(ス)被告が製造・販売したゴルフクラブ「ＴＰ－０５」（同クラブの「ＴＰ」が「ＴｙｐｈｏｏｎＰｒｏ」を意味するのは，上記(キ)の「ＴＰ－０３」と同様である。）には，ヘッドに被告標章５が付されていた。「ＴＰ－０５」は，平成２１年には５６１１本が販売された。ウ原告による「ＫＡＭＵＩ」に係る標章の使用等について(ア)原告は，上記ア(エ)のとおり，カムイクラフトの解消後は，製造・販売するゴルフクラブの名称として，「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ」，「カムイツアー」を採用した。原告が製造・販売したゴルフクラブのうち，「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ３００」（カムイツアー３００）には，ヘッドに「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ」，「ＫＡＭＵＩＷＯＲＫＳ」の標章が付された。平成９年６月ころから販売された「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲＡＳＩＲＩ」（カムイツアーアシリ）には，ヘッドに「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ」，「ＫＡＭＵＩＷＯＲＫＳ」の標章が付され，平成１０年６月ころから販売された「アシリアイアン」においては，ヘッドに筆記体の「Ｋａｍｕｉｔｏｕｒ」の標章と，ブロック体の「Ｋａｍｕｉｗｏｒｋｓ」の標章が付された。
さらに，平成１３年１１月ころから販売されたカムイツアー３６０や，それ以降に販売されたカムイツアーアシリ等のゴルフクラブにおいては，ヘッドに筆記体の「Ｋａｍｕｉｔｏｕｒ」の標章等が付された。なお，原告は，本件商標が登録されるまで，日本国内で原告が製造・販売するゴルフクラブに「ＫＡＭＵＩ」単独の標章を使用することはなく，その広告にも「ＫＡＭＵＩ」単独の標章は使用せず，「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ」，「カムイツアー」，「ＡＳＩＲＩ」，「アシリ」等の標章を使用していた。
(イ)原告のゴルフクラブが「カムイ」のゴルフクラブとして扱われている雑誌等の記事は，以下のとおりである。
ａ平成９年６月２日のスポーツニッポンに，原告の「カムイツアーアシリ」が「カムイ」の新製品として紹介された。
ｂパーゴルフ１９９７年９月号に，原告の「カムイツアーアシリ」が「カムイ」の「ニューモデルチタン」として紹介された。ｃ平成１０年２月１９日のスポーツ報知に，原告の「カムイツアーアシリ」が「カムイのドライバーはめちゃくちゃ飛ぶ」と紹介された。ｄアルバトロス・ビュー１９９８年４月２３日号の原告の「カムイツアーアシリ」を紹介する記事の中で，同クラブが「カムイ」と記載され，また原告も「カムイ」と記載された。
ｅ平成１０年４月２７日の北日本新聞に，原告代表者へのインタビュー記事が掲載され，この記事の中で「アイアンからパター，ゴルフバッグまで『カムイ』ブランドがそろった」との記載がされた。ｆ平成１０年８月５日のデイリースポーツに原告の「カムイツアーアシリ」を紹介する記事が掲載され，この記事の中に「カムイのクラブの申し込み・問い合わせは」との記載があった。
ｇ平成１０年９月４日の大阪日刊スポーツに，「カムイのドライバー」として原告の「カムイツアーアシリ」のモニターを募集する記事が掲載された。
ｈ平成１１年４月７日のデイリースポーツに，原告の新製品を紹介する記事が掲載され，この記事の中で原告が「『カムイ』ブランドで一躍，名を売った」と紹介された。
ｉ平成１１年３月１８日の読売新聞に掲載されたゴルフクラブの広告記事の中で，原告の新製品が紹介され，「ドライバーはカムイ。カムイの名前は・・・」との記載がされた。
ｊゴルフダイジェスト２００６年１２月号に，原告がかつて製造・販売していた「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ３００」を「カムイ」のクラブとして紹介する記事が掲載された。
(ウ)原告の製造するゴルフクラブの年度別（各年度は，４月から翌年の３月まで）の売上本数と売上高は，平成８年度は２万４７９４本，１１億０４５６万円，平成９年度は２万６０５４本，１５億０６７２万円，平成１０年度は１万５８０９本，６億７４７４万円，平成１１年度は１万２４９６本，４億７８０６万円，平成１２年度は６６５７本，２億３９９３万円，平成１３年度は４２４２本，１億２１５０万円，平成１４年度は４７２１本，１億４８０９万円，平成１５年度は４７５１本，１億３３９８万円，平成１６年度は５３７６本，１億２６９７万円，平成１７年度は６６７６本，１億２９０５万円，平成１８年度は１万１６１３本，１億９２４２万円であった。


(2)上記(1)イのとおり，被告は，平成１２年以降，ゴルフクラブに被告標章３をはじめ，被告標章１やその他「ＫＡＭＵＩ」単体の標章を付して製造・販売し，また，キャディバッグにも被告標章３を付して販売しており，これらの各標章は，「ＫＡＭＵＩ」の標章として社会通念上同一のものと認められる。そして，上記(1)イ(ク)，(ケ)のとおり，上記「ＫＡＭＵＩ」の標章が付されたゴルフクラブが，平成１２年から本件商標が登録される前年の平成１８年までに合計して約４万５０００本販売されており，平成１６年以降は毎年１億円を超える売上げがあったこと，上記(1)イ(コ)のとおり，複数の雑誌等に上記「ＫＡＭＵＩ」の標章が付された被告のゴルフクラブが，場合によっては被告の表示と共に，掲載されていたこと，上記(1)イ(サ)のとおり，上記「ＫＡＭＵＩ」の標章が付されたゴルフクラブが１００名を超える多数のプロゴルファーに納品されていることを併せ考慮すると，上記「ＫＡＭＵＩ」の標章は，本件商標が登録出願された平成１９年４月２３日の時点において，被告の製造・販売するゴルフクラブ及びその関連用品であるキャディバッグを表示するものとして需要者の間に広く認識されていた（法３２条１項）というべきである。
そして，上記(1)ア認定の事実経過によれば，被告が「ＫＡＭＵＩ」標章を使用することに不正競争の目的は認められないから，被告には，法３２条１項により，ゴルフクラブ及びその関連用品であるキャディバッグについて，「ＫＡＭＵＩ」の標章として社会通念上同一の標章と認められる被告標章１ないし３の先使用権が認められる。
他方，被告は，社会通念上同一性が認められる「ＫＡＭＵＩ」の標章の周知性について主張・立証するのみで，被告標章４及び５については，具体的な主張・立証がないから，これらの標章について被告に法３２条１項の先使用権を認めることはできない。
なお，原告は，被告が卑弥呼との間の商標使用許諾契約が平成１７年２月末日に終了したにもかかわらず，「ＫＡＭＵＩ」の標章の使用を継続したことを論難するが，上記契約終了後も卑弥呼から被告に対し，「ＫＡＭＵＩ」の標章の使用について，特段異議が述べられたことが認められないことからすれば，被告が原告に対し，法３２条１項の先使用権を主張することは何ら妨げられないというべきである。
３争点４（原告の本件商標権の行使が権利の濫用に当たり許されないか）につ
いて
被告標章４及び５について，被告に法３２条１項の先使用権が認められないことは，上記２説示のとおりである。
しかしながら，①社会通念上同一の標章と認められる「ＫＡＭＵＩ」の標章をゴルフクラブ及びその関連用品であるキャディバッグへ使用することについては，上記２のとおり，被告に法３２条１項の先使用権が認められ，また，上記２(1)の認定事実によれば，②原告と被告は，カムイクラフトの共同事業を解消した後は，原告は「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ」（カムイツアー），「ＡＳＩＲＩ」（アシリ），被告は「ＫＡＭＵＩＰＲＯ」（カムイプロ），「ＴＹＰＨＯＯＮＰＲＯ」（タイフーンプロ），「ＫＡＭＵＩ」（カムイ）の名称でそれぞれゴルフクラブを販売し，日本国内では互いの名称について異議を述べたことは認められないこと，③被告が卑弥呼からＣＡＭＵＩ商標について使用許諾を得て，平成１２年ころから被告のゴルフクラブに「ＫＡＭＵＩ」の標章を使用し始め，被告のゴルフクラブに被告標章１，３等の「ＫＡＭＵＩ」単独の標章を付すようになったこと，④原告は，被告が「ＫＡＭＵＩ」単独の標章を使用していることをその使用開始から程なくして認識していたものの，本件商標が登録されるまで，その使用について特段異議を述べることはなかったこと，⑤原告は，本件商標が登録されるまで，日本国内で製造・販売するゴルフクラブに「ＫＡＭＵＩ」単独の標章を使用することはなかったこと，⑥雑誌等においても，原告のゴルフクラブを「カムイ」のゴルフクラブとして扱うものは平成９年から平成１１年までのものがほとんどで，「ＫＡＭＵＩ」や「カムイ」の単独の表記が原告の標章として浸透していなかったことが認められる。そして，上記２(1)ア認定の事実経過，証拠（甲８２，９５，原告代表者本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告が被告による「ＫＡＭＵＩ」単独の標章の使用の事実を知りながら，あえて卑弥呼のＣＡＭＵＩ商標の取消審判を得た上で，本件商標を登録し，被告に対し本件商標権を行使したのは，韓国で被告が原告の「ＫＡＭＵＩＴＯＵＲ」の商標を付したゴルフクラブの取扱いの中止を各販売店に要請したことに報復する目的があったためであることが認められる。
上記①ないし⑥の事情に原告の本件商標権の行使の目的を併せて考慮すれば，原告が被告に対し，本件商標（ＫＡＭＵＩ）と類似すると認められる被告標章４（「ＫＡＭＵＩＴｙｐｈｏｏｎＰｒｏ」の標章）及び５（「ＫＡＭＵＩ」と「ＰＲＯ」から成る二段表記の標章）をゴルフクラブに使用する行為について，本件商標権を行使することは，正当な権利行使とは認められず，権利の濫用として認められないというべきである。
４まとめ


平成２５年１２月６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１４４９２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月８日
判                      決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告       Ａ
同訴訟   代理人   弁護士      大濱正   裕同                            石田達   郎
東京都港区＜以下略＞
被告     株式会   社扶桑   社
（以下「被告扶桑社」という。）
横浜市港北区＜以下略＞
被告       Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
●省略●
被                      告                  Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）
被告３   名訴訟   代理人   弁護士      加藤義   樹同                            矢野京   介同                            毛塚重   行
主                      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して３１９３万５０００円及びこれに対する被告扶桑社及び被告Ｂにつき平成２４年６月１５日から，被告Ｃにつき平成２５年５月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告扶桑社の出版する別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）の表紙，帯及び本文には，その内容，品質について誤認をさせるような表示をした部分があるから，上記書籍の出版は不正競争防止   法（以下「不競法」という。）２条１項１３号所定の不正競争及び平成１７年法律第８７号による改正前の私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法   律（以下「独禁法」という。）２条９項所定の不公正な取引方法（一般指定８項のぎまん的顧客誘引）に該当し，被告らの共同不法行為（民法７１９条１項）を構成すると主張し，被告らに対し，不競法４条又は民法７０９条及び同法７１９条１項に基づき，逸失利益２５９３万５０００円，慰謝料３００万円及び弁護士費用３００万円の合計額である３１９３万５０００円（附帯請求として，被告らに対する各訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は個人投資家であり，平成１７年７月２８日にダイヤモンド社から出版された「月１００万円儲ける！『株』チャートパターン投資術」と題する書籍（以下「原告書籍」という。）   の著者である（甲３の１・２，４）。
イ被告扶桑社は雑誌・書籍出版業，雑誌・書籍の編集及び販売受託等を業とする株式会社である。
ウ被告Ｃは本件書籍の著者であり，「Ｃ」はその筆名である。エ被告Ｂは本件書籍のライターである。
(2)本件書籍の発行等
ア被告扶桑社は，平成１７年８月１０日，本件書籍を出版した。イ本件書籍の表紙には別紙表示目録記載１の，帯には同目録記載２の，本文中には同目録記載３の表示をした部分がある（以下，上記表示をそれぞれ「本件表示１」などといい，これらを   併せて「本件表示」という。）（甲１の１・２，１５）。
(3)本件訴訟の経緯等
ア原告は，被告Ｃの氏名を「Ｃ」，その住所を被告扶桑社の本店所在地と表示して本件訴訟を提起したが，上記氏名及び場所による送達をすることができなかった（当裁判所に顕著）。
イ当裁判所は，平成２４年７月１１日の第１回口頭弁論期日において，本件の弁論から被告Ｃについての弁論を分離し，口頭弁論期日を追って指定とした（第１回口頭弁論調書）。
ウ被告Ｃは，平成２５年５月２８日，被告ら代理人に対する訴訟委任   状（被告Ｃの本名を併記したもの。）を当裁判所に提出し，同日，訴状等の送達を受けた（当裁判所に顕著）。
エ原告は，平成２５年５月３１日付け当事者の表示の訂正申立書により被告Ｃの氏名及び住所を訂正し，当裁判所は，同年６月１９日，被告扶桑社及び被告Ｂについての弁論に被告Ｃについての弁論を併合した（当裁判所に顕著）。
２争点
(1)本件書籍の出版が不競法２条１項１３号所定の不正競争に該当するか。(2)本件書籍の出版が独禁法２条９項の不公正な取引方法に該当し，不法行為を構成するか。
(3)損害賠償請求の可否・損害額
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（本件書籍の出版が不競法２条１項１３号所定の不正競争に該当するか。）
（原告の主張）
(1)本件表示の内容等
本件書籍の表紙及び帯には，「平凡な大学生のボクがネット株で３億円稼いだ秘術教えます！」，「…ボクは２年と３か月で３０万円を３億円にすることができたのです！」，「資産１０００倍」，「３０万円→３億円」などという表示がされている上，本件書籍の本文においては，第１章「偏差値４５大学生，３億円株長者への道」で，被告Ｃのプロフィール及び資産を３億円に増やした経緯が詳細に記載されており，被告Ｃがいかに平凡な大学生であるかが強調されるとともに，被告Ｃが平凡であるにもかかわらず，２年３か月という短期間で，わずか３０万円の元手で３億円という実績を上げたということが強調されている。
(2)本件表示の品質等誤認表示該当性
アある表示が「その商品の品質，内容等について誤認させるような表示」（不競法２条１項１３号。以下「品質等誤認表示」という。）に該当するか否かは，誤認の主体となる需要者の視点に立った上で，当該商品の品質，内容等について誤認が惹起されるおそれがある表示か否かが問題とされなければならない。そして，ここでいう「需要者」とは，同号の趣旨が需要者の利益を前面に押し出したものであることに鑑み，表示に対する需要者心理を前提とした上で，理性的な人間ではなく，誤りを起こしやすく，欲望，見栄，感情等に動かされやすい普通の生活人を想定するべきであり，当該表示が品質等誤認表示に該当するか否かは，当該表示の誇張の程度等が，社会一般に許容される限度を超えて，上記のような一般需要者による商品選択に誤りを起こさせるものであるかどうかという見地から判断されるべきである。


イ本件表示が，品質を誤認させる表示に該当すること(ア)本件書籍における上記(1)の表示に接した一般需要者は，本件書籍の著者がごく普通の大学生であるにもかかわらず，２年３か月という短期間で３０万円というわずかな資産を元手にしてインターネットで株式投資を行うことにより，３億円という極めて多額の利益をあげたと認識し，さらに，そのような平凡な人間であるにもかかわらず上記のような実績を挙げた著者が記載した書籍であれば，知識も才能もない平凡な人間であっても少ない元手から多額の経済的利益を得ることができる，秘術ともいうべき方法論を知ることができると認識するはずである。すなわち，需要者は，本件書籍における本件表示の強調又はレッテル効果により投資手法の内容を判断し，本件書籍に，「平凡な大学生が２年３か月で３０万円を３億円にすることができた秘術」，さらには「実際に２年３か月で平   凡な大   学生が   資金を   １００   ０倍に   するこ   とがで   きた株   式投資   手法」が記載されているものと認識し，購入を選択するものであるということができる。
(イ)しかるに，実際には，下記(3)でみるとおり，本件書籍の著者である被告Ｃには，その表示どおりの実績が存在しないのであるから，本件書籍に「２年３か月で３０万円を３億円にすることができた投資手法」や，「実際に２年３か月で平凡な大学生が資金を１０００倍にすることができた株式投資手法」など記載されているはずがない。
よって，３０万円を３億円にすることが「できた」投資手法そのものが存在しないということになるところ，上記表示が，一般需要者の購入の選択を誤らせるものであることは，本件書籍に本件表示がなければ，１９万部もの販売部数を達成し得なかったであろうことからも明らかである。
したがって，本件表示は，本件書籍の品質を誤認させる表示に該当する。
(ウ)加えて，著者の虚偽又は誇張された実績を表示して，記載された投資手法が優良なものであると保証又は誇大広告しているという点においても，本件表示は，本件書籍の品質を誤認させる表示に該当する。ウ本件表示が，内容を誤認させる表示に該当すること(ア)本件書籍の本件表示に接した一般需要者は，本件書籍が，「平凡な大学生が２年３か月で３０万円を３億円にした株式投資手法」について，実際に体験した事実に基づき記載した，いわゆるノンフィクション作品であると認識するものということができる。
(イ)しかし実際には，下記(3)でみるとおり，本件書籍の著者である被告Ｃに本件表示どおりの実績が存在しないのであるから，「平凡な大学生が２年３か月で３０万円を３億円にした」という非常に重要な内容において，本件書籍はフィクションを記載したものであるということになる。上記の点が一般需要者の購入意欲に影響を与えることは明らかであるから，本件表示は，本件書籍の内容を誤認させる表示に該当する。
エ被告らの主張に対する反論
(ア)被告らは，本件書籍の品質又は内容の対象を投資手法そのものであると捉えた上で，本件書籍の著者である被告Ｃの属性・実績の真実性は品質等誤認表示該当性の検討に当たり問題とならない旨主張する。(イ)しかし，一般需要者が投資関連書籍を購入する際に，投資手法そのものを通読して確認することはできないのであるから，一般需要者の購入時の視点に立って検討した際に，本件書籍の品質又は内容として投資手法のみを問題とすることは相当ではない。
むしろ，一般需要者は，投資関連書籍を購入するに際し，単に投資手法のみに着目とするものでなく，投資手法と著者の属性・実績を不可分一体のものとして把握し，これに着目して購入するかどうかを決定するものであるから，本件書籍の品質又は内容として，著者の属性・実績は当然に問題とされるべきである。
これは，本件書籍と同じ投資手法につき，例えば「３０万円を３００万円にした方法」として表示した場合に，本件書籍と同じ１９万部の販売実績が確保されることはあり得ないと考えられることからも明らかである。
(ウ)なお，仮に，本件書籍の本質が投資手法それ自体であるとしても，本件書籍における著者の属性・実績は，当該投資手法が優良なものであることを保証し，又は広告する表示とも捉え   られるのであるから，著者の属性・実績の真実性は，品質等誤認表示該当性の検討に当たり，当然に問題とされるべきである。
(3)本件表示に係る著者の属性・実績が虚偽であること本件表示に係る被告Ｃの属性（平凡な大学生であること）及び実績（３０万円というわずかな元手を，２年３か月という短期間で，株取引により３億円に増やしたこと）が虚偽であることは，次の点から明らかである。ア本件書籍において，被告Ｃは，①３０万円を数百万円に増やした段階，②上記数百万円を数千万円に増やした段階，③上記数千万円を３億円に増やした段階を経てその資産を３億円に増やしたものとされているところ，本件書籍中の，被告Ｃが株取引を開始し，その資産を３０万円から数百万円に増やしたとする過程（上記①の段階）において，下記(ア)ないし(ウ)のとおり，明らかに虚偽の創作部分が存在する。したがって，上記①の段階に引き続く段階である上記②及び③の段階も，同様に虚偽の創作であるとみるべきである。
(ア)口座開設時期について
ａ本件書籍中には，被告Ｃが２００３年２月に楽天証券株式会社（以下「楽天証券」という。）において口座を開設した旨の記載がある。ｂしかし，楽天証券では未成年者の口座開設はできず，かつ，本件書籍によれば，被告Ｃが満２０歳になるのは２００３年４月以降であるから，上記記載は虚偽である。
(イ)ソニー株，セガ株について
ａ本件書籍中には，①被告Ｃは，２００３年，大学２年生のときに，７０万円を元手にして株取引を始め，セガ株及びソニー株を購入したが，ソニー株は１株２０００円台まで下げ続け，資金が３０万円程度まで減少した旨の記載及び②「口座を開設，半年で３０万円から６０万円に」との記載がある。
ｂ上記記載のうち，①については，ソニー株の実際の値動きに反するものであるところ，被告扶桑社自身，上記記載が創作であったことを認めているのであるから，上記記載は虚偽である。


ｃまた，ソニー株の実際の値動きに照らし，被告Ｃの口座残高が３０万円まで減った時期は２００３年４月２８日から５月２２日までしかあり得ない。そして，上記時期から半年後は同年１０月から１１月であるから，上記ａの記載を前提とすれば，その頃に被告Ｃの口座残高は６０万円になっているはずである。しかし，本件書籍５１頁のグラフによれば，同年１０月の口座残高は１２７万円，１１月の口座残高は９７万円となっており，整合していない。
ｄなお，被告らは，本件書籍の上記②の記載は２００３年２月時点の口座残高である３６万円からの口座残高の増減を示したものであると釈明した。しかし，本件書籍には，被告Ｃが大学２年にキッチンカブーの会員になり，利益を出していった旨の記載があるところ，被告の釈明はこの点とも整合しないことになる。
(ウ)南野建設株について
ａ本件書籍２８頁には，「南野建設では，３４円で１０万株買って４３円で全株売り払い，調整した後，再び４３円で買って翌日５８円で売ることで，２日で２４０万円の大儲け！」との記載がある。ｂ上記記載は，３４円で１０万株を購入し，同日に４３円で全株を売却し，更に同日に再度４３円で１０万株を購入し，翌日に５８円で全株を売却したことを記載したものである。しかし，上記取引は，ループトレードのルール（同一資金で同日中に同じ銘柄を再度買い付けることはできない）及び受渡日のルール（売却益を得た日に，上記売却益を元手にして，同日中に株を購入することはできない）に反するものであり，虚偽である。
イまた，被告Ｃが著者であるとされる本件書籍と他の書籍又は雑誌との間，あるいは他の書籍と他の雑誌との間には，次に挙げる点において齟齬ないし矛盾が存在するところ，被告Ｃが真実をありのままに記述しているのであれば，このような齟齬や食い違いが生じることは考えられない。したがって，このような齟齬又は矛盾が存在すること自体，本件書籍の記載が虚偽の創作であることを裏付けるものというべきである。(ア)被告扶桑社発行の雑誌「週刊ＳＰＡ！」２００５年３月２９日号（甲３５）には，平成１６年３月時点で資産が１００万円に回復した旨の記載があるのに対し，本件書籍５１頁のグラフでは，同月時点において被告Ｃが８４１万円を達成した旨の記載がある。
(イ)被告Ｃを著者とし，被告扶桑社を発行所とする書籍「３億円大学生が徹底指導した勝利の鉄則」（甲３６の１・２）には，大学２年の春から株投資を始め，同年夏休みに３０万円の資産で株投資を再スタートした旨の記述があるのに対し，本件書籍には，平成１５年８月に資産を６０万円にした旨が記載されている。
(ウ)上記(イ)の書籍には，被告Ｃが大学２年の終わり頃（平成１６年２月～３月頃）に資産１００万円を突破したとの記載があるのに対し，本件書籍には，資産１００万円達成時期は平成１５年９月とされ，平成１６年２月～３月頃には資産が８４１万円になった旨の記載がある。(エ)上記ア(ウ)でみた南野建設株の売買に関し，株式会社ダイヤモンド社発行の雑誌記事に掲載された被告Ｃ作成であるとされるノート（甲４７）では買い直し価格が５１円と記載されているのに対し，本件書籍では４３円と記載されている。
(オ)上記(エ)のノートには，平成１７年６月２４日の資産残高は３億０９７４万４６８８円と記載されているが，本件書籍５１頁の口座画像には「前日比＋２３０１万２５００円」と表示されているのであるから，同日時点の資産残高は２億８６７３万２１８８円となるはずであり，これが反映されていない。
ウその他，次に挙げる点も，被告Ｃの属性・実績が虚偽であることを裏付けるものである。
(ア)本件書籍の制作には少なくとも半年間程度を要するところ，本件書籍によれば，被告Ｃの資産が３億円に到達した日は平成１７年６月２７日であるとされるにもかかわらず，本件書籍は同年８月１０日に出版されており，３億円の達成時期と本件書籍の出版時期が近すぎる。(イ)被告Ｃが被告扶桑社の発行する雑誌において掲載していたコラム（甲２１ないし２４）には，被告Ｃがカネボウ株主代表訴訟（東京地裁平成１８年（ワ）第２８０６１号事件）の原告団の一員であり，同株式１万株を保有していた旨が記載されている。
本件書籍によれば，被告Ｃは，上記事件の訴え提起時である平成１８年１２月頃には愛知県名古屋市又はその近郊に，上記事件の控訴提起時である平成１９年１０月頃には   東京都内に居住していたとされ   るが，「カネボウ個人株主の権利を守る会」への照会結果によれば，カネボウ株主代表訴訟の原告らのうち，その住所地が同訴訟提起時において愛知県，その控訴時において東京都となっている者は存在せず，かつ，提訴時に愛知県在住で１万株を保有していた者は，平成２４年１０月２２日時点において６７歳，７６歳，３３歳の３名のみであって，原告Ｃの年齢（本件書籍によれば平成２４年時点で２９歳）に該当する者は存在しない。
したがって，本件書籍における原告Ｃの経歴がねつ造されたものである疑いが濃厚であるといえる。
(ウ)３億円達成時の口座残高画像について
本件書籍５１頁には，被告Ｃの口座残高画像であるとして，３億円を超える残高を表示する口座画像が掲載されているが，上記画像のうち，「前日比」欄の２箇所の金額の数字（１８０万２７００円と２３０１万２５００円）がかけ離れすぎており，いずれかの数字が修正された画像である可能性が高い。
(4)被告らの立証について
アこれに対し，被告らは，本件書籍に記載された被告Ｃの属性及び実績が事実に基づくものであることを示す証拠として，被告Ｃ及びその母親の楽天証券における特定口座年間取引報告書（乙１０ないし１２），入出金記録（乙１３，１４）並びに資産推移一覧表（乙１５の１～５，１６の１～３）を提出するが，次のとおり，上記各証拠はいずれも偽造されたものである。


イ楽天証券において，特定口座を開設するためには，その前に総合取引口座を開設していなければならないところ（甲５８），乙１１及び１２によれば，被告Ｃの特定口座開設日は平成１５年１０月７日であるとされるから，被告Ｃは，楽天証券において，平成１５年１０月７日以前に総合取引口座を開設したということになる。したがって，被告Ｃは，乙１６の２・３作成時点である平成２５年６月時点において，少なくとも平成１５年１０月から１１７か月間の取引期間を有していることになる。また，楽天証券の資産推移一覧において，取引期間中から一部の期間を抜粋して表示させることはできない（甲５８）。
しかるに，乙１６の２・３には，取引期間が１１１か月間と表示された上，平成１６年４月からの資産推移のみが表示されているのであるから，乙１６の２・３は，被告Ｃの実績を偽装する意図で偽造された証拠である疑いが極めて強いというほかなく，また，仮に乙１６の２・３が真正に成立したものであれば，これと矛盾する乙１１，１２が偽造されたものであるということになる。
ウ加えて，乙１３ないし１６（枝番を含む。）は，スクリーンショットの写しにすぎないところ，原告が，実際に，原告名義の資産推移一覧表のスクリーンショットを容易に改変できたこと（甲６２ないし６５）からも明らかなとおり，スクリーンショットの改変は極めて容易であり，かつ，その真贋の見極めは容易につくものではない。
また，乙１５の４の写し（甲６６）の赤丸のＡ部分を拡大したもの（甲６７）と，乙１５の５の写し（甲６８）   の赤丸のＢ部分を拡大したもの（甲６９）を対比すると，数字体のにじみの有無などの点でばらばらのフォントが混在していることが判明した。
また，原告の資産推移一覧画面のスクリーンショットの一部を拡大したもの（甲７２）には，数字の周りに青色の点がびっしり付いているが，乙１５の４・５を各拡大したもの（甲６６，６８）には，青い点がほとんど見当たらない。
これらの点は，乙１３ないし１６（枝番を含む。）が偽造されたものであることを具体的に疑わせるものである。
エさらに，乙１０ないし１２についても，①その印影が，原告が楽天証券から送付を受けた特定口座取引報告書に押捺されていた印影と同一のものではないこと，②楽天証券から郵送される際に三つ折りにして封筒に入れることよる折り目がないことから，偽造されたものであるおそれが高い。オ以上のとおり，乙１０ないし１６（枝番を含む。）はいずれも偽造の疑いが濃厚であり無価値なものであって，これらにより，被告Ｃの実績が裏付けられるものではない。
カ仮にこの点を措くとしても，被告Ｃの母親名義の口座における取引は，母親自身によるものであり，上記運用により得られた資金が被告Ｃの口座に贈与されたものとしかみることができず，被告Ｃの母親名義の口座における実績が被告Ｃによるものであるとは到底解されない。
(5)検証及び調査嘱託の必要性
ア上記(4)のとおり，被告Ｃの実績に関する被告らの立証は極めて疑わしいものであるから，①被告Ｃ及びその母親の楽天証券における口座の検証と，②被告Ｃの住所地を管轄する税務署に対する，被告Ｃ及びその母親の株式等譲渡所得額，上記株式等譲渡所得に係る納税額等の調査嘱託が必要である。
イまた，乙１０ないし１６（枝番を含む。）によっても，被告Ｃの母親名義の口座における取引は，被告Ｃの母親自身によるものとしか解されないことは前記(4)カのとおりであるところ，被告らは，母親名義口座から運用益を引き出して被告Ｃ名義口座に移動したことに関し，税務署に相談した上で適法に行っている旨の主張をしているのであるから，この点の確認は，税務署に対する調査嘱託によってしか果たされないものであり，調査嘱託の必要性は一層高いというべきである。
ウ仮に上記調査嘱託を行わない場合には，悪質業者により虚偽の実績を偽装して広告するなどといった不正行為の横行や，犯罪収益移転防止法違反，贈与税の脱税等を助長する結果になりかねず，到底許されるべきではない。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)ア投資関連書籍という本件書籍の特性を考慮すれば，その需要者としては自己の利益を最大限に追求すべく，自己責任において的確な選択をすることができる，合理的経済人を想定すべきである。
イ(ア)上記のような合理的経済人である需要者が，本件書籍のような投資関連書籍に接した場合，当該書籍に記載された投資手法を自ら投資を行う際の参考にできるかどうかに最大の関心を寄せるものであり，当該書籍の著者ないし投資家の属性や，その投資結果に関心を寄せるものではない。また，投資一般において，必ず利益の出る投資手法など確立されていないことは公知の事実であるから，本件書籍に接した需要者が，本件書籍に記載された投資手法を実践すれば，必ず本件表示１及び２のとおりの投資結果（２年３か月で３０万円を３億円にすることができるという結果）が得られると認識することも考えられない。したがって，本件において，「商品」である本件書籍の「品質」（不競法２条１項１３号）を検討すべき対象は，本件書籍に記載された投資手法であって，その著者ないし投資家の属性や，その投資結果が，その「品質」の検討に当たり，問題となるものではない。
(イ)そして，投資手法の「品質」，すなわちその優劣，当否等の評価は，当該書籍を読んだ者各自の判断に委ねられる事項であり，個人の選好や主観に大きく左右されるものであって，その品質ないし評価基準を一義的に定めることできないことは明らかである。
(ウ)以上のとおり，本件書籍における「品質」の対象が投資手法であり，その優劣を一義的に評価することができないものであること及び需要者が，本件書籍に記載された投資手法を実践すれば，必ず本件表示１及び２のとおりの投資結果が得られるものと認識することがあり得ないことに照らせば，本件書籍の表紙及び帯において，投資結果としてどのような金額が表示されていようとも，投資手法に係る「品質」に誤認が生じることはあり得ない。
(エ)この点，原告は，投資手法と著者の実績（投資結果）は不可分一体であり，本件表示に係る著者の実績等の表示は，当該投資手法が優良なものであることを保証又は広告するものであると主張するが，何をもって投資手法を優良と評価するのかにつき，何ら具体的に主張するものではない。


また，たとえ，著者の実績（投資結果）が多額のものであったとしても，これをもって投資手法の優劣を論じることができないことはいうまでもない。なぜなら，上記のとおり，投資手法の評価は個人の選好や主観に大きく左右されるものであり，結果として多額のリターンを得ることのできた投資手法であっても，そのために大きなリスクを負うようなものであれば，その優劣の評価は一義的には定まらないからである。したがって，本件書籍の表紙及び帯における著者の実績（投資結果）の表示によって，本件書籍における投資手法の「品質」に誤認が生じることはあり得ない。
ウ以上によれば，本件表示１及び２は品質等誤認表示（不競法２条１項１３号）に該当しない
エなお，本件書籍の本文における記述である本件表示３が，不競法２条１項１３号にいう「表示」に該当しないことは論ずるまでもない。(3)ア以上のとおり，本件表示が品質等誤認表示に該当するか否かを検討するに当たり，著者である被告Ｃの属性や，その投資結果を問題とする必要はないが，仮にこの点が問題となるとしても，被告Ｃは，当時，名古屋市内の中堅私大に通う大学生であり，株取引により３億円以上を得たものであるから，本件表示１，２に記載された被告Ｃの属性や実績は事実に基づくものである。これは，被告らが提出した被告Ｃ及びその母親名義口座の特定口座年間取引報告書（乙１０ないし１２），入出金記録（乙１３・１４）及び資産推移一覧表（乙１５の１ないし５，１６の１ないし３）から明らかである。
イすなわち，被告Ｃは，平成１４年４月，母親名義口座を借用して約２０万円を元手に株取引を開始し，同年７月に約５０万円を入金して口座残高が７０万円となったが（乙１３），同年１０月から平成１５年３月の間は口座残高が約３０万円まで減少した（乙１５の３）。被告Ｃはその後も母親名義口座において株取引を継続し，平成１６年７月２０日，上記口座から，その口座残高の全額である約４９００万円を引き出し，その翌日に被告Ｃ名義口座に入金して資金を移動した（乙１３，１４）。なお，被告Ｃが母親名義口座から引き出した現金を被告Ｃ名義口座に移動したことは，平成１６年６月末時点における被告Ｃの母親名義口座の残高が約３０００万円であるのに対し，同年７月末にはゼロ円になっていること（乙１５の４・５），同年６月末時点における被告Ｃ名義口座の残高が約１００万円であるのに対し，同月７月末には約５０００万円になっていること（乙１６の２・３）からも裏付けられる。
被告Ｃ名義の上記口座の口座残高は，平成１７年６月には約３億２０００万円になっているのであるから（乙１６の３），被告Ｃが，株式運用により，取引開始から２年３か月後に３０万円を３億円以上にしたことは明らかである。
ウなお，原告は，母親名義口座における株取引が被告Ｃによって行われたものであるか否かは不明であると主張するが，同名義口座から現金を全額引き出して被告Ｃ名義口座に移動させたことを合理的に説明するには，母親名義口座における株取引は被告Ｃが行ったものであるとみるほかない。これは，本件書籍において，母親名義口座における被告Ｃの母親自身の取引（平成１６年１０月以降のもの）が被告Ｃの取引と区別され，被告Ｃの運用実績に加えられていないことからも裏付けられる。エ原告は，乙１６の２が被告Ｃの口座開設日ではなく平成１６年４月から表示されていることを挙げて，乙１０ないし１６（枝番を含む。）が偽造されたものであると主張する。
しかし，乙１６の２の表示が平成１６年４月から始まっているのは，被告Ｃが自己名義の口座に初めて入金した   日が平成１６年４月８日である（乙１４）ことによるものである。
したがって，原告の上記主張はその前提を誤っており失当である。オ原告は，このほか，種々の点を挙げて本件表示が虚偽の創作であると主張するが，次のとおり失当である。
(ア)口座開設時期の点等について
ａ被告Ｃが株の運用を始めたのは，本件書籍に記載されている「２００３年２月，大学２年のとき」ではなく，実際には「２００２年，大学１年のとき」である。具体的には，２００２年４月頃に２０数万円を投入して株取引を始め，同年７月頃に５０数万円を追加投入して本格的な株取引を始めた。
上記取引は，被告Ｃが母親名義口座を借用して行ったものであるが，これを本件書籍にそのまま記載すると，被告Ｃの楽天証券における今後の取引に支障を来すおそれがあったことから，被告扶桑社の判断で，取引開始時期を本件書籍記載のとおり修正し，口座残高グラフも２００３年１月以前のものは掲載しないこととしたものである。被告Ｃの口座残高は，２００２年７月時点で７０数万円であったが，その後３０万円台まで減少し，２００３年２月時点でも３０万円台が継続していたというのが実際のところである。
ｂ原告の指摘のうち，口座開設時期と被告Ｃの年齢に関する矛盾点は，上記の事情により生じたものである。また，上記修正の結果，本件書籍と「週刊ＳＰＡ！」の記事や，被告Ｃの別書籍との間に，元手とした資産が減少した後，回復した時期等につき，数か月の齟齬が生じたものであり，ほかにも，取引開始当初の経緯の説明中で若干の齟齬が生じた可能性は否定できない。
ｃ原告の指摘する矛盾や齟齬が生じた理由は上記のとおりであって，上記矛盾や齟齬によって，被告Ｃの運用実績そのものが虚偽の創作であることが裏付けられるものではなく，被告Ｃの運用実績自体は紛れもない事実である。
ｄ上記の矛盾や齟齬は，たかだか数十万円の金額や数か月の期間に係るものであり，被告Ｃの株取引期間及び運用金額に鑑みれば，運用実績全体の信用性を揺るがすような根幹に関わる問題ではない。また，本件書籍で，株取引開始当初の経緯につき，若干，事実と異なる説明がされていることは否定しないが，この点は，一般需要者の本件書籍又は被告Ｃの株取引における実績に対する評価を直ちに左右するものではない。
(イ)ソニー株について
原告の主張は，ソニー株が２０００円台まで下がったときに上記株式を売却したとの理解を前提としているが，本件書籍における記載は，ソニー株の株価が取得価格より下落し被告Ｃの資産が減少したことを示しているにすぎず，２０００円台まで下がったときに売却した等とは記載していないのであるから，原告の主張は，その前提に誤りがあり失当である。


(ウ)南野建設株について
原告は，南野建設株の売買がループトレードのルールに反するから虚偽であると主張するが，被告Ｃは，平成１６年３月１９日に南野建設株を購入し，これを同月２２日に売却し，更に同日中に買い戻して，同月２３日に売却したものであり，ループトレードのルール（同日中に，同一銘柄を，同一資金で「買い→売り→買い」することを認めないというルール）に反するものではない。また，原告は，南野建設株の買戻し価格に関し，甲４７と本件書籍の間に齟齬があるとも主張するが，甲４７には，買戻し価格が５１円であるとは記載されていない。原告は，甲４７における「５１円→」の表記を５１円で買い戻したことの根拠とするものと考えられるが，上記表記は買戻し日の終値が５１円であることを示すものであって，買戻し価格が５１円であることを示すものではない。
(エ)その他の点について
原告が指摘するその他の点のうち，３億円達成時期と本件書籍の出版時期が近すぎるとする点に関しては，被告扶桑社は，被告Ｃが資産３億円を達成する以前から取材等を進めていたところ，執筆中に被告Ｃの資産が３億円に達したにすぎない。
また，カネボウ株主代表訴訟に関する点は，被告Ｃがカネボウ株式買取価格決定事件をカネボウ株主代表訴訟と誤解したことによるものである。
さらに，３億円達成時の口座残高画像に関する点については，原告は，上記画像における２３０１万２５００円の金額の意味についての理解を誤っており，失当である。
(4)原告の検証及び調査嘱託申立てについて
以上のとおり，被告Ｃの属性及び実績は，本件表示１，２の品質等誤認表示該当性を検討するに当たり問題となるものではない上，仮にこれが問題となるとしても，本件表示１及び２に係る被告Ｃの属性及び実績が事実であることは，乙１０ないし１６（枝番を含む。）で十分に立証されており，上記属性及び実績が虚偽である旨の原告の主張に合理性はない。したがって，原告の検証及び調査嘱託申立てを採用する必要性はない。本件表示３が不競法２条１項１３号にいう「表示」に該当しないことは前記(2)エのとおりであるから，本件書籍の本文中に記載されている個別銘柄に係る株取引についても，同様に検証の必要性は認められない。２争点(2)（本件書籍の出版が独禁法２条９項の不公正な取引方法に該当し，不法行為を構成するか。）
（原告の主張）
(1)本件書籍がその最大のアピールポイントとしている点（平凡な大学生が，２年３か月という短期間で，３０万円から３億円に資産を増や   したという点）の全部又は一部が偽装されたものであることは争点(1)に関する原告の主張で述べたとおりである。
(2)したがって，本件書籍は，自社が出版する商品の内容等について，実際のもの又は競争者に当たる原告のものより著しく優良又は有利であると顧客に誤認させるものであり，本件書籍の出版は，一般指定第８項のぎまん的顧客誘引として，独禁法２条９項の不公正な取引方法に該当し，被告らがこれを共同して行ったことは明白である。
(3)被告らの上記行為は，原告の自由な競争市場で書籍を販売できる利益を侵害するものであるから，私法上も違法性を有する。また，ぎまん的顧客誘引という行為の性質上，被告らには不法行為上の故意又は過失が認められる。(4)したがって，本件書籍の出版は，被告らの共同不法行為を構成する。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)争点(1)に関し主張したとおり，本件表示をもってしても，本件書籍が実際のもの又は競争者に係るものよりも「著しく優良又は有利であると顧客に誤認させる」おそれは皆無であるから，これが独禁法２条９号の不公正な取引方法にも該当しないことは明らかである。
(3)また，本件書籍と原告書籍には，どちらか一方を購入すれば他方の書籍を購入しないというような排他的な二者択一関係は存在せず，本件書籍と原告書籍は競合しないのであるから，被告らは，原告との関係において，「競争者の顧客を自己と取引するように不当に誘引」したこともない。(4)したがって，本件書籍の出版に関し，被告らに不法行為は成立しない。
３争点(3)（損害賠償請求の可否・損害額）
（原告の主張）
(1)原告の営業上の利益が侵害されたこと
ア原告は，前記前提事実(1)アのとおり，平成１７年７月２８日，原告書籍を出版しているところ，前記前提事実(2)アのとおり，本件書籍の出版時期は同年８月１０日であるから，両書籍の出版時期にはわずか１０日程度の差しか存在しないことになる。また，両書籍は，投資・ネット株という非常に狭いジャンルで競合するものであり，さらに，本件書籍が，その表紙及び帯において「平凡な大学生のボクがネット株で３億円稼いだ秘術教えます！」，「ボクは２年と３か月で３０万円を３億円にすることができたのです！」「３０万円→３億円」などと表示するものであるのに対し，原告書籍は，その表紙において「１年で１５００万円稼ぐサラリーマントレーダーが教える」「月１００万円儲ける！株チャートパターン術」などと表示するものであり，著者の実績を金額で表示して消費者の購買意欲を高めようとしている点でも競合している。
両書籍が極めて密接な競合関係にあることは，平成１７年８月当時の金融・証券・株関連書籍の月間ベストセラーにおいて，本件書籍が１位，原告書籍が３位にランクインしていること，両書籍の購入者が，いずれも２０代から４０代の男性が約６割を，２０代から４０代の女性が約２割を占めること，両書籍が，いずれも，平成１７年８月から１１月の約３か月間でその販売のピークを終えていることからも明らかである。イ原告書籍の表示に接した需要者は，同書籍を読めば，月１００万円を儲けることができる投資術が身につけられると認識する一方，本件書籍の表示に接した需要者は，同書籍を読めば，３０万円というわずかな元手から３億円という極めて多額の利益を得る秘術ともいうべき方法論を知ることができると認識するものと解される。そうすると，上記２冊の表示に接した投資・ネット株関連の書籍購入予定者が，後者（本件書籍）に購入意欲を示し，原告書籍ではなく本件書籍を購入したであろうことは自明である。これは，原告書籍の発行部数が総計約２万８０００部（原告の得た印税額２０５万８０００円）にとどまっているのに対し，被告書籍の発行部数が約１９万部という驚異的な数に及んでいることからも裏付けられる。ウ以上によれば，原告が，被告らの不正競争により，原告書籍の販売を妨害され，営業上の利益を侵害されたことは明らかである。
(2)被告らの故意又は過失


被告扶桑社は，本件訴訟提起前に，原告からの弁護士法２３条に基づく照会申出を受けてなされた東京弁護士会による被告Ｃの本名等の照会請求に対し，被告Ｃの強い要望等を理由として回答を拒否した。また，被告扶桑社は，原告が，民訴法１３２条の２第１項に基づく提訴前照会請求により，被告Ｃの実績等を確認した事実の有無及び上記確認書類の開示を求めたにもかかわらず，上記実績を確認した旨を回答したのみで，上記確認資料の提出を拒否した。
上記のとおり，被告扶桑社が，合理的な理由なく原告からの照会に応じず，資料の開示請求にも応じなかったことに照らせば，被告扶桑社及び被告Ｂが，本件表示が偽装されたものであることを認識して本件書籍の出版に及んだものとみるべきである。
不正競争という行為の性質上，被告らは当然他人の営業上の利益を侵害することを認識し，これを容認していたということができるから，被告らには，故意又は過失がある。
(3)原告の損害額（不競法２条１項１３号の不正競争による損害額）
ア逸失利益
被告らの不正競争により，原告は，原告書籍が本来得られるはずであった発行部数を妨害され，営業上の利益を侵害された。上記損害額は，被告Ｃが受けた利益である２５９３万５０００円（本件書籍の価格１３６５円×発行部数１９万部×印税率０．１＝２５９３万５０００円）と推定される（不競法５条２項）。
イ慰謝料
原告は，投資業界において架空人物の創作や投資実績の偽装が横行しがちであることから，自己の投資実績等をセールスポイントとして出版活動を行う以上，当該実績を公的に証明する義務を課すことが不可欠であると考え，自己のホームページにおいて，確定申告書の控え，課税証明書，特定口座年間取引報告書を掲載し，自己の実績を社会的に立証するとともに，投資業界への信頼感を高め，一般投資家の投資成功の一助とするための活動を心がけてきた。
被告らの不正競争は，原告の上記努力を水泡に帰すものであり，原告は，これにより多大な精神的苦痛を被った。上記精神的苦痛を慰謝するに足る金額は，３００万円を下らない。
ウ弁護士費用
本件請求の複雑さ等に鑑み，原告が自ら訴訟遂行に当たることは困難であるから，弁護士費用は相当因果関係の範囲内の損害に当たる。その額は３００万円を下らない。
エしたがって，不競法４条に基づく原告の損害額は３１９３万５０００円を下らない。
(4)原告の損害額（独禁法違反の不法行為による損害額）
ア逸失利益
被告らの不法行為により，原告は，原告書籍が本来得られるはずであった発行部数を妨害された。原告が得べかりし利益の額は，被告Ｃが受けた利益分に相当する２５９３万５０００円（本件書籍の価格１３６５円×発行部数１９万部×印税率０．１＝２５９３万５０００円）を下らない。
イ慰謝料
前記(3)イと同じ
ウ弁護士費用
前記(3)ウと同じ
エしたがって，被告らの不法行為による原告の損害額は３１９３万５０００円を下らない。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)ア原告の主張は，株式投資に関心がある者が投資関連書籍を購入しようとする場合，数多く存在する投資関連書籍のうちいずれか１冊しか購入しないことを前提としているが，これらの者が，興味のある分野の書籍を複数購入することも当然考えられるところであり，本件書籍の購入者が，本件書籍に加えて原告書籍も購入することもあり得るのであって，原告の主張は，その前提において誤りがある。
イ株式投資の方法論に関する書籍が多数出版されており，中古市場でこれらの書籍を入手することも可能であることや，株式投資手法に関する研究結果が書籍以外の形態でも存在し，入手可能であること等を考慮すれば，原告書籍と競合する商品は無数に存在するというべきである。加えて，原告がインターネットで検索した範囲に限っても，平成１７年７，８月当時，株式投資の方法論に関する書籍は６７冊   も出版されていたのであるから（甲５），本件書籍の出版がなければ，本件書籍の購読者が原告書籍を購入していたはずであるなどとは到底いうことができない。また，本件書籍と原告書籍との間に代替性があるとは考えられないこと，本件書籍と原告書籍の需要者が一致しているとは限らないことを考慮すれば，本件書籍の売上げの増減が原告書籍の売上げの増減に直ちに反映されるとは到底認められない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（本件書籍の出版が不競法２条１項１３号所定の不正競争に該当するか。）
(1)本件表示１及び２について
ア不競法２条１項１３号は，事業者が商品等の品質，内容等につき誤認を与えるような表示を行うことで，需要者の需要が不当に喚起され，公正な競争秩序が阻害されることとなることを防止するため，商品等にその品質，内容等について誤認させるような表示をする行為等を不正競争と定め，禁ずるものである。
不競法２条１項１３号の上記趣旨に照らせば，同号にいう「その商品の原産地，品質，内容，製造方法，用途若しくは数量…について誤認させるような表示」に該当するかどうかについては，当該表示の内容や取引業界の実情等の諸般の事情を考慮した上で，当該商品等の需要者に，当該商品等の品質，内容等につき，直接又は間接的に誤認を生じさせるおそれがあるかどうかという観点で判断するのが相当である。
イそこで本件表示１及び２の品質等誤認表示該当性について検討するに，本件表示１及び２は，具体的には，次のような態様で表示されていることが認められる（甲１５）。
(ア)本件書籍の表紙には，表表紙，背表紙及び裏表紙のいずれにも，「平凡な大学生のボクがネット株で３億円稼いだ秘術教えます！」との本件表示１(1)が表示されており，そのうち，「３億円」の部分は，他の文字と比べて著しく大きな文字で表示されており，とりわけ表表紙においては，上記文字は，表表紙の面積の３分の１以上を占める大きさで表示されている。
(イ)本件書籍の表表紙の右上には，上下二段の横書きで「資産１０００倍／Ｃ式株投資」との表示がされている（判決注：左右については向かって左右を指す。また，「／」は改行を意味する。）。原告は，上記表示のうち，「資産１０００倍」の部分を本件表示１(2)として特定するものである。


(ウ)本件書籍の表表紙のうち，上記(ア)でみた「３億円」の記載の左側には，「３」の数字の上下の終端部分の間の空間に入り込むような形で小さな白抜き矢印が配置されており，矢印の白抜き部分に「３０万円」と表示されている。原告は，上記表示を，「３０万円→３億円」との表示であるとみて，本件表示１(3)として特定するものである。(エ)これらの表示に加え，本件書籍の表表紙には，著者名の横に，札束の上に座り，額に「株」と描いた男性のイラストが表示されている。また，本件書籍の背表紙の「ネット株で」の直後及び裏表紙の「３億円」の「３」の数字の右肩部分には，表表紙と同じ男性の顔のイラストが挿入されている。
(オ)本件書籍の帯のうち，表表紙に被さる部分には，表表紙に続く形で縦書きの「億円」の「億」の文字の下部及び「円」の文字の全部並びに「教えます！」の表示があるほか，「Ｃクン！頼むからボクにも教えてください！！」「経済アナリストＥ氏も脱帽！」との表示がある。また，背表紙に被さる部分には，背表紙に続く形で「稼いだ秘術教えます！」の表示及び著者名の表示があり，裏表紙に被さる部分には，「『株で１００万円を１億円にする方法』なんてタイトルの本をよく見かけますよね。いつも「ムリに決まってるじゃん。そんなことができるならみんなやっとるわ！」なんて１人で突っ込んでいました（笑）。ところが，ボクは２   年と３   か月で   ３０万   円を３   億円に   するこ   とがで   きたの   です！（Ｃ）」との本件表示２が表示されている。
ウ本件表示から生じる需要者の認識等
(ア)本件書籍は，書店において「株式投資」（甲５），「金融・証券・株・保険・マネー・年金」（甲２０）などと分類されて販売されているものであるが，①本件書籍の表紙及び帯の表示（上記イ）が，タイトル，紹介文及びイラストのいずれの点においても，くだけた軽い印象を与えるものであること，②後記エでみるとおり，本件書籍がエッセイ，漫画等の軽い読み物部分を含むものであること等を考慮すれば，本件書籍の需要者は，投機的な株式投資を行い又はこれを行うことを具体的に予定する者に限られず，一般的な成人又は成人に近い年齢の通常人を想定することが適切であるというべきである。
(イ)このような需要者が上記イでみた本件表示１及び２に接した場合，需要者は，本件表示１(1)を本件書籍のタイトルであると理解した上で，これらの表示を併せて読み，「ボク」とは本件書籍の著者として表示されている「Ｃ」を指すものであり，本件書籍は，上記著者が，大学生のときにインターネットを通じた株取引によって，２年３か月で３０万円を３億円（すなわち１０００倍）に増やした体験に基づき，その株取引手法を紹介するものであると認識する蓋然性が高いものと解される。(ウ)しかし，他方で，本件書籍の「はじめに」には，「もちろん東大生に株をやらせたら，みんなが儲けられるわけはありません。それに，ファンダメンタルやテクニカル分析をたくさん勉強したからといって儲かるわけでもありません。それだったら，アナリストのみなさんはみんな大儲けしているでしょうし，アナリストの薦める銘柄を買えば，みんなが儲けられることになります。ではなぜ，ボクはこんなに株で儲けることができたのか？ある程度の知識は必要です。しかし何よりも「経験すること」が大切だと思います。」との記載があり，この記載は，本件書籍の需要者である通常人の株取引についての社会通念を反映して記載されたものと認められる。この記   載からうかがわれる本件書籍の   需要者（通常人）の社会通念に照らせば，本件書籍の需要者は，本件書籍の表紙等における上記イの表示から，本件書籍をインターネットによる株式の短期反復売買を題材として扱うものであると認識した上で，上記のような取引が投機的要素を多分に含むものであることや，上記取引により資産を３億円に又は１０００倍に増やすことが容易に達成し難いものであること，そもそも一般的に，確実に多額の利益を生み出す投資手法が存在するとは考え難いことなどについても当然に理解し，さらに，投資手法を紹介する書籍において，断定的な表現が多用されがちであること（甲５）についても認識するものと解される。
そうすると，本件書籍の需要者は，上記のような理解や実情を前提として本件表示に接するものと解されるのであって，本件表示が「秘術」という表現を含むものであることや，本件表示の内容・体裁が上記イでみたとおりのものであること，イラストの画風や本件表示２の表現なども加味して考え，本件書籍を，軽い読み物としての要素を含む，株取引の手引き書であると捉え，その内容に若干の誇張や創作が含まれる可能性があることも，当然に含んで認識する蓋然性が高いものというべきである。
この点に関し，原告は，需要者が，本件表示１及び２から，本件書籍を，著者の実際に体験した事実を記載したいわゆるノンフィクション本であると認識するものと主張するが，以上にみたところに照らせば，本件書籍の需要者が，本件表示から，本件書籍に記載された内容のすべてについて，事実をありのままに記載したものであると認識する蓋然性が高いものとは解されず，原告の上記主張を採用することはできない。(エ)そうすると，本件表示１及び２が品質等誤認表示に該当するか否かは，本件表示から生じる需要者の認識が上記のようなものであることを前提として，本件書籍の内容又は品質が，上記認識と齟齬するものであるか否かという観点で検討するのが相当である。
エ(ア)そこで，まず，本件書籍の内容と需要者の認識との間の齟齬の有無について検討するに，本件における「商品」（不競法２条１項１３号）が書籍である以上，その「内容」は，本件書籍の本文の記載から把握するのが相当である。
(イ)本件書籍の本文の記載に照らして検討すると，本件書籍は，以下のとおりの内容のものであると認められる（甲１５）。
ａ本件書籍は，書籍の内表紙及び奥付部分を除き，全２０７頁からなる単行本であり，「はじめに」と題する前書き部分及び「あとがき」部分を除いた部分が第１章から第７章に分けて構成されており，その途中（１６５頁～１７１頁）に，「はじめてのデイトレード」との題名の漫画が挿入されている。


ｂ各章の標題は，第１章「偏差値４５大学生，３億円株長者への道」，第２章「Ｃ式デイトレの考え方」，第３章「Ｃ式基本ツールと銘柄選びを大公開」，第４章「Ｃ式デイトレの鉄則」，第５章「Ｃ式デイトレ実況中継」，第６章「   Ｃ式仕手筋のシ   ナリオの読み方」，第７   章「スペシャル対談」というものであり，第１章（１１頁～５１頁）において，本件書籍の著者が名古屋市内の中堅私立大学２年生のときに株取引を始め，デイトレーダーとして株式の売買を繰り返すことにより，取引開始から２年３か月後に証券口座残高が３億円を超えるに至った経緯が，著者の私生活上のエピソード等や感想等を交えた口語体のエッセイ形式で記載されている。また，第２章以降には，著者の株取引に対する考え方，取引銘柄の選び方，株取引に関わる情報の読み方・解釈の仕方・その具体的活用方法等が，著者の哲学の紹介（第２章），著者の一日の株取引の実況中継（第５章），対談（第７章）などの形式で記載されている。
(ウ)以上によれば，本件書籍は，株取引のエッセイ部分や漫画，対談等，読み物としての要素を含むものであり，かつ，著者の経験に基づくものとして，株取引の手法等について紹介するものであるということができるから，このような点において，上記ウでみた，本件表示１及び２から受ける需要者の本件書籍の内容についての認識と，本件書籍の内容に齟齬はないものと認められる。
オ(ア)次に，本件書籍の品質と需要者の認識との間の齟齬の有無について検討する。
(イ)本件表示１及び２に接した需要者が，本件書籍を，著者が，その経験に基づき，取引手法を紹介するものであると認識する蓋然性が高いことは上記ウ(イ)でみたとおりであるところ，書籍において，その内容が著者の経験した事実に基づくものであるか否かという点は，その品質に関する認識を構成するものであるとみることができる。ただし，上記ウ(ウ)でみたとおり，本件表示１及び２に接した需要者は，本件書籍について，その全部が著者の経験した事実に基づいてありのままに記載されたものであるとまで認識するものとは解されないのであるから，本件書籍が，本件表示１及び２において強調されている点について，著者の経験に基づいて記載されたものであれば，本件書籍の品質と本件表示１及び２から生じる需要者の認識に齟齬はなく，本件表示１及び２が品質等誤認表示に該当するとは評価されないものとみるのが相当である。
(ウ)ａそこで検討すると，被告Ｃの楽天証券における平成１６年及び平成１７年分特定口座年間取引報告書（乙１１，１２）によれば，被告Ｃは，株取引により，平成１６年において１億２４６９万０５６９円の（乙１１），平成１７年において１億７７８６万５９１７円の（乙１２）取引差益金を得たものであること及び被告Ｃが平成１７年６月当時２２歳であったことが認められる。
ｂ上記取引差益金を得た経緯につき，被告らは，被告Ｃが，当初，その母親名義口座で取引を行い，上記口座で得た差益金４６００万円を平成１６年７月に被告Ｃ名義口座に移し，その後，平成１７年６月に資産３億円以上を達成したものであると主張しているところ，被告Ｃの母親名義口座（なお，乙１０，１３及び１５の１～５の口座名義人は，被告Ｃの母親であると認められる。）において，平成１４年４月９日に２３万円が入金されて取引が開始され，平成１５年２ないし３月時点において資産残高が３０万円程度となった後，平成１６年７月２０日に同口座の残高の全額である４９５９万２０５４円が出金され（乙１３，１５の３・４），翌２１日，被告Ｃ名義口座に４６００万円が入金されていること（乙１４，１６の２・３）や，被告Ｃの資産推移一覧表において，平成１７年６月時点の資産残高が３億１９４１万２８３６円であること（乙１６の３）は，上記主張を裏付けるものであるということができる。
(エ)この点に関し，原告は，乙１０ないし１６号証（枝番を含む。）はいずれも偽造されたものであるから，これらの証拠から上記事実を認定することはできないと主張するが，次のとおり採用できない。
ａ乙１０ないし１２について
乙１０ないし１２には，いずれも楽天証券の押印があるから，真正に成立したものと推定される（民訴法２２８条４項）。これに対し原告は，楽天証券において，特定口座を開設するためには，その前に総合取引口座を開設していなければならず，かつ，乙１１及び１２には，被告Ｃの特定口座開設日は平成１５年１０月７日と記載されているから，被告Ｃの総合取引口座開設日は同日より前であるとした上で，これにもかかわらず，乙１６の２・３には，平成１６年４月以降の資産推移しか表示されておらず，かつ，楽天証券においてこのような表示を選択することはできないのであるから，乙１１・１２は乙１６の２・３と矛盾するものであり，これらの証拠のいずれか又は両者が偽造されたものであると主張する。
しかし，被告ら訴訟代理人による楽天証券カスタマーサービスセンターに対する電話聴取書（乙１７）によれば，楽天証券の顧客サイトにおける「資産残高の推移」は，口座開設後，入金がない期間については表示されず，入金があった月から表示が開始されるというのであり，上記説明に従えば，乙１６の２・３に不自然な点は見当たらない。原告は，上記電話聴取書は楽天証券における資産推移表示が被告らの主張するとおりのものであることを裏付ける証拠として不十分であると主張するが，楽天証券における取扱いが上記と異なるものであることを積極的に指摘するものではなく，採用できない。
また，原告は，乙１０ないし１２に押捺されている楽天証券の印影と，原告が楽天証券から送付を受けた特定口座取引報告書に押捺されていた楽天証券の印影とを重ね合わせても完全に一致しないから，乙１０ないし１２の印影は偽造されたものである旨も主張する。しかし，そもそも，   楽天証券において   用いられている   印鑑が，時期・対象者にかかわらず１個のみであるか否かが不明である上，原告の指摘する印影のずれは，ごくわずかなものにとどまるところ（甲７６），原告は，乙１０ないし１２の原本ではなく，本件訴訟において被告らから受領した乙号証副本を上記重ね合わせのために用いたものと解されるのであって，上記程度のずれが写しの作成時に生じることも十分に考えられるのであるから，原告の指摘する点は，乙１０ないし１２に押捺された印影が偽造されたものであることを認めるに足りるものではない。


以上によれば，原告の主張は，乙１０ないし１２が真正に成立したものであることを疑わせるに足りるものではないというべきである。ｂそのほか，原告は，乙１５の４と乙１５の５において数字体のにじみの有無等に差異があることや，乙１５の４・５と原告の資産推移一覧の画面を印刷したものを対比すると，背景の写り方に差異があることなども挙げるが，いずれも，対比の対象として，乙号証の副本を用いるものであって，印刷機の違い又は印刷状態の違い等に起因する差異である可能性が考えられるものであり，偽造を疑わせるに足りない。郵送の際の折り目の有無に関する点についても，楽天証券において，特定口座年間取引報告書が常に三つ折りで郵送されるものであるという前提自体を認めるに足りず，採用できない。
ｃその他の点は，単に，偽造が容易であるとして偽造の可能性を指摘するにとどまるものであり，具体的に偽造の事実を疑わせるに足りるものではない。
ｄしたがって，原告の上記主張はいずれも採用できず，乙１０ないし１６号証（枝番を含む。）によってオ(ウ)でみた事実を認定することを妨げるものではない。
(オ)また，原告は，本件書籍に記載された被告Ｃの取引経過のうち，初期段階に事実とは異なる部分があるから，取引経過全体についても虚偽の創作であることが疑われるとも主張する。
確かに，本件書籍には，被告Ｃが株式投資を始めた時期につき，２００３年（平成１５年）との記載があり（甲１５・１４頁），上記(ウ)ｂでみた，実際の取引開始時期（母親名義で平成１４年４月に取引を始めたこと）とは異なる時期を記載した部分があるものと認められる。しかし，被告らは，本件書籍において，上記のとおり一部において事実と異なる記載がされていることは，被告Ｃが取引開始当時未成年者であり，かつ，母親名義口座を用いて取引を行っていたことを本件書籍に記載することが適切ではないとの判断によるものであると主張し，取引の具体的経過は上記(ウ)ｂのとおりであると主張した上で，上記主張に沿う内容の証拠（乙１０，１３，１４，１５の１～５，１６の１～３）を提出しているのであるから，原告の指摘する点は，被告Ｃが株取引により３億円の差益金を得たことを疑わせるものではないというべきである。
(カ)さらに，原告は，仮に乙１０ないし１６（枝番を含む。）が偽造されたものではないとしても，被告Ｃの母親名義口座における取引が被告Ｃによってなされたものであることは何ら立証されていないとも主張する。
しかし，本件表示１及び２に接した本件書籍の需要者の認識が，本件表示１及び２において強調されている点については著者の経験に基づくものであろうというものにとどまると解されることは前記ウでみたとおりである。そして，前記イでみた本件表示１及び２の表示態様に照らし，本件表示１及び２において，需要者に最も強い印象を与えるのは，著者が大学生のときに株取引で３億円を得たという点であると解されるところ，上記オ(ウ)ａでみたとおり，被告Ｃが，大学生に相当する年齢のときに，株取引により，平成１６年及び平成１７年の２年間で合計３億円を超える差益金を得たことが認められる以上，上記差益金を得るに至った経緯が被告の主張するとおりのものであるか否かにより，本件表示の品質等誤認表示該当性に関する結論が左右されるものではないというべきである。
(キ)その他，原告は，原告が被告Ｃの実績又は属性が虚偽であることを裏付けるものとして種々の点を主張するが，いずれも，上記証拠によって認められる被告Ｃの属性及び実績を疑わせるに足りるものではない。(ク)以上によれば，本件書籍のうち，本件表示１及び２において強調されている点については，著者の経験に基づいているものであると評価することができ，上記の点において，上記オ(イ)でみた需要者の認識と本件書籍の品質との間に齟齬があるものとは認められない。カしたがって，本件表示１及び２が品質等誤認表示に該当するものとは認められない。
(2)本件表示３について
ア   前記(1)ア   でみた   不競法   ２条１   項１３   号の趣   旨に照   らし，   同号に   いう「商品…に表示をし」とは，商品等のうち，取引過程において需要者が商品の購入又は役務の利用等の判断に当たり通常接する部分に表示されていることを要するものと解されるところ，本件表示３は，いずれも本件書籍の本文中の記載であり，かつ，その大半が，本件書籍中の「第１章」（前記(1)エ(イ)ｂ）に含まれるものであることが認められる（甲１５）。イ書籍の需要者が書籍の購入を検討するに当たり，書籍の本文の内容をすべて読むことが通常であるとは考え難い上，本件書籍が全２０７頁からなるものであり（前記エ(イ)ａ），「第１章」が，株式の取引手法と直接関係のないエッセイ形式の読み物部分であることも考慮すれば，本件書籍の需要者において，本件表示３に接した上で本件書籍の購入を検討することが一般的であるといえるかについては疑問がないではない。しかし，書籍の場合には，書籍の品質及び内容そのものを形成するその本文の記載が，書店の店頭等において，断片的に拾い読みされることがあることは公知の事実であり，それが書籍の品質及び内容を形成する本文全体の記載の一部としてその品質及び内容を表示するものとして受け取られることもあり得ることであるから，原告が本件表示３として主張する内容が，本件書籍の品質及び内容を誤認させる表示といえるかについて検討する。
ウ本件表示３は，原告が①，②として整理しているとおり，①被告Ｃがいかに平凡な大学生であるかについて，また，②２年３か月という短期間で３０万円を３億円にしたという実績について記載したものである。本件書籍の需要者が，本件書籍の全部が著者の経験した事実に基づいて記載されたものであるとまで認識するものとは解されないことは前記(1)でみたとおりであるから，書籍本文中の記載である本件表示３についても，全体としてその主要な点が事実に基づくものであれば，本件書籍の品質又は内容を誤認させるものに当たらないというべきである。そして，前記(1)オのとおり，被告Ｃが，大学生に相当する年齢のときに，株取引により，平成１６年及び平成１７年の２年間で合計３億円を超える差益金を得たことが認められる以上，本件表示３に記載された内容についても，全体として事実と大きく異なるものではないことがうかがわれるのであるから，本件表示３が，本件書籍の品質及び内容を誤認させるものとは認められない。


主          文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告らが被告との間で，それぞれ労働契約上の地位を有することを確認する。２被告は，原告Ａに対し，次の金員を支払え。
(1)４７万２５１２円及びこれに対する平成２１年３月２１日から支払済みま
で年６分の割合による金員，
(2)平成２１年４月から毎月２０日限り，各２３万６２５６円３被告は，原告Ｂに対し，次の金員を支払え。
(1)６４万７５３４円及びこれに対する平成２１年３月２１日から支払済みま
で年６分の割合による金員，
(2)平成２１年４月から毎月２０日限り，各３２万３７６７円４被告は，原告Ｃに対し，次の金員を支払え。
(1)２４万３４３０円及びこれに対する平成２１年３月２１日から支払済みま
で年６分の割合による金員，
(2)平成２１年４月から毎月２０日限り，各２４万３４３０円５被告は，原告Ｄに対し，次の金員を支払え。
(1)２８万９３００円及びこれに対する平成２１年３月２１日から支払済みま
で年６分の割合による金員，
(2)平成２１年４月から毎月２０日限り，各２８万９３００円
第２事案の概要
１概要
本件は，トラック等の製造販売会社である被告に期間従業員として雇用されていた原告らが，平成２０年秋以降の世界同時不況を契機としてされた雇止めは無効であると主張して，被告との間の雇用関係の確認並びに雇止め以後の各月の給料の支払及び一部につき商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２争いのない事実等
(1)当事者
ア被告は，トラック・バス，小型商業車・乗用車等の製造販売等を目的とする株式会社であり，肩書地に本社及び日野工場を置き，羽村工場（東京都羽村市），α工場（群馬県太田市），β事務所（東京都港区γ）を有している。イ原告らは，いずれも被告に期間従業員として雇用され，日野工場で，日野ブランドの大型トラック，中型トラック（以下「大中型トラック」という。）の生産に従事していた。
（以上，争いのない事実）
(2)被告との雇用契約
ア原告Ａ
(ｱ)契約関係
原告Ａは，平成１７年６月１４日，株式会社アクティス（その後，合併等により，順に株式会社コラボレート，株式会社ハイラインに変更になった。）との間で，労働契約を締結し，当初は出向形式で，平成１８年９月１日からは労働者派遣契約による派遣労働者として，被告日野工場にて就労した。
その後，原告Ａは，次のとおり，被告との期間雇用契約（甲６の１～６）を締結し，被告日野工場で，自動車部品の構内運搬供給作業に従事した。
平成１９年８月２４日～同年１２月３１日（４か月）
平成２０年１月１日～同年    ２月２９日（２か月）平成２０年３月１日～同年    ４月３０日（２か月）平成２０年５月１日～同年    ６月３０日（２か月）平成２０年７月１日～同年    ８月２３日（２か月）
平成２０年８月２９日～同年１２月３１日（４か月）
（争いのない事実，甲５の１～５，原告Ａ（甲４３，６４を含む。以下，同じ。））
(ｲ)出向
ａ被告は，平成１８年７月２６日，東京労働局長より，「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律第４８条第１項に基づき，事業所における労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（第３章第４節の規定を除く）違反について，それぞれ指定期日までに是正の上，報告するよう指導」するという指導を受けた。その上で，東京労働局より，「出向を中止して，適正な労働者派遣契約となるような必要な措置を講じるか，または適正な請負となるよう必要な措置を講ずる」ように指導を受けた。
そのため，被告は，同年９月１日，原告Ａ及び原告Ｂを含む出向労働者との契約関係を，出向形式から労働者派遣契約に切り替えた。
（争いのない事実）
ｂ上記(ｱ)及び後記イ（原告Ｂ関係）を含む被告への労働者の出向は，グループ会社等の緊密な関係にない人材派遣会社から業としてされたものであり，労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「労働者派遣事業法」という。）の派遣期間の制限を潜脱する目的でされ，職業安定法で禁止する「労働者供給事業」に該当する疑いの強いものである。
（甲２２，弁論の全趣旨）
ｃこれらの事実は，同年１０月６日，朝日新聞（甲２２）で報道された。
（争いのない事実）
(ｳ)労働者派遣契約
ａ原告Ａ及び原告Ｂ（後記イ）の期間従業員としての採用は，同原告らが被告の期間従業員の臨時募集に応募してされたものである。
（争いのない事実）
ｂこれが労働者派遣事業法に定める雇用申込義務（同法４０条の４）に基づくものか否かについては，そのように主張する原告らとこれを否定する被告との間に，主張の対立がある。
イ原告Ｂ
原告Ｂは，平成１８年１月２３日，株式会社Ｅ（以下「Ｅ」という。）との間で雇用契約を締結し，当初は出向形式で，平成１８年９月１日からは労働者派遣契約による派遣労働者として，被告の日野工場にて就労した。その後，原告Ｂは，次のとおり，被告との期間雇用契約（甲９の１～６）を締結し，被告日野工場で，クランクシャフト製造作業に従事した。
平成１９年８月２４日～同年１２月３１日（４か月）
平成２０年１月１日～同年    ２月２９日（２か月）平成２０年３月１日～同年    ４月３０日（２か月）平成２０年５月１日～同年    ６月３０日（２か月）平成２０年７月１日～同年    ８月２３日（２か月）
平成２０年８月２９日～同年１２月３１日（４か月）
（争いのない事実，甲８の１～８，原告Ｂ（甲４４を含む。以下，同じ。））
ウ原告Ｃ


原告Ｃは，平成１９年９月，株式会社ハイライン（その後，会社再編により株式会社プレミアラインとなった。）との間で雇用契約を締結し，同月２１日から平成２０年８月３１日まで，労働者派遣契約による派遣労働者として，被告の日野工場にて就労した。
その後，原告Ｃは，次のとおり，被告との期間雇用契約（甲１２）を締結し，被告日野工場で，ＫＤ（ノックダウン）梱包作業等に従事した。平成２０年９月１９日～平成２１年１月３１日（４か月）（争いのない事実，甲１１の１・２，原告Ｃ（甲４５を含む。以下，同じ。））
エ原告Ｄ
原告Ｄは，次のとおり，被告との期間雇用契約を締結し，被告日野工場で，トラニオンシャフト加工作業に従事した。
昭和６３年７月    １日～同      年１２月２７日平成元年    ２月２１日～同      年８月３１日平成元年    ９月５日～平成    ２年１月    ５日平成２年    １月１２日～同      年８月３１日平成２年    ９月１０日～同      年１２月２０日平成３年    ２月１２日～同      年１０月３１日平成３年１１月２６日～平成    ４年１０月２３日平成４年１１月１０日～平成    ５年８月２０日平成５年    ９月２１日～平成６年    ６月２０日平成６年    ７月１２日～平成７年    ４月１１日平成７年    ５月２３日～平成８年    ５月２１日平成８年    ６月１１日～同      年１２月１０日平成９年    １月１４日～同      年１２月１０日平成１０年２月１７日～平成１１年    ２月１５日平成１６年６月２５日～同        年１０月３１日平成１６年１１月１日～同        年１２月３１日平成１７年６月１７日～同        年１０月３１日（４か月）平成１７年１１月１日～平成１８年    １月３１日（３か月）平成１８年２月    １日～同      年４月３０日（３か月）平成１８年５月    １日～同      年６月１５日（２か月）平成１８年６月２１日～同        年１０月３１日（４か月）平成１８年１１月１日～同        年１２月３１日（２か月）平成１９年１月    １日～同      年２月２８日（２か月）平成１９年３月    １日～同      年４月３０日（２か月）平成１９年５月    １日～同      年６月１９日（２か月）平成１９年６月２７日～同        年１０月３１日（４か月）平成１９年１１月１日～同        年１２月３１日（２か月）平成２０年１月    １日～同      年２月２９日（２か月）平成２０年３月    １日～同      年４月３０日（２か月）平成２０年５月    １日～同      年５月３１日（１か月）平成２０年７月    ４日～同      年１１月１５日（４か月）平成２０年１１月１６日～平成２１年１月３１日（２か月）（争いのない事実，原告Ｄ（甲４６，６５を含む。以下，同じ。），弁論の全趣旨）(3)被告日野工場における期間従業員の契約形態
ア最初の１年（更新）
被告日野工場における期間従業員との期間雇用契約は，契約期間について，初回は４か月，以降の更新（延長）は各２か月とし，更新ごとに期間従業員雇用契約書を取り交わしていた。期間雇用契約の更新を行い，その結果，初回の採用から１２か月となった場合，続けての更新をせず，期間雇用契約は終了した。
イその後の１年１１か月（再赴任）
(ｱ)被告は，職場評価が良好な者で，本人も早期の再契約を希望している場合は，職場による本人の意思確認を経て，満了日から４～７日後には再入社ができるように採用プロセスの短縮を行っていた。具体的には，採用面接や握力テストなどは行わず，健康診断を受診し，健康状態が就労に問題がなければ再入社としていた（これは，「再赴任」と呼ばれていた。）。
(ｲ)被告は，期間従業員雇用契約書の取り交わしはもちろん，再赴任のために必要となる退職手続や入社手続，例えば，社会保険の喪失と取得，旧従業員証の回収と新たな従業員証（社員番号も変更される。）の交付を行っていた。(ｳ)被告は，満了退職時に支給する「帰任旅費」に加えて，５万円の「再赴任手当」を支給した。
(ｴ)また，被告は，契約更新の際にはその都度安全教育を行っていたわけではないが，再赴任した場合には，労働安全衛生法５９条に基づいて安全教育を実施した。
(ｵ)再赴任は，２回までであり，２回目の再赴任の契約期間は，更新を重ねても１１か月としていた。
（以上，争いのない事実，乙１７～２０，証人Ｆ（乙２２を含む。以下，同じ。））
ウ２年１１か月経過後
２年１１か月勤務した期間従業員が再度被告との雇用契約の締結を希望する場合，被告の期間従業員の募集に応募して採用面接を受け，採用される必要があった。
（争いのない事実）
エ原告らとの更新手続等
(ｱ)被告は，原告らとの間においても，２か月ごとの更新手続をその都度行っていた。
(ｲ)すなわち，被告は，原告らに対し，入社後は契約満了の１．５か月前ころに「満了通知」を渡し，契約が満了となることを書面にて通知していた。その後，生産動向が判明するに従い，契約更新が必要となる場合には，以下の手続にて更新を行っていた。
①所属（職場）による本人意思確認を行う。
②本人同意の場合は，所属から工場勤労へ延長申請書を提出する。③工場勤労では，要員計画等を勘案して延長申請の可否判断を行う。④承認の場合は，所属経由にて本人へ承認済みの延長申請書を渡す。⑤本人は承認済みの延長申請を持参して，工場勤労にて，新たな契約期間による契約の取り交わし及び従業員証の有効期限の更新等の延長手続を行う。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
(ｳ)１．５か月前の職長による満了通知の交付については，職長によっては行っていなかった可能性もないではないが（原告Ｂ，原告Ｃ），原告Ｂについては，最終の期間雇用契約の満了通知は平成２０年１１月１７日に職長より手交され，原告Ｃについても，最終の期間雇用契約の満了通知は，少なくとも平成２１年１月６日に口頭でされている。
（原告Ｂ，原告Ｃ）
オ期間従業員雇用契約書等の定め


(ｱ)原告Ａ及び原告Ｂが応募した平成１８年８月の期間従業員の臨時募集要項（甲２３）には，次の記載がある。
「契約期間初回４ヶ月，以降通算１年まで延長することがあります。（再赴任は２回まで可，但し２回目は最長１１ヶ月）」(ｲ)被告と原告らとの平成２０年８月以降の「期間従業員雇用契約書」３条には，次の定めがある。
「契約更新の有無      契約更新の可能性あり
（契約期間満了時の業務量，勤務態度，会社の経営状況等により，更新の有無を判断する。契約更新を行う場合は，甲（被告）は乙（原告）に対し契約期間満了の１ヶ月前までに，契約更新の申入れを行う。）」
（以上，明らかに争わない事実）
カ４か月及び２か月の雇用期間を設定した被告の理由(ｱ)被告が期間従業員との契約期間を初回４か月，以降は２か月ごと更新としていたのは，被告日野工場において主として生産していた日野ブランドの大中型トラックの需要動向に起因する。
(ｲ)ａすなわち，大中型トラックは，主なユーザーは法人企業であり，設備投資の性格を持つものであることから，景気の好不況に大きく影響される。ｂまた，毎年９月，３月の半期末や年度末に，通常月の１．５倍から２倍の需要があり，大幅な生産変動に柔軟に対応しなければならない。ｃさらに，国の排気ガス規制や過積載規制，優遇税制等によっても需要が大きく左右される。
ｄそのため，大中型トラックの生産計画においては，当月の生産計画は前月中旬まで確定しない。
(ｳ)したがって，要員計画も，前月以前に確定させることは困難であり，被告の都合のみを優先させれば，期間従業員との契約期間を生産計画に連動して１か月単位とすることが望ましいが，翌月の雇用契約の有無が確定しないと期間従業員の負担が大きいことを勘案して，２か月単位の契約期間としていた。初回契約については，他社と同等水準の初回契約期間を設定しなければ，思うような採用活動ができないことから，４か月に設定した。
（以上，証人Ｆ）
(4)被告日野工場における期間従業員の勤務実態
ア期間従業員の更新率等
(ｱ)被告日野工場の平成２０年４月から１１月における期間従業員の更新率は，別紙＜表１＞のとおりである。
(ｲ)被告日野工場においては，平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までに新規で入社し，初回４か月契約を満了した期間従業員計１１０６名のうち，９５５名（８６％）が延長となり，１５１名（１４％）が，会社都合（能力不足等）又は自己都合により満了終了となった。
(ｳ)また，上記(ｲ)と同じ期間に入社し，通算１２か月の契約期間を満了した期間従業員は全体で６３０名であるが，そのうち４７７名（７６％）が再赴任し，１５３名（２４％）が会社都合（能力不足等）又は自己都合により満了終了となった。
（以上，乙１６，証人Ｆ）
イ勤務部署等
(ｱ)期間従業員は，基本的に，直接的に物の生産を行っている部署に配属する。施設管理課（設備の管理等），技術課・設備課（設備の導入・改修等），品質課など直接的な物の生産ではない部署や専門スキルが必要な部署への配属はほとんどない。正社員は，担当する課のライン一通りの作業ができ，また，どの個所においても生産に必要な設備・治具の不具合等が起きたときに対応できる役割を持っている。(ｲ)直接的に物の製造を行う部署では，生産台数に応じてラインのスピード（タクトタイム）を調整し，一人の作業範囲（工程）を変化させる一方，人員を増減することで生産能力を調整する。
例えば，日当たり１２０台の生産（１日８時間として４分／台ペース）に対して，２００人で対応しているラインがあると仮定した場合，その２倍の日当たり２４０台の生産（１日８時間として２分／台ペース）となった場合には，人数を２倍の４００人にして，一人当たりの作業（工程）を半分にするということである。(ｳ)近年の期間従業員の在籍人数の実態として，Ｆ１ライン（大型トラック生産ライン）の生産台数と被告日野工場の期間従業員在籍数の推移を示すと，以下のとおりである。
平成１８年１月    Ｆ１ライン生産台数            １０８台／日
期間従業員在籍（１月２日時点）５８０名
平成１９年１月    Ｆ１ライン生産台数              ７８台／日
期間従業員在籍（１月１日時点）３９９名
平成２０年６月    Ｆ１ライン生産台数              ９３台／日
期間従業員在籍（６月２日時点）７０５名
平成２１年４月    Ｆ１ライン生産台数              ２３台／日
期間従業員在籍（４月１日時点）    ５名
(ｴ)平成２１年５月以降しばらくは，正社員のみでの生産を行っていた。
（以上，証人Ｆ，弁論の全趣旨）
ウ正社員登用制度
(ｱ)被告は，期間従業員から正社員に登用する制度を設けている。(ｲ)この正社員登用制度は，平成１６年度より開始し，ほぼ年２回ずつ実施していた。この制度は，定期採用（主に高校卒）による生産要員の確保が少子化の影響等で困難になりつつあること，平成１２年前後の就職氷河期の世代の社員が少ないことから，優秀な期間従業員を正社員で採用することで年齢構成の歪みを補うことなどを目的として実施したものである。
募集・応募に当たっては，応募時点で期間従業員としての在籍期間が原則６か月以上で精勤していること，及び各職場からの推薦があることを条件としていた。(ｳ)その実績は，以下のとおりである。
平成１９年１月正社員登用合格者４３名（受験者    ４５名）同      年７月正社員登用合格者５８名（受験者    ６４名）平成２０年１月正社員登用合格者８１名（受験者１０５名）同      年７月正社員登用合格者９４名（受験者１２５名）(ｴ)正社員となった場合，期間従業員の時より賃金が下がることがあるが，原則として定年まで雇用されることとなる。
（以上，証人Ｆ）
エ過去の期間従業員の雇止め
被告において，平成１０年３月末に全体で１２５５名いた期間従業員が，平成１１年６月１日以降０名となった。被告は，平成１４年９月１日に採用が再開されるまで，期間従業員の採用を停止した。
これは，被告の経営状況を理由とするものである。
（証人Ｇ（乙２３を含む。以下，同じ。））
(5)平成２０年下期以降の生産状況，業績及び経済状況等
ア生産状況


(ｱ)被告日野工場でされている日野ブランドの大中型トラックの生産は，生産計画を経て生産される。
生産計画には，
①年度が変わる前に３年間の生産計画決定する「当初年計」，②下期になる前に２年６か月間の生産計画を決定する「修正年計」，
③毎月３か月間の生産計画を決定する「３ヶ月計画」
がある。
(ｲ)平成２０年度の日野ブランドの大中型トラックの生産計画の推移及び生産実績は，別紙＜表２＞のとおりである。
(ｳ)上記＜表２＞から明らかなとおり，平成２０年１１月の生産台数計画は，平成２０年度当初計画の７０５２台から，平成２０年１０月１０日時点では５５５０台へと修正された。
平成２０年１１月１０日時点での３ヶ月計画では，平成２０年１２月の生産台数計画は，平成２０年度当初予定の６８０４台から３９９６台へと激減し，平成２１年１月，２月の生産台数計画も，それぞれ４６４０台，５１２８台と激減が予想された。
(ｴ)原告らが雇止めとなった平成２０年１２月３１日以降の生産計画は，平成２０年９月２４日時点で策定した修正年計によれば，平成２０年１１月６６９３台，１２月６５３３台，平成２１年１月６９０９台，２月７１１７台，３月７３９４台であったところ，平成２０年１０月１０日に策定した平成２０年１１月から平成２１年1月の３ヶ月計画においては，平成２０年１１月５５５０台，１２月６４９５台，平成２１年１月６９９４台と更なる下方修正を行った。それ以降の３ヶ月計画においても，前月策定した計画をほぼ毎月下方修正する状況であった。(ｵ)これは，世界的な金融危機の深刻化及び景気後退により，大中型トラックの受注が大幅に落ち込んでいった結果である。
(ｶ)平成２０年度の生産台数の実績からも見ても，平成２０年７月の７８２９台をピークに以降減少し，特に，平成２０年１１月以降については，平成２０年７月に比べ４０％から６０％のマイナスとなっている。平成２０年１２月の生産台数は３６９７台（平成２０年度当初の計画は６８０４台）と激減し，以後も，平成２１年１月３１５８台，同年２月２９５２台，同年３月３１１１台となっている。(ｷ)なお，このような生産台数の激減は，日野工場に限ったものではなく，同様の減少は，羽村工場などの被告国内全工場でも起こっていた。
（乙１，２１の３，証人Ｇ，弁論の全趣旨）
イ被告の業績の推移
(ｱ)被告は，平成２０年４月２４日の決算発表時に公表した平成２１年３月期の被告の連結業績予想につき，別紙＜表３＞のとおり，１年間で４回，業績予想修正（いずれも下方修正）をした。
（乙２～５）
(ｲ)平成２１年４月２７日発表の被告の平成２１年３月期の連結経営成績では，連結売上高は１兆０６９４億円と前期に比べ２９９１億円の減収となり，連結営業損失は１９４億円と前期に比べ６５３億円の減益となり，連結当期純損失は６１８億円と前期に比べ８４０億円の減益となり，設立以来最大の赤字を計上した。
（乙６，弁論の全趣旨）
(ｳ)被告の利益剰余金は，平成２０年３月期の時点では１３１４億円であったが，平成２１年３月期には６５０億円と半分以下に激減した。また，平成２１年３月期の営業活動によるキャッシュフローは，マイナス８５億０４００万円となった。
（乙６）
ウ販売台数
(ｱ)販売台数で見ると，国内が△１．１万台（前年比△２４％），海外が△2千台（△３％），受託車が△8万台（△４０％）の大幅な減産となった。(ｲ)これらの台数減は，平成２０年度下期（平成２０年１０月以降）での大幅な減少であり，平成２０年度下期の対前年同期比は，国内△３５％，海外△２３％，受託車△６６％であった。
(ｳ)この状況は，平成２１年度も続いており，平成２１年７月２８日発表の平成２２年３月期第１四半期の連結営業損失は１８８億円となり，平成２１年３月期の通期の営業損失（上記イ(ｲ)）に匹敵するものである。(ｴ)さらに，平成２２年１月２７日発表の平成２２年３月期第３四半期決算における平成２１年４月～１２月累計企業業績は，国内販売台数は前期比△３６％，海外販売は△１６％，受託車は△３０％であった。
（以上，乙６，７，２８，証人Ｇ）
エ同業他社の状況
平成２０年後半から平成２１年前半にかけて，他の自動車メーカーも，世界的な販売不振により生産が大幅に減少し，期間従業員等を削減した。(ｱ)ａ平成２０年１１月７日付け日経新聞朝刊は，トヨタ自動車は，期間従業員につき，同年６月に採用を凍結して，同年３月の平均８８００人を同年１０月までに６０００人に減らし，さらに，期間満了となる契約を更新しない方法で，平成２１年３月末までに３０００人に半減する予定であると報じた。ｂ平成２１年１月２０日付け日経新聞夕刊は，トヨタ自動車は，今後も国内生産の落ち込みが続けば，期間従業員を追加削減する検討に入り，期間従業員が零になる可能性もあると報じた。
(ｲ)ａ平成２０年１１月２２日付け日経新聞朝刊は，三菱自動車は，派遣従業員及び期間従業員につき，現在の２８００人を平成２１年１月までに１０００人削減する予定であると報じた。
ｂ平成２１年１月１７日付け日経新聞朝刊は，三菱自動車は，同年２月末に，派遣社員と期間従業員１６００人を削減し，平成２０年１１月に３３００人いた非正規従業員は４００人強となると報じた。
(ｳ)平成２０年１１月２６日付け日経産業新聞は，三菱ふそうトラック・バスは，年内に，期間従業員６０人，派遣従業員４４０人全員を削減予定であると報じた。


(ｴ)平成２０年１２月４日付け日経新聞地方経済面は，関東自動車工業は，岩手工場の期間従業員及び派遣従業員合計１２００人のうち，３５０人を平成２１年４月までに段階的に削減する予定であると報じた。
(ｵ)平成２０年１２月２３日付け日経新聞朝刊は，次のとおり報じた。①ダイハツは，平成２１年３月までに期間満了となる１０００人の非正規従業員のうち，最大６００人との契約を更新せず，非正規従業員約３０００人を２４００人程度に削減する予定である。
②スズキは，８５０人の全派遣社員を年内に，１１０人の全期間従業員を平成２１年５月までに，いずれも零にする予定である。
③これで，国内の自動車メーカー全１２社の人員削減計画が出そろい，直近で約３万４０００人いた非正規社員は，約半分の規模となる。(ｶ)平成２１年１月１６日付け日経新聞朝刊は，日産ディーゼル工業は，派遣社員７００人全員（同社の生産現場では，期間従業員を採用していない。）を同年６月末までに削減する予定であると報じた。
(ｷ)平成２１年１月１７日付け日経新聞朝刊及び同月１９日付け日経産業新聞は，ホンダは，同年４月末までに，期間満了を迎える期間従業員約３１００人の契約を更新せず，自然減の１００人を含むと，同年５月以降の期間従業員は零となる見通しであると報じた。
（乙２１の１～９，証人Ｇ）
(6)被告における費用削減等及び期間雇用契約満了による終了の決定
ア費用削減
(ｱ)平成２０年１０月以降，被告は，仕入先を含めた収益改善活動を実施するとともに，平成２０年１１月中旬，社長以下経営トップをメンバーにした緊急収益対策委員会を正式に立ち上げ，残業目標ゼロ，諸経費の更なる削減を全社に指示し，工場では，稼働日削減，職場により，最も遅いコンベアタクトタイム設定（平成２０年１２月～），定時間割れ操業（平成２０年１２月～），１台抜きコンベア流し操業（平成２１年４月～平成２１年１２月）などを実施した。
（証人Ｇ）
(ｲ)被告は，平成２２年１０月時点で，平成２１年３月期の業績及び平成２２年３月期の業績予想を受け，以下の対策を講じた。
ａ人件費削減（約２０億円程度の間接人件費の削減）
(a)取締役，監査役の賞与
総額約２億円（平成２１年７月支給分）から０円へ削減（平成２０年１２月決定）
(b)取締役，執行役員，監査役の報酬
２０％～１０％削減（平成２１年３月支給分より）
（平成２１年２月決定３月実施）
(c)基幹職の賞与
８％の削減（平成２０年１２月支給分）
（平成２０年１１月決定１２月実施）
(d)基幹職の月額賃金
７％～３％削減（平成２１年４月支給分より）
（平成２１年２月決定４月実施）
(e)残業制限（平成２０年１１月以降実施）
(f)期間従業員の削減
(g)通年採用の中止（平成２０年１１月実施）
(h)新卒採用の抑制（大卒平成２０年４月１５９人→平成２１年４月５０人）ｂ原価低減（平成２１年度上期実績で対前年同期比約６０億円程度の改善）
(a)工場原価低減
(b)資材購入方法見直し
ｃ固定費削減（平成２１年度上期実績で対前年同期比約１３０億円程度の改善）
(a)設備投資抑制
(b)開発課題調整
(c)拡販費の削減
(d)イベント削減（工場と地域住民との交流目的の祭り３０００万円，東京モーターショー３億円など）
ｄ稼働日数調整（休業とし休業補償）
稼働日調整は，平成２０年１０月から翌４月にかけ月２日から６日，延べ２４日の工場の稼働日削減を実施した（別紙＜表４＞）。
この間の稼働日削減の内容は，一斉年休８日（年休の無いものは７０％補償），８０％休業補償をする休業日１４日，工場を止めて清掃や研修を行い１００％賃金補償した非稼働出勤日２日などである。
（以上，乙８～１２，証人Ｇ）
イ派遣社員の削減
被告は，被告日野工場の製造ラインにおける派遣労働者を労働者派遣契約の期間満了をもって終了した。
その人数の変動経緯は，以下のとおりである。
平成２０年１１月１日      ５３名
平成２０年１２月１日      ２４名
平成２１年１月１日          ６名
平成２１年２月１日          １名
平成２１年３月１日          ０名
（証人Ｆ）
ウ期間従業員の期間雇用契約満了による終了の決定(ｱ)被告は，この平成２０年下期以降のトラック需要の落ち込みは，国内外の経済状況や景気の冷え込みなどから，当分の間元には戻らないものと判断した。このような状況を踏まえ，被告人事部は，平成２０年１０月２８日，日野工場及びα工場の期間従業員の新規募集を停止することを決定し，同年１１月４日，期間従業員募集の全面停止を決定した（平成２０年１１月初旬まで求人誌に期間従業員募集の広告が掲載されたのは，求人誌の締切りの関係から掲載の中止が間に合わなかったためである。同年１１月４日以降，被告は，選考会場で面接を行わず，来場者へは事情を説明し，応募を断った。）。
(ｲ)さらに，被告は，同月１０日，国内３工場で働いている期間従業員全員を現在の期間雇用契約の期間満了をもって契約を終了する旨を決定した。(ｳ)被告は，上記決定に従い，同年１１月以降，期間従業員について，期間満了を迎えた者から順次雇用を終了した。
(ｴ)被告日野工場の製造ラインにおける期間従業員の人数の推移は，以下のとおりである（平成２１年４月１日現在の５名は，同年１１月上旬の時点で採用を内定していたため，入社を認めざるを得なかった。）。
平成２０年１１月１日７３３名
平成２０年１２月１日６４０名
平成２１年１月１日    ３８２名
平成２１年２月１日      ５５名
平成２１年３月１日      １９名
平成２１年４月１日        ５名
平成２１年５月１日        ０名
（以上，証人Ｇ）
エ原告らの雇止め


(ｱ)被告は，原告Ａ及び原告Ｂについては，平成２０年１２月３１日をもって，原告Ｃ及び原告Ｄについては，平成２１年１月３１日をもって，それぞれ雇用契約を更新せず（以下「本件雇止め」という。），以後，原告らが被告と雇用関係にあることを否定している。
（争いのない事実）
(ｲ)今回の場合，１か月半前に期間満了通知を渡した後，平成２０年１１月末ころ，各職長が，同年１２月末での期間満了者を集め，「減産のため，先にお渡しした「期間満了のお知らせ」のとおりとなります。延長や再赴任はありません。今まで生産に協力していただき，有難うございました。」と口頭で通知した。その後，平成２１年１月末での期間満了者に対しても，同様の口頭での通知をした。
（証人Ｇ）
(7)原告らの賃金額
原告らが本訴で請求する賃金額の計算は，別紙「原告らの賃金額の計算」のとおりである。
（争いのない事実）
(8)平成１９年５月までの労働組合との団体交渉ア前記(2)ア(ｲ)ｃの朝日新聞の報道後，労働者派遣業を営むＨ株式会社に雇用され，派遣労働者として被告で働く労働者がＩ労働組合関東支部（以下「組合支部」という。）に加入し，平成１８年１０月，Ｊユニオン（ただし，組合支部傘下の分会である。）を結成し，組合支部及びＪユニオンは，同月２７日，Ｈと被告に団体交渉を申し入れた。
イさらに，原告Ｂを含むＥに雇用され，派遣労働者として被告で働く労働者が，同年１１月，組合支部に加入し，Ｋユニオン（組合支部傘下の分会。以下「Ｋユニオン」という。）を結成し，組合支部及びＫユニオンは，同年１２月１２日，被告に団体交渉を申し入れた。
ウそして，同年１１月以降，組合支部，Ｊユニオン及びＫユニオン（第１回団体交渉を除く。）と被告との間で，団体交渉が行われた。
第１回団体交渉    平成１８年１１月１４日
第２回団体交渉    同      年１２月２６日
第３回団体交渉    平成１９年２月２８日
第４回団体交渉    同      年４月    ５日エ団体交渉の議題は，後に追加したものを含め，次のようなものであった。
①偽装出向に関する経緯の説明と謝罪
②派遣労働者の賃金・労働条件の改善（期間従業員との１００万円以上もある年収格差の解消）
③派遣会社の誇大広告による求人方法の是正
④雇用の安定（派遣労働者の継続的な就労の保障。当時，被告の派遣労働者の派遣雇用契約は，「１か月単位」だったのを是正する。）
⑤作業服の無償支給
（以上，争いのない事実，甲４９の１～１５，５３～５８，証人Ｌ第１回（甲４２を含む。以下，同じ。），証人Ｍ（甲４７，５２を含む。以下，同じ。））オ当時の社会的背景として，派遣や偽装請負という働かせ方が格差と貧困の温床となっているのではないかとの社会的関心が強く，ＪユニオンとＫユニオンの活動は主要なメディアで何度も取り上げられ，賃金の引き上げや連休手当の支給などの成果も上がり，ＪユニオンのＮ委員長やＬ副委員長は，派遣労働者の闘いを象徴する人物とみなされるようになっていった。また，被告人事部も，Ｊユニオンの中心人物がＬ，Ｎであることを認識していた。
（以上，甲４９の１～１５，証人Ｌ第１回，証人Ｍ，証人Ｇ，弁論の全趣旨）
(9)平成２０年１２月以降の団体交渉
被告は，次のとおり，組合支部及び労働組合日野自動車ユニオン（平成２０年１２月２７日結成）との団体交渉を実施した。
平成２０年１２月１１日
同      年１２月１８日
平成２１年１月２３日
同      年１月２７日
同      年２月１１日
同      年３月１８日
同      年６月１９日
（争いのない事実）
３争点
(1)原告らと被告との期間雇用契約は，実質的に期間の定めのない契約又は雇用期間を２年１１か月とする契約であったか。
(2)ア仮に，(1)が認められないとしても，原告らは，雇用の継続につき合理的期待を有していたか。
イさらに，本件雇止めを正当化する客観的で合理的な理由はあったか。４争点(1)（期間の定めのない契約等）についての当事者の主張
(1)原告らの主張
アまとめ
イ以下の事実及び「使用者は，期間の定めのある労働契約について，その労働契約により労働者を使用する目的に照らして，必要以上に短い期間を定めることにより，その労働契約を反復して更新することのないよう配慮しなければならない。」との労働契約法１７条２項の趣旨によれば，原告らと被告との期間雇用契約（争いのない事実等(2)ア～エ）は，契約書上の形式的な期間の定めにかかわらず，実質的には期間の定めのない契約と同一の状態にあったか，少なくとも２年１１か月の雇用期間の定めがあったものである。
イ原告らの仕事内容
(ｱ)原告らの従事していた自動車部品の構内運搬供給作業（原告Ａ），クランクシャフト製造作業（原告Ｂ），ＫＤ梱包作業（原告Ｃ），トラニオンシャフト加工作業（原告Ｄ）（争いのない事実等(2)ア～エ）は，被告の業務である自動車製造業務に不可欠な中核的基幹的作業である。
(ｲ)その上，原告らは，正社員の補助的な業務としてではなく，専属の作業を任されていた。
(ｳ)さらに，原告らは，出向及び労働者派遣の時代から，日野自動車で同一の作業に従事し続け，その期間は長期に及んでいた。
(ｴ)そして，原告らは，正社員，派遣労働者と混在して作業をしていた。(ｵ)また，工場に勤務する直接雇用労働者（正社員及び期間従業員）のうち，少なくとも３割が期間従業員であった。
ウ期間雇用契約更新の実態
(ｱ)原告Ｄは，平成１７年６月１７日から数えても，１５回の更新で勤続３年７か月に及び，当初の時期からの通算では１５年に及んでいる。また，原告Ａ及び原告Ｂは，５回更新１年４か月の勤続である。しかも，出向期間及び派遣期間も加えると，原告Ａは３年６か月，原告Ｂは２年１１か月の勤続である。


(ｲ)ａ期間雇用契約書の作成は，名目的形式的なものであった。ｂ原告Ａ及び原告Ｂに見られるように，前期の期間雇用契約の終了よりもかなり早い時期に更新の契約書が作成されることもあった。ｃ原告Ｂのように，期間満了のお知らせが全くやってこなかった労働者もいた。
ｄ期間満了のお知らせがやってきた労働者にとっても，そもそも２か月の雇用契約で契約期間開始の半月後には既に雇用期間満了のお知らせの書面がやってきて，しかも，平成２０年１１月までは，期間雇用契約が更新されていた。ｅ原告Ｂに対して平成２０年１１月１７日に「期間満了のお知らせ」を渡した職長も，「形式的なものですから。」と断っていた。
エ期間従業員の意識
(ｱ)被告日野工場においては，職務能力や職務態度に問題がない限りは，２年１１か月は雇用が保障されるとの意識が期間従業員に存在していた。(ｲ)すなわち，被告における再赴任２回まで，上限２年１１か月という制度（争いのない事実等(3)）は，期間の上限の規制であると同時に，問題のない労働者については２年１１か月の雇用が保障されるというものであった。(ｳ)１年後に再赴任しなかった２４％の期間従業員のうち，会社都合（能力不足等）は２０％くらいであるから，１年後に再赴任しなかった期間従業員のうち会社都合（能力不足等）によるものは，同時期に入社した者の約５％である。(ｴ)原告Ｃは，平成２０年９月の面接の際，２年１１か月勤務できるかが確認された。
(ｵ)ａ原告Ｄは，平成２０年５月３１日に２年１１か月となった後，同年７月４日に４か月契約を締結したが（争いのない事実等(2)エ），この間，職場に復帰することを前提に寮に荷物を置かせてもらった。
ｂまた，原告Ｄは，職長から，平成２０年５月に辞める前に「また戻ってきてくれ。」と言われ，約１か月後に職場復帰した際には「２年１１か月よろしく頼むよ。」と言われた。
オ平成１９年６月の被告人事部長の約束
(ｱ)平成１９年６月１日，被告の申入れにより，被告と組合支部との少人数での協議が行われた。出席者は，被告側がＯ人事部長とＧ人事厚生室長，組合支部側がＰ委員長とＭ書記長のみであった。
(ｲ)被告は，①メディアの寵児となったＮ，Ｌの二人が被告から撤退してくれるなら，Ｋユニオン委員長のＢ委員長らを含む希望者全員を期間従業員として採用してもいい，②その場合，Ｂ委員長らの組合活動は一定期間控えてほしい，というものであった。
(ｳ)組合支部は，Ｋユニオンの委員長である原告Ｂをはじめ団体交渉やビラまきなどで先頭に立って活動してきた組合員が期間従業員に切り替わって４か月後とか６か月後に，契約期間満了と称して雇止めされる事態を避けるため，被告が期間従業員の常態となっている２年１１か月の雇用を保障することと引換えに被告の提案を了承することとした。
(ｴ)組合支部は，合意に向けて何度かの交渉を重ね，手順についても協議をする一方，雇用期間の保障については，同年７月４日の協議の場で，次のようなやりとりをした。
Ｍ書記長「期間満了ですぐに雇止めすることはないだろうな。」Ｏ人事部長「途中で雇い止めするようなことはしない。２年１１か月は必ず保障する。」
Ｍ「それならば，組合はＮ，Ｌを日野から撤退させる。残る組合員も１年程度は表立った組合活動を控える。」
(ｵ)直接雇用に当たってのこのやりとりは，同年８月２４日に原告らと被告が締結した期間雇用契約が，その形式的期間の設定にかかわらず，特段の事情のない限り２年１１か月の継続雇用という被告の期間従業員の通常の扱いを明確にしている。
(2)被告の主張
アまとめ
原告らの主張アは否認する。
争いのない事実等(3)及び(4)のとおり，被告における期間従業員は，生産量に応じて変動する要員需給に対応するための従業員であり，契約更新はその都度判断していること，契約更新手続は毎回厳格に行っており，期間従業員も毎回期間雇用契約書に署名捺印をしていること等から，原告らと被告との期間雇用契約が実質的には期間の定めのない契約と同一の状態にあったとか，少なくとも２年１１か月の雇用期間の定めがあったものと認めることはできない。
イ原告らの仕事内容
(ｱ)同イのうち，(ｴ)及び(ｵ)は認め，その余は否認する。(ｲ)原告らが従事していた業務がトラックの製造において必要な過程であることを否定するものではないが，期間従業員がいなければトラックの生産ができないというようなことはない。
ウ期間雇用契約更新の実態
(ｱ)同ウ(ｱ)は認める。ただし，原告Ｄは，平成１１年２月１５日の期間満了後平成１６年６月２５日まで，５年以上採用されていない。(ｲ)同(ｲ)のうち，ａ，ｃ及びｅは否認し，ｂ及びｄは認める。
エ期間従業員の意識
(ｱ)同エ(ｱ)は否認する。
(ｲ)同(ｲ)は否認する。
(ｳ)同(ｳ)は認める。
(ｴ)同(ｴ)は否認する。
期間従業員の採用・面接時には，「期間従業員面接案内」という契約期間，日給，勤務場所，仕事内容，勤務時間等を説明する資料を応募者に渡し，それを基に処遇条件の説明を行っていた。被告は，面接官にはその書面に記載されている項目について，記載されているとおりの説明を行うよう指導していたから，原告Ｃに対して，契約更新を行う場合は最長１年であり，さらに再赴任をする場合でも２回まで（通算２年１１か月）であるという一般的な契約について説明したが，２年１１か月までの雇用を保証する趣旨の説明はしなかった。
(ｵ)同(ｵ)のうち，ａは認め，ｂは不知。
オ平成１９年６月の被告人事部長の約束
(ｱ)同オ(ｱ)は認める。
(ｲ)同(ｲ)は否認する。
(ｳ)同(ｳ)は不知。
(ｴ)同(ｴ)のうち，協議の内容は否認し，その余は認め，同(ｵ)は否認する。被告のＯ人事部長は，当時の生産状況が続けば，最長２年１１か月まで再契約が可能であるという趣旨の説明をし，通常の期間従業員と同様に扱うことを説明したにすぎない。
５争点(2)（客観的で合理的な理由の有無）についての当事者の主張
(1)原告らの主張
ア雇止めの要件


労働者が期間の定めのある労働契約の下で就労していても，実質的に期間の定めのないのと同様な状態の下で就労している場合や雇用の継続に合理的期待がある場合には，期間の定めがない労働者を解雇する場合に準じた法規制が及ぶ。
イ継続雇用の合理的期待
前記４(1)で主張した事実によれば，原告らが被告による雇用の継続に期待を有することには合理性があり，仮に雇用の継続に期待を有する合理性の期間が限定されるとしても，少なくとも２年１１か月の雇用の継続に期待を持つことには合理性がある。
ウ雇止めの客観的で合理的な理由
(ｱ)まとめ
後記被告の主張(ｱ)は否認する。
(ｲ)原告らの反論
ａ期間従業員の募集の再開
(a)被告は，平成２１年９月，日野工場，羽村工場，α工場の３工場で合計９００人規模の期間従業員の募集を再開する方針であることを明らかにし，これに先立って同年８月からハローワークや求人誌によって期間従業員の募集を開始した。期間従業員の募集は，その後も継続され，同年１２月４日までに採用された期間従業員の数は，日野工場１００人，羽村工場６００人，α工場４００人の合計１１００人に及んでいる。
(b)このように，期間従業員の一斉雇止めをしながら（争いのない事実等(6)ウ(ｴ)），短期間のうちに大量採用の再開が行われること自体，本件雇止めがいかに無定見に行われたものであるかを示すものである。
ｂ雇止めの必要性の不存在
(a)被告主張の平成２１年３月期の連結営業損失１９４億円（争いのない事実等(6)イ(ｲ)）は，同期の連結売上高１兆０６９４億円（乙６の１(1)）の１～２％であり，純資産２１８９億４２００万円（乙６の１(2)）の１０％にも満たない。同期の純損失６１８億３９００万円（乙６の１(1)）にしても，純資産の３０％に満たない。
(b)したがって，被告の経営状況は，直ちに原告らを雇止めするほどの必要性を有するものではなかった。
ｃ雇止め回避努力の不十分
(a)本件は，期間従業員のほぼ全員を一時に雇止めしたものであって，人員整理の方法及び程度を慎重に考慮して，雇止めの対象を一部にとどめる等の解雇回避努力を尽くしていない。
(b)ⅰ被告の単体決算の資本準備金，利益準備金，固定資産圧縮積立金，別途積立金，当期未処分利益を合計した「内部留保」を検討すると，平成２１年３月期のそれは１３１３億円であり，これは，アジア危機後の平成１０年１０９３億円の１．２倍，平成１１年７３１億円の１．８倍，平成１２年９７６億円の１．３５倍に当たる。それ以前とも比較すると，昭和５５年の３．７倍，平成２年の１．７倍である（甲６３）。
ⅱこの内部留保を有効活用すれば，期間従業員の少なくともその一部の雇用維持が十分に可能なはずであった。
(c)被告の行った人件費の削減，原価低減，固定費削減，稼働日数調整（争いのない事実等(6)ア）の多くは，本件雇止め後のことであって，雇止め回避のための方策と評価することはできない。
(d)ⅰ被告の費用削減策では，希望退職の募集や配転，出向，転籍などの措置を講じていない。
ⅱしたがって，被告の費用削減策は，雇止めの回避策としては不十分なものである。
ｄ組合との団体交渉
(a)被告の平成２０年１２月以降の団体交渉における態度も不誠実なものであった。
(b)被告の説明は，世界金融危機の影響で市場が悪化していることを述べるのみで，雇止め回避努力を問う組合の質問に対しては何らの回答も行わなかった。雇止めの必要性や雇止め回避努力の検討のために組合側が期間従業員数の推移について質問しても，被告は「数を示す必要はない。」と答えるのみであった。(c)また，被告は平成２１年１月２３日の団体交渉でようやく雇止め回避努力として，稼働日数を少なくした，社員を他の工場に応援に出した，新規採用の中止をした，間接部門の経費を削減した，基幹職の賞与をカットした，役員の賞与をカットしたとの６点の項目を挙げただけで，その内容の説明もなかった。(d)しかも，被告は，役員の報酬のカットを既に実施したかのごとき誤解を招く説明をした。
(e)その上，この団体交渉は，既に原告Ａ及び原告Ｂに対する雇止めがされた後の説明であり，原告Ｃ，原告Ｄに対して更新拒絶の通告がされた後の説明である。(f)後記被告の主張(ｲ)ｄ(f)は認める。
(2)被告の主張
ア雇止めの要件
原告らの主張アは争う。
本件は，期間満了による各期間雇用契約の終了であり，解雇ではない。
イ継続雇用の合理的期待
(ｱ)同イは否認する。
(ｲ)争いのない事実等(3)及び(4)のとおり，被告における期間従業員は，生産量に応じて変動する要員需給に対応するための従業員であり，契約更新はその都度判断していること，契約更新手続は毎回厳格に行っており，期間従業員も毎回期間雇用契約書に署名捺印をしていること等から，原告らが期間雇用契約が漫然と更新されるとの合理的期待を有する状況にはなかった。
(ｳ)原告Ｄは，その期間雇用の期間が連続していない上，かなり長期間にわたって雇用していない時期があり，そもそも長期にわたって更新を繰り返している事実はない。
原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃについては，そもそも期間雇用契約を長期にわたって更新している状況にはない。
ウ雇止めの客観的で合理的な理由
(ｱ)まとめ
本件雇止めは，争いのない事実等(5)及び(6)の事実のとおり，平成２０年秋以降の世界同時不況下にあって，国内外の景気の悪化によるトラック需要の大幅減少及びそれによる被告の経営状況の悪化を理由とするものであり，本件雇止めには客観的で合理的な理由が存する。
(ｲ)原告らの反論
ａ期間従業員の募集の再開
原告らの主張ウ(ｲ)ａのうち，(a)は明らかに争わず，(b)は否認する。平成２１年後半からの募集は，本件雇止め時には予期できなかったその後の事情によるものである。
ｂ雇止めの必要性の不存在


同(ｲ)ｂのうち，(a)は認め，(b)は否認する。一般的に，会社の経営状況は貸借対照表，損益計算書，キャッシュフロー等の様々な経営指標はもとより，国内外の景気，市場での需要動向等の会社を取り巻く様々な経営環境，中長期・短期的な生産・販売の見通し等を踏まえた将来の生産体制，技術・商品戦略などの多くの観点から総合的に判断するものであり，その一要素のみで被告の経営状況を論じることは失当である。
ｃ雇止め回避努力の不十分
(a)同(ｲ)ｃ(a)は否認する。
(b)同(b)のうち，ⅰは明らかに争わず，ⅱは否認する。(c)同(c)は否認する。
(d)同(d)のうち，ⅰは認め，ⅱは否認する。期間従業員の雇用維持のため正社員の労務費の削減をすべきとの主張は全く理由がない。
ｄ組合との団体交渉
(a)同(ｲ)ｄ(a)は否認する。
(b)同(b)は否認する。
被告は，平成２０年１２月１１日及び１２月１８日の団体交渉においては，期間雇用契約を更新することが困難な経営状況であることを説明し，また，質疑応答に応じて，被告として稼働日変更や定時割れ設定（労働時間より早く工場のラインを停めて就業を終了させ，残り時間は手待ち時間とすること）などを行っていることを説明した。
(c)同(c)のうち，被告が工場の稼働日数を少なくしたこと等の説明をしたことは認め，その余は否認する。
被告は，質疑応答に応じて，被告の経営状況などを踏まえて，工場の稼動日調整，残業制限などの間接部門の経費削減，基幹職の賞与カット（８％削減），役員賞与カット等，被告が講じた施策を可能な限り説明した。
(d)同(d)は否認する。
(e)同(e)は認める。
(f)被告は，団体交渉を踏まえ，期間従業員が使用する寮について，退寮期限を１か月間延長する対応をした。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（期間の定めのない契約等）について
(1)追加の事実認定又は評価
まず，原告らが，争いのない事実等(3)及び(4)の事実に加えて主張し，又は争いのない事実等の評価のために主張する点について検討する。
ア原告らの仕事内容
(ｱ)原告らが正社員，派遣労働者と混在して作業をしていたこと（原告らの主張イ(ｴ)）及び工場に勤務する直接雇用労働者（正社員及び期間従業員）のうち，少なくとも３割が期間従業員であったこと（同イ(ｵ)）は，当事者間に争いがない。(ｲ)原告らは，原告らの従事していた作業につき，自動車製造業務に不可欠な中核的基幹的作業であり，正社員の補助的な業務としてではなく，専属の作業を任されていたものであり，出向等の時代から同一の作業に従事し続け，その期間は長期に及ぶ旨主張する。
原告らの従事していた作業が自動車製造業務に不可欠な作業であり，通常に作業が流れる限りは，正社員の関与が目立たない状態で作業が行われ，原告らが争いのない事実等(2)のとおりの雇用期間を有することは，そのとおりであるが，期間従業員と正社員との間には，職務範囲及び責任の重さにおいて厳然とした差異があったこと（争いのない事実等(4)イ）も，事実である。
イ期間雇用契約更新の実態
(ｱ)原告らの主張のとおり，原告Ａ及び原告Ｂの期間従業員としての雇用期間は，１年４か月であり，出向期間及び派遣期間も加えると，原告Ａは３年６か月，原告Ｂは２年１１か月の勤続である。
原告Ｃの期間従業員としての雇用期間は，４か月であり，派遣期間も加えると，１年４か月である。
原告Ｄは，昭和６３年７月から期間従業員として勤務しているが，平成１１年２月１５日の期間満了後平成１６年６月２５日まで５年以上採用されていないし，平成１６年１２月３１日の期間満了後平成１７年６月１７日まで５か月以上採用されていないものである。
(ｲ)ａ期間雇用契約書の作成につき，原告Ａ及び原告Ｂに見られるように，前期の期間雇用契約の終了よりもかなり早い時期に更新の契約書が作成されることもあったこと（原告らの主張ウ(ｲ)ｂ），並びに期間満了のお知らせがやってきた労働者にとっても，そもそも２か月の雇用期間開始の半月後には既に雇用期間満了のお知らせの書面がやってきて，しかも，平成２０年１１月までは，期間雇用契約が更新されていたこと（同ウ(ｲ)ｄ）は，当事者間に争いがない。ｂ１．５か月前の職長による満了通知の交付については，職長によっては行っていなかった可能性もないではないが，原告Ｂについては，最終の契約の満了通知は平成２０年１１月１７日に職長より手交され，原告Ｃについても，少なくとも最終の契約の満了通知は平成２１年１月６日に口頭でされている（争いのない事実等(3)エ(ｳ)）。
ｃ原告Ｂに対して平成２０年１１月１７日に「期間満了のお知らせ」を渡した職長が，「形式的なものですから。」と断っていたとしても，原告Ｂの供述によれば，同月２８日には，同職長から，原告Ｂに対し，「私（職長）としては，（原告）Ｂさんは一生懸命やってくださっているのだから，現場としてはこのまま働き続けていただきたいんだ，だけども現場の意見だけではどうにもならないんです。」と今回は形式的なものではないことを伝える電話がされていることが認められる。ｄこれらの事実によれば，平成２０年秋以降の世界同時不況以前の比較的好況が続いた経済状況の下で，被告日野工場の現場（職長レベル）において，２か月ごとの雇用期間の更新手続に当たり，期間従業員にがんばって働いてもらいたいとの気持ちから，書類の交付が一部されなかったり，形式的なものである等の言葉がかけられることがあったとしても，原告らにつき，争いのない事実等(3)で認定した期間雇用契約の更新手続のほとんどは履践されていたものである。
ウ期間従業員の意識


(ｱ)１年後に再赴任しなかった２４％の期間従業員（争いのない事実等(4)ア(ｳ)）のうち，会社都合（能力不足等）は２０％くらいであるから，１年後に再赴任しなかった期間従業員のうち会社都合（能力不足等）によるものは，同時期に入社した者の約５％であること（原告らの主張エ(ｳ)）は，当事者間に争いがない。(ｲ)証拠（原告Ｃ）によれば，原告Ｃは，平成２０年９月の面接の際，２年１１か月勤務できるかが確認されたこと（同エ(ｴ)）が認められる。ただし，同月９月１９日付けで作成された被告と原告Ｃの期間従業員雇用契約書（甲１２）の内容及び弁論の全趣旨によれば，上記確認の趣旨は，契約更新を行う場合は最長１年であり，さらに再赴任をする場合でも２回までであり，不況等の事情の変化がない限り，通算２年１１か月勤務することができるが，そのような場合，原告Ｃに２年１１か月働く意思があるかを問うものであったと認められる。(ｳ)ａ原告Ｄは，平成２０年５月３１日に２年１１か月となった後，１か月余り寮を離れたが，この間，職場に復帰することを前提に寮に荷物を置かせてもらったこと（同エ(ｵ)ａ）は，当事者間に争いがない。
ｂ証拠（原告Ｄ）によれば，原告Ｄは，職長から，平成２０年５月に辞める前に「また戻ってきてくれ。」と言われ，約１か月後に職場復帰した際には「２年１１か月よろしく頼むよ。」と言われたことが認められる。(ｴ)争いのない事実等(3)及び(4)の事実に，上記説示の事実を併せ考慮すれば，被告日野工場において，職務能力や職務態度に問題がない限りは２年１１か月は雇用が保障されるとの意識が期間従業員に存在していたと認めることはできず，被告日野工場での期間従業員の意識は，職務能力や職務態度に問題がないことに加え，不況等の事情の変化がない場合は，２年１１か月の雇用が保障されるとの意識であったと認められる。
エ平成１９年６月の被告人事部長の約束
(ｱ)平成１９年６月１日，被告の申入れにより，被告と組合支部との少人数での協議が行われ，出席者は，被告側がＯ人事部長とＧ人事厚生室長，組合支部側がＰ委員長とＭ書記長のみであったことは，当事者間に争いがない。(ｲ)証拠（甲６０，証人Ｍ，証人Ｌ（第１回，第２回））によれば，被告のＯ人事部長らは，①メディアの寵児となったＮ，Ｌの二人が被告から撤退してくれるなら，Ｋユニオン委員長のＢ委員長らを含む希望者全員を期間従業員として採用してもいい，②その場合，Ｂ委員長らの組合活動は一定期間控えてほしいとの申入れをしたこと，組合支部は，Ｋユニオンの委員長である原告Ｂをはじめ団体交渉やビラまきなどで先頭に立って活動してきた組合員が期間従業員に切り替わって４か月後とか６か月後に，契約期間満了と称して雇止めされる事態を避けるため，被告が期間従業員の常態となっている２年１１か月の雇用を保障することと引換えに被告の提案を了承することとしたこと，組合支部は，合意に向けて何度かの交渉を重ね，手順についても協議をしたことが認められる。
(ｳ)原告らは，同年７月４日の協議の場で，Ｍ書記長の質問に答え，Ｏ人事部長が「途中で雇い止めするようなことはしない。２年１１か月は必ず保障する。」と答えた旨通常の期間従業員の雇用期間の保証以上の保証を与えた趣旨を含むかのような主張をし，証人Ｍは，それに沿う証言をする。
しかし，証人Ｍの証言は，反対趣旨の証人Ｇの証言，原告ら主張のＯ人事部長との合意内容を記載した覚書のような書面は作成されていないこと，並びに派遣従業員から期間従業員となり，通常の期間従業員と同じ待遇を受けることであっても，大幅な待遇改善となり，労働組合運動の成果として誇り得るものであったと認められること（証人Ｍ，証人Ｌ第１回，弁論の全趣旨）に照らし，採用することができず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
(ｴ)したがって，Ｏ人事部長の約束は，労働者派遣により被告日野工場で働いている派遣従業員を期間従業員として雇用した後，契約期間，更新及び再赴任等の点でこれまでの期間従業員と同じ待遇をし，契約期間の更新の際を利用して，組合役員の首切りをするようなことはしないことは含んでいるが，それ以上の保証を含むことの立証はない。
(2)判断
以上に説示した事実によれば，労働契約法１７条２項の趣旨を考慮しても，原告らと被告との期間雇用契約（争いのない事実等(2)ア～エ）が，実質的には期間の定めのない契約と同一の状態にあったとか，少なくとも２年１１か月の雇用期間の定めがあったものと認めることはできない。
２争点(2)（客観的で合理的な理由の有無）について
(1)継続雇用の合理的期待
前記１に説示した事実によれば，被告日野工場では，職務能力や職務態度に問題がなく，不況等の事情の変化がない場合，２年１１か月雇用されることが期待されていたものであり，原告Ｄの雇用期間は平成１７年６月以降だけでも３年半に及んでおり，原告原告Ａ及び原告Ｂの期間従業員としての雇用期間は１年４か月であり，原告Ｃの期間従業員としての雇用期間は４か月であるが，最大２年１１か月の更新又は再赴任があり得るとの契約の下に雇用されていたものであるから，このような期間従業員を契約期間満了によって雇止めするに当たっては，解雇に関する法理が類推され，解雇であれば解雇権濫用に当たる事実関係の下に被告が新契約を締結しなかったとするならば，期間満了後における被告と期間従業員との間の法律関係は従前の期間雇用契約が更新されたのと同様の法律関係となると解せられる。ただし，その場合に要求される雇止めを判断する基準は，正社員を解雇する場合とは自ずから合理的な差異がある。
(2)雇止めの客観的で合理的な理由
ア世界同時不況等の存在
本件雇止めは，争いのない事実等(5)及び(6)のとおり，平成２０年秋以降の世界同時不況下にあって，国内外の景気の悪化によるトラック需要の大幅減少及びそれによる被告の経営状況の悪化を理由とするものであり，他に特段の事情の認められない限り，本件雇止めには客観的で合理的な理由が存すると認められる。
イ特段の事情の有無
(ｱ)期間従業員の募集の再開


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月３０日
判                  決
原                    告    ジンテーズゲゼルシャフト    ミト
ベシュレンクテルハフツング
訴訟代理人弁護士・弁理士    浜      田      治      雄訴訟代   理人弁   理士     西      口              克同                          赤      津      悌      二同                          田      辺              稜被                    告    特    許    庁    長    官指定代   理人     長      﨑      洋      一同                          瀬      津      太      朗同                          氏      原      康      宏同                          堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２７８３５号事件について平成２４年３月２７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
発明の名称を「髄内釘」とする発明について，平成１５年１０月２１日に国際出願がされ（以下「本願」といい，本願に係る明細書を「本願明細書」という。），平成２２年３月１９日，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正が行われたが（甲７），同年８月１６日，拒絶査定された（甲９）。これに対し，原告は，拒絶査定不服審判（不服２０１０－２７８３５号事件）を請求し（甲１０），特許庁は，平成２４年３月２７日，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし（甲１１），その謄本は，同年４月６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願に係る，平成２２年３月１９日付け手続補正後の特許請求の範囲の請求項１は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）（甲７）。
「特に脛骨用の髄内釘（１）であって，近位端部（２）と，髄腔への導入に適し
た遠位端部（３）と，中心軸（６）とを有し，
Ａ）２００～５００ｍｍの範囲の全長Ｌを有し，かつ
Ｂ）長さＧ≦Ｌの湾曲部（４）を有する髄内釘（１）において，Ｃ）前記長さＧの湾曲部（４）が３００～１３００ｍｍの範囲の曲率半径を有し，Ｄ）比Ｌ／Ｒが０．２～０．８の範囲にあり，かつ
Ｅ）遠位端部（３）が，長さ「ｌ」≦Ｌの直線部（５）として構成されており，Ｆ）前記湾曲部（４）の両終点の接線が，７°～１２°の範囲の角度アルファを含むことを特徴とする髄内釘（１）。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)審決の認定した本願発明とスイス国特許出願公開第６７４６１３号明細書（以下「刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）の内容，引用発明と本願発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
「脛骨髄内釘であって，中央部１に対して，近端部２と，後部皮質に打ち込まれる時にスライダの役割をする遠端部３とを有し，管状であり，
２２０～４２０ｍｍの範囲の全長Ｌを有し，
全長Ｌよりも短い，直線状中央部１と，中央部１に接続されるわん曲片６からな
る部分を有し，
わん曲片６と中央部１とからなる部分のうち，わん曲片６は，その部分長Ａ″が全長Ｌに合わせて調整され，１８０～２２０ｍｍの曲率半径ｒを有し，全長Ｌ／曲率半径ｒが１．０～２．３３の範囲であり，
遠端部３が直線状に形成されており，
近端部２と遠端部３とが中央部１の中心軸４に対して折れ曲がることにより，近端部２と遠端部３とは中央部１を介して１２°～２４°だけ偏る，解剖学的条件に最適の形状を有する脛骨髄内釘。」
イ一致点
「特に脛骨用の髄内釘であって，近位端部と，髄腔への導入に適した遠位端部と，中心軸とを有し，Ａ）２２０～４２０ｍｍの範囲の全長Ｌを有し，かつＢ）長さＧ≦Ｌの湾曲部を有する髄内釘において，Ｃ）長さＧの湾曲部が所定の曲率半径を有する部分を有し，Ｅ）遠位端部が，長さ「ｌ」≦Ｌの直線部として構成されており，Ｆ）前記湾曲部の両終点の接線が，１２°の角度アルファを含むことを特徴とする髄内釘（１）。」
ウ相違点
(ｱ)相違点１
「全長Ｌが，本願発明では，２００～５００ｍｍの範囲であるのに対して，刊行物に記載された発明では，２２０～４２０ｍｍの範囲である点。」
(ｲ)相違点２
「湾曲部が，本願発明では，３００～１３００ｍｍの範囲の曲率半径を有し，比Ｌ／Ｒが０．２～０．８の範囲にあるのに対して，刊行物に記載された発明では，中央部１とわん曲片６とからなる部分のうち，わん曲片６は，その部分長Ａ″が全長Ｌに合わせて調整され，１８０～２２０ｍｍの曲率半径ｒを有し，全長Ｌ／曲率半径ｒが１．０～２．３３の範囲である点。」
(ｳ)相違点３
「湾曲部の両終点の接線が，本願発明では，７°～１２°の範囲の角度アルファを含むのに対して，刊行物に記載された発明では，近端部２と遠端部３とが中央部１の中心軸４に対して折れ曲がることにより，近端部２と遠端部３とは中央部１を介して１２°～２４°だけ偏る点。」


(2)審決の容易想到性判断の内容は，以下のとおりである。すなわち，審決は，①相違点１については，髄内釘の技術分野において，髄内釘を解剖学的条件に最適の形状とするために，年齢や個人差により異なる患者の骨形状に対応する広い範囲の形状の髄内釘を予め作成しておき，治療に際して患者に最適の髄内釘を選択可能とすることは本願前に周知の技術事項であり，引用発明において，解剖学的条件に最適の形状を有する髄内釘を得るために，上記周知の技術事項を考慮して，骨折に伴う治療に際して，年齢や個人差により異なる患者の脛骨に対して解剖学的条件に最適な形状の脛骨髄内釘を幅広く選択できるように，全長Ｌを２２０～４２０ｍｍの範囲から，２００～５００ｍｍの範囲に広げて作成することは当業者が適宜なし得たとし，②相違点２については，引用発明において，解剖学的条件に最適の形状を有する髄内釘を得るために，上記周知の技術事項等を考慮して，骨折に伴う治療に際して，年齢や個人差により異なる患者の脛骨に対して解剖学的条件に最適な形状の脛骨髄内釘を幅広く選択できるように，相違点２に係る構成とすることは，当業者が適宜なし得たとし，③相違点３についても，脛骨用髄内釘の技術分野において，近位端部と遠位端部とのそれぞれの中心軸の偏りを７°～１２°の範囲とすることは，本願前に周知の技術事項であり，引用発明において，解剖学的条件に最適の形状を有する髄内釘を得るために，前記周知の技術事項及び上記周知の技術事項を適用して，骨折に伴う治療に際して，年齢や個人差により異なる患者の脛骨に対して解剖学的条件に最適な形状の脛骨髄内釘を幅広く選択できるように相違点３に係る構成とすることは，当業者が適宜なし得たとした。また，本願発明の奏する効果も，引用発明及び周知の技術事項から，当業者が予測できた効果の範囲内のものであると判断した。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
本願発明には当業者が予測し得ない格別の効果があり，本願発明が容易想到であるとした審決の判断には，以下のとおりの誤りがある。
(1)本願発明の解決課題等について
本願発明の課題は，脛骨の―その長さに対する―解剖学的比率を考慮し，特にその髄管経路に最適化されている髄内釘を提供することである。本願発明によって達成される利点は，本願発明による髄内釘を使用することによ
り，
ａ）一定の適応における挿入力が―特に非穴あけ法において―削減されており，ｂ）より小さな挿入力によってより小さな整復損失が生じ，ｃ）髄内釘が挿入が行われた後に髄管における生化学的に理想の状態にあり，ｄ）髄内釘が挿入に際して後壁に突当たると，その屈曲が有効となる（従来技術ではこの点で歪められ，または整復損失を甘受しなければならない）点にある。また，本願発明における髄内釘の遠位端部は長さ「ｌ」≦Ｌの直線部として構成されている。それによって，以下の利点，すなわち
ａ）生体力学的な軸との一致，
ｂ）整復損失のない遠位骨折治療の可能性，及び
ｃ）遠位骨断片の転位の回避
がもたらされる。
(2)本願発明の容易想到性の有無について
本願発明に係る髄内釘は，各相違点（特に相違点２及び相違点３）の構成を組み合わせることにより，わずかな曲率を備えた髄内釘となるため，挿入力が小さくて済み，また，髄内釘挿入の際に骨断片の互いに対する移動が，皆無となるか最小限に留まることとになり，当業者が予測し得ない相乗的な効果を奏する。これに対し，刊行物並びに甲１２及び１３には，単に患者の長骨に合わせて髄内釘の数値を変動させる発明が記載されており，本願発明の相違点に係る構成を組み合わせることにより上記のような相乗効果が生じることについての記載も示唆もない。
したがって，本願発明は，容易に想到することはできない。
２被告の反論
(1)本願発明の解決課題等に係る主張に対して
本願発明の課題は，脛骨の長さに対する解剖学的比率を考慮し，特にその髄管経路に最適化されている髄内釘を提供することにある。
本願発明において，髄内釘の全長Ｌを２００～５００ｍｍの範囲とするのは，患者ごとの脛骨の長さに対応するためであるが，本願明細書には，全長Ｌを上記数値の範囲内とすることの臨界的意義について，記載も示唆もない。また，本願発明に係る髄内釘の湾曲部の長さＧを「Ｇ≦Ｌ」の範囲とすることに実質的な意義はない。
本願発明において，髄内釘（１）の曲率半径Ｒを髄内釘の全長Ｌに応じて変えることは，髄内釘（１）の挿入に際し，低いエネルギー消費と整復の損失を低くできるという意義を有するといえる。しかし，本願明細書には，「曲率半径Ｒの下限値を３００ｍｍとし，その上限値を１３００ｍｍとすること」，及び，「『全長Ｌ／曲率半径Ｒ』の下限値を０．２とし，その上限値を０．８とすること」の臨界的意義について，記載も示唆もない。
本願発明において，湾曲部（４）の両終点の接線がなす角度アルファαを７°～１２°の範囲とすることの技術的意義は，遠位端（直線部）を有すること及び曲率半径を特定の値とすることとともに，髄内釘（１）の進入点に対して，髄管における髄内釘（１）の最適な状態を生じることにあるといえる。そして，湾曲部（４）の両終点の接線，遠位端部（３）及び湾曲部（４）の曲率半径が一定の相関する関係を有することにより効果を生じることが考えられる。しかし，本願明細書には，上記角度アルファαの下限値を７°とし，その上限値を１２°とすることの意義について，何ら記載も示唆もない。
(2)本願発明の容易想到性に係る主張に対して
ア引用発明
引用発明における解決課題は，髄腔と植え込み方法との解剖学的条件に最適の形状を有し，かつ全ての症状の下腿骨折の治療に使用するための髄内釘を提供すること，塑性変形せずに導入でき，導入の後に安定な副木固定をもたらす脛骨髄内釘を提供することである。引用発明は，脛骨髄内釘の全長Ｌを２２０～４２０ｍｍの範囲とすることにより，すべての症状の下腿骨折の治療に使用できるとの効果を奏する。


引用発明では，曲率半径ｒを１８０～２２０ｍｍの範囲とし，「全長Ｌ／曲率半径ｒ」を１．０～２．３３の範囲とし，さらに，近端部２と遠端部３との偏り角を１２°～２４°としたことにより，脛骨髄内釘をすべての症状の下腿骨折の治療に使用できるように，骨に余計な負担を掛けずに，かつ，塑性変形させずに比較的簡単に髄腔に導入することができ，さらに，導入後の打ち込んだ状態で骨と形状的に最終結合されることで，安定な副木固定をもたらすことができるとの効果を奏する。引用発明における遠端部はスライダの役割をし，脛骨の軸に相当する髄腔の幾何学的形状に従う傾向を強くし，かつ，比較的遠位の骨折の手当の際に解剖学的に最適に適応したものであるという意義を有する。
引用発明は，上記の構成を採用することにより「解剖学的に適応した形状のお陰で比較的簡単に，内植体または骨に余計な負担をかけずに髄腔に導入することができ，打ち込んだ状態で骨と経常的に最終結合される」との効果を奏する。
イ本願発明に格別の効果がないことについて
本願明細書には，本願発明全体の効果として，
「ａ）一定の適応における挿入力が―特に非穴あけ法において―削減されており，ｂ）より小さな挿入力によってより小さな整復損失が生じ，ｃ）髄内釘が挿入が行われた後に髄管における生化学的に理想の状態にあり，ｄ）髄内釘が挿入に際して後壁に突当たると，その屈曲が有効となる（従来技術ではこの点で歪められ，または整復損失を甘受しなければならない）。」と記載されている。
引用発明の効果は上記のとおりであり，両者が奏する効果に実質的な相違はない。本願発明の奏する効果は，引用発明から予測し得る範囲内のものであり，格別なものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，各相違点の構成を採用することによって，本願発明には当業者が予測し得ない格別の効果があるとする原告の主張は採用の限りでないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
(1)本願明細書の記載
本願明細書には，以下の記載がある。また，本願に係る図面の図１は別紙図１のとおりである。（甲１，２）
「【背景技術】
【０００２】特許文献１により，近位端部および遠位端部を有し，これら両方が中央部から曲げられている一般的な髄内釘が周知である。近位端部は，最大半径２２０ｍｍの屈曲を有しうる。
脛骨は自然のままでは各患者においてさまざまに形成されており，特にさまざな長さおよび脛骨プラトーの大きさを―互いに依存して―有するため，髄内釘もそれぞれの長さに応じてさまざまなパラメータを有する必要がある。したがって，すべての髄内釘の長さに有効な一定の曲率半径は，高いエネルギー消費とともに整復の高い損失をもたらすため挿入には最適ではない。
【特許文献１】スイス特許第Ａ６７４６１３号明細書
【発明の開示】
【０００３】この点で本発明は改善を提供する。本発明の課題は，脛骨の―その長さに対する―解剖学的比率を考慮し，特にその髄管経路に最適化されている髄内釘を提供することである。
本発明は，請求項１の特徴を有する髄内釘で上記の課題を解決する。本発明によって達成される利点は，本発明による髄内釘のおかげで，ａ）一定の適応における挿入力が―特に非穴あけ法において―削減されており，ｂ）より小さな挿入力によってより小さな整復損失が生じ，ｃ）髄内釘が挿入が行われた後に髄管における生化学的に理想の状態にあり，ｄ）髄内釘が挿入に際して後壁に突当たると，その屈曲が有効となる（従来技術ではこの点で歪められ，または整復損失を甘受しなければならない）。点において実質的に確認される。
特定の実施形態においては，髄内釘の遠位端部は長さ「ｌ」≦Ｌの直線部として構成されている。それによって，さまざま利点，すなわち
ａ）生体力学的な軸との一致，
ｂ）整復損失のない遠位骨折治療の可能性，および
ｃ）遠位骨断片の転位の回避
がもたらされる。」
「【０００４】特定の実施形態においては，湾曲部が髄内釘の直線部とともに，７°～１２°，好ましくは，８°～１０°の範囲の角度アルファを含む。遠位端および特定の曲率半径とともに―髄内釘の進入点に対して―髄管における髄内釘の最適な状態が生じる。」
「【０００５】別の実施形態においては，湾曲部の曲率半径Ｒは３５０～１２００ｍｍの範囲，好ましくは，４００～１１００ｍｍの範囲にある。比Ｌ／Ｒは，適切に０．３～０．７の範囲，好ましくは，０．４～０．６の範囲にある。」「【０００８】図１および２に示されている髄内釘１は，脛骨における使用に意図されている。これは近位端部２と，髄腔への導入に適した遠位端部３と，中心軸６とを有する。近位端部２には，通常の照準補助を受入れことができるネジ穴１１が備えられている。髄内釘１の全長Ｌは２５５ｍｍである。さらに，髄内釘は，長さＧ＝１２７．５ｍｍの湾曲部を有し，これは３８０ｍｍの曲率半径を有する。したがって，比Ｌ／Ｒは０．６７である。図面における髄内釘の屈曲は―髄内釘１の移植が行われた後―解剖学的な中外側面に対応し，すなわち，髄内釘１は移植が行われた後に前後方向に曲げられる。
遠位端部３は，長さ「ｌ」＝１２７．５ｍｍの直線部５として構成されている。湾曲部４は，直線部５とともに８°の角度アルファを含む。」
(2)刊行物の記載
刊行物には，以下の記載がある（甲１５。以下，対応する国内特許出願（特願平１－５５２４９）の公開特許公報に基づいて記載する。）。
「２．特許請求の範囲


１．中央部１に対して折れ曲がった近端部２と遠端部３を有し，一体に形成された脛骨髄内釘において，近端部２が中央部１の中心軸４から角－（注：マイナス）１０゜≦α（注：アルファ）≦－２０゜，好ましくは－１３゜≦α≦－１７゜だけ偏り，遠端部３が中央部１の中心軸４から角＋２゜≦β≦＋４゜だけ偏り，近端部２が１２２～１６２ｍｍ，好ましくは１３７～１４７ｍｍの長さＡを有することを特徴とする脛骨髄内釘。」（１頁左欄４行目ないし１２行目）「［産業上の利用分野］本発明は，中央部Ｂに対して折れ曲がった近端部（Ａ）と遠端部（Ｃ）を有し，一体に形成された脛骨髄内釘に関する。」（２頁左上段８行目ないし１１行目）
「［発明が解決しようとする課題］本発明はこの点で対策と講じようとするものである。本発明の根底にある課題は，髄腔と植え込み方法との解剖学的条件に最適の形状を有し，かつすべての症状の下腿骨折の治療に使用するための髄内釘を提供することである。特に一方では塑性変形せずに髄腔に導入することができ，他方では導入の後に安定な副木固定をもたらす脛骨髄内釘を提供する課題が解決される。［課題を解決するための手段］本発明は，特許請求の範囲第１項の特徴を有する脛骨髄内釘によって上記の課題を解決する。
本発明に基づく脛骨髄内釘は，中央部の中心軸に対して屈折した遠端部を有する。この遠端部は髄内釘を後部皮質に打ち込む時にスライダの役割をする。このため髄内釘先端部の進入角は一層鋭角をなし，髄内釘は髄腔の幾何学的形状に従う傾向が強い。遥かに長く－先行技術と比較して－形成された近端部（ヘルツオークのわん曲部）は遥かに早期に髄腔内に没入するから，髄内釘の過度のたわみまたは曲げ応力を防止する。髄内釘を完全に打ち込むと，この過長のへルツオークわん曲部が前部皮質に当接する。それは，骨釘に補助部材を付けなくても，脛骨が最適に副木固定される利点がある。
本発明に基づく髄内釘と先行技術による公知の骨折を比較すれば，公知の脛骨髄内釘は打ち込みの時に固く入りにくいが，打ち込んだ状態で髄腔内でゆるむことが認められる。本発明に基づく髄内釘は解剖学的に適応した形状のお蔭で比較的簡単に，内植体または骨に余計な負担を掛けずに髄腔に導入することができ，打ち込んだ状態で骨と形状的に最終結合される。ねじ固定式髄内釘固定術を行なわなければならないときに，この基本的相違が一層顕著に現われる。その場合は植込体が骨の長さと回転を保証しなければならない。このいわゆるねじ固定式髄内釘は増加した肉厚と，それによって約８０％高い曲げ硬さを有する。このような骨釘を植込むことができるように，手術医は従来，髄腔を通常の場合より１．０～２．０ｍｍ広く穴あけせざるを得なかった。それにはかなり多くの生きた骨を削り取らなければならず，しかも骨接合の安定の増加が得られない不都合があった。本発明に基づく骨釘はいわゆる線束式髄内釘固定術と比較しても大きな利点がある。既に述べたように線束式髄内釘固定術は管状骨の専ら内部の副木固定である。この方法では，たいてい穴あけしない髄腔が太さ約２．０ｍｍの針金で充填される。・・・髄腔は砂時計状であり，針金で十分に充填し，こうして安定化できる部分は短く狭いから，この骨釘固定術の適応症は極めて局限されている。複雑骨折または層次骨折の場合に脛骨の長さを維持する可能性およびこの種の骨折の場合の回転の保証は，線束式髄内釘固定術にはない。層次骨折または複雑骨折および比較的遠位または近位の骨折の手当の際に，解剖学的に最適に適応した本発明の脛骨髄内釘によって長さと回転を保証することができる。その場合は脛骨に働く荷重と完全に引受けることができる比較的剛直な植込体が扱われるからである。」（２頁右側下段７行目ないし３頁左欄下段１１行目）
２容易想到性の判断
上記認定に係る本願明細書及び刊行物の記載に基づいて，本願発明は，各相違点に係る構成を採用することによって，格別の効果が生じ，それ故に容易に発明をすることができないとの原告の主張の当否について判断する。
(1)引用発明の解決課題及び効果について
上記のとおり，引用発明は脛骨髄内釘に係る発明である。刊行物には，引用発明の課題は，「髄腔と植え込み方法との解剖学的条件に最適の形状を有し，かつすべての症状の下腿骨折の治療に使用するための髄内釘を提供すること」であり，特に「一方では塑性変形せずに髄腔に導入することができ，他方では導入の後に安定な副木固定をもたらす脛骨髄内釘を提供する」ことであると記載されている。そして，引用発明は，中央部に対して折れ曲がった近端部と遠端部を有し，一体に形成された脛骨髄内釘とし，その全長，「わん曲片」の曲率半径等を調整することにより上記課題を解決すると記載されている。刊行物には，引用発明に係る髄内釘は，解剖学的に適応した形状となっており，近端部は先行技術より早期に髄腔内に没入することから，髄内釘の過度のたわみ又は曲げ応力が防止され，髄内釘を完全に打ち込むと，近端部（へルツオーク湾曲部）が前部皮質に当接して，脛骨が最適に副木固定されること，内植体または骨に余計な負担を掛けずに髄腔に導入することができ，打ち込んだ状態で骨と形状的に最終結合されること，層次骨折又は複雑骨折及び比較的遠位又は近位の骨折の場合でも，脛骨の長さを維持し，この種の骨折の場合の回転を保証することができることが，その効果として記載されている。
(2)本願発明の解決課題，効果について
ア本願発明は，近位端部及び遠位端部を有し，これら両方が中央部から曲げられている一般的な髄内釘において，各患者によって脛骨の長さ及び脛骨プラトーの大きさが様々であるため，全ての髄内釘の長さに有効な一定の曲率半径を定めることは最適ではないことから，脛骨の長さに対する解剖学的比率を考慮し，特にその髄管経路に最適化された髄内釘を提供することを解決課題とする発明である。本願明細書の記載によると，本願発明における髄内釘は，次の効果を有するとされている。
〔効果１〕


主          文
１原判決主文第１項中上告人の損害賠償請求以外の請
求に係る上告人の控訴を棄却した部分，第２項(2)
中上告人の損害賠償請求以外の請求を棄却した部分
並びに第３項(1)中１２万７９０１円及びこれに対
する平成２０年４月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員の支払を命じた部分を超える部分
を破棄する。
２前項の破棄部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人西村紀子，同岡田尚，同佐藤正知の上告受理申立て理由第２について１本件は，人材派遣を業とする会社である被上告人に雇用されて派遣労働者として就労していた上告人が，被上告人に対し，平成１７年５月から同１８年１０月までの期間における時間外労働（法定の労働時間を超える時間における労働をいう。以下同じ。）に対する賃金（以下「時間外手当」という。）及びこれに係る付加金の支払等を求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)人材派遣を業とする会社である被上告人は，平成１６年４月２６日，雇用期間を同年７月３１日まで，基本給を月額４１万円，賃金の計算期間を毎月１日から末日までとし，毎月１０日に前月分の賃金を支払う旨の約定の下に，上告人を派遣労働者として雇用した。上告人と被上告人との間の雇用契約（以下「本件雇用契約」という。）においては，上記のとおり基本給を月額４１万円とした上で，１か月間の労働時間の合計（以下「月間総労働時間」という。）が１８０時間を超えた場合にはその超えた時間につき１時間当たり２５６０円を支払うが，月間総労働時間が１４０時間に満たない場合にはその満たない時間につき１時間当たり２９２０円を控除する旨の約定がされている。被上告人は，就業規則において，労働時間を１日８時間，休日を土曜日，日曜日，国民の祝日，年末年始（１２月３０日から１月３日まで）その他会社が定める休日と定めている。
(2)上告人は，平成１７年５月から同１８年１０月までの間の各月において，いずれも１週間当たり４０時間を超える労働又は１日当たり８時間を超える労働をした。同期間の各月において，上告人の月間総労働時間は，平成１７年６月にあっては１８０時間を超え，それ以外の各月にあっては１８０時間以下であった。(3)本件雇用契約は，４回更新され，上告人は，最終の契約満了日である平成１８年１２月３１日に被上告人を退職した。
(4)第１審は，上告人の請求の一部を認容し，①    損害賠償として１２万円及びこれに対する平成１９年１月１日から支払済みまで年５％の割合による金員，②時間外手当として１４万７７０８円及びこれに対する同月１１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員，③上記②の時間外手当に係る付加金として２万３０９７円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員の各支払を命ずるとともに，上記①及び②について仮執行をすることができることを宣言する旨の判決を言い渡した。被上告人は，平成２０年４月２５日，上告人に対し，この仮執行の宣言に基づき，上記①に係る１２万７９０１円（元本１２万円と同１９年１月１日から同２０年４月２５日までの遅延損害金７９０１円の合計額）及び上記②に係る１７万５５１６円（元本１４万７７０８円と同１９年１月１１日から同２０年４月２５日までの遅延損害金２万７８０８円の合計額）を支払った。
３原審は，上記事実関係等の下において，月間総労働時間が１８０時間を超える月の労働時間のうちその超える部分における時間外労働（以下「月間１８０時間を超える労働時間中の時間外労働」という。）に対する時間外手当の請求は認容すべきであるが，その余の時間外労働（月間総労働時間が１８０時間を超える月の労働時間のうち１８０時間を超えない部分又は月間総労働時間が１８０時間を超えない月の労働時間における時間外労働。以下「月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働」という。）に対する時間外手当の請求は棄却すべきものとし，月間１８０時間を超える労働時間中の時間外労働に対する時間外手当３万３１５３円から時間外手当として既に支給された１万９８４０円を控除した１万３３１３円及びこれに対する平成１９年１月１１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員（前記２(4)②の一部）の支払を命じ，また，上告人の時間外手当に係る付加金の請求も棄却すべきものとした。その判断の要旨は，次のとおりである。上告人と被上告人は，本件雇用契約を締結するに当たり，月間総労働時間が１４０時間から１８０時間までの労働について月額４１万円の基本給を支払う旨を約したものというべきであり，上告人は，本件雇用契約における給与の手取額が高額であることから，標準的な月間総労働時間が１６０時間であることを念頭に置きつつ，それを１か月に２０時間上回っても時間外手当は支給されないが，１か月に２０時間下回っても上記の基本給から控除されないという幅のある給与の定め方を受け入れ，その範囲の中で勤務時間を適宜調節することを選択したものということができる。これらによれば，本件雇用契約の条件は，それなりの合理性を有するものというべきであって，上告人の基本給には，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働に対する時間外手当が実質的に含まれているということができ，また，上告人の本件雇用契約に至る意思決定過程について検討しても，有利な給与設定であるという合理的な代償措置があることを認識した上で，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働に対する時間外手当の請求権をその自由意思により放棄したものとみることができる。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)本件雇用契約は，前記２(1)のとおり，基本給を月額４１万円とした上で，月間総労働時間が１８０時間を超えた場合にはその超えた時間につき１時間当たり一定額を別途支払い，月間総労働時間が１４０時間に満たない場合にはその満たない時間につき１時間当たり一定額を減額する旨の約定を内容とするものであるところ，この約定によれば，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働がされても，基本給自体の金額が増額されることはない。


また，上記約定においては，月額４１万円の全体が基本給とされており，その一部が他の部分と区別されて労働基準法（平成２０年法律第８９号による改正前のもの。以下同じ。）３７条１項の規定する時間外の割増賃金とされていたなどの事情はうかがわれない上，上記の割増賃金の対象となる１か月の時間外労働の時間は，１週間に４０時間を超え又は１日に８時間を超えて労働した時間の合計であり，月間総労働時間が１８０時間以下となる場合を含め，月によって勤務すべき日数が異なること等により相当大きく変動し得るものである。そうすると，月額４１万円の基本給について，通常の労働時間の賃金に当たる部分と同項の規定する時間外の割増賃金に当たる部分とを判別することはできないものというべきである。これらによれば，上告人が時間外労働をした場合に，月額４１万円の基本給の支払を受けたとしても，その支払によって，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働について労働基準法３７条１項の規定する割増賃金が支払われたとすることはできないというべきであり，被上告人は，上告人に対し，月間１８０時間を超える労働時間中の時間外労働のみならず，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働についても，月額４１万円の基本給とは別に，同項の規定する割増賃金を支払う義務を負うものと解するのが相当である（最高裁平成３年（オ）第６３号同６年６月１３日第二小法廷判決・裁判集民事１７２号６７３頁参照）。(2)また，労働者による賃金債権の放棄がされたというためには，その旨の意思表示があり，それが当該労働者の自由な意思に基づくものであることが明確でなければならないものと解すべきであるところ（最高裁昭和４４年（オ）第１０７３号同４８年１月１９日第二小法廷判決・民集２７巻１号２７頁参照），そもそも本件雇用契約の締結の当時又はその後に上告人が時間外手当の請求権を放棄する旨の意思表示をしたことを示す事情の存在がうかがわれないことに加え，上記のとおり，上告人の毎月の時間外労働時間は相当大きく変動し得るのであり，上告人がその時間数をあらかじめ予測することが容易ではないことからすれば，原審の確定した事実関係の下では，上告人の自由な意思に基づく時間外手当の請求権を放棄する旨の意思表示があったとはいえず，上告人において月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働に対する時間外手当の請求権を放棄したということはできない。(3)以上によれば，本件雇用契約の下において，上告人が時間外労働をした月につき，被上告人は，上告人に対し，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働についても，本件雇用契約に基づく基本給とは別に，労働基準法３７条１項の規定する割増賃金を支払う義務を負うものというべきである。(4)なお，本件雇用契約において，基本給は月額４１万円と合意されていること，時間外労働をしないで１日８時間の勤務をした場合の月間総労働時間は，当該月における勤務すべき日数によって相応に変動し得るものの，前記２(1)の就業規則の定めにより相応の日数が休日となることを踏まえると，おおむね１４０時間から１８０時間までの間となることからすれば，本件雇用契約における賃金の定めは，通常の月給制の定めと異なる趣旨に解すべき特段の事情のない限り，上告人に適用される就業規則における１日の労働時間の定め及び休日の定めに従って１か月勤務することの対価として月額４１万円の基本給が支払われるという通常の月給制による賃金を定めたものと解するのが相当であり，月間総労働時間が１８０時間を超える場合に１時間当たり一定額を別途支払い，月間総労働時間が１４０時間未満の場合に１時間当たり一定額を減額する旨の約定も，法定の労働時間に対する賃金を定める趣旨のものと解されるのであって，月額４１万円の基本給の一部が時間外労働に対する賃金である旨の合意がされたものということはできない。５これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。さらに，職権により判断するに，原審は，上告人の平成１７年６月分の１２時間５７分の時間外労働に対する時間外手当につき，１時間当たりの単価２５６２．５円に時間外手当の係数１．２５を乗ずるものとしながら，その計算結果を３万３１５３円としているところ，この計算結果は上記計算方法と合致しないものであり，原審の判断中この部分には判決に影響を及ぼすことが明らかな違法がある。以上によれば，原判決中，上告人の時間外手当の請求及びこれに係る付加金の請求を棄却すべきものとした部分（上記各請求に係る上告人の控訴を棄却した部分及び被上告人の附帯控訴に基づき第１審判決を変更して上告人の請求を棄却した部分）並びに被上告人の仮執行の原状回復申立てに基づいて上告人に被上告人に対する金員の支払を命じた部分のうち時間外手当の請求に係る部分は，破棄を免れない。そして，前記４(4)の特段の事情の有無，上告人に支払われるべき時間外手当の額，付加金の支払を命ずることの適否及びその額，被上告人の仮執行の原状回復申立てのうち時間外手当の請求に係る部分の適否等について更に審理を尽くさせるため，上記破棄部分につき本件を原審に差し戻すこととする。なお，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，これを棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子の補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
本件に関し，労働基準法等の趣旨を踏まえ若干指摘しておきたい点があるので，補足意見を付しておきたい。
１労働基準法３７条は，同法が定める原則１日につき８時間，１週につき４０時間の労働時間の最長限度を超えて労働者に労働をさせた場合に割増賃金を支払わなければならない使用者の義務を定めたものであり，使用者がこれに違反して割増賃金を支払わなかった場合には，６か月以下の懲役又は３０万円以下の罰金に処せられるものである（同法１１９条１号）。
このように，使用者が割増の残業手当を支払ったか否かは，罰則が適用されるか否かを判断する根拠となるものであるため，時間外労働の時間数及びそれに対して支払われた残業手当の額が明確に示されていることを法は要請しているといわなければならない。そのような法の規定を踏まえ，法廷意見が引用する最高裁平成６年６月１３日判決は，通常の労働時間の賃金に当たる部分と時間外及び深夜の割増賃金に当たる部分とを判別し得ることが必要である旨を判示したものである。本件の場合，その判別ができないことは法廷意見で述べるとおりであり，月額４１万円の基本給が支払われることにより時間外手当の額が支払われているとはいえないといわざるを得ない。


主              文
被告人Ａを懲役１年２月に，被告人Ｂを懲役１０月に処する。被告人両名に対し，この裁判が確定した日から３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理              由
［罪となるべき事実］
被告人Ａは，岡山市（以下，単に「市」ともいう。）教育委員会事務局学校施設課において，平成２２年４月１日から平成２６年３月３１日までの間は施設係副主査として，平成２６年４月１日からは施設第１係副主査として，市が発注する学校の建築物及び工作物の修繕の設計金額の積算，見積合わせにおける指名業者の選定等の職務に従事するもの，被告人Ｂは，とび・土工・コンクリート工事等の設計，施工及び工事監理等を業とするＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）の代表取締役として同社の業務全般を統括掌理しているものであるが，
第１被告人Ａは，
１【平成２７年９月１４日付け起訴状記載の公訴事実第１】市が平成２５年７月８日に実施した「市立Ｄ小学校遊具修繕」の随意契約を締結する相手方を決定する見積合わせに関し，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，同修繕をＣに受注させるため，同月初め頃，岡山市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号にある岡山市役所（以下「市役所」という。）において，被告人Ｂに対し，同修繕の許容価格７５万円を３万円下回る７２万円を見積金額として鉛筆書きした見積書用紙１通を交付してＣが提出すべき見積金額を指示するとともに，同修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙１通を交付し，その業者として被告人Ｂが提案するＥ株式会社（以下「Ｅ」という。）を選定した上，同月４日頃，市役所において，被告人Ｂから，見積金額が７２万円と記載されたＣの見積書及びこれを上回る見積金額が記載されたＥの見積書の提出を受け，よって，同月８日，市役所において実施された同修繕の見積合わせにおいて，７２万円を
契約額としてＣを契約者に決定させ，
２【平成２７年９月１４日付け起訴状記載の公訴事実第２】市が平成２５年１１月１５日に実施した「市立Ｆ小学校遊具修繕」の随意契約を締結する相手方を決定する見積合わせに関し，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，同修繕をＣに受注させるため，同月１１日頃，市役所において，被告人Ｂに対し，見積書用紙１通を交付し，同修繕の許容価格６６万４０００円を１万４０００円下回る６５万円をＣが提出すべき見積金額とする旨指示するとともに，同修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙１通を交付し，その業者として被告人Ｂが提案するＥを選定した上，同月１３日頃，市役所において，被告人Ｂから，見積金額が６５万円と記載されたＣの見積書及びこれを上回る見積金額が記載されたＥの見積書の提出を受け，よって，同月１５日，市役所において実施された同修繕の見積合わせにおいて，６５万円を契約額としてＣ
を契約者に決定させ，


３【平成２７年９月１４日付け起訴状記載の公訴事実第３】市が平成２６年６月１６日に実施した「市立Ｇ中学校バスケットコートライン引替修繕」（以下「Ｇ中学校修繕」という。）並びに同月１８日に実施した「市立Ｈ中学校バスケットコートライン引替修繕」（以下「Ｈ中学校修繕」という。）及び「市立Ｉ中学校バスケットコートライン引替修繕」（以下「Ｉ中学校修繕」という。）の随意契約を締結する相手方を決定する各見積合わせに関し，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，いずれもＣに受注させるため，同月１０日頃，市役所において，被告人Ｂに対し，「Ｇ中学校修繕」の許容価格５５万８０００円を８０００円下回る５５万円を見積金額として鉛筆書きした見積書用紙１通並びに「Ｈ中学校修繕」及び「Ｉ中学校修繕」の各許容価格５５万８０００円を１万円下回る５４万８０００円を見積金額として鉛筆書きした見積書用紙各１通を交付してＣが提出すべき見積金額を指示するとともに，これらの修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙各１通を交付し，その業者として被告人Ｂが提案するＪ株式会社（以下「Ｊ」という。）を選定した上，同月１２日頃，市役所において，被告人Ｂから，見積金額が５５万円と記載された「Ｇ中学校修繕」に係るＣの見積書並びに見積金額としていずれも５４万８０００円と記載された「Ｈ中学校修繕」及び「Ｉ中学校修繕」に係るＣの各見積書の提出を受けるとともに，これらの修繕についていずれもＣを上回る見積金額が記載されたＪの各見積書の提出を受け，よって，同月１６日，市役所において実施された「Ｇ中学校修繕」の見積合わせにおいて，５５万円を契約額としてＣを契約者に決定させ，引き続き，同月１８日，市役所において実施された「Ｈ中学校修繕」及び「Ｉ中学校修繕」の各見積合わせにおいて，いずれも５４万８０００円を契約額としてＣを契約者に決定させ，４【平成２７年１２月１５日付け起訴状記載の公訴事実第１】市が平成２７年６月１８日に実施した「市立Ｋ中学校バスケットコートライン引替修繕」（以下「Ｋ中学校修繕」という。）及び「市立Ｌ中学校バスケットコートライン引替修繕」（以下「Ｌ中学校修繕」という。）並びに同月２２日に実施した「市立Ｍ中学校バスケットコートライン引替修繕」（以下「Ｍ中学校修繕」という。）及び「市立Ｎ中学校バスケットコートライン引替修繕」（以下「Ｎ中学校修繕」という。）の随意契約を締結する相手方を決定する各見積合わせに関し，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，いずれもＣに受注させるため，同年５月下旬頃，岡山市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番ｊ号にあるＣ事務所（以下「Ｃ事務所」という。）において，被告人Ｂに対し，「Ｋ中学校修繕」，「Ｌ中学校修繕」，「Ｍ中学校修繕」及び「Ｎ中学校修繕」の見積書用紙各１通を交付し，「Ｋ中学校修繕」，「Ｌ中学校修繕」及び「Ｍ中学校修繕」につき，各許容価格５６万８０００円を８０００円下回る５６万円を，「Ｎ中学校修繕」につき，許容価格３０万６０００円を６０００円下回る３０万円を，いずれもＣが提出すべき見積金額とする旨指示するとともに，これらの修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙各１通を交付し，その業者として被告人Ｂが提案するＪを選定した上，その頃，Ｃ事務所において，被告人Ｂから，見積金額としていずれも５６万円と記載された「Ｋ中学校修繕」，「Ｌ中学校修繕」及び「Ｍ中学校修繕」に係るＣの各見積書並びに見積金額が３０万円と記載された「Ｎ中学校修繕」に係るＣの見積書の提出を受けるとともに，これらの修繕についていずれもＣの見積金額を上回る見積金額が記載されたＪの各見積書の提出を受け，よって，同年６月１８日，市役所において実施された「Ｋ中学校修繕」及び「Ｌ中学校修繕」の各見積合わせにおいて，５６万円を契約額としてＣを契約者に決定させ，引き続き，同月２２日，市役所において実施された「Ｍ中学校修繕」の見積合わせにおいて，５６万円を契約額としてＣを契約者に決定させるとともに，「Ｎ中学校修繕」の見積合わせにおいて，３０万円を
契約額としてＣを契約者に決定させ，
もってそれぞれ，入札等に関する秘密を教示することなどの方法により入札等の公正を害すべき行為を行った。
第２被告人Ｂは，
１【平成２７年９月１４日付け起訴状記載の公訴事実第４】前記第１の１記載の「市立Ｄ小学校遊具修繕」の見積合わせに関し，平成２５年７月１日頃，市役所において，被告人Ａから，同修繕の許容価格を下回る金額である７２万円が見積金額として鉛筆書きされた見積書用紙１通の交付を受けて同金額をＣが提出すべき見積金額とする旨の指示を受けるとともに，同修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙１通の交付を受け，被告人Ａに，その業者としてＥを提案してその旨選定させた上，同月２日頃，岡山市ｋ区ｌｍ丁目ｎ番ｏ号にあるＥ事務所において，Ｅの営業担当者であるＯにＣの見積金額を上回る見積金額を記載した見積書を作成させ，同月４日頃，市役所において，被告人Ａに対し，見積金額を７２万円と記載したＣの見積書及びこれを上回る見積金額が記載されたＥの見積書を提出し，よって，同月８日，市役所において実施された同修繕の見積合わせにおいて，７２万円を契約
額としてＣを同修繕の契約者に決定させ，


２【平成２７年９月１４日付け起訴状記載の公訴事実第５】前記第１の２記載の「市立Ｆ小学校遊具修繕」の見積合わせに関し，平成２５年１１月１１日頃，市役所において，被告人Ａから同修繕の許容価格を下回る金額である６５万円を見積金額として鉛筆書きされた見積書用紙１通の交付を受けて同金額をＣが提出すべき見積金額とする旨の指示を受けるとともに，同修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙１通の交付を受け，被告人Ａに，その業者としてＥを提案してその旨選定させた上，同月１３日頃，前記Ｅ事務所において，前記ＯにＣの見積金額を上回る見積金額を記載した見積書を作成させ，同日頃，市役所において，被告人Ａに対し，見積金額を６５万円と記載したＣの見積書及びこれを上回る見積金額が記載されたＥの見積書を提出し，よって，同月１５日，市役所において実施された同修繕の見積合わせにおいて，６５万円を契約額としてＣを同修繕の契約者に決定させ，３【平成２７年９月１４日付け起訴状記載の公訴事実第６】前記第１の３記載の「Ｇ中学校修繕」，「Ｈ中学校修繕」及び「Ｉ中学校修繕」の各見積合わせに関し，平成２６年６月１０日頃，市役所において，被告人Ａから，「Ｇ中学校修繕」の許容価格５５万８０００円を８０００円下回る５５万円が見積金額として鉛筆書きされた見積書用紙１通並びに「Ｈ中学校修繕」及び「Ｉ中学校修繕」の各許容価格５５万８０００円を１万円下回る５４万８０００円が見積金額として鉛筆書きされた見積書用紙各１通の交付を受けてこれらの金額をＣが提出すべき見積金額とする旨の指示を受けるとともに，これらの修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙各１通の交付を受け，その業者としてＪを提案して，その旨選定させた上，同月１１日頃，岡山市ｐ区ｑｒ丁目ｓ番ｔ号にあるＪ事務所において，Ｊの営業担当者であるＰにこれらの修繕の見積書用紙にＪの社判及び代表者印を捺印させるとともに，Ｃ事務所において，Ｃの経理担当者であるＱに，前記各見積書用紙にＣの見積金額を上回る金額を記載させ，同月１２日頃，市役所において，被告人Ａに対し，見積金額を５５万円と記載した「Ｇ中学校修繕」に係るＣの見積書並びに見積金額をいずれも５４万８０００円と記載した「Ｈ中学校修繕」及び「Ｉ中学校修繕」に係るＣの各見積書と，これらの修繕についていずれもＣの見積金額を上回る見積金額が記載されたＪの各見積書を提出し，よって，同月１６日，市役所において実施された「Ｇ中学校修繕」の見積合わせにおいて，５５万円を契約額としてＣを同修繕の契約者に決定させ，引き続き，同月１８日，市役所において実施された「Ｈ中学校修繕」及び「Ｉ中学校修繕」の各見積合わせにおいて，いずれも５４万８０００円を契約額としてＣをこれらの修繕の契約
者に決定させ，
４【平成２７年１２月１５日付け起訴状記載の公訴事実第２】前記第１の４記載の「Ｋ中学校修繕」，「Ｌ中学校修繕」，「Ｍ中学校修繕」及び「Ｎ中学校修繕」の各見積合わせに関し，平成２７年５月下旬頃，Ｃ事務所において，被告人Ａから，「Ｋ中学校修繕」，「Ｌ中学校修繕」及び「Ｍ中学校修繕」の各許容価格５６万８０００円を８０００円下回る５６万円が見積金額として鉛筆書きされた見積書用紙各１通並びに「Ｎ中学校修繕」の許容価格３０万６０００円を６０００円下回る３０万円が見積金額として鉛筆書きされた見積書用紙１通の交付を受けてこれらの金額をＣが提出すべき見積金額とする旨の指示を受けるとともに，これらの修繕について，落札意欲のない相見積業者用の見積書用紙各１通の交付を受け，被告人Ａに，その業者としてＪを提案してその旨選定させた上，その頃，前記Ｊ事務所において，前記Ｐにこれらの修繕の見積書用紙にＪの社判及び代表者印を捺印させた上，前記各見積書用紙にいずれもＣの見積金額を上回る金額を記載し，さらに，その頃，Ｃ事務所において，被告人Ａに対し，見積金額をいずれも５６万円と記載した「Ｋ中学校修繕」，「Ｌ中学校修繕」及び「Ｍ中学校修繕」に係るＣの各見積書並びに見積金額を３０万円と記載した「Ｎ中学校修繕」に係るＣの見積書と，これらの修繕についていずれもＣの見積金額を上回る見積金額が記載されたＪの各見積書を提出し，よって，同年６月１８日，市役所において実施された「Ｋ中学校修繕」及び「Ｌ中学校修繕」の各見積合わせにおいて，いずれも５６万円を契約額としてＣを同修繕の契約者に決定させ，引き続き，同月２２日，市役所において実施された「Ｍ中学校修繕」の見積合わせにおいて，５６万円を契約額としてＣを同修繕の契約者に決定させるとともに，「Ｎ中学校修繕」の見積合わせにおいて，３０万円を契約額としてＣを同修繕の契約者に決定させ，もってそれぞれ，偽計を用いて公の入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為を行った。
［証拠の標目］
（省略）
［法令の適用］
被告人Ａについて
罰条
判示第１の１ないし４いずれも官製談合防止法８条
科刑上一罪の処理
判示第１の３，４     いずれも刑法５４条１項前段，１０条（１罪として，判示第１の３については犯情の最も重いＧ中学校修繕
の見積合わせについての官製談合防止法違反の罪，判
示第１の４については犯情の最も重いＫ中学校修繕，
Ｌ中学校修繕又はＭ中学校修繕の各見積合わせについ
ての官製談合防止法違反の罪［各見   積合わ   せ間では犯情が異ならないのでその一を選ぶことをしない。］
の刑でそれぞれ処断）
刑種の選択
判示第１の１ないし４いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理          刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第１の４の罪の刑に法定の加重）
刑の執行猶予        刑法２５条１項（３年間）
被告人Ｂについて
罰条
判示第２の１ないし４いずれも刑法９６条の６第１項
科刑上一罪の処理


平成２９年３月８日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００８９号債務不存在確認本訴請求，特許権移転登録手続反訴請求，不当利得返還等反訴請求各控訴事件（原審：東京地方裁判所平成２４年（ワ）第１０５６７号，平成２７年（ワ）第１０６９６号，同第２８８８１号）
口頭弁論終結日平成２８年１２月６日
判決
控訴人   ＬＧＤｉｓｐｌａｙ株式会社
訴訟代理人弁護士古田啓   昌
同岩瀬吉   和
同山内真   之
同後藤直   之
被控訴人   大林精   工株式   会社
（以下「被控訴人大林精工」という。）
被控訴人   Ｙ１
（以下「被控訴人Ｙ１」という。）
被控訴人   Ｙ２
（以下「被控訴人Ｙ２」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士大野聖   二
同井上義   隆
同小林英   了
主文
１原判決中，控訴人が被控訴人大林精工に対して原判決別紙特許権目録１記載１，同２，同４ないし同６の各特許権の移転登録手続を求める請求を棄却した部分を取り消す。
２上記部分に係る控訴人の訴えを却下する。
３控訴人のその余の控訴及び当審における予備的請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。５この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３被控訴人大林精工は，控訴人に対し，原判決別紙特許権目録１記載１，２及び４ないし６の各特許権の移転登録手続をせよ。
４被控訴人Ｙ２は，控訴人に対し，原判決別紙特許権目録２及び同３記載の各特許権の移転登録手続をせよ。
５（主位的請求）
被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，５億円及びこれに対する平成１５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
(1)被控訴人大林精工は，控訴人に対し，５億円及びこれに対する平成１５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，うち１億５０００万円及びこれに対する同年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員については被控訴人Ｙ１と連帯して，うち３億５０００万円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員については被控訴人Ｙ２と連帯して）を支払え。
(2)被控訴人Ｙ１は，控訴人に対し，被控訴人大林精工と連帯して１億５０００万円及びこれに対する平成１５年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被控訴人Ｙ２は，控訴人に対し，被控訴人大林精工と連帯して３億５０００万円及びこれに対する平成１５年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して５２０万４０１４円及びこれに対する平成２７年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
本判決の略称は，特に断らない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
(1)本件は，次のアのとおり被控訴人らが本訴を提起したところ，次のイ及びウのとおり控訴人が反訴を提起した事案である。
ア甲事件（本訴・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第１０５６７号）(ｱ)被控訴人らが，被控訴人Ｙ２による本件発明１（原判決別紙特許出願目録１記載の各特許出願に係る各発明）の被控訴人Ｙ１への開示行為，被控訴人Ｙ１及び同大林精工による本件発明１の取得行為並びに被控訴人大林精工による本件発明１の特許出願行為は，いずれも控訴人に対する不正競争行為（不競法２条１項７号，８号）又は一般不法行為（民法７０９条）を構成することはないと主張して，控訴人に対する不法行為（不正競争行為を含む。以下同じ。）に基づく損害賠償債務が存在しないことの確認を求める訴え。
(ｲ)被控訴人Ｙ２が，被控訴人Ｙ２による本件発明２（原判決別紙特許出願目録２記載の各特許出願に係る各発明）の特許出願行為は，控訴人に対する不正競争行為（不競法２条１項７号）又は一般不法行為を構成することはないと主張して，控訴人に対する不法行為に基づく損害賠償債務が存在しないことの確認を求める訴え。
イ乙事件（反訴・同裁判所平成２７年（ワ）第１０６９６号）韓国の法人であるＬＧ電子（エルジー電子株式会社）からＬＣＤ（液晶ディスプレイ）関連の事業部門の譲渡を受けた控訴人が，本件特許権１（原判決別紙特許権目録１記載の各特許権）は，いずれもＬＧ電子がその従業員から特許を受ける権利の譲渡を受けた職務発明を被控訴人大林精工が冒認出願することにより取得したものであり，本件特許権２（原判決別紙特許権目録２記載の各特許権）及び本件特許権３（原判決別紙特許権目録３記載の各特許権）は，いずれも，ＬＧ電子の従業員であった被控訴人Ｙ２が，特許を受ける権利をＬＧ電子に譲渡した職務発明について自らを出願人として冒認出願することにより取得したものであると主張して，不当利得返還請求権又は不当利得の法理に基づき，被控訴人大林精工に対しては，本件特許権１（ただし，特許料不納により消滅した本件特許権１－３を除く。）につき，被控訴人Ｙ２に対しては，本件特許権２及び同３につき，それぞれ特許権移転登録手続を求める訴え。


ウ丙事件（反訴・同裁判所平成２７年（ワ）第２８８８１号）控訴人が，「被控訴人らは，共謀の上，被控訴人大林精工において本件ライセンス発明（ＬＧ電子の従業員による職務発明である本件発明１－１ないし同１－５）を冒認して特許出願し，これにより取得した本件ライセンス特許権（本件特許権１－１ないし同１－５）について日立ディスプレイズ（株式会社日立ディスプレイズ）に実施許諾し，同社からライセンス料として少なくとも５億円を受領した。」という事実の存在を前提に，(ｱ)被控訴人らは，上記行為により法律上の原因なく５億円を悪意で利得し，ＬＧ電子からＬＣＤ関連の事業部門の譲渡を受けた控訴人に同額の損失を与えていると主張して，不当利得返還請求権に基づき，被控訴人らに対し，不当利得金５億円（ただし，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の不当利得の額を被控訴人大林精工から現実に分配を受けた額とみる場合は，被控訴人大林精工に対しては５億円，被控訴人Ｙ１に対しては１億５０００万円，被控訴人Ｙ２に対しては３億５０００万円）及び法定利息の
連帯支払を，
(ｲ)被控訴人らの上記行為はＬＧ電子からＬＣＤ関連の事業部門の譲渡を受けた控訴人に対する共同不法行為を構成し，これにより控訴人に少なくとも６億円の損害を与えたと主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被控訴人らに対し，かかる損害の一部として，損害賠償金
５２０万４０１４円及び遅延損害金の連帯支払を，
それぞれ求める訴え。
(2)原審は，被控訴人らの請求（甲事件に係る本訴請求）を全部認容し，控訴人の請求（乙事件及び丙事件に係る反訴請求）を全部棄却したため，これを不服として控訴人が控訴した。
(3)当審において，控訴人は，丙事件(ｱ)の反訴請求（不当利得返還請求）が認められなかった場合の予備的請求として，準事務管理に基づく請求（請求額は不当利得返還請求と同じ。）を追加した（訴えの追加的変更）。被控訴人らは，かかる訴えの追加的変更は，著しく訴訟手続を遅滞させることとなるものであり許されないと主張して，手続の適法性を争っている。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり，付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の２ないし４（原判決６頁２２行目から３８頁１３行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決８頁２３行目に「１０月６日」とあるのを「９月９日」と改め，同９頁４行目の「１６４，」の後に「１６５」を加える。(2)同１１頁１３行目の後に改行して次のとおり加える。「被控訴人大林精工は，同判決を不服として最高裁判所に上告及び上告受理申立てをしたが（同裁判所平成２８年（オ）第２４６号，同年（受）第３０３号），同裁判所は，平成２８年９月３０日，上告棄却及び上告不受理の決定をした（乙１７５）。」
(3)同２６行目の後に改行して次のとおり加える。「被控訴人大林精工は，同判決を不服として最高裁判所に上告及び上告受理申立てをしたが（同裁判所平成２８年（オ）第４４５号，同年（受）第５６０号），同裁判所は，平成２８年９月３０日，上告棄却及び上告不受理の決定をした（乙１７６）。」
(4)同１２頁９行目から１０行目にかけての「現在，控訴審が係属中である」を，「同裁判所は，平成２９年１月２５日，原判決のうち被控訴人Ｙ２敗訴部分を取り消して同人に対する請求を全部棄却すると共に，控訴人敗訴部分（控訴人の被控訴人大林精工に対する特許権移転登録手続請求を全部棄却した部分）については，原判決を変更して，請求の一部に係る訴えを特許権の消滅を理由に却下し，その余の請求をいずれも棄却し，控訴人が控訴審で追加した特許権移転登録義務の不履行を請求の原因とする損害賠償請求については，請求を全部棄却する旨の判決をした（同裁判所平成２８年（ネ）第１００２０号，同第１００４４号。当裁判所に顕著な事実）」と改める。(5)同１７行目から１８行目にかけての「不当利得返還請求権」とあるのを「不当利得返還債務」と改める。
(6)同１３頁１９行目の「原告らは，」から２０行目の「与えているか」まで，及び同３３頁１行目の「原告らは，」から２行目の「与えているか」までを，いずれも「被控訴人らは，法律上の原因なく，日立ディスプレイズからのライセンス料相当額を悪意で利得し，これにより控訴人に損失を与えたか。また，準事務管理に基づく同ライセンス料相当額の返還請求が認められるか。」と改める。
(7)同１４頁２３行目に「丙事件のうちのうち」とあるのを「丙事件のうち」と改める。
(8)同２５頁１９行目に「いずれも公知性を欠く」とあるのを「いずれも非公知性を欠く」と改める。
(9)同２９頁３行目に「原告Ｙ２により」とあるのを「被控訴人Ｙ２による」と改める。
(10)同３１頁２２行目の末尾に「なお，控訴人の主張はすべて争う。」を加える。
(11)同３２頁１３行目に「１０月６日」とあるのを「９月９日」と改める。(12)同３４頁１２行目の後に改行して次のとおり加える。「ウ仮に，原判決が説示するとおり，不当利得についての損失が認められないのであれば，いわゆる準事務管理の法理（民法６９７条１項，６４６条１項の準用）によって，控訴人の被控訴人らに対するライセンス料相当額の返還請求が認められるべきである。被控訴人らは，本件ライセンス発明について，控訴人の事務（すなわち特許出願事務）を，権限がないことを知りながら，自己の利益を図るために管理した（すなわち特許出願をし，権利化した）ものであるから，その事務を処理するに当たって受け取った金銭であるライセンス料５億円を，控訴人に引き渡さなければならない。」(13)同３５頁４行目の後に改行して次のとおり加える。「ウ準事務管理に関する主張は争う。なお，控訴審になって新たな請求（準事務管理に基づく請求）を追加することは，著しく訴訟手続を遅滞させることとなるものであり許されない。」
(14)同頁２６行目に「１０月６日」とあるのを「９月９日」と，同３６頁２３行目に「同２」とあるのと「同３」と，それぞれ改める。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も，被控訴人らの請求（甲事件に係る本訴請求）はいずれも理由があり，控訴人の請求（乙事件及び丙事件に係る反訴請求。当審における予備的請求を含む。）はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，下記２とおり付加，訂正し，下記３のとおり当審における判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３の１ないし３（原判決３８頁１５行目から５５頁２４行目まで。ただし，４４頁１２行目から４５頁３行目まで〔争点５についての判断部分〕を除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，証拠（甲６８ないし７２）によれば，本件特許権１－１，同１－２，同１－４ないし同１－６の５つの特許権は，いずれも控訴審における本件口頭弁論終結時において，既に存続期間満了（本件特許権１－１及び同１－２）又は特許料不納（本件特許権１－４ないし同１－６）により消滅しているものと認められるから，乙事件の反訴請求に係る訴えのうち，被控訴人大林精工に対しこれら５つの特許権の移転登録手続を求める部分については，訴えの利益が失われたものとして，却下するのが相当である。
２原判決の補正
(1)原判決３８頁２４行目に「本件発明」とあるのを「本件各発明」と改める。(2)同３９頁８行目に「当裁判所は」とあるのを「原審は」と改める。(3)同４０頁１１行目に「同判決注の」とあるのを「同判決中の」と，同４２頁８行目に「同合意書」とあるのを「後記合意書に係る合意」と，それぞれ改める。
(4)同４５頁９行目の「主文１項ないし３項」の後に「。なお，甲事件に係る債務不存在確認請求と，丙事件に係る損害賠償請求とは，その対象が一部重複しているが，丙事件に係る損害賠償請求は一部請求であり，債務不存在確認訴訟の訴訟物が全て損害賠償請求に包含されているわけではないので，債務不存在確認の訴えはなお訴えの利益があるものと解される。」を加える。(5)同４５頁１１行目の「不当利得」から１２行目の末尾までを「不当利得によるライセンス料相当額の返還請求又は準事務管理に基づく同相当額の返還請求の可否（争点７）について」と改める。
(6)同４６頁２２行目に「出願」とあるのを「出願人」と改める。(7)同５１頁９行目の後に改行して次のとおり加える。「(4)控訴人は，仮に不当利得についての損失が認められないのであれば，いわゆる準事務管理の法理（民法６９７条１項，６４６条１項の準用）によって，控訴人の被控訴人らに対するライセンス料相当額の返還請求が認められるべきである旨主張する。しかし，仮に準事務管理という概念を認める余地があるとしても，本件は，もともと特許を受ける権利ないし特許権の帰属について争いがあった事案であり，少なくとも，被控訴人らにおいて，初めから権限がないことを知りながら，すなわち，本来控訴人に帰属すべき権利であることを確定的に認識しながら，あえて本件ライセンス発明について特許出願をし，これを権利化してライセンス契約を行ったというような事情を認めるに足りる的確な証拠はない。かかる事実関係の下においては，事務管理の規定を適用ないし類推適用する余地はないというべきであり，上記控訴人の主張は採用できない（なお，被控訴人らは，本請求は，著しく訴訟手続を遅滞させることとなるものであり許されないと主張しているが，当裁判所としては，特段審理を遅滞させることなく判断することが可能であると判断し，請求に対する判断を示すこととしたものである。）。したがって，準事務管理の法理（民法６９７条１項，６４６条１項の準用）に基づく請求も理由がないというべきである。」
(8)同５２頁１０行目から１１行目にかけて「発明者等が，特許権について移転及び移転登録請求を求めることができる旨の規定はない。」とあるのを「発明者等が，冒認出願者に対し特許権の移転を請求することができる旨の規定はない。」と改める。
(9)同１２行目に「仮に，発明者等から冒認出願者への特許権の移転登録手続を認めたとしても」とあるのを「仮に，発明者等から冒認出願者への特許権の移転登録手続請求を認めたとしても」と改める。
(10)同１８行目から１９行目にかけて「旧法が発明者等から冒認出願者への特許権の移転登録手続を求めることを想定していなかった」とあるのを「旧法が発明者等から冒認出願者への特許権の移転登録手続請求を想定していなかった」と改める。
３付加判断
なお，控訴理由に鑑み，必要な限度で判断を加える。
(1)消滅時効の成否について（争点６関係）
ア控訴人は，平成１６年３月２３日の時点では，控訴人は賠償すべき損害が発生していること，すなわち，被控訴人大林精工が第三者からライセンス料を受領していることを認識していなかったのであり，したがって，当該ライセンス料に係る損害が発生していることを同日時点では認識していなかったのであるから，消滅時効の起算点に係る原判決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，かかる主張は採用できない。
すなわち，本件ライセンス発明に関しては，被控訴人大林精工が，控訴人に対し，平成１５年２月の時点で，「日立製作所」との間でライセンス供与に関する合意に至ったことを告げており（甲６５），同年５月の時点では，「日立製作所」との間で既に正式なライセンス契約を締結したことを告げた上で，控訴人に対しても有償のライセンス契約の締結を促し，具体的な条件提示を行っていること（甲６６）からすれば，控訴人は，同時点で既に，被控訴人大林精工が第三者との間でライセンス契約を締結していることはもちろんのこと，同契約が有償の契約であって，（具体的金額はともかくとして）ライセンス料の授受が行われているであろうことも当然認識し得たといえる（控訴人に対し有償のライセンス契約を提示している以上，他社との間におけるライセンス契約も当然有償であると認識するのが通常であるといえる。）。


その上で，冒認出願であるとの確信を得た控訴人は，同年１０月には，被控訴人大林精工に対し権利主張と警告を行い（甲１７），平成１６年３月２３日には，本件ライセンス特許権等の即時移転だけでなく，既に設定された実施権等は無効とすることなどを内容とする具体的な合意書案を作成して被控訴人らに調印を求め，その後の交渉においては，「ライセンス契約を締結したのであれば，…少なくともそれによって得た利益は当社に返還されるべきであり，これを実現させるためには，まず，ライセンス契約に関する条件を知っておく必要がある」（甲６７の３頁）との認識の下に，被控訴人Ｙ１に対し，ライセンス料の開示を繰り返し要求し，また，被控訴人大林精工が得た利益の折半を提案するなどしており，同日以降は，一貫してライセンス料の授受があったことを前提に，その全部ないし一部が控訴人に返還されるべきとの立場に立って，被控訴人らとの間の交渉に当たっていたことが認められる（甲８の２ないし４，甲６７）。以上に基づけば，控訴人は，遅くとも上記合意書案を作成して被控訴人らに調印を求めた平成１６年３月２３日の時点では，被控訴人大林精工が第三者との間でライセンス契約を締結してライセンス料を受領していることを具体的に認識しており，かかる認識に基づいてその後の交渉に当たっていたものと認めるのが合理的である。
したがって，被控訴人大林精工及び同Ｙ２による特許出願や，これに先立つ被控訴人Ｙ１による本件発明１の取得行為等を原因とする不法行為について，控訴人が「損害及び加害者を知った時」（民法７２４条）は，同日（平成１６年３月２３日）というべきであるとした原判決の認定判断に誤りはない。
イ次に，控訴人は，仮に消滅時効の起算点が平成１６年３月２３日であるとしても，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２が同年４月３日に合意書（甲２）に署名したことをもって，時効の中断事由たる「承認」があったと主張する。しかしながら，かかる主張も採用できない。
上記合意書の文面はもちろんのこと，控訴人が主張する交渉経過を考慮しても，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２が，冒認出願の事実とこれにより控訴人に発生した損害を賠償すべき義務を負うことを認めた上で上記合意書に署名したものと認めるに足りない。このことは，被控訴人Ｙ１が，控訴人に対し，上記合意書と共に送ったレター（甲８の１）において，明示的に合意書に係る条項の一部を拒否して（しかも，被控訴人Ｙ１が拒否したのは，本件ライセンス契約を無効にすることであり，これは，被控訴人らの損害賠償義務に密接にかかわる事柄であったといえる。），これが受け入れられなければ，控訴人の申入れは全く受け入れられないと主張していることや，その後の難航した交渉経過（甲６７）からも明らかというべきである。ウさらに，控訴人は，控訴人が平成１８年に韓国で訴訟を提起したことが，裁判上の請求として時効中断事由となり，また，仮にこれが認められなくても，少なくとも，いわゆる裁判上の催告としての効力が認められるべきであるとも主張するが，結局は同訴訟の途中の平成１９年７月に損害賠償請求を取り下げている以上，時効中断の効力が生じないことは原判決が説示するとおりであるし，これを催告としてみたとしても，取下げ後６か月以内に改めて裁判上の請求等を行っていない以上，やはり時効中断の効力を認めることはできないというべきである。
エ被控訴人らによる消滅時効の援用が権利の濫用や信義則に違反すると認められないことは，原判決が説示するとおりである。
オ以上の次第であるから，消滅時効の成否に関する控訴人の主張はいずれも採用できない。
(2)不当利得ないし準事務管理の成否について（争点７関係）ア控訴人は，原判決がＬＧ電子又は控訴人にライセンス料相当額の損失の発生を認めなかったのは誤りであるとして，ＬＧ電子が被控訴人Ｙ２による本件ライセンス発明の完成を知らされておらず，これを知らされていれば日本において特許を取得することができたはずであること，冒認出願により得た利益を被控訴人らに保持させることは公平の理念に反することなどをるる主張する。
しかしながら，かかる主張も採用できない。
すなわち，本件ライセンス発明がＣ第１発明及びＣ第２発明を含むことは控訴人自身が主張するものであるところ，ＬＧ電子が両発明についてはいずれも韓国で特許出願しており，Ｃ第１発明については韓国での特許出願を優先権主張の基礎として米国でも特許出願していながら，日本においては，両発明のいずれについても特許出願を行っておらず，これを行うことができなかったとする合理的な理由も見当たらないことは原判決が指摘するとおりである。
そして，韓国における特許出願が公開されれば新規性を失うことになるにもかかわらず，あえて日本において特許出願をしていないということは，それ自体会社としての何らかの意思決定や判断に基づいていると推認せざるを得ないのであり，そうである以上，両発明を含むものとされる本件ライセンス発明についても，控訴人において当然に日本において特許出願をする意思があったと認めることはできない（仮に控訴人が本件ライセンス発明を把握していなかったとしても，控訴人においてこれを把握していれば当然に特許出願の意思があったとは認められない。）。しかるところ，それでもなお，控訴人において，被控訴人らの行為がなければ，本件ライセンス発明については，日本で特許出願し，被控訴人らが得たライセンス料に相当する額の利益を得ることができたと主張するのであれば，Ｃ第１発明及びＣ第２発明とは異なり，本件ライセンス発明については確かに日本で特許出願したであろうと認めるに足りる具体的事実の主張立証を要するというべきところ，控訴人の主張はいずれも抽象的な可能性を指摘するにすぎず，かかる事実を認定するに足りない。したがって，仮に本件ライセンス発明に係る被控訴人大林精工の特許出願が冒認出願であったとしても，控訴人には「損失」が認められず，不当利得は成立しないとした原判決の認定判断に誤りはない。イまた，準事務管理の主張が採用できないことは，前記２(7)で説示したとおりである。
ウ以上の次第であるから，不当利得ないし準事務管理の成否に関する控訴人の主張も採用できない。


主              文
１大阪市交通局が，原告に対し，平成２４年１２月１１日付けでした自動車部運輸課勤務を命じる処分を取り消す。
２被告は，原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成２４年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１(１)主位的請求
主文同旨
(２)予備的請求
原告が被告交通局自動車部運輸課に勤務する義務のないことを確認する。２被告は，原告に対し，４４０万円及びこれに対する平成２４年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告交通局自動車部ａ営業所に所属し，バスの運転業務に従事していた原告が，被告が職員に対して組合・政治活動及び入れ墨に関する各アンケート調査を実施したことが違憲・違法であるとして，原告が入れ墨に関するアンケート調査への回答を拒否したことを理由とする戒告処分の取消し及び慰謝料の支払を求めて提訴したが，Ａから同訴訟の取下げを要求され，これを拒否したところ自動車部運輸課に転任を命じられたとして，ⅰ(ア)主位的に，同転任が裁量権の逸脱・濫用がある違法な処分であるとして，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３０条に基づき，その取消しを求め（以下「本件取消請求」という。），(イ)予備的に，上記転任命令が行政処分でないとしても，違法な転任であり，確認の利益も認められるとして，行訴法４条に基づき，自動車部運輸課に勤務する義務のないことの確認を求める（以下「本件無効確認請求」という。）とともに，ⅱ違法な転任命令により精神的損害を被ったとして，国家賠償法に基づき，損害賠償を求める事案である。（以下，特記しない限り，日時は平成２４年を指し，課や営業所は上記自動車部に所属するものを指す。）
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認めることができる。）
(１)当事者
ア被告
被告は，地方公共団体であり，地方公営企業法に基づき，被告及びその周辺地域にわたり交通の便益を提供するため高速鉄道事業，自動車運送事業及び中量軌道事業を設置している。被告は，同法７条に基づき上記３事業を通じた管理者として交通局長を置き，管理者の権限に属する事務を処理させるため交通局（以下，単に「交通局」という。）を置いた。交通局のうち自動車部には，業務課，運輸課，整備課，自動車車両管理事務所，営業所（５か所）がある（甲３５）。
イ原告
原告は，平成３年４月１日，交通局に入局し，職員部研修所で研修を受けた後，各営業所においてバスの運転業務に従事した。原告の経歴の詳細は以下のとおりである。
平成３年４月    １日交通局入局
業務課業務係に配属
職員部研修所入所
平成３年５月２１日    ｂ営業所自動車運転手
平成７年４月    １日ｃ営業所に配属
平成１４年１月２７日ｄ営業所に配属
平成１７年４月１日    ｅ営業所に配属
平成２２年３月２８日ａ営業所に配属
(２)組合活動等に関するアンケート調査
ア被告の市長は，平成２４年２月９日付けで，各所属長に対し，「アンケート調査の実施について」と題する文書を送付し，職員の政治活動及び組合活動に関するアンケート調査（以下「組合アンケート調査」という。）を実施するよう指示した。
同文書には，ⅰ各所属長が，Ｂからの指示に基づき，アンケート調査票の配付・回収を行うこと，ⅱアンケート調査は任意の調査ではなく，市長の業務命令として真実を正確に回答することを求めるものであって，正確な回答がなされない場合には処分の対象となり得ることを含め，職員に周知徹底すること，ⅲアンケート調査票の内容を，記載した職員以外の職員がみることは厳禁であることなどが記載されていた。
（以上，甲１０）
イＣは，２月１０日付けで，交通局の職員に対し，「労使関係に関する職員のアンケート調査について」と題する文書を送付して，組合アンケート調査を実施した。
同文書には，ⅰアンケート調査は任意の調査ではなく，交通局長の業務命令として真実を正確に回答することを求めるものであり，正確な回答がなされない場合には処分の対象となり得ること，ⅱ記載したアンケートの内容は，Ｂが指名した特別チームだけが見ることができ，上司，交通局その他市役所職員の目に触れることは決してなく，真実を記載することで，職場内でトラブルが生じたり，人事上の不利益を受けることはないこと，ⅲ自らの違法行為について真実を報告した場合，懲戒処分の標準的な量定を軽減し，特に悪質な事案を除いて免職とすることはないことなどが記載されていた。
（以上，甲１４）
ウ被告の職員らが所属する労働組合は，大阪府労働委員会（以下「府労委」という。）に対し，組合アンケート調査が組合に対する支配介入に該当するとして救済命令の申立てを行った。
府労委は，平成２５年３月２５日，組合アンケート調査は，被告による組合に対する支配介入に該当するとして，被告に対し，組合アンケート調査が不当労働行為であることを認定し，今後このような行為を繰り返さないようにすること等を記載した文書を手交するよう命じた。
（以上，甲１６）
(３)入れ墨アンケート調査
ア平成２４年２月２８日，Ｄ新聞は，「施設職員が虐待児を恫喝    入れ墨見せ暴言繰り返す大阪市処分せず    賞与査定は大甘」と題する記事を掲載した。
同記事では，被告の児童福祉施設に勤務する３０代の男性職員が，子供たちに入れ墨を見せたり，暴言を吐いたりしたことが調査で判明したにもかかわらず，被告が処分せず，公表も見送っていたこと，平成２３年１２月のボーナスの査定では「良好」以上と判定されており，被告の大甘裁定が問題となりそうであることなどが報じられていた。
（以上，甲１７）
イ被告の服務規律刷新プロジェクトチームは，職員に対し，入れ墨に関する調査を行うこととし，Ａは，５月２日付けで，交通局の職員に対し，「入れ墨に関する調査」と題する文書を送付し，入れ墨の有無等に関するアンケート調査（以下「入れ墨アンケート調査」という。）に回答するよう求めた。


同文書には，大阪市職員倫理規則では「勤務時間中は，常に清潔な身だしなみを心がけ，市民が不快感を覚えることがないようにする」ことを定めていること，入れ墨が見えるような服装で業務を行うことが不適切であることはいうまでもないこと，勤務中に入れ墨が市民，利用者の目に触れることになれば，不安感や威圧感を持ち，市の信用を失墜させることにつながること，このような事態が生じないように，市民，利用者の目に触れる可能性のある部分（肩から手の指先まで，首から上，膝から足の指先まで）に入れ墨があるかどうか実態を把握した上で，人事配置上の配慮を行う必要があることから，記名式の調査を実施することなどが記載されていた。
（以上，甲１９）
ウ原告が回答期限が経過しても入れ墨アンケート調査に回答しなかったため，Ａは，７月１３日付けで，原告に対し，同月２７日までに入れ墨アンケート調査に回答するよう職務命令（以下「本件職務命令」という。）を発した（甲２０）。
エ原告は，Ａに対し，本件職務命令は思想及び良心の自由，沈黙の自由を侵すものであり回答を拒否する，入れ墨の有無について所属の所長及び係長の現認を受けていることなどを記載した書面を送付した（甲２１）。オＡは，７月３０日付けで，原告に対し，入れ墨アンケートに回答しない原告の行為は，地方公務員法（以下「地公法」という。）３２条が規定する義務に違反するものであり，同法２９条１項１号が規定する懲戒事由に該当するとして，直ちに入れ墨アンケート調査に回答するよう警告する文書を交付した（甲２２）。
カ被告は，８月２８日，原告に対し，本件職務命令に従わなかったことが地公法２９条１項各号の懲戒事由に該当するとして，戒告処分を行った（以下「本件戒告」という。甲２３，２４）。
(４)原告による別件訴訟の提起
原告は，１０月１５日，組合アンケート及び入れ墨アンケート各調査の実施は違憲・違法であり，入れ墨アンケート調査が適法であることを前提とする本件職務命令及び本件戒告も違憲・違法であるとして，本件戒告の取消し及び慰謝料の支払を求めて，当庁に訴えを提起したうえ（以下「別件訴訟」という。），Ｅにおいて記者会見を行った。
(５)原告とＡの面談
Ａは，１０月１７日午前中，原告と面談を行った（以下「本件面談」という。）。
(６)運輸課への転任
アＦは，１０月２２日，原告に対し，市内出張として，運輸課（所在地：大阪市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号）での勤務を指示し（以下「本件出張命令」という。），原告は，翌２３日以降は，ａ営業所ではなく，運輸課で勤務した。
イ原告は，   １２月１１日付けで，運輸   課勤務を命ずる旨の辞令を受けた（以下「本件転任命令」という。甲７）。
ウ運輸課は   ，大阪市バス事業の統括・   連絡調整，市バスの運行管理，運転事故の処理等，市バスの運行に係る業務全般を担当する課である。
(乙１６)
２争点
本件の主な争点は，ⅰ本件転任命令に処分性があるか（争点１），ⅱ本件取消請求に訴えの利益があるか（争点２），ⅲ本件転任命令に裁量権の逸脱・濫用があるか（争点３），ⅳ本件無効確認請求に訴えの利益があるか（争点４）及びⅴ損害賠償請求権の存否（争点５）である。
３争点に関する当事者の主張
(１)争点１（本件転任命令に処分性があるか）について
（原告の主張）
ア本件転任命令により原告に運輸課に勤務する義務が発生した。また，原告は，客観的かつ実際的見地からみて，本件転任命令による勤務場所及び勤務内容の変更によって，運転手として稼働する機会を剥奪され，自動車運転手としての専門的技能が低下するなど運転業務を次に行う際に支障が出，公休出勤等の時間外勤務が全くなくなったため賃金額が月１０万円程度減少し実質的に減給となるという不利益を，事実上の不利益としてではなく，法律上直接的に被った。
このように，本件転任命令は，直接原告の権利義務を形成し，またその範囲を確定するものであるから，処分性を有していることは明らかである。
イ最高裁昭和６１年１０月２３日第一小法廷判決（裁判集民事１４９号５９頁。以下「最高裁昭和６１年判決」という。）は「転任処分」との用語を用いており，同判決も，転任に処分性があることを，当然の前提としている。
（被告の主張）
本件転任命令は，地公法１７条１項に基づき，任命権者である交通局長に付与された権限の行使として，自動車運転手としての職種のまま本局で勤務するよう命じたものであって，本件転任命令によって原告の身分，職種，給与に何らの変動を生じず，何ら不利益を伴うものではない。また，時間外勤務手当等についても，業務の必要性に応じて発生するにすぎないから，実質的にみても特段の不利益はない。
したがって，本件転任命令は，原告の権利義務に直接の影響を及ぼすものではなく，処分性は否定されるべきである。
(２)争点２（本件取消請求に訴えの利益があるか）について
（原告の主張）
ア地公法４９条１項は，任命権者は，職員に対し，懲戒その他その意に反すると認める不利益な処分を行う場合には，処分の事由を記載した説明書を交付しなければならないと定めており，同法４９条の２は，同法４９条１項が定める不利益処分を受けた場合に限り，職員は，行政不服審査法による不服申立てをすることができると定めている。原告は，地方公営企業法３９条１項により地公法４９条の適用が除外されている地方公営企業である交通局の企業職員であるから，本件は，地公法４９条が定める不利益な処分に対する審査を前置して行われるものではない。したがって，本件転任命令が原告にとって「不利益」でないとしても，それが違法であれば取り消されねばならない。
イ仮に，転任について取消訴訟を提起できるのは，当該転任が不利益な処分である場合に限られるとしても，原告は，以下のとおり，本件転任命令により，元の職に戻ることによって回復すべき法律上の利益を侵害されており，本件転任命令は不利益な処分に当たる。
(１)原告は，本件転任命令により，運転手であれば不可避的に発生する公休出勤等の時間外勤務が全くなくなり，月１０万円程度の賃金が減額となった。
(２)２０年以上にわたり市バスの運転手として稼働してきたにもかかわらず，本件転任命令により自動車の運転とは全く関係のない業務を命じられ，しかも，命じられる業務は十分な量ではなく，原告は，大半の勤務時間につき，自席にじっと座っていなければならない状態を強いられている。原告は，運転手として稼働する機会を剥奪され，技能の低下という大きな不利益を被った。


(３)原告は，本件転任命令により，その所属する労働組合であるＧの組合員からも隔離され，同組合員による原告支援及び原告の組合員としての活動を妨害されているという特段の事情もある。(４)原告が運転手として稼働できない状態が続けば，自動車運転手としての専門的技能が低下するばかりか，交通局では，３か月以上自動車運転業務に就かなければ，期間に応じた数日間の研修を受けることを義務付けており，本件転任命令により，原告がそのような研修を受講することを余儀なくされることは原告にとって不利益といえる。
（被告の主張）
ア行訴法９条は，「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴えは，当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り，提起することができる」旨規定し，かかる法律上の利益を欠く場合には訴えの利益を欠き，却下される。本件転任命令は身分・俸給等に異動を生ぜしめるものではなく，勤務場所についても，従前と同じ大阪市内で勤務するものであり，その勤務内容も特段の不利益は生じないから，本件転任命令によって原告に直接の法律上の効果として何らかの不利益を伴うものではない。
よって，本件転任命令は不利益処分に当たらないから，本件取消請求は，取消しを求める法律上の利益を欠き，不適法である。イ原告は，地方公営企業の企業職員には地公法４９条が適用されないから，本件転任命令が不利益か否かにかかわらず，訴えの利益が認められる旨主張するが，転任の不利益性は，同条の解釈としてではなく，行訴法９条が訴訟要件としている「法律上の利益」を認めるために要求されるものであるから，原告の主張は失当である。
ウまた，原告は，時間外勤務がなくなったため賃金が実質減額となったこと，自動車運転手として稼働する機会を剥奪されたこと，組合活動を妨害されたこと及び自動車運転手としての技能が低下し，かつ，自動車運転手として復帰する際には研修を受講することを余儀なくされることを理由として，本件転任命令が不利益な処分であると主張するが，以下のとおり，失当である。
(ア)時間外勤務は，上司が業務上の必要に基づき時間外勤務を命ずることによって，職員に時間外勤務を行う義務が生じるところ，時間外勤務手当はかような時間外勤務に対する対価であって，業務内容の繁閑や特殊性等によって，事実上，時間外勤務手当の受給額に増減が生じることがあったとしても，原告が現に就労していない時間外勤務について，これを受給すべき法的地位あるいは法的利益なるものを観念する余地はなく，これを本件転任命令による法的効果であるとか，法的保護に値する利益と評価することはできない。
(イ)原告に担当させるべき職務に法的制約はなく，運転手としての職務につくべき法的地位は認められないし，しかも，運輸課での業務内容は，原告のバス運転手としての経験・能力を十分活用し得るものであり，また，自転車運転手という職種において，運転手以外の職務経験を有することは何ら不利益となるものではないことは，局内応募において総務部総務課での交通局ＰＲ情報誌の企画調整業務に自ら応募した経験を有する原告自身が何よりも理解しているはずである。(ウ)原告が配属されている運輸課の職員も大部分は原告と同じＧに属する組合員であって，原告とは単に同一組合内での所属部門が異なるにすぎず，本件転任命令により原告の組合員としての活動を阻害するなどという効果はいささかも認められないし，かような組合内部事情を指摘したところで，業務上の必要性に基づく本件転任命令の取消しを基礎付ける法的利益とは認められないことは明らかである。(エ)研修については，原告が再度，運転業務に配置されることになった際，その専門技能を確保・研さんするために研修を受ける機会が付与されることは，むしろ原告の利益となるべきものであって，実質的にみても何ら不利益と評価されるべきものではない。
(３)争点３（本件転任命令に裁量権の逸脱・濫用があるか）について
（原告の主張）
ア本件転任命令は，Ａと原告との本件面談の内容及びその後の経過によれば，原告が別件訴訟を提起したことに対する報復措置である。すなわち，Ａは，原告に対し，辞職勧告まで示唆した上で，別件訴訟を取り下げるか（その場合は引き続き運転業務に従事），別件訴訟を取り下げない（その場合は本局への転任）の二つの選択肢を提示し，いずれかを選ぶように求め，その選択の結果を，翌日にはＨに伝えるよう述べており，このＡの発言から，被告は，原告が別件訴訟を取り下げるかどうかの選択結果を待って，転任させるか否かを決定することとしていたことは明らかである。
また，Ａは，本件面談の際，「社長」を訴える以上，不利益処分を覚悟しろ，それが嫌なら取り下げろとあからさまに原告に迫っている。さらに，Ａは，本件訴訟を提起した当日，マスコミの取材に対して，「裁判をしている人が運転している，というのは嫌。そういう人に安全を任せるのは，私（の立場）を疑われる」と述べている。いずれも，本件転任命令が，原告が別件訴訟を取り下げなかったことに対する報復としてなされたことを端的に示す事実である。
本件転任命令は，原告が別件訴訟を提起したことに対する報復としてなされたものであって，不当な目的による処分であり，原告の裁判を受ける権利を侵害するものであるから，違法である。
被告は，本件転任命令は別件訴訟の追行により想定される心理的影響を考慮したからであると主張しているが，その判断をするに当たり，診断書等を徴求しなかったことを認めている。また，交通局の管理職は，原告に対し，本件戒告から本件転任命令の間，健康状態について尋ねることすらしていない。これらの事実からすれば，被告は，原告の心理状態に関し具体的に検討する材料を持ち合わせていなかったはずである。そうだとすると，被告は，原告が別件訴訟を提起したことのみを理由として本件転任命令を行ったものというほかない。
よって，本件転任命令は不当な目的及び動機により裁量権を逸脱・濫用して行われたものであるから違法である。
イ地公法１５条は，「職員の任用は，この法律の定めるところにより，受験成績，勤務成績その他の能力の実証に基づいて行なわなければならない」としている。
被告は，本件転任命令が   別件訴訟の提起   を契機として行われたことを認めているが，裁判を提訴したことは，   原告の勤務成績や   能力とは何の関係もない。   また，Ｉは，職   務命令に従   わないので乗   務はさせな   いなどと述べており，被告の主張とも異なる事情を考慮している。他方で，被告は，本件転任命令が原   告の裁判を受   ける権利を   著しく侵害   することを全く考慮していない。
このように，   本件転任命令は，考慮すべき事項を考慮せず，考慮   すべきでない事項を考慮したものであり，この点からも裁量権を逸脱・濫用したものであって違法である。


ウ裁判を   受ける権利は，他の権利を実   現可能にするために必要不可欠   な権利である。本件転任命令はこれを著しく侵害するものであり，また，前述のとおり，原告は本件転任命令により様々な不利益を受けている。よって，本件転任命令は，許容されうる限度を著しく超えており，この点からも違法である。
エ(ア)地公法   １５条は，いわゆる成績   主義と言われる任用の基本原則を定め，交通局長は，同原則に基づく任用を実施するため，「大阪市交通局に勤務する職員の名称及び職種に関する規程」（以下「名称・職種規程」という。）及び「大阪市交通局職員転職規程」（以下「転職規程」という。）を定めている。そして，名称・職種規程は，２条及び別表において職種ごとの職務内容を定め（職種が「自動車運転手」の職員の職務内容は「営業自動車の運転手」と定められている。），さらに，転職規程は，職員の職種を他の職員の職種に変更する転職は選考によることとして，選考の手続を定めている（同規程２条，３条）。原告の職種は，本件転任命令の前後を通じ，「自動車運転手」とされており，転職のための手続は取られていない。しかし，原告が配属された交通局運輸課では，原告以外には，人事委員会が採用した「事務職」と交通局に「自動車運転手」として採用され，選考を経て転職した「運輸職員」   しか存在しない   。原告に   割り当てられた   職務内容も，「運輸職員」の職務内容（運輸関係職員の指導及び教習員並びに運転操車関係業務従業員）である。交通局は，本来であれば適正な選考手続を経た上で転職させなければならないところ，規定上の手続を何ら経ることなく，実質的な転職をさせた。
よって，本件転任命令は，地公法１５条，名称・職種規程２条，転職規程３条に違反し，この点からも取消しを免れない。(イ)被告は，自動車運転手の職務が営業用自動車の運転に限定されるとすると，心身の状況等により一時的にも運転手業務に従事しえない場合に，いわゆる下車勤務を命じることは許容されず，必ず業務員等へ転職させるか，休職・免職等の手続を取らざるを得ないし，局内公募のように，職員のキャリア形成の能力・活用を企図した人事政策も認められないこととなり，被告の円滑な組織運営を害する上，職員にとっても極めて大きな不利益を課すことになるなどと主張する。しかし，転職規程３条ただし書は，「乗務員が運転事故等により業務員に転職する場合」には選考によらない転職を認めている。このような場合には，交通局長の裁量により，転職を命じることは容易である。仮に，運転手業務に従事できない運転士に対し，短期的に限って下車勤務を命じることが許容される場合があるとしても，下車勤務が長期にわたる場合には，やはり転職の手続をとる必要があり，この場合につき規定するのがまさに転職規程３条ただし書なのである。さらに，人事政策上必要であれば，規定に定める手続により，その都度転職させればよいだけの話である。
オ以上によれば，本件転任命令が違法であることは明らかである。
（被告の主張）
ア業務上の必要性
(ア)交通事業において，市民・利用者の安全・信頼の確保は，絶対的な使命であり，何よりも優先すべき問題である。被告においては，かような観点より，本件のみならず，これまでも，バス運転手につき，心身の故障の場合のみならず，把握できた情報等に基づき，重大事故や不祥事案等，諸般の事情により乗務が相当でないと判断した場合は，運転業務は行わせず，別の業務に従事させている。
(イ)平成２４年８月２８日，原告に対し，本件戒告を発令した際，原告から，本件戒告につき「提訴の意思がある」旨の発言があった。同年１０月１５日，原告が別件訴訟を提起した旨の報道に接した自動車部Ｉから，転任についての権限を有するＪに対し，原告について転任させてはどうかとの相談があり，協議の結果，当該職員を運輸課に配置転換させることとし，同月１６日，Ｋ・Ｊからその旨をＡに報告したものである。このように，市民の安全確保を至上命題とする被告として，報告を受けた原告の状況及び別件訴訟追行により想定される心理的影響，かかる影響下において事故を起こした場合の市民への説明責任等を踏まえ，当面の間，業務上の配慮として，運転業務から外すべきとの判断に至ったものである。
したがって，原告を運輸課に配置することにつき，業務上の必要性を欠くところはない。
イ転任に伴う不利益がないこと
本件転任命令は，原告の職種を変更するものではなく，原告に給与や身分上の不利益は何ら生じていない。
原告の運輸課における業務は，原告のみではなく複数の職員が担当しており，到底３０分程度で終了するようなものではなく，出張も度々あるし，担当業務の起案に当たっては，原告も起案担当者として押印している。座席配置についても，平成２５年４月からは担当業務に合わせて，運輸課職員と同じ島内に席を配置しているし，本件転任命令当初は年度途中等の事情もあり現在とは異なる配置であったが，特段問題視されるような状況にはなく，原告の主張は大げさにすぎる。他の職員同様，運輸課としての担当業務を割り当てられこれを遂行しているし，原告席には，主たる担当業務である臨時便の受付専用電話も設置されている。
むしろ，原告は，運輸課での忘年会や歓迎会等の職務外の懇親会にも運輸課の一員として参加しているのであって，原告が運輸課において業務上孤立させられているとか，差別的取扱いを強いられているなどという実態はなく，何ら差別的取扱いであるとか，精神的苦痛を被るようなものでもない。
ウ不当な動機又は目的がないこと
(ア)上記のとおり，本件転任命令には業務上の必要性があり，他方，転任に伴う特段の不利益性はない以上，本件転任命令を裁量権の逸脱・濫用と評価するためには，別途，各別に不当な動機又は目的に出たものであることが必要となるが，前述のとおり，本件転任命令の目的は，前記アのとおりであり，これは，市民や利用者の安全確保の観点に立つもので，別件訴訟の提起に対する報復であるとか，嫌がらせではない。
(イ)原告は，本件面談におけるＡの発言等から，本件転任命令の目的が別件訴訟の提起に対する報復であったことは明らかであるなどと主張している。