（被告の主張）
本件築炉工らが，被告を勤め先として厚生年金に加入していた次の各期間に，被告に雇用され，築炉工として次の各築炉作業を担当したことは認め，その余は否認する。
（別紙「就労期間一覧表」の年金記録欄）
ア原告Ｅ
(ｱ)昭和３８年７月から昭和３９年１月まで（コークス炉築造）(ｲ)平成４年１０月１日から平成１９年８月３１日まで（トピードカー改修及び補修，高炉及び熱風炉改修，並びにコークス炉築造）
イ原告Ｄ
(ｱ)昭和３４年７月１日から昭和３６年９月１日まで（コークス炉築造）(ｲ)昭和４４年１１月２０日から昭和４６年２月１日まで（コークス炉築造）
(ｳ)昭和４６年６月１日から同年９月３０日まで（コークス炉築造）
ウ亡Ｆ
(ｱ)昭和３２年８月１日から同年９月４日まで（コークス炉築造）(ｲ)昭和３４年７月１日から昭和３６年９月１８日まで（コークス炉築造）(ｳ)昭和３８年８月１日から昭和３９年１月２８日まで（コークス炉築造）(ｴ)昭和４６年６月１日から同年９月３０日まで（コークス炉築造）(2)被告が負っていた安全配慮義務の内容及びその違反の有無（争点２）
（原告らの主張）
ア被告が負っていた安全配慮義務の具体的内容
(ｱ)被告は，本件築炉工らの使用者として，本件築炉工らに対し，労働契約上の信義則に基づき，本件築炉工らの生命，身体の安全と健康を保持し，その侵害を未然に防止すべき安全配慮義務を負っていた。
じん肺被害が人の生命及び健康という掛替えのない絶対の価値にかかわるものであること，じん肺防止対策は，じん肺法制定以降，確立していること，被告は，粉じん作業による労働者の生命，健康への危険を事前に予測できる上，築炉の専門業者として，予見可能性及び結果回避についての十分な能力もあったこと，他方，本件築炉工らは，職場環境を改善できる立場にはない上，適切な教育を受けなければ，じん肺の危険性を認識して自ら対策を取ることは困難であること，といった事実に照らせば，本件築炉工らを築炉作業に従事させるに当たって負う安全配慮義務は，粉じん対策について周到な注意を払い，万全の措置を尽くすべき，極めて高度なものである。このことは，労働基準法及び安全衛生法が，事業者に対し，職場における労働者の安全と健康を確保し，快適な作業環境の形成（労働安全衛生）を実現するために必要な措置を講じるよう義務付けた上，労働安全衛生を実現するために，法が定める最低基準に留まらない，積極的な努力をすることも義務付けている（安全衛生法３条）ことからも裏付けられる。
(ｲ)具体的には，炭鉱，鉱山，トンネルなどの粉じん作業の現場においては，労働衛生工学により確立している，①作業環境管理，②作業条件管理，③健康管理という，いわゆる「３管理」によって，絶えず，その時点における実践可能な最高の医学的・科学的・技術的水準に基づく，総合的，体系的な対策を採ることが，使用者に求められている。このことは，使用者が，その従業員に対し，特定外粉じん作業を行わせる場合においても同様に当てはまる。以上に基づき，被告が，本件築炉工らを築炉作業に従事させるに当たり，採るべき具体的な対策は，次のａからｄまでのとおりであった。
ａ作業環境測定
作業環境管理にあっては，粉じん測定によって，作業環境に有害な因子がどの程度存在し，その作業環境で働く労働者がこれらの有害な因子にどの程度ばく露しているかを把握することが不可欠であり，被告には，作業場で定期的に粉じん測定を行う義務があった。
ｂ作業環境管理
①粉じん作業環境の改善には，有害因子である粉じんの排除が最も有効な対策といえるから，被告には，第一次的に，発じんの防止措置を講じる義務があり，②作業現場から粉じんを完全になくすことができない場合は，その発散を抑止することが有効な対策といえるから，被告には，除じん措置を講じる義務があり，③作業現場から粉じんの発散を抑制できない場合には，粉じんから労働者を隔離して粉じんばく露を防止することが必要であるから，被告には，本件築炉工らをブレーカーによる破砕作業に当たらせるに際して，ブレーカーにフードを設け，集じん機によって発生した粉じんを除去するなどの措置を講じる義務があり，④発生した粉じんが作業場全体に飛散，拡散するのを防止するためには，発生した粉じんを作業場外に早期に排出する対策が必要であるから，被告には，局所排気装置や集じん装置を利用し，又は清掃を行うなどの措置を講じる義務があり，⑤ここまでの対策によっても作業場の粉じん濃度を充分に低下させられない場合は，作業場全体の空気を入れ替える必要があり，被告には，作業場の全体換気措置を講じる義務があった。
ｃ作業条件管理
作業条件管理とは，作業環境を汚染させず，又は労動者の粉じんのばく露や作業負荷が軽減されるよう，各種の作業条件や作業方法に関する作業標準を整備した上で，これを適切に実施することをいう。被告には，作業条件，作業方法，使用材料，使用設備等を定め，また，粉じんばく露時間を抑えるために労働時間を短縮し，又は休憩時間を設け，休憩場所設置を設置すべき義務があったほか，除じん効率が高く通気抵抗のかからない高規格の防じんマスク（呼吸用保護具）を無償支給し，その着用を徹底し，及びフィルター交換が容易にできる体制を確立するなどの措置を講じる義務があった。
ｄ健康管理
健康管理とは，労働者個々人の健康状態をチェックし，又は健康状態を回復するための医学的，労務管理的な措置をとることをいう。被告には，本件築炉工らを築炉作業に従事させるに当たり，胸部エックス線検査を含む健康診断を受けさせることはもとより，じん肺等の専門医によるじん肺健康診断を受けさせる義務があった。また，労働安全衛生を実効的に推進するためには，労働者に対する情報の開示及び周知徹底と，安全衛生教育の実施が不可欠であるから，被告には，本件築炉工らを築炉作業に従事させるに当たり，作業現場の粉じん測定結果及びこれに基づく危険の程度を告知し，また，労働者自身が粉じんの危険性やじん肺発生のメカニズムを認識して，主体的に予防措置や，じん肺り患時の適切な処置が行えるよう，作業場に注意事項等の掲示板を設置するとともに，じん肺法が定める雇入れ教育とは別に，ビデオでじん肺の被害状況を見聞させるなどして，定期的，計画的な特別教育を実施する義務があった。
イ被告の安全配慮義務違反
被告は，以下のとおり，安全配慮義務に違反した。
(ｱ)粉じん測定実施義務違反
被告は，本件築炉工らが就労した期間において，高炉・熱風炉の粉じん測定を行ったことはなく，コークス炉及びトピードカーの粉じん測定を定期的に行ってはいなかった。
(ｲ)作業環境管理義務違反


被告は，本件築炉工らが就労した期間において，炉の全体換気や局所排気，集じん・除じん装置の使用・設置，作業の湿式化・湿潤化・密閉化等を，いずれも適切に実施していなかった。
被告は，コークス炉の建屋に開口部を設け，換気扇を設置したと主張するが，コークス炉の築造は，建屋の内部でれんがを垂直に積み上げて行うものであるから，その進行とともに足場が上がって閉塞的な作業環境となるものであるから，建屋に開口部があり，換気扇が４つ設置されているという程度では，換気措置として適当とはいえない。
また，被告は，トピードカー内でのれんがの取外しに際しては集じん機を用いた旨主張するが，被告においては３台のトピードカー修理が同時に行われる環境にあったところ，上記集じん機の吸い込み口は２台分しかなかったのであるから，措置としては不十分であった。
そして，被告は作業場の粉じん測定を行っていないのであるから，被告が実施した措置が実効的なものであったということもできない。
(ｳ)作業条件管理義務違反
被告は，本件築炉工らが就労した期間において，粉じんばく露時間を抑えるための作業時間管理を行っておらず，高規格の粉じんマスクの無償支給及び着用の徹底をせず，粉じんマスクのフィルター交換体制も確立していなかった。現に被告は，本件築炉工らに対してマスクの無償支給を継続的に行ってきた証拠を提出していないし，被告の社史（甲Ｂ１３）には，築炉工がマスクをせずに本件積上げ作業を行っている写真が掲載されている。
(ｴ)健康管理義務違反
被告は，本件築炉工らが就労した期間において，本件築炉工らに定期的なじん肺健康診断を受けさせず，また，本件築炉工らに対して，作業環境等の情報開示や周知徹底をせず，適切な安全衛生教育やじん肺教育を定期的，計画的に実施しなかった。現に被告は，本件築炉工らに対して，じん肺教育や健康診断を定期的，継続的に行ってきた証拠を提出していない。
ウ本件築炉工らの粉じんへのばく露
本件築炉工らは，被告の下において，築炉作業として，本件積上げ作業のほか，本件加工作業及び本件取外し作業を頻繁に行っていた。その際，被告の作業場では，本件加工作業，本件積上げ作業及び本件取外し作業のほか，トロ練りなどによって大量の粉じんが発生して浮遊していた上，その作業場は，いずれの炉も鉄板で覆われるなど密閉された空間であり，複数人が同様の作業をするため，床などに堆積した粉じんも舞い上がって飛散していた。また，コークス炉の築炉作業工程においては，石綿が使用されていた。
そのため，別紙「就労期間一覧表」の「原告ら主張」の期間のうち，被告に就労した期間に，被告の指揮の下で築炉作業を行った本件築炉工らは，石綿粉じんを含む大量の粉じんにばく露することとなった。
（被告の主張）
ア被告の安全配慮義務の内容
築炉作業は，法令上，特定粉じん作業ではないから，被告において，特定粉じん作業において求められる措置（特定粉じん作業対応措置）をとる必要はなく，特定外粉じん作業において，法律上求められる措置（全体換気装置による換気の実施又はこれと同等以上の措置，休憩設備及び粉じん除去用具の備付け，清掃，呼吸用保護具の使用，安全衛生教育，じん肺健康診断の実施）を実施すれば足りる。したがって，原告らが主張するような特定粉じん作業対応措置等をとる義務はない（なお，被告が，法律上求められる措置を超えて対応していることは後記のとおりである。）。しかも，築炉工のじん肺り患に係る安全配慮義務の内容は，各築炉業者の活動実態によっても，炉の種類によっても，築炉業務の具体的な内容及び就労環境が異なることから，個別にみるほかない。被告の築炉作業は，次の(ｱ)及び(ｲ)のとおりであり，現場の粉じん発生は極めて少ないのである。
(ｱ)被告の築炉作業の特色
ａ被告は，昭和３８年頃から，築炉工と，「整備工」と呼ばれる補助担当者（手元工）の職種を設け，築炉作業のうち，コークス炉に関しては，築炉工を耐火れんがを積み上げる作業（本件積上げ作業）に，整備工をれんがの切断又は切削して所定の形にする作業並びにれんがの手渡し，トロの準備及び清掃等の業務（以下「本件準備・清掃等作業」という。）に，トピードカーに関しては，築炉工を本件積上げ作業に，整備工を本件取外し作業に，それぞれ従事させていた。また，築炉工に必要とされる技術は，炉の種類により異なる点が多いため，被告は，築炉工を，炉の種類ごとに専門的に担当させてきた。したがって，本件築炉工らは，昭和３２年から平成１９年までの間，コークス炉における築炉作業に従事し，原告Ｅは，平成４年から平成１９年までの間，トピードカー並びに高炉及び熱風炉における築炉作業に従事していたにとどまる。
ｂ被告は，築炉事業において，Ｍ等の発注者から，当該炉の設計に応じた形状・寸法の耐火れんが（使用される場所に合わせて加工されたものを含む。）を支給されていた。そのため，本件積上げ作業に際し，本件加工作業が必要になることはわずかであった。また，耐火れんが自体，高温で焼き固められたものであり，被告に支給される際に表面の埃は除去され，梱包された状態で納品される。したがって，本件積上げ作業において粉じんが発生することは，ほとんどない。ｃ被告は，コークス炉の築造に際し，石綿を使用していない。ｄ被告の下で粉じんにばく露する機会があるのは，築炉工より，むしろ本件取外し作業，本件加工作業及び本件準備・清掃等作業を行う整備工であるが，過去に他企業において築炉業務に従事した経歴がある者を含めて，被告の整備工の中に，じん肺にり患した者はいない。
(ｲ)炉の種類ごとの具体的状況及び築炉工の作業内容は次のとおりである。ａコークス炉の築造は，耐火れんがを垂直・水平方向に積み上げること（本件積上げ作業）を基本とする。本件積上げ作業により粉じんが舞うことはほとんどない。本件積上げ作業には製鉄所から支給された加工済みのれんがを使用するため，本件加工作業のうち手作業（以下，手作業の本件加工作業を「本件加工手作業」という。）が必要になるのは，炉頂部にある曲面部分についてだけであり，曲面部分の割合は炉全体の１％にも満たない。しかも，本件加工作業のうち，定型的なものは，被告において建屋の外に設けた密閉された作業所で，整備工が，切断機を用いて行うから，築炉工が本件加工作業を行う場面は極めて少ない。


ｂトピードカーの修炉は，まず，整備工が，取換えを要する耐火れんがを取り外し（中修理），又は，工場外において重機を用いて数日かけて耐火れんがを取り外した（大修理）（本件取外し作業）後で，築炉工が，清掃済みのトピードカーの内部で新たに耐火れんがの積上げ作業（本件積上げ作業）を行う。ｃ高炉及び熱風炉の修炉は，まず，解体業者が耐火れんがを全て取り外して（本件取外し作業），清掃を行い，その後，築炉工が，炉の内部に入って，新たに耐火れんがの積上げ作業（本件積上げ作業）を行う。
イ安全配慮義務違反がないこと
前記アのとおり，築炉作業は粉じん発生の少ないものであるが，被告は，じん肺対策として，法規の定めを超えて，積極的に対応してきた。すなわち，被告は，粉じん障害防止規則等において定められた次の(ｱ)から(ｴ)までの措置と安全衛生教育のほか，作業環境測定や実態調査等を行ってきた。したがって，いずれの炉に係る築炉作業においても，被告に安全配慮義務違反があったということはできない。
(ｱ)換気の実施
ａコークス炉の築造は，建屋の内部で行われる。同建屋の壁部分には大きな開口部があり，換気装置も備えられていた。そして，労働省（当時）は，「作業環境評価基準」（昭和６３年９月１日労働省告示第７９号。以下，単に「作業環境評価基準」という。）により，粉じん測定結果の評価値が管理濃度に満たない場合を「第１管理区分」と定めていたところ，被告が実施した平成１９年５月の粉じん測定結果によれば，築造のコークス炉の粉じん濃度は，第１管理区分であった。ｂトピードカーの修理は，工場内で行われる。同工場の壁のうち，３面には開口部があり，壁面上部には窓，天井には全体換気装置が設置されていた。また，整備工が耐火れんがを取外す際（本件取外し作業）には，散水と，集じん機による集じんを行っていた。
そして，被告が実施した平成元年５月の粉じん測定結果によれば，中修理中のトピードカー内部の粉じん濃度は，作業環境評価基準の第１管理区分であった。ｃ高炉及び熱風炉を解体する際，炉の内部では集じん機を使用しているし，一方のマンホールからブロワーにより空気を送り込み，他方のマンホールからこれ吸い出して換気をしていた。
(ｲ)休憩所及び洗浄器具の設置
被告は，製鉄所の構内に事務所を有し，遅くとも昭和５２年には炉の付近に休憩所を設け，エアガンや靴底を洗浄するための器具を設置している。
(ｳ)呼吸用保護具の使用
被告は，築炉工に対し，法令に従って，適切な防じんマスクを支給してきた。
(ｴ)健康診断の実施
被告は，けい肺法及びじん肺法に基づき，その従業員に対し，健康診断を実施してきた。
(3)本件築炉工らのじん肺り患と被告の安全配慮義務違反との因果関係（争点３）
（原告らの主張）
ア築炉作業は粉じん作業であるから，じん肺にり患する程度の粉じんが発生することは明らかであり，本件築炉工らのじん肺り患の事実によって，築炉作業とじん肺り患との間の因果関係が，法律上推定される。
イ仮に前記アのような推定が働かないとしても，本件築炉工らは，被告の下での築炉作業に際し，じん肺にり患するおそれがある多量の粉じんにばく露しているから，因果関係は認められるし，少なくとも，民法７１９条１項後段の適用により，因果関係が認められる。
（被告の主張）
ア被告が築炉工に行わせる作業は，粉じんの発生量が少なく，粉じんばく露の程度が低いものであったから，本件築炉工らのじん肺り患と被告の築炉作業に因果関係はない。
イ粉じんばく露開始からじん肺発症までの期間は，最低二，三年，通常５年から１５年以上である。原告Ｅは，遅くとも平成５年８月にじん肺管理区分２の決定を受けているから，平成４年１０月１日以降の就労によってり患したとはいえない。また，原告Ｅは，昭和３８年７月１９日から昭和３９年１月１４日までの約６か月間，被告の下でコークス炉築造に従事しているが，その際の粉じんの発生は極めて少なく，同就労によりじん肺にり患したともいえない。
ウ原告Ｄがり患しているのは石綿肺であり，被告の築造する炉では石綿は使わないから，原告Ｄのじん肺り患と被告の築炉作業には因果関係がない。(4)本件築炉工らの損害の発生及び額（争点４）
（原告らの主張）
原告らは，築炉作業現場で粉じん作業に従事して粉じんにばく露し，その結果，前提事実(1)アのとおり，じん肺等にり患するなどした。本件築炉工らへの慰謝料は１人当たり３０００万円を下らない。また，弁護士費用としては１割相当額である３００万円が相当である。
（被告の主張）
慰謝料額は否認ないし争う。
第３争点に対する判断
１本件築炉工らが被告に雇用された期間（争点１）(1)前提事実及び証拠（甲Ｂ１３，甲Ｄ１，甲Ｅ３～１０，甲Ｆ３，６，９の１・２，甲Ｆ１２の１・３，甲Ｆ１４～１７，甲Ｇ３，６，証人Ｓ〔以下「証人Ｓ」という。〕，同Ｉ〔以下「証人Ｔ」という。〕，原告Ｅ本人，同Ｄ本人）によれば，本件築炉工らの被告における就労期間及び担当した炉は次のとおりであると認められる。
ア原告Ｅ
(ｱ)昭和３８年７月から昭和３９年１月まで（コークス炉築造）(ｲ)平成４年１０月１日から平成１９年８月まで（コークス炉築造，トピードカー改修及び補修，高炉改修，熱風炉改修）
イ原告Ｄ
(ｱ)昭和３４年５月から昭和３６年９月まで（コークス炉築造）(ｲ)昭和４４年４月から昭和４６年９月まで（コークス炉築造）
ウ亡Ｆ
(ｱ)昭和３２年４月から昭和３９年１０月まで（コークス炉築造）(ｲ)昭和４３年１月から昭和４６年１０月まで（コークス炉築造）(ｳ)昭和４９年１月から同年１２月まで（コークス炉築造）(ｴ)昭和５７年５月から昭和５８年５月まで（コークス炉築造）
(2)職歴に関する被告の主張について


ア被告は，原告Ｄについて，①昭和３４年５月から同年６月末日まで，②昭和４４年４月から同年１１月１９日まで，③昭和４６年２月２日から同年５月末日までの各期間，原告Ｄは被告を勤め先として厚生年金に加入していないとして，上記各期間原告Ｄが被告に雇用されていない旨主張する。
しかしながら，原告Ｄは，平成１８年に，昭和３４年５月から昭和３６年９月まで，及び昭和４４年４月から昭和４６年９月までの各期間，被告に雇用され，コークス炉の新設等に従事した旨の記載がある職歴申立表を作成しているところ（甲Ｆ６），平成３０年６月１１日時点における原告Ｄの年金加入記録（甲Ｆ１５）によれば，原告Ｄは，昭和４４年４月１日から同年１１月１５日まで，昭和４６年２月１日から同年６月１日までの各期間，被告を勤め先として厚生年金に加入していたことが認められ，上記職歴申立表に記載された被告における雇用期間合計４年９月のうち，４年５月は年金記録による裏付けがある。また，残りの昭和３４年５月から７月１日まで，及び昭和４４年１１月１５日から同月２０日までの各期間については，上記裏付けのある期間と連続している上，被告に雇用されていたことを疑うような事情も認められないのである。したがって，上記①から③までの各期間も，被告に雇用されていたものと認めるのが相当である。
イ被告は，亡Ｆについて，①昭和３２年４月から同年７月末日まで，②同年９月５日から昭和３４年６月末日まで，③昭和３６年９月１９日から昭和３８年７月末日まで，④昭和４３年１月から昭和４６年５月３１日まで，⑤昭和４６年１０月，⑥昭和４９年１月から同年１２月，⑦昭和５７年５月から昭和５８年５月までの各期間，被告を勤め先として厚生年金に加入していないとして，上記各期間，亡Ｆが被告に雇用されていない旨主張する。
しかしながら，亡Ｆは，平成８年に，昭和３２年４月から昭和４０年１０月まで，昭和４３年５月から昭和４６年１０月まで，昭和４９年１月から同年１２月まで，及び昭和５７年５月から昭和５８年５月までの各期間，被告に雇用され，コークス炉の新設に従事した旨の記載がある職歴申立表を作成しているところ（甲Ｇ６），亡Ｆの年金加入記録（甲Ｇ３）並びに原告ら訴訟代理人弁護士伊黒忠昭の報告書（甲Ｆ１６）及び原告Ｄの年金記録の訂正経緯（甲Ｆ６及び甲Ｆ１５）によれば，亡Ｆは，昭和３２年８月１日から同年９月４日まで，昭和３４年７月１日から昭和３６年９月１８日まで，昭和３８年８月１日から昭和３９年１月２８日まで，昭和４３年１月８日から昭和４６年９月３０日までの各期間，被告を勤め先として厚生年金に加入していたことが認められ，上記職歴申立表に記載された被告における雇用期間合計１３年４月のうち，１１年３月の期間は年金記録による裏付けがある。また，昭和３９年１月２９日から同年１０月までの期間については，その後の同月１５日からはＨに雇用されていることと整合するし，上記職歴申立表のうち，昭和５９年３月頃にＵに雇用されていたという記載は，その間は国民保険に加入していたものの，Ｕが雇用者であったことを裏付ける雇用保険被保険者資格取得届出確認照会回答書（甲Ｇ４）が存在するなど，厚生年金に加入していない期間においても雇用されていたことを裏付ける証拠が存在する上，残りの上記①から⑦までの各期間について，被告に雇用されていたことを疑うような事情も認められないのであるから，これらの期間も被告に雇用されていたものと認めるのが相当である。
ウしたがって，被告の上記主張は，いずれも採用することができない。
(3)職歴に関する原告らの主張について
ア原告Ｅは，被告の下で，コークス炉新設，トピードカーの改修及び補修，高炉及び熱風炉の改修のほか，転炉，平炉，取鍋，バッチ炉の築炉作業にも従事した旨主張し，これに沿う陳述書（甲Ｅ４）を提出する。
しかしながら，原告Ｅの就労期間中，被告の社史に被告が平炉，取鍋，バッチ炉の築炉作業を請け負っていた旨の記載はない（甲Ｂ１３，乙ロＤ２）など，原告Ｅの陳述書の内容と被告の社史の内容は必ずしも整合しておらず，原告Ｅ自身，主としてコークス炉及びトピードカーの築炉作業に従事したと供述し，被告における他の炉の築炉作業について具体的な供述はしておらず，他に上記陳述書の内容を裏付ける証拠もない。
イ原告Ｄは，被告の下で，コークス炉新設のほかに，平炉の補修を行った旨主張し，これに沿う原告Ｄの職歴申立表（甲Ｆ６）を提出する。しかしながら，被告の社史に被告が平炉の築炉作業を請け負っていた旨の記載はない（甲Ｂ１３，乙ロＤ２）上，他に被告が平炉の築炉作業を請け負っていたと認めるに足りる証拠はない。
ウ原告相続人らは，亡Ｆが，被告の下で，コークス炉新設のほかにも，高炉及び熱風炉の築造及び補修並びにコークス炉の修理及び保全を行った旨主張し，①昭和３２年４月から昭和４０年１０月までの間はＯにおいて熱風炉の築炉作業を，②昭和４３年５月から昭和４６年１０月までの間はＲで高炉の築炉作業を，③所和４９年１月から同年１２月までの間はＶで高炉の改修を，④昭和５７年５月から昭和５８年５月までの間はＲ及びＷでコークス炉の修理を，それぞれ担当した旨の亡Ｆの職歴申立表（甲Ｇ６）を提出する。
しかしながら，被告の社史（甲Ｂ１３）によれば，①の期間のうち，被告がＯにおいて熱風炉の築造工事が行われた記載があるのは昭和３５年，昭和３７年及び昭和３９年のみであり，②の期間において被告の大分事業所が高炉の築炉作業を請け負っていたことが明らかな記載はなく，③の期間において被告の広畑事業所が高炉の改修工事を請け負っていたことが明らかな記載はなく，④の期間において被告大分の事業所及び同釜石の事業所がコークス炉の修理を請け負っていたことが明らかな記載はないなど，亡Ｆの職歴申立表の内容と被告の社史の内容は必ずしも整合しておらず，他に職歴申立表の内容を裏付ける証拠もない。


エ前記アからウまでに加え，就労を継続したか，他所に就業したか，休業していたかといった就労期間に係る記憶は比較的誤りが混入しにくいのに対し，就労内容に係る記憶は，原告Ｄ及び亡Ｆが，被告を含む複数の事業者の下で築炉作業に従事していたことからすれば，被告における作業と，他の事業者でのそれとを混同することが考えられるのであり，就労期間については，他の事業者での就労状況との符合という具体的な裏付けが認められるのと異なり，担当作業については，その具体的な裏付けを欠くから，本件築炉工らの上記各供述はいずれも採用することができず，本件築炉工らの担当作業について，前記(1)の認定の限度の内容を超えて，他の築炉作業をしていたと認めることはできない。
オしたがって，原告らの上記主張は，いずれも採用することができない。２被告が負っていた安全配慮義務の内容（争点２）(1)使用者は，その雇用する労働者を粉じん作業に従事させるにあっては，当該労働者の生命・健康を保護するために安全配慮義務を負っているところ，その具体的内容は，労働者の職種，労務内容，労務提供場所等，安全配慮義務が問題となる当該具体的状況等によって異なるべきものである（最高裁昭和５９年４月１０日第三小法廷判決・民集３８巻６号５５７頁参照）。したがって，労働者を粉じん作業に従事させる使用者については，じん肺法等の法令によって，労働者の生命・健康を保護するための一定の措置を講ずることが求められており，これらは具体的な安全配慮義務を措定するに当たり，参考とすべきものということができるが，法令上の義務は，定型的，類型的な状況について一般的に定めざるを得ないのであるから，法令上，一定の措置を講ずることが明示的に定められていない場合においても，具体的状況等によっては，さらに一定の措置を取ることが求められる場合があるというべきである。そして，じん肺による被害が，生命・健康という法益にかかわるものであり，その病変が不可逆的であることからすれば，安全配慮義務の前提として，使用者は，粉じんへのばく露は，労働者の健康・生命に重大な損害をもたらすとの抽象的な危険性を認識すれば足りるということができる。
そこで，まず，じん肺等に関する諸法令についてみた上で，本件築炉工らが担当した築炉作業の内容及びその作業環境と，じん肺等及びその防止対策に関する知見等に照らし，それぞれの工程等において被告の負っていた安全配慮義務の具体的内容につき検討する。
(2)じん肺の防止に関係する法令等
ア前提事実及び後掲証拠によれば，次の各事実が認められる。
(ｱ)労働基準法等
昭和２２年に制定された労働基準法（昭和２２年法律第４９号）は，使用者に対し，粉じん等による危害を防止するために必要な措置を講じるよう求め（労働基準法４５条，４２条，４３条），これを受けた労働安全衛生規則（昭和２２年労働省令第９号，以下「昭和２２年安全則」という。）は，使用者に対し，粉じんを発散する等の有害な作業場において，その原因を除去するために，作業又は施設の改善に努めなければならないとした（昭和２２年安全則１７２条）。
具体的な措置としては，①安全衛生教育を実施するとともに（労働基準法５０条），②屋内作業場においては，場内空気のその含有濃度が有害な程度にならないように，局所排気措置や密閉その他新鮮な空気による換気等の適当な措置を講じ（昭和２２年安全則１７３条），③呼吸用保護具等の適当な保護具を備えなければならないものとした（同１８１条，１８４条）（以上の①から③までの各措置を「昭和２２年措置」という。）。
また，屋外又は坑内の著しく粉じんを飛散する作業場においては，作業の性質上やむを得ない場合を除き，注水その他粉じん防止措置を講じなければならないとした（昭和２２年安全則１７５条）。
(ｲ)けい特法
昭和３０年に制定・施行されたけい特法は，本件取外し作業を粉じん作業の一つとして指定し，労働者を粉じん作業に常時従事させる使用者に対し，就労時及び３年以内ごとのけい肺健康診断の実施を義務付け（けい特法３条１項・２項，２条１項３号・別表第二），一定の症度の者については，都道府県労働基準局長の勧告により，当該労働者の作業転換に努めるよう定めた（同法８条）。
(ｳ)旧じん肺法等
昭和３５年に制定・施行された旧じん肺法は，当該作業に従事する労働者がじん肺にかかるおそれがあると認められる作業を「粉じん作業」と定義し（旧じん肺法２条１項２号，甲Ａ１２），使用者及び粉じん作業に従事する労働者は，じん肺の予防に関し，粉じんの発散の抑制，保護具の使用その他について適切な措置を講じるよう努めるものとした（同５条）。
そして，旧じん肺法は，労働者を粉じん作業に常時従事させる使用者に対して，じん肺に関する予防及び健康管理のために必要な教育の実施と（旧じん肺法６条），就労時及び３年以内ごとのじん肺健康診断の実施を義務付け（同法７～９条。），健康管理の区分が管理区分３である労働者については，都道府県労働基準局長の勧告により，当該労働者の作業転換に努めるよう定めた（同法２１条）。旧じん肺法の委任を受けたじん肺法施行規則は，築炉作業を粉じん作業の一つに指定した（じん肺法施行規則別表第一の１２号）。
(ｴ)労働安全衛生法等
昭和４７年に制定・施行された労働安全衛生法（昭和４７年法律第５７号）は，事業者は，その責務として，単に労働災害防止のための最低基準を守るだけでなく，快適な職場環境の実現と労働条件の改善を通じて職場における労働者の安全と健康を確保するようにしなければならないものとし（労働安全衛生法３条１項），事業者に対し，粉じんによる健康障害を防止するため必要な措置を講じるよう求め（同法２２条１号），これを受けた同年制定の労働安全衛生規則（昭和４７年号外労働省令第３２号。以下「昭和４７年安全則」という。）は，使用者に対し，昭和２２年安全則と同様，粉じんを発散する等の有害な作業場について，作業又は機械等の改善等必要な措置を講じなければならないとした（同５７６条）。
具体的な措置としては，①安全・衛生のための教育の実施（労働安全衛生法５９条）及び②健康診断の実施（同法６６条）のほか，③発生源を密封する設備，局所排気装置又は全体換気装置を設ける等必要な措置を講じ（昭和４７年安全則５７７条），④呼吸用保護具を備え（同５９３条，５９６条），⑤作業場外に休憩設備を設置しなければならないものとした（同６１４条）（以上の①から⑤までの各措置を「昭和４７年措置」という。）。


さらに，労働安全衛生法は，屋外又は坑内の粉じんを著しく飛散する作業場においては，注水その他の粉じんの飛散を防止するため必要な措置を講じなければならないとし（昭和４７年安全則５８２条），また，有害な業務を行う屋内作業のうち，政令で定めるものについては，事業者に作業環境を測定して記録する義務を課し（労働安全衛生法６５条），同年に制定・施行された労働安全衛生法施行令（昭和４７年政令第３１８号，以下「昭和４７年安全令」という。）は，「土石，岩石又は鉱物の粉じんを著しく発散する屋内作業場」を，上記有害な業務を行う屋内作業と定めた（昭和４７年安全令２１条１号）。
(ｵ)粉じん障害防止規則（別紙「粉じん障害防止規則（抄）」のとおり）昭和５４年に制定された粉じん障害防止規則は，事業者は，粉じんにさらされる労働者の健康障害を防止するため，設備，作業工程又は作業方法の改善，作業環境の整備等必要な措置を講ずるよう努めなければならないとし（粉じん障害防止規則１条），具体的な措置として，労働者に粉じん作業を行わせる事業者一般に，①休憩設備及び粉じん除去用具の設置（同２３条），②粉じん作業を行う屋内の作業場所の定期清掃の実施（同２４条），③呼吸用保護具の使用（同２７条。ただし一部の粉じん作業を除く。）を義務付けた（以上の①から③までの各措置を「粉じん作業対応措置」という。）。また，同規則は，一定の場所における粉じん作業のうち，動力等を用いる作業等に係る箇所を粉じん発生源とする作業（鉱物等を掘削する場所における作業に係る粉じん発生源のうち，坑内において，鉱物等を動力により掘削する箇所〔同別表第２の１号・別表第１の１号〕等。）を特定粉じん作業とし，その粉じん発生源を「特定粉じん発生源」とした。
そして，同規則は，労働者に特定粉じん作業を行わせる事業者に対し，特定粉じん発生源における粉じんの発散を防止するため，各発生源に応じた局所排気装置又は除じん装置を設置し，又は密閉する設備を設置するなどの粉じん発散防止措置を講じなければならないとし（同４条，１０条），じん肺教育につき，労働安全衛生法の規定に加え，①粉じんの発散防止及び作業場の換気の方法，②作業場の管理，③呼吸用保護具の使用の方法，④粉じんに係る疾病及び健康管理，⑤関係法令を含む特別の教育を行わなければならないとし（同２２条），６月以内ごとに１回，常時特定粉じん作業が行われる屋内作業場における空気中の粉じんの濃度を測定しなければならないとした（同２５条，２６条）（特定粉じん作業対応措置）。他方，同規則は，特定粉じん作業以外の粉じん作業（特定外粉じん作業）を行う屋内作業場について，事業者に，当該粉じん作業に係る粉じんを減少させるため，全体換気装置による換気の実施又はこれと同等以上の措置を講じなければならないとした（同５条。以下，粉じん作業対応措置と併せて，「特定外粉じん作業対応措置」という。）。
イじん肺の防止に関係する法令の趣旨について
(ｱ)前記アから，じん肺の防止に関係する法令等の制定経緯等についてみると，昭和２２年頃，労働基準法及び昭和２２年安全則は，使用者に対し，粉じん等による障害防止措置を義務付けているものの，粉じんを発生させる環境は様々であるにもかかわらず，対象となるべき労働内容については制限を設けず，とるべき措置の内容についても，場内空気の粉じんの含有濃度が有害な程度にならないように，局所排気や密閉その他新鮮な空気による換気等の適当な措置を講ずるという抽象的なものに留まり，屋外又は坑内の「著しく粉じんを飛散する作業場」（昭和２２年安全則１７５条）についても，注水その他の粉じん防止の措置を講ずるよう求めるに留まっていた。
そして，昭和３０年にはけい特法が，昭和３５年にはじん肺法が，それぞれじん肺にり患するおそれのある作業を粉じん作業と定め，労働者を粉じん作業に従事させる使用者に対し，健康診断の実施を義務付けたが，粉じん作業自体についての具体的な規制を定めていなかった。
昭和４７年には，労働安全衛生法が，事業者に対し，粉じん等による健康障害防止措置を義務付けたが，ここでも，具体的な措置については，屋内作業場における空気中の粉じんの含有濃度が有害な程度にならないように，事業者において，密閉や局所排気装置又は全体換気装置を備えるなどの必要な措置を講じるよう求め，粉じんを著しく飛散する屋外又は坑内については，注水その他粉じん防止の措置を講ずるよう求めるに留まり，「土石，岩石又は鉱物の粉じんを著しく発散する屋内作業場」（安全衛生法６５条，施行令２１条１号）についてのみ，粉じん濃度の測定を行うよう求めるに留まっていた。もっとも，同法３条１項は，事業者に対して，最低基準を守るだけではなく，より積極的に労働者の安全と健康を確保することを定めており，これは，使用者において，個々の作業所に応じた具体的な対応をとるよう求める趣旨であると解される。


その後，昭和５４年に至って，粉じん障害防止規則が，労働者に粉じん作業を行わせる事業者に対し，特定粉じん作業と特定外粉じん作業に分け，特定粉じん作業の健康障害防止措置として，粉じんの発散を防止するため，発生源に応じて，一定の条件に適合した局所排気装置，除じん装置又は密閉装置を設置するよう具体的に定め，かつ，これを稼働する際の条件や点検頻度などの具体的な規定を置いたほか，定期的な空気中の粉じん濃度測定義務と，昭和４７年安全則のほかに，じん肺に関する特別の教育の実施義務を定め，他方，特定外粉じん作業については，健康障害防止措置として，当該粉じん作業に係る粉じんを減少させるため，全体換気装置による換気の実施又はこれと同等以上の措置を講じるよう定めるに至った。(ｲ)前記(ｱ)の各定めの理解として，まず，粉じん作業は，具体的内容によって，粉じんの発生量に相当の差があるもの考えられているということができる。すなわち，粉じん障害防止規則において，特定粉じん作業が規定されているのは，粉じんを発生する作業が，動力や吹付けにより行われ（同第２の１号，２号，５～８号，１２～１５号），又は大量に行われ（同第２の３号，４号），又は粉状の原料すなわち粉じん自体を取り扱うもの（同第２の９～１１号）であるから，当該作業の粉じん発生源において，急激かつ大量の粉じんが発生し，かつ，その発生自体を抑制することが困難であると，類型的に予定される作業として，その対策を講じる必要性が特に高いものと認められたことによるということができる。そうすると，特定粉じん作業においては，発生した粉じんの発散を防止することによって危険を除去するために，局所排気装置等の設置（同４条）など，高度な措置をとり，粉じん濃度を測定することでその効果を定期的に確認し，労働者自身にもこれらの措置の重要性を認識させることが，定型的に求められているものと解される（特定粉じん作業対応措置）。他方，特定外粉じん作業において，特定粉じん作業の場合に求められる義務を実施することが，必ずしも困難とはいえないにもかかわらず，上記のような高度な措置をとることが求められていない趣旨は，これらの作業については，特定粉じん作業対応措置によることなく，粉じんを減少させる措置をとることが可能であり，かつ，それで足りると考えられることにあるということができる。
このように，粉じん障害防止規則は，築炉作業を始めとする特定外粉じん作業一般と，特定粉じん作業からそれぞれ生じる粉じんについて，類型的に，量的な差異を想定し，事業者において，これに応じた対策を採るものとする趣旨であると解するのが相当である。
もっとも，特定外粉じん作業は，一般的にみれば，特定粉じん作業に比して，じん肺り患の危険性が低いといえるとしても，特定の作業において，その特殊性から大量の粉じんが発生する危険が認められるような場合には，当時の知見等に基づき，事業者の認識に照らして，上記危険を除去するための相応の方策をとることが，当然求められているというべきである。
(ｳ)以上からすれば，労働者を特定外粉じん作業に従事させる事業者においては，法令上粉じん障害を防止するために求められる具体的な措置を講じる義務を負い，特定粉じん作業を行わせる事業者と同様の措置を取る義務が課されているということは直ちにはできないものの，他方，法規上定められた措置を講じれば足りるというのではなく，なお，具体的な作業場面において，じん肺り患の危険性に応じ，現実的に可能な対応をとるべきものと解される。(3)本件築炉工らが担当した築炉作業の内容及びその作業環境次に，被告における築炉作業の工程と，本件築炉工らが担当した具体的な築炉作業の内容（本件築炉工らにおいて，昭和３２年から平成１９年までの間のコークス炉の築造，原告Ｅにおいては，これに加え平成４年から平成１９年までの間のトピードカー改修及び補修並びに高炉及び熱風炉の改修）についてみた後，本件築炉工らが担当した具体的作業が，特定外粉じん作業として求められる措置を超えた措置をとるべき危険性を有するものであったかを検討する。
ア前提事実及び後掲証拠によれば，被告の築炉作業について，次の各事実が認められる。
(ｱ)築炉作業の基本的な工程
ａ築炉作業を順調に行うため，工事に先行して，れんがの配列，組積み様式などは，あらかじめ選定する（れんが割付け）。その際，作業能率のため，なるべくれんが加工を要しない方法を選択するのが適切である。（甲Ｂ１８）ｂれんが加工（本件加工作業）は，手作業か，切断機により行う。手作業で行う場合（本件加工手作業）は，①れんがを，切断箇所に引いた線に沿って，目切りと呼ばれるへら状の刃物をトンカチやハンマーで叩いて切断し，②れんがの切断面に残った凸部分を，たがね（チス）や両刃（タンガロイ）と呼ばれる刃物で削り取って平らにし，③断面を角砥石や不要なれんがですり合わせ，④表面に付着した削り粉を落とす，という手順が採られる。同一形状の加工れんがが大量にある場合や，厳密な寸法にれんがを切断する必要があるときは，れんが切断機が用いられる。れんが切断機には，湿式のものと乾式のものがある。（甲Ｂ１８）ｃトロ練りは，手作業か，機械により行う。手作業で行う場合は，作業の前日か数時間前に，トロ船と呼ばれる桶に必要量のモルタル粉末を入れて均し，その上に水を張って，水分をモルタル粉末に十分含ませた後，鋤などで練る。大量のモルタルを練る場合は機械を使う。練られたトロは，トロ箱と呼ばれる容器に入れられ，築炉工の手近に配置される。（甲Ｂ１３）
ｄれんが積み（本件積上げ作業）は，①片手でれんがをつかむ，②他方の手に持った鏝でモルタルをすくう，③れんがにトロを付ける，④れんがを据える，⑤はみ出したトロを切り取ってトロ箱に戻す，という作業を繰り返して行う。（甲Ｂ１８）
ｅ一定期間操業して，炉全体の損傷が甚だしくなった場合には，新しく作り直すか，大掛かりな修理を行う。炉体の一部分の損傷に対しては，一般に，部分修理が行われる。修理に際しては，傷んだれんがを取外し（本件取外し作業），新たにれんがを積み上げる（本件積上げ作業）。
(ｲ)被告におけるコークス炉の築造の過程等（前提事実(3)ア，同イ(ｱ)，乙ロＤ２～６，乙ロＤ１４，１５，１７，１９，２５，３０の１，３６の１・２，乙ロＤ３９，４１，４２，証人Ｓ，同Ｉ，原告Ｄ本人）
ａコークス炉の炉体は，長さ１２～１６ｍ，高さ４～７ｍ，幅４００～４５０㎜程度の炭化室と燃焼室が交互に配列される上部構造体と，廃熱回収のための蓄熱室のある下部炉体で構成されている。


ｂコークス炉の築造は，築造するコークス炉を全て覆う程度の建屋（幅約５０ｍ，奥行き約１００ｍ，高さ約３０ｍ）の内部で行われる。被告は，昭和３４年以降，被告のコークス炉築造用建屋に，各短辺に幅８．６ｍ，地上からの高さ約１８ｍの開口部を１つずつ，同開口部の上部に幅約１ｍ，高さ約数十ｃｍのシャッター窓を３つずつ，それぞれ設置した。開口部及びシャッターは，状況に応じて開閉していた。
被告は，遅くとも昭和４２年以降，同建屋の長辺のうちの１つに，短辺との接点から約２０ｍ，地上から約１３ｍの高さに２つ，短辺との接点から約１２ｍ，地上から約２０ｍの高さに２つ，合計４つの工事用換気扇を設置して，全体換気を行っていた。ｃ被告におけるコークス炉の築造は，昭和３８年頃から，次のような手順で行われていた。まず，「整備工」と呼ばれる補助担当者（手元工）が，事前に，築炉工がいる場所とは離れたところでトロ練りを行い，Ｍ等より支給される，炉の設計に応じた加工済みの耐火れんがを炉内まで運搬し，これを炭化室及び燃焼室１室ごとに，水平方向に，必要な数だけ配列する（本件積上げ作業）。築炉工は，炭化室及び燃焼室の間に設けられる足場に立って，配列されたれんがのトロ付け及び積上げを，列ごとに，数段ずつ順次行い，一列が終われば，次の列に移動し，再び積上げを繰り返す。積み終わったれんがの目地押しや，はみ出したトロの除去は整備工が行う。床に落ちたトロは，整備工が吸引装置により除去し，他の清掃も整備工が行う。ひととおりの列の積上げが終わると，足場を一段高くし（以下「棚上げ」という。），上記過程を再び繰り返す。
ｄコークス炉の炉頂には曲面部分があり，同部分に使用するれんがは，曲面に沿った形に加工する必要があるところ，その大部分は，整備工が，あらかじめ，炉外の加工作業場において，切断機を用いて切断する（本件加工作業）。曲面を形成する段又は列の最後のれんが１，２個については，築炉工が，れんがを積み上げる工程の途中で，手作業で加工する（本件加工手作業）。その場合の所要時間は数分程度である。加工を要するれんがの割合は，全体の１％程度である。また，昭和３４年頃は，支給された加工済みれんがの中に，余分な膨らみがあるなど，不整形なものがあったため，築炉工が積上げ作業の途中で，手作業によりこれを切削することがあった（本件加工手作業）。
ｅ被告は，遅くとも昭和４２年以降，棚上げをするごとに，集じん機を用いて清掃を行っていた。（乙ロＤ２５，３９，証人Ｓ）また，被告は，遅くとも昭和４６年頃には，れんが加工のために湿式の切断機を導入して整備工に使用させた。また，昭和５２年頃，被告のコークス炉築造に際して使用されていたれんが切断機及び研磨機にはファンフードが設置されていた。（乙ロＤ１９，証人Ｓ）
ｆ被告におけるコークス炉の築造の過程で，石綿は使用されていない。(ｳ)被告におけるトピードカーの大修理過程等（前提事実(3)ア，同イ(ｴ)，甲Ｂ１３，乙ロＤ３，４０，乙ロＥ１～３，７，９，１２～１４，証人Ｔ）ａトピードカーの炉体は，水平円筒を横に倒した形状の直胴部と，その両側に，直胴部を底面とする円錐台形状のコニカル部を配した形状である。直胴部の中央には，溶銑の出し入れに使用する炉口が設けられ，炉体の両端には，炉体を保持し炉体を回転させる際の回転軸となるトラニオンと呼ばれる部材が備え付けられている。
ｂトピードカーの大修理は，内部の耐火れんがを全て取り外し（本件取外し作業），新たな耐火れんがを積み上げる（本件積上げ作業），全面修理である。一人の築炉工が大修理を担当する頻度は，年に１，２回程度であり，大修理を担当しない年もある。
ｃトピードカーの大修理は，まず，整備工又は解体業者が，修理工場の外で，重機を用いて，トピードカー内部の耐火れんがを全て取り外し，水洗いして内部を清掃する。れんが解体機は，昭和５５年頃に被告が設置した。その後，トピードカーは修理工場内に搬入され，築炉工が，トピードカー内部に，Ｍ等から支給される，トピードカーの設計に応じた加工済みの耐火れんがを，新たに積み上げる。
ｄ    コニカル部において円を形成する最後の１個の耐火れんが及び，トピードカーの両先端の円周に当たる部分の耐火れんがは，加工が必要であるところ，平成元年頃以降は，整備工が，被告が作業場の外に設置した，密閉式の切断機を使用してこれを行っている。
(ｴ)被告におけるトピードカーの部分修理過程等（前提事実(3)ア，同イ(ｴ)，甲Ｂ１３，乙ロＤ８，４０，乙ロＥ１～３，７，９，１２～１４，証人Ｔ）ａまず炉口から撒き水をしてミスト冷却を行った後，整備工５名程度で，８時間程度かけて，解体機又はブレーカー及びバールを使用して，トピードカーの内部に銑鉄の一部が固まって付着した地金を除去する（地金取り）。その後，整備工４名程度で３時間かけて炉内各部位ごとの溶損量を測定する。さらに，トピードカーを修理工場に移動させ，整備工５名程度で，３日間かけ，補修範囲を，エアブレーカー，バール，ハンマーで順次耐火れんがを解体し（本件取外し作業），解体くずを除去し，清掃を行う。工期が迫っているなど，場合によっては築炉工がこれを手伝うこともあるが，エアブレーカーの重量は３０㎏程度あり，手伝うのは主として若年層の築炉工である。
その後，築炉工２名程度で，３日間かけ，解体した範囲で，Ｍ等から支給される，トピードカーの設計に応じた加工済みの耐火れんがを積み上げ，整備工３名程度でこれを補助する。れんが積みが終わると，整備工５名程度で３時間かけて，れんが上に不定形炉材を吹付コートし，整備工１名程度で３日間かけ，炉内を乾燥焦熱する。トピードカー中修理において必要なれんが積みに用いる不定形耐火物（キャスター，キャスタブル）の混錬は，整備工が，工場の外で行う。ｂコニカル部分の耐火れんがを取り換える際は，コニカル部において円を形成する最後の１個の耐火れんがについて，れんが加工が必要となる。本件取外し作業のほか，地金取り，炉内のれんがに不定形炉材を吹き付けてコーティングする作業でも，粉じんが発生する。


ｃ被告は，昭和５５年頃，Ｎのトピードカー工場に集じん機を設置し，平成２年頃，Ｒのトピードカー工場に，ホース状の集じん機を設置し，平成４年頃，同所に２台目の集じん機を導入した。
ｄれんが加工の必要と，切断機の設置状況は，前記(ｳ)ｄと同様であった。
(ｵ)被告における高炉及び熱風炉の改修過程等（前提事実(3)ア，同イ(ｲ)，乙ロＤ３，弁論の全趣旨）
ａ高炉の炉体は，筒型で，炉下が膨らんだ徳利のような形状をしており，高さは５０ｍ以上にもなる。耐火れんがを積み上げた後の高炉内部の内寸は，直径約２０ｍ，高さ約５０ｍ程度である。
ｂ熱風炉の炉体は，上部がドーム型の天井で覆われた円筒形縦型で，燃焼室と，蓄熱室及びこれらをつなぐ直径約２ｍのチューブ状の連絡管から構成される。
ｃ高炉及び熱風炉の内部の既存の耐火れんがの取外しは，外部の解体業者が行う。
築炉工は，その後，Ｍ等より支給される，炉の設計に応じた加工済みの耐火れんがを積み上げる作業を行う。本件加工作業は，主として，整備工が築炉工の指示により，炉外の加工作業場において切断機を用いて行う。曲面を形成する段又は列の最後のれんが１，２個は，築炉工が，れんがを積み上げる工程の途中で，手作業で加工する（本件加工手作業）。
ｄ被告は，昭和５６年頃，Ｎの高炉に集じんフード等を設置した。（甲Ｂ１３）
(ｶ)被告における高炉の鋳床及び樋の補修過程等（前提事実(3)ア，同イ(ｲ)，弁論の全趣旨）
ａ高炉周囲の作業場である鋳床には，耐火れんがではなく，建築景観用れんがである，いわゆる赤れんがが敷き詰められており，損耗した赤れんがを取り換える作業を鋳床補修という。取換えを要する赤れんがは，整備工が取り外し（本件取外し作業），当該部分に，築炉工が新たに赤れんがを積み上げる（本件積上げ作業）。ｂ鋳床の一部は，高炉から溶銑を取り出す際に溶銑が流れる樋となっており，樋の内側には耐火れんがが設置されている。そのうち，損耗した耐火れんがを取り換える作業を，樋の補修という。取換えを要する耐火れんがは，解体業者が取り外し（本件取外し作業），当該部分に，築炉工が耐火れんがを積み上げる（本件積上げ作業）。
イ本件築炉工らが担当した築炉作業について
(ｱ)前記アの認定事実を踏まえ，本件築炉工らが関与した作業（昭和３２年から平成１９年までの間，本件築炉工らにおいて，コークス炉における本件積上げ作業及び本件加工作業，平成４年から平成１９年までの間，原告Ｅにおいて，トピードカー並びに高炉及び熱風炉における本件取外し作業，本件積上げ作業及び本件加工作業）についてみる。
ａコークス炉の築造
前記ア(ｲ)から(ｶ)までに照らせば，被告の下でコークス炉の築造に従事する築炉工は，主としてれんがの積上げ（本件積上げ作業）を担当し，必要に応じて，れんが加工を行っていたものと認められる。もっとも，前記認定事実によると，れんが割付けは，なるべくれんが加工を要しないように行われ（前記ア(ｱ)ａ），被告においては，Ｍ等より，炉の設計に合わせた加工済みれんがを支給されていた上，熟練を要しない定型的な加工は，整備工が機械によるなどして行っていたものであるから（前記ア(ｲ)から(ｶ)），コークス炉の築造において，築炉工が本件加工作業を行うのは主として手作業によるもの（本件加工手作業）で，また，その機会も，担当作業のうちの１％にも満たない時間であったと認められる。
ｂトピードカーに関する修理，補修，高炉及び熱風炉の補修次に，トピードカーの修理補修，高炉及び熱風炉の補修についても，原告Ｅは，主として本件積上げ作業を担当し，必要に応じて，本件加工手作業を行っていたほか，専ら，整備工が解体（本件取外し作業）を行う中で，工期が迫っているときなどには，臨時的に，自らブレーカーを用いてれんがを取り外すこともあったものの（前記ア(ｴ)ａ），コークス炉築造と同様，本件加工手作業及び本件取外し作業の機会は，必ずしも多くなく，全作業のうちの１％にも満たない時間であったと認められる。(ｲ)原告Ｄは，被告はコークス炉築造において，石綿を使用していたと主張し，証拠として被告の大分事業所が石綿ばく露作業による労災認定等事業場とされた一覧表（甲Ｂ７）を提出する。
しかしながら，同一覧表によれば，石綿取扱期間は昭和３２年４月から昭和３９年８月であるところ，被告の社史（甲Ｂ１３）においても同期間において被告の大分事業所が操業していたことは認められず，同所が石綿ばく露作業による労災認定等事業場とされたのは，石綿にり患した労働者の最後の就労場所であったからにすぎないと認めるのが相当であり，他に被告がコークス炉築造において石綿を使用していたと認めるに足りる証拠もない。したがって上記一覧表は前記認定を覆すものでなく，原告Ｄの上記主張は採用できない。


(ｳ)原告らは，被告の下での築炉作業において，本件積上げ作業に加え頻繁に本件加工作業を行い，また，トピードカーの修理において，ブレーカーを用いてれんがの取外しを行っていた旨主張して，原告Ｅはこれに沿う供述をし，また，れんがの切削や解体を行ったと記載がある原告Ｅの手帳（甲Ｅ５～９）提出する。しかしながら，前記アのとおり，被告においては，昭和３８年頃から，築炉工と整備工の役割分担による仕事の効率化が行われていたものと認められる上，原告Ｅがトピードカーの修理に携わった頃，原告Ｅは６０歳近い年齢であり，腰部脊柱管狭窄症や腱鞘炎，くも膜下出血を患うなどしていたのであるから（甲Ｅ５，６，乙ロＥ２０），重量が３０㎏もあるエアブレーカーを頻繁に扱っていたとは考え難く，また，原告Ｅは平成１８年から監督員を務め（甲Ｅ８，乙ロＥ１７，１８，１９，２１），具体的な作業に従事していたとも考え難いこと，原告Ｅの同僚であった証人Ｔが比較的年配であり腰も悪かった原告Ｅがブレーカーを使っていたとは考え難いと証言していること（証人Ｔ）からすれば，上記手帳の記載は，原告Ｅが所属したグループが行った作業を記載した可能性が高く，原告Ｅ本人が自ら行った作業を記載したものとは認められない。そして，原告Ｅ及び同Ｄの上記供述を裏付ける他の証拠もないことからすれば，同供述は信用できず，原告らの上記主張は採用できない。ウ前記ア及びイの認定事実を踏まえ，本件築炉工らが関与した作業において，どの程度粉じんを発生させるものであったかをみる。
(ｱ)前記ア(ｱ)によると，本件積上げ作業は，その工程でれんがの破砕を伴うものではなく，れんがが，他のれんがや工具等に触れた際に，その一部が剥離して粉じんとなることはあり得るものの，粉じんが発生する機会も量も，瞬間的，限定的なものであるから，類型的に見て，特定外粉じん作業において求められる措置を超えた対応をとるべき粉じん発生の危険を有していたものと認めることはできないし，その作業場が，著しく粉じんが発散するものであったとも認められない。(ｲ)また，前記ア(ｱ)によると，本件加工手作業は，れんがの破砕を伴うものであるから，その作業を行う間は必然的に粉じんが発生するものと認められる（本件加工作業をれんが切断機などの機械により行う場合は，手作業で行う場合よりさらに多くの粉じんが発生するものと認められるものの，これは専ら整備工が別の場所で行うのであり，本件築炉工らが担当していたものとは認められない。）。他方で，築炉作業において本件加工手作業が行われる頻度は，全工程の１％にも満たないものであるから，粉じんが発生する機会も量も，一時的で，限定的なものに留まる。したがって，本件加工手作業について，その粉じん対策として一定の措置をとるべき危険が類型的に認められるとはいえるものの，特定粉じん作業と同視すべき危険を有していたものとまでは認められないし，これを行う作業場が，著しく粉じんが発散するものであったとも認められない。
(ｳ)前提事実(3)ウ(ｱ)のとおり，けい特法においても，れんがを取り換え，炉を修理する作業（本件積上げ作業及び本件取外し作業）が粉じん作業に指定されていたのであるから，一般的に，本件取外し作業は，築炉作業等のうちでも，相当程度の粉じんが発生する作業であるものと認められ，さらに，トピードカーの中修理は，トピードーカー内部という狭い空間内で，動力を用いてれんがを破砕する作業を行うものであるから，急激かつ大量の粉じんが発生することが予想される。そして，遊離けい酸を含む粉じんによるけい肺問題は戦前から問題視され，特に，れんがの取外し，解体，破壊の作業（本件取外し作業）等における粉じんの発生量は，昭和３５年当時の一般的な許容濃度を超えるとの調査結果もあったというのである（甲Ａ１３，甲Ｃ２～４，６～８）。しかしながら，トピードカー中修理における本件取外し作業は，整備工においてこれを担当し，本件築炉工らはそれを手伝う程度であったというのであるから，ここでも前記(ｲ)と同様，本件築炉工らの作業工程としては一時的，限定的なものにすぎない。このことからすれば，その粉じん対策として一定の措置をとるべき危険が類型的には認められるものの，特定粉じん作業と同視すべき危険性のある状況にあったとまでは認められないし，これを行う作業場が，著しく粉じんが発散するものであったとも認められない。
(ｴ)以上のような，被告の下での粉じん作業に対して，どのような対策が効果的であるかを見る。
(4)じん肺防止のための具体的対策
ア前提事実及び後掲証拠によれば，次の各事実が認められる。(ｱ)粉じん対策として最も有効な方法は，有害物質の製造，使用の中止であり，有害物質の発散が抑制できない場合は，発じんの抑制，粉じん発生源の自動化，密閉化又は隔離，局所排気装置の使用による，粉じんの飛散，拡散抑制が有効である。これらによっても換気中の有害物質の濃度をなお十分低下させられないときは，希釈による濃度の低減，維持が重要となる。そして，これらの手段とともに，粉じんマスク等の呼吸用保護具の利用を検討すべきである。（甲Ｂ１，４の１・２，甲Ｃ６）
(ｲ)発じんの抑制について
湿った面から粉じんは飛散し難いことから，発じんの抑制には湿式化が効果的である（甲Ｂ４の１・２，甲Ｂ１４）。もっとも，築炉作業においては，本件積上げ作業中に散水すると，耐火れんがが変質して性能を損ない，また，トロの水分量が増えて，その硬化時間及び硬化後の寿命に影響が生じる上，炉の内部に残存した水による水蒸気爆発等の危険もあるため，本件積上げ作業中に散水することはできない。（弁論の全趣旨）
(ｳ)粉じん発生源の遮断・密閉について
発生した粉じんの飛散を可能な限り狭い範囲に限定することにより，作業者のばく露自体を防ぐことが考えられる。方法としては，発じん作業を他の作業と隔離する，発じん作業を自動化する，作業者に完全な保護具を着用させる，粉じんを発生させる装置を密閉する，といったものがある。（甲Ｂ１４）
(ｴ)除じんについて


発生した粉じんを取り除く方法の代表的な装置は，粉じんの発生源にフードを取り付け，これにより粉じんを発生源において捕まえ，その捕まえた粉じんをダクトと呼ばれる管を通し，ファンで吸引して排出口から屋外に出す，局所排気装置である。フードは，できるだけ，発生源を囲むようにするか，又は作業位置に近い位置に設け，その大きさと方法は発生源の状態に適したものを選ぶ必要がある。（甲Ｂ４の１・２）(ｵ)粉じん濃度の希釈について（甲Ｂ４の１・２，甲Ｂ１５，１９）全体換気による粉じん濃度の希釈は，①発散源における発じん量が余り多量でないこと，②発散粉じんの有害性が低い（遊離けい酸の含有率が低い）こと，③発散源が不特定多数であること，④発散源が一定構内で移動性があること，⑤作業形態などの理由で局所排気装置が設置し難いこと，といった条件がある場合に効果がある。その際は，大容量の換気扇を１台設置するよりも，小容量の換気扇を複数分散して設置する方が効果的である。
(ｶ)呼吸用保護具の着用について（甲Ａ１３，甲Ｂ２〔17，36   枚目〕，３〔16枚目〕，４，２０）
粉じん作業における呼吸用保護具の着用の必要性は，戦前から指摘されていたところ，昭和２２年安全則の定める労働衛生保護具の規格について，労働衛生保護具検定規則（昭和２５年１２月２６日労働省令第３２号）が制定され，昭和２８年からは，防じんマスクの国家検定が実施されることとなった。同検定に係る規格は，昭和３６年には特級，１級，２級に分けられ，遊離けい酸を含む粉じん作業のための規格は１級とされた。もっとも，呼吸用保護具による防じんは，補完的な措置であり，粉じんによる健康障害を防止するための対策は，作業環境の改善を第一に行うべきものとされている。
イ前記アのとおり，じん肺防止のための具体的対策についてみると，粉じん対策は，その有効性にいくつかの段階がある一方で，特定の粉じん作業によっては選択し得ない方法もあることから，粉じんの発生場所及びその状況に応じて適切な方法を選択するなど，総合的な対策により，労働者が吸引してもじん肺り患の危険性がない程度の量に留める必要があると認められる。
ところで，前記(3)アによると，本件積上げ作業や，本件加工手作業は，複数の築炉工が，適時に，それぞれの作業場所で行っていたものと認められるから，これらの作業における粉じんの発散源は，不特定多数で，かつ，一時的なものであると認められる。
そして，本件積上げ作業については，前記(3)イのとおり，局所排気装置を備え付けるのは難しいと考えられる一方で，前記(4)イのとおり，発じん量が限定的であることからすれば，全体換気による濃度の希釈が一定の効果を発揮するものと認められる。本件加工手作業については，その発生源が不特定多数かつ一時的なものであることに照らせば，全体換気のほか，作業量自体を減らすなどの方策による対策が有効であると認められる。
本件取外し作業については，その性質上，固定の除じん装置を設置することは困難であるものの，密閉された空間（例えばトピードカー内）であれば，移動式の集じん機等を用い，そうでなければ，これのほか，全体換気をすることが考えられる。なお，呼吸用保護具については，前記ア(ｶ)のとおり，規格は１級のものを使用するのが望ましいものの，交換用フィルタの取換え頻度や，マスク本体の耐用年数については，具体的な基準は定められておらず，発生する粉じん量に応じて，適宜に交換を行う必要があると認められる。
(5)被告の負っていた安全配慮義務の内容
ア(ｱ)前記(2)イ(ｳ)のとおり，被告が，昭和３２年から平成１９年までの間，本件築炉工らを本件築炉工らに築炉作業を行わせるに当たっては，安全配慮義務として，法令上最低限実施するよう求められている粉じん対策措置を講ずる義務を負っていたものと認められる。
すなわち，㋐昭和３２年から昭和３４年頃（旧じん肺法制定以前）までは，昭和２２年措置（安全教育，換気等の措置，呼吸用保護具の使用）及びけい肺健康診断の実施が，㋑昭和３５年から昭和４６年頃（労働安全衛生法制定以前）までは，昭和２２年措置及びじん肺健康診断の実施が，㋒昭和４７年から昭和５３年頃（粉じん障害防止規則制定以前）までは，昭和４７年措置（昭和２２年措置に加えて，作業場外への休憩設備の設置）及びじん肺健康診断の実施が，㋓昭和５４年以降は，特定外粉じん作業対応措置（昭和４７年措置に加えて，粉じん除去用具の設置，作業場所定期清掃の実施）及びじん肺健康診断の実施が，それぞれ，法令により，被告の本件築炉工らに対する安全配慮義務の具体的内容となっていたものである。(ｲ)そして，前記１(1)及び前記(3)イのとおり，被告は，昭和３２年から平成１９年までの間，本件築炉工らを，コークス炉における本件積上げ作業及び本件加工手作業に従事させ，平成４年から平成１９年までの間，原告Ｅを，トピードカー並びに高炉及び熱風炉における本件取外し作業，本件積上げ作業及び本件加工作業に従事させていたことが，それぞれ認められるところ，前記(3)ウのとおり，被告が本件築炉工らに行わせた築炉作業の具体的内容のうち，本件加工手作業及び本件取外し作業は，特定粉じん作業と同視すべき程にじん肺り患の危険を有するものとまでは認められないから，被告が安全配慮義務として，本件築炉工らに前二者の作業を行わせるに当たり，直ちに，特定粉じん作業対応措置をとる義務を負っていたということはできない。また，同様に，前二者を行う作業場が著しく粉じんを発散させていたとは認められないから，昭和４７年安全則６５条の粉じん濃度測定義務を格別に負うということもできない。
他方で，前記ウのとおり，本件加工手作業及び本件取外し作業と，本件積上げ作業とでは，発生する粉じんに類型的な差異が認められ，前二者の作業は，その具体的態様によっては，特定外粉じん作業対応措置のみでは足りない程度の危険を有するものとなり得ることは，被告においてもこれを認識できたと認めるのが相当である。そこで，前二者の作業については，項を改め，被告の認識に照らして，その危険性を除去するためにいかなる具体的措置をとるべきであったかについて，前記(2)から(4)までを踏まえて検討する。
(ｳ)本件加工手作業について
前記(3)イのとおり，本件築炉工らが行っていた本件加工手作業は，本件積上げ作業の際に，その場で手作業として行うれんが加工であるところ，このような作業形態及び耐火れんがの特性に照らせば，湿潤化，密閉化，局所排気装置の設置といった措置をとることは困難であるといえる。そうすると，本件加工手作業において粉じんを抑制する方法としては，作業自体を低減させ，全体換気を行うことが望ましいものといえ，被告においては，このような方策によって粉じんが発生する機会を低減する措置をとる義務があったものと認められる。


(ｴ)本件取外し作業について
前記(3)イのとおり，原告Ｅが行っていたれんがの取外し（本件取外し作業）については，高炉・熱風炉でのものと，トピードカーでのものとがあるところ，このような作業においては，粉じんの発生自体を抑制することは困難である一方，取り外すれんがについては湿潤化を図ることができるほか，発生する粉じんに対して集じん機を利用してこれを排除することが可能であり，かつ効果的であるから，被告においては，このような方策によって粉じんの発散を防止する措置をとる義務があったものと認められる。
イ原告らの主張について
(ｱ)原告らは，築炉作業においても，炭鉱，鉱山，トンネルなどでの粉じん作業と同様に，①作業環境管理，②作業条件管理，③健康管理という，いわゆる３管理による体系的な安全管理体制を構築する必要がある旨主張する。しかしながら，炭鉱，鉱山，トンネルなどにおける特定粉じん作業と，その他の粉じん作業（特定外粉じん作業）とでは，粉じんの発生量及び求められる対策に違いがあることは前記(3)ウのとおりであり，被告が本件築炉工らに粉じん作業を行わせたということのみから，直ちに被告において特定粉じん作業と同様の措置をとる義務があったということはできない。そして，本件築炉工らにおいて担当した作業内容をみても，前記ア(ｳ)(ｴ)以上の義務があったともいえない。
(ｲ)原告らは，被告は，作業場の環境管理をするには粉じん濃度測定が不可欠であり，被告においても粉じん濃度を測定する義務があった旨主張する。しかしながら，労働者を築炉作業に従事させる事業者に粉じん濃度測定の実施を義務付ける明示的な規定はなく，築炉作業において，一般的に多量の浮遊粉じんが発生するとはいえない上，本件積上げ作業，本件加工手作業及び本件取外し作業が，その作業空間において大量の浮遊粉じんを発生させるものではないことは，前記(3)ウのとおりであり，他に，被告の作業現場において特に浮遊粉じんが相当程度存在していたことを認めるに足りる証拠もないのであるから，作業現場において定期的に粉じん濃度を測定することが望ましいとしても，被告において粉じん濃度を測定する義務があったとまでは認めることはできない。なお，被告は，コークス炉の築造作業について平成１９年に，トピードカーの修炉作業について平成元年に，それぞれ粉じん濃度の測定を行い，その結果は，いずれも第１管理区分（基準値未満の濃度）であったところ，被告における築炉作業自体に従前と大きく変わるところはないと認められるのであるから，それ以前の粉じん濃度がより高濃度であったと認めることはできず，結局，被告において，粉じん濃度測定を実施すべき状況にあったとはいえない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
(ｳ)原告らは，じん肺教育について，労働者自身が粉じんの危険性やじん肺発生のメカニズムを認識して，主体的に予防措置や，じん肺り患時の適切な処置が行えるよう，じん肺法が定める雇入れ教育とは別に，ビデオでじん肺の被害状況を見聞させるなどして，定期的，計画的な特別教育を実施する義務があったと主張する。しかしながら，粉じん障害防止規則が，事業者に対し，特定粉じん作業に常時従事する者に対して，じん肺法の定めを超えた特別教育を義務付けながら，特定粉じん作業以外の作業については特に同様の教育を求めていないことからすれば，被告において特別の教育を行う義務があったとはいえないし，教育方法について，ビデオ等特定の手段によらなければ教育が行えないともいえない。
したがって，原告らの上記主張は採用できない。
３被告の安全配慮義務違反の有無（争点２）
(1)前記２の認定判断を踏まえ，被告に安全配慮義務違反があるかを見るに，前提事実及び後掲証拠によれば，被告の対応について，次の事実が認められる。
アコークス炉の築造について
前記認定のとおり，被告は，昭和３４年以降，被告のコークス炉築造用建屋に開口部を，そしてその上部にシャッター窓を設けるなどし，状況に応じて開閉していたほか，遅くとも昭和４２年以降，同建屋に合計４つの工事用換気扇を設置して全体換気を行っていたこと，また，遅くとも昭和４２年以降，棚上げをするごとに，集じん機を用いて清掃を行っていたこと，遅くとも昭和４６年頃には，れんが加工のために湿式の切断機を導入して整備工に使用させ，昭和５２年頃，被告のコークス炉築造に際して使用されていたれんが切断機及び研磨機にファンフードを設置したこと，コークス炉の築造は，棚上げにより，徐々に築炉工の足場から天井までのスペースが少なくなっていくものの，炉頂部から天井まで約５ｍ程度あり，足場の高さが上がるに連れて埃っぽくなるということはなかったこと（証人Ｓ）が認められるところ，築炉工が本件加工手作業を行う際には多少の粉じんが立ち，本件積上げ作業の際にも，れんがについたけい石や乾いたトロによって，多少の粉じんが発生し，清掃の際も一部に粉じんが舞い上がることがあって，これらにより，築炉工の衣服に粉じんが付着しエアガンを用いて除去する必要があったことが認められる。（証人Ｓ）
イトピードカーの中修理，大修理
前記２(3)ア(ｳ)，(ｴ)の認定のとおり，被告は，昭和５５年頃，Ｎのトピードカーに，れんが解体機及び集じん機を設置し，平成２年頃，Ｒのトピードカーの工場に，ホース状の集じん機，密閉式で湿式のれんが切断機を設置し，平成４年頃，同所に２台目の集じん機を導入したことが認められる。
その結果，トピードカー修理の過程においては，衣服に付く程度に粉じんが発生していたものの，被告が，平成元年にトピードカー修理における作業環境測定を実施した際，粉じん濃度は作業環境評価基準の第１管理区分であった。（乙ロＥの３，証人Ｔ）
ウ高炉・熱風炉の改修
被告は，昭和５６年頃，Ｎの高炉に集じんフード等を設置した。（甲Ｂ１３）
エ呼吸用保護具
(ｱ)被告は，遅くとも昭和４２年以降，年に１度マスクを支給し，昭和５２年には安全衛生保護具の支給基準を定め，防じんマスクが新規入構時及び毎年一回支給し，適宜フィルター交換が行えるようになっていた。（甲Ｂ１３，乙ロＤ２２，３０の３，証人Ｓ，同Ｉ）
(ｲ)被告は，昭和６３年には，フィルターの交換時期を確認するための呼気抵抗器を導入し，フィルターが使いづらくなったときに随時取り換えられるようにし，朝礼の場でマスクの着用の確認を呼び掛けていた。（乙ロＤ１０の４，乙ロＤ２０の３～６，乙ロＤ２１，２３の１～３，乙ロＤ２４，３１の１～４，乙ロＤ３２～３４，３７，証人Ｔ）
オ粉じん教育


(ｱ)被告は，昭和４２年以降，粉じん作業に従事させる従業員が就労する際，じん肺について説明し，マスクをしなければ肺に小さな粉が刺さってじん肺になり，一度なればよくならないことを説明した。（証人Ｓ，同Ｉ）(ｲ)被告は，昭和５４年頃から，安全教育の際，じん肺の仕組みや危険性，予防方法，健康管理区分等が図解付きで平易な文章で説明された小冊子を配布し，昭和６０年以降は，入社時と，年１回，１時間程度実施し，平成３年には一部の従業員に粉じん作業インストラクターコースを受講させた。（乙ロＤ１０，１１，乙ロＥ１０，１１，証人Ｔ）
(ｳ)原告Ｅは，平成１０年と平成１１年に，じん肺有所見者のための安全教育を受講した。（乙ロＥ４，６，１５）
カ健康診断の実施について
被告は，昭和３５年１１月頃，粉じん作業に従事させた従業員に対して，旧じん肺法所定のじん肺健康診断を実施し，少なくとも昭和４２年以降，粉じん作業に従事させた従業員に対して，年に２回程度，旧じん肺法所定のじん肺健康診断を実施した。
（乙ロＤ８，９，１２，４０，証人Ｓ，同Ｉ）
キその他
(ｱ)被告は，遅くとも昭和４２年以降，コークス炉において，遅くとも昭和５５年以降，トピードカー中修理において，それぞれ集じん機を用いた清掃を行い（前記(3)ア(ｲ)ｅ，(ｴ)ｃ），また，遅くとも昭和５４年以降，安全管理推進のための具体的な目標として，一仕事終わるごとの清掃・片付けや，粉じん作業における防じんマスクの着用及び集じん機の設備を掲げていた。（乙ロＤ１２，２６）(ｲ)被告は昭和５２年頃，コークス炉築造の現場詰所に，築炉工らの休憩設備を設けていた。（乙ロＤ１５）
(ｳ)被告は，遅くとも平成６年頃，被告の大分事業所に作業服除じん用エアガンを設置した。（甲Ｂ１３，証人Ｔ）
(2)被告の安全配慮義務違反について
ア本件築炉工らの担った各作業ごとに，安全配慮義務違反の有無を見る。(ｱ)コークス炉については，前記認定事実のとおり，被告は遅くとも昭和３４年以降，作業場である建屋に開口部を設け，また，遅くとも昭和４２年以降は換気扇を設置して全体換気を行うとともに，集じん機を用いて清掃をしているところ（前記(1)ア，キ(ｱ)），コークス炉築造作業においては，大半が本件積上げ作業であり，１％に満たない程度で本件加工手作業が行われたにすぎず，れんがについたけい石や乾いたトロによって，多少の粉じんが発生し，清掃の際に粉じんが一部舞い上がることがあったことを踏まえても，特定外粉じん作業対応措置を超えて，具体的措置をとらなければならないほどの粉じんが発生していた状況であったと認めることはできず，また，被告において，そのような認識にあったと認めることもできない。他に上記各措置が法の求める適切な処置に至っていなかったと認めるに足りる証拠もない。
(ｲ)トピードカーの中修理，大修理については，前記認定事実のとおり，大修理の際のれんが取外しは，解体業者が重機によって外から行い，中修理の際のれんが取外しは，ミスト冷却された後に，専ら整備工が，集じん機を用いて，ブレーカーによって行い，機械によるれんが加工は，トピードカー外で，整備工により，密閉式で湿式のれんが切断機を用いて行っていた（前記(1)イ）。トピードカーは密閉された空間であり，全体換気等の措置を取るのが困難であること，本件積上げ作業により粉じんが発生する量はわずかであり，また，本件取外し作業により粉じんが発生するのは比較的限られた空間で，その作業量もわずかであることからすれば，集じん機による代替には合理性があり，現に粉じん濃度を測定した際にも基準値以下であったというのであるから，これらの措置の下で，被告が，本件築炉工らがじん肺にり患する危険性があり，これに対する措置を講じる必要性あると認識できるほどに粉じんが発生していたものと認めることはできず，他に上記各措置が法の求める適切な処置に至っていなかったと認めるに足りる証拠もない。
(ｳ)高炉及び熱風炉の修理については，集じんフード等の設置がされているところ（前記(1)ウ），これが法令の求める適切な処置に至っていなかったと認めるに足りる証拠はない。
(ｴ)前記(ｱ)から(ｳ)までのとおり，被告は，コークス炉においては，本件積上げ作業及び本件加工作業に対して，①のうち全体換気の設備を設け，清掃を励行しており，これが設置できないトピードカーや高炉においては，本件取外し作業に対して，ミスト冷却等を行って粉じん発生を低減させ，本件取外し作業，本件積上げ作業及び本件加工作業に対して，換気に代わる措置として集じん機を用いて粉じん除去を図っていたのであり，トピードカーにおける上記各作業についていえば，特定粉じん作業において求められる措置に沿う対応を概ねとっていたということができる（その結果，粉じん濃度測定は定期的に行われていなかったにしても，コークス炉及びトピードカーにおいて，その後行われた測定結果によれば，作業環境評価基準の第１管理区分であった（第一管理区分の場合には，作業環境はよく管理されていると考えてよいとされ，現在の管理の継続的維持に努めるとされている〔甲Ｃ６，乙ロ１１〕。）というのである。）。さらに，前記(1)エからキまでの認定事実によれば，被告は，このほか，安全教育の実施，マスクの無償支給，健康診断の実施，休憩設備の設置等の法令が定める具体的措置を採ってきたものと認められる。そうすると，被告の築炉作業のうち，本件積上げ作業により発生する粉じん量はごくわずかであり，また，本件加工作業及び本件取外し作業は粉じんを発生させる作業ではあるものの，上記のとおり，全体からすればわずかな作業量に止まることを併せ考えると，これらの各措置により，被告の築炉作業においては，上記措置以上に，じん肺防止のための何らかの措置をとるべき状況にあったとは認め難く，また，被告において，じん肺り患の危険性を認識し，それ以上の措置をとるべき必要性を認識していたと認めることはできない。したがって，被告において安全配慮義務違反があったと認めることはできない。
イ原告らの主張について
(ｱ)原告らは，被告らがとった前記ア(ｱ)から(ｳ)までの各措置について，継続的に行われたと認めるだけの証拠はないし，また，昭和４１年以前のマスクの支給及びじん肺教育の実施，昭和３５年以前の健康診断の実施については，そもそも証拠が提出されていないから実施されていなかったのであり，被告には安全配慮義務違反がある旨主張する。


しかしながら，前記ア(ｱ)から(ｳ)までのとおり，被告は，コークス炉における本件積上げ作業については，遅くとも昭和３４年以降，作業場である建屋に開口部を設け，また，遅くとも昭和４２年以降は換気扇を設置して粉じん濃度の希釈に務めたほか，遅くとも平成４年以降原告Ｅの高炉やトピードカーにおける本件取外し作業については，ミストや集じん機を用いて粉じんの発生及び飛散の防止に関する対応するなど，じん肺に関する法令の定めを遵守する態度を取っており，昭和３５年には法の規定に基づきじん肺健康診断を実施していること（乙ロＤ９）も併せ考えると，昭和３５年以前に健康診断が実施され，昭和４１年以前にマスクの支給及びじん肺教育が実施されたことがうかがわれ，単に，直接の証拠がないとの一事をもって，それ以前にあっても，被告が，上記粉じんの発生又は抑制の措置及び健康診断の実施をしていないと認めることはできない。
(ｲ)原告らは，被告の築炉作業においては大量の粉じんが発生していたと主張し，原告Ｅ及び同Ｄはこれに沿う供述をする。
しかしながら，前記２(3)ウ(ｱ)から(ｳ)までのとおり，本件築炉工らが担当した築炉作業については，大半が，それ自体で大量の粉じんを発生させるものではない上，比較的粉じんが発生しやすい本件加工手作業や本件取外し作業についても，多量の粉じんが発生するとまでいうことはできず，しかも，その作業量自体が多いとはいえず，原告らの主張するように，整備工の代わりに本件取外し作業を担当したことがあるということを踏まえても，原告らが主張するような粉じんの舞う作業であったと認めることはできない。
(ｳ)原告らは，コークス炉の建屋に開口部があることや，４つの換気扇が設置されている程度では，全体換気措置としては足りない旨主張する。しかしながら，被告においては，作業自体の低減や，清掃の実施等，複数の措置を組み合わせて，粉じん発生による危険を除去する必要があり，前記２(3)ウ(ｱ)から(ｳ)までのとおり，特定粉じん作業に至るほどの多量の粉じんが発生していたとは認められないのであるから，粉じん濃度が低い場合に採用される全体換気の方法が，対応として不適合であった，あるいは，上記各措置が全体換気措置として足りなかったということはできず，原告らの上記主張は採用できない。
(ｴ)原告らは，トピードカーの集じん装置について，作業人員と比較して台数が少なすぎる旨主張するが，集じん機が足りないままに作業せざるを得なかったことを認めるに足りる証拠はなく，原告らの上記主張は採用できない。(ｵ)原告らは，被告が粉じん濃度を定期的に測っていないことから，被告が実施した措置に効果があったとはいえない旨主張する。しかしながら，そもそも，被告における築炉作業は，特定粉じん作業ではないから，粉じん濃度の測定は不要であり，前記２(2)イのとおり，本件築炉工らが担当した築炉作業は浮遊粉じんが大量に発生する作業とはいえない上，粉じんを発生させる作業も，局所的，一時的なものであり，被告は，これらに対して，全体換気又は局所換気を設置するなどそれぞれ適切に対応し，発生する粉じんを相当程度抑えていたことに照らせば，粉じん濃度を測定した上で，被告が何かしらの対応をすべきであったかは明らかではなく，結局，これを行う義務があったということはできない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
(ｶ)原告らは，本件築炉工らは必ずしもマスクの着用を徹底していなかった旨主張し，同旨の証言をする証人Ｓ及び同Ｉのほか，昭和５３年頃，築炉工がマスクをせずに本件積上げ作業を行っている写真（甲Ｂ１３）を援用する。しかしながら，マスクの着用は，発生源における粉じんの発生削減，浮遊の減少といった措置を取ることを前提とし，更なる安全性を確保するための補完的な一方法とされているところ，被告においては，本件加工作業のうち本件加工手作業を除くもの，すなわち機械によって切断等するものについては，別途，密閉した場所を設置するなどしたほか，換気設備を整え，清掃を徹底するなど，関連法規の要請するところに従って粉じんに対する措置をとっているのであり，マスクの配布や安全教育についても，一定程度の期間からこれを実施していることが裏付けられること（乙ロＤ１０～１２，２０～２６，３４，３５，乙ロＥ１０，１１）からすれば，そしてまた，上記写真においても粉じんが発生しているような様子はうかがえず，原告らにおいても，本件加工作業や本件取外し作業など，粉じんが発生する作業の際にマスクを着用していなかったとは主張していないのであるから，一定の品質を有するマスクの適切な配布がされていなかったと認めるに足りる証拠はない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(3)小括
以上のとおりであるから，本件築炉工らの就労期間中，被告に安全配慮義務違反があったと認めることはできない。
４本件築炉工らのじん肺り患と被告の安全配慮義務違反との因果関係について
（争点３）
前記３のとおり，被告に安全配慮義務違反があったと認めることはできないが，事案に鑑み，仮に，被告における築炉作業において，粉じんの発生量が多くはなかったものの，これに対する措置が不十分であると認められ，これが被告の安全配慮義務違反になるとして，これと本件築炉工らのじん肺り患との間に因果関係が認められるかについて，進んで検討する。
(1)前提事実(2)アのとおり，肺の繊維増殖性変化は，一般には長時間にわたる粉じんばく露の結果によるものであり，じん肺が粉じんの吸入量に対応して悪化する疾病であることに照らせば，じん肺り患の危険は，粉じんへのばく露量とばく露期間により増大するものということができる。そして，その量や期間についての医学的知見は十分ではないものの，ある程度の量及び期間のばく露（いわゆる「絶対的ばく露」）がなければ，じん肺り患の可能性はなく，一般的には，粉じんばく露開始からじん肺発症までの期間は，最低二，三年，通常５年から１５年以上とされている（以下「最低ばく露期間」という。弁論の全趣旨）。
(2)民法４１６条における因果関係について
ア前記(1)を前提にすると，原告Ｅの被告における就労期間は，前提事実(1)ア(ｱ)のとおり，合計１年３か月に留まるのであるから，仮に被告に安全配慮義務違反があるとしても，これと原告Ｅのじん肺り患との間に因果関係を認めることはできない。


また，前提事実(1)ア(ｲ)及び(ｳ)までのとおり，被告における就労期間は，原告Ｄについては４年７か月，亡Ｆについては８年３か月であると認められるところ，前記２(3)ウ(ｱ)から(ｳ)までのとおり，被告のコークス炉における粉じん濃度は第１管理区分に留まるのであり，その作業環境を維持することで足りるとされている程度であることからすれば，これによって発生した粉じんの量も機会も限定的なものであって，前記各期間粉じん作業に従事したことによってじん肺り患の危険があると認めることはできない。したがって，仮に被告に安全配慮義務違反があるとしても，これと原告Ｄ及び亡Ｆのじん肺り患との間に因果関係を認めることはできない。イ原告は，築炉作業が粉じん作業である以上，本件築炉工らのじん肺り患と被告の下での築炉作業との間の因果関係は，じん肺法又は粉じん障害防止規則により，法律上推定される旨主張するが，根拠を欠くものであり，採用できない。(3)民法７１９条１項後段の適用による因果関係について原告は，被告の安全配慮義務違反と本件築炉工らのじん肺り患との間に直ちに因果関係が認められないとしても，民法７１９条１項後段の適用により，これを認めることができる旨主張するので，この点について検討する。ア民法７１９条１項後段は，特定の複数の加害者につき，それぞれ因果関係以外の点では独立の不法行為の要件が具備されている場合において，被害者に生じた損害が加害者らの行為のいずれかによって発生したことは明らかであるが，加害者らの各行為が原因として競合していると考えられるため，現実に発生した損害の一部又は全部がそのいずれによってもたらされたかを特定することができないときには，加害者らの各行為がそれだけで損害をもたらし得るような危険性を有し，現実に発生した損害の原因となった可能性があることを要件として，発生した損害と加害者らの各行為との因果関係の存在を推定するものである。このような趣旨は，不法行為の事案のみならず，債権者の生命又は身体を保護することを目的とした債務の不履行においても妥当するから，債務不履行に基づく損害賠償責任についても，民法７１９条１項後段の規定を類推適用するのが相当である。
他方で，じん肺が，吸入期間及び量を主たる要因として，不可逆的に増悪していく疾患であることに照らせば，短期間又は少量であっても，粉じん作業により粉じんを吸入した場合には，その症状に何らかの悪影響が生じ得るものではあるが，特定の事業者がじん肺関連法規を概ね遵守し，粉じん作業中の粉じん濃度を作業環境評価基準の基準値未満に抑えるなどしているときには，何らかの安全配慮義務違反が認められるとしても，実質的には当該作業により，じん肺り患の危険性のあったものということはできず，また，事業者においても，当該作業に継続して従事させることだけで，労働者がじん肺にり患する危険性を認識していたということはできない。そして，他の事業者が，労働者を粉じん作業に従事させた場合において，当該他の事業者が，じん肺関連法規を遵守することなく，労働者を基準値を超えるような粉じん濃度下における粉じん作業に従事させ，当該労働者をじん肺にり患させたことがあったとしても，そのような事情を予見するなどしない限り，当該事業者がこれと関連共同しているものということはできず，民法７１９条１項後段の類推適用の前提を欠くといわなければならない。
イこれを本件について見るに，まず，本件築炉工らのいずれについても絶対的ばく露があったと認められないことは前記(1)のとおりである。次に，前記認定事実のとおり，被告が本件築炉工らに行わせた築炉作業の過程において，粉じんが発生しているものの（前記３(1)ア），本件築炉工らは，おおむね，別紙「就労期間一覧表」の各「原告ら主張」欄記載のとおり，被告以外の１又は複数の会社（その下請会社も含む。以下「別件会社等」という。）に雇用されるなどして，築炉工として就労してきた者であるところ（原告Ｅの主な就労歴は，Ｈに約１６年１１か月，Ｘに２年３か月，Ｙに約１年４月〔甲Ｅ３，４，原告Ｅ本人，弁論の全趣旨〕，原告Ｄの主な就労歴は，Ｈに８年４か月，Ｕに１０年９か月〔甲Ｆ４，６，８，９，原告Ｄ本人〕，亡Ｆの主な就労歴は，Ｈに３年６か月，Ｕに７年３か月〔甲Ｇ６，弁論の全趣旨〕。），別件会社等においては，被告と異なって，マスクの支給，健康診断及び入構教育を実施していたほかは，必ずしも特定外粉じん作業対応措置を含めた，じん肺り患防止のための措置を行っていなかったものと認められること（乙イＢ１～１０，乙イＥ１，弁論の全趣旨）からすれば，本件築炉工らは，別件会社等において，一定期間（最低ばく露期間），ある程度の量及び期間のばく露（絶対的ばく露）を受けたということができる。他方，前記認定事実のとおり，被告は築炉作業を本件築炉工らに行わせるに当たり，一定の措置をとり，これによって築炉作業により発生した粉じんの量は少量かつ限定的であり，作業環境として，粉じん濃度は作業環境評価基準の基準値未満であったから，そのような状況において，仮に，被告の下で最低ばく露期間を越えて就労していた場合においても，被告が，本件築炉工らが築炉作業によりじん肺にり患すると認識していたものと認めることはできず，また，認識し得る余地も認められない（被告において，本件築炉工らが，被告と異なって，じん肺関連法規を遵守することのない余所の職場に就業し，築炉作業に従事することを想定できたとはいえない。）。
したがって，７１９条１項後段の類推適用をすべきとする原告らの主張は，その前提を欠き，採用することができない。
(4)前記(2)及び(3)のとおりであるから，仮に被告に安全配慮義務違反があるとしても，これと本件築炉工らのじん肺り患との因果関係を認めることはできない。
５小括
以上のとおりであって，被告において安全配慮義務違反があったということはできず（争点(1)），因果関係も認められない（争点(2)）から，その余の点について検討するまでもなく（被告は，原告らに損害賠償請求債権が認められることを前提として，消滅時効の抗弁，Ｈから受領した損害賠償金のてん補を主張している。），原告らの請求はいずれも理由がないこととなる。
第４結論
以上のとおり，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官     足    立    正    佳
裁判官     永    田    早    苗
裁判官     川    上    タ    イ


平成２３年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１００６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月１３日
判                決
原告       株式会   社ニッ   キ
訴訟代   理人弁   理士       橋本克   彦
被告       特許庁   長官
指定代   理人       金澤俊   郎
小谷一   郎
新海    岳
岡崎克   彦
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００９－２０６３９号事件について平成２３年１月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。主たる争点は，容易推考性の存否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年７月１４日，名称を「エンジンの気化ガス燃料供給装置」とする発明について特許出願（特願２００３－２７３８６６号）をしたが，平成２１年６月２６日付けで拒絶査定を受けたので，平成２１年１０月７日，拒絶査定に対する不服審判請求をした。
特許庁は，上記審判請求を不服２００９－２０６３９号事件として審理し，平成２３年１月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。そして，審決謄本は平成２３年１月２４日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
平成２０年１２月８日付けの手続補正書（甲５－３）により補正された特許請求の範囲の請求項１に係る本願発明は，次のとおりである。
【請求項１】
エンジンの吸気管路に設置した絞り弁がアクセルペダル踏み込み量に応じて電子式制御装置が出力する駆動信号により駆動される電動モータによって開かれるものであり，前記吸気管路に送出する気化ガスが液体ＬＰＧを加熱気化したものであって，この気化ガス調整手段がエンジン冷却水を熱源とした主熱交換器および電気ヒータを熱源としエンジン冷却水温度が前記主熱交換器でエンジン要求最大燃料流量の気化ガスを生成できる温度よりも低い温度域で作動して液体ＬＰＧを加熱気化する副熱交換器と，これら二つの熱交換器のいずれかまたは両方で作られた気化ガスを所定圧力に調整する圧力調整機構とを具え，前記電子式制御装置はエンジンの吸入空気量を，前記二つの熱交換器でそれぞれ生成可能な最大気化ガス量の合計量に対応する吸入空気量以下とするように前記絞り弁の開きを制御するものとされているエンジンの気化ガス燃料供給装置。
３審決の理由の要点
(1)引用文献１（特開２００２－１８８５１９号公報，甲１）には次のとおりの引用発明が記載されていると認められる。
【引用発明】
エンジン３の吸気管路に設置したスロットル弁３ａがアクセルペダル踏み込み量に応じてＥＣＵ３５が出力する駆動信号により駆動される電動モータによって開かれるものであり，前記吸気管路に送出する気体燃料が液体燃料であるＬＰＧ燃料を加熱気化したものであって，ベーパライザ１１がエンジン冷却液Ａを熱源とした加熱部１２と，加熱部１２で作られた気体燃料を所定圧力に調整する圧力設定器１４とを具え，前記ＥＣＵ３５は加熱部１２で生成される気体燃料量に応じて前記スロットル弁３ａの最大開度を規制する内燃機関のガス燃料供給装置。(2)本願発明と引用発明との間には，次のとおりの一致点，相違点がある。
【一致点】
エンジンの吸気管路に設置した絞り弁がアクセルペダル踏み込み量に応じて電子式制御装置が出力する駆動信号により駆動される電動モータによって開かれるものであり，前記吸気管路に送出する気化ガスが液体ＬＰＧを加熱気化したものであって，この気化ガス調整手段がエンジン冷却水を熱源とした熱交換器と，熱交換器で作られた気化ガスを所定圧力に調整する圧力調整機構とを具え，前記電子式制御装置は，前記熱交換器で生成される気化ガス量に応じて前記絞り弁の開きを制御するエンジンの気化ガス燃料供給装置。
【相違点１】
「液体ＬＰＧを加熱気化」するに当たり，本願発明においては，「エンジン冷却水を熱源とした主熱交換器」とともに「電気ヒータを熱源としエンジン冷却水温度が前記主熱交換器でエンジン要求最大燃料流量の気化ガスを生成できる温度よりも低い温度域で作動して液体ＬＰＧを加熱気化する副熱交換器」を具え，「圧力調整機構」は「主熱交換器」と「副熱交換器」という「これら二つの熱交換器のいずれかまたは両方」で作られた気化ガスを所定圧力に調整するものであるのに対し，引用発明においては，「エンジン冷却液Ａを熱源とした加熱部１２」は具えるものの，本願発明における「副熱交換器」に対応する熱交換器を具えておらず，「圧力設定器１４」は「加熱部１２」で作られた気体燃料を所定圧力に調整するものである点。
【相違点２】
「絞り弁の開きを制御する」に当たり，本願発明においては，「エンジンの吸入空気量を，二つの熱交換器でそれぞれ生成可能な最大気化ガス量の合計量に対応する吸入空気量以下とするように」制御するのに対し，引用発明においては，「加熱部で生成される気体燃料量に応じて」制御するものの，上記相違点１のとおり「二つの熱交換器でそれぞれ生成可能な最大気化ガス量の合計量」に基づくものではなく，また，「エンジンの吸入空気量」に対応させて制御を行うものではない点。
(3)相違点に関する審決の判断
ア相違点１について
「液体ＬＰＧを加熱気化」するに当たり，「エンジン冷却水を熱源とした主熱交換器」と「電気ヒータを熱源とした副熱交換器」とを共に設けたエンジンの気化ガス燃料供給装置は，例えば，特開平６－１２９３１３号公報（引用文献２，甲２）及び特開平７－２５３０５１号公報（引用文献３，甲３）に記載されているように，周知技術である。
また，引用文献２には，「エンジン冷却水温度を熱源とした主熱交換器及び電気ヒータを熱源としエンジン冷却水温度が前記主熱交換器でエンジン要求最大燃料流量の気化ガスを生成できる温度よりも低い温度域で作動して液体ＬＰＧを加熱気化する副熱交換器を具えた」技術（以下「引用文献２記載技術」という。）が開示されている。


引用発明と上記周知技術とは共に，エンジンの気化ガス燃料供給装置であって，引用発明には「低温時における液体燃料の気化を促進する」という課題が内在する（段落【００６０】参照）ことから，当該課題を解決する手段であるといえる上記周知技術を引用発明に適用して，「エンジン冷却液Ａを熱源とした加熱部１２」に加えて「電気ヒータを熱源とした副熱交換器」を具えるようにすることは，当業者であれば普通になし得たことである。そして，「副熱交換器」の具体的な作動条件として引用文献２記載技術を適用し，「副熱交換器」を「エンジン冷却水温度が主熱交換器でエンジン要求最大燃料流量の気化ガスを生成できる温度よりも低い温度域で作動」させることで，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者であれば容易になし得たことである。
イ相違点２について
上記アのとおり，引用発明に周知技術を適用し，「加熱部１２」に加え「副熱交換器」を具えることは当業者であれば普通になし得たことであるところ，引用発明に「副熱交換器」を追加するのであれば，「ガス燃料の噴射圧を一定に保持」し「燃料噴射制御を安定して行」うという引用発明が解決しようとする課題からみて，「スロットル弁３ａ」の開きを制御する際に，「加熱部１２」及び「副熱交換器」の「二つの熱交換器でそれぞれ生成可能な最大気化ガス量の合計量」に応じて制御することは，当然の帰着であるといえる。
また，引用文献２（段落【００４０】）には，「熱交換器での燃料の気化量に対する吸入空気量を算出する」技術的思想が開示されているといえる。そして，引用発明は「始動時の空燃比制御を安定して行う」ことを目的の１つとするものであること，及び一般的にスロットル弁は吸入空気量を調整する手段であることに鑑みると，「二つの熱交換器でそれぞれ生成可能な最大気化ガス量の合計量」に応じて「スロットル弁３ａの開きを制御する」に当たり，燃焼に適した空燃比が得られるように吸入空気量をパラメータとしてスロットル弁３ａを制御することは，当業者であれば容易に想到し得たことであり，最適な吸入空気量を算出するに当たり，引用文献２記載の上記技術的思想を適用することで，相違点２に係る本願発明の構成とすることも，当業者であれば容易になし得たことである。
(4)作用効果
本願発明を全体としてみても，その作用効果は，引用発明，引用文献２記載技術，引用文献２に記載された技術的思想，周知技術から当業者が予測できる範囲のものである。
(5)結論
以上のとおり，本願発明は，引用発明，引用文献２記載技術，引用文献２に記載された技術的思想，周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定誤り）
審決は，引用発明を認定するに当たり，「引用文献１に記載された内燃機関のガス燃料供給装置は，「ＥＣＵ３５」により「圧力設定器１４内の気体燃料圧力に応じてスロットル弁３ａの最大開度を規制する」ものであることがわかり，また，…の記載からみて，「気体燃料圧力」と，「液体燃料の蒸発量」，言い換えれば，「気体燃料量」との間には相関があることは明らかであり，さらに，圧力設定器１４内の気体燃料圧力は，加熱部１２で生成される気体燃料量に相関があるといえる。よって，引用文献１に記載された内燃機関のガス燃料供給装置のＥＣＵ３５は，加熱部１２で生成される気体燃料量に応じて前記スロットル弁３ａの最大開度を規制するものであることがわかる。」（７頁１９行～２８行）として，引用発明は，「気体燃料量に応じて」スロットル弁３ａの最大開度を規制する発明であると認定している。
しかしながら，引用文献１に開示されているのは，「気体燃料圧力に応じて」スロットル弁３ａの最大開度を規制する発明であって，「気体燃料量に応じて」スロットル弁３ａの最大開度を規制するものでないことは明白である。「液体燃料の蒸発量」と「気体燃料量」とが，「圧力設定器１４内の気体燃料圧力」と「加熱部１２で生成される気体燃料量」とがそれぞれ相関関係にあるという理由により，上記のような認定を行うことは，飛躍しすぎである。
２取消事由２（一致点認定の誤り・相違点の看過）審決は，本願発明と引用発明の一致点として，「前記電子式制御装置は，前記熱交換器で生成される気化ガス量に応じて前記絞り弁の開きを制御する」点を認定するが，取消事由１で主張したとおり，引用発明は，「気体燃料圧力に応じて」スロットル弁３ａの最大開度を規制する発明であって，「気体燃料量に応じて」スロットル弁３ａの最大開度を規制するものでないから，審決の上記一致点認定は誤りである。
３取消事由３（相違点１に関する判断の誤り）
審決は，引用文献２には，引用文献２記載技術として，「エンジン冷却水温度が前記主熱交換器でエンジン要求最大燃料流量の気化ガスを生成できる温度よりも低い温度域で作動」する副熱交換器を備えた技術が開示されていると認定する。しかしながら，引用文献２記載のＥＣＵ３３は，水温と一次減圧室１３内の圧力とに基づいて計算した値と予め定めた値とを比較してＰＴＣヒータ２９を制御するものであり，圧力の測定が不可欠である。したがって，審決の上記認定は誤りであり，これに伴い，引用発明に引用文献２記載技術を適用して相違点１に係る本願発明の構成とすることが容易であるとした審決の判断も誤りである。
４取消事由４（相違点２に関する判断の誤り）
(1)審決は，引用文献２には，「熱交換器での燃料の気化量に対する吸入空気量を算出する」技術的思想が開示されていると認定する。しかしながら，引用文献２に記載されている技術的思想は，単に，液体燃料の貯留によるオーバーリッチ現象を防止するためになされたものであり，温度の変化を前提とする本願発明と全く観点が異なる。
(2)審決は，「引用発明は「始動時の空燃比制御を安定して行う」ことを目的の１つとするものであること，及び一般的にスロットル弁は吸入空気量を調整する手段であることに鑑みると，「二つの熱交換器でそれぞれ生成可能な最大気化ガス量の合計量」に応じて「スロットル弁３ａの開きを制御する」に当たり，燃焼に適した空燃比が得られるように吸入空気量をパラメータとしてスロットル弁３ａを制御することは，当業者であれば容易に想到し得たことであり，最適な吸入空気量を算出するに当たり，引用文献２記載の技術的思想を適用することで，相違点２に係る本願発明の構成とすることも，当業者であれば容易になし得たことである。」（１２頁３５行～１３頁６行）と判断するが，このような漠然とした理由に基づき，当業者であれば誰でも容易に想到できると判断することは，不当である。
５取消事由５（作用効果に関する判断の誤り）


本願発明は，引用発明のように圧力検出器や流量計，複数の温度センサなどを必要とせず，１つの温度センサだけで実施することができるなど極めて有効な作用・効果を有するものである。審決は，本願発明と引用発明とは作用・効果が異なることを看過，誤認したものであり，違法である。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
引用文献１には，「本実施形態のガス燃料供給装置１によれば，圧力設定器１４内の気体燃料圧力に応じてスロットル弁３ａの最大開度を規制するようにしたので，液体燃料の蒸発量，蒸気圧が低い場合にはスロットル弁３ａの最大開度が小さい開度に規制され，燃料噴射圧を確保するとともに，液状燃料の流出を防止することが可能となり，燃料噴射制御を安定して行なうことができる。」（段落【００５３】）と記載されており，圧力設定器１４内の気体燃料圧力に応じてスロットル弁３ａの最大開度を規制することにより，結果として液体燃料の蒸発量，蒸気圧に応じてスロットル弁３ａの最大開度が規制される旨が記載されている。「液体燃料の蒸発量」とは，蒸発して気体になった燃料の量のことであるから，「気体燃料量」と呼ぶこともできる。そして，容積一定の容器内では，気体燃料量（例えば，モル数又は質量）が大きくなればなるほど，気体燃料圧力は大きくなるものである。そうしてみると，「圧力設定器１４内の気体燃料圧力に応じて」スロットル弁３ａの最大開度を規制することは，「加熱部１２で生成される気体燃料量に応じて」前記スロットル弁３ａの最大開度を規制することを意味する。したがって，審決が，引用発明について，「気体燃料量に応じて」スロットル弁３ａの最大開度を規制する発明であると認定したことに誤りはない。
２取消事由２に対し
上記１のとおり，引用発明において，「気体燃料圧力に応じてスロットル弁３ａの最大開度を規制する」ことは，「気体燃料量に応じてスロットル弁３ａの最大開度を規制する」ことと同じであるから，審決の一致点認定に誤りはない。
３取消事由３に対し
引用文献２記載のＥＣＵ３３は，水温センサ３６により冷却水温ＴＨＷを検出するとともに，圧力センサ３８により一次減圧室１３内の圧力Ｐを検出しているが，圧力Ｐの検出は，「一次減圧室１３内で過剰の貯溜液体燃料が過剰に気化されて」いるかどうかをみるためのものであって，基本的には，貯留液体燃料の気化についての判断は，冷却水温の測定に基づいて行われるものである。また，引用文献２に記載された発明については，一次減圧室１３内の圧力Ｐが予め定められた所定圧力ｃよりも高いか否かという判断と，冷却水温ＴＨＷが予め定められた所定温度ｄよりも低いか否かという判断とを独立して行っている。
したがって，審決が，引用文献２から，冷却水温ＴＨＷが予め定められた所定温度ｄよりも低いか否かを判定する機能のみを独立した技術として取り出し，引用文献２記載技術として認定したことに誤りはない。
４取消事由４に対し
(1)本願明細書（段落【０００４】，【０００６】）によれば，本願発明も，ＬＰＧが液体のまま吸気管路に送出されるため混合気過濃（すなわち，オーバーリッチ）によるエンジントラブルを生じさせやすいという問題点を解決しようとするものであるから，引用文献２に係る発明と本願発明とは同様の課題に対するものである。
また，引用文献２の「…機関冷却水の熱のみで気化される気化燃料がＬＰＧ内燃機関Ｍ１での燃焼に必要な気化燃料量よりも少ない場合には，ヒータＭ７を発熱させて貯留液体燃料の気化を促進させる。…」（段落【００１４】）の記載からも明らかなように，引用文献２に係る発明も温度の変化を前提としているものである。(2)審決は，具体的な引用文献の記載に基づいて拒絶の理由を指摘しているのであって，原告のいうような「漠然とした理由」を拒絶の理由としたものではない。
５取消事由５に対し
本願発明と引用発明は，いずれも，エンジン冷間時に液状燃料がエンジン側に流出することを防止し，安定したエンジン運転を行うことができるというものであり，作用効果上，軌を一にしているものである。
原告は，本願発明について，「１つの温度センサだけで実施することができるなどきわめて有効な作用・効果を有する」などと主張する。しかしながら，ここで原告が作用・効果とよんでいるものは，そもそも本願明細書（甲４）に記載されているものではなく，また，本願発明の構成に対応するものでもない。本願発明の実施例は，冷却水温度を検知する温度センサ３２のみならず，ボンベ１に配設された温度センサ３３，圧力センサ３４，外気温度を検知する温度センサ３６，流量センサ３５を用いて構成されている。これは，「１つの温度センサ」だけでは，気化条件として必要と考えられる液体ＬＮＧの温度，外気温度，冷却水温度等のうちの１つの温度しか知ることができず，さらに，当然のことながら，生成した気化ガス量を知ることなどできないからである。したがって，原告主張の作用効果は，本願発明の作用効果ではない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について


本願明細書（甲４）によれば，本願発明について次のとおり認められる。本願発明は，液体ＬＰＧを気化させて得た気化ガスをエンジンに供給する装置に関するものである（段落【０００１】）。従来技術の液体ＬＰＧを加熱気化させる手段として，エンジン冷却水の熱を利用する方法に加えて電気ヒータを配置する方法があるが，冷機時に冷却水が低温であるため液体ＬＰＧの気化が充分に行われず，電気ヒータの加熱気化能力も低いため，運転者が気化能力を超えた燃料流量を要求する運転を行うと，ＬＰＧが液体のまま吸気管路に送出され，混合気過濃となってエンジンが不調となり，停止し，更には再始動が困難になるという問題があった（段落【０００２】～【０００４】）。そこで，本願発明は，液体ＬＰＧを加熱気化する手段として，エンジン冷却水を熱源とした主熱交換器及び電気ヒータを熱源とした副熱交換器を用い，かつエンジンの吸気管路に設置した絞り弁を電子式制御方式としたものについて，電子式制御装置がエンジンの吸入空気量を二つの熱交換器でそれぞれ生成可能な最大気化ガス量の合計量に対応する吸入空気量以下とするように絞り弁の開きを制限することにより，低温始動後の暖機不充分な状態のときに，運転者が過剰にアクセルペダルを踏み込んでも，絞り弁は吸入空気量を最大気化ガス量の合計量に対応する吸入空気量以下に制限して適正空燃比の混合気をエンジンに供給するため，液体ＬＰＧがそのまま供給されてエンジン不調等の不都合を生じる心配を伴うことなく安定した暖機運転を行わせることができるという効果を奏するものである（段落【０００６】～【０００８】）。また，本願発明は，副熱交換器について，エンジン冷却水温度が設定温度よりも低い温度域で作動し液体ＬＰＧを加熱気化するものとし，その設定温度を主熱交換器でエンジン要求最大燃料流量の気化ガスを生成できる温度とすることにより，主熱交換器が本来の気化ガス生成能力をもつときに副熱交換器を不作動とし，無駄な電力消費をなくすことができるという効果も奏する（段落【０００９】）。
２引用発明について
引用文献１（特開２００２－１８８５１９号公報，甲１）によれば，引用発明について次のとおり認められる。
引用発明は，混合燃料（ＬＰＧ）を内燃機関に供給するようにしたガス燃料供給装置に関するものである（段落【０００１】）。ＬＰＧ燃料を電子制御式燃料供給装置に用いた場合，例えば，燃料タンク周辺の雰囲気温度によっては，必要とする蒸発量，気体燃料圧（燃料噴射圧）が得られない場合があり，そのような蒸発量，蒸気圧が低い状態でエンジン側での消費量を多くすると，液状燃料がエンジン側に流出し，場合によっては制御不能に陥るおそれがあるという問題点があったことから（段落【０００５】，【０００６】），引用発明においては，エンジンの冷間時から暖機完了後に渡ってガス燃料の噴射圧を一定に保持すること等を目的とし（段落【０００７】），燃料タンク内の液体燃料を気体燃料に気化させて燃料噴射弁４に供給するようにした内燃機関のガス燃料供給装置において，燃料供給通路の途中に介設され，エンジン冷却水Ａを熱源とした加熱部１２により上記液体燃料を気化させるベーパライザ１１と，ベーパライザの下流側にて気体燃料圧力を検出する燃料圧力検出手段（気体燃料が設定圧力となるよう調整する圧力設定器１４の出口側に配設された気体燃料圧力センサ３７）と，燃料圧力検出手段からの気体燃料圧力に応じてスロットル弁３ａの最大開度を規制するスロットル開度制御手段ＥＣＵ３５とを備えるという構成を採ることによって（特許請求の範囲【請求項１】，段落【０００８】，【００３５】，【００４０】，【００４３】，【００４７】，【００４８】），液体燃料の蒸発量，蒸気圧が低い場合には，スロットル弁の最大開度が小さい開度に規制されることから，燃料噴射圧を確保し，かつ液状燃料の流出を防止することが可能となるという効果を奏するものである（段落【００１８】）。
３取消事由１（引用発明の認定の当否）について
引用文献１によれば，引用発明は，液体燃料がべーパライザ１１の加熱部１２においてエンジン冷却液Ａにより気化され，その後，圧力設定器１４により設定圧力に調整された気体燃料が燃料噴射弁４に供給されるという系であると認められる。このような系においては，物理学上の原理として，気体について，圧力，容積，気体量，温度等が一定の関係にあることが知られており，また，液体から気体に変化する過程については，それらに加えて，飽和蒸気圧（液体と気体との相平衡状態での気体の圧力）も関与することが知られており，さらに，温度は比熱や収受される熱量と一定の関係にあることも知られているから，ある状態の時の，圧力，容積，温度等の物理諸量の関係は一定の相関関係にあることが普通であり，かかる状態を認識するために，どの物理量を徴表あるいは指標として採用するかは，任意に選択し得る事項といい得るものである。
したがって，引用発明において，スロットル弁３ａの最大開度を規制するための指標として，相関関係のある気体燃料圧力と気体燃料量のいずれを採用したとしても実質的な差異はないから，審決が，引用発明に関して，そのような相関関係があることを前提に，「加熱部１２で生成される気体燃料量に応じて前記スロットル弁３ａの最大開度を規制するもの」と認定した点に誤りはない。なお，形式的に，引用発明は気体燃料圧力を指標として最大開度を規制する発明であると認定し，この点が気体燃料量を指標とする本願発明との相違点であると認定したとしても，上記のとおり，気体燃料圧力と気体燃料量のいずれを指標として採用するかは，当業者が任意に選択し得る事項であって，実質的な相違点ではないというべきである。
以上のとおり，取消事由１は理由がない。
４取消事由２（一致点認定の当否）について
取消事由１について説示したとおり，審決が，引用発明について「気体燃料量に応じて前記スロットル弁３ａの最大開度を規制するもの」と認定した点に誤りはないから，この点を一致点として認定したことにも誤りはなく，また，仮に，原告主張の点を相違点として認定したとしても，審決の結論に影響を及ぼすものではない。したがって，取消事由２は理由がない。


平成２３年１０月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(行ケ)第１０３５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２０日
判   決
原告             サッポ   ロビー   ル株式   会社訴訟代理人弁護士          安     江     邦     治
安     江     裕     太
弁理士          須     磨     光     夫被            告          サント   リーホ   ールデ   ィング   ス株式   会社訴訟代理人弁護士          青   柳   昤   子
弁理士          草間    攻
復代理人弁護士          平井佑   希
主文
特許庁が無効２０１０－８０００４２号事件について平成２２年１０月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告が特許権者である特許の無効審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，明確性要件違反，実施可能要件違反，新規性及び進歩性の有無，審決の判断遺脱の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年３月１１日，被告が特許権者であり，発明の名称を「麦芽発酵飲料」とする本件特許第４３６７７９０号（平成２０年６月１１日出願，平成１６年１２月１０日（優先権主張平成１５年１２月１１日，平成１６年１０月２７日，日本国）を国際出願日とする特願２００５－５１６１８４号の分割出願，平成２１年９月４日設定登録）の請求項１～９について，無効審判の請求をした（無効２０１０－８０００４２号）。
特許庁は，平成２２年１０月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月１５日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～９に係る発明は，以下のとおりである（以下，各発明を「本件発明１」，「本件発明２」等といい，これらを総称して「本件発明」という。）。
【請求項１】
「Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５～７％であるアルコール含有物；および，Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール分が１０～９０％であるアルコール含有の蒸留液；からなり，Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵飲料であって，Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５～９０：１０であることを特徴とする麦芽発酵飲料。」
【請求項２】
「Ａ成分のアルコール含有物の原料として，少なくとも，麦芽，ホップ，水を含むことを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項３】
「Ａ成分のアルコール含有物の原料として，更に米，トウモロコシ，コウリャン，バレイショ，デンプン，糖類，麦芽以外の麦，苦味料，または着色料からなるものを用いることを特徴とする請求項２に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項４】
「Ａ成分のアルコール含有物が，ビールまたは発泡酒であることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項５】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が，焼酎，ウイスキー，ウオッカ，スピリッツまたは原料用アルコールであることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項６】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液における原料としての麦が，大麦または小麦である請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項７】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が，麦焼酎であることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項８】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が，麦スピリッツであることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項９】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が，２５～４５％であることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
３審判で原告が主張した無効理由（平成２２年９月１０日の口頭審理において，補正を許可しない旨の決定がなされた進歩性欠如の無効理由を除く。）
(1)無効理由１
本件発明１は明確でなく，請求項１を引用する本件発明２～９も明確でないから，本件発明１～９についての特許は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項４号に該当し，無効にすべきものである。
(2)無効理由２
本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１～９について，当業者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載したものでないから，本件発明１～９についての特許は，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項４号に該当し，無効にすべきものである。
(3)無効理由３
本件発明１～９は，本件出願前，日本国内又は外国において公然知られた発明であるか，公然実施をされた発明であるから，本件発明１～９についての特許は，特許法２９条１項１号又は２号の発明に対してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
(4)無効理由４
本件発明１～９は，本件出願前，日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１～９についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
４審決の判断
審決は，無効理由１ないし４について，いずれも理由がないものと判断した。その前提として，本件発明の特定事項を次のとおり(a)～(e)に分類している。(a)Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５～７％であるアルコール含有物；および，(b)Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール分を蒸留して得たアルコール分が１０～９０％であるアルコール含有の蒸留液；からなり，(c)Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵
飲料であって，


(d)Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５～９０：１０であることを
特徴とする
(e)麦芽発酵飲料。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（特許法３６条６項２号違反に関する判断の誤り）(1)審決は，「特許・実用新案審査基準」に記載された例１については，その発明特定事項中の数値範囲は，すべて「合金を構成する成分の量」（質量％）という「同じ観点のもの」であり，各成分の合計が１００質量％を超えないことが当然に求められるというべきであるところ，本件発明１の特定事項(c)中の数値範囲である「麦芽発酵飲料のアルコール分」と特定事項(d)中の数値範囲である「Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率」とは，「異なる観点のもの」（６頁３２行）であるとし，「そうすると，各特定事項において，数値で特定されたすべての範囲にわたり，本件発明１の飲料が存在する必要はないものといえ，そもそも本件発明１と例１とを同列に議論することができない。よって，請求人の主張は当を得たものとはいえない。」（６頁３４行～３７行）と判断した。
しかし，審決は，特定事項(c)中の数値範囲である「麦芽発酵飲料のアルコール分」と特定事項(d)中の数値範囲である「Ａ成分の由来のアルコール分：Ｂ成分の由来のアルコール分の率」とが「異なる観点のもの」であるとすると，なぜ「各特定事項において，数値で特定されたすべての範囲にわたり，本件発明１の飲料が存在する必要はない」のか，その理由を何ら示していない。審決のこの判断は，少なくとも審理不尽に該当する。
(2)審決は，以下のとおり，その結論においても誤ったものである。まず，審決は，特定事項(c)が規定する「麦芽発酵飲料のアルコール分」と特定事項(d)が規定する「Ａ成分の由来のアルコール分：Ｂ成分の由来のアルコール分の率」とは「異なる観点のもの」であるというが，両者は相互に密接に関係しており，単純に「異なる観点のもの」といえるのか疑問である。
すなわち，特定事項(a)及び(b)においてＡ成分とＢ成分のアルコール分がそれぞれ規定されている以上，Ａ成分とＢ成分とを混合して得られる麦芽発酵飲料においては，全体としての「麦芽発酵飲料のアルコール分」が決まれば「Ａ成分の由来のアルコール分：Ｂ成分の由来のアルコール分の率」が決まり，逆に，「Ａ成分の由来のアルコール分：Ｂ成分の由来のアルコール分の率」が決まれば「麦芽発酵飲料のアルコール分」が決まるという関係にあるのであって，特定事項(c)が規定する「麦芽発酵飲料のアルコール分」と特定事項(d)が規定する「Ａ成分の由来のアルコール分：Ｂ成分の由来のアルコール分の率」との間には，Ａ成分とＢ成分とを混合して得られる同じ一つの麦芽発酵飲料のアルコール分を直接規定するか（特定事項(c)），あるいは，Ａ成分とＢ成分の混合割合で規定するか（特定事項(d)）という違いがあるにすぎない。
そして，特定事項(a)(b)を充足する場合には，特定事項(c)が規定する「麦芽発酵飲料のアルコール分」と特定事項(d)が規定する「Ａ成分の由来のアルコール分：Ｂ成分の由来のアルコール分の率」とを同時に充足することができないのであるから，特定事項(a)～(d)が技術的に矛盾していることは明らかである。また，本件発明１において，特定事項(a)～(d)は並列的に記載されており，いずれかの特定事項が他の特定事項に優先すると解釈することもできない。したがって，仮に，特定事項(a)～(d)が正しいとすると，特定事項(a)が規定する「アルコール分が０．５～７％」のＡ成分のうち，少なくともアルコール分が「０．５％」の部分，及び，特定事項(c)が規定する「アルコール分が３～８％」の麦芽発酵飲料のうち，アルコール分が「７．７％超～８％」の部分においては本件発明１の麦芽発酵飲料は存在せず，本件発明１は実施できないことになるから，本件発明１を合理的に解釈しようとすると，特定事項(a)～(d)に規定されている数値範囲のいずれか１つ又は複数が誤っていると考えざるを得ない。
よって，本件発明１の技術的範囲は不明確であり，第三者に不測の不利益を及ぼすおそれがあるというべきである。
(3)同様に，本件発明１を引用する本件発明２～９を明確であるとした審決の判断も，誤りであることは明白である。
２取消事由２（特許法３６条４項１号違反に関する判断の誤り）(1)審決は，まず，「実施例１によれば，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分との率が本件発明の範囲のものは，それ以外のものと比較して，飲み応えとキレ味の総合的評価が高い。」（９頁２３行～２５行）と実施例１を評価する。
そこで，実施例１の表１をみると，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分との率が「８０：２０」である発明品５は，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分との率が「９０：１０」である発明品４に比べて，「飲用後のキレ味」の評点ではわずかに上回るものの，「飲み応え」の評点が低く，この結果だけをみれば，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分との率が特定事項(d)が規定する範囲内の麦芽発酵飲料は，それ以外の麦芽発酵飲料に比べて，「飲み応え」があり，「飲用後のキレ味」も良いと評価される可能性がある。しかし，発明品５には，発明品４に比べて２倍以上の水が添加されており，発明品５の「飲み応え」の評点が発明品４よりも低下するのは当然のことなのである。なお，実施例１には「総合的評価」なるものは一切記載されていないから，上記審決の指摘における「飲み応えとキレ味の総合的評価が高い」というのは，明細書の記載に基づかない審決独自の解釈である。
(2)次に，審決は，「実施例２及び実施例４によれば，Ｂ成分として麦を原料の一部としたものは，それ以外のものと比較して，飲み応えが損なわれず，キレ味の評価が高い。」（９頁２５行～２７行）と実施例２，４を評価する。しかし，実施例２の表２をみると，Ｂ成分として麦を原料の一部としていないものを使用した比較例３，４の「飲み応え」の評点は，それぞれ「４．７」「４．５」であり，Ｂ成分として麦を原料の一部としたものを使用した発明品６，７の「飲み応え」の評点「４．８」「４．７」に比べて，それほど「飲み応え」が損なわれているとは思われない。


また，「飲用後のキレ味」に関しては，表２をみる限り，Ｂ成分として麦を原料の一部としたものを使用した発明品６，７の評点の方が，Ｂ成分として麦を原料の一部としていないものを使用した比較例３，４よりも高い結果となっている。しかし，実施例１～４においては，配合組成が同じか又は類似する麦芽発酵飲料であるにもかかわらず，「飲用後のキレ味」の評点に最大で「１．４」ものばらつき（例えば発明品３と発明品１１における「飲用後のキレ味」の評点の差）があり，「飲用後のキレ味」の評点に関しては，実施例１～４で行われた味覚官能試験なるものの再現性は極めて乏しいのである。一方，実施例２の表２に示された「飲用後のキレ味」の評点の差は，比較例３と発明品６とで「０．８」，比較例４と発明品７とで「１．０」であるから，いずれもばらつきの範囲内であるとも考えられる。なお，実施例４においては，Ｂ成分として麦を原料の一部としていないものは使用されていないから，実施例４に基づいて「Ｂ成分として麦を原料の一部としたものは，それ以外のものと比較して，飲み応えが損なわれず，キレ味の評価が高い」とはいえない。しかも，実施例４の表４に示される結果は，段落【００４６】及び【００４７】の記載内容と整合しておらず，その信頼性には疑問がある。(3)さらに，審決は，「実施例３によれば，Ａ成分の麦芽比率が本件発明の範囲のものは，それ以外のものと比較して，飲み応えとキレ味の総合的評価が高い。」（９頁２７行～２９行）と実施例３を評価する。
しかし，実施例３における発明品９の「飲み応え」の評点は「３．１」で，Ｂ成分を含まない比較例６の「飲み応え」の評点「３．０」とほぼ同じであり，発明品１０，１１の「飲用後のキレ味」の評点は，それぞれ「３．２」「３．０」で，Ｂ成分を含まない比較例６の「飲用後のキレ味」の評点「３．５」を下回っている。なお，実施例３には「総合的評価」なるものは一切記載されていないから，「飲み応えとキレ味の総合的評価が高い」というのは，明細書の記載に基づかない審決独自の解釈である。
(4)以上のとおり，審決は誤った評価に基づいて，「これら実施例の記載を総合すれば，Ａ成分の麦芽比率，及び，Ｂ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分との率を本件発明の範囲のものとすること，並びに，Ｂ成分として麦を原料の一部として使用することにより，飲み応えとキレ味とを合わせ持つという本件発明の効果がある程度は理解できる。」（９頁３０行～３３行）と指摘するが，この指摘が誤ったものであることは明白である。
また，審決は，「仮に発明の詳細な説明の記載の一部に不備があったとしても，それを形式的にとらえるのではなく，発明の詳細な説明の記載全体を見ることによって，本件発明の奏する効果は理解でき，本件発明について「発明が解決しようとする課題及びその解決手段」を理解することができるのは明らかである。」（１０頁３行～７行）と説示する。
しかし，「発明の詳細な説明の記載全体を見る」と，本件発明の課題及び効果とされていることは，麦芽使用比率の高い従来の麦芽発酵飲料（例えばビール）によって既に達成又は実現されていることであり，先行技術との対比において，本件発明の課題及び効果なるものの意味するところは不明なのであるから，「発明の詳細な説明の記載全体を見る」と，本件発明の技術上の意義を理解することができないのは明白であり，「本件明細書の発明の詳細な説明には，「発明が解決しようとする課題及びその解決手段」が記載されているといえ，発明の詳細な説明の記載は委任省令要件を充足しているものと認められる。」（１０頁８行～１０行）と判断したことも誤りである。
(5)なお，委任省令（特許法施行規則２４条の２）が規定する「発明の技術上の意義を理解するために必要な事項」とは，単なる「記載事項」として形式的に発明の詳細な説明に記載されていればよいというものではなく，実質的に記載されていることが求められる事項である。したがって，発明の課題やその解決手段とされるものが本件明細書のどこに形式上記載されているかを指摘するにとどまる被告の主張は，委任省令要件充足の主張たり得ない。
３取消事由３（特許法２９条１項１号又は２号に関する判断の誤り）(1)原告は，無効審判請求書（甲１２）において，甲１～甲６に基づいて，当業者の技術常識として，本件発明でいうＡ成分（「麦を原料の一部に使用して発酵させて得たアルコール含有物」）とＢ成分（「少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール含有の蒸留液」）とを混合してなる麦芽発酵飲料が本件出願前に広く一般に知られた周知の麦芽発酵飲料であることを明らかにし，この周知の飲料を前提に，本件発明を甲１又は甲２に記載された発明と対比して，その新規性欠如を主張し，また，進歩性欠如を主張した。ここで，本訴の取消事由において取り上げる甲１～甲６の書誌事項は，次のとおりである。
甲１「赤土亮二著「飲食店の業種別カクテル・メニュー」１９９０年１０月１
０日発行，株式会社旭屋出版，１６４頁」
甲２「「カクテル大辞典８００」，成美堂出版，２００３年１０月１日発行，２
８０～２８３頁」
甲３「英国特許出願公告明細書第１５０６２２０号，公告日：１９７８年４月
５日」
甲４「西独国特許発明明細書第１９６１７９０４号，発行日：１９９７年５月
２８日」
甲５「ホッピーでハッピー党編，「ホッピーでハッピー読本」，２０００年８月２２日発行，株式会社アスペクト，３０～３２頁，３４～３５頁」甲６「「酒税法の改正等のあらまし」，平成１５年４月，税務署，１～４頁」したがって，たとえ審決に明示的な判断が示されていないとしても，新規性欠如及び進歩性欠如の無効理由を審理判断するに際して，審決が，その前提として，甲１～甲６に基づく周知技術に関しての原告の上記主張を審理判断の対象としたことは明らかである（仮に，そうでないとしたら，審決には判断の遺脱があることになる）。そして，原告が主張する上記の周知の飲料は，特許法２９条１項１号又は２号違反に関する取消事由３，及び特許法２９条２項違反に関する取消事由４において，原告主張の前提となるものである。
(2)審決は，甲１に記載された「カクテルのレシピは，この配合以外にはあり得ない，というものでは当然ない」としつつも，「使用する酒の種類や量，それぞれの条件を若干変更して実施されたこともあったであろうとは推測し得るところである。しかし，それらはあくまで推測の域を出るものではない」（１９頁１６行～１９行）と認定する。


しかし，原告が主張する，「甲１に記載されたビールとジンとを混合してなる周知の麦芽発酵飲料において，そのアルコール度数が混合前のビールに比べてそれほど高くならないような割合で，ビールとジンとが混合されたこともあった」という事実は，甲１にビールとジンとを混合してなる麦芽発酵飲料のレシピが記載されているという事実，審決が認定する「カクテルのレシピは，この配合以外にはあり得ない，というものでは当然ない」という事実，「アルコール度数（アルコール分）に対する人の好みは千差万別であり，アルコール度数の高い酒を好む人もいれば，アルコール度数の低い酒を好む人」もいるという事実（甲５），本件出願前からの消費者の低アルコール志向という事実（甲７～９）を前提とし，これらに基づいて，経験則上又は論理則上，存在したと推定される事実なのであり，審決の上記認定が誤りであることは明らかである。
また，審決は，「黒ビール及びドライ・ジンとして，具体的にどのようなアルコール分のものが使用され，それらを具体的にどのような比率で混合し，どの程度のアルコール度数のカクテルが製造され実施されたのかは全く不明であるし，実施されたものが本件発明１の特定事項(c)及び(d)の範囲内のものであるかどうかも当然に不明である。」（１９頁１９行～２４行）と指摘する。しかし，原告は，無効審判請求書において，甲２に記載されたようなビールとウイスキーを混合してそのアルコール度数が混合前のビールに比べてそれほど高くならないような割合で混合された麦芽発酵飲料として，ビール及びジンとしてそのアルコール分が最も典型的な５％及び４０％のものを使用し，両者を混合して得られるアルコール分が元のビールのアルコール分に近い５．４％又はそれ未満となる麦芽発酵飲料を具体的に提示し，当該麦芽発酵飲料においては特定事項(c)及び(d)の双方が充足されることを示している。
さらに，審決は，「特許法２９条１項１号又は２号に基づく新規性欠如を主張する場合において，具体的にどのような発明が，本件出願前に，公然知られ，又は，公然実施されたかは，そもそも無効を主張する請求人が主張・立証すべき事項である」（１９頁２４行～２７行）と説示するが，上記のとおり，原告は，無効審判請求書において，存在が明らかな複数の事実に基づいて，本件発明１の特定事項(a)～(e)を充足する発明が，本件出願前に，公然知られたか公然実施されたと合理的に推認できることを具体的に主張，立証している。
原告が主張，立証した「甲１に記載されたビールとジンとを混合してなる周知の麦芽発酵飲料において，そのアルコール度数が混合前のビールに比べてそれほど高くならないような割合で，ビールとジンとが混合されたこと」は，守秘義務を負わない不特定多数の者が出入りする場所である飲食店で行われたと考えられるから，公然知られたか，又は公然実施されたことである。
以上のとおり，審決が，「そうすると，本件発明１が，本件出願前に公知・公用発明であったとはいえず，甲１号証に基づく請求人の主張は採用できない。」（１９頁３８行～２０頁１行）と判断したことが誤りであることは明白である。(3)原告の甲２に基づく新規性欠如の主張に対し，審決は，「甲１に対するものと同様であり，本件発明１が，本件出願前に公知・公用発明であったとはいえず，甲２に基づく請求人の主張は採用できない。」（２１頁１行～３行）と判断する。しかし，甲１に基づく原告の主張に対する審決の認定，判断が誤りであることは上述したとおりであり，それと「同様である」とする甲２に基づく原告の主張に対する審決の判断が誤りであることは明白である。
(4)審決は，「本件発明２～９は，本件発明１の特定事項をより下位の概念のものとするか，同特定事項の数値範囲を限定するものであるから，本件発明１と同様に，本件出願前に，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であったとは認められない。」（２１頁８行～１１行）と判断した。しかし，本件発明２～９が特定事項とする，本件発明１の特定事項の下位の概念，及び，同特定事項の数値範囲の限定は，いずれも本件出願前，周知の事項である。そして，本件発明１が本件出願前，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明である以上，本件発明２～９も本件出願前，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であることは明白であり，審決の上記判断は誤りである。４取消事由４（特許法２９条２項に関する判断の誤り）(1)原告は，前記３(1)のとおり，甲１～甲６に基づき，本件発明でいうＡ成分（「麦を原料の一部に使用して発酵させて得たアルコール含有物」）とＢ成分（「少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール含有の蒸留液」）とを混合してなる麦芽発酵飲料が，本件出願前に広く一般に知られた周知の麦芽発酵飲料であることを前提に，本件発明が進歩性を欠如すると主張するものである。
(2)甲１について
ア審決は，「甲１に記載された発明に基づいて本件発明１を発明するためには，少なくとも，得られる飲料のアルコール分を，甲１に記載された発明の「約８．２％」から本件発明１の「３～８％」の範囲に含まれるように下げる必要がある。」（２２頁２２行～２５行）ところ，甲１に記載された「ドックス・ノーズ」のアルコール度を下げる方向への改良には「阻害要因がある」と認定したが，以下に示すとおり，この認定は誤りである。


まず，審決は，甲１に，「ドックス・ノーズ」に関して，「ビールでもの足りないむきには，ちょっとクセのある黒ビールにジンを入れたこれがおすすめ。以外に強く（「意外に強く」の誤記），男性向き。」と記載されていることを根拠に，「これによれば，「ドックス・ノーズ」は，ビールのアルコール度ではもの足りない人向けの，ビールよりもアルコール度を上げた飲料であるものと認められる。」（２３頁１１行～１３行）と認定するが，この認定には飛躍がある。すなわち，「ビールでもの足りない」という記載は必ずしも「ビールのアルコール度ではもの足りない」ということを意味しない。ビールには，アルコール分以外に，例えばホップに由来するビール独自の香味成分が含まれており，「ビールでもの足りない」ということは，必ずしもビールのアルコール度ではもの足りないということを意味するとは限らない。甲１に「ビールでもの足りないむきには，ちょっとクセのある黒ビールにジンを入れたこれがおすすめ。」と記載されているとおり，「ドックス・ノーズ」のレシピとしては，ビールに代えて「クセのある黒ビール」を用いることが推奨されているのであり，「クセのある黒ビール」とは，アルコール度というよりは，むしろ黒ビール独特の香味の点で，「ビールでもの足りないむき」を満足させるものである。また，黒ビールに入れられるジンについても同様であり，ジンはアルコール度を上げるためというよりは，むしろジン独特の香味を加えることで，「ビールにもの足りないむき」を満足させるために用いられると解するのが相当である。また，仮に，甲１の「ドックス・ノーズ」が，「ビールのアルコール度ではもの足りない人向けの，ビールよりもアルコール度を上げた飲料」であったとしても，「ドックス・ノーズのアルコール度を下げる方向への改良には，阻害要因がある」とする審決の認定は誤りである。
なぜなら，「ビールのアルコール分ではもの足りない人向きのアルコール度を上げた飲料」とは，ビールよりもアルコール度を上げた飲料のことであって，必ずしも「ドックス・ノーズ」よりもアルコール度を上げた飲料である必要はないから，「ドックス・ノーズ」のアルコール度を，ビールのアルコール度を下回らない範囲で，甲１に記載されたレシピにおけるアルコール度よりも下げる方向に変更することには，何らの不都合もないからである。
いずれにせよ，「ドックス・ノーズのアルコール度を，ビールのアルコール度に向けて，下げる方向への改良」には「阻害要因がある」とした審決の認定は誤りであり，当該阻害要因の存在を根拠に，「消費者の低アルコール志向の有無にかかわらず，甲１に基づく限り，そこには上記のような阻害要因が存在するから，ドックス・ノーズのアルコール度を下げる方向への改良は，当業者が容易に行い得たこととは認められない。」（２３頁２７行～３０行）とした認定もまた誤りである。アルコールに対する消費者の好みは千差万別であり，アルコール分をどの程度に調整して飲むかは，各人の嗜好やその日の体調等に併せて各人が決めるものであり，しかも，本件出願時には消費者の低アルコール志向は始まっていたのである（甲７～甲９）から，これら消費者の嗜好に合わせて，甲１に記載されたレシピよりもビールに対するジンの量を相対的に少なくして，「ドックス・ノーズ」のアルコール分をビールに近いものとする程度のことは当業者が容易になし得ることである。イ審決は，「「ビールテイストとしての飲み応え」と「飲用後のキレ味」の両者を合わせ持つという本件発明１の効果は，ビールのアルコール度を上げた飲料であり，上述のように本件発明１の飲料とは全く異なるものである甲１の「ドックス・ノーズ」から，当業者が予測し得ることではない。」（２３頁３０行～３４行）と述べるが，以下のとおり，「「ビールテイストとしての飲み応え」と「飲用後のキレ味」の両者を合わせ持つ」という効果の観点からみて，本件発明１の麦芽発酵飲料と，甲１の「ドックス・ノーズ」とは，それほど異なる飲料であるとはいえない。すなわち，本件発明１がＡ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分の率が「９７．５：２．７～９０：１０」という特定事項(d)によって「「ビールテイストとしての飲み応え」と「飲用後のキレ味」の両者を合わせ持つ」とされるのは，実施例１の実験にその根拠があるものと思われるが，上記２のとおり，実施例１の実験は，Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分の率と「飲み応え」の関係を調べる実験としては適切ではない。
しかも，仮に，実施例１の実験が発明品５に発明品４と同量の水を添加して行われていたとすると，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分の比率が特定事項(d)の範囲内である「９０：１０」の発明品４と，範囲外である「８０：２０」の発明品５との間には「飲み応え」及び「飲用後のキレ味」の双方において差異はないと考えられるのである。さらに，実施例１の実験においては，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分の比率が「８０：２０」の発明品５までしか実験が行われていないから，「飲み応え」と「飲用後のキレ味」の双方を合わせ持つとされる本件発明の効果が奏されるＢ成分由来のアルコール分の上限は不明といわざるを得ない。
したがって，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分の率が「９０：１０」である場合に「「飲み応え」と「キレ」の双方を合わせ持つ」という本件発明の効果が奏されるのであれば，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分の率が「８０：２０」の場合はもとより，Ｂ成分由来のアルコール分の比率がそれ以上となって，甲１の「ドックス・ノーズ」におけるＢ成分由来のアルコール分の比率に接近した場合にも，同様の効果が奏される蓋然性は高いのである。また，実験報告書（甲２１）によれば，原告が実施例１の実験を追試したところによれば，Ａ成分にＢ成分を特定事項(d)が規定する範囲内で添加しても，「「飲み応え」と「飲用後のキレ味」の両者を合わせ持つ」とされる本件発明１の効果を確認することができなかったのであるから，「「飲み応え」と「飲用後のキレ味」の両者を合わせ持つ」という効果の観点からみて，本件発明１の麦芽発酵飲料が，甲１の「ドックス・ノーズ」と異なるとはいえない。
(3)甲２について
ア審決は，「本件発明１は，甲２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。」と判断するに際し，甲２に記載された「ボイラーメーカー」のアルコール度を下げる方向への改良には「阻害要因がある」と認定したが，誤りである。


すなわち，審決は，甲２に記載された「ボイラーメーカー」は「ウイスキーとビールの両方の風味等を味わうためのカクテルであると認められる」ところ，「甲２の「ボイラーメーカー」を基に本件発明１の麦芽発酵飲料とするため」に「ウイスキーの量を極端に減少させる」と「ウイスキーによる風味等も極端に減少するものと推認され，「ウイスキーとビールの両方を楽しむ」ことができなくなってしまう」と指摘する（２５頁１４行～２０行）が，これは審決の憶測にすぎない。例えば，実験報告書（甲２１）の表２，図２に示されるとおり，原告が行った実施例１の追試実験によれば，常圧蒸留して製造された麦焼酎をＢ成分とした場合には，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分の率が特定事項(d)が規定する範囲内である「９５：５」の場合でも，「焼酎由来の香味」は強く感じられる（評点「４．３」）のであり，「９０：１０」の場合にはかなり強く感じられる（評点「４．６」）のである。甲２の「ボイラーメーカー」で用いられるウイスキーも，一般には常圧蒸留で製造される蒸留酒であるので，アルコール分以外の香味成分等を比較的多量に含んでいると考えられ，その割合を，ビール（Ａ成分）由来のアルコール分とウイスキー（Ｂ成分）由来のアルコール分の率が「９０：１０」となる程度まで減少させても，ウイスキーの香味は十分に感じられるとするのが相当である。
甲２の「ボイラーメーカー」は，その「作り方」に，「ウイスキーをショット・グラスに入れ，ビア・マグに沈める。ビールで満たす。」と記載されているとおり，ウイスキーを入れたショット・グラスをビア・マグの底に置き，その上からビールを注いでビア・マグを満たすことによって作られ，そのまま撹拌せずに飲用されるものである。したがって，ビア・マグ内でビールとウイスキーとは均一な混合状態にはなく，ショット・グラスが沈められているビア・マグの底部ではウイスキーの濃度は高いものの，ビア・マグの上部ではウイスキーの濃度は低く，ビア・マグ上部におけるアルコール度はビールとそれほど変わらないと考えられる。つまり，甲２の「ボイラーメーカー」は，そのアルコール度を下げるまでもなく，本件発明１のすべての特定事項を充足する麦芽発酵飲料を含んでいるといえる。さらに，「ボイラーメーカー」には，先にビールを入れたビア・マグの中にウイスキーを入れたショット・グラスを沈めるという作り方もあり，この場合には，ビア・マグ上部におけるウイスキーの濃度はより一層薄く，ビールに近いと考えられる。イ審決は，「「ビールテイストとしての飲み応え」と「飲用後のキレ味」の両者を合わせ持つという本件発明１の効果は，「ウイスキーとビールの両方を楽しむ」ための飲料であり，上述のように本件発明１の飲料とは全く異なるものである甲２の「ボイラーメーカー」から，当業者が予測し得ることではない。」（２５頁３５行～３９行）とするが，上述したとおり，当業者は，実施例１の表１に示された結果に基づいて，本件発明１～９の効果を確認することができないのであり，また，本件発明１の上記効果が奏されるとされるＢ成分由来のアルコール分の上限は不明であって，Ｂ成分由来のアルコール分の比率が，甲２の「ボイラーメーカー」におけるウイスキー由来のアルコール分の比率に接近した場合にも，同様の効果が奏される蓋然性は高いのであり，本件発明１の麦芽発酵飲料と，甲２の「ボイラーメーカー」とが全く異なるものであるとはいえない。
しかも，実験報告書（甲２１）のとおり，原告が実施例１の実験を追試したところによれば，Ａ成分にＢ成分を特定事項(d)が規定する範囲内で添加しても，「「飲み応え」と「飲用後のキレ味」の両者を合わせ持つ」とされる本件発明１の効果を確認することができなかったのであり，そうであれば，効果の観点からみて本件発明１の麦芽発酵飲料が甲２の「ボイラーメーカー」とは全く異なるものであるとはいうことができない。
(4)本件発明２～９についての判断の誤り
審決は，「本件発明２～９は，本件発明１の特定事項をより下位の概念のものとするか，同特定事項の数値範囲を限定するものであるから，本件発明１と同様に，甲１号証又は甲２号証にそれぞれ記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。」（２６頁８行～１２行）と判断した。しかし，本件発明２～９が特定事項とする，本件発明１の特定事項の下位の概念，及び，同特定事項の数値範囲の限定は，いずれも本件出願前，周知の事項である。したがって，本件発明１が甲１又は甲２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである以上，本件発明２～９も甲１又は甲２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであることは明白である。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)明確性の要件については，新規性・進歩性等の判断対象となる請求項に係る発明について，特許請求の範囲における構成の記載からその構成を一義的に知ることができれば特定の問題として必要にして十分なのであり，また，第三者に不測の不利益を及ぼすか否かという観点からみても，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確でなければ，明確性の要件については充足されるものである。
(2)本件特許請求の範囲の記載は，その文言上不明確な点は存しない。また，各特定事項についてみても，「麦芽比率％」，「アルコール分％」，「由来アルコール分の率」として，「物の構成」として明確に特定されている。したがって，特許請求の範囲の記載によって，特許を受けようとする本件発明１の構成を当業者は一義的に理解できるのであるから，特許を受けようとする発明の特定の問題として本件特許請求の範囲の記載は必要にして十分である。また，本件発明１の発明の範囲は，上記の特許請求の範囲の記載それ自体で明確であるから，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確なものではない。(3)本件発明２～９は，審決認定のとおり，「本件発明１の特定事項をより下位の概念のものとするか，同特定事項の数値範囲を限定するものである」（７頁５行～６行）から，本件発明１と同様の理由によって，明確性要件を充足する。
２取消事由２に対し


(1)「実施可能要件」としては，請求項に係る発明を実施することができる程度，すなわち，「物の発明にあってはその物を作ることができ，かつ，その物を使用できる」程度に，発明の詳細な説明に記載しなければならないのであり（審査基準３・２実施可能要件（４）項参照），実施可能要件としてかかる記載が要求されるのは，特許による独占権の付与の代償として，社会に対し発明がどのように実施されるかを公開することを保証する必要があるからであり，かかる公衆への発明の開示である実施可能要件を欠いた出願について特許が付与された場合には，権利者と第三者との間で著しく公平を欠くことになるからであると解される。本件明細書においては，実施例１～４において本件発明品を製造した上で官能試験に供して，本件発明の課題解決による効果についての評価実験を行っており，実施例５及び実施例６として本件発明品の製造方法についての実施例も記載されている。したがって，本件明細書の記載は，「物の発明にあってはその物を作ることができ，かつ，その物を使用できる」程度に，発明の詳細な説明に記載しなければならない」とする実施可能要件を充足するものである。
(2)無効審判における特許法３６条４項１号違反の無効理由に関する原告主張は，「本件明細書の発明の詳細な説明の記載は委任省令要件に違反している」というものである（甲１５，乙２）から，原告は，実施可能要件違反を主張するものではなく，委任省令要件違反を主張するものである。
したがって，無効審判事件において，実施可能要件は審理及び審決の判断の対象とはなっていないから，本件訴訟の審理の対象外であり，本件明細書の記載は委任省令要件に違反しないとした審決の認定判断の是非のみが，審理の対象となるものである。
(3)本件明細書の発明の詳細な説明には，段落【０００７】において【発明が解決しようとする課題】が当業者に理解できるように記載されており，段落【０００８】，段落【００１１】～【００３１】，【００３２】～【００５０】の実施例１～６において，本件発明１の「課題を解決するための手段」が当業者に理解できるように記載されているから，本件明細書の記載は，委任省令要件を充足する。
３取消事由３に対し
原告は，本件出願前に事実として存在した公知公用の発明を主張立証して新規性欠如を主張するのではなく，以下のとおり，「単なる原告の推認」に基づく新規性欠如を主張しているにすぎないのであって，特許法２９条１項１号及び２号の要件事実からして，主張自体失当なものである。
すなわち，黒ビール及びドライ・ジンとして又はビール及びウイスキーとして，具体的にどのようなアルコール分のものが使用され，それらを具体的にどのような比率で混合し，どの程度のアルコール度数のカクテルとして製造され実施されたのかが，具体的な事実として特定されていない。しかも，これらの事実については，甲１及び２に記載された発明のほかには，いかなる発明についても存在したとの証明がなされておらず，また，これらの発明について公知公用となったとする時点についての事実の証明もなされていない。
そして，これらの事実が立証されていないのであるから，当該「発明」が本件発明１の特定事項（ｃ）及び，特定事項（ｄ）の範囲内のものであるかどうかも当然に不明であり，本件発明１の特定事項をすべて充足する発明が本件出願前に存在したとの事実も立証されておらず，当該「発明」の構成が，本件出願前に，「不特定の第三者」に，「公然知られた」（１号），あるいは「公然実施をされた」（２号）との事実も立証されていない。
なお，原告がいうところの周知技術とは，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる飲料が知られていたという程度のものにすぎず，甲１～６，１８及び２７には，本件発明における特定事項（ｃ）及び特定事項（ｄ）を具備した麦芽発酵飲料は示されていない。そして，特定事項（ｃ）及び特定事項（ｄ）を充足する麦芽発酵飲料が存在したことについては，「どこにも記録がない」ことを原告が自認している。「どこにも記録がない」というのであれば，本件発明が公知となったか否かについても，公然実施されたか否かについても，何人も知る余地はないのであるから，この自認によって，特許法２９条１項１号の公知の主張も，同条１項２号の公然実施の主張も成り立たないことは明白である。
４取消事由４に対し
(1)甲１について
ア甲１に記載された「ドックス・ノーズ」と名付けられたカクテルは，高アルコール度のドライ・ジンを３０ｍｌ～４５ｍｌと多量にグラスに入れた上で，低アルコール度の黒ビール３００ｍｌで割るというカクテルの処方である。したがって，「ドックス・ノーズ」は，材料として使用する黒ビールの低アルコール度を，高アルコール度のドライ・ジンを多量（３０～４５ｍｌ）に添加することによってアルコール度をはるかに高く（強く）したカクテル飲料であり，「ビールではもの足りない人向け」のカクテルであり，「強く，男性向き」のカクテルの処方が記載されているものである。
そして，甲１の「ドックス・ノーズ」とは，カクテルの材料として使用する黒ビールとドライ・ジンが，Ａ成分とＢ成分に該当するというだけのものにすぎないから，本件発明１の特徴であるところの，Ａ成分とＢ成分は「Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率を９７．５：２．５～９０：１０」で混合するという特定事項（ｄ）も，アルコール分が「３～８％」の数値範囲内にある麦芽発酵飲料とするという特定事項（ｃ）も，記載されていない。審決認定のとおり，甲１の「ドックス・ノーズ」は，当業者の技術常識によれば，特定事項（ｃ）に関してはその数値範囲外の「約８．２％」であり，特定事項（ｄ）に関してはその数値範囲を大きく外れた「約５６：４４」である。
したがって，甲１の「ドックス・ノーズ」は，本件発明１の構成からなる麦芽発酵飲料とは，味や香味の点で大きく相違し，「両者は飲料として全く異なるものである」とする審決の認定判断は，正当なものである。
イ甲１の「ドックス・ノーズ」に基づいて本件発明１を発明するためには，得られる飲料全体のアルコール度を，材料として使用するビールのアルコール分程度（５．１～５．５％）に，はるかに下げたものとする必要があるところ，「ドックス・ノーズ」のカクテル処方自体が，ビールの低アルコール（５％）ではもの足りない人向けに，ドライ・ジンを多量に加えてアルコール度を黒ビール（５％）よりもはるかに高めた（約８．２％）ことを特徴とするカクテル飲料であり，しかも，「ビールではもの足りないむき」のための「強く，男性向き」のカクテルであることが特徴として記載されていることからすれば，黒ビールよりもはるかに高めた「ドックス・ノーズ」のアルコール度を，全く逆のビールと同程度にまで下げる方向へ改良することには，阻害要因があるのであり，かかる阻害要因を認めた審決の認定判断は正当である。


ウ以上のとおり，甲１と本件発明１とは，目的も課題も構成も全く異なるものであり，一般に，飲料の味や香味が成分の比率によって変化することは当業者の技術常識であるから，甲１に記載された飲料は，味や香味の点で本件発明１の飲料とは大きく相違するのである。審決の認定のとおり，「両者は飲料として全く異なるもの」であり，本件発明１の効果は甲１から当業者が予測し得るものではないから，本件発明１の進歩性が認められるのである。
(2)甲２について
ア甲２に記載された「ボイラーメーカー」と名付けられたカクテルは，ショット・グラスに多量のウイスキー３０ｍｌを満杯に満たしてビア・マグに沈め，適量のビールを注ぐという処方であり，「ウイスキーとビールの両方を楽しむ」ことを目的とするカクテルであって，カクテルの度数は３５度という極めて強いカクテルが記載されている。
そして，甲２の「ボイラーメーカー」は，カクテルの材料として使用するビールとウイスキーが，Ａ成分とＢ成分に該当するというだけのものにすぎず，アルコール分が「３～８％」の数値範囲内にある麦芽発酵飲料とするという特定事項（ｃ）については，アルコール分が「３５％」である点で大きく相違するものである。また，本件発明１の特徴である「Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率を９７．５：２．５～９０：１０」で混合するという特定事項（ｄ）は記載されておらず，この点を当業者の技術常識によって算出すれば，「約３：９７」とその数値範囲を大きく外れたものである。
しかも，甲２の「ボイラーメーカー」は，ビール由来のアルコール分とウイスキー由来のアルコール分の率を「約３：９７」と，ウイスキー由来のアルコール分を極めて高くした処方によってもたらされる味や香味を有するカクテルであるところ，一般に，飲料の味や香味が成分の比率によって変化することは当業者の技術常識であるから，「甲２に記載された発明の飲料は，味や香味の点で本件発明１の飲料と大きく相違すると考えられ，両者は飲料として全く異なるものである」とする審決の認定判断は，正当なものである。
イ甲２の「ボイラーメーカー」に基づいて本件発明１を発明するためには，得られる飲料全体のアルコール度を３５度から大きく下げて，特定事項（ｃ）の数値範囲内（３～８％）とする必要があるところ，ウイスキーのアルコール分（４３％）は，ビールのそれ（５％）と比較して，はるかに大きいものであるから，全体のアルコール分を「３５度」から「３～８％」にまで下げるためには，ウイスキーの量を極端に減少させて，極めて微量な量にする必要がある。しかし，そのような場合には，「ウイスキーをショット・グラスに入れ，ビア・マグに沈め」ることもできないし，ウイスキーによる風味等も極端に減少することは自明のことであるから，「ウイスキーとビールの両方を楽しむ」こともできなくなってしまう。このように，ウイスキーを３０ｍｌも使用することによって高めた「ボイラーメーカー」のアルコール度を，全く逆のウイスキーの量を極端に減少させて極めて微量な量とすることによって「３～８％」のアルコール度にまで下げる方向へ改良することには，阻害要因があり，この阻害要因を認めた審決の認定判断は正当である。ウ以上のとおり，甲２と本件発明１とは，目的も課題も構成も全く異なるものである。また，一般に，飲料の味や香味は成分の比率によって変化することは当業者の技術常識であるから，甲２に記載された飲料は，味や香味の点で本件発明１の飲料とは大きく相違する。審決の認定のとおり，「両者は飲料として全く異なるもの」であり，本件発明１の効果は甲２から当業者が予測し得るものではないから，本件発明１の進歩性が認められるのである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（特許法３６条６項２号違反に関する判断の誤り）について本件発明の特許請求の範囲の記載において，Ａ成分及びＢ成分のいずれにおいても，「麦芽比率％」，「アルコール分％」及び「由来アルコール分の率」の数値範囲は特定されており，その原料成分も具体的に記載されているから，特許を受けようとする発明は，「物の構成」として明確に特定されているものと認められる。原告が，本件発明が特許法３６条６項２号に違反するとして主張するところは，上記認定に照らして，採用することができない。
２取消事由２（特許法３６条４項１号違反に関する判断の誤り）について本件明細書の発明の詳細な説明には，【発明が解決しようとする課題】が当業者に理解できるように記載されており，実施例１～４において，本件発明の実施品を製造した上で官能試験に供してその効果についての評価実験を行っており，実施例５及び実施例６において，本件発明品の製造方法が開示されているから，本件発明１の「課題を解決するための手段」が当業者に理解できるように記載されている。したがって，本件明細書の記載は，委任省令要件（特許法施行規則２４条の２）を充足する。
原告が，本件発明が特許法３６条４項１号に違反するとして主張するところは，上記認定に照らして，採用することができない。
３取消事由３（特許法２９条１項１号又は２号に関する判断の誤り）について(1)原告は，無効審判において甲１～甲６を提出するとともに，無効審判請求書（甲１２）において，当業者の技術常識として，本件発明でいうＡ成分（「麦を原料の一部に使用して発酵させて得たアルコール含有物」）とＢ成分（「少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール含有の蒸留液」）とを混合してなる麦芽発酵飲料が本件出願前に広く一般に知られた周知の麦芽発酵飲料であると主張し，この周知の飲料を前提に，本件発明を甲１又は甲２に記載された発明と対比して，その新規性欠如を主張し，本訴においても同様の主張をする（なお，原告は，審決が，甲１又は甲２に記載された発明に基づく新規性欠如を検討する前提として，甲１～甲６に基づく周知技術に関しての原告の上記主張を審理判断の対象としたのでないとすれば，審決には判断の遺脱がある旨も主張する。）。そこで，甲１～甲６を順次検討するに，甲１に記載された飲料は，「ドックス・ノーズ」という名称のカクテルであり，ドライ・ジンとビールとを特定の割合で混合した飲料であって，混合処方にはオールドとニューとがあり，黒ビール３００ｍｌに対してドライ・ジンを，オールドでは４５ｍｌ，ニューでは３０ｍｌ，それぞれ混合することが開示されている。
甲２に記載された飲料は，「ボイラーメーカー」という名称のカクテルであり，ウイスキーをショット・グラスに入れ，ビア・マグに沈めるものであり，混合処方は，ビール適量に対してウイスキー３０ｍｌであることが開示されている。なお，甲２には，「スピリッツをビールで割るという飲み方は沢山ある。たとえばテキーラ，ジン，ウイスキーなど。それぞれアルコール度数を低くし，飲みやすくしている」旨の記載もある。


甲３に記載された飲料は，「ｗｈｉｓｋｙｍａｃ」と称されるものであり，ウイスキーとビールの混合飲料である。
甲４に記載された飲料は，ビールベースのアルコール含有飲料であり，６０～９４％のビールと，６～４０％のビール蒸留物と，８～１２ｇ／ｌの炭酸ガスの組成を有し，飲料のアルコール含量が８．５～１５容量％であることが開示されている。甲５に記載された飲料は，アルコール分０．８％の麦芽発酵飲料であるホッピーと焼酎との混合飲料であり，アルコール度が約３％から約８％となる旨が開示されている。なお，甲５には，「お好みの度数で楽しんで下さい」との記載があり，飲用する者の好みのアルコール度数で飲用できることが示唆されている。甲６には，平成１５年４月から施行される改正された酒税法の解説において，スピリッツ類に分類される酒類の実例として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度未満）」と，リキュール類に分類される酒類の実例として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類（エキス分２度以上）」が記載されている。ここにいう「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させた」発泡性のあるものとは，通常，ビールやいわゆる発泡酒と推測されるから，甲６には，ビールや発泡酒に麦焼酎を加えた飲料が開示されている。
以上によれば，本件発明のＡ成分に該当するビールのような麦芽飲料と，Ｂ成分に該当する焼酎，ウイスキー，ジンなどの蒸留酒を混ぜ合わせて飲料とすることは，周知のことと認められる。
したがって，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が，本件出願前，広く一般に知られた周知のアルコール飲料である旨の原告の主張には理由がある。(2)この点について，原告は，審判請求書において，原告が周知であると主張する飲料と本件発明との相違点は，周知のアルコール飲料において，飲料のアルコール分や，Ａ成分，Ｂ成分に由来するアルコール分の比率について明記されていない点である旨述べており，アルコール分や比率が異なるとは述べていないことからみて，原告の主張は，混合割合を問わず，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が周知のアルコール飲料である旨の主張であることが明らかである。一方，審決では，「(1)甲１に基づく公知・公用の主張（１７頁～２０頁）」と「(2)甲２に基づく公知・公用の主張（２０頁～２１頁）」において，本件発明１と対比して，甲１及び甲２の個別の記載事項に基づいてどのような公知発明，公用発明が開示されているかの検討が行われているものの，甲３～甲６については何ら触れられておらず，原告の主張する「甲１～甲６に基づいて，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が周知のアルコール飲料であること」についての検討は行われていない。
例えば，審決は，「特許法２９条１項１号又は２号に基づく新規性欠如を主張する場合において，具体的にどのような発明が，本件出願前に，公然知られ，又は，公然実施をされたかは，そもそも無効を主張する請求人が主張・立証すべき事項であるところ，請求人は，「本件出願前，当然にあり得た筈であると合理的に推認することができる」などと言うにとどまり，具体的な発明及びその存在について，何ら主張・立証を行っていない。」（１９頁２４行～２９行）とするが，甲１及び甲２を検討するのみで，原告が新規性欠如を立証する証拠として提出した甲３～甲６についての検討は行われていない。
したがって，審決には，本件発明に関して原告の主張する無効理由３に判断の遺脱があると認められるところ，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が，本件出願前，周知のアルコール飲料である旨の原告の主張に理由があることは，前示のとおりであるから，審決における上記の判断の遺脱はその結論に影響を及ぼすべきものであって，審決を取り消すべき瑕疵といわなければならない。４取消事由４（特許法２９条２項に関する判断の誤り）について(1)原告は，無効理由３と同様に，甲１～甲６に基づき，本件発明でいうＡ成分（「麦を原料の一部に使用して発酵させて得たアルコール含有物」）とＢ成分（「少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール含有の蒸留液」）とを混合してなる麦芽発酵飲料が，本件出願前に広く一般に知られた周知の麦芽発酵飲料であることを前提に，本件発明が進歩性を欠如すると主張する（なお，原告は，審決が進歩性欠如を検討するに際して，甲１～甲６に基づく周知技術に関しての原告の上記主張を審理判断の対象としたのでないとすれば，審決には判断の遺脱がある旨も主張する。）。


しかし，この点に関して審決は，「平成２２年９月１０日の口頭審理（以下，単に「口頭審理」という。）において，平成２２年８月２７日付け口頭審理陳述要領書による，本件出願前，公然知られたか，又は公然実施をされた発明（特許法２９条１項１号または２号）に基づく進歩性欠如の無効理由を追加する補正には，特許法第１３１条の２第２項１号および２号のいずれに該当する事由もないことから，当該理由を追加する補正を許可しない旨の補正許否の決定がなされた（第１回口頭審理調書）。」（３頁７行～１３行）とし，特許法２９条１項１号又は２号の発明（公知発明，公用発明）に基づく進歩性欠如の無効理由は新たな主張であるとして排斥し，同条１項３号の発明（刊行物発明）に基づく進歩性欠如の無効理由のみを判断した。(2)そこで，審判において原告（請求人）がした主張をみてみる。原告は，審判請求書（甲１２）において，無効理由４の主張に関して，「請求項１に係る発明でいうＡ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料は，上記「（４－３）ア．(3-2)本件出願前周知の麦芽発酵飲料」で述べたとおり，本件出願前，周知の麦芽発酵飲料であり，その一例として，甲１には，Ａ成分としてビール，Ｂ成分としてジンを用いた「ドックス・ノーズ」と呼ばれる麦芽発酵飲料が，また，甲２には，Ａ成分としてビール，Ｂ成分としてウイスキーを用いた「ボイラーメーカー」と呼ばれる麦芽発酵飲料が記載されている。」（３８頁），「このように，甲１又は甲２に記載された本件出願前周知の麦芽発酵飲料において，そのアルコール度数（アルコール分）を消費者の低アルコール志向に合わせて，Ａ成分であるビールと同程度にとどめる場合には，必然的に請求項１に係る麦芽発酵飲料が得られるのであって，そこにはなんらの技術的困難性もなければ，独創性も存在しない。」（３９頁）と記載した。上記で引用される「（４－３）ア．(3-2)本件出願前周知の麦芽発酵飲料」では，甲１～甲６を証拠とする「周知の麦芽発酵飲料」が存在することを主張しており，また，上記記載により，「本件出願前周知の麦芽発酵飲料」に基づいて，本件発明１が容易に発明できたことを明確に主張しているものと認められる。しかも，甲１及び甲２は，「麦芽発酵飲料」が周知であることを示す「一例として」取り上げていることが明記されている。
これに対して審判合議体は，平成２２年７月１２日付け通知書（甲２０，乙１）の第１の３において，原告に対して，「請求人が主張する理由３（特許法２９条１項１号又は２号違反）の無効理由は，例えば請求項１に係る発明が，甲１等を根拠に請求人がその存在を主張する発明（公然知られた発明又は公然実施をされた発明（特許法２９条１項１号又は２号の発明））と同一であることを理由とするものであるところ，この理由４の無効理由は，これら特許法２９条１項１号又は２号の発明に基づく進歩性欠如の無効理由ではなく，甲１または甲２に記載された発明（特許法２９条１項３号の発明）に基づく進歩性欠如の無効理由であると理解してよいか。」と，釈明を求めた。
そして，原告は，平成２２年８月２７日付け口頭審理陳述要領書（甲１５）において，「請求人が意図する理由４は，甲１又は甲２に記載された発明（特許法２９条１項３号の発明）に基づく進歩性欠如の無効理由であることはもちろん，それにとどまらず，理由３で甲１又は甲２等を根拠にその存在を主張した発明（特許法２９条１項１号又は２号の発明）に基づく進歩性欠如の無効理由を含むものです。」（４頁～５頁）と述べ，さらに，「カ．請求人主張の補足」（２０頁～２１頁）においても，本件発明が，公然知られたか又は公然実施された発明（特許法２９条１項１号又は２号の発明）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨を主張した。
以上のとおり，原告は，審判において，無効理由３（新規性欠如）と同様に，甲１～甲６に基づき，「公然知られた発明又は公然実施をされた発明（特許法２９条１項１号又は２号の発明）」として「周知の麦芽発酵飲料」を主張立証していたものと認められるから，そのような公然知られた発明又は公然実施をされた発明に基づく進歩性欠如の無効理由４を，審判請求の当初から主張していたことが明らかであり，甲１又は甲２はその例示として取り上げられたにすぎないものといえる。(3)そうすると，審決が，特許法２９条１項１号又は２号の発明（公知，公用発明）に基づく進歩性欠如の無効理由は新たな主張であるとして排斥し，同条１項３号の発明（刊行物発明）に基づく進歩性欠如の無効理由のみを判断したことは誤りであり（なお，審決は，刊行物発明に基づく進歩性欠如の判断に関しても，甲１及び甲２のみを取り上げ，甲３～甲６は全く検討していない。），審決には，原告の主張する無効理由４に判断の遺脱があるといわなければならない。そして，本件発明のＡ成分に該当するビールのような麦芽飲料と，Ｂ成分に該当する焼酎，ウイスキー，ジンなどの蒸留酒を混ぜ合わせて飲料とすることが周知であることは，前示のとおりであるから，審決における上記の判断の遺脱はその結論に影響を及ぼすべきものであって，審決を取り消すべき瑕疵といわなければならない（しかも，更に進歩性の有無の観点から検討すれば，例えば甲４には，ビールとビール蒸留物を混合してなり，アルコール含量が８．５～１５容量％であるアルコール含有飲料が開示されており，本件発明のアルコール分３～８％と近接するアルコール度を有するものと認められる。また，甲５には，麦芽発酵飲料と焼酎との混合飲料において，アルコール度が約３％から約８％となる旨が開示されており，飲用する者の好みのアルコール度数で飲用できることも示唆されているものと認められる。さらに，甲６に記載される「スピリッツ類」及び「リキュール類」は，ビールや発泡酒に麦焼酎を加えた飲料であって，改正前の酒税法上ビール様飲料である「発泡酒」に分類されていたものであるから，ビールと同程度のアルコール度数であると推測される。）。
５小括
以上のとおり，審決には，原告の主張する取消事由３及び取消事由４に関して判断の遺脱があり，本件発明について，改めてその新規性及び進歩性の有無を検討しなければならない。
第６結論
よって，審決は取り消されるべきものであるから，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩   月   秀   平
裁判官
清水    節
裁判官
古   谷   健二郎


平成３０年１２月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２２６４６号不正競争防止法に基づく差止・損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月１３日
判決
原         告株式会社北里コーポレーション同訴訟代理人弁護士日      野    修      男
被         告株式会社リプロライフ
同訴訟代理人弁護士松      本    賢      人
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，ガラス化凍結保存容器及びそれと共に用いる凍結液，融解液並びにそれらの広告若しくは取引に用いる書類及びウェブサイトその他の宣伝広告媒体において，「解凍後100%生存」，「100%survival」，「100%   Post-warmSurvival」，「achieving100%,literally   100%,survival」及び「凍結卵を解凍した後の生存率１００％を達成できる」旨の表示をしてはならない。２被告は，インターネット上のアドレス「http://    以下省略」において開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載１及び２の各表示のうち「解凍後100%生存」と記載された部分を抹消せよ。
３被告は，インターネット上のアドレス「http://    以下省略」において開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載３ないし５の各表示のうち「生存率100％」と記載された部分，同目録記載６の表示のうち「100％の高い生存率」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
４被告は，インターネット上のアドレス「http://    以下省略」において開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載７の表示のうち「100%survivalvitrification!」と記載された部分，同目録記載８の表示全部，同目録記載９の表示のうち「100%post-warmsurvival   rates」と記載された部分及び同目録記載１０の表示のうち「100%survival」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
５被告は，インターネット上のアドレス「http://    以下省略」において開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載１１の表示のうち「100%SURVIVAL」と記載された部分及び同目録記載１２の表示のうち「achieving100%,literally100%,survival」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。６被告は，ガラス化凍結保存容器及びそれと共に用いる凍結液，融解液並びにそれらの広告宣伝物から，別紙表示目録記載１１の表示のうち「100%SURVIVAL」と記載された部分，同目録記載１２の表示のうち「achieving100%,literally100%,survival」と記載された部分，同目録記載１３の表示のうち「100%survival」と記載された部分及び同目録記載１４の表示のうち「100%SURVIVAL」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
７被告は，原告に対し，７５９１万７８３４円及びこれに対する平成３０年７月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，卵子等のガラス化凍結保存・加温融解に用いる医療関連器具を販売する原告が，同種の医療関連器具を販売する被告の管理に係るウェブサイト又は被告の作成に係るカタログに表示されている別紙表示目録記載１ないし１４の各表示（以下，各表示をそれぞれ「本件表示１」などといい，これらを総称して「本件各表示」という。）のうち「解凍後100%生存」，「生存率100％」，「100％の高い生存率」，「100%survivalvitrification!   」，「100%post-warmsurvivalrates」，「100%   survival」（大文字により表記されたものを含む。）及び「achieving100%,literally   100%,survival」と記載された各部分並びに本件表示８の表示全部（以下，これらを併せて「本件記載部分」という。）は被告が販売する製品の品質及び内容（以下「品質等」という。）を誤認させるような表示であって，不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１４号の不正競争行為に当たり，それによって原告が営業上の利益を侵害されたと主張して，被告に対し，法３条１項に基づき上記表示の差止めと抹消を求めるとともに，法４条及び５条２項に基づき損害賠償金７５９１万７８３４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３０年７月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，医薬品，医療用具及び医薬部外品等の製造及び販売等を目的とする株式会社である（甲１）。
イ被告は，医療関連，実験関連器具，機材及び溶液の製造及び販売等を目的とする株式会社である（甲２）。
ガラス化凍結保存・加温融解に用いる医療関連器具の販売ア原告は，「Ｃｒｙｏｔｏｐ（クライオトップ）」の名称でガラス化凍結保存に用いる容器，凍結液及び融解液（以下，これらを総称して「原告製品」という。）を販売している（甲１９）。
イ被告は，「Ｃｒｙｏｔｅｃ（クライオテック）」の名称でガラス化凍結保存に用いる容器，凍結液及び加温液（以下，これらを総称して「被告製品」という。）を販売している（甲２０の１，２）。
ウなお，ガラス化凍結（vitrification）とは，不妊治療において採卵した卵子を凍結するに当たり，高濃度の凍結抑制剤を利用して細胞内の水分を相当部分除去して，これを液体窒素にすぐに浸す超急速凍結法であり，細胞の９０％を占める水分がその凍結過程で鋭い結晶を形成して細胞を損傷することを防ぐことができる。「ガラス化」とは，凍結過程で細胞内の水分と凍結抑制剤が結晶を形成しないガラスのようになる現象を指している。（甲３の１）
被告管理のウェブサイト（ＵＲＬアドレス「http://以下省略」。以下「被告サイト１」という。）における表示
ア   被告サイト１   の「ヒ   ストリ   ー」の   ウェブ   ページ   （ＵＲ   Ｌアド   レス「http://以下省略」。甲１１）には，平成２７年（２０１５年）頃から，本件表示１及び２が記載されている（弁論の全趣旨）。イ   被告サイト１   の「製品紹介」のウェブページ（   ＵＲＬ   アドレ   ス「http://以下省略」。甲２８）には，平成２７年（２０１５年）頃から，本件表示３ないし６が記載されている（弁論の全趣旨）。被告管理のウェブサイト（ＵＲＬアドレス「http://以下省略」。以下「被告サイト２」という。）における表示


ア被告サイト２の「HOME」のウェブページ（上記ＵＲＬアドレス。甲１２）には，平成２５年（２０１３年）頃から，本件表示７ないし１０が記載されている（弁論の全趣旨）。なお，上記各表示の日本語訳は，次のとおりである。
本件表示７「クライオテックは生存率１００％のガラス化凍結によっ
て確かな幸福を創造します！」
本件表示８「加温融解後の生存率１００％」
本件表示９「Ａ博士のオリジナルのガラス化凍結／加温融解手順を厳密に守ることにより，だれでもヒト卵子及び胚について加温融解後１００％の生存率を得ることができます。それは“クライオテック法”と呼ばれています。」
本件表示１０「１００％の生存が証明された溶液のみが提供されます。」
イ被告サイト２の「What's   Cryotech」のウェブページ（ＵＲＬアドレス「http://以下省略」。甲１３）には，平成２５年（２０１３年）頃から，本件表示１１及び１２が記載されている（弁論の全趣旨）。なお，上記各表示の日本語訳は，次のとおりである。
本件表示１１「ようこそ“１００％生存クラブ”へ！」本件表示１２「クライオテック法の詳細な手順を厳密に遵守することにより，医療エンブリオロジストは，正常な卵子及び胚の１００％生存，文字どおり１００％を達成することが保証されます。」被告作成のカタログ「ＳＵＰＥＲ－ＶＩＴＲＩＦＩＣＡＴＩＯＮ」（以下「被告カタログ」という。）における表示
被告カタログには，平成２６年（２０１４年）６月頃から，以下のとおり，本件表示１１ないし１４が記載されている（甲２０の１，３５の１，３５の２，弁論の全趣旨）。
ア被告カタログの表紙下段には，本件表示１３が記載されており，その日本語訳は，「超・ガラス化凍結」「１００％生存のガラス化凍結で確かな幸せを創造する！」である。
イ被告カタログの見開き左頁の左下欄の表題には，本件表示１１が記載されている。
ウ被告カタログの見開き左頁の左下欄の下段には，本件表示１２が記載されている。
エ被告カタログの見開き右頁の左下欄の表題には，本件表示１４が記載されており，その日本語訳は，「クライオテックの強み；“なぜ１００％生存？”」である。
２争点
⑴本件記載部分は被告製品の品質等について誤認させるような表示か原告は営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるか
被告の故意又は過失の存否
原告の損害の有無及びその額
３争点についての当事者の主張
⑴本件記載部分は被告製品の品質等について誤認させるような表示か（争点⑴）
【原告の主張】
ア医療機器を使用するに当たって使用手順を厳格に遵守することは当然の前提であるから，本件各表示は，被告製品を使用する医療関係者にとって，使用手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解すると，１００％の生存率を達成することができる旨を表示したものといえる。これに対し，被告は，本件各表示が被告製品の品質等について表示したものではなく，卵子凍結保存の技法であるクライオテック法について言及したものにすぎない旨主張するが，本件各表示が記載されたウェブページやカタログを見てもクライオテック法がいかなるものか説明されておらず，かえって，以下のとおり，生存率が１００％である旨を表示して被告製品を販売しているのであるから，本件各表示が被告製品の品質等について記載されたものであることは明らかである。
本件表示３ないし６が記載されている被告サイト１のウェブページ（甲２８）は被告製品を紹介するページであり，例えば，本件表示５は，被告製品の特徴として記載されている。そして，本件表示１及び２が記載されている被告サイト１のウェブページ（甲１１）は，本件表示３ないし６が記載されているウェブページと相互にリンクされて一体として被告サイト１を構成している。
したがって，本件表示１ないし６は，いずれも同ページで紹介されている被告製品の品質等について表示したものである。
本件表示７ないし１０が記載されている被告サイト２のウェブページ（甲１２）には，被告製品の容器や溶液を使用することによって凍結保存して融解した卵子の生存率が１００％になる旨の記載がされている。また，同ページと本件表示１１及び１２が記載されている被告サイト２のウェブページ（甲１３）は，被告製品を紹介するウェブページと相互にリンクされており，一体として被告サイト２を構成している。したがって，本件表示７ないし１２は，同ページで紹介されている被告製品の品質等について表示したものである。
被告カタログ（甲３５の１）は，その裏表紙に記載された被告製品の宣伝を目的としたものであるから，被告カタログに記載された本件表示１１ないし１４は，被告製品の品質等について表示したものである。イしかしながら，   各研究報告によれば，被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解するに当たり，クライオテック法の手順を厳密に遵守したとしても１００％の生存率を達成することはできないから，本件各表示のうち本件記載部分は，需要者である医療関係者をして被告製品の品質等を誤認させるおそれがあるというべきである。
平成２５年（２０１３年）７月に開催されたヨーロッパ生殖医学会の年次会議における「ヒト卵子の凍結保存のための二つの異なるガラス化法の比較」と題する研究報告（甲１４，１５。以下「研究報告１」という。）
平成２６年７月１日発行の「日本生殖医学会雑誌」に掲載された「ヒト未受精卵凍結の検討－cryotopとcryotech   との使用経験－」と題する研究報告（甲１６。以下「研究報告２」という。）
平成２７年（２０１５年）１０月３０日及び同年１１月１日に開催された「生殖医療と婦人科内視鏡検査法の南アフリカ学会」の講演会における「Cryotecガラス化法実施に伴う卵子細胞及び胚盤胞の生存率」と題する研究報告（甲１７。以下「研究報告３」という。）「VitrificationinAssisted   Reproduction（訳：生殖補助医療におけるガラス化凍結）」の「3    Vitrificationof    Oocytes：GeneralConsiderations（訳：第３章卵子の凍結にかかる一般的考察）」における「OurExperiencewith   OocyteVitrification（訳：卵子のガラス化凍結の経験）」と題する研究報告（甲２６。以下「研究報告４」という。）
平成２８年９月に開催された第３４回日本受精着床学会の総会・学術講演会における「TheCryotecmethod：生存率   100％を可能とする新戦略」と題する研究報告（甲３３。以下「研究報告５」という。）
【被告の主張】


ア本件各表示は，その記載自体や本件各表示が記載されているウェブページやカタログの記載全体を読めば明らかなように，卵子を凍結保存し融解する技法であるクライオテック法について，専用の器具等を用いて正しい手順に従って実践した場合に臨床結果として１００％の生存率を達成することができる旨を言及したものであって，被告製品の品質等について記載したものでもなければ，手順を厳密に遵守したか否かを問わず常に１００％の生存率が得られるなどと記載したものでもない。被告製品の需要者は一般消費者ではなく，専門的知識を十分有する医療関係者や学者研究者であるから，そのような需要者が，これらの記載を見て，手順を厳密に遵守したか否かを問わず常に１００％の生存率が得られる旨が表示されていると誤認するおそれはない。
イそして，国内外の学会や専門書（乙４ないし８）において，クライオテック法の手順を遵守して１００％の生存率が得られたとの報告が数多く発表されているから，本件各表示の内容は真実であって，何ら誤認させるようなものではない。
ウ原告が指摘する研究報告１ないし５は，古い時代のものであって今日において有意なデータとはいえないものか，個人クリニックのデータや個人的な見解であって学術性や客観性に欠けるものである。原告は営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるか（争点）
【原告の主張】
ア原告製品と被告製品はいずれもガラス化凍結保存に用いる容器，凍結液及び融解液であり，競合する商品である。
被告は，原告製品が被告製品で代替することができない旨主張するが，学会等の報告において原告製品を用いた臨床結果と被告製品を用いた臨床結果とが比較されており，原告製品が被告製品と代替可能であることを示している。
イそして，卵子を凍結保存する医療機器にとって，解凍した卵子の生存率はその品質等を示す最も重要な基準であり，同機器の需要者が商品を選択する最も重要な基準として機能するものであるから，被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解すると１００％の生存率を達成することができると誤認させる表示は，被告製品と競合する原告製品を販売する原告の営業に重大な影響を及ぼし，その営業上の利益を損なうものである。
【被告の主張】
被告は，被告代表者において，学会発表やセミナーを実施するなどしてクライオテック法による正しい卵子凍結技術の普及に努めており，原則として，これらの学会やセミナーを受講し，正しい技術を実践し得る医療機関に対してのみ，被告製品を販売する仕組みをとっている。
これに対し，原告は，そのような学会発表やセミナーを実施したことはないし，そもそも，被告製品はクライオテック法を実践する専用の医療キットであって，厳密な意味では，原告製品で代替することができない。したがって，原告製品は，被告製品と同様の需要者に対し，同様の販売態様で販売されている競合商品とはいえない。
被告の
【原告の主張】
被告代表者は，学会の講演において被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解した場合に１００％の生存率を得られないことを自認しており，本件記載部分が被告製品の品質等につき誤認させるような表示に当たり原告の営業上の利益を侵害することにつき，故意又は過失があった。
【被告の主張】
否認ないし争う。学会における被告代表者の講演は，クライオテック法の手順を遵守した場合に１００％の生存率を得られることを述べたものである。
原告の
【原告の主張】
ア法５条２項による損害金    ６９０１万６２１３円被告製品を用いたガラス化凍結保存の方法による出生実績は過去１２年間で３４万人であるところ，被告製品の販売実績は増加傾向にあると思料されるから，直近３年間における被告製品の販売実績は，年平均２万８３３３件を下回らない。
また，被告製品の販売価格は１キット当たり７７３３円であり，その利益率は７０％を下回らないと見込まれる。
そうすると，被告が過去３年間に被告製品の販売により得た利益の額は，次の計算式のとおり，４億６０１０万８０８６円となる。（計算式）7,733×28,333×0.7×３＝460,108,086そして，本件各表示が被告製品の販売に寄与した割合は，１５％を下回らないと見込まれるから，法５条２項による損害金の額は，次の計算式のとおり，６９０１万６２１３円となる。
（計算式）460,108,086×0.15＝69,016,213
イ弁護士費用    ６９０万１６２１円
ただし，前記アの損害金の１０％相当額
【被告の主張】
法５条２項による損害金及び弁護士費用のいずれについても，否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１本件記載部分は被告製品の品質等について誤認させるような表示か（争点⑴）について
本件記載部分を含む本件各表示は，被告製品の需要者である医療関係者や研究者において，使用手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解すると１００％の生存率を達成することができると理解される表示であると認められる（弁論の全趣旨）ところ，原告は，研究報告１ないし５等を論拠にして，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することはできない旨主張する。そこで，以下，これらの研究報告等について，順次検討する。
研究報告１について


アロタンダ・ヒト生殖センター（ムンバイ・インド）等の担当者らは，研究報告１において，平成２２年（２０１０年）１０月から平成２４年（２０１２年）８月までの間に成熟卵子をクライオトップ法又はクライオテック法により凍結して融解した症例の生存率について，前者の方法では９５．１％（３３６個中３１９個），後者の方法では９７．１％（２７５個中２６７個）であったと報告している（甲１４の１ないし３，１５の１，２）。イしかしながら，研究報告１の対象期間は前記のとおりであるところ，被告が被告製品を用いて卵子・受精卵を凍結保存する手法を完成させたのは平成２４年（２０１２年）であると認められる（甲１１，２８，３３の１，弁論の全趣旨）から，クライオテック法により実施した症例には，その完成前に実施されたものも含まれていた可能性がある。その上，当時前記センターの院長であったＢ氏は，その書簡（乙１２の１，２）において，同年５月にクライオテック法により実施された症例について，同年１月に前記センターのチームに加入した胚培養士が担当し，卵子を粗悪に取り扱ったために結果が芳しくなく，生存率を引き下げたと説明している（なお，原告は，この書簡について，作成日付が記載されていないことや，被告代表者の依頼に応じて，現在閉院となっている上記センターの研究室長の肩書で作成されたものであることから，成立の真正と信用性を争う旨主張するが，これらは成立の真正を左右する事情には当たらず，また，信用性を減殺すべき事情とも認められない。）。
ウそうすると，クライオテック法により実施した症例の生存率が１００％にならなかったのは，クライオテック法が完成される前に実施された症例が含まれていたことや担当した胚培養士の技量が未熟であったことが原因であった可能性があるから，研究報告１によっては，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないとは認めるに足りない。
研究報告２について
アセントマザー産婦人科医院の医師らは，研究報告２において，未受精卵を原告製品又は被告製品を使用して凍結した症例の蘇生率について，前者の場合には７０％（１０個中７個），後者の場合には５３．９％（１３個中７個）であったと報告している（甲１６の１ないし３，弁論の全趣旨）。イしかしながら，研究報告２において，被告製品について，操作に慣れていないこともあり胚が見えづらかったという欠点が指摘されていることからすると，被告製品を使用した症例には，担当した医師らが使用手順を遵守しなかったものも含まれている可能性があるから，研究報告２によっては，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないとは認めるに足りない。
研究報告３について
アＶＩＴＡＬＡＢ生殖補助センター（ヨハネスブルク・南アフリカ）の担当者らは，研究報告３において，平成２６年（２０１４年）９月から平成２７年（２０１５年）５月までの間にクライオテック法により凍結保存して融解した９４０個の卵子の生存率について，月ごとの生存率が６３ないし１００％であり，平均生存率が８３．８％であったと報告している（甲１７の１ないし４）。
イしかしながら，研究報告３が，より最近の月における生存率が顕著にそれ以前の月よりも高くなっており，これはこの技術を用いた技師の経験が有益であることを示唆している旨考察していることからすると，担当技師が被告製品を使用する経験を重ねて手順を遵守することにより，遅くとも前記期間の最終月までには，生存率が１００％に至っていたことがうかがわれるから，研究報告３によっては，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないとは認めるに足りない。
研究報告４について
ア前記ロタンダ・ヒト生殖センターの担当者らは，研究報告４において，平成２３年（２０１１年）１月から同年１２月までの間にクライオテック法により凍結して融解した５４４個の卵子の生存率について，９４．５％であったと報告している（甲２６の１ないし３）。
イ子・受精卵を凍結保存する手法を完成させたのは平成２４年（２０１２年）であり，研究報告４はその完成前に実施された症例を対象としたものということになるから，研究報告４によっては，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないとは認めるに足りない。
研究報告５について
ア被告代表者のＡは，研究報告５において，クライオテック法について，平成２４年（２０１２年）に一般患者由来の胚はもちろん，未成熟卵子や成熟卵子でも，また，がん患者や高齢患者由来の低グレードの卵子や胚であっても解凍後の生存率がほぼ１００％となる極めて有効で安全な非侵襲的ガラス化法として完成した旨報告している（甲３３の１，２）。イしかしながら，研究報告５の内容を子細に見ても，上記生存率がどのような症例を対象としたものか説明されておらず，手順を厳密に遵守して実施した症例のみを対象としたものか明らかでないから，研究報告５によっては，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないとは認めるに足りない。
その他
ア原告代表者は，陳述書（甲１８）において，卵子の凍結保存と融解は卵子に対してマイナス１９６度からプラス３７度までの温度変化を与えるものであることから，生存率が１００％になることはあり得ない旨陳述している。
しかし，研究報告１ないし５はこの
陳述を裏付けるものではなく，他にこの陳述を裏付ける的確な証拠はないから，これを採用することはできない。
イまた，原告は，クライオテック法の技術講習会の受講者らが，同講習会において正しい手順を習得し，卵子の生存率が１００％であった旨記載した書面（乙２０ないし２５）について，いずれも信用性がなく，被告がそのような信用性のない書証を提出すること自体，原告の主張を裏付けるものである旨主張する。
しかし，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないと認められるか否かは，客観的な証拠から判断されるべき事柄であるから，原告の上記主張はおよそ合理的とはいえず，採用することはできない。
小括


平成２５年６月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２０年（ワ）第１４９５５号特許権侵害差止等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成２１年（ワ）第４３３３４号特許権侵害差止等本訴請求事件（以下「乙事件本訴」という。）
平成２２年（ワ）第２１４６号虚偽事実告知・流布行為差止等反訴請求事件（以下「乙事件反訴」という。）
口頭弁論終結日平成２５年４月１７日
判                      決
栃木県上都賀郡＜以下略＞
甲事件･乙事件本訴原告・乙事件反訴被告       株式会   社チヤ   ンピオン（以下「原告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士          酒井   将同訴訟   復代理   人弁護   士        太期宗   平同                            櫻井遥   二同                            小瀬弘   典
栃木県栃木市＜以下略＞
甲事件･乙事件本訴被告・乙事件反訴原告        亀山社中株式会社（以下「被告亀山社中」という。）
栃木県栃木市＜以下略＞
乙事件本訴被告・乙事件反訴原告        有限会   社チャ   ンピオ   ン化成
（以下「被告チャンピオン化成」と
いい，被告亀山社中と併せて「被告
ら」という。）
被告両名訴訟代理人弁護士      熊倉禎   男同                            渡辺   光同                            佐竹勝   一
同補佐人弁理士      前田純   博
主                      文
１被告らは，原告に対し，連帯して，１７６万９５８０円及びこれに対する平成２２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３被告らの反訴請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，甲事件について生じた分はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告亀山社中の負担とし，乙事件本訴について生じた分は原告の負担とし，乙事件反訴について生じた分は被告らの負担とする。５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事   実   及   び   理   由
第１請求
〔甲事件・乙事件本訴〕
１被告チャンピオン化成は，別紙物件目録記載の製品（以下「レボ   1」という。）を製造してはならない。
２被告亀山社中は，レボ１を販売し，又は販売のために展示してはならない。３被告らは，原告に対し，連帯して，５６２万１９４０円及びこれに対する平成２２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（上記を主位的請求とする予備的請求）
被告らは，原告に対し，連帯して，４４０万５１５８円及びこれに対する平成２２年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告らは，原告に対し，連帯して，３６３０万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔乙事件反訴〕
１原告は，被告ら又は原告の製造・販売に係る商品を現に取り扱い，又は今後取り扱う可能性のある相手方に対し，別紙告知行為目録記載の各告知をし，又は一般に流布してはならない。
２原告は，原告のウェブページに掲載されている，別紙表示目録記載の記事を抹消せよ。
３原告は，被告亀山社中に対し，３３１０万円及びこれに対する平成２２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告は，被告チャンピオン化成に対し，２８１０万円及びこれに対する平成２２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告は，日本屋根経済新聞紙に，別紙謝罪広告目録記載の掲載要領で，同目録記載の内容の謝罪広告を１回，及び自ら運営するウェブサイト（http://www.champion-hp.info/）のトップページに，同目録記載の内容の謝罪広告を１８０日間，各掲載せよ。
第２事案の概要
１前提となる事実（末尾に証拠〔枝番省略〕を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)原告の有する特許権
ア原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）。
発明の名称屋根下地材
特許番   号第２７４１６５５号
出願    日平   成６年   ６月２   ８日
登録    日平成１０年１月３０日
イ本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面の内容は，別紙特許公報記載のとおりである（以下，上記明細書及び図面を「本件明細書等」という。）。
ウ本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲における請求項の数は３であるが，そのうち請求項１の記載は，別紙特許公報の特許請求の範囲【請求項１】記載のとおりである（以下，同請求項記載の発明を「本件発明」という。）。
(2)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り
屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，
Ｂ上記シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成すると共に，Ｃこれらのすべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配
置して全面に等方的に設けたことを特徴とする
Ｄ屋根下地材。
(3)被告らの行為
ア被告チャンピオン化成は，「ゴールドＲＥＶＯ」という名称の屋根下地材（以下「ゴールドレボ」という。）を製造し，被告亀山社中は，平成１９年１１月から平成２０年２月まで，同製品を合計５２２０本販売した。
〔Ａ甲３の１，２，Ａ乙８，Ａ検甲１〕
イ被告チャンピオン化成は，レボ１を製造し，被告亀山社中は，同製品を販売した。
２(1)甲事件について


甲事件は，被告チャンピオン化成が製造し，被告亀山社中が販売するゴールドレボが，本件発明の技術的範囲に属するとして，原告が，被告亀山社中に対し，本件特許権侵害による損害賠償請求として，主位的に５６２万１９４０円及びこれに対する平成２２年６月３日（同月８日付け「請求の拡張申立書」送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を，予備的に４４０万５１５８円及びこれに対する同年１１月２７日（同月２６日付け原告第７準備書面送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
(2)乙事件本訴について
乙事件本訴は，被告チャンピオン化成が製造し，被告亀山社中が販売するゴールドレボ及びレボ１が，いずれも本件発明の技術的範囲に属するとして，原告が，被告らに対し，レボ１の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，共同不法行為（本件特許権侵害）による損害賠償請求として，(1)被告チャンピオン化成に対しては，①主位的に５６２万１９４０円及びこれに対する平成２２年６月３日（同月８日付け「請求の拡張申立書」送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を，予備的に４４０万５１５８円及びこれに対する同年１１月２７日（同月２６日付け原告第７準備書面送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め，並びに，②３６３０万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日（乙事件本訴の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め，(2)被告亀山社中に対しては３６３０万円及びこれに対する平成２１年１２月１５日（前同）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
(3)乙事件反訴について
乙事件反訴は，原告が，被告チャンピオン化成が製造し，被告亀山社中が販売する製品に関する虚偽の事実を被告らの取引先に告知し，又は，原告のホームページにおいて流布し，被告らの営業上の利益を侵害したとして，被告らが，原告に対し，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１４号，同法３条に基づき，上記各告知及び流布行為の差止め，並びにホームページからの記事の削除を求め，同法４条に基づき，被告らに発生した損害（①被告亀山社中につき，逸失利益として１２６０万円，弁護士費用として２２０万円及び名誉毀損による損害１０００万円の合計２４８０万円及びこれに対する平成２２年２月２日〔乙事件反訴状送達の日の翌日〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，②被告チャンピオン化成につき，逸失利益として１２６０万円，弁護士費用として２２０万円及び名誉毀損による損害５００万円の合計１９８０万円並びにこれに対する平成２２年２月２日〔前同〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の賠償を求め，不競法１４条の規定に基づき，業界紙（日本屋根経済新聞紙）及び原告のホームページに謝罪広告を掲載することを求めるとともに，さらに，原告による本件訴訟の提起及び仮処分命令の申立て（当庁平成２１年(ヨ)第２２０８２号。以下「本件仮処分命令の申立て」という。）は不当提訴（不法行為）であるとして，原告に対し，被告らに発生した損害（被告ら各自につき信用毀損等による損害５００万円及び弁護士費用３３０万円の合計８３０万円並びにこれに対する平成２２年２月２日〔前同〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の賠償を求める事案である。
３本件の争点
〔甲事件・乙事件本訴の争点〕
(1)ゴールドレボ及びレボ１は，それぞれ本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ｂの充足性）
(2)本件発明は進歩性が欠如しているため特許無効審判により無効にされるべ
きものか
アＡ乙１２（Ｂ乙１１）を主引例とする無効主張
イＢ乙４（Ａ乙１１）を主引例とする無効主張
(3)被告亀山社中の過失の有無
(4)損害の有無及びその額
アゴールドレボにつき
(ｱ)特許法１０２条１項による損害額
(ｲ)特許法１０２条３項による損害額
(ｳ)寄与率
イレボ１についての損害額
〔乙事件反訴の争点〕
(5)原告の行為は，虚偽告知等の不正競争行為（不競法２条１項１４号）に当
たるか
(6)原告による本件訴訟の提起及び本件仮処分命令の申立ては不当提訴として
不法行為といえるか
(7)損害の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（ゴールドレボ及びレボ１は，それぞれ本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ｂの充足性））について
〔原告の主張〕
ゴールドレボ及びレボ１は，いずれも，構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足することはもとより，構成要件Ｂを充足しており，本件発明の技術的範囲に属する。
(1)ゴールドレボの構成
ゴールドレボは，次の構成ａないしｄを有する。
ａ軟質性合成樹脂のシート状基材(1)の上下両面に紙(2)(3)を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，ｂ上記シート状基材(1)の上面には，外径が約２ｍｍと小径であり，高さが約２ｍｍの円柱形状に形成された多数のすべり止め突部(6)が，一体的に突出した状態で形成されているとともに，当該すべり止め突部(6)は，その高さ約０.５ｍｍにわたる上端部分(5)の外径が約１.５ｍｍと他の主たる部分
(4)と比較してやや小径になっており，
ｃこれらのすべり止め突部(6)を所定の単位面積中に複数個存在するように
配置して全面に等方的に設けた
ｄ屋根下地材。
(2)ゴールドレボに係る構成要件の充足性
アゴールドレボの構成ａ，ｃ及びｄは，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足する。
イゴールドレボの構成ｂは，次のとおり，本件発明の構成要件Ｂを充足する。


すなわち，ゴールドレボは，すべり止め突部につき，下部は直径が約２ｍｍ，高さが約２ｍｍ，上部は直径が１.５ｍｍ，高さが０.５ｍｍとの構成を有している。これによれば，ゴールドレボは，明らかに下部が大径で，上部が小径とされ，所定の高さだけ２段階に突出されている（Ａ乙６のイ号説明書【図１】）。
そうすると，ゴールドレボのすべり止め突部につき，下部が大径，上部が小径とされる２段階に突出した形状であることは明らかである。
ウ被告らの主張に対する反論
被告らは，本件発明の作用・効果，すなわち，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面に乗って瓦ぶき作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮し，特に下部大径突起で作業者の踏み感の安定性を維持するとともに，上部小径突起で作業者の作業靴下面に食いつき状となってすべり止め効果を増大させるためには，本件発明に係る屋根下地材は，すべり止め突部の下部大径部が４ｍｍ程度，上部小径部の直径が２ｍｍ程度と妥当な範囲の直径が定められているということができると主張する。しかし，本件明細書等によれば，本件発明は，２段階に突出した形状のものであって，屋根下地材の上面に乗って瓦葺き作業をする際に，作業者の足がすべるのを防止するすべり止め機能を有するものであれば，平面形状や側面形状，高さ等はどのようなものでもよい。そして，ゴールドレボのすべり止め突部(6)が，このようなすべり止め機能を有することは明らかである。
また，被告らは，上記の本件発明の作用・効果を達成するためには，本件発明に係る下地材は，すべり止め突部の下部大径部の高さが約１．５ｍｍ程度，上部小径部の高さが約１ｍｍ程度必要とされているということができると主張する。
しかし，上記のように，本件明細書等によれば，本件発明は，２段階に突出した形状のものであって，屋根下地材の上面に乗って瓦葺き作業をする際に，作業者の足がすべるのを防止するすべり止め機能を有するものであれば，平面形状や側面形状，高さ等はどのようなものでもよい。そして，ゴールドレボのすべり止め突部(6)が，このようなすべり止め機能を有することは明らかである。
もとより，ゴールドレボは，１段階構成の場合と比べて，防滑性が顕著であり，実質的に１段階構成の場合とみることはできない。以上のとおり，被告らの上記主張はいずれも失当である。
(3)レボ１の構成
レボ１は，次の構成ａないしｄを有する。
ａ軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り
屋根の野地板上に敷く屋根下地材において，
ｂ上記シート状基材の上面には，外径が約２ｍｍ，高さが約１．５ｍｍの円柱形状に形成された主たる部分と，外径が約０．５ないし１ｍｍ，高さが約０．２ないし０．５ｍｍの略半球状に形成された上端部分とからなる多数のすべり止め突部が，一体的に突出した状態で形成されているととも
に，
ｃこれらのすべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配
置して全面に等方的に設けた
ｄ屋根下地材。
(4)レボ１に係る構成要件の充足性
アレボ１の構成ａ，ｃ及びｄは，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足する。
イレボ１の構成ｂは，次のとおり，本件発明の構成要件Ｂを充足する。すなわち，レボ１は，すべり止め突部につき，その下部に当たる主たる部分は直径が約２ｍｍの径を有する円形形状であるとともに，その主たる部分における上端面の略中心部分には，約０．５ｍｍの径を有する突起が形成されていて，主たる部分と上記突起には約１．５ｍｍの径差がある。そして，主たる部分の上端面における突起部分を除いた部分は，上記径差の分だけ突起の周囲を取り囲むように略水平の平坦面状に形成されている。
これによれば，レボ１は，主たる部分と上記突起とが，主たる部分の上端面における平坦面状に形成された部分を境目として，それぞれが独立した存在として明確に区別し得る構成となっている。
そうすると，レボ１のすべり止め突部につき，上記境目を介して下部が大径，上部が小径とされる２段階に突出した形状であるといえる。
〔被告らの主張〕
ゴールドレボ及びレボ１は，いずれも，構成要件Ｂを充足しないから，その他の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄを充足するとしても，本件発明の技術的範囲に属しない。
(1)本件発明において，構成要件Ｂ「上記シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成すると共に，」が要件となっている技術的意義は，シート状基材の上面に所定の高さだけ２段階に突出して一体的に形成された多数のすべり止め突部により，野地板上に敷かれた屋根下地材の上面に乗って瓦葺き作業をする作業者の足のすべり止め効果を発揮し，すべり止め突部の下部大径突部により，踏み感の安定性を維持し，同上部小径突部により，作業者の作業靴下面にくいつき状となりすべり止め効果を増大させることができる，という効果を発揮させるためである。
したがって，すべり止め突部が下部と上部に区画されておらず，すべり止め突部の下部から上部にまでわたって直径が等しい場合，すなわち，すべり止め突部が１段階構成の場合には，構成要件Ｂを充足しない。また，すべり止め突部が下部と上部に区画されるとしても，すべり止め突部が全体として本来下部の大径部が発揮する効果のみしか発揮しない場合や，すべり止め突部が全体として本来上部の小径部が発揮する効果のみしか発揮しない場合には，実質的にはすべり止め突部が１段階構成の場合とみなすことができる。
したがって，かかる場合にも，構成要件Ｂを充足しない。(2)ゴールドレボは，直径が約２ｍｍであり，金型切削の際にエンドミルによる加工の際にすじが付いたことによるもの，いわば金型製造時の工程におけるミスから形成されたものであり，大径と小径というような明確な二段階構成の突起形状のものではない。


また，ゴールドレボは，１段階構成の場合と摩擦係数がほとんど変わらないし，「下部大径部で踏み感の安定を維持する。」という効果を有しないから，実質的にはすべり止め突部が１段階構成の場合とみなすことができる。(3)レボ１は，そのすべり止め突部が，略円形状か，極めて円柱に近いテーパー状であり，テーパー状の部分は，下部の径が上部の径と比べて大きいとはいえどもその差はわずかであり，かつ，連続的に径が変化している。また，レボ１は，そのすべり止め突部が，その上面は不規則な形状をしており，凹凸を有するものもあれば，弧を描くものもあって，しかも連続的に形状が変化しているから，すべり止め突部が１段階構成の場合に当たる。(4)したがって，ゴールドレボ及びレボ１は，いずれも，構成要件Ｂを充足しない。
２争点(2)（本件発明は進歩性が欠如しているため特許無効審判により無効にされるべきものか）について
〔被告らの主張〕
(1)Ａ乙１２（Ｂ乙１１）を主引例とする無効主張ア    本件発明の特許出願前に頒布された刊行物である実願昭４９－１５２９１０号（実開昭５１－７７８２１号）のマイクロフィルム（Ａ乙１２，Ｂ乙１１。以下「Ａ乙１２文献」といい，これに記載された発明を「引用発明１」という。）には，屋根下地材に関する発明として，次の記載がある。
(ｱ)実用新案登録請求の範囲
「半硬質の合成樹脂基材の両面に紙が接合されているシート材において，少くとも一面は，紙と基材が圧着一体化してる規則的又は不規則的うね状突起を有し，該うね状突起がおおむね一方向に並んでいる屋根下地材。」（１頁５行～９行）
(ｲ)「この考案によると，上層にうね状突起を無数に設けることにより，基材と表層の紙との一体化は物理的に強化され，施行時に紙が破れ，又は剥離することなく，結露防止，湿気の吸収，作業能率の向上が達成され，施行時の紙の剥離がないので滑ることがなく作業の安全が確保される。」（３頁２行～８行）
(ｳ)「瓦桟と下地材の間に隙間を保ち，屋根からの漏水を瓦桟上角に滞留させることなく，流下せしめ，且つ，通気良好のため，併せて湿気による瓦桟の腐蝕を防止できる。」（３頁１１行～１４行）
イ    本件発明と引用発明１との対比
(ｱ)一致点
本件発明と引用発明１とは，次の点で一致する。
軟質性合成樹脂のシート状基材の上下両面に紙を一体的に接合して成り屋根の野地板上に敷く屋根下地材である点（構成要件Ａ，Ｄ）
(ｲ)相違点
本件発明と引用発明１とは，次の点で相違する。
〔相違点１〕
本件発明では，シート状基材の上面には，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を一体的に形成している（構成要件Ｂ）のに対して，引用発明１は，シート状基材の少なくとも一面に，通気，排水用うね状突起をおおむね一方向に並べたものであり，本件発明の構成要件Ｂに相当する構成が開示されていな
い点
〔相違点２〕
本件発明では，シート状基材の上面には，すべり止め突部を所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けている（構成要件Ｃ）のに対して，引用発明１は，シート状基材の少なくとも一面に，通気，排水用うね状突起をおおむね一方向に並べたものであり，本件発明の構成要件Ｃに相当する構成が開示されていない点
ウ各相違点の検討
(ｱ)相違点１につき
ａ実願昭４９－６０１５４号（実開昭５０－１４８０２２号）のマイクロフィルム（Ａ乙１０。以下「Ａ乙１０文献」といい，これに記載された発明を「Ａ乙１０発明」という。）には，「従来，屋根下地材として熱可塑性樹脂シートよりなる屋根下地材が汎用されているが，該熱可塑性樹脂シートよりなる屋根下地材は野地板上に敷設施工した後，該屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を葺き上げる際に，作業者が足を滑らし易いと云う欠点があ」るとの記載（１頁，１１行～１６行），「本考案の屋根下地材は熱可塑性樹脂シート表面に凸部を粗面化せる凹凸を形成せしめてる」との記載（２頁１１行～１３行）がある。
ｂまた，特開平４－３７１６４４号公報（Ａ乙１１。以下「Ａ乙１１文献」といい，これに記載された発明を「Ａ乙１１発明」という。）には，「たとえば，多数の小突起からなるドット(1)を加工成形した塩化ビニル樹脂発泡体等の軟質塩化ビニル樹脂シート(2)」との記載（２頁２欄３１行～３３行）がある。
ｃ引用発明１のみならず，Ａ乙１０発明，Ａ乙１１発明も，いずれも屋根下地材であり，技術分野は同一である。
ｄそうすると，引用発明１に記載された屋根下地材において，「屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を葺き上げる際に，作業者が足を滑らし易いと云う欠点」を解消するために，引用発明１のうね状突起に代えて，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」を採用するか，又は，Ａ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット(1)」を採用することは，当業者にとって容易に想到できることである。
ｅまた，Ａ乙１１発明には，「もちろんこの発明は，以上の例によって限定されるものではない。屋根下地材の構成，不織布の種類，ドットの形状およびその加工法，また各層の配設法等の細部については様々な態様が可能であることはいうまでもない。」との記載（３頁３欄１９行～４欄２行）がある。
そうすると，引用発明１の「うね状突起」に代えて，Ａ乙１０発明の「凸部を粗面化せる凹凸」を採用するか，又はＡ乙１１発明の「多数の小突起からなるドット(1)」を採用するに当たり，防滑性及び把持力を高めるために，特開平５－６４８４０号公報（Ａ乙３１。以下「Ａ乙３１文献」といい，これに記載された発明を「Ａ乙３１発明」という。）に記載されているように，すべり止め突起５として，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した四角形状や円形状のすべり止め突起５を採用することも，当業者にとって容易に想到できることである。
(ｲ)相違点２について


Ａ乙１０文献には，その図面に示されるように，複数の凹凸２が所定の単位面積中に複数個存在するように配置した点がそのまま開示されている。また，Ａ乙１１文献の図２には，多数の小突起からなるドットを所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けた点がそのまま開示されている。
そうすると，相違点２は，引用発明１にＡ乙１０発明及びＡ乙１１発明を組み合わせることで自ずと解消されるものにすぎない。(ｳ)そうすると，Ａ乙１０文献に記載されているように，「屋根下地材上に屋根材を載置して屋根を吹き上げる時に作業者が足を滑らすおそれ」をなくすために，引用発明１の通気，排水用うね状突起の代わりに，Ａ乙１０発明の凹凸を設けるか，又は熱可塑性樹脂シート表面にＡ乙１０文献に記載の「凸部を粗面化せる凹凸」に代えて，凸部の表面にＡ乙１１文献に記載された「小突起からなるドット」を設けるとともに，当該「ドット」の形状として，Ａ乙１２文献の「ドットの形状・・・については種々な態様が可能であることはいうまでもない。」との記載に基づいて，引用発明１の「ドット」として，凸部の表面に円柱形状の突起を設け，結果的に２段階に突出した突起形状を採用することは，当業者にとってさほど困難性を伴うことなく想到できることである。エそうすると，本件発明は，引用発明１，Ａ乙１０発明，Ａ乙１１発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであり，特許法２９条２項に該当するものであるから，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものである（特許法第１０４条の３）。
(2)Ｂ乙４（Ａ乙１１）を主引例とする無効主張
ア特開平４－３７１６４４号公報（Ｂ乙４，Ａ乙１１。以下「Ｂ乙４文献」といい，これに記載された発明を「引用発明２」という。）には，次のとおり記載されている。
ａ軟質性合成樹脂のシート状基材の下面に紙を一体的に接合して成り屋
根の野地板上に敷く屋根下地材において，
ｂ上記シート状基材の上面には，多数のすべり止めドットを一体的に形
成すると共に，
ｃこれらのすべり止めドットを所定の単位面積中に複数個存在するように配置して全面に等方的に設けたことを特徴とする屋根下地材なお，引用発明２において，屋根下地材に多数のドットを設けた目的は，「瓦葺き作業の安全性」（１欄３４行）を含む瓦のすべり止め機能の向上にある（２欄２５行）。
イ本件発明と引用発明２との対比
引用発明２の構成ａは，上面に紙を一体的に接合した点を除き，構成要件Ａと一致する。引用発明２の構成ｂは，すべり止めドットが，「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出」している点を除き，構成要件Ｂと一致する。引用発明２の構成ｃは，構成要件Ｃと一致する。また，作用効果の点においても，瓦葺きの作業者のすべり止め機能を向上させ，安全性を向上させる点において共通する。
したがって，両発明の相違点は，次の２点である。
〔相違点１〕
本件発明では，屋根下地材の上面に紙を一体的に接合した構成を有する（構成要件Ａ）のに対し，引用発明２は，屋根下地材の上面に紙を一体的
に接合するか否かが不明である点
〔相違点２〕
本件発明では，下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出した多数のすべり止め突部を有する（構成要件Ｂ）のに対し，引用発明２は，多数のすべり止めドットが，下部が大径で上部が小径とされ所定
の高さだけ２段階に突出しているか不明である点
ウ相違点１（上面にも紙を接合する構成）について屋根下地材の上下両面に紙を一体的に接合することは，周知技術であるから（Ｂ乙７ないし１１），当業者が相違点１に係る構成を想到することは容易である。
エ相違点２（突部が２段階に突出する構成）についてすべり止め用の突部を設けるときに，当該突部を１段よりも２段にした方がすべり止めの効果が大きくなることは，摩擦力に関する技術常識である。すなわち，すべり止め突部において「下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出」している構成は，特開昭５３－８２０２６号公報（Ｂ乙２９。以下「Ｂ乙２９文献」という。）及び実願平４－３２３６３号（実開平６－２０６４２号）のＣＤ－ＲＯＭ（Ｂ乙３０。以下「Ｂ乙３０文献」という。）に記載されているように，建物や構造物の建築の分野において周知であるだけでなく，特開平５－６４８４０号公報（Ｂ乙１４。以下「Ｂ乙１４文献」という。），実願昭５８－４２７２２号（実開昭５９－１４９５３号）のマイクロフィルム（Ｂ乙１５。以下「Ｂ乙１５文献」という。），株式会社学習研究社発行「タミヤＲＣ３０年間の全記録」（Ｂ乙１６。以下「Ｂ乙１６文献」という。），特開平６－７８６５３号公報（Ｂ乙３１。以下「Ｂ乙３１文献」という。），実願昭５７－１１２４５２号（実開昭５９－１６４７９号）のマイクロフィルム（Ｂ乙３２。以下「Ｂ乙３２文献」という。）に記載されているように，すべり止め突部を有する製品の分野において周知である。したがって，当業者が，本件発明における小径とされた部分がなく１段階であるすべり止め突部を，周知であるところの下部が大径で上部が小径とされ所定の高さだけ２段階に突出するすべり止め突部にすることには，何ら困難性はなく，当業者が相違点２に係る構成を想到することは容易である。
オそうすると，本件発明は，引用発明２，周知技術及び技術常識等に基づいて当業者が容易に想到できたものであるから，特許法２９条２項に該当するものであり，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものである（特許法１０４条の３）。
〔原告の主張〕
(1)Ａ乙１２文献を主引例とする無効主張について
ア引用発明１の認定
(ｱ)引用発明１は，Ａ乙１２文献の記載からみて，その実用新案登録請求の範囲に記載された事項であって，これを構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ半硬質の合成樹脂基材の両面に紙が接合されているシート材におい
て，