被告意匠では，隆起部内側の傾斜下端と平面部とが面で連続しておらず，これと認識できる境界を形成しているが，これは，本件意匠には存在しない要素であり，被告商品の特徴の一つといえる。しかしながら，上記境界は，視覚的に目立つものではなく，注意して観察して初めて，それと気づかれるものであるし，本件意匠においても，隆起部内側の傾斜と平面部とを区切る線こそ存在しないものの，隆起部，隆起部内側の傾斜，平面部の各範囲が，被告意匠と大きく異なるわけでもない。
したがって，隆起部内側の傾斜下端と平面部との境界が存在することは，被告意匠に，本件意匠とは異なる美感を生じさせるだけの，強い印象を与えるものではない。
３争点２（原告の損害）について
(1)意匠法３９条１項に基づく損害額の算定についてア原告実施品の一個当たりの利益は，下記(ア)の２７５円から下記(イ)合計額の１１２.９円を控除することにより，１６２.１円と認められる。(ア)原告実施品の卸販売価格は，証拠（甲１５）によれば，２７５円と認められる。
(イ)原告実施品を販売するための経費は次の諸経費（認定証拠は括弧内に記載する。）の合計１１２.９円である。
本体                  ６１.３円（甲１６の１・２）ビニールケース            ３８円（甲１７）ＡＴシール              ８.２円（甲１８）
ポスシール（ハート型）５.４円（甲１９）
なお，原告実施品には，ビニールケース入りのもの（甲１４の１・２）以外に，プラスチックケース入りのものも存在するが（乙２の１・２，乙３），両者の小売価格は同額（甲２１～２４，乙３）であるから，経費の合計額に影響するものとは認められない。
また，被告らは，人件費，運送費，倉庫賃料，宣伝費，手数料などを経費として控除すべき旨主張しているが，証拠（甲２５）によれば，原告は，被告商品の販売開始前には原告実施品を年間１０万個以上仕入販売し，被告商品の販売開始後も年間８万個前後の仕入販売をしていたのであるから，原告実施品が小さく軽量であることを考慮すると，これにさらに追加で４万個程度（後記イ）の仕入販売を行うことになったとしても，原告実施品の仕入販売のために既に支出している上記費目の経費が特段増加するものとは認められない。したがって，本件においては，上記費目の経費額を控除する必要は認められない（人件費，倉庫賃料，宣伝費，手数料などは，既に一定数量以上の仕入販売があったのであるから，上記数量の増加によって追加的な経費の支出をもたらすとは考えられないし，運送費であっても，小さく軽量である原告実施品は，それのみ単体で運送されることはなく他の商品類と一体となって運送されるものと考えられるから，数量の増大が運送費の追加的支出をもたらすものとは認められない。）。
イ被告大創による被告商品の譲渡数量は，証拠（丙１～１０）によれば，被告らが自認する４万０５２４個の限度で認定するのが相当であり，これを超えた数量について認めるに足りる証拠はない。
ウ販売することができないとする事情（意匠法３９条１項ただし書）被告らは，被告大創による被告商品の譲渡数量は，①被告商品の価格，②販売ルートの違い，③    競合品の存在，④本件意匠の寄与度など，被告商品固有の事情により販売された部分があるとし，これが意匠法３９条１項ただし書の，原告が「販売することができないとする事情」に該当する旨主張するので，以下，そのような事情の存否について個別に検討する。
(ア)被告商品の価格について
被告商品の税抜き小売価格は１００円であり，原告実施品の税抜き小売価格５００円と比較すると，比率では５分の１であり，価格差では約４００円安い関係にある。絶対的な価格差でみると，原告がいうように，その差はわずか数百円という見方もできるが，被告商品は，単に原告実施品に比して安価である以上に，１００円という，購入に当たって特段逡巡することなく気軽に購入できる絶対的な低価格であることが，商品を特徴づけ需要者の購買意欲をそそる要素になっているといえる。
そうすると，原告実施品が，被告商品の５倍の価格設定であって当該同種商品としては通常の価格帯にあると考えられることからすると，原告が原告実施品を被告商品と同様に販売できたものとは考え難く，したがって，被告商品がそのような著しく低廉な価格に設定されているという事実は，意匠法３９条１項ただし書の事情に該当する事情の一つになり得るというべきである。
(イ)販売ルートについて
被告商品は，いわゆる１００円ショップの最大手であって，全国に数多くの店舗を構えるダイソーで販売されており，実際に被告商品を取り扱った店舗は，２０００店以上存在する（丙１０）。そして，ダイソーは，多種多様な商品を原則としてすべて１００円で販売することを特徴とする営業形態を採用しており，そのため，消費者において，特定の商品を買い求めるのではなく，１００円であれば購入するという前提で，商品ジャンルを問わず掘り出し物を探す場合もあると考えられる。そうであれば，そのような消費者が，たまたま被告商品を購入したからといって，その消費者が，原告実施品を購入したはずであるとみるのは難しいといわなければならない。
もちろん，原告実施品が販売されているという知識がある需要者が，より安価で原告実施品に相当する商品を求めてダイソーを訪れる場合も存在すると考えられるが，そうであれば，そのような需要者は，もともと原告実施品を購入する可能性が低いものとみなされるのではないかと考えられる。
したがって，被告商品が１００円という均一で低廉な価格で多種多様な商品を販売しているダイソーで販売されているという事実自体も，意匠法３９条１項ただし書の事情に該当する事実の一つになるというべきである。
(ウ)競合品について
資生堂の商品（乙４）は，棒状や板状の爪やすり（甲２２）ではなく，原告実施品と同じ，ラウンドタイプの爪やすりである。しかも，資生堂の商品は，本件意匠の要部である隆起部を有しないものの，爪やすりの本体が，一端が鋭角で立ち上がり他端が鈍角で立ち上がるＤ字形状板である点や，やすりが，本体の下端部の湾曲した側面に設けられた凹部に埋設されている点において，本件意匠の要部と構成を共通にしている。
したがって，資生堂の商品と原告実施品とは，本体の正面・背面のデザインや，価格（資生堂商品は税抜き９５２円［乙４］ないし１０００円［乙７の１～３］で販売されている。）において異なっていても，市場では競合する範囲内のものであると考えられ，被告商品と異なる競合品の存在は，意匠法３９条１項ただし書の事情に該当する事実の一つになるというべきである。
(エ)本件意匠の寄与度について
原告は，原告実施品は，隆起部の窪みあたりを指で挟んで使用することで，しっかりと爪やすりを保持することが可能となり，軽くこするだけで爪を綺麗に削ることができるデザインとなっていると主張する。


ところが，被告商品は，サイズが小さい分把持しにくい上，そのパッケージの使用状態を示す写真（甲４）には，隆起部の窪みとは関係のない部分を指で挟んで使用している様子が示されており（原告実施品のように隆起部の窪みのカーブを利用して指で挟むように把持した場合(甲１４の１，甲２２)，鎖が垂れ下がって邪魔になるはずである。），結局，被告商品にとって隆起部はデザイン以上の意味はないものと考えられ，したがって新聞や雑誌等で高く評価されてきたという，原告実施品のデザイン性や機能性が発揮されている商品であるとはいえないものである。加えて，パッケージの謳い文句を見ても，軽くこするだけで良く削れることや，なめらかに仕上がるという爪ヤスリの本来の機能よりも，可愛くて携帯に便利であることの方が，よりアピールされているとも考えられる（甲４）。
さらに，上記のとおり，被告商品については，かわいくて携帯に便利であることがアピールされているところ，被告商品のかわいらしさには，被告商品の大きさが影響を与えているといえるし，携帯に便利であることについては，被告商品の大きさに加え，鎖の存在が影響を与えているといえる。
他方，原告実施品の販売実績（甲２５）を見ても，被告商品の販売開始前である２００８（平成２０）年と，被告商品の販売開始後である２００９（平成２１）年以降において，青・黄・緑・白（SS-403）については売上げが半減しているが，ピンク・白（G-1002）については増加ないし横ばいであり，原告実施品についても，本件意匠のデザイン以外の要素が販売数量に影響を及ぼしていたことは否定できない。
したがって，被告商品の販売に対し，被告意匠のうち，本件意匠に類似していない特徴が寄与しているという点は，これもまた，意匠法３９条１項ただし書の事情に該当する事実の一つとなるというべきである。
(オ)結論
これら意匠法３９条１項ただし書の事情に該当する諸事実の存在を考慮すれば，被告大創による被告商品の譲渡数量のうち，原告が販売することができなかったと認められる原告実施品の数量を控除した数量は，被告商品の譲渡数量の３分の１と認めるのが相当である。
エ原告の損害額
以上のとおりであるから，意匠法４１条，特許法１０５条の３の規定によるまでもなく，意匠法３９条１項に基づき算定される原告の損害額は，原告実施品の一個当たりの利益１６２.１円（前記ア）に被告商品の譲渡数量４万０５２４個（前記イ）の３分の１である１万３５０８個を乗じた２１８万９６４６円（円未満切捨て）となるものと認められる。(2)意匠法３９条２項に基づく損害額の推定について意匠法３９条１項に基づく損害額の算定に用いる原告の利益は，上記(1)のとおり１６２.１円と認定できるところ，この金額は，被告の税抜き小売販売価格１００円を超えるから，同条２項に基づき算定される損害額が同条1項に基づき算定される損害額を上回らないことは明らかである。
(3)弁護士費用について
本件事案の内容や，前記(1)エの認容額からして，被告らが損害賠償義務を負うべき弁護士費用は，２１万円を相当と認める。
(4)損害額
以上のとおりであるから，原告の損害額は，前記(1)エ及び(3)の合計である２３９万９６４６円となる。
４まとめ
(1)差止請求について
前記２で認定判断したとおり，被告意匠は，本件意匠に類似しているから，被告コスモが被告商品を輸入して，これを被告大創に卸売販売し，被告大創がさらにこれを小売販売する行為は，本件意匠権を侵害する行為であるということになり，原告は，被告らに対し，本件意匠権に基づき同行為の差止めを求めることができる（意匠法３７条１項）。もっとも，被告らは，被告商品を製造していないから（前提事実(3)），その行為の差止めを求める原告の請求には理由がなく，原告の被告らに対する差止請求は上記の限度で理由があることになる。
(2)廃棄請求について
被告商品は，本件意匠権の侵害行為を組成した物であるから，原告は，その廃棄を求めることができる（意匠法３７条２項）。もっとも，被告コスモは，被告商品の輸入販売を行う者であって，被告商品の製造に必要な金型を所有しているとは認められないから，金型の除去に係る原告の請求は理由がない。
(3)損害賠償請求について
原告は，本件意匠権の侵害により，前記３(4)のとおり２３９万９６４６円の損害を被ったと認められるところ，本件において，被告コスモは被告商品を輸入して被告大創に販売し，被告大創は，これを一般市場で販売しているから，両被告による本件意匠権の侵害行為は，共同不法行為であると認められ，被告らは，原告に対し，連帯して損害賠償責任を負うことになる（民法７１９条）。
なお，被告大創は，被告コスモと被告商品の取引をするに際し，同社に対し，知的財産権の侵害はないことを確認したとして過失がない旨争う。しかし，それ以上に自ら調査を行った事実が認められるわけではないから，仮に被告大創による被告コスモに対する上記確認がされた事実が認められたとしても，本件意匠権の侵害行為について被告コスモについて過失があったものとする意匠法４０条の規定に基づく過失の推定は覆らないというべきである。
第５結論
以上のとおりであるから，原告の請求は，主文記載の限度において理由があるからこれを認容し，その余の部分については理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
なお，主文３項に係る仮執行宣言は相当でないから，これを付さないこととする。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長   裁判官          森      崎      英      二裁判官          達      野      ゆ      き裁判官          網      田      圭      亮
（別紙）
物件    目録
品番    発注No.化粧－メイク小物－８５
商品名爪ヤスリ
以上
（別紙）
本件意匠目録
【意匠の説明】正面図において左右の幅は，実物の約７０㎜を表す。底面図において多数の小点の付いた長方形の部分が爪やすり本体である。背面図は正面図と対称に表されるため省略する。
【正面図】
【左側面図】     【右側面図】    【Ａ－Ａ線断面図】
（別紙）
被告商品図面
【正面図】


主           文
１被告は，原告に対し，２７万３７８４円及びこれに対する平成２６年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とし，参加により生じた費用は，これを１０分し，その３を原告補助参加人の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，３７万３７８４円及びこれに対する平成２６年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。）を被告人とする刑事事件（以下「本件刑事事件」という。）に関し，原告が，被告との間でＤと面接等を行った上で精神鑑定書を作成する旨の準委任契約を締結し，これを作成したとして，被告に対し，鑑定報酬３５万円（面接料１５万円，鑑定書作成費２０万円）及び交通費実費２万３７８４円の合計３７万３７８４円及びこれに対する支払請求後である平成２６年１１月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨から明らかに認められる事実）
原告は，臨床心理士である。
被告は，弁護士であり，本件刑事事件におけるＤの主任弁護人であり，同事件におけるＤの弁護人で構成する弁護団（以下「本件弁護団」という。）の一員であった。また，Ｅ弁護士及びＦ弁護士も，本件弁護団の一員であった。
本件弁護団は，その構成弁護人全員が参加するメーリングリスト（以下「本件弁護団メーリングリスト」という。）を用いてメールのやり取りをしていた。
被告は，平成２６年（以下，特に断りのない限り同年のこととする。）５月２５日，本件刑事事件を担当する中で，Ｄの「深い心の闇」の解明や治療のために，原告に連絡をし，助力を求め，原告もこれに応じる用意がある旨伝えた（乙１０）。
被告は，８月上旬までは，本件刑事事件において，原告を鑑定人とし，鑑定事項をＤの精神状態等とする旨の鑑定が裁判所に採用されることを前提として弁護活動をしており，原告と被告の間では，その前提で原告によるＤとの面接の方法等について交渉がされていた（乙１１）。本件刑事事件において，裁判所は，同月８日，被告の求めた鑑定を行わない旨の判断をした（乙１２）。
原告と被告は，同月１１日から１２日にかけて，今後の方針についてメールでのやり取りをし，原告がＤ及びその母親との面接を継続することとした。このメールの中で，原告が被告に対して，費用について，交通費等の実費の他，面接料も請求したいと思っている旨，意見書等の資料作成が必要になった場合には別途費用が必要になる旨，面接料としては，１回１時間以内１万円，２時間以内１万５０００円程度とする方法又は一審終了まですべての面接を１５万円で行う方法のいずれかとする旨や，意見書作成費用について，「検査結果も少し盛り込み，コンパクトに纏めて（数十枚），１０万円程度を考えています」との記載があった。
その後，原告は，Ｄ及びその母親との面接を継続するとともに，被告，Ｅ弁護士及びＦ弁護士との間で，本件刑事事件において原告が証人尋問を行うことや，原告が作成する書面についてメールのやり取りを行っていた。原告は，１０月２６日，Ｅ弁護士に対して，「Ｄ情状鑑定書」という題名のファイル（甲１２の１）を添付したメールを送信した（以下，同メールに添付された鑑定書を「本件鑑定書初版」という。）（甲９の１，２）。原告は，同月２９日，Ｅ弁護士と打合せを行い，それを踏まえて，Ｅ弁護士に対して，本件鑑定書初版の内容を修正した，「Ｄ情状鑑定書修正版」という題名のファイルを添付したメールを送信したところ，Ｅ弁護士はその内容について微修正をした（以下，Ｅ弁護士が修正をした後の鑑定書（甲１２の２）を「本件鑑定書修正版」という。）（甲９の１，２）。原告は，同月３１日，Ｅ弁護士に対し，合計３７万３７８４円の費用（交通費２万３７８４円，面会（鑑定）料１５万円，鑑定書作成費２０万円）を請求したところ，Ｅ弁護士は，原告の費用請求に対して，Ｄの母親から了解が得られた旨返信した（甲９の２）。
しかし，その後，費用は原告に支払われていない。なお，これより前の面接のための交通費については，面接を行った直後あるいは数日後に支払われていた。また，本件鑑定書修正版は本件刑事事件において証拠として提出されることはなく，原告は同事件の証人として証言をしていない。
３争点及びこれに対する当事者の主張
原被告間で締結された契約の内容及び締結時期
（原告の主張）
ア８月１７日，原告と被告との間で，本件刑事事件において，原告が，Ｄに対する面接を行った上，Ｄが抱える問題性や同問題への解決策について，臨床心理学的知見に基づく意見を述べる合意が成立した。この合意の内容には，面接に要する交通費等の実費に加えて面接料を１５万円及び消費税とすることが含まれていた。また，この合意には，意見書等の書面の作成に関する内容は含まれていない。
イ１０月１２日，原告と被告との間で，上記合意の内容の追加として，被告が原告に対して完成した鑑定書について評価的なことを述べることを控えるとの条件の下，同月２７日までに原告が証拠能力のある鑑定書を作成する旨の合意がなされた。かかる合意には，鑑定書の作成手数料につき，コンパクトにまとめた場合で１０万円とし，さらに詳細な鑑定書作成については，相当額の報酬が上積みされることも含まれている。ウ同月１３日，被告の履行補助者であるＥ弁護士と原告の間で，同月１６日に原告が行うＤとの面接について，交通費を支払う旨の合意がなされた。
（被告の主張）
ア８月１７日，原告と被告との間で，原告が，Ｄの治療のために面接（鑑定のための面接とは区別される）を継続すること，費用については，実費に加えて面接料１５万円及び消費税とすることが合意された。かかる合意の内容に鑑定書の作成は含まれていない。
イ同月１８日，原告と被告との間で，上記アの合意とは別個の合意として，上記治療のための面接に加えて，本件刑事事件における鑑定のために，原告がＤとの面接をした上，鑑定結果に基づく鑑定書の作成及び証人として証言をすることを内容とする合意がなされた。


同合意は，Ｅ弁護士が原告にメールを送信したことによりなされているところ，同メールには鑑定書の作成と証人としての証言について記載されていないが，それらが合意内容になっていることは本件刑事事件の経過からすれば自明のことである。
ウ１０月１３日，原告と被告との間で，上記両合意とは別個の合意として，同月２７日までに原告が鑑定書を作成し，それに基づいて公判廷で証言する内容の合意がなされた。
かかる合意における鑑定書とは，客観的に専門家としての鑑定意見として評価するに足りるものを意味する。
また，同合意において，鑑定書作成費に関する取決めは存在していない。エ原告が主張する，同月１６日の面接の交通費の支払についての合意は，原告とＤの母親の代理人であるＥ弁護士との間でなされたものであり，原告と被告との間でなされた合意ではない。
原被告間で締結された契約の当事者は誰か
（被告の主張）
ア８月１７日に成立した合意は，医師の診療契約と全く同様に，契約当事者は当然に原告と治療対象者であるＤである。被告も，合意の際，Ｄに意思確認をすれば同意するであろうと考えており，面接の継続を依頼するメールの中で，当事者がＤであることを明示していたのであるから，被告がＤの代理人であることは明らかである。
仮に合意の際に被告が代理権を有していなかったとしても，被告が同月１８日にＤと接見した際，Ｄが同合意について追認している。そもそも，原告は，同月１７日の合意成立以前から，鑑定書作成の報酬を含む鑑定費用等の支払をするのが，被告ではなく，Ｄの母親であり，被告は費用の支払について，単に母親の代理人であることを明確に自覚していた。
イ同月１８日に成立した合意は，被告が同日にＤと接見をした際，同人から授権を受けた上で，Ｅ弁護士を通じて，Ｄが当事者であることを明示して原告にメールがなされたことにより成立したものであり，契約の当事者は原告とＤであり，被告はＤの代理人にすぎない。
ウ１０月１３日に成立した合意の当事者は，上記ア及びイ記載の各合意と同じく，原告とＤであり，被告はＤの代理人であることは明らかである。同合意に至る直前に原告と被告との間でなされたメールにおいても，Ｄが被告の依頼者というだけではなく原告の依頼者でもあることが前提とされており，原告もこのことは明確に自覚していた。
エ上   Ｅ弁護士との間で
締結されたものである。また，Ｅ弁護士はＤの母親の代理人として合意をしており，同合意の当事者は，原告とＤの母親である。
（原告の主張）
被告の主張するいずれの事実も否認し，争う。いずれの合意の当事者も原告と被告である。
原告による債務の履行の有無
（原告の主張）
ア鑑定面接について
原告は，７月１６日を初回とし，９月２５日までに１９回，１０月１６日に２０回目の鑑定面接を実施した。
イ鑑定書作成について
原告は，１０月２７日までに書面作成まで済ませ，１０月２９日に被告の履行補助者であるＥ弁護士との打合せを経て内容をほぼ確定させると共に，Ｅ弁護士の求めに応じて署名押印した１頁目を交付し，債務の履行を完了させた。
（被告の主張）
ア鑑定面接について
７月１６日，１８日，３１日，８月６日，８日，１９日に面接したことは認めるが，その余は不知。
また，原告のＤとの面接は，鑑定のために資する面接及び治療にかなう面接であったとはいえないため，鑑定書の完成とは無関係に，面接料と交通費実費の請求権自体発生していない。
イ鑑定書作成について
以下のとおり，原告は，専門家としての鑑定意見と評価するに足る鑑定書を作成しなかった。
原告は，１０月２６日にＥ弁護士に本件鑑定書初版のデータをメールで送信しているが，同鑑定書は，鑑定の基礎となるＤと母親の面接記録の多くが原告の誤解に基づく訂正を要するものである上，原告自身が暫定的なものであると認めており，この時点で鑑定書が未完成であることは明らかである。
原告自身，鑑定書の作成に着手したのは同月１３日以降であり，他の仕事との関係から，本件の鑑定書の作成に専念できなかったことを認めており，この点からも，本件鑑定書初版は，完成した鑑定書とは程遠いものである。
原告とＥ弁護士は，同月２９日，本件鑑定書初版を元に打合せを行ったが，原告は，その際Ｅ弁護士から伝えられた修正依頼についてその半分くらいしか修正をしなかった。そして，同日，予定されていた１１月４日の証人尋問に向けた打合せは全くされなかった。
原告が被告に請求できる金額
（原告の主張）
ア面接料          １５万００００円
イ鑑定書作成費    ２０万００００円
原告と被告の間では，コンパクトにまとめた場合で１０万円とし，更に詳細な鑑定書作成については，相当額の報酬が上積みされることが合意されていた。そして，被告は，簡易な書面作成にとどまらず，証拠能力のある鑑定書作成を依頼し，原告はこれを完成させたのであるから，その作成費用は，控えめに見積もっても２０万円が相当である。
ウ交通費            ２万３７８４円
原告が１０月１６日のＤとの面接に要した交通費である。
（被告の主張）
ア原告がＤとの面接を繰り返していた事実は認められるが，原告のＤとの面接は，鑑定のために資する面接及び治療にかなう面接であったとはいえないため，面接料と交通費実費の請求権自体発生しない。イ作成費は発生しない。また，原告が請求する２０万円という金額を裏付ける合意はない。
ウ１０月１６日の交通費の支払合意は，原告とＤ
の母親との間でなされたものであり，原告が被告にその支払を請求することはできない。
第３当裁判所の判断
１原被告間で締結された契約の内容及び締結時期）について事実経過
前提事実及び証拠（甲１６，乙２４，原告本人，被告本人，後掲各証拠）
によれば，以下の事実が認められる
ア原告と被告との間では，８月上旬までは，本件刑事事件において，原告を鑑定人とし，鑑定事項をＤの精神状態等とする旨の鑑定が裁判所に採用されることを前提にして，原告によるＤとの面接の方法等について交渉がされていた。
同月８日，裁判所が，被告の求めた鑑定を行わない旨の判断をしたことを受けて，原告と被告は，同月１１日から１２日にかけて，今後の方針についてメールでのやり取りをし，原告がＤ及びその母親との面接を継続することとした（甲１４）。


その際の，原告から被告に対するメールの中には，原告がＤの精神状態等について私的鑑定を行うことを前提に，その完成度について，Ｄとその母親への面接の割合を１対３程度とし，最終弁論の前までを目安に原告が月に２回程度，岐阜から東京へ行くというイメージであるとして，「しっかりとした鑑定の５分の１くらいやれるでしょうか……。」との記載があった。また，費用について，交通費等の実費の他，面接料も請求したいと思っている旨，意見書等の資料作成が必要になった場合には別途費用が必要になる旨，面接料としては，１回１時間以内１万円，２時間以内１万５０００円程度とする方法又は一審終了まですべての面接を１５万円で行う方法のいずれかとする旨や，意見書作成費用について，「検査結果も少し盛り込み，コンパクトに纏めて（数十枚），１０万円程度を考えています」との記載があった。
イ被告は，同月１７日，原告及び本件弁護団メーリングリストを宛先として次のようなメールを送信した。
Ｄの弟と話したところ，Ｄの親族は，私的鑑定を行い，それを本件刑事裁判の証拠とすることについて消極的であり，この点については意見が分かれているものの，Ｄに対する治療（とそのための診断）が必要なことに異存はないので，「Ａ先生の面接結果を刑事裁判の証拠にするかどうかは，一応の面接を終えた時点で，先生に意見書の作成をお願いし，さらには刑事裁判で証言して頂くことをお願いするかどうかを考えればいいと思います。つまり，当面は，刑事裁判の証拠にしないこともあり得るという前提で，Ａ先生に面接をお願いしたいと思います。」，「Ａ先生の面接結果を刑事裁判の証拠に用いることの是非は，今後の課題としたいと思います。」，「Ａ先生上記のとおりですので，何卒よろしくお願いします。なお，費用ですが，交通費・宿泊費の実費のほか，面接の費用として，回数に関係なく，１５万円＋８％でお願いしたいと思います。念のため，仮に，面接時間（回数）が上記の金額では到底賄えないものになった場合は，改めてご相談させて頂くことでご了解下さるようお願いします。」（甲２）。ウ被告は，同月１８日，本件刑事事件の担当検察官に対して，原告とＤとの１日当たり１時間の面会を求める申入れをした（乙２５の３）。また，Ｅ弁護士は，同日，同検察官に対し，本件弁護団は原告に引き続き私的鑑定として面会を続けてもらうことにした旨伝えた上で，検察官に対してその旨伝えたことを本件弁護団メーリングリスト及び原告を宛先としてメール送信した（乙２５の１）。
エ９月１２日，原告は，Ｆ弁護士からの，Ｄとの面会日程の問い合わせに対してその日程を回答するとともに，「なお，時間的制約から，正式な意見書は作成できません。証言ポイントをメモにしたくらいのものになるでしょう。」とも記載したメールを送信したところ，Ｆ弁護士はこのメールに対して「承知しました。」と返信した（甲３）。
オ本件弁護団は，原告の証人尋問について，当初９月２６日に行うことを予定していたが，その後１０月１７日に行うことを予定し，９月１６日，これを原告に連絡した（甲１７）。
カＥ弁護士と原告の間で，１０月９日から同月１０日にかけて，以下の内容のメールのやり取りがなされた（甲４）。
Ｅ弁護士は，本件刑事事件の期日において，裁判所から，原告の証人尋問との関係で原告の作成する書面がいつごろ提出になるかを尋ねられたとして，同月１４日には提出する必要があると思われるため準備するよう伝えた。
原告は，鑑定意見書ではなく，簡単な証言要旨として，現時点で主張したいことの要約を作成していることを伝えた。
Ｅ弁護士は，「弁護団でもお話しさせて頂いたのですが，ご作成いただく書面は鑑定意見書の形でお願いできないでしょうか。先生が実施してくださった検査の結果や面談の記録等も証言要旨の形ではなく，鑑定意見書の形で記載していただけますと，裁判官に与える印象もだいぶ異なるのではないかと思います。」，「最終版は直前でも大丈夫ですので何とぞどうぞよろしくお願い致します。」などと記載したメールを送信した。
原告は，これに対し，「書面について」と断った上，「前回，Ｃ先生から書面は「意見書」と言われておらず，私も口頭で「証言要旨的なものなら纏められます」と言ったところ，それに対して何も意見されませんでした。ですから，そのような心づもりでおりました。「本鑑定が実施できなかったからしっかりと鑑定できない」と，鑑定請求の際に主張してきたこともあって，完成された意見書が出来上がると齟齬が生じるとも考えておりました。実際，鑑定時間の制約等から，実施すべき検査も聴き取りも限られ，しっかりした鑑定書（鑑定意見書）はできませんが。ただ，体裁を意見書のように纏めることはできます。分厚い意見書にはなりませんが，体裁を整えることで進めさせていきたいと考えます（証言要旨であっても，検査結果等は，当然載せるつもりでおりました）。」などと記載したメールを送信した。
Ｅ弁護士は，これに対し，「鑑定書（意見書）につきまして，面会時間等が制限される厳しい状況ではあるかと思いますが，検査や面接時間の不足のために十分な鑑定はできなかったという前提で鑑定意見書の作成をお願いできればと考えております。」などと記載したメールを送信した。
キカ記載のメールのやり取りの後，同月１０日から同月１３日にかけて，原告と被告との間で，以下の内容のメールのやり取りがなされた（甲５）。被告は，「「鑑定意見書」の意味【補足】」との件名で，「私たちが，先生にご依頼申し上げたのも，私的「鑑定」であって，「証言」ではありません。仮に，検査や面接時間が不十分だったとしても，「鑑定書」を仕上げて頂かなければ，先生に何をお願いしたのか，分からなくなってしまいます。そして，「鑑定」とは，先生が行われた検査の記録，さらにはＤさんとお母さんの面接の記録，つまりは，「客観的な事実」に基づいて，Ｄさんが自閉症スペクロラム障害であり，具体的にはどのような問題に困難を来しているのか，その障害から回復する余地はあるのか，そのためには今後何が必要なのか，などについて，専門家の立場から，説得的に論じて頂くものを意味します。」，「１０月初めに先生がＤさんとの面会を予定されたとき，今集中して頂く必要があるのは，「書面としての」鑑定書（鑑定意見書）の作成であるとお伝えし，ご了解を得たはずです。ところが，「証言要旨」を文書化したものを「意見書」と考えておられるとすると，そもそも鑑定（すなわち，鑑定書の作成）をお願いした趣旨と大きく異なってきますので，どうか誤解なきようお願いします。先生にお願いしたいのは，鑑定書という書面の作成であって，先生の証言は，先生の鑑定書を証拠として採用するための補助的手続にすぎない，ということを，どうかご理解下さるようお願いします。」などと記載したメールを送信した。
原告は，正式な鑑定書の作成をすることは了解していないこと等を指摘した。
被告は，これに対し，鑑定書を仕上げて提出してもらうことが必要である旨繰り返し記載したメールを送信した。
その後，原告は，被告に対する不信感を示すとともに，書面作成を停止し，証言を辞退することを表明した。


かかる表明を受けて，被告は，１０月１２日，「たったひとつの解決法」として，１１月４日の期日に原告の尋問をすること，その前提として，１０月２７日までに，Ｄに関する「鑑定結果について，客観的な裏付けがあり，かつ，文献的にも根拠があること（つまり，先生の単に主観的な意見ではないこと）を記した（そして，検察官，裁判官の批判的な尋問に耐えて証拠として採用される）鑑定書」を作成することを提案するメールを送信した。
原告は，この提案について，１０月１３日，「再考に値する」とした上で，１０個の条件を付けて，それに対する返答により提案を受けるか判断すると返信した。条件の中には，「ハードな条件（一番は，精神的な障壁です。あとは，２７日までの期限で半分以上が出張で詰まっているという時間的切迫）で出来上がった意見書に対して，評価的なことを言ったり態度で示したりするのは，控えてください。」というもの（以下「本件条件」という。）があった。また，原告は，以後はＥ弁護士に連絡役になるよう求めた。
ク上記   のメールを受けて，Ｅ弁護士は，原告に対し，同メールに対する被告及びＥ弁護士の回答を伝えるメールを送信した。本件条件については，被告の回答として，「了解しました」と記載されている。原告は，同メールに対し，鑑定意見書を仕上げる旨表明し，１０月１６日にＤと面会するための日帰り分の交通費を支払うよう依頼するメールをし，Ｅ弁護士は，同依頼を承知する旨返信した。（甲５）
８月１７日の合意について
８月１７日に原告がＤとの面接をすることを内容とする合意が成立したことについては当事者間に争いがないが，その面接の位置づけについて争いがあるため，以下検討する。
ア上記   の認定事実及び証拠（甲２，１４，原告本人，被告本人）によれば，原告と被告との間では，８月上旬までは，本件刑事事件において，原告を鑑定人とする鑑定が裁判所に採用されることを前提にして，原告によるＤとの面接の方法等について交渉がなされていたところ，８月８日に裁判所が鑑定を採用しない旨の判断をしたことを踏まえて，同月１１日から１２日にかけて，原被告間で，控訴審での裁判所による鑑定を目指しながら私的鑑定を継続する方針で原告がＤと面接を継続することとされ，その際，面接料に加え，意見書作成費用に関するやり取りがあったこと，被告は，同月１７日に原告及び本件弁護団メーリングリスト宛てに，原告に対して意見書の作成及び本件刑事裁判における証言まで求めるか否かは留保した上で，Ｄに対する面接を継続することを依頼するメールを送信したこと，これを受けて，原告は控訴審での裁判所による鑑定も見据えた私的鑑定を継続していく意思を有していたこと（原告本人），同月１８日には，本件弁護団は原告に私的鑑定として面接を続けてもらうことを決定し，これを検察官にも伝えたことが認められる。
イかかる事実経過からすれば，被告は，当初から本件刑事事件に原告の関与を求め，原告もそれに応じてきたといえるのであり，裁判所の判断によりその関与の形態の変化はあったものの，原被告間において，原告によるＤとの面接が，本件刑事事件とは無関係に行われ得ると認識されていたとは考え難い。
ウこの点，被告は，８月１７日における合意内容は鑑定のための面接とは区別される治療のための面接であると主張する。
しかし，８月１７日における被告のメールは，本件弁護団としては本件刑事事件において原告に私的鑑定を依頼してそれを証拠申請する方針であったところ，Ｄの親族がそのことに消極的な姿勢を示していることから，この時点では原告に引き続きの面接の依頼のみを依頼する趣旨で記載されたものと解され，Ｄの親族等の調整がつくなどすれば，原告による面接結果を本件刑事事件における証拠にすることが当然想定されているものであり，同メール中の「刑事裁判の証拠にしないこともあり得る」という表現は，この趣旨を表したものと解される。また，同メールを受けた原告も，自分が依頼されていることについて，「弁護人依頼の私的鑑定」ととらえていることが窺われ（甲８），原告及び被告は，同日時点において，原告とＤとの面接を本件刑事事件と無関係の治療行為ととらえているとはいえない。そして，被告としても，同月１２日時点において本件刑事事件における私的鑑定としての面接の継続の方針を確認しておきながら，同月１７日に突如，本件刑事事件と無関係の治療行為を依頼するとは考え難いのであって，被告の同主張は採用できない。
エ以上より，８月１７日の合意（以下「本件契約」という。）は，本件刑事事件における私的鑑定の一環として，原告がＤとの面接を行うとの内容であったと認められる。そして，上記によれば，費用に関しては，交通費・宿泊費の実費及び面接費用１５万円に消費税８パーセントを加えた額の支払合意があったと認められる。
８月１８日の合意について
ア被告は，８月１８日，治療のための面接に加えて，原告が本件刑事事件における鑑定のためにＤを面接すること，鑑定書を作成すること及び証人として証言することが合意されたと主張する。
イしかし，上記   エ記載のとおり，同月１７日時点において，原告と被告との間で，既に本件刑事事件の私的鑑定としての面接の合意がされているといえ，同月１８日に新たな合意がなされたとは認められない。なお，被告は，Ｅ弁護士が同日に本件弁護団メーリングリストに送信した，本件刑事事件の検察官に対して私的鑑定として面接を続けてもらうことにした旨伝えたことを報告するメールが，被告が同日原告に対して送信したメールに引用されていた事実（乙２５の１）を指摘して，同日における新たな契約の成立を主張するが，同メールは，Ｅ弁護士に対する返信のメールが原告にも参考送付されているものにすぎないし，その文面からも原告に対して新たな契約の締結を申し込んでいるものとは認められないから，被告の同主張は採用できない。
１０月１３日の合意について
ア原告と被告及びＥ弁護士の間における１０月１０日から同月１３日までのメールのやり取り（上記において，原告と被告との間で，同月１３日までに，本件条件を付した上で，原告が同月２７日までに鑑定書を作成する旨の合意がなされたことについて当事者間に争いはない。なお，この合意について，原告は同月１２日に合意ができた旨主張しているが，上記のメールのやり取りは一連のものであるが，最終的に合意が成立したのは同月１３日と認められる。


イまた，上記   の認定事実によれば，原告は，８月１７日以降，意見書等の書面の作成や証人尋問まで求められるか否かについて留保された状態でＤと面接を行い，その後，原告と被告及び本件弁護団の弁護士との間で，鑑定結果をどのような形で証拠化するかについてやり取りがなされ，原告の鑑定結果の証拠化についての最終的な合意として，上記ア記載の合意がなされている。かかる経緯からすれば，上記アの合意は，本件契約の存在を前提に，同契約に基づいて原告が履行する債務の内容を追加ないし明確化するものとしてなされたものというべきであって，同契約と離れて別個独立の契約関係を発生させるなどするものと評価することはできない。ウ１０月１３日の合意に当たっては，原告と被告との間で鑑定書作成の費用については取り決めがなされていない。しかし，同日の合意は本件契約に基づくものであるから，この時点での契約内容を検討すると，原被告間で費用についてやり取りがなされたのは，８月１１日から１２日にかけてのメールの中で，被告から意見書作成の場合の支払額の目途を尋ねられた原告が「コンパクトに纏めて（数十枚），１０万円程度」と答えたのみであり，その後これを変更する旨のやり取りがあったとは認められないから，費用については上記の支払合意があったと認められる。
交通費の合意について
上記のとおり，原告は，１０月１３日，Ｅ弁護士に対して，同月１６日にＤと面会するための日帰り分の交通費（以下「本件交通費」という。）を支払うよう依頼するメールを送信し，Ｅ弁護士はこれを承諾している。そして，原告がメールの相手方を被告からＥ弁護士に変更することを要請
し，Ｅ，それに引き続き本件交通費に
関するやり取りがなされたこと（甲５），
して原告が求めた面会に関する費用であること（甲５），本件契約は当初より交通費実費を被告が原告に支払う内容であり（上記エ参照），本件交通費は，その一部であると認められることからすれば，本件交通費の支払についての合意に関して，Ｅ弁護士は，被告の履行補助者とみるべきであり，同合意は原告と被告との間で締結されたと認められる。
したがって，原被告間において，１０月１３日，被告が原告に対し本件交通費を支払う合意が成立したと認められる。
以上より，原被告間においては，８月１７日に本件契約が成立し，１０月１３日に原告の債務として鑑定書を作成することが追加ないし明確化され，同日，本件交通費の支払合意がなされたと認められる。２原被告間で締結された契約の当事者は誰か）について被告は，被告はＤの代理人にすぎず，原被告間で締結された契約の効果はＤに帰属し，同契約の当事者は原告とＤであるとし，被告がＤから代理権の授与を受けた上で自己が代理人であることを原告に示した（顕名をした）上で契約を締結した旨，仮に契約時点においてＤからの代理権の授与の事実がなかったとしてもＤが追認した旨を主張する。また，本件交通費の支払合意の当事者は原告とＤの母親であると主張する。そこで以下，本件契約及び１０月１３日における本件交通費の支払合意について，これらの主張が認められるか検討する。なお，被告は，８月１７日の合意の際，被告が，Ｄに意思確認をすれば同意をするであろうと考えていたことを理由に合意の効果がＤに帰属するとも主張するが，そのような被告の内心のみによって契約の帰属先が変わることはありえず，同主張は失当である。
本件契約について
ア代理権の授与について
上述のとおり，本件契約が締結されたのは８月１７日であり，その内容は，原告が私的鑑定の一環としてＤとの面接を継続するというものであり，同契約に至る経緯として，原告及び被告が，当初本件刑事事件において原告を鑑定人とする裁判所による鑑定を目指していたが，同月８日に裁判所が鑑定を採用しない旨の判断を示したことを踏まえて，原告と被告との間で，同月１１日から１２日にかけてその後の方針が検討されたことが認められる。
そして，証拠（甲１８）によれば，８月８日から同月１７日までの間に，被告をはじめ本件弁護団所属の弁護士はＤと接見をしていないことが認められ，とすれば，被告及び本件弁護団が，裁判所による鑑定から私的鑑定への変更という大幅な弁護方針の転換をし，被告が原告に私的鑑定としての面接の継続を依頼するに当たって，Ｄの意思が介在していないことは明らかである。したがって，被告が，本件契約に先立って，Ｄから代理権の授与を受けた事実は認められない。また，本件に顕れた全証拠によっても，Ｄが本件契約を被告が代理して行うことについて追認した事実は認めがたい。
イ顕名について
また，上記認定事実によれば，本件契約に関する８月１７日の被告のメールにおいて，被告がＤの代理人であることを示している表現はなく，同月１１日及び１２日のメールのやり取りにおいても，被告から，被告がＤの代理人であることが示されたとは認められない。この点，被告は，８月１７日の被告のメールにおける，「結論から言えば，Ｄさんに対する治療（とそのための診断）が必要なことに異存はないので，Ａ先生に引き続き面接をお願いしたい，とのことです。」との部分から，依頼者が被告でないことは明らかであると主張する。しかし，被告が原告と契約するにあたって，Ｄないしその親族の意向を確認したり，その了承が条件であったとしても，直ちに本件契約の依頼者が被告でないことになるわけではないから，同部分によって依頼者が被告でないことは明らかとはいえず，同部分を含め，同メール全体によっても依頼者がＤであると明示されているとはいえず（甲２），かかる表現をもって，顕名があったということはできない。
ウ小括
以上より，本件契約においては，代理権の授与及び顕名のいずれの事実も認められないため，本件契約の効果がＤに帰属するとはいえない。なお，被告は，８月１８日及び１０月１３日に，８月１７日とは別個独立の合意が成立していることを前提に，両日の合意の効果がＤに帰属する旨主張するが，上記１記載のとおり，両日において本件契約と離れて別個独立の契約関係を発生させるなどする合意が成立したとは認められないため，被告の同主張は前提を欠き採用できない。
本件交通費の支払合意について
本件交通費の支払合意については，その代理権の授与，顕名等，Ｄの母親が契約の当事者になることを基礎づける事実について被告から具体的な主張がない。また，本件交通費の支払は本件契約の履行の一環であるといえ，その当事者は本件契約と同一であると考えるべきである。また，Ｄの母親は，原告の行う面接等に関する資金を出捐しているとは認められるものの，このことのみによって，契約の当事者ということはできず，その他に契約の当事者とみるべき事情も存在しない。


したがって，本件交通費の支払合意の効果がＤないしその母親に帰属するとはいえない。
契約当事者について
以上より，本件契約及び本件交通費の支払合意のいずれもその効果はＤ及びその母親には帰属せず，いずれについても，その契約当事者は原告と被告であると認められる。
３原告による債務の履行の有無）について
本件契約において原告が負う債務は，本件刑事事件における私的鑑定としてＤと面接をすること及び鑑定書を作成することであるため，以下両債務の履行の有無について検討する。
面接について
証拠（甲１２，乙２の５）によれば，原告は，本件刑事事件における私的鑑定として，２０回（本件契約締結以後の期間において１５回）Ｄと面接をしたことが認められる。
被告は，これらの面接は，鑑定に資するものではなく，債務の履行があったとはいえないと主張する。しかし，上記面接が鑑定として行われたことは証拠（甲１２）上明らかである一方，被告は，原告による面接が債務の履行といえないことを事実に基づいて具体的に主張しておらず，同主張は採用できない。
鑑定書の作成について
ア前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告は，１０月２６日，Ｅ弁護士に対して，本件鑑定書初版のデータを添付したメールを送信した（甲９の１）。
同月２７日，原告とＥ弁護士は，Ｄの意見を確認した上で内容を再検討することとし，Ｅ弁護士は，同月２８日にＤと接見した（甲９の１）。Ｅ弁護士と原告は，同月２９日，打合せを行い，Ｅ弁護士が原告に対してＤが削除を希望する部分を伝えるなどした。原告はその場で，内容の訂正はしないが，弁護士が誤字脱字等を修正することを前提とした鑑定書を作成し，Ｅ弁護士に署名捺印をした１ページ目を交付した（原告本人）。そこで作成された鑑定書は，Ｄからの修正の希望があった箇所のうち，半分程度しか修正をしていなかった（乙９，原告本人）。原告は，同日，Ｅ弁護士に対して，上記打合せ時に作成した鑑定書のデータを添付したメールを送信し，Ｅ弁護士が固有名詞に係る微修正をして本件鑑定書修正版が作成された（甲９の１，原告本人）。
被告は，Ｅ打合せの報告を受け，同日，Ｅ弁
護士に対し，「最終的には，明日，お母さんのご意見を踏まえた上で，Ｄさんと相談して，①Ａ先生の情状鑑定書を証拠請求するのか，②Ａ先生の証人尋問を実施するのか，を決めることになります。」，「Ａ先生の情状鑑定書や証人尋問を行うことは，Ｄさんの弁護にとって，自殺行為に等しい暴挙だと思います。」などと記載したメールを送信した（乙８）。
Ｅ弁護士は，同月３０日，Ｄと接見し，本件鑑定書修正版を示したが，Ｄは鑑定書の提出について否定的であった（原告本人，被告本人）。原告は，同日，Ｅ弁護士に対して，Ｄから修正の希望があった箇所をすべて希望通りに修正してもよい旨メールで伝えた（原告本人）。Ｅ弁護士は，同日深夜頃，原告に電話で，すべての作業が終わったので費用を請求するよう要請し，原告は，同月３１日午前１時４２分頃，メールでＥ弁護士に対し，鑑定書作成費を含む，本件契約に関する費用合計３７万３７８４円の支払を請求した（甲９の２，原告本人）。原告は，同月３０日，Ｄに対して，「明日弁護士から説得・誘導があると思いますが，お母さんや私を信じるかどちらかを選択してください。午前でＤさんが証言してほしいと答えると，Ｃ弁護士は午後に説得に行くと思います。その時は面会拒否もできますし，一人だけ解任届けを出すこともできます。」「もうＣ弁護士に利用されないでくださいね。」などと記載された電報を送った（乙５）。
Ｅ弁護士は，同日，Ｄと接見をしたところ，Ｄから，上記電報を示された（原告本人）。
Ｅ弁護士は，同日，原告に対して，原告の作成した鑑定書を証拠として提出しないこと及び原告の証人尋問を実施しないことを連絡した（乙２４，被告本人）。また，上記記載の原告の費用請求に対して，Ｄの母親から了解が得られた旨返信した（甲９の２）。
イ以下，原告が鑑定書を作成する債務を履行したといえるか検討する。原告は，１０月２９日，Ｅ弁護士との打合せの場で，本件鑑定書修正単にＥ弁護士が誤字脱字等を修正したものであるから，原告は，同時点において，本件鑑定書修正版と同内容の鑑定書を作成していたと認められる。そして，本件鑑定書修正版は，全５５ページにわたり，Ｄとの面接の内容，心理検査の結果，本件についての考察等が記載されており，その体裁も含めて，一応，鑑定書として完成したものといい得るものである。
もっとも，原告自身，本件鑑定書修正版は，通常の鑑定の際のものに比べれば量的にも質的にも足りない旨述べている（原告本人）。しかし，上記１の認定事実のとおり，私的鑑定という方向性が決められた８月１１日及び同月１２日に原被告間でなされたメールのやり取りにおいて被告が「満足のいく時間を掛けた鑑定はそもそも不可能」と記載し，原告が「しっかりとした鑑定の５分の１くらいやれるでしょうか」と記載するなど，本件契約においては，時間的，距離的制約などから十分な鑑定ができないことが前提とされていた。そして，本件契約締結以後，被告ないし本件弁護団が想定していた書面を原告が作成していなかったことや，本来予定されていた証人尋問期日の二度にわたる延期等を経て，１０月１３日，最終的に本件条件を付した上，期限を同月２７日として，原告が鑑定書を作成することが合意されている。
刑事事件における私的鑑定書に求められる水準は，個々の事案の内容や当事者の意向等によって異なり得るものであるところ，上記の事情からすれば，原告の負う債務は，限られた時間内でできる限りの鑑定書を作成すべきというものだったのであり，この意味で，本件鑑定書修正版は，本件における合意内容に沿った水準の鑑定書であるといえる。
１０月２９日の時点で本
件鑑定書修正版について，それ以上の内容の修正をしないものと考えていたと認められる。
なお，原告は１０月３０日にＥ弁護士に対し，本件鑑定書修正版を更に修正する意向を示している（上記が，それは，鑑定書が全く証拠提出されなくなることを避けるため，その内容をＤないし本件弁護団の希望に沿うものに変更する意向を示したものにすぎないから（原告本人），鑑定書が完成していないことを前提とするものでもなければ，鑑定書が完成していないことを示すものでもない。


さらに，被告が同月２９日にＥ弁護士に対して送ったメールでは，原告の作成した鑑定書を証拠として提出し得ることを前提とする表現がされているといえること，Ｅ弁護士が，同月３１日に，原告からの費用請求に対して，了承する返信をしたことは，被告及びＥ弁護士において，当該時点で本件鑑定書修正版が完成したと評価するに値するものと認識していたことを示す事情である。
以上によれば，原告は１０月２９日に本件鑑定書修正版の基となる鑑定書を作成し，Ｅ弁護士に署名捺印をした１ページ目を交付したことをもって鑑定書を作成する債務を履行したというべきである。なお，結果として原告が作成した鑑定書は，本件刑事事件において証拠として提出されていないが，鑑定書を完成させることと，完成した鑑定書を証拠として提出することは無関係である。また，被告は，本件鑑定書修正版が証拠提出されなかった経緯として，原告が１０月３０日にＤに電報を送り，これにＤが激怒したことや，同電報を見たＤの母親が費用の支払を拒んだことを指摘するが，上記のとおり，１０月２９日に作成された本件鑑定書修正版の基となる鑑定書を作成し，Ｅ弁護士に署名捺印をした１ページ目を交付したことをもって原告は債務を履行したというべきであり，その後の事情が，鑑定書が完成したとの評価を否定するものではない。
被告は，本件鑑定書初版には，訂正を要すべき点が多くあり，本件鑑定書修正版においても，Ｄの希望した修正箇所を半分程度しか修正しなかった点を指摘して鑑定書は未完成であると主張する。しかし，鑑定書の内容については，作成者がその責任において決定するものであり，原告の作成する鑑定書において，鑑定の対象者であるＤの意見であったとしても，それを採用するか否かについては原告に決定権があるというべきであり，被告の主張は採用できない。
また，被告は，原告が鑑定書の作成に着手したのが１０月１３日以降であることを指摘し，鑑定書は未完成であると主張する。しかし，同主張は，８月１８日の時点で原告が鑑定書作成債務を負っていたことを前提とするものであるところ，前提事実，上記及び証拠（甲５）によれば，原告は１０月１３日に鑑定書の作成を合意する以前においては，鑑定書と呼び得る文書を作成することを予定していなかったと認められ，かかる原告の認識も前提とした上で同日の合意はなされたのであって，被告の上記主張は前提を欠くものである。
さらに，被告は，同月２９日に原告とＥ弁護士が打合せをした際，１１月４日の期日における証人尋問に向けた打合せがなされていないことは，鑑定書が完成していなかったからである旨主張する。しかし，証人尋問に向けた打合せがなされていないことが，必ずしも鑑定書が未完成だったことを示す事情であるとはいえず，被告の上記主張も採用できない。
面接料について
上記のとおり，原告は本件契約上の債務を履行しているといえるため，約定どおり，被告に対して１５万円の面接料の支払を請求できる。なお，本件契約においては，消費税８パーセントの支払合意もあったが，原告は割引であるとして請求していない。
鑑定書作成費
ア鑑定書作成費用については，上記
めて（数十枚），１０万円程度」との支払合意があったのみである。イ原告は，当初想定されていたものより詳細な鑑定書作成が求められ，そのような内容の鑑定書を作成させ，原告からの２０万円の請求をＥ弁護士が了承したとして，２０万円の支払を求めている。
しかし，原告は他の刑事事件においては，１００ページ前後の鑑定書を作成して，その費用を３０万円から３５万円としているとのことであり（原告本人），本件鑑定書修正版がそれと同等の鑑定書でないことは原告自身認めるところである。もっとも，通常の場合に比べた本件鑑定書修正版の鑑定書としての質や，適正な費用は証拠上明らかではない。また，Ｅ弁護士が原告からの鑑定書作成費用２０万円の請求を了承している事実も，その了承前後のやり取りに照らすと，原告と被告との関係で同費用に関する合意の存在を推認するものであるということはできない。以上からすれば，原被告間には，鑑定書作成費用について，上記アに記載した以上の取り決めは認められず，本件鑑定書修正版のページ数が，原告が「コンパクト」にまとめた場合として示した数十枚の範囲にあることも踏まえると，原告が本件契約における鑑定書作成の対価として被告に対して請求できるのは１０万円であると認めるのが相当である。
交通費
証拠（甲９の２，１２の２）によれば，原告主張のとおりの交通費が発生したと認められるから，原告は被告に対して，交通費実費として，２万３７８４円を請求できる。
小括
以上より，原告が被告に対して請求できる金額は，合計２７万３７８４円である。
５結論
以上によれば，原告の請求は，２７万３７８４円及びこれに対する平成２６年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を認める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
岐阜地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          武藤真   紀子
裁判官          島田尚   人
裁判官          石黒史   岳


主                文
１処分行政庁が原告に対し平成２３年７月２２日付け２３重み第３０号をもってした行政情報一部公開決定のうち，別紙１及び別紙２の「非公開部分」を非公開とした部分（平成２４年２月６日付け２３重み第６７号をもってした行政情報一部公開決定処分の変更決定により非公開理由が変更されている部分を含む。）を取り消す。
２処分行政庁が原告に対し平成２３年７月２２日付け２３保総第３１１号をもってした行政情報一部公開決定のうち，別紙３の「非公開部分」を非公開とした部分を取り消す。
３処分行政庁が原告に対し平成２３年７月２２日付け２３高保生第２６４号をもってした行政情報一部公開決定のうち，別紙４の「非公開部分」を非公開とした部分を取り消す。
４訴訟費用は被告の負担とする。
事   実及び理     由
第１原告の請求
主文と同じ
第２事案の概要
１事案の要旨
原告が，処分行政庁に対し，高知市行政情報公開条例（以下「本件条例」という。）に基づき，①平成２２，２３年度の都市整備公社経常経費予算見積書，②総合あんしんセンターに入居している課の予算調書（査定前及び査定後。いずれも業務委託経費に関する部分〔保健総務課分〕），③平成２２，２３年度の生活食品課業務委託予算見積書（査定前及び査定後）に係る行政情報の公開を請求したところ（以下，これらを併せて「本件情報公開請求」という。），処分行政庁は，それぞれ，その一部のみを公開する決定をした（主文１～３項記載の各決定。以下，これらを併せて「本件各決定」という。）。本件各決定の非公開部分（現時点においても非公開の部分に限る。）は，それぞれ，別紙１～４の「非公開部分」に記載のとおり（以下，別紙ごとにそれぞれ「本件非公開部分①」～「本件非公開部分④」といい，これらを併せて「本件各非公開部分」という。）であり，非公開理由は，いずれも，本件条例９条６号所定の非公開情報に該当するというものであった（なお，本件非公開部分②については，平成２４年２月６日付け２３重み第６７号をもってした行政情報一部公開決定処分の変更決定により，非公開理由が本件条例９条３号所定の非公開情報に該当すると変更されている。）。
本件は，原告が，本件各非公開部分は，本件条例９条所定の非公開情報に該当しないと主張して，本件各決定のうち，本件各非公開部分を非公開とした部分の取消しを求めている事案である。
２前提となる事実   （証拠等の記載のあるもの以外は争いがない。）
(1)本件条例の規定（甲５）
本件条例９条本文，３号，６号の規定は，別紙５「高知市行政情報公開条例」のとおりである。
(2)当事者
ア原告は，高知市民である。
イ処分行政庁は，本件条例の実施機関である。
(3)本件各非公開部分の内容
本件各非公開部分の内容は，被告が外部に業務委託している業務について，その業務委託料の予算見積額ないしこれが判明し得る金額，又は，被告が財団法人高知市都市整備公社（被告が全額出資する出資法人。以下「都市整備公社」という。）に業務委託し，さらに都市整備公社が外部に業務委託している業務について，都市整備公社が外部に業務委託をする場合の業務委託料の予算見積額ないしこれが判明し得る金額である。
(4)被告の業務委託に係る契約事務等（乙３，４，弁論の全趣旨）ア被告の本件各非公開部分に係る業務委託の方法及び契約金額の決定方法被告は，本件各非公開部分に係る業務委託を，指名競争入札又は随意契約（複数の業者から見積りをとり，そのうちの一者と契約する競争的随意契約の場合と，予め特定された一者と交渉・契約する特命随意契約の場合がある。）の方法により行う。
被告は，指名競争入札や競争的随意契約では，予め設定する予定価格の範囲内で最も安価な見積金額を提示した業者と，その業者が提示した金額で契約を締結する。特命随意契約では，特定の契約相手方業者に見積金額を提示させ，その金額が予定価格の範囲内になったときに，同額で契約を締結する方法と，その業者と協議・交渉を行い，契約金額を決定する方法がある。
イ予定価格について
被告は，指名競争入札と随意契約のいずれの場合にも，契約を締結する際には，予定価格を設定する。
予定価格の算定は，業者から徴収する参考見積額を基にする方法（なお，本件各非公開部分に係る特命随意契約については，当該契約相手方業者のみから参考見積額を徴収している。），建設工事に準じて労務単価や経費等の積み上げによって積算するな   どの方法による。
また，予定価格は，予算額の範囲内で設定する。
ウ   予算額，予算見積額について
被告は，予算額を，事業担当部   署による予算見積，予算要   求，その後の財政部局による予算査定を経て決定する。
事業担当部   署における予算要   求のための予算見積は，業者から徴収した参考見積額を基にする方法，建設工事に準じて労務単価や経費等の積み上げによって積算するなどの方法による。このようにして見積もられた額が，予算要求額となり，財務部局   での予算査定を経て予算額として決定される。
エ   被告における予定価格の公開について
被告は，工事請負契約や   測量・設計   業務委託契約以外の業務委託契約においては，契約締結後であっても予定価格の公開は行っていない。ただし，指名競争入札の場合は，入札額，契約金額，契約締結   先など   を，随意契約の場合も，見積金額，契約金額，契約締結先な   どを，それぞれ事後公開している。
(5)   都市整備公社の業務委託に係る契約事務等について（乙３）都市整備公社の業務委託に係る契約事務や予算の調整も，基本的には被告の方法に準じて行われている。
(6)   本件訴訟に   至る経緯   等
ア原告は，平成２３年７月   ８日，処分行政庁に対し，本件条例に基づき，本件情報公開請求をした。
イ処分行政庁は，同月２２日，本件情報公開請求の対   象となる行政情報のうち，本件各非公開部分等を公開することにより，被告の契約事務の公正かつ適正な遂   行に支障を生じる（本件条例９条６号）という理由で，これらの部分を非公開とし，そのほかの部分を公開するとの行政情報一部公開決定をした（本件各決定）。


ウ   原告は，同年９月７日，本件訴えを提   起した。エ   処分行政庁は，平成２４年２月６日，２３重み第６７号をもってした行政情報一部公開決定処分の変更決定により，本件非公開部分②について，非公開理由を，これを公開することにより，都市整備公社の競争上及び事業運営上の正当な   利益を侵害   する（本件条例９条３号）おそれがあるという理由に変更した（なお，処分行政庁は，このほかにも数   回にわ   たり公開部分を拡張する変更決定をしているが，本件訴え〔これらの変更決定を   踏まえた現時点における非公開部分の公開を求めるもの〕と直接の関係がないので，記載を省略する。）。
３本件の争点
本件各非公開部分がそれぞれ本件条例９条所定の非公開情報に該当するか否か。
４争点についての当事者の主張の要旨
(1)本件非公開部分①，③，④について
【被告の主張の要   旨】
別紙１，３，４の「非公開理由」に記載のとおり（いずれも同じ内容）。
【原告の主張の要   旨】
ア本件条例９条６号に該当するためには，行政情報を公開することによる事務への   著しい支障   が，具体的かつ   客観的に認   められることが必要であると   解されるが，被告は，その抽象的な   支障を主張するにとどま   る。イ高知市総務部契約課の公   表資料によれば   ，高知市の業務委託のほとん   どについて，前年度契約金額や参考見積額により予定価格が決定されている。そして，業務委託に係る契約金額は公開されているのであるから，業務委託をけようとする業者らは，これを基に今後の予定価格を   推測できる。ま   た，高知県に対する情報公開請求においては，本件同   様の予算調書等が全て公開されている。
以上によれば，本件で公開を求めている業務委託の予算見積額等を事後公開することにより，翌年度以   降の契約金額が高止ま   りになるなど，被告の事務に著しい   支障が生じるとはいえ   ない。
ウ   したがって，本件非公開部分①，③，④は，本件条例９条６号に該当しない。
(2)本件非公開部分②について【   被告の主張の要旨   】別紙２の「非公開理由」に記載のとおり。【原告の主張の   要旨】ア本件条例９条３号は，法人等の   正当な利益   が侵害されると   認められる具体的かつ客観的な理由が   必要であると解   されるが，被告はその抽象的なおそれを主張するにとどまる。
イま   た，都市整備公社は，被告が全額出資する公的法人であるから，同号の予定する通常の「法人」と同   列に扱   うことは適切ではない。さらに，都市整備公社も本件条例と同水準の情報公開規   程を定めており，業務委託に係る契約金額等については，すでに情報公開請求に基づき公開されている。以上によれば，上記(1)と同   様の理由で，本件非公開部分②を公開にすることにより，都市整備公社の正当な   利益が害   されるとはいえない。ウ   したがって，本件非公開部分②は，本件条例９条３号に該当しない。
第３当裁判所の判断
１本件非公開部分①，③，④について
被告は，本件非公開部分①，③，④（業務委託料の予算見積額等）が公開された場合には，基本的に同一の仕様で   毎年継続   している業務委託について，業者において，翌年度以   降の契約締結時に，同価格を基に予定価格を推測   することが容易となり，見積りを行う   努力が阻害   され，また，契約金額が高   止まりになり，契約事務に著しい   支障が生じるおそれがあるなど   と主張する。しかし，前提となる事実，証拠（甲８，乙３，４）と弁論の全趣旨によれ   ば，高知市の業務委託のほとん   どについて，前年度契約金額や参考見積額により予定価格が決定されていること，業務委託に係る契約金額等は事後公開されていること，本件各非公開部分に係る業務委託は，基本的に同一の仕様で   毎年継続していることが認められる。そうすると，業務委託を   受けようとする業者らは，現状においても，これ   までの契約金額等を分析   することによって，翌年度以   降の予定価格を相当程度   推測することができるのであり，これに加え   て予算見積額等を事後公開することにより，上記推測の   精度にど   の程度の   差異が生じ得るのか必ずしも明らかではない。
前提となる事実(4)アのとおり，業務委託を指名競争入札ないし競争的随意契約の方法により行う場合には，複数の業者に見積金額を提示させたうえで，予定価格の範囲内で最も安価な見積金額を提示した業者と，その業者が提示した金額で契約を締結するのであるから，これが適正に実施される限りは，競争原理が働くという   べきであって，仮   に予算見積額等が事後公開されたとしても，契約金額が高止まりになるとはいい   難い。
また，前提となる事実(4)アのとおり，業務委託を特命随意契約の方法により行う場合には，特定の契約相手方業者から徴収した参考見積額等を基にして予定価格や予算見積額等を設定するというのであるから，そもそも予定価格や予算見積額等自体が当該参考見積額に   依存しているというべ   きであって，その事後公開により格別の弊害が生じるとは考   え難い。さらに，高知県に対する情報公開請求においては，本件同   様の予算調書等が全て公開されているほか（甲２   ０〔枝番含む   。以下同じ〕，２８～３４），高知県外のいく   つかの中核市において，業務委託に係る予定価格が事前公開ないし事後公開されている（乙１）。このことも，他の公   共団体   に関する事情ではあるものの，予算見積額等を事後公開することにより格別の弊害が生じるとは   認められないことの一事情といえる。
以上によれば，本件非公開部分①，③，④を事後公開することにより，被告の今後の同   種の契約事務について，新   たに，契約金額が高止まりになるな   ど，著しい支障   が生じるとは認められない。
したがって，本件非公開部分①，③，④が本件条例９条６号に該当すると認めることはできないから，本件各決定のうち，同部分を非公開とした部分は違法である。
２本件非公開部分②について
被告は，本件非公開部分②について，本件条例９条３号の「法人情報」に該当するうえ，これを公開することにより，本件非公開部分①，③，④を公開する場合と同様に，都市整備公社の業務委託に係る契約事務等の   運営上の不利益が生じるなどと主張する。


平成２７年１月１６日判決言渡
平成２６年（行ウ）第７１号除去命令処分取消等請求事件
主文
１処分行政庁が平成２６年１月１５日付けで原告に対してした消防法５条の３第１項に基づく除去命令処分（２５京予第４１３号）のうち，平成２６年１月３０日までに屋内階段塔屋階部分に存置された南東側壁体沿いのスチール製ロッカー１台及び同ロッカー内に収納された冊子等並びに北東側壁体沿いのスチール製ロッカー内に収納された冊子等を除去することを命じた部分を取り消す。
２被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成２６年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを４分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１処分行政庁が平成２６年１月１５日付けで原告に対してした消防法５条の３第１項に基づく除去命令処分（２５京予第４１３号）を取り消す。２被告は，原告に対し２００万円及びこれに対する平成２６年３月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告が，別紙２物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の５階にある居室を賃借した上，本件建物の５階通路部分に木製本棚等を，７階塔屋部分にスチール製ロッカー等を設置していたところ，処分行政庁が，平成２６年１月１５日付けで，原告に対し，消防法５条の３第１項に基づき，上記本棚等及びロッカー等の設置物を除去することを命ずる処分（以下「本件処分」という。）をしたことから，原告が，被告に対し，本件処分は，火災予防上の危険や消防活動上の支障がないにもかかわらず発せられた違法な処分であるなどと主張して，本件処分の取消しを求めるとともに，本件処分が原告に対して発せられたことを公示する標識（以下「本件標識」という。）によって原告の信用が毀損されたとして，国家賠償法１条１項に基づき慰謝料相当損害金及び遅延損害金の支払を求める事案である。
１関係法令等の定め
別紙１「関係法令等の定め」記載のとおり（なお，同別紙中の略称は本文においても同様に用いる。）。
２前提事実（当事者間に争いがないか，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)本件建物の状況
本件建物は，建築面積６６㎡（道路に面した間口４．４ｍ，奥行き１５ｍ），延べ床面積約４０６㎡の鉄骨造陸屋根７階建ての建築物であり，南東側が道路に面し，その他の周囲は建物に隣接している。本件建物の１階には，道路に面した部分に１階居室及び共用通路の入口があり，入口から同通路を約１１ｍ奥に進んだ場所にエレベーターが設置され，エレベーターと並んで１階から７階まで続く屋内階段（以下「本件屋内階段」という。）が設置されている。
本件建物は，いわゆる雑居ビルであり，各階に１室ずつ居室が設けられ，１，２階に飲食店，３階に画廊，４階から６階までに法律事務所がそれぞれ入居している。本件建物の７階は，塔屋部分であり，屋上への出入口がある（以下，同階を「本件塔屋階」という。）。本件建物の周囲は，事務所や飲食店などがある建物が混在する商業地域である。（甲２，３の１ないし４，乙６，弁論の全趣旨）
(2)原告による本件建物の使用状況
ア原告は，本件建物の５階の居室を賃借し，同所においてＡ法律事務所（以下「本件法律事務所」という。）を経営する弁護士である（甲２，１２，弁論の全趣旨）。
イ原告は，本件建物の５階の通路部分に，別紙３のとおり，本件法律事務所の入口扉を挟んで，収納扉のない木製本棚を２台設置し，合計して３００冊を超える書籍を収納している（以下，同木製本棚２台を「本件本棚」といい，収納されている書籍を「本件書籍」といい，これらを併せて「本件本棚等」という。）（乙６，７）。
ウ原告は，本件塔屋階の通路部分に，別紙４のとおり，上下２段重ねのスチール製ロッカーを２台を設置し，内部には可燃物である冊子を収納している（以下，北東側壁沿い及び南東側壁沿いに設置されている上記ロッカーをそれぞれ「北東側ロッカー」，「南東側ロッカー」といい，これらを併せて「本件各ロッカー」というとともに，本件各ロッカーに収納されている冊子を「本件冊子」といい，本件各ロッカーと本件冊子を含めて「本件各ロッカー等」という。）（乙６，７）。なお，原告は，本件塔屋階を使用することについての使用料を支払っている（甲１２，弁論の全趣旨）。
(3)本件処分の内容
東京消防庁京橋消防署長（以下「京橋消防署長」という。）は，平成２６年１月１５日，原告に対して，次のア及びイを内容とする除去命令処分（本件処分）をした（甲１）。
ア命令事項
(ア)     平成２６年２月１６日までに，屋内階段５階部分に存置された木製本棚２台及び同本棚に収納された書籍等（本件本棚等）を除去すること。
(イ)     平成２６年１月３０日までに屋内階段塔屋階部分に存置された南東側壁体沿いのスチール製ロッカー１台（南東側ロッカー）及び同ロッカー内に収納された冊子等並びに北東側壁体沿いのスチール製ロッカー（北東側ロッカー）内に収納された冊子等を除去すること。
イ命令（処分）の理由となる事実
(ア)     屋内階段５階部分に設置された木製本棚２台及び同本棚に収納されている書籍等は可燃物であるため，放火等により火災が発生した際に当該本棚及び書籍等が燃焼し，延焼が拡大する危険が存することから，火災の予防に危険であると認められる。また，当該本棚及び書籍等が燃焼した場合，高熱と大量の煙が発生し屋内階段による避難が困難となることから，当該本棚及び書籍等は避難の支障になると認められる。（消防法第８条の２の４，火災予防条例（以下「条例」という。）第５４条第１号）
(イ)     屋内階段塔屋階部分に存置された南東側壁体沿いのスチール製ロッカー１台は，避難経路の幅員を狭めていることから避難の支障になると認められる。当該ロッカー内に収納された冊子等及び北東側壁体沿いのスチール製ロッカー内に収納された冊子等は，可燃物であるため，放火等により火災が発生した際に当該冊子等が燃焼し，延焼が拡大する危険が存することから，火災の予防に危険であると認められる。また，当該冊子等が燃焼した場合，高熱と大量の煙が発生し屋内階段による避難が困難となることから，当該冊子等は避難の支障になると認められる。（消防法第８条の２の４，条例第５４条第１号）
(4)本件処分の公示


京橋消防署長は，平成２６年１月１５日，消防法５条の３第５項の規定により準用される同法５条３項及び４項に基づき，本件建物の１階入口壁面に本件処分をした旨の公示標識（本件標識）を貼付した（甲１０，乙１７の１，２）。
(5)本件訴えの提起
原告は，平成２６年２月１３日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
本件の争点は，①本件処分が消防法５条の３第１項の要件を満たすか否か（争点１），②国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求の成否（争点２）である。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件処分が消防法５条の３第１項の要件を満たすか否か）について
（被告の主張の要旨）
ア消防法８条の２の４及び条例５４条１号違反について消防法８条の２の４は，防火対象物の避難上必要な施設に，避難の支障になる物件を放置し，又はみだりに存置することを禁止し，条例５４条１号は，避難施設には，火災の予防又は避難に支障となる物件を置くことを禁止している。
(ア)     消防法８条の２の４違反について
本件建物は，消防法８条の２の４所定の「防火対象物」に該当し（同法施行令４条の２の３，同法施行令別表第１(16)イ），原告は，かかる防火対象物の管理について権原を有する者に該当する。そして，消防法８条の２の４の「避難上必要な施設」とは，「防火対象物の内部において利用者が利用する可能性がある部分から屋外に出るまでの経路にある防火対象物の施設（階段，廊下，避難口等）」と解されるところ（条例５４条１号にいう「避難施設」もこれと同義と解される。条例５０条の３第６項参照。），本件屋内階段は，１階から屋上までが一体として防火上有効な区画が施され，他の居室から隔てられた１個の「利用者が利用する可能性がある部分から屋外に出るまでの経路にある防火対象物の施設」であり，消防法８条の２の４の「避難上必要な施設」に該当する。
本件冊子は可燃物であり，これが燃焼すれば熱と煙が発生し，当該ロッカー付近の階段の使用はもとより，閉鎖された階段室に熱と煙が充満することで下階の階段部分の使用も困難となるものであるから，避難の支障になる。
また，本件各ロッカーのうち南東側ロッカーは，その南西側部分が屋上からの避難ないし屋上への避難経路にはみ出て幅員を狭めており，避難の支障となっている。
次に，本件本棚は，いずれも可燃物であり，これが燃焼すれば熱と煙が発生し，当該本棚付近の階段の使用はもとより，閉鎖された階段室に熱と煙が充満することで上階及び下階の階段部分の使用も困難になるから，避難の支障となる。加えて，北東側本棚の存置によって，本件建物５階の階段室の幅員が狭められているから，この点からしても避難の支障となっている。
本件本棚は，原告が事業活動における経済性及び利便性のために存置したものであって，避難上必要な施設の一部を書庫として使用することに何ら正当性を見出すことはできないから「みだりに存置」したものというほかない。
以上のとおり，原告自ら避難施設に当該物件を存置している以上，原告が，避難上必要な施設について，物件がみだりに「存置されないように管理」していないことは明らかであり，原告は消防法８条の２の４に違反する。
(イ)     条例５４条１号違反について
上記(ア   )のとおり，本件建物は防火対象物に該当し，本件屋内階段は条例５４条１号の「避難施設」に該当し，原告は，防火対象物の占有者であるから同号の「防火対象物の関係者」に該当する（消防法２条４号参照）。
そして，上記(ア   )のとおり，本件冊子，及び本件本棚等は可燃物であり，燃焼のおそれがあるから，火災の予防に支障があることに加え，これらが燃焼すれば避難の支障が生ずるものであるし，本件各ロッカーのうち南東側ロッカー及び本件本棚の設置により，階段室の幅員が狭められており，避難の支障となっている。
そして，原告自ら避難施設に当該物件を存置している以上，避難施設を「有効に管理」していないことは明らかであって，原告は条例第５４条１号に違反している。
イ本件処分は消防法５条の３第１項の要件を充足すること消防法５条の３第１項は，「消防署長…は，防火対象物において…火災の予防に危険であると認める物件若しくは消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める物件の所有者…に対して，第３条第１項各号に掲げる必要な措置をとるべきことを命ずることができる。」と規定している。本件本棚等や本件各ロッカー等の存置については，上記のとおり，消防法８条の２の４及び条例５４条１号に違反するものであるが，以下のとおり，消防法５条の３第１項所定の措置命令（除去命令）の要件も満たす。
(ア)     消防法５条の３第１項の要件の解釈
消防法５条の３第１項にいう「火災の予防に危険」とは，「火災の発生危険がある場合のほか，何らかの原因によって火災が発生した場合において延焼・拡大危険がある場合をいい」，また，「消火，避難その他の消防の活動に支障になる」場合とは，消火，避難等の消防の活動に支障となる場合一般をいい，必ずしも公設消防の活動に支障となる場合に限られないものである。
これらの要件の有無は，必ずしも現実的な火災危険があることを要するものではなく，火災予防について専門的な知識，経験を有する立場から，過去の火災事例等を参考に，個別的な状況から合理的に判断して具体的な火災危険性があると認められれば足りる。
そして，かかる防火対象物に対する措置命令の要件の判断に当たっては，当該防火対象物の構造，規模，用途，避難経路の状況（避難階段の個数，形状等），消防用設備の設置状況，建物の管理体制，防火対象物内に存置ないし放置された物件の性質，形状，量，存置された位置（居室と避難施設の別，屋内，屋外等の別）等の諸事情を勘案すべきである。
(イ)     本件へのあてはめ
本件処分は，本件本棚及び本件各ロッカーが避難施設に存置されていることによって，以下のとおり，火災発生やその延焼・拡大，消防の活動の支障となる具体的危険性が認められると判断したことから発せられたものである。
ａ放火の危険性について
本件防火対象物の構造は耐火建築物で，規模は各階１室（約６１から６６㎡），６階建てであり，その用途は１階，２階に飲食店，３階に画廊，４階から６階に法律事務所が入居する複合用途の雑居ビルであって，不特定又は多数の者が利用する予定である。


本件建物において地上へ避難する階段は本件屋内階段１系統のみであり，消防用設備として消火器及び自動火災報知装置が設置されているが，スプリンクラー設備等の自動消火装置は設置されていない。また，守衛による身元確認及び所持品検査等の入退場の管理は行われていない。
このように本件建物は，飲食店の利用客のほか，法律事務所の弁護士，事務所員以外の不特定の者が来訪することが当然に考えられ，法律事務所であれば，依頼者等紛争当事者が来訪することも予見でき，特段の制止や規制もなく，誰でも外部から立ち入ることができる構造であるから，仮に，５階の本件法律事務所内に職員が常駐していたとしても，不審者が本件本棚や本件各ロッカーまで侵入するのを未然に発見して，放火を未然に防ぐことが必ずしもできるとは到底いえない。
ｂ延焼・拡大の危険性
本件本棚等は，可燃物であって，書籍の数は３００冊を超えるものであり，本件各ロッカーにも可燃物である相当数の本件冊子が収納されているのであるから，これらが燃焼して熱と煙が充満すれば，αビル火災における場合と同様に，人の死傷を来す危険がある。また，書籍によってはマッチやライターで容易に発火しないものもあるが，書籍自体は紙であり，可燃物であるし，放火に当たって灯油，ガソリン等の助燃剤が使用された場合にはマッチやライターで容易に発火する。放火の手段として灯油，ガソリン等の助燃剤を使用することは犯罪類型上も顕著にみられる事例であるから，そのような危険性を想定した対応を執るべきなのは当然である。
しかも，本件建物では５階以外の事業所によって本件屋内階段に可燃性の物件が存置されることがあり，このような階段に存置された物件が火災により燃焼した場合，本件本棚及び本件各ロッカー内の冊子等に延焼する危険性があることは明白である。
ｃ避難，消火その他の消防の活動に支障となる危険性本件本棚等及び本件各ロッカー等が存置された場所は，前記のとおり，５階階段室内の事務所入り口部分と本件塔屋階部分であり，消防法８条の２の４所定の「避難上必要な施設」に該当する部分である。そして，本件本棚等及び本件各ロッカー等は，階段室の幅員を狭めており，しかも可燃物が収納されているから，これらが燃焼することで避難施設の使用を困難にし，αビル火災における場合と同様に，人の生命及び身体を害する危険がある。
(ウ)     以上のとおり，本件本棚等及び本件各ロッカー等の存置により本件防火対象物における火災発生やその延焼・拡大や消防の活動の支障となる危険性は，一般的，抽象的なものに止まらず，具体的危険性の存在を優に認定できる。
ウ違反処理マニュアルに照らしても，本件処分は適正であること(ア)     総務省消防庁は，防火対象物に対する立入検査，その後の違反是正指導について，的確かつ効率的な立入検査を実施するとともに，違反是正の徹底を図るための参考資料として，「立入検査標準マニュアル・違反処理標準マニュアル」（乙２５。以下「本件マニュアル」という。）を作成し，各都道府県を通じて全国の消防機関に示した。本件マニュアルには，違反者等に対する警告，命令，認定の取消しへの移行基準及び履行期限の判断を具体的事例を挙げて示した基準として違反処理基準（以下「本件違反処理基準」という。）が規定されている。
本件違反処理基準は，「危険物又は放置され，若しくはみだりに存置された燃焼のおそれのある物件」に対し，消防法５条の３第１項に基づく物件の除去その他の処理の命令を発する事例として，次の例を挙げている。
「【事例】
（物件の除去）
○階段室，廊下，通路等避難施設内を倉庫又はクローゼット代わりに使用し，下記の物件のいずれかが存置されているもの
・ガソリン，シンナー，火薬類等の危険物品
・大量の化繊の衣装
・ボンベが装填された状態での大量の携帯コンロ又は大量の
ボンベ本体
・古新聞，ダンボール，ビールケース等の大量の可燃物」(イ)     そして，階段室，廊下，通路等の避難施設について，建築基準法施行令は，延焼の防止及び避難の安全性を確保するため他の部分と防火区画すべき旨を定め（同施行令１１２条９項），移動時の安全性を確保するため階段の寸法について規定し（同施行令２３条），火煙の侵入又は火災の発生，延焼の防止及び避難の安全性を確保するため避難階段の構造を規制している（同施行令１２３条１項１号）。これらの規定は，法が，避難施設につき居室等の便宜のための使用に供することを認めないことを明らかにするものであるが，それにもかかわらず，従来から階段室等の避難施設を本来階段室とは防火区画された室内に設けるべき倉庫やクローゼット代わりに使用する例が頻繁に見られたことから，上記のような例を取り挙げたものである。また，「ガソリン，シンナー，火薬類等の危険物品」，「古新聞，ダンボール，ビールケース等の大量の可燃物」が例示されているのは，それらが失火ないし放火によって出火した場合は，大量の熱と煙を発生する危険性が極めて高いと考えられることから，これらの物件を除去命令の対象となる物件として例示したものである。
(ウ)     本件では，本件本棚を屋内階段の５階部分に，本件各ロッカーを塔屋階に置くことにより，階段室，廊下等の避難施設をいわば倉庫代わりにしている点で，上記処理基準が挙げる例と状況は同じである。そして，前記のとおり，５階階段部分の本件本棚自体が木製の可燃物であり，そこには３００冊を超える量の本件書籍が収納されており，塔屋階の本件各ロッカー内には本件冊子という大量の可燃物が収用されている。本件違反処理基準は，違反処理すべき代表的な事例を示すものであり，本件で存置された本件本棚等や本件冊子が失火ないし放火によって出火した場合は，大量の熱と煙を発生する危険性が極めて高いことは，上記違反処理基準が例として挙げる事例と同様である。したがって，本件違反処理基準に照らしても，本件処分は適正，妥当なものである。
エ原告の主張について
原告が指摘するＢ会館地下の書籍売り場の廊下等については，その設置物について延焼・拡大や消防活動に対する支障についての消防法５条の３の命令をもって措置すべき具体的危険性があるとまでは認定できないから，除去命令の対象とはならない。
また，本件処分は建物自体の取壊しや使用禁止等を命じるものではなく，単に命令の対象物件を階段室から除去し，別の場所（火災予防上の危険及び消防活動上の支障のない場所）に移動すれば足りる内容のものであるから，原告が前提とする重大な制限に当たるものではなく，何ら警察比例の原則に反するものではない。
（原告の主張の要旨）
ア本件処分が違法であること
本件建物は，複合用途の雑居ビルではあるが，各階の床面積はいずれも６０㎡台と小規模であり，収納人数も限られ，とりわけ４階より上は法律事務所となっているため，不特定多数の人の出入りは頻繁ではないし，管理の目も届きやすい構造であり，火災が起きた際にも，火災報知器の作動により早期に発見され易いといえる。


このような本件建物の状況において，原告が本件建物に設置している本件本棚及び本件各ロッカーは，以下のとおり，いずれも火災の予防に関する具体的危険性はなく，かつ避難の支障となる具体的危険性も存在しないことが明らかであり，本件処分はその根拠を欠く違法な処分である。
イ本件本棚について
(ア)     放火の危険性がないこと
消防庁防災情報室によれば，平成２４年に発生した建物放火の件数は全国で３７８９件であり，このうち本件建物のような複合用途の建物に対する放火はわずか４６１件である。全国に存する複合用途建物の建物数からすれば，本件建物内に存する本件本棚が放火される確率は天文学的に低い。
また，本件本棚は，ビル内部の５階の本件法律事務所出入口正面とエレベーター出入口正面という基本的に原告の事務所関係者以外立ち寄ることが考えられない場所に設置されている。しかも，本件法律事務所に勤務する者は常勤者が５名であり，平日と土曜日は事務所内に常駐しており，監視の目が行き届いており，何者かが本件建物の５階で放火に及んだ場合，ほぼ間違いなく，事務所の職員が気付くはずである。また，本件建物は，深夜と日曜日に，シャッターを閉じて施錠しており，不審者は本件建物に侵入することができない。このような状況からすれば，本件本棚に対する放火の危険性は到底具体的なものとはいえない。
(イ)     延焼の危険がないこと
本件建物の５階階段室は，上下へつながる階段と，床，壁，天井，スチール製扉，エレベーターに囲まれているが，周囲に可燃物はなく，延焼の原因となりうるものはないし，階段前本棚の直ぐ横には消火器も設置されている。そのため具体的な「延焼の危険」を想定しにくい。本件建物の各室と階段室とはスチール製の扉で区切られているし，本件建物は鉄骨造りであり，その壁，床から延焼する可能性はなく，他の階段室での発火が，相当距離にわたる各階階段室をまたいで他の階に延焼するとは考えにくい。
(ウ)     避難の支障がないこと
本件本棚は，５階階段室の階段前壁面及びエレベーター前壁面にボルトで固定されており，倒れる危険はないし，本件本棚の奥行はわずか１９㎝であり，本件本棚を設置してもなお，避難経路となる階段前の通路幅は９９㎝存するから（甲３の３，１４の１２），本件建物や５階居室の規模，設置扉の位置，形状から考慮しても十分な避難経路が確保されているといえ，避難の支障になるとはいえない。本件建物で火災が発生した場合，避難人員は地上の道路に避難するのが通常であるから，現実的に避難に支障があり得るのは６階に所在する法律事務所の職員３名のみであり，迅速な避難が容易であるし，避難の際にエレベーターを使用することなどあり得ないから，本件本棚のうちエレベーター前の１台については，避難経路から外れており避難の支障にはならない。また，上記(ア   )のとおり，本件本棚には放火，延焼の具体的危険性がないのであるから，本件処分の理由にあるような「当該本棚及び書籍等が燃焼した場合，高熱と大量の煙が発生し屋内階段による避難が困難となることから，当該本棚及び書籍等は避難の支障になる」具体的危険があるとは到底いえない。
さらに，本件本棚の直ぐ側に消火器が設置されていること，本件本棚内の本件書籍は瞬時に燃え上がるような物ではなく，厚紙に入ったハードカバーのものがほとんどであるため材質として難燃性に近いといえること，本件本棚内の書籍は少数であることからすると，仮に，本件本棚が燃焼する事態があったとしても，即時に消火することが可能であって，高熱と大量の煙が発生することはない。
(エ)     小括
以上からすると，本件本棚が消防の活動に支障になることはない。
ウ本件各ロッカーについて
(ア)     放火の危険性がないこと
一般論として本件建物内の本件各ロッカーへの放火の可能性がおよそ考慮に値しない事象であることは前述のとおりである。本件各ロッカーはスチール製であり，そもそも不燃性のものである。したがって，内部の本件冊子についても直接火をつけない限りは，炎が上がることは有り得ない。そして，本件各ロッカーは常時施錠されており，ドアのガラス部分を破壊するなどしない限り，内部の冊子に直接火をつけることは不可能である。したがって，放火の危険は皆無である。
(イ)     延焼の危険がないこと
本件建物は鉄筋コンクリート造りであり，本件各ロッカーの周囲に可燃性の物品はなく，かつ本件各ロッカー自体スチール製であり，可燃性がないため，５階に設置された本件本棚以上に具体的な「延焼の危険」を想定しにくい。
(ウ)     避難の支障がないこと
本件処分は，本件各ロッカーのうち南東側ロッカーが避難経路の幅員を狭めているとするが，南東側ロッカーは，階段の手すり側から屋上の扉を結んだ直線経路を逸れており，避難経路上にはなく，本件塔屋階の廊下は，横幅３９６㎝，奥行１１０㎝であるのに対し，本件各ロッカーの奥行は４０㎝で，壁に沿って設置されており，通行に十分なスペースが確保されているから，南東側ロッカーが避難経路の幅員を狭めていることはあり得ない。
また，本件建物内に存在する人数は多くても３０名程度であり，迅速な避難が可能であるし，仮に本件冊子が放火等されたとしても，同所より上層階の者はおらず，そもそも避難とは無関係な位置にある。
(エ)     本件各ロッカーの設置の必要性等
本件各ロッカーは，原告が本件建物のオーナーに設置場所の使用料を支払った上で本件塔屋階の廊下に設置したものであり，本件各ロッカー内には，既に終了した事件ファイル（本件冊子）が保存されており，弁護士の職務上これらを長期間保存する必要がある。
(オ)     小括
以上のとおりであるから，本件各ロッカー等によって避難に支障があるということにはならない。
エ消防法８条の２の４違反について
本件処分の処分理由には，消防法８条の２の４違反が挙げられているところ，同条は「避難の支障になる物件」を「放置」すること，「みだりに存置」することを禁じているものの，およそ物の存置全てを封じることによって物件所有者の財産権や管理権を過度に制約しないよう限定的な文言を用いており，避難の支障にならない態様により，整理，管理された物の存置は明らかに対象外とされている。
そして，本件本棚，本件各ロッカーは，いずれも所有者による管理の意思が外観にも表れた物件となっており，その形状は「放置」「みだりに存置」しているものではない。
したがって，原告は，消防法８条の２の４違反とはならない。オ他のビル等と比較しても本件処分は不当であること本件建物の近隣に所在する雑居ビル，Ｂ会館地下，ＪＲ新橋駅に接続する地下街や都営浅草線東銀座駅の改札前には，原告が設置しているよりもはるかに大量の資材等が設置ないし放置されていたり，放火や延焼の危険を有する物が数多く設置されており，本件建物の状況と比べて，火災の予防に対する危険，避難に対する支障がはるかに大きいことは明らかである。


本件処分は，他のビル等に設置されている危険性の高い設置物が行政処分を受けずに放置されていることと比較しても明らかに不当な処分である。カ違反処理マニュアル等の運用基準や他の事例との均衡を欠くこと法の運用に関しては，消防庁防火安全室作成による本件マニュアルに掲載された例示事例や，過去の処分事例を参照しつつ，過度な規制とならないよう均衡が図られるべきである。本件違反処理基準によれば，除去命令を要する事例として次のものが挙げられている。
「小規模雑居ビルで，次のアからウのいずれかに該当するものア階段内にビニール，プラスティック系の可燃物が大量にあり，上階の防火戸が撤去され，かつ，避難器具が設置されていないものイ火気使用場所の存する階の防火戸が撤去され，かつ，当該階より上
階で複数の無窓階の防火戸が撤去されているもの
ウ利用者がエレベーターのみで移動する建物で，階段が重量物で塞がれ，かつ，避難器具等が設置されていないもの」（６７頁）「階段室，廊下，通路等避難施設等を倉庫又はクローゼット代わりに使
用し，下記物件のいずれかが存置されているもの
・ガソリン，シンナー，火薬類等の危険物品
・大量な化繊の衣装
・ボンベが装填された態様で大量の携帯コンロ又は大量のボンベ本体・古新聞，段ボール，ビールケース等の大量の可燃物」上記事例は，即時処分の事例として挙げられている点を割り引いても，本件に比してかなり危険性の高い事例であるといえる。また，ここでは可燃物の性質や，建物・防火設備の状況など，様々な事情を，詳細に，総合的に考慮して，具体的危険性の有無を検討するとの方向性が明らかに表れているが，本件処分に関してはそのような検討が十分にされていたとはいい難い。
また，本件違反処理基準により障害物の除去が命じられる事例に関しては，「物件が存置されていることにより，一人でさえ通行することが困難なもの」（６９頁）との例示があるところ，本件処分は，現地の状況を総合的に考慮することなく，単に１９㎝，あるいは３０㎝通路を狭めたという点のみから行われたものであり，重きに失する。
以上のような運用基準を受けて，他庁が行った処分例（甲２５）を参照すると，それらは階段室や廊下に，無造作に，大量の物品を，一見して明らかに「放置」しているとの事例となっており，本件とは状況がかけ離れている。
(2)   争点２（国家賠償請求の成否）について
（原告の主張の要旨）
本件処分は，その根拠を欠き違法なものであるが，原告は，本件建物１階の表札横に本件処分の命令書（甲１０）が公示された結果，本件法律事務所に来訪する依頼者等に法令違反を犯しているとの印象を持たれ，自己の業務上の信用を毀損された。弁護士は，社会正義を実現する使命に基づき，法令の遵守は率先すべき立場にある。それが本件法律事務所を訪ねてくる者によく見えるように，不法な命令書を掲示するのであるから，依頼者との間に築かれていた信頼関係が著しく毀損された。当該信用毀損により被った原告の損害は，金銭に換算して２００万円を下らない。よって，原告は，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく２００万円の損害賠償請求権を有する。
（被告の主張の要旨）
京橋消防署長が本件処分を行ったことはそもそも違法ではない。本件建物の１階出入り口に本件処分の標識を設置したのは，法の規定（消防法５条の３第５項の規定により準用される同法５条３項）により消防署長に義務付けられている標識の設置を当該規定に従って行ったに過ぎないものであって，標識を設置したことについて何ら違法はないから，原告の国家賠償法に基づく損害賠償請求は理由がない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件処分が消防法５条の３第１項の要件を満たすか否か）について(1)消防法５条の３第１項に基づく措置命令の要件等についてア消防法は，火災を予防し，警戒し及び鎮圧し，国民の生命，身体及び財産を火災から保護するとともに，火災又は地震等の災害による被害を軽減するほか，災害等による傷病者の運搬を適正に行い，もって安寧秩序を保持し，社会公共の福祉の増進に資することを目的としている（１条）。そして，同法は，上記の目的を達成するため，消防長又は消防署長が，防火対象物の位置，構造，設備又は管理状況について，火災の予防上必要があると認める場合には，当該防火対象物の改修，移転，除去，工事の停止又は中止その他の必要な措置をなすべきことを命ずることができる旨の規定（５条）を置き，さらに，当該措置が履行されなかった場合など一定の要件を満たす場合には，当該防火対象物の使用の禁止，停止又は制限を命ずることができる旨の規定（５条の２）を置くほか，消防長，消防署長又はその他の消防吏員が，防火対象物において「火災の予防に危険である」と認める物件，「消火，避難その他の消防の活動に支障になる」と認める物件の所有者等に対し，当該物件の火災予防上の危険等を理由として，当該物件の除去その他の処理等を命ずることができる旨の規定（５条の３）を置き，これらの命令に従わない者に対しては刑罰を科すことができることとしている（３９条の３の２，３９条の２の２，４１条１項１号）。上記の各規定は，建築物等の工作物を中心とする防火対象物については，国民の生命，身体及び財産を火災から保護するという社会公共の利益の観点から万全を期すこととし，一部国民の財産上の権利を侵害することがあってもやむを得ないものとして，必要な措置をなすことを命ずることができるとしたものと解される。


イこのうち，同法５条の３の規定は，平成１３年９月に発生した新宿区αのビル火災を契機として，防火対象物の防火査察を直接担当する消防吏員が迅速機宜に命令を発する必要性が認識されたことなどから，平成１４年法律第３０号による改正により新設されたものであり，防火対象物において「火災の予防に危険である」と認める物件や「消火，避難その他の消防の活動に支障になる」と認める物件の所有者等に対し，当該物件の火災予防上の危険等を理由として，火災の予防又は消防活動の障害除去のために必要な措置命令をすることができる旨規定し，同項に基づく措置命令に従わない者に対しては，１年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処し又はこれを併科することとしている（消防法４１条１項１号，２項）。以上のような消防法の目的，同法における防火対象物の位置付け，同法５条の３第１項の趣旨，制定経緯等を踏まえると，同項にいう「火災の予防に危険であると認める物件」とは，火災発生の危険があると認められる物件のほか，何らかの原因によって火災が発生した場合において延焼・拡大危険があると認められる物件をいい，「消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める物件」とは，消火，避難等の消防活動の支障となると認められる物件一般をいうものと解され，これらの物件に該当するか否かは，同法５条の３第１項の措置命令がその措置の履行を罰則をもって強制をする性質のものであることをも踏まえれば，上記の火災予防上の危険性や消防活動上の支障が一般的・抽象的に認められるだけでは足りず，①当該物件の性状及びその設置状況（形状，性質，可燃物の量，設置場所の状況等），②当該防火対象物の状況（構造，規模，用途，避難経路の状況，消防用設備の設置状況等），③当該防火対象物の防火上の管理の状況などの諸事情を勘案した上で，当該物件が存在することにより，当該防火対象物内において，火災の発生ないし延焼・拡大に至る危険が具体的に認められるか，または，避難，消火などの消防活動上の支障が具体的に認められることが必要であるが，火災の発生等に至る現実的な危険があることや，避難，消火などの消防活動上の支障が著しいことまでは必要ではないと解するのが相当である。
ウ他方，消防法は，防火管理者についての規定（８条）を置き，防火対象物の管理について権原を有する者に対し，防火管理者を選任させた上，防火対象物の火災予防等について，国民の生命，身体及び財産を火災から保護し，被害を軽減するための義務を課すこととしているところ，さらに，同法８条の２の４は，防火対象物の管理について権原を有する者に対し，「避難上必要な施設」について「避難の支障になる物件」を放置し，又はみだりに存置することを禁止している。また，条例５４条１項は，防火対象物の関係者に対し，「避難施設」につき「火災の予防又は避難に支障となる施設を設け，又は物件を置かない」ように管理すべきことを定めている。このうち，消防法８条の２の４は，従来，多くの市町村で火災予防条例において同様の定めが置かれていたものの，近年の火災事例等から，防火対象物等の管理が適切にされていない場合には火災による被害が甚大なものとなることが明らかとなったことを踏まえ，平成１４年法律第３０号による改正により，避難施設等の管理の基準を明らかにする趣旨で消防法に規定されたものである。
上記の各規定は，防火対象物における「避難上必要な施設」又は「避難施設」についても当然に適用となるものであり，上記の各規定が定める義務の違反は，消防法５条の３第１項による措置命令を発する前提となるものということができるが，上記のとおり，消防法５条の３第１項の措置命令が罰則をもって強制する性質のものであるのに対し，消防法８条の２の４や条例５４条１項に基づく避難施設の管理義務違反そのものには罰則は設けられていないことを考慮すると，消防法８条の２の４や条例５４条１項所定の避難施設の管理義務違反に当たる行為があれば直ちに措置命令の発令要件を満たすとまではいうことができず，上記イで挙げた諸事情に照らして，火災の発生ないし延焼・拡大に至る危険や，避難，消火などの消防活動上の支障が，一般的・抽象的に認められるのみならず具体的にも認められると判断されるときに，消防法５条の３第１項所定の防火対象物における消火，避難その他の消防活動上支障になる状態にあるとして，措置命令の対象となるものと解するのが相当である。
(2)認定事実
前記前提事実，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件本棚等及び本件各ロッカー等の性状及び設置状況について
(ア)     本件本棚等
本件建物の５階の通路には，別紙３のとおり，本件法律事務所の入口防火戸を挟んで，その北東側と南西側に１台ずつ，いずれも収納扉のない木製の本棚（本件本棚。北東側本棚は幅８４㎝，奥行１９．３㎝，高さ２２８㎝，南西側本棚は幅９０㎝，奥行１９㎝，高さ２２６㎝）が１台ずつ設置されており，いずれもボルトで壁に固定されている。本件本棚はいずれもほぼ天井までの高さがあり，北東側本棚には２１８冊，南西側本棚には９４冊の書籍が収納されている。
上記通路は，幅が３９６㎝，奥行が最大約１４０㎝（階段から南東側壁までの距離）の廊下状のものである。北東側の本棚は，階段の正面に設置されており，階段前の奥行が約１４０㎝であるのに対し，上記本棚の奥行は１９．３㎝であるから，階段前の廊下には約１２１㎝の空間が残されている。南西側の本棚は，エレベーターの正面に設置されており，エレベーター前の廊下の奥行きが１０６㎝であるのに対し，上記本棚の奥行きは１９㎝であるから，エレベーター前の廊下には８７㎝の空間が残されている。（前記前提事実(2)イ，甲１４の１から４まで，乙６，７）
(イ)     本件各ロッカー等
本件塔屋階は，幅３９６㎝，奥行最大１３５㎝（階段から南東側壁までの距離）の廊下状のものであり，南西側に屋上への出入り口扉がある。本件塔屋階には，別紙４のとおり，南東側壁沿いと北東側壁沿いに１台ずつスチール製ロッカー（本件各ロッカー。いずれも幅８８㎝，奥行４０㎝，高さ８８㎝のロッカーを上下２段重ねにしたもの。）が設置されている。
本件各ロッカーは，いずれも，上段にはガラス付の引き戸があり，下段にはスチール製の引き戸があるが，これらの引き戸は常時施錠されている。本件各ロッカーの内部には可燃物である本件冊子が複数収納されている。


本件建物６階から本件塔屋階へ通じる階段の幅は９６㎝であり，階段を上った正面に南東側ロッカーの一部がせり出しているものの，本件塔屋階の階段前の廊下の奥行は１３５㎝であるのに対し，上記ロッカーの奥行は４０㎝であるため，階段前の廊下には奥行９５㎝の空間が残されている。また，南東側ロッカーの一部が階段前にせり出している幅は約３０㎝である（なお，本件処分後，南東側ロッカーが動かされ，現在せり出している幅は約８㎝になっている。）。（前記前提事実(2)ウ，甲５の１から３まで，乙７，弁論の全趣旨）
(ウ)     本件本棚等及び本件各ロッカー等は，いずれも，本件建物の「避難上必要な施設」又は「避難施設」に該当する部分に設置されている。
イ本件建物の状況等
(ア)     本件建物の構造，規模，用途
本件建物の構造，規模，用途等は，前記前提事実(1)記載のとおりである。本件建物の１階及び２階は飲食店であり，不特定多数の者が出入りすることが想定され，また，４階ないし６階は法律事務所であり，各法律事務所の弁護士や事務員に加え，依頼者や事件関係者等の不特定の者が出入りすることが想定される状況にある。
(イ)     避難経路の状況，消防用設備の設置状況等本件建物の２階以上の居室から，地上又は屋上へ避難する階段は，本件屋内階段のみである。本件建物には，スプリンクラー等の自動消火設備は設置されていないが，各階の階段室内に消火器と自動火災報知装置が設置されている。（甲２，３の１，乙６，７，１６，弁論の全趣旨）本件建物の出入口では，守衛等による訪問者の身元確認や所持品検査などの入退場の管理は行われていない。本件建物の６階階段室の天井部分には，同階段室の北東から南西方向に向けて撮影可能な監視カメラが設置されているが，本件建物の５階や塔屋部分には，監視カメラ等は設置されていない。また，本件法律事務所内部から５階通路を見通すことができる窓やガラスは設置されていない。（乙６，乙１６の添付写真１枚目）
ウ本件建物の防火上の管理状況
(ア)     立入検査等
ａ京橋消防署長は，平成２３年度立入検査計画を樹立し，本件建物については，同年１１月７日，建物全体の立入検査を実施した。上記立入検査の当時，本件建物の４階階段踊り場に物件が存置されていたほか，本件塔屋階に，段ボール箱１４箱，額２３枚，ビニール袋３袋，緩衝材ロール４本，空気入れ２個，混合油１リットル缶１缶，紙袋５袋，段ボール３枚，メジャー１個，蛍光灯４本，バッグ２個，本件各ロッカー及び本件冊子が存置され，５階の通路には，本件本棚等が存置されていた。そこで，京橋消防署長は，４階の入居者及び原告に対して，条例５３条の２及び５４条等に違反している旨をそれぞれ指摘し，同年１２月１２日，立入検査結果を通知した（乙４，１０，弁論の全趣旨）。
原告は，同年１２月２０日付けで，上記の違反指摘事項の改修（計画）報告書を提出したが，直ちに違反指摘事項を是正しなかった（乙１１，弁論の全趣旨）。
ｂ京橋消防署長は，平成２４年度立入検査計画を策定し，本件建物については，同年５月２２日に建物全体の立入検査を実施したところ，本件建物の１階階段室に段ボール箱，発砲スチロール箱等の物件が，３階屋内階段に広告ラック，コルク掲示板，木製台等の物件が存置され，本件塔屋階及び５階の各通路の状況は上記ａと同様であったため，これらの物件を存置した飲食店経営者，画廊経営者及び原告に対して，条例５３条の２及び同５４条等に違反している旨指摘し，同年６月５日，立入検査結果を通知した。（乙５の１，２，１２）
ｃ京橋消防署員は，平成２４年７月２４日，本件建物の確認査察を実施したところ，原告は，直ちに違反指摘事項を是正せず，本件塔屋階及び５階の通路には，依然として上記ａと同様に各物件が存置されたままの状態であった。（弁論の全趣旨）
(イ)     警告等
ａ京橋消防署長は，平成２４年８月２１日，原告が本件塔屋階及び５階の通路に存置された物件を除去しないことから，同日付け警告書により，次のとおり警告した。なお，次の(a)及び   (b)の他に，原告に対しては，防火管理者の選任，消防計画の変更の作成・届出，消火訓練及び避難訓練の実施についても警告がされている。（乙１３）
(a)平成２４年８月２７日までに，火災の予防に危険及び消防の活動に支障となる屋上出入口前部分に存置されたダンボール等を除
去すること（消防法８条の２の４，条例５４条１号）
(b)平成２４年８月２７日までに，火災の予防に危険及び消防の活動に支障となる屋内階段５階部分に取り付けられた木製本棚を除
去すること（条例５４条１号）
ｂ原告は，平成２４年９月６日，上記ａの警告に対し，警告の対象とされた物件は火災の予防に危険ではない旨等を内容とする意見書を提出した（乙１４）。
(ウ)     実況見分及び弁明の機会の付与等
ａ京橋消防署員は，平成２５年７月８日，本件建物の確認査察を実施したが，上記(ア   )ａの各物件は存置されたままであった。京橋消防署員は，同年８月６日，本件建物の違反状況について実況見分を実施し，さらに，同月２９日にも現況を確認したところ，本件塔屋階及び５階の通路の物件は存置されたままであった。（乙６）ｂ京橋消防署長は，平成２５年９月４日，行政手続法１３条に基づき，原告に対して弁明の機会を付与した。
これに対し，原告は，同月１８日，京橋消防署長に対して弁明書を提出したところ，同弁明書には，本件塔屋階の物件の大半は撤去済みであり，残存している本件各ロッカーと本件冊子は，火災の予防に危険でなく，避難の支障にもならない旨弁明が記載されていた。
（乙１５，１６）
ｃ京橋消防署員は，平成２５年９月２４日，本件建物の現況を確認するための確認査察を実施し，本件塔屋階及び５階の通路の状況について，実況見分を実施した（乙７）。
ｄ京橋消防署員は，平成２６年１月上旬，本件建物の現況を複数回確認したところ，上記(ア   )ａの各物件のうち，本件塔屋階の本件各ロッカー等及び５階通路の本件本棚等は同所に存置されたままであったが，他の物件は撤去されていた。
(エ)     本件建物の入居者に対する除去命令


ａ京橋消防署長は，平成２６年１月１５日，原告に対して，本件処分をした（前記前提事実(3)）。
ｂ京橋消防署消防司令補は，平成２６年１月１５日，本件建物の２階及び３階の入居者に対して，本件屋内階段の２階と３階に存置されている物件について，火災の予防に危険及び避難の支障になると認めたことから，２階については同日１５時２０分までに，３階については同日１４時００分までに除去することを命令したところ，同日１４時３０分までに上記各物件はいずれも除去された（乙３の１，２）。
(3)検討
ア本件本棚等について
(ア)     火災予防の危険性について
ａ（２）ア，イ   (ア)   及び(イ   )の認定事実によれば，本件建物は，複合用途防火対象物（防火対象物で政令で定める二以上の用途に供されるものをいう。消防法８条１項参照。）であるいわゆる雑居ビルであり，４階ないし６階は法律事務所であり，依頼者や事件関係者等の不特定の者が出入りすることが想定される状況にあるが，守衛による入退場の管理は行われておらず，本件法律事務所の出入口の扉及び壁面には５階通路を見通すことができるような窓やガラスも設置されていないから，本件建物の５階通路の状況は，同所に訪れた者を常時監視できる状況にはなく，入居者及びその関係者によって本件建物に侵入した者の動向を察知することが容易なものとはいい難い状態にあることが認められる。また，本件本棚等は，上記の管理状況にある本件建物の５階通路に設置された，天井付近にまで到達する高さの可燃物である木製の本棚に，合計３１２冊という大量の可燃物である書籍が，扉もなくすぐ手が届く状態で収納されている状況にあるから，放火を誘発しやすい状況にあるといえる。そして，証拠（乙１８，２０）によれば，東京消防庁管内における平成２４年度の火災の主な出火原因で最も多いのは「放火（疑いを含む）」であり，その数は１５０７件であること，放火される場所では，建物関係で５７３件発生し，このうち最も多い場所は，廊下，玄関ホール，階段などの共用部分で２９９件発生していること，上記放火の際の着火物としては，本，雑誌，ダンボール等の「紙・紙製品」が４５２件であるとされていること，全国的にも，新宿αビル火災を含めて本件建物のような小規模な雑居ビルの階段室内で出火した例は少なくなく，しかも，その中には放火の疑いがある事例（東京都Ｃビル，静岡県Ｄビル火災）も存在していることが認められる。
このように，本件建物が不特定の第三者による侵入が可能な構造にある小規模な雑居ビルであり，共用部分である通路に大量の可燃物である本件本棚等が存置されていることからすると，本件本棚等については，放火等による火災発生の可能性が具体的に認められ，「火災の予防に危険である」物件に当たるというべきである。ｂ原告は，①本件本棚等は難燃性に近く，本件違反処理基準に掲げられている「古新聞，ダンボール，ビールケース等の大量の可燃物」とは異なる，②本件建物が施錠されていない月曜日から土曜日までは，本件法律事務所には弁護士や事務員が常駐しており，５階階段室部分に火災発生等の異常があった場合には直ちに気付き，消火活動が可能な状況にあること等からすれば，本件本棚等について放火による火災発生の可能性などない旨主張する。
しかしながら，上記①については，本件本棚等の材質は，上記のとおり可燃物の木製ないし紙製であり，それ自体着火して燃焼する可能性が十分に認められるし，一般的に放火の犯行手段として灯油やガソリン等の助燃剤が使用されることも少なからず存在することから，仮に本件本棚等が段ボールや古新聞と比較してライター等による簡易な着火方法では多少時間がかかり得るとしても，本件違反処理基準が掲げる「大量の可燃物」と比較して，火災の延焼・拡大の危険性が格別に低い材質であるとまでは認められない。また，上記②については，上記ａのとおり，本件建物の５階通路には，不特定の者が出入りすることが想定されるものの，同所に訪れた者を本件法律事務所の内部から常時監視できない状況において，本件本棚等という大量の可燃物がすぐ手が届く状態で収納されている状況にあることからすれば，本件事務所内に人が常駐していることをもって，放火による火災発生の可能性が低いということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(イ)     避難の支障について
a   上記前提事実(1)，上記   (2)ア，イの認定事実によれば，①本件建物は，鉄骨造陸屋根７階建てで，飲食店，画廊，法律事務所が入居する複合用途防火対象物であること，②本件建物の唯一の避難経路は幅９６㎝の屋内階段であるが，５階の通路部分の広さは横幅が３９６㎝，奥行が８７ないし１２１㎝と比較的狭い状態であること，③本件建物にはスプリンクラー等の自動消火設備は設置されておらず，各階の階段室内に消化器と自動火災報知装置が設置されていること，④守衛による入退場の管理は行われておらず，不特定者の来訪が想定される状況にあるものの，５階の通路部分は居室内から常時監視することが容易な状況にはないこと，⑤本件本棚等は天井付近にまで到達する高さの可燃物である木製の本棚及びこれに収納された合計３１２冊という大量の可燃物であることが認められる。このような本件建物の構造，規模，用途，避難経路の状況，消防用設備の設置状況，建物の管理体制，存置された物件の性質等を勘案すると，放火により本件本棚等に火災が発生した場合，本件本棚等が燃焼し，比較的狭い５階の通路部分のほか，それよりも上方階の階段室に熱と煙が充満することにより，本件建物の唯一の避難経路である屋内階段の通行が困難となるということができるから，避難の支障が具体的にあると認められ，「消火，避難その他の消防の活動に支障になる」物件にあたるというべきである。
ｂ原告は，本件本棚の奥行は１９ないし１９，３㎝であり，本件本棚が設置されているエレベータ前の階段室の通路の幅員は８７㎝，屋内階段前の幅員は１２１㎝であり，通常人が容易に通行することが可能な空間は残されている旨主張するが，放火により本件本棚等に火災が発生し，本件本棚等が燃焼した場合，上記の空間が残されていたとしてもなお，煙や熱の発生により避難に支障が生じることは上記ａのとおりであるから，原告の上記主張を採用することはできない。
(ウ)     原告のその余の主張について
原告は，Ｂ会館地下や，ＪＲ新橋駅に接続する地下街や都営浅草線東銀座駅の改札前には，フリーペーパー，チラシやごみ箱等の大量の可燃物が存置がされていることと比較して，本件処分をすることは警察比例原則に反する旨主張する。


しかし，上記(1)イで判示したとおり，消防法５条の３第１項の措置命令の発令の可否は，当該物件の設置状況，当該防火対象物の状況，当該防火対象物の防火上の管理状況などの諸事情を勘案した上，火災の発生等に至る危険等が具体的に認められるか否かによって決すべきであるところ，原告が指摘するＢ会館や地下鉄駅構内における可燃物の存置については，本件建物におけるそれと比較して，一見して本件建物の５階通路よりも避難通路の規模が大きいことなど，物件の設置状況を異にするというべきであるし，防火対象物の状況やその防火管理上の状況などの事情については，証拠上明らかではないから，本件と比較のしようもないものといわざるを得ない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(エ)     小括
以上のとおり，本件本棚等は，放火等による火災発生の可能性があり，火災の予防に危険であると認められるとともに，本件本棚等に火災が発生した場合，本件建物の唯一の避難経路である５階の通路及び屋内階段の通行に危険な状況が生じ，避難の支障になると認められるから，消防法５条の３第１項の要件を満たす。
したがって，本件処分のうち本件本棚等の除去を命ずる部分は適法であるというべきである。
イ本件冊子について
(ア)     火災予防の危険性
a   被告は，本件各ロッカー内部に保管されている本件冊子は可燃物であり，本件建物に侵入した何者かによって本件各ロッカーのガラス戸が割られて本件冊子に放火される可能性があるから，本件冊子は火災の予防に危険である旨主張する。
b   しかしながら，上記(2)ア   (イ)   の認定事実によれば，本件各ロッカーの上段にはガラス製の引き戸が，下段にはスチール製の引き戸が付いており，これらの引き戸は常時施錠されていて，その中に本件冊子が保管されていることが認められるから，本件冊子に放火するためには，本件各ロッカーを解錠するか，あるいは本件各ロッカーの上段のガラスの引き戸を割る必要があることを考慮すると，放火を誘発しやすい状況にあるということはできず，心理的にも物理的にも放火の障害となり得る事情が存在するというべきであるから，本件各ロッカー等への放火の具体的な可能性があるものと認めるに足りない。
また，上記(2)の認定事実によれば，本件建物は鉄骨造りで，本件建物の各居室は入口防火戸で仕切られていること，本件屋内階段には可燃物がないこと（なお，本件本棚等が撤去されるべきことは上記で判示したとおりである。），本件各ロッカーはスチール製で不燃性のものであること，本件塔屋階には居室がないことを勘案すれば，仮に本件建物の各居室から火災が発生したとした場合，それが本件搭屋階に設置されている本件各ロッカーにまで到達した上，その内部に収納されている本件冊子が発火し，人命に危険が生じるという事態が生ずることは，絶無ではないにせよ，容易に想定することはできないから，本件冊子について，火災の延焼・拡大に至る危険が具体的に認められるとまではいえない。
ｃ以上によれば，本件各ロッカー内に保管されている本件冊子は，消防法５条の３第１項所定の「火災の予防に危険である」物件に該当しない。
(イ)     避難の支障について
被告は，本件各ロッカー内の本件冊子が燃焼した場合，熱と煙が発生し，避難経路である本件屋内階段や階段室内に充満して，避難の支障になると主張する。
しかしながら，かかる事態は本件冊子が燃焼することを前提としているところ，上記(ア   )ｂのとおり，放火されることや，他の居室から発生した火災が本件搭屋階まで到達し本件冊子に延焼したりする具体的な危険を認めることはできないというべきであるから，本件冊子が燃焼することを前提とする上記主張はその前提を欠くものといわざるを得ない。また，本件各ロッカー内の本件冊子は，それ自体，避難の支障になるものではない。
したがって，本件各ロッカー内に保管されている本件冊子は，消防法５条の３第１項所定の「消火，避難その他消防の活動に支障になる」物件に該当しない。
ウ南東側ロッカーについて
被告は，南東側ロッカーは，階段室の幅員を狭めており，人の生命及び身体を害する危険がある旨主張する。
この点，南東側ロッカーについては，本件建物において火災が発生した際に，本件塔屋階を通って屋上へ避難する場合の具体的な支障の程度が問題になるところ，本件屋内階段の横幅は９６㎝であり，上記南東側ロッカーの突起した部分（３０㎝）を除いても６６㎝の幅員があり，他方，本件屋内階段の最終段から階段室の南東側壁面までの距離は１３５㎝であり，南東側ロッカーの奥行（４０㎝）を除いても，本件屋内階段から階段室南東側壁面まで９５㎝の幅員が残されている。このような南東側ロッカーの設置状況からすると，本件屋内階段から本件塔屋階の屋上に至る経路は，通常人が容易に通行することが可能な程度の空間が十分に確保されているといえ，南東側ロッカーは，火災時における避難，消火などの消防活動を全く妨げないわけではないが，具体的な支障になるとまでは認められない。以上によれば，南東側ロッカーは，消防法５条の３第１項所定の「消火，避難その他の消防の活動に支障になる」物件には該当しない。
エ小括
以上によれば，本件処分のうち南東側ロッカー及び本件冊子の除去を命じる部分は，消防法５条の３第１項所定の要件を欠き違法であるというべきである。
なお，上記のとおり，南東側ロッカー及び本件冊子については，消防法５条の３第１項所定の物件に当たらないとしても，火災の予防上の危険性や避難に支障となる可能性が一般的・抽象的に認められないとまではいえないから，「避難上必要な施設」について「避難の支障になる物件」をみだりに存置されないように管理している状態にあるとはいえず，また，「避難施設」に「火災の予防又は避難に支障となる…物件」を置かないように有効に管理しているとはいえず，消防法８条の２の４及び条例５４条１号違反の状態にあるというべきである。したがって，原告は，この違反状態の解消をするため，是正措置を採るべき立場にある。２争点２（国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求の成否）について(1)国家賠償法１条１項にいう「違法」とは，公権力の行使に当たる公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と職務を遂行したと認められるような事情がある場合に限り，同項の違法があるとの評価を受けることになるものと解するのが相当である（最高裁平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。


これを本件についてみると，上記１(3)イ及びウのとおり，本件冊子及び南東側ロッカーについては，消防法５条の３第１項所定の除去命令の要件を満たさないにもかかわらず，処分行政庁は，その解釈適用を誤り，これを満たすものと判断してその除去を命じたものであり，当該判断は，本件違反処理基準が挙げる例そのものに従ったともいい難いものであることをも勘案すると，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と職務を遂行したものをいわざるを得ない。
したがって，本件処分を前提としてされた本件標識の貼付は，本件冊子及び南東側ロッカーの除去を求める部分に限って国家賠償法上も違法であり，被告はこれにより原告が被った損害を賠償する責任があるというべきである。(2)そして，本件標識の貼付は，本件処分の内容を公示することにより，一般人をして，弁護士である原告が消防法上の命令を遵守しない者であるとの印象を与えるものであり，職務上法令遵守が求められる原告の社会的評価を一定程度低下させることになるものというべきであって，原告の信用を毀損するものであると認められる。もっとも，本件標識の内容のうち，本件本棚等の除去命令については適法であること，本件冊子及び南東側ロッカーについては消防法８条の２の４及び条例５４条１号違反の状態にあることを勘案し，さらに，上記１(2)ウの認定事実のとおりの本件処分の内容，本件処分に至る経緯その他本件の一切の事情をも総合して考慮すると，本件標識の貼付による信用毀損により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は１０万円とすることが相当である。
第４結論
以上のとおり，原告の請求は，本件処分のうち南東側ロッカー及び本件冊子の除去を命ずる部分の取消し並びに１０万円及びこれに対する平成２６年３月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。よって，原告の請求を主文第１項及び２項に記載の限度で認容し，その余は棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条を適用して，主文のとおり判決する。
なお，仮執行宣言については，相当でないから付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官     谷    口        豊
裁判官        横田典   子
裁判官        中    野    雄    壱
（別紙１）
関係法   令等の   定め
第１消防法
１第１条
この法律は，火災を予防し，警戒し及び鎮圧し，国民の生命，身体及び財産を火災から保護するとともに，火災又は地震等の災害による被害を軽減するほか，災害等による傷病者の搬送を適切に行い，もつて安寧秩序を保持し，社会公共の福祉の増進に資することを目的とする。
２第２条
この法律の用語は左の例による。
２号防火対象物とは，山林又は舟車，船きよ若しくはふ頭に繋留された船舶，建築物その他の工作物若しくはこれらに属する物をいう。３号消防対象物とは，山林又は舟車，船きよ若しくはふ頭に繋留された船舶，建築物その他の工作物又は物件をいう。
４号関係者とは，防火対象物又は消防対象物の所有者，管理者又は占有者をいう。
３第３条
(1)１項
消防長（消防本部を置かない市町村においては，市町村長。第６章及び第３５条の３の２を除き，以下同じ。），消防署長その他の消防吏員は，屋外において火災の予防に危険であると認める行為者又は火災の予防に危険であると認める物件若しくは消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める物件の所有者，管理者若しくは占有者で権原を有する者に対して，次に掲げる必要な措置をとるべきことを命ずることができる。１号火遊び，喫煙，たき火，火を使用する設備若しくは器具（物件に限る。）又はその使用に際し火災の発生のおそれのある設備若しくは器具（物件に限る。）の使用その他これらに類する行為の禁止，停止若
しくは制限又はこれらの行為を行う場合の消火準備
２号残火，取灰又は火粉の始末
３号危険物又は放置され，若しくはみだりに存置された燃焼のおそれの
ある物件の除去その他の処理
４号放置され，又はみだりに存置された物件（前号の物件を除く。）の
整理又は除去
(2)２項以下略
４第５条
(1)１項
消防長又は消防署長は，防火対象物の位置，構造，設備又は管理の状況について，火災の予防に危険であると認める場合，消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める場合，火災が発生したならば人命に危険であると認める場合その他火災の予防上必要があると認める場合には，権原を有する関係者（特に緊急の必要があると認める場合においては，関係者及び工事の請負人又は現場管理者）に対し，当該防火対象物の改修，移転，除去，工事の停止又は中止その他の必要な措置をなすべきことを命ずることができる。ただし，建築物その他の工作物で，それが他の法令により建築，増築，改築又は移築の許可又は認可を受け，その後事情の変更していないものについては，この限りでない。
(2)２項略
(3)３項
消防長又は消防署長は，第１項の規定による命令をした場合においては，標識の設置その他総務省令で定める方法により，その旨を公示しなければならない。
(4)４項
前項の標識は，第１項の規定による命令に係る防火対象物又は当該防火対象物のある場所に設置することができる。この場合においては，同項の規定による命令に係る防火対象物又は当該防火対象物のある場所の所有者，管理者又は占有者は，当該標識の設置を拒み，又は妨げてはならない。
５第５条の２
(1)１項
消防長又は消防署長は，防火対象物の位置，構造，設備又は管理の状況について次のいずれかに該当する場合には，権原を有する関係者に対し，当該防火対象物の使用の禁止，停止又は制限を命ずることができる。１号前条第１項，次条第１項，第８条第３項若しくは第４項，第８条の２第３項，第８条の２の５第３項又は第１７条の４第１項若しくは第２項の規定により必要な措置が命ぜられたにもかかわらず，その措置が履行されず，履行されても十分でなく，又はその措置の履行について期限が付されている場合にあつては履行されても当該期限までに完了する見込みがないため，引き続き，火災の予防に危険であると認める場合，消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める場合又は火災が発生した
ならば人命に危険であると認める場合
２号前条第１項，次条第１項，第８条第３項若しくは第４項，第８条の２第３項，第８条の２の５第３項又は第１７条の４第１項若しくは第２項の規定による命令によつては，火災の予防の危険，消火，避難その他の消防の活動の支障又は火災が発生した場合における人命の危険を除去す
ることができないと認める場合


(2)２項
前条第３項及び第４項の規定は，前項の規定による命令について準用する。
６第５条の３
(1)１項
消防長，消防署長その他の消防吏員は，防火対象物において火災の予防に危険であると認める行為者又は火災の予防に危険であると認める物件若しくは消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める物件の所有者，管理者若しくは占有者で権原を有する者（特に緊急の必要があると認める場合においては，当該物件の所有者，管理者若しくは占有者又は当該防火対象物の関係者。次項において同じ。）に対して，第３条第１項各号に掲げる必要な措置をとるべきことを命ずることができる。
(2)２項
消防長又は消防署長は，火災の予防に危険であると認める物件又は消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める物件の所有者，管理者又は占有者で権原を有するものを確知することができないため，これらの者に対し，前項の規定による必要な措置をとるべきことを命ずることができないときは，それらの者の負担において，当該消防職員に，当該物件について第３条第１項第３号又は第４号に掲げる措置をとらせることができる。この場合においては，相当の期限を定めて，その措置を行うべき旨及びその期限までにその措置を行わないときは，当該消防職員がその措置を行うべき旨をあらかじめ公告しなければならない。ただし，緊急の必要があると認めるときはこの限りでない。
(3)３項
消防長又は消防署長は，前項の規定による措置をとつた場合において，物件を除去させたときは，当該物件を保管しなければならない。
(4)４項略
(5)５項
第３条第４項の規定は第１項の規定により必要な措置を命じた場合について，第５条第３項及び第４項の規定は第１項の規定による命令について，それぞれ準用する。
７第８条の２の４
学校，病院，工場，事業場，興行場，百貨店，旅館，飲食店，地下街，複合用途防火対象物その他の防火対象物で政令で定めるものの管理について権原を有する者は，当該防火対象物の廊下，階段，避難口その他の避難上必要な施設について避難の支障になる物件が放置され，又はみだりに存置されないように管理し，かつ，防火戸についてその閉鎖の支障になる物件が放置され，又はみだりに存置されないように管理しなければならない。
８第４１条
(1)１項   次のいずれかに該当する者は，１年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処する。
１号第５条の３第１項の規定による命令に違反した者
(2)（以下略）
９第４４条
次のいずれかに該当する者は，３０万円以下の罰金又は拘留に処する。(1)１号   第３条第１項の規定による命令に従わなかつた者
(2)（以下略）
第２消防法施行令４条の２の３
法第８条の２の４の政令で定める防火対象物は，別表第一に掲げる防火対象物（同表(18)項から(20)項までに掲げるものを除く。）とする。
別表第一
(1)イ   劇場，映画館，演芸場又は観覧場
ロ公会堂又は集会場
(2)イ   キャバレー，カフェー，ナイトクラブその他これらに類するもの
ロ遊技場又はダンスホール
ハ風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（昭和二十三年法律第百二十二号）第二条第五項に規定する性風俗関連特殊営業を営む店舗（ニ並びに(一   )項イ，(   四)項，   (五)   項イ及び(九   )項イに掲げる防火対象物の用途に供されているものを除く。）その他これに類する
ものとして総務省令で定めるもの
ニカラオケボックスその他遊興のための設備又は物品を個室（これに類する施設を含む。）において客に利用させる役務を提供する業務を営む
店舗で総務省令で定めるもの
(3)イ   待合，料理店その他これらに類するもの
ロ飲食店
(4)百貨店，マーケツトその他の物品販売業を営む店舗又は展示場
（(5)から(15)まで略）
(16)イ複合用途防火対象物のうち，その一部が   (1)項から(4)   項まで，(5)項イ，(6)項又は   (9)項イに掲げる防火対象物の用途に供されているものロイに掲げる複合用途防火対象物以外の複合用途防火対象物
（以下略）
第３火災予防条例（昭和３７年３月３１日東京都条例第６５号。以下「条例」という。）
１第５３条の２
何人も，令別表第１に掲げる防火対象物において，みだりに次に掲げる行為をしてはならない。
(1)１号   避難施設に，火災の予防又は避難に支障となる施設を設け，又は物件を置くこと。
(2)２号   防火設備の閉鎖又は作動に支障となる施設を設け，又は物件を置くこと。
(3)３号   消防用設備等又は法１７条第３項に規定する特殊消防用設備等（以下「特殊消防用設備等」という。）の感知，操作，散水その他の機能に支障となる施設を設け，又は物件を置くこと。
２第５４条
令別表第１に掲げる防火対象物の関係者は，避難施設を次に定めるところにより，有効に管理しなければならない。
(1)１号   避難施設には，火災の予防又は避難に支障となる施設を設け，又は物件を置かないこと。
(2)２号   避難施設の床面は，避難に際し，つまづき，すべり等を生じないように維持すること。
(3)３号   避難口又は地上に通ずる主たる通路に設ける戸は，容易に開放できる外開き戸とし，開放した場合において，廊下，階段等の幅員を有効に保有できるものとすること。ただし，劇場等以外の令別表第１に掲げる防火対象物について支障がないと認められる場合においては，内開き戸以外の戸とすることができる。
(4)４号   前号の戸は，公開時間又は従業時間中は，規則で定める方法以外の方法で施錠してはならない。
(5)５号   階段には，敷物の類を敷かないこと。ただし，消防総監が定める基準に適合する場合は，この限りでない。
第４違反処理標準マニュアル    （甲１８，乙２５，２６）
１違反処理基準
違反処理基準は，違反処理を厳正公平に実施するために，違反者等に対する警告，命令，認定の取消しへの移行基準及び履行期限の判断を具体的事例を挙げて示したものである。なお，適用要件への該当性や履行期限の設定等については，下表を参考にしつつ，具体的な事例に応じ適切に判断する。
２適用要件等
(1)「④防火対象物における火災予防に危険な行為等（その３）」次の行為又は物件で火災の予防に危険であると認めるもの又は消火，避難
その他の消防の活動に支障となると認めるもの
（１，２略）
ア「３    危険物又は放置され，若しくはみだりに存置された燃焼のおそれ


平成３０年８月３０日判決言渡
平成２９年（行ウ）第４６６号税理士登録拒否処分取消等請求事件
主文
１本件訴えのうち被告に対して税理士名簿への登録の義務付けを求める部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告が原告に対して平成２７年９月１７日付けでした原告の平成２７年５月２９日付け税理士登録申請についての税理士登録拒否処分を取り消す。２被告は，原告に対し，原告の同日付け申請に基づき，原告を税理士名簿に登録せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対して平成２７年５月２９日付けで税理士名簿への登録を申請した（以下，この申請を「本件申請」という。）ものの，本件申請から３か月を経過しても本件申請に対して何らの処分がされなかったことから，国税庁長官に対して同年９月１７日付けで審査請求書を提出し（同月２４日受付（乙１の１）），これにより被告が本件申請に係る登録を拒否したものとみなされた（以下，この登録の拒否を「本件処分」という。）ため，原告には登録拒否事由はなく本件処分は違法であると主張して，その取消しを求めるとともに，被告に対して税理士名簿への登録を義務付けることを求める事案である。１税理士法の定めは，別紙１「税理士法の定め」に記載のとおりである。２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)原告による脱税行為等
ア原告は，平成１０年７月１０日にＡ税務署を退職した後，同年８月２０日に税理士名簿に登録され，Ｂ税理士会Ｃ支部に所属していた者であるが，平成２２年５月１７日，以下イのとおり脱税を行ったため，そのうちの一部の年度について，所得税法違反（自己脱税）の被疑事実により逮捕され，同日，被告に対し，税理士登録抹消届出書を提出した。イ原告は，税理士登録後，平成１５年分から平成１９年分までの５年分に係る申告所得税につき，架空の支払手数料を計上し，収入金額と相殺するなどして収入金額の一部を除外し，また，架空の業務委託費を計上するなどして，所得金額２億９３１２万３０９２円を過少に申告し，所得税額１億０９５８万２１００円を免れていた（以下，これらの脱税行為をまとめて，「本件非行」という。）（甲１）。
ウ原告は，前記のとおり平成２２年５月１７日に逮捕され，同年６月４日，本件非行のうち平成１７年分及び平成１８年分の所得税の脱税行為につき起訴された。福岡地方裁判所は，平成２２年１０月５日，所得税法違反の罪により原告を懲役１年６月（執行猶予３年）及び罰金１３００万円に処するとの判決の宣告をし，同判決は同月２０日に確定した。（以下，一連の事件のことを「本件刑事事件」という。）
本件刑事事件については，逮捕時に報道がなされたほか，上記判決については全国紙で取り上げられた（甲１）。
(2)滞納税額及び原告の納税状況等
ア原告の本件非行による国税滞納額は別紙２の「本税」欄記載のとおりであり，県税滞納額は別紙３，市税滞納額は別紙４のとおりである。また，原告は，別紙２の「加算税」欄及び「延滞税」欄に各記載のとおり，本件非行につき，加算税及び延滞税を課された。
イ原告は，別紙５記載のとおり国税を納付し，本税については平成２４年中に完納し，現在，加算税と延滞税を毎月納付している。なお，加算税と延滞税の残額は，平成２９年１２月７日時点では，合計５２４７万１０９２円であった（甲６の６）。
また，原告は，別紙６及び７記載のとおり，県税及び市税を納付し，県税については平成２３年５月１９日までに，市税については平成２４年３月２６日までに完納した。
(3)本件訴訟に至る経緯等
ア原告は，平成２６年１月８日，被告に対し，税理士登録申請をしたが，同年４月１日にこれを取り下げた。
イ原告は，平成２７年５月２９日付けで，税理士登録申請書を，Ｂ税理士会を経由して被告に提出した（本件申請）。
被告は，税理士法２４条７号の登録拒否事由に該当するものと認め，同年８月２７日付けで，原告に対し，税理士登録拒否予告通知書を送付した（甲２，乙１の６）。同通知書には，同号該当の理由として，相当額の税金の滞納がある者に税理士資格を認めるのは国民感情に照らし適当でないこと，本件非行の社会的影響の大きさ，税理士及び税理士会全体の信用を著しく損なったこと，積極的に納税する姿勢が見られないことなどが記載されていた（甲２）。
もっとも，本件申請から３か月が経過しても本件申請に対する処分がなされなかったことから，原告は，国税庁長官に対して，平成２７年９月１７日付け審査請求書を提出し（同月２４日受付（乙１の１）），これにより，本件申請は拒否されたものとみなされた（本件処分）。ウ国税庁長官は，平成２９年５月２５日，原告の審査請求を棄却する旨の裁決を行い，原告は，同月２９日に裁決書を受領した。エ原告は，平成２９年１０月７日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点
(1)本件処分の適法性（具体的には，原告につき税理士法２４条６号ロないし７号所定の登録拒否事由があるか否か）
(2)義務付けの訴えの適法性（本案前の争点）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（本件処分の適法性）に対する当事者の主張
（被告の主張）


ア税理士が過去に犯罪を行い刑に処せられた場合には，その後一定の期間が経過したとしても，その登録申請については，当該犯罪の性質，重大性，情状に加え，犯罪後の就業状態や生活状況，反省の態度からみて，職業的自覚が十分に改善され，さらには，非行行為の社会的影響とその沈静化の程度等も勘案し，そのような者に再度資格を付与して業務を行わせることにより税理士制度に対する社会一般の信頼が損なわれるおそれが解消されているといえるかなどの点を慎重に検討すべきである。とりわけ，当該犯罪が税理士業務の根幹である税法に関する法律違反行為であった場合には，その社会的影響は極めて大きく，安易に税理士としての業務の再開を認めた場合には国民からの租税制度と税理士制度に対する重大な不信を招くおそれが大きいことから，税理士法２４条６号ロにおいて極めて厳格に審査すべきである。また，包括的な登録拒否事由である同条７号該当性判断においても，原告が同条６号ロに該当する本件においては，同号ロの場合と同様の厳格な審査がなされなければならない。
イ原告が税理士法２４条６号ロ及び７号に該当すること(ア)まず，本件非行は，元国税職員の税理士が起こした事件として，全国紙で取り上げられるなど社会的影響が甚大であり，国税局及び税理士に対する社会的信用を著しく傷つけた深刻かつ悪質な非行である。そして，非行の程度が著しく，不正行為の継続性が見られる本件においては，本件非行に対する反省や謹慎状況を判断する期間としては，少なくとも仮装隠蔽行為を行っていた期間に相当する期間において，法令を遵守する姿勢を継続しているか否かをみるべきであるところ，本件刑事事件の判決確定の日から本件申請までの期間は，原告が不正を行っていた期間である５年間にすら満たず，本件非行から十分な期間が経過したとはいえない。
(イ)原告には多額の滞納税額があるところ（平成２９年１２月７日時点でも，５２４７万１０９２円といまだ極めて高額である。），当該滞納税額は，税理士に対する信用を失墜させ，社会的評価を大きく傷つけた本件非行に際して所得を不正に隠蔽していたことに起因するものである。このような者に税理士としての業務を行わせることは，税理士の職責に照らして疑問があり，社会一般の信頼の確保の観点からも適当でない。(ウ)原告は，何ら積極的に反省の弁を述べることはせず，高額の納税をしていることが原告の反省の態度を示していると繰り返し主張するのみである上，その根拠として当初提出した資料は原告作成の表のみであって，現実の納税額を示す客観的資料は，本件訴訟において裁判所に指示されて初めて提出されたものである。このように，原告からは真摯な反省の態度をうかがうことはできなかった。
原告は平成２６年に退職金額１５００万円を得ているが，原告の納付状況をみても積極的な納付をしたとは認められず，妻名義の住宅ローンの返済をしている理由等についての詳細な説明もなく，原告が精一杯の滞納している税の支払の努力をしていたか否かの判断をすることはできなかった。
そもそも，原告が完納したと主張する国税の本税，県税，市税は，いずれも脱税をしたことにより納付を免れていたものであり，本来納付すべき税額であるから，本税のみを完納したことをもって，直ちに税理士としての適格性に欠けるところはないと評価することはできない。むしろ，脱税に対する制裁である重加算税を極めて大きな金額で滞納しているのであるから，反省以前に，そもそも脱税者への制裁として課された義務を果たしていないと評価すべきであり，少なくとも，これらを完納しない限り，税理士としての適格性を判断すべき状況にはならない。なお，原告は，本件訴訟において，執行猶予期間の満了をもって社会的な禊ぎが終わったなどと主張するが，本件非行が長期間にわたり多額の脱税をしてきたものであることからすると，このような主張をすること自体，原告において，本件非行につき真摯な反省をしておらず，法令を軽視する身勝手な考えを改めていないことを示すものである。(エ)本件非行は，原告が逮捕されたときのみならず，有罪判決を受けたときにも，元税務職員である税理士が犯した事件として多数報道されており，本件非行の社会的影響は相当に大きいものであったと推認され，現状において，その影響が完全に沈静化したと判断することはできない。(オ)以上のとおり，原告は，税理士として適正な納税義務の実現を図るべき地位にあったにもかかわらず，職務で得た知識を悪用して行った本件非行について，真摯に反省して税法を軽視する態度を改めているか疑問である上に，本件非行を起因とする前記のような多額の滞納税額を有しており，そのような原告に税理士としての業務を行わせることは，税理士が他人の財産権と密接な関連を有する業務を行い，納税義務者の信頼に応えて適正な納税義務の実現を図ることを職責としていることに照らして問題であり，税理士に対する社会一般の信頼の確保の点からも適当でないといわざるを得ない。
そうすると，原告は，税理士法２４条６号ロ及び同条７号の登録拒否事由に該当すると認められるから，本件処分は適法である。
（原告の主張）
ア原告は，預貯金や証券の売却代金，当時役員を務めていた会社からの退職金を担保とした借入金等を原資として，平成２４年までに国税の本税，県税，市税を完納し（その合計額は１億７０００万円を超える。），その後も，毎月の収入の中から２５万円から３０万円程度を国税の加算税，延滞税の納付に充てている。本件申請の時点での国税の納税額は１億３６８０万円余りである。上記のような分割納付については，税務当局と協議の上，事実上承諾してもらったスケジュールに沿って納付しているのであり，そのスケジュールをきちんと遵守している。このように，原告は，積極的に納税をする態度を示しているのであり，原告が短期間で高額の納税をしたことは，原告の反省の態度を顕著に示すものである。被告は，いずれも本来納付すべき税額であり，完納したことをもって税理士の適格性に欠けるところはないとはいえないなどと主張するが，この主張を前提とすれば，「積極的に納税する姿勢」が認められるということは有り得ないことになる。このように，認められる可能性がない「積極的に納税する姿勢」の欠如を登録拒否の理由とすることは，原告に不可能を強いるものであり，合理性がない。


なお，被告の指摘する妻名義の住宅ローンの返済については，当該住宅ローンは，もともと原告が借り入れたもので妻名義のものではなく，自分のローンの返済をしているにすぎないから，問題視する理由はない。また，被告は，原告が退職金を受領したなどと指摘するが，原告に対し退職金を支給した会社は原告が設立し，取締役を務めていた会社であって，原告の納税資金を捻出するために，同社が原告を被保険者とする生命保険を担保に金員を借り入れ，原告が，これを同社から借り入れて滞納していた本税を納付し，平成２６年に同社の取締役を退任した際，退職金をもって同社からの借入れに充てたものであるから，実質的には，退職金は納税に充てられたものといえる。
イ原告は，平成２２年１０月５日に執行猶予付きの有罪判決を受けたが，執行猶予期間は満了しており，社会的に禊ぎは終わっている。また，同判決について報道がなされた後は，本件非行が新聞等によって報道されたことはなく，社会的影響が沈静化していないという被告の主張は理由がない。ウ登録拒否処分は，税理士となる資格を有し，欠格事由もない者について，税理士としての活動の道を認めない処分であり，職業選択の自由に対する重大な制約であるから，合理性が要求されるところ，被告の主張する本件処分の理由は，以上で述べたとおり，その根拠となる事実が不明であったり，論理性を欠いたりするものであり，合理的理由がないことが明らかであるから，本件処分は違法であり，取り消されるべきである。(2)争点(2)（義務付けの訴えの適法性）に対する当事者の主張
（被告の主張）
上記(1)（被告の主張）で述べたとおり，本件処分に何ら違法な点はなく，本件処分の取消請求は理由がないから，本件訴えのうち被告に対して税理士名簿への登録の義務付けを求める部分は，不適法な訴えである。
（原告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件処分の適法性）について
(1)税理士法は，１条において，税理士は，税務に関する専門家として，独立した公正な立場において，申告納税制度の理念に沿って，納税義務者の信頼に応え，租税に関する法令に規定された納税義務の適正な実現を図ることを使命とすると定めている。これは，税理士が，他人の求めに応じて，租税に関し，税務代理，税務書類の作成，税務相談等を行うことを業とするものであるところ（同法２条），これらの業務は国家及び国民の適正な税務に重要な役割を果たすものであることから，納税義務の適正な実現を図るため，税理士に対して業務遂行上の責務を課し，併せて，社会一般の税理士に対する信頼を担保しようとする趣旨であると解される。
そして，同法が，税理士となるための要件として，所定の資格を取得すること（３条）及び欠格事由のないこと（４条）に加え，被告の備える税理士名簿への登録を受けなければならない旨を定め（１８条，１９条１項），被告は，２４条各号のいずれかに該当する者であると認めたときは，税理士名簿への登録を拒否しなければならない旨定めている（２２条１項）のは，上記の責務が遵守されるかどうかは，個々の税理士の能力，人格，職業的な自覚等に負うところが大きいため，上記の責務に違反して税理士に対する社会一般の信頼を損なうおそれのある者をあらかじめ排除することによって，社会一般の税理士に対する信頼の確保を十全のものとしようとしたところにあると解される。
以上のような同法の定めやその趣旨を踏まえると，同法２４条６号ロ所定の登録拒否事由の有無を判断するに当たっては，当該申請者についての適格性に関わる諸事情を総合的に考慮する必要があるというべきであり，具体的には，過去の非行の内容，性質，重大性（なお，本件のように非行のうち一部の行為が刑事罰の対象となった場合でも，登録拒否事由の有無の判断に当たっては，当該一部の行為のみではなく非行全体について考慮するのが相当である。）に加えて，当該非行に対する刑事処分等の処分後の就業状態や生活状況，反省の態度等からみて職業的自覚が十分に改善されているか否か，当該申請人に再び税理士の業務を行わせることにより，税理士制度に対する社会一般の信頼を損なうおそれがあるか否かという観点から判断を行うのが相当である。
また，同条７号所定の登録拒否事由に関しても，かつて税法違反その他非違行為を行った者については，以上で述べた点に照らし，同様の観点から同号該当性を判断するのが相当である。
(2)原告は，本件刑事事件において，所得税法違反の罪により懲役刑と罰金刑を併科されたものであるところ，本件処分時において，懲役刑については執行猶予期間満了により刑の言渡しの効果が失われているが，罰金刑の言渡しの効果は残存している。そして，弁論の全趣旨によれば，本件申請時，税理士法４条５号所定の期間は経過していたものと認められる。したがって，原告は，同号に該当していた者であり，同法２４条６号ロにいう「第４条第４号から第１１号までのいずれかに該当していた者が当該各号に規定する日から当該各号に規定する年数を経過して登録の申請をしたとき」に該当する。そこで以下，原告が，「税理士業務を行わせることがその適正を欠くおそれがある者」（同法２４条６号柱書）に当たるか否かを検討することとする。アまず，本件非行は，元国税職員であり税理士である原告が，納税義務の適正な実現を図るという税理士の使命に反し，その知識経験を悪用して，５年間もの長期間にわたり合計２億９３００万円余りもの所得を隠蔽したという非常に悪質かつ重大な非行であって，税理士に対する社会一般の信用を著しく毀損するものである。
また，原告は，本件申請時において，国税の本税，県税及び市税については完納していたものの，加算税や延滞税については極めて多額の滞納税額（本件処分から２年以上経過した平成２９年１２月７日の時点においても，滞納税額は５２００万円余りであった。）を有しており，しかも，当該滞納税額は自己脱税という税法違反に起因するものである。このような原告に，税理士として再びその業務を行うことを認めることは，税理士が，他人の財産権と密接に関連する業務を行い，納税義務者の信頼に応えて適正な納税義務の実現を図るという職責を負っていることに照らし不適当といわざるを得ず，税理士制度そのものに対する社会一般の信頼を大きく損なうおそれが大きいということができる。


原告は，本件非行による社会的影響は沈静化したなどと主張するが，本件非行は，前記のとおり税理士に対する社会一般の信用を著しく毀損する非常に悪質かつ重大なものであり，その社会的影響は大きかったものと推認され，実際，判決時には全国紙で報道がなされていることを考慮すると，本件刑事事件の判決時から本件処分時までに約５年が経過していたものの，いまだ本件非行による影響が完全に払拭されていたとはいい難く，自己脱税をしたことに起因して課された加算税や延滞税をいまだ極めて多額に滞納している原告が再び税理士として業務をすることとなれば，再び社会の注目を集め，その結果，税理士制度に対する社会一般の信頼を損なうこととなるおそれはあったと認められる。
イ一方で，原告が本件申請時において国税の本税，県税及び市税を完納していたことは，本件非行に対する原告の一定の反省を示す事情と評価できなくもない。もっとも，そもそもこれらは本来納付すべき税額であって，その支払を不正に免れていたにすぎないことからすれば，これらを完納したことは，原告に特に有利に働く事情とまではいい難い。むしろ，原告は，本件処分に対する審査請求の手続内において，税の滞納の事実は登録拒否事由に当たらない，税理士の滞納が一般的に税理士制度に対する社会一般の信頼を損なうものであるとの結論はおそらく誤りであるなどと主張し（乙１の１，１の３，１の７，１の１３），本件訴訟においても滞納の事実は登録拒否事由に当たらないとの主張をしている。このような原告の態度からは，自己脱税に起因する極めて多額の滞納税額のある者に税理士としての業務を再び行わせることにより生じ得る，税理士制度に対する社会一般の信頼の低下という悪影響を過小評価する姿勢が見て取れ，本件非行の重大性や税理士業務の重要性，税理士に対する信頼確保の必要性についての理解の欠如がうかがわれるのであって，本件処分時はもとより，現時点においても，原告については，本件非行に対する反省が深まりを欠いており，税理士としての職業的自覚の改善もいまだ十分でないものといわざるを得ない。
ウ以上のとおり，本件非行は，元国税職員であり税理士である原告が，その知識経験を悪用し，長期間にわたり多額の所得隠しを行ったという非常に悪質かつ重大な事案であって，その社会的影響も完全に払拭されたということはできず，本件非行に起因する極めて多額の滞納税額のある原告に税理士としての業務を行うことを認めることは，税理士制度に対する社会一般の信頼を損なうおそれが大きい上，原告の職業的自覚の改善もいまだ十分でないと認められるのであって，これらの事情に照らせば，原告については，「税理士業務を行わせることがその適性を欠くおそれがある者」（税理士法２４条６号ロ）に該当するというべきである。(3)また，上記(2)において述べたところによれば，原告については，「税理士の信用又は品位を害するおそれがある者その他税理士の職責に照らし税理士としての適格性を欠く者」（同条７号）にも当たるといえる。(4)したがって，原告については，税理士法２４条６号ロ及び７号の登録拒否事由に該当するものと認められるから，本件処分は適法であり，本件処分の取消請求は理由がない。
２争点(2)（義務付けの訴えの適法性）についていわゆる申請型の義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６号ニ）は，法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分がされた場合においては，当該処分が取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在でなければ提起することができないところ（同法３７条の３第１項２号），前記のとおり，本件処分は適法であり，本件処分の取消請求は理由がない。
したがって，本件訴えのうち，被告に対して税理士名簿への登録の義務付けを求める部分は，不適法な訴えであり，却下を免れない。
第４結論
よって，本件訴えのうち，被告に対して税理士名簿への登録の義務付けを求める部分は不適法であるからこれを却下し，その余の原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官     林   俊之
裁判官    小川弘持
裁判官    三貫納   有子
（別紙２省略）
（別紙３省略）
（別紙４省略）
（別紙５省略）
（別紙６省略）
（別紙７省略）
（別紙１）
税理士法の定   め
１３条（税理士の資格）（平成２６年法律第１０号による改正前）
(1)１項
次の各号の一に該当する者は，税理士となる資格を有する。ただし，第１号又は第２号に該当する者については，租税に関する事務又は会計に関する事務で政令で定めるものに従事した期間が通算して２年以上あることを必要とする。
１号税理士試験に合格した者
２号第６条に定める試験科目の全部について，第７条又は第８条の規定に
より税理士試験を免除された者
３号弁護士（弁護士となる資格を有する者を含む。）４号公認会計士（公認会計士となる資格を有する者を含む。）
(2)（２項    省略）
２４条（欠格条項）（平成２９年法律第２号及び第４号による改正前）次の各号のいずれかに該当する者は，前条の規定にかかわらず，税理士となる資格を有しない。
(1)（１号ないし３号    省略）
(2)４号
国税若しくは地方税に関する法令又はこの法律の規定により禁錮以上の刑に処せられた者で，その刑の執行を終わり，又は執行を受けることがなく
なった日から５年を経過しないもの
(3)５号
国税若しくは地方税に関する法令若しくはこの法律の規定により罰金の刑に処せられた者又は国税犯則取締法（中略）若しくは関税法（中略）の規定により通告処分（中略）を受けた者で，それぞれその刑の執行を終わり，若しくは執行を受けることがなくなった日又はその通告の旨を履行した日から
３年を経過しないもの
(4)（６号以下    省略）
３１８条（登録）
税理士となる資格を有する者が，税理士となるには，税理士名簿に，財務省令で定めるところにより，氏名，生年月日，事務所の名称及び所在地その他の事項の登録を受けなければならない。
４１９条（税理士名簿）
(1)１項
税理士名簿は，日本税理士会連合会に備える。
(2)２項
税理士名簿の登録は，日本税理士会連合会が行う。
(3)（３項    省略）
５２１条（登録の申請）
(1)１項


平成２８年第２３１５号，平成２９年第１６２号，第４４０号，第６４０号，第８７６号，第９６７号，第１０１６号，第１２０３号，第１３８８号窃盗，窃盗未遂，覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律違反，道路交通法違反被告事件平成３０年８月３０日千葉地方裁判所刑事第１部判決
主        文
被告人を懲役１０年及び罰金３０万円に処する。
未決勾留日数中４５０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
千葉地方検察庁で保管中の覚せい剤６袋，指定薬物４袋，大麻３袋（ラップで包まれ，チャック付きビニール袋に在中しているもの）を没収する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１（平成２９年７月２１日付け起訴状記載の公訴事実）営利の目的で，みだりに，平成２７年１１月１９日，千葉県船橋市（以下省略）において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩類を含有する白色結晶状粉
末４９．５５ｇを所持し，
第２（平成２９年８月１８日付け起訴状記載の公訴事実）平成２７年１２月３０日，同県柏市（以下省略）店舗駐車場において，１みだりに，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン及びその塩類を含有
する白色結晶状粉末１．９９２ｇ
２みだりに，大麻である乾燥植物片０．６２８ｇ
３医療等の用途以外の用途に供するため，いずれも指定薬物である１－（インダン―５―イル）―２―（ピロリジン―１―イル）ブタン―１―オン（通称等５―ＰＰＤＩ），２―アミノ―１―フェニル―プロパン―１―オン（以下「基本骨格」という。）の２位にアミノ基の代わりに１―ピロリジニル基が１つ結合し，かつ，３位に直鎖状プロピル基が１つ結合し，かつ，ベンゼン環の２位から６位までに水素以外が結合していない物であって基本骨格の２位，３位及び当該ベンゼン環にさらに置換基が結合していないもの，基本骨格の２位にアミノ基の代わりに１―ピロリジニル基が１つ結合し，かつ，３位に直鎖状ブチル基が１つ結合し，かつ，ベンゼン環の２位から６位までに水素以外が結合していない物であって基本骨格の２位，３位及び当該ベンゼン環にさらに置換基が結合していないもの，基本骨格の２位にアミノ基の代わりに１―ピロリジニル基が１つ結合し，かつ，３位にエチル基が１つ結合し，かつ，ベンゼン環の４位にメトキシ基が１つ結合している物であって基本骨格の２位，３位及び当該ベンゼン環にさらに置換基が結合していないものを含有する肌色粉末６．８５０ｇ
をそれぞれ所持し，
第３（平成２９年５月３０日付け起訴状記載の公訴事実）氏名不詳者と共謀の上，平成２８年９月２４日頃，埼玉県三郷市（以下省略）倉庫敷地内において，同所に駐車中の同社代表取締役Ａ管理の普通貨物自動車１台（時価約２５０万円相当）を乗り去り窃取し，
第４（平成２９年６月２２日付け起訴状記載の公訴事実第１）公安委員会の運転免許を受けないで，平成２８年９月２９日午前３時３８分頃，千葉県船橋市（以下省略）付近道路において，普通乗用自動車を運転し，第５（平成２９年６月２２日付け起訴状記載の公訴事実第２）判示第４の日時頃，判示第４の場所先において，判示第４の車両を運転中，自車をＢ運転の大型貨物自動車に衝突させ，同車右側面部を損壊（損害額１４０万６０６２円相当）する交通事故を起こしたのに，自車を道路上に放置して立ち去り，道路における危険を防止する等の必要な措置を講じず，かつ，その事故の発生の日時及び場所等の法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告せず，第６（平成２９年３月２１日付け起訴状記載の公訴事実）Ｃと共謀の上，平成２８年１０月１日頃，千葉市（以下省略）駐車場において，同所に駐車中のＤ所有の普通貨物自動車（時価約３００万円相当）の施錠を外して同車内に乗り込み，同車のエンジンキーシリンダーを取り外すなどして同車を窃取しようとしたが，同車のエンジンが始動しなかったため，その目的を遂げず，第７（平成２９年６月１４日付け起訴状記載の公訴事実）氏名不詳者と共謀の上，平成２８年１０月１１日頃，同県松戸市（以下省略）駐車場において，同所に駐車中のＥ所有の普通貨物自動車１台（時価約１７０万円相当）
を乗り去り窃取し，
第８（平成２８年１２月２１日付け起訴状記載の公訴事実）分離前の相被告人Ｆと共謀の上，平成２８年１０月３１日頃，同県佐倉市（以下省略）駐車場において，同所に駐車中のＧ所有の普通乗用自動車１台（時価約３０万円相当）を乗り去り窃取し，
第９（平成２９年２月８日付け起訴状記載の公訴事実）判示第８のＦと共謀の上，平成２８年１１月１２日午前４時頃，同県松戸市（以下省略）駐車場において，同所に駐車中のＨ管理の普通乗用自動車１台（時価約８０万円相当）を乗り去り窃取し，
第１０（訴因変更後の平成２９年４月１８日付け起訴状記載の公訴事実第１）法定の除外事由がないのに，平成２８年１１月３０日頃，同県流山市（以下省略）駐車場に駐車中の自動車内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用し，第１１（平成２９年４月１８日付け起訴状記載の公訴事実第２）平成２８年１１月３０日，同市（以下省略）駐車場において，１みだりに，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン及びその塩類を含有
する白色結晶状粉末２．１６０ｇ
２みだりに，大麻である乾燥植物片７．００８ｇ


３医療等の用途以外の用途に供するため，いずれも指定薬物である２―アミノ―１―フェニル―プロパン―１―オン（以下「基本骨格」という。）の２位にアミノ基の代わりに１―ピロリジニル基が１つ結合し，かつ，３位に直鎖状プロピル基が１つ結合し，かつ，ベンゼン環の２位から６位までに水素以外が結合していない物であって基本骨格の２位，３位及び当該ベンゼン環にさらに置換基が結合していないもの，基本骨格の２位にアミノ基の代わりに１―ピロリジニル基が１つ結合し，かつ，３位に直鎖状ブチル基が１つ結合し，かつ，ベンゼン環の２位から６位までに水素以外が結合していない物であって基本骨格の２位，３位及び当該ベンゼン環にさらに置換基が結合していないもの，１―（インダン―５―イル）―２―（ピロリジン―１―イル）ブタン―１―オン（通称等α―ＰＢＰｉｎｄａｎｅ    ａｎａｌｏｇ，５―ＰＰＤＩ）
を含有する茶色粉末１．３８５ｇ
をそれぞれ所持した。
（争点に対する判断）
第１覚せい剤の営利目的所持（判示第１の事実）について
１争点
弁護人は，覚せい剤の営利目的所持（判示第１の事実）について，ホテルの部屋に忘れた紙袋の中の茶封筒から発見されたチャック付きビニール袋入り覚せい剤（以下「本件覚せい剤」という。）は，被告人と一緒に部屋を利用したＩのものであり，被告人が所持したものではない，と主張する。
２Ｉ証言の要旨及びその信用性
⑴Ｉ証言の要旨
Ｉは，要旨，「被告人とはパチンコ仲間として付き合っており，本件当日，二人でホテルに泊まった。ホテルの部屋に忘れた紙袋は自分のものである。紙袋には，自分の書類や夫の携帯電話機を入れていたが，本件覚せい剤が入った茶封筒を入れたことはなく，自分のものではない。それが入っていたことも知らなかった。一緒にホテルの部屋を利用した被告人のものではないかと想像はできるが，いつどこで紙袋に入ったかは分からない」などと証言する。
⑵Ｉ証言の信用性
ア本件覚せい剤が入った茶封筒は，Ｉの持っていた紙袋の中から発見されており，まずＩの関与が疑われる状況にあるのに，Ｉ証言には，曖昧かつ不自然な点がある。すなわち，Ｉ名義の貯金口座の取引履歴（弁１１）によれば，本件覚せい剤をホテルの部屋に忘れた当日，Ｊなる者からＩに対して３８万円もの振込がされており，その後同口座から４２万円が引き出され，１３万円が被告人に送金されている。被告人とＩは一緒に覚せい剤を使用する仲でもあり，Ｉのこのような多額の金銭のやり取りは本件覚せい剤に関するものではないかとの疑いもあるところ，Ｉは，上記取引履歴について，「Ｊから生活費として３８万円を借りたが，どういう状況で借りたのかは覚えていない。部屋を借りるために４２万円を引き出したがパチンコ代に全て費消した。パチンコで勝った１３万円を被告人に送金したのだと思うが，何のために送金したのか，なぜ被告人と一緒にいる間に引き出した４２万円の中から直接手渡ししなかったのかは分からない」などと曖昧かつ不自然な説明をしている。Ｉ証言の全てを直ちに信用することはできない。
イしかし，本件覚せい剤が在中していたチャック付きビニール袋から被告人の指紋が検出されていること，本件覚せい剤が入っていた紙袋の中には，Ｉではなく被告人が当時吸っていた銘柄のたばこ１箱が入っていたことなどの客観的な事実に照らすと，Ｉ証言は一定の合理性を持つ部分もある。また，Ｉは，本件覚せい剤が入った茶封筒の所有者や覚せい剤が紙袋の中に入った経緯は分からない旨証言しており，殊更被告人に不利な証言をしているわけでもない。更に後記の被告人の自白と併せて検討すると，本件覚せい剤は自分のものではなく，被告人が紙袋に入れたのではないかとのＩ証言は，その限度で信用できる。
３被告人の供述及びその信用性
⑴被告人の供述要旨
被告人は，捜査段階から第９回公判期日まで，「本件覚せい剤はＫという人物から依頼されて自ら仕入れたものであり，知り合いに手数料等をのせて売るつもりであった。Ｉとホテルに入る際に，本件覚せい剤が入った封筒をむき出しで持って行くのもなにかと思ったので，Ｉの紙袋の上に置いて，自らがその紙袋を持ってホテルに入った」などと供述し，本件覚せい剤の所持を認めていた。しかし，被告人は，突如，弁論再開後の第１４回公判期日の被告人質問において，「本件覚せい剤は自分のものではない。自分がＩの紙袋を持ってホテルに入ったかは覚えていない。ホテルの部屋でソファに座った際，横に紙袋があり，その一番上に載っていた封筒が何となく気になって中身を引っ張り出して見たところ，大量の覚せい剤であった。量が量なので関わらない方がよいと思い，Ｉには何も言わなかった」などと供述し，本件覚せい剤の所持を否認するに至った。
⑵上記各供述の信用性
ア被告人の変遷前の自白は，本件覚せい剤を入手した経緯やその相手，本件覚せい剤をＩが所持していた紙袋に入れた状況，覚せい剤の販売方法やその相手等を具体的かつ詳細に供述するものであって，その内容に特段不自然・不合理な点はない。実際に販売相手とされる者から被告人管理の預金口座に複数回にわたり入金がされている事実とも符合している。また，上記のとおり，本件覚せい剤入りのチャック付きビニール袋は，裸の状態ではなく茶封筒に入った状態で紙袋に入っていたのに，そのチャック付きビニール袋に被告人の左手親指の指紋が複数付着していたということは，特段の理由もなく他人の荷物の中の物を無断で開披するとは考え難いことからして，被告人が本件覚せい剤の入った茶封筒をＩの紙袋に入れたという変遷前の上記自白の信用性を強く支える事実である。被告人の変遷前の自白は概ね信用できる。この点，弁護人は，被告人がＩの所持していた本件覚せい剤に何らかの拍子に触れる可能性は否定できないと主張する。しかし，本件覚せい剤が入っていたチャック付きビニール袋は茶封筒の中に入っていたのであるから，これをあえて取り出すなどしなければチャック付きビニール袋に被告人の指紋が付くことは考え難い。また，被告人は，第１４回公判期日の被告人質問において，「車の中にいた時点では茶封筒がなかったから気になって中身を見た」「たまたま目について気になったので中身を引っ張り出した」などと供述するが，何の変哲もない茶封筒の存在に必要以上に意を払っている点でやや不自然さは否めないし，中身を出した理由について合理的な説明がなく，信用できない。


イ一方，被告人は，上記のとおり供述を変遷させた理由について，「Ｉの子供が施設に入所していると聞き，その境遇に同情し，単純所持であれば自分が罪を被ってもよいと思い，これまでＩを庇っていた。しかし，平成２９年１１月１日に自分自身が入籍したことや予想以上に求刑が重かったことなどから，周囲の人の助言もあって，本当のことを話すこととした」などと述べる。
しかし，判示第１の事実の当時，被告人とＩは知り合って約１か月しか経っておらず，その後ほとんど連絡もなく，関係は続かなかったというのであり，重い刑が予想される覚せい剤営利目的所持の罪を被ってまでして同人を庇うほどの関係にはない。被告人は，「単純所持であれば自分が罪を被ってもよいと思っていたが，営利目的所持になるとは当時認識できなかった」などとも言うが，逮捕当初から本件は覚せい剤営利目的所持の嫌疑であり，被告人自身，勾留質問や弁解録取を含む取調べ，更には起訴を経て，本件が覚せい剤営利目的所持の事案であることを認識していたことは明らかである。のみならず，被告人は，平成２９年１１月１日に入籍しているのに，その後の第９回公判期日（同月１６日）の被告人質問においても，本件覚せい剤の所持を認めており，入籍が供述変遷の理由とは認められないし，この被告人質問の中で，被告人自身「１０年くらい刑務所に行くと思っている」旨述べているのであって，求刑が予想以上に重かったともいえない。供述の変遷に合理的な理由はない。変遷後の供述の内容をみても，上記のとおり，本件覚せい剤を茶封筒から取り出した経緯等にやや不自然な点がある。また，被告人は，大量の覚せい剤を目の当たりにして関わらない方がよいと思ったと言いながら，Ｉが紙袋を忘れたことに気付いた後，Ｉと共に立寄り先であるパチンコ店や判示第１のホテルに戻り，一緒に紙袋を探している。本件覚せい剤を発見した人物が警察へ通報することにより，覚せい剤所持の事実で逮捕される危険がある中で，自分のものでもない本件覚せい剤が入った紙袋を一緒に探すというのは，被告人の前科の内容にも照らせば，甚だ不自然，不合理といわざるを得ない。むしろ，このような被告人の行動は，上記変遷前の自白と整合するものといえる。被告人の変遷後の供述を信用することはできない。ウこうしてみると，変遷前の被告人の自白は，捜査段階から第９回公判期日まで一貫していた上，チャック付きビニール袋の指紋付着状況，本件直後に危険を冒して紙袋をＩと一緒に探すという行動等からして，信用性が認められる。他方，これらと整合せず，合理的な理由なく変遷した後の供述は信用できない。
４結論
以上によれば，本件覚せい剤は，被告人がＩの紙袋に入れて所持していたものと認められる。
なお，本件覚せい剤の量が約４９．５５ｇと多いこと，被告人自身，手数料等を上乗せして売るつもりであったと供述していることなどからすれば，本件覚せい剤の所持は営利目的によるものと認められる。
第２違法収集証拠排除の主張について
１争点
本件では，平成２８年５月に発生した自動車盗事件を被疑事実として発付された各検証許可状に基づいて，被告人らの使用車両複数台にそれぞれＧＰＳ端末を取り付けてそれらの位置情報を検索して取得する方法による捜査（以下「本件ＧＰＳ捜査」という。）が行われている。
弁護人は，本件ＧＰＳ捜査における検証許可状の発付，取得及び執行のいずれの段階にも違法性がある上，他に無令状によるＧＰＳ捜査が実施された可能性も否定できず，その違法性は重大であるから，本件ＧＰＳ捜査が実施されていた又は他のＧＰＳ捜査が実施されていた可能性が高い期間に発生した判示第３から第１１までの各事件に関し，ＧＰＳ捜査によって得られた証拠及びそれと密接な関連性を有する証拠については，違法収集証拠として排除すべきである，と主張する（なお，弁護人は，解任前の弁護人が上記証拠につき同意しているものの，刑訴法３２６条１項の「相当と認めるとき」に当たらない，と主張するものと解される。）。
２本件ＧＰＳ捜査の経緯
関係証拠によれば，本件ＧＰＳ捜査の経緯は以下のとおりである。
⑴    被疑者及び使用車両の特定


平成２７年末から千葉県内及び隣接する埼玉県内でトヨタハイエースを狙った連続自動車盗事件が発生していたところ，防犯カメラ映像の精査，被害車両に搭載されていたＧＰＳ端末の位置情報の確認等の内偵捜査から，被疑者として被告人，Ｌらが，その使用車両としてトヨタ白色マークＸ等がそれぞれ浮上し，更に被告人らの使用車両の駐車場所（以下「犯行拠点駐車場」という。）等が判明した。平成２８年５月２日（以下，断りのない限り月日は平成２８年とする。）から同月３日にかけて，千葉県鎌ケ谷市内の駐車場において，トヨタハイエースの盗難被害が発生した。被害車両に搭載されていたＧＰＳ端末の位置情報，犯行拠点駐車場を撮影している捜査秘匿カメラの映像，その他の防犯カメラ映像等により，この事件に被告人及びＬが関与している嫌疑が相当程度認められた。また，捜査の結果，当時の被告人らの使用車両として，トヨタ白色イプサム（以下「白色イプサム」という。）やトヨタ黒色マークＸ（以下「黒色マークＸ」という。）が判明した。⑵    ９月１８日から１０月４日までの間のＧＰＳ捜査ア警察官らは，５月２日に発生した自動車盗事件の被害品の隠匿・処分先，被疑者として浮上している被告人らの潜伏先の把握等の捜査を行う必要があったが，被告人らの行動範囲が広域にわたること，深夜から早朝にかけての行動が多いため追尾する警察車両の前照灯の光等により警戒する被告人らに気付かれるおそれがあることなどから，ＧＰＳ捜査を行う必要があると判断した。しかし，ＧＰＳ捜査が，公道上のみならず，内部の状況を窺い知れない私有地内での対象車両の位置，動向等を含めて把握するものとなり，被告人らのプライバシーを侵害するとして強制処分と評価される可能性があることなどを考慮して，検証許可状を請求することとした。裁判官は，９月１４日，警察官からの請求を受け，５月２日に発生した上記自動車盗事件を被疑事実とした上，検証すべき物を被告人らの使用車両である黒色マークＸ及び白色イプサムとしてＧＰＳ捜査を許可する旨の各検証許可状を発付した。各検証許可状では，取り付けるＧＰＳ端末４台を固有番号で指定した上，検証すべき内容及び実施方法につき，「上記各車両の位置情報を移動追跡装置及びＭ株式会社が提供するサービスを利用して，千葉県警察本部刑事部捜査第三課設置のパーソナルコンピュータ又は携帯電話端末機により，電気通信回線を通じて取得する。」と定め，検証の期間を「移動追跡装置を取り付けた日から１０日間」としていた。また，検証に関する条件として，「⑴移動追跡装置の取付け及び取外し場所は，公道上，公共施設の駐車場等一般来場者その他の不特定多数の者の立入りが認められている場所又は警察官が立入りを許可されている場所に限る。⑵移動追跡装置の取外しは，新たな検証許可状の発付があった場合を除き，検証の期間経過後遅滞なく行う。⑶検証すべき物が本件被疑事実と明らかに関連がないと認められた場合には，速やかに検証を中止する。」と定めていた。
警察官らは，検証手続の執行に先立ち，Ｍ株式会社の社員に対して各検証許可状を呈示した上，９月１８日，パチンコ店駐車場において，黒色マークＸに検証許可状で指定されたＧＰＳ端末１台を取り付け，検証許可状に定められた内容及び実施方法に従って，同日から同月２４日までの間，合計２８回にわたり同車両の位置情報検索を行った。白色イプサムについても，同様にして，同月１９日，公共の駐車場において，ＧＰＳ端末１台を取り付け，同日から同月２５日までの間，合計１３０回にわたり同車両の位置情報検索を行った。
イ引き続き，警察官らは，上記各車両にＧＰＳ端末を付けたまま，先の各検証許可状に記載された条件に従い，検証期間内に再度検証許可状を請求した。裁判官は，９月２７日に黒色マークＸについて，同月２８日に白色イプサムについて，それぞれ
期間を令状発付日の翌日から１０日間ＧＰＳ
捜査を許可する旨の検証許可状を発付した。
警察官らは，Ｍ株式会社の社員に対して各検証許可状を呈示した上，黒色マークＸについては，同月２９日から１０月４日までの間，合計１８４回にわたり，検証許可状に定められた内容及び実施方法に従って位置情報検索を行い，同日，警察署において，押収した同車両からＧＰＳ端末を取り外した。白色イプサムについても，９月２９日に合計１６回にわたり，検証許可状に定められた内容及び実施方法に従って位置情報検索を行い，同日，警察署において，押収した同車両からＧＰＳ端末を取り外した。
ウ警察官らは，被告人の行動確認を実施中（これについては，上記ＧＰＳ捜査の位置情報検索によるものと思料される。この点は検察官も認めている。），被告人の使用車両がトヨタハイエースと帯同走行している状況を発見して追跡したところ，後にそのハイエースが判示第３の被害車両であることが判明した。また，判示第６の事実については，被害者が，警察官からの連絡を受け，被害を確認・申告しており，上記ＧＰＳ捜査の結果による可能性がある。
上記ＧＰＳ捜査を終了した後の１０月１１日，警察官らは，被告人らの立回り先の捜索に備え，その一つである共犯者の元住居に赴いた際，駐車場で作業する男らが停めてあったハイエースを移動し始めたため追尾したところ，それが判示第７の被害車両であることが判明した。
⑶    １０月２６日から１１月３０日（被告人逮捕）までの間のＧＰＳ捜査アしかし，依然として，５月２日に発生した上記自動車盗事件の被害品の隠匿・処分先，被告人らの潜伏先等は明らかにならなかった。警察官らは，被告人らの行動確認等の捜査の結果，被告人らの使用車両として，トヨタ白色マークＸ（以下「白色マークＸ①」という。）を新たに把握したため，上記同様の理由から，白色マークＸ①についても検証許可状の発付を受けてＧＰＳ捜査を行う必要があると判断した。裁判官は，１０月２５日，警察官の請求を受け，５月２日に発生した上記自動車盗事件を被疑事実として，取り付けるＧＰＳ端末４台を固有番号で指定し，⑵アと同様の内容及び実施方法・期間・条件を定めた上，白色マークＸ①に対するＧＰＳ捜査を行うことを許可する旨の検証許可状を発付した。


警察官らは，⑵アと同様，検証手続の執行に先立ち，Ｍ株式会社の社員に検証許可状を呈示した上，１０月２６日，公共の駐車場において，白色マークＸ①に検証許可状で指定されたＧＰＳ端末１台を取り付け，同日から１１月３日までの間，合計１９８回にわたり，検証許可状で定められた内容及び実施方法に従って位置情報検索を行った。なお，同日，取り付けたＧＰＳ端末の電池切れを防ぐため，公共の駐車場において，検証許可状で指定された別のＧＰＳ端末に付け替えた。イ引き続き，警察官らは，白色マークＸ①にＧＰＳ端末を取り付けたまま，先の検証許可状に記載された条件に従い，検証期間内に改めて検証許可状を請求した。裁判官は，１１月４日，１４日及び２４日，白色マークＸ①について，期間を令状発付
の内容及び実施方法・期間・条件を定め，
ＧＰＳ捜査を許可する旨の検証許可状を発付した。
警察官らは，Ｍ株式会社の社員に各検証許可状を呈示した上，同月５日から１２日までの間に合計１５２回，同月１５日から１７日までの間に合計９回，同月２６日に合計３回，各検証許可状に定められた内容及び実施方法に従って位置情報検索を行った。その後，１２月１５日，警察署において，押収した同車両からＧＰＳ端末を取り外した。
ウ同様に，被告人らの使用車両である別のトヨタ白色マークＸ（以下「白色マークＸ②」という。）について，警察官らは，１１月１６日及び同月３０日，同様の検証すべき内容及び実施方法・期間（ただし，同月３０日付け検証許可状においては，期間は令状発付日の翌日から１０日間とされている。）・条件でＧＰＳ捜査を許可する各検証許可状の発付を受けた。これにより，白色マークＸ②にＧＰＳ端末が取り付けられ，被告人が逮捕される同日まで，各検証許可状で定められた内容及び実施方法に従って位置情報検索が行われた。
エ警察官らは，上記ＧＰＳ捜査による位置情報検索により被告人の行動確認を実施中，被告人らが判示第８の犯行に及ぶのを現認するとともにその被害車両を発見した。また，判示第９の事実については，被害者が，警察官からの連絡を受け，被害を確認・申告しており，上記ＧＰＳ捜査の結果によるものである（この点は検察官も認めている。）。
被告人は，その後の１１月３０日，判示第８の事実を被疑事実とする逮捕状により通常逮捕された。
⑷    各検証許可状の被告人に対する呈示
警察官らは，各ＧＰＳ捜査に先立って，被告人らに各検証許可状を呈示したことはない。しかし，被告人逮捕後の平成２９年１月２１日の取調べで白色マークＸ①に関する検証許可状を，同年３月１８日の取調べで黒色マークＸ及び白色マークＸ②に関する各検証許可状を，被告人に対して事後的に呈示した。また，警察官は，同年４月２５日の取調べで，被告人に対し，白色イプサムにＧＰＳ端末を取り付けてＧＰＳ捜査を行った旨告知したが，その際に検証許可状の呈示を失念した。
３本件ＧＰＳ捜査の違法性及び証拠排除
当裁判所の判断
ア上記２で認定した事実によれば，警察官らは，判示第３から第１１までの各犯行がされた期間に，各検証許可状の発付を受けた上，被告人らの使用車両に承諾なく秘かにＧＰＳ端末を取り付け，同車両の位置情報を検索して動向を把握するＧＰＳ捜査を実施している。ＧＰＳ捜査は，個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって，合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であり，令状がなければ行うことができない「強制の処分」であると解されるところ，現行法上，同捜査を想定した令状はなく，その適法
性には
刑集７１巻３号１３頁参照）。そのため，各検証許可状に係る被疑事実におけるＧＰＳ捜査の必要性等を考慮したとしても，本件ＧＰＳ捜査には違法の疑いがある。イしかし，本件ＧＰＳ捜査は上記最高裁判決の前に実施されたものである。警察官らは，上記のとおり，本件ＧＰＳ捜査が被告人らのプライバシーを侵害する強制処分に当たる可能性があること，ＧＰＳ捜査が同意なくＧＰＳ端末を対象車両に取り付けて情報機器の画面表示を読み取って同車両の所在と移動状況を把握する点で「検証」と同様の性質を有していることを考慮し，事前の司法審査を経るべく，検証許可状を請求し，裁判官から各検証許可状の発付を受け，その有効性を信頼した上で，検証許可状に記載された検証すべき内容及び実施方法・期間・条件を遵守して本件ＧＰＳ捜査を実施していることからすれば，警察官らに令状主義を潜脱する意図がなかったことは明らかである。そうすると，本件ＧＰＳ捜査には令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとはいえず，同捜査により得られた証拠を許容することが，将来における違法な捜査の抑制の見地からしても相当でないとは認められない。ウそもそも，判示第４の事実（無免許運転）及び第５の事実（報告義務違反等）については，発生時期が本件ＧＰＳ捜査の実施期間中であったというだけであって，これらに関する証拠は，いずれも本件ＧＰＳ捜査とは無関係に収集されたものである。判示第７の事実（自動車盗）についても，上記のとおり，被害車両がＧＰＳ捜査の実施されていない間に，これと無関係に発見，押収されており，その他の証拠も本件ＧＰＳ捜査との関連性はない。
判示第８の事実（自動車盗）についても，本件ＧＰＳ捜査の位置情報検索により被告人の行動確認をしていた警察官が偶々同犯行を現認するとともに被害車両を発見するに至ったものであって，これに関する証拠は，いずれも本件ＧＰＳ捜査により直接得られたもの又はこれと密接な関連性を有するものとは認められない。判示第１０の事実（覚せい剤使用）及び第１１の事実（覚せい剤，大麻，指定薬物所持）に関する証拠についても，単に判示第８の事実による通常逮捕に伴う捜索，差押え又はその際の尿の任意提出等により収集されたというものにすぎず，やはり本件ＧＰＳ捜査により直接得られたもの又はこれと密接な関連性を有するものとは認められない。


弁護人の主張に対する検討
アこれに対し，弁護人は次のとおり主張する。
すなわち，①重大事案でなくＧＰＳ捜査の高度の必要性もない５月２日に発生した上記自動車盗事件を被疑事実として検証許可状を発付したこと自体が違法であること，②本件ＧＰＳ捜査の実施期間は２か月余りにわたり，その間の位置情報検索の回数は合計７２１回に及んでいる点でプライバシー侵害の程度は重大であり，上記被疑事実との関連性を欠くＧＰＳ捜査が行われた可能性が否定できないこと，③本件各検証許可状が被告人に対して事前呈示されたことはなく，事後呈示も迅速さを欠いていている（白色イプサムに関する検証許可状については事後呈示すらない。）上，位置情報検索作業に立会人を付するなどの第三者の関与が確保されていないこと，④捜査機関による被告人の行動確認の内容等からして，他にも無令状でのＧＰＳ捜査が実施されていた可能性が否定できないことなどを理由に，本件ＧＰＳ捜査を含む一連のＧＰＳ捜査には重大な違法があり，これによって得られた証拠及びそれと密接な関連を有する証拠については，証拠排除すべきである，などというものである。イしかし，所論①の要件（事案の重大性及びＧＰＳ捜査の高度の必要性）については，上記最高裁判決の補足意見に基づくものと思われるが，本件ＧＰＳ捜査が同判決の前に実施されていることからすれば，当時，同要件を充足していなかったからといって，その違法性が遡って直ちに令状主義を潜脱する重大なものであるということにはならない。
所論②については，本件ＧＰＳ捜査は，その目的等からして，一定期間にわたり継続的に対象車両の位置情報検索を行わなければならず，プライバシー侵害の可能性があるため，裁判官による事前の審査を経て発付された令状に従って行われているのであって，そこに令状主義の精神を没却するような重大な違法がないことは既に述べたとおりである。本件各検証許可状においては，「検証すべき物が本件被疑事実と明らかに関連がないと認められる場合には，速やかに検証を中止する。」との条件が付されており，対象車両の過剰な位置情報検索を抑制する配慮がされている。また，本件ＧＰＳ捜査で得られた情報をもとに行われた捜査により，本件各検証許可状の被疑事実以外の判示第３，第６及び第９の事実の各被害車両が発見されるなどしているが，これは本件ＧＰＳ捜査の実施期間中に，偶々被告人が各犯行を繰り返していたためであって，警察官らがこれらの事件の捜査を意図して本件ＧＰＳ捜査を実施していたものではない。他に別件を意図して本件ＧＰＳ捜査が実施されたことを疑うべき事情はない。
所論③については，刑訴法２２２条１項，１１０条は，処分を受ける者への令状の事前呈示を規定しているところ，これは執行手続の公正さを担保することを目的とするものである。ＧＰＳ捜査は捜査対象者に知られず秘かに行うのでなければその目的を達成できないものであるから，本件各検証許可状の発付に際して，事前の令状呈示はそもそも予定されていなかったと解するのが相当である。他方で，これに代わり得る手続の公正担保の手段として，ＧＰＳ端末を貸与し，位置情報を取得する際に利用するサービスを提供するＭ株式会社の社員に対し，検証許可状が事前に呈示されているほか，黒色マークＸ，白色マークＸ①②に関するＧＰＳ捜査については，各検証許可状が被告人に対して事後的に呈示され，白色イプサムに関するＧＰＳ捜査についても，検証許可状の呈示こそ失念しているが，逮捕後の取調べでＧＰＳ捜査が行われた旨被告人に対して告知されており，実質的には同捜査に対する不服申立て等の機会が与えられたものといえる。警察官が意図的に各検証許可状の呈示を遅らせたり，白色イプサムに関する検証許可状を呈示せずにＧＰＳ捜査の実施を隠匿したとは認められない。また，本件ＧＰＳ捜査の内容及び実施方法は，上記のとおり，各車両の位置情報を，Ｍ株式会社が提供するサービス等を利用して，警察本部のパーソナルコンピュータ又は携帯電話端末機に，電気通信回線を通じて取得するというものであって，人の住居等で執行するものではないし，各検証許可状で定められた検証すべき内容及び実施方法・条件を見ても，第三者の立会いは予定されていない。これらの点をもって，令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとはいえない。所論④については，２⑴で認定したとおり，防犯カメラ映像，内偵捜査等から被告人らの嫌疑が浮上してきたのであって，本件ＧＰＳ捜査の開始前にＧＰＳ捜査が行われたことを窺わせる事情は見受けられない。所論は抽象的な可能性を指摘するものにとどまる。確かに，検証の必要性に関する捜査報告書等をみると，検察官がＧＰＳ捜査を実施したことを認めている車両以外の車両についてもＧＰＳ捜査が実施されていたことが窺われるものの，他のＧＰＳ捜査が実施されていたとしても，それによって得られた証拠と判示第３から第１１までの事実の有罪認定に供した証拠には関連性がない。したがって，いずれにしても違法収集証拠として排除するほどの重大な違法があるとはいえない。
⑶結論
以上によれば，本件ＧＰＳ捜査には，令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとはいえず，これにより得られた証拠を許容することが，将来における違法な捜査の抑制の見地からしても相当でないとは認められない。また，少なくとも判示第４，第５，第７，第８，第１０及び第１１の事実に関する証拠は，本件ＧＰＳ捜査により直接収集されたもの又は密接な関連性を有するものとも認められない。したがって，弁護人が証拠排除を主張する判示第３から第１１までの事実の「証拠の標目」に掲げた証拠については，いずれも違法収集証拠とはいえず，証拠能力が認められる。
（量刑の理由）
１本件は，①共犯者との共謀による自動車盗５件（うち１件は未遂），②営利目的での覚せい剤所持１件，③非営利目的での覚せい剤，大麻及び指定薬物所持２件，④覚せい剤の自己使用１件，⑤無免許運転１件，⑥交通事故惹起後の危険防止，報告義務違反１件の事案である。


平成２８年４月２７日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０２２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月２日
判        決
原            告     ベロシティアパレルズ    カンパニー
訴訟代理人弁理士      小谷   武
木村吉   宏
池田恭   子
被            告     特許庁   長官
指定代理人       早川文   宏
小林裕   子
田中敬   規
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１４－２６６１５号事件について平成２７年６月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に係る拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２５年８月２１日，第２５類に属する商品「被服，履物，運動用特殊靴，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，仮装用衣服，運動用特殊衣服」を指定商品として，別紙１のとおりの商標の登録出願をした（本願商標，商願２０１３－６４９７１号。甲１１）が，平成２６年９月１７日付けの拒絶査定を受けた（甲１６）ので，同年１２月２６日付け手続補正書をもって，その指定商品を第２５類「イタリアでデザインされた被服，イタリアでデザインされた履物，イタリアでデザインされた運動用特殊靴，イタリアでデザインされた帽子，イタリアでデザインされたガーター，イタリアでデザインされた靴下止め，イタリアでデザインされたズボンつり，イタリアでデザインされたバンド，イタリアでデザインされたベルト，イタリアでデザインされた仮装用衣服，イタリアでデザインされた運動用特殊衣服」（本願指定商品）と補正（本件補正。甲１７）するとともに，同日，上記拒絶査定に対する不服審判請求をした（不服２０１４－２６６１５号）。特許庁は，平成２７年６月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２２日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
本願商標は，以下のとおり，商標法４条１項１１号に該当する。
(1)本願商標について
本願商標は，別紙１のとおり，語頭の「Ｍ」の欧文字について，その左端の縦線をやや長く伸ばし，先端を「Ｊ」の欧文字のようにやや外側に曲げた特徴を有するが，「ＭＡＧＧＩＥＭＩＬＡＮＯ」の欧文字を書したものと容易に理解できるものである。
そして，本願商標の構成中，後半の「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字部分が，「イタリア北部の都市」を指称する語として広く一般に知られているものであることからすれば，本願商標を本願指定商品に使用するときは，それに接する取引者，需要者は，当該「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字を，イタリア国ミラノでデザイン等された商品であることを表す部分，すなわち，商品の品質を表示した部分と容易に認識するものとみるのが相当である。
そうすると，本願商標は，その構成中，前半の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，当該欧文字のみを抽出し，他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することが許されるというべきである。
してみれば，本願商標は，その構成中「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字から「マギー」の称呼を生じ，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じるというのが相当である。
(2)引用商標１～引用商標６（まとめて「引用商標」）についてア登録第１９０９５３０号商標（引用商標１。出願日：昭和５６年１０月８日，設定登録日：同６１年１１月２７日）は，別紙２(1)のとおりの構成よりなり，その指定商品に第２５類「ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」を含むものである。
登録第２０３５７２６号商標（引用商標２。出願日：昭和５６年３月１８日，設定登録日：同６３年３月３０日）は，別紙２(2)のとおりの構成よりなり，その指定商品に第２５類「被服」を含むものである。
登録第２０８９８２１号商標（引用商標３。出願日：昭和５６年１０月８日，設定登録日：同６３年１０月２６日）は，別紙２(1)のとおりの構成よりなり，その指定商品に第２５類「被服」を含むものである。
登録第３１３３２６５号商標（引用商標４。出願日：平成５年３月１７日，設定登録日：同８年３月２９日）は，別紙２(3)のとおりの構成よりなり，その指定商品を第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」とするものである。
登録第４８４３０２７号商標（引用商標５。出願日：平成１５年３月１７日，設定登録日：同１７年３月４日）は，別紙２(2)のとおりの構成よりなり，その指定商品を第２５類「履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」とするものである。
登録第５２５５３７７号商標（引用商標６。出願日：平成２１年１月２６日，設定登録日：同年８月７日）は，別紙２(4)のとおりの構成よりなり，その指定役務を第３５類「織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」とするものである。
イ引用商標１及び引用商標３は，別紙２(1)のとおり，ややデザイン化された「ｍａｇｇｙ」の欧文字と「マギー」の片仮名とを二段に横書きしてなるところ，下段の片仮名が上段の欧文字の読みを特定したものと認められることから，「マギー」の称呼が生ずるとみるのが自然であり，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じるというのが相当である。


ウ引用商標２及び引用商標５は，別紙２(2)のとおり，「銀座」の漢字と「マギー」の片仮名からなるところ，「銀座」の漢字は，商品の産地，販売地を表したものと認識される上，当該漢字は「マギー」の片仮名に比べて小さく表されている。そうすると，引用商標２及び引用商標５は，「マギー」の片仮名部分が，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，その構成中の「マギー」の片仮名に相応して「マギー」の称呼及び「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じるというのが相当である。
エ引用商標４は，別紙２(3)のとおり「マギー」の片仮名を横書きしてなり，これより「マギー」の称呼を生じること明らかであり，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じるものというのが相当である。オ引用商標６は，別紙２(4)のとおり，「ＭＡＧＧＹ」の欧文字を横書きしてなり，これより「マギー」の称呼を生じ，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じるものというのが相当である。
(3)本願商標と引用商標との類否について
本願商標と引用商標との称呼を比較すると，上記(1)のとおり，本願商標からは「マギー」の称呼が生じるものであり，上記(2)のとおり，引用商標からも「マギー」との称呼が生じるものであるから，両商標は，称呼を同一にするものである。また，本願商標と引用商標との観念を比較すると，上記(1)及び(2)のとおり，本願商標と引用商標は，ともに「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じるものであるから，両商標は，観念を同一にするものである。さらに，本願商標と引用商標との外観については，上記(1)及び(2)のとおり，その構成が明らかに異なるものであるから，両者は，外観において相違するものである。
(4)小括
以上によれば，本願商標と引用商標とは，外観上相違する点があるとしても，「マギー」の称呼及び「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を同一にするものであるから，これらを総合して考察すれば，両者は，互いに相紛れるおそれのある類似の商標というべきである。
そして，本願指定商品と引用商標１の指定商品は商品「ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」，本願指定商品と引用商標２は商品「被服」，本願商標と引用商標４は商品「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」，及び本願指定商品と引用商標５の指定商品は商品「履物，運動用特殊靴，仮装用衣服，運動用特殊衣服」を共通にするから，本願指定商品と引用商標１～引用商標５の指定商品は，同一又は類似する。
加えて，本願指定商品「イタリアでデザインされた被服，イタリアでデザインされた履物」と引用商標６の指定役務「被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」とは，商品の販売と役務の提供が一般的に同一事業者によって行われるものであり，また，商品の販売場所と役務の提供場所とを同一にし，さらに，需要者を共通にするものであるから，本願指定商品と引用商標６に係る指定役務とは類似するものとみるのが相当である。
したがって，本願商標は商標法４条１項１１号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本願商標の認定の誤り）
(1)本願商標の一体性について
ア外観
本願商標は，ごく一般的に用いられるゴシック調書体で表し，各アルファベットの一文字一文字が，略同書・同大・同間隔で横一列に整然と並んでいる。「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」の字間に１文字分にも満たない程度のスペースがあるものの，これは英語表記における通常の表記方法にすぎない。また，語頭の欧文字「Ｍ」について，その左側下端を，わずかに外側へ跳ねるように折り曲げているが，この一部装飾を，あえて本願商標全体における語頭にのみ加えたことで，語頭から語尾にかけて，横一列に流れるような外観上のまとまり感を高め，一体化した態様で看取されるよう構成したものである。
イ称呼
仮に，本願商標を略スペース部で区切り，「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」として観察するならば，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字は「マギー」と，「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字は「ミラノ」と称呼し得るものである。これにより，本願商標は，全体として「マギーミラノ」の称呼が生じる。その称呼は，長音を含めても実質的に６音と短く簡潔であり，商標として，一気一連に極めて発音しやすいものである。さらに，当該長音の前後は「ギ」と「ミ」であり，同じ母音「イ」を共通にするから，「ギ」と「ミ」の連結がより強固かつ滑らかになっている。このことからも，本願商標は，「マギー」と「ミラノ」に区切って発音すると不自然であり，「マギーミラノ」と，息継ぐことなく一息で発音されるものである。
ウ観念
仮に，本願商標を略スペース部で区切り，「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」として観察するならば，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字からは「『マギー』という女性の名」程の観念が生じる。「マギー」という名又は愛称を有する人物は，多数存在している。また，「ミラノ」は，イタリアの地名を指すだけでなく，人の姓として採択されているし，都市名と同じ語が必ずしも商品の産地・販売地のみを直観させるものではない。したがって，たとえ欧文字「ＭＩＬＡＮＯ」が「イタリアの都市」を意味する場合があるとしても，必ずしも当該意味のみに留まることはない。さらに，ファッションブランドが，その商品のブランドの発祥地等を商標中に示す場合，要部となるブランド名周辺に発祥地等を示す語を小さく説明的に付記するのが一般的である。本願商標においては，「ＭＩＬＡＮＯ」を付記的に小さく表していないので，需要者は，これを発祥地等の表示ではなく，商標中の不可分の構成要素であるととらえる。
よって，本願商標のような構成態様で表した場合には，全体として「ミラノの『マギー』という女性の名又は愛称」という観念だけでなく，とある外国人の姓名としての「マギーミラノ」ほどの観念が生ずる。仮に，姓名との認識に至らないとしても，これに類する愛称やニックネームとして「マギーミラノ」をとらえることは十分に可能である。
(2)審決の認定方法の誤り


本願商標は，外観，称呼及び観念の全ての点から検討しても，一体性の強いものであり，特に，その外観は，いずれかの文字部分だけが独立して看者の注意をひくように構成されていない。それにもかかわらず，審決は，本願商標の外観における一体性を全く検討せず，直ちに「ＭＡＧＧＩＥ」の文字部分だけを本願商標から抽出し，当該文字部分が指定商品との関係につき，商品の品質を具体的に表示した部分であると需要者等が容易に認識すると認定した。そして，「ＭＡＧＧＩＥ」の文字部分のみが出所識別標識として機能し，強く支配的な印象を与えるものであるなどとして，引用商標との類否判断を行った。
審決は，商標法４条１項１１号に係る商標の類否につき，誤った認定方法を採用して判断したのであり，違法である。
２取消事由２（商標の類否の認定の誤り）
(1)引用商標
ア引用商標権者
引用商標権者である株式会社銀座マギーが用いる「銀座マギー」は，銀座の代表的な高級婦人服ブランドとして我が国の一般需要者等の間で周知されており，「銀座マギー」は，「銀座マギー」又はその略称である「Ｍａｇｇｙ（マギー）」として，少なくともいわゆる熟年層世代の需要者に広く知られていることが認められる。また，需要者らには，単なるマギーではない，銀座の老舗ブランドとしての「銀座マギー」であるように同社及びそのブランドが認識されているものといえる。
イ引用商標２及び引用商標５について
引用商標２及び引用商標５は，それぞれ「銀座」と「マギー」の文字からなる。「銀座」と「マギー」の両文字から構成されていることから，「銀座マギー」の周知性に影響を受け，両者の書体や大きさが異なっていても「銀座」と「マギー」の各要素が結合されて一体的に認識，把握され，周知である「ギンザマギー」の称呼と「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」の観念が生ずる。審決は，引用商標２及び引用商標５について，「銀座」の文字部分が商品の産地，販売地を表したものと認識されると判断しているが，失当である。当該商標中の「銀座」部分が産地又は販売地であるとするならば，その指定商品は「銀座で生産された被服」又は「銀座で販売される被服」という限定がされなければならないが，引用商標２及び引用商標５の指定商品は何ら限定されていない。これは，引用商標２及び引用商標５の「銀座マギー」の「銀座」という表示が，審決で判断されたような純粋な産地，販売地としては認識されていないことを示している。つまり，引用商標２及び引用商標５は，一体不可分に「ギンザマギー」と称呼され，かつ，「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」との観念が生ずるのである。
ウ引用商標１及び引用商標３について
引用商標１及び引用商標３は，ロゴ化された「Ｍａｇｇｙ」の欧文字や同じくロゴ化された「マギー」の片仮名から構成されており，その特徴的な書体と商標権者による長年の使用の結果から，「銀座マギー」の商号商標と共に需要者に広く認識されている。そのため，称呼としては「マギー」となるが，これらの商標権者が株式会社銀座マギーであることと，周知商標としての外観的印象の強さから，「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」の観念が想起されるとするのが自然である。
エ引用商標４について
引用商標４は，「マギー」の片仮名を横書きしてなり，「マギー」の称呼を生ずるものである。その商標権者が株式会社銀座マギーであって，本願商標を構成する片仮名は，その特徴的な書体と商標権者による長年の使用の結果から，「銀座マギー」の商号商標と共に需要者に広く認識されている。そのため，周知な「銀座マギー」と何らかの関連があるブランドであると需要者等に認識され得るものである。
オ引用商標６について
引用商標６は，「ＭＡＧＧＹ」の欧文字を横書きしてなり，「Ｇ」のアルファベットは一般的な書体よりもデザイン化されている。また，各アルファベット同士の間隔を大きく取ることで，左右に広がった印象が看取される。称呼は「マギー」が生ずるものである。その商標権者は株式会社銀座マギーであって，引用商標６を構成する欧文字が，周知な「銀座マギー」の欧文字表記とスペリングが同一であることから，周知な「銀座マギー」と何らかの関連があるブランドであると需要者等に認識され得るものである。
(2)本願商標と引用商標の類否
ア外観・称呼・観念
外観については，両商標は明らかに非類似である。本願商標は「ＭＡＧＧＩＥＭＩＬＡＮＯ」のように全体が一体化した態様であって，いずれかの部分が独立した要部とはなり得ないことから，たとえ，引用商標との比較において，欧文字部分中の「ＭＡＧＧ」の４文字が共通するとしても，それは本願商標の一部に関する事情にすぎない。本願商標全体と引用商標とを比較すれば，明確に区別することができるものであり，外観上相紛れるおそれは全くない。特に，アパレル製品を購入する需要者は，世界中に極めて多数のブランドが存在するのであるから，その中からどのブランドを購入するか慎重に選択するのが通常であり，その際には視覚で認識する当該ブランド名の体裁，すなわち，外観を重要視するものである。称呼については，本願商標からは「マギーミラノ」の称呼が生じ，それに対して，引用商標１，引用商標３及び引用商標６からは「マギー」の称呼が生じ，引用商標２及び引用商標５からは「ギンザマギー」の称呼が生ずる。また，両商標のアクセント位置は，引用商標から生ずる称呼「ギンザマギー」あるいは「マギー」は，いずれも「マ」を最も強く発音するのに対し，本願商標の「マギーミラノ」は全体的に平坦である。したがって，両商標は，称呼上明らかに区別できる非類似の商標である。
観念については，本願商標は，全体として一体不可分な造語のように認識・把握された結果，「ミラノの『マギー』という女性の名又は愛称」だけでなく，外国人の姓名として「マギーミラノ」ほどの観念が想起される。それに対して，引用商標については，引用商標１，引用商標２，引用商標３及び引用商標５からは，国内ブランドである「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」という観念が生じ，引用商標４及び引用商標６は，周知な「銀座マギー」と何らかの関連があるブランドであると認識させるため，本願商標とは観念において明確に区別することができる。よって，引用商標は，外観，称呼及び観念のいずれについても本願商標と非類似である。
イ取引の実情等


本願商標に係るブランドは，もともと，イタリアのジーンズブランド「ＭａｇｇｉｅＪｅａｎｓ」として１９９０年代中盤に設立されたものであり，２００９年にエジプト企業である原告により買収され，２０１２年よりイタリア，フランス及びスペイン等の欧州各国にて，価格帯を１００〜２００ユーロ程度とした，ギャップやリーバイスといった普段使いのジーンズとは異なる，廉価ではあるが質の高いジーンズの販売を開始している。展開している商材は，１０代から２０代をターゲットにしているヤングテイストなラインアップである。なお，本願商標に係るブランドは，日本において，まだ店舗展開を行ってはいないが，同様に，若者向けのカジュアルファッションブランドとして展開する予定である。アパレル業界においては，ブランド名の称呼が共通することが少なくないし，造語からなるブランド名だけではなく，デザイナーの名前をそのままブランド名とするケースが多く見受けられ，複数のブランドで同じ言葉が使用されているケースも多い。人名「マギー」の称呼を含むブランドも，多数が平和的に併存している。したがって，アパレル製品を購入する需要者層は，各ブランドの魅力を把握した上で，製品に取り付けられたブランドタグ等を視覚で識別してから購入に至っているのである。
また，ブランド名はその全体で捉えるのが一般的であるため，単に一部が共通するのみで，お互いが混同するものではない。需要者等は，ブランド名がたとえ長いものであったとしても，一体的に把握するのが自然であり，本願商標にあっては，「マギーミラノ」という簡潔な称呼なので，なおさらこれを一体とみて，その他の「マギー○○」なるブランドとの差異が図られる。
(3)小括
よって，引用商標の外観，称呼及び観念が本願商標と著しく相違していること，引用商標を付した商品と本願商標を付した商品の傾向及び需要者層の違い，「マギー」の称呼を有する複数の商標が市場において異なるものとして需要者に認識されていること等からすれば，需要者等が引用商標を付した商品と本願商標を付した商品の出所を混同することはあり得ない。本願商標と引用商標とは，非類似である。
第４被告の反論
１取消事由１について
原告は，本願商標は，各アルファベット文字が略同書・同大・同間隔で横一列に整然と並んでおり，その全体として生じる「マギーミラノ」の称呼は一気一連に発音しやすいものであり，「マギー」という名又は愛称を有する人物が多数存在している事実及び「ミラノ」が人の姓として採択されている事実がうかがえることにより，全体として，「ミラノの『マギー』という女性の名又は愛称」又は外国人の姓名ないし愛称等としての「マギーミラノ」ほどの観念を生じるから，外観，称呼及び観念全ての点から検討しても，一体性の強いものである旨主張する。しかし，本願商標は，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字と「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字とを組み合わせてなるものと看取，把握されるものである。そして，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字の「Ｍ」にされた装飾は，その形状や位置に照らせば，本願商標が「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」との組合せからなるものと看取，把握されることに影響を及ぼすものとはいえない。
また，原告が，「ミラノ」がキャラクター名などとして採択されているとする甲２８及び甲２９は，「ＭＩＬＡＮＯ」を姓とするものではないし，「ＭＩＬＡＮＯ」を姓とする人物が実在したとしても，原告提出の証拠からは「アリッサ・ミラノ（ＡｌｙｓｓａＭｉｌａｎｏ）」及び「ファビオ・ミラノ」（甲５，２７）が見い出されるにすぎないから，我が国において，「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字が姓を表すものとして一般に認識されているとはいえない。
さらに，本願商標の構成中，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字は，「マギー」という女性の名又は愛称を意味する英語であり，「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字は，我が国において，イタリアの都市名として一般に広く知られており，新たなファッションの発信地としてもよく知られているものである。
加えて，本願指定商品は，ファッションとの関連が強い商品といえるところ，このような商品を取り扱う業界においては，ブランドに係る標章にその発祥地等を示す地名（都市名）を付記することが少なからず行われている。そうすると，本願商標をその指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，本願商標の構成中の「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字部分について，イタリアの都市名を表したものと容易に認識し，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分に着目して取引に当たるというべきであるから，本願商標は，両欧文字部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえず，その構成中の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分を要部として取り出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである。したがって，原告の上記主張は，失当である。
２取消事由２について


(1)原告は，引用商標に係る「銀座マギー」が銀座の代表的な高級婦人服ブランドとして周知であるとし，引用商標１及び引用商標３は「マギー」の称呼及び「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」の観念を，引用商標２及び引用商標５は「ギンザマギー」の称呼及び「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」の観念を，それぞれ生ずるものとし，引用商標４及び引用商標６については，「マギー」の称呼を生じ，「銀座マギー」と何らかの関連があるブランドと需要者等に認識され得るものとした上で，本願商標は，全体が一体化した態様であって，いずれかの部分が独立した要部とはなり得ないことから，引用商標と比較した場合，外観，称呼及び観念のいずれについても非類似である旨主張する。しかし，引用商標は，その構成に係る「ｍａｇｇｙ」若しくは「ＭＡＧＧＹ」の欧文字又は「マギー」の片仮名から「マギー」の称呼及び「マギーという女性の名又は愛称」の観念を生じるものであり，たとえ，原告の主張するように「銀座マギー」が銀座の代表的な高級婦人服ブランドとして知られているとしても，そのことをもって，引用商標から上記の称呼及び観念を生じないということはできない。また，本願商標は，その構成中の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分を要部として取り出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきものであり，その比較において，本願商標と引用商標とは類似する。したがって，原告の上記主張は，失当である。
(2)原告は，アパレル業界の取引の実情として，ブランド名には，造語のみならず，デザイナーの名前をそのままブランド名とするケースが多く見受けられ，複数のブランドで同じ言葉が使用されているケースも多く，人名「マギー」の称呼を含むブランドも多数が平和的に共存している，本願商標に係るブランドは若者向けであるのに対し，引用商標に係るブランドはいわゆる熟年層向けであって，その需要者層が相違するなどとした上で，本願商標と引用商標とは，その外観，称呼及び観念が著しく相違している点，各商標の外観上の差異や取扱商品の傾向及び需要者層の相違によって，「マギー」の称呼を有する複数の商標が市場において異なるものとして需要者に認識されていること等からすれば，需要者等が出所混同することはあり得ない旨主張する。
しかし，原告が同じ言葉が使用されているブランドとして挙げるものは，「クリスチャン・ディオール」や「クリスチャン・ラクロワ」などであり，これらは，いずれも我が国において，その構成全体をもって，不可分一体の人名として認識されているといえるものであって，本願商標とは構成を異にするものである。また，「マギー」の称呼を含むブランドとして挙げるもの（甲３４～３９）は，いずれも海外において，そのようなブランドが存在することを示すにとどまるものであるし，そのようなブランドが存在するからといって，本願商標が，我が国の取引者，需要者において，一体的なものとしてのみ認識されるということはできない。さらに，本願商標に係るブランドは，我が国において，いまだ店舗展開がなされていないことからすれば，当該ブランドが我が国の需要者間に特定の需要者層に向けた被服等の商品を表示するものなどとして認識されているとは到底いえない。そうすると，原告の主張する取引の実情等が本願商標と引用商標との類否判断に影響を及ぼすことはなく，また，上述のとおり，本願商標と引用商標とは，それぞれの外観，称呼及び観念が取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合勘案すれば，類似の商標というべきものであり，商品の出所について混同を生ずるおそれを免れない。
したがって，原告の上記主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願商標の認定の誤り）について
(1)本願商標の外観
本願商標は，別紙１のとおり，「ＭＡＧＧＩＥＭＩＬＡＮＯ」の欧文字を同じ大きさでゴシック調書体で一列に横書きしてなり，「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」との間に１文字分に満たないスペースが設けられているが，語頭の「Ｍ」の欧文字の左端の縦線をやや長く伸ばし，先端を「Ｊ」の欧文字のようにやや外側に曲げた特徴を有する（甲１１）。
(2)本願商標の称呼及び観念
ア本願商標について
本願商標においては，「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」との間に１文字分に満たないスペースが設けられていることから，「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」との２つの単語からなるものであると認識し得る。
前半の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分は，「『マギー』という女性の名又は愛称」ほどの意味を有するといえる。そして，後半の「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字部分は，「イタリア北部の都市」を指称する語（甲２４，乙８）として広く一般に知られているものであり，かつ，ミラノにおいては，毎年，世界中から注目されるデザイナーズ・コレクションが開かれており（乙９），ファッション性の高いイメージを有する都市として周知されているから，本願商標を本願指定商品である衣服や靴，洋品小物などに使用する場合は，それに接する取引者，需要者は，当該「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字を，イタリア国ミラノでデザイン等された商品であることを表す部分，すなわち，当該各商品の品質を表示した部分と認識するものとみるのが相当である。したがって，本願商標は，その構成中，後半の「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字が，商品の品質を表示した部分として，格別の自他商品識別力を有しないのに対し，前半の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字は，固有の名称であって，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，当該欧文字のみを抽出し，他人の商標と比較して商標としての類否を判断することが許されるというべきである。
イ称呼について


(ｱ)以上のことからすれば，本願商標は，その全体から「マギーミラノ」の称呼が生じるほか，「マギー」との称呼をも生じるものと認められる。(ｲ)これに対して，原告は，本願商標は，「マギー」と「ミラノ」に区切って発音すると不自然であるから，「マギーミラノ」のみの称呼が生じると主張する。しかし，本願商標の外観は，「ＭＡＧＧＩＥ」と「ＭＩＬＡＮＯ」との間にスペースがあることから，２語から構成されるものと看取され，「マギー」と「ミラノ」とに区切って発音することに特段の困難も見い出せない。原告の主張には，理由がない。
ウ観念について
(ｱ)本願商標は，その全体から「イタリアのミラノという都市の『マギー』という女性の名又は愛称」の観念が生じるほか，上記アのとおり，その構成中「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるから，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じる。
(ｲ)これに対して，原告は，「ミラノ」は人の姓としても採択されているから，とある外国人の姓名又は愛称としての「マギーミラノ」という観念が生じることもあり，また，本願商標では，ファッションブランドの一般的な表記とは異なり，「ＭＩＬＡＮＯ」を発祥地として小さく付記したものではないから，「ＭＩＬＡＮＯ」は商標中の不可分な構成要素であると主張する。しかし，「ミラノ」が人の姓として使用されることがある（甲２７，４８）としても，これが我が国において，イタリアの都市名としての「ミラノ」を観念する（このことは，原告も認める。）よりも，優先して観念されるとは認められない。また，ファッションブランドがその発祥地を示す場合に，発祥地を小さく付記することがあるとは認められるが（甲４１，乙１０～１６），当該発祥地を商標中の他の部分と同程度の大きさで表示することがないとまではいえない（なお，原告主張によれば，本願商標に係るブランドは，もともと，イタリアの「ＭａｇｇｉｅＪｅａｎｓ」というジーンズブランドであったとされるから，本願商標については，「ＭＩＬＡＮＯ」が発祥地を示すことを意図したものであるとも考えられる。）。原告の主張には，理由がない。
２取消事由２（商標の類否認定の誤り）について
(1)引用商標
ア引用商標１及び引用商標３は，別紙２(1)のとおり，ややデザイン化された「ｍａｇｇｙ」の欧文字と「マギー」の片仮名とを，ほぼ同じ大きさに二段に横書きにしてなるものであり（甲１８，２０），その各文字に相応して，「マギー」の称呼が生じ，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念が生じるものと認められる。
イ引用商標２及び引用商標５は，別紙２(2)のとおり，ややデザイン化された「マギー」の片仮名を一列に横書きにし，「ー」の上に小さく標準的な書体で「銀座」の漢字を書してなるものである（甲１９，２２）。「銀座」の漢字は，商品の産地，販売地を表したものと認識される上，当該漢字は「マギー」の片仮名に比べて小さく表されている。そうすると，引用商標２及び引用商標５は，「マギー」の片仮名部分が，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，「マギーギンザ」「ギンザマギー」のほか，その構成中の「マギー」の片仮名に相応して，「マギー」の称呼が生じ，また，「銀座の『マギー』という女性の名又は愛称」のほか，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念が生じるものと認められる。ウ引用商標４は，別紙２(3)のとおり，ややデザイン化された「マギー」の片仮名を一列に横書きにしてなるものであって（甲２１），「マギー」の称呼を生じ，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念が生じるものと認められる。エ引用商標６は，別紙２(4)のとおり，ゴシック調の書体で「ＭＡＧＧＹ」の欧文字を一列に横書きにしてなるものであって（甲２３），「マギー」の称呼を生じ，「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念が生じるものと認められる。オこれに対して，原告は，引用商標権者は，銀座の代表的な高級婦人服ブランドとして周知であり，「銀座マギー」又はその略称である「Ｍａｇｇｙ（マギー）」として需要者に広く知られているから，引用商標２及び引用商標５からは「ギンザマギー」の称呼が生じ，引用商標から「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」との観念が生じる，と主張する。
しかし，引用商標の権利者が「Ｍａｇｇｙ（マギー）」の名称としても需要者に広く知られているのであれば，引用商標２及び引用商標５からは，「ギンザマギー」のほか，「マギー」との称呼も生じるといえる。また，引用商標から「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」との観念が生じるのであれば，本願商標と引用商標との混同のおそれを判断するに当たって，本願商標を付した商品が，例えば，銀座マギーと関連を有するイタリア調のデザインのラインナップに属する商品と認識されるなど，その出所が混同されるおそれがあるともいえる。原告の主張は，本願商標と引用商標とが類似しない，又は，混同のおそれがないことの根拠とはならない。
(2)本願商標と引用商標との類否
ア本願商標と引用商標との外観を比較すると，前記１(1)及び２(1)のとおり，両商標は，相違する。
本願商標と引用商標との称呼を比較すると，前記１(2)イ及び２(1)のとおり，本願商標からは「マギー」の称呼が生じ，引用商標からも「マギー」の称呼が生じるから，両商標は，称呼を同一にする。
本願商標と引用商標との観念を比較すると，前記１(2)ウ及び２(1)のとおり，ともに「『マギー』という女性の名又は愛称」の観念を生じるものであるから，両商標は，観念を同一にする。
イ原告は，アパレル業界においては，ブランド名称中の称呼が共通することが少なくないし，ブランド名はその全体で捉えるのが一般的であるため，一部が共通するのみでお互いが混同するものではない，と主張する。しかし，ブランド名の一部について称呼を共通にするものがあることは認められる（甲５０）ものの，一般的にブランド名が常に全体で捉えられていると認めるに足りる証拠はない上，それらが異なるブランドとして認識されているか否かは，相違する部分の出所識別標識としての機能にも影響されるから，これを捨象して，一部が共通する場合であってもお互いがブランドとして混同するものではないと断定することはできない。