平成２６年７月１７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１０日
判                決
原            告      株式会   社タブ   チ訴訟代理人弁理士      藤    本              昇同                        中    谷    寛      昭同                        北    田              明同                        大    川    博      之同                        日    東    伸      二同                        波止    元            圭被            告          株式会   社キッ   ツ訴訟代理人弁護士          鮫    島    正    洋同                        高      見         憲同                        山      口    建    章同                        和      田    祐    造訴訟代理人弁理士          小    林    哲    男
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８０００５４号事件について平成２５年１１月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「サドル付き分水栓」とする特許第３７６８３２９号（特願平９－１３１６９４号，平成９年５月６日出願，平成１８年２月１０日設定登録。請求項の数は１。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２５年４月３日，本件特許を無効とすることを求めて審判（無効２０１３－８０００５４号）を請求した。
特許庁は，平成２５年１１月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２９日，その謄本を原告に送達した（甲３３）。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１０。以下，本件特許に係る発明を「本件特許発明」といい，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）。
「サドルとバンドから成るサドル本体を水道本管に固定し，前記サドルの上部端面に支受面を形成し，一方，分水栓本体の内部に三方口を有するボールをステムを介して回動自在に設け，前記分水栓本体に環状保持体を螺着し，この環状保持体と分水栓本体の内部に一対のボールシートを介在させて止水機構を構成し，前記環状保持体の下面と前記水道本管との間にガスケットを装着すると共に，前記分水栓本体の下部にフランジ部を形成し，前記支受面上に塗膜又は樹脂を介して前記フランジ部を重ねて支受面とフランジ部とを同一間隔に配置した４個のボルトで固定して，電気的腐食を防止すると共に，分水栓本体と支受面との結合方向を選択できるようにしたことを特徴とするサドル付分水栓。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，原告主張の取消事由との関係において，その要点は次のとおりである。
本件特許発明は，実願昭５０－５８５４５号（実開昭５１－１３７７２２号）のマイクロフィルム（以下「甲１公報」という。）記載の発明（以下「甲１発明」という。）並びに日本水道協会規格（水道用サドル付分水栓，ＪＷＷＡＢ    １１７－１９８２）（以下「甲２文献」という。），実願昭６１－７０１８４号（実開昭６２－１８１７９０号）のマイクロフィルム（以下「甲３公報」という。）及び横須賀市水道局編給水装置指針書（第５版）（以下「甲４文献」という。）等の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとは認められない。
審決が認定した甲１発明の内容，本件特許発明と甲１発明の一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明の内容
「栓本体（４）を着脱自在な上胴（５）と下胴（６）とで構成し，上胴（５）にはボール栓嵌入部（７）と，このボール栓嵌入部に通ずる通水口（１２）（１３）とを設けると共に，上胴のボール栓嵌入部（７）を下方に開口（８）させて，この開口（８）に下胴（６）の上端が螺合せしめられるようになし，上胴（５）のボール栓嵌入部（７）に装填されたボール栓（１）の下面を下胴（６）の上端面で支承するようにした分水栓であっ
て，
サドルバンド（２５）は，ボス部を有するサドルと，バンドとからなり，
水道本管（２７）に固定し，
下胴は，水平方向への突出部を備え，
サドルのボス部には，下胴（６）の水平方向への突出部と近接している
上面があり，
ボール栓は，３個の通水孔（２ａ）（２ｂ）（２ｃ）が穿設されており，ボール栓の側面に栓回動操作用スピンドル（３）が取付けられており，ボール栓（１）と上胴及び下胴との直接接触を避ける為，ボール栓（１）の上下面にはリング状のシートパッキン（１６）（１７）を当てがって間接的に接触させるようになし，接触面の摩耗防止と，止水効果の
向上とを図っており，
サドルのボス部の下面には凹部が設けられており，
下胴（６）の下部外壁面に形成されたテーパネジ部（２３）をサドルのボス部に形成されているネジ孔（２６）にネジ込んで固定されており，サドルのボス部の下面の凹部と，下胴（６）の下部外壁面に形成されたテーパネジ部（２３）の外周と，水道本管（２７）の外周との間で囲まれる領域に，ガスケットに相当する部材が設けられている，分水栓。」
イ一致点
「サドルとバンドから成るサドル本体を水道本管に固定し，前記サドルの上部端面に平面を形成し，一方，分水栓本体の内部に三方口を有するボールをステムを介して回動自在に設け，前記分水栓本体に環状保持体を螺着し，この環状保持体と分水栓本体の内部に一対のボールシートを介在させて止水機構を構成し，ガスケットを装着したサドル付き分水栓。」
ウ相違点
相違点１
「サドルの上部端面」に形成された「平面」に関して，本件特許発明では，フランジが重ねられる「支受面」であるのに対して，甲１発明では，「下胴（６）の水平方向への突出部と近接している上面」である点。
相違点２
ガスケットの装着に関して，本件特許発明では「環状保持体の下面と前記水道本管との間」であるのに対して，甲１発明では，「サドルのボス部の下面の凹部と，テーパネジ部（２３）の外周と，水道本管（２７）の外周との間で囲まれる領域」である点。
相違点３


分水栓本体に関して，本件特許発明では「分水栓本体の下部にフランジ部を形成し，前記支受面上に」「前記フランジ部を重ねて」いるのに対して，甲１発明では上胴（分水栓本体）の下部にフランジは設けられておらず，また，「下胴（６）の水平方向への突出部と近接している上面」は，下胴（６）の水平方向への突出部と近接しているにすぎない点。
相違点４
サドルの上部端面の平面に関して，本件特許発明では「支受面上に塗膜又は樹脂を介して」「フランジ部」を重ねているのに対して，甲１発明では「塗膜又は樹脂を介して」はおらず，また，フランジ部は重ねられていない点。
相違点５
分水栓とサドルとの固定に関して，本件特許発明では「支受面とフランジ部とを同一間隔に配置した４個のボルトで固定」しているのに対して，甲１発明では，「サドルのボス部」と下胴（環状保持体）とが，「下胴（６）の下部外壁面に形成されたテーパネジ部（２３）をサドルのボス部に形成されているネジ孔（２６）にネジ込んで固定されて」いる点。
相違点６
本件特許発明では「電気的腐食を防止する」のに対して，甲１発明では，電気腐食について明確な記載がない点。
相違点７
本件特許発明では「分水栓本体と支受面との結合方向を選択できる」のに対して，甲１発明では，上胴（分水栓本体）とサドルのボス部の「下胴（６）の水平方向への突出部と近接している上面」とは，方向を変えることができるかどうか明らかではない点。
第３原告主張の取消事由
審決には，甲１発明の認定の誤り並びにこれに伴う相違点２の認定及び判断の誤り（取消事由１），相違点３についての判断の誤り（取消事由２），相違点６の判断の誤り（取消事由３），効果についての判断の誤り（取消事由４）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（甲１発明の認定の誤り並びにこれに伴う相違点２の認定及び判断の誤り）
甲１発明及び相違点２の認定について
審決は，本件特許発明と甲１発明の相違点２として，「ガスケットの装着に関して，本件特許発明では「環状保持体の下面と前記水道本管との間」であるのに対して，甲１発明では，「サドルのボス部の下面の凹部と，テーパネジ部（２３）の外周と，水道本管（２７）の外周との間で囲まれる領域」である点。」を認定している。審決のこの認定は，ガスケットの装着に関して，甲１発明では，下胴の下面と水道本管との間にガスケットが位置していないとの認定を前提とするものである。
しかし，以下のとおり，甲１公報には，下胴の下面と水道本管との間にガスケットが位置することが実質的に開示されている。したがって，審決の甲１発明の認定は，下胴の下面と水道本管との間にガスケットが位置していないとした点において誤りであり，審決が認定した相違点２は，相違点ではなく一致点である。
すなわち，サドル付分水栓は，水道本管から水が漏れないようガスケットで止水する必要がある。甲１発明のようなねじ式サドル付分水栓の漏水経路としては，水道本管とサドルの間から漏水する経路（漏水経路１）と，サドルと分水栓の螺着箇所から漏水する経路（漏水経路２）が考えられるところ，ガスケットを分水栓と水道本管との間に挟み込めば，１つのガスケットで２つの漏水経路からの漏水を防ぐことができる（甲７，８）。甲１発明では，ガスケットに相当する部材は，漏水経路２からの漏水を防ぐために，サドルバンド（２５）を水道本管（２７）に固定する際に，サドルバンド（２５）と水道本管（２７）とで押圧され，下胴（６）側にはみ出るよう弾性変形し，下胴（６）の下面（下胴の下端部に設けられたテーパ面）と水道本管との間に膨出する。
したがって，甲１公報の第１図（判決注・第２図と併せて本判決別紙【甲１公報の図面】参照）の図示内容は不正確であり，下胴の下面と水道本管との間にガスケットが装着されていることは，仮に甲１公報に明示されていないとしても，当業者からすると開示されているに等しいというべきである。
相違点２の判断について
仮に，審決が認定した相違点２が相違点であるとしても，相違点２に係る構成は，相違点３において，「ねじ」に代えて「フランジ」を適用する際に，テーパネジ部をまず除去するなど，技術常識又は技術水準に基づいて，簡単かつ当然に行われる設計変更により得られる構成にすぎず，当業者は，相違点２に係る構成を容易に想到することができる。
すなわち，甲１発明の下胴（６）におけるテーパネジをフランジに代える際に，サドルと分水栓本体を接続するという機能でフランジと共通する部分である下胴のテーパネジ部をまず除去する。下胴のテーパネジ部がなくなるため，サドルバンド（２５）のねじ山も不要となる。サドルバンドのねじ山が存在する部分を省略すると，下胴より上方に位置する止水機構が下方に移動することになるが，下胴（６）とサドルバンド（２５）の間からの水漏れを考慮すると，水漏れの発生しない構成となることは自然なことである。この構成は，形態上の微細な点を除けば，本件特許発明の構成と何ら違いがない。
２取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
審決は，「下胴にフランジを設け，下胴のフランジによって，上胴及び下胴からなる分水栓がサドルに取付けられるから，上胴をサドルに固定する必要はない。すると，上胴（本件特許発明の「分水栓本体」に相当。）の下部にフランジを設ける必要もなく，また，甲１発明の上胴の下部にフランジを設けることについて，その他の証拠に示唆があるものでもない。したがって，「分水栓本体の下部にフランジを形成」（相違点３に係る構成）することは，当業者が容易に想到し得たものとはいえない。」（審決１４頁最終行～１５頁７行）と判断している。
しかし，「フランジ部分」を備えたサドル付分水栓においては，甲１発明における上胴に機能上相当する「ボール栓及びシートパッキンを内包する」部分に「フランジ部分」が設けられることは技術常識である（甲２～４，１６，２１～２７）。上記技術常識を有する当業者は，甲１公報，甲２文献，甲３公報及び甲４文献に接したとすると，甲１発明におけるテーパネジ部（２３）に代えて，「ボール栓及びシートパッキンを内包する」部分である上胴に「フランジ部分」を設けることに導かれる。
したがって，相違点３の構成は，当業者が容易に想到し得るものであり，審決の上記判断は誤りである。


３取消事由３（相違点６についての判断の誤り）
審決は，甲２文献については，「胴とサドルとを結合するボルト及びバネ座金」（審決１８頁１行）の存在により電気的に絶縁しているか導通しているかを認定し，甲４文献については，「ボールケースと本体とを結合する六角ボルト及びバネ座金」（審決１８頁８行～９行）の存在により電気的に絶縁しているか導通しているかを認定し，これらを理由として，エポキシ樹脂による被膜により電気的腐食が達成されるか否かを認定している（審決１８頁１８行～２０行）。
しかし，本件明細書（甲１０）の【００１７】の記載を踏まえると，相違点６における「電気的腐食を防止する」とは，本件特許の請求項１における「支受面上に塗膜又は樹脂を介して前記フランジ部を重ねて」との構成（相違点４に対応）により奏される作用・効果として考えるべきであり，相違点６に関する認定・判断において，ボルトや座金は一切関係ない。サドル全体にエポキシ樹脂を塗装することは技術常識であるから，「支受面上に塗膜又は樹脂を介して前記フランジ部を重ねて」いる構成は，甲２文献や甲４文献に記載された事項から，当業者が容易になし得たものである。
４取消事由４（効果についての判断の誤り）
審決は，分水栓の吐出方向の変更につき，「甲第３号証には，分岐管を介してではあるものの，ボールバルブを任意の方向に指向させることができるようにすることが記載されており（・・・），また，甲第２号証及び甲第４号証には，フランジ式のサドル付分水栓で，「止水部を分解」する必要はあるものの，結合方向を変換することが可能な分水栓が記載されており，特に，甲第４号証には，フランジ式のサドル付分水栓において，分岐方向が本管と平行である状態と，   分岐方   向が本   管と垂   直方向   である   状態が   示され   ている   ことか   ら（・・・），甲１発明においても，分水栓の吐出方向を変更しようとすることは，当然に要求されるべき課題であるといえる。ここで，甲１発明では，上胴は下胴を介してサドルに取付けられており，また，上胴と下胴との螺合は，「上下胴の螺合結合量を調整することによって，ボール栓を理想的な圧力で支承できる」（・・・）ようにするために，その螺合結合量を，むやみに変更できないことを考慮すれば，分水栓の吐出方向を変更するためには，栓本体（上胴及び下胴）とサドルとの結合方向を変更する必要が有ることは明らかである。」と認定している（審決１３頁６行～２１行）。
また，甲１発明では，上胴（５）と下胴（６）とが間にボール栓（１）及びシートパッキン（１６）（１７）を介在して組合わさることによりなる止水部を，サドルバンド（２５）のネジ孔（２６）に対するネジ込み度合を変えることにより，前記止水部を分解することなく吐出方向（つまり分岐方向）を変更することができる。
さらに，甲３公報に記載された考案では，ボール弁子（１５）を内包するボールバルブ（１４）が審決でいう「止水部」に相当する。そしてこのボールバルブ（１４）は，フランジ（１７）（１８）の締着結合位置を変えることにより，前記止水部を分解することなく吐出方向（つまり分岐方向）を変更することができる。
以上によれば，「止水部を分解することなく分岐方向を変換できる」という効果は，当業者が十分予測できる効果である。
第４被告の主張
１取消事由１（甲１発明の認定の誤り並びにこれに伴う相違点２の認定及び判断の誤り）について
甲１発明の認定及び相違点２の認定について
甲１公報に記載のねじ式サドル付分水栓においては，ガスケットに相当する部材は，サドルバンド（２５）と水道本管（２７）との間からの漏れを防止するため，サドルバンド（２５）と水道本管（２７）との間に固定されなければならない。そのため，下胴（６）の下部のテーパネジ（２３）が形成されている部分の外面が，水道本管（２７）への取り付け時に，ガスケットに相当する部材が内側に膨らんでこないように，これを外側に押さえ付けている。このように，ガスケットに相当する部材は，下胴（６）の下部の外面によって，サドルバンド（２５）と水道本管（２７）との間に固定されているから，下胴（６）の下面と水道本管（２７）との間には存在し得ない。原告は，下胴の下面と水道本管との間にガスケットが装着されていることは，仮に甲１公報に明示されていないとしても，当業者からすると開示されているに等しいというべきであると主張する。しかし，一般に，ねじ式サドル付分水栓においては，「漏水経路２」の漏水を防止すべく，ねじの部分を接着剤により固定している。また，一般に，ガスケット，シールリング等の弾性材料により構成されるシール部材は，押圧した場合に，押圧方向と垂直な面においてシール機能を奏する。よって，甲１公報記載のねじ式サドル付分水栓において，仮に，サドルバンド（２５）が水道本管（２７）に上下方向に押圧され，「ガスケットに相当する部材」が水平方向（内側）に変形し，はみ出した部分が下胴（６）と接触したとしても，シール機能が奏されることがないことは，当業者が当然に認識し得ることである。したがって，甲１発明におけるガスケットに相当する部材は，下胴（６）とサドル（２５）のネジ孔（２６）との間からの漏水経路２の漏水を防ぐことはできないから，水道本管（２７）と下胴（６）の下面との間に装着されているとはいえない。
相違点２の判断について


甲１公報記載のねじ式サドル付分水栓においては，環状保持体を設けた上，環状保持体の下面にガスケットを装着することの動機付けはない。したがって，相違点２は，当業者が容易に想到するものではない。２取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について仮に，甲１発明に，甲２文献，甲３公報及び甲４文献記載のフランジ式の結合を適用することができるとしても，甲２文献及び甲４文献における下側のフランジ部は，下胴（６）の下部に設けられ，上胴（５）と当接するフランジ部とすることは，当業者が容易に想到することではない。また，甲３公報第１図においては，ボールバルブ（１４）及び枝管（１２）は，全面にわたって互いに当接しているものについて，締具（１９）を設けるために，フランジ（１８）及び（１７）を延接したものであるから，甲１公報記載のねじ式サドル付分水栓のように，上胴（５）とサドルバンド（２５）とが当接していないものに，①上胴（５）の下部に水平方向に延設されるようにフランジ部を設けた上，②サドルバンド（２５）の上部端部に，当該フランジ部と当接するように，対応するフランジ部を設けることは，当業者が容易に想到することではない。３取消事由３（相違点６についての判断の誤り）について甲２文献記載のフランジ式サドル付分水栓において，「サドル１５」に施される「塗装」は，鋳鉄の耐久性向上（空気や水との接触による酸化・錆の防止）のためであり，本件特許発明における「電気的腐食を防止する」ことは，甲２文献に記載されていない。甲２文献においては，異種金属からなる胴１とサドル１５とが，これらを結合するボルト及びワッシャーによって導通しているから（甲２・７頁付図１），胴１とサドル１５との間にエポキシ樹脂皮膜が存在するしないにかかわらず，電気的腐食は防止されていない。同様に，甲４文献においては，異種金属からなるボールケース３と本体１とが，これらを結合する六角ボルト８及びバネ座金によって導通しているから（甲４・１７４頁図），ボールケース３と本体１との間にエポキシ樹脂皮膜が存在するしないにかかわらず，電気的腐食は防止されていない。以上のとおり，本件特許発明における「電気的腐食を防止する」ことは，甲２文献及び甲４文献に記載されていない。
４取消事由４（効果についての判断の誤り）について原告は，甲１発明では，サドルバンド（２５）のネジ孔（２６）に対するネジ込み度合を変えることにより，前記止水部を分解することなく吐出方向（つまり分岐方向）を変更できると主張する。しかし，甲１発明は，ねじ式サドル付分水栓であるから，ねじの部分を接着剤により固定された状態で出荷され，かつ，使用されるため，現場の事情により方向変換が求められるような場合であっても，方向変換をすることができない（本件明細書【０００６】）。したがって，甲１発明が分岐方向を変更できることを前提とする原告の主張は，失当である。
本件特許発明においては，「環状保持体の下面と前記水道本管との間にガスケットを装着する」という構成により，「サドル自体は接水しない」という効果を実現する。他方，甲１発明においては，「サドルのボス部の下面の凹部と，下胴（６）の下部外壁面に形成されたテーパネジ部（２３）の外周と，水道本管（２７）の外周との間で囲まれる領域に，ガスケットに相当する部材が設けられている」という構成を採っているため，サドルバンド（２５）が接水してしまうことになる。この点でも，本件特許発明の効果は，甲１発明から当業者が予測し得ないということができる。甲１文献に記載のねじ式サドル付分水栓は，ねじ式であるため全体の高さが高く，また，甲３公報に記載の分岐管接続装置は，枝管１２を有しているために全体の高さが高いから，仮に，甲１発明に，甲３公報に記載の分岐管接続装置のフランジ式の結合を適用したとしても，全体の高さが高いことには変わりがない。よって，この点でも，本件特許発明の効果は，甲１発明及び甲３公報に記載の分岐管接続装置から当業者が予測し得ないということができる。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由１は理由がないから，その余の取消事由について判断するまでもなく，本件特許発明は，甲１発明並びに甲２文献，甲３公報及び甲４文献等の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとは認められないとした審決の判断に誤りはなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は以下のとおりである。１取消事由１（甲１発明の認定の誤り並びにこれに伴う相違点２の認定及び判断の誤り）について
甲１発明の認定及び相違点２の認定について
ア原告は，甲１公報には，下胴の下面と水道本管との間にガスケットが位置することが実質的に開示されているから，審決の甲１発明の認定は，下胴の下面と水道本管との間にガスケットが位置していないとした点において誤りであり，審決が認定した相違点２は，相違点ではなく一致点であると主張する。
イしかし，甲１公報の第１図には，下胴（６）のテーパネジ部（２３）が，ガスケットに相当する部材の開口部の内側に入り込んだ態様が記載されており，ガスケットに相当する部材は，下胴の下面と水道本管との間には位置していない。
原告は，甲１公報の第１図は不正確であり，甲１発明では，ガスケットに相当する部材は，漏水経路２（サドルと分水栓との螺着箇所から漏水する経路）からの漏水を防ぐために，下胴の下面と水道本管との間に膨出すると主張する。


主      文
被告人を懲役１年２月及び罰金３０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から３年間その懲役刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，
第１法定の除外事由がなく，かつ，著作権者及び出版権者の許諾を受けないで，平成２９年５月２９日頃，東京都中野区ａｂ丁目ｃ番ｄ号ｅｆ号の前記Ｃ方において，パーソナルコンピュータを使用し，インターネットを介して，Ｄが著作権を有し，株式会社Ｅが出版権を有する著作物である漫画「ＦＧ話    “Ｈ”」の画像データを，インターネットに接続された氏名不詳者が管理する場所不詳に設置されたサーバコンピュータの記録装置に記録保存して，その頃から同月３１日までの間，インターネットを利用する不特定多数の者に自動的に公衆送信し得る状態にし，もって前記Ｄの著作権及び前記Ｅの出版権を侵害し，第２法定の除外事由がなく，かつ，著作権者の許諾を受けないで，同月１１日頃，前記Ｃ方において，パーソナルコンピュータを使用し，インターネットを介して，Ｉが著作権を有する著作物である漫画『「Ｊ」Ｋ話「Ｌ」』の画像データ１ページから８ページまでを，インターネットに接続された氏名不詳者が管理する場所不詳に設置されたサーバコンピュータの記録装置に記録保存して，その頃から同月１７日までの間，インターネットを利用する不特定多数の者に自動的に公衆送信し得る状態にし，もって前記Ｉの著作権を侵害した。
（事実認定の補足説明）
１弁護人は，本件各公訴事実のいずれについても，被告人は実行行為を行っていない上，Ａ，Ｂとの間ではもちろん，Ｃとの間でも具体的なやり取りは一切存在せず，共謀が認められないから，被告人は無罪であると主張する。この点，本件各公訴事実に係る漫画の画像データをＭのウェブサイト（以下，単に「Ｍ」という。）にアップロードして，インターネットを利用する不特定多数の者に自動的に公衆送信し得る状態にしたのが，被告人ではなくＣであることについては，検察官も争っていない。
したがって，上記各漫画の画像データの違法アップロードに関して，被告人と他の共犯者らとの間で共謀が成立するか否かが本件の争点である。２検討するに，関係証拠によれば，被告人とＣは平成２７年頃から交際を始め，本件当時はＣ方で同棲していたところ，①Ｃは，Ｂから依頼され，平成２９年３月からＭの更新作業（他のウェブサイトから漫画の画像データをダウンロードし，これをＭにアップロードする作業）を行うようになったこと，②同月１４日，被告人は，ＣとともにＢからＭの更新作業について説明を受け，同月２２日，Ｍに漫画の画像データを初めてアップロードしたこと，③Ｃは，同年４月以降，Ｍの更新作業をＡから請け負うこととなり，その旨被告人に伝えたこと，④Ｃは，ＡあるいはＢから，漫画雑誌の発売日のなるべく早い時間帯に漫画の画像データをアップロードするよう要求されており，同じ日に複数の漫画雑誌が発売されるときや，Ｃ自身に外出する用事があるときといった，Ｃ一人では更新作業ができないときなどには，被告人に更新作業を依頼していたこと，⑤被告人は，Ｃからの依頼を受けて，本件各公訴事実記載のアップロードがされた同年５月や，それ以降にも，Ｍに漫画の画像データを複数回アップロードしていたこと，⑥Ｃは，Ｍの更新作業により得た報酬を，その旨明かした上で被告人に手渡しており，この報酬は被告人及びＣの生活費に充てられていたことが認められる。以上によれば，被告人は，ＣとともにＢからＭの更新作業について説明を受け，実際に更新作業を行うことで，Ｍに継続的に漫画の画像データをアップロードすることにつき了承したものとみられる上，それ以降も，Ｃと分担してＭの更新作業を行うことを続け，これによる報酬を自身とＣとの生活費に充てていたことになる。そうすると，被告人は，Ｃを含む共犯者らとの間で，Ｍに漫画の画像データを違法アップロードすることにつき，包括的な共謀を遂げていたと認めるのが相当であり，本件各公訴事実について，共謀共同正犯としての責任を負う。
（量刑の理由）
被告人らは，漫画雑誌の画像データを著作権者及び出版権者に無断でインターネット上のウェブサイトで公開し，不特定多数の者が無料で閲覧できるようにして，著作権者及び出版権者に損害を与えている。主要な漫画雑誌の画像データを継続的にアップロードする中での犯行であり，著作物の収益構造を破壊するという意味において，著作権等の保護制度を根本から揺るがせかねない悪質な犯行というべきであって，厳しい非難に値する。被告人は，本件各犯行の実行行為を行っていない上，Ｃからの依頼を受けてＭの更新作業を行っていたものであり，従属的な立場で犯行に関わったといえるが，Ｃを介して少なくない額の報酬を受け取っている。以上の犯情に照らせば，被告人の刑事責任には決して軽視し得ないものがあるが，被告人が，作者や出版社その他関係者に迷惑をかけたと述べて本件を謝罪していること，二十代と若く前科がないこと，母親が証人として出廷し，被告人と同居して監督する旨約束していることなど，酌むべき一般情状もある。そこで，被告人に対しては，主文の懲役刑を定めた上，今回に限りその執行を猶予するが，この種犯罪が経済的に見合わないことを知らしめるため，相応の額の罰金刑を併科することとした。
〔求刑懲役１年６月及び罰金５０万円〕
令和元年１２月９日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判官    足   立          勉


主        文
１本件各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１平成２８年法律第４９号及び平成２９年法律第５８号により改正された公職選挙法（以下「公職選挙法」という。）別表第一に基づいて行われる衆議院選挙区選出議員選挙（以下「本件選挙」という。）の東京都第５区における選挙を無効とする。
２被告は，本件選挙の東京都第５区における選挙事務を行ってはならない。
第２事案の概要
本件は，本件選挙の東京都第５区の選挙人である原告が，被告に対し，公職選挙法の衆議院議員定数配分規定が，憲法前文，１条，４３条１項，１４条１項，１５条１項に反して違憲無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき，予め，本件選挙の東京都第５区における選挙を無効とすること及び本件選挙の東京都第５区における選挙事務の差止めを求めた事案である。
第３当裁判所の判断
１本件各訴えは，原告が，本件選挙の選挙人の資格に基づき，公職選挙法２０４条を根拠に，本件選挙の東京都第５区における選挙を無効とすること及び本件選挙の東京都第５区における選挙事務の差止めを求め，東京高等裁判所に提起した訴えであるから，行政事件訴訟法５条の民衆訴訟として提起されたものと認められる。しかし，民衆訴訟は，行政事件訴訟法４２条により，法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができるところ，国会議員の選挙に関する民衆訴訟について，本件訴えのような選挙の終了前に，選挙の無効又は差止めの訴訟の提起を認める旨の法律の規定は存しない（選挙の差止めの訴訟の提起につき，最高裁平成２４年１１月３０日第一小法廷決定（同年（行ツ）第３７１号，同年（行ト）第７０号））。したがって，現行の法制度の下において，本件各訴えはいずれも不適法であるといわざるを得ない。２   これに対し，原告は，「最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決（以下「最高裁昭和５１年判決」という。）は公職選挙法２０４条の規定が選挙の効力を争うことを明文で認めた唯一の規定であることから，同条が本来予定する選挙無効訴訟とは異質の定数是正訴訟についても，同条に基づく手続の中で審理判断することを認めたところ，定数是正訴訟は，定数配分規定それ自体を判断の対象とし，実際の選挙の結果とは何ら関連を有しないから，最高裁昭和５１年判決は，選挙結果と何ら関係のない事情に基づく定数是正訴訟を同条に基づく訴訟として審理判断することを認めたものである。このことは，同条が，国民に対して定数是正訴訟を提起する権利を認めたものであることを意味する。そして，定数配分規定の違憲性は，実際の選挙の結果には全く関係がなく，選挙結果と何の関係もなく審理判断できる事項であるから，選挙が行われた後でなければ提訴できないと考える理由はない。」と主張する。
しかし，最高裁昭和５１年判決は，公職選挙法２０４条という法定の訴訟類型である選挙無効訴訟において，無効原因として主張し得る事由の範囲について判断したものであり，国会議員の選挙に関する民衆訴訟について，公職選挙法の定める訴訟類型以外の訴訟の提起を認めたものではないから，原告の上記主張は採用することができない。
原告は，公職選挙法２０４条には，選挙無効訴訟が選挙の後でなければならないとする明文の規定はないと主張する。
しかし，公職選挙法は，①国会議員の選挙について，選挙の効力に関する訴訟の出訴期間を当該選挙の日から３０日以内に限定し（同法２０４条），②同訴訟において，裁判所は，当該選挙が選挙の規定に違反していた場合であっても，選挙の結果に異動を及ぼすおそれがある場合に限り，その選挙の全部又は一部を無効とする判決をすべきものとし（同法２０５条１項），③同訴訟の判決は，事件を受理した日から１００日以内にするように努めなければならず（同法２１３条１項），裁判所は，同訴訟については，他の訴訟の順序にかかわらず速やかにその裁判をしなければならないものとする（同条２項）。このような公職選挙法の規定に照らし，公職選挙法２０４条は，選挙の効力は選挙の終了後に争わせることとしたものであり，選挙の終了前に同条所定の訴訟を提起することは認めていないと解するのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用することができない。原告は，公職選挙法２０４条の明文には差止めの訴えを認める記載はないが，違憲無効の選挙が行われようとしている場合に，裁判所がこれを救済するために当該国家行為を禁止することは当然認められるべきであるから，同条によって，選挙の差止めの訴訟の提起もできると解すべきであると主張する。
しかし，前記１で説示したとおり，民衆訴訟は，法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができるのであり，このような民衆訴訟の性質等に照らせば，民衆訴訟として法律の定めを欠く訴訟類型を認める余地はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。３以上によれば，原告の本件各訴えはいずれも不適法であり，その不備を補正することはできないから，口頭弁論を経ることなくいずれも却下することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官     白      石    史      子裁判官     大      垣    貴      靖
裁判官     矢    作    泰    幸


平成２６年２月１２日判決言渡平成２５年（行コ）第２４２号行政処分取消等請求
控訴，同附帯控訴事件
主          文
１控訴人の控訴に基づき，原判決中控訴人敗訴部分をいずれも取り消す。
２上記取消しに係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。３被控訴人の附帯控訴及び当審において拡張された請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴人
主文と同旨
２被控訴人
(一)本件控訴を棄却する。
(二)原判決主文第２項を次のとおり変更する（附帯控訴の趣旨及び当審における拡張請求）。
控訴人は，被控訴人に対し，６０７万８８１４円及びこれに対する平成２３年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(三)当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
(四)仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，控訴人がその水道局職員である被控訴人に対し，正当な理由なく，７２回につき出勤時限に遅れた上，そのうち７１回につき部下に指示して出勤記録なしを「出勤」の表示を意味する「○」に修正させたことを理由として，平成２２年７月９日付けで停職３月の懲戒処分（以下「本件停職処分」という。）をしたため，被控訴人が，控訴人に対し，本件停職処分の取消しを求めるとともに，本件停職処分に伴う減収分，将来の逸失利益，慰謝料及び弁護士費用として合計５５７万０１９８円の損害賠償の支払を求める事案である。原判決は，本件停職処分はその根拠となる主要な事実の存在を認めることができず違法であるとして，これを取り消し，また，本件停職処分には国家賠償法上の違法もあるとして，期末勤勉手当等の返納分８６万３４４９円，本件停職処分中の給与１８３万４０８６円，本件停職処分による期末勤勉手当の減額分７６万３７０４円，慰謝料２０万円，弁護士費用２０万円の合計３８６万１２３９円の損害賠償及びこれに対する平成２３年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる限度で被控訴人の損害賠償請求を認め，その余を棄却したため，これに不服の控訴人が原判決中敗訴部分の取消しと同部分に係る被控訴人の請求棄却を求めて控訴し，被控訴人は，附帯控訴を提起して敗訴部分の取消しとその認容を求めるとともに，当審において損害賠償請求を６０７万８８１４円に拡張した。
１前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張の要旨は，次の２のとおり原判決を補正し，３，４のとおり当事者双方が当審において追加又は敷衍した主張を付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中，「第２事案の概要」の「２」及び「３」記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
(一)原判決８頁６行目の「４年３か月分」を「３年３か月分」と改める。(二)同９頁１３行目から１４行目にかけての「５５７万０１９８円を下らない」を「６０７万８８１４円」に，１５行目の「５５７万０１９８円」を「６０７万８８１４円」にそれぞれ改める。
(三)同１０頁１６行目冒頭から１１頁５行目末尾までを次のとおり改める。「エ本件停職処分による逸失利益       １１１万７５７５円被控訴人は，本件停職処分により，平成２３年４月１日付けの定時昇給では３号分の削減がされて１号給の昇給しか受けられず，平成２４年４月１日付け及び平成２５年４月１日の各定時昇給では１号分の削減がされて３号給の昇給しか受けられなかった。また，平成２５年４月１日から給与制度の見直しがされたため，期末勤勉手当及び退職手当の支給額を改めて計算し直した結果，逸失利益は，１１１万７５７５円となる。」
３被控訴人が当審において追加又は敷衍した主張
(一)被控訴人が７２日において出勤時限に遅れたこと，そのうち７１日において部下に指示して出勤記録なしを「出勤」の表示を意味する「○」に修正させたことについては，控訴人に立証責任があるところ，その立証があるとはいえない。
(1)被控訴人が遅参していないことについて
被控訴人がこれらの７２日に出勤記録にカードを通さなかった理由は別紙の「内容」欄記載のとおりであるが，電車遅延による遅参の日以外はいずれも遅参していない。その理由は以下のとおりである。
ア入力操作の不能
以下の(ア)，(イ)の日は被控訴人において出勤記録への入力操作を行うことが不能であったのであり，被控訴人が遅参したことはない。(ア)被控訴人の人事情報が局システムに登録されたのは平成１８年４月２８日の１７時２５分であり，これが被控訴人に伝えられたのは５月１０日ころである。したがって，被控訴人は平成１８年５月１日及び同月８日には出勤記録への入力ができなかった。
なお，被控訴人は５月１日に休暇申請をしているが，これは給与事務申請届出受付システム（以下「受付システム」という。）を使用して行うものである。局システムと受付システムとは別のシステムであり，この２つのシステムは，ＩＤもパスワードも異なるから，受付システムの使用が局システムの使用可能性を示すものではない。(イ)ストライキ実施日（平成２０年３月１９日）について平成２０年３月１９日，Ａ営業所において同日午前８時３０分から１時間のストライキが実施され，カードリーダへの入力が不能であったから，出勤記録への入力ができなかったことは明らかである。
イ時限前の出張
(ア)被控訴人は，平成１８年５月１２日，１９日は，近隣の小学校で開催された水道教室に時限前から出張していた。これらの水道教室は午前９時ないし９時１０分開始であり，その準備には時間を要するので，被控訴人は出勤時限前に営業所を出発しており，遅参していないことが明らかである。
(イ)平成１８年１１月２８日，平成１９年４月１３日，同年６月２５日は，出勤時限前からＢ支所に出張しており，遅参していない。(ウ)また，被控訴人は，平成２１年５月２９日，同年６月２５日にＣ営業所に出張したが，いずれの日も出勤時限前にＤ営業所をＥとともに公用車で出発しており，遅参していないことが明らかである。(エ)平成１９年１１月２８日，１２月１２日，平成２０年２月５日，２月２８日，３月１０日，４月１１日，５月２日については，部下職員の刑事事件に対応するためＦ警察署に時限前から出張するなどしていたから，遅参していないことが明らかである。


ウ監査事務局監査日について
平成１８年７月１０日及び平成２１年２月５日は営業所の業務監査日であり，被控訴人は両日とも午前８時３０分に営業所で監査担当者に挨拶をしているから，遅参していない。
エ腰痛による入力代行依頼
平成２０年１０月２３日，１０月２７日及び１１月２６日は，被控訴人が腰痛を押して出勤したところ，これを見た部下のＧが入力の代行を申し出たため同人に入力を依頼したものであり，遅参していない。
オ正面玄関からの登庁
別紙のうち「１階正面玄関から登庁」と記載された日は，被控訴人が正面玄関から登庁したところ，その都度部下の職員から「（出勤記録は）やっておきますから」と言われたので，任せたものであり，遅参していない。
(2)被控訴人が部下に出勤記録の修正を指示したことはないことについて別紙のうち「電車遅延」と記載された日は，いずれも交通機関の事故による遅参であり，遅参に正当な理由がある。また，被控訴人がこれらの日に，部下に出勤「○」への修正を指示したことはない。
(二)本件停職処分の手続の違法
懲戒に際し，控訴人は非違行為を認めていない被控訴人に対し，非違行為の具体的な認定内容を告げず，遅参及び修正指示の個別的特定も明らかにせずに事情を聴取し，反論反証をふまえた調査も怠り，かつ認定した非違行為の具体的日時を示すことなく本件処分をしたことには，重大な手続上の瑕疵があり，違法である。
４控訴人が当審において追加又は敷衍した主張
(一)被控訴人の主張(一)は争う。被控訴人は，７２日において遅参し，そのうち７１日において出勤への修正を指示した。
(1)遅参について
ア入力操作不能の主張について
(ア)被控訴人は，平成１８年４月２８日１７時２５分時点で，局システムに登録されている（乙２８）から，平成１８年５月１日時点で，所定の操作を行えば出勤の記録が登録される状態になっていた。実際に，平成１８年５月１日時点で，被控訴人は，自らの休暇の申請をするとともに，被控訴人及び職員についての休暇を承認しており，同日から入力操作が可能であったことは明らかである。
(イ)ストライキ実施日について
被控訴人以外の他の営業所長は平成２０年３月１９日ストライキ実施日でもカードを通して入力しており，スト中でも出勤記録の取扱いは通常勤務日と変わりない（乙４５）。入力操作は可能であった。
イ時限前の出張に行っていたとの主張について
(ア)被控訴人が時限前の出張に行っていたと主張する日のうち，平成１８年５月１２日，１９日，同年１１月２８日，平成１９年４月１３日，同年６月２５日の５日間については，出勤時限前の出張命令など存在せず，また，急に出勤時限前の出張が入り，被控訴人が部下職員に出張入力を依頼したという事実もない。
(イ)平成２１年５月２９日，同年６月２５日については，出張の事実はあるが，時限前に出張した事実はない。
(ウ)Ｆ警察署についても，勤務時間中に出張したことはあるが，時限前出張はない。
ウ監査事務局監査日（平成１８年７月１０日，平成２１年２月５日）に
ついて
被控訴人が平成１８年７月１０日の監査において午前８時３０分に所長挨拶をした事実は認められない。また，平成２１年２月５日の監査についても，平成２１年定例監査の開始時刻は，「監査員から別途指示がない限り，午前１０時」と定められていた（乙４８の１）から，午前８時３０分に所長挨拶をしたとは認められない。
エ腰痛による代行入力依頼及び１階正面からの登庁について営業所の開庁準備は８時３０分直前に行われ，８時３０分前には未だ正面玄関は開いていないから，被控訴人が出勤時限前に正面玄関から登庁することはできない。また，整理担当者のうち，被控訴人に対し，入力の代行等を申し出をしたと供述する者は存在しない。
(2)被控訴人による出勤への修正指示について
ア被控訴人は，事故欠勤への修正を指示したのではなく，出勤の表示への修正を指示した。このことは被控訴人が出勤整理簿等を決裁して，被控訴人が出勤扱いになっていることを知っていながら，訂正を求めていないことからも明らかである。
イなお，「電車遅延」と記載された日についても，そのうち，合計１３日については，被控訴人と同じ営業所の職員で，被控訴人と同じ路線を利用している職員は誰一人として勤務時限に遅れていないし，被控訴人が交通機関の遅延の証拠として提出するもののうちには，交通機関の遅れの時間帯が出勤時限に影響しないもの，利用路線が異なるものなどがあり，何ら参考にはならないものである。
(二)本件停職処分手続の違法の主張について
控訴人は，本件処分について被控訴人の出勤記録の修正を行ったＨ，Ｅ，Ｉ，Ｊ及び部下であったＫの事情聴取を行っており，被控訴人の聴取を２回行って本件処分対象期間の被控訴人の勤怠状況を示す年間出勤簿（乙１７の１ないし４）を示した上でその弁明を聞き，さらに，被控訴人の上申書を検討した上で本件停職処分を下したものであり，職務上通常尽くすべき調査義務は十分尽くしている。したがって，本件停職処分の手続に違法はない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件停職処分に被控訴人主張の違法はなく，また，これによる違法な権利侵害もないから，被控訴人の損害賠償請求（附帯控訴及び訴え変更による当審請求も含む。）も理由がないものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１認定される事実
前提となる事実，被控訴人本人尋問の結果，証人Ｅ，同Ｊ及びＨ（当審）の各証言，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，この認定に反する甲９０の記載及び被控訴人本人尋問の結果は採用できない。
(一)被控訴人について
(1)被控訴人は，平成２年４月東京都の職員として採用され，採用時から平成８年３月まで，平成９年４月から平成１２年３月まで及び平成１８年４月から現在まで水道局に勤務している。その間，被控訴人は他局において勤務し，東京都庁の本庁舎に勤務していたことがある。(2)被控訴人は，平成１８年４月１日付けで，知事部局である東京都中央卸売市場から水道局Ａ営業所に営業所長としての異動を命じられ，同月３日，都庁での挨拶を終えてＡ営業所に赴任した。


また，平成２１年２月２３日，組織改革により旧Ｃ営業所（大田区α所在）と旧Ａ営業所（大田区β所在）が統合してＤ営業所となり，被控訴人は同日からＤ営業所の所長となったが，Ｄ営業所の場所は旧Ａ営業所と同じである。
(3)被控訴人は，平成２１年７月１６日立川給水管理事務所営業課長として転出した（乙３，乙１７の１）。
(二)出勤記録のシステムについて
(1)前提事実記載のとおり，東京都水道局において，職員は，出勤したときは，営業所に設置されているカードリーダに職員カードを挿入するか，自分の職員番号をテンキーで入力するかの方法で，自ら出勤を記録しなければならないとされ，これにより，職員の当日の出勤時刻，職員ＩＤ，カードリーダ番号，出勤を示す記号である「○」が人事情報管理システム（以下「局システム」という。）に電磁的に記録され，保存されることになる。出勤時限に遅れた職員が上記操作をすると，局システムに「○」が赤で表示されるほか，出勤時刻，職員ＩＤ，カードリーダ番号が表示され，また，カードリーダを通さず，かつ，職員番号のテンキー入力もしない場合には「＊」（記録なし）が表示される。
(2)平成１８年４月の被控訴人着任当初から，Ａ営業所では始業時間の８時３０分の全職員の在席状況について，勤怠整理担当者が１階の執務室を巡回し，毎日現認していた。
①そして，上記「＊」の付された職員が出勤時限に在席を確認された場合（局システムへの入力操作を忘れた場合）には，勤怠整理担当者が局システムの入力を「○」に修正し，出勤時刻を「８：３０」と記入していた。
②また，交通機関の遅れによるやむを得ない遅参の場合，職員は，駅で発行される遅延証明書を添えて勤怠整理担当者に申し出，同様に勤怠整理担当者が出勤記録を書き換えていた。この実際の操作は，局システム上，勤怠整理担当者のみが行い得るものである。この場合には，出勤記録に「事故」と表示される。なお，平成１９年１月３０日からＬのホームページに遅延証明書が掲載されるようになり（甲７５），それを勤怠担当者が打ち出して確認すれば，職員からの遅延証明書の提出は不要とされるようになった。
職員が遅参した場合に上記①の処理を行うことは不正な処理である。たとえ交通機関の遅れによる遅参であっても（上記②の処理を行うことはできるが），上記①の処理をすることはできず，不正な処理となる。被控訴人がＡ営業所，Ｄ営業所長在任中に，被控訴人の部下として勤怠整理事務を担当していた職員は，Ｊ（庶務係主任・平成１７年４月１日から平成１９年１２月１３日），Ｅ（課長補佐・平成１９年４月１日から平成２１年７月１５日まで）のほか，Ｍ，Ｈ，Ｇである（乙１３）。(3)カードリーダの設置場所は，営業所建物裏側の職員通用口にあった。このため，職員のほとんどは，出勤時，裏側の通用口を経由して自己の席へ赴いていた。また，営業所の正面玄関は，午前８時３０分の直前に開けられていた。
(三)被控訴人赴任当初の出勤記録の入力について(1)被控訴人は，Ａ営業所に赴任する前から，職員番号を入力する方法で自己の出勤記録を行ってきた。この職員番号は不変であり，職場等の異動によっても変更することがなかったため，被控訴人は，Ａ営業所に赴任した直後からその操作を行い，これにより出勤記録がされているものと考えていた。
(2)しかしながら，上記人事異動に伴い，前職場から水道局へ送付された人事関係資料一式がいずれかに紛れてしまい，局システムに被控訴人の氏名が登録されていなかったため，被控訴人は，勤怠整理担当者のＪから「所長の出勤記録が登録されていない，所長の氏名が局システムに載っていないので出勤入力しても意味がない。」との説明を受けた。(3)局システムに被控訴人の氏名等が搭載されたのは，平成１８年４月２８日１７時２５分である（乙２８）。
被控訴人は，同月２９日から３０日まで及び５月２日から７日まで休みを取っていたが，同月１日には出勤した（乙１７の１）。そして，被控訴人は５月１日に受付システムを利用して自己の休暇の申請及び職員の休暇の承認手続を行った（乙１８，２９，３２）。(4)被控訴人は，５月上旬頃，Ｊから，「もう直ったので，そろそろ入力してください」といわれた。同月９日からは被控訴人の出勤記録には，カードリーダに入力又はこれを通過した記録が残っている（乙１１）。
(四)控訴人の出勤記録について
前提となる事実のとおり，平成１８年４月１日から平成２１年７月１５日までの間の局システムにおける被控訴人の出勤記録中，問題とされた出勤日，記録修正内容，修正入力者，控訴人による遅参との認定状況は，原判決別紙一覧表記載のとおりであり，出勤記録が記録なしを意味する「＊」から出勤を意味する「○」に修正入力された日が８８日，そのうち修正入力を行った者が不明なものは２８日，控訴人の部下職員が修正入力者として記録されているものが６０日あり，その内訳は，Ｍが４日，Ｊが１７日，Ｈが３５日，Ｅが１日，Ｇが３日であった（乙１１ないし１３）。他方，上記以外の出勤日については，被控訴人において所定の入力操作が行われており，このうち，平成１９年６月２２日以降は，被控訴人が自ら事故欠勤を入力している（乙１４）。
(五)出勤状況総括表等について
Ａ営業所においては，所長が職員の勤怠を把握することを目的として，出勤状況総括表（紙ベース）が作成されており，Ｄ営業所においても，職員の執務場所がαとβの庁舎に分かれていたことから，所長が職員の勤怠を把握することを目的として，出勤簿整理表が作成され，それぞれ被控訴人が所長としてこれを決裁することとなっていた。そこには，休暇取得者とその種類，事故欠勤状況が記載されており，局システムの勤怠管理記録と一致するものとして作成されていた。したがって，時限前に出勤をした者については空欄のままとされ，事故欠勤をした職員については「事故」などの記載がされている。被控訴人については，処分対象の７２日のうち，出勤状況総括表又は出勤簿整理表のある５０日分については，いずれも，事故等の記載はなく出勤を意味する空欄となっている。平成１８年４月１日から平成２１年７月１５日までの間において，被控訴人の出勤記録が事故欠勤として登録されている１６日間のうち，平成１９年６月２２日，同年７月９日，同年１２月１４日及び平成２０年２月２０日の４日間については，出勤状況総括表の被控訴人の欄に事故欠勤である旨の記載はされていない（乙６の１ないし乙７の９，乙１４）が，それ以外の日は事故欠勤である旨が記載されている。


(六)本件停職処分に至る事情
平成２２年５月２０日，被控訴人が平成１９年１１月５日から平成２１年６月２５日までの間に５１回も職場に遅参していることを告発する旨の内部告発文書（乙２０の１ないし３）が東京都総務局人事部長，同部人事課長及び同課服務班長宛投函され，平成２２年６月初め頃，調査が開始され，出勤記録等のデータが収集された。そして，Ｅ，Ｋ及びＩにつき同月７日，被控訴人につき同月１０日，Ｅ（２回目）及びＨにつき同月１５日，Ｊにつき同月１６日，被控訴人につき同月１７日（２回目）にそれぞれ，職員部観察指導課長，服務指導係長等４名による事情聴取がされた。被控訴人に対する事情聴取の際には，本件停職処分対象期間の被控訴人の勤怠状況を示す年間出勤簿（乙１７の１ないし４）を示して，処分対象日を含む未入力日についてその事情を聴取した。被控訴人から同月２４日，上申書が提出され，同年７月６日，主管課長から部長決裁を経て措置意見が提出され，同月９日，本件停職処分がされた（乙３ないし５，３３，３４，３６，３７，４７，甲１，１７５）。本件処分通知書（甲１）には，遅参日７２日，修正日７１日の具体的な日付は記載されていない。
２判断
(一)本件停職処分の根拠となった事実の有無について
(1)７２日の遅参の有無について
ア控訴人は，被控訴人が本件停職処分の対象となった７２日において出勤時限に遅れてきたと主張するところ，証人Ｊは，被控訴人が出勤時限に遅れてきたことをたびたび見たことがあり，具体的な日付までは覚えていないものの，出勤記録を「＊」から「○」に修正していれば，被控訴人が遅れてきた以外の理由で出勤記録を修正したことは特にないので，その日が被控訴人が出勤時限に遅れてきた日である旨証言し，証人Ｅも，被控訴人が出勤時限に遅れてきたことをたびたび見たことがあり，具体的な日付までは覚えていないものの，出勤記録を「＊」から「○」に修正していれば，被控訴人が遅れてきた以外の理由で出勤記録を修正した記憶はないので，その日が被控訴人が出勤時限に遅れてきた日である旨述べている。また，Ａ営業所及びＤ営業所で被控訴人の部下として勤務した職員であるＫ（乙３６），Ｉ（乙３７，５７），Ｎ（乙５９），Ｏ（乙６０），Ｐ（乙６１）は，その事情聴取書又は陳述書において，被控訴人が月数回程度もしくは頻繁に遅参していた旨を述べている。そして，東京都水道局においては，所定操作によって出勤記録を自ら入力することは，「勤務時間等規程」，「処務規程」，「事務処理要領」などの規程上，職員の基本的な服務上の義務であり，被控訴人もこれに従っているが，本件停職処分の対象日となった７２日については出勤時限前の入力をしていない。これらによれば，被控訴人が出勤時限前の入力をしていないという事実と前記の各証言とが相まって，処分対象の７２日については，被控訴人がその理由はともかく遅参したことが一応推認されるというべきである。
そこで，さらに推認を覆す事由があるか個別に判断する。
イ入力操作の可能性について
(ア)前記１の認定事実によれば，被控訴人については，平成１８年４月の異動直後は局システムに被控訴人の人事情報が登録されていなかったため，出勤入力をすることができなかったこと，局システムに被控訴人の人事情報が搭載されたのは，平成１８年４月２８日１７時２５分であることが認められるが，Ｊがこのことを被控訴人に伝えたのが５月８日より前であることを認めるに足りる的確な証拠はない。
この点について，証人Ｊは，被控訴人の氏名登録を告げたのが５月初めと証言するが，その日付の特定はあいまいであり，これが確実に平成１８年５月１日まで遡り得ると認めることは困難である。他方で５月９日に被控訴人自身によるカードリーダを通じた操作が開始されていることからみて，休み明けの５月８日の登庁後に，被控訴人はＪから個人情報が局システムに登録されたことを聞いたと認めるのが自然であり，同日についても，被控訴人において局システムを利用できたとまでは認められない。
控訴人は，被控訴人が平成１８年５月１日に休暇の申請・承認をしていることから，同日には入力可能の事実を知っていた旨主張するが，休暇の申請を行う受付システムと局システムは異なるシステムであり，前者の入力操作を行ったからといって後者の入力が可能であることを知っていたということはできない。
この点に係る被控訴人の主張は理由がある。
(イ)ストライキ実施日について
甲８ないし１０，３月１９日の状況報告書（甲１５０の１）等によれば，平成２０年３月１９日，Ａ営業所において同日午前８時３０分から１時間のストライキが実施され，カードリーダへの入力が不能であったと認められる。証拠（乙４５）によれば，他の営業所においては同日にカード入力が行われていることが認められるが，Ｄ営業所の入力可能性についての上記認定を左右するものとはいえない。(ウ)以上のとおり，平成１８年５月１日，８日，平成２０年３月１９日の３日間については，被控訴人において出勤の入力を行うことが客観的又は主観的に不可能であったから，これらの日については，出勤の入力がされていないことから遅参の事実を推認することはできないというべきである（遅参の事実を推認する前提事実に欠ける。）。そして，前記の証言のみでは，被控訴人がこれらの日に遅参したことを認めるに足りない。
ウ時限前出張の主張について
(ア)被控訴人は本件遅参とされた対象日７２日のうち７日（平成１８年５月１２日，１９日，同年１１月２８日，平成１９年４月１３日，同年６月２５日，平成２１年５月２９日，同年６月２５日）について，時限前の出張に行っていたと主張する。
しかしながら，平成１８年５月１２日，１９日（いずれも水道教室），平成１８年１１月２８日，平成１９年４月１３日，平成１９年６月２５日（いずれもＢ支所）については，本来提出されるべきはずの時限前出張届出や時限後の出張申請が提出されていない（甲３０の各号，証人Ｈ，被控訴人本人）。
また，証拠（甲８３・被控訴人の手帳，被控訴人本人）によれば，被控訴人が平成１８年５月１２日及び１９日午前９時ないし９時１０分から近隣小学校で開催された水道教室に出張したことが認められるが，開催場所はいずれもＡ営業所から１００メートルないし２５０メートル程度しか離れていない場所であり，準備の都合等を考慮しても被控訴人が営業所を出勤時限前に出発したことを認めるまでの証拠はない。


(イ)さらに，平成２１年５月２９日については８時４５分から１４時１５分，同年６月２５日については８時４５分から１６時まで公用車を利用しての出張が届け出られている（甲３０の１３，１４）ことからすれば，前記両日とも午前８時４５分にＤ営業所（β分室）から自動車で出発したことが認められる。
(ウ)したがって，これらの点についての被控訴人の供述は信用することができず，いずれの日においても時限前出張，すなわち被控訴人が出勤時限前から勤務をしていたことを認めることはできないというべきである。
(エ)また，控訴人は，Ｆ警察署関係，刑事事件の家族からの電話対応により７日を費やし，出勤時限前にこれらの処置や情報収集等をしたと主張し，これに沿う供述をするところ，甲６７によれば平成１９年１１月頃，庁内における盗撮未遂事故につき，警察に口頭で説明することが指示されたなどの事実が認められる。しかし，Ｅは，事情聴取において，被控訴人とともに勤務時間中にＦ警察署に行ったことはあるが，自身又は被控訴人が時限前に同警察署に行ったことを否定しており（乙３３，３４），時限前出張の届出もないことに照らすと，被控訴人が出勤時限前にこれらに対応したとの事実を認めるに足りないというべきである。
エ監査事務局監査日について
(ア)被控訴人は，平成２１年２月５日につき，監査事務局定例監査で午前８時３０分に所長挨拶をしたと主張する。しかし，平成２１年定例監査の開始時刻は，「監査員から別途指示がない限り，午前１０時」と定められており（乙４８の１），同通知の別紙２で，「実査会場等において，管理職及び係長紹介後，事業概要の説明を１０分程度で行う。」とされているから，被控訴人の主張を認めることはできない。(イ)平成１８年７月１０日についても，被控訴人が午前８時３０分に所長挨拶をしたことを認めるに足りる証拠はない。被控訴人は，その本人尋問において，当日午前８時３０分に正面玄関から入ったら，Ｊから，監査担当者がきているので早く挨拶してください，カードはこちらで処理しておくと言われ，午前８時３０分ぴったしに挨拶をしたと供述している。しかし，証人Ｊはこれを否定している。また，同証人は，服務監査の場合は午前８時３０分の職員の出勤状況等を確認するため８時３０分から開始するときもあるが，その場合でも所長の挨拶は８時３０分丁度ではなく，９時までの間に行われると証言している。したがって，仮に同日の監査が服務監査であったとしても，所長挨拶が必ず午前８時３０分から開始されたという被控訴人主張を認めることはできない。
オ腰痛の日，正面玄関からの登庁の日について
被控訴人は，腰痛の日のほか，正面玄関から登庁した日に，出勤入力について，部下の職員がやっておきますとか代行入力を申し出たと主張する。
営業所の開庁準備は８時３０分直前に行われるから，正面玄関を通過可能な時間は５分程度であるが（証人Ｈ），被控訴人が時限前に出勤する場合の時間は時限の２，３分前という場合が多い（乙１１，１２）ので，被控訴人が正面玄関から時限前に登庁する可能性がないとはいえない。しかし，これらの該当日に出勤記録の修正処理をした担当者は判明分で，Ｈ（１８回），Ｊ（７回），Ｍ（３回），Ｇ（３回）であるところ，証人尋問を実施した証人Ｈ，証人Ｊはそのような申し出をしたことを否定する証言をしており，これらの証言に照らすと，この点に関する被控訴人の供述は，Ｍ，Ｇが担当した日の分も含め全体的に信用することができないというべきである。
カまとめ
以上によれば，本件停職処分において遅参とされた７２日のうち，平成１８年５月１日及び同月８日並びに平成２０年３月１９日については，遅参の事実を認めることはできない。他方，その余の６９日については，前記の遅参の推認を覆す事実関係があるとはいえないから，遅参の事実が認められるというべきである。
(2)７１日の修正指示の有無について
ア控訴人は，被控訴人が本件停職処分の対象となった７１日において出勤記録の修正を指示したと主張するが，このうち平成１８年５月１日及び同月８日並びに平成２０年３月１９日については遅参の事実自体が認められないのであるから，修正の指示についても認められないというべきである。残りの６８日について判断するに，証人Ｊは，被控訴人から出勤記録を出勤の表示に修正するように明確に指示された記憶はないものの，被控訴人が出勤時限に遅れてきた際に，Ｊら勤怠整理担当者に対し「事故」とか「電車の遅れ」とか「遅延」というような言葉を述べており，被控訴人から遅延証明書も交付されず，インターネットで運行情報を確認しても遅延に当たる情報もなく，「＊」のままにしておくこともできなかったので，やむを得ず出勤を意味する「○」に修正をした旨証言し，証人Ｅは，被控訴人から出勤記録を出勤の表示に修正するように具体的に指示された記憶はないものの，被控訴人が出勤時限に遅れてきた際に，「ちょっと電車が遅れたので修正しておいて下さい」とか，「電車が遅れました」とか，「ちょっと直しておいて下さい」というような言葉を述べており，事故欠勤は自ら届出をするものであって修正には当たらないことから，出勤記録を修正することを指示されたものと理解した旨を証言している。また，証人Ｈは，被控訴人が遅参した場合は，その都度Ｅに「通せなかったから修正してくれ」と言い，それを受けて，同人から「すいません。お願いします。丸にしてください。直してください。」と言われたため，逆らえずに出勤への修正を行った旨を証言している。


これらによれば，遅参した場合の被控訴人の担当者に対する指示は，「直しておいてくれ。」「修正してくれ。」などというものであり，「事故欠勤」にするようにとか，「○」にするようにとの明確な指示があったものではない。しかし，そもそも電車遅延による遅参でない場合は，事故欠勤に登録することはできないのであるから，この場合の被控訴人の指示の内容は「○」に修正する趣旨以外に考えられないところである。また，被控訴人は，日々出勤状況総括表又は出勤簿整理表を決裁しており，これらの指示をした日の自己の出勤状況欄が「事故欠勤」ではなく「出勤」を示す空欄になっていることを見ていながら，部下に「事故欠勤」への再訂正を求めず，その後も同様の指示を繰り返していたのであるから，被控訴人の意思が出勤扱いへの修正を求めることにあったことは明らかというべきである。なお，前記のとおり，被控訴人は一部の日（５０日中の９日）において出勤状況総括表又は出勤簿整理表の決裁をしていないが，大部分の日においては決裁をしているのであり（前提事実(4)イ），また，出勤状況総括表等の記載に一部正確性に欠けるところがあるものの，大部分においては正確に記載されているのであるから（前記１(五)），これらの事実は上記の判断を左右するものではない。被控訴人は，所長の決裁書類は極めて多数であり，出勤状況総括表又は出勤簿整理表の決裁において，逐一記載内容をチェックしていないとして，自己の出勤状況欄が空欄となっているか，事故欠勤の記載となっているかを認識・把握していないと主張するが，出勤状況総括表等の被控訴人の氏名及び記載欄は，決済欄の真下にあるから（乙６，７の各号），上記主張は到底採用することができない。
イ被控訴人は，その本人尋問において，出勤時限に遅れてきた際に，ＪやＥに対し，電車の遅延の事実を伝えたことはあるが，修正しておいて下さいと述べたことはない旨供述するが，前記の各証拠に照らして信用することができない。
ウしたがって，前記７１日のうち，遅参の事実が認められない３日を除くその余の６８日については，いずれも被控訴人が部下に対し出勤への修正を求める指示をしたというべきである。
(3)以上によれば，本件停職処分の理由の７２日の遅参のうち，６９日についてはその事実が認められ，７１日の修正指示のうち６８日についてはその事実が認められる。したがって，本件停職処分は，その根拠となる主要な事実の存在が認められるというべきであり，この点に違法はない。
(二)本件停職処分のその余の違法主張について
(1)手続上の違法について
控訴人は，被控訴人から２日にわたって事情を聴取しているが，その際には，本件停職処分対象期間の被控訴人の勤怠状況を示す年間出勤簿（乙１７の１ないし４）を示して，本件停職処分対象日の遅参，修正指示の有無について聴取しており，被控訴人の防御の機会を与えている。また，被控訴人の反論等も踏まえ，営業所の勤怠整理事務を担当した職員６人のうち重要度が高いと認められる４人から事情聴取した上で，本件停職処分をしており，処分通知書に遅参７２日，修正指示７１日の具体的な日付が記載されていないことを考慮しても，本件停職処分の手続が違法であるとまではいえない。
(2)比例原則違反について
被控訴人は，仮に遅参が認定されたとしても，その遅参時間は明らかではないなどとして，本件停職処分が比例原則にも反する旨主張するが，乙２０の１ないし３によれば，何日かの遅参につきその遅参時間の認定ができなくないではないものの，本件停職処分は，いずれも職権により，遅参時間を最小の１分として行われ（甲６６），この遅参事実のほか，被控訴人の入力指示が控訴人の懲戒処分の指針（乙８）の第５の(6)の虚偽報告に当たること，被控訴人が管理職員として，自らの有する権限を背景に不正を行ったと判断されたことなどから，被控訴人を停職３か月とする本件停職処分がされたものであって，乙９の取扱基準及び乙１０の標準処分量定からみても，本件停職処分が比例原則を逸脱したものということもできない。
その他，被控訴人は，本件停職処分の違法性及びこれを基礎づける控訴人提出証拠につきるる主張するが，いずれも採用することはできない。以上から，被控訴人の本件停職処分の取消しを求める請求は，理由がない。
(三)損害賠償請求について
(1)上記によれば，本件停職処分が違法であることを前提とする被控訴人の損害賠償請求は理由はない。
(2)被控訴人は，プレスリリースの違法を別途主張し，慰謝料を求めるが，甲２，５３，乙１５の各号によって認められるプレスリリース内容とこれによる新聞記事の内容が被控訴人の名誉を毀損したり，プライバシーを侵害するものであるとは認められないから，被控訴人の請求は理由がない。
第４結論
よって，これと異なる原判決を取り消した上，被控訴人の請求をいずれも棄却することとし，被控訴人の附帯控訴及び当審において拡張された請求は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条２項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官      瀧澤   泉
裁判官      三代川     俊一郎
裁判官      寺本昌   広


平成２２年（受）第６２２号詐害行為取消請求事件
平成２４年１０月１２日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人裵薫の上告受理申立て理由について
１本件は，Ａに対する債権の管理及び回収を委託された被上告人が，Ａが第１審判決別紙物件目録及び記載の不動産（以下「本件不動産」という。）を新設分割により上告人に承継させたことが詐害行為に当たるとして，上告人に対し，詐害行為取消権に基づき，その取消し及び本件不動産についてされた会社分割を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続を求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。   被上告人は，債権管理回収業に関する特別措置法２条３項に規定する債権回収会社である。   Ｂは，平成１２年１２月１３日，Ｃに対し，５億６０００万円を貸し付け（以下，同貸付けに係る債権を「本件貸金債権」という。），Ｄは，同日，Ｂに対し，本件貸金債権に係る債務を連帯保証した（以下，同連帯保証に係る保証債務を「本件保証債務」という。）。
Ｂは，平成１４年５月１０日，Ｅに対し，本件貸金債権を譲渡した。Ｅは，平成１７年９月１６日，Ｆに対し，本件貸金債権を譲渡し，同社は，同日，被上告人に対し，本件貸金債権の管理及び回収を委託した。同日時点における本件貸金債権の元本の残高は約４億５５００万円であり，その後，これが弁済されたことはうかがわれない。
Ａは，平成１６年８月６日，Ｄを吸収合併し，本件保証債務を承継した。   Ａは，平成１９年９月１日，株式会社である上告人を新たに設立すること，Ａは上告人に本件不動産を含む第１審判決別紙承継権利義務明細表①記載の権利義務を承継すること，上告人がＡに上告人の発行する株式の全部を割り当てることなどを内容とする新設分割計画を作成し（以下，同新設分割計画に基づく新設分割を「本件新設分割」という。），同年１０月１日，上告人の設立の登記がされ，本件新設分割の効力が生じた。
本件新設分割により，上告人はＡから一部の債務を承継し，Ａは上記承継に係る債務について重畳的債務引受けをしたが，本件保証債務は上告人に承継されなかった。
Ａは，平成１９年１０月１２日，本件不動産について，同月１日会社分割を原因として，上告人に対する所有権移転登記手続をした。   Ａが本件新設分割をした当時，本件不動産には約３３００万円の担保余力があった。しかし，Ａは，その当時，本件不動産以外には債務の引当てとなるような特段の資産を有しておらず，本件新設分割及びその直後に行われたＧを新たに設立する新設分割により，上告人及びＧの株式以外には全く資産を保有しない状態となった。
３原審は，新設分割は財産権を目的とする法律行為であり，会社法８１０条の定める債権者保護手続の対象とされていない債権者については詐害行為取消権の行使が否定されるべき理由はなく，その効果も訴訟当事者間において相対的に取り消されるにとどまり会社の設立自体の効力を対世的に失わせるものではないとして，新設分割は詐害行為取消権行使の対象になり得ると判断した上で，上記２の事実関係の下において，本件新設分割は詐害行為に当たるなどとし，被上告人の請求を認容すべきものとした。
４所論は，会社の組織に関する行為である新設分割は民法４２４条２項にいう財産権を目的としない法律行為であり，また，新設分割を詐害行為取消権行使の対象とすると，新設分割の効力を否定するための制度として新設分割無効の訴えのみを認めた会社法の趣旨に反するほか，同法８１０条の定める債権者保護手続の対象とされていない債権者に同手続の対象とされている債権者以上の保護を与えることになるなどとして，新設分割は詐害行為取消権行使の対象にならないというのである。
５新設分割は，一又は二以上の株式会社又は合同会社がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を分割により設立する会社に承継させることであるから（会社法２条３０号），財産権を目的とする法律行為としての性質を有するものであるということができるが，他方で，新たな会社の設立をその内容に含む会社の組織に関する行為でもある。財産権を目的とする法律行為としての性質を有する以上，会社の組織に関する行為であることを理由として直ちに新設分割が詐害行為取消権行使の対象にならないと解することはできないが（大審院大正７年（オ）第４６４号同年１０月２８日判決・民録２４輯２１９５頁参照），このような新設分割の性質からすれば，当然に新設分割が詐害行為取消権行使の対象になると解することもできず，新設分割について詐害行為取消権を行使してこれを取り消すことができるか否かについては，新設分割に関する会社法その他の法令における諸規定の内容を更に検討して判断することを要するというべきである。そこで検討すると，まず，会社法その他の法令において，新設分割が詐害行為取消権行使の対象となることを否定する明文の規定は存しない。また，会社法上，新設分割をする株式会社（以下「新設分割株式会社」という。）の債権者を保護するための規定が設けられているが（同法８１０条），一定の場合を除き新設分割株式会社に対して債務の履行を請求できる債権者は上記規定による保護の対象とはされておらず，新設分割により新たに設立する株式会社（以下「新設分割設立株式会社」という。）にその債権に係る債務が承継されず上記規定による保護の対象ともされていない債権者については，詐害行為取消権によってその保護を図る必要性がある場合が存するところである。
ところで，会社法上，新設分割の無効を主張する方法として，法律関係の画一的確定等の観点から原告適格や提訴期間を限定した新設分割無効の訴えが規定されているが（同法８２８条１項１０号），詐害行為取消権の行使によって新設分割を取り消したとしても，その取消しの効力は，新設分割による株式会社の設立の効力には何ら影響を及ぼすものではないというべきである。したがって，上記のように債権者保護の必要性がある場合において，会社法上新設分割無効の訴えが規定されていることをもって，新設分割が詐害行為取消権行使の対象にならないと解することはできない。


平成２８年１１月３０日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２日
判     決
原告     テバ   ユーケーリミテッド
同訴訟代理人弁理士    徳    岡    修      二
竹    内    公      孝
北    東    慎      吾
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      正    田              毅
斉    藤      孝      恵
橘              崇      生
冨    澤      武      志
主        文
１特許庁が不服２０１５－１５４６１号事件について平成２８年１月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２６年４月７日（域内市場における調和のための官庁（商標及び意匠）への出願に基づくパリ条約による優先権主張：平成２５年１０月８日），以下の意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願（意願２０１４－７５７２号）をした（甲２）。
ア意匠に係る物品：吸入器
イ本願意匠の態様：別紙第１のとおり
(2)原告は，平成２７年５月１８日付けで拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判を請求した。
(3)特許庁は，これを，不服２０１５－１５４６１号事件として審理し，平成２８年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月３日，その謄本が原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。(4)原告は，平成２８年５月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願意匠は，本願出願前に特開２００７－２８９７１６号公報に掲載された図１，図２及び図９によって表された「薬剤吸入器」の意匠（甲１。以下「引用意匠」という。別紙第２参照）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。本件審決が認定した本願意匠と引用意匠の各形態の共通点及び相違点は，おおむね，以下のとおりである。
(1)共通点
ア全体の基本的構成態様における共通点
主に本体部及びマウスピースカバー部からなるものとし，横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。
イ各部の具体的構成態様における共通点
(ア)本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されたものである。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えたものである。(イ)マウスピース部は，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出したものである。
マウスピース部の上方に平面視略弓形板状の突出片が形成されたものである。(ウ)マウスピースカバー部は，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
(2)相違点
アマウスピースカバー部について，本願意匠は，透明であるのに対して，引用意匠は，不透明である。
イマウスピース部について，本願意匠は，その端部に，中央に円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，その端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものである。
３取消事由
本願意匠が意匠法３条１項３号に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)共通点に関する評価
使用者が本体部を持って，本体部から突出するマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器は，この種の吸入器の分野において，従来から見られる態様である（甲４）。
一方，使用者は，喘息などの発作時や毎日１～２回吸引を行う際，マウスピースカバー部を開けて，マウスピース部をくわえて使用するため，マウスピース部の形態によって，全体の印象が大きく左右される。すなわち，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器に係る分野では，マウスピース部の構成態様は，使用者がくわえる部分であることから，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。したがって，吸入器に係る意匠において，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部の態様はありふれており，それらの共通点のみをもって，両意匠の類否判断に及ぼす影響が極めて大きいということはできない。
(2)相違点に関する評価


マウスピース部は，確かに全体から見れば部分的ではあるが，吸入器を使用する際，マウスピースカバー部を開けて使用するため，非常に目立つ部分であり，マウスピース部の形態によっても，全体の印象が大きく左右される。また，マウスピース部は，吸入器の薬剤を吸引する使用者がくわえる部分であるので，特に需要者に注視される部分である。すなわち，マウスピース部の構成態様は，吸入器に係る分野では，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。
そして，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）を設けた態様は，当該孔によって，本体部に貯蔵された薬剤を，十分に速い速度で直線的に使用者に送ることで，十分な量の薬剤を吸引できるという優れた機能を奏する。そのため，本願意匠はマウスピース部の端部における付加的な態様であるが，当該態様は，非常に優れた機能を奏するため，需要者に強烈な機能美を奏するものであり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
このように，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）を設けた態様は，需要者に強い機能美としての印象を与えるのに対し，引用意匠のマウスピース部の端部が単に開口している態様は，従来から見られる態様であって，需要者に弱い印象を与えるものといえ，マウスピース部の端部における上記相違は，両意匠から受ける印象を異にし，類否判断に及ぼす影響を決定付けるということができる。
(3)小括
以上のとおり，本願意匠のマウスピース部の端部における態様は，需要者に強烈な機能美を与えるものであって，需要者の注目を惹く意匠の要部と認定されるべきであり，本願意匠と引用意匠は，全体として需要者に異なる美感を起こさせるものであるから，類似しない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号の意匠に該当しない。
〔被告の主張〕
(1)共通点に関する評価
ア吸入器の物品分野における需要者は，吸入器の構造や構造によってもたらされる機能に関する専門的知識を必ずしも備えていない需要者である。イそして，このような需要者が，自己が求めている商品であるのか，その他の商品であるのかの判断を行う場合，商品の細部を認識するのではなく，まず，商品の外観（物品の全体形態）を観察し，これによる認識，選択に基づいて当該判断を行うと考えられる。そうすると，吸入器においては，物品全体の形態が一番重要な意匠的要部というべきである。
また，本願意匠と引用意匠の共通点を備える形態は，吸入器の分野においてありふれたものではないから，吸入器としての全体の印象を大きく左右するものであって，他の意匠との類否判断において，需要者の注目を惹く一番重要な意匠的要部といえるものである。なお，原告は，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの様々な吸入器が一般的に使用されている事情が認められると主張するが，本願意匠と引用意匠の共通点を全て満たした意匠の存在は認められない。
ウ一方，マウスピース部の構成態様は，使用者は主に使用時に限って注目するものであるから，仮に意匠的要部といえるとしても，それは限定的なものにとどまる。
エなお，マウスピースカバー部は，本体とヒンジを介して一体化させ，回動して開けるようにしたものであって，カバーを落としたり，なくしたりすることがないようにしていること，正面にある底部寄りの左右方向に大きな帯状凹部を設け，開ける際に便利であることを使用者に示唆する形態としていることなど，機能性から生じた形態も，両意匠の特徴の一つとみることができ，この特徴点も両意匠において共通している。
オこのように，本願意匠と引用意匠の共通点は，物品全体の形態に関わる点であるから，一番重要な意匠的要部といえ，かつ，吸入器の分野においてありふれた形態ではない事情に照らせば，これらの共通点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。
(2)相違点に関する評価
ア本願意匠の吸入器が，マウスピース部の端部の態様により，十分な量の薬剤を吸引できるという優れた機能を奏するとしても，需要者が吸入器を見る場合，物品全体の形態から認識するものであって，閉じられているマウスピースカバー部に覆われたマウスピース部の端部の態様は，主に使用時に限って注目するものである。また，マウスピースカバー部が透明であるため，マウスピース部の端部が透けて見えるものであるとしても，需要者は，物品全体の外観を目にするものであり，まず，物品の外形状を認識すると考えられ，購入時などカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部部分の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない。
したがって，前記第２の２(2)イ記載の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さい。
イまた，マウスピース部の端壁の有無が，薬剤の流入効果に関わる技術的要部と認められるとしても，吸入器の需要者の立場で物品を全体的に観察して，類否を判断する際には，全体から見れば一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるから，当該相違が両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的なものといえる。また，マウスピース部に端壁を設け薬剤出口孔を形成した態様は，本願出願前に知られている態様であるから（乙１～３），本願意匠のみの特徴ある態様とはいえず，この点からも相違点として大きく評価することはできない。
(3)小括
以上のとおり，本願意匠は，引用意匠と対比して，物品全体の形態が需要者に強い印象を与えるものであり，マウスピース部の端部における態様を考慮してもなお，需要者に異なる美感を起こさせるものではないから，本願意匠は，引用意匠に類似する。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当する。
第４当裁判所の判断
１類否判断の前提となる事実
(1)意匠に係る物品について，本願意匠が「吸入器」であり，引用意匠が「薬剤吸入器」であって，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，それぞれ意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
(2)本願意匠と引用意匠の形態に前記第２の２(1)記載の共通点があり，前記第２の２(2)記載の相違点があることは，当事者間に争いがない。
２本願意匠と引用意匠の類否
(1)両意匠に係る物品の需要者について


ア意匠に係る物品は，本願意匠が「吸入器」，引用意匠が「薬剤吸入器」であり，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器に関するものである。したがって，その需要者は，当該薬剤を吸引する必要のある患者及び医療関係者であり，この点について当事者間に争いがない。イそして，需要者である患者は，薬剤を必要とする際に吸入器を使用するものであって，その使用方法は，本体部を持って，マウスピース部を口にくわえて，薬剤を吸引するというものである。したがって，患者は，両意匠に係る物品を，このような使用状況に応じて観察するものということができる。また，需要者である医療関係者は，患者が薬剤を適切に吸引できるよう，薬剤の性質に応じた吸引の機能を有しているか否か，患者の症状や属性に応じた使用が可能か否かという観点から，両意匠に係る物品を観察し，選択するものということができる。
ウ需要者である患者及び医療関係者は，以上のとおり，吸入器を観察，選択することからすれば，持ちやすさや使いやすさという観点からは，吸入器全体の基本的構成態様が需要者の注意を惹く部分であるとともに，薬剤の吸引という吸入器の機能の観点からは，患者が薬剤を吸引するマウスピース部の端部の形態が最も強く需要者の注意を惹く部分であるということができる。
そこで，これらを前提に，両意匠が需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感が類似するか否かについて，以下，検討する。
(2)基本的構成態様について
ア本願意匠の基本的構成態様
本願意匠は，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部からなる。横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。上記の点は，引用意匠と共通する（前記第２の２(1)記載の共通点ア）。なお，本願意匠の図面は，マウスピースカバー部が閉じた状態のものである。
イ意匠に係る物品は，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，使用者が片手で持って，薬剤の吸引を容易にできるよう，その全体の大きさ，形状や，マウスピース部を本体部から独立させるなどの基本的な構成は，必然的に限定される。本体部とマウスピースカバー部とをヒンジ部を介して開閉可能に設けることも，使用者が片手で使用できるよう持ちやすい形態にする必要から限定される本体部とマウスピースカバー部との接続形態の一態様にとどまるものである。
さらに，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引する吸入器の基本的構成態様について，証拠（甲４）によれば，①本体部のおおまかな形状が，横幅及び奥行きが同程度であり，高さがそれらよりも長い柱形状であって，②本体部の下端部に，本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部があって，③全体の形状が側面視略倒立「へ」の字形状であって，④本体部の下端部から前面に向かって，やや扁平筒状のマウスピース部が配設された吸入器が，ありふれたものとして存在することが認められる。なお，証拠（甲４）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，全体が，両意匠のように「へ」の字形状になっているもののほか，柱状になっているもの，円盤状になっているものがそれぞれ存在することは認められるものの，「へ」の字形状になっているものが多数認められることからすれば，全体が柱状や円盤状になっている吸入器があることをもって，「へ」の字形状となっている吸入器が，特徴的な形状を有するものということはできない。
ウそうすると，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である患者及び医療関係者の注意を強く惹くものとはいえない。
(3)具体的構成態様について
ア本願意匠の具体的構成態様
(ア)本願意匠の本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されている。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えている。(イ)本願意匠のマウスピース部は，その上方に平面視略弓形板状の突出片が形成され，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出している。マウスピース部の端部に，中央に円形孔が形成された端壁が設けられている。
(ウ)本願意匠のマウスピースカバー部は，透明であり，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
(エ)以上の点は，マウスピース部の端部の中央に円形孔が形成された端壁が設けられていること及びマウスピースカバー部が透明であることを除き，引用意匠と共通する（前記第２の２(1)記載の共通点イ）。
イ本願意匠のマウスピース部の端部について
(ア)前記アのとおり，本願意匠のマウスピース部の端部には，端壁が設けられ，その中央に円形孔が形成されている。しかも，本願意匠のマウスピースカバー部は，透明であることから，マウスピースカバーを開けたときも閉めたときも，その円形孔を観察することができる。そして，その円形孔は，本体部に貯蔵された薬剤を患者に噴出させる速度，方向等に影響を与えるのであるから，この点は，特に機能を重視する医療関係者に対し，強い印象を与えるものということができ，患者についても同様である。


(イ)これに対し，引用意匠のマウスピース部の端部は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものであり，マウスピースカバー部は，不透明であるところ，マウスピース部の端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した態様の吸入器は，従来から見られたものであり（甲４），ありふれたものである。(ウ)なお，証拠（乙１～３）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔を形成した態様のものが，特許公報に記載されていることは認められる。もっとも，当該吸入器の全体の形態は，本願意匠のように「へ」の字形状になっている吸入器の全体の形態とは大きく相違するから，それぞれのマウスピース部の端部の形状が有する印象は，本願意匠に係るそれとは相違するものである。したがって，上記特許公報の記載をもって，本願意匠に係る形態を有する吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔を形成したものがありふれていたということはできず，マウスピース部の端部が需要者の注意を惹く部分でないということはできない。
(エ)以上によれば，本願意匠のマウスピース部の端部に端壁が設けられ，その中央に円形孔が形成されている点は，マウスピースカバー部が透明であることと相まって，最も強く需要者の注意を惹く部分であり，本願意匠におけるこの点は，需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるというのが相当である。
ウその余の具体的構成態様について
一方，本願意匠の具体的構成態様のうち，マウスピース部の形状が断面略紡錘形であって，その奥行きが本体部の奥行きの約２分の１の長さであり，マウスピースカバー部の形状が全体的に少し先細りしたカップ型であり，これらに本体部を含めた形状が，左右両側面については平坦面，それ以外の面については，本体部の上端面を除き，凸弧状面又は凹弧状面であって丸みを帯びるという形態は，吸入器において従来から見られたものである（甲４）。また，本願意匠において，マウスピース部の上方に突出片を備え，マウスピースカバー部の正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部を形成する形態は，吸入器に配設されたマウスピース部の機能上要請されるものであるから，その形態は限定されるものであるし，意匠全体に占める割合も小さなものである。さらに，本願意匠において，本体部の上端面を凸弧状面とし，本体部の中間部の全周にわたり一条の線を表し，その下方背面に窓部等を備えるという形態は，吸入器の本体部の上端面，中間部，下方背面にそれぞれ離れて位置しており，一体的に観察されるものではなく，その形態をみても，意匠的まとまりを形成するものではない。
したがって，本願意匠の具体的構成態様のうち，以上に掲げた各形態は，需要者である患者及び医療関係者の注意を惹く部分であるということはできず，引用意匠と類似するその余の具体的構成態様についても，同様である。
(4)両意匠の類否
以上のとおり，両意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様並びに公知意匠との関係を総合すれば，本願意匠と引用意匠は，基本的構成態様において共通するものの，その態様は，ありふれたものであり，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。また，具体的構成態様における共通点も，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。これに対し，マウスピース部の端部の形態の相違は，需要者である患者及び医療関係者らの注意を強く惹き，視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるものである。
したがって，本願意匠と引用意匠の相違点のうち，マウスピース部の端部について，本願意匠は，その中央に円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した点は，マウスピースカバー部が透明であることと相まって，需要者である患者や医療関係者の注意を強く惹くものと認められ，異なる美感を起こさせるものであり，それ以外の共通点から生じる印象に埋没するものではないというべきである。よって，本願意匠は，引用意匠に類似するということはできない。
３被告の主張について
被告は，使用者は主に使用時に限ってマウスピース部の構成態様に注目し，購入時などマウスピースカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない，マウスピース部の端壁の有無は全体から一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるとして，マウスピースの端部の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的であると主張する。
しかし，マウスピース部の端部は，需要者である患者が吸引器を使用する際に観察するものであるし，医療関係者も，処方する薬剤を前提に機能を重視して観察するものであるから，かかる部分が全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，マウスピース部の端部の相違点が類否判断に及ぼす影響を限定的であるということはできない。被告の前記主張は採用できない。
４結論
以上によれば，本願意匠は，引用意匠と類似するとはいえず，意匠法３条１項３号に該当しないから，本件審決の判断は誤りであり，原告主張の取消事由は理由がある。
よって，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮


平成２７年３月５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００１６号，同第１００１７号審決取消請求事件（以下「１６号事件」，「１７号事件」という。）
口頭弁論終結日平成２７年２月１２日
判決
１６号事件原告・１７号事件被告（以下「原告」という。）
バイオタージ・アクチボラゲット
訴訟代理人弁理士          深    見    久    郎
森    田    俊    雄
堀    井              豊
仲    村    義    平
内    山              泉
１６号事件被告・１７号事件原告（以下「被告」という。）
シーイーエム・コーポレーション
訴訟代理人弁護士         鈴    木              修
末    吉              剛
弁理士         寺    地    拓    己
中    田    尚    志
主文
１原告の請求を棄却する。
２被告の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告（１６号事件）
特許庁が無効２０１２－８０００９１号事件について平成２５年９月１０日にした審決のうち「特許第４７７３６９５号の請求項２，１０，１１に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
２被告（１７号事件）
特許庁が無効２０１２－８０００９１号事件について平成２５年９月１０日にした審決のうち「特許第４７７３６９５号の請求項１，３ないし９に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が特許無効審判を請求したところ，特許庁が被告の請求する訂正を認めた上で，同訂正後の特許発明の一部を無効とし，その余を審判不成立とする審決をしたので，原告においては審判不成立部分の取消しを求めて（１６号事件），特許権者である被告においては無効部分の取消しを求めて（１７号事件），それぞれ，審決取消訴訟を提起した事案である。
争点は，①進歩性についての判断の当否及び特許請求の範囲の記載要件（サポート要件）についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１６年６月２３日（優先権主張平成１５年６月２３日・米国。以下「本件優先日」という。）を国際出願日として，発明の名称を「マイクロ波利用のペプチド合成」とする発明につき，特許出願をし，平成２３年７月１日，設定登録を受けた（特許第４７７３６９５号。以下「本件特許」という。１６号事件甲１６〔以下，１６号事件において１７号事件を併合する前に取り調べた甲号証及び同併合後に取り調べた甲号証のいずれも，単に「甲○」又は「甲○号証」と表記する。〕）。原告は，平成２４年５月３１日付けで本件特許について無効審判請求（無効２０１２－８０００９１号）をしたところ，被告は，同年９月２４日付け訂正請求書（甲２２。うち「請求の趣旨」及び「請求の理由」は，同年１０月５日付け手続補正書（訂正請求書）〔甲２３〕により，補正されている。以下，甲２２と甲２３とを併せて「本件訂正請求書」という。）により，特許請求の範囲につき，訂正請求をした（以下「本件訂正請求」という。）。
特許庁は，平成２５年９月１０日，本件訂正請求を認めた上で，本件特許の請求項１，３ないし９に係る発明についての特許を無効とし，請求項２，１０，１１に係る発明についての審判請求は，成り立たないとの審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同月２０日，原告及び被告にそれぞれ送達された。
２本件特許に係る発明の要旨
本件訂正請求後の本件特許に係る発明の要旨は，以下のとおりである（甲２２，甲２３）。
【請求項１】
ペプチドの固相合成を促進する方法であって：
Ｎａ－９－フルオレニルメチルオキシカルボニル（Ｆｍｏｃ）及びＮａ－ｔ－ブトキシカルボニル（Ｂｏｃ）からなる群から選択された組成物で保護され，固相樹脂粒子に結合された第一アミノ酸のα－アミノ基を，マイクロ波透過性容器において該保護され結合されたアミノ酸を脱保護性溶液と混合し，該混合したアミノ酸及び溶液にマイクロ波を照射することにより，脱保護する工程；第二アミノ酸及び活性化溶液を該同一容器に添加し，該第二アミノ酸を活性化さ
せる工程；
該同一容器中の組成物にマイクロ波を照射しながら，該第二アミノ酸を該第一ア
ミノ酸にカップリングさせる工程；及び
サイクルとサイクルとの間に該同一のマイクロ波透過性容器からペプチドを取り出すことなく，該同一の容器において連続的に前記脱保護工程，活性化工程，およびカップリング工程を行い，複数のアミノ酸をカップリングしてペプチドを形成す
る工程，
を含む方法。
【請求項２】
脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の任意の１つ以上の工程の間に容器を冷却して，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程を含む，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項３】
３つ以上のアミノ酸に関して脱保護工程，活性化工程及びカップリング工程を連続して周期的に繰り返すことにより，所望のペプチドを合成することを含む，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項４】
複数の周期の間にペプチドを固相樹脂から又は容器から取り出すことなく，連続する脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程を単一反応器において実施することを含む，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項５】
更に，脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の１つ以上の工程の間に，混合物を窒素気体により撹拌する工程を含む，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項６】
アミノ酸の側鎖を脱保護することを含む，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項７】
該アミノ酸の該側鎖を，ｔ－ブチルをベースとする側鎖保護基を除去するのに適する組成物で脱保護することを含む，請求項６記載のペプチド合成方法。
【請求項８】
更に，カルボジイミド型のカップリング試薬を用いて，第二アミノ酸をinsituで活性化させカップリングさせることを含む，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項９】
該同一容器内の組成物にマイクロ波を照射しながら第一アミノ酸に第二アミノ酸をカップリングさせる，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項１０】


固相樹脂に結合されたペプチドを，該同一容器において切断性組成物と混合し，該組成物にマイクロ波を照射しながら，該結合ペプチドを該固相樹脂から切断する工程を含む，請求項１記載のペプチド合成方法。
【請求項１１】
更に，トリフルオロ酢酸から成り，保護基及びリンカーから生ずる反応性カルボニウムイオンを消失させるための複数の掃去剤を含有する切断性組成物を用いることを含む，請求項１０記載のペプチド合成方法。
（以下，各請求項に記載された発明を「本件発明１」，「本件発明２」などといい，各請求項に記載された発明をすべて併せて「本件発明」という。）
３本件審決の理由の要点
⑴原告が主張した無効理由（ただし，審決取消事由に関するものに限る。）
ア無効理由１，２，４及び５（進歩性の欠如）
本件発明は，いずれも後掲の各甲号証に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(ｱ)無効理由１
本件発明１及び３から９は，甲１号証，甲２号証又は甲３号証及び甲４号証に記載された発明（以下，甲１号証ないし甲１０号証に記載された発明を「甲１発明」ないし「甲１０発明」などという。ただし，「甲１発明」は「引用発明」ともいう。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。本件発明２は，甲１発明，甲２発明又は甲３発明，甲４発明及び甲５発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。本件発明１０は，甲１発明，甲２発明又は甲３発明，甲４発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。本件発明１１は，甲１発明，甲２発明又は甲３発明，甲４発明及び甲６発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(ｲ)無効理由２
本件発明１から１０は，甲１発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件発明１１は，甲１発明，甲６発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(ｳ)無効理由４
本件発明１及び３から１０は，甲１発明，甲２発明及び甲９発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件発明２は，甲１発明，甲２発明，甲５発明及び甲９発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件発明１１は，甲１発明，甲２発明，甲６発明及び甲９発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(ｴ)無効理由５
本件発明１及び３から１０は，甲１発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件発明２は，甲１発明，甲５発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件発明１１は，甲１発明，甲６発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ無効理由９（サポート要件違反等）
本件特許に係る特許公報（甲１６）に掲載されている明細書（以下「本件明細書」という。）記載の発明の詳細な説明には，本件発明の課題を本件発明によって解決できることを確認した実験結果が示されておらず，また，上記解決が可能であることを出願時（判決注：正しくは，「本件優先日当時」とすべきである。）の技術常識から推認できるともいえない。
したがって，本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項１号及び同条６項１号の要件を満たさず，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきである。
甲１号証：CHANandWHITE,   "Fmocsolidphase   peptidesynthesis:A   PracticalApproach"（「Ｆ   ｍｏｃ   ペプチ   ド固相   合成法     実践的   アプロ   ーチ法   」）OxfordUniversityPress,2000,   Reprinted2004,chapters2   and13甲２号証：ERDELYIM.et   al."RapidMicrowave-Assisted   SolidPhasePeptideSynthesis"（「マイクロ波照射支援高速ペプチド固相合成」）Synthesis   2002,No.11,Print;22   082002,p1592-p1596甲３号証：YUH-Met   al."EnhancedCoupling   EfficiencyinSolid-Phase   PeptideSynthesisbyMicrowave   Irradiation"（「マイクロ波照射によるペプチド固相合成におけるカップリングの高効率化」）TheJournal   ofOrganicChemistry,   Vol.57,No.18,AUGUST28,1992,   p.4781-p4784甲４号証：DAGAM.C.   etal."Rapid   microwave-assisteddeprotection   ofN-CbzandN-Bnderivatives"（「マイクロ波照射支援N-Cbz及びN-Bn誘導体高速脱保護」）TetrahedronLetters,UNITED   KINGDOM,Vol.42(2001),   No.31,p   5191-p5194甲５号証：米国特許第６，０１１，２４７号明細書（DateofPatent   Jan.4,2000）甲６号   証：GERD.S    etal.    "FULLYAUTOMATIC    SIMULTANEOUSMULTIPLEPEPTIDESYNTHESISIN   MICROMOLARSCALE-   RAPIDSYNTHESISOF   SERIESOFPEPTIDESFOR    SCREENINGIN    BIOLOGICALASSAYS",    Tetrahedron,Vol.45,
No.24(1989),p7759-p7764
甲７号証：特表平１１－５０４２１０号公報
甲９号証：VARANDAand    MIRANDA,"Solid-phase    peptidesynthesis    atelevatedtemperatures:a    searchfor    anoptimized    synthesiscondition    ofunsulfatedcholecystokinin-12",J.Peptide   Res.,Vol.50(1997),p.102-p108甲１０号証：KAPPE,O."Speeding   upsolid-phasechemistry   bymicrowaveirradiation:Atoolfor   high-throughputsynthesis"（「マイクロ波照射による固相合成の速度向上：ハイスループット合成の手段」）American   Laboratory(May2001)p13-p19（判決注：上記甲号証の番号は，本件訴訟における甲号証の番号に対応する。）(2)本件審決の判断（ただし，前記(1)記載の無効理由についての判断に限る。）ア無効理由１，２，４及び５（進歩性の欠如）について本件発明１及び３から９は，進歩性を欠き，特許法２９条２項により特許を受けることができないものである。


他方，本件発明２，１０及び１１については，進歩性を欠くとはいえず，特許法２９条２項により特許を受けることができないものとはいえない。
(ｱ)無効理由５について
ａ本件発明１
(a)甲１号証記載の発明（引用発明）の認定
「ペプチドの固相合成方法であって：
α位のN   がＦｍｏｃで保護され，固相ビーズレジンに結合された第一アミノ酸のα－アミノ基を，容器において該保護され結合されたアミノ酸をピペリジン／ＤＭ
Ｆと混合し，脱保護する工程；
第二のアミノ酸及び活性化試薬を含有する溶液を同一容器に添加し，該第二アミ
ノ酸を活性化させる工程；
該第二アミノ酸を該第一アミノ酸にカップリングさせる工程；及びサイクルとサイクルとの間に該同一の容器からペプチドを取り出すことなく，該同一の容器において連続的に前記脱保護工程，活性化工程，およびカップリング工程を行い，複数のアミノ酸をカップリングしてペプチドを形成する工程，を含む方法。」
(b)本件発明１と引用発明との対比
（一致点〔以下「一致点１」という。〕）
「ペプチドの固相合成方法であって：
Ｎａ－９－フルオレニルメチルオキシカルボニル（Ｆｍｏｃ）の組成物で保護され，固相樹脂粒子に結合された第一アミノ酸のα－アミノ基を，容器において該保護され結合されたアミノ酸を脱保護性溶液と混合し，脱保護する工程；第二アミノ酸及び活性化溶液を該同一容器に添加し，該第二アミノ酸を活性化さ
せる工程；
該第二アミノ酸を該第一アミノ酸にカップリングさせる工程；及びサイクルとサイクルとの間に該同一の容器からペプチドを取り出すことなく，該同一の容器において連続的に前記脱保護工程，活性化工程，およびカップリング工程を行い，複数のアミノ酸をカップリングしてペプチドを形成する工程，を含む方法。」
（相違点〔以下「相違点１」という。〕）
本件発明１では，脱保護工程及びカップリング工程において，マイクロ波透過性容器中の組成物に対してマイクロ波を照射し，ペプチドの合成を促進することが特定されているのに対し，引用発明では，そのような特定がなされていない。
(c)相違点１についての検討
引用発明，甲９号証及び甲１０号証は，いずれもＦｍｏｃ保護基によって保護されたアミノ酸を用いたペプチドの固相合成に係るものであるところ，固相合成の反応には長時間を要し，これを短縮することは，当業者にとって自明の課題といえる。当業者は，甲９号証に接して，反応温度を高めることによってペプチドの固相合成の脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮されることを認識するはずであり，このことから，引用発明においても，上記反応時間を短縮するために，反応温度を高める手段として甲１０号証記載のマイクロ波照射を用いて所望の反応温度にすることは，容易になし得るといえる。その際，引用発明における「容器」をマイクロ波透過性のものにすることは，当然行うことである。そして，本件発明１の効果は，マイクロ波照射によるペプチド合成の促進，すなわち，反応時間の短縮であり，これは，引用発明，甲９号証及び甲１０号証から予測し得る範囲のものにすぎない。
以上によれば，本件発明１は，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものといえる。
ｂ本件発明２
(a)本件発明２と引用発明との対比
（一致点）
一致点１
（相違点）
①相違点１
②相違点２
本件発明２は，「脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の任意の１つ以上の工程の間に容器を冷却して，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程を含む」ものであるのに対し，引用発明においては，そのような冷却により分解を防ぐ工程が設けられていない。
(b)相違点についての検討
ⅰ相違点１については，前記ａ(c)と同様である。
ⅱ相違点２について
甲５号証には，マイクロ波照射を用いた合成等の化学的操作において，温度上昇に起因した望まない状況を回避するために冷却手段を設ける旨が記載されているものの，その目的は，容器内の試料の漏出の防止であって，相違点２に係る「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という目的とは顕著に異なるものである。
したがって，引用発明に甲５発明を組み合わせても，本件発明２の相違点２に係る構成を導き出すことはできない。
以上によれば，本件発明２は，引用発明，甲５発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
ｃ本件発明３
本件発明３と引用発明との間には，一致点１のほか，「３つ以上のアミノ酸に関して脱保護工程，活性化工程及びカップリング工程を連続して周期的に繰り返すことにより，所望のペプチドを合成することを含む」という一致点も存在する。本件発明３と引用発明との間の相違点は，相違点１と同様である。上記相違点についての検討は，前記ａ(c)と同様であるから，本件発明３は，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものといえる。
ｄ本件発明４
(a)本件発明４と引用発明との対比
（一致点）
一致点１のほか，「複数の周期の間にペプチドを固相樹脂から又は容器から取り出すことなく，連続する脱保護工程，活性化工程及びカップリング工程を単一反応器において実施することを含む」という一致点も存在する。
（相違点）
①相違点１
②相違点３
本件発明４は，単一反応器において実施される工程として「切断工程」をも含むのに対し，引用発明には，切断工程をも単一反応器において実施することについては記載されていない。
(b)相違点についての検討
ⅰ相違点１については，前記ａ(c)と同様である。
ⅱ相違点３について
甲１号証の記載に接した当業者であれば，脱保護工程やカップリング工程のみならず，これに続く切断工程についてもそのままの容器で実施することを，容易に想到し得たといえる。
したがって，本件発明４は，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ｅ本件発明５
(a)本件発明５と引用発明との対比
（一致点）
一致点１のほか，「更に，脱保護工程，活性化工程及びカップリング工程の１つ以上の工程の間に，混合物を不活性ガスにより撹拌する工程を含む」という一致点も存在する。
（相違点）
①相違点１
②相違点４
上記一致点に係る「不活性ガス」につき，本件発明５においては，「窒素気体」と特定されているのに対し，引用発明においては，そのような特定はされていない。
(b)相違点についての検討


ⅰ相違点１については，前記ａ(c)と同様である。
ⅱ相違点４について
窒素気体は，当業者が「不活性ガス」の一例として直ちに想起するものの１つであるから，相違点４は，実質的な相違点とはいえない。たとえ相違点４が実質的な相違点に該当するとしても，不活性ガスとして窒素気体を選択することは，当業者が適宜行う事項にすぎず，同選択によって予想外の効果が奏されるとも認められない。
したがって，本件発明５は，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものといえる。
ｆ本件発明６から９
(a)本件発明６及び７と，引用発明との間には，①「アミノ酸の側鎖を脱保護することを含む」という一致点及び②「該アミノ酸の該側鎖を，ｔ－ブチルをベースとする側鎖保護基を除去するのに適する組成物で脱保護することを含む」という一致点が存在する。
本件発明８と引用発明との間には，「更に，カルボジイミド型のカップリング試薬を用いて，第二アミノ酸をinsitu   で活性化させカップリングさせることを含む」という一致点が存在する。
本件発明９の発明特定事項は，本件発明１に含まれている。(b)本件発明６から９と，引用発明との間の相違点は，相違点１のみである。
上記相違点についての検討は，前記ａ(c)と同様であるから，本件発明６から９は，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものといえる。
ｇ本件発明１０及び１１
(a)本件発明１０及び１１と，引用発明との対比
（相違点）
①相違点１
②相違点５
本件発明１０は，「固相樹脂に結合されたペプチドを，該同一容器において切断性組成物と混合し，該組成物にマイクロ波を照射しながら，該結合ペプチドを該固相樹脂から切断する工程を含む」ものであるのに対し，引用発明には，マイクロ波を照射しながらペプチドを固相樹脂から切断する工程は，記載されていない。本件発明１０を引用する本件発明１１についても，同様である。
(b)相違点についての検討
ⅰ相違点１については，前記ａ(c)と同様である。
ⅱ相違点５について
甲９号証から把握される事項は，脱保護工程及びカップリング工程は高温で実施し，かつ，最後の切断工程は室温で実施することであるから，引用発明の切断工程に甲１０号証記載のマイクロ波照射を施す動機付けがあるとはいえない。したがって，本件発明１０は，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。本件発明１１は，本件発明１０を引用するものであり，原告主張の無効理由に掲げられている甲６号証によっても，相違点５に係る構成を導くことはできない。したがって，本件発明１１は，引用発明，甲６発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(ｲ)無効理由１
ａ本件発明１
相違点１に関し，当業者は，甲４号証の記載から，マイクロ波照射によって，Ｃｂｚ基は完全に除去され得るのに対し，Ｆｍｏｃ基は脱保護が難しいと認識するものであり，Ｆｍｏｃ基により保護されているアミノ酸の脱保護にマイクロ波照射が有効である旨を認識するとはいえず，したがって，Ｆｍｏｃ保護基の脱保護工程を有するペプチドの固相合成方法に関する引用発明につき，甲４号証記載のマイクロ波照射による脱保護を適用する動機付けがあったとは認められない。また，甲２発明及び甲３発明は，いずれも固相樹脂に結合したアミノ酸を他のアミノ酸とカップリングする工程を含むペプチドの固相合成に係るものであり，脱保護工程にマイクロ波を照射することについては記載されていない。以上によれば，本件発明１は，引用発明，甲２発明又は甲３発明及び甲４発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
ｂ本件発明２から１１
本件発明２から１１は，いずれも本件発明１を引用する方法に係る発明であり，かつ，相違点１を発明特定事項として含むものである。そして，甲５号証，甲６号証及び甲１０号証は，いずれも上記発明特定事項を導くための証拠として提出されたものではない。
したがって，本件発明２から１１は，前記ａにおいて前述した本件発明１と同様に，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。以上によれば，本件発明３から９は，引用発明並びに甲２発明又は甲３発明及び甲４発明に基づいて，本件発明２は，引用発明並びに甲２発明又は甲３発明，甲４発明及び甲５発明に基づいて，本件発明１０は，引用発明並びに甲２発明又は甲３発明，甲４発明及び甲１０発明に基づいて，本件発明１１は，引用発明並びに甲２発明又は甲３発明，甲４発明及び甲６発明に基づき，当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
(ｳ)無効理由２
ａ本件発明１
相違点１に関し，甲７号証には，マイクロ波照射を適用する反応が，Ｆｍｏｃ保護基の脱保護，アミノ酸の活性化及びカップリングの各工程を備えた特定のペプチド合成であることは具体的に記載されておらず，特に脱保護工程及びカップリング工程の両者にマイクロ波照射を行うことは，何ら示されていない。このことから，引用発明と甲７発明との間には，技術分野における共通性又は密接な関連性があるとはいえず，甲７号証中の，装置構成に特徴のある発明におけるマイクロ波印加に関する一般的な記載を参酌して，これらの発明を組み合わせることを想到するとはいえない。
したがって，本件発明１は，引用発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
ｂ本件発明２から１１
本件発明２から１１は，いずれも本件発明１を引用する方法に係る発明であり，かつ，相違点１を発明特定事項として含むものである。そして，甲６号証は，相違点１を導くための証拠として提出されたものではない。したがって，本件発明２から１１は，前記ａにおいて前述した本件発明１と同様に，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(ｴ)無効理由４
ａ本件発明１
甲２号証に記載されているマイクロ波照射は，カップリング工程に施されるにとどまるものである。また，甲９号証に記載されているカップリング工程及び脱保護工程における反応温度上昇のための手段として，甲２号証に記載されているマイクロ波照射を積極的に用いることは，示唆されていない。したがって，甲９号証において，固相ペプチド合成を促進するために脱保護工程に加温されていても，当該工程にまでマイクロ波照射を用いる動機付けがあるとまではいえない。


以上によれば，本件発明は，引用発明，甲２発明及び甲９発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
ｂ本件発明２から１１
本件発明２から１１は，いずれも本件発明１を引用する方法に係る発明であり，かつ，相違点１を発明特定事項として含むものである。そして，甲５号証及び甲６号証は，いずれも相違点１を導くための証拠として提出されたものではない。
したがって，本件発明２から１１は，前記ａにおいて前述した本件発明１と同様に，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
イ無効理由９（サポート要件等違反）
(ｱ)特許請求の範囲の記載がサポート要件を満たしているといえるためには，特許請求の範囲の記載が，発明の詳細な説明において，発明の課題を解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えていないことを要する。もっとも，発明の詳細な説明から把握できる課題のすべてが解決されると認識できなければ，サポート要件を満たさないとすることは相当ではないので，サポート要件の判断における「発明の課題」とは，発明の詳細な説明から把握されるいずれかの課題であると解するのが相当である。
(ｲ)この点に関し，本件明細書の発明の詳細な説明には，「時間の長さ」及び「ペプチド配列の凝集」という課題が記載されている。
ａ時間の長さ
発明の詳細な説明に具体的な実験結果が示されていなくても，当業者は，発明の詳細な説明の記載及び化学反応において熱を加えれば通常は反応速度が高まるという技術常識から，本件発明１において特定されているとおり，脱保護工程及びカップリング工程にマイクロ波照射を施すことによって，これらの各工程の反応速度が高まり，ペプチド合成の反応時間全体が，従来法によるものよりも短縮されることを認識できる。
したがって，本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，発明の詳細な説明において，「時間の長さ」という発明の課題を解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えていないものといえるから，サポート要件を満たしていないとまではいえない。
ｂペプチド配列の凝集
凝集とは，「成長ペプチド分子内の水素結合によってくっつく傾向」を意味するものであり，高温になれば水素結合の減少に伴って凝集自体も減少することが理解される。したがって，温度を高める効果を本質的に有するマイクロ波照射を備えた本件発明は，凝集という課題を解決できるものと理解できる。以上によれば，本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，発明の詳細な説明において，「ペプチド配列の凝集」という発明の課題についても，当該課題を解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えていないものといえるから，サポート要件を満たしていないとまではいえない。
(ｳ)したがって，本件特許請求の範囲の記載は，サポート要件に反するとはいえない。
なお，請求人（原告）は，特許法３６条４項１号違反の点につき，具体的な主張をしていない。
ウ結論
本件発明１及び３から９に係る特許は，無効理由５によって無効とすべきものである。他方，請求人（原告）の主張及び証拠によっては，本件発明２，１０及び１１に係る特許は無効とすることができない。
第３原告主張の審決取消事由（以下「原告主張取消事由」という。）本件審決が，本件発明２，１０及び１１について審判不成立とした判断は誤りであり，取り消されるべきである。
１原告主張取消事由１（本件発明２に関する無効理由５に係る判断の誤り）
⑴本件発明２の「冷却」の意義
本件明細書の段落【００７８】において，「このペプチドにおけるすべての反応に関して，マイクロ波出力は，はじめに５０Ｗに設定し，次いで６０℃未満の温度に保たれるように調節した。」と記載されていることから，本件発明２における「冷却」とは，（冷却手段を用いて）「容器の温度を下げる」ことではなく，（冷却手段を用いて）「容器の温度を所望の温度又はそれ以下に維持する」ことを意味するものと解される。この「冷却」には，空冷，すなわち，放冷も含まれる。
(2)相違点２の認定の誤り
本件発明２は，「脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の任意の１つ以上の工程の間に容器を冷却して，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程」を含むものであるところ，「マイクロ波エネルギーから熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という点は，冷却の目的又は冷却による作用，効果にすぎず，技術手段を特定するものではないことから，上記工程は，「脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の任意の１つ以上の工程の間に容器を冷却する工程」と相違しない。
したがって，相違点２は，本件発明２は，「脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の任意の１つ以上の工程の間に容器を冷却する工程を含む」ものであるのに対し，引用発明においては，そのような工程が設けられていない点とすべきである。本件審決は，前述したとおり，本件発明２においては，「分解するのを防ぐ」という点は，冷却の目的又は作用ないし効果にすぎないにもかかわらず，この点を相違点２に加えたことにおいて誤りがある。
⑶容易想到性の判断の誤り
以下のとおり，本件発明２は，引用発明，甲５発明，甲９発明（なお，本件訴訟においては，甲９号証の文献の部分訳である乙１０号証が提出されていることから，以下，「甲９号証」には，乙１０号証の記載も含めることとする。）及び甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものといえるから，容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
ア原告が主張する相違点２（以下「原告主張の相違点２」という。）について(ｱ)甲５号証には，マイクロ波による加熱手順の間，開放容器中の試料の沸騰又は蒸発による漏出を防ぐために，試料からの熱を効率的に吸収できるように設計された冷却チャンネルが設けられている旨が記載されている。引用発明に上記冷却チャンネルを組み合わせれば，原告が主張する相違点２に係る構成が容易に導き出される。
(ｲ)甲９号証には，カップリング工程，脱保護工程及び洗浄工程を高温で実施することが記載されている一方，最終段階における樹脂からの切断については「室温」で実施することが記載されていることから，切断工程において何らかの方法により高温から室温に冷却されていることは明らかである。このことから，甲９号証には，「切断工程の間に（高温から室温に）容器を冷却する工程」が記載されているものといえ，これは，原告が主張する相違点２にほかならない。
イ本件審決が認定した相違点２について
仮に，相違点２が本件審決の認定のとおりであったとしても，以下のとおり，容易想到性が認められる。


(ｱ)ａ本件優先日当時，高温によって固相支持体又はペプチドが分解することは，公知であったことから，当業者において，上記分解を防ぐ目的で引用発明に甲５号証記載の冷却手段を組み合わせることは，容易にできたといえる。ｂ甲５号証に記載されている冷却手段の目的の   1つは，試料の沸騰又は蒸発による漏出の防止であるところ，以下の(a)及び(b)によれば，これは，本件審決が認定した相違点２における「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という目的と，顕著に異なるものではない。
この点に鑑みると，当業者は，引用発明に甲５号証記載の冷却手段を組み合わせれば，相違点２に係る構成を容易に想到し得たといえる。(a)本件明細書の段落【００１０】には，固相支持体は，溶媒中に膨潤させることによって，ペプチド合成の実施に利用可能な状態になるものであり，当該溶媒が沸騰又は蒸発により漏出すると，上記の状態にならない可能性が示唆されている。
(b)甲５号証においては，薄膜状の液体のチャンネル１７という冷却手段を備えることにより，蒸気が凝縮されて戻され，開放容器内の試料の温度が沸点以上になることを防ぎ，ひいては，容器底部の固形分の分解を防ぐことができる。一方，本件明細書中の実験例において，「６０℃未満の温度に保たれるように調節した」（甲１６【００７８】）工程は，本件発明２の「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程」に相当するものと解される。
(ｲ)以下によれば，甲９号証には，実質において，相違点２に係る構成が記載されている。
ａ相違点２に係る構成について，本件明細書の記載に鑑みても，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解する場合と，「同時に高温が発生して，固相支持体及び反応混合物が変質する傾向があった」（甲１６【００１５］】）という従来の知見との差異を見出すことはできない。すなわち，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積と，湯浴の加熱による熱の蓄積とは，いずれも熱エネルギーとして同じであり，固相支持体又はペプチドの分解に寄与することにつき，本質的な相違はない。
ｂ(a)本件発明２における「冷却」の程度については，本件明細書にも具体的に記載されておらず，明らかではないが，本件明細書記載の実験例における冷却工程は，「６０℃未満の温度に保たれるように調節」するものと解釈できる。(b)他方，甲９号証には，①温度を７５℃にすると，ペプチドが分解して純度が低下することから，６０℃の方が好ましいこと，②実施例において，湯浴中，外気との熱交換によって６０℃の温度が保持され，加熱と同時に空冷が行われていたことが記載されている。
したがって，甲９号証には，（冷却手段を用いて）「容器の温度を所望の温度に維持」し，ペプチドの純度低下を防ぐ工程，すなわち，相違点２における「冷却」が行われていたことが記載されているといえる。
ｃ前記ア(ｲ)のとおり，甲９号証には，「切断工程の間に（高温から室温に）容器を冷却する工程」が記載されているところ，室温に冷却された場合に高温時よりもペプチドの分解が抑制されることは，本件優先日当時において技術常識であったから，上記記載は，相違点２における「熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程」に相当する。
２原告主張取消事由２（本件発明１０に関する無効理由５に係る判断の誤り）本件審決認定のとおり，引用発明，甲９号証及び甲１０号証は，いずれもＦｍｏｃ保護基により保護されたアミノ酸を用いたペプチドの固相合成という点において共通しているところ，固相合成の反応には長時間を要し，これを短縮することは，当業者にとって自明の課題である。
このことから，当業者は，甲１０号証に接し，マイクロ波照射によりメリフィールド樹脂からの化合物の切断反応が高速化されることを認識すれば，引用発明において，切断工程の反応時間を短縮するために甲１０号証記載のマイクロ波照射を行うことを容易に想到することができ，相違点５に係る構成を導き得たものといえる。したがって，本件発明１０は，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものといえるから，容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
３原告主張取消事由３（本件発明１１に関する無効理由５に係る判断の誤り）前記２のとおり，本件発明１１が引用する本件発明１０については，容易想到性が認められる。
甲６号証には，ペプチドの合成に関し，「樹脂からの切断は・・・トリフルオロ酢酸／５％アニソールを３００μＬ用いた１０分間の処理が２回行われる。」旨が記載されているところ，例えば甲１７号証によれば，アニソールが「反応性カルボニウムイオンを消失させるための掃去剤」として機能することは明らかといえる。したがって，当業者であれば，引用発明及び甲６号証の記載に基づき，「切断性組成物」に「複数の掃去剤」を添加して，本件発明１１における「更に，トリフルオロ酢酸から成り，保護基及びリンカーから生ずる反応性カルボニウムイオンを消失させるための複数の掃去剤を含有する切断性組成物を用いることを含む」を容易に想到し得るものといえる。
したがって，本件発明１１は，引用発明，甲６発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものといえるから，容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
４原告主張取消事由４（無効理由１に係る判断の誤り）
(1)本件発明１に関する判断の誤り
ア脱保護工程におけるマイクロ波照射
甲４号証（本件訴訟においては，甲４号証の文献の部分訳である乙９号証が提出されていることから，以下，「甲４号証」には，乙９号証の記載も含めることとする。）には，通常はＦｍｏｃの脱保護が生じない系においても，１０サイクルのマイクロ波照射を実施することによってＦｍｏｃが脱離することが示されており，マイクロ波照射は，その照射方法によっては，Ｆｍｏｃの脱離に有効であることが示唆されている。
したがって，引用発明における脱保護工程において，甲４号証記載のマイクロ波照射の技術を用いてＦｍｏｃの脱離の迅速化を試みることは，当業者であれば容易にできたことといえ，前記示唆は，前記マイクロ波照射の技術を引用発明に適用する十分な動機付けになるものといえる。
イカップリング工程におけるマイクロ波照射
甲２号証及び甲３号証には，固相ペプチド合成におけるカップリングの際にマイクロ波照射を実施すること，その結果，カップリング及びペプチド結合の形成とも，マイクロ波を照射しない場合と比べて，かなり短い時間で完了したことが記載されている。


したがって，カップリング反応を早く進行させるために，甲２号証及び甲３号証に記載されている，カップリングの際にマイクロ波照射を実施する技術を引用発明に適用することは，当業者であれば容易にできたことといえる。ウ以上によれば，本件発明１は，引用発明，甲２発明又は甲３発明及び甲４発明に基づいて当業者が容易に発明できたものといえ，容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
(2)本件発明２，１０及び１１に関する判断の誤りア原告主張取消事由１において前述したとおり，本件発明２につき，相違点２に係る構成は，甲５号証の記載に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
原告主張取消事由２において前述したとおり，本件発明１０につき，相違点５に係る構成は，甲１０号証の記載に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。原告主張取消事由３において前述したとおり，本件発明１１のうち「トリフルオロ酢酸から成り・・切断性組成物を用いること」は，甲６号証の記載に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
イ以上によれば，本件発明２，１０及び１１の容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
５原告主張取消事由５（無効理由２に係る判断の誤り）
(1)本件発明１に関する判断の誤り
固相ペプチド合成が，脱保護工程，アミノ酸の活性化及びカップリング工程を備えた合成であることは周知技術であり，甲７号証の記載に接した当業者であれば，生成物の反応を高めるためにすべての反応においてマイクロ波照射を試みるものと解される。
したがって，引用発明において，甲７号証の記載に基づき，脱保護工程及びカップリング工程においてマイクロ波照射を試みて相違点１に係る構成を導き出すことは，当業者であれば容易にできたことであると考えられるから，本件発明１は，引用発明及び甲７発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものといえ，本件発明１の容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。(2)本件発明２，１０及び１１に関する判断の誤りアこれらの発明に共通する相違点１については，前記(1)のとおり，当業者が容易に想到し得たといえる。
イ(ｱ)本件発明２
甲７号証には，反応ブロックを冷却できる旨が記載されており，引用発明の各工程においてマイクロ波を照射する際，上記記載に基づき，同照射によって発生する熱を吸収するために冷却を実施することは，当業者において適宜できたことといえる。
したがって，当業者は，甲７発明に基づき，相違点２に係る構成に容易に想到し得たといえる。
(ｲ)本件発明１０
甲１号証には，「ペプチドのレジンからの切断，及び全側鎖の脱保護は，９５％ＴＦＡ溶液で行う。」という記載があり，「９５％ＴＦＡ溶液」が本件発明１０の「切断性組成物」に相当するのは明らかといえる。このことから，本件発明１０の構成のうち「固相樹脂に結合されたペプチドを，該同一容器において切断性組成物と混合し（結合ペプチドを固相樹脂から切断する工程）」は，甲１号証に記載されているといえる。
甲７号証には，マイクロ波を印加することによって生成物の反応を高めることができる旨が記載されており，当業者は，同記載に基づき，反応物の反応を高めるためにペプチドの固相合成における切断工程においてマイクロ波を印加し，本件発明１０の構成のうち「該組成物にマイクロ波を照射しながら，該結合ペプチドを該固相樹脂から切断する工程」を容易に想到し得た。
(ｳ)本件発明１１
本件発明１１は，前記(ｲ)のとおり容易想到性が認められる本件発明１０を引用するものであり，また，前記３のとおり，当業者であれば，引用発明及び甲６号証の記載に基づき，「更に，トリフルオロ酢酸から成り，保護基及びリンカーから生ずる反応性カルボニウムイオンを消失させるための複数の掃去剤を含有する切断性組成物を用いることを含む」を容易に想到し得るものといえる。ウ以上によれば，本件発明２及び１０は，引用発明及び甲７発明に基づき，本件発明１１は，引用発明，甲６発明及び甲７発明に基づき，いずれも当業者が容易に想到し得たものといえ，したがって，本件発明２，１０及び１１の容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
６原告主張取消事由６（無効理由４に係る判断の誤り）
⑴本件発明１に関する判断の誤り
甲２号証に記載されているマイクロ波照射が，加熱手段として，簡便性，温度上昇に要する時間等の点において有用なものであることは，本件優先日当時において技術常識であった。このことから，甲９号証に記載されているカップリング工程及び脱保護工程において，反応温度を上昇させるための手段として上記マイクロ波照射を用いる動機付けは，十分にあったものといえる。
以上によれば，当業者は，引用発明，甲２発明及び甲９発明に基づき，本件発明１を容易に想到し得たものといえるから，本件発明１の容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。
⑵本件発明２，１０及び１１に関する判断の誤り
ア(ｱ)本件発明２
原告主張取消事由１において前述したとおり，相違点２に係る構成は，甲５発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(ｲ)本件発明１０
前記５(2)イ(ｲ)のとおり，本件発明１０の構成のうち「固相樹脂に結合されたペプチドを，該同一容器において切断性組成物と混合し（結合ペプチドを固相樹脂から切断する工程）」は，甲１号証に記載されている。
甲２号証には，マイクロ波加熱が種々の有機反応において有利である旨の記載があり，当業者は，同記載に基づき，甲２号証のカップリング工程において実施するマイクロ波加熱を，固相ペプチド合成の反応を促進するためにその切断工程においても実施し，相違点５に係る構成を容易に想到し得たといえる。
(ｳ)本件発明１１
原告主張取消事由３において前述したとおり，本件発明１１のうち「トリフルオロ酢酸から成り・・切断性組成物を用いること」は，甲６号証の記載に基づいて当業者が容易に想到し得た。
イ以上によれば，本件発明１及び１０は，引用発明，甲２発明及び甲９発明に基づき，本件発明２は，引用発明，甲２発明，甲５発明及び甲９発明に基づき，本件発明１１は，引用発明，甲２発明，甲６発明及び甲９発明に基づき，当業者が容易に想到し得たものといえるから，これらの発明の容易想到性を否定した本件審決の判断は，誤りである。


７原告主張取消事由７（無効理由９に係る判断の誤り）本件発明の課題は，固相ペプチド合成における「時間の長さ」及び「ペプチド配列の凝集」という２つの欠点をいずれも解決することにあると解される。このうち，「ペプチド配列の凝集」についてみると，本件特許の発明の詳細な説明には，「凝集とは，成長ペプチドがそれ自体の上に折り畳まれてループを形成し，水素結合によってくっつく傾向をいう。これは，更なる鎖の伸長に関して明らかな問題を生む。理論的には，温度が高くなると水素結合が減少するので，折り畳みの問題が少なくなるが，そのように温度が高いと，熱に敏感なペプチドカップリング試薬に悪影響が及ぼされることがあるので，高温自体による欠点が生じることがある。」と記載されている（甲１６【００１６】）が，凝集が水素結合のみに由来するものであるか否かが不明である上，どの程度の高温にすれば凝集を防ぐことができるかも，明らかではない。このことから，当業者は，高温になると水素結合が減少するという技術常識に基づいても，マイクロ波照射により凝集を防げると認識することはできないものといえる。
以上によれば，本件特許の発明の詳細な説明においては，前記課題のうち，「ペプチド配列の凝集」という欠点を解決する，すなわち，同現象の発生を防ぐという課題については，本件発明によって解決可能であることを，当業者が認識し得るように記載されていないというべきであり，したがって，サポート要件違反を認めなかった本件審決の判断は，誤りである。
第４原告主張取消事由に対する被告の反論
１原告主張取消事由１（本件発明２に関する無効理由５に係る判断の誤り）に
ついて
⑴本件発明２の「冷却」の意義について
以下によれば，本件発明２の「冷却」は，積極的な冷却を指し，単なる放冷や加熱のための出力の調整（例えば，マイクロ波のスパイキング）は，含まれない。ア本件明細書に挙げられている「冷却」の例も，積極的な冷却に該当するものに限られている（甲１６【００５２】，【００５３】）。イマイクロ波照射による加熱は，双極子を有する物質の誘電損失によるものであり，マイクロ波照射が，双極子を有する物質に対し，選択的かつ直接に作用する。このことから，従来の加熱技術とは異なって，熱伝導が不要であり，マイクロ波のエネルギーが高い効率で熱に変換され，その結果，被加熱物の内部をも急速に加熱できる。
他方，マイクロ波照射による加熱においては，過剰な熱が蓄積した状態になり，熱暴走などを発生させるおそれもあるところ，放冷によってそのような状態を目的の状態に戻すには，長時間を要し，その間にペプチドの分解が進行してしまう。この問題を解決するためには，積極的な冷却が有用といえる。
(2)相違点２の認定の誤りについて
本件発明２における「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という点は，冷却の目的又は作用，効果のみならず，冷却の態様を特定するものでもあるから，相違点２に含めるべきであり，本件審決の認定に誤りはない。
(3)容易想到性の判断の誤りについて
以下のとおり，原告主張の相違点２及び本件審決が認定した相違点２のいずれについても，容易想到性は認められず，本件審決の判断に誤りはない。
ア原告主張の相違点２について
(ｱ)甲５号証に記載されている「薄膜状の液体チャンネル１７」に係る冷却の態様では，容器底部の固形分の分解を防ぐことはできない。すなわち，甲５号証においては，加熱手順の間，試料が開放容器内において沸騰又は蒸発して漏出するのを防ぐために，薄膜状の液体チャンネル１７によって開放容器の端部を冷却し，気化した試料の一部を液化して開放容器の底部に戻すが，その際，同底部に残る液体の試料は加熱されたまま，冷却されない。固形分は，反応中も同底部にとどまるので，熱の蓄積は防止されず，分解も抑制されない。
したがって，甲５号証の「薄膜状の液体チャンネル１７」をマイクロ波照射下における固相ペプチド合成に適用しても，「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」ことはできない。(ｲ)ａ甲９号証に記載されている冷却工程は，「切断工程の間に（高温から室温に）容器を冷却する工程」に限られず，カップリング工程，脱保護工程及び洗浄工程が終了した後に，容器を冷却し，同冷却の完了後に切断工程を実施するというものも，排除されてはいない。
この点に関し，本件発明２の「冷却」とは，「任意の１つ以上の工程が行われている間に容器を冷却すること」を意味し，ある工程の終了後に容器を冷却し，同冷却完了後に他の工程を実施するというのは，本件発明２の「冷却」に該当しない。したがって，甲９号証記載の冷却工程は，本件発明２の「冷却」に相当するものではない。
ｂまた，甲９号証においては，湯浴サーキュレータに接続された湯浴反応器内においてペプチド合成が行われたが，この装置の迅速な交換は困難であった。
この点に関し，前述したとおり，本件発明２の「冷却」は，積極的な冷却を指し，単なる放冷や加熱のための出力の調整は含まれないことから，上記湯浴反応器を湯浴の温度から室温にするために放冷したとしても，本件発明２の「冷却」に該当しない。
上記反応器を湯浴の温度から室温にするために放冷したとしても，前述したとおり，これは，積極的な「冷却」工程に該当しない。
ｃ以上によれば，引用発明に甲９発明を組み合わせても，原告主張の相違点２に係る構成が容易に導き出されるとはいえない。
イ本件審決が認定した相違点２について
(ｱ)甲５号証記載の「冷却した薄膜状の液体チャンネル１７」は，試料の気化による漏出の防止を目的としており，その対象は，マイクロ波照射によって気化する溶媒等の成分である。他方，固相支持体及びペプチドは，マイクロ波照射によって気化する成分ではないから，「冷却した薄膜状の液体チャンネル１７」の対象にならない。したがって，「冷却した薄膜状の液体チャンネル１７」は，固相支持体及びペプチドなど，容器内に固体として存在する成分を対象としていない。また，溶媒の気化及び液化は，可逆的な変化であり，溶媒の一部が気化によって失われても，その分を補充すれば足りる。一方，固相支持体及びペプチドの分解は，不可逆的な反応であり，分解して失われた場合，ペプチドを補充することはできず，固相支持体については，そのものを補充することはできるものの，ペプチド固相合成の途中で新たな固相支持体を補充しても，得られるのは補充後の配列であり，所望のペプチドの全配列を得ることはできない。


以上によれば，甲５号証記載の「冷却した薄膜状の液体チャンネル１７」の目的は，相違点２の「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という目的とは全く異なるものであり，「冷却した薄膜状の液体チャンネル１７」を，上記相違点２の目的に転用して引用発明に適用することは，当業者が容易に想到し得た事項ではない。
(ｲ)ａ甲９号証において，相違点２に係る構成は記載されておらず，引用発明に適用しても，本件発明２を想到し得ない。
すなわち，甲９号証においては，湯浴サーキュレータによる通常の加熱が行われているにすぎず，マイクロ波は照射されていないことから，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積によって固相支持体又はペプチドが分解することは，起こり得ない。また，加熱の程度を調整し，場合によっては加熱を中断することによって温度を６０℃に保持しているにすぎず，容器の冷却は行われていない。ｂ本件審決は，甲９号証を専ら相違点１に関する判断に用いており，相違点２に関する判断においては，甲５号証のみを認定の用に供した。この点に鑑みると，甲９号証を相違点２に関する判断に供することは，原告主張に係る無効理由５及び本件審決の認定，判断の枠組みから逸脱している。２原告主張取消事由２（本件発明１０に関する無効理由５に係る判断の誤り）
について
甲１０号証は，マイクロ波照射下において安息香酸を樹脂から切断する技術を開示するものにすぎず，マイクロ波を照射しながらペプチドを固相樹脂から切断する工程は開示していない。
したがって，当業者は，引用発明に甲１０号証記載の技術を適用しても，相違点５に係る構成を導くことは困難であり，本件発明１０を想到し得ず，本件審決の判断に誤りはない。
３原告主張取消事由３（本件発明１１に関する無効理由５に係る判断の誤り）
について
本件発明１１は，本件発明１０を引用しており，引用発明とは，相違点５において相違するところ，前記２と同様の理由により，容易想到性は認められず，本件審決の判断に誤りはない。
４原告主張取消事由４（無効理由１に係る判断の誤り）について
(1)本件発明１に関する判断の誤りについて
ア以下によれば，引用発明に対し，甲４号証記載のマイクロ波照射による脱保護を適用する動機付けがあったとは認められないという本件審決の判断に誤りはない。
(ｱ)甲４号証は，イソプロパノール中における触媒移動水素化によるＮ－Ｃｂｚ（アミンの保護基として窒素（Ｎ）に結合したベンジルカルバメート基）及びＮ－Ｂｎ（ベンジル基）の脱保護に関する論文であり，固相ペプチド合成とは全く異なる技術分野に属するものである。
(ｲ)甲４号証においては，マイクロ波照射の４回のサイクルにより，Ｃｂｚは完全に除去されたのに対し，Ｆｍｏｃは脱保護されなかったなど，マイクロ波照射によるＦｍｏｃの脱保護は，否定的に評価されている。(ｳ)甲４号証において触媒として使用されたＰｄ／Ｃ（活性炭に担持されたパラジウム）は，不均一触媒であり，固相ペプチド合成には適していない。すなわち，固相ペプチド合成においては，脱保護反応後に固体状態の触媒を反応容器から分離する必要があるところ，ペプチドを含有する担持粒子から固体触媒を分離することは，困難である。
イ甲２号証及び甲３号証は，いずれも脱保護工程のマイクロ波照射とは関係がない。
ウ以上によれば，本件発明１の容易想到性を否定した本件審決の判断に誤りはない。
(2)本件発明２，１０及び１１に関する判断の誤りについて本件発明２，１０及び１１と，引用発明との間には，少なくとも相違点１が存在するから，本件審決が，本件発明２，１０及び１１について本件発明１と同様の理由により容易想到性を否定したことに誤りはない。
５原告主張取消事由５（無効理由２に係る判断の誤り）について
(1)本件発明１に関する判断の誤りについて
甲７号証には，マイクロ波照射についての一般的な記載があるにとどまり，固相ペプチドの合成も含め特定の反応に関するマイクロ波照射についての記載は，存在しない。しかも，上記一般的な記載の直後には，ＵＶ光照射も，マイクロ波照射と同列に掲げられている。
さらに，当業者は，マイクロ波照射によって反応系の温度が上昇することにより，特に脱保護工程に関して，同照射がアスパルチミド形成を促進する，側鎖保護基まで脱保護する，ペプチド中のアミノ結合を切断するなどの副反応が発生することを懸念していた。
以上によれば，当業者において，引用発明と甲７号証におけるマイクロ波印加の一般的な記載を組み合わせるとはいえず，本件発明１の容易想到性を否定した本件審決の判断に誤りはない。
(2)本件発明２，１０及び１１に関する判断の誤りについてア本件発明２，１０及び１１と，引用発明との間には，少なくとも相違点１が存在するから，本件審決が，本件発明２，１０及び１１につき，本件発明１と同様の理由により容易想到性を否定したことに誤りはない。イさらに，本件発明２，１０及び１１と，引用発明との間のその余の相違点についても，以下のとおり，容易想到性は認められない。
(ｱ)本件発明２について
前記(1)において前述したとおり，甲７号証は，マイクロ波照射を適用したペプチド合成を具体的に開示しておらず，本件審決が認定した「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相指示体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程」とは関係がない。
たとえ，甲７号証記載の装置が，マイクロ波照射を適用したペプチド合成に利用されたとしても，甲７号証には，上記装置が備える「反応ブロック１４０」を冷却に使用することの有無及び使用時期についての記載がない。以上によれば，当業者は，引用発明に甲７発明を適用しても，相違点２に係る構成を導くことを，容易に想到し得たとはいえない。
(ｲ)本件発明１０について
前記５(1)において前述したとおり，甲７号証には，ペプチド合成にマイクロ波照射を適用した具体的な技術は記載されていない。
したがって，当業者は，切断工程においてマイクロ波を印加して相違点５に係る構成を導くことを，容易に想到し得たとはいえない。
(ｳ)本件発明１１について
前記３と同様である。
６原告主張取消事由６（無効理由４に係る判断の誤り）について
⑴本件発明１に関する判断の誤りについて
甲２号証においてマイクロ波が照射されたのはカップリング工程のみであり，しかも，Ｆｍｏｃ脱保護工程は室温で行われていたことから，マイクロ波照射が想定されていなかったといえる。


甲９号証においては，湯浴サーキュレタによる通常の加熱が実施されていたにすぎない。
以上によれば，甲２号証及び甲９号証のいずれにも，マイクロ波照射下において脱保護工程を行うことは記載されておらず，相違点１に係る構成は開示されていないといえるから，当業者において，同構成を導くことを容易に想到し得たとはいえない。
⑵本件発明２，１０及び１１に関する判断の誤りについてア本件発明２，１０及び１１と，引用発明との間には，少なくとも相違点１が存在することから，本件審決が，本件発明２，１０及び１１について，本件発明１と同様の理由により容易想到性を否定したことに誤りはない。イ   さらに，本件発明２，１０及び１１と，引用発明との間のその余の相違点についても，以下のとおり，容易想到性は認められない。
(ｱ)本件発明２について
前記１と同様である。
(ｲ)本件発明１０について
前述したとおり，甲２号証において，マイクロ波照射が行われたのはカップリング工程のみであり，マイクロ波照射は同工程についてのみ適切であることが開示されている。
したがって，当業者において，相違点５に係る構成を容易に導き得たとはいえない。
(ｳ)本件発明１１について
前記３と同様である。
７原告主張取消事由７（無効理由９に係る判断の誤り）について本件発明の課題は，固相ペプチド合成における「時間の長さ」及び「ペプチド配列の凝集」のいずれかを解決することで足りる。
後記第５の２⑵のとおり，本件明細書記載の実施例のうち，特にペプチドＧｌｙ－Ａｓｎ－Ｉｌｅ－Ｔｙｒ－Ａｓｐ－Ｉｌｅ－Ａｌａ－Ａｌａ－Ｇｌｎ－Ｖａｌは，凝集しやすく合成が困難なものであるにもかかわらず，本件発明においてはその合成に成功していることから，当業者は，本件明細書に接すれば，本件発明がペプチド配列の凝集という課題を解決できるものと認識し得る。したがって，本件審決が，本件特許請求の範囲の記載はサポート要件に反するとはいえない旨判断したことにつき，誤りはない。
第５被告主張の審決取消事由（以下「被告主張取消事由」という。）本件審決が，本件発明１及び３から９について進歩性を欠き，無効であるとした判断は誤りであり，取り消されるべきである。
本件発明１に係る取消事由は，以下のとおりであり，本件発明１を引用する本件発明３から９についても，同様である。
なお，被告は，「取消事由１（本件発明の認定の誤り）」として，本件審決が，「本件発明１は，脱保護工程及びカップリング工程において施す『マイクロ波照射』の条件が何ら特定されていない。」，「本件発明１は，実施例や乙第２号証（判決注：１７事件甲２３号証）の温度をはるかに超える高温域でのマイクロ波照射も幅広く含んでいるのであって，このようなマイクロ波照射の条件を特定していない本件発明１全般が，極めて制御されたマイクロ波照射等の条件により達成された純度と同等の効果が得られると推認することはできない。したがって，本件発明１全般が，予測し得ない顕著な効果を奏するとはいえない。」と認定した点は，誤りである旨主張するが，本件発明１において，マイクロ波照射に係る温度条件及び本件発明１の効果は，発明特定事項とされていない。
この点に鑑み，被告の前記主張は，後記の被告主張取消事由２（無効理由５につき予想外かつ顕著な効果を否定した誤り）として整理した。１被告主張取消事由１（無効理由５の相違点１に関する判断の誤り）本件審決は，本件発明１に関する無効理由５について，引用発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた旨判断しているが，これは，誤りである。
⑴甲９発明の認定の誤り
ア本件審決は，甲９号証には，「２７℃よりも温度を高めることにより，ペプチドの固相合成の脱保護工程及びカップリング工程の反応時間を短縮する発明」が記載されている旨認定しているが，これは誤りである。以下によれば，甲９号証は，「スキーム２という特定の条件（カップリング試薬がＤＩＣ／ＤＣＭ＋ＨＯＢｔ（図１の「Ａ」）の場合に限る。）下においては，６０℃における純度が，４５℃及び７５℃における純度よりも高くなる」という発明を開示しているにすぎない。
(ｱ)本件審決は，スキーム１のプロトコルに従って行われた２７℃の実験（以下「スキーム１の実験」ともいう。）結果とスキーム２のプロトコルに従って行われた４５℃，６０℃及び７５℃の実験（以下「スキーム２の実験」ともいう。）結果との相違が，上記反応温度の差によってもたらされた旨認定しているところ，両スキームは，溶媒など反応温度以外の条件をも異にしており，したがって，上記相違を反応温度の差によるものと結論付けることはできない。
ａ溶媒が異なれば，生成物の収率及び純度も異なることから，溶媒が異なる系に係る実験結果を比較することはできない。
ｂｔ－Ｂｏｃを保護基として使用した場合のカップリング反応の溶媒として，スキーム１においては，ＤＣＭ，ＤＣＭ／ＮＭＰ又はＮＭＰが，スキーム２においては，ＤＭＳＯ／トルエン又はＮＭＰが用いられる。①スキーム２において用いられるＤＭＳＯは，ペプチド固相合成を促進する溶媒として知られており（１７号事件甲３６），②現に，溶媒としてＮＭＰを使用した場合の生成物の収率及び純度は，溶媒として２５％ＤＭＳＯ／トルエンを使用した場合よりも劣ること（甲９）などによれば，スキーム２の実験において，スキーム１の実験に比して反応時間が短縮されたとしても，その短縮には，溶媒の違いも寄与しているものといえる。
(ｲ)ａ反応時間の短縮の可否を明らかにするためには，反応時間に対する収率をプロットしなければならないところ，甲９号証には，反応が完了した時間を示す記載はなく，脱保護工程及びカップリング工程の反応時間を各スキームに設定されたものよりも短くした場合に収率及び純度に及ぶ影響については，開示されていない。
ｂ被告が実施した実験（１７号事件甲３８。以下「甲３８実験」という。）によれば，スキーム１の条件下，すなわち，反応温度を２７℃とした場合において，脱保護は３分間以内に完了した。
したがって，スキーム２の実験において，反応温度を上げたことにより，脱保護について有利な結果がもたらされたとはいえない。


イ原告の反論に対し
甲９号証中の「図１（Ａ）は，６０℃が最も適した高い温度であることを示している」との記載は，固相ペプチド合成全体としての回収率及び純度に関するものであり，脱保護工程の短縮化との間においては，直接の関係はない。図１には，スキーム２の条件下における４５℃，６０℃及び７５℃に係る回収率及び純度が記載されているが，これらの結果を比較しても，脱保護工程が短縮されたのか否かについて，結論を導くことはできない。
(2)容易想到性の判断の誤り
ア(ｱ)甲９号証においては，脱保護工程及びカップリング工程のいずれについても，マイクロ波照射は用いられていない。
また，甲１０号証においては，固相ペプチド合成の全工程が開示されているわけではなく，そのうちのカップリング工程につき，マイクロ波照射下におけるカップリング反応が開示されているが，脱保護反応は，全く行われていない。したがって，甲９号証及び甲１０号証のいずれも，マイクロ波照射下における脱保護工程を開示しておらず，このことから，相違点１に係る構成を開示していないものといえる。
(ｲ)相違点に係る構成が証拠上開示されていない場合，当該相違点が設計事項に該当するものでなければ，公知発明を組み合わせる動機付けについて検討するまでもなく，進歩性の存在が認められる。
相違点１は，設計事項に該当するものではなく，したがって，本件発明１の進歩性が肯定されることは，明らかである。
イ(ｱ)特許法２９条１項３号所定の「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明」とは，１つの刊行物に記載された発明を指し，「一方に存在しない技術を他方で補って併せて一つの引用発明とすることは，特段の事情のない限り，許されないものといわなければならない」（知財高裁平成１８年（行ケ）第１０１７４号・平成１９年９月２６日判決）。複数の先行技術の発明を組み合わせて作出された「引用発明」は，本件優先日当時に存在した発明ではないから，進歩性の判断に用いることはできない。(ｲ)本件審決は，甲９号証から「反応温度を高めることで脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮される」との発明を，甲１０号証から「マイクロ波照射を用いて所望の温度とする」との発明を，それぞれ認定し，これら２つの発明を組み合わせて，相違点１に係る構成，すなわち，「マイクロ波照射を用いて反応温度を高めることで脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮される」との発明（「甲９＋甲１０発明」）を作出し，進歩性の判断に用いた。
しかしながら，「甲９＋甲１０発明」は，前記のとおり本件審決が複数の先行技術の発明を組み合わせて作出したものであり，本件優先日当時には存在しなかったものであるから，特許法２９条１項３号所定の発明に該当しない。したがって，本件審決の判断構造は，同条２項に反するものである。
(3)甲９号証に係る阻害要因
ア以下のとおり，本件優先日当時は，脱保護工程を室温で行うことが技術常識であり，同工程を室温よりも高温下において実施することは，技術常識に反していた。
したがって，当業者にとって，甲９号証におけるスキーム２の反応条件を変更し，通常の加熱に代えてマイクロ波照射を適用するという動機付けは，存在しなかった。(ｱ)甲１号証は，固相ペプチド合成に関する教科書であり，平成１２年に発行されたものであるところ，脱保護工程を常温よりも高温下で行うことについては，一切記載されていない。甲２号証は，固相ペプチド合成に関する学術文献であり，平成１４年に発行されたものであるが，同文献に記載されている実験においては，カップリング工程はマイクロ波照射の下で行われたものの，脱保護工程は，マイクロ波を照射されることなく，室温で行われた。
以上によれば，当業者は，本件優先日の直前の時期においても，脱保護工程は室温で行われるべきであるという認識を有していた。
(ｲ)本件優先日当時，当業者は，室温よりも高温下において脱保護工程を実施することについては，以下のとおり，アスパルチミド形成の促進，側鎖保護基の脱保護，既に形成されたペプチド結合の切断などの副作用の発生を懸念していた。ａすなわち，本件優先日当時においては，高温になるほどアスパルチミドが形成されることが知られていた（１７号事件甲２５の表２，１７号事件甲２６の表１）。
ｂアミノ酸によっては，Ｎ末端のＮＨ２基のみならず，側鎖にも反応性の高い官能基を有するものがあることから，同官能基にも保護基（側鎖保護基）を結合させ，ペプチド合成の過程を通じて同官能基の反応を抑制させている。側鎖保護基は，脱保護工程において脱保護されるべきＮＨ２基の保護基（「一時的な（temporary）保護基」）とは異なり，上記抑制機能を果たさせるために，ペプチド合成の過程を通じて保持される必要があり，脱保護されてはならないもの（「永久的な（permanent）保護基」）である。
しかしながら，高温下においては，側鎖保護基まで脱保護されてしまうおそれがある。
ｃ既に形成されたペプチド結合が切断される事態は，防止しなければならないが，高温下においては，そのような事態が発生し得る。イ固相ペプチド合成においては，アミノ酸残基を１つずつ逐次的に付加することから，生成物の純度を十分に高める必要がある。しかしながら，甲９号証においてｔ－Ｂｏｃを保護基として合成されたＡＣＰ６５－７４（以下「甲９ペプチド」という。）は，１０個のアミノ酸残基からなるペプチドであるところ，当該生成物の純度は，約５０％から６０％であり（図１及び表１），更に長い配列のペプチド形成を考えると，不十分な純度である。このことから，当業者は，甲９号証に基づいて更に研究することを断念するものと考えられる。
ウ原告の反論に対し
室温よりも高温下において脱保護工程が行われた例は，稀である。また，甲２６号証（本件訴訟においては，甲２６号証の文献の部分訳である乙１１号証が提出されていることから，以下，「甲２６号証」には，乙１１号証の記載も含めることとする。）については，室温よりも高温下で行われた実験において使用された溶媒が，室温下で行われた実験において使用されたものと異なることから，温度以外の要素も結果に影響を及ぼしたものといえる。また，甲２７号証（本件訴訟においては，甲２７号証の文献の部分訳である乙１２号証が提出されていることから，以下，「甲２７号証」には，乙１２号証の記載も含めることとする。）においては，脱保護工程の時間は１５分であり，甲９号証のスキーム１の条件下における脱保護工程に要した１０分よりも長く，したがって，甲２７号証は，室温よりも高温下において脱保護工程の時間が短縮したことを示すものではない。２被告主張取消事由２（無効理由５につき予想外かつ顕著な効果を否定した誤り）


⑴本件発明１には，後記⑵及び⑶のとおり，①合成が難しい配列のペプチドの合成を可能とする，②通常の加熱による方法と比較して，より短時間でペプチドを合成できるという，予想外かつ顕著な効果があるにもかかわらず，本件審決は，これらの効果を否定しており，誤りである。
⑵効果１－合成が難しい配列のペプチドの合成を可能とする。ア本件明細書記載の実施例において合成された２つのペプチド（甲１６【００７８】，【００８３】）のうち，特にＧｌｙ－Ａｓｎ－Ｉｌｅ－Ｔｙｒ－Ａｓｐ－Ｉｌｅ－Ａｌａ－Ａｌａ－Ｇｌｎ－Ｖａｌ（甲１６【００８３】。以下「００８３ペプチド」という。）の配列は，①１０個のアミノ酸残基中，７個のアミノ酸残基，すなわち，アスパラギン（Ａｓｎ），イソロイシン（Ｉｌｅ），アラニン（Ａｌａ），グルタミン（Ｇｌｎ）及びバリン（Ｖａｌ）がペプチドの凝集を促進するもの（以下「凝集促進残基」ともいう。）であることから，凝集しやすい，②脱保護工程においてアスパルチミドを形成しやすいアスパラギン（Ａｓｎ）及びアスパラギン酸（Ａｓｐ）の残基（以下「アスパルチミド形成残基」ともいう。）を含有するという特質を有するが，本件発明１の方法によって，合成することができた（甲１６【００８８】，図９）。
マイクロ波照射下においては，通常の加熱を行った場合と比較すると，より脱保護工程におけるアスパルチミドの形成が抑制されることは，乙２２号証の実験からも，明らかといえる。
イ本件審決は，「本件発明１は，脱保護工程及びカップリング工程において施す『マイクロ波照射』の条件が何ら特定されていない。」と判断した上で，甲２号証及び甲１０号証の記載内容を根拠として，「マイクロ波照射を利用した固相合成反応では，１１０～２００℃程度の反応温度を含むと理解される。」，「したがって，本件発明１は，実施例や乙第２号証の温度をはるかに超える高温域でのマイクロ波照射も幅広く含んでいる」と認定した。そして，「このようなマイクロ波照射の条件を特定していない本件発明１全般が，極めて制御されたマイクロ波照射等の条件により達成された純度と同等の効果が得られると推認することはできない。」と結論付けた。
しかしながら，以下のとおり，「ペプチドの固相合成を促進する方法」が，その方法にとって合理的な範囲の温度で行われることは，当業者にとって明らかであるところ，本件審決は，当業者が想定し得ない極端な照射条件を持ち出して，本件発明の予想外かつ顕著な効果を否定しており，その点において誤っている。ウ(ｱ)すなわち，本件発明１は，「ペプチドの固相合成を促進する方法」に関するものであるところ，高温下において，①ペプチドは，凝集及び変質を起こしやすく，また，反応試薬にも悪影響が及ぶこと（甲１６【００１５】，【００１６】），②脱保護工程においては，アスパルチミド形成などの副反応も生じやすいことから，「ペプチドの固相合成を促進する」という目的に照らし，自ずから温度についての制約は存在する。そして，「ペプチドの固相合成を促進する方法」は，ペプチドの長さ，ペプチド中のアミノ酸の種類，使用される試薬等の要素に応じて，当該方法にとって合理的な範囲の温度で行われるべきものである。この合理的な範囲の温度は，各反応ごとに異なり得るものであり，当業者であれば，理解できる。
(ｲ)ａ合理的な範囲の温度は，すべての系について一律に定まるわけではない。
⒜もっとも，固相ペプチド合成においては，反応に使用する試薬の分解を抑制する必要があり（甲１６【００１６】），試薬の安定性は，個別の試薬に応じて異なるところ，甲２号証記載のアゾベンゾトリアゾールは，温度が１１０℃を超えると分解が起きることから，同試薬を使用する場合は，１１０℃を大きく超える反応温度は望ましくない。
⒝また，反応温度は，溶媒の沸点を超えることはない。例えば，ＤＭＦ（Ｎ，Ｎ－ジメチルホルムアミド）は，沸点が１５３℃であること，還流の際に徐々に分解することから，溶媒として使用する場合は，反応温度を１５３℃より低く設定することが望ましい。
さらに，試薬の沸点も考慮する必要がある。例えば，ピペリジンは，沸点が１０６℃であるから，これを試薬として使用する場合は，反応温度を１０６℃以下に設定する必要がある。
ｂこれらに鑑みると，一般的には，甲１０号証記載の２００℃は，合理的な範囲の温度とはいい難く，他方，甲２号証記載の１１０℃は，合理的な範囲に入るといい得るものの，その範囲内において相当の高温といえる。⑶効果２－通常の加熱による方法と比較して，より短時間でペプチドを合成できる。
本件明細書記載の実施例において，脱保護工程は，マイクロ波を，最初の脱保護溶液中の３０秒間及び次の脱保護溶液中の１分間の合計１分３０秒間照射することによって完了した（甲１６【００７９】，【００８４】）。
⑷原告の反論に対し
アアスパルチミド形成は，求核置換反応の一種であり，ＡｓｐのＣ末端側に隣接するアミノ酸残基のＮ原子が，求核剤として，Ａｓｐの側鎖のカルボニル基炭素を攻撃し，側鎖保護基が脱離する。
Ａｓｐ及びＡｓｎは，いずれも側鎖にカルボン酸又はその誘導体を有しているが，前者はカルボン酸であるのに対し，後者はアミドである。各種のカルボン酸誘導体については，求核置換反応の反応性の序列が知られており（乙１７），同序列によれば，Ａｓｐは，Ａｓｎに比して，求核置換反応としてのアスパルチミド形成を起こしやすいものといえる。現に，乙２１号証の実験において，Ａｓｐ残基を含む配列では，有意な量のアスパラチミド副生成物が生じたのに対し，Ａｓｎ残基を含む配列では，痕跡量のアスパラチミド副生成物しか生じなかった。また，甲１号証，１７号事件甲２５号証，１７事件甲２６号証といった文献においても，アスパルチミド形成に関し，Ａｓｐのみが取り上げられ，Ａｓｎについては，特段触れられていない。


以上のとおり，Ａｓｐは，Ａｓｎよりもアスパルチミドを形成しやすいところ，００８３ペプチドの配列がＡｓｐを有しているのに対し，甲９ペプチドの配列はＡｓｐを有してないことから，前者は，後者よりも合成が難しいものといえる。イ原告指摘に係る後記の欧州特許出願は，マイクロ波照射下の脱保護工程における塩基をピペラジンに特定することによって，本件発明よりも更に副反応を抑制できるという発明に係るものである。被告は，上記欧州特許出願の出願経過において，上記改良点を説明しており，従来技術と比較して本件発明の効果を否定したのではない。
ウ本件審決は，マイクロ波照射時の温度に関し，甲１０号証の図４を引用しているが，図４ａからｃ記載の各反応は，いずれも固相ペプチド合成に係る反応ではない。そして，反応温度は，目的とする反応に応じて決定されるものであるから，上記図４の温度条件は，固相ペプチド合成に係る本件発明において参考とされるべきものとはいえない。
しかしながら，本件審決は，甲１０号証の図４において１２０℃及び２００℃の反応温度が記載されていることを根拠の１つとして，「マイクロ波照射を利用した固相合成反応では，１１０～２００℃程度の反応温度を含むと理解される。」などと認定しており，同認定は，合成の目的物を区別していないという点において誤っている。
第６被告主張取消事由に対する原告の反論
１被告主張取消事由１（無効理由５の相違点１に関する判断の誤り）について
⑴甲９発明の認定の誤りについて
以下によれば，本件審決が，甲９号証には，「２７℃よりも温度を高めることにより，ペプチドの固相合成の脱保護工程及びカップリング工程の反応時間を短縮する発明」が記載されている旨認定したことにつき，誤りはない。ア甲９号証において，４５℃，６０℃および７５℃の合成は，いずれもスキーム２に従って同一の条件によって実施され，６０℃よりも４５℃の方が反応効率は低いという結果が報告された（図１）。
当業者は，甲９号証に接すれば，上記実験結果に基づいて４５℃よりも６０℃の方が迅速にペプチドを得られる旨が記載されていると認識できる。イ甲９号証は，ペプチド合成の全工程の温度を上昇させた際における合成時間の短縮の可否について系統的に研究した学術論文であり，著者らは，実験結果に基づき，「６０℃が最も適した高い温度であることを示しているが，その理由は，２７℃での通常のＳＰＰＳと比較して，同等の収率でより純度の高い粗ペプチドが迅速に得られたからである。」と結論付けている。
したがって，当業者は，甲９号証に接すれば，全工程の温度上昇によりペプチドの固相合成の反応時間を短縮できるものと認識する。
(2)容易想到性の判断の誤りについて
本件審決は，「甲９＋甲１０発明」を作出したものではなく，引用発明を認定した上で，本件発明１と引用発明との相違点（相違点１）を認定し，これを前提として，当業者が，甲９号証及び甲１０号証の内容並びに技術常識から，引用発明に基づいて本件発明１に容易に想到できたことを論理付けている。この判断構造は，特許法２９条２項に従ったものであり，誤りはない。
(3)甲９号証に係る阻害要因について
本件優先日前，室温よりも高温下において脱保護工程を実施したことは，甲９号証の他，甲２６号証，甲２７号証など複数の文献に記載されており，高温下において脱保護工程を行うことは，公知の技術であった。
２被告主張取消事由２（無効理由５につき予想外かつ顕著な効果を看過した誤り）について
本件審決は，本件発明１全般が，予測し得ない顕著な効果を奏するとはいえない旨の判断をしており，この点に誤りはない。
⑴効果１（合成が難しい配列のペプチドの合成を可能とする）についてア００８３ペプチドの配列が，理論上は合成が難しいものであったとしても，本件明細書においては，従来の方法による００８３ペプチドの合成が困難であることは示されておらず，実際の難度は不明である。
加えて，以下によれば，少なくとも，００８３ペプチドの配列は，甲９ペプチドの配列，すなわち，Ｖａｌ－Ｇｌｎ－Ａｌａ－Ａｌａ－Ｉｌｅ－Ｓｅｒ－Ｔｙｒ－Ｉｌｅ－Ａｓｎ－Ｇｌｙと比較して，より合成が難しい配列であるとは認められない。
すなわち，①００８３ペプチドの配列及び甲９ペプチドの配列は，いずれも凝集促進残基を７残基含んでいる。②また，各配列に含まれるアスパルチミド形成残基の数は，００８３ペプチドが２残基，甲９ペプチドが１残基であり，大差はない（なお，甲１号証には，Ａｓｐのみならず，Ａｓｎもアスパルチミドを形成する旨が記載されている。）。③さらに，アスパルチミド形成残基は，脱保護工程においてアスパルチミドを形成しやすいことから，脱保護工程にさらされるサイクル数が多いほどアスパルチミド形成の機会も増えることが予想されるところ，Ａｓｎ又はＡｓｐのＣ末端からの位置により，００８３ペプチドは，甲９ペプチドよりも上記サイクル数が多い。
イ(ｱ)①本件発明１は，００８３ペプチドなど合成が難しい配列に限らず，すべての配列のペプチドを対象としたものであること，②本件明細書記載の実施例においては，００８３ペプチドの合成に当たり，脱保護工程及びカップリング工程のいずれにおいても，それぞれ特定の溶媒条件及びマイクロ波照射条件を採用しているところ，本件発明１においては，そのような特定の条件が規定されていないことから，本件発明１全般の効果として，合成が難しいペプチドの配列を可能としたとはいえない。
(ｲ)被告自身，自らの欧州特許出願に係るサーチレポート（甲２４）において関連性がある文献として挙げられた本件特許の対応欧州出願の公開公報ＥＰ１４９１５５２Ａ（Ｄ２）につき，欧州特許庁に宛てた平成２４年１１月１９日付けの書簡（甲２５）において，「このような合成において生じる問題は，厄介な副反応，特にアスパルチミド形成である。」と述べており，本件発明１全般が，望ましくない副反応，特にアスパルチミド形成を抑制できるものでないことを，認識していたといえる。


ウ凝集に関し，①本件明細書に，出願当時の技術常識として「温度が高くなると水素結合が減少するので，折り畳みの問題が少なくなる」（甲１６【００１６】）と記載されていること，②甲９号証において「凝集ペプチドとして公知のアシルキャリアタンパク質（６５－７４）および非硫酸化８－コレシストキニンをモデルとした高温の固相ペプチド合成の系統的な研究が示される。」と記載されていることから，これらの技術文献には，高温にすることによって凝集の問題を解決できることが記載又は示唆されているものといえる。
このことから，本件発明１によって凝集の問題が解決したとしても，それは，高温にしたことによるものであり，マイクロ波照射特有の効果とは認められない。エ本件審決は，「マイクロ波照射を利用した固相合成反応では，１１０～２００℃程度の反応温度を含むと理解される。」と説示しているが，これは，甲２号証及び甲１０号証の記載に基づくものであるから，当業者が想定し得ない極端な照射条件には当たらない。
仮に，上記説示に係る内容が極端な照射条件に当たるとしても，被告が主張する「合理的な範囲の温度」は不明であり，したがって，その温度下における予想外かつ顕著な効果の発生の有無につき，判断することはできない。なお，被告の主張するとおり，当業者にとって合理的な範囲の温度を決定できるのであれば，同決定は当業者の技術常識に属することになるから，本件発明１の進歩性は，否定される。
⑵効果２（通常の加熱による方法と比較して，より短時間でペプチドを合成できる）について
ア従来の方法による合成に要した時間が不明であることから，被告が指摘する実施例については，時間短縮の効果の有無は，明らかとはいえない。イ本件発明１の方法が，通常の加熱による方法に比べ，より短時間でペプチドを合成できるとしても，①甲１０号証において，マイクロ波照射につき，標準的な加熱プロトコルと比較して反応速度の増加が有意である旨記載されていること，②本件明細書において，「別の研究者は，マイクロ波を用いてカップリング速度を速めることを報告したが」と記載されていること（甲１６【００１５】）から，上記時間短縮の効果は，当業者が予測し得るものといえる。
第７当裁判所の判断
１前提事実
本件発明は，固相ペプチド合成（ＳＰＰＳ〔SolidPhasePeptide   Synthesis〕）のためのマイクロ波利用技術に関するものである（甲１６【０００１】）ところ，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，固相ペプチド合成につき，以下の事実が認められる。
⑴アミノ酸は，アミノ基（－ＮＨ２）とカルボキシル基（－ＣＯＯＨ）とを有する化合物であり，ペプチドは，一方のアミノ酸のアミノ基と他方のアミノ酸のカルボキシル基とを結合させた，２つ以上のアミノ酸からなる小さなタンパク質と定義される。ペプチドの一方の端は，アミノ基であり（「Ｎ末端」），他方の端は，カルボキシル基である（「Ｃ末端」）。ペプチドの合成においては，アミノ酸を他のアミノ酸又はペプチドに添加する工程が繰り返される（甲１６【０００４】）。⑵固相ペプチド合成は，不溶性固相担体にペプチド鎖を構築する合成方法であり（甲１），その基本原則は，カップリング相が完成したら切断できる固相粒子に，リンカー分子を介して，アミノ酸又はペプチドを固定し，これにアミノ酸を段階的に添加するというものである（甲１６【０００６】）。なお，固相粒子に固定されるアミノ酸又はペプチド，すなわち，新たなアミノ酸を添加する対象となるアミノ酸又はペプチドについては，以下，「成長ペプチド等」ともいう。リンカー分子の役割は，主として，成長ペプチド等と固相粒子との間に可逆的結合を構築することにある（甲１）。
ペプチドの合成には，①ペプチドのＮ末端のアミノ酸のアミノ基と新たなアミノ酸のカルボキシル基とを反応させる手法及び②ペプチドのＣ末端のアミノ酸のカルボキシル基と新たなアミノ酸のアミノ基とを反応させる手法があるところ，固相ペプチド合成においては，原則として，成長ペプチド等のＣ末端を不溶性固相担体に付着させることから（甲１），他方のＮ末端に新たなアミノ酸を添加する前者の手法が前提とされており，本件発明も，前者の手法に係るものといえる。ペプチド固相合成の基本的工程は，以下のとおりである（甲１６の図１）。なお，前記図面のうち，「第二アミノ酸」と「第三アミノ酸」との位置関係は，明らかに誤りであり，逆が正しい。すなわち，本工程においては，第一アミノ酸のアミノ基に第二アミノ酸のカルボキシル基が反応して添加され，更に第二アミノ酸のアミノ基に第三アミノ酸のカルボキシル基が反応して添加され，以下，同様にして，ペプチド鎖が所望の長さに達するまで，順次アミノ酸が添加されていくというものであるから，「第一アミノ酸」に直接「第三アミノ酸」が添加されることはあり得ない。したがって，前記図面中のアミノ酸の位置関係は，右から順に，「第一アミノ酸」，「第二アミノ酸」，「第三アミノ酸」とすべきである。⑶ア第一アミノ酸（出発アミノ酸）１０は，アミノ基の末端がＮ－α保護基１１によって保護されている。この保護基は，第一アミノ酸１０のアミノ基が，他のアミノ酸のカルボキシル基との間で，不所望又は有害な反応を起こすことを防ぐためのものである。
保護基としては，「Ｂｏｃ」（ｔ－ブトキシカルボニル）に係るもの及び「Ｆｍｏｃ」（９－フルオレニルメチルオキシカルボニル）に係るものがある。第一アミノ酸１０には，側鎖保護基１２も付着している。これは，反応性官能基を有する側鎖を，ペプチド合成時の反応条件の影響を受けない保護基で遮へいするものである。
樹脂１４（以下「固相樹脂支持体１４」という。）は，固相支持体である。通常，固相支持体相は，ポリスチレン懸濁液であるが，最近は，ポリアミド等のポリマー支持体も用いられている。
リンカー分子１３は，固相樹脂支持体１４に付着している。リンカー分子１３は，後記オの切断により，カルボキシル基末端において，遊離酸又は遊離アミドを提供するように設計される（甲１，甲１６【０００６】，【０００９】，【００１０】，【００２２】）。
イ矢印１５で示されている第一の工程においては，Ｎ－α保護基１１及び側鎖保護基１２によって保護された第一アミノ酸１０のカルボキシル基が，リンカー分子１３に付着し，これを介して固相樹脂支持体１４に結合される。矢印１７で示されている第二の工程においては，Ｎ－α保護基１１が除去される（「脱保護」）。これによって，第一アミノ酸１０のアミノ基は，カップリングすべき他のアミノ酸のカルボキシル基と反応できる状態になる（甲１６（【０００６】，【００１１】，【００２２】）。


ウ第一アミノ酸１０とカップリングすべき第二アミノ酸２０のカルボキシル基を，同カップリングのために，試薬を用いて活性化する（「活性化」）。これによって，第二アミノ酸２０は，活性化されたカルボキシル基，すなわち，活性基２２を有する状態になる。なお，第二アミノ酸２０のアミノ基の末端は，第一アミノ酸１０のアミノ基の末端と同様の理由（前記ア）により，Ｎ－α保護基１１によって保護されている（甲１６【００１２】，【００２２】）。エ矢印２１で示されている次の工程において，第一アミノ酸１０と第二アミノ酸２０とは，前者の脱保護されたアミノ基と後者の活性基２２とが反応して，カップリングされる（「カップリング」）。
カップリングの後，第一アミノ酸１０と第二アミノ酸２０は互いに接続され，これらは，リンカー分子１３を介して固相樹脂支持体１４と結合した構造になる。なお，第一アミノ酸１０は側鎖保護基１２により，第二アミノ酸２０はＮ－α保護基１１によって，それぞれ保護されている。
これら一連の各工程，すなわち，脱保護，活性化及びカップリングの各工程を繰り返してアミノ酸を添加し，ペプチド鎖を延長する（甲１６【００１４】，【００２２】）。
オペプチド鎖が所望の長さに達したら，すなわち，所望のアミノ酸の配列が得られたら，ペプチド鎖は，リンカー分子１３において，固相樹脂支持体１４から切断される（「最終切断」）。また，Ｎ－α保護基１１及び側鎖保護基１２も，除去される（甲１６【０００７】，【００１３】，【００１４】，【００２３】）。⑷これらの事実を前提として，以下，本件事案の性質に鑑み，被告主張取消事由，原告主張取消事由の順に，検討，判断する。
２被告主張取消事由１（無効理由５の相違点１に関する判断の誤り）について⑴本件発明１及び引用発明の認定並びに両者の一致点及び相違点は，以下のとおりであり，これらの点について，当事者間に争いはない。
ア本件発明１の認定
本件発明１は，前記第２の２【請求項１】のとおりである。本件明細書（甲１６）の記載によれば，本件発明１は，マイクロ波には，組成物又は溶媒と即座に直接相互作用する傾向があり，マイクロ波による加熱は，有機合成を含む多様な化学反応に有利に作用することから，固相ペプチド合成にマイクロ波のエネルギーを活用したもの，すなわち，「マイクロ波のエネルギーを施用して，脱保護，活性化及びカップリングのサイクルを促進する工程を含む方法」である（甲１６【００１５】，【００１７】）。
イ引用発明の認定
前記ア及び甲１号証によれば，引用発明は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵ア(ｱ)ａ⒜）である。
ウ本件発明１と引用発明との一致点及び相違点
いずれも，本件審決が，「一致点１」及び「相違点１」として認定したとおり（前記第２の３⑵ア(ｱ)ａ⒝）である。
⑵甲９発明の認定
ア甲９号証は，高温下における固相ペプチド合成に関する文献である。
(ｱ)実験条件
成長ペプチド等のアミノ基の末端の保護基としてｔ－Ｂｏｃ及びＦｍｏｃを用いる。固相合成は，湯浴サーキュレータ（PolyScience8001）に接続された湯浴反応器において行った。固相合成の手順は，スキーム１（従来からのＳＰＰＳの一般的なプロトコル[２７℃]）及びスキーム２（高温でのＳＰＰＳの一般的なプロトコル）に従った。
スキーム１においては，脱保護工程の反応時間が２０分（５０％ＴＦＡ／ＤＣＭ＋１％アニソール)又は１０分（２０％ピペリジン／ＮＭＰ）に，カップリング工程の反応時間が６０分に，それぞれ設定されているのに対し，スキーム２においては，脱保護工程の反応時間が１０分（５０％ＴＦＡ／トルエン＋１％アニソール）又は３分（２０％ピペリジン／トルエン）に，カップリング工程の反応時間が２０分に，それぞれ設定されている。
(ｲ)実験結果
ｔ－Ｂｏｃを保護基として，Ｂｏｃ－Ｇｌｙ－ＰＡＭ上に１０個のアミノ酸からなるペプチドであるＡＣＰ65-74を固相合成する実験を，２７℃（スキーム１），４５℃，６０℃及び７５℃（スキーム２）の各温度下において行った。４５℃で行った固相合成においては，カップリング工程につき，スキーム２に設定されている２０分の反応時間では足りず，「再カップリングがしばしば必要であった。」。
イ(ｱ)これらの甲９号証の記載によれば，脱保護工程及びカップリング工程のいずれについても，スキーム２においては，スキーム１と比較して，全体的により短い反応時間が設定されている。そして，ＡＣＰ65-74の固相合成を，スキーム１に従って２７℃で，スキーム２に従って４５℃，６０℃及び７５℃で，それぞれ実験したところ，証拠上，４５℃で行った固相合成の実験におけるカップリング工程を除き，各スキームに設定された反応時間を超過した工程があったことはうかがわれないことから，上記カップリング工程以外の工程は，各スキームに設定された反応時間以内に完了したものと推認できる。
以上によれば，甲９号証には，脱保護工程及びカップリング工程が，６０℃及び７５℃で固相合成を行った実験において，２７℃で固相合成を行った実験に比べ，より短時間で完了したことが記載されているものと認められる。(ｲ)他方，前述したとおり，４５℃で固相合成を行った実験においては，カップリング工程につき，スキーム２に設定されている２０分の反応時間では足りず，「再カップリングがしばしば必要であった。」と記載されている。しかしながら，上記工程の完了までに要した再カップリングの回数も反応時間も記載されておらず，したがって，４５℃で固相合成を行った実験におけるカップリング工程の完了に，スキーム１にカップリング工程の反応時間として設定された６０分を超える時間を要したか否かは，不明である。


加えて，甲９号証には，「ペプチドの固相合成（ＳＰＰＳ）において，カップリングの速度を速めるために高い温度を用いることへの関心は新しいものではない」と明記されていること，６０℃及び７５℃で固相合成を行った各実験の前記結果にも鑑みれば，当業者において，４５℃で固相合成を行った実験におけるカップリング工程の前記結果をもって，２７℃よりも反応温度を上げたことにより，カップリング工程の反応時間が長くなった旨認識するとは，考え難い。(ｳ)以上に鑑みると，当業者は，甲９号証の記載に接すれば，固相ペプチド合成の反応温度を２７℃よりも高めることによって，脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮されたことが，実験によって確認された旨を，認識するものと認められる。
したがって，本件審決が，「甲９号証に接した当業者であれば，ペプチドの固相合成の脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が，２７℃よりも温度を高めた場合に短縮されることを認識する。」と認定したことに，誤りはないというべきである。ウ(ｱ)ａ被告は，スキーム１とスキーム２とは，反応温度のみならず，溶媒等の条件も異なることから，スキーム１に従って行われた２７℃の実験の結果と，スキーム２に従って行われた４５℃，６０℃及び７５℃の各実験の結果との相違を，反応温度の差によるものと結論付けることはできない旨主張する。ｂしかしながら，甲９号証においては，各スキームの条件を記載した表の上部に「スキーム１従来からのＳＰＰＳの一般的なプロトコル（２７℃）」，「スキーム２高温でのＳＰＰＳの一般的なプロトコル」という表題が，それぞれ付されており，これらの記載に鑑みれば，両スキームが専ら固相ペプチド合成の反応温度に着目したものであることは，明らかである。そして，各スキームは，それぞれが想定する反応温度，すなわち，スキーム１は，「２７℃」，スキーム２は，より「高温」という条件下において，固相ペプチド合成の実験を行うことを主眼とし，溶媒や試薬などといった反応温度以外の条件については，同条件の差異が可能な限り実験結果に影響を及ぼさないよう配慮しつつ，各温度条件に合わせて，適切なものを選択し，設定したものと推認できる。また，甲９号証において，前記実験結果の相違が，反応温度の差以外の要因によるものであることは，うかがわれない。ｃ被告は，前記のとおり，①スキーム２においてｔ－Ｂｏｃを保護基として使用する場合にカップリング反応の溶媒とされるＤＭＳＯが，固相ペプチド合成を促進する溶媒として知られていること，②両スキームにおいて溶媒とされるＮＭＰを使用した場合，生成物の収率及び純度が，溶媒として２５％ＤＭＳＯ／トルエンを使用した場合よりも劣ることを指摘する。
この点に関し，確かに，ＤＭＳＯについては，１７号事件甲３６号証中，「凝集系での固相ペプチド合成における優れた反応媒体であると判明するようであり，」，「非凝集配列において，ＤＭＦと比較して，速度論的に優れた反応媒体でもあるようであり，・・・脱保護反応速度も早める可能性がある。」などと記載されており，ほかの溶媒に比べ，固相ペプチド合成の反応速度を増大させるという特質を有するものと認められる。
しかしながら，前述したとおり，各スキームは，反応温度以外の条件について，同条件の差異が可能な限り実験結果に影響を及ぼさないよう配慮しつつ，設定したものと推認できる。このことから，スキーム２は，被告が指摘するＤＭＳＯについても，同様の配慮の下，前述した特質を踏まえた上で溶媒の１つとして選択し，濃度やｔ－Ｂｏｃを保護基として使用する場合に限るなどといった条件を設定したものと考えられる。現に，前述したとおり，甲９号証において，前記実験結果の相違が，反応温度の差以外の要因によるものであることは，うかがわれないところである。
ｄ以上によれば，被告の前記主張は，採用できない。(ｲ)ａ被告は，①甲９号証には，反応が完了した時間を示す記載がないこと，②甲３８実験によれば，スキーム１と同様に反応温度を２７℃とした場合，脱保護は３分間以内に完了したことを指摘し，スキーム２の実験において，反応温度を上げたことにより，脱保護について有利な結果がもたらされたとはいえない旨主張する。
ｂ①の点については，本件明細書中，現在のＳＰＰＳ技術において，「脱保護工程は３０分以上かかることがある。」（甲１６【００１５】）と記載されていることに鑑みると，室温に近い２７℃で行われたスキーム１の脱保護工程の完了には，２０分又は１０分に設定された反応時間のおおむね上限まで要したものと推認され，同工程が上記反応時間よりも相当に短時間で完了したとは，考え難い。前述したとおり，スキーム２の脱保護工程は，同スキームに反応時間として設定された１０分又は３分以内に完了したものと推認できることから，上記のとおり，２０分又は１０分に設定された反応時間のおおむね上限まで要したものと推認されるスキーム１の脱保護工程と比較して，より短時間で完了したものということができる。
②の点については，甲３８実験の報告書である１７号事件甲３８号証には，スキーム１の実験を再現したものの，得られたＡＣＰ６５－７４の純度が低く（ＬＣ－ＭＳスペクトル：非常に低い粗生成物純度），ほかの実験結果と比較対照が不可能であったことから，カップリング試薬及びカップリング洗浄につき，スキーム１に設定された条件を変えて，カップリング工程及び洗浄工程を「改善」したこと，その後に行われた実験においては，３分間以内により高い純度のＡＣＰ６５－７４を得られたことが記載されている。
同記載によれば，甲３８実験は，スキーム１の再現実験に失敗したことから，カップリング試薬及びカップリング洗浄につき，スキーム１に設定された条件を変えて行われたこと，その結果，上記再現実験よりも，高い純度のペプチドを合成し得たことが認められ，この事実に鑑みると，脱保護が３分間以内に完了したという甲３８実験の結果については，上記条件変更が影響した可能性を排除することは難しいといえるから，同結果が，そのまま直ちにスキーム１においても当てはまるとまではいい難い。
以上によれば，被告の前記主張も，採用できない。
⑶容易想到性の判断
ア(ｱ)本件明細書においては，「現在のＳＰＰＳ技術」の「明確な欠点」として「所与のペプチドを合成するのに必要な時間の長さ」が筆頭に掲げられている（甲１６【００１５】）。


さらに，甲３号証は，「マイクロ波照射によるペプチド固相合成におけるカップリングの高効率化」と題する文献であるところ，ペプチド固相合成につき，「マイクロ波を照射しない室温での反応は３０分を要し，相対的に遅いといえる。」と記載されており，また，甲１０号証には，「マイクロ波および固相合成通常，固相合成に関連した反応時間が比較的長いことから，数年前にマイクロ波支援ペプチド合成の適用例が報告されたときも特に驚きは無かった。」と，それぞれ記載されている。これらの記載によれば，本件優先日以前において，固相ペプチド合成の反応時間が長いことは，当業者に広く知られており，同反応時間の短縮は，当業者にとって自明の課題であったものと認められる。
そして，前記⑵のとおり，当業者は，甲９号証の記載に接すれば，固相ペプチド合成の反応温度を２７℃よりも高めた場合，脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮されることを認識する。
(ｲ)甲１０号証は，「マイクロ波照射による固相合成の速度向上：ハイスループット合成の手段」と題する文献であり，マイクロ波照射によって固相合成を支援することによって，「標準的な加熱プロトコルと比べて速度の優位な増加が観測されていた。」と記載されている。「マイクロ波支援固相合成の例」として図３の冒頭に掲げられている実例は，カップリング工程においてマイクロ波を６分間照射してペプチドを合成したものである。加えて，図４においては，ペプチドの合成ではないものの，固相合成における合成速度（Conversionratesin   selectedsolid-phasetransformations)につき，「加熱：１２時間，８０℃，マイクロ波：５分，２００℃」，「加熱：２時間，４０℃，マイクロ波：３０分，１２０℃）という，マイクロ波による加熱をした場合，通常の加熱をした場合に比して，大幅に反応温度が高まり，反応速度も増大した実例が示されている。
以上に鑑みれば，当業者は，甲１０号証の記載から，①マイクロ波照射を固相合成に使用することにより，反応温度が高まって速度が増大すること，②固相ペプチド合成のカップリング工程においてマイクロ波を照射した実例があることを理解するものと認められる。
(ｳ)以上によれば，当業者は，固相ペプチド合成の反応時間の短縮という自明の課題に関し，甲９号証の記載に接して，①反応温度を高めれば，固相ペプチド合成の脱保護工程及びカップリング工程の反応時間を短縮し得る旨認識し，さらに，甲１０号証の記載に接して，②マイクロ波照射が，固相合成の一種である固相ペプチド合成の上記両工程の反応温度を高める有用な手段である旨を認識するものと認定できる。
この点に鑑みれば，当業者は，固相ペプチド合成に係る引用発明において，上記認識に基づき，①脱保護工程及びカップリング工程にマイクロ波を照射することを容易に想到し，②さらに，前記１のとおり，脱保護工程及びカップリング工程の間に設けられ，これらと共に，アミノ酸添加のために繰り返される一連の工程をなす活性化工程にも，マイクロ波を照射することを容易に想到するというべきである。また，当業者は，マイクロ波照射に当たり，必須のこととして当然に，引用発明に係る「容器」を「マイクロ波透過性容器」とするものと考えられる。したがって，当業者は，引用発明から，甲９号証及び甲１０号証の記載を考慮して，相違点１，すなわち，「本件発明１では，脱保護工程及びカップリング工程において，マイクロ波透過性容器中の組成物に対してマイクロ波を照射し，ペプチドの合成を促進することが特定されているのに対し，引用発明では，そのような特定がなされていない。」に係る構成を容易に想到するものと認められ，同旨の認定をした本件審決の判断に誤りはない。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，相違点に係る構成が証拠上開示されていない場合，当該相違点が設計事項に該当するものでなければ，公知発明を組み合わせる動機付けについて検討するまでもなく，進歩性が肯定されるという見解を前提として，甲９号証及び甲１０号証のいずれも，マイクロ波照射下における脱保護工程を開示しておらず，相違点１に係る構成を開示していないことから，本件発明１の進歩性が肯定される旨を主張する。
しかしながら，甲９号証に，固相ペプチド合成の反応温度を２７℃よりも高めた場合，脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮されることが開示され，甲１０号証に，①マイクロ波照射を固相合成に使用することにより，反応温度が高まって速度が増大すること及び②固相ペプチド合成のカップリング工程においてマイクロ波を照射した実例があることが開示されているのは，前記のとおりであるから，被告の主張は，採用できない。
(ｲ)ａ被告は，相違点に係る構成を開示する引用発明は１つの刊行物に記載された発明でなければならないとの見解を前提として，本件審決は，甲９発明及び甲１０発明という，複数の先行技術の発明を組み合わせて「甲９＋甲１０発明」を作出して進歩性の判断に供しているところ，そのような発明は，本件優先日当時において存在しなかったものであるから，特許法２９条１項３号所定の発明に該当しないとして，本件審決の判断構造は，同条２項に反するものである旨主張する。ｂこの点に関し，一般に，ある特許された発明について，公知発明など特許法２９条１項各号のいずれかに該当する発明である引用発明との間の相違点につき，それ自体の構成が１つの文献に開示されていない場合であっても，直ちに当該特許発明の容易想到性が否定されて進歩性が肯定されるわけではない。そのような場合は，当該相違点に係る構成を開示する複数の文献等（副引用例）の内容及び関連性を検討した上，引用発明を含めたそれぞれの副引用例の技術分野の関連性，技術課題や作用・機能の共通性，これらの引用発明及び副引用例を組み合わせることについての動機付けの有無などを総合して，容易想到性の存否を決めるべきものである。


以上によれば，被告の前記主張は，その前提において誤りがある。ｃ⒜そこで，検討するに，本件審決は，「甲第９号証に接した当業者であれば，ペプチドの固相合成の脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が，２７℃よりも温度を高めた場合に短縮されることを認識する。」，「一方，総説である甲第１０号証からは，マイクロ波照射が，ペプチド合成におけるＦｍｏｃ保護基を有するアミノ酸を固相上のアミノ酸に付加する反応を含む種々の固相合成反応において利用できる当業者の周知の手段であること，マイクロ波照射が標準的な加熱プロトコルと比べて反応速度の有意な増加をもたらすことが理解できる。」，「ここで，引用発明１，甲第９号証及び甲第１０号証は，いずれも，Ｆｍｏｃ保護基で保護されたアミノ酸を用いた，ペプチドの固相合成という点で共通するものであるところ，固相合成の反応時間が長く，これを短縮することは当業者に自明の課題である。」と述べた上で，「したがって，甲第９号証より，Ｆｍｏｃ保護基を用いたカップリングによるペプチドの化学合成において，反応温度を高めることで脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮されることを認識した当業者であれば，引用発明１においても，脱保護工程及びカップリング工程の反応時間を短縮すべく，反応温度を高めるための手段として，甲第１０号証に標準的な加熱プロトコルと比較して反応速度の増加が有意であることが示されるマイクロ波照射を用いて所望の温度とすることは，容易になし得る事項である。」と結論付けている。⒝本件審決の上記説示の内容によれば，本件審決は，まず，甲９号証及び甲１０号証の記載内容から当業者が認識又は理解する内容を認定し，さらに，長時間を要する固相合成の反応時間の短縮が当業者に自明の課題である旨を認定した上で，当業者は，上記課題を解決するために，「脱保護工程及びカップリング工程の反応時間を短縮すべく」，「引用発明１」において，甲９号証及び甲１０号証の記載内容を考慮し，相違点１に到達することが容易であった旨の判断をしているものと認められる。上記説示の内容から，本件審決が，甲９発明と甲１０発明とを組み合わせて，他の発明を作出したものとみることはできない。以上によれば，本件審決の判断構造自体に，特許法２９条２項に反する点はないというべきであり，被告の前記主張は，採用できない。
⑷甲９号証に係る阻害要因について
ア被告は，本件優先日当時は，脱保護工程を室温で行うことが技術常識であり，同工程を室温よりも高温下において実施することは，アスパルチミド形成の促進などの副作用の発生が懸念されたことから，技術常識に反していたとして，当業者にとって，甲９号証におけるスキーム２の反応条件を変更し，通常の加熱に代えてマイクロ波照射を適用するという動機付けは，存在しなかった旨主張する。(ｱ)ａ確かに，本件明細書には，「熱に敏感なペプチドカップリング試薬に悪影響が及ぼされることがあるので，高温自体による欠点が生じることがある。この理由から，ＳＰＰＳ反応は一般的に室温で行われ，特徴的に反応時間が延長される。」（甲１６【００１６】）との記載があり，また，甲２号証においては，脱保護工程は室温で行われた旨記載されている。さらに，１７号事件甲２５号証には，OtBu及びOMpeを側鎖保護基として使用した実験において，Ｆｍｏｃの脱保護を室温で行ったときよりも，４５℃で行ったときの方が，アスパルチミド等の副生成物の量が多かったという実験結果が示されている。
ｂ他方において，甲２７号証においては，「合成は，・・高温でのカップリングと脱保護反応（判決注：原文は，elevatedtemperaturesfor   boththecouplinganddeblocking   reactions）・・を利用したＦｍｏｃ法によって実行される。」との記載がある。また，「標準的なペプチド合成サイクル」として，「４０℃での３回のピペリジン開裂（各５分間）」という記載もあり，これは，脱保護工程を４０℃で１５分間行ったことを意味する。
ｃ⒜また，甲２６号証においては，①固相ペプチド合成が，ウォータジャケットベッセルにおいて行われ，カップリング，洗浄，脱保護／中和のステップの間，高温（７５℃）が維持されたこと，②製造された粗ペプチドは，室温において同様の条件（溶媒及び反応時間は異なる。）を用いて得られた調製物と比較して，「同等か又は優れた純度であるようであった。」ことが記載されている。１７号事件甲２５号証にも，OtBu/Hmbを側鎖保護基とした実験においては，Ｆｍｏｃの脱保護を室温で行ったとき及び４５℃で行ったときのいずれにおいても，アスパルチミド等の副生成物は，検出されなかったとの記載がある。
側鎖保護基に関しては，甲１号証において，「Ｎ-Hmb基を利用すると，ペプチド鎖集合時のアスパルチミド形成を完全に阻止することができ，」と記載されている。⒝以上の記載によれば，①副反応発生の可能性が高く，要注意とされるアスパルチミド（甲１）をはじめとする副生成物の形成は，脱保護工程時の反応温度のみならず，側鎖保護基の種類など反応温度以外の条件によっても左右されること，②反応温度を室温より高めても，必ずしも副生成物の量が増えるとは限らないことが認められ，これらの記載に接した当業者も，同旨を理解するものと推認される。
なお，１７号事件甲２６号証においては，脱保護を零下２０℃で行ったときは，副生成物であるイミドの発生は，ほぼ無視し得る程度のわずかなものにとどまり，脱保護を０℃で行ったときよりも少ない旨記載されているが，零下２０℃及び０℃は，いずれも通常の室温よりも相当に低いものであることから，当業者において，上記記載をもって，室温よりも高温になれば，イミドの発生が増える旨を認識するとは直ちに考え難く，同記載は，上記推認を左右するものではない。ｄ被告は，当業者が本件優先日当時において懸念していた副作用の例として，アスパルチミド形成促進のほか，側鎖保護基の脱保護及び既に形成したペプチド結合の切断を挙げているところ，反応温度が一定の温度を超えれば，そのような副作用が生じ得ることは考えられるものの，反応温度が室温を超えると直ちに上記副作用が発生するとまではいい難い。
(ｲ)以上によれば，本件優先日当時において，脱保護工程を室温で行うことが技術常識であったとまでは認めるに足りず，また，同工程を室温よりも高温下において実施することについて，同実施を避けるほど副作用の発生が強く懸念されていたとまでは認めるに足りないというべきであり，被告の前記主張は，採用できない。


イ被告は，甲９ペプチドの純度が不十分であるとして，当業者は，甲９号証に基づいて更に研究することを断念するものと考えられる旨主張する。確かに，被告が指摘するとおり，２７℃，４５℃，６０℃及び７５℃の各温度下において合成した甲９ペプチドの純度は，約５０％から６０％程度である（甲９図１，表１）。
しかしながら，甲９ペプチドの上記純度が比較的低いものといえるとしても，合成されたペプチドの純度と反応温度との関連性は，不明である。この点に鑑みると，甲９号証の記載に接した当業者において，反応温度を上げると生成物の純度が低くなるとの懸念を抱いて固相ペプチド合成の脱保護工程及びカップリング工程の反応温度を高めることを断念するとは，考え難い。
以上によれば，被告の前記主張は，採用できない。
３被告主張取消事由２（無効理由５につき予想外かつ顕著な効果を否定した誤り）について
被告は，本件発明１につき，①合成が難しい配列のペプチドの合成を可能とする，②通常の加熱による方法と比較して，より短時間でペプチドを合成できるという，予想外かつ顕著な効果があるにもかかわらず，本件審決は，これらの効果を否定しており，その点において誤りがある旨主張する。
⑴効果１（合成が難しい配列のペプチドの合成を可能とする）についてア本件明細書には，本件発明１が，被告主張に係る「合成が難しい配列のペプチドの合成を可能とする」効果を奏する旨を明示する記載は，見られない。イ確かに，本件明細書には，被告が合成困難な配列のペプチドの例として挙げる００８３ペプチドを合成した実験例が記載されているものの（甲１６【００８３】から【００８８】），従来技術に係る方法による００８３ペプチドの合成については何ら言及されておらず，上記実験例の結果を，従来技術に係る方法により００８３ペプチドを合成した場合の結果と比較対照できない。したがって，上記実験例１の結果から，従来技術とは異なる本件発明１の効果を直接導くことは，困難といわざるを得ない。
また，被告の主張するとおり，００８３ペプチドは，配列に凝集促進残基及びアスパルチミド形成残基を含んでいることから，凝集しやすく，アスパルチミドを形成しやすいことが認められるとしても，証拠上，本件優先日当時において，従来技術に係る方法による００８３ペプチド合成が極めて困難であるとする技術常識が存在したと認めるに足りない。
この点に関し，被告は，００８３ペプチドは，Ａｓｎよりもアスパルチミドを形成しやすいＡｓｐを含んでいることから，これを含まない甲９ペプチドよりも合成が難しい旨主張するが，そのとおりであったとしても，直ちに，従来技術に係る方法によっては，００８３ペプチドの合成が不可能又は困難であったということはできない。
なお，本件明細書中，前記実験例に係る記載を除き，００８３ペプチドに言及する記載はない。
ウ以上によれば，前述したとおり，本件明細書には，００８３ペプチドを合成した実験例が示されているものの，従来技術に係る方法による００８３ペプチド合成の可否及び難易度は不明であるから，上記実験例における００８３ペプチドの合成をもって，本件発明１の効果と認めることはできない。⑵効果２（通常の加熱による方法と比較して，より短時間でペプチドを合成できる）について
ア確かに，被告が主張するとおり，本件明細書記載の実施例においては，脱保護工程をマイクロ波中で合計１分３０秒間行ったことが記載されており（甲１６【００７９】，【００８４】），本件明細書中，従来技術につき，「脱保護工程は３０分以上かかることがある。」（甲１６【００１５】）と記載されていることに鑑みると，脱保護工程の反応時間は，マイクロ波照射によってかなり短縮されたものと認められる。
イしかしながら，前記２において前述したとおり，当業者は，引用発明から，甲９号証及び甲１０号証の記載を考慮して，相違点１に係る構成を容易に想到するものと認められることから，本件発明１につき，その効果によって進歩性が肯定され得るのは，当該効果が，上記容易想到に係る構成を前提としても，当業者にとって予測し難い顕著なものである場合に限られるというべきである。この点に関し，前記２において前述したとおり，当業者は，①甲９号証の記載に接すれば，固相ペプチド合成の反応温度を２７℃よりも高めることにより脱保護工程及びカップリング工程の反応時間が短縮されたことが，実験によって確認された旨を認識すること，②甲１０号証の記載から，マイクロ波照射を固相合成に使用することにより，反応温度が高まって速度が増大することを理解することが認められる。これらの事実に鑑みれば，被告が主張する効果は，当業者が甲９号証及び甲１０号証から予測し得る範囲内のものにとどまるというべきである。
⑶小括
以上によれば，本件発明１につき，本件優先日当時において，当業者にとって予測し難い顕著な効果を認めることはできず，本件審決が同旨の結論を出したことにつき，誤りはない。
⑷被告の主張について
ア被告は，効果１（合成が難しい配列のペプチドの合成を可能とする）に関し，本件審決が，甲２号証及び甲１０号証の記載内容を根拠として，「マイクロ波照射を利用した固相合成反応では，１１０～２００℃程度の反応温度を含むと理解される。」などと認定し，「このようなマイクロ波照射の条件を特定していない本件発明１全般が，極めて制御されたマイクロ波照射等の条件により達成された純度と同等の効果が得られると推認することはできない。」と結論付けたことについて，当業者が想定し得ない極端な照射条件を持ち出して，本件発明の予想外かつ顕著な効果を否定しており，その点において誤っている旨主張する。イ(ｱ)本件発明１において，反応温度は特定されていないものの，一般に，化合物の合成につき，温度に係る制約が全くないということは考え難く，合成すべき化合物の種類，溶媒や試薬の種類等の合成に係る条件などを考慮し，合理的な温度下において行うことは，当業者の技術常識というべきである。この点に鑑みると，本件発明１におけるマイクロ波照射に係る反応温度も，固相ペプチド合成の反応温度として合理的な温度の範囲内にすべきことは，当業者にとって，上記技術常識から，自明のことといえる。


(ｲ)固相ペプチド合成の合理的な反応温度は，合成すべきペプチドの種類，溶媒や試薬の種類等の条件などによっても異なり，一義的に決定されるものではないが，この点に関し，本件審決が根拠とした甲２号証は，「マイクロ波照射支援高速ペプチド固相合成」に関するものであるところ，マイクロ波照射下で行われたカップリングに関し，「アゾベンゾトリアゾール誘導体は，１１０℃まで温度の上昇にしたがってカップリング効果が増大した。」との記載がある。他方，本件審決が根拠とした甲１０号証の図４には，マイクロ波加熱による固相合成を２００℃で行った例が複数示されているものの，いずれの例も，ペプチドを合成したものではないことから，これらの例をもって，直ちに，固相ペプチド合成が２００℃の温度下においても行われるということはできない。(ｳ)以上に加え，①高温下における固相ペプチド合成に関する文献である甲９号証においては，４５℃，６０℃及び７５℃がスキーム２の「高温」と位置付けられていること，②甲２６号証及び甲２７号証は，いずれも固相ペプチド合成に関するものであるところ，前者においては「高温（７５℃）が維持された。」との記載があり，後者においては「標準的なペプチド合成サイクル」として，４０℃から５５℃までの反応温度が記載されていること，③本件明細書において，固相支持体の適切な溶媒の例とされている「ＤＭＦ」（甲１６【００１０】）は，ペプチド合成で最も多く使用されている溶媒の１つであり（甲１），その沸点は常圧下で１５３℃（乙１５）であることに鑑みると，本件審決が，固相ペプチド合成に係る反応温度として，１１０℃程度を含むとしたことに誤りはないものの，これを大幅に超える２００℃程度まで含むとしたことについては，合理的範囲を超える可能性を否定し切れない。
もっとも，本件審決は，前述したとおり，本件発明１について，予想し難い顕著な効果を奏することを認めなかったという結論において誤りはなく，上記の反応温度の範囲に係る点が誤りであるとしても，それは，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
４被告主張取消事由の総括
以上によれば，本件発明１に係る被告主張取消事由は，いずれも理由がなく，本件発明１は，進歩性を欠く。
また，被告は，本件発明３から９についても，同様の取消事由を主張しているところ，本件発明３から９は，前記第２の２【請求項３】から【請求項９】のとおりであり，いずれも本件発明１を引用しているものであるから，上記取消事由についても理由はない。
５原告主張取消事由１（本件発明２に関する無効理由５に係る判断の誤り）に
ついて
⑴本件発明２の認定
ア本件発明２は，前記第２の２【請求項２】のとおりであるところ，「冷却」の意義につき，当事者間に争いがあるので，以下，検討する。イ(ｱ)本件明細書中，「冷却」に関して，「マイクロ波エネルギーの施用中及び施用と施用の間に，反応セル（判決注：反応容器を指す〔甲１６【００２９】〕。），したがってその内容物を冷却する工程」（甲１６【００６０】），「本方法は，マイクロ波エネルギーの施用中に容器とその内容物とを未然に冷却して」（同【００６７】），「第二アミノ酸及び活性化溶液を同じ容器に添加しながら，この容器にマイクロ波を照射し，同時にこの容器を冷却して」（同【００７２】），「結合されたペプチドを同一容器において切断性組成物と混合しながら，この組成物にマイクロ波を照射し，この容器を冷却して」（同【００７４】）などの記載があり，これらの記載のいずれにおいても，「容器」を「冷却」することが記載されている。(ｲ)また，「アミノ酸及びペプチドは過剰な熱に敏感であるので，上記の未然の冷却工程に加えて，マイクロ波エネルギーを施用する工程は，マイクロ波エネルギーの施用を比較的短い時間間隔に『スパイキング』し，」（同【００６９】），「マイクロ波透過性容器において保護結合酸を脱保護性溶液と混合しながら，混合された酸及び溶液にマイクロ波を照射し，混合物を冷却して（または別法では，施用される出力を制御して，あるいはこれら両方により）」（同【００７１】）の記載によれば，本件明細書は，「冷却」という語を，スパイキング（マイクロ波エネルギーの施用を，比較的短い時間間隔に制限すること〔同【００６９】〕。）や出力制御とは，明確に区別して使用している。
(ｳ)さらに，本件明細書中，「冷却」の具体的手段について，「同時冷却を実施するため，装置には，・・・冷却気体源（図示せず）が含まれる。活性冷却の間，冷却気体は，典型的にはソフトウェアで制御されるソレノイド１２３により，配管１２４を介して冷却ノズル１２５へと向けられ，更に冷却ノズル１２５により反応容器１２１へと向けられる。」（同【００５２】），「反応セル周囲に冷凍液を循環させる液体冷却機構」（同【００５３】）などの記載がある。また，段落【００６３】には，「好ましい態様において，・・・脱保護溶液をポンプで反応セル中に送る。この方法は，マイクロ波エネルギーを施用することによって促進され，マイクロ波エネルギーにより発生する熱は，冷却機構によって最少限に抑えられる。・・・遊離アミノ酸の活性化は，マイクロ波エネルギーを施用することにより促進され，反応セル温度は，上記の冷却機構により制御される。この方法は，更に，方法を促進させるためにマイクロ波エネルギーを用いて，遊離アミノ酸（一種又は複数種）を脱保護された結合アミノ酸にカップリングさせ，ペプチドを形成させることを含む。上記のとおり，マイクロ波エネルギーにより発生する熱は冷却機構によって最少限に抑えられる。・・・切断性溶液を反応セルに加え，マイクロ波エネルギーを施用することによって切断を促進し，マイクロ波エネルギーによって生じる熱は，冷却機構によって最少限に抑える。・・・」と記載されている。
(ｴ)以上によれば，本件発明２の「冷却」とは，容器とは別の冷却機構を設けて容器を冷やすことを意味するものというべきである。ウ(ｱ)原告は，本件明細書中の実験例において，「マイクロ波プロトコル」として，「マイクロ波出力は，はじめに５０Ｗに設定し，次いで６０℃未満の温度に保たれるように調節した。」（甲１６【００７８】）と記載されていることから，本件発明２の「冷却」は，「容器の温度を下げる」ことではなく，「容器の温度を所望の温度又はそれ以下に維持する」ことを意味するものと解され，空冷，すなわち，放冷も含まれる旨主張する。
(ｲ)前記イ(ｱ)から(ｳ)に加え，上記実験例は，脱保護工程及びカップリング工程においてマイクロ波を照射し，「冷却」はしない本件発明１等に係るものといえること（甲１６【００７９】から【００８１】）から，本件発明２の「冷却」に，冷却機構によらない，空冷，すなわち放冷が含まれるという原告の主張は，採用できない。