(ｱ)ＰＬＣの入出力電気回路
原告スライサーの起動回路（ＳＴ）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ０がＯＮになる（なお，入力端子「Ｘ０」は，別紙「プログラム対比表」では入力リレー「Ｘ０００」と表記されている。以下，入力端子につき同じである。）。第１工程プッシャーのスタートボタン回路（ＰＢ１，ＰＢ２）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ４，Ｘ５がＯＮになる。
第１工程プッシャーの後退端検知回路（ＰＸＳ１）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ１４がＯＮになる。
第１工程プッシャーの原点検知回路（ＰＸＳ２）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ１５がＯＮになる。
第１工程プッシャーの前進端検知回路（ＰＸＳ３）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ１６がＯＮになる。
(ｲ)インバーターの入出力電気回路
ＰＬＣの出力端子Ｙ１がＯＮになると，インバーターＦＩ２が第１工程プッシャー用モーターを前進（中速）させる（なお，出力入力端子「Ｙ１」は，別紙「プログラム対比表」では出力リレー「Ｙ００１」と表記されている。以下，出力端子につき同じである。）。
ＰＬＣの出力端子Ｙ２がＯＮになると，インバーターＦＩ２が第１工程プッシャー用モーターを後退（高速）させる。
ＰＬＣの出力端子Ｙ６がＯＮになると，インバーターＦＩ２が第１工程プッシャー用モーターを前進（低速）させる。
イ第２工程プッシャーの動作関係
(ｱ)ＰＬＣの入出力電気回路
原告スライサーの起動回路（ＳＴ）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ０がＯＮになる。
第２工程プッシャーの後退端検知回路（ＰＸＳ４）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ２０がＯＮになる。
第２工程プッシャーの前進端検知回路（ＰＸＳ５）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ２２がＯＮになる。
第２工程プッシャーの前進距離検知回路（ＰＸＳ６）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ２３がＯＮになる。
切断対象物の転換部検知回路（ＰＨ２）がＯＮになると，ＰＬＣの入力端子Ｘ１２がＯＮになる。
(ｲ)インバーターの入出力電気回路
ＰＬＣの出力端子Ｙ１１がＯＮになると，インバーターＦＩ６が第２工程プッシャー用モーターを前進（中速）させる。
ＰＬＣの出力端子Ｙ１２がＯＮになると，インバーターＦＩ６が第２工程プッシャー用モーターを後退（高速）させる。
ＰＬＣの出力端子Ｙ１７がＯＮになると，インバーターＦＩ６が第２工程プッシャー用モーターを前進（低速）させる。
(4)原告プログラムの内部リレーの規定方法の創作性についてア原告は，内部リレーは，入力スイッチ（入力リレー）及び出力スイッチ（出力リレー）と異なり，プログラムにおいて自由に規定して用いることができ，その規定方法については幅広い選択の幅が存在しており，例えば，第１工程プッシャーが前進端から後退中であることを示すＭ１４を省略したり，第１工程プッシャーが前進中であることを示す追加の内部リレーを規定したりする方法も考えられるから，内部リレーを原告プログラムと同一に規定する必要はなく，また，入力リレーと出力リレーとの間に内部リレーを介在させずに，入力リレーの状態に基づいて直接出力リレーの状態を切り替えてもよいから，プログラム作成者以外の者にとっても読みやすい記述であるか，プログラムの改変を行う際に容易に誤りなく改変することができる記述であるか等の点に留意し，取捨選択の上で内部リレーの規定方法を決定したことには，プログラム作成者の個性が表れており，創作性が認められると主張する。


イしかし，前記(1)イのとおり，内部リレーは，何度も使う条件がある場合などにプログラムを簡素化する場合や，内部リレーを使わなければ実現できない動作を行わせる場合に，記述される。そして，前記(2)のようにプログラムにより実現される原告スライサーの動作が単純なもので，同じ動作の繰り返しも多く，前記(3)のとおりＰＬＣの入出力端子の数もさほど多くないことからすると，プログラムの効率化を図ろうとする場合に広い選択の幅があるとはいえない。これを，第１工程プッシャーの動作について見れば，以下のとおりである。ウ第１工程プッシャーの動作のうち，原点復帰動作（前記(2)ア①）について見ると，ここでは，まず，原告スライサ－が起動されると，第１工程プッシャーは前進（中速）するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ０に係る入力リレーがＯＮになった場合に，ＰＬＣの出力端子Ｙ１に係る出力リレーがＯＮになるプログラムを作成する必要がある。この場合，原告の主張のように，入力リレーの状態に基づいて直接出力リレーの状態を切り替えることも可能ではあるが，後にＸ０以外の入力リレーによりＹ１の出力リレーをＯＮにする動作が存することや，後にＹ１の出力リレーをＯＦＦにする動作が存することからすると，間に補助リレーを介在させて，この補助リレーを繰り返し利用する方が効率的である。そして，この場合に介在させる補助リレーの数も，設計次第で自由に規定できるものではあるが，プログラムの効率性の観点からは，不必要に多く設けない設計が採用されることになる。そうすると，上記の動作を実現するために，「Ｘ０が入力される回路（原告回路１）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路５）－Ｙ１が出力される回路（原告回路１３）」とのプログラム構成を採ることに，広い選択の幅があるとはいえない。次に，第１工程プッシャーは，前進端に達すると，前進を停止して２秒後に後退（高速）するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ１６に係る入力リレーがＯＮになった場合に，(ｱ)ＰＬＣの出力端子Ｙ１に係る出力リレーがＯＦＦになり，(ｲ)２秒後にＰＬＣの出力端子Ｙ２に係る出力リレーがＯＮになるプログラムを作成する必要がある。そして，(ｲ)については，この場合も，後にＹ２の出力リレーをＯＦＦにする動作が存することからすると，間に補助リレーを介在させて，「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）－Ｙ２が出力される回路（原告回路１４）」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。また，(ｱ)については，「Ｘ１６の入力リレー」のＯＮにより「Ｙ１の出力リレー」がＯＦＦになるために，上記の補助リレーを繰り返し利用して，「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路５）ＯＦＦ－Ｙ１が出力される回路（原告回路１３）ＯＦＦ」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。この点について，原告は，「補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）」を省略し，「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路５）ＯＦＦ－Ｙ１が出力される回路（原告回路１３）ＯＦＦ」と構成する選択肢もあると主張するが，この選択肢があるからといって，選択の幅が広いとはいえない。次に，第１工程プッシャーは，原点に達すると後退を停止するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ１５に係る入力リレーがＯＮになった場合に，ＰＬＣの出力端子Ｙ２に係る出力リレーがＯＦＦになるプログラムを作成する必要がある。そして，この場合，「Ｘ１５の入力リレー」のＯＮにより「Ｙ２の出力リレー」がＯＦＦになるために，上記の補助リレーを繰り返し利用して，「Ｘ１５が入力される回路（原告回路３）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）ＯＦＦ－Ｙ２が出力される回路（原告回路１４）ＯＦＦ」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない（なお，別紙「原告スライサー及び原告プログラムの内容」のフローチャート１では，ここで「補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）」を介在させない記載となっているが，それでは動作しないから，上記の構成の誤記と認められる。）。エ第１工程プッシャーの動作のうち，ワーク切断動作（前記(2)ア②）について見ると，ここでは，まず，第１工程プッシャーのスタートボタンが押されると，第１工程プッシャーは後退（高速）するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ４及びＸ５に係る入力リレーがＯＮになった場合に，ＰＬＣの出力端子Ｙ２に係る出力リレーがＯＮになるプログラムを作成する必要がある。そして，この場合，補助リレーを介在させてもよいが，そうせずに，「Ｘ４，Ｘ５が入力される回路（原告回路１０）－Ｙ２が出力される回路（原告回路１４）」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。


次に，第１工程プッシャーは，後退端に達すると，(ｱ)後退を停止し，(ｲ)前進（中速）するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ１４に係る入力リレーがＯＮになった場合に，(ｱ)ＰＬＣの出力端子Ｙ２に係る出力リレーがＯＦＦになり，(ｲ)ＰＬＣの出力端子Ｙ１に係る出力リレーがＯＮになるプログラムを作成する必要がある。そして，(ｲ)については，前記の補助リレーを繰り返し利用して，「Ｘ１４が入力される回路（原告回路１１）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路５）－Ｙ１が出力される回路（原告回路１３）」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。また，(ｱ)については，「Ｘ１４の入力リレー」のＯＮにより「Ｙ２の出力リレー」がＯＦＦになるために，上記の補助リレーを利用して，「Ｘ１４が入力される回路（原告回路１１）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路１０）ＯＦＦ－Ｙ２が出力される回路（原告回路１４）ＯＦＦ」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。
次に，第１工程プッシャーは，原点に達すると前進（低速）するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ１５に係る入力リレーがＯＮになった場合に，ＰＬＣの出力端子Ｙ６に係る出力リレーがＯＮになるプログラムを作成する必要がある。そして，この場合，前出の入力端子Ｘ１４が入力される回路（原告回路３）は，第１工程プッシャーの後退中に原点を検出した場合のものであるのに対し，ここでは，前進中に原点を検出しているから，入力端子Ｘ１４が入力される別の回路（原告回路１２）を設けた上で，「Ｘ１４が入力される回路（原告回路１２）－Ｙ６が出力される回路（原告回路１６）」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。この点について，原告は，「Ｘ１４が入力される回路（原告回路１２）」と「Ｙ６が出力される回路（原告回路１６）」との間に「補助リレーを用いた中間的な回路（回路Ｍｘ１）」を介在させることもできると主張するが，プログラムの効率性を考えると，不必要な補助リレーを設けることができるからといって，選択の幅が広いとはいえない。次に，第１工程プッシャーは，前進端に達すると，(ｱ)前進を停止して，(ｲ)２秒後に後退（高速）するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ１６に係る入力リレーがＯＮになった場合に，(ｱ)ＰＬＣの出力端子Ｙ１に係る出力リレーがＯＦＦになり，(ｲ)ＰＬＣの出力端子Ｙ６に係る出力リレーがＯＦＦになり，(ｳ)ＰＬＣの出力端子Ｙ２に係る出力リレーがＯＮになるプログラムを作成する必要がある。そして，(ｱ)及び(ｳ)については，前記ウの原点復帰動作での回路構成を繰り返し利用して，(ｱ)については「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）－Ｙ２が出力される回路（原告回路１４）」と構成し，(ｳ)については「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路５）ＯＦＦ－Ｙ１が出力される回路（原告回路１３）ＯＦＦ」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。また，(ｲ)については，Ｘ１６に係る入力リレーがＯＮになった場合に，Ｙ６に係る出力リレーをＯＦＦにするに当たっては，「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－Ｙ６が出力される回路（原告回路１６）ＯＦＦ」とする構成のほか，「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路１２）ＯＦＦ－Ｙ６が出力される回路（原告回路１６）ＯＦＦ」との構成もあり得，さらに，補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路１２）のＯＮが補助リレー（原告回路１１）のＯＮ状態でされたことから，「Ｘ１６が入力される回路（原告回路６）－補助リレー（原告回路１１）ＯＦＦ－補助リレー（原告回路１２）ＯＦＦ－Ｙ６が出力される回路（原告回路１６）ＯＦＦ」との構成もあり得るが，いずれにせよ，選択の幅が広いとはいえない。
次に，第１工程プッシャーは，原点に達すると後退を停止するから，ＰＬＣの入力端子Ｘ１５に係る入力リレーがＯＮになった場合に，ＰＬＣの出力端子Ｙ２に係る出力リレーがＯＦＦになるプログラムを作成する必要がある。そして，これについては，前記ウの原点復帰動作での回路構成を繰り返し利用して，「Ｘ１５が入力される回路（原告回路３）－補助リレーを用いた中間的な回路（原告回路７）ＯＦＦ－Ｙ２が出力される回路（原告回路１４）ＯＦＦ」と構成することに，広い選択の幅があるとはいえない。
オまた，第２工程プッシャーの動作も，第１工程プッシャーの動作と同じ種類の動作を組み合わせたものであるから，第２工程プッシャーの動作に係る内部リレーについても上記の同様の趣旨が妥当し，その他の機能に係るものについても同様である。
カ以上からすると，原告が主張する内部リレーの規定方法については，選択の余地が広いとはいえないから，原告プログラムの内部リレーの規定方法の創作性を認めることはできない。


(5)原告プログラムの各回路の記述の順序の創作性について原告は，原告プログラムは，３２の回路から構成されているところ，ラダー図において，各回路の記述の順序は，出力に影響せず，極めて広い選択の幅が存在しており，プログラム作成者は，この極めて広い選択の幅の中で，例えば，プログラム作成者以外の者にとっても読みやすい記述であるか，プログラムの改変を行う際に容易に誤りなく改変することができる記述であるか等の点に留意し，取捨選択の上でその順序を決定することから，その選択にはプログラム作成者の個性が表れ，創
作性があると主張する
確かに，原告プログラムは３２の回路から構成されていることから，その配列順序には３２の階乗通りのものがあり，その選択の幅は広いといえる。しかし，ラダー図においては，各回路が独立しており，回路の順序によって，出力される動作に影響が生ずるわけではなく，それらをどのように無作為に配列しようと，プログラムとしての動作ないし機能に影響はない。そうすると，本件での各回路の配列順序に創作性が認められるには，単に広い選択範囲の中から一つを選択したというだけではなく，その配列順序に何らかの工夫があり，かつ，ありふれたものではないと認められることが必要であると解するのが相当である。この観点から見ると，原告プログラムは，運転開始（原告回路１），掃除（原告回路２）の後に，第１プッシャー関係（原告回路３ないし１７），第２プッシャー関係（原告回路１８ないし３２）にグルーピングされて記載されており，このような配列自体は，機能の共通性に従ってグルーピングしたにすぎないから，ありふれたものにすぎない。そして，各グループ内の回路の配列順序については，それらにどのような工夫がされているか明らかでなく，独自の意味があると認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告プログラムの各回路の記述の順序に創作性を認めることはできない。
(6)原告プログラムのコメントの内容の創作性について原告は，原告プログラムが入力される回路等の記号の下に記載されたコメントは，自由にスイッチやリレーの説明を記載するもので，その具体的表現は一つに定まるものではなく，プログラム作成者の個性が表れており，創作性が認められると主張する。
しかし，原告プログラムのコメントは，「ＳＴ運転」（原告回路１のＸ０００），「原点復帰」（原告回路１のＭ０），「第１プッシャー原点完了」（原告回路３のＭ２），「第１プッシャー前進」（原告回路５のＭ１２），「第１プッシャ前端」（原告回路６のＭ１３）など，取扱説明書に掲載された部品，部分の名称をそのまま記載したものや，動作の内容をそのまま端的に記載したものであり，いずれもありふれた記載であると認められる。確かに，初期位置への移動やスタートボタンが押されたことを表現するコメントは，「原点復帰」や「ＳＴ運転」の他にも考えられるが，プログラムにおけるコメントがスイッチやリレーの性質を短い言葉で表示するものである以上，そのようなコメントの記載方法には限りがあり，原告プログラムにおける各コメントも，ありふれた表現であるといえる。
したがって，原告プログラムのコメントに創作性を認めることはできない。(7)以上より，原告が主張する原告プログラムの創作性は，いずれも認めることができないから，原告プログラムに著作物性を認めることはできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告プログラムの著作権に係る請求はいずれも理由がない。
３争点３－１（原告取扱説明書の著作者及び著作物性の有無）について
(1)著作者について
原告取扱説明書の表紙に作成名義の記載として原告の商号の記載がある（甲３，５）ことに鑑みれば，原告取扱説明書は，原告の発意に基づき，その業務に従事する者が職務上作成した著作物に当たるものといえる。
(2)原告取扱説明書１（甲３）について
ア別紙「取扱説明書対比表」の「取扱説明書１について」のうちの「原告製品」欄の各図面についてみると，図１ないし図３は，原告取扱説明書１の「２．１機械の構成」との項目において，掲載されている。図１及び図２は，エンドレスカッターユニットの図面であり，上下に並べて掲載されている。パンを挿入する側から見ると，図１及び図２は，正面図である。図３は，サヤクリーナーユニットの図面であり，上面図及び正面図を上下に並べたものである。
図４及び図５は，「６．２刃物の交換」の項目において，エンドレスカッターユニットの図面を再掲したものであり，上面図である図４と正面図である図５が上下に並べられ，図４は図１と，図５は図２と，それぞれ同一の図面である。イこれらの図面は，原告の製品の各部品，部分の箇所，名称を説明するために作成されたものであり，取扱説明書に記載する図面においては，その構造を一定程度簡略化して記載することも常套的に行われるものであるから，図面作成者の個性が表れる余地が乏しいものである。
しかし，図１（図４）及び図２（図５）についてみると，一方の図１（図４）については平面図の形式で図解がされながら，右側の刃物プーリーだけは立体的な描画がされており，図２（図５）では，遠近法の手法で図解をしながら，左側の刃物スクレーパーの中央部分には遠近感がつけられていない箇所があり，挟持ローラー及び上部ローラーは平面図のまま描かれており，刃物駆動モーターの奥側の遠近法であれば見えなくなるはずの描線をあえて残している箇所が見られる。また，図３については，平面図の形式で図解がされているが，遠近法の手法も用いながら描写しつつ，その角度から機械を描いた場合には，見えなくなるはずの描線もあえて点線ではなく実線で描いている。
これらの図面は，通常の図面とは異なる描画方法であり，その程度は低いものの，図面作成者の個性が表れていると認められるから，著作物としての創作性を有すると認めるのが相当である。
(3)原告取扱説明書２（甲５）について
ア図面について
別紙「取扱説明書対比表」の「取扱説明書２について」のうちの「原告製品」欄の各図面についてみると，図１は，原告取扱説明書２の「２．１機械の構成」との項目において掲載された，レシプロカッターユニットの側面図であり，図２は，「３．１操作盤，制御盤の説明」との項目において掲載された，操作盤，制御盤の図である。これらの図面は，一方向から見える機械の状態を平面図で描いたものであり，ありふれた表現方法であるにすぎない。
また，図３及び図４は，「６．５点滴装置取扱いについて（点滴装置仕様の場合）」との項目で同じページに掲載された，点滴装置の図である。これらは，やや斜めの角度から点滴装置を描いたものであるが，当該角度から見える点滴装置の状態をそのまま描いたにとどまり，独自性を認めることはできない。したがって，これらの図面に著作物としての創作性を認めることはできない。
イ写真について


同「原告製品」欄の写真１，２は，刃物の取り外し及び取り付けを視覚的に伝えるために撮影されたものであり，定められた作業手順をそのまま撮影したものであるから，その性質上，図面作成者の個性が表れる余地が乏しいものである。しかし，これら６点の写真は，機械を中央に配し，作業をする者の横側の，やや斜め上の角度から，作業工程を撮影したものであり，機械と共に，作業をする者の両腕が写り込んでいるところ，作業内容を分かりやすく示すために，機械の配置，構図，カメラアングル，作業をする者のどの部分を撮影するかなどといった点に，その程度は低いものの，それなりの工夫がされており，個性が表れているということができる。
したがって，写真については，著作物としての創作性を有すると認めるのが相当である。
４争点３－２（被告が原告取扱説明書について複製，翻案，複製物の譲渡をしたか）について
別紙「取扱説明書対比表」のとおり，被告取扱説明書１の図面及び被告取扱説明書２の写真は,原告取扱説明書１の図面及び原告取扱説明書２の写真（以下，これらの図面及び写真を「本件図面等」という。）と同一であると認められる。ところで，弁論の全趣旨によれば，被告は，被告取扱説明書の作成をＰ２に委託したものであり，被告では，被告代表者のほか少なくとも４名が原告に在籍していたことが認められるところ，上記のとおり被告取扱説明書において原告取扱説明書と同一の図面及び写真が使用されていることからすると，Ｐ２が独自の判断でそれらの図面及び写真を使用したとは考え難いから，被告による指示があったと推認するのが相当である。そうすると，Ｐ２は，被告の手足として，本件図面等に依拠して被告取扱説明書を作成したのであるから，その行為は被告の行為と同視すべきであり，また，被告に故意又は過失も認められるから，被告は，本件図面等の複製権侵害の責任を負うというべきである。
そして，被告は，上記の著作権侵害性を争っているから，なお，本件図面等を掲載した被告取扱説明書を作成し，頒布するおそれがあると認められる。もっとも，上記の著作権侵害部分は，被告取扱説明書のうち，本件図面等の部分に限られるから，差止請求としては，本件図面等を掲載した被告取扱説明書の作成，頒布の差止めの限度で認めるのが相当であり，廃棄請求は，本件図面等の部分の廃棄の限度で認めるのが相当である。
５争点５（原告取扱説明書の著作権侵害に基づく損害賠償請求に係る損害額）
について
(1)上記のとおり，本件での著作権侵害は，被告取扱説明書のうち一部の図面及び写真に係るものであるところ，一般に，取扱説明書中の一部の図面及び写真が，どの製品を購入するかの判断を左右するという事態は考え難いことであり，本件でも，原告の主張に係る売上げの減少が，本件図面等を被告取扱説明書に掲載したことによるものであるとは何らうかがわれない。
したがって，本件では，侵害行為による販売利益の減少が認められないから，著作権法１１４条１項，２項はその適用の前提を欠くというべきである。(2)そこで，原告取扱説明書に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（著作権法１１４条３項）について検討する。
ア図面について
乙５７，５８によれば，被告が外部の業者に煎餅スライサーの取扱説明書の作成を委託した案件において，３６ページの取扱説明書が１０万円の費用で作成されたと認められ，このうちの３ページに合計６点の図面が掲載されている。当該取扱説明書の１ページ当たりの費用は，約２８００円であるが，１ページ分の図面の作成費用は，この平均額よりは高額になると考えられる。
また，乙５９の３では，取扱説明書の制作専門業者において，取扱説明書の説明図の作図が１点につき７５００円以上と設定されている。上記の例は，被告が自ら図面を作成した場合に発生する費用であり，この例に，原告取扱説明書１の図面の創作性の程度を考慮すると，同図面の使用について受けるべき金銭の額は，１点につき７５００円と認めるのが相当である。そして，本件では，図１と図４，図２と図５は同一の図面であると認められるから，３点に相当する金額を算定するのが相当であり，損害額は，２万２５００円である。これに対し，原告は，装置製造に要する作業の単価に作業時間を乗じて損害額を算定すべきである旨主張するが，図面作成に要する作業の単価を装置製造に要する作業の単価と同視できると認めるに足りる証拠はなく，上記主張は，採用することができない。
イ写真について
乙６０の１，２によれば，広告制作のための写真撮影業者において，２時間，撮影カット数が５点ないし１０点の場合に，撮影料金が４万３２００円と設定されていると認められる。
上記の例は，被告が自ら写真を作成した場合に発生する費用であり，この例に，原告取扱説明書２の写真の創作性の程度を考慮すると，同写真の使用について受けるべき金銭の額は，１点につき５０００円と認めるのが相当である。そして，本件では，原告取扱説明書２（甲５）の６－３ページの「１）」と６－５ページの「３）」，６－３ページの「２）」と６－５ページの「２）」は，それぞれ同じ写真が使用されていると認められるから，４点に相当する金額を算定するのが相当であり，損害額は，２万円である。
原告は，原告内における写真作成経費の試算額に利益率を乗じた額をもって，損害額は４万５５００円となると主張するが，原告取扱説明書２の写真の創作性の程度に鑑みると，原告内における写真作成経費に利益率を乗じた額をもって，使用料相当額を算定するのは相当でないというべきである。
(3)弁護士・弁理士費用
原告が，本件訴訟の提起，遂行のために原告訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過等の諸事情を考慮すると，被告の行為と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用は，２万円と認めるのが相当である。
(4)したがって，損害の合計額は，６万２５００円である。
第５結論
以上によれば，原告の請求は，原告取扱説明書１，２中の本件図面等に係る著作権に基づく本件図面等を掲載した被告取扱説明書１，２の作成及び頒布の差止請求及び被告取扱説明書１，２中の本件図面等の廃棄請求，並びに本件図面等の著作権侵害の不法行為による損害賠償として，６万２５００円及びこれに対する平成２６年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容することとし，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官
髙    松          宏      之
裁判官


平成２９年１１月２０日宣告
同第５４０号覚せい剤取締法違反，関税法違反被告事件
判      決
主      文
被告人３名をそれぞれ懲役１７年及び罰金６００万円に処する。被告人Ａ及び同Ｂに対し，未決勾留日数中各５００日を，被告人Ｃに対し，未決勾留日数中４６０日を，それぞれその懲役刑に算入する。被告人３名においてその罰金を完納することができないときは，それぞれ金１万円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。被告人３名から，福岡地方検察庁で保管中の覚せい剤１０９袋（同庁平成２８年領第８４０号符号１，３，５，７，９，１１，１３，１５，１７，１９，２３，２５，２７，２９，３１，３３，３５，３７，３９，４１，４３，４７，４９，５１，５３，５５，５７，５９，６１，６３，６５，６９，７１，７３，７５，７７，７９，８１，８３，８５，８７，９１，９３，９５，９７，９９，１０１，１０３，１０５，１０７，１０９，１１３，１１５，１１７，１１９，１２１，１２３，１２５，１２７，１２９，１３１，１３５，１３７，１３９，１４１，１４３，１４５，１４７，１４９，１５１，１５３，１５７，１５９，１６１，１６３，１６５，１６７，１６９，１７１，１７３，１７５，１７９，１８１，１８３，１８５，１８７，１８９，１９１，１９３，１９５，１９７，２０１，２０３，２０５，２０７，２０８－１，２０９，２１１，２１３，２１５，２１７，２１９，２４２ないし２４８）及び漁船Ｘ丸１隻（同庁同年領第８３２号符号２８）を没収する。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，分離前相被告人Ｄ及び同Ｅらと共謀の上，営利の目的で，みだりに，覚せい剤を日本国内に輸入しようと考え，平成２８年２月６日，東シナ海公海上において，国籍不明の船舶から，日本国外で積載された覚せい剤約９９９０５．９３６グラム（福岡地方検察庁平成２８年領第８４０号符号１，３，５，７，９，１１，１３，１５，１７，１９，２３，２５，２７，２９，３１，３３，３５，３７，３９，４１，４３，４７，４９，５１，５３，５５，５７，５９，６１，６３，６５，６９，７１，７３，７５，７７，７９，８１，８３，８５，８７，９１，９３，９５，９７，９９，１０１，１０３，１０５，１０７，１０９，１１３，１１５，１１７，１１９，１２１，１２３，１２５，１２７，１２９，１３１，１３５，１３７，１３９，１４１，１４３，１４５，１４７，１４９，１５１，１５３，１５７，１５９，１６１，１６３，１６５，１６７，１６９，１７１，１７３，１７５，１７９，１８１，１８３，１８５，１８７，１８９，１９１，１９３，１９５，１９７，２０１，２０３，２０５，２０７，２０８－１，２０９，２１１，２１３，２１５，２１７，２１９，２４２ないし２４８はいずれもその鑑定残量）を，被告人Ｂ及び同Ｃ両名が乗船する漁船Ｘ丸（同庁同年領第８３２号符号２８）に積み替え，同月８日，徳之島南東の領海上において，同船に積載された上記覚せい剤を，上記Ｅらが乗船する漁船Ｙ丸に積み替え，同日，同船を鹿児島県大島郡徳之島町所在の山漁港岸壁東端付近に接岸させ，被告人Ａらが，同船に積載された上記覚せい剤を陸揚げし，もって覚せい剤を日本国内に輸入するとともに，関税法に規定する輸入してはならない貨物である覚せい剤を輸入した。
（事実認定及び罪数判断の補足説明）
第１争点
平成２９年８月２８日付け訴因変更請求書による訴因変更後の公訴事実（以下「本件公訴事実」という。）の要旨は，「第１被告人３名は，Ｄ及びＥらと共謀の上，営利の目的で，みだりに，覚せい剤を日本国内に輸入しようと考え，平成２８年２月６日，東シナ海公海上において，国籍不明の船舶から，日本国外で積載された覚せい剤約９９９０５．９３６グラムを，被告人Ｂ及び同Ｃ両名が乗船する漁船Ｘ丸に積み替え，同月８日，徳之島南東の領海上において，同船に積載された前記覚せい剤を，前記Ｅらの乗船する漁船Ｙ丸に積み替え，同日，同船を鹿児島県大島郡徳之島町所在の山漁港岸壁東端付近に接岸させ，被告人Ａらが，同船に積載された前記覚せい剤を陸揚げし，もって覚せい剤を日本国内に輸入するとともに，関税法に規定する輸入してはならない貨物である覚せい剤を輸入し，第２被告人Ａは，前記Ｄ及び前記Ｅらと共謀の上，営利の目的で，みだりに，平成２８年２月１０日，鹿児島市城南町の鹿児島新港に停泊中のフェリー内に駐車中の自動車内において，前記覚せい剤を所持し」たというものであるが，本件の争点は，①覚せい剤営利目的輸入及び関税法違反の各罪に関し，被告人３名がいずれも正犯としての刑事責任を負うと評価できるか，あるいは幇助犯の責任を負うにとどまるか，②被告人Ａにつき，本件公訴事実第１の覚せい剤営利目的輸入罪とは別に本件公訴事実第２の覚せい剤営利目的所持罪が成立するか否かの２点であり，以下それぞれ検討する。
第２前提事実


関係各証拠によれば，本件犯行の経緯等につき，当事者間に争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実として，以下の事実が認められる。分離前相被告人Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，ａ組系暴力団の元幹部組員，分離前相被告人Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，ｂ組系暴力団の幹部組員，被告人Ａ及び同Ｃは，ｂ組系暴力団の組員（犯行当時），被告人Ｂは，ａ組系暴力団の元組員であり，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，いずれもＥを親分とする親分子分の関係にあった。Ｄは，知人であるｂ組系暴力団組長の指示を受け，相当量の覚せい剤を調達するために関係者への指示や連絡をしていたところ，Ｅとの間で，遅くとも平成２７年１０月頃までには，Ｅが用意した船舶で覚せい剤を運搬し陸揚げする方法で覚せい剤を密輸入する計画（以下，この密輸入を「本件密輸入」という。）が立てられた。被告人Ａは，同年１１月にＥの指示で中国へ渡航し，Ｄから渡された覚せい剤の密輸入代金の一部である現金７００万円とＥから渡された海図を中国側の人物に渡し，同年１２月にもＥの指示で中国へ渡航し，Ｅから渡された緯度や経度のような数字が記載されたメモを中国側の人物に渡し，代わりに中国側の人物から聞いた日程をＤらに伝えるなどし，こうした関わりの中で，覚せい剤を含む違法な薬物等の取引に関わっているかもしれないと認識した。同月頃，被告人Ｂは，Ｅから，船に乗って物を取ってくるよう指示され，一方，被告人Ｃも，ＥからＥの船を高知港から徳之島まで運ぶよう指示され，両名ともＥが所有する漁船Ｘ丸（以下「漁船Ｘ丸」という。）に乗船することとなった。その後，被告人Ｂ及び同Ｃは，Ｅから，洋上で荷物を受け取ることのほか，万が一のときには受け取った荷物に重りをつけて海に沈めるよう指示されたため，両被告人は，洋上で受け取るのが覚せい剤を含む違法な薬物等であろうことを認識した。
被告人Ｂ及び同Ｃは，平成２８年１月１５日，漁船Ｘ丸に乗船し，高知県所在の高知港から宮崎県所在の油津港を経て，同月２８日頃，鹿児島県所在の枕崎港に入港した。この間，被告人Ｂは，自らＥに依頼して洋上で必要となる衛星電話やＧＰＳのデータなどを入手し，被告人Ｃも，被告人Ｂと共に土嚢袋を準備したり，知人を通じて，受け取った物を投棄する際の重りに使用するための砂利を入手するなどした。被告人Ｂ及び同Ｃは，同年２月３日，被告人Ｂが漁船Ｘ丸を操船し，同港を出港して東シナ海公海上の定められたポイントに向かい，同月６日，上記ポイントにおいて，国籍不明の相手船から複数の段ボール箱に入った覚せい剤（以下「本件覚せい剤」という。）を受け取り，被告人Ｃが本件覚せい剤を段ボール箱から砂利入りの土嚢袋１０袋（以下「本件土嚢袋」という。）に移し替えたが，その後，漁船Ｘ丸の機関の故障により，鹿児島本土を目指すという当初の予定を変更して徳之島に向かった。この間，被告人Ｃは，漁船Ｘ丸の船内において，上記行為のほか，Ｅと衛星電話で連絡をとったり，船の機関の状態の確認や応急措置等を行ったりしていた。被告人Ｂ及び同Ｃは，同月８日，徳之島南東の領海上において，Ｅらが乗船する漁船Ｙ丸（以下「漁船Ｙ丸」という。）に本件覚せい剤を積み替えた。そして，Ｅに命じられて徳之島に来ていた被告人Ａは，同日，Ｅの指示を受け，徳之島の山漁港に接岸した漁船Ｙ丸からＥの軽トラックに本件覚せい剤を積み替えて陸揚げし，さらに，これを上記軽トラックから軽自動車（以下「本件レンタカー」という。）に積み替えた。なお，被告人Ｂは，徳之島到着後，自らの判断で，漁船Ｘ丸の船内に放置されていたメモなどを廃棄し，ＧＰＳの航路データも消去した。被告人Ａは，同月９日，Ｅから指示を受け，本件土嚢袋に入った状態の本件覚せい剤を積んだ本件レンタカーを運転してフェリーに乗船し，鹿児島県所在の鹿児島新港に向かった（なお，同港に到着するまでの間，本件レンタカーを停めた場所に人が立ち入ることはできなかった。）が，同月１０日，鹿児島新港に停泊中のフェリー内に駐車中の本件レンタカー内において本件覚せい剤を営利目的で所持したとして現行犯逮捕された。
第３被告人３名がいずれも正犯としての刑事責任を負うと評価できるか，あるい
は幇助犯の責任を負うにとどまるか（争点①）
１被告人Ａについて
被告人Ａは，Ｅの指示で中国への渡航を重ね，その際に現金や洋上のポイントが記載されたメモを中国側の人物に交付することなどを通じて，自身が覚せい剤を含む違法な薬物等の取引に関与しているのではないかとの認識を持つに至り，その後，本件密輸入を実行する段階では，本件覚せい剤の陸揚げという密輸入の核心部分の行為を行い，さらに，本件レンタカーに本件覚せい剤を積み替えて，鹿児島新港まで運搬するという役割も担っている。このように，被告人Ａは，本件密輸入の計画を具体化する段階から本件犯行に関与し，核心部分の行為等も行っているのであって，本件密輸入において，自分たちの犯罪を犯したといえる程度に重要な役割を果たしたものと認められる。
以上によれば，被告人Ａは，幇助犯ではなく正犯としての刑事責任を負うものと評価すべきである。
２被告人Ｂ及び同Ｃについて


被告人Ｂは，Ｅから当初洋上での荷物の受取を指示された時点で，自身が覚せい剤を含む違法な薬物等の密輸入に関与することになるのではないかと認識し，その後徐々にその認識を深めながらも，本件密輸入が発覚した場合に備えて，被告人Ｃと共に土嚢袋や砂利などを準備した上で，漁船Ｘ丸の操船を行うことで本件覚せい剤を国籍不明船から受け取り運搬し，漁船Ｙ丸への積替えも行っている。一方，被告人Ｃも，Ｅから洋上での荷物の受取を指示されて以降は，自身が覚せい剤を含む違法な薬物等の密輸入に関与することになるのではないかと認識しながらも，被告人Ｂと共に出港の準備をした上で，漁船Ｘ丸に乗船し，操船以外の船上での作業全般を行い，本件覚せい剤の漁船Ｙ丸への積替えも行っている。被告人Ｂ及び同Ｃによる洋上での本件覚せい剤の受取・運搬等の行為がなければ，本件密輸入が完遂することはなかったのであり，両被告人は，いずれも，自分たちの犯罪を犯したといえる程度に重要な役割を果たしたものと認められる。
以上によれば，被告人Ｂ及び同Ｃは，いずれも幇助犯ではなく正犯としての刑事責任を負うものと評価すべきである。
３これに対し，各弁護人は，被告人３名は，Ｅと絶対服従の関係にあり，その指示を断ることができずにやむを得ず本件密輸入に関与しただけであり，果たした役割も重要ではなかったなどとして，いずれも自分たちの犯罪として本件密輸入を行ったものではないと主張している。確かに，被告人３名は，Ｅの指示に従って終始行動していたものであるが，被告人Ａ及び同Ｃは，暴力団組員として活動する中でＥと濃密な関係を保ち，被告人Ｂは，暴力団から脱退した後もＥとの関係を継続する中で，いずれも報酬等の何らかの見返りをも期待しつつ，Ｅの子分として親分であるＥと一体となって行動し，それぞれが与えられた役割を果たすことで本件密輸入の犯行を実現させているのであって，各被告人が果たした役割も前述したように重要であったと認められる。したがって，各弁護人の主張は理由がない。第４被告人Ａにつき，覚せい剤営利目的輸入罪とは別に覚せい剤営利目的所持罪
が成立するか否か（争点②）
覚せい剤の密輸入者が密輸入した覚せい剤を所持する場合の両者の罪数関係については，その所持が輸入行為に伴う必然的結果として一時的になされるにすぎないと認められるときは密輸入の罪に吸収されて所持の別罪を構成しないが，その所持が輸入行為の必然的結果を離れて社会通念上別個独立の行為として評価し得る場合には別罪を構成し，両者は併合罪の関係に立つと解すべきである。そこで検討すると，本件覚せい剤はもともと鹿児島本土に陸揚げすることが計画されており，徳之島に陸揚げすることになったのは，漁船Ｘ丸の機関の故障という偶発的な事情によること，徳之島に陸揚げされて以降，本件覚せい剤は本件土嚢袋に入れられた状態のままで所持の形態に実質的な変化がなかった上，徳之島から鹿児島新港までのフェリー内では，本件覚せい剤を積んだ本件レンタカーは人の立入りができない場所に停められており，鹿児島新港に到着するまでの間に本件覚せい剤が拡散する現実的危険もなかったこと，本件覚せい剤は，鹿児島新港に停泊中のフェリー内で押収されるに至っており，鹿児島新港に陸揚げすらされていないことなどといった本件の事実関係のもとでは，徳之島から鹿児島までの距離が長距離であり，フェリーでの移動に２日間を要したことなど，検察官指摘の事情を踏まえても，本件覚せい剤の所持は輸入行為に伴う必然的結果として一時的になされたにすぎず，輸入行為の必然的結果を離れて社会通念上別個独立の行為であるとまでは評価することができないので，本件覚せい剤営利目的所持罪は，本件覚せい剤営利目的輸入罪に吸収されて別罪を構成しないと解すべきである。
（量刑の理由）
本件は，ｂ組系暴力団の組員（犯行当時）の被告人Ａ及び同Ｃ並びにａ組系暴力団の元組員の被告人Ｂの３名が，ｂ組組員や暴力団関係者らと共謀の上，覚せい剤約１００キログラムを船舶で日本国内に密輸入したという事案である。まず，被告人３名に共通の犯情について見ると，本件は，複数の暴力団組員や暴力団関係者らが，船舶や人員，資金などを準備した上で，暴力団組員や関係者らへの指示役，覚せい剤の運び役等といった役割を分担して敢行した極めて組織的・計画的な犯行であり，結果として覚せい剤が社会に流通することこそなかったものの，密輸入された覚せい剤は膨大な量にのぼっている。社会に甚大な害悪を拡散させる危険性を有する極めて悪質な犯行といえるし，暴力団組織が本件犯行によって得たであろう利益も莫大である。
次に，被告人３名の個別の犯情について見ると，被告人Ａは，本件覚せい剤の密輸入計画を具体化する段階から本件犯行に関与し，本件密輸入を実行する段階においては，本件覚せい剤の陸揚げという密輸入の核心部分の行為を行ったほか，その後の運搬も担うという重要な役割を果たしている。また，被告人Ｂ及び同Ｃは，漁船Ｘ丸に乗船して，被告人Ｂが操船を，被告人Ｃが操船以外の作業全般をそれぞれ担当し，互いに協力し合いながら，洋上での本件覚せい剤の受取・運搬という本件密輸入を実行する上で欠かすことのできない重要な役割を果たしている。他方で，被告人３名は，いずれもＥの指示を受け，密輸入計画の全体像を知らされないまま本件犯行に関与することになったもので，本件犯行における立場がいずれも従属的なものにとどまる点は，非難の程度を低くする事情といえるが，既に述べたように，被告人３名ともにＥとの親分子分の関係のもとで，Ｅから何がしかの見返りないし報酬が得られることを期待して本件犯行に関与したものと考えられるから，この点を量刑上有利に考慮するにはおのずと限度がある。以上によれば，本件の犯情は，１０キログラム以上の覚せい剤を日本国内に密輸入した犯行に従属的立場で関与した事案の中では，相当に重い部類に位置するといえる。その上で，被告人３名の犯情を比較すると，それぞれの役割自体は異なるものの，果たした役割の重要性について有意な差があるわけではなく，本件犯行に関わることになった経緯や本件犯行における立場もおおむね似通ったものといえるから，犯情の重さは基本的に同等とみるべきである。


令和元年８月７日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１００３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月８日
判                  決
原            告                Ｘ訴訟代理人弁護士          高    松              薫同                        金    子      典      正同                        原    野      二結    花被            告          特   許   庁   長   官指定代   理人           庄    司    美    和同                        木    村      一      弘同                        豊    田      純      一
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１８－７５２９号事件について平成３１年１月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２９年５月２３日，以下の商標登録出願をした（商願２０１７－６９４６７号。以下「本願商標」という。甲２０）。
商標の構成：別紙のとおり
指定商品：第１４類「貴金属製置物，キーホルダー，身飾品（「カフスボタン」を除く。），ペンダント，バングル，指輪，ブローチ，ネックレス，チェーン（宝飾品），ブレスレット，ピアス，貴金属製のベルト飾り，カフスボタン，身飾品用留め金具，時計，宝飾
品用チャーム」
第１８類「かばん金具，がま口口金，蹄鉄，かばん類，袋物，財布，カード入れ，かばん用ベルト，携帯用化粧道具入れ，傘，
ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，革ひも」
第２５類「男性用・女性用及び子供用の被服，カフス，ガータ
ー，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物」
⑵原告は，平成３０年２月２６日付けの拒絶査定（甲２３）を受けたため，同年６月１日，拒絶査定不服審判（甲１３）を請求した。特許庁は，上記請求を不服２０１８－７５２９号事件として審理し，平成３１年１月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年２月２５日，原告に送達された。⑶原告は，平成３１年３月２５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願商標は，これに接する取引者，需要者をして，その構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分を，「キクチ・ケン」を読みとする氏名を「名」「姓」の順にローマ字表記したものと容易に認識させるものであり，「キクチ・ケン」と読まれる「菊池健」という氏名の者が各地域のハローページに掲載されていることから，その構成中に他人の氏名を含む商標であるといえ，かつ，上記他人の承諾を得ているとは認められないものであるから，商標法４条１項８号に該当し，登録することができないというものである。
３取消事由
商標法４条１項８号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分の意味
本願商標は，イーグル様の黒一色の図案の中心部に，「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」なる大文字の欧州文字１０字を，簡易的な白抜きの筆記体で，同大，等間隔に横書きで配置したいわゆるロゴマークであり，文字及び図形の結合商標である。
原告（氏名「Ｘ」）は，平成１２年ころに本願商標に係るジュエリーブランド「ケンキクチ」を立ち上げ，安易な大量生産に走らず，１点１点，自身のハンドメイドによる高い品質を維持することにより，一般需要者の支持を受け，数多くのメディアや雑誌等に取り上げられ，正規代理店として最大で国内１４店舗，海外４店舗を展開するまでに至ったものである。その結果，数多くの消費者が，本願商標を確立されたブランド「ケンキクチ」のロゴであると認識することとなったものであり，本願商標は，一定の周知性を有している（甲１～９，１２，１５（枝番号を含む。））。
一方，英語を母国語とする世界では，氏名を英語表記する場合を含めて，固有名詞の最初は大文字であるのが一般常識であり，氏名を英語表記しようとすれば，氏と名の間に空白を入れ，頭文字を大文字で記載し，以下を小文字で記載することが必要不可欠である。しかるところ，本願商標は，「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の大文字の欧文字１０字を，氏と名の間に空白を入れることなく，整然と一列に並べるものであるから，氏と名を判別することがそもそも想定されておらず，他人の氏名として客観的に把握され，当該他人を想起・連想させるものではない。
以上のとおり，本願商標はブランドとして一定の周知性を有するといえ，これに接した一般需要者は，一種の独特な個性を有する造語として認識し，ジュエリーデザイナーである「Ｘ」及びそのデザインに係る商品のみを想起するものであって，「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分を「菊池健」等の他人の「氏名」と理解することはあり得ない。特許庁の過去の審決例においても，同様の欧文字表記について，商標法４条１項８号の「氏名」に該当しないと認定している。
⑵商標法４条１項８号の「他人の氏名」
本件審決は，ローマ字による表記も商標法４条１項８号の「他人の氏名」に該当することを前提として，本願商標は「他人の氏名」を含む商標である旨判断する。
しかしながら，同号は，「他人の氏名…を含む商標」と規定するにとどまり，文理上，直ちに「他人の氏名」に「ローマ字による表記」を含んでいるとは解されない。
また，ローマ字表記の氏名から漢字等表記の氏名に変換する際には，必ずしも特定の氏名に結び付くわけではない。仮に，本願商標の「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分がローマ字表記の氏名であるとしても，「菊池健」，「菊地健」，「菊池    賢」等のいずれの者を指すのかを判断することはできず，特定人を指し示すものではない。
特許庁の過去の審決例（甲１４）でも，同号の「他人の氏名」とは，使用する者が恣意的に選択する余地がなく，特定人を指し示す法令上の正式な氏名であって，日本人の氏名の場合，戸籍簿で確定される氏名である旨判断している。


⑶本願商標の商標法４条１項８号該当性
ア商標法は，商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護することを目的とする（１条）。
それ故，商標法４条１項８号の趣旨が第三者の人格権の保護であるとしても，同法は，同号の「他人の氏名」の該当性を判断するに当たり，第三者の人格権のみを考慮することは予定していないというべきであり，同法の目的である産業発展の寄与ないし需要者の利益保護の観点から，登録が拒絶されることで受ける者の不利益も十分に考慮しなければならない。自己の氏名を商標として登録出願する場合に，当該氏名が，自己のデザインする商品の出所を表示するブランドとして一定程度の周知性を獲得しているときは，産業発展の寄与の観点から，当該登録者の商標使用に排他的な権利が与えられてしかるべきであり，これに接する取引者，需要者も，本願商標について「氏名」を普通に表示したものとは認識せず，当該ブランドやそのデザイナーを想定し，独特の個性を有する造語として把握するものといえる。それ故，同号の「氏名」に該当するか否かは，特定人の同一性を認識させるに足りる表記であるか，あるいは，本願商標がブランドとして一定の周知性を有するかという観点から総合的に判断されるべきである。
同様の理由により，商標法４条１項８号により，当該商標ないし商品と無関係ないし無名の第三者まで保護することは行き過ぎであって，同号の「他人」に当たるか否かは，その承諾を得ないことにより人格権の毀損が客観的に認められるに足る程度の著名性・希少性等を有する者かという観点から判断すべきである。
イ前記⑴のとおり，本願商標は，ブランドとして一定の周知性を有しており，これに接した一般需要者は，ジュエリーデザイナーである「Ｘ」及びそのデザインに係る商品のみを想起するものであって，本願商標の構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分から，本件審決が「他人の氏名」と認定した各地域のハローページに掲載された「菊池健」（乙１２～２９）という特定人との同一性を認識させるものではないから，商標法４条１項８号の「氏名」に該当しない。
また，上記「菊池健」という特定人の氏名に著名性・希少性は全く認められず，本願商標から同人を認識することはあり得ないものであり，かかる表記に触れた同人が，自らの氏名だと認識することも同様に考え難い。そのため，かかる表記に触れて不快に感じることは凡そ想定できず，人格権を害される危険性すら存在しないのであるから，上記「菊池健」は商標法４条１項８号の「他人」に当たらない。
アメリカ合衆国，イギリスなどの諸外国においても，「他人の氏名」であれば，その全てについて，その他人の承諾がない限り商標登録を認めないという判断はしておらず，当該氏名が一定の意義を有する場合には，一般消費者にとって当該商標は他人の氏名を想起せず，造語としての意味を有することから，商標登録を認めないものではないと考えている。また，特許庁の過去の審決例においても，自己の氏名をモチーフしたと考えられる多数の商標が，登録査定を受けている。
ウ以上のとおり，本願商標の構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分は，ジュエリーデザイナーである「Ｘ」（原告）及びそのデザインに係る商品を示す造語であって，商標法４条１項８号の「他人の氏名」に該当しない。
⑷小括
以上によれば，本願商標は商標法４条１項８号に該当しないから，これと異なる本件審決の判断は誤りであり，本件審決は，違法として取り消されるべきである。
２被告の主張
⑴「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分の意味
本願商標は，翼を広げた鷲又は鷹を黒色のシルエットで表した図形内に，「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の欧文字を白抜きで表してなる。上記文字部分は，途中に区切りを表す空白はないものの，語頭の「Ｋ」の文字の右斜め下に向かう線が２，３文字目の「ＥＮ」の文字の下部に沿って伸びていること，他方，語尾の「Ｉ」の文字の終端から伸びた横線が４～９文字目の「ＫＩＫＵＣＨ」の文字の下部に沿って伸びていることから，視覚的に「ＫＥＮ」の文字部分と「ＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分とに分けて理解，認識される外観を呈する。
そして，「ＫＩＫＵＣＨＩ」は，「キクチ」，「ＫＥＮ」は「ケン」と読まれるものであって，これに接した取引者，需要者は，前者から日本人の姓氏である「菊地」や「菊池」（乙１～３）を，後者から「健」等の日本人男性の名（乙４）を連想，想起する。
また，我が国では，例えば，パスポートやクレジットカード，ウェブサイトなどにおける自己の氏名の紹介，論文等には，本人の氏名がローマ字表記されるなど，氏名をローマ字表記することは社会一般に行われている。さらに，氏名を英語で表記する場合は通常「名」，「姓」の順で表記し，また，パスポート及びクレジットカードにおいては，「名」，「姓」の順で大文字の欧文字で表記するなど，氏名をローマ字表記する場合に，「名」，「姓」の順で全ての文字を欧文字の大文字で記載することは，少なくない。以上によれば，本願商標に接する需要者等は，その構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分は，「キクチ（姓）・ケン（名）」と称される氏名をローマ字で表記したものと認識する。
⑵商標法４条１項８号の「他人の氏名」
読み方を同じくする氏名は，これをローマ字表記する場合に，同一のローマ字で表記せざるを得ないものであり，恣意的に選択する余地がない以上，氏名のローマ字表記は，特定人の氏名と結び付かないものとはいえない。また，前記⑴のとおり，我が国では，商取引において，氏名をローマ字表記することが社会一般に行われている。
したがって，ローマ字で表示された氏名は，商標法４条１項８号の｢他人の氏名｣に該当する。
⑶本願商標の商標法４条１項８号該当性


ア前記⑴のとおり，本願商標に接する需要者等は，その構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分は，「キクチ（姓）・ケン（名）」と称される氏名をローマ字で表記したものと認識するところ，原告とは他人である「菊地健」，「菊地研」，「菊池    賢」，「菊地顕」等が，自らの氏名を「ｋｅｎｋｉｋｕｃｈｉ」，「ＫｅｎＫｉｋｕｃｈｉ」又は「ＫＩＫＵＣＨＩ    Ｋｅｎ」のローマ字で表記している（乙５～１１）。
また，原告とは他人の，自らの氏名を「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」とローマ字で表記すると容易に想定できる「菊池健」，「菊地    健」等が，各地域のハローページに掲載されており（乙１２～２９），これらの者は，いずれも本願商標の出願時から現在まで現存している者と推認できる。そして，原告は，「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の名称を使用する上記の者の承諾を得ていない。
以上によれば，本願商標は，他人の氏名を含む商標であって，かつ，その他人の承諾を得ていないものであるから，商標法４条１項８号に該当する。
イ原告の主張に対し
商標法４条１項８号の趣旨は，自らの承諾なしにその氏名，名称等を商標に使われることがないという人格的利益を保護することにあるところ，他人の氏名を含む商標について商標登録を受けることは，そのこと自体が，その氏名を有する他人の人格的利益の保護を害するおそれがあるものとみなすものと解されるから，本願商標の同号該当性を判断するに当たり，原告（出願人）と他人との間での商品の出所の混同のおそれの有無や，いずれかが周知著名であるかどうかといったことは考慮する必要がない。また，過去に氏名を含む商標が登録されているとしても，商標登録出願された商標は，それごとに，商標法に規定する拒絶の理由の有無について判断するものであるから，かかる事実をもって，本願商標についての個別具体的な判断が拘束されるものではない。
さらに，属地主義を採用する我が国においては，我が国の商標法のもとで，本願商標の登録の可否を判断するのであって，諸外国の例を考慮して本願商標の登録の可否を判断しなければならない事情はない。
⑷小括
以上によれば，本願商標は商標法４条１項８号に該当するとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）について
⑴「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分の意味
ア本願商標は，別紙記載のとおり，翼を広げた鷲又は鷹を黒色のシルエットで表した図形部分と，図形内に配置された「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」の文字部分とから構成された結合商標である。
「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」部分は，白抜きの大文字の欧文字１０字から構成され，各文字の書体及び大きさはほぼ同じで，ほぼ等間隔で１行にまとまりよく配列されている。そして，左端の「Ｋ」の文字の右斜め下に向かう線が，左から２文字目の「Ｅ」の下部に沿って，同３文字目の「Ｎ」の右端の線の下端にほぼ接する位置まで伸び，右端の「Ｉ」の文字の終端から左方向に伸びた線が，右から２文字目の「Ｈ」から同６文字目の「Ｉ」までの各下部（「ＩＫＵＣＨ」部分の下部）に沿って，同７文字目（左から４文字目）の「Ｋ」の左端の線の下端にほぼ接する位置まで伸びている。そのため，「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」部分は，外観上，「ＫＥＮ」部分と「ＫＩＫＵＣＨＩ」部分に区別して認識されるものといえる。「ＫＥＮ」部分，「ＫＩＫＵＣＨＩ」部分は，いずれも無理なく一連に発語することができ，前者から「ケン」，後者から「キクチ」の称呼が自然に生じる。
また，証拠（乙１～１１）及び弁論の全趣旨によれば，我が国では，パスポートやクレジットカードなどに本人の氏名がローマ字表記されるなど，氏名をローマ字表記することは少なくないこと，氏名をローマ字表記する場合に，「名」，「氏」の順で記載することが一般的であり，パスポートやクレジットカードのように，全ての文字を欧文字の大文字で記載することも少なくないこと，「キクチ」を読みとする姓氏（「菊池」，「菊地」）及び「ケン」を読みとする名前（「健」，「建」，「研」，「賢」等）は，日本人にとってありふれた氏名であることが認められる。
以上によれば，本願商標の構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」部分は，「キクチ（氏）ケン（名）」を読みとする人の氏名として客観的に把握されるものであるから，本願商標は人の「氏名」を含む商標であると認められる。イこれに対し原告は，本願商標はブランド「ケンキクチ」のロゴとして一定の周知性を有しており，これに接した一般需要者は，ジュエリーデザイナーである「Ｘ」及びそのデザインに係る商品のみを想起するものであって，「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」部分を「菊地健」等の「他人の氏名」と理解することはあり得ない旨主張する。
しかしながら，前記アのとおり，本願商標の外観，我が国における一般的な氏名の表記方法等によれば，本願商標の構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」部分は，「キクチ（氏）ケン（名）」を読みとする人の氏名として客観的に把握されるものであることが認められ，この氏名は，原告の氏名に限定されるものではない。仮に，本願商標がブランド「ケンキクチ」のロゴとして一定の周知性を有しているとしても，かかる事実は上記認定を左右するものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑵商標法４条１項８号の「他人の氏名」


原告は，商標法４条１項８号の「他人の氏名」とは，使用する者が恣意的に選択する余地がなく，特定人を指し示す法令上の正式な氏名であって，日本人の氏名の場合，戸籍簿で確定される氏名であり，ローマ字表記は含まれない旨主張する。
しかしながら，同号は，「他人の氏名…を含む商標」と規定するものであり，当該「氏名」の表記方法に特段限定を付すものではない。また，同号の趣旨は，自らの承諾なしにその氏名，名称等を商標に使われることがないという人格的利益を保護することにあると解される（最高裁平成１５年（行ヒ）第２６５号同１６年６月８日第三小法廷判決・裁判集民事２１４号３７３頁，最高裁平成１６年（行ヒ）第３４３号同１７年７月２２日第二小法廷判決・裁判集民事２１７号５９５頁参照）ところ，自己の「氏名」であれば，それがローマ字表記されたものであるとしても，本人を指し示すものとして受け入れられている以上，その「氏名」を承諾なしに商標登録されることは，同人の人格的利益を害されることになると考えられる。
したがって，同号の「氏名」には，ローマ字表記された氏名も含まれると解される。
⑶本願商標の商標法４条１項８号該当性
ア前記⑴アのとおり，本願商標の構成中「ＫＥＮＫＩＫＵＣＨＩ」部分は，「キクチ（氏）ケン（名）」を読みとする人の氏名として客観的に把握されるものであり，本願商標は人の「氏名」を含む商標であると認められる。そして，証拠（乙１２～２９）によれば，「キクチケン」を読みとすると考えられる「菊池健」という氏名の者が，北海道小樽市に住所を有する者として，２０１６年（平成２８年）１２月版（掲載情報は同年８月２４日現在）及び２０１８年（平成３０年）１２月版（掲載情報は同年８月１６日現在）の「ハローページ（小樽市版）」に掲載され（乙１２，１３），同時期に発行された他の地域版の「ハローページ」（乙１４～２９）にも，当該地域に住所を有する者として，「キクチケン」を読みとすると考えられる「菊池健」又は「菊地    健」という氏名の者が掲載されていると認められるところ，かかる事実によれば，これらの「菊池健」及び「菊地健」という氏名の者は，いずれも本願商標の登録出願時から現在まで現存している者であると推認できる。
加えて，弁論の全趣旨によれば，原告と上記「菊池健」及び「菊地    健」とは他人であると認められるから，本願商標は，その構成中に上記「他人の氏名」を含む商標であって，かつ，上記他人の承諾を得ているものではない。
したがって，本願商標は，商標法４条１項８号に該当する。イこれに対し原告は，①商標法４条１項８号の趣旨が第三者の人格権の保護であるとしても，同法は，同号の「他人の氏名」の該当性を判断するに当たり，第三者の人格権のみを考慮することは予定していないというべきであり，同法の目的である産業発展の寄与ないし需要者の利益保護の観点から，登録が拒絶されることで受ける者の不利益も十分に考慮しなければならないから，同号の「氏名」に該当するか否かは，特定人の同一性を認識させるに足りる表記であるか，あるいは，本願商標がブランドとして一定の周知性を有するかという観点から総合的に判断されるべきであり，同号の「他人」に当たるか否かは，その承諾を得ないことにより人格権の毀損が客観的に認められるに足る程度の著名性・希少性等を有する者かという観点から判断すべきである，②諸外国においても，「他人の氏名」であれば，その全てについて，その他人の承諾がない限り商標登録を認めないという判断はしておらず，特許庁の過去の審決例においても，自己の氏名をモチーフしたと考えられる多数の商標が登録査定を受けている旨主張する。しかしながら，上記①の点について，商標法４条１項８号の趣旨は，前記アのとおり，自らの承諾なしにその氏名，名称等を商標に使われることがないという人格的利益を保護することにある。そして，同号は，その規定上，雅号，芸名，筆名，略称については，「著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称」として，著名なものを含む商標のみを不登録とする一方で，「他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称」については，著名又は周知なものであることを要するとはしていない。また，同号は，人格的利益の侵害のおそれがあることそれ自体を要件として規定するものでもない。したがって，同号の趣旨やその規定ぶりからすると，同号の「他人の氏名」が，著名性・希少性を有するものに限られるとは解し難く，また，「他人の氏名」を含む商標である以上，当該商標がブランドとして一定の周知性を有するといったことは，考慮する必要がないというべきである。次に，上記②の点については，諸外国における他人の氏名を含む商標の登録に関する法制や取扱いが，直ちに我が国における法解釈に影響を及ぼすものではないし，特許庁の過去の審決例において，自己の氏名をモチーフしたと考えられる商標が登録査定を受けているとの事実があったとしても，本件審決における本願商標の商標法４条１項８号該当性の判断が，これに左右されるものではない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
⑷小括
以上によれば，本願商標は商標法４条１項８号に該当するとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
２結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
上      田    卓    哉
裁判官
山      門              優
（別紙）


平成２５年５月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２５年（ワ）第１９１８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月２５日
判                      決
アメリカ合衆国ネバダ州＜以下略＞
原                      告      ズッフ   ァエル   エルシ   ー同訴訟   代理人   弁護士        高松    薫同                              多田光   毅同                              大澤俊   行同                              田畑千   絵同                              永井幸   輔
千葉市＜以下略＞
被                      告      Ａ
主                      文
１被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２５年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，総合格闘技競技である「ＵｌｔｉｍａｔｅＦｉｇｈｔｉｎｇ    Ｃｈａｍｐｉｏｎｓｈｉｐ」（以下「ＵＦＣ」という。）の大会及び試合を撮影・編集した映像作品である別紙一覧表「作品名」欄記載の作品（以下「本件各作品」という。）の著作権を有する原告が，被告は，本件各作品をウェブサイト「ニコニコ動画」にアップロードし，原告の公衆送信権を侵害したと主張し，上記著作権侵害の不法行為により原告が被った損害（ライセンス料相当額の逸失利益〔著作権法１１４条３項〕合計４６８１万９７４０円，信用毀損による無形損害１０００万円及び弁護士費用６００万円）のうち，別紙一覧表１１番の作品（以下「作品１１番」という。）の掲載による逸失利益３９５万１６００円，同２６番の作品（以下「作品２６番」という。）の掲載による逸失利益４１９万９７００円及び同６８番の作品（以下「作品６８番」という。）の掲載による逸失利益２０５万１１００円の一部である１８４万８７００円（合計１０００万円）並びにこれらに対する訴状送達日の翌日である平成２５年２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第３当事者の主張
１原告の主張（請求原因）
(1)原告の著作権
原告は，本件各作品の企画・製作を行っており，その著作権を有している。
(2)本件各作品の著作物性
ア本件各作品は，いずれもＵＦＣの大会及び各試合を撮影・編集した映像作品であるが，①単に定点から機械的に試合を撮影したものではなく，構図，カメラアングルなどに工夫を凝らすことで総合格闘技の有する迫力をより迫真的に伝えている点及び②単に撮影した映像をそのまま使用するのではなく，複数のカメラで撮影した映像をつなぎ，また，試合に関する情報を写真や文字で付加し，音声で解説を加えることで，試合の情報をより分かりやすく伝える点で，思想又は感情を創作的に表現したものに当たる。
イ作品１１番，２６番及び６８番の著作物性
(ア)作品１１番，２６番及び６８番は，各選手が入場する場面から選手や観客の表情を移動型のカメラを含む複数台のカメラで撮影しており，現場の臨場感や選手の緊張感等を克明に表現している。また，試合開始前には各選手のプロフィールを掲載し，マッチオフィシャルによる選手のチェック，リングアナウンサーによる選手の紹介，レフェリーによるブリーフィングの様子等も紹介しており，臨場感を更に高めている。さらに，試合が開始されてからは，様々な角度，距離から，各選手の繰り出す技や表情が鮮明に映し出されるように様々なシーンが組み合わされており，総合格闘技の有する迫力をより迫真的に伝えるものとなっている。特に，ノックアウトシーンについては，スローモーションの映像や，複数の角度から同じシーンを撮影した映像，ノックアウトされた選手の表情を抜き取った映像を組み合わせるなどの工夫が凝らされている。(イ)以上のとおり，作品１１番，２６番及び６８番は，構図，カメラアングル，映像の加工，写真や文字の付加，音声による解説等を組み合わせることにより，総合格闘技の有する迫力をより迫真的に伝えるとともに，試合の情報をより分かりやすく伝えるものであり，思想又は感情を創作的に表現したものといえる。
ウしたがって，本件各作品はいずれも著作物に当たる。
(3)被告の不法行為
ア被告は，別紙一覧表「本件侵害行為の日時」欄記載の日時及び場所において，８４回にわたり，本件各作品を，株式会社ニワンゴがウェブサイト「ニコニコ動画」を運営するために設置して管理する，自動公衆送信装置であるサーバコンピュータ内の公衆送信用記録媒体に記録・保存し，インターネットを利用する不特定多数の者に対する自動公衆送信が可能な状態にし，原告の著作権（公衆送信権）を侵害した。
イ被告は，プロバイダから，原告がプロバイダに対して送付した発信者情報開示請求書の送付を受けており，上記請求書には，本件各作品が原告の著作物であること等が記載されている上，動画の削除の際には，著作権者からの著作権侵害に基づく削除申立てがあった旨が明示されるにもかかわらず，新たなアカウントを用いるなどして，１年以上にわたり，本件各作品をアップロードし続けたのであり，被告が，本件各作品が原告の著作物であると知った上で，故意により著作権侵害を行ったものであることが明らかである。
(4)原告の損害
ア本件各作品の掲載によるライセンス料相当額の逸失利益（著作権法１１４条３項）合計４６８１万９７４０円
(ア)本件各動画は，別紙一覧表「再生回数」欄記載の回数にわたり再生されている。
(イ)原告は，ＴＶバンク株式会社（以下「ＴＶバンク」という。）との間で，ＵＦＣの映像作品をインターネット配信する権利を許諾する契約を締結しており，同契約により，同社が同作品を配信することによる収入の６０％が原告に対して支払われる。
(ウ)ＴＶバンクは，ＵＦＣの映像作品を，次の基準により販売している。ａ「ナンバーシリーズ」の大会のメインカード    ５００円ｂ「ナンバーシリーズ」以外の大会のメインカード    ３５０円ｃメインカードの前座（Ｐｒｅｌｉｍ）の試合    ２００円ＴＶバンクが実際に販売を行わなかった試合についても，販売を行うとすれば，上記基準に従って販売価格が決定されることになる。(エ)別紙一覧表「販売価格」欄記載の金額は，上記基準に従い，各試合の販売価格を整理したものである。原告は，ＴＶバンクが本件各作品を１回販売する毎に，上記「販売価格」欄記載の各金額に６０％を乗じた金額をライセンス料として受領することになる。


(オ)現在，日本において原告がＵＦＣの映像作品のインターネット配信を許諾しているのはＴＶバンクのみであるから，原告が本件各作品に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（著作権法１１４条３項）の算定は，ＴＶバンクとの間の上記ライセンス料を基準とするのが相当である。
本件では，本件各作品の再生回数を，本件各作品の販売数と同視することができるから，著作権法１１４条３項に基づく損害額は，「本件各作品の販売価格×６０％×再生回数」によって算定される。(カ)以上を前提に，本件各作品の掲載によって原告が被った損害を算定した結果は別紙一覧表「販売利益相当額」欄記載のとおりであり，原告に生じた損害額は，その合計額である４６８１万９７４０円を下回るものではない。
イ信用毀損による無形損害    １０００万円
(ア)原告は，ＵＦＣの映像作品の有料放送・配信のライセンシーを限定し，著作権侵害者に対し厳格な態度で臨むなどして，その品質保護等に努めており，これにより，一般視聴者及び取引先企業から多大な信用を獲得しているところ，被告の上記不法行為は，一般視聴者及び取引先企業に，原告の品質保護・違法動画対策が不十分であり，かつ，本件各作品が映像の解像度や音声の点でクオリティが低いとの認識を与えるものであって，原告の上記信用を毀損するものであった。
また，原告の掲載した動画の再生画面上に書き込まれたコメントには，参加選手を誹謗中傷するものも多数含まれているところ，これによって原告の信用は著しく毀損された。
なお，被告は不特定多数の人物がＵＦＣの大会や参加選手を誹謗中傷することがあることを認識しながら本件侵害行為に及んだものであり，コメントを書き込んだ者と同様の責任を負う。
(イ)上記信用毀損による被害は甚大であって，これによる無形損害は少なくとも１０００万円を下らない。
ウ弁護士費用    ６００万円
原告は，本件紛争解決のため，弁護士に訴訟委任を行った。その費用は６００万円を下らない。
エ原告は，上記アないしウの各損害のうち，一部請求として，上記アの，作品１１番の掲載による逸失利益の損害３９５万１６００円，作品２６番の掲載による逸失利益の損害４１９万９７００円及び作品６８番の掲載による逸失利益の損害２０５万１１００円の一部である１８４万８７００円の合計１０００万円並びにこれらに対する訴状送達日の翌日である平成２５年２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２被告の主張
(1)原告の主張(1)ないし(3)は認める。
(2)原告の主張(4)は争う。
ＵＦＣの映像作品を視聴する層のうち，有料で視聴する層は限定されている。また，ニコニコ動画においては，動画を開くと同時に再生回数が１回とカウントされるため，動画を視聴していないにもかかわらず再生回数としてカウントされることがあり得る。したがって，再生数に販売価格を掛けることにより損害額を算出するのは相当ではない。
第４当裁判所の判断
１準拠法
文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（以下「ベルヌ条約」という。）５条(2)によれば，著作物の保護の範囲は，専ら，保護が要求される同盟国の法令の定めるところによるとされるから，我が国における著作権の有無等については，我が国の著作権法を準拠法として判断すべきである。我が国とアメリカ合衆国（以下「米国」という。）は，ベルヌ条約の同盟国であるところ，本件各作品の著作者は，米国法人である原告であると認められるから（甲１の１ないし３７），我が国において著作権法による保護を受ける（著作権法６条３号，ベルヌ条約５条(1)，２条(1)）。なお，著作権侵害を理由とする損害賠償請求の法的性質は不法行為であり，法の適用に関する通則法１７条により準拠法を決定するべきであるところ，本件において，同条にいう「加害行為の結果が発生した地」は日本国内であると認められるから，我が国の法律がその準拠法となる。
２(1)以上を前提に，まず，本件各作品のうち，原告が請求の根拠とする作品１１番，２６番及び６８番の著作物性について検討する。作品１１番，２６番及び６８番は，いずれも，総合格闘技であるＵＦＣの大会にお   ける試   合を撮影   した動画映   像であり   ，各場面に   応じて被   写体（選手，観客，審判等）を選び，被写体を撮影する角度や被写体の大きさ等の構図を選択して撮影・編集され，映像に，選手等に関する情報等を文字や写真により付加する等の加工を加えたものである（甲１６の１ないし３）。このように，作品１１番，２６番及び６８番は，試合の臨場感等を伝えるものとするべく，被写体の選択，被写体の撮影方法に工夫がこらされ，また，その編集や加工により，試合を見る者にとって分かりやすい構成が工夫されているものということができるのであって，思想又は感情を創作的に表現したものであると認められるから，映画の著作物に該当する。(2)原告は，作品１１番，２６番及び６８番の企画・製作を行った者であり，映画製作者としてそれらの著作権を有するものと認められる（甲１の８，１６，３２）。また，被告が上記各作品について別紙一覧表の番号１１，２６及び６８に記載の日時，場所において，パーソナルコンピュータを使用して，株式会社ニワンゴがウェブサイト「ニコニコ動画」を運営するために設置して管理するサーバコンピュータ内の記録媒体に，作品１１番，２６番及び６８番の情報を記録・保存し，インターネットを利用する不特定多数の者に対し自動公衆送信し得るようにしたこと，被告が故意により上記行為に及んだことについては，当事者間に争いがない。
(3)株式会社ニワンゴが設置・管理する上記サーバコンピュータは，公衆からの求めに応じ自動的に公衆送信を行うものであり，上記サーバコンピュータ内の上記記録媒体は，上記サーバコンピュータの記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分であると認められるから（甲２の１ないし８４），上記サーバコンピュータは自動公衆送信装置であり，上記記録媒体は公衆送信用記録媒体に当たるものと認められる。
したがって，被告の上記(2)の行為は，作品１１番，２６番及び６８番を送信可能化するものであり（著作権法２条１項９号の５イ），原告の公衆送信権（同法２３条）を侵害するものに当たる。
(4)よって，被告は，原告に対し，著作権（公衆送信権）侵害の不法行為責任に基づく損害賠償義務を負う。
３損害額


平成２９年７月６日判決言渡名古屋高等裁判所
平成２９年（行コ）第７号公務外災害認定処分取消請求控訴事件（原審・岐阜地方裁判所平成２５年（行ウ）第１１号）
主           文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，岐阜市の職員であり，岐阜市役所都市建設部公園整備室長として勤務していたＡが，平成１９年１１月２６日，自殺したこと（以下「本件災害」という。）について，亡Ａ（以下「亡Ａ」という。）の妻である被控訴人が，亡Ａは，業務が特殊かつ困難な公園整備室の室長となったが，その当時，例年になく困難な業務が多かったこと，都市建設部長や副市長からパワーハラスメントを受けたこと，公園遊具の設置に関し，決裁を後回しにされた上，押印を強要されたこと，降格覚悟で出した異動希望がかなわなかったこと，休日でも十分な休養を取れない状態にあったことなどから，強い精神的負荷を受け，うつ病を発症し，これにより自殺したものであり，本件災害は公務に起因するものであると主張して，処分行政庁に対し，公務災害の認定請求をしたところ，処分行政庁から，平成２３年８月１日付けで，本件災害について公務外の災害と認定する旨の処分（以下「本件処分」という。）を受け，これを不服として地方公務員災害補償基金岐阜県支部審査会に対してした審査請求が平成２５年３月１５日付けで棄却され，地方公務員災害補償基金審査会に再審査請求をしたが，再審査請求をした日の翌日から起算して３か月を経過しても裁決がないこと（その後，同年１１月２５日付け棄却の裁決）から，本件処分の取消しを求める事案である。
原審は，亡Ａは，強度の精神的負荷を与える事象を伴う業務に従事したため，遅くとも平成１９年１１月頃までには抑うつ状態となったということができ，亡Ａが従事した公務と上記精神疾患との間には相当因果関係が認められ，上記精神疾患と本件災害との間にも相当因果関係が認められるから，本件災害には公務起因性が認められるとして，本件処分を取り消し，被控訴人の請求を理由があるものとして認容した。
そこで，控訴人が控訴した。
２前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり補正し，３のとおり控訴人の当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要等」の２及び３に記載するとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁２４行目の「１の６，」の次に「３の１，」を加える。(2)同３頁３行目の「１８の４」の次に「，原審における証人Ｂ」を加える。(3)同３頁１０行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「ウ平成１９年度の都市建設部は，Ｃ副市長が統括していた（乙３の５，弁論の全趣旨）。」
(4)同３頁１４行目ないし１５行目の「２７日」を「２７日付けで」に改める。
(5)同４頁６行目の「１０日」を「１０日付けで」に改める。(6)同４頁７行目の「審査会長」を「審査会」に改める。(7)同４頁８行目の「棄却された。（」の次に「甲４，」を加える。(8)同４頁１６行目の「第９号」の次に「に該当する精神疾患に起因する自殺」を加える。
(9)同９頁１４行目の「国体誘致」を「国体会場誘致」に改める。(10)同１１頁６行目の「亡Ａは，」の次に「公園整備室長の立場として，利用者の安全を最優先に考え，」を加える。
(11)同１５頁１８行目の「厚生労働基準局長」を「厚生労働省労働基準局長」に改める。
(12)同１５頁２０行目の「基発第１２２６号第１号」を「基発第１２２６第１号」に改める。
(13)同２０頁１行目の「事件」を「事故」に改める。
３控訴人の当審における補充主張
(1)亡Ａの精神疾患の発症時期は平成１９年１０月下旬以降であると考えられるところ，亡Ａの精神疾患の発症前のおおむね６か月の間である平成１９年４月から同年１０月までの間に，亡Ａが精神的負荷及び肉体的負荷を受けたと思われる出来事及びその心理的負荷の程度は以下のとおりである。なお，その間における亡Ａの業務による出来事の心理的負荷の程度を評価するに当たっては，「心理的負荷による精神障害の認定基準について」（平成２３年１２月２６日付け基発１２２６第１号）の別表１「業務による心理的負荷評価表」（以下「心理的負荷評価表」という。）及び「「精神疾患等の公務災害の認定について」の実施について（通知）」（平成２４年３月１６日地基補第６２号）の別表「業務負荷の分析表」（以下「業務負荷分析表」という。）によって行うこととする。
ア長良公園の管理の一体化について
亡Ａは，他の公園整備室職員とともに，平成１９年夏頃，Ｂ部長から，岐阜県が管理する部分を含めて長良公園全体を岐阜市で引き受けるための資料の作成を指示された。これは心理的負荷評価表の１５の「仕事内容・仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事があった」に該当すると考えられるが，仕事の多さは特になく，平成１９年７月以降の時間外労働時間数も２０時間未満であることからすると，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
イＯ広場の問題について
亡Ａは，花火の時にＯ広場で人を入れて金を取ると言ってきた暴力団関係者と思われるＤと話合いを行った上，平成１９年７月２８日及び同年８月４日の花火大会の日に同広場で監視業務を行ったが，その際，Ｄからクレームを受けた可能性は否定できない。これは心理的負荷評価表の１２の「顧客や取引先からクレームを受けた」に該当すると考えられるが，クレームの内容が失当であることは明らかであり，亡Ａ自身，Ｄと話がついたとされていることに照らせば，その業務内容や業務量に大きな変化はなかったと考えられるので，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
業務負荷分析表では「７住民等との公務上での関係」の類型に該当すると考えられるが，上記からすれば，同表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
ウ長良公園整備について


亡Ａは，本件遊具の施工について反対し，着工を延ばすと完成までの工期が取れなくなってしまう事態に陥り，やむなくＢ部長と副市長で決裁した後，Ｆの説得を受けて決裁書に判を押した。これは心理的負荷評価表の３０の「上司とのトラブルがあった」に該当すると考えられるが，亡Ａは，Ｆの説得を受けて決裁書に判を押した上，その後も公園整備室長としての業務に従事していたのであるから，その後の業務に大きな支障を来したとはいえず，その心理的負荷の程度は「中」にとどまるというべきである。業務負荷分析表では「６対人関係等の職場環境」の類型に該当すると考えられるが，上記によれば，同表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
エ公園管理事務所作業に伴う事故処理について
平成１９年４月２３日に上川手広場で職員が広場の隣地のフェンスを破損させる事故が発生し，同年９月７日に溝口公園で，同月２１日に島南公園でそれぞれ職員が草刈り作業中付近の駐車車両のリアガラスを破損させる事故が発生したが，いずれも報道発表がなく，亡Ａにおいて特段の対応を取ったことはうかがわれないから，亡Ａが公園整備室長であることを考慮しても，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
オスプリング遊具破損対応について
平成１９年６月１８日に寺田公園でスプリング遊具破損の事故が発生し，同月２０日，同年９月５日及び同月７日に新聞報道がなされ，亡Ａは，同月６日の記者発表をＦと２名で行ったものであるが，そのほかに亡Ａが特段の対応をとったことはうかがえないから，亡Ａが公園整備室長であることを考慮しても，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記によれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
カ管理公園内での第三者事故対応について
亡Ａは，①平成１９年７月８日に北山公園で発生した滑り台コンビ遊具からの落下事故に関して，消防本部から連絡があり，情報収集を部下に指示し，対応策を考え，上司の了解を得た上で，直接対応し又はその指示を出したこと，②同年１０月１４日に清水緑地で発生した公園施設内にカラースプレーで落書きされる事故に関し，Ｆとともに，事故の経緯が分かる書面とＱ＆Ａを作成し，記者発表を行ったこと，③同月３１日にサッカーゴール事故に関し，被害者側の考え方が変わって急きょ記者発表を行うことになり，Ｂ部長から正確な情報を上げるよう注意され，かつ，記者発表の場で記者から厳しい質問を受けて答えられず，Ｆが代わりに答えたことがあった。
管理公園内での第三者事故が発生したときの初期対応並びに記者発表及びそのための準備作業は，公園整備室長としての通常の業務の範囲内であり，心理的負荷評価表の「具体的出来事」のいずれにも当たらないから，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。また，記者発表に関するＢ部長からの注意は，心理的負荷評価表の３０の「上司とのトラブルがあった」に該当すると考えられるが，業務指導の範囲内である指導であり，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。さらに，記者発表の場で記者から厳しい質問を受けたことは，心理的負荷評価表の１２の「顧客や取引先からクレームを受けた」に該当すると考えられるが，Ｆが代わりに回答し，その後に特段の対応を求められることもなかったのであるから，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
キ水の体験学習館（水琴窟）について
亡Ａは，公園整備室長になってからも，定期的に水琴窟裁判の状況を確認し，書類を決裁に上げるとき確認し，Ｇに質問していた。これは心理的負荷評価表の「具体的出来事」のいずれにも当てはまらないから，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。また，亡Ａは，９月市議会で，議員から，水琴窟裁判の質問はするが，質問内容はあらかじめ通告しないという対応をされ，Ｇらとともに市議会の控え室で待機していた。これも心理的負荷評価表の「具体的出来事」のいずれにも当てはまらないから，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
クＰ公園審査請求（行政不服審査法）について
亡Ａは，部下の職員を連れて，Ｐ公園の占有利用に関して抗議していた住民の自宅を何回も訪問していた。これは心理的負荷評価表の１２の「顧客や取引先からクレームを受けた」に該当すると考えられるが，Ｎ団体に使用許可を出したのは亡Ａではないから，亡Ａの対応自体が非難を受けているものではなく，実際に亡Ａとしては，自宅訪問以外の特段の対応を求められるものではないことからすると，業務内容や業務量にも大きな変化はなかったと考えられるから，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
ケ条例改正について
(ｱ)北西部運動公園に関する料金について
亡Ａは，本件条例案の作成に当たり，Ｇと手分けをして，全国の中核市で似たようなスポーツ施設を持つ自治体に電話をして料金を聞き，市民体育室から出てきた意見を併せて条例案を作成した。これは心理的負荷評価表の１５の「仕事内容・仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事があった」に該当すると考えられるが，平成１９年７月以降の時間外労働時間数も２０時間未満であることからすれば，仕事内容・仕事量の大きな変化はなかったといえ，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
また，亡Ａは，平成１９年１０月２３日，北西部運動公園の条例改定に関し，Ｂ部長から金額設定の根拠が不十分なので追加調査を行うよう指示された。これは心理的負荷評価表の３０の「上司とのトラブルがあった」に該当すると考えられるが，業務指導の範囲内である指導であり，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
(ｲ)岐阜公園の駐車場の料金について


亡Ａは，本件条例案を決裁に上げたところ，岐阜公園の駐車場の条例案の作成を指示され，Ｇと一緒に関連するところに電話をかけて料金を調べて確認を取り，金額を決めて条例の形を整えた。これは心理的負荷評価表の１５の「仕事内容・仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事があった」に該当すると考えられるが，平成１９年７月以降の時間外労働時間数も２０時間未満であることからすれば，仕事内容・仕事量の変化は大きくなかったといえ，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
また，亡Ａは，Ｇに岐阜公園の駐車場の条例案を作成するよう伝えた際，Ｇと一時口論になり，にらみ合いになるほどだった。これは心理的負荷評価表の３２の「部下とのトラブルがあった」に該当すると考えられるが，口論やにらみ合いは一時的なものであり，その後は協力して条例案の作成に必要な調査をしていることから，客観的に認識されるトラブルとはいえず，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
(ｳ)無料の公園施設の予約システムについて
亡Ａは，Ｃ副市長に本件条例案を持って行ったところ，無料の公園施設の予約システムを電子化するように言われ，そのシステムを作らなければ本件条例案も判を押さないと言われた。これは心理的負荷評価表の８の「達成困難なノルマが課された」に該当すると考えられるが，最終的には，電子化を検討することを約束するだけで判を押してもらっており，その後に具体的な対応をしておらず，そのやりとりも約２０日間に生じた出来事であったことがうかがわれるから，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
コＱ公園について
亡Ａは，平成１９年９月頃，Ｑ公園の件で，ある個人による公園整備室への訪問又は電話の対応をしたことがうかがわれる。これは心理的負荷評価表の１１の「顧客や取引先から無理な注文を受けた」に該当すると考えられるが，警察と対応を協議したこともなかったのであるから，同人からの要望それ自体が達成を強く求められるものではなく，業務内容・業務量に大きな変化はなかったと考えられるから，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
業務負荷分析表では「７住民等との公務上での関係」の類型に該当すると考えられるが，上記によれば，同表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
サＢ部長の叱責について
亡Ａは，平成１９年度の初め頃に１回だけ，Ｂ部長から市長報告について，「組織としてどう考えているのか。１人で仕事をしているわけではない。」と叱責を受けた。これは心理的負荷評価表の３０の「上司とのトラブルがあった」に該当すると考えられるが，業務指導の範囲内である指導・叱責であり，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
上記からすれば，業務負荷分析表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しない。
シ公園整備室長に就任したことについて
(ｱ)亡Ａは，平成１８年４月に公園整備室の審議監に就任し，平成１９年４月に公園整備室長に就任した。これは心理的負荷評価表の２５の「自分の昇格・昇進があった」に該当すると考えられるが，亡Ａが公園整備室長として公務に従事した平成１９年４月から同年１０月までの具体的な出来事の心理的負荷の程度については，上記アないしサのとおりであり，いずれも亡Ａの経験等と著しくかい離した責任を課せられた出来事ではなく，その他に特筆すべき出来事はなかったのであるから，公園整備室長に就任したこと自体による心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである。
業務負荷分析表では「３役割・地位等の変化    (2)昇任」の類型に該当すると考えられ，亡Ａは，初めて管理職になり，業務・人事管理の責任に加え，公園整備室の懸案事項の処理を期待されたといえるが，上記からすれば，亡Ａに期待された懸案事項は，いずれも必ずしも困難なものとはいい難く，同表の「過重な負荷となる可能性のある業務例」のいずれにも該当しないというべきである。仮に，困難な懸案事項の処理を期待されたといい得るとしても，個々の懸案事項の具体的な状況を踏まえて検討すれば，強度の精神的負荷を受ける業務に従事したとまではいえないというべきである。
(ｲ)亡Ａが事務職職員であることに起因すると思われる具体的な出来事としては，長良公園整備（上記ウ）があるのみであり，この件以外では，亡Ａが事務職職員であることに起因して業務に支障が生じたことはうかがわれないのであるから，この点を単独で取り上げて大きな精神的苦痛があったとすることは失当である。
また，都市建設部の部長であるＢ部長，統括審議監であるＦ，公園整備室長を補佐するＨ審議監は，いずれも技術職職員であり，事務職職員である公園整備室長をサポートできる体制が整っていたのであるから，亡Ａが技術職職員をまとめていく立場となった点を単独で取り上げて相当の業務上の負荷があったとすることは失当である。
さらに，平成１９年度の公園整備室における事故やトラブルの具体的な状況を前提として検討した心理的負荷の程度は，上記エ（公園管理事務所作業に伴う事故処理について），上記オ（スプリング遊具破損対応について），上記カ（管理公園内での第三者事故対応について）及び上記ケ（条例改正について）のとおりであり，これら事故やトラブルの具体的な状況を考慮することなく，以前よりも事故件数が多かったことから一般的・抽象的に精神的・肉体的負荷の大きいものであったとすることは失当である。
加えて，住民からの苦情や議員対応の具体的な状況を前提として検討した心理的負荷の程度は，上記イ（Ｏ広場の問題について），上記キ（水の体験学習館（水琴窟）について），上記ク（Ｐ公園審査請求（行政不服審査法）について）及び上記コ（Ｑ公園について）のとおりであり，これら苦情や対応の具体的な状況を考慮することなく，苦情が多いことや議員の関心が高いことのみで一般的・抽象的に精神的・肉体的負荷の大きいものであったとすることは失当である。


(2)上記(1)からすれば，平成１９年４月から同年１０月における亡Ａの業務による出来事のうち，長良公園整備については，その心理的負荷の程度は「中」に該当すると考えらえるが，その余の出来事はいずれも「弱」にとどまるものであるから，全体を評価しても「中」にとどまり，強度の精神的負荷を受ける業務に従事したとはいえないというべきである。また，亡Ａの同年７月から同年１１月の時間外労働時間数は，休日労働時間を含めて，強度の肉体的負荷を受ける業務に従事したともいえない。したがって，同年４月から同年１０月における亡Ａの業務による出来事と精神疾患発症との間には相当因果関係は認められないというべきである。よって，本件災害についての公務起因性は認められない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，亡Ａの公務と精神疾患及び本件災害との間に相当因果関係を認めることができるから，公務起因性を否定した本件処分は取り消されるべきであると判断する。その理由は，次のとおり補正し，２のとおり控訴人の当審における補充主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１ないし５及び「第４    結論」（ただし，原判決６０頁５行目ないし６行目を除く。）に記載するとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２２頁１２行目の「（乙」の次に「１の８，」を加える。(2)同２２頁１５行目の「管理グループ」の次に「（その職務内容は上記(ｱ)②ないし⑦）」を加え，１９行目の「乙」の次に「１の８，」を加える。(3)同２３頁２行目ないし３行目の「（乙５の１及び５，８の２，３８）」を「また，公園整備室を訪問し，怒鳴り声をあげる人も多く，職員の中には雰囲気の悪い職場だと感じる者もいた。（乙５の１及び５，８の２，３８，３９）」に改める。
(4)同２３頁１１行目の「こともあった。」の次に「さらに，市議会議員の要望対応も，公園整備室長が受けなければならないことが多かった。」を加える。
(5)同２４頁４行目の「国際推進室」を「国際交流推進室」に改める。(6)同２４頁１３行目の「ならないことから」を「ならず，技術職職員を指導監督していくことは，事務職職員の場合とは違った配慮が必要なことから」に，同２４行目の「技術職」を「技術職職員」にそれぞれ改める。(7)同２５頁２５行目の「５８の６，」の次に「原審における証人Ｇ，」を加える。
(8)同２７頁１行目の「乙３６」を「甲３７の１，３及び４，乙３の６，乙３６」に改める。
(9)同２７頁１２行目の「得なかった。（」の次に「甲３６の１及び３，」を，同１９行目の「甲１６の１，」の次に「乙３の６，」を，それぞれ加える。
(10)同２８頁１０行目冒頭から１２行目末尾までを削除する。(11)同２９頁４行目の「証人Ｇ」の次に「，弁論の全趣旨」を加える。(12)同３０頁３行目の「公園施設を使用していた」を「公園施設を事実上優先的に使用していた」と改める。
(13)同３２頁２０行目冒頭から２４行目末尾までを次のとおり改める。「(ｲ)Ｂ部長は，９月市議会の際，議員からの質問に対応するため，かなりいらだった状態で控え室に戻ってきた。そして，Ｂ部長は，控え室で待機していたＩ室長，亡Ａ及びＧに対し，事実関係等について質問したが，亡Ａ及びＧが直ちに的確な回答ができなかったことに怒り，亡Ａ及びＧに対して，強い口調で声を荒げて叱責した。そのため，Ｇは，叱責されて萎縮してしまった（乙３９，原審における証人Ｇ）。」(14)同３３頁４行目の「亡Ａは」から７行目の「考えていた。」までを削除する。
(15)同３３頁２６行目の「亡Ａが」から同３４頁３行目末尾までを「そのような場合，Ｂ部長から受ける指示や注意が，Ｂ部長の対応に慣れていない亡Ａのような者らにとっては，全てが叱責と受け止められるものであったことは十分に考えられることである。」に改める。
(16)同３４頁４行目冒頭から１２行目の「いなかったと認めることはできない」までを次のとおり改める。
「控訴人は，公園整備室の職員らが作成した書面（乙５の１から３まで，５から７まで，乙２４の２から８まで）には，Ｂ部長が亡Ａを叱責するところを見たことがない等と記載されていることを指摘する。しかし，これらの書面が作成されたのは，いずれもＢ部長が都市建設部長として在職中であった平成２２年のことであり（乙６３），組織の問題として，上記職員らには，自分のマイナスになるようなことは答えづらいと推測される状況が存在したと認められること（乙３８，原審における証人Ｊ）に加え，これらの書面の中にも，Ｂ部長の席から遠かったり，亡ＡがＢ部長に報告等する場に同席していなかったから分からないなどとするものもあり（乙５の３，５から７まで，２４の４，６から８まで），これらの書面だけで，Ｂ部長が亡Ａを叱責していたことが否定されるものではない。」(17)同３６頁２４行目の「小さな事故」から２５行目の「そのための」までを「公園で発生した事故は，基本的には記者発表しようという都市建設部（Ｂ部長）の方針のため，その」に改める。
(18)同３７頁１０行目冒頭から１４行目末尾までを次のとおり改める。「しかし，亡Ａは，平成１９年度になり，本件計画を実行するか否かを決めるべき時期になると，何よりも人命が大切であり，そのためには高さ３メートル以上の遊具は作るべきでないとして，本件計画に頑なに反対するようになり，同年９月頃には，公園整備室長である亡Ａの強い反対意見により，本件計画が進まない状況になっていた。これに対し，技術職職員らは，本件計画については自分たちに任せてほしいという気持ちを有していた。」
(19)同３７頁１６行目の「本件計画について，」の次に「亡Ａは，Ｂ部長から公園整備室の方針を決めるように言われたことから，」を加える。(20)同３８頁５行目の「叫んだ」を「叫んだが，本件会議の結果，本件計画を実行することが決定した」と改める。
(21)同３８頁２１行目の「長良川公園」を「長良公園」に改める。(22)同４０頁１３行目及び２４行目の各「事件」をいずれも「事故」に改める。


(23)同４１頁８行目の「室長の」から１０行目末尾までを「室長が年度途中で異動するのは難しいので，すぐには無理である，平成２０年３月まで待つようにと答えた。」に改める。
(24)同４２頁１０行目の「ファミリーパーク」を「岐阜ファミリーパーク」に，同１１行目の「叱責」を「強い叱責」にそれぞれ改める。(25)同４２頁１６行目の「何度も」及び２０行目の「は不眠を訴えていたが」をいずれも削除する。
(26)同４３頁２行目の「乙１の９，」の次に「１１，」を加える。(27)同４３頁３行目冒頭から８行目末尾までを次のとおり改める。「(ｲ)上記認定に対し，被控訴人は，亡ＡがＫ議員から怒鳴られたと主張する。この点，亡Ａが，Ｉ室長に対し，Ｋ議員から強い叱責を受けたと述べ，被控訴人に対し，Ｋ議員から怒鳴られたと述べたこと自体が認められることは，上記(ｱ)のとおりである。しかし，この頃の亡Ａは既に精神疾患を発症しており（上記コ（原判決）），Ｋ議員の叱責とはいえないような発言を叱責と捉え，怒鳴られたと受け止めたにすぎない可能性も高いといえることからすると，上記認定を超えて，被控訴人の主張するような事実を認定することはできない。」
(28)同４４頁６行目の「１８の４」の次に「，２６」を加え，同９行目から１０行目にかけての「各公演」を「各公園」と改める。(29)同４５頁１０行目ないし１１行目の「小さいことまで気にする」を「部下や上司の意見を素直に認めないところがある」に改める。(30)同４６頁１１行目の「なっていたことからすると」から１３行目末尾までを「なっていた。そして，岐阜大学医学部附属病院精神神経科准教授Ｌは，本件災害前の亡Ａの状況を子細に検討し，これらを総合すると，平成１９年１０月下旬から１１月初旬頃には，うつ病エピソード（Ｆ３２）を満たすほどの強い抑うつ症状が出現していたと考えられると判断していること（乙４０），控訴人の精神医学専門家会議は，被控訴人及び亡Ａの同僚職員等の証言を見ると，平成１９年１１月頃，何らかの精神疾患を発症していたと考えられるとの意見を述べていること（乙１５）を総合考慮すると，亡Ａは，同年１１月頃には，うつ病を発症したと認められる。」に改める。(31)同４６頁２０行目の「判例時報８３７号３４頁」を「裁判集民事１１９号１８９頁」と，同４７頁２行目の「判例時報１５５７号５８頁」を「裁判集民事１７８号８３頁」と，同３行目の「判例時報１５６４号１３７頁」を「裁判集民事１７８号６２１頁」と，それぞれ改める。(32)同４７頁２６行目の「参考すべきである」を「参考にすべきである」に改める。
(33)同４９頁５行目冒頭から９行目末尾までを次のとおり改める。「さらに，公園整備室では，技術職職員と事務職職員の間で安全性に対する考え方が異なる面もあり，管理職である事務職職員が，技術職職員を指導監督していくことには，事務職職員を指導監督する場合とは違った配慮が必要であるから，そのような中で職員をまとめていくについても，精神的負荷があったと考えられる。」
(34)同５１頁５行目の「責任者であったこと」の次に「に加え，亡Ａが公園整備室長になった頃には，職員が多忙のため，室長が自ら対応せざるを得ない状況にあり，組織としての対応力が弱まっていた面があったと指摘できること」を加える。
(35)同５２頁５行目の「訴訟準備」から６行目の「業務といえる。」までを「訴訟準備は担当部署である公園整備室が担わざるを得ず，その責任者である公園整備室長にとっても精神的負荷のある業務といえる。」に改める。(36)同５２頁１１行目の「大きいものであった」を「小さくはなかった」に改める。
(37)同５３頁１２行目の「亡Ａの精神的負荷は大きかった」を「亡Ａに精神的負荷を与えるものであった」に，同１７行目の「相当程度負荷の大きいものであった」を「相当程度の負荷があった」に，それぞれ改める。(38)同５３頁２６行目の「亡Ａは」から同５４頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「Ｂ部長の対応に慣れない亡Ａら事務職職員にとっては，Ｂ部長等の注意等は，叱責されているとか無能呼ばわりされているなどと受け止められるものであり，これらの者をますます萎縮させるものであったことが認められる。しかも，亡Ａの場合には，公園整備室長としての業務が上記(2)（補正後）で述べたように過重なものであったことに加えて，初めての一部門の責任者である管理職としての精神的負荷も軽視できない状態であったことからしても，Ｂ部長との関係は，亡Ａに対し，強い精神的負荷を与えるものとなっていたというべきであり，平均的な職員であっても，このような状況下に置かれれば，同様の強い精神的負荷を受けるものであったと考えることができる。」
(39)同５４頁９行目冒頭から同５６頁１４行目末尾までを次のとおり改める。「(4)長良公園の遊具（本件遊具）問題（後閲問題）についてア上記認定事実（前記１(5)イないしエ，補正後）によると，次の事実が認められる。
本件遊具を設置する計画（本件計画）について，本件計画に携わった公園整備室の技術職職員らは，安全性の観点も含め，十分な自信を持っていた。これに対し，亡Ａは，人命が大切であるとして，公園整備室長として本件計画に反対し，本件計画が進まない状況になっていたが，部下である技術職職員らは，本件計画を自分たちに任せてほしいという気持ちを持っていた。亡Ａは，Ｂ部長から公園整備室の方針を決めるように言われ，公園整備室の意見として，本件遊具を設置しないという亡Ａの意見を採用したが，Ｂ部長は，その翌日の本件会議で，亡Ａを一喝して叱り，亡Ａの意見が間違っていると指摘し，亡Ａの部下の技術職職員らの意見を支持した。このように本件遊具の設置が決定した後も，亡Ａは本件計画の決裁に応じなかったため，Ｂ部長は，自ら決裁した上で，Ｊに指示し，亡Ａの決裁を受けないまま，先にＣ副市長から本件計画の決裁を受けて，本件遊具の設置が決定された。その上で，Ｂ部長は，Ｆ及びＩ室長に対し，亡Ａを説得するよう指示し，亡Ａに決裁印を押させた。


イ亡Ａは，Ｂ部長から言われて，公園整備室長としての立場において，公園整備室の意見を取りまとめたにもかかわらず，その翌日には，Ｂ部長から，その意見を否定され，むしろ部下の意見を支持されたのであり，公園整備室内での室長と部下との意見対立を顕在化させて，公園整備室長の立場をなくされたようなものである。それのみならず，本件計画の決裁の順序を無視され，先にＢ部長及びＣ副市長が決裁をすることにより，自己の意見とは異なる意見に同調することを強いられたのであり，自尊心を傷つけられる行為がなされたといえる。そして，そのような立場に立たされた上司としては，その後の部下の指導がやりにくいと考えるのが当然であり，その後の業務に支障が生じるものであるというべきである。これら一連の経緯に鑑みれば，後閲問題は，亡Ａに対し，相当強度の精神的負荷を与えるものであったことは明らかである。
ウこれに対し，控訴人は，   本件計画に反対する亡Ａの主張は，合理的・具体的根拠に欠けるものであり，亡Ａが決裁印を押印しないことにより公園整備の計画を中断させることは組織として許されるものではなく，後閲問題が発生したのは，亡Ａが自己の主義・主張を通そうとした結果生じたものであるから，この一連の経過を公務過重性として評価するのは不適当である旨主張する。
確かに，本件計画は，既に前年度の平成１８年度の段階で実施のための予算が組まれていたし，公園整備室の技術職職員が安全性の観点からも念入りに検討していたから，この段階で本件計画の実施を中断させようとした亡Ａの意見が採用されず，Ｂ部長において，本件計画を実施することに決めたことは自然な流れであったと思われ，Ｂ部長が本件計画の実施を決断したにもかかわらず，あくまでも本件計画の実施に反対して，決裁に応じなかった亡Ａの行動は，疑問である。しかし，亡Ａの行動に疑問な点があったとしても，亡Ａは，後閲問題が発生した当時，公務の精神的負荷により，既に精神的な不調を来しており，そのような状態の中で，後閲問題によって亡Ａが強い精神的負荷を負ったことは明らかであるから，公務過重性として評価すべきものである。」
(40)同５６頁１７行目の「後閲問題によって受けた   亡Ａの精神的苦痛」を「後閲問題が亡Ａに与えた精神的苦痛」に改める。
(41)同５８頁１行目の「事務職職員」から３行目の「考えられる。」までを「亡Ａのような事務職職員が公園整備室長になった場合には，技術的な面の見識が深いとはいえないことから，技術職職員をとりまとめることに苦労があると考えられる。」に改める。
(42)同５８頁９行目冒頭から２１行目末尾までを次のとおり改める。「このように，亡Ａには，業務の面からも，職場における人間関係の面からも，精神的負荷のかかる状態にあったところ，本件遊具の設置問題があり，後閲問題が発生し，それらは公園整備室長である亡Ａの自尊心を深く傷つけるようなものであったことからすると，この問題による亡Ａに対する精神的負荷は，それ以前からあるＢ部長との関係や日常業務による精神的負荷とも相まって，極めて強いものであったと認められ，亡Ａにかかる精神的負荷は，一般的にみても強度の域に達していたものということができ，新認定基準によっても，少なくとも第３（認定要件の検討）の１(1)ア(ｲ)⑫に該当するものがあるということができる。」(43)同５９頁３行目の「４月１月」を「４月１日」と改め，４行目ないし５行目の「あるから，」の次に「その時点では，亡Ａは精神疾患にかかっていたとはいえず，」を加える。
２控訴人の当審における補充主張に対する判断
(1)控訴人は，当審において，心理的負荷評価表及び業務負荷分析表に基づく主張をしている。これらの基となる「心理的負荷による精神障害の認定基準について」（平成２３年１２月２６日付け基発１２２６第１号）や「「精神疾患等の公務災害の認定について」の実施について（通知）」は，裁判所による行政処分の違法性に関する判断を直接拘束するものではないが，いずれも医学的知見に沿って作成されたものであり，一定の合理性があるから，以下，これらを適宜参照し，公務と精神疾患発症との間の相当因果関係の有無について判断することとする。
(2)ア長良公園の管理の一体化について
これまで岐阜県が管理する部分と岐阜市が管理する部分が分かれていた長良公園を岐阜市で一体管理するため，公園整備室長である亡Ａの下，公園整備室で作業を行っていたものである（原判決の第３の１(3)キ）。これは心理的負荷評価表の１５の「仕事内容・仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事があった」に該当するといえるが，一体管理することのメリットを考えている段階であり（同上），何らかの具体的な調整を近接した期限までに行わなければならない状況にあったとは認められないから，仕事内容，仕事量の変化が大きいとまではいえず，その心理的負荷の程度は「弱」と判断すべきである。
業務負荷分析表では，上記出来事について，「２仕事の質・量    (1)仕事の内容」の類型に該当し，出来事例の「制度の創設等に携わった」に近いものと見ることができるが，仕事の状況からすれば，負荷があったとしても，その程度はそれほど強いものであったとはいい難い。
イＯ広場の問題について


(ｱ)控訴人は，Ｏ広場の一部を駐車場として貸して金銭を得ていたＤと亡Ａとの間で話合いがついたと主張し，そうであるとすれば，同人物との対応が一般的に肉体的・精神的疲労を感じさせるものであったとは考え難い旨主張する。確かに，亡Ａが平成１９年１０月に作成した文書（乙６の５）には，「Ｏ広場の整備工事の件以前，無断使用で揉めていたＤ氏とは，話がついた」との記載がある。しかし，上記文書の記載は簡潔にすぎ，その趣旨は必ずしも明らかではないし，本件災害後にも，Ｄが亡Ａの名前を記載したわら人形をＯ広場の木に五寸釘で打ち付けるなどしていたことが明らかになっていること（原判決の第３の１(3)オ（補正後））からすると，Ｄと何らかの話合いができたとしても，それによってトラブルが全面的に解消したとは認められないから，この件は肉体的・精神的疲労を感じさせるものであったというべきである。(ｲ)控訴人は，亡Ａが，Ｄからクレームを受けた可能性は否定できないが，その内容が失当であることは明らかであることなどに照らせば，その業務内容や業務量に大きな変化はなく，その心理的負荷の程度は「弱」にとどまるというべきである旨主張する。しかし，Ｏ広場の出来事について，Ｄの行為に関し，周辺住民から岐阜市にクレームが入ったものであり，周辺住民は，岐阜市がＯ広場を管理できないのであれば，責任を追及すると述べていたこと，そのため，亡Ａは，部下とともに，花火大会の当日にその状況を監視しに行っていること，周辺住民の１人に対する対応には半日を要することも多く，Ｄもわら人形を打ち付けるような人物であることからすると（原判決の第３の１(3)オ（補正後）），周辺住民からのクレームは失当であるとはいえず，周辺住民の中には対応の困難な者もおり，監視などの事後的対応が必要であったこと，わら人形を打ち付けるようなＤの対応もそれなりに困難であったと推測されることなどからすると，心理的負荷評価表の１２の「顧客や取引先からクレームを受けた」に該当し，その心理的負荷の程度は「弱」ではあってもやや「中」に近いものがあると判断することができる。業務負荷分析表では，上記出来事について，「７住民等との公務上での関係」の類型に該当するが，住民から「ひどい」ことをされたとはいえず，出来事例には当てはまらないものの，亡Ａが行った上記対応等に照らせば，負荷のかかる業務ではあったというべきである。
ウ長良公園整備について
(ｱ)控訴人は，原審におけるＪの証言及び主幹Ｅの意見書（甲２（３６頁））から，本件会議で亡ＡがＢ部長から一喝された事実は認められない旨主張する。しかし，Ｊの証言は，本件災害から約８年半も経過した後のものであり，それよりも本件災害にずっと近い時期に作成されたＪ作成の公務災害認定請求に関する意見書（乙５の４）及び陳述書（乙３８）を覆すものとはいえない。主幹Ｅの上記意見書によっても，Ｂ部長の行動を否定するものではないことは，原判決が，公園整備室の職員らが作成した書面について，第３の１(4)イ(ｱ)（補正後）で説示するところと同じである。
また，控訴人は，Ｊの上記証言，Ｆ作成の「元公園整備室長Ａ氏の事故について」と題する書面（乙３８）及び原審における証人Ｂ部長の証言からすれば，亡Ａは最終的には納得の上公園整備室長の判を押したというべきである旨主張する。しかし，Ｊの上記証言については，上記で説示するとおりである。Ｆの上記書面は，Ｊの上記意見書及び陳述書や後閲問題が発生した前後の一連の事実経過（原判決の第３の１(5)）に照らし，にわかに採用することができない。この点に関する証人Ｂ部長の上記証言が採用できないことは，原判決が第３の１(5)ウ(ｲ)で説示するとおりである。
(ｲ)亡Ａは，公園整備室の技術職職員らが本件計画を推進しようとしたのに対し，人命が大切であるとして，本件遊具の施工に反対し，Ｂ部長から公園整備室の意見をまとめるように言われ，亡Ａの意見が公園整備室の意見となったにもかかわらず，翌日の本件会議では，Ｂ部長は，亡Ａを一喝して叱り，亡Ａの意見が間違っていると指摘し，亡Ａの部下の技術職職員らの意見を支持して，本件遊具の施工を決定し，先にＣ副市長の決裁を受けた上で，Ｆらに亡Ａを説得させて決裁印を押させたものである（原判決の第３の１(5)イないしエ（補正後））。これらは心理的負荷評価表の３０の「上司とのトラブルがあった」か３２の「部下とのトラブルがあった」に該当すると考えられるところ，周囲からも客観的に認識されるような大きな対立が生じたことは明らかであるし，Ｂ部長の行為は，結果的に，亡Ａと技術職職員を分断し，亡Ａの孤立を招くものとも評価できるものであり，今後の業務に支障が生じると考えることに十分理由があるといえる状況にあったことからすると，その心理的負荷の程度は「中」の中でも「強」に近いものであると判断することができる。
業務負荷分析表では，上記出来事は，「６対人関係等の職場環境」のうち「職場の上司と人間関係でトラブルがあった」か「職場の部下と人間関係でトラブルがあった」の類型に該当すると考えられ，Ｂ部長の行為は，結果的に亡Ａを孤立させるものであり，後閲問題など通常の業務のやり方とはいいにくいものであったことからすると，亡Ａに過重な負荷を与えるものであったと判断することができる。
これに対し，控訴人は，亡Ａが，本件遊具の施工に反対し，工期との関係から，やむなくＢ部長とＣ副市長で決裁した後，Ｆの説得を受けて決裁書に判を押したが，その後の公園整備室長としての業務に大きな支障を来したとはいえないから，その心理的負荷の程度は「中」にとどまる旨主張するが，前提とすべき事実経過が異なるものであり，採用することができない。
エ公園管理事務所作業に伴う事故処理，スプリング遊具破損対応，管理公
園内での第三者事故対応について
公園における職員の作業による事故，スプリング遊具が破損したことに対する各種対応，管理公園内で発生した事故に対する対応については，それぞれは公園整備室としての業務や管理の一環であり，それぞれを単独で評価するよりも，亡Ａが就任した公園整備室長が担当する業務の内容として評価するほうがふさわしいから，後記コ（公園整備室長に就任したことについて）で検討することとする。
オ水の体験学習館（水琴窟）について


(ｱ)水琴窟裁判は，遅くとも平成１８年までには提起されており，亡Ａは，公園整備室の審議監として担当していたものであって（原判決の第３の１(3)ア），公園整備室長となって，担当から外れ，公園整備室の責任者の立場からかかわっているにすぎないことからすると，このこと自体を単独で評価するのは相当ではなく，公園整備室長の業務の内容として検討すべきであるのは，上記エと同様であり，後記コ（公園整備室長に就任したことについて）で検討することとする。
また，水琴窟裁判の件に関し，亡Ａは，９月市議会の際，Ｂ部長から強い口調で声を荒げて叱責されているが，水琴窟裁判特有の出来事ではなく，むしろ亡ＡとＢ部長との関係における出来事であるから，この点に関する心理的負荷の程度の評価については，後記ケ（Ｂ部長の叱責について）で検討することとする。
(ｲ)なお，上記叱責に関し，控訴人は，Ｇが，原審における証人尋問において，怒鳴られたのはＩ室長とＧであったと証言しているから，Ｂ部長が亡Ａ及びＧを強い口調で声を荒げて叱責したとするのは誤りである旨主張する。しかし，Ｇの証人尋問中には，上記のような証言をした部分もあるが，他の部分では，Ｂ部長から叱責された状況について具体的に証言し，その際，亡ＡもいてＢ部長から叱責された旨証言しているから，控訴人の主張するような証言部分があったからといって，上記認定が誤りであることにはならない。
カＰ公園審査請求（行政不服審査法）について
(ｱ)亡Ａは，Ｐ公園をめぐって，そこを独占使用するＮ団体とそれを問題視した住民との間の調整役を担っていたが，平成１９年度になって審査請求が行われている（原判決の第３の１(3)イ（補正後））。これは心理的負荷評価表の１２の「顧客や取引先からクレームを受けた」に該当すると考えられるが，審査請求が行われたことに対して，何らかの対応が必要であった状況があったことはうかがえないことからすると，その心理的負荷の程度は「弱」と判断することができる。業務負荷分析表では，上記出来事について，「７住民等との公務上での関係」に該当すると考えられるが，「公務に関連し，住民からひどい嫌がらせ，いじめ又は暴行を受けた」とまではいえないから，それ自体の負荷としてはそれほど大きいものがあったとはいえない。(ｲ)控訴人は，亡Ａが当該住民とＮ団体の間の調整がうまくできず，審査請求が行われたことを心配に思っていたことを認めるに足りる証拠はない旨主張するが，その事実自体は，「平成１９年度公園整備室の業務について」と題する書面（乙３の６）により認めることができる。
キ条例改正について
亡Ａは，１１月市議会に提出するために，公園整備室において，Ｇとともに，本件条例案を作成することになったが，料金設定には調査が必要であり，市民体育室との調整も困難な中，本件条例案を完成させたものの，突如，Ｃ副市長から岐阜公園の駐車場料金に関する条例案も同時に作成するように言われ，大変な作業であったこと，亡Ａは，Ｃ副市長から，本件条例案と上記駐車場料金に関する条例案の決裁をもらおうとしたところ，Ｃ副市長から，公園施設の無料予約システムを電子化するよう求められ，それができない限り，上記条例案の決裁を行わないと告げられたこと，その後，亡Ａは，電子化を検討することをＣ副市長と約束し，上記条例案の決裁を受けたことが認められる（原判決の第３の１(3)カ）。これは心理的負荷評価表の１５の「仕事内容・仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事があった」に該当すると考えられるが，１１月市議会への提出という一定の期限が区切られた中，複数の作業を要求され，それなりの調査が必要な大変な作業であったことからすると，仕事内容・仕事量に大きな変化を生じさせる出来事であったと評価することができ，その心理的負荷の程度は「中」であると判断することができる。
業務負荷分析表では，上記出来事について，「２仕事の質・量    (1)仕事の内容」の類型に該当すると考えられ，「制度の創設等に携わった」の出来事例に当てはまる。業務の対象が条例案の作成であり，職員にとって新規性が低いといえる面もないではないが，処理期限を伴う複数の作業を同時進行させるものであったことからすると，相当程度の心理的負荷があったものと判断できる。
これに対し，控訴人は，心理的負荷の程度について，本件条例案の作成自体は「弱」，Ｂ部長からの金額設定の根拠の追加調査依頼は「弱」，駐車場料金の条例案の作成自体は「弱」，その際のＧとのトラブルは「弱」，Ｃ副市長からの公園施設の無料予約システムの電子化の要求は「弱」にそれぞれとどまる旨主張するが，本件条例案の作成をめぐる関連した一連の出来事と評価することができるから，その全体を一つの出来事として評価すべきであり，個々の出来事を単独で評価するのは相当ではない。
クＱ公園について
(ｱ)控訴人は，被控訴人作成の時系列表（乙１１）によれば，平成１９年９月１３日の欄に「Ｑ公園クレーマーのＭについて    ほとほと困った」とあるのみで，ある個人（Ｍ）による公園整備室への訪問又は電話の対応をしたのは，平成１９年９月頃だけである旨主張する。しかし，上記個人が，平成１８年度になってから，多いときには月１回の頻度で，本件災害時までに合計１０回程，公園整備室を訪問していたことは，Ｇの証言（原審における証人Ｇ）及び陳述書（乙３９）並びに岐阜市長の調査票（乙４３）から認められる。
(ｲ)Ｑ公園の駐車場を無断で住民が使用しているとして，ある個人が同公園と隣接する寺院との間にロープを張るように再三要求していたが，境界がはっきりしないため，要求に応じられない状況にあったところ，当該個人が，平成１８年度から，多い時には月１回の頻度で，本件災害時までに１０回程，公園整備室を訪問し，激しく怒鳴り散らすなど，恫喝行為を行っており，職員での対応が大変であったため，亡Ａが，警察と対応を   協議し   た上で   対応する   ことに   なった   （原判決   の第３   の１(3)ウ）。これは心理的負荷評価表の１１の「顧客や取引先から無理な注文を受けた」に該当すると考えられるが，当該住民の要求の妥当性に疑問はあるものの，困難な応対が複数回にわたって行われたことからすると，その心理的負荷の程度は「弱」の中でも「中」に近いものがあったと判断することができる。
業務負荷分析表では，上記出来事について，「７住民等との公務上での関係」の類型に該当し，「公務に関連し，住民からひどい嫌がらせ，いじめ又は暴行を受けた」にやや近いものがあるといえ，相応の心理的負荷があったものといえる。


これに対し，控訴人は，Ｑ公園の件での心理的負荷の程度は「弱」にとどまる旨主張するが，評価の前提となる事実が異なっているから，採用することができない。
ケＢ部長の叱責について
Ｂ部長は，声が大きく，威圧的で，そのいい方もきつく，単に注意をすべきような場合であっても，感情的になる面があり，Ｂ部長の対応に慣れていない者からすると，怒鳴られ，ののしられていると感じても無理のない雰囲気を持った者であること，Ｂ部長は，９月市議会の対応準備の際，亡Ａ及びＧが，求めた受け答えができなかったことに怒り，強い口調で声を荒げて叱責したこと，事務職職員である亡Ａは，技術的な点の理解が十分でない面があり，決裁などの過程で注意，指導を受ける際，Ｂ部長から上記のよう   な言い方   をされ   たことが認   められる   （原判決   の第３の１   (4)ア）。これは心理的負荷評価表の３０の「上司とのトラブルがあった」に該当すると考えられるが，指導・叱責には強いものがあったといえるから，その心理的負荷の程度は「中」であると判断することができる。業務負荷分析表では，上記出来事について，「６対人関係等の職場環境」の類型に該当し，「職場の上司と人間関係でトラブルがあった」の出来事例に当たるが，その指導が業務指導等の範囲を逸脱するとまではいえないことからすると，負荷の程度はかなりのものがあったといえるが，強いものであったとまではいえない。
これに対し，控訴人は，上記出来事について，その心理的負荷の程度が「弱」にとどまる旨主張するが，控訴人の主張は，Ｂ部長からの叱責が１回だけというものであり，前提事実が異なり，採用することができない。
コ公園整備室長に就任したことについて
(ｱ)亡Ａは，これまで事務的な業務の多い職場に配属され，平成１８年４月に公園整備室の審議監となった後も，主に管理部門を担当していたが，平成１９年４月から公園整備室長に就任し，構想から計画，設計，施工監理，維持管理といった幅広い業務の責任者となった。公園整備室が設置された平成１５年以降，公園整備室長には土木の技術職職員が就任しているなか，事務職職員である亡Ａが公園整備室長に就任したものであり，また，公園整備室長の職は，亡Ａにとって初めての管理職であった。さらに，平成１９年度はその前年度に比べ，公園での事故やトラブルが多く，事故やトラブルが起きた場合には，早急の対応が求められ，公園整備室にはストレスを感じる者もいたところ，そのような中，亡Ａは，事故やトラブルのたびに，市長報告や記者発表をすべきかどうか検討し，Ｂ部長に報告の上，対応しなければならなかったことが認められる（原判決の第３の１(1)，(2)）。
亡Ａは，公園整備室長に昇格したものであり，心理的負荷評価表の２５の「自分の昇格・昇進があった」に該当することが考えられるが，公園整備室長にはこれまで技術職職員しか就任したことがないことからすると，技術職職員が就任することが望ましい地位と評価されていたことが推認されるなか，事務職職員である亡Ａが就任したものであり，相当困難な業務に就いたものであるといえ，しかも，ストレスを感じる者もいる公園整備室という職場の責任者となったものであり，前年に比べて多くの事故及びトラブルに囲まれる中，緊張を強いられる状況が継続していたといえることからすると，その心理的負荷の程度は「中」の中でもかなり「強」に近いものがあると判断するのが相当である。業務負荷分析表では，上記出来事について，「３役割・地位等の変化(2)昇任」の類型に該当すると考えられるが，亡Ａの場合，業務例である「初めて管理職となり，業務・人事管理の責任に加え，困難な懸案事項の処理を期待された場合」に近いものがあるといえる。そして，亡Ａが，客観的には「責任ある地位に就いたが職責を果たせなかった」とはいえないものの，長良公園整備の件（上記ウ）などを考え併せると，亡Ａとしては「職責を果たせなかった」と認識するような状態にあったといえるから，過重な負荷を与えるものであったと十分に判断できるというべきである。
(ｲ)控訴人は，亡Ａが事務職職員であることに起因する具体的な出来事としては，長良公園整備の件（上記ウ）があるのみであり，これ以外では業務に支障が生じたことはうかがわれないから，この点を単独で取り上げて大きな精神的苦痛があったとすることは失当である旨主張する。しかし，仕事内容の変化自体も心理的負荷を考える上での具体的出来事なのであり，亡Ａは，公園整備室長になることにより，都市公園，委託事業の設計・施工・監督を職務とする建設グループを統括するようになったのであるから（乙１の８），事務職職員であることに起因する具体的な出来事が長良公園整備の件だけであるといえない。
この点に関して，控訴人は，都市建設部には，部長，統括審議監，審議監がおり，事務職職員である公園整備室長をサポートできる体制が整っていたのであるから，この点を単独で取り上げて相当の業務上の負荷があるとすることは失当である旨主張する。しかし，公園整備室が出来て以降，亡Ａ以外には，公園整備室長には土木の技術職職員が就いていること（原判決の第３の１(2)イ(ｲ)）自体が，単に事務職職員である公園整備室長を技術職職員がサポートできる体制が整っているだけでは足りない何ものかがあることが如実に表されているというべきである。


平成２７年３月２５日判決言渡
平成２５年（ネ）第１０１００号特許を受ける権利確認等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年(ワ)第３２４５０号）
口頭弁論終結日平成２６年１２月１８日
判                決
控訴人        地方独   立行政   法人
東京都立産業技術研究センター
訴訟代理人弁護士       吉    野    正    己同                          佐    藤    貴    史被控訴人        国立大学法人東京工業大学訴訟代理人弁護士            鮫    島    正    洋同                          柳    下    彰    彦訴訟復代理人弁護士      内    田    公    志
主         文
１(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)別紙特許出願目録記載１の特許出願の特許請求の範囲の請求項８及び９に記載された発明について，控訴人が特許を受ける権利の共有持分を有することを確認する。
(3)被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２４年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)控訴人のその余の請求を棄却する。
２(1)別紙特許出願目録記載２の国際特許出願の請求の範囲の請求項１３及び１４に記載された発明について，控訴人が特許を受ける権利の共有持分を有することを確認する。
(2)控訴人のその余の当審における追加請求を棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを９分し，その７を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４この判決は，第１項(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)別紙特許出願目録記載１の特許出願の特許請求の範囲に記載された発明及び同目録記載２の国際特許出願の請求の範囲に記載された発明について，控訴人が特許を受ける権利を有することを確認する（控訴人は，当審において，同目録記載２の発明に係る特許を受ける権利の確認請求を追加した。）。(3)被控訴人は，控訴人に対し，１１００万円及びこれに対する平成２４年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴人の当審における追加請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件訴訟の経緯及び当審における請求の追加について本件は，被控訴人と共同研究をしていた控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人がした特許出願につき，特許を受ける権利を有することの確認を求めるとともに，共同研究契約の債務不履行に基づき，損害賠償の支払を求めた事案である。以下のとおり，原審は控訴人の請求を全部棄却したので，控訴人が控訴した。また，当審において，確認請求の対象が追加された。(1)本件訴え提起時における控訴人の請求は，(ア)控訴人の研究担当者は，被控訴人が平成２３年７月４日にした別紙特許出願目録記載１の特許出願（以下「本件基礎出願」という。）の特許請求の範囲（請求項の数は９である。）に記載された発明（以下「本件基礎出願発明」という。また，各請求項に記載された発明を，請求項の番号を付して「本件基礎出願発明１」のようにいう。）の共同発明者であり，控訴人は同研究担当者から本件基礎出願発明について特許を受ける権利を承継したと主張して，本件基礎出願発明について控訴人が特許を受ける権利を有することの確認を求めるとともに，(イ)－(a)本件基礎出願発明について控訴人が特許を受ける権利を有する場合，本件基礎出願は，控訴人と被控訴人の間の共同研究契約（以下「本件共同研究契約」という。）１１条２項に違反する，(イ)－(b)本件基礎出願発明について控訴人が特許を受ける権利を有しないとしても，①被控訴人の学生が行った卒業論文の発表は，本件共同研究契約１７条１項に違反し，②被控訴人の研究担当者が行った学会発表は，同契約１７条３項ただし書に違反し，③本件基礎出願は，同契約１０条，１１条及びこれら規定から導かれる信義則上の付随義務に違反すると主張して，被控訴人に対し，債務不履行に基づく損害賠償として，得べかりし研究資金１０００万円及び弁護士費用１００万円の合計１１００万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年１１月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるというものであった。(2)原審は，控訴人の研究担当者は本件基礎出願発明の共同発明者であるということはできず，控訴人は本件基礎出願発明について特許を受ける権利を有していない，また，被控訴人について債務不履行は認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決をした。
(3)被控訴人は，平成２４年７月４日，本件基礎出願を優先権の主張の基礎として，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約に基づく国際出願（以下「本件国際出願」という。）をした。本件国際出願は，平成２５年１２月２７日に国内移行手続が執られた結果，その国際出願日である平成２４年７月４日にされた特許出願とみなされた（特許法１８４条の３第１項）。
(4)控訴人は，前記(3)の経緯を受け，当審において，前記(1)(ア)の特許を受ける権利の確認を求める対象として，本件国際出願の請求の範囲（請求項の数は１４である。）に記載された発明（以下「本件国際出願発明」という。また，各請求項に記載された発明を，請求項の番号を付して「本件国際出願発明１」のようにいう。）を追加した。
なお，控訴人は，特許を受ける権利の確認請求の請求原因として，本件基礎出願発明１ないし７について控訴人の研究担当者が共同発明者であるとの主張は撤回し，同研究担当者が共同発明者であると主張する発明を，本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４に限定した。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，又は各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により認められる。
(1)当事者等
ア控訴人関係
(ア)控訴人は，産業技術に関する試験，研究，普及及び技術支援等を行うことにより都内中小企業の振興を図り，もって都民生活の向上に寄与することを目的とする地方独立行政法人である。
(イ)Ａ（以下「Ａ」という。）は，控訴人のライフサイエンスグループに所属する研究者である。
イ被控訴人関係
(ア)被控訴人は，受託研究，共同研究をその業務の一部とする国立大学法人である。


(イ)Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，被控訴人の大学院理工学研究科教授であり，Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，同研究科准教授であり，Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，同研究科助教であった。
●●●（以下「Ｓ」という。）は，平成２３年３月ころまで，上記研究科に所属する学生であった。
(2)本件共同研究契約
ア控訴人と被控訴人は，国立大学法人北海道大学（以下「北大」という。）とともに，平成２１年４月１日，研究題目を「コラーゲン高密度化技術による自家骨移植代替向け人工骨の開発」とし，研究期間を同日から平成２２年３月３１日までとする平成２１年度の共同研究の実施に関する契約を締結し，平成２２年４月１日，再度，同じ研究題目で，研究期間を同日から平成２３年３月３１日までとする平成２２年度の共同研究の実施に関する契約を締結した（以下，第１期及び第２期に係る契約を併せて「本件共同研究契約」といい，同契約に基づく研究を「本件共同研究」という。）。
本件共同研究契約において，Ａは，控訴人の研究担当者の一人（ただし，平成２２年度はＡのみ。）とされており，Ｂ，Ｃ及びＤは，被控訴人の研究担当者とされている（ただし，Ｃは，平成２２年度のみ。）。イ本件共同研究契約の締結に際して作成された契約書には，被控訴人を甲，北大を乙，控訴人を丙として，次の記載がある（甲１の１・２）。
(ア)研究成果の帰属（１０条）
（１項）甲，乙及び丙は，自己の研究担当者が研究成果を得たときは，当該研究担当者から当該研究成果に関する権利を取得しなければならない。ただし，甲，乙又は丙の研究担当者の得た研究成果中のプログラム等著作権であって，甲，乙又は丙の規則により職務著作とされない著作物に関するものについては，この限りでない。
（２項）甲，乙及び丙は，自己の研究担当者が研究成果を得た場合において，当該研究担当者から当該研究成果に関する権利を取得したときは，これを他の当事者に通知し，かつ，次項及び第４項の規定に従い，当該研究成果の帰属を決定する。
（３項）甲の研究担当者，乙の研究担当者又は丙の研究担当者が単独で得た研究成果は，それぞれ，甲，乙又は丙の単独所有とし，また，甲の研究担当者，乙の研究担当者及び丙の研究担当者中の二以上の研究担当者が共同して得た研究成果は，当該研究担当者の属する当事者の共有とする。
（４項）研究成果中のプログラム等著作権及びノウハウの取扱いについては，甲乙丙協議の上，前項の規定と異なる定めをすることができる。
(イ)特許等の出願（１１条）
（１項）甲，乙及び丙は，甲の研究担当者，乙の研究担当者又は丙の研究担当者が単独で得た発明等（以下「単独発明等」という。）に関し，特許等の出願をし，自己の単独発明等に関する特許権等（以下「単有特許権等」という。）を維持するときは，それぞれ単独で，当該特許等の出願及び当該単有特許権等の維持のための手続を行う。この場合，甲，乙及び丙は，それぞれ当該特許等の出願及び当該単有特許権等の維持に要する費用を負担する。
（２項）甲，乙及び丙は，甲の研究担当者，乙の研究担当者及び丙の研究担当者中の二以上の研究担当者が共同して得た発明等（以下「共同発明等」という。）に関し，特許等の出願をし，共同発明等に関する特許権等（以下「共有特許権等」という。）を維持するときは，共同して，当該特許等の出願及び当該共有特許権等の維持のための手続を行う。この場合，当該特許権等を共有する当事者（以下「共有当事者」という。）は，当該共有当事者間において別に締結する特許等の共同出願に関する契約において，共同発明等に関する特許等を受ける権利及び当該共有特許権等に対する持分の割合，当該特許等の出願及び当該共有特許権等の維持に要する費用の負担その他当該共同発明等の取扱いに関する事項を定める。
(ウ)研究成果の公開・発表（１７条）
（１項）甲，乙及び丙は，研究期間中及び研究期間終了後６か月間（研究期間が２年度以上に及ぶときは，各年度の終了後６か月間とする。）に，研究成果（研究期間が２年度以上に及ぶときは，各年度に得られた研究成果とする。）を公開し，又は発表するときは，当該研究成果の公開又は発表の日の３０日前までに，書面により，その内容を他の当事者に通知し，かつ，他の当事者の書面による事前の同意を得なければならない。
（３項）甲，乙及び丙は，第１項に規定する期間の終了後は，第９条に規定するノウハウ秘匿義務及び第１５条に規定する秘密保持義務を履行することを条件として，他の当事者の同意なしに，研究成果を公開し，又は発表することができる。ただし，甲，乙及び丙は，第１項に規定する期間の終了後１年６ヵ月間は，研究成果を公開し，又は発表するときは，当該研究成果の公開又は発表の日の３０日前までに，書面により，その内容を他の当事者に通知しなければならない。
(3)本件卒論発表
学生Ｓは，平成２３年３月１日，「アパタイト－コラーゲン人工骨の放射線照射による高強度化」と題する卒業論文の発表（以下「本件卒論発表」という。）を行った（乙１９の１・２）。
(4)本件研究資金
Ｂは，平成２３年２月１４日から同年５月１１日までの間に，株式会社クラレ（以下「クラレ」という。）とともに，独立行政法人科学技術振興機構の平成２３年度研究成果展開事業研究成果最適展開支援プログラムＡ－ＳＴＥＰのハイリスク挑戦タイプ（以下「本件研究支援プログラム」という。）に，「骨置換能を傾斜化させた機能化人工骨の開発」と題する課題で応募したところ，医療技術分野において採択され，上限２０００万円の研究資金を得た（甲１１，１２，乙５４）。
(5)本件基礎出願
ア被控訴人は，平成２３年７月４日，発明の名称を「生体吸収性の傾斜した多孔質複合体及びそれを用いた人工骨，並びにそれらの製造方法」とする発明について，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＳの４名を発明者として，本件基礎出願をした（以下，本件基礎出願に係る明細書（甲２）を「本件基礎出願明細書」という。）。
イ本件基礎出願の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（甲２）。請求項１ないし４には，多孔質複合体に係る発明が，請求項５には，人工骨に係る発明が，請求項６ないし９には，多孔質複合体の製造方法に係る発明が，それぞれ記載されている。
(ア)請求項１


リン酸カルシウム結晶とコラーゲン線維とを，８０：２０～２０：８
０の重量比で含む多孔質複合体であって，
（１）多孔質複合体の生体吸収性が連続又は不連続に変化し，生体吸収性の速い第１の断片及び生体吸収性の遅い第２の断片を多孔質複合体から切り出すことができ，そして第１の断片の生体吸収性と第２の断片の
生体吸収性との比が１．５以上であること，及び
（２）重量法による密度が３００～１５００ｍｇ／ｃｍ３であること，を特徴とする多孔質複合体。
(イ)請求項２
前記生体吸収性がコラゲナーゼによる生分解率であって，
生分解率は，関係式（Ｉ）：
生分解率＝（Ｗ０－Ｗｔ）／Ｗ０×１００（Ｉ）
〔式中，Ｗ０及びＷｔは，多孔質複合体の断片を２ｕｎｉｔ／ｍＬのコラゲナーゼ溶液により６時間浸漬した場合，又は多孔質複合体の断片を２００ｕｎｉｔ／ｍＬのコラゲナーゼ溶液により０．５時間浸漬した場合の，浸漬前の乾燥重量（Ｗ０）及び浸漬後の乾燥重量（Ｗｔ）であ
る〕で表され，
前記第１の断片が，多孔質複合体の生分解率の速い３０重量％の領域から切り出され，第２の断片が多孔質複合体の生分解率の遅い３０重量％の領域から切り出され，第１の断片の生分解率に対する第２の断片の生分解率の比が１．５以上である，請求項１に記載の多孔質複合体。
(ウ)請求項３
前記生体吸収性が膨潤率であって，
膨潤率は，関係式（ＩＩ）：
膨潤率＝（Ｗｗ－Ｗｄ）／Ｗｄ×１００（ＩＩ）
〔式中，Ｗｄ及びＷｗは，それぞれ，多孔質複合体の断片を，リン酸緩衝溶液により２４時間浸漬した場合の，浸漬前の乾燥重量（Ｗｄ）及び
浸漬後の湿潤重量（Ｗｗ）である〕で表され，
前記第１の断片が，多孔質複合体の膨潤率の高い３０重量％の領域から切り出され，第２の断片が多孔質複合体の膨潤率の低い３０重量％の領域から切り出され，第２の断片の膨潤率に対する第１の断片の膨潤率の比が１．５以上である，請求項１に記載の多孔質複合体。
(エ)請求項４
リン酸カルシウムが，水酸アパタイト，リン酸二水素カルシウム，リン酸二水素カルシウム水和物，リン酸一水素カルシウム，リン酸一水素カルシウム水和物，リン酸八カルシウム，及びリン酸三カルシウムからなる群から選択される少なくとも１種のリン酸カルシウムである，請求項１～３のいずれか一項に記載の多孔質複合体。
(オ)請求項５
請求項１～４のいずれか一項に記載の多孔質複合体を含む人工骨。
(カ)請求項６
（１）リン酸カルシウムの結晶懸濁液を得る結晶合成工程，（２）可溶化コラーゲン溶液中のコラーゲンを線維化し，コラーゲン線
維懸濁液を得る，コラーゲン線維化工程，
（３）前記コラーゲン線維懸濁液とリン酸カルシウム結晶懸濁液とを混合し，リン酸カルシウム結晶／コラーゲン線維混合懸濁液を得る，混合
工程，
（４）前記リン酸カルシウム結晶／コラーゲン線維混合懸濁液を多孔体
に成形する工程，及び
（５）前記多孔体に架橋密度を変化させた架橋処理を行うことによって，生体吸収性が１．５倍以上異なる第１の断片及び第２の断片を切り出す
ことのできる多孔質複合体を得る傾斜架橋工程，
を含む，多孔質複合体の製造方法。
(キ)請求項７
前記傾斜架橋工程（５）における架橋がグルタルアルデヒド気相蒸着法による架橋であって，多孔体へのグルタルアルデヒドガスの拡散量を変化させることにより，生体吸収性が１．５倍以上異なる第１の断片及び第２の断片を切り出すことのできる多孔質複合体を作製する，請求項６に記載の多孔質複合体の製造方法。
(ク)請求項８
前記結晶合成工程（１）において，リン酸カルシウム結晶にビニル基を導入し，そして，前記傾斜架橋工程（５）における架橋が，放射線照射架橋であって，多孔体への放射線照射量を変化させることにより，生体吸収性が１．５倍以上異なる第１の断片及び第２の断片を切り出すことのできる多孔質複合体を作製する，請求項６に記載の多孔質複合体の製造方法。
(ケ)請求項９
前記リン酸カルシウムが，水酸アパタイト，リン酸二水素カルシウム，リン酸二水素カルシウム水和物，リン酸一水素カルシウム，リン酸一水素カルシウム水和物，リン酸八カルシウム，及びリン酸三カルシウムからなる群から選択される少なくとも１種のリン酸カルシウムである，請求項６～８のいずれか一項に記載の多孔質複合体の製造方法。
(6)本件学会発表
Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＳは，平成２３年１１月２１日，第３３回日本バイオマテリアル学会大会において，「放射線照射によるアパタイト／コラーゲン複合体の力学特性評価」と題する発表（以下「本件学会発表」という。）を行った（甲８の１・２）。
(7)本件国際出願
ア被控訴人は，平成２４年７月４日，本件基礎出願を優先権の主張の基礎として，本件国際出願をした（以下，本件国際出願に係る明細書（乙３６）を「本件国際出願明細書」という。）。
これにより，本件基礎出願は，その出願の日である平成２３年７月４日から１年３か月を経過した時に取り下げたものとみなされた（特許法４２条１項）。
他方，本件国際出願は，平成２５年１２月２７日に国内移行手続が執られた結果，その国際出願日である平成２４年７月４日にされた特許出願とみなされた（同法１８４条の３第１項）。
イ本件国際出願の請求の範囲の記載は次のとおりである。請求項１ないし６には，多孔質複合体に係る発明が，請求項７には，人工骨に係る発明が，請求項８ないし１４には，多孔質複合体の製造方法に係る発明が，それぞれ記載されている。
(ア)請求項１
リン酸カルシウム結晶とコラーゲン線維とを，８０：２０～２０：８
の重量比で含む多孔質複合体であって，
（１）生体吸収性が傾斜していること，及び


（２）重量法による密度が３００～１５００ｍｇ／ｃｍ３であること，を特徴とする多孔質複合体。
(イ)請求項２
前記生体吸収性の傾斜が，多孔質複合体の２つの点における，２ｍｍφの円柱状プローブを用いた押し込み試験による強度比であり，歪率３０％における２点の強度比が１．５倍以上である，請求項１に記載の多孔質複合体。
(ウ)請求項３
前記生体吸収性の傾斜が，
多孔質複合体の生体吸収性が連続又は不連続に変化し，生体吸収性の速い第１の断片及び生体吸収性の遅い第２の断片を多孔質複合体から切り出すことができ，そして第１の断片の生体吸収性と第２の断片の生体吸収性との比が１．５以上である，請求項１に記載の多孔質複合体。
(エ)請求項４
前記生体吸収性がコラゲナーゼによる生分解率であって，
生分解率は，関係式（Ｉ）：
生分解率＝（Ｗ０－Ｗｔ）／Ｗ０×１００（Ｉ）
〔式中，Ｗ０及びＷｔは，多孔質複合体の断片を２ｕｎｉｔ／ｍＬのコラゲナーゼ溶液により６時間浸漬した場合，又は多孔質複合体の断片を２００ｕｎｉｔ／ｍＬのコラゲナーゼ溶液により０．５時間浸漬した場合の，浸漬前の乾燥重量（Ｗ０）及び浸漬後の乾燥重量（Ｗｔ）であ
る〕で表され，
前記第１の断片が，多孔質複合体の生分解率の速い３０重量％の領域から切り出され，第２の断片が多孔質複合体の生分解率の遅い３０重量％の領域から切り出され，第１の断片の生分解率に対する第２の断片の生分解率の比が１．５以上である，請求項３に記載の多孔質複合体。
(オ)請求項５
前記生体吸収性が膨潤率であって，
膨潤率は，関係式（ＩＩ）：
膨潤率＝（Ｗｗ－Ｗｄ）／Ｗｄ×１００（ＩＩ）
〔式中，Ｗｄ及びＷｗは，それぞれ，多孔質複合体の断片を，リン酸緩衝溶液により２４時間浸漬した場合の，浸漬前の乾燥重量（Ｗｄ）及び
浸漬後の湿潤重量（Ｗｗ）である〕で表され，
前記第１の断片が，多孔質複合体の膨潤率の高い３０重量％の領域から切り出され，第２の断片が多孔質複合体の膨潤率の低い３０重量％の領域から切り出され，第２の断片の膨潤率に対する第１の断片の膨潤率の比が１．５以上である，請求項３に記載の多孔質複合体。
(カ)請求項６
リン酸カルシウムが，水酸アパタイト，リン酸二水素カルシウム，リン酸二水素カルシウム水和物，リン酸一水素カルシウム，リン酸一水素カルシウム水和物，リン酸八カルシウム，及びリン酸三カルシウムからなる群から選択される少なくとも１種のリン酸カルシウムである，請求項１～５のいずれか一項に記載の多孔質複合体。
(キ)請求項７
請求項１～６のいずれか一項に記載の多孔質複合体を含む人工骨。
(ク)請求項８
（Ａ）リン酸カルシウム及びコラーゲンを含む多孔体を形成する工程，
及び
（Ｂ）前記多孔体に架橋密度を変化させた架橋処理を行うことによって，生体吸収性が１．５倍以上異なる多孔質複合体を得る傾斜架橋工程，を含む，多孔質複合体の製造方法。
(ケ)請求項９
前記多孔体形成工程（Ａ）が，
（１）リン酸カルシウム，又は表面修飾されたリン酸カルシウムの結晶
懸濁液を得る結晶合成工程，
（２）可溶化コラーゲン溶液中のコラーゲンを線維化し，コラーゲン線
維懸濁液を得る，コラーゲン線維化工程，
（３）前記コラーゲン線維懸濁液とリン酸カルシウム結晶懸濁液とを混合し，リン酸カルシウム結晶／コラーゲン線維混合懸濁液を得る，混合
工程，及び
（４）前記リン酸カルシウム結晶／コラーゲン線維混合懸濁液を多孔体に成形する工程，である，請求項８に記載の多孔質複合体の製造方法。
(コ)請求項１０
前記多孔体形成工程（Ａ）が，
リン酸カルシウム／コラーゲン複合繊維と緩衝液との混合によりゲル化させ，多孔体に成形する工程である，請求項８に記載の多孔質複合体の製造方法。
(サ)請求項１１
前記傾斜架橋工程（Ｂ）における架橋がグルタルアルデヒド気相蒸着法による架橋であって，多孔体へのグルタルアルデヒドガスの拡散量を変化させることにより，生体吸収性が１．５倍以上異なる多孔質複合体を作製する，請求項８～１０のいずれか一項に記載の多孔質複合体の製造方法。
(シ)請求項１２
前記傾斜架橋工程（Ｂ）における架橋が，放射線照射架橋であって，湿潤環境下において多孔体への放射線照射量を変化させることにより，生体吸収性が１．５倍以上異なる多孔質複合体を作製する，請求項８～１０のいずれか一項に記載の多孔質複合体の製造方法。
(ス)請求項１３
前記リン酸カルシウム結晶が，ビニル基が導入されたものである，請求項１２に記載の多孔質複合体の製造方法。
(セ)請求項１４
前記リン酸カルシウムが，水酸アパタイト，リン酸二水素カルシウム，リン酸二水素カルシウム水和物，リン酸一水素カルシウム，リン酸一水素カルシウム水和物，リン酸八カルシウム，及びリン酸三カルシウムからなる群から選択される少なくとも１種のリン酸カルシウムである，請求項８～１３のいずれか一項に記載の多孔質複合体の製造方法。
３争点
(1)Ａは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者かア本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は何か（争点１）イ本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の創作に対するＡの関与の有無
及び内容（争点２）
ウＡは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者といえるか（争点３）(2)Ａは本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者かア本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は何か（争点４）イ本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分の創作に対するＡの関与の
有無及び内容（争点５）
ウＡは本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者といえるか（争点６）
(3)債務不履行の成否，損害の有無及び額


アＡが本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者と認められる場合，控訴人の損害の有無及び額（争点７）イＡが本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４のいずれの共同発明者とも認められない場合，本件卒論発表，本件基礎出願及び本件国際出願並びに本件学会発表は，債務不履行を構成するか。債務不履行を構成する場合，控訴人の損害の有無及び額（争点８）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は何か）について
(1)控訴人の主張
ア本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，ビニル基を導入した水酸アパタイト（リン酸カルシウム）とコラーゲンの複合体に，放射線を照射すること（以下「ビニル基導入・放射線照射」という。）により，荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン複合体人工骨を創作した点にある。その理由は以下のとおりである。
(ア)本件基礎出願明細書には，発明の目的に関し，「リン酸カルシウム／コラ   ーゲン   複合体   が，骨   再生用   の人工   骨とし   て期待   されて   いる。・・・しかしながら従来のアパタイトからなる材料と比較すると，柔らかすぎるため，わずかの荷重により容易に変形するために，骨再生のテンプレートとして荷重部位には適用しにくいという問題があった（【０００５】），「骨再生の足場として，骨リモデリングにより早期に骨置換を起こすことが可能で，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン複合体は開発されていなかった」（【０００６】），「早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体を提供することである」（【０００８】）と記載されている。上記記載によれば，本件基礎出願発明が解決しようとした課題は，荷重のかかる部位に使用することのできるという従来技術にない新規の強度（機械的性質）を有しつつ，しかも，リン酸カルシウム／コラーゲン複合体人工骨のもともとの長所である生体吸収性も損なわない人工骨を見出そうとしたところにあるといえる。
(イ)上記課題を前提として，本件基礎出願明細書の【００８２】には，その新規の強度強化の効果について，「本試験例では，放射線架橋により，多孔質複合体の圧縮強度が上昇することを確認した。参考例２で得られた試料Ａ及び試料Ａ－γ，並びに比較例３で得られた試料Ｂ及び試料Ｂ－γの４種類の試料（φ１０ｍｍ×１０ｍｍ）の圧縮試験を行い，その力学特性を明らかにした。・・・水酸アパタイト／コラーゲンは，γ線照射によりコラーゲン分子又は線維が分断され，ダルベッコスリン酸緩衝溶液の浸漬によりコラーゲンが骨格構造を維持できなくなった。これに対してビニルシランを表面修飾した水酸アパタイト結晶を用いた試料Ａ－γでは，γ線照射により，著しく圧縮強度が向上した（図５）」と記載されている。
試料Ａ－γの強度測定結果は，図５に記載されており，これによれば，試料Ａ－γは，放射線照射前の試料Ａの約２倍の強度（２０％歪応力が１４．５６ｋＰａに対し２６．８４ｋＰａ），ビニル基を導入していないリン酸カルシウム結晶とコラーゲンの多孔質複合体に放射線照射をした試料Ｂ－γの約５倍の強度（２０％歪応力が４．４６ｋＰａに対し２６．８４ｋＰａ）である（表１，図５）。
このように，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとコラーゲンの複合体に放射線照射をした場合，従来のリン酸カルシウム／コラーゲン人工骨と比較して著しい強度強化の効果が得られたことが記載されている。一方，本件基礎出願明細書には，「生体吸収性を連続又は不連続に変化させることにより，前記課題を解決できることを見出した」（【０００９】）との記載はあるが，生体吸収性を変化させることのみによって，荷重のかかる部位に使用することのできる新規で優れた機械的性質が得られたというような試料の実験データについては何ら開示されていない。すなわち，「ビニル基を導入したリン酸カルシウムとコラーゲンの多孔体に放射線照射架橋を行う多孔質複合体の製造方法」により，荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン複合体人工骨を創作したことは，生体吸収性の傾斜とは何ら関係がなく，ビニル基が導入されたリン酸カルシウムとコラーゲンを含む多孔体の製造工程において，放射線架橋をするという本件基礎出願発明８及び９の効果である。
したがって，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，ビニル基導入・放射線照射にある。
イ被控訴人は，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，生体吸収性が１．５倍以上異なる部分が一つの複合体内に作製されること，すなわち架橋する度合の傾斜化（以下「傾斜架橋」という。）にあるとして，傾斜架橋されたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体の機械的特性については，本件基礎出願明細書の【００８４】に，「＜参考試験例２＞実施例２で得られた試料Ｃ及びＣ－ｇ，並びに比較例１で得られた試料Ｄ及び試料Ｄ－ｇを前記参考試験例１と同じ方法により，圧縮試験を行った。その結果，傾斜化させた試料は，明らかにその強度が傾斜化させない試料（ＣとＤ）と比較して弱かった。また，乾燥させた試料と比較すると２倍以上の強度を示した」（判決注・下線は被控訴人が付した。）と記載されており，上記の下線部分の後半は，膨潤多孔質複合体の状態（湿潤状態）のままでテーパーを用いて放射線照射を行って傾斜架橋させた試料Ｃ－ｇ（実施例２）は，乾燥状態で放射線照射架橋を行って傾斜架橋をさせなかった試料Ａ－γ（参考例２）よりも２倍の機械的強度を有する結果となった，という内容の記載であると主張する（後記(2)）。


しかし，まず，上記の下線部分の前には，試料Ｃと試料Ｄの比較試験を行ったことが記載されているのであるから，上記の下線部分は，当然に試料Ｃと試料Ｄの比較試験の結果が記載されるべき箇所である。そこに突然，試料Ａ－γとの比較が，主語もなければ，一片の実験データの具体的引用もなく，「乾燥させた試料と比較すると２倍以上の強度を示した」と記載されても，その効果が真に確認されていたのか極めて疑わしい（ちなみに，実施例の比較実験ではない＜参考試験例１＞には，具体的実験データとグラフまで記載されている。【００８２】，【００８３】，【図５】）。また，被控訴人が主張するように，膨潤多孔質複合体の状態（湿潤状態）のままでテーパーを用いて放射線照射を行って傾斜架橋させた試料Ｃ－ｇ（実施例２）と，乾燥状態で放射線照射架橋を行って傾斜架橋をさせなかった試料Ａ－γ（参考例２）とを比較したとしても，放射線照射時に試料が乾燥しているか湿潤しているか，放射線を傾斜架橋して照射させたか否か，という変数が二つもある以上，その効果がいずれの変数のどの程度の変化によって導かれたかは到底不明であり，比較実験として適当ではなく，まして，その比較実験結果に基づき，傾斜架橋による生体吸収性の変化によって，強度強化という効果が得られたなどという結論を導くことはできない。
したがって，被控訴人の上記主張は，前提において誤りである。
(2)被控訴人の主張
本件基礎出願発明の特徴的部分は，生体吸収性が１．５倍以上異なる部分が一つの複合体内に作製されること，すなわち架橋する度合の傾斜化（傾斜架橋）にある。
本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分も，傾斜架橋とすることにあり，リン酸カルシウム（水酸アパタイト）にビニル基を導入し，コラーゲンと放射線架橋して機械的強度を高めるという手法は公知技術にすぎない。傾斜架橋によって，本件基礎出願発明の課題である，早期の骨リモデリングによる骨置換を誘導することができ，かつ優れた機械的特性により荷重のかかる部位に使用することができる多孔質複合体の製造方法が得られる。その理由は以下のとおりである。
ア本件基礎出願発明の課題は，骨組織の再生において，早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体を提供することにある（本件基礎出願明細書【０００８】）。イ上記課題を解決するために，本件基礎出願発明は，多孔質複合体（リン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体）において生体吸収性（生分解性）を連続又は不連続に変化（傾斜）させる（【０００９】）。そして，生体吸収性の傾斜は，架橋密度を変化させる（傾斜架橋する）ことによって制御できるので（【０００９】），具体的には，①多孔質複合体の生体吸収性が連続又は不連続に変化し，生体吸収性の速い第１の断片及び生体吸収性の遅い第２の断片を多孔質複合体から切り出すことができ，そして第１の断片の生体吸収性と第２の断片の生体吸収性との比を１．５以上とし（請求項１），②多孔体に架橋密度を変化させた架橋処理を行うことによって，生体吸収性が１．５倍以上異なる第１の断片及び第２の断片を切り出すことのできる多孔質複合体を得る傾斜架橋工程を採用する（請求項６）。この点，すなわち傾斜架橋こそが，本件基礎出願発明の特徴的部分である。ウ傾斜架橋を行うための具体的手段としては，例えば，グルタルアルデヒド気相蒸着法（【００５８】，実施例１）や，湿潤状態での放射線照射架橋（【００７１】，実施例２）を挙げることができる。
エ本件基礎出願発明によれば，骨組織の再生において，早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，かつ優れた機械的特性により荷重のかかる部位に使用することができる多孔質複合体とその製造方法が得られる（【００１１】）。
(ア)早期の骨リモデリングによる骨置換の誘導の作用・効果が奏される点は，本件基礎出願明細書の【００６５】ないし【００６８】，【００７７】，【００７８】に記載されている。
(イ)他方，傾斜架橋させたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体の機械的特性については，本件基礎出願明細書の【００８４】に，「＜参考試験例２＞実施例２で得られた試料Ｃ及び試料Ｃ－ｇ，並びに比較例１で得られた試料Ｄ及び試料Ｄ－ｇを前記参考試験例１と同じ方法により，圧縮試験を行った。その結果，傾斜化させた試料は，明らかにその強度が傾斜化させない試料（ＣとＤ）と比較して弱かった。また，乾燥させた試料と比較すると２倍以上の強度を示した」（判決注・下線は被控訴人が付した。）と記載されている。
上記の下線部分の後半は，「傾斜化させた試料は」との主語が省略されており，丁寧に書くと「（傾斜化させた試料は）乾燥させた試料と比較すると２倍以上の強度を示した。」という文章である。そして，ここでいう「乾燥させた試料」とは，湿潤状態での放射線照射架橋によって傾斜架橋させる場合のポイントである，「膨潤多孔質複合体の状態（湿潤状態）のままでテーパーを用いて放射線照射を行う」ことをしていない，参考例２の試料Ａ－γをいう。
すなわち，上記の下線部分の後半は，膨潤多孔質複合体の状態（湿潤状態）のままでテーパーを用いて放射線照射を行って傾斜架橋させた試料Ｃ－ｇ（実施例２）は，乾燥状態で放射線照射架橋を行って傾斜架橋をさせなかった試料Ａ－γ（参考例２）よりも２倍の機械的強度を有する結果となった，という内容の記載である。
このことから，傾斜架橋させたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体において，優れた機械的特性により荷重のかかる部位に使用することができる多孔質複合体が得られることが分かる。
オ以上のとおり，本件基礎出願発明の特徴的部分は，傾斜架橋にある。他方，リン酸カルシウム（水酸アパタイト）にビニル基を導入し，コラーゲンと放射線架橋して機械的強度を高めるという着想は，平成２１年６月２日の第１１回コラーゲン会議（以下「本件コラーゲン会議」という。）での発表をもって公知となり，同着想の実現手段（５０ｋＧｙのγ線照射）も，平成２３年３月１日に行われた本件卒論発表によって公知となった。
したがって，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，本件基礎出願発明の特徴的部分である傾斜架橋とすることにある。
２争点２（本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の創作に対するＡの関与の有無及び内容）について
(1)控訴人の主張


ア本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の着想者について本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分である，ビニル基導入・放射線照射の着想（以下「本件着想」という。）は，平成２１年２月ころ，Ａが得たものである。Ａは，本件着想を「アパタイト／コラーゲン複合体を用いた次世代人工骨の開発」と題する資料（乙９。以下「乙９資料」という。）に記載し，同年６月２日の本件コラーゲン会議において発表した。その前後の経緯は，以下のとおりである。
Ａは，平成２０年６月から控訴人に雇用されたが，その前は，Ｂが研究センター長等を務めていた独立行政法人物質・材料研究機構，北大創成機構等に勤務し，Ｂの下でコラーゲン人工骨の研究等に従事していた。その当時は，Ｂ，Ａともに放射線化学の専門知識は有していなかった。しかし，Ａが控訴人に雇用され，配属された駒沢支所は，旧東京都立アイソトープ研究所であり，放射線研究設備が充実していた。Ａは，配属後直ちに放射線業務従事者として登録され，控訴人のために，放射線を用いた試験業務や研究開発に従事し，次第に放射線化学の知見を深めていった。その中で，Ａは，過去にＢと行っていたコラーゲン人工骨の研究に，自己が控訴人の下で新たに獲得した放射線化学の知見を組み合わせれば，コラーゲン人工骨の更なる強度強化という課題とともに，強度強化と生体吸収性の両立という課題も解決できるのではと閃き，本件着想に至った。Ａは，平成２０年６月に控訴人に雇用されてからは，Ｂらとコラーゲン人工骨の共同研究を行っていなかったが，平成２１年４月に本件共同研究第１期が始まり，共同研究関係が再開された。
その後，Ａは，Ｂから，同年６月２日の本件コラーゲン会議に参加して，Ａ，Ｂ，Ｃ，北大らがそれまでに共同して行っていたコラーゲン人工骨の研究成果と今後の方向をまとめて発表できないかと要望された。本件コラーゲン会議は，Ｂの研究室が主催し，同研究室が産官学連携してコラーゲン材料の開発を行うことを目的とした非公式会議であり，本件共同研究とは直接は関係がない。
Ａは，Ｂからの要望を受け，本件コラーゲン会議の直前に乙９資料を作成した。
乙９資料の７頁から２１頁までに，それまでのＢらの共同研究の成果が記載され，８頁には「東工大が保有する基盤技術」として，「高密度コラーゲン／ＨＡｐによる骨再生」等の記載があるが，放射線化学の記載はない。それまでにＢら被控訴人の研究担当者は，放射線化学をコラーゲン人工骨に応用する実験をしておらず，その着想もなかったからである。Ａは，乙９資料の２２頁以下に「新たに検討する基盤技術」と記載して，本件コラーゲン会議の参加者に対し，コラーゲンの高密度化による強度強化だけではなく，コラーゲン線維と水酸アパタイト（ＨＡｐ，リン酸カルシウム）の有機・無機界面に放射線を照射して接着することとともに，その放射線架橋の助剤としてビニル基を用いる（２４頁）という本件着想を，今後の共同研究の方向性として開示した。そして，今後の研究実施体制（案）として，被控訴人は，従来どおり「コラーゲン高密度化を利用した人工骨の開発」を進めるとともに，控訴人（すなわち，控訴人の研究担当者であるＡ）は，本件着想に基づいた「放射線化学を利用した力学特性の向上」という研究を行う役割分担をすること提案した（２６頁）。しかし，乙９資料にＡが記載した上記共同研究の提案は，本件共同研究にも，その他企業との共同研究としても，その後すぐには採用されなかった。本件コラーゲン会議の時点では，本件着想は，なお着想段階にすぎず，共同研究として採用するには時期尚早と判断されたからである。また，控訴人自体，このころはまだ，本件着想をコラーゲン人工骨の研究対象とはしていなかった。
Ａは，控訴人においては，コラーゲン人工骨のような医療材料よりも工業利用価値の高いポリ乳酸の方が研究テーマとして採用されやすいと考え，また，放射線界面架橋の原理によれば，ポリ乳酸で効果が得られれば，コラーゲン人工骨でも同じように効果が得られると予想し，本件コラーゲン会議の２日後である平成２１年６月４日に，控訴人の単独研究のテーマとして，研究テーマ名を「ポリ乳酸／無機フィラー複合体の界面制御による力学特性の向上」とする研究について，計画書（甲２８。以下「甲２８計画書」という。）を作成して控訴人に提案し，採用された。この控訴人のポリ乳酸の単独研究は，平成２２年３月ころまでに一定の成果が得られた。このことは，その報告書（甲２９。以下「甲２９報告書」という。）に記載されている。
他方，本件共同研究第１期（平成２２年３月まで）においては，従来のようなコラーゲン高密度化の延長の研究では，十分な強度強化も生体吸収性との両立という効果も得られなかった。
そこで，Ａは，平成２２年４月からの本件共同研究第２期では，ポリ乳酸の実験で一定効果が得られた本件着想を，コラーゲン人工骨においても具体化，完成させようと考え，「放射線によるコラーゲンナノ界面強化」という共同研究提案資料（甲４。以下「甲４資料」という。）を作成し，これを被控訴人の研究担当者に提案した。
イ本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の着想の具体化についてＡは，本件着想を具体化した者の一人でもある。
Ａは，Ｂの依頼を受け，本件着想の具体化に取りかかった平成２２年５月時点では，Ｂの研究室に配属されたばかりで人工骨の知識さえ持っていなかった学生Ｓに対し，本件共同研究に係る説明資料（甲２０。以下「甲２０資料」という。）を作成して送り，研究の意義や背景を説明した後，この着想を具体化するための３つの工程（人工骨を成形する工程，界面架橋を達成するために放射線をあてる工程，強度を測ったり，構造を解析する工程）を，放射線照射工程を除き，控訴人の職場で直接指導して教え，放射線照射工程については，自ら，あるいは控訴人から第三者照射機関に委託して，行っていた。照射する放射線の線量を決定していたのは，Ａである。


Ａは，Ｓから，平成２２年１０月１７日，メール（甲９の１・２。以下「甲９メール」という。）により，５０ｋＧｙの放射線照射をした試料の圧縮試験をした結果，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとコラーゲン線維の複合体に５０ｋＧｙの放射線照射をすると，ビニル基を導入していない複合体とは異なり，著しく強度が強化されたことが見いだされたとの報告を受けた。また，Ａは，Ｓから，平成２３年１月１１日，メール（乙５の３枚目。以下，乙５のメールをまとめて「乙５メール」という。）により，Ａが放射線の線量を決定して照射実験を行った試料について，強度測定結果を踏まえ，５０ｋＧｙ以上の照射は母材劣化が著しく強度が低下してしまった等の試験結果について報告（乙１７の１）を受けた。この報告は，Ｓが，Ａのもとを頻繁に訪れ，話し合った結果をまとめた上で，なされたものである。
(2)被控訴人の主張
ア本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の着想者について控訴人が本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分であると主張する，ビニル基導入・放射線照射の着想（本件着想）を誰が得たのかは不明である。控訴人は，本件着想はＡが平成２１年２月ころ得たものであると主張する。しかし，上記主張を裏付ける直接証拠は，Ａの陳述書（甲３０）及び証言であり，客観的な書証は一切提出されていない。そして，以下のとおり，Ａの陳述書や証言は信用できるものではないから，Ａが本件着想を得たことは立証されていない。
(ア)陳述書（甲３０）提出の経緯やタイミングが不自然であることＡが本件基礎出願発明８及び９の共同発明者であることは，控訴人が立証責任を負うべき事実であるから，これを証明する有力な書証が存在しないのであれば，控訴人としては，Ａの陳述書を原審の段階で提出するのが合理的な訴訟追行というべきである。
しかるに，控訴人がＡの陳述書（甲３０）を提出したのは，控訴審の第２回弁論準備期日において，裁判所から，「着想者について控訴人からこれを裏付ける証拠が提出されてない」との指摘を受けた後である。このような，Ａの陳述書（甲３０）が提出されたタイミングや経緯の不自然さに照らすと，同陳述書は，控訴人の主張に合わせて創作されたものであることが強く疑われる。
(イ)本件着想が公知であることを不自然に否定していることａ本件コラーゲン会議についてのＡの供述について本件コラーゲン会議においては，参加者全員に対して，秘密保持契約の書類が配布され，その内容（乙４２の２，乙４３の１～８）が説明された（乙４９の１）。Ａは，その内容を認識しながら，秘密の表示をしていない乙９資料に基づいて，プレゼンテーションをしたのであるから，その内容が公知となることを認識していたというべきである。
しかし，Ａは，本件コラーゲン会議についての秘密保持契約は見ていない，乙９資料には秘密の表示をあえて押していない（いずれもＡの証人調書（以下「Ａ調書」という。）の１５頁），コラーゲン研究会の内容は全て秘密である（Ａ調書１４頁）などと証言する。これらの証言が事実に反するものであることは明らかである。また，Ａが，乙９資料に秘密の表示をあえてしなかったのであれば，秘密保持契約について説明を受け，乙９資料の２４頁以降に本件着想が記載されているとして，その内容を例外的に秘密情報に含めて欲しいという要望を研究会の場で直ちに出すこともできたし，そうしたはずである。
しかし，Ａはこうした要望を一切することなく，これを放置した。この事実は，Ａが，乙９資料に本件着想が記載されているとの認識を持っていなかったこと，ひいては，Ａが本件着想の着想者ではないことを示すものである。
この点からも，Ａの陳述書及び証言は信用することができない。ｂ乙９資料の作成についてのＡの供述が信用できないことＡは，本件着想につき，「平成２１年４月の本件共同研究の第一期が始まった際には，控訴人の承認を得ていなかったので提案しなかった」（甲３０，３頁），乙９資料に「前述の私の共同発明の着想を『新たに検討する基盤技術』として記載しました。」（甲３０，５頁）と陳述し，また，乙９資料は「全てを自分が作成した」（Ａ調書２頁）などと証言しており，平成２１年４月の時点では被控訴人研究者らに本件着想を開示せず，同年６月２日の本件コラーゲン会議で初めて発表したかのように述べている。
しかし，乙９資料については，同年５月２９日にＡとＢとの間でメール（乙５０）のやり取りがされ，ＡがＢに対して「前日（被控訴人注・６月１日）にもクラレメディカル社の方とお会いすると聞いていますが，その際はどのような資料を準備すればよろしいでしょうか。」と質問し，これに対し，Ｂが「１日は，２日の講演のレジュメでいかがですか。合成・物性・効能効果を簡単に紹介して，プロジェクトとして何をねらうかを説明していただけると助かります。」と回答した。
このメールのやり取りから分かるとおり，Ｂは，同年６月２日の本件コラーゲン会議の発表資料である乙９資料の内容を，少なくとも同年５月２９日の時点では熟知していたのであり，「プロジェクトとして何をねらうか」とのＢの言葉は，乙９資料２４頁以降の「新たに検討する基盤技術」のことを指していることは明らかである。仮に，真実，Ａが本件着想を提案したものであるとしたら，Ｂも，本件着想をプロジェクトに提供してくれたＡに気を遣って「プロジェクトとして何をねらうか」とは言わず，「Ａさんが提案してくれた本件着想に基づいてプロジェクトとして何をねらうか」というような返答になるはずである。単に「プロジェクトとして何をねらうか」との返答がされていることは，Ａが本件着想を提案したとの事実がないことを強く推認させるものである。
したがって，本件着想を本件コラーゲン会議で初めて発表したかのようなＡの陳述及び証言は，上記メールのやり取りの内容と全く異なるものであり，Ａの陳述書及び証言は信用することができない。
ｃ供述に変遷があること
Ａは，本件訴訟において，自己が発明者であるとして，陳述書を提出し，証言をしているが，平成２３年２月１０日付けのＢへ送付したメール（乙４）においては，「やり残した仕事は全て特許・論文にしました」と明言し，もはや自分が発明者になるような成果や知見はないことを自認していた。
自らを発明者であるとする本件訴訟のＡの陳述及び証言は，上記メールでの供述を１８０°変遷するものであって，到底信用できるものではない。


また，控訴人は，Ａは平成２１年２月ころに本件着想を思いついたと主張するが，そうであるなら，乙９資料にそれが記載されていることは十分認識していたはずであるにもかかわらず，原審における原告第２準備書面１０頁において，本件着想は，甲４資料には記載されているが，乙９資料には記載されていない旨の主張をしていた。この点について，Ａは，上記準備書面を細かく確認しておらず，控訴人代理人が誤って主張したものと述べている（甲３０）。しかし，Ａは，被控訴人及びＢを相手に，自ら損害賠償請求の別訴を提起するくらい本件に積極的かつ深く関与していたのであり（乙４８），上記説明は信用できるものではない。
したがって，Ａ自身，本件着想は乙９資料には記載されていないと認識していたものである。
イ本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の着想の具体化についてＡは，本件着想の具体化にも寄与していない。
(ア)控訴人は，Ａが，リン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体につきγ線を１０～５０ｋＧｙの範囲で照射することを自ら決定したと主張する。
しかし，平成２２年１１月４日，５日にやり取りされた電子メール（甲２３。以下「甲２３メール」という。）に示されるとおり，γ線を２５，５０ｋＧｙ照射してはどうかと提案したのは，Ｃである。Ａは，これをなぜか電子線照射と勘違いし，「■電子線の照射線量・・・２５，５０・・・Ｋｇｒａｙに賛成です。」と応じたところ，学生Ｓから「２５ｋＧｙ，５０ｋＧｙ・・・のサンプルというのは電子線ではなくガンマ線照射で行おうという計画でした。」との指摘を受けている始末である。こうした，電子メールでのやり取りを見ても，Ａが５０ｋＧｙのγ線で放射線照射実験をすることを自ら決定したという事実が存在しないことは明らかである。
(イ)むしろ，以下の事実に照らせば，Ａは，γ線の線量を１０～５０ｋＧｙの範囲とすることが有効であると認識していなかったと考える方が自然である。
まず，γ線の下限値を１０ｋＧｙにすることについて，Ａは，平成２２年５月１８日付けの書面で，γ線を用いる場合は「高分子の架橋は＞２５ｋＧｙが普通」としており（甲２０），γ線の線量を１０～２５ｋＧｙとすることにつき，全く考えていなかったか，少なくとも否定的な立場であった。
次に，γ線の上限値を５０ｋＧｙとすることについては，Ａは，γ線を２５ｋＧｙ，５０ｋＧｙ，１００ｋＧｙ照射するという被控訴人からの提案に対し，平成２２年１１月４日付けの電子メールで，照射する電子線を「２５，５０，１００Ｋｇｒａｙに賛成です。余裕あれば２００も追加？あるいは１００をやめて１５０か２００にする？」と述べたにもかかわらず（甲２３），実際に行われた電子線の照射実験では，２５ｋＧｙで実験を行うというＣとの合意を無視し，５０ｋＧｙを下限値としており（甲２２），５０ｋＧｙよりも大きい線量の電子線を照射することにこだわっていた。そして，この実験の結果，１００ｋＧｙを超すような大線量の電子線の照射は必要なくγ線に絞って比較的低い線量で最適値を探すのがよいとの結論を得たのは，学生Ｓである（乙５）。さらに，Ａは，電子線の線量１００ｋＧｙでは良好な実験結果が出ていないにもかかわらず，Ｃに対し，平成２３年２月９日付けの電子メールにおいて，「１００ｋＧｙでネガティブデータが出ている状況で，閾値をどこまで１００ｋＧｙに近づけられるか」と述べており（甲２６），５０ｋＧｙよりも大きい上限値の設定を提案している。
(ウ)仮に，控訴人が，本件共同研究の開始に先行して，平成２２年３月ころまでに，ビニルシラン（放射線架橋性の有機物）で処理したリン酸カルシウム（無機粒子）とポリ乳酸（高分子有機物）の複合体に線量１０～５０ｋＧｙの範囲の低線量の放射線照射をすると，高分子複合体は本来放射線照射によって分解されて強度が低くなると考えられていたにもかかわらず，複合体界面における放射線架橋効果のため強度が強化されるという発明を得ていたとの事実があったならば，リン酸カルシウム／コラーゲン線維の複合体において得られた実験データは全てＡの予想どおりであったということになる。この場合，Ａは，平成２３年２月８日に開催された控訴人での審査会において，１００ｋＧｙではネガティブデータが得られていた事実に基づき，確乎たる自信をもって，「私（又は控訴人）が，平成２２年３月ころまでにリン酸カルシウム／ポリ乳酸の複合体で得た知見と同様に，リン酸カルシウム／コラーゲン線維の複合体においても上限値は５０ｋＧｙとなった。上限値は，私（又は控訴人）が予想したとおり５０ｋＧｙとなるのであって，これより大きい値を設定することはできない。」と発言するのが通常で，上限値を１００ｋＧｙに近づけるようにとの控訴人の審査会での弁理士のアドバイスを明確に拒否したはずである。審査会のアドバイスを鵜呑みにし，「線量の閾値を５０ｋＧｙ以上にできないか」とＣに打診してきたＡの弱気の態度からすれば，控訴人の上記主張が事実に反することは明らかである。
(エ)Ａは，リン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体で行われていた実験内容をほとんど把握していなかった。
すなわち，Ａが作成した控訴人の勤務発明届（甲１８，乙２の１，乙３の１）では，電子線を線量５０ｋＧｙで照射したサンプルの方が，γ線を線量５０ｋＧｙで照射したサンプルよりも機械的特性が高いという結果が示されている。


しかし，実際の実験結果は逆である。乙１７の１は，平成２３年１月１１日に学生Ｓが作成した実験データをまとめた資料である（作成日については，乙１７の２）。この資料の７頁に「放射線種考察」で，「５０ｋＧｙにおいてγ線，電子線ともに放射線照射による強度上昇が見られた。その効果はγ線＞電子線」と記載されているとおり，γ線照射の方が電子線照射よりも機械的特性が高いとの結果が得られている。このように，Ａは，実験条件のみならず実験結果についても理解できておらず，リン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体で行われていた実験をほとんど把握していなかった。
３争点３（Ａは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者といえるか）について
(1)控訴人の主張
ア共同発明者と認められるためには，「一人の者がすべての過程に関与することが必要なわけではなく，共同で関与することでも足りるというべきであるが，複数の者が共同発明者となるためには，課題を解決するための着想及びその具体化において，一体的・連続的な協力関係の下に，それぞれが重要な貢献をなすことを要する」（知財高裁平成２０年５月２９日判決・判例タイムズ１３１７号２３５頁）。
Ａは，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分を着想し，これを具体化した。したがって，Ａが，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者であることは明らかである。
イ被控訴人の主張について
(ア)創作的価値に係る主張について
被控訴人は，ビニル基導入・放射線照射は，創作的価値がないから，ビニル基導入・放射線照射について，特許法２条１項の「創作」をした者を観念することはできないと主張する（後記(2)ア，イ）。しかし，同条の「創作」性とは，発明者が主観的にその発明の創作性を認識すれば足りる。そして，Ａが，ビニル基導入・放射線照射について創作性を認識していたことは明らかである。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
(イ)消極的アプローチに基づく主張について
被控訴人は，Ａは，本件共同研究において実験補助者的役割しか果たしていなかったと主張し，消極的アプローチに基づけば，Ａは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者ではないと主張する（後記(2)ア，ウ）。しかし，Ａが本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分の着想を得て，かつ，これを具体化したことに関与していたのは，前記２(1)において主張したとおりである。何より，被控訴人がＡを実験補助者にすぎないと真に考えていたのであれば，Ｃが特許共同出願の内容をＡと協議し（甲５等），Ｄが，科学技術振興機構のＡ－Ｓｔｅｐの支援プログラムの共同申請内容をＡと協議（甲６の１・２）することなどあり得ない。被控訴人の主張は，被控訴人の過去の行為と矛盾している。消極的アプローチからみても，Ａが共同発明者の一人であることは明らかである。(ウ)二段階説に基づく主張その１（着想ないし技術的思想の成否）につ
いて
被控訴人は，ビニル基導入・放射線照射は，それだけでは本件基礎出願発明８及び９の課題を解決することができず，二段階説にいう「着想」には該当しないとか，ビニル基導入・放射線照射の着想のみから直ちに当業者において実施可能な発明が完成するものではなく，実際には，当業者において，ビニル基の導入の条件，導入量，放射線の種類，放射線照射の際の環境，放射線の強さ，照射時間等の種々の実験条件を変化させて，強度強化及び生体吸収性を両立できること（有用性）を確認するための実験を繰り返し，傾斜架橋という有用性が認められる範囲のものを明確にして初めて技術的思想の創作をしたといい得るなどと主張する（後記(2)ア，エ）。
しかし，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は，ビニル基導入・放射線照射であって，傾斜架橋でないことは，前記１(1)のとおりである。
そして，本件着想には，ビニルシランを表面修飾した水酸アパタイト（リン酸カルシウム）とコラーゲンの複合体に放射線を照射するというリン酸カルシウム／コラーゲン人工骨の強度強化のための課題解決手段・方法が示されており，複合体の密度，放射線の照射量等を具体的に調整することで課題が解決される可能性も現実的に予想されていた。実際，ポリ乳酸については，平成２２年３月には，ビニルシランを表面修飾したリン酸カルシウム／ポリ乳酸に２５ｋＧｙのγ線を照射すると，曲げ弾性率が高くなるという強度強化の効果が得られたという具体的知見も得られていた（甲２９）。したがって，本件着想は，共同発明者としての発明の着想として十分である。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
(エ)二段階説に基づく主張その２（着想の公知性）について被控訴人は，着想が公知となった場合，着想の提案者が共同発明者となることはないとして，Ａは，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者にはならないと主張する（後記(2)ア，オ）。
しかし，提供した着想が新規な場合，その後，その着想が具体化される前に公知となったとしても，その着想をもとに，着想者とは協力関係にある者がこれを具体化して特許を取得する場合には，着想者はその特許の共同発明者の一人である。
被控訴人の上記主張は，誤った法解釈を前提とするものであり，失当である。
(2)被控訴人の主張
ア発明者の認定基準については，①特許法２条１項の「この法律で「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう」という「発明」の定義に従い，このような創作行為に（現実に）関与した者のみが発明者であるとする考え方，②単なる管理者，単なる補助者又は単なる後援者・委託者の場合に発明者性が認められないとする考え方（消極的アプローチ），③発明の成立過程を着想の提供と着想の具体化の二段階に分け，提供した着想が新しい場合には，着想（提供）者は発明者であり（着想を具体化する前に公表し，その後別の者により同着想が具体化された場合を除く），新着想を具体化した者は，その具体化が当業者にとって自明程度のことに属しない限り，共同発明者である，とする考え方（二段階説），以上３つの考え方があるとされる。
以下のとおり，上記①ないし③のいずれの考え方によっても，Ａは，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者ではない。
イ上記①の考え方に基づく共同発明者性について


(ア)ビニル基導入・放射線照射は，当業者にとっては実験条件・材料の選択（微調整）程度のことにすぎず，創作的価値がない。なぜなら，Ａが本件着想を得たとする平成２１年４月当時，①無機化合物／有機化合物の界面にビニル基を導入して放射線架橋することは当業者の技術常識であり（乙２５，２６，２８の１～３），②水酸アパタイト（無機化合物）／絹（動物性タンパク質ゆえ有機化合物でコラーゲン同様の生体材料）界面にビニル基を導入して架橋することは周知であり（乙２３，２９の１），③生体活性材料として，水酸アパタイト等のリン酸カルシウムを用いることは広く行われていた（乙３１）からである。
また，特許法２条１項にいう「創作」は，発明時に主観的に新しいと意識したものという程度の軽い意味であることをもって足るとされているから，発明者が発明時に主観的に新しいと意識すらしていない場合は「創作」には該当しないことになる。
この点，乙９資料には，ビニル基導入・放射線照射について記載されているが，控訴人は，原審では，「原告研究者Ａの提案書である甲４には，その最終頁に，リン酸カルシウム（ＨＡｐ粒子）をビニルシランで表面処理し，これとコラーゲン線維との界面を放射線で架橋するという本件共同発明（そして被告単独出願にかかわる発明）の着想が記載されているが，乙９にはこの記載がない。」（原告第２準備書面１０頁）と主張していた（前記２(2)ア(イ)ｃ）。すなわち，Ａは，ビニル基導入・放射線照射を主観的に新しいものと認識していなかった。したがって，ビニル基導入・放射線照射は，この点からも創作的価値がないといえる。
以上のとおり，ビニル基導入・放射線照射に創作的価値はないので，ビニル基導入・放射線照射について，特許法２条１項にいう「創作」をした者を観念することはできない。
したがって，Ａが本件基礎出願発明８及び９の共同発明者の一人となることはない。
(イ)仮に，ビニル基導入・放射線照射に創作的価値が認められるとしても，Ａは，創作的な寄与をしていない（前記２(2)）。したがって，Ａが本件基礎出願発明８及び９の共同発明者の一人になることはない。
ウ上記②の考え方（消極的アプローチ）に基づく共同発明者性についてＡは，本件共同研究の実験内容をほとんど把握しておらず，Ｓから実験方法について教えを受ける状況にあり，実験補助者的な役割しか果たせていない。
したがって，消極的アプローチによっても，Ａは本件基礎出願発明８及び９の共同発明者ではない。
エ上記③の考え方（二段階説）に基づく共同発明者性について〔その１・
着想ないし技術的思想の成否について〕
(ア)二段階説でいう「着想」に関し，東京地裁平成１８年１月２６日判決（平成１４年（ワ）第８４９６号）は，「発明者たり得る者，つまり，技術思想の創作に貢献した者とは，新しい着想をした者あるいは同着想を具体化した者の少なくともいずれかに該当する者でなければならない。すなわち，新しい着想をした者は，原則として発明者であるものの，この着想とは，課題とその解決手段ないし方法が具体的に認識され，技術に関する思想として概念化されたものである必要があり，単なる思いつき以上のものでなければならない。」と判示している。ビニル基導入・放射線照射は，それだけでは本件基礎出願発明８及び９の課題を解決することができないから，二段階説にいう「着想」には該当しない。傾斜架橋まで提案して初めて課題の解決手段ないし方法が具体的に認識されたといえ，この時点で着想として完成する。Ａは，傾斜架橋の提案はしていないから，Ａが本件基礎出願発明８及び９の共同発明者になることはない。
(イ)仮に，ビニル基導入・放射線照射が二段階説にいう着想に該当するとしても，化学の技術分野に属する発明については，一般に，あらゆる物品を構成する有効成分の物質名やその化学構造のみから，当該物品の有用性を予測することが困難であるため，これを構成する物質についての着想のみから，直ちに当業者において実施可能な発明が完成するものではなく，有用性を確認するための実験を繰り返し，有用性が認められる範囲のものを明確にして初めて技術的思想の創作をしたといい得るものも数多く存在する。そして，そのような場合においては，上記着想を示したのみでは，技術的思想の創作行為に現実に加担したとはいえないから，当該着想を示したのみの者をもって発明者ということはできない（知財高裁平成１８年７月１８日判決・平成１８年(ネ)第１００２０号）。
本件基礎出願発明８及び９は，化学の技術分野に属する発明である。ビニル基導入・放射線照射の着想のみから直ちに当業者において実施可能な発明が完成するものではなく，実際には，当業者において，ビニル基の導入の条件，導入量，放射線の種類，放射線照射の際の環境，放射線の強さ，照射時間等の種々の実験条件を変化させて，強度強化及び生体吸収性を両立できること（有用性）を確認するための実験を繰り返し，傾斜架橋という有用性が認められる範囲のものを明確にして初めて技術的思想の創作をしたといい得るものである。
したがって，仮に，ビニル基導入・放射線照射が二段階説にいう「着想」に該当し，かつ，Ａがその着想の提案者であったとしても，Ａは，傾斜架橋の創作に現実に加担したとはいえないから，Ａが本件基礎出願発明８及び９の共同発明者になることはない。
オ上記③の考え方（二段階説）に基づく共同発明者性について〔その２・
着想の公知性について〕
二段階説によれば，「提供した着想が新しい場合には，着想（提供）者は発明者であ」るというのであるから，これを反対解釈すれば，提供した着想が公知の場合には，当該着想の提案者が共同発明者となることはない。乙９資料には，ビニル基導入・放射線照射について記載されているが，乙９資料の内容は，平成２１年６月２日の本件コラーゲン会議において公知となった（この点のＡの供述が信用できないことは，前記２(2)ア(イ)ａ，ｂで述べたとおりである。）。さらに，強度強化の実現手段である５０ｋＧｙのγ線，電子線の照射は，被控訴人の研究担当者である学生Ｓが見出したものであるが，この内容についても，上記の着想と共に平成２３年３月１日の本件卒論発表で公知となった。
したがって，本件基礎出願（平成２３年７月４日）当時，上記着想及びその実現手段のいずれも公知となっていたから，上記着想の提案者が，本件基礎出願発明８及び９の共同発明者となることはない。４争点４（本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は何か）について
(1)控訴人の主張


本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，ビニル基導入・放射線照射にある。その理由は以下のとおりである。
ア本件国際出願明細書には，本件基礎出願明細書と同じく，発明の目的に関し，「リン酸カルシウム／コラーゲン複合体が，骨再生用の人工骨として期待されている。・・・しかしながら従来のアパタイトからなる材料と比較すると，柔らかすぎるため，わずかの荷重により容易に変形するために，骨再生のテンプレートとして荷重部位には適用しにくいという問題があった（［０００５］），「骨再生の足場として，骨リモデリングにより早期に骨置換を起こすことが可能で，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン複合体は開発されていなかった」（［０００６］），「早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体を提供することである」（［０００８］）と記載されており，従来のリン酸カルシウム／コラーゲン複合体人工骨に比して強度が優れたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体人工骨を得たことが発明の効果とされている。これを前提として，本件国際出願明細書には，その新規な強度強化の効果について，「本試験例では，放射線架橋により，多孔質複合体の圧縮強度が上昇することを確認した。参考例２で得られた試料Ａ及び試料Ａ－γ，並びに比較例３で得られた試料Ｂ及び試料Ｂ－γの４種類の試料（φ１０ｍｍ×１０ｍｍ）の圧縮試験を行い   ，その力学特性を明らかにした。・・・水酸アパタイト／コラーゲンは，γ線照射によりコラーゲン分子又は線維が分断され，ダルベッコスリン酸緩衝溶液の浸漬によりコラーゲンが骨格構造を維持できなくなった。これに対してビニルシランを表面修飾した水酸アパタイト結晶を用いた試料Ａ－γでは，γ線照射により，著しく圧縮強度が向上した」（［００９６］）と記載されている。このように，本件基礎出願明細書と同一の記載及び実験データによって，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとコラーゲンの複合体に放射線照射をした場合，従来のリン酸カルシウム／コラーゲン人工骨と比較して著しい強度強化の効果が得られたことが記載されている。
しかし，一方，本件国際出願明細書には，「生体吸収性を連続又は不連続に変化させることにより，前記課題を解決できることを見出した」（［０００９］）との記載はあるが，生体吸収性を変化させることのみによって，荷重のかかる部位に使用することのできる新規で優れた機械的性質が得られたというような試料の実験データについては何ら開示されていない。これも，本件基礎出願発明と同様である。
すなわち，「ビニル基を導入したリン酸カルシウムとコラーゲンの多孔体に放射線照射架橋を行う多孔質複合体の製造方法」により，荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン複合体人工骨を創作したことは，生体吸収性の傾斜とは何ら関係がなく，ビニル基が導入されたリン酸カルシウムとコラーゲンを含む多孔体の製造工程において，放射線架橋をするという本件国際出願発明１３及び１４の効果である。
以上のとおり，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，ビニル基導入・放射線照射にある。イ本件国際出願の請求の範囲の請求項１３及び１４には，請求項１２を受けることにより，本件基礎出願発明８及び９と比較して，「湿潤環境下において」多孔体への放射線照射を行うという限定が付加されている。また，本件国際出願明細書には，「多孔質複合体に対する放射線による架橋は，湿潤状態又は乾燥状態で行うことができるが，湿潤状態で行うのが好ましい。湿潤状態で行うことにより，コラーゲン分子のペプチド結合の切断による分解が起きず，コラーゲン同士を効率よく架橋させることが可能だからである」［００７３］）との記載があり，あたかも湿潤環境下で多孔体に放射線を照射することにより，乾燥環境下での放射線照射よりも優れた強度強化の効果が得られたかのような印象を与えている。そして，本件国際出願明細書には，本件基礎出願明細書にはなかった，湿潤環境下でγ線照射をした試料の圧縮強度についての実験データ（図５）とその説明として，「圧縮強度が２倍以上高くなった」（［０１００］）と記載されている。しかし，「圧縮強度が２倍以上高くなった」というのは，「図５からも明らかなようにγ線照射しない材料と比較して（控訴人注：γ線照射をした試料は）圧縮強度が２倍以上高くなった」と言っているにすぎず，湿潤環境下と乾燥環境下で放射線照射した試料の強度の違いを示すものではない。そして，この実験データによれば，ビニルシラン修飾水酸アパタイトに，湿潤環境下で，γ線を（傾斜化せずに）５０ｋＧｙ照射した参考例３の試料の強度は，数値では実験結果が記載されていないが，図５のグラフで判断する限り，２０％歪応力（Ｓｔｒａｉｎ／％）が２５～３０ｋＰａを示している。これは，ビニルシラン修飾水酸アパタイトに，乾燥環境下で，γ線を傾斜化せずに５０ｋＧｙ照射した参考例２の試料Ａ－γの２０％歪応力，２６．８４ｋＰａ（［００９７］［表１］）とほぼ同じである。すなわち，本件基礎出願明細書と同様，本件国際出願明細書でもまた，実験結果の裏付けのない記載がされており，湿潤環境下でも乾燥環境下でも，ビニル基を導入したリン酸カルシウムとコラーゲン複合体に放射線照射をした強度強化の効果には，ほとんど差が見られない。したがって，本件国際出願の請求の範囲の請求項１３及び１４には，本件基礎出願発明８及び９と比較して，「湿潤環境下において」多孔体への放射線照射を行うという限定が付加されているが，この文言は，本件国際出願発明１３及び１４の効果である強度強化には何らの関係がない付加にすぎず，そこに同発明の特徴的部分は存しない。
ウまた，本件国際出願明細書の［００９８］には，本件基礎出願明細書の【００８４】と同様に，「傾斜化させた試料は，明らかにその強度が傾斜化させない試料（ＣとＤ）と比較して弱かった。また，乾燥させた試料と比較すると２倍以上の強度を示した。」との記載がある。しかし，前記イのとおり，傾斜化させずに湿潤状態と乾燥状態で放射線を照射した試料の強度がほぼ同じであり，一方，「傾斜化させた試料は，明らかにその強度が傾斜化させない試料（ＣとＤ）と比較して弱かった」というのであるから，傾斜化させて湿潤状態で放射線架橋を行った試料が，傾斜化させずに乾燥状態で放射線照射を行った試料よりも強度が高かったはずはない。それを，逆に「２倍以上の強度を示した」と記載したのは，明らかな虚偽である。
(2)被控訴人の主張
否認ないし争う。


本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，傾斜架橋とすることにある。
５争点５（本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分の創作に対するＡの関与の有無及び内容）について
(1)控訴人の主張
本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分は，本件基礎出願発明８及び９のそれと同様，ビニル基導入・放射線照射にある。Ａは，本件基礎出願発明について，ビニル基導入・放射線照射の着想（本件着想）を得て，かつ，その具体化を行ったのであるから，Ａは，本件国際出願発明１３及び１４についても，その着想者であり，かつ，その具体化を行った者といえる。
(2)被控訴人の主張
否認ないし争う。
６争点６（Ａは本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者といえるか）につ
いて
(1)控訴人の主張
Ａは，本件国際出願発明１３及び１４の特徴的部分を着想し，これを具体化した。したがって，Ａが本件国際出願１３及び１４の共同発明者であることは明らかである。
(2)被控訴人の主張
否認ないし争う。
７争点７（Ａが本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者と認められる場合，控訴人の損害の有無及び額）について
(1)控訴人の主張
Ａは，本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者であり，控訴人は，これら発明について特許を受ける権利を有するものである。したがって，被控訴人が単独でした本件基礎出願及び本件国際出願は，本件共同研究契約１１条２項の違反の債務不履行を構成する。被控訴人の債務不履行より，控訴人には以下の損害が発生した。
ア逸失利益
(ア)被控訴人は，本件基礎出願に基づき，クラレとともに，本件研究支援プログラムに応募し，これが採択され，上限２０００万円（甲１２）の研究資金を受けた。
本件研究支援プログラムに応募するには，「応募時点で，顕在化されたシーズや，実用性が検証された新規なシーズが存在し，そのシーズを展開するにあたり，リスクとなる問題点や技術課題が抽出されていること。また，シーズの実施に関してその所有する者による同意が得られていることが必要です。※シーズとは特許（出願中のものも含む）等の知的財産を指します。」（甲１２，１３３頁）が要件とされており，少なくとも出願中の特許に基づいていなければ，この研究資金の応募さえできない。
被控訴人が本件研究支援プログラムへの応募に用いたシーズ（出願中の特許）は，本件基礎出願であるから，被控訴人が本件研究支援プログラムに応募するためには，控訴人の同意が必要であった。被控訴人は，本件共同研究契約違反をしなければ，この研究資金の応募すらできなかったものであり，控訴人は，控訴人への資金配分なしに，被控訴人が本件研究支援プログラムに応募することに同意することはなかった。この応募に基づいて，被控訴人は控訴人への資金配分なしに上限２０００万円の研究資金を得ているのであるから，被控訴人の本件共同研究契約違反と控訴人が得べかりし研究資金の間には相当因果関係がある。
したがって，控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が得たはずの研究資金２０００万円を被控訴人と折半した１０００万円を控訴人の得べかりし利益の喪失として，損害賠償請求することができる。(イ)被控訴人は，平成２３年５月１１日が本件研究支援プログラムの応募期限であり，同年７月４日の本件基礎出願はこの応募と無関係で，この応募に控訴人の同意を得る必要はなかったと主張する（後記(2)ア）。被控訴人は，本件研究支援プログラムに応募した技術内容は傾斜架橋であると主張するのみで，その証拠を提出しないが，上記主張によって，被控訴人が，従来技術にない具体的成果である放射線照射による強度強化の実験データ（甲９の２）に，傾斜架橋というアイデアのみを付加したもので本件研究支援プログラムに応募したことが明らかになった。すなわち，被控訴人は，傾斜架橋の発明の着想を平成２３年４月に得た（Ｃ証言２２頁）とし，その後約１か月を経ない同年５月１７日ないし１８日に（乙１３），「鉛で作成した三角錐（高さ１０ｃｍ×直径１ｃｍ）」を使って，放射線傾斜架橋の実験をしたと主張する。この鉛三角錐はオーダーメードで作られたに相違ないが，実質１～２週間程度でこれを作成できたはずもなく，しかも，その実験をする前の５月１１日には，本件研究支援プログラムに応募したというのである。４月に着想を得て，これを具体化する実験をした上で，その結果をまとめ，これをもとに，ＧＷ明けの５月１１日までに本件研究支援プログラムの応募資料を作成して，これに応募することなど，合理的に考えれば，到底不可能である。また，実験結果も出ていない単なるアイデアに独立行政法人科学技術振興機構の研究資金が認められるはずもない。そうすると，被控訴人は，従来技術にない具体的成果である放射線照射による強度強化の実験データ（甲９の２）に，傾斜架橋というアイデアのみを付加したもので研究資金に応募したのは明らかというべきである。
また，被控訴人は，本件研究支援プログラムの研究資金としていくらの資金を得たのか開示しない。その立証は控訴人にとって，極めて困難であり，特許法１０５条の３の類推適用により，控訴人の１０００万円を上限とした損害賠償請求は認められるべきである。
イ弁護士費用
(ア)本件訴訟は，特許の発明者の認定が争点であり，そもそも専門性が非常に高い訴訟である。
その上，被控訴人は，同一出願の中の一部の請求項に，文言上は従属項に見えるが，実質的には，発明の特徴的部分をその請求項にのみ記載したクレームの出願をし，かつ，明細書の説明中でも，発明の課題（強度強化）を解決する実験例の記載をあえて参考例とし，かつ，実験例の裏付けなしに，「乾燥化させた資料と比較すると２倍以上の強度を示した」と虚偽の一文まで付して，傾斜架橋のみでリン酸カルシウム／コラーゲン人工骨の強度強化が得られたかのような文言の出願書類を作成し，特許庁に提出した。かかる悪質かつ巧妙な被控訴人の特許出願行為に対しては，弁護士の助力なしに訴訟を追行することは不可能である。しかも，控訴審において，被控訴人が本件国際出願をして本件基礎出願がみなし取り下げされ，一方，本件国際出願の国内移行手続が開始され，控訴人としては，本件国際出願への対応も検討せざるをえなくなった。その検討のためにも，専門的な弁護士の助力が不可欠である。被控訴人の本件共同研究契約違反がなく，事前通知及び協議をもとに，本件基礎出願発明について控訴人と被控訴人が特許を共同出願等していれば，本件訴訟のための弁護士への委任は不要であった。かかる弁護士の費用は１００万円を下らない。


したがって，控訴人は，被控訴人に対し，１０００万円の逸失利益とは別に，１００万円の損害賠償請求をすることができる。(イ)被控訴人は，本件は，訴訟前の話合いの段階で解決できる余地が十分にあったにもかかわらず，控訴人の交渉担当者の交渉態度が不誠実で，話合いを一方的に中断した上半年近く経過した後になって突如として本件訴訟を提起したものであるから，本件訴訟の弁護士費用は，控訴人の誤った判断に基づいて必要となったものであり，被控訴人の行為との間に相当因果関係は認められないと主張する（後記(2)イ）。しかし，控訴人担当者は，被控訴人担当者と半年の間に６回直接会って交渉を行い，本件基礎出願発明について分割出願をする旨の提案をし，被控訴人担当者からも，分割出願やむなしの認識が伝えられていた。しかし，被控訴人担当者は，被控訴人内部で最終検討の後，ＢがＡに反感を持っており，Ａを共同発明者とする提案は受け入れることができない旨回答したために，話合いが決裂し，控訴人担当者は，やむなく弁護士に本件の解決を依頼せざるを得なくなった。
控訴人から依頼を受けた控訴人代理人弁護士は，通知書を送付して話合い解決の可能性を探ったが，被控訴人代理人からは時間稼ぎとしか考えられない返答を受けるのみであったため，やむなく本件訴訟を提起するに至ったものである。
以上のとおり，本件訴訟を誘発したのは，専ら被控訴人の本件基礎出願とその後の交渉姿勢によるものであり，弁護士費用は，本件共同研究契約違反と相当因果関係がある。
(2)被控訴人の主張
ア逸失利益について
(ア)本件研究支援プログラムは競争的資金であり，特許の良し悪しだけで採択が決定されるものではない。被控訴人の研究担当者らのプロジェクトが本件研究支援プログラムに採択されたのは，本件共同研究契約後に創作され，かつ，本件共同研究契約の範囲外の知見である傾斜架橋に基づくものである。
したがって，被控訴人の研究担当者らのプロジェクトが本件研究支援プログラムに採択されたとしても，その研究資金の半額を控訴人が受け取るという関係にはなく，その額が控訴人の逸失利益になることはあり得ない。
(イ)控訴人は，被控訴人が本件研究支援プログラムへの応募に用いたシーズ（出願中の特許）は，本件基礎出願であるから，被控訴人が本件研究支援プログラムに応募するためには，控訴人の同意が必要であったと主張する。
しかし，本件研究支援プログラムの公募は，平成２３年２月１４日から同年５月１１日までの間に行われたところ（乙５４），本件基礎出願は同年７月４日であるから，被控訴人が本件研究支援プログラムに応募した時点では，本件基礎出願はされていなかった。
したがって，被控訴人が本件研究支援プログラムに応募するためには，控訴人の同意は必要ではなかった。
イ弁護士費用について
(ア)上記アと同様の理由により，弁護士費用も控訴人の損害とはならない。
(イ)控訴人は，弁護士費用を損害として主張する。しかし，本件は，訴訟前の話合いの段階で解決できる余地が十分にあったにもかかわらず，控訴人の交渉担当者の交渉態度が不誠実で，話合いを一方的に中断した上半年近く経過した後になって突如として本件訴訟を提起したものである。
したがって，本件訴訟の弁護士費用は，このような控訴人の誤った判断に基づいて必要となったものであるから，被控訴人の行為との間に相当因果関係は認められない。
８争点８（Ａが本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４のいずれの共同発明者とも認められない場合，本件卒論発表，本件基礎出願及び本件国際出願並びに本件学会発表は，債務不履行を構成するか。債務不履行を構成する場合，控訴人の損害の有無及び額）について
(1)控訴人の主張
ア債務不履行の成立
仮に，Ａが本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４のいずれの共同発明者とも認められず，控訴人がこれら発明について特許を受ける権利を有しない場合においても，以下のとおり，本件卒論発表，本件基礎出願及び本件学会発表は，いずれも債務不履行を構成する。
(ア)本件卒論発表について
本件共同研究契約１７条１項ただし書によれば，契約当事者は，本件研究期間中に，研究成果を公開し又は発表するときは，当該研究成果の公開又は発表の日の３０日前までに，書面により，その内容を他の当事者に通知し，かつ，他の当事者の書面による同意を得なければならないこととされている。
しかるに，本件卒論発表（平成２３年３月１日）は，本件共同研究の研究成果を発表するものであるのに，被控訴人は，書面によりその内容を控訴人に通知して控訴人の書面による同意を得ることなく，Ｓに本件卒論発表を行わせた。
被控訴人は，ＣがＡに対し平成２３年２月３日付けの電子メールで本件卒論発表のパワーポイント資料（乙１９の１）を送付し，本件卒論発表を行うことについてＡの同意を得たと主張する（後記(2)ア(ア)）。しかし，Ａは，Ｃから，上記資料が本件卒論発表の内容であると知らされたことはなかったし，この内容を公開してよいと同意したことはない。したがって，本件卒論発表は，本件共同研究契約１７条１項に違反する。
(イ)本件基礎出願について
本件共同研究契約１０条２項によれば，契約当事者は，自己の研究担当者が研究成果を得た場合において，当該研究担当者から当該研究成果に関する権利を取得したときは，これを他の当事者に通知し，同条３項及び４項の規定に従い，当該研究成果の帰属を決定しなければならない。この規定を受け，同契約１１条１項は，研究成果が，各当事者の研究担当者が単独で得た発明等（同項にいう「単独発明等」）である場合の単独出願について規定し，同条２項は，研究成果が，二以上の当事者の研究担当者が共同して得た発明等（同項にいう「共同発明等」）である場合の共同出願について規定している。
このような規定振りに照らせば，契約当事者は，自己の研究担当者が研究成果を得た場合において，当該研究担当者から当該研究成果に関する権利を取得したときは，他の当事者の特許を受ける権利を侵害しないように，これを他の当事者に通知し，当該研究成果の帰属を決定した上で，特許出願をすべき信義則上の付随義務を負うものというべきである。しかるに，被控訴人は，本件共同研究の研究担当者からその研究成果に関する特許を受ける権利を取得したのに，これを控訴人に通知し，当該研究成果の帰属を決定することなく，本件基礎出願に及んだ。したがって，本件基礎出願は，本件共同研究契約１０条及び１１条に違反するとともに，これら条項から導かれる上記の信義則上の付随義務にも違反する。
(ウ)本件学会発表について


本件共同研究契約１７条３項ただし書によれば，契約当事者は，本件研究期間終了後６か月を経過した後も，本件研究期間終了後１年６か月間は，研究成果を公開し又は発表するときは，当該研究成果の公開又は発表の日の３０日前までに，書面により，その内容を他の当事者に通知しなければならないこととされている。
しかるに，本件学会発表（平成２３年１１月２１日）は，本件共同研究の研究成果を発表するものであるのに，被控訴人は，書面によりその内容を控訴人に通知することなく，本件学会発表を行った。したがって，本件学会発表は，本件共同研究契約１７条３項ただし書に違反する。
被控訴人は，控訴人の上記主張は，適用条文を１７条１項から同条３項ただし書に変更するものであり，訴えの変更が必要であるところ，著しく訴訟手続を遅滞させることになるので訴えの変更は許されないと主張する（後記(2)ア(ウ)）。しかし，契約書の適用条文が異なっても訴訟物は変わらないから，訴えの変更は不要である。また，本件学会発表が行われた平成２３年１１月２１日は，本件共同研究期間終了日の同年３月３１日から８か月以内であり，本件共同研究契約１７条３項ただし書の期間内にあることは自明であって，その審理は何ら訴訟手続を遅滞させるものではない。
イ控訴人の損害
(ア)逸失利益について
被控訴人の債務不履行がなければ，控訴人は，「ビニルシランを表面修飾した水酸アパタイト（リン酸カルシウム）とコラーゲンの複合体に，γ線を（１０～５０ｋＧｙの線量で）照射することにより，「荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有する」リン酸カルシウム／コラーゲン複合体人工骨」を発明の特徴的部分として有する特許発明を出願し，その特許を受ける権利を持つことができた。控訴人は，平成２３年２月ころ，被控訴人，北大及びクラレとともに，本件共同研究の研究成果を共同で出願し，これに基づき，クラレとともに，本件研究支援プログラムに応募する予定であった（甲６の１・２）。しかるに，被控訴人は，共同出願をするための協議を打ち切り，本件基礎出願を行ったのみならず，Ａが到達した本件基礎出願発明８及び９の少なくとも不可欠で最も重要な特徴的部分に傾斜架橋という従来技術を付加して，本件研究支援プログラムに応募して，採択され，その研究資金（上限２０００万円）を受けた。仮に，控訴人が被控訴人とともに本件研究支援プログラムに応募していれば，控訴人は，その研究資金の配分を受けることができた。その得べかりし利益は金１０００万円を下らない。
したがって，仮に，控訴人が，本件基礎出願発明８及び９及び本件国際出願１３及び１４のいずれの特許を受ける権利を有しない場合でも，本件卒論発表，本件学会発表又は本件基礎出願による本件共同研究契約違反の債務不履行に基づき，１０００万円の損害賠償を請求することができる。
(イ)弁護士費用について
前記７(1)イと同じ。
(2)被控訴人の主張
ア債務不履行の不成立
(ア)本件卒論発表について
控訴人は，本件卒論発表は本件共同研究契約１７条１項に違反すると主張する。
しかし，Ｃは，Ａに対し，平成２３年２月３日付けの電子メールで本件卒論発表のパワーポイント資料（乙１９の１）を送付し（乙１８），翌４日に北大で行われた本件共同研究の打合せの席上，Ａに対し，本件卒論発表が３月１日に行われること，及びその内容は昨日電子メールで送付したパワーポイント資料の内容のとおりであることを口頭で伝え，Ａの了解を得た（乙２１）。Ａは，同月７日付けの電子メール（甲５）で「明日，当センターの発明審査会があります。・東工大との共同出願２／Ｅまでの出願予定と報告させていただきます。」と明記しており，本件共同発明が本件卒論発表で公知になることを認識し，それ以前に出願することとしている。このことは，本件共同研究契約１７条１項にいう「書面の同意」があったことを示すものである。したがって，本件卒論発表は，本件共同研究契約１７条１項に違反するものではない。また，仮に，本件卒論発表が本件共同研究契約１７条１項に違反するものであるとしても，Ａ及び控訴人の研究担当者は，γ線を１０～５０ｋＧｙの範囲で照射することが本件卒論発表によって公知になることを認識していたのであるから，被控訴人に過失はない。
(イ)本件基礎出願について
控訴人は，本件基礎出願は，本件共同研究契約１０条及び１１条に違反するとともに，これら条項から導かれる信義則上の付随義務にも違反すると主張する。
しかし，Ａと，Ｂ及びＣとは，リン酸カルシウム結晶とコラーゲン線維とを放射線照射によって架橋させる発明については特許出願するとの前提で協議を行い，Ａは，自ら自分は発明者ではない旨を複数回にわたって宣言している（乙４）から，上記発明は，被控訴人の研究担当者らが単独で得た研究成果であることが確認された（本件共同研究契約１０条３項）。したがって，本件基礎出願は，本件共同研究契約１０条に違反するものではない。
また，本件共同研究契約１０条から控訴人が主張するような付随義務は発生しない。仮に，そのような付随義務が発生するとしても，上記のとおり，リン酸カルシウム結晶とコラーゲン線維とを放射線照射によって架橋させる発明は，被控訴人の研究担当者らが単独で得た研究成果であることが確認されたのであるから，控訴人主張の付随義務は果たされている。
(ウ)本件学会発表について
控訴人は，本件学会発表は本件共同研究契約１７条３項に違反すると主張する。
しかし，控訴人は，原審では，本件学会発表は同条１項に違反すると主張していた。控訴審における控訴人の上記主張は，適用条文を１７条１項から同条３項ただし書に変更するものであり，訴えの変更が必要であるところ，著しく訴訟手続を遅滞させることになるので，訴えの変更は許されない。
イ控訴人の損害について
前記７(2)と同じ。
第４当裁判所の判断
本件においては，本件共同研究における控訴人の研究担当者Ａが，本件基礎出願発明８及び９並びに本件国際出願発明１３及び１４の共同発明者であるか否かが争われている。以下においては，まず，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は何か（争点１），同部分の創作にＡがどのような関与をしたのか（争点２）について検討した上，共同発明者といえるかどうか（争点３）を判断する。次に，本件国際出願発明１３及び１４についても，上記と同様の検討をし，共同発明者といえるかどうかを判断する（争点４ないし６）。最後に，上記各判断を踏まえて，本件共同研究契約の債務不履行による損害賠償請求について（争点７又は８）判断することとする。


１争点１（本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分は何か）について本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分について，控訴人は，ビニル基導入・放射線照射にあると主張する（前記第３の１(1)）のに対し，被控訴人は，これを争い，傾斜架橋にあると主張する（同(2)）。そこで，以下，本件基礎出願明細書の記載に基づき，本件基礎出願発明８及び９の特徴的部分がどの点にあるのかについて検討する。
(1)本件基礎出願明細書について
本件基礎出願明細書（甲２）には次の記載がある。なお，本件国際出願明細書（乙３６）の記載のうち，本件基礎出願明細書の記載と同一の部分について，【   】に続く［   ］において，その段落番号を示した。
ア「【技術分野】
【０００１】［０００１］
本発明は，生体吸収性の傾斜した多孔質複合体及びそれを用いた人工骨，並びにそれらの製造方法に関する。本発明によれば，生体内で強度を損なわずに骨組織再生を促進する人工骨を提供することができる。」
イ「【背景技術】
【０００４】［０００４］
従来，人工骨としては，骨伝導能を有するリン酸カルシウムからなるセラミックス系人工骨が使用されていたが，セラミックス特有の脆性による術後の破損やハンドリングの悪さが臨床現場で指摘されていた。更に，人工骨は，生体適合性及び骨伝導性などの生理学的性質が必要である。すなわち，自家骨は吸収と再生という代謝を繰り返すのに対し，アパタイトからなる人工骨は生体内でほとんど溶解しないため，生体内に半永久的に残存する。骨再生に用いられる人工骨には，骨親和性に加えて，骨組織と融合し，骨再生を積極的に促す効果も必要である。従って，生体適用後徐々に吸収され，骨再生サイクルに取り込まれて自身の骨に置換していくための，骨伝導性や生体活性が求められる。
【０００５】［０００５］
この観点から，リン酸カルシウムにコラーゲンを加えたリン酸カルシウム／コラーゲン複合体が，骨再生用の人工骨として期待されている。リン酸カルシウム／コラーゲン複合体は骨伝導能をもち，これまでのセラミックスにはない柔軟性を示すことから，骨再生の足場材料としての実用化研究が検討されている。しかしながら従来のアパタイトからなる材料と比較すると，柔らかすぎるため，わずかの荷重により容易に変形するために，骨再生のテンプレートとして荷重部位には適用しにくいという問題があった。
【０００６】［０００６］
このようなリン酸カルシウム／コラーゲン複合体の開発には，骨再生の足場として骨伝導性を重視する方向性と，骨再生のテンプレートとして機械的強度を重視する２つの方向性がある。例えば，前者のリン酸カルシウム／コラーゲン複合体として，乾燥させたアパタイト／コラーゲン複合体線維にγ線を照射して，強度の半減期を短く調整した多孔体が開示されている（特許文献１）。一方，コラーゲン線維の濃度を上昇させ，密度を１３０～６００ｍｇ／ｃｍ３と高めることにより，生体骨に近い強い強度や弾性などの機械的性質が優れたリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が開示されている（特許文献２）。
しかしながら，骨再生の足場として，骨リモデリングにより早期に骨置換を起こすことが可能で，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン複合体は開発されていなかった。」
ウ「【発明が解決しようとする課題】
【０００８】［０００８］
本発明者は，生体吸収性が１．５倍以上異なる第１の断片と第２の断片を切り出すことのできる多孔質複合体により，骨組織の再生において，早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体が得られることを見出した。従来のリン酸カルシウム／コラーゲン複合体は，前記のように骨再生の足場として骨伝導性を重視するもの，又は骨再生のテンプレートとして機械的強度を重視するものであった。すなわち，骨置換の誘導と，機械的強度とを満足する人工骨用のリン酸カルシウム／コラーゲン複合体は存在しなかった。
コラーゲンを用いないアパタイト又はリン酸カルシウム系の人工骨においては，気孔率の異なる部分を組み合わせた人工骨（特許文献３），又は気孔率が傾斜化している人工骨（特許文献４）が開示されている。しかしながら，これらの人工骨は，骨置換を誘導するための生体吸収性を考慮したものではなかった。
本発明の目的は，早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体を提供することである。」
エ「【課題を解決するための手段】
【０００９】［０００９］
本発明者らは，骨組織の再生において，早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，且つ荷重のかかる部位に使用することのできる優れた機械的性質を有するリン酸カルシウム／コラーゲン複合体について鋭意，研究を進めた結果，多孔質複合体における生体吸収性を連続又は不連続に変化させることにより，前記課題を解決できることを見出した。すなわち，生体吸収性が傾斜している多孔質複合体が，人工骨に有用であることを見出した。更に，本発明者は，生体吸収性の傾斜が架橋によって制御することが可能であることを見出した。例えば，グルタルアルデヒドが揮発及び拡散することを利用したグルタルアルデヒド気相蒸着法を用いることにより，架橋密度の傾斜を制御できることを見出した。また，放射線照射は物質透過性に優れているため，物質内部まで均質な反応が可能であるが，テーパーした部材を用いてγ線の透過量を制御することで架橋密度の傾斜制御ができることを見出した。そしてこれらの架橋法により，生体吸収性が傾斜している多孔質複合体を製造することができることを見出した。
本発明は，こうした知見に基づくものである。」
オ「【発明の効果】
【００１１】［００１１］
本発明の多孔質複合体によれば，骨組織の再生において，早期の骨リモデリングにより骨置換を誘導することができ，且つ優れた機械的特性により荷重のかかる部位に使用することができる。すなわち，生体硬組織と類似した組成及び物性を有するため，生体内に移植すると骨リモデリングに伴い早期に骨置換が生じる空間と長期にわたり生体内に残り周囲に骨組織を再生させる空間を制御することで，生体内で強度を損なわず骨組織再生を促進する傾斜機能を実現する材料である。本発明の多孔質複合体は，骨補填材料又は再生医療用足場材料などの生体材料として用いることができる。また，多孔質複合体を用いた本発明の人工骨によれば，骨欠損部位において，骨組織や骨髄組織を再生させることが可能である。また本発明の多孔質複合体の製造方法によれば，リン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体の架橋を制御することによって，骨置換の誘導と，機械的強度とを満足する人工骨用のリン酸カルシウム／コラーゲン線維複合体を製造することができる。」
カ「【図面の簡単な説明】
【００１２】