・「本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。」（段落【０００１】）・「丙等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）は，１～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。」（段落【００１０】）
・「オキサリプラチンは，注入用の水または５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築され，その後５％グルコース溶液で稀釈される凍結乾燥粉末として，前臨床および臨床試験の両方に一般に利用可能である。しかしながら，このような凍結乾燥物質は，いくつかの欠点を有する。中でも第一に，凍結乾燥工程は相対的に複雑になり，実施するのに経費が掛かる。さらに，凍結乾燥物質の使用は，生成物を使用時に再構築する必要があり，このことが，再構築のための適切な溶液を選択する際にそこにエラーが生じる機会を提供する。例えば，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に際しての凍結乾燥物質の再構築用の，または液体製剤の稀釈用の非常に一般的な溶液である０．９％ＮａＣｌ溶液の誤使用は，迅速反応が起こる点で活性成分に有害であり，オキサリプラチンの損失だけでなく，生成種の沈澱を生じ得る。凍結乾燥物質のその他の欠点を以下に示す：(a)凍結乾燥物質の再構築は，再構築を必要としない滅菌物質より微生物汚染の危険性が増大する。
(b)濾過または加熱（最終）滅菌により滅菌された溶液物質に比して，凍結乾燥物質には，より大きい滅菌性失敗の危険性が伴う。そして，(c)凍結乾燥物質は，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある。」（段落【００１２】，【００１３】前段）
・「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）：
【化３】
【化４】
を不純物として生成し得る，ということが示されている。任意の製剤組成物中に存在する不純物のレベルは，多くの場合に，組成物の毒物学的プロフィールに影響し得るので，上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」
（段落【００１３】後段～【００１６】）
・「したがって，前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（段落【００１７】）・「より具体的には，本発明は，オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関する。」（段落【００１８】）
・「オキサリプラチンは，約１～約７mg/mL，好ましくは約１～約５mg/mL，さらに好ましくは約２～約５mg/mL，特に約５mg/mLの量で本発明の組成物中に存在するのが便利である。」（段落【００２２】前段）・「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。したがって，この用語は，シュウ酸またはシュウ酸のアルカリ金属塩（例えばリチウム，ナトリウム，カリウム等）等のような作用物質，あるいはそれらの混合物が挙げられる。緩衝剤は，好ましくは，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，最も好ましくはシュウ酸である。」（段落【００２２】後段）・「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約5x10-5M～約1x10-2Mの範囲のモル濃度で，好ましくは約5x10-5M   ～5x10-3Mの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約5x10-5M～約2x10-3Mの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約1x10-4M～約2x10-3Mの範囲のモル濃度で，特に約1x10-4M～約5x10-4Mの範囲のモル濃度で，特に約2x10-4M～約4x10-4Mの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（段落【００２３】）
・「前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，本明細書中でさらに詳細に後述するように，現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している，ということも留意すべきである。凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑ではない製造方法により製造される。」
（段落【００３０】）
・「さらに，本発明の組成物は，付加的調製または取扱い，例えば投与前の再構築を必要としない。したがって，凍結乾燥物質を用いる場合に存在するような，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がない。本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」（段落【００３１】）・「表１Ａおよび１Ｂに記載された実施例１～１４の組成物は，以下の一般
手法により調製した：
注射用温水（Ｗ．Ｆ．Ｉ．）（４０℃）を分取し，濾過窒素を用いて約３０分間，その中で発泡させる。


必要とされる適量のＷ．Ｆ．Ｉ．を，窒素中に保持しながら容器に移す。最終容積を満たすために残りのＷ．Ｆ．Ｉ．を別に取りのけておく。適切な緩衝剤（固体形態の，または好ましくは適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の）を適切な容器中で計量して，混合容器（残りのＷ．Ｆ．Ｉ．の一部を含入する濯ぎ容器）に移す。例えば，磁気攪拌機／ホットプレート上で，約１０分間，または必要な場合にはすべての固体が溶解されるまで，溶液の温度を４０℃に保持しながら混合する。」（段落【００３４】後段，【００３５】）
・「注：実施例８～１４の組成物のために用いられた密封容器は，20mL透明ガラスアンプルであった。
*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４２】前段）・「表１Ｃ二記載した実施例１５および１６の組成物は，実施例１～１４の組成物の調製に関して前記した方法と同様の方法で調製した。」（段落【００４２】後段）
・「注：実施例１５～１６の組成物のために用いられた密封容器は，20mL透明ガラスアンプルであった。
*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４４】前段）・「表１Ｄに記載した実施例１７の組成物は，実施例１～１４の組成物の調製に関して前記した方法と同様の方法で調製したが，但し，（ａ）窒素の非存在下で（即ち酸素の存在下で）密封容器中に溶液を充填し，（ｂ）充填前に密封容器を窒素でパージせず，（ｃ）容器を密封する前に窒素でヘッドスペースをパージせず，そして（ｄ）密封容器はアンプルよりむしろバイアルであった。」（段落【００４４】後段）
・「注：実施例１７の溶液組成物1000mLを，5mL透明ガラスバイアル中に充填し（4mL溶液／バイアル），これをWestFlurotec   ストッパーで密封し（以後，実施例１７（ａ）と呼ぶ），実施例１７の残りの1000mL溶液組成物を5mL透明ガラスバイアル中に充填し（4mL溶液／バイアル），これをHelvoetOmniflexストッパーで密封した（以後，実施例１７（ｂ）と呼ぶ）。」（段落【００４６】）
・「*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４７】前段）
・「実施例１８
比較のために，例えば豪州国特許出願第29896/95号（1996年3月7日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調
製した：」（段落【００５０】前段）
・「23本のアンプルをオートクレーブ処理せずに保持し（以後，実施例１８（ａ）と呼ぶ），即ちこれらを最終滅菌せず，残り27本のアンプル（以後，実施例（ｂ）と呼ぶ）を，SAL(PD270)オートクレーブを用いて，121℃で15分間オートクレーブ処理した。」（段落【００５３】）
・「実施例１～１７の組成物に関する安定性試験
実施例１～１４のオキサリプラチン溶液組成物を，６ヶ月までの間，40℃で保存した。この試験の安定性結果を，表４および５に要約する。」（段落【００６３】）
・「実施例１５および１６のオキサリプラチン溶液組成物を，９ヶ月までの間，25℃／相対湿度（ＲＨ）60％および40℃／相対湿度（ＲＨ）75％で保存した。この試験の安定性結果を，表６に要約する。」（段落【００６７】）・「実施例１７（ａ）および１７（ｂ）のオキサリプラチン溶液組成物を，１ヶ月までの間，25℃／相対湿度（ＲＨ）60％および40℃／相対湿度（ＲＨ）75％で保存した。この試験の安定性結果を，表７に要約する。」（段落【００７０】）
・「これらの安定性試験の結果は，緩衝剤，例えばシュウ酸ナトリウムおよびシュウ酸が，本発明の溶液組成物中の不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のレベルを制御する場合に非常に有効である，ということを実証する。」（段落【００７２】）
・「比較例１８の安定性
実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を，40℃で１ヶ月間保存した。この安定性試験の結果を，表８に要約する。」（段落【００７３】）
(2)本件発明の意義
ア上記各記載によれば，本件発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物に関するものであって，①従来用いられていた凍結乾燥物質における，経費がかかり，また，使用時に再構築する際エラーが生じるおそれがあるという欠点を克服し，かつ，②水性溶液において，オキサリプラチンが分解することによって生じる不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及びプラチナ種をまったく生成しないか，あるいはこれまで知られているより有意に少ない量で生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物として，２年以上の期間，製薬上安定であってすぐに使える形態のオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明である，と認められる。
イこの点に関して原告は，本件発明は，凍結乾燥物質及びこれを再構築したもの，あるいは製薬上安定とはいえない溶液組成物の欠点を克服するために，製薬上安定な溶液組成物を提供するものであって，本件明細書（段落【００１３】後段～【００１６】）における水性溶液の欠点に関する記載部分は，凍結乾燥物質を再構築した水性溶液中で時間を追って分解することについての課題を指摘しているにすぎないなどと主張する。しかし，本件明細書において，乙１発明に対応する豪州国出願が従来技術として紹介されていること（段落【００１０】），「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」（段落【００３１】）という記載があること，凍結乾燥物質は，使用時に再構築されるものであって，再構築後に長期間保存することは想定されていないから，凍結乾燥物質の欠点として，水性溶液中で分解により不純物が生成されることをあげるとは考えがたいことに照らすと，前記水性溶液に関する記載部分は乙１発明も含めた従来既知の溶液組成物の欠点を指摘する記載であるというべきである。
したがって，本件発明は，乙１発明よりも不純物が有意に少ない，より安定な溶液組成物を提供することを目的とするものであると認めるのが相当である。


２争点(1)ア（構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性）について(1)本件発明における「緩衝剤」は，添加されたシュウ酸またはそのアルカリ金属塩をいい，オキサリプラチンが分解して生じたシュウ酸（解離シュウ酸）は「緩衝剤」には当たらないと解することが相当である。理由は以下のとおりである。
(2)ア特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定めるものとされているから（特許法７０条１項），「緩衝剤」を解釈するに当たり，特許請求の範囲請求項１の記載をみると，緩衝剤について，「有効安定化量の緩衝剤」，「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩」，「緩衝剤の量が・・・のモル濃度」である旨記載されている。上記記載を踏まえて検討するに，緩衝剤の「剤」とは，「各種の薬を調合したもの」を意味するから（広辞苑第三版。乙３４），緩衝剤とは，緩衝に用いる目的で，各種の薬を調合したものを意味すると考えることが自然である。しかし，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は，「各種の薬を調合したもの」に当たるとはいえない。また，緩衝剤は「シュウ酸」又は「そのアルカリ金属塩」であるとされているが，緩衝剤として「シュウ酸アルカリ金属塩」を選択した場合を考えると，この場合，オキサリプラチン水溶液中には，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸と「シュウ酸アルカリ金属塩」が同時に存在するところ，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸は「シュウ酸アルカリ金属塩」に該当しないことが明らかであるから，緩衝剤は，オキサリプラチン水溶液に添加される「シュウ酸アルカリ金属塩」を指すと解するほかない。そうすると，「シュウ酸アルカリ金属塩」と並列に記載されている「シュウ酸」についても，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸を除き，オキサリプラチン水溶液に添加されるシュウ酸を意味すると解することが自然である。
イ次に，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載を考慮して解釈するものとされているから（特許法７０条２項），本件明細書の記載をみると，段落【００２２】には「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」という記載があり，「緩衝剤」という用語の定義がされている。
ここで，「緩衝剤」は，「酸性または塩基性剤」と定義されており，前記のとおり，「剤」は「各種の薬を調合したもの」であるから，添加したものに限られると考えるのが自然である。
そして，オキサリプラチンは，次式の反応によりジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸に分解する。
上記反応は化学的平衡にあるが，証拠（乙３５）によれば，平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液にシュウ酸が添加されると，ルシャトリエの原理により，上記式の右から左への反応が進行し，新たな平衡状態が形成されることが認められる。新たな平衡状態においては，シュウ酸を添加する前の平衡状態と比べると，ジアクオＤＡＣＨプラチンの量が少ないので，シュウ酸の添加により，オキサリプラチン水溶液が安定化され，不純物の生成が防止されたといえる。
ところが，シュウ酸が添加されない場合には，オキサリプラチン水溶液の平衡状態には何ら変化が生じないから，オキサリプラチン溶液が，安定化されるとはいえない。
したがって，上記明細書に記載された「緩衝剤」の定義は，緩衝剤に解離シュウ酸が含まれることを意味していないというべきである。ウまた，本件明細書における実施例１８(ｂ)に関する記載をみると，「比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」（段落【００５０】前段），「比較例１８の安定性実施例１８(b)の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を，40℃で１ヶ月間保存した。」（段落【００７３】）といった記載がある。ここで，豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）は，乙１発明に対応する豪州国特許であり，同特許は水性オキサリプラチン組成物に係る発明であるから，上記各記載からは，実施例１８（ｂ）は，「実施例」という用語が用いられているものの，その実質は本件発明の実施例ではなオキサリプラチンシュウ酸ジアクオDACHプラチン＋O
O-
OO-
2H2O＋
水く，本件発明と比較するために，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」，すなわち，緩衝剤が用いられていない従来既知の水性オキサリプラチン組成物を調製したものであると認めるのが相当である。そうすると，本件明細書において，緩衝剤を添加しない水性オキサリプラチン組成物は，本件発明の実施例ではなく，比較例として記載されているというべきである。また，本件明細書には，実施例１ないし１７については，シュウ酸が付加されていることが明記されている。さらに，本件明細書では，実施例１ないし１７について，添加されたシュウ酸のモル濃度が記載されているが，解離シュウ酸を含むシュウ酸のモル濃度は記載されていない。他方で，本件明細書には，「緩衝剤」である「シュウ酸」に，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸が含まれることを示唆する記載はない。
以上からすると，本件明細書の記載では，解離シュウ酸については全く考慮されておらず，緩衝剤としての「シュウ酸」は添加されるものであることを前提としていると認められる。
エ前記１(2)のとおり，本件発明は，乙１発明よりも不純物が有意に少ない，より安定な溶液組成物を提供することを目的とするものである。ところが，本件明細書をみると，乙１発明と実質的に同一であると推認される実施例１８において生成される不純物の量と比較して，シュウ酸を添加した実施例（ただし，実施例１及び８を除く。なお，実施例１及び８は，後記(3)ウのとおり，本件発明の技術的範囲に含まれる実施例ではない。）において生成される不純物の量は有意に少ないことが示されている。したがって，本件発明は，乙１発明とは異なり，オキサリプラチン溶液組成物に緩衝剤を添加したことによって，不純物が少なく，より安定な溶液組成物を提供することができたことを特徴とする発明と考えるのが自然である。


オ証拠（乙１０，乙１３）によれば，対応米国特許の審査過程において，出願人が，意見書及び補正書（乙１０）において「オキサリプラチンの溶液製剤に緩衝剤を加えることにより，より安定したオキサリプラチンの溶液製剤（当該製剤は上述の不純物をまったく生成することがないか，丙らの水溶液性剤中に見出されるよりも著しく少量の不純物を生成する）が得られることを見出したのである」と述べていること，対応ブラジル特許の審査過程においても，出願人が，「シュウ酸を緩衝剤として加えれば，不純物が発生しない」と述べていることが認められるから，対応米国特許及び対応ブラジル特許の出願人は，これらの特許発明について，シュウ酸を緩衝剤として添加することで，不純物を減少させ，より安定した製剤を得る発明であると認識していたものと認められる。確かに，対応米国特許及び対応ブラジル特許は本件特許とは異なる国における別個の出願であるから，それぞれの国の手続において成立する特許発明の範囲に差異がでることは否定できないものの，本件特許と同じ国際出願を基礎とするものである以上，その技術思想は基本的には共通すると考えられるところ，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」が添加したものに限られず，解離シュウ酸をも含むものと解すると，上記対応米国特許及び対応ブラジル特許の技術思想とは整合しなくなり不合理である。
(3)原告の主張に対する判断
ア原告は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」との表現における「包含」が「つつみこみ，中に含んでいること」を意味するから，本件発明における「緩衝剤の量」は，「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」を意味しており，「緩衝剤」は添加したものに限られないと主張する。
しかし，「包含」という文言の意味を原告の主張するとおりに解するとしても，「緩衝剤を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」とは，「緩衝剤が添加された安定オキサリプラチン溶液組成物」を意味するものと解し，また，「緩衝剤の量」とは「オキサリプラチン溶液組成物に添加された全ての緩衝剤の量」を意味するものと解することも何ら不自然ではないから，特許請求の範囲請求項１が「包含」という表現を用いていることをもって，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれることを示しているということはできない。
また，「緩衝剤」がシュウ酸アルカリ金属塩である場合に，シュウ酸アルカリ金属塩は，水溶液中で，シュウ酸イオンとアルカリ金属イオンに分解し，「シュウ酸アルカリ金属塩」が溶液中に存在するものではないから，この点においても，解離シュウ酸を緩衝剤と解するとはおよそ考えられない。
イ次に，原告は，本件明細書における「緩衝剤」の定義（段落【００２２】）は，添加されたものに限定しておらず，また，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。」（段落【００２３】）との記載からも，本件発明における「緩衝剤」は溶液組成物中に「存在する」か否かによって検討されるべきもので，解離シュウ酸も除外されないと主張する。しかし，本件明細書における「緩衝剤」の定義が，添加された緩衝剤を前提としていることは前記(2)イで述べたとおりであるし，また，「存在する」との文言は，シュウ酸が添加されたものに限定される場合であったとしても何ら不自然ではない。
ウさらに，原告は，本件明細書における「緩衝剤」の定義（段落【００２２】）において，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」とあることを踏まえ，解離シュウ酸が存在しなければ，ルシャトリエの原理に従ってオキサリプラチンが分解される反応が進むのであり，解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解を防止または遅延させているから，上記定義に合致すると主張する。しかし，シュウ酸を添加していないオキサリプラチン溶液において，解離シュウ酸が溶液中に存在するということは，オキサリプラチンが分解されて不純物が生じたことを意味するのであるし，オキサリプラチンの分解が進んで不純物の量の増加が止まったとすれば，単に平衡状態にあるということを意味するにすぎない。そして，証拠（乙３５）によれば，化学の分野において，全ての反応は平衡であることが認識されていることが認められるから，平衡状態に達したことをもってオキサリプラチン溶液が安定化されたなどということはできない。また，オキサリプラチン溶液が平衡状態にあるときには，オキサリプラチンの分解反応とオキサリプラチンの生成反応が同じ速度にあるというにすぎず，解離シュウ酸が存在することによって，オキサリプラチンの分解が防止されているわけではない。そもそも，オキサリプラチン溶液中に，オキサリプラチンの分解により生じた解離シュウ酸が存在することは自然の理であって，解離シュウ酸が存在しないオキサリプラチン溶液は想定することができず，オキサリプラチン溶液から解離シュウ酸を除いたものは，もはやオキサリプラチン溶液とはいえない。そうすると，上記段落【００２２】に定義された「緩衝剤」は，このように解離シュウ酸を含むオキサリプラチン溶液を安定化するものという意味になるから，上記定義によっても，「緩衝剤」には，解離シュウ酸を含まないという解釈と何ら矛盾するものではないというべきである。
以上のとおり，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，本件明細書には，シュウ酸が添加されていない実施例１８（ｂ）が記載されているから，「緩衝剤」としての「シュウ酸」が添加されるものであることは前提となっておらず，また，実施例１８（ｂ）における不純物の量は，実施例１及び８と大差がないことからも，実施例１８（ｂ）が実施例であることは明らかであるとも主張するが，実施例１８（ｂ）が比較例であることは前記(2)ウのとおりである。
そして，構成要件Ｇにおけるモル濃度は添加した緩衝剤のモル濃度であるとすると，実施例１及び８は，本件発明の技術的範囲に入らないものであるから，実施例１及び８と実施例１８（ｂ）における不純物の量に有意の差がないとしても何ら不自然ではない。
オしたがって，本件発明の「緩衝剤」には解離シュウ酸が含まれるという原告の主張は採用することができない。
(4)そして，被告は，被告製品にシュウ酸は添加していないと主張しているところ，原告は，被告製品に，構成要件Ｇ記載の範囲に含まれるシュウ酸が添加されている旨の主張はしていないから，被告製品にシュウ酸が添加されていないことについて当事者間に争いがない（前記第２，２(8)イ）。そうすると，被告製品は，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧを充足しない。よって，被告製品は，本件発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属しない。
３結論
以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官


平成２６年３月６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官
平成２４年（ワ）第１８５５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１６日
判決
原告                南京町商店街振興組合
訴訟代理人弁護士井野邊    陽
補佐人弁理士前井    宏之
被告                神戸瑞穂本舗株式会社
訴訟代理人弁護士岡田    清人
同家木    祥孝
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第第第第１１１１     請求請求請求請求
被告は，原告に対し，１６５０万円及びこれに対する平成２４年３月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第第第第２２２２     事案事案事案事案のののの概要概要概要概要
１訴訟物
(1)本件は，原告が，被告に対し，①原告の後記商標権を被告が侵害したとの不法行為（民法７０９条）②被告が，原告商標を含む商標「南京町」を組合規約ないしその他の合意に反して使用した債務不履行のいずれかに基づき，原告に生じた損害の賠償及びこれに対する請求の日（訴状送達日）の翌日から債務不履行に基づく請求に関し，商事法定利率である年６分（不法行為に基づく請求に関しては年５分）の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。(2)原告は，訴え提起時には，②の請求につき，被告が原告の組合員であることを前提として，被告が，原告の規約（商店街振興組合法（以下「組合法」という。）４３条に基づくもの）及びその委任にもとづいて定められた商標の使用規程に違反して，「南京町」の標章を使用した債務不履行があると主張し（以下「組合契約に基づく請求」という。），これに基づく損害賠償請求をしていた。原告は，上記商標権侵害に基づく請求及び組合契約に基づく請求を前提として人証の取り調べが実施された後の平成２５年１２月１６日の本件口頭弁論期日（弁論終結日）において，被告が原告の組合員であった旨の主張を撤回し，新たに，「被告は，組合員らしく振る舞った者であるから，原告の規約等に拘束される」旨の主張（以下「組合契約以外の法律関係に基づく請求」という。）を追加した。
(3)原告の上記(2)の各請求の関係は，単に権利を発生させる請求原因が異なるにとどまるものではなく，訴訟物自体が異なるものと理解せざるを得ない。原告は，前記期日において，組合契約に基づく請求に係る訴えを取り下げる旨の陳述をせず，被告も，それぞれについて請求があることを前提とする弁論をした。したがって，訴えの追加的変更により，上記(2)の請求の関係では，組合契約に基づく請求と，組合契約以外の法律関係に基づく請求の双方が存在すると理解するのが相当である。
以下，上記の理解を前提に，説示する。
２前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者（甲１，２）
ア原告は，組合法に基づいて設立された，組合員の取扱品の販売に関する共同事業等を目的とする法人である。
その地区（組合法６条）は，神戸市中央区元町通１丁目１番１号等，栄町通１丁目２番１号等となっている。
イ被告は，食料品の製造等を目的とする株式会社である。
(2)原告の商標権
ア原告は，次の登録商標（以下「原告商標」といい，登録にかかる権利を「原告商標権」という。）の商標権者である。
登録番号    第５１９３１８８号
出願年月日平成２０年３月１２日
登録年月日同年１２月２６日
指定商品及び役務の区分第３０類    第４３類
指定商品及び役務
茶，氷，菓子及びパン，調味料，穀物の加工品，ぎょうざ，しゅうまい，肉まんじゅう，ハンバーガー，べんとう，即席菓子のもと，飲食物の提供
商標
イ原告はまた，他の指定商品及び指定役務について，本件商標と同じ標章からなる商標権（登録番号第４０２０８０８号及び同５４２８２６７号。以下「原告関連商標」という。）の商標権者である。
(3)被告による被告標章の使用（争いがない）
ア被告は，別紙被告標章目録１から６までの各標章（以下総称して「被告標章」といい，個別の標章は「被告標章１」などという。）を，被告の販売する冷麺（以下「被告商品」という。）の包装，他人（生協等）が制作する広告などにおける商品名の表示として使用している。
被告商品は，原告商標の指定商品に該当する。
イ被告はまた，次の登録商標（以下「被告登録商標」という。）の商標権者である。
登録番号    第５１６７２７８号
商標    神戸瑞穂本舗の神戸中華街南京町ラーメン（標準文字）
出願年月日平成２０年６月１７日
登録年月日同年９月１９日
指定商品及び役務の区分第３０類
指定商品及び役務
中華そばのめん，中華そばのつゆ，調理済み中華そば
３争点
(1)被告標章の使用が原告商標権を侵害するか
(2)被告が，原告の組合員であって，原告の組合契約上の義務に違反した債務不履
行があるか（組合契約に基づく請求）
(3)被告に，組合員に類する地位があるものとして，原告の組合契約上の義務に違反した債務不履行があるか（組合契約以外の法律関係に基づく請求）(4)被告標章の使用に関し，被告に先使用が認められるか。
(5)原告の被った損害額
第第第第３３３３     争点争点争点争点にににに関関関関するするするする当事者当事者当事者当事者のののの主張主張主張主張１争点(1)（被告標章が原告商標権を侵害するか）について
（原告の主張）
(1)原告商標と被告標章の類否
ア被告標章は，いずれもその要部は「南京町」の部分である。イ原告商標と被告標章の要部の称呼は共に「ナンキンマチ」で同一である。ウ観念は，共に，「神戸市中央区元町通，同区栄町通を所在地とする中華街」又は「神戸の中華街」であり，同一である。
エ外観は，原告商標は，ややデザイン化されているとはいえ，普通に用いられる域を脱しない方法で表された南京町の文字よりなっており，被告標章と同一又は類似である。
したがって，被告標章は，原告商標に類似し，その使用は原告の商標権の侵害となる。
(2)「南京町」が普通名称でなく，原告の名称を表したものであること（被告の主張に対する反論）


ア南京町が現在の位置に形成されたのは明治の初期といわれ，大正から昭和十二，三年にかけて，中国料理店をはじめ中国雑貨等の中華業種を扱う店舗が多くなったが，戦災による離散でさびれ，その後にはバーなどの営業が主流となり，昭和４０年代において，神戸の中華街「南京町」は存在しなくなった。イ昭和５２年に「南京町を復活させよう」と残った地元の商店主たちが原告を設立し，街づくり協議会を組織し，行政と協力しながら振興プランをまとめ，南楼門，あづまや，長安門などの南京町のシンボルを建設し，また，区画の整理を行った。
これらの事業には，行政からの補助金のほか，組合員からの賦課金が充てられたのであり，原告がなければ到底達成できないものであった。また，独特の中国情緒を演出できるイベントとして「春節祭」を企画するなどのソフト面の貢献も行った。
ウこれらの原告の貢献により，南京町は，日本の中の中華街として戦前をしのぐ繁栄を取り戻し，今日に至っている。
このように「南京町」と呼ばれた地域は，形式的には明治時代からほぼ連続して神戸に存続していたが，南京町を実質的に表象する中華街は，戦中に消失し，以後再建されることなく約３０年が経過し，昭和５０年代前半までには，その場所に中華街が以前存在したというイメージさえも完全になくなった。現在「南京町」と呼ばれる神戸の中華街は，過去の中華街をそのまま引き継いだものではなく，昭和５２年に原告が法人として成立した後，その努力のもとにゼロの状態から計画的に新たに作り出されたものであるから，現在の南京町を形成させた主体は原告及びその組合員である。
エ現実に，「南京町」（主として標準文字）は，組合設立後は，原告又はその構成員の業務に係る商品・役務を表示する標章として使用されている（甲６８から７６まで）。
このように，原告の設立後，その名称（略称）を指称する語として「南京町」（主として標準文字）の文字が使用された結果として，同文字は原告又はその構成員の業務に係る商品又は役務を表示する標章として広く知られるに至ったから，本件商標をその指定商品又は指定役務に使用した場合，商品の販売場所，生産場所，役務の提供場所を表示したものと理解されるというよりも，原告の名称（略称）を表示したものと理解・認識される。オこのことは，原告と同様の，組合法に基づく法人が商標登録出願した「錦市場」「近江町市場」「黒門市場」などが，商標登録されていることからも裏付けられる。
(3)原告商標が「南京町」の書体に着目して権利化されたものでないこと原告関連商標の審査において，特許庁審査官は，原告商標と同様のデザインの商標が，「ややデザイン化されているとはいえ，普通に用いられる域を脱しない方法で表された『南京町』の文字よりなる」としており，原告商標は，書体に着目して登録されたものではなく，前記(2)の事情を総合すると，標準文字からなる「南京町」とも類似すると認められるものである。
（被告の主張）
(1)商標対比の前提事情
ア「南京町」が普通名称であること
「南京町」は，それ自体として中華街の意味を有しており，全国的にはもちろんのこと，兵庫県の隣接府県においても，そもそも「南京町」の用語のみでいわゆる「神戸の中華街」を指すものであることは自明ではない。原告提出の証拠によると，「南京町」の名称は，明治１０年ころから神戸の中華街を指す言葉として使用されており，地元神戸においても，一般人の認識からすれば，「南京町」がいわゆる神戸の中華街を指し，それが神戸市中央区の元町通りと栄町通にまたがるエリア一帯を指すことの認識は可能であるが，原告又はその構成員の業務の出所を表示するものとの認識を持つことはまずない。
したがって，「南京町」の語は普通名称にすぎない。なお，以上の経過から明らかなとおり，「南京町」の語は，原告が創造した用語ではない。
イ原告商標はロゴ商標であること
アのとおり，「南京町」の語は普通名称であるから，「南京町」という標準文字自体には，商標権としての効力がなく，原告商標「南京町」はあくまでロゴとしてのみ商標権の効力を有するものである。特に，原告商標では，「町」の文字の右側の「丁」の部分が特徴的部分となる。
(2)原告商標と被告標章の類否
次のとおり，原告商標と被告標章とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても，一般消費者が誤信をするおそれは全くないため，類似しない。
ア外観
被告標章は，いずれも「南京町冷麺」又は「南京町生冷麺」等の表記がされており，当該文字が一体となって成立しているものであるから，類否判断にあたっては，被告標章全体を観察すべきである。そうすると，原告商標と，被告標章は，その文字数等も異なり，外観上の類似性は全くない。仮に，「南京町」の部分に着目したとしても，上記(1)イのとおり原告商標はロゴ商標であり，文字の太さなど字体が異なる上，被告標章は，原告商標を特徴づける「町」の字体を使用していないから，当該部分においても，外観上類似はしない。
イ観念
被告標章は，いずれも「南京町冷麺」あるいは「南京町生冷麺」等の表記がされており，一体として商品を指し示すものであるから，観念的に分離することはできない。
全体としてみた場合に，原告商標と被告標章とが示す観念は全く異なり，類似性がない。
ウ称呼
被告各商標は，冷麺のパッケージに用いられているところ，商品はあくまで冷麺であるから，これを「南京町」と略称することはあり得ない。したがって，称呼において類似しない。
(3)被告標章の被告登録商標との類似
前提事実２(3)のとおり，被告は「神戸瑞穂本舗の神戸中華街南京町ラーメン（標準文字）」との商標の商標権者であるところ，本件で問題となっている被告商品「南京町冷麺」は「南京町ラーメン」の類似の関連商品であり，「南京町冷麺」についても，上記商標権の権利範囲に属する。
２争点(2)（被告が，原告の組合員であって，原告の組合契約上の義務に違反した債務不履行があるか（組合契約に基づく請求関係））について
（前記第２の１(2)による撤回前の原告の主張）
(1)被告の組合員資格
被告は，遅くとも後記規約の制定手続当時，原告の組合員であった。被告は，平成２４年３月７日，原告により書面により脱退の意思表示をしたものであるが，原告の定款上の規定により，原告の事業年度の終了時である同年６月３０日まで，原告の組合員であった。
(2)原告における規約等の制定


原告は，平成２１年８月２８日に開催された通常総会において，南京町商店街振興組合規約（以下「本件規約」という。）を定めた。本件規約（１１条）においては，原告の事業として，①組合員が統一的なルールをもって使用すべき商標を指定し，その使用に関する規程を定めること，②組合員は，所要の手続を経て指定にかかる商標を使用できること，原告が使用料を徴収することができること，③商標の管理に関する規程の制定を理事会に委任すること等を旨とする商標の共同使用事業を行うことが定められた（甲１９）。
これを受け，原告の理事会は，平成２１年９月２５日，「商標『南京町』共同使用規程」と題する規程（以下「本件規程」という。）を定め，即日施行した（甲２０）。
(3)本件規程の内容
本件規程は，前項記載の規約にいう商標として，本件登録商標のほか，標準文字を含め，「南京町」（以下，本件規程が規律の対象とする原告商標を，「規約対象商標」という。）を指定し，その使用に関し，
ア規約対象商標は，組合が管理し（２条），原告組合員がこれを使用するには理事会の承認を得る必要があり，規約対象商標の使用を希望する者は，これを使用しようとする日の２か月前までに，原告に対し使用申込書を提出した上，原告に設置される商標審議委員会の答申を経て，理事会においてその申込みの
許否が判断されること（３条）
イアの承認を受けた組合員は，原告の定める使用基準（ａ．規約対象商標は，店舗名につけて（店舗名と連続した表現で）の使用だけを許可する，ｂ，現在本件登録商標以外の規約対象商標を使用している場合等は，本支店をあらわすために使用している場合を除き，申込書記載の期間内に変更すること等）に則
って使用すべきこと
ウ規程に違反して規約対象商標を使用する者があった場合，原告は，是正を求めることができ，その違反使用によって当該組合員が得た利益を売上額の５０パーセントと推定し，原告の損害額と推定することができることなどをそれぞれ定めた。
(4)本件規程の修正
同規程は，平成２２年４月１３日の開催の理事会において，別紙の様式１（商標南京町についての説明書）と，様式２の「商標南京町使用申込書」の内容が修正された（甲２１，２２の１・２）。
(5)被告標章の使用が本件規程に違反すること
ア原告の組合員は，本件規程の効力発生により，標準文字を含む「南京町」の標章につき，その使用しようとする日の２か月前までに，原告に必要な書類，物品を添付した使用申込書を提出して，その申込みをしなければならない。イ被告もまた，アの義務を負うところ，被告商品である「南京町冷麺」「南京町生冷麺」を，遅くとも平成２３年４月２７日までに上記申込みをすべき義務があったのに，これを怠り，遅くとも平成２３年６月２７日から，上記標章を付した被告商品を販売した。
ウしたがって，被告は，本件規程にいう「違反使用者」に当たり，本件規定上の違反使用者が負う責任を負担しなければならない。
(6)被告の，権利濫用の主張は，否認し，争う。原告は，違反使用者に対しては的確に対処している。
（被告の主張）
(1)原告の主張が前提を欠くこと
第２の１(2)のとおり，原告は，被告が組合員であるとの主張を撤回し，被告は当初から組合員ではなかったとするのであるから，原被告間の組合契約に基づく請求は成り立たない。
(2)理事会において定めた本件規程が組合規約の委任の範囲を超えており，当該規
程が無効であること
ア通常総会の決議の効力の範囲
本件規約１１条は，原告は「地区のブランド的価値を向上させるため，理事会の議決を経て，組合員が統一的なルールをもって使用すべき商標を指定し，その使用に関する商標共同使用規程を定め，本商標を登録することができる」，「商標登録の出願は，理事会の議決を経なければならない」，「本商標の使用を希望するものは，商標使用許諾規程で定めた事由に該当する場合，本組合との間で書面をもって使用許諾契約を締結しなければ，本商標を使用できない」，「本組合が行う商標の管理に関する商標管理規程は，理事会で定める」とされているのみである。
そうして，本件規約の制定課程において，上記の規制の対象となる商標がどのようなものであるかという最も重要な点は，組合員に一切知らされなかった。イしたがって，上記規約は，原告の理事会が中心となって今後何らかの商標を制定する旨を定めた程度でしか拘束力を有さず，原告理事会が任意に商標を作成し，違反した場合の制裁を含む規程の制定まで定める権限を委任するものではない。
本件規程は，上記の総会で定められた規約の委任の範囲を超えたものであって，無効であるか，又は個々の組合員の同意が前提とされていたと理解するほかない。そして，被告はそのような同意をしていない。ウまた，原告商標のみならず，標準文字「南京町」までを対象とする本件規程は，第三者の権利を侵害するおそれがあり，現に被告商標との抵触のおそれがあるものであるから，このような意味でも，本件規程は被告に対し効力を有しない。
(3)権利濫用
原告は，他にも標準文字標章「南京町」を使用する業者や組合員がいるにもかかわらず，それらを不問にして，被告のみを狙い撃ちして本訴提起しており，原告の権利行使は，権利濫用に当たる。
３争点(3)（被告に，組合員に類する地位があるものとして，原告の組合契約上の義務に違反した債務不履行があるか（組合契約以外の法律関係に基づく請求））につ
いて
（第２の１(2)により変更された原告の主張）
(1)被告は原告の組合員ではないが，組合員らしく振る舞ったこと原告が組合員として把握していた株式会社ミズホ・ヌードルと被告は別法人であるから，被告は，いかなる時点においても，原告の組合員であったことはなかった。
もっとも，被告は，組合員資格がないにもかかわらず，組合費を自己の名義で納入するなどして組合員として振る舞っていた以上，本件規程の適用を免れない。(2)本件規程の内容及び被告が本件規程の義務に違反したことは，前記２の（原告の主張）の(2)から(5)記載のとおりである。
(3)したがって，被告は，本件規程の違反による責任を負う。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
４争点(4)（被告標章の使用に関し，被告に先使用が認められるか）について
（被告の主張）


株式会社ミズホ・ヌードルは，平成６年頃より「南京町ラーメン」，「南京町冷麺」やその関連商品の販売を開始し，その後も継続的に販売活動を続け，販売範囲も広範囲に及んでいた。同社は，平成１９年３月ころ，被告に対し，中華麺販売の事業を譲渡し，その後被告は，平成２０年６月１７日に，被告登録商標を出願し，同年９月１９日に登録を得ている。
したがって，被告による被告標章の使用は，被告登録商標の権利行使として，ないし商標法３２条１項により適法である。
（原告の主張）
否認し争う。
５争点(5)   （原告の被った損害額）について
（原告の主張）
(1)債務不履行に基づく請求関係
被告の主張によると，被告は，被告商品の販売により，平成２２年から平成２４年までの間に，３４６２万９９３１円（うち１６８４万１１１２円は使用料）を下らない利益を得たものである。同金額は，本件使用規程による推定により，被告の損害額となる。
弁護士費用は３４６万２９９３円を下らない。
(2)商標権侵害に基づく請求関係
原告商標の登録（平成２０年１２月２６日）後の被告商品の販売等は，原告商標権の侵害となるところ，被告の主張によると平成２１年から平成２４年までの被告商品販売による利益額は，４２８３万４９８８円（うち２０６５万６７４７円は使用料）を下らない。同金額は，原告の損害となる。弁護士費用は４２８万３４９８円を下らない。
(3)よって，被告は，原告に対し，不法行為ないし債務不履行に基づく上記損害の賠償（一部請求）として，合計１６５０万円及びこれに対する請求の日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分（債務不履行に基づく商事法定利率。不法行為に基づく場合は，年５分）の割合による金員の支払を求める。
（被告の主張）
(1)原告の主張を争う。組合である原告は，被告と競合する販売業者ではなく，原告には損害は生じていない。
(2)被告商品の売上の推移からみて，「南京町」のブランドは売上に寄与しておらず，被告は被告標章の使用による利益を得ていない。
第第第第４４４４     判断判断判断判断
１組合契約に基づく請求及び組合契約以外の法律関係に基づく請求について本件においては，前記第２の１記載のとおりに訴訟物を把握すべきところ，①組合契約に基づく請求については，被告が，原告の組合員であるとの基本的な請求原因事実の主張が撤回されたものであるから，その余の点を考慮するまでもなく，それ自体失当に帰する。また，②組合契約以外の法律関係に基づく請求については，組合契約以外に，原被告間に何らかの法律関係が成立したことを基礎づける事実の主張を欠く（組合員らしく振る舞ったことによってそのような法律関係が生ずる根拠はない。）上，その法律関係に基づいていかなる具体的な権利義務が発生したのかも不明と言わざるを得ないから，やはり主張自体失当である。そうすると，原告の，組合契約に基づく請求も，組合契約類似の関係に基づく請求のいずれも，その余の点を検討するまでもなく，理由のないことが明らかである。したがって，以下では原告の請求のうち，商標権侵害に基づく請求について判断する。
２商標権侵害に基づく請求について
(1)背景事情
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
ア原告商標の権利化の経緯等
原告は，平成６年３月１１日，指定商品を第４１類の「娯楽施設の提供，演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営」として，原告商標と同様の構成の商標を商標登録出願し，平成９年７月４日，その登録を得ていたが（甲１３，１４），その後の平成２０年３月１２日に，前提事実記載のとおり，原告商標を出願し，同年１２月２６日，その登録を経た（甲１１，１２）。イ原告組合員に対する原告商標等の使用規制の経緯原告は，平成２１年８月２８日に開催された原告の通常総会において，原告の定款上の目的に，「地区のブランド的価値の向上に必要な事業」を加入し，また，原告の組合員資格につき，「組合の地区内において土地又は家屋に権利を有する者」とされていた規定を削除するなどの定款変更を決議し，あわせて，本件規約を制定した。本件規約には，組合の事業として，理事会の議決を経て，組合員が統一的なルールをもって使用すべき商標を指定することなどの定めがあったが，反面，規約上，具体的な商標の特定はされていなかった（甲１９）。原告は，平成２１年９月２５日開催の原告の理事会において，登録された原告商標のほか，標準文字を含めた商標「南京町」について，使用規制の対象とする旨の本件規約を定め，平成２２年４月１５日，組合員及び組合員以外の者に対する説明会を開催して，その旨の周知をした（甲２１，２２の１・２）。
(2)原告商標について
ア外観及び称呼
原告商標は，「南京町」の各漢字を，ほぼ同じ大きさの毛筆調の字で組み合わせて構成されたものである。「町」の字の旁の部分が「丂」の書体となっている。
また，下記観念をもとに，「なんきんまち」の称呼を生ずる。
イ観念
(ｱ)原告商標は，「南京」と「町」を組み合わせたものであるところ，「南京」は中華人民共和国江蘇省に所在する都市の名称であり，転じて中国由来の物品を指すことがあり，また，「町」は，人家の密集している所を道路で分けた一区域の称，商店の建ち並んだ繁華な土地（「広辞苑」第６版）を意味する語である。
したがって，「南京町」との語で，中国にゆかりのあるいわゆる中国人街（中華街，チャイナタウン）との観念を生じ，「南京町」の語意を「中国人街」とする辞書（大辞林）も存在する（乙７）。
(ｲ)証拠（甲３４，５４，乙２）によれば，「南京町」という呼び名は，江戸時代，長崎にやってきた中国人を「南京さん」と呼んだことに始まること，明治の初めころ，横浜，神戸において，中国人が集まって住む一角が形成され，南京町と呼ばれるようになったこと，その後，横浜においては，中華街と名前を変更したが，神戸は南京町と称したこと，大正１５年には，南京町５０周年記念を催したが，戦後の混乱期に衰退したこと，昭和５２年に，「南京町商店街振興組合」である原告が設立されたこと，以上の事実が認められる。したがって，現在，特に関西一円では，「南京町」の語から，「神戸の中国人街」，具体的には，神戸市中央区の元町通と栄町通の区域が観念されるということができる。
(3)原告商標の識別力


ア原告は，被告標章と原告商標とが類似であることの前提として，原告商標の書体に格別の意味はなく，標準文字で表現される「南京町」も，原告を指すものとして自他識別力がある旨を主張する。
しかしながら，前記(1)によると，原告商標のロゴデザイン（字体）を捨象して，標準文字「南京町」としてみた場合には，単に神戸市中央区の元町通と栄町通の区域（いわゆる中華街）を指称するものとして，原告設立以前から長年にわたって使用されてきた一般的な名称であるといわざるを得ず，自他識別標識として機能するということはできない（商標法３条１項３号，４号に該当し，登録要件を欠くことに帰する。）。
そうすると，原告商標は，特徴的な字体を含む外観を一体としてみた場合にのみ出所識別標識として機能するものであり，その範囲でのみ商標権としての効力を有するというべきである。
イまた，原告は，組合法に基づいて設立された，商店街の振興等を目的とする法人であるところ，原告自身は，原告商標の指定商品等を製造販売等する事業者ではなく，中央区の元町通と栄町通の区域に所在する事業者すべてが原告の組合員であるといった事情も認められない。むしろ，証拠（原告代表者本人）によると，原告の定款上の地区内には約１４０店の店舗があるが，うち，原告に加入するのは８１店舗にすぎない。
さらに，証拠（甲６９ないし７６）のほか，本件全証拠及び弁論の全趣旨によっても，原告商標の指定商品の需要者として想定される一般消費者において，「南京町」の語自体が原告を指すものとして，周知性を獲得したとは認められない。原告が，その定款上の地区の復興，環境整備等に尽力したことをもって，そのような周知性の獲得の根拠とすることもできない。したがって，原告の主張する事情を考慮しても，「南京町」の語自体は一定の区域を指称する一般的な名称であり，原告商標の識別力は，特徴的な字体を含む外観にあるとの前記アの判断は左右されない。
ウ原告は，上記(2)イ(ｲ)に関して，他の商店街振興組合が有する，標準文字に近い「黒門市場」，「錦市場」，「近江町市場」が，自他識別標識として機能することを前提に特許庁において商標権として認められていることを主張するが（甲３５ないし４０参照），「市場」については，卸売がされる場所，あるいは小売店の集合としての意味を有するのに対し，「町」は，前述のとおり，市街地の一区域等を表すのであって，単純に同視することはできないし，当該商標の対象とする商品役務の具体的な取引態様の実情を捨象して，商標登録要件やその権利範囲を論ずることはできないから，採用できない。
(4)被告標章の由来及び原告と被告の関係等
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。ア被告代表者Ｐ１が代表取締役を務めていた株式会社ミズホ・ヌードルは，平成６年ころから（ただし，取引書類の上で確認できるのは，平成１２年ころから。乙３の１参照），上記中華麺に「南京町ラーメン」や「南京町冷麺」の標章を付して販売等をしていた。
その後，上記株式会社ミズホ・ヌードルは，株式会社ミズホ・フーズコーポレーションと商号を変更した後，上記中華麺の販売等の事業を，平成１８年１２月に設立された被告に事業譲渡し，被告が右事業上の地位を承継することとなった（乙３の１ないし２１，２０，２２，被告代表者本人）。その後の平成２０年６月１７日，被告が被告登録商標を出願し，同年９月１９日，その登録を得たことは，前提事実記載のとおりである。イ上記株式会社ミズホ・ヌードルは，長年にわたって原告の組合員であったところ（争いがない。），被告は，上記の事業の譲受の事実それ自体は，取引先には通知したものの，原告に告知等することはなかった。もっとも，平成２１年３月から脱退までの原告に対する賦課金（組合費）の納入や，原告の本件規約を議決した平成２１年８月２８日の通常総会における議決権行使の委任は，被告（神戸瑞穂本舗株式会社）名義で行われ，原告も，平成２５年１２月１６日の本件口頭弁論期日まで，これに特段の異議を述べることはなかった（甲１８，１１３，被告代表者本人及び弁論の全趣旨）。
(5)被告標章の構成及び使用態様（甲８ないし１０（枝番を含む））被告は，その製造（ライセンス製造を含む），販売する中華麺（家庭において調理する生麺）又はこれを生協において販売する際の案内に，被告標章を付している（なお，被告標章５は，広告媒体において，上記中華麺の特徴を「神戸中華街「南京町」に伝わる冷麺です」と文章で記述したにすぎず，標章の商標としての使用に該当しないから，類否を論ずるまでもなく，理由がない。）。被告標章の構成及び要部は次のとおりである。
ア外観
被告標章１は，「南京町冷麺」，同２は「神戸南京町れーめん」，同３，４は「南京町冷麺」，同６は「南京町生冷麺」の字を，一般的な書体である隷書体調，ないし（丸）ゴシック体調の漢字ないし平仮名で縦又は横書きに均一に記したものであり，そのデザインに特徴的な部分は認められない。（被告標章１には，平仮名で「なんきんまちれーめん」との添字がされているが，これも読み方を示す以上のものではない。）
イ称呼
被告標章１，３及び４は，「なんきんまちれいめん」，同２は，「こうべなんきんまちれいめん」，同６は「なんきんまちなまれいめん」の称呼を生ずる。
ウ観念
前記(2)イのとおり，「南京町」が，中国人街，ないし神戸の中華街を示す一般名称であり，「冷麺」は，冷やして食する（中華風，ないし朝鮮半島を含め大陸由来の）麺類を指す（なお，西日本においては，いわゆる「冷やし中華」が「冷麺」と称されることは公知の事実に属するところ，被告商品も，このタイプの食品であると認められる。）から，被告商品の需要者と想定される一般消費者が，被告標章に接した場合，「神戸の中国人街（南京町と称される区域）に何らかのゆかりがある冷麺（冷やし中華）」程度の観念を生ずる。
エ被告標章の要部について
被告標章は，「（神戸）南京町」と，「冷麺」「れーめん」「生冷麺」をそれぞれ組み合わせたものといえ，外観上いずれかの部分に特徴的な区分は認められず，観念上も，「冷麺」は，商品そのものの名称であるが，「（神戸）南京町」の部分も，前述のとおり単に神戸市中央区の元町通と栄町通の区域（いわゆる中華街）を指称する一般的な名称であるから，結局一般的な名称の組み合わせにすぎず，いずれの部分にも独立した出所識別機能があるとは認められない。したがって，被告標章において，「南京町」の部分が独立して要部となることはないというべきである。


平成２４年６月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１００１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月２３日
判        決
原告         富士重   工業株   式会社
同訴訟代理人弁護士        田中昌   利
梅   野   晴一郎
逵本憲   祐
被告         株式会   社東洋   システ   ム
同訴訟代理人弁理士        松田治   躬
尾崎隆   弘
主        文
１特許庁が無効２０１１－８９００４８号事件について平成２３年１２月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の本件商標に対する下記２のとおりの手続において，被告の商標登録を無効にすることを求める原告の審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件商標（甲１，２）
商標登録出願日：平成２２年１０月１日（商願２０１０－７６９７６）
商標登録番号：第５３９１８０２号
商標の構成：「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」の欧文字と「スバリスト」の片仮名を上下二段に横書きしてなる。
指定商品：第４類「固形潤滑剤，靴油，保革油，燃料，工業用油，工業用油脂」
設定登録日：平成２３年２月１８日
２特許庁における手続の経緯
審判請求日：平成２３年６月１５日（無効２０１１－８９００４８）
審決日：平成２３年１２月９日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
原告に対する審決謄本送達日：平成２３年１２月１９日
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件商標は，①別紙引用商標目録記載１の商標（以下，引用商標については，順に「引用商標１」などという。）及び引用商標２の商標とは非類似の商標であるから，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではなく，②引用商標１ないし４との関係で，同項１５号に違反して登録されたものでもない，さらに，③同項１９号に違反して登録されたものでもなく，④同項７号に違反して登録されたものでもないから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすることはできない，というものである。
４取消事由
(1)商標法４条１項１１号に係る判断の誤り（取消事由１）(2)商標法４条１項１５号に係る判断の誤り（取消事由２）(3)商標法４条１項１９号に係る判断の誤り（取消事由３）(4)商標法４条１項７号に係る判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件商標と引用商標１及び２との間には，外観，称呼及び観念において十分に区別し得る差異があり，非類似の商標であるから，本件商標は商標法４条１項１１号に該当しないと判断した。
(2)しかし，次のとおり，本件商標は，引用商標１及び２に類似する商標である。
ア外観について
引用商標１と本件商標中の欧文字「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」とは，外観の主要部分が一致している。すなわち，引用商標１の著名性，周知性を考えると，需要者，取引者に対して強く特徴的な印象を与えるのは語頭の「ＳＵＢＡＲ」の部分である。他方，「～ｉｓｔ」は，英語の代表的な接尾辞であり，ある語の後に付加されて派生語を作るために用いられるものであるが，我が国においても一般的に使われる語であって，「～ｉｓｔ」自体が需要者，取引者に対して商品の出所識別標識として強い機能を有するものではない。本件商標は，引用商標１の需要者，取引者に対して強く特徴的な印象を与える語頭の５文字全てを含み，その配置，配列も一致するから，両商標は外観上類似するというべきである。
また，引用商標２と本件商標中の片仮名「スバリスト」とも，同様に，「スバ」の部分において，外観上類似するというべきである。
イ称呼について
本件商標の称呼である「スバリスト」と引用商標１の称呼である「スバル」及び引用商標２の称呼である「スバル」とは，いずれも印象に残りやすい語頭部分「スバ」が完全に一致している。
また，「スバ」に続く「リ」又は「ル」の各音も，子音「ｒ」を共通にするところ，「ｒ」の音は，５０音中同じ行に属するものであり，歯茎音として調音位置が共通するほか，有声の弾音であって調音方法を共通にするものであるから，互いに近似した音として聴取される。
したがって，本件商標の称呼と引用商標１及び２の称呼とは，互いに類似する。
ウ観念について


スバリストは，約４０年前には出版物に登場している造語であり（甲２４），原告が製造する自動車のブランドであるスバルの自動車の愛好家を意味する語として広く一般的に使用されるに至っている。そして，「ＳＵＢＡＲＵ」「スバル」自体が周知著名となっている上，原告の個性的かつ卓越した技術・自動車の特徴及び評価・観念とその愛好家である「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」とは強力に結合したものとなっているから，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」の語は，原告が製造する自動車の愛好家を想起・観念させることにより，直ちに愛好の対象である「ＳＵＢＡＲＵ」「スバル」の自動車をも想起・観念させるのである。また，「～ｉｓｔ」を接尾語として付した日本語の用法からみても，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」を見た者は，その造語の元となっている原告の個性的かつ卓越した技術・自動車の特徴を直ちに連想するものである。さらに，原告及びその関連会社では，自動車にとどまらず，エンジンオイルを含む自動車関連の商品やスバルブランドを使用した生活用品等の様々な商品を販売しているから（甲１４６，１４７），本件商標がその指定商品に使用された場合には，原告又はその関連会社の自動車又は自動車関連商品等の観念を生じることは明らかである。
以上のとおり，本件商標からは，原告又はその関連会社の自動車又は自動車関連商品等との観念を生じるところ，引用商標１及び２からも，同様に，原告又はその関連会社の自動車又は自動車関連商品等との観念を生じるから，本件商標と引用商標１及び２から生じる観念は同一であるということができる。
エ指定商品の同一又は類似
本件商標の指定商品と引用商標１及び２の指定商品とは，互いに同一又は類似の関係にあることが明らかである。
(3)小括
以上のとおり，本件商標と引用商標１及び２とは，外観，称呼及び観念において同一又は類似のものであるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものであり，本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)外観について
原告は，本件商標中の「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」から「ＳＵＢＡＲ」の部分を分離し，また，引用商標１から「ＳＵＢＡＲ」の部分を分離して，これらが類似すると主張し，同様に，本件商標中の「スバリスト」から「スバ」の部分を分離し，引用商標２から「スバ」の部分を分離して，これらが類似すると主張するが，これらの主張は，商標の要部の抽出とは異なる，意味のない部分のみの共通性を比較したにすぎず，本件商標と引用商標１及び２は，外観上類似するとはいえない。
(2)称呼について
原告は，本件商標中の「スバリスト」の「スバリ」と「スバル」を比較しているが，本件商標を分断して検討する理由は何ら主張していない。一連一体である商標の一部を抽出して称呼上の類否判断をすることは，商標実務の範囲を超えた理不尽なものであり，意味のない主張である。
(3)観念について
原告は，「スバリスト」は「スバルの自動車の愛好家」という意味であり，「人」に対する愛称であるとした上で，「スバリスト」を見た者は，その造語の元となっている原告の個性的かつ卓越した技術・自動車の特徴を連想すると主張する。しかし，観念についての類否の判断は，対比する両用語の意味を比較し，その同一性を判断するのが常道であるところ，原告は，「人」に対する愛称から個人的な連想により生じた特異な意味合いを取り出した上，「自動車の名称」（星の名称）と観念を比較するという極めて不自然で逸脱した手法を用いており，主張自体失当である。
(4)小括
よって，本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，被告が本件商標をその指定商品に使用しても，取引者，需要者が原告の引用各商標を想起，連想することはないから，原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生じるおそれはないとして，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しないと判断した。
(2)しかし，原告及びその関連会社による引用各商標の使用は，その指定商品・指定役務だけでなく，自動車に加え，エンジンオイルを含む自動車関連の商品やスバルブランドを使用した生活用品等の様々な商品の販売に及んでいるところ，特に「ＳＵＢＡＲＵ」「スバル」の表示は，極めて強い周知著名性及び独創性を有している。また，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」の表示もテレビ（甲１０５），全国紙（甲１０６～１１７。なお，証拠には枝番を含む。），業界紙（甲１２６～１３３），地方紙（甲９８，１１８～１２５），雑誌（甲２４，２９～５６，５８～６０，６２～７５，１００，１４１～１４３），ウェブサイト（甲１３５～１３９）等幅広いメディア媒体において，スバルの自動車の愛好家を意味する語として周知著名となっている上，これらの表示は，原告の個性的かつ卓越した技術・自動車の特徴及び評価・観念と強力に結び付いたものであるから，原告の製造する自動車の愛好家を想起・観念させることにより，直ちに愛好の対象であるスバルの自動車をも想起・観念させるものである。


他方，本件商標の指定商品は，第４類の固形潤滑剤等であり，実際にはエンジンオイルの販売に使用されているところ，これはまさに，原告及びその関連会社の業務に係る商品に含まれるものであり，少なくとも密接に関連する商品であることは明らかである。また，被告は，その販売に当たり，スバルの自動車等の製品の愛好家を指す「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」との表示を用い，殊更に原告の強烈な個性となっている水平対向エンジンの特徴を説明した上，そのエンジンに専用のエンジンオイルであることを訴求している。加えて，商品パッケージには，原告のコーポレートシンボルの原型となったスバル星団の図柄をあしらっていることからすると，本件商標が想定する商品の取引者及び需要者は，原告又はその関連会社による自動車又は自動車関連商品を求める者であるといって差し支えなく，原告及びその関連会社と本件商標とでは，商品の取引者及び需要者にも共通性がある。また，一般に，自動車メーカー又はその関連会社が，自動車関連商品として，当該自動車メーカーの自動車用のエンジンオイルなどを純正品として販売することがあることは，企業経営の多角化の実情に照らして周知の事実であり，実際，原告は，純正エンジンオイルを販売している。
以上の事情に照らせば，本件商標をその指定商品に使用するときは，取引者及び需要者において，その商品が原告又は原告と緊密な関係にある関連会社の業務に係る商品であるとの混同を生じるおそれがあることは明らかである。
(3)小括
以上のとおり，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものであり，本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)原告は，「スバリスト」が周知著名であると主張する。しかし，商標法４条１項１５号の適用に当たっては，全国的な著名性が要求され（同号括弧書），また，この著名性は商標の登録出願日になければならないとされているところ（同条３項），本件商標登録出願日（平成２２年１０月１日）後の平成２３年２月に放映されたテレビ番組（甲１０５）において，「スバリストって何･･･？」との題が付されていることは，その当時，「スバリスト」の語が社会に通用していなかったことを物語るものである。また，「スバリスト」の語は，３回にわたり全国紙に掲載されているが，その１つは本件商標登録出願日後の平成２３年７月２２日のものであり（甲１１７），他の２つも，「「スバリスト」（スバル愛好家）たちから熱い支持を受けた」という記載（平成２０年９月９日。甲１１４）や，「「スバリスト」と呼ばれる固定ファンに人気だった」（平成２１年２月２７日。甲１１１）という記載であって，いずれも「スバリスト」を解説する説明が加えられており，「スバリスト」単独では一般に通用していなかったことは，これらの表現からも理解できる。
したがって，「スバリスト」が周知著名であったとはいえない。
(2)小括
よって，本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（商標法４条１項１９号に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件商標は他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標ではなく，不正の目的をもって使用するものということもできないとして，商標法４条１項１９号に該当しないと判断した。
(2)しかし，本件商標は，原告の商品又は役務を表示する商標として需要者の間に広く認識されている引用各商標と同一又は類似のものである。また，本件商標が登録出願された平成２２年１０月１日の時点で，引用商標１及び２が周知著名であったことは明らかであるから，被告がこれらの商標を知っていたことは疑いようがない。さらに，「スバリスト」は，約４０年前に造られた造語であり，テレビ，新聞等において，スバルの自動車の愛好家を意味する語として広く使用されていたのであるから，被告が，本件商標の登録出願時において，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」がスバルの自動車の愛好家を意味することを知っていたことも明らかである。
加えて，被告は，その商品であるエンジンオイルについて，スバルの自動車の愛好家を指す「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」との表示を用い，殊更に原告の強烈な個性となっている水平対向エンジンの特徴を説明した上，そのエンジンに専用のエンジンオイルであることを訴求している。また，被告の商品パッケージには，原告のコーポレートシンボルの原型となったスバル星団の図柄をあしらっている上，「スバリストに最高の満足感をもたらす」との文言を使用している（甲８７）。以上からすれば，被告は，原告が第４類について「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」の商標登録をしていないことを奇貨として，原告のブランド力にフリーライドし，あるいは，原告又はその関連会社による純正エンジンオイルであると混同させて，原告の自動車の需要者，取引者に対し，被告の商品であるエンジンオイルを販売しようとするものであることは明白であり，被告には本件商標の使用について不正の目的があると認められる。
(3)小括
よって，本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)原告は，本件商標は原告の商品又は役務を表示する商標として需要者の間に広く認識されている引用各商標と同一又は類似するものであると主張する。しかし，原告の商標が「自動車」に関して需要者の間に広く認識されていたことは認めるが，原告の主張する「商品又は役務」がどの範囲を指しているのか不明であり，また，本件商標は引用各商標と類似するものではない。(2)また，原告は，「スバリスト」の語が４０年前に造られたいきさつなど，被告の知り得ない事情に基づき，独善的な想定により，被告には不正の目的があったと主張しており，証拠に即した主張ではない。また，被告が水平対向エンジン向けのエンジンオイルを販売すること自体が不正の目的の原因とされているが，どのような理由に基づくのか全く不明である。さらに，被告の販売するエンジンオイルのパッケージがスバル星団の図柄であると勝手に決め付け，その結果，出所の混同とか，フリーライド等に結び付け，不正の目的があると結論付けている。飛躍に飛躍を重ねた論理であり，否定せざるを得ない。
(3)小括
よって，本件審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（商標法４条１項７号に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本件商標は商標法４条１項７号に該当しないと判断した。しかし，前記１ないし３の〔原告の主張〕記載の諸事情に照らせば，本件商標は，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するものであり，本件審決の判断は誤りである。


〔被告の主張〕
争う。
第４当裁判所の判断
１取消事由２（商標法４条１項１５号に係る判断の誤り）について事案に鑑み，取消事由２について検討する。
(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信される広義の混同を生じるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生じるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。
そこで，以上の観点から，本件商標の商標法４条１項１５号該当性について検討する。
(2)本件商標と引用各商標との類似性について
ア本件商標について
本件商標は，前記第２の１のとおり，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」の欧文字と「スバリスト」の片仮名を上下二段に横書きした構成からなる。「スバリスト」の片仮名は，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」の欧文字の読みを表したものであるから，本件商標からは，「スバリスト」との称呼を生じる。また，本件商標の指定商品は，固形潤滑剤，燃料等であるところ，少なくとも自動車やその関連商品の分野では，本件商標出願当時，原告が製造する自動車のブランドであるスバルの自動車の愛好家を「スバリスト」と称することは広く知られていたものと認められるから（甲２４，２６，２７，３１～５６，５８～６０，６２～７３，７７～８１，１０１，１０２，１０６～１２５，１２７，１３０，１３１，１３３，１３５～１３８，１４２），本件商標に接した取引者，需要者にとってみれば，本件商標からは，原告が製造する自動車のブランドであるスバルの自動車の愛好家との観念を生じ得ないものではない。
イ引用商標１ないし３について
(ア)引用商標１は，別紙引用商標目録記載１のとおり，「ＳＵＢＡＲＵ」の欧文字を横書きした構成からなり，その構成文字全体に相応した「スバル」との称呼が生じる。そして，「スバル」は，原告が製造する自動車のブランドとして広く知られているから（前記ア掲記の各証拠のほか，甲１７，２３），引用商標１からは，単に「昴，牡牛座にある散開星団，プレアデス星団」との観念（甲１３）が生じるだけでなく，原告が製造する自動車のブランドであるスバルとの観念が生じることは否定できない。
(イ)引用商標２及び３は，別紙引用商標目録記載２及び３のとおり，いずれも「スバル」の片仮名を横書きした構成であり，構成文字全体に相応した「スバル」との呼称が生じる。そして，前記(ア)と同様に，引用商標２及び３からも，「昴，牡牛座にある散開星団，プレアデス星団」との観念を生じるほか，原告が製造する自動車のブランドであるスバルとの観念も生じ得る。
ウ引用商標１ないし３との類似性について
以上によれば，本件商標と引用商標１とは，「ＳＵＢＡＲ」という文字を構成の一部に有している点で，また，本件商標と引用商標２及び３とは，「スバ」という文字を構成の一部に有している点で，それぞれ共通しているものの，その外観は全体として類似するものということはできない。また，本件商標の称呼と引用商標１ないし３の称呼とは，語頭の「スバ」が共通するものの，本件商標は，「スバ」の後に「リスト」が続き，全５音で構成されているのに対し，引用商標１ないし３は，「スバ」の後に「ル」が続く全３音で構成されていることからすると，「ル」と「リ」は５０音中同じ行に属することなど原告が主張する事情を考慮しても，その称呼は全体として相違するものといわなければならない。他方，本件商標からは，原告が製造する自動車のブランドであるスバルの自動車の愛好家との観念が生じることがあり，引用商標１ないし３からも，原告が製造する自動車のブランドであるスバルとの観念が生じ得るから，観念の点では，関連性があることは否定できないが，これらの観念も全く同一のものではなく，上記のとおり，外観や称呼の点で相違するものであることに照らすと，本件商標と引用商標１ないし３とが全体として類似する商標であるとまでいうことはできない。
エ引用商標４について
引用商標４は，別紙引用商標目録記載４のとおり，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」と欧文字と「スバリスト」の片仮名とを上下二段で横書きした構成である。
オ引用商標４との類似性について
以上によれば，本件商標と引用商標４とは，文字の書体に若干の相違がある（甲２，１０）ほかは，「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」及び「スバリスト」を構成する各文字や，これらを上下二段で横書きするという全体の構成も共通している。したがって，本件構成と引用商標４とは，後記(4)のとおり指定商品を異にするものの，外観及び称呼において類似する商標であるといわなければならない。
(3)引用各商標の周知著名性について
原告は，自動車の車両・部品・関連資材の製造販売，航空機の製造販売等を目的とする株式会社であり，平成２２年度においては，日本国内で約１５万８０００台の自動車を販売し（甲２３），平成２０年から平成２２年まで，日本国内における自動車の年間販売シェアで４％前後を維持している著名な企業である（甲９３）。そして，引用商標１は燃料や固形潤滑剤等を，引用商標２は燃料や工業用油脂を，引用商標３は自動車やその部品等を指定商品とするものであるところ，引用商標１ないし３が，少なくとも自動車の分野において，取引者，需要者に広く認識されていることは当事者間に争いがない。


他方，引用商標４がその指定商品である紙類等について使用されていることを認めるに足りる証拠はなく，これが周知著名性を有するものであると認めることはできない。
(4)本件商標の指定商品と原告の業務に係る商品との間の関連性等ア前記(3)のとおり，引用商標１は燃料や固形潤滑剤等を，引用商標２は燃料や工業用油脂を，引用商標３は自動車やその部品等を指定商品とするものであり，本件商標は，固形潤滑剤，靴油，保革油，燃料，工業用油及び工業用油脂を指定商品とするものであるから，本件商標の指定商品と引用商標１ないし３が使用される商品とは，同一又は関連性を有するものである。
イ他方，引用商標４は，別紙引用商標目録４記載のとおり，紙類等を指定商品とするものであって，本件商標の指定商品とは，関連性を有するものではない。
(5)混同を生じるおそれについて
前記(2)のとおり，本件商標は，外観や称呼において引用商標１ないし３と相違し，これらが全体として類似する商標であるといえないとしても，本件商標からは，原告が製造する自動車のブランドであるスバルの自動車の愛好家との観念が生じることがあり，他方，引用商標１ないし３からも，原告が製造する自動車のブランドであるスバルとの観念が生じ得るから，観念において関連性があることは否定できない。また，前記(2)アのとおり，本件商標出願当時，自動車やその関連商品の分野では，本件商標を構成する「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」との語は，原告が製造する自動車のブランドであるスバルの自動車の愛好家を意味することが広く知られていたものであるが，この「ＳＵＢＡＲＩＳＴ」「スバリスト」との語が，原告の製造する自動車のブランドである「ＳＵＢＡＲＵ」あるいは「スバル」に由来する造語であることは明らかである。そして，自動車の分野において，引用商標１ないし３が周知著名性を有していることは当事者間に争いがないことや，本件商標の指定商品は，引用商標１ないし３が使用される商品と同一又は関連性を有することなどを併せ考慮すると，本件商標をその指定商品に使用した場合，その需要者及び取引者において，本件商標が使用された商品が，例えば，原告から本件商標についての使用許諾を受けた者など，原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であると誤認し，商品の出所につきいわゆる広義の混同を生ずるおそれがあることは否定できない。
したがって，本件商標が，商標法４条１項１５号に該当しないとした本件審決の判断は，同号の適用を誤るものであり，本件審決は，取消しを免れない。
２結論
以上の次第であるから，取消事由１，３及び４について検討するまでもなく，本件審決は取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          滝      澤      孝      臣裁判官          髙      部      眞規    子裁判官          齋      藤              巌
（別紙）
引用商標目録
１(1)構成：「ＳＵＢＡＲＵ」の欧文字を横書きしてなる。(2)指定商品：第１類    化学品，植物成長調整剤類，のり及び接着剤（事務用又は家庭用のものを除く。），高級脂肪酸，非鉄金属，非金属鉱物，原料プラスチック，パルプ，写真材料，試験紙，人工甘味料，陶磁器用釉薬第２類塗料，染料，顔料，印刷インキ，絵の具，塗装用・装飾用・印刷用又は美術用の非鉄金属はく及び粉，塗装用・装飾用・印刷用又は美術用の貴金属はく及び粉，防錆グリース，カナダバルサム，壁紙剥離剤，コパール，サンダラック，シェラック，松根油，ダンマール，媒染剤，マスチック，松脂，木材保存剤第３類せっけん類，化粧品，かつら装着用接着剤，つけづめ，つけまつ毛，つけまつ毛用接着剤，歯磨き，家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用漂白剤，洗濯用ふのり，つや出し剤，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し布，靴
クリーム，靴墨，塗料用剥離剤
第４類工業用油，工業用油脂，燃料，靴油，固形潤滑剤，保革油，ランプ用灯
しん，ろうそく


第５類薬剤，歯科用材料，医療用腕環，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，失禁用おしめ，人工受精用精液，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，乳児用粉乳，乳糖，はえ取り紙，ばんそうこう，包帯，包帯液，防虫紙，胸当てパッド第６類鉄及び鋼，非鉄金属及びその合金，金属鉱石，建築用又は構築用の金属製専用材料，金属製建具，金属製金具，金属製建造物組立てセット，金属製貯蔵槽類，金属製の滑車・ばね及びバルブ（機械要素に当たるものを除く。），金属製包装用容器，金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル，荷役用トラバーサー，金属製人工魚礁，金属製セメント製品製造用型枠，金属製の可搬式家庭用温室，金属製の吹付け塗装用ブース，金属製養鶏用かご，金属製航路標識（発光式のものを除く。），金属製道路標識（発光式又は機械式のものを除く。），てんてつ機，キー，金属製管継ぎ手，金属製フランジ，コッタ，いかり，金属製ビット，金属製ボラード，かな床，はちの巣，金網，ワイヤロープ，金属製家庭用水槽，金属製工具箱，金属製貯金箱，金属製のきゃたつ及びはしご，金属製のネームプレート及び標札，金属製のタオル用ディスペンサー，金属製帽子掛けかぎ，金属製郵便受け，金庫，金属製靴ぬぐいマット，金属製立て看板，金属製彫刻，金属製ブラインド，金属製の墓標及び墓碑用銘板，金属製のバックル，金属製あぶみ，拍車第７類金属加工機械器具，鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機械器具，包装用機械器具，プラスチック加工機械器具，半導体製造装置，ゴム製品製造機械器具，石材加工機械器具，動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。），風水力機械器具，農業用機械器具，漁業用機械器具，ミシン，ガラス器製造機械，靴製造機械，製革機械，たばこ製造機械，機械式の接着テープディスペンサー，自動スタンプ打ち器，起動器，交流電動機及び直流電動機（陸上の乗物用の交流電動機及び直流電動機（その部品を除く。）を除く。），交流発電機，直流発電機，機械式駐車装置，芝刈機，食器洗浄機，修繕用機械器具，電気式ワックス磨き機，電気洗濯機，電気掃除機，電機ブラシ，電気ミキサー，電動式カーテン引き装置，陶工用ろくろ，塗装機械器具，乗物用洗浄機，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置，機械要素（陸上の乗物用のものを除く。）
第８類手動工具，手動利器，くわ，鋤，レーキ・組ひも機及び靴製造用靴型（手持ち工具に当たるものに限る。），電気かみそり及び電気バリカン，ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，マニキュアセット，かつお節削り器，角砂糖挟み，缶切，くるみ割り器（貴金属製のものを除く。），スプーン，フォーク，アイロン（電気式のものを除く。），糸通し器，チャコ削り器，五徳，殺虫剤用噴霧器（手持ち工具に当たるものに限る。），十能，パレットナイフ，火消しつぼ，火ばし，
ピンセット
第９類理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，遊園地用機械器具，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，ガス漏れ警報器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，消防車，消防艇，スプリンクラー消火装置，盗難警報器，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，磁心，自動車用シガーライター，抵抗線，電極，溶接マスク，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，潜水用機械器具，アーク溶接機，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム第１０類医療用機械器具，氷まくら，三角きん，支持包帯，手術用キャットガット，吸い飲み，スポイト，乳首，氷のう，氷のうつり，ほ乳用具，魔法ほ乳器，綿棒，指サック，避妊用具，人工鼓膜用材料，補綴充てん用材料（歯科用のものを除く。），耳栓，医療用手袋，家庭用電気マッサージ器，しびん，病人用便器，耳
かき
第１１類電球類及び照明用器具，あんどん，ガスランプ，石油ランプ，ちょうちん，ほや，工業用炉，原子炉，火鉢類，ボイラー，ガス湯沸かし器，調理台，流し台，加熱器，業務用揚物器，業務用食器乾燥機，業務用炊飯器，業務用煮炊釜，業務用焼物器，業務用レンジ，冷凍機械器具，アイスボックス，氷冷蔵庫，飼料乾燥装置，牛乳殺菌機，乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置，熱交換器，暖冷房装置，便所ユニット，浴室ユニット，美容院用又は理髪店用の機械器具（いすを除く。），太陽熱利用温水器，浄水装置，家庭用電熱用品類，浴槽類，家庭用浄水器，水道蛇口用座金，水道蛇口用ワッシャー，水道用栓，タンク用水位制御弁，パイプライン用栓，汚水浄化槽，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽，ごみ焼却炉，し尿処理槽，洗浄機能付き便座，洗面所用消毒剤ディスペンサー，便器，和式便器用いす，あんか，かいろ，かいろ灰，化学物質を充てんした保温保冷具，
湯たんぽ
第１２類船舶並びにその部品及び附属品，航空機並びにその部品及び附属品，鉄道車両並びにその部品及び附属品，自動車並びにその部品及び附属品，二輪自動車並びにその部品及び附属品，自転車並びにその部品及び附属品，乳母車，車いす，人力車，そり，手押し車，荷車，馬車，リヤカー，荷役用索道，カーダンパー，カープッシャー，カープラー，牽引車，陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。），陸上の乗物用の機械要素，陸上の乗物用の交流電動機又は直流電動機（その部品を除く。），タイヤ又はチューブの修繕用ゴムはり付け片，乗物用盗難警報
器，落下傘


第１３類銃砲，銃砲弾，火薬，爆薬，火工品及びその補助器具，戦車第１４類貴金属，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製の花瓶・水盤・針箱・宝石箱・ろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製のがま口・コンパクト及び財布，貴金属製喫煙用具，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，記念カップ，記念たて，キーホルダー
第１５類楽器，演奏補助品，音さ，調律機
第１７類ゴム，ゴム製又はバルカンファイバー製の座金及びワッシャー，ゴム製又はバルカンファイバー製のバルブ（機械要素に当たるものを除く。），ゴムひも，石綿ひも，ゴム製栓，ゴム製ふた，ゴム製包装用容器，プラスチック基礎製品，化学繊維（織物用のものを除く。），雲母，岩石繊維，鉱さい綿，石綿，石綿網，石綿製フェルト，石綿の板，石綿の粉，コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー，電気絶縁材料，オイルフェンス，ガスケット，管継ぎ手（金属製のものを除く。），消防用ホース，石綿製防火幕，絶縁手袋，蹄鉄（金属製のものを除く。），農業用プラスチックフィルム，パッキング，防音材（建築用のものを除く。）
第１８類皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具，がま口口
金，乗馬用具
第１９類建築用又は構築用の非金属鉱物，陶磁製建築専用材料・れんが及び耐火物，リノリューム製建築専用材料，プラスチック製建築専用材料，合成建築専用材料，アスファルト及びアスファルト製の建築用又は構築用の専用材料，ゴム製の建築用又は構築用の専用材料，しっくい，石灰製の建築用又は構築用の専用材料，石こう製の建築用又は構築用の専用材料，繊維製の落石防止網，建造物組立てセット（金属製のものを除く。），セメント及びその製品，木材，石材，建築用ガラス，建具（金属製のものを除く。），鉱物性基礎材料，タール類及びピッチ類，可搬式家庭用温室（金属製のものを除く。），人工魚礁（金属製のものを除く。），セメント製品製造用型枠（金属製のものを除く。），吹付け塗装用ブース（金属製のものを除く。），養鶏用かご（金属製のものを除く。），区画表示帯，土砂崩壊防止用植生板，窓口風防通話板，道路標識及び航路標識（金属製又は発光式のものを除く。），貯蔵槽類（金属製又はプラスチック製のものを除く。），ビット及びボラード（金属製のものを除く。），石製彫刻，石製郵便受け，コンクリート製彫刻，大理石製彫刻，灯ろう，墓標及び墓碑用銘板（金属製のものを除く。）第２０類家具，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，クッション，座布団，まくら，マットレス，アドバルーン，うちわ，買物かご，額縁，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），工具箱（金属製のものを除く。），ししゅう用枠，植物の茎支持具，食品見本模型，人工池，すだれ，ストロー，せんす，装飾用ビーズカーテン，タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），つい立て，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），旗ざお，ハンガーボード，びょうぶ，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），盆（金属製のものを除く。），マネキン人形，麦わらさなだ，木製又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），洋服飾り型類，美容院用いす，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，きょう木，しだ，すげ，すさ，竹，竹皮，つる，とう，麦わら，木皮，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，さんご，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，
海泡石，こはく
第２１類ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），アイスペール，泡立て器，魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，家事用手袋，化粧用具，デンタルフロス，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く。），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），花瓶（貴金属製のものを除く。），ガラス製又は磁器製の立て看板，香炉，水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴


平成２２年（受）第２３５５号共有物分割等請求事件
平成２５年１１月２９日第二小法廷判決
主          文
１原判決中共有物分割請求に関する部分についての本件上告を棄却する。
２その余の本件上告を却下する。
３上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人砂川祐二の上告受理申立て理由について
１本件の本訴は，被上告人らが，上告人らに対し，被上告人らと上告人らとの共有に属する土地（以下「本件土地」という。）の共有物分割を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)本件土地は，平成１８年９月当時，被上告人Ｘ１（以下「被上告会社」という。），被上告人Ｘ２及びＡが共有しており，その共有持分は，被上告会社が７２分の３０，被上告人Ｘ２が７２分の３９，Ａが７２分の３であった。Ａは，平成１８年９月に死亡したが，その遺産分割は未了であり，Ａが有していた上記共有持分（以下「本件持分」という。）は，Ａの夫である被上告人Ｘ２並びにＡと被上告人Ｘ２との間の長男である被上告人Ｘ３，長女である上告人Ｙ１及び二男である上告人Ｙ２の４名による遺産共有の状態にある。被上告会社は，被上告人Ｘ３が代表者を務める会社である。(2)本件土地は地積約２４０㎡の宅地であり，本件土地上には被上告会社及び被上告人Ｘ２が所有する建物が存在する上，本件持分に相当する面積は約１０㎡にすぎず，本件土地を現物で分割することは不可能である。(3)被上告人らは，本件土地上にマンションを新築することを計画しているが，上告人らとの間で，本件土地の分割に関する協議が調わないため，本件訴えを提起した。被上告人らは，本件土地の分割方法として，本件持分を被上告会社が取得し，被上告会社がＡの共同相続人らに対し本件持分の価格の賠償として４６６万４６６０円を支払うという全面的価格賠償の方法による分割を希望している。被上告会社は，その支払能力を有している。
３原審は，共有物分割請求に関し，本件持分について全面的価格賠償の方法が採用された場合には，賠償金がＡの共同相続人らの共有とされた上で，その後に他のＡの遺産と共に遺産分割に供されることになるから，全面的価格賠償の方法によってもＡの共同相続人らの遺産分割に関する利益は保護されるとして，被上告人らの希望するとおりの全面的価格賠償の方法を採用するのが相当であると判断し，本件土地を被上告会社持分７２分の３３，被上告人Ｘ２持分７２分の３９の割合による共有とし，被上告会社に対し，Ａの共同相続人らに４６６万４６６０円を支払うことを命じた。
４所論は，本件持分について全面的価格賠償の方法による共有物分割がされると，賠償金が確定的に各相続人に支払われてしまい，遺産分割の対象として確保されなくなるから，本件において全面的価格賠償の方法を採用することは許されないというのである。
５(1)共有物について，遺産分割前の遺産共有の状態にある共有持分（以下「遺産共有持分」といい，これを有する者を「遺産共有持分権者」という。）と他の共有持分とが併存する場合，共有者（遺産共有持分権者を含む。）が遺産共有持分と他の共有持分との間の共有関係の解消を求める方法として裁判上採るべき手続は民法２５８条に基づく共有物分割訴訟であり，共有物分割の判決によって遺産共有持分権者に分与された財産は遺産分割の対象となり，この財産の共有関係の解消については同法９０７条に基づく遺産分割によるべきものと解するのが相当である（最高裁昭和４７年（オ）第１２１号同５０年１１月７日第二小法廷判決・民集２９巻１０号１５２５頁参照）。
そうすると，遺産共有持分と他の共有持分とが併存する共有物について，遺産共有持分を他の共有持分を有する者に取得させ，その者に遺産共有持分の価格を賠償させる方法による分割の判決がされた場合には，遺産共有持分権者に支払われる賠償金は，遺産分割によりその帰属が確定されるべきものであるから，賠償金の支払を受けた遺産共有持分権者は，これをその時点で確定的に取得するものではなく，遺産分割がされるまでの間これを保管する義務を負うというべきである。そして，民法２５８条に基づく共有物分割訴訟は，その本質において非訟事件であって，法は，裁判所の適切な裁量権の行使により，共有者間の公平を保ちつつ，当該共有物の性質や共有状態の実情に適合した妥当な分割が実現されることを期したものと考えられることに照らすと，裁判所は，遺産共有持分を他の共有持分を有する者に取得させ，その者に遺産共有持分の価格を賠償させてその賠償金を遺産分割の対象とする価格賠償の方法による分割の判決をする場合には，その判決において，各遺産共有持分権者において遺産分割がされるまで保管すべき賠償金の範囲を定めた上で，遺産共有持分を取得する者に対し，各遺産共有持分権者にその保管すべき範囲に応じた額の賠償金を支払うことを命ずることができるものと解するのが相当である。


平成２９年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第１１３７９号ドメイン名使用差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月２６日
判        決
原        告         株式会社クロエ同訴訟代理人弁護士          大久保        理同                  大   野   聖   二被        告      ウィンリゾーツホールディングス，エルエルシー同代表者業務執行社員         ウィンリゾーツ，リミテッド同訴訟代理人弁護士         岩   瀬   ひとみ同                 紋   谷   崇   俊同                 村   田   知   信
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，ドメイン名「WYNN.CO.JP」について，不正競争防止法２条１項１３号及び同法３条１項に基づく使用差止請求権を有しないことを確認する。
第２事案の概要
本件は，ドメイン名「WYNN.CO.JP」を登録した原告が，被告に対し，原告が上記ドメイン名を使用等する行為は不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当しないと主張して，被告が原告に対して同法３条１項に基づく上記ドメイン名の使用差止請求権を有しないことの確認を求める事案である。１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，横浜市中区でクラブ「Wynn」（以下「原告店舗」という。）を経営する株式会社である（場所につき甲６）。
イ被告は，アメリカ合衆国のラスベガス及びマカオにおいて，「Wynn」の名称のホテル・カジノ等のリゾート施設事業を行っているWynnResortsLimited（以下「ウィンリゾート社」という。）の子会社である。ウィンリゾート社を中心とするグループ企業（以下「被告Wynnグループ」という。）は，「Wynn」の名称を，自らの業務に係る商品又は役務の表示として用いている（以下「Wynnブランド」という。）（弁論の全趣旨）。
(2)被告による商標登録
被告は，我が国において以下の各商標（以下，これらを「被告商標」と総称するとともに，イの商標を「Wynnロゴマーク」ともいう。）につき登録を受けた。
ア登録番号：第５５０４２８９号
出願日：平成２２年１０月１２日
登録日：平成２４年６月２９日
登録商標：「WYNN」の標準文字のもの（乙４の２，５の１参照）指定商品・役務の区分：第３類，第６類，第１４類，第１６類，第１８類，第２１類，第２５類，第３５類，第３９類，第４１類，第４３類（具体的な指定商品・役務は省略するが，第４１類の「娯楽の提供」「ナイトクラブの提供」，第４３類の「飲食物の提供」が含まれている。）
イ登録番号：第５５０４２９０号
出願日：平成２２年１０月１２日
登録日：平成２４年６月２９日
登録商標：下記のとおり（乙４の３，５の２参照）
指定商品・役務の区分は上記アと同じ
(3)原告によるドメイン名登録等
原告は，平成２４年２月２３日，ドメイン名「WYNN.CO.JP」（以下「本件ドメイン名」という。）について，株式会社日本レジストリサービス（以下「ＪＰＲＳ」という。）に登録した。このように，原告は，本件ドメイン名に係る使用権を取得・保有し，本件ドメイン名を使用している（以下「取得等」と総称する。）。もっとも，原告は，「Wynn」との文字列については商標登録を受けておらず，被告から被告商標についての使用許諾も受けていない。
また，原告は，原告店舗の看板に，筆記体で記載された「Wynn」との文字列（以下「原告標章」という。）を付している（乙３０の１ないし４）。本件ドメイン名は，被告商標を含むWynnブランドと類似する（弁論の全趣旨）。
(4)本件訴訟に至る経緯
ア被告は，平成２８年１月２６日頃，日本知的財産仲裁センターに対し，ＪＰドメイン名紛争処理方針に従い，ドメイン名「WYNN.CO.JP」を被告に移転せよとの裁定を求めて，紛争処理の申立てを行った（甲９）。イ日本知的財産仲裁センター紛争処理パネルは，同年３月２５日付けで，ドメイン名「WYNN.CO.JP」の登録を被告に移転せよ，との裁定（甲１）をした。
なお，同裁定（甲１）では，本件ドメイン名が被告商標と混同を引き起こすほど類似し，原告は本件ドメイン名について権利又は正当な利益を有しておらず，本件ドメイン名が不正の目的で登録されかつ使用されているものと判断された。
ウ原告は，同年４月８日，当裁判所に本件訴えを提起した。
２争点
原告が，本件ドメイン名を取得等するに当たり，不正競争防止法２条１項１３号所定の「不正の利益を得る目的」又は「他人に損害を加える目的」を有し
ていたか否か
３争点に関する当事者の主張
(1)被告の主張
アWynnブランドは，被告Wynnグループの社名ないし商号であり，かつ，被告Wynnグループは，Wynnブランドという「標章」ないし「表示」の下で，世界的にリゾートホテル，カジノ，ナイトクラブ等の事業運営ないし営業を行っている。
また，被告Wynnグループの中で，その知的財産権の世界的な管理等を主な業務とする被告は，日本において，自らの社名である「Wynn」と同一のアルファベットからなる被告商標を登録するとともに，「WYNN」というアルファベットを要部として，その後に一般的用語や地名を続けた商標（以下「Wynn関連商標」と総称する。）を多数登録している。そして，被告は，日本以外でも，米国・中国等の世界各国において，Wynn関連商標を多数登録しているほか，「WYNN」を要部とするドメイン名をも複数登録している（なお，ドメイン名には，大文字，小文字の区別は存在せず，それらの違いは重要ではない。）。
被告Wynnグループの施設や事業は，日本においても，２０００年（平成１２年）頃の開発段階から注目され，平成１７年頃のオープンの際に新聞，書籍，雑誌等で取り上げられ，同年以降の「るるぶ」，平成１８年以降の「地球の歩き方」等の様々な新聞，書籍ないし雑誌，ウェブサイト等で継続的に多数取り上げられ，平成１６年に設置された被告Wynnグループの日本支店では，日本向けの営業活動が行われてきた。
以上からすれば，本件ドメイン名登録時（平成２４年）や原告店舗の営業開始時（平成２２年）以前の２０００年代において，既にWynnブランドは，日本の需要者の間で，被告Wynnグループを示すものとして著名かつ周知となっていたものといえる。


イ原告は，「Wynn」という語に関して何らの登録商標も保有しておらず，被告から使用許諾も受けていない。また，「Wynn」という語は，本来，原告や原告代表者とは何らの関連性もない言葉であり，原告には，「WYNN」を要部とする本件ドメイン名に関する権利や正当な利益は全く認められない。
しかも，原告は，著名かつ周知なWynnブランドと同一ないし類似の原告標章を，原告店舗において，被告のWynnロゴマークと字体まで酷似した形状で，被告に無断で使用して，種々の剽窃行為（商標ないし表示の不正使用など）を行う一環として本件ドメイン名を取得等しており，これらの行為は，全てWynnブランドの名声及び信用へのフリーライドを目的としたものにほかならない。
このように，原告は，Wynnブランドの名声及び信用へのフリーライドを目的とした種々の剽窃行為の一環として，「不正の利益を得る目的で」本件ドメイン名を取得等している。
原告が，被告代理人の通知書（乙３６の１，３７の１）の受領日以前から継続して，本件ドメイン名をＵＲＬとするウェブサイト（以下「原告ウェブサイト」という。）にコンテンツを掲載していなかったこと，また，被告が原告に対して，上記通知書の送付等により連絡を試みても，原告からは何らの返答も弁明もなかったことも，「不正の利益を得る目的」を裏付ける。
なお，原告標章の使用や本件ドメイン名の取得が被告による被告商標の登録に先行すること，原告店舗の評判・周知性などは，「不正の利益を得る目的」の認定に際して無関係である。
ウ被告Wynnグループが運営するハイグレードなリゾート   ホテル，カジノ，ナイトクラブ等のシンボルとして使用されている被告商標等のWynnブランドと同一ないし類似する原告標章ないし本件ドメイン名が，被告Wynnグループとは全く関係のない原告店舗のような，いわゆる「キャバクラ」ないしそのウェブサイトのURLとして表示されることにより，被告WynnグループのWynnブランドの出所表示機能の希釈化（ダイリューション）が生じることは明らかである。
また，被告WynnグループのWynnブランドが使用されているナイトクラブは，高級かつエレガントな雰囲気のクラブであるにもかかわらず，原告店舗のような「キャバクラ」という接待付きの風俗営業に使用されることにより，被告WynnグループのWynnブランドの価値が希釈化され，名声及び信用が汚染（ポリューション）ないし毀損（ターニッシュメント）されている。
このように，原告の行為は，被告にWynnブランドの価値の毀損等の「損害を加える」ものである。
エ以上からすれば，原告による本件ドメイン名の取得等が，著名かつ周知なWynnブランドの名声及び信用にフリーライドして行われたことは明らかであり，「不正の利益を得る目的で，又は他人に損害を加える目的で」行われたものである。
(2)原告の主張
ア被告WynnグループのWynnブランドが，原告が開業した平成２２年頃までに日本において周知性を獲得していた事実はない。被告が提出した旅行雑誌等は，一部の海外旅行者だけが読む情報誌であり，そのほかの雑誌（男性向け情報誌「BRUTUS」，「遊技通信」）は，ギャンブルに興味のない一般人が読む雑誌ではなく，被告指摘の新聞記事も，単にカジノ・ホテルが建設されることの紹介記事にすぎない。
また，「Wynn」のホテル・リゾート施設は日本には存在せず，特段，テレビコマーシャルなどで宣伝されていたわけでもないことからすれば，少なくとも，原告が本件ドメイン名を登録した平成２４年２月２３日以前に，Wynnブランドが，被告の親会社であるウィンリゾート社の商品等表示として日本国内において周知性を獲得していた事実はない。被告が日本国内においてWynnブランドについて正当な権利を有するに至ったのは，被告が被告商標の登録を受けた平成２４年６月２９日以降のことであり，原告が本件ドメイン名を登録した同年２月２３日よりも後である。
イ原告は，平成２２年頃から原告店舗を開業しており，開業当初から，原告の営業を表示する標章として，本件ドメイン名と同じ「Wynn」の標章をビルの袖看板に表示したほか，営業用のチラシにも原告の営業を表示する標章として「Wynn」を使用している。
また，原告店舗を訪れる顧客は多く，遠方から訪れる顧客や，スポーツ選手，政治家なども多く，横浜市及びその周辺地域において，原告店舗は「Wynn」という名称で広く認識されている。
そして，原告は，本件ドメイン名を使用してホームページ（原告ウェブサイト）を開設し，店舗で行うイベントの紹介や，店のコンセプト，料金システム，店へのアクセスを記載したり，キャストの募集などに使用しているもので，上記ホームページにアクセスする者が，ウィンリゾート社が経営するホテル・リゾート施設「Wynn」と誤認混同するような表現は全くしていない。
したがって，原告には「不正の利益を得る目的」はない。なお，原告が，平成２８年１月２１日現在，本件ドメイン名の使用を中止していたのは，被告代理人らから配達証明が届き，そこに，本件ドメイン名を使用していると刑事罰の対象となり得ると記載されており，怖くなったためにすぎず，何ら不正の目的があったわけではない。
ウ原告店舗は，他のクラブやキャバクラとは異なり，各種ライブコンサートを開催するなど，芸術的，文化的な香りを持つとして高い評価を受けており，原告による本件ドメイン名の取得等がWynnブランドの価値を希釈化し，名声及び信用を汚染ないし毀損した事実はない。
エしたがって，原告は「不正の利益を得る目的で，又は他人に損害を加える目的で」本件ドメイン名を登録したものではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実（第２，１）に加え，証拠（甲２（枝番を含む。以下も同様の場合がある。）ないし４，６，乙２ないし４，７，９ないし２２，２４，２６，２７，２９ないし３４，３６，３７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)Ａ（以下「Ａ」という。）は，アメリカの高級カジノやホテル業界への関与で有名な人物であり，１９８９年（平成元年）頃以降，ラスベガス市において，「ミラージュ」，「トレジャー・アイランド」，「ベラージオ」などのホテルの建設に関わった。
Ａは，２０００年（平成１２年）以降，新規株式公開を行って，自らの会社であるウィンリゾート社を公開し，そのＣＥＯ及び取締役会会長となった。また，被告は，２０００年（平成１２年）に，アメリカ合衆国ネバダ州で設立された，ウィンリゾート社の完全子会社であって，Wynnブランドの知的財産権の世界的な管理等を主な業務としており，Ａは，その氏（姓）である「Wynn」の使用を被告に対して許諾した。
(2)ウィンリゾート社は，２００５年（平成１７年）４月頃，ラスベガス市においてホテル「ウィン・ラスベガス」を，２００６年（平成１８年）９月頃，マカオにおいてホテル「ウィン・マカオ」を，それぞれ建設し，これらのホテルの開業については，日本国内でも新聞記事等で報道された（乙１５）。


また，同社は，その後，「ウィン・ラスベガス」及び「ウィン・マカオ」の別館である「アンコール」を，ラスベガス及びマカオにおいてそれぞれ開業した。
現在，被告Wynnグループは，ラスベガスとマカオを２大拠点としてホテルを展開しており，いずれのホテルも，カジノだけでなく，豪華な客室，レストランやスパ，ショッピングセンターなどを備えており，「ウィン・ラスベガス」はゴルフコースも備え，ショーを行うなど，高級リゾート施設というべきホテルである。
そして，「ウィン・ラスベガス」は２７００室以上の客室を，「ウィン・マカオ」も別館と併せると１０００室以上の客室を有する大規模なホテルであり，いずれもフォーブス・トラベルガイドから何度も五つ星賞を受賞するなど，世界的に高い評価を受けている。
また，「ウィン・ラスベガス」「ウィン・マカオ」の両ホテルとも，その壁面の上部に，Wynnロゴマーク同様の態様で「Wynn」との金色の文字が掲示されている。
このほか，被告Wynnグループのホームページやプレスリリースにおいても，Wynnロゴマークと同様のマークが付されている。
(3)被告Wynnグループは，「Wynn」の氏名を使用する商標及びサービスマークを最も重要な標章と位置付けており，アメリカ合衆国内だけでなく世界中の地域で，「Wynn」に関連する商標を出願してきた。被告は，その一環として，我が国において，被告商標の出願以前にも，「WYNNRESORTS」「WYNN   MACAU」「WYNNLASVEGAS」の標準文字の商標を出願し，平成１７年までにいずれも登録を受けている。また，被告は，「WynnJapan.com」「WynnResorts.com」「WynnLasVegas.com」「WynnMacau.com」「Wynn.asia」「Wynn.tokyo」といったドメイン名も登録している。
(4)ア平成２０年頃に我が国で行われた海外旅行先満足度調査によると，総合満足度の２位はラスベガスであった。また，同調査によれば，ラスベガスは，街並みの部門では３位，ナイトスポットの部門では１位であった。イ平成１７年頃以降，旅行雑誌「るるぶ」の「ラスベガス」や「アメリカ西海岸」，旅行本「地球の歩き方リゾート」「地球の歩き方」の「ラスベガス」や「アメリカ西海岸」の全てにおいて，「ウィン・ラスベガス」は採り上げられている（乙１６）。
また，その他多数の旅行雑誌等においても，「ウィン・ラスベガス」は採り上げられている。
平成１９年ないし２０年頃以降，旅行雑誌「るるぶ」の「香港・マカオ」「マカオ」，「まっぷる」の「香港・マカオ」，旅行本「地球の歩き方」の「香港・マカオ」「マカオ」，「地球の歩き方MOOK」の「香港・マカオの歩き方」の全てにおいて，「ウィン・マカオ」は採り上げられている（乙１７）。
同様に，その他多数の旅行雑誌等においても，「ウィン・マカオ」は採り上げられている。
なお，これらの雑誌等において，「ウィン・ラスベガス」や「ウィン・マカオ」は，単なるカジノとしてではなく，豪華な客室，レストランやバー，ショッピングセンターを備え，ショーを上演するような総合的リゾート施設として採り上げられており，とりわけ「ウィン・ラスベガス」は，最高級ないし超高級ホテルとして紹介されている。
ウ平成１９年以降，ＪＴＢやＨＩＳといった旅行会社が主催するツアーにおいて，ラスベガスにおける宿泊ホテルを「ウィン・ラスベガス」やその別館「アンコール」とするものが多数存在する（乙１８）。エ平成２７年ないし２８年時点で，日本語で記載されたウェブサイトにおいて，ホテル「ウィン・ラスベガス」を紹介したり，高く評価する内容のものが多数存在する（乙１９）。
同様に，平成２７年ないし２８年時点で，ホテル「ウィン・マカオ」を紹介したり，高く評価する内容の日本語のウェブサイトも多数存在する（乙２０）。
オ平成２７年ないし２８年時点において，「ウィン・ラスベガス」や「ウィン・マカオ」は，日本語のホテル予約サイトなどからも予約可能であり，口コミなどでもこれらのホテルを高く評価するものが多数存在する（乙２１，２２）。
カWynnブランドが付されたナイトクラブが，アメリカ合衆国において，ナイトクラブとして第１位に選ばれたり，「Clubofthe   year」に指名されたりしたこともある。
(5)原告は，平成２２年９月７日に設立され，横浜市鶴見区に本店を置く株式会社であり，飲食店業，クラブの経営等を目的とする。そして，原告店舗「Wynn」は，同年１１月頃に横浜市中区でオープンしたいわゆるキャバクラであり，原告店舗の看板には，原告標章（「Wynn」の文字が金色の筆記体で記載され，末尾の文字「n」の右端部分が長く伸ばされているもの）が用いられている（甲３，乙３０の１ないし４，乙３１）。原告標章の外観は，Wynnロゴマークに極めて類似している。このほか，原告は，チラシや原告ウェブサイト上でも，上記と同じ態様で原告標章を用いている。
原告は，平成２４年２月２３日，本件ドメイン名をＪＰＲＳに登録した。(6)原告は，平成２７年７月末頃，被告から，本件ドメイン名の使用の中止等を求める旨の通知書２通（甲２の１及び２，乙３６の１，３７の１）を受け取ったが，何ら応答しなかった。
また，原告が取得した本件ドメイン名をＵＲＬとする原告ウェブサイトは，平成２７年６月から平成２８年１月にかけては，「現在，このサイトは工事中です。」との記載がされており，何ら利用されていなかった。その後，被告は，同月２６日頃，日本知的財産仲裁センターに紛争処理の申立てをし，同年３月２５日付けで裁定があったところ，原告ウェブサイトは，裁定後である同年４月３日当時は利用されていた。
２原告の図利加害目的の有無について
(1)本件において，原告が不正競争防止法２条１項１３号所定の「不正の利益を得る目的」ないし「他人に損害を加える目的」を有していたか否かについては，他人の特定商品等表示（Wynnブランド）の性質，その周知性・著名性の程度，本件ドメイン名についての原告の権利や正当な利益の有無，原告による本件ドメイン名の登録の経緯・使用状況など，本件における諸般の事情を踏まえて総合的に判断すべきである。
(2)Wynnブランドの周知性について


ア前記１(1)ないし(4)で認定した諸事実（被告の我が国での商標登録や，各種広告宣伝活動を含む。）からすれば，被告WynnグループのWynnブランド（被告が我が国において商標登録を受けた被告商標を含む。）は，我が国においても，「ウィン・ラスベガス」や「ウィン・マカオ」などのホテルを中心としたブランドを表すものとして使用されていると認められる。イそして，我が国においても海外旅行をする者は多いし，実際に海外旅行に行かなくとも旅行関連の書籍を読むことはあり得る。そして，前記１(4)のとおり，海外旅行先満足度調査においてラスベガスは総合２位になったことがあるほどの人気の旅行先であり，代表的な旅行本といえる「るるぶ」や「地球の歩き方」のうちラスベガスに関するものでは，平成１７年頃以降，ホテル「ウィン・ラスベガス」が必ず採り上げられ，マカオのホテル「ウィン・マカオ」についても，平成１９年頃以降はこれらの旅行本で同様に採り上げられ，その際にも，単なるカジノではなく，豪華な客室やレストラン，ショッピングセンターなどを備え，ショーを上演するなど総合的リゾート施設として採り上げられている。以上のほか，前記１(1)ないし(4)の各認定事実を総合的に考慮すると，被告WynnグループのWynnブランドは，同ブランドのリゾート施設事業が行われている地域はもとより，我が国においても，様々な広告宣伝等により，遅くとも原告が原告標章の使用を開始した平成２２年１１月頃には，海外旅行やホテル，リゾート施設等に関心を有する需要者の間では周知となっていたものであり，現時点でも引き続き周知であるものと認められる。
ウこれに対し，原告は，被告指摘の本や雑誌についてはラスベガスやマカオに旅行する一部の海外旅行者だけが読むにすぎず，一般人が読むわけではなく，またカジノやパチンコに関する記事を載せた雑誌に至っては，ごく一部の者が読むだけであること，日本国内に「Wynn」のホテル・リゾート施設はなく，特段宣伝もされていないこと等からすれば，被告WynnグループのWynnブランドは我が国において周知ではなく，被告商標が登録された平成２４年６月２９日以降になって，ようやく被告は日本国内においてWynn関連商標について正当な利益を有するに至ったにすぎない旨主張する。
しかし，被告が提出した書籍等は，ごく一部を除き，海外旅行等に関心を有する一般的な読者が読む内容のものであって，ごく限定的な者しか読まないような内容のものではない。
そして，前記イのとおり，我が国においても海外旅行者が多く，特にラスベガスは人気の旅行先であること，ラスベガスやマカオに関する旅行本では，ホテル「ウィン・ラスベガス」や「ウィン・マカオ」が頻繁に紹介され，その際に，単なるカジノではなく総合的リゾート施設として紹介されていること等からすれば，確かに日本国内にWynnブランドのホテルやリゾート施設はないものの，Wynnブランドは，様々な広告宣伝等により，遅くとも原告店舗「Wynn」が出店され，原告標章の使用が開始された平成２２年１１月頃には，Wynnブランドのリゾート施設事業が行われている地域はもとより，我が国においても，海外旅行やホテル，リゾート施設等に関心を有する需要者の間では周知であったというべきである。
(3)原告の図利加害目的について
ア「Wynn」はＡの姓であり，普通名詞ではない上，同じ「ウィン」という読み方でも異なるアルファベットの組合せ（「Win」）もあり，「Wynn」との文字列がありふれたものとはいえない。また，原告は，「Wynn」に関して何ら商標権を有していない上，原告の商号は「株式会社クロエ」で，原告代表者の氏名は「Ｂ」であって，原告が店舗を開設する上であえて「Wynn」なる標章を使用することや，同文字列を要部とする本件ドメイン名を取得することについて正当な理由等があるとは認められない。現に，原告は，原告店舗の表示や本件ドメイン名に「Wynn」なる名称を採用するに至った正当な理由をこれまで全く明らかにしていない。
それにもかかわらず，原告は，平成２２年１１月頃，原告店舗を「Wynn」と命名しているところ，原告による同文字列の選択がWynnブランドとは関係がない単なる偶然であるとは解し難い。かえって，前記認定事実のとおり，原告店舗の看板には「Wynn」の文字が金色の筆記体で記載され，末尾の「n」の右端部分が長く伸ばされており（乙３０の１ないし４参照），その外観はWynnロゴマークに極めて類似するものであるし，原告は，「Wynn」の文字列（原告標章）を，チラシや原告ウェブサイト上でも，上記同様の態様で用いていること等も考慮すれば，原告はWynnブランドに依拠して原告店舗に「Wynn」の名称を付したものと優に推認される。
また，前記認定のとおり，被告Wynnグループが展開するホテルは大規模な高級リゾート施設というべきものであり，そのようなものとして世界的に高い評価を受けているところ，原告が営む原告店舗はそれとは全く規模等も異なるいわゆるキャバクラ店舗である。
なお，原告は，「WYNN.CO.JP」なる本件ドメイン名を登録し，これを保有してきたが，他方で，同ドメイン名をＵＲＬとする原告ウェブサイトにおいては，少なくとも平成２７年６月から平成２８年１月にかけて「現在，このサイトは工事中です。」との記載がされていた。この点に関し，原告は，被告から通知書（甲２の１及び２，乙３６の１，３７の１）が届き，そこに本件ドメイン名を使用していると刑事罰の対象となり得ると記載されており，怖くなったため使用を中止したと主張するが，上記通知書が原告に届いたのは平成２７年７月末頃であるから，実際には，原告が被告から上記通知書を受領する前から，原告ウェブサイトは実質的に使用されていなかったものである。
イ以上の諸事情，とりわけ，①Wynnブランドが，既に原告標章の使用開始時期（平成２２年１１月頃）には，Wynnブランドのリゾート施設事業が行われている地域はもとより，我が国においても，海外旅行やホテル，リゾート施設等に関心を有する需要者の間において周知であったこと，②「Wynn」なる名称はありふれたものではないところ，原告があえてそのような名称を原告店舗の表示や本件ドメイン名に採用するに至った正当な理由は見受けられないこと，③原告が使用する原告標章の外観は，Wynnロゴマークに極めて類似するものであること，④被告Wynnグループが展開するホテルは大規模な高級リゾート施設として世界的に高い評価を受けているところ，原告が営む原告店舗はそれとは全く異なるいわゆるキャバクラ店舗であること等の事情に照らせば，原告は，被告WynnグループのWynnブランドが有する高い知名度等を利用して自己の利益を不当に図ると共に，Wynnブランドが有する高い評価を希釈化して同ブランドの価値を害する目的を有していたものと評価せざるを得ないから，原告には，不正競争防止法２条１項１３号所定の「不正の利益を得る目的」ないし「他人に損害を加える目的」があったものと認められる。


平成２８年４月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第３０７９９号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月１９日
判            決
原告          ＪＸ金属株式会   社
（旧商号ＪＸ日鉱日石金属株式会社）
同訴訟代理人弁護士         高    橋    雄一    郎同訴訟代理人弁理士          望    月    尚    子被告          田中貴   金属工   業株式   会社同訴訟代理人弁護士         鈴    木        修同                  大    平        茂同                 大    西    千    尋同                 磯    田    直    也同訴訟復代理人弁護士         森    下        梓同訴訟代理人弁理士           松    山    美奈    子
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３０万円及びこれに対する平成２６年１２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨及び手続の経緯
(1)本件は，発明の名称を「強磁性材スパッタリングターゲット」とする特許第４６７３４５３号の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という   。）を有する   原告が，被告が製   造して   セミコ   ン・ラ   イト株   式会社   （以下「セミコンライト社」という。）に販売した別紙被告製品目録記載１の製品（以下「被告製品１」という。）は，本件特許の特許請求の範囲の請求項２記載の発明（以下「本件特許発明」という。）の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，特許権侵害の不法行為による損害賠償金（第一次的に特許法１０２条２項による損害額５５万円の内金として３０万円，第二次的に同条３項に基づく損害額１４万３１３０円）及びこれに対する平成２６年１２月３日（同年１１月２８日付け訴え変更申立書（２）の送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)原告は，本件訴訟において，当初は，本件特許権に基づき，別紙被告製品目録記載２の製品（以下「被告製品２」という。）及び同目録記載３の製品（訴え提起時は，同目録記載３(1)の製品とされていたが，平成２６年１１月２８日付け訴え変更申立書（２）による訴え変更により，同目録記載３(2)の製品とされた。以下，これらを区別することなく「被告製品３」という。）の生産，使用，譲渡及び譲渡の申出の差止めを求めたが（平成２５年１１月２１日付け訴状），平成２６年１１月２８日付け訴え変更申立書（２）（同年１２月３日の第７回弁論準備手続期日において，一部訂正の上，陳述）による訴え変更により，被告製品１に係る損害賠償請求（前記第１及び上記(1)）を追加した。これに対し，被告は，後述のとおり，本案前の答弁として，上記追加された損害賠償請求に係る訴えにつき，訴訟上の信義則違反を理由として，却下を求めた。その後，原告は，平成２７年８月２７日の第１２回弁論準備手続期日（ただし，弁論分離後の被告製品２の差止請求に係る期日）において，被告製品２に係る請求を放棄し，同年１０月５日の第１３回弁論準備手続期日（ただし，弁論分離後の被告製品３の差止請求に係る期日）において，被告製品３に係る請求を放棄した。２前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告及び被告は，いずれもＨＤＤ用磁性材ターゲットの製造及び販売等を行う株式会社である。
(2)本件特許権
原告が有する本件特許権の内容は以下のとおりである（甲２，３）。
特許番号     第４６７３４５３号
発明の名称    強磁性材スパッタリングターゲット
出願    日   平成２２年９月３０日
優先    日   平成２２年１月２１日
登録    日   平成２３年１月２８日
訂正審決日   平成２５年１０月２１日
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲（訂正審判事件〔訂正２０１３－３９０１２４〕の平成２５年１０月２１日付け審決〔同月３１日確定。以下「訂正審決」という。〕により訂正されたもの）の請求項２の記載（訂正部分に下線を付した。）は，次のとおりである（甲２，３）。
「Ｃｒが２０ｍｏｌ％以下，Ｐｔが５ｍｏｌ％以上３０ｍｏｌ％以下，残余がＣｏである組成の金属からなるスパッタリングターゲットであって，このターゲットの組織が，金属素地（Ａ）と，前記（Ａ）の中に，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相（Ｂ）を前記ターゲットの全体積又は前記ターゲットのエロージョン面の面積の２０％以上有し，前記球形の相（Ｂ）は，研磨面を顕微鏡で観察したときに前記金属素地（Ａ）で囲まれていることを特徴とする強磁性材スパッタリングターゲット。」
(4)本件特許発明の構成要件
本件特許発明の構成要件は，次のとおり分説することができる（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」などという。なお，原告は，このように分説することに同意できないとするが，同分説を妥当でないとすべき特段の理由があるとはいえない。また，仮に，原告の主張する分説によったとしても，構成要件充足性の判断が異なるものとなるわけではない。）。ＡＣｒが２０ｍｏｌ％以下，Ｐｔが５ｍｏｌ％以上３０ｍｏｌ％以下，残余がＣｏである組成の金属からなるスパッタリングターゲットであって，
Ｂこのターゲットの組織が，金属素地（Ａ）と，
Ｂ－（１）前記（Ａ）の中に，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の
相（Ｂ）を
Ｂ－（２）前記ターゲットの全体積又は前記ターゲットのエロージョン面の面
積の２０％以上有し，
Ｂ－（３）前記球形の相（Ｂ）は，研磨面を顕微鏡で観察したときに前記金属
素地（Ａ）で囲まれている


Ｃことを特徴とする強磁性材スパッタリングターゲット。
(5)被告の行為等
被告は，セミコンライト社の依頼により，被告製品１を製造し，平成２４年５月２８日頃，これを同社に出荷した（甲９，１４，４９，弁論の全趣旨）。
３争点
(1)原告が本件訴訟において被告製品１に係る損害賠償を請求することは訴訟上
の信義則に反するものとして許されないか
(2)被告製品１は本件特許発明の技術的範囲に属するか
(3)原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（原告が本件訴訟において被告製品１に係る損害賠償を請求することは訴訟上の信義則に反するものとして許されないか）について
【被告の主張】
ア原告は，本件訴訟に先立ち，被告製品１を対象とする訴訟（東京地方裁判所平成２５年(ワ)第３３５６号事件。以下「前訴」という。）を提起し，被告に対し，差止めのほか，損害賠償も請求したが（乙２６），前訴の受訴裁判所より被告製品２を対象とする訴訟を遂行すればよいのではないかとの示唆を受けたことから，被告製品１を対象とする本件特許権の侵害についてはもはや問題にしないことを前提として，前訴を取り下げた（乙２５）。セミコンライト社は，原告の依頼を受けて，被告に被告製品１を発注したものであるが，同発注の目的は，被告に「特許権侵害」をさせること及び被告製品１を詐取することにあり，それゆえ，被告がセミコンライト社から被告製品１と同一の製品について再度発注される見込みはなく，差止めの利益があるかが疑わしい上，被告が被告製品１をセミコンライト社に販売しなかった場合に，原告がこれと競合する製品（ターゲット）を同社に販売したであろうという関係が成立せず，損害があるかも疑わしいことに鑑み，前訴につき上記のような示唆がされたものと理解される。被告は，前訴の受訴裁判所の訴訟指揮には，被告を騙して「特許権侵害」を原告自ら生じさせておきながら，他方でかかる事実を秘匿して裁判所の助力を求めるがごとき原告の態度に対する批判の意味が込められていたであろうと推測し，原告が被告製品１についてもはや再訴しないことを前提として，前訴の取下げに同意するよう前訴の受訴裁判所から示唆されたものと考え，前訴の取下げに同意した。
原告が，本件訴訟において，被告製品１に係る損害賠償を請求することは，前訴における訴訟物（被告製品１に係る損害賠償請求）と同一の訴訟物についての再訴に当たるところ，被告は，前訴の取下げに同意する際，原告が再訴しないことを信頼して自己に不利な立場を受け入れたものであって（仮に，原告が再訴をする意向であると知っていたならば，原告には請求の放棄を求めただろう。），本件訴訟において，原告が被告製品１に係る請求をすることは，訴訟上の信義則違反であるから，本件訴えは却下されるべきである。
イ本件訴訟において原告が被告製品１に係る請求をすることは，前訴の蒸し返しであるというべきことは，上記アのとおりであるところ，原告は，被告製品１に係る請求をする理由として，被告製品１が，被告製品２の組織を立証する上で原告の入手できた唯一の証拠であることを主張していた。しかし，原告が被告製品２に係る請求を放棄した以上，もはや被告製品１に係る請求を正当化する根拠はなくなったものである。したがって，この点からも，本件訴訟において，原告が被告製品１に係る請求をすることは，訴訟上の信義則違反であるから，本件訴えは却下されるべきである。
【原告の主張】
原告は，前訴の受訴裁判所から，原告には，被告製品１について差止めを求める利益はないのではないか，また，前訴において，被告製品２又は被告製品３を対象物件とするのであれば，むしろ，これらを対象とする別訴を提起してはどうかとの示唆を受けた。そこで，原告は，前訴において，対象物件を被告製品１のみとし，これに係る差止請求は取り下げて損害賠償に切り替えるべく，平成２５年１１月２０日付け訴え変更申立書（甲４１）を提出するとともに，被告製品２及び同３を対象物件とする本件訴訟を提起した。
しかし，前訴の受訴裁判所からは，原告が真に求めているのは本件訴訟の対象物件とした被告製品２などに関する請求であろうから，被告製品１を対象物件とする前訴の審理を進めてもあまり意味がなく，被告製品２を対象物件とする本件訴訟の審理を集中的に行ったほうがよいのではないかとの示唆があり，原告が前訴の取下げ，被告が同取下げへの同意をそれぞれ検討することになり，原告は，前訴（被告製品１に係る損害賠償請求）を取り下げた。
以上のとおり，被告製品１が本件訴訟の当初の対象物件となっていなかった理由は，前訴の受訴裁判所の示唆に従い，被告製品２などの審理に集中するため，あえて被告製品１を当初の対象物件から除いたにすぎない。したがって，本件訴訟において被告製品１に係る損害賠償を請求することが訴訟上の信義則に反する旨の被告主張は，理由がない。
(2)争点(2)（被告製品１は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
ア被告製品１の特徴部分の構成とその構成要件充足性について被告製品１の特徴部分の構成は，別紙被告製品１の特徴部分の構成のとおりである（以下，被告製品１の特徴部分の各構成を同別紙の符号に従い「構成１－ａ」などという。）。
そして，構成１－ａは，構成要件Ａに該当し，構成１－ｂ，同１－ｂ（１），同１－ｂ（２）及び同１－ｂ（３）は，構成要件Ｂ，同Ｂ－（１），同Ｂ－（２）及び同Ｂ－（３）に該当し，構成１－ｃは，構成要件Ｃに該当する。したがって，被告製品１は，本件特許発明の構成要件を全て充足する。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，構成要件Ａ，同Ｃの充足性を争い，その理由として，訂正審決の理由中の説示（独立特許要件の判断部分）に基づいて，本件特許発明が酸化物を含むことを許容する発明ではない旨主張する。
しかし，本件特許の特許請求の範囲の請求項２の記載において，含有する金属については，Ｃｒ，Ｐｔ及びＣｏに限定しているが，そのほかの元素を含有するか否かについては，一切限定していない。


また，本件特許に係る明細書（以下，これと図面を併せて「本件明細書」という。）には，強磁性材スパッタリングターゲットにおいて酸化物の含有を認めない旨の記載はなく，かえって，「本発明の強磁性材スパッタリングターゲットは，炭素，酸化物，窒化物，炭化物から選択し一種以上の無機物材料を，金属素地（Ａ）中に分散した状態で含有することができる。」（【００２８】）との記載がある（甲２）。つまり，酸化物を含有するか否かは，本件特許発明の解決すべき技術的課題及び解決手段とは，何ら関係のない事項であるといえる。したがって，被告が引用する訂正審決（甲３）の理由中の「本件訂正発明２，３（判決注：特許請求の範囲の請求項２，３記載の発明）は，いずれも金属のみからなるスパッタリングターゲットである。」との説示は，本件特許の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載に基づかないものであって，誤りであるというべきであり（ただし，進歩性を否定できないとの結論自体には，誤りはない。），同説示に基づいて，本件特許発明の構成要件Ａ，同Ｃを限定解釈することは，許されない。したがって，本件特許発明は，酸化物を含むことを許容する発明であり，被告の上記主張は失当である。
(ｲ)本件明細書には，Ｃｏ濃度について，球形の相（Ｂ）全体の濃度で測定する旨の記載はないし，中心付近におけるＣｏ濃度をもとに球形の相（Ｂ）全体のＣｏ濃度を評価している記載もないから，球形の相（Ｂ）の全ての箇所においてＣｏが９０ｗｔ％以上含有されているという意味であるとの被告の主張は失当である。(ｳ)被告の特許出願の内容（甲２６，３１）の内容，ガスアトマイズ法が直径６０～１２５μｍの球状の金属粉末又は合金粉末を製造する方法であることが周知の事実であること，「被告は，金属であるＣｏ，Ｃｒ，Ｐｔを溶融させ，直接アトマイズして合金化することにより，Ｃｏ，Ｃｒ，Ｐｔ元素が原子レベルで均質化した合金の粉と酸化物の粉を混合し焼結してターゲットを製造している。そのため金属相を形成する金属粒子は微細化しない状態でも均質になっている。」（被告第２準備書面３５頁）などと被告が主張していること等に鑑みると，被告製品１は，ガスアトマイズ法で製造された直径が少なくとも４５～１２５μｍの範囲内にある純Ｃｏ球形粉末を金属素地（ａ）の混合粉末の中に後から投入し，しかも球形の相をなるべく維持するように混合した後に，焼結することにより製造されていると考えることが極めて合理的であり，この製造方法は，本件明細書に記載された実施例（例えば，実施例１〔【表１】，【００３７】〕）とほぼ同じである。このように，被告製品１の製造方法が本件明細書に記載された実施例の製造方法と同様である以上，被告製品１が本件特許発明の技術的範囲に属することは明らかである。
しかも，甲第９号証のＳＥＭ写真に基づく球形の相（ｂ）の面積比率は，原告の計算によれば２１．３％（甲５４）であった。円形の相の面積を計算する場合，①本来の直径よりも小さく見積もられるということ，及び②そもそも直径が３０μｍの球形の相であるにもかかわらず，直径が３０μｍの球形の相から除外されることから，体積比率に比べて必然的に過少に評価される。
したがって，球形の相（ｂ）（円形の相（ｂ））の面積比率は，立体の球形の相として計算した場合，被告製品１の球形の相（ｂ）の体積比率が２０％をはるかに超えることは明らかである。
なお，被告は，被告が分析した結果として乙第３３号証を掲げるが，被告の分析方法は，観察領域の境界線に跨って存在する相（ｂ）が，常に面積比率に換算されないという点，被告による球形の相（ｂ）のトレースは円の面積がなるべく小さくなるように行い，凹凸部を無視して測定している点で誤っている。
ウまとめ
以上より，被告製品１は，本件特許発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
ア構成要件Ａ，同Ｃの充足性について
訂正審決の「本件訂正発明２，３（判決注：特許請求の範囲の請求項２，３記載の発明）は，いずれも金属のみからなるスパッタリングターゲットである。これに対し，甲１～３発明（判決注，それぞれ，特開２００９－１０８３３６号公報〔本件の甲４８，乙３〕，特開２００９－１３２９７５号公報，特許第４４２２２０３号公報記載の発明）は，いずれも酸化物を必須成分とするスパッタリングターゲットであるから，本件訂正発明２，３は，甲１～３発明ではないし，これらの発明から当業者が容易に発明をすることができたものでもない。」との説示によれば，同審決は，本件特許発明が「金属のみからなるスパッタリングターゲット」に関するものであって，「酸化物を必須成分とするスパッタリングターゲット」を含まないものと認定判断したといえる（甲３）。
そうすると，構成要件Ａにいう「Ｃｒが２０ｍｏｌ％以下，Ｐｔが５ｍｏｌ％以上３０ｍｏｌ％以下，残余がＣｏである組成の金属からなるスパッタリングターゲット」，構成要件Ｃにいう「強磁性材スパッタリングターゲット」は，「金属のみからなるスパッタリングターゲット」でなければならず，「酸化物を必須成分とするスパッタリングターゲット」は，構成要件Ａ，同Ｃを充足しないものと解するほかはない。
しかるところ，被告製品１は，酸化物を含む（甲９）。したがって，被告製品１は構成要件Ａ，同Ｃを充足しない。
イ構成要件ＢないしＢ（３）の充足性について
(ｱ)訂正審決の説示するところによれば，本件特許発明は，上述のように「金属のみからなるスパッタリングターゲット」であるほか，「相（Ｂ）を形成する粗大な粉末を，金属素地（Ａ）を形成するその他の粉末を粉砕混合した後に混合することで，「金属素地（Ａ）で囲まれている直径が３０～１５０μmの範囲にある球形の相（Ｂ）」にする」ことから，ターゲット組織が特異になるというものである（甲３）。また，「金属のみからなるスパッタリングターゲット」であることから，金属素地（Ａ）も球形の相（Ｂ）も共に非磁性酸化物を含まないことになる。一方，被告製品１は酸化物を含む（甲９）から，そもそも非磁性酸化物を含まない金属素地（Ａ）が存在せず，当該金属素地（Ａ）で囲まれている球形の相（Ｂ）も存在しない。
したがって，被告製品１は，構成要件Ｂ（１）ないし（３）をいずれも充足しない。


(ｲ)構成要件Ｂ－（１）は，金属粗粒が添加されて形成された第２の相である「球形の相（Ｂ）」の全てが「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μmの範囲にある球形の相」という要件を満たすことを規定したものと解される。すなわち，「球形の相（Ｂ）」の中に，（ⅰ）Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有しない粒子を含む場合，（ⅱ）長径と短径の差が０～５０％でないか，長径と短径の差が０～５０％であってもおよそ球形でない粒子を含む場合，又は（ⅲ）直径が３０～１５０μｍの範囲にない粒子を含む場合は，構成要件Ｂ－（１）にいう「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相（Ｂ）」との要件を充足しない。
これに対し，被告製品１の「第２の相」に含まれる粒子には，（ⅰ）Ｃｏを９０ｗｔ％含有しないもの，（ⅱ）長径と短径の差が０～５０％でないか，長径と短径の差が０～５０％であってもおよそ球形でないもの，（ⅲ）その直径が３０～１５０μmの範囲に入らないものがあることが読み取れる（乙２７，甲５）。したがって，被告製品１は，構成要件Ｂ－（１）を充足しない。(ｳ)構成要件Ｂ－（１）にいう「Ｃｏを９０ｗｔ％以上を含有する」とは，相（Ｂ）の全ての箇所においてＣｏが９０ｗｔ％以上含有されていることを意味すると理解すべきであり，球形の相（Ｂ）の中心付近のいずれかのポイントでＣｏが９０ｗｔ％以上であれば，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」と評価し得るという原告の主張は，誤りである。
したがって，この観点からも，被告製品１は，構成要件Ｂ－（１）を充足しない。(ｴ)構成要件Ｂ－（２）は，構成要件Ｂ－（１）の「球形の相（Ｂ）」が，エロージョン面のどの部分を観察しても，第２の相の面積比率が２０%以上でなければならないことを規定したものと解される。
これに対し，被告製品には，２０%に達しない領域があることが読み取れる（乙２７）。
したがって，この観点からも，被告製品１は，構成要件Ｂ－（２）を充足しない。(ｵ)原告は，被告製品１が構成要件Ｂ－（３）を充足する証拠を示していない。原告が，被告製品１の分析結果として提出した甲第５号証には，ＥＰＭＡによるＣｏの定量分析結果は示されているものの，その他の成分元素の定量分析結果は示されていない。
構成要件Ｂ－（３）は，訂正審決によって付加された構成要件であり，球形の相（Ｂ）の周囲に非磁性酸化物相が存在しないことを意味する（甲３）。同審決の説示によれば，本件特許発明は「金属のみからなるスパッタリングターゲット」であるから，「金属素地（Ａ）」は，当然のことながら，非磁性酸化物を含まない。これに対し，被告製品１は，酸化物を含む（甲９）。仮に，被告製品１に「Ｃｏ９０ｗｔ％以上」を含む「球形の相（Ｂ）」が存在するのであれば，その「球形の相（Ｂ）」の周囲は，非磁性酸化物を含む相になるはずであり，そのような相は，「金属素地（Ａ）」に該当しない。
したがって，被告製品１は，構成要件Ｂ－（３）を充足しない。
(3)争点(3)（原告の損害額）について
【原告の主張】
ア特許法１０２条２項に基づく損害額
被告製品１の販売金額は１４３万１３０４円であり，うち原価は８８万１３０４円であるから，同製品の販売による被告の利益額は５５万円である。原告は本件特許発明の実施品を製造販売しているから，本件特許権の侵害により被告が受けた利益額５５万円が原告の受けた損害の額と推定される（特許法１０２条２項）。したがって，原告は，被告に対し，上記損害額のうち金３０万円及びこれに対する平成２６年１２月３日（同年１１月２８日付け訴え変更申立書（２）の送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
イ特許法１０２条３項に基づく損害額
被告製品１の販売金額は１４３万１３０４円である。そして，スパッタリングターゲットは，鉄鋼・非鉄金属の技術分野に分類され，その技術レベルは原子燃料や合金メッキと同様，非常に高いことから，実施料率も原子燃料や合金メッキと同様，１０％が妥当する。したがって，本件特許発明の実施に対して受けるべき金額としては，上記販売金額の１０％である１４万３１３０円とするのが相当である。したがって，原告は，被告に対し，少なくとも上記１４万３１３０円及びこれに対する平成２６年１２月３日（同年１１月２８日付け訴え変更申立書（２）の送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
ウ被告の主張について
被告は，被告製品１を「サンプル」であると述べるが，上記アのとおり，被告は，被告製品１を１４３万１３０４円で販売し，５５万円もの利益を得ているのであり，これが原告の損害と推定される。
また，「サンプル」であろうが「量産品」であろうが，特許発明の技術的範囲に属する製品を製造販売してその利益を享受するには，特許権者から実施許諾を得る必要がある。しかるに，被告は，本件特許発明の実施につき原告から実施許諾を得ず，被告製品１を製造販売したのであるから，少なくとも，原告には上記イの実施料相当の損害が発生している。
そもそも，被告は，自らの判断で被告製品１を製造したもので，原告によって，本件特許発明の技術的範囲に属する製品を製造させられたものではないし，結果的に被告製品１を原告が入手したとしても，そのことにより原告の損害が減殺されるものではなく，原告の損害額は何ら影響されない。
【被告の主張】
否認する。


被告製品１は，韓国におけるスパッタリングターゲットの技術研究のためのサンプル品の供給を求めるという商談に応じて，被告が提供したものである。しかし，被告がセミコンライト社に納入した被告製品１はパッケージの開封すらされないまま，検査成績表と共に原告の手に渡っていること，見積書を原告が入手していること（甲４９）などからすると，真実の発注者が原告であることを示している。したがって，仮に，被告がセミコンライト社に被告製品１を供給しなかったならば，原告が同社に対して原告製品１個を供給したというような関係はおよそ成立する余地がなく，原告の逸失利益は存しない。原告に損害が発生していないことは以上の事実経過からみても明らかである。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告が本件訴訟において被告製品１に係る損害賠償を請求することは訴訟上の信義則に反するものとして許されないか）について被告は，原告が，本件訴訟において，前訴の訴訟物と同一の訴訟物である被告製品１に係る損害賠償を請求することは，前訴の蒸し返しであって，訴訟上の信義則違反であるとして，本件訴えの却下を求めている。
そこで検討するに，争いのない事実（当裁判所に顕著な事実を含む。），証拠（甲３４ないし３６，４１，乙９）及び弁論の全趣旨によれば，前訴と本件訴訟とは，いずれも同一の当事者間の訴訟であること，両者は，被告による被告製品１の製造販売が本件特許権の侵害を構成することを理由とする損害賠償請求であって，訴訟物が同一であること，前訴は，原告による訴えの取下げ及びこれに対する被告の同意をもって終了したことが認められる。
しかし，被告が前訴の取下げに至る経緯に基づいて再訴されない旨の期待を抱いたことがあったとしても，被告が原告による前訴の取下げに同意するに当たり，原告が被告に対し再訴をしない旨約したなどの事実関係があるわけではないから，上記期待は，被告が一方的に抱いたものにすぎず，未だ法律上保護されるほどのものとは認められない。
また，原告が本件訴訟において被告製品１に係る損害賠償を請求した理由が，被告主張のとおり，被告製品２に係る請求の立証のために必要であることを理由としたものであったとしても，同請求につき放棄がされたことをもって，直ちに原告が被告製品１に係る損害賠償を請求することを禁止しなければならない事情に当たるとは，認め難い。
したがって，原告が本件訴訟において被告製品１に係る損害賠償を請求することは，訴訟上の信義則に反するものとはいえず，本件訴えを却下すべきであるとの被告の主張は，採用することができない。
２争点(2)（被告製品１は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について(1)構成要件Ｂ－（１）及び同Ｂ－（２）の充足性についてア構成要件Ｂ－（１）及び同Ｂ－（２）の文理解釈について本件特許の特許請求の範囲の請求項２の記載によれば，本件特許発明は，「金属素地（Ａ）」の中に，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相（Ｂ）をターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上有し」ているものであることが認められる（構成要件Ｂ－（１）及び同Ｂ－（２））。
すなわ   ち，構   成要件   Ｂ－（   １）及   び同Ｂ   －（２   ）は，文   理上，   ①「金   属素地（Ａ）」の中に「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相（Ｂ）」が存在すること，②上記①の「球形の相（Ｂ）」が「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」こと，③上記①の「球形の相（Ｂ）」の量が「ターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上」であることを規定しているといえる。
そうすると，被告製品１が構成要件Ｂ－（１）及び同Ｂ－（２）を充足するというためには，被告製品１のターゲット中に存在する①「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の   相」（以   下，単   に「球形   の相」   という   ことが   ある。   ）を特定   できること   ，②上記①の   球形の相が「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」ことが立証されること，及び③上記①の球形の相の量が「ターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上」であることが立証されることが必要である。
イ被告製品１において「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相」を特定できるかについて(ｱ)本件明細書には，「球形」の意味並びに実施例１，２及び比較例１，２における「球形の相」に関し，次の記載がある。


「本願発明において使用する球形とは，真球，擬似真球，扁球（回転楕円体），擬似扁球を含む立体形状を表す。いずれも，長径と短径の差が０～５０％であるものを言う。すなわち，球形は，その中心から外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下であると言い換えることもできる。この範囲であれば，外周部に多少の凹凸があっても，相（Ｂ）を形成することができる。球形そのものを確認することが難しい場合は，相（Ｂ）の断面の中心と外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下であることを目安としてもよい。」（【００２６】）「実施例１のターゲット研磨面を，光学顕微鏡で観察したときの組織画像を図１に，また特に球形の相の部分をＥＰＭＡで測定したときの元素分布画像を図２に示す。図１において黒っぽくみえている箇所がＴｉＯ２粒子とＳｉＯ２粒子に対応する。この図１の組織画像に示すように，上記実施例１において極めて特徴的なのは，ＴｉＯ２粒子とＳｉＯ２粒子が微細分散したマトリックスの中に，ＴｉＯ   ２粒子とＳｉＯ２粒子をともに含まない大きな球形の相が分散していることである。この相は，本願発明の相（Ｂ）に相当するものであり，相（Ｂ）の中心付近ではＣｏを９９ｗｔ％以上含有し，長径と短径の平均の差は２０％程度であり，ほぼ球形を呈していた。」「図２においてＥＰＭＡの元素分布画像で白く見えている箇所が，当該元素の濃度の高い領域である。すなわち，球形の相の部分においてＣｏの濃度が，周囲より高く（白っぽく）なっている。一方，同図において，球形の相の領域では，ＳｉとＴｉとＯについては黒くなっているので，この領域に存在していないことが分かる。」（【００４４】，【００４５】）
「これに対して，図３に示す比較例１によって得られたターゲット研磨面の組織画像には，ＴｉＯ２とＳｉＯ２粒子が分散したマトリックスの中に球形の相は一切観察されなかった。」（【００４６】）
「実施例２のターゲット研磨面を，光学顕微鏡で観察したときの組織画像を図４に，また特に球形の相の部分をＥＰＭＡで測定したときの元素分布画像を図５に示す。図４において黒っぽくみえている箇所がＴｉＯ２粒子とＣｒ２Ｏ３粒子に対応する。この図４の組織画像に示すように，上記実施例２において極めて特徴的なのは，ＴｉＯ２粒子とＣｒ２Ｏ   ３粒子が微細分散したマトリックスの中に，ＴｉＯ２粒子とＣｒ２Ｏ３粒子を含まない大きな球形の相が分散していることである。この相は，本願発明の相（Ｂ）に相当するものであり，相（Ｂ）の中心付近ではＣｏを９９ｗｔ％以上含有し，長径と短径の平均の差は２０％程度であり，ほぼ球形を呈していた。」「図５の元素分布画像で白く見えている箇所が，当該元素の濃度の高い領域である。すなわち，球形の相の部分においてＣｏの濃度が，周囲より高く（白っぽく）なっている。一方，図５において，ＣｒとＰｔは球形の相の周縁部に存在するが中心部には殆ど見られない。また同図において，球形の相の領域では，ＴｉとＯについて   は黒く   なって   いるの   で，こ   の領域   に存在   してい   ないこ   とが分   かる。   」
（【００５３】，【００５４】）
「これに対して，図６に示す比較例２によって得られたターゲット研磨面の組織画像には，ＴｉＯ２粒子とＣｒ２Ｏ   ３粒子が分散したマトリックスの中に球形の相は一切観察されなかった。」（【００５５】）
(ｲ)本件明細書の上記(ｱ)の記載によれば，「球形」とは，「真球，擬似真球，扁球（回転楕円体），擬似扁球を含む立体形状」であって，「外周部に多少の凹凸があっても」よく，「その中心から外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下」であればよいとされていることは，理解し得るものの，実施例及び比較例について具体的に記載されているのは，ターゲット研磨面の観察結果（二次元的な確認）にとどまる   。本件   明細書   を精査   しても   ，本件   特許発   明にい   う「金   属素地（Ａ）」の中に存在するとされる「相（Ｂ）」の立体形状が，実際に「球形」であることを確認する方法が明らかにされているとは認め難く，実施例及び比較例について「相（Ｂ）」の立体形状の観察結果（三次元的な確認）を得た旨の記載も見当たらない。
したがって，被告製品１において，「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相」を特定することができるか否かは，当業者の技術常識を踏まえて判断するほかはない。
(ｳ)原告は，原告の従業員が被告製品１を分析した結果であるとする平成２５年３月８日付け実験結果報告書（甲５。以下「甲５報告書」という。）に記載された実験（以下「甲５実験」という。）により，同報告書の図６と同じ位置のレーザー顕微鏡写真（図８）を得て，画像処理し（図９），ａ，ｂ，ｄ，ｅ，ｆ，ｈ，ｌ，ｍの各相の面積，長径，短径を測定し（表３），長径と短径の差が０～５０％であることを確認した旨主張する。


しかし，構成要件Ｂ－（１）が規定するのは，「球形の相」，すなわち「立体形状」が「球形」である「相」における「長径及び短径」並びに「直径」の数値範囲であるところ，証拠（乙３２）によれば，ターゲットの断面（一水平面）において「円形」に観察される相であっても，当該相の立体形状がいかなるものであるは不明であり，当然に「球形」であるといえるものではないことが認められる。また，上記の点を措き，ターゲットの断面（一水平面）において「円形」に観察される相の立体形状が「球形」であると仮定しても，上記証拠によれば，同断面が球の中心を通るのか否か，通らない場合にはどの程度中心から外れているのかは，不明であるというほかはなく，同断面において「円形」に観察される相について行った測定結果に基づいて，当該相が「球形」である場合の「直径」を近似的に求めることはできないものと認められる。
この点，本件明細書において，前記(ｱ)のとおり「球形そのものを確認することの比が２以下であることを目安としてよい。」（【００２６】）とされていることに鑑み，ある相の断面が上記要件を充たすことをもって，構成要件Ｂ－（１）にいう「長径と短径の差が０～５０％」の「球形の相」であると推認することが許されないではないとしても，そのことをもって，直ちにその相の「直径が３０～１５０μｍの範囲にある」ことまで推認されるということはできない。したがって，甲５実験によっては，被告製品１における「長径と短径の差が０～５０％であって直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相」が特定されたということはできない。
(ｴ)原告は，その従業員が被告製品１を分析した結果であるとする平成２７年１２月９日付け陳述書（甲５３。以下「甲５３陳述書」という。）に記載された分析結果（以下「甲５３分析」という。）に基づく主張もする。しかし，そもそも，同陳述書の別紙１に示された「Ｒｅｓｕｌｔｓ」の数値が「長径及び短径」並びに「直径」とどのように関係するのは，明らかでないし，まして，「立体形状」が「球形」である「相」における「長径及び短径」並びに「直径」との関係は，一層不明である。加えて，甲５３分析におけるＮｏ．１やＮｏ．２４は，「立体形状」ではなく，ターゲットの断面（一水平面）において観察される相について検討すればよいとの原告主張によったとしても，「長径と短径の差が０～５０％」の範囲にあるといえるのか疑問である（甲５３陳述書の２７頁など参照）。
したがって，甲５３分析によっても，被告製品１において「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相」が特定されたということはできない。
(ｵ)以上のほか，原告が縷々主張するところを踏まえても，被告製品１において，「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相」を特定することは，困難というべきである。
ウ被告製品１において「球形の相」が「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」こと
が立証されたといえるか
(ｱ)上記イのとおり，被告製品１において，「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相」を特定することができない以上，そのような「球形の相」が「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」ことが立証されることはあり得ないところであるが，事案に鑑み，仮に，原告の主張に係る「球形の相」が「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある」ものとして，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」と認められるか否かについて，検討する。
(ｲ)本件明細書には，本件特許発明において，球形の相（Ｂ）のＣｏの濃度を９０ｗｔ％以上とした技術的意義に関して，次の記載がある。「本発明は・・・，漏洩磁束を向上させて，マグネトロンスパッタ装置で安定した放電が得られる強磁性材スパッタリングターゲットを提供することを課題とする。」「本発明者らは鋭意研究を行った結果，ターゲットの組織構造を調整することにより，漏洩磁束の大きいターゲットが得られることを見出した。」（【００１１】，【００１２】）
「このように調整したターゲットは，漏洩磁束の大きいターゲットとなり，マグネトロンスパッタ装置で使用したとき，不活性ガスの電離促進が効率的に進み，安定した放電が得られる。またターゲットの厚みを厚くすることができるため，ターゲットの交換頻度が小さくなり，低コストで磁性体薄膜を製造できるというメリットがある。」（【００１９】）
「本願発明において重要なことは，ターゲットの組織が，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する長径と短径の差が０～５０％である球形の相（Ｂ）を有していることである。そして，球形の相（Ｂ）は周囲の組織より最大透磁率が高く，金属素地（Ａ）によって各々分離された構造になっていることである。このような組織を有するターゲットにおいて，漏洩磁界が向上する理由は現時点で明確にはなっていないが，ターゲット内部の磁束に密な部分と疎な部分が生じ，均一な透磁率を有する組織と比較し静磁エネルギーが高くなるため，磁束がターゲット外部に漏れ出た方がエネルギー的に有利になるためと考えられる。」（【００２２】）。「前記球形の相（Ｂ）の最大透磁率を高く維持するためには，Ｃｏの濃度が高い方が望ましい。原料としては純Ｃｏを使用するが，焼結時に球形の相（Ｂ）が周囲の金属素地（Ａ）と相互に拡散するので，好ましい相（Ｂ）のＣｏ含有量は９０ｗｔ％以上であり，より好ましくは９５ｗｔ％以上，さらに好ましくは９７ｗｔ％以上である。上記のようにＣｏが主成分であるが，中心は純度が高く，周囲は純度がやや低くなる傾向にある。球形の相（Ｂ）の径を１／３に縮小したと仮定した場合の相似形（球形）の相の範囲（以下「中心付近」という。）内では，Ｃｏの濃度９７ｗｔ％以上を達成することが可能であり，本願発明は，これらを含むものである。」（【００２３】）。


「本発明は，強磁性材スパッタリングターゲットの組織構造を調整し漏洩磁束を飛躍的に向上させることを可能とする。」（【００７３】）(ｳ)本件明細書の上記記載によれば，本件特許発明は，漏洩磁束が向上するターゲットを実現するため，「球形の相（Ｂ）」のＣｏの濃度を高め，周囲の組織より最大透磁率を高くし，ターゲット内部の磁束に密な部分と疎な部分を生じさせたターゲット組織構造を調整したものであると解される。
そうだとすれば，構成要件Ｂ－（１）にいう「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」「球形の相（Ｂ）」とは，「球形の相（Ｂ）」の中に「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」の部分が少しでもあれば足りるというものではなく，「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」であることが必要であるというべきである。なお，本件明細書には，Ｃｏ含有量の測定方法に関し，「なお，相（Ｂ）のＣｏ含有量は，ＥＰＭＡを用いて測定することができる。また，他の測定方法の利用を妨げるものではなく，相（Ｂ）のＣｏ量を測定できる分析方法であれば，同様に適用できる。」（【００２４】）との記載があり，実施例１，２について，ターゲットの研磨面の光学顕微写真及びＥＰＭＡの元素分布画像が示されている（前記イ(ｱ)で引用した【００４４】，【００４５】，【００５３】，【００５４】参照）。しかし，本件明細書を精査しても，球形の相（Ｂ）におけるＣｏ含有量の測定方法について，より具体的な説明がされた箇所は，見当たらない。したがって，被告製品１において，「球形の相」が，全体として，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」ことが立証されたといえるか否かについては，当業者の技術常識を踏まえて判断するほかはない。
(ｴ)原告は，甲５報告書の表２をもって，被告製品１における「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する球形の相」の分析結果である旨主張する。甲５実験は，被告製品１からサンプリング箇所を切り出し試験片とし，その表面をペーパーで研磨した後，バフ研磨し，試験片の球形相をＥＰＭＡを用いて，下記に引用する甲５報告書の図６のａないしｍのアルファベット部分に電子線を照射してＣｏ含有量を測定したものであり，その結果，下記のａ，ｂ，ｄ，ｅ，ｆ，ｈ，ｌ，ｍの「球形の相」については，Ｃｏの含有量が９０ｗｔ％以上あったとするものである。
しかし，甲５実験におけるａないしｍの「球形の相」のＣｏ含有量については，電子線が照射された箇所（測定箇所）が，それぞれの「球形の相」のどの部分に当たるかが明確でないし，それぞれ１つの測定値しか示されていないのであるから，各測定値をもって，各「球形の相」の全体のＣｏの濃度とみることは，相当とは言い難い。
この点，原告は，仮に，ある「球形の相」について，Ｃｏ濃度が９０ｗｔ％以上として測定された箇所が立体形状として中心付近とはいえない場合，中心付近のＣｏ濃度は，測定箇所より高濃度であると合理的に推認されるから，いずれかの測定箇所で「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」と評価できれば，それで足りる旨主張する。しかし，逆に，その測定箇所が立体形状として中心付近であった場合には，周囲部分のＣｏ濃度は，測定値よりも低くなることが当然予想されるのであって，甲５実験においては，「球形の相」の中のＣｏの濃度分布（三次元分布）が具体的にどのようなものなのかが明らかとされていない以上，それぞれの「球形の相」について，一つの測定箇所の測定値が９０ｗｔ％以上であったとしても，直ちに「球形の相」全体として「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」ことが合理的に推認されることにはならない。
したがって，甲５実験によっては，被告製品１において，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」「球形の相」が存在することが立証されたということはできない。(ｵ)原告は，甲５３分析に基づく主張もする。
しかし，同分析によっても，上記(ｴ)と同様の理由により，被告製品１において，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」「球形の相」が存在することが立証されたということはできない。
(ｶ)以上のほか，原告が縷々主張するところを踏まえても，被告製品１において，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」「球形の相」が存在することが立証されたとみることは，困難というべきである。
エ被告製品１において「球形の相」の量が「ターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上」であることが立証されたといえるか(ｱ)被告製品１において，上記イ，ウのとおり，「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍの範囲にある球形の相」を特定できないこと，また，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」「球形の相」の存在を認めることができないことを措き，仮に，原告が主張するとおり，ターゲットの水平面における略円形の相（甲５実験におけるａ，ｂ，ｄ，ｅ，ｆ，ｈ，ｌ，ｍの相）の長径，短径を測定して（甲５報告書の表３），「長径と短径の差が０～５０％であって，直径が３０～１５０μｍである球形の相」を特定することができ，また，甲５実験等により，その「球形の相」が「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」ことが立証できたとして，被告製品１における「球形の相」の量が「ターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上」であることが立証されているといえるかを検討する。(ｲ)原告は，甲５報告書の表４をもって，ターゲットの断面（一水平面）における観察面積に対する「円形の相」の面積の割合を算出し，これを体積比率に換算すると３７．８％であった旨主張する。


しかし，証拠（乙２７）には，甲５報告書が選択したエリアとは別の観察面領域について，同報告書における断面写真とほぼ同一の大きさの観察面積に対する「円形の相」（ただし，Ｃｏ濃度を問わない。）の割合を求めた結果，１０．１％であったことが示されている。これによれば，同一のスパッタリングターゲットの組織写真においても，観察面領域の選択により，観察面積に対する「円形の相」の割合が大きく異なることがあるといえる。
確かに，ターゲットのあらゆる部分を観察することは事実上不可能であり，ターゲット全体としてみれば，組織構造は，概ね均質であると考えられるから，その一部分を観察面領域とし，観察面積に対する「円形の相」の割合を利用して，構成要件Ｂ－（２）の充足性を判断することが，一概に不合理であるとはいえない。しかし，そうだとしても，当該一部分の選択（観察面領域の選択）は，ターゲット全体の組織構造を観察したといえる程度に広い必要があるものと解される。しか
るに，甲５実験における
ゲットの外形が１５ｃｍ程度であることに鑑みると，上記試験片を用いた測定のみをもって，直ちにターゲット全体の組織構造を代表しているとみることは，困難である（ゆえに，上記程度の試験片において，観察面積に対する「円形の相」の割合が２０％以上であることが証明されたとしても，「球形の相」の量が「ターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上」であることが立証されたとはいえないというべきである。）。
(ｳ)原告は，甲５３分析に基づく主張もする。
しかし，上記(ｲ)と同様の理由により，これをもって，直ちにターゲット全体の組織構造を代表しているものとみることは，困難である。なお，原告は，特定のエロージョン面での円形の相の面積比率は，球形の相等の体積比率よりも低く見積もられるとしても，過大に見積もられることはないとし，面積比率が２０パーセント以上であれば，体積比率はこれよりも高くなるとの主張もするが，上記のとおり，そもそも面積比率が特定できていないというべきであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。(ｴ)以上のほか，原告が縷々主張するところを踏まえても，被告製品１において，「球形の相」の量が「ターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上」であることが立証されたとみることは，困難というべきである。オ被告製品１の製造方法に関する原告主張について原告は，被告製品１は，ガスアトマイズ法で製造された直径が少なくとも４５ないし１２５μｍの範囲内にある純Ｃｏ球形粉末を，金属素地（ａ）の混合粉末の中に後から投入し，しかも球形の相をなるべく維持するように混合した後に焼結することにより製造されているものであると考えられ，このような被告製品１の製造方法を踏まえると，原料である純Ｃｏ球形粉末が混合工程で変形されることなく焼結されたものと捉えるのが合理的であるとし，当該方法が本件明細書に記載された実施例の製造方法とほぼ同じあることをもって，被告製品１が構成要件Ｂ－（１），同Ｂ－（２）をすべて充足することの根拠になる旨主張する。しかし，原告は，被告の主張や被告の特許出願の内容（甲２６，３１）等に基づいて推論を展開しているが，これらと被告製品１との結び付きは明らかでなく，その他の証拠及び弁論の全趣旨を総合しても，原告主張の方法で被告製品１が製造されたと認めるには足りない。
また，本件明細書の記載によれば，球形粉末を金属素地の中に投入した後，焼結する場合には，焼結時に球形粉末中の金属が周囲の金属素地と相互に拡散することにより，球形粉末中のＣｏ含有量が低下することが予想される（【００２３】参照）ばかりか，このような金属の拡散は，基本的には，焼結温度及び異なる組織の界面に近接している度合に応じて生じるのであって，このことは原告自身も認めているところである（原告準備書面（１２）１７頁）。仮に，原告が主張するように，被告製品１が球形粉末を金属素地の中に投入した後，焼結する方法によって製造されたものであるとしても，焼結温度，球形粉末の直径（界面との近接の度合に影響する。），その他の条件によって異なる結果が生じ得るものというべきであって，本件明細書に記載された実施例と完全に同一の製造方法により製造されたといえるものでない以上（さらには，本件明細書に記載された実施例でさえ，本件特許発明の構成要件Ｂ－（１），同Ｂ－（２）を充足しているといえるだけの，測定方法その他の客観的な根拠が十分に示されているとは言い難い以上），被告製品１が構成要件Ｂ－（１），同Ｂ－（２）をすべて充足していると直ちに認めることはできない。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
カまとめ
以上によれば，被告製品１が構成要件Ｂ－（１），同Ｂ－（２）を充足することの立証はないというべきであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
第５結論
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官
笹    本    哲    朗


平成２４年１２月２１日判決名古屋高等裁判所
平成２３年(ネ)第１３５５号損害賠償請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成１９年(ワ)第６３６６号）
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，３３０万円及びこれに対する平成２０年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)仮執行宣言
２控訴の趣旨に対する答弁
(1)主文同旨
(2)（仮執行宣言の申立てに対し）担保を条件とする仮執行免脱宣言又は仮執行開始の時期を判決送達の日から１４日を経過したときと定める申立て第２事案の概要（以下，略称は原則として原判決の表記に従い，適宜，原判決における記載箇所を示す。）
１本件は，銃刀法違反事件の被疑者であり，その後，覚せい剤取締法違反事件等で起訴された控訴人が，①銃刀法違反事件に係る本件捜索は，別件逮捕目的の違法な捜索であり，手続としても違法であった，②本件捜索の過程で発見された控訴人所有に係る本件ＤＶＤ等を，令状に基づかず，かつ違法な領置手続により押収された上，返還されてもいない，③主任捜査官であったＡ警部補に控訴人所有に係るライターを預けたところ，同警部補は，これを横領ないし窃取した，④Ａ警部補が，過去に控訴人が所属していた暴力団（ａ会）の元組長を取調室に入室させ，控訴人に対して「刑事の言うことを聞け」などと発言させて恫喝し，控訴人のプライバシーや適正な捜査を受ける権利を侵害したと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，上記①ないし④の一連の不法行為による慰謝料３００万円及び弁護士費用３０万円並びにこれらに対する不法行為の後である平成２０年１月３１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，上記①ないし④の主張をいずれも認めず，請求を棄却したところ，１審原告がこれを不服として控訴した。
２前提事実並びに争点及び争点に関する当事者の主張後記３，４のとおり当審における控訴人の主張及び被控訴人の反論（いずれも原審での主張を敷衍するものを含む。）を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)本件捜索の違法性について
原判決は，本件捜索が，控訴人の身柄拘束を目的として行われた別件逮捕目的の捜索であるとは認められず，手続的にも違法であったともいえないと判断しているが，事実を誤認し，評価を誤っているといわざるを得ない。
ア控訴人に銃刀法違反の嫌疑がなかったこと
原判決は，本件各捜索差押令状を請求するための嫌疑が存在したと認定しているが，過去にけん銃所持等の被疑事実で捜索を受けたことのある控訴人にけん銃を預けたなどとする何者かの供述が信用に値しないものであることは明らかである。
また，本件各捜索差押令状の発付を受けた１２か所中６か所については捜索差押えが実施されていないが，その具体的事情は明らかにされていない。このことは，当初から控訴人に銃刀法違反の嫌疑がなかったことを自認するに等しい。
その他，本件ｂ号室の捜索で，一見してけん銃とは区別のつきにくいモデルガンやホルスターが存在したのに見向きもしなかったこと，捜索時間が不相当に短いこと，Ａ警部補が本件コンテナの捜索終了後に「早まった，捜索する必要がなかった，止めさせた」などと発言していること，銃刀法違反の被疑事実とは無関係である本件ＤＶＤ等まで押収していることなどの事情も勘案すれば，控訴人に銃刀法違反の嫌疑がなかったことは明らかである。
イ手続が違法であること
(ア)令状の呈示がなかったこと
原判決は，控訴人の主張が，本件捜索の際に令状の呈示を受けたことがないというものから，事前に呈示されず，本件捜索を開始した後に令状を示したというものに変遷したと判示しているが，控訴人は，控訴人自身に令状の呈示がなく，玄関先で対応した妻のＢにも令状の呈示がなかった旨一貫して主張しており，原判決の指摘は当を得ていない。
(イ)同行に任意性がなかったこと
原判決は，控訴人が任意同行に応じたと判示しているが，控訴人は，本件ｃ号室の捜索が終了するまでの間は自由な行動を許されず，捜索終了時には覚せい剤取締法違反やわいせつ物販売目的所持の嫌疑をかけられていたのであるから，同行の求めに応じたといっても，否応なく連行されたに等しい。
(ウ)トイレが破壊されたこと
原判決は，本件捜索によって本件ｂ号室のトイレが故障したとは認められないと判示しているが，トイレの状況を最も把握しているＢが，本件捜索後にトイレが壊れた旨証言し，トイレの壁が汚れた写真が存在し，Ａ警部補も本件捜索後にトイレの調子がおかしいとして本件ｂ号室に赴いたのであるから，本件捜索によってトイレが水浸しになる故障が生じたことは明らかである。
(2)本件ＤＶＤ等が違法に押収されたこと
原判決は，任意提出書や所有権放棄書が存在することなどから，本件ＤＶＤ等に係る領置手続等に違法はないと判示している。しかし，本件ＤＶＤ等が押収品目録の交付なく押収されたことは争いがないところ，同目録の交付は刑事訴訟法上必要的なものである。
また，本件ＤＶＤ等に係る任意提出書や所有権放棄書の記載も，押収物を具体的に認識することが困難な概括的なものであるから，これによって控訴人が真に所有権を放棄したとはいえず，押収手続に厳格さが求められることからしても，その違法性は明らかである。


さらに，本件ＤＶＤ等がいまだに返還されていないこともまた違法である。(3)Ａ警部補が控訴人のライターを違法に取得したこと原判決は，被留置者金品出納簿に記載がないことなどから，控訴人がライターを所持していた事実を認めなかったが，タバコを持って居宅を出た控訴人が，ライターを所持していなかったはずがない。控訴人の携帯電話については任意提出書・領置調書が作成されたが，ライターについてはこれらが作成されず，被留置者金品出納簿にも記載がないのは，ライターをＡ警部補が預かったため，領置されず，留置場にも持ち込まれていないからであり，Ａ警部補が控訴人のライターを違法に取得したことは明らかである。(4)Ｃを取調室に入室させたことが違法であること原判決は，平成１９年３月７日（以下，同年中の出来事については，年の記載を省略する。），控訴人が取調室でＣと面会した際，拒絶する態度を取らず，目的が控訴人の健康維持という利益を図ることにあり，態様も相当性を欠くものとはいえないなどの理由で，上記面会が違法でないと判示した。しかし，控訴人を連行して取調室に入れた上，Ｃだけを入室させ，自らは同席することなく，控訴人にＣと２人での面会を余儀なくさせたＡ警部補の行為自体，法の根拠に基づかないものである。加えて，以下のとおり，Ａ警部補の目的，Ｃの言動，これが控訴人に与えた影響等を勘案すれば，Ａ警部補の上記行為が違法であることは明らかである。
ア面会に至る経緯について
(ア)Ｃを選んだ理由
Ａ警部補は，控訴人が既にａ会を辞めており，ａ会との交流がないことを認識しながら，元会長であるＣの携帯電話番号を聞いた上，同人と連絡を取って呼び出し，取調室に入室させて控訴人と面会させているが，常識的には考えられない異例のことである。
Ｃは，ａ会の３代目会長であり，最盛期には２０００人もの組員がいた組織のトップであるから，組織内では神の如き存在であって，その面前で控訴人が畏怖の念を抱くのは当然であるし，手を煩わせること自体が畏れ多く，どのような処分を受けるかも分からないと考えるほどである。控訴人にとっては，Ｃが呼び出されたこと自体が恐怖であり，その言葉一つが恫喝ともいえる。Ａ警部補が，このようなＣと控訴人との絶対的な上下関係を知らないはずがない。
(イ)控訴人の健康状態との関係
被留置者の健康管理は留置管理官の権限と責任で行われるものであって，捜査官であるＡ警部補にはその権限も責任もなく，これを行う理由がない。また，控訴人は，３月６日夜に薬を服用し，翌７日午前中には自弁購入を申し込んでおり，食事の意欲が現れていた。したがって，Ａ警部補がＣに電話したのは，控訴人の健康状態を案じたからではない。仮に，控訴人に食事を摂らせる目的で面会させるのであれば，Ｂや控訴人の母親で足りたはずである。
(ウ)Ａ警部補の目的
控訴人の絶食は，３月７日午後に予定されていた，銃刀法違反事件に係る引き当たり捜査（以下「本件引き当たり捜査」という。）に対する対抗措置であって，Ａ警部補が証言するような，Ｂとの不和を原因とするものではない。Ａ警部補がＣに電話したのは，本件引き当たり捜査を翌日に控えた３月６日であり，電話時刻も午後８時頃であって，通常は初めて話す相手に電話する時刻ではない。
これらのことから，Ａ警部補がＣに電話したのは，控訴人を本件引き当たり捜査に協力させるためであったことが優に推認できる。
イ控訴人が面会を拒絶しなかったことについて
控訴人は，３月７日朝，Ｃがいることを知らされないまま，取調べのためとして留置場を出場しており，事前にＣとの面会を拒絶することは不可能であった。また，前記のようなＣと控訴人の関係からして，Ｃの面前でこれを拒絶することができなかったことも明らかである。なお，原判決は，同日の取調べは銃刀法違反事件に関するものであるから任意の取調べであり，拒絶できると判示するが，控訴人は，取調べのため留置場を出るに当たり，何の事実に関する取調べであるかを知らされていないし，覚せい剤取締法違反事件のため引き続き勾留されていたのであるから，取調室への入室を拒めるはずもなく，上記判示は不当である。
ウ面会の状況について
Ａ警部補は，Ｃと控訴人との面会に同席しておらず，面会の状況に関するＡ警部補の証言や陳述書の記載は信用できない。
控訴人は，Ｃから「しょんべん刑だろう，刑事さんの言うことを聞いて早く出てこい，出たら自分のところにいっぺん顔を出せ。」と言われており，Ｃと控訴人との関係からして，出所したら顔を出せと言われれば，いかなる不利益を与えられるかも分からないと恐怖を感じるはずである。しかも，Ａ警部補からは，Ｃを何度でも呼ぶと言われたが，これは脅迫，恫喝と評価できる。
エ控訴人が面会後に食事を摂ったことについて
控訴人が，Ｃとの面会後に食事を摂るようになったのは，本件引き当たり捜査への対抗措置として絶食していたことについて，Ｃから「刑事さんの言うことを聞け。」と責められたからであって，面会後に食事を摂るようになったからといって，面会の目的が控訴人の健康状態を案じてのものであったことにはならない。
４当審における被控訴人の反論
(1)本件捜索の違法性について
ア控訴人に銃刀法違反の嫌疑が存在したこと
控訴人に係る銃刀法違反事件の捜査の端緒は，情報提供者から控訴人がけん銃を持っているとの情報を入手したことであり，控訴人がけん銃を預かったとの情報に基づくものではないし，本件各捜索差押令状を，１２か所中６か所（ａ会事務所，控訴人の実家，控訴人の愛人の実母方，控訴人の使用車両２台，控訴人の愛人の使用車両）について執行しなかったのは，捜索できなかった事情や，差し押さえるべき物が存在する可能性が低いと判断した具体的事情が存在したからである。
本件捜索の際，模擬けん銃やモデルガン，ホルスター等は存在しなかったし，捜索時間が捜索内容に比して不相当に短いといった事情や，Ａ警部補が控訴人に対して「早まった，捜索する必要がなかった，止めさせた」と発言した事実もない。また，本件ＤＶＤ等の押収が，銃刀法違反に係る被疑事実の不存在を根拠づけないことは，いうまでもない。
イ手続に違法がないこと
(ア)令状の呈示について
令状の呈示に関する控訴人の主張は，原判決が指摘するとおり，合理的な理由なく変遷しており，写真撮影のためだけに事後的に令状を呈示されたという主張内容も不合理な言い訳であって，信用できない。
(イ)任意同行について


控訴人の主張は，犯罪の事実があったので同行に応じざるを得なかったというものにすぎず，任意性を否定するものではない。
(ウ)トイレが破壊されたとの主張について
控訴人の提出した証拠によっても，本件捜索によって本件ｂ号室のトイレが水浸しになる故障が起きたと認められないことは，原判決の判示するとおりである。
(2)本件ＤＶＤ等の押収について
Ａ警部補は，本件ＤＶＤ等を発見した際，これを控訴人に示しており，控訴人はこれを確認したからこそ任意提出に応じ，後に所有権も放棄したのであって，提出者である控訴人が何を押収されたか把握していないことなどあり得ない。また，押収品目録の交付が遅れたからといって，控訴人の財産権を侵害するものではない。
本件ＤＶＤ等について，訴状での控訴人の主張は約２００枚としていたが，その後に理由を釈明することなく変遷しており，控訴人の主張は虚偽である。
(3)ライターの取得について
Ａ警部補が控訴人のライターを預かった事実は存在しない。この点につき，控訴人は，本件訴訟提起から約３年後に作成した陳述書に，訴状や従前の準備書面の内容とは異なる事実を記載するなど，その主張は不自然に変遷しており，虚偽であることが明らかである。
(4)Ｃとの面会について
ア面会に至る経緯について
(ア)Ｃを選んだ理由
控訴人は，３月５日朝に受け取った電報でＢに離婚を迫られたところ，Ａ警部補に対し，愛人と隠し子の存在がＢに発覚し，離婚を迫られたため，謝罪の気持ちから死んでも構わないという気持ちで絶食していると述べた。そこで，Ａ警部補は，絶食をやめるよう控訴人を説得することをＢに依頼しても断られ，引き合わせてもさらに夫婦関係を悪化させるおそれがあり，控訴人に愛人と隠し子との別れを惜しむ気持ちがあれば，一層Ｂの感情を害するおそれがあると判断した。また，このような事情は，控訴人の母親についても同様であったと考えられる。そこで，Ａ警部補は，控訴人に対し影響力のあるＣに，控訴人の説得を依頼することにした。
暴力団組織に関する情報を入手するためや，暴力団員を逮捕した際に裏付け捜査を行うため組長に出頭を求める場合など，警察官が捜査の際に暴力団関係者と連絡を取り合うことは，特に異例のことではないし，Ａ警部補が，控訴人の説得を依頼する相手としてＣを選んだのは，控訴人がａ会の元組員だったからではなく，控訴人がＣに畏敬の念を抱いていたからである。なお，Ｃと控訴人は，ａ会の元会長と元組員であるから，当時，暴力団組織における上下関係にはなかった。
(イ)控訴人の健康状態との関係
控訴人が絶食し，処方されていた薬も服用しなくなれば，健康状態を害するおそれがあるところ，その結果医療機関への搬送や入院といった事態が発生すれば，捜査に多大な影響を与える。したがって，取調べ等で控訴人と接触する時間の長いＡ警部補が，控訴人の健康状態に配慮するのは当然である。
また，３月６日午後８時頃，控訴人はいまだ自弁購入を申し込んでおらず，絶食中であった。そのため，Ａ警部補は，控訴人の健康状態を案じ，同時刻頃，Ｃに電話することを思い立ったのである。
(ウ)本件引き当たり捜査との関連について
控訴人は，当初，食事を摂らなかった事実を否定していたが，陳述書では微妙に変更し，原審での本人尋問では３月５日の昼食から同月７日の朝食まで絶食していたことを認めたが，この変更の理由を説明しておらず，その主張は信用できない。また，仮に控訴人が主張するように，本件引き当たり捜査への対抗措置を取りたかったのであれば，同捜査に応じなければよいだけで，絶食する必要はない。
なお，Ｂは，自分と別れるか愛人と別れるかの選択を控訴人に迫った旨証言しており，これが控訴人の絶食の原因であった。
イ控訴人が面会を拒絶しなかったことについて
控訴人はＣを尊敬しており，Ｃと面会した際も，ごく自然に挨拶し，説得を受けて感涙にむせんでいた。仮に控訴人に拒絶の意思があったのなら，同席していたＡ警部補に抗議したはずである。
なお，原判決が３月７日午前中の取調べを「任意に基づくものである」と判示したのは，控訴人が任意に協力すると約束していた本件引き当たり捜査に関する取調べであるという意味にすぎず，この点に関する控訴人の主張（前記４(4)イ）は誤りである。
ウ面会の状況について
Ａ警部補は，Ｃとの面会に同席していたが，ＣやＡ警部補が控訴人主張のような発言をした事実はなく，Ｃが恫喝した事実もない。なお，取調室での面会となったのは，Ｃが接見室での接見に応じず，それでもなおＡ警部補が控訴人の絶食を放置できなかったためであるし，取調室に第三者を入れてはならないとの法律上の定めは存在しない。
エ面会後の状況について
Ｃとの面会が，食事を摂るよう控訴人を説得する内容のものであったからこそ，控訴人は，３月７日の昼食以降に絶食を止めたのである。
第３当裁判所の判断
１認定事実について
Ａ警部補ら被控訴人県警の捜査員が，銃刀法違反容疑で控訴人に対する本件捜索を開始するに至った経緯から，現実に控訴人を緊急逮捕した２月１４日までの事実関係は，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」１の(1)ないし(16)に記載のとおりであるから，これらを引用する。
２本件捜索の違法性の有無について
控訴人は，前記第２の４(1)のとおり，本件捜索について，銃刀法違反の嫌疑がないにもかかわらず，控訴人の身柄拘束を目的として行われた別件逮捕目的の捜索である上，本件捜索が令状の呈示なく行われたこと，控訴人の同行が任意性を欠くものであったこと及び本件捜索により本件ｂ号室のトイレが故障し，水浸しになったことなど手続的にも違法であった旨主張する。しかしながら，原判決の判示に加え，本件捜索の指揮を執ったＡ警部補が，暴力団関係者によるけん銃犯罪捜査を主たる捜査対象としているｄ課第ｅ係に所属していたこと，過去に何度も実刑判決を受けた経験のある控訴人が，本件捜索中に一度も捜査官に対して抗議の意思を表明する言動を示しておらず，その場を離れようとして阻止されたこともないこと，本件ｂ号室での捜索終了後，トイレの水が流れっぱなしになっていることを発見したＢがｆ署に電話したところ，Ａ警部補が再来してトイレの浮きを調整したところ，水の流出は止んだことなどを総合すれば，控訴人に当初から銃刀法違反の嫌疑が存在せず，本件捜索が手続的にも違法なものであったなどの控訴人主張に係る事実を認めなかった原審の認定・判断に不適切な点は見当たらず，控訴人の上記主張は採用できない。


３本件ＤＶＤ等の違法押収の有無について
控訴人は，前記第２の４(2)のとおり，本件ＤＶＤ等の押収は違法であり，現在も返還されていないことも違法であると主張するが，控訴人が，本件ｃ号室の捜索時に本件ＤＶＤ等を任意提出し，その後所有権を放棄したと認められること，したがって，その後になされた控訴人側からの返還要求に応じていないことも違法性があるとは認め難いこと，本件ＤＶＤ等に係る押収品目録の交付は遅れたものの，これによって控訴人の権利が具体的に侵害されたと認めることができないことは，原判決の判示のとおりであって，その認定・判断に不適切な点は見当たらない。
なお，控訴人は，本件ＤＶＤ等の任意提出書，所有権放棄書の記載は概括的であるから，真に所有権を放棄したとはいえないとも主張するところ，確かに，その「品名」と「数量」には，「ＣＤホルダー」と「２個」とのみ記載されていることが明らかであるが，品名に続いて，「但し，ｇ等のラベルが貼られたＤＶＤ等が在中のもの１個とｈ等のラベルが貼られたＤＶＤ等が在中のもの１個」と明細が記載されており，控訴人が任意提出や所有権放棄の対象物を認識・特定するのに特に支障があったとは考え難い。
よって，控訴人の上記主張は採用できない。
４ライターの違法取得の有無について
控訴人は，前記第２の４(3)のとおり，Ａ警部補が控訴人の所有に係るライターを違法に取得したと主張するが，当該ライターは，控訴人の主張によってもラブホテルの宣伝用百円ライターであって，このような物品を取得することによって警察官であるＡ警部補がどのような利益を得るのかおよそ考え難いことはさておいても，控訴人が所持していたライターをｆ署に預けた事実を認めるに足りる証拠がないことは，原判決の判示のとおりであって，その認定・判断に不適切な点は見当たらず，控訴人の上記主張は採用できない。
５Ｃとの面会に係る違法性の有無について
控訴人は，前記第２の４(4)のとおり，Ｃを取調室に入室させ，控訴人にＣとの面会を余儀なくさせたＡ警部補の行為が違法である旨主張するのに対し，被控訴人は，前記第２の５(4)ウのとおり，取調室に第三者を入れてはならないとの法律上の定めは存在しない旨主張する。
一般に，捜査を行うに当たっては，個人の基本的人権を尊重し，かつ，公正誠実に捜査の権限を行使しなければならず（犯罪捜査規範２条２項），取調べを行うに当たっては，強制，拷問，脅迫その他供述の任意性について疑念をいだかれるような方法を用いてはならない（同１６８条１項）とされている。しかるところ，第三者を取調室に入室させることは，当該第三者の属性や被疑者との関係いかんによっては，公正誠実な捜査手法とはいい難い場合があり得るし，その後に引き続いて取調べが行われれば，被疑者の供述の任意性に疑念をいだかれる方法に該当するとの評価も生じ得る。したがって，取調室に第三者を入れてはならないとの法令上の定めが存在しなくとも，そのことのみから，直ちにＡ警部補の上記行為が違法ではないと結論づけることはできない。特に本件では，Ａ警部補は，暴力団を取り締まる部署であるｄ課の所属であった上，本件各捜索差押令状は，Ｃが過去に会長の地位にあった暴力団（ａ会）の事務所についても発付されたにもかかわらず，執行されなかったのであるから（前記第２の５(1)ア），暴力団と警察とが癒着し，何らかの捜査上の取引をしているのではないかとの疑いを抱かせかねない行為は，警察官として厳に慎むべきであったといえる。この点，被控訴人は，警察官が捜査の際に暴力団関係者と連絡を取り合うことは特に異例のことではないと主張するが（前記第２の５(4)ア(ア)），本件のように，暴力団組織内での上下関係を前提とする影響力（Ｃの控訴人に対する影響力がこれに該当することは明らかである。）を利用して，取調室という密室において暴力団関係者を被疑者の説得に当たらせることは，国民一般の理解を得られる捜査手法とはいい難い。したがって，暴力団の元会長であるＣを呼び出し，取調室に入室させ，控訴人と面会させたＡ警部補の行為は，捜査手法として不適切であったといわざるを得ない。もっとも，不適切な捜査手法であるからといって，それが直ちに控訴人の法律上保護される利益を侵害する国家賠償法上違法なものであるということにはならず，その判断に当たっては，当該捜査手法に係る目的，態様，結果等の諸般の事情を総合考慮すべきであるから，以下，本件におけるこれらの事情について検討を加えることとする。
(1)Ｃを控訴人に面会させた目的について
Ａ警部補がＣを控訴人に面会させた目的について，控訴人は，本件引き当たり捜査に協力しない意向を示して絶食していた控訴人を，これに協力させようとしたものである旨主張するのに対し（前記第２の４(4)ア(ウ)），被控訴人は，愛人と隠し子の存在がＢに発覚し，離婚を迫られたため，謝罪の気持ちから絶食していると述べた控訴人の健康を案じてのものである旨主張する（前記第２の５(4)ア(ア)）ので，以下検討する。
ア控訴人の絶食の原因について
(ア)控訴人は，３月５日の朝食を摂った後，同日の昼食から絶食を開始しているから，絶食の直接の原因となったのは，同日の朝食後昼食前の出来事と考えるのが自然である。そして，この間に控訴人に起こった出来事としては，同日午前１０時頃にＢからの電報を受け取った事実と，同日午前中に取調べを受けた事実が存在するので，そのいずれかが原因であると一応は考えられる。
(イ)この点，控訴人は，Ａ警部補の取調べにおける対応が気に入らず，本件引き当たり捜査に協力しない意向で絶食した旨供述する。しかし，Ａ警部補が３月５日午前中に控訴人の取調べを行った事実は認められない。また，控訴人は，３月４日午前９時に，３月６日の朝食の自弁購入を申し込んでおり，少なくとも同申込み時点では絶食の意向がなかったことが明らかであるから，３月３日以前の取調べにおけるＡ警部補の対応が絶食の原因であるとも考えにくい。そして，３月４日にＡ警部補が控訴人の取調べを行った事実も認められない。そうすると，Ａ警部補の取調べが絶食の直接の原因となったとの上記供述は直ちに採用できない。


また，控訴人は，３月７日午前９時には，３月８日の夕食と３月９日の朝食の自弁購入を申し込んでおり，本件引き当たり捜査の予定時刻より前から，遅くとも３月８日の夕食以降は絶食を中止する意向であったと認められる。そして，上記自弁購入申込みの事実がＡ警部補に伝われば，控訴人の絶食を中止する意向が本件引き当たり捜査の実施前にＡ警部補に明らかになり，対抗措置としての絶食の意味が薄れてしまうから，仮に，控訴人が本件引き当たり捜査に協力しない態度を示すために絶食をしたのであれば，少なくとも本件引き当たり捜査の予定時刻までは食事を摂る意向を隠すのが普通と考えられる。したがって，上記自弁購入申込みの事実も，控訴人の上記供述と相容れない。
(ウ)他方，被控訴人は，前記第２の５(4)ア(ア)のとおり，上記電報について，Ｂが控訴人に離婚を迫る内容のものであり，これが絶食の原因となった旨主張するのに対し，Ｂ及び控訴人は，上記電報は控訴人の母親に関するものであると思う旨，それぞれ供述する。
確かに，上記電報の内容は明らかになっていない上，そもそも離婚の意向を伝えるのに電報を用いることには素朴な疑問を拭えない。しかし，前記(イ)のとおり，控訴人は，少なくとも３月８日の夕食からは絶食を中止する意向であったと認められるところ，同日午後にはＢが控訴人との面会に訪れている。そして，Ｂと控訴人との面会は，両人の事前の打合せに基づいて行われており，電報は，その連絡に使われることが多かったから，上記電報は，面会の予定を知らせるものであった可能性が高い。
そうすると，既に２月２７日時点で，控訴人がＢと愛人のどちらを選ぶのかをＢから迫られていたとしても，控訴人が，上記電報をきっかけに，Ｂに対する謝罪の意思を表明するため，Ｂとの次の面会（３月８日午後）までの間絶食することを思い立ち，それを実行した可能性は否定できない。
イＡ警部補の目的
(ア)前記のとおり，控訴人の絶食の原因はＢに対する謝罪の可能性があるところ，一般に，被疑者が絶食を続ければ，遠からず健康や体調に問題が生じることは明らかであり，取調べを担当する捜査官が，このような事態を危惧して対策を講じようと考えるのは不自然なことではない。このことは，控訴人の指摘するとおり，被留置者の健康管理の権限と責任が留置管理者に属するとしても異なるものではないと考えられるから，Ａ警部補が，控訴人の健康や体調の悪化を危惧していたことは十分にあり得るといわねばならない。
(イ)もっとも，Ａ警部補の目的が控訴人の健康・体調への維持だけであったかについては，別個の考察が必要である。
すなわち，Ａ警部補は，控訴人について，単なる体力の低下のみならず，持病である心臓病，Ｂ型肝炎，Ｃ型肝炎が悪化し，危険な状態に陥ることを危惧しており，控訴人の命を助けることを考えたと述べるが，仮に生命・身体に差し迫った危険が生じていたのであれば，まずは専門家である医師の診察を受けさせ，点滴や投薬を行うのが通常の対応と考えられるにもかかわらず，Ａ警部補は，絶食開始の当日（３月５日）及び翌日（３月６日）の取調べにおいて，自ら控訴人の説得を試み，さらにその翌日（３月７日）にＣによる説得を試みるという方法で，事態の打開を図っているのであって，やや不自然の感を免れず，実際は，控訴人の健康状態についてそれほど緊急の対策が必要とは感じていなかったのではとの疑問を拭えない。
(ウ)ところで，Ａ警部補は，３月６日の取調べ後に，それまで面識がなく連絡先も知らないＣの携帯電話の番号を，自分とＣの共通の知人から入手し，夜の８時頃にＣに電話して，翌朝１０時にはｆ署に来署するよう依頼している。
この事実は，Ａ警部補には，緊急の対策を講じる必要性までは感じていなかった控訴人の健康状態以外に，急ぎＣを呼び出さねばならない理由が存在したのではとの推測を呼び起こす。しかるところ，控訴人は，３月１０日には被控訴人ｉ警察署に移送されており，ｆ署におけるＡ警部補の手持ち捜査時間は限られていたといえるから，Ａ警部補が急ぎＣを呼び出したのは，自らが予定していた捜査を，上記移送前に支障なく進めるためであったと考えるのが最も自然である。そして，その時点で既に控訴人は覚せい剤取締法違反事件で起訴されていたから，Ａ警部補の主たる関心は，控訴人の移送前に，控訴人のリークした情報に係る銃刀法違反事件の捜査を予定どおりに進めることであったと考えるのが合理的である。
(エ)Ａ警部補が控訴人に面会させる相手としてＣを選んだのは，Ｃが控訴人に対し影響力を持っており，控訴人がＣを崇拝しているためであったことは，被控訴人の自認するところである（前記第２の５(4)ア(ア)）。したがって，Ａ警部補は，Ｃから説得を受ければ控訴人はその意思に逆らえないと判断して，Ｃを呼び出したと推認できる。
そして，Ａ警部補が，前記のとおり，控訴人の健康状態に差し迫った不安を感じていたわけではないにもかかわらず，上記のような捜査状況の下，Ｃを連れてくれば控訴人は逆らえないと判断して呼び出したのであれば，その目的が，控訴人をＣと面会させることによって絶食を中止させるとともに捜査の円滑な進展を図ること，すなわち，自分がＣを呼び出すことが可能な立場にあることを控訴人に知らしめることにより，控訴人が捜査の妨げになるような絶食や非協力的な態度に出ないよう，けん制することにあったと推認されてもやむを得ない。なお，Ａ警部補のＣに対する依頼内容は，直接には食事を摂るよう控訴人を説得することであったが，けん制の効果を上げるためには，Ａ警部補の力でＣを控訴人と面会させることだけで十分と考えられるから，上記依頼内容だからといって，Ａ警部補が円滑な捜査の実現をも目的としていたと認めることと矛盾するものではない。
(2)Ｃとの面会の状況（態様）
控訴人は，Ｃとの面会の様子について，取調室に入室したところＣがおり，「しょんべん刑だろう。刑事の言うことを聞いて早く帰ってこい。出たら一度顔を出せ。」と言われたのに対し，「申し訳ありませんでした。」と答えた以上の会話はなく，Ｃは１分ないし２分で退室し，その場にＡ警部補はいなかった旨供述する。


上記面会にＡ警部補が立ち会っていたか否かが違法性の強弱に大きく影響を与えるとは思われない（控訴人に圧力をかける目的であるならば，むしろＡ警部補が立ち会っている方が効果的とも考えられる。）ことはさておき，Ａ警部補は，Ｃと控訴人とが面会した際の様子について，既に５回の実刑判決を受けた経験があり，元暴力団員でもある控訴人が，Ｃの言葉を聞いて嗚咽をもらして泣き出したとの，その場にいた者でなければ供述することが困難といえる具体的内容や，Ｃが控訴人に対し，出所したら自分のところへ訪ねてくるよう述べたとの，控訴人の上記供述に沿う内容を供述している。また，控訴人は，Ｃの言うことは絶対だと供述するが，Ｃとの面会後，食事を摂り，本件引き当たり捜査にこそ協力したものの，３月１０日には被控訴人ｉ警察署へ移送されることを拒み，被留置者金品出納簿への指印も拒否するなどしているのであって，刑事の言うことを聞くようにとのＣが発言したという言葉に従っていない。したがって，Ｃがそのような発言をしたとは認め難い。
以上のとおりであるから，Ｃとの面会に同席していたとのＡ警部補の証言は信用できる一方，Ｃから刑事の言うことを聞けと言われた旨の控訴人の供述はにわかに採用し難く，結局，Ｃと控訴人が面会した際の様子は，原判決が判示するとおりであり，その際のＣの発言は，「余分なことを考えるな。今は反省して早く出ることを考えろ。ちゃんと食事をしにゃいかん。」，「食事を摂らないかん。約束できるか。」といったものであったと認められる。
(3)面会による影響（結果）
控訴人との面会時におけるＣの発言内容は，上記のとおりと認められるところ，控訴人は，その後食事を摂るようになり，本件引き当たり捜査に協力している。したがって，Ａ警部補は，控訴人をＣと面会させたことにより，その思惑どおり，捜査の妨げとなる事態（控訴人の絶食）を解消させ，予定していた捜査（本件引き当たり捜査）をつつがなく進行させたといえる。もっとも，前記(1)ア(イ)のとおり，控訴人は，Ｃとの面会前から既に３月８日の夕食を摂る予定にしており，絶食を続ける意向を有していなかったのであるから，Ｃの説得が控訴人の意思決定に与えた影響の程度は大きくない。そもそも，Ａ警部補が本件引き当たり捜査への協力を求めたのは，控訴人が，知り合いのＤからけん銃の目利きを依頼されたとの情報をリークしたのが契機となっており，そのリークの目的は，Ａ警部補が控訴人の嫌疑の基になった供述者やけん銃の型式等を明らかにしない理由を試すことにあったというのであるから，そのような，自分に対する起訴が予定されていない別件被疑事実に係る捜査（本件引き当たり捜査）に協力することにより，控訴人が特段の不利益を被ったとは考えられないし，現実にも，本件引き当たり捜査に応じた結果，控訴人が銃刀法違反事件について起訴されたわけではない。
なお，控訴人は，Ｃの退室後，Ａ警部補から，Ｃを何度でも連れてくると言われて恫喝され，恐怖を覚えた旨供述するが，Ａ警部補がそのような発言をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，Ａ警部補としては，Ｃをｆ署に連れてきたこと自体により，控訴人が主張する上記発言と同趣旨の影響力を控訴人に知らしめることができたから，そのような発言をする必要もなかったといえる。
(4)まとめ（Ａ警部補の行為が国家賠償法上違法と判断されるかについて）前記(1)で認定したとおり，Ｃを取調室に入室させ控訴人と面会させたＡ警部補の目的は，直接には控訴人の健康や体調に対する危惧にあったとしても，その背後には，絶食を中止させるとともに担当していた銃刀法違反事件に協力させるべく，控訴人をけん制する目的があったと考えられるところ，そのような目的で行ったＣとの面会を，犯罪捜査規範２条２項が要求する公正誠実な捜査権限の行使と認めることには躊躇を覚えざるを得ない。しかし，控訴人が，Ｃに対し畏敬の念を抱いており，Ｃの言うことは絶対だと考えていたとはいえ，前記(2)で認定したＣとの面会時の状況やＣの発言内容に照らすと，控訴人の取調べに先立って控訴人をＣと数分間面会させたことが，直ちに犯罪捜査規範１６８条１項で禁止される強制，拷問，脅迫に該当するものであったとは認め難いし，実際にも，控訴人がその後の取調べにおいて任意性のない供述をするに至ったともうかがわれない。また，前記(3)のとおり，Ｃと面会したことにより，控訴人が絶食を中止する時期を早めたとしても，その期間は１日程度のものであるから，控訴人の意思決定に与えた影響は大きくないし，面会後に行われた本件引き当たり捜査や，その他の銃刀法違反事件に係る捜査（取調べ等）によって，控訴人が何らかの不利益を受けたわけでもない。
なお，控訴人が，どのような点を捉えてプライバシー権の侵害と主張しているのかは明らかでないが，控訴人は，Ｃの面前で取調べを受けたわけではなく，その他，前記(2)のような面会の状況から考えても，Ｃとの面会が，控訴人のプライバシー権を侵害するようなものであったとは認め難い。これらの事情を総合考慮すれば，Ｃを取調室で控訴人に面会させたことをして，控訴人の適正な捜査を受ける権利を侵害するような違法なものであったと評価することはできず，結局，Ｃを取調室に入室させ控訴人と面会させたＡ警部補の行為が，控訴人の法律上保護される利益を侵害する国家賠償法上違法なものであったとまでは認められない。
第４結論
以上によれば，控訴人の本訴請求は理由がなく，これと同旨の原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部


平成３１年３月１２日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月５日
判                  決
原告         キリン   株式会   社
同訴訟   代理人   弁理士          飯島紳   行
藤森裕   司
伊藤大   地
被告        Ｙ
同訴訟   代理人弁護   士        岡   田   健太郎
星原正   明
辻居弘   平
同訴訟   代理人   弁理士          岩﨑良   子
主                  文
１特許庁が無効２０１７－８９００７５号事件について平成３０年７月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号，同項１５号該当性の有無である。
１本件商標
被告は，以下の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，弁論の全趣旨）。
商標
登録番号      第５８８２９２９号
出願日        平成２８年３月３日
登録査定日    平成２８年８月１２日
登録日       平成２８年９月１６日
指定商品      第３１類とうもろこし
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２９年１１月１３日，本件商標について，商標法４条１項１１号，同項１５号に該当すると主張して，無効審判を請求し，同請求は，無効２０１７－８９００７５号事件として係属した。
特許庁は，平成３０年７月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，本件審決の謄本は，同年８月６日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)証拠によると，原告（請求人）主張の別紙記載の各引用商標（以下，記載の順に「引用商標１」などといい，併せて「引用商標」という。）のうち，引用商標３，４，７と同一の構成である，以下の「ＫＩＲＩＮ」の文字からなる商標，引用商標５と同一の構成である，以下の「麒麟」の文字からなる商標，引用商標と６と同一の構成である，以下の「キリン」の文字からなる商標（以下，併せて「原告ら商標」という。）は，キリングループの業務に係る「ビール，清涼飲料」を表示するものとして，本件商標登録出願時及び登録査定時において需要者の間に広く認識されている商標と認められる。
（引用商標３，４，７と同一の構成の商標）
（引用商標５と同一の構成の商標）
（引用商標６と同一の構成の商標）
(2)商標法４条１項１１号該当性について
ア本件商標
(ｱ)本件商標は，「キリンコーン」の片仮名を茶色で縁取り，その内側を黄色で表してなるところ，同一の書体をもって横一連に，外観上まとまりよく一体的に表されたものであるから，その構成中の「キリン」の文字部分のみが強く印象付けられる構成のものとはいえない。また，本件商標の構成文字全体から生じる「キリンコーン」の称呼もよどみなく称呼し得るものである。また，本件商標の構成中の「キリン」の文字部分は，「（ａ）中国で聖人の出る前に現れると称する想像上の動物。（ｂ）最も傑出した人物のたとえ。（ｃ）ウシ目キリン科の哺乳類。」（広辞苑第六版）を意味するところ，本件商標が茶色と黄色で着色されていることからすると，「ウシ目キリン科の哺乳類」を表したものといえ，同じく「コーン」の文字部分は，「とうもろこし」の意味を有する英語「ｃｏｒｎ」の読みを片仮名で表したものといえる。
そうすると，本件商標は，「キリン」の語と「コーン」の語を結合したものであるとしても，これら２語を結合することにより，親しまれた観念が生じるものではないことから，本件商標は，構成全体をもって，造語の一種を表したと認識されるというべきである。
したがって，本件商標は，その構成全体として，一体不可分の商標といえ，その構成文字に相応して，「キリンコーン」の一連の称呼のみを生じるものであって，特定の観念を生じないというのが相当である。
(ｲ)なお，キリングループの使用する原告ら商標が，「ビール，清涼飲料」を表示するものとして，本件商標登録出願時及び登録査定時において需要者の間に広く認識されていたとしても，本件商標の構成中の「キリン」の文字部分のみを分離抽出して考察すべき特段の理由があるとはいえない。
イ引用商標
引用商標は，その構成文字に相応して，いずれも「キリン」の称呼を生じる。また，引用商標は，指定商品中の「ビール，清涼飲料」と同一又は類似する商品との関係においては，「キリングループがビールや清涼飲料に使用するブランド」との観念を生じ，さらに，引用商標の指定商品中の「ビール，清涼飲料」と同一又は類似しない商品との関係においては，ウシ目キリン科の動物である「キリン」又は想像上の動物である「麒麟」との観念を生じる。
ウ本件商標と引用商標の類否
本件商標と引用商標は，構成文字数の相違や色彩の有無などにより，明らかに相違するものであるから，外観において，相紛れるおそれはない。また，本件商標から生じる「キリンコーン」の称呼と引用商標から生じる「キリン」の称呼とは，「コーン」の音の有無の差異により，その語調・語感が著しく相違したものとなり，明瞭に聴別し得るものであるから，本件商標と引用商標とは，称呼においても相紛れるおそれはない。
そして，本件商標は，特定の観念を生じないものであり，引用商標は，「キリングループがビールや清涼飲料に使用するブランド」，又は，ウシ目キリン科の動物である「キリン」，想像上の動物である「麒麟」の観念を生じるから，本件商標と引用商標とは，観念において，相紛れるおそれはない。
したがって，本件商標と引用商標とは，その外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であり，本件商標は商標法４条１項１１号に該当しない。
(3)商標法４条１項１５号該当性について
ア本件商標と請求人ら商標との類似性
前記(2)ウのとおり，本件商標と原告ら商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標である。イ本件商標の指定商品（以下「本件指定商品」という）とキリングループ


の業務に係る商品との関連性
本件指定商品である「とうもろこし」と，キリングループの業務に係る商品「ビール，清涼飲料」とは，商品の生産・販売部門，原材料，用途が全く異なるものであり，また，両商品の需要者は，一般消費者であるという点では共通するものの，それ以外に共通点を見いだすことはできないから，両商品の関連性の程度は極めて低い。
ウ出所混同のおそれ
原告は，食料品又は農産物に属する指定商品及び指定役務について，引用商標がキリングループの商品又は役務を示すものとして取引者及び需要者の間で周知著名になっており，原告及びキリンビール株式会社が農産物の生産・販売等と密接な関係を有する事業活動をしていることからすると，被告が指定商品「とうもろこし」について「キリン」の文字を含む本件商標を使用することにより，あたかもキリングループの業務に係る商品であるかのように，商品の出所について誤認混同するおそれがあると主張する。
前記のとおり，原告ら商標は，キリングループの業務に係る「ビール，清涼飲料」を表示するものとして，本件商標の出願及び登録査定の時点において，わが国の需要者の間に広く認識されていたものと認めることができるにとどまり，原告ら商標の著名性は，本件指定商品にまでは及ばない。
また，原告及びキリンビール株式会社が，農産物の生産・販売等と密接な関係を有する事業活動をしている証拠として提出されたものは，いずれも，キリンビール株式会社が単独で生産，販売した農産物に係る証拠ではなく，そのような証拠によって，原告及びキリンビール株式会社が農産物の生産・販売等と密接な関係を有する事業活動をしていると認めることはできない。
そうすると，本件商標に接する需要者が，原告ら商標を想起又は連想することはないというべきであるから，本件商標は，これをその指定商品について使用しても，当該商品がキリングループ又は同人と経済的若しくは経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じるおそれはない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤りについて）
(1)本件商標について
ア「キリン」の文字部分が本件商標の要部として抽出できること本件商標の構成は，「キリンコーン」の片仮名を茶色で縁取り，その内側を黄色で表してなり，同一の書体をもって横一連に表されたものであるところ，本件指定商品「とうもろこし」の取引者，需要者が通常有する注意力を基準とすると，構成上，「キリン」と「コーン」の二つの語を結合した商標であると容易に理解できるものである。
また，本件商標から生じる「キリンコーン」の称呼も，やや冗長であり，中間音の「ン」で一拍おいて発音されることから，「キリン」，「コーン」に区切って称呼される。
そして，本件商標の構成中，「キリン」の文字部分は，「（ａ）中国で聖人の出る前に現れると称する想像上の動物。（ｂ）最も傑出した人物のたとえ。（ｃ）ウシ目キリン科の哺乳類。」（広辞苑第六版。乙２４）を意味し，「コーン」の文字部分は，「とうもろこし」の意味を有する英語「ｃｏｒｎ」の読みを片仮名で表したものであるから，本件商標の構成において，「キリン」と「コーン」との間には，熟語的関連性が認められない。
さらに，本件指定商品は，「とうもろこし」であるから，「コーン」の文字部分は，指定商品の普通名称と捉えられ，商品の出所識別標識としての機能を発揮しない部分である。これに対し，「キリン」の文字部分は，上記のとおりの意味があり，本件指定商品「とうもろこし」との関係において，商品の出所識別標識としての機能を発揮する部分であって，「キリン」の文字部分は，「コーン」の文字部分よりも識別力が高いから，取引者，需要者に対して強く支配的な印象を与える。また，「キリン」の文字部分は，本件商標に接する取引者，需要者の注意を引く部分である前半部に位置する。
以上のことからすると，本件商標は，「キリン」と「コーン」とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえない上，「キリン」の文字部分は，その文字の意味及び当該文字の位置から，取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与える商標の要部と認められる。したがって，本件商標から「キリン」の文字部分を要部として抽出することができる。
イ本件商標の称呼及び観念について
本件商標の全体的な構成を捉えると，「キリンコーン」の称呼が生じる。しかし，前記アのとおり，本件商標からは「キリン」の文字部分を要部として抽出することができるから，同部分からは「キリン」の称呼が生じ，想像上の動物である「麒麟」及びウシ目キリン科の動物である「キリン」の観念が生じる。
(2)本件商標と引用商標の類否
ア引用商標中の「キリン」，「ＫＩＲＩＮ」，又は「麒麟」の各文字より，引用商標については「キリン」の称呼が生じ，想像上の動物である「麒麟」とウシ目キリン科の動物である「キリン」の観念が生じる。
イ本件商標の要部である「キリン」と引用商標とを比較すると，本件商標の要部と引用商標とは，「キリン」の称呼が同一であり，想像上の動物である「麒麟」又はウシ目キリン科の動物である「キリン」の観念を生じる点で共通するから，両商標は，称呼及び観念において相紛らわしい。
なお，本件商標は，「キリンコーン」の片仮名を茶色で縁取り，その内側を黄色で表してなり，同一の書体をもって横一連に表されたものであるから，本件商標と引用商標とは，外観において相違があるが，文字を縁どりし，その内側に色彩を施すことは，一般的に行われている程度の表示方法であるから，本件商標は，その構成が特異なものとして取引者，需要者に強く記憶されるものとはいえない。また，本件商標の構成中の「キリン」の文字部分は，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与える一方，本件商標の構成中の「コーン」の文字部分は，その指定商品「とうもろこし」との関係において，商品の出所識別標識としての機能が発揮されないものであることから，離隔的観察においては，本件商標の外観よりも，「キリン」の文字を含むという点が強く印象付けられるものであり，「キリン」の文字より生ずる称呼及び観念が強く記憶されるといえる。そうすると，本件商標と引用商標とは，外観の相違よりも，称呼及び観念の共通性の方がより強い印象を取引者，需要者に与えているといえ，両商標を同一又は類似の商品に使用した場合には，取引者，需要者がその出所について誤認混同するおそれがあるというべきであるから，類似する。
(3)取引の実情について


被告は，実店舗及びインターネットによる販売の具体的な取引状況からすると，本件商標が，原告若しくは原告と経済的又は組織的に関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所の混同を生じないと主張するが，被告の主張する事情は，いずれも本件商標が現在使用されている商品についてのみの限定的な事情であり，商標の類否の判断を左右するものではない。
また，本件指定商品「とうもろこし」は，後記のとおり，「穀物」としての「とうもろこし」であるが，被告が本件商標を使用している商品は，「野菜」としての「とうもろこし」であるから，当該使用は，本件指定商品について登録商標の使用をすることに該当しない。
(4)本件指定商品と引用商標の指定商品の類否
ア本件指定商品について
本件商標は，平成２８年１月１日から同年１２月３１日までの間に出願されたものであるから，本件指定商品である「とうもろこし」（類似群コード：３３Ａ０１）は，類似商品・役務審査基準〔国際分類第１０－２０１６版対応〕（甲３２。以下「旧審査基準」という。）が適用される指定商品であり，指定商品「野菜（「茶の葉」を除く。）」（類似群コード：３２Ｄ０１）と明確に区別された指定商品として整理されている。
また，本件商標の出願後に適用される類似商品・役務審査基準〔国際分類第１０－２０１７版対応〕（甲３３）においては，「とうもろこし（穀物）」（類似群コード：３３Ａ０１）と「とうもろこし（野菜）」（類似群コード：３２Ｄ０１）は，明確に区別されて整理されている。
以上からすると，本件指定商品「とうもろこし」（類似群コード：３３Ａ０１）は，「穀物」としての「とうもろこし」である。
イ引用商標の指定商品について
引用商標の指定商品の中には，以下のようなものが含まれている。引用商標１第３０類    米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦引用商標２第２９類    冷凍野菜，第３１類野菜（「茶の葉」を除く。）
引用商標３第３０類    穀物の加工品
引用商標４第２９類    豆，加工野菜，冷凍野菜
引用商標５第２９類    加工野菜，冷凍野菜，第３０類穀物の加工品引用商標６第２９類    加工野菜，第３０類穀物の加工品
引用商標７第２９類    加工野菜
ウ指定商品の類似性について
本件指定商品「とうもろこし」と，引用商標１の指定商品中の「米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦」及び引用商標４の指定商品中の「豆」とは，旧審査基準において，同一の類似群コード（３３Ａ０１）が付される指定商品であって（甲３２），特許庁の審査において類似と推定される商品である上，いずれも農作物であり，生産者又は販売者が一致する場合が少なくなく，これら商品の需要者には広く一般消費者も含まれるところ，営業主についての明確な区別が困難な場合も少なくない。
したがって，本件指定商品「とうもろこし」と引用商標１の指定商品中の「米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦」及び引用商標４の指定商品中の「豆」とは，類似するものといえる。
引用商標２の指定商品中の「野菜（「茶の葉」を除く。）」には，「未成熟とうもろこし」，「スイートコーン」などの「とうもろこし（野菜）」が含まれ，引用商標２，４，５の指定商品中の「冷凍野菜」には，「冷凍スイートコーン」などの「冷凍とうもろこし（野菜）」が含まれ，引用商標４～７の指定商品中の「加工野菜」には，「加工済みスイートコーン」などの「加工済みとうもろこし（野菜）」が含まれ，引用商標３，５，６の指定商品中の「穀物の加工品」には，「炒ったとうもろこし」が含まれる。
本件指定商品「とうもろこし」と引用商標２～７の上記各指定商品は，「とうもろこし」の加工の程度又は方法に差があるとはいえ，農産物の「とうもろこし」の生産者により製造又は供給される商品であり，これら商品の需要者には広く一般消費者も含まれるところ，営業主についての明確な区別が困難な場合も少なくない。したがって，本件指定商品は，引用商標２～７の指定商品に含まれる「とうもろこし（野菜）」，「冷凍とうもろこし（野菜）」，「加工済みとうもろこし（野菜）」，「炒ったとうもろこし」と，同一又は類似の商標を使用されるときに，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあるから，それらの商品は，類似する。
エ   被告は，本件指定商品が「穀物」としての「とうもろこし」とされる理由はないと主張する。
しかし，本件指定商品と引用商標の指定商品の類似性の有無は，本件指定商品に関する被告の主観的意図とは切り離して判断されるべきで問題であって，「野菜」としての「とうもろこし」に使用するつもりであったというような被告の意図は，商品の類否の判断を左右するものではない。
また，特許庁は，商標登録出願の審査などに当たり，同じ類似群コードが付された商品について類似と推定するところ（甲３２，３３），被告の主張は，旧審査基準が適用される指定商品「とうもろこし」（類似群コード：３３Ａ０１）に，野菜としての「とうもろこし」（類似群コード：３２Ｄ０１）を含むという主張にほかならず，本件商標の商標登録時よりも，類似群コードが拡大することになり，特許庁の上記取扱いを前提とすると，第三者に対する不測の損害や手続上の不平等が生ずる可能性がある。
仮に，被告の主張のとおり，本件指定商品が「野菜」としての「とうもろこし」であるとすると，本件指定商品は，引用商標２の指定商品中の「野菜（「茶の葉」を除く。）」のうち，「とうもろこし（野菜）」と同一の指定商品ということになる上，引用商標２，４，５の指定商品中の「冷凍野菜」とも旧審査基準において，同一の類似群コードが付される指定商品ということとなる。(5)以上のとおり，本件商標は，引用商標と類似であって，引用商標の指定商品に同一又は類似の指定商品について使用するものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤りについて）
(1)原告ら商標の周知・著名性等について