そして，被告製品１は，「白色顔料として酸化チタン，着色顔料として酸化金属又はカーボンブラック，石灰，アクリル樹脂エマルション，メチルセルロース及び水を含有する着色漆喰組成物」であること，被告製品１が含有する「白色顔料として酸化チタン」，「着色顔料として酸化金属またはカーボンブラック」，「石灰」，「アクリル樹脂エマルション」及び「水」が，それぞれ本件特許発明２－１及び同２－２の「白色顔料（酸化チタン）」，「着色顔料として酸化金属またはカーボンブラック」，「石灰」，「結合剤」及び「水」に相当することは，当事者間に争いがない。よって，被告製品１は，本件特許発明２－１及び同２－２のいずれの関係においても，「その方法の使用に用いる物」及び「その発明による課題の解決に不可欠なもの」に該当する。
なお，被告は，被告製品１に酸化チタンを配合するのは，光触媒機能を利用するためであり，「着色漆喰塗膜の色飛びまたは色飛びによる白色化を抑制する方法」（構成要件Ａ２）は使用していない旨主張するが，原告は，被告が本件特許発明２の方法を使用したと主張しているのではなく，同方法に使用する被告製品１の製造販売等が本件特許権２の間接侵害を構成すると主張しているのであり，被告の上記主張は失当である。(2)「その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用い
られることを知りながら」
被告は，平成２３年１月１７日，原告から，本件特許発明２が特許発明であること，被告製品１が本件特許発明２の実施に用いられるものであることを記載した照会書と題する書面を受領した（甲６の１・２）のであるから，同日以降の被告製品１の製造販売等については，「その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら」（特許法１０１条５号）のものであったといえる。
(3)小括
以上より，平成２３年１月１７日以降の被告による被告製品１の製造販売等は，本件特許発明２－１及び同２－２との関係において，特許法１０１条５号の規定する各要件を充足するものであり，本件特許権２の間接侵害を構成するものといえる。
(4)差止め等の要否及び範囲
被告は，平成２４年８月１日以降，被告製品１の製造販売を行っていないと主張するが，本件訴訟係属以前からの経緯等に照らし，被告が被告製品１又はこれと同一構成の製品を製造販売等するおそれのあることは，前記２で述べたのと同様であり，被告製品１又はこれと同一構成の製品の在庫が残存している可能性も否定できないから，別紙被告製品目録１の構成欄記載の構成を具備する製品の製造販売等の差止め及び廃棄の必要性が認められる。
４争点１－４（原告の損害）について
(1)本件特許権１の侵害による損害について
ア特許法１０２条２項を適用するための前提事情の有無証拠（甲２９，３０，４２～４７，５９）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，損害額算定対象期間の始期である平成１９年２月９日以前から他社ブランドの着色漆喰組成物の製造において，本件特許発明１の発明を実施してその着色安定化を行っており，その過程を経た着色漆喰組成物を販売していることが認められるが，かかる着色漆喰組成物が，製造工程において本件特許権１の侵害があった被告製品１と市場において競業していたことは明らかである。
なお，原告は，平成１９年５月２９日までは独占的通常実施権者の地位にあり，この権利を侵害されたことによる不法行為を主張するものであるが，独占的通常実施権侵害による損害額を算定するに当たっても，特許法１０２条２項が類推適用されるものと解される。
したがって，原告は，被告の本件特許権１等の侵害により損害を被っており，かつ，特許法１０２条２項を適用（独占的通常実施権侵害の期間においては類推適用。以下，同旨の記載は省略する。）して損害額を算定することができると解される。
イ被告製品１の販売利益を本件特許権１等の侵害による「利益」といえ
るか
原告は，特許法１０２条２項の適用に当たり，被告が被告製品１の販売によって得た利益を，本件特許権１等の侵害により被告の得た利益（特許法１０２条２項）として主張している。ところが，本件特許発明１は，前記２で論じたとおり，物を生産する方法の発明ではなく，単純方法の発明であるため，被告製品１が当該方法を使用した着色漆喰組成物であっても，その販売は本件特許発明１の実施ではなく，本件特許権１等の侵害を構成するものではない。そのため，被告が被告製品１の販売によって得た利益を，本件特許権１等の侵害により得た利益といえるかが問題となる。しかし，本件特許発明１は，着色漆喰組成物の着色を安定化させるという作用効果を有するものである。すなわち，本件明細書１にも記載されているとおり，従来の着色漆喰組成物には，「着色剤は石灰中に均一に分散しにくく，また混合しても色分かれが生じやすく，それが着色漆喰塗膜の色むらの原因となる・・・。さらに石灰はアルカリ性の高い物質であるため，その存在下では着色剤の安定性が悪く容易に色褪せや色飛びしてしまうこと，その結果，塗膜の色むらが助長される」（段落【０００４】）との課題があったが，本件特許発明１を使用することにより，「漆喰組成物を均一に着色することができ，しかも不均一な色飛びを抑制して色むらを生じない着色塗膜が形成できる」（段落【０００８】）というのであり，その作用効果は実験によっても裏付けられている（甲１７～１９）。塗壁材としての用途を有する着色漆喰組成物にとって，その着色を均一かつ安定的にし，当該漆喰組成物の使用時に形成される着色漆喰塗膜の色むらを防止できるということは，塗壁材としての有用性を高めるもので，その商品価値に直結する作用効果といえる。
本件特許発明１の有するこのような作用効果を考えれば，被告が本件特許発明１を実施したことによる経済的価値は，これによって均一かつ安定的な着色を実現した被告製品１の販売利益として現れているといえ，そのため，本件においては，被告製品１の販売による利益をもって，本件特許権１等の侵害により被告の得た利益ということができると解される。
ウ侵害行為により被告が得た利益
そして，本件において，「利益」（特許法１０２条２項）として，被告製品１の販売によって得た利益を算定するには，被告製品１の売上高から，その製造に要した費用である製造原価を控除（製造原価を控除することについては原告も争うところではない。ただし，製造原価の額に争いがある。）の上，販売費及び一般管理費については，変動費のみを控除するのが相当と解される。


(ア)被告製品１の売上高から製造原価を控除した額被告提出の商品別売上統計表と題する証拠（乙１７～２０，４５，４６）によれば，被告は，本件特許１の設定登録後である平成１９年２月９日から被告製品の製造販売を中止した平成２４年７月３１日までの間，被告製品１の販売により，●●●●●●●●●円を売り上げ，●●●●●●●●●円のいわゆる粗利（売上高から製造原価を控除した額。別紙販売費及び一般管理費計算表の「被告製品１粗利額（修正前）（Ｂ）」の合計額欄に記載の金額である。）を得たことが認められる。この点，被告は，商品別売上統計表には，前年度の実績に基づいて計算した製造原価を控除した粗利が記載されており，正確には決算時に再計算をした別紙粗利額計算表記載の金額によるべきである旨主張する。しかし，一般論として，速報性が要求される管理会計上の利益値が，決算時に算定される利益値と異なり得ることは確かだが，別紙粗利額計算表記載の金額は，客観的証拠による裏付けが全くなく，これを正確な粗利額として採用することはできない。
(イ)他に控除すべき費用
被告は，「利益」（特許法１０２条２項）の算定に当たり，販売費及び一般管理費も全て一律に控除すべきである旨主張するが，前記のとおり，販売費及び一般管理費については，変動費のみを控除するのが相当であり，到底採用できない主張である。また，被告は，被告製品１の開発に要した費用（平成１９年２月よりも前に支出された）●●●●●●●●●円も控除すべきである旨主張するが，同様の理由により控除は相当でなく，この主張も採用できない。
被告は，販売費及び一般管理費を一律に控除することができないにしても，被告製品１のサンプル製作費●●●●●●●●円，カタログ等製作費●●●●●●●●円及び広告掲載費●●●●●●●●円は控除すべきである旨主張するが，このうちサンプル製作費については，かかる支出がされたことを認めるに足りる証拠がない。一方，証拠（乙５５，５７，６５，６６，６９，７０，７７，７８）によれば，被告製品１のカタログ等製作費として●●●●●●●●円を，また，証拠（乙５５～６５，６７，６８，７０～７５）によれば，被告製品１の広告掲載費として●●●●●●●●円をそれぞれ被告が支出したことが認められる。このようなカタログや広告などによる広告宣伝活動は，被告製品１の周知度を向上させると共に，被告製品１のように外観からその特徴などを理解することができない製品にとっては，顧客，特に新規の顧客に対して製品の特徴や有用性を伝える手段としても，重要な役割を果たすものといえる。そのため，それら費用の合計●●●●●●●●円は，被告製品１の売上高との関係において，変動費に当たるといえる。
(ウ)小括
以上より，本件特許権１等の侵害により被告の得た利益は，５６９７万０４２７円（＝●●●●●●●●●円－●●●●●●●●円）である。
エ寄与度
特許法１０２条２項により，特許権（あるいは独占的通常実施権）を侵害した者がその侵害行為により利益を受けているときは，その利益の額が損害額と推定されるが，特許発明の実施が当該利益に寄与した度合によっては，上記損害額の推定の一部が覆滅されるものと解される。この点，前記イでも論じたとおり，本件特許発明１は，着色漆喰組成物の着色を均一かつ安定的にし，当該漆喰組成物の使用時に形成される着色漆喰塗膜の色むらを防止するという作用効果を有する。これは，塗壁材としての用途を有する着色漆喰組成物にとって，その有用性を高め，商品価値に直結するものであり，被告製品１の販売による利益に寄与していることは確かである。
しかし，本件特許発明１は，物の発明でも，物を生産する発明の方法でもなく，単純方法の発明であるから，物の販売による利益への寄与度については，低く評価せざるを得ない。
また，被告製品１を紹介するウェブサイト（甲２５）及びカタログ（甲２６）は，本件特許発明１で特定されている含有成分やそれに伴う着色の均一性や安定性，製品使用時に形成される着色漆喰塗膜の色むら防止といった作用効果を，被告製品１の特徴として挙げていなかった。むしろ，それらウェブサイトやカタログは，被告製品１につき，漆喰が有する調湿機能などを基本としつつ，酸化チタンを配合することによる防臭機能や，銀イオンを含有することによる抗菌機能などを特徴として強調しており，この点が現に一定の需要を喚起したこともうかがわれる（乙５０～５２）。以上の事情に加え，競業他者の存在（甲３３，乙１２，１３）も考慮し，６０％の範囲で，特許法１０２条２項の推定が覆滅されると認めるのが相当である。
なお，被告は，被告製品１の販売による利益には，被告の信用や顧客との信頼関係の寄与が大きい旨主張するが，前記ウ記載のカタログ等の製作や広告掲載のほか，被告において，その信用を高めるためにいかなる活動を行ったのか具体的かつ客観的に裏付ける証拠はない。被告の営業活動については，既に広告宣伝に要する費用として粗利の１割を超す額を利益から控除しているのであり，寄与度としてさらに考慮すべき事情を認めることはできない。
また，被告は，平成２４年８月に被告製品１の製造を中止し，石灰を含有しない製品へと設計変更した後，着色安定化作用はむしろ高まり，設計変更前と比べて売上げの減少も見られない（乙５３，５４，７９～８７）とも主張するが，着色安定化作用の有無及び違いの程度を裏付けるに足りる証拠はない上，設計変更後の売上げがどのようにして維持されたかの具体的経過も明らかでなく，本件特許発明１の寄与度が低いことを示す事情とはいえない。
したがって，特許法１０２条２項により，本件特許権１等の侵害によって原告が被った損害額（逸失利益）は，２２７８万８１７０円（＝５６９７万０４２７円×（１－０．６），１円未満切捨て）と算定される。
(2)本件特許権２の侵害による損害について
原告は，本件特許２が設定登録された平成１９年６月２９日以降，被告製品１の製造販売が中止された平成２４年７月３１日までの期間，つまり，本件特許権１の侵害と本件特許権２の侵害とが重複する期間については，特許法１０２条２項のもと，いずれか高く算定される方法により損害額を認定すべきである旨主張する。


ところで，本件特許発明２－１及び同２－２は，着色漆喰組成物によって形成される着色漆喰塗膜の色飛びまたは色飛びによる白色化を抑制するとの作用効果を有する。すなわち，本件明細書２にも記載されているとおり，従来の着色漆喰物には，「一般に着色剤は石灰中で均一に分散されにくいため石灰に配合した場合に色分かれを生じやすく，これが着色漆喰塗膜の色むらの原因となる」（段落【０００４】）との課題があったが，着色漆喰組成物の含有成分を本件特許発明２－１及び同２－２で特定されるとおりとすることにより，「漆喰組成物を均一かつ安定に着色することができ」，「・・・当該着色方法によると，塗膜を形成した場合でも色飛びや色むらが有意に抑制され」（段落【００１０】）るというものである。つまり，本件特許権２の間接侵害により被告製品１が備える作用効果と商品価値，それに伴って被告が得た経済的利益は，本件特許権１の侵害によるものと実質において異なるところはない。また，本件特許発明２－１及び同２－２は，単純方法の発明であり，しかも被告製品１の製造販売はその特許権を直接侵害するものではなく，間接侵害するにとどまるため，物の発明に係る特許権や物を生産する方法の発明に係る特許権を直接侵害する場合と比べ，販売による利益への寄与度を低く評価せざるを得ない点も，本件特許権１と同様である。
そのため，本件特許権２の侵害による損害額は，既に本件特許権１の侵害による損害額の算定において評価し尽くされているというべきであり，別途の計算をするまでもなく，本件特許権１等及び本件特許権２の侵害による損害額（逸失利益）は，前記(1)で算定された２２７８万８１７０円である。
(3)弁護士費用
前記(1)及び(2)で認定した損害額，差止請求についても認容すべきこと，本件訴訟の難易度など諸般の事情を考慮し，原告の負担する弁護士費用は，４００万円の範囲で本件特許権１等及び本件特許権２の侵害と相当因果関係のある損害と認められる。
(4)損害額の合計
以上より，本件特許権１等及び本件特許権２の侵害によって原告が被った損害額の合計は２６７８万８１７０円である。
なお，原告は，平成２３年５月２９日までに発生した損害については同日から，同月３０日から平成２４年７月３１日までに生じた損害については同日からの遅延損害金を請求しているが，各期間の損害は，上記合計損害額を各期間の被告製品１の粗利によって案分することで算定するのが相当である。
被告製品１の粗利は，平成１９年２月９日から平成２３年５月２９日までが５２００万５２９６円（乙１７～２１），同月３０日から平成２４年７月３１日までが１３０３万３４４０円（乙２１，４５，４６）であるところ，これら金額で２６７８万８１７０円を案分すると，平成２３年５月２９日までに発生した損害は２１４１万９９５４円（１円未満四捨五入），同月３０日から平成２４年７月３１日までに発生した損害は５３６万８２１６円（１円未満四捨五入）と算定される。
５争点２－１（不正競争行為（不正競争防止法２条１項１３号）該当性）
について
被告が製造販売していた被告製品２は，商品名を「しっくいＨＲ」（被告表示２）とするものであるが，石灰を含有していなかった。また，被告は，被告製品１と同じ「しっくいペイントＡｇ＋」（被告表示１）の商品名で，石灰を含有しない内装左官仕上材（被告製品１’）を製造販売したことがある。このように石灰を含有しない製品について，「しっくい」の文字を含む商品名である被告表示１又は被告表示２を付することが，不正競争防止法２条１項１３号の定める不正競争行為（品質等誤認惹起行為）に当たるかを，以下検討する。
(1)漆喰の意味
掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，「漆喰」の用語について，以下の事実が認められる。
漆喰について，法令上の定義はないが，日本漆喰協会では，漆喰を消石灰あるいはドロマイトプラスターを主たる固化剤とする塗壁材料（屋根漆喰も含む）で，全重量比で消石灰及びドロマイトプラスターの重量が３０％以上のものと定義している（乙１０）。日本漆喰協会会長が用語監修をした書籍も，漆喰とは消石灰を原料とする塗壁材であり，「漆喰」という言葉が「石灰」という言葉の唐音に当て字されたものと言われている旨説明するほか，石灰石にマグネシウムなどが化合したドロマイトを原料とする左官材をドロマイト漆喰と呼ぶ旨説明しており（甲３３），他の建築関連の文献やウェブサイトにも同旨の記載がある（甲３４，５６，５７，乙３）。
また，「広辞苑（第４版）」（岩波書店）において，「（「石灰」の唐音という）わが国独特の塗壁材料。消石灰にふのり・苦汁などを加え，これに糸屑・粘土などを配合して練ったもの。広義には，石膏・石灰・セメントなどをそのまま，または砂などをまぜて作ったモルタル漆喰をもいう。白土。」と説明されている（乙９）ほか，「日本国語大辞典（第２版）」（小学館）などにおいても，漆喰は「石灰」の唐音であるなど同旨の記載がされている（甲５５，５８）。
(2)市場の実情
被告は，市場の実情としては，上記(1)で認定の定義などに該当しない製品も，石灰を原料とする塗壁材たる漆喰と同様の機能を備えているものは，漆喰として扱われ，表示されている旨主張する。
しかし，その根拠とする製品のうち「アレスシックイ」（乙１１）は，消石灰を含有する製品であり，被告主張の根拠になるものではない。また，商品名を「水性しっくい風かべ塗料」とする製品（乙１２）は，石灰を含有するか否かが不明である上，「風」の文字を「しっくい」の後に加えることで，漆喰そのものではないことを示唆しているため，やはり被告主張の根拠とはならない。一方，商品名を「漆喰美人」とする製品（乙１３）は，石灰を含有していないにもかかわらず，「漆喰」の文字を含む商品名が付されているが，同製品に係るウェブサイトでは，同製品について，「漆喰のように美しく」，「漆喰より調湿する素材にしたかった」など，同製品が漆喰ではないことを前提とした説明がされており，石灰を含有しなければ漆喰ではないとの理解に立っているといえる。他に被告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。
(3)「しっくい」の文字を含む商品名が品質等について誤認させるような
表示に当たるか


上記(1)及び(2)の事情に照らせば，被告製品１’及び被告製品２の需要者及び取引者は，商品名に「しっくい」の文字が含まれていれば，「しっくい風」など漆喰そのものでないことを示す文字等と一体の場合でない限り，石灰又はドロマイトプラスターを含有するものと認識するのが通常と考えられる。
ところが，被告製品２は，その具体的成分は必ずしも明らかでないものの，石灰又はドロマイトプラスターを含有するものでない（弁論の全趣旨）にもかかわらず，「しっくい」の文字を含み，かつ，漆喰そのものでないことを示す文字等を含まない「しっくいＨＲ」との表示（被告表示２）が付されていた。そのため，被告は，需要者及び取引者に対し，石灰又はドロマイトプラスターを含有する製品である旨その内容について誤認させるような表示をしたといえるから，不正競争防止法２条１項１３号の定める不正競争行為を行ったといえる。
また，被告は，やはり石灰又はドロマイトプラスターを含有するものでない被告製品１’に，「しっくい」の文字を含み，かつ，漆喰そのものでないことを示す文字等を含まない「しっくいペイントＡｇ＋」との表示（被告表示１）を付したものである。この行為も，需要者及び取引者に対し，石灰又はドロマイトプラスターを含有する製品である旨その内容について誤認させるような表示をしたものとして，不正競争防止法２条１項１３号の定める不正競争行為に当たるといえる。
６争点２－２（原告は不正競争によって営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者か）について
証拠（甲２９，３０，４２～４７，５９）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，被告製品１’及び被告製品２と市場において競業する製品を製造，販売していることが認められるところ，被告の前記５の不正競争行為によって，「営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（不正競争防止法３条１項）に該当する。したがって，原告は，被告に対し，不正競争行為の差止めを請求することができる地位を有する。ところで，被告は，被告表示２を付した製品について，平成２４年８月１日ころ以降，販売をしていないと主張するが，本件訴訟における被告の主張内容，経過などからして，なお侵害のおそれは消失しておらず，また，被告表示２を付した製品の在庫が残存している可能性も否定できないため，差止め及び廃棄の必要性が認められる。
また，被告による被告表示１を付した被告製品１’の販売は，平成２２年９月の試験的な販売のみにとどまり，平成２４年８月１日以降は，被告表示１の使用自体が行われていないが，原告に対する平成２３年３月２５日付けの書面において，被告表示１を付した製品につき，「今後はまったく『石灰』を含まない配合とすることといたしました。」と述べていた（甲１１）ことのほか，本件訴訟における被告の主張内容，経過などからして，なお侵害のおそれは消失しておらず，やはり差止めの必要性が認められる。ただし，原告は，内装仕上材の構成を特に限定することなく，被告表示１の使用を差し止めるよう求めているが，不正競争防止法２条１項１３号の定める不正競争行為に当たるのは，あくまで石灰又はドロマイトプラスターを含有しない内装仕上材について，被告表示１を使用することであり，石灰を含有する被告製品１に被告表示１を使用することが不正競争防止法上禁じられるわけではない。そのため，被告表示１に係る差止めについては，その対象を「石灰を含有しない内装仕上材」と限定するのが相当である（一方，被告表示２については，一貫して石灰又はドロマイトプラスターを含有しない製品に使用されていたものであるから，対象製品の構成を主文において限定する必要はない。）。
７結論
以上の次第で，本件特許権１が物を生産する方法の発明であることを前提とする請求の趣旨１の(1)及び(2)の請求は理由がないが，本件特許権１が単純な方法の発明であることを前提とする請求の趣旨１の(3)の予備的請求は理由があるから認容し（主文第１項），本件特許権２の間接侵害に基づく請求の趣旨２の(1)及び(2)の請求は，原告が被告製品目録１として特定した製品のうち，被告製品１（「しっくいペイントＡｇ＋」の商品名を有するもの）についてのみ認容し（主文第２項，第３項），請求の趣旨３の損害賠償請求については主文第４項の限度で認容し，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為を理由とする請求の趣旨４の(1)ないし(3)の請求については，被告表示２を付した被告製品２については理由があるが（主文第６項，第７項），被告表示１を付した内装仕上材については，石灰を含有しないものについてのみ理由があるから，その限度で認容し（主文第５項），その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担については主文第９項のとおり，仮執行の宣言については主文第１０項のとおり定めることとする。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官        谷          有    恒
裁判官        松阿彌         隆
裁判官        松    川    充    康
被告方法目録１
消石灰を含有する白色成分，着色顔料である無機系顔料，アクリル樹脂エマルション及び水を含有する着色漆喰組成物の着色安定化方法であって，当該着色漆喰組成物がメチルセルロースを含有し，上記白色成分として消石灰と酸化チタンを組み合わせて用いることを特徴とする方法。
被告方法目録２
消石灰，アクリル樹脂エマルション及び水を含有する着色漆喰組成物によって形成される着色漆喰塗膜の色飛びまたは色飛びによる白色化を抑制する方法であって，上記漆喰組成物の着色に白色顔料として酸化チタンと着色顔料として酸化金属またはカーボンブラックを組み合わせて用いる方法。
被告製品目録１
１商品名
「しっくいペイントＡｇ＋」
ただし，上記商品名は，対象を限定する趣旨ではなく，補充的に説明するものであり，下記２記載の構成を有する着色漆喰組成物であれば，上記商品名のものに限定されない。
２構成
白色顔料として酸化チタン，着色顔料として酸化金属またはカーボンブラック，石灰，アクリル樹脂エマルション，メチルセルロース及び水を含有する着色漆喰組成物。
被告表示目録１
しっくいペイントＡｇ＋
被告表示目録２
しっくいＨＲ


平成２６年８月６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１００２８号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第４２４５７号
口頭弁論終結日平成２６年７月２日
判     決
控訴人      大一電   機産業   株式会   社訴訟代理人弁護士      三      木      浩太    郎同                        早    川    尚    志
被控訴人     株式会   社エレ   クス
（以下「被控訴人会社」という。）
被控訴人                     Ｙ１（以下「被控訴人Ｙ１」という。）
被控訴人                     Ｙ２（以下「被控訴人Ｙ２」という。
被控訴人                     Ｙ３（以下「被控訴人Ｙ３」という。）
上記４名訴訟代理人弁護士小      原              望同                   古    川    智    祥同                        飯    塚    一    雄同                        岡    井    加女    代同                        増    田    哲    也同                        松    井    紗    保
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，金銭請求に係る控訴人敗訴部分を取り消す。２被控訴人Ｙ１は，控訴人に対し，２億円及びこれに対する平成２３年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人会社は，控訴人に対し，被控訴人Ｙ１と連帯して，１億円及びこれに対する平成２３年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人Ｙ２は，控訴人に対し，被控訴人Ｙ１及び被控訴人会社と連帯して，５０００万円及びこれに対する平成２３年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被控訴人Ｙ３は，控訴人に対し，被控訴人Ｙ１及び被控訴人会社と連帯して，５０００万円及びこれに対する平成２３年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人会社並びに控訴人の従業員であった被控訴人Ｙ１，被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３（以下，当該３名を併せて「被控訴人元従業員ら」という。）に対し，控訴人は，パチンコ・スロット用の呼出ランプ「デー太郎ランプシリーズ」（以下「原告製品」という場合がある。）を開発・製造するための技術情報として，「デー太郎ランプＸ（エックス）」を機能させるために作成されたソースプログラム（以下「原告ソースプログラム」という。），「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」の電気設計図面（パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図，代表灯中継器回路図を含む。以下「原告図面」という。）及び電子部品データベース（以下「原告データベース」という。また，原告ソースプログラム，原告図面及び原告データベースを併せて「原告技術情報」という。）を有しており，原告技術情報が営業秘密に当たるとした上で，被控訴人会社は，被控訴人Ｙ１が指示し，被控訴人Ｙ２が原告ソースプログラムを，被控訴人Ｙ３が原告図面及び原告データベースをそれぞれ控訴人の承諾なく持ち出したことを知って，原告技術情報を取得したものであって，被
対象製品
（以下，併せて「被告製品」といい，個別に特定する場合には「イ号製品」，「ロ号製品」という。）は，原告ソースプログラムの一部を改変して作成した原判
対象プログラム（以下，併せて「被告プログ


ラム」といい，そのソースプログラム及びオブジェクトプログラムを「被告ソースプログラム」「被告オブジェクトプログラム」という。また，個別に特定する場合には「イ号プログラム」，「ロ号プログラム」という。）をインストールし，原告図面及び原告データベースを使用して開発されたものであるから，被控訴人会社は，控訴人の営業秘密を不正取得行為が介在したことを知って取得・使用するとともに，原告ソースプログラムの著作権（複製権・翻案権）を侵害し，また，被控訴人Ｙ１は，雇用契約上の信義誠実義務に違反して控訴人従業員の引抜行為を行ったなどと主張して，①被控訴人会社に対し，㋐不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，被告製品の製造，販売又は販売の申出の禁止（請求の趣旨１項），㋑同法３条２項に基づく廃棄請求として，被告製品の廃棄（請求の趣旨２項），②被控訴人会社に対し，㋐著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，被告プログラムの複製の禁止（請求の趣旨３項），㋑同法１１２条２項に基づく廃棄請求として，被告プログラムを記憶させた記憶媒体の廃棄（請求の趣旨４項），③被控訴人会社，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２に対し，不正競争防止法４条（同法５条２項による推定）又は不法行為（著作権法１１４条２項による推定），更に被控訴人Ｙ２につき債務不履行に基づき，原告ソースプログラムに係る損害賠償請求として，４億９０００万円の一部である５０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である被控訴人会社につき平成２３年１月２８日，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２につき同月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払（請求の趣旨５項），④被控訴人会社，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ３に対し，不正競争防止法４条（同法５条２項による推定），更に被控訴人Ｙ３につき債務不履行に基づき，原告図面及び原告データベースに係る損害賠償請求として，４億９０００万円の一部である５０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である被控訴人会社につき平成２３年１月２８日，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ３につき同月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払（請求の趣旨６項），⑤被控訴人Ｙ１に対し，雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づく損害賠償請求として，４億円の一部である１億円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２３年１月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払（請求の趣旨７項）を求める事案である。原判決は，被控訴人らの不正競争行為は認められず，被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３が労働契約上の守秘義務に違反したとはいえず同被控訴人らの債務不履行も認められないから，不正競争防止法３条に基づく差止・廃棄請求，原告ソースプログラムに係る損害賠償請求のうち不正競争防止法４条及び被控訴人Ｙ２につき債務不履行に基づくもの，並びに原告図面及び原告データベースに係る損害賠償請求は，いずれも理由がない旨，原告ソースプログラムに係る著作権侵害は認められないから，著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求及び原告ソースプログラムに係る損害賠償請求のうち不法行為に基づくものは，いずれも理由がない旨，被控訴人Ｙ１の控訴人従業員に対する勧誘行為があったとしても，当該行為が違法であるとは認められず，雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない旨を判示して，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が，これを不服として，控訴の趣旨２ないし５項（請求の趣旨５ないし７項に相当する。）記載の金員の支払を求める限度で控訴したものである。
２前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
当事者
ア控訴人
控訴人は，昭和４６年に創業し，昭和５６年に設立された株式会社であり，遊技場向け電子制御機器の製造，販売等を行っている。
イ被控訴人会社
被控訴人会社は，平成２１年２月５日に設立された株式会社であり，遊技場向け電子制御機器としてパチンコ・スロット用の呼出ランプ等の製造，販売等を行っている。
ウ被控訴人元従業員ら
被控訴人Ｙ１は，平成７年４月１日から平成２０年７月２０日まで，控訴人の従業員として勤務した後（最後の役職は営業部長），被控訴人会社を設立し，被控訴人会社の代表取締役に就任している。
被控訴人Ｙ２は，平成１５年１２月２１日から平成２０年９月２０日まで，控訴人の従業員として勤務し，退職時当時は，開発部プログラム設計担当であった。被控訴人Ｙ２は，控訴人に就職するに際して，「従業員として入社のうえは，次の事項を誓約し，厳守することを確認する。…（中略）…ニ．業務上の機密は，在職中はもとより退職後といえども一切漏洩しないこと。」との誓約事項が記載された平成１５年１２月２１日付け労働契約書（甲３の２）に署名・捺印の上，控訴人に交付した。被控訴人Ｙ２は，控訴人を退職した後，現在は，被控訴人会社の名古屋営業所において業務を行っている。
被控訴人Ｙ３は，平成１５年８月１日から平成２０年９月２０日まで，控訴人の従業員として勤務し，退職時当時は，開発部回路設計担当であった。被控訴人Ｙ３は，控訴人に就職するに際して，「従業員として入社のうえは，次の事項を誓約し，厳守することを確認する。…（中略）…ニ．業務上の機密は，在職中はもとより退職後といえども一切漏洩しないこと。」との誓約事項が記載された平成１５年８月１日付け労働契約書（甲３の３）に署名・捺印の上，控訴人に交付した。被控訴人Ｙ３は，控訴人を退職した後，現在は，被控訴人会社の名古屋営業所において業務を行っている。
控訴人の技術上の情報
控訴人は，平成７年４月から平成２０年９月まで，原告製品を開発し，その開発・製造のための技術情報として原告技術情報を有している。
被告製品の製造販売
被控訴人会社は，被告製品を製造・販売（販売の申出を含む。）しており，イ号製品は平成２１年４月１日に販売が開始された（弁論の全趣旨）。
３争点
被控訴人らの不正競争行為の有無（争点１）


ア原告技術情報が営業秘密に当たるか（争点１－１）イ被控訴人らが原告技術情報を不正に取得したか（争点１－２）ウ被控訴人会社が原告技術情報を使用したか（争点１－３）被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３の債務不履行の有無（争点２）原告ソースプログラムに係る著作権侵害の有無（争点３）
原告技術情報に係る損害賠償請求の損害額（争点４）
被控訴人Ｙ１に対する雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づ
く損害賠償請求の成否及び損害額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１被控訴人らの不正競争行為の有無（争点１）
原告技術情報が営業秘密に当たるか（争点１－１）
（控訴人の主張）
ア原告技術情報の特定
原告技術情報は，原告ソースプログラム，原告図面（「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」電気回路図（甲３０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１），代表灯中継器回路図（甲３６の１））及び原告データベースである。
イ秘密管理性
原告技術情報は，控訴人において，出入りが制限された事業所内で，守秘義務を負う技術者等の特定の従業員のみがアクセス可能な状態で保管されていた。また，従業員は，原告技術情報を含む技術上の情報が秘匿性を有する性質のものであることを認識していた。具体的には，プログラムに関しては，専用の開発環境により作成されたバイナリファイルのみを配布可能とし，ソースコード（原告ソースプログラムを含む。）の配布を禁止していた。
図面及びデータベースについては，日頃から，開発で作成された図面等の元データの重要性を教育し，以下の管理を被控訴人Ｙ３及びＡ（以下「Ａ」という。）を中心とする特定の従業員６人にさせていた。開発で作成された図面及び部品データベース等の元データ（原告図面及び原告データベースを含む。）は，原則として開発部以外への配布を禁止していた。
開発部から配布する図面（原告図面及び原告データベースを含む。）の種類及び配布先を「出図管理表」という書類により，管理させていた。開発部から配布される図面は，元データではなく閲覧専用とするためにＰＤＦ化し，パスワードによりロックをした後，開発部以外へ配布していた。ただし，閲覧のみでは製品の製作に不都合が生ずるデータに関してのみ限定的に元データの配布を許可していた。
電気設計図面のうち，閲覧専用のＰＤＦ化されたデータに関しては，社内ネットワーク上の「品質管理部」が管理するフォルダ内に保存されていた。また，修正及び複製可能な元データに関しては対象製品の開発担当者のローカルなフォルダ（別のコンピュータから閲覧不可能なフォルダ）に保存されていた。
電子部品データベースに関しては，社内ネットワーク上の「開発部」が管理するフォルダ内に保存されていたが，専用のソフトがインストールされており，かつ電子部品データベースにアクセスするための設定がされた４人のコンピュータ以外はその内容にアクセスできない状態であった。
ウ有用性及び非公知性
原告技術情報は，控訴人の技術者が時間と労力を費やして作成したものであり，製品製造のために不可欠な情報を提供するものであって，控訴人が営業活動により経済活動をするために役立つものである。原告技術情報は公然と知られていない。
（被控訴人らの主張）
ア控訴人の主張   は否認する。同及びウは否認ないし知らない。イ控訴人保有のデータのうち，経理関係のデータは特定の従業員のみがアクセス可能な状態であったが，原告技術情報は，控訴人の従業員であれば誰でも閲覧，コピー又は削除可能であった。また，原告技術情報には，機密事項である旨の記載がなく，これが客観的に機密事項であることの認識可能性はなかった。
被控訴人元従業員らがデータの重要性を具体的に知らされた事実はない。図面の種類や配布先が特定・管理されあるいは把握されていた事実や，原告技術情報について開発部以外への配布が禁止されていた事実はない。被控訴人元従業員らは，ＰＤＦ化されたデータについては日常的に外部に配布されていたと記憶している。電子部品データベース以外の原告技術情報は，開発部以外の他部門でも制限なくアクセス可能であった。プログラムについても，配布が禁止されていた事実はなく，被控訴人元従業員らには控訴人が開発部以外への配布を禁止していたとの認識はない。ウ「出図管理表」（甲２４の１～９）は，製造委託先や社内の部署等に配付している図面の版（バージョン）をそろえるという意味での「管理」をするための帳表であり，情報の部外流出，社外流出を防ぐ趣旨のものではなかった。控訴人では，図面を製造委託先や社内の部署等に配付していたが，配付したタイミングにより図面の配布先（出図先）で保有する図面の版（バージョン）が揃わずに混乱を来したことがあった。そのため，「出図管理表」で，出図先にどの図面のどのバージョンが配布されているかを把握し，図面について何れの場所でも同じ版（バージョン）が配布されているようにしたのである（出図管理表を用いて版の管理をすることを考案したのは被控訴人Ｙ３である。）。
被控訴人らが原告技術情報を不正に取得したか（争点１－２）
（控訴人の主張）
被控訴人Ｙ２は，控訴人を退職するに先立ち，原告ソースプログラムを控訴人の承諾なく持ち出し，不正の手段により取得した。被控訴人Ｙ３は，控訴人を退職するに先立ち，原告図面及び原告データベースを控訴人の承諾なく持ち出し，不正の手段により取得した。被控訴人Ｙ１は，上記の各行為を指示した。
被控訴人会社の代表者である被控訴人Ｙ１は，原告技術情報が控訴人の承諾なく取得されたものであることを知って取得したのであり，不正取得行為が介在したことを知って取得した。
（被控訴人らの主張）
否認する。
被控訴人会社が原告技術情報を使用したか（争点１－３）
（控訴人の主張）
ア使用の概要
被控訴人Ｙ２は，控訴人の承諾なく持ち出した原告ソースプログラムに基づき，その一部を改変して被告ソースプログラムを作成し，これをコンパイル等して被告オブジェクトプログラムを作成した。被控訴人Ｙ２は，被告オブジェクトプログラムを被告製品にインストールした。被控訴人Ｙ３は，控訴人の承諾なく持ち出した原告図面及び原告データベースに基づき，これを使用して，被告製品を開発した。
イ原告ソースプログラムの使用
以下の原告ソースプログラムとイ号ソースプログラムの類似性によれば，イ号オブジェクトプログラムは，被控訴人Ｙ２が控訴人の承諾なく持ち出した原告ソースプログラムに基づき，これを使用して作成されたことが確実である。
ランダムな１２桁の文字列が完全に一致すること


控訴人は，遊技台の情報を表示させるためのＬＥＤ（「７セグ」）の発光パターンとして，「0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,a,b,c,d,E,F」に加えて，新製品を開発する機会に控訴人独自の変数をランダムに加えてきた。控訴人がランダムに加えた変数は「,,-,P,r,o,n.L,A,I,t,u,U」（以下「本件１２桁の文字列」という。）であり，１２桁（１２バイト）に及ぶが，このランダムな変数がそのままイ号オブジェクトプログラムの解析から検出された（甲１５の５頁）。本件１２桁の文字列は，控訴人の製品開発に合わせて偶然にプログラムに組み込まれたものであり，他のプログラマが偶然これと一致する文字列を思い付くことはあり得ない。
リモコン制御の時間判定の定数が一致していること
リモコン制御処理は，ユーザのリモコン操作に対して，判定処理を実行するが，その場合，制御装置のどのカウンタを用いてどの程度の長さの定数で，リモコンからの入力信号の判断を行うかが問題となる。このカウンタの処理をどのように行うのかについては，プログラマが経験に基づき設計する事項であり，唯一の法則があるわけではない。かかる定数の組合せは無数に存在しており，その中からプログラマは知識と経験に基づいて設計する。
イ号オブジェクトプログラムを解析した結果，偶然では決して一致することのない時間判定のための定数がほとんど一致しており，時間判定に用いる定数としての（80,100），（15,25,48）及び（12,20,24,32）が全て一致している（甲１６の３頁，４頁，６頁）。
最後尾の「32」はビット数を表しているが，この「32」も数ある赤外線リモコンのフォーマットの中から「ＮＥＣフォーマット」と呼ばれるフォーマットを採用したことにより，この位置に「32」が位置するのであり，必ずしも一致するというものではない。
ポートの制御について処理が類似していること等
パチンコ又はパチスロに接続した際，どちらが接続されたのかを自動認識する処理を「デー太郎ランプＸ」では，ポート５３，５４，５６及び５７で行っているが，かかる処理についても類似する処理が多数存在している（甲１７）。
ａ「デー太郎ランプＸ」では，遊技台の出力情報を取得するための外部装置として入力変換器（パチンコ用）又は集中分配器（スロット用）を備えている。これらの外部装置をデー太郎ランプＸに接続した際，プログラムにより，どちらが接続されたのかを自動認識する。このような独特な構成を実現するための原告ソースプログラムの「inp_into_ps関数」について，イ号オブジェクトプログラムを解析した結果，両者の間には偶然では存在しないはずの多くの同一点が存在することが確認された。
ｂ原告ソースプログラムの「inp_into_dnr   関数」において，「／／取込終了処理」として記載されている「if{pDnr->pos>=   33}」の部分は，１６ビットのデータを２回ずつ呼び出すため，０～３１で処理は終了しているが，ここでは１７ビット分の３３と比較し，それ以上であれば，終了処理を実行するという条件文になっている（甲１７の３／１０頁）。これは，本来であればプログラムのバグに近いものであるが，これでも処理に不具合が生じないため，３３のままで修正がされていない。この数値についてもイ号オブジェクトプログラムは一致している（「#21H」の部分）。
ウ原告図面の使用
被控訴人Ｙ３が持ち出したと思われる原告図面は，電気回路図（甲３０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１）及び代表灯中継器回路図（甲３６の１）である。以下の，原告図面と，イ号製品の電気回路図（甲２０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の２，甲２７の２）並びに代表灯中継器回路図（甲３６の２）との類似性や，原告製品と被告製品とは極めて高い互換性があることからすれば，イ号製品の電気回路図，パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図並びに代表灯中継器回路図は，いずれも被控訴人Ｙ３が控訴人の承諾なく持ち出した原告図面に基づき，これを使用して作成されたことが確実である。
「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」電気回路図（甲３０の２）とイ号製品の電気回路図（甲２０の２）との対比（本判決別紙機能説明図面１－１は甲３０の２を，原判決別紙機能説明図面１－２は甲２０の２を機能区分したものである。）
ａＣＰＵ１
同じＣＰＵが使われている。
ｂ集中分配器接続部２
イ号製品の回路とは回路及びポートの配置が一致する。使用されている素子自体は異なるものの，個々の抵抗値は同一であり，実質的に同一の回路である。ノイズフィルタ回路に使われている素子及び回路構成が同一である。
ｃ外部表示灯接続部３，島通信部４，ランニング入出力部５，代表灯
出力部６
イ号製品の回路と保護回路・ノイズ防止回路も含めて，回路及びポート配置が一致する。例えば，島通信部５のスイッチング回路に利用されている素子及び回路構成は同一である。ランニング入出力部５に利用されている素子及び回路構成も同一である。さらに，代表灯出力部６のスイッチング回路において，利用されているトランジスタ，コンデンサ，抵抗及び回路構成は同一である。
ｄ書き込み回路７
保護トランジスタを含めてイ号製品の回路と回路及びピン配置の全てが一致する。例えば，両回路の左端部分に存在するＣＰＵ書き込み端子配列が同一である。また，スイッチング回路に利用されているトランジスタ，コンデンサなど素子まで同一である。発振回路に使われている素子及び回路構成も同一である。
ｅリセット回路８
被控訴人Ｙ３が控訴人を退職した後に，リセットＩＣが製造中止となったため，異なる構成となっている。
ｆデータ保持回路９
被控訴人Ｙ３が新規に設計したと思われる。しかし，甲３０の２の図面の基本部分の設計は，実質的にはＢ（以下「Ｂ」という。）等が行ったものであり，被控訴人Ｙ３は，控訴人在籍当時，控訴人の既存の回路構成や部品の組合せをそのまま使って新規モデルを立ち上げるという基板設計を主に行っていたにすぎない。
ｇスイッチＬＥＤランプ表示モジュール１０
発光素子（ＬＥＤ）及びスイッチの数が異なるが，イ号製品と回路構成は全く同じである。
ｈ電源部（５Ｖ，１５Ｖ）１１
イ号製品も５Ｖ電源と１５Ｖ電源が一致する。１５Ｖ電源部は甲３０の２とは異なるが，控訴人が次期製品として準備していた回路（甲３０の３に対応する）には一致している。
ｉワイヤーロック出力部


原告製品には過電流検出信号がＣＰＵと接続されているため，同信号検出用抵抗Ｒ４４，Ｒ４８が必要であるが，他方，イ号製品は過電流検出信号がＣＰＵと接続されていないから，本来，イ号製品において過電流検出用抵抗Ｒ４４，Ｒ４８は必要ないものである。しかるに，イ号製品にも原告製品と同じ位置に過電流検出用抵抗Ｒ４４，Ｒ４８が組み込まれている。
原告製品のパチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１）とイ号製品のパチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の２，甲２７の２）の対比（原判決別紙機能説明図面２及び３は甲２６の１，甲２７の１を機能区分したものである。）両者は構成や抵抗の組合せなどでほとんど同じである。特に，甲２６の１と甲２６の２を対比すると，同一のロジックＩＣとして，７４ＨＣ５９５と７４ＨＣ１６５が採用されている。そして，７４ＨＣ５９５のＱ１～Ｑ７と７４ＨＣ１６５のＰ０～Ｐ７の接続１６本が一致している。
原告製品の代表灯中継器回路図（甲３６の１）とイ号製品の代表灯中継器回路図（甲３６の２）の対比（原判決別紙機能説明図面４は甲３６の１を機能区分したものである。）
代表灯中継器の回路と部品点数は両図面で一致しており，両者はほぼ同一の回路である。リレー回路に，被控訴人らが主張するような設計不良の箇所は存在しない。
現在では，多くの代表灯が３２Ｖ電源に対応しているため，新規に設計をすれば，８Ｖ電源を残すことは考えられない。甲３６の２の図面が８Ｖ電源を残しているのは，甲３６の１の図面を持ち出し，使用したからである。
甲３６の１の図面において，原告製品には駆動回路の一番下の電流が流れる可能性のない箇所にダイオードが組み込まれているが，これは設計ミスによるものである。しかるに，甲３６の２の図面においても，イ号製品に原告製品と同じ位置に本来は不要であるダイオードが組み込まれている。
原告製品と被告製品との極めて高い互換性
原告製品は，遊技台から同時並行的に出力される（パラレル出力される）複数のデータ信号を，１ビットずつ逐次的に出力する（シリアル出力する）よう変換（パラレル／シリアル変換）し，このパラレル／シリアル変換を行う回路を「入力変換器／集中分配器」として呼出ランプ本体から独立させ，遊技台から出力される各種データ信号をパラレル／シリアル変換した後に呼出ランプ本体に入力する方式を採用するとともに，呼出ランプから代表灯中継器に対して「大当たり」「不正」「呼出」「サービス」の４種類の信号を伝送するために，３本の信号線を用い，「大当たり」と「不正」の信号についてはそれぞれ１本ずつ信号線を割り当て，「呼出」と「サービス」の信号については１本の信号線を共用し，信号を伝送する際の電圧を変化させることにより「呼出」と「サービス」の信号を判別する方式（代表灯中継器において，伝送される電圧が０〜１０Ｖ未満のときは「呼出」信号，１０Ｖ〜１８Ｖのときは「サービス」信号と判断する）を採用している。
被告製品は，上記と全く同じ方式を採用しており，原告製品と極めて高い互換性を有する。
エ原告データベースの使用
電子部品のシルク印刷マーク及びはんだパッドが酷似しているため，電子部品データベースが同じであると推測される。
オその他の事情
本来，回路設計を行った後に，当該図面から実際に回路基板を製作し，それを実機に乗せてノイズ試験その他種々の試験・検証を行った上で，ようやく量販できる製品として完成するものであり，それらを全てクリアするためには通常１１か月から１２か月を要するというのが当業界の一般的な常識である。しかるに，被控訴人会社は，被控訴人Ｙ２，被控訴人Ｙ３らが控訴人を同時に退職した平成２０年９月２０日からわずか５か月後の平成２１年２月末にはイ号製品を完成させ，同年４月から販売を開始した。このような短期間のうちに被告製品を完成・販売することができたのは，被控訴人Ｙ３，被控訴人Ｙ２が原告図面及び原告ソースプログラムを原告製品における設計ミスも含めてそのまま複製したからにほかならず，イ号製品が原告技術情報を持ち出すことなく開発されたことなどあり得ない。
（被控訴人らの主張）
ア控訴人の主張アのうち，被告オブジェクトプログラムを被告製品にインストールしたことは認め，その余は否認する。同
訴人会社が信号判別のための定数として，80,100,15,25,48,12,20,24,32を使用していることは認め，その余は否認する。同は否認する。同ウ柱書及びａは否認する。同～ｉ，   は不知又は否認ないし争う。同エ及びオは否認する。
イ原告ソースプログラムの使用について
被控訴人Ｙ２は，その技術及び知識を駆使し，被告ソースプログラムを設計し，これをコンパイルして被告オブジェクトプログラムを作成した。控訴人は，イ号オブジェクトプログラムの逆アセンブルによる原告ソースプログラムとの比較において，本件１２桁の文字列が一致すると主張する。
しかし，本件１２桁の文字列が一致するのは，被控訴人Ｙ２が７セグメント表示部に文字を表示させる文字テーブルをプログラム中に記述する際に日頃からこのような文字列の並びを用いていることによるものである。
控訴人は，リモコン制御処理において，時間判定の定数が一致していることを主張する。
しかし，被控訴人Ｙ２は，通常，①基準数値から判定上限値までの数値と基準数値から判定下限値までの数値が同様の値になること，②決まりのある数列になること，③切りのよい数値になること，④基準数値から判定上限値・判定下限値までの数値が過大にならないことを方針として，そのいずれかの方針を満たすことを極力目指して数値を選択しており，これはプログラマとしての被控訴人Ｙ２の習慣的なものである。また，「32」は３２ビットを示すものであって，誰がプログラムを作成しても，この数字にしかなり得ない。
控訴人は，ポート制御について処理が類似していると主張する。しかし，甲１７でもイ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムの不一致点が数多く指摘されている。したがって，イ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムは別物であり，全く類似していない。
また，控訴人は，原告ソースプログラムのバグが３３のままで修正がされていないが，この数値についてもイ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムが一致すると主張する。


しかし，原告ソースプログラムにおいてはバグでも，被告プログラムにおいてはバグではない。被告プログラムではカウンタ値「０」でカウンタ値「１」～「３２」で行う処理の準備を行い，カウンタ値「１」～「３２」で１ビット目から１６ビット目までの処理を行い，カウンタ値「３３」で終了処理を行う内容になっているため，「３３」でなければ正しく処理できない。バグであるか正常な処理であるかの違いが決定的なものであることはいうまでもなく，この点も原告ソースプログラムと被告プログラムが類似しないことを端的に示している。
ウ原告図面の使用について
被控訴人Ｙ３は，その独自の設計により，被告製品を開発した。そもそも，甲３０の２に記載された日付は，平成２３年９月２０日であり，被控訴人Ｙ３が退職した後の日付になっており，甲３０の２が被控訴人Ｙ３の退職前に存在したことの立証はされていない。控訴人が採用しているＣＰＵは「Ｍ３０６２ＬＦ」であるが，イ号製品では「Ｍ３０６２０ＦＣＰ」を採用している。仮に控訴人が主張するような回路やポート配置に一致する部分があるとしても，直列抵抗回路等極めて基本的な回路がほとんどであり，控訴人の回路図がなくても容易に設計が可能である。控訴人が類似性を主張する部分は，電気回路の設計者であれば誰でも思いつく，ごく一般的かつ初歩的回路にすぎない。被告製品で使用している素子は，一般に広く販売されている汎用部品ばかりであり，回路への接続についてもメーカーから公表された接続例などに準拠すれば，上記類似が発生することは必然である。加えて，被控訴人Ｙ３は，控訴人在籍時に控訴人の呼出しランプの回路を設計していたのであるから，同じ設計者が，同じ方針又はアイデアの下に設計すれば，回路図の一部が類似してくることは，往々にしてあり得ることである。
パチンコ用ランプの回路では，マイコンのリセット回路やデータ保存回路などの方がよほど慎重な設計を要する。控訴人の回路図の単純な直列抵抗回路やトランジスタ回路だけを模倣し，繰り返しの検証作業が必要で設計に時間のかかるリセット回路やデータ保存回路を模倣しないというのはいかにも不自然，不合理であり，リセット回路やデータ保存回路が異なっているということは，被控訴人Ｙ３による原告図面の持出しがないことを端的に物語っている事情である。
また，控訴人のリレー回路には致命的な設計不良が存在するが，被告製品にはそのような不良箇所が一切存在しないことは，被控訴人Ｙ３が独自に設計したことを示している。
ワイヤーロック出力部について，被告製品においてもＲ４４及びＲ４８は合理的な理由があって採用された。すなわち，被控訴人Ｙ３は，ＤＣ２４ＶとＤＣ３２Ｖがショート（短絡）し，かつワイヤーロックの電線が板金などで短絡することもあり得ると考え，この場合にＱ１２の両端に負荷なしで電流が流れてＱ１２が破壊されることも想定し，Ｒ４８を挿入して，上記のような場合にも，ヒューズ替わりの抵抗を使用し，発煙，発火を未然に防ぐことを考えて，Ｒ４８を置いた。また，ワイヤーロックの片側はＤＣ２４Ｖを供給する一方，もう片側に何も置かなければ動作が不安定になるため，Ｒ４４を置き，同電位とすることとした。このＲ４４を置くことにより，機能検査をする際に用いる検査治具がより正確に動作するようにでき，より正確な動作の判断を期すことができるようになった。
中継基盤についていえば，シリアル方式の信号とパラレル方式の信号とを変換して互いに転送する仕組みの回路を設計するに当たって，７４ＨＣ５９５と７４ＨＣ１６５を使用することは，電気回路の設計者であれば誰でもが思いつく回路構成であり，その接続方法についても同様である。
また，代表灯中継器回路図に８Ｖ電源を残しているのは，８Ｖ電源を使用していた従来製品にも互換性を持たせるためであり，設計上合理的なことである。さらに，駆動回路の一番下の箇所に組み込まれたダイオードは，被告製品において不要なものではなく，目的をもって挿入されたものである。すなわち，被控訴人Ｙ３は代表灯中継器を設計した際，被告製品では電流の流れを，甲３６の２の回路図のＱ４（２ＳＣ４０８１）からＱ１１（２ＳＣ４０８１）への片方向とすることにより，より安定した回路動作を実現するために，当該ダイオードを挿入したのである。
原告製品の呼出ランプと被告製品の中継器（又はその逆）については，それが正確な動作であるか否かは別として，変換ハーネスを使用すれば動作する可能性はある。
しかし，被控訴人Ｙ３は，控訴人在籍中，不良品で返品されてきた原告製品の対応をほぼ一人でやっており，原告製品で採用された回路図については熟知していた。そのため，原告製品の汎用のＩＣチップ周りの回路の設計方法等は，被控訴人Ｙ３の知識・経験として自然と定着していたものであり，被控訴人Ｙ３が被告製品を設計するに際して，汎用のＩＣチップ周りの回路が原告製品の回路と同一又は類似のものとなってしまうことはむしろ当然のことであった。また，「呼出しボタン」も「サービスボタン」も遊技者がボタンを押すことにより信号が出力されるという同一の機能を有するものであり，かつ「サービスボタン」が滅多に使用されない機能であるため，「呼出しボタン」と「サービスボタン」の信号線を共用とすることは合理的な理由に基づくものであるし，信号判別の電圧帯域が同じである点についても，汎用部品であるツェナーダイオードの電圧帯域を信号判別のためにどのように割り付けるかは，被控訴人Ｙ３に，控訴人における業務を通じて，その知識・経験として自然と定着していたものである。
このように，同一人物が汎用部品を使って設計する以上，同一又は類似の設計になってしまうことは当然であって，控訴人主張に係る動作可能性があったとしても，被控訴人Ｙ３が原告図面を持ち出したことを何ら推認させるものではない。
エ原告データベースの使用について
被控訴人Ｙ３は，被告製品のはんだパッド部分の設計に当たり，各メーカー推奨のはんだパッドを参考にした。原告製品のはんだパッドがメーカー推奨パッドに準拠しているのであれば，一致ないし類似するのはむしろ当然である。かかる一致ないし類似は，被控訴人Ｙ３が原告データベースを持ち出したことの推認根拠にはなり得ない。
また，シルク印刷も，主に配線等は直線で，部品の設置場所は単純な四角形や部品の外形などで描いており，単純な図形だけに，偶然に多少似通ってくることは十分あり得る。
仮に原告製品と被告製品で，そのはんだパッドやシルク印刷が一致ないし類似していたとしても，そのことと被控訴人Ｙ３が原告データベースを持ち出したこととは関連性を有しない。
２被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３の債務不履行の有無（争点２）
（控訴人の主張）


被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３は控訴人との間で「労働契約書」を取り交わしており，同被控訴人らは，「業務上の機密は，在職中はもとより退職後といえども一切漏洩しないこと。」に合意している。また，被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３と控訴人の労働契約に付随して，被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３には，被用者として当然に守秘義務が課されている。
したがって，被控訴人Ｙ２が原告ソースプログラムを，被控訴人Ｙ３が原告図面を持ち出したことは，かかる労働契約の違反に当たる。
（被控訴人らの主張）
否認ないし争う。
３原告ソースプログラムに係る著作権侵害の有無（争点３）
（控訴人の主張）
原告ソースプログラムの概要
原告ソースプログラムは，控訴人の発意に基づき，当時控訴人の業務に従事していた被控訴人Ｙ２らプログラマが職務上作成した。原告ソースプログラムは，合計３１個のファイルから構成されており，合計２万８６９４行のＣ言語のプログラムであって，「デー太郎ランプＸ」が呼び出しランプとして機能できるように，これに対するＣ言語の指令を組み合わせたものとして作成されたものである。
原告ソースプログラムは，製品として魅力あるものとするための工夫が凝らされ，命令の組合せ，モジュールの選択，通信方式，解決手段の選択等について作成者の個性が表われている。
原告ソースプログラムとイ号ソースプログラムとの対比アランダムな１２桁の文字列が完全に一致すること控訴人は，遊技台の情報を表示させるためのＬＥＤ（「７セグ」）の発光パターンとして，「0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,a,b,c,d,E,F」に加えて，新製品を開発する機会に控訴人独自にランダムに変数を加えてきた。控訴人がランダムに加えた変数は「,,-,P,r,o,n.L,A,I,t,u,U」（本件１２桁の文字列）であり，１２桁（１２バイト）に及ぶが，このランダムな変数がそのままイ号オブジェクトプログラムの解析から検出された（甲１５の５頁）。本件１２桁の文字列は，控訴人の製品開発に合わせて偶然にプログラムに組み込まれたものであり，他のプログラマが偶然これと一致する文字列を思い付くことはあり得ない。
本件１２桁の文字列は，作成者の選択の幅が十分にある中から選択配列されたものということができるから，その表現には全体として作成者の個性が表われているものということができる。
イリモコン制御の時間判定の定数が一致していることリモコン制御処理は，ユーザのリモコン操作に対して，判定処理を実行するが，その場合，制御装置のどのカウンタを用いてどの程度の長さの定数で，リモコンからの入力信号の判断を行うかが問題となる。このカウンタの処理をどのように行うのかについては，プログラマが経験に基づき設計する事項であり，唯一の法則があるわけではない。かかる定数の組合せは無数に存在しており，その中から作成者は知識と経験に基づいて設計するものであり，特に選択の幅ということに着目すれば，作成者の個性が表われており，創作性が否定されるものではない。
イ号オブジェクトプログラムを解析した結果，偶然では決して一致することのない時間判定のための定数がほとんど一致しており，時間判定に用いる定数としての（80,100），（15,25,48）及び（12,20,24,32）が全て一致している（甲１６の３頁，４頁，６頁）。
最後尾の「32」はビット数を表しているが，この「32」も数ある赤外線リモコンのフォーマットの中から「ＮＥＣフォーマット」と呼ばれるフォーマットを採用したことにより，この位置に「32」が位置するのであり，誰がプログラムを作成しても一致するというものではない。ウポートの制御について処理が類似していること等パチンコ又はパチスロに接続した際，どちらが接続されたのかを自動認識する処理を「デー太郎ランプＸ」では，ポート５３，５４，５６及び５７で行っているが，かかる処理についても類似する処理が多数存在している（甲１７）。
「デー太郎ランプＸ」では，遊技台の出力情報を取得するための外部装置として入力変換器（パチンコ用）又は集中分配器（スロット用）を備えている。これらの外部装置をデー太郎ランプＸに接続した際，プログラムにより，どちらが接続されたのかを自動認識する。このような独特な構成を実現するためのプログラム「inp_into_ps関数」については，プログラムルーチンの工夫により作成者の創意や工夫が十分に現れているものであり，作成者の選択の幅が十分にある中から選択配列されたものであるから，その表現には全体として作成者の個性が表われている。
原告ソースプログラムの「inp_into_dnr関数」において，「／／取込終了処理」として記載されている「if{pDnr->pos>=   33}」の部分は，１６ビットのデータを２回ずつ呼び出すため，０～３１で処理は終了しているが，ここでは１７ビット分の３３と比較し，それ以上であれば，終了処理を実行するという条件文になっている（甲１７の３／１０頁）。これは，本来であればプログラムのバグに近いものであるが，これでも処理に不具合が生じないため，３３のままで修正がされていない。この数値についてもイ号オブジェクトプログラムは一致している（「#21H」の部分）。
依拠性
上記のとおり，イ号オブジェクトプログラムは，原告ソースプログラムに依拠して作成されたことが確実である。
被控訴人Ｙ２は，原告ソースプログラムに基づき，その一部を改変して被告プログラムのソースプログラムを作成し，原告ソースプログラムに係る複製権及び翻案権を侵害した。
（被控訴人らの主張）
控訴人の主張のうち，原告ソースプログラムを控訴人のプログラマが作成したこと，原告ソースプログラムが合計３１個のファイルから構成されていること，合計２万８６９４行のＣ言語のプログラムであること，「デー太郎ランプＸ」が呼び出しランプとして機能できるようにＣ言語の指令を組み合わせたものとして作成されたものであることは認め，その余は否認する。同のうち，本件１２桁の文字列が一致することは認め，その余は否認する。同イのうち，被控訴人会社が信号判別のための定数として，80,100,15,25,48,12,20,24,32を使用していることは認め，その余は否認する。同及びは否認する。
被控訴人Ｙ２は，その技術及び知識を駆使し，被告ソースプログラムを設計し，これをコンパイルして被告オブジェクトプログラムを作成した。控訴人は，イ号オブジェクトプログラムの逆アセンブルによる原告ソースプログラムとの比較において，本件１２桁の文字列が一致すると主張する。


しかし，本件１２列の文字列は，控訴人が述べるとおり，ランダムに加えられたものであり，プログラマの個性が表現されているとはいい難いから，創作性が欠如している。本件１２桁の文字列を含む「0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,a,b,c,d,E,F,,-,P,r,o,n,L,A,I,t,u,U」の文字列は，「７セグ」と呼ばれるデジタル表示板に数字や文字を表示する文字データを示すものであり，ある一つの文字を表示するためのデータを配列した表（データテーブル）の機能を有するものである。上記文字列は，０番目，１番目，２番目…ｎ番目に「０」「１」「２」…というデータが入っているという，いわばデータテーブル上の位置関係を示すものにすぎず，その文字データがその順で並んでいるという以上に意味はない。
本件１２桁の文字列が一致するのは，被控訴人Ｙ２が７セグメント表示部に文字を表示させる文字テーブルをプログラム中に記述する際に日頃からこのような文字列の並びを用いていることによるものである。イ控訴人は，リモコン制御処理において，時間判定の定数が一致していることを主張する。
しかし，プログラムは，文学等の表現物とは異なり，表現する記号に制約があり，言語体系が厳格であること，コンピュータを経済的，効率的に機能させようとすると指令の組合せの選択が限定される性質を有するのであるから，時間判定のための定数がごときはおよそプログラマの個性が表れた表現とはなり難い。「32」は３２ビットを示すのであって，誰がプログラムを作成しても，この数字にしかなり得ない。また，その余の数字も，一定の条件を満たす数値を単純に使用しているだけであって，その数値自体には何の工夫もなく，およそ創作性がない。
被控訴人Ｙ２は，通常，①基準数値から判定上限値までの数値と基準数値から判定下限値までの数値が同様の値になること，②決まりのある数列になること，③切りのよい数値になること，④基準数値から判定上限値・判定下限値までの数値が過大にならないことを方針として，そのいずれかの方針を満たすことを極力目指して数値を選択しており，これはプログラマとしての被控訴人Ｙ２の習慣的なものである。
ウ控訴人は，ポート制御について処理が類似していると主張する。しかし，甲１７でもイ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムの不一致点が数多く指摘されている。したがって，イ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムは別物であり，全く類似していない。控訴人は，接続先を自動認識する機能を特有の処理であると主張するが，一つの機械をパチンコ・パチスロ兼用で使えるように設計した場合には，上記判別機能は不可欠なもので非常にありふれたものである。また，控訴人は，原告ソースプログラムのバグが３３のままで修正がされていないが，この数値についてもイ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムが一致すると主張する。
しかし，原告ソースプログラムにおいてはバグでも，被告プログラムにおいてはバグではない。被告プログラムではカウンタ値「０」でカウンタ値「１」～「３２」で行う処理の準備を行い，カウンタ値「１」～「３２」で１ビット目から１６ビット目までの処理を行い，カウンタ値「３３」で終了処理を行う内容になっているため，「３３」でなければ正しく処理できない。バグであるか正常な処理であるかの違いが決定的なものであることはいうまでもなく，この点も原告ソースプログラムと被告プログラムが類似しないことを端的に示している。
４原告技術情報に係る損害賠償請求の損害額（争点４）
（控訴人の主張）
被控訴人らは，控訴人の承諾なく被控訴人Ｙ１の指示により，被控訴人Ｙ２が原告ソースプログラムを持ち出し，被控訴人Ｙ３が原告図面及び原告データベースを持ち出し，被控訴人会社において原告技術情報を不正に取得し使用して，被告製品を開発し販売した。控訴人は，被控訴人らの上記不正競争行為，債務不履行又は不法行為によって開発され，安価で販売された被告製品により，控訴人の主力製品である「デー太郎ランプＭＺ」及び「デー太郎ランプＺ」について，被告製品との価格差のため販売数が減少し，また原告製品の価格を下げて販売せざるを得なかったため，大幅に売上げが減少して，多額の損害が生じた。
被告製品１台当たりの販売価格は１万６０００円，販売台数は合計４万台を下らないため，被告製品の売上総額は６億４０００万円を下らない。被告製品１台を製造するために要した追加的な費用の合計は５０００円を上回らないため，売上総額に対する費用総額は２億円である。そうすると，原告ソースプログラム並びに原告図面及び原告データベースに係る著作権法１１４条２項又は不正競争防止法５条２項に基づく控訴人の損害額は４億４０００万円を下らない。また，著作権法又は不正競争防止法違反の行為を排除するために必要な弁護士費用は５０００万円を下らない。よって，上記損害額４億９０００万円のうち，控訴人は，被控訴人Ｙ１及び被控訴人会社に対して，不正競争防止法４条又は不法行為に基づき，１億円の連帯支払を，被控訴人Ｙ２に対して，不正競争防止法４条，不法行為又は債務不履行に基づき，被控訴人Ｙ１及び被控訴人会社と連帯して，５０００万円の支払を，被控訴人Ｙ３に対して，不正競争防止法４条又は債務不履行に基づき，被控訴人Ｙ１及び被控訴人会社と連帯して，５０００万円の支払を求める。
（被控訴人らの主張）
否認ないし争う。
５雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づく損害賠償請求の成否及
び損害額（争点５）
（控訴人の主張）
被控訴人Ｙ１が被控訴人会社を設立する経緯
ア被控訴人Ｙ１は，遅くとも平成２０年３月頃には控訴人を退職して新会社を設立する構想を有しており，その頃から，控訴人の従業員のうち，営業部東京営業所所長であったＣ（以下「Ｃ」という。），営業部大阪営業所所長であったＤ（以下「Ｄ」という。），製造部製造課課長であったＥ（以下「Ｅ」という。），開発部メカ設計担当であったＡ，開発部プログラム開発担当であった被控訴人Ｙ２，開発部基盤（回路）設計担当であった被控訴人Ｙ３のほか，関東営業所所長であったＦ（以下「Ｆ」という。），福岡営業所所長であったＧ（以下「Ｇ」という。），前大阪営業所所長であったＨ（以下「Ｈ」という。），仙台営業所長代理であったＩ（以下「Ｉ」という。）ら控訴人の従業員数名に対して，「開発（Ｙ３・Ｙ２・Ａ）と営業（Ｆ・Ｃ・Ｇ・Ｈ・Ｉ）を引き連れて出れば控訴人は潰れる」，「控訴人を一緒に潰そう」，「控訴人は近いうちに潰れる」などと申し向けて，控訴人を一斉に退職して被控訴人会社に転職するよう勧誘した。


イ平成２０年８月２８日，Ｃが控訴人を退職した。同年９月２０日，Ｅ，Ａ，被控訴人Ｙ２，被控訴人Ｙ３が控訴人を退職した。平成２１年２月１５日，Ｄが控訴人を退職した。
ウ平成２２年６月の時点で，被控訴人Ｙ１は被控訴人会社の代表取締役であり，Ｃ及びＤは被控訴人会社の従業員である。また，Ｅ，Ａ，被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３は，ピースランド事業共同組合（平成２０年８月２９日成立）の所属であり被控訴人会社の名古屋営業所において業務を行っている。
控訴人の規模及び構成
控訴人は，資本金８０００万円，従業員数５９人（平成２２年１１月現在）であり，主に遊技場向け電子応用制御装置の開発・設計・製造・販売を行っている。
控訴人は，愛知県東海市所在の本社（名古屋営業所）の他，東京営業所，大阪営業所，福岡営業所，広島営業所，仙台営業所を有しており，取締役会の下位組織として，営業部２７人，製造部２１人，開発部７人及び管理部４人（平成２２年１１月現在）の人員である。
被控訴人Ｙ１の行為態様
被控訴人Ｙ１は，控訴人の従業員であり，控訴人のために誠実に職務に精勤する義務を負っていた。また，退職当時は幹部従業員として控訴人の重要な地位にあったにもかかわらず，被控訴人会社を設立の上，同社において原告製品と極めて高い互換性を有する安価な被告製品を早期に開発・製造・販売することによって控訴人の取引先を奪い，控訴人に極めて重大な損害を加えることを目的として，退職以前から組織的かつ計画的に，控訴人の営業部及び開発部の中核となる人材を一斉退職させるべく勧誘し，その結果合計６人を一斉に引き抜いたものであり，控訴人の規模や構成を考慮しても，被控訴人Ｙ１の行為は社会的相当性を逸脱した組織的かつ悪質な背信的行為であり，雇用契約上の信義誠実義務に違反する行為である。仮に，被控訴人Ｙ１の行為について雇用契約上の信義誠実義務違反が認められないとしても，不法行為が成立する。
控訴人の損害
被控訴人Ｙ１の引抜行為により，控訴人は，取引先を奪われたほか，主たる従業員が欠けたことによる業務の停滞，組織変更，残された従業員の負担の増加，製品開発の遅れが生じ，新たに従業員を採用することを余儀なくされた。そのため，控訴人は，被控訴人Ｙ１の引抜行為により少なくとも控訴人の平成２０年度の粗利益８億円の６か月分に当たる合計４億円分について，費用を支出したことに加えて得られるべき利益を失った。よって，控訴人は，被控訴人Ｙ１に対し，雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づき，４億円の一部である１億円の支払を求める。
（被控訴人Ｙ１の主張）
控訴人の主張及びは不知ないし否認する。同   及びは否認ないし争う。
控訴人は，被控訴人Ｙ１らが控訴人を退職し，控訴人の社員を多数退職させて被控訴人会社を設立したことを被控訴人Ｙ１による引抜行為であるなどと主張するが，被控訴人Ｙ１が控訴人を退職したのは，顧客に納入した控訴人の製品にトラブルが発生し，この対応に関して被控訴人Ｙ１と控訴人の役員らとの間に軋轢が生じ，被控訴人Ｙ１が控訴人に失望したためである。また，被控訴人Ｙ１が，被控訴人Ｙ３らを勧誘したのは被控訴人Ｙ１の退職後であって，在職中においては具体的な勧誘行為は一切行っておらず，「控訴人会社は潰れる」などと言って誘った事実もない。被控訴人Ｙ２は，被控訴人Ｙ１から「会社設立したら一緒にやろうぜというお話はありましたね」と供述するが，これは従業員がよく口にする会社に対する愚痴の範疇に入るものであって，具体的な勧誘行為であるとは到底評価できない。その上，被控訴人Ｙ１以外の６名の退職者も被控訴人Ｙ１が勧誘したから控訴人を退職したのではなく，もともと控訴人における待遇面等に不満を持っており，その不満が原因で退職したものである。そして，退職をした各人が担当していた業務は，他の従業員を充てれば十分に遂行できるものであって，これらの者が一斉に退職したからといって，控訴人の業務に支障を与えるものではなかった。
したがって，被控訴人Ｙ１には，控訴人に不満を持っていた従業員を勧誘するに際して，控訴人の事業に重大な支障を生じさせる目的があったわけではなく，また当該従業員の退職により控訴人の事業に重大な支障を来すことの認識があったわけでもない。
第４当裁判所の判断
１被控訴人らの不正競争行為の有無（争点１）について原告技術情報が営業秘密に当たるか（争点１－１）についてア不正競争防止法２条６項にいう「秘密として管理されている」といえるためには，当該情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることが認識できるような措置が講じられ，当該情報にアクセスできる者が限定されているなど，当該情報に接した者が，これが秘密として管理されていることを認識し得る程度に秘密として管理していることを要するというべきである。
イ前記第２の２の前提となる事実並びに証拠（甲３の２・３，甲２６の１，甲２７の１，甲３０の２，甲３６の１，甲４１，４５の１，乙２８，２９，被控訴人Ｙ１本人，被控訴人Ｙ２本人，被控訴人Ｙ３本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告ソースプログラム及び原告図面について，次の事実が認められる。
控訴人は，資本金８０００万円，主に遊技場向け電子応用制御装置の開発・設計・製造・販売を業とし，愛知県東海市所在の本社（名古屋営業所）のほか，東京営業所，大阪営業所，福岡営業所，広島営業所，仙台営業所を有し，平成２０年４月当時，営業部３１人，製造部２３人，開発部５人，品質管理部３人及び管理部５人の従業員数合計６７人の会社である。


原告ソースプログラムは，合計３１個のファイルから構成され，合計２万８６９４行のＣ言語のプログラムであって，「デー太郎ランプＸ」が呼び出しランプとして機能できるように，これに対するＣ言語の指令を組み合わせたものとして，控訴人に勤務するプログラマが作成したものである。この原告ソースプログラムについては，プログラマが，控訴人から貸与されたデスクトップパソコンのハードディスクに作成中のプログラムを保存し，プログラムが製品に実装できる状態になった段階で，当該デスクトップパソコンと社内ネットワークでつながっている控訴人のサーバーにフォルダを作成し，当該フォルダ内に原告ソースプログラムのデータファイルをコピーして保存する取扱いがされていた。原告図面は，「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」電気回路図（甲３０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１）及び代表灯中継器回路図（甲３６の１）であって，控訴人に勤務する回路・基板設計者が作成したものである。この原告図面については，回路・基盤設計者が，控訴人から貸与されたデスクトップパソコンのハードディスクに，ＣＡＤプログラムをインストールした上で，作成中の回路図面等を保存し，回路を製品化する段階で，当該デスクトップパソコンと社内ネットワークでつながっている控訴人のサーバーにフォルダを作成し，当該フォルダ内に原告図面のデータファイルをコピーして保存する取扱いがされていた。
ウプログラムについては，バイナリファイルのみ
を配布可能とし，ソースコードの配布を禁止しについては，控訴人の従業員に対して元データの重要性を教育し，元データの開発部以外への配布を原則禁止し，開発部から配布する原告図面の種類及び配布先を「出図管理表」により管理させ，開発部から配布される図面は，元データではなく閲覧専用とするためにＰＤＦ化し，パスワードによりロックをした後，開発部以外へ配布し（ただし，閲覧のみでは製品の製作に不都合が生ずるデータに関してのみ限定的に元データの配布を許可していた。），電気設計図面のうち，閲覧専用のＰＤＦ化されたデータに関しては，社内ネットワーク上の「品質管理部」が管理するフォルダ内に保存され，修正及び複製可能な元データに関しては対象製品の開発担当者のローカルなフォルダ（別のコンピュータから閲覧不可能なフォルダ）に保存電子部品データベースに関しては，社内ネットワーク上の「開発部」が管理するフォルダ内に保存されていたが，専用のソフトがインストールされており，かつ電子部品データベースにアクセスするための設定がされた４人のコンピュータ以外はその内容にアクセスできない状態であった旨主張する。
そして，証人Ｂの証言中には，秘密保持に関しては日頃から外部に情報が漏れないように常々指導してきたから本人らは十分理解していたと思う旨の供述部分があるが，これを否定する被控訴人Ｙ２本人及び被控訴人Ｙ３本人の各供述や，控訴人が従業員に対して日頃から情報管理について格別の指導を行っていたことを裏付ける客観的な証拠はないことに照らし，上記証言はそのままに信用することができない。そして，他に，控訴人が従業員に対して，原告ソースプログラム及び原告図面が控訴人の営業秘密に当たること並びにその取扱いに特に慎重を要することなどについて，指導，研修教育等，注意喚起をするための特段の措置を講じていたことを認めるに足りる証拠はなく，控訴人のその他の主張についても，これを認めるに足りる証拠はない。
エかえって，証拠（甲２４の１～９，乙２８，２９，被控訴人Ｙ２本人，被控訴人Ｙ３本人）によれば，次の事実を認めることができる。控訴人のサーバー内に保存された原告ソースプログラム及び原告図面のデータファイル並びに上記各データファイルが格納されたフォルダにアクセスするに際して，パスワードの設定はされておらず，また，上記各データファイル及びフォルダには，「社外秘」，「秘密」等，これが秘密事項であることをうかがわせるような表示はなかった。そのため，控訴人の従業員であれば，控訴人の社内ネットワークにつながっているパソコンを使って，部署を問わず，また，管理職か一般職かを問わず，上記各データファイルにアクセスして，原告ソースプログラム及び原告図面を閲覧し，さらに，使用しているパソコンのハードディスクに，上記各データファイルをコピーすることができる状態であり，また，当該コピーをした者の氏名・所属・日時等を記録・管理することもされていなかった。
また，控訴人の従業員であれば，控訴人のサーバーに格納された原告ソースプログラム及び原告図面のデータをプリントアウトして紙媒体で使用することができる状態であって，プリントアウト及びその使途について，特段の制約は設けられていなかった。
出図管理表（甲２４の１～９）は，原告図面を製造委託先や控訴人の他部署に配布するに当たり，配布した図面の版を管理・把握する目的で作成されたものであって，原告図面の社外流出を防止する目的で作成されたものではなかった。そのため，出図管理表には，プリントアウトした原告図面を持ち出した者の氏名・所属・日付も特に記載されない上，出図管理表に記載しない業者に対しては原告図面を出してはならないとの控訴人内のルールがあったわけでもなかった。実際，製造委託先とは異なる業者から原告製品の製造費用の見積もりを取り寄せる際には，出図管理表に記載することなく，当該業者に対して，プリントアウトした原告図面を交付することも頻繁に行われていた。
控訴人本社ビルは，裏口については警備会社のＩＤシステムを導入して指紋認証のセキュリティシステムによって出入りが管理されていたが，正面玄関にはかかるセキュリティシステムはなく，本社ビル内の部屋のドアには，サーバーが置かれた開発室，総務・経理の事務室，資材・製造・営業の事務室も施錠等はされておらず，控訴人の従業員であれば，各部屋に自由に出入りすることができた。
オ以上認定の事実によれば，控訴人においては，原告ソースプログラム及び原告図面にアクセスした者にこれが営業秘密であることが認識できるような措置が講じられていたとはいえず，また，原告ソースプログラム及び原告図面にアクセスできる者が限定されていたともいえず，その他，原告ソースプログラム及び原告図面に接した者が，これが秘密として管理されていることを認識し得る程度に，控訴人において，秘密として管理していたと認めることはできない。
したがって，原告ソースプログラム及び原告図面は，不正競争防止法２条６項の「秘密として管理されている」との要件を欠き，同項所定の「営業秘密」に該当するということができない。
以上によれば，原告技術情報は，いずれも不正競争防止法２条６項の「営業秘密」ということができないものであるから，原告技術情報が営業秘密に該当することを前提とする控訴人の不正競争防止法に基づく損害賠償請求は，被控訴人らが原告技術情報を不正に取得したか（争点１－２），及び被控訴人会社が原告技術情報を使用したか（争点１－３）の点について判断するまでもなく，理由がない。


２被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３の債務不履行の有無（争点２）について原告ソースプログラム及び原告図面は，前記１のとおり，不正競争防止法上の「営業秘密」に当たらないから，仮に被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３がこれを持ち出したとしても，不正競争防止法上違法となるものではないが，被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３は，別途，控訴人との間で，労働契約書（甲３の２・３）を取り交わし，「従業員として入社のうえは，次の事項を誓約し，厳守することを確認する。…（中略）…ニ．業務上の機密は，在職中はもとより退職後といえども一切漏洩しないこと」を誓約していることから当該契約の内容に応じた秘密保持義務を負い，また，労働契約に基づいて信義則上発生する付随義務として守秘義務を負うことになる。
しかし，前記１認定のとおり，原告ソースプログラム及び原告図面については，これが秘密であることをうかがわせる表示はなく，控訴人の従業員であれば，控訴人の社内ネットワークにつながっているパソコンを使って，何らの制約もなしに，そのデータファイルにパスワードなしにアクセスし，これを閲覧し，ファイルをコピーし，プリントアウトすることができ，プリントアウトしたものの使途についても特段の制約は設けられていなかった。また，コピーやプリントアウトした者の氏名・所属・日時等を記録・管理することもされておらず，控訴人においても，従業員に対して，原告ソースプログラム及び原告図面が控訴人の「業務上の機密」に当たること及びその取扱いに特に慎重を要することなどについて，指導，研修教育等，注意喚起をするための特段の措置を講じた事実も認められない。また，原告図面については，製造委託先とは異なる業者から，原告製品の製造費用の見積もりを取り寄せる際には，当該業者に対して，プリントアウトした原告図面を交付することも頻繁に行われていたものである。
以上のような事情に鑑みれば，原告ソースプログラム及び原告図面は，上記労働契約書の「業務上の機密」には当たらず，また，労働契約に基づいて信義則上発生する付随義務としての守秘義務の対象たり得ないというべきである。
Ｙ２が原告ソースプログラムを持ち
出したかについて，その使用も含めて検討するに，控訴人は，ロ号プログラムの関係では具体的な主張・立証をしないので，イ号プログラムとの関係で検討する。
ア控訴人は，この点について，本件１２桁の文字列が一致すること，リモコン制御の時間判定の定数が一致していること，ポート制御の処理が類似し，「inp_into_dnr関数」についてバグに近い終了処理が被告プログラムにも存在すること，といった原告ソースプログラムとイ号ソースプログラムとの類似性によれば，イ号オブジェクトプログラムは，被控訴人Ｙ２が控訴人の承諾なく持ち出した原告ソースプログラムに基づき，これを使用して作成されたことが確実である旨主張する。
イしかし，証拠（乙２８，被控訴人Ｙ２本人）によれば，被控訴人Ｙ２は，プログラム技術を専攻する専門学校を卒業後，プログラマとして２０年以上勤務した後，控訴人に入社して，原告製品に係るプログラムの開発に４年半程度携わっていたことが認められる。このような被控訴人Ｙ２のプログラマとしての経験年数や原告製品に係るプログラムの開発年数に照らすと，パチンコ・スロット用の呼出ランプについて，被控訴人Ｙ２が同一の方針又はアイデアの下にプログラムを作成するのであれば，原告ソースプログラムとイ号ソースプログラムとの間に，被控訴人Ｙ２の記憶，習慣，経験に基づいて，ある程度類似する点が見られたとしても格別不自然・不合理ということはできず，原告ソースプログラムとイ号ソースプログラムとの間に控訴人主張に係る上記各点について類似性があるというだけでは，被控訴人Ｙ２による原告ソースプログラムの持ち出しが推認されるものではない。
ウ本件１２桁の文字列について，被控訴人Ｙ２は，本人尋問において，ランプ上の表示に関する記述であって，必要になった順番に記述されており，これを記憶していた旨供述し，また，リモコン制御の時間判定の定数が一致していることについて，同被控訴人は，①基準数値から判定上限値までの数値と基準数値から判定下限値までの数値が同様の値になること，②決まりのある数列になること，③切りのよい数値になることなどを方針として数値を選択している旨供述をしており，控訴人主張に係るリモコン制御の時間判定の定数の数値及びその配列が比較的単純なものであることを考慮すれば，被控訴人Ｙ２の上記各供述が不自然・不合理ということはできない。
エまた，ポート制御の処理が類似し，「inp_into_dnr   関数」についてバグに近い終了処理が被告プログラムにも存在するとの控訴人の主張についても，そもそも甲１７をみても，ポート制御の処理が類似しているとは直ちにいい難い。例えば，控訴人が独特な構成を実現するためのプログラムであると主張する「inp_into_ps関数」についてみると，控訴人から依頼を受けてプログラムを解析した株式会社システックは，解析対象の約３分の１を占める「処理１」の部分については，原告ソースプログラムと被告プログラムは一致していないとし，その余の「処理２」「処理３」の部分についても，「コードレベルでは一致していないが，処理の内容は，ほぼ一致している。」と報告するにとどまっている。また，「inp_into_dnr関数」についてみても，プログラムを解析した上記株式会社システックは，逆アセンブルした原告ソースプログラムとイ号オブジェクトプログラムについて，「コードレベルでは一致していない部分もあるが，処理の内容としては，ほぼ一致している。」，「【終了処理】については，…一致していない。」と報告するにとどまっている上，その終了処理について，被控訴人Ｙ２は，本人尋問において，被控訴人Ｙ２のプログラムの書き方である旨を供述するのであるから，バグに近いものとはいい難い。
したがって，ポート制御の処理が類似しているとは認め難い。オ以上のとおりであるから，被控訴人Ｙ２が原告ソースプログラムを持ち出し，使用した事実は認められないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
次にＹ３が原告図面を持ち出し
たかについて，その使用も含めて検討するに，控訴人は，ロ号製品の電気回路図の関係で具体的な主張・立証をしないので，イ号製品との関係で検討する。
ア控訴人は，この点について，原告図面である電気回路図（甲３０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１）並びに代表灯中継器回路図（甲３６の１）と，イ号製品の電気回路図（甲２０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の２，甲２７の２）並びに代表灯中継器回路図（甲３６の２）の類似性や，原告製品と被告製品とは極めて高い互換性があることからすれば，イ号製品の電気回路図，パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図並びに代表灯中継器回路図は，いずれも被控訴人Ｙ３が控訴人の承諾なく持ち出した原告図面に基づき，これを使用して作成されたことが確実である旨主張する。


イしかし，証拠（乙２９，被控訴人Ｙ３本人）によれば，被控訴人Ｙ３は，大学卒業後５年程，設備機器の電気回路及び基盤の設計者として勤務した後，控訴人に入社して，原告製品の回路・基盤設計に４年半程度携わったほか，この間，原告製品の回路に関わる部品選定，生産管理，品質管理の業務も担当していたことが認められる。そして，被控訴人Ｙ３は，本人尋問において，原告製品の回路や部品を記憶していた旨供述しており，被控訴人Ｙ３の回路・基盤設計者としての経験年数や原告製品に係る担当業務に照らせば，被控訴人Ｙ３の供述を信用できないとまでいうことはできず，パチンコ・スロット用の呼出ランプについて，被控訴人Ｙ３が同一の方針又はアイデアの下に回路・基盤を設計するのであれば，原告図面とイ号製品の回路図との間に，被控訴人Ｙ３の記憶，習慣，経験に基づいて，ある程度類似する点が見られたとしても格別不自然・不合理ということはできない。
ウまた，証拠（証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人提出に係るイ号製品の電気回路図（甲２０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の２，甲２７の２）並びに代表灯中継器回路図（甲３６の２）は，いずれも控訴人がイ号製品を解析して作成した回路図であることが認められるから，同様に，被控訴人らにおいて，原告製品を入手してこれを解析して電気回路図，パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図並びに代表灯中継器回路図を作成することも可能であることからすれば，原告製品とイ号製品の回路図との間に類似性があることや，両製品の間に互換性があるからといって，それだけでは，被控訴人Ｙ３による原告図面の持ち出しが推認されるものではない。
エそのほか，原告製品とイ号製品の回路図とを対比すると，ランニング入出力部，代表灯出力部，書き込み回路並びに外部装置であるパチンコ用及びスロット用入出力装置，代表灯中継器は類似するものの，上記以外の図面部分（ＣＰＵ，集中分配機接続部，外部表示灯接続部，島通信部，リセット回路，データ保持回路，スイッチＬＥＤランプ表示モジュール，電源部，ワイヤーロック出力部）は相違する点が多いと認められる。したがって，上記類似点が存在することから，被控訴人Ｙ３が原告図面を持ち出し，使用したことを推認することは困難であり，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
以上のとおりであるから，控訴人の被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３に対する秘密保持義務又は守秘義務の債務不履行に基づく損害賠償請求は理由がない。
３原告ソースプログラムに係る著作権侵害の有無（争点３）について控訴人は，ロ号プログラムについて具体的な著作権侵害の主張・立証をしないので，以下，イ号プログラムについて検討する。
控訴人は，遊技台の情報を表示させるためのＬＥＤ（「７セグ」）の発光パターンとして，「0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,a,b,c,d,E,F」に，ランダムな変数である「,,-,P,r,o,n.L,A,I,t,u,U」（本件１２桁の文字列）を加えたが，本件１２桁の文字列は，作成者の選択の幅が十分にある中から選択配列されたものであって，その表現には全体として作成者の個性が表われているとして，本件１２桁の文字列については創作性があり著作物である旨主張する。しかし，本件１２桁の文字列を含む「0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,a,b,c,d,E,F,,-,P,r,o,n,L,A,I,t,u,U」の文字列は，「７セグ」と呼ばれるデジタル表示板に数字や文字を表示する文字データを示すものであり（甲１５の５／２０頁），ある一つの文字を表示するためのデータを配列した表（データテーブル）の機能を有するものであって，その配列により，当該数字データ又は文字データがその順で並んでいるということを示すものであるが，このような文字列を組み込むこと自体はアイデアであると解される上，本件１２桁の文字列の配列自体にも表現としての創作性があるとは認められない。したがって，本件１２桁の文字列は，プログラム著作物としての創作的な表現であるとはいえないから，控訴人の上記主張は理由がない。控訴人は，リモコン制御の時間判定に用いる定数としての（80,100），（15,25,48）及び（12,20,24,32）は，無数に存在する定数の組合せの中から，創作者が知識と経験に基づいて設計するもので，創作者の個性が表われており，創作性が否定されるものではない旨主張する。
しかし，上記数値は，リモコン制御の時間判定を規格上の基準値よりも幅を持たせて判断するためのものであると解されるが，この数値は原告製品が採用するリモコン制御のフォーマットの仕様により制約されるものと解される。そのような制約の中において，上記数値を選択したこと自体について創作性を認めることはできない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
控訴人は，ポート制御の処理が類似しており，控訴人の有する複製権及び翻案権を侵害すると主張する。当該主張は，控訴人が挙げるパチンコかパチスロかの自動認識処理（inp_into_ps関数の部分）及び取込終了処理を含む部分（inp_into_dnr関数の部分）についての創作性を前提として主張するものと解されるから，これらの部分の創作性について検討する。アまず，自動認識処理（inp_into_ps   関数の部分）のプログラムが著作物性を有するかについて検討するに，同部分は，ソースコードで３８行（空白行を除く）からなるプログラムである。
控訴人は，この点について，プログラムルーチンの工夫によりパチンコかパチスロかを自動認識できるようにしたところに創作性が認められると主張する。しかし，自動認識という新たな効果をもたらすプログラムであるとしても，そのような効果をもたらすプログラムとすることそれ自体はアイデアにすぎず，その指令の組合せとしての表現に創作性が認められなければプログラムとしての著作物性は認められない。控訴人の上記主張は，そのようなプログラム表現の創作性を主張するものではないから，それだけでは，自動認識処理（inp_into_ps関数の部分）の著作物性を認めることはできない。
仮に，同部分に著作物性が認められるとしても，逆アセンブルした原告ソースプログラムの自動認識処理部分（２８行）とイ号オブジェクトプログラムの対応部分（３４行）とを比較すると（甲１７の９／１０頁），前記その表現方法は異なっており，イ号オブジェクトプログラムは，原告ソースプログラムを有形的に再製したものとも，表現上の本質的特徴を感得させるものともいえない（控訴人は，自動認識処理（inp_into_ps関数の部分）についての逆アセンブルした原告ソースプログラムとイ号オブジェクトプログラムの対応部分の類似性をるる主張するが，プログラムの表現としての類似性ではなく，処理内容の類似性を指摘するものにすぎない。）。
したがって，イ号オブジェクトプログラムの対応部分について複製権侵害及び翻案権侵害を認めることはできない。


イ次に，取込終了処理を含む部分（inp_into_dnr   関数の部分）の著作物性について検討するに，同部分は，ソースコードで２９行（空白行を除く）からなるプログラムである。
控訴人は，取込終了処理「{pDnr->pos>=    33}」のバグを含む部分が一致することを，イ号ソースプログラムが原告ソースプログラムに依拠したことの根拠として主張するのみで，創作性についての具体的な主張をしないから，控訴人の主張からは，上記inp_into_dnr関数の部分の著作物性を認めることはできない。
仮に，同部分に著作物性が認められるとしても，逆アセンブルした原告ソースプログラムのinp_into_dnr関数（２９行）とイ号オブジェクトプログラムの対応部分（５６行）とを比較すると（甲１７の３／１０頁），前記その表現方法は異なっており，イ号オブジェクトプログラムは，原告ソースプログラムを有形的に再製したものとも，表現上の本質的特徴を感得させるものともいえない（控訴人は，取込終了処理を含む部分（inp_into_dnr関数の部分）についての逆アセンブルした原告ソースプログラムとイ号オブジェクトプログラムの対応部分の類似性をるる主張するが，プログラムの表現としての類似性ではなく，処理内容の類似性を指摘するものにすぎない。）。したがって，イ号オブジェクトプログラムの対応部分について複製権侵害及び翻案権侵害を認めることはできない。ウ控訴人は，原告ソースプログラムのうち，その余の部分については，イ号オブジェクトプログラムとの共通点を何ら主張立証しないから，上記部分についても複製権侵害及び翻案権侵害を認めることはできない。エ以上によれば，原告ソースプログラムに係る著作権侵害は認められないから，その余について判断するまでもなく，原告ソースプログラムの著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。４被控訴人Ｙ１に対する雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づく
損害賠償請求の成否及び損害額（争点５）について
前記第２の２の前提となる事実並びに証拠（甲
４５の１，甲４６，６３の５～７，甲６４の４，甲６５の４，甲６６の３，乙２７～２９，被控訴人Ｙ１本人，被控訴人Ｙ２本人，被控訴人Ｙ３本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア控訴人は，資本金８０００万円，主に遊技場向け電子応用制御装置の開発・設計・製造・販売を業とし，愛知県東海市所在の本社（名古屋営業所）の他，東京営業所，大阪営業所，福岡営業所，広島営業所，仙台営業所を有し，平成２０年４月当時，営業部３１人，製造部２３人，開発部５人，品質管理部３人及び管理部５人の従業員数合計６７人の会社である。イ被控訴人Ｙ１は，専門学校を卒業後，平成７年４月に控訴人に入社し，以後，主に営業部門を担当し，平成１７年４月，営業部東京営業所所長，平成１８年２月，営業部仙台営業所所長兼務，同年１２月，営業部部長を歴任した。
ウ被控訴人Ｙ１は，平成１７年ないし平成１８年頃，納品した多数の控訴人取扱商品に不具合が生じたところ，顧客への対応方針について，控訴人の経営陣が下した判断に納得がいかず，また，当該対応方針に従って相当程度の超過勤務を余儀なくされたものの，残業手当が僅かしか支給されず，控訴人における待遇面について次第に不満を持つようになった。被控訴人Ｙ１は，その後，平成２０年３月ないし４月頃，納品した多数の原告製品に不具合が生じたところ，顧客への対応方針について，控訴人の経営陣が下した判断に対して再度納得がいかず，控訴人の経営方針等にはもはや付いていくことができないと感じ，退職を決意するに至った。エ被控訴人Ｙ１は，平成２０年７月２０日付けをもって控訴人を退職した。被控訴人Ｙ１は，控訴人を退職後，被控訴人会社を設立することとし，控訴人の従業員のうち，少なくとも，開発部主任技師としてプログラム設計担当であった被控訴人Ｙ２，開発部主任技師として回路設計担当であった被控訴人Ｙ３，東京営業所課長代理であったＣ，製造部資材課課長であったＥ，開発部係長として外装設計担当であったＡ及び大阪営業所所長であったＤに対して，被控訴人会社を設立すること，被控訴人を退職して被控訴人会社において働くことを勧誘した。
その結果，平成２０年８月２８日にＣが，同年９月２０日に被控訴人Ｙ２，被控訴人Ｙ３，Ｅ及びＡが，平成２１年２月１５日にＤが，それぞれ控訴人を退職し，その後，被控訴人会社において勤務している。控訴人は，被控訴人Ｙ１は，被控訴人会社を設立の上，同社において原告製品と極めて高い互換性を有する安価な被告製品を早期に開発・製造・販売することによって控訴人の取引先を奪い，控訴人に極めて重大な損害を加えることを目的として，「開発（Ｙ３・Ｙ２・Ａ）と営業（Ｆ・Ｃ・Ｇ・Ｈ・Ｉ）を引き連れて出れば控訴人は潰れる」，「控訴人を一緒に潰そう」，「控訴人は近いうちに潰れる」などと申し向けて，退職以前から組織的かつ計画的に，控訴人の営業部及び開発部の中核となる人材を一斉退職させるべく勧誘し，その結果合計６人を一斉に引き抜いたものであり，控訴人の規模や構成を考慮しても，被控訴人Ｙ１の行為は社会的相当性を逸脱した組織的かつ悪質な背信的行為であって，控訴人には被控訴人Ｙ１による引抜行為により，取引先を奪われたほか，主たる従業員が欠けたことによる業務の停滞，組織変更，残された従業員の負担の増加，製品開発の遅れが生じ，新たに従業員を採用することを余儀なくされた旨主張する。
そして，証拠（甲２５の１～１７）中には，被控訴人Ｙ１が控訴人在職中から控訴人の従業員に対して，「営業部及び開発部の主なメンバーを引き連れて出れば控訴人は潰れる」旨述べて積極的に転職を勧誘したとの上記主張に沿う供述部分がある。


主文
被告人を懲役２年６月に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。本件公訴事実中，平成２７年３月２７日付け起訴状記載の詐欺未遂の公訴事実については，被告人は無罪。
理由
（犯罪事実）
被告人は，「Ａ」との屋号でバイク便等の業務に従事していたものであるが，氏名不詳者らと共謀の上，かねてからプラチナ代金名目で現金をだまし取られていたＢ（当時７９歳）から更にプラチナ代金名目で現金をだまし取ろうと考え，平成２７年２月２４日頃，氏名不詳者が，浜松市a区   b町c   番地d前記Ｂ方に電話をかけ，同人に対し，同人名義で購入したとされるプラチナ代金の支払いが終わっておらず，逮捕を回避するためには１００万円を支払う必要がある旨うそを言って，前記Ｂをして，１００万円を支払えば逮捕が回避できるものと誤信させ，同日午後２時４６分頃，同区e町   f番地gＣＤ店から東京都江東区   hi丁目j   番k号   lＥ宛てに現金１００万円を送付させ，同月２５日午後零時２４分頃，同所において，被告人が前記Ｅになりすましてその交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。（平成２７年５月２８日付け起訴状記載の公訴事実関係）
（事実認定に関する補足説明及び一部無罪の理由）
本件公訴事実中，平成２７年３月２７日付け起訴状記載の詐欺未遂の公訴事実は，「被告人は，「Ａ」との屋号でバイク便等の業務に従事していたものであるが，前記「Ａ」従業員Ｆ及び氏名不詳者らと共謀の上，真実は，ＧグループとＨ薬品が共同で建設する介護施設は実在せず，同施設入居に関する名義貸しが存在し得ないのに，これがあるかのように装い，氏名不詳者らが，平成２７年２月中旬頃，数回にわたり，名古屋市m区   no丁目p   番地Ｉ方に電話をかけ，同人（当時７０歳）に対し，ＧグループのＪ，Ｈ薬品のＫを名乗り，前記ＩがあたかもＧグループとＨ薬品が共同で建設する介護施設の入居に関し違法な名義貸しをし，これにより同人が指定された現金を送らなければ刑事訴追を受けるものと誤信させた上，氏名不詳者が，平成２７年２月２４日から同月２５日までの間，数回にわたり，前記Ｉに対し，Ｈ薬品のＬを名乗り，電話で，「私はＫの上司ですが，部下のＫはＩさんの代わりに４００万円を立て替えましたよね。これはＫの不始末ですので，Ｋはクビにしました。Ｉさんはあと２００万円を支払ってもらわなければいけません。」，「金が作れないなら，あんたの家も土地も，全財産を差し押さえることになるぞ。」，「送り先は，東京都大田区qr－s－tu，Ｍ，品名はお菓子にしてください。２月２６日午後２時から午後４時までに到着するように指定してください。」旨うそを言い，前記Ｉをして，介護施設入居に関する違法な名義貸しによる刑事訴追を回避するには指定された住所に宛てて現金を送る必要があるものと誤信させ，もって人を欺いて財物を交付させようとしたが，同人が警察に相談したためその目的を遂げなかった。」というものである。
当裁判所は，判示詐欺の事実（以下では「Ｂ事件」という。）について被告人を共同正犯と認めたが，前記公訴事実記載の詐欺未遂の事実（以下「Ｉ事件」という。）について，被告人を共同正犯と認めることはできないと判断したので，以下，その理由を説明する。
第１本件の主要な争点等
本件の主要な争点は，各事件について，被告人に詐欺の故意があり，氏名不詳者らとの詐欺の共謀が成立していたかである（なお，検察官は，Ｉ事件で処罰の対象とされているのは，平成２７年２月２４日からの詐欺行為であり，公訴事実に記載されたそれ以前の氏名不詳者らの行為は，経緯を記載したものにとどまる旨釈明した。）。
ただし，詐欺の共謀とはいっても，Ｂ事件の公訴事実（判示詐欺と同旨）では，被告人が犯罪事実の一部である詐取金の受取に関与したと記載されており，実行共同正犯の成否が問題になるのに対し，Ｉ事件の公訴事実には，氏名不詳者らの同月２４日から２５日にかけての行為のみが記載されており，問題となるのは，共謀共同正犯の成否である。
第２前提事実
関係証拠によれば，各事件について，次の事実が認められる。
１被告人による便利屋事業の内容等
被告人は，東京都中野区で「Ａ」の屋号で便利屋を営んでおり，平成２７年２月当時，Ｆほか３名を雇用し，換気扇の設置，家具の修理，内装工事，室内清掃等のほか，電話等で依頼を受け，指示された場所で荷物を受け取り，指示された場所へ運ぶいわゆるバイク便の業務を行っていた。
２Ｂ事件に関する事実関係


氏名不詳者らは，平成２７年２月２日以降，Ｂに対し，電話で架空のプラチナ購入の話をしてその代金合計１９６０万円を支払わなければならないと誤信させ，同月３日に現金２７０万円，同月１０日に現金２８０万円，同月１８日に現金２００万円をそれぞれゆうパックで東京都内に送付させていた。これらの荷物の受取に被告人ら「Ａ」関係者が関与したとは認められない。なお，氏名不詳者らは，後記のＩ事件が発覚した後も，Ｂに対する詐欺を続けており，同年３月１０日には現金２００万円をゆうパックで東京都内に送付させていた。氏名不詳者らは，同年２月２４日頃，Ｂに電話をかけて，判示のとおり，残代金の一部を支払うようにうそを言って，同月２４日午後２時４６分頃，静岡県浜松市内のコンビニエンスストアから現金１００万円をゆうパック（品名・菓子）で配達希望時間を翌２５日１２時から１４時と指定して東京都江東区内の「lＥ」宛に送付させた。実際には，同室は，入居者募集中の賃貸物件であり，空室であった。被告人は，同月２４日午後４時５４分頃，以前にも「Ａ」に依頼をしてきた男（以下「本件依頼人」という。）から，電話（固定電話番号である０３－●●●●－●●●●）でバイク便の仕事の依頼を料金４万円で受けた。その依頼の内容は，前記「l」に配達される荷物を受け取って運んでほしいというものであり，受取人名や配達先は現地で指示されることになっていた。そして，同室が空室であり，室外のメーターボックス内に部屋の鍵を入れたキーボックスがあること，その暗証番号等も伝えられた。このキーボックスは，同室を管理する不動産業者が内見依頼のあった不動産会社等の関係者に暗証番号を知らせ，直接鍵のやり取りをすることなく鍵の受渡しをするために設置していたものであったが，氏名不詳者らの詐欺グループは，この暗証番号を何らかの方法で知り，これを被告人に伝えていたものと考えられる。
被告人は，同月２５日，前記キーボックス内の鍵を使って同室に立ち入り，本件依頼人からの電話での指示に従い，インターホンが使えるように部屋のブレーカーを上げるなどして，荷物の到着を待ち，ゆうパックの配達担当者から上記Ｅ宛ての荷物を受け取り，部屋を施錠してキーボックスに鍵を戻した。その後，本件依頼人からの電話の指示で，Ｎ駅に向かい，その後同駅近くの喫茶店に向かうよう指示を受け，その後指示に従って喫茶店裏の路地に向かい，そこにいた男に荷物を渡し，料金４万円を受け取った。
３Ｉ事件に関する事実関係
Ｂ事件と同一の詐欺グループに属する氏名不詳者らは，平成２７年２月１０日頃以降，Ｉに対し，それぞれ電話で，ＩがあたかもＧグループとＨ薬品が共同で建設する介護施設の入居に関し違法な名義貸しをし，これにより同人が指定された現金を送らなければ刑事訴追を受けるものと誤信させ，郵便局のゆうパックで，同月１３日に現金２００万円を東京都世田谷区の「v」のＯ宛に，同月１６日にも現金３４万円を同じ宛先に，同月１９日には，現金１００万円を東京都新宿区内の「w」のＭ宛に送付させていた（いずれも発送翌日の正午から午後２時までの配達時間指定）。これらの荷物の受取は，被告人ら「Ａ」関係者とは別の者によって行われていた。
氏名不詳者らは，さらに，同月２４日，Ｉに対し，Ｉ事件の公訴事実記載のとおり，Ｌを名乗って電話をかけ，さらに２００万円を送付させようとしたが（ただし，現金の送付先については，前記「w」の前記Ｍ宛とするよう告げていた。），Ｉは，同月２５日昼過ぎに長女と警察に行って相談し，氏名不詳者らの行為が詐欺であることが発覚した。そこでＩは，警察の騙されたふり作戦に協力することとし，警察官の用意した現金入りにみせかけた箱を，指示されたゆうパックではなく，Ｐの宅急便で宛先として電話で指示された前記「w」の前記Ｍ宛に正午から午後２時までの配達時間指定で送付し，Ｌに対し，宅急便で送った旨を伝えた。すると，Ｌは，その後，宅急便で送るのであれば，東京都大田区内の「u」の前記Ｍ宛に翌２６日午後２時から午後４時までの配達時刻指定で送るよう電話で連絡してきたため，Ｉは警察官とともにＰのサービスセンターを訪れて，荷物（品名・菓子）の発送手続をやり直し，その旨をＬに電話し，配送伝票の番号を伝えた。このように氏名不詳者らは，Ｉ事件の公訴事実記載のとおり，同月２４日から２５日にかけてＩに対する欺罔行為を行ったが，Ｉが同月２５日に警察に相談したため，その犯行は未遂に終わった。
なお，前記「u」は，同マンションを管理する不動産管理会社が入居希望者用のモデルルームとして使用していた部屋であり，家具等は設置されていたものの，居住者はいなかった。
被告人は，同月２５日午後５時９分頃，本件依頼人から，電話（前記末尾●●●●の番号）で，前記「u」に配達される荷物を受け取って運ぶ仕事の依頼を受け，料金４万円でこれを引き受けた（この時点で氏名不詳者らの公訴事実記載の詐欺による結果惹起は不能になっており，また，この時点での意思連絡が氏名不詳者らの前記詐欺を促進するものでもない。）。
被告人は，その際，本件依頼人から，オートロックの鍵を入れたキーボックスの場所とその暗証番号，同室のジョイナーキー（玄関扉用のダイヤル式錠）の暗証番号等を伝えられた。このキーボックスやジョイナーキーは，同室をモデルルームとして使用する前記不動産管理会社が内覧依頼のあった不動産業者や内装業者等の関係者に暗証番号を伝え，直接鍵の受渡しをすることなく入室できるように設置していたものであり，同室の玄関扉の鍵はもとから施錠されていなかった。氏名不詳者らの詐欺グループは，この暗証番号を何らかの方法で知り，被告人に伝えていたものと考えられる。
被告人は，この仕事を従業員のＦに行わせることとし，同月２６日午前６時５１分頃，Ｆに対し，メールで，同日の仕事としてこの依頼とピアノ搬入の仕事の指示をした。
Ｆは，同日，「u」に到着し，キーボックスから鍵を取り出してオートロックを開け，玄関扉のジョイナーキーを取り外すなどして同室に入室し，本件依頼人からの電話の指示に従い，Ｐの配達員を装った警察官から荷物を受け取った。
第３詐欺の共謀に関する検察官の主張


１以上のとおり，氏名不詳者らは，判示事実あるいはＩ事件の公訴事実記載のとおり，平成２７年２月２４日頃から翌２５日の間に各犯行に及んだものであるところ，検察官は，同月１９日の時点で被告人と氏名不詳者らとの間に包括的な詐欺の共謀が成立し，被告人は，その後に氏名不詳者らの行う一連の詐欺の犯行について共同正犯としての責任を負うと主張する。なお，検察官は，論告において，前記のような共謀成立時期を前提としながらも，この共謀成立時期より後の事実関係を多数援用して被告人は詐欺であることを認識したと主張しており，実質的には，その後に詐欺の共謀が成立したことも併せて主張する趣旨ではないかと解される。２ただし，Ｉ事件については，共謀の成立時期に関する検察官の当初の主張，すなわち，氏名不詳者らとの直接の共謀が成立したのが，同月２５日の被告人に対する仕事依頼の際であったとの主張は，公判において明示的に撤回されている（当裁判所が第３回公判期日において検察官にこの点に関する釈明を命じたところ，検察官は，論告においても援用する平成２７年６月２２日付け上申書において，直接の共謀に関する主張を撤回するとし，前記依頼は共謀成立後の日時や場所の指示に過ぎないと述べて共謀を構成する意思連絡であることを否定して釈明に応じず，前記の包括的な共謀の成立を主張するに至った。）。そして，Ｉ事件については，前記依頼（検察官が共謀成立後の事情にすぎないとするもの）を含めて考慮しても，公訴事実記載の氏名不詳者らの詐欺につき，被告人と氏名不詳者らとの間で個別的な共謀を構成する意思の連絡があったとは認められないから，専ら包括的な共謀の成立を考えるべきことになる。
第４本件の経緯について
以上の争点及び検察官の主張に照らし，本件各犯行前にさかのぼってその経緯をみると，関係証拠によれば，次の事実が認められる。
１被告人に対する大分県警による事情聴取とその後の「Ａ」の経営被告人は，平成２６年２月２７日，Ｑという人物から，東京都渋谷区内の私設私書箱から書類かカタログを受け取り，東京都新宿区内のマンション前まで運んでほしいというバイク便の仕事の依頼を受けた。被告人は，指定された私設私書箱に向かい，荷物を受け取って建物の外に出たところ，大分県警の警察官数名から，受け取った荷物は詐欺に関するものであり，捜査に協力してほしいと言われ，被告人は，捜査に協力することとした。
被告人は，依頼人に荷物を受け取った旨の電話をして，指定された配送先に向かったところ，Ｑから受渡し先をホテル付近の路上に変更したいとの連絡があり，これを警察官に伝え，指定された場所で男に荷物を渡した。被告人は，その後数回，警察官の事情聴取を受けた。
大分県警の警察官は，この際，被告人に対し，私設私書箱とかに荷物を取りに行くのはおかしい，相手の確認をしないで運ぶのは振り込め詐欺とか組織的な詐欺の片棒を担ぐことになる，覚せい剤などを運んでしまうといった注意をしたが，居住者のいない部屋での荷物受取に言及することはなかった。被告人は，このように事情聴取を受けた後，いわゆる私設私書箱で荷物の受取をする仕事の依頼は断っていたが，バイク便の仕事は止めずに続けていた。
２検察官の主張する詐欺共謀成立の頃までの経緯
平成２７年２月当時，「Ａ」の売り上げは，１か月２００万円程度であり，そのうち１５パーセント程度がバイク便の売り上げであった。被告人は，同月１４日午後５時２２分頃，電話（通話先は固定電話番号０３－▲▲▲▲－▲▲▲▲）により本件依頼人から「Ａ」の仕事の依頼を受けた。依頼の内容は，翌１５日に東京都目黒区内か世田谷区内のマンションの空室に届いた荷物を受け取って運んでほしいというものであって，報酬は３万円，受け取るのは書類との説明であり，届け先等は，部屋についてから指示するというものであった。本件依頼人からは，部屋の鍵は，マンションの郵便ポスト内にあることが説明され，郵便ポストのダイヤル式の鍵の暗証番号を教えられた。この際，被告人は連絡先となる前記電話番号は確認しているものの，本件依頼人の氏名の確認は怠っていた。被告人は，同月１５日，指定の空室に入室し，本件依頼人に電話をしたところ，インターホンが使えるようにブレーカーを上げてほしいとの依頼があり，ブレーカを上げて待っていたところ，約１時間半待ったところで，宅配便の配達があり，本件依頼人に指示された名前で配達担当者から荷物を受け取った。その後，指示されたＲ駅に向かい，本件依頼人に電話をかけたところ，近くのコンビニエンスストアに受渡し場所が変更され，２０代前半くらいの男に荷物を渡し，料金を受け取った。被告人は，同月１８日午後３時３２分頃，電話（通話先は前記末尾▲▲▲▲番号の電話）により本件依頼人から料金３万円で同様の仕事の依頼を受け，これを引き受けた。その依頼の内容は，翌１９日に空室である東京都世田谷区内の「x」で荷物を受け取り，これを指定した場所に運んでほしいというもので，その際，同室の鍵はかかっていないことや，マンションのオートロックの暗証番号等を伝えられた。
被告人は，この仕事を引き受け，これを従業員のＳにさせることとし，同月１９日午前０時４７分頃，Ｓに対し，メールで同日の仕事としてこの依頼と家具組立の仕事の指示をした。Ｓは，同日，「x」に立ち入り，電話（前記末尾▲▲▲▲の番号）で指示を受けたとおりに荷物を受け取り，指示された場所に運び，男に荷物を渡して料金を受け取った。
被告人は，同日午後７時８分頃，本件依頼人から，電話（通話先は前記末尾▲▲▲▲番号の電話）により，空室である東京都中野区内の「y」で荷物を受け取る仕事の依頼を報酬４万円で受け，同室の鍵はかかっていないことや，マンションのエントランスの暗証番号等を伝えられた。この際，本件依頼人は，今後定期的に同じ仕事を依頼したい，報酬を３万円から４万円に増やす代わりに１人人員を確保してもらいたい旨述べ，被告人は，これに応じる返事をしたが，実際には，新たに人を確保したわけではなかった。
被告人は，この仕事も従業員のＳにさせることとし，同日午後１１時２２分頃，Ｓに対し，メールで翌日の仕事としてこの依頼と前日の家具組み立ての仕事の続きをするよう指示した。
Ｓは，同月２０日，「y」に立ち入り，電話（前記末尾▲▲▲▲の番号）での指示通りに荷物を受け取って，これを指示された場所に運び，男に渡して，料金を受け取った。
３検察官が主張する詐欺共謀の成立後の経緯
被告人は，同月２３日午後５時５２分頃，本件依頼人からの電話（これまでと異なる前提事実記載の末尾●●●●の番号）で，空室である東京都世田谷区内の「z」で荷物を受け取る仕事の依頼を受け，鍵が郵便ポスト内にあることや，その解錠方法を指示された。


被告人は，この仕事を従業員のＦにさせることとし，同日午後１１時３７分頃，Ｆに対し，メールで，この依頼と別のバイク便の仕事の指示をした。なお，本件依頼人は，以前とは別の固定電話番号で連絡をしてきたが，被告人は，これに気付かないまま，メールで指示を出していた。
Ｆは，同月２４日，「z」に着き，前記電話番号（前記末尾▲▲▲▲の番号）に電話をしたが通じず，これを被告人に連絡した。被告人には，その頃，本件依頼人から電話番号が変更になった旨の連絡があり，被告人は，Ｆに新たな電話番号（前記末尾●●●●の番号）を伝えた。Ｆは，この番号に電話をして，その指示通りに「z」に立ち入って荷物を受け取り，指示された場所に運び，男に荷物を渡して料金を受け取った。
第５詐欺の共謀及び故意に関する判断
１被告人の認識等の検討
本件依頼人が平成２７年２月１４日から同月２３日までの間に受取りを依頼した荷物というのは，Ｂ事件と同様に詐取金入りのものであったと考えられる。そして，本件依頼人からの仕事の依頼内容は，同月１４日の依頼当初から居住者のいない部屋で荷物を受け取って運ぶということであり，荷物の受取人名や配達先については現地で電話連絡を受ける手はずであったことも認められる。そして，最初に依頼を受けた仕事で，現地で指示された配達先は都度変更され，路上で受渡しをするという経緯をたどっていたのであるから，被告人は，その後の依頼でも同様の経緯をたどる可能性を認識していたといえる（実際にその後，被告人がＳあるいはＦにさせた仕事でも同様の経緯をたどったが，被告人がそのような経緯を事後的に把握していたと認めるに足りる証拠はない。）。しかも，同月１９日の時点で，本件依頼人から同様の仕事の依頼を今後も続けて行うことが告げられていた。加えて，移動時間や室内での待ち時間を含めて３時間程度は要する可能性のある仕事であって，相応の料金は得られるものとはいえ，それにしても本件依頼人が示した３万円あるいは４万円といった料金は，通常より高額なものであった（通常であれば，１万５０００円程度から高くみても２万５０００円程度であった。）。何かの事情で送り主が空室に荷物を送り，部屋の管理者の承諾を得て管理者が室外に置いていた鍵等で部屋に入って荷物を受け取ること自体は考えられないことではないとしても，そのような空室での荷物の受取の依頼が続くとなれば，それは，はなはだ不自然であるというほかない。そして，最初に依頼を受けた荷物の配送方法等については，これまでバイク便の仕事の中で関与するに至った詐欺事件での依頼内容の類似性も認められる。
そうすると，被告人には，空室に詐取金を送らせる手口の実現に重要な部屋の管理者によって管理される鍵の隠し場所やキーボックスの暗証番号等を本件依頼人が的確に指示できた理由・経緯はわかっておらず，被告人の認識において，送り主自身がやましいことに関わり，中身や送付先などを隠したいといった理由から荷物をあえて空室に送っている可能性を排除できるまでの事情があったわけではないものの，被告人は，同月１９日か，遅くともその次に仕事の依頼を受けた同月２３日の時点では，これまで本件依頼人から受取の依頼を受けた荷物について，送り主は，何かの意図があって空室に荷物を送っているのではなく，だまされて財産的価値のある物を空室に送っているのかもしれないという認識はあったと認められる。このような認識が本件依頼人からの依頼につき被告人が他の便利屋の仕事と一緒に従業員に指示を出していることや，従業員に仕事内容の口外を禁じていなかったことなどの被告人の従業員への対応と特に矛盾するものとまでは考えられない。このような認識までも否定する被告人の供述は信用することはできない。なお，検察官は，本件依頼人が連絡に使った固定電話番号が同月２３日に変わったことを捉え，固定電話の番号は，通常変更されることはなく，固定電話様の番号が変更となるのは相当な事情がある場合であり，そのような相当な事情というのは，本件では特殊詐欺で電話が不通になるなどの事情と認識でき，現金を送付させる特殊詐欺であることを容易に認識することができたと主張する（そういいながら，検察官は，実際に当初の固定電話番号が不通になった事情は立証していない。）。しかし，連絡先の固定電話番号が変更されること自体は，転居などに伴う電話の設置場所の変更によりしばしばみられるものであり，詐欺を含めた犯罪への関与をうかがわせるような特殊な事情ではない。そして，本件では実際には二つの固定電話番号の設置場所がデータセンタであって，本件依頼人は転送サービス等を利用して被告人と連絡を取っていたと考えられることなどの本件依頼人側の事情を被告人は知る由もないのであるから，電話に関する検察官の主張には無理があるというほかない。
２Ｂ事件に関する共謀等の検討
氏名不詳者らは，同月２４日頃からＢにうそを言って，同月２４日に詐取金を空室である前記「l」に送付させていたところ，被告人は，その後，同日中に本件依頼人からこの荷物を受け取るよう依頼を受け，上記の荷物に関する認識の下，この依頼を引き受け，翌２５日に実際に同室で荷物を受け取ったというのである。そうすると，被告人は，本件依頼人からの依頼に際し，だまされて送られてきた荷物でも構わないと考えてこれを引き受けたものであって，詐欺に加担する意思を有し，荷物の受取という判示詐欺の一部に加わり，実際に詐欺の結果を生じさせたと認められるから，自ら行った行為とその結果にとどまらず，加担前に行われた氏名不詳者らの詐欺行為についてもその責任を負うものであり，前記依頼の際の意思連絡により，判示詐欺について被告人が判示の氏名不詳者らと共謀を遂げたと認めるのに十分である。また，被告人について詐欺罪の故意に欠ける点もない。被告人は，判示詐欺の全部について共同正犯としての責任を負うものである。
３検察官主張の包括的な共謀についての検討
これに対し，検察官は，この共謀に先立って被告人が同月１９日に氏名不詳者らの１人人員を確保してもらいたい旨の依頼に応じる旨回答したことを捉え（実際にだれか人を確保したわけではない。），これによって氏名不詳者らのその後の詐欺について因果的寄与があり，その時点で氏名不詳者らとの間に包括的な詐欺の共謀が成立したものであって，被告人は，その後に氏名不詳者らにより行われた一連の詐欺に含まれるＢ事件及びＩ事件について共同正犯としての責任を負うと主張する。被告人に対する荷物受取の依頼やその実行がなくとも共謀は成立し，共同正犯としての責任を免れないというのである。


平成２７年（受）第１３８４号保険金請求本訴，不当利得返還請求反訴事件
平成２８年３月４日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人金弘正則の上告受理申立て理由について
１本件本訴は，亡Ａの子である上告人が，Ａが老人デイサービスセンター（以下「本件センター」という。）の送迎車（以下「本件車両」という。）から降車した際に負った傷害により後遺障害が残ったと主張して，被上告人に対し，本件車両に係る自動車保険契約の搭乗者傷害特約（以下「本件特約」という。）に基づき，後遺障害保険金の支払を求めるものであり，本件反訴は，上記特約に基づきＡに入通院保険金を支払った被上告人が，その金員の支払について法律上の原因がなかったと主張して，上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，上記金員の返還を求めるものである。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)本件センターを運営する会社の取締役であるＢは，平成２２年５月，被上告人との間で本件車両を被保険車両とする保険期間１年間の自動車保険契約を締結した。本件特約においては，本件車両の運行に起因する事故により，その搭乗者が身体に傷害を被り，入通院した場合に入通院保険金を支払い，また，上記傷害の結果，当該搭乗者に本件特約の定める後遺障害が生じた場合に後遺障害保険金を支払う旨が定められている。
(2)Ａは，平成２２年１１月当時８３歳で骨粗しょう症であり，身長が約１１５㎝で，円背があった。
(3)Ａが本件センターでデイサービスを受ける際の送迎は，本件車両で行われていた。本件車両は，地面からその床ステップ及び後部座席の座席面までの高さがそれぞれ約３７㎝，約７２㎝であったところ，上記(2)のようなＡの年齢及び身体の状況に鑑み，通常，Ａが降車する際には，本件センターの職員がＡを介助し，本件車両の床ステップと地面との間に高さ約１７㎝の踏み台を置いてこれを使用させていた。
(4)Ａは，平成２２年１１月１３日，本件センターから自宅まで本件車両で送られ，本件車両は上記自宅前の平坦な場所に停車した。その日の送迎を担当した本件センターの職員がＡの降車時に踏み台を使用せず，Ａの手を引いて本件車両の床ステップからアスファルトの地面に降ろしたところ，Ａは，着地の際に右大腿骨頚部骨折の傷害を負った（以下「本件事故」という。）。(5)Ａは，上記傷害により，平成２２年１１月から平成２４年３月まで入通院して治療を受け，同月，症状固定の診断を受けた。
(6)Ａは，平成２３年４月，本件特約に基づき入通院保険金の支払を請求し，被上告人は，同年５月，Ａに対し，同保険金５０万円を支払った。(7)Ａは，平成２４年７月，本件特約に基づき後遺障害保険金の支払を請求したが，平成２５年７月に死亡した。Ａの法定相続人は，いずれも同人の子である上告人ほか２名であった。
３原審は，次のとおり判断し，上告人の本訴請求を棄却し，被上告人の反訴請求を認容すべきものとした。
本件特約にいう運行に起因する事故があったというためには，運行と事故との間に相当因果関係がなければならないところ，これまでＡが本件車両の後部座席から高低差のある地面に直接降車することとはされておらず，本件事故は，本件センターの職員において，Ａが本件車両から降車する際に踏み台を置かず，安全に着地できるようにすべき注意義務を怠ったことにより発生したものであって，本件車両の危険が顕在化して発生したものとはいえない。したがって，本件車両の運行と本件事故との間に相当因果関係は認められない。
４所論は，本件車両の座席面及び床ステップと地面との高低差はＡのような高齢者にとっては本件車両の固有の危険であり，本件事故が上記高低差に起因して発生している以上，本件センターの職員の注意義務違反が介在したとしても，直ちに本件車両の運行と本件事故との間の相当因果関係は否定されないというものである。
５上記の事実関係によれば，本件事故は，Ａが本件センターの職員の介助により本件車両から降車した際に生じたものであるところ，本件において，上記職員が降車場所として危険な場所に本件車両を停車したといった事情はない。また，Ａが本件車両から降車する際は，上記のとおり，通常踏み台を置いて安全に着地するように本件センターの職員がＡを介助し，その踏み台を使用させる方法をとっていたが，今回も本件センターの職員による介助を受けて降車しており，本件車両の危険が現実化しないような一般的な措置がされており，その結果，Ａが着地の際につまずいて転倒したり，足をくじいたり，足腰に想定外の強い衝撃を受けるなどの出来事はなかった。そうすると，本件事故は，本件車両の運行が本来的に有する危険が顕在化したものであるということはできないので，本件事故が本件車両の運行に起因するものとはいえない。
なお，本件においては，上記２(2)のようなＡの年齢及び身体の状況に鑑みて本件車両から降車する際に使用されることを常としていた踏み台が使用されていないといった事情が認められるが，Ａの降車の際には本件センターの職員の介助のみでなく，踏み台を使用することが安全な着地のために必要であり，上記職員がその点を予見すべき状況にあったといえる場合には，本件センターに対する安全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求等の可否が問題となる余地が生ずるが，このことは，本件における運行起因性の有無とは別途検討されるべき事柄である。６以上によれば，Ａは本件特約に基づく入通院保険金及び後遺障害保険金の各請求権を有しているとはいえないから，上告人の本訴請求を棄却し，被上告人の反訴請求を認容すべきものである。原審は，本件事故が本件センターの職員が安全配慮義務を怠ったことから発生したものであるとして直ちに本件における運行起因性を否定しており，この点の説示に問題はあるが，結論自体は是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     山本庸   幸   裁判官     千葉勝   美   裁判官     小貫芳   信   裁判官
鬼丸かおる)


平成２９年７月２０日福岡高等裁判所第１刑事部判決
平成２９８９号   現住建造物等放火，殺人被告事件
主      文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１００日を原判決の刑に算入する。
理      由
第１理由不備の主張について
論旨は，原判決は，原判示現住建造物放火の事実の認定において，放火の手段方法を特定していないから，判決に理由を附さない違法がある，というのである。そこで記録を調査して検討すると，判決の理由不備は，刑訴法４４条１項，３３５条１項により要求されている理由が示されていないことをいうところ，判決の「罪となるべき事実」においては，犯罪の構成要件に該当すべき具体的事実を構成要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に具体的に摘示しなければならない。原判決は，放火の手段方法については，「何らかの方法により」とするのみで，それ以上に具体的な摘示をしていないが，放火の日時を特定し，放火の対象が被告人の実母Ａ及び実妹Ｂが現に住居に使用する居宅（以下「本件居宅」という）であることを摘示した上，本件居宅を全焼させて焼損した旨の事実を認定している。そうすると，原判決は，現住建造物等放火の事実に関し，現住建造物等放火罪の構成要件に該当すべき具体的事実について，それが構成要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に，具体的に明らかにしたものというべきであるから，同罪の「罪となるべき事実」の摘示として，欠けるところはない。論旨は理由がない。
第２訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は，原審が，原審弁護人の申請した鑑定請求を却下して，被告人を有罪と認定したのは，審理不尽であるから，原審の手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。
そこで記録を調査して検討すると，原審は，原審弁護人からの本件火災の原因特定に関する鑑定の請求を却下している。しかし，原審で取り調べられた証拠を検討すると，本件火災の出火場所付近の具体的状況から，電気火災による自然発火の可能性は低いと判断できる上，それ以上に本件火災の原因を明らかにできる証拠の存在はうかがえない。他方で，被告人の当時置かれていた状況と被告人の本件火災当時の行動経過に照らして，被告人が原判示現住建造物等放火の犯行に及んだものと疑いなく認定することができる。そうすると，原審弁護人の本件火災の原因特定に関する鑑定の請求は，その鑑定を行う必要がなかったものと認められるから，これを却下した原審に審理不尽の違法はなく，原審の手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反は存しない。
所論は，原審が，火災に関する研究をしているにすぎない検察官の請求した証人Ｃのみを採用し，原審弁護人による鑑定請求を却下する理由はなく，原審の手続には被告人に十分な防御活動を保障していない違法がある，という。しかし，原審で取り調べられた検察官請求の証人Ｃは，元警察庁科学警察研究所職員であり，在職当時は火災原因全般を担当していたというのであるから，私人の研究者にとどまるものではない上，その原審供述は，本件居宅の出火現場の客観的な状況，電気火災の一般的な機序，出火場所の居間内にあった電気製品の構造及び特性等から，電気火災による自然発火の可能性を否定するものということができる。Ｃの原審供述は，幅広い知見に基づいて本件の事実関係に即して誠実に検討した結果を述べたものであり，捜査機関に偏したものなどとはいえない。また，原審は，弁護人請求のa市消防本部職員のＤも証人として採用して取り調べており，その原審供述は，第三者による放火の可能性は低く，本件火災の原因は，電気火災くらいしか考えられないが，それに限定されるものでもない，というものである。原審は，これらの証拠を取り調べた上，原判決をするに至っているから，被告人の防御活動を保障しているということができる。
論旨は理由がない。
第３事実誤認の主張について
論旨は，本件火災原因は判定できないし，Ａ，Ｂによる失火や第三者の放火の可能性も否定できないから，本件火災の原因が放火であり，その犯人が被告人であると認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで記録を調査して検討すると，被告人が本件居宅に放火してＡ及びＢを殺害したものと認定した原判決に，論理則，経験則に反するところはなく，原判示の事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認は存しない。以下，その理由を説明する。
１前提となる事実
原判決挙示の証拠によれば，以下の事実が認められる。本件火災は，遅くとも平成２６年１２月１９日（以下「本件当日」という）午前４時１０分頃には，本件居宅１階東側にある居間（以下「本件居間」という）の東側出窓から炎が出る状態となり，その後，１１９番通報で駆け付けた消防隊の消火活動により，午前６時１０分頃には鎮火した。
本件火災によって本件居宅は全焼したところ，本件当日午前６時１５分頃Ｂの遺体が，本件当日午後３時２０分頃Ａの遺体がそれぞれ発見された。両名の遺体を司法解剖した結果，いずれの死因も焼死であり，両名の死亡時刻はいずれも午前４時３０分頃と推定された。
大分県警察科学捜査研究所における工学担当のＥは，原審公判において，鎮火後に本件居宅の焼損状況を実際に見分した結果，本件火災の出火場所は，本件居間の東側出窓に隣接して置かれたソファーの前付近である旨供述している。Ｅは，本件居宅各部分の焼損の程度を比較した上，床面の焼損状況の激しさから，出火場所を特定したものであり，その手法は合理的である上，Ｃの原審供述，消防庁消防大学校消防研究センター所属のＦから本件火災現場の写真等に基づいて聴取した結果等とも一致し，Ｄの原審供述とも矛盾するものではない。本件火災の出火場所は，本件居間の東側出窓に隣接して置かれたソファーの前付近ということができる。
２出火時刻頃における被告人の行動


被告人は，原審公判において，本件火災が発生したときの行動経過につき，次のとおり供述している。すなわち，被告人は，平成２６年１１月２０日頃から，福岡県京都郡b町の当時の勤務先の寮に住んでおり，Ａ及びＢの住む実家である大分県a市内の本件居宅まで移動するには，自動車で１時間程度を要したところ，本件当日は，午前２時３０分前後，寮の近くのガソリンスタンドで給油した後，自動車を運転して本件居宅に向かった。午前３時３０分頃，本件居宅の近くにあるパチンコ店の駐車場に自動車を停め，５分ほど歩いて本件居宅に到着し，その中に入った。しばらくしてから，本件居宅を出て，歩いて自動車を停めている上記駐車場に戻り，すぐ運転を開始して，a市内のc   交差点に向かった。c交差点に設置された防犯カメラに午前４時１５分頃撮影された交差点を右折していく自動車の映像は，自分の運転していた自動車であると思う，というのである。
さらに，警察官による実験結果によると，上記パチンコ店の駐車場から本件居宅までの徒歩による所要時間は５分から６分，同駐車場からc交差点までの自動車の走行による所要時間は１分から２分であったことが認められる。大分県警察科学捜査研究所における工学担当のＧの原審供述によると，c交差点に設置された防犯カメラの映像を解析したところ，本件当日午前４時１５分にc交差点を右折走行した自動車と被告人運転車両の特徴は，細部に至るまで一致していたというのである。これらを併せみると，被告人は，勤務先の寮から自動車を運転して，午前３時３５分頃本件居宅に到着し，午前４時０５分すぎ頃まで本件居宅内に滞在していたということができる。そうすると，被告人は本件火災の発生に相当接着した時間帯に本件居宅内にいたことになる。
所論は，被告人は，遅くとも午前３時４０分頃には，本件居宅に立ち入り，本件居宅を出たのは，午前３時５０分から午前３時５５分頃であり，午前４時１５分頃，c交差点の防犯カメラの映像に，被告人の自動車が映っているとしても，それはＡに相談する内容を整理するため，本件居宅周辺をグルグル回っていた途中の可能性もあるから，被告人は本件火災の時刻に本件居宅にはいなかった，という。しかし，本件火災の発生時刻を正確に特定することはできないのであり，被告人が本件火災の発生に相当接着した時間帯に本件居宅内にいたことに変わりはない。被告人が，原審公判において，本件火災の発生に相当接着した時間帯に本件居宅にいた旨供述しているのは，前記のとおり，当時居住していた寮の近くのガソリンスタンドで給油した時刻，c交差点に設置された防犯カメラで右折走行する被告人車両が撮影された時刻という，客観的な証拠から，それに合わせた供述をせざるを得なかったからである。これに対して，被告人が，原審公判において，本件居宅にいたのは１０分経つか経たないくらいであった旨供述し，本件居宅から出てからは，自動車で移動しながら，Ａにどのように相談しようか考えていた旨供述しているのは，いずれも裏付ける証拠がない。そうすると，被告人の原審供述によって，被告人が本件火災の発生に相当接着した時間帯に本件居宅内にいたことが，被告人を本件現住建造物等放火の犯人と認定する上での間接事実に位置付けられなくなるものではない。
３本件火災前の被告人の生活状況
原判決挙示の証拠によれば，本件火災前，被告人は次のような状況に置かれていたものと認められる。
被告人は，パチンコスロットに金銭を浪費する性癖があり，自分の収入の範囲内で生活できず，借金をするようになったことから，Ａに自己の給料振込口座を管理されていたが，Ａにたびたび金員を無心し，祖母から現金を盗むこともあった。さらに，被告人は，Ａが，給料振込口座に振り込まれた毎月の給料から，本件居宅のローンの返済額のうち被告人が負担するべき金額を差し引いていたところ，平成２６年夏かそれ以前に，自由に使える金員を多くしたいと考え，本件居宅を売却するよう提案し，Ａや実弟のＨらの反対にあっている。
被告人は，平成２６年１０月頃，当時勤務していたパチンコ店において，同僚のＩ及びＪから現金合計３万３０００円を盗み，それが発覚して，同年１１月１３日までに返済すること，返済できないと１日１０００円を支払うことなどを約束した。しかし，被告人は，上記期限までに返済できず，期限を同年１２月１５日まで延長してもらい，消費者金融から５万円を借り入れ，Ｂの５万円を盗んだが，それらもギャンブルに費消したため，結局は返済できなかった。被告人は，Ｉらから，警察に届け出るとか，実家に押しかけるなどと言われて，返済を迫られていた上，Ｂから盗んだ５万円についても，ＡとＢから金員を得るための働き先や支払いの期限を定めて返済を求められていた。
４本件火災の発生前後における被告人の関心を示す言動原判決挙示の証拠によれば，本件火災の発生前後において，被告人は，次のような言動をしていることが認められる。


Ａは，Ａ又はＢを被保険者とし，保険金額が１７００万円，６３４６万７０００円の各生命保険に加入しており，本件居宅については，保険金額２７００万円の火災保険契約が締結されるなどしていたところ，被告人の携帯電話機を解析した結果，被告人が，本件当日，自己の携帯電話を用いて，次のとおり，インターネットサイトを検索又は閲覧していたことが明らかになった。すなわち，午前２時０２分頃「深夜の火災発見確率」との語句で検索し，午前２時２１分頃「火災保険と生命保険を比較してみる」旨のサイトを閲覧し，午前２時３８分頃「生命保険に火災死亡は含まれる？」との語句で検索し，午前３時１４分頃「住宅火災で助かる確率」との語句で検索している。そして，被告人は，原審公判において，ＡやＢの加入していた保険の詳細は知らなかったとしながら，住友生命の保険に入っていることは知っていた旨供述しているから，少なくともＡ又はＢを被保険者とする生命保険契約が締結されていることは知っていたということができる。被告人は，本件当日未明，Ｈから，本件居宅が火事である旨の連絡を受け，本件居宅の近くにいたにもかかわらず，勤務先の寮から本件居宅に向かうなどと嘘をつき，本件居宅から自動車で１０分ほどの距離にあるところで，約４０分間時間を潰してから，本件居宅に向かっている。Ｈの原審供述によると，その後，被告人は，本件居宅付近のＨがいるところに現れ，消火活動を見ながら，Ｈに「保険の取り分は６対４やな」と話しかけたが，Ｈは，ＡもＢも見付かっていないのに，それどころではないと怒って取り合わなかった，というのである。さらに，被告人は，本件当日の本件火災後の夜，Ｈの妻であるＫの運転する自動車で勤務先の寮との間を往復した際にも，Ｋに対し，保険の手続のことを持ちかけ，Ｈには子どももいるから，被告人４割，Ｈ６割にしようと提案し，Ｋが即答できずにいると，さらに被告人３割，Ｈ７割としようなどと提案している。
なお，被告人は，原審公判において，本件火災の現場において，Ｈに保険金の分配について持ちかけたような記憶はない旨供述するが，そのような特異な事象について，Ｈが誤って記憶している可能性はないというほかなく，Ｈが，実兄のそのような発言について，虚偽供述をしている根拠も見出せない。
５被告人の弁解の信用性
以上のとおり，被告人は，本件火災の発生に相当接着した時間帯に本件居宅内にいた上，金員に窮して他人の現金を盗んだため，返済を求められており，そのための金策にも方途が尽きた状態であった上，本件火災前には，インターネットで火災や生命保険，火災保険に関する情報を検索している上，本件火災後には，Ａ及びＢを被保険者とする生命保険金に多大な関心を示していたことが認められる。これらの事情を総合すると，本件火災が発生して，本件居宅が焼損し，その結果ＡとＢが死亡したことに，被告人が関与している高い蓋然性が認められる。これに対して，被告人は，原審公判において，本件火災に自分が関与していることを否定して，次のとおり供述している。すなわち，本件当日の午前零時を過ぎた深夜，ＡにＩ及びＪとの金銭トラブルを相談しようと思い付き，勤務先の寮から自動車を運転して，本件居宅に向かった。自動車を運転しながら，本件居宅が火災になるとＩらから返済を求められなくなるのではないかと考えて，インターネットでそれに関連する情報を検索したが，本件居宅に火を点ける気持ちはなかった。いつもは本件居宅の駐車場に自動車を停めるが，歩きながらＡに相談する内容を整理しようと考えて，少し離れたパチンコ屋の駐車場に自動車を停めた。合い鍵で本件居宅に入り，２階で就寝中のＡの顔を見て，相談する内容をまとめ直そうと思い直して，本件居宅から出た。相談する内容をまとめるため，付近を回って自動車を運転していたところ，Ｈが電話で本件火災を知らせてきた。Ｈには，近くにいたことで疑われたら怖いと思って，勤務先の寮から本件居宅の現場に向かうと嘘をついた，というのである。
しかしながら，そもそも，自身の非違行為に起因する金銭トラブルであるのに，深夜に思い付いて実家まで赴き，就寝中のＡを起こしてそのことを相談しようと考えること自体が，極めて不自然である。相談する内容も，返済するための金員がないので，肩代わりして欲しいということ以外には考えられないのであるから，Ａから叱責されるのを恐れていたにしても，相談内容をまとめるのに時間を要するとはいえない。そうであるのに，自動車を本件居宅から離れたところに停めたり，本件居宅に入りながらＡに相談するのを躊躇したりするのは，別の意図を推測させる。被告人が本件火災の発生に相当接着した時間帯に本件居宅内にいて，その直前にインターネットで火災や生命保険，火災保険に関する情報を検索していながら，そのような検索と本件火災に格別の関連がないというのも，容易に受け入れがたいところである。そして，被告人は，本件火災に関与していないのであれば，本件火災が人為的なものではなく，自然発火によるものと受け取ったはずであるのに，Ｈから連絡を受けて，自分が疑われることを恐れたというのに至っては，不自然きわまりないというほかない。
被告人の原審供述は，相当に不合理なものであり，そのことは，本件火災とＡ及びＢの死亡に被告人が関与している高い蓋然性を支えるものといわざるを得ない。
６自然発火等による出火の可能性
本件火災が，人為的なものではなく，Ａ又はＢによる失火を含めた自然発火による可能性が高ければ，本件火災とＡ及びＢの死亡に被告人が関与している高い蓋然性に合理的な疑いを容れるということができる。そこで，原審で取り調べられた証拠を検討すると，次のとおり，本件火災が自然発火による可能性は低いということができる。
本件火災の出火場所である本件居間の東側出窓に隣接して置かれたソファーの前には，自然発火の可能性があった物として，１本の電線から複数のコンセントを通じて複数の電線に分岐させる機能を持つテーブルタップ，電気カーペット及び電気コタツがあった。
Ｃは，原審公判において，上記電気製品が自然発火し，いわゆる電気火災が生じた可能性につき，次のとおり供述している。すなわち，本件居間の出火場所近くで燃え残っていた電気コードにはショート痕があったが，そこから出火したとすると，周辺の焼損状況と整合しないことから，それは火災によって電線が燃えたためショートが起きた溶解痕と考えられる。また，燃え残った電気コタツのヒーター部に異常はなく，電気カーペットの構造に照らすとそのヒーター線から出火する可能性もないから，これら製品の本体部分から出火した可能性は否定できる。本件居間に存在した電気製品の推定消費電力からすると，テーブルタップ等のコンセントにおける接触不良箇所から出火した可能性もなく，そのほか，通電の不具合によって出火した可能性もない，というのである。


Ｃの原審供述を検討すると，次の理由から，これに依拠して，本件居間から電気火災により自然発火し本件火災が発生した可能性は極めて低いということができる。すなわち，自然発火の可能性があるとすれば，まず本件居間の出火場所付近にあった電気コードのショート痕に着目すべきところ，周囲の焼損状況から，そこは出火場所とはいえないとするＣの原審供述には合理性がある。大分県警察科学捜査研究所における工学担当のＥは，原審公判において，実際に見た本件居間の現場の状況から，上記ショート痕から出火したのでは矛盾がある旨供述しており，弁護人請求証人であるＤも，原審公判において，上記ショート痕から出火したのではないということに，強い異論は示していない。そのほか，本件居間内には，電気火災による自然発火を示す痕跡が残されていた形跡はうかがえない。また，Ｈ及びＫの各原審供述によると，Ａは，丁寧に電気製品を使用しており，電気カーペットを使うときには，電気コタツの電源スイッチは切っており，テーブルタップも埃が付かないように気を付けていた，というのである。Ｃの原審供述は，テーブルタップ，電気カーペット，電気コタツが通常の用法で使用されていたことを前提として，その場合に電気火災になる可能性を否定しているところ，本件においては，その前提は十分に満たされていたことになる。
所論は，①Ｃは，裁判所が依頼した中立公平な鑑定人ではなく，原審公判において，失火の痕跡がないことから失火の可能性がない旨供述するなど，捜査機関に協力する偏頗な立場であると判断せざるを得ない，②Ｃは，本件居間の現場を見たり，燃焼実験をしたりもしていないが，Ｅは，本件居間の現場を見て，燃焼実験も行って，本件火災の原因は不明であるとしており，Ｄ及び消防大学校消防研究センターのＦも，電気火災の可能性は否定できないとしているから，Ｃの原審供述に依拠する事実認定には合理的な疑いが残る，という。
しかしながら，①については，Ｃは，原審公判において，電気火災が生じるあらゆる可能性を説明した上，本件居間内の電気製品にそれを当てはめた結果を供述しているにすぎない。その供述は，本件において，電気火災の可能性が低いと理解できるようなものにとどまり，捜査機関の立場に立って，事実関係や結論を断定するようなものではない。また，Ｃは，原審公判において，失火の痕跡はない旨供述しているが，失火の可能性がないという結論めいた供述をしているわけではない。Ｃが捜査機関に協力する偏頗な立場にあったとはいえない。②については，Ｅは，原審公判において，出火場所付近に火災原因の痕跡が見付からなかったため，出火原因は不明と結論した旨を供述するものにすぎない。Ｄは，原審公判において，Ｆは，警察官の作成した聴取結果の報告書において，本件居間の焼損状況が激しく，電気火災をうかがわせる痕跡を確認できないため，電気火災の可能性があるという積極的な判断には至らないという趣旨を述べているものと理解できる。Ｅ及びＤの各原審供述，Ｆからの聴取結果は，いずれも電気火災の可能性を否定するＣの原審供述と矛盾するものではなく，Ｃは電気火災のあらゆる可能性と本件居間にあった電気製品の構造と特性に触れた検討をしているのに対して，Ｅ，Ｄ及びＦはそこまで立ち入った検討をしていないにすぎない。さらに，所論は，原判決が認定した火災機序，出火場所，出火時刻は，大分県警察及び大分県警察科学捜査研究所が行った燃焼実験結果と整合しない，という。しかし，本件火災の原因を具体的に認定することはできないから，出火場所が明らかであったとしても，本件火災の原因すなわち出火場所からの出火の態様は不明というほかない。そうすると，出火の態様によって，周囲の焼損状況，延焼に要する時間は異なってくるはずであるから，原判決の認定が燃焼実験結果と異なるのは，燃焼実験で前提とされた出火の態様が，実際とは異なっていたことを意味するものにすぎず，電気火災による自然発火の可能性を示すものではない。
７結論
以上からすると，本件においては，被告人が，本件火災の発生に相当接着した時間帯に本件居宅にいた上，その当時，金策に方途が尽きた状態であり，本件火災前には，インターネットで火災や生命保険，火災保険に関する情報を検索し，本件火災後には，Ａ及びＢを被保険者とする生命保険に多大な関心を示していたことが認められ，自己の関与を否定する被告人の原審供述は不合理なものということができる。これらを総合すると，被告人が本件火災とそれに伴うＡ及びＢの死亡に関与している高い蓋然性が認められ，他方で，本件火災が，Ａ及びＢによる失火を含む電気火災による自然発火の可能性が低いことを併せ考慮すると，本件火災は被告人が原因を作ったものであり，それはＡ及びＢを殺害して保険金を取得することにあったと認定することができる。
所論は，①原判決は，本件居宅に第三者の侵入が容易でないことから，第三者による失火及び放火の可能性を否定しているが，玄関，勝手口及び屋内倉庫の出入口が施錠されていたとしても，ガラス窓を破って侵入することは困難ではなく，窓の施錠状況も不明であるから，第三者による失火及び放火の可能性は否定できない，②出火場所付近に，失火につながる痕跡が残っていなかったことから，失火がなかったとは推認できないし，Ａが，被告人の物音で目を覚まし，用事を済ませて再び就寝した可能性も否定できず，Ａが終始就寝中であったとはいえないから，Ａらの失火の可能性を否定できない，という。
しかし，①については，被告人が，Ａ及びＢを殺害するため，本件居宅に放火したことは，証拠から認められる間接事実から，かなり高い蓋然性をもって，それを肯定することができる。それに対して，第三者が本件居宅に侵入して放火に及んだり，第三者による失火で本件火災が発生したりしたというのは，抽象的な可能性をいうものにすぎない。そのような可能性によって，証拠から認定できる間接事実から高い蓋然性をもって推認できる事実が否定されるものではない。②については，被告人が本件火災の原因を作出したことは，接着した時間帯に本件居宅におり，火を放つ動機があったことから，高い蓋然性をもって肯定できる。それに対して，ＡあるいはＢの失火によって本件火災が生じたというのは，具体的な根拠に基づくものではなく，抽象的な可能性をいうものにすぎない。そのような可能性によって，高い蓋然性をもって認められる被告人が本件火災の原因を作出したことが否定されるものではない。
さらに，所論は，刑事裁判における有罪の認定に当たっては，直接証拠がない場合，間接事実中に被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明できない事実関係が含まれていることを要するところ，本件ではそのような事実関係が含まれていない，という。


平成２９年３月２２日宣告裁判所書記官
平成２７年（わ）第９３０号殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
判決
主文
被告人を死刑に処する。
押収してあるサバイバルナイフ１本（平成２９年押第２号符号１）を没収する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，精神刺激薬リタリンを長期間，大量に使用したことにより薬剤性精神病に罹患し，その症状として体感幻覚，妄想着想，妄想知覚等があったところ，インターネットや書籍でその原因を調べるうちに，「日本国政府やそれに同調する工作員らは一体となって，電磁波兵器・精神工学兵器を使用し個人に攻撃を加えるという行為，すなわち『精神工学戦争』を行っている」という思想を持つに至った。さらにそのような思想を前提として，自分やその家族も精神工学戦争の被害者であり，近隣住人のＡ一家やＢ一家（以下「被害者一家ら」という。）は自分たちを攻撃する工作員であるとの妄想を抱くようになった。そこで，被害者一家らへの報復及び国家ぐるみで隠蔽されている精神工学戦争の存在を裁判の場で明らかにすることを目的として，被害者一家らの殺害を決意し，次の各行為をした。
第１平成２７年３月９日午前４時頃，兵庫県洲本市ａ町ｂｃ   番地所在のＡ方離れ寝室において，同人の妻Ｃに対し，その左前胸部等をサバイバルナイフ（刃体の長さ約１８．６センチメートル）で多数回突き刺すなどし，その頃，同所において，心臓及び上行大動脈多発刺創による失血により死亡させた。
第２その頃，前記Ａ方母屋寝室において，同人に対し，その左前胸部等を前記サバイバルナイフで多数回突き刺すなどし，その頃，同所において，多発性胸部大動脈刺創による失血により死亡させた。
第３同日午前７時１０分頃，同市ａ町ｂｄ   番地所在のＢ方離れ玄関付近において，同人の母Ｄに対し，その左背部等を前記サバイバルナイフで多数回突き刺すなどし，その頃，同所において，心臓及び胸大動脈貫通刺創による失血により死亡させた。
第４その頃，前記Ｂ方母屋玄関付近において，同人に対し，その胸部等を前記サバイバルナイフで多数回突き刺すなどし，その頃，同人方北側あぜ道において，右肺臓刺創及び左内胸動脈切断による両側性血気胸により死亡させた。
第５その頃，前記Ｂ方母屋において，同人の妻Ｅに対し，その左背部及び左側胸部等を前記サバイバルナイフで多数回突き刺すなどし，その頃，同所において，心臓及び胸大動脈貫通刺創による失血により死亡させた。第６業務その他正当な理由による場合でないのに   ，前記第１及び第２の日時頃，前記Ａ方敷地内において，前記サバイバルナイフ１本を携帯した。第７業務その他正当な理由による場合でないのに，   前記第３から第５の日時頃，前記Ｂ方敷地内において，前記サバイバルナイフ１本を携帯した。
【証拠】
（略）
【法令の適用】
１被告人の各行為は，以下の各刑罰法規に当たる。第１から第５の各行為            それぞれ刑法１９９条第６及び第７の各行為            それぞれ銃砲刀剣類所持等取締法
３１条の１８第３号，２２条
２   第１から第５の各罪について，いずれも定められた刑のうち死刑   を選択し，第６及び第７の各罪について，いずれも懲役刑を選択する。３以上は刑法４５条前段の併合罪であるが，同法   １０条により，刑及び犯情の最も重い第５の罪で被告人を死刑に処するので，刑法４６条１項本文により他の刑を科さない。
４以上により，主文のとおり刑を定める。
５押収してあるサバイバルナイフ１本（平成２９年押第２   号符号１）は，第１から第５の各罪の用に供した物であり，被告人以外の者に属しないから，刑法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収する。６訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させない。
【争点に対する判断】
１弁護人は，被告人は精神工学兵器を使用して対象   者に特定の感情・思考を植え付ける「ブレインジャック」なる技術によって強制的に殺意を植え付けられたものであるから，無罪であると主張し，被告人もそのように供述する。しかし，被告人が述べる「ブレインジャック」なる技術は，仮にそのようなものが存在するとしても，最先端の技術であり，世界的に考えてもそのような技術を用いることができる人物や組織は極めて限られていると考えられる。そして，すべての証拠を総合しても，被告人に対してそのような技術が使用されたことをうかがわせる事情はないし，一般人である被告人にそのような技術を用いて殺意を植え付ける理由も想定し難い。被告人がブレインジャックされたと考える根拠として述べる事実は，鑑定人のＦ医師と証人のＧ医師（以下，２人を合わせて「両医師」という。）によれば，すべて被告人の罹患している薬剤性精神病の症状として説明が付く。
そうすると，被告人がブレインジャックをされて殺意を植え付けられたものでないことは明らかである（なお，被告人が本件各犯行を行ったという事実自体については，被告人が公判廷においてこれを認めていることに加え，被告人が逮捕   時に携   帯して   いたボ   イスレ   コーダ   ーに第   １及び   第２の   各犯行   時のものと考えられる音声が記録されていたこと，各犯行の直後，警察官が被告人方に赴いた際，警察官の質問に対して「報復ですね」などと答え，その時，被告人の頬や着用していたブーツに血痕が付いていたこと，被害者Ｂが死の直前に警察に通報   をした   際，犯   人は被   告人だ   と述べ   ていた   ことな   どから   明らか   である。）。
２弁護人は，被告人の本件各犯行は，被害者一家らが工作員として行っていた電磁波兵器・精神工学兵器による攻撃に対する反撃として位置づけられると主張し，被告人もそのように供述する。


しかし，証拠によれば，警察官によって被害者一家らの家の実況見分が行われているが，その際，被告人の述べる電磁波兵器・精神工学兵器らしきものが発見された事実はなく，その他，被害者一家らが工作員であることや被告人に対して電磁波兵器・精神工学兵器による攻撃が行われていることをうかがわせる事情は全くない。そして，被告人が述べる電磁波兵器・精神工学兵器とは，仮にそのようなものが存在するとしても最新鋭の兵器であって，そのような物を被害者一家らが持っているとは通常考えられないし，一般人である被告人がそのような兵器を用いた攻撃の対象となる理由も想定し難い。被告人は，被害者一家らが工作員であると考える根拠として，被害者一家らが，他人が知るはずのない被告人のプライベートな情報を知っている，被害者一家らの者の声が自分の脳内に送信されてくるなどと述べるが，両医師によれば，これらは被告人の罹患している薬剤性精神病の症状として説明が付く。以上のことから，被害者一家らは，被告人のいう工作員ではなく，被告人に対し電磁波兵器・精神工学兵器による攻撃を加えてなどいないと認められる。なお，被告人は，公判廷において，自分の行為は正当防衛・緊急避難であるという発言もしている。この発言は，刑事訴訟法３３５条２項の主張としてされたものではないと解されるが，念のために判断を示すと，これまでに検討したとおり被害者一家らによる急迫不正の侵害や現在の危難はないから，正当防衛や緊急避難が成立する余地はない。
３弁護人は，被告人は各犯行当時，薬剤性精神病の影響により心神喪失あるいは心神耗弱の状態にあった疑いがあると主張する。
証拠によれば，被告人が，各犯行当時，かつてリタリンを長期間，大量に使用して   いたこ   とを原   因とす   る薬剤   性精神   病に罹   患して   いたこ   とが明   らかで   ある。そこで，この薬剤性精神病が各犯行に与えた影響の程度を検討する。(1)証拠によれば，被告人は，インターネットや書籍などから得た知識によって，「日本国政府やそれに同調する工作員らは一体となって，電磁波兵器・精神工学兵器を使用し個人に攻撃を加えるという行為，すなわち『精神工学戦争』を行っている」との世界観を持つに至り，現在もそのように確信しているものと認められる。
このような世界観自体は必ずしも妄想とはいえない。同様の考えを持つ人物は被告人以外にも存在し，医学博士を含む権威のある人物が書いた複数の書籍に電磁波兵器・精神工学兵器に関する記述が存在する。被告人は，インターネットを通じて同様の考えを持つ複数の人物と交流し，上記の書籍を読むなどするうちに，そのような世界観を身に付けたものと認められる。(2)他方，被告人は，被害者一家らは上記の工作員であり，被告人やその家族は，長年にわたり電磁波兵器・精神工学兵器による攻撃を受けていたと認識していた。このような認識は，鑑定人によれば，被害者らと道ですれ違ったときに被告人の思考を読み取られる，被告人の脳内に被害者らの声が送信されてくるといった病的体験と関連した妄想であると認められる。そして，被告人は，各犯行後，被害者一家らに報復をするとともに，裁判の場で   精神工   学戦争   の存在   を世間   に明ら   かにす   る目的   で本件   各犯行   を行ったと発言していた。被告人が第１及び第２の犯行時に携帯していたボイスレコーダーには，被告人の声で，被告人がその時点でも工作員に攻撃を受けている旨発言したり，「悔しい」から「工作員らを殺してやって」と言ったり，殺害の瞬間に「じいさん達のかたき」「拷問してくれたな」「電磁波兵器で」と言ったりしている様子が録音されており，上記発言はこれらによって裏付けられていて信用できる。
そうすると，各犯行の動機は，被害者一家らは工作員であり自分たちに長年攻撃をしてきているという妄想を前提として，それに対する報復をし，裁判の場   で精神   工学戦   争の存   在を明   らかに   すると   いうも   のであ   ったと認   められる。
(3)以上のとおり，本件各犯行の動機は，妄想を前提とするものであり，そこには薬剤性精神病の影響がある。


しかしながら，被告人は各犯行当時，切迫した恐怖を感じていたわけではなく，直接的に殺害を促すような幻覚・妄想等の症状があったわけでもない。また，被告人は，自分の行為が殺人として犯罪になり，逮捕され裁判を受けることになると認識していた。加えて，両医師は，犯行前の生活の様子や逮捕時の落ち着いた言動などから，被告人の各犯行当時の病状はそれほど悪化しておらず，被害者らの殺害を決意し，実行したその意思決定と行動の過程には，病気の症状は大きな影響を与えていないと述べている。この判断は，犯行前後の被告人の行動が合理的で一貫しており，被害者らが寝ていると思われる時間帯を選んで第１，第２の犯行を実行し，第４の犯行の際には用意したハンドタオルを落として被害者の注意をそらすなど，ある程度の計画性もあること，犯行後に警察官から質問を受けて弁護士が来るまで答えないと言うなど自己防衛的行動を取っていることなどと整合しており，是認できる。そうすると，被害者一家らは工作員であり，被告人が攻撃を受けているとの被告人の妄想を前提としながらも，被害者らの殺害を決意し，実行した被告人の意思決定と行動の過程には，病気の症状は大きな影響を与えていないと認められる。被告人は，他にも選択可能な手段があったのに，犯罪になると分かっていながら，あえて殺害という手段を選択し，実行したものである。(4)そこで，他の手段もあったのになぜ被告人が殺害という手段を選択したのかを検討する。Ｇ医師は，被告人は精神工学戦争に関する告発活動を続けるうちに，自分は精神工学戦争と対峙する偉大な人間であるという誇大感を抱くようになっていたと証言する。これは専門家としての知見に基づく判断であるが，被告人が，公判廷においても被害者一家らをテロリストと呼び，被害者らを殺した行為を「天誅」と称して正当化し，なおも精神工学戦争の存在を強く主張し，歴史上の偉人が生きていれば自分と同じような告発活動をしたであろうと述べていることなどとも整合しており，   是認できる。また，以上の事実からすれば，被告人は，工作員に対して報復し，これを殺害することは正義であると確信しているものと認められる。そうすると，被告人が殺害という手段を選択したのは，精神工学戦争に関する告発活動を続けるうちに，自分が同戦争と対峙する偉大な人間であると考えるようになり，そのため，工作員と戦うことは正しいことであって，これを殺害することが正義であるという考えに至ったからであると考えるのが自然である。そして，被告人が社会に対して平素から感じていた劣等感・負い目なども考慮すると，そのような思考の流れに大きな飛躍はなく   ，病気の影響は小さいといえる。加えて，被告人がかつて被害者の家族から殴られたことがあること，被害者の家族が被告人の嫌っている宗教を信仰していたことなど，被害者一家らに悪感情を持つ現実の出来事があったことも考慮すれば，被告人が，工作員と思っている被害者一家らへの対抗策として殺害という方法を選んだのは，誤った正義感に基づくものではあるけれども，病気の症状に大きく影響されたものではなく，正しく被告人自身の正常な心理による判断といえる。(5)もっとも，被害者らを不必要に多数の回数刺しているという犯行態様には，何らかの病気の影響があるように思えなくもない。しかしながら，人を殺す最中には相当な興奮があるだろうし，初めての経験で加減がわからなかったとも考えられるから，異常とまではいえない。
(6)以上によれば，犯行の動機の前提となる被害者一家らが工作員であり，被告人が攻撃を受けているという認識は妄想であり，そこには薬剤性精神病の影響があるが，そこから殺害という手段に出ることを決意した思考過程においては，被告人の世界観を前提とする誇大感，正義感，被害者一家らに対する悪感情など被告人自身の正常な心理が作用しており，病気の影響は小さい。殺害の実行についても，病気の影響はほとんど見られない。したがって，被告人は各犯行当時，心神喪失や心神耗弱の状態にあった疑いはなく，完全責任能力の状態にあったといえる。
【量刑の理由】
本件では，全く落ち度のない５名もの被害者の命が奪われており，その結果の重大さはいうまでもない。被告人は，殺傷力の高い刃物で，被害者らの首から上や胸部などの重要な部分を多数回突き刺すなどしたが，傷の中には頭蓋骨を貫通しているものや，骨を切断しているものがあるし，刃体のほとんどが体内に入る深いものも数多くある。このことからすれば，被告人の行為は，確実に被害者らを死に至らしめるものであったといえる。また，このことに加え，被告人が，犯行の様子を記録すべくボイスレコーダーを携帯していたこと，被害者らが寝ていて抵抗困難と思われる時間帯に第１，第２の犯行に及んでいること，その後，いったんは自宅に戻ったのに，約３時間後に再び第３から第５の犯行に及んでいること，第４の犯行の際には，ハンドタオルを落として被害者の注意をそらしていることなどからすれば，犯行は衝動的なものではなく，一定の計画性の下に非常に強固な殺意をもって行われたものと評価できる。動機も極めて身勝手である。このように，犯行態様は極めて悪質であり，強い非難を免れない。以上のとおり，本件の犯情は極めて悪い。過去の量刑傾向に照らしても，本件は死刑を選択すべき事案といえる。
もっとも，死刑は，被告人の生命を奪うという究極の刑罰であるから，それを選択するには最大限の慎重さをもって臨む必要がある。そのため，被告人について，死刑を回避すべき事情がないかをさらに検討する。被告人が犯行に及んだ動機は，長年にわたり被告人及びその家族に対して電磁波兵器等に   よる攻   撃をし   ていた   工作員   である   被害者   一家らに   対し報   復する   とともに，裁判の場でそのような兵器を使用した犯罪が行われていることを明らかにするというものであるが，身勝手というほかない。もっとも，被害者一家らが工作員であり，被告人たちが攻撃を受けているという考えを持つに至ったことには，前記のように被告人が患っていた薬剤性精神病の影響があり，そのような考えを前提にすれば，被害者一家らに悪感情を抱くのもやむを得ない面がある。日常的に攻撃を受けていると考えていたことからすれば，誤想防衛に近い側面も否定できない。しかしながら，被告人は，被害者一家らに対し切迫した恐怖を感じていたわけではなく，主な動機は報復である。そうすると，他に様々な選択肢がある中，殺害という手段を選んだその意思決定に病気の影響は乏しく，酌むべき余地はほとんどない。また，被告人は，当時，交際相手との別れや生活環境の悪化といったことから，高いストレスを感じていたと考えられるが，それは犯行を正当化する事情とはならない。
また，被告人は，法廷において，被害者らに対し一度も謝罪の言葉を述べていないばかりか，未だにテロリストと呼ぶなど侮辱し，自己の犯行を「天誅」などと言って正当化し続けるなど，全く反省していない。被告人に前科はないものの，更生可能性は乏しいといわざるを得ない。そして，このような被告人の態度に加え，前記のような凄惨な犯行態様により家族の命が奪われたことからすれば，被害者遺族らの悲しみ，怒りは察するに余りあり，極めて峻烈な処罰感情をもって，被告人に対して極刑を求めているのも当然といえる。


平成２６年５月２７日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０００１号商標使用差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２５４７０号）
口頭弁論終結日平成２６年３月２０日
判                決
控訴人        Ｘ
訴訟代理人弁護士      江      森      史麻    子同                    呰              真      希被控訴   人      医療法   人社団   スタデ   ン訴訟代理人弁護士      塩      川      泰      子同                    中      西      雅      子
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は，第１審，２審とも，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が被控訴人の有する商標権を侵害していると主張して，商標法３６条１項及び２項に基づき，原判決別紙被告使用標章目録記載の各標章（以下，記載番号に応じて「控訴人標章１」，「控訴人標章２」などといい，「控訴人各標章」と総称する。）の使用の差止め並びに控訴人各標章を付した広告宣伝物の廃棄及びインターネット上の広告からの控訴人各標章の削除を求めた事案である。
原判決が被控訴人の請求を全部認容したため，控訴人が前記裁判を求めて控訴した。
２前提事実（争いのない事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実），争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「被控訴人」と，「被告」を「控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
原判決４頁１６行目の「識別力はないことから，」を，「識別力はないこと，後記ウ記載のとおり，「赤坂」及び「クリニック」の語に識別力があることから，」と改める。
原判決５頁５行目末尾に「また，「歯科医院」，「デンタルクリニック」，「デンタルオフィス」等は，単に表記が異なるという扱いではなく，保健所の運用においても明確に違う名称として扱われているので，「クリニック」の部分も識別力を有する。」を加える。
原判決５頁１４行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。歯科医業の需要者が診療所を選ぶ際には，医師個人の素質やその能力が最重要視される。そして，歯科医業においては，小規模な歯科診療所が圧倒的多数を占めている。しかも，控訴人診療所は，「赤坂スターゲートプラザ」に所在しており，「赤坂スター」のデンタルクリニックとして認識されるほか，その外観も，同じビルの１階にある東京スター銀行本店の店舗と同じオレンジ色をテーマカラーとしている。」原判決５頁１５行目冒頭の「」を「」と改める。原判決７頁５行目から６行目にかけての「知られていないものであり，」を「知られていないものである。また，歯科医業の需要者が診療所を選ぶ基準は，診療所の立地，医師個人の素質やその能力，診療所の清潔さや診療設備の充実度等などが重要な要素となり，長く営業することによって周知性を獲得できるものでもない。したがって，」と改める。
原判決７頁８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。歯科医業界においては，チラシを配布するような宣伝ができるのは開業時のみであるというのが暗黙の了解である。したがって，これにより，診療圏において当該診療所は周知になり，開業時以降には周知性が大きく高まるような契機はない。」
原判決７頁９行目冒頭の「」を「」と改める。原判決１０頁１９行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「エ商標法３条１項柱書（無効理由４）
被控訴人が開設する診療所の名称は「九段下スター歯科医院」である。また，被控訴人は，平成１８年の診療所開設以来，対外的な取引においても，診療所名称である「九段下スター歯科医院」又は医療法人名である「医療法人社団スタデン」を使用している。被控訴人は診療所の名称を「医療法人社団スタデンスターデンタルクリニック」に変更したと主張するが，これは，東京都福祉保健局が開設し管理するウェブサイトに掲載されたにすぎないから，これをもって被控訴人が本件商標を使用したとはいえない。
被控訴人の診療所の外観上，「九段下スター歯科医院」ないしは「スター歯科」の表示は存在するものの，本件商標を使用した表示は存在しない。上記記載の診療所の名称変更後においても同様である。被控訴人は，そのウェブサイトにおいては，「九段下スターデンタルクリニック」と表示しているものの，これは一連一体のものと認識されるものであり，本件商標である「スターデンタル」の使用には該当しない。前記記載の診療所の名称変更後においても同様である。また，被控訴人のウェブサイトには，「九段下スター歯科医院」，「千代田区九段下の歯科医院」，「千代田インプラントセンター」等の被控訴人の診療所を示すと思われる名称が複数混在していることから，これらの表示はＳＥＯ対策にすぎず，上記表示をもって，被控訴人がその診療所を示す名称として「九段下スターデンタルクリニック」を使用する意思があるとはいえない。
仮に被控訴人に「九段下スターデンタルクリニック」の使用意思があるとみ得るとしても，継続的な診療を要する歯科診療所の需要者にとって，診療所の所在場所は決定的に重要な要素であるところ，標章の冒頭であり所在場所でもある「九段下」を捨象して，「スターデンタル」の文字のみからなる本件商標の使用意思があるということはできない。
新聞記事（甲８）における「九段下スターデンタルクリニック」の記載についても，執筆者のミスであり，使用意思の表れであるということはできない。被控訴人の診療所の診察券（甲７）にも，「九段下スターデンタルクリニック」の記載はないし，そもそも，上記診察券は，業者のひな型をそのまま使用したものにすぎない。以上によれば，被控訴人に本件商標の使用意思があるということはできない。したがって，本件商標は「自己の業務に係る商品又は役務について使用する商標」（商標法３条１項柱書）に当たらない。」原判決１１頁１５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「エ商標法３条１項柱書（無効理由４）


被控訴人は，「九段下スター歯科医院」を診療所名とし，英語名ないし略称として「九段下スターデンタルクリニック」との名称を使用していたほか，診察券等に「スターデンタル」クリニックの名称を使用してきた。また，新聞記事で，「九段下スターデンタルクリニック」と表記されているとおり，「九段下スターデンタルクリニック」は被控訴人の英語名ないし略称として識別されてきた。
「九段下」は診療所の地名であって，それを冠した名称を使用したとしても被控訴人の「スターデンタルクリニック」の使用意思の存在とは無関係である。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人各標章は本件商標と類似する一方，控訴人の先使用の主張や本件商標の商標登録が審判により無効にされるべきとの主張等はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１ないし５記載のとおりであるからこれを引用する。
１原判決１８頁１８行目の「使用態様」の次に，「，④「クリニック」の部分も識別力を有する，⑤歯科医業の需要者が診療所を選ぶ際には，医師個人の素質やその能力が最重要視されるほか，歯科医業においては，小規模な歯科診療所が圧倒的多数を占めている，しかも，控訴人診療所は，「赤坂スターゲートプラザ」に所在しており，「赤坂スター」のデンタルクリニックとして認識されるほか，その外観も，同じビルの１階にある東京スター銀行本店の店舗と同じオレンジ色をテーマカラーとしている，等の事情」を加える。２原判決１９頁２０行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「④保健所の運用において「歯科医院」，「デンタルクリニック」，「デンタルオフィス」等が違う名称として取り扱われているとしても，ある商標に特に需要者の注意を惹きやすい部分，すなわち識別力のある部分が存在するか否かや，どの部分に識別力があるかといった点は，商標ごとに判断すべきものである。したがって，保健所において上記の運用がなされているとしても，これをもって直ちに，商標に上記の各文字が用いられたときに当該部分が識別力を有するものとはいえない。また，異なる名称として取り扱われているとして控訴人が挙げる事例（例えば，「千代田歯科医院」（乙４３の１）と「千代田歯科クリニック」（乙４３の２）や「神田デンタルオフィス」と「神田歯科医院」(いずれも乙４４)）についても，商標の類否の判断と同様の観点からこれらを対比した場合，「歯科医院」，「歯科クリニック」及び「デンタルオフィス」の部分に識別力があるというのではなく，むしろ，役務との関係で独立して識別力を有する部分が存在しない以上，結局全体をひとまとまりのものとして対比すべきものであるにすぎないので，控訴人の主張を基礎付けるものとはいえない。⑤歯科医業の需要者が診療所を選ぶ際に医師個人の素質やその能力を重要視したり，また，歯科医業において小規模な歯科診療所が多数を占めているとしても，需要者において，歯科医業を指定役務とする商標が類似している場合であっても役務の提供主体は同一ではないと認識するものとは限らない。そして，前記認定のとおり，本件商標と控訴人各標章とが類似する以上，上記の事情を考慮しても，需要者において同一の役務提供主体であると誤認混同するおそれは十分に存在するものと解される。また，控訴人診療所が，「赤坂スターゲートプラザ」に所在しており，その外観も，同じビルの１階にある東京スター銀行本店の店舗と同じオレンジ色を用いているとしても同様に解される。」
３原判決２２頁１２行目末尾に次のとおり加える。「，④歯科医業界においては，チラシを配布するような宣伝ができるのは開業時のみであるというのが暗黙の了解であるので，これにより，診療圏において当該診療所は周知になり，開業時以降には周知性が大きく高まるような契
機はないこと」
４原判決２２頁２２行目末尾に次のとおり加える。「さらに，上記④についても，控訴人の主張するように歯科診療所による宣伝の機会が限られるとしても，その限られた機会において前記イ認定の宣伝をしたことにより直ちに控訴人各標章が周知性を獲得したといえることになるものではない。」
５原判決２４頁３行目の「可能である。」を，「可能である（なお，医療広告ガイドラインの文言上も，このように解釈することは十分可能である。）。また，上記認定のとおり，当該病院等が自ら開設したホームページは，原則として広告とはみなされていない。」を加える。
６原判決２４頁５行目の「認められないし，」から同頁６行目の「解されるから」までを次のとおり改める。
「認められない。仮にその違反に当たる場合があるとしても，上記認定のとおり，「九段下スターデンタル」，「スターデンタルクリニック」といった名称は，被控訴人の診療所名の略称ないし英語名であると認識することが可能なものであって，需要者にその出所を誤認混同させるようなものではない。また，それは，診療所の名称のうち，提供する役務の内容について患者に誤認をさせるとは考え難い部分に関するものであり，患者の生命・身体に関わるとか，サービスの質について誤認させるような内容のものではないので，患者等の利用者の保護（乙３４）という広告規制の趣旨を大きく損なうものとも考え難い。加えて，本件商標の査定時（平成２４年１月１９日（甲１１）），被控訴人において，「スターデンタル」を含む名称への診療所の名称の変更も可能な状況であったことがうかがえ(甲２３)，仮に本件商標の使用が医療法の広告規制に反するものであったとしても，その状態を解消できる状態にあったということができる（なお，本件訴訟提起後ではあるが，被控訴人は，実際に名称変更を行っている（甲２２，２３）。）。以上の事情に照らすと，違法性の程度は，本件商標の登録が商標法４条１項７号に違反するというべきほどに高いものではないと解される。なお，被控訴人は，医療法６条の５第３項に違反した者に６月以下の懲役又は３０万円以下の罰金が科されること（医療法７３条１項）を指摘するが，医療法６条の５第３項は，同条１項各号に掲げる事項を広告する場合において，その内容が虚偽にわたってはならないことを定めるものであるところ，上記認定の事情に照らすと，被控訴人が「九段下スターデンタル」や「スターデンタルクリニック」といった名称を用いることが診療所の名称についての虚偽の内容となるとは解し難く，むしろ被控訴人の上記名称の使用は医療法上の処罰の対象とならないものと解される。したがって，」。７原判決２５頁７行目の「甲７，９，１８，２０，乙２３」を「甲５ないし７，９，１０，１８，１９，乙２３」と改める。
８原判決２５頁８行目の「従前から」を「本件商標の査定時（平成２４年１月１９日）以前から」と改める。


平成２４年１０月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３８５０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１３日
判            決
              原      告                積水成   型工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士        小   松   陽一郎同                        森本    純同                        藤野睦   子被      告                小泉製   麻株式   会社
同訴訟代理人弁護士        上谷佳   宏
同                        松宮    慎
同訴訟代理人弁理士        古川安   航
同                        佃   誠玄同補佐人弁理士            角田嘉   宏
主            文
１被告は，別紙製品目録記載の製品を製造し，販売し，輸出し又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の製品及びその製造に供する金型を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１９７３万６９３３円並びに内１３７４万５１８５円に対する平成２３年４月１日から，１７９万８２７０円に対する同年５月１日から，１４１万２０８３円に対する同年６月１日から，１６８万０３９８円に対する同年７月１日から，８６万７８１１円に対する同年８月１日から，２０万０４０９円に対する同年９月１日から，３万２７７７円に対する同年１１月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払

え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを９分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，１，３及び５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）主文１及び２項と同旨
（２）被告は，原告に対し，５４００万円及びこれに対する平成２３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）訴訟費用は被告の負担とする。
（４）仮執行宣言
２被告
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，各種合成樹脂製品の製造加工並びに売買等を目的とする会社である。
被告は，麻糸，麻布，麻袋その他繊維工業品の製造，加工及び販売等を目的とする会社である。
（２）原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本
件特許発明」という。また，本件特許に係る出願明細書を「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。特許番号    ３６９８４８２号
発明の名称軟質プラスチック容器
出願日      平成８年４月１日
登録日      平成１７年７月１５日
特許請求の範囲
【請求項１】
「ブロー成形等の手段により軟質プラスチックを用いて成形される容器本体に，その体積を実質的に二分割する線に沿って外側に向けて補強リブを融着形成し，その一方の基体の上部に開閉部を設け，且つ，他方の折り込み体に，前記補強リブの近傍位置で，該補強リブに沿って折り畳み用の薄肉の突条を外側に向けて形成し，前記他方の折り込み体を前記基体の内側へ折り畳み可
能に構成した軟質プラスチック容器に於いて，
前記補強リブを，前記折り込み体の充填拡張時には前記突条の頂部を被覆するように変形し，且つ，前記基体への折り込み時には，前記突条の側面の方に倒伏するように構成すると共に該補強リブの先端縁がその倒伏時に前記突条の頂部よりも高く位置する長さに構成してある，軟質プラスチック容器。」
（３）構成要件の分説
本件特許発明は，以下のとおり分説することができる。Ａ－１ブロー成形等の手段により軟質プラスチックを用いて成形される容
器本体に，
Ａ－２その体積を実質的に二分割する線に沿って外側に向けて補強リブを
融着形成し，
Ａ－３その一方の基体の上部に開閉部を設け，
Ａ－４且つ，他方の折り込み体に，前記補強リブの近傍位置で，該補強リ

ブに沿って折り畳み用の薄肉の突条を外側に向けて形成し，前記他方の折り込み体を前記基体の内側へ折り畳み可能に構成した軟質プラス
チック容器に於いて，
Ｂ      前記補強リブを，前記折り込み体の充填拡張時には前記突条の頂部
を被覆するように変形し，
Ｃ      且つ，前記基体への折り込み時には，前記突条の側面の方に倒伏す
るように構成すると共に
Ｄ      該補強リブの先端縁がその倒伏時に前記突条の頂部よりも高く位置
する長さに構成してある，
Ｅ      軟質プラスチック容器。
（４）被告の行為
被告は，遅くとも昭和５７年ころから，製品名を「バロンボックス」とする液体容器（以下「被告現行品」という。）を製造販売していたところ，平成２１年６月から，改良品である別紙製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造販売も開始した。
被告は，平成２３年４月２２日，被告製品の製造を中止し，同年１０月３１日までに販売も終了し，改めて，被告現行品を製造，販売するようになった。
上記期間における被告製品の販売数量は，合計●●●●●●●●個であり，このうち●●●●●●●●個は，委託製造した製品（以下「ＯＥＭ供給品」という。）であり（売上額：合計２億４１５７万３４８５円），●●●●●●●●個は，自社製造した製品（以下「内製品」という。）であった（売上額：合計１億７６４７万８１５４円）。
２原告の請求
原告は，被告に対し，①本件特許権に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び同製品等の廃棄を求めるとともに，②不法行為に基づき，損害の一部

として合計５４００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年４月１日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点


（１）被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するかア構成要件Ａ－４の充足性                              （争点１－１）イ構成要件Ｂの充足性                                  （争点１－２）ウ構成要件Ｃの充足性                                  （争点１－３）エ構成要件Ｄの充足性                                  （争点１－４）（２）本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるかア本件特許発明は，本件特許出願前に原告により公然実施をされた発明（以下「原告公然実施発明」という。）と同一のものであるか（争点２－１）イ本件特許発明は，本件特許出願前に被告により公然実施をされた発明（以下「被告公然実施発明」という。）及び本件特許出願前に頒布された実開昭６３－１９００３６号公報（以下「乙１公報」という。）に記載された発明（以下「乙１発明」という。）に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるか                                    （争点２－２）ウ本件特許発明は，乙１発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるか                        （争点２－３）エ本件特許には，明確性要件違反があるか                （争点２－４）オ本件特許には，実施可能要件又はサポート要件違反があるか
（争点２－５）
（３）ＯＥＭ供給品に関する損害賠償請求
ア法１０２条１項に基づく算定に関する争点
(ア)原告が販売することができた物の単位数量当たりの利益の額
（争点３－１）

(イ)法１０２条１項ただし書の事情等の有無              （争点３－２）(ウ)本件特許発明の寄与率                              （争点３－３）
イ法１０２条２項に基づく算定に関する争点
(ア)ＯＥＭ供給品に関し，被告が受けた利益の額          （争点３－４）(イ)本件特許発明の寄与率                              （争点３－５）
ウ法１０２条３項に基づく算定に関する争点
実施料率等                                        （争点３－６）（４）内製品に関する損害賠償請求（法１０２条２項に基づく算定）ア内製品に関し，被告が受けた利益の額                  （争点４－１）イ本件特許発明の寄与率                                （争点４－２）（５）弁護士費用に関する損害賠償請求                      （争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（構成要件Ａ－４の充足性）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ａ－４を充足する。
（１）構成要件Ａ－４の「薄肉」の意義
構成要件Ａ－４は，折り畳み用の突条を近傍位置と比べて薄く形成することにより，折り込み体を基体の内側に折り込む際，突条で折り込みがされるようにした構成である。
すなわち，「薄肉」とは，突条の厚みが近傍位置と比べて薄い構成をいう。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ａ－４の充足
以下のとおり，被告製品の折り畳み溝部は，近傍位置と比べて薄く形成されている。
ア被告製品の折り畳み溝部の厚みは，平均０.４８ないし０.４９㎜であるのに対し，近傍付近の厚みは，パーティング部（補強リブ）側において平均０.５８ないし０.６２㎜，折り畳み溝部を挟んだ反対側において平均０.

５５ないし０.５６㎜である。
イ被告製品は，ブロー成形により作られるものであるから，折り畳み溝部は必然的に近傍位置と比べて薄く成型されるものである。ブロー成形は，対面する金型の間に溶融状態の中空樹脂（パリソン）を押し出し，金型が閉じた後，空気圧により内面から風船のように膨張させ，冷却した金型に密着させて固化させる成型方法である。パリソンの肉厚がほぼ一定であれば，パリソンが空気圧に押され，ほぼ同時に凹部周辺の金型に着き，その後，凹部底（球状や円弧状の場合は周辺面より最も遠い箇所）にまでパリソンが伸びるから，底の厚みは，周辺部の厚みよりも必然的に薄くなる。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ａ－４を充足しない。
（１）構成要件Ａ－４の「薄肉」の意義
本件明細書の段落【０００７】には，「ピンホール発生は，平坦な容器側面よりも，この平坦側面から突起した突条（折り曲げを容易にするために形成）の頂部がケース内壁と接触し易いので，この部分に発生し易い。特に，この突条は，折り畳みを確実に行い易くするために薄肉に形成されているので，僅かな強い摺接が数回繰り返される程度で容易に磨滅し，或いは損傷してしまう。」と記載されている。
これによれば，「薄肉」とは，平坦な容器側面のような他の部位の厚みよりも突条の厚みが薄いことをいう。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ａ－４の非充足
被告製品の折り畳み溝部の厚みは，平均０.４８±０.１０㎜であるのに対し，他の複数箇所の部位の厚みは平均０.３７±０.１０㎜である。したがって，被告製品の折り畳み溝部は，他の部位よりも厚く，「薄肉」ではないから，構成要件Ａ－４を充足しない。

そもそも，被告製品の折り畳み溝部は，折り曲げやすくするために薄肉に形成されていない。被告製品は，折り畳み溝部の断面を厚肉のアーチ状とし，これをパーティング部と協働させることにより，折り畳み線となる部位の剛性を向上させ，折り込まれた状態における容器の形状を安定化させるとともに，折り畳み溝部を軸として，基体の内側に折り込み体を折り畳むことを容易にした構成のものである。
２争点１－２（構成要件Ｂの充足性）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂを充足する。
（１）構成要件Ｂの「被覆する」の意義
構成要件Ｂは，充填拡張時において，容器本体がケース内壁と接触する状態が発生しても，補強リブをケース内壁に先に接触させて，突条の頂部とケース内壁との直接接触を避けるための構成である。
そして，「被覆する」とは，補強リブの長さが，その付け根から突条の頂部ないしその近傍部までの距離よりも長く設けられており，容器本体に内容物が充填された状態では，補強リブが，突条の側に傾斜し，その先端縁が，容器本体に対し，突条の頂部よりも高く位置する構成をいう。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ｂの充足


被告製品のパーティング部の付け根から折り畳み溝部頂部までの長さは，平均３.６６ないし３.６８㎜であるのに対し，パーティング部の付け根から先端までの長さは，平均４.０３ないし４.０８㎜である。したがって，被告製品のパーティング部は，その付け根から折り畳み溝部の頂部ないしその近傍部までの距離よりも長い。
また，被告製品の容器本体に内容物が充填された状態において，パーティング部は，折り畳み溝部の側に傾斜して位置し，その先端縁が，容器本体に対し，折り畳み溝部の頂部より高く位置する構成である。

【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂを充足しない。
（１）構成要件Ｂの「被覆する」の意義
以下のとおり，本件明細書の実施例に関する断面図では，いずれも，補強リブの先端が突条の頂部を超えて，反対側に到達している。【図４（第１実施例）】          【図１０（第２実施例）】したがって，構成要件Ｂの「被覆する」とは，充填拡張時において，補強リブがケース内壁等からの外力が加えられていない状態において，突条の頂部を超えて，その反対側にまで到達している構成をいう。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ｂの非充足
被告製品のパーティング部の付け根から先端までの長さは，３.３６±０.１６㎜であるのに対し，パーティング部の付け根から折り畳み溝部の頂部までの距離は，３.５１±０.１４㎜である。
被告製品のパーティング部を折り畳み溝部の頂部に押し付けると，パーティング部は，基部を支点として直線形状を保ちつつ傾くのではなく，稲穂のようにたわみつつ傾くから，パーティング部の付け根から先端までの長さはさらに短くなる。
このように被告製品のパーティング部は，パーティング部の付け根から折り畳み溝部の頂部ないしその近傍部までの距離よりも短いから，折り畳み溝

部の頂部はパーティング部に覆われることなく，上方に向かって露出している。
したがって，被告製品のパーティング部の先端は，折り畳み溝部の頂部を超えてその反対側にまで到達しないから，構成要件Ｂを充足しない。
３争点１－３（構成要件Ｃの充足性）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｃを充足する。
（１）構成要件Ｃの「倒伏する」の意義
これは，折り込まれた容器本体が多数重ねられてケースに収容され，搬送される状態において，ケース内壁との関係で補強リブが突条の側に傾斜して位置することをいう。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ｃの充足
被告製品は，以下のとおり，多数重ねられて段ボールに収納され搬送される。
この際，被告製品のパーティング部は，以下のとおり，段ボール箱と接する各面において，補強リブが突条の側に傾斜して位置している。

【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｃを充足しない。
（１）構成要件Ｃの「倒伏する」の意義
以下のとおり，本件明細書に記載された図９（第２実施例）及び図１２（従来技術）は，外力が加えられていない状態における容器の断面形状が完全に一致している。
【図９（第２実施例）】                  【図１２（従来技術）】これに対し，本件明細書には，容器がケースの内壁に押し付けられ，補強リブが外力により変形した状態について，以下の図が記載されている。
ケース内壁
段ボールケース

【図５（第１実施例）】                【図１３（従来技術）】これらの記載によれば，構成要件Ｃの「倒伏する」とは，「補強リブにケース内部からの外力が加わることで，外力が加わっていない自然状態から，突条の側面へ傾くように変形し，その結果，補強リブの側面が突条の頂部に接することで補強リブが突条によって支持される構成」をいう。また，本件明細書の段落【０００７】では，「ピンホール発生は，平坦な容器側面よりも，この平坦側面から突起した突条（折り曲げを容易にするために形成）の頂部がケース内壁と接触しやすいので，この部分に発生し易い。」と記載されている。
この記載によれば，接触が問題となるケース内壁は，「平坦な容器側面」が接触しうるケース内壁ではなく，「突条の頂部」のみが接触しうるケース内壁，すなわち折り込み時に突条が突出する方向に位置するケース内壁のみである。そうすると，構成要件Ｃの「倒伏する」とは，折り込み時にケース内壁と突条とが対向する部位において，補強リブが突条の側に傾斜して位置することをいう。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ｃの非充足
前記２【被告の主張】のとおり，被告製品のパーティング部は，折り畳み溝部の頂部に接して，これを支持することはない。
また，以下のとおり，被告製品のパーティング部は，折り込み時に折り畳み溝部とケース内壁とが対向する部位において，ケース内壁からの外力が加

わることにより，折り畳み溝部とは反対側に傾くように変形する。パーティング部の側面が折り畳み溝部の頂部に接触することはない。
４争点１－４（構成要件Ｄの充足性）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｄを充足する。
（１）構成要件Ｄの意義
構成要件Ｄの意義は文言どおり解釈すべきであり，被告が主張するように，補強リブの先端縁が突条の頂部と接触する必要はない。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ｄの充足
前記２【原告の主張】のとおり，被告製品のパーティング部の長さは，パーティングの付け根から折り畳み溝部の頂部ないしその近傍までの距離よりも長い。
したがって，倒伏時には，パーティング部の先端縁が，折り畳み溝部の頂部よりも突出して位置している。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｄを充足しない。
（１）構成要件Ｄの意義
本件明細書では，以下のとおり，第１実施例及び第２実施例のいずれにおいても，折り込み時に，補強リブが突条の側面の側に倒伏することで，補強


リブの先端縁が突条の頂部とケース内壁とにより挟持されている。【図５（第１実施例）】              【図１１（第２実施例）】したがって，構成要件Ｄの「補強リブの先端縁がその倒伏時に前記突条の頂部よりも高く位置する」という構成は，折り込み時において，ケース内壁から加えられた外力により補強リブが変形し，突条の頂部とケース内部とにより補強リブの先端部が挟持される構成をいう。
（２）被告製品の構成及び構成要件Ｄの非充足
折り込み時にパーティング部が構成する周の一部において，パーティング部の先端縁が，折り畳み溝部の頂部よりも突出して位置することは認める。しかしながら，前記２【被告の主張】のとおり，被告製品のパーティング部の長さは，パーティングの付け根部から折り畳み溝部の頂部ないしその近傍までの距離よりも短い。
また，前記３【被告の主張】のとおり，被告製品は，折り畳み時にケース内壁からの外力が加わることで，折り畳み溝部と反対側に傾くように変形するものであり，パーティング部の側面が折り畳み溝部の頂部と接触することはなく，挟持されているとはいえない。
よって，被告製品の折り込み体が基体の内側に折り込まれる状態において，パーティング部の先端縁は，折り畳み溝部の頂部よりも「高く位置」しない。５争点２－１（本件特許発明は，原告公然実施発明と同一のものであるか）に
ついて

【被告の主張】
原告は，遅くとも平成８年４月１日午後６時までに，本件特許発明の実施品である「ロンテナー２０リットル入り」（以下「原告製品」という。）を販売した（原告公然実施発明は，上記原告製品の構成を内容とする発明である。）。本件特許出願は，特許法１９条により平成８年４月１日午後１２時に出願されたものとみなされる。
したがって，本件特許発明は，原告公然実施発明と同一のものである。
【原告の主張】
原告が原告製品の製造を開始したのは平成８年４月１６日であり，それ以前に販売はしていない。
本件特許出願は，遅くとも平成８年４月１日午後６時までに出願されたものである。
したがって，被告の主張する時点において，原告公然実施発明は存在しない。６争点２－２（本件特許発明は，被告公然実施発明及び乙１発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，被告公然実施発明及び乙１発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものである。
（１）被告公然実施発明
被告は，本件特許出願前に以下の構成を有する製品（製品名「バロンボックス」，品番「５Ａ」。被告公然実施発明は，同製品の構成を内容とする発明である。）を製造販売していた。
「ブロー成形の手段により軟質プラスチックを用いて成形される容器本体に，その体積を実質的に二分割する線に沿って外側に向けてパーティング部を
融着形成し，
その一方の基体の上部に開閉部を設け，

且つ，他方の折り込み体に，前記パーティング部の近傍位置で，該パーティング部に沿って折り畳み用の薄肉の折り畳み溝部を外側に向けて形成し，前記他方の折り込み体を前記基体の内側へ折り畳み可能に構成した軟質
プラスチック容器に於いて，
前記パーティング部は，前記折り込み体の充填拡張時において，折り畳み溝部の存する側に傾斜して位置し，その先端縁は，容器本体に対し，折り
畳み溝部の頂部より高く位置し，
且つ，前記基体への折り込み時には，パーティング部は，折り畳み溝部の
存する側に傾斜して位置すると共に
該パーティング部の先端縁が，前記基体への折り込み時において，折り畳
み溝部の頂部よりも突出して位置する
軟質プラスチック容器。」
（２）乙１発明
乙１公報には，以下の発明（乙１発明）が記載されている。「ブロー成形の手段により軟質プラスチックを用いて成形される容器本体に，その体積を実質的に二分割する線に沿って外側に向けてパーティングライ
ンを融着形成し，
折畳み外層の上部に開閉部を設け，
且つ，折畳み内層に，前記パーティングラインの近傍位置で，該パーティングラインに沿って折り畳み用の薄肉の折り溝を外側に向けて形成し，前記折畳み内層を前記折畳み外層の内側へ折り畳み可能に構成した軟質プ
ラスチック容器に於いて，
前記パーティングラインの長さは，パーティングラインの付け根部から折り溝の頂部ないしその近傍までの距離よりも長く設けられている軟質プラスチック容器。」
（３）被告公然実施発明と本件特許発明との対比

本件特許発明は，補強リブの長さが，その付け根から突条の頂部ないしその近傍部までの距離よりも長いのに対し，被告公然実施発明は，そのような構成を有しない点で相違するものの，その余の構成は共通である。
（４）容易想到性
以下の事情からすれば，被告公然実施発明の前記(３)の相違点について，乙１発明を適用し，本件特許発明に想到することは，当業者にとって容易であったといえる。
ア乙１発明の「前記パーティングラインの長さは，パーティングラインの付け根部から折り溝の頂部ないしその近傍までの距離よりも長く設けられている」という構成は，本件特許発明の前記(３)の相違点に関する構成と共通である。
イ乙１発明が解決しようとする課題は，折り溝部にピンホールに代表される擦傷，亀裂等が発生することを防止することにあり，この課題は，本件特許出願時に周知の技術的課題であった。
ウ被告公然実施発明と乙１発明は，材料，需要者及び使用目的の点で共通であり，技術分野も全く同一である。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，被告公然実施発明及び乙１発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものではない。
（１）被告公然実施発明
ア被告は，製品そのものではなく，金型図面（乙６）及び製品カタログ（乙９）により被告公然実施発明の対象である製品の構成を特定しているところ，上記図面及び製品カタログに記載された製品が実際に製造販売されたことは否認する。
そもそもプラスチック型成形では，成形時において，金型に溶融樹脂が充填された後，冷却・固化する過程で寸法の収縮及び熱履歴による歪みが

発生するから，実際の製品は図面どおりの構成を備えるものではない。イ被告公然実施発明のうち「充填拡張時にパーティング部が折り畳み溝部の存する側に傾斜して位置する」構成及び「折り込み時にパーティング部が折り畳み溝部の存する側に傾斜して位置する」構成は，いずれも否認する。


(ア)そもそも，被告公然実施発明のパーティング部は，剛性が強く，内容物充填時において，付け根部の近傍の基体平面を基底として垂直に立ち上がっており，折り畳み溝部の存する側に傾斜して位置する構成ではない。
また，本件特許発明は，充填拡張時に補強リブが突条を被覆して又は折り込み時に突条の方に倒伏して突条を保護するという構成のものである。被告公然実施発明のパーティング部の付け根から先端までの長さは３㎜であるのに対し，その付け根部からパーティング部が存する側の折り畳み溝部の端部までの距離は３.５㎜であるから，被告公然実施発明のパーティング部は，折り畳み溝部に届くことすらない。したがって，被告公然実施発明は，本件特許発明の作用効果を奏するものではなく，技術的思想が全く異なる。
(イ)被告公然実施発明のパーティング部は，折り込み時においても，付け根部の近傍の基体平面を基底として垂直に立ち上がっており，折り畳み溝部の存する側に傾斜して位置する構成ではない。
（２）乙１発明
乙１発明の構成のうち「パーティングラインの長さは，パーティングラインの付け根部から折り溝の頂部ないしその近傍までの距離よりも長く設けられていること」は，否認する。
そもそも，乙１発明は，パーティングラインの長さとパーティングラインの付け根部から折り溝の頂部までの距離の比較を問題とする考案ではなく，

本件特許発明とは技術的思想が全く異なる。
（３）被告公然実施発明と本件特許発明の対比
被告公然実施発明は，以下の構成を有しない点で本件特許発明と相違する。ア補強リブの長さが付け根部から突条の頂部ないしその近傍までの距離よりも長く設けられていない。
イ補強リブが充填拡張時に突条の側に傾斜して位置していない。ウ補強リブが，基体への折り込み時に突条の側面の方に倒伏しない。
（４）容易想到性
前記(３)の各相違点は，補強リブが充填拡張時に突条の頂部を「被覆し」，折り込み時に突条の側面の方に「倒伏」するために不可欠な構成であり，本件特許発明が有する課題解決のための特徴的な構成である。これらの構成を備えていない被告公然実施発明は，本件特許発明と技術的思想が全く異なる。
また，これらの相違点の構成を開示する公知文献等もないし，被告公然実施発明には，上記相違点の構成に到達したはずであるという示唆等も全くない。
したがって，当業者が被告公然実施発明の前記(３)の構成に乙１発明を適用することについて容易に想到することができたものではなく，本件特許発明を容易に発明できたとはいえない。
７争点２－３（本件特許発明は，乙１発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙１発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものである。
（１）乙１発明
前記６【被告の主張】(２)と同じ。

（２）周知技術
ブロー成形の手段により成形される折り畳み可能なポリエチレン製の液体容器において，補強リブの肉厚が，容器平面を基準とする中心線に対し，突条の側が薄く又は肉厚を持たないように左右非対称に構成することは，本件特許出願時において周知の構成であった。
この構成によれば，当然に，「補強リブが，折り込み体の充填拡張時において，突条の存する側に傾斜して位置し，」「且つ，前記基体への折り込み時には補強リブは，突条の存する側に傾斜して位置する」ことになる。
（３）乙１発明と本件特許発明の対比
乙１発明は，「補強リブが，折り込み体の充填拡張時において，突条の存する側に傾斜して位置し，」「且つ，前記基体への折り込み時には補強リブは，突条の存する側に傾斜して位置する」構成を有するか否かが明確ではない。その余の構成は共通である。
（４）容易想到性
前記周知技術は，前記(３)の相違点の構成を開示するものであり，乙１発明も前記周知技術も，ブロー成形の手段により成形される折り畳み可能なポリエチレン製の液体容器という同一の技術分野に属するものであって，乙１発明に前記周知技術の構成を適用することに特段の阻害要因もない。したがって，乙１発明について，前記(３)の相違点の構成に前記周知技術の構成を適用することは，当業者において容易に想到することができた。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙１発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものではない。
（１）乙１発明
前記６【原告の主張】(２)と同じ。
（２）周知技術

否認する。
被告は，その製造する製品の金型図面（乙６）に上記構成が開示されていることを根拠として，これが周知技術に当たる旨主張しているが，それだけで当業者に周知であったとはいえず，上記構成が被告の製造する製品に具現されているともいえない。
（３）乙１発明と本件特許発明との対比
被告が主張する前記相違点に加え，乙１発明は，補強リブの長さが，その付け根から突条の頂部ないしその近傍までの距離よりも長く設けられていない点で，本件特許発明と相違する。
（４）容易想到性
そもそも，前記(３)の相違点の構成を開示した公知文献等は存在しない。仮に，前記【被告の主張】(１)ないし(３)を前提としても，乙１公報には，本件特許発明の特徴点である前記(３)の構成を周知技術と置き換えたはずであるという示唆等も全くない。
したがって，本件特許発明は，乙１発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものではない。
８争点２－４（本件特許には，明確性要件違反があるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許には，明確性要件違反がある。
（１）構成要件Ｂの不明確性
構成要件Ｂのうち「変形」の意義が不明確である。
ア本件明細書には，以下の記載がある。
「【００１９】▲１▼容器本体１に内容物を充填した状態においては，図４に示す如く，補強リブ３が突条４の頂部４ａを被覆することになり，この状態で収容ケース内壁Ｃ１と接触する状態が発生しても，前記補強リブ３が収容ケース内壁Ｃ１に先に接触することになって，突条４の頂部４ａ


とケース内壁Ｃ１との直接接触を避けることが出来る。その結果，両者の相対移動（撤送時の揺れ等が原因）による摺接が生じても補強リブ３が磨滅しない限り突条４の頂部４ａが摩損することがなく，この薄肉の頂部４ａにピンホールが開くのを確実に防止できるのである。」上記記載によれば，充填拡張時において，補強リブは，ケース内壁と接触しない状態においても突条の頂部を被覆することになるから，少なくとも構成要件Ｂのうち「変形」とは，ケース内壁からの外力を受けて補強リブの形状が変わることを意味するものではない。
イ一方，本件明細書には，以下の記載がある。
「【００３０】そして，前記補強リブ３は，その肉厚が，前記基体１Ａの平面Ｐを基準とする中心線Ｙに対して前記突条４の側が薄肉となるように左右非対称に構成されて，図１０に示す如く，内容物充填時のように，基体１Ａの平面Ｐの方向に引っ張り作用を受けたり，図１１に示す如く，これに直交する方向に曲げ作用を受けたとき（折り畳み状態）に，この補強リブ３の左右非対称の中心線に対する張力差による傾きを利用し，以て，突条４の頂部４ａ及び側面４ｂを被覆できるように構成されている。このように，補強リブ３の左右非対称の構造は，上記第１実施例の補強リブ３が角度αをもって形成されるのと同じ作用を奏するものである。」上記記載によれば，第２実施例の構成における「変形」とは，「図１０に示す如く，内容物充填時のように，基体１Ａの平面Ｐの方向に引っ張り作用を受けたり，図１１に示す如く，これに直交する方向に曲げ作用を受けたとき（折り畳み状態）」に，「補強リブ３の左右非対称の中心線に対する張力差」を原因として，補強リブが傾くように形状を変化させることをいうものと理解できる。
しかしながら，第１実施例における「変形」の意義は，本件明細書の上記記載によっても全く明らかではない。

（２）構成要件Ｄの不明確性
構成要件Ｄのうち「高く位置する」の意義が不明確である。現実の使用状態において，折り畳まれた容器がどのようにケースに収納されるかを特定し，複数存在するケース内壁のうち，いずれの内壁から突条を保護するのかを特定しない限り，補強リブが高く位置するか否かについて判別することはできない。
本件特許請求の範囲及び本件明細書の記載には，この点に関する記載が全くないから，上記特定をすることができない。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許に明確性要件違反はない。
（１）構成要件Ｂの明確性
本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載によれば，「変形」とは，「充填拡張時に，補強リブが，突条の頂部を覆うように突条の存する側に傾斜して位置する」意味であることは明らかである。
（２）構成要件Ｄの明確性
本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載によれば，「高く位置する」とは，折り込み時に補強リブが突条の側面の方に倒伏した状態において，補強リブの先端縁が突条の頂部よりも突出して位置する意味であることは明らかである。
９争点２－５（本件特許には，実施可能要件又はサポート要件違反があるか）
について
【被告の主張】
前記８【被告の主張】のとおり，本件特許発明の構成要件Ｂの「変形」及び構成要件Ｄの「高く位置する」の意義は，いずれも不明確である。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないものであり，本件特許発明

は，実質的にみて，上記発明の詳細な説明に記載されたものでもない。よって，本件特許には，実施可能要件又はサポート要件違反がある。
【原告の主張】
前記８【原告の主張】のとおり，本件特許発明の構成要件Ｂの「変形」及び構成要件Ｄの「高く位置する」の意義は，いずれも明確なものであり，本件特許に実施可能要件又はサポート要件違反はない。
１０争点３－１（原告が販売することができた物の単位数量当たりの利益の額）
について
【原告の主張】
原告が製造販売する本件特許発明の実施品である原告製品の単位数量当たりの利益の額は，●●●●●円である。
【被告の主張】
否認する。
１１争点３－２（法１０２条１項ただし書の事情等の有無）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件では，法１０２条１項ただし書の事情等がある。
（１）原告の実施余力の不存在
原告は，平成２１年半ばころから深刻な生産能力不足に陥っており，本件特許発明を実施する余力はなかった。
（２）代替品の存在
市場占有率は，原告が３０.４％，被告が２８.６％，藤森工業株式会社が３９.３％，コダマ樹脂工業株式会社が１.８％であるから，仮に被告製品が販売されなかった場合にも，その全部を原告が販売することはできなかったものである。
被告製品が販売されなかった場合に，その代替品として原告が販売できた割合は，４２.５％にすぎない。

〔計算式〕30.4÷(39.3＋30.4＋1.8)≒42.
【原告の主張】
以下のとおり，本件で，法１０２条１項ただし書の事情等はない。
（１）原告の実施余力の存在
原告は，平成２１年１０月ころ，製品の需要が一時的に急増した際，生産設備が本来の生産能力にまで到達していなかったこともあって，ごく一時的に，その対応に追われていたことがあった。
上記需要の急増は，一時期に限られ，それ以降は安定的な需要量に落ち着いたため，生産余力をもって需要に対応することができていた。
（２）代替品の不存在
前記【被告の主張】(２)の市場占有率は認める。
しかしながら，被告は，本件特許発明の特徴的部分を購買動機の中心に据えた宣伝をしていたから，本件では市場占有率を考慮すべきでない。１２争点３－３，３－５及び４－２（本件特許発明の寄与率）について
【被告の主張】
以下の事情からすれば，本件特許発明の寄与率は，０.１％を上回るものではない。
（１）被告製品のカタログの記載


被告製品のカタログでは，被告製品の販売よりも３年以上前から，①耐薬品性に優れること，②耐ピンホール性に優れること，③落下強度に優れること，④耐熱性に優れること，⑤製造時に全数リークテストを実施していること，⑥６ないし９種類の豊富なアタッチメントが顧客の用途に応じてきめ細かく用意されていること，⑦食品分野（醤油，食酢，食用油，食品添加物，乳酸，液糖等），化学分野（洗剤，次亜塩素酸ソーダ，バッテリー液，ホルマリン，界面活性剤等），飲料分野（清酒，焼酎，コーヒー等），その他の様々な用途に対して最適な製品を選択できることが一貫して強調されている。

本件特許発明は，このうち②（耐ピンホール性に優れること）のみに関するものであり，需要者の購入動機に対する寄与は少ない。しかも，被告製品においては，本件特許発明の使用に関係なく（後記(３)，(４)のとおり，耐ピンホール性については，本件特許発明に固有のものではない。），上記の点が宣伝されていたことになる。
（２）被告製品の販売数の推移
以下の図のとおり，被告現行品と被告製品を合わせた合計販売数は，平成１２年度から平成２２年度まで一貫して，ほぼ同じペースで増加を続けている。
また，以下の図のとおり，被告現行品と被告製品を併せた合計販売数は，被告現行品から被告製品への設計変更又は被告製品から現行品への設計変更により何ら影響を受けていない。

（３）被告製品においてピンホール発生が抑制されるメカニズム被告製品は，①パーティング部と折り畳み溝部との距離を短くすることによって折れ難くすること及び②折り畳んだ状態でパーティング部および折り畳み溝部がなす開口を下向きに伏せた際に，パーティング部が床面に接触することで折り畳み溝部が床面に接触する圧力を軽減するように構成することで，ピンホール発生が従来の製品に比べて抑制されるようにしたものである。
こうした効果は，本件特許発明の作用効果とは異なるものである。したがって，被告製品は，本件特許発明の作用効果を生じるものではなく，仮に本件発明の作用効果を生じるとしても極めて限定的である。
（４）本件特許発明の有用性
本件特許発明が解決しようとする課題は，突条の頂部ないし側面にピンホールが発生することを防ぐことにある。
しかしながら，前記７【被告の主張】のとおり，この課題は，本件特許出願時において周知のものであり，この課題を解決するための代替手段も存在しており，本件特許出願時において相当程度解決されていた。

【原告の主張】
以下の事情からすれば，本件特許発明の寄与率は１００％である。
（１）被告による宣伝広告の内容
被告は，本件特許発明の構成を具備していることを積極的にセールスポイントとする宣伝を行って被告製品を販売していた。
（２）被告製品の販売数の推移
被告の主張によれば，被告は，平成２１年１２月から，第三者に委託をしてＯＥＭ供給品を生産しており，まさに本件特許発明の侵害品である被告製品の販売によって，合計販売数を増加させたものである。（３）被告製品においてピンホール発生が抑制されるメカニズムこの点に関する前記【被告の主張】は，被告製品が本件特許発明の技術的範囲には属しない旨の主張を繰り返すものにすぎない。
（４）本件特許発明の有用性
この点に関する前記【被告の主張】も，本件特許発明が進歩性を欠く旨の主張を繰り返すものにすぎない。
軟質プラスチック製の容器において，突条におけるピンホールの発生は充填物の漏れを発生させるため，容器として致命的な欠陥となる。したがって，突条のピンホールの発生及び充填物の漏れの防止は，製品価値の本質であり，その課題解決がされていることは，需要者において最も重要な購入動機となる。
従来技術では上記課題を十分に解決できておらず，突条のピンホール発生はクレームの最大原因となっていた。本件特許発明は，ピンホールの発生を大幅に低減することを可能とした画期的な発明であり，その発明の価値は非常に高い。
（５）原告による宣伝広告の内容
原告は，本件特許発明の構成により，原告製品の突条におけるピンホール

の発生・充填物の漏れの防止を実現することができることを積極的に宣伝広告して，他社製品と差別化を図ってきた。
１３争点３－４（ＯＥＭ供給品に関し，被告が受けた利益の額）について
【原告の主張】
後記１５【原告の主張】のとおり，内製品に関する被告の限界利益率は，５７.１９％を下回らず，ＯＥＭ供給品についても同程度の利益を受けたものと推定することができる。
そうすると，被告は，ＯＥＭ供給品について，売上額２億４１５７万３４８５円に対し，少なくとも１億３８１５万５８７６円の利益を受けたものである。〔計算式〕241,573,485×0.5719≒138,155,876
【被告の主張】
以下のとおり，被告は，ＯＥＭ供給品について合計１９１４万５８０７円の損失を受けており，利益を受けていない。
（１）売上額
前記第２の１(４)のとおり，被告製品のうちＯＥＭ供給品の販売数は合計●●●●●●●●個であり，売上額は合計２億４１５７万３４８５円である。
（２）経費額
以下のとおり，ＯＥＭ供給品に係る経費額は合計２億６０７１万９２９２円である。
ア仕入代金          合計２億２９５９万１４４０円イ運送料                    ２０９５万４９９２円ウ倉庫保管料                １０１７万２８６０円
（３）限界利益
前記(１)の売上額から前記(２)の経費額を控除すると，合計１９１４万５８０７円の損失である。
〔計算式〕241,573,485－260,719,292＝－19,145,807

１４争点３－６（実施料率等）について
【原告の主張】
以下の事情からすれば，本件特許発明の実施料率は，８％が相当である。
（１）本件特許発明の有用性
前記１２【原告の主張】(４)と同様である。
（２）被告による宣伝
被告は，被告製品が本件特許発明の構成を具備していることをセールスポイントとして宣伝を行っており，これにより高い限界利益率を上げている。
（３）被告との交渉経緯
原告は，本件訴え提起前に，被告と繰り返し交渉をしたものの，被告が侵害の成立を強硬に否定したため，本件訴えを提起せざるを得なかった。