しかしながら，甲１文献にはＣ３ＨｍＦｎで示される化合物のうちＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆを含む５つの個別の化合物が熱媒体として開示されているのは前記のとおりであるから，甲１発明Ｚ及び甲１発明Ｙの認定に誤りがないことは明らかである。これに加えて，甲１文献における「一般的な特性（例えば，潤滑油との相溶性，材料に対する非浸蝕性など）に関しても，問題はないことが確認されている。」との記載から，具体的な潤滑剤の種類やこれと組み合わせた場合の実験結果についての記載はないものの，上記５つの個別の化合物と潤滑剤とを組み合わせることにより熱伝達用組成物として用いることができることを，実際に実験を行うなどして確認したものであると理解することができる。よって，これらの記載から甲１発明Ａを認定することができることも前記のとおりである。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
小括
以上によれば，原告の主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（予想外かつ顕著な効果の看過）について原告は，審決が，本件発明１と甲１発明との相違点に係る構成の容易想到性の判断に関して，本件発明がＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆをＰＡＧ又はＰＯＥと組み合わせることにより，優れた混和性及び安定性という当業者の予想を超える顕著で有利な技術的効果を奏することを看過したと主張する。
そこで，甲１文献及び本件優先日以前に頒布された刊行物の記載内容並びに技術常識等を踏まえ，本件明細書中に記載された上記の冷媒化合物と潤滑剤との組合せの奏する混和性及び安定性の程度が，当業者の予想を超える顕著で有利なものであるといえるかどうかを検討する。
本件明細書の記載内容について
ア本件明細書（甲２６）には，次の記載がある。
背景技術
塩素含有組成物（クロロフルオロカーボン（ＣＦＣ），ハイドロクロロフルオロカーボン（ＨＣＦ）など）を空調および冷却システムにおける冷媒として用いることは，オゾン破壊性を伴う。そのため，塩素を含有する冷媒を，ハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）など，オゾン層を破壊しないであろう，塩素を含有しない冷媒化合物で置き換えることが望ましいが，代用品となり得る任意の冷媒についても，優れた熱移動特性，化学的安定性，低毒性または無毒性，不燃性，および潤滑剤相溶性などの特性を備える必要があることは，一般に重要であり，中でも，潤滑剤の相溶性が特に重要である。しかるに，ＨＦＣを含む塩素を含有しない冷却流体の多くが，慣例的にＣＦＣおよびＨＦＣ（判決注：「ＨＣＦ」の誤記と認められる。）と共に用いられる種類の潤滑剤，例えば，鉱物油，アルキルベンゼン，またはポリ（アルファ－オレフィン）を含む潤滑剤に，比較的不溶および非混和のうちの少なくとも１つである。圧縮冷却，空調，およびヒートポンプのシステムのうちの少なくとも１つにおいて，冷却流体－潤滑剤の組合せを所望の効率レベルで作用させるためには，広い操作温度範囲に渡って潤滑剤が冷却流体に充分に可溶である必要がある（【０００５】ないし【０００７】）。
課題を解決するための手段
出願人らは，上述の必要および他の必要が，炭素数３～炭素数４の１つ以上のフルオロアルケン，好適には以下の化学式（Ⅰ）（判決注：省略）の化合物を含有する組成物によって満たされることを見出した。本発明によって，熱移動用の方法およびシステムを含む，本発明の組成物を利用する方法およびシステムも提供される（【００１５】ないし【００１７】）。
発明を実施するための最良の形態
本発明の非常に好適な実施態様，特に，低い毒性の化合物を含有する実施態様では，本発明の組成物は，テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４），ペンタフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２２５），およびそれらの組合せからなる群から選択される１つ以上の化合物を含有する。本発明の化合物が，不飽和な末端炭素が１つ以下のフッ素置換基を有するテトラフルオロプロペンおよびペンタフルオロプロペン化合物，特に，１，３，３，３－テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４ｚｅ），２，３，３，３-テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２３４ｙｆ），および１，２，３，３，３－ペンタフルオロプロペン（ＨＦＯ－１２２５ｙｅ），およびそれらの各々の任意のまたは全ての立体異性体であることはさらに好適である。出願人らは，マウスおよびラットへの吸入曝露によって評価されるように，そうした化合物が有する急性毒性レベルが非常に低いことを発見した（【００２２】，【００２３】）。本発明による冷媒組成物，特に蒸気圧縮システムで用いられる冷媒組成物は，一般に組成物の重量の約３０％～約５０％の量で潤滑剤を含有する。ハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）冷媒と共に冷却機に用いられるポリオールエステル（ＰＯＥ）およびポリアルキレングリコール（ＰＡＧ）など，一般的に用いられる冷却潤滑剤が，本発明の冷媒組成物と共に用いられてもよい（【００２９】）。
実施例１
本発明の幾つかの組成物のＣＯＰを，ＣＯＰが１．００，能力値が１．００，および吐出温度が約７９．４℃（１７５°Ｆ）であるＨＦＣ－１３４ａを基準として，一定の範囲の凝縮器温度および蒸発器温度に渡って測定し，以下の表１に報告する。
（【００５３】ないし【００５５】）
実施例２


種々の冷却潤滑剤とＨＦＯ－１２２５ｙｅおよびＨＦＯ－１２３４ｚｅとの混和性が試験されている。試験された潤滑剤は，鉱物油（炭素数３），アルキルベンゼン（ゼロール（Zerol）１５０），エステル油（モービル（Mobil）ＥＡＬ２２ｃｃおよびソレスト（Solest）１２０），   ポリア   ルキレ   ングリ   コール   （ＰＡ   Ｇ）油   （グッ   ドレン   チ（Goodwrench）冷却油，１３４ａシステム用），およびポリ（アルファ－オレフィン）油（ＣＰ－６００５－１００）である。各々の冷媒／油の組合せにおいて，３つの組成物，すなわち，潤滑剤が５，２０，および５０重量パーセントであり，各々の残りが試験される本発明の化合物である組成物が試験されている（【００５６】）。
潤滑剤組成物は，肉厚（heavy-walled）のガラスチューブ中に配置される。ガラスチューブは脱気され，本発明の冷媒組成物が添加され，その後でガラスチューブが密封される。続いてガラスチューブは空気浴環境の（airbathenvironmental）チャンバ内に置かれ，その温度が約－５０℃～７０℃に変化される。ほぼ１０℃毎に，１つ以上の液体相が存在するか否か，ガラスチューブの内容物の目視での観察が行われる。１つより多い液体相が観察された場合，混合物は非混和性であると報告される。観察された液体相が１つのみの場合，混合物は混和性であると報告される。２つの液体相が観察されたが，液体相のうち１つは非常に小さな体積を占めている場合，混合物は部分的に混和性であると報告される（【００５７】）。
ポリアルキレングリコール油およびエステル油の潤滑剤は，全温度範囲に渡り全ての試験比率で混和性と判定されたが，ポリアルキレングリコール油とＨＦＯ－１２２５ｙｅとの混合物は例外であり，この冷媒混合物は，－５０℃～－３０℃の温度範囲に渡って非混和性であり，－２０℃～５０℃の温度範囲に渡って部分的に混和性であることが見出された。６０°においては，冷媒に対して５０重量％濃度のＰＡＧでは，冷媒／ＰＡＧ混合物は混和性であった。７０℃では，冷媒に対して５重量％～５０重量％の潤滑剤は混和性であった（【００５８】）。
実施例３
冷却および空調システムに用いられる金属との接触時の，本発明の冷媒化合物および組成物とＰＡＧ潤滑油との相溶性が，多くの冷却および空調用途で見出されるより充分に過酷な条件である３５０°Ｆで試験されている（【００５９】）。
アルミニウム片，銅片，および鋼片が，肉厚のガラスチューブに加えられる。２グラムの油がガラスチューブに添加される。続いてガラスチューブは脱気されて，１グラムの冷媒が添加される。ガラスチューブは３５０°Ｆのオーブン中に１週間置かれ，目視で観察される。曝露期間が終わると，ガラスチューブが取り出される（【００６０】）。この処置は，以下の油および本発明の化合物の組合せに対してなされた。
（判決注：下記の「ＨＦＣ」は，それぞれ「ＨＦＯ」を指すと解される。）
ａ）ＨＦＣ－１２３４ｚｅおよびＧＭグッドレンチＰＡＧ油ｂ）ＨＦＣ－１２４３ｚｆおよびＧＭグッドレンチ油ＰＡＧ油ｃ）ＨＦＣ－１２３４ｚｅおよびＭＯＰＡＲ－５６ＰＡＧ油ｄ）ＨＦＣ－１２４３ｚｆおよびＭＯＰＡＲ－５６ＰＡＧ油ｅ）ＨＦＣ－１２２５ｙｅおよびＭＯＰＡＲ－５６ＰＡＧ油全ての場合で，ガラスチューブの内容物の外観の変化は最小である。このことは，本発明の冷媒化合物および組成物が，冷却および空調システムに見出されるアルミニウム，鋼，および銅との接触時，および，それらの種類のシステムにてそのような組成物に含まれるまたはそのような組成物と共に用いられる可能性のある種類の潤滑油との接触時に，安定であることを示している（【００６１】）。
比較例：
アルミニウム片，銅片，および鋼片が，鉱物油およびＣＦＣ－１２と共に肉厚のガラスチューブに加えられ，実施例３でのように，３５０°Ｆで１週間加熱される。曝露期間が終わるとガラスチューブが取り出され，目視で観察される。液体の内容物が黒く変色しているのが観察され，このことはガラスチューブの内容物が激しく分解している事を示している（【００６２】）。
ＣＦＣ－１２および鉱物油の組合せは，これまで多くの冷媒システムおよび方法で選択されている。したがって，本発明の冷媒化合物および組成物は，広範に用いられている従来技術の冷媒－潤滑油の組合せよりも有意に優れた，一般的に用いられる多くの潤滑油に対する安定性を有する（【００６３】）。
イ上記のとおり，本件明細書には，本件発明に係る熱移動組成物の混和性について，実施例２において，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せ，及びＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＯＥとの組合せは，－５０℃から７０℃までの温度範囲にわたって，潤滑剤の濃度が５，２０，５０重量％の組成において混和性があると記載され，また，ＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧとの組合せについては，－５０℃ないし－３０℃の温度範囲では非混和性であり，－２０℃ないし５０℃の温度範囲では部分的に混和性であり，６０℃ではＰＡＧの濃度が５０重量％の場合に混和性であり，７０℃ではＰＡＧの濃度が５重量％ないし５０重量％の場合に混和性であると記載されている。


一方，ＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せについては，明確な実験結果の記載はないものの，実験結果のある他の２つの冷媒化合物との構造の類似性に照らすと，同程度の混和性があると考えられる。また，本件発明に係る熱移動組成物の安定性については，実施例３において，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＡＧ，ＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧを，アルミニウム片，銅片及び鋼片とともにガラスチューブに入れ，３５０°Ｆのオーブンに１週間置いたところ，ガラスチューブの内容物の外観の変化は最小であり，本件発明の冷媒化合物が，冷却及び空調システムに見出されるアルミニウム，鋼及び銅との接触時，並びに潤滑剤との接触時に，安定であり，比較例であるＣＦＣ－１２と鉱油との組合せと比べて，有意に優れた安定性を有すると記載されている。
一方，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＯＥ，ＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せについては，明確な実験結果の記載はないものの，実験結果のある他の２つの冷媒化合物との構造の類似性や，ＰＡＧとＰＯＥとの構造の類似性に照らすと，本件発明の全体にわたって，上記実験結果と同程度の安定性があると考えられる。
公知文献の記載内容について
ア甲２文献
甲２文献（甲２）は，ＨＦＯ－１３３６を冷媒に用いた発明を開示するものである。
同文献には，特許請求の範囲の請求項１として，「２－トリフルオロメチル－３，３，３－トリフルオロプロペン（判決注：「ＨＦＯ－１３３６」である。）からなる冷媒。」と記載され，発明の詳細な説明の欄に，「【従来技術とその問題点】従来，作動流体乃至冷媒としては，クロロフルオロアルカン類，これらの共沸組成物並びにその近辺の組成の組成物が知られている。…オゾン層破壊の可能性の高いこれらクロロフルオロアルカンについては，国際的な取り決めにより，使用及び生産が制限されるに至っている。…上記の様なクロロフルオロアルカンに代替し得る有望な化合物…としては，水素原子を含むクロロフルオロアルカンまたはフルオロアルカン…が挙げられる。しかしながら，これらの代替候補化合物は，単独では，ＯＤＰ（判決注：「オゾン破壊係数」を意味する。），不燃性ならびにその他の冷媒として要求される各種性能を全て満足するものではない。…また，共沸混合組成物として，…などが知られているが，これらの冷媒は塩素原子を含んでいるので，今後その使用が制限される方向にある。」（【０００２】ないし【０００７】），「【発明が解決しようとする課題】本発明は，ＯＤＰがゼロであり，冷媒としての性能に優れ，機器運転時に相変化に際しての組成変化を実質的に伴わない冷媒を提供することを主な目的とする。」（【０００８】），「【課題を解決するための手段】本発明者は，上記のような技術の現状に鑑みて種々研究を重ねてきた。その結果，２－トリフルオロメチル－３，３，３－トリフルオロプロペンがその目的に合致する要件を具備していることを見出した。」（【０００９】），「【発明の効果】本発明で使用する２－トリフルオロメチル－３，３，３－トリフルオロプロペンは，易分解性であり，オゾン層に影響を与える塩素原子を含まないので，ＯＤＰはゼロであり，オゾン層の破壊問題を生じる危険性はない。本発明による冷媒は，冷凍能力が高く，成績係数も比較的良好である。例えば，ＣＦＣ１１に比して，冷凍能力において約１．２５倍であり，成績係数においては同等であるという総合的に優れた性能を発揮する。…本発明による冷媒は，ＰＡＧ（ポリアルキレングリコール）系油，ポリエステル系油などとの相溶性に優れている。本発明による冷媒は，熱安定性に比較的優れている。」（【００１４】）と記載され，実施例１において，同発明による冷媒を使用し，冷凍機油としてＰＡＧを使用して冷凍機の運転を行い，ＣＯＰ及び冷凍能力を測定した結果が開示されている（【００１６】）。
イ甲６文献
甲６文献（甲６）には，ＨＦＣ系冷媒であるＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－１４３ａ及びＨＦＣ－１５２ａと，ＰＡＧやＰＯＥなどの潤滑剤との相溶性に関して，次の記載がある。「ＨＦＣ系冷媒は分子中に塩素原子をもたないために潤滑油との相溶性が低下することが知られている．従来冷凍機油として広く使用されてきたナフテン系鉱油はＨＦＣ系冷媒と相溶性をもたない．相溶性の観点からＨＦＣ系冷媒に適合する潤滑油としては，ポリアリキレングリコール(ＰＡＧ)油，エステル(ＰＯＥなど)系油，ポリエーテル油，フッ素系油，カーボネート油などの合成油が開発されている．一方，ＨＦＣ系冷媒との相溶性はないが，潤滑性を重視して，あえてナフテン系鉱油などを用いることを推
奨する報告もある．
冷媒と潤滑油の相溶性に関して溶液論等を駆使して理論的に取り扱うことが試みられているが，これらはいずれも実測値に基づいた半経験的な解析にとどまっている．したがって，ＨＦＣ系冷媒とそれらに適合するように新たに開発された潤滑油との相溶性を明らかにするためには，ＨＦＣ系冷媒と潤滑油の個々の組み合わせに対して相挙動を実測する実験的研究に
拠らざるを得ないのが現状となっている．


本報で取上げた主要なＨＦＣ系冷媒，Ｒ３２，Ｒ１２５，Ｒ１３４ａ，Ｒ１４３ａ，Ｒ１５２ａについては，代表的な潤滑油との相溶性に関する一部のデータが冷媒および潤滑油メーカーなどから公表されている．その一例を表４．１．１に示した．ここでは，密封ガラス容器を用い，温度２３３－３６３Ｋ，油濃度２０－８０mass％の範囲で測定された５種のＨＦＣ系冷媒と４種の潤滑油との相溶性の概要がまとめられている．」（２０７頁右欄下から４行目ないし２０８頁左欄下から８行目）そして，表４．１．１によれば，Ｒ３２，Ｒ１２５，Ｒ１３４ａ，Ｒ１４３ａ，Ｒ１５２ａという５つの冷媒と，ナフテン系油，ＰＡＧ油，エステル系油，ＰＦＥ油（パーフルオロエーテル油を指す。）という４つの潤滑剤との相溶性の有無が記載され，鉱油であるナフテン系油はいずれの冷媒とも相溶性がないこと，Ｒ１４３ａはＰＡＧ油，エステル系油と相溶性がなく，ＰＦＥ油とは特定の温度範囲で相溶性がないこと，Ｒ１２５とＲ１３４ａはＰＡＧ油，エステル系油，ＰＦＥ油と相溶性があったこと，Ｒ１５２ａはＰＡＧ油，エステル系油と相溶性があったこと等が記載されている。
ウ甲７文献
甲７文献（甲７）には，ＨＦＣ系冷媒であるＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－１４３ａ及びＨＦＣ－１５２ａと，ＰＡＧやＰＯＥなどの潤滑剤との相溶性及び熱安定性等に関して，次の記載がある。
「本研究では，ＣＦＣ系，ＨＣＦＣ系冷媒の将来的な代替候補で分子中に塩素をまったく含まずオゾン層を破壊しないＨＦＣ系冷媒としてＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１４３ａ，ＨＦＣ－１５２ａ，ＨＦＣ－３２を選び熱力学特性，冷凍機油との相溶性，熱安定性，材料への攻撃性，冷媒性能について基礎データを取得し，実用化のための課題抽出を目的とした。」（４５３頁右欄３行目ないし４５４頁左欄２行目）
「３．１冷凍機油と冷媒の相溶性
高温では冷凍機油は冷媒と比較的良く溶解するが，低温になると冷媒の種類によっては，冷凍機油と２層分離することがある。冷凍機油と冷媒が２層分離すると，圧縮機起動時に焼き付きを起こしたり，泡立ちによる潤滑不良，異常振動の原因となったりする。また，蒸発器の型式によっては，油戻りが悪くなるなど種々の問題がでてくるので，冷凍機油と冷媒の相溶性は重要視されている。そこで本研究では，ＣＦＣ系，ＨＣＦＣ系冷媒の将来的な代替候補であるＨＦＣ系冷媒と各種冷凍機油の相溶性について試験をおこなった。
供試油は，市販のポリアルキレングリコール油（ＰＡＧ），エステル油，パーフルオロエーテル油（ＰＦＥ）及び，一般にＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２に使用されている鉱油（ナフテン系）の４種を選んだ。…相溶性の評価は，冷媒と冷凍機油をシールドガラスチューブ（１３φ×２００mm）に充填し，温度を－７０℃から臨界温度付近まで変化させる。このとき，シールドガラスチューブ内の冷媒と冷凍機油が２層分離すると白濁するので，この現象を目視確認し，そのときの温度を２層分離温度とする。冷媒と冷凍機油の混合比は２０，５０，８０wt％と変化させた。従来から使用されている鉱油は，これらのＨＦＣ系冷媒と２層分離してしまい，相溶性は認められなかった。図１～３（判決注：下図のとおり）にＰＡＧ油，ＰＦＥ油，エステル油の相溶性試験結果を示す。図中の棒線の下限の温度以下で２層分離が起こる。また高温側は臨界温度（判決注：同文献４５４頁の表１には，各冷媒の臨界温度について，ＨＦＣ－１５２ａは１１３．３℃，ＨＦＣ－１４３ａは７３．１℃，ＨＦＣ－１２５は６６．３℃，ＨＦＣ－３２は７８．４℃，ＨＦＣ－１３４ａは１０１．１５℃と記載されている。）付近までは２層分離は認められなかった。ＨＦＣ－１４３ａはＰＦＥとだけ相溶性が認められた。ＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－１５２ａはＰＡＧとエステル油に溶解した。ＨＦＣ－１２５，ＨＦＣ－１３４ａはどの合成油とも相溶性が認められた。」（４５４頁右欄４行目ないし４５５頁左欄２０行目）
「３．２熱安定性


フロン冷媒は単体では化学的に安定であり，ＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２共に，鉄触媒存在下で２００℃に加熱した場合，１年間の分解率は１％以下である。しかし，冷媒と冷凍機油の混合物が金属触媒存在下で加熱されると，比較的低温で両者は徐々に反応しあう。反応の機構自体は明らかではないが油の着色，スラッジの生成に結びつく。実際の反応は単純なものではなく，冷凍サイクル内に存在する微量な酸素，水分も反応に関与するし，フロン自体の分解による塩酸の生成もある。生成した塩酸は２次的に炭化水素と反応し，金属の腐食あるいは銅メッキ現象（CopperPlating：油中に溶出した銅がシリンダ，ピストン軸受部などに沈着する現象）の原因ともなる。このような冷媒と冷凍機油の反応の起き易さを評価する方法として熱安定性試験（シールドチューブ試験）が広く採用されている。熱安定性の評価は，供試冷媒（０．５ｇ），供試油（０．０５ｇ），触媒金属（Ｆｅ，Ａｌ，Ｃｕ：２φ×５０mm，供試前にエメリー紙３２０番研磨）をシールドガラスチューブに充填し，１２０℃で３０日間加熱した後，冷媒の分解度を調べるため，冷媒ガスを純水約１５ｇに吸収させ，水溶液中のフッ素イオンをイオンクロマトグラフで分析した。また，水分の影響も調べるため，水を０．２％添加したサンプルについても同様な試験を行った。…試験に使用した油は各冷媒と相溶性のあるものを選んだ。
図４に熱安定性試験結果を示す（判決注：図４は省略。なお，同図には，ＣＦＣ－１２及びＨＣＦＣ－２２については鉱油との，供試冷媒であるＨＦＣ系の冷媒についてはＰＡＧ，ＰＯＥ又はＰＦＥのうち１種ないし３種との，それぞれの組合せによる試験結果が示されている。）。供試したＨＦＣ系冷媒はＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２と同程度のフッ素イオン生成量を示しており熱安定性の面では実用上，問題のないレベルと考えられる。しかし，金属による分解促進効果は各冷媒ごとに異っており，さらに詳細な研究が必要である。また，水分の影響は今回の試験では認められなかった。」（４５５頁左欄２１行目ないし４５６頁左欄１６行目）
「３．３材料への攻撃性
材料への攻撃性は冷凍システムの信頼性評価にとって重要な要因である。それゆえに，一般に空調機や冷蔵庫に使用されている樹脂やゴム等の高分子材料への攻撃性について試験を行った。材料への攻撃性は材料を５０℃の飽和液冷媒中に２週間浸漬し，その後の材料の重量変化率（膨潤率）及び，大気圧下で冷媒を蒸発させた後の材料の重量変化率（抽出率）で評価した。…
…試験結果を示す。各冷媒によって材料への攻撃性は異っているが，今回供試したエポキシ系ワニスはＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２に比べてＨＦＣ系冷媒の中では比較的強い溶解性を示した。したがって今後，これらのＨＦＣ系冷媒の実用化を進めるにあたっては，エポキシ系ワニスの劣化に注意が必要と考えている。」（４５６頁左欄１７行目ないし同頁右欄最終行）
「本予備試験結果から，…いくつかの課題が明らかになった。一般にＣＦＣ，ＨＣＦＣ系冷媒に使用されている鉱油はこれらのＨＦＣ系冷媒の潤滑油として使用することはできないが，供試油であるＰＡＧ，ＰＦＥ，エステル油のような合成油は相溶性が認められ，潤滑油として期待される。熱安定性はＣＦＣ－１２，ＨＣＦＣ－２２と同程度であり，実用上問題のないレベルとみられる。…冷媒の性能は，ＣＯＰが最も高いのはＨＦＣ－１５２ａであるが，能力は低い。一方能力が最も高いのはＨＦＣ－３２であるが，凝縮圧力吐出温度が他の冷媒と比べて高くなり，実用化に向けては対策が必要である。
さらに，冷媒としての可能性を評価するためには毒性や燃焼性についての安全性確認等の試験が必要である。一方，不燃化やシステム性能の面からＨＦＣ３２系混合冷媒等の適用についても検討が必要である。」（４６０頁左欄２０行目ないし同頁右欄１７行目）
検討
ア技術常識について
上記の各文献の記載及び証拠（甲３７ないし３９，甲４５）によれば，空調システムに用いられる熱移動組成物は，冷媒化合物とともに，圧縮機を潤滑するための潤滑剤を含有していること，潤滑剤には様々な種類のものがあるが，冷媒化合物に適する潤滑剤の選択に当たっては，冷媒の使用温度範囲内における冷媒化合物との相溶性や化学的安定性（熱安定性ともいう。），周辺材料に対する非浸蝕性などが重要な考慮要素となること，ここに「相溶性」とは，潤滑剤が冷媒と均一に溶け合い，二層に分離しない性質を指すこと，「化学的安定性」とは，冷媒と潤滑剤を金属触媒とともに混合した状態で，一定温度で一定期間，加熱させたときの化学的安定性をいい，その一般的な試験方法としてシールドチューブ試験（試験管に冷媒，潤滑剤及び鉄，銅，アルミニウムといった金属触媒を封入し，これを一定温度にて一定期間加熱後，冷媒の分解度等を調べるもの。）があることは，いずれも技術常識であると認められる。
一方，本件明細書には，冷媒化合物と潤滑剤との「混和性」について，上記イのとおりの記載があるが，ここに「混和性」とは，同明細書に（冷媒と）「潤滑剤の相溶性が特に重要であることを認めるに到った。…冷却流体は…潤滑剤と相溶であることが非常に望ましい。」，「冷却流体－潤滑剤の組合せを所望の効率レベルで作用させるためには，広い操作温度範囲に渡って潤滑剤が冷却流体に充分に可溶である必要がある」（【０００７】）などの記載があることや，実施例２がその内容に照らして，冷媒化合物と潤滑剤との相溶性について試験したものであると認められることに照らすと，「相溶性」と同義であると認められる（なお，本件明細書においては，上記記載に加え，化学的安定性について試験した実施例３について「相溶性」の試験であるとの記載があること（【００５９】）などに照らせば，本件明細書における「相溶性」の語は，混和性と化学的安定性の両者を含む趣旨で用いられていると解される。）。
イ冷媒と潤滑剤との相溶性について


甲１文献には，ＨＦＯに属するＨＦＯ－１２３４ｚｅ又はＨＦＯ－１２３４ｙｆからなる熱媒体（甲１発明Ｚ及び甲１発明Ｙ），若しくはこれらの化合物と潤滑剤との組合せからなる熱伝達用組成物（甲１発明Ａ）が開示されていると認められるものの，具体的な潤滑剤の種類については開示されていないから，甲１文献に接した当業者としては，これらの冷媒化合物と組み合わせるべき潤滑剤としていずれの潤滑剤を選択すべきなのかを，上記の考慮要素を踏まえて検討することとなると考えられる。甲６文献及び甲７文献の記載によれば，本件優先日以前より，塩素を含む冷媒であるクロロフルオロカーボン（以下「ＣＦＣ」という。）あるいはハイドロクロロフルオロカーボン（ＨＣＦないしＨＣＦＣと略称される。）系の冷媒がオゾン層を破壊することから，代替冷媒として塩素を含まないＨＦＣ系の冷媒に関する研究が行われていたこと，ＨＦＣ系冷媒は，分子中に塩素原子を持たないために，これまでＣＦＣ系の冷媒とともに潤滑剤として用いられてきた鉱油との間で相溶性が悪いこと，そこで，ＨＦＣ系の冷媒と相溶性があり組み合わせることができる潤滑剤として，ＰＡＧ，エステル油（ＰＯＥ），ＰＦＥなどの使用が検討されていたこと，その結果，ＨＦＣ系冷媒のうちＨＦＣ－１４３ａについてはＰＡＧ及びＰＯＥのいずれとも相溶性はなく，ＨＦＣ－３２については，ＰＡＧとは概ね－４０℃から臨界温度（７８．４℃）付近までの間で相溶性があり，ＰＯＥとは混合比によって相溶性が認められる下限の温度に差はあるものの，概ね１０℃から上記臨界温度付近までの間では混合比にかかわらず相溶性があること，ＨＦＣ－１３４ａについては，ＰＡＧとは概ね－６０℃から臨界温度（１０１．１５℃）付近までの間で相溶性があり，ＰＯＥとは混合比によって相溶性が認められる下限の温度に差はあるものの，概ね－４０℃から上記臨界温度付近までの間では混合比にかかわらず相溶性があること，さらに，ＨＦＣ－１２５及びＨＦＣ－１５２ａについては，ＰＡＧ及びＰＯＥのいずれとも－７０℃から臨界温度（ＨＦＣ－１２５は６６．３℃，ＨＦＣ－１５２ａは１１３．３℃）付近までの間で相溶性があることなどの点が明らかになっていたことが認められる。
以上に加え，本件明細書に「ハイドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）冷媒と共に冷却機に用いられるポリオールエステル（ＰＯＥ）およびポリアルキレングリコール（ＰＡＧ）など，一般的に用いられる冷却潤滑剤が，本発明の冷媒組成物と共に用いられてもよい。」（【００２９】）との記載があることに照らしても，本件優先日の当時，ＰＡＧ及びＰＯＥは，ＨＦＣ系の冷媒に関しては，具体的な化合物によっては例外はあるものの，これと一般的には相溶性を有する潤滑剤として使用可能であることが，当業者において認識されていたということができる。
そして，ＨＦＯは，水素，フッ素及び炭素からなり，炭素－炭素二重結合を有する化合物の総称であり，二重結合の有無の点でＨＦＣとはその構造が異なるものの，水素，フッ素，炭素からなり，塩素を含まない化合物である点でＨＦＣと共通する化合物であること，甲２文献には，ＨＦＯに属する点で甲１発明の冷媒化合物と共通する化合物であるＨＦＯ－１３３６を冷媒に用いる発明が開示され，具体的な実験条件は明記されていないものの，この冷媒がＰＡＧ及びＰＯＥのいずれとも良好な相溶性を有することが記載されていることからすれば，当業者が，甲１発明に係るＨＦＯ系の冷媒化合物であるＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆと組み合わせるべき潤滑剤として，上記のようなＰＡＧやＰＯＥとの相溶性を示すＨＦＣ系の冷媒やＨＦＯ－１３３６との間で認められた相溶性と同程度の相溶性を示す可能性がそれなりに高いことを予測し，ＰＡＧないしはＰＯＥを選択することは，特段の創意工夫を要することなく行うことができるといえる。


なお，甲６文献には，「ＨＦＣ系冷媒とそれらに適合するように新たに開発された潤滑油との相溶性を明らかにするためには，ＨＦＣ系冷媒と潤滑油の個々の組み合わせに対して相挙動を実測する実験的研究に拠らざるを得ないのが現状となっている．」との記載があり，ＨＦＣ系の冷媒の中にもＰＡＧやＰＯＥと相溶性を有しないものがあることからすれば，当業者としては，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧないしＰＯＥとの組合せが相溶性を有するかどうか，いかなる条件下で相溶性を有するかについて，実際に混合することなしには確認することはできないといえる。しかしながら，このことは，当業者がＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧないしはＰＯＥとを組み合わせた場合の相溶性について，上記のように予測することを妨げるものではない。そうすると，本件明細書に，ＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せが奏する混和性についての記載があり，かかる試験結果が冷媒化合物の構造の類似性からＨＦＯ－１２３４ｙｆについても妥当するとしても，これらの混和性（相溶性）は，上記のとおり当業者が予測することができたものであり，また，その相溶性の程度が予測を超える程に格別顕著なものであることを認めるに足りる証拠もない。
ウ冷媒と潤滑剤の化学的安定性について
甲１文献には，冷媒と潤滑剤の化学的安定性について明確な記載はないものの，甲７文献には，ＨＦＯとは前記のとおりその構造に共通する点のあるＨＦＣ系の冷媒とＰＡＧ，ＰＯＥ又はＰＦＥのうち１種ないし３種とをそれぞれ組み合わせたものについて，シールドチューブ試験の結果，従来技術であるＣＦＣ－１２やＨＣＦＣ－２２と鉱油とを組み合わせたものと同程度の化学的安定性を有すると記載されている。また，甲２文献には，ＨＦＯ系の冷媒であるという点でＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆと共通するＨＦＯ－１３３６について，ＰＡＧないしはＰＯＥとの組合せを前提に「本発明による冷媒は，熱安定性に比較的優れている。」と記載され，実施例１では同冷媒とＰＡＧとを組み合わせた熱移動組成物を用いて冷凍機の運転を行ったことが記載されているから，当業者は，これらの記載によって，同冷媒と潤滑剤との組合せが実用可能な程度の化学的安定性を有していることを理解するということができる。これらの記載を踏まえると，当業者において，本件発明に係る冷媒化合物と潤滑剤の組合せがある程度の化学的安定性を有することは十分に予想することができることである。したがって，本件明細書にＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２２５ｙｅとＰＡＧとを組み合わせた場合の化学的安定性についてのシールドチューブ試験の結果が記載され，かかる試験結果が冷媒化合物や潤滑剤の構造の類似性から，ＨＦＯ－１２３４ｚｅとＰＯＥとの組合せ，あるいはＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せについても妥当するとしても，これらの試験結果において示された化学的安定性は，上記のとおり当業者が予想することができたものであり，また，その化学的安定性の程度が予想を超える程に格別顕著なものであることを認めるに足りる証拠もない。
原告の主張について
ア原告は，当業者が甲１文献によって，同文献に記載された冷媒化合物と汎用の潤滑剤のうち適当なものを併用して混和性等に問題がない冷媒組成物とすることができることを意味していると理解するはずがないと主張する。
しかしながら，甲１文献の記載だけでなく，甲２文献，甲６文献及び甲７文献の記載に照らせば，本件優先日の当時，当業者が，甲１文献に開示された具体的な冷媒化合物とある種の潤滑剤との組合せを踏まえ，相溶性や化学的安定性をある程度予想した上で，ＰＡＧ又はＰＯＥを潤滑剤として選択することを，特段の創意工夫を要することなく行うことができると考えられることは前記のとおりであり，甲１文献が冷媒化合物と潤滑剤との相溶性等について具体的な結果を開示していないことや，実施例の冷凍サイクルにおいて油分離器が用いられていることは，かかる結論を左右するものではない。
なお，原告は，甲１文献の実施例１において示された冷媒の能力の値に誤りがあるとも指摘するが，仮に，本件優先日当時，原告が提出するシミュレーション（甲５３）と同様のシミュレーションを行い，実施例１の冷媒化合物の能力の値がその記載されたものよりも低いとの結果を得た当業者がいたとしても，これとは化合物の構造の異なる実施例２ないし５について追加の確認等を行うことなく，直ちに甲１文献の記載全体の信用性を疑うものと考えることはできない。


イ原告は，冷媒化合物と潤滑剤との混和性は予測不能で，実験的研究によって初めて明らかになるものであり，また，ＨＦＯに対する汎用の潤滑剤は存在せず，甲１文献に記載された実験が行われた当時，ＰＡＧやＰＯＥは冷媒の技術分野における汎用の潤滑剤でもなかったと主張する。しかしながら，甲１文献に記載された実験が行われた当時ではなく本件優先日の当時における公知文献の記載や技術常識を踏まえると，ＰＡＧやＰＯＥはＨＦＣ系の冷媒に対して一般的に用いられていたということができること，ＨＦＯに対する汎用の潤滑剤の存否にかかわらず，これらの潤滑剤を，ＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆとの相溶性や化学的安定性を予測した上で，これらの冷媒に組み合わせる潤滑剤として選択することができると認められることは，いずれも前記のとおりである。また，原告の指摘するフルオロオレフィンの反応性や毒性への懸念は，上記のような相溶性についての予測それ自体を妨げるものではない。ウ原告は，フルオロオレフィンとＰＡＧ又はＰＯＥとの組合せから予測される反応性から，ＨＦＯ－１２３４ｚｅ及びＨＦＯ－１２３４ｙｆがＰＡＧ及びＰＯＥとの間で安定性を有することは当業者にとって予想外の事項であったと主張し，フルオロオレフィンの反応性に関して，次の文献の存在を指摘する。
すなわち,“FluorineChemistry:A   ComprehensiveTreatment”(1995)（甲４７）には，「フッ素化オレフィン」の項に，フッ素の誘導効果によって求核付加反応が促進されること，アミン類，フェノール類，アルコール類等のフッ化物イオンを含む求核剤の多数が，高度フッ素化オレフィンの炭素－炭素二重結合に付加することが記載されている（２３５頁８行目ないし１２行目）。
また，“OrganicFluorineChemistry”(1971)（甲４８）には，ＣＣｌＦ＝ＣＦ２とＣ２Ｈ５ＯＨ，あるいは（ＣＦ３）２Ｃ＝ＣＦ２とＣＨ３ＯＨ又は（ＣＨ３）２ＣＨＯＨとを反応させることが記載されている（１３３頁の（３１１）及び（３１２）の式）。
さらに   ，“Free    RadicalChemistry.    Part9.    ApproachestoFluorinatedPolyethers   ―Model   CompoundStudies   ”（Israel    JournalofChemistryVol.   39(1999)。甲４９）には，ヘキサフルオロプロピレンとポリエチレングリコールとを反応させる工程が記載されている（１３３頁）。
しかるに，これらの文献は，特定の構造のフルオロオレフィンと特定の構造のアルコールやエーテルを反応させる方法についての記載であり，これらの文献から，直ちに，炭素－炭素二重結合を含むＨＦＯ冷媒とＰＡＧ又はＰＯＥとを含む熱移動組成物がその反応性により安定性を有さないと当業者が認識するものということはできない。
そして，甲２文献では，実施例において，ＨＦＯ系の冷媒であるＨＦＯ－１３３６とＰＡＧとを組み合わせて，冷凍機の運転に実際に使用することができることを確認しているのであるから，当業者であれば，炭素数は異なるもののＨＦＯに属する点で共通するＨＦＯ－１２３４ｚｅやＨＦＯ－１２３４ｙｆとＰＡＧとを組み合わせた場合にも，冷凍機において使用することができる程度の安定性を有すると予想することができる。さらに，本件発明は，他の潤滑剤とを組み合わせた場合に比べ，特に優れた安定性を有していることが示されているわけではないから，潤滑剤の種類を全く特定していない甲１発明Ａと比べて，当業者が予測し得ない優れた効果を奏するというものでもない。
小括
以上によれば，本件発明は，混和性や安定性に関して当業者の予測を超える顕著な効果を奏するとはいえないから，審決の認定判断にこの点を看過した誤りがあるということはできず，原告の主張する取消事由２は理由がない。３取消事由３（不飽和化合物に関する阻害事由の看過）について
フルオロオレフィンの反応性について
原告は，フルオロオレフィンの反応性は当業者が熱移動組成物へのフルオロオレフィンの使用を検討することを阻害すると主張し，フルオロオレフィンの反応性に関して，前記２ウに列挙した文献に加え，次の文献の存在を指摘する。
すなわち，“NationalAeronauticsand   SpaceAdministrationContractNo.NAS7-918,    TechnicalSupport    Packageon    NearlyAzeotropicMixturestoReplace   Refrigerant12”(1992)（甲９）には，「表２    Ｒ１２の代替となる可能性のある流体混合物の選択」として，飽和及び不飽和の冷媒に関する評価が記載されており，炭素－炭素不飽和結合を含むフルオロオレフィンの冷媒であるパーフルオロプロペン（Ｒ１２１６），２－フルオロプロペン（Ｒ１２６１ｙａ），１，１，１，３，３－ペンタフルオロプロペン（Ｒ１２２５ｚｃ）及び１，１，１－トリフルオロプロペン（Ｒ１２４３ｚｆ）については，いずれもコメント欄に「反応性」と，「許容（Ａ）／拒絶（Ｒ）」の欄に「Ｒ」と，それぞれ記載されている。また，“Questforalternatives”（ASHRAE   Journal１９８７年１２月号。甲５５）には，「炭素－炭素二重結合を含有するＣＦＣ化合物は，その低い安定性のため，考慮されない。」（３８頁左欄の脚注４）との記載がある。
しかし，これらの文献は，特定の構造のフルオロオレフィンや塩素を含むフルオロオレフィンを反応性があるとして冷媒の候補から除外しているが，塩素を含まないフルオロオレフィン全体が冷媒として使用することができないことを示しているわけではない。


平成２５年２月１８日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２５日
判決
原            告            サルトリアスステディム    バイオテック
ジーエムビーエイチ
訴訟代理人弁理士            白      浜      吉      治同                          白      浜      秀      二同復代理人弁理士            常      光      克      明被            告            特許庁   長官指定代   理人             中      村              浩同                          内      藤      伸      一同                          中      島      庸      子同                          瀬      良      聡      機同                          芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２７８３号事件について平成２４年２月１３日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成８年７月１５日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９５年７月１４日（ＢＥ）ベルギー国）を国際出願日とする国際出願ＰＣＴ／ＢＥ９６／０００７６を基礎として，平成１０年１月１４日，発明の名称を「血液製剤中の汚染物質を不活性化する方法及び装置」（後に「血液製剤中の汚染物質を不活性化する装置」に補正）とする発明について特許出願（平成９年特許願第５０６１００号）をしたが，平成２０年１１月４日付けで拒絶査定を受け，平成２１年２月６日，これに対する拒絶査定不服の審判を請求（不服２００９－２７８３号事件）し，平成２３年６月２７日付けの拒絶理由に応答して，同年１１月２４日付けで手続補正書を提出した。
特許庁は，平成２４年２月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成２３年１１月２４日付け補正による補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（甲８。以下，この発明を「本願発明」という。）。上記補正後の本願の特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び図面（甲８ないし甲１０）を総称して，「本願明細書」ということがある。
【請求項１】物理的処理によって血液製剤のウィルス不活性化を行う装置であって，Ｃタイプ紫外線照射源と，前記血液製剤にＣタイプ紫外線を照射するために石英管または前記Ｃタイプ紫外線を吸収しないポリマー材から成る管と，前記管内を循環する前記血液製剤の流れを均質化する乱流システムとを備え，前記管では，薄層状態にない前記血液製剤を処理することによって，前記血液製剤が薄層状態である場合に前記管の固相／液相界面に発生する破壊現象を回避でき，前記装置がさらに，前記血液製剤に照射される前記Ｃタイプ紫外線の照射線量を制御するためのシステムを含み，前記血液製剤に２３０～４００ジュール／㎡の前記照射線量を照射することを特徴とする血液製剤のウィルス不活性化装置。
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平６－２７９２９７号公報（甲２。以下「引用例Ｅ」という。），特開昭６１－７９４６１号公報（甲３。以下「引用例Ｆ」という。）に記載された事項及び周知技術を勘案し，英国特許出願公開第２２０００２０号明細書（甲１。以下「引用例Ａ」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，拒絶すべきものであるというものである。(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
ウィルスを含有する血液の紫外線照射に用いるのに適した装置であって，Ｃタイプ紫外線照射源と，注入口と流出口と，その間に，実質的に紫外線を透過するシリカ，紫外線を透過するガラス，シリコン等の物質からなる管を有し，管に沿ってもしくは実質的に近接して少なくとも一つのＣタイプ紫外線照射区域，注入口と流出口の間の通路において紫外線照射区域へ体液かその画分の実質的に全体を移動させるために，通過する液体を完全に混合することを目的として形成もしくは配置したスタティックフロー混合手段を取り付けられた単独の管からなり，それによって，装置を使用するときに管を通過する血液の実質的に全体が，同様に十分な照射レベルに曝されるものである装置。
イ一致点
「物理的処理によって血液製剤のウィルス不活性化を行う装置であって，Ｃタイプ紫外線照射源と，前記血液製剤にＣタイプ紫外線を照射するために石英管または前記Ｃタイプ紫外線を吸収しないポリマー材から成る管と，前記管内を循環する前記血液製剤の流れを均質化する乱流システムとを備える血液製剤のウィルス不活性化装置。」である点。
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本願発明では，「前記管では，薄層状態にない前記血液製剤を処理することによって，前記血液製剤が薄層状態である場合に前記管の固相／液相界面に発生する破壊現象を回避でき」ることを特徴とするのに対し，引用発明では，この特定がない点。
(ｲ)相違点２
本願発明では，「前記装置がさらに，前記血液製剤に照射される前記Ｃタイプ紫外線の照射線量を制御するためのシステムを含み，前記血液製剤に２３０～４００ジュール／㎡の前記照射線量を照射する」ことを特徴とするのに対し，引用発明では，この特定がない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張


審決には，以下のとおり，(1)相違点２に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１），(2)本願発明の顕著な効果の看過（取消事由２）があり，これらは結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。(1)相違点２に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１）ア審決は，相違点２に関する判断の前提として，「刊行物Ｅ，Ｆ（判決注・引用例Ｅ，Ｆの誤記と認める。以下同様。）には，Ｃタイプ紫外線を用いたウィルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けることが記載されており，当該技術分野において，装置に設置するシステムは，当業者がその目的に応じて適宜選択し得るものである。」と判断した。
しかし，以下のとおり，引用例Ｅ（甲２），引用例Ｆ（甲３）には，Ｃタイプ紫外線を用いたウイルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けることが記載されているとはいえない。すなわち，引用例Ｅには，「２５４ｎｍに最大吸収波長を有する１５ｗの紫外線ランプ６」（段落【００１４】）と記載されるが，この記載は，紫外線ランプから照射される紫外線がＣタイプ紫外線を意味するものとはいえない。引用例Ｅは，紫外線照射に関して，紫外線照射条件が一定に制御されていることが望ましいこと，濾液の流路へレギュレーターを取り付け，流速が一定値を保つようにしたこと，すなわち，紫外線照射による不活化処理を一定の時間受けるようにしたこと（３欄１９～２４行）を開示するものにすぎず，紫外線ランプが２５４ｎｍの波長を有するＣタイプ紫外線を照射するものであると仮定しても，タンパクを含む水溶性溶液についてのウィルス感染性除去方法として，濾液の流速を一定値に保つというだけであって，濾液に照射するのに適切な照射線量を制御しようとするものではなく，そのためのシステムを開示するものでもない。
また，引用例Ｆは，Ｃタイプ紫外線を用いたウィルス殺菌装置において，紫外線強度を検知する紫外線センサ１０，紫外線ランプ８の電源９を制御するコントローラ１１を使用して，紫外線強度が常に一定になるように制御される（３頁左上欄１５行～右上欄３行）ことを開示するものであって，紫外線の照射線量を制御することや照射線量を制御するためのシステムを開示するものではない。イ審決は，甲４（「厚生省血液研究事業    平成３年度研究報告集」，平成４年３月，８０～８２頁）及び甲５（「厚生省血液研究事業平成４年度研究報告集」，平成５年３月，８３～８５頁）を引用して，血液製剤において，紫外線による種々のタンパク成分の失活やウィルスの不活性化はいずれも，その種類によって程度に差があること，第VIII因子の失活が少なくなるよう配慮しつつパルボウイルス等のウィルス失活性を向上させるために，２３０～４００ジュール／㎡の範囲内の紫外線照射線量を検討し採用することは，一般的に知られていると認定し，また，周知技術として，甲４，甲５，甲６（特開平１－１００１２９号公報）及び甲７（特開昭６１－１３７８２１号公報）を引用して，一般に血液製剤等のタンパク成分を含有する溶液中のウィルスを紫外線により不活性化する際に，紫外線照射線量を，目的とするタンパク成分の失活が低く，かつウィルスが不活化するような範囲とすることも，当業者がその目的に応じて適宜なし得る旨認定した。しかし，以下のとおり，甲４ないし甲７には，相違点２における，血液製剤に照射されるＣタイプ紫外線の照射線量を制御するためのシステムを含み，血液製剤に２３０～４００ジュール／㎡の照射線量を照射することに関する技術が示唆又は開示されているとはいえない。
すなわち，甲４には，「紫外線はサンプルをプラスチックプレートに薄層に入れ振とうさせて室温で殺菌灯を用い１００ｅｒｇ／ｍ㎡の線量で照射した」（８０頁右欄１３～１６行）ことのみが記載され，照射すべき紫外線の波長については記載されていない。殺菌灯に紫外線の大部分が２５４ｎｍの波長の紫外線である殺菌灯を使用することは一般的に知られているが，甲４記載の殺菌灯がそのようなものであるとする根拠は見当たらないから，甲４の紫外線の線量は，本願発明が要件とするＣタイプ紫外線照射源を備えた場合におけるＣタイプ紫外線の照射量と同一視することはできない。また，甲４記載の図２（審決は図３の誤記と認定している。）及び図４の横軸には，紫外線の線量（ＵＶｄｏｓｅ）が記載され，照射線量は１００ｅｒｇ／ｍ㎡（１０ジュール／㎡）であるから，図２及び図４にプロットされている点の値は，相違点２の２３０～４００ジュール／㎡よりも４０００～５０００倍も大きな値である。


甲５には，紫外線照射実験（８３頁右欄最下行）として小規模実験と大規模実験とが記載されている。小規模実験では，第VIII因子の不活化を確認するために使用された照射線量が１００ジュール／㎡で約１０％の力価低下，３００ジュール／㎡では２０％の力価低下が認められ，１００～３００ジュール／㎡の間では力価が単調に低下している（図３）。力価に影響がないのは１００ジュール／㎡（１０００ｅｒｇ／ｍ㎡）以下であって，１００～３００ジュール／㎡の間では，本願明細書の図４（甲１０）が示すように照射線量を小刻みに変化させながら力価の変化を観察していないから，この実験に基づいて第VIII因子の不活化，すなわち力価の低下を最小限度に抑えようとする場合，１００ジュール／㎡以下の線量を選択するのであって，１００ジュール／㎡を越える線量を選択することはないといえる。一方，大規模実験では，線量を紫外線ランプを装置から外して外に取り出した状態で線量計を用いて測定したもの（８４頁左欄第９～１１行）であって，小規模実験系（図２，３）と大規模実験系（図４）の間で見られた実験結果の相違から，大規模実験の実際の照射量が測定値から計算された照射量よりも強いもの（８４頁右欄１３～１６行）と考えられる。したがって，大規模実験における線量は，その測定方法において，本願発明の「前記血液製剤に照射される前記Ｃタイプ紫外線の照射量」に該当するものではない。そして，大規模実験の照射量として記載されている値よりも実際の照射量の方が強かったであろうことは，甲５にも示される。しかも，その実際の照射量の値が不明であるばかりではなく，使用した紫外線がＣタイプ紫外線であるとする根拠も見当たらない。さらに，本願発明における照射線量は，「ＵＶランプとは反対の側に，石英管６を照射するＣタイプ紫外線量を（従って，血液製剤が受ける照射線量を）制御するシステム１０を配置する」（甲９の１２頁２０～２２行）ことによって測定されるところ，甲４及び甲５においては，試験装置のどのような部位の線量をどのような方法で測定したのかが不明である。紫外線の線量は，照射条件や測定条件によって変化するものであり，甲４及び甲５における紫外線の線量の測定条件，例えば試料と線量計との位置関係が不明であることから，本願発明における照射線量と甲４及び甲５に記載の照射線量とを単純に対比することはできない。
甲６には「本発明は，血漿または，血液凝固因子VIII含有分画を含めた血漿分画をβ‐プロピオラクトンによる処理および／または紫外線により滅菌する方法であって，一方では第VIII因子活性の収率を改良し，他方ではヒト病原性脂質ウィルスとヒト病原性蛋白質ウィルスの両方を不活化する方法を提供するという課題に基づいている」（３頁左上欄３～９行）と記載されるが，この方法は，「紫外線照射に先立ってまたはこれと同時に，トリ－ｎ－ブチルホスフェートとコール酸ナトリウムまたはトウィーン（Ｔｗｅｅｎ）８０等のポリオキシエチレン・ソルビタン・モノステアレートによる処理を実施する（１頁左欄特許請求の範囲の請求項１）」というものであるから，Ｃタイプ紫外線のみを使用する本願発明とは異なる。甲７には，紫外線強度の範囲に関する記載はなされているが（２頁右下欄６行～３頁左上欄１１行），紫外線照射線量の範囲に関する記載はない。ウよって，審決の相違点２に関する容易想到性判断は，前提及び根拠を欠くものであり，誤りである。
(2)本願発明の顕著な効果の看過（取消事由２）
ア審決は，２３０～４００ジュール／㎡の範囲の照射線量に関し，本願明細書の図４の結果からは因子VIIIの活性が保持されているという効果を認める一方，表１，図５の結果からは，ウィルスは完全には不活性化されておらず，照射線量を規定することによってウィルスの不活性化における効果が十分に奏せられているものと認めることはできない旨認定した。
しかし，本願発明がウィルスの不活性化において効果を奏するものであることは，以下のとおり明らかである。
甲１２（本願出願時の図面）の図５の表において，横軸における照射線量２３０ジュール／㎡と４００ジュール／㎡とに対応する縦軸のLogPfu／ｍｌの値（Pfuは，plaque-formingunit（プラーク形成単位）を意味する。）を読み取ると，照射線量が０，２３０，４００ジュール／㎡であるときにLogPfu／ｍｌの値は，およそ７．６，１．０，０．２であるから，照射線量が２３０，４００ジュール／㎡であるときのウィルスの対数減少（本願明細書である甲９の１６頁３行及び表１）は，７．６－１．０＝６．６，７．６－０．２＝７．４である。これに対し，シンドビウィルスの感染性について，甲２には，ウィルス感染性の除去に関して，「紫外線の照射効果が本発明では，ＬＲＶ＝５であるのに対して，従来技術である膜濾過を行わずに紫外線照射を行った場合の効果はＬＲＶ＝２．５であり，本発明により，飛躍的に向上したことがわかる。したがって，膜にウィルス除去性能が実質的になくても，紫外線による不活化効果が増加することがわかる（４頁第５欄第１～８行）。」と記載されており（ＬＲＶは対数除去率とも呼ばれ，本願明細書における対数減少と同義である。），本願発明がウィルスの不活性化においても効果を奏することは，甲１２の図５において対数減少６．６と７．４が示されていることから明らかである。
イまた，審決は，「本願発明が，引用発明に比して当業者にとって予測困難な格別顕著な効果を奏するものであると認めることはできない」と認定した。しかし，引用発明は，引用例Ａ（甲１）記載の発明であって，その発明と本願発明との間には，相違点２が存在するところ，相違点２に係る本願発明の構成において，因子VIIIの活性が保持されるという顕著な効果が奏せられる。したがって，予測困難な格別顕著な効果に関する審決の認定は，誤りである。
２被告の反論


(1)取消事由１（相違点２に関する容易想到性判断の誤り）に対しア原告は，引用例Ｅ（甲２），引用例Ｆ（甲３）には，Ｃタイプ紫外線を用いたウイルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けることが記載されているとはいえない旨主張する。しかし，以下のとおり，原告の上記主張は理由がない。(ｱ)引用例Ｅには，「最大吸収波長」（段落【００１４】）と記載されるが，紫外線を放射する「紫外線ランプ６」についての説明として「吸収」（すなわち「放射」の反対）の用語が用いられるのは技術的に整合しないから，「最大吸収波長」の記載は誤記と解するべきであり，当業者にとっては，正しくは，紫外線ランプから放射される波長に関する用語が記載されるべきである。また，紫外線ランプについて波長が言及される場合には，それは紫外線ランプから放射される主力の波長を指していうことが一般的である（乙１ないし乙４，乙５の１）。このような技術常識から，引用例Ｅにおける上記「２５４ｎｍ」は，「紫外線ランプ６」から放射される紫外線の主力の波長を表すものと考えるのが相当である。しかも，２５４ｎｍに主力の波長を有する紫外線は，Ｃタイプ紫外線に該当する（乙６）から，上記「２５４ｎｍに最大吸収波長を有する１５ｗの紫外線ランプ６」との記載から，当業者は，その「紫外線ランプ６」が放射する紫外線はＣタイプ紫外線であると理解する。
仮に，引用例Ｅに記載された「紫外線ランプ６」が放射する紫外線が，Ｃタイプ紫外線でないか，又は，Ｃタイプ紫外線かどうか不明であるとしても，Ｃタイプ紫外線を照射することに関しては，引用例Ａ（甲１）に，「２５４ｎｍの波長」が特に好ましいものとして記載され，「Ｃタイプ紫外線照射源」を備えることも含めて，本願発明と引用発明との一致点と認められる。また，引用例Ｅ記載の装置でＣタイプ紫外線が使用されていないとしても，引用例Ａと引用例Ｅとは，血液に含まれるウイルスを紫外線で処理して不活化するという技術で共通するから，両引用例を組み合わせる動機付けはある。そうすると，相違点２の判断において，引用例Ｅから採用して引用例Ａに組み合わせるのは，「紫外線の照射線量を制御するためのシステム」についてであり，引用例Ｅ記載の装置において使用されている紫外線がＣタイプ紫外線でなくとも，審決の結論に影響はない。
また，引用例Ｅには，「紫外線の照射条件が一定に制御されていることが望ましい」ことを前提として，流速を一定値に保つため，すなわち，紫外線照射による不活化処理を一定の時間受けるようにするために「レギュレーター」が取り付けられ，当該「レギュレーター」の具体的態様に対応する「流量調節バルブ」は，流速を制御するものである旨（段落【００１１】，【００１５】）が記載されるから，照射条件を一定に制御するための装置として，具体的には流速を制御することにより紫外線照射時間を一定とする「流量調節バルブ」等のような「レギュレーター」を設けることが開示されているといえる。加えて，引用例Ｅ記載の装置は，「照射強度」を変更又は制御することが一切言及されないから，当該装置は，照射強度変更機能を有さず，照射強度が実質的に一定であることが開示ないしは示唆されているといえる。そうすると，引用例Ｅは，「照射強度」が実質的に一定であるような装置において「紫外線照射」の時間を一定とすることを開示している。ウイルスを含めた対象に対する紫外線の殺菌力は，紫外線の「照射量（又は照射線量）」で表され，「照射量（照射線量）」は「照射強度」と「照射時間」の積によって算出されるものであることが当業者の技術常識であるから（乙２，乙３），引用例Ｅには，実質的に，照射時間を一定にすることを通じて照射線量を一定に制御する装置が記載されているということができ，照射線量を一定に制御する装置を「システム」と称するかどうかは呼称の問題である。
さらに，引用例Ｅには，「照射条件が一定に制御されていることが望ましい」（段落【００１１】）とも記載されるが，引用例Ｅがウィルス感染性除去装置について記載されるものであり，ウイルスを含めた対象に対する紫外線の殺菌力は，紫外線の「照射量（又は照射線量）」で表されるとの技術常識を踏まえれば，「照射条件が一定」とは，紫外線の殺菌力を決める「照射線量が一定」を意図していることが，当業者に明らかであるから，引用例Ｅには，実質的に，照射線量を一定に制御する装置（システム）が記載されているといえる。


仮に，「記載されて」いるとまではいえないとしても，上記のとおり，引用例Ｅには，「照射強度」が一定であることが念頭におかれた紫外線ランプを用いた装置において「紫外線照射」の時間を一定とすることが開示され，上記の技術常識を踏まえれば，引用例Ｅには，「Ｃタイプ紫外線を用いたウィルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けること」が示唆されるといえるから，審決の結論に影響はない。(ｲ)引用例Ｆには，紫外線強度を検知する紫外線センサ１０，及び，当該センサからの検知情報に基づいて，紫外線ランプ８の電源９を制御するコントローラ１１を設ける旨，並びに，紫外線強度が常に一定になるように制御される旨が記載されているから，紫外線強度が常に一定になるように制御するために，紫外線センサ１０及びコントローラー１１を設けることが開示されているといえる。また，引用例Ｆには，「本実施例では，ランプの総出力，ランプ長及び原酒の流速から決まる紫外線照射時間等の設計的事項にもよるが，核酸が特異的に極大吸収する波長の紫外線を使用することによって，わずか数秒で十分な殺菌効果を得ることができ，このように極めて短時間の照射であるから蛋白質への影響はほとんどなく，従って殺菌後も原酒本来の味を保持することができる。」（２頁右下欄１２～１９行目）とも記載され，「殺菌効果」や「蛋白質への影響」が，紫外線の波長の他に，「ランプの総出力」（「照射強度」と比例関係にあるもの。）と「ランプ長及び原酒の流速から決まる紫外線照射時間」に依存することが開示されるといえる。一方，引用例Ｆ記載の殺菌装置について，「ランプ長」又は「流速」のような「紫外線照射時間」を決めるものを変更又は制御することは一切言及されず，「照射時間」を変更することが想定されない，すなわち，照射時間が実質的に一定のものであることが明らかであるから，引用例Ｆには，事実上「照射時間」が一定であるという前提で，「紫外線強度」を一定に制御することが開示されているといえる。ここで，「照射量（照射線量）」は「照射強度」と「照射時間」の積であるとの技術常識を踏まえれば，引用例Ｆには，実質的に，「照射線量」を一定に制御する装置が記載されているということができ，照射線量を一定に制御するための装置を「システム」と称するかどうかは呼称の問題である。
仮に，「記載されて」いるとまではいえないとしても，引用例Ｆには，十分な殺菌効果を得ることができ，蛋白質への影響が殆どないようにした殺菌装置において，「照射時間」を変更しない前提で，「紫外線照射強度」を一定とすることが開示され，上記の技術常識を踏まえれば，「Ｃタイプ紫外線を用いたウィルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けること」を示唆するものであるから，審決の結論に影響はない。なお，引用例Ｆ記載の「ランプの総出力」と「照射強度」との関係については，「照射強度」は，「ランプ負荷」（単位［Ｗ／ｃｍ］）に比例する関係にあること，「ランプ電力」を「発光長」で除した関係にあることが，当業者の技術常識であり（乙４），「発光長」が一定であれば，「照射強度」は，「ランプ電力」と比例関係にある。これらの技術常識を踏まえれば，引用例Ｆに殺菌効果に影響を与えるものとして記載された「ランプの総出力」は，乙４記載の「ランプ電力」に相当するものとして理解でき，「ランプ長」（実質的に「発光長」に相当する。）が一定であれば，「ランプの総出力」は「照射強度」と比例関係にあることも明らかである。そうすると，引用例Ｆ記載の「ランプの総出力」は，「ランプ長」が一定の下では，実質的に「照射強度」に対応するものである。
(ｳ)よって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，甲４ないし甲７には，相違点２における，血液製剤に照射されるＣタイプ紫外線の照射線量を制御するためのシステムを含み，血液製剤に２３０～４００ジュール／㎡の照射線量を照射することに関する技術が示唆又は開示されているとはいえない旨主張する。
しかし，以下のとおり，原告の上記主張は理由がない。
(ｱ)甲４について
「殺菌灯」には，通常，Ｃタイプ紫外線の照射源を用いることが，当業者の技術常識である（乙１ないし乙５の１）から，当業者であれば，甲４記載の「殺菌灯」における紫外線照射源については，Ｃタイプ紫外線を照射するものと理解できる。また，甲４には，「紫外線はサンプルをプラスチックプレートに薄層に入れ振とうさせて室温で殺菌灯を用い１００ｅｒｇ／ｍ㎡の線量で照射した」（８０頁右欄１３～１６行）との記載のみならず，図２（審決で図３の誤記と認めたもの）及び図４には，２３０～４００ジュール／㎡の範囲内にある紫外線照射線量について具体的に記載されている。なお，甲４の「１００ｅｒｇ／ｍ㎡の線量」との記載は，時間の次元を持たないから「照射線量」を表すものではなく「照射強度」を表すものであり，各サンプルに共通する実験条件の一つを記載したものと理解すべきである。甲４には，照射線量（「ＵＶｄｏｓｅ（×１０２ｅｒｇｓ／ｍ㎡）」）を変
化させた際の「ウイルス感染価の不活化」の変化や「第VIII因子凝固能の失活」の変化を記載しているから，上記「１００ｅｒｇ／ｍ㎡の線量」との記載は「１００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射強度」を意図したものであることが明らかである。さらに，甲４の図２（図３の誤記と認められるもの）及び図４の横軸に記載され
る紫外線の線量の単位は「×１０
２ｅｒｇｓ／ｍ㎡」であり，「１０」の指数は
「７」ではなく，「２」である（乙７）。そして，２３×１０
２～４０×１０
２ｅ
ｒｇｓ／ｍ㎡（すなわち，２３０～４００ジュール／㎡）の範囲内にも，試験をした結果のプロットが記載されている。
(ｲ)甲５について
甲５は，①第VIII因子製剤の活性を損なうことのない照射条件であることだけでなく，②種々のウイルスが不活化されることについても考慮の上で行った研究に関するものであることが明らかである。


原告の「１００ジュール／㎡を超える線量を選択することはない」との主張は，線量の選択を，「力価」の観点（上記①の観点）だけによって行おうとする場合の議論であるが，甲５は，「ウイルスの不活化」の観点（上記②の観点）を含めて，紫外線の照射線量を検討したものであるから，「ウイルスの不活化」が十分でないことが明らかな１００ジュール／㎡以下の線量の使用を示唆するものではなく，むしろ，小規模実験の結果である図２及び図３のグラフに照らすと，第VIII因子の活性がそれほど損なわれないが，ウイルスが不活化される線量として，大体の目分量において，２～３（×１０００ｅｒｇ／ｍ㎡），すなわち，２００～３００ジュール／㎡の辺りを示唆するものである。また，大規模実験の結果をみても，図４及び図５のグラフに照らすと，２～３（×１０００ｅｒｇ／ｍ㎡），すなわち，２００～３００ジュール／㎡の辺りの線量で十分に（それ以上の線量を照射してもそれに見合う高い効果が得られない程に）ウイルスが不活化されるとともに，ｖＷＦを伴う場合にはそのような線量でも第VIII因子の活性はそれほど損なわれないことを示している。そうすると，甲５は，その全体をみれば，第VIII因子の活性をそれほど損なわずにウイルスを不活化できる線量として，大体の目分量で２００～３００ジュール／㎡の辺りを示唆するものといえる。
また，殺菌において使用する紫外線は，殺菌力の強い２５４ｎｍ又は２６５ｎｍ或いはこれらの近傍の波長を用いることが本願出願前に技術常識であったから（乙１ないし乙５の１），甲５に，使用した紫外線の波長が記載されていなくとも，当業者であれば，上記の殺菌力の強い波長の紫外線，すなわち，Ｃタイプ紫外線を用いたものとして理解できるものである。
さらに，線量の測定にあたっては，試料への処理条件と極力同一の条件となるように照射条件及び測定条件を定めるのは，当業者であれば当然であり，例えば，検出器の位置については，試料と同一の位置とするか，それができない場合は，可能な限り同等か又は近接した位置とすることは技術常識である（乙５の１ないし３）。そうすると，甲４及び甲５において，「試料と線量計との位置関係」等の「紫外線の線量の測定条件」が記載されていないことが，甲４及び甲５に開示された線量と，本願発明における線量とを異質たらしめるものではなく，当業者であれば，甲４及び甲５に開示された線量は，一般性を有し，広く参照可能なものとして理解できる。
(ｳ)甲６及び甲７について
甲６には，紫外線照射を，「ウイルスの確実な不活化のために充分であるような強度」とするためには，例えば，「１ｍｍの層の厚さの場合に１時間につき２０ℓの貫流速度」との前提で，すなわち，照射時間が一定であるとの前提で，「２本の２０ワットの紫外線ランプ」を用いて，「照射を１ｃｍの距離をおいて実施」すればよいことが開示される（３頁右下欄１７行～４頁左上欄２行）が，これは，照射時間が一定であるとの前提で照射強度の調整方法を示すものであるから，実質的に照射線量の具体的な調整方法を開示しているといえる。甲７は，アルブミンなどの蛋白成分が損失せず，Ｂ型肝炎ウイルスの不活性化処理が不充分とならないように，「処理室を形成するガラス管またはガラス板の内表面の紫外線照射強度を１０００～５０００μＷ／ｃ㎡となるように制御する」ことを目的として，「処理室内の紫外線照射強度は紫外線ランプの照射強度，紫外線と処理室のキョリ，処理室を形成する紫外線透過ガラス（通常石英ガラスが用いられる）の厚さで制御することができる。また紫外線ランプと処理室との間に滅光フィルタを設けて処理室内の照射強度を制御してもよい。」ことが開示され（２頁右下欄６行～３頁左上欄１１行），具体的な調整方法についても続けて記載されている。加えて，甲７では，照射時間を所定の時間にするように管理することが記載されているから（３頁左上欄１８行目～同頁右上欄３行目），上述の照射強度の制御の開示は，実質的に照射線量の制御を開示していることに他ならない。したがって，甲６及び甲７には，「一般に血液製剤等のタンパク成分を含有する溶液中のウィルスを紫外線により不活性化する際に，紫外線照射線量を，目的とするタンパク成分の失活が低く，かつウィルスが不活性化するような範囲とすることも，当業者がその目的に応じて適宜なし得る」ことが示されるといえる。(2)取消事由２（本願発明の顕著な効果の看過）に対し原告は，①甲１２（本願出願時の図面）の図５の記載から，本願発明がウィルスの不活性化において効果を奏するものであることは，明らかである，②引用発明と本願発明の間の相違点２に係る本願発明の構成において，因子VIIIの活性が保持されるという顕著な効果が奏せられるとして，本願発明に，予測困難な格別顕著な効果を認めなかった審決の認定は誤りである旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
ア上記①の主張について


本願明細書（甲９，甲１０）の表１の結果をみれば，本願発明の範囲内である２４０ジュール／㎡の照射線量において，脳心筋炎ウイルスＥＭＣは「４．４９」の対数減少しか示しておらず，本願明細書（甲１０）において不活性化条件とされる「５～９対数減少」を満足するものではないから，ウィルスの不活性化における効果が十分に奏せられているものと認めることはできない。また，血液製剤において，紫外線による種々のタンパク成分の失活やウィルスの不活性化はいずれも，その種類によって程度に差があることは，一般的に知られているところ（甲４，甲５），本願発明は，血液製剤の有効成分たるタンパク成分についても，不活性化対象のウィルスについても，何ら特定されず，本願明細書では，本願発明でいう「血液製剤」には，「凝固因子・・・，フィブリノーゲン，フィブロネクチン，免疫グロブリン，アルブミン」等のような血液製剤が含まれること，本願発明でいう「ウィルス」についても，「パルボウイルス」の他，「エンベロープのないウィルス（ＨＡＶ），エンベロープのあるウィルス（ＨＩＶ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＧ型肝炎ウィルスなど）」等のようなウィルス及び「ＥＭＣウィルス（脳心筋炎ウィルス）」が含まれることが記載される（甲９）。上記の知見を踏まえれば，本願発明における「血液製剤」の対象及び「ウィルス」の対象の範囲全体にわたる効果として，照射線量を２３０～４００ジュール／㎡の範囲に特定したことによる顕著な効果が本願明細書に示されていないことは明らかである。さらに，本願発明は，紫外線を照射するために血液製剤が流れる「管」の太さ等についても特定されておらず，太い管等も包含されることを許容するものとなっている一方，特定される照射線量の範囲は，血液製剤の単位体積当たりのものには特定されないから，太さによってはウィルス不活性化が不十分となる態様も本願発明に含まれることとなる。そうすると，本願発明の範囲全体にわたる効果として，照射線量を２３０～４００ジュール／㎡の範囲に特定したことによる顕著な効果が本願明細書に示されていないことは明らかである。
したがって，これらの観点からも，本願発明に有利な効果が認められない旨を認定した審決に誤りはない。
イ上記②の主張について
紫外線による種々のタンパク成分の失活やウィルスの不活性化はいずれも，その種類によって程度に差があることが一般的に知られており，タンパク成分の失活やウイルスの不活性化は，紫外線が照射される部分の構成によっても影響が及ぼされるものであるところ，引用例Ｅ記載のＬＲＶの試験条件（試料，除去対象のウィルス種，紫外線が照射される部分の構成等）は，いずれも，本願明細書又は図面で記載した「対数減少」を試験した条件と異なるから，本願明細書又は図面における「対数減少」の値と，引用例Ｅ記載のＬＲＶの値とを対比することには意味がない。また，引用例Ｅ及び引用例Ｆには，タンパク質の変性等を防ぎつつ，ウィルスの不活性化をすることが開示されている。すなわち，引用例Ｅには，従来から「タンパクの変性」を防ぎつつ「ウィルスの除去」が行われてきたことが開示され（段落【０００３】），引用例Ｆでも，「極めて効果的に殺菌し，かつ液体そのものの変質を伴わない液体の殺菌方法及びその装置を提供する」ことを目的とし（２頁右上欄第８～１２行目），実施例では，「わずか数秒で十分な殺菌効果を得ることができ，・・・極めて短時間の照射であるから蛋白質への影響はほとんどなく」と記載される。そうすると，本願発明の効果が，予測困難な格別顕著なものであるということはできない。
したがって，本願発明の効果に関する審決の認定に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告主張の取消事由にはいずれも理由がないものと判断する。
１取消事由１（相違点２に関する容易想到性判断の誤り）について(1)審決は，相違点２に関する判断の前提として，「刊行物Ｅ，Ｆには，Ｃタイプ紫外線を用いたウィルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けることが記載されており，当該技術分野において，装置に設置するシステムは，当業者がその目的に応じて適宜選択し得るものである。」と判断したが，これに対し，原告は，引用例Ｅ（甲２），引用例Ｆ（甲３）には，Ｃタイプ紫外線を用いたウイルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けることが記載されているとはいえない旨主張するので，以下，検討する。
ア認定事実
(ｱ)引用例Ｅ（甲２）には次の記載がある。
【発明の詳細な説明】【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，血漿や血漿分画製剤，あるいは細胞培養培地，バイオ医薬品等のタンパク共存溶液をはじめとする，ウィルスが混入する可能性のある溶液からのウィルス感染性の除去に際し，従来のものに比較して優れた除去性を有するウィルス感染性除去方法およびその装置に関する。
【０００４】【発明が解決しようとする課題】本発明の目的は，・・・（１）膜濾過法における粒子径の小さなウィルス除去の困難性，および（２）紫外線照射法における効果的な大量処理の困難性を解決することである。【０００６】すなわち，本発明は，タンパクを含む水溶性溶液を，まず濾過フィルターで濾過し，次いで，濾過された液に紫外線を照射することを特徴とするウィルス感染性除去方法およびその装置である。
【００１１】濾過フィルターを通過してきた濾液を，さらに紫外線照射による不活化処理を行う場合，紫外線の照射条件が一定に制御されていることが望ましい。そこで，濾液の流路にレギュレーターを取り付け，流速が一定値を保つようにした。すなわち，紫外線照射による不活化処理を一定の時間受けるようにした。【実施例】・・・【００１４】石英チューブ３は厚さ２ｍｍの石英板により構成され，試料溶液は１ｍｍ×１ｍｍの正方形の断面を流れるよう設計している。石英チューブから５ｃｍの距離には，２５４ｎｍに最大吸収波長を有する１５ｗの紫外線ランプ６が，石英チューブ３をはさんで２本取り付けられている。さらに，その外側には，反射鏡７が取り付けられ，紫外線が反射して石英チューブに集まるように設計している。・・・
【００１５】・・・流量調節バルブであり，そのバルブの開閉の程度により，流速が制御されている。・・・


(ｲ)乙２（食品加工技術，Vol.11，No.2，1991p.57-60）及び乙３（日本臨牀，Vol.491991年増刊号，「血液浄化療法（上巻）」，   p.307-321）には次の記載がある。
「紫外線殺菌法における殺菌力は紫外線照射量・・・［紫外線照射強度（ｍＷ・／ｃ㎡）×時間（秒）］で表わされる。」（乙２・５８頁左欄３～５行）「紫外線の殺菌力は，紫外線の照射量で決定され，紫外線強度ではない。その線量は次の式で示される。
紫外線線量（μｗｓｅｃ／ｃ㎡）＝紫外線強度μｗ／ｃ㎡）×時間（ｓｅｃ）」（乙３・３１９頁右欄２１～２５行）
イ判断
(ｱ)上記ア(ｱ)認定の事実によれば，引用例Ｅ記載の発明は，膜濾過法における粒子径の小さなウィルス除去の困難性，及び，紫外線照射法における効果的な大量処理の困難性を解決すること目的とし，タンパクを含む水溶性溶液を，まず濾過フィルターで濾過し，次いで，濾過された液に紫外線を照射することを特徴とするウィルス感染性除去方法及びその装置であること，（【０００１】，【０００４】，【０００６】），濾過フィルターを通過してきた濾液を，さらに紫外線照射による不活化処理を行う場合，紫外線の照射条件が一定に制御されていることが望ましいことから，濾液の流路にレギュレーターを取り付け，流速が一定値を保つようにし，紫外線照射による不活化処理を一定の時間受けるようにしたこと（【００１１】），実施例では，石英チューブは厚さ２ｍｍの石英板により構成され，試料溶液は１ｍｍ×１ｍｍの正方形の断面を流れるよう設計され，石英チューブから５ｃｍの距離には，２５４ｎｍに最大波長（甲２には「最大吸収波長」と記載されるが，紫外線を放射する紫外線ランプが，紫外線を「吸収」することは技術的に矛盾するから，「吸収」の記載は誤記と理解される。）を有する１５ｗの紫外線ランプが，石英チューブをはさんで２本取り付けられ，その外側には，反射鏡が取り付けられ，紫外線が反射して石英チューブに集まるように設計されており，流量調節バルブの開閉の程度により，流速が制御されること（【００１４】，【００１５】）が示される。すなわち，引用例Ｅには，２５４ｎｍに最大波長を有するＣタイプ紫外線（乙６）を用いたウィルス殺菌装置において，紫外線の照射条件が一定に制御されることが望ましいことから，試料溶液の流速を制御することは記載されるが，紫外線の照射強度を変更ないし制御することは記載されていない。しかし，上記ア(ｲ)認定の事実によれば，紫外線の殺菌力は，紫外線線量で表され，紫外線線量＝紫外線強度×時間の関係にあることは，本願優先日当時の技術常識であることが認められるところ，引用例Ｅにおいて，「紫外線の照射条件が一定に制御されることが望ましい」と記載され，照射条件は，殺菌のための条件であるから殺菌力を考慮したものであることは当業者にとって明らかであるから，上記の技術常識を勘案すれば，「紫外線の照射条件」とは，紫外線線量を意味するものと理解される。そうすると，引用例Ｅには，紫外線の照射時間のみならず，照射線量を制御するためのシステムというべき構成を備えることが示唆されているといえる。なお，乙４（食品工業，Vol.27，No.6，1984）には，高出力紫外線殺菌装置に関し，４７頁右欄に，「ランプは点灯時間とともに殺菌線強度が低下するので，強度を管理しながら使用すべきである」と記載され，４１頁の図１には，水銀蒸気圧により，２５３．７ｎｍ（殺菌線）の放射強度が変化することが記載されるが，上記の技術常識に照らすならば，引用例Ｅ記載の発明においても，紫外線の照射線量を制御するために，紫外線強度も，当業者において適宜管理するものであることが理解できる。
(ｲ)したがって，引用例Ｅにおいて，Ｃタイプ紫外線を用いたウィルス殺菌装置において，紫外線の照射条件を一定とするために，照射線量を制御するためのシステムを設けることは示唆されているということができるから，審決の上記判断に誤りはない。
(2)審決は，甲４及び甲５を引用して，血液製剤において，紫外線による種々のタンパク成分の失活やウィルスの不活性化はいずれも，その種類によって程度に差があること，第VIII因子の失活が少なくなるよう配慮しつつパルボウイルス等のウィルス失活性を向上させるために，２３０～４００ジュール／㎡の範囲内の紫外線照射線量を検討し採用することは，一般的に知られていると認定し，周知技術として，甲４ないし甲７を引用して，一般に血液製剤等のタンパク成分を含有する溶液中のウィルスを紫外線により不活性化する際に，紫外線照射線量を，目的とするタンパク成分の失活が低く，かつウィルスが不活化するような範囲とすることも，当業者がその目的に応じて適宜なし得る旨認定したが，これに対し，原告は，甲４ないし甲７には，相違点２における，血液製剤に照射されるＣタイプ紫外線の照射線量を制御するためのシステムを含み，血液製剤に２３０～４００ジュール／㎡の照射線量を照射することに関する技術が示唆又は開示されているとはいえない旨主張するので，以下，検討する。
ア認定事実
(ｱ)甲４には次の記載がある。
「研究要旨安全性の高い血液製剤を得るために原材料中に迷入するウイルスを不活化することを目的として，放射線照射の条件を検討した。コバルト照射に比べ紫外線照射では第VIII因子凝固能の失活が少なく，ウイルス感染価を効率よく不活化させた。」（８０頁左欄１～７行）
「Ｂ．研究方法第VIII因子製剤中にウイルスを添加し，放射線照射を行い，ウイルス感染価，第VIII因子活性，ウイルス遺伝子の構造変化及び第VIII因子中の蛋白質の構造変化を続時的に調べた。・・・紫外線照射はサンプルをプラスチックプレートに薄層に入れ振とうさせて室温で殺菌灯を用いて１００ｅｒｇ／ｍ㎡の線量で照射した。」（８０頁右欄５～１６行）
「Ｃ．研究結果・・・図３にUV照射に伴うウイルス感染価の不活化の様子を示す。６０Co照射と同様，ウイルス種により不活化され易さに差が見られ，RSVに比べPVは著しく不活化された。図４は同一条件下でのUV照射に伴う第VIII因子凝固能の失活の様子である。PV，RSVの感染価が１／１００に低下する線量で第VIII因子凝固能はそれぞれ５％，２０％の失活が見られた。」（８１頁左欄１０行～右欄７行）
「Ｄ．考察・・・


６０Co照射にくらべUV照射の方が第VIII因子凝固能の少ない失活でウイルスを不活化出来た。」（８１頁右欄１４～２２行）
「図２，
６０Co照射に伴う第VIII因子凝固能の失活」と題するグラフには，およそ２００ジュール／㎡から４００ジュール／㎡の範囲（乙７）でも試験をした結果のプロットが記載されていることが認められる（８２頁）。なお，同グラフは，その縦軸及び横軸の記載からすれば，正確には，「図３，ＵＶ照射に伴うウイルス感染価の不活化」との題であることが認められる。
(ｲ)甲５には次の記載がある。
「研究要旨血液製剤中に迷入する危険性のある病原性ウイルスを紫外線照射によって不活化する条件を検討した。」（８３頁左欄１～４行）
「Ｂ．研究方法・・・紫外線照射実験
（小規模実験）紫外線線量の測定はUltra-VioletProducts社（米国，カルフォルニア）の線量計を用いた。試料２ｍｌを９ｃｍ径プラスチックシャーレに入れ振盪しつつ１００ｅｒｇ／ｍ㎡の紫外線を種々の時間照射した・・・。（大規模実験）J.J.Dill社（米国，ミシガン）製のプラズマ処理用の紫外線照射装置を用いた。線量は，紫外線ランプを装置からはずし外にとりだした状態で上記線量計で測定した。図１ｂに示した様にベリスタポンプを用いて試料を投入し，装置の円筒部分の傾きを変化させ流速を調節して種々の時間照射した。」（８３頁右欄３行～８４頁左欄１４行）
「Ｃ．研究結果
（小規模実験）図２に示したようにポリオウイルスに比しパルボウイルスの方がやや不活化され易い傾向を示しているがいずれも１，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射によ
り感染価は１／１０
２に低下し，３，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射では１／１０
６以
下のウイルスしか検出されなかった。一方同一条件での第VIII因子（vWFを伴わない）の不活化の態度は図３に示したように，３，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射では２０％の力価低下が認められたが，１，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射では約１０％，それ以下の照射では活性にほとんど影響が無いと考えられた。（大規模実験）結果を図４に示した。ポリオウイルス，パルボウイルス共に強く不
活化され，１，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射で１／１０
６以下に低下していた。又，
第VIII因子も１，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射では５０％，８，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射では９０％以上の不活化が認められた。一方，同一条件でvWFを伴う第VIII因子の不活化を調べたところ，図５に示したように９，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射量でも活性の変化は認められなかった。」（８４頁左欄１５行～右欄１行）「Ｄ．考察・・・我々はモデルウイルスとして，それぞれニワトリラウスザルコーマウイルス，日本脳炎ウイルス，ブタパルボウイルスを用いて，紫外線による不活化態度について研究を行い，１，０００－５，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の線量で各々
のウイルスの感染価が１／１０
２以下になることを示した。小規模実験系（図２，
３）と大規模実験系（図４）の間でみられた実験結果の相違は，大規模実験の実際の照射量が測定値から計算された照射量よりも強いことによると考えられる。実際に血液製剤製造工程に用いる装置は紫外線照射量を正確に制御でき，又，常に照射量を明示し，記録しうる装置であることが望ましい。」（８４頁右欄２～１９行）「Ｅ．結論血液蛋白の活性をそこなうことなく，血液製剤に迷入するウイルスを不活化する方法として，紫外線照射処理が有効な方法であることが明らかになった。」（８４頁右欄２７～３１行）
(ｳ)乙１（「歯科医学大事典   縮刷版」第１版），乙４（食品工業，Vol.27，No.6，1984）及び乙５の１（ＪＩＳＺ    ８８１１－１９６８）には次の記載がある。殺菌灯   ・・・低圧水銀灯（水銀殺菌灯）で・・・主力が２６５ｎｍ付近の紫外線を発生させ利用する。」（乙１・１０４６頁「殺菌灯」の項目）「消毒［法］・・・（紫外線照射消毒法）殺菌灯は２６０－２８０ｎｍの波長の紫外線を出す。」（乙１・１３３６頁「消毒［法］」の項目）「殺菌灯は低圧水銀ランプの１種であり，波長２５３．７ｎｍの殺菌線を効率よく発光するランプである。」（乙４・４１頁左欄２，３行）「殺菌紫外線紫外線のうち波長２６０ｎｍ・・・付近に最大殺菌効果を有する殺菌効果曲線の示す波長領域内のもの」（乙５の１の「２．用語の意味」(1)の項目）
イ判断
上記ア(ｱ)，(ｲ)認定の事実によれば，甲４，甲５に，紫外線の照射線量を制御しつつ，血液製剤中に迷入する危険性のある病原性ウイルスを紫外線照射によって不活化する条件を検討するための実験が行われたことが記載され，甲４の「図２，６０Co照射に伴う第VIII因子凝固能の失活」と題するグラフ（正確には，「図３，ＵＶ照射に伴うウイルス感染価の不活化」）には，およそ２００ジュール／㎡から４００ジュール／㎡の範囲（乙７）でも試験をした結果のプロットが記載されている。甲５の小規模実験では，ポリオウイルスに比しパルボウイルスの方がやや不活化され易い傾向を示しているが，いずれも１，０００ｅｒｇ／ｍ㎡（１００ジュール／㎡）の照射により感染価は１／１０
２に低下し，３，０００ｅｒｇ／ｍ㎡（３００
ジュール／㎡）の照射では１／１０
６以下のウイルスしか検出されなかった一方，
同一条件での第VIII因子（vWFを伴わない）の不活化は，３，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射では２０％の力価低下が認められたが，１，０００ｅｒｇ／ｍ㎡の照射では約１０％，それ以下の照射では活性に殆ど影響がないと考えられたこと，大規模実験では，ポリオウイルス，パルボウイルス共に強く不活性化され，１，０００ｅｒ


平成３０年８月３０日判決言渡
平成３０年(行コ)第５号違法支出金返還    共同訴訟参加請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２４年(行ウ)第５号（甲事件），同第１０号（乙事件））
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，αに対し，９６億３０００万円及びこれに対する平成２４年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
本判決で用いる略語は原判決の例による。
1本件は，大阪府の住民である控訴人ら（原審甲事件原告ら及び原審乙事件原告共同訴訟参加人ら。ただし，控訴をしなかった原告及び原告共同訴訟参加人もいる。）が，大阪府によるβビルの購入及び同ビルへの部局の移転につき，当時の大阪府知事であった補助参加人が，βビルの耐震性等について十分な調査をすることなく，防災拠点となるべき大阪府庁舎として使用する目的でβビル及びその敷地を購入する契約を締結し，その購入費用（本件購入費用）並びに大阪府の部局の移転に要した費用（本件移転費用）を支出したことが違法であるなどと主張して，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，補助参加人に，不法行為に基づく損害賠償金９６億３０００万円（本件購入費用の全額及び本件移転費用の一部に相当する額）及びこれに対する甲事件訴状及び乙事件に係る当事者参加申出書送達日の翌日である平成２４年１月３１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することを求める住民訴訟の事案である。
原判決は，控訴人らの請求をいずれも棄却したところ，控訴人らが本件控訴をした。
２本件の関係法令等の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，３で当審における控訴人らの主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２ないし５（原判決２頁５行目から３７頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１３頁２２行目の「ていた。」の次に「また，上記の数ある模擬地震波に優劣を付けることはできないのであるから，提案されている多くの模擬地震波をできるだけ多く使用し，耐震性の判断を行うべきである。」を加える。
(2)同１４頁７行目から８行目にかけての「記載がある。」の次に「府有建築物総合耐震設計要領（甲６７の２）には要領の適用範囲を「１－２大阪府建築部営繕室において整備する府有建築物に適用する。なお，既存建物の耐震設計については，別途定める。」とのみ記載されており，整備対象である府有建築物は大阪府自身が建築する建物に限られない。府有建築物であれば，すべて営繕部において整備するものであって，府が他者から購入するものであっても，営繕部の整備の対象となるのであって，同要領は適用される。同要領が大阪府において新たに耐震設計を行う場合のみを対象にするものとすれば，他者から購入した場合には，どのような重要な府有建物でも特別な耐震基準を考慮する必要がないこととなり，社会通念から逸脱した結論となる。したがって，府のβビル購入については，同要領の規定（１－３）により官庁施設耐震基準及び官庁施設耐震基準解説が適用される。また，これら基準等が適用されないとしても，βビルの耐震性については，建物建築の最低基準である性能評価方法書に基づき合理的な判断がされるべきである。」を，１１行目の末尾に「また，本件模擬地震波は，過去に受けたことのある地震動のうち最強と考えられるものでも，将来において受けることが考えられる最強の地震動（乙６７の６４頁）でもないから，上記割増しは当然求められる。」をそれぞれ加える。
(3)同１７頁２行目の「Ｘ方向」から３行目までを「Ｘ方向が１／５９（ι設計報告書記載の対応後も１／７７である。），Ｙ方向が１／５９であり，上記対応後も，１／１００を大きく上回っているのであるから，その他の点を考慮するまでもなく，βビルを購入すべきではなかった。」と改め，２１行目の末尾に改行して次のとおり加え，２２行目の「(e)」を「(f)」と改める。「(e)性能評価方法書は，応答値が前記(b)から(d)までに示した数値を超える場合は，その超過する程度に応じてごとの応答値を算定できる適切な解析モデルを用いて層間変形角，層の塑性率及び部材の塑性率等の妥当性が確かめられていること，応答解析に用いる部材の復元力特性が，応答変形を超える範囲まで適切にモデル化され，かつそのモデル化が適切である構造ディテールを有すること，水平変形に伴う鉛直荷重の付加的影響を算定できる適切な応答解析が行われていることがそれぞれ確認されることを求めている。
しかし，ι設計報告書は上部構造だけのモデルを使用しているところ，専門家会議検証結果においては，上部構造のみでなく杭もモデル化して解析を行っていることに照らし（乙１８の６の３頁），適切な解析モデルを用いているとはいえない。また，性能評価方法書には層間変形角の検討理由を外装材等落下の危険性の検討に限定していないし，層間変形角が大きくなると内装材やダクトの損傷，ロープが大きく揺れることによる昇降機の落下等の重大事故も起こりうる。外装材の落下についても，メーカーに回答を求めたのみで十分な検討がされたとはいえない。また，ι設計報告書には，層間変形角が１／１００を超えた場合に，建物の構造が十分それに対応する詳細設計になっているかの確認について明記されていない。
さらに，の事項については検討すらされていない（証人ψ）。」(4)同１８頁２０行目の末尾に「地震被害想定報告書の液状化予測は，５００ｍメッシュ（大阪市域は２５０ｍ）であるから，少なくともメッシュごとのボーリングデータがなければ，正確な液状化予測は不可能である。」を加える。
(5)同１９頁１行目の末尾に「地震被害想定報告書では，東南海・南海地震のモーメント・マグニチュードを８．６と想定しているが，１７０７年の宝永地震のモーメント・マグニチュード８．７ないし９．３，１８９６年の明治三陸地震の８．５と比較して，東南海・南海地震の規模の想定は明らかに過小である。なお，南海トラフで過去に起きた地震の規模をマグニチュード８．０から８．４とする記載（甲３０）は，表面波マグニチュード又は実体波マグニチュードを表しているから，これを上記モーメント・マグニチュード８．６と比較することは無意味である。」を加え，その次に改行して次のとおり加える。
「    地震被害想定報告書が兵庫県南部地震の液状化を検討した結果等を踏まえた知見によるとしても，南海トラフ巨大地震の最大加速度及び継続時間が兵庫県南部地震を下回るとは考えられず，現に兵庫県南部地震を上回る最大加速度が他の地震で観測されているから（甲８３，８４），その液状化発生の予測は極めて甘いものである。


また，兵庫県南部地震発生時に大阪市ζ区の大阪管区気象台が観測した最大加速度は８１ガルであるのに（甲８２）大阪市内のδ岸壁のある地点では液状化現象が発生しているにもかかわらず，液状化発生の可能性を中程度とする防災機能検討報告書の液状化予測は合理的ではない。ｄ平成１５年度検討結果の津波シミュレーションは，昭和南海地震（マグニチュード８．０）をマグニチュード８．４に拡張したモデルを想定地震としているが，前記宝永地震のモーメント・マグニチュード８．７ないし９．３，明治三陸地震の８．５であることに照らせば，想定地震その津波予測は過小評価というべきである。
地震被害想定報告書の浸水予測は，陸域境界条件は完全反射を予測条件としているから（乙７７の５２頁），波が遡上しないことを陸との境界条件として予測しており，これを前提とする防災機能検討報告書の津波浸水想定は，津波の特性，越流及び遡上を考慮していないものである。」(6)同１９頁１０行目の「ある。」を「あり，液状化の可能性が否定できず，これによりγγ橋，δδ橋及びδ大橋は落橋のおそれがあることを否定できない（甲５の６５頁以下）。」と改め，１４行目の末尾に「ζζの幹線道路は地盤改良がされていたとしても，その周囲が液状化しやすい地盤であれば，幹線道路上のφ大橋及びχトンネルの耐震補強がされていたとしても，落橋や浸水の起こる可能性は高い。」を，１７行目の「わけではない。」の次に「防災機能検討報告書で予定されている耐震対策がいつ具体化されるかは明らかでなく，南海トラフ巨大地震が発生する前に耐震対策が完了する保証はなかった。」を，末行の末尾に「想定を超える規模の地震により，参集ルートが封鎖された場合等には防災拠点として機能しない可能性を認識しながらβビルを防災拠点として機能する庁舎として購入することは，それ自体裁量権の逸脱濫用に当たる。」を，それぞれ加える。
(7)同２０頁１０行目の末尾に改行して次のとおり加える。「大阪府庁舎の老朽化や執務環境の狭隘化の問題の解決と財政シミュレーションは無関係であり，大阪府庁舎のβビルへの全面移転の可能性が完全になくなったのであるから，再度，財政シミュレーションの修正を行うことは当然である。」
(8)同２０頁１９行目の末尾に「業務システム移転費用が高額でなかったことの根拠はなく，高額でないとしても，これを計上しなければ正確な財政シミュレーションはできない。」を加える。
(9)同２６頁９行目の末尾に改行して次のとおり加え，１０行目の「(c)」を「(d)」と改める。
「(c)控訴人ら主張の確認事項   については，設計用地震動を杭の先端から入力する場合は杭を含めて一体的にモデル化する必要があるが，地表面又は建物底から入力する場合は杭を含めない。βビルの場合，ι設計報告書だけでなく現設計時の構造計算においても，設計用地震動を建物底（地下３階）から入力しているため，上部構造と杭を一体的にモデル化する必要はない。専門家会議検証結果は，東日本大震災に伴う長周期地震動の詳細な地震記録を得て，これを活用してより詳細な建物の挙動を把握するため，杭を軸方向のばねに置き換えて解析モデルに組み込んだものであり，通常の性能評価のための構造解析に上記のような解析は求められていない。また，ι設計報告書では，エレベータの事故についても適切な検討を加え，対策の必要性を明記している（１－８頁）。外装材の性能の確認するにはその製造メーカーに問い合わせるほかない。
控訴人ら主張の確認は，層間変形角が１／１００，層の塑性率が２．０，部材の塑性率が４．０を超えたとしても，その値を正確に測定し，検討することを求める趣旨のものであり，これは適切に算出されている。控訴人ら主張の確認事項については，当時詳細な計算までは行っていないものの，本件調査結果の数値と過去の事例に照らし，ダンパー設置の実施設計においてクリアできるとの判断がされており，検討はされている。(10)同２７頁１６行目の末尾に「Ｋ地区の面積は約１０５０haであり，２５０ｍ四方の面積６．２５haの１６８面分に当たるから，上記５００本を超えるボーリングデータは，精緻な液状化予測を行うに十分なものである。」を加え，末行の末尾に改行して次のとおり加える。
「    控訴人らが宝永地震のモーメント・マグニチュードを８．７ないし９．３とする根拠は不明であるし，モーメント・マグニチュードの値を算出するには高性能の地震計によるデータが必要であり，そのようなデータの存在しない過去の地震の規模について，研究の域を出ない数値を検討対象としても意味がない。また，甲３０が出版された平成１５年９月時点の政府公表のマグニチュードはモーメント・マグニチュードによるものであるから，甲３０の地震規模の表記はモーメント・マグニチュードで統一されているとみるのが相当である。
地震被害想定報告書を引用する防災機能検討報告書は，βビル購入時点における科学的知見を踏まえて，平成２１年に作成されたものであり，東日本大震災発生以降に検討が始まった南海トラフ巨大地震を想定したものではない。
防災機能検討報告書は東南海・南海地震の発生に伴う液状化の分布を予測したものであり，δ岸壁のある地点の大半はＰＬ値は１５以上であり液状化発生の可能性は中程度以上とされている（図３－１０）。他方，地震被害想定報告書では，海溝型地震発生時の甲Ｂ・Ｄ岸壁付近のＰＬ値が１５に達する限界加速度は０ガルから２００ガルとされ（図３－３），液状化の可能性は高いもしくは極めて高いと評価されている。したがって，最大加速度８１ガルで液状化が発生したことと，防災機能検討報告書が引用する地震被害想定報告書の予測結果は整合する。
ｄ平成１５年度検討成果は，複数の津波モデルを想定した上で，大阪港で津波が最も大きくなる津波モデルを用いて津波シミュレーションと浸水シミュレーションを行ったものであり（乙４４の１頁），当時の科学的知見を踏まえた適切なものである。
地震被害想定報告書の浸水予測は，沿岸に伝播した津波の水位を測定するため，海岸線に沿った直立壁を仮想し，これに当たってせり上がった津波の高さを浸水予測の初期条件とする。控訴人ら指摘の「完全反射」は，仮想壁によって津波が完全に跳ね返されたときに津波のせり上がりが最も大きくなるので，これを条件としてシミュレーションを行ったという意味であり，より厳しい浸水予測を行ったものである。」


(11)同２８頁５行目の末尾に「防災機能検討報告書には，府庁の移転までに必要な対策を必ず実施・完了すると明記しており，当時，大阪府及び大阪市はこの認識を共有していた（乙１７の２１頁）。」を加える。(12)同２８頁末行の末尾に改行して次のとおり加える。「庁舎移転構想，府庁舎移転案とも庁舎の老朽化，執務環境の狭隘化，執務室の分散化など庁舎問題の解決を目的に検討されたものであり，財政シミュレーションはその一環として作成されたものである（乙２４，２８）。」(13)同３２頁１１行目の末尾に「総務部統計課に至っては，平成２３年３月１８日の上記検査実施前にβビルに移転している。」を，１９行目の末尾に「η庁舎の正庁の間はβビル移転前には迎賓応接室として利用されておらず，大阪府は迎賓応接室を設置することなく外国の大使や公使の応接をしていたのであるから，本件調度品を備えた本件応接室を設ける必要自体なかった。」をそれぞれ加える。
３当審における当事者の主張
(1)控訴人らの主張
アβビル立地地点及びＫ地区の液状化予測
地震被害想定報告書において補正係数Cwを０．９とする（乙３１の４５頁）根拠は不明であるし，その液状化予測は新道路橋示方書の液状化判定法を用いたものであるが，同判定法はあくまで簡易法であり，想定地震動の最大加速度（４８３．６４ガル）と最長継続時間（５６．４６秒）は，将来発生する南海トラフ巨大地震のそれと比較して極めて甘い想定である（甲９４参照）。
イ参集ルート（σルート）の安全性
沈埋工法によるＫトンネルの耐震設計はマグニチュード８．４の南海トラフ地震等を想定地震としているが，マグニチュード９クラスの南海トラフ巨大地震の地震動やこれに伴う液状化により補強後の水平及び鉛直せん断キーや継手連結ケーブル等を構成する部材が損傷を受けないとはいえない（甲９５）。
また，兵庫県南部地震の際，大阪市内の防潮堤施設に被害が生じたことからすれば，南海トラフ巨大地震が発生したときに防潮堤が有効に機能するとは考えられず，防潮堤の高さのみでＫトンネルの水没を否定することはできない。
ウ財政シミュレーションの適否等（大規模修繕費）ααは，専門的な学術的知見に基づきβビルの大規模修繕費用につき，東京都庁舎と同様に当初建築費用の半分に当たる６００億円を要すると述べている（甲６５。甲９６参照）。βビルのような超高層建築では容易に足場を組み立てることができず，足場の組立費用は幾何級数的に増大すると指摘されている。
エβビルの購入目的と耐震性能調査等のあり方
βビルは，南海トラフ地震等の大地震発生時の防災拠点となるべき府庁舎として使用する目的で購入したのであるから，その購入に当たっては，耐震性能の調査や耐震補強の方法の検討について最悪の事態を想定し，より慎重で厳密な検証をする必要があり，本件模擬地震波以外の模擬地震波（例えば釜江波等。原判決１３頁参照）による検討もすべきであった。その際には，βビル購入に伴う公費の支出が，災害時の拠点，司令塔と機能すべき府庁舎の購入という目的のための最小限の経費として妥当性があるかの観点も踏まえなければならない。
(2)被控訴人の主張
アβビル立地地点及びＫ地区の液状化予測
地震被害想定報告書の補整係数Cwは液状化に対する地盤の抵抗率を求めるための係数であり，これを下げることは，より液状化しやすい方向へ向けての検討を行うことである。道路橋示方書の液状化判定法においてはプレート境界型の地震動に対して道路橋示方書においてはCw１．０とされているのを，継続時間が長い東南海・南海地震を適切に考慮するためCw０．９としたのである。また，地震被害想定報告書が南海トラフ巨大地震を想定したものではないことは前記のとおりである。
イ参集ルート（σルート）の安全性
平成２１年時点でのＫトンネルの耐震性能については，東南海・南海地震の想定地震動による照査に基づき，トンネル継手部の補強が完了，トンネル本体も東南海・南海地震の想定地震動により照査，耐震性能が確保されている（乙１７の１５頁）。なお，防災機能検討報告書が南海トラフ巨大地震を想定したものでないことは前記のとおりである。
ウβビルの購入目的と耐震性能調査等のあり方
本件調査は，当時の科学的知見に照らして適切に実施されている。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人らの請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，次項で当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１ないし４（原判決３７頁９行目から９０頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４９頁１行目の「当たって，」の次に「数値等を操作するなど，」を，２行目の末尾に「ι設計報告書の妥当性は，以下で検討するとおり，その内容を吟味して判断すべきものである。」をそれぞれ加え，(2)同５０頁６行目の「府有建築物総合耐震設計要綱」を「府有建築物総合耐震設計要領」と訂正し，７行目の「同要綱は，」を「同要領１－２には，「この要領は，大阪府建築部営繕室において整備する府有建築物に適用する。なお既存建物の耐震設計については，別途定める。」と定められており，その文言からして，」と改め，１０行目の「同要綱」を「同要領」と訂正し，１１行目の末尾に「既存建物に係る別途の定めがないとしても，既存建物の購入に当たっては，事情に即した耐震性の判断は必要となるから，社会通念に反する事態が生じるとはいえず，上記文言からしても上記要領が既存建物に適用されるとはいえない。また，性能評価方法書の基準を満たすといえることは，後記のとおりである。」を加える。
(3)同５６頁２４行目の末尾に「なお，専門家会議検証結果（乙１８の６）においては，上部構造のみでなく杭もモデル化して，建物解析結果を再検討している。しかし，これはβビルに設置された地震計により得られた東日本大震災の観測結果を踏まえた再検討であり，性能評価方法書に基づく評価のために杭もモデル化した解析まで求められているとはいえないし，建物の固有周期について従前の杭をモデル化しない解析モデルと再検討結果に大きな差は見られなかったと評価されている（乙１８の６，証人ψ，弁論の全趣旨）。そうすると，ι設計報告書の解析モデルが杭もモデル化していないからといって，部材ごとの応答値を算定し得る適切な解析モデルを用いていないことにはならない。」を加える。


(4)同５７頁３行目の「認められる。」を「認められ，これを動かすに足りる証拠はない。」と改め，９行目の「によれば，」の次に「実際に外装材を製造したメーカーの担当者に面談して調査した結果，」を，１６行目の末尾に「なお，ダクト等の設備の移動や昇降機ロープの揺れについては，曲げ変形成分を含めた層間変形角の関与が大きいことを認めるに足りる証拠はないし，ι設計報告書には昇降機のロープの揺れ止め等の対策が記載されていることも考慮すれば，ダクトの損傷やロープの揺れによる昇降機の落下の可能性をもって，確認事項所定の事項が確認されていないとはいえない。」をそれぞれ加える。
(5)同５８頁１行目の末尾に「控訴人主張の詳細設計についての確認は，確認事項の問題とはいえない。」を加え，８行目の「ないといえる。」を「なく，これについて検討がされていないとはいうことはできない。」と改める。(6)同６１頁２４行目の末尾に「したがって，曲げ変形成分を含めた層間変形角の数値が１／１００を上回る１／７７（Ｘ方向。対応策実施後）であるからといって，そのことから直ちにβビルを購入すべきではなかったということにはならない。」を加える。
(7)同６８頁２３行目の末尾に「控訴人らは，１７０７年の宝永地震のモーメント・マグニチュードが８．７ないし９．３，１８９６年の明治三陸地震のモーメント・マグニチュードが８．５であるから，地震被害想定報告書の東南海・南海地震の規模についてモーメント・マグニチュードを８．６とする想定は，明らかに過小であると主張する。しかし，宝永地震や明治三陸地震のモーメント・マグニチュードが上記の値であることを認めるに足りる確たる証拠はない。
また，控訴人らは，甲３０記載の南海トラフで発生した地震の地震規模の表示は表面波マグニチュード又は実体波マグニチュードであるから上記地震被害想定報告書の想定するモーメント・マグニチュード８．６と比較することは無意味であると主張する。しかし，甲３０記載のマグニチュードの表示が表面波マグニチュード又は実体波マグニチュードを示すものであるとの記載はどこにも見当たらない。そして，中央防災会議は平成１３年には東海地震の地震規模の想定をモーメント・マグニチュードによって記載し（甲４２），甲３０は平成１５年９月に刊行された文献であるから，そこでのマグニチュードの表示はモーメント・マグニチュードとみるのが自然である。そうすると，甲３０記載の地震規模を地震被害想定報告書の想定する地震規模と比較することが意味をなさないということはできない。控訴人らの上記主張は採用することができない。」を加える。
(8)同７０頁５行目の「はない。」の次に「ちなみに，当時想定された地震では，上町断層帯地震では，震度６強以上が大阪府域の面積の約２割，その他の内陸地震では約１割であり，東南海・南海地震では震度５強ないし６弱が大阪府域のほぼ５割に発生するとされ（乙７７），地震の揺れによる加速度が震度５で８０～２５０ガル，震度６で２５０～４００ガルとされていること（甲６）に鑑みれば，上記想定地震による液状化予測を行った（乙７６）地震被害想定報告書の想定が当時において不相当とまではいえない。」を，同行の「失当である。」の次に「なお，南海トラフ巨大地震について想定や対策の検討が必要とされるに至ったのは，東日本大震災の後のことである（甲８５，乙３５）。そうすると，地震被害想定報告書が南海トラフ巨大地震を想定したものでないとしても，直ちに不相当ということはできない。」をそれぞれ加え，８行目の「液状化現象が生じたから（甲８０）」を「最大加速度８１ガルで液状化現象が生じたから（甲８０，８２）」と，１２行目の「されていない。」を「されておらず，地震被害想定報告書では，δ岸壁は，限界加速度０～１５０又は０～２００とされているから，８１ガルで液状化現象が生じたことは，上記液状化予測と矛盾しない。」とそれぞれ改める。
(9)同７１頁５行目の「されている」の次に「（Ｋ地区の面積は約１０５０ｈａであるから（弁論の全趣旨。なお乙１８の６），２５０ｍ✕２５０ｍのメッシュ（６．２５ｈａ）１６８面分となるから，５００本を超えるボーリングデータは十分な数のデータといえる。）」を加える。(10)同７２頁１８行目の末尾に「また，平成１５年度検討結果においては，想定南海地震波を昭和南海地震（マグニチュード８．０）をマグニチュード８．４に拡張したモデルを用いているが，前記のとおり，宝永地震のモーメント・マグニチュードが８．７ないし９．３，明治三陸地震のそれが８．５であることを認めるに足りる確たる証拠はないのであるから，上記想定地震による津波予測が過小評価であるとはいうことはできない。」を加える。(11)同７３頁６行目の「推認される」の次に「（平成１５年度検討結果において，経済活動や市民生活に与える影響を考慮し，政策的判断から抑制的な津波予測をしたことを窺わせる証拠はない。）」を加える。(12)同７５頁５行目の「認められない」の次に「（津波予測の計算諸元の陸域境界条件に「完全反射」とあるのが（乙７７の５２頁），波が遡上しないことを条件とするという意味であるとは認められない（５４頁の図４－４からは津波が遡上することを前提とするものであることが窺われる。）。むしろ，沿岸に伝播した津波の水位を測定するため，海岸線に沿った直立壁を仮想し，その仮想壁に津波が完全に跳ね返され，津波のせり上がりが最も大きくなるとの条件設定で浸水予測をしたものと考えられる。）」を加える。(13)同７８頁３行目の「いえない。」の次に「控訴人らは，上記耐震対策がいつ具体化されるかは明らかでないなどと主張するが，いずれも府庁舎移転までの実施が予定されており（乙２４），δ大橋北詰には現に津波防御施設が設置されているし，他の参集ルートが存在することを考慮すれば，上記判断を動かすものではない。」を，１４行目の末尾に「また，当初予定していた防災拠点を使用できないような事態が生じた場合に備え，バックアップ施設を予定することが不相当であるとはいえないし，バックアップ施設を予定することは庁舎移転案においても明記されていた（乙２４）から，バックアップ施設を予定していたからといって，βビルの購入がそれ自体裁量権の逸脱濫用に当たるとはいえない。」をそれぞれ加える。
(14)同８０頁２１行目の「公表後に」の次に「これを踏まえて」を加える。(15)同８１頁６行目から７行目にかけての「耐震改修案   」を「耐震補強案」と訂正し，１８行目の末尾に「控訴人らは，大阪府庁舎のβビルへの全面移転の可能性がなくなった以上，再度，財政シミュレーションの修正を行うべきであると主張するが，庁舎移転案における財政シミュレーションが公表された状態で，前記利点を積極的に評価して大阪府議会はβビルの購入に係る議案を可決したのであるから，財政シミュレーションの修正等が行われなかったとしても，その購入が裁量権の逸脱濫用に当たるとはいえないことは前記説示のとおりである。」を加える。


(16)同８２頁７行目の「移転費が」を「移転費は各部局が個別の業務に使用するシステムの移転に要する費用であり，それが」と改める。(17)同８６頁３行目の末尾に「総務部統計課（統計資料室）の移転は，平成２３年３月１４日であるが，移転のすぐ後に上記安全性の確認がされているのであるから，総務部統計課（統計資料室）の移転も違法とまではいえない。」を加える。
(18)同８７頁２１行目の末尾に「控訴人らは，η庁舎の正庁の間が迎賓応接室として使用されていないのであれば，そもそも本件応接室自体必要がなかったと主張するが，庁舎移転構想や庁舎移転案（乙２８，２４）においては，執務室が狭隘で迎賓や接遇の環境が不十分であることが指摘されており，正庁の間が執務室に転用されていたからといって，迎賓応接室自体が不要であったとはいうことにはならない。」を加える。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)βビル立地地点及びＫ地区の液状化予測
控訴人らは，βビル立地地点及びＫ地区の液状化予測について，地震被害想定報告書において補正係数Cwを０．９とする（乙３１の４５頁）根拠は不明であるし，その液状化予測は新道路橋示方書の液状化判定法を用いたものであるが，同判定法はあくまで簡易法であり，想定地震動の最大加速度（４８３．６４ガル）と最長継続時間（５６．４６秒）は，将来発生する南海トラフ巨大地震のそれと比較して極めて甘い想定である（甲９４参照）と主張する。
しかし，地震被害想定報告書の補正係数Cwは，液状化に対する地盤の抵抗率を求めるための地震動特性による係数であり，新道路橋示方書の液状化判定式ではプレート境界型（タイプⅠ）地震動ではCw１．０が用いられているところ（甲９４，乙３０，３１，７７），地震被害想定報告書では海溝型地震の継続時間の長い地震動の影響を考慮するためCwを０．９として液状化発生の判定指標としていることが認められる。そして，控訴人提出の文献（甲９４。これは，ｇらによる平成１５年１０月の研究である。）においても，道路橋示方書を簡易液状化判定法としているものの，その有用性を否定しているわけではなく，想定される東海・東南海地震のように震動継続時間が非常に長くなるような場合において道路橋示方書の液状化判定法により液状化の危険度を検討するには，Cw０．９程度を用いる必要があると結論付けており，地震被害想定報告書（これは，平成１９年３月の報告書である。）もこれに従ったことが窺われる（乙３１の４５頁）。そうすると，地震被害想定報告書において補正係数Cwを０．９とした上で，新道路橋示方書の液状化判定法により液状化の検討を行ったことが不相当ということはできない。また，南海トラフ巨大地震について想定や対策の検討が必要とされるに至ったのは，東日本大震災の後であることは原判決を補正の上引用して認定説示したとおりであるから，地震被害想定書が南海トラフ巨大地震を想定していないからといって，その想定が不相当であるとか，本件購入契約の締結及び本件購入費用の支出が違法であるとかいうことはできない。控訴人らの上記主張は採用できない。
(2)参集ルート（σルート）の安全性
控訴人らは，参集ルート（σルート）について，沈埋工法によるＫトンネルの耐震設計はマグニチュード８．４の南海地震等を想定地震としているが，マグニチュード９クラスの南海トラフ巨大地震の地震動やこれに伴う液状化により補強後の水平及び鉛直せん断キーや継手連結ケーブル等を構成する部材が損傷を受けないとはいえないこと（甲９５），兵庫県南部地震の際，大阪市内の防潮堤施設に被害が生じたことから，Ｋトンネル水没を否定することはできないと主張する。
そこで，検討するのに，甲９５，乙１７（防災機能検討報告書）によれば，Ｋトンネルには沈埋工法が用いられ，沈埋函同士あるいは沈埋函と換気塔を可撓性継手で連結しており，水平せん断キー，鉛直せん断キーや継手連結ケーブル等が継手の構成部材となっていること，その耐震設計において，マグニチュード８．４の南海地震，マグニチュード７．２５の京都文禄地震が想定地震とされていることが認められる。このような，上記想定の下における耐震設計自体に不合理な点があるとは認められない。そして，マグニチュード９クラスの南海トラフ巨大地震について想定や対策の検討が必要とされるに至ったのは，東日本大震災の後であることは既に説示したとおりであるから，それより以前にされた平成２１年のトンネル継手部補強工事が南海トラフ巨大地震を想定していないとしても，直ちに不当ということはできないし，本件購入契約の締結及び本件購入費用の支出が違法なものともいえない。また，兵庫県南部地震の際，大阪市内の防潮堤施設に被害が生じたことが認められるが（甲８０），原判決（７４頁参照）を引用して説示したとおり，兵庫県南部地震は内陸直下型地震（甲８２）であり，同地震の際に液状化等により防潮堤に被害が生じたからといって，海溝型地震である南海トラフ巨大地震（乙３１（１１頁））が発生したときに同様の事態が生じると断ずることはできない（乙１７（１５～１６頁））。そして，平成２１年８月時点において，Ｋトンネルの内陸側坑口のあるσ地区の防潮堤は内陸直下型地震にも耐え得るように順次補強が実施されているほか，津波の発生を伴う東南海・南海地震（海溝型地震）レベルの揺れに対しては概ね安全性が確保されている。他方，大規模な内陸直下型地震に対しては防潮堤の損傷も想定されるが，この場合には津波の発生はないのであるから，被災直後の津波の影響はないものと考えられる（乙１７（１５～１６頁））。したがって，兵庫県南部地震の際に大阪市内の防潮堤施設に被害が生じたことをもって，σルートが参集ルートとして適格性を有しないということにはならない。控訴人らの上記主張は採用できない。
(3)財政シミュレーションの適否等（大規模修繕費）控訴人らは，ααは，専門的な学術的知見に基づきβビルの大規模修繕費用につき，東京都庁舎と同様に当初建築費用の半分に当たる６００億円を要すると述べており（甲６５。甲９６参照），そして，βビルのような超高層建築では容易に足場を組み立てることができず，足場の組立費用は幾何級数的に増大すると指摘されていることから，財政シミュレーションにおける大規模修繕費の額は相当でないと主張する。


平成３０１４８号   傷害致死被告事件
平成３１年１月１８日大阪高等裁判所第２刑事部判決
主            文
本件控訴を棄却する。
理            由
第１本件控訴の趣意
検察官の控訴趣意は，①原審検察官に対して，被告人が本件の犯人であること（以下「犯人性」という。）が争点として明示されておらず，犯人性に関する主張立証の機会を与えられないまま，犯人性を否定する判断をした原審の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある，②被告人が本件の犯人であるにもかかわらず，被告人が犯人であるとは認められないとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というものである。
以下，原審記録を調査して検討する。なお，略称は原判決の例による。
第２訴訟手続の法令違反の主張について
１検察官は，被告人及び弁護人は犯人性を争点としておらず，原審裁判所も，犯人性を争点として明示せず，犯人性に関する主張立証を尽くさせないまま，犯人性を否定する不意打ちの認定を行ったのであるから，原審の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある旨主張する。
２そこで検討すると，本件公訴事実の要旨は，被告人が，平成２８年１２月１９日（以下「本件当日」という。）午後６時頃から午後１０時頃までの間に，当時の被告人方において，当時生後５か月の長女に対し，その両脇を両手で抱え上げて壁にその頭部を複数回打ち付け，同様に同人を抱えたままその身体を前後に激しく揺さぶるなど，その頭部に強い外力を加える暴行を加え，よって，同人に傷害を負わせて，同月２１日に死亡させたというものである。
これに対して，原審公判前整理手続において，弁護人らは，長女が致命傷を負ったのは，被告人が公訴事実記載の暴行を加えたからではなく，被告人が本件当日の前日か前々日に長女を過って布団に落下させており，これによって致命傷が生じた可能性があるなどと主張していた。そうすると，原審公判前整理手続においては，訴訟の当事者にとって，医師の証人尋問等の証拠により，長女の致命傷が，何者かが原審検察官主張の時間帯に故意の暴行を加えることによって生じたと認められる場合には，次に，その暴行を加えた者が被告人であるかを検討する必要があることは明らかであったといえる。特に，上記時間帯に，被告人方には，被告人と長女だけでなく，被告人の妻のＡ，及び当時１歳８か月の長男がいたことに争いはなかったのであるから，Ａによる犯行の可能性について問題となることは当然に想定されたといえる。確かに，原審公判前整理手続において，弁護人らは，犯人性を争点として明示していなかったし，むしろ，犯人性につき，被告人以外の第三者による犯行の主張はしないと釈明していた。しかし，この釈明は，長女の致命傷が被告人の過失行為により生じた合理的な疑いがあるとの弁護人の主張を前提としたものであり，弁護人は，被告人は長女に対して致命傷が生じ得る暴行を加えてはいない旨主張しているのであるから，弁護人の上記釈明の意味は，弁護人において，Ａによる犯行の可能性について積極的な主張立証をしないというにとどまるといえる。そして，公判前整理手続の結果，争点は，①致命傷である急性硬膜下血腫等が長女の頭部に強い外力を加えることにより生じたのか，②①のような外力が，被告人が長女の頭部を複数回壁に打ち付けたり，激しくその身体を前後に揺さぶったりした暴行によるものかである，と整理されたが，②については，致命傷を形成した強い外力があったとして，これが被告人による打ち付け行為や揺さぶり行為等の暴行から生じたといえるかが争点であるとされ，この暴行と被告人を結び付けるものとして，被告人の捜査段階の自白とＡの目撃証言があるが，前者はその任意性と信用性が，後者はその信用性が，それぞれの暴行と被告人の結び付きを判断する際のポイントになるとされた。このように，争点整理の結果においても，暴行と被告人の結び付きが意識され，検察官は，この点を被告人の捜査段階の自白とＡの目撃証言という直接証拠を中心に立証する方針で臨んでいたといえる。
３さらに，公判段階についてみると，確かに，原審第１回公判期日において，主任弁護人は，「検察官の冒頭陳述中，被告人による何らかの具体的な行為により長女が傷害を負い，それにより長女が死亡したとの検察官の主張については，現時点では争いません。」と釈明した。しかし，この点も，弁護人の，被告人が長女を過って布団の上に落としてしまったことにより長女が死亡した可能性があり，被告人が故意に長女に傷害を負わせた事実はない旨の冒頭陳述での主張を前提としたものである上，証拠調べ手続中の原審第３回公判期日において，検察官は，主張立証の確認として，「長女の致命傷が被告人の行為によって生じたということについて，第一次的にはＡの目撃供述及び被告人の自供という直接証拠で立証するが，間接事実からも立証する。ここでいう間接事実とは，昨日取り調べた３名の医師の証言から立証される致命傷が生じた時間帯に医師らが供述するような強度の暴行を加える可能性があるのは被告人だけであるという事実である。」と陳述している。さらに，検察官は，原審第５回公判期日の論告において，「被告人による犯行であること」として，犯人性を推認させる四つの間接事実を指摘したほか，被告人が長女を壁にぶつけたなどの内容の被告人の捜査段階の供述，及び被告人が長女を前後に揺さぶっているのを見たなどの内容のＡの捜査段階の供述がそれぞれ信用できることを指摘している。４以上のとおり，本件において，長女の致命傷が，何者かによって検察官が主張する時間帯に故意の暴行を加えることにより生じたと認められる場合には，次に，その暴行を加えた者が被告人であるかという点が問題となることは，原審公判前整理手続段階から，検察官にとって容易に想定できたといえる上，原審第３回公判期日における検察官の前記釈明の内容や，原審第５回公判期日における検察官の前記論告の内容からすると，検察官において，犯人性については，Ａが犯人である合理的な疑いがないことも含めて，十分に主張立証する必要があることを認識していたといえる。そして，原審裁判所において，犯人性に関して，検察官の主張及び立証を制限した事実はみられない。
これらによれば，本件において，原審裁判所が，検察官に対して，犯人性について更なる主張立証を促すなどの措置をとるまでの義務を有するものではなく，そのような措置をとらずに犯人性を否定する原判決を言い渡した原審裁判所の訴訟手続に違法はない。
５訴訟手続の法令違反の主張には理由がない。
第３事実誤認の主張について
１原判決の内容等


原判決は，本件の争点は，①長女の致命傷が，故意に長女の頭部に強い外力を加えることによって生じたか，②①のような外力が，被告人による長女の頭部を複数回壁面へ打ち付けた行為や身体を前後に揺さぶった行為等の暴行から生じたといえるかである，とした。原判決は，争点①について，３名の医師の証言から，長女の致命傷は，本件当日の午後６時頃から同日午後１０時３７分頃までの間に，故意による強い外力によって生じたことは明らかであるとした。次いで，原判決は，争点②について，要旨，次のとおり説示した。すなわち，被告人の捜査段階の自白である平成２９年６月２７日付け検察官調書（原審乙第６号証）についてみると，被告人の捜査段階の供述は，自白の核心部分が大きく変遷している上，Ａをかばうために虚偽自白をしたという被告人の原審供述も排斥できないから，信用性に欠ける。また，目撃状況に関するＡの平成２９年６月８日付け検察官調書抄本（原審甲第４５号証）の内容は，不自然で信用性の乏しいものであるし，その証明力も乏しい。
さらに，証拠によって，長女に暴行を加えた犯人がＡではなく被告人と認められるかについてみると，検察官が主張する四つの間接事実について，それぞれ検討しても，いずれも被告人が犯人であるとしても矛盾しないものにとどまり，被告人が本件の犯人であると考えなければ説明の困難な事情は見当たらないから，これらを総合しても被告人が本件の犯人である点について常識に照らして間違いないといえるほどの立証がされていない。
加えて，本件当日，自分は長女に暴行を加えていない旨のＡの原審証言についてみても，信用性を備えたものとはいえない。以上によれば，被告人の捜査段階における自白や，自分が犯人であることを否定し，被告人が長女の身体を揺さぶる状況を目撃した旨いうＡの原審証言が信用できるとはいいきれず，その他の証拠によっても被告人が公訴事実記載の暴行を加えた犯人であると認めることはできない。
以上の原判決の説示は不合理であるとはいえず，原判決に事実の誤認はない。以下，検察官の主張に即して補足して説明する。
２被告人の捜査段階の自白の信用性について
検察官の主張
検察官は，原判決が被告人の捜査段階の自白の信用性を否定した点について，①長女の負傷は，本件当日午後１０時以降午後１０時３７分頃までの間，長女の頭部を激しく揺さぶりながら，長女の前額部等を何かに複数回打ち付け，同時に，その頭部に強い回転性外力を加えたことによるものと考えられるところ，被告人の自白の内容はそのような負傷状況と整合すること，②長女のヒト組織片が洋室の壁の床からの高さ９８センチメートルの位置に付着しており，それが被告人の自白に基づき発見されたことからすると，被告人の自白には秘密の暴露が含まれていること，③被告人の自白がＡの供述と整合していること，④供述の核心部分が大きく変遷したため信用性がない旨の原判決の説示に誤りがあること，⑤被告人の自白に至る経緯に関する被告人の原審供述は虚偽として排斥できない旨の原判決の説示に誤りがあること，⑥被告人の捜査段階の供述の変遷がＡへの嫌疑をそらすためであるとする原判決の説示に誤りがあること，⑦被告人がＡを犯人にされると危惧して虚偽自白をし，これを維持していた可能性が否定できないとする原判決の説示に誤りがあることをそれぞれ指摘して，被告人の捜査段階の自白が信用できる旨主張する。
①（長女の負傷状況と整合していること）について
ア検察官は，当審に至って，専門家の意見等によれば，長女の致命傷の受傷時期は，本件当日午後１０時以降午後１０時３７分頃までの間と考えるのが合理的である旨主張する。
しかし，原審において，検察官は，長女の致命傷の受傷時期を，訴因変更をした上で本件当日の午後６時頃から午後１０時頃までの間と主張し，その旨の立証をしていた。そして，原審で取り調べた各証拠によれば，Ｂ医師は，原審において，致命傷の受傷時期は，長女のＣＴ画像が撮影された本件当日午後１１時５７分から遡って，三，四時間以内と考えられる旨証言し，Ｃ医師は，原審において，受傷時期はどんなに遡っても上記撮影時刻の６時間前までであり，長女にびまん性軸索損傷が生じていることからすると，一，二時間前でもおかしくない旨証言するにすぎない。
さらに，被告人は，原審において，本件当日の午後１０時頃，Ａに替わって長女にミルクを飲ませようとしたとき，長女の異常に気付かなかった旨供述するが，同時に，長女は寝ており，ミルクは飲んでいない，あるいは，ほとんど飲んでいないと供述していることからすれば，その時点で異常がなかったとまで認めることはできない。
以上によれば，原審で取り調べられた証拠上，長女の致命傷の受傷時期について，検察官が主張するように，本件当日の午後１０時以降午後１０時３７分頃までの間と，限定して考えるのが合理的であるとまではいえない。
イ検察官は，長女の脳実質裂傷は，頭部に極めて強い回転性外力が掛かり生じたこと，長女の急性硬膜下血腫は，激しい揺さぶりや投げ飛ばされるなどの暴力的な取扱い，又は頭部を壁に打ち付ける方法によって生じたと推測されること，長女の前額部の打撲傷の受傷原因は，手拳で殴打したのではなく，壁等の平たく硬い面に打ち付けた方が整合的であること，上記前額部の打撲傷と頭頂部前部の２か所の打撲傷は，救急搬送される近い時期に生じたことがそれぞれ認められ，これらによれば，長女の負傷状況は，長女の頭部を激しく揺さぶりながら，長女の前額部等を何かに打ち付け，同時に，その頭部に強い回転性外力を加えたと考えるのが合理的である旨主張する。
確かに，長女の前額部の打撲傷については，６センチメートル×５センチメートルと大きく，壁等の平たく硬い面に打ち付けた方が整合的であるとは考えられる。しかし，長女の前額部及び頭頂部前部の２か所の打撲傷の受傷時期について，Ｄ医師は，原審において，死亡より３日前後くらい前であると証言するにすぎない。長女の前額部の打撲傷は，本件当日の夜，自宅にいた間は誰にも気付かれておらず，一般に打撲傷は徐々に目立ってくることからすると，救急搬送に近い時期に負傷したと考えられるものの，それ以上にいつ生じたかは明らかでない。また，前額部の打撲傷と，頭頂部前部の２か所の打撲傷が同時に生じたのかも明らかではない。さらに，前記アのとおり，長女の致命傷の受傷時期は，本件当日の午後１０時以降午後１０時３７分頃までの間と限定することはできない。これらによれば，長女の前額部及び頭頂部前部の２か所の打撲傷の全てと，長女の致命傷である急性硬膜下血腫等が，同時期に生じたとは認められない。


そして，脳実質裂傷や急性硬膜下血腫は，頭部に極めて強い回転性外力が掛かるなどすれば生じることからすると，壁等に打ち付ける以外の方法でも生じ得ると考えられるから，当審において検察官が主張する長女に対する暴行の態様は，想定されるものの一つではあるが，それに限られるものとはいえない。
ウ以上によれば，確かに，被告人が捜査段階で供述した長女の頭部を壁へ打ち付けるという行為態様は，長女の頭部に強い回転性外力が加わったことや，前額部打撲傷が生じていることと整合するとはいえるものの，検察官が当審において主張する長女に対する暴行の態様は，それが唯一考えられるものではなく，壁への打ち付け行為以外の可能性も考えられること，被告人の捜査段階の自白は，長女の両脇に手を入れて抱え上げ，前後に二，三回腕を突き出して，長女を壁にぶつけたというものであり，検察官が当審において主張する暴行の態様とは異なるものである上，被告人の自白するような内容では，長女の身体に生じた傷害の全てを必ずしも合理的に説明しきれていないことなどからすると，被告人の捜査段階の自白と長女の負傷状況との整合性の点が，被告人の自白の信用性を十分に支えるものとはいえない。
なお，捜査官が被告人に対して，長女を壁に打ち付けるという態様について示唆した可能性が否定できないことで述べるとおりであり，このことからも，被告人の自白と長女の負傷状況との整合性の点が自白の信用性を相応に支えることにはならないといえる。
②（長女のヒト組織片の付着等と整合していること）について検察官は，長女のヒト組織片が，平成２９年６月１２日に洋室の壁のうち，床から高さ９８センチメートルの位置に付着していたことからすると，何者かが，何らかの方法で長女の皮膚を壁に相当強く押し当てたことが推認されるところ，長女のヒト組織片が検出された箇所が，頭上から振り下ろして壁に打ち付ける方法ならば，長女の前額部等を衝突させた位置と整合する上，被告人の自白に基づき，警察官が洋室の壁から微物を採取した結果，長女のヒト組織片が発見され，その付着した位置が被告人が長女の前額部等を打ち当てた場所と整合することが判明したことからすると，被告人の自白にはいわゆる秘密の暴露が含まれており，高い信用性が認められると主張する。しかし，まず，長女が夜間に洋室で寝るなどしていたことからすると，原判決が説示するとおり，例えば，被告人やＡが長女を抱え上げた際などに長女の身体が壁にぶつかるなど，本件と関係なく長女の皮膚が壁に当たった際にヒト組織片が付着した可能性は否定できない。また，確かに，長女の死亡の約半年経過後にヒト組織片が付着していたことからして，長女の身体がある程度強く壁に当たったと考えられるものの，長女のヒト組織片が洋室の壁に付着するためには，その身体がどの程度強く壁に当たる必要があるのかは必ずしも明らかでない。さらに，打ち付けられた者の頭部が壁のどの位置に衝突するかは，行為者と壁との距離や，行為者の動き等に左右されるのであって，検察官がいう実験の結果の証拠価値が高いとはいえない。そもそも，被告人の捜査段階の自白は，長女の両脇に手を入れて抱え上げ，前後に二，三回腕を突き出して，壁にぶつけたというものであり，検察官が主張するように頭上から振り下ろして壁に打ち付ける方法ではない。そして，被告人が捜査段階で供述した犯行態様では，長女のヒト組織片が付着していた箇所と整合しない。なお，検察官は，被告人が長女をぶつけたと供述したその壁（洋室東側の柱部分の壁面）から長女の皮膚片が検出された旨主張するが，被告人が捜査段階において洋室内のどの壁のどの辺りに長女の頭部を打ち当てたと供述したかについての証拠は取り調べられていない。
以上からすると，長女のヒト組織片の壁への付着の事実は，被告人の自白と，ある程度犯行態様を変えれば整合するという程度の証拠価値があるものにすぎないといえる。したがって，上記事実は，いわゆる秘密の暴露に当たるとはいえないし，同事実の発見が自白を十分に裏付けるものともいえない。
③（被告人の自白とＡの供述が整合していること）について検察官は，被告人が長女を揺さぶっていた旨のＡの供述と被告人の自白が整合すること，長女の前額部の打撲傷に関する被告人の自白とＡの供述も整合することを指摘し，被告人の自白がＡの原審証言と整合しない旨の原判決の説示が誤っている旨主張する。
しかし，Ａは，原審及び捜査段階において，被告人が洋室において長女を揺すっているところを目撃し，被告人に対して止めるように注意した旨供述するのに対して，被告人は，捜査段階において，壁に頭を打ち付けた後に長女を揺さぶったことはない旨一貫して供述している。さらに，前額部の打撲傷に関しても，Ａは，原審において，長女の様子に変化はなかった旨証言するのに対して，被告人の捜査段階の自白調書（原審乙第６号証）には，長女のおでこが赤くなっていた記憶がある旨の記載がある。
なお，被告人が本件当日午後１０時頃に洋室で長女を抱いてその様子を見ていたという限度では，被告人の自白とＡの供述は整合する。しかし，そのような状況は，生後５か月の乳児に対しては日常的な場面の一つといえるし，いずれにせよ，被告人の自白の核心部分を直接裏付けるものではない。
以上によれば，被告人の自白がＡの原審証言と整合しない旨の原判決の説示に誤りはない。
④（供述の核心部分が大きく変遷したため信用性がない旨の原判決の説示に誤りがあること）について
検察官は，被疑者が自白をする場合であっても，より犯情の軽い供述をすることにより，最悪の真実との直面から逃げようとするのが自然であり，供述の変遷や一部の真実の秘匿は当然であって，自白の核心部分が大きく変遷したため信用性がないと判断した原判決には誤りがある旨主張する。
しかし，原判決も述べるように，合理的な理由もなく自白の核心部分である犯行態様等の部分が大きく変遷していることは，被告人が自らの体験を自白していることに疑いを生じさせるものであることは否定し難い。
この点の原判決の説示が不合理であるとはいえない。


⑤（被告人の自白に至る経緯に関する被告人の供述は虚偽として排斥できない旨の原判決の説示に誤りがあること）についてア検察官は，慎重に捜査を進めていたＥ警察官が，被告人に対して，最初から犯人と断定するような取調べをするはずがないこと，仮に，Ｅ警察官が選択肢を示して誘導するなら「揺さぶり」を示したはずであること，Ｅ警察官の供述に客観的裏付けがないことはその信用性を否定する理由にならないことなどを指摘して，Ｅ警察官から，暴行態様につき「壁にぶつけたのか。」などと示唆を受けて自白をした旨の被告人の原審供述が信用できない旨主張する。しかし，捜査官は，被告人を任意同行した平成２９年６月８日より前に，被告人の携帯電話機の保存データ内容を精査していたこと（原審弁第４号証）や，Ｅ警察官は，同日の昼休憩中に，被告人が本件当日の夜に長女を揺さぶっているのを見た旨のＡの供述を把握していたことなどからすると，Ｅ警察官において，被告人が犯人である可能性が高いと考えて，同日午後からの取調べに臨んだとしても不自然ではない。
また，被告人は，原審において，同日の取調べで，Ｅ警察官からは「Ａがやったんか。」「地面にたたきつけたり，壁に頭をぶつけてへんか。」などと尋ねられたほか，「揺すったり，揺さぶったりたたきつけたりしてないか。」と尋ねられたとも供述しているから，被告人の原審供述によっても「揺さぶり」が選択肢として示されていたといえ，この点の検察官の指摘は当たらない。加えて，Ｅ警察官の原審証言に客観的な裏付け証拠がないことは，被告人の原審供述が虚偽であるとして直ちに排斥できないことの一つの理由になり得る。
以上によれば，検察官の上記指摘を踏まえても，被告人の自白に至る経緯に関する被告人の原審供述は虚偽として排斥できない旨の原判決の説示が不合理であるとはいえない。
イ検察官は，Ｅ警察官は，平成２９年６月８日の被告人の取調べの前に，専門医による医学的知識を得ていたから，長女の受傷部位について「後頭部である。」などと示唆するはずがなく，この点の被告人の供述は信用できない旨主張する。
しかし，実際に，長女の後頭部には硬膜下血腫が存在したから，Ｅ警察官が被告人にその旨を伝えることが不自然であるとはいえない。そして，被告人は，長女の受傷部位等について医師から十分に詳しい説明を聞いていたとは認められない上，医学的知識があるとはみられないから，Ｅ警察官から長女の後頭部に硬膜下血腫が存在する旨を聞いて，後頭部に衝撃を与えないとそのような損傷が生じないなどと考えて，取調べにおいて，後頭部を壁に打ち付けた旨供述したとする被告人の原審供述が不自然とはいえない。ウ検察官は，前額部の打撲傷が致命傷でないことなどから，Ｅ警察官が前額部を打ち付けた旨誘導する必要はなかったのであり，この点の被告人の供述は信用できない旨主張する。
しかし，それが致命傷でなかったとしても，長女の前額部には打撲傷があったから，Ｅ警察官からこの点を尋ねられた旨の被告人の原審供述は不自然ではない。
なお，検察官は，被告人は，長女の前額部の負傷について，他の虚偽説明が容易に可能であったから，前額部を打ち付けた旨供述する必要はなかったと指摘し，このことから被告人の捜査段階の自白の信用性が高い旨主張する。しかし，被告人は，Ｅ警察官から前額部の打撲傷（あざ）の指摘を受け，この際，前額部のあざを説明しやすいようにと考えて，前額部を壁に打ち付けたと説明した旨原審において供述するところ，この供述が不自然であるともいえない。そうすると，検察官指摘の点から，捜査段階の自白の信用性が高いとまではいえない。
⑥（被告人の供述の変遷がＡへの嫌疑をそらすためであるとの原判決の説示に誤りがあること）について
ア検察官は，平成２８年１２月１７日に長女を落下させた件に関して，被告人が捜査段階において「うつ伏せの状態で落下させた。」旨供述していたのを「仰向けの状態で落下させた。」旨供述を変遷させたことについて，Ａの供述に合わせたにすぎず，Ａに嫌疑が向くと恐れたと考えるのは不合理であるから，被告人が取調官から証拠の内容を告げられ，それがＡに対する嫌疑にも結び付き得るような場合には，取調官に迎合して供述を変遷させていることは否定できない旨の原判決の説示は，誤っている旨主張する。
しかし，原判決の説示をみると，原判決は，供述が変遷した点ではなく，被告人が，原審において，警察官から長女の額の傷について聞かれていたことから，Ａが疑われないように，うつ伏せの状態で落下させ，前額部が赤くなったと供述したという点を捉え，被告人はＡに嫌疑が向く可能性がある場合には，取調官に迎合した供述をしている旨を指摘したものと解される。
イまた，検察官は，平成２８年１２月１８日にＡが小児救急電話相談に電話をした長女の不調の原因について，被告人が，捜査段階では，自身が長女を強めに揺すったと供述したのに，公判段階では，自分がしたことにしないとＡが疑われると思ったと供述を変遷させているが，同日の長女の不調については，Ａに何らの嫌疑がかかるはずがないのに，Ａが疑われると思って，やってもいない揺さぶりを虚偽供述したというのは不合理である旨主張する。
しかし，被告人において，Ａが同日の長女の不調に関わっていることは，Ａに対する本件についての嫌疑を強めると考えて，虚偽供述をした可能性がないとはいえず，被告人の原審供述が不合理であるとはいえない。
ウこれらを含めた被告人の捜査段階での供述経過等によれば，被告人が取調官から証拠の内容を告げられ，それがＡに対する嫌疑にも結び付き得るような場合には，取調官に迎合して供述したり，供述を変遷させたりしていることは否定できないから，その旨を説示したと解される原判決が不合理であるとはいえない。
⑦（被告人がＡを犯人にされると危惧して虚偽自白をしたなどとする原判決の説示に誤りがあること）について
ア検察官は，被告人が捜査官からＡを逮捕する旨言われたことがないことを指摘して，Ａをかばうために虚偽供述をすることはない旨主張する。


しかし，被告人とＡは，平成２８年１２月２０日にそれぞれ警察官から事情を聞かれ，平成２９年６月８日にも共に警察署に任意同行され，Ａも被疑者として扱われていた（原審甲第４５号証）。そして，本件は，両親及び幼児である長男と生活していた生後５か月の長女が重大な傷害を負ったとして自宅から救急搬送された後に死亡した事件であり，その原因が父親の被告人にないのであれば，母親のＡが疑われる状況にあったといえる。そのような状況で，被告人が，Ｅ警察官から「Ａがやったんか。」などと尋ねられて，Ａをかばうために虚偽供述をすることが不自然であるとはいえない。イ検察官は，仮に，Ａをかばうために虚偽自白をするのであれば，自分が平成２８年１２月１７日に長女を落下させたことがあるので，それが受傷原因であると思う旨供述すれば足りるのであり，被告人が長女の頭部を打ち付けた内容の自白をするはずがない旨主張する。しかし，平成２９年６月８日の取調べにおいて，被告人は，Ｅ警察官から，ベッドからの転落では長女の死因となったけがは生じない旨，医師の意見が出ていると説明を受けていた上，アのとおり，被告人の原審供述によれば，被告人は，Ｅ警察官から「地面にたたきつけたり，壁に頭をぶつけてへんか。」などと尋ねられていたというのであるから，被告人が，Ｅ警察官らに対して，平成２８年１２月１７日に長女を落下させたことを供述しにくかったとしても不自然ではない。
また，検察官は，被告人がＡをかばうとすれば，全く架空の話をするはずがなく，被告人はＡが長女を壁に打ち付けるのを見て知っているか，Ａから犯行の告白を受けたと考えざるを得ない旨主張する。しかし，被告人が捜査官から示唆を受けるなどして，架空の話をする可能性がないとはいえない。さらに，被告人は，Ａの犯行を目撃していなくても，また，Ａから犯行の告白を受けていなくても，自己が犯行をしていないとすると，Ａしか犯行に及んだ者はいないと考えて，Ａをかばう供述をすることは考えられる。
ウさらに，検察官は，Ａが逮捕される可能性がなくなっても被告人が自白を維持したことや，被告人は弁護人にも自白を維持したことを指摘して，被告人の自白が信用できる旨主張する。
しかし，被告人が自白を維持したのは捜査段階のことにすぎず，長女が死亡した原因が被告人にないのであれば，Ａが疑われるという本件の事実関係からすると，被告人において，Ａが逮捕される可能性があると判断して，自白を維持したとしても不自然ではない。
小括（被告人の捜査段階の自白の信用性について）
以上によれば，被告人の捜査段階の自白は，その内容が長女の負傷状況とある程度整合していることなどを踏まえても，信用性を担保する事情が十分でないとする原判決の説示が不合理であるとはいえない。さらに，Ａをかばうために虚偽自白をした旨をいう被告人の原審供述が排斥できない旨の原判決の説示も不合理であるとはいえない。これらの事情からすると，被告人の捜査段階の自白について，信用性に欠けるとした原判決の認定が不合理であるとはいえない。３被告人の犯人性を肯定しＡの犯人性を否定するものとして検察官が主
張した四つの間接事実について
検察官の主張
検察官は，原審において主張した，①被告人が犯行直後にＡと口裏合わせをしていたこと，②被告人が長女に対して強いいら立ちを感じており，顔面を殴打するなどしていたこと，③被告人が犯行後，友人に「虐待の容疑」で「パクられるかも」とＬＩＮＥでメッセージを送信するなどしていたこと，④Ａは，日々の養育を行い，被告人の暴行に対して注意するなどしていたことの四つの間接事実について，原判決が，いずれも被告人が犯人であるとしても矛盾しないものにとどまり，被告人が本件の犯人であると考えなければ説明の困難な事情は見当たらないとしたのは不当であり，これらの四つの間接事実を総合考慮すれば，被告人の犯人性が推認され，Ａが犯人でないことが推認される旨主張する。
①（被告人がＡと口裏合わせをしていたこと）についてア検察官は，Ａが「私，言わへんから。」「私黙っとくから。」と言って口裏合わせを持ち掛けてきた旨の被告人の原審供述，及び被告人から「俺のせいや。」と言われ，口裏合わせを持ち掛けた旨のＡの原審証言はいずれも信用できるのであり，これらの供述の信用性を否定した原判決の説示は誤っている旨主張する。
しかし，この点に関する被告人の供述とＡの証言が一致しているとまではいえないこと，自分が本件の犯人でないことを前提とするＡの供述には全体として信用性に疑いを差し挟む余地が残されていること，口裏合わせをした経緯に関する被告人の供述は，上記以外は詳しい記憶がない旨の断片的であいまいなものであること，被告人は原審乙第６号証においては上記のような供述をしていないことなどを指摘して，これらの供述が必ずしも信用できないとした原判決の説示が不合理であるとはいえない。
検察官は，被告人がＡに対して「俺のせいや。」と言ったことは，被告人が自己の母親に「俺の不注意や。俺が悪い。」などとＬＩＮＥでメッセージで送信したことと整合する旨指摘する。しかし，被告人が自己の母親に上記のとおりＬＩＮＥでメッセージを送信した事実から，被告人がＡに対しても同じような発言をしたとまで認めることはできない。そして，後記のとおり，Ａの原審証言については，十分に信用性が高いとまではいえないから，検察官の指摘の点を踏まえても，原判決の説示が不合理であるとはいえない。さらに，検察官は，被告人が捜査段階から口裏合わせの経緯を具体的に供述していた旨，及びこの点に関する被告人の原審供述は，原審乙第６号証と同旨である旨をそれぞれ指摘する。しかし，原審乙第６号証では，Ａが被告人に口裏合わせを持ち掛けた経緯について何ら記載されておらず，むしろ，長女の救急搬送後に病院から自宅に帰った後，唐突にＡが口裏合わせを持ち掛けたように記載されているのであって，原審での被告人の供述と整合しない。イ検察官は，被告人とＡとの口裏合わせの事実や，口裏合わせの経緯は，被告人が犯人であることと整合し，Ａが犯人であることとは整合しない旨主張する。
しかし，口裏合わせをする理由としては，被告人が本件の犯人であるため以外にも，Ａが犯人であり，Ａをかばうためなど様々なものが考えられるし，本件ではむしろ，Ａから口裏合わせを提案したものと認められるから，口裏合わせをした事実そのものが被告人が本件の犯人であることを強く推認させる事情とはいえないとの原判決の説示に誤りはない。


検察官は，Ａが平成２９年６月８日に警察官に対して自己が口裏合わせを持ち掛けた旨供述したことは，自己に嫌疑が向くように仕向けることとなり，Ａが犯人であるとすれば，不自然である旨指摘する。しかし，Ａの供述は，被告人が「俺のせいや。」と言った後に自己が口裏合わせを持ち掛けたというものであるから，口裏合わせをした旨供述したことが，嫌疑を自己に向けるように仕向けたことにはならない。何より，Ａは，同日の取調べで，被告人が長女を揺すっているところを見た旨供述したのであり，同日の取調べで嫌疑を被告人に向けたと評価することも可能である。そうすると，Ａが犯人であったとしても，Ａが警察官に対して自己が被告人に口裏合わせを持ち掛けた旨供述したことは，不自然ではない。なお，検察官は，Ａが犯人であれば，被告人の嫌疑を高めようとするはずであるのに，Ａが被告人の過去の長女への殴打行為について平成２９年６月８日から数日後の取調べまで供述しなかったことは，Ａが犯人であることと整合しない旨指摘する。しかし，Ａが犯人であったとしても，被告人の長女への過去の殴打行為は長女の死因とは直接関係しないとして，当初から供述しなかったとしても不自然とはいえない。また，Ａは，自己の嫌疑を免れたいと考えた反面，夫である被告人をかばおうとする気持ち，あるいは被告人の刑を軽くしてほしいという気持ちを持っていたとしても不自然とはいえない。
ウ以上のとおり，被告人とＡとの口裏合わせの経緯を含めて検討しても，口裏合わせの事実が，被告人が犯人であることを強く推認させる事情とはいえない旨の原判決の説示が不合理であるとはいえない。
②（被告人が長女に対して強いいら立ちを感じるなどしていたこと）
について
検察官は，被告人に動機があって，実際に暴行を振るった虐待歴があり，しかも，粗暴癖があったことは，犯人性を一定程度基礎付ける重要な間接事実である旨主張する。
しかし，被告人が長女に対する強いいら立ちを感じており，長女の頬を殴打するなどしたことがあったとしても，それらの事実から，長女に対して相当に強度の暴行を加えたという本件の犯人性を推認させる力は限られるというべきである。
このような事情だけで，本件当日に長女に公訴事実記載のような強度の暴行を加えたのが被告人であるとは断定できないとの原判決の説示に誤りはない。
③（被告人が犯行後に友人に「虐待の容疑」などとＬＩＮＥでメッセージを送信したこと）について
検察官は，被告人が本件当日の翌日に友人に対して「もしかしたら俺パクられるかも知れんから」「虐待の容疑」とＬＩＮＥでメッセージを送信したことは，被告人の犯人性を裏付ける有罪意識の表れとみるべきである旨指摘する。
しかし，被告人が，警察による事情聴取を初めて受けた際の心境として，いずれ児童虐待の容疑で逮捕されるかもしれないなどと思って送信した可能性がないとはいえないとする原判決の説示に誤りはない。なお，検察官は，当審において，被告人が，本件当日の翌日に，実母に対して「どうしよ」「俺の不注意や俺が悪い    どう責任とればいいかわからん」とＬＩＮＥでメッセージを送信した事実についても，被告人の犯人性を裏付ける有罪意識の表れとみるべきである旨指摘する。しかし，上記メッセージの直後に，「親の俺の責任や」などというメッセージを送信していることからも，これらのメッセージは，自己が長女の親として守れなかったという道義的責任を感じたなど，多義的な解釈を容れる余地があるから，この点が，被告人の犯人性を推認させる力は弱いというべきである。
④（Ａが日々の養育を行うなどしていたこと）について検察官は，Ａは，長女に暴力を加えたことがなく，長女を適切に養育していたし，被告人の長女に対する暴行を制止していた上，本件当日，衝動的に暴力を振るう事情が何もなかったと指摘し，そうであるのに，養育を行う中で衝動的に暴行を加えることがないとはいえない旨の原判決の説示は相当でない旨主張する。
しかし，長女にミルクを与えるなどして養育していたこと自体は被告人も同じであるし，Ａが長女に暴力を加えたことがなかったことは証拠上うかがえるにすぎない。そして，原判決が指摘するように，Ａは，原審において，長女に比べて長男の方をよく目に掛けていた旨証言するだけでなく，「Ａもまだ全然愛情わかへんくて」と友人にＬＩＮＥでメッセージを送信したり，被告人との間で長女を施設に預ける話をして，施設を探したり，未熟児で産まれ，退院して２か月ほどの乳児である長女を他の家族とは別の部屋に一人だけで寝かせたりしていたのであり，長女に対する愛情が薄かったといえる。なお，検察官は，長女が危篤状態でありながら被告人と共に長女一人を病院に残して一時帰宅し，被告人と口裏合わせをするなどしたＡの言動について，風邪気味だった長男を自宅で休ませる必要があったことや，口裏合わせも幼い長男を含む家族を守るためであったことなどから，不自然ではない旨主張する。しかし，検察官指摘の事情があっても，Ａは，危篤状態の長女一人を病院に残して一時帰宅した上，長女がそのような状態であるのに，被告人に対して口裏合わせを持ち掛けるなどしたのであり，Ａの行動については，長女の身体や生命の危険を心配していない態度と評価することができるから，Ａが長女の容体を真に心配していたのか疑問に感じざるを得ないとの原判決の説示に誤りはない。
これらによれば，Ａが長女に対して衝動的に強度の暴行を振るう可能性がおよそないとまでいい切れるほどの事情は見当たらないとする原判決の説示に誤りはない。
小括（検察官が主張した四つの間接事実の推認力について）以上のとおり，検察官が主張した四つの間接事実については，そのいずれも被告人が犯人であることや，Ａが犯人でないことについての推認力が低いものにとどまるから，これらを総合考慮しても，被告人が本件の犯人である点について常識に照らして間違いないといえるほどの立証がなされているとはいえない旨の原判決の説示に誤りはない。
４Ａの供述の信用性について
検察官の主張
検察官は，①Ａが目撃した事実を原判決が誤解していると解されること，②Ａの捜査段階の目撃供述が虚偽である可能性が否定できないとする原判決の説示に誤りがあること，③被告人の揺さぶり行為に関するＡの目撃供述は一貫しており信用できるのに，これを認定しなかった原判決には誤りがあること，④Ａが自己の刑責を免れるために被告人に不利益な虚偽の供述をするおそれは大きい旨の原判決の説示は誤っていることを指摘して，Ａの供述が信用できる旨主張する。①（Ａが目撃した事実を原判決が誤解していること）について検察官は，原判決は，Ａにおいて被告人が長女に対し致命傷を負わせるような行為を目撃していることを前提としており，誤っている旨主張する。


しかし，原判決は，Ａの原審証言及びＡの平成２９年６月８日付け検察官調書抄本（原審甲第４５号証）の各要旨をおおむね適切に説示しており，そこに誤解は見られない。
なお，原判決が「Ａが証言するような態様では長女に致命傷を生じさせることは困難である」と説示するのは，原審において，訴因として，長女の頭部を複数回壁に打ち付けることのほかに，長女を抱えたままその身体を前後に激しく揺さぶることも，被告人による長女の頭部に強い外力を加える暴行の一態様として掲げていたことから，Ａが供述する暴行態様によって，長女の致命傷が生じると認定できるかを説示したにすぎず，原判決のこの点の説示に，検察官がいう誤解はない。
検察官は，原判決は，Ａが長女に対し致命傷を負わせるような強度の揺さぶりを目撃しているはずであるとの前提に立って，目撃後に長女の異変に気付かずに長女を残してリビングに戻るのが不自然であると指摘していると主張する。しかし，原判決は検察官のいうような前提に立っておらず，仮にそうであった場合のことを説示しているにすぎないのであって，検察官の指摘は当を得ない。
②（Ａの捜査段階の目撃供述が虚偽である可能性が否定できないとする原判決の説示に誤りがあること）について
検察官は，Ａが，平成２９年６月８日の取調べにおいて，警察官に対して，自己が被告人に口裏合わせを持ち掛けたことを供述したから，自らの逮捕を免れる意図はなかったのであり，Ａが自らの逮捕を免れるために，実際には目撃していないにもかかわらず虚偽の供述をした可能性があるとする原判決の説示は誤っている旨主張する。しかし，Ａが，警察官に対して，自ら口裏合わせを持ち掛けたことを供述したとしても，Ａは，同日の取調べで，被告人が長女を揺すっているところを見た旨供述したことなどからすると，同日の取調べで嫌疑を被告人に向けたと評価することも可能であって，Ａが，長女に対する傷害致死罪での逮捕を免れる意図がなかったとはいえない。そして，原判決は，上記の点を踏まえた上で，捜査段階でのＡの目撃供述について，２度に渡って注意したとしながら，目撃した被告人の揺さぶり行為の態様や強さなどが不明確なものにとどまっているのは，実際には目撃していないにもかかわらず虚偽の供述をしたためである可能性も否定できないとしているのであって，この説示が不合理であるとはいえない。
③（被告人の揺さぶり行為に関するＡの目撃供述は一貫しており信用できること）について
検察官は，Ａによる被告人の揺さぶり行為の目撃供述は一貫しているから，これが信用できる旨主張する。
しかし，Ａの捜査段階の供述と原審での証言とでは，揺さぶりの態様やＡが注意した回数が異なっており，目撃時の被告人とＡとの間の会話の内容についても変遷がみられる上，供述が一貫していることからそれが直ちに信用できるということにはならない。
そして，被告人の揺さぶり行為に関するＡの目撃供述については，そのような行為をしていない旨の被告人の原審及び捜査段階での供述に反することなども踏まえると，Ａの目撃供述が信用できないとして，被告人の揺さぶり行為を認定しなかった原判決が不合理であるとはいえない。
④（Ａが自己の刑責を免れるために被告人に不利益な虚偽の供述をするおそれは大きい旨の原判決の説示は誤っていること）について検察官は，Ａが自己の刑責を転嫁しようとして虚偽供述をするのであれば，当初から「被告人が長女を壁にぶつけるのを見た」「被告人が長女を激しく揺さぶるのを見た」などと供述することもできたはずであり，Ａの供述内容自体が，Ａが虚偽供述をしていない証左である旨，また，Ａが起訴後も被告人と離婚しておらず，被告人を大切な家族と思っていることなどから，被告人に刑責を転嫁したりする動機はない旨主張する。
しかし，前記のとおり，Ａに，自己の嫌疑を免れたいという気持ちがある一方で，夫である被告人をかばおうとする気持ち，あるいは被告人の刑を軽くしてほしいという気持ちもあったとしても不自然であるとはいえない。
Ａが自己の刑責を免れるために被告人に不利益な虚偽の供述をするおそれは大きい旨の原判決の説示に誤りがあるとはいえない。
小括（Ａの供述の信用性について）
以上のほか，前記３
については，被告人が犯人であることや，Ａが犯人でないことについての推認力が低いものにとどまることなどを踏まえると，その他の検察官の主張を考慮しても，自身が犯人であることを否定し，被告人が長女の身体を揺さぶる状況を目撃した旨のＡの原審証言が信用できるとはいいきれないとする原判決の説示が不合理であるとはいえない。
５結論
以上のとおり，被告人の捜査段階の自白は，これを裏付ける他の証拠が十分ではなく，他方，Ａをかばうために虚偽自白をした旨の被告人の原審供述も排斥できないことなどから，被告人の捜査段階の自白について，信用性に欠けるとした原判決の認定が不合理であるとはいえない。また，被告人の犯人性を肯定し，Ａが犯人である可能性を否定するものとして検察官が主張した四つの間接事実については，これらを総合考慮しても，被告人が本件の犯人である点について常識に照らして間違いないといえるほどの立証がなされているとはいえない旨の原判決の認定が不合理であるとはいえない。さらに，自身が犯人であることを否定し，被告人が長女の身体を揺さぶる状況を目撃した旨いうＡの原審証言が信用できるとはいいきれないとした原判決の認定が不合理であるとはいえない。そして，信用性が認められない供述や，推認力が低い事実が多くあったとしても，被告人が犯人であるといいきることはできない。以上によれば，被告人が公訴事実記載の暴行を加えた犯人であると認めることはできない旨の原判決の判断が不合理であるとはいえない。事実誤認の主張には理由がない。
第４適用した法令
控訴棄却について刑訴法３９６条


平成２３年１１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第２８９６２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２２日
判              決
千葉県流山市＜以下略＞
原            告                  Ａ１訴訟代理人弁護士          海    野    宏    行同                        金    澤          淳
東京都中央区＜以下略＞
被            告          株式会社飛鳥新社訴訟代理人弁護士          北    村    行    夫同                        亀    井    弘    泰
主              文
１被告は，別紙書籍目録記載の書籍中の本文４１頁及び表紙カバーにそれぞれ掲載された別紙１及び２記載の各画像を削除しない限り，同書籍を発行又は頒布してはならない。
２被告は，その占有する前項記載の書籍から前項記載の各画像を削除せよ。
３被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成２２年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを５分し，その２を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
６この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，原告に対し，４００万円及びこれに対する平成２２年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）を発行及び頒布した被告に対し，本件書籍の本文中に掲載された別紙１記載の各画像（以下，同目録記載の上段の画像を「被告画像１」，下段の画像を「被告画像２」という。）及び本件書籍の表紙カバーに掲載された別紙２記載の画像（以下「被告画像３」といい，被告画像１ないし３を併せて「被告各画像」という。）は，原告が「マンモス」の標本のＸ線ＣＴデータ等を基に３次元コンピュータグラフィックス（以下「３ＤＣＧ」という。）により作成した著作物である別紙３記載の各画像（以下，同別紙記載の「１」の画像を「本件画像１」，同別紙記載の「２」の画像を「本件画像２」といい，これらを併せて「本件各画像」という。）を原告に無断で一部改変して複製したものであり，かつ，本件書籍の表紙カバーに原告の氏名が表示されていないから，被告による本件書籍の発行及び頒布は，原告が本件各画像について有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）の侵害に当たる旨主張して，著作権法１１２条１項に基づき，本件書籍から被告各画像を削除しない限り本件書籍の発行又は頒布の差止めを，同条２項に基づき，本件書籍からの被告各画像の削除を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
１争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，東京慈恵会医科大学教授で，同大学総合医科学研究センター高次元医用画像工学研究所（以下「本件研究所」という。）の所長の地位にある者であり，医学博士，工学博士及び理学博士の学位を有している。イ被告は，書籍，雑誌の企画・編集・出版及び販売等を業とする株式会社である。
(2)本件各画像
ア本件各画像は，２００２年（平成１４年）にロシア連邦サハ共和国のユカギル地方において永久凍土の中で発見されたマンモス（以下「本件マンモス」という。）の頭部の標本のＸ線ＣＴデータ等を基に３ＤＣＧにより作成された画像である。
イ本件マンモスは，学名「ケナガマンモス」の個体であり，平成１７年に愛知県で開催された「２００５年日本国際博覧会」（以下「愛知万博」という。）において，本件マンモスの頭部が展示された。これに先立ち，平成１５年ころから，原告が学術面の指揮をとって，本件マンモスの愛知万博での展示に向けたプロジェクト（以下「本件プロジェクト」という。）が進められ，その中で，日本に冷凍状態のまま輸送された本件マンモスの頭部について，ＣＴ装置（コンピュータ断層撮影装置）による撮影（以下「ＣＴ撮影」という。）が行われ，さらに，その撮影によって得られた断層像のＸ線ＣＴデータ（以下「本件ＣＴデータ」という。甲２５の「Ｃ」の画像はその一部）を３次元画像として再構築したボリュームレンダリング像（甲２５の「Ｅ」の画像。以下「本件三次元再構築モデル」という。）が作成され，これによって本件マンモスの頭部内の構造を解析するなどの研究が進められた（甲２ないし４，２５，２６，乙１の１ないし１の６，２の１ないし２の４）。
本件画像１は本件ＣＴデータを，本件画像２は本件三次元再構築モデルをそれぞれ基にして作成された３ＤＣＧ画像であり，本件マンモスの頭部内の構造に関する研究の進捗状況を報告するために，愛知万博の開催前の平成１７年２月３日に行われた記者会見の場において，原告が公表したものである（甲２５ないし２８，３０，乙１の１ないし１の６，弁論の全趣旨）。
(3)被告による本件書籍の発行等
ア被告は，平成２１年１０月２６日，本件書籍（甲３）を発行し，以後これを頒布している。
本件書籍は，ＣＴ技術開発者であるＢ１（以下「Ｂ１」という。）が著作し，被告の従業員であるＣ１（以下「Ｃ１」という，）が編集を担当した。
イ本件書籍は，ＣＴが医学の分野のみならず社会生活の様々な分野で応用されていることについて，具体的なエピソードや画像を交えて一般読者向けに解説した内容となっている。
本件書籍（甲３）の本文のうち，「ＣＴをめぐる冒険４マンモスも切ってみた！」と題する章(３７頁ないし４４頁)においては，本件マンモス及びそのＣＴ撮影のエピソードが紹介され，その４１頁に，被告画像１及び２が掲載されている。また，本件書籍の表紙カバーには，表題や著者名とともに複数の画像が掲載されており，その中に被告画像３が含まれ，表紙カバーの右上部に掲載されている。
本件書籍中の被告各画像は，原告がＣ１に提供した本件各画像のデータファイルを基にして被告によって作成されたものである。
２争点


本件の争点は，①本件各画像の著作物性，原告の著作者性及び著作権の帰属（争点１），②被告による被告各画像が掲載された本件書籍の発行及び頒布が，原告の本件各画像の著作権（複製権，譲渡権）の侵害に当たるか（争点２），③被告による本件書籍の発行及び頒布が，原告の本件各画像の著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）の侵害に当たるか（争点３），④被告が賠償すべき原告の損害額（争点４）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各画像の著作物性，原告の著作者性及び著作権の帰属）について
(1)原告の主張
ア本件各画像が著作物であること
(ア)本件画像１の創作性
ａ原告は，本件画像１において，「氷の中のマンモス」をイメージしつつ，一般の人々とりわけ子供たちに本件マンモスの研究の科学的成果とその価値を分かってもらうことを目的としたサイエンスアートを作り出すことを意図し，科学的・学術的な側面と美術的・芸術的な側面の２つの側面から創意工夫をした。
まず，科学的・学術的な観点からは，一連の研究作業で明らかになった本件マンモスの解剖学的な知見を本件画像１に分かりやすく反映させようと工夫をした。
原告は，５３１枚（５mm間隔）からなる本件マンモスの頭部のaxial像（水平断画像）のデータセット（本件ＣＴデータ）から３１枚を選んで，本件画像１に使用した。
本件マンモスには，ゾウの仲間に特有なハチの巣構造のように薄い骨が複雑に絡み合って頭蓋骨を形成している「エアセル」という構造が見られたため，この頭蓋骨内構造とその骨構造に浸潤した永久凍土の様子を分かりやすく示すために，この部分での断層像間の間隔を思いきり大きくすることにより，これらの構造と状況を明確に表現した。また，キバについては，マンモス特有の巨大なキバがいかに頭蓋骨にしっかりと深く固定されているかを表現しようと考え，基始部から先端まで連なるキバの部分の輝度を他の部分よりも高くすることによって，「キバが頭蓋骨とは異なる材質で構成されていること」を表現するとともに，キバの「構造の連続性」を示すために，キバの部分を頭蓋骨よりも間隔の狭い断層像の連続により表現した。次に，美術的・芸術的な観点からは，「氷の中のマンモス」というイメージを具現化できるように，「できるだけ深いブルーになるように」全体の色とライティングを調整する工夫をした。具体的には，３ＤＣＧにより表現され得る多数のブルーの諧調の中から，原告の表現意図に合致した色彩を慎重に選択し，また，微妙に視点方向を調整して画像角度を決定するとともに，断層像を包み込む本件マンモスの頭部外形状の透明度を調整し，立体形状を明確とするための照りかげりをライティングにより決定した。
また，原告は，本件画像１において，本件マンモスの断面像が漆黒の中に浮かび上がって見えるように，背景には何も配置せず，かつ，背景色として黒を選択した。
ｂ以上のとおり，原告は，本件画像１を作成するに当たり，断層面の選択及び間隔，構図・アングル，色彩，光線・陰影，背景等を自ら決定し，原告の思想又は感情を創作的に表現したものである。これらは，誰がやっても同じ結果となるような「ありふれた表現」などではない。
(イ)本件画像２の創作性
ａ原告は，本件画像２において，本件マンモスの頭部の解剖学的構造についての科学的情報を保ったまま，「やっとマンモスの内部の構造が明らかになった。」という感動とイメージを表現することを意図した。
そこで，原告は，本件三次元再構築モデルを頭部の真ん中から縦方向に切断し，本件マンモスを北極から運んできた時のイメージそのままになるように当該切断面における体表面を茶色に彩色する一方で，生き物の断面であることを強調するため別途作成した同じ断面図を原色で彩色した画像から内部の断面部分を切り抜いて上記茶色に彩色した切断面に貼り合わせることにより，本件画像２を作成した。このように原告は，本件画像２を作成するに当たり，彩色において創意工夫をした。
加えて，本件三次元再構築モデルは，仮想空間において上下左右のあらゆる角度から，三次元的に任意の視点を無限に自由に設定することが可能であるところ，原告は，上記切断面について，本件三次元再構築モデルの正中断から微妙に位置・角度を移動させて，本件マンモスの大きな特徴である「キバの基部」と，本件マンモスの「寒冷適応」の証拠である「副鼻腔」の双方を同時に通るような切断面を選択し，これらを同時に分かりやすく示す創作的表現をした。
また，原告は，本件画像２を作成するに当たり，切断面の解剖学的構造がよく見え，かつ，切断面の三次元的な凹凸が美しく見えるような審美的な観点から，切断面に対する構図・アングルを設定した。さらに，原告は，本件画像２の作成に当たり，本件マンモスのキバの部分が生き生きと伝わるように，仮想空間上の光源の数と量と位置を調整することにより全体のライティングを調整した。すなわち，原告は，仮想空間上で光源の数と量と位置を変化させて試行錯誤を繰り返した結果，「光源の数」については２つの光源を使用する「２灯」式とし，「光源の量」に関しては一方の光源の量を他方の光源の量よりも暗く設定して各光源の明るさを異なるものとし，「光源の位置」に関しては，仮想空間上で自由に任意の位置に動かすことのできる２つの光源の空間的位置を微妙に調整することにより，本件マンモスに特徴的なキバの部分を輝かせつつ，光線による陰影を通じてキバの形状・曲がり方などを生き生きと伝えることに成功した。また，原告は，本件画像２において，本件マンモスの断面像が漆黒の中に浮かび上がって見えるように，背景には何も配置せず，かつ，背景色として黒を選択した。
ｂ以上のとおり，原告は，本件画像２を作成するに当たり，色彩，切断面の選択，構図・アングル，光線・陰影，背景等において，原告の思想又は感情を創作的に表現した。
(ウ)小括
以上によれば，本件各画像は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであって，学術的な性質を有する「図形の著作物」（著作権法１０条１項６号）に該当するとともに，「美術の著作物」（同項４号）に該当する。
イ原告が本件各画像の著作者及び著作権者であること(ア)原告は，平成１７年１月ころ，自ら構想した絵コンテに基づいて，本件ＣＴデータ及び本件三次元再構築モデルをそれぞれ基にして本件各画像を作成した。


本件各画像の作成に当たっては，原告が断層面の選択や断層面の間隔，構図・アングル，色彩，光線・陰影，背景等を全て決定し，原告が所長を務める本件研究所のスタッフに対し逐一具体的な指示を与えながら作業を進め，あるいは原告自身が直接コンピュータ端末の操作をするなどして作業を進めた。上記スタッフは，いずれも原告の具体的指示に従い，原告の手足として作業を手伝ったものにすぎない。したがって，著作物たる本件各画像を創作した者は原告であるから，原告が本件各画像の著作者（著作権法２条１項２号）である。(イ)上記のとおり，原告が本件各画像を創作したものであるから，原告は，本件各画像の単独の著作者として，その著作権を単独で保有している。
(2)被告の主張
ア本件各画像は著作物でないこと
以下に述べるとおり，本件各画像は，思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物には当たらない。
(ア)本件画像１
本件画像１は，本件ＣＴデータとそこから自動生成された本件三次元再構築モデルを利用し，本件マンモスの半透明な三次元画像の中に「解剖学的な情報」をもったＣＴデータである断層面を並べたものであり，内部が見えるような本件マンモスの頭部の三次元画像を用意し，その中にＣＴ撮影した断層面を「解剖学的な特徴」が分かるように配置することは，ごくありふれた表現方法である。
原告が主張する本件画像１における断層面の選択及びその間隔は，キバを含む本件マンモスの頭部全体を表示しつつ，各断層面の解剖学的な情報をより正確に見せるために必要な当然の作業にすぎず，断層面に現れている特徴的な構造はその部分の断層面の配置間隔を広くしなければ見えないのは当然であるし，キバの連続した構造を示すために断層面を狭く配置することも当然であり，断層面の選択及びその間隔において創作性は認められない。
また，原告が主張する本件画像１における全体の色とライティングの調整は，ごくありふれた表現，あるいは一般人により分かりやすく見せるための技術的調整にすぎず，創作性は認められない。さらに，本件画像１全体の構図・アングルは，コンピュータ上であらゆる角度での再現が可能な本件三次元再構築モデルの中の一つの角度を選んだというにすぎないところ，その選択は，本件マンモスの頭部全体を表示しつつ，中に並べられた断層面の解剖学的情報を正確に見せるための技術的調整であって，創作性が認められる余地はない。本件画像１には，そもそも背景がなく，また，黒一色が背景といえるとしても，そこには表現上の創作性はない。
したがって，本件画像１には，創作的な表現が認められないから，著作物に当たらない。
(イ)本件画像２について
本件マンモスの断面像の作成において，本件三次元再構築モデルを頭部真ん中から縦方向に切断することは極めて当然のことであり，マンモスの体表面を茶色に彩色することも極めてありふれている。白黒の断面像のままでは一般人に分かりにくいとして内部を原色に彩色することや，同一の断面図では，体表面を茶色に彩色しつつ，同時に，内部の断面部分を原色に彩色することができなかったことから，別々に彩色した断面図を用意して貼り合わせたことも，ＣＴデータのごくありふれた表現を目的として，そのために必要なありふれた技術的処理を行ったものにすぎない。
また，原告主張の本件画像２における切断面の選択については，本件マンモスの頭部を横から平面的に見せるために縦方向の切断面を選択することは極めて普通の切り方であり，その位置が頭の中心でないのは，本件マンモスの特徴であるキバの基部と副鼻腔を見せるようにするためにそれらの双方を通るよう少し右（又は左）へずらして切断線を選択したものにすぎないから，そのような切断面の選択がありふれていて，創作性がないことは明らかである。
本件画像２は，本件三次元再構築モデルをそのまま立体的に示したものではなく，その切断面を示したものであるから，そもそも切断面の選択という以外に構図・アングルは観念できない。
さらに，本件画像２は，現実に存在する本件マンモスのキバの形状・曲がり方をそのまま再現しているにすぎず，原告主張の仮想空間上の光源の数と量と位置の調整，全体のライティングの調整をもって創作的表現であるということはできない。
また，本件画像２には，そもそも背景がなく，黒一色が背景といえるとしても，そこには表現上の創作性がない。
したがって，本件画像２には，創作的な表現が認められないから，著作物に当たらない。
イ本件各画像の著作者及び著作権者
(ア)仮に本件各画像が著作物と評価できたとしても，本件各画像の作成には多数の人物が関与しており，原告一人の創作物であるとする根拠はないから，原告が単独の著作者であるとはいえない。本件各画像の創作者は，実際の作成作業を行った者であり，これらの者が「原告の手足」であって著作者にならないとする理由はなく，むしろ原告は監修者的立場からこれらの者に指示をしていた者であると理解する方が自然である。
(イ)本件マンモスの発掘や運搬，展示等は愛知万博のプロジェクトの一つとして博覧会協会事務局によって行われており，いわば国を挙げての公共的事業として行われ，同協会の予算において実行されたものである。その成果の一つといえる本件各画像について，原告個人が著作権を保有し，独占的な権利を有するような契約を締結しているとは考え難い。
また，本件各画像を被告が借用した際に原告が用意した借用書（甲９の４，１３の２）の宛名は，「東京慈恵会医科大学高次元医用画像工学研究所所長Ａ１殿」となっており，原告個人ではなく，原告が本件研究所の代表者として画像データの借用を許可したものとなっている。このように原告個人が本件各画像の著作権を単独保有しているとの原告の主張は不自然である。
２争点２（本件各画像の著作権侵害の成否）について
(1)原告の主張
ア複製権及び譲渡権の侵害
(ア)前記１(1)ア(ア)及び(イ)のとおり，本件画像１は，断層面の選択及び間隔，構図・アングル，色彩，光線・陰影，背景等において，本件画像２は，色彩，切断面の選択，構図・アングル，光線・陰影，背景等においてそれぞれ創作性を有する。
そして，被告画像１及び３は本件画像１に，被告画像２は本件画像２にそれぞれ依拠して作成されたものであるところ，被告画像１においては，カラー画像を白黒画像にする改変が加えられ，被告画像３においては，背景等が切除され，カラー画像を白黒画像にするとともに，明暗を反転させる改変が加えられているものの，それ以外の本件画像１の創作上の本質的特徴が再現されており，また，被告画像２においては，カラー画像を白黒画像にする改変が加えられているものの，それ以外の本件画像２の創作上の本質的特徴が再現されている。


したがって，本件書籍の本文中の被告画像１及び２の掲載並びに本件書籍の表紙カバーへの被告画像３の掲載は，本件各画像の複製に当たる。
(イ)以上によれば，被告が被告各画像を掲載した本件書籍を発行し，これを頒布する行為は，原告が保有する本件各画像の複製権及び譲渡権（著作権法２１条，２６条の２第１項）の侵害に当たる。
イ被告主張の許諾の不存在
被告は，後記のとおり，原告から，本件各画像を複製して本件書籍に掲載することの許諾を受けた旨主張するが，そのような許諾の事実は存在しない。
すなわち，まず，原告は，被告に対し，被告が平成１９年９月１日までに本件各画像のデータについての借用書を原告に返送することを前提に，かつ，原告が，本件書籍の本文中の本件各画像が掲載される箇所の「最終記事内容」を確認してこれを承諾した場合に限り，本件各画像を当該箇所に掲載することを具体的に許諾するという条件で，被告に対し本件各画像のデータファイルを提供したものである。
しかるに，被告は，平成１９年９月１日までに本件各画像のデータファイルについての借用書を原告に返送することなく，これを平成２１年８月末ころに返送するまで２年間にもわたり放置したのであり，また，原告が本件書籍の上記箇所の「最終記事内容」を確認してこれを承諾した事実はないから，原告が上記箇所への本件各画像の掲載を許諾していないことは明らかである。
次に，本件書籍の表紙カバーへの本件画像１の掲載については，そもそも被告が原告に対し，表紙カバーへの掲載の許諾を求めた事実はなく，原告と被告との間の許諾交渉の対象にすらなっていなかったことであるから，原告が本件書籍の上記箇所の「最終記事内容」を確認・承諾していたか否かにかかわりなく，原告が本件書籍の表紙カバーへの本件画像１の掲載を許諾した事実は存在しない。
(2)被告の主張
ア複製の不存在
表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製には当たらない。
本件各画像の創作的部分は，本件画像１については全体の色とライティングの調整として，「氷の中のマンモス」をイメージして「できるだけ深いブルーになるよう調整した」という点に限られ，本件画像２については「本件マンモスを北極から運んできた時のイメージそのまま」になるよう，体表面を茶色に彩色することと，白黒の断面像のままでは一般の人々に分かりにくいとして内部を原色に彩色することといった点に限られる。要するに，モノクロで生成される本件ＣＴデータとそこから自動生成される本件三次元再構築モデルを使った画像に彩色するに当たり，せいぜい何色を選択するかという点に原告の個性の発揮の余地がある程度であり，それすらも，氷の中をイメージして深いブルーを選ぶとか，体表面だから茶色にするとか，極めて限定的なものである。
しかるところ，本件書籍の本文及び表紙中に掲載された被告各画像は，いずれもモノクロであり，本件各画像の表現上の創作性が認められる部分が被告各画像に再現されていないから，被告各画像は，本件各画像の複製には当たらない。
したがって，仮に本件各画像が著作物であったとしても，被告が被告各画像を掲載した本件書籍を発行し，これを頒布する行為は，本件各画像の複製権及び譲渡権の侵害に当たらない。
イ本件各画像の掲載の許諾
被告は，遅くとも平成１９年８月１０日までに，原告から，本件各画像を本件書籍に掲載することの許諾を受けていたから，被告による本件書籍の発行及び頒布は，本件各画像の複製権及び譲渡権の侵害に当たらない。被告が上記許諾を受けていたことの根拠は，以下のとおりである。
(ア)本件書籍の本文中の掲載の許諾
ａ被告担当者のＣ１は，平成１９年５月３０日，本件書籍の著者Ｂ１の紹介により，原告に対し，メールで，本件書籍に本件各画像を掲載することの許諾を求めたところ，原告は，同年６月２６日，被告に対し，メールで，「内容的に間違いのあるもの，適さないもの」には協力できないから，本件各画像が掲載される箇所の最終記事内容を確認したい旨の本件各画像を提供する条件を付した。
ｂＣ１は，平成１９年７月３日，原告に対し，メールで，同日時点での本件マンモス関連の最新の原稿（甲７の２。以下「甲７原稿」という。）を原告に送信した。
ｃ原告は，甲７原稿を確認し，修正した上で，平成１９年８月４日，Ｃ１に対し，メールで，原告の修正内容が承諾されるならば，本件各画像を発送する旨述べて，上記修正を加えた原稿（甲８の２。以下「原告修正原稿」という。）のデータを送信した。
原告は，この時点で，原告が原稿を確認することを条件とした趣旨，すなわち「内容的に間違いのあるもの，適さないものには協力できない」という観点からチェックを行い，原告の修正内容が承諾されるならば本件各画像の使用をすぐに許諾するという意思を表明した。ｄ原告は，平成１９年８月１０日，「要望されておりました写真原稿をお送りします。必ずゲラ刷りの段階で拝見させていただくことを，これら２点の写真原稿をお貸しする条件とします。添付しました借用書にご記入いただき，郵送にてお送りいただければ幸いです。」と述べて，本件各画像のデータファイル及びこれに関する借用書（借用者の署名欄が空欄のもの。甲９の４）をＣ１に送付した。
ｅその後，Ｃ１は，平成２１年８月２８日，原告に対し，ゲラ刷りの最終原稿（甲１３の３。以下「本件ゲラ刷り原稿」という。）を原告に送付し，本件書籍が同年９月末の刊行予定であり，訂正部分があれば「来週の水曜日ぐらいまでに頂ければ助かります。」と連絡した。同年８月２８日は金曜日であり，「来週の水曜日」とは同年９月２日である。これに対し原告からは期限までに何の訂正等の回答もなく，同月２１日になってようやく「連絡できずに申し訳ありませんでした。」，「帰国後（１１月２９日に帰国）にご連絡申し上げます。」とするメールが送られたのみであった。そこで，被告は，同年９月２４日（なお，同年９月は２３日の祝日まで連休であった。），原告に対し，出版作業の進行状況を伝え，日程をずらして対応することも示しながら，訂正があれば至急知らせるように連絡した。しかし，その後，原告から訂正を求める回答はなかった。


ｆ以上の経過によれば，原告は，本件各画像が掲載される箇所の最終記事内容を確認することを本件各画像の掲載の許諾の条件としているが，その趣旨は，平成１９年６月２６日のメール（甲６）にあるとおり，「内容的に間違いのあるもの，適さないもの」には協力できないということであるから，結局のところ，原告が求める許諾条件は，本件各画像が掲載される箇所の記事内容が「内容的に適さないもの」又は「内容的に間違っているもの」ではないということにある。しかるところ，甲７原稿の内容が，内容的に適さないものでないことは明らかであり，このことは，原告による甲７原稿の修正箇所に，そのような観点からの修正がないことから裏付けられる。次に，原告による甲７原稿の修正箇所のうち，「内容的に間違っているもの」という観点からこれに該当する余地があるのは，「ロシア」を「北極シベリア」に，「牛」を「ウシ」に，「象」を「ゾウ」にそれぞれ修正した部分であるが，本件書籍が学術書ではないことからすれば，これらについて通常の表記を用いることはいずれも間違いとまでいえるものではない。
また，原告によるそれ以外の修正箇所は，いずれも表現に関する著者Ｂ１への希望を述べたものにすぎず，その内容が上記の許諾条件に抵触するものとはいえない。
以上のとおり，原告が実際に甲７原稿を自らチェックした上で，平成１９年８月１０日に本件各画像のデータファイルを被告に提供し，併せてこれに関する借用書を提示したという事実は，本件書籍の本件各画像が掲載される箇所の記事内容が原告において協力できないような不適当なものでないことを認めたということにほかならず，また，原告による甲７原稿の修正内容も内容的な間違いを指摘するものとはいえないことからすると，平成１９年８月１０日の時点において，原告が求める許諾条件は満たされており，被告は，本件各画像を複製して本件書籍の本文中に掲載することについて，原告の許諾を得ていたものといえる。
なお，原告は，平成１９年６月２６日のメール（甲６）において，「最終記事内容を当方が確認の上とさせていただきます。」と述べ，さらに同年８月１０日のメール（甲９の１）において，「必ずゲラ刷りの段階で拝見させていただくことを，これら２点の写真原稿をお貸しする条件とします。」と述べているが，原告は，平成１９年７月３日の時点での最新の原稿である甲７原稿を「確認」し，また，本件書籍のゲラ刷り原稿についても，平成２１年８月末にＣ１から本件ゲラ刷り原稿の送付を受けてこれを「拝見」しており，しかも，前記ｅの経緯からすれば，本件ゲラ刷り原稿について原告は特段の訂正なく承認したということにほかならないから，原告が上記の各メールで示した条件は満たされているというべきである。
(イ)本件書籍の表紙カバーへの掲載の許諾
一般に，出版社等が，著作権者からその著作に係る写真等を書籍に複製して利用することの許諾を受ける場合，本文中への掲載の許諾とは別個に，表紙への掲載の許諾を受けるなどということはない。本文中に掲載された写真等の一部が表紙に使われることは通常よく行われることであって，書籍の本文中への掲載の許諾があれば，特段の意思表示がない限り，表紙への掲載も，当然に許諾の範囲に含まれるものといえる。しかるところ，本件においては，本件画像１を複製して本件書籍の本文中に掲載することについて原告の許諾があったことは前記(ア)のとおりであり，他方，平成１９年５月３０日から同年８月１０日までにＣ１と原告との間でやりとりされたメール（甲５，６，７の１，８の１，９の１）や原告がＣ１に送信した返送用の借用書（甲９の４）を見ても，原告が本件画像１を複製して本件書籍に掲載することを許諾するに当たって，その掲載の場所や方法等について何らかの条件を提示した事実は見当たらないから，原告は，本件画像１を複製して本件書籍に掲載することを許諾するにつき，本文中への掲載のみならず，表紙への掲載についても許諾したものというべきである。
３争点３（本件各画像の著作者人格権侵害の成否）について
(1)原告の主張
ア同一性保持権侵害
(ア)被告は，本件書籍の本文中に本件画像１を複製した被告画像１及び本件画像２を複製した被告画像２を掲載するに当たり，本来鮮明なカラー画像である本件各画像を白黒画像に改変している。
また，被告は，本件書籍の表紙カバーに本件画像１を複製した被告画像３を掲載するに当たり，本件画像１の背景と著作権者表示を切除し，カラー画像を白黒画像にするとともに，明暗を反転させる改変を行っている。
しかし，原告は，被告から本件各画像の利用許諾の依頼を受けた際にも，また，その後の交渉の中でも，本件各画像を上記のように改変したものが本件書籍に掲載されることなど全く聞いておらず，これに同意した事実もない。
そもそも，原告は，本件画像１に関しては，「氷の中のマンモス」というイメージを具体化できるように，深い青色によって本件マンモスを表現したものであり，また，本件画像２に関しては，「やっとマンモスの内部の構造が明らかになった！」という感動とイメージを表現するために，頭部内部の構造部分を原色に，体表面部分を茶色にそれぞれ彩色して，本件マンモスを表現したものであって，被告による上記各改変が原告の創作意図に反するものであることは明らかである。したがって，被告は，本件書籍中に本件各画像の複製物である被告各画像を掲載するに当たり，原告の意に反してその著作物に改変を加えたものである。
(イ)被告は，後記のとおり，本件書籍における本件各画像の上記改変は，「やむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に当たる旨主張するが，原告の許諾なく本件各画像を複製して本件書籍に掲載するに当たり，上記(ア)のような改変を加えることが「やむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に該当しないことは明らかであり，被告の主張には理由がない。
(ウ)以上によれば，被告各画像を掲載した本件書籍を発行及び頒布する被告の行為は，原告が本件各画像について有する同一性保持権（著作権法２０条１項）の侵害に当たる。
イ氏名表示権侵害
被告は，本件書籍の表紙カバーに本件画像１の複製物である被告画像３を掲載するに当たり，本件画像１の著作者である原告の氏名を何ら表示していない。
したがって，被告画像３を掲載した本件書籍を発行及び頒布する被告の行為は，原告が本件画像１について有する氏名表示権（著作権法１９条１項）の侵害に当たる。
(2)被告の主張
ア同一性保持権侵害について


(ア)前記２(2)イ(ア)のとおり，原告は被告が本件各画像を複製して本件書籍の本文中に掲載することを許諾していたものと認められるところ，Ｃ１は，原告に対し，自分が図版や学術雑誌等ではなく単行本の編集者である旨を説明しており，また，本件各画像を複製して掲載する書籍が全ページカラーの単行本であるなどと説明した事実もないことからすれば，原告としては，上記の許諾に当たって，書籍中に掲載される本件各画像の複製物が，単行本の通常の掲載方法に従って白黒画像となることを想定していたはずである。
したがって，被告が本件書籍の本文中に被告画像１及び２を掲載するに当たって，カラー画像である本件各画像を白黒画像に改変したことは，原告の意に反するものとはいえない。
また，仮に，白黒画像への改変が原告の意に反するものであったとしても，図版や学術雑誌等とは異なる通常の単行本である本件書籍の編集上必要な処理であるから，「やむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に当たる。
(イ)前記２(2)イ(イ)のとおり，原告は被告が本件画像１を複製して本件書籍の表紙に掲載することについても許諾していたものと認められるところ，その際，背景等を削除したり，カラー画像を白黒画像にすることは，通常の単行本である本件書籍の編集上必要な処理であり，また，明暗を反転させたのは，本件書籍の表紙の色を白とし，そこに複数のＣＴ画像を配置した際，白い部分が多い画像ではマンモスの画像として識別することが困難だったからであって，この点も本件書籍の編集上必要な処理であった。
したがって，被告が本件書籍の表紙カバーに被告画像３を掲載するに当たって，背景等を削除し，カラー画像である本件画像１を白黒画像に改変し，かつ明暗を反転させたことは，「やむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に当たる。
(ウ)以上によれば，被告各画像を掲載した本件書籍を発行及び頒布する被告の行為は，本件各画像についての同一性保持権を侵害するものではない。
イ氏名表示権侵害について
本件書籍の表紙カバーの見開き下部には，「【カバー・本文マンモス写真提供】東京慈恵会医科大学・高次元医用画像工学研究所」との表示があるから，被告画像３を本件書籍の表紙カバーに掲載するに当たり本件画像１の著作者名の表示がないとはいえない。
また，仮に著作者名の表示が欠けるとしても，通常，表紙にコラボレーションによって作られた複数の画像が掲載される場合，表紙の目的及び利用態様に照らし，表紙中の一つ一つの画像に著作者名を表示することは行われておらず，また，そもそも表紙中の被告画像３に原告の氏名の表示がないからといって，原告の利益が害されるおそれはないことからすれば，氏名表示権の侵害とはならないというべきである。
４争点４（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア被告は，故意又は過失により，前記２(1)及び３(1)のとおり，原告が本件各画像について有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害したものであるから，民法７０９条に基づき，上記侵害行為により原告が被った下記の損害を賠償すべき義務を負う。
(ア)著作者人格権侵害による慰謝料
そもそも原告は，本件画像１が本件書籍の表紙カバーに利用されることは全く意図しておらず，また，本文中における本件各画像の利用についても，あくまで原告が「最終記事内容」を確認してこれを承諾した場合に限るという留保を付し，本件書籍において本件各画像が原告の意に反する形で改変されたりすることのないよう強く留意していたのであり，それにもかかわらず，被告は，原告の確認・承諾を得ないままに，本件各画像に原告の創作意図に反する改変を加えた被告各画像を本件書籍の本文及び表紙カバーに掲載したものである。
そして，本件各画像が貴重な学術的性質を持つものであることも併せ鑑みるならば，特に表紙カバーにおける本件画像１の商業主義的な無断改変利用は，貴重な学術的価値を有する本件画像１が本件書籍の販売促進の材料として原告の意に反する形で想定外に無断改変されたものであって，これによって原告が被った精神的損害は大きい。また，被告は，本件書籍の表紙カバーに本件画像１を複製して利用するに当たり，本件画像１の著作者たる原告の氏名を何ら表示せず，その結果，表紙カバーにおける「Ｂ１」という著者名の記載と「ＣＴは魔法のナイフ」という本件書籍の題号の記載とが相まって，本件画像１は，あたかもＣＴ技術者であるＢ１が「魔法のナイフ」のようにＣＴ技術を駆使して自ら作成した画像であるかのような印象を読者に与えるものであるから，被告による氏名表示権侵害によって原告が被った精神的損害も大きい。
さらに，原告は，本件書籍の発行後，被告による本件各画像の無断改変利用行為に抗議して被告との間で交渉をもったが，被告は誠実に話合いに応ずる姿勢を示さなかったばかりか，原告をさながら「クレーマー」のごとき者として扱ったのであり，そのために原告が被った精神的苦痛は更に増大したものである。
以上を踏まえると，被告による著作者人格権侵害によって原告が被った精神的損害を慰謝するための慰謝料の額は，３００万円（同一性保持権侵害について１００万円，氏名表示権侵害について１００万円，交渉時の不当な態度による増額分１００万円）を下らない。
(イ)弁護士費用
原告は，被告が誠意ある対応をしなかったために，弁護士に交渉を委任し，さらに，被告が不誠実な対応に終始したため，本件訴訟の提起を余儀なくされた。
本件が著作権及び著作者人格権の侵害事件という専門性が要求される訴訟であることに照らせば，本件訴訟の追行に関する弁護士費用は少なくとも１００万円を下らない。
イよって，原告は，被告に対し，著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償として４００万円（前記ア(ア)及び(イ)の合計額）及びこれに対する不法行為の後である平成２２年９月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件各画像の著作物性，原告の著作者性及び著作権の帰属）について
(1)本件各画像の著作物性
ア前提事実


前記争いのない事実等と証拠（甲２ないし４，２５ないし３１，３３，３５，乙１，２（枝番のあるものは，枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件各画像の作成経過等に関し，次の事実が認められる。(ア)本件マンモスのＣＴ撮影及び本件三次元再構築モデルの作成平成１７年開催の愛知万博における本件マンモスの展示に向けたプロジェクト（本件プロジェクト）では，本件マンモスの頭部がロシア連邦サハ共和国から日本に冷凍状態のまま輸送され，福島県所在の独立行政法人家畜改良センターにおいてウシ用のＣＴ装置を使用してＣＴ撮影が行われた。このＣＴ撮影によって，本件マンモスについてのＣＴ計測データの連続的な断層像の集まりからなる本件ＣＴデータ（甲２５の「Ｃ」の画像参照）が得られた。
さらに，本件プロジェクトでは，原告が所長を務める東京慈恵会医科大学総合医科学研究センター高次元医用画像工学研究所（本件研究所）において，コンピュータソフトウェアを用いて，本件ＣＴデータを仮想空間上に３次元画像として再構築する作業が行われ，本件マンモスの頭部のボリュームレンダリング像（本件三次元再構築モデル）が作成された。なお，本件ＣＴデータから再構築された本件三次元再構築モデルには，色彩がなかった（甲２５の「Ｅ」の画像参照）。
(イ)本件各画像の作成
原告は，愛知万博の開催前の平成１７年２月３日，本件マンモスの頭部内の構造に関する研究の進捗状況を報告するための記者会見の場において，その説明用の素材として本件各画像を公表した。本件各画像のうち，本件画像１（別紙３記載の「１」の画像）（甲２８）は本件ＣＴデータを，本件画像２（別紙３記載の「２」の画像）（甲３０）は本件三次元再構築モデルをそれぞれ基にして作成された３ＤＣＧ画像であり，いずれも本件研究所において，原告のほか，本件研究所に勤務し，東京慈恵会医科大学の講師又は助手の地位にある５名のスタッフ（以下「本件スタッフ」といい，原告と本件スタッフを併せて「原告ら」という場合がある。）が関与して作成作業が進められ，平成１７年１月ころに完成したものである。
本件各画像の具体的な作成経過は，以下のとおりである。
ａ本件画像１の作成経過
(ａ)原告は，作成すべき画像のイメージを明確にするため，平成１７年１月５日，スケッチブックに本件画像１についての構想を具体化した絵コンテ(甲２７の右上部分）を作成し，これを本件スタッフに示した。
上記絵コンテには，本件マンモスの頭部を正面斜め右から見た像を青色に彩色した原告作成のイラストが記載されるとともに，「①普通の人にわかりやすいように」，「②ＣＴの解剖学的特徴を見せられるよう」，「イメージは氷の中のマンモス」，「青・影を紫がかった青で＋（赤少し）」，「キバの形が出るよう」，「断層像は選ぶ！」，「エアセルを見せる」，「ここに解剖学的知見を出す」，「光源をふやす」などといった原告作成のメモが記載されている。
(ｂ)その後，原告らは，上記絵コンテ記載のイメージに従い，本件ＣＴデータを素材として，具体的に次のような手順で本件画像１を作成した。
まず，本件ＣＴデータに基づき，コンピュータソフトウェアを用いて本件マンモスの頭部全体の半透明な三次元画像を作成した（甲２５の「Ｈ」の「１．」の画像参照）。
次に，本件ＣＴデータのうち，５㎜間隔で撮影され，合計５３１枚ある水平断面像の中から３１枚の断面像を選び，これらを上記三次元画像の中に並べて配置した（甲２５の「Ｈ」の「２．」の画像参照）。
上記断面像の選択及び配置に当たっては，特に，本件マンモスの頭蓋骨内にある「エアセル」という構造（ゾウの仲間の頭蓋骨内に特有の，薄い骨がハチの巣状に絡み合った構造）がよく見えるように，頭蓋骨部分における断層像を他の部分より広い間隔で配置した。
最後に，視点方向を調整して画像の角度を決定するとともに，全体の色とライティングを調整して，本件画像１を完成させた（甲２５の「Ｈ」の「３．」の画像参照）。
特に，色とライティングの調整は，画像全体の色彩を深い青色になるように調整するとともに，コンピュータの仮想空間上に設けた光源の位置と数を変化させることによって陰影を調整し，透明感を得られるようにした。
ｂ本件画像２の作成経過
(ａ)原告は，作成すべき画像のイメージを明確にするため，平成１７年１月５日，本件画像１の絵コンテを記載したのと同一のスケッチブックに本件画像２についての構想を具体化した絵コンテ(甲２７の右下部分)を作成し，これを本件スタッフに示した。上記絵コンテには，本件マンモスの頭部の中心部を正面から縦方向に切断した画像を，茶，赤，青，黄で彩色した原告作成のイラストが記載されるとともに，「誰に準備をさせるか」，「最後は自分でphotoshop」，「データのサイズ注意，できるだけ」，「脳の位置がわかるように」，「切り抜いてはるしかない」，「イメージは土色」，「色のイメージを伝える」などといった原告作成のメモが記載されている。
(ｂ)その後，原告らは，上記絵コンテ記載のイメージに従い，本件三次元再構築モデルを素材として，具体的に次のような手順で本件画像２を作成した。
まず，本件三次元再構築モデルにおいて，コンピュータソフトウェアを用いて本件マンモスの頭部の中心部を正面から縦方向に切断した画像を作成し，その上で，当該切断画像のうち，体表面に当たる部分を茶色に彩色し，キバの部分は白いままとしつつ，茶色の濃淡によって陰影をつけた（甲２５の「Ｇ」の「１．」及び「２．」の画像参照）。
その際，本件マンモスのキバの基部と副鼻腔の双方が断面に現れるように，切断面を中心からややずらし，上記双方の部位をいずれも通るような切断面を選択した。
次に，上記茶色に彩色する前の切断画像に，赤，青，黄の原色によるグラデーションの彩色を施した画像を別途作成し，そこから頭部の断面部分のみを切り抜いた画像を作成した（甲２５の「Ｇ」の「３．」の画像参照）。
最後に，コンピュータ上で，上記頭部の断面部分の画像を，上記茶色に彩色した切断画像の対応する部分の上に貼り合わせることで，本件画像２を完成させた(甲２５の「Ｇ」の「完成」と題する画像参照)。
イ検討


著作権法上の保護の対象となる著作物は，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）であり，ここでいう「創作的」に表現したものといえるためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，作者の個性が表現されたもので足りるというべきである。そこで，以下では，前記アの前提事実と本件各画像（甲２８，３０）に基づき，本件各画像に上記のような意味での創作性が認められるか否かについて検討する。
(ア)本件画像１について
本件画像１は，本件ＣＴデータからコンピュータソフトウェアの機能により自動的に生成される本件三次元再構築モデルとは異なり，本件ＣＴデータを素材としながらも，半透明にした本件マンモスの頭部の三次元画像の中に，本件マンモスの水平断面像を並べて配置する構成としている点において，美術的又は学術的観点からの作者の個性が表現されているものということができる。
加えて，本件画像１では，半透明の三次元画像の中に配置する本件マンモスの水平断面像として，本件ＣＴデータ中の５３１枚の水平断面像の中から３１枚の画像を選択している点，これらの水平断面像を並べる間隔について，本件マンモスの頭蓋骨内にある「エアセル」の構造が見える部分は，当該構造が見やすいように他の部分よりも広い間隔で配置している点，画像のアングルとして，本件マンモスの頭部を正面やや斜め右上の方向から見るアングルを選択している点，全体の色彩を深い青色としている点，色調の明暗について，頭蓋骨内にある「エアセル」の構造が見える部分は青色が濃く暗めの色調としているのに対し，キバの部分は白っぽく明るい色調としている点などにおいても，様々な表現の可能性があり得る中で，美術的又は学術的な観点に基づく特定の選択が行われて，その選択に従った表現が行われているのであり，これらを総合した成果物である本件画像１の中に作者の個性が表現されていることを認めることができる。
(イ)本件画像２について
本件画像２は，本件三次元再構築モデルを特定の切断面において切断した画像それ自体とは異なり，２枚の同じ切断画像を素材とし，一方には体表面に当たる部分に茶色の彩色を施し，他方には赤，青，黄の原色によるグラデーションの彩色を施した上で，後者の頭部断面部分のみを切り抜いて前者と合成することによって一つの画像を構成している点において，美術的又は学術的観点からの作者の個性が表現されているものということができる。
加えて，本件画像２では，本件三次元再構築モデルを切断する面として，本件マンモスの頭部の中心ではなく，キバの基部と副鼻腔の双方が断面に現れるように，双方の部位をいずれも通る，中心からややずれた切断面を選択している点，白いキバの部分に茶色の濃淡による陰影をつけることによって，キバの立体的形状を表現している点などにおいても，様々な表現の可能性があり得る中で，美術的又は学術的な観点に基づく特定の選択が行われて，その選択に従った表現が行われているのであり，これらを総合した成果物である本件画像２の中に作者の個性が表現されていることを認めることができる。
(ウ)被告の主張について
これに対し被告は，本件各画像における上記の各点について，いずれもありふれた表現方法や画像を見やすくするための技術的調整等にすぎず，本件各画像に創作性を認める根拠とはならない旨を主張する。しかしながら，被告の主張は，要するに，本件各画像における表現の要素を個別に取り上げて，それぞれが独創性のある表現とまではいえない旨を述べているものにすぎないものであり，前述のとおり，著作物としての創作性が認められるためには，必ずしも表現の独創性が求められるものではなく，作者の個性が表現されていれば足りるのであり，本件各画像にそのような意味での創作性が認められることは，上記(ア)及び(イ)で述べたとおりであるから，被告の上記主張は採用することができない。
(エ)小括
以上の次第であるから，本件各画像は，いずれも，作者の思想又は感情を創作的に表現したものであり，学術又は美術の範囲に属するものであって，著作権法上の著作物に当たるものといえる。
(2)本件各画像の著作者及び著作権者
ア前記(1)ア(イ)で認定したとおり，本件各画像の作成作業は，原告及び本件スタッフによって行われたものと認められる。
しかるところ，原告らの中において，本件各画像を創作するに当たって原告が果たした役割について考察するに，①本件各画像は，本件マンモスの研究に関する原告の記者会見の場における説明用の素材として作成されたものであること（前記(1)ア(イ)），②本件スタッフは，いずれも原告が所長を務める本件研究所に勤務し，その職務上，原告の指揮・監督を受ける立場にある者であること（前記(1)ア(イ)，弁論の全趣旨），③本件各画像の具体的な作成手順をみると，まず，原告が，作成すべき画像のイメージを記載した絵コンテを作成して本件スタッフに示し，その後の作業もおおむね当該絵コンテに示されたイラストのイメージやメモの内容に沿って進められていること（前記(1)ア(イ)ａ，ｂ），④原告は，本件各画像の作成過程でプリントアウトされた作成途上の画像に，修正すべき箇所やその内容を指示するメモを記載して本件スタッフに示しており，その後，現にこれらの指示内容に従った修正が本件各画像に施されていること（甲２８ないし３１（枝番のあるものは，枝番を含む。））などの事情を総合考慮すれば，本件各画像の基本的な構成を決定し，その後の具体的な作成作業を主導的に行った者は原告であって，本件スタッフは，原告の指示，監督の下で，与えられた作業に従事していた補助者であったものと認めるのが相当である。
したがって，原告が本件各画像を創作した者であって，その著作者であるものと認められる。
この認定に反する被告の主張は，上記①ないし④に照らし，採用することができない。
イ(ア)上記アのとおり，原告は，本件各画像の著作者であると認められるから，本件各画像について著作者として著作権を取得したものと認められる。


(イ)これに対し，被告は，①本件マンモスの発掘や運搬，展示等は愛知万博のプロジェクトの一つとして博覧会協会事務局によって行われており，いわば国を挙げての公共的事業として行われ，同協会の予算において実行されたものであり，その成果の一つといえる本件各画像について，原告個人が著作権を保有し，独占的な権利を有するような契約を締結しているとは考え難い，②本件各画像を被告が借用した際に原告が用意した借用書（甲９の４，１３の２）の宛名は，「東京慈恵会医科大学高次元医用画像工学研究所所長Ａ１殿」となっており，原告個人ではなく，原告が本件研究所の代表者として画像データの借用を許可したものとなっているとして，原告個人が本件各画像の著作権を単独保有しているというのは不自然である旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，被告において，原告が著作者として取得した本件各画像の著作権を喪失したことを示す具体的事実については何ら主張立証しておらず，原告が本件各画像の著作権を喪失したことをうかがわせる証拠はない。
また，本件各画像の著作権の帰属の問題と本件各画像のデータファイルの管理権限の帰属の問題とは別個の問題であるところ，上記②の点は，本件研究所が本件各画像のデータファイルを管理していた事実を指摘するものにすぎず，これをもって原告が本件各画像の著作権を単独保有しているとの認定を妨げる事情には当たらない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。ウ以上のとおり，原告は本件各画像の著作者及び著作権者であることが認められる。
２争点２（本件各画像の著作権侵害の成否）について
(1)複製の成否
ア複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により著作物を有形的に再製することをいい（著作権法２条１項１５号参照），著作物の再製は，当該著作物に依拠して，その表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成することを意味するものと解される。しかるところ，本件書籍中の被告画像１及び３は原告から被告に提供された本件画像１のデータファイルに基づき，被告画像２は同じく原告から被告に提供された本件画像２のデータファイルに基づき，それぞれ被告によって作成されたものであるから（これらの事実は当事者間に争いがない。），被告画像１及び３は本件画像１に，被告画像２は本件画像２に，それぞれ依拠して作成されたものと認められる。
そこで，被告各画像において，本件各画像の表現上の本質的特徴を直接感得することができるかどうかを検討する。
(ア)被告画像１及び３について
本件画像１（甲２８）と被告画像１及び３（甲３の本文４１頁及び表示カバー）とを対比すると，被告画像１においては，カラー画像が白黒画像とされている点を，被告画像３においては，「<Ｃ>IHDMI,JikeiUniv,Ａ１」の表示及び黒色の背景が削除されている点並びにカラー画像が白黒画像とされるとともに，明暗が反転されている点を除き，それぞれ本件画像１が忠実に再現されていることが認められる。してみると，本件画像１と被告画像１及び３とは，前記１(1)イ(ア)のとおり本件画像１が有する創作性のある表現上の特徴的部分の多くにおいて同一性を有するものであって，被告画像１及び３から本件画像１の表現上の本質的特徴を直接感得することができるものといえるから，被告画像１及び３は，いずれも本件画像１を有形的に再製したものということができる。
(イ)被告画像２について
本件画像２（甲３０）と被告画像２（甲３の本文４１頁）とを対比すると，被告画像２においては，カラー画像が白黒画像とされている点を除き，本件画像２が忠実に再現されていることが認められる。してみると，本件画像２と被告画像２とは，前記１(1)イ(イ)のとおり本件画像２が有する創作性のある表現上の特徴的部分の多くにおいて同一性を有するものであって，被告画像２から本件画像２の表現上の本質的特徴を直接感得することができるものといえるから，被告画像２は，本件画像２を有形的に再製したものということができる。
(ウ)被告の主張について
被告は，本件各画像に見出し得る創作的部分は，いずれもその色彩の点に限られるとの前提に立った上で，被告各画像はいずれも白黒画像であるから，本件各画像の色彩に係る創作的部分は再現されていないとして，被告各画像は本件各画像を複製したものとはいえない旨を主張する。
しかしながら，前記１(1)イ(ア)及び(イ)で述べたとおり，本件各画像において創作性が認められる表現は，いずれもその色彩の点に限られるものではないから，被告の上記主張は，その前提において理由がない。イ以上によれば，被告画像１及び３は，いずれも本件画像１に依拠してこれを有形的に再製したものであって，本件画像１を複製したものに該当し，また，被告画像２は，本件画像２に依拠してこれを有形的に再製したものであって，本件画像２を複製したものに該当する。
(2)原告の許諾の有無
ア被告は，遅くとも平成１９年８月１０日までに，原告から，本件各画像を本件書籍に掲載することの許諾を受けていた旨主張するので，以下において判断する。
前記争いのない事実等と証拠（甲５ないし９，１２ないし１５，３４，乙４（枝番のあるものは，枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件における原告と被告間の交渉経過等に関し，次の事実が認められる。
(ア)平成１９年５月３０日，被告従業員のＣ１は，原告に対し，本件書籍の中で本件マンモスのＣＴ撮影にまつわる話を記述するに当たり，当該記述と併せて本件書籍中に掲載する本件マンモスの写真の提供とその使用許可を求める内容のメール（甲５）を送信した。これに対し，原告は，同年６月２６日，Ｃ１に対し，「一応今回の件はご協力して写真原稿を提供することは決定しましたが，あくまで最終記事内容を当方が確認の上とさせていただきます。本件だけでなく，常にマスコミの方々への対応として，内容的に間違いのあるもの，適さないものに対しては研究所としてご協力できないという姿勢を保っているためです。」などと記載したメール（甲６）を送信した。(イ)平成１９年７月３日，Ｃ１は，原告に対し，同日時点における本件書籍の最新の原稿のうち，本件マンモスのＣＴ撮影に関する記述部分（甲７原稿）（甲７の２）のデータをメール（甲７の１）に添付して送信した。
その後，原告は，同年８月４日，Ｃ１に対し，甲７原稿の記述の一部に修正を加えたもの（原告修正原稿）（甲８の２）のデータをメール（甲８の１）に添付して送信した。


そのメールの中に，原告は，「もしこれらの修正内容をご承諾いただければ，すぐに写真原稿を発送致します。」などと記載した。(ウ)平成１９年８月１０日，原告は，Ｃ１に対し，「要望されておりました写真原稿をお送りします。必ずゲラ刷りの段階で拝見させていただくことを，これら２点の写真原稿をお貸しする条件とします。添付しました借用書にご記入いただき，郵送にてお送りいただければ幸いです。」と記載したメール（甲９の１）を送信した。
そのメールには，本件各画像のデータファイル（甲９の２，３）及びこれに関する「飛鳥新社刊「コロンブスの卵か・・・ＣＴは？－何でも切ってみよう－（仮タイトル）」（Ｂ１著）掲載用画像データ借用書」と題する借用書（借用者の所属欄及び氏名欄が空欄のもの。甲９の４）のデータが添付されていた。
また，原告は，同月２８日，Ｃ１に対し，「大学の手続き上必要ですので，大至急先日お送りしたユカギルマンモス写真原稿２点の借用書（お送りした本大学のフォーマットのもの）をご返送ください。期限を９月１日とさせていただきます。」と記載したメール（甲１２）を送信したが，その後の約２年間は，Ｃ１と原告との間で，本件各画像に関する連絡のやりとりはなかった。
(エ)平成２１年８月末ころ，Ｃ１は，原告に対し，「相当時間がかかりましたが，本年９月末に無事本書が刊行の運びとなり，つきましてはお申し出ありました通り，最終の原稿を借用書とともにお送りいたしましたので，該当部分をチェックいただき，訂正部分などありましたら，私までファックスあるいはメールにて赤字修正をお送りください。また，当方の都合で誠に申し訳ないのですが，来週の水曜日ぐらいまでに頂ければ助かります。」などと記載した書面（甲１３の１）とともに，原告が送信した前記(ウ)の借用書のデータをプリントアウトした書面にＣ１が署名押印したもの（甲１３の２）並びに被告画像１及び２が掲載された本件ゲラ刷り原稿（甲１３の３）を送付した。
(オ)平成２１年９月２１日，原告は，Ｃ１に対し，「国際学会の準備とに追われご連絡できずに申し訳ありませんでした。先日お送りいただいたＢ１氏の校正修正の件，帰国後（１１月２９日に帰国）にご連絡申し上げます。」と記載したメール（甲１４）を送信した。なお，上記メール中で，原告が，国際学会からの帰国予定日を「１１月２９日」としたのは誤記であり，実際の原告の帰国予定日は「９月２９日」であった。
これに対し，Ｃ１は，同月２４日，原告に対し，「先日お送りした原稿に添付した手紙にもお書きしたと思うのですが出版見本日が１０月９日を予定しておりますゆえ，現在その予定で刊行作業を進めており，本日印刷所に原稿を戻し，校了の予定です。８月末に原稿をお送りしまして，ふた月ほど御返事がないようでしたのでそのまま進めさせて頂いていたのですが...。ただ，明日までに入校できれば何とか間に合うと思います。一日日程をずらして対応させていただきますので，事実関係の間違いなど，初版の段階で直さねばならない致命的な部分などありましたら，至急お知らせください。」などと記載したメール（甲１５）を送信した。
しかし，原告は，同年９月２２日から国内に不在であり，上記メールを確認したのは，帰国した同月２９日のことであった。その後，Ｃ１と原告との間で特段の連絡が取られることがないまま，被告は，同年１０月２６日，本件書籍（第１刷）を発行した。イ以上を前提に，被告主張の原告の許諾の有無について検討する。(ア)まず，被告は，①原告は，本件書籍中の本件各画像を複製して掲載する箇所の本文の記述（以下「本件記述」という。）の最終的な内容の確認を許諾の条件としているが，その趣旨は，平成１９年６月２６日のメールにあるとおり，「内容的に間違いのあるもの，適さないもの」には協力できないということであるから，結局のところ，原告が求める許諾条件は，本件記述が内容的に適さないもの又は内容的に間違っているものではないということにあるとの前提に立った上で，原告が同年８月１０日に本件各画像のデータファイルを被告に提供し，併せてこれに関する借用書を提示した時点において，上記許諾条件は満たされていた，②原告が本件記述の最終的な内容を現に確認することが許諾の条件であったとしても，原告は，同年７月３日の時点で最新の原稿である甲７原稿を「確認」し，また，平成２１年８月末ころには，本件ゲラ刷り原稿の送付を受けてこれを「拝見」し，その後の経緯からすれば，本件ゲラ刷り原稿について原告は特段の訂正なく承認したということにほかならないから，上記許諾条件は満たされていたとして，遅くとも平成１９年８月１０日の時点には，原告は被告に対し，本件各画像を複製して本件書籍の本文中に掲載することを許諾した旨を主張する。しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ上記①の点について
前記アの認定事実によれば，原告は，最初に本件マンモスの写真の提供に応ずる意向である旨をＣ１に伝えた平成１９年６月２６日のメールでは，「あくまで最終記事内容を当方が確認の上とさせていただきます。」と述べ（前記ア(ア)），更に，本件各画像のデータファイルを添付して送信した同年８月１０日のメールでも，「必ずゲラ刷りの段階で拝見させていただくことを，これら２点の写真原稿をお貸しする条件とします。」と述べているのであり（前記ア(ウ)），これらの事実からすると，原告は，Ｃ１とのメールによる交渉経過の中で，本件記述の最終的な内容を原告自身が確認し，了承することを，本件書籍中に本件各画像を複製して掲載することを認める条件とする旨を明確に表明していたものということができる。
一方で，被告が上記①で主張するように原告がＣ１に送信した平成１９年６月２６日のメールには，「本件だけでなく，常にマスコミの方々への対応として，内容的に間違いのあるもの，適さないものに対しては研究所としてご協力できないという姿勢を保っているためです。」との記載があるが（前記ア(ア)），上記記載は，原告が被告に対し，本件記述の最終的な内容を原告自身が確認し，了承するとの許諾条件を求める理由を説明することによって，当該条件が原告にとって重要なものであることを強調する趣旨の記載と理解されるのであって，少なくともこの記載から，本件記述の内容が「内容的に適さないもの又は内容的に間違っているものではない」という条件さえ満たせば，本件記述の最終的な内容を原告自身が確認し，了承するとの許諾条件は満たさなくてもよいものとする趣旨を読み取ることはできないというべきである。
したがって，被告の上記①の主張は理由がない。
ｂ上記②の点について