乙４公報には，係止手段２１を係止解除状態にして直飲みできる状態となるようにする直飲みキー３２を有し，直飲みキー３２にはこれを操作できないようにロックするロック手段３３が働かされている構成，具体的には，ロック手段３３であるロック部材５７又はロック板７２が水平方向にスライド移動し，直飲みキー３２の下部に入り込むことで直飲みキー３２の押下げ操作を阻止する構成が開示されている（段落【００２５】，【００３５】，【００４１】，【００４３】，【００４６】，【図１】，【図１１】，【図１７】，【図２０】）。そして，直飲キー３２は本件発明１の解除押動部，ロック手段３３は本件発明１のストッパ部にそれぞれ相当し，直飲みキー３２の押下げ操作は，ロック手段３３が直飲みキー３２の下部に入り込み，これと物理的に接触することで阻止されると認められるから，乙４公報には相違点１－２に係る構成が開示されているということができる。
そして，乙４公報に記載された発明は直飲みできるタイプの飲料用容器に関するものであって（乙４公報の段落【０００１】），上記イのとおり，乙１の２発明や本件発明１と同じタイプの飲料用容器に関するものであることからすれば，乙１の２公報に乙４公報を組み合わせることは容易であると認められる。
エ相違点１－３について
乙１の２公報の記載（【請求項５】，段落【００１１】，【００２７】，【００３７】，【００４２】，【図１】～【図３】）によれば，乙１の２公報には，押しボタン１２を隠蔽するための押しボタン隠蔽体１３が蓋体３の側面に上下スライド自在に設けられている構成が開示されているところ，押しボタン隠蔽体１３が押しボタン１２を覆い隠すように近接した位置に配置されているという位置関係を考慮すれば，容器本体を携帯した手の指（親指）で押しボタン隠蔽体１３を上方へスライド移動した後に，同じ指で押しボタン１２を押動操作することができると認められる。したがって，相違点１－３は実質的な相違点に当たらないということができる。
オ本件発明１の進歩性の有無
以上のとおり，乙１の２発明との相違点１－１及び１－２に係る本件発明１の構成を想到することは容易であり，また，相違点１－３は実質的な相違点に当たらないということができる。これに加え，乙１の３公報は，炊飯容器に関するものであるが，相違点１－１及び１－２に係る本件発明１の構成，すなわち，解除押動部を取付用凹所に枢着して係止部を起動回動させるとともに，ストッパ部がスライド移動することで解除押動部に当接して押動作動を阻止するという構成を開示しており，これを飲料用容器に適用することを妨げる事情は見当たらない。そうすると，本件発明１は乙１の２発明及び上記各公知技術に基づいて容易に発明することができたと判断することが相当である。
(2)本件発明２について
ア本件発明２と乙１の２発明の対比
本件発明２と乙１の２発明が，①本件発明１と乙１の２発明の相違点１－１及び１－３と同様の相違点２－１及び２－３と，②本件発明２においては，ストッパ部が解除押動部に対し上方へスライド移動することで解除押動部の下部に接して解除押動部を押動できないように阻止するのに対し，乙１の２発明においては，押しボタン隠蔽体１３が下方にスライド移動することで押しボタン１２を遮蔽し，下部に接する構成でないという相違点２－２で相違し，その余の点で一致することは，被告は明らかに争っていない。そこで，本件発明２の進歩性について以下検討する。
イ相違点２－１及び２－３について
相違点２－１及び２－３は相違点１－１及び１－３と同一であるから，前記(1)イ及びエで説示したところに照らせば，これらに係る本件発明２の構成に至ることは容易である。
ウ相違点２－２について
前記(1)ウで説示したとおり，乙４公報には，ストッパ部が水平方向にスライド移動することで解除押動部に接して解除押動部の押動作動を阻止する構成が開示されている。また，ストッパ部のスライド移動の方向及び解除押動部との接触箇所は，両者の位置関係によって必然的に定まるものであるから，ストッパ部を上下方向にスライド移動し，解除押動部との接触箇所を解除押動部の下部とすることに格別の困難性はないというべきである。したがって，相違点２－２に係る本件発明２の構成に至ることは容易であると認められる。
エ本件発明２の進歩性の有無
以上によれば，本件発明２についても容易に発明することができたと解することができる。
(3)顕著な効果について
上記(1)及び(2)に対し，原告は，乙１の２発明にみられない本件発明１及び２の顕著な作用効果として，①解除押動部の切替操作に要するストッパ部のスライドストロークが短く，切替スライド操作が極めて容易な構成を簡易に設計実現可能となること，②ストッパ部のスライド操作と解除押動部の押動操作とを容器本体を持った手の同じ指（親指）で一連の動作で行うことができるなど，極めて操作性に優れ，実用的な水筒であること，③取付用凹所に体裁良く解除押動部を配設可能であるとともに，解除押動部の押動ストロークも十分に確保することが可能であること，④解除押動部の解除操作に連動して，蓋体への係止状態が確実に解除される構成を容易に設計実現可能であることから，本件発明１及び２の進歩性が否定されない旨主張する。そこで判断するに，①については，乙１の２発明のように押しボタンと押しボタン隠蔽体で構成した場合であっても，スライドストロークの長短はこれら部材の設計により定めることができるから，本件発明１及び２においてスライドストロークが短いという効果を奏していたとしても，それが顕著なものであるとは認め難い。
②については，前記(1)エで説示したとおり，乙１の２公報に記載された発明においても，容器本体を携帯した手の指で押しボタン隠蔽体を上方へスライド移動した後に，同じ指で押しボタンを押動操作することは容易に行うことができたことからすれば，本件発明１及び２に顕著な効果があるとは認められない。
③及び④については，前記(1)イで説示したとおり，乙３公報には，本件発明１及び２の解除押動部及び係止部に相当する構成が開示されているから，この点も本件発明１及び２の顕著な効果ということはできない。
４結論
以上によれば，本件発明１及び２はいずれも進歩性を欠き，本件特許は無効にされるべきものであるから，原告は被告に対して本件特許権を行使することができない。したがって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川    浩二
裁判官     藤原典子
裁判官     中嶋邦人
別紙
被告製品目録１
１商品名     「ワンタッチマグボトル」


主          文
１被告は，原告Ａに対し，１２６５万円及びこれに対する平成２０年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，１２６５万円及びこれに対する平成２７年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，被告に送達された日から１４日を経過したときは，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文第１，２項と同旨
第２事案の概要
本件は，過去に石綿製品の製造，加工等を行う工場又は作業場（石綿工場）において作業に従事していた原告らが，石綿含有建材の使用についての規制権限を有していた被告の公務員による石綿の粉じん規制が不十分であったために，石綿工場での作業により，石綿関連疾患（肺がん）にり患したと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償金及びこれに対する損害発生の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実
以下の事実は当事者間に争いがない。
(1)原告Ａについて
ア石綿工場における作業従事歴
原告Ａは，昭和３４年４月から昭和３５年８月までの間，石綿含有保温材等を製造するＣ株式会社の石綿工場において就労し，同工場内で主に石綿を含有する材料を用いた乾燥及び製造の作業に従事したことにより石綿粉じんにばく露した。上記作業は，局所排気装置を設置すべき工場建屋内で行われていた。
イ肺がんり患の診断
原告Ａは，平成２０年１１月２６日に徳島大学病院で受けた肺がん手術の際に採取された肺組織の検査により，肺がんの確定診断を受けた。
ウ労災認定
鳴門労働基準監督署長は，平成２１年７月９日，原告Ａの肺がんに係る療養補償給付及び休業補償給付を支給する旨の決定をした。
(2)原告Ｂについて
ア石綿工場における作業従事歴
原告Ｂは，昭和３３年３月２１日から昭和４１年２月２１日までの間，石綿含有製品等を製造するＤ株式会社の石綿工場において就労し，同工場内で石綿製品であるパッキンの製造作業に従事したことにより石綿粉じんにばく露した。上記作業は，局所排気装置を設置すべき工場建屋内で行われていた。
イ肺がんり患の診断
原告Ｂは，平成２７年２月１７日，近畿中央胸部疾患センターにおいて，「石綿肺所見（Ⅰ型以上）」（じん肺管理区分・管理２以上）と胸膜プラークが認められ，石綿による肺がんとの診断を受けた。
ウ労災認定
岸和田労働基準監督署長は，平成２７年６月９日，原告Ｂの肺がんに係る休業補償給付を支給する旨の決定をした。
(3)被告の責任及び損害額
ア被告は，要旨次の内容による最高裁平成２６年（受）第７７１号同１０月９日第一小法廷判決・民集６８巻８号７９９頁（以下「平成２６年最判」という。）を踏まえ，本件訴訟において，被告の原告らに対する国家賠償法１条１項に基づく責任及び損害額（原告らそれぞれにつき，慰謝料１１５０万円，弁護士費用１１５万円の合計１２６５万円）を争っていない（ただし，遅延損害金の起算点には争いがある。）。
平成２６年最判は，大阪府泉南地域に存在した石綿（アスベスト）製品の製造，加工等を行う工場又は作業場（以下「石綿工場」と総称する。）において，石綿製品の製造作業等に従事したことにより，石綿肺，肺がん，中皮腫等の石綿関連疾患にり患したと主張する者又はその承継人らが，国に対し，国が石綿関連疾患の発生又はその増悪を防止するために労働基準法（昭和４７年法律第５７号による改正前のもの。以下「旧労基法」という。）及び労働安全衛生法に基づく規制権限を行使しなかったことが違法であるなどと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求めた事案において，労働大臣は，労働省労働基準局長が都道府県労働基準局長宛ての「職業病予防のための労働環境の改善等の促進について」と題する通達を発した昭和３３年５月２６日には，旧労基法に基づく省令制定権限を行使して，罰則をもって石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるべきであったのであり，特定化学物質等障害予防規則（昭和４６年労働省令第１１号）が制定された昭和４６年４月２８日まで，労働大臣が旧労基法に基づく上記省令制定権限を行使しなかったことは，旧労基法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法であるというべきであると判示した。
イ平成２６年最判の原審である大阪高裁平成２５年１２月２５日判決（以下「大阪高裁判決」という。）は，じん肺の所見がある旨の最初の行政上の決定を受けた時に，少なくとも損害の一端が発生したものということができるとした上で，石綿肺を含むじん肺は，肺内に粉じんが存在する限り進行するが，それは肺内の粉じんの量に対応する進行という特異な進行性の疾患であって，どの程度の速度でどの程度進行するかは患者によって多様でありあらかじめ予測することができないという疾病の特質に鑑み，管理２，管理３，管理４と順次行政上の決定を受けた場合には，当初の損害が量的に拡大したと解することはできず，それぞれの管理区分ごとに質的に異なる損害が発生したものと解すべきであり，また，石綿関連疾患によって死亡した場合には，管理２ないし管理４に相当する病状に基づく損害とは質的に異なる別個の損害が発生したと解すべきであるとし，当該事件については，最も重い行政上の決定に相当する病状に基づく損害又は石綿関連疾患による死亡による損害について損害賠償を求めて提訴していることは明らかであるから，これらの損害が発生するのは最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡した時と解すべきであるとして，遅延損害金の起算日は，最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡した時と解するのが相当であると判示した。
２争点
本件において，被告の責任及び損害額には争いがなく，争点は，本件各請求についての遅延損害金の起算点，すなわち損害の発生時期である。
(1)原告らの主張


ア不法行為に基づく損害賠償債務は，損害の発生と同時に何らの催告を要せず遅滞に陥るから，損害の発生時と遅延損害金の起算点は同一である。原告らが肺がんにり患したことによる損害は，同疾患にり患した時に発生するから，同時点を遅延損害金の起算点と解すべきである。そして，肺がんにり患した事実は，医療機関の病理検査によって確定診断がされるものであり，労災認定がなければ認められないというものではない。したがって，本件各請求についての遅延損害金の起算点は，医療機関による肺がんの確定診断日とするのが相当である。
イ被告は，大阪高裁判決が，石綿肺を発症した患者に関する判示の中で，患者が最も重い行政上の決定を受けた日又は当該患者が石綿関連疾患により死亡した日を遅延損害金の起算点と解すべきと判示したことから，同判示が肺がんを含めた石綿関連疾患全般について妥当する旨主張する。しかし，上記判示は，石綿肺を含むじん肺が特異な進行性の疾患であり診断が難しく，じん肺にり患した事実やその損害の質はこれらに関する行政上の決定がなければ通常は認め難いという特質に鑑みて，じん肺にり患した者の損害賠償請求に係る遅延損害金の起算点を確定診断日に代えて行政上の決定（管理区分決定）を受けた時と判断したものと解するのが相当であるところ，前記アのとおり，肺がんり患の事実は通常は医療機関の行う病理検査により確定的に診断することができるから，じん肺に関する判示は肺がんにり患した場合の損害に関して妥当するものではない。また，被告は，大阪高裁判決が，びまん性胸膜肥厚にり患した患者らについて行政上の決定があった日を遅延損害金の起算点と判断していることや除斥期間の起算点についての判示からすると，同判決は，石綿関連疾患については最も重い行政上の決定日又は死亡日を遅延損害金の起算点として統一的に理解し，その旨判示していると主張する。
しかし，同判決は，びまん性胸膜肥厚にり患した患者らについて，行政上の決定があった日よりも前に，医療機関による肺がんの確定診断がされた事実を認定することができなかったというものにすぎない。また，除斥期間に関する判示については，被告が指摘する判示部分は，肺がんや中皮腫についても長い潜伏期間を経て発症する点で石綿肺と同様であることを述べたものにすぎない。
したがって，被告の主張はいずれも失当である。
ウ原告らの主張は，大阪高裁判決が肺がんにり患した患者の損害に対する遅延損害金の起算点を肺がんの確定診断日と判断していることにより裏付けられる。
これに対し被告は，同判決が肺がんにり患した患者につき遅延損害金の起算点を肺がんの確定診断日と判断したのは労災認定がされた日が証拠上明らかではなかったためと主張するが，同判決の事案において，日付の特定は困難であるものの，労災認定がされた時期を認定することはできるところ，同判決は，同時期よりも１０か月以上早い時点である肺がんの確定診断日が遅延損害金の起算点であると判断しているのであって，労災認定がされた日が証拠上明らかではなかったためではない。
(2)被告の主張
ア最高裁平成元年（オ）第１６６７号同６年２月２２日第三小法廷判決・民集４８巻２号４４１頁（以下「平成６年最判」という。）は，石綿肺を含むじん肺に係る遅延損害金の起算点について，行政上の決定時を基準としているところ，後記ウのとおり，行政上の決定がなければ損害の発生を認定できないという点で，石綿関連疾患としての肺がんとじん肺は異ならないから，肺がんり患に係る本件各請求についての遅延損害金の起算点は，原告らにつきそれぞれ労災認定がされた日と解するのが相当である。大阪高裁判決は，平成６年最判を踏まえ，肺がんを含む全ての石綿関連疾患について，最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡した時にその損害が発生したと統一的にとらえるべきことを判示したものと解すべきである。
また，大阪高裁判決においては，肺がんと同様にじん肺管理区分決定とは無関係に慰謝料額が定められた疾患であるびまん性胸膜肥厚についても，最も重い行政上の決定日又は死亡日を損害発生時として，同日を遅延損害金の起算点とする判断をしている。
さらに，石綿関連疾患に係る損害の発生時は，遅延損害金の起算点であると同時に除斥期間の起算点でもあるところ，同判決は，「身体に蓄積した場合に初めて人の健康を害することとなる物質による損害や，一定の潜伏期間が経過した後に初めて症状が現れる損害のように，当該不法行為により発生する損害の性質上，加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合」の除斥期間の起算点は，当該損害の全部又は一部が発生した時が相当であるとした最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決・裁判集民事２１４号１１９頁（以下「平成１６年最判」という。）を引用した上で，石綿肺と肺がんとは「長い潜伏期間を経て発症する点で同様である」から，石綿関連疾患においては，損害の発生時が不法行為の損害賠償請求権の除斥期間の起算点となる旨判示し，肺がんについての損害の発生時は他の石綿関連疾患と同様であることを明示的に判断している。
イ原告らは，大阪高裁判決において，肺がんにり患した１名の患者について，肺がんの確定診断を受けた日を遅延損害金の起算点と認定されていることを指摘するが，同人については，労災認定がされた日が証拠上明らかでなかったために，例外的に，肺がんの確定診断を受けた日を遅延損害金の起算点としたものと考えられ，上記判決が，肺がんについては，その遅延損害金の起算点を確定診断日とする旨を一般論として判示したものであるとは解されない。また，平成２６年最判の第一審である大阪地裁平成２４年３月２８日判決においては，肺がんのり患を損害として認定された１名の患者について，肺がんに係る労災認定がされた日を遅延損害金の起算点と認定しており，被告の主張と整合的である。
ウ石綿に由来する肺がんと一般の肺がんは，臨床像や画像上の特徴において差異はなく，また，肺がんの要因は，喫煙を初めとして多々存在する上，医師による肺がんの診断は，労災認定要件についての検討を経たものではなく，飽くまで一般の肺がんを含めた広義の肺がんの発症を認めるものにとどまるから，患者が肺がんの確定診断を受けたとしても，それだけでは直ちに石綿に由来する肺がんであるか否かが医学的に明らかになるものではない。したがって，肺がんについては，行政上の決定（労災認定）がなければ，訴訟においても損害の発生を認定できないというべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実


後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。(1)石綿による肺がんは，臨床像において，一般の肺がんとの間に差はないが，胸膜や肺病変において，画像上の特徴を有する。すなわち，石綿による肺がんにり患した者の肺野には，円形無気肺，葉間胸膜プラーク，結節状の線維化などによる結節像，腫瘤像が認められやすい。通常，肺がんは円形ないし結節状であるが，プラークや線維化によるものは，半円形，楔状，棒状であることが多い。
（乙４）
(2)労災補償について規定した労働基準法施行規則３５条，別表第１の２第７号８は，「石綿にさらされる業務による肺がん」を業務上の疾病として掲げており，厚生労働省労働基準局長による「石綿による疾病の認定基準について」（平成２４年３月２９日付基発０３２９第２号）は，上記業務上の疾病の認定基準を次のとおりに定めている。
①じん肺法に定める胸部エックス線写真の像が第１型以上である石綿肺の所見が得られていること，②胸部エックス線検査，胸部ＣＴ検査等により，胸膜プラークが認められ，かつ，石綿ばく露作業への従事期間が１０年以上あること，③乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上の石綿小体等の所見が得られ，かつ，石綿ばく露作業への従事期間が１年以上あること，④次のＡ又はＢのいずれかの所見が得られ，かつ，石綿ばく露作業の従事期間が１年以上あること（Ａ胸部正面エックス線写真により胸膜プラークと判断できる明らかな陰影が認められ，かつ，胸部ＣＴ画像により当該陰影が胸膜プラークとして確認されるもの，Ｂ胸部ＣＴ画像で胸膜プラークを認め，左右いずれか一側の胸部ＣＴ画像上，胸膜プラークが最も広範囲に描出されたスライスで，その広がりが胸壁内側の１／４以上のもの）等のいずれかを満たす必要があるものとされている。上記にいう「胸膜プラークと判断できる明らかな陰影」とは，(a)両側又は片側の横隔膜に，太い線状又は斑状の石灰化陰影が認められ，肋横角の消失を伴わないもの，(b)両側側胸壁の第６から第１０肋骨内側に，石灰化の有無を問わず非対称性の限局性胸膜肥厚陰影が認められ，肋横角の消失を伴わないもののいずれかに該当する場合をいう。
（乙５）
(3)原告Ａが平成２０年１１月２６日に肺がんの確定診断を受けたことは，当事者間に争いがない。
原告Ａに係る医師の診断書において，Ｘ線検査やＣＴ検査を経た上で「胸膜プラークに係る情報」欄に「両側胸膜に散在性に胸膜肥厚および石灰化を認める」との記載がなされ，また「患者の石綿ばく露歴と発症（死亡）との因果関係に関する意見」欄で，「胸膜プラークも両側に散在性に認める」との記載がされている。
（甲Ｂ４）
(4)原告Ｂが平成２７年２月１７日医療機関により石綿による肺がんと診断されたことは，当事者間に争いがない。
原告Ｂに係る医師の診断書において，「石綿が原因であることの根拠」欄に「胸部単純エックス線検査及び胸部ＣＴ検査による所見」にチェックが付された上で「所見・検査結果」欄では「胸膜プラーク」や「肺線維化所見」にチェックが付されている。
（甲Ｆ５）
２遅延損害金の起算点について
(1)不法行為に基づく損害賠償請求権は，損害の発生と同時に何らの催告を要することなく遅滞に陥る（最高裁昭和３４年（オ）第１１７号同３７年９月４日第三小法廷判決・民集１６巻９号１８３４頁）。
本件各請求は，石綿粉じんのばく露により肺がんにり患したことに伴う損害の賠償を請求するものであるから，肺がんにり患した時点で損害が発生し，この時点を遅延損害金の起算点と認めるのが相当である。そして，１の認定事実によれば，胸膜や肺病変において，石綿による肺がんは画像上の特徴を有するから，検査を経て画像を精査した医療機関において石綿による肺がんにり患した旨の確定診断がされれば，その旨の認定ができるものと認められ，当該診断時点に将来生ずるべき全損害が発生しているものとみることができる。したがって，同損害の遅延損害金の起算点は，医療機関による肺がんの確定診断日と解すべきである。
(2)原告Ａが平成２０年１１月２６日に肺がんの確定診断を受けたこと，原告Ｂが平成２７年２月１７日石綿による肺がんと診断されたことは，当事者間に争いがない。
これに対し，被告は，医師による肺がんの診断は，労災認定要件についての検討を経たものではなく，飽くまでも一般の肺がんを含めた広義の肺がんの発症を認めるものにとどまる旨主張する。
しかし，各医師は診断に際し，Ｘ線検査やＣＴ検査を行った上で原告らの肺野の状態からり患の事実の有無を判断しているところ，認定事実１(3)及び(4)のとおり当該診断で胸膜プラーク等に着目していることからも，診断における検討はその実質において認定事実１(2)の認定要件の充足性の検討を包含していると解することができ，上記診断がされたことをもって，原告らが石綿粉じんのばく露により肺がんにり患したことを認めることができる。また，原告Ｂについては，明示的な確定診断がされているものではないが，原告Ａに関する医師の診断書と原告Ｂに関する医師の診断書は，上記のとおり，いずれもＸ線検査やＣＴ検査に診断が記載されたものであり，判断手法において質的な違いがあるとはいえない。したがって，原告Ｂに対する医師の診断日は，確定診断日と同視することが相当と認められる。したがって，被告の上記主張は採用できない。
(3)被告は，平成６年最判，平成１６年最判及び大阪高裁判決を参照した上で，肺がんを含めた全ての石綿関連疾患について，その損害が最も重い行政上の決定日又は石綿関連疾患による死亡日に発生し，同日が遅延損害金の起算点になると主張する。


平成２４年９月２６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１２日
判                決
原                告      メディヴァンスインコーポレイテッド訴訟代   理人弁   理士       恩田    誠
本田    淳
恩田博   宣
中嶋恭   久
小林徳   夫
被告       特許庁   長官
指定代   理人       高木    彰
関谷一   夫
田合弘   幸
石川好   文
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－８４２３号事件について平成２３年９月２７日にした審
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，容易推考性の存
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年（１９９９年）１月４日（米国）及び平成１２年（２０００年）１月３日（米国）の優先権を主張して，平成１２年１月３日，名称を「改良型冷却／加温パッドおよびシステム」とする発明について国際特許出願（ＰＣＴ／Ｕこで，原告は，平成２２年４月２１日，拒絶査定に対する不服審判請求（不服２０１０－８４２３号）をするとともに，同日付けの補正（甲７）をしたが，特許庁は，２本願発明の要旨
る本願発明は，次のとおりである。
【請求項１】
患者と接触させて，患者と熱エネルギーを交換するための医療用パッドであって，熱エネルギーの吸収または熱エネルギーの放出の少なくとも一方を行い得る熱交換流体を収容するための該熱交換流体を収容すべく密封された流体収容層と，流体入口および流体出口と，前記熱交換流体が，前記密封された流体収容層内を前記流体入口から前記流体出口まで循環し得ることと，前記流体収容層の皮膚と接触する面側に配置された粘着性表面とを有し，ッドを患者に密着させることができると共に，前記パッドを患者に密着させたとき
３審決の理由の要点
(1)特開平６－３１５４９７号公報（引用例１，甲１）には次のとおりの引用発明が記載されていると認められる。
【引用発明】
患者と位置決めしつつ接触させて，患者と熱エネルギーを交換するためのパッド
であって，
熱エネルギーの吸収又は熱エネルギーの放出の少なくとも一方を行い得る流体を収容するための該流体を収容すべく密封された流路と，入口ポート及び出口ポートと，前記流体が，前記密封された流路内を前記入口ポ
ートから前記出口ポートまで循環し得ることと，
前記密封された流路の皮膚と接触する箇所に柔軟な面を有し，それによって，前記柔軟な面を患者の皮膚に直接接触させることにより前記パッドを患者の身体の輪郭に少なくとも幾らか適合させることができると共に，前記パッドを患者の身体の輪郭に少なくとも幾らか適合させたときに前記柔軟な面を横切(2)本願発明と引用発明との間には，次のとおりの一致点，相違点がある。
【一致点】
患者と接触させて，患者と熱エネルギーを交換するための医療用パッドであって，熱エネルギーの吸収又は熱エネルギーの放出の少なくとも一方を行い得る熱交換流体を収容するための該熱交換流体を収容すべく密封された流体収容層と，流体入口及び流体出口と，前記熱交換流体が，前記密封された流体収容層内を前
記流体入口から前記流体出口まで循環し得ることと，
前記流体収容層の皮膚と接触する箇所に熱交換を行う面を有し，記パッドを患者に少なくとも幾らか適合し得ると共に，前記パッドを患者に少なくとも幾らか適合させたときに前記熱交換を行う面を横切って患者と前記密封された
【相違点】
配置された粘着性表面を有しており，前記粘着性表面を患者の皮膚に直接接触させることにより前記パッドを患者に密着させることができ，前記パッドを患者に密着容された前記循環可能な熱交換流体との間で熱エネルギーを交換し得るとしているのに対し，引用発明は，前記流体収容層の皮膚と接触する箇所に柔軟な面を有して輪郭に少なくとも幾らか適合させたときに前記柔軟な面を横切って患者と密封され
(3）相違点等に関する審決の判断
引用発明のパッドは，患者と位置決めしつつ接触させて，治療のために患者の被冷却箇所を冷却するパッドである。
特開昭６１－１２８９６７号公報（引用例２，甲２）には，引用発明と同様に熱交換を行う医療用の装置において，熱交換を行う面に被施術位置に対する位置がずそして，患者等の人体に部材を貼着するに際し，その貼着面を粘着性表面とすることは常套手段である。
したがって，引用発明のパッドを患者に位置決めしつつ接触させることについて引用例２に開示された技術的事項を適用し，引用発明の柔軟な面を粘着性表面とすまた，引用発明のパッドは患者の皮膚と接触することによりパッドと患者の皮膚との間で熱エネルギーの交換をするものであるから，引用発明において，その熱エ本願発明の効果は，引用発明及び引用例２に開示された技術的事項から当業者が予測し得た以上の格別のものとは認められない。


以上のとおり，本願発明は，引用発明及び引用例２に開示された技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。第３原告主張の審決取消事由（相違点に関する判断の誤り）１審決は，患者等人体に部材を貼着するに際し，その貼着面を粘着性表面とすることは常套手段であるため，引用発明のパッドを患者と位置決めしつつ接触させしかしながら，引用発明は，循環可能な流体が提供されない装置に欠点があるという認識の下，流体が循環する構成を採用したのに対し，引用例２に記載された装置であるから，引用例２に開示された技術的事項を引用発明に組み合わせることに２審決は，上記のとおり，患者等人体に部材を貼着するに際し，その貼着面を粘着性表面とすることは常套手段であると認定している。しかしながら，それを裏３引用例１の段落【００２１】の記載によれば，パッド１２は，継ぎ目１５を設けることで患者の身体の輪郭に「限られた箇所」で適合する構成となっており，パッド１２と患者の身体は本願発明におけるようにエネルギー交換のために粘着性表面で密着する構成ではない。これに加えて，引用例１の「パッド１２は治療処置料が患者を快適にするためにパッドの柔軟な面と皮膚との間に置かれてもよい。」（段落【００３２】）との記載からすると，パッドは患者の皮膚に対して限られた位置に固定することのみである。熱源４と皮膚貼着剤層８の間に，患者の皮膚表面への熱伝導を緩和する熱伝導緩和層７が設けられていることからすると，この皮膚貼着剤層８は，本願発明におけるように患者の皮膚表面への熱伝導を促進するためしたがって，この点からも，熱エネルギーの交換を粘着性表面以外の手段で実現する引用発明と，引用例２に記載された熱源４を定位置に固定するための皮膚貼着４審決は，「引用発明において，その熱エネルギーの交換をよりよくするためにその粘着性表面によりパッドを患者の身体の輪郭により適合させる，すなわち密着させることは当業者が必要に応じてなし得る事項にすぎない。」と判断している
第４被告の反論
１引用例１（特に段落【０００１】）及び引用例２（特に２頁右上欄１２行～１７行）の記載によれば，引用発明のパッドと引用例２に記載された装置とは，患部の皮膚面と熱交換を行い，患部を処置する医療用の装置である点で共通している。引用例１の段落【００２１】には，パッドを患部に対して位置決めすることが記載されているところ，患部の皮膚面と熱交換を行い，患部を処置する医療用の装置においては，その本来の目的に照らして，処置位置が患部からずれないようにする対して位置決めするとともにその位置からずれないようそこに保持させなければならないという課題を当然内在しているものである。一方で，引用例２にも，医療用の装置を患部に対して位置決めするとともにその位置からずれないようそこに保持対して位置決めするとともにその位置からずれないようそこに保持させなければなしたがって，引用発明において，上記共通の課題を解決するために，共通の技術分野に属する引用例２に記載された「熱交換を行う面に被施術位置に対する位置がずれないようにするために貼着層を設ける」といった技術的事項の適用を試みるこまた，貼着層を設けることと流体が循環するかしないかとは別個の技術的事項であり，そのような冷却又は加熱のための物質の循環の有無という違いが，引用例２に記載された上記技術的事項を適用することについての阻害要因となることはな２患者等人体に部材を貼着するに際し，その貼着面を粘着性表面とすることは，証拠を提示するまでもなく常套手段である。証拠を提示するとすれば，特表平７－５０３９７８号公報（乙１），実願昭６３－１５８９８６号（実開平２－８２７０２号）のマイクロフィルム（乙２），特開昭６３－３８３７号公報（乙３）などが挙げられる。なお，引用例２には，皮膚貼着剤層８に代えてバップ剤や貼付薬剤層３原告は，引用発明のパッドと患者の身体は密着する構成ではないと主張する。しかしながら，引用発明のパッドは患者の皮膚と接触することによりパッドと患者の皮膚との間で熱エネルギーの交換をするものである。一方，冷熱療法や温熱療法，すなわち冷却体や発熱体を患者の皮膚に接触させて両者の間で熱エネルギーの交換を行う処置方法において，良好な冷熱効果や温熱効果を得るために，冷却体や発熱患者の皮膚に直接接触する箇所となる柔軟な面を粘着性表面とした場合に，当該粘着性表面によりパッドを患者の身体の輪郭により適合させる，すなわち密着させるなお，原告は，引用発明のパッド１２や，引用例２に記載された皮膚貼着剤層８の作用から，これらを組み合わせることは困難である旨主張する。しかしながら，引用例１の段落【００３２】の記載によれば，パッドは，患者の皮膚の上に直接置くことが基本的な使用態様であり，追加のパッド材料を挟み，パッドと患者の皮膚とを直接接触させないように構成することは任意付加的事項として記載されているにすぎない。引用例２についても，特に２頁右上欄１２行～１７あることからも明らかなように，任意付加的なものにすぎず，貼着層と患者の皮膚４原告は，審決の「密着」に係る判断についても誤りであると主張するが，上記３で主張したとおり，審決の判断に誤りはない。


平成２７年７月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１５８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月２５日
判     決
原告               Ｘ
訴訟代   理人弁   理士                平田忠雄
同             角田賢二
同             中村恵子
同             遠藤和光
同             野見山     孝
同             伊藤浩行
被告               特許庁長官
指定代理人               内田淳子
同             井上   猛
同             横山敏志
同             根岸克弘
主     文
１特許庁が不服２０１１－２８３４７号事件について平成２６年２月１０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「可食用酸及び／又はその酸性塩を含む薬剤組成物と用途」とする発明について，平成１６年４月２６日（優先日平成１５年４月２４日，中国）を国際出願日とする特許出願（特願２００６－５０１３２８号。以下「本願」という。）をした（甲６２）。
原告は，平成２０年１０月１０日付けで，本願の願書に添付した特許請求の範囲及び明細書（以下，図面を含めて「本願明細書」という。）について手続補正（甲９）をした後，平成２２年６月２８日付けの拒絶理由通知（甲３５。以下「本件拒絶理由通知」という。）を受けた。(2)アその後，原告は，平成２３年８月１２日付けの拒絶査定（甲５４。以下「本件拒絶査定」という。）を受けたため，同年１２月２６日，同日付け審判請求書（以下「本件審判請求書」という。乙６の１頁ないし１１頁）の書面を提出して，拒絶査定不服審判の請求（以下「本件審判請求」という。）をした。
イ本件審判請求書の記載事項及びこれと同時に提出された書類（乙６）の記載事項は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律に基づいて，特許庁において電子化（以下「本件電子化」という。）され，ファイルに記録された。
本件電子化後の本件審判請求書（甲５５）には，次のような記載がある。
「４・むすび
したがって，本願発明は引用文献１～１０に記載された発明の内容に関係って，原査定を取り消す，この出願の発明はこれを特許すべきものとする，との審決をもとめる。
【証拠方法】
【提出物件の目録】
【物件名】１・手続補正書    １
【物件名】２・Ａ審査官に送ったファクス    １
【物件名】３・Ｂ事務所からのイーメールのコピー    平成２２年１０
月５日付き出した書類〔返却されたもの〕１
【物件名】４・封筒表紙    １
【物件名】５・意見書    １
【物件名】６・意見の内容    １
【物件名】７・手続補正書    １
【物件名】８・印鑑変更届    １
【物件名】９・Ｃｏｍｍｅｎｔ    １
【物件名】１０・ＩＮＳＴＲＵＣＴＩＯＮ    ＳＨＥＥＥＴ１
【物件名】委任状    １
【援用の表示】平成２２年１１月提出の委任状のものを援用します。」ウまた，本件審判請求書と同時に提出された書類中には，①本件審判請求書の「【提出物件の目録】」欄記載の「１・手続補正書」に対応するものとして，「【書類名】」欄に「手続補正書」，「【提出日】」欄に「平成２２年１２月日」と記載された書面（以下「本件書面１」という。乙６の１２頁），②「【提出物件の目録】」欄記載の「７・手続補正書」に対応するものとして，「【書類名】」欄に「手続補正書」，「【提出日】」欄に「平成２２年１０月５日」と記載された書面（以下「本件書面２」という。甲４５，乙６の２０頁）が含まれていた。
(3)特許庁は，上記請求を不服２０１１－２８３４７号事件として審理を行い，平成２６年２月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（付加期間９０日。以下「本件審決」という。）をし，同年３月７日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，平成２６年７月４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)平成２０年１０月１０日付け手続補正による補正後のもの平成２０年１０月１０日付け手続補正による補正後の特許請求の範囲は請求項１ないし１６から成り，その請求項１，３及び９の記載は，次のとおりである（以下，請求項３に係る発明を「本願発明１」，請求項９に係る発明を「本願発明２」，請求項１に係る発明を「本願発明３」という。甲９）。
「【請求項１】
有効量の可食用酸及び／又はその酸性塩を活性成分とし，また薬学的に許容される添加剤からなる，体液のｐＨを下げることを特徴とする薬剤組成物；それには，可食用酸及び／又はその酸性塩の含有量が０．０６～１００％で，有機酸のカボキシル酸，グルコノラクトン酸，無機酸のリン酸，及びこれらのナトリウム或いはカリウムの酸性塩よりなる群から選ばれた少なくとも一種の酸を有効成分とすることを特徴とする薬剤組成物。」
「【請求項３】
体液のｐＨを下げることを特徴とする薬剤組成物を，風邪薬又はウィルス感染薬剤に用い；そのうち酢酸を呼吸系統の病気に用いることを除くことを特徴とする請求項１記載の薬剤組成物。」
「【請求項９】
含有量が０．０６～１０％の可食用酸及び／又はその酸性塩であることを特徴とする請求項１記載の体液のｐＨを下げる薬剤組成物を活性成分とし，皮膚と接触する手袋または着物を処理し，そのアレルギー性を減らす方法。」
(2)本件書面１に記載のもの
本件書面１（乙６の１２頁）には，「【補正対象書類名】」を「特許請求の範囲」，「【補正対象項目】」を「全文」，「【補正方法】」を「変更」との記載があり，さらに，「【補正の内容】」として，次のような記載がある。


「【請求項１】有効量な可食用酸と／またはその酸性塩を活性成分とし、と薬学的に許容される添加剤からなる、体液のｐＨを下げることを特徴とするアレルギー、感冒、炎症、かゆう、鎮痛、虫さされの中毒、を防止又は改善する薬剤組成物；可食用酸と／またはその酸性塩の含有量が０・０６～１００％で；可食用酸はフマル酸、コハク酸、α－オキシ酸、りんご酸、マレイン酸、酒石酸、クエン酸、乳酸、マレイン酸、α－オキシオクタン酸、グルコンラクドン酸、グリコール酸、酢酸、プロパン酸、りん酸なる群から選ばれた少なくとも一種の酸を有効成分とし；アレルギーの薬剤組成物である非経口皮膚外用剤（アレルギー性鼻炎とアピトー）にはクエン酸の含有量が１重量部の範囲を除きに限定するし、非径口剤を除き、且つ径口剤にはコハク酸とクエン酸を除き；感冒およびインフエンザウイルスの予防並びに治療用の非経口服組合せ物にはｐＨ３．５－５．５の物、を除きには；感冒と抗炎の予防並びに治療用の非経口服薬剤組成物であるときには酢酸を除き；虫さされの中毒の薬剤組成物であるときにはフマル酸を除き；床ずれと火傷口の治療用には非経口組合せ物を除き；ことを特徴とする薬剤組成物。」「【請求項２】請求項１の薬剤組成物を口投与剤の保健食品としたとき、その活性成分の可食用酸／またはその酸性塩の含有量が０・０６～１０％で、その際コハク酸、フマル酸とクエン酸を除き、をいずれのクッキー、ケーキ、キャンディ、チューンガム、缶詰め、乳製品、ピーナツ製品、プディング、玉子製品、料理、酒、お茶、コーラ、サルサ、と混ぜることを特徴とする保健品。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明１は本願の優先日前に頒布された刊行物である特表２００３－５１２３２５号公報（以下「引用例１」という。甲１）に記載された発明，本願発明２は本願の優先日前に頒布された刊行物である特表２００４－５１０７１７号公報（以下「引用例２」という。甲２）に記載された発明，本願発明３は引用例１又は引用例２に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないというものである。(2)本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），本願発明１と引用発明１との一致点及び相違点，本願発明２と引用発明２との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１
「０．５％のクエン酸を含有する薬剤組成物を，ウィルス感染の治療に用いる薬剤組成物。」
イ引用発明２
「アレルギー中和金属イオン及び０．２～８％のクエン酸を含有する組成物を，衣類に噴霧しアレルギー反応を起こらなくする方法」
ウ本願発明１と引用発明１との一致点及び相違点
（一致点）
「薬剤組成物を，風邪薬又はウイルス感染薬剤に用い；そのうち酢酸を呼吸系統の病気に用いることを除く薬剤組成物であって，その薬剤組成物が，有効量の可食用酸を活性成分とし，また薬学的に許容される添加物からなる薬剤組成物；それには，可食用酸の含有量が０．５％で，有機酸のカルボキシル酸を有効成分とすることを特徴とする薬剤組成物」である点
（相違点）
本願発明１では「体液のｐＨを下げる」組成物とされているのに対し，引用発明１では具体的に規定されていない点（以下「相違点１」という。）
エ本願発明２と引用発明２との一致点及び相違点
（一致点）
「含有量が０．２～８％の可食用酸を含有する，有効量の可食用酸を活性成分とし，また薬学的に許容される添加剤からなる薬剤組成物；それには，可食用酸の含有量が０．２～８％で，有機酸のカルボキシル酸を有効成分とする薬剤組成物を活性成分とし，皮膚と接触する着物を処理し，ア
レルギー性を減らす方法」である点
（相違点）
本願発明２は「体液のｐＨを下げる」組成物であるのに対し，引用発明５（判決注・「引用発明２」の誤記と認める。）では具体的に規定されていない点（以下「相違点２」という。）
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（補正の看過による発明の要旨認定の誤り）本件審決は，平成２０年１０月１０日付け手続補正による補正後の特許請求の範囲の記載に基づいて本願発明１ないし３を認定し，これを審理の対象とし，本願発明１ないし３は，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないから，本件審判の請求は成り立たない旨判断した。しかしながら，以下のとおり，原告は，本件審判請求と同時に，本件書面１を提出して特許請求の範囲について補正（以下「本件書面１による補正」という。）をしたのであるから（特許法１７条の２第１項４号），本件書面１による補正後の特許請求の範囲を審理の対象とすべきであったにもかかわらず，本件審決は，本件書面１による補正を看過し，上記補正後の特許請求の範囲について審理判断を行わず，発明の要旨認定を誤った違法がある。
ア本件書面１による補正の看過について
(ア)在外者である原告の特許管理人であるＣ（以下「Ｃ」という。）は，原告の指示を受けて，平成２３年１２月２６日，特許庁の窓口（出願課）で，本件審判請求書並びに本件書面１及び２を含む書類（以下「本件一件書類」という場合がある。）を同時に提出した。
なお，原告は，本願の出願手続について，当初，弁理士Ｂ（以下「Ｂ弁理士」という。）を特許管理人として選任していたが，平成２２年１１月５日，Ｂ弁理士が特許庁に代理人辞任届を提出したため，原告の親類であるＣを新たに特許管理人として選任し，同月１９日，Ｃが代理人受任届を特許庁に提出した（甲４９，５０）。Ｃは，弁護士資格及び弁理士資格を有していない。
(イ)本件書面１（乙６の１２頁）は，その「【書類名】」，「【補正対象書類名】」，「【補正対象項目】」，「【補正の内容】」等の記載から，本願の特許請求の範囲を補正する手続補正書であることは明らかである。
そして，本件書面１の記載事項によれば，原告が，本件書面１によって，特許請求の範囲の全文を変更し，請求項の数を２とする補正をする意思を表示していることは明らかである。


また，本件審判請求書には，「３．立証の趣旨」の「(1)拒絶すべきでない理由」中に「請求項１６の「人間項」を消して補正する」，「本発明の手袋らの処理項を省ける」との記載があり，さらに，「４．むすび」として「したがって，本願発明は引用文献１～１０に記載された発２つにまとめ，原査定を取り消す，この出願の発明はこれを特許すべきものとする，との審決をもとめる。」との記載がある。これらの記載は，本件書面１による補正により特許請求の範囲が変更されたことを前提とするものであり，これらの記載からも，本件書面１が本願の特許請求の範囲を補正する手続補正書であることは明らかである。したがって，本件書面１による補正は，拒絶査定不服審判請求と同時にする特許請求の範囲の補正（特許法１７条の２第１項４号）に該当するから，本件書面１による補正後の特許請求の範囲について審理判断をすべきであったのに，本件審決には，本件書面１による補正を看過し，上記補正後の特許請求の範囲について審理判断を行わず，発明の要旨認定を誤った違法がある。
イ被告の主張について
(ア)被告は，本件審判請求書の添付書類の一つとして，「【提出物件の目録】」欄記載の「１・手続補正書」に対応するものとして「【書類名】」を「手続補正書」とする本件書面１が提出されたが，本件書面１は，審判請求書の添付書類であって，独立した書類ではないから，正式な手続補正書に該当しない旨主張する。
しかしながら，特許庁作成の「審判の概要（手続編）」（甲６８）には，審判請求書と同時に手続補正書を提出する場合の手続について，「特許庁窓口差出」の場合には，「審判請求書と手続補正書を一回の窓口対応で提出します。」（２７頁）との記載があるが，審判請求書の「【提出物件の目録】」欄に「手続補正書」を記載してはならないなどの記載はなく，他に特許庁が「審判請求書と同時に提出される手続補正書」の「独立性」を判断するための基準を外部に公表していることを示す証拠はない。
また，本件審判請求書の「【提出物件の目録】」欄に「【物件名】手続補正書」と記載したことが誤りであるとしても，通常であれば職権訂正の対象となる軽微な瑕疵にすぎない。
したがって，被告の上記主張は，外部には公表されていない「手続補正書の独立性」の基準を適用して，通常であれば職権訂正の対象となるような軽微な瑕疵をもって，審判請求書と同時に現実に提出された「手続補正書」の法的有効性を否定するものにほかならず，出願人・審判請求人の利益を著しく損なうものであるから，失当である。(イ)被告は，本件書面１の「【提出日】」欄には，本件審判の請求日である「平成２３年１２月２６日」とは異なる「平成２２年１２月日」と記載されているとともに，「【代理人】」欄に押印も識別ラベルもないから，本件書面１を本件審判請求と同時にする補正に係る手続補正書であると認識することは困難であった旨主張する。
しかしながら，特許法施行規則様式第１３（以下「様式１３」という。）において，括弧書きで「（【提出日】平成   年   月   日）」と記載されているように，手続補正書において，「提出日」は「必須」の記載事項ではなく，「任意」の記載事項である。特許庁の運用によれば，提出期間が定められている書類が窓口に提出された場合には，提出書面に記載された日付ではなく，現実に提出された日時を基に提出日を判断している。
次に，手続補正書に押印又は識別ラベルの貼付のない場合には，特許法１７条３項２号に基づき，「方式補正指令」が発せられる。方式審査便覧１２６．５０（平成２３年１１月改訂）によれば，手続を行ったことの意思表示に不備があるときは，当該手続を行ったことを申し出る補正を行い，押印又は識別ラベルを貼付することで，押印又は識別ラベルの欠缺を補充することができることとされている。
また，査定系審判請求書に押印又は識別ラベルの貼付のない場合であっても，審判便覧「２１－０３補正命令又は審尋をすべき類型一覧」（甲６４）の「３.(3)」に記載されているとおり，補正命令が発せられる。
さらに，特許法１８条の２第２項は，不適法な手続であって，その補正をすることができないことを理由に手続を却下しようとする場合には，手続をした者に対し，その理由を通知し，弁明の機会を与えなければならないと規定している。
しかるところ，本件審判手続においては，方式補正指令は発せられているが，手数料に関するもの（甲５６）のみで，押印又は識別ラベルの欠缺に関する方式補正指令は発せられておらず，押印又は識別ラベルの欠缺について，原告は，補正の機会も，弁明の機会も与えられていない。したがって，被告の上記主張は，特許法１７条３項２号及び１８条の２第２項に反するとともに，特許庁の制度運用の方針にも反するものであるから，失当である。
(ウ)被告は，本件審判請求書の提出物件の中に「【書類名】」が「手続補正書」とされた書類が二つあるので（物件名「１・」及び「７･」），そのうちの一つだけを抜き出して本件審判請求書とは異なる書類である手続補正書として取り扱うことは，書類の取扱いとして不自然である旨主張する。
しかしながら，前記ア(イ)のとおり，「提出物件」の「１・手続補正書」に対応する本件書面１が，本件審判請求書と同時に提出された，本願の特許請求の範囲を補正する手続補正書であることは明らかである。また，本件審判請求書の「【提出物件の目録】」欄は原告の当初の意図と異なる形で職権訂正され，本件電子化がされたという手続的瑕疵がある。このような職権訂正及び電子化がされなければ，「提出物件の目録」の欄の記載からも，本件審判請求書と同時に提出された「手続補正書」は，「１・手続補正書」（本件書面１）の１通のみであることは明らかである。
すなわち，本件電子化前の「【提出物件の目録】」欄の記載（乙６の１１頁）は，下記のとおり，「平成２２年１０月５日付き出した書類〔返却されたもの〕」の文言は，「３・Ｂ事務所からのイーメールのコピー１枚」の後に改行されて記載されており，その配置からみて，それ以降に記載された提出物件（物件名「４．」ないし「１０」の書類）の「見出し」であることを理解することができる。
そうすると，本件審判請求に伴い新たに提出された提出物件は，「１・手続補正書」，「２・Ａ審査官に送ったファクス」及び「３・Ｂ事務所からのイーメールのコピー」の３通であり，本件審判請求書と同時に提出された「手続補正書」は，「１・手続補正書」（本件書面１）の１通のみであることを理解することができる。


したがって，被告の上記主張は理由がない。
（本件電子化前の【提出物件の目録】欄の記載）
「【提出物件の目録】
【物件の名】
１・手続補正書                １枚【物件名】２・Ａ審査官に送ったファクス       １枚【物件名】３・Ｂ事務所からのイーメールのコピー      １枚平成２２年１０月５日付き出した書類〔返却されたもの〕【物件名】４・封筒表紙                   １枚【物件名】５・意見書                    １枚【物件名】６・意見の内容                 １３枚【物件名】７・手続補正書                  １枚【物件名】８・印鑑変更届                  １枚【物件名】９・Ｃｏｍｍｅｎｔ                １枚【物件名】   １０・ＩＮＳＴＲＵＣＴＩＯＮＳＨＥＥＥＴ    １枚」(エ)被告は，本件審判請求時に納付された手数料は，請求項の数が「１」である場合の料金であり，本件書面１記載の請求項の数が「２」であることと整合せず，また，原告は，特許庁からの納付の求めに応じて，請求項の数が「１６」であることに対応する手数料の不足分を納付しているから，原告は，請求項の数が「１６」であることを前提として本件審判請求をしていると解するのは当然である旨主張する。しかしながら，特許法１９５条１１項は，過誤納の料金は，納付した者の請求により返還すると規定しているところ，原告は，本件審判請求に係る請求項の数は「１６」であることを理由として納付された手数料の不足分８万２５００円の納付を求め，指令の発送の日から３０日以内に手続の補正をしないときは，同法１３３条３項の規定により審判請求書を却下することになる旨が記載された平成２４年２月７日付けの手続補正指令書（方式）（甲５６）を受けたため，原告の特許管理人Ｃに対し，特許庁に間違いがあれば，事後に納め過ぎた金額の返還を求めることができる旨述べた上で，その不足分の納付を指示したものである。被告の主張するように，不足分の料金納付の事実のみをもって，原告の補正の意思が不当に狭く解釈されるのであれば，過誤納という行為そのものが単なる過誤以外の何らかの法律的な意味を有することになり，過誤納の料金の返還を認める特許法１９５条１１項の趣旨が没却されることになり，不当である。
したがって，被告の上記主張は失当である。
ウ小括
以上のとおり，本件審決は，本件書面１による補正を看過し，上記補正後の特許請求の範囲について審理判断を行わず，発明の要旨認定を誤ったものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。(2)取消事由２（本願発明１ないし３の特許法２９条１項３号該当性の判断の誤り）
ア本願発明１について
(ア)本件審決は，「薬剤組成物を，風邪薬又はウイルス感染薬剤に用い；そのうち酢酸を呼吸系統の病気に用いることを除く薬剤組成物であって，その薬剤組成物が，有効量の可食用酸を活性成分とし，また薬学的に許容される添加物からなる薬剤組成物；それには，可食用酸の含有量が０．５％で，有機酸のカルボキシル酸を有効成分とすることを特徴とする薬剤組成物」である点を本願発明１及び引用発明１の一致点として認定したが，本願発明１は，「有機酸のカルボキシル酸を有効成分」とするのに対し，引用発明１は，有機酸のカルボキシル酸とは異なるアミノ酸の一種である「ピログルタミン酸を活性成分（有効成分）」として用いている点で相違するから，上記一致点のうち，「有機酸のカルボキシル酸を有効成分とする」との部分は誤りである。
すなわち，引用発明１においては，実施例III，IVにおいて製造方法の初期段階で，クエン酸が用いられてはいるが，その後水酸化ナトリウムを添加してｐＨ３．５に調整しており，ｐＫａが３．１３のクエン酸は全て中和されて中性塩のクエン酸ナトリウムになっており，最終的な薬剤組成物中にクエン酸そのものが活性成分として残存することはあり得ないし，活性成分である「酸」としてその薬効を発揮するのはピログルタミン酸であり，本願発明１の有機酸のカルボキシル酸と相違する。(イ)本件審決は，本願発明１と引用発明１との相違点１について，引用例１には，薬剤組成物を添加することによって「体液のｐＨを下げる」とは明記されていないが，引用発明１の薬剤組成物の組成は本願発明１と同一である以上，「体液のｐＨを下げる」という性質においても同一であると認められると判断した。
しかしながら，前記(ア)のとおり，両発明は薬剤組成物の組成そのものが異なる。
また，本願発明１は，「体液のｐＨを下げること」の医薬用途に基づく発明であり，その「用法」において経口薬として最もその効能を発揮し得るものと考えられるのに対し，引用発明１の用法は，その請求項７に記載されているように，「被験者の鼻の鼻甲介において組成物をスプレーする」ものであり，本願発明１とは用法が異なるから，「用法で特定の疾病に適用するという医薬用途」が異なることも明らかである。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
イ本願発明２について
(ア)本件審決は，本願発明２は，「本願の優先日前に頒布された刊行物である特表２００４－５１０７１７号公報」（引用例２）に記載された発明（引用発明２）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない旨判断した。
しかしながら，引用例２（甲２）の公表日は「平成１６年４月８日」であり，本願の優先日である「平成１５年４月２４日」よりも後に公表されたものであるから，引用例２は，「本願の優先日前に頒布された刊行物」に該当しない。
被告は，この点に関し，本件審決記載の「本願の優先日前に頒布された刊行物である特表２００４－５１０７１７号公報」との部分は，「本願の優先日前に頒布された刊行物である国際公開第０２／０２８１８７号」の明らかな誤記である旨主張するが，本件審決が摘記した引用例２の記載事項は，甲２記載のものであって，英文で記載された国際公開第０２／０２８１８７号（甲３）とは明らかに異なり，また，本件審決には甲３の訳文との対応関係の指摘もないから，誤記であるということはできない。
したがって，本願発明２は特許法２９条１項３号に該当するとの本件審決の上記判断は誤りである。


(イ)仮に(ア)が認められないとしても，本件審決が，本願発明２と引用発明２との相違点２について，引用例２には，薬剤組成物を添加することによって「体液のｐＨを下げる」とは明記されていないが，引用発明２の薬剤組成物の組成は本願発明２と同一である以上，「体液のｐＨを下げる」という性質においても同一であると認められると判断したのは誤りである。
すなわち，引用発明２においては，特定の疾病に適用される主要化合物（活性成分）は，その請求項１に記載されているように，「アレルギー中和金属イオン」であり，クエン酸等は，必須の有効成分ではなく，単なる任意成分にすぎない。
したがって，引用発明２は，薬剤組成物の組成そのものが本願発明２と異なる上，クエン酸等の化合物によって体液のｐＨを下げるとの医薬用途に基づく発明でない点においても本願発明２と相違するから，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ本願発明３について
本件審決は，本願発明３をより狭い範囲のものとした本願発明１が引用例１に記載された発明であり，また，本願発明３をより限定した本願発明２が引用例２に記載された発明であるから，本願発明３は，引用例１又は引用例２に記載された発明であると判断した。
しかしながら，前記アで述べたとおり，本願発明１と引用発明１は，薬剤組成物の組成そのものが相違し，また，前記イで述べたとおり，本願発明２と引用発明２とは，薬剤組成物の組成そのものが相違するから，本件審決の上記判断は誤りである。
エ小括
以上によれば，本願発明１ないし３が特許法２９条１項３号に該当するとの本件審決の上記判断は，いずれも誤りであるから，本件審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)取消事由１に対し
ア原告は，平成２３年１２月２６日に本件審判請求と同時に，特許法１７条の２第１項４号に基づく補正に係る手続補正書を特許庁に提出した旨主張するが，以下のとおり，手続補正書が提出された事実はない。(ア)手続の補正をするには，所定の様式による手続補正書を提出しなければならない（特許法１７条４項，特許法施行規則１１条）。手続補正書は，明細書などの補正を行うための独立した書類であるから，審判請求書の添付書類である「提出物件」となるようなものではない。本件審判請求書の添付書類の一つとして，本件審判請求書の「【提出物件の目録】」欄記載の「１・手続補正書」に対応する「【書類名】」を「手続補正書」とする本件書面１が提出されたが，本件書面１は，審判請求書の添付書類であって，独立した書類ではないから，正式な手続補正書に該当しない。
また，本件書面１の「【提出日】」の欄には，本件審判の請求日である「平成２３年１２月２６日」とは異なる「平成２２年１２月日」と記載されているとともに，「【代理人】」の欄に押印も識別ラベルもないから，本件書面１を本件審判請求と同時にする補正に係る手続補正書であると認識することは困難であった。
確かに，本件審判請求書には，「手続補正をし，請求項を２つにまとめ」との記載があるが，審判請求時に補正案を示し，その補正案に基づく主張がされたり，実際の特許請求の範囲の記載とは必ずしも一致しない主張を行ったりする事例は，少なからず存在するから，審判請求書に上記のような記載があるからといって，その前提として実際に特許請求の範囲の補正がされているはずであるとか，本件書面１が正式な手続補正書であったと認識できたはずであるとはいい難い。
さらに，本件審判請求書の添付書類として提出された提出物件の数は１０にも及び，その書類群の中に２つもある「【書類名】」を「手続補正書」とする書類（物件「１・」及び「７･」）のうちの一つだけを抜き出して，本件審判請求書とは異なる書類である手続補正書と取り扱うことは，書類の取扱いとして不自然である。
(イ)加えて，本件審判請求時に原告の特許管理人Ｃが納付した手数料は，請求項の数が「１」である場合の料金であり，本件書面１記載の請求項の数が「２」であることと整合しないのみならず，原告は，特許庁から，請求項の数が１６であることを明記した上で，手数料の不足分の納付を求める平成２４年２月７日付けの手続補正指令書（方式）に対し，特許管理人を通じてその不足分を納付している。これらの事実を客観的にみれば，原告は，請求項の数が「１６」であることを前提として本件審判請求をしたものととらえるのが自然であるから，請求項の数が「１６」あり，有効な最新の手続補正書である平成２０年１０月１０日付け手続補正書を前提として本件審判請求をしているものと解するのは当然である。
(ウ)以上によれば，原告が平成２３年１２月２６日にした本件審判請求と同時に，特許法１７条の２第１項４号に基づく補正に係る手続補正書を特許庁に提出した事実はない。
イ(ア)審判請求書が書面（紙）により特許庁の窓口に提出された場合の取扱いは，次のとおりである。
手続者により請求書が窓口に提出されると，特許庁（出願課受理担当）は，通常，以下の手順に従って請求書を受理し，その後，請求書の電子化（請求書の内容の電子データ化）を経て，方式審査が行われる。ａ窓口において，提出された請求書について，必要な記載が抜け落ちていないか，不要な記載がないかを確認し，必要があれば，手続者に確認の上，訂正する。
ｂ窓口において，請求書の【提出物件の目録】に示される各物件が，実際に添付されているものと一致しているかどうかを確認する。ｃ明細書等の補正については，拒絶査定不服審判の請求と同時にすることが要件とされているから（特許法１７条の２第１項４号），窓口において，請求書と同時に手続補正書が提出されているかどうかを確認する。
また，併せて，分割出願がなされているかどうかを確認し，「①同時提出の手続補正書無し」，「②審判請求書・手続補正書同時提出有り」，「③審判請求書・分割出願同時提出有り」，「④審判請求書・手続補正書・分割出願同時提出有り」のいずれか該当するゴム印を請求書に押印する。
なお，請求書と同時に手続補正書が提出されていないと解される場合であっても，請求書の【提出物件の目録】欄に示される各物件の中に正式な手続補正書と疑われる書類が存在する場合には，手続者に補正の意思があるかどうかを確認の上，該当するゴム印を押印する。また，必要があれば，請求書の【提出物件の目録】の記載も訂正する。ｄ窓口において，請求書に記載された納付金額と，貼付された特許印紙の金額が一致しているかどうかを確認する。


ｅ前記ａないしｄの確認後，窓口担当者は，請求書を提出書類として受け付け，その後，請求書は，窓口から出願課受理担当の作業机に移され，そこで，請求書の日付を確認し，受付印を押印する。また，請求書に記載された納付金額と，貼付された特許印紙の金額が一致している場合（前記ｄ）には，「適」印を押印するとともに，特許印紙を消印する。
ｆその後，「早期管理情報」（提出書類の有無を早期に審理部門等において確認することができるようにするための提出書類名や受付日等の情報）を特許庁のシステムに入力した後，窓口で受付をした者以外の者が，手続者の意思確認として，特許庁のシステムに登録されている手続者の印影と，請求書に押印された印鑑とが同一であるかどうか確認する。同一である場合，「済」印を押印する。印影を含む手続者の情報が特許庁のシステムに既に登録されている場合には，その登録ごとに識別番号が付与されており，請求書には，その識別番号を記載することとされている。
しかし，登録されていない場合には，識別番号は存在しないため，請求書にも記載されない。この場合，印鑑と照合すべき印影が存在しないことになるため，「未照合」印を押印する。
ｇ前記ｆの確認のほか，再度，前記ａないしｃの確認を行い，必要があれば，手続者に電話確認等を行った上で，訂正する。担当者は，これらの方式チェック（確認）が完了したら，「チェック済」のゴム印を押印する。
ｈその後，請求書の電子化のため，データエントリーが行われるが，そのための準備として，データエントリーを行う部署において，各書類ごとないし各物件ごとに，バーコードのシールが１枚ずつ貼り付けられる。
ｉ請求書の電子化の後，方式審査が行われる。
(イ)本件審判請求書及びその添付書類（本件一件書類）は，書面（紙）により窓口に提出されたものである。
本件一件書類のスキャンデータ（乙６）によれば，①前記(ア)ａの窓口における手続において，本件審判請求書における「委任状」の記載が追加され（１１頁），「【郵便番号】」の記載が削除されていること（１頁），②前記(ア)ｃの窓口における手続において，本件審判請求書に「①同時提出の手続補正書無し」のゴム印が押印されていること（１頁），③前記(ア)ｄの窓口における手続において，本件審判請求書に納付金額が「５５，０００円」と記載され，特許印紙の金額が５５，０００円であり（１頁），納付金額と特許印紙の金額が一致していることが確認されていること，④前記(ア)ｅの手続において，出願課受理担当が，本件審判請求書に丸い印（特許庁／２３．１２．２６／出願支援課窓口）及び「適」印を押印するとともに，特許印紙を消印していること（１頁），⑤前記(ア)ｆの手続において，印影を含む手続者の情報が登録されていないため，本件審判請求書には，「未照合」印が押印されていること（１頁），⑥前記(ア)ｇの手続において，本件審判請求書に「チェック済Ｅ」と押印されていること（１頁），⑦前記(ア)ｈの手続において，本件審判請求書の右方にバーコードのシールが貼り付けられていること（１頁）が認められる。
ウ以上によれば，本件審判手続において，原告が主張するような特許法１７条の２第１項４号に基づく補正に係る手続補正書が提出された事実は存在しないし，また，原告も請求項の数が１６であることを認めたものと認識し，請求項の数を１６とする平成２２年１０月１０日付け手続補正による補正後の請求項について審理を行ったことは合理的であるから，本件審決における本願発明１ないし３の認定に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由１は，理由がない。
(2)取消事由２（本願発明１ないし３の特許法２９条１項３号該当性の判断の誤り）に対し
ア本願発明１について
(ア)クエン酸は３価の酸であり，３つの水素の解離度によって複数の形態をとり得るものであり，水溶液中ではそれらが混在していることが知られている（例えば，乙１）。
ナトリウム塩となっていない３価のクエン酸を「ＡＨ３」，水素１つが解離したクエン酸２水素１ナトリウム塩を「ＡＨ２」，２つ解離したクエン酸１水素２ナトリウム塩を「ＡＨ」，３つ全て解離したものを「Ａ」と表現し，「ｐＫａ１＝３．１３，ｐＫａ２＝４．７６，ｐＫａ３＝６．３９」，「ｐＨ３．５」の条件で計算すると，「ＡＨ３：ＡＨ２：ＡＨ：Ａ＝１：２．３４：０．１６３８（＝２．３４×０．０７）：２．１１×１０-4（＝２．３４×０．０７×１．２９×１０-3）」となる。そうすると，この場合，ナトリウム塩となっていないクエン酸（ＡＨ３）が２８．５％，クエン酸２水素１ナトリウム塩（ＡＨ２）が６６．８％，クエン酸１水素２ナトリウム塩（ＡＨ）が４．７％で存在していることとなるから，ｐＨ３．５においては，ナトリウム塩となっていないクエン酸が全体の２８．５％存在していることとなる。したがって，引用発明１においては，ｐＫａが３．１３のクエン酸は全て中和されて中性塩のクエン酸ナトリウムになっており，最終的な薬剤組成物中にクエン酸そのものが活性成分として残存することはあり得ないことを前提とした原告の主張は，その前提において誤りがある。また，引用例１には，気道のウイルス感染による感冒において，ライノウイルスが重要なウイルス群であり，ライノウイルスは酸性条件下で感染力を失うこと，「本発明」の組成物はピログルタミン酸とｐＫａが３～５の有機酸の組合せ物がｐＨ３．５～５．５の鼻腔組織の表面ｐＨを提供することが記載されているから，ピログルタミン酸がクエン酸と協働して働くとしても，ｐＫａが３～５の有機酸として例示されているクエン酸は，ウイルス感染治療における「活性成分」であることが記載されているといえる。
そうすると，クエン酸，クエン酸２水素１ナトリウム塩，クエン酸１水素２ナトリウム塩からなる酸を含む引用発明１は，本願発明１でいうところの「有機酸のカルボキシル酸，およびその酸性塩からなる群から選ばれた酸を有効成分とする」ものであり，本願発明１において，発明特定事項として選択されている薬剤組成物の点で，引用発明１と本願発明１とは相違しない。


(イ)引用例１の記載事項によれば，引用発明１の薬剤組成物がｐＨ３．５～５．５の鼻腔組織の表面ｐＨを提供し，鼻腔組織における体液のｐＨを下げることによってウイルスの感染力を失わせているといえるから，引用例１においても，体液のｐＨを下げることを目的（用途）として薬剤組成物を投与することが記載されている。
また，引用発明１の薬剤は，「鼻甲介」にスプレーするものであるところ，本願明細書には，投与箇所として鼻腔（段落【００５２】）が，投与方法としてスプレー（段落【００５３】）がそれぞれ記載されているから，本願発明１の薬剤組成物は，鼻腔にスプレーする態様を含むものといえる。
そうすると，本願発明１と引用発明１は，薬剤組成，性質，目的（用途）及び用法の点で異なるところはないから，本願発明１は引用発明１と同一であるとした本件審決の判断に誤りはない。
イ本願発明２について
(ア)本件審決に「原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先日前に頒布された刊行物である特表２００４－５１０７１７号公報（以下「引用例２」という）」との記載があるが，これは，正しくは「原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先日前に頒布された刊行物である国際公開第０２／０２８１８７号（以下「引用例２」という）」と記載すべきであったものであり，明らかな誤記である。そして，国際公開第０２／０２８１８７号（甲３）の国際公開日は本願の優先日前の「２００２年（平成１４年）４月１１日」である。本件拒絶理由通知書（甲３５）に，引用文献として「国際公開第０２／０２８１８７号」が記載され，本件拒絶査定（甲５４）にも，拒絶の理由に引用する文献として「国際公開第０２／０２８１８７号」が記載されていることに照らすと，本件審決における「原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先日前に頒布された刊行物である特表２００４－５１０７１７号公報」との記載は，上記のとおり，明らかな誤記であると判断できるものであり，原告も，この点について十分理解し得たものである。
(イ)甲３には，クエン酸は，アレルゲン変性化合物であり，アレルゲン含有タンパク質を化学的に変性し，ヒトにアレルギー反応を生じないように変更することが記載されており，クエン酸がヒトにアレルギー反応を生じなくなるように働き，少なくとも必須成分ではなくとも活性成分として働くことが示されている。
また，甲３には，アレルギー中和金属イオン，溶媒，さらなるアレルゲン変性化合物であるクエン酸を含むアレルゲン中和組成物が記載されており，実際にアレルゲン抑制率を測定したアレルギー中和金属イオンは，水溶液としたときに酸性を示すものであるから，水溶液としたときに酸性を示すＺｎＣｌ２，ＳｎＣｌ２，及び，酸であるクエン酸を含むアレルゲン中和組成物は酸性を示すものである。
さらに，甲３には，溶媒としては，水及び低級アルコールが好ましいことが記載されている。
したがって，甲３に記載されたアレルギー中和金属イオン，中性である水や低級アルコールなどの溶媒，アレルゲン変性化合物を含むアレルゲン中和組成物は，酸性のｐＨを有しており，このような酸性ｐＨを有するものに体の一部が触れるならば，本願発明２と同様に，体に触れた部分については体液のｐＨは下がることになる。
そうすると，甲３には，「体液のｐＨを下げる」ことが実質的に記載されているといえるものであり，甲３に記載された発明（引用発明２）も「体液のｐＨを下げる」作用を有するから，本件審決における相違点２の判断に誤りはない。
ウ本願発明３について
前記ア及びイによれば，本願発明１と引用発明１との間には実質的な相違点はなく，また，本願発明２と引用発明２との間にも実質的な相違点はないから，それぞれ薬剤組成物としても相違しない。
したがって，本願発明３は引用例１又は引用例２に記載された発明であるとした本件審決の判断に誤りはない。
エ小括
以上によれば，本願発明１ないし３が特許法２９条１項３号に該当するとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（補正の看過による発明の要旨認定の誤り）について原告は，特許法１７条の２第１項４号に基づいて，本件審判請求と同時に，本件書面１による補正をしたのであるから，本件書面１による補正後の特許請求の範囲を審理の対象とすべきであったにもかかわらず，本件審決は，本件書面１による補正を看過し，上記補正後の特許請求の範囲について審理判断を行わず，発明の要旨認定を誤った違法がある旨主張するので，以下において判断する。
(1)特許法１７条の２第１項４号に基づく補正の有無についてア前記第２の１の事実と証拠（甲１０，４５，５５ないし５７，６７，乙６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)原告の特許管理人Ｃは，平成２３年１２月２６日，特許庁の窓口（出願支援課窓口）において，本件審判請求書とともに，本件書面１及び２を含む書類（乙６）を提出した。
特許庁の窓口担当者によって本件審判請求書の受付手続が行われた後，受理担当者によって本件審判請求書に同日付け受理印が押印され，本件審判請求書に貼付された特許印紙の消印などが行われ，さらに，その後，所定の部署において本件審判請求書並びに本件書面１及び２を含む書類（本件一件書類）の記載事項について本件電子化の処理がされた。窓口担当者による本件審判請求書の受付手続から本件電子化に至る一連の過程において，本件審判請求書について，「【郵便番号】」欄，「【手数料の表示】欄等を削除し，「【提出物件の目録】欄の「１枚」の記載を「１」に訂正するなどの職権訂正が行われ，また，「①同時提出の手続補正書無し」の押印がされた。一方，本件審判請求書以外の提出書類（本件書面１を含む。）については，いずれも「【添付書類】」と表示されたバーコードのシールが貼付された。
(イ)本件審判請求書の記載事項は，本件電子化によって，所定のフォーマットに組み直され，本件電子化後の本件審判請求書の最上部には，「［書類名］審判請求書」，「［受付日］平23.12.26」及び「［特許］2006-501328」（甲５５）との記載が付加されている。


また，本件電子化後の本件審判請求書（甲５５）の「【提出物件の目録】」欄には，「【物件名】」として，「１・手続補正書１」，「２・Ａ審査官に送ったファクス１」，「３・Ｂ事務所からのイーメールのコピー平成２２年１０月５日付き出した書類〔返却されたもの〕１」，「４・封筒表紙１」，「５・意見書    １」，「６・意見の内容１」，「７・手続補正書１」，「８・印鑑変更届    １」，「９・Ｃｏｍｍｅｎｔ１」，「１０・ＩＮＳＴＲＵＣＴＩＯＮ    ＳＨＥＥＥＴ１」との記載されている。
(ウ)一方，本件書面１（乙６の１２頁）の記載事項は，本件電子化によって，前記(ア)のバーコードのシールが貼付された後の原文のフォーマットのままスキャンデータ化され，本件電子化後の本件書面１（甲１０）の最上部には，「［書類名］添付物件」，「［受付日］平23.12.26」及び「［特許］2006-501328」との記載が付加されている。本件書面１（乙６の１２頁）には，「【書類名】」欄に「手続補正書」，「【提出日】」欄に「平成２２年１２月日」，「【あて先】」欄に「特許長官Ｄ    殿」，「【事件の表示】」の「【出願番号】」欄に「特願2006-501328」，【補正をする者】の「【識別番号】」欄に「505369228」，「【住所又は居所】」欄，「【氏名又は名称】」欄及び「【国籍】」欄に原告の住所，氏名及び国籍，【代理人】の【住所又は居所】欄及び【氏名又は名称】欄にＣの住所及び氏名，【発送番号】欄に「463898」，「【手続補正１】」の「【補正対象書類名】」欄に「特許請求の範囲」，「【補正対象項目】」欄に「全文」，「【補正方法】」欄に「変更」，「【補正の内容】」の「【書類名】」欄に「特許請求の範囲」とそれぞれ記載され，「【請求項１】」及び「【請求項２】」として，前記第２の２(2)のとおり記載されており，本件電子化後の本件書面１（甲１０）も，同様である。
(エ)原告は，「審判手数料８２，５００円に相当する特許印紙」について補正した手続補正書を３０日以内に提出することを求める旨の平成２４年２月７日付け手続補正指令書（方式）（甲５６）を受けた後，原告の特許管理人Ｃを通じて，同月２８日付け手続補正書（方式）（甲５７）を提出し，その旨の補正をした。
上記手続補正指令書（方式）には，「上記期間内に手続の補正をしないときは，特許法第１３３条第３項の規定により審判請求を却下することになります。」，「（注）本件審判請求に係る請求項の数は「１６」であるため，審判請求手数料は１３７，５００円（基本料金４９，５００円＋（請求項の数１６×５，５００円））となります。」，「手数料として５５，０００円は納付されていますが，不足分８２，５００円が必要となります。」との記載があった。
(オ)本件審決は，本件審判請求について，請求項の数を１６とする平成２０年１０月１０日付け手続補正による補正後の特許請求の範囲の記載に基づいて本願発明１（請求項３に係る発明），本願発明２（請求項９に係る発明）及び本願発明３（請求項１に係る発明）を認定し，本願発明１ないし３は，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないから，本件審判請求は成り立たない旨判断した。イ特許法１７条の２第１項４号は，特許出願人は，拒絶査定不服審判を請求する場合には，その審判請求と同時に願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる旨規定し，同法１７条４項は，手続の補正（手数料の納付を除く。）をするには，手続補正書を提出しなければならない旨規定し，また，特許法施行規則１１条１項は，手続補正書の様式に関し，手続の補正は，「様式１３」によりしなければならない旨規定している。
そこで，本件書面１が様式１３に適合するかどうかについて検討するに，様式１３は，「【書類名】」欄に「手続補正書」，「【あて先】」欄に「特許長官殿」とそれぞれ記載し，「【事件の表示】」の「【出願番号】」欄，【補正をする者】の「【識別番号】」欄，「【住所又は居所】」欄及び【氏名又は名称】」欄，【代理人】の「【識別番号】」欄，「【住所又は居所】」欄及び「【氏名又は名称】」欄，「【発送番号】」欄」，「【手続補正１】」の「【補正対象書類名】」欄，「【補正対象項目名】」欄，「【補正方法】」欄及び「【補正の内容】」欄を設け，その各欄に具体的に記載すべき旨定めているところ，前記ア(ウ)によれば，本件書面１は，「【補正対象項目名】」欄と記載すべきところを「【補正対象項目】」欄と記載し，「【代理人】」の「【識別番号】」欄の記載がないほかは，様式１３の定めに従った記載がされているものと認められる。しかるところ，「【補正対象項目名】」欄の欄名を「【補正対象項目】」と記載したことは，単なる誤記にすぎず，職権訂正の対象となる事柄であるものと認められる。


次に，様式１３の「［備考］」の「２」に「識別ラベルをはり付けることにより印を省略するときは，識別ラベルは「「【氏名又は名称】」（法人にあつては「【代表者】」）の横にはるものとする。」との記載があることからすると，【代理人】の「【識別番号】」欄は識別ラベルを貼付する方法によって記載することができ，また，代理人がその押印をすることにより「【識別番号】」欄の記載を要しないものと認められる。本件書面１には，【代理人】の「【氏名又は名称】」欄に記載されたＣの押印はなく，「【識別番号】」欄の記載も，識別ラベルの貼付もないが，前記ア(ア)のとおり，Ｃは特許庁の窓口（出願支援課窓口）に訪れて，本件審判請求書とともに，本件書面１を含む書類を提出していること，本件審判請求書の【代理人】の「【氏名又は名称】」欄には，Ｃの氏名が記載され，その押印がされていること（乙６の１枚目）に鑑みると，上記の点は，窓口の担当者がＣに本件書面１への押印を求めることなどにより補正可能な軽微な瑕疵にすぎないものと認められる。
さらに，様式１３には，「【提出日】」について，括弧書きで「（【提出日】平成    年月    日）」と記載され，それが任意的記載事項であって，必要的記載事項に当たらないことが示されている。この点に関し，本件書面１には，「【提出日】」欄に「平成２２年１２月日」との記載があるが，この記載は具体的な日を特定するものではなく，「【提出日】」の記載に当たらないといえるから，本件書面１には，具体的な「【提出日】」の記載がないものとして取り扱うべきものといえる。以上によれば，本件書面１は，本願の特許請求の範囲の補正を内容とする書面であって，様式１３に適合する手続補正書と認めるのが相当である。ウそして，本件審判請求書の「３・立証の趣旨」に，「拒絶されるべきでない理由」として記載されている主たる理由は，平成２０年１０月１０日付け手続補正による補正後の特許請求の範囲の請求項１ないし１６について補正をすることで拒絶理由を解消するという内容のものであり（乙６の５頁ないし９頁記載の「（拒絶理由１）」ないし「（拒絶理由４）」に対する反論部分を参照），しかも，本件審判請求書の「４・むすび」には，「したがって，本願発明は引用文献１～１０に記載された発明の内容に関
項を２つにまとめ，
よって原査定を取り消す，この出願の発明はこれを特許すべきものとする，との審決をもとめる．」（乙６の１０頁～１１頁）との記載がある。これらの記載は，本願の特許請求の範囲が平成２０年１０月１０日付け手続補正による補正後の請求項１ないし１６から本件書面１記載の請求項１及び２に補正されたことを前提としたものであることは明らかである。もっとも，本件審判請求書の「【提出物件の目録】」欄には，「【物件名】」として，「１・手続補正書１」及び「７・手続補正書    １」との記載があり，「１・手続補正書１」に対応するものとして本件書面１が，「１・手続補正書７」に対応するものとして本件書面２が提出されているが（前記第２の１(2)ウ），本件書面２（甲４５，乙６）には，「【提出日】」欄に平成２２年１０月５日，「【補正の内容】」欄に請求項１ないし３がそれぞれ記載され，「２２．１０．６」と刻印された特許庁国際出願課名義の日付印が押印されていることに照らすと，本件書面２は，本件審判請求書の提出日（平成２３年１２月２６日）より前に提出された手続補正書であり，本件審判請求書の前提とする「請求項を２つにまとめ」る手続補正に係る手続補正書に当たらないことは明らかである。さらに，本件においては，拒絶査定不服審判請求書の「【提出物件の目録】」欄に，拒絶査定不服審判請求と同時にする「手続補正書」を記載してはならないことを定めた法令が存在することや特許庁がそのような運用基準を定めて公表していることについての主張立証はない。エ前記イ及びウによれば，本件書面１は，本件審判請求書と同時に特許庁に提出された，本願の特許請求の範囲の補正を内容とする様式１３に適合する手続補正書であるから，特許法１７条の２第１項４号に基づく補正に係る手続補正書に該当するものと認められる。
そうすると，本件審判手続においては，本件書面による補正が特許法１７条の２第３項ないし５項所定の補正の要件に適合するかどうかについて審理判断を行い，適法であれば，本件書面による補正後の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載に基づいて発明の要旨認定を行い，その特許要件について審理判断を行うべきであったものであるが，本件審決には，本件書面１による補正がされたことを看過し，上記審理判断を行うことなく，本件書面による補正前の特許請求の範囲の記載に基づいて発明の要旨認定を行った誤りがあり，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすべきものと認められる。
(2)被告の主張について


被告は，①本件審判請求書の添付書類の一つとして，本件審判請求書の「【提出物件の目録】」欄記載の「１・手続補正書」に対応する本件書面１が提出されたが，本件書面１は，審判請求書の添付書類であって，独立した書類ではないから，正式な手続補正書に該当しない，②本件書面１の「【提出日】」の欄には，本件審判の請求日である「平成２３年１２月２６日」とは異なる「平成２２年１２月日」と記載されているとともに，「【代理人】」の欄に押印も識別ラベルもないから，本件書面１を本件審判請求と同時にする補正に係る手続補正書であると認識することは困難であった，③本件審判請求書の添付書類として提出された提出物件の数は１０にも及び，その書類群の中に２つもある「【書類名】」を「手続補正書」とする書類（物件「１・」及び「７･」）のうちの一つだけを抜き出して，本件審判請求書とは異なる書類である手続補正書と取り扱うことは，書類の取扱いとして不自然である，④本件審判請求時に原告の特許管理人Ｃが納付した手数料は，請求項の数が「１」である場合の料金であり，本件書面１記載の請求項の数が「２」であることと整合しないのみならず，原告は，特許庁から，請求項の数が１６であることを明記した上で，手数料の不足分の納付を求める平成２４年２月７日付けの手続補正指令書（方式）に対し，特許管理人を通じてその不足分を納付していることからすると，原告は，請求項の数が「１６」であることを前提として本件審判請求をしたものととらえるのが自然であるから，請求項の数が「１６」あり，有効な最新の手続補正書である平成２０年１０月１０日付け手続補正書を前提として本件審判請求をしているものと解するのは当然であるとして，特許法１７条の２第１項４号に基づく補正に係る手続補正書に該当しない旨主張する。
しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
ア上記①の点について
前記(1)イのとおり，本件書面１は，本願の特許請求の範囲の補正を内容とする書面であって，様式１３に適合する手続補正書と認めるのが相当である。
また，前記(1)ウのとおり，本件においては，拒絶査定不服審判請求書の「提出物件の目録」欄に，拒絶査定不服審判請求と同時にする「手続補正書」を記載してはならないことを定めた法令が存在することや特許庁がそのような運用基準を定めて公表していることについての主張立証はない。したがって，被告の上記①の主張は理由がない。
イ上記②の点について
前記(1)イのとおり，様式１３には，手続補正書における「【提出日】」の記載は，任意的記載事項であって，必要的記載事項に当たらないことが示されている。本件書面１には，「【提出日】」欄に「平成２２年１２月日」との記載があるが，この記載は具体的な日を特定するものではなく，「【提出日】」の記載に当たらないといえるから，本件書面１には，具体的な「【提出日】」の記載がないものとして取り扱うべきものといえる。また，前記(1)イのとおり，「【代理人】」の「【識別番号】」欄について，識別ラベルを貼付する方法によって記載するか，あるいは代理人がその押印をすることにより「【識別番号】」欄の記載を要しないものとすることができるところ，本件書面１には，【代理人】の「【氏名又は名称】」欄に記載されたＣの押印はなく，「【識別番号】」欄の記載も，識別ラベルの貼付もないが，この点は，窓口の担当者がＣに本件書面１への押印を求めることなどにより補正可能な軽微な瑕疵にすぎないものと認められ，本件書面１が手続補正書であると認識することを困難とする事情には当たらない。
したがって，被告の上記②の主張は理由がない。
ウ上記③の点について
前記(1)ウのとおり，本件審判請求書の「【提出物件の目録】」欄には，「【物件名】」として，「１・手続補正書１」及び「７・手続補正書    １」との記載があり，「１・手続補正書１」に対応するものとして本件書面１が，「１・手続補正書７」に対応するものとして本件書面２が提出されているが，本件書面２には，「【提出日】」欄に平成２２年１０月５日，「【補正の内容】」欄に請求項１ないし３がそれぞれ記載され，「２２．１０．６」と刻印された特許庁国際出願課名義の日付印が押印されていることに照らすと，本件書面２は，本件審判請求書の前提とする「請求項を２つにまとめ」る手続補正を内容とする手続補正書に当たらないことは明らかであるから，本件書面２が提出されたことは，本件書面１を本件審判請求と同時にする手続補正に係る手続補正書と取り扱うことを困難とする事情に当たらない。
したがって，被告の上記③の主張は理由がない。
エ上記④の点について
証拠（甲５６，５７，乙６）及び弁論の全趣旨によれば，本件審判請求書には，「【手数料の表示】」の「【納付金額】」欄に「５５０００」と記載され，５万５０００円分の特許印紙が貼付されていたものであり（乙６の１頁），この５万５０００円の手数料は，請求項の数が「１」の場合の手数料に相当することが認められる。この点においては，本件書面１による補正後の請求項の数が「２」であることと整合しないが，他方で，平成２０年１０月１０日付け手続補正書による補正後の請求項の数が「１６」であることとも整合しない。
したがって，本件審判請求書の上記記載及び特許印紙の貼付の事実は，原告が請求項の数が「１６」であることを前提として本件審判請求をしたことの根拠にはならない。
次に，原告は，請求項の数が「１６」である場合の不足分の「審判手数料８２，５００円に相当する特許印紙」について補正した手続補正書を３０日以内に提出することを求める旨の平成２４年２月７日付け手続補正指令書（方式）を受けた後，原告の特許管理人Ｃを通じて，同月２８日付け手続補正書（方式）を提出し，その旨の補正をしていることは，前記(1)ア(エ)認定のとおりである。


主                                            文１本件控訴をいずれも棄却する。
２差戻前の控訴審，上告審及び差戻後の当審における訴訟費用のうち，補助参加によって生じたものは，参加人の負担とし，その余は，控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２(1)被控訴人熱田税務署長が平成１５年３月７日付でした控訴人Ａの平成１１年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額４５７万９６００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分のうち１万２０００円を超える部分を取り消す。
(2)同被控訴人が同日付けでした控訴人Ｂの同年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額マイナス１１万６４００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
(3)同被控訴人が同日付けでした控訴人Ｃの同年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額５６万５３００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
(4)同被控訴人が同日付けでした控訴人Ｄの同年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額３万７２００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
(5)同被控訴人が同日付けでした控訴人Ｅ，同Ｆ及び同Ｇの同年分の所得税の各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。(6)名古屋東税務署長（被控訴人名古屋北税務署長被承継人）が同日付でした控訴人Ｈの同年分の所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
(7)千種税務署長（乙事件処分行政庁）が平成１５年１０月２８日付でした控訴人Ｉの平成１２年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額５６４１万８０２９円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。３訴訟費用は，参加人の参加によって生じた分を含め，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要（略称は，当審で定義するほか，原判決の例による。）１(1)本件は，控訴人らが，各々所有する本件各土地（原判決書５頁及び９頁）を参加人に売却した対価に関し（以下，それぞれ「本件売却｣，「本件対価｣という。），①本件各土地は，都市計画法（平成１２年法律第７３号による改正前のもの。原則として以下同じ｡)５６条１項所定の都市計画区域内の事業予定地の買取制度に基づき，土地の買取りの申出の相手方として公告された者である参加人に売却したから，②本件対価には，租税特別措置法（平成１２年法律第１３号による改正前のもの。以下「措置法｣という｡）３３条１項３号の３後段及び３３条の４第１項１号により，長期譲渡所得の特別控除額を５０００万円とする特例(以下｢本件特例｣という｡）が適用されるとして，所得税の確定申告をしたところ，被控訴人熱田税務署長，名古屋東税務署長（被控訴人名古屋北税務署長被承継人）及び千種税務署長（乙事件処分行政庁。以下，一括して｢所轄税務署長｣といい，その税務署を「所轄税務署｣という｡）から，本件対価には本件特例が適用されないとして，更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（原判決書８頁から９頁及び１１頁。以下，一括して「本件各処分｣という｡）を受けたことに対し，(ア)本件対価には本件特例が適用される，(イ)所轄税務署長は，参加人との事前協議（以下「本件事前協議｣という｡）に基づき，本件各確認書(原判決書７頁及び１０頁)を名古屋市長に交付して，本件対価に本件特例が適用されることを確認したから，本件各処分は信義則に反すると主張して，同処分のうち確定申告額ないし修正申告額を超える部分の取消を求める事案である。
(2)被控訴人らは，①都市計画法５６条１項の買取りの対価に本件特例が適用されるためには，地権者が具体的に建築物を建築する意思に基づいて同法５３条１項の建築許可を申請して(以下，それぞれ「具体的建築意思」，｢建築許可｣という。)，不許可処分を受けたことを要するが，控訴人らは具体的建築意思を有しておらず，(ア)本件各土地の利用に都市計画法５６条１項所定の著しい支障があるとはいえないし，(イ)控訴人らのなした同項所定の買取申出(以下｢本件買取申出」という｡）は，強制的契機の下でなされたとはいえないから，本件特例の適用はない，②本件事前協議は，事実上の打合せにすぎず，本件各処分は，信義則に反しない等と主張して争った。(3)第１審（原審）は，被控訴人らの主張に沿う判断をして，甲・乙事件請求を全部棄却したため，控訴人らが控訴した。
(4)差戻前の控訴審は，控訴人らはいずれも本件対価について本件特例の適用を受けることができると判断して，原判決を取り消した上，控訴人らの請求を認容したため，被控訴人らが上告受理申立てをした。(5)最高裁判所は，本件を上告審として受理した上，次の理由により，本件対価について本件特例の適用はないと判断して，差戻前の控訴審判決を破棄し，本件各処分が信義則に反する旨の控訴人ら主張について更に審理を尽くす必要があるとして，本件を当庁に差し戻した。
ア土地の所有者が，具体的に建築物を建築する意思を欠き，単に本件特例の適用を受けられるようにするため形式的に都市計画法５５条１項本文の規定による不許可の決定を受けることを企図して建築許可の申請をしたにすぎない場合には，たとい同申請に基づき不許可の決定がされ，外形的には同法５６条１項の規定による土地の買取りの形式が採られていたとしても，これをもって措置法３３条１項３号の３所定の「都市計画法第５６条第１項の規定に基づいて買い取られ，対価を取得する場合」に当たるということはできず，上記のような場合，当該所有者は当該対価について本件特例の適用を受けることができない。


イ控訴人らは，いずれも，本件各土地につき，具体的な利用計画を有しておらず，控訴人らが名古屋市長に対して提出した各建築許可申請書に添付された建築図面も，参加人の担当職員が適宜選択して添付したものであったというのであるから，控訴人らに具体的に建築物を建築する意思がなかったことは明らかであって，控訴人らは，当初から参加人に本件各土地を買い取ってもらうことを意図していたものの，本件特例の適用を受けられるようにするため，形式的に建築許可申請等の手続をとったものにすぎず，参加人による本件各土地の買取りは，外形的には都市計画法５６条１項の規定による土地の買取りの形式が採られているものの，控訴人らには，その意図していた具体的な建築物の建築が許可されないことにより当該土地の利用に著しい支障を来すこととなるという実態も存しないから，本件対価について本件特例の適用はない。
２前提事実，被控訴人ら主張に係る控訴人らの税額，関係法令等の抜粋，争点及び争点に対する当事者の主張は，次の３のとおり原判決を補正し，後記４ないし７のとおり差戻前の控訴審及び当審における当事者の主張（原審における主張の敷衍を含む。）を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１」ないし「５」（原判決書５頁３行目から４４頁１１行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
３原判決の補正（関係法令等の抜粋の補正）
(1)原判決書６頁２４行目の「原告ら」を「控訴人Ａら」と改める。(2)原判決書１７頁７行目の次に，行を改めて，次のとおり加え，同頁８行目の項番「(4)」を「(5)」と改める。
「(4)都市計画法
５３条１項    都市計画施設の区域（略）内において建築物の建築をしようとする者は，建設省令で定めるところにより，都道府県知事の許可を受けなければならない。（略）
５４条１項    都道府県知事は，前条第１項の規定による許可の申請があった場合において，当該建築が都市計画施設（略）に関する都市計画に適合し，又は当該建築物が次に掲げる要件に該当し，かつ，容易に移転し，若しくは除却することができるものであると認めるときは，その許可をしなければならない。
１号階数が２以下で，かつ，地階を有しないこと。２号主要構造部（略）が木造，鉄骨造，コンクリートブロック造その他これらに類する構造であること。
５５条１項都道府県知事は，都市計画施設の区域内の土地でその指定したものの区域（略）（以下次条（略）において「事業予定地」という。）内において行なわれる建築物の建築については，前条の規定にかかわらず，５３条１項の許可をしないことができる。ただし，次条第２項の規定により買い取らない旨の通知があった土地における建築物の建築については，この限りでない。
５６条１項    都道府県知事（前条第４項の規定により，土地の買取りの申出の相手方として公告された者があるときは，その者）は，事業予定地内の土地の所有者から，前条第１項本文の規定により建築物の建築が許可されないときはその土地の利用に著しい支障をきたすこととなることを理由として，当該土地を買い取るべき旨の申出があった場合においては，特別の事情がない限り，当該土地を時価で買い取るものとする。
２項前項の規定による申出を受けた者は，遅滞なく，当該土地を買い取る旨又は買い取らない旨を当該土地の所有者に通知しなければならない。」
(3)原判決書３４頁４行目の「本件各所分」を「本件各処分」と改める。４都市計画法５６条１項の適用に関する当事者の主張（差戻前の控訴審分）
(1)控訴人らの主張
ア土地収用関係法令等との関係について
(ア)原判決は，①措置法３３条１項，３３条の４第１項所定の本件特例は，土地所有権等の移転が強制的に行なわれることから定められたもので，②都市計画法５６条１項の買取りは，強制収用と同視すべき事情があるがゆえに，本件特例が適用される旨判示した。
(イ)しかし，措置法３３条１項には，同じ５０００万円の特別控除額の特例であっても，異なる性質のものが含まれている。
このうち都市計画法５６条１項の買取りは，①本来の事業認定に代わる都市計画事業の認可又は承認によるものではなく，事業予定地の指定に基づくものであり，②地権者からの任意の買取申出を前提とする点で，所有権が強制的に移転する土地収用等の場合と異なっている。(ウ)すなわち，上記(イ)①の点を敷衍すると，(ａ)通常の都市計画施設の整備に関する事業は，都市計画が長期的に施行されるため，土地収用法２０条の事業承認を行なわず，都市計画法５９条で同法７０条の都市計画事業の認可又は承認をもってこれに代えることができるとされているのに対し，(ｂ)都市計画法５６条１項の買取りは，いわゆる先行取得であって，将来施行される都市計画事業の支障となるのを予防する観点から，建築物の建築を全面的に規制できる地区であることを明らかにするため，都市計画事業の施行に先だって行なわれる事業予定地の指定に基づくものである。
(エ)もともと都市計画法５６条１項の買取りは，都市計画事業の推進に協力する地権者に税法上の特典を与えることにより，先行取得に協力する地権者を増やし，事業遂行を容易にするために設けられた制度であるが，更に地方自治体の財政難を補う目的で，国土交通省による都市開発資金の融資制度が設けられ，参加人は，買取資金が用意できる毎に，特定の土地だけを対象とする，いわゆる点指定方式で事業予定地を指定して，公共事業用地を先行取得してきたのであり，本件特例の適用が，土地所有権等が強制的に移転される場合に限定されるとみることは適切でない。
さらに，地方自治体の財源確保の手段の違いによって，土地を売却する地権者に著しい課税上の差異を生じさせることは，憲法１４条，２９条３項に違反するというべきである。
(オ)また，前記(イ)②の点を敷衍すると，都市計画法５６条１項は，本来，地権者からの土地買取の申出を前提とする規定であり，土地収用による強制的な土地取得を前提とするものとは異なっている。この場合も，都市計画事業に基づき土地利用が高度に制限されることにより，著しい支障をきたすことを補償する必要があるのであって，本件特例が適用されるというべきである。
(カ)そして，建築許可申請前ないし事業予定地の指定前でも，知事から申請は不許可とする旨告知されれば，地権者がそれ以上具体的な建築計画を立てたり，建築許可を申請したりすることは考えられないから，その時点で当該土地の利用に著しい支障が発生するというべきであって，本件特例は，建築許可申請を前提としない規定と考えられる。この点は，「建築物の建築が許可されなかったとき」等と規定していないという，都市計画法５６条１項の文言から明白である。


(キ)従前，参加人は，都市計画公園に指定した区域では，基本的に建築を認めない旨を示しており，これは上記(カ)の建築許可申請を許可しない方針の開示に当たる。そのうえで，参加人は，事業用地を先行取得する方針を示して，地権者に土地売却を依頼し，これに応じた地権者の所有地を事業予定地に指定して，買取手続を実施してきたのである。(ク)これに対し，控訴人らは，本件各土地を有効利用したいと考えてきたところ，参加人から都市計画事業への協力を求められ，これに応じたが，その結果，被控訴人らと原判決の見解では，本件特例の適用を受けられなくなり，反対に都市計画事業に協力しない地権者だけが本件特例の適用を受けることになるが，このような事態は，明らかに不合理である。
(ケ)そもそも控訴人らは，税金の特例があると言われて，参加人に本件各土地を売却したのに，後になって，本件特例は利用できないと聞かされ，公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公拡法」という。）による特別控除額１５００万円の特例も利用できず，２つの行政庁のどちらを信じたら良いか分からなくなっている（特に，控訴人Ａ以外の控訴人Ｂらは，公拡法の特例を利用しても本件対価に係る納税義務は発生しないから，本件特例に固執する理由はなかった。）。このように，本件は，市民が課税庁と事業施行者の対立に巻き込まれた事案である。
イ具体的建築意思について
(ア)原判決は，建築許可申請には，現実に建築物を建築する計画・意図が必要であるとして，具体的建築意思を要する旨判示した。(イ)しかし，前記アのとおり，都市計画法５６条１項は，そもそも建築許可申請の存在を要件とする規定ではなく，同条の規定上，具体的建築意思を要する旨の文言も存在しないのであって，原審の判断は不当である。
(ウ)被控訴人らは，従前の土地利用形態を変更しようとしない限り，土地の利用に著しい支障をきたすとはいえず，建築許可申請が不許可とされてはじめて，土地利用制限が具体化する旨主張するが，①土地利用形態を変更しようとするという要件は，都市計画法５６条１項の文言上存在しないし，②当該土地における建築物の建築は全面的に禁止されているのであるから，前記アのとおり，それ以外の場合に土地利用に著しい支障をきたさないとか，利用制限が具体化しないというわけではない。(エ)そもそも都市計画法５３条の建築許可は，建築基準法上の建築確認と異なり，都市計画の予定区域に建築物を建築できる可能性があるか否かを確認するだけの内容であって，都市計画法上の建築許可が確認できた後でなければ，地権者が具体的な建築プランを作成することはできない。本件特例に具体的建築意思を要するとする原判決の見解は，都市計画法上の建築許可申請と建築基準法上の建築確認を混同したものであって，不当である。
(オ)①本件事前協議を担当したＪ証人は，建築物を建てる意思を問題としていなかった旨を証言しており，②控訴人Ａらに関し，α町の土地３（原判決書５頁）に建築許可申請がされていない点が問題と指摘された事実もない。また，参加人と課税庁の事前協議は，昭和４４年から平成１０年までに約７００件行なわれたが，課税庁側が具体的建築意思を要する旨示したことは一度もないし，事前協議用の「事前協議の特例適用上の検討表」（乙ロ６の別紙９）にも，都市計画法５３条上の建築の意思という確認項目はないから，課税庁がこれを不要と考えていたことは明白である。
(2)参加人の主張
ア土地収用関係法令等との関係について
(ア)原判決は，強制収用と同視すべき事情があるから，都市計画法５６条１項の買取りに本件特例が適用される旨判示した。しかし，措置法３３条１項は，強制収用と同視すべき事情のない買取りについても，５０００万円の特別控除を認めているのであって，原審の判断は不当である。
(イ)すなわち，措置法は，政策目的の法律であり，その所得税の特別控除制度は，時々の土地政策により要件・控除額が変化してきている。５０００万円の特別控除につき，①土地収用法等に関連する措置法３３条１項１，２，４，７号等の場合は，強制収用又はこれと同視すべき事情があるのに対し，たとえば，②土地区画整理及び土地改良に関する同項３，５，６号等の場合は，換地処分の法的性質に注目して，また，③公共用地に充てるために減歩換地がなされる土地区画整理に関する同項３号の５の場合は，困難な区画整理事業の進捗を図るという政策目的から，いずれも強制収用と同視すべき事情がないにもかかわらず，同額の特別控除が認められている。そして，④都市計画法５６条１項に関する措置法３３条１項３号の３後段は，同号が設けられた昭和４６年当時，全国的な土地値上りを迎えていた情勢を背景に，都市計画区域内の重要な施設予定地は，全面的に建築規制をしてでも用地を先行取得する重要性があるとの政策目的に基づき，５０００万円の特別控除が認められたものであって，強制収用と同視すべき事情が存在しない場合に当たる。
(ウ)被控訴人らは，参加人が事業予定地と指定した土地に建築許可申請を許可した例があるから，参加人が事業予定地内での建築物の建築を許可しない方針を採っていたとはいえないと主張するが，これらは，予算や価格の制約から買取交渉が不成立となり，事業予定地内で建築物を建築した地権者がいたというにすぎない。
イ具体的建築意思について
(ア)原判決は，建築許可申請には，現実に建築物を建築する計画・意図が必要と解するのが自然かつ合理的である旨判示した。しかし，都市計画法５３条の建築許可申請には，申請の意思があれば足り，具体的建築意思は不要というべきであって，原審の判断は不当である。(イ)すなわち，建築許可申請をなす者の真の建築意思を確認するということは，地方自治体の事務手続では不可能な事項であり，仮にそのような意思の存否の判定が必要であれば，法令に具体的建築意思を要する旨を明記した上，その判断のための資料等の諸規定を整備することが最低限必要である。しかし，そのような規定は実在せず，事前協議の際，参加人から所轄税務署に提出するチェックリストにも，具体的建築意思を確認する項目はない。また，資産税事務提要（乙全５，６）を精査しても，具体的建築意思やその審査方法等に関する記述は見当たらず，Ｊ証人も，具体的建築意思を問題にしていなかった旨を証言している。以上によれば，被控訴人らが，都市計画法５６条１項の買取りに具体的建築意思は要しないという解釈・運用を行なってきたことは明らかである。
(ウ)原判決は，参加人の都市計画法５６条１項の買取りは形式的に行なわれたにすぎないとして，α町の土地を例に挙げて参加人を論難するが，この買取りの実情は，本件事前協議を行なった所轄税務署も把握しており，具体的建築意思を必要としないことを前提にして，本件各確認書を発行しているのであって，原審の判断は不当である。
(3)被控訴人らの主張


ア強制収用と同視すべき事情の必要性について
(ア)控訴人ら及び参加人は，措置法３３条１項各号には，異なる性質・目的のものが含まれており，本件特例は，土地収用法令等と同視すべき強制的契機が存在しない場合の規定であると主張する。(イ)しかしながら，控訴人ら及び参加人は，措置法３３条１項各号を強制収用ないしこれと同視すべき事情がある場合と，そうでない場合等とに分類する根拠すら示しておらず，主張の前提において失当である。また，参加人が強制収用と同視できない場合として挙げる土地区画整理に関する措置法３３条１項３号の例は，土地区画整理法の換地による土地の譲渡及び取得と，清算金の取得とを混同するものであって，参加人独自の見解といわざるを得ない。
そのほか，控訴人ら及び参加人は，措置法３３条１項各号には，政策目的があって強制収用と同視できない場合が含まれていると主張するが，措置法は，そもそも政策目的の法律であるから，同法の規定を更に政策目的のあるものとないものに分類すること自体が失当である。(ウ)都市計画法５６条１項の買取りは，土地が同法５５条１項の事業予定地内にあるため第三者への有償譲渡に制限があり，かつ木造２階建程度の建築さえも許可されず(同法５７条，５５条１項)，土地の利用に相当な制限を受ける地権者の救済と公共事業の円滑な遂行のために設けられた制度であって，当該地権者の置かれた状況に鑑みれば，事業施行者等に土地買取を求めるほかに財産権行使の余地がほとんどない状況にあるから，その買取りは，土地収用等と同様，個人の完全な自由意思による取引とはいい難く，強制的に実現したと同視し得る状況にある。それゆえ，都市計画法５６条１項の要件を形式的にも実質的にも完全に満たした買取りの場合にこそ，本件特例の適用を認めるに足りる状況があるといえる。
都市計画法５６条１項の買取りが，実質において強制収用と同視できる状態が存在することを前提とすると解されるのは，以上のとおり，同法５３条ないし５６条の内容・構成を根拠とするものであり，土地収用法の収用権と都市計画法５６条１項の買取りとがいわば有縁だからではない。
イ具体的建築意思の必要性について
(ア)控訴人らは，都市計画法５３条１項の建築許可申請に，地権者の建築意思は一切必要とせず，建築許可申請書が参加人に提出された外形さえ整っていればよい旨主張する。
(イ)しかしながら，原判決判示のとおり，都市計画法５５条１項ただし書が，土地買取の申出に応じない場合，建築許可申請を許可しなければならないと規定していることからすれば，同法５６条１項は，建築許可申請が実際になされることを前提としており，建築許可申請には，現実に建築物を建築する計画・意図が必要と解するのが自然かつ合理的である。
(ウ)また，都市計画法５６条１項は，同法５５条１項本文の規定により建築物の建築が許可されないときは，その土地の利用に著しい支障をきたすことになることを理由として，事業予定地内の地権者から，当該土地を買取るべき旨の申出があった場合には，特別の事情がない限り，当該土地を時価で買取るものとすると規定しているから，同譲渡が，措置法３３条１項３号の３後段所定の，都市計画法５６条１項の規定に基づいて買取られた対価を取得する場合に当たるためには，①同法５５条１項本文の規定により建築物の建築が許可されないこと，②当該許可がなされないことにより当該土地の利用に著しい支障をきたすこととなること，③地権者から当該土地を買取るべき旨の申出があったこと，④当該土地を買取らないことについて特別の事情がないこと，⑤当該土地を買取ったこと，以上の実体的要件に合致する必要があり，特に，上記①②については，具体的建築意思を伴う建築許可申請がなされたにもかかわらず，これが不許可となり，当該土地の買取りを求めるほかに財産権行使の余地がないという状況が存在することを要すると解すべきである。
(エ)そして，上記(ウ)②の土地利用に支障をきたすこととは，不許可処分を受けた者が当該土地について社会通念上相当と認められる土地利用をすることができない場合を指すのであって，単に都市計画施設の区域又は事業予定地の指定がなされたのみでは，従前の土地利用形態までも変更しなければならないわけではないから，地権者が具体的な建築物の建築を計画し，建築許可申請を求めたにもかかわらず不許可とされた場合に，はじめて土地利用制限が具体化するというべきである。したがって，地権者に従前の土地利用形態を変更する意思がない場合，都市計画法５５条１項本文の規定により建築物の建築が許可されないこととなっても，当該土地の利用に著しい支障をきたすことにはならないから，本件特例の実体的要件を満たすには，従前の土地利用形態を変更する意思，すなわち具体的建築意思が必要であるというべきである。
(オ)しかるに，本件売却については，参加人があらかじめ控訴人らに土地買取申出書を提出させた上，いわゆる点指定方式で当該土地を事業予定地として指定し，具体的建築意思のない控訴人らに対し，本件特例の適用を受けるためである旨説明し，参加人が建築図面を用意して，都市計画法５３条の建築許可申請を提出させ，これを不許可として，最終的に同法５６条１項による買取りを行なっていたのであるから，控訴人らに具体的建築意思が皆無であったことは明らかである。５信義則違反の成否に関する当事者の主張（差戻前の控訴審及び当審分）
(1)控訴人らの主張
ア所轄税務署の認識について
(ア)原判決は，参加人が事前に買取申出書の提出を受けていた事実や，建築許可申請書の添付図面を用意していた事実を，所轄税務署側は知らなかったと認定して，本件各処分に対する信義則の適用を否定した。(イ)しかし，原判決も認定するとおり，従前，課税庁の担当者は，参加人が点指定方式で土地を買取っており，具体的建築意思のない地権者からも買取りをしているのではないかと疑って，参加人に問い合わせた経過があったから，実際は上記(ア)の事実を認識しており，少なくとも容易に推測することができた。Ｋ証人も，参加人から事業予定地の指定段階で買取る土地を決めていたと聞いた旨を陳述している（乙イ３６）。(ウ)また，事前協議時に参加人が提出した資料をみても，土地面積に比べて建築する建築物の面積がわずかで，著しく小規模であり，建築許可申請書類の「新築｣「増築｣「改築」の印を打つべき箇所に印がない等，建築許可申請に係る建築物が現実に起居する住宅とは考えられないことを，課税庁は認識していたか，容易に認識することができたはずである。
イ本件事前協議の法的性質について
(ア)原判決は，本件事前協議の結果である本件各確認書は，市民に対する公的見解の表示ではなく，納税者に対する伝達の趣旨を含むと解することは困難であると判示した。


(イ)しかし，事前協議制度は，以下のとおり，納税者である市民に対する，事後のトラブルを防止するために，公的見解を示すことを目的とするものであって，課税庁と事業施行者の見解を統一するだけの確認手続ではないから，原審の判断は不当である。
(ウ)すなわち，納税は国民の義務であり，これに対し，国民が納税義務を果たすために税の特例措置が存在する場合，制度の内容を十分かつ間違いなく納税者に知らしめることは，課税庁と事業施行者の義務である。そして，税の特例措置は，事業施行者の発行する証明書を基礎とする制度であり，課税庁と事業施行者の協議により統一された見解が，適正な証明書の形式で納税者に示されることが必要不可欠である（乙全３）。
(エ)昭和５２年６月９日国税庁長官通達（乙イ２１）は，事業施行者と税務当局とが租税特例措置に関して事前協議を行なう理由として，両者が資産の買取等に対する特例制度の適用関係について相互に確認し合い，そのうえで被買収者に対し課税関係の説明を行なうという慣行を確立するためである旨を明記しており，事前協議制度が納税者に対し課税庁側の公的見解を示すことを目的としていることは明らかである。(オ)そして，前記アのとおり，課税庁側は，参加人の用地買取が点指定方式で行なわれており，具体的建築意思のない地権者から買取りをしている事実を認識するか容易に推測できたのに，これを是正せず，かえって過去２回，参加人に都市計画法上の問題点等を指摘した際，①平成７年には，千種税務署に対し「違法とはいえない」旨通知し，②平成１０年には，自宅を新築したばかりでβ内に建築物を建築するはずのない者の申請であることを認識しながら，「建築許可申請が適正に行なわれた場合に限る」と，むしろ上記を問題としない姿勢を示して放置してきた。これに対し，納税者は，参加人と所轄税務署の事前協議に立ち会うことができず，問題があることを認識できなかったのであって，原判決のように，直接所轄税務署と接触しないがゆえに信義則が働かないというのであれば，信義則が適用される余地はないこととなる。(カ)法令適用事前確認手続(ノーアクションレター)の場合と同様，所轄税務署長は，控訴人らが事前協議済と記載された本件各確認書を受け取り，本件特例が適用されると信用したことに責任を持つ必要があり，地権者である控訴人らに本件各確認書が通知されることを知悉しながら，突然課税方針を変更し，しかも変更後の課税方針を開示せずに，遡って本件各処分を実施することは，明らかに信義則に反している。(キ)また，前記４(1)イ(オ)のとおり，課税庁と参加人間では，過去７００件余りの事前協議が行なわれているが，同じ地権者であっても，行政庁の法令解釈が別れた結果，本件特例の適用を受ける者と受けない者が出ることは，租税平等原則の観点からも不当である。
(2)参加人の主張
ア課税庁の認識について
(ア)原判決は，所轄税務署側が参加人から説明を受けておらず，建築許可申請の実体を把握していなかった旨認定した。しかし，これは，過去に課税庁が参加人の買取手続を調査して，疑問点を解消した上で，本件特例の適用を認めてきた経過を無視するものであって，不当である。(イ)すなわち，平成７年当時，千種税務署内で参加人の都市計画法５６条１項の買取りの実体について疑問が提起され，上級庁である名古屋国税局が調査を実施したが，その際参加人は，公共事業用地として買取る土地を把握し，当該土地を点指定方式で事業予定地に指定し，建築許可申請を受けて不許可処分をした上，土地売買契約を締結すること等を説明しており，同時点で名古屋国税局ほかの課税庁は，参加人が具体的建築意思を問題としていないことを十分認識していた。その点は，上記調査を担当したＫ証人が，参加人の担当者から，買取る土地のみを点指定方式で事業予定地に指定するなどと聞いていた事実から明らかである。
イ事前協議制度の性質について
(ア)原判決は，本件各確認書が納税者に対する公的見解の表明，伝達の趣旨を含むと解することは困難であると判示した。しかし，これは，事前協議が課税上のトラブル防止を目的として，課税庁の求めに応じて行なわれてきた制度趣旨を無視するものであって，不当である。(イ)すなわち，従前から公共事業のために地権者の資産を買取った場合，その対価への課税について各種特例が設けられていたが，内容が非常に複雑で分かりにくいことから，納税者の所得申告後の混乱を避けるために，国税当局がみずから提案し，創設されたのが事前協議制度である。同制度について，昭和５２年６月９日国税庁長官通達（乙イ２１）は，事業施行者と課税庁が資産買取に対する特例制度の適用関係について相互に確認し合い，被買収者に対して課税関係の説明を行なうという慣行を確立する必要があるとしており，これは，課税庁が被買収者に直接課税関係の説明をするのは現実的でないので，課税庁が事業施行者を通じ被買収者に課税関係の説明を行なうという趣旨によるものである。(ウ)上記通達を受けて，参加人は，課税庁との事前協議を経て，本件特例の適用を受けるのに必要な証明書を発行する際，公共事業用資産の買取等の申出証明書及び，公共事業用資産の買取等の証明書に｢事前協議済｣と赤書きしていたが，同様の記載は，他の公共事業でも広く行なわれており，まさに上記通達に沿って，事業施行者と課税庁が当該資産の買取等に対する特例制度の適用関係につき相互に確認したことを地権者に明らかにする目的でなされているものである。
地権者にとって，参加人が発行したこのような証明書の趣旨に疑問を挟む余地は，まったくなく，資産税事務提要（乙全５）にも，仮に不適正な証明書が発行された場合でも，証明書の交付を受けた納税者には，証明書の不適正発行自体について直接の責任がない旨明記されている。そして，上記証明書は，地権者の確定申告に必要であり，所轄税務署は，以前から参加人発行の証明書に上記記載があることを知悉していた。
(エ)事前協議制度は，法令上定義された制度ではないが，以上のとおり，課税特例の適用判断の基礎となる制度であるから，課税庁が事前協議に基づき発行された確認書，証明書に反して，特別控除を認めない旨の更正処分を行なうことができるのは，事前協議において，事業施行者から提供された情報に誤りがあり，これに基づいて誤って確認書等が発行された場合に限られるというべきである。
(オ)しかるに，被控訴人らは，従前，課税庁が問題としてこなかった具体的建築意思という要件を，後から持ち込んで，本件各処分を行なったが，これは，事前協議制度の意義を喪失させるものであって，到底容認することができない。
また，原判決は，乙イ２２に被買収者に本件特例が適用される旨を通知するものではないとの記載があることを重視して，本件各確認書が公的見解を示すものではないと判示したが，本件確認書中，同趣旨の記載があるのはこの１枚のみであるから，原審の判断は極めて不当である。


(3)被控訴人らの主張
ア信義則違反の法理の適用要件について
(ア)控訴人ら及び参加人は，所轄税務署が本件事前協議等を通じて行なってきた法令の解釈，運用を一方的に変更して，本件各処分をなした旨を主張する。
(イ)しかしながら，最高裁昭和６２年１０月３０日判決は，信義則違反により課税処分が違法となるのは，租税法の特質たる納税者間の平等及び公平の要請を犠牲にしてもなお，課税処分を取り消して納税者の信頼を保護しなければ，正義に反するといえる特別な事情のある場合に限られ，かつ特別の事情の判定に当たっては，少なくとも，①課税庁が納税者に信頼の対象となる公的見解を表示したか，②納税者が公的見解を信頼し，信頼に基づき行動したか，③後に公的見解の表示に反する課税処分があり，納税者が経済的不利益を受けたか，④納税者が信頼に基づいて行動したことに，納税者の責に帰すべき事情はないかの点について審査が不可欠である旨判示している。
そして，原判決は，上記最高裁判決に沿って，所轄税務署側は，参加人が具体的建築意思を有しない地権者から土地を買取るため，形式的に建築許可申請書の提出を受けたり，その添付図面を参加人が用意していることにつき，事前協議の場等で説明を受けていないから，所轄税務署長が本件特例の適用に関する従前の取扱の方針を変更したり，事前協議や確認書とは相容れない立場から本件各処分をしたとは認められない旨判示して，信義則の適用を排斥しているのである。
(ウ)これに対し，控訴人らは，更に本件事前協議や本件各確認書の交付が課税庁の公的見解の表明に当たる等と主張するが，事前協議が事実上の制度であって，法的制度でないことは，参加人も認めるところである。また，本件各確認書は，所轄税務署長から事業施行者へと交付される文書であり，参加人がこれに「事前協議済」と赤書したのも，所轄税務署の依頼によるものではないから，控訴人らの主張は失当である。(エ)そもそも本件紛争の原因は，参加人が都市計画法の趣旨を逸脱し，控訴人らに建築許可申請の建築図面等を提供する等といった常識外の運用をしていた点にあることは明らかであるから，その一事をもってしても，信義則の法理の適用を検討する必要性はない。
(オ)控訴人らも，具体的建築意思がないにもかかわらず，本件特例による課税上の特典を受けることのみを目的に，建築許可申請書に署名押印し，同申請書を提出して，本件特例の適用要件の外形を作出したのであるから，やはり信義則違反を主張できる立場にないというべきである。
イ都市計画施設の区域内の地権者の取るべき行動
(ア)控訴人らの一部は，本件事前協議時に本件特例の５０００万円の特別控除額の適用がないことが判明していれば，公拡法による１５００万円の特別控除額の特例を受ける方法があったと主張する。(イ)しかしながら，都市計画施設の区域内の土地を知事等に譲り渡す場合，どの課税の特例を受けられるかは，地権者が任意に選択できるわけではなく，当該土地の利用制限の度合い，地権者の真正な土地利用意思等の状況により自動的に決まるから，上記控訴人らの主張は失当である。
(ウ)すなわち，都市計画区域内に土地を所有する場合でも，都市計画法５４条各号所定の一般市民が通常居住する建築物は建築可能であるから，直ちに土地の利用に制限が付されることにはならないが，①当該土地を第三者に売却する場合は，知事への届出を義務づけられ，地方自治体の買取りを希望するときは，その旨申し出ることができ（公拡法４条１項，５条１項），同法所定の買取りが行なわれた場合，措置法３４条の２により１５００万円の特別控除額の特例が適用される。これに対し，②知事が事業予定地に指定した場合は，当該土地の利用に重大な制限が付されることになるから，都市計画法５６条１項の買取りにより当該土地を知事に譲渡すると，措置法３３条１項３号の３後段により，５０００万円という本件特例の適用を受けることができるのである。
６事実たる慣習に関する当事者の主張（差戻前の控訴審分）
(1)控訴人らの主張（控訴審における新主張）
ア課税庁と参加人との事前協議では，事業予定地毎に添付書類を提出し，課税庁所定の検討表に基づく検討等が実施されていたが，前記のとおり，過去２０年間，協議結果が覆されることはなかった。したがって，事前協議を経て確認書が交付された事案について，所轄税務署は，協議結果を覆さないという事実たる慣習が成立していたと解すべきである。イしかるに，被控訴人らは，これに反して本件各処分をなしたのであるから，同処分は違法無効というべきである。
(2)被控訴人らの主張
上記主張は，否認ないし争う。
７加算税に関する当事者の主張（差戻前の控訴審及び当審分）
(1)控訴人らの主張
ア本件では，控訴人らに対し，過少申告加算税が賦課されたが，控訴人らは，事前協議済として所轄税務署が出した本件各確認書に基づいて参加人が発行した証明書を信じて，確定申告をしたのであるから，「真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，過少申告加算税の趣旨に照らしてもなお納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合」に当たるということができ，国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるというべきである。
イ控訴人らは，前記のとおり，２つの行政庁の見解の相違に翻弄され，本件特例も他の特例も利用することができず，更に本件売却を無効として本件各土地を取り戻すこともできないのであって，制裁としての過少申告加算税が控訴人らに賦課される理由は存在せず，減免されるべきである。
(2)被控訴人らの主張
控訴人らは，本件各土地につき具体的建築意思がないにもかかわらず，本件特例を受けることのみを目的として，参加人の指示のままに，建築許可申請書に署名押印して提出することにより，本件特例の適用要件の外形を作出したのであるから，過少申告加算税の賦課決定処分を受けたことについては，参加人のみならず，控訴人らにも責任があるというべきであって，「真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情」はなく，「過少申告加算税の趣旨に照らしてもなお納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合」にも該当しないというべきであって，国税通則法６５条４項の正当な理由はない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの本件請求は，いずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
２争点(1)（本件各土地の参加人への売却による対価について，譲渡所得に関する本件特例を適用しなかった本件各処分は違法か否か）について
(1)認定事実


当事者，控訴人らによる参加人への土地譲渡の経緯及び控訴人らに対する更正処分等の経緯（概要）は，前記前提事実（引用に係る原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１」記載）のとおりである。また，参加人による本件各土地の都市計画法５６条１項に基づく買取りの経緯（詳細）は，原判決「事実及び理由」中の「第３争点に対する判断」の「１」の「(2)」（原判決書４７頁１５行目から５３頁２５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)上告審の判断
上告審は，前記第２の１のとおり，①土地の所有者が，具体的に建築物を建築する意思を欠き，単に本件特例の適用を受けられるようにするため形式的に都市計画法５５条１項本文の規定による不許可の決定を受けることを企図して建築許可の申請をしたにすぎない場合には，たとい同申請に基づき不許可の決定がされ，外形的には同法５６条１項の規定による土地の買取りの形式が採られていたとしても，これをもって措置法３３条１項３号の３所定の「都市計画法第５６条第１項の規定に基づいて買い取られ，対価を取得する場合」に当たるということはできず，上記のような場合，当該所有者は当該対価について本件特例の適用を受けることができないところ，②控訴人らは，いずれも，本件各土地につき，具体的な利用計画を有しておらず，控訴人らが名古屋市長に対して提出した各建築許可申請書に添付された建築図面も，参加人の担当職員が適宜選択して添付したものであったというのであるから，控訴人らに具体的に建築物を建築する意思がなかったことは明らかであって，控訴人らは，当初から参加人に本件各土地を買い取ってもらうことを意図していたものの，本件特例の適用を受けられるようにするため，形式的に建築許可申請等の手続をとったものにすぎず，参加人による本件各土地の買取りは，外形的には都市計画法５６条１項の規定による土地の買取りの形式が採られているものの，控訴人らには，その意図していた具体的な建築物の建築が許可されないことにより当該土地の利用に著しい支障を来すこととなるという実態も存しないから，本件対価について本件特例の適用はない。旨判断した。
(3)上告審が前提とした事実は，前記(1)において当裁判所が認定した事実とほぼ同一であり，当審における認定事実には，上記判断に変更をもたらすような変更はない。
したがって，差戻審である当審は，上告審の上記判断に拘束される結果（民事訴訟法３２５条３項），これと異なる判断をすることができず，本件対価について本件特例の適用がある旨の控訴人ら主張は，いずれも採用することができないものというほかはない。
３争点(2)（事前協議を経た上でなされた本件各処分は，信義則に反して違法か否か）について
次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３争点に対する判断」の「２」（原判決書５６頁８行目から６２頁１２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決書６１頁１３行目の「認められない」の次に「（この点，控訴人らは，課税庁が上記実体を認識していたか，容易に認識することができたはずである旨主張し，参加人も，課税庁が上記実体を十分認識していた旨主張するが，参加人は，少なくとも，前記２(1)に認定した都市計画法５６条１項に基づく土地の買取り事務の具体的な運用内容について，その全貌を所轄税務署に開示していたとは認められず，控訴人ら及び参加人の上記主張は，いずれも採用することができない。なお，控訴人Ａらは，課税庁が調査を尽くさなかった旨の主張もするが，事前協議は事実上の制度であって，法的制度ではないのであり，課税庁が，事前協議に際し，強制的な調査権を発動することはできないのであって，疑問点について参加人から一応の説明がされれば，これを受け入れざるを得ないのであるから，上記主張も採用することができない。）」を加える。
(2)原判決書６１頁２４行目の「困難というべきである」の次に「（この点，控訴人らは，事前協議の制度は，公的見解を示すことを目的とするものである旨主張するが，前記のとおり，事前協議は事実上の制度であって，法的制度ではないのであるから，控訴人らの上記主張は採用することができない。また，参加人は，事前協議の制度は，国税当局がみずから提案した制度である上，事業施行者と課税庁が特例制度の適用関係について相互に確認したことを地権者に明らかにする目的の制度であって，課税庁が事前協議に基づき発行された確認書，証明書に反して，特別控除を認めない旨の更正処分を行うことができるのは，事前協議において，事業施行者から提供された情報に誤りがあり，これに基づいて誤って確認書等が発行された場合に限られる旨主張するが，前記のとおり，参加人が都市計画法５６条１項に基づく土地の買取り事務の具体的な運用内容について，その全貌を所轄税務署に開示していたとは認められないのであるから，参加人の上記主張も採用することができない。なお，参加人は，本件各確認書中，「各被買収者について特例の適用ができる旨を通知するものではありません」との記載があるのは，乙イ２２のみである旨指摘するが，そのことによって，上記判断が左右されるものではない。）」を加える。
(3)原判決書６１頁２４行目と同頁２５行目の間に，次のとおり加える。「また，前記事実関係によれば，控訴人らは，当初から参加人に本件各土地を買い取ってもらうことを意図しており，具体的に建築物を建築する意思はなかったにもかかわらず，参加人の指導に従って，本件特例の適用を受けられるようにするため，形式的に建築許可申請等の手続をとったものと認めるのが相当であり，これに当たり，そのような行為の当否等につき的確な調査検討を行ったことを認めるに足りる証拠はない以上，控訴人らが上記行動に出，それによって作出された結果に基づいて確定申告を行ったことについては，控訴人らにも責めに帰すべき事由があるといわざるを得ない。」
４事実たる慣習（控訴審における新主張）について控訴人らは，事前協議を経て確認書が交付された事案について，所轄税務署は，協議結果を覆さないという事実たる慣習が成立していたから，これに反してされた本件各処分は，違法無効である旨主張する。
しかし，参加人が都市計画法５６条１項に基づく土地の買取り事務の具体的な運用内容について，その全貌を所轄税務署に開示していたとは認められないことは，前記のとおりであるところ，千種税務署の担当職員が現に参加人の運用について疑問を感じていたことに照らせば，仮に，参加人が所轄税務署に対し上記運用の全貌を開示していれば，所轄税務署がこれを容認していたとは到底考え難いというべきであるから，参加人の運用を開示しないままの事前協議につき，長期間その協議結果が覆されなかったからといって，控訴人ら主張のような事実たる慣習が成立していたということはできず，その成立を前提として本件各処分が違法無効であるとする控訴人らの上記主張は採用することができない。
５加算税について


平成２６年４月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第４９９号違約金条項使用差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月３日
判                  決
主                  文
１被告は，消費者との間で，大学受験予備校の在学契約を締結するに際し，「中途退学等による校納金（学費や講習会費等）の返金は原則として行わない。」との条項等により，被告が消費者から受領した金員のうち授業料に相当する金員を在学契約の解除時に全額返還しないとする条項を含む契約の申込み又はその承諾の意思表示を行ってはならない。
２被告は，前項記載の内容の条項が記載された契約書雛型が印刷された契約書用紙を破棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の大要
本件は，消費者契約法（以下「法」という。）２条４項の定める適格消費者団体である原告が，同条２項の事業者である被告に対し，被告が設置・運営している大学受験予備校（以下，単に「予備校」ということがある。）において，一定期間経過後に在学契約が解除された場合には消費者に校納金を全額返還しないとする不返還条項が定められていることに関し，当該不返還条項のうち解除後の期間（被告がいまだ役務を提供していない期間）に対応する授業料に関する部分は，法９条１号により無効であると主張して，法１２条３項に基づき，当該不返還条項を内容とする意思表示等の差止めを求めた事案である。２争いがない事実又は証拠等により容易に認められる事実
(1)当事者
ア原告は，平成２４年２月２８日，法１３条に基づき内閣総理大臣の認定を受けた適格消費者団体である。
イ被告は，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的とする学校法人であり，北九州市，山口市，長崎市，福岡市，大分市，鹿児島市，熊本市及び東京都等において，「北九州予備校」という名称の大学受験予備校を設置・運営している。被告は，法２条２項の事業者である。
（以上は，甲１，２，弁論の全趣旨）
(2)北九州予備校の平成２４年度入学規程（乙１の１。書面上は「入学規定」と記載されている。）
ア第１条    入学資格
北九州予備校の入学資格者は，大学入試受験資格者（高等学校卒業程度認定試験受験予定者を含む。）で，１年間を通じ本校の指導に従い，志望校合格に向けて勉学に励むことのできる者とする。
イ第２条    クラス・コース
(ア)東京校を除く北九州予備校の大学進学科設置クラス・コースは以下のとおりとする。
国公立大理工系・国公立大医学部系・国公立大歯薬農獣医系・国公立大看護医療系・国公立大文系・私立大理工系・私立大医学部系・私
立大看護医療系・私立大文系
(イ)各クラス・コースにおいて学力別クラス編成を行う。クラス編成テストは１学期と２学期開講前に実施し，学力レベルに応じてクラス編成を行う。（１，２学期でクラスのレベル移動もある。）(ウ)他に全寮制のＦｅｌｉｘ（医・歯・薬・獣医受験専門コース）小倉校を設置する。
ウ第３条    年間学費と必要な経費
(ア)１項
年間学費は以下のとおりとする。
ａ国公立大各系コース
入学金１０万円，授業料５９万５０００円，年間合計６９万５００
０円
ｂ私立大各系コース
入学金１０万円，授業料５８万円，年間合計６８万円
Ｆｅｌｉｘは別途料金を定める。
(イ)２項
年間学費には，１・２学期の授業料，校内必須模試受験料等の必要な経費を含む。
年間学費に含まれるもの
１学期及び２学期の必修授業授業料及び午後の特定大対策授業・英語・数学・国語の学力別強化授業等の選択授業授業料（公開講座を除く），校内オリジナルの必須模試受験料（進研模試等の外部模試受験料は含みません），毎朝のセンター対策（リスニング含む）代，プリント代，毎月の家庭通信連絡費，夏期定期健康診断費，進路指導費，カリキュラム内での修得度テスト代，確認テスト代，各種特別添削費，各種行事等（一部希望参加分を除く）の費用。
(ウ)３項
選択して受講する夏期・冬期・直前講習会の受講料，公開講座受講料，光アカデミー受講料，テキスト代，及び選択して受験する外部模試受験料，必修授業におけるリスニング等の教材費の一部は別途料金を必要とする。
エ第４条    学期
学期は以下のとおりとする。
(ア)前期    ４月１日（日）～９月３０日（日）(イ)後期    １０月１日（月）～３月３１日（日）（授業期間は，年間スケジュールの１学期・夏期講習会・２学期・冬期講習会・直前講習会とする。）
オ第５条    大学合格等による学費・寮費返金
大学に合格する等の理由により入学・入寮を辞退される場合は，以下の手続きにより返金する。
(ア)返金手続期限    平成２４年３月３１日（金）１７：００まで
ａ返金内容    入学金，入寮費を含む全額を返金
ｂ必要書類（手続き期限内に提出）
①返金願（本校指定）
大学合格以外の理由による入学辞退者は返金願の代わりに入学
辞退理由書（本校指定）
②本校入学許可書
③本校発行の領収書又は郵便局，銀行発行の領収書（３月３１日までに提出できない場合は郵便局，銀行発行の払込受領証）
ｃ返金日    平成２４年４月２７日（金）
(イ)返金手続期限    平成２４年４月１日（日）から平成２４年４月１５
日（日）まで
ａ返金内容    入学金，入寮費を除き返金
ｂ必要書類（手続き期限内に提出）
(ア)ｂ項と同じ
ｃ返金日    平成２４年５月１０日（木）
(ウ)２次募集や補欠合格などで合格通知が遅れた場合でも，平成２４年４月１６日以降の申し出は，返金の対象外とする。
(エ)入寮予約金は平成２４年３月３１日１７：００までに上記①③を提出すれば，平成２４年４月２７日（金）に全額を返金する。(オ)一旦入寮した場合は，手続き期限内であっても，この返金制度は適用されない。
(カ)返金は返金願記載の銀行口座に振り込みをする。
カ第６条    中途退学による学費返金


中途退学等による校納金（学費や講習会費等）の返金は原則として行わない。
(3)北九州予備校の平成２３年度入学規程（甲３）北九州予備校の平成２３年度入学規程（甲３。以下，同予備校の平成２４年度入学規程と併せて「本件各入学規程」という。）は，次の各条項を除き，概ね上記(2)項の平成２４年度入学規程と同じ内容である。
ア第３条（年間学費と必要な経費）
１項年間学費は以下のとおりとする。
(ア)国公立大各系コース
入学金１０万円，授業料５９万円，年間合計６９万円
(イ)私立大各系コース
入学金１０万円，授業料５７万５０００円，年間合計６７万５０００円Ｆｅｌｉｘは別途料金を定める。
イ第５条（大学合格等による学費返金）
本校に入学手続きを行った日の属する年の４月７日までに，４年制大学（文部科学省所管外の防衛大学校・気象大学校等を含む）又は短期大学，看護・医療系の専修・各種学校に合格し，その学校に入学する等の理由で，本校入学を取り消される場合，期限内に下記書類を提出すれば，入学金相当額を除いた金額を返金する。
１項提出書類
①学費返金願（本校所定のもの）
②本校の入学許可書
③学費領収書（本校発行のもの）又は払込受領書（郵便局・銀行発行のもの）
④進学先の入学金又は授業料領収書（大学等合格による本校入学辞退者のみ）
２項書類提出期限
前項の提出書類のうち，①～③までの書類を平成２３年３月３１日（木）午後５時までに，申込校舎へ提出して下さい。
但し，国公立大学の中で３月２０日以降の２次募集受験者の場合は，合格発表日を含め４日以内とします。この場合の最大最終期限を平成２３年４月７日（木）午後５時までとします。大学等合格による本校入学辞退者は，追加提出書類として，④を平成２３年４月２１日（木）午後５時までに申込校舎へ提出して下さい。
(4)原告の事前請求
原告は，平成２４年７月９日，消費者契約法４１条所定の事項を記載した書面（甲４）により，被告に対し，本件各入学規程第６条のような条項を含む消費者契約の申込み又は承諾の意思表示の停止等を求める差止請求を行い，同書面は，同月１０日，被告に到達した。（争いがない）
(5)本件訴えの提起
原告は，平成２４年７月２０日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
第３争点及び争点に対する当事者の主張
第２の２(2)，(3)項のとおり，被告は，北九州予備校に入学した者が４月７日（平成２３年度）又は同月１５日（平成２４年度）より後に在学契約を解除した場合には，原則として校納金（学費や講習会費等）を全額返還しない旨を定めている（本件各入学規程第５条，第６条。以下，かかる定めを「本件不返還条項」という。）。そして，学費の内容を定めた本件各入学規程第３条によれば，ここで被告が返還しないとする「校納金（学費や講習会費等）」には，北九州予備校の入学金，１・２学期の授業料，校内必須模試受験料等の必要な経費，各種講習会の受講料等が含まれる。
本件の争点は，本件不返還条項の授業料に関する部分のうち，被告との間で北九州予備校の在学契約を締結した消費者が４月７日（平成２３年度）又は同月１５日（平成２４年度）より後に同契約を解除した場合に，解除後の期間（被告がいまだ役務を提供していない期間）に対応する授業料相当額を返還しない旨の部分が，法９条１号にいう「当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害」（以下「平均的な損害」という。）を超えるものとして無効となるかであり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。
なお，本件不返還条項のうち，入学金に関する部分に関しては，在学契約締結後に同契約が解除されたとしても，被告が在学者に対して入学金を返還する義務を負わないことについて，当事者間に争いがない。
１原告の主張
(1)本件不返還条項の授業料に関する部分の性質本件不返還条項の授業料に関する部分は，一定期間経過後に在学契約が解除された場合に，消費者がこれ以降授業を受けることができないにもかかわらず，授業を受けることのできない当該期間を含む１年度分の授業料相当額を全額返還しない旨を定めているのであるから，消費者が役務の提供を受けていない授業等の対価に係る授業料相当額につき，損害賠償額の予定又は違約金を定めた条項であるといえる。
(2)大学について
ア最高裁平成１８年１１月２７日第二小法廷判決（民集６０巻９号３４３７頁）（以下「平成１８年最判」という。）は，大学における授業料の不返還特約と平均的な損害の関係について，①受験生が複数の合格校の中から志望順位の高い大学を選択するという事情の下では，在学契約を締結したとしても，実際に入学するかどうかは不確実であること，②大学に対する国庫補助金も，入学者数の多寡によって，減額，不支給となり得ること，③大学が新入生を募集する時期は限られており，追加募集は難しいこと，④大学における修業年限は相当期間に及ぶので，修業年限の途中からの中途入学者を受け入れることは容易でないこと，⑤入学者の確保を図るあまり，入学者の学力の水準を下げると，教育研究や社会的評価の面で支障が生じること等の事情を考慮すると，不返還特約は，在学契約の解除によって大学が被る可能性のある授業料等の収入の逸失その他有形，無形の損失や不利益等を回避，てん補する目的，意義を有するほか，早期に学力水準の高い学生をもって適性な数の入学予定者を確保する目的に資する側面も有しており，不返還特約のうち授業料等に関する部分は，在学契約の解除に伴う損害賠償額の予定又は違約金の定めの性質を有するものと解するのが相当であるとした。


イそして，平成１８年最判は，（Ⅰ）大学が，入学試験に合格した者，在学契約を締結した者であっても，辞退者がいることを見込んで合格者を決定し，予算の策定作業を行うこと，（Ⅱ）大学では，選抜方法を多様化するなどして，入学者の数及び質の確保を図ることに務め，あるいは補欠合格等の入学者を補充する措置を講じていること，（Ⅲ）大学受験者にとっては，３月３１日までに在学契約の解除の意思表示をし得る状況にあること，（Ⅳ）４月１日には大学の入学年度が始まり，在学契約を締結した者は学生としての身分を取得することからすると，４月１日には，学生が特定の大学に入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されることから，在学契約の解除の意思表示がその前日である３月３１日までにされた場合には，原則として，大学に生ずべき平均的な損害は存しないのであって，不返還特約はすべて無効であり，在学契約の解除の意思表示が同日よりも後にされた場合には，原則として，学生が納付した授業料は，それが初年度に納付すべき範囲内のものにとどまる限り，大学に生ずべき平均的な損害を超えず，不返還特約はすべて有効であると判断した。上記（Ⅰ）～（Ⅳ）のとおり，大学には，入学試験があり，大学が求める一定水準以上の学力を有する入学者は容易に代替が効かないので，大学側においてもかかる者を確保するために様々な措置を講じるのであるが，かかる措置による入学者の代替が効くのは３月３１日までであり，同日よりも後に在学契約の解除の意思表示がなされた場合には，入学者の代替が容易には効かなくなる。そこで，平成１８年最判は，在学契約の解除の意思表示が３月３１日までにされた場合には，不返還特約はすべて無効であるとする一方で，在学契約の解除の意思表示が同日よりも後にされた場合には，原則として，初年度に納付すべき範囲内のものにとどまる限り，学生が納付した授業料の不返還特約はすべて有効であるとした。ウこのように，平成１８年最判は，大学の授業料の不返還特約と平均的な損害との関係において，在学契約が解除された場合における入学者の代替可能性を重要視しているということができ，法９条１号の平均的な損害に得べかりし利益が含まれるのは，当該契約の目的が他の契約において代替ないし転用される可能性がない場合に限られるというべきである。これは，消費者が契約の解除に伴い，事業者から不当に損害賠償や違約金の出捐を強いられることのないように設けられた法９条１号の趣旨からの当然の帰結である。
(3)大学受験予備校について
アこれに対し，大学受験予備校においては，(2)アにつき，予備校の在学契約を締結する者は，大学に入学しない蓋然性が高いから契約を締結するのであり，在学契約を締結しても，実際に当該予備校に入学するかは多分に不確実とはいえないこと，同の事情はないこと，同③につき，被告は，新入生を募集する時期を限定しておらず，４月１日以降も，被告の企業努力によって新入生を追加入学させることは可能であること，同④につき，在学者（予備校生）と被告との契約年限は１年で，その内容は大学受験の指導であるから，中途入学者を受け容れることが困難という事情はないこと，同⑤につき，入学者のレベルはそれぞれ異なっており，入学者の学力の水準を一定程度保持する必要性はないことから，平成１８年最判が挙げる同①～⑤の事情は，いずれも大学受験予備校には当てはまらない。そのため，大学の授業料の不返還特約に関する平成１８年最判の判示は，大学受験予備校には当てはまらない。
イまた，(2)ア（Ⅰ）につき，大学受験予備校では，一部の特殊なクラスを除いて併願は考え難く，辞退者がいることを見込んで予算の策定作業を行うという事情はないこと，同（Ⅱ）につき，被告の約款においても，在学者（予備校生）の入学要件は，特殊なクラスでない限り，申込みと所定の費用の支払がなされることであり，当該入学者の数及び質を確保するための措置を講じているという事情はないこと，同（Ⅲ）（Ⅳ）につき，被告においては，入学者の募集時期を制限しておらず，４月７日又は同月１５日以降も，被告の企業努力によって，新入生を追加入学させることは可能であり，また，被告の在学契約における被告の義務は，大学受験指導役務の提供であり，大学のように「単位の取得」を目的とする年度単位の受講を前提としているものではなく，４月７日又は同月１５日を基準日として授業料の返還の有無を定める合理的な理由もないことからすれば，同（Ⅰ）～（Ⅳ）の事情は，いずれも大学受験予備校には当てはまらない。ウ平成１８年最判の判示内容によれば，平均的な損害に得べかりし利益が含まれるのは，当該消費者契約の目的が他の契約において代替ないし転用される可能性がない場合に限られるというべきところ，入学試験がなく，入学者の水準を一定に保つ必要性のない大学受験予備校においては，入学者の在学契約解除の時期を問わず，消費者契約の目的が他の契約において代替ないし転用される可能性がないとはいえないので，平均的な損害に得べかりし利益は含まれない。
(4)被告は，本件不返還条項に基づいて，中途退学者から事前に徴収した授業料を一切返還しないとする根拠の一つとして，その運営する各校が認可された定員を超過して入学させることができないことを挙げるが，平成１９年度から平成２３年度までの北九州予備校各校における実入学者数は，ほとんどの校舎で定員数を超えておらず，また，定員数を超過する校舎もあるから，ある消費者が在学契約を中途解約したから他の在学者（予備校生）を確保することができないという関係にはない。
(5)以上によれば，被告は，その経営する大学受験予備校において現実に役務を提供していない場合には，当該未履行役務部分の対価を当然に取得し得るものでなく，入学者の在学契約解除の時期を問わず，消費者契約の目的が他の契約において代替ないし転用される可能性がない場合にのみ，当該未履行役務部分の対価が平均的な損害（法９条１号）を超えないということができる。本件不返還条項の授業料に関する部分のうち，解除後の期間（被告がいまだ役務を提供していない期間）に対応する授業料相当額を返還しない旨の部分は，上記の場合に該当せず，平均的な損害を超えるものであるから，法９条１号により無効である。
そして，被告は，今後も本件不返還条項と同内容の意思表示を行うおそれがあるから，適格消費者団体である原告は，法１２条３項に基づき，被告に対し，その差止めを請求することができるというべきである。
２被告の主張
(1)本件不返還条項の授業料に関する部分は，消費者が受講していない期間の授業料相当額につき損害賠償額の予定又は違約金を定める条項であるが，平成１８年最判の趣旨を踏まえれば，次のとおり，平均的な損害（法９条１号）を超えるものでなく，有効である。


(2)平成１８年最判は，大多数の受験者は３月下旬までに進路が決定し，あるいは進路を決定することが可能な状況にあること，入学しない大学の在学契約は３月中に解除の意思表示をし得る状況にあることから，４月１日が特定の大学に入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測される時点であると判示しているところ，いわゆる浪人生活をする者は，３月末日までに大学への入学手続をとらないことによって，浪人生活を選択するのであるから，大学受験予備校に入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測される時点は，大学入学と同じく，４月１日ということができる。そして，大学受験予備校は，３月末までは，予備校への入学手続をした者の中から，第２志望以下の大学進学を選んだり，補欠合格となって大学進学をする者が出ると予測されるから，在学契約の解除も織り込み済みといえるのに対し，４月１日以降になると，大学入学手続は終了し，大学の補欠合格もないから，もはや解除はなく入学手続をした者は確実に当該予備校に入学するものと受け止めて，様々な事務処理等を行うことになる。
したがって，大学の入学者の場合と同じく，大学受験予備校の入学者についても，４月１日以降に在学契約を解除した場合には，大学受験予備校にとって織り込み済みとはいえないから，本件不返還条項の授業料に関する部分のうち，解除後の期間に対応する授業料相当額を返還しない旨の部分は，大学と同様，法９条１号に該当せず有効であるというべきである。(3)原告は，平成１８年最判の判示中，我が国における大学受験の実情等として①～⑤を挙げ，これらが被告には当てはまらないと主張する（原告の主張(2)ア，(3)ア項）。しかしながら，大学受験予備校においては，国庫補助金といった制度が存せず，学生から納付を受ける授業料等が唯一の財源であること，被告は，学校教育法に基づく専修学校として，人的物的設備を整える義務を負っており，各校の設立認可は学則とともになされ，学則で定められた定員数を超えて入学させるような違法行為があると，行政庁から厳しい指導・監督がなされるのであって，被告も，学則定員を厳守すべく，定員を超す入学申し込みがあっても募集を締め切っていること，大学受験予備校としての性格上，その予算は年度単位で策定されること，在学契約に基づく在学者（予備校生）に対する給付も１年を単位として行われること，新入生を募集する時期は極めて限られ，中途入学者もごくわずかであることからすれば，平成１８年最判の判示する我が国における大学受験の実情は，被告の場合であっても同様に妥当する。
(4)また，原告は，平成１８年最判が，４月１日以降の大学の授業料の不返還特約が有効であるとしたことを基礎づける事情の判示として，（Ⅰ）～（Ⅳ）の判示を挙げているところ（原告の主張(2)イ項），同判決は，（Ⅰ）（Ⅱ）の部分に続けて，「このような実情の下においては，一人の学生が特定の大学と在学契約を締結した後に当該在学契約を解除した場合，その解除が当該大学が合格者を決定するに当たって織り込み済みのものであれば，原則として，その解除によって当該大学に損害が生じたということはできないものというべきである。」と述べて，「織り込み済み」か否かという抽象的判断基準を定立し，さらに解除が「入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測される時点」以後のものであれば織り込み済みのものということはできないとの基準を示している。さらに，（Ⅲ）（Ⅳ）の部分において，上記「入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測される時点」が４月１日であることを判示している。このように，原告が引用する（Ⅰ）～（Ⅳ）は，それぞれ並列する判断の要点ではなく，原告は，平成１８年最判の論理構造を無視した引用を行い，独自の結論を導き出しているにすぎない。また，原告は，大学受験予備校には入学試験が存在せず，補欠合格が存在しないこと，入学者の数，質を確保する措置が講じられていないことから，（Ⅰ）（Ⅱ）に該当しない，また，大学受験予備校には，４月以降でも入学することが可能であるから，（Ⅲ）（Ⅳ）にも該当しないと主張する。しかしながら，平成１８年最判は在学契約の解除が大学側にとって「織り込み済み」といえるかという抽象的判断基準の該当性を問題としているのであって，入学試験の実施数や補欠合格の有無についても「織り込み済み」かに結びついている。したがって，（Ⅰ）（Ⅱ）に該当しないとする原告の主張は，平成１８年最判の理論に沿うものではない。また，大学においても中途入学者はわずかではあるが存在し，他方，被告における中途入学者もわずかばかりしか存在せず，基礎事情が大きく異なるものではない。
第４当裁判所の判断
１事実認定
証拠（乙３，６，１８，１９，平成２５年１１月１３日付の原告調査嘱託申出書による熊本県〔平成２５年１１月２６日付け調査嘱託回答書〕，長崎県〔同日付け調査嘱託回答書〕，大分県〔同月２７日付調査嘱託回答書〕，福岡県〔同年１２月２日付け調査嘱託回答書〕，山口県〔同月３日付け調査嘱託回答書〕及び鹿児島県〔同月４日付け調査嘱託回答書〕に対する調査嘱託の結果，並びに弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)被告の設置・運営する北九州予備校小倉駅校，博多校，黒崎校，大分校，長崎校，熊本校，山口校及び鹿児島校の平成１９年度ないし平成２３年度における定員数及び各年５月１日時点における実入学者数は，別紙の（定員数）欄，（実入学者数）欄に記載のとおりである。
(2)北九州予備校大分校の学則（乙６。以下「大分校学則」という。）には，次の各規定が置かれている。
ア第５条
本校の学年は，４月１日に始まり，翌年の３月３１日に終わる。
イ第６条
本校の学期は，次のとおりとする。
一第１学期    ４月５日から７月１５日まで
二第２学期    ９月１日から１２月１６日まで
三第３学期    １月４日から３月２４日まで
ウ第１３条
本校の入学資格は，次のとおりとする。
一大学進学科においては，高等学校を卒業した者又は，これと同等以上の学力があると認められる者。
（二号以下は省略）
エ第１４条
本校の入学時期は，次のとおりとする。
一毎年度    ４月１日
オ第１５条
本校の入学手続きは，次のとおりとする。
一本校に入学しようとする者は，本校の定める入学願書に必要事項を記載し，必要書類を添えて，指定期日までに出願しなければならない。二本校に入学を許可された者は，指定期日までに，入学金，授業料を添えて，入学手続きをとらなければならない。
カ第２２条
年度の途中において入学する者の授業料その他の納入金については，入学時よりの月割とする。


(3)北九州予備校小倉校における平成２２年度，平成２３年度の入学式の開催日及び１学期開講日は，次のとおりである。
ア平成２２年度    入    学    式４月２１日
１学期開講日４月２６日
イ平成２３年度    入    学    式４月１３日
１学期開講日４月１８日
２本件不返還条項の授業料に関する部分の法的性質等本件不返還条項の授業料に関する部分は，在学者（予備校生）による在学契約の解除によって被告が被る可能性のある授業料等の収入の逸失，その他の有形，無形の損失や不利益等を回避，てん補する目的，意義を有するものであり，在学契約の解除に伴う損害賠償額の予定又は違約金の定めの性質を有するものと解するのが相当であって，法９条１号の「当該消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」に当たる。この点については，当事者間に争いがない。
そして，かかる本件不返還条項の授業料に関する部分のうち，被告との間で北九州予備校の在学契約を締結した消費者が４月７日（平成２３年度）又は同月１５日（平成２４年度）より後に同契約を解除した場合に，解除後の期間（被告がいまだ役務を提供していない期間）に対応する授業料相当額を返還しない旨の部分が，平均的な損害（法９条１号）を超えるものとして無効となるかについて，原告がこれを肯定するのに対し，被告はこれを否定する。
３平均的な損害を超えるか否かの検討
(1)そこで検討すると，前記のとおり，被告の定める北九州予備校の入学資格は，「大学入試受験資格者（高等学校卒業程度認定試験受験予定者を含む。）で，１年間を通じ本校の指導に従い，志望校合格に向けて勉学に励むことのできる者」（本件各入学規程第１条），「高等学校を卒業した者又は，これと同等以上の学力があると認められる者」（大分校学則第１３条）などとされるにとどまり，大学入試受験資格者等であることのほかに一定の学力水準にあることまでは要求されていない。このように，北九州予備校においては，その性質上，大学進学を目指す希望者を，学力水準を問うことなく幅広く受け入れた上で，これらの者に教育・指導を行うことが予定されており，一般的に，（いわゆる選抜クラス等の入学者を除き）予備校に入学するための試験は実施されていない。
また，前記のとおり，北九州予備校においては，大分校学則で，「年度の途中において入学する者の授業料その他の納入金については，入学時よりの月割とする。」（第２２条）と規定されており，当該規定は，年度途中（４月１日以降を指す。大分校学則第５条，第１４条参照）からの入学者があり得ることを当然の前提としているものと解される上，大分校以外の北九州予備校においても同様の学則が定められているものと推認されるため，北九州予備校においては，年度途中から入学する者がいることが当然に予定されているものと認められる。被告も，平成２５年９月１７日の第３回弁論準備手続期日において，「被告が運営する大学受験予備校において５月以降の入学希望者がいる場合，定員未満であれば理論的には入学を受け付ける」などと述べ，年度途中から入学する者があり得ること自体は認めている。また，大学受験予備校においては，大学入試のための指導が行われるのであり，その性質上，年度途中からでは希望者の受入れが困難といった事情も認められない。このように，大学入試のための指導を行う大学受験予備校においては，一般的に，定員数を超過しない限り，入学を希望する者は，年度途中（４月１日以降）からであっても入学することが可能であり，しかも，上記のように，この際，同人の学力水準は問われず，入学試験を受ける必要もない。さらに，上記１(1)項のとおり，被告の設置・運営する北九州予備校各校の平成１９年度ないし平成２３年度における定員数及び各年５月１日時点における入学者数は，別紙の各校①欄，②欄記載のとおりであり，これによれば，被告は，北九州予備校博多校及び同鹿児島校を除く各校舎においては，ごくわずかな例外を除きほぼすべての年度で定員に達しておらず，逆に，同博多校及び同鹿児島校においては，毎年のように定員を大幅に上回る入学者を受け入れていることが認められる。なお，証拠（乙９の１ないし７）によれば，被告は，平成元年から平成６年までの間，北九州予備校小倉駅校の全クラスが定員に達したことを理由に，同校における新入生の募集を打ち切ったことが認められるが，その余の校舎の募集状況をうかがわせる証拠は全くなく，上記の小倉駅校自体についても，平成７年以降定員に達したことを理由に新入生の募集を打ち切ったことがあったことをうかがわせる証拠は全くない。そのため，被告は，定員に達していない校舎はもちろん，定員に達した校舎についても，各校舎の定員数に縛られることなく新入生を受け入れており，各校舎の定員数が，大学受験予備校が希望者を受け入れる限界としての機能を十分に果たしていないことが認められる。
(2)以上のように，北九州予備校においては，多くの希望者を，学力水準を問うことなく幅広く受け入れており，年度途中から入学する者も当然に予定している上，本来希望者を受け入れる限界として機能する各校舎の定員数も，十分にその機能を果たしていないため，一人の希望者との間で在学契約を締結したために別の一人の希望者との在学契約締結の機会が失われたといった関係は，およそ認められない。
そうすると，北九州予備校との間で在学契約を締結した一人の消費者が，在学生としての地位を取得した（通常は４月１日。大分校学則第１４条参照）後にこれを解除した場合，当該予備校は，これにより幾らかの損害を被ることはあり得るとしても，中途入学者を受け入れること，その他の事前の対策を講じることは十分に可能であり，少なくとも，本件不返還条項が定めるような，当該消費者が納付した解除後の期間（いまだ役務を提供していない期間）に対応する授業料の全額について，一般的，客観的に損害を被ることにはならないというべきである。
４被告の主張の検討
(1)これに対し，被告は，平成１８年最判が判断した大学の入学者の場合と同じく，北九州予備校の入学者についても，４月１日以降に在学契約を解除した場合には，当該予備校にとって織り込み済みのものとはいえず，解除後の期間に対応する授業料相当額の損害を被る旨主張する。(2)ア確かに，大学の入学時期は，原則として４月１日であるから，いわゆる浪人生が，翌年度の大学受験に向けて大学受験予備校に入学する時期もこのころであり，同時期以降の中途入学者の数は多くないものと推測される（証拠〔乙１９〕からも，北九州予備校の入学者が３月下旬から４月上旬に集中していることがうかがわれる。）。


しかし，多くの希望者を，学力水準を問うことなく幅広く受け入れる大学受験予備校においては，たとえ実際には中途入学者の数が多くないとしても，中途入学者を受け入れることの困難は，大学の場合と全く異なるのであり，在学契約を締結した一人の消費者が，在学生としての地位を取得した後にこれを解除した場合，これにより，解除後の期間（いまだ役務を提供していない期間）に対応する授業料の全額について，損害を被ることになるとはおよそ考え難い。
イまた，入学試験のない大学受験予備校の場合には，入学希望者が複数の予備校を併願するといったことがないに等しく，当該予備校と在学契約を締結した者が，他の志望上位の予備校に入学する意思を固め，先に在学契約を締結した予備校に入学辞退を申し出るといった事態は考えにくい。そのため，大学受験予備校の場合には，予備校と在学契約を締結した者が実際に当該予備校に入学するかどうかが多分に不確実といった事情は認められず，そうである以上，予備校としても，在学契約を締結した者については，実際に当該予備校に入学することを前提として手続をとるのが通常であると思われる。
しかし，在学者（予備校生）が大学受験予備校と締結した在学契約を解除するのは，当該在学者がより自分に合った受験指導を求めて他の予備校に移る場合，自宅等での勉強（いわゆる宅浪）に切り替える場合，大学を受験すること自体を取り止める場合といった，予備校としても当然に予定している事情や本来企業努力等により改善すべき事情によるものと考えられるのであり，このような場合にまで予備校がいまだ役務を提供していない期間に対応する授業料の全額を確保するのは，法９条１号の趣旨に照らし，疑問である。
ウさらに，被告は，大学受験予備校の在学者（予備校生）が４月１日以降に在学契約を解除した場合に，予備校が，解除後の期間に対応する授業料相当額の損害を被る旨主張するが，一方で，前記のとおり，被告が設置・運営する北九州予備校においては，これより後である同月７日又は同月１５日より後に在学契約を解除した場合に，授業料の全額を返還しない旨を定めており，基準日が一致しない。すなわち，北九州予備校においては，同月１日以降であっても，同月７日又は１５日までの間に解除された場合には，授業料の全額を返還する旨を定めているのであり（本件各入学規程第５条），この点からも，大学受験予備校において，同月１日以降に在学契約が解除された場合，解除後の期間に対応する授業料の全額について損害を被るとする被告の上記主張を採用することは，困難である。また，上記１(3)項の北九州予備校小倉校の入学式の開催日及び１学期開講日によれば，北九州予備校の各校舎においては，４月１日から二，三週間経って初めて入学式を開催し，その後数日して授業を開始していること（授業が開始されるのは被告が主張する基準日である４月１日より相当後であること）がうかがわれるため，この点からしても，同日以降は授業料の全額について損害を被るとする被告の上記主張を採用することは，困難である。
(3)以上によれば，被告の上記(1)項の主張を採用することはできない。前記のとおり，北九州予備校との間で在学契約を締結した一人の消費者が，在学生としての地位を取得した後にこれを解除した場合，当該予備校は，これにより，少なくとも，当該消費者が納付した解除後の期間（いまだ役務を提供していない期間）に対応する授業料の全額について，一般的，客観的に損害を被ることにはならないというべきであるから，解除後の期間に対応する授業料の全額を返還しないことを定めた本件不返還条項は，平均的な損害を超えるものとして法９条１号に該当し，平均的な損害を超える部分が無効となる。
５本件不返還条項を含む意思表示等の差止め
原告は，消費者が，被告との間で在学契約を締結した場合，在学契約が解除される時期にかかわらず，授業料相当額の全額を返還しないとする条項（本件不返還条項）を含む契約の申込み又は承諾の意思表示の差止めを求めていると（主文第１項関係）ころ，上記４項のとおり，本件不返還条項は，平均的な損害を超えるものとして法９条１号に該当し，平均的な損害を超える部分が無効となり，かつ，被告は，大学受験予備校の在学契約を締結するに際し，不特定かつ多数の消費者との間で，法９条１号に規定する条項を含む消費者契約（本件不返還条項を含む在学契約）の申込み又はその承諾の意思表示を現に行うものと認められるから，法１２条３項に基づき，適格消費者団体である原告は，事業者である被告に対し，当該行為の停止（本件不返還条項を含む在学契約の申込み又はその承諾の意思表示の差止め）を求めることができる。なお，本件不返還条項の授業料に関する部分うち，具体的にどの範囲が平均的な損害を超えることになるのかについては，必ずしも明らかでないが，本件における請求の趣旨の内容によれば，原告は，あくまで当該不返還条項を現状のまま使用することの差止めを求めるものであり，解除までの期間（被告が役務を提供済みの期間）に対応する授業料に関する部分の無効を主張するものではなく，また，被告が当該不返還条項を修正して使用することまで差し止める趣旨でもないと解される。
また，原告は，被告に対し，本件不返還条項が記載された契約書雛型が印刷された契約書用紙の破棄を求めている（主文第２項関係）ところ，原告は，法１２条３項により，「当該行為に供した物の廃棄」を請求することができるから，原告の上記請求には理由がある。
６結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
大分地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      宮      武              康裁判官      大      島      広      規裁判官      大      下      良      仁
別紙省略


平成２３年１２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第３６６１６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月１３日
判          決
東京都渋谷区＜以下略＞
原            告      株式会社福祉施設共済会訴訟代理人弁護士      高松        薫同                    泉      潤子同                    永井    幸輔アメリカ合衆国ニューヨーク州ニューヨーク市＜以下略＞被            告      エイアイユーインシユアランス
カンパニー（エイアイユー保険会社)
訴訟代理人弁護士      仲澤    一彰
同                    上芝    直史
主          文
１被告は，原告に対し，２５万円及びこれに対する平成２２年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１５分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３８９万４３４４円及びこれに対する平成２２年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，損害保険の代理店業等を営む原告が，損害保険会社である被告に対し，被告が，原告と被告間の損害保険代理店契約が解除された後に，原告の著作物である別紙１の「平成２２年１月１日付け火災保険改定のお知らせ」と題する説明書面（「本件説明書面」という。）を複製し，これを含む別紙２の案内資料（以下「被告案内資料」という。）を原告の顧客である社会福祉法人に送付し，被告との火災保険契約の締結を勧誘した行為は，原告の本件説明書面についての著作権（複製権）の侵害，上記解除に伴い原告と被告間で締結された秘密保持契約違反の債務不履行，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１３号の不正競争行為及び一般不法行為に該当するとして，民法７０９条，４１５条及び不競法４条に基づく損害賠償と遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，損害保険代理業等を目的とする株式会社である。イ被告は，火災保険，各種財産保険，水損保険，衝突保険，自動車及び航空機保険，海上保険，船主責任保険等の業務を目的とするアメリカ合衆国法人である。
(2)独立行政法人福祉医療機構による福祉貸付事業と特約火災保険（甲１，２２の２，乙１３，弁論の全趣旨）
ア独立行政法人福祉医療機構(以下「福祉医療機構」という。)は，社会福祉・医療福祉の増進等を目的とし設立された独立行政法人であり，国の施策と連携して，社会保障を支える基盤づくりのための各種施策を進めているが，その施策の中には，民間の社会福祉施設を運営する社会福祉法人に対し，施設の建物を建設する資金等を貸し付ける福祉貸付事業がある。福祉医療機構が，福祉貸付事業として社会福祉法人に建物の建設資金を貸し付ける場合，その金銭消費貸借契約の特約において，当該社会福祉法人は，建設された建物を福祉医療機構が有する貸付金債権のための担保に供するとともに，当該貸付金の弁済が完了するまで，当該建物の時価相当額を保険金額とする火災保険に加入した上で，その保険に係る保険金請求権に福祉医療機構を質権者とする質権を設定することが義務付けられることとなる。
イ福祉医療機構は，福祉貸付事業による建物建設資金の貸付けを受ける社会福祉法人に対し，特約火災保険の利用を勧めている。この特約火災保険は，原告を指定代理店，あいおいニッセイ同和損害保険株式会社（平成２２年３月３１日以前の商号・あいおい損害保険株式会社。以下「あいおい損保」という。）を幹事保険会社とし，十数社の損害保険会社が共同して引受保険会社となり，各社がその引受割合に応じて保険契約上の権利義務を有するものとされる火災保険（以下「本件特約火災保険」という。）である。
福祉医療機構の福祉貸付事業による建物建設資金の貸付けを受ける社会福祉法人が本件特約火災保険の申込みを行うと，指定代理店及び幹事保険会社によって，火災保険への加入手続と上記アの質権設定の手続が一括して処理されることとなり，本件特約火災保険には，社会福祉法人にとって，一般の火災保険を利用する場合に比べて事務手続上の負担が軽減されるというメリットがある。
(3)原告と被告との間の契約関係等
ア被告は，平成１５年４月１日から平成１９年６月１日までの間，本件特約火災保険の共同引受保険会社の一つであった。この間，原告と被告間には，本件特約火災保険について原告を指定代理店とする損害保険代理店契約（以下「本件代理店契約」という。）が存続していたが，平成１９年６月１日，本件代理店契約は解除された。
また，被告は，本件特約火災保険の共同引受保険会社であった上記期間中に，幹事保険会社であるあいおい損保から，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人の名称，その保険の種類，保険金額，保険料の額等の情報（ただし，幹事保険会社であるあいおい損保が単独で引受けを行っている契約についての情報を除いた情報であり，甲１９に記載のもの。以下「本件契約情報」という。）の提供を受けていた。
イ原告と被告は，平成１９年６月１日，本件代理店契約の解除に伴い，本件代理店契約締結中に被告が知り得た本件特約火災保険に関する保険契約情報，顧客情報及び本件特約火災保険制度に関する情報の全てを「秘密情報」（以下「本件秘密情報」という。）とする秘密保持契約（以下「本件秘密保持契約」という。）を締結した。


本件秘密保持契約に係る契約書（甲８）には，被告は本件秘密情報を「自身又は第三者の営業目的に使用してはならない」との条項（４条）がある。(4)平成２２年１月１日の火災保険の内容改定(甲２ないし５，弁論の全趣旨)平成２２年１月１日，各損害保険会社が提供する火災保険の内容の一部が一律に改定され，同日以降を保険期間の始期とする全ての火災保険契約に適用されることとなった（以下，この改定を「本件改定」という。）。本件改定の主な内容は，保険料算定の基礎となる建物の構造級別区分とその判定方法を変更するというものであり，具体的には，従来，「特級」，「１級」，「２級」，「３級」及び「４級」の５区分としていた構造級別区分を，「１級」，「２級」及び「３級」の３区分とし，また，その判定方法を簡素化し，従来，主要構造物（柱・屋根・外壁等）の建築材料により判定していたのを，柱の建築材料により判定することとするというものであった。その結果，火災保険の対象となる建物の構造によっては，本件改定前と本件改定後とで構造級別区分が変更されることとなり，ひいては，保険料が値上がり，又は値下がりするという事態が生ずることとなった。例えば，コンクリート造の建物の場合であれば，本件改定前には「特級」の構造級別区分であったものが，本件改定後には「１級」となり，その結果，当該建物が所在する地域に応じて，約１４％ないし４８％に及ぶ保険料の値上がりが生ずることとなった。
(5)原告による本件説明書面の送付
原告は，平成２１年１０月ころ，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人に対し，本件改定の内容を説明する本件説明書面（甲２）（別紙１のとおり，本文１枚と別添資料１枚からなる。）を送付した。(6)被告による被告案内資料の送付等(甲６，７，１２，１４，１５，乙１，
弁論の全趣旨)
ア被告は，平成２１年１１月ころ，本件改定の内容を説明した上で，被告との火災保険契約の締結を勧誘することなどを内容とする案内書面（甲６）（別紙２の１枚目。以下「被告案内書面」という。）を作成した。被告案内書面には，以下の(ア)ないし(エ)の各記載がある。(ア)「来年１月１日以降の保険始期契約より，全損害保険会社にて火災保険の大幅な改定が行われます。このことが貴法人に与える影響として考えられるのは，火災保険料の大幅なアップでございます。」(イ)「多くの社会福祉法人様がお持ちの建築物件は，鉄筋コンクリート造りの物件が多く，建築構造級別区分で最上級の「特級」構造物件となります。それらの物件が「新１級」となった場合，火災保険料は大幅に増加することとなります。」
(ウ)「しかしながらこれを緩和する方法がひとつあり，今回この様な形で，ご案内させていただく次第です。」
(エ)「この方法とは，保険証券の診断サービスを実施の上，コストダウン余地を見積もり，今年中に保険始期となる火災保険を複数年契約結ぶというものです。」
イ被告は，平成２１年１１月ころ，被告案内書面に，「見本①」及び「見本②」として被告において本件説明書面を複写して作成した同書面のコピー（別紙２の２枚目及び３枚目），「見本③」として本件特約火災保険に係る火災保険証券の実物のコピー（同４枚目），「ＡＩＵ火災保険証券診断サービス申込書」と題する用紙（同５枚目）及び「ＡＩＵのオーダーメイド型火災保険」と題するパンフレット（同６枚目及び７枚目）を添付した被告案内資料（甲６）を東京都，神奈川県，千葉県及び埼玉県に社会福祉施設を有する合計３４５の社会福祉法人（乙１に記載のもの）に送付した。
２争点
本件の争点は，次のとおりである。
(1)被告が被告案内資料の送付に当たって本件説明書面のコピーを作成した行為は，原告の本件説明書面についての著作権(複製権)を侵害するか（争点１)。
(2)被告が社会福祉法人に対し被告案内資料を送付した行為は，本件秘密保持契約における本件秘密情報を「自身又は第三者の営業目的に使用してはならない」との条項（４条）に違反するか(争点２)。
(3)被告が社会福祉法人に対し被告案内資料を送付した行為は，不競法２条１項１３号の不正競争行為（役務の広告にその役務の内容について誤認させるような表示をする行為）に該当するか（争点３）。
(4)被告による一連の行為は，一般不法行為を構成するか（争点４）。
(5)被告が賠償すべき原告の損害額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（著作権侵害の成否）について
(1)原告の主張
ア本件説明書面の著作物性
本件説明書面は，別紙１のとおり，本件改定の内容を本件特約火災保険の契約者らに案内する書面であるところ，そのうち，本文部分（１枚目）については，本件改定の内容を３点に分けて分かりやすく説明している点，重要な部分を太字又は下線を使用して強調している点において，別添資料部分（２枚目）については，地域別に建物の構造級別ごとの保険料率改定幅を示した表を配している点，建物の構造級別判定の方法をチャートを用いて説明し，しかも，その中の文字を楕円や四角で囲ったり，白抜きの文字や矢印を用いたりするなど図形を使用した視覚的な表現をしている点において，それぞれ本件改定の内容を一般人に分かりやすく伝えるため創意工夫がされている。
したがって，本件説明書面は，思想又は感情を創作的に表現したものであって，著作権法上の著作物に当たる。
イ本件説明書面の職務著作該当性
本件説明書面は，法人たる原告の発意に基づき，原告の企画営業本部長として原告の業務に従事するＹ１（以下「Ｙ１」という。）が職務上作成したものである。
また，本件説明書面には，その作成名義人として「株式会社福祉施設共済会」の名称が記載されているから，同書面が本件特約火災保険の契約者らに対して送付されたことにより，同書面は，原告の著作名義の下に公表されたものといえる。
さらに，原告とＹ１との間の労働契約や原告の就業規則その他の勤務規則の中に，従業員が職務上作成した著作物の著作者を当該従業員個人とする旨の規定はない。
したがって，本件説明書面は，著作権法１５条１項の職務著作に該当し，その著作者は原告である。
ウ被告による著作権（複製権）の侵害
以上のとおり，原告は，本件説明書面の著作者として，その著作権（複製権）を有するところ，被告が，被告案内資料の送付に当たって，本件説明書面を複写してそのコピー（別紙２の「見本①」及び「見本②」）を作成した行為は，本件説明書面の複製に該当し，原告の複製権を侵害するものである。


(2)被告の主張
ア本件説明書面の著作物性について
本件説明書面の内容は，火災保険における建物の構造級別区分の変更により，建物によって適用される保険料率が変更されるという本件改定の内容を明記したにすぎないものであって，火災保険の内容が改定されるという既定の事実や改定による変更点といった客観的なデータの羅列又は集合体にすぎないから，「思想又は感情」の表現という著作物性が認められるための要件を欠いている。
また，本件説明書面は，火災保険の改定内容を保険契約者に理解させるためのものであるから，改定内容を理解に疑義が生じないように正確に記述することが強く要求されるのであり，こうした要求を満足させるための記載方法は，作成者が誰であるかにかかわらず，自ずと一定の表現に収れんすることにならざるを得ず，その記載内容に作成者の個性が表れるものではない。
したがって，本件説明書面は，思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，著作物には当たらない。
イ本件説明書面の職務著作該当性について
原告の主張のうち，本件説明書面の作成経過については不知であり，本件説明書面が職務著作に該当するとの主張は争う。
２争点２（本件秘密保持契約違反の有無）について
(1)原告の主張
ア被告は，平成２１年１１月ころ，本件特約火災保険の契約者である多数の社会福祉法人に対し，被告との火災保険契約の締結を勧誘する目的で被告案内資料を送付した。
被告が被告案内資料を送付した先がいずれも本件特約火災保険の契約者であることは，次のような点から明らかである。すなわち，被告は，被告案内書面に，「いまお付き合いされている保険会社様や保険代理店様からお聞き及び（※見本①・②）のことかも知れませんが」と記載して，本件説明書面のコピー（別紙２の「見本①」及び「見本②」）のみならず，本件特約火災保険に係る火災保険証券の実物のコピー（同「見本③」）まで添付し，その上で，上記火災保険証券のコピーに「この様な保険証券をお持ちの場合…保険料が大幅にアップいたします。」とわざわざ手書きで記入し，更に，被告案内書面の中で，被告と「今年中に保険始期となる火災保険を複数年契約結ぶ」ことにより「これを緩和する方法がひとつあ」ると断定したものである。このような被告案内資料の内容からすると，同資料は，本件特約火災保険と被告の火災保険とを比較させた上で被告の火災保険への加入を勧誘するものであって，本件特約火災保険の契約者に向けられた資料であると考えられるから，その送付先もこれらの契約者であると考えられる。
イ以上のとおり，被告が被告案内資料を送付した先がいずれも本件特約火災保険の契約者であることからすると，被告は，被告が保有していた本件契約情報中の契約者に関する情報に基づいて，送付先の社会福祉法人を選定したものとしか考えられない。
したがって，被告が本件特約火災保険の契約者である多数の社会福祉法人に対し被告案内資料を送付した行為は，被告が原告との本件代理店契約の締結中に知り得た本件秘密情報に属する本件契約情報を自己の営業目的に使用する行為に当たり，本件秘密保持契約の４条に違反するものである。
(2)被告の主張
被告の営業担当従業員が平成２１年１１月ころに被告案内資料を送付した先の社会福祉法人は，東京都，神奈川県，千葉県及び埼玉県に社会福祉施設を有する合計３４５の社会福祉法人（乙１に記載のもの）に限られる。上記３４５の送付先は，被告の営業担当従業員が，インターネットのウェブサイト上に掲載されている公知情報を手掛かりにして，社会福祉施設の住所等をリストアップして選定したものであり，その際，被告が保有していた本件秘密情報を使用した事実はない。
したがって，被告が被告案内資料を送付した行為は，本件秘密保持契約の４条に何ら違反するものではない。
３争点３（不競法２条１項１３号の不正競争行為の成否）について
(1)原告の主張
被告案内書面には，前記争いのない事実等(6)ア(ア)ないし(エ)の各記載があるところ，これらの記載は，平成２２年１月以降，「特級」構造物件に係る本件特約火災保険の保険料は「大幅に増加する」にもかかわらず，被告と平成２１年中に複数年契約の火災保険契約を締結する方法により，保険料の増加を避けることができると断定し，かつ，この方法がただ「ひとつ」の方法であることを述べるものである。
しかしながら，本件特約火災保険においても，既存の保険契約を中途解約した上で，改めて平成２１年中に複数年契約を締結することは可能であり，かつ，これにより本件改定による保険料の増加を避けることができる。にもかかわらず，被告案内書面の上記記載は，保険の目的，保険金額を同一とする場合に，被告と火災保険契約を締結することにより，本件特約火災保険に比して保険料が常に低額となるかのごとく表示するものであって，虚偽の内容を述べるものである。
また，被告案内書面の送付の対象とされた社会福祉法人は，本件特約火災保険の契約者であるから，これらの社会福祉法人が被告との火災保険契約を締結するに当たっては，本件特約火災保険に係る保険契約を中途解約しなければならない。そして，その場合，当該社会福祉法人には，①特に１年契約等の短期契約の中途解約においては，解約返戻金が日割計算に比して著しく少なくなり，②本件特約火災保険に係る保険契約者の保険金請求権には福祉医療機構を質権者とする質権が設定されているため，当該保険契約を中途解約するには，質権者の承諾を得た上で，改めて質権の設定を行う手続が必要となるという不利益が生ずることとなる。ところが，被告案内書面は，社会福祉法人にこれらの不利益が生じるとの事実の記載を欠き，被告に有利な事実のみを記載することにより，その役務の内容について被告に有利な誤認を生じさせるものとなっている。
したがって，被告案内書面の上記記載は，被告の提供する役務である火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせるものというべきであるから，被告がこのような記載を被告案内書面に表示し，これを多数の社会福祉法人に送付した行為は，自己の役務の広告にその役務の内容について誤認させるような表示をするものであって，不競法２条１項１３号の不正競争行為に該当する。
(2)被告の主張
ア原告は，被告案内書面の記載につき，被告と火災保険契約を締結することにより，本件特約火災保険に比して保険料が常に低額となるかのごとく表示する点において，虚偽の内容を述べるものである旨主張する。しかしながら，被告案内書面の記載及びこれとともに送付された各書類（被告案内資料）の記載を全体としてみれば，被告と火災保険契約を締結することによって保険料が低額となるか否かは，被告に対し「ＡＩＵ火災保険証券診断サービス申込書」を提出し，既存契約を対象とする見直し作業を実施してみることで初めて明らかになるという論旨が明確に示されている。
したがって，被告案内書面の内容には，原告が指摘するような「虚偽」は含まれていない。


イまた，原告は，被告案内書面につき，既存の保険契約を中途解約した場合に質権者の承諾の再取得や質権設定手続のやり直しが必要となることが記載されておらず，被告の役務の内容について被告に有利な誤認を生じさせるものとなっている旨主張する。
しかしながら，質権者の承諾の再取得や質権設定手続のやり直しは，顧客と既存の質権者との間で行われるものであって，保険者となる被告がこれらの手続に事実上協力することはあるとしても，それ自体が被告の役務の内容ではない。
また，質権者の承諾の再取得や質権設定手続のやり直しは，単なる書類上の手続にすぎないから，顧客にとって格別不利益な事実とまではいえず，他方，被告案内書面が，被告の保険商品の内容等について説明するための面談機会を得る目的で送付された，きっかけ作りのための資料にすぎないことからすれば，その記載中に上記手続のことが明示されていないからといって，顧客がこれらの手続の要否について誤認することなどない。したがって，被告案内書面の記載が被告の役務の内容について被告に有利な誤認を生じさせるものとなっているとはいえない。ウ以上によれば，被告案内書面の記載内容は，被告の提供する役務である火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせる表示とはいえないから，被告案内書面を含む被告案内資料を社会福祉法人に送付した被告の行為は，不競法２条１項１３号の不正競争行為には該当しない。
４争点４（一般不法行為の成否）について
(1)原告の主張
被告が，原告作成の本件説明書面を複製するなどして被告案内資料を作成し，また，被告案内書面に被告の提供する火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせる表示をし，原告の顧客を奪う目的で被告案内書面を含む被告案内資料を本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人に送付して被告との火災保険契約の締結を勧誘した一連の行為は，仮に，著作権（複製権）の侵害又は不競法２条１項１３号所定の不正競争行為には該当しないとしても，公正な競争として社会的に許容される限度を超える違法な行為として，原告に対する一般不法行為（民法７０９条）を構成するものというべきである。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
５争点５（原告の損害額）
(1)原告の主張
ア被告の一連の行為による原告の逸失利益
前述のとおり，被告が，本件説明書面を複製するなどして被告案内資料を作成し，被告案内書面に被告の提供する火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせる表示をし，原告の顧客を奪う目的で被告案内書面を含む被告案内資料を本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人に送付して被告との火災保険契約の締結を勧誘した一連の行為については，原告の本件説明書面についての著作権（複製権）の侵害，本件秘密保持契約違反の債務不履行，不競法２条１項１３号の不正競争行為及び一般不法行為にそれぞれ該当するところ，被告のこれらの行為によって原告に生じた逸失利益の額は，以下の(ア)及び(イ)の合計額２８９万４３４４円である。
(ア)中途解約による逸失利益
被告が本件特約火災保険の契約者らに被告案内資料を送付して火災保険契約締結の勧誘を行ったことにより，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人のうち，少なくとも２９法人（甲９に記載のもの）が，契約期間の中途で本件特約火災保険に係る契約を解約し，被告との間で火災保険契約を締結した。
その結果，原告は，当該２９法人への解約返戻保険料のうち，代理店手数料に相当する部分の返還を余儀なくされ，上記中途解約がなければ得られていたはずの上記部分に係る手数料を得られなかった。上記逸失利益の額を，下記計算式に従って算出すると，合計１６８万１７３３円となる。
記上記２９法人に支払われた解約返戻保険料×原告の手数料率×消費
税率（１．０５）
(イ)契約切替えによる逸失利益
被告が本件特約火災保険の契約者らに被告案内資料を送付して火災保険契約締結の勧誘を行ったことにより，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人のうち，少なくとも１５法人（甲１０記載のもの）が，本件特約火災保険に係る保険契約の満期時にこれを更新せず，被告との間で火災保険契約を締結した。
その結果，原告は，当該１５法人の本件特約火災保険に係る保険契約が満期時に更新されていれば得られていたはずの代理店手数料を得られなかった。
上記逸失利益の額を，下記計算式に従って算出すると，合計１２１万２６１１円となる。
記上記１５法人が契約更新した場合に支払うべき保険料×原告の手数
料率×消費税率（１．０５）
イ被告の著作権（複製権）侵害による使用料相当額の損害（上記アの逸失利益の損害賠償請求が認められない場合の予備的主張）被告が被告案内資料の送付に当たって本件説明書面のコピーを作成した行為は，原告の本件説明書面についての著作権（複製権）を侵害する不法行為に当たるところ，著作権法１１４条３項によれば，原告は，被告に対し，当該著作権の行使につき受けるべき使用料に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる。そこで，本件説明書面に係る著作権の使用料相当額につき検討するに，本件説明書面は，原告が本件特約火災保険に加入している顧客に対し，本件改定の内容を説明する目的で制作されたものであって，その性質上第三者に使用を許諾することが予定されていないものであるが，本件説明書面の性質，内容，価値のほか，被告による侵害状況等を総合考慮すれば，上記使用料相当額が，原告が本件説明書面を制作するのに要した費用を下回ることはあり得ないというべきである。
しかるところ，原告が本件説明書面を制作するのに費やした費用は，下記のとおり合計１６万６６３６円である。
記本件説明書面の制作担当者であるＹ１がその制作に費やした時間（１５時間）×Ｙ１の時給（６７８４円）＋本件説明書面の印刷費用（６万４８９０円）
ウ弁護士費用
原告は，本件紛争解決のため，代理人弁護士に対して訴訟委任を行ったが，本件訴訟の追行に要する弁護士費用は１００万円を下らない。
エまとめ
よって，原告は，被告に対し，民法７０９条，４１５条及び不競法４条に基づく損害賠償として，３８９万４３４４円（前記ア及びウの合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年１０月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
原告の主張はいずれも争う。


原告は，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人が，本件特約火災保険に係る保険契約を中途解約し，又は，満期時にこれを更新せずに被告との保険契約に切り替えたことにより，原告が代理店手数料を得られなかったことをもって原告の損害となる旨を主張するが，これらの社会福祉法人による中途解約や契約切替えは，いずれも同法人らの自由意思に基づいて行われたものであり，被告による被告案内資料の送付との間に因果関係は認められない。
そして，この点は，原告が，本件特約火災保険に係る契約を中途解約したと主張する２９法人（甲９記載のもの）及び契約切替えをしたと主張する１５法人（甲１０記載のもの）と，被告が被告案内資料を送付した先の３４５法人とを比較すると，一致するものがわずかにとどまることからも明らかである。
第４当裁判所の判断
１争点１（著作権侵害の成否）について
(1)本件説明書面の著作物性
ア本件説明書面（甲２）は，別紙１のとおりのものであり，「平成２２年１月１日付け火災保険改定のお知らせ」と題して，本件改定の内容を顧客向けに文章で説明する本文部分（１枚目）と，地域別に建物の構造級別区分ごとの保険料率の改定幅を数値で示した一覧表及び本件改定の前後それぞれにおける建物の構造級別区分の判定の仕方をフローチャート方式で示した図表などが記載された別添資料部分（２枚目）とからなるものである。
そして，本件説明書面のうち，上記本文部分においては，「主な改定の内容」が，「１．火災保険上の建物構造級別の判定方法の簡素化」，「２．火災保険料率の大幅な改定」，「３．保険法の改定による対応」の３点に整理されて，それぞれの内容が数行程度の簡略な文章で紹介されるとともに，特に内容的に重要な部分については，太文字で表記されたり，下線が付されるなど，一見して本件改定のポイントが把握しやすいような構成とされている。
また，上記別添資料部分においては，本件改定による建物の構造級別区分の判定方法の変更点について，一見して理解しやすいように，フローチャート方式の図表を用いた説明がされ，しかも，当該フローチャート図の中に，楕円で囲った白抜きの文字や太い矢印を適宜用いるなど，視覚的にも分かりやすくするための工夫が施されている。
以上で述べたような本件説明書面の構成やデザインは，本件改定の内容を説明するための表現方法として様々な可能性があり得る中で（甲３ないし５，弁論の全趣旨），本件説明書面の作成者が，本件改定の内容を分かりやすく説明するという観点から特定の選択を行い，その選択に従った表現を行ったものといえるのであり，これらを総合した成果物である本件説明書面の中に作成者の個性が表現されているものと認めることができる。イこれに対し被告は，①本件説明書面の内容は，火災保険の内容が改定されるという既定の事実や本件改定による変更点についての客観的なデータの羅列又は集合にすぎない，②本件説明書面は，その目的からみて，本件改定の内容を正確に記述することが強く求められるものであるから，その記載内容に作成者の個性が表れるものではないなどと主張する。しかしながら，本件説明書面の内容が，単なる事実やデータの羅列のみからなるものでないことは明らかであり，また，本件説明書面の記載が，本件改定の内容を正確に記述しつつも，より分かりやすく説明するという観点からの工夫が施された表現を含むものであることは，前記アで述べたとおりであるから，被告の上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，本件説明書面は，作成者の思想又は感情を創作的に表現したものであって，著作権法２条１項１号の著作物に当たるものといえる。
(2)本件説明書面の職務著作該当性
ア前記争いのない事実等と甲２５及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件説明書面は，平成２１年１０月ころ，その当時原告の第一営業部長の地位にあったＹ１が，原告の顧客である本件特約火災保険の契約者らに対し，本件改定の内容を周知させるための説明書面として作成，配布することを発案し，原告の担当取締役及び代表取締役の承認を得た上で，自ら単独で原告保有のパソコンを使用して勤務時間中にデータ作成を行い，その後の印刷業者による印刷を経て完成したものであることが認められる。
以上の事実によれば，本件説明書面は，原告の発意に基づき，その業務に従事する者が職務上作成した著作物に当たるものといえる。イまた，本件説明書面には，別紙１のとおり，その作成者を表示するものとして，右肩部分に，「株式会社福祉施設共済会」の名称が，「あいおい損害保険株式会社」の名称と併記される形で表記されている。したがって，本件説明書面は，原告が自己の著作名義の下で公表したものといえる。
ウ他方，原告とＹ１との間の労働契約や原告の勤務規則等に，原告の従業員が職務上作成した著作物の著作者を当該従業員個人とする旨の定めがあることを認めるに足りる証拠はない。
エ以上によれば，本件説明書面は，職務著作に関する著作権法１５条１項の各要件をいずれも満たすものであるから，その著作者は原告であると認められる。
(3)被告による著作権（複製権）の侵害の有無
前記(2)の認定事実によれば，原告は，本件説明書面の著作者として，その複製権（著作権法２１条）を有するところ，被告案内資料中の「見本①」及び「見本②」と題する各書面は，被告が本件説明書面に「見本①」及び「見本②」の文字，矢印及び文字囲み（本件説明書面の本文部分中の「１４．７１％から最大で４８．４８％の大幅アップとなります。」との部分）を手書きで加えたものを複写して作成したコピーであるから（甲６の２枚目及び３枚目），被告による上記各書面の作成行為は，本件説明書面の複製（著作権法２条１項１５号）に該当することが明らかであり，また，被告は本件説明書面の複製につき原告の許諾を得ていないから，原告の上記複製権を侵害するものといえる。
２争点２（本件秘密保持契約違反の有無）について(1)原告は，被告が被告案内資料を送付した先がいずれも本件特約火災保険の契約者であることからすると，被告は本件代理店契約の締結中に知り得た本件契約情報中の契約者に関する情報に基づいて送付先の社会福祉法人を選定したものであり，被告による被告案内資料の送付行為は，本件秘密情報に属する本件契約情報を自己の営業目的に使用する行為に当たるものといえるから，本件秘密保持契約の４条に違反する旨主張する。これに対し，被告は，被告案内資料の送付先の選定は，インターネットのウェブサイト上の公知情報を手掛かりにして行った旨主張し，本件契約情報を使用した事実を争うので，以下検討する。


ア原告の上記主張は，被告案内資料の送付先がいずれも本件契約情報の中に含まれる本件特約火災保険の契約者たる社会福祉法人であることを前提とするものであるところ，原告は，そのような前提が認められることの根拠として，被告案内書面の記載内容，被告案内資料に本件説明書面のコピー及び本件特約火災保険に係る火災保険証券の実物のコピーが含まれていた事実からみて，被告案内資料は本件特約火災保険の契約者に向けられた資料であると考えられることを挙げる。
そこで検討するに，まず，被告案内書面（甲６の１枚目）の記載内容をみると，同書面では，平成２２年１月１日から本件改定が実施される事実を述べた上で，これによって多くの社会福祉法人が保有する鉄筋コンクリート造の建物に係る火災保険の保険料が大幅に値上がりすることとなる旨を説明し，更にこれを避ける方法として平成２１年中に複数年契約による火災保険契約を締結する方法があることを紹介しつつ，最終的には被告との契約締結を勧誘する旨が述べられているところ，このような被告案内書面の記載内容は，保有する建物について火災保険契約を現に締結している社会福祉法人を広く対象とした案内書面の内容として理解することが可能なものであって，必ずしも本件特約火災保険の契約者のみを対象とした書面としてしか理解できない内容となっているものとはいえない。また，被告案内資料の中に，本件説明書面のコピー（甲６の２枚目及び３枚目）及び本件特約火災保険に係る火災保険証券の実物のコピー（同４枚目）が含まれている点については，本件改定のより詳細な内容や本件改定後に保険料の値上がりが生じる建物についての保険証券の実例を示すことにより，被告案内書面の内容をより分かりやすく伝えるための参考資料として，被告の手元にあった上記各書面を流用したものとも理解し得るところであり，これらの書面のコピーが含まれているからといって，被告案内資料が本件特約火災保険の契約者のみを対象とした書面であると断定することはできない。
以上のとおり，被告案内書面の記載内容等からみて，被告案内資料が本件特約火災保険の契約者に向けられた資料と考えられるとの原告の主張は十分な根拠があるものとはいえないから，このことを前提として，被告案内資料の送付先がいずれも本件特約火災保険の契約者であると断定し，ひいては，被告による上記送付先の選定が本件契約情報に基づくものであるとの結論に結び付ける原告の主張は，採用することができない。イ被告が乙１記載の合計３４５の社会福祉法人に被告案内資料を送付したことは前記争いのない事実等(6)イのとおりであるが，被告がそれ以外の社会福祉法人に被告案内資料を送付したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
しかるところ，被告案内資料の送付先である上記３４５法人の中に，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人がどの程度含まれているかについては，そもそも原告からの具体的な主張立証がされていない。他方で，被告は，上記３４５法人の選定について，インターネットのウェブサイト上の公知情報を手掛かりにして行った旨を主張するものであるところ，社会福祉施設を運営する社会福祉法人の名称，住所，電話番号等の情報は，ウェブサイトを含む種々の情報媒体において広く一般に公開されているのが通常と考えられるから，被告の上記主張は，損害保険会社の営業先となる社会福祉法人の一般的な選定方法を述べるものとして，格別不自然な点はない。加えて，被告が，乙１記載の３４５法人のうち，神奈川県横浜市港北区を施設所在地とする５法人の選定方法を例示的に立証するものとして提出した乙２の１ないし９によれば，インターネット検索サイト「Ｙａｈｏｏ！」を起点として順次のウェブ検索を行った結果，一覧表示された神奈川県横浜市港北区所在の合計１４６の社会福祉施設のうち，最上位に表示された６つの特別養護老人ホームのうちの５つが，上記５法人の運営する施設であることが認められる。
このように，専らウェブサイト上の公知情報に基づいて被告案内資料の送付先を選定した旨の被告の主張には，その一部についての例示的な形ではあるものの，相応の客観的な裏付けが示されているものといえる。ウ以上を総合すれば，被告による被告案内資料の送付先の選定が，本件契約情報中の契約者に関する情報に基づいて行われたものであるとする原告主張の事実は，これを認めることができない。
(2)そうすると，被告が社会福祉法人に対し被告案内資料を送付した行為が本件秘密保持契約の４条に違反するとの原告の主張は，理由がない。３争点３（不競法２条１項１３号の不正競争行為の成否）について原告は，被告案内書面のうち，前記争いのない事実等(6)ア(ア)ないし(エ)の各記載（以下，それぞれを「被告案内書面の(ア)の記載」などという。）について，①保険の目的，保険金額を同一とする場合に，被告と火災保険契約を締結することにより，本件特約火災保険に比して保険料が常に低額となるかのごとく表示する点において，その内容が虚偽であること，②被告と新たに火災保険契約を締結するに当たっては，既存の火災保険契約を中途解約しなければならず，その場合には，解約返戻金が日割計算に比して著しく少なくなったり，福祉医療機構が有する質権との関係で，質権者の承諾や新たな質権設定の手続が必要となるといった不利益が生ずることとなるのに，その旨の記載を欠いていることを根拠に挙げ，被告の提供する役務の広告に当該役務である火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせる表示（不競法２条１項１３号）をするものに当たる旨を主張するので，以下検討する。
(1)上記①の点について


まず，被告案内書面の(ア)の記載（「来年１月１日以降の保険始期契約より，全損害保険会社にて火災保険の大幅な改定が行われます。このことが貴法人に与える影響として考えられるのは，火災保険料の大幅なアップでございます。」）及び(イ)の記載（「多くの社会福祉法人様がお持ちの建築物件は，鉄筋コンクリート造りの物件が多く，建築構造級別区分で最上級の「特級」構造物件となります。それらの物件が「新１級」となった場合，火災保険料は大幅に増加することとなります。」）は，本件改定の結果，平成２２年１月１日以降を保険期間の始期とする全ての損害保険会社との火災保険契約において，保険料の大幅アップが考えられ，特に，多くの社会福祉法人が保有する鉄筋コンクリート造の物件の場合には，建物構造級別区分が「特級」から「１級」に変更となり，保険料が大幅に増加する旨を述べるものであるところ，これらの記載は，本件改定の結果生じる事実を特段の誤りなく説明するものであって，虚偽の内容を含むものではない。次に，被告案内書面の(ウ)の記載（「しかしながらこれを緩和する方法がひとつあり，今回この様な形で，ご案内させていただく次第です。」）及び(エ)の記載（「この方法とは，保険証券の診断サービスを実施の上，コストダウン余地を見積もり，今年中に保険始期となる火災保険を複数年契約結ぶというものです。」）は，上記(ア)及び(イ)の説明に続けて，保険料の大幅増加を緩和する方法が一つあるとして，被告が提供する保険証券の診断サービスを実施し，コストダウン余地を見積もって，平成２１年中を保険期間の始期とする複数年契約を締結する方法を案内するものであるところ，構造級別区分が「特級」の建物の場合に本件改定によって生じる保険料の増加を回避するための方法として，本件改定が実施される前に複数年契約を締結し直すことが有効な方法であることは当然のことであるから，このような方法を保険料の大幅増加を緩和する一つの方法であるとして案内する点において，被告案内書面の上記記載に虚偽があるものとはいえない。この点，原告は，被告案内書面の上記記載について，上記複数年契約を「被告」と締結することが保険料の大幅増加を避けるただ「ひとつ」の方法である旨を述べるものであるとし，ひいては，被告と火災保険契約を締結することにより，本件特約火災保険に比して保険料が常に低額となるかのごとく表示するものである旨主張する。
しかしながら，被告案内書面の上記記載の中には，本件改定が実施される前に複数年契約を締結し直す方法による保険料増加の回避効果が，他の損害保険会社との同様の契約では発生せず，被告との契約でなければ発生しない旨が記述されているわけではなく，また，上記方法の性格上，これによる保険料増加の回避効果がいずれの損害保険会社との契約でも生じることは，容易に推察し得る事柄といえることからすると，被告案内書面の上記記載を見た社会福祉法人の事務担当者らにおいては，これらの記載について，上記複数年契約を「被告」と締結することが保険料の大幅増加を避けるただ「ひとつ」の方法である旨を述べるものであるなどと理解することは考え難く，むしろ，本件改定が実施される前に複数年契約を締結し直す方法による保険料増加の回避効果を一般論として説明する趣旨のものであると理解するのが通常というべきである。
以上によれば，被告案内書面の(ア)ないし(エ)の記載は，その送付先である社会福祉法人に対し，被告と火災保険契約を締結することにより本件特約火災保険に比して保険料が常に低額となるかのごとく表示するものではないから，その内容に虚偽があるとはいえない。
(2)上記②の点について
被告案内書面を含む被告案内資料（甲６）の内容からみて，被告案内書面は，被告の営業担当者が，本件改定が実施される機会を捉えて，既にその保有する建物について火災保険契約を他社と締結している社会福祉法人に対し，既存の契約を見直して被告との契約締結を勧誘する旨の営業活動を行うに当たって，最初の面談のきっかけを得るために送付した案内書面という性格を有するものと認められる。そして，このような案内書面の性格からすると，当該書面に記載される事項は，保険内容等の詳細にわたるものではなく，勧誘する火災保険の概要や利用者にとってのメリットなどについての要点に係る事項に限られるのが通常であって，これを受領した社会福祉法人の事務担当者らにおいても，そのようなものとして被告案内書面を見るのが通常であるといえる。
しかるところ，原告が，被告案内書面への記載が欠けるものとして指摘するのは，被告との火災保険契約締結に当たって，既存の保険契約を中途解約することによって生じる解約返戻金の額についての不利益や質権者の承諾及び新たな質権設定の手続が必要となることについての記載であるところ，これらの事項は，実際に被告の営業担当者と営業先である社会福祉法人の事務担当者との面談が実現し，保険内容等の詳細が説明される際に付随的に問題とされるべき事柄であって，上記のような性格を有する被告案内書面に通常記載されるべき事項とはいえず，これを見た社会福祉法人の事務担当者らにおいても，これらの記載が被告案内書面中にないからといって，直ちにこれらの不利益がないものと誤認することは考え難いというべきである。むしろ，社会福祉法人の事務担当者らは，施設の建物に係る火災保険契約の締結を自己の職務として行っているのであるから，火災保険契約締結に係る手続等についてはある程度の知識を有しているのが通常であり，少なくとも，既存の火災保険契約を中途解約して新たな契約を締結した場合に，解約返戻金の額について不利益が生じることがあったり，新たな質権設定等の手続が必要となるといった程度のことについては，説明の有無にかかわらず，常識的な事柄として認識しているのが通常というべきである。してみると，被告案内書面について，既存の保険契約の中途解約に伴って生じる不利益についての記載を欠いているからといって，被告の提供する火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせるものであるとはいえない。(3)以上によれば，被告案内書面の(ア)ないし(エ)の記載について，上記①及び②の点を根拠として，被告の提供する役務の広告に当該役務である火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせる表示をするものに当たるということはできず，他に，上記記載について，需要者に誤認を生じさせる表示であることを認めるべき理由もない。
したがって，被告が被告案内書面に上記記載をした行為が不競法２条１項１３号の不正競争行為に当たるとの原告の主張は，理由がない。
４争点４（一般不法行為の成否）について


原告は，被告が，原告作成の本件説明書面を複製するなどして被告案内資料を作成し，また，被告案内書面に被告の提供する火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせる表示をし，原告の顧客を奪う目的でこれらを本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人に送付して被告との火災保険契約の締結を勧誘した一連の行為は，公正な競争として社会的に許容される限度を超える違法な行為として，一般不法行為を構成する旨を主張する。この点，原告が主張する被告の一連の行為とされるもののうち，本件説明書面を複製して被告案内資料中の「見本①」及び「見本②」と題する各書面を作成した行為が，原告の著作権（複製権）を侵害するものであることは，前記１で述べたとおりである。そして，被告による当該著作権侵害行為が少なくとも過失によるものであることは明らかであるから，被告の当該侵害行為は原告に対する不法行為を構成するものと認められる。
他方，被告案内書面に被告の提供する火災保険の内容について需要者に誤認を生じさせる表示がある旨の原告の主張に理由がないことは，前記３で述べたとおりである。また，前記２で述べたとおり，被告が被告案内資料を送付した先が原告の顧客である本件特約火災保険の契約者に限られるものとは認められないことからすると，被告が原告の顧客を奪うことを目的として被告案内資料の送付を行ったものと断定するに足りる根拠はなく，この点についても，原告の上記主張は認められない。
してみると，被告案内資料の送付に係る被告の一連の行為は，上記著作権侵害行為に係る部分を除けば，格別公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものと認めることはできないから，上記著作権侵害の不法行為が成立することとは別に，上記一連の行為全体が原告に対する一般不法行為を構成するものとする原告の主張は，これを採用することができない。
５争点５（原告の損害額）について
(1)被告の損害賠償義務
前記１で述べたとおり，被告による被告案内資料中の「見本①」及び「見本②」と題する各書面の作成行為は，原告の本件説明書面についての著作権（複製権）の侵害行為に該当するところ，その侵害について，被告には少なくとも過失があったものと認められるから，被告は，原告に対し，民法７０９条に基づき，原告が上記侵害行為によって受けた損害を賠償する義務があるものといえる。
(2)著作権侵害によって原告が受けた損害
ア逸失利益に係る損害について
(ア)原告は，被告が，本件説明書面を複製するなどして被告案内資料を作成し，これを原告の顧客である社会福祉法人に送付して被告との火災保険契約の締結を勧誘した一連の行為について，原告の本件説明書面についての著作権（複製権）の侵害，本件秘密保持契約違反の債務不履行，不競法２条１項１３号の不正競争行為及び一般不法行為の成立がそれぞれ認められるとの前提に立った上で，被告のこれらの行為によって，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人のうち，少なくとも２９法人（甲９に記載のもの）が契約期間の中途で本件特約火災保険に係る契約を解約し，また，本件特約火災保険の契約者である社会福祉法人のうち，少なくとも１５法人（甲１０記載のもの）が本件特約火災保険に係る保険契約の満期時にこれを更新しなかったため，原告にはこれらの契約に係る代理店手数料に相当する逸失利益の損害が生じた旨を主張する。
しかしながら，前記１ないし４で述べたとおり，原告が主張する被告の一連の行為については，本件説明書面を複製して被告案内資料中の「見本①」及び「見本②」と題する各書面を作成した行為についての著作権（複製権）侵害の不法行為の成立が認められるものの，その他の行為に係る本件秘密保持契約違反の債務不履行，不競法２条１項１３号の不正競争行為及び一般不法行為の成立はいずれも認められないのであるから，原告の上記主張は，そもそもその前提を欠くものというべきである。
(イ)また，仮に，原告の上記主張が，上記著作権（複製権）侵害のみが認められる場合においても，これによって上記逸失利益の損害が発生したことが認められるとの趣旨を含むものであるとしても，そのような主張に理由がないことは，以下のとおりである。
すなわち，まず，そもそも，原告が，本件特約火災保険の契約者のうち，当該契約を中途解約したものと主張する２９法人（甲９に記載のもの）及びその満期時に契約を更新しなかったものと主張する１５法人（甲１０記載のもの）と，被告が被告案内資料を送付した先として認められる３４５法人（乙１記載のもの）とを対比してみると，上記２９法人のうちの５法人（甲９の№７，９ないし１２）及び上記１５法人のうちの１法人（甲１０の№５）の併せて６法人しか，上記３４５法人の中に含まれていないことが認められる。してみると，上記中途解約及び契約不更新の法人を併せた４４法人のうち，上記６法人を除く３８法人については，そもそも被告から被告案内資料の送付を受けた事実が認められないのであるから，これとは無関係に，中途解約又は契約不更新に至ったものであることが明らかといえる。
また，被告案内資料の送付を受けたものと認められる上記６法人についても，中途解約又は契約不更新に至った具体的事情は証拠上何ら明らかではない。特に，被告案内資料のうちの本件説明書面の複製物に当たる「見本①」及び「見本②」と題する各書面は，本件改定の内容を説明する書面にすぎず，かかる書面の存在が，社会福祉法人の事務担当者らにおける，被告と新規な保険契約を締結するかどうかの判断を左右するという事態は，通常考え難いことである。
したがって，被告が上記「見本①」及び「見本②」と題する各書面を作成し，これを被告案内資料の一部として上記６法人に送付したことと，上記６法人が本件特約火災保険の中途解約をし，又は契約更新をしなったこととの間に因果関係が存在するものと認めることはできない。(ウ)以上によれば，被告の上記著作権侵害行為によって，原告が上記逸失利益に係る損害を受けたものと認めることはできない。
イ使用料相当額の損害について
著作権法１１４条３項によれば，原告は，本件説明書面の著作権（複製権）を侵害した被告に対し，その著作権の行使につき受けるべき使用料に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる。


平成２４年３月１２日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２２０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２７日
判                決
原                告        スカイワークスソリューションズ，
インコーポレイテッド
訴訟代   理人弁   理士         中島司   朗
小林国   人
被告         特許庁   長官
指定代   理人         鈴木重   幸
近藤    聡
清水    稔
樋口信   宏
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００８－２６０９８号事件について平成２３年３月３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，容易推考性の存否である。
１特許庁における手続の経緯
コネクサントシステムズ    インコーポレイテッドは，平成１０年（１９９８年）２月１９日（米国）の優先権を主張して，平成１１年２月１７日，名称を「位置決めシステムによって支援されたセルラー無線電話機をハンドオフ及びドロップオフする通信システム及び通信方法」とする発明について特許出願（特願平１１－３９２８９号，請求項の数３０）をした。原告は，上記出願人から特許を受ける権利を承継したが（平成１６年９月２８日付けで出願人名義変更届を提出），平成２０年７月１１日付けで拒絶査定を受けた。そこで，原告は，平成２０年１０月９日，拒絶査定に対する不服審判請求（不服２００８－２６０９８号）をするとともに，同日付けの本件補正（甲４，請求項の数２８）をしたが，特許庁は，平成２３年３月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２３年３月１５日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正は，特許請求の範囲の請求項１の記載を補正することなどを内容とするものであるが，本件補正前後の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件補正前の請求項１に記載された発明を「補正前発明」といい，本件補正後の請求項１に記載された発明を「補正発明」という。）。
(1)本件補正前の請求項１
複数のセルラー無線電話機と，前記セルラー無線電話機の各々との間で通信信号を送受信する1つ以上の基地局とを含む通信システムであって，前記セルラー無線電話機の少なくとも1つに含まれる位置決めシステムは，地球に信号を送信する少なくとも1つの通信衛星と衛星信号データを用いて通信することにより当該セルラー無線電話機の正確な位置を決定し，前記基地局は，前記位置決めシステムを含むセルラー無線電話機の通信信号の品質レベルが所定の値よりも小さくなると予想されるとき，システム劣化が起こる前に，前記位置決めシステムを含むセルラー無線電話機の位置に基づいてドロップオフまたはハンドオフを決定することを特徴とする通信システム。(2)本件補正による請求項１（下線部分が補正箇所）複数のセルラー無線電話機と，前記セルラー無線電話機の各々との間で通信信号を送受信する１つ以上の基地局とを含む通信システムであって，前記セルラー無線電話機の少なくとも１つに含まれる位置決めシステムは，地球に信号を送信する少なくとも１つの通信衛星と衛星信号データを用いて通信することにより当該セルラー無線電話機の正確な位置を決定し，前記基地局は，前記位置決めシステムを含むセルラー無線電話機の通信信号の品質レベルが所定の値よりも小さくなると予想されるとき，システム劣化が起こる前に，前記位置決めシステムを含むセルラー無線電話機の位置に基づいてドロップオフまたはハンドオフを決定し，そして，前記基地局はまた，前記位置決めシステムを含むセルラー無線電話機と，前記セルラー無線電話機の通信信号の品質レベルが所定値よりも小さくなると予想される位置との間の距離を計算し，前記計算された距離からセルラー無線電話機がハンドオフされるべきか否かを決定すること，を特徴とする通信システム。
３審決の理由の要点
(1)概要
補正発明は，引用例（特開平７－３２１７３４号公報，甲５）に記載された引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができず，したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する特許法１２６条５項の規定に違反するから，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１５９条１項において準用する同改正前の特許法５３条１項の規定により却下すべきものである。また，補正発明は補正前発明の構成をすべて含み，さらに限定を加えたものであるから，補正前発明についても，補正発明と同様の理由により当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(2)審決がした引用発明の認定，引用発明と補正発明との一致点及び相違点の
認定
【引用発明】
携帯電話機３は，基地局５とデータ，音声通信を行うものであり，携帯電話機３内の現在位置検出装置２において，衛星６，７，８からの受信波をアンテナ１から受け取り，受信波を基に現在位置を推測し，その現在位置情報を通信装置でアンテナ１から基地局アンテナ４へ送り，基地局５が受け取り，その現在位置情報を基に携帯電話機３が最適な受信を行えるように基地局５が諸操作を行い，基地局５は携帯電話機３へ送信データを供給し，復調方式を知らせ，最適な基地局にハンドオフ等を行うことにより，携帯電話機３の受信性能の向上を可能とする移動通信用電話システム。
【一致点】
複数のセルラー無線電話機と，前記セルラー無線電話機の各々との間で通信信号を送受信する１つ以上の基地局とを含む通信システムであって，前記セルラー無線電話機の少なくとも１つに含まれる位置決めシステムは，地球に信号を送信する少なくとも１つの通信衛星と衛星信号データを用いて通信することにより当該セルラー無線電話機の正確な位置を決定し，前記基地局は，前記位置決めシステムを含むセルラー無線電話機の位置に基づいてドロップオフ又はハンドオフを決定すること，を特徴とする通信システム。
【相違点１】