【図１】グルタルアルデヒド気相蒸着法による，多孔体への傾斜架橋を模式的に表した図である。
【図２】放射線照射法による，多孔体への傾斜架橋の導入を模式的に表した図である。
・・・
【図５】
放射線架橋により，上昇した多孔質複合体の圧縮強度を示した図である。」
【図１】
【図２】
キ「【発明を実施するための形態】
・・・
【００４６】［００４９］
（多孔質複合体の生体分解性の傾斜の態様）
本発明の多孔質複合体は，生体分解性が傾斜していることにより，生体内に移植すると骨リモデリングに伴い早期に骨置換が生じる空間と長期にわたり生体内に残り周囲に骨組織を再生させる空間を制御することが可能であり，それによって生体内で強度を損なわず骨組織再生を促進することができる。
生体分解性の傾斜は，連続的であってもよく，不連続であってもよい。また，多孔質複合体の一方から他方に向かって，連続又は不連続に傾斜してもよい。更に，１つの多孔質複合体において，連続又は不連続の傾斜が交互に存在してもよい。すなわち，生体分解性の高い部分と低い部分がまだらに存在することもできる。
・・・
【００５７】［００６４］
（５）傾斜架橋工程
傾斜架橋工程における架橋方法は，１．５倍以上異なる第１の断片及び第２の断片を切り出すことのできる多孔質複合体を作製することができる架橋方法であれば，特に限定されるものではなく，アルデヒド系・イソシアネート系・カルボジイミド系架橋剤・タンニンを用いた湿式架橋法，金属イオン（クロム，鉄など）を用いた架橋法，紫外線照射法，熱架橋，グルタルアルデヒド気相蒸着法，又は放射線照射法を挙げることができるが，グルタルアルデヒド気相蒸着法，又は放射線照射法が好ましい。本工程においては，これらの架橋法によって，架橋密度の変化した架橋処理を行う。
【００５８】［００６５］
（グルタルアルデヒド気相蒸着法）
傾斜架橋法において，グルタルアルデヒド気相蒸着法を用いる場合，多孔体へのグルタルアルデヒドガスの揮発・拡散を調整することにより，多孔体の架橋の程度を調整し，生体吸収性が異なる部分を作製することができる。
グルタルアルデヒド気相蒸着法は，通常の方法で行うことができる。すなわち，グルタルアルデヒド〔ＯＨＣ（ＣＨ２）３ＣＨＯ〕を精製水で希釈し，１～２５％程度のグルタルアルデヒド溶液を調製する。グルタルアルデヒド蒸気を用いた化学架橋では，グルタルアルデヒドの濃度が拡散に影響する。濃度が高いほうが，拡散速度が速く，濃度が低いと拡散速度が遅くなる。従って，グルタルアルデヒド溶液の濃度を調整することにより，拡散速度を制御することができる。
このグルタルアルデヒド溶液を上方の開放された容器（例えば，ガラス瓶，又はシャーレなど）に入れる，デシケータなどに，グルタルアルデヒド溶液と，架橋を行うサンプルを入れて，３７℃程度で，１～２４時間程度反応させる。
グルタルアルデヒド気相蒸着法による架橋の場合，グルタルアルデヒドは，サンプルの表面から拡散し，アミノ基同士，又はアミノ基及びＳＨ基の架橋を起こす。従って，傾斜架橋法を行う場合，弱い架橋を導入したい面からのグルタルアルデヒドの拡散を防ぐことによって，傾斜架橋を行うことができる。具体的には，グルタルアルデヒドの拡散を抑えたい面を，膜などで覆うことにより，架橋の傾斜を導入することが可能である。
・・・
【００６０】
（放射線照射法）
傾斜架橋法において，放射線照射法を用いる場合，放射線に感受性の官能基（例えば，ビニル基）の，リン酸カルシウムへの導入の多寡によって傾斜を導入することができる。また，リン酸カルシウムの官能基の量が同じであっても，放射線の照射量を調整することによっても傾斜を導入することができる。放射線に感受性の官能基，具体的にはビニル基のリン酸カルシウムへの導入は，前記「（１）結晶合成工程」において，記載した方法によって行うことができる。
・・・
【００６３】
放射線照射に用いる線源は特に限定されるものではないが，γ線，電子線，又はβ線を用いることができるが，γ線が好ましい。また，放射線による架橋では，コラーゲン同士，又はコラーゲン―アパタイト界面において，架橋がおきるため，それらの立体的距離が重要である。すなわち，密度が高いほうが強固な架橋ができる。更に，放射線架橋の特徴は，物質透過性に優れ，分子内において均一な分布で架橋が起こること，架橋の密度を容易に調整できること，及び形状に係わらず架橋できること，を挙げることができる。」
ク「【実施例】
・・・
【００６５】［００７５］
《実施例１》
本実施例ではグルタルアルデヒド気相蒸着法により，多孔質複合体を製造した。
(i)水酸アパタイト結晶の懸濁液の調製
水酸アパタイト結晶は，湿式法により合成した。０．５ｍｏｌ／Ｌの水酸化カルシウム懸濁液（４リットル）に，０．６ｍｏｌ／Ｌのリン酸水溶液（２リットル）をゆっくりとｐＨ７．５になるまで滴下した。得られた懸濁液を，１２０℃で乾燥後，更に電気炉を用いて１２００℃で３０分間焼成した。粉末Ｘ線回折測定により合成した水酸アパタイトが単一相であることを確認した。
【００６６】［００７６］
（ii）コラーゲン線維懸濁液の調製
テラピアウロコ由来コラーゲンを，ｐＨ３．０の塩酸溶液に１重量％になるように溶解させた。０．１ｍｏｌ／Ｌのリン酸水素ナトリウムとリン酸二水素ナトリウムの溶液とを混合し，ｐＨ８．２になるように緩衝溶液（ＰＢ）を作製した。コラーゲン溶液とＰＢを等量混合して，２７℃で３日間静置して，コラーゲン線維ゲルを作製した。遠心分離を行い，上澄みを除去することで濃縮を行った。１３０℃で乾燥させ，コラーゲンの濃度を測定した結果，コラーゲン濃度は１７．３％であった。
【００６７】［００７７］
（iii）乾燥複合体の調製


前記工程（ii）で得られたコラーゲン線維ゲルをコラーゲン濃度１０％に調整し，水酸アパタイト結晶を重量比４：６になるように混合した。混合には，Ｃｅｌｌｍａｓｔｅｒを用い，十分に混合撹拌を行った。得られた複合ゲル（水酸アパタイト結晶／コラーゲン線維混合懸濁液）を，２５ｍＬの遠沈管にいれ，スイング式遠心機（１０００Ｇ）を用いて，脱泡（５分間）した。得られた複合体を，１０mm×１０mm×１０mmの容器に入れ，－２０℃で一日凍結させ，更に４８時間凍結乾燥を行った。減圧雰囲気下，１３０℃で２４時間処理して，熱脱水架橋を導入した。得られた複合体を試料Ａと称する。
【００６８】［００７８］
（iv）グルタルアルデヒド気相蒸着による傾斜架橋
グルタルアルデヒド（ＧＡ）ガス架橋は，以下のように行った。ＧＡ溶液（２５％）を精製水で希釈して１０％の溶液を調整した。ＧＡ溶液をシャーレに２０ｍＬ加え，作製した試料（１０mm×１０mm×１０mm；試料Ａ）とともにデシケータ―内に静置した。デシケータを減圧し，３７℃の恒温乾燥機に入れ，３，６，１２，２４時間反応させた。試料Ａの五面はポリスチレン膜で覆い，一面のみからＧＡガスが拡散し，反応するようにした（図１Ａ）。得られた多孔質複合体を，試料Ａ－ＧＡと称する。ＧＡによる架橋の傾斜は，目視でも確認することが可能である。すなわち，３時間ＧＡ処理した試料の中央部をメスにて切断し観察した。ＧＡガスが拡散した面から，順番に黄色から白色に色が変化しており，拡散面の方が，架橋が進んでいると考えられた。また，６時間ＧＡ処理した試料では，その濃淡が更にはっきりと確認することができた。
【００６９】［００７９］
《実施例２》
本実施例では，放射線照射により，膨潤した多孔質複合体を製造した。(i)水酸アパタイト結晶の懸濁液の調製及びビニル基の導入水酸アパタイト結晶は，湿式法により合成した。０．５ｍｏｌ／Ｌの水酸化カルシウム懸濁液（４リットル）に，０．６ｍｏｌ／Ｌのリン酸水溶液（２リットル）をゆっくりとｐＨ７．５になるまで滴下した。得られた懸濁液を，１２０℃で乾燥後，更に電気炉内を用いて１２００℃で３０分間焼成した。粉末Ｘ線回折測定により合成した水酸アパタイトが単一相であることを確認した。
・・・
【００７１】［００８１］
（ii）コラーゲン線維懸濁液の調製
前記実施例（ii）の操作を繰り返し，コラーゲン線維懸濁液を得た。
（iii）膨潤多孔質複合体の調製
作製したコラーゲン線維懸濁液に，水酸アパタイト結晶の懸濁液を重量比４：６になるように混合した。混合には，Ｃｅｌｌｍａｓｔｅｒを用い，十分に混合撹拌を行った。作製した複合ゲル（水酸アパタイト結晶／コラーゲン線維混合懸濁液）を，２５ｍＬの遠沈管にいれ，スイング式遠心機（１０００ｇ）を用いて，脱泡（５分間）を行った。得られた湿潤状態の複合体を試料Ｃと称する。
（iv）放射線による傾斜架橋
放射線による架橋を傾斜化させるため，鉛で作製した三角錐（高さ１０cm×直径１cm）をテーパーとして用いた放射線照射を行った。図１に示すように，遠心管にいれた試料Ｃの先端部位に鉛三角錐を取り付け，コバルト６０の線源を用いてγ線（５．３ｋＧｙ／ｈ）を照射した（図２Ａ）。照射時間は約１０時間とした。照射後，－２０℃で一日凍結させ，４８時間凍結乾燥を行った。減圧雰囲気，１３０℃で２４時間処理して更に熱脱水架橋を導入した。得られた多孔質複合体を，試料Ｃ－ｇと称する。
【００７２】［００８６］
《比較例１》
実施例２の工程（ｉ）で，ビニル基の導入を行わなかったことを除いては，実施例２の操作を繰り返し，工程（iii）で複合体である試料Ｄを，工程（iv）で多孔質複合体である試料Ｄ－ｇを得た。
【００７３】［００８７］
《参考例１》
本参考例１では，架橋を傾斜化させずに，放射線架橋を行い，膨潤した多孔質複合体を製造した。実施例２の，（ｉ），（ii），及び（iii）の操作を繰り返して，試料Ｃを得た。
（iv）放射線架橋
遠沈管にいれた試料Ｃは，コバルト６０の線源を用いてγ線（５０ＫＧｙ）を照射した。照射後，－２０℃で一日凍結させ，４８時間凍結乾燥を行った。減圧雰囲気，１３０℃で２４時間処理して更に熱脱水架橋を導入した。得られた多孔質複合体を，試料Ｃ－γと称する。
【００７４】［００８８］
《比較例２》
本参考例１では，ビニル基を導入していない試料Ｄに，架橋を傾斜化させずに，放射線架橋を行い，膨潤した多孔質複合体を製造した。比較例１の(i)，（ii），及び（iii）の操作を繰り返して，試料Ｄを得た。
（iv）放射線架橋
遠沈管にいれた試料Ｄは，コバルト６０の線源を用いてγ線（５０ＫＧｙ）を照射した。照射後，－２０℃で一日凍結させ，４８時間凍結乾燥を行った。減圧雰囲気，１３０℃で２４時間処理して更に熱脱水架橋を導入した。得られた多孔質複合体を，試料Ｄ－γと称する。
【００７５】［００８９］
《参考例２》
本参考例２では，架橋を傾斜化させずに，放射線架橋を行い，乾燥した多孔質複合体を製造した。実施例２の，(i)，及び（ii）の操作を繰り返して，水酸アパタイト結晶懸濁液，及びコラーゲン線維懸濁液を得た。
（iii）乾燥多孔質複合体の調製


コラーゲン線維懸濁液に水酸アパタイト結晶懸濁液を重量比４：６になるように混合した。混合には，Ｃｅｌｌｍａｓｔｅｒを用い，十分に混合撹拌を行った。作製した複合ゲル（水酸アパタイト結晶／コラーゲン線維混合懸濁液）は，更に２５ｍＬの遠沈管にいれ，スイング式遠心機（１０００ｇ）を用いて，脱泡（５分間）を行った。作製した複合体は，－２０℃で一日凍結させ，更に４８時間凍結乾燥を行った。減圧雰囲気，１３０℃で２４時間処理して，熱脱水架橋を導入した。得られた乾燥複合体を試料Ａと称する。
（iv）放射線架橋
作製した乾燥複合体Ａは，滅菌シートにいれ，脱酸素剤により酸素を吸着させた後，コバルト６０の線源を用いて，５０ＫＧｙの線量のγ線を照射した。得られた多孔質複合体を，試料Ａ－γと称する。
【００７６】［００９０］
《比較例３》
本比較例３では，ビニル基を導入していない試料に，架橋を傾斜化させずに，放射線架橋を行い，乾燥した多孔質複合体を製造した。比較例１の，(i)，及び（ii）の操作を繰り返して，水酸アパタイト結晶懸濁液，及びコラーゲン線維懸濁液を得た。
（iii）乾燥多孔質複合体の調製
コラーゲン線維懸濁液に水酸アパタイト結晶懸濁液を重量比４：６になるように混合した。混合には，Ｃｅｌｌｍａｓｔｅｒを用い，十分に混合撹拌を行った。作製した複合ゲル（水酸アパタイト結晶／コラーゲン線維混合懸濁液）は，更に２５ｍＬの遠沈管にいれ，スイング式遠心機（１０００Ｇ）を用いて，脱泡（５分間）を行った。作製した複合体は，－２０℃で一日凍結させ，更に４８時間凍結乾燥を行った。減圧雰囲気，１３０℃で２４時間処理して，熱脱水架橋を導入した。得られた乾燥複合体を試料Ｂと称する。
（iv）放射線架橋
作製した乾燥複合体Ｂは，滅菌シートにいれ，脱酸素剤により酸素を吸着させた後，コバルト６０の線源を用いて，５０ＫＧｙの線量のγ線を照射した。得られた多孔質複合体を，試料Ｂ－γと称する。
【００７７】［００９１］
《コラゲナーゼによる生分解率による領域（Ａ）及び領域（Ｂ）の決
定》
多孔質複合体の生体吸収性の速い第１の断片が含まれる領域，及び生体吸収性の遅い第２の断片が含まれる領域の決定をコラゲナーゼによる生分解性試験により行った。
コラゲナーゼ２．０ｕｎｉｔｓ（０．０１ｍｇ）／ｍＬ，又は２００ｕｎｉｔｓ（１．０ｍｇ）／ｍＬを含むｐＨ７．２のダルベッコスリン酸緩衝溶液を作製し，実施例１で得られた試料Ａ－ＧＡの０．３ｇの多孔質複合体に対して，３０ｍＬのダルベッコスリン酸緩衝溶液を添加した。試料及び溶液を，３７℃のバイオシェーカー内に入れ，５０ｒｐｍで振盪しながら１，３，１２，１８，２４時間反応させた。反応後，試料を取り出し，純水で１時間洗浄した。試料を－２０℃のディープフリーザー内で凍結し，凍結乾燥を行った。得られた試料の乾燥重量を測定し，一般式（Ｉ）から生分解率を求めた。
生分解率＝（Ｗ０－Ｗｔ）／Ｗ０×１００（Ｉ）
【００７８】［００９２］
１２，１８，２４時間ＧＡガス反応させた試料は全体にＧＡガスが拡散し，コラゲナーゼによる分解が１ｍｇ／ｍＬの溶液中ですら生じなかった。３時間ＧＡガスに反応させた試料をコラゲナーゼ分解試験（０．０１ｍｇ／ｍＬ）した結果，ＧＡガス拡散が起きた面と逆面から順番に分解が生じていた。一般式（Ｉ）の生分解率から求めた，時系列による重量変化は，１時間後に約３０％の生分解率が，２４時間後に約７０％の生分解率が，２４時間後には，ほぼ１００％の生分解率となった。このように時系列変化により，大きく３段階に分けることができる分解性を示した。６時間ＧＡガスに反応させた試料をコラゲナーゼ分解試験（０．０１ｍｇ／ｍＬ）した結果，ＧＡガス拡散が起きた面と逆面から順番に分解が生じていた。上式の生分解率から求めた，時系列による重量変化は，１時間後に約２０％の生分解率が，１２時間後に約４０％の生分解率が，２４時間後でも６０％の生分解率となった。このように時系列変化により，大きく３段階に分けることができる分解性を示した。
すなわち，３時間ＧＡガスに反応させた試料から，生分解率の速い３０重量％の領域及び生分解率の遅い３０重量％の領域を決定することができた。
【００７９】［００９３］
《コラゲナーゼによる生分解性試験》
６時間反応させた試料Ａ－ＧＡの架橋の進んだ生分解率の遅い３０重量％の領域の断片１０ｍｇ，及び架橋の進んでない生分解率の速い３０重量％の領域の断片１０ｍｇを生検トレパンにより切り出した（図１Ｂ）。各試料Ａ－ＧＡを２．０ｎｉｔ／ｍＬのコラゲナーゼ溶液又は２００ｕｎｉｔ／ｍＬを含むダルベッコスリン酸緩衝溶液に浸漬させた。容器にはマルチウェルプレートを用い，コラゲナーゼ溶液３ｍＬを加え，５０ｒｐｍで振とうしながら，所定時間反応させた。反応後，各試料を取り出し，精製水で１時間洗浄し，（iii）の多孔質複合体の調製と同条件で凍結乾燥を行い，生分解率（関係式（Ｉ））を求めた。
６時間のコラゲナーゼ処理では，架橋の進んだ部分の断片の生分解率は約１０％で，架橋の進んでいない部分の断片の生分解率は９０％であった。従って，第１の断片の生分解率に対する第２の断片の生分解率の比は，９．０であった。
・・・
【００８１】［００９５］
《膨潤率》


実施例２で得られた試料Ｃ－ｇの膨潤率の高い３０重量％の領域（Ａ）の断片１０ｍｇと，膨潤率の低い３０重量％の領域（Ｂ）の断片１０ｍｇを図１（Ｂ）と同様な方法で切り出した。５ｍＬの精製水を入れた容器に２４時間，常温で静置した。余分な水分を除去するため，ろ紙に１分間静置した。その後，湿潤下重量を測定し，関係式（III）から膨潤率を求めた。
γ線照射量を多くした断片の膨潤率は２０％程度であったが，γ線照射量を少なくした断片の膨潤率は，４０％であった。従って，第１の断片の膨潤率に対する第２の断片の膨潤率の比は，２．０であった。
【００８２】
《参考試験例１》
本試験例では，放射線架橋により，多孔質複合体の圧縮強度が上昇することを確認した。
参考例２で得られた試料Ａ及び試料Ａ－γ，並びに比較例３で得られた試料Ｂ及び試料Ｂ－γの４種類の試料（φ１０mm×１０mm）の圧縮試験を行い，その力学特性を明らかにした。放射線架橋の効果を明確にするため，ダルベッコスリン酸緩衝溶液中に３時間浸漬させた後，５０ｋｇのロードセルを用いて，ロードヘッド速度０．１mm／ｍｉｎで測定を行った。水酸アパタイト／コラーゲンは，γ線照射によりコラーゲン分子又は線維が分断され，ダルベッコスリン酸緩衝溶液の浸漬によりコラーゲンが骨格構造を維持できなくなった。これに対して，ビニルシランを表面修飾した水酸アパタイト結晶を用いた試料Ａ－γでは，γ線照射により，著しく圧縮強度が向上した（図５）。そのため，γ線照射により，コラーゲンと水酸アパタイト結晶の界面において架橋結合が形成され，ダルベッコスリン酸緩衝溶液中に含浸させても骨格を形成するコラーゲン分子の分断が低減されたと考えられる。
【００８３】［００９７］
【表１】
【００８４】［００９８］
《参考試験例２》
実施例２で得られた試料Ｃ及び試料Ｃ－ｇ，並びに比較例１で得られた試料Ｄ及び試料Ｄ－ｇを前記参考試験例１と同じ方法により，圧縮試験を行った。
その結果，傾斜化させた試料は，明らかにその強度が傾斜化させない試料（ＣとＤ）と比較して弱かった。また，乾燥させた試料と比較すると２倍以上の強度を示した。更に，目視でダルベッコスリン酸緩衝溶液浸漬３時間後の膨潤度を確認したところ，中央部分での膨潤が確認できた。以上のことから，鉛円錐を用いてγ線照射することで材料内部までその膨潤度の異なる部位ができることを明らかとした。」
(2)本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分について以上の本件基礎出願明細書の記載内容に基づいて，以下，検討する。ア本件基礎出願発明８及び９は，いずれも多孔質複合体の製造方法の発明であるが，前記(1)で認定した記載内容を要約すると，以下のとおりのことが認められる。
(ア)従来，人工骨としては，骨伝導能を有するリン酸カルシウムからなるセラミックス系人工骨が使用されていたが，セラミック特有の脆性による術後の破損やハンドリングの悪さが臨床現場で指摘されており，また，アパタイトからなる人工骨は，生体内でほとんど溶解せず，生体内に半永久的に残存するという点が問題であり，骨再生に用いられる人工骨として，生体適用後徐々に吸収され，骨再生サイクルに取り込まれて自身の骨に置換していくための骨伝導性や生体活性が求められていた（【０００４】）。
(イ)このような観点から，リン酸カルシウムにコラーゲンを加えたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体が，骨再生用の人工骨として期待されている。リン酸カルシウム／コラーゲン複合体は，骨伝導能を持ち，従来のセラミックスにはない柔軟性を示すことから，骨再生の足場材料としての実用化研究が検討されている。しかし，従来のアパタイトからなる材料と比較すると，柔らかすぎるため，荷重部位には適用しにくいという問題があった（【０００５】）。
(ウ)そこで，本件基礎出願発明６ないし９は，骨組織の再生において，骨リモデリングにより早期に骨置換を起こすことができるだけでなく，荷重のかかる部位に使用することができる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体の製造方法を提供することを課題とする（【０００８】）。
(エ)上記の課題を解決するために，本件基礎出願発明８及び９は，まず，請求項６記載の「（１）リン酸カルシウムの結晶懸濁液を得る結晶合成工程，（２）可溶化コラーゲン溶液中のコラーゲンを線維化し，コラーゲン線維懸濁液を得る，コラーゲン線維化工程，（３）前記コラーゲン線維懸濁液とリン酸カルシウム結晶懸濁液とを混合し，リン酸カルシウム結晶／コラーゲン線維混合懸濁液を得る，混合工程，（４）前記リン酸カルシウム結晶／コラーゲン線維混合懸濁液を多孔体に成形する工程，（５）前記多孔体に架橋密度を変化させた架橋処理を行うことによって，生体吸収性が１．５倍以上異なる第１の断片及び第２の断片を切り出すことのできる多孔質複合体を得る傾斜架橋工程」（以下「傾斜架橋工程」という。）を採用した上，請求項８記載の「前記結晶合成工程（１）において，リン酸カルシウム結晶にビニル基を導入し，そして，前記傾斜架橋工程（５）における架橋が，放射線照射架橋であって，多孔体への放射線照射量を変化させる」ことにより，骨置換の誘導と機械的強度とを満足する人工骨用のリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体を製造することができるものである（【００１１】）。以上によると，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，上記(ウ)の課題，すなわち，骨置換の誘導能と，荷重のかかる部位に使用することができる優れた機械的特性を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体の製造方法を提供するという課題を解決する手段に求められるというべきである。
イそこで，本件基礎出願明細書を見てみると，前記(1)のとおり，【０００５】には，「この観点から，リン酸カルシウムにコラーゲンを加えたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体が，骨再生用の人工骨として期待されている。リン酸カルシウム／コラーゲン複合体は骨伝導能をもち，・・・」との記載が認められる。
上記記載によれば，骨置換の誘導能を有するという課題は，従来から周知の人工骨用素材である，リン酸カルシウム／コラーゲン複合体を用いることにより解決されるものと認められる。
一方，荷重のかかる部位に使用することができる優れた機械的特性を有するという課題に関しては，前記(1)のとおり，【００８２】に次のとおりの記載が認められる。


「本試験例では，放射線架橋により，多孔質複合体の圧縮強度が上昇することを確認した。参考例２で得られた試料Ａ及び試料Ａ－γ，並びに比較例３で得られた試料Ｂ及び試料Ｂ－γの４種類の試料（φ１０ｍｍ×１０ｍｍ）の圧縮試験を行い，その力学特性を明らかにした。・・・水酸アパタイト／コラーゲンは，γ線照射によりコラーゲン分子又は線維が分断され，ダルベッコスリン酸緩衝溶液の浸漬によりコラーゲンが骨格構造を維持できなくなった。これに対してビニルシランを表面修飾した水酸アパタイト結晶を用いた試料Ａ－γでは，γ線照射により，著しく圧縮強度が向上した（図５）。」
上記記載に加え，【００８３】の表１によれば，ビニル基を導入しない場合，γ線照射前（試料Ｂ）に比べて，γ線照射後（試料Ｂ－γ）は，強度が著しく低下している（２０％歪応力が１３．５ｋＰａから４．４６ｋＰａへ）のに対し，ビニル基を導入した場合，γ線照射前（試料Ａ）に比べて，γ線照射後（試料Ａ－γ）は，強度は約２倍（２０％歪応力が１４．５６ｋＰａから２６．８４ｋＰａへ）に向上し，また，ビニル基を導入してγ線を照射したもの（試料Ａ－γ）は，ビニル基を導入しないでγ線を照射したもの（試料Ｂ－γ）に比べて，約５倍（２０％歪応力が２６．８４ｋＰａに対し４．４６ｋＰａ）の強度を有することが記載されている。そして，これらによれば，本件基礎出願明細書には，ビニル基導入・放射線照射によって，荷重のかかる部位に使用することができる優れた機械的特性を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が得られたことが記載されているものと認めることができる。
他方，証拠（甲２）を検討してみても，本件基礎出願明細書には，ビニル基導入・放射線照射によることなく，傾斜架橋のみで，荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が得られたことを示す記載はない。そうすると，本件基礎出願発明８及び９の課題を解決した手段は，従来から周知の人工骨用素材である，リン酸カルシウム／コラーゲン複合体に，ビニル基を導入し，放射線を照射したこと，すなわち，ビニル基導入・放射線照射であり，傾斜架橋は，同発明の課題解決手段とは認められない。したがって，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，控訴人の主張するとおり，ビニル基導入・放射線照射にあると認めるのが相当である。
(3)被控訴人の主張について
被控訴人は，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，傾斜架橋とすることにあり，傾斜架橋させたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体の機械的特性については，本件基礎出願明細書の【００８４】に，「《参考試験例２》実施例２で得られた試料Ｃ及び試料Ｃ－ｇ，並びに比較例１で得られた試料Ｄ及び試料Ｄ－ｇを前記参考試験例１と同じ方法により，圧縮試験を行った。その結果，傾斜化させた試料は，明らかにその強度が傾斜化させない試料（ＣとＤ）と比較して弱かった。また，乾燥させた試料と比較すると２倍以上の強度を示した」（判決注・下線は被控訴人が付した。）と記載されているとして，その理由について，上記の下線部分の後半は，膨潤多孔質複合体の状態（湿潤状態）のままでテーパーを用いて放射線照射を行って傾斜架橋させた試料Ｃ－ｇ（実施例２）は，乾燥状態で放射線照射架橋を行って傾斜架橋をさせなかった試料Ａ－γ（参考例２）よりも２倍の機械的強度を有する結果となった，という内容の記載であると主張する（前記第３の１(2)）。しかし，まず，上記の下線部分の前には，「試料Ｃ及び試料Ｃ－ｇ」並びに「試料Ｄ及び試料Ｄ－ｇ」について圧縮試験を行ったことが記載されているのであるから，上記の下線部分には，試料Ｃ及び試料Ｃ－ｇ並びに試料Ｄ及び試料Ｄ－ｇについての比較試験の結果が記載されていてしかるべきものであり，被控訴人が主張するように，上記の下線部分に，試料Ｃ－ｇと試料Ａ－γとの比較試験の結果が記載されていると読むことはできない。また，被控訴人が主張するように，膨潤多孔質複合体の状態（湿潤状態）のままでテーパーを用いて放射線照射を行って傾斜架橋させた試料Ｃ－ｇと，乾燥状態で放射線照射架橋を行って傾斜架橋をさせなかった試料Ａ－γとを比較したとしても，両試料は，放射線照射時に試料が湿潤状態にあるか，乾燥状態にあるか，また，放射線照射を行って傾斜架橋させたか，放射線照射架橋を行って傾斜架橋をさせなかったか，という２点において異なるのであるから，両者の比較試験の結果が，そのいずれの点のどの程度の相違によって導かれたのかは不明というほかない。
したがって，本件基礎出願明細書の【００８４】に，傾斜架橋させたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体の機械的特性が記載されているものとは認められない。そして，前記(2)イのとおり，本件基礎出願明細書には，他に，ビニル基導入・放射線照射によることなく，傾斜架橋のみによって，荷重のかかる部位に使用することができる優れた機械的特性を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が得られたことを示す記載はない。そうすると，傾斜架橋は，本件基礎出願発明８及び９の課題を解決した手段とは認められないから，傾斜架橋をもって，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分であるということはできない。被控訴人の上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上によれば，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，控訴人の主張するとおり，ビニル基導入・放射線照射にあると認められる。２争点２（本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の創作に対するＡの関与の有無及び内容）について
控訴人は，本件着想はＡによるものであり，Ａはその具体化にも関与していると主張し（前記第３の２(1)），被控訴人はこれを争う（同(2)）ので，以下，検討する。
(1)認定事実
前記第２の２の前提事実（以下，単に「前提事実」という。）に加え，各項に記載の甲号，乙号各証，証人Ａ，同Ｃ（ただし，上記各証拠中，後記認定に反する部分は，採用しない。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア（Ａの経歴等）


Ａは，平成１０年３月，北大の大学院工学研究科分子化学専攻修士課程を終了し，企業の研究所勤務を経て，平成１３年４月から平成１６年７月まで同専攻博士後期課程に在籍し，魚由来コラーゲンを生体材料として活用するための改質技術をテーマとして研究を行い，同年９月，同大学から博士（工学）を授与された。
Ａは，平成１６年８月から平成１８年３月まで，独立行政法人物質・材料研究機構・生体材料研究センターの特別研究員として，人工骨の開発に従事した。当時，Ｂは，同研究センターのセンター長であり，人工骨プロジェクトのリーダーの地位にあった。また，Ｂは，北大の創成科学共同研究機構・特定研究部門の特任教授を兼任しており，Ａは，Ｂの要請を受けて，平成１８年４月から平成１９年３月までの間，同部門の特任助手として勤務した。
Ａは，平成１９年４月，金沢工業大学・ゲノム生物工学研究所の研究員として採用され，Ｂとの勤務上の関係はなくなった。しかし，Ａは，平成１８年から１９年にかけて，独立行政法人科学技術振興機構の資金による人工骨開発研究における研究代表者を務める立場となり，コラーゲン人工骨の研究において，金沢工業大学の研究担当者として，被控訴人の研究担当者であるＢ及びＣらと共に，共同研究を続けていた。当時，同共同研究では，コラーゲン人工骨を高密度化して強度強化をする方法について研究を進めており，コラーゲン人工骨に放射線照射をして強度強化を図るという発想は生まれていなかった。（甲３０，３１，証人Ａ）
イ（本件共同研究第１期前）
Ａは，平成２０年６月に控訴人に雇用され，駒沢支所勤務の研究員となり，Ｂ及びＣらとの前記共同研究関係から離れた。しかし，Ａは，高密度化による強度強化には限界がある一方，高密度化による強度強化によってコラーゲン人工骨の利点である生体吸収性が減少していくことが分かっていたことから，控訴人に雇用された後も，高密度化とは別の原理でコラーゲン人工骨の強度強化を実現する方法はないかについて考えていた。Ａが配属された駒沢支所は，旧東京都アイソトープ総合研究所であり，放射線照射設備を備えており，放射線研究のための設備が充実していた。Ａは，同支所に配属後すぐに放射線業務従事者として登録され，被控訴人が行っていた放射線を用いた研究業務に従事することになり，放射線の特性や化学的利用方法について知見を深めていった。
Ａは，上記研究業務に従事する中で，種々の高分子化合物に含まれるビニル基という構造が放射線照射によって活性化し，高分子同士をつなげる結合点になること（架橋すること）を知り，また，上記研究業務とは別に，工業製品に用いられる複合材料の分野において，無機物と有機物の界面の性質が複合材料の物性に強く影響するという話を聞いた。Ａは，これらの知識を得たものの，当時，コラーゲン人工骨の分野においては，コラーゲンに放射線を照射すると，コラーゲンが分解して劣化し，強度が低下するというのが共通の認識であったことから，上記の知識を得ても直ちに本件着想に至ることはなかった。（甲３０，３１，証人Ａ）
ウ（本件着想）
Ａは，本件共同研究第１期の開始を前にして，本件共同研究の研究テーマをどのようなものにするかについて，コラーゲン人工骨の強度強化を図る一方，コラーゲンの持つ生体吸収性という特性もそれ程失わないようにするという，相反する課題をクリアするにはどうすればよいかを考えていたところ，平成２１年２月ころ，前記イの知識（種々の高分子化合物に含まれるビニル基という構造が放射線照射によって活性化し，高分子同士をつなげる結合点になること（架橋すること））に，控訴人に雇用される以前から有していた知識（ビニル基をリン酸カルシウムの表面に熱処理により導入する）を組み合わせれば，ビニルシランによるコラーゲンとリン酸カルシウムの界面架橋によって，高密度化とは別の原理によって強度強化を図ることができるのではないか，しかも，この場合は，コラーゲンという母材全体の強度を強化するわけではないので，コラーゲンの持つ生体吸収性という特性もそれ程失われないのではないか，と思い至った。Ａは，放射線には，コラーゲンという人工骨の母材を劣化させ，強度を低下させる効果もあることから，リン酸カルシウム／コラーゲンの界面架橋による強度強化という効果と，母材劣化の効果のいずれが勝るのか，また，放射線の照射線量の適値が存在するのかは，実際に実験をしてみるまでは分からないことではあるものの，高密度化したコラーゲン人工骨であれば，放射線による母材劣化の効果は限定的であろうと予想し，新しい研究テーマとして取り組む価値はあるものと考えた。
Ａは，上記着想を得たものの，これを平成２１年４月開始の本件共同研究第１期の研究テーマにするには，提案資料を作成した上，控訴人内部の稟議を経る必要があり，本件共同研究の開始までには時間が足りないと考えたため，本件共同研究第１期の研究テーマとして提案することはしなかった。（甲３０，証人Ａ）
エ（本件共同研究第１期）
平成２１年４月１日，研究題目を「コラーゲン高密度化技術による自家骨移植代替向け人工骨の開発」とする本件共同研究第１期が始まった。ここでの研究内容は，「コラーゲン線維の密度を生体骨中と同等に高めることにより，力学特性が骨と調和した強度の高いコラーゲン／ハイドロキシアパタイト複合多孔体を開発する」こととされ，研究分担については，被控訴人が，湿式法による単相ハイドロキシアパタイトの製造，電子顕微鏡及び分光学的手法による多孔体のキャラクタリゼーション，非破壊的手法（動的粘弾性試験）による複合多孔体の力学特性評価を，北大が，ウサギによる動物実験の実施，バイオメカニクス及び組織学的手法による骨再生の評価を，控訴人が，高密度コラーゲン／ハイドロキシアパタイト複合多孔体の作成と滅菌，動物細胞培養による複合多孔体の生物学的特性評価，破壊的手法（曲げ，圧縮）による複合多孔体の力学特性評価を，それぞれ担当するものとされた。（前提事実(2)，甲１の１）オ（乙９資料・本件コラーゲン会議用資料の作成と発表）Ａは，Ｂから，平成２１年６月２日に行われる本件コラーゲン会議において，従前，Ａが，Ｂ及びＣらと行っていたコラーゲン人工骨の研究成果をまとめ，今後の研究の方向性とともに発表してほしいとの依頼を受けた。本件コラーゲン会議は，Ｂの研究室が主催する非公式の会議であるコラーゲン会議の第１１回であり，産官学連携によるコラーゲン材料の開発を目的としており，本件共同研究とは直接の関係はない。
Ａは，Ｂの依頼に基づき，本件コラーゲン会議の直前に乙９資料を一人で作成した。


Ａは，乙９資料において，まず，従前のコラーゲン人工骨の研究成果をまとめた上で（２１頁まで），「新たに検討する基盤技術」（２２～２５頁）として，前記ウの着想を記載した。すなわち，「コラーゲン線維マトリックスの架橋→    生体吸収性が失われる→    有機／無機界面に着目」（２２頁）として，コラーゲンの生体吸収性が失われないように，ＨＡｐ（水酸アパタイト）とコラーゲン線維の有機／無機界面に着目すべきことを記載し，「コラーゲン線維とＨＡｐの接着放射線化学の応用    放射線架橋助剤＝ビニル基」（２４頁）として，放射線架橋剤としてビニル基を用いることを記載した。そして，「研究実施体制（案）」（２６頁）として，「医療材料メーカーを中心にした産学公連携の研究実施体制が必要」とした上，「東工大コラーゲン高密度化技術の技術移転    →（医療材料メーカー）コラーゲン高密度化を利用した人工骨の開発」，「都産技研（判決注・控訴人を指す。）放射線利用（架橋・滅菌）    力学特性評価→（医療材料メーカー）放射線化学を利用した力学特性の向上」，「北大医（予定）動物実験    インプラントのバイオメカニクス→（医療材料メーカ－）動物実験による実証試験」として，控訴人が，放射線化学を利用した力学特性の向上のための役割を果たすことなどを提案する趣旨の記載をした。
本件コラーゲン会議には，控訴人からＡ，被控訴人からＢほか３名，北大関係者１名のほか，企業及び公立研究機関の関係者を含め，２０名が参加し，Ａは，これら参加者に対し，乙９資料を用いてプレゼンテーションを行った。
しかし，本件共同研究第１期の研究内容として，Ａの上記提案が直ちに採用されることはなかった。（甲３０，乙９，４０，証人Ａ）
カ（甲２８計画書・控訴人における研究計画）
Ａは，前記ウの着想を，まずは，控訴人におけるポリ乳酸の研究において使おうと考えた。すなわち，控訴人においては，コラーゲン人工骨のような医療材料よりも，工業利用価値の高いポリ乳酸の方が，研究テーマとして採用されやすいであろうと考え，また，放射線界面架橋の原理によれば，ポリ乳酸で効果が得られれば，コラーゲン人工骨でも同じような効果が得られるであろうと予想し，平成２１年６月４日，控訴人の単独研究のテーマとして，研究テーマ名を「ポリ乳酸／無機フィラー複合体の界面制御による力学特性の向上」とする研究について，甲２８計画書を作成して控訴人に提案し，採用された。
甲２８計画書には，研究の目的として，「本研究では，ポリ乳酸／無機フィラー複合体の界面に着目し，界面結合を放射線により制御し，力学特性向上と生分解性を同時に達成する技術の可能性および新規性を模索する」との記載があり，また，研究内容として，「母材の安定化は生分解性を低下させるため，界面に特化した材料改質という方向性は技術的に妥当である。」，「グラフトする放射線架橋剤も試薬として入手可能」との記載がある。また，何を明らかにし，解決するのかについて，「無機フィラーに放射線架橋する官能基をグラフトし，放射線照射を行いポリ乳酸母材と無機フィラーの界面結合を図る」，技術的問題点と課題の水準として，「汎用樹脂代替を目指すため，ビニル基等の放射線感受性官能基を有する高分子鎖のコスト・・・が重要になる。既存技術の組み合わせなので，放射線量および線量率の最適化が重要であり，本研究所が実施するアドバンテージとなる」との記載がある。（甲２８，３０）
キ（本件共同研究第２期）
平成２２年４月１日，本件共同研究第２期が始まった。ここでの研究内容も，第１期と同様，「コラーゲン線維の密度を生体骨中と同等に高めることにより、力学特性が骨と調和した強度の高いコラーゲン／ハイドロキシアパタイト複合多孔体を開発する」こととされた。研究分担については，第１期と若干の変更があり，被控訴人が，湿式法によるハイドロキシアパタイトの製造，高密度コラーゲン／ハイドロキシアパタイト複合多孔体の作成，電子顕微鏡及び分光学的手法による多孔体のキャラクタリゼーションを，北大が，ウサギによる動物実験の実施，バイオメカニクス及び組織学的手法による骨再生の評価を，控訴人は，高密度コラーゲン／ハイドロキシアパタイト複合多孔体の架橋と滅菌，破壊的手法（曲げ，圧縮）のほか，非破壊的手法（動的粘弾性試験）による複合多孔体の力学特性評価を，それぞれ担当するものとされた。（前提事実(2)，甲１の２）
ク（甲２９報告書・控訴人における研究結果の報告）控訴人における前記カの「ポリ乳酸／無機フィラー複合体の界面制御による力学特性の向上」の研究においては，遅くとも平成２２年３月ころまでに，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとポリ乳酸の複合体にγ線２５ｋＧｙを照射して行った３点曲げ試験の結果，放射線を照射したものは，曲げ弾性率が高いこと，すなわち，歪みにくいという強度特性の効果が認められることが明らかになった。
Ａが平成２２年３月２３日に控訴人に提出した甲２９報告書には，研究内容及び結果について，「■特許調査による新規性の明確化“ポリ乳酸”に“無機フィラーを複合化”した複合材料の力学特性を“シランカップリング剤を用いた無機フィラーの表面処理”により改良する技術は公知であった。しかし，“ビニル基を有する有機物で表面処理を行い”かつ“放射線で架橋して界面を選択的に強化する”技術は開示されていないことを確認した」，「■表面処理した無機フィラーを用いたポリ乳酸複合体の作製，放射線架橋，力学特性評価ハイドロキシアパタイト粒子（ＨＡｐ）をトリメトキシビニルシランで処理（Ｓｉ－ＨＡｐ）。ポリ乳酸に重量比４０％で混合。３点曲げ試験により，界面の架橋による曲げ弾性率の有意な向上を確認した」との記載がある。
また，甲２９報告書に添付された資料には，３点曲げ試験が，γ線２５ｋＧｙを照射して行われたことが示されており，実験結果として，「曲げ弾性率にビニルシラン処理および放射線架橋の効果を認めた。曲げ強度はガンマ線処理によるポリ乳酸母材の劣化により減少した。酸素の除去や不活性ガス置換下でガンマ線処理を行えば，効果がさらに顕著になると期待される」との記載がある。（甲２９，３０）
ケ（甲４資料・共同研究提案資料の作成）


本件共同研究第１期は，コラーゲン線維の高密度化による力学特性の向上を目指して研究が進められたが，はかばかしい成果は得られなかった。Ａは，前記クのとおり，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとポリ乳酸の複合体において曲げ弾性率が向上する効果が得られた以上，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとコラーゲンの複合体においても同様に機械的強度が高められるであろうと予想し，平成２２年４月２３日，本件共同研究第２期の研究内容の提案として，「放射線によるコラーゲンナノ界面強化」と題する共同研究提案資料（甲４資料）を作成し，前記ウの着想をコラーゲン人工骨において具体化することを被控訴人の研究担当者らに提案した。
Ａの上記提案は採用され，以後，被控訴人側で作成した高密度コラーゲン／リン酸カルシウムの試料を用いて，放射線照射量の最適値を得るための実験をすることになった。（甲４，３０）
コ（甲２０資料・学生向け資料の作成）
Ａは，Ｂから，本件共同研究は，Ｂの研究室の学生Ｓの卒論研究を兼ねるため，積極的に指導しながら実験者として使ってほしいとの依頼を受けた。
当時，Ｓは，Ｂの研究室に入ったばかりの大学４年生であり，コラーゲン人工骨の研究成果や放射線化学についての知識が不十分であった。そのため，Ａは，平成２２年５月１８日，本件共同研究に係る説明資料（甲２０資料）を作成し，Ｓに対し，本件共同研究の意義や背景等，本件共同研究に従事するために必要な基礎的な知識を教え，その後，放射線照射量の最適値を得るために必要な作業や実験をＳに手伝わせることにした。Ｓが控訴人を訪れることもあった。
Ａが作成した甲２０資料には，「アパタイト／コラーゲン界面に選択的に架橋を入れると，原理的には生体吸収性に悪さしません」（４頁）との記載があり，また，利用する放射線について，γ線については，控訴人の駒沢支所で利用できること，高分子の架橋は２５ｋＧｙ以上が普通であること，電子線については，外部で実験すること，架橋反応は線量でほぼ決まり，線量率効果はそれほど大きくない場合が多いことが記載されていた。
（甲２０，３０，乙５３）
サ（甲９メール・実験結果の報告）
Ｓは，平成２２年１０月１７日，甲９メールにより，ＡとＣに対し，ビニル基を導入したリン酸カルシウム／コラーゲン複合体に５０ｋＧｙのγ線を照射すると，ビニル基を導入していないものに比べて著しく強度が向上した旨の報告をした。（甲９の１・２）
シ（甲２３メール・電子線照射実験に関するやりとり）平成２２年１１月４日及び５日，Ｃ，Ａ及びＳの間で，以下のメールのやりとりが行われた。（甲２３）
(ア)ＣからＡ宛て（Ｓに対しｃｃ）１１／４．ｐｍ１：２５「・・・試料作製を始めます。電子線照射において変えられるパラメーターはなんでしょうか？照射時間ですか。γ線と比較した場合，材料に対して起きる現象が全く異なると思いますが，それをどのように解釈すべきでしょうか。・・・また，可能であれば，同じコラーゲン濃度のロットで，γ線照射量を変えた実験まで行い，その違いを明確にしたく思います。いかが思いますか。基本的には，２５，５０，１００Ｋｇｒａｙで試したいです。・・・」
(イ)ＡからＣ宛て（Ｓに対しｃｃ）１１／４．１４：４５「■検討すべき項目は以下の２点と考えます。１）同じ線量での，線量率効果線量率は定量的に変えるのではなく，電子線とガンマ線の比較。電子線の線量率はガンマ線の１０００倍以上。２）線量の効果ガンマ線では実施困難な，１００ｋＧｙを超える大線量での検討。」「■電子線の照射線量２５，５０，１００ＫＧｒａｙに賛成です。余裕あれば２００も追加？あるいは１００をやめて１５０か２００にする？」
「■材料に対して起こる現象分解優先になるのか架橋優先になるのかは，Ｓさんの材料でやってみないと分からないと考えています。・・・放射線化学の専門の方に言わせると，電子線ガンマ線も「線量」で整理して差し支えない。もし同じ線量で重合や架橋に違いが見られた場合，線量率の議論になる。・・・」
(ウ)ＳからＡ及びＣ宛て    １１／５．１４：５５「電子線照射実験に際して心配だったのは同じ線量をガンマ線と電子線でかけた時に違う結果が出た場合，それを単純に線量率の差から生じているとしていいものなのか・・・というところでした。それよりも線量自体の増減で架橋の状態がどのように変わるかを見たほうがわかりやすいかのかも…と考え，ガンマ線の照射量を２５ｋＧｙ，５０ｋＧｙ，１００ｋＧｙと変えたサンプルを作ろうと考えていました。・・・具体的に今回作ろうとしているサンプルは，①ｓＨＡｐ／Ｃｏｌ２５ｋＧｙ（γ線），②ｓＨＡｐ／Ｃｏｌ５０ｋＧｙ（γ線），③ｓＨＡｐ／Ｃｏｌ１００ｋＧｙ（γ線），④ｓＨＡｐ／Ｃｏｌ    ５０ｋＧｙ（電子線），⑤ＨＡｐ／Ｃｏｌ５０ｋＧｙ（γ線），⑥ＨＡｐ／Ｃｏｌ    ５０ｋＧｙ（電子線）の６種です。・・・Ａ先生のメールを見ると電子線とガンマ線の違いを線量率のみで議論してよいということなのでそれならば今回は電子電で線量を変える・・・という方法でもいいのかなと思います。ご意見伺いたいです。よろしくお願いします。」
ス（乙５メール・圧縮試験の結果に関するやりとり）Ｓは，圧縮試験の結果をとりまとめ，平成２３年１月１１日，ＳとＡ及びＣの間で，次のようなメールのやりとりが行われた。（乙５，１７の１・２）


(ア)ＳからＡ宛て（Ｃに対しｃｃ）１／１１．ｐｍ１：５２「電子線照射の試験の結果のまとめが終わったので送らせていただきます。・・・今回の実験から①電子線を用いることで母材の劣化効果が抑えられたが，それ以上に界面強化効果が現れなかった。②５０ｋＧｙ以上の照射は母材劣化が著しく強度が低下してしまった。以上の２点が分かりました。
①については照射時間を短くしたことでＣｏｌの劣化が抑えられたもののＣ＝Ｃがラジカルになっている時間も短くなるため架橋が十分に行われなかったことが原因かなと考えています。・・・②の結果から自分のサンプルには１００ｋＧｙを超すような大線量の照射は必要ないことが分かりました。以上の結果から当面はガンマ線に絞って比較的低い線量で最適値を探すのがよいかなと考えています。ご意見を伺いたいです。」
(イ)ＡからＳ宛て（Ｃに対しｃｃ）〔上記(ア)を受けて〕「「界面に選択的に放射線架橋を導入できる」という事実が明らかになりましたね。私が調べた限り世界初です。特許性が出せると思います。」
「Ｓさんの言うとおり線量を５０ｋＧｙに絞った再実験がいるでしょう（Ｓさんの②について）。メカニズムはさて置き，ガンマ線と電子線のどちらが物性改質に対して有効なのか。同じロットのＨＡｐ／Ｃｏｌ多孔体で結論を出したいですね。」
「比較において大事になるのがメカニズム（Ｓさんの①）です。①については，私は，５０ｋＧｙでラジカルが飽和していた可能性を考えています。電子線の線量率がガンマ線よりもケタ違いに高いため，飽和はよくある話のようです。」
「ラジカルが飽和すると再結合が頻繁におきて，「線量のわりに照射効果がでない」結果となります。固体試料のように分子間距離が近い場合はなおさら。電子線による強度向上効果が低かった一方で，母材劣化も少なかったという結果と一致しています。」
「１０，２５，５０ｋＧｙを試験し，最適値が見つけられると考えます。低線量であることは工業的に有利です。」
(ウ)ＣからＡ宛て（Ｓに対しｃｃ）１／１１．１７：２８「・・・可能であれば，特許出願を先に済ませたく思います。・・・３月１日に卒論発表会がありますので，その前までに済ませる必要があります。」
セ（職務発明の届出）
(ア)Ａは，平成２３年１月３１日，控訴人理事長に対し，発明の名称を「無機界面に選択的に強化する方法およびその方法により得られる有機無機複合体」とする勤務発明届（甲１８）を提出した。これによれば，特許請求の範囲の請求項１は，「表面が放射線架橋性の有機物で被覆された無機粒子と高分子との複合材料であって，線量１０～５０ｋＧｙの範囲の放射線が照射された複合材料」とされ，また，発明者は，Ａら控訴人関係者３名，Ｂら被控訴人関係者４名の合計７名で，持分は，控訴人５０％，被控訴人５０％とされている。なお，上記職務発明届は，Ａの作成した原案にＣが加筆修正したものである。また，上記発明届に添付された職務発明明細書案の「実施例及び比較例として用いたコラーゲン／ｓ－ＨＡｐ複合多孔体の圧縮試験結果」の図１のグラフでは，実施例１と実施例２の棒グラフが逆になっていたが，控訴人内部の手続においては，後に修正された。（甲１８，３４，乙２の１・２，３の１ないし３）
(イ)一方，Ｂは，同年２月７日，被控訴人学長に対し，発明の名称を「有機無機界面を選択的に強化する方法およびその方法により得られる有機無機複合体」とする発明届出書（甲１９）を提出した。これによれば，発明内容の具体的説明として，「本発明は，高分子の分解性を低下させずに，高分子／無機粒子複合材料の力学特性を向上させる技術である。具体的には，リン酸カルシウム粒子表面を放射線に感受性のある官能基（ビニルシラン）を修飾して，高分子材料（コラーゲンやポリ乳酸など）と複合化する。次いで放射線を照射することで，無機粒子と高分子材料の界面に共有結合が形成される。鋭意誠意検討した結果，γ線を照射することで，圧縮強度の向上が可能であることを見出し，本発明を完成させた。」とされ，また，発明者は，Ｂら被控訴人関係者４名，Ａら控訴人関係者３名の合計７名で，持分は，被控訴人関係者４名で合計５０％とされている。
なお，上記発明届出書には，Ａが同年１月２５日にＣに対してメール添付で送信した原案が利用されている。（甲１９，２４の１・２）ソ（特許出願等に向けたＡとＣ，Ｄとのやりとり）(ア)平成２３年２月７日，ＣとＡの間で，前記セの発明について，被控訴人と控訴人との共同出願に向けて，請求項の記載や双方の審査会の日程，担当弁理士の選定等について，メールによりやりとりが行われ，Ａから，８日の控訴人側の審査会には，被控訴人との共同出願とし，２／Ｅ（２月末）までに出願予定との報告をする旨が伝えられた。（甲５，２５）
(イ)Ａは，平成２３年２月９日，控訴人の審査会を経て，Ｃに宛てて，次のメールを送った。
「審査会でアドバイスのあった点をご報告します。
１）線量の閾値を５０ｋＧｙ以上にできないか。
（対応１）弁理士のアドバイスを受ける。１００ｋＧｙでネガティブデータが出ている状況で，閾値をどこまで１００ｋＧｙに近づけら
れるか
（対応２）「架橋剤を母材に混合せずとも，わずか５０ｋＧｙで強化された」点に新規性があるか。あるなら，線量閾値が差別化として意味を持つ。・・・」（甲２６。以下「甲２６メール」という。）(ウ)Ｄは，平成２３年２月３日，Ａに対し，メールに添付して，本件研究支援プログラムの応募に係る「Ａ－ＳＴＥＰ（クラレ－東工大－北大医－東京都技研）申請骨子案」を送り，内容の確認，誤り等の指摘を求めていた。（甲６の１・２）
タ（ＢとＡとのやりとり）


平成２３年２月７日，Ｂは，Ａに対するメールで，Ａが控訴人の研究者及び本件共同研究の当事者以外の企業等の研究者と共同で行った「魚類コラーゲンを用いた細胞培養基材の開発－応用研究の進展と再生医療支援－」と題する発表を取り上げ，同発表の内容と本件共同研究との関係，及び上記共同発表者に守秘義務違反の可能性があることを指摘し，その点に関する状況について，説明をするよう求めた。
これに対し，Ａは，同日から同月１４日までの間，Ｂとのメールのやりとりにおいて，控訴人における研究と本件共同研究とに重複はない旨，また，上記共同発表者に守秘義務違反はない旨を回答した。（乙４。以下「乙４メール」という。）
チ（本件卒論発表）
平成２３年３月１日，Ｓは，被控訴人の学士論文研究発表会において，「アパタイト－コラーゲン人工骨の放射線照射による高強度化」と題して，卒業論文の発表をした。（前提事実(3)，乙１９の１・２，４４）
ツ（特許出願に対するＣからの提案，Ａの対応）
(ア)平成２３年３月１１日，Ｃから，Ａに対し（Ｂに対しｃｃ），メールで次のような提案がされた。
「・・・特許が宙に浮いていますが，下記のように交通整理したく思います。・・・」
「東京都産業技術研究センター
○ポリ乳酸などの合成高分子と表面改質した無機物の作成方法と複
合体に対して放射線照射した複合材料
東工大
○コラーゲンなどの天然高分子と表面改質した無機物の作成方法と
複合体に対して放射線照射した複合材料
大変お手数をおかけしますが，ご検討下さい。」（乙７）(イ)Ａは，同月１７日，Ｂに対し，次の内容のメールを送信した｡「特許出願の件です。３月２２日（火）まで，以下の３点を教えてください。
１）利用する特許事務所
２）出願予定日
３）貴大学審査会の結果の要点
出願は当職場に対する責務ですので，当初の予定通り進めていただくよう，重ねてお願いします。」
「特許出願前の交通整理はルール違反なので受けられませんが，出願後の交通整理については先生方の不利益にならぬよう配慮いたしますのでご心配いりません。」（乙８）
テ（ＡとＢとの共同出願に関するやりとり）
Ａは，平成２３年４月１日，Ｂ，Ｃ及びＤに宛てて，次の内容のメールを送信した。
「発明者として予定されていた３名の先生がた全員からの回答をお願いします。４／７（木）までにお願いします。共同出願を予定している特許の件です。以下の４つのどれが現状なのかをおしえてくださいませんか。Ａまだ出願していないが，都産技研（判決注・控訴人を指す。）との共同出願をする予定Ｂ    まだ出願していないが，都産技研を外して出す
予定Ｃ    すでに出願したＤ    出願しない
こちらは，もちろんＡを想定して対応して参りました。出願が滞っており，小職に説明責任があります。どうかご回答宜しくお願いします。」これに対し，同月１２日，ＢからＡに宛てて，次のメールが送信された。「Ｄ：出願しないことでよろしくお願いいたします。合成高分子を用いた放射線による強度改善はむずかしいと考えています。」（甲７）
ト（本件基礎出願等）
平成２３年４月中に，控訴人と被控訴人の事務担当者の間で，共同研究成果の特許共同出願についての問合せ等がされたが，進展はみられなかった。（乙６）
同月ころ，ＢとＣは，二人で議論をしながら，傾斜架橋の着想を得た｡
（証人Ｃ）
また，そのころ，Ｂは，クラレとともに，独立行政法人科学技術振興機構の本件研究支援プログラムに応募し，上限２０００万円の研究資金を得
た｡（前提事実(4)）
被控訴人は，同年７月４日，本件基礎出願をした。（前提事実(5)）また，同年１１月２１日，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＳは，本件学会発表をした。
（前提事実(6)）
(2)判断
前記(1)の認定事実（以下，単に「認定事実」という。）によれば，本件着想及びその具体化に関するＡの関与について，概要，次のとおりの事実を認めることができる。


すなわち，①Ａは，平成２１年２月ころ，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分であるビニル基導入・放射線照射の着想を得て，放射線には，人工骨の母材であるコラーゲンを劣化させ，強度を低下させる効果もあるが，高密度化したコラーゲン人工骨であれば，放射線による母材劣化の効果は限定的であろうと予想し，新しい研究テーマとして取り組む価値があるものと考えたこと（認定事実ウ），②Ａは，Ｂら本件共同研究の研究担当者も参加した平成２１年６月２日の本件コラーゲン会議において本件着想を発表し，控訴人，被控訴人及び北大の役割分担を含む研究実施体制案を提案したが，本件共同研究第１期の研究内容としては，Ａの提案は採用されなかったこと（同オ），③Ａは，本件着想をまず控訴人におけるポリ乳酸の研究において使おうと考え，平成２１年度における控訴人の単独研究のテーマとして提案し，採用され，研究を進めた結果，遅くとも平成２２年３月ころまでに，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとポリ乳酸の複合体にγ線２５ｋＧｙを照射して行った３点曲げ試験の結果，γ線を照射したものは，曲げ弾性率が高いこと，すなわち，歪みにくいという強度特性の効果が認められるという知見を得たこと（同カ，ク），④そこで，Ａは，コラーゲン人工骨においても同様に機械的強度が高められるであろうと予想し，同年４月２３日，本件共同研究第２期の研究内容として，本件着想をコラーゲン人工骨において具体化することを被控訴人の研究担当者らに提案し，採用され，放射線照射量の最適値を得るための実験をすることになったこと（同ケ），⑤Ａは，Ｂから，本件共同研究は，Ｂの研究室の学生Ｓの卒論研究を兼ねるため，積極的に指導しながら実験者として使ってほしいとの依頼を受け，Ｓに対し，本件共同研究に従事するために必要な基礎的な知識を教え，利用する放射線については，高分子の架橋は２５ｋＧｙ以上が普通であること，架橋反応は線量でほぼ決まり，線量率効果はそれほど大きくないことなどを説明した上，放射線照射量の最適値を得るために必要な作業や実験をＳに手伝わせることにしたこと（同コ），⑥Ｓは，平成２２年１０月１７日，ＡとＣに対し，ビニル基を導入したリン酸カルシウム／コラーゲン複合体に５０ｋＧｙのγ線を照射すると，ビニル基を導入していないものに比べて著しく強度が向上した旨の報告をしたこと（同サ），⑦Ｓは，実験条件をめぐってＡ及びＣと意見交換をしながら実験を進めたこと（同シ），⑧Ｓは，平成２３年１月１１日，ＡとＣに対し，電子線を用いることで母材の劣化効果が抑えられたが，それ以上に界面強化効果が現れなかったこと，また，５０ｋＧｙ以上の照射は母材劣化が著しく強度が低下したことについて報告をし，意見交換をしたこと（同ス），その後，ＡとＣが中心となって，共同発明を前提とした特許出願の準備が進められたこと（同スないしソ），以上の事実が認められる。そして，これらの事実に照らしてみれば，本件着想はＡによるものであり，その具体化に当たっても，Ａは，Ｃと共に，Ｓに対し，個別，具体的に指導をし，作業や実験に当たらせていたものであり，その結果，遅くとも平成２３年２月初めころまでには，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分が具体的・客観的なものとして構成され，完成に至ったものと認められる。
(3)被控訴人の主張について
ア本件着想の着想者について
まず，被控訴人は，本件着想に関するＡの陳述書及び証言は信用できず，Ａが着想者であることの証明はないとして種々主張する（前記第３の２(2)ア）ので，以下，順次検討する。
(ア)被控訴人は，Ａの陳述書（甲３０）提出の経緯やタイミングが不自然であり，その内容は信用できないと主張する（同(2)ア(ア)）。しかし，原審及び当審における審理の経緯に照らして，陳述書の提出に至る経緯が，特段不自然な点があるとは認められないし，その内容の信用性を否定するような事情があるとも認められない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。(イ)また，被控訴人は，Ａの陳述書及び証言の内容は信用することができないとして，種々主張する（同(2)ア(イ)ａないしｃ）。しかし，Ａの陳述書及び証言の内容は，関係証拠に照らしても，特段不自然なものはなく，全体として，信用性が否定されるようなものであるとは認められない。被控訴人の主張は，自らの見解に立って事実を評価した上，個別の証拠との整合性等を指摘するものであり，いずれも前記認定事実を左右するものではない。
被控訴人の主張について個別に見ると，まず，本件コラーゲン会議の秘密保持契約に関して（同(2)ア(イ)ａ）は，証拠（乙４３の１ないし８）によれば，平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの間の会議の秘密保持契約書の内容が確定し，参加者から契約書が提出されたのは，平成２１年１２月１日であること（ただし，控訴人からの提出はない。）が認められる。そうすると，本件コラーゲン会議（同年６月２日）当日は，秘密保持契約の内容が確定していないのであるから，乙９資料の内容を秘密としておくことも容易に考えられるところであり，また，その発表内容が本件共同研究の内容にもかかわるものであることからすれば，同会議においてＢが秘密であると発言した旨，あるいは，会議は秘密であると認識していたのであえて秘密表示をする必要はないと考えた旨のＡ証言を，特段不自然なものということはできない。被控訴人は，本件コラーゲン会議の議事録（乙４９の１）の記載から，会議当日，秘密保持契約書が配布され，その内容が説明されたと主張するが，契約書案の配布の事実自体必ずしも明らかではないし，実際に契約書の内容が検討された上，参加者の同意が得られたのは同年１０月ないし１１月のことと認められること（乙４２の１・２）からすると，仮に，契約書案が配布されたとしても，本件コラーゲン会議の当日，秘密保持契約の内容が確定していなかったことに変わりはない。そして，上記秘密保持契約書の提出に際して，乙９資料の秘密性について改めて検討された形跡もないことからすると，上記資料を秘密とする参加者の認識は維持されたものと認めるのが相当であり，また，少なくとも，そのようなＡの認識が不自然であるということはできず，その供述の信用性を否定することはできないものというべきである。
次に，乙５０のメールについて（同(2)ア(イ)ｂ）は，その記載を見ても，Ａの陳述書や証言に上記メールの記載と矛盾する部分があるとは認められない。


また，乙４メールについて（同(2)ア(イ)ｃ）みると，被控訴人の指摘する部分は，Ａが平成２３年２月１０日に送信したものであり，認定事実タにおける同月７日から１４日にかけてのＢとＡのやりとりの間のものである。そして，Ａは，同年１月３１日には，本件着想に係る発明について控訴人理事長に対し，勤務発明届を提出し，Ｂも，同年２月７日，本件着想に係る発明について，被控訴人学長に対し発明届出書を提出していること（認定事実セ），同月７日及び９日には，Ａは，Ｃとの間で，上記発明について，控訴人と被控訴人との共同出願に向けてのやりとりをしていること（同ソ）が認められるのであって，これらの経緯からすれば，乙４メールの上記記載をもって，Ａが本件基礎出願発明の共同発明者でないことを自認する趣旨のものであるとは，到底認められない。したがって，被控訴人の上記各主張は，いずれも採用することができない。
イ本件着想の具体化について
被控訴人は，Ａが作成した控訴人の勤務発明届（甲１８）では，電子線を線量５０ｋＧｙで照射したサンプルの方が，γ線を線量５０ｋＧｙで照射したサンプルよりも機械的特性が高いという結果が示されているが，実際の実験結果（乙１７の１）は逆であるなどとして，Ａは，実験内容をほとんど把握していなかったと主張する（前記第３の２(2)イ）。しかし，証拠（甲３４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人の勤務発明届の図１のグラフ（甲１８の７枚目）は，表１の実施例，比較例の実際のデータを，エクセルを使ってグラフにする際に，実施例１と実施例２のデータの貼り場所を間違えたために生じたミスであったものと認められ，内部の手続では後に修正されていることは認定事実セのとおりである。そして，認定事実スにおける乙５のメールのやりとり（(イ)ＡからＳ宛て）を見ても，Ａは，同線量の場合，電子線の方がγ線に比べその強度強化の効果が小さいという実験結果を承知しており，かつ，その理由についても考察していたことが認められる。
したがって，Ａが実験内容をほとんど理解していなかったとする被控訴人の上記主張は採用することができない。
また，被控訴人は，Ａのメールの内容や審査会における弁理士への対応等を取り上げ，Ａは本件着想の具体化に寄与していないとして，種々主張する（同）。
しかし，前記(1)で認定した事実の経緯に照らしてみれば，同(2)のとおり，Ａが本件着想の具体化に寄与していたことは明らかであるから，被控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
(4)小括
以上によれば，前記(2)のとおり，本件着想はＡによるものであり，その具体化に当たっても，Ａは，Ｃと共に，Ｓに対し，個別，具体的に指導をし，作業や実験に当たらせていたものであり，その結果，遅くとも平成２３年２月初めころまでには，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分が具体的・客観的なものとして構成され，完成に至ったものと認められる。３争点３（Ａは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者といえるか）について
(1)共同発明者の認定について
発明とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度なものをいい（特許法２条１項），産業上利用することができる発明をした者は，・・・その発明について特許を受けることができる（同法２９条１項柱書き）。また，発明は，その技術内容が，当該の技術分野における通常の知識を有する者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されたときに，完成したと解すべきであるとされている（最高裁昭和５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集３１巻６号８０５頁参照）。したがって，発明者とは，当該発明における技術的思想の創作に現実に関与した者，すなわち当該発明の特徴的部分を当業者が実施できる程度にまで具体的・客観的なものとして構成する創作活動に関与した者を指すものと解される。
そうすると，共同発明者と認められるためには，自らが共同発明者であると主張する者が，当該発明の特徴的部分を当業者が実施できる程度にまで具体的・客観的なものとして構成する創作活動の過程において，他の共同発明者と一体的・連続的な協力関係の下に，重要な貢献をしたといえることを要するものというべきである。
これを本件についてみると，Ａの関与の事実については，前記２で説示したとおりである。
そして，それらの事実によれば，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分であるビニル基導入・放射線照射は，遅くとも平成２３年２月初めころまでには，本件共同研究の成果として，これを当業者が実施できる程度にまで具体的・客観的なものとして構成され完成に至ったものと認められるところ，Ａは，ビニル基導入・放射線照射の着想をしただけでなく，これを当業者が実施できる程度にまで具体的・客観的なものとして構成するための創作活動の過程において，ＣやＳと共に，一体的・連続的な協力関係の下に，共同研究者として，重要な貢献をしたものということができる。したがって，Ａは，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者であると認めるのが相当である。
(2)被控訴人の主張について
ア創作的価値に係る主張について
被控訴人は，ビニル基導入・放射線照射は，創作的価値がないから，ビニル基導入・放射線照射について，特許法２条１項の「創作」をした者を観念することはできないと主張する（前記第３の３(2)ア，イ）。特許法２条１項は，「この法律で「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。」と規定する。ここで「創作」と規定しているのは，特許法にいう「発明」であるといえるために，自然人による精神活動による創作であることを要求することに意味があるのであって，それ以上のものではない。したがって，ここでいう「創作」とは，客観的な創作的価値の有無にかかわらず，発明者が，発明時において，主観的に新しいと認識したものであれば足りる。客観的な創作的価値の有無については，特許法２９条において，いわゆる新規性及び進歩性の問題として，特許出願時を基準として検討されるべき事柄であり，共同発明者性の認定に影響を及ぼすものではない。
そして，Ａがビニル基導入・放射線照射の着想（本件着想）を乙９資料に記載して本件コラーゲン会議において発表したこと，さらに，同様の内容を甲４資料に記載して本件共同研究第２期の研究内容として提案したこと等，前記２(1)認定の経緯に照らせば，Ａがビニル基導入・放射線照射を主観的に新しいものと認識していたことは明らかである。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。
イ消極的アプローチに基づく主張について


被控訴人は，Ａは本件共同研究の実験内容をほとんど把握しておらず，Ｓから実験方法について教えを受ける状況にあり，実験補助者的な役割しか果たせていないとして，Ａは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者ではないと主張する（前記第３の３(2)ア，ウ）。
しかし，Ａが実験内容をほとんど理解していなかったとする被控訴人の主張に理由がないことは，前記２(3)イのとおりである。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。ウ二段階説に基づく主張その１（着想ないし技術的思想の創作の成否）に
ついて
被控訴人は，ビニル基導入・放射線照射は，それだけでは本件基礎出願発明８及び９の課題を解決することができず，傾斜架橋まで提案して初めて課題の解決手段ないし方法が具体的に認識されたといえ，この時点で着想として完成するから，傾斜架橋の提案をしていないＡが本件基礎出願発明８及び９の共同発明者になることはないとか，ビニル基導入・放射線照射の着想のみから直ちに当業者において実施可能な発明が完成するものではなく，実際には，当業者において，ビニル基の導入の条件，導入量，放射線の種類，放射線照射の際の環境，放射線の強さ，照射時間等の種々の実験条件を変化させて，強度強化及び生体吸収性を両立できること（有用性）を確認するための実験を繰り返し，傾斜架橋という有用性が認められる範囲のものを明確にして初めて技術的思想の創作をしたといい得るから，傾斜架橋の創作に現実に加担していないＡが本件基礎出願発明８及び９の共同発明者になることはないと主張する（前記第３の３(2)ア，エ）。しかし，前記１に説示したとおり，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，ビニル基導入・放射線照射にあり，傾斜架橋にはないから，傾斜架橋まで提案しなければ，同特徴的部分の着想として完成しないということはないし，傾斜架橋を明確にしなければ，同発明の技術的思想の創作をしたといえないということはない。
そして，共同発明者と認められるためには，自らが共同発明者であると主張する者が，当該発明の特徴的部分を当業者が実施できる程度まで具体的・客観的なものとして構成する創作活動の過程において，他の共同発明者と一体的・連続的な協力関係の下に，重要な貢献をしたといえれば足りること，Ａが本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分であるビニル基導入・放射線照射の着想をしただけでなく，これを当業者が実施できる程度まで具体的・客観的なものとして構成する創作活動の過程においては，ＣやＳと共に，共同研究者として，一体的・連続的な協力関係の下に，重要な貢献をしたといえることは，前記(1)において説示したとおりである。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。エ二段階説に基づく主張その２（着想の公知性）について被控訴人は，本件着想は本件コラーゲン会議において公知となり，また，その実現手段は，本件着想とともに本件卒論発表で公知となったものであって，本件基礎出願（平成２３年７月４日）当時，本件着想及びその実現手段のいずれも公知となっていたから，本件着想の提案者が，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者となることはないと主張する（前記第３の３(2)オ）。
しかし，まず，Ａがビニル基導入・放射線照射の着想（本件着想）を得たのは，平成２１年２月ころであり（認定事実ウ），その時点においてビニル基導入・放射線照射が公知であったことを認めるに足りる証拠はないし，また，Ａが乙９資料を作成した時点において，ビニル基導入・放射線照射が公知であったことを認めるに足りる証拠もない（なお，Ｃは，陳述書（乙３９）及び証言において，乙２３，２９の１・２の資料により，本件着想前に，コラーゲンと同じ蛋白質の絹とアパタイトとの複合体について，ビニル基を導入し，熱架橋する技術は知られており，本件着想に技術的意義はなかった旨を述べるが，上記各資料をもって，ビニル基導入・放射線照射が公知であったということはできない。）。
そして，提供した着想が新規な場合，その後，その着想が具体化される前に公知となったとしても，その着想をもとに，着想者と一体的・連続的な協力関係にある者がこれを具体化して発明を完成した場合において，当該着想者が同発明の共同発明者でなくなる理由はないというべきである。本件において，本件着想がＡによるものであり，本件着想の具体化に当たっても，ＡがＣと共にＳを指導し作業や実験に当たらせており，その結果，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分が具体的，客観的なものとして構成され完成に至ったものであることは，前記２(2)において認定したとおりである。
したがって，Ａが本件着想を得た後，仮に，同着想が具体化される前に，ビニル基導入・放射線照射が公知になったとしても，そのことは，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者の認定に影響を及ぼすものではなく，Ａが共同発明者ではないとする理由にはならないというべきである。そうすると，被控訴人は，Ａの本件コラーゲン会議における認識や秘密保持契約についても種々主張するものの（なお，Ａの認識については，前記２(3)ア(イ)で説示したとおりである。），同会議において本件着想が公知となったか否かによって，上記の結論は左右されるものではない。また，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の完成後に，本件着想及びその実現手段が公知になったとしても，これが，同発明の共同発明者の認定に影響を及ぼすものでもない。
そうすると，本件卒論発表によって本件着想及びその実現手段が公知となったか否かによって，上記の結論が左右されるものでもない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。オその他，被控訴人は，本件基礎出願発明の特徴的部分が傾斜架橋にあることを前提として，Ａは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者ではないと主張する（前記第３の３(2)イ，ウ）。
しかし，傾斜架橋が，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分と認められないことは，前記１(3)のとおりである。被控訴人の上記主張は，前提において誤りがあり，採用することができない。
(3)小括
以上のとおりであるから，Ａは，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者であると認めるのが相当である。
４争点４（本件国際出願発明１３及び１５の特徴的部分は何か）について控訴人は，本件国際出願１３及び１４の特徴的部分は，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，ビニル基導入・放射線照射にあると主張し（前記第３の４(1)），被控訴人はこれを争う（同(2)）ので，以下，本件国際出願明細書の記載に基づき，本件国際出願１３及び１４の特徴的部分がどの点にあるのかについて検討する。
(1)本件国際出願明細書について


本件国際出願明細書（乙３６）には，前記１(1)のとおりの記載（ただし，段落番号は［   ］記載のとおり）があるほか，次の記載がある。
ア「図面の簡単な説明
［００１２］
［図１］グルタルアルデヒド気相蒸着法による，多孔体への傾斜架橋の導入を模式的に表した図である。
［図２］放射線照射法による，多孔体への傾斜架橋の導入を模式的に表した図である。
・・・
［図５］湿潤環境下でのγ線照射により，多孔質複合体の圧縮強度が上昇することを示した図である。
［図６］湿潤環境下でのγ線照射の量を増加させることにより，４０％歪率，５０％歪率，及び６０％歪率における圧縮強度が顕著に向上することを示した図である。」
図１
図２
図５
図６
イ「発明を実施するための形態
・・・
［００６７］
（放射線照射法）
傾斜架橋法において，放射線照射法を用いる場合，湿潤環境下における多孔質複合体のコラーゲン濃度の違いによって架橋の傾斜を導入することができる。湿潤環境下において放射線を照射するとコラーゲン同士の架橋が生じるためである。
・・・
［００６９］
傾斜架橋法において，放射線照射法を用いる場合，放射線に感受性の官能基（例えば，ビニル基）の，リン酸カルシウムへの導入の多寡によって傾斜を導入することができる。また，リン酸カルシウムの官能基の量が同じであっても，放射線の照射量を調整することによっても傾斜を導入することができる。放射線に感受性の官能基，具体的にはビニル基のリン酸カルシウムへの導入は，前記「（１）結晶合成工程」において，記載した方法によって行うことができる。
・・・
［００７２］
放射線照射に用いる線源は特に限定されるものではないが，γ線，電子線，又はβ線を用いることができるが，γ線が好ましい。また，放射線による湿潤環境下における架橋では，コラーゲン同士，又はコラーゲン―アパタイト界面において，架橋がおきるため，それらの立体的距離が重要である。すなわち，密度が高いほうが強固な架橋ができる。更に，放射線架橋の特徴は，物質透過性に優れ，分子内において均一な分布で架橋が起こること，架橋の密度を容易に調整できること，及び形状に係わらず架橋できること，を挙げることができる。
［００７３］
多孔質複合体に対する放射線による架橋は，湿潤状態又は乾燥状態で行うことができるが，湿潤状態で行うのが好ましい。湿潤状態で行うことにより，コラーゲン分子のペプチド結合の切断による分解が起きず，コラーゲン同士を効率よく架橋させることが可能だからである。水分の含有量は，特に限定されるものではないが，多孔体の体積と同じか，１～１０倍が好ましい。雰囲気を窒素・アルゴンなどの不活性ガスに置換して行うことも可能である。」
ウ「実施例
・・・
［００９６］（判決注・下記文言は，本件基礎出願明細書の【００８２】と同一であるが，図５の引用が除かれている。）
《参考試験例１》
本試験例では，放射線架橋により，多孔質複合体の圧縮強度が上昇することを確認した。
参考例２で得られた試料Ａ及び試料Ａ－γ，並びに比較例３で得られた試料Ｂ及び試料Ｂ－γの４種類の試料（φ１０mm×１０mm）の圧縮試験を行い，その力学特性を明らかにした。放射線架橋の効果を明確にするため，ダルベッコスリン酸緩衝溶液中に３時間浸漬させた後，５０ｋｇのロードセルを用いて，ロードヘッド速度０．１mm／ｍｉｎで測定を行った。水酸アパタイト／コラーゲンは，γ線照射によりコラーゲン分子又は線維が分断され，ダルベッコスリン酸緩衝溶液の浸漬によりコラーゲンが骨格構造を維持できなくなった。これに対して，ビニルシランを表面修飾した水酸アパタイト結晶を用いた試料Ａ－γでは，γ線照射により，著しく圧縮強度が向上した。そのため，γ線照射により，コラーゲンと水酸アパタイト結晶の界面において架橋結合が形成され，ダルベッコスリン酸緩衝溶液中に含浸させても骨格を形成するコラーゲン分子の分断が低減されたと考えられる。
・・・
［００９９］
《参考例３》
本参考例では，湿潤状態でγ線照射を行うことにより，架橋を傾斜化できることを確認した。
(i)水酸アパタイトナノ結晶のビニルシラン修飾９０％エタノール溶液（１００ｍＬ）に，水酸アパタイトナノ結晶が１ｗｔ％になるように懸濁し，ビニルシランカップリング剤を１００ｍｇになるように混合し，良く分散・転倒撹拌（１８時間）後，遠心分離による固液分離を行った。さらに９０％エタノール及び遠心分離による固液分離により洗浄を行った。その後，固相を１００℃で２時間乾燥させ，ビニルシラン修飾水酸アパタイトを作製した。
［０１００］
(ii)γ線照射による圧縮強度の向上
得られたビニルシラン修飾水酸アパタイト及び濃縮コラーゲン（１０ｗｔ％）を混合重量比が６０／４０になるように均一に分散させ，湿潤環境下でγ線を２５ｋＧｙ及び５０ｋＧｙの線量で照射した。その後，－２０℃で凍結及び凍結乾燥を行い，ダルベッコスリン酸緩衝溶液に室温で４時間湿潤させて圧縮試験を行った。比較対象としてγ線を照射せずに凍結及び凍結乾燥した試料を用いた。その結果を図６（判決注・図５の誤記と認める。）に示す。横軸には歪量を，縦軸には応力をプロット（Ｓ－Ｓ曲線）した。図５からも明らかなようにγ線照射しない材料と比較して圧縮強度が２倍以上高くなった。また，２５ｋＧｙと５０ｋＧｙの照射では，圧縮強度が同程度であり，２５ｋＧｙで必要最大照射量があると考えられた。
［０１０１］


ビニルシラン修飾水酸アパタイト及び濃縮コラーゲン（８重量％）を混合重量比が６０／４０になるように均一に分散させ，湿潤環境下でγ線を３．１２５ｋＧｙ，６．２５ｋＧｙ，１２．５ｋＧｙ及び２５ｋＧｙの線量で照射した。その後，－２０℃で凍結及び凍結乾燥を行い，ダルベッコスリン酸緩衝溶液に室温で４時間湿潤させて圧縮試験を行った。その結果を図６に示す。横軸には照射したγ線量を縦軸には一定の歪量（４０％，５０％，又は６０％）における応力を示す。γ線照射量により，応力は指数関数的な相関であることが分かった。非線形最小二乗によるフィッティングの結果から，「（γ線照射処理をしない材料の応力）×ＥＸＰ（０．１２×照射線量）」の関係が得られた。」
(2)本件国際出願１３及び１４の特徴的部分について以上の本件国際出願明細書の記載内容に基づいて，以下，検討する。ア本件国際出願発明１３び及１４は，いずれも多孔質複合体の製造方法の発明であるが，前記１(1)で認定した記載内容（［０００４］，［０００５］，［０００８］［００１１］）を要約すると，前記１(2)ア(ア)ないし(エ)と同一のことが認められる。
したがって，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分も，前記１(2)ア(ウ)と同一の課題，すなわち，骨置換の誘導能と，荷重のかかる部位に使用することができる優れた機械的特性を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体の製造方法を提供するという課題を解決する手段に求められるというべきである。
イそこで，本件国際出願明細書を見てみると，前記(1)のとおり，［００９６］の記載文言は，本件基礎出願明細書【００８２】の記載と同一のものと認められる（ただし，図５の引用はない。）。
そして，この記載と［００９７］の表１（本件基礎出願明細書【００８３】の表１と同じ。）によれば，結局，前記１(2)イに述べたところと同一の記載がされていることが認められ，これらによれば，本件国際出願明細書には，ビニル基導入・放射線照射によって，荷重のかかる部位に使用することができる優れた機械的特性を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が得られたことが記載されているものと認めることができる。また，証拠（乙３６）を検討してみても，本件国際出願明細書には，ビニル基導入・放射線照射によることなく，傾斜架橋のみで，荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が得られたことを示す記載はない。そうすると，本件国際出願発明１３及び１４の課題を解決した手段は，ビニル基導入・放射線照射であり，傾斜架橋は，同発明の課題解決手段とは認められない。
したがって，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は，控訴人の主張するとおり，ビニル基導入・放射線照射にあると認めるのが相当である。
(3)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，傾斜架橋とすることにあると主張する（前記第３の４(2)）。
しかし，前記(2)のとおり，本件国際出願明細書には，ビニル基導入・放射線照射によることなく，傾斜架橋のみで，荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が得られたことを示す記載はない。
なお，前記１(3)において本件基礎出願明細書【００８４】について説示したとおり，これと同一の文言が記載された本件国際出願明細書［００９８］にも，傾斜架橋させたリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体の機械的特性が記載されているものとは認められない。
そうすると，傾斜架橋は，本件国際出願発明１３及び１４の課題を解決した手段とは認められないから，傾斜架橋をもって，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分であるということはできない。被控訴人の上記主張は採用することができない。
イなお，本件国際出願発明１３及び１４は，本件基礎出願発明８及び９と対比すると，前記(1)のとおり，「湿潤環境下」において，多孔体への放射線照射を行うとの限定が付加されている部分があり，また，本件国際出願明細書の［００７３］には，本件基礎出願明細書にはない，「多孔質複合体に対する放射線による架橋は，湿潤状態又は乾燥状態で行うことができるが，湿潤状態で行うのが好ましい。湿潤状態で行うことにより，コラーゲン分子のペプチド結合の切断による分解が起きず，コラーゲン同士を効率よく架橋させることが可能だからである。」との記載があることが認められる。
これらの点からすると，本件国際出願明細書には，湿潤環境下で多孔体に放射線を照射することにより，乾燥環境下での放射線照射よりも優れた強度強化の効果が得られたことが記載されているようにも読むことができる。そして，本件国際出願明細書の［００９９］ないし［０１０１］には，本件基礎出願明細書にはない参考例３に係る記載があり，湿潤環境下でγ線照射をした試料の圧縮試験の結果として，「圧縮強度が２倍以上高くなった」（［０１００］）と記載され，図５（本件基礎出願明細書のものとは異なるもの。）が引用されている。
しかし，上記の図５については，本件国際出願明細書の［００１２］において，「湿潤環境下でのγ線照射により，多孔質複合体の圧縮強度が上昇することを示した図である。」と説明されていることから明らかなように，湿潤環境下で放射線照射した試料と乾燥環境下で放射線照射した試料との強度の違いを示すものではない。そして，本件国際出願明細書には，他に，湿潤環境下で放射線照射した試料と乾燥環境下で放射線照射した試料とで強度に違いがあることを示す記載はない。
したがって，本件国際出願発明１３及び１４と本件基礎出願発明８及び９との上記相違点は，本件国際出願発明１３及び１４の機械的強度とは関係しないものであると認められる。
(4)小括
以上のとおりであるから，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分も，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，ビニル基導入・放射線照射にあると認めるのが相当である。
５争点５（本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分の創作に対するＡの関与の有無及び内容）及び争点６（Ａは本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者といえるか）について


前記４のとおり，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分も，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，ビニル基導入・放射線照射にあると認められるから，前記２及び３において説示したところと同じ理由により，Ａは，本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者であると認めることができる。これらの点に関する被控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
６争点１ないし６のまとめ
以上に説示したとおり，本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は，いずれもビニル基導入・放射線照射にあり，Ａはその共同発明者であると認められる。
そして，証拠（甲１０）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，遅くとも平成２４年９月１日までに，Ａから本件共同研究の成果である上記各発明に係る特許を受ける権利を取得したものと認められるところ，認定事実セのとおり，それぞれ共同発明を前提とした届出が内部ではされているものの，被控訴人は共同発明であることを争い，控訴人と被控訴人との間において，本件共同研究契約に基づく持分割合の協議が成立したものとは認められない。そうすると，本件基礎出願発明及び本件国際出願発明について，控訴人が被控訴人に対し，特許を受ける権利の共有持分を有することの確認を求める請求は，本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４について，その確認を求める限度で理由がある。また，その余の確認を求める部分については，控訴人において主張を撤回し，特段の主張をしないから，理由があるとは認められない。なお，前提事実(7)アのとおり，本件国際出願の結果，本件基礎出願は，特許法の規定により取り下げたものとみなされるが，本件国際出願発明１３及び１４について，本件基礎出願発明８及び９に基づく優先権を主張するためには，本件基礎出願発明８及び９についての確認も必要と認められるから，確認の利益は失われないものと解するのが相当である。
７争点７（Ａが本件基礎出願発明８及び９又は本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者と認められる場合，控訴人の損害の有無及び額）について以上の認定判断によれば，本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４について控訴人が特許を受ける権利の共有持分を有しているにもかかわらず，被控訴人が単独で本件基礎出願及び本件国際出願をしたものと認められるから，被控訴人は，本件共同研究契約１１条２項の規定に反したものといわざるを得ない。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，上記契約違反の債務不履行により控訴人に生じた損害を賠償すべき義務がある。
そこで，以下，控訴人の主張する争点７の損害（Ａが本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者と認められる場合の損害）について検討する。
(1)逸失利益
ア控訴人は，本件研究支援プログラムによって被控訴人が得たはずの上限２０００万円の研究資金の半額である１０００万円を控訴人の得べかりし利益の喪失として，損害賠償請求することができると主張する（前記第３の７(1)ア）。
控訴人の主張の趣旨は必ずしも明らかではないが，本件基礎出願や本件国際出願は，本件研究支援プログラムの応募より後のことであるから（認定事実ト），これらの出願によって控訴人主張の損害を受けるという関係にはない。主張の趣旨は，これら出願内容の発明を利用して上記応募をした点をいうものと解される。
しかし，証拠（乙５４）及び弁論の全趣旨によれば，本件研究支援プログラムの採択の可否は，課題の独創性（新規性）及び優位性，目標設定の妥当性，イノベーション創出の可能性，提案内容の実行可能性，事業化の可能性，開発に伴うリスクなどの観点から審査し，その結果に基づいて判断されるものであることが認められる。そして，被控訴人が，本件研究支援プログラムへの応募に当たり，上記各観点についてどのような事項をアピールしたのかは，証拠上，明らかではなく，被控訴人が同プログラムに採択された要因も不明というほかない。したがって，被控訴人が同プログラムに採択されたからといって，被控訴人が得た研究資金の一部をもって当然に控訴人の得べかりし利益の喪失となるという関係にあるとも認められない。
そうすると，控訴人の主張する逸失利益は，本件共同研究契約の債務不履行とは，相当因果関係が認められないものというべきである（なお，この点は，逸失利益の主張を争点８における主張のように構成してみても同様である。）。
イ控訴人は，被控訴人が本件研究支援プログラムに応募することに同意することはなかったから，被控訴人は本件共同研究契約に違反をしなければ，本件研究支援プログラムに応募すらできなかったものであり，この応募に基づいて，被控訴人は控訴人への資金配分なしに上限２０００万円の研究資金を得ているのであるから，被控訴人の本件共同研究契約違反と控訴人が得べかりし研究資金の間には相当因果関係があると主張する（同）。しかし，前記アで説示したとおり，同プログラムの採択要因は明らかではないから，両者の間に相当因果関係があると認めることはできない。ウよって，控訴人主張の逸失利益は認めることができない。
(2)弁護士費用
ア控訴人は，被控訴人による本件基礎出願により，弁護士を訴訟代理人として本件訴訟を提起することを余儀なくされたものであると主張する（前記第３の７(1)イ(ア)）のに対し，被控訴人は，本件は，訴訟前の話合いの段階で解決できる余地が十分にあったものであり，本件訴訟の弁護士費用は，控訴人の誤った判断に基づいて必要となったものであるとして，被控訴人の行為との間に相当因果関係は認められないなどと主張する（前記第３の７の(2)イ）。
そこで検討すると，弁論の全趣旨によれば，当事者間において，本件共同研究の成果である特許出願について，生じた紛争の解決のための提案がされ，協議が持たれたが，合意に至らず，控訴人による本件訴えの提起に至ったものと認められる。そして，職務発明の届出以降の経緯（認定事実セないしト）も踏まえてみれば，既に被控訴人による本件基礎出願がされている以上，控訴人において，本件訴えの提起に至ったことは，やむを得ないものと認められ，これを，控訴人の誤った判断に基づくものであるということはできない。
したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。イ本件訴訟は，共同発明者の認定を含む，優れて専門性の高い事項を内容とするものであることから，控訴人は，本件訴えの提起及び訴訟追行を弁護士に委任する必要があったものと認められる。そして，本件紛争の経緯，その内容，被控訴人による本件国際出願により控訴人の訴訟対応は更に困難なものとなったこと等，本件記録に顕れた事情を総合勘案すると，本件共同研究契約の債務不履行と相当因果関係のある控訴人の弁護士費用は，１００万円をもって相当と認める。
よって，被控訴人は，控訴人に対し，上記相当額の損害を賠償すべき義務がある。
第５結論


主           文
被告人Ａを懲役７年に，被告人Ｂを懲役６年４月に，被告人Ｃを懲役５年８月に処する。
未決勾留日数中，被告人Ａ及び被告人Ｂに対しては各１３０日を，被告人Ｃに対しては１００日を，それぞれその刑に算入する。
理           由
（罪となるべき事実）
第１被告人Ａは，Ｄと共謀の上，平成２９年１０月１０日，北海道北広島市内の駐車場において，同所に駐車中の自動車内から，Ｅ所有又は管理の現金約３５００円及びキャッシュカード等５点在中の財布１個（時価合計約４万円相当）を窃取した。
第２被告人Ａは，Ｄと共謀の上，判示第１の日及び場所において，同所に駐車中の自動車内から，Ｆ所有又は管理の現金約９４００円及びアイコス等約２８点在中のショルダーバッグ１個（時価合計約１０万円相当）を窃取した。第３被告人３名は，共謀の上，金品を強取しようと考え，平成３０年１月３日午前１時４５分頃，札幌市内の路上において，同所を徒歩で通行中のＧ（当時４７歳）に対し，みぞおち付近を膝蹴りし，右脇腹付近を足蹴りするなどの暴行を加え，その反抗を抑圧し，同人所有又は管理の現金約１万８４００円及び自動車運転免許証等８点在中の財布１個並びにスマートフォン等２点（時価合計約４万５０００円相当）を強取し，その際，前記暴行により，同人に加療約１か月間を要する右第６肋骨骨折等の傷害を負わせた。
第４被告人Ａ及び同Ｂは，共謀の上，金品窃取の目的で，同年２月１２日午後４時３０分頃から同月１３日午前７時３０分頃までの間に，Ｈ株式会社施工管理部課長代理Ｉが看守する札幌市所在の新築工事中の住宅内に，２階南西側窓の施錠を解いて侵入し，その頃，同所において，Ｊほか１名所有のジェットヒーター等４点（時価合計約８万２０００円相当）を窃取した。
（証拠の標目）
（略）
（判示第３の事実認定に関する補足説明）
第１争点
それぞれの弁護人は，被告人Ａは窃盗の共同正犯が成立するにとどまり，同Ｃは無罪である旨主張しているので，判示のとおり認定した理由を説明する。
第２本件の事実経過
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１被告人Ａは，本件前日夜から，交際相手を助手席に，同Ｂ及び同Ｃを後部座席に乗せて，車で札幌市内やその周辺を移動していた。被告人らが現場近くのコンビニエンスストアの駐車場に入ると，被害者が酒に酔った様子で手荷物を持たずに同店から出てきた。被告人Ａは，駐車場で車をとめ，運転席から被害者が歩いて行く方向を見ていたが，約３分後，被害者の進行方向に，ヘッドライトを点けずに車をゆっくりと発進させて後を追った。
２被告人Ａは，進路右側を歩く被害者に対し，これに横付けするように近づき低速で運転しながら，「何道歩いてんだ」と高圧的に声をかけ，同Ｂ又は同Ｃも「待て」などと声をかけた。被害者がふと車に手を触れると，被告人Ｂ，同Ｃのいずれかが「何触ってんだ」と言い，すぐにその両名が，次いで同Ａが車を降りて被害者の方に向かい，同Ｂが被害者の正面に，同Ｃ及び同Ａがそれぞれ被害者の左右に立ち，取り囲むような状況になった。
３被告人Ｂは，被害者の胸倉をつかんでみぞおちに膝蹴りをし，その頃同Ｃ，同Ａのいずれかが被害者の左腰付近を蹴った。被告人Ｂは，被害者の胸倉をつかんだまま前後に揺するようにしながら道路の反対側まで行き，同Ｃも被害者の左側付近に付き従って移動し，同Ｂが被害者の正面に，同Ｃ及び同Ａがそれぞれ被害者の左右に立ち，再び取り囲むような状況になった。被害者が被告人Ｂを制止するように手を前に伸ばしたところ，同被告人は「タイマン張るんか」などと言い，同Ｃは被害者の左脇腹を，同Ａはその右脇腹を蹴った。被害者は，右脇腹の強い痛みから倒れ込み，その頃，被告人らは，被害者の着衣から財布とスマートフォンを，左手首から腕時計を奪うと，いっせいに逃走した。
第３被害者の証言の信用性について
前記認定事実を支える主な証拠として被害者の証言があるところ，同証言は以下のとおり信用できる。
１被害者は，記憶と推測のいずれによるものかを区別した上で，個々の暴行をした者についてはその位置関係等から判断して特定するなど，正確さに注意しながら慎重に証言している。その内容は，事態の推移として自然なもので，右脇腹に強い暴行を加えられたという点は，実際の負傷状況から裏付けられている。捜査段階から一部供述内容が変更された点もあるが，記憶の整理や根拠に基づく修正というべきものにすぎない。被害者は，３名の犯人について，赤色ジャンパーを着ていた者（被告人Ｂ），サングラスを唯一着用していなかった運転席の者（同Ａ）といったように特徴のある外見等を手がかりに区別して証言しており，それぞれの行動を混同しているおそれも少ないといえる。被害者は，被告人らと面識等はなく，ある者の責任を別の者に押し付けようとしているおそれもない。なお，被害者は，酒に酔っていたものの，飲酒後それなりに時間が経過していたことや，コンビニエンスストアの店内外での様子や歩き方などからして，被害状況等の認識や記憶に大きな支障が出るような酔いではなかったと認められる。
２左右脇腹への足蹴りを誰がしたのかについては，三者がそれぞれ争っており，特に被告人Ｃの弁護人は，その暴行は，正面にいた同Ｂの回し蹴りなどの可能性があると主張する。しかし，被害者からほど近い範囲に被告人らがそろって位置していたことからすると，その可能性は考えにくい。弁護人らの主張は，この点の被害者証言の信用性を左右するものではない（なお，左腰部への蹴りは，被害者が述べる被害状況や被告人らの位置関係からして被告人Ａによる可能性も残るものとして前記のとおり認定した。）。
３以上から，被害者の証言は，前記被害状況を認定する上で十分信用できると認められる。
第４被告人らの認識等について


１被告人らは，被告人Ａ等が被害者に因縁をつけた後，降車して被害者の方に向かうと，同Ｂがみぞおちへの膝蹴りという暴行に及び，誰もこういった展開に驚いたり動揺したりする様子なく，むしろ一体となって，被害者を取り囲むような位置取りを保ちながら，それぞれ更に暴行をした上で，抵抗できなくなった被害者からいずれかが所持品を奪っている。暴力以外の手段で金品を奪おうとすることなくこのような行動に及んでいることからして，被告人らは，被害者に因縁をつけたときには，本件のような暴力を使ってでも金品を奪おうという意思を通じ合わせていたことは明らかである。
しかも，手荷物を持たない相手から身に着けている金品を奪う際は，抵抗にあうなどして実力行使に出る展開となることが容易に予想できる。被告人Ａは，コンビニエンスストアの駐車場にいた頃に，手荷物を持っていないことを認識した上で被害者に狙いを定めており，場合によっては本件のような暴力を使ってでも金品を奪い取ろうとする意思があったと認められ，同Ｂ及び同Ｃも，その行動の状況等からして，同じ頃に同Ａと同じ認識や意思を共有していたと認められる（被告人Ｂ，同Ｃはその頃車内で寝ていたと供述するが，不自然で信用できない。）。２以上より，被告人らは，少なくとも駐車場を出る頃には，ともに強盗をする意思を有し，その共謀が成立していたと認められる。
第５被告人らの供述について
１被告人らの供述は，被害者の証言と食い違う上，相互に矛盾する点，不自然な点が多く，その中には，被告人Ｂは同Ａ及び同Ｃに，同Ａ及び同Ｃは同Ｂにそれぞれ責任を押し付けようとする部分もある。
被告人Ａは，被害者を囲んで身体を触るなどして，隙を突いて金品を奪うという認識でおり，本件のような暴行は想定外でパニックになったと述べている。しかし，そのような方法で手荷物を持たない相手から金品を奪えるとは考えられず，不合理である。被告人Ａは，同Ｂが強度の暴行をした後も，ナンバープレートを見られないよう車を移動させるなど冷静に行動していたと認められ，その点でも不自然である。なお，被害者の胸倉をつかんで転ばせようとする程度は想定内であったとも述べているが，そうであれば強盗を実行する意思があったことにほかならない。被告人Ｃは，金品を奪うつもりも，金品を奪う目的で暴行をするつもりもなかったと述べている。しかし，その供述には，被告人Ｂに続いて降車したのは単に同被告人がけんかを始めることなどへの興味本位からであったとか，被害者が金品を奪われる場面を一切見ていないなど，不自然な部分が多い。なお，本件の翌日には，被告人Ａから，再び本件同様の行為をすることをＬＩＮＥで誘われると，躊躇なく即座にこれに応じる返信をしている。これによれば，被告人Ｃは，その前日の本件に際しても，同Ａらとともにこのような行為をする意思があったとしても何らおかしくないといえる。
なお，被告人Ｂは，降車後にはじめて相手が手ぶらだと分かり，暴力を振るってでも金品を奪うしかないと思ったとか，自身は被害者の胸倉をつかんで揺さぶるなどしたにとどまると述べている。しかし，その供述にあるように，仮に，途中で被告人Ｂに代わって同Ｃが被害者の胸倉をつかみ，膝蹴りなどを繰り返したとすれば，着衣の色の違いなどもあって，被害者の印象や記憶に残るであろうにもかかわらず，被害者はそうは述べていない。被告人Ｂの供述には，大きな内容の変化や，犯行直前まで寝ていたなどという不自然な部分もある。３以上のとおり，被告人らの供述はいずれも信用できず，被害者証言の信用性や被告人らの認識に関する判断に影響を及ぼすものではない。
第６結論
以上により，被告人らには強盗致傷の共同正犯が成立するので，判示のとおり認定した。
（法令の適用）
１被告人Ａについて（判示事実全部）
被告人Ａの判示第１及び第２の各行為はいずれも刑法６０条，２３５条に，判示第３の行為は同法６０条，２４０条前段に，判示第４の行為のうち建造物侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗の点は同法６０条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第４の建造物侵入と窃盗との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１，第２及び第４の各罪についてはいずれも懲役刑を，判示第３の罪については有期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ａを懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人Ａに負担させないこととする。
２被告人Ｂについて（判示第３，第４）
被告人Ｂの判示第３の行為は刑法６０条，２４０条前段に，判示第４の行為のうち建造物侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗の点は同法６０条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第４の建造物侵入と窃盗との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第３の罪については有期懲役刑を，判示第４の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ｂを懲役６年４月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人Ｂに負担させないこととする。
３被告人Ｃについて（判示第３）
被告人Ｃの判示第３の行為は刑法６０条，２４０条前段に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人Ｃを懲役５年８月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人Ｃに負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成２３年１２月２６日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００３８号損害賠償等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２２年（ワ）第１８９６８号）
口頭弁論終結日平成２３年１１月２８日
判決
控訴人（第１審原告）            Ｘ
訴訟代理人弁護士                谷      口      隆      良同                              青      木      亜      也同                              眞      木      康      州同                              細      貝      惟      大同                              谷      口      優      子同                              高      橋      暁      子被控訴人（第１審被告）          株式会   社ＴＢ   Ｓテレ   ビ訴訟代理人弁護士                岡      崎              洋同                              大      橋      正      春同                              前      田      俊      房同                              渡      邊      賢      作同                              村      尾      治      亮同                              新      間      祐一    郎同                              木      嶋              望
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人（第１審原告）の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴人の請求
１原判決を取り消す。
２（主位的請求）
(1)被控訴人（第１審被告。以下「被告」という。）は，控訴人（第１審原告。以下「原告」という。）に対し，２８５万円及び内金２６０万円に対する平成２１年６月２８日から，内金２５万円に対する平成２２年６月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告は，被告の運営するホームページ（http://www.tbs.co.jp/）上に別紙謝罪文目録１記載の謝罪文を判決確定日の翌日から１か月間掲載せよ。
３（予備的請求）
(1)被告は，原告に対し，２８５万円及び内金２６０万円に対する平成２１年６月２８日から，内金２５万円に対する平成２２年６月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告は，被告の運営するホームページ（http://www.tbs.co.jp/）上に別紙謝罪文目録２記載の謝罪文を判決確定日の翌日から１か月間掲載せよ。
第２事案の概要，当事者の主張等
１事案の概要
略語については，原判決と同一のものを用いる。また，別紙１（本件折り図），別紙２（被告折り図）及び別紙３（対比表）については，原判決のものを引用する。折り紙作家である原告は被告に対し，被告の制作に係るテレビドラマ「ぼくの妹」の番組ホームページ（「http://www.tbs.co.jp/bokunoimouto/news.html」。本件ホームページ）に被告折り図（原判決の別紙２記載の「吹きゴマ」の折り図。説明文を含む。）を掲載した被告の行為について，主位的に，被告折り図は，「１枚のかみでおるおりがみ    おって遊ぶ－アクションおりがみ－」と題する原告書籍に掲載された本件折り図（原判決の別紙１記載の「へんしんふきごま」の折り図。説明文を含む。）を複製又は翻案したものであり，被告による被告折り図の作成及び本件ホームページへの掲載行為は，原告の著作物である本件折り図について原告の有する著作権（複製権ないし翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）の侵害に当たる旨主張し，著作権侵害及び著作権人格権侵害の不法行為による損害賠償として２８５万円及び遅延損害金の支払と著作権法１１５条に基づき被告の運営するホームページに別紙謝罪文目録１記載の謝罪文の掲載を求め，予備的に，仮に被告の上記行為が著作権侵害及び著作権人格権侵害に当たらないとしても，原告の有する法的保護に値する利益の侵害に当たる旨主張し，上記利益の侵害の不法行為による同額の損害賠償及び遅延損害金の支払と民法７２３条に基づき上記ホームページに別紙謝罪文目録２記載の謝罪文の掲載を求めた。原判決は，本件折り図の著作物性を認めたが，被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴部分を直接感得することができないとして，被告による被告折り図の作成及び本件ホームページへの掲載行為は，原告の複製権ないし翻案権及び公衆送信権のいずれの侵害にも当たらない，同一性保持権及び氏名表示権のいずれの侵害にも当たらないと判断し，原告の主位的請求は理由がないとした。また，被告の一連の行為が原告の法的保護に値する利益を侵害する違法なものとして不法行為を構成するとは認められないとして，原告の予備的請求も理由がないとした。原告は，これを不服として，控訴の趣旨記載の判決を求めた。
２原審における当事者の主張等
争いのない事実等，争点及び争点に対する当事者の主張は，原判決３頁７行目から２１頁６行目のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の補足的主張
(1)争点１（著作権侵害の有無）について
ア原告の主張
(ｱ)「へんしんふきごま」の「折り方」は，事実ないしアイデアではなく，著作権の保護の対象となる「表現したもの」である。
すなわち，本件折り図に示される一折り一折りの形状は，一枚の折り紙をどのように形作っていくかという折り工程を表現したものであり，創作折り紙作家である原告が，その思想・感情を具体的に表現したものであって，事実ないしアイデアではない。仮に，創作折り紙作品の「折り方」がアイデアであって，本件折り図の一折り一折りの形状自体は表現に当たらないとしても，「へんしんふきごま」あるいは「吹きゴマ」の「折り方」を表現するに当たっては，選択の幅がある。本件折り図と被告折り図とは，些末な点を除いて殆ど同じであり，被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴を直接感得することができる。(ｲ)また，「へんしんふきごま」の「折り方」についての表現方法も，本質的部分である。
すなわち，３２の折り工程を，「１０個の図面（説明図）を用いた構成とすること」自体はアイデアの範疇に属するとしても，どの折り工程を選択し，一連の折り図として表すか，どこからどこまでの折り工程を一つの手順にまとめるか，何個の説明図を用いて説明するかなどは，アイデアではなく，表現そのものであり，選択の幅がある。本件折り図と被告折り図を比較すると，各折り工程を１ないし１０の手順にまとめて表現している点を含めて，折り図全体を見れば，被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴を感得することができる。(ｳ)したがって，被告のした被告折り図の作成行為は，本件折り図の複製行為ないし翻案行為というべきである。
イ被告の反論
(ｱ)原告は，「へんしんふきごま」の「折り方」は，事実ないしアイデアではなく，「表現したもの」であると主張する。
しかし，原告の主張は「折り方」と「折り図」を混同するもので，失当である。(ｲ)原告は，「へんしんふきごま」の「折り方」についての表現方法も，表現の本質的部分であると主張する。


しかし，原告のこの点の主張も失当である。
被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴を直接感得することはできない。また，原告は，「へんしんふきごま」の折り工程の表記方法は選択の幅があると主張する。しかし，一つの説明図にいくつの折り工程（手順）を載せるかという構成や観念はアイデアであり，創作的な表現とはいえない。決まった一連の手順がある折り紙の折り方について，Ａ４の大きさで，わかりやすい折り図を作成しようとすれば，一つ一つの説明図で説明できる折り工程（手順）の数には一定の限度があり，その表現方法はおのずと限定される。本件折り図と被告折り図は，アイデアやありふれた表現に過ぎない部分が類似しているとしても，創作的な表現といえる箇所についての類似点はない。
(2)争点２（著作者人格権侵害の有無）について
ア原告の主張
上記(1)アのとおり，「へんしんふきごま」の「折り方」は，アイデアではなく，表現の本質的部分であり，「へんしんふきごま」の「折り方」をどのように表現するかも，表現の本質的部分である。折り図全体を見れば，被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴を感得することができる。
したがって，被告による被告折り図の作成及び本件ホームページへの掲載行為は，原告が保有する本件折り図についての同一性保持権及び氏名表示権を侵害する。
イ被告の反論
上記(1)イと同様，原告の主張は失当である。
(3)争点５（法的保護に値する利益の侵害を理由とする不法行為の成否等）につ
いて（予備的請求関係）
ア原告の主張
(ｱ)「へんしんふきごま」という折り紙作品は，原告が独自に創作した著作物であり，原告の許諾なくこれをテレビで放映することは，公衆送信権の侵害に当たり，不法行為が成立する。
(ｲ)被告が，原告の本件折り図を無断で改変し，原告から許諾を得ることなく自身のホームページに掲載し，原告がこれに気付いて被告に平成２１年７月２日に抗議したにもかかわらず，相当期間経過後である同月７日まで放置した。被告の同行為は，不法行為を構成する。
インターネット投稿サイトに，原告書籍（「１枚のかみでおるおりがみ    おって遊ぶ－アクションおりがみ－」と題する書籍）の出版社のホームページを紹介する回答が寄せられたり，被告が，原告の抗議により，事後的に，「へんしんふきごま」の「正しい折り方」として，原告について紹介し，原告のホームページへのリンクを貼ったりしたとしても，原告の法的保護に値する利益の侵害がなくなったとはいえない。
イ被告の反論
(ｱ)原告は，「へんしんふきごま」という折り紙作品は，原告が独自に創作した著作物であり，原告の許諾なくこれをテレビで放映することは，公衆送信権の侵害に当たり，不法行為が成立する旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
原告は，平成２１年９月５日のメールで，「へんしんふきごま」を放送番組で利用するのには許可は不要であることを認めており（甲６の１），原告が，公開された折り図によって作成される「へんしんふきごま」完成作品が利用されることについて包括的に同意していたといえるから，被告による上記利用によって原告の権利又は法律上保護される利益は侵害されていない。被告が折り紙作品をテレビで放映することが不法行為に該当するとする原告の主張は，失当である。なお，折り図の書籍に折り図が掲載されている折り紙の完成品は，折り図に従って多数の読者が折った場合，同じ完成作品が大量に出来上がるのであり，専ら鑑賞目的で創作される美的創作物である純粋美術と対比される応用美術の一種であるから，許諾の対象とならない。
(ｲ)また，原告は，被告が，本件折り図を無断で改変し，原告から許諾を得ることなく自身のホームページに掲載し，原告がこれに気付いて被告に平成２１年７月２日に抗議したにもかかわらず，相当期間経過後である同月７日まで放置した不法行為を行った旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
原告の主張は，被告に著作権ないし著作者人格権侵害があったことを前提とするが，前提自体誤っており，理由はない。また，原告は不法行為の成立について縷々主張するが，いずれも原告の法的利益が侵害されたことを基礎づける理由となっていない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原告の請求にはいずれも理由がないと判断する。その理由は，後記２のとおり，当審における当事者の補足的主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の１から３まで（原判決２１頁７行目から３４頁１８行目）のとおりであるから，これを引用する（なお，以下では，原審の判示と重複して記載した部分がある。）。
２当審における当事者の補足的主張に対する判断
(1)争点１（著作権侵害の有無）について
ア被告折り図と本件折り図とを対比すると，①３２の折り工程からなる「へんしんふきごま」（吹きゴマ）の折り方について，１０個の図面（説明図）及び完成形を示した図面（説明図）によって説明している点，②各説明図でまとめて選択した折り工程の内容，③各説明図は，紙の上下左右の向きを一定方向に固定し，折り筋を付ける箇所を点線で，付けられた折り筋を実線で，折り筋を付ける手順を矢印で示している点等において共通する。
しかし，他方で，本件折り図は，折り筋を付ける手順を示す矢印，折り筋を付ける箇所及び向きを示す点線（谷折り線・山折り線），付けられた折り筋を示す実線，折った際に紙が重なる部分を予測させるための仮想線を示す点線によって折り方を示すことを基本とし，これらの折り工程のうち矢印，点線等のみでは読み手が分かりにくいと考えた箇所について説明文及び写真を用いて折り方を補充して説明する表現方法を採っているのに対し，被告折り図は，折り工程の順番を丸付き数字（①ないし）で示した上で，折り工程の大部分（①ないし，ないし，ないし）について説明文を付したものであって，説明文の位置付けは補充的な説明にとどまるものではなく，読み手がこれらの説明文と説明図に示された点線，実線及び矢印等から折り方を理解することができるような表現方法を採っている点において相違する。
このような相違点に加えて，本件折り図では，写真を用いた説明箇所があるのに対し，被告折り図では，写真を用いていない点，本件折り図では，紙の表と裏を色分け（赤色と無色）しているのに対し，被告折り図では，色分けをしていない点，本件折り図における「工夫のヒント」の記載内容と被告折り図における「完成！」の記載内容が異なる点などにおいて相違する。


以上のとおり，被告折り図と本件折り図とは，上記のとおりの相違点が存在し，折り図としての見やすさの印象が大きく異なり，分かりやすさの程度においても差異があることから，被告折り図は本件折り図の有形的な再製には当たらず，また，被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴が直接感得できるともいえない。以上のとおり，被告が被告折り図を作成する行為は，本件折り図について有する原告の複製権ないし翻案権を侵害しない。
イまた，原告は，本件折り図の「３２の折り工程のうち，どの折り工程を選択し，一連の折り図として表現するか，何個の説明図を用いて説明するか」は，アイデアではなく，表現であるとして，被告折り図と本件折り図とは，上記の点において共通するので，被告が被告折り図を作成する行為は，本件折り図について有する原告の複製権ないし翻案権を侵害すると主張する。
しかし，原告の主張は，主張自体失当である。
すなわち，著作権法により，保護の対象とされるのは，「思想又は感情」を創作的に表現したものであって，思想や感情そのものではない（著作権法２条１項１号参照）。原告の主張に係る「３２の折り工程のうち，１０個の図面によって行うとの説明の手法」それ自体は，著作権法による保護の対象とされるものではない。上記アのとおり，被告折り図と本件折り図とを対比すると，①３２の折り工程からなる折り方について，１０個の図面（説明図）及び完成形を示した図面（説明図）による説明手法，②いくつかの工程をまとめた説明手法及び内容，③各説明図は，紙の上下左右の向きを一定方向に固定し，折り筋を付ける箇所を点線で，付けられた折筋を実線で，折り筋を付ける手順を矢印で示しているという説明手法等において共通する。しかし，これらは，読者に対し，わかりやすく説明するための手法上の共通点であって，具体的表現における共通点ではない。そして，具体的表現態様について対比すると，本件折り図と被告折り図とは，上記アのとおり，数多くの相違点が存在する。被告折り図は本件折り図の有形的な再製には当たらず，また，被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴が直接感得できるともいえない。したがって，被告が，被告折り図を作成することによって本件折り図を複製ないし翻案した旨の原告の主張は採用できない。
(2)争点２（著作者人格権侵害の有無）について
原告は，「へんしんふきごま」の「折り方」は，アイデアではなく，表現の本質的部分であり，「へんしんふきごま」の「折り方」をどのように表現するかも，表現の本質的部分であるとして，被告による被告折り図の作成及び本件ホームページへの掲載行為は，原告が保有する本件折り図についての同一性保持権及び氏名表示権を侵害すると主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
上記(1)と同様の理由により，被告折り図から本件折り図の表現上の本質的特徴が直接感得できない以上，原告の主張は前提を欠き，失当である。(3)争点５（法的保護に値する利益の侵害を理由とする不法行為の成否等）につ
いて（予備的請求関係）
原告は，原告が独自に創作した著作物である「へんしんふきごま」という折り紙作品を，原告の許諾なくこれをテレビで放映することは，公衆送信権の侵害に当たり，不法行為が成立する，被告が，原告の本件折り図を無断で改変し，原告から許諾を得ることなく自身のホームページに掲載し，原告がこれに気付いて被告に平成２１年７月２日に抗議したにもかかわらず，相当期間経過後である同月７日まで放置した行為は，不法行為を構成する旨主張する。
しかし，原告の主張はいずれも失当である。
証拠（甲４，甲６の１）によれば，原告は，平成２１年９月５日の被告ＰＲセンター担当者宛てメールで，作品を番組の中に登場させるのに許可は必要だとは思っていない旨回答しており，同年１０月２０日の被告宛て「通知書」でも，「へんしんふきごま」という折り紙作品が番組で放映されたことについての抗議はしていない。そうすると，原告は，「へんしんふきごま」という折り紙作品がテレビ番組において放映されることについては，事後的に許諾を与えたと認められるか，又は，少なくとも社会通念に照らして容認したものと認められるから，被告による上記放映によって原告の公衆送信権が侵害されたとはいえない。また，被告が，原告から許諾を得ることなく，被告折り図を被告のホームページに掲載し，原告が平成２１年７月２日に抗議したにもかかわらず，同月７日まで放置する行為をしたとしても，被告折り図が原告の著作権ないし著作者人格権を侵害しないものである以上，被告の上記行為が不法行為を構成するとはいえない。また，前記の事実経過に照らし，被告の行為によって，原告の法律上保護される利益は侵害されていない。
３小括
以上のとおり，原告の主張はいずれも理由がない。原告は，その他縷々主張するが，いずれも上記認定判断を左右しない。
第４結論
原告の請求はいずれも棄却すべきものであり，これと同旨の原判決は正当である。よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
（別紙）謝罪文目録１
謝罪    文
当社は，平成２１年６月２８日から１０日間にわたり当社制作にかかる番組，日曜劇場「ぼくの妹」の中で登場した「吹きゴマ」の折り方を示した折り図を同番組のホームページ上に掲載しました。
これは，日本折紙協会・折紙学会会員の創作折紙作家であるＸ氏の著作「１枚のかみでおるおりがみ    おって遊ぶ－アクションおりがみ－」（誠文堂新光社）３４頁～３５頁に依拠して，当社が同人に無断で改変した上，同人に無断で掲載したものです。
上記の当社の行為はＸ氏の著作者人格権を侵害するものでありました。このことについてＸ氏に対して深く陳謝するとともに，当社が無断改変した不正確な「吹きゴマ」の折り方をご覧になった視聴者の方々におかれましては上記のＸ氏の著書ないし同人作成にかかるホームページ（http://w01.tp1.jp/~a150296341/）をご覧頂きますようご案内申し上げます。
（別紙）謝罪文目録２
謝罪    文
当社は，平成２１年６月２８日から１０日間にわたり当社制作にかかる番組，日曜劇場「ぼくの妹」の中で登場した「吹きゴマ」の折り方を示した折り図を同番組のホームページ上に掲載しました。


平成３１年４月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年第１５７３６号   損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月１３日
判               決
主              文
１被告らは，原告株式会社レプロエンタテインメントに対し，連帯して，５５０万円及びこれに対する平成２７年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告Ａに対し，連帯して，１１０万円及びこれに対する平成２７年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
５この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告株式会社レプロエンタテインメントに対し，連帯して，６６００万円及びうち５５００万円に対する平成２７年４月２８日から，うち１１００万円に対する平成２８年７月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告Ａに対し，連帯して，６６００万円及びうち５５００万円に対する平成２７年４月２８日から，うち１１００万円に対する平成２８年７月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告らは，被告株式会社文藝春秋発行の週刊誌「週刊文春」誌上に，別紙１謝罪広告目録１記載の謝罪広告を，別紙２謝罪広告条件目録記載の条件で，１回掲載せよ。
４被告らは，被告株式会社文藝春秋が運営する「週刊文春ＷＥＢ」のウェブページ上に，別紙３謝罪広告目録２記載の謝罪広告を，別紙２記載の条件で，１回掲載せよ。
第２事実関係
１事案の概要
本件は，芸能事務所である原告株式会社レプロエンタテインメント（以下「原告会社」という。）及びその代表取締役である原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）が，被告株式会社文藝春秋（以下「被告会社」という。）が発行する週刊誌「週刊文春」（以下「本件雑誌」という。）及び被告会社が運営するウェブページに掲載された，原告会社に所属していた女性タレントであるＢ（以下「Ｂ」という。）に関する記事（その内容は，本件雑誌については別紙４のとおりであり，ウェブページについては別紙５のとおりである。以下では，これらを併せて「本件記事」という。），並びに，本件雑誌に掲載された，ＢとエッセイストであるＣ（以下「Ｃ」という。）の対談記事（その内容は，別紙６のとおりである。以下「本件対談記事」という。）によって，原告らの名誉が毀損されたと主張して，被告会社及び本件雑誌の編集長であった被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）に対し，不法行為に基づく損害賠償請求（被告会社については共同不法行為（民法７１９条１項）に基づく請求と使用者責任（民法７１５条１項）に基づく請求の選択的併合）として，各原告について，損害金６６００万円及びうち５５００万円に対する不法行為の日以後の日である平成２７年４月２８日（本件記事が掲載された本件雑誌の発売日）から，うち１１００万円に対する平成２８年７月１４日（本件対談記事が掲載された本件雑誌の発売日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めるとともに，謝罪広告の掲載を求めた事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，又は，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって明らかに認められる。
⑴原告会社は，各種興業，芸能人の出演斡旋，催物の企画及びタレントを発掘・養成するための教室の経営等を目的とする会社であり，多数のタレントが所属する芸能事務所である。
原告Ａは，原告会社の代表取締役であり，一般社団法人日本音楽事業者協会（以下「音事協」という。）の常任理事を務める者である。⑵被告会社は，雑誌や書籍の発行・販売等を目的とする会社であり，本件雑誌を発行している。
本件雑誌の発行部数は，平成２７年１月から３月までが６７万１６６７部，同年４月から６月までが６８万４７５０部，同年７月から９月までが６６万１０００部である。
被告Ｄは，本件記事及び本件対談記事（以下では，併せて「本件記事等」という。）が本件雑誌に掲載された当時，被告会社の従業員であり，本件雑誌の編集長であった者である。
Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，被告会社の従業員であり，平成２４年４月以降，本件雑誌の編集部のデスクであった者である。
（甲５，１１，１２，乙９，証人Ｅ）
⑶Ｂは，平成５年生まれの女性タレントであり，平成１８年９月２１日に原告会社と専属芸術家契約を締結したものの，これといっためぼしい仕事はなかったが，日本放送協会（以下「ＮＨＫ」という。）が制作した平成２５年前期の連続テレビ小説「あまちゃん」の主演女優に抜擢された。「あまちゃん」は，平成２５年４月１日から同年９月２８日までの間，ＮＨＫテレビで放送された。
Ｆ（以下「Ｆ」という。）は，かつてＢを含む原告会社の所属タレントに対し演技指導等を行っていた者であり，Ｂと親しく交際していた。
（乙３，４）
⑷被告会社は，平成２７年４月２８日，本件雑誌の同年５月７日・１４日ゴールデンウィーク特大号を全国で発売した。
これには，「衝撃スクープ国民的アイドル女優はなぜ消えたのか？    Ｂ本誌直撃に悲痛な叫び『私は仕事がしたい』」と題する本件記事が掲載されたが，その中には，別紙７摘示事実一覧表の「問題となる表現」欄記載の表現①から③までが含まれていた（以下では，本件記事中，冒頭の頁に白黒を反転させた大きな文字で記載された「Ｂ本誌直撃に悲痛な叫び    『私は仕事がしたい』」という横書き３行を「タイトル」と，その下の「『あまちゃん』時代は月給５万円『パンツも買えない』」から始まる横書き４行を「タイトル下部」と，その下の「朝ドラとして，かつてない熱い支持を得た」から始まる縦書き６行を「リード文」と，本件記事中のその他の記載を「本文」とそれぞれいう。）。


また，被告会社は，本件雑誌のウェブサイトである「週刊文春ＷＥＢ」の平成２７年５月７日・１４日ゴールデンウィーク特大号のウェブページ（ＵＲＬ：http://shukan.bunshun.jp/articles/-/5061。以下「本件ウェブページ」という。）上に，別紙７摘示事実一覧表の「問題となる表現」欄記載の表現④を掲載した。
（甲３，４）
⑸被告会社は，平成２８年７月１４日，本件雑誌の同月２１日号を全国で発売した。
これには，「Ｃのこの人に会いたい第１１２３回」と題する本件対談記事が掲載されたが，その中には，別紙７摘示事実一覧表の「問題となる表現」欄記載の表現⑤及び⑥が含まれていた。
（乙１）
３争点
⑴本件記事等の掲載によって，原告らの社会的評価が低下したか否か（名誉毀損該当性）
⑵本件記事等が，事実の公共性や目的の公益性を備えたものである上，摘示された事実等が真実であり（真実性），又は，被告らにおいて真実と信じるについて相当の理由（相当性）があったか否か（真実性・相当性等の抗弁の成否）
⑶原告らの損害
⑷原告らの名誉回復のために謝罪広告の掲載が必要か否か（謝罪広告の掲載の要否）
４当事者の主張
⑴争点⑴（名誉毀損該当性）について
ア原告らの主張
本件記事等のうち別紙７摘示事実一覧表の「問題となる表現」欄記載の表現①から⑥までは，それぞれ，同表の「摘示事実」欄記載のとおりの事実を摘示することによって，同表の「名誉毀損となる理由」欄記載のとおり，原告らの社会的評価及び営業上の信用を著しく低下させたから，名誉毀損に当たる。
被告Ｄは，本件当時，本件雑誌の最終的な編集権限を有する編集長であり，名誉を毀損する違法な記事を掲載しない注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，上記のとおり名誉毀損表現を含む本件記事等を本件雑誌及び本件ウェブページに掲載した。
被告会社は，名誉を毀損する違法な記事の掲載された雑誌を販売したり，このような記事をウェブサイト上に掲載したりしない注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，本件記事等が掲載された本件雑誌を全国で販売し，本件ウェブページをインターネット上に公開して閲覧可能な状態にした。
被告Ｄと被告会社の上記各行為は客観的関連共同性があるから，共同不法行為（民法７１９条１項）が成立し，また，被告Ｄは被告会社の被用者であり，被告Ｄの上記不法行為は被告会社の事業の執行についてされたものであるから，被告会社は使用者責任（民法７１５条１項）を負う。
イ被告らの認否・反論
表現①から⑥までが事実の摘示であること及び原告らの社会的評価を低下させるものであることはいずれも否認する。具体的には以下のとおりである。
表現①について
表現①は，原告会社の車の用意の仕方は配慮が足りないなどの評価を加えたものではないから，原告らが撮影や打合せの際にＢに車を用意する等の配慮をしなかった事実を摘示したものではない。また，月給が５万円あれば下着の購入が可能であることは一般の読者が普通に理解するところであるから，表現①は，原告会社がＢを下着も買えないほどの厳しい経済状態で働かせた事実を摘示したものではないし，表現①において，原告会社がＢに関し月給５万円のほかには一切費用を負担していなかったとは言及されていないから，これを読んだ一般の読者がそのように誤解する余地もない。さらに，Ｂのマネージャーの交代が原告の意向によるという事実を摘示したものでもない。
また，芸能人の下積み時代が多忙であるにもかかわらず貧しく過酷な場合があることは一般の読者にもよく知られた事柄であるから，表現①を読んだ一般の読者は，芸能人の下積み時代の過酷さの例証として理解するにとどまり，これを超えて，原告会社について，所属するタレントに対して過酷な処遇をするいわゆるブラックな芸能事務所であるという印象を抱くことはなく，原告らの社会的評価を低下させるものではない。
表現②について
表現②は，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れないようにしている事実を摘示したものではなく，原告会社がＢに仕事を入れない理由が合理的なものであるか否かの評価は何ら報じていない。また，これを読んだ一般の読者が，原告会社が，所属タレントであるＢに対し，合理的な理由なく仕事を与えないなどの悪質な嫌がらせを行っているという印象を抱くことはなく，原告らの社会的評価を低下させるものではない。
表現③について
表現③は，原告ＡがＢの話を頭ごなしに否定して全く聞こうとしなかった事実を摘示したものではない。リード文中の「社長による『パワハラ』発言とは―。」という記載は，原告Ａがパワーハラスメント（以下「パワハラ」という。）と評価される発言をしたことを報じるものであって意見ないし論評の表明にすぎず，原告ＡがＢに対しパワハラをした事実を摘示したものではない。
また，これを読んだ一般の読者が，原告Ａについて人の話を聞こうとしない独善的な人物であるという印象を抱くことはなく，原告Ａが「負け犬」などと述べた点についても，押し問答の末に感情が高ぶることは普通に見られるところであるから，原告Ａの社会的評価に特段の影響を及ぼすものではない。
さらに，表現③は，原告Ａに関する記述であって，原告Ａとは別異の法人格を有する原告会社の社会的評価に影響を及ぼすものではない。
表現④について
表現④は，原告ＡがＢに対し「お前は負け犬」と述べた事実を摘示したものではなく，これについて辛辣な言葉という評価を加えたものでもないし，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れていないという事実を摘示したものでもない。また，本件ウェブページには原告らを特定する記載はないから，これを読んだ一般の読者が原告らに関する記述であると直截的に理解することはない。
また，表現④を読んだ一般の読者が，原告Ａについて，所属タレントに対し大声で「負け犬」などと叫ぶ高圧的な人物であるという印象を抱くことはないし，原告会社について，所属タレントであるＢに対し合理的な理由なく仕事を与えないなどの悪質な嫌がらせを行っているという印象を抱くこともないから，表現④は，原告らの社会的評価を低下させるものではない。
表現⑤について


表現⑤は，ＢやＣの考えを掲載したものにすぎず，Ｂがマネージャーにも相談ができない環境に置かれていた事実や，原告会社が万全のケアをすることができていなかった事実を摘示したものではない。また，表現①と同様，表現⑤を読んだ一般の読者は，芸能人の下積み時代の過酷さの例証として理解するにとどまるから，原告会社の社会的評価に影響を及ぼすことはないし，ましてや氏名等に一切言及のない原告Ａの社会的評価に影響を及ぼすことはない。
表現⑥について
表現⑥は，ＢやＣの考えを掲載したものにすぎず，原告会社が，「あまちゃん」以降，Ｂに対し，仕事を入れずに干していた事実を摘示したものではない。
また，表現⑥からは，Ｂを干した主体が誰であるかは明らかではないため，これを読んだ一般の読者が，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を与えなかったと理解することはないから，原告会社の社会的評価に影響を及ぼすことはないし，ましてや氏名等に一切言及のない原告Ａの社会的評価に影響を及ぼすことはない。
⑵争点⑵（真実性・相当性等の抗弁の成否）について
ア被告らの主張
本件記事等は，事実の公共性や目的の公益性を備えたものである上，摘示された事実等は真実であるから（真実性），被告らの行為には違法性がないし，少なくとも被告らにおいて真実と信じるについて相当の理由（相当性）があったから，被告らの行為には故意又は過失がない。具体的には以下のとおりである。
事実の公共性
ＢはＮＨＫの連続テレビ小説「あまちゃん」の主人公を演じたことにより国民的人気女優となっていたが，本件記事が掲載された当時，Ｂについて，洗脳騒動が報道されるなどして，公衆の正当な関心が寄せられていた。
Ｂのような芸能人の活動状況や所属する芸能事務所との関係性は，芸能人と所属事務所の関係等について国民が意見を形成するに当たって有用な情報であり，国民が正当な関心を寄せる事項であるから，原告会社の内部問題にとどまるものではなく，公共の利害に関する事実に係るものである。
目的の公益性
被告らは，Ｂの活動状況や所属する芸能事務所との関係性について報じることは公衆の正当な関心に応えるものであると判断して本件記事等を報じたものであって，もっぱら公益を図る目的に出たものである。
真実性・相当性
本件記事等において摘示された事実は，いずれも真実である。また，本件対談記事はＢとＣが対談で実際に話した内容をそのまま記事にしたものであり，同人らが述べていない内容を記事にしたものではない。
本件記事等において摘示された事実の中に仮に真実でない部分があるとしても，それについて，被告らは，当事者であるＢやその関係者に対し複数回かつ長時間の取材をしたほか，原告会社からその公式な見解ないし立場を説明するという重要な役割を任された従業員Ｇ（以下「Ｇ」という。）や芸能界のテレビ関係者に対する取材をした上で本件記事等の掲載に至ったものであり，被告らにおいて真実と信じるについて相当の理由があった。
また，「配慮」，「厳しい」，「過酷」，「合理的な理由なく」，「パワーハラスメント」，「辛辣」等の概念は，事実ではなく意見ないし論評の表明であるが，これらが前提とする事実のうち重要な部分は真実であり，少なくとも被告らにおいて真実であると信じるについて相当の理由があった。
イ原告らの認否・反論
本件記事等において摘示された事実の公共性，目的の公益性及び真実性・相当性についてはいずれも否認する。具体的には以下のとおりである。
事実の公共性
公共の利害に関する事実とは，その事実が多数一般の利害に関係することから上記事実につき関心を寄せることが正当と認められるものであって，多数人の単なる好奇心の対象となる事実をいうものではないところ，Ｂと原告会社の間の問題は多数一般の利害に関係するものではなく，公衆の正当な関心があったとはいえないから，事実の公共性は認められない。
目的の公益性
本件記事は，公共にとって何らかの利益になるものではなく，ゴールデンウィーク特大号としてインパクトのある記事を掲載する必要に迫られた被告らが，Ｂの知名度を利用して販売部数を伸ばそうとする意図で，不十分な取材に基づいて掲載したものにすぎないから，目的の公益性は認められない。
真実性・相当性
摘示事実１については，原告会社は，Ｂに関し，月給のほか，賞与，寮の家賃，食費，光熱費，交通費及びレッスン費その他の様々な費用を年間合計３６０万円程度負担していた上，活躍に応じて月給や賞与を増額していたのであり，この事実は被告会社の記者も認識していた。また，Ｂのマネージャーの交代は原告らの意向によるものではないし，原告会社はＢの移動に車が必要なときはＮＨＫへの依頼も含め臨機応変に対応して必要な配慮をしていたところ，これらの点について，被告会社の記者はＧに質問しておらず，裏付け取材が不十分である。摘示事実２については，Ｂのスケジュールの関係で仕事を入れる時間がなかったり，Ｂが断ったりしたことなどによるものであって，原告会社が合理的な理由なく仕事を入れなかったことはなく，また，この点について，被告会社の記者は裏付け取材をしていない。映画「進撃の巨人」については，同映画の監督が原告会社を通さずにＢに接触したことについて原告会社が抗議をしたため，制作会社である東宝株式会社（以下「東宝」という。）から正式な出演依頼がされなかったものであって，原告会社が合理的な理由なく仕事を入れなかったものではない。また，Ｂは人形劇等複数の仕事を自ら断っており，この事実は被告会社の記者も認識していた。
摘示事実３について，原告Ａは「負け犬」などという発言を含めパワハラをしておらず，Ｂとの話合いにはとにかく話をよく聞きたいという真摯な姿勢で臨んでいた。また，この点について，被告会社の記者はＧに質問しておらず，裏付け取材が不十分である。
摘示事実４については摘示事実２及び３と同様の理由で，摘示事実５については摘示事実１と同様の理由で，また，摘示事実６については摘示事実２と同様の理由で，いずれも真実性・相当性がない。
⑶争点⑶（原告らの損害）について
ア原告らの主張
慰謝料・無形損害
本件記事等は，原告会社が新たな所属タレントを獲得することを困難にするなど原告会社のビジネスモデルを根幹から揺るがし，原告らの社会的評価及び営業上の信用を著しく低下させて原告らに多大な損害を被らせたものであって，これを金銭に換算すると，各原告に関して，摘示事実１から４までの摘示について５０００万円，摘示事実５及び６の摘示について１０００万円を下回ることはない。
弁護士費用


本件訴訟の追行には，高度の技術的・専門的訴訟追行能力を要するため，弁護士への委任が必要不可欠であり，各原告が負担すべき弁護士費用が６００万円を下回ることはない。
イ被告らの認否
争う。
⑷争点⑷（謝罪広告の掲載の要否）について
ア原告らの主張
本件記事等による原告らの社会的評価の低下の深刻さに鑑みると，原告らの被害は金銭賠償のみでは到底回復されず，本件雑誌及び本件ウェブページ上に謝罪広告を掲載させることで，本件記事等が真実に反することを周知徹底させることが必要不可欠である。
イ被告らの認否
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（甲９，乙７，９，原告Ａ及び証人Ｅのほかは，掲記のとおり）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴Ｂ及び原告会社に関する事実関係
ア原告会社は，Ｂとの専属芸術家契約締結後「あまちゃん」の撮影が開始されるまで，Ｂに関し，月給５万円を支給するほか，寮の家賃，食費，光熱費，交通費（Ｂが帰省する際の交通費やＢの両親が上京する際の交通費を含む。），ヘアメイク・スタイリング費，撮影現場への差入れの費用その他の直接経費として，年間合計約３６０万円を負担していた。イ原告会社は，「あまちゃん」の放送が開始されて約３か月の時点で，Ｂについて，月給を２０万円に増額し，賞与も支給するようになった。Ｂは，原告会社が用意した住居に居住しており，２回転居したが，最終的な住居の家賃は月額約３０万円であり，原告会社がこれを負担していた。原告会社は，「あまちゃん」の放送が終了した後の平成２５年の冬には，Ｂに対し，賞与として，２００万円を支給した。
ウ原告会社は，所属するタレントがリハーサルや打合せに参加する際に，必ず車を用意するわけではなく，帰宅時間が深夜になったり撮影が長時間に及んだりする場合に用意するという方針であり，「あまちゃん」の撮影中のＢについても同様の対応をとっていたが，制作側であるＮＨＫが，Ｂのために，タクシーチケットを用意したり，車を手配したりすることがあった。
また，Ｂのマネージャーは，平成２３年頃から「あまちゃん」の撮影が終了するまでの間に，６人交代しているが，Ｂからマネージャーと合わないとして交代を求めたこともあれば，マネージャーから担当を変えてほしいという申入れがされたこともあった。
エ「あまちゃん」の放送は，平成２５年９月２８日に終了した。原告会社は，Ｂに対し，新たな作品への出演を提案していたが，Ｂは，同日，マネージャーに対し，「原作どちらも読ませていただきました。Ｈ監督のはやりたくないです。そして，海月姫以外は出来ない気がしてます。」というメールを送信した。
Ｂは，平成２６年に映画「海月姫」及び同「ホットロード」の主演を務めたが，同年中に上記以外の作品には出演していない。なお，「ホットロード」への出演は，「あまちゃん」への出演が決定する前に決定していた。
（甲７の１，乙３，４，８）
オＢは，平成２６年３月，原告会社に対し，同年６月末の期間満了をもって専属芸術家契約を更新しないことを希望する旨の通知をしたが，原告会社はこれを受け入れず同年７月以降の契約更新を求めた。Ｂは，弁護士に依頼して，原告Ａをはじめとする原告会社の関係者と協議を行い，原告会社を退社したい旨を伝えていたが，協議は難航していた。カこの頃，「進撃の巨人」の監督が，同映画にＢを起用するという構想の下，原告会社を通さず，Ｆを介して，Ｂに接触するという出来事があった。この件について，原告会社が，業界の一般的な慣行に反するとして，上記映画の制作会社である東宝に抗議したところ，東宝から原告会社に謝罪があり，結局，上記映画について，東宝から，原告会社に対し，Ｂへの出演依頼がされることはなかった。
キＢのマネージャーは，平成２６年５月７日，Ｂに対し，「ＴＢＳの件は，Ｂの意向はわかりました。ただ，仕事を取ってきて決めて行く作業はみんなでやっていることなので，すぐにやりませんということにはできません。Ｂの意向を踏まえた上で再度話をするかもしれませんので。人形劇は作品では無い仕事で，そもそもすべての作品を確認しますというスタンスでやってないと思うんだが。すくなくとも理由くらいは聞かせて下さい。同じく意向としては聞くつもりでいますが，なにもなくただやりませんというのは関係性としてどうかと思うのですが。進撃の件ですが，社内確認をしましたが，以前Ｉさんから説明があった通り，うちが断ったのではなく，東宝が取り下げたというのが事実です。」というメールを送信した。これに対し，Ｂは，同日，「事務所はいつも，私の意向を丸無視で仕事を進めていますよ。レプロさんが私にすり寄ってくださったことは一度もありません。あまちゃんを演じた，死を描かずに絆を確認するというテーマの中に生きた私が，戦争ものに出るというのは出来ません。絶対に出来ません。やると言われても私は現場に行きません。行ったとしても，怒りでどうにかなって，所構わず怒鳴り散らします。では，そちらの意向を聞かせてください。何故，戦争ものなのか。何故，人形劇なのか。私の意見は毎回毎回言わせていただいています。頭に入っていないのなら関係性もなにもないですよ。何もなくただやりますというのは関係性としてどうかと思いますよ。」というメールを返信した。
（甲７の２）
クＮＨＫは，原告会社に対し，Ｂについて，人形劇への声優としての出演及び戦争を題材とした特別ドラマへの出演を依頼したが，いずれについても，上記メールのとおりＢが出演を承諾しなかったため，原告会社は出演依頼を断った。
（甲７の２，乙４，８）
ケＢは，平成２７年１月２１日，株式会社三毛ａｎｄカリントウ（以下「三毛ａｎｄカリントウ」という。）を設立した。
同社は，絵本・写真集・小説・イラストの出版物の企画・制作・出版・販売等のほか，タレント・俳優等の養成及びそのマネージメントに関する業務並びに芸能プロダクションの経営等を目的とする会社であり，Ｂが代表取締役を，Ｆが取締役をそれぞれ務めている。
原告Ａは，同社の設立について，同年春頃インターネットを通じて初めて知り，原告会社とＢの間の専属芸術家契約に明らかに違反するものと認識した。
（甲８）
コ本件記事が掲載された本件雑誌が発売される前頃，様々なマスメディアにおいて，ＢがＦに洗脳されて原告会社を独立しようとしているという報道がされており，上記の本件雑誌が発売される直前には，「スクープ！！Ｂ洗脳騒動」と題する記事がスポーツ新聞に掲載されるなどした。
（争いのない事実）


サＢは，平成３０年１０月上旬頃，原告会社に対し，謝罪をした上，もう一度マネジメントを依頼したい旨を申し入れ，原告会社の関係者と面談した。
（甲１０）
⑵本件記事に関する取材状況
アＦは，平成２６年８月頃，被告会社の従業員であるＪの紹介でＥと接触した。これが，本件記事に関する被告会社の取材の端緒となった。イＥは，同年８月２７日，Ｆ及びその関係者であるＫ（本名：Ｋ’。以下「Ｋ」という。）と面談した。
その際，Ｆ及びＫ（以下，併せて「Ｆら」という。）は，Ｂが原告会社を退社する意向を有していたため，同年５月１７日に原告Ａと面談したこと，Ｂの撮影現場への往復について，原告会社が車を用意せず，ＮＨＫが用意したことがあったこと，Ｂは「あまちゃん」の撮影が多忙で衣服の洗濯が間に合わないことがあったこと，Ｂの月給が５万円であったこと，Ｂのマネージャーが次々と交代したこと，「進撃の巨人」の監督がＢの起用を検討していたが，出演は実現しなかったことなどについて話をし，取材時間は３～４時間に及んだ。
ウＥは，同年１０月３０日，Ｆらと面談した。
その際，Ｆらは，Ｂの置かれた状況について，上記イと同様の話をした。エＥは，平成２７年４月３日，Ｆらと面談した。
同面談には，途中から，Ｂも合流した。
同面談において，Ｆらは，Ｂと原告会社やマネージャーとの関係等について話をし，その中で，Ｂが三毛ａｎｄカリントウを設立し，Ｂが代表取締役に，Ｆが取締役にそれぞれ就任したという話が出た。このような取材を踏まえ，Ｅが，本件雑誌の編集長である被告Ｄに対し，Ｂの現状や従前の状況を伝えたところ，被告会社において，「朝の連続ドラマの主演を務めたＢはなぜ消えたのか」という観点から取材をすることが決定され，本件雑誌の編集部の記者で構成される取材チームが立ち上げられた。
オＥ及び被告会社の記者であるＬ（以下「Ｌ記者」という。）は，同年４月１０日，Ｆらと面談した。
その際，Ｆらは，「あまちゃん」撮影時にＮＨＫがＢに車を用意するようになった経緯，Ｂの月給が５万円であったこと，「進撃の巨人」の監督がＢの起用を検討していたが，出演は実現しなかったこと，Ｂとマネージャーや原告Ａとの面談内容等について話をし，取材時間は３～４時間に及んだ。
カＥは，同年４月１４日，Ｆらと面談した。
その際，Ｆらは，Ｂの仕事についてのＢと原告会社の間のやり取りや原告会社の仕事の入れ方，Ｂが三毛ａｎｄカリントウを設立した目的等について話をした。
キＥは，同年４月１７日，Ｂ及びＦらと面談し，それまでに聴取していた事実関係を確認した。
その際，Ｂは，Ｂの仕事についてのＢと原告会社の間のやり取りや原告会社の仕事の入れ方（平成２６年のクリスマス頃，Ｂが，担当マネージャーであるＧから，「（原告会社としてはＢとの）契約は続いている認識ですので，仕事を入れていきたいですがいいですか？」などという内容のメールを受信したこと），Ｂの撮影現場への往復について，原告会社が車を用意せず，Ｂが電車で通ったことがあったこと，Ｂの月給が５万円であったこと，Ｂは「あまちゃん」の撮影が多忙で衣服の洗濯が間に合わないことがあったこと，「進撃の巨人」の監督がＢの起用を検討していたが，出演は実現しなかったこと，Ｂが原告会社を退社する意向を有していたため，平成２６年５月１７日に原告Ａと面談したことなどについて話をし，取材時間は約５時間に及んだ。
クＬ記者は，平成２７年４月１８日，Ｂの母と面談した。その際，Ｂの母は，Ｂの撮影現場への往復について，原告会社が車を用意しないことがあったことやＢのマネージャーが次々と交代したことについて，Ｂから話を聞いているなどと述べた。
ケ被告会社の記者であるＭ（以下「Ｍ記者」という。）及びＮ（以下「Ｎ記者」という。）は，同年４月２２日及び同月２３日，原告Ａに対する取材を試みたが実現しなかった。
コＭ記者及びＮ記者は，同年４月２３日，原告会社の代理人である矢田次男弁護士から，しかるべき立場の人間に説明させる旨の連絡を受けて，同月２４日，Ｇと面談した。
その際，Ｇは，概要以下のような話をし，取材時間は約１時間に及んだ。原告会社は，Ｂについて，「あまちゃん」，「ホットロード」及び「海月姫」の仕事の後はテレビの仕事を組み立てていこうと，平成２７年，２８年に向けたドラマを仕込んでいったが，Ｂが，自分のファンは，そういうものを求めていないのではないか，「あまちゃん」で自分が演じた役柄のイメージを求めているのではないかという理由でやりたくない旨を主張したため，実現できていないこと。
原告会社としては，Ｂについて，息の長い芸能活動をしてほしいという考えから，活躍したからといって月給をいきなり大きく増額することはせず，活躍した年にはボーナスに反映するなど，頑張りと成果に応じて段階的に報酬を増額しているのであり，業界の中ではしっかりしている方だと思っていること。
「あまちゃん」撮影当時のＢの月給が５万円であったか否かは覚えていないが，金額としてさほど多くはなかったこと。
原告会社としては，「あまちゃん」以前からＢに力を入れており，「あまちゃん」に向けて右肩上がりになるように仕事を入れて，集大成が「あまちゃん」であったこと。
テレビドラマ「学校のカイダン」への出演依頼については，Ｂが拒否したし，原告会社も内容面を考慮して出演しないことにしたこと。「進撃の巨人」にＢが主役級で出演するという話があり，原告会社が断ったものであるが，その理由の説明は難しいこと。
「進撃の巨人」の監督がＦの手引きで原告会社を通さずにＢと会っていたということがあり，それについて，同映画の制作会社である東宝が原告会社に謝罪してきたこと。


Ｂに対して，ＮＨＫの人形劇への声優としての出演依頼があったが，内容面及びＢの意向を理由に原告会社が断り，同じく戦争を題材とした特別ドラマへの出演依頼があったが，Ｂが応じなかったこと。原告会社としては，Ｂに仕事を入れたいと考えており，進めているものもあるが，現在，Ｂの独立騒動がありそれがインターネット上に出るなど混乱しているため，仕事の話ができる状態ではなく，困惑していること。
Ｂの月給は５万円より増額されて，相応の報酬は支払っており，その金額は１００万円とか２００万円といったものではないが，具体的な給与額については，個人の給与であるので答えられないこと。悪徳芸能事務所がタレントを馬車馬のように働かせているとか，報酬を支払わずに搾取しているという見方をされるが，そのようなことはなく，タレントに長く活躍してほしいという思いを一番にしながら，報酬についても相応のものはきちんと支払っているし，Ｂに対し，寮を用意したり，レッスンを無償で提供したりしてきていること。原告会社としては，Ｂに仕事を入れてあげたいし，もっといい女優になれるようにやっていくつもりであるが，本人がなかなか思うように仕事をしないところ，その根源は本人ではなく周囲の人間の影響であると考えており，その点は原告会社もどうにか解決したいと思っていること。
「あまちゃん」の現場においては，マネージャーも大変であるが頑張っていたし，原告会社は誠実に仕事に向き合っていたと思うこと。
（乙８）
サＥは，同年４月２３日及び同月２４日，本件記事を執筆した上，ＢやＦらの確認を受ける作業を繰り返し，記事の内容に誤りがない旨の回答を得た。
そこで，被告Ｄは本件記事を掲載することを決定し，被告会社はこれを本件雑誌及び本件ウェブページに掲載した。
（甲３，４）
２争点⑴（名誉毀損該当性）について
⑴名誉毀損とは，摘示された事実が対象の社会的評価を低下させることであり，ある表現における事実の摘示（又は意見ないし論評の表明）が対象の社会的評価を低下させるかどうかは，当該表現についての一般の読者の普通の注意と読み方を基準として，その意味内容を解釈して判断すべきである（最高裁３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０
巻８号１０５９頁参照）。
⑵表現①について
被告らは，月給が５万円あれば下着の購入が可能であることは一般の読者が普通に理解するところであるから，表現①は，原告会社がＢを下着も買えないほどの厳しい経済状態で働かせた事実を摘示したものではないし，また，表現①において原告会社がＢに関し月給５万円のほかには一切の費用を負担していなかったとは言及されていないから，これを読んだ一般の読者がそのように誤解する余地もない旨主張する。
しかしながら，本件記事のタイトル下部には「『あまちゃん』時代は月給５万円『パンツも買えない』」と大きな文字で記載され，リード文には「彼女が苦しんだ過酷な待遇」と記載されているのであるから，これらと併せて表現①を読んだ一般の読者は，「あまちゃん」撮影当時，原告会社は，Ｂに月給５万円を支給するのみで，ほかにはＢのために一切費用を負担しておらず，そのため，Ｂは下着も買えないような厳しい経済状態に置かれていたと理解するものと考えられる。
そうすると，表現①は，「あまちゃん」撮影当時，原告会社は，Ｂに月給５万円を支給するのみで，ほかにはＢのために一切費用を負担しておらず，そのため，Ｂは下着も買えないような厳しい経済状態に置かれていた事実（以下「摘示事実ア」という。）を摘示したものと認められる。そして，一般の読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，摘示事実アは，原告会社が所属タレントに過酷な待遇を強いる芸能事務所であるという印象を与えるものであるから，原告会社の社会的評価を低下させるものと認めるのが相当である。
被告らの上記主張は採用することができない。
なお，表現①は，原告会社において，所属するタレントがリハーサルや打合せに参加する際には車を用意せず，また，経験の浅いマネージャーを「あまちゃん」の現場に出してトラブルを発生させた事実及びＢのマネージャーが頻繁に交代した事実も摘示しており，原告らはこれらも名誉毀損に当たると主張するが，これらについては，それ自体で直ちに原告会社の社会的評価を低下させるとは認められないから，名誉毀損に当たるとはいえない。
⑶表現②について
被告らは，表現②は，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れないようにしている事実を摘示したものではなく，原告会社がＢに仕事を入れない理由が合理的なものであるか否かの評価は何ら報じていないから，これを読んだ一般の読者が，原告会社が，所属タレントであるＢに対し，合理的な理由なく仕事を与えないなどの悪質な嫌がらせを行っているという印象を抱くことはない旨主張する。
しかしながら，別紙４のとおり，本件記事の冒頭の頁の上部には「衝撃スクープ国民的アイドル女優はなぜ消えたのか？」と記載されている上，タイトルには，頁全体の約３分の１のスペースに，非常に大きくかつ白黒を反転させて強調された文字で「Ｂ本誌直撃に悲痛な叫び『私は仕事がしたい』」と記載され，更に，タイトル下部には「マネジャー『仕事は入れない』」と記載されているのであるから，これを読んだ一般の読者は，Ｂが仕事をすることを望んでおり，かつ，Ｂへの出演依頼があるにもかかわらず，原告会社が合理的な理由なくこれを断っており，そのため，Ｂにおいて，仕事をしたいという望みが叶わず，悲痛な思いを抱いていると理解するものと考えられる。
そうすると，表現②は，Ｂが仕事をすることを望んでいるにもかかわらず，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れないようにしている事実（以下「摘示事実イ」という。）を摘示したものと認められる。そして，一般の読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，摘示事実イは，原告会社が所属タレントであるＢに対し合理的な理由なく仕事を与えないなどの悪質な嫌がらせを行っているという印象を与えるものであるから，原告会社の社会的評価を低下させるものと認めるのが相当である。被告らの上記主張は採用することができない。
⑷表現③について
被告らは，表現③は，原告ＡがＢの話を頭ごなしに否定して全く聞こうとしなかった事実を摘示したものではなく，リード文中の「社長による『パワハラ』発言とは―。」という記載も，原告ＡがＢに対しパワハラをした事実を摘示したものではないから，これを読んだ一般の読者が，原告Ａについて人の話を聞こうとしない独善的な人物であるという印象を抱くことはなく，原告Ａが「負け犬」などと述べた点についても，押し問答の末に感情が高ぶることは普通に見られるところであるから，原告Ａの社会的評価に特段の影響を及ぼすものではない旨主張する。


しかしながら，本件記事のタイトル下部には「事務所社長『お前は負け犬』」と記載されている上，リード文には「社長による『パワハラ』発言とは―。」と記載され，更に，本文には，原告Ａにおいて，原告会社を退社する意向を有するＢに対し，「全部，お前の妄想だよ」，「お前の勘違いだよ。辞めたい理由をもっと分かるように説明しろ」と述べただけでなく，帰ろうとするＢを廊下まで追いかけ，激昂して，「負け犬。お前はそんなんだからダメなんだな。逃げたな」と吠えた旨が記載されているのであるから，これを読んだ一般の読者は，原告Ａが，Ｂに対し，上記の暴言を吐くなどしてパワハラに及んだと理解するものと考えられる。
そうすると，表現③は，原告ＡがＢに対し「負け犬」などの暴言を吐くなどしてパワハラに及んだ事実（以下「摘示事実ウ」という。）を摘示したものと認められる。
そして，一般の読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，摘示事実ウは，原告Ａについて，所属タレントに対し独善的かつ高圧的に人格を否定する言動に及んでパワハラをする人物であるという印象を与えると同時に，原告会社について，所属タレントの退社を防止するためにパワハラを用いる芸能事務所であるという印象を与えるものであるから，原告らの社会的評価を低下させるものと認めるのが相当である。
なお，被告らは，リード文中の「社長による『パワハラ』発言とは―。」という記載は，原告Ａが「パワハラ」と評価される発言をしたことを報じるものであって意見ないし論評の表明にすぎず，事実を摘示したものではない旨主張する。
しかしながら，「パワハラ」という表現が評価的要素を含むものとして，事実の摘示ではなく，意見ないし論評の表明に当たるとしても，表現③には，これと併せて「負け犬」などの原告Ａの具体的な発言内容等が摘示され，意見ないし論評の前提となる重要な事実が摘示されているところ，リード文中の上記記載は，これらと相まって，原告らの社会的評価を低下させるものと認められる。
被告らの上記主張は採用することができない。
⑸表現④について
被告らは，表現④は，原告ＡがＢに対し「お前は負け犬」と述べた事実を摘示したものではなく，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れていない事実を摘示したものでもないから，これを読んだ一般の読者が，原告Ａについて，所属タレントに対し大声で「負け犬」などと叫ぶ高圧的な人物であるという印象を抱くことはないし，また，原告会社について，所属タレントであるＢに対し合理的な理由なく仕事を与えないなどの悪質な嫌がらせを行っているという印象を抱くこともない旨主張する。
しかしながら，表現④のうち「Ｂ本誌直撃に悲痛な叫び『私は仕事がしたい』」及び「マネジャー『仕事は入れない』」という記載については，表現②と同様，摘示事実イを摘示して，原告会社の社会的評価を低下させるものと認められる。
また，表現④のうち「事務所社長『お前は負け犬』」という記載については，表現③と同様，摘示事実ウを摘示して，原告らの社会的評価を低下させるものと認められる。
なお，被告らは，本件ウェブページには原告らを特定する記載はないから，これを読んだ一般の読者が原告らに関する記述であると直截的に理解することはない旨主張するが，原告らの固有名詞が記載されていないとしても，Ｂの名前が示された上で「事務所社長」などと記載されている以上，一般の読者は原告らを特定することができるのであって，被告らの上記主張は採用できない。
⑹表現⑤及び⑥について
表現⑤の中には，「あまちゃん」撮影当時のＢの月給が５万円であったことや，Ｂの財布に１円玉しか入っていないことがあったことについての記載がある。
また，表現⑤及び⑥の中には，Ｃの発言として，「ＮＨＫの朝ドラのヒロインだよ。普通は事務所が万全のケアをするもんなんじゃないの」や「私がＢさんをマネジメントする立場だったら，『あまちゃん』で大ブレイクしたわけだから，もっとバンバン仕事を入れちゃうけどねえ。」などの原告会社のＢへの対応に疑問を呈し批判するニュアンスを含む記載もある。たしかに，一般の読者が上記各記載を読むに当たって本件記事（表現①及び②）を念頭に置いているとすれば，上記各記載は，摘示事実ア及びイを摘示して，原告らの社会的評価を低下させるものとみる余地がないではない。しかしながら，本件対談記事は，ＣとＢの対談を書き起こしたものであるから，Ｃの発言部分を読んだ一般の読者は，基本的に，Ｃ個人がそのような認識を有していると理解するにすぎないと考えられる。また，本件対談記事の全体の内容や論調からすれば，一般の読者としては，その主眼は，トラブルに巻き込まれたＢをＣが明るく励ますことにあって，原告らを非難することにあるわけではないと理解するのが自然である。さらに，本件対談記事は，本件記事が掲載されてから約１年３か月後に本件雑誌に掲載されたものであり，一般の読者が本件対談記事を読むに当たって本件記事を念頭に置いていることは，稀なことと考えられる。上記の諸点に鑑みれば，表現⑤及び⑥について，本件記事とは別個独立に，原告らの社会的評価を低下させるものと認めることはできない。
⑺小括
以上によれば，本件記事において摘示された摘示事実アからウまでは，原告らの社会的評価を低下させるものと認められるが，本件記事中のその余の部分及び本件対談記事は，原告らの社会的評価を低下させるものとは認められず，名誉毀損に当たるとはいえない。
３争点⑵（真実性・相当性等の抗弁の成否）について⑴民事上の不法行為である名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係りもっぱら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，上記行為には違法性がなく，不法行為は成立しないものと解するのが相当であり，また，上記事実が真実であることが証明されなくても，その行為者においてその事実を真実と信じるについて相当の理由があるときには，上記行為には故意若しくは過失がなく，結局，不法行為は成立しないものと解するのが相当である（最高裁８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁参照）。
そこで，以下では，摘示事実アからウまでが真実であるか（真実性），また，被告らにおいてこれらを真実と信じるについて相当の理由（相当性）があったか否かについて検討する。
⑵摘示事実アについて
ア真実性について
前記認定のとおり，「あまちゃん」撮影当時，原告会社は，Ｂに関し，月給５万円を支給するほか，寮の家賃，食費，光熱費及び交通費その他の様々な費用を負担していたものである。


そうすると，「あまちゃん」撮影当時，原告会社は，Ｂに月給５万円を支給するのみで，ほかにはＢのために一切費用を負担していなかったとは認められないし，Ｂが下着も買えないような状態になった原因が，原告会社から支給される月給が低額であるなど原告会社の提供する待遇が劣悪であったことにあるとも認められない。
したがって，摘示事実ア（「あまちゃん」撮影当時，原告会社は，Ｂに月給５万円を支給するのみで，ほかにはＢのために一切費用を負担しておらず，そのため，Ｂは下着も買えないような厳しい経済状態に置かれていた事実）について，真実性を認めることはできない。
イ相当性について
前記認定のとおり，Ｇは，被告会社の記者による取材に対し，「あまちゃん」撮影当時のＢの月給がさほど多額ではなかったことを肯定する一方で，原告会社としては，Ｂについて，息の長い芸能活動をしてほしいという考えから，活躍したからといって月給をいきなり大きく増額することはせず，活躍した年にはボーナスに反映するなど，頑張りと成果に応じて段階的に報酬を増額して相応のものはきちんと支払っているし，寮を用意したりレッスンを無償で提供したりもしている旨を説明しており，Ｅにおいても，原告会社が，Ｂに関し，月給５万円のほかにも賞与を支給し，寮の家賃，食費やレッスン代等も負担しており，その後月給を増額したことについても認識していたことが認められる（証人Ｅ〔２４，２９，３０頁〕）。したがって，摘示事実アについて，相当性を認めることはできない（むしろ，被告らは，一般の読者が摘示事実アを認識するよう仕向けるために，あえて本件記事において原告会社がＢに関し月給５万円を支給するほかにも様々な費用を負担していた事実には一切触れなかったものと推認される。）。
⑶摘示事実イについて
ア真実性について
前記認定のとおり，Ｂは，平成２５年９月２８日，マネージャーに対し，「原作どちらも読ませていただきました。Ｈ監督のはやりたくないです。そして，海月姫以外は出来ない気がしてます。」というメールを送信し，また，平成２６年５月，マネージャーから，「仕事を取ってきて決めて行く作業はみんなでやっていることなので，すぐにやりませんということにはできません。（中略）すくなくとも理由くらいは聞かせて下さい。同じく意向としては聞くつもりでいますが，なにもなくただやりませんというのは関係性としてどうかと思うのですが。」というメールを受信したが，これに対し，「あまちゃんを演じた，死を描かずに絆を確認するというテーマの中に生きた私が，戦争ものに出るというのは出来ません。絶対に出来ません。やると言われても私は現場に行きません。行ったとしても，怒りでどうにかなって，所構わず怒鳴り散らします。では，そちらの意向を聞かせてください。何故，戦争ものなのか。何故，人形劇なのか。」というメールを返信しているのであり，原告会社としては，ＮＨＫの人形劇や戦争を題材とした特別ドラマへの出演依頼を提示したにもかかわらず，Ｂの承諾を得られなかったため，上記の出演依頼を断ったものであるから，原告会社の対応に合理的な理由がないと認めることはできない。また，上記以外で原告会社がＢへの出演依頼を断った事例についても，作品や役柄等の内容面に問題があったり，あるいは，Ｂの独立騒動や洗脳騒動が発生し混乱して仕事を入れられる状況にはなかったなどの相応の事情が存したものであるから，原告会社の対応に合理的な理由がないと認めることはできない。
なお，「進撃の巨人」については，制作会社である東宝から原告会社に対しＢへの出演依頼がされた事実が認められないから，これを原告会社が断った事実も認めることはできない。
以上に対し，被告らからＢやＦの陳述書の提出も尋問の申請もされておらず，ほかに原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れないようにしている事例があったことを認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，摘示事実イ（Ｂが仕事をすることを望んでいるにもかかわらず，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れないようにしている事実）について，真実性を認めることはできない。
イ相当性について
前記認定のとおり，被告会社の記者は，Ｂ及びＦらに対し複数回の取材を行い，そこで得た情報に基づいて本件記事を執筆したものである。しかしながら，被告会社の記者が取材を開始した平成２６年８月の時点では，原告会社を退社する意向を有するＢと原告会社の協議は難航し両者の関係は悪化している状態であったし，Ｆにしても，Ｂと親しく行動を共にする仲であり，その後，Ｂが代表取締役を務める三毛ａｎｄカリントウの取締役に就任したという両者の関係性に照らせば，中立な第三者と評価することはできない。
このように，Ｂ及びＦらから得た情報はあくまで対立する当事者の一方の言い分にすぎず，このことを被告会社の記者は認識していたのであるから，他方当事者である原告らに関する記事を執筆するに当たり上記情報を基礎にしたからといって，被告らにおいて摘示事実イが真実であると信じるについて相当の理由があったと認めることはできない。ところで，前記認定のとおり，被告会社の記者がＧに取材をした際，Ｇは，「進撃の巨人」への出演依頼について，「でもまあ普通にうちが断っているんですけどね。」などと発言し，原告会社がＢへの出演依頼を断った事実があったことを認めるかのような態度を示している。しかしながら，Ｇは，上記発言に引き続き，上記映画の監督が，業界の一般的な慣行に反して，原告会社を通さずにＢに接触していたことが判明したため，制作会社である東宝が原告会社に謝罪するなどの経緯があり，結局，東宝からＢへの出演依頼はされなかったという事実関係を説明しているのであるから，Ｇの上記発言は，原告会社が合理的な理由なくＢに仕事を入れないようにしている事実の裏付けになるものではない。また，一般に，芸能事務所は，多大な投資をして発掘し育成したタレントを売り出し利益を上げることによって投資を回収するというビジネスモデルを採っているから，人気の出たタレントについては，通常，積極的に仕事を入れようとするものと考えられるところ，このような経験則を踏まえれば，被告らにおいて，仮に原告会社がＢに仕事を入れていないという事実を把握したとしても，それについて合理的な理由はないと速断すべきではなく，何らかの理由があるのではないかと考えて調査し検証すべきであるにもかかわらず，被告らは，そのような調査や検証を行うことなく，短絡的に，原告会社がＢに仕事を入れていないことについて合理的な理由はないと決めつけたものといわざるを得ないから，被告らにおいて摘示事実イが真実であると信じるについて相当の理由があったと認めることはできない。
したがって，摘示事実イについて，相当性を認めることはできない。
⑷摘示事実ウについて
ア真実性について
被告らは，原告ＡがＢに対し「負け犬。お前はそんなんだからダメなんだな。逃げたな」などと発言した旨主張する。


しかしながら，Ｅは，上記発言について，原告らと対立関係にあるＢの発言のみに依拠して執筆したにすぎないところ（証人Ｅ〔３６頁〕），この点に関して，被告らからＢの陳述書の提出も尋問の申請もされておらず，ほかに摘示事実ウが真実であると認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，摘示事実ウについて，真実性を認めることはできない。
イ相当性について
上記のとおり，Ｅは，表現③について，原告ら側の人間である原告ＡやＧに対し確認することなく，原告らと対立関係にあるＢの発言のみに依拠して執筆したにすぎないから（証人Ｅ〔３６頁〕），被告らにおいて摘示事実ウが真実であると信じるについて相当の理由があったと認めることはできない。
なお，被告らは，リード文中の「社長による『パワハラ』発言とは―。」という記載は，原告Ａが「パワハラ」と評価される発言をしたことを報じるものであって意見ないし論評の表明にすぎない旨主張する。しかしながら，「パワハラ」という表現が評価的要素を含むものとして，事実の摘示ではなく，意見ないし論評の表明に当たるとしても，表現③には，これと併せて「負け犬」などの原告Ａの具体的な発言内容等が摘示され，意見ないし論評の前提となる重要な事実が摘示されているところ，これについて真実性も相当性も認められないのは上記説示のとおりである。被告らの上記主張は採用することができない。
⑸小括
以上によれば，本件記事のうち摘示事実アからウまでを摘示した部分については，いずれも真実性及び相当性を認めることができない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，上記部分については名誉毀損が成立するというべきである。
被告らは，報道機関としての使命を忘れ，報道しようとする内容が真実であるか否かについて客観的な見地から調査し検証することをおろそかにし，裏付けもないまま，単なる主観的な主張にすぎない内容を訴え流布させることを優先して，本件記事の報道に及んだものと断ぜざるを得ない（証人Ｅ〔２６，２７，３０頁〕）。
以上の次第で，摘示事実アからウまでを摘示した表現①から③までを執筆し掲載することを決定した被告Ｄには不法行為（民法７０９条）が成立し，これは被告会社の事業の執行についてされたものであるから，使用者である被告会社には使用者責任（民法７１５条１項）が成立するというべきである。
４争点⑶（原告らの損害）について
原告らは，本件記事が本件雑誌及び本件ウェブページに掲載され，摘示事実アからウまでを摘示されたことによって，名誉を毀損され，多大な精神的苦痛を被ったものと認められる。
本件雑誌は，一般に内容の真実性が高いという評価を得ており，発行部数も多く，とりわけ本件記事が掲載された本件雑誌の発売前にはＢに関する報道が世間の注目を集めていたから，本件記事が掲載されること（が宣伝されること）によって本件雑誌の販売部数ひいては被告会社の売上や利益が増加したものと推認されるし，本件雑誌の発売に併せて本件ウェブページも公開されたことからすれば，本件記事が大衆に与える影響力は大きかったものと推認される。そして，芸能事務所である原告会社について，所属タレントに対し，低額の報酬しか支給せず，合理的な理由なく仕事を与えないなどの評価が世間に広まれば，原告会社の信用は大きく傷付き，タレントを発掘し育成するという業務に大きな支障が生じることになるから，原告会社の被った無形損害は重大である。
また，原告Ａについては，原告会社の代表取締役であり音事協の常任理事を務める者でもあるから，原告会社の所属タレントに対し人格を否定する言動に及んでパワハラをする人物であるという評価が世間に広まれば，原告Ａの名誉や信用は傷付き，業務にも支障が生じるものと考えられる。以上のほか，本件記事の内容，表現や体裁等を含め本件に顕れた一切の事情を総合勘案すると，原告会社が名誉を毀損されたことによる損害額は５００万円，原告Ａの同損害額は１００万円と認めるのが相当である。また，弁護士費用については，原告会社について５０万円，原告Ａについて１０万円と認めるのが相当である。
５争点⑷（謝罪広告の掲載の要否）について
被告らの名誉毀損行為によって原告らが被った損害は重大ではあるものの，本件記事のうち名誉毀損が成立すると判断される表現の中にはその部分に限って見れば真実であるものもある上（例えば，Ｂの月給が５万円であったこと），被告会社の記者から取材を受けたＧの発言の中には誤解を招きかねない部分（例えば，「進撃の巨人」への出演依頼を原告会社が断ったかのような発言を一旦はしたこと）があるなど，被告らによる名誉毀損行為が極めて悪質とまではいえず，また，原告会社は大手の芸能事務所であり，原告Ａはその代表取締役かつ音事協の常任理事を務める者でもあるから，自ら名誉の回復を図ることが一定程度は可能であることなどを考慮すれば，毀損された原告らの名誉を回復する手段としては，上記認定の金銭賠償をもって足り，それに加えて，謝罪広告の掲載を認める必要性まで認めることはできない。
６まとめ
以上によれば，被告らは，原告らに対し，本件雑誌及び本件ウェブページに本件記事を掲載したことによる名誉毀損を理由とする不法行為（被告会社については使用者責任（民法７１５条１項））に基づく損害賠償として，連帯して，原告会社については５５０万円，原告Ａについては１１０万円，及び上記各金員に対する不法行為の日以後の日である平成２７年４月２８日（本件記事が掲載された本件雑誌の発売日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべきである。
なお，原告らの被告会社に対する，使用者責任（民法７１５条１項）に基づく請求と選択的併合の関係にある共同不法行為（民法７１９条１項）に基づく請求については，これによって使用者責任に基づく請求を超える金額が認容されるとは認められないから，判断する必要がない。
第４結論
よって，原告らの請求は主文第１項及び第２項の限度で理由があるからその限度で認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官    中   園   浩一郎
裁判官    田中邦   治
裁判官一花有香里は，研修のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官      中   園   浩一郎


平成２８年１０月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２８４６８号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２８年８月３１日
判          決
原        告   デビオファーム・インターナショナル・エス・アー同訴訟代理人弁護士   大    野    聖    二同           大     野     浩     之同           木    村    広    行同訴訟代理人弁理士    松任    谷     優     子同訴訟復代理人弁護士多      田    宏    文被        告   日医工   株式会   社同訴訟代理人弁護士   新    保    克    芳
同      髙    﨑        仁
同        酒    匂    禎    裕
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の各製剤について，生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の各製剤を廃棄せよ。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする特許（第４４３０２２９号）を有する原告が，被告の製造・輸入・販売等する別紙被告製品目録記載の各製品が，上記特許の特許請求の範囲請求項１記載にかかる発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，上記各製品の製造等の差止及び廃棄を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告
原告は，医薬品等の製造，販売及び輸出等を業とし，スイス法に準拠して設立された法人である。
イ被告
被告は，医薬品等の製造，販売，輸入等を業とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
原告は，以下の特許権（請求項の数１７。以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，特許請求の範囲請求項１にかかる発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書〔甲２〕を「本件明細書」という。なお，本件特許の特許公報を末尾に添付する。）の特許権者である。本件特許の出願人は訴外サノフィ－アベンティスであり，原告は，登録後に，出願人から特許権の移転を受けた。（甲１，２）
発明の名称   オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法
及び使用
特許番号    特許第４４３０２２９号
出願    日    平成１１年２月２５日
優先    日    平成１０年２月２５日
（優先権主張国英国／優先権主張番号   9804013.2）
(3)本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲請求項１には次のとおり記載されている。「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，緩衝
剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，組成物。」
(4)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，組成物。
(5)本件特許に関する特許無効審判請求及び訂正請求ア訴外ホスピーラ・ジャパン株式会社（以下「ホスピーラ」という。）は，特許庁に対し，本件特許が無効であると主張して，特許無効審判請求をした（無効２０１４－８００１２１号事件）。
イ原告は，上記無効審判において，本件特許の特許請求の範囲請求項１について訂正請求をした（以下，同訂正請求による訂正を「本件訂正」という。）。
ウ特許庁は，平成２７年７月１４日，本件訂正を認めた上で，本件訂正後の特許請求の範囲請求項１に記載の発明（以下「本件訂正発明」という。）に無効理由がない旨の審決をした。（甲８）
エホスピーラは，同月２４日，上記ウの審決の取消訴訟を提起した。（甲９）
(6)本件訂正後の特許請求の範囲
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１には次のとおり記載されている。（本件訂正による訂正部分を下線で示す。）
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，ｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは２）緩衝剤の量が，5x10-5M～1x10-4M   の範囲のモル濃度である，組成物。」(7)本件訂正発明の構成要件
本件訂正発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（本件訂正による訂正部分を下線で示す。）。
Ａオキサリプラチン，


Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，
ＨｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは
Ｉ２）緩衝剤の量が，5x10-5M    ～1x10-4Mの範囲のモル濃度である，組成物。
(8)被告の製品
ア被告は，別紙被告製品目録記載の各製品（以下，これらを併せて「被告製品」という。）を製造，輸入及び販売している。
イ被告製品は，構成要件Ａ，Ｃ，Ｅ及びＨを充足する。また，被告製品中には，オキサリプラチンが分解して溶液中に生じるシュウ酸(以下「解離シュウ酸」という。)が含まれているが，シュウ酸が別途に添加されてはいない。
被告製   品中で   検出さ   れるシ   ュウ酸   のモル   濃度の   数値は   ，6.4x10-5M～7.0x10-5Mの範囲にあり，これは，構成要件Ｇ及びＩに示されるモル濃度の範囲に含まれる。
(9)本件特許の優先日前の先行文献の存在
本件特許の優先日（平成１０年２月２５日）の前には，以下の先行文献が存在する。
ア平成８年（１９９６年）２月２２日に国際公開された国際公開第９６／０４９０４号公報（乙１の１。以下，同公報を「乙１公報」といい，同公報に記載された発明を「乙１発明」という。）。
イ昭和６０年（１９８５年）１０月発行の薬学雑誌１０５（１０）に掲載された喜谷喜徳作成にかかる「制癌性白金錯体の研究」と題するレビュー（乙１７。以下，同レビューを「乙１７文献」といい，同レビューに記載された発明を「乙１７発明」という。）。
３争点
(1)被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか
ア構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性
イ構成要件Ｂ及びＤの「安定」の充足性
(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか
ア乙１発明による新規性欠如
イ乙１発明による進歩性欠如
ウ乙１７発明による新規性欠如
エ「安定」に関するサポート要件違反の有無
(3)訂正の対抗主張の成否
ア訂正要件違反の有無
イ本件訂正により無効理由が解消するか
ウｐＨの数値限定に関するサポート要件違反の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明の「緩衝剤」には「シュウ酸」が含まれているところ，被告製品は，有効安定化量のシュウ酸を包含しているから，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を充足する。
(2)被告の主張に対する反論
この点に関して被告は，本件発明の「シュウ酸」は，オキサリプラチン溶液に更に緩衝剤として添加するシュウ酸（以下「添加シュウ酸」ということがある。)を意味するところ，自然に生成したにすぎない解離シュウ酸は「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）に含まれるものであって，「緩衝剤」に該当しない旨主張する。しかし，以下の通り，被告の上記主張は失当である。ア特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定められる（特許法７０条１項）。
そして，本件特許の特許請求の範囲請求項１には，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，」及び「緩衝剤の量が，以下の：」と記載されている。ここで，「包含」とは，文言上，「つつみこみ，中に含んでいること」を意味するから，本件発明の「緩衝剤の量」が「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」を意味することは明らかである。
この点に関しては，本件特許の無効審判の審決（甲８・１０頁）も，「当業者はこの『緩衝剤の量』を『オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量』と理解すると認められる。」と判断している。イ次に，本件明細書の記載を斟酌すると，本件明細書においては，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」（段落【００２２】。下線は原告による。）と明確に定義されており，添加されたものに限定されていない。
ウまた，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約5x10-5M～約   1x10-2Mの範囲のモル濃度で，好ましくは約5x10-5M～5x10-3Mの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約5x10-5M   ～約2x10-3Mの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約1x10-4M～約   2x10-3Mの範囲のモル濃度で，特に約1x10-4M～約   5x10-4Mの範囲のモル濃度で，特に約2x10-4M～約4x10-4Mの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（段落【００２３】。下線は原告による。）との記載からも，「緩衝剤」は，添加されるか否かではなく，存在するか否かによって検討されるべきことが明らかであり，本件発明における「緩衝剤」は，解離シュウ酸であるか添加シュウ酸であるかにかかわらず，現に含まれるシュウ酸であれば足りる。エ   さらに，本件明細書には，シュウ酸を添加していない実施例１８（ｂ）が記載されており，「緩衝剤」が添加シュウ酸に限られないことが明白である。そして，実施例１８（ｂ）の実験結果（【表１４】）は，微量なシュウ酸を付加した実施例１及び８の実験結果（【表８】【表９】）と，大きな差がない。


この点に関して被告は，実施例１，実施例８及び実施例１８（ｂ）は実施例ではない旨主張している。しかし，これらが補正によって「参考例」等と書き換えていないことからも明らかなように，実施例１，８及び１８（ｂ）は本件訂正発明の実施例であり，被告の主張は本件明細書の記載に基づかないものである。実施例１８（ｂ）では，「初期」と「１ヶ月」における不純物量の差が小さくなっており，解離シュウ酸によって不純物の生成が抑制されることが示されている。また，オキサリプラチンの分解で生じるシュウ酸の量を，本件明細書の実施例１，８及び１８（ｂ）に記載された溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の量から推計すると次の表のとおりとなるが，この表におけるオキサリプラチン溶液組成物中の(解離シュウ酸及び添加シュウ酸を問わない)シュウ酸濃度（下表の（Ｃ）＋（Ｄ）の合計値）からも，実施例１，８及び１８（ｂ）が名実ともに実施例であることは明らかである。
ジアクオ
ＤＡＣＨ
プラチン
（Ａ）
ジアク
オＤＡ
ＣＨプ
ラチン
二量体
（Ｂ）
（Ａ）及び
（Ｂ）量か
ら予想され
るシュウ酸
量（分解量）
（Ｃ）
付加され
たシュウ
酸量（Ｄ）
（Ｃ）＋
（Ｄ）の合
計値
不純物総
(％w/w)
実施例１
（１ヶ月）
3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-50.49
実施例８
（１ヶ月）
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-50.50
実施例18(b)
（１ヶ月）
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-50.53したがって，実施例１，８及び１８（ｂ）はいずれも実施例であり，これらの実施例により解離シュウ酸の働きが理解できる。なお，本件明細書には「実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」（段落【００７３】）との記載があるが，これは，実施例１８（ｂ）が調製時においてシュウ酸が添加されていない組成物であることから，調整時からある程度時間が経過した時点を意味する「初期」や「１か月後」の結果と比較して，調製時点においては「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」である旨表現されているにすぎず，何ら不自然なことではない。
オ本件発明の目的について
被告は，本件発明は，乙１発明より安定性を向上させる（不純物の量を減らす）ものであって，そのためには，「緩衝剤」は添加シュウ酸でなければならない旨主張する。
しかし，乙１発明はオキサリプラチンの濃度，ｐＨ，安定性等で特定された発明であるのに対して，本件発明は含有されるシュウ酸またはそのアルカリ金属塩の量，安定性等で特定された発明であり，両者は全く異なる技術思想を採用することによって製薬上安定なオキサリプラチン水溶液の製剤の提供を可能とするものである。すなわち，本件発明は，以下の通り，乙１発明と同じ課題（製薬上安定なオキサリプラチン水溶液の製剤の提供）を解決するために，異なる技術的思想を採用したものであり，乙１発明における課題をさらに解決したという発明ではない。
まず，本件明細書（段落【００１２】～【００１５】）をみると，凍結乾燥物質を利用した場合には経費が掛かり，エラーが生じる可能性があることが説明されており，続いて，凍結乾燥物質を再構築した場合，つまり水溶液にしたときの欠点として，（ａ）微生物汚染の危険，（ｂ）滅菌失敗の危険，（ｃ）不完全溶解による粒子残存の可能性が説明され，「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）」を不純物として生成し得るので「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい」とされている（段落【００１６】）。
そして，続く段落【００１７】においては，凍結乾燥物質による「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」とされている。
このように，本件発明は，凍結乾燥物質による欠点を克服するためのものであり，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成する」（段落【００１６】）との記載は，凍結乾燥物質を水に溶かしたものと比較してなされたものである。
カ外国における対応特許に関する手続きについて
(ｱ)被告は，本件特許に対応する米国特許及びブラジル特許（以下それぞれ「対応米国特許」，「対応ブラジル特許」という。）の審査経過を踏まえて縷々主張するが，特許権については属地主義の原則が採用されており，外国における手続きが，日本における技術的範囲の解釈に影響を及ぼすことは法的にあり得ない。
(ｲ)仮にそうでないとしても，本件特許はＰＣＴ出願を基礎として日本に移行したものであって出願日は平成１１年（１９９９年）２月２５日（甲２）であるのに対し，対応米国特許（ＵＳ６３０６９０２）の出願日は同月２２日であり，両者は完全に別個独立した出願にかかる特許である。そして，対応米国特許の出願人は，あくまでも緩衝剤が「有効安定化量」で溶液中に存在することが重要であるという事実を主張した上で，これを裏付けるために，溶液中に存在する緩衝剤の量によって，（１／４．８）倍や（１／２．５）倍というように不純物が減少することを示しているにすぎない。そして，「『有効安定化量の緩衝剤』が添加された場合に，より安定した製剤が得られることを明らかにはっきりと示している。」との指摘は，あくまで溶液中に存在する緩衝剤の量によって，安定な組成物が得られることを指摘するものであり，「添加」すること自体に何か意味を見出しているわけではない。


よって，対応米国特許の出願過程にみられる書面（乙９ないし１２）の記載内容は被告の主張を裏付けるものではない。
(ｳ)次に，対応ブラジル特許についてみると，被告は，対応ブラジル特許の出願過程において出願人から提出された「拒絶処分に対する不服申立て」と題する文書（乙１３。以下「乙１３文書」という。）における「シュウ酸を緩衝剤として加えれば，不純物が発生しない」との記載（乙１３・訳文３頁）を指摘しているが，これは「シュウ酸を緩衝剤として加え」た場合の結果（事実）を単に記載したものと解される。また，対応ブラジル特許は，「緩衝剤をシュウ酸またはシュウ酸ナトリウム，さらにそのモル濃度を１×１０－４Mから５×１０－４Mの範囲に限定し・・・た」（乙１３・訳文）ものであって，本件発明とは異なるモル濃度の点において限定した発明であり，乙１３文書では，ジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体という不純物の量を問題とせずに，「不特定不純物」の量を問題として説明がされている。よって，乙１３文書において，本件発明とは異なる説明がされているのは当然であり，乙１３文書によって本件発明の技術的範囲が限定されることはない。
〔被告の主張〕
(1)オキサリプラチンを水に溶解すると，その一部は溶液中で解離し，シュウ酸（解離シュウ酸）が生成する。被告製品から検出されるシュウ酸も同様に解離シュウ酸である。他方，本件発明は，このような状態のオキサリプラチン溶液に更にシュウ酸を緩衝剤として添加するものであり，自然に生成したにすぎない解離シュウ酸は，「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）に含まれるものであって，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」には該当しない。(2)この点に関して原告は，本件特許の特許請求の範囲請求項１に「包含する」という語が用いられていることから，本件発明の「緩衝剤の量」は「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」を意味するなどと主張する。
しかし，この「包含する」という用語は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体」という三つの構成要素を含むことを単に示すのみであって，その構成要素の一つである「有効安定化量の“緩衝剤”」の意味を示すものではない。
オキサリプラチンの水溶液中に必然的に生成される解離シュウ酸が，本件発明の構成要素である「有効安定化量の“緩衝剤”」に該当するか否かについては，「包含する」という記載は何らの結論も導かない。むしろ，「オキサリプラチン」と「製薬上許容可能な担体」の他に，「緩衝剤」を構成要素として「包含する」と記載されている以上，それは「オキサリプラチン」と「製薬上許容可能な担体」に由来する解離シュウ酸とは別の存在として，｢緩衝剤｣が本件発明の構成要素であることを示すものである。原告の指摘する審決（甲８）は「緩衝剤の量」について「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」の意味であると認定しているが，それは「緩衝剤の“量”」が溶液中に含まれる「緩衝剤」の全量に基づいて判断されるということにすぎず，これにより「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれると解釈されるわけではない。本件で問題となっているのは，オキサリプラチンの内在物である解離シュウ酸しか存在しない場合に，それが「緩衝剤」に該当するかであるが，その点について審決は何らの判断も示していない。
そして，本件明細書には，溶液中の添加シュウ酸の量を基準とした緩衝剤のモル濃度が記載されている一方，解離シュウ酸を含めて緩衝剤のモル濃度を計算した記載は存在しない。
さらに，「緩衝剤」は，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩であるが（構成要件Ｆ），緩衝剤がアルカリ金属塩である場合には，解離シュウ酸はアルカリ金属塩ではないから，「緩衝剤の量」は添加したアルカリ金属塩の量として一義的に理解される。ところが，「緩衝剤」がシュウ酸の場合に，「緩衝剤の量」が，解離シュウ酸と添加したシュウ酸の量の合計になるというのは，クレームとして矛盾している。
以上の点からすれば，本件発明における「緩衝剤の量」とは「オキサリプラチン溶液に含まれる添加シュウ酸の量」を意味するものというべきであって，解離シュウ酸までも「緩衝剤」に含まれるなどと解釈することはできない。
(3)本件明細書をみると，段落【００２２】において，緩衝剤について，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチン・・の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」とその意味が明確にされている。これに続く段落【００２３】は，添加シュウ酸が緩衝剤として溶液中に所定の濃度で存在することを述べたものであり，解離シュウ酸が緩衝剤に含まれることを述べたものではない。
そして，解離シュウ酸は，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成を「防止または遅延」するものではない。すなわち，解離シュウ酸は，ジアクオＤＡＣＨプラチン等と対になって生成し，緩衝剤によってジアクオＤＡＣＨプラチン等の発生が防止されれば，それに応じて生成されなくなる成分である。
このように，解離シュウ酸は緩衝剤によって生成を防止される不純物にすぎず，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を「防止または遅延」する効果はない。
(4)原告は，濃度５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチンを用いた実施例１及び８は非常に微量のシュウ酸等が付加された場合であるが，シュウ酸を付加していない実施例１８（ｂ）の実験結果と比べると，大きな差がないことを理解でき，５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチンに由来するシュウ酸の量が支配的な働きを果たしていると推測されるなどと主張する。


しかし，実施例１８（ｂ）は比較例である。また，実施例１及び８の「緩衝剤」のモル濃度も，「０．００００１Ｍ」であって，構成要件Ｇの下限値（５×１０－５Ｍ）未満である。本件出願当時，本件特許の特許請求の範囲請求項１は緩衝剤の量を限定しておらず（乙７の１・２２頁），その後，５×１０－５Ｍよりも少ない緩衝剤量を放棄する補正を行って，現在の請求項の記載となったものである。添加シュウ酸量の少ない実施例１及び８は，補正後も削除されていないだけで，補正後の発明の実施例ではない。そして，添加シュウ酸が全くない比較例と，本件発明の規定量に達しない添加シュウ酸量である実施例１及び８において，不純物量に大差がないのは当然である。もっとも，本件明細書の【表８】，【表９】及び【表１４】におけるジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及び不特定不純物を合計した不純物量を表に示すと次のとおりであり，添加シュウ酸が全くない比較例（実施例１８（ｂ））と比べると，僅かでも添加シュウ酸が存在する実施例１及び８の方が不純物量が少ないから，添加シュウ酸にオキサリプラチンシュウ酸ジアクオDACHプラチン＋O
O-
OO-
2H2O＋
水効果があることが理解できる。
(5)原告は，本件発明は，乙１発明とは異なる技術的思想を採用したものであり，乙１発明における課題を解決する発明ではないと主張する。
しかし，オキサリプラチン製剤は，
不安定な水溶液→    凍結乾燥物質→    乙１発明の水溶液という流れで開発されてきており，凍結乾燥物質を再構築する際に様々な問題があることから，最初から水溶液で保存することが課題として認識され，それを乙１発明が解決したのであり，このことは，本件発明の優先日前に公知であった。実際，本件明細書の段落【００１０】には，乙１発明が本件発明の従来技術であることが明記されている。
そして，本件発明は，乙１発明を従来技術として発明されたものであり，本件発明の課題は，製薬上安定なオキサリプラチン水溶液である乙１発明よりも，さらに不純物を減らすことである。このことは，本件明細書において，
乙１発明を実施した実施例１８（ｂ）について，
「実施例１８
比較のために，例えば豪州国特許出願第29896/95号（1996   年3月   7日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」（段落【００５０】。下線は被告による。）と，当該実施例が本件発明の比較例として記載され，他の実施例と比較できるように安定性に関する測定データが本件明細書に記載されていることから
不純物量（%w/w）
初期１ヶ月
実施例１０．３８    ０．４９
実施例８０．３９    ０．５０
実施例１８（ｂ）０．４７    ０．５３
も裏付けられる。
そして，本件発明の，乙１発明にはない別の技術手段は，緩衝剤としてシュウ酸を添加する点のみである。なお，乙１発明のｐＨの数値範囲には，技術的意味はない。
(6)対応外国特許について
ア対応米国特許の審査過程において，出願人は，拒絶理由通知（乙９，１１）に対し，①丙らの発明（乙１発明）は，緩衝剤などの他の成分を必要としないオキサリプラチンの水溶液製剤であること，②丙らの発明からは，安定化量の緩衝剤を加える本件発明を想到できないこと，③本件発明は，オキサリプラチンの水溶液に緩衝剤を加えることによって，不純物をまったく生成することがないか，丙らの製剤中に見出されるよりも著しく少量の不純物を生成する点にあることを述べている。
イまた，対応ブラジル特許の審査過程においても，実施例１８（ｂ）（乙１３・翻訳１頁「比較試験１８」）を，緩衝剤を加えていない乙１発明に対応する比較例と位置づけ，「本願発明とは異なり，保存の際に薬剤に緩衝剤を加えておかないと，不特定不純物が現れるが，それはこの薬剤を使用している患者にとって大きなリスクとなる」，「本願発明にあるシュウ酸を緩衝剤として加えれば，不純物が発生しないということである。」（乙１３・翻訳３頁１～５行）と述べている。
ウ上記の各対応特許の出願経過に照らしても，本件発明の「緩衝剤」が添加シュウ酸であること，本件明細書の実施例１８（ｂ）が比較例であること，本件発明が乙１発明をより安定とした改良発明であることは，争いようがない。
２争点(1)イ（構成要件Ｂ及びＤの「安定」の充足性）について
〔原告の主張〕
本件発明における「安定」とは，製薬上安定を意味する。本件明細書では，「２年以上の保存期間中，製薬上安定である。」（段落【００１７】）ことを意味するものとされているが，被告製品は市場流通下において２年間安定であることが確認されている（甲５・６頁右欄２１行目，甲６・３２頁４～５行目）。また，前記１〔原告の主張〕のとおり，実施例１８（ｂ）は，本件発明の実施例であるが，被告は，被告製品について，この実施例と同等の不純物の量であると主張しているから，被告製品が本件発明の実施品であることを認めているに等しい。
〔被告の主張〕
本件発明は，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物のみならず，公知技術である乙１発明のオキサリプラチン水溶液の欠点を克服したものである。そして，本件発明の「安定」（構成要件Ｄ）という効果は，「有効安定化量」（構成要件Ｂ）の「緩衝剤」によってもたらされるものであるから，「緩衝剤」を含まない被告製品は「安定」とは言えない。
ところで，被告製品におけるジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物総量をみると下表のとおりである。被告製品の不純物総量は，本件発明の比較例である実施例１８（ｂ）の不純物総量（０．５３％ｗ／ｗ）とほぼ同等であり，これは本件発明の実施例９及び１０の不純物総量（それぞれ０．２１％ｗ／ｗ，０．１４％ｗ／ｗ）の２倍以上であるから，被告製品は本件発明の「安定」という効果を有していない。
製剤ロット    解離シュウ酸
(%w/w)
不純物総量
（%w/w）
50mg「日医工」    JP17B00.12    0.47100mg「日医工」JP2300    0.120.47３争点(2)ア（乙１発明による新規性欠如）について
〔被告の主張〕


(1)本件発明の「緩衝剤」は添加したものに限られず溶液中に存在している全ての「シュウ酸」が「緩衝剤」に該当する旨の原告の主張を前提とすると，本件発明は，以下のとおり，公知の乙１発明のオキサリプラチン水溶液と相違がないから，新規性がない。
(2)乙１公報の記載に従って，４０℃におけるオキサリプラチン水溶液中のシュウ酸と，シュウ酸以外の不純物を測定した結果を，平成２８年２月２４日付け「試験成績証明書」（乙１４）に示す（以下，同文書記載の追試を「乙１４追試」という。）。乙１４追試において測定されたシュウ酸含有量は以下のとおりである。
これによれば，１３週間後のシュウ酸（イオン）は０．３２ないし０．３７％ｗ／ｗであり，これをモル濃度に換算すると，７．３ないし８．４×１０－５Ｍであるから，いずれのサンプルもシュウ酸の濃度は５×１０－５Ｍ以上である。
(3)そして，本件発明と乙１発明を対比すると以下の通りである。ア乙１発明の「オキサリプラティヌム」は本件発明の「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）である。その水溶液は，「製薬上許容可能な担体が水」（構成要件Ｅ）であり，それを「包含する」（構成要件Ｃ）。イ乙１発明は，水溶液中にシュウ酸を含有しているので，「緩衝剤」（構成要件Ｂ，Ｆ，Ｇ）を満たす。
ウ乙１発明のオキサリプラチン水溶液は「安定」であるから，「安定オキサリプラチン溶液組成物」（構成要件Ｄ）であり，また，溶液中に存在するシュウ酸は「有効安定化量の緩衝剤」（構成要件Ｂ）に該当する。エ乙１４追試の結果の通り，乙１発明のオキサリプラチン水溶液中のシュウ酸量は，構成要件Ｇに記載された数値範囲にある。
(4)以上の通り，特許法２９条１項３号及び同法１２３条１項２号により，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
(1)乙１４追試は，次の各点において乙１公報の記載を正確に再現したものではないから，これをもって本件発明の新規性を否定することはできない。ア乙１公報記載の実施例では，オートクレーブ処理がされていないにもかかわらず，乙１４追試ではオートクレーブ処理（１２１℃，１５分間）が実施されている。
イ乙１公報では出発原料のオキサリプラチンとしてタナカ株式会社の方法により得られる製品のようなものを用いることが想定されているが，乙１４追試ではヘレウス・プレシャス・メタルズ・ゲーエムベーハー・アンド・カンパニー製原薬を用いている。
ウ乙１公報記載の実施例では，４０℃（相対湿度７５％）の場合のｐＨは５．４５ないし５．５０であるのに対して，乙１４追試ではｐＨが５．６ないし５．７となっている。
エシュウ酸濃度の測定法の信頼性が何ら担保されていない。(2)乙１公報から，仮にシュウ酸のモル濃度が読み取れるとしても，本件発明の範囲から外れる。乙１公報の実施例３で開示されているオキサリプラチンの水溶液に基づいて計算すると，乙１発明におけるシュウ酸濃度は最大でも３．５×１０－５ないし４．２×１０－５（ｍｏｌ／Ｌ＝Ｍ）である。(3)したがって，乙１発明により本件発明は新規性が否定されない。４争点(2)イ（乙１発明による進歩性欠如）について
〔被告の主張〕
(1)「緩衝剤」の解釈にかかわらず，本件発明には，以下の通り，乙１発明に基づく進歩性欠如の無効理由がある。
(2)「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれるとした場合ア乙１公報には，以下の内容の乙１発明が開示されている。「オキサリプラチン，水及びシュウ酸を包含し，不純物が０．１８～１．１６重量％でその主要なものがシュウ酸である，２ｍｇ／ｍｌの濃度の安定オキサリプラチン溶液組成物。」
そして，本件発明と乙１発明を対比すると，本件発明は，シュウ酸が構成要件Ｇに規定するモル濃度であるのに対し，乙１発明は，０．１８ないし１．１６重量％の不純物の主要なものがシュウ酸である点で相違する。
イ相違点について
(ｱ)乙１公報の特許請求の範囲には「（オキサリプラチンの）濃度が１ないし５ｍｇ／ｍｌ」の「医薬的に安定な製剤」と記載されているから，オキサリプラチンの濃度として５ｍｇ／ｍｌを選択できる。そればかりか，以下のとおり，本件特許の優先日当時，凍結乾燥剤を溶液として再構成する際，２．５ないし５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液を作製するのが通例であった。したがって，乙１発明において，オキサリプラチンの濃度を５ｍｇ／ｍｌとする動機付けは十分に認められる。
「エロキサチン５０ｍｇの場合：溶媒１０ｍｌまたは２０ｍｌを加えれば２．５ｍｇないし５ｍｇ／ｍｌ濃度のオキサリプラチンが得られる。
エロキサチン１００ｍｇの場合：溶媒２０ｍｌまたは４０ｍｌを加えれば２．５ｍｇないし５ｍｇ／ｍｌ濃度のオキサリプラチンが得られる。」（乙３３）
(ｲ)医薬において，不純物の含有量の確認は当然に行われところ，乙１公報の実施例３には，不純物の主要なものがシュウ酸であることが記載されているから，当業者は，シュウ酸の濃度を測定する。そして，５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液において，解離シュウ酸を測定すると５×１０－５Ｍ以上であり，構成要件Ｇの要件を充足することは，乙１公報記載の特許の実施権者が，実験成績証明書（乙２。以下，乙２記載の実験を「乙２追試」という。）において明らかにしているとおりである。(ｳ)したがって，オキサリプラチン水溶液中のシュウ酸を５×１０－５Ｍ以上とする構成は乙１発明から容易に想到し得るから，上記相違点は容易に克服可能である。
ウよって，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むとした場合，本件発明には進歩性がない。
(3)「緩衝剤」は添加したシュウ酸（またはシュウ酸ナトリウム）に限られる
とした場合
ア前記(2)アの相違点に加え，本件発明は，シュウ酸を一定量添加して安定化しているのに対し，乙１発明はシュウ酸を添加しておらず，添加に伴う安定性を有していない点で相違する。
イしかし，オキサリプラチンは，水溶液中，一部がジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸に解離して，以下の化学平衡の状態（可逆反応において，順方向の反応と逆方向との反応速度が釣り合って反応物と生成物の組成比が巨視的に変化しない状態）となることは，本件優先日当時の技術常識である。


そして，ジアクオＤＡＣＨプラチンは強い毒性を有するから，ジアクオＤＡＣＨプラチンの量を抑制することがオキサリプラチン溶液の課題であった。この技術課題を知る当業者にとって，乙１発明において，ジアクオＤＡＣＨプラチンの少ないオキサリプラチン水溶液を得るために，ルシャトリエの法則に基づいて，シュウ酸を適量添加し安定化することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎず，容易に想到することである。ウしたがって，「緩衝剤」は添加したシュウ酸（又はシュウ酸ナトリウム）に限られるとした場合でも，本件発明には進歩性がない。(4)以上の通り，特許法２９条２項及び同法１２３条１項２号により，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
(1)被告の指摘する相違点に加え，乙１発明では，シュウ酸は不純物とされているのに対し，本件発明では，シュウ酸は緩衝剤とされており，この点においても相違する。しかし，被告はかかる相違点について，容易に想到できる旨の主張をしていない。むしろ，被告は，乙１公報に触れた当業者が，オキサリプラチン水溶液の解離シュウ酸を不純物として測定すると主張しているのであるから，かかる相違点について想到しないことを前提としている。(2)そして，不純物たる解離シュウ酸の濃度を測定したとしても，必ず構成要件Ｇの数値範囲に入るというわけではない。５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液中のシュウ酸濃度を測定した結果は，下表のとおりであった（甲１５）。
オキサリプラチンシュウ酸ジアクオDACHプラチン＋O
O-
OO-
2H2O＋
水また，測定値と，オキサリプラチン溶液組成物の製薬上の安定性との関係性を見出すことはできないから，乙１発明から，構成要件Ｇの数値範囲に想到することはできない。
さらに，被告は，乙２追試により本件発明におけるシュウ酸の濃度に係る構成に容易に想到できるかのような主張もしているが，乙１公報の実施例３は，「２ｍｇ／ｍＬ」のオキサリプラチン水溶液であるのに対し，乙２追試は，「５ｍｇ／ｍＬ」のオキサリプラチン水溶液であるから，乙２追試の結果は，乙１公報の実施例３を再現したものではない。乙２追試の実験成績証明書（乙２）は，本件特許優先日以降に作成されている。したがって，乙２追試は，本件発明の進歩性を否定する根拠とはならず，乙１発明から本件発明に係る構成について容易に想到するということはできない。
(3)被告は，「緩衝剤」が添加シュウ酸（又はシュウ酸ナトリウム）に限られる場合であっても進歩性を欠くと主張する。
しかし，被告が主張するルシャトリエの法則は，化学反応が平衡状態にあることを前提とするものであるところ，本件特許の優先日当時，オキサリプラチンが，水性溶液中で時間を追って分解し，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体，およびプラチナ（IV）種を生じることが知られていたものの（本件明細書の段落【００１２】～【００１６】），平衡状態に達するかどうかは不明であった。
さらに，シュウ酸は不純物であり，しかも強い毒性を有するものである。そうすると，いくらジアクオＤＡＣＨプラチンに毒性があったとしても，不純物であり，かつ毒性のあるシュウ酸を敢えて存在させることに阻害事由があるのは明白である。
(4)以上のとおり，いずれにしても，本件発明には，乙１発明に基づく無効理由はない。
５争点(2)ウ（乙１７発明による新規性欠如）について
〔被告の主張〕
(1)乙１７文献には，溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチンが開示されており，当該水溶液が医薬として安定であることも記載されている（乙１７・９１６頁３～１６行）。
溶解度を測定するためには必ず飽和溶液が作成されるから，乙１７文献の上記開示内容は，当該溶液中のオキサリプラチン濃度が７．９ｍｇ／ｍｌであったことを意味する。そして，オキサリプラチン濃度が７．９ｍｇ／ｍｌの飽和水溶液において，解離シュウ酸のモル濃度は６．３×１０-５Ｍであり，この濃度は，初期値も１か月後も変わらないことが確認されている（乙３７）。したがって，解離シュウ酸が「緩衝剤」に該当し，「安定」は製薬上の安定を意味するという原告の主張に従うと，乙１７発明の飽和水溶液は，本件発明と同一である。
本件発明は，乙１７文献により新規性を欠如している。(2)この点に関して原告は，乙１７発明の飽和水溶液の調製条件が不明であるというが，単に飽和させればよいだけであり，技術常識に従って当業者が適宜条件を選択すれば容易に得ることができるから，原告の上記主張は失当である。
(3)以上の通り，特許法２９条１項３号及び同法１２３条１項２号により，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
(1)乙１７文献において開示された事項は，「溶解度」という化学化合物の普遍的な物性にすぎないのであって，何か特定の条件で調製された具体的なオキサリプラチン水溶液が開示されているものではない。乙１７文献には追試によって明らかにすべき具体的構成の開示がないのであるから，乙１７発明は追試不能である。
そして，乙１７文献は，少なくとも，オキサリプラチン溶液組成物を開示するものではないし，それが製薬上安定であることも示されていないし，緩衝剤の濃度範囲を開示するものではないし，シュウ酸が緩衝剤であることの開示もない。
(2)したがって，乙１７発明により，本件発明の新規性が否定される余地はない。
６争点(2)エ（「安定」に関するサポート要件違反の有無）について
〔被告の主張〕
(1)原告の主張を前提とすると，構成要件Ｂ及びＤの「安定」について，本件明細書からはその意味を確定することができない。
すなわち，本件明細書の段落【００３１】には，従来既知の溶液組成物よりもジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成が少ないものが「安定」である旨記載されているが，具体的な意義についてそれ以上の説明はない。また，その他の本件明細書の記載を見ても，「比較のために」（段落【００５０】）として公知文献に基づいて調製されたオキサリプラチン水溶液（実施例１８（ｂ））の不純物のデータが記載されているのみであり，それ以外に従来既知の溶液組成物の安定性を明らかにする記載はない（【表１４】）。これらの記載によれば，本件発明の「安定」の意義については，比較例である実施例１８（ｂ）とその他の実施例との不純物データの比較によって理解するより他にない。


ところが，原告は，実施例１８（ｂ）は「実施例」であると主張する。この原告主張を前提とすれば，「従来既知の溶液組成物」とは一体何を示しているのか，本件発明における「安定」の意味をどのように理解したらよいのか，明細書から理解することができない。
したがって，本件発明にはサポート要件違反の無効理由が存在する。(2)以上の通り，特許法３６条６項１号及び同法１２３条１項４号により，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
前記２〔原告の主張〕のとおり，「安定」が製薬上安定であることを意味するのは明らかであって，被告の主張には理由がない。
したがって，本件特許には何らサポート要件違反はない。
７争点(3)ア（訂正要件違反の有無）について
〔原告の主張〕
本件訂正によりｐＨの範囲が特定されたが，この構成は本件明細書に記載されている。したがって，本件訂正は，何ら新たな技術的事項を導入するものではなく，新規事項を追加するものではないから，訂正要件違反はない。
〔被告の主張〕
本件明細書には，ｐＨの値は，シュウ酸の添加量に応じて自ずと決定されるものとして記載されており，それ以外の方法でｐＨを調整する方法については何も記載されていないが，これは，本件特許の出願当初の明細書も同様である。したがって，シュウ酸添加以外の方法によってｐＨが３ないし４．５の範囲となる場合にまで，本件訂正発明の技術的範囲に含まれるというのであれば，「ｐＨが３～４．５」（構成要件Ｈ）に係る訂正は，新たな技術的事項を導入するものであるから，新規事項の追加に該当し，特許法１３４条の２第９項及び同法１２６条５項の規定する訂正要件に違反する。
８争点(3)イ（本件訂正により無効理由が解消するか）について
〔原告の主張〕
(1)本件訂正発明のｐＨの範囲（３～４．５）は，乙１発明におけるｐＨとの範囲（５．２９～５．６５）とは異なる。
そして，乙１発明では，特定の範囲の「ｐＨ」等を要件として，医薬的な安定性を実現しているのであって，それ以外の範囲の「ｐＨ」における安定性を開示するものではないから，本件訂正発明が，乙１発明の「ｐＨ」の範囲を満たさずとも製薬上安定なオキサリプラチン溶液を実現したことに技術的意義があるのは明白である。
(2)また，乙１発明では，医薬的に安定なオキサリプラチン製剤が開示されているので，敢えてｐＨを変更する動機付けがなく，乙１発明において好ましいとされているｐＨ４．５ないし６を他の値（本件訂正発明のｐＨ３～４．５）とすることについて，阻害事由がある。
(3)したがって，本件訂正によって，乙１発明に基づく新規性欠如及び進歩性欠如の無効理由を解消することができる。
〔被告の主張〕
(1)本件訂正発明においては，構成要件Ｇ及びＨと構成要件Ｉは，選択的にいずれかを具備すれば足りるところ，前記３〔被告の主張〕と同様，乙１発明と本件訂正発明は，構成要件Ｉにおいて一致しているから，本件訂正発明は，乙１発明に照らし，新規性がない。
(2)そして，本件明細書をみると，構成要件Ｈ（ｐＨが３～４．５）については，段落【００２５】に単に好ましい範囲と記載されているにすぎず，当該範囲を満たすことで特段の臨界的効果が生じることはどこにも記載されていない。
シュウ酸等を添加しないオキサリプラチン水溶液のｐＨは５程度（２ｍｇ/ｍＬの場合）である（乙１の２・４頁２４～２５行）。不純物の生成等を抑制するために酸性物質であるシュウ酸をオキサリプラチン溶液に添加すれば，ｐＨが「３～４．５」を満たすことになる。本件明細書にはｐＨ値は添加シュウ酸量と共に記載されているだけで，ｐＨ値を独立の技術事項として制御する記載はどこにもない。
このように，本件訂正発明のｐＨはシュウ酸の添加量によって決定されており，不純物の生成を抑制するためシュウ酸を添加すれば，自ずとｐＨは３ないし４．５程度になる。ｐＨは３ないし４．５が好ましいというのは，そのｐＨに対応するシュウ酸の添加量が好ましいといっているにすぎない。したがって，ｐＨ３ないし４．５という数値範囲に技術的意義はなく，適宜選択したシュウ酸の添加量に応じてｐＨが決まるにすぎないから，構成要件Ｈは実質的に相違点ではないし，仮に相違点に当たるとしても容易に想到し得る。
よって，本件訂正発明は，構成要件Ｇ及びＨを選択した構成であっても，進歩性を欠く。
(3)以上の通り，いずれにしても，本件訂正によって無効理由を解消することはできない。
９争点(3)ウ（ｐＨの数値限定に関するサポート要件違反の有無）について
〔被告の主張〕
(1)本件明細書では，ｐＨの値は，シュウ酸の添加量に応じて自ずと決定されるものとして記載されており，シュウ酸添加以外の方法によって，添加シュウ酸のモル濃度やオキサリプラチン水溶液の安定性に影響させることなくｐＨをどのように制御するか，明細書を見ても当業者には理解することができない。
本件明細書には，シュウ酸を添加してｐＨが３ないし４．５となる方法以外は開示されておらず，ｐＨを独立の技術事項として安定なオキサリプラチン水溶液を得る方法は全く記載されていない。
(2)したがって，シュウ酸添加以外の方法によってｐＨが３ないし４．５の範囲となる場合まで本件訂正発明の技術的範囲に含まれるというのであれば，本件特許はサポート要件に違反していることになり，新たな無効理由が存することになる。
〔原告の主張〕
(1)本件明細書の段落【００２５】には，「本発明のオキサリプラチン溶液のｐＨは…３～４．５の範囲である。」と記載されており，ｐＨを３ないし４．５の範囲とする構成は発明の詳細な説明に記載されている。また，本件明細書の実施例９ないし１３及び１５ないし１７においては，所定のシュウ酸モル濃度のオキサリプラチン溶液が，ｐＨ３ないし４．５の範囲において安定であることが示されており（段落【００６４】以降），ｐＨ３ないし４．５の範囲は，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものと理解する。
(2)したがって，本件訂正発明は，サポート要件に反しない。
第４当裁判所の判断
１本件発明の内容
(1)本件明細書には次の各記載がある。
【発明の詳細な説明】