また，被告Ｐ２は，実行委員会の立ち上げメンバーの一人であり，いわきフラオンパクの第１回から第６回までの期間を通して，実行委員会の主要なメンバーの一人であって，ガイドブック編集などの作業に携わっていた。被告Ｐ２は，実行委員会に被告イラスト１を提供し，被告Ｐ３らその構成員と共同して(少なくとも幇助して)，被告イラスト２ないし１７（少なくとも同２ないし７，１２及び１７）を作成し，それら使用したいわきフラオンパクのガイドブック等を製作し，又はその製作を容認している。この行為は，原告の著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害する行為であるところ，被告Ｐ２は，被告イラスト１に修正が加えられ，被告イラスト２ないし１７として大量の印刷物に掲載されて発行されたことについて，その経緯を含めて認識しており，故意又は重大な過失が認められ，被告Ｐ２は，被告Ｐ３と共同不法行為責任を負う。
（被告Ｐ２の主張）
原告は，自らの著作権を厳格に管理していたわけではなく，特に著作権の表示をせずに，自由に使用することも認めていたのであるから，被告Ｐ２がウェブ検索の結果探した画像をコピーして使用したとしても，その行為には過失は認められない。
また，被告Ｐ２は，あくまで仲間内の私的使用の範囲にとどまると考えて、仲間内のメーリングリストに被告イラスト１を投稿しただけにすぎない。約１年半後、同イラストが、第３回のいわきフラオンパクからガイドブックに記載されるなどの使い方がされることについて、当時、被告Ｐ２が予見できるはずもなかった。
４争点(4)（被告Ｐ２の行為につき私的使用目的が認められるか）について
（被告Ｐ２の主張）
被告Ｐ２は，実行委員会のメンバーであるＰ４から，寺に奉納する招き猫の縫いぐるみの下絵を書くように依頼されたため，パソコン上の画像検索で「黒猫」を探し，黒猫の顔をコピーし，パソコン上でフラダンスの衣装を付して下絵を作成し，個人的に提供したにすぎない。
（原告の主張）
実行委員会は，地域の町おこしを目的にいわき市内の有志が集まり，観光や飲食などに従事する地元店舗と協力して活動を行う集まりであり，実行委員会の企画として，被告イラスト１が作成されている。また，被告Ｐ２は，自身のホームページ上に被告イラスト１を公開している。したがって，被告Ｐ２の行為は，「私的使用」とも言えないし，「私的使用の目的」を有していたともいえない。
５争点(5)（被告Ｐ３に著作権侵害及び著作者人格権侵害に関して故意又は過失が認められるか）について
（原告の主張）
被告Ｐ３が被告Ｐ２ら実行委員会の構成員と共同して（少なくとも幇助して，原告イラストと類似する被告イラスト２ないし７を作成し，これを用いていわきフラオンパクのガイドブック等を製作し，被告イラスト２及び１２をブログにアップした行為は，原告の著作権（複製権又は翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害，同ガイドブック等を譲渡した行為は原告の著作権（譲渡権）を侵害する行為であるところ，同被告は，実行委員会の委員長という立場を名乗る以上，いわきフラオンパクの宣伝広告物の採択につき決定権限があることから，いわきフラオンパクの宣伝広告物の作成に当たっては，被告Ｐ２からイラスト作成の経緯を確かめ，第三者の著作権侵害がないか否かに注意する義務があったにもかかわらず，これを怠っているばかりか，自身もいわきフラオンパクの宣伝広告物に使用する被告イラスト２ないし１７の作成に携わっているので，被告Ｐ３には，原告の著作権及び著作者人格権を侵害することについて，故意又は過失がある。被告Ｐ３は，町おこしを目的とした実行委員会の代表者として，この活動の宣伝広告のために大量の複製物ないし翻案物の譲渡等を企画し実行していたのであるから，被告イラスト２ないし１７のイラストを作成，使用する際には，被告イラスト１に著作権侵害がないか否かを調査する義務があった。しかも，被告Ｐ２は，実行委員会のメンバーで，被告Ｐ３とは緊密に連絡ができる関係にあり，被告Ｐ３は，被告イラスト１が，町おこしの企画として被告Ｐ２によって作成されたことを知っていた。また，被告Ｐ３は，被告Ｐ２がイラストに関して素人であることから，他人のイラストを盗用している危険性は十分に認識していた。それにもかかわらず，被告Ｐ２の被告イラスト１の作成経緯を聞くことなく，漫然と，被告イラスト２ないし１７のイラストを作成の上，複製ないし翻案，譲渡及び公衆送信行為を行っており，被告Ｐ３には，著作権侵害行為に対して，故意又は重大な過失，少なくとも過失が認められる。（被告Ｐ３の主張）
被告イラスト２ないし１７が，原告イラストに類似すること，実行委員会が同被告イラストを使用していわきフラオンパクのガイドブックを製作したことは認める。
被告Ｐ３ら実行委員会のメンバーは、メーリングリストに流れた被告イラスト１について，被告Ｐ２が描いたキャラクターであると信じており、同キャラクターをガイドブックに掲載することについて問題はないと考え、印刷業者に印刷を依頼した。実行委員会は、町おこしのための任意団体であり、不定期に集まる商工業者の集まりにすぎない。著作権について厳しい調査が期待されるような前提もなく，また、販売目的ではなく、無償配布する予定のガイドブックにアクセントをつけるために、ガイドブックのごく一部に当該キャラクターを使用したにすぎないことも相まって、実行委員会の仲間であり、イラストなども描ける被告Ｐ２が、メーリングリストに流した被告イラスト１をガイドブックに掲載する際、その著作権の所在、著作権違反がないか否かについて、厳格に確認する注意義務があったとは言い難く，被告Ｐ３に過失は認められない。
６争点(6)（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告Ｐ２が被告イラスト１を複製等して使用したことにより，原告に生じた著作権侵害による財産的損害(使用料相当損害金)の額及び著作者人格権侵害による精神的損害の額はそれぞれ１０万円を下らない。また，被告らが，被告イラスト２ないし１７を複製等して使用したことにより，原告に生じた著作権侵害による財産的損害(使用料相当損害金)の額は２１０万円を下ることはなく，著作者人格権侵害による精神的損害の額は１００万円を下らない。
さらに，原告には，弁護士費用相当額として５０万円の損害が生じている。
（被告らの主張）
損害額については争う。


①被告各イラストは，第３回から第６回いわきフラオンパクを開催するに当たってガイドブックに使用され，イベントに参加してもらおうと旅館や飲食店を訪れた顧客等に対して配布されたものであり，その配布は無償であったこと，②ガイドブックの１枚当たりの単価（費用）は販売額を超えていたこと，③原告イラストは，何ら注意事項等の予防措置を取ることなくインターネット上に掲載されたままであり，原告のホームページ以外にも存在していたこと，④被告各イラストが使用されたいわきフラオンパクは，いわき湯本温泉郷の町おこしのために開催された非営利事業であり，公共性が高かったこと，⑤いわき市の公益性の高い事業で使用されたにとどまり，愛媛県に住む原告との関係において，市場において競合する関係に立たないこと，⑥原告は，原告が本件各イラストの制作に関する報酬額として出版社等から受け取っていた金額は，キャットフード代の足しになる程度のもので，とても生活費と呼べるほどのものではなかった旨供述していること，⑦第２回フラオンパクまでは，別イラストが使用されており，イベントを開催するに当たって被告各イラストが不可欠な要素をなしていなかったこと，⑧被告の本件ガイドブックの使用期間が平成２０年夏頃から平成２５年７月頃までの約５年分であり，平成２５年７月８日までは，何ら原告からの苦情もなくイベントが遂行されていたこと，⑨平成２３年３月以降は，東日本大震災及び福島第一原発事故によりいわき湯本温泉郷が大きな打撃を受け，被告らは，イベントを開催するに当たり被告各イラストの権利関係を調査する余裕なく使用したものであり，当時の被告らの状況からして，被告らが被告各イラストを使用したことにつき軽過失であったこと，⑩争いのない事実を除いて，被告らが配布した本件ガイドブック等の具体的な配布数量の立証がないこと，等の事情を総合考慮すると，被告各イラストの使用料相当額は，相当程度低い。
また，本件においては，被告各イラスト使用による財産的損害に加えて別途精神的損害を認めるに足りる特別な事情はなく，財産的損害が賠償されることをもって，原告の精神的損害は慰謝されている。
７争点(7)（被告らが今後侵害行為を行うおそれがあるか）について
（原告の主張）
実行委員会は，その名義の下で，毎年いわきフラオンパクという名前のイベントを主催して行っており，当該イベントの広告宣伝物に，同イベントのマスコットキャラクターとしての「フラねこ」として，被告イラスト２ないし１７を含む各種イラストを使用している。現に，第２回から第６回フラオンパクのイベントの広告宣伝物として，被告イラスト２ないし１７の各イラストが被告物品に使用されてきた。今後もフラオンパクの開催に当たり，「フラねこ」として被告各イラストが使用されるおそれが高い。
また，従前「フラねこ」のマスコットキャラクターとして使用された被告各イラストが，現在も第三者のネット上でアップロードされた状態で放置されている。
したがって，第７回フラオンパクの宣伝広告物に被告各イラストの使用による原告の著作権侵害が生じる可能性が高いので，差止めの必要性があり，その必要な措置として，データを廃棄する必要性がある。
（被告らの主張）
被告らは，既に原告イラストを基にしたキャラクターを使用しておらず，今後も使用する予定はないのであって，差止めの必要性はない。
８争点(8)（謝罪広告の適否）について
（原告の主張）
原告イラストの違法複製翻案物が，被告Ｐ２のイラストであるかのように拡散してしまっていること，いまだこれらの違法複製翻案物が第三者のネット上でアップロードされた状態で放置されていること，長期間原告著作権の侵害状態が継続していたことから，損害の賠償と共に，原告の名誉を回復するために，謝罪広告文として原告が著作者であることを明らかにする必要がある。
（被告らの主張）
「フラねこ」が伝播したのは，いわき市湯本地域を中心とするごく一部の地域にすぎず，しかも，既に相当長期間経過しており，名誉回復措置のために謝罪広告を掲載する必要性に欠ける。
第４争点に対する判断
１争点(1)（被告Ｐ３に被告適格があるか）について原告の被告Ｐ３に対する本件訴えは，給付の訴えであるところ，給付の訴えにおいては，原則として，原告が給付請求権を有すると主張する相手方に被告適格が認められる。そして，原告は，本件において，被告Ｐ３自身が行った著作権及び著作者人格権侵害の（共同）不法行為に基づき，被告Ｐ３に対して損害賠償請求権を有する旨及び差止請求権等を有する旨を主張しているのであり，実行委員会に対して有する損害賠償請求権や差止請求権等を被告Ｐ３に対して行使すると主張しているわけではない。したがって，実行委員会が権利能力なき社団であるか否かを判断するまでもなく，被告Ｐ３には被告適格が認められる。なお，原告は，訴状の当事者目録において，被告Ｐ３について，「いわきフラオンパク実行委員会ことＰ３」と表示しているが，証拠（甲５８，乙２２ないし２４）によれば，実行委員会が被告Ｐ３の個人事業とは認められないから，本判決の当事者の記載では，単に被告Ｐ３として特定することとする。２争点(2)（被告らの具体的行為），争点   (3)（被告Ｐ２に著作権侵害及び著作者人格権侵害に関して故意又は過失が認められるか），争点(4)（被告Ｐ２の行為につき私的使用目的が認められるか）及び争点(5)（被告Ｐ３に著作権侵害及び著作者人格権侵害に関して故意又は過失が認められるか）について
(1)被告イラスト１について
ア前記前提事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)原告によるイラストの掲載
原告は，平成１５年頃，ホームページを開設して猫のイラストを掲載し，平成１７年頃からは，「Ｐ７」の作家名を用いて，Ｔシャツや年賀状等のデザイン制作を受注するなどの活動をしていたが，原告イラストを作成し，同ホームページ上で公開した（甲５９）。
平成２５年１１月８日時点の同ホームページでは，「Ｐ７の「１０００匹猫イラスト」は著作権フリーではありませんが，下記ルールで多くの猫好きの皆様にご利用頂くのは大歓迎です。」とし，個人が非営利目的でブログの背景に使用するもの等について，包括的な使用許諾をする旨，その場合でも，原寸より拡大したり修正を加えること等を禁止する旨が記載されている（乙３）。
(ｲ)被告イラスト１が作成された経緯
いわき市湯本温泉郷では，各種イベントを通じて温泉街の活性化を図る目的で，いわき湯本温泉旅館協同組合，いわき湯本温泉観光協会，湯本町人等による実行委員会が中心となって，平成２０年から「いわきフラオンパク」というイベントを開催していたが，実行委員会のメンバーであるＰ４は，同年８月頃，第２回いわきフラオンパクに向けたイベントの一つとして，京都の寺に招き猫を奉納するというイベントを企画した。


そこで，Ｐ４は，近所のコンビニエンスストアにおいて，被告Ｐ２に対し，黒猫の縫いぐるみの下絵を描いてほしいと依頼した。被告Ｐ２は，前提事実(2)のとおり，インターネット上で発見した黒猫のイラストをダウンロードし，同イラストの頭部を切り取り，同頭部にフラダンスの衣装等を組み合わせ，被告イラスト１を作成した上で，同イラストを実行委員会のメーリングリストに投稿した。Ｐ４は，被告イラスト１を基に縫いぐるみを作成し，寺に奉納した（以上，甲１２の１，乙２，２６，２７）。
(ｳ)被告Ｐ２がブログに写真をアップロードした経緯平成２０年１２月２日，被告Ｐ２は，Ｐ４から呼び出されて，上記奉納イベントの記者会見に参加し，その際，被告Ｐ２及び被告Ｐ２の娘が，被告イラスト１が記載された用紙を持っている姿が，写真に撮影された（甲１２の１，乙２６）。
被告Ｐ２は，上記写真を自身のブログにアップした上，「第２回いわきフラオンパク－温泉博覧会の応援キャラクターとして，黒猫の「「フラねこ（仮称）」が誕生した。」，「事業委員会メンバーのＰ２さん（４３）がデザインを考案。」，「愛称の選定やグッズ化など夢は広がる。事業委員会は「将来的にはいわき全体を応援するキャラに育てたい」としている。」などと記載された新聞記事とともにそのときの写真をアップし，さらに，「そんでもって，これが私の絵が形になった『フラねこ』ちゃん。」との文言とともに，被告イラスト１を基にした縫いぐるみと思われるものの写真をアップした（甲２７，乙４）。
イ被告イラスト１は，首より下の部分は原告イラストと異なるが，頭部の描画が原告イラストとほぼ同一であるから，原告イラストの本質的特徴を感得し得るものである。そして，このような類似性に加え，前記認定のような被告Ｐ２が被告イラスト１を作成した経緯からすると，被告Ｐ２は，原告のホームページにアクセスし，原告イラストに依拠して被告イラスト１を作成したと推認される。したがって，被告イラスト１は，原告イラストを翻案したものであり，被告Ｐ２は，原告の翻案権，氏名表示権及び同一性保持権を侵害したということができる。
また，被告Ｐ２が，被告イラスト１が写った写真をブログにアップロードした行為は，原告の公衆送信権を侵害したものであるということができる。なお，この写真における被告イラスト１の複製・利用は同イラストの宣伝を目的とするものであるから，被告Ｐ２のこの行為は，著作権法３０条の２第２項により許容されるものではない。
ウ被告Ｐ２は，原告は，自らの著作権を厳格に管理していたわけではなく，特に著作権の表示をせずに，自由に使用することも認めていたのであるから，被告Ｐ２がウェブ検索の結果探した画像をコピーして使用したとしても，その行為には過失は認められないと主張している（争点(3)）。しかしながら，著作物に著作権者の表示がなされていなくとも，当該著作物は著作権法上保護の対象となるのであり，現に，著作権表示のない著作物は多数存在している。そして，原告イラストは，美術の著作物として著作権の対象となることは明らかなものである。そうすると，仮に原告のホームページにおいて，原告イラストについて©マークによる著作権表示がなかったとしても，著作権放棄である旨の表示がない限り，原告イラストは著作権放棄ではないと考えるのが自然であり，乙３の記載からすると，被告イラスト１の作成当時も，原告のホームページに著作権放棄の表示があったとは認められない。したがって，被告Ｐ２は，実行委員会に提供するための改変行為が原告の著作権及び著作者人格権に牴触するものであることを，容易に認識し得たというべきである。
以上より，被告イラスト１を作成し，それが写った写真をブログにアップした行為が原告の著作権及び著作者人格権を侵害することについて，被告Ｐ２には過失があったと認められる。
エ被告Ｐ２は，被告Ｐ２の上記行為につき私的使用目的を主張している（争点(4)）。
しかし，被告Ｐ２は，記者会見まで行った第２回いわきフラオンパクのイベントに供するために被告イラスト１を作成したのであるから，その行為が「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲において使用すること」（著作権法３０条１項柱書き）を目的とするものであるとは認められない。また，被告イラスト１を，実行委員会のメンバーでなくとも誰でもアクセスできるブログにアップする行為についても，上記の私的使用を目的とするものであるとは認められない。
(2)被告イラスト２について
ア後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。第２回いわきフラオンパクが開かれた後，第３回いわきフラオンパクの準備段階において，ガイドブック（プログラム冊子）に関して実行委員会内部で協議していた際，Ｐ４が，被告Ｐ３に対し，被告Ｐ２が作成した被告イラスト１をワンポイントのキャラクターとして利用してはどうかと提案した（乙２７，２８）。
そこで，被告Ｐ３は，被告イラスト１の作成経緯等について特に被告Ｐ２に確認することなく，同イラストを掲載することに問題はないと考え，被告イラスト１に基づいた被告イラスト２を表紙に用いたガイドブックの印刷を印刷業者に依頼した（乙５，１６及び２８）。
他方，被告Ｐ２は，第２回いわきフラオンパクの後，第３回いわきフラオンパクが開催されるまでに，少なくとも，平成２１年７月８日（甲３４），同年８月２６日（甲３６），同年９月２日（甲３７），同年１０月２７日（甲３８）に，それぞれいわきフラオンパクに係る企画等の会議に出席し，同年１１月２日には，第３回いわきフラオンパクのガイドブックの第１稿が被告Ｐ２のもとに届けられた（甲３９）。また，その後もガイドブックの校正は続けられ（甲４０及び４１），完成したガイドブックは，実行委員会から１万１０００部発行された（乙１６の資料３）。
イ被告イラスト２が原告イラストに類似することは当事者間に争いがなく，前提事実(2)のとおり，被告イラスト２は被告イラスト１に依拠して作成されたものであるから，被告イラスト２は，原告イラストを翻案したものということができる。そして，被告イラスト２の作成者は判然としないものの，前記認定事実からすると，被告Ｐ３は，実行委員会の代表者として第３回いわきフラオンパクのガイドブックに被告イラスト２を使用することを決め，被告Ｐ２は，少なくとも第１稿の段階でそのことを知りつつ，受容したと認められる。
ウ被告Ｐ３は，被告Ｐ２が作成した被告イラスト１に基づいて作成された被告イラスト２を第３回いわきフラオンパクのガイドブックに掲載する際、その著作権の所在、著作権違反がないか否かについて、厳格に確認する注意義務はなかったと主張している（争点(5)）。
確かに実行委員会は，いわき市常磐湯本町の有志が地域活性化のために集まった集団にすぎず，その仲間の一人である被告Ｐ２が作成したとする被告イラスト１について，特に著作権侵害を疑うべき事情があったとは認められない。


しかしながら，実行委員会は，後記３のとおり，約２１万部という少なくない部数のガイドブックやチラシを発行することで，広く集客し，地域の事業者が経済的に利益を上げることを企図して，約３か月もの間，第３回いわきフラオンパクを開催したのであり，被告イラスト２は，「フラねこ」という愛称を付した応援キャラクターとして使用されたのである。このように，被告イラスト２が，集客目的の長期イベントのキャラクターデザインとして使用されたことを考えると，実行委員会の代表者である被告Ｐ３には，そのデザインが他人の著作権を侵害するものでないか否かに意を払い，特に疑うべき事情がなくともそのデザインの作成に至る経緯を確認すべき注意義務があったと認めるのが相当であり，町おこし目的のボランティアベースの活動だからといって，何らの調査義務も課されないということはできない。
本件についてみると，前記アのとおり，被告Ｐ３は，第３回いわきフラオンパクの準備段階において，被告Ｐ２と会議において同席しており，被告イラスト１をキャラクターとして利用するに際し，被告Ｐ２に対して被告イラスト１の作成経緯を確認し，他人のイラストに依拠していないかどうかを確認することは容易であったといえる。しかしながら，被告Ｐ３は，被告Ｐ２に対する確認を怠っており，過失があったと認められる。エ被告Ｐ２は，被告イラスト２が第３回いわきフラオンパクのガイドブック等に使用されることを予見できなかったと主張する（争点(4)）。しかし，被告Ｐ２は，被告イラスト１が写った写真をブログにアップした際に，同時に新聞記事をアップしており，同記事には目を通していると考えられるところ，同記事においては，同イラストのキャラクターにつき自身がデザインを考案したとされた上で，愛称の選定やグッズ化，いわき全体を応援するキャラへ育てることなどの記載があり，被告イラスト１が縫いぐるみの下絵だけでなく，より広くキャラクター化される可能性があることを被告Ｐ２は知り得たといえる。その上で被告Ｐ２は，被告イラスト１をブログに掲載した後も，前記アのとおり，実行委員会の会議に出席し，ガイドブックの校正などにも関わっていたのであり，被告イラスト１を基にしたキャラクターがガイドブックに使用されることを認識し，受容していたといえる。被告Ｐ２としては，過失に基づくとはいえ著作権侵害により被告イラスト１を作成し，そのデザインを実行委員会に提供し，自らも実行委員会の運営に深く関わっているのであるから，実行委員会が同キャラクターをいわきフラオンパクのガイドブックに使用することを認識した時点において，他人のイラストに依拠して被告イラスト１を作成したことを被告Ｐ３らに伝え，使用を中止するよう取り計らう注意義務があったといえ，かかる義務に反した被告Ｐ２には過失が認められる。オ以上によれば，被告イラスト２を第３回いわきフラオンパクのガイドブックに使用した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であり，被告らには共同不法行為が成立すると認められる。他方，原告が指摘する甲４では，イラスト２が使用されているか否かが一見して判読できず，原告イラストの表現の本質的特徴を感得し得るとは認められないから，これについて公衆送信権の侵害は認められない。
(3)被告イラスト３について
ア後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)被告イラスト３は，実行委員会が発行する第４回いわきフラオンパクのガイドブックに使用された（乙１６の資料３）。ガイドブックは，１万部印刷され，１部１００円で販売され，１５万５９００円の売上げ（乙２４の１及び２）があった。
(ｲ)被告Ｐ２は，第３回いわきフラオンパクの後，第４回いわきフラオンパクが開催されるまで間，少なくとも，平成２２年１０月１３日に被告Ｐ３と打合せをし（甲４），同月２７日に被告Ｐ３らと実行委員会のミーティングに参加し（甲４７），同年１２月１４日に被告Ｐ３らと打ち合わせてガイドブックの表紙を決定し（甲４８），同月２９日及び平成２３年１月５日に被告Ｐ３らと共にガイドブックの作成作業をした（甲４９）ことが認められる。
イ被告イラスト３が原告イラストに類似することは当事者間に争いがなく，被告イラスト３は被告イラスト１に依拠して作成されたと認められるから，被告イラスト３は，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，前記認定事実によれば，被告らは，被告イラスト３を第４回いわきフラオンパクのガイドブックに使用することにつき積極的に関与したと認められ，被告らに過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，この行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であり，被告らには共同不法行為が成立すると認められる。
(4)被告イラスト４について
ア後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)被告イラスト４は，実行委員会が発行する第５回いわきフラオンパクのプログラムに使用された（乙１６の資料３）。ガイドブックは，３０００部印刷された。
(ｲ)被告Ｐ２は，第４回いわきフラオンパクの後，第５回いわきフラオンパクが開催されるまで間，少なくとも，平成２３年１２月３０日に被告Ｐ３らと第４回いわきフラオンパクに向けたミーティングを行ったことが認められる（甲５７）。
イ被告イラスト４は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，前記認定事実からすると，被告Ｐ３は実行委員会の代表者として被告イラスト４を第５回いわきフラオンパクのガイドブックに使用することにつき積極的に関与したと推認され，被告Ｐ２もミーティングに参加していたことから，そのことを認識していたと推認される。そして，被告らに過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告イラスト４を第５回いわきフラオンパクのガイドブックに使用する行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であり，被告らには共同不法行為が成立すると認められる。
(5)被告イラスト５について
ア後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告イラスト５は，実行委員会が発行する第６回いわきフラオンパクのプログラム（乙１６の資料３）とポスター（甲８の添付資料４）に使用され，プログラムは１５００部，ポスターは２０部印刷されたことが認められる。
イ被告イラスト５は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，前記認定事実からすると，被告Ｐ３は実行委員会の代表者として被告イラスト５を第６回フラオンパクのプログラムに使用することにつき積極的に関与したと推認され，過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告イラスト５を第６回フラオンパクのプログラムに使用する行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為である。他方，被告Ｐ２については，第６回いわきフラオンパク自体への積極的関与を示す証拠がないことから，この件につき共同不法行為責任を負うと認めることはできない。
なお，原告は，かかるプログラム及びポスター以外にチラシにも被告イラスト４が使用されたと主張するが，その使用に被告らが関わったと認めるに足りる証拠はない。


(6)被告イラスト６について
ア甲１２の１のＰ４が管理するブログの平成２０年１２月３日の記事には，「「フラねこ（仮称）」。私が立案，Ｐ２さんによるデザイン，観光協会会長のＰ５さんによる，フラオンパク三つ折プログラムへのキャラ採用」との記載とともに，被告イラスト６を使用したチラシが掲載されている。また，乙２２の２によると，第２回フラオンパクに関し，三つ折りチラシなる品名の物が６万枚印刷されたことが認められる。これらからすると，被告イラスト６は，第２回フラオンパクの三つ折りチラシに使用されたと認められる。
この点について，被告らは，第２回いわきフラオンパクで「フラねこ」をキャラクターに使用したことはないと主張するが，上記のブログの記事は明らかに第２回いわきフラオンパクの時期であり，後記のとおり，被告イラスト１７が同じく第２回いわきフラオンパク関係のブログに掲載されていること（甲２９の１）からすると，被告らの主張は採用できない。そして，三つ折りチラシは，実行委員会の収支に計上されていることから，代表者の被告Ｐ３が関与して製作したと推認され，また，上記のブログの記載からすると，被告イラスト６のデザインは被告Ｐ２が行ったと認められる。
イ被告イラスト６は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，これについて前記のとおりの被告らの関与が認められ，被告らに過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告イラスト６を第２回フラオンパクの三つ折りチラシに使用する行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であり，被告らには共同不法行為が成立すると認められる。
(7)被告イラスト７について
ア甲５３によれば，被告Ｐ２は，自己が管理するブログの平成２３年４月１４日の記事において，スマイルキッズオンパクの紹介をした上で，被告イラスト７を用いた画像を掲載していることが認められる。他方，原告は，被告らが，被告イラスト７を使用したチラシを６万部印刷したと主張し，平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面（１６頁）において，それを使用したチラシを挙示している。そして，乙１６及び乙２３の１によれば，平成２１年７月１３日を受注日として，実行委員会が，「キッズオンパクチラシ」という品名のチラシ６万部を印刷したことが認められる。しかしながら，被告らが印刷したと原告が主張するチラシには，「地震で被災」との文言が見られ，平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災の後に作成されたものであると認められる上，上記被告Ｐ２のブログも同年４月のものであることからすると，原告主張の同チラシと，平成２１年７月１３日を受注日として６万部印刷された「キッズオンパクチラシ」が同一の物であるとは認められず，他に６万部印刷された上記「キッズオンパクチラシ」に，被告イラスト７が使用されたことを認めるに足りる証拠はない。
イ被告イラスト７は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると推認される。そして，その作成は前記のとおりの被告Ｐ２が行ったと認められ，同被告に過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告Ｐ２が被告イラスト７を作成した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であると認められる。
他方，甲５６によれば，キッズオンパクは被告Ｐ２個人が主体となって行った事業で，実行委員会が行ったとは認められず，被告イラスト７の作成やブログでの使用について，被告Ｐ３が関与したことを認めるに足りる証拠はない。確かに実行委員会は「キッズオンパクチラシ」を作成しており，甲５４によれば，平成２３年６月２３日に被告Ｐ３が被告Ｐ２とキッズオンパクの件で打ち合わせたことが認められるが，そのことをもって被告イラスト７の作成使用に被告Ｐ３が関与したと認めることはできない。
(8)被告イラスト８について
ア証拠（甲３５及び４０，乙１，１６［資料４］及び２３の１）及び平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面（１８頁）によれば，被告イラスト８は，第３回フラオンパクのときに作成された「ジャンボメニューマップ」に使用され，１万１０００部が印刷されたこと，作成主体は「よしまジャンボメニューでまちおこし実行委員会」であって，本件での実行委員会ではないが，被告Ｐ３は，平成２１年８月２０日に好間町商工会と同マップを持って打合せをしており，実行委員会のホームページに，「好間商工会の「ジャンボメニューでまちおこし」と連携し，フラオンパクでプログラムを提供して頂きました。」との記載があり，その印刷費用は第３回いわきフラオンパクの実行委員会の収支に計上されていることが認められる。イ被告イラスト８は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，上記マップが実行委員会の支出として計上されていることからすると，その作成は実行委員会の事業としても行われたもので，被告Ｐ３はその作成に積極的に関与したと認められ，同被告に過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告Ｐ３が被告イラスト８を上記マップに使用した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であると認められる。
他方，この件について，被告Ｐ２が関与したことを認めるに足りる証拠はないから，同被告に不法行為の成立を認めることはできない。
(9)被告イラスト９について
ア原告は，被告イラスト９が，「がんばっぺ！いわき」と書かれたステッカーに使用されたと主張する（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面２０頁）。
乙１６の資料４によれば，平成２３年４月２５日を受注日として，「オリジナルステッカー」という品名の物が１０００部印刷されたことが認められるところ，被告イラスト９が使用されたと原告が主張するステッカーは，被告Ｐ３らがオリジナルキャラであると考えていた被告イラスト１を基にしたステッカーであり，その内容は「オリジナルステッカー」という品名と一致する。乙１６の
リット入り」との文言が記載されており，かつ，原告主張のステッカーがスリットの入った台紙に差し込まれていることも併せて考えると，被告イラスト９を使用するステッカーが実行委員会からの発注により１０００部印刷されたと認められる。


この点について，被告らは，ステッカーはＰ６において独自に作成したものであると主張し，確かに被告Ｐ３が管理するブログの同年７月２３日の記事では，同日のいわきニュータウン夕市で，「Ｐ６さんのがんばっぺグッズ販売」と記載されていることが認められる（甲５５）。しかし，乙１６は，Ｐ６の受注記録と考えられるところ，そこでは，「オリジナルステッカー」と並んで「がんばぺのぼり」も「いわきフラオンパク」から受注したとされているから，上記ステッカーも実行委員会がＰ６に発注して作成したと認めるのが相当であり，被告らの主張は採用できない。イ被告イラスト９は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，上記ステッカーが実行委員会の発注によって作成されたことからすると，被告Ｐ３はその作成に積極的に関与したと認められ，同被告に過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告Ｐ３が被告イラスト９を上記ステッカーに使用した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であると認められる。
他方，この件について，被告Ｐ２が関与したことを認めるに足りる証拠はないから，同被告に不法行為の成立を認めることはできない。
(10)被告イラスト１０について
ア原告は，被告イラスト１０が，第３回いわきフラオンパクのリーフレットに使用されたと主張する（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面２１頁）。
被告らは，このリーフレットを実行委員会が作成したことを否認するが，原告が上記準備書面で掲げるチラシ様の文書には，問合せ先が実行委員会の電話番号（乙５）とされており，被告Ｐ３が管理するブログの平成２１年１１月６日の「オンパクガイドブック校正まだまだ続く」との記事の写真中で，校正作業の傍らにこの文書が置かれていること（甲４０）からすると，実行委員会が作成したものと認めるのが相当である。そして，乙１６によれば，平成２１年９月２日を受注日として，「告知リーフレット１０／２折込」という品名の物が５万部印刷されたことが認められる一方，被告イラスト１０が使用されたと原告が主張するリーフレットは，第３回いわきフラオンパクが開催されることを告知する旨のリーフレットであり，その内容は「告知リーフレット１０／２折込」という品名と一致するから，原告主張のリーフレットと，乙１６記載の「告知リーフレット１０／２折込」とは同一の物であって，被告イラスト１０を使用するリーフレットが５万部印刷されたと認められる。イ被告イラスト１０は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，実行委員会が上記リーフレットを作成したことからすると，被告Ｐ３はその作成に積極的に関与したと認められ，同被告に過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告Ｐ３が被告イラスト１０を上記リーフレットに使用した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であると認められる。他方，この件について，被告Ｐ２が関与したことを認めるに足りる証拠はないから，同被告に不法行為の成立を認めることはできない。
(11)被告イラスト１１について
原告は，被告イラスト１１が，第３回いわきフラオンパクの「ワンコインマップ」に使用されたと主張する（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面２３頁）。
しかし，上記マップの作成主体は不明であり，被告らが原告の主張するチラシの作成に関与したと認めるに足りる証拠はない。
(12)被告イラスト１２について
原告は，被告イラスト１２が，第３回いわきフラオンパクのポスター(甲４３)に使用されたと主張する（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面２４頁）。そして，乙２３の３によると，第３回いわきフラオンパクに関し，実行委員会から「酉小屋ポスター代」の名目で７万円が支出されたことが認められる。
しかしながら，酉小屋とは，藁や竹などで小屋を建て，深夜あるいは早朝に正月飾りとともに燃やすといういわき地方に伝わる小正月行事であるところ（乙１９），被告イラスト１２が使用されたと原告が主張するポスターに，酉小屋との関連性をうかがわせるものは記載されていない。同ポスターには，いわきフラオンパクに関するホームページアドレスは記載されているものの，実行委員会の名称は記載されておらず，発行名義はいわき市といわき観光まちづくりビューローとされていることも併せて考慮すると，実行委員会が，被告イラスト１２を使用してポスターを印刷したと認めることはできない。
もっとも，被告Ｐ３は，このポスターを用いて東京で記者会見を行い（甲４２），被告Ｐ２は，平成２１年１２月１４日頃，夫が経営する社会保険労務士事務所の窓ガラスに，このポスターを貼る（甲４５）など，このポスターを使った宣伝活動を行っているが，被告らがこのポスターの作成にどのように関与したのかは明らかでないから，実行委員会が作成したものでないポスターでの被告イラスト１２の使用について，被告らに直ちに共同不法行為責任を負わせることは相当でないというべきである。ただし，被告Ｐ３は，甲４２のとおり，本ポスターを持った写真を自己のブログにアップロードしており，この行為は，原告の公衆送信権を侵害するとともに，氏名表示権を侵害する行為であると認められる。なお，この行為についても著作権法３０条の２により許容されるものではない。
(13)被告イラスト１３について
原告は，被告イラスト１３が，チラシに使用されたと主張する（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面２６頁）。
しかし，その作成主体は明らかでなく，被告らがその作成に関与したと認めるに足りる証拠もない（なお，被告らは，原告がチラシと指摘するものは第３回いわきフラオンパクのガイドブックの裏表紙に使用されたと主張するが，乙５に照らして採用できない。）。
(14)被告イラスト１４について
ア原告は，被告イラスト１４が，第３回いわきフラオンパクにおけるフラ・オン・メイト入会申込書付きのチラシに使用されたと主張する（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面２８頁）。被告イラスト１４が使用されたと原告が主張しているチラシは，第３回いわきフラオンパクが始動したことを告知するとともに，いわきフラオンパクオフィシャルファンクラブの入会申込書が下部に記載されており，同ファンクラブに入会を希望する者は，同申込書を実行委員会の事務局まで郵送又はＦＡＸするものとされている。このような体裁からすると，このチラシは，実行委員会が作成したものと認めるのが相当であるが，部数についてはこれを認めるに足りる証拠はない。イ被告イラスト１４は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，実行委員会が上記チラシを作成したことからすると，被告Ｐ３はその作成に積極的に関与したと認められ，同被告に過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告Ｐ３が被告イラスト１４を上記チラシに使用した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であると認められる。


他方，この件について，被告Ｐ２が関与したことを認めるに足りる証拠はないから，同被告に不法行為の成立を認めることはできない。
(15)被告イラスト１５について
ア原告は，被告らが被告イラスト１５を使用し，スタッフの名刺として３００枚印刷したと主張し（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面３０頁），乙１６には，平成２１年２月に２名のために「いわきフラオンパク名刺」合計３００枚が印刷されたことが認められる。原告がスタッフの名刺であると主張する物は，いわきフラオンパクのスタッフであることを識別するためのカードであるから，実行委員会が作成したと推認することができる。しかし，このカードは，上記２名用の名刺とは異なるものであり，上記乙１６記載の名刺と同一の物とは考え難いから，実行委員会が，被告イラスト１５を使用してスタッフの名刺３００枚を印刷したと認めることはできず，作成部数は不明というほかない。
イ被告イラスト１５は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，実行委員会が上記カードを作成したことからすると，被告Ｐ３はその作成に積極的に関与したと認められ，同被告に過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告Ｐ３が被告イラスト１５を上記カードに使用した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であると認められる。
他方，この件について，被告Ｐ２が関与したことを認めるに足りる証拠はないから，同被告に不法行為の成立を認めることはできない。
(16)被告イラスト１６について
原告は，被告らが被告イラスト１６を使用してチラシを作成したと主張する（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面３１頁）。しかし，原告が主張するチラシは，「ｃａｆｅＵｌｕｒｕ」名義で作成されており，実行委員会や被告らが被告イラスト１６を使用して，原告の主張するチラシを作成したと認めるに足りる証拠はないから，この件について被告らに共同不法行為が成立するとは認められない。
(17)被告イラスト１７について
ア原告は，被告らにより，被告イラスト１７がチラシに使用されたと主張している（平成２６年１２月２５日付け原告第２準備書面３２頁）。甲２９によれば，被告イラスト１７は，いわき湯本温泉の女将会のブログの平成２０年１２月１１日の第２回フラオンパクに関する記事中で，イラストとして掲示されたものであると認められ，被告は，同イラストを被告Ｐ２が作成したと認めている。しかし，被告イラスト１７が実行委員会が作成したチラシに使用されたことを認めるに足りる証拠はない。イ被告イラスト１７は，被告イラスト３と同様に，原告イラストを翻案したものであると認められる。そして，同イラストは被告Ｐ２が作成したものであり，同被告に過失が認められることは先に述べたのと同様であるから，被告Ｐ２が被告イラスト１７を作成した行為は，原告の原告イラストに関する翻案権を侵害するとともに，氏名表示権及び同一性保持権を侵害する行為であると認められる。
他方，この件について，被告Ｐ３が関与したことを認めるに足りる証拠はないから，同被告に不法行為の成立を認めることはできない。
３争点(6)（原告の損害額）について
(1)著作権侵害に関する損害額について
ア以上検討したとおり，被告らが責任を負う被告各イラストの使用状況は，下記のとおりとなる。
第２回いわきフラオンパク関連
・奉納行事のための被告イラスト１の作成（被告Ｐ２）・被告イラスト１７の女将会のブログへの掲載（被告Ｐ２）・被告イラスト６を使用した三つ折りチラシを６万部作成（被告ら）
第３回いわきフラオンパク関連
・被告イラスト２を使用したガイドブックを１万１０００部作成（被告ら）
・被告イラスト８を使用したジャンボメニューマップを１万１０００部
作成（被告Ｐ３）
・被告イラスト１０を使用したリーフレットを５万部作成（被告Ｐ３）・被告イラスト１２を使用したポスターをブログにアップロード（被告Ｐ３）
・被告イラスト１４を使用したチラシを作成（被告Ｐ３）
第４回いわきフラオンパク関連
・被告イラスト３を使用したガイドブックを１万部作成（被告ら）・被告イラスト９を使用したステッカーを１０００部作成（被告Ｐ３）
第５回いわきフラオンパク関連
・被告イラスト４を使用したパンフレットを３０００部作成（被告ら）
第６回いわきフラオンパク関連
・被告イラスト５を使用したパンフレットを１５００部作成(被告Ｐ３）・被告イラスト５を使用したポスターを２０部作成（被告Ｐ３）その他
・被告イラスト７をキッズフラオンパク関係のブログに掲載(被告Ｐ２）・被告イラスト１５を使用したカードを作成（被告Ｐ３）イところで，甲６１によれば，原告が平成２７年に自己のネコのイラストやデザインを商用使用に許諾した際には，印鑑については１個当たり１３０円，年賀状については，デザイン代が３０００円で１枚当たりが２．５円，カレンダーについては，販促用は１部当たり２０円，販売用は１部当たり７０円の使用許諾料としたことが認められる。
しかし，本件では，いわきフラオンパクという一つの包括的なイベントのための各種広報媒体に被告各イラストが使用されており，上記の許諾例ように個々の商品に被告のイラストが使用されて有償で取引された場合とは異なり，個々の取引価格の中にイラストの価値が含まれているというものではない。また，被告イラスト１２を使用したポスターにも示されるとおり，いわきフラオンパクは，いわき市も関わった地域活性化のための取組であるという公共的な性格も有しており，各種広報媒体も，第３回いわきフラオンパクのガイドブックを１部１００円で販売したこと以外は無償で配布されている（上記ガイドブックの販売額も１５万５９００円にとどまる。）ことから，被告各イラストの使用を通常の商用使用と同様に捉えることはできない。これらの点からすると，本件で著作権法１１４条３項の損害額を算定するに当たり，上記の許諾例と同様に考えることは相当でないというべきであり，同様に，原告が挙示する他社の許諾料の例（甲６０）によることも相当でないというべきである。


平成２８年１０月２７日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００１１号不当利得返還請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２４０４７号
口頭弁論終結日平成２８年９月１５日
判               決
控訴人      Ｘ
被控訴   人Ｎ   ＥＣト   ーキン   株式会社
訴訟代   理人弁   護士   新保克   芳
同酒匂禎   裕
主                 文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２７年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１控訴人は，平成１１年１２月２０日，他の２名と共同して，昭和５９年９月５日出願に係る実用新案登録出願（実願昭５９－１３４６１１号）からの分割出願（実願平６－５６７５号）を原出願として，名称を「テレホンカード」とする考案（以下「本件考案」という。）を分割する出願（実願平１１－９６４６号。以下「本件出願」という。）をした。本件出願については，平成１２年６月３０日に出願公開がされ，平成２２年４月２日に控訴人及び上記２名を権利者とする実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）の設定登録がされたものの（実用新案登録第２６０７８９９号），本件実用新案権は，同月２１日，平成１１年９月５日存続期間満了を原因として抹消登録がされた。他方，被控訴人は，平成１２年６月３０日から平成１９年３月までの間，日本電信電話株式会社からの委託に基づき，同社の仕様に基づくテレホンカードを業として製造販売した。
本件は，控訴人が，上記テレホンカードを製造販売した被控訴人に対し，不当利得返還請求権に基づき，本件考案の実施料相当額の一部である１００万円及びこれに対する平成２７年９月８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，本件実用新案権の存続期間は平成１１年９月５日をもって満了し，その後は，誰もが本件考案を自由に実施することが可能になったのであるから，被控訴人が平成１２年６月３０日以降に上記テレホンカードの製造販売によって利益を取得したとしても，当該利益が控訴人との関係で法律上の原因を欠くということはできないなどとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人がこれを不服として控訴した。なお，控訴人は，当審第１回口頭弁論期日に出頭せず，控訴状，控訴状訂正申立書及び控訴理由書に記載された事項は，いずれも陳述したものとみなされた。２前提事実，争点及び争点についての当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１から３まで（原判決２頁１行目から３頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決中「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と，それぞれ読み替えることとする。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正して，後記２において当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１及び２（原判決３頁１３行目から４頁３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決３頁２６行目の「しかし，」から４頁２行目の「見当たらない。」までを改行して次のとおり改める。
「そこで検討するに，技術的思想の創作としての考案に関しては，実用新案法が，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に排他的な使用権を付与し，その権利の保護を図っているが，その反面として，その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，実用新案法は，法的保護を与えるべき考案の発生原因，内容，範囲，消滅原因を定め，その排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を明確にしている。このような実用新案法の趣旨，目的に鑑みると，本件考案に係る本件実用新案権は，実用新案法が規定する消滅原因によって既に消滅していたのであるから，上記消滅原因に係る規定に反して，本件考案に対し法的保護を与えるのは相当ではない。」
２当審における控訴人の主張について
控訴人は，本件考案が実用新案法によって保護されるものではないとしても，憲法その他法令によって保護されるべきであるにもかかわらず，これを否定した原審の判断には，法令解釈の誤りがあるなどと主張する。しかしながら，上記引用に係る原判決が説示するとおり，本件実用新案権は，平成１１年９月５日をもって消滅しているのであって，控訴人主張に係る憲法，民法その他の規定によっても，控訴人がテレホンカードに係る被控訴人の販売利益を返還し得る法的根拠を認めることはできない。控訴人の主張の実質は，分割出願の出願日を分割出願日というに等しいものであって，分割出願についての出願日のみなし規定（実用新案法１１条１項が準用する特許法４４条２項本文参照）を正解しないものに帰するものであって，採用することはできない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
第４結論
以上によれば，控訴人の請求は理由がなく，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    中    島    基    至
裁判官    岡    田    慎    吾


平成２５年１１月２１日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００８１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月７日
判決
原告         三星デ   ィスプ   レイ株   式會社訴訟代   理人弁   理士         亀谷美   明
松   本   一   騎
平   山     淳
伊   藤     学
小西直   人
被告         特許庁   長官
指定代   理人         小      松      徹      三
田      部      元      史
堀      内      仁      子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００９－２５１２８号事件について平成２４年１１月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
三星エスディアイ株式會社は，２００５年（平成１７年）５月２３日，発明の名称を「発光表示装置用電源供給装置および発光表示装置」とする発明につき，パリ条約による優先権主張日を平成１６年５月２４日，優先国を大韓民国として，特許出願（特願２００５－１５０１６３号。特開２００５－３３８８３８号。甲２，４）をした。その後，三星モバイルディスプレイ株式會社が特許を受ける権利を承継した（平成２０年１２月９日出願人名義変更届。甲３２）が，平成２１年８月１０日付けで拒絶査定を受けた。同社は，同年１２月１８日，これに対する不服の審判を請求し，平成２４年６月６日付手続補正書により同日付で特許請求の範囲の変更を内容とする本件補正をした（甲１４）。その後，原告は，同社から合併により特許を受ける権利を承継した（同年９月２１日出願人名義変更届。甲３３）。特許庁は，同年１１月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２０日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る本願発明は，以下のとおりである。
【請求項１】
「発光表示装置のデータ駆動部に電源を供給する電源供給装置において，外部から入力される外部電源の電圧を安定化した直流基準電圧に変換して出力す
る基準電位安定化部と；
前記基準電位安定化部から出力される前記安定化した直流基準電圧を前記データ駆動部内に使用される複数の内部直流電源の電圧にそれぞれ変換する電圧変換部
と；
前記安定化した直流基準電圧を直接使用するか，または前記データ駆動部内に使用される複数の内部直流電源の電圧に変換するように，前記安定化した直流基準電
圧をそれぞれ分配する制御部と；
を含み，
前記制御部の出力の一部は前記電圧変換部に直接供給され，前記複数の内部直流電源の電圧は，前記安定化した直流基準電圧よりも低い負の電圧から前記安定化した直流基準電圧よりも高い正の電圧までの電圧範囲に属することを特徴とする，発光表示装置用電源供給装置。」
３審決の理由の要点
本願発明は，引用例（特開２００３－３１６３２８号公報，甲１）及び周知技術に基づいて，優先権主張日当時，当業者が容易に発明をすることができたもので，進歩性を欠く。
(1)引用例には，実質的に，以下の引用発明が記載されている。「液晶表示パネル１，走査信号線ＧＬに走査信号を出力する第１駆動回路５Ａ，５Ｂ，映像信号線ＤＬに階調電圧を供給する第２駆動回路６とともに，液晶表示装
置１００を構成する電源回路４であって，
前記電源回路４は，昇圧回路５２，５３，対向電極電圧出力回路８１，振幅調整回路８２，保持容量信号出力回路８３，第１レギュレータ８４，第２レギュレータ８５，内部基準電圧生成回路８６，基準電圧出力回路８７を備え，前記内部基準電圧生成回路８６は，電池等から供給される外部電源電圧（１．５Ｖ程度から４Ｖ程度）から入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）の電圧値を作成して，第１レギ
ュレータ８４と基準電圧出力回路８７に出力し，
前記基準電圧出力回路８７は，内部基準電圧生成回路８６から出力する入力電源
Ｖｉｎを電流増幅して昇圧回路５２，５３に出力し，
前記昇圧回路５２は，入力電源Ｖｉｎを入力して第２駆動回路６用の電源電圧Ｄ
ＤＶＤＨ（約５．５Ｖ）を出力し，
前記昇圧回路５３は，基準電圧出力回路８７から入力電源Ｖｉｎと昇圧回路５２からＤＤＶＤＨを入力して第２駆動回路６用の電源電圧ＤＤＶＤＨ（約５．５Ｖ），第１駆動回路５用ハイ電源ＶＧＨ（約７．５Ｖ），対向電極用電圧生成電源ＶＣＬ（約－３Ｖ），第１駆動回路５用ロウ電源ＶＧＬ（約－６Ｖ）を出力する電源回路４。」
(2)本願発明と引用発明との一致点と相違点は，次のとおりである。
【一致点】
「表示装置のデータ駆動部に電源を供給する電源供給装置において，外部から入力される外部電源の電圧を安定化した直流基準電圧に変換して出力す
る基準電位安定化部と；
前記基準電位安定化部から出力される前記安定化した直流基準電圧を，使用される複数の内部直流電源の電圧にそれぞれ変換する電圧変換部と；前記安定化した直流基準電圧を直接使用するか，または使用される複数の内部直流電源の電圧に変換するように，前記安定化した直流基準電圧をそれぞれ分配する
制御部と；
を含み，
前記複数の電圧は，前記安定化した直流基準電圧よりも低い負の電圧から前記安定化した直流基準電圧よりも高い正の電圧までの電圧範囲に属する，表示装置用電源供給装置。」


【相違点１】
「表示装置用電源供給装置」が，本願発明では「発光表示装置用電源供給装置」であるのに対し，引用発明では「液晶表示装置が備える電源供給装置」である点。
【相違点２】
電圧変換部が「前記基準電位安定化部から出力される前記安定化した直流基準電圧」を変換した「前記安定化した直流基準電圧よりも低い負の電圧から前記安定化した直流基準電圧よりも高い正の電圧までの電圧範囲に属する」複数の電圧を使用する回路が，本願発明では，データ駆動部であるのに対し，引用発明は，第２駆動回路６が第２駆動回路６用の電源電圧ＤＤＶＤＨ（約５．５Ｖ）を使用するものの，第２駆動回路部６が第１駆動回路５用ハイ電源ＶＧＨ（約７．５Ｖ），対向電極用電圧生成電源ＶＣＬ（約－３Ｖ），第１駆動回路５用ロウ電源ＶＧＬ（約－６Ｖ）を使用するものではない点。
【相違点３】
本願発明では，「前記制御部の出力の一部は前記電圧変換部に直接供給され」ているのに対し，引用発明では，基準電圧出力回路８７を介して昇圧回路５２，５３に供給している点。
(3)相違点に関する審決の判断は，以下のとおりである。
ア相違点１及び２について
表示装置として，「発光表示装置」は周知の表示装置であり，該周知の発光表示装置において，正負の電源電圧を使用するデータ駆動部も周知の技術事項である。そして，引用発明の電源回路４は，入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）よりも低い負の電圧から入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）よりも高い正の電圧を出力して表示装置の電源回路として使用しているところ，引用発明の電源回路４を周知の発光表示装置の電源回路として用いることに困難性はなく，その際，周知の発光表示装置のデータ駆動部が使用する正負の電源電圧を電源回路４から供給するように構成し，上記相違点１，２に係る本願発明の発明特定事項となすことに困難性はない。
イ相違点３について
引用発明では，「内部基準電圧生成回路８６」の出力を，基準電圧出力回路８７で電流増幅してから昇圧回路５２，５３に入力しているところ，基準電圧出力回路８７を介して電流増幅するか否かは，「内部基準電圧生成回路８６」が備える電流供給能力に応じて決まる設計事項にすぎず，「内部基準電圧生成回路８６」が電流を供給する能力を備えて「内部基準電圧生成回路８６」の出力を昇圧回路５２，５３に直接供給するよう構成し，上記相違点３に係る本願発明の発明特定事項となすことに困難性はない。
そして，本願発明が奏する作用効果は，引用発明と，周知の技術事項に基づいて当業者が容易に想到し得る程度のものである。
ウしたがって，本願発明は，引用発明と周知の技術事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
第３原告主張の審決取消事由   １取消事由１（本願発明と引用発明の対比判断の誤り①）(1)審決は，本願発明の「外部から入力される外部電源の電圧を安定化した直流基準電圧に変換して出力する基準電位安定化部」と，引用発明の「電池等から供給される外部電源電圧（１．５Ｖ程度から４Ｖ程度）から入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）の電圧値を作成して，第１レギュレータ８４と基準電圧出力回路８７に出力」する「内部基準電圧生成回路８６」は，相当関係にあるとした。(2)本願発明の「基準電位安定化部」が出力する「直流基準電圧」は，外部から入力される外部電源の電圧を固定した値にして出力するもの，すなわち，外部電源の電圧が変動したとしても単一値に固定されている「安定化した」電圧である。
これに対し，「内部基準電圧生成回路８６」は，以下のとおり，外部電源の電圧を安定化させるものではないから，審決の上記の対比判断は誤りである。ア引用例の段落【００７６】には，「内部基準電圧生成回路８６では昇圧回路５２，５３から出力する電圧値に対して，入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整する」との記載があるところ，電圧を「微調整」することと，電圧を「安定化」させることは同義ではない。引用発明における「内部基準電圧生成回路８６」は，最適な電圧となるように，Ｖｉｎの電圧値を「微調整」しているにすぎない。したがって，外部電源の電圧が変動しても「内部基準電圧生成回路８６」が出力する入力電源Ｖｉｎの電圧値は変動しないと解すべき根拠は存在せず，「内部基準電圧生成回路８６」は外部電源の電圧の変動に追従した電圧値で入力電源Ｖｉｎを出力すると解すべきである。
イ引用例の段落【００５５】の記載によれば，入力電源Ｖｉｎの値（３Ｖ）は固定された値ではなく一例として示されているにすぎない。また，適した電圧に昇圧回路５２，５３で昇圧できるのであれば，入力電源Ｖｉｎは必ずしも安定化されていなくてもよいと解すべきである。


ウ引用例の段落【００７３】の記載によれば，「第１レギュレータ８４」の役割は，対向電極高レベル電圧ＶＣＯＭＨとして振幅調整回路８２と対向電極電圧出力回路８１の高レベル出力部８１ａに基準電圧を供給するものであると認められる。ここで，レギュレータとは電流や電圧を一定に保つよう制御する回路であることが技術常識であるから，「第１レギュレータ８４」の役割は，「内部基準電圧生成回路８６」が出力する電圧を安定化させて，振幅調整回路８２と対向電極電圧出力回路８１の高レベル出力部８１ａに（安定化した）基準電圧を供給するものであると認められる。「内部基準電圧生成回路８６」が外部電源の電圧を「安定化」させるものであるならば，引用発明において「内部基準電圧生成回路８６」の後段に「第１レギュレータ８４」を設ける技術的意義が存在しない。２取消事由２（本願発明と引用発明の対比判断の誤り②）(1)審決は，引用発明の「前記内部基準電圧生成回路８６は，電池等から供給される外部電源電圧（１．５Ｖ程度から４Ｖ程度）から入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）の電圧値を作成して，第１レギュレータ８４…に出力」するところ，第１レギュレータ８４には，「内部基準電圧生成回路８６」が作成する「入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）の電圧値」が供給されているから，本願発明の「前記安定化した直流基準電圧を直接使用する」ことに相当するとし，引用発明において，「前記内部基準電圧生成回路８６は，…入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）の電圧値を作成して，第１レギュレータ８４と基準電圧出力回路８７に出力」することは，入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）の電圧値を分配して，第１レギュレータ８４と基準電圧出力回路８７に供給しているから，本願発明の「制御部」に相当すると判断した。
(2)しかし，引用例の段落【００７３】の記載からは，「内部基準電圧生成回路８６」が作成する「入力電源Ｖｉｎの電圧値」を「第１レギュレータ８４」に通すことは，「安定化した直流基準電圧を直接使用」しているものであるものとは認められない。前記のとおり，「内部基準電圧生成回路８６」は，外部電源の電圧を「微調整」はしているが，外部電源の電圧を「安定化」させるものではないから，安定化された「入力電源Ｖｉｎ」を分配するものでもない。したがって，「内部基準電圧生成回路８６」は，安定化されていない「入力電源Ｖｉｎ」を，「第１レギュレータ８４」及び「基準電圧出力回路８７」に分配して出力していると認められる。また，レギュレータの役割は，前記のとおりであるから，「第１レギュレータ８４」は，「内部基準電圧生成回路８６」が出力する電圧を安定化させて，振幅調整回路８２と対向電極電圧出力回路８１の高レベル出力部８１ａに，安定化した基準電圧を供給するものであり，安定化した直流基準電圧を直接使用するものではない。さらに，引用発明の「第１レギュレータ８４」は，前記のとおり，「振幅調整回路８２と対向電極電圧出力回路８１の高レベル出力部８１ａに，安定化した基準電圧を供給する」ものではあるが，液晶表示パネル１の内部に設けられた回路等を制御するための電圧の生成をしているものではない。(3)一方，本願発明の「制御部」は，「安定化した直流基準電圧を直接使用するか，又はデータ駆動部内に使用される複数の内部直流電源の電圧に変換するように，安定化した直流基準電圧をそれぞれ分配する」ものである。本願発明は，「制御部」の前段に設けられる「基準電位安定化部」で基準電位の安定化を行っているので，引用例で開示されている発明のように，「入力電源Ｖｉｎ」を分配した後に，「入力電源Ｖｉｎ」を安定化させる「第１レギュレータ８４」を通す必要はない。本願発明は，外部電源から生成されるデータ電圧が安定化されていなければ，パネルの輝度又はコントラストに影響が出ることを見出し，直流基準電圧を安定化させてから分配することで，パネルの輝度又はコントラストに与える影響を防止することができるという効果を奏するものである。このような本願発明の効果は，引用発明からは得られないものである。
(4)したがって，審決の対比判断は誤りである。３上記取消事由１及び２のとおり，本願発明と引用発明の対比に誤りがあるから，審決の一致点の認定には誤りがあり，これを前提になされている相違点についての検討には妥当性がない。
よって，審決における容易想到性判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
引用例の段落【００７６】の記載によれば，「内部基準電圧生成回路８６」の機能は，「電池等から供給される外部電源電圧から入力電源Ｖｉｎの電圧値を作成」することにあり，この「入力電源Ｖｉｎの電圧値」は微調整される電圧値であることを説明するものである。そして，基準電圧は，安定な定電圧であることは，技術常識である。また，原告主張のように内部基準電圧生成回路の機能を「昇圧回路５２，５３から出力する電圧値に対して，入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整」するだけであると考えるのであれば，出力する入力電源Ｖｉｎは，外部電源の電圧の変動に影響される安定しない電圧となるのであるが，液晶表示装置がそのように安定しない電圧を必要とする理由はなく，かかる電圧を生成する技術的理由がない。
また，引用例の図１７の回路図には，第１レギュレータ８４が，「内部基準電圧生成回路８６」が出力する入力電源Ｖｉｎを入力することが描かれている。回路図は，分かりやすく表現するために，電源線を省略する習慣があるとの技術常識を考慮すると，仮に，この入力電源が外部電源と同様に変動する電源であるならば，内部基準電圧生成回路の出力と第１レギュレータ８４の入力を結ぶ配線は，図面には省略されるはずであるのに，前記配線が回路図に描かれていることからみても，「内部基準電圧生成回路８６」が出力する入力電源Ｖｉｎを，外部電源と同様に変動する電源と解するのは誤りである。
引用発明において「内部基準電圧生成回路８６」の後段に「第１レギュレータ８４」を設ける技術的意義も，第１レギュレータが必要とする基準電圧を内部基準電圧生成回路から供給することにあると，当業者ならば理解できる。
２取消事由２に対し


「内部基準電圧生成回路８６」が出力する入力電源Ｖｉｎが，安定な定電圧であることは上記１のとおりであり，昇圧回路５２，５３，第１レギュレータとの関係においても，何ら矛盾を生じるものではない。そして，第１レギュレータ８４が入力電源Ｖｉｎを入力することは，入力電源Ｖｉｎを直接使用するものに当たる。よって，審決の対比判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書（甲４，１４）によれば，本願発明につき，以下のことが認められる。本願発明は，発光表示装置用電源装置及び発光表示装置に関するものである（段落【０００１】）。有機ＥＬディスプレイのデータ電圧は，外部電源の電圧降下又はノイズが発生する場合，データ電圧が揺れることにより，パネルの輝度又はコントラストに影響を与えるという問題点があった（段落【０００８】）。上記問題点に鑑み，本願発明の目的は，外部電源の変動時にも，データ駆動部集積回路に安定した基準電位を選択的に供給し得る基準電位安定化回路を備えた発光表示装置用電源供給装置を提供することにある（段落【０００９】）。このために，外部から入力される外部電源の電圧（Ｖｃｉ）を安定化した直流基準電位（ＶＣＩＲ）に変換して出力する基準電位安定化部と，基準電位安定化部から出力される安定化した直流基準電位をデータ駆動部内に使用される複数の内部直流電源にそれぞれ変換する電圧変換部とを含む，発光表示装置用電源供給装置が提供される（段落【００１０】）。
そして，上記安定化した直流基準電位を直接使用するか，又は上記データ駆動部内に使用される複数の内部直流電源に変換するように，上記安定化した直流基準電位をそれぞれ分配する制御部を更に含むことができる。（段落【００１２】）この制御部は，簡単な配線連結で安定化した基準電位（ＶＣＩＲ）を分配することもでき，あるいは，所定の指令に応じて，安定化した基準電位（ＶＣＩＲ）を要求する多くの内部回路に分配する構成をとることができる（段落【００４１】）。本願発明によれば，外部電源の変動にかかわらず，安定した基準電位を発光表示装置に供給することができ，また，発光表示装置のデータ駆動部内部に安定した電圧を供給することにより，データ電圧の変動による輝度などの不均一性を防止するとの効果を奏することができる（段落【００２６】，【００６６】，【００６７】）。２取消事由１（本願発明と引用発明の対比判断の誤り①）について原告は，引用発明の「電池等から供給される外部電源電圧（１．５Ｖ程度から４Ｖ程度）から入力電源Ｖｉｎ（３Ｖ）の電圧値を作成して，第１レギュレータ８４と基準電圧出力回路８７に出力」する「内部基準電圧生成回路８６」は，外部電源の電圧を安定化させるものではないから，本願発明の「外部から入力される外部電源の電圧を安定化した直流基準電圧に変換して出力する基準電位安定化部」に相当せず，この点に関する審決の対比判断に誤りがあると主張する。
(1)引用発明について
引用例（甲１）には，引用発明に関し，以下の記載がある。「【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，液晶表示装置に係わり，特に，携帯型表示装置に用いられる液晶表示装置の駆動回路に適用して有効な技術に関する。」
「【００４５】次に，電源回路４に用いられる昇圧回路について説明する。携帯電話機等の小型携帯機器では，電源として電池の利用が一般的である。また，流通量の多さから電池は出力電圧が１．５Ｖ程度から４Ｖ程度のものが利用される。【００４６】そのため，昇圧回路を用いて液晶表示装置用に電源電圧を作成している。図７に薄膜トランジスタ方式の液晶表示装置に必要な電源電圧を示す。なお，図７では図１から図６に示す液晶表示装置１００の対向電極１５に供給する電圧ＶＣＯＭを一定周期で反転させる，所謂ＶＣＯＭ反転駆動方式を用いている場合の各駆動電圧を示している。」
「【００４８】次に，ＶＤＨは階調基準電圧である。階調基準電圧ＶＤＨを基準に第２駆動回路で階調電圧を生成する。液晶材の特性から５．０Ｖ程度が必要である。ＤＤＶＤＨは図４乃至図６に示す第２駆動回路（ソースドライバ）６用の電源電圧である。第２駆動回路６が出力する階調電圧の基準電圧ＶＤＨが５．０Ｖで，第２駆動回路６の最大定格が６．０Ｖであるため，５．５Ｖ程度が必要となる。」「【００５１】以上液晶表示装置に必要な電源の中で，第２駆動回路６用の電源電圧ＤＤＶＤＨと，第１駆動回路５用ハイ電源ＶＧＨと，第１駆動回路５用ロウ電源ＶＧＬと，対向電極用電圧生成電源ＶＣＬと，保持容量素子１３用の電圧ＶＳＴＧをチャージポンプ方式の昇圧回路を用いて作成することとし，他の電圧は昇圧回路で形成した電圧を分圧等して形成することとした。」


「【００５７】次に，図１０に昇圧回路５５の出力を入力電源として利用することで，外付けコンデンサ５１の数を減らす回路の概念ブロック図を示す。昇圧回路５２では入力電源Ｖｉｎを２倍にしているので，昇圧回路５２の出力電圧を利用し，さらに昇圧回路５３で３倍にすることで，入力電源Ｖｉｎを３Ｖとすると，６倍の電圧１８Ｖを形成することが可能である。図１０に示す回路では，外付けコンデンサとして，昇圧回路５２に接続しているＣ１１と，昇圧回路５３に接続している外付けコンデンサＣ１２，Ｃ２１，Ｃ２２の４個となり，図９に示す回路に対して外付けコンデンサの数を１１個から４個に減少することができる。なお，外付けコンデンサＣ１１は２倍用で，外付けコンデンサＣ１２は１倍用（－１倍用）で，外付けコンデンサＣ２１，Ｃ２２は２倍用（－２倍用）である。」「【００６８】次に，交流化駆動のための回路について説明する。図１７は電源回路４に交流化駆動用回路を加えた構成を示す概略ブロック図である。符号８１は対向電極電圧出力回路で，８２は振幅調整回路で，８３は保持容量信号出力回路で，８４は第１レギュレータで，８５は第２レギュレータで，８６は内部基準電圧生成回路で，８７は基準電圧出力回路で，Ｍは交流化信号入力端子である。」「【００７３】図１７に示す回路では，第１レギュレータ８４から，対向電極高レベル電圧ＶＣＯＭＨとして振幅調整回路８２と対向電極電圧出力回路８１の高レベル出力部８１ａに基準電圧が供給されている。振幅調整回路８２では対向電極電圧として必要な振幅となるように，振幅基準電圧を作成し，対向電極高レベル電圧ＶＣＯＭＨから振幅基準電圧を減算することで，対向電極低レベル電圧ＶＣＯＭＬを作成し低レベル出力部８１ｂに出力している。対向電極電圧出力回路８１は交流化信号に従い，高レベル出力部８１ａと低レベル出力部８１ｂとの接続を切換て，対向電極高レベル電圧ＶＣＯＭＨと対向電極低レベル電圧ＶＣＯＭＬを出力する。」「【００７６】内部基準電圧生成回路８６は，電池等から供給される外部電源電圧から入力電源Ｖｉｎの電圧値を作成している。昇圧回路５２，５３では入力電源Ｖｉｎをｎ倍しているが，内部基準電圧生成回路８６では昇圧回路５２，５３から出力する電圧値に対して，入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整が行われる。内部基準電圧生成回路８６から出力する入力電源Ｖｉｎは，基準電圧出力回路８７で電流増幅され他の回路へ出力される。」
図１７
(2)また，外部電源の電圧の安定化及び「基準電圧」に関し，以下のとおり認められる。
ア外部電源の電圧の安定化について
引用発明は，液晶表示装置，特に，携帯型表示装置に用いられる液晶表示装置の駆動回路に適用して有効な技術に関する発明であり，本願発明と引用発明は，ともに「表示装置のデータ駆動部に電源を供給する電源供給装置」に関するものである（争いがない。）。
そして，表示装置において，外部電源の電圧を安定化して出力する構成を有することについては，本願の審査において通知された平成２０年６月２日付拒絶理由通知書（甲５）において，引用文献１（特開２００３－２２８３１４号公報。甲１５）の図８及びその説明，引用文献２（実願昭６１－１３０１５４号〈実開昭６３－０３８１９１号〉のマイクロフィルム。甲１６）の第１図及びその説明，引用文献３特開２００１－１４７６６２号公報。甲１７）の図１及びその説明，引用文献４（特開平０５－３３３８１３号公報。甲１８）の図１及びその説明に記載があるとおり，当業者に周知の技術事項であり，特に，甲１５及び甲１７の文献には，以下の記載がなされていることから，電池などの非安定な外部電源の電圧を安定化して出力する構成を有する表示装置が周知であると認められる。
（ア）甲１５
「【０００３】図８は，１／３バイアスで液晶を駆動する場合の抵抗分割型の例を示す図であり，１０１は電源であるところの電池，１０２は電池１０１に接続された，電池１０１からの電圧を一定に保つためのレギュレータ，１０３，１０４，１０５は直列に接続されたそれぞれ同一の抵抗値の抵抗であり，抵抗１０３の一端がレギュレータ１０２の出力に，抵抗１０５の一端が電池１０１のマイナス側及びレギュレータ１０２のグランド側に接続され，レギュレータ１０２の出力電圧を分圧する構成となっており，ここでレギュレータ１０２の出力電圧が４．５Ｖとした場合，抵抗１０３と抵抗１０４の接続点で３．０Ｖ，抵抗１０４と抵抗１０５の接続点で１．５Ｖが得られるようになっている。」
「【０００６】次に，図９は１／３バイアスで液晶を駆動する場合のチャージポンプ型の例を示す物であり，１０８は電源であるところの電池，１０９は電池１０８に接続された，電池１０８からの電圧を一定に保つためのレギュレータ，１１０はレギュレータ１０９で一定に保たれた電圧を，昇圧するためのチャージポンプ回路であり，ここでは入力電圧及び入力電圧の２倍昇圧及び３倍昇圧電圧を出力するようになっており，ここでレギュレータ１０９の出力電圧が１．５Ｖとした場合，２倍昇圧電圧は３．０Ｖ，３倍昇圧電圧は４．５Ｖが得られるようになっている。」
（イ）甲１７
「【００２２】具体的に，この表示駆動装置は，図１の如く，固定セグメントタイプの有機ＥＬ表示パネル２１を駆動する際に，自動車のバッテリから供給される非安定化電源Ｖｉｎを，駆動電圧制御素子２２により安定化電源Ｖｏｕｔに変換してから，この安定化電源Ｖｏｕｔを表示ドライバ２３を通じて有機ＥＬ表示パネル２１に印加するようにし，また，駆動電圧制御素子２２から出力される安定化電源Ｖｏｕｔの電圧レベルを駆動電圧制御回路２４により制御するようになっている。」


イ「基準電圧」について
乙１（「電子情報通信ハンドブック」（電子情報通信学会ハンドブック委員会編，９３２頁））には，「基準電圧回路」の項に「回路の設計では安定な定電圧を必要とする場合が多い。」との記載があり，また，乙２（「トランジスタ技術第３４巻第４号」（ＣＱ出版社，３１６頁））には，「基準電圧」の項に「定電圧電源を構成する際に，出力電源を常に一定に保つためには内部に安定した電圧源が必要になる。これを基準電圧という。…この電圧精度が直流電力の安定度に直接影響を与える。…」との記載がある。
これらのことからすれば，「基準電圧」は，「安定な定電圧」であるとの技術常識が存すると認められる。
(3)以上を踏まえて，引用発明における「内部基準電圧生成回路８６」が，本願発明の「外部から入力される外部電源の電圧を安定化した直流基準電圧に変換して出力する基準電位安定化部」に相当するかについて検討する。ア前記(1)のとおり，携帯電話機等の小型携帯機器では，電源として電池の利用が一般的であり，この電池は出力電圧が１．５Ｖ程度から４Ｖ程度のものが利用されるため，引用発明において昇圧回路を用いて液晶表示装置用に電源電圧を作成しているところ，引用例の図１７には，電源回路４に交流化駆動用回路を加えた構成を示す概略ブロック図が示されている。このうち，「内部基準電圧生成回路８６」は，電池等から供給される外部電源電圧から入力電源Ｖｉｎの電圧値を作成していること，昇圧回路５２，５３では入力電源Ｖｉｎをｎ倍しているが，「内部基準電圧生成回路８６」では昇圧回路５２，５３から出力する電圧値に対して，入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整が行われること，及び「内部基準電圧生成回路８６」から出力する入力電源Ｖｉｎは，基準電圧出力回路８７とレギュレータ８４に接続されていて，基準電圧出力回路８７で電流増幅され他の回路へ出力されること，が記載されている。
引用発明の昇圧回路５２，５３では入力電源Ｖｉｎをｎ倍しているところ，「内部基準電圧生成回路８６」では「昇圧回路５２，５３から出力する電圧値に対して，入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整が行われる」（段落【００７６】）というのであるから，表示装置において必要とされる電源に応じて，昇圧回路５２，５３から出力する電圧値が定まり，これに対して最適となるように１／ｎとなる値の定電圧を作成する必要があり，このことが「入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整する」ことに相当するものと解される。
そして，引用例の段落【００４８】には，昇圧回路により作成される電源電圧であるＤＤＶＤＨについて，基準電圧ＶＤＨ５．０Ｖ，第２駆動回路６の最大定格６．０Ｖの間の電圧である５．５Ｖが必要とされることが記載されている。これは，前記のとおり，「内部基準電圧生成回路８６」では昇圧回路５２，５３から出力する電圧値に対し入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整が行われるとの記載に照らすと，「内部基準電圧生成回路８６」が，電池等の外部電源から供給される外部電源電圧から入力電源Ｖｉｎの電圧値を作成し，昇圧後のＤＤＶＤＨが５．０Ｖと６．０Ｖの間の電圧である５．５Ｖとなるように微調整するものであることが分かる。そうすると，当業者は，昇圧回路がこのような電圧範囲が規定されているＤＤＶＤＨを作成することからみて，昇圧回路の入力電圧となるＶｉｎは，電池等の外部電源電圧が変動しても変動しない「安定化された定電圧」であることを前提としていると理解できる。
イまた，「内部基準電圧生成回路８６」との文言を合理的に解釈すると，「内部で使用される基準電圧を生成する回路」を意味するものと解される。そして，前記(2)に記載した事項によれば，特段，別異に解すべき事情がない限り，電池などの非安定な外部電源から電源を供給する表示装置について，「基準電圧」との文言に接した当業者は，外部電圧の電圧を安定化したもの，すなわち，安定な定電圧を想起するものと認められる。
ウ以上に述べたほか，電池などの非安定な外部電源の電圧を安定化して出力する構成を有する表示装置は，前記のとおり周知であり，また，引用例には，「基準電圧」は，「安定な定電圧」との理解に反する記載もないことを踏まえると，引用例の電池等から供給される外部電源電圧から入力電源Ｖｉｎの電圧値を作成する「内部基準電圧生成回路８６」の記載に接した当業者は，引用発明の「内部基準電圧生成回路８６」を，電池などの非安定な外部電源の電圧を安定化して出力する回路として十分に認識するといえる。
そうすると，引用発明における「内部基準電圧生成回路８６」は，本願発明の「外部から入力される外部電源の電圧を安定化した直流基準電圧に変換して出力する基準電位安定化部」に相当するとした審決の判断に誤りはない。(4)これに対し，原告は，引用例の段落【００７６】には，「内部基準電圧生成回路８６では昇圧回路５２，５３から出力する電圧値に対して，入力電源Ｖｉｎが最適な電圧となるように微調整」との記載があることから，引用発明における「内部基準電圧生成回路８６」は，最適な電圧となるように，Ｖｉｎの電圧値を「微調整」しているにすぎない，引用例においては，「第１レギュレータ８４」が，「内部基準電圧生成回路８６」が出力する電圧を安定化させて，振幅調整回路８２と対向電極電圧出力回路８１の高レベル出力部８１ａに（安定化した）基準電圧を供給する役割を果たすものであると主張する。


主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，平成１５年分から平成１７年分までの各所得税について，被控訴人の出資先であるいわゆる任意組合等から生じた利益又は損失の額を所得税基本通達３６・３７共－２０（以下「本件通達」という。）に定める純額方式（任意組合の利益金額や損失金額のみを各組合員に配分する方法。ただし，平成１７年分のＡ組合（以下「本件Ａ組合」という。）の損益については総額方式（損益計算書，貸借対照表の各項目の全てを各組合員に配分する方法））により納付すべき税額等を計算して確定申告書を提出したところ，戸塚税務署長から，全てにつき総額方式により納付すべき税額等を計算すべきであるとして更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を受けたことから，これらの処分（ただし，平成１５年分及び平成１７年分の所得税については，再更正処分及び変更決定処分により所得金額及び納付すべき税額並びに過少申告加算税の額を減額された後のものであり，平成１６年分の所得税については，更正処分の翌年へ繰り越す株式等に係る譲渡損失の金額７億９４３４万７５３２円を下回る部分のみである。）が違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
原審は，被控訴人の請求を全て認容したので，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実，税額等に関する当事者の主張，争点，争点に関する当事者の主張の要旨は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人の主張）
(1)個々の組合員に属する組合損益（任意組合等の事業活動から生じる損益）の計算方法については，総額方式が原則であり，中間方式（損益計算書の項目だけ各組合員に配分する方法）や純額方式は，例外的な計算方法にすぎないものであって，総額方式による計算が煩雑，困難であるなどの合理的な理由がないにもかかわらず，便宜的な方式を利用することは，これを許容した法の趣旨に反するものである。原判決は，所得税法の合理的な解釈に従った本件通達の内容を誤解したものであり，ひいては所得税法３６条，３７条の解釈・適用を誤った違法がある。
すなわち，民法上の組合は個々の組合員の共同事業体であり，組合が行った事業活動は，各組合員自身がその分配割合に応じて行った事業活動として観念される。そのため，組合が行った事業活動の全てをその分配割合に応じて各組合員に帰属させて税額計算を行うことが，民法上の組合の権利関係からみて適切であり，組合損益の計算方法としては総額方式こそが正当な計算方法である。これに対して，中間方式及び純額方式は総額方式が要求する厳密な組合損益の取り込み計算を簡便にし，もって納税者の申告の便宜を図るための例外的な計算方法にすぎない。本件通達は，申告納税制度の円滑な維持という観点から，総額方式による計算が煩雑，困難であるなど，原則的な計算方式を強いることができない場合に，やむなく例外的な手法の選択を許すという解釈上当然の前提が介在しており，上記のような合理的な理由がないにもかかわらず，これを中間方式又は純額方式という計算の便宜を図るための方式を利用することは，本件通達が中間方式及び純額方式という計算方法を許容した趣旨に反するものであって許されない。
被控訴人は，総額方式による申告納税が可能であったにもかかわらず，純額方式による計算を行っており，このような場合に純額方式の適用ができないことは明らかであって，総額方式に従って組合損益の計算を行った本件各更正処分はいずれも適法というべきである。
(2)仮に原判決の理解を前提にしても，中間方式又は純額方式を採用した納税者が，その後，特段の事情もないのに異なる方式を採用したときは，継続して計算をしている場合とはいえず，遡って例外的な方式である中間方式又は純額方式の適用が否定されるべきであるから，本件Ａ組合の平成１７年分につき被控訴人自らが総額方式に従って組合損益の計算を行った本件においては，それ以前に純額方式に従って損益計算した組合損益についても継続適用の要件を満たすか否かを見直す必要がある。本件では，被控訴人は，本件通達が中間方式又は純額方式を採用する場合に要求される継続適用の要件も満たしていないと解されるから，純額方式によって組合損益の計算を行うことは許されないというべきである。
(3)また，租税特別措置法（以下「措置法」という。）３７条の１０が規定する損益通算の制限は，純額方式によって組合員の損益を計算する場合にも適用される。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件処分行政庁の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分のうち被控訴人が取消しを求めている部分については，いずれもこれを取り消すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の理由説示（「事実及び理由」第３）のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
(1)控訴人は，個々の組合員に属する組合損益の計算方法については，総額方式が原則であり，中間方式や純額方式は，例外的な計算方法にすぎないものであって，総額方式による計算が煩雑，困難であるなどの合理的な理由がないにもかかわらず，便宜的な方式を利用することは，これを許容した法の趣旨に反するものであるところ，被控訴人は，総額方式による申告納税が可能であったにもかかわらず，純額方式による計算を行っており，このような場合に純額方式の適用ができないことは明らかであって，総額方式に従って組合損益の計算を行った本件各更正処分はいずれも適法というべきであると主張する。
しかしながら，本件通達は，継続して中間方式や純額方式により計算している場合には，「その計算を認めるものとする」と定めており，継続適用を要件としているほかは特段の要件を定めていないものであって，本件通達に定めていない要件を，通達の改正をしないまま解釈により付加することは，租税法律主義の趣旨に抵触する。この解釈と異なる控訴人の主張は理由がない。


平成２８年５月１０日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２７年（ワ）第１１７５９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月３日
判決
原             告       コスメディ製薬株式会社
原             告       Ｐ１
原告ら訴訟代理人弁護士       伊原友己
同                   加古尊温被        告       株式会社バイオセレンタック
被           告       Ｐ２
被        告       Ｐ３
被告兼上記被告３名訴訟代理人弁護士
Ｐ４
上記被告４名訴訟代理人弁護士    江   黒   早耶香
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告株式会社バイオセレンタック，被告   Ｐ２及び   被告Ｐ３は，各自原告コスメディ製薬株式会社に対し，２２００万円及びこれに対する平成２７年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告株式会社バイオセレンタック，被告   Ｐ２，   被告Ｐ３及び被告Ｐ４は，各自原告Ｐ１に対し，１１００万円及びこれに対する平成２７年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)被告株式会社バイオセレンタック（以下「被告バイオ」という。）は，平成２５年２月２０日，原告コスメディ製薬株式会社（以下「原告コスメディ」という。）が製造販売し，岩城製薬株式会社（以下「岩城製薬」という。）の販売する体内で溶解する微小針であるマイクロニードル技術を用いた化粧品（以下「原告ら製品」という。）が，被告バイオ保有の後記本件特許権の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，本件原告コスメディ及び岩城製薬を被告として，その製造販売の差止めと損害賠償等を求める特許権侵害行為差止等請求訴訟（東京地方裁判所平成２５年（ワ）第４３０３号。以下「別件侵害訴訟」という。）を提起した。しかし，別件侵害訴訟は，原審で被告バイオの請求がいずれも棄却され，控訴審でも控訴がいずれも棄却され確定した。
(2)本件は，別件侵害訴訟の被告であった原告コスメディと同社の代表取締役である原告Ｐ１が，同訴訟の原告であった被告バイオ，同訴訟で同被告を代表した代表取締役の被告Ｐ２，被告バイオの代表取締役であり本件特許の発明者である被告Ｐ３並びに別件侵害訴訟で原審及び控訴審の訴訟代理人を務めた被告Ｐ４に対し，下記請求をした事案である。
記【原告コスメディの被告バイオ，同Ｐ３及び同Ｐ２に対する請求】原告コスメディによる本件特許権侵害及び被告Ｐ３の研究成果盗用という虚偽の事実を岩城製薬及び株式会社資生堂（以下「資生堂」という。）に告知した行為が，平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法２条１項１４号（現行法１５号・以下，単に「不正競争防止法２条１項１４号」という。）の不正競争に該当すると主張して，被告バイオ及び同Ｐ３に対しては同法４条に基づき，被告Ｐ２に対しては会社法４２９条1項に基づき，損害賠償として２２００万円（信用棄損の損害として２０００万円，弁護士費用として２００万円の合計）及び不法行為の後の日である平成２７年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
遅延損害金の連帯支払請求
【原告Ｐ１の被告ら全員に対する請求】
原告コスメディによる本件特許権侵害及び被告Ｐ３の研究成果盗用という虚偽の事実を岩城製薬や資生堂に告知して原告Ｐ１の名誉を棄損したと主張して，被告バイオ，同Ｐ３及び同Ｐ４に対しては民法７０９条に基づき，被告Ｐ２に対しては会社法４２９条1項に基づき，損害賠償として１１００万円（名誉棄損の損害として１０００万円，弁護士費用として１００万円の合計）及び不法行為の後の日である平成２７年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
の連帯支払請求
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実）
(1)当事者
ア原告Ｐ１は，積水化学工業株式会社を退職後，平成９年４月から京都薬科大学（以下「京都薬大」という。）の研究員となり，その間の平成１３年５月３０日に原告コスメディを設立し，現在も，同原告の代表取締役を務めている者である。イ原告   コスメディは，上記アの経緯で設立された化粧品の開発，製造，販売，及び開発コンサルティング等を目的とする株式会社である。ウ   被告Ｐ３   は，京都薬大の教授を務めていた者であり（平成２６年３月定年退職），その間である平成１３年８月，自宅を本店所在地として被告バイオを設立して代表取締役を務めている者である（甲１，甲２）。
エ   被告バイオは，上記   ウの経   緯で設立された，医薬品の研究開発，製造，販売並びに輸出入，医薬品，化粧品，健康食品に関する知的所有権の取得・保有・運用等を目的とする株式会社である。
オ被告Ｐ２は，被告Ｐ３の妻であり，被告バイオの代表取締役を務め，別件侵害訴訟において被告バイオを代表していた者である（甲４，甲５）。カ被告Ｐ４は，肩書地の法律事務所に所属する弁護士であり，別件侵害訴訟において，原審及び控訴審とも被告バイオの訴訟代理人を務めていた者である。
(2)別件特許権侵害訴訟の前提事項
ア本件特許権
被告バイオは，被告Ｐ３が発明した下記の特許の特許権者である（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件発明」という。）。
特許番号特許第４９１３０３０号
出願日    平成１８年１月３０日（特願２００７－５００６３８）優先日    平成１７年１月３１日（特願２００５－２３２７６）平成１７年１０月１１日（特願２００５－２９６６９１）
登録日    平成２４年１月２７日
特許請求の範囲（請求項１）


「水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸収製剤であって，前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少なくとも一つの物質であり，尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。」
なお，本件特許については，平成２４年５月２日，原告コスメディから無効審判請求をされ，その後，被告バイオが何回かにわたって訂正請求を繰り返したため，現在も確定した審決がなされず，また訂正も確定していないままである。
イ原告コスメディの事業（甲６，甲９）
原告コスメディは，平成２０年９月から，ヒアルロン酸マイクロニードルを製造販売しており，遅くとも平成２３年３月から原告ら製品を製造して資生堂に販売し，資生堂において商品として完成させて岩城製薬に販売し，岩城製薬において市販している。
(3)別件侵害訴訟の審理経過等
ア被告バイオは，平成２５年２月２０日，被告Ｐ２が被告バイオの代表者として訴訟代理人に被告Ｐ４を委任して，本件原告コスメディ及び岩城製薬を被告とする原告ら製品が本件特許権の侵害品である旨を主張する別件侵害訴訟を提起した。別件侵害訴訟の訴状（甲６）には，別紙問題記載箇所一覧表（以下「別紙一覧表」という。）記載１の記載があり，また提出された被告Ｐ３に係る陳述書（甲７）には，別紙一覧表記載２の記載がある。
なお，原告コスメディの答弁書（甲９）の３頁には，上記訴状の記載に対し「この項において原告が何を言わんとしているのか定かではないが，もし仮に，Ｐ１がＰ３の本件発明に関する研究情報を盗み取ったというようなことが言いたいのであれば，まったく根拠のない言いがかり以外の何ものでもなく，本訴状の記載でもって，被告岩城製薬に対し，Ｐ１並びに被告コスメディを誹謗中傷し，その事業上の信用を棄損したことになるので，法的措置を検討せざるを得ない。」とする記載がある。
イ別件侵害訴訟の第一審において，平成２６年２月２７日，技術説明会が実施されたが，その説明会で用いられた技術説明資料と題する書面（甲１０）には，別紙一覧表記載３の記載が含まれている。
ウ別件侵害訴訟の第一審裁判所は，平成２６年７月２９日に口頭弁論を終結し，その後，被告バイオに対し，本件特許は進歩性がないという無効理由があること，本件特許の訂正が確定してから再度訴訟を提起することを示唆して，別件侵害訴訟の訴えを取り下げるよう検討を促した。
これを受け，被告バイオは，同年８月１２日付で，上申書（甲１２）と題する書面を裁判所宛に提出したが，同書面には，別紙一覧表記載４の記載があった。エ別件侵害訴訟の第一審裁判所は，平成２６年９月２５日に被告バイオの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（甲５）。その説示された理由は，本件特許は，公知技術を組み合わせることで容易に想到できるから，本件特許には進歩性がないという無効理由があり，権利行使が許されないというものであった。別件侵害訴訟の第一審裁判所は，容易想到の判断をするに当たり，ヒアルロン酸の例示がない主引例に，ヒアルロン酸の記載のある副引例の適用を肯定する理由として，証拠の引用はないが，「ヒアルロン酸は，ムコ多糖類に属する水溶性の多糖類の一つで，水溶液中において粘弾性・保水力の大きいゼリー様の溶液（ゲル）を形成し，このゲルを乾燥させて溶媒である水分子が失われると，流動性を喪失して非常に強固な個体となるという物性を有することは古くからよく知られた技術常識であった。」（２２頁）と説示した。
なお，別件侵害訴訟の第一審では，そのほかにも多数の無効理由の主張がされ，被告バイオからは，訂正の対抗主張もされていたが，第一審裁判所が判断した無効理由は訂正の対抗主張は関係しないものであった。
オ被告バイオは，一審判決を不服として控訴し，控訴審では，平成２７年７月８日に技術説明会が開催されたが，その説明会で用いられた技術説明資料と題する書面（甲１５）には，別紙一覧表記載５の記載が含まれている。カ控訴審は，平成２７年９月７日に口頭弁論を終結し，同年１０月２８日に控訴を棄却する旨の判決を言い渡した（甲４）。その説示された理由において，控訴審は，第一審が判断した進歩性欠如を理由とする無効主張について判断せず，これと異なり，第一審で主張されていたが判断されなかった新規性欠如の無効主張について判断し，また被告バイオの訂正の対抗主張は訂正要件を欠き許されないと判断した。
キ別件侵害訴訟の控訴審判決は，上告ないし上告受理の申立てをされることなく確定した。
３争点及び当事者の主張
(1)争点１（不正競争防止法２条１項１４号該当の不正競争の成否）
（原告の主張）
ア営業上の信用を害する虚偽の事実
(ｱ)原告ら製品が本件特許権の侵害品であること
被告バイオは，別件侵害訴訟において，原告ら製品が本件特許権の侵害品であると主張していたが，その主張は認められず，同訴訟は第一審で棄却され，控訴も棄却されて確定したから，同訴訟において主張された原告ら製品が本件特許権の侵害品であるとの事実は虚偽であることで確定した。
したがって，同事実は，被告バイオと競争関係にある原告コスメディの営業上の信用を害する虚偽の事実であるといえる。
(ｲ)技術情報を盗取したこと
被告バイオは，別件侵害訴訟において，上記２(3)の経緯において，別紙一覧表記載のとおりの事実を記載した書面等を提出したが，それらの趣旨は，原告コスメディが，原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から盗み出した技術情報を利用して，原告ら製品を製造販売する事業を行っている旨を指摘するものである。これらは被告バイオと競争関係にある原告コスメディの営業上の信用を害する虚偽の事実である。
イ告知行為
被告バイオは，別件侵害訴訟において，原告コスメディの取引先である岩城製薬を共同被告として訴えていたから，同訴訟を通じて，原告コスメディの営業上の信用を害する上記ア各記載の原告コスメディの営業上の信用を害する虚偽の事実を岩城製薬に継続的に告知したといえる。


また，原告ら製品は，原告コスメディから資生堂に販売され，資生堂で製品として完成されて岩城製薬に販売される関係にあるので，原告コスメディは，別件侵害訴訟の情報を資生堂に提供せざるを得なかったが，被告バイオは上記取引関係を認識しながら岩城製薬を共同被告にしたのであるから，被告バイオは上記ア各記載の虚偽の事実を資生堂にも告知していたといえる。
ウ被告バイオが，上記アの原告コスメディの営業上の信用を害する虚偽の事実を，上記イの態様で岩城製薬及び資生堂に対して告知した行為は，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当する。
（被告Ｐ４を除くその余の被告ら（以下「被告バイオら」という。）の主張）
ア営業上の信用を害する虚偽の事実について
(ｱ)原告ら製品が本件特許権の侵害品であることについて原告ら製品が本件特許権の侵害品であるとの事実が虚偽の事実であることは否認する。別件侵害訴訟の控訴審判決は，本件特許に新規性欠如の無効理由があると判断したが進歩性を否定したものではなく，また，その無効理由は適当な訂正によって容易に回避できる無効理由にすぎないから，本件特許が無効で確定したわけではない。また，上記判決の確定によりできなくなったのは，上記訴訟で対象とした期間内の原告ら製品に対する権利行使だけであって，本件特許権に基づく権利行使が妨げられているわけではない。
(ｲ)技術情報を盗取したことについて
①原告コスメディは，原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から技術情報を盗取したと主張しているように主張するが，被告バイオはそのような事実の主張はしていない。「研究室から技術情報を盗取した」という表現には，研究室に不法侵入して，管理されている技術情報を，その管理を破って盗み出したという意味が込められているが，被告バイオが主張したのは，原告Ｐ１が本件発明にアクセスし，本件発明に依拠して特許侵害行為をしたということであり，その行為の違法性はアクセスの事実ではなく，特許侵害行為にある。
②また，原告Ｐ１が，被告Ｐ３の本件発明にアクセスしていた事実がある。すなわち，被告Ｐ３が京都薬大において，本件発明の実施例の実証実験をしていた平成１６，１７年頃，原告Ｐ１は製剤学教室に研究員としており，研究室が隣であることから蒸留水や窒素ガスボンベを借りに被告Ｐ３の研究室に出入りし，被告Ｐ３の研究室の大学院生と話すことがあり，その機会に被告Ｐ３が研究開発していた溶解性マイクロニードルの研究情報に接することができる状態にあった。平成１７年当時，原告Ｐ１は，貼る剤形のスキンケア化粧品に関連した研究をしていたから，被告Ｐ３の研究情報に接したら，マイクロニードルアレイを皮膚に貼ることで目的物質の経皮吸収を効率よく実現する技術に興味を持たないはずがないのである。
そして，原告コスメディが平成２０年に出願した特許（乙９）に係る発明は，被告Ｐ３の発明に係る自己溶解性マイクロニードルの基剤物質の一つであるヒアルロン酸を使用し，明細書には被告Ｐ３が見出した成形法が使われていることを示す記載もある。そして上記特許の出願日の時点で，同特許の出願明細書に記載されているマイクロニードルの製造方法の公知技術は，平成１７年（２００５年）７月に被告Ｐ３らが日本ＤＤＳ学会で行った学会報告と，平成１８年（２００６年）１月頃に刊行された被告Ｐ３らの論文と，平成１８年（２００６年）８月３日に公開された被告バイオの本件特許の公開特許公報など，被告Ｐ３が発表した公知技術しか存在しない。
原告コスメディの上記特許に記載されたマイクロニードルの基剤成分及び製造方法は，被告Ｐ３の発明に由来するもので，原告Ｐ１が本件発明にアクセスして得られた情報が用いられていることが明らかである。なお，原告Ｐ１が本件発明に関する完全な情報を取得したのが，平成１７年に被告Ｐ３の研究室からであろうと，平成１８年３月に同研究室の大学院生によって発表された修士論文によってであろうと，あるいは，被告Ｐ３らの学会報告や論文，あるいは被告バイオの本件特許の公開特許公報によってであろうと，原告ら製品が独自開発技術によって製造されたものではなく，本件発明にアクセスして得た技術情報に依拠してなされたことには変わりがない。
③そして，上記アクセスしたとの事実は，本件発明の進歩性に関連して，裁判所の誤解（原告ら製品が独自開発されたとの誤解）が生じないようにするため主張することが必要な事実である。
すなわち，仮に原告Ｐ１によるアクセスの事実を主張しなければ，本件特許の進歩性について判断する場合，裁判官は，後知恵に影響されて本件発明の技術開発は原告コスメディも独自に行える程度のものと考えるおそれがある。そのため，原告Ｐ１が，本件発明にアクセスしていたことを明確にしておく必要がある。上記事実に関する主張は，本件発明が裁判において正しく評価判断されることを目的としてなされた正当な訴訟活動であり，違法性はない。
イ告知行為について
別件侵害訴訟における原告ら製品が本件特許権の侵害品であるとの主張は虚偽の事実ではないが，その点を措いても，特許権侵害訴訟を提起するに当たり，特許侵害品の製造メーカーから侵害品の供給を受けた複数の販売業者の中の特定の販売業者を選択して被告とすることが，営業誹謗行為，信用毀損行為となることはない。また被告バイオは，資生堂に対して警告状を送ったこともなく，何ら告知行為を行っていない。
(2)争点２（被告バイオらの損害賠償責任の成否）
（原告の主張）
ア本件特許については，別件侵害訴訟の提起時に既に無効審判事件が係属していたものであり，その帰趨によっては，本件特許が新規性欠如の無効理由を包含するものとして，その権利行使が許されなくなることを予見できる状況にあったのに，被告バイオは漫然と岩城製薬に対しても別件侵害訴訟を提起したものであり，その行為について明らかに過失がある。また別紙一覧表記載３ないし５の事実の告知行為は，別件侵害訴訟において原告コスメディが答弁書を提出して，被告バイオの主張する盗用事実を否認し，これが原告コスメディの事業上の信用を棄損する旨を指摘された後にも，客観的証拠のないまま主張されたものであるから，故意によってなされたものといえ，原告コスメディに生じた損害について損害賠償責任を免れない。
イ被告バイオは被告Ｐ３の個人企業であり，被告Ｐ３は，被告バイオを完全に支配しているから，同被告のした行為は自らの行為として，会社法上の責任にとどまらず，被告バイオとの共同行為者として不法行為責任を負う。ウ被告Ｐ２は，被告バイオの代表取締役であるから，被告バイオの上記不法行為について会社法４２９条に基づく損害賠償責任を負う。
（被告バイオらの主張）
否認ないし争う。
(3)争点３（営業誹謗行為により生じた損害）


（原告の主張）
営業誹謗行為により生じた原告コスメディの信用棄損による損害は２０００万円を下らず，また本件訴訟提起に要した弁護士費用相当の損害は２００万円を下らない。
被告バイオらは，上記損害について共同不法行為者として損害賠償責任を負うから，原告コスメディは被告バイオらに対し，上記合計２２００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告バイオらの主張）
否認ないし争う。
(4)争点４（名誉棄損の成否）
（原告Ｐ１の主張）
ア被告バイオ及び被告Ｐ３は，上記２(3)のとおり，別件侵害訴訟で別紙一覧表記載１ないし５の記載がある訴状等を提出したが，これらの記載は，原告Ｐ１が，被告Ｐ３の研究室から技術情報を盗み出して事業を行っている旨を指摘するものであるから，上記書面の提出行為は原告Ｐ１の名誉を棄損する行為である。イまた被告Ｐ４は，別件侵害訴訟における訴訟代理人として，上記各書面を作成しただけでなく，別件侵害訴訟の控訴審での技術説明会において，同事件の被告であった原告コスメディの訴訟代理人が，上記各書面の記載の趣旨は，原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から研究情報を盗取（盗用）したという趣旨なのかと問い質したのに対し，そうだと断言し，また被告バイオらが指摘する客観的証拠は何なのかと問い質したところ，陳述書（甲７，記載内容は別紙一覧表記載２のとおり）であると返答するなどして，もって原告Ｐ１の名誉を棄損した。
（被告らの主張）
ア原告Ｐ１の引用に係る別紙一覧表に記載された内容は，原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から技術情報を盗取して事業を行っている旨を指摘するものではない。盗取したとの表現は，研究室に不法侵入して，管理されている技術情報を，その管理を破って盗み出したという意味になるが，被告らが別件侵害訴訟において上記引用に係る記載部分で主張したのは，原告コスメディの製品が独自開発されたものでなく，原告Ｐ１の本件発明へのアクセスによってなされたとの主張であり，それは事実であって，被告らの主張には，如何なる虚偽の事実も含まれていない。名誉棄損をいう原告Ｐ１の主張は，引用箇所を独自に解釈して，それを名誉棄損であると主張するものであって誤りである。
イ別件侵害訴訟の控訴審における技術説明会の場における被告Ｐ４の発言は，原告ら代理人から「原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から研究情報を盗取（盗用）したという趣旨なのか」と問い質されたのに対して，「概ねそうだ」と答えたにすぎず，原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から技術情報を盗んだという趣旨だと自ら積極的に発言したものではない。
ウなお，別件侵害訴訟において，原告Ｐ１の本件発明へのアクセスの事実を主張した理由は，上記(1)の被告バイオらの主張欄記載のとおりであって，本件発明が裁判において正しく評価判断されることを目的としてなされた正当な訴訟活動であり，違法性はない。
(5)争点５（被告らの損害賠償責任の成否）
（原告の主張）
ア被告バイオ，被告Ｐ３及び被告Ｐ４による上記名誉毀損行為は，遅くとも，原告コスメディが別件侵害訴訟において答弁書を提出して，その事実を否定し，これが原告コスメディの事業上の信用を毀損することになる旨を指摘した後は，原告Ｐ１に向けられた明確な故意のもとなされたといえる。またそれに先立つ，訴状(別紙一覧表記載１)や陳述書（甲７，別紙一覧表記載２）の記載内容も，これを立証し得る客観的証拠が何ら存在しない状況での指摘であって根拠のないものであり，故意に比肩しうる重大な過失が存在するから，以上の被告らは，不法行為に基づき原告Ｐ１に対して損害賠償責任を負う。
イ被告Ｐ２は，被告バイオの代表取締役であるから，被告バイオの上記不法行為について会社法４２９条に基づく損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
(6)争点６（名誉棄損行為により生じた損害）
（原告の主張）
名誉棄損行為により生じた原告Ｐ１の損害は１０００万円を下らず，また本件訴訟提起に要した弁護士費用相当の損害は１００万円を下らない。被告らは，上記損害について共同不法行為者として損害賠償責任を負うから，原告Ｐ１は被告らに対し，上記の合計１１００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（不正競争防止法２条１項１４号該当の不正競争の成否）について(1)原告ら製品が本件特許権の侵害品であるとの事実の告知について別件侵害訴訟は，原告コスメディ及び岩城製薬の原告ら製品の製造販売行為等が本件特許権侵害であることに基づく請求が控訴審でも認められず，控訴棄却で確定したのであるから，同訴訟で主張されていた原告ら製品が本件特許権の侵害品であるという事実は虚偽であったということになる。
この点，被告バイオらは，本件特許の訂正が確定していない以上，原告ら製品は本件特許権の侵害品であるという事実は虚偽であることで確定していないと反論するところ，確かに本件特許の訂正は確定していないし，別件侵害訴訟の既判力基準時以降の原告ら製品の製造販売を対象としての訴訟提起は可能であり，また本件特許が訂正された場合，異なる結論に至る可能性は排除できないが，それは，あくまで可能性の問題にすぎないから，その旨をいう被告バイオらの主張は採用できない。(2)原告コスメディは，別件侵害訴訟は，岩城製薬も共同被告として提起されたものであるから，その訴訟手続を通じて，上記虚偽の事実が岩城製薬に告知され，また原告ら製品の取引者である資生堂にも上記事実が必然的に伝わったから，資生堂に対しても上記虚偽の事実が告知されたといえる旨を主張する。しかし，まず不正競争防止法２条１項１４号にいう「告知」とは，自己が関知した一定の事実を特定の人に知らせる伝達行為をいうところ，そもそも資生堂に対する関係で被告バイオが告知したわけではないことは原告コスメディも認めているところである。また原告コスメディは，取引関係上，同原告が資生堂に同事実を伝えざるを得なかったことを指摘するが，もし，そうであったとしても，そのことをもって被告バイオが告知したことになるわけではない。


他方，岩城製薬との関係では，被告バイオは，岩城製薬も原告コスメディの共同被告として別件侵害訴訟を提起したのであるから，その訴訟行為を通じて原告ら製品が本件特許権の侵害品であるとの事実を岩城製薬に告知した面はあるといえる。しかし，同事件では，被告バイオは，原告ら製品の販売が本件特許権の侵害行為に該当するとして岩城製薬を共同被告として訴えているところ，岩城製薬に対する請求を理由づけるためには，岩城製薬が販売している原告ら製品が本件発明の技術的範囲に属するという事実を主張立証する必要があり，その事実関係を具体的に主張立証するためには，結局，共同被告である原告コスメディによる原告ら製品の製造販売が本件特許権の侵害行為であること，すなわち原告ら製品が本件特許権の侵害品であることを主張立証すべきことは避けようがない。したがって，別件侵害訴訟における原告ら製品が本件特許権の侵害品である旨の事実主張が，共同被告である岩城製薬との関係で不正競争防止法２条１項１４号の虚偽事実の告知に該当するということはできない（仮に岩城製薬だけを被告として本件特許権侵害を理由に訴訟を提起したとしても，岩城製薬が販売する製品が本件特許権の侵害品である旨主張することは，その購入先を知っている岩城製薬にとっては，原告ら製品が本件特許権の侵害品であるとの事実指摘を受けたと同じになるから，原告コスメディの論が失当であることは明らかである。）。なお，被告バイオによる別件侵害訴訟の提起が，権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たのにあえて提起したことなどを理由として裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くため違法な行為といえるような場合には，同訴訟の被告それぞれに対する訴訟提起が不法行為を構成するとともに，取引先である岩城製薬を共同被告とされた原告コスメディに対する関係では，訴訟制度を濫用的に利用した不正競争防止法２条１項１４号に該当する虚偽の事実の告知として不正競争となる余地はあり得ると考えられる。しかし，上記第２の２(3)記載の別件侵害訴訟の審理経過に照らせば，同訴訟提起が違法な行為であるという余地がないことは明らかであり，そうであれば，やはり岩城製薬を原告コスメディの共同被告として提起された別件侵害訴訟においてなされた原告ら製品が本件特許権の侵害品である旨の事実主張は，不正競争防止法２条１項１４号に該当する余地はないというほかない。
(3)研究成果の盗用指摘について
ア原告コスメディ引用に係る事実のうち別紙一覧表記載３，５に含まれる「被告は大手企業も考えなかった，ヒアルロン酸Ｎａを用いたマイクロニードルを製造，販売している。その技術は，被告自身に由来するものではなく（被告は本件裁判で自分が先に発明したと主張していない。），平成１６年末から同１７年に，京都薬科大学において実験が行われた，本件発明者の発明情報に由来している。」との記載（ただし，別紙一覧表記載５では「被告」は「被控訴人」と記載されている。）は，原告ら製品の製造に使用されている技術は，原告コスメディが独自に開発したものではなく，本件特許の発明者に帰属する技術情報に由来している，すなわち，同技術情報を利用したものである旨を主張する趣旨であると解することができる。原告コスメディは，上記記載をもって，原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から被告Ｐ３の技術情報を盗取したとの事実指摘をしたように主張しているが，これらの記載に盗取という犯罪行為までを連想させる強い意味があるものとは解されず，せいぜい原告Ｐ１が被告Ｐ３の技術情報にアクセスして事業に利用したとの指摘に留まると理解するのが相当である。
イまた，原告コスメディが不正競争防止法２条１項１４号該当を主張しながら，上記引用に係る事実が虚偽である旨を積極的に主張立証していない点はさて措き，仮に上記記載事実が虚偽であるとしても，以下に述べるとおり，上記事実は，別件侵害訴訟の審理判断の上で，全く不要な事実であったとはいえないし，全く根拠のない推認に基づくものであったとも，また原告コスメディをもっぱら誹謗中傷するような態様で主張されたものとも認められないから，民事訴訟が，事実関係を究明するため，紛争当事者が攻撃防御方法として相互に立証命題となるべき事実主張を尽くすことが求められるものである以上，これらの事実主張は，訴訟行為として適法というべきであって，これをもって不正競争防止法２条１項１４号に該当する「虚偽の事実を告知」したものということはできないというべきである。ウ(ｱ)すなわち，確かに特許権侵害訴訟においては，被告製品が原告特許発明の技術的範囲に属するか否かについて，当該特許発明の構成要件と被告製品の構成とを客観的に対比することにより審理されるものであり，当事者は，その客観的事実を主張立証すれば足りるのであるから，被告製品の開発過程において，当該特許の発明者に帰属すべき技術情報が利用されたか否か等，その開発経緯が要証事実となることはない。
しかし，当該特許が進歩性欠如の無効理由があると争われる場合には，上記の点に加え，先行技術から当業者が容易に当該特許発明に想到できたかが争点となってくるが，その場合に，被告製品が当該特許発明の構成要件をすべて充足しているのに，被告によって独自開発されたものというのなら，そのことは被告が当該特許発明を独自開発したこと，すなわち特許権者以外の者が先行技術から当該発明に想到できたことを意味することになるから，それらの事情は，当該特許発明が先行技術から容易に想到できたとの判断に導く材料になり得ることは否定できないといえる。
そうすると，そのような場合まで考えると，侵害品が独自開発によるものか，それとも侵害者が当該特許発明にアクセスすることで開発できたのかを問題とすることに意味が全くないわけではないといえるから，別件侵害訴訟でした被告バイオによる上記アクセスについての主張は，別件侵害訴訟の審理判断の上で全く関連性がない事実とまで言い切ることはできないということになる（なお，現に別件侵害訴訟では，本件特許の進歩性が争点とされ，第一審では，これが否定されたため，被告バイオは請求を棄却されている。）。


(ｲ)また，主張された事実が根拠あるものであったのかについてみても，前提事実並びに証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｐ１は，被告Ｐ３と同時期に京都薬大に在籍しており，被告Ｐ３が本件発明の実施例の実証実験を行っていた時期に，被告Ｐ３の研究室に出入りする機会があったことから，被告Ｐ３の研究していた情報にアクセスが不可能ではない状況にあったといえることや，原告Ｐ１は，同大学在籍中に原告コスメディの前身となる会社を設立し，その後，本件特許登録後に，原告コスメディが原告ら製品を製造販売し始めた経緯があったこと，加えて，原告Ｐ１が発明者の一人になって原告コスメディが平成２０年に出願した特許（乙９）に係る発明は，被告Ｐ３の発明に係る自己溶解性マイクロニードルの基剤物質の一つであるヒアルロン酸を使用している上，そもそも原告Ｐ１は，別件侵害訴訟においても，本件訴訟においても，原告ら製品の開発過程について独自開発である旨主張することはもとより一切その点に触れない訴訟対応をしていることが認められる。
そうすると，これら事情を総合すると，原告コスメディのしている事業が被告Ｐ３の研究情報にアクセスして利用したものと推認することに全く合理性がないとはいえないから，別紙一覧表に列挙した被告バイオらの事実主張は全くの根拠がないものとは直ちにはいえない。
(ｳ)そして，上記事実の指摘は，訴訟手続内の行為にとどまり，また表現振りも別紙一覧表記載のとおりであるから，それら事実が，原告コスメディをもっぱら誹謗中傷する目的をもって主張されたとも認められない。(ｴ)したがって，被告バイオが，別件侵害訴訟において，原告コスメディが被告Ｐ３の技術情報にアクセスして事業に利用したとの事実主張をすることは，仮にその事実が虚偽であると判断される場合であっても，適法な訴訟行為として許容されるというべきであって，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当するということはできない。
エ(ｱ)他方，原告コスメディ引用に係る事実のうち，別紙一覧表記載４には，「被告は，他人の研究成果を盗用したのである」との記載があり，それに続く段落において，「原告は，訴状第３(3)で，被告代表者が本件発明にアクセスした事実を指摘した。被告商品で実施されている，従来全く存在しなかった技術を，被告が独自に発明したものでないことは，独自発明に相当する特許出願がなされていないことから明らかである。そうであれば，被告が，本件発明に対する上記のアクセスによって，被告商品を開発したことは間違いない。」との記載があり，さらにそれに続く段落においては，原告コスメディの行為を，「コピー行為」と表現した記載があるから，上記アで検討した記載とは表現は異なるものの，この記載も，その趣旨は，別紙一覧表記載３，５についてみたと同様に，原告コスメディが被告Ｐ３の技術情報にアクセスして事業に利用したとの指摘をしているものと理解することができる。
(ｲ)そうすると，上記事実の指摘も，訴訟行為として適法であって，不正競争防止法２条１項１４号該当の不正競争に該当しないというべきことは，上記イで検討してきたところと同様である。
(ｳ)なお，ここでは「盗用」，すなわち「盗んで使用すること」（広辞苑第６版）という犯罪行為さえ示唆する強い批判の語が用いられているという点も問題となるが，この表現は，相手方を誹謗する面があるとはいえ，「依拠」が要件となる著作権侵害訴訟において用いられることが稀ではないし，また，この語が用いられたのは，口頭弁論終結後に裁判所宛に提出された上申書（甲１２）の中での１回だけである。また同上申書は，その余の記載部分を読むと，別件侵害訴訟における原告の被告バイオが，弁論の機会がなくなった第１審の口頭弁論終結後に，裁判所から，進歩性欠如を理由に請求棄却の判決が出される見込みを示唆した上で訴えの取下げの検討を促されたことから，本件発明が公知技術から容易に想到できないものであること，その裏面として同じ技術開発ができたことになる原告コスメディは，本件発明にアクセスして利用したものであることを裁判所に強く印象付けて結論の再考を求めようとして，「盗用」という強い表現を用いたものと認められる。したがって，これらの事情を考慮すると，「盗用」との語を用いた上記引用記載部分も，それが表現としては穏当を欠くきらいがあるとしても，訴訟行為としての適法性を失わせるまでのものではないというべきであるから，同記載部分の事実指摘が不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当しないとの前記判断は左右されない。(4)以上のとおり，別件侵害訴訟において不正競争防止法２条１項１４号に該当する不正競争がなされたものとは認められないから，その不正競争がされたことを理由とする原告コスメディの被告バイオらに対する請求は，その余の判断に及ぶまでもなく理由がない（なお，原告コスメディは，被告バイオ及び被告Ｐ３による訴訟外での信用棄損行為についても問題にするような主張をしているが，本件において，その点についての具体的な主張立証があるわけではない。）。
２争点４（名誉棄損の成否）について
(1)原告Ｐ１が名誉棄損である旨指摘する引用に係る別紙一覧表の各記載内容は，要するに，原告Ｐ１がアクセスして得た被告Ｐ３の研究に係る技術情報を不正に利用して原告ら製品を開発したことを指摘するものであるから，原告Ｐ１が原告コスメディの代表取締役であるとともに，大学研究室に所属して研究者としても活動している者であることからすると，その指摘に係る事実は，原告Ｐ１の社会的評価を低下させるものであり，その名誉を棄損するものということができる。(2)しかし，これらの事実指摘のうち別紙一覧表記載３ないし５に係る事実については，いずれも別件侵害訴訟において，被告バイオの訴訟活動の一環としてなされたものであり，その事実が別件侵害訴訟の審理判断の上での必要性が肯定されるべきことは上記１(3)で説示したとおりであり，別紙一覧表記載１，２の各事実も結局，同じ問題であるので，その事実を主張することが名誉棄損として不法行為を構成するものということはできない。
なお，上記事実のうち別紙一覧表記載４に含まれる「盗用」という表現は，穏当を欠いたものといわなければならないが，その表現が用いられた経緯及びその評価は上記１(3)エ(ｳ)で述べたところと同様であるから，その表現を用いたことをことさらに取り上げて訴訟手続としての許容範囲を超えて不法行為法を構成するものということはできない。
そうすると，前記のような記載を含む書面を別件侵害訴訟において提出等した行為は，適法な訴訟活動として許容されるべきものであるから，これが名誉棄損として不法行為を構成するものということはできない。
(3)また，原告Ｐ１は，別件侵害訴訟の控訴審における技術説明会の場で，被告Ｐ４が，技術説明資料の趣旨について，原告Ｐ１が被告Ｐ３の研究室から技術情報を盗んだという趣旨だと述べた旨主張し，それ自体も名誉棄損行為に当たると主張する。


平成２６年８月２０日判決言渡
平成２１年（行ウ）第１４６号公金支出差止等請求事件（住民訴訟）
主文
１本件訴えのうち，Ａに対して損害賠償請求をするよう被告に求める部分を却下する。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙２「工事目録」記載の建設工事（以下「本件工事」という。）に関して公金を支出し，契約を締結又は履行し，債務その他の義務を負担してはならない。
２被告は，Ａに対し，１億３５００万円及びうち２２０８万６２９５円に対する平成２１年５月１日から，うち１億１２９１万３７０５円に対する平成２０年１１月１５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
３被告は，Ｂに対し，４４億７７７５万７３４７円及びうち２２７８万５０００円に対する平成２３年４月２６日から，うち２０億３７７７万９９９９円に対する平成２４年４月２４日から，うち２４億１７１９万２３４８円に対する平成２５年５月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
第２事案の概要
１本件は，堺市（以下「市」という。）の住民である原告らが，①本件工事は必要性，合理性を欠き，また，②市から指名停止措置を受けた業者が本件工事の下請けとなり，さらに，③工事実施により周辺住民の健康・財産等を害する危険を有し，加えて，④河川法等にも違反しており，そのような本件工事に関する公金の支出は財務会計法規上の義務に違反し違法であるにもかかわらず，本件工事について，Ｃ株式会社（以下「Ｃ」という。）との間で，前市長のＡが平成▲年度及び平成▲年度の各実施協定を，現市長のＢが平成▲年度～平成▲年度の各実施協定を締結するとともに，各協定に基づく工事費用に係る支出命令を行い，各工事費用が支出され，今後も同様の財務会計行為が行われるものであって，上記各実施協定の締結及び支出命令について，ＡないしＢにはそれぞれ善管注意義務違反や故意・過失があり，ＡないしＢの上記各行為によって市は各工事費用に係る支出額相当の損害を被った旨主張して，市の執行機関である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，本件工事に関する財務会計行為の差止めを求める（以下「本件１号請求」という。）とともに，同項４号本文に基づき，本件工事に関し市が上記各年度に支出した額並びにこれに対する各年度の実施協定締結及び支出命令の後の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金について，Ａ及びＢに対する不法行為に基づく損害賠償請求をするよう求める（以下「本件４号請求」という。）住民訴訟である。
２前提となる事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告らは，いずれも市の住民である。
イ被告は，市の執行機関（市長）である。
ウＡは，遅くとも平成▲年▲月▲日から平成▲年▲月▲日まで，市長の職にあった。
Ｂは，平成▲年▲月▲日以降，市長の職にある。
(2)本件工事及び支出の経緯
ア大和川線及び常磐西ランプの概要
大阪府道高速大和川線（以下「大和川線」という。）は，阪神高速道路４号湾岸線から，堺市αに設けられる三宝ジャンクション（仮称）で分岐し，松原市βに設けられた三宅ジャンクションで阪神高速道路１４号松原線に連絡する，全長約９．９ｋｍの，東西方向に走る都市高速道路である。大和川線では，基本的に地下に道路設備が設置されるものの，阪神高速道路４号湾岸線や阪神高速道路１４号松原線との接続部（ジャンクション），一般道との接続部（ランプ）等において，地上に道路が出てくる構造となっている。
大阪府は，平成７年９月１３日，大和川線について，都市計画道路（自動車専用道路）として，常磐西ランプの設置を含む都市計画決定をした（以下「本件都市計画決定」という。なお，本件都市計画決定は，その後，数回にわたって変更されている。）。
大和川線の建設工事は，当初，阪神高速道路公団（当時）の都市計画事業として進められたが，阪神高速道路公団の民営化，平成１８年４月１日に市が政令指定都市となったこと等から，現在は大阪府，Ｃ及び市が，それぞれの担当する区間について施行者となって施工している（市は，平成１８年４月１日，都市計画事業の認可を受けた。）。市が施行者となっている区間は，堺市γ（浅香川付近）から同町δを経て同町ε付近（松原市境界）までの，本線延長約１．６ｋｍの区間である。市の事業区間は，更に４区間に分けられるが，本件工事の区間はそのうちのＤ小学校付近からＥ公園付近までの区間（以下「本件工事区間」という。）である。常磐西ランプは，本件都市計画決定において，堺市ζ地内に設置され，府道大阪高石線から大和川線の西方向車線へ入るためのランプ（以下「常磐西入口ランプ」という。）と大和川線の東方向車線から府道大阪高石線に出るためのランプ（以下「常磐西出口ランプ」という。）によって構成される。なお，常磐西ランプの東隣に，大和川線の東方向車線へ入るためのランプと大和川線の西方向車線から出るためのランプによって構成される常磐東ランプが設置されることとなっている。
（甲２１，乙１３，２４の３）
イ本件工事の概要等


本件工事は，西除川下流の河川構造物を撤去して，開削工法（ただし，常磐西出口ランプの設置工事についてはシールド工法）によるトンネル構造で大和川線本線（延長約０．４ｋｍ）と常磐西ランプ（本線からの分岐部及び本線への合流部を含む。）を築造する工事であって，主要な工種ごとに，①西除川下流の河川構造物を撤去し，代替の仮設の河川通水管及び雨水管を敷設するなどの準備工事である第１期工事，②本件工事区間の両側に沿って土留壁を埋設し，土留壁の内側を開削するなどの工事である第２期工事，③高速道路の構築，埋戻し等の工事である第３期工事に分けられていた。なお，地下に道路を建設する工法としては，開削工法（地上から土留壁を設置し，土留壁に囲まれた箇所の土砂を掘削した上で，トンネル構造の躯体を築造し，再び土砂を埋め戻す工法）とシールド工法（シールド機が地中で穴を掘りながら掘進していくことにより，地下にトンネル構造の躯体を築造していく工法）とがある。
市は，平成▲年５月２７日，第１期工事を開始したが，同年１１月１日，工事を中断し，平成▲年１月１７日，工事を再開した。平成２５年２月時点で，常磐西ランプは平成３０年３月末の完成が予定され，現在も第２期工事の開削工事が進められている。（甲６，８，２０１，乙１４の２，１５の４，１６，１７の３，１８，２０，２１，２２の７・９・１１，２３の２，２４の３，２５の２）
ウ本件基本協定の締結等
市は，Ｃとの間で，平成１９年５月２日，以下の内容の「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する基本協定」（以下「本件基本協定」という。）を仮協定として締結した。上記仮協定は，市議会が同年６月２０日に同意したことにより，本協定として発効した。（乙１）
(ア)対象範囲（３条）
本件基本協定が対象とする範囲は，大和川線の建設工事のうち，別紙２「工事目録」の別添図１中で「本協定の対象範囲」として示される範囲（市が施行する街路事業の範囲。以下「市の事業範囲」という。）の工事とする。
(イ)委託内容及び費用負担（５条）
ａ市は，市の事業範囲のうち，別紙２「工事目録」の別添図１及び２中でそれぞれ「乙への委託工事範囲」ないし「乙への委託工事の範囲」として示される範囲の建設工事（以下「Ｃへの委託工事」という。）をＣに委託するものとする（１項）。
ｂ市は，Ｃへの委託工事に要する費用を全て負担するものとし，市とＣに共通する費用は，市とＣそれぞれの施行する構造物の延長，数量等に基づき按分するものとする（２項）。
ｃＣへの委託工事に要する費用額は，３２６億４０５８万１０００円（取引に係る消費税相当額及び地方消費税相当額を含む。）とする（３項）。
ｄＣへの委託工事の内容は別紙２「工事目録」記載の工事（本件工事）を含む本線及び常磐西ランプ建設工事一式（以下「本件全工事」という。）とし，この委託内容の変更等により，上記ｃに定める金額を変更する必要が生じた場合には，市とＣが協議の上，本件基本協定を変更することができるものとする（４項）。
(ウ)実施協定（８条）
市とＣは，本件基本協定を実施するため，市が毎年度計上する予算の範囲において，各年度に行う工事の内容及びその範囲，費用並びに支払方法，その他必要な事項について年度実施協定を締結するものとする。
(エ)報告等（１１条）
ａＣは，Ｃへの委託工事の施工に際し，市と協議するものとする（１項）。
ｂＣは，Ｃへの委託工事の一部を建設会社等に請け負わせた場合には，速やかにその旨を市に報告するものとする（２項）。
ｃ市は，必要があると認めたときには，ＣにＣへの委託工事の進捗状況について，報告を求めることができるものとする（３項）。エ平成１９年度の実施協定等の締結，支出命令及び支出(ア)市は，Ｃとの間で，平成１９年１２月２０日，本件基本協定８条に基づき，同年度の実施協定である「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する実施協定（平成１９年度締結）」を，平成２０年３月２８日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，それぞれ締結した（以下，上記「変更協定書」による変更後の上記実施協定を「本件平成１９年度実施協定」という。）。本件平成１９年度実施協定による市の負担額は３９５２万３９０１円（消費税込み）であり，うち本件工事に係る工費は２１０３万４５６７円（消費税別）であった。（乙３～５）
(イ)市の職員は，本件平成１９年度実施協定に基づき，大和川線事業検討業務に係る委託料として，別紙３「支出関係一覧」の「平成１９年度」欄記載のとおり，合計３９５２万３９０１円の支出命令及び支出をした。
（乙６５，６６）
オ下請契約の締結
Ｃは，平成２０年６月５日，本件工事について，総合評価落札方式による一般競争入札（以下「本件入札」という。）を実施し，Ｆ株式会社（以下「Ｆ」という。）及びＧ株式会社（以下「Ｇ」という。）の工事共同企業体（以下「Ｈ」という。）が落札した。
Ｃは，Ｈとの間で，同年６月１６日，本件工事について請負金額１５３億８２５０万円の約定で（ただし，請負金額はその後変更されている。），請負契約（以下「本件下請契約」という。）を締結した。カ平成２０年度の実施協定等の締結，支出命令及び支出(ア)市は，Ｃとの間で，平成２０年５月２８日，本件基本協定８条に基づき，同年度の実施協定である「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する実施協定（平成２０年度締結）」を，平成２１年３月２日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，それぞれ締結した（以下，上記「変更協定書」による変更後の上記実施協定を「本件平成２０年度実施協定」という。）。本件平成２０年度実施協定による市の負担額は１億５２２２万４８００円（消費税込み）であり，うち本件工事に係る工費は１億０７５３万６８６２円（消費税別）であった。（乙６～８）


(イ)市の職員は，本件平成２０年度実施協定に基づき，大和川線事業検討業務に係る委託料として，別紙３「支出関係一覧」の「平成２０年度」欄記載のとおり，１億５２２２万４８００円の支出命令及び支出をしたが，平成２１年３月３１日頃，３７５万６１９０円について戻入をした。
（乙８，６７，６８）
キ平成２１年度の実施協定等の締結
市は，Ｃとの間で，平成２１年４月１日，本件基本協定８条に基づき，同年度の実施協定である「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する実施協定（平成２１年度締結）」を，同年７月１日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，平成２２年２月２２日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，それぞれ締結した（以下，上記各「変更協定書」による変更後の上記実施協定を「本件平成２１年度実施協定」という。）。本件平成２１年度実施協定による市の負担額は９６９６万９８６３円（消費税込み）であり，うち本件工事に係る工費は０円であった。
（乙９～１１）
ク平成２２年度の実施協定等の締結，支出命令及び支出(ア)市は，Ｃとの間で，平成２２年４月１日，本件基本協定８条に基づき，同年度の実施協定である「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する実施協定（平成２２年度締結）」を，平成２３年３月１５日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，それぞれ締結した（以下，上記「変更協定書」による変更後の上記実施協定を「本件平成２２年度実施協定」という。）。本件平成２２年度実施協定による市の負担額は１億２５３４万０３８７円（消費税込み）であり，うち本件工事に係る工費は２１７０万円（消費税別）であった。（乙１２，７１，７２）(イ)市の職員は，本件平成２２年度実施協定に基づき，大和川線事業検討業務に係る委託料として，別紙３「支出関係一覧」の「平成２２年度」欄記載のとおり，合計１億２５３４万０３８７円の支出命令及び支出をした。（乙７３～７５の各１・２）
ケ平成２３年度の実施協定等の締結，支出命令及び支出(ア)市は，Ｃとの間で，平成２３年４月１日，本件基本協定８条に基づき，同年度の実施協定である「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する実施協定（平成２３年度締結）」を，平成２４年３月１５日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，それぞれ締結した（以下，上記「変更協定書」による変更後の上記実施協定を「本件平成２３年度実施協定」という。）。本件平成２３年度実施協定による市の負担額は２４億６０３２万５８６７円（消費税込み）であり，うち本件工事に係る工費は１９億４０７４万２８５７円（消費税別）であった。（乙７６～７８）
(イ)市の職員は，本件平成２３年度実施協定に基づき，大和川線事業検討業務に係る委託料として，別紙３「支出関係一覧」の「平成２３年度」欄記載のとおり，合計２４億６０３２万５８６７円の支出命令及び支出をした。（乙７９の１・２，８０）
コ平成２４年度の実施協定等の締結，支出命令及び支出(ア)市は，Ｃとの間で，平成２４年４月１日，本件基本協定８条に基づき，同年度の実施協定である「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する実施協定（平成２４年度締結）」を，同月６日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，平成２５年３月２５日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，それぞれ締結した（以下，上記各「変更協定書」による変更後の上記実施協定を「本件平成２４年度実施協定」といい，本件平成１９年度実施協定，本件平成２０年度実施協定，本件平成２２年度実施協定及び本件平成２３年度実施協定と併せて「本件各年度実施協定」と総称する。）。本件平成２４年度実施協定による市の負担額は２８億８７７１万８５３１円（消費税込み）であり，うち本件工事に係る工費は２３億０２０８万７９５１円（消費税別）であった。（乙８１～８４）
(イ)市の職員は，本件平成２４年度実施協定に基づき，大和川線事業検討業務に係る委託料として，別紙３「支出関係一覧」の「平成２４年度」欄記載のとおり，合計２８億８７７１万８５３１円の支出命令（以下，本件各年度実施協定に基づく支出命令を併せて「本件各支出命令」と総称する。）及び支出をした。（乙８５の１・２，８６）サ平成２５年度の実施協定等の締結，支出命令及び支出(ア)市は，Ｃとの間で，平成２５年４月１日，本件基本協定８条に基づき，同年度の実施協定である「大阪府道高速大和川線の建設にかかる工事に関する実施協定（平成２５年度締結）」を，同年７月１日，上記実施協定の一部を変更する「変更協定書」を，それぞれ締結した（以下，上記「変更協定書」による変更後の上記実施協定を「本件平成２５年度実施協定」という。）。本件平成２５年度実施協定による市の負担額は３４億７８７８万９８４６円（消費税込み）であり，うち本件工事に係る工費は２９億３８２７万３５７４円（消費税別）であった（ただし，いずれも精算額確定前の額である。）。（乙８７，８８）(イ)市の職員は，本件平成２５年度実施協定に基づき，同年６月２８日頃，大和川線事業委託料として，８億０２３５万７９６９円の支出命令をし，同年７月１９日，上記額を支出した。（乙８９の１・２）
(3)監査請求
ア原告らは，平成２１年５月２７日，市監査委員に対し，本件基本協定に係るＣへの委託工事に関する財務会計行為の差止めを求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。（甲１）
イ市監査委員は，同年７月２３日付けで，原告らに対し，本件監査請求には理由がない旨の監査結果の通知をした。（甲１）
(4)本件訴え提起及び訴えの変更
ア原告らは，同年８月２１日，本件全工事に関する財務会計行為の差止めを求めて本件訴えを提起した。（顕著な事実）


イ原告らは，平成２３年１月２１日，本件平成２２年度実施協定に基づく同年７月３０日の支出（上記(2)コ(イ)参照）に関し，Ｂに対して損害賠償請求をするよう求める請求を追加する訴えの変更をした。（顕著な事実）ウ原告らは，平成２６年４月９日，本件工事に関する財務会計行為の差止めを求めるとともに，本件各支出命令により市が支出した額のうち本件工事に関する部分に関し，Ｂに対して損害賠償請求をするよう求める請求に請求の趣旨を変更する訴えの変更をした。（顕著な事実）エ原告らは，同月１１日，上記ウの損害賠償請求をするよう求める請求に関し，本件平成１９年度実施協定及び本件平成２０年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令に関する請求の相手方をＢからＡに変更する訴えの変更をした。（顕著な事実）
オ原告らは，同月１４日，上記ウのＢに対して損害賠償請求をするよう求める請求に関し，損害賠償請求額を減額する旨の請求の減縮をした。（顕著な事実）
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，①本件各年度実施協定の締結及び本件各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為が，財務会計法規上の義務に違反する違法なものといえるか（争点１。本件１号請求及び本件４号請求に係る争点），②違法な財務会計行為についてのＡないしＢの善管注意義務違反又は故意若しくは過失の有無（争点２。本件４号請求に係る争点），③違法な財務会計行為により市が被った損害及び額（争点３。本件４号請求に係る争点）である。
(1)争点１（財務会計行為の違法性）について
（原告らの主張）
本件各年度実施協定及び本件各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為は，以下のとおり，財務会計法規上の義務に違反するものであって違法である。
ア常磐西ランプ設置の必要性・合理性の欠如について(ア)ａ本件工事は常磐西ランプを築造するものであるが，常磐西ランプの設置が予定されるθ地区では大和川線の利用に対するニーズが大きくない上，大和川線には，常磐西ランプの西隣に鉄砲ランプ，東隣に天美ランプ（西向き）及び三宅西ランプ（東向き）があり，ランプ設置間隔も短いことから，θ地区にランプを設けなくても何ら支障がない。
ｂ被告は，費用便益分析マニュアルによって常磐西ランプの設置による整備効果を２０８億円又は２８０億円，費用を１１０億円と算定している。
しかし，上記算定は，Ｃの分析に依拠するのみで被告として上記算定の妥当性を説明できていない。常磐西ランプが緊急時に有用であるとの被告の主張も，客観的根拠を示さない漠然とした説明にすぎない。また，①本州四国連絡道路，東京湾アクアライン等，設置計画において示された予測交通量は，道路完成後の実績値を上回り，計画と実績とにかい離がみられる先例も多いこと，②国土交通省が平成１４年当時，平成３２年まで交通量が伸びるとの推計をしていたところ，実際には平成１６年には交通量が減少に転じたこと，③訴外で被告が，大和川線の将来交通量予測値は平成１１年道路交通センサスを基に国が予測した平成３２年の数値であると説明していたことからすると，大和川線の上記予測値も上記②の推計を基礎としているものと推測されること，④平成２２年度道路交通センサスによれば，大阪府内の道路の全車平均交通量は平成１７年度に比べて１１．６％減少していることなどからして，大和川線や常磐西ランプ整備の前提となる被告の交通需要予測は過大である可能性が高い。大和川線が供用されていない現状において，府道大堀堺線，府道堺大和高田線の交通量は減少しており，常磐西ランプ設置による上記各一般道の混雑緩和の必要性はない。
さらに，走行時間短縮便益の算定に当たっては，広範囲にわたって時間短縮がわずかな道路の便益をかき集め，便益を水増ししている。以上の諸事情に照らし，常磐西ランプ設置による整備効果に係る被告主張の前記算定は参考とはならない。
ｃ被告は，大和川線を整備することにより，市や大阪市の臨海部にある工場，施設間の交通アクセスが向上することを宣伝していた。しかし，例えば，市がその臨海部のι地区に誘致したＩ株式会社（以下「Ｉ」という。）の新工場は，平成２１年に稼働したばかりであるにもかかわらず，韓国メーカーとの競争激化や円高，地上デジタルへの移行に伴う特需の反動，東日本大震災の影響等により，生産停止や５割程度の減産といった大幅な生産調整を繰り返しており稼働率が落ち込んでいる。
また，大阪南港の物流・集客施設の代表であるＪの入居率は５割程度であるし，Ｋについても，その運営会社であるＬ株式会社は，大阪市の支援なしに債務の返済が困難な状況が続いている。こうした状況からすると，臨海部の工場，施設へ往来する交通需要はそれほど増えず，被告が宣伝するような交通アクセス向上による経済効果があるものとは考えられない。
ｄ前市長のＡは，市内部の事務方と話を詰めたことを明らかにした上で，常磐西ランプ建設の凍結を約束する旨発言し，その旨記載された書面まで作成したのであり，このようなＡの行動は，常磐西ランプが不可欠なものではないことを自認するものということができる。現市長のＢも，平成２１年の市長選挙において，常磐西ランプの不必要性を強調していたにもかかわらず，当選後，常磐西ランプが必要だと見解を変更したところ，Ｂがその変更理由をまともに説明できないのは，常磐西ランプが不要であることを示すものということができる。(イ)常磐西ランプは府道大阪高石線と連絡することになっているが，常磐西ランプ予定地のわずか２００ｍほど南には，２８００台収容可能な駐車場が設けられている巨大ショッピングセンター「Ｍ」があることから，府道大阪高石線等の周辺道路は，同所に出入りする車両によって現在も混雑し，交通渋滞が頻繁に発生している。この交通渋滞は土曜日及び日曜日に限られるものではなく，例えば同店の特売日に当たる火曜日や毎月１０日，２０日，３０日も，府道大阪高石線等の周辺道路は非常に混雑している。常磐西ランプが設けられることにより，周辺道路の交通量が更に増加することは確実であり，一層の交通渋滞を招く事態となる。


(ウ)以上の諸事情に照らし，常磐西ランプは不要であり，多額の費用を用いて建設する経済的メリットはなく，同ランプの設置を前提とする本件工事に関する経費の支払は，支出の原因が著しく合理性を欠いているというべきであって，本件各年度実施協定及び本件各支出命令並びに被告が今後行う予定の財務会計行為は，地方自治法２条１４項，地方財政法３条１項，４条１項及び４条の２に反し，違法である。イ市が指名停止としていた業者が下請けとして受注したことについてＦは，平成１９年６月２５日から平成２０年６月２４日までの間，Ｇは，平成１９年１１月１６日から平成２０年６月２４日までの間，それぞれ，独占禁止法違反を理由として市から指名停止措置を受けていた。したがって，市がＨを入札に参加させて工事を発注すれば，市の条例及び地方自治法２３４条に反し，違法となる。そして，市は，上記違法行為の潜脱を防止するため，本件基本協定の締結に当たって，指名停止措置を受けている業者を本件工事についての競争入札に参加させてはならない旨本件基本協定で定めるか，Ｃにその旨指導を行うなどして，指名停止措置を受けていたＦ及びＧが本件工事についての競争入札に参加することができないようにすべきであり，市が，このような措置を講じずにＦ及びＧに本件工事を下請けさせた行為は，上記の市の条例及び地方自治法２３４条に反し，同法２条１４項にも反するものであって，違法である。また，本件基本協定１１条によれば，Ｃが本件全工事の一部を建設会社等に請け負わせる場合には，速やかにその旨を市に報告するものとされており，市は，事後においても，上記脱法行為を是正することが可能であったにもかかわらず，市は是正措置を講じていない。
よって，本件各年度実施協定及び本件各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為は，地方自治法２条１４項，同条１６項，地方財政法３条１項，４条１項，４条の２及び公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律３条３号に反し，違法である。ウ本件工事が周辺住民の健康・財産等を害する危険を有することについて本件工事は開削工法で行われるが，常磐西ランプを設置しなければ開削工法で行う必要はないし，仮に常磐西ランプを設置するとしても，シールド工法によりランプを設置することは可能である。そして，本件工事で行われる開削工法は，シールド工法と異なって，以下のとおり，工事期間中及び竣工後，周辺住民に危害を及ぼすおそれが高いことから，本件工事の実施は，周辺住民に対する被告及びＣによる共同不法行為を構成する。本件各年度実施協定及び本件各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為も，不法行為の経費ないし対価の意味を持つので，当然違法であるし，地方自治法１条の２第１項，２条１４項，同条１６項，地方財政法４条１項，災害対策基本法４条，５条及び８条１項に反し，違法である。
(ア)治水上の危険
ａ大和川は，全国でも有数の水害の多い河川であり，奈良時代以前から洪水被害が繰り返し生じていたことから，水路の付け替えが行われ堤防の設置等の工事が行われたが，被害を阻止できず，昭和になってからも何度も氾濫した。
西除川は，大阪府南部の流水を集めて大和川に流入する大和川の支流であるが，大和川と西除川との水位差が小さいこと等から，西除川と大和川の合流地点付近は水害の多い地域である。現在の西除川は，下流に大和川への放水路（以下「西除川放水路」という。）を設けるなどして，不十分ではあるものの，大和川との合流地点で水害が発生する危険性を低下させるための工夫がされ，治水上，重要な機能を担っている。そして，河川法１６条の２所定の河川整備計画である大和川水系西除川ブロック河川整備計画（以下「本件河川整備計画」という。）では，西除川のうち堺市γ及びδの地域の南側の水路（以下「西除川本流」という。）の流量配分は２５㎥／秒と示され，西除川が増水して常磐堰が倒伏し西除川放水路に放水される場合も，西除川本流は通水しており，この通水により，西除川本流も，西除川の上記治水機能の一部を担っていた。
ｂそれにもかかわらず，市は，本件河川整備計画について，西除川の増水時に常磐堰が倒伏し西除川放水路に放水される場合には常磐樋門が閉鎖されることになっており，西除川本流への通水は想定されておらず，西除川本流は治水機能を担っていないとの誤った理解をしている。そして，そのような理解の下，本件工事の際，西除川本流の一部を埋め立てて直径１．２ｍの１本の河川通水管に封じ込めるとともに，直径１．１～１．４ｍの２本の雨水管を設置して，流域から西除川本流に流入していた雨水を大和川に排出するという方法により，西除川本流の機能を代替させることとしている。
しかし，西除川は，延長約２６ｋｍ，下流部の川幅１０～３０ｍ，流域面積５４ｋ㎡，ピーク時の流量４６０㎥／秒の一級河川であり，その下流部分を３本の管で代替させるのは常識的に考えても無理があり，豪雨時に溢水及び浸水の危険が増大することは明らかである。また，開削工事期間中，上記の河川通水管及び雨水管は宙づり状態にされるが，約６００ｍもの距離にわたり，３本の管を宙づりし，河川の機能を代替させることには，根本的な無理があり，地震等の際に管が損壊する危険がある。
さらに，大雨で西除川と大和川の双方が増水すると，河川通水管が機能しなくなり，西除川の河川通水管より上流部で氾濫の危険が高まる。


そして，雨水管についても，従来周辺地域から西除川本流に流入していた雨水を２本の雨水管に集約できるのかは疑問であるし，大雨になると，雨水管では処理できなくなり，雨水が地上に溢れて洪水となる可能性がある。すなわち，雨水管の容量を設計する際には，雨水の量（計画降雨量）及び雨水が河川に流入する割合（計画流出係数）を設定する必要があるが，本件工事区間に設置される雨水管の容量を設計する上で，市は１０年に一度という確率の大雨が降った場合の降雨量（以下「１０年確率降雨量」という。）しか想定しておらず，その雨量も４８．４ｍｍ／時であり，この程度の大雨は数年に１回の割合で降っている。また，上記雨水管の容量を設計する上で市が使用する流出係数（降雨量のうち地中へ浸透等せずに雨水管等に流れ込む割合）は０．６５であるが，これは，自然の森林や耕地等，雨水が地下に浸透しやすい土地で用いられる数値であり，本件工事区間周辺のような市街化が進んだ地域について用いるのは不適切である。さらに，従前は，既設雨水管の処理量を超える雨量が発生したとしても，西除川本流の貯水機能によって宅地に浸水するまでに，西除川本流に雨水管を通じずに直接雨水が流入し，洪水被害が防止されてきた。しかし，本件工事により西除川本流を潰し，開削工事をすることによって，西除川本流の貯水機能は失われてしまう。
ｃ市は，本件工事後，西除川本流を復元するものの，流路を変更するとともに，その断面積を大幅に減少させる計画である。そのため，本件工事後も，西除川本流の物理的な流水処理能力は，本件工事以前に比較して低下し，洪水時の氾濫の危険性が高まる。
ｄこのように，本件工事は，西除川本流の治水機能を阻害し，本件河川整備計画にも反するものであり，本件工事により，工事期間中や竣工後，治水上の危険が高まる。
(イ)騒音，振動，地盤沈下
ａ本件工事の開削工事は，まず，西除川の護岸や河床を撤去して３本の河川通水管及び雨水管を旧河床に敷設し，その後，西除川をいったん埋め立てることになっているが，これらの工事は，地盤からかなりの重量物を撤去したり，それを地盤に置いたりするものであり，それに伴う衝撃により振動や騒音が発生する。
続いて，開削区域の両側に長さ７００ｍにわたって土留壁を造ることになるが，そのために西除川両岸沿いの道路を掘削することになり，特に，堺市γ，δでは住居の直近において，道路掘削が行われる。本件工事区間の周辺の地盤は，砂れき層と粘性土層が相互に堆積している地層であり，とりわけ堅い砂れき層を掘削するときに地盤の振動が激しくなると考えられる。
加えて，工事期間中，日常的に工作機械の稼働による振動，騒音が続くことになり，周辺住民は工事期間中正常な日常生活を送ることは不可能となるし，これらの振動，騒音によって健康上の被害や家屋の損傷等の財産的被害が発生する可能性が十分にある。現に，周辺住民の多くは，毎日大きな騒音や振動に悩まされ心身共に疲弊し，振動による家屋への被害も生じており，掘削により出土した泥土置場からは悪臭が生じている。
大阪府生活環境の保全等に関する条例にいう特定建設作業は，本来一時的な騒音を想定するものであるが，本件工事の工事期間は６年間が予定されており，周辺住民は，一時的にとどまらず，恒常的といっても過言ではないほど，騒音に悩まされることになり，条例上の基準値を超えなければ騒音を生じさせてもよいというわけではない。Ｃは，周辺住民が被害を訴えても，そのたびに作業を停止することはなく，その対応も本来被害を訴え出なくても講じておくべき対処にとどまり，十分な対応をしていない。防音シートは建物１階部分までの高さにとどまるし，貼られていない箇所もあり，そこからは音が聞こえてくるのであって，ほとんど無意味であるし，防音シートにより振動は防げない。かえって，防音シートにより，本件工事の現場の真横の道路を通行する自動車騒音が反射するため，周辺住民は一層の騒音にさらされている。
ｂ土留壁の工事においては，左右の土留壁の間の土砂を大量に掘削，搬出することになるが，これに伴って土留壁が掘削空間側にたわみ，掘削の外側の地盤が掘削空間側に移動するとともに地盤沈下が発生することにもなる。被告は切梁という突っ張りを入れることによって土留壁の変位を抑えるものとしているが，切梁を入れる前のたわみと切梁による押し戻しは外側の地盤に不可逆的な変位をもたらすことになる。地表面の沈下量は，土留壁から離れるほど小さくなるが，地盤沈下を起こす範囲は掘削の範囲と同等程度と言われている。常磐西ランプの付近では，掘削深さは２０ｍ余りであるから，地盤沈下を起こすのは土留壁から２０ｍ程度の範囲にわたり，最大沈下量は２０ｃｍ（掘削深さの１％）程度になることが予想される。
ｃこのように，本件工事は，原告らの居住地域に，長期にわたって，社会生活上受忍すべき限度を超える激しい振動，騒音被害等を発生させたり，地盤沈下を引き起こす可能性が高い。
(ウ)大震災による地下構造物の損壊等に伴う危険の発生本件工事は，周辺住民の住居の直近を，深さ２０～３０ｍ以上，幅３０～４０ｍ，長さ７００ｍ以上にわたって開削するものであるが，それによって周辺住民の住居のすぐ近くに巨大な開削空間が工事期間である６年間にもわたって出現することになる。大規模地震によって，開削空間両側の土留壁を支える支保工が損壊するなどして土留壁が内側に倒れたりたわんだりする可能性が十分にあり，その場合は直近にある住居の地盤が大きく崩れ，住居の損傷は甚大になる。
また，本件工事では高さ約５０ｍにも及ぶクレーン等が用いられており，これらの重機が転倒し，住宅や歩行者等に重大な被害を与える危険もある。
(エ)交通上の支障等
本件工事は，西除川を埋め立てるだけでは工事用地を確保できないことから，西除川右岸（北側）沿いを東西方向に走る道路（市道常磐黒土線）敷地をも利用して行われる計画になっている。市道常磐黒土線はＪＲ浅香駅へ至る道路であって通過交通量が一定程度あると同時に，θ地区にとって不可欠な生活道路であり，市道常磐黒土線の敷地をふさいで工事をされると，地域住民の生活は多大な影響を受ける。特に，火災時や急病人発生時に緊急車両が迅速に移動できるのか疑問であり，住民の生命身体が危険にさらされかねない。
(オ)開通後の環境への影響
西除川は，自然環境に富んだ河川であり，現在は川沿いに遊歩道が設けられ，豊富な自然環境は周辺住民に憩いの場を提供しているが，本件工事は，このような西除川の自然環境を破壊し，住民の憩いの場を奪うものである。


また，前記ア(イ)のとおり，常磐西ランプが設けられることにより，周辺道路の交通量が更に増加することは確実であり，一層の交通渋滞の悪化だけにとどまらず，常磐西ランプ周辺での大気環境や騒音の悪化は必至である。
エ河川法違反について
(ア)上記ウ(ア)のとおり，本件工事は，本件河川整備計画に反するものであって，河川法が河川整備計画の策定を求めている趣旨を没却するものであるから，同法に反する違法なものである。
(イ)市は，本件工事を行う西除川両岸について，平成２１年５月２６日，河川法２４条，２６条，５５条に基づく許可（以下「本件河川法許可」という。）を得たが，河川工事を行うことの承認（同法２０条）を得ていなかったため，現況復旧することが可能な範囲の工事しかできず，本件河川法許可にも，河川管理施設（護岸，防潮堤等）を損傷してはならないという条件が付されていた。
しかし，市は，平成２３年５月末までに，河川の主要な構成部分である護岸や河床を破壊し，掘削するとともに，西除川本流の水流を遮断し，河川通水管を埋設するなど，西除川の形状を完全に変更する工事をした。この行為は，本件河川法許可に付された上記の条件にも反するし，同法８条，２０条，更にいえば同法全体に反し，違法である。(ウ)市は，本件工事に関し，河川管理施設の取壊し着手後，復元直前に河川法２０条の承認を得たが，この承認は，本件河川整備計画に定められた流量配分を前提にすべきであるにもかかわらず，本件河川整備計画を無視して西除川本流への流量配分をゼロとする前提に立って行われたものであって，違法である。
(エ)河川法２６条１項に基づく許可に際しての一般的技術的基準である工作物設置許可基準（平成６年９月２２日建河治発第７２号。以下「本件設置許可基準」という。）は，道路を含む工作物を河川区域内に設置することを認めないことを原則としており，例外的にこれを認める場合も，その設置が必要やむを得ないこと，治水上の支障がないこと，地質的に安定した場所を選定すべきこと等の厳しい条件を満たすべき旨定めている。
そうであるところ，市は，本件工事に関し，本件河川法許可を得ているものの，大和川線本線及び常磐西ランプは大和川本流の河川区域内かつ河川の下という地質的にぜい弱な箇所に河川を縦断する形で設けられ，常磐西ランプは堤防と干渉する形で設けられる。大和川本流及び常磐西ランプを大和川本流の地下に縦断的に設置することはやむを得ないとはいえないし，治水上の支障となることも明白である。そして，大和川本流の堤防内に構造物を設置することについては，地震時の影響について慎重な検討が必要なところ，本件工事においてそのような検討はされていない。このように，本件工事は，本件設置許可基準に反し，違法である。なお，本件設置許可基準で定められている原則と異なり，河川の地下に縦断方向に道路を設置する事例は希有である。(オ)このように，市が河川法や本件設置許可基準違反の状態で本件工事を進めることは，治水上の危険，親水環境の破壊をもたらすものであり，地方自治法２条１６項に反し，違法であり，Ｃに支払う委託金は，違法行為を進めるための経費的な性格を有するから，本件各年度実施協定及び本件各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為も違法である。
(カ)なお，原告らは住民訴訟の原告適格を有しており，それ以上に河川法違反を主張する適格を問題にする必要はない。
（被告の主張）
本件各年度実施協定及び本件各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為は，以下のとおり，財務会計法規上の義務に違反するものではなく，何らの違法もない。
ア常磐西ランプ設置の必要性・合理性について
(ア)高速道路建設において，ランプを設置するかどうか，どこに設置するか，ランプの構造，施工方法をどのようにするかは，政策論であり，違法性が問題となる余地はない。
(イ)常磐西ランプは，主要幹線道路である府道大阪高石線と大和川線とを接続させ，市北東部地域に高速道路利用による利便性を提供するものである。そして，これにより，市北東部地域と市臨海地域，関西国際空港方面，神戸方面とのアクセスに要する時間を短縮し，大きな経済効果をもたらすことも期待される。
また，常磐西ランプは，大堀堺線や堺大和高田線という東西方向に設けられた一般道の交通混雑の緩和にも資するものである。さらに，大和川線は大部分がトンネルであるが，トンネル内で事故，災害等が起きたときには，常磐西ランプ及び隣接する常磐東ランプを通じて，一般車両は迅速に避難することができ，緊急車両は迅速に現場に到着し，負傷者を病院へ搬送することができる。常磐西ランプ付近で地震等の災害が発生し家屋倒壊等により一般道の通行ができない場合等は，大和川線を利用することになるが，常磐西ランプがあれば，これを通じてその周辺地域に緊急物資の輸送等が迅速に行われることになる。なお，大和川線の常磐西ランプと同方向のランプとしては，常磐西ランプの西側と東側にそれぞれ鉄砲西ランプ及び天美ランプが設置され，その間隔はおおむね２～４ｋｍであり，適正な間隔が確保されている。そもそも，常磐西ランプは，平成７年９月に大和川線事業が都市計画決定された当初から設置が予定されているものであり，当初から必要性が認められ，その必要性に変化は生じておらず，適正な諸手続も経ている。(ウ)Ｍ付近の東浅香山町交差点について，土曜日及び日曜日の午後，Ｍの北側入口に入るための右折車線が渋滞を生じている状況はあるが，この渋滞は土曜日，日曜日の午後等，一定の曜日等にのみ生じている特殊な状況であり，しかも東浅香山町交差点の右折車線に渋滞が生じているとしても，南へ直進する車線はスムーズに流れているのであるから，そのような特殊な状況をもって，常磐西ランプが設けられるとその渋滞が増悪するとする原告らの主張は理由がない。
イ市が指名停止としていた業者が下請けとして受注したことについてＦは，平成１９年３月９日から同年６月２２日までの間及び同年７月９日から同年１０月８日までの間，Ｇは，平成１９年７月９日から同年９月８日までの間，それぞれ，独占禁止法違反を理由としてＣから指名停止措置を受けていたが，本件工事についての競争入札に参加した時点では，上記指名停止期間は既に終了していた。
市は，本件工事をＣに委託しており，受託者がどのような業者を利用するかは受託者の裁量的判断に委ねられているのであるから，受託者に対し，一定の工事業者を利用してはならないと要求するかどうかは，市の裁量に委ねられている。


そして，市は，Ｃが公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律２条１項の特殊法人等の一つであり，Ｃの発注工事の入札及び契約については，国土交通省等とほぼ同様の適正化のための措置が講じられていて，本件工事の委託に当たっても，Ｃによる適正な入札手続及び契約手続が履践されるものと信用できたこと，同法１５条３項が上記特殊法人等の自主性を考慮してもよいものとしている趣旨等から，本件工事においても，利用する工事業者の選定，契約について，Ｃの裁量的判断に委ねたのである。
Ｃは，Ｆ等に対し，上記のとおり，国土交通省等とほぼ同様に指名停止措置を講じ，その指名停止期間が終了したことから，本件工事についての競争入札の参加資格を認めたのであり，実際の落札率も７３．０３％と，およそ談合の可能性が認められないものであった。
したがって，市が，Ｃに対し，本件工事についての競争入札を実施するに当たって，Ｆ等の一定の業者を排除するよう要求等しなかった行為は，何ら違法ではなく，本件各年度実施協定及び本件各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為も違法ではない。ウ本件工事が周辺住民の健康・財産等を害する危険を有しないことについて
(ア)治水上の危険
ａ本件工事を行う西除川下流部には，西除川本流の直前で，直接大和川に放水するための西除川放水路が整備されており，雨が降って西除川の上流からの流量が増加し，西除川放水路に設けられている常磐堰付近の水位が河床から３．１ｍを超えると，常磐堰が倒伏して大和川へ直接放水されるようになっている。また，西除川本流と西除川放水路との分岐部には水門（常磐樋門）が整備されており，本件河川整備計画において，西除川本流には一定流量の水しか流入しないようになっているのであって，大雨時は常磐樋門を閉鎖することにより，上流からの水は西除川本流に流入しないようになっている。このように，西除川の下流部の治水機能は西除川放水路及び常磐樋門が担っているのであって，西除川本流は治水計画上重要な機能を担っているものではない。
そして，西除川放水路，西除川本流等には，大和川が計画高水位（計画高水流量〔その流域に１００年に一度の確率の規模の雨が降った場合に川に流入するとされる流量〕が河川改修後の河道断面を流下するときの水位）に達したときも，大和川から背水してくる水に耐えられる高さの堤防（大和川の計画堤防高と同じ高さの堤防）が設けられている。
ｂ本件工事においては，西除川の河川構造物等を撤去し，埋め立てることとなっている。
しかし，上記工事の際は，仮設河川通水管を設置して，その管に西除川を流下する水を通水させることになっている。その仮設河川通水管は，西除川下流の河川環境の維持に必要な流量を考慮して，直径１２００ｍｍのものとすることになっているし，仮設河川通水管の設置後も，管の持つ所定流量以上の水は西除川放水路から直接大和川に放水されることになる。仮設河川通水管の下流側末端部分には，逆流防止弁を付けるので，西除川本流の下流から仮設河川通水管へ水が逆流することもない。河川通水管の上流端と下流端には，大和川の計画堤防高と同じ高さの堤防も設ける予定であるので，本件工事のために，河川の水が浸水することもない。
なお，本件工事の施工中において，大和川が氾濫し，その水が大和川の堤防から越水するような状態となった場合は，大和川から西除川放水路や西除川本流への背水も，それぞれの堤防から越水して，宅地等が浸水することになるが，これは，大和川の氾濫による影響・被害であって，本件工事において仮設河川通水管を設置したことによる影響・被害ではない。
ｃまた，本件工事の際は，仮設河川通水管とは別に，仮設雨水管を２本設置して，西除川本流の北側及び南側の地域の雨水管を通じて西除川本流へ流入する雨水を，西除川本流の代替として処理することになっている。本件工事区間の周辺の関係排水区における既設の雨水管は，１０年確率降雨量，市街地について用いられる流出係数０．６５等に基づき整備されており，本件工事において設置する仮設雨水管は，このような既設雨水管の整備状況を勘案し，直径１０００～１４００ｍｍの管を設置することとしている。仮設雨水管の下流側末端部分にも，逆流防止弁を付けるので，西除川本流の下流から仮設雨水管へ水が逆流することはない。
さらに，西除川本流の流域に降った雨は，通常は，上記のとおり，既設雨水管により処理されるが，既設雨水管で処理しきれなくなった雨水が土地の表面を流れて西除川本流へ流入する場合もある。このような雨水は，本件工事の第２期工事において，工事区間の掘削を開始するまでの間は，工事区域を周辺地盤より低くし，施工ヤード内に一時的な貯水池を設けるので，この工事区域内や貯水池に流入することになるし，掘削を開始した後は，掘削した空間が貯水池代わりになり，開削空間に流入することになる。
なお，西除川本流の流域に１０年確率降雨量を超える大雨が降った場合は，既設雨水管がその降雨を処理し切れない可能性があり，それにより宅地等が浸水する可能性もあり得るが，これは，降雨が既設雨水管の処理能力をオーバーすることに起因するものであって，本件工事において仮設雨水管を設置したことに起因するものではない。ｄ仮設河川通水管や仮設雨水管は，開削工事期間中は，管をつり下げる専用の桁を設置し，これにつり下げる方法（つり防護）により維持することになっているが，つり防護は，地下工事において河川通水管や雨水管について多くの実績が積まれている信頼できる工法であって，管の振れ止めの措置も講じることになっていることから，地震等によって，仮設河川通水管や仮設雨水管が損壊するおそれもない。ｅ西除川本流は，本件工事後，本件工事前より若干川幅が狭くなる。しかし，本件河川整備計画の諸元に基づいて算定される計画高水流量である１０㎥／秒（計算上６㎥／秒）を流下させる能力は確保して復旧するので，治水上の危険はない。
また，常磐西出口ランプは，西除川本流の計画堤防内に設置されることになるが，西除川本流の堤防は，西除川本流の河川構造物等を全て撤去し，本件工事区間を開削し，大和川線道路構造物を設置した後，開削空間を全て埋め戻した後に，土木構造物標準設計を用いて復旧するものであり，安全性，安定性を十分に確保し，沈下等のおそれもないものであるから，この観点からも治水上の危険はない（なお，常磐西出口ランプは，西除川放水路の堤防に与える影響範囲外に設置される。）。


さらに，西除川本流を復旧する際にその沿岸に整備する堤防は，西除川本流と大和川との合流地点からの背水の影響を考慮して，その合流地点の計画高水位より１．５ｍの余裕高をもって設置される。ｆ以上のとおり，本件工事によって治水上の危険が発生，増大することはない。
(イ)騒音，振動，地盤沈下
ａ原告らが主張する受忍限度を超える騒音及び振動並びに地盤沈下の発生のおそれは漠然としたものであって具体性がない。ｂ市，Ｃ及びＨ（以下「市ら」という。）は，本件工事の第１期工事において西除川の河川構造物を破砕・撤去するときには，騒音・振動がより発生しないように配慮した機械を使用することとしている。また，市らは，本件工事の第２期工事において土留壁を設置するときには，ソイルセメント地中連続壁工法（以下「ＴＲＤ工法」という。）により，チェーンソー型のカッターで地盤を切るように削り，そこにセメントミルクを注入して地中連続壁を造ることとしており，振動発生を可能な限り抑制するようにしている。
さらに，市らは，周辺住民の苦情申立てに応じて，防音シートの追加，比較的発生音の大きい機械を防音パネルで囲うこと，掘削機械の極低騒音型への機種変更等の工夫により更なる騒音等の低減に努めている。
そして，市らは，本件工事期間中，随所に騒音振動計を設置し，万一，大阪府生活環境の保全等に関する条例に定められている規制基準値を超えたとき等は工事を停止し，対応策を検討しながら工事を進めていくこととしているが，これまでのところ，本件工事により生ずる騒音や振動は，上記規制基準値（特定建設作業騒音基準値８５ｄｂ，特定建設作業振動基準値７５ｄｂ）を大幅に下回っている。したがって，本件工事により生じている騒音・振動は受忍限度の範囲内にとどまっているというべきであり，違法ではない。ｃ市らは，土留壁について，その変位を抑えるために曲げ剛性の大きい土留壁を採用し，本件工事区間の掘削開始後，速やかに切梁等の支保工を施工するようにし，必要に応じてあらかじめジャッキで圧力をかけて土留壁の変位を抑制するなどの措置を講じることとしており，周辺住民に被害を生じさせるような地盤沈下の発生を防止している。(ウ)大震災による地下構造物の損壊等に伴う危険の発生原告らが主張する大震災による地下構造物の損壊等に伴う危険発生のおそれは漠然としたものであって具体性がない。
国土交通省は，阪神大震災を踏まえ平成１３年１２月２７日付けで「橋，高架の道路等の技術基準」を改訂し，これに伴い，道路等の耐震基準を定める「道路橋示方書」も改訂されたところ，本件工事の第２期工事において開削空間両側の土留壁を支えるために施工する土留支保工は，上記改訂後の耐震基準に基づき設計されており，阪神大震災クラスの地震に対する耐震性が確保されている。しかも，本件の土留壁のような仮設構造物については，耐震性に関する解析を行うことは一般的に要求されないが，本件工事においては，念のため，上記基準を用いて地盤と地下の構造物に対する影響を忠実に再現する分析を行って，土留壁が崩壊することがないことが確認されている。
また，本件工事で用いられる重機についても，次のとおり，転倒の危険性はない。すなわち，①本件工事では，上記(イ)ｂのとおり，ＴＲＤ工法が採用されており，同工法で用いられる機械は，従来工法で用いられるものより地上高が低いし，施工中にはカッターポストが地中深くに挿入されるため，安定性が高く，転倒の可能性が極めて小さいこと，②クレーン作業に際しては，あらかじめ作業を行う地盤の状態を確認し，必要に応じて地盤を固めた上で鉄板を敷くなどして安定を保つようにしていること，③クレーンに万一，気象等の影響で機械の能力を超える力が作用しようとした場合には，運転席の近傍に設置された表示ランプのうちの赤いランプが点灯するようになっており，運転手は常時このランプを確認しながら慎重に作業を行っており，赤いランプが点灯すれば作業を継続しようとしても自動的に機械が停止すること，④作業のない夜間や休日においては一般道路に出ないようにしつつ，できる限りクレーンのブーム（アーム）を倒しているなどの対応をしていること等から，クレーン等が転倒する危険性はない。
(エ)交通上の支障等
市は，本件工事の第２期工事で土留壁の設置等をする際に市道常磐黒土線の一部を使用する必要があるため，第１期工事において，市道常磐黒土線上に施工ヤードの内外を分けるフェンスを設置することとしており，これにより市道常磐黒土線の通行が一部制限されることになる。しかし，その代わり，通行を制限する期間は，施工ヤード内に２車線（片側１車線）の代替道路を確保し，通過交通に支障が生じないようにすることとしているし，市道常磐黒土線の北側（住宅地寄りの方）の１車線分程度の車道と，更にその北側の歩道は，住民の生活道路として確保することとしている。
また，市らは，緊急車両の迅速な移動ができるように所轄消防署とも綿密に打合せをしている。
(オ)開通後の環境への影響
市は，大和川線については，常磐西ランプの開口部からの排気ガスの漏出がほとんど生じないよう所要の対策を計画しており，常磐西ランプの開口部周辺地域に大きな影響を与えるものではない。また，市は，西除川本流の河川敷について，遊歩道を設置するなど，良好な親水環境を確保するための整備実施を計画している。
(カ)工法
本件工事は，大和川線本線と常磐西ランプとの分岐・合流部を築造する工事を含むものである。このような本線との分岐・合流部は，車線数の増減に伴い道路幅員が変化すること等から道路の形状，構造等が複雑となるため，完全非開削のシールド工法による工事は極めて困難である。また，本件工事区間をシールド工法で施工したとしても，開削工法により施工する場合よりも施工幅が広くなるとともに，パイプルーフを設置するための立坑を開削で設けることが必要となって，完全な非開削による工法とはならないし，パイプルーフの掘削空間に地下水が入らないようにするため，遮水壁を一部周辺住民の宅地内に設置しなければならず，周辺住民に著しい負担を課すことになってしまう。


一方，本件工事区間を開削工法で施工すれば，土留壁を周辺住民の宅地の南側に走っている市道常磐黒土線内に設置することで足り，生活用の歩道も確保することができ，周辺住民の負担を軽減することができる。なお，原告らは，市が当初本件工事区間全部について開削工法で実施することを予定しながら，後に一部をシールド工法で実施することに変更したことについて，工法の検討が不十分であったことを示すものである旨主張する。しかしながら，市は，平成２１年１０月の市長の交代を機に，同年１１月から平成２３年１月までの間，本件工事を一時中断して検討した結果，開削工法によりながらも，より一層住民負担の少ない工法として，段階施工の方法を採用することとし，同月，第１段階の施工として，開削工法によって大和川線本線及び常磐西入口ランプのみを設置する工事を再開した。そして，第２段階の施工として，常磐西出口ランプを設置する工事を行うこととなったが，この段階での施工は，矩形シールドによる工法により進めていくことにした。矩形シールドによる工法は，形状的に，円形シールドマシンを使うより施工幅が狭くて済むので，施工区域と沿道住民の住宅地との離隔ができるだけ確保できるようになり，工事の騒音・振動の低減も一層図られ，住民負担の軽減につながる。
エ河川法との関係について
(ア)河川法は公物管理法であって，原告らの個別的な権利の保護等に関わるものではないから，原告らに河川法違反の主張をする適格はない。(イ)上記ウ(ア)ａのとおり，本件工事は，本件河川整備計画に反するものではない。
(ウ)本件工事のうち，河川法２０条に基づく承認を要する「河川工事」に該当するのは，第３期工事の中でも，大和川線本線等の駆体等を埋設・設置するなどした後の，開削状態を埋め戻し，西除川本流を復旧・整備する工事であり，大和川線本線等の躯体等を埋設・設置するに至るまでの高速道路建設のための工事及びこれに関連する工事は，同条に基づく承認を要する「河川工事」には該当しない。
また，本件河川法許可に付された条件は，本件工事の許可範囲外での河川管理施設等の損壊，機材等の放置等を禁じるというものであり，市がＣ等をして，西除川本流の河川構造物等を撤去したり，工事に必要な機材，土砂等を搬入したりさせていることは，本件工事の内容そのものであって，上記条件に違反するものではない。
したがって，本件工事は，河川法２０条及び本件河川法許可に付された上記の条件に反するものではない。
(エ)市は，平成２４年８月３０日付けで，河川管理者から，本件工事に関し，河川法２０条に基づく承認を得た。そして，市は，西除川本流の復旧計画について，河川管理者である大阪府と十分に協議を重ねており，復旧後の西除川本流は，川幅がやや狭くなるものの，本件河川整備計画の内容に沿うものであり，計画高水流量である１０㎥／秒の流量にも対応できるのであって，西除川本流の復旧の観点からも何ら問題はない。(オ)本件工事により，河川の地下の縦断方向に工作物である大和川線及び常磐西ランプを設置することになるが，そのような設置もやむを得ないものであるし，治水上又は利水上の支障はなく，その設置場所として地質的にも安定した箇所が選定されているほか，常磐西ランプは，西除川放水路の堤防に与える影響範囲外に設置されるものである（上記ウ(ア)ｅ）から，本件工事が本件設置許可基準に反するものではない。このことは，河川管理者が，市に対し，河川法２６条に基づく許可を含む本件河川法許可をしたことからも明らかである。
(カ)したがって，本件工事に関し，河川法等に関する違法はない。(2)争点２（Ａ及びＢの故意又は過失等）について
（原告らの主張）
平成▲年度実施協定及び平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく支出命令はＡが，平成▲年度実施協定，平成▲年度実施協定及び平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく支出命令はＢが行ったものであるところ，上記(1)の（原告らの主張）記載のとおり上記各財務会計行為が違法であるにもかかわらず，両名は，善管注意義務に違反し，又は故意若しくは過失によりこれらを行ったものであるから，それらにより市が被った損害について，それぞれ債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（被告の主張）
上記（原告らの主張）は否認ないし争う。
(3)争点３（市の被った損害）について
（原告らの主張）
市は，上記(2)の（原告らの主張）記載のＡ及びＢの違法な各財務会計行為により，これらに基づき本件工事に係る工事費用として支出された額（別紙４「常磐工区開削トンネル工事（常磐西ランプ建設工事を含む）に関する支出」の「年度（平成）」欄記載の各年度に対応する「消費税込」欄記載の額）に相当する額の損害（Ａとの関係では平成▲年度及び平成▲年度の支出に係るもの，Ｂとの関係では平成▲年度～平成▲年度の支出に係るもの）を被った。
（被告の主張）
上記（原告らの主張）は争う。
第３当裁判所の判断
１本件訴えのうち，Ａ及びＢに対して損害賠償請求をするよう被告に求める部
分の適法性
(1)まず，本件において，原告らは，本件基本協定に基づいて締結された本件各年度実施協定及びこれらに基づく本件各支出命令という財務会計上の行為が違法である旨主張して，被告に対し，本件各年度実施協定及び本件各支出命令を行った当該職員とするＡ及びＢに対して損害賠償をするよう求めている。
ところで，原告らは，前記第２の２(3)のとおり，本件監査請求において，本件基本協定に基づいて行われる本件全工事に関する財務会計行為の差止めを求めていたのであり，本件各年度実施協定及びこれらに基づく本件各支出命令のうち，本件監査請求の時点でいまだ行われていなかった財務会計行為である本件平成２２年度実施協定，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令は，本件監査請求の対象とされていたといえる。


そして，上記差止請求についての監査請求が適法にされたことは前記第２の２(3)のとおりであるから，本件訴えのうち，差止めを求める部分が適法な監査請求を経ていることはもちろん，本件平成２２年度実施協定，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令に関してＢに対して損害賠償請求をするよう求める部分についても，実質的に監査請求を経たものというべきであり，地方自治法２４２条の２第１項，２４２条１項に規定する住民監査請求前置の要件を満たしているといえる。他方，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令は，本件監査請求がされた時点では既に行われていたのであるから，本件基本協定に係る財務会計行為の差止めを求める本件監査請求の対象とされていたものとは認め難く，本件訴えのうち，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令に関してＡに対して損害賠償請求をするよう求める部分は，住民監査請求前置の要件を満たしていない。
(2)次に，訴えの変更は，変更後の新請求については新たな訴えの提起にほかならないから，上記訴えにつき出訴期間の制限がある場合には，出訴期間遵守の有無は，変更前後の請求の間に訴訟物の同一性が認められるとき，又は両者の間に存する関係から，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときを除き，上記訴えの変更の時を基準としてこれを決すべきである（最高裁昭和５８年９月８日第一小法廷判決・裁判集民事１３９号４５７頁参照）。
これを本件についてみると，前記第２の２(4)のとおり，原告らは，平成２１年８月２１日，本件全工事に関する財務会計行為の差止めを求めて出訴期間内に本件訴えを提起した（地方自治法２４２条の２第２項１号）ところ，本件訴え提起後，上記財務会計行為である本件平成▲年度実施協定，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令がされたため，これらの財務会計行為に関してＢに対して損害賠償請求をするよう求める請求に請求の趣旨を変更する訴えの変更をしたのであって，このような両者の間に存する関係に鑑みると，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるというべきである。(3)したがって，本件訴えのうち，差止めを求める部分（本件１号請求）と本件平成▲年度実施協定，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令に関してＢに対して損害賠償請求をするよう求める部分は適法であるが，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定並びにこれらに基づく各支出命令に関してＡに対して損害賠償請求をするよう求める部分は不適法である（なお，以下，本件平成▲年度実施協定，本件平成▲年度実施協定及び本件平成▲年度実施協定，これらの各協定に基づく各支出命令並びに被告が本件工事に関し今後行う予定の財務会計行為を「本件財務会計行為」と総称する。）。
２争点１（本件財務会計行為の違法性）
(1)常磐西ランプ設置の必要性・合理性についてア前記第２の２(2)アのとおり，常磐西ランプを設置することは，本件都市計画決定において定められており，本件基本協定においてＣに対して常磐西ランプ建設工事（本件工事の一部）を委託するとされていることは，本件都市計画決定を前提としているものと認められる。
イ平成８年法律第４８号による改正前の都市計画法は，都市計画について，健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと等の基本理念の下で（２条），都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならないとし（１３条１項柱書き），都市施設について，土地利用，交通等の現状及び将来の見通しを勘案して，適切な規模で必要な位置に配置することにより，円滑な都市活動を確保し，良好な都市環境を保持するように定めることとしているところ（同項６号），このような基準に従って都市施設の規模，配置等に関する事項を定めるに当たっては，当該都市施設に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で，政策的，技術的な見地から判断することが不可欠であるといわざるを得ない。そうすると，このような判断は，これを決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきである（最高裁平成１８年１１月２日第一小法廷判決・民集６０巻９号３２４９頁参照）。そして，そのような都市計画決定を基礎としてされる都市施設の設置に係る事業の施行についても，施行者に都市計画決定と同様の裁量を認めることが相当であり，裁判所が上記事業の施行の内容の適否を審査するに当たっては，事業の施行に係る判断が裁量権の行使としてされたことを前提として，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるとすべきものと解するのが相当であるウ証拠（乙２３の２，２６）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事区間の施行者である市は，市北東部地域における高速道路の利便性向上，東西方向の一般道路の混雑の緩和，地下トンネルでの災害時の避難路確保，震災時の緊急物資等の輸送路の確保といった観点から，本件都市計画決定のとおり，常磐西ランプを設置することとしたことが認められる。エそして，各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(ア)阪神高速道路の平均ランプ間距離は約２．６ｋｍであるが，常磐西ランプと西側に隣接する同方向のランプである鉄砲西ランプとの間の距離は約３．９ｋｍであり，東側に隣接する同方向のランプである天美ランプとの間の距離は約２．５ｋｍである。阪神高速道路の出入口の数は，出口と入口とを各１か所として数えた場合，４号湾岸線は約３２．７ｋｍに３５か所，１４号松原線は約１２．１ｋｍに１４か所，１５号堺線は約１３．４ｋｍに１２か所であるのに対し，大和川線（約９．９ｋｍ）は１４か所設置する予定である。（甲２６，２７，乙２３の２，２６）(イ)ａ道路事業における費用便益分析とは，ある年次を基準年とし，道路整備が行われる場合と，行われない場合のそれぞれについて，一定期間の便益額，費用額の現在価値を算定し，道路整備に伴う費用の増分と，便益の増分とを比較することにより分析，評価を行うものである。便益を費用で除した結果が１以上（便益が費用を上回る場合）であれば，その事業は妥当なものと評価できる。道路事業における費用便益分析の算定に用いられる便益とは，走行時間短縮便益，走行経費減少便益及び交通事故減少便益であり，費用とは，道路整備に要する事業費（用地費を含む。）及び道路維持管理に要する費用である。（甲１２６～１２９）
ｂＣが平成２２年度の事業継続の当否の判定等のために平成２１年度を基準年として大和川線について作成した「再評価結果（平成２２年度事業継続箇所）」と題する書面によれば，事業の前提条件としての事業の効率性について，費用便益分析の結果，便益が費用を上回っているとされ，「当初からの事業の必要性，重要性は変わらないと考えられる。」との理由で，「事業継続」との対応方針が決定された。また，上記書面において，事業の効果や必要性を評価するための指標について，①並行区間の一般道の混雑の緩和，②大阪南港，関西国際空港へのアクセスの向上，③都市再生プロジェクト（大都市圏における環状道路体系の整備）に大和川線が位置付けられており，同プロジェクトを支援するものであること，④ι地区における開発プロジェクト（下記カ(エ)ｂ(a)のＩ新工場等）を支援するものであること，⑤緊急輸送通路や他の高速道路の代替路線となるものであること等が示され，「事業の効果等」として，「都市の再生（都市再生プロジェクトで大阪圏における環状道路の一部として位置づけ）」「臨海部の開発（新工場進出等）を支援」が指摘された。（甲１３５）ｃ上記ｂの費用便益分析の結果を踏まえた，大和川線の費用便益分析の結果では，常磐西ランプを設置した場合の費用及び便益の基準年（平成２１年度）における現在価値はそれぞれ４４２８億円，９０１８億円であったが，常磐西ランプを設置しなかった場合の大和川線の費用便益分析の結果，費用及び便益の基準年（平成２１年度）における現在価値はそれぞれ４３２３億円，８７３８億円であった。（甲１３０～１３２，１３５）
オ道路事業における費用便益分析の結果は，道路事業を行う必要性を判断する資料となり，その分析において格別不合理な点は見当たらず（下記のとおり，上記分析結果の信用性の欠如等に係る原告らの主張は，いずれも直ちに採用することができない。），上記費用分析の結果等に照らせば，大和川線は，便益が費用を上回っており，並行区間の一般道の混雑の緩和や，港湾地域と内陸地域とのアクセスの手段，緊急輸送通路や他の高速道路の代替路線といった観点から必要性が認められるものといえる。そして，常磐西ランプについては，阪神高速道路の他の路線のランプの数及び阪神高速道路の平均ランプ間距離（２．６ｋｍ）に照らしても，その必要性が明らかに否定されるほどに，隣接する鉄砲西ランプ及び天美ランプと近接しているとまではいえないし，費用便益分析の結果，常磐西ランプを設置しなかった場合に比べて，常磐西ランプを設置した場合，費用の基準年（平成２１年度）における現在価値が１０５億円増大するのに対し，便益の基準年（平成２１年度）における現在価値が２８０億円増大するとされ，上記のとおり，その分析において格別不合理な点は見当たらないことなどの事情に照らせば，常磐西ランプの設置について，必要性，合理性がないということはできない。
なお，原告らは，上記エ(イ)ｃの費用便益分析について，Ｃが実施したものであり資料の根拠等がないものであって信用することができない旨主張する。確かに，Ｃは大和川線の事業主体の１つであって，事業推進の立場から，費用便益分析について便益が費用を上回るように結果を誘導する動機があることは否定できないが，さりとて，上記費用便益分析の結果が重要部分において誤りであることをうかがわせる具体的事情もないのであるから（原告らが指摘する諸事情も，後記カのとおり，上記誤りの存在を具体的に基礎付けるに足りるものではない。），上記費用便益分析が信用できないとする原告らの上記主張は採用することができない。
カ原告らの主張について
(ア)原告らは，①本州四国連絡道路，東京湾アクアライン等，他の道路の交通量の実績と計画がかい離していたこと，②国土交通省が平成１４年に，平成３２年まで交通量が伸びるとの推計をしていたところ，実際には平成１６年には交通量が減少に転じたこと，③訴外で被告が，大和川線の将来交通量予測値は，平成１１年道路交通センサスを基に国が予測した平成３２年の数値であると説明したことからすると，大和川線の上記予測値も上記②の推計を基礎としているものと推測されること，④平成２２年度道路交通センサスによれば，大阪府内の道路の全車平均交通量は平成１７年度に比べて１１．６％減少していることなどから，被告の交通需要予測は過大である旨主張する。


しかし，他の道路の交通量の実績と計画がかい離していたことから，直ちに大和川線に関する被告の交通需要予測が過大であるということはできない。また，証拠（甲１１２，１１３）及び弁論の全趣旨によれば，国土交通省は，平成２０年１２月，平成１７年道路交通センサスの結果等を踏まえ，費用便益分析の際に用いる交通量について，平成２０年から平成４２年まで微減する考え方を採用することを明らかにしたことが認められるところ，仮に，上記③の訴外での被告の説明があったとしても，少なくとも，平成２２年度の事業継続の当否の判定等のために実施された上記エ(イ)ｂの平成２１年度を基準年とする大和川線についての費用便益分析（甲１３５）やこれを踏まえた同ｃの常磐西ランプについての費用便益分析（甲１３０，１３１）については，その分析実施の時期のほか，市とＣが同年６月に作成した常磐西ランプの供用開始時の交通量予測等に関する資料は，平成１７年度道路交通センサスの結果等を使用していること（乙２２の５）をも併せ考慮すると，特段の反証のない本件においては，いずれも，上記の国土交通省の考え方を踏まえて行われたものと推認することができる。
そして，平成２２年度道路交通センサスによれば，大阪府内の道路の全車平均交通量が平成１７年度に比べて減少しているとしても，下記(イ)に説示する点に照らせば，上記交通量減少の事実から直ちに，被告の上記交通需要予測が過大であって常盤西ランプの設置について必要性，合理性が否定されるとまではいうことはできない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(イ)原告らは，大和川線が供用されていない現状において，常磐西ランプ付近で大和川線と東西に並行する府道大堀堺線，府道堺大和高田線の交通量は減少しており，常磐西ランプ設置による混雑緩和の必要性はない旨主張する。
確かに，府道大堀堺線，府道堺大和高田線は，常磐西ランプ付近で大和川線と東西に並行する（乙２２の６，２３の２，２６）ところ，証拠（甲１１４，１１５）によれば，府道大堀堺線及び府道堺大和高田線の道路交通センサスにおける１２時間交通量及び２４時間交通量は，平成１１年度から平成１７年度にかけては大きな変化はないものの，同年度から平成２２年度にかけてはおおむね減少していることが認められる。しかし，並行する一般道路の交通量が減少しているからといって，直ちに常磐西ランプ設置の必要性がないということはできない。なお，Ｏが平成２２年５月２１日付けで作成した「阪神高速道路大和川線常磐工区に関する予備調査報告書」（甲１８）によれば，常磐西ランプ及び常磐東ランプを設置しない場合，設置した場合と比べて隣接ランプの予測交通量は１日当たり約１６００～２１００台増加するものの，最も予測交通量の多い鉄砲東ランプにおいても，渋滞等の問題は生じないとされていることが認められる。しかし，上記報告書の記載に従ったとしても，常磐西ランプ及び常磐東ランプの設置によって，隣接ランプの交通量が１日当たり約１０００台以上減少すると予測されている（甲１８）のであるから，常磐西ランプ設置の必要性がないということはできない。
(ウ)原告らは，上記エ(イ)ｂ，ｃの費用便益分析について，走行時間短縮便益の算定に当たっては，時間短縮がわずかな道路の便益をかき集めて便益を水増ししているのであって，上記算定は参考とはならない旨主張する。
確かに，証拠（甲１３３，１３４）によれば，費用便益分析における走行時間短縮便益の算定に当たって，走行時間短縮の効果がほとんど見込まれない道路を含めて算定しているとの批判がされていることが認められる。そして，証拠（甲１３５）によれば，上記エ(イ)ｃの常磐西ランプを設置した場合の費用便益分析について，走行時間短縮便益の算定に当たって１万４７８７．２ｋｍの道路について考慮していることが認められる。
しかし，たとえ個々の道路について時間短縮がわずかであっても，その時間短縮による便益を考慮して走行時間短縮便益を算定することが直ちに合理性を欠くとまではいえないのであって，上記エ(イ)ｂ，ｃの費用便益分析が信用できないとまではいえない。
(エ)ａ原告らは，ι地区に誘致したＩの新工場の稼働率が落ち込んでいることや，大阪南港の物流・集客施設の代表であるＪの入居率は５割程度であり，Ｋについても，その運営会社であるＬ株式会社は大阪市の支援なしに債務の返済が困難な状況が続いていることからすると，臨海部の工場，施設へ往来する交通需要はそれほどには増えない旨主張する。
ｂ各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(a)市は，平成１７年に企業立地促進条例を制定するなど，企業の市への誘致施策を実行し，平成２１年，ι地区に全面稼働時の敷地面積１２７万㎡のＩの工場が稼働を開始した。上記工場の物流としては陸路が主体となり，Ｉの本社や奈良県，三重県にある既存の工場，研究施設等へのアクセスの手段として，完成後の大和川線の利用が予定されている。もっとも，Ｉは，平成２３年頃から業績が悪化した。（甲１１７～１２０）
(b)平成１６年２月，大阪湾の臨海地域開発を担う第三セクターである株式会社Ｎ及びＬ株式会社について，特定調停が成立し，株式会社Ｎは，平成２１年３月２６日，会社更生手続開始の申立てを行い，平成２２年３月２９日，更生計画が認可決定された。上記更生計画において，Ｊは，大阪府に売却され，株式会社Ｎは，同年７月末に解散することとされた。
大阪府の部局は，同年１１月からＪに入居を始め，平成２３年３月末までに２万４６００㎡に入居した。一方，当時Ｊに入居していた大阪市の部局は，その頃からＫに転出を始め，同年９月時点で，Ｊは，利用可能な７万２３９０㎡中，３万４２９０㎡が利用されているにとどまる。
（甲１２１，１２２，１２４）
ｃこのように，ι地区に全面稼働時の敷地面積１２７万㎡の工場が稼働しており，上記工場に関するアクセスの手段として，完成後の大和川線が予定されていること，平成２３年９月現在，Ｊについて３万４２９０㎡が利用されている状況に照らせば，Ｉの業績が悪化し，Ｊの入居率が５割程度であることを考慮したとしても，常磐西ランプと臨海部の工場，施設との間を往来する交通需要の増加が，常磐西ランプ設置の必要性の否定につながるほどにわずかなものにとどまるものとまではいえないから，原告らの上記主張は採用することができない。(オ)原告らは，前市長のＡ及び現市長のＢの言動を理由として，常磐西ランプが不要である旨主張する。


この点，証拠（甲４，５，８）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，平成▲年９月２２日，大和川線の本線の工事をシールド工法で行い，ランプ設置は将来の課題とする旨記載された「覚書」と題する書面を作成し，同日，原告らの一人に対し，市長選挙で当選した場合，４年間は常磐西ランプの設置工事を行わない旨述べたことが認められる。また，証拠（甲３，８，４６，４８）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂは，市長就任前の同年６月，常磐西ランプの設置に反対する旨記載された「ご署名のお願い」と題する書面に賛同者として署名したこと，同年８月２７日，常磐西ランプ設置に関する公開質問状に対し，常磐西ランプ設置については，地元住民の合意を得ることが工事着工の前提であり，住民の合意のないまま工事を進めるべきではないなどと回答したこと，この頃，常磐西ランプの設置及びシールド工法について否定的な発言を繰り返したことが認められる。
一方，市は，Ｂが市長就任後の同年１１月１日，常磐西ランプをシールド工法で設置することを内容とする本件工事を中断したものの，平成▲年１月１７日，本件工事を再開しており（前記第２の２(2)イ），証拠（甲２，８，５１）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂは，平成▲年４月２６日，周辺住民に対する説明会において，本件工事に関して，「具体的にシールド工法に変更する，またランプを廃止するというふうな明言は確かに致しておらないというふうに認識しております」などと述べ，平成▲年３月４日，市議会の総務財政委員会における質問に対し，本件工事に関して，「シールドがどうのこうの，そしてランプがどうのこうの，その選挙時にも一切申し上げてません」などと述べたことが認められる。このように，常磐西ランプの設置に関するＢの言動は一貫しているとはいい難く，常磐西ランプの設置に反対する住民が，常磐西ランプの設置に関するＡの上記言動とも相まって，これらのＢの言動の変遷に不信感を募らせたとしても無理からぬものがある。
しかし，上記のＡ及びＢの言動を踏まえても，上記エ，オの認定事実や事情に照らせば，常磐西ランプ設置の必要性がないということはできない。
(カ)原告らは，常磐西ランプ予定地のわずか２００ｍほど南には，２８００台収容可能な駐車場が設けられている巨大ショッピングセンター「Ｍ」があることから，府道大阪高石線等の周辺道路は，同所に出入りする車両によって現在も混雑し，交通渋滞が頻繁に発生しているのであって，常磐西ランプが設けられることによって，周辺道路の交通量が更に増加することは確実であり，一層の交通渋滞を招く事態となる旨主張する。
確かに，証拠（甲２４の１）及び弁論の全趣旨によれば，常磐西ランプ予定地の２００ｍ程度南に大規模なショッピングセンター「Ｍ」が存在することが認められ，常磐西ランプの設置によって，上記Ｍ付近の府道大阪高石線等の道路が混雑する可能性は否定できない。しかし，原告らの主張を前提としても，交通渋滞が発生しているのは一定の日に限られるのであるし，しかも，府道大阪高石線の上記Ｍの北側からの右折車線に渋滞が生じていても，南へ直進する車線は渋滞していないのであるから（甲１４０，弁論の全趣旨），常磐西ランプの設置によって，府道大阪高石線等の道路が混雑する可能性があるとしても，そのことによって，常磐西ランプの設置の不利益が利益を上回り，設置の必要性が否定されるものとまではいえない。
(キ)原告らは，被告が，本件工事について，周辺住民の約７割が賛同しているとして，工事再開を強行したが，実際には周辺住民の約７割が賛同しているわけではなく，被告の上記主張は虚偽である旨主張する。確かに，下記(3)イ(イ)のとおり，本件工事に伴い，騒音，振動等の点で，周辺住民が一定の負担を強いられていることは否定できず，周辺住民が賛同した上で本件工事を行うことが望ましいことはいうまでもない。また，周辺住民が賛成していることはランプ設置の必要性を基礎付ける事情となり得るものである。
しかし，仮に，本件工事について，周辺住民の約７割の賛同という事実がなかったとしても，上記エ，オの認定事実，事情に照らせば，常磐西ランプ設置の必要性がないということはできない。
キ上記カのとおり，原告らの主張は，いずれも採用することができず，本件において，常磐西ランプを設置することとした判断が，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に当たることを認めるに足りる証拠はなく，都市計画事業の施行者として本件都市計画決定のとおり常磐西ランプを設置することとした市の判断が違法であるということはできない。
したがって，本件財務会計行為は，常磐西ランプの必要性，合理性との関係で，地方自治法２条１４項，地方財政法３条１項，４条１項及び４条の２に反し，違法であるとは認められない。
(2)指名停止期間中の業者が下請けとして受注したことについてア証拠（甲１，１６）及び弁論の全趣旨によれば，Ｆは，平成１９年２月２８日から平成２０年６月２４日までの間，Ｇは，平成１９年６月２５日から平成２０年６月２４日までの間，それぞれ，独占禁止法違反行為があったことを理由として市から建設工事等入札参加有資格者の指名停止措置を受けており，本件入札時に，市の実施する建設工事の入札に参加することができなかったことが認められる。
そして，証拠（乙２８）によれば，堺市入札参加有資格者の入札参加停止等に関する要綱（以下「堺市入札参加停止要綱」という。）においては，入札参加停止者は，入札参加停止の措置を受けている期間は，市が発注する契約の全部又は一部について下請けをし，又は再委託を受けることができない旨の規定（９条）があることが認められる。
Ｈが，市の実施する建設工事の下請けである本件工事の入札（本件入札）に参加し，Ｃとの間で本件下請契約を締結したことは，堺市入札参加停止要綱９条に反するものである。
また，本件基本協定には，Ｃは，Ｃへの委託工事の一部を建設会社等に請け負わせた場合には，速やかにその旨を市に報告するものとする旨の条項があること（１１条２項。前記第２の２(2)ウ(エ)ｂ）から，市としても，本件下請契約が締結されたことは速やかに把握できたというべきであって，堺市入札参加停止要綱９条に照らし，市が本件下請契約に関して何らの措置を講じなかったことは，その妥当性に疑問があるものといわざるを得ない。


イしかし，堺市入札参加停止要綱９条が，市が工事を発注する際に，その市の入札参加停止者が下請けをすることを防止するために具体的な措置を講じることまでも法的に義務付けていると解することはできず，本件基本協定の締結に当たって，市が，指名停止措置を受けている業者を本件工事についての競争入札に参加させてはならない旨を本件基本協定で定めたり，Ｃにその旨の指導を行ったりしなかったことをもって違法であるとまではいうことができない。
また，Ｆ及びＧが，本件入札時に，Ｃから指名停止措置等，入札に参加できなくなる措置を執られていたのではないこと（弁論の全趣旨）や，Ｈの本件入札についての落札率も予定価格の７３．０３％であって，市発注の土木工事における平均落札率（平成１９年度が８１．３３％，平成２０年度が７７．２４％）と比較しても低く（甲１，弁論の全趣旨），談合等の不正が疑われる数値ではなかったこと等の事情に照らせば，市が，事後に，Ｃに対して本件下請契約に関する是正のための措置を講じていないことも違法とまではいうことができない。
したがって，本件基本協定を前提とする本件財務会計行為が，指名停止期間中の業者が下請けとして受注したこととの関係で，地方自治法２条１４項，１６項，地方財政法３条１項，４条１項，４条の２及び公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律３条３号に反するものとは認められない。
(3)本件工事が周辺住民の健康・財産等を害する危険を有するか否かについて
ア治水上の危険について
(ア)証拠（甲１８８，乙１１０，１１５のほか，各項末尾記載の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ西除川について
(a)現在の西除川は，始点を河内長野市にある市道橋とし，狭山池を通って大和川との合流地点を終点とする，延長２万６２０２ｍの一級河川であり，流域面積は５４ｋ㎡である。（甲９，１０）(b)西除川本流を含む西除川下流は，大和川の洪水による背水の影響を避けるため等の理由から，大和川と水位が同じになるまで大和川と並行する現在のものに付け替えられた経緯がある。現在の西除川は，下流において，大和川に合流する放水路（西除川放水路）と堺市γ及びδの地域の南側の水路（西除川本流）に分岐している。そして，西除川本流は，浅香川及び狭間川と合流し，大和川に合流する。西除川放水路への入口には風船堰である常磐堰が，西除川本流への入口には開閉可能な水門である常磐樋門が，それぞれ設置されている。（甲９，１０，１３，１４，６０，乙２７，６４の１・２）(c)かつては，西除川放水路は整備されておらず，常磐樋門も設置されていなかった。
市内では，昭和５７年８月１日から同月３日までの間，総雨量が２５０～３００ｍｍ，最大１時間降雨量が４０．０ｍｍの豪雨に見舞われた。そして，大和川は，当時，西除川本流との合流地点付近の計画高水位がＯ．Ｐ．（大阪湾最低潮位）＋９．２６ｍであったところ，最大Ｏ．Ｐ．＋９．３０６ｍとなるなどして西除川本流へ逆流し，西除川流域の住宅も，大きな被害に遭った。
そこで，大阪府は，昭和５７年度から昭和６２年度までの間に，西除川下流及び中流について，河川激甚災害対策特別緊急事業を実施し，常磐樋門の設置，西除川放水路の整備（昭和６０年６月完成），西除川本流の堤防のＯ．Ｐ．＋１１．４４７ｍへのかさ上げ等の工事をした。
（甲５９，６０，１０８，乙２７，６４の１・２）
(d)現在，大和川について，西除川本流との合流地点付近の計画高水位はＯ．Ｐ．＋９．９４７ｍ，西除川放水路との合流地点付近の計画高水位はＯ．Ｐ．＋１１．１４７ｍであり，西除川本流両岸及び西除川放水路付近両岸の大和川からの背水区間の計画堤防高は，それぞれ，上記計画高水位から１．５ｍの余裕を持たせたＯ．Ｐ．＋１１．４４７ｍ，Ｏ．Ｐ．＋１２．６４７ｍであって，実際に上記計画堤防高の堤防が整備されている（ただし，下記ｃ(a)で埋め立てた部分は除く。）。なお，西除川放水路付近両岸の計画堤防高には，パラペット（胸壁）によるものが含まれている。（甲１８，１７０，乙６４の１・２，１０８の１・２）
ｂ西除川本流と西除川放水路の水流量の記載等について(a)大阪府は，河川法７９条１項に基づき，西除川全体計画を策定し，昭和４３年に建設大臣の認可を受けたところ，大阪府が昭和４４年１１月に作成した上記全体計画に係る「西除川全体計画概要書」と題する書面（以下「西除川全体計画概要書」という。）では，河道計画として，西除川放水路を整備することのほか，「現西除川には汚染された水の希釈などから考えて２０㎥／Ｓまでを樋門を通じ流す。これを越える流量については樋門の閉鎖で捷水路へ流す。転倒堰は２０㎥／Ｓで自動的に倒れる構造とする。」（「現西除川」とは，西除川本流を指す。）との記載がある。（甲１００，乙６４の２）
(b)昭和５７年１１月付けの「西除川改良工事全体計画（激特下流部）」と題する書面（以下「西除川改良工事全体計画書」という。）の流量配分図（計画高水流量を示すもの。以下同じ。）中には，西除川放水路に「３６０」，西除川本流入口に「２０」（なお，その入口付近には，後出の本件河川整備計画書中の流量配分図のように，実線は付されておらず，上記「２０」の数字は西除川本流の手前から西除川本流に水流が流れ込むことを示す矢印とともに記載されている。），西除川本流と浅香川との合流地点の直前に「２５」との記載がある。（甲１４２の２）
(c)大阪府が昭和６０年頃作成した「西除川捷水路の概要」と題するパンフレットには，流量配分図として，西除川下流に３６０㎥／秒，西除川本流の入口に２０㎥／秒との記載がある（なお，その入口付近には，後出の本件河川整備計画書中の流量配分図のように，実線は付されていない。）。また，上記パンフレットには，洪水時に西除川下流の３６０㎥／秒の水量が西除川放水路に３４０㎥／秒，西除川本流に２０㎥／秒，それぞれ通水する旨の記載がある。（甲１０８）


(d)大阪府が昭和６３年７月頃作成した西除川下流及び中流の河川激甚災害対策特別緊急事業（上記ａ(c)）の説明パンフレットには，西除川の河川計画諸元の「流量配分図」として，西除川下流から西除川放水路にかけて「４００」，西除川本流の入口に「２０」との記載がある（なお，その入口付近には，後出の本件河川整備計画書中の流量配分図のように，実線は付されておらず，上記「２０」の数字は西除川本流の手前から西除川本流に水流が流れ込むことを示す矢印とともに記載されている。）。（甲６０）
(e)大阪府が昭和６１年８月頃作成した「狭山治水ダム建設事業全体計画書」と題する書面には，西除川下流の計画高水流量を４００㎥／秒とする旨の記載がある。（甲１０１）
(f)大阪府は，平成１７年４月，大和川水系西除川ブロック河川整備計画（本件河川整備計画。以下，同計画に係る書面を「本件河川整備計画書」という。）を策定した。なお，平成９年法律第６９号による河川法の改正により同法１６条の２において河川整備計画についての定めが新たに設けられたところ，本件河川整備計画は，その定めに基づき，新たに策定されたものである。
本件河川整備計画書には，洪水時には常磐堰が倒伏し，西除川放水路から直接大和川へ通水する旨の記載があるが，常磐樋門の閉鎖に関する記述はない。また，本件河川整備計画書中に掲げられている「西除川・狭間川流量配分図」（１１頁）には，西除川放水路に３８０㎥／秒（計画高水流量）を通水する旨の記載がある一方，西除川本流の入口部分にはその入口を閉じるような形で実線が記載されるとともに，西除川本流の狭間川への合流地点までに２５㎥／秒（計画高水流量）を通水する旨の記載がある。
（甲１４，乙６４の２）
(g)平成２０年発行の「大和川付替えと流域環境の変遷」と題する文献には，西除川放水路が西除川の洪水水量３６０㎥／秒のうち３４０㎥／秒を放流するものであるとの記載がある。また，同年発行の「大和川百話」と題する文献にも，同趣旨の記載がある。（甲９，１０）
ｃ河川通水管及び雨水管の併設
(a)本件工事では，第１期工事において，常磐樋門を閉鎖して，西除川本流への通水を遮断した上，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間について，いずれも仮設の河川通水管（以下「本件仮設河川通水管」という。）及び雨水管（以下「本件仮設雨水管」という。）を敷設して埋め立てた。また，上記の区間の上流端及び下流端には，それぞれ，西除川放水路付近両岸及び西除川本流両岸と同じ高さの仮の堤防を設置し，上記の区間の下流側の本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管の出口には，逆流防止弁を設置した。（前記第２の２(2)イ。乙１８，２７）(b)西除川の年間平均流量（大和川合流直前）はおおむね２．０㎥／秒であり，本件工事の際には実測値を基に，工事区間の平常時の流量が２．１５３㎥／秒と設定された。
本件仮設河川通水管は直径１．２ｍ（内径１．１７６ｍ）であり，Ｏ．Ｐ．＋８．５７６ｍ（常磐堰の高さ。これを超えると，常磐堰を超えて西除川放水路に水が流れることになる。）以下の水位で２．１５３㎥／秒の水量を処理する能力を有する。
（乙２７，３３，３４）
(c)本件仮設雨水管は，西除川本流右岸（北側）と西除川本流左岸（南側）に合計２本敷設し，既設の雨水管（右岸３本，左岸４本。以下，右岸の既設雨水管を上流のものから順に「本件右岸既設雨水管１」「本件右岸既設雨水管２」等と，左岸の既設雨水管を上流のものから順に「本件左岸既設雨水管１」「本件左岸既設雨水管２」等と，それぞれ称する。）に接続するものである。
市が平成１９年度に作成した堺市流域関連公共下水道事業計画変更申請書（今池処理区）では，１０年確率降雨量を４８．４ｍｍ／時とし，市街区域，集落等の流出係数を０．６５としており，本件仮設雨水管に接続される既設雨水管は，上記１０年確率降雨量や流出係数を前提とした処理能力を有するものとして計画，設置されている。そして，本件仮設雨水管による排水区域について，「建設省河川砂防技術基準（案）同解説調査編」に示される流出係数の標準値である屋根０．９０，道路０．８５，その他不浸透面（駐車場等）０．８０，水面１．００，間地０．２０，芝，樹木の多い公園０．２１を使用して，現状の土地利用を前提とした流出係数を算定すると，西除川本流右岸平均０．６４，西除川本流左岸平均０．５４となった。上記１０年確率降雨量及び流出係数０．６５を使用して，上記の各既設雨水管について，排水区域の面積，雨水管の長さ，雨水管内での流速等を考慮した上で雨水流出量を算定すると，本件右岸既設雨水管１が０．６４９㎥／秒，本件右岸既設雨水管２が０．１１５㎥／秒，本件右岸既設雨水管３が０．３１０㎥／秒，本件左岸既設雨水管１が１．６４０㎥／秒，本件左岸既設雨水管２が０．２６１㎥／秒，本件左岸既設雨水管３が０．０８１㎥／秒，本件左岸既設雨水管４が０．１４３㎥／秒である。
本件仮設雨水管のうち西除川本流右岸の雨水管の本件右岸既設雨水管３と接続する直前までの管径は１．０ｍ，本件右岸既設雨水管３と接続したところからの管径は１．１ｍであり，処理能力はそれぞれ０．８６１㎥／秒，１．１１６㎥／秒であって，上記の各既設雨水管について算定した雨水流出量について処理することができる。また，本件仮設雨水管のうち西除川本流左岸の雨水管の本件左岸既設雨水管２と接続する直前までの管径は１．３ｍ，本件左岸既設雨水管２と接続したところからの管径は１．４ｍであり，処理能力はそれぞれ１．７５９㎥／秒，２．１５１㎥／秒であって，上記の各既設雨水管について算定した雨水流出量について処理することができる。
（甲８，乙２７，３５）


(d)本件工事の際，本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管は，開削工事期間中は，管をつり下げる専用の桁を設置し，これにつり下げる方法（つり防護）により維持されることになるが，このような設置方法は，北海道や神奈川県でも採用実績がある。
また，埋設する本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管には，土留とは独立して地盤から覆工板にかけて設置されている中間杭から水平方向にストッパー付きの振れ止めが設置される。つり防護がされた埋設管は，上記振れ止めにより，その振れ幅が抑制されるため，地中の仮設構造物とほぼ同じ動きをすることになり，地震等の影響による埋設管の損傷も防止されるものであって，仮設構造物の安全性が確認されると，当該仮設構造物と一体となって動く埋設管も安全と評価することができる。なお，本件工事については，計算上，埋設する本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管に地震力を作用させた場合に，各部材に及ぶ発生力が鋼材の持つ基準値（弾性限界の９０％）以内であることが確認されている。
（乙２７，５３）
(e)本件工事において，本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管を敷設して埋め立てる際には，貯水池が確保され，また，掘削，土留支保工の際には，掘削した空間が貯水機能を果たし得る。もっとも，市らが平成２１年５月に作成した本件工事の河川防災計画書には，本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管の敷設後は，工事範囲内に流入する水は全て埋設鋼管内を経由して下流側に流下する計画となっている旨の記載がある。また，周辺住民が，Ｈに対し，平成２５年９月１６日，上記貯水の方法について問い合わせたところ，Ｈの担当者は，上記貯水のために特段の措置は講じない旨回答した。
（甲３２，１８３，１８９，乙２７，１００，１０１）
ｄ常磐堰の倒伏と常磐樋門の閉鎖
常磐堰は，水位が３．１ｍ（Ｏ．Ｐ．＋８．８７６ｍ）に上昇すれば自動的に倒伏する。
そして，平成２２年４月から，大阪府の水防等非常勤務要領において，西除川放水路常磐橋堰上流水位観測所の河川水位が常磐堰倒伏水位（３．１ｍ）に達し，常磐堰が倒伏したときは，別冊（資料編）「水防時における西除川常磐樋門の施設操作（閉鎖）について」により，常磐樋門を閉鎖することとされた。常磐樋門の閉鎖により，西除川上流から流れてきた水は全て西除川放水路を経由して大和川へ流れることとなる。なお，平成２１年度以前は，上記の水防等非常勤務要領のような具体的記載のある資料はなかった。
（甲１４５の１・２，１８９，乙３４，５４，６４の１・２，１１１，１１２）
ｅ市内の降雨状況
昭和５１年から平成２３年６月までの間で，市内での最大１時間降水量が４８．４ｍｍ（前記ｃ(c)の１０年確率降雨量）を超えたのは，昭和５４年６月２７日の５２ｍｍ，昭和６３年８月２４日の７４ｍｍ，平成１１年８月１１日の６１ｍｍ，平成１９年８月２３日の５３ｍｍ，平成２０年９月５日の９３．５ｍｍの５回であった。その後，市内では，平成２４年９月，最大１時間降水量５０．５ｍｍを記録した。（甲１２，４０，１４４）
ｆ本件工事後の復元計画
大阪府は，本件工事区間の西除川本流の復元計画の検討に当たり，本件河川整備計画において，洪水時に常磐樋門は閉鎖するものとされ，西除川本流は常磐樋門を通じての西除川からの流量配分を受けていないとの理解の下に，降雨が西除川本流のうち常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間に直接流れ込む区域について１００年に一度程度発生する大雨が降った場合の流出解析を行い，復元河川について，その計算結果による浅香川合流前のピーク流量１０㎥／秒（計算結果の６㎥／秒を５㎥単位で切上げ）の洪水を安全に流下させることのできるような断面を有するものとすることを決定した。西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間については，本件工事前と比べて若干川幅が狭くなるが，上記ピーク流量を流下させる能力は確保される予定である。
また，常磐樋門から西除川本流にかけては，本件工事前から，内空幅３．４ｍ，高さ２．６ｍの函渠が設けられていたが，本件工事後，西除川本流側に新たに同じ大きさの函渠を設けて西除川に通水するようにする予定である。
さらに，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間に整備する堤防は，西除川本流と大和川との合流地点からの背水の影響を考慮して，その合流地点の計画高水位（Ｏ．Ｐ．＋９．９４７）より１．５ｍの余裕高をもって設置される。なお，本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管は，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間の復元に伴い，撤去される。
（乙６４の１・２，９６の１～７，９７，９８の１・２，１１４）
(イ)河川通水管について
ａ上記(ア)認定のとおり，本件工事の際，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間については，仮設の河川通水管（本件仮設河川通水管）を敷設して埋め立てられるが，本件仮設河川通水管は，常磐堰の高さ（Ｏ．Ｐ．＋８．５７６ｍ）以下の水位で，実測値を基に設定された平常時の流量である２．１５３㎥／秒の水量を処理する能力を有している。
そして，水位がＯ．Ｐ．＋８．５７６ｍを超えても，その超えた西除川の水流分は，常磐堰を超えて西除川放水路に流れ，さらに，水位がＯ．Ｐ．＋８．８７６ｍを超えれば，常磐堰が倒伏し，その場合には，常磐樋門は閉鎖され，本件仮設河川通水管には通水しないのであり，下流側の出口に逆流防止弁を設置していることも考慮すると，本件仮設河川通水管は十分な水量を処理する能力を有しているといえる。