平成３１年４月１８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月２６日
判決
原告         高山商事株   式会社
同訴訟   代理人   弁理士          福田信雄
被告        特許庁   長官
同指定   代理人          小林裕   和
内藤弘   樹
正田   毅
豊田純一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－１０５８９号事件について平成３０年８月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，意匠登録出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，下記２の意匠登録を受けようとする意匠が，下記３の意匠１及び意匠２の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合（以下，形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合を「形態」ということがある。）に基づいて容易に創作をすることができたかどうか（意匠法３条２項）である。
１特許庁における手続の経緯（乙１６，弁論の全趣旨）原告は，平成２８年４月２２日，下記２の意匠について意匠登録出願をしたところ（意願２０１６－００８９２１号。以下「本願」という。），平成２９年４月６日付けで拒絶査定を受けたため，同年７月１４日，拒絶査定不服審判を請求した（不服２０１７－１０５８９号）。
特許庁は，平成３０年８月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月１８日，原告に送達された。
２本願意匠
本願の意匠登録を受けようとする意匠（以下「本願意匠」という。）は，別紙第１のとおりである（乙１６）。
３審決の理由の要点
(1)本願意匠
本願意匠の意匠に係る物品は，「卓上敷マット」であり，別紙第１の「平面図」の上下を反転させた図を平面の形状として認定すると，その形態は，以下のとおりである。
ア全体の構成態様
全体は，平面視略横長長方形（縦横比は約１：２．１）のシート状であり，長手方向に多数敷かれた真菰が略等間隔の５本の糸で短手方向に編まれて，真菰の左右端が部分的に梳かれて櫛歯状の耳部が形成され，上下の縁に細帯状の化粧縁布が設けられている。
イ編み糸の色彩
編み糸の色彩は平面視左から緑，赤，白，紫，黄である。
ウ化粧縁布の模様
化粧縁布には濃緑色の地に金色の亀甲文様が配されて，その亀甲中央に金色の菱紋状模様が表されている。
(2)意匠１
意匠１（別紙第２の１頁に記載。２，３頁は拡大図）の意匠に係る物品は，机の上に敷かれた「マット」であって，真菰で形成されており，その形態は以下のとおりである。
ア全体の構成態様
全体は，平面視略横長長方形（斜視方向で現れているから正確な縦横比は不明）のシート状であり，長手方向に多数敷かれた真菰が略等間隔と推認される複数本の糸で短手方向に編まれて，真菰の左右端が部分的に梳かれて櫛歯状の耳部が形成され，上下の縁に細帯状の化粧縁布が設けられている。
イ編み糸の構成と色彩
編み糸の色彩は，別紙第２の３頁によると右端寄りから中央左寄りにかけて黄，赤，白，紫の順に並んでおり，左端寄りにはハスの葉が載置されているので，その下に編み糸があるか否かについてはその色彩も含めて不明である。
ウ化粧縁布の模様
化粧縁布には濃緑色の地に金色の亀甲文様が配されて，その亀甲中央に金色の菱紋状模様が表されている。
(3)意匠２
別紙第３の意匠２に係る物品は，盆飾りを載せる「盆茣蓙」であり，その形態は，以下のとおりである。
ア全体の構成態様
全体は，平面視略横長長方形（縦横比は約１：２．５）のシート状であり，長手方向に多数敷かれた真菰が略等間隔の５本の糸で短手方向に編まれて，真菰の左右端が部分的に梳かれて櫛歯状の耳部が形成され，上下の縁に細帯状の化粧縁布が設けられている。
イ編み糸の色彩
編み糸の色彩は平面視左から緑，紫，白，赤，黄である。
ウ化粧縁布の模様
化粧縁布には濃緑色の地に金色の亀甲文様が配されて，その亀甲中央に金色の菱紋状模様が表されている。
(4)    創作容易性の判断
ア「自由な発想から問題解決を行う」ことをポイントにして，「単一の業界展示会では成しえない，業種の垣根を越えた新たな出会いがある，価値ある見本市」を標榜する「東京インターナショナル・ギフト・ショー春２０１６」や「東京インターナショナル・ギフト・ショー春２０１５」などのような異業種交流の見本市や展示会では，テーブル掛けなどの物品分野のものだけではなく，慶弔用品も併せて出展されている。そして，①このような見本市などにおいて，慶弔用品の業界や，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の業界が出会い，交わる可能性があること，②「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）は，上記見本市などをよく訪問し，慶弔用品に触れる機会は多いといえることからすると，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者が，慶弔用品の形態に基づいてテーブル掛けなどの物品分野の意匠の創作をすることは容易である。
イ慶弔用品の物品分野において，意匠１のように，机（経机など）の上に敷くマットとして真菰で形成されたものを使用することは，本願の出願前に広く知られていたと認められるから，テーブル掛けなどの物品分野の当業者が，「卓上敷マット」について真菰で形成されたものを創作することが困難であるとはいえない。ウそして，本願意匠に見られるような，全体を平面視略横長長方形のシート状にして，長手方向に多数敷かれた真菰を略等間隔の５本の糸で短手方向に編み，真菰の左右端を部分的に梳いて櫛歯状の耳部を形成し，上下の縁に細帯状の化粧縁布を設けて，編み糸の色彩を平面視左から緑，紫，白，赤，黄の５色とし，化粧縁布の地を濃緑色にして金色の菱紋状模様付き亀甲文様を配した形態は，意匠２のとおり，本願の出願前に公然知られている。


エ本願意匠は，意匠２の形態に基づいて，①全体の縦横比を約１：２．５から約１：２．１に調整し，②編み糸の色彩の順序を平面視左から緑，赤，白，紫，黄に変更したものであるが，前者については，テーブル掛けには様々な縦横比のものが存在することを踏まえると，テーブル掛けなどの物品分野の当業者にとってテーブル掛けの縦横比を若干調整することは容易であり，そこに格別の創作性を見いだすことはできない。後者についても，テーブル掛けには様々なカラーバリエーションが存在することを踏まえると，本願意匠の構成要素である編み糸の色彩を適宜変更することはありふれた手法であるというべきであり，また，両意匠の色彩が同じ５種類であることに変更はなく，意匠２の編み糸の配列に基づいて，左から２番目と４番目の編み糸の色彩を交換することが特別な創作であるということはできない。
オしたがって，本願意匠は，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者が意匠１及び意匠２の形態に基づいて容易に創作することができたものである。
第３原告主張の審決取消事由（容易創作性の判断の誤り）１意匠１及び意匠２の形態を「卓上敷マット」に転用することは困難であること(1)審決は，意匠１について，慶弔用品としての真菰で形成されたマットが，一般の机の上に敷かれることについても広く知られている旨認定しているが，これは誤りである。なぜなら，意匠１の真菰で形成されたマットが敷かれているのは，「供物机」や「経机」と呼ばれる主に仏壇などと組み合わされる仏具の一種である。真菰で形成されたマットが一般の机やテーブルに敷かれる例は皆無であり，このことは慶弔用品の物品分野の当業者にとっては常識である。日常生活で一般に使用されている机に慶弔用品を祀ることは，浄・不浄の概念からも決してあり得ないことであり，また，当該慶弔用品としての真菰で形成されたマットを用いた儀礼からみても，一般需要者が日常的に使用する机に敷くことは決してあり得ることではない。(2)また，意匠２に係る物品である「盆茣蓙」と本願意匠に係る物品である「卓上敷マット」とでは，その用途や機能が異なっていて非類似である。なぜなら，「卓上敷マット」は，「テーブルマット」や「ランチョンマット」とも呼ばれるもので，テーブル上に敷かれて上に花瓶などを載置するほか，単にテーブル上に敷かれてテーブルを装飾するために使用されるものである。これに対し，「盆茣蓙」とは，現在では盂蘭盆において仏壇に敷いてお供え物を載置するために使用されるといった，慶弔用品の一種となっている。「卓上敷マット」と「盆茣蓙」とは，何かを載置するために使用される点で一部の機能が共通するものの，「卓上敷マット」は何も載置せずに使用される場合があるのに対し，「盆茣蓙」が何も載置しない使用態様は皆無である点で，両物品の全ての機能が共通するものではない。また，「卓上敷マット」が日常的に花瓶などを載置するものであるのに対し，「盆茣蓙」がお盆の時期といった一定の時期にお供え物を載置するものである点で，両物品の用途は全く相違する。さらに，「卓上敷マット」が日常的に使用される食卓机などの上に敷かれるものであるのに対し，「盆茣蓙」は慶弔用品であって，祭壇や「供物机」，「経机」と呼ばれる仏壇などと組み合わされる仏具の上に敷かれるものである点でも，両物品の用途は全く相違する。
(3)審決は，「東京インターナショナル・ギフト・ショー春２０１６」や「東京インターナショナル・ギフト・ショー春２０１５」などのような異業種が集う見本市などに慶弔用品が出展されることがあるところ，①このような見本市などにおいて，慶弔用品の業界や，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の業界が出会い，交わる可能性があること，②「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者は，異業種交流の見本市などをよく訪問し，慶弔用品に触れる機会は多いといえることから，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の通常の知識を有する者が，慶弔用品の形態に基づいてテーブル掛けなどの物品分野の意匠を創作することは容易である旨認定している。アしかし，上記のような審決の論理からすると，例えば百貨店や大型量販店など，分野に関係なくあらゆる商品が同スペースにて展示され得る状況下において，全てのあらゆる物品分野間で創作容易性を肯定せざるを得なくなる。イ審決が重視する前記ギフトショーの展示の趣旨等についても，単に異業種交流を示唆しているものにすぎない。
自らの商品デザインにつき異業種商品のデザインを盗用することは信義に反する行為であり，前記ギフトショーの趣旨は，デザイン盗用を積極的に奨めるものではない。また，たとえ同じ見本市などに出展されることがあったとしても，機能も用途も異なる商品に係る異業種間において，物品デザインを積極的に類似させようとすること自体が稀であり，創作容易性を認定し得るものではない。ウ意匠１や意匠２のような慶弔用品は，盆や祀事などの慶弔事に使用され，一時的に飾られ短期間で終わってしまう季節ものであり，当該慶弔用品を目にする取引者，需要者も，そういった慶弔事に使用される特別な用品として看取するのが通常である。他方，本願意匠のようないわゆる日用品は，広く一般に使用され，比較的長期的に日常生活の中で使用されるものであり，取引者，需要者も，そういった日頃使用される一般的な用品として看取するのが通常である。慶弔用品に接する取引者，需要者が，それを日常的に使用される消費財へ転用しようとは，常識的に考えつくものではない。
また，前記ギフトショーに慶弔用品として真菰で形成されたマットのみが出展された事実については確認できない。原告が「東京インターナショナル・ギフト・ショー春２０１６」に出展した「お盆飾り」も，真菰で形成されたマットと，その上に載置されるお供え物のセット商品であって，展示もお供え物が載置された状態でされたものであり，それに接した取引者，需要者は，真菰で形成されたマットそのものではなく，上に載置されたお供え物の方へ注意をひかれる。エ以上のとおり，前記ギフトショーにおいて，慶弔用品として真菰で形成されたマットに接した取引者，需要者は，それを消費財の物品分野に属する「卓上敷マット」に転用することを考えない。
２意匠２の形態に基づいて本願意匠の形態を創作することは容易でないこと審決は，本願意匠は，意匠２に基づき編み糸の色彩の順序を平面視左から緑，赤，白，紫，黄に変更し，全体の縦横比を約１：２．５から約１：２．１に調整したまでであるとしている。


しかし，畳や茣蓙，むしろなどの物品に係る形態は，真菰や井草の本数・密度・質感・色彩，化粧縁布の幅や模様，全体幅の比率など，ごく細部の相違によって特徴が創出されるものであり，看者をしてその様な細部によって美感が想起されることは，当該物品の取引者，需要者にとって当然の事実である。現に，意匠登録第１４０６８９９号をはじめとする，畳（畳表材）や茣蓙，化粧縁布などに関する多数の登録例が存在しかつそれらの登録例における相違点を参照すると分かるとおり，特許庁での審査においてもこのような論は認められている。本願意匠と意匠２とでは，真菰と直交方向に配置された５色の糸の配色に相違が存し，この５色の糸の配色は，全体が同一色系の真菰地の中にあって明らかに目立つものであり，取引者，需要者に必ず看取されるものであって，視覚に与える影響は決して少なくなく，真菰の本数や化粧縁布の幅，全体幅の比率と併せて，強く別異の印象をもたらし得る特徴的な部分である。
全体の縦横比についても，意匠２が約１：２．５に対し，本願意匠が約１：２．１を採用しており，全体幅の比率についても明らかな相違が見受けられる。これらの本願意匠と意匠２との相違点は，共通点を凌駕し得る非常に重要かつ大きな特徴的相違といえる。このように複数の相違点が存在すると共に，それらの相違が取引者，需要者の視覚に大きな影響を与えて強く別異の印象をもたらし得る特徴的な部分であることからすると，本願意匠と意匠２とは，非類似であることは明らかであり，仮に意匠２の形態に基づいたとしても，本願意匠の形態について当業者といえども容易に創作し得るものではない。
第４被告の主張
１本願意匠の形態の創作容易性について
(1)意匠１及び意匠２の形態を「卓上敷マット」に転用することについてア本願意匠に係る物品は，「卓上敷マット」であり，「卓」の字義が広辞苑によると「テーブル。机。」であること（乙１の１頁）及び本願の願書の【意匠に係る物品の説明】に「卓上敷マット」の用途が何ら記載されていないことからすると，本願意匠の用途は特に限定されず，卓上に使われる汎用途のものであると解され，慶弔用品としても用いられ得るものである。
イ意匠１は，慶弔用品の一部を構成する経机の上に置かれているところ，経机が小さな机であるから，小さな机の上，すなわち卓上に意匠１が使われている。意匠２に係る物品は，「盆茣蓙」であるが，「盆茣蓙」の字義が日本国語大辞典によると，「盂蘭盆の時に，精霊棚に敷くござ。」であること（乙２の１頁）及び精霊棚を作ることに代えて，現在では仏壇の前に小机をおくだけで十分であるとされていること（乙３の１頁）からすると，意匠２に見られるような盆茣蓙は，仏壇の前におかれた小さな机の上，すなわち，卓上に敷かれることがあると解される。そして，実際に，盆茣蓙が小机などに敷かれることが説明として記載されている登録意匠も存在する（乙４）。
ウ本願の出願前に開催された「東京インターナショナル・ギフト・ショー」では，「単一の業界展示会では成しえない，業種の垣根を越えた新たな出会いがある，価値ある見本市」が標榜されている（乙５～８）。また，原告は，上記ギフトショーにおいて慶弔用品を出展しており，同ギフトショーのガイドブックの中で，「お盆用品セット」を紹介し，東京ビッグサイトのブースに「お盆飾り」を出展している（乙５～７）。これらに加え，①上記ギフトショーのガイドブック（乙５～８）が大量に配布されるなどしていたこと，②上記ギフトショーには，延べ１９万人以上の多くの来場者があり，かつ来場者が所属する会社の主な取扱商品で最も多いのが「生活雑貨」であったこと（乙１２～１４），③異業種が集う見本市などは，上記ギフトショー以外にもあったこと（乙１５）からすると，異業種が集う見本市などにおいて，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者が，慶弔用品に触れる機会は多いといえ，同当業者が，慶弔用品の業界で創作されている慶弔用品の形態からヒントなどを得て，テーブル掛けなどの物品分野の業界における意匠の創作に，その形態を採り入れることは大いにあり得るというべきである。エ前記イのとおり，意匠１（意匠に係る物品「マット」）と意匠２（意匠に係る物品「盆茣蓙」）は，共に卓上に使われるものである一方，本願意匠（意匠に係る物品「卓上敷マット」）も，前記アのとおり，卓上に使われる汎用途のものであって用途は限定されておらず，本願意匠の意匠に係る物品は，意匠１及び意匠２の意匠に係る物品と，物品分野は異なるものの，卓上に使われるという点では共通している。
そして，卓上敷マットを含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者は，前記ウのとおり，前記ギフトショーのような見本市などで触れる機会の多い慶弔用品の形態に基づいてテーブル掛けなどの物品分野の意匠の創作をすることは容易である。また，そのような当業者にとって同一の素材を複数並べて「卓上敷マット」を創作することもありふれた手法であるから，慶弔用品に触れる機会を通じて，当業者が多数の真菰を並べて敷いてシート状に形成した「卓上敷マット」を創作することは容易であるということができる。
(2)意匠２の形態に基づいて本願意匠の形態を創作することが容易であることテーブル掛けには様々な縦横比のものが存在することを踏まえると，テーブル掛けなどの物品分野の当業者にとってテーブル掛けの縦横比を若干調整することはありふれた手法であり（乙１０），意匠２の形態に基づいて本願意匠の全体形状の平面視縦横比を約１：２．１に調整することに格別の創作性を見いだすことはできない。また，テーブル掛けには様々なカラーバリエーションが存在すること（乙９）を踏まえると，本願意匠の構成要素である編み糸の色彩を適宜変更することはありふれた手法であるというべきであり，意匠２の編み糸の配列に基づいて，左から２番目と４番目の編み糸の色彩を交換することが特別な創作であるということはできない。
２原告の主張に対する反論
(1)原告は，審決が，「意匠１に係る物品である慶弔用品としての真菰で形成されたマットが，机の上に敷かれることについても広く知られている」と認定したことを論難するが，審決は，真菰で形成されたマットを机の上に敷くことが，慶弔用品の物品分野において本願の出願前に広く知られていると認定しており，居間などに置かれている日常生活で一般に使用されている机の上に真菰で形成されたマットを敷くことが本願の出願前に広く知られていると認定したわけではなく，その認定に誤りはない。


(2)原告は，取引者，需要者は，慶弔用品の形態を「卓上敷マット」のような消費財で異なる物品分野に属するものに転用することは考えつかないと主張する。しかし，意匠法３条２項の判断に当たっては，意匠２のような出願前に公然知られた形態を選択し，それに基づいて本願意匠の創作が容易であると判断するのであり，選択の元になる意匠２に係る物品が，本願意匠の意匠に係る物品と異なっていたとしても，同項の規定による創作容易性の判断に影響はない。また，本願意匠を容易に創作することができたか否かの主体は取引者，需要者ではなく，テーブル掛けなどの物品分野の当業者である。審決は，当業者が，慶弔用品である盆茣蓙の形態に基づいて本願意匠を容易に創作することができたと判断したのであって，慶弔用品としての用途及び機能を有する慶弔用品を，卓上敷マットを含むテーブル掛けなどの物品分野にそのまま適用することが容易であると判断したものではなく，具体的専用的な用途及び機能を有する慶弔用品そのものを日常的に使用される消費財へ転用することの是非を述べる原告の主張は失当である。
(3)原告は，審決が，慶弔用品が一般の消費財を展示する前記ギフトショーをはじめとする見本市などに出展されることがあることを創作容易性の根拠としたことを批判する。
しかし，異業種が集う見本市などにおいて，テーブル掛けなどの物品分野の当業者（インテリア・デザイナーなど）が，慶弔用品に触れる機会は多く，同当業者が，慶弔用品の業界で創作されている慶弔用品の形態からヒントなどを得て，テーブル掛けなどの物品分野の業界における意匠の創作に，その形態を採り入れることは大いにあり得るのは前記のとおりである。
また，原告は，前記ギフトショーの趣旨は，デザイン盗用を積極的に奨めるものではないとも主張するが，デザイン盗用を推奨する異業種交流はあり得ず，盗用対策と異業種交流は両立する。
(4)原告は，意匠２と本願意匠の相違点が取引者，需要者の視覚に大きな影響を与えて強く別異の印象をもたらし得る特徴的な部分であることからすると，創作非容易であると主張する。
しかし，意匠法３条２項の創作容易性の判断は，当業者の観点から見て意匠の創作が容易であるかの判断であって，同条第１項の新規性の判断のように需要者の観点から見た意匠の美感の異同についての判断とは異なるものであり，本願意匠が意匠２と印象や美感が異なっていたとしても，創作容易性の判断に影響はない。原告が引用する意匠登録第１４０６８９９号は，茣蓙，畳表，座布団及びマットレスや枕などの寝具類の表地として使用する「茣蓙地」の意匠であるから，卓上敷マットを含むテーブル掛けなどの物品分野の例ではない。
第５当裁判所の判断
１意匠法３条２項について
意匠法３条２項は，物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合を基準として，それからその意匠の属する分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に創作することができた意匠でないことを登録要件としたものであり，上記公然知られたモチーフを基準として，当業者の立場からみた意匠の着想の新しさや独創性を問題とするものである（最高裁昭和４５年（行ツ）第４５号同４９年３月１９日第三小法廷判決・民集２８巻２号３０８頁，最高裁昭和４８年（行ツ）第８２号同５０年２月２８日第二小法廷判決・裁判集民事１１４号２８７頁参照）。
２本願意匠の認定
本願意匠は，別紙第１に記載されたもので，審決が認定した前記第２の３(1)のとおりのものであると認められる。
３意匠２の認定
意匠２は，別紙第３に記載されたもので，審決が認定した前記第２の３(3)のとおりのものであると認められる（乙１８）。
４本願意匠と意匠２の対比
(1)前記２，３からすると，本願意匠と意匠２は，以下の点において共通する。ア全体が平面視略横長長方形のシート状であり，長手方向に多数敷かれた真菰が略等間隔の５本の糸で短手方向に編まれて，真菰の左右端が部分的に梳かれて櫛歯状の耳部が形成され，上下の縁に細帯状の化粧縁布が設けられている点。イ前記化粧縁布には濃緑色の地に金色の亀甲文様が配されて，その亀甲中央に金色の菱紋状模様が表されている点。
(2)前記２，３からすると，本願意匠と意匠２は，以下の点において相違する。ア平面視略横長長方形の縦横比について，本願意匠は，約１：２．１であるのに対し，意匠２は，約１：２．５である点（相違点１）。イ短手方向に編まれた５本の編み糸の色彩について，本願意匠は，平面視左から緑，赤，白，紫，黄であるのに対し，意匠２は，平面視左から緑，紫，白，赤，黄である点（相違点２）。
５創作容易性についての判断
(1)意匠１及び意匠２の形態を本願意匠に係る物品である「卓上敷マット」に転
用することについて
ア(ｱ)ａ証拠（乙３，４，１７）及び弁論の趣旨によると，別紙第２記載の意匠１は，審決が認定した第２の３(2)のような形態であり，本願の出願日前に慶弔用品の分野において，真菰を並べて形成されたマットを仏壇の前に置かれた経机や小机の上に敷くことは広く知られていたものと認められる。ｂ原告は，審決が，真菰を並べて形成されたマットが一般的な机の上に敷かれることが広く知られていると認定したのが誤りであるとするが，審決は，その１３頁２１～２３行目で，「机（経机など）の上に敷くマットとして真菰で形成されたものを使用することは，慶弔用品の物品分野において本願の出願前に広く知られている」と認定しているから，審決のいう広く知られている対象となる「机」は一般的な机ではなく，「慶弔用品」である「経机」などを指すことは明らかである。したがって，原告の上記主張はその前提を欠いている。(ｲ)また，証拠（乙１８）及び弁論の全趣旨によると，意匠２が記載された意匠公報は，平成１４年８月２６日に発行されており，意匠２に係る物品である「盆茣蓙」の形態は，本願の出願日前に公然知られていたと認められる。イ次に，本願意匠に係る物品である「卓上敷マット」の物品分野の当業者が，慶弔用品の分野における意匠１及び意匠２の形態を「卓上敷マット」に転用することを容易に想到するかどうかについて検討する。


(ｱ)「卓上敷マット」は一般のテーブルや机に敷かれるものを含む日常生活に用いられる物品である一方，証拠（乙２～４，１７，１８）及び弁論の全趣旨によると，意匠１の「マット」や意匠２の「盆茣蓙」は，現在では主として盆の時期に精霊棚や仏壇の前に置く経机や小机の上に敷き，上に位牌やお供え物などを置く慶弔用品の分野の物品であり，その物品分野は「卓上敷マット」とは異なるものである。
しかし，いずれもテーブルや机という「卓」（乙１によると，「卓」にはテーブルや机が含まれると認められる。）の上に敷かれて使用されるものであるという点でその用途が共通している。また，意匠１の「マット」や意匠２の「盆茣蓙」の形状は，いずれも「卓上敷マット」と同じマット状であり，上に物を載置することができる点においてその機能が共通している。
(ｲ)そして，証拠（乙５～８，１２～１５）及び弁論の全趣旨によると，本願の出願日前において，「盆茣蓙」のような慶弔用品と「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品が，同一の見本市などに出品されることがあり，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者が，「盆茣蓙」のような慶弔用品の形態に接する機会は十分あったものと認められる。
(ｳ)以上を考え併せると「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者は，物品分野は異なるものの，意匠１から着想を得て，真菰を並べて形成された「卓上敷マット」を想到し，更に真菰を並べて形成された慶弔用品の「盆茣蓙」である意匠２の形態を本願意匠に係る物品である「卓上敷マット」に転用することを容易に想到することができたと認められる。
なお，「卓上マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野と「盆茣蓙」などの慶弔用品の物品分野では，常に物が載置されるかどうかや一定の時期にのみ使用されるかどうかに違いがあるとしても，これらの違いは，上記認定の用途や機能の共通性に比べるとささいな違いというほかなく，上記判断が左右されることはない。ウ原告は，①「盆茣蓙」と「卓上敷マット」とは，用途や機能が異なっていて非類似であること，②意匠１や意匠２のような真菰で形成されたマットは，慶弔用品で仏具の上に敷かれるものであるところ，日常生活で使用されている机に慶弔用品を祀ることは，浄・不浄の概念からもあり得ないこと，③前記ギフトショーについての審決の論理を前提とすると，百貨店などであらゆる商品が同スペースで展示されていることから，全てのあらゆる物品分野間で創作容易性が肯定されてしまうこと，④自らの商品デザインにつき異業種商品のデザインを盗用することは信義に反すること，⑤慶弔用品としての真菰で形成された「盆茣蓙」に接した取引者，需要者は，「盆茣蓙」の上にあるお供え物に注目することなどを理由として，「盆茣蓙」についての形態を「卓上敷マット」に転用することを考えないと主張する。(ｱ)上記①について，前記１で説示したとおり，意匠法３条２項は，物品との関係を離れた抽象的な公然知られたモチーフを基準として，当業者の立場からみた意匠の着想の新しさや独創性を問題とするものであるから，物品が非類似であることが直ちに創作が容易でないことに結びつくものではない。そして，本件で転用を容易に想到できることは前記イのとおりである。
(ｲ)上記②について，原告の主張は，「盆茣蓙」が慶弔用品であって，宗教的感情によって転用が妨げられるというものであると解されるが，証拠（乙２）によると，「盆茣蓙」について，かつては，「丁半博打で，壺を伏せる場所へ敷くござ」という慶弔用品以外の用途もあったと認められる上，前記イ(ｱ)認定の用途や機能の共通性に照らすと，宗教的感情によって当業者における意匠１及び意匠２の形態の転用が妨げられるとは解されない。
(ｳ)上記③について，前記イの判断は，見本市などにおいて，慶弔用品と「卓上敷マット」を含む物品が出品されていることのみを理由とするものではなく，前記イ(ｱ)認定の用途や機能の共通性も理由としているから，全てのあらゆる物品分野間で形態の創作容易性が認定されてしまうことにはならない。(ｴ)上記④について，本願意匠に創作容易性を認めたからといって，デザインの盗用を認めることにはならず，デザインの盗用とは関係がない。(ｵ)上記⑤について，創作容易性の基準となるは取引者，需要者ではなく，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者であって，その視点や着眼点が取引者，需要者と同じとはいえず，また，当業者において転用を容易に想到できることは前記イのとおりである。
(ｶ)以上からすると，原告の上記主張は採用することができない。
(2)相違点１，２についての判断
前記(1)のとおり，意匠２の形態を本願意匠に係る物品である「卓上敷マット」に転用することは容易であると認められるから，次に，前記４で認定した意匠２と本願意匠との相違点１，２について，創作が容易であるかについて検討する。ア相違点１について，証拠（乙９，１０）及び弁論の全趣旨によると，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野の当業者にとって，「卓上敷マット」の縦横比を必要に応じて適宜調整することはありふれた手法であると認められる。したがって，意匠２の平面視略横長長方形の縦横比を本願意匠の縦横比に変更することについて，意匠の着想の新しさや独創性があるとはいえない。イ相違点２について，本願意匠と意匠２で用いられている編み糸の色彩自体に違いはなく，本願意匠の構成は，意匠２の構成から紫色の糸と赤色の糸の配置を入れ替えたにすぎないものである。また，証拠（乙９）及び弁論の全趣旨によると，「卓上敷マット」を含むテーブル掛けなどの物品分野において，色彩を適宜変更することはよく見られる手法であると認められる。
そうすると，意匠２の５本の編み糸のうち，紫色の糸と赤色の糸の配置を入れ替えて本願意匠の構成にすることについて，意匠の着想の新しさや独創性があるとはいえない。
ウ以上からすると，本願意匠は，意匠２の形態に基づいて，当業者において容易に創作できたものと認められる。
エ原告は，本願意匠と意匠２との間には，縦横比や５本の編み糸の色彩といった，共通点を凌駕し得る非常に重要かつ大きな特徴的相違があるから，本願意匠と意匠２は非類似であり，意匠２の形態に基づいたとしても，本願意匠は，当業者において容易に創作できないと主張する。


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平成２５年４月１８日判決言渡
平成２４年(行コ)第４１号輸送施設使用停止命令処分取消請求，損害賠償請求控
訴事件
主          文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２１審原告らの控訴に係る控訴費用は１審原告らの負担とし，１審被告の控訴に係る控訴費用は１審被告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告Ａ及び同Ｂ（以下，両名を併せて「原告ら」という。）(1)原判決中，原告ら敗訴部分を取り消す。
(2)被告は，原告Ａに対し，９４万２３４５円及びこれに対する平成２１年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被告は，原告Ｂに対し，３３９万０８８０円及びこれに対する平成２１年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告
(1)原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分につき，原告らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
甲事件及び乙事件は，一般乗用旅客自動車運送事業者である原告らが，近畿運輸局長からそれぞれ道路運送法４０条に基づく輸送施設使用停止処分を受けたため，その根拠とされた違反事実の認定には事実誤認があり，また，減車していないことや増車したことを理由として処分を加重することは，行政手続法３２条違反であり，考慮すべきでない事情を考慮するものであるから，上記各処分は裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した違法なものであるなどと主張して，
－2－
それぞれ上記各処分の取消しを求めている事案である。また，丙事件は，原告らが，上記各処分は国家賠償法上も違法であると主張して，被告に対し，同法１条１項に基づき，上記各処分による逸失利益及び弁護士費用の損害賠償（遅延損害金を含む。）をそれぞれ求めている事案である。原審は，原告らの請求のうち，甲事件及び乙事件において求めた各処分の取消請求を認容し，丙事件の損害賠償請求については棄却した。そこで，原告らは丙事件の損害賠償請求の認容を，被告は原告らの請求全ての棄却を求めて，それぞれが控訴した。
２法令の定め等及び前提となる事実は，原判決の「事実及び理由」第２の２及び３記載のとおりであるから，これを引用する。
３主たる争点
(1)本件Ａ処分に係る違反事実の存否等（争点１）アＡ違反事実１（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）の存否イＡ違反事実２（乗務等の記録義務違反・記録事項の不備）の存否
ウ信義則違反の有無
(2)本件Ｂ処分に係る違反事実の存否等（争点２）アＢ違反事実４（乗務等の記録義務違反・記録の改ざん）の存否イＢ違反事実５及び６（運行記録計による記録義務違反）の両方を違反事
実とすることの可否等
(3)本件加重の是非（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無）（争点３）
(4)国家賠償請求の成否（争点４）
第３当事者の主張
１主たる争点に係る当事者の主張は，原判決別紙１当事者の主張記載のとおりである。
２また，各争点につき，当審において付加された当事者の主張は以下のとおりである。
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(1)本件加重の是非（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無）について（争点３）
（被告の主張）
ア特別監視区域等という供給過剰状態にある地域においては，運行管理面での対応が追いつかず，労務管理や安全管理等が不十分となり，運転者の労働環境や，旅客サービスの質の低下が生じるおそれが既に生じている状況にあるので，法令遵守の確保がより重要となるところ，特別監視区域等に指定された後に増車等を行って人的・物的規模を拡大させる行為は，類型的にみて，運転者の労務管理や安全管理，旅客サービスの質の低下を一層増大させる危険のある行為であり，現にそのような傾向があることが実態調査の結果からも裏付けられている（乙７５，１０３，１０４）。イ本件加重は，以上を前提とし，供給過剰地域である特別監視地域等における違反であることや，特別監視地域に指定された後に増車等をしたタクシー事業者が現実に労務管理や安全管理に関する一定の違反行為に及んだ場合において，処分庁が道路運送法４０条の監督処分を行う際の裁量基準として，タクシー事業者が行った増車等という上記の危険性を増大させた事実をもって，類型的に当該タクシー事業者が十分な運行管理に対する意識が不十分な傾向にある者と認め，その意味で不利益な事情としてこれを斟酌し，ひいては労務管理や安全管理の質の低下に伴う違反の発生を防止しようとする趣旨に基づくものであって，平成１２年改正道路運送法の趣旨・目的（輸送の安全，利用者の利益の保護，利便の促進）に沿う合理的なものであり，考慮する事情もその目的と十分な関連性を有するといえる。平成１２年の道路運送法の改正経緯及び本件に関連する通達の制定経過からしてもそれは明らかである。すなわち，道路運送法は，平成１２年の改正において，需給調整規制（改正前道路運送法６条）自体は廃止したものの，タクシー事業はともすれば供給過剰に陥りやすく，既に供給過剰の
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兆候が生じている特別監視地域等において新規に参入したタクシー事業者や増車等を行ったタクシー事業者は，運行管理や労務管理がおろそかとなり，旅客サービスの質の低下を招く危険性を一層増大させているといえるから，「輸送の安全の確保」「利用者の利益の保護，その利便の増進」という道路運送法の目的が損なわれないようにするため，これらのタクシー事業者の運行管理等に関わる違反行為に対しては，厳格に対処することとし，上記の危険性を増大させたタクシー事業者が違反に及んだことを不利益な事情の一つとして斟酌しようとするものにすぎない。同法４０条に基づく処分をするに当たり，本件加重を行うことは，同法の下においても，供給過剰地域における輸送の安全や旅客の利便を確保することを企図した合理的なものにほかならないのであり，上記同法の趣旨・目的に反するものではない。このことは，需給調整規制の廃止の方針が決定される前から行われていた議論（乙８３，８４）や，廃止の方針が決定された際に規制緩和後の事態が懸念され，事後規制の必要性が検討されていたこと（乙８２，８５ないし８７），平成１２年改正法の立法過程における同様の懸念（乙８８ないし９７），これらを踏まえて同改正法立法後に本件加重が定められた経緯（乙９８ないし１０１）などから明らかである。ウしたがって，特定特別監視地域において増車をした事業者に繰り返し監査を行うこととし，減車した事業者について，長期間監査を実施していなかった事業者であることを理由とする監査を免除することとしているのは，類型的，客観的にみて，輸送の安全及び利用者の利便の観点から，前者は監査実施の優先度が高く，後者は低いからであるにすぎない。処分日車数の加重割合が加減されているのも同様の理由からである。これにより違反行為の抑止効果も期待することができる。
エまた，増車をした事業者に対する監査は，特定特別監視地域のみならず全ての地域で行っているものであり，需給調整の廃止前から実施している
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ものであって，需給調整と関係はない。特定特別監視地域における減車勧告及び増車見合わせ勧告と，特別監視地域等における本件加重は直接関係のない制度である。
オさらに本件加重は，方法としても裁量権を逸脱濫用するものではない。すなわち，上記ア及びイを前提とすれば，事後規制として，法４０条に基づく処分を厳格に行うことは平成１２年改正法の趣旨に沿うものであり，また，行政処分の軽重を決する際に，個別の違反行為の悪質性だけでなく，法規制の実効性担保という観点からの事情を総合的に考慮することも許されるところ，タクシー事業者には規模が小さい事業者が多く，事業者数が膨大であることからすれば，事業者の類型的な属性を考慮し，ある程度外形的な判断基準をもって，類型的に重い処分を課すことも許され，社会的な事実を背景として事業者の態様を考慮することは許される。監査が違法だから本件処分が違法性を帯びるということもない。カ処分につき裁量権の逸脱や濫用があったかどうかを判断する場合には，本件処分を行った時点において本件加重の合理性を裏付ける事情が客観的に存在したか否かが問われるべきである。
キなお，本件においては，形式としては１個の行政処分であるとしても，処分基準上，違反事実に対する処分日車数を積み上げて行政処分の量定が行われており，実質的には，本件各処分はそれぞれの違反事実に基づく独立した不利益処分の集合によって構成されているといえ，裁量権行使として当該処分全体を考慮判断すべき部分はないので，それぞれの違反事実ごとに行政処分の違法性の有無を判断し，違法と認定した部分に限ってこれを取り消すことが可能であり，かつ，その部分に限るべきである。本件各処分の全部を取り消すことは，残存する違反事実に再度行政処分を課さざるを得ず，紛争の長期化を招き，当事者双方の負担が大きくなる。
（原告らの主張）
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上記被告の主張ア記載の類型的評価は，客観的なデータによるものではなく，根拠がない。同じ違反行為について，増車し或いは減車していない事業者か，減車している事業者かによって悪質性や違法性が高まる或いは低下するという理由がない。
ア被告は，特別監視地域等において新規のタクシー事業者及び増車を行ったタクシー事業者に道路運送法上等の違反事例が多いと主張して，国土交通省作成の書面「タクシー事業に係る運賃制度について（抜粋）」（乙７５）を提出する。
しかし，行政処分の件数については，全事業者と新規及び増車事業者との間の差はせいぜい１０％くらいであり，増車業者が必ずしも法令違反に及ぶ蓋然性や利便性を損なう危険性が類型的に高いというほどの内容ではない。また，類型的に取り扱うというのであれば，原告らはいずれも同書面における「低額運賃事業者」に該当するのであって，全体の数字からみても最小となっている。結局違反の傾向や事故の傾向など様々であり，類型的に加重処分を加える合理性がない。
イ被告は，本件各処分の時点に近い時点である平成１８年度ないし２０年度の全国の営業地域に当たる統計として，国土交通省作成の「タクシー事業者の道路交通法違反件数等の実態調査結果について」（乙１０３）を提出し，１社当たりの最高速度違反件数や１社当たりの苦情件数等において，新規参入事業者及び増車を実施した事業者がそれ以外の事業者の件数より高いと主張する。
しかし，同書面は，１社が保有する車両数ないし乗務員数に応じた違反件数，苦情件数の比較になっておらず，これらの数値をもって新規参入した事業者や増車を行った事業者が類型的に法令違反に及ぶ蓋然性が認められることを示すデータとはいい難い。
そして，被告が提出した「大阪地区タクシーセンターによる運転者への
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指導件数の内訳」（乙１３１）の車両数に基づいて各事業者名を調査したところ，全体としてみると増車の事実があったからといって，指導件数が増加するといった傾向や類型など認められないことがわかる（甲３７）。ウ被告は，新規参入事業者や増車を行った事業者は，新規に運転者を採用する場合も多いところ，経験１年未満のタクシー運転者による事故が多いという報告（乙１０４の１３頁）があり，これらのタクシー事業者について法令遵守を強く要請する理由があると主張する。


しかし，そもそも新規に運転者を採用している事業者は新規参入事業者や増車を行った事業者に限らない。また，新規参入業者や増車を行った事業者に他事業者のところから移ってくる運転者も少なくなく，被告の主張は妥当性を欠く。また，近畿運輸局作成の「事業用自動車の交通事故等の概況」（甲２７ないし３１），国土交通省作成の「自動車運送事業用自動車事故統計年報」（甲３２ないし３４）においては，統計上，１年未満の運転者による事故が最も多いという結果にはなっていない。また，仮にそのような結果になるとしたら，初心者教育を指導すればいいのであって，新規事業者や増車事業者を類型的に加重する根拠にはならない。以上のとおり，被告の主張する類型的評価には根拠がなく，本件加重は増車抑制，減車勧奨又は需給調整を目的とするものである。エ本件の処分加重規定は法令ではなく処分基準であって，行政の裁量基準であるから，行政機関自身が，特別に事情があれば，処分基準に規定がなくても，道路運送法４０条に基づく裁量権の行使として，例外的考慮を行って処分をさらに軽減でき，しなければならない性質のものである。増車した事業者，新規参入業者及び減車指導に応じなかった事業者に対し特別に監査するという運用は現場裁量の濫用であるから，本件処分は全体として瑕疵を帯びるものであって，そうして得られた違反点数を根拠として処分することは許されない。
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(2)国家賠償請求の成否（違法性）について（争点４）
（原告らの主張）
行政処分は取消訴訟において違法と判定されれば国賠法上も違法であるところ，本件加重処分は，安全性という口実の下に，規制緩和を望まない既存タクシー業者の利益のために，増車した業者や減車に応じない業者を狙い撃ちに監査して何ら合理的根拠なく重い処分をするものであり，その違法性は十分に認識できたものであるから，故意があり，少なくとも過失がある。そして，被告の主張する，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と処分したと認め得る事情がある場合に限り違法の評価を受けるという立場に立っても，近畿運輸局の職員は職務上の注意義務に違反しているといえるので，違法を犯したものである。
（被告の主張）
行政処分取消訴訟における違法性は，行政処分の法的効果発生の前提である法的要件充足性の有無を問題にするところ，当該行政処分の違法を理由とする国家賠償請求訴訟において，国賠法１条１項にいう違法性が認められるためには，当該行政処分の効力発生要件に関する違法性に加え，究極的には他人に損害を加えることが法の許容するところであるかどうかという見地からする行為規範違反性をも必要とする。
すなわち，行政処分が後日取消訴訟において違法な処分であるとされたとしても，そのことによって，直ちに国賠法上違法であるとはいえない。仮に本件各処分が取り消されるべきものだったとしても，近畿運輸局長が，本件加重が適法であること及びＢ違反事実５を前提として本件各処分をすることには相当な根拠があったというべきであり，職務上の法的義務違反があったとはいえない。
(3)１車１人制について（争点４）
（原告らの主張）
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原告らは，本件各処分を受けた当時，乗務員１人についてタクシー車両１両を専属的に割り当てて運用する「１車１人制」を採っており，乗務員１人についてタクシー車両１両を専属的に割り当てて運用している。これは，乗務員の働き易さ，労働環境のみならず安全性の向上にも寄与するものであり，単に社内の事実上の取扱いにすぎないといった内容ではない。１車１人制の下では，遊休車両を臨時に割り当てることは直ちには困難で，それで損害を回避せよとすることは原告らの営業形態ビジネスモデルそのものを否定することになる。
被告の指摘する原告らの上記取扱いはいずれも例外的なものであり，そのような例外があるからといって，１車１人制を基本に営業してきた事業者において当然には他の乗務員に割り当てられた車両を用いるべきであったとはいえないし，そのような義務もない。直ちに利用でき，割り当てることができる遊休車両など存在しない。
（被告の主張）
原告らにおいて，原告らの主張する１車１人制はそれほど厳格に運用されているわけではない。原告Ｂについては，同一の運転者が複数の車両を使用していたり，１日のうちで同一の車両を複数の運転者が使用している場合があり，原告Ａについては使用停止処分の対象になった車両に乗務していた運転者が行政処分期間中に他の事業用自動車に乗務していたり，事業用自動車を専属的に割り当てられず，他の運転者に割り当てられた事業用自動車に乗務している運転者が存在していたり，日常的に複数の運転者により利用されている事業用自動車が存在していたりしており，１車１人制が厳格に運用されていたわけではなく，遊休車両を稼働させなかったのはあくまでも原告ら自らの判断といえるので，その損害は相当因果関係に当たる損害ではない。また，原告らが支給したと主張する休車補償の支給については，支給があったこと自体信用できないし，仮に支給が事実だとしてもそれは，１車１人
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制の運用によらなければ回避できたはずの損害である。
(4)休車補償について（争点４）
（原告Ｂの主張）
原告Ｂにおいては，本件使用停止処分を受けた車両のうち，１車１人制によって№１から№１０までの車両を割り当てていた１０名の乗務員に対し，使用停止処分を受けた日数に応じて１日当たり１万円，合計７０万円の休車補償を支払っている（甲Ｂ１５）。少なくともこれは被告の違法な処分による原告Ｂの実損害である。
（被告の主張）
原告Ｂが乗務員に対し，休車補償を行っていたことについては立証がない。また，仮に行っていたとしても，このような費用は，原告Ｂが，当該運転者に遊休車両を使用して営業をさせていれば発生しなかったものであるから，本件Ｂ処分と相当因果関係のある損害ではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，原告らの請求は本件各処分の取消しを求める限度で理由があり，損害賠償請求は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。１争点１及び２については，原判決の「事実及び理由」第５の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点３については，以下のとおり改めるほかは，同第５の３及び４記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の「事実及び理由」第５の３の(4)を以下のとおり改める。
「(4)被告の主張について
ア被告は，需給調整規制の廃止の方針が決定される前から行われていた議論（乙８３，８４）や，廃止の方針が決定された際に規制緩和後の事態が懸念され，事後規制の必要性が検討されていたこと（乙８２，８５ないし８７），平成１２年改正法の立法過程における同様の懸念（乙８８ないし９７），こ
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れらを踏まえて同改正法立法後に本件加重が定められた経緯（乙９８ないし１０１）及び交通政策審議会が取りまとめた「タクシー事業を巡る諸問題への対策について」と題する答申（乙３３）などを挙げ，供給過剰の状態にある地域においては，労務管理や安全管理が不十分となるので，既に運転者の労働環境や旅客サービスの低下のおそれが現実に生じているところ，その状態でさらに増車を行う等して人的・物的規模を拡大させる事業者は類型的に運転者の労務管理や安全管理，旅客サービスの質の低下を一層増大させるといえるので（乙７５，１０３，１０４），これを不利益な事情として斟酌しようとする本件加重処分は，輸送の安全や利用者の利便性向上を目的とする平成１２年改正道路運送法の趣旨目的に合致する合理的な目的であり，手段としても合理的であると主張する。
確かに，従前より需給調整による効果については，意見が分かれるところであり，需給調整を廃止し，規制緩和をした場合に発生し得る事態については，平成１２年改正の前後を問わず，一般的にもその廃止後の事態が一定程度懸念されていたことは認められる（被告の挙げる前掲各証拠）。しかし，それらの議論中での発言や指摘は当該発言者の認識を示すにとどまるといわざるを得ない。本件加重処分のような取扱いが許されるかどうかについては，結局のところ，かかる取扱いの合理性を裏付ける事情が客観的に存在するか否かが問われるべきであって，すなわち，供給過剰の状態にある地域において，さらに増車を行う事業者等について，客観的に，規制すべき危険性が類型的に認められるかどうかということに帰するものと考えられる。そうすると，客観的なデータとして被告から挙げられているのは，上記乙７５，１０３，１０４であるので，これらの持つ意味について，以下検討する。
イ被告は，「タクシー事業に係る運賃制度について」（乙７５）によれば，急激な増車を実施した事業者（平成１８年度末車両数が平成１３年度末車両－12－
数の２倍以上となっている事業者）につき，全事業者平均よりも行政処分件数や事故件数が多い傾向が認められると主張する。
しかし，監査１０件当たりの行政処分件数，警告・勧告等件数や，車両１００両当たりの事故件数，重大事故件数及び苦情件数を比較しても，同表における新規事業者や急激な増車を実施した事業者が全ての項目について数値が高いというものでもなく，高い場合もその差が圧倒的に大きいというものでもない。そして各項目の中で，どの項目が運送の安全や顧客サービスにとって最も重視すべきかという点も必ずしも明らかではない。したがって，同資料については，事業者属性の類型別評価の根拠となり得る資料ではないといわざるを得ず，むしろ，かかる属性による分類が妥当かどうかにも疑問がある。
ウ被告は，平成２４年４月３日付けの国土交通省作成資料「タクシー事業者の道路交通法違反件数等の実態調査結果について」の別紙１及び２（乙１０３）を提出し，同資料における新規参入した事業者・増車を実施した事業者については，１社当たりの最高速度違反件数についても，１社当たりの苦情件数についても，明らかに上記以外の事業者よりも件数が多いことが認められるとする。確かに，上記資料によれば，平成１８年ないし同２０年の３年間においていずれもそのような傾向が認められる。
しかし，同資料における違反件数や苦情件数の比較は，各事業者１社毎に行われているところ，一般に，各事業者における保有車両数や乗務員数はまちまちであって，一定の近似値に収まるものではないので，１社毎に件数を比較しても，その頻度ないし違反や苦情の割合は明らかにならない。そして，類型的に違反や苦情における成績の優劣の傾向をみるには，絶対的数値の大小ではなく，頻度ないし割合が重要であると考えられる。したがって，同資料は，被告が主張するような類型的な傾向を基礎付ける根拠とは評価できない。
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エさらに，被告は，経験１年未満のタクシー運転者による事故が多いとする報告（乙１０４の１３頁）をもって，新規参入事業者や増車を行った事業者は新規に運転者を採用する場合が多いので，結局かかる事業者は類型的に事故が多く，法令遵守が強く要求されるべきであると主張する。しかし，上記報告中のデータは，財団法人交通事故総合分析センター作成の「事業用自動車の交通事故統計（平成１９年版）」によるものであるが，近畿運輸局作成の「事業用自動車の交通事故等の概況（平成１９年版）」（甲２７）によれば，運転者の経験年数１年未満の事故件数は，経験年数２年以上３年未満，５年以上１０年未満の運転者の事故件数をいずれも下回るものであり，どのデータをみても明らかに見て取れる類型的傾向ともいい難い。その上，新規参入や増車は経験１年未満の運転者を採用する必要性があるというわけでもなく，新規参入と増車は，運転者の経験とは直接は関連しないということもできる。
オ以上のとおり，被告の主張によっても，新規参入事業者や増車を行った事業者が，被告の主張するような強く法令遵守を要請すべき類型であるとする客観的なデータの存在は認められない。そうすると，監視区域における減車に応じないことや増車を行うことについては需給調整廃止後は完全に合法的に認められた行為であることからすると，当該行為を行ったことをもって，本件加重処分を行うことは，実質的に需給調整や増車抑制・減車勧奨を目的とするものと評価せざるを得ず，本件各処分は違法であるというべきである。これに反する被告の主張は採用することができない。」(2)原判決４３頁６行目の「いうべきである。」の後に「以上によれば，被告の主張するように，紛争の長期化を招くからといって，本件各処分の取消しを一部にとどめることはできない。」を加える。
３争点４について
以下のとおり付加補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第５の５記載
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のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４５頁５行目の末尾の後に，改行して以下を加える。「また，原告Ｂにおいては，本件使用停止処分を受けた車両のうち，１車１人制によって№１から№１０までの車両を割り当てていた１０名の乗務員に対し，使用停止処分を受けた日数に応じて１日当たり１万円，合計７０万円の休車補償を支払っているので（甲Ｂ１５），少なくともこれは被告の違法な処分による原告Ｂの実損害であると主張する。
しかし，原告Ｂが遊休車両を利用することにより営業損害の発生を回避することができたことは上記のとおりであり，上記１０名の乗務員に対して乗務を割り当てることができなかったために支払ったと主張する休業補償についても，同原告が遊休車両を利用して当該乗務員らに乗務を割り当てていれば発生しなかったものであることは同様で，本件Ｂ処分と相当因果関係のある損害とはいえない。」
(2)原判決４５頁６行目から２５行目末尾までを次のとおり改める。
「エ原告らの主張について


平成２６年（受）第１３１０号懲戒処分無効確認等請求事件
平成２７年２月２６日第一小法廷判決
主          文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人らの控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人井上圭吾ほかの上告受理申立て理由について１本件は，上告人の男性従業員である被上告人らが，それぞれ複数の女性従業員に対して性的な発言等のセクシュアル・ハラスメント（以下「セクハラ」という。）等をしたことを懲戒事由として上告人から出勤停止の懲戒処分（以下「出勤停止処分」という。）を受けるとともに，これらを受けたことを理由に下位の等級に降格されたことから，上告人に対し，上記各出勤停止処分は懲戒事由の事実を欠き又は懲戒権を濫用したものとして無効であり，上記各降格もまた無効であるなどと主張して，上記各出勤停止処分の無効確認や上記各降格前の等級を有する地位にあることの確認等を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，水族館の経営等を目的とする株式会社であり，大阪市が出資するいわゆる第三セクターとして，同市港区に所在する水族館（以下「本件水族館」という。）及びこれに隣接する商業施設の運営等を行っている。被上告人Ｘ１は，平成３年に上告人に入社し，同２１年８月から営業部サービスチームのマネージャーの職位にあり，同２４年３月当時，上告人の資格等級制度規程（以下「本件資格等級制度規程」という。）に基づき，Ｍ０（課長代理）の等級に格付けされていた。
被上告人Ｘ２は，平成４年に上告人に入社し，同２２年１１月から営業部課長代理の職位にあり，同２４年２月当時，本件資格等級制度規程に基づき，Ｍ０の等級に格付けされていた。
(2)上告人の営業部は営業チームとサービスチームで構成されており，営業部の事務室内では，サービスチームの責任者の役割を担うマネージャーである被上告人Ｘ１，同チームの複数の課長代理の１人である被上告人Ｘ２，売上管理等担当の女性従業員（昭和５６年生。以下「従業員Ａ」という。）及び拾得物担当の女性従業員（昭和６１年生。以下「従業員Ｂ」といい，従業員Ａと従業員Ｂを併せて「従業員Ａら」ともいう。）を含む二十数名の従業員が勤務していた。なお，従業員Ａは，営業部の事務室の一部を壁で仕切った精算室において，主任のＣ（以下「Ｃ」という。）とともに勤務していた。
従業員Ａは，Ｄ社（以下「Ｄ社」という。）から上告人に派遣されている派遣社員であり，従業員Ｂは，Ｄ社の従業員として同社が上告人から請け負っている業務に従事していた。
(3)平成２３年当時，上告人の従業員（管理職，正社員，派遣社員等を問わず，上告人の事業所において勤務する者をいう。以下同じ。）の過半数は女性であり，本件水族館の来館者も約６割が女性であった。また，上告人は，職場におけるセクハラの防止を重要課題として位置付け，かねてからセクハラの防止等に関する研修への毎年の参加を全従業員に義務付けるなどし，平成２２年１１月１日には「セクシュアルハラスメントは許しません！！」と題する文書（以下「セクハラ禁止文書」という。）を作成して従業員に配布し，職場にも掲示するなど，セクハラの防止のための種々の取組を行っていた。
(4)ア上告人の就業規則には，社員の禁止行為の一つとして「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」が掲げられ（４条(5)），就業規則に違反した社員に対しては，その違反の軽重に従って，戒告，減給，出勤停止又は懲戒解雇の懲戒処分を行う旨が定められていた（４６条１項）。また，社員が「会社の就業規則などに定める服務規律にしばしば違反したとき」等に該当する行為をした場合は，上告人の判断によって減給又は出勤停止に処するものとされていた（４６条の３）。イセクハラ禁止文書には，禁止行為として「①性的な冗談，からかい，質問」，「③その他，他人に不快感を与える性的な言動」，「⑤身体への不必要な接触」，「⑥性的な言動により社員等の就業意欲を低下させ，能力発揮を阻害する行為」等が列挙され，これらの行為が就業規則４条(5)の禁止する「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」に含まれることや，セクハラの行為者に対しては，行為の具体的態様（時間，場所（職場か否か），内容，程度），当事者同士の関係（職位等），被害者の対応（告訴等），心情等を総合的に判断して処分を決定することなどが記載されていた。上告人において，セクハラ禁止文書は，就業規則４条(5)に該当するセクハラ行為の内容を明確にするものと位置付けられていた。ウ平成２４年２月及び３月当時の本件資格等級制度規程には，Ｍ０（課長代理），Ｓ２（係長，主任）等の等級が定められ，社員が精神若しくは身体上の故障のため当該等級に該当しないとみなされたとき，等級に格付けされた後も職務遂行能力が甚だしく低く当該等級への格付けが不適当と認められたとき，又は就業規則４６条に定める懲戒処分を受けたときは，社長，専務取締役及び総務部長により構成される審査会における降格に係る審査を経て降格を相当とされた社員につき，社長が降格の決定をする旨が定められていた。


(5)被上告人らは，従業員Ａらに対し，平成２２年１１月頃から同２３年１２月までの間に，少なくとも別紙１（被上告人Ｘ１の行為一覧表）及び同２（被上告人Ｘ２の行為一覧表）のとおりの行為（以下「本件各行為」という。）をした。なお，被上告人Ｘ２は，以前から女性従業員に対する言動につきＤ社内で多数の苦情が出されており，また，平成２２年１１月に営業部に異動した当初，上司から女性従業員に対する言動に気を付けるよう注意されていた。(6)上告人は，平成２３年１２月，従業員Ａらから，被上告人らから本件各行為などのセクハラ行為等を受けた旨の申告を受け，被上告人らから事情聴取等を行った上で，次のア及びイのとおり，被上告人らに対し，本件各行為などのセクハラ行為等を懲戒事由として，それぞれ出勤停止処分をした。ア上告人は，被上告人Ｘ１の行為がセクハラ禁止文書の禁止行為（前記(4)イの①，③及び⑥）に該当し，就業規則４条(5)「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」に当たるとして，同被上告人に対し，平成２４年２月１７日付けで，就業規則４６条の３の規定により，同月１８日から３０日間（同年３月１８日まで）の出勤を停止する旨の懲戒処分をした。
イ上告人は，被上告人Ｘ２の行為がセクハラ禁止文書の禁止行為（前記(4)イの①，③，⑤及び⑥）に該当し，就業規則４条(5)「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」に当たるとして，同被上告人に対し，平成２４年２月１７日付けで，就業規則４６条の３の規定により，同月１８日から１０日間（同月２７日まで）の出勤を停止する旨の懲戒処分をした。
なお，従業員Ａは，被上告人らの本件各行為が一因となって，平成２３年１２月末日限りでＤ社を退職し，本件水族館における勤務を辞めた。従業員Ａは，被上告人らのセクハラ行為等について，被上告人らによる報復や派遣元であるＤ社の立場の悪化を懸念し，被上告人らに直接抗議したり上告人に訴えたりすることを控えていたが，本件水族館での勤務を辞めるに当たり，職場に残る従業員Ｂや後任者のことを考えて，従業員Ｂとともに上告人に対する上記の被害の申告をしたものであった。
(7)ア上告人は，平成２４年２月２３日に審査会を開いた上で，被上告人Ｘ１が上記(6)アの出勤停止処分を受けたことを理由に，同被上告人の等級をＭ０からＳ２に１等級降格することを決定し，同年３月１９日付けで，その旨を同被上告人に通知した。また，上告人は，同日付けで，同被上告人を営業部サービスチームのマネージャーから解任し，施設部施設チームの係長に任命した。イ上告人は，平成２４年２月２３日に審査会を開いた上で，被上告人Ｘ２が上記(6)イの出勤停止処分を受けたことを理由に，同被上告人の等級をＭ０からＳ２に１等級降格することを決定し，同月２８日付けで，その旨を同被上告人に通知した。また，上告人は，同日付けで，同被上告人を総務部連絡調整チームの係長に任命した。
(8)被上告人らは，それぞれ上記(6)及び(7)の出勤停止処分及び降格により，次のとおり給与及び賞与の減額等を受けた。
ア被上告人Ｘ１は，上記(6)アの出勤停止処分により，平成２４年３月分及び同年４月分の給与につき合計４９万２９３３円，同年６月分の賞与につき１５万５４５９円を減額されるとともに，同年４月に行われた基本給の一つである年齢給の昇給（１４９０円の増額）を受けられなかった。また，同被上告人は，上記(7)アの降格により，同年３月から課長代理以上の管理職に支給される管理職手当（同月まで月額６万９０００円，同年４月から月額５万５０００円）及び同年４月に新設されたマネージャー手当（月額２万円）の支給を受けられなくなり，基本給の一つである職能給がＭ０の２６号俸からＳ２の３６号俸へと月額１万６６００円減額された。
イ被上告人Ｘ２は，上記(6)イの出勤停止処分により，平成２４年３月分の給与につき１７万２７７４円，同年６月分の賞与につき１５万５４５９円を減額されるとともに，同年４月に行われた年齢給の昇給（１４９０円の増額）を受けられなかった。また，同被上告人は，上記(7)イの降格により，同年３月から管理職手当（同月まで月額６万９０００円，同年４月から月額５万５０００円）の支給を受けられなくなり，職能給がＭ０の１９号俸からＳ２の３６号俸へと月額６８００円減額された。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，被上告人らの各出勤停止処分の無効確認請求や各降格前の等級を有する地位にあることの確認請求等を認容すべきものとした。
(1)前記２(5)のとおり被上告人らは本件各行為を現に行ったものと認められるところ，被上告人らがこれらの行為を行ったことは，セクハラ禁止文書の禁止するセクハラ行為など会社の秩序又は職場規律を乱すもの（就業規則４条(5)）に当たり，会社の服務規律にしばしば違反したものとして，出勤停止等の懲戒事由（就業規則４６条の３）に該当する。


(2)しかし，被上告人らが，従業員Ａから明確な拒否の姿勢を示されておらず，本件各行為のような言動も同人から許されていると誤信していたことや，被上告人らが懲戒を受ける前にセクハラに対する懲戒に関する上告人の具体的な方針を認識する機会がなく，本件各行為について上告人から事前に警告や注意等を受けていなかったことなどを考慮すると，懲戒解雇の次に重い出勤停止処分を行うことは酷に過ぎるというべきであり，上告人が被上告人らに対してした本件各行為を懲戒事由とする各出勤停止処分は，その対象となる行為の性質，態様等に照らして重きに失し，社会通念上相当とは認められず，権利の濫用として無効であり，上記各処分を受けたことを理由としてされた各降格もまた無効である。４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)本件各行為の内容についてみるに，被上告人Ｘ１は，営業部サービスチームの責任者の立場にありながら，別紙１のとおり，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際に，同人に対し，自らの不貞相手に関する性的な事柄や自らの性器，性欲等について殊更に具体的な話をするなど，極めて露骨で卑わいな発言等を繰り返すなどしたものであり，また，被上告人Ｘ２は，前記２(5)のとおり上司から女性従業員に対する言動に気を付けるよう注意されていたにもかかわらず，別紙２のとおり，従業員Ａの年齢や従業員Ａらがいまだ結婚をしていないことなどを殊更に取り上げて著しく侮蔑的ないし下品な言辞で同人らを侮辱し又は困惑させる発言を繰り返し，派遣社員である従業員Ａの給与が少なく夜間の副業が必要であるなどとやゆする発言をするなどしたものである。このように，同一部署内において勤務していた従業員Ａらに対し，被上告人らが職場において１年余にわたり繰り返した上記の発言等の内容は，いずれも女性従業員に対して強い不快感や嫌悪感ないし屈辱感等を与えるもので，職場における女性従業員に対する言動として極めて不適切なものであって，その執務環境を著しく害するものであったというべきであり，当該従業員らの就業意欲の低下や能力発揮の阻害を招来するものといえる。しかも，上告人においては，職場におけるセクハラの防止を重要課題と位置付け，セクハラ禁止文書を作成してこれを従業員らに周知させるとともに，セクハラに関する研修への毎年の参加を全従業員に義務付けるなど，セクハラの防止のために種々の取組を行っていたのであり，被上告人らは，上記の研修を受けていただけでなく，上告人の管理職として上記のような上告人の方針や取組を十分に理解し，セクハラの防止のために部下職員を指導すべき立場にあったにもかかわらず，派遣労働者等の立場にある女性従業員らに対し，職場内において１年余にわたり上記のような多数回のセクハラ行為等を繰り返したものであって，その職責や立場に照らしても著しく不適切なものといわなければならない。
そして，従業員Ａは，被上告人らのこのような本件各行為が一因となって，本件水族館での勤務を辞めることを余儀なくされているのであり，管理職である被上告人らが女性従業員らに対して反復継続的に行った上記のような極めて不適切なセクハラ行為等が上告人の企業秩序や職場規律に及ぼした有害な影響は看過し難いものというべきである。
(2)原審は，被上告人らが従業員Ａから明白な拒否の姿勢を示されておらず，本件各行為のような言動も同人から許されていると誤信していたなどとして，これらを被上告人らに有利な事情としてしんしゃくするが，職場におけるセクハラ行為については，被害者が内心でこれに著しい不快感や嫌悪感等を抱きながらも，職場の人間関係の悪化等を懸念して，加害者に対する抗議や抵抗ないし会社に対する被害の申告を差し控えたりちゅうちょしたりすることが少なくないと考えられることや，上記(1)のような本件各行為の内容等に照らせば，仮に上記のような事情があったとしても，そのことをもって被上告人らに有利にしんしゃくすることは相当ではないというべきである。
また，原審は，被上告人らが懲戒を受ける前にセクハラに対する懲戒に関する上告人の具体的な方針を認識する機会がなく，事前に上告人から警告や注意等を受けていなかったなどとして，これらも被上告人らに有利な事情としてしんしゃくするが，上告人の管理職である被上告人らにおいて，セクハラの防止やこれに対する懲戒等に関する上記(1)のような上告人の方針や取組を当然に認識すべきであったといえることに加え，従業員Ａらが上告人に対して被害の申告に及ぶまで１年余にわたり被上告人らが本件各行為を継続していたことや，本件各行為の多くが第三者のいない状況で行われており，従業員Ａらから被害の申告を受ける前の時点において，上告人が被上告人らのセクハラ行為及びこれによる従業員Ａらの被害の事実を具体的に認識して警告や注意等を行い得る機会があったとはうかがわれないことからすれば，被上告人らが懲戒を受ける前の経緯について被上告人らに有利にしんしゃくし得る事情があるとはいえない。
(3)以上によれば，被上告人らが過去に懲戒処分を受けたことがなく，被上告人らが受けた各出勤停止処分がその結果として相応の給与上の不利益を伴うものであったことなどを考慮したとしても，被上告人Ｘ１を出勤停止３０日，被上告人Ｘ２を出勤停止１０日とした各出勤停止処分が本件各行為を懲戒事由とする懲戒処分として重きに失し，社会通念上相当性を欠くということはできない。したがって，上告人が被上告人らに対してした本件各行為を懲戒事由とする各出勤停止処分は，客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当であると認められない場合に当たるとはいえないから，上告人において懲戒権を濫用したものとはいえず，有効なものというべきである。
(4)上告人は，被上告人らがそれぞれ出勤停止処分を受けたことを理由に，本件資格等級制度規程に基づき，被上告人らをそれぞれＭ０からＳ２に１等級降格したものであるところ，同規程には降格事由の一つとして就業規則４６条に定める懲戒処分を受けたことが規定されており，また，上記のとおり被上告人らに対する各出勤停止処分は有効であるから，被上告人らについては降格事由に該当する事情が存するものといえる。


また，本件資格等級制度規程は，社員の心身の故障や職務遂行能力の著しい不足といった当該等級に係る適格性の欠如の徴表となる事由と並んで，社員が懲戒処分を受けたことを独立の降格事由として定めているところ，その趣旨は，社員が企業秩序や職場規律を害する非違行為につき懲戒処分を受けたことに伴い，上記の秩序や規律の保持それ自体のための降格を認めるところにあるものと解され，現に非違行為の事実が存在し懲戒処分が有効である限り，その定めは合理性を有するものということができる。そして，被上告人らが，管理職としての立場を顧みず，職場において女性従業員らに対して本件各行為のような極めて不適切なセクハラ行為等を繰り返し，上告人の企業秩序や職場規律に看過し難い有害な影響を与えたことにつき，懲戒解雇に次いで重い懲戒処分として上記(3)のとおり有効な出勤停止処分を受けていることからすれば，上告人が被上告人らをそれぞれ１等級降格したことが社会通念上著しく相当性を欠くものということはできず，このことは，上記各降格がその結果として被上告人らの管理職である課長代理としての地位が失われて相応の給与上の不利益を伴うものであったことなどを考慮したとしても，左右されるものではないというべきである。
以上によれば，上告人が被上告人らに対してした上記各出勤停止処分を理由とする各降格は，上告人において人事権を濫用したものとはいえず，有効なものというべきである。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，被上告人らの各請求は理由がなく，これらをいずれも棄却した第１審判決は正当であるから，上記の部分につき，被上告人らの控訴を棄却すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判   長裁判   官   金築誠   志   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     白木   勇   裁判官
山浦善樹裁判官    池上政幸)
(別紙)
別紙１被上告人Ｘ１の行為一覧表
１被上告人Ｘ１は，平成２３年，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，複数回，自らの不貞相手と称する女性（以下，単に「不貞相手」という。）の年齢（２０代や３０代）や職業（主婦や看護師等）の話をし，不貞相手とその夫との間の性生活の話をした。
２被上告人Ｘ１は，平成２３年秋頃，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，「俺のん，でかくて太いらしいねん。やっぱり若い子はその方がいいんかなあ。」と言った。
３被上告人Ｘ１は，平成２３年，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，複数回，「夫婦間はもう何年もセックスレスやねん。」，「でも俺の性欲は年々増すねん。なんでやろうな。」，「でも家庭サービスはきちんとやってるねん。切替えはしてるから。」と言った。
４被上告人Ｘ１は，平成２３年１２月下旬，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，不貞相手の話をした後，「こんな話をできるのも，あとちょっとやな。寂しくなるわ。」などと言った。
５被上告人Ｘ１は，平成２３年１１月頃，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，不貞相手が自動車で迎えに来ていたという話をする中で，「この前，カー何々してん。」と言い，従業員Ａに「何々」のところをわざと言わせようとするように話を持ちかけた。
６被上告人Ｘ１は，平成２３年１２月，従業員Ａに対し，不貞相手からの「旦那にメールを見られた。」との内容の携帯電話のメールを見せた。７被上告人Ｘ１は，休憩室において，従業員Ａに対し，被上告人Ｘ１の不貞相手と推測できる女性の写真をしばしば見せた。
８被上告人Ｘ１は，従業員Ａもいた休憩室において，本件水族館の女性客について，「今日のお母さんよかったわ…。」，「かがんで中見えたんラッキー。」，「好みの人がいたなあ。」などと言った。
以上
別紙２被上告人Ｘ２の行為一覧表
１被上告人Ｘ２は，平成２２年１１月，従業員Ａに対し，「いくつになったん。」，「もうそんな歳になったん。結婚もせんでこんな所で何してんの。親泣くで。」と言った。
２被上告人Ｘ２は，平成２３年７月頃，従業員Ａに対し，「３０歳は，二十二，三歳の子から見たら，おばさんやで。」，「もうお局さんやで。怖がられてるんちゃうん。」，「精算室に従業員Ａさんが来たときは２２歳やろ。もう３０歳になったんやから，あかんな。」などという発言を繰り返した。３被上告人Ｘ２は，平成２３年１２月下旬，従業員Ａに対し，Ｃもいた精算室内で，「３０歳になっても親のすねかじりながらのうのうと生きていけるから，仕事やめられていいなあ。うらやましいわ。」と言った。４被上告人Ｘ２は，平成２２年１１月以後，従業員Ａに対し，「毎月，収入どれくらい。時給いくらなん。社員はもっとあるで。」，「お給料全部使うやろ。足りんやろ。夜の仕事とかせえへんのか。時給いいで。したらええやん。」，「実家に住んでるからそんなん言えるねん，独り暮らしの子は結構やってる。ＭＰのテナントの子もやってるで。チケットブースの子とかもやってる子いてるんちゃう。」などと繰り返し言った。
５被上告人Ｘ２は，平成２３年秋頃，従業員Ａ及び従業員Ｂに対し，具体的な男性従業員の名前を複数挙げて，「この中で誰か１人と絶対結婚しなあかんとしたら，誰を選ぶ。」，「地球に２人しかいなかったらどうする。」と聞いた。６被上告人Ｘ２は，セクハラに関する研修を受けた後，「あんなん言ってたら女の子としゃべられへんよなあ。」，「あんなん言われる奴は女の子に嫌われているんや。」という趣旨の発言をした。
以上


平成２８年１１月３０日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０１１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月９日
判       決
原            告     株式会社サーナ訴訟代理人弁護士     権    藤    龍    光
弁理士     三    浦    光    康
栢    原    崇    行
皆    川    由    佳
被            告      株式会社ベス   トライ   フ訴訟代理人弁護士     根    本        浩
友    村    明    弘
松    村    英    弥
弁理士     稲    葉    良    幸
佐    藤        睦
佐    藤    宏    樹
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８００１７５号事件について平成２８年４月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①進歩性判断の是非，②公序良俗・公衆衛生違反（特許法３２条）の有無及び③特許請求の範囲の記載要件違反（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項２号。以下「旧特許法３６条５項２号」という。）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「筋力トレーニング方法」とする発明について，平成５年１１月２２日，特許出願（特願平５－３１３９４９号）をし，平成９年７月４日，その設定登録（特許第２６７０４２１号，請求項の数３）を受けた（甲２５，２６の１，本件特許）。
原告が，平成２３年１２月７日に本件特許の請求項１～３に係る発明についての特許無効審判請求（無効２０１１－８００２５２号，前件審判請求）をしたところ（甲１７），被告は，平成２４年５月７日に訂正請求（前件訂正）をし（甲２１），特許庁は，平成２４年１０月１７日，「前件訂正を認める。前件審判請求は，成り立たない。」との審決をした（甲１７，前件審決）。原告は，これに対して，前件審決の取消訴訟(知的財産高等裁判所平成２４年(行ケ)第１０４００号）を提起したが，平成２５年８月２８日，知的財産高等裁判所は，原告の請求を棄却する判決をし（甲１８，前件判決），前件判決は，そのころ確定した（甲２６の２）。本件特許権は，平成２５年１１月２２日に存続期間が満了し，その登録を抹消された（甲２５）。
原告は，平成２６年１０月３１日に本件特許の請求項１～３に係る発明についての特許無効審判請求（無効２０１４－８００１７５号）をしたが（甲２８），特許庁は，平成２８年４月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，単に「審決」という。）をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２本件発明１～３の要旨
前件訂正後の本件特許の請求項１～３の発明（以下，請求項の番号に従い，「本件発明１」のようにいい，本件発明１～本件発明３を併せて「本件発明」というほか，前件訂正後の本件特許の明細書及び図面を「本件訂正明細書」という。）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。（甲２１，２６の２）
(1)本件発明１
「筋肉に締めつけ力を付与するための緊締具を筋肉の所定部位に巻付け，その緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法。」
(2)本件発明２
「緊締具が，筋肉に流れる血流を阻害する締め付け力を付与するものであり，締め付けの度合いを可変にするロック手段を備えた帯状体又は紐状体とされた請求項１記載の筋力トレーニング方法。」
(3)本件発明３
「緊締具が，更に締め付け力の表示手段が接続されたものとされ，少なくとも皮膚に接触する側に皮膚を保護するための素材を配したものとされた請求項２記載の筋力トレーニング方法。」
３審決の理由の要点
本件訴訟に関連する部分のみを掲記する。
(1)証拠方法及び無効理由
【証拠方法】
甲２：佐藤義昭，「加圧トレーニングの奇跡免疫力を高める」，株式会社講談社，
２００４年７月２８日発行，１６～３５頁
甲４：五味雅吉，「腰痛自分で治すバンドの本」，株式会社八広社，平成元年１２月２０日発行，７２～７７頁・１０６～１０７頁・１１８～２２０頁甲５：実願昭５２－１２８９２８号（実開昭５４－５５４６０号）のマイクロフィ
ルム
甲６：実願昭５２－８９４６８号（実開昭５４－１７３６４号）のマイクロフィ
ルム
甲７：実願昭５５－１９００３９号（実開昭５７－１１３１６７号）のマイクロ
フィルム
甲８：実願昭６１－１０６１０７号（実開昭６３－１１５１５号）のマイクロフィ
ルム
甲９：実願平２－１２１５３２号（実開平４－７７９５５号）のマイクロフィルム甲１０：実願昭５９－６８９５３号（実開昭６０－１８０４５９号）のマイクロ
フィルム
甲１１：特開平５－１５５１８号公報
甲１２：実願昭６３－１１８０７号（実開平１－１１７３７６号）のマイクロフィ
ルム
甲１３：特開平２－２１５４７８号公報
甲２２：実願平１－６６３４０号（実開平３－５４５２号）のマイクロフィルム甲２４：本池英人，「からだのお話加圧筋トレ    医療に応用」，日本経済新聞，
３版，２００６年２月２３日，１７面
【無効理由】


無効理由２の１    公知・公用発明に基づく新規性欠如無効理由２の２   甲４記載の発明（甲４発明）に基づく新規性欠如無効理由３の１   甲５記載の発明（甲５発明）に基づく進歩性欠如無効理由３の２   甲６記載の発明（甲６発明）に基づく進歩性欠如無効理由４     公序良俗・公衆衛生違反（特許法３２条）無効理由５の２   記載要件違反（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項２号）
(2)無効理由２の１について
ア公知・公用発明の認定（下線は本判決で付した。）甲２には，①甲２の著者が他人に施した，「右大腿部の付け根をゴムバンドで縛り，人に合わせて加圧を調整し，筋肉が発達し，太くなり，筋力強化を行う加圧トレーニング方法。」（加圧トレーニング方法１）と，②甲２の著者が他人には漏らさないと念書を取って教えた上記①と同旨の加圧トレーニング方法（加圧トレーニング方法２）と，③加圧トレーニングを施された個々の人が知り得た，「右大腿部の付け根をゴムバンドで縛り，加圧し，筋肉が発達し，太くなり，筋力強化を行う加圧トレーニング方法。」（加圧トレーニング方法３）の３つの加圧トレーニング方法が記載されている。
加圧トレーニング３は，施しを受けた人が知り得るものであるから，公然実施をされた発明といえ，また，施しを受けた人が知り得たものであるから，公然知られた発明といえる。
そうすると，加圧トレーニング方法３は，本件特許の出願前に公然知られた発明及び公然実施をされた発明と認められる（以下「公知・公用発明」という。）。
イ本件発明１の公知・公用性
本件発明１と公知・公用発明とを対比すると，次の部分について，本件発明１は，公然知られた又は公然実施された発明である。
「筋肉に締めつけ力を付与するための緊締具を筋肉の所定部位に巻付け，その緊締具の周の長さを減少させ，もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法。」その余の本件発明１の「筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するもの」（本件構成部分）が公然知られ又は公然実施されたかを検討するに，全ての止血帯法が危険であるとは当業者に認識されないものであり，公知・公用発明の加圧する程度が危険でない程度に止血する止血帯法（すなわち，血流を止めること）であるのか否かであるかは明らかでないから，公知・公用発明が，本件構成部分を有することは明らかでない。そうすると，本件構成部分は，公然知られた又は公然実施されたものではない。
ウ小括
以上から，本件発明１は，公知・公用発明ではない。
また，本件発明２及び本件発明３は，いずれも，本件発明１を引用して本件発明１を更に限定したものであるから，公知・公用発明ではない。
(3)無効理由２の２について
ア甲４発明の認定
甲４には，次の甲４発明が記載されている。
「独自の治療法で，骨盤調整の自分で治す方法である，バラコンバンドを使っての『バラコン法』であって，筋肉に巻き付けて動作するもので，バンドを強く締めると，そこで血流が止まり，血液は，バンドの所で滞留し，血量はその部で倍加され，バンドをはずすと，血は倍の速力で血管内を流れ，その時血管壁を掃除し，動脈硬化を治し，血管そのものも弾力がで，また，バンドをきつめに巻いて，我慢できなくなったらはずすと，ダムの水門を開いたように，血液がどっと流れ込み，これまで充分にいきわたっていなかったところまで威勢よく入り込み，疲れのある箇所にたまっていた老廃物が，バンドをしめることでにじみ出て，はずしたことで奔流のように流こんできた血液がそれらを回収するもの。」
イ本件発明１と甲４発明の同一性
本件発明１と甲４発明とを対比すると，次の部分について，甲４発明が開示する。「筋肉に締めつけ力を付与するための緊締具を筋肉の所定部位に巻付け，その緊締具の周の長さを減少させる方法であって，筋肉に流れる血流を阻害するものである方法。」
その余の本件発明１の「筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法」が，甲４発明に開示されているかを検討するに，①甲４発明は，「治療法」であるから，本件発明１のような「筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法」とは明らかに相違し，②甲４発明のように，「バンドを強く締めると，そこで血流が止」まることと，本件発明１のように「筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するもの」とは明らかに相違する。
そうすると，上記部分は，甲４発明に開示されているものではない。なお，①甲４には，「筋肉に弾力がつく」「筋細胞が復活する」「筋肉は復活する」と記載されているが，筋力の増強や筋力強化等の筋力が向上することに関しては記載も示唆もなく，用途に関しても，「治療法」とは記載されているものの，筋力トレーニング方法に関しては記載も示唆もなく，②また，甲４には，「ゆるく巻いて」と記載されているが，その締め付け力の程度に関しては何ら記載されておらず，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものであるとはいえない。
ウ小括
以上から，本件発明１は，甲４発明ではない。
また，本件発明２及び本件発明３は，いずれも，本件発明１を引用して本件発明１を更に限定したものであるから，甲４発明ではない。
(4)無効理由３の１について
ア甲５発明の認定
甲５には，次の甲５発明が記載されている。
「複数の袋部を有し，伸縮性を有する布体からなる帯体の一端側に固定部を設けると共に，他端側に掛止位置の調節可能な帯体を腕又は足に巻き付けた後上部から帯体を締め付けて腕部又は脚部からの脱落を防止するための掛止部を設け，かつ上記複数の袋部の夫々に着脱自在に重量体を収容し，腕部又は脚部に平均した荷重を与えて腕部又は脚部の筋力を増強するためのトレーニングサポーター。」
イ一致点の認定
本件発明１と甲５発明とを対比すると，両者は，次の点で一致する。「具を筋肉の所定部位に巻付け，もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法。」
ウ相違点の認定
本件発明１と甲５発明とを対比すると，両者は，次の点で一応相違する。
【相違点１】


本件発明１が，「『筋肉に締めつけ力を付与するための緊締』具を筋肉の所定部位に巻付け，『その緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，』もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法『であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法』」であるのに対し，甲５発明は，複数の袋部を有し，伸縮性を有する布体からなる帯体の複数の袋部のそれぞれに着脱自在に重量体を収容し，帯体を腕又は足に巻き付けた後上部から帯体を締め付けて腕部又は脚部からの脱落を防止し，腕部又は脚部に平均した荷重を与えて腕部又は脚部の筋力を増強する点。
エ相違点の判断
(ｱ)公知公用発明について
上記(2)のとおり，公知・公用発明からは，相違点１に係る本件発明１の「『筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，』もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法であって，『筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するもの』である筋力トレーニング方法」は明らかとはいえない。
(ｲ)甲４発明について
上記(3)のとおり，甲４発明は，相違点１に係る本件発明１の「『筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，』もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法『であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法』」であるとはいえない。
(ｳ)甲６発明について
甲６には，次の甲６発明が記載されている。
「複数条のゴム入り布片(2)が並列に配置され，その両端部分が固定片(4)(4)'に固着されてなるゴムバンド(1)と，該ゴムバンド(1)の長さ方向と直角に着脱自在に装着された複数個の重錘ユニツト(8)，とよりなり，重錘ユニツトのホツクの側を肘又は膝に向けて固定片(4)'の側から順次巻回し，係止具(7)(7)'により，ゴムバンドを引張下にその両端を係止する，手首及び足首への着脱が自在であり，手首及び足首に套着し運動することにより筋力の強化が図られる筋力強化用具。」②甲６発明は，ゴムバンドを引張下にその両端を係止し，手首及び足首に套着し運動することにより筋力の強化が図られる筋力強化用具であるから，「『筋肉に締めつけ力を付与するための緊締』具を筋肉の所定部位に巻付け，『その緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，』もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法『であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法』」とはいえない。
(ｴ)甲７技術事項について
①甲７から，次の甲７技術事項が認められる。
「ゴム等の軟質弾性体からなる，手首や足首に巻き付けて手足の筋力を鍛錬するための筋力鍛錬具。」
②甲７技術事項は，ゴム等の軟質弾性体を，手首や足首に巻き付けて手足の筋力を鍛錬するための筋力鍛錬具であるから，「『筋肉に締めつけ力を付与するための緊締』具を筋肉の所定部位に巻付け，『その緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，』もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法『であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法』」とはいえない。
(ｵ)甲８技術事項について
①甲８から，次の甲８技術事項が認められる。
「手袋(1)において，掌側(A)を皮，布等の非伸縮性素材(1a)で構成し，手の甲側(B)をゴム等の伸縮性素材(1b)で構成することにより，手を嵌めると常に手の甲側に縮まろうとするため，手の各指先部に力が加わり，指先部を刺激するため脳に常に刺激を与え，握力の強化をする握力アップ用等の手袋。」②甲８技術事項は，手の各指先部に力が加わり，指先部を刺激するため脳に常に刺激を与え，握力の強化をする握力アップ用等の手袋であるから，「『筋肉に締めつけ力を付与するための緊締』具を筋肉の所定部位に巻付け，『その緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，』もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法『であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法』」とはいえない。
(ｶ)甲９技術事項について
①甲９から，次の甲９技術事項が認められる。
「人体の手や足等に巻付け可能な長さで，その長手方向に伸縮自在となしたゴム紐状のバンドに，滑らかな角面となる突起を複数個，所定間隔をおいて設け，人体は巻き付けられた部分が適度に締め付けられるバンドトレーニング器具。」②甲９技術事項は，ゴム紐状のバンドに，滑らかな角面となる突起を複数個，所定間隔をおいて設け，人体は巻き付けられた部分が適度に締め付けられるバンドトレーニング器具であるから，「筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を『止めることなく』阻害するものである」とはいえない。
(ｷ)甲２２技術事項について
①甲２２から，次の甲２２技術事項が認められる。「略平板状の金属体からなる錘部材本体の一側辺に該錘部材本体から上方向に向かう立板部を設けた第１の錘部材と，湾曲可能な錘用の材料で略平板状に構成されその一端辺を前記第１の錘部材の立板部の上端辺に取り付けた第２の錘部材と，前記第１と第２の錘部材の両者を接続しない側の両端部に取り付けられるとともに人の足の甲を挿入できるベルトと，前記第１と第２の錘部材の外周に取り付けられ該第１と第２の錘部材を外側から締め付ける締め付けベルトとを具備する簡易脚筋力強化器具。」
②甲２２技術事項は，人の足の甲を挿入できるベルトと，第１と第２の錘部材の外周に取り付けられ第１と第２の錘部材を外側から締め付ける締め付けベルトとを具備する簡易脚筋力強化器具であるから，「『筋肉に締めつけ力を付与するための緊締』具を筋肉の所定部位に巻付け，『その緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，』もって筋肉を増大させる筋肉トレーニング方法『であって，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法』」とはいえない。
(ｸ)その他


①甲２，甲４，甲６～甲９及び甲２２を含む，いずれの証拠にも，相違点１に係る本件発明１の本件構成部分は記載も示唆もされていない。②相違点１に係る本件特許発明１の本件構成部分は，周知の技術事項とはいえない。
③甲５発明において，他に相違点１に係る本件発明１の発明特定事項を備えるものとなすことを当業者が容易に想到し得たといえる根拠も見当たらない。
(ｹ)効果
本件発明１は，本件構成部分を備えることにより，「目的の筋肉部位への血行を適度に阻害してやることにより疲労を効率的に発生させることができるものであるため，この状態でトレーニングを行えば，トレーニング時間が短くて済むと同時に，目的外の筋肉に影響を与えたり関節の損傷を招くなどの事態を有効に阻止できる」（本件訂正明細書【００２２】参照）という効果を奏する。
オ小括
以上から，相違点１に係る本件発明１の発明特定事項は，甲５発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。また，本件発明２及び本件発明３は，いずれも，本件発明１を引用して本件発明１を更に限定したものであるから，甲５発明及び周知の技術事項から容易に発明できたものであるとすることはできない。
(5)無効理由４について
本件発明の目的（【０００３】）及び実施状況（【０００２】【００１１】～【００２０】）からみて，本件発明が，通常使用において，公の秩序，善良の風俗又は公衆の衛生（公序良俗等）を害するような，人体に重大な危険を及すような筋力トレーニング方法であるといえる理由はない。
危険防止，安全確保の手段が開示されていないからといって，本件発明が公序良俗等を害するとはいえなし，社会的妥当性を欠くようなこともない。また，被告が，指導資格制度を設けたり，事業者等と実施許諾契約を締結したりすることと，本件発明が特許法３２条の規定を満たすか否かの判断とは関係がない。したがって，本件発明は，公序良俗等を害するおそれがある発明とはいえない。
(6)無効理由５の２について
従来の方法には，目的外の筋肉が増強されてしまったり，場合によっては，筋肉や関節等を損傷したりするといった課題が存在したところ，本件発明は，これらの課題を解決すべく，「目的の筋肉への血行を阻害した状態でトレーニングを行うと，大幅にトレーニング効果が上がる」（【０００４】）との知見に基づき，筋肉に締めつけ力を付与するための緊締具を筋肉の所定部位に巻き付け，その緊締具の周の長さを減少させることにより，筋肉への血行（血流）を阻害させる締め付け力を調整しつつ目的の筋肉部位へ施し，これによって緊締具を巻き付けた筋肉に疲労を生じさせその増大を図るという方法を採用したものである。
そうすると，本件発明の特許請求の範囲には，本件発明の構成に欠くことのできない事項のみが記載されているといえる。
そして，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載に照らし，特許請求の範囲に，「所要の加圧条件」（例えば，緊締具の装着方法，回数等の事項）を逐一記載しなければならない技術的意義は何ら見い出し難い。
したがって，本願の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載したものである。なお，当事者双方は，「筋肉トレーニング」と「筋力トレーニング」の各用語を，同一の技術的意義を有するものとして，使い分けをしないで使用しているから，以下，文献からの引用箇所を除き，本判決においては，「筋力トレーニング」との語を用いる。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（無効理由２の１に関する判断の誤り）
(1)引用発明の認定の誤り
審決は，加圧トレーニング３のみを公然知られた又は公然実施された発明と認定する。
しかしながら，甲２は，著者の体験した加圧トレーニングを書籍としてまとめて出版したのであるから，その加圧トレーニング方法が複数種類あるはずはない。さらに，加圧トレーニング方法２は，念書をとったとしても，制限なく不特定多数の人に伝播させていったのであるから，公然知られている。また，特許法２９条１項１号の公知発明と同２号の公用発明を一つにまとめることは，相当ではない。
(2)対比の判断の誤り
①審決は，公知・公用発明が筋肉に疲労を生じさせるものであるか不明であるとする。
しかしながら，刊行物に記載された発明の認定に関しては，刊行物の頒布時における技術常識を参酌することができることに加えて，本件発明１においては，公知又は公用であるといえるためには，一定の疲労を得る程度に目的の筋肉を伸縮運動させること（本件訂正明細書の【０００２】参照）によって目的筋肉を強化することを不特定多数が知り得る状態であれば足り，目に見えない内部的生理現象（筋肉に疲労が生じているか否か，締付け力が血流を阻害しないものか否か。）が具体的に知られる必要はない。また，本件発明１が，具体的な加圧条件について規定していない以上，阻害の程度が知られる必要もない。
そうであるところ，筋力トレーニングにおいて，ゴムバンドを身体の目的筋肉を強化するために巻き付け，その締付け度合を適宜に調整した状態で筋肉の強化を図ることは，普通一般的に行われており（甲４の７７頁の「適刺激」，甲７の４頁の「負荷の調整」，甲９の４頁の「適度に締めつけ」，甲１０の１２頁の「周長および弾力を適宜に設定」），公知・公用発明におけるゴムバンドの負荷も，当然，筋肉に疲労が生じさせることを前提にするものである。
そうすると，公知公用発明は，筋肉に疲労を生じさせるものである。②審決は，全ての止血帯法が危険であるとは当業者に認識されないものであると認定する。
しかしながら，被告自身が，一般的な筋力トレーニングにおいて筋肉に流れる血流を阻害するやり方は危険であると認めているとおり（甲２７），社会通念上，あり得ない筋力トレーニングである。
また，前件審判事件において，「血流を阻害するもの」（前件訂正前の請求項１）から「血流を止めることなく阻害するもの」（本件発明１）とする前件訂正は，普通一般の平均的当業者を基準にすると，筋力トレーニングにおいて止血帯法は存在し得ないからこそ訂正要件が満たされたとして認められたものである。そうすると，公知公用発明は，血流を止めることなく阻害するものである。
(3)小括
以上から，公知公用発明は本件構成部分を有するものといえるから，審決の無効理由２の１に関する判断には，誤りがある。
２取消事由２（無効理由２の２に関する判断の誤り）
(1)対比の判断の誤り
①審決は，甲４発明が治療法であるから，本件発明１の筋力トレーニング方法とは相違すると認定する。


しかしながら，甲４には，止血する治療方法（例えば，患者の例）と，止血しない運動方法（例えば，母体の例）の二つの実施形態と，両者に共通する技術的思想（筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させる筋力トレーニングの方法）がそれぞれ記載されており，後者の運動方法は，治療方法ではない一例を示したものと理解することができる。そうすると，甲４には，母体の外，普通一般に健康な人も，目的筋肉に弾性ゴムバンド（いわゆるゴム製のチューブ）を適宜に巻き付けて，一定の疲労を得る程度にその筋肉部位を伸縮運動させることができることが記載されているといえる。また，筋強化バンドやテーピングは，医療の分野で活用されるものとスポーツの分野で活用されるものがあり，甲４発明と本件発明１は，同一の技術分野に属するものである。そうすると，甲４が治療法であることを理由に本件発明１と相違するとするのは，相当ではない。
②審決は，甲４発明は血流が止まるものであり，本件発明１のように筋肉に血流を止めることなく阻害するものとは明らかに相違すると認定する。しかしながら，甲４には，血流を止めない実施形態が記載されているから（７３頁最後行），甲４には，血流を止めないままの状態で所要時間経過させる実施形態，すなわち，筋力トレーニングの際，バラコンバンドを適宜に調整して目的筋肉に巻き付けて，かつ，筋肉に流れる血流を止めることなく所要時間経過させる実施形態が記載されている。
そうすると，甲４の止血する実施形態のみ着目するのは，相当でない。③審決は，甲４には，筋力の増強や筋力強化等の筋力が向上することに関しては記載も示唆もないと認定する。
しかしながら，甲４の血流を止めない実施形態では，目的筋肉が「復活する」「鍛えられる」と記載されているから，当業者は，これを，目的筋肉が強化され，増強することを示唆しているものと理解することができる。
(2)小括
以上から，審決の無効理由２の２に関する判断には，誤りがある。３取消事由３（無効理由３の１に関する判断の誤り）
(1)相違点の認定の誤り
審決は，甲５発明のトレーニングサポーターが，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させるとはいえないと認定する。しかしながら，甲５のトレーニングサポーターが，伸縮性を有する布体であること（甲５の２頁１２行目），腕又は足に巻き付けた後，上部から帯体１を締め付けること（甲５の３頁３～４行目），締付け位置を調整することができること（甲５の３頁６～８行目）にかんがみると，甲５のトレーニングサポーターと本件発明１の緊締具とは，同一である。
そうすると，審決の上記認定は，不当である。
(2)相違点の判断の誤り
前記１，２のとおり，公知・公用発明及び甲４発明は，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである筋力トレーニング方法である。
甲５発明は，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものであり，甲５発明に，本件訂正明細書に記載の公知・周知技術（【０００２】参照），甲２に記載の加圧トレーニング，甲４発明，甲２７の陳述書（甲２７陳述書）を適宜に適用すれば，本件発明１は，容易に想到できる。
(3)小括
以上のとおり，審決の無効理由３の１に関する判断には，誤りがある。
４取消事由４（無効理由４に関する判断の誤り）
本件発明は，本来の実施目的が常に治療行為，美容行為等を含んだ筋力トレーニングであり，産業上の利用の可能性の観点からみて，社会的妥当性を欠く。また，本件発明は，生理的現象そのものに特許を認めたものであるから，産業の発達を阻害するものであり，社会的妥当性を欠く。
したがって，審決の無効理由４に関する判断には，誤りがある。５取消事由５（無効理由５－２に関する判断の誤り）本件発明１の課題・効果を得るためには，目的の筋肉部位への血行の阻害が，疲労をより効率的に発生させるために，必須の条件を与える必要があるから，所要の加圧条件（例えば，緊締具の特徴点，緊締具の装着方法，身体の伸縮回数，加圧・除圧の繰り返し，重量物を持つ等の事項）を記載する必要がある。そうでないと，「緊締具」の中に，例えば，甲４のバラコンバンド，甲５の重量物と一体物のトレーニングサポーター，全部又は一部が伸縮自在な弾性ベルト等が含まれ得ると解釈でき，また，筋力トレーニングの態様に，例えば，緊締具を締め付けるように巻き付けるだけの方法，身体の伸縮如何を問わない方法，軽いダンベルやバーベル等の重量物を持たない方法，人に合わせて適度に締め付ける方法，人に合わせて強く締め付ける方法，加圧・除圧を繰り返す方法等が含まれ得ることになる。本件訂正明細書の【００１７】の記載をみても，どのような比較試験が行われたのか明らかではなく，上記の条件を理解することもできない。
さらに，本件発明１は，筋肉への血流を止めることなく阻害し，これによって筋肉に疲労を生じさせること自体を筋力トレーニング方法と称しているのか，それ以外の何らかのトレーニングをすることを必須としているかも不明確である。したがって，審決の無効理由５－２に関する判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１に対して
(1)引用発明の認定の誤り
甲２は，本件特許出願後に発行されたものであり，そこに記載された発明が，当然に，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施された発明であることはない。また，甲２には，甲２に記載された加圧トレーニング方法が不特定多数の人に伝播したとの記載はない。結局，本件特出願時に広く知られていたのは，甲２の著者（本件発明の発明者）の怪我が驚くべき速さで回復したという話や加圧トレーニングの良さにすぎない。いずれにせよ，甲２には，本件構成部分の開示はないから，審決の公知公用発明の認定に取り消すべき違法は生じ得ない。
(2)対比の判断の誤り
①原告は，公知公用発明は，筋肉に疲労を生じさせるものであり，かつ，締付け力が血流を阻害しないものであると主張する。
しかしながら，甲２には，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害する程度に筋肉に負荷を与え，これにより筋肉に疲労を生じさせて筋肉を増大させることは，何ら開示されていない。甲４，甲７，甲９及び甲１０には，バネ，ゴム等の弾性力に基づく抵抗力等を利用することで筋肉に疲労を生じさせるものが記載されているにすぎず，本件発明１のように，筋肉の所定部位に巻き付け，その緊締具の周の長さを減少させることによって筋肉に疲労を生じさせるものではない。また，目に見えない内部的生理現象（筋肉に疲労が生じているか否か，締付け力が血流を阻害しないものか否か。）であろうと，特許請求の範囲に記載されている以上，発明特定事項であって，かかる事項についても開示がなければ，新規性は喪失しない。


②原告は，全ての止血帯法が危険であるとは当業者に認識されないとの審決の認定は，常識に反すると主張する。
しかしながら，原告自身が，緊締具に，筋力トレーニングの時に血流を一時的に止める阻害型実施形態とそうでない非侵害型実施形態があると主張している（甲２８の４頁下から１１～９行目）。止血帯法の用い方次第で危険になり得ることがあるものの，全ての止血帯法が危険であるとは当業者に認識されていない（甲２７陳述書）。
また，前件訂正に係る認定判断は，そもそも，取消事由を構成しない。
(3)小括
以上から，審決の無効理由２の１に関する判断には，誤りはない。
２取消事由２に対して
(1)対比の判断の誤り
被告は，甲４に記載された事項は科学的な根拠がなく，具体性・客観性も欠き，技術常識にも反しているのであって，そもそも発明とはいえないから，審決の甲４発明の認定は争うものであるが，原告の主張に対する反論は，次のとおりである。①原告は，甲４が治療法であることを理由に本件発明１と相違するとするのは，相当ではないと主張する。
しかしながら，本件特許出願当時，医療行為として，血流を止めることなく意図的に血流を適度に阻害する状態を作り出すことは行われていなかったから（甲２７陳述書），止血する治療方法（例えば患者の例）と，止血しない運動方法（例えば母体の例）とに共通する技術的思想として「筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させる筋力トレーニングの方法」があったはずはない。また，甲４には，母体の例が記載されているものの（２２０頁），筋力トレーニング方法に関する記載は存在しない。
②原告は，甲４には，血流を止めない実施形態が記載されていると主張する。しかしながら，本件発明は，緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に与える負荷が筋肉に流れる血流を止めることなく阻害し，筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させる筋力トレーニング方法であるところ，甲４に記載されたものは，バンドを巻き筋肉に与える負荷が，バンドをできるだけきつめに巻いて血流を止めるものであって，また，筋肉に疲労を生じさせるためのものか否かも明らかでなく，さらに，筋肉を増大させる筋力トレーニング方法であるかどうかも明らかでない。③原告は，甲４には，筋力の増強や筋力強化等の筋力が向上することに関する記載又は示唆があると主張する。
しかしながら，甲４の「復活」「鍛えられる」（７６頁）との文言は，いずれも，「５。造血作用」の項において，「骨」との関係で使用されたものにすぎない。さらに，甲４発明は，ダンベルやバーベル等の重量物や，バネ，ゴム等の弾性力に基づく抵抗力等を利用するものであり，本件発明１のように，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害する程度に，筋肉に負荷を与え，これにより筋肉に疲労を生じさせて筋肉を増大させることを開示するものではない。
(2)小括
以上から，審決の無効理由２の２に関する判断には，誤りはない。
３取消事由３に対して
(1)相違点の認定の誤り
原告は，甲５発明のトレーニングサポーターは，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させると主張する。しかしながら，仮に，上記主張を前提としても，甲５発明は，バネ，ゴム等の弾性力に基づく抵抗力等を利用することで筋肉に疲労を生じさせるものにすぎず，甲５には，少なくとも，筋肉の所定部位に巻き付けるものが，筋肉に締めつけ力を付与するための緊締具であることや，当該緊締具の周の長さを減少させ，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせること，更には，筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものであることについて，何ら記載も示唆もされていない。
(2)相違点の判断の誤り
原告の主張は，争う。
(3)小括
以上のとおり，審決の無効理由３の１に関する判断には，誤りはない。
４取消事由４に対して
原告の主張は，何ら具体性がなく，また，なぜ，本件発明が社会的妥当性を欠くこととなるのか不明であるから，失当である。
したがって，審決の無効理由４に関する判断には，誤りはない。
５取消事由５に対して
旧特許法３６条５項２号所定の「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」とは，まとまりのある一つの技術的思想を把握できる事項を意味するところ，本件発明１は，従来の筋力トレーニング方法において存した，目的外の筋肉が増強されてしまったり，場合によっては，筋肉や関節等を損傷したりするといった課題（本件訂正明細書【０００２】）を解決すべく，目的の筋肉への血行を阻害した状態でトレーニングを行うと，大幅にトレーニング効果が上がるとの知見（【０００４】）に基づき，筋肉に締め付け力を付与するための緊締具を筋肉の所定部位に巻き付け，その緊締具の周の長さを減少させることで，筋肉への血流を止めることなく阻害し，これによって筋肉に疲労を生じさせその増大を図るという方法を採用したものである。
そうすると，本件発明１の特許請求の範囲には，上記課題を解決するための構成に欠くことのできない事項が記載されている。
したがって，審決の無効理由５－２に関する判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件発明について
本件訂正明細書（甲２１，２６の１・２）によれば，本件発明は，次のとおりのものと認められる。
ア産業上の利用分野
本件発明は，筋力のトレーニング方法及び筋力トレーニング用緊締具に関する。
（【０００１】）
イ解決課題
筋力トレーニングを行う場合，一般には，ダンベルやバーベル等の重量物や，バネ，ゴム等の弾性力に基づく抵抗力等を利用して所望の筋肉部位に負荷を与え，その状態で一定の疲労を得る程度にその筋肉部位を伸縮運動させることによってトレーニング効果を得るようにしている。このトレーニング方法による場合，トレーニング効果を更に上げるには，器具の重量や抵抗力を増やしたり，伸縮運動の回数を増やしたりするしかなかった。しかしながら，筋肉への負荷を無定見に増やしても，その増えた負荷を他の筋肉がかばって負荷の分散がおこなわれ，目的外の筋肉が増強してしまったり，場合によっては，筋肉や関節等を損傷したりする。本件発明は，目的筋肉をより特定的に増強できるとともに関節や筋肉の損傷がより少なくて済み，更にトレーニング期間を短縮できる，筋力トレーニング方法の提供を目的としている。（【０００２】【０００３】）
ウ課題解決手段
本件発明は，目的の筋肉への血行を阻害した状態でトレーニングを行うと，大幅にトレーニング効果が上がるという知見に基づくものであり，筋肉への血行を阻害させる締め付け力を筋肉部位へ施し，その締め付け力を調整することによって筋肉に疲労を生じさせることを特徴とする筋力トレーニング方法を提供するものである。
（【０００４】）


また，本件発明は，筋肉の所定部位を周囲から締め付ける筋力トレーニング用の緊締具について，筋肉への血行を阻害させる締め付け力を付与し，かつ，締め付けの度合いを可変にするロック手段を備えることを特徴とする帯状又は紐状の筋力トレーニング用の緊締具を提供する。この緊締具を用いれば，軽いダンベルで重いダンベルと同様のトレーニング効果が得られ，しかも，トレーニング時間が短くて済むと同時に，目的外の筋肉に影響を与えたり，関節の損傷を招くなどの事態を有効に阻止できる。（【０００５】【０００６】）
さらに，上記緊締具を，締め付け力の表示手段を接続した構造とすれば，最適な締め付け力を目視で確認でき，かつ，同じ締め付け力による緊締具合の再現が容易になる。また，このような緊締具については，皮膚に接触する側に，皮膚を保護したり汗を吸収できるような素材を配した構造とすることが望ましい。（【００１０】【００１１】）
エ発明の効果
本件発明による筋力トレーニング方法は，目的の筋肉部位への血行を適度に阻害してやることにより疲労を効率的に発生させることができるものであるため，この状態でトレーニングを行えば，トレーニング時間が短くて済むと同時に，目的外の筋肉に影響を与えたり関節の損傷を招くなどの事態を有効に阻止できる。（【００２２】）
また，本件発明の方法に用いる緊締具は，締め付けループをワンタッチで所望径サイズに固定できるロック手段を備えているため，適度な締め付け力を自在に得ることができるとともに，煩わしい緊締のための操作を不要とすることができる。これにより，本件発明の筋力トレーニング方法を，より簡易に行うことができるようになる。（【００２３】）
そして，緊締具に締め付け力の表示手段を備えることによって，視認による締め付け力の管理が容易になるとともに，常に適切な締め付け力を再現することが容易になる。さらに，緊締具の皮膚に接触する側に，皮膚を保護するための素材を配しているので，皮膚を傷めたりすることなく，快適な装着感を得ることができる。（【００２４】【００２５】）
(2)公知・公用発明について
甲２には，次の記載がある。
「二〇〇四(平成一六)年，私が加圧トレーニングを始めて，三八年が経ちました。…最初のうちは自分の筋力アップのために，ひとりで黙々とトレーニングに励んでいたのです。」（１６頁２～４行目）
「加圧トレーニングによる自力リハビリ
いま考えると，とても危険な行為なのですが，翌日からさっそく，右大腿部の付け根をゴムバンドで縛り，加圧してみました。みるみるうちに，ギプスがきつくなるほど，大腿・ふくらはぎがパンプアップ（筋肉が緊張して大きくなること）してきます。きつくなったら緩めて，少し休んでから，また加圧をかけます。加圧・徐圧，加圧・徐圧……を続けたのです。」
（１８頁１０～１４行目）
「この怪我を通して，加圧は筋力強化だけではなく，リハビリにもいいのだと発見しました。…ですから，『加圧トレーニングについて教えてほしい』と，大勢の人から頼まれました。しかし，私はその当時，この方法をあまり多くの人に広めたくありませんでした。自分ひとりの宝物のように思っていたからです。そこで，『他の人には漏らさない』と念書を取ってから，教え始めたのです。
それでも，口コミで加圧トレーニングのよさはどんどん広まっていきます。すると私も，多くの人を治し，感謝されることに無上の喜びと幸せを感じるようになりました。その後，一〇年間で延べ数十万の人を対象に加圧トレーニングを施してきたことで，ノウハウを確立していったのです。」（２１頁８行～２２頁３行目）
「加圧トレーニングのノウハウを確立
一九七三年から八三年までの一〇年間，加圧トレーニングでさまざまな人にリハビリをしていました。はじめのうち，…『何があっても知らないからね』と，危険を承知してもらったうえで，行っていました。
当然ですが，人によって年齢も体型もさまざまであり，腕や脚の太さも違います。脂肪のつき方から血管の太さ，筋肉や体力も，すべて変わってくるのです。その人に合わせて加圧を調整するのは，至難の業。
…締めつけすぎて痺れが起こり，慌てて病院に行かせたケースもあります。」（２２頁４～１２行目）
「目をつぶってその人の手や脚を触ると，どのくらい締めたらいいかがパッと思い浮かびます。これは，もはや経験による一種の職人技でしょう。…いまだに私は，この方法で加圧の具合を決めます。多くの人に触れることで，私の手は完全に匠の手になったのです。この一〇年の間にサトウトレーニング・ルームはサトウスポーツプラザに生まれ変わり，会員数一五〇〇名を超えるフイットネスジムヘと成長。…希望者には私が加圧トレーニングを施すことにしました。」（２３頁１２行～２４頁２行目）「共同研究を始める前だったので，まだ科学的根拠など詳しいことはわかりませんでした。けれども経験的に骨折にしても，筋繊維の損傷にしても，加圧をすることでよくなると確信していました。」（２４頁８～１０行目）
「一九九五年八月から，Ａ教授との共同研究がスタートしました。」（３０頁２行目）
(3)甲４発明について
ア記載事項
甲４には，次の記載がある。
「私はすでに３０数年前に仙腸関節の重要性に着目し，独自の治療法『骨盤調整法』を創案して，治療活動を通して仙腸関節理論の正しさを証明してきたのだった。その骨盤調整の自分で治す方法として考案したのがバラコンバンドを使っての『バラコン法』なのだ。」（７２頁上段１１行～下段７行目）
「仙腸関節理論とゴムバンド療法
バラコン法
胸鎖関節の重要さに着目
健康は何にも勝る宝だ。
文明が進み，人々の生活が豊かになるにつれて，わけのわからない病気や症状が増えてきた。
一億半病人といわれている。病気で寝込むほどではないが，健康でもない，ということだ。新聞や雑誌にも健康欄は，かならずと言っていいほど載っている。立派な健康器具も数え切れないほどある。高い金を出した健康器具を購入しても，ほとんどの人は三日坊主で終わってしまう。
効果が思ったほどなかった。複雑でやっかいだ。あきてしまった。と理由はさまざまであろう。
バラコンバンドは，手軽で，ただ巻くだけでよい。ゆるく巻いても強く巻いてもよい。バンドの効果について本書ではいろいろ書いているが，なによりのことは，その場で効果がわかるということだ。
腰に巻けば腰が軽くなる。片足に巻けば，その場で巻いた足が二倍軽くなって歩くのが楽だ。それが，疲れを半減させる。
人間の病気の大部分は疲れ，慢性疲労からくるものだ。疲れた体は抵抗力を失い，バイ菌にやられるわけだ。」（７３頁１行～７４頁６行目）
「（バラコンバンドの効能）
１。エネルギーの消耗が半分ですむ。
筋肉は，伸び縮むという弾力があるから，人体の行動がとれる。伸び縮みの幅が大きいほど，弾力があって理想的である。バンドは生ゴムで，弾力は理想的である。これを筋肉に巻き付けて動作の時，筋肉の弾力と協調して働くから人体のエネルギーが半減するのだ。


２。血管内を清掃し血管にも弾力がでる。
バンドを強く締めると，そこで血流が止まる。
心臓からは絶え間なく血液は送られてくる。
血液は，バンドの所で滞留し，血量はその部で倍加される。バンドをはずすと，血は倍の速力で血管内を流れる。その時血管壁を掃除し，動脈硬化を治し，血管そのものも弾力がでる。
３。筋肉に弾力がつく。
筋肉は筋細胞の集まりで，筋繊維を造り，さらに束になって伸縮する。筋細胞の一つひとつは，膜があって中はコロイド状で，栄養素と酸素が化合してエネルギーを造り出すという，生命に直結する重要な働きをしている。疲れると老廃物がたまり，栄養素や酸素が欠乏している。この状態のとき，バンドを巻くと，その圧力で細胞内の老廃物がにじみ出る。動作の際，体に力が入れば巻いたバンドはゆるむ。そのとき，血液は細胞内に流れ込む。（栄養素，酸素を供給する）力が抜ければ，バンドは締まる。そのとき，老廃物が排泄される，といった繰り返しで筋細胞が復活する。
つまり，あんま，マッサージ，指圧をしているようなもので，筋肉は復活する。神経管，靭帯なども同じ。
４。骨に弾力がでる
骨は常に，破骨細胞，増殖細胞が同時に働いて新陳代謝が行われている。カルシウム，燐などの必要物質があり，膠原質もあって骨に弾力を保ち，骨折などをふせぐ。カルシウムは血液が酸性化すると，中和し，その他の重要な働きを数々している。５。造血作用
骨髄で造血作用をしている。
思春期までは，長骨で造られているが，大人になると扁平骨（骨盤，頭蓋骨）で造られる。筋肉は刺激（運動や動作）に対応して鍛えられる。骨もまったく同じ原理である。宇宙飛行士が無重力の中に一定期間生活していると，筋肉が弱り，特に骨はぼろぼろになる。地球上では，何もしなくても，地球の重力が常にかかっている。それに対応するため骨は常に抵抗し，人体を支える力ができているのだ。
骨は，特に老化すると復活しにくくなる。バンドでしめる刺激，更に行動，動作という運動の刺激が加わって骨は太くガッチリする。骨が太いのは健康のバロメーターである。ローマは一日にしてならず，常に適刺激を加えることが大切である。バンド巻きは理想的と言える。」（７４頁７行～７７頁２行目）
「ワンタッチたすき巻き（肩）用バンドの応用法
手軽でよく効くニューバンド解説
腰痛に悩む人は実に多い。それ以上に多いのが肩こりの人だ。だが，ほとんどの人が『肩こりは体質だから』と，あきらめているようだ。そして，これはもむ。しかし，肩こりはもんでも治らない。むしろ，もみ過ぎると炎症をおこして逆効果になることがある。ところが，仙腸関節と胸鎖関節を矯正すると，たちどころに肩こりが解消されてしまう。つまり，肩こりの原因は『腰』にあるのだ。腰の要である骨盤（仙腸関節）が狂うと脊柱がＳ字状に歪み，胸鎖関節が変位するため肩の筋肉を萎縮させて肩こりや痛みとなるのだ。それと，手と腕の疲れ。それが血液の循環を悪くし，鬱血状態にする。肩を動かす筋肉や酸素に栄養素が送れなくなるのである。こうした症状が悪化すると，呼吸が荒くなる，胃が重い，心臓が苦しい，風邪をひきやすくなる，といったことになる。だから，肩こりだからとたかをくくっていてはいけない。そうした肩こり等を解消するには，Ｌ(大)２ｍのバンドで『たすき巻き』にするのが一番効果的であるが，下着の上に着けて洋服を着るのにはかさばりすぎて適さない。長時間着用して日常の動きでも同じことが言える。大バンドはもともと治療用だからだ。そこで新たに開発したのが，ニューバンド『ワンタッチたすき巻き(肩)用』のバンドである。平ゴムでマジックテープ付きだから，着脱が実に簡単で手軽なうえに，当たりが実にソフトだ。座りっぱなしや中腰になることの多い仕事の人や，肩こりや背中の張る人にはもってこいのバンドだ。また本項で説明しているように，単に脊柱矯正のたすき巻きばかりでなく，いろんな用途に応用できる。今回紹介する他にも『腕巻き』『ゲートル巻き』などもできる。簡単で効果のある，新しいバンドだ。」（１０６頁１行～１０７頁１３行目）
「ニューバンド『平Ｍ２ｍ』の活用法
手と足－おどろき自己療法
血液は生命の源である。血の流れが体に及ぼす作用は測り知れぬ。血液循環は文字通り『神秘の流れ』なのだ。健康とは，正常な血液循環があってはじめていえることである。バラコン法の基本は，正常で活発な血液循環を促すことにある。正しい骨格の矯正→正常な血液循環→生命の力（良くなろうとする力＝自然良能力）を生む。こうしたことに，１本のバラコンバンドがおどろくばかりの効果を発揮する。ただのゴムバンド。表も裏もない。しかもいたって簡単な方法で，びっくりするほどの効果があがる。
その秘密はいったいどこにあるのだろうか？
ただ足首に巻く(かかと三角巻き)。手に巻く(腕巻き)。それだけで，おどろくほどの効果がある。例えば，二の腕にぐるぐる巻く。できるだけきつめにする。痛いほどにだ。そして我慢できなくなったらはずそう。これで，腕ばかりでなく，首や肩のこり，痛みがとれて，実に軽くなっている。また，足首に巻く。同じ要領で痛くなったらはずす。下肢の疲れ，しびれ，痛みばかりか，腰の疲れも解消する。その効果はおどろくばかりだ。
なぜか？
血液の流れにその因がある。
人体の骨格筋は両端にある腱によってふたつの骨に付着している。その付着点で，心臓に近いところを起始(不動点)といい，関節一つ通りこしたところを停止（運動点）というのである。
この停止部分にバンドを巻く。一つでも関節を越したほうがよく効くので，手の場合なら肘の下の二つの腕にバンドを巻くといい。（肘の上から巻き込んでいてもかまわない）きつめに巻いて，我慢できなくなったらはずそう。すると，ダムの水門を開いたように，血液がどっと流れ込み，これまで充分にいきわたっていなかったところまで威勢よく入り込む。疲れのある箇所にたまっていた老廃物が，バンドをしめることでにじみ出て，はずしたことで奔流のように流こんできた血液がそれらを回収するのだ。体が軽くなったり，痛みが消えるのは当然のことである。そればかりか『足裏指巻き』で長年悩まされた水虫がきれいになくなる。全て同じ原理だ。
こうした手足に巻くバンドとして，新たに開発されたのが『平Ｍ２ｍ』で平ゴム状のもの。手足ばかりではなく，はち巻きや，巻いた部分がごろごろしなくて抜群の使用感なので，長時間使用にも適している。このニューバンド，評判は上々である。手と足を巻く。少し痛いかもしれないが，腕を何度も曲げたり，踵を回す運動をするとより効果的だ。体の他の障害部位にも効果があらわれてくる。おどろくばかりだ…。」（１１８頁１行～１２１頁１０行目）


「正しい骨格と血液循環がいかに健康に大切かは言うまでもないが，母体が健康であれば胎内の子供にもよい影響を与える。ただし，あまりきつく締めないこと。」（２２０頁８～１２行目）
イ認定
上記アの記載によれば，審決の認定するとおりの甲４発明が認められる。
(4)甲５発明について
ア記載事項
甲５には次の記載がある。
「２．実用新案登録請求の範囲
複数の袋部を有する帯体の一端側に固定部を設けると共に，他端側に掛止位置の調節可能な掛止部を設け，かつ上記複数の袋部の夫々に着脱自在に重量体を収容してなるトレーニングサポーター。」（１頁４～８行目）
「本考案は，腕部又は脚部の筋力を増強するためのトレーニングサポーターに関するものであり，特に腕部又は脚部に巻付けて固定し，腕部又は脚部に平均した荷重を与えてトレーニング効果を増大しようとするものである。」（１頁１０～１４行目）「従来空手等徒手格闘技において，空突き空蹴り練習及び腕部又は脚部の筋力をトレーニングするために，鉄アレー，エキスパンダー，鉄下駄等を使用しているが，これらのトレーニング用具は，常時装着したり，また装着したままの状態で手又は足を自在に運動し使用することができなかった。
本考案は，上記の問題に対処して成されたものであり，複数の袋部を有する帯体の一端側に固定部を設けると共に，他端側に掛止位置の調節可能な掛止部を設け，かつ上記複数の袋部の夫々に重量体を着脱自在に収容することを要旨としており，腕部又は脚部に常時装着し，又は装着したまま手又は足を自由に使用しながら空突き空蹴り練習及び腕部又は脚部の筋力増強のためのトレーニングを行うことができるトレーニングサポーターを提供することを目的としている。」（１頁１５行～２頁１０行目）
「１は帯体であり，伸縮性を有する布体の一端側を折曲げて二重層となし，端部に腕部又は脚部を挿通し得る程度の輪状の固定部２を残し，該固定部２に連続して一側が開口する複数の袋部３を形成すべく縫着ミシンにより連続コ字状縫着線４を画いて縫合する。この袋部３には夫々重量体５を抜き差し自在に収容し，所望により１又は２以上の重量体５を抜き差しして重量体５の総重量を加減調整し，使用者の体力に応じたトレーニングをすることができるようになっている。また，帯体１の他端側には掛止部６を設ける。掛止部６は，帯体１を腕又は足に巻き付けた後上部から帯体１を締め付けて腕部又は脚部からの脱落を防止するためのものであり，帯体１の一端側を折り曲げて二重層部分を形成する場合，他端側の一部を一層のまま残し，該一層部分の表裏にマジックファスナー７，８を縫着して構成する。」（２頁１２行～３頁８行目）
「本考案に係るトレーニングサポーターは，腕部又は脚部に装着し，腕部又は脚部に荷重をかけたままかけあし，うさぎ跳び，スイング練習等のトレーニング及び空突き空蹴り練習をし，腕部又は脚部の筋力増強し，腕力，跳躍力，走力等の鍛練をすることができる。」（３頁１７行～４頁２行目）
イ認定
上記アの記載によれば，審決が認定するとおりの甲５発明が認められる。２取消事由１（無効理由２の１に関する判断の誤り）ついて
(1)対比の判断の誤りについて
ア検討
甲２は，本件特許出願後の平成１６年（２００４）７月２８日に発行されたものであるが，甲２の著者は，本件発明の発明者であるから，本件特許出願に至るまでの間に本件発明に係る技術的事項の知見を得ていたはずであり，原告の主張の趣旨は，甲２に記載の事項から，本件発明１が公然と知られたか又は公然実施されたかを推認できるというものと善解される。
しかしながら，前記１(2)に認定の甲２の記載のみからでは，甲２の著者が，いつの時点でいかなる知見を得て，それをいつどこでどのように実施し，どのような態様でどの程度拡散させのか，全く判然とせず，具体的客観的な根拠をもって，公知又は公用の事実を認めることはできない。甲２の記載を原告の主張に沿って解釈すれば，甲２の著者が，本件特許出願前に，「右大腿部をゴムバンドで縛り，きつくなったら緩めて少し休んで，加圧，除圧を繰り返し，筋肉が発達し，太くなり，筋力が強化される」との技術事項を不特定多数の者に教え，また，不特定多数の者に対してこの技術事項を履践したことが読み取れないではないが，少なくとも，本件構成部分を不特定多数の者に教え又は知り得る状態で実施したことは読み取れない。したがって，甲２から，審決の認定する加圧トレーニング方法１，加圧トレーニング方法２又は加圧トレーニング方法３のいずれか又は全部が公知発明若しくは公用発明として認められるか否かを問うまでもなく（いずれも，本件構成部分を含まない。），本件発明１が，甲２の記載を根拠として公知発明又は公用発明である，といえないのは明らかである。
イ原告の主張について
①原告は，公知発明又は公用発明の認定に当たり，本件構成部分が知られている必要はない，それゆえ，公知公用発明が筋肉に疲労を生じさせるものであれば，本件発明１と同一となる旨の主張をする。
しかしながら，前記１(1)に認定によれば，本件発明１は，締結具の締め付け力により，目的の筋肉部位への血行を適度に阻害することにより，筋肉に効率的に疲労を発生させることを特徴とするものであるといえる。したがって，専ら血流の阻害に着目する点において，単に重量物や弾性体の抵抗力を用いることによって筋肉に負荷を与え，筋肉に疲労を生じさせる筋力トレーニング方法とは異なるものであり，また，その具体的実施形態も，上記着目点に従って左右されることになるのであるから，本件構成部分は，本件発明１の特徴的部分を構成しこれを特定するものである。そうすると，本件構成部分が公知又は公用でない限り，本件発明１が公知発明又は公用発明となることはない。
原告の上記主張は，前提を誤るものであって，失当である。②原告は，審決が，その認定する公知公用発明が止血帯法を除くものであるか否かが不明であり，それゆえ，公知公用発明が本件構成部分を有するか否か明らかではないと認定判断したことに対して，止血帯法を用いないことが技術常識であるから，その認定判断に誤りがある旨の主張をする。
しかしながら，東京大学医学部附属病院虚血循環生理学講座特任研究員であるＢの作成に係る甲２７陳述書には，審決が認定するとおり，止血帯法が全て危険であるとは記載されていないから，原告の主張する技術常識が認め難く，公知公用発明が止血帯法を除くもの，すなわち，当然に本件構成部分を有するものと認識されるとはいえない。


なお，原告は，止血帯法を特許請求の範囲から除く前件訂正が許されたことが，止血帯法が筋力トレーニングにおいて存在し得ないことの証左であると主張するが，先行する前件審判の訂正請求に関する理由中の判断が後行の本件の審判の理由中の判断を拘束するものでない。このことはさて置くとしても，前件訂正は，特許請求の範囲に止血帯法を含む訂正前の本件発明１が，甲４発明に基づき進歩性を欠如するとの職権審理結果通知に対して，原告において，甲４発明が止血帯法であるとの認識を前提に，止血帯法を訂正前の本件発明１の特許請求の範囲から除く減縮をしたものであると推認される（甲２１，２７，４０参照）。そして，前件審判は，前件訂正が減縮に該当することを理由に訂正要件を満たすものであるとして訂正を認めたにすぎない（甲１７参照）。したがって，止血帯法が筋力トレーニングとして用いられないことを理由に，前件審判が訂正請求を認めたものとは認め難い。原告の上記主張は，前提を誤認するものである。
以上から，原告の上記各主張は，いずれも，失当である。
(2)小括
以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１は，公知発明又は公用発明と同一ということはできない。そうすると，審決の無効理由２の１に関する判断には誤りがなく，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（無効理由２の２に関する判断の誤り）について
(1)対比の判断の誤り
ア検討
前記１(3)イのとおり，甲４発明は，骨盤調整を治す方法であって，本件発明１のように筋肉を増大させるトレーニング方法ではなく，しかも，甲４発明は，バンドを強く締めて血流を止めたり，開放したりすることによって血液循環を促そうとする技術思想に立つものであるのに対し，本件発明１は，筋肉に流れる血流を止めることなく適度に阻止することによって効率的に筋肉の疲労を生じさせようとする技術思想に立つものであるから，甲４発明と本件発明１とが同一の発明でないことは明らかである。
イ原告の主張について
①原告は，甲４には，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させる筋力トレーニング方法という技術思想が顕れているから，甲４発明が治療法であるからといって，本件発明１と相違があるとはいないと主張する。
しかしながら，甲４には，上記アのとおり，バンドで血流を止め，それを開放することで血液循環を促そうとする技術思想しか顕れておらず，筋肉を増大させるという技術思想が顕れているとは認められない。甲４には，「正しい骨格と血液循環がいかに健康に大切かは言うまでもないが，母体が健康であれば胎内の子供にもよい影響を与える。ただし，あまりきつく締めないこと。」（２２０頁８～１２行目）との記載はあるが，これは母体や胎児への安全性への配慮からされた注意事項の記載であると認められ，この記載をもって，甲４発明が筋力トレーニング方法を開示するものということはできない。
原告の上記主張は，採用することができない。
②原告は，甲４には，血流を止めない実施形態が記載されているから，甲４には，血流を止めないままの状態で所要時間経過させる実施形態が開示されていると主張する。
しかしながら，原告が指摘する，「バラコンバンドは，手軽で，ただ巻くだけでよい。ゆるく巻いても強く巻いてもよい。」（７３頁１２行目），「単に脊柱矯正のたすき巻きばかりでなく，いろんな用途に応用できる。今回紹介する他にも『腕巻き』『ゲートル巻き』などもできる。」（１０７頁１１～１３行目）との記載があるからといって，この記載だけでは，「バラコンバンド」をどのように用いるのか全く不明であるから，甲４に，血流を止めないままの状態で所要時間経過させる実施形態が開示されているとはいえない。
原告の上記主張は，採用することができない。
③原告は，甲４には，筋力の増強や筋力強化等の筋力が向上することに関しての記載や示唆があると主張する。
甲４には（下線は本判決で付した。「＼    」は改行を示す。），「３。筋肉に弾力がつく。＼筋肉は筋細胞の集まりで，筋繊維を造り，さらに束になって伸縮する。筋細胞の一つひとつは，膜があって中はコロイド状で，栄養素と酸素が化合してエネルギーを造り出すという，生命に直結する重要な働きをしている。疲れると老廃物がたまり，栄養素や酸素が欠乏している。この状態のとき，バンドを巻くと，その圧力で細胞内の老廃物がにじみ出る。＼動作の際，体に力が入れば巻いたバンドはゆるむ。そのとき，血液は細胞内に流れ込む。（栄養素，酸素を供給する）力が抜ければ，バンドは締まる。そのとき，老廃物が排泄される，といった繰り返しで筋細胞が復活する。＼つまり，あんま，マッサージ，指圧をしているようなもので，筋肉は復活する。神経管，靭帯なども同じ。」（７５頁６行～７６頁４行目）との記載があるが，これら記載が，筋肉の血行を促進して老廃物を速やかに排泄すること等を目的とするものであり，筋力の増強や向上に関するものでないことは明らかである。のみならず，「筋細胞が復活する」ことは，本件構成部分の構成を用いて達成させられるとしていないことも明らかである。また，甲４には，「５。造血作用＼骨髄で造血作用をしている。＼思春期までは，長骨で造られているが，大人になると扁平骨（骨盤，頭蓋骨）で造られる。筋肉は刺激（運動や動作）に対応して鍛えられる。骨もまったく同じ原理である。」（７６頁９～１２行目）との記載があるが，これは，単に抽象的な一般論にすぎず，具体的な技術思想の創作である発明の開示又は示唆などといえるようなものではない。
原告の上記主張は，採用することができない。
(2)小括
以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１は，甲４発明と同一ということはできない。
そうすると，審決の無効理由２の２に関する判断には誤りがなく，取消事由２は，理由がない。
４取消事由３（無効理由３の１に関する判断の誤り）について
(1)相違点の認定の誤り
甲５発明は，前記１(4)イのとおり，審決が認定するところに誤りはなく，この甲５発明と本件発明１とを対比すると，審決が認定するとおりの相違点１が認められる。
原告は，甲５発明のトレーニングサポーターが，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させるとはいえないとした審決の対比判断には，誤りがあると主張する。


しかしながら，甲５発明のトレーニングサポーターは，複数の重量体を収容した袋部を有する帯体を腕部又は脚部に脱落しないよう巻き付けるようにしたものであり，筋肉に対する負荷は，重量体に作用する重力により又は使用者が運動をした時に与えられるのであって（１頁１５行～２頁１０行目，３頁１７行～４頁２行目参照），トレーニングサポーター自体が与えているわけではない。また，帯体は，伸縮性を有し，調整可能に締め付けることができるものであるが，これは，腕部又は脚部からの脱落防止のための構成であり，帯体を装着させること自体により筋肉に負荷がかかることは想定されていないといえる（２頁１２行～３頁８行目参照）。そうすると，甲５発明のトレーニングサポーターが，筋肉に負荷を与えることにより筋肉に疲労を生じさせ，もって筋肉を増大させるとはいえないとした審決の認定に，誤りはない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)    相違点の判断の誤り
原告は，甲５発明に，本件訂正明細書に記載の公知・周知技術，甲２に記載された技術事項，甲４発明，甲２７陳述書に記載の技術事項を適用すれば，相違点１に係る本件発明１の構成は，容易に想到できる旨を主張する。甲２から本件構成部分が認められないことは，前記２に認定判断したとおりであり，甲４発明が本件構成部分を有しないことは，前記３のとおりであり，甲５発明が本件構成部分を有しないことは，上記(1)から明らかである。そして，本件訂正明細書の【０００２】には，従来技術として，重量物や抵抗力を利用して所望の筋肉の部位に負荷を与え，その状態で一定の疲労を得る程度にその筋肉部位を伸縮運動することによってトレーニング効果を得るとする技術事項の記載しかなく，本件構成部分を有する技術事項の記載は認められない。また，甲２７陳述書には，「医療行為としては，このように止血を行うことはあっても，血流を止めることなく意図的に血流を適度に阻害する状態を作り出すという発想は，平成５年（１９９３年）当時には全くなく，実際そのような行為も行われていませんでした。」（２頁）との記載があり，むしろ，本件構成部分が周知技術であることについて否定的な見解が述べられている。
したがって，甲５発明に，本件訂正明細書に記載の公知・周知技術，甲２に記載された技術事項，甲４発明，甲２７陳述書に記載の技術事項を適用しても，そもそも，本件発明１に至らないから，原告の上記主張は，失当である。なお，原告は，「その他甲各号証を適宜に適用すれば，少なくとも本件発明１は進歩性を有しないことは明らかである。」との主張をするが(平成２８年９月９日付け原告第２準備書面９頁），このような引用文献を明確に特定せず，具体的な指摘もしない主張は，およそ採用する余地がない。いずれにせよ，本件証拠上，本件構成部分が，公知又は周知技術であったことを明らかにするに足る証拠は見当たらない。(3)小括
以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１は，甲５発明から容易想到であるということはできない。そうすると，審決の無効理由３の１に関する判断には誤りがなく，取消事由３は，理由がない。
５取消事由４（無効理由４に関する判断の誤り）について原告は，①本件発明が本来的に治療行為，美容行為等を含んだ筋力トレーニングであること，②本件発明が自然法則それ自体に特許を認めていること，から，本件発明は，社会的妥当性を欠くので特許法３２条に反すると主張する。しかしながら，前記１(1)に認定のとおり，本件発明は，特定的に増強しようとする目的の筋肉部位への血行を緊締具を用いて適度に阻害してやることにより，疲労を効率的に発生させて，目的筋肉をより特定的に増強できるとともに，関節や筋肉の損傷がより少なくて済み，更にトレーニング期間を短縮できるようにしたものである。
そうすると，本件発明は一義的に人体に重大な危険を及ぼすものではない上，本件発明を治療方法等にも用いる場合においては，所要の行政取締法規等で対応すべきであり，そのことを理由に，本件発明が特許を受けることが許されなくなるわけではない。また，特許を取得しても，当該特許を治療行為等の所要の公的資格を有する行為において利用する場合には，当該資格を有しなければ当該行為を行うことができないことは，当然である。したがって，本件発明に特許を認めること自体が社会的妥当性を欠くものとして，特許法３２条に反するものとはいえない（なお，産業上の利用可能性の有無については，前件審判・前件判決で既に取消事由とされたものであり，本件は，専ら，特許法３２条該当性のみを審理するものである。）。また，本件発明は，「筋肉に締めつけ力を付与するための緊締具を筋肉の所定部位に巻付け，その緊締具の周の長さを減少させ」ることにより，「筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害する」ものであるから，自然法則を利用したものであるが，人体の生理現象そのもののような自然法則それ自体を発明の対象とするものではない。そもそも，特許権は，業として発明を実施する権利を専有するものであり（特許法６８条），業として行わなければ，本件発明の筋力トレーニング方法は誰でも自由になし得るのであり，本件特許はそれを制限するものではない。そうすると，原告の上記主張は，いずれも採用することができず，本件発明は，公の秩序，善良の風俗又は公衆の衛生を害するおそれがある発明とすることはできない。
したがって，取消事由４は，理由がない。
６取消事由５（無効理由５－２に関する判断の誤り）について
(1)検討
旧特許法３６条５項２号は，特許請求の範囲の記載について，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（以下「請求項」という。）に区分してあること」との要件に適合するものでなければならないと規定していた。これは，発明の構成に欠くことができない事項（必須要件）を全て記載することを求めるとともに，必須要件でないものを記載しないことを求めることにより，請求項の構成要件的機能を担保したものであり，特許請求の範囲には，必要かつ十分な構成要件を記載することを求めたものといえる。
前記１(1)のとおり，本件発明１の技術的意義は，筋力トレーニング方法において，筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものとすること，すなわち，目的の筋肉部位への血行を緊締具により継続的に適度に阻害することにより，疲労を効率的に発生させることにある。このような技術的意義にかんがみれば，特許請求の範囲に，「筋肉に締めつけ力を付与するための緊締具を筋肉の所定部位に巻付け，その緊締具の周の長さを減少させ」ることにより，「筋肉に疲労を生じさせるために筋肉に与える負荷が，筋肉に流れる血流を止めることなく阻害するものである」ことが記載されていれば，本件発明の技術的課題を解決するために必要かつ十分な解決手段が記載されているというべきである。
(2)原告の主張について
①原告は，本件発明１の課題・効果を得るためには，所要の加圧条件を特許請求の範囲に記載する必要があると主張する。


主文
１社会保険庁長官が原告に対して平成２０年７月２８日付けでした遺族厚生年金不支給決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，内縁の夫の死亡後，その配偶者として遺族厚生年金の給付裁定の請求をしたところ，社会保険庁長官から上記年金を支給しない旨の決定を受けたため，その取消しを求める事案である。
２前提となる事実（証拠により容易に認められる事実については括弧内に証拠を示す。）
(1)身分関係等
ア原告は，昭和▲年▲月▲日，埼玉県北埼玉郡α村（当時）で，父Ａと母Ｂの二女として出生した。
イ亡Ｃ（Ｃ）は，大正▲年▲月▲日，同村で，父Ｄと母Ｅの四男として出生した。Ｃは，原告の母Ｂの弟であり，原告にとっては叔父にあたる。ウ原告とＣは，昭和２６年１２月２８日から同居を開始し，Ｃが死亡するまで内縁関係にあった。（甲７，原告本人）
原告とＣは，昭和３１年３月２８日に養子縁組をし，その後昭和３５年１０月２１日にいったん協議離縁をしたが，同日再度養子縁組をした。エＣと原告の間には，昭和▲年▲月▲日に長男Ｆ，昭和▲年▲月▲日に長女Ｇ，昭和▲年▲月▲日に二男Ｈが出生した。
オＣは，昭和３１年３月２８日，Ｆ及びＧを，昭和３５年９月９日には，Ｈをそれぞれ認知した。
カＣは，平成▲年▲月▲日に死亡した。
(2)Ｃの厚生年金受給
Ｃは，昭和１７年６月１１日，厚生年金保険の被保険者となり，昭和６０年１月９日，被保険者資格を喪失した。
Ｃは，３５１月の被保険者期間を有しており，昭和６０年２月，旧厚生年金保険法による老齢年金の受給権を取得し，以後，老齢厚生年金を受給していた。
(3)遺族厚生年金の裁定等
ア原告は，Ｃの死亡当時の内縁の妻であったことを理由に，平成２０年６月１１日付けで，熊谷社会保険事務所を経由して，社会保険庁長官に対し，遺族厚生年金の給付裁定を請求した。
社会保険庁長官は，平成２０年７月２８日付けで，民法７３６条の規定に違反する内縁関係であることを理由に，遺族厚生年金を不支給とする旨の決定（本件処分）をし，原告にその旨を通知した。
イ原告は，平成２０年８月１２日，本件処分を不服として，埼玉県社会保険事務局社会保険審査官に対し審査請求をしたが，同審査官は，同年１０月１４日付けで，民法７３４条１項及び７３６条に違反する内縁関係であることを理由に審査請求を棄却する決定をした。
ウ原告は，平成２０年１０月２４日，社会保険審査会に再審査請求をしたが，同審査会は，平成２１年３月３１日付けで，民法７３４条１項に違反する内縁関係であることを理由に再審査請求を棄却する旨の決定をした。エ原告は，平成２１年９月１８日，本件処分の取消しを求めて本件訴えを提起した。
３争点
本件の争点は，原告が，厚生年金保険法（法）５９条１項の「配偶者」と同様に扱われる「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」（法３条２項）に該当するか否かである。
４争点に対する当事者の主張
（原告の主張）
原告は，法３条２項にいう「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当する。
原告とＣとの内縁関係は民法７３４条１項に違反するものであるが，最高裁判所平成１９年３月８日第一小法廷判決・民集６１巻２号５１８頁（平成１９年判決）は，「我が国では，かつて，農業後継者の確保等の要請から親族間の結婚が少なからず行われていたことは公知の事実であり，（中略）このような社会的，時代的背景の下に形成された三親等の傍系血族間の内縁関係については，それが形成されるに至った経緯，周囲や地域社会の受け止め方，共同生活期間の長短，子の有無，夫婦生活の安定性等に照らし，反倫理性，反公益性が婚姻法秩序維持等の観点から問題とする必要がない程度に著しく低いと認められる場合には，上記近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという法の目的を優先させるべき特段の事情があるものというべきである。」と判示し，厚生年金保険の被保険者であった叔父と内縁関係にあった姪が，法３条２項にいう「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当するとした。原告とＣの内縁関係は，近親婚が相当程度なされていた時代的背景の下に形成されており，それが形成されるに至った経緯も通常の恋愛関係と異ならない自然なものである。また，周囲や地域は，二人の交際，結婚を祝福し，おしどり夫婦と評するなど，真の夫婦として受け容れてきた。そして，原告とＣは約５７年もの長期間にわたり夫婦として共同生活をし，３人の子どもにも恵まれ，夫婦関係の安定性も認められる。
以上の事情に照らせば，本件では，平成１９年判決にいう「近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという法の目的を優先させるべき特段の事情」が存在する。
（被告の主張）
原告とＣとの内縁関係は民法７３４条１項の制限に違反するものであるから，法３条２項にいう「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当しない。
なお，平成１９年判決は，三親等の傍系血族間の内縁関係にある者については，原則として「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当しないとした上で，「農業後継者の確保等の要請から親族間の結婚が少なからず行われていた」などの社会的，時代的背景の下に形成された三親等の傍系血族間の内縁関係については，例外的に配偶者に該当する場合があることを認めたものであり，上記のような社会的，時代的背景の下に形成されたとはいえない近親内縁については，原則に従って，遺族厚生年金の受給を認めることには慎重であるべきである。


原告とＣとの内縁関係は，恋愛関係が発展して形成されたものであり，また，当時の北埼玉郡α村に三親等内の傍系血族間の婚姻がなされる慣習があったとはいえず，平成１９年判決にいうような社会的，時代的背景の下に形成されたとはいえないから，例外的に「特段の事情」を検討すべき場合には該当しない。上記の点をおくとしても，原告とＣとの内縁関係が形成された経緯，周囲や地域社会の受け止め方からすれば，近親婚にあることを前提に地域社会が原告とＣとの内縁関係を受け容れていたとは断定し難いから，本件では「特段の事情」は認められない。
第３当裁判所の判断
１(1)法は，遺族厚生年金の支給を受けることができる遺族の範囲について，被保険者又は被保険者であった者（以下，併せて「被保険者等」という。）の配偶者等であって，被保険者等の死亡の当時その者によって生計を維持していたものとし（５９条１項本文），上記配偶者について，「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」を含むものと規定している（３条２項）。法が，このように，遺族厚生年金の支給を受けることができる地位を内縁の配偶者にも認めることとしたのは，労働者の死亡について保険給付を行い，その遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという法の目的にかんがみ，遺族厚生年金の受給権者である配偶者について，必ずしも民法上の配偶者の概念と同一のものとしなければならないものではなく，被保険者等との関係において，互いに協力して社会通念上夫婦としての共同生活を現実に営んでいた者にこれを支給することが，遺族厚生年金の社会保障的な性格や法の上記目的にも適合すると考えられたことによるものと解される。
他方，厚生年金保険制度が政府の管掌する公的年金制度であり（法１条，２条），被保険者及び事業主の意思にかかわりなく強制的に徴収される保険料に国庫負担を加えた財源によって賄われていること（法８０条，８２条）を考慮すると，民法の定める婚姻法秩序に反するような内縁関係にある者まで，一般的に遺族厚生年金の支給を受けることができる配偶者に当たると解することはできない。
(2)ところで，民法７３４条１項によって婚姻が禁止される近親者間の内縁関係は，時の経過ないし事情の変化によって婚姻障害事由が消滅ないし減退することがあり得ない性質のものである。しかも，上記近親者間で婚姻が禁止されるのは，社会倫理的配慮及び優生学的配慮という公益的要請を理由とするものであるから，上記近親者間における内縁関係は，一般的に反倫理性，反公益性の大きい関係というべきである。殊に，直系血族間，二親等の傍系血族間の内縁関係は，我が国の現在の婚姻法秩序又は社会通念を前提とする限り，反倫理性，反公益性が極めて大きいと考えられるのであって，いかにその当事者が社会通念上夫婦としての共同生活を営んでいたとしても，法３条２項によって保護される配偶者には当たらないものと解される。そして，三親等の傍系血族間の内縁関係も，このような反倫理性，反公益性という観点からみれば，基本的にはこれと変わりがないものというべきである。(3)もっとも，我が国では，かつて，農業後継者の確保等の要請から親族間の結婚が少なからず行われていたことは公知の事実であり，そのような関係が地域社会や親族内において抵抗感なく受け容れられているような社会的，時代的背景の下に形成された三親等の傍系血族間の内縁関係については，それが形成されるに至った経緯，周囲や地域社会の受け止め方，共同生活期間の長短，子の有無，夫婦生活の安定性等に照らし，反倫理性，反公益性が婚姻法秩序維持等の観点から問題とする必要がない程度に著しく低いと認められる場合には，上記近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという法の目的を優先させるべき特段の事情があるものというべきである。したがって，このような事情が認められる場合，その内縁関係が民法により婚姻が禁止される近親者間におけるものであるという一事をもって遺族厚生年金の受給権を否定することは許されず，上記内縁関係の当事者は法３条２項にいう「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当すると解するのが相当である。
（以上につき，平成１９年判決参照）
２本件においては，上記前提となる事実のほか，次の事実を証拠（甲７，原告本人及び括弧内に示す各証拠）により認めることができる。(1)原告は，昭和２０年ころ，近所の豆腐屋へ買物へ行った際，そこで油締めの仕事をしていたＣと会うようになり，また，Ｃが仕事帰りに度々姉である原告の母を尋ねてきたりしたため，Ｃと話しをするようになった。原告とＣは，昭和２５年ころから交際を始めた（甲５）。
昭和２６年，原告は妊娠し，これを機にＣと交際していることを両親に打ち明けた。原告の両親は，子供ができた以上，母子のためにも結婚する必要があるとして，二人が結婚することを勧めた。両親は，相手がＣであることを特に悪く言うことはなく，むしろ，仕事熱心で誠実な人としてよく知るＣであることを喜んだ。親族にも，原告とＣの結婚に反対する者はいなかった。昭和▲年▲月▲日に長男のＦが誕生した際，Ｃは，Ｆの出生届とともに，原告とＣの婚姻届を役所に提出しようとしたが，法律上禁止された近親婚に当たることを理由に婚姻届は受理されなかった。原告とＣは，この時に初めて，叔父と姪が法律上結婚できないことを知った。原告らが，親戚や近所の人からそれを教えられたこともなかった。
昭和２６年１２月２８日，原告とＣは夫婦としての共同生活を始め，同日，自宅に親戚や近所の人を呼び，三三九度をして会食するという簡単な結婚式を行った。
原告とＣの間には，昭和▲年▲月▲日に長女のＧが生まれたが，ＦもＧもＣと同じ戸籍にはいることができず，原告と子供たちの姓も，原告の実家の姓であるＩとするほかなかった。そこで，原告とＣは，役所に行き，家族全員がＣと同じ戸籍に入り，戸籍上の姓をＪとする方法がないかを相談した。すると，役所の職員から，原告とＣが養子縁組をすることを勧められたため，これに従い，原告とＣは，昭和３１年３月２８日，養子縁組をした。Ｃは，同日，ＦとＧを認知した。
その後，昭和▲年▲月▲日には，原告とＣの間に二男のＨが出生し，Ｃは同月９日Ｈの出生届をすると同時にＨを認知した。
原告とＣの間の３人の子は皆無事に成人し，現在では，３人の孫と１人の曾孫がある。


(2)Ｃは，昭和２８年１月に加須市Ｋ株式会社に入社し，昭和４８年３月まで同社に勤務した。その後，Ｃは株式会社Ｌに入社し，昭和５８年に定年退職するまで同社に勤務した。
Ｃが株式会社Ｌに勤務していた当時の健康保険証には，原告は妻と記載されていた。（甲１０）
(3)原告とＣは，Ｇの結婚式に新婦の父母として出席し，記念写真にも二人並んで写っている。（甲１１）
Ｃが死亡した平成▲年には，原告はＣの妻として，原告とＣの友人や会葬に出席した人に喪中はがきを出した。（甲１３）
(4)原告は，近所の主婦らと旅行に行ったり，町内の運動会に参加するなど，積極的に近所付き合いをしてきた。また，納税組合があった時代には，集金担当の役割を何度も担当した。
原告宅の近所に住むＭは，原告とＣが叔父・姪の関係にあることを，他の人から聞いたことがあるが，特にそれを気にすることなく親しい付き合いを続けている。また，Ｍの知る限り，近所や町内会で，原告とＣが叔父・姪の関係にあることが話題になったことはない。（甲１６）近所の人のうち何人かは，原告とＣが叔父・姪の関係にあることを知っていた。そのことで，原告が近所から変わった目で見られたことはない。(5)Ｍは，自身の出身地であるβ村（現在の埼玉県加須市）に，叔父と姪の夫婦がいたことを聞いたことがある。（甲１６）
原告の知人では，原告の知る限りにおいて，叔父と姪の夫婦はいない。３以上の事実を前提に，原告が法３条２項にいう「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当するか否かを検討する。
(1)社会的，時代的背景
ア原告とＣが内縁関係に入った昭和２６年は，終戦後間もない時期であり，結婚に関する文化や人々の意識が，現代とは大きく異なっていたことは公知の事実である。証拠（甲４）によれば，昭和２２年６月から昭和２７年５月の日本における近親婚率は９．５９パーセントであったところ，この数値は年々下落し，昭和５７年６月から昭和５８年８月の時点では，０．４３パーセントにまで下がっている。このような近親婚率の高さは，昭和２６年当時の日本において，近親婚に対する抵抗感が，近年に比べて著しく低かったことを示すものということができる。
なお，ここにいう「近親婚率」は，いとこ同士やはとこ同士などの適法な近親婚を含む数値であり，民法７３４条１項の規定に違反する叔父・姪間の結婚はその中のごく一部であるが，昭和２６年当時，近親婚全体に対する抵抗感が低かったことからすれば，それに伴って，叔父・姪間の結婚に対する抵抗感も比較的低かったであろうことは容易に推測しうるところである。
イ原告とＣは，役所に婚姻届を提出する時まで，叔父と姪が法律上結婚できないことを知らなかった。また，原告の両親を含め，親戚や近所の人にも，叔父と姪が結婚できないことを原告らに教えたり，そのことを理由に結婚に反対したりする者はいなかったのであり，このような事情からすれば，そもそも，原告の親戚や近所の人も叔父と姪が結婚できないことを知らなかったと考えられ，原告らの生活していた地域社会や親族内において，叔父と姪の関係にある原告とＣが結婚することに対して，抵抗感はなかったものと認められる。
ウ以上の事情に照らせば，原告とＣとの内縁関係は，叔父と姪の結婚を抵抗なく受け容れるような社会的，時代的背景の下に形成されたものということができる。
エところで，原告とＣとの内縁関係は，平成１９年判決の挙げる「農業後継者の確保等の要請」からやむを得ず形成されたものとはいえないし，原告自身が自分たちの他に叔父と姪の夫婦を知らないと述べているように，当時の北埼玉郡α村周辺において，親族間の結婚が少なからず行われるという慣習があったとは認められない。
しかしながら，平成１９年判決は，農業後継者の確保等の要請や親族間の結婚が少なからず行われる地域的慣習があったことを必須の条件としているのではなく，親族間の結婚が受け入れられるような社会的，時代的背景があるといえる一例として述べているに過ぎないと解されるのであって，それらの事情が認められないことをもって，一律に「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当しないとすることは妥当でない。
(2)「特段の事情」の有無
ア原告とＣが交際を始めた経緯は，通常の恋愛関係と異なるものではないが，内縁関係を形成するに至った直接の契機は，原告が妊娠し，長男のＦが出生したことにある。すなわち，原告とＣとの内縁関係は，原告とＣが結婚をすることがＦの養育上望ましいという配慮に基づいて形成されたものであって，当初から反倫理的，反社会的な側面をもったものとはいい難い。
イ原告とＣの結婚は，原告の両親から勧められたものであり，結婚に反対した親族もいなかったのであるから，親族間においては抵抗感なく受け容れられていたと認められる。
また，近所の人などに原告とＣが叔父・姪の関係にあることがどの程度知られていたかは明らかでないものの，少なくとも何人かはその事を知っていたと認められ，その中で原告とＣは夫婦として生活し，円満に近所付き合いをしていたのであるから，地域社会においても，原告とＣは夫婦として受け容れられていたということができる。
ウ原告とＣは，約５７年間もの長期にわたって共同生活を続け，夫婦として，平穏な生活を安定的に継続してきた。
また，３人の実子は皆無事に成人し，３人の孫と１人の曾孫が誕生している。
エ以上の事情に照らせば，原告とＣの内縁関係は，反倫理性，反公益性が婚姻法秩序維持等の観点から問題とする必要がない程度に著しく低いと認められ，近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという法の目的を優先させるべき特段の事情があるものというべきである。
(3)以上によると，原告は，法３条２項にいう「婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者」に該当するといえる。４なお，上記前提となる事実のとおり，原告とＣは養子縁組をしているため，原告とＣとの内縁関係は，民法７３４条１項のみならず，同法７３６条にも違反するものである。


平成２９年７月２４日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年５月１５日
判                決
原告       株式会   社デン   ソーウ   ェーブ
同訴訟代理人弁理士     青木   篤
同訴訟代理人弁護士      萩尾保繁
同                      山口健司同                      石   神   恒太郎同                      関口尚久同                      伊藤隆大
同訴訟代理人弁理士      外川奈美
同                      大橋啓輔被告       Ａ・Ｔコミュニケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁理士     雨宮康仁
同                      磯田一真
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１５－３００５９１号事件について平成２８年１２月１２日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認定し得るものである。）
１本件商標
登録第４８８２８３０号商標（以下「本件商標」という。）は，別紙審決書（写し）の別掲１のとおりの構成よりなり，平成１６年９月１７日に登録出願され，別紙商標登録原簿の「商品及び役務の区分」及び「指定商品」又は「指定役務」欄に各記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成１７年７月２９日に設定登録されたものであり，被告は，平成２７年６月１５日付けで本件商標に係る商標権（以下「本件商標権」という。）の譲渡を受け，その移転登録手続を行った。また，平成２７年７月２１日には本件商標権の存続期間の更新登録がされた。
２特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２７年８月１０日付け審判請求書において，特許庁に対し，本件商標に係る指定商品及び指定役務のうち，第４２類「機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらの機械等により構成される設備の設計，デザインの考案，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，建築又は都市計画に関する研究，公害の防止に関する試験又は研究，電気に関する試験又は研究，土木に関する試験又は研究，機械器具に関する試験又は研究，電子計算機の貸与，電子計算機用プログラムの提供」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれの者によっても登録商標を使用した事実が存在しないとして，商標登録の取消しの審判を請求した（以下「本件審判請求」という。）。なお，原告は，本件審判請求のほか，これとほぼ同時期（平成２７年８月２６日）に，第１６類，第３５類，第３６類，第３８類，第３９類，第４１類，第４２類（一部）及び第４５類の区分に属する指定商品及び指定役務を対象とする登録商標について不使用取消審判請求をした。この結果，本件商標は，第１６類，第３５類，第３６類，第３８類，第３９類，第４１類，第４２類，第４５類の８類にわたる区分に属する多数の指定商品又は指定役務を対象としているものであるのに対し，原告は，第４２類については２件，その余の類についてはそれぞれ１件（合計９件）の不使用取消審判請求を行ったことになる。特許庁は，本件審判請求につき，取消２０１５－３００５９１号事件として審理した上，平成２８年１２月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
なお，本件審判請求の登録は，平成２７年８月２４日にされた。原告は，本件審決を不服として，平成２９年１月２０日，本件訴えを提起した。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，被告は，「Ｑ」の欧文字の中に２つの点が書され，全体で人の顔のように見える図形と「Ｒコード」の文字を結合して表された部分を上段に，「ＱＲコード」の文字が書された部分を下段にした二段の構成からなる商標（別紙審決書の別掲２。以下「使用商標」という。）の使用者であり，本件商標と使用商標とは社会通念上同一の商標と認められるとした上で，以下のとおり，被告は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，その請求に係る指定役務につき本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したものと認められるから，本件商標の登録は，その請求に係る指定役務について，法５０条の規定により取り消すことができない旨判断した。
(2)ア本件パンフレットの使用時期等について
「次世代の電子情報化のインフラコード」と記載のあるパンフレット（甲１９。以下「本件パンフレット」という。）は平成２７年６月１５日に作成されたものであるところ，被告が，本件商標権を前商標権者から移転登録した平成２７年６月１５日から同年８月２４日までの期間に，朝日プロセス株式会社（以下「朝日プロセス社」という。）に対して本件パンフレットの作成依頼を数回行い，同期間にその納品が行われ，さらに，同期間を含む配布日，配布場所，配布数及び頒布先（本件審決書原文は「配布先及び配布先」となっているが，誤記と認める。）等の本件パンフレットの配布状況を説明する一覧表があることからすれば，商標権者である被告は，本件パンフレットを要証期間内に作成し，頒布したものと推認することができる。
イ本件商標の使用役務について
(ｱ)本件パンフレットは，ロゴなどの絵柄を加味した「ＬｏｇｏＱ（ロゴＱ）」と称する２次元コードの「自動生成エンジン」について紹介するものであり，使用商標は，そのうちの，文字と２次元コードを掛け合わせ色を加味した２次元コードの種類の一つに使用されているところ，上記「自動生成エンジン」とは，２次元コードを作成するためのコンピュータプログラムといえるものである。
また，本件パンフレットの表紙及び７頁の記載から，被告は，２次元コード作成のための「コンピュータプログラムの提供」の役務を提供しているものといって差し支えない。


(ｲ)被告のウェブページ（甲１６，２５。以下，甲１６を「本件ウェブページ１」，甲２５を「本件ウェブページ２」とそれぞれいう。）は，本件ウェブページ１の下部の表示はインターネットアドレスとはいえないのに対し，本件ウェブページ２は，その下部の表示からインターネット上に掲載されたウェブサイトと認められるなどの相違があるものの，同一のものと推認し得るところ，本件ウェブページ１には利用条件として月額の利用料が記載されていることから，被告が，使用商標を使用した自動生成エンジンすなわちコンピュータプログラムを，インターネットを通じて月額の利用料を払うことによって提供したと推認し得る。
(ｳ)そうすると，被告は，「インターネットを使用し，文字と２次元コードを掛け合わせ色を加味した２次元コードを作成するためのコンピュータプログラムの提供」を行ったということができ，当該役務は，本件審判請求に係る役務中，「電子計算機用プログラムの提供」の範ちゅうの役務と認められる。
ウ以上によれば，被告は，本件審判請求に係る指定役務中の「電子計算機用プログラムの提供」の範ちゅうの役務である「インターネットを使用し，文字と２次元コードを掛け合わせ色を加味した２次元コードを作成するためのコンピュータプログラムの提供」を内容とする本件パンフレットに本件商標を表示し，要証期間内に頒布したものと認められるところ，この使用行為は，商標法（以下「法」という。）２条３項８号の「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当するものと認められる。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由－本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
(1)本件審決は，本件パンフレットに使用商標を表示して要証期間内に頒布した被告の行為を認定し，当該行為を「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」（法２条３項８号）に該当する商標の使用行為と判断したものであるが，以下のとおり，本件パンフレットにおける使用商標は，本件審判請求に係る指定役務について使用されたものではなく，また，本件パンフレットは，要証期間内に頒布されたことが被告により証明されたということもできないから，その判断は誤りであり，本件審決は取り消されるべきである。(2)使用商標は指定役務「について」使用されていないことア不使用取消審判において，被請求人が登録商標の使用の事実を証明するに当たっては，標章の使用は，あくまでも商品又は役務「について」なされることが必要であるところ，最高裁昭和４３年２月９日第二小法廷判決（民集２２巻２号１５９頁参照）等に照らし，本件においては，本件パンフレットに表示された使用商標が本件商標の指定役務との具体的関係において使用されている事実が立証された場合に限り，使用商標の使用の事実が肯定されるというべきである。
すなわち，本件パンフレットには，ロゴＱと称する２次元コードの自動生成エンジンに関する記載があるところ，同自動生成エンジンの提供が，本件審決のいうとおり，「電子計算機用プログラムの提供」に当たり得ると解したとしても，使用商標が，自動生成エンジンの提供との具体的関係において使用されない限り，本件パンフレットにおける使用商標の表示及びその頒布をもって，指定役務についての登録商標の使用ということはできない。
イ(ｱ)本件パンフレット３頁には，「ＬｏｇｏＱシリーズ」の記載が最上部にあり，続いて７種類のロゴＱシリーズの２次元コードが対応する商標とともに紹介されているところ，⑥の番号が付されたロゴＱシリーズの２次元コードにおいて，「文字」と使用商標を組み合わせた商標の記載があるが，これも他の商標と同じく，ロゴＱシリーズの２次元コードの種類の１つを指して使用されている。
他方，同頁には，自動生成エンジンについての記載はない。したがって，本件パンフレット３頁の記載から，使用商標が自動生成エンジンとの具体的関係において使用されていると解する余地はない。(ｲ)本件パンフレット７頁には，最上部に「Ａ・Ｔコミュニケーションズが目標とするビジネス構想」との記載があり，続いて「膨大かつ多様なビックデータ時代の革命ツール」の題とともに説明文があり，中ほどには，使用商標を含む概念図がある。これらの記載は，その説明文と概念図を併せて見た場合，ビッグデータを活用しこれをビジネスへ反映して行くに当たり，ロゴＱコード（２次元コードの１つ）は，データの収集を促進することができ，現代におけるビッグデータ活用のニーズに対応できることを説明しようとしたものと一応理解することができる。他方で，自動生成エンジンの説明・紹介は，同頁の上から３分の２ほどまで（「事業内容」の項目の前まで）の記載には現れない。
同頁の下３分の１ほどには，「事業内容」として１３項目が小さな文字で列記され，その中の左側上から２つ目に「ロゴＱメーカー（ＱＲコード及びロゴＱコード自動生成エンジン）の提供」の記載がある。しかし，１３の事業内容が全て同じく小さな文字で列挙されていることから，このうちのある事業と使用商標との間に具体的関係を読み取ることはできない。むしろ，使用商標ではなく，「ロゴＱメーカー」の標章が，自動生成エンジンとの具体的関係において使用されている。さらに，「事業内容」の項目の下の「主な取引先」と題する記載は，被告の主要取引先を紹介する内容であり，「事業内容」の部分と共に，被告の会社概要に関する情報であって，同７枚目上部の概念図と文章による説明全体の内容と具体的関係はなく，概念図に含まれる使用商標とも具体的関係は認められない。
したがって，本件パンフレット７頁において，使用商標は，自動生成エンジンとの具体的関係において使用されたものではない。(ｳ)本件パンフレット８頁は，被告の沿革と会社概要に関する記載があるところ，沿革に関し，平成２７年６月に取得した商標として使用商標の記載があるにすぎないから，ここでも，使用商標が自動生成エンジンとの具体的関係において使用されたものでないことは明らかである。
(ｴ)以上のとおり，本件パンフレットに記載された使用商標は，いずれも自動生成エンジンの提供との具体的関係において使用されたということはできない。
ウ(ｱ)本件パンフレットは，以下のとおり，各頁を個別に見ても，また，総合して見ても，これをもって自動生成エンジンの提供のためのものであることは理解できず，むしろ，ロゴＱコードと称する２次元コードは従来の白黒２次元シンボルコードと異なる特徴を有し，その特徴の１つが自動生成エンジンにより提供可能であるという点であること，及び様々な活用を期待できるものであることを紹介するものと理解され，使用商標は，自動生成エンジンの提供との関係で具体的に使用されたものとは解し得ない。


(ｲ)本件パンフレット３頁，７頁及び８頁は，上記イ(ｱ)～(ｳ)のとおり。(ｳ)本件パンフレット１頁には，上から約４分の１のスペースに，上から順に①「Ａ・ＴＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮＳ®」，②「次世代の電子情報化のインフラコード」，③「オムニコード®商品名：「ロゴＱ（コード）」がこれからのグローバル社会へと導きます」及び④「ロゴキュー／ＬｏｇｏＱ®」（なお，「／」は改行を表す。特に断らない限り，以下同じ。）との記載がある。②と④の文字は，①と③に比べ一見して大きいので，これらの記載の方が見る者に強い印象を与える態様となっている。
他方，同頁の下から約３分の１のスペースには，上から順に⑤「完全自動生成エンジン提供可能／（フルカラーＱＲコードが１秒間に７０個以上できる生成速度）／＜公開エリア・非公開エリア（秘匿情報）フルバリアブル対応＞」，⑥「リアルとネットの融合の時代／電子ビジネスの入口／個別のマーケティングデータが取得可能／コスト削減／密かに情報の埋め込みが可能／セキュリティの強いネットビジネス」（ただし，⑥は２項目ずつ横に並んで記載されている。）との記載がある。また，⑤のうち「完全自動生成エンジン提供可能」の文字は，⑤の他の部分の文字及び⑥の文字に比べて大きく，見る者により強い印象を与える態様となっている。
同頁を全体として見た場合，その上部にあるため最も目立つ部分が②「次世代の電子情報化のインフラコード」と④「ロゴキュー／ＬｏｇｏＱ®」であり，そのうち，商標として表示されている④「ロゴキュー／ＬｏｇｏＱ®」が見る者に最も強い印象を与えている。以上のとおり，本件パンフレット１頁においては，自動生成エンジンに関する記述がある程度目立つ態様で言及されているが，最も強い印象を与えていると解される「ロゴキュー／ＬｏｇｏＱ®」部分との関係は明らかでなく，本件パンフレットにおいて自動生成エンジンはどのような位置づけの下で（どのような趣旨で）言及されたかが明らかでない。(ｴ)本件パンフレット２頁には，①「１次元バーコードから２次元コード，そしてフルカラーＱＲコードへ進化！！」の記載が最上部にあり，続いて，②「１次元バーコード」に関する説明，③「白黒２次元シンボルコード」に関する説明及び④「ロゴＱコード」に関する説明の記載がある。
②～④のそれぞれの間に「進化」の矢印があることや①の内容からして，同頁では，ロゴＱコード（フルカラーＱＲコード）は，１次元バーコードが進化した白黒２次元シンボルコードがさらに進化したものであること，及びその特徴の説明が行われていると理解される。他方で，自動生成エンジンに関する記載は確認できない。
以上から，少なくとも，本件パンフレット２頁からは，同パンフレットが自動生成エンジンの提供のためのものであると解する余地はない。(ｵ)本件パンフレット４頁には，その最上部に「フルカラーＱＲコード（ロゴＱコード）の特徴」との記載があり，続いて約３分の２のスペースを用いて，ロゴＱコードについて，図，「特徴その１」～「特徴その４」のタイトルを付されたロゴＱコードの特徴に関する記載及び説明文がある。ここで，「特徴その３」の中には「自動生成エンジン『LogoQMaker』により一品一品，一人一人に生成可能です」の記載があるが，使用商標ではなく「LogoQMaker」との標章が自動生成エンジンを指して使用されている。
また，同頁の下から３分の１ほどの場所に，「バリアブル（可変）ロゴＱＲコード自動生成機能」の記載があるものの，同記載の直下では，「見た目は同じデザインでも一つ一つ異なるコードを格納したロゴＱコードシールをはる事で，商品一つ一つをブランド化してデータを分析でき，生きたマーケティングデータが取得可能になります。」との記載があるように，ここでは，ロゴＱコードシールを貼ることでマーケティングを行うことができるという，ロゴＱコードの活用例が説明されており，自動生成エンジンないし自動生成機能に関する説明はなされていない。さらに，その下にページ全体の約１０分の１のスペースで「ロゴＱＲコードの自動生成機能［ロゴＱメーカー］」との記載とともに，自動生成機能の説明がなされている。なお，ここでも，使用商標ではなく「ロゴＱメーカー」との標章が自動生成機能とともに使用されている。以上のとおり，本件パンフレット４頁には，自動生成エンジンに関する記載があるものの，使用商標とは無関係に記載されていることが分かる。また，当該記載は，ロゴＱコードの特徴の１つを説明する趣旨で言及されている。そして，同頁において，自動生成エンジンないし自動生成機能に関する説明に割くスペースはロゴＱコードのそれに比べてはるかに少なく，ロゴＱコードに関する記載が主で，自動生成エンジンないし自動生成機能に関する記載は従たるものと理解することができる。よって，本件パンフレット４頁の記載からしても，同パンフレットは，自動生成エンジンの提供のためのものというより，むしろロゴＱコードの特徴を紹介するためのものであったというべきである。(ｶ)本件パンフレット５頁には，その上半分程度で，「白黒２次元シンボルコードとフルカラーＱＲコード（ロゴＱ）」との記載とともに，各種２次元コードの特徴が表形式で説明されている。同表の下から２段目に「自動生成機能」の項目があり，同項目によれば，ロゴＱコードの特徴の１つが，白黒２次元シンボルコードと比べて，完全自動生成エンジンの提供が可能であることにある旨理解することができる。同頁半ばには，「バリアブル（可変）顔ロゴＱコード自動生成機能」の記載があり，顔写真を使ってロゴＱコードを作成することができることが説明されている。
同頁下部には，「強固なセキュリティとしてもご利用いただけます」との記載があり，ロゴＱコードのセキュリティレベルが高いことが説明されている。
以上のとおり，本件パンフレット５頁では，「ロゴＱコード自動生成機能」に関する説明は，相応のスペース（３分の１ほど）を用いて行われているものの，ロゴＱコードの白黒２次元シンボルコードと比べた特徴の１つとして，セキュリティレベルの高さなどと並べて説明されているものにすぎない。すなわち，同頁からは，本件パンフレットは，自動生成エンジンの提供のためのものではなく，むしろロゴＱコードの特徴を紹介するためのものと理解することができる。
(ｷ)本件パンフレット６頁には，「オムニチャネル時代の情報ゲートウェイ」，「印刷メディア」，「高機能携帯（スマホ）メディア」，「店舗メディア」，「地上デジタル＆ＰＣ」，「物流＆バックヤード」，「ロゴＱコードは『コストダウン』   と『売上アップ』を可能に！！」の各記載が認められるが，これらは，ロゴＱコードの活用例を説明するものと理解される。


すなわち，本件パンフレット６頁からは，同パンフレットが自動生成エンジンの提供のためのものであると理解することはできない。(ｸ)したがって，本件パンフレットにおける使用商標の表示及び本件パンフレットの頒布をもって，本件パンフレットに表示された使用商標が指定役務との具体的関係において使用されたとは解し得ない。(3)本件パンフレットが要証期間内に頒布されていた証明はないことア本件審決は，被告が本件パンフレットを要証期間に作成，頒布した事実を推認する証拠として，本件パンフレットのほか，制作依頼書（甲２２），納品書（甲２３），「被請求人『パンフレット』配布状況（担当者別，２０１５年４月１日～２０１５年９月３０日）」と題する書面（甲２７。以下「本件報告書」という。）を挙げる。
しかし，これらの書面は，いずれも，被告又は朝日プロセス社（ないし両社の従業員）が作成した書面である。
朝日プロセス社は，被告のウェブサイトで関連会社と紹介されており，朝日プロセス社のウェブサイトでは，被告を系列会社と紹介し，平成１９年に被告を設立した旨の記載があることから，被告と朝日プロセス社との間には資本関係があることが推認される。被告自身も，審判段階において，「印刷についてはグループ企業である朝日プロセス株式会社に依頼している。」と述べている。
また，被告取締役の豊泉博は，被告では会長の立場にあり，朝日プロセス社では代表取締役の地位にある。すなわち，被告と朝日プロセス社との間には，密接な人的関係がある。
以上のとおり，上記各書面は，いずれも，被告又は被告と資本関係の存在が推認され，かつ，密接な人的関係がある朝日プロセス社（ないし両社の従業員）によって作成された書面であって，客観性を著しく欠く証拠にすぎない。
イ本件パンフレットの作成日について，本件審決は，平成２７年６月１５日に作成されたと認定する。
しかし，本件商標の移転登録申請受付日は同日であり，明らかに不自然である。
この点につき，被告は，本件パンフレットを同日に早速印刷し，数日で頒布を終えたとしているが，同日は，被告が，前商標権者作成の譲渡証書を添付した商標権移転登録申請書を特許庁に提出した年月日であり，通常，特許庁は，その添付資料である譲渡証及び申請書に不備等がないかを確認した上で移転登録を決定する。すなわち，登録申請が行われた後，実際に移転登録が適法に行われたことを確認できるためには，相応の期間を要するのが通常である。現に，本件商標に関する商標権移転登録申請書の右上には，「室長／本件登録してよいか伺います／主査／平成２７年６月２３日」の記載があることから，特許庁の内部決済は同月２３日ころに行われたことが推認される。したがって，少なくとも，移転登録が適法になされたか否かを確認することができるのは，そのころ以後であったと解される。にもかかわらず，被告は，商標権移転登録申請書を提出したその日のうちに，被告が本件商標の権利者であることを示す本件パンフレットを印刷し，数日のうちに頒布を終えていたというのであるから，被告の主張及び本件パンフレットの作成日の記載は，客観的に見て不自然というべきである。
ウ制作依頼書（甲２２）には，平成２７年５月１４日付け，同年６月１２日付け，同月１５日付け，同月１８日付け，同月２３日付け，同年７月２９日付け及び同年８月２４日付けの７通が含まれている。制作依頼書の上記各日付は本件商標の移転登録日（同年６月１５日）をまたいでいることから，少なくとも，使用商標に関する記載のあるパンフレットとその記載のないパンフレットの２種類があるはずであるが，各制作依頼書がどちらの種類のパンフレットの制作を依頼したものであるか明らかでなく，また，制作を依頼したパンフレットが本件パンフレットであるか否かも不明である。
エ納品書（甲２３）には，平成２７年５月２０日付け，同年６月２０日付け，同年７月１７日付け及び同年９月２０日付けの４通が含まれている。納品書の上記各日付は本件商標の移転登録日をまたいでいることから，少なくとも，使用商標に関する記載のあるパンフレットとその記載のないパンフレットの２種類があるはずであるが，各納品書がどちらの種類のパンフレットを納品したのか明らかではなく，また，納品したパンフレットが本件パンフレットであるか否かも不明である。オ本件報告書（甲２７）は，平成２７年４月１日～同年９月３０日の間のパンフレットの配布状況に関するものとされているところ，その配布期間は本件商標の移転登録日をまたいでいることから，少なくとも，使用商標に関する記載のあるパンフレットとその記載のないパンフレットの２種類の配布が行われているはずであるが，配布されたパンフレットがどちらの種類か明らかではなく，配布したパンフレットが本件パンフレットであるか否かも不明である。
カ以上によれば，被告が，本件パンフレットを要証期間内に作成し，頒布したものと推認することは到底できないのであって，本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)原告は，本件パンフレットに関し，使用商標が表示された各頁（３頁，７頁及び８頁）の記載からは使用商標が自動生成エンジンの提供との具体的関係において使用されたものとはいえないこと，本件パンフレット全体の記載からも同様であること（本件パンフレットは自動生成エンジンの提供に関するものではないこと），要証期間内に作成及び頒布されたとはいえないことを主張するが，いずれも誤りである。
本件パンフレットは，本件商標の指定役務中「電子計算機用プログラムの提供」に含まれる役務「自動生成エンジンの提供」を内容とするものであり，かつ，要証期間内に作成及び頒布されたものであるから，被告が本件パンフレットに使用商標を表示して頒布する行為は「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」（法２条３項８号）に該当する。また，被告は，実際に自動生成エンジンの提供サービスを行っており，要証期間内にそのサービスのログイン画面に通ずるウェブサイトやプログラム操作画面にも使用商標を表示してきた。これは，使用商標を画面に表示して自動生成エンジンの提供を行う行為であるから，｢電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為｣（法２条３項７号）に該当する。
(2)原告が根拠とする判決等は，商品・役務との関連性を認めることが到底不可能な場合や商品等とのほんのわずかな関連性すら想起できない場合をもって，商品等との具体的関連性を認めることができない旨を判示した事案であり，むしろ，商品等に直接商標を表示している必要がないのはもちろん，商品等の内容をある程度認識し得る内容の取引書類等に商標を表示さえしていれば，商品等との具体的関係があると認められるべきと判示していると考えられるものである。


そうすると，原告の主張は上記判決等が示した「具体的関係」の考え方とは完全に異なる判断方法を主張するものであり，無意味である。(3)本件パンフレットは，被告が提供するサービスを網羅的かつ具体的に紹介する総合パンフレットであり，被告が誇る特許技術や従来技術に対する優位性が具体的に記載されているところ，２次元コードの自動生成エンジンの提供サービスはそのうちの１つである。被告が誇るオリジナル２次元コードは，この自動生成エンジンを使用して自動的に大量かつ無制限に生成することでその真価を発揮するものであるから，自動生成エンジンの提供サービスの質が極めて重要であり，他者に対する優位性に繋がる。このため，本件パンフレットは，被告にとって極めて重要な事業であるオリジナル２次元コード自動生成エンジンの提供サービスの技術的・質的優位性を繰り返しアピールする内容となっている。
また，本件パンフレットのみでなく被告の会社情報に関するウェブサイトの事業内容欄に「ロゴＱメーカー（ロゴＱ自動生成エンジン）の提供」と明確に記載されているとともに，被告は，実際に自動生成エンジンの提供サービスを行っており，そのサービスのログイン画面に通ずるウェブサイトやプログラム操作画面に使用商標を表示している。
したがって，本件パンフレットは，その記載全体を総合すると，明らかに「自動生成エンジンの提供」を宣伝広告するものであるから，使用商標は自動生成エンジンの提供との関係で具体的に使用されているものである。すなわち，被告が本件パンフレットに使用商標を表示して頒布する行為は，「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」（法２条３項８号）に該当する。また，上記のとおり，被告は，実際に行っている自動生成エンジンの提供サービスのログイン画面に通ずるウェブサイトやプログラム操作画面に使用商標を表示しており，この行為は，使用商標を画面に表示して自動生成エンジンの提供サービスを行う行為であるから，｢電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為｣（法２条３項７号）に該当する。
(4)被告は，朝日プロセス社と系列会社であり，原告指摘に係る人的関係もあることから，人的にも資本的にも密接な関係にあることは間違いないが，それをもって証拠の客観性や信憑性に疑念を持たれるような行為は一切ない。また，原告は，本件商標の移転登録申請受付日と本件パンフレットの作成日が同日であることは不自然と指摘するが，被告は，本件商標の譲渡交渉の段階からパンフレットに本件商標を表示させる変更を予め行っておき，移転登録申請手続日と同日に早速変更を反映したパンフレットを印刷し，数日で頒布を終え，追加の印刷依頼を行ったものであり，このような経過に不自然な点はない。
(5)本件において，審判請求人である原告は，被請求人が立証責任を負担することを殊更に悪用して，商標権者である被告の使用事実をろくに調査もせず，また，審判の迅速な処理が妨げられることも顧みずに，被告に法の予定をはるかに超える過大な立証責任を一方的に負担させ，更には過大な手続的及び経済的負担を課すために，本来，一体とする１つの請求とすべき不使用取消審判請求を，特段の事情がないにもかかわらず敢えて９件もの請求に分け（本件審判請求はその１つ），しかもほぼ同時に（特にうち８件については同時に）行うという行為に及んだものである。このような原告による本件審判請求は，法５０条１項・２項及び５６条の規定・趣旨並びにこれらから導かれる法の審判請求人への要求，更には商標に化体した業務上の信用を保護するという法の目的（法１条）を阻害し，商標制度そのものの根幹を揺るがしかねないものであるから，審判請求権の濫用（民法１条３項，民訴法２条）として不適法とすべきである。
また，本件審判請求は専ら被告を害することを目的とするものであるから，権利濫用（民法１条３項，民訴法２条）として棄却されるべきである。
第４当裁判所の判断
１証拠（各項に掲げたもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告は，文字又は図形を含む２次元コードであるフルカラーＱＲコード「ロゴＱコード」等の企画・製作・販売，ロゴＱメーカー（ＱＲコード及びロゴＱコード自動生成エンジン）の提供等をその事業内容とする株式会社である。なお，朝日プロセス社は被告の関連会社であり，朝日プロセス社の代表取締役は被告取締役を兼務している。（甲１５，１６，１８，１９，２５，４０～４３）
(2)本件パンフレットには，以下の記載等がある。（甲１９）
ア１頁目
(ｱ)上部から順に，「Ａ・Ｔ    ＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮＳ®」，「次世代の電子情報化のインフラコード／オムニコード®商品名：『ロゴＱ（コード）』がこれからのグローバル社会へと導きます」なる記載の下部に，「LogoQ」なるアルファベット部分と同アルファベット部分の小文字部分「ogo」の上部に上端が「L」及び「Q」と揃うように横書きに配置された「ロゴキュー」なる片仮名部分により構成される標章（以下「ロゴＱ標章」という。）に記号「®」を付した表示がある。このうち，「次世代の…インフラコード」の記載とロゴＱ標章は，他の記載に比して大きく表示されている。
(ｲ)上記(ｱ)の記載等の下部に，複数の２次元コードに周囲を囲まれるとともに，それ自体２次元コードを表示したスマートフォン画面のイラストを挟んで，濃い背景色の帯部分に白抜きで「完全自動生成エンジン提供可能／（フルカラーＱＲコードが１秒間に７０個以上できる生成速度）／＜公開エリア・非公開エリア(秘匿情報)フルバリアブル対応＞」との記載がある。更にその下部には，「リアルとネットの融合の時代／電子ビジネスの入口／個別のマーケティングデータが取得可能／コスト削減／密かに情報の埋め込みが可能／セキュリティの強いネットビジネス」（ただし，これらは２項目ずつ横に並んで記載されている。）との記載がある。
このうち，「完全自動生成エンジン提供可能」の文字は，他の部分の記載に比して大きく表示されている。
イ２頁目
最上段に，濃い背景色の帯部分に白抜きで「１次元バーコードから２次元コード，そしてフルカラーＱＲコードへ進化！！」の記載を配置し，同帯部分からページ全体の外枠を画するように伸びた線に四囲を囲まれた内側に，それぞれ枠囲みされた枠内に「１次元バーコード」に関する説明，「白黒２次元シンボルコード」に関する説明及び「ロゴＱコード」に関する説明の記載がある。これらの枠囲みの間には「進化」の白抜き文字が記載された下向き矢印が配置され，「１次元バーコード」が「白黒２次元シンボルコード」を経て「ロゴＱコード」へと進化したことをうかがわせる体裁となっている。
なお，同頁に，ＱＲコード自動生成エンジンに言及する具体的な記載は見当たらない。
ウ３頁目


最上段に，濃い背景色の帯部分に白抜きでロゴＱ標章及び「シリーズ」の記載を配置し，同帯部分からページ全体の外枠を画するように伸びた線に四囲を囲まれた内側に，ロゴＱ標章を含む各種の標章及び各標章が示す２次元コードないしそれを利用したサービスに関する説明を記載している。その１つとして，「⑥文字」の記載の右側に使用商標を配置し，使用商標の右側に記号「®」及び「■文字キューアールコード」なる記載を配置し，その下部に「文字とＱＲコードを掛け合わせ，更に色を加味した，誰が見てもサイトの内容がわかりやすいコードが『文字ＱＲコード』です。」との記載がある。
なお，同頁に，ＱＲコード自動生成エンジンに言及する具体的な記載は見当たらない。
エ４頁目
(ｱ)最上段に，濃い背景色の帯部分に白抜きで「フルカラーＱＲコード（ロゴＱコード）の特徴」の記載を配置し，同帯部分から同頁の上部約３分の２のスペースを線で囲み，その内側に，ロゴＱコードについての図並びに「特徴その１」～「特徴その４」のタイトルを付したロゴＱコードの特徴に関する記載及び説明文がある。このうち，「特徴その３」として「自動生成エンジン『LogoQMaker』により一品一品，一人一人に生成可能です」などの記載がある。
(ｲ)同頁の下部から３分の１ほど上部の位置に，濃い背景色の帯部分に白抜きで「バリアブル（可変）ロゴＱＲコード自動生成機能」の記載が配置され，同帯部分から同頁下部のスペースを線で囲み，その内側のうち同帯部分の直下には「見た目は同じデザインでも一つ一つ異なるコードを格納したロゴＱコードシールをはる事で，商品一つ一つをブランド化してデータを分析でき，生きたマーケティングデータが取得可能になります。」との記載及び図がある。さらにその下部には，「ロゴＱＲコードの自動生成機能［ロゴＱメーカー］」との記載が，その下部左側には「１秒間に７０個以上を自動生成／見た目は同じデザインでも情報の異なるコードをいくつでも無制限に自動生成することが可能です。」との記載が，右側にはロゴＱＲコードのイメージと見られる図が配置されている。
ここでは，ロゴＱＲコードの有用性及び活用例を説明及び紹介するとともに，ロゴＱＲコードの自動生成機能について説明をする体裁となっている。
オ５頁目
(ｱ)最上段に，濃い背景色の帯部分に白抜きで「白黒２次元シンボルコードとフルカラーＱＲコード（ロゴＱ）」の記載を配置し，これを表題とする表形式により，「白黒２次元シンボルコード」及び４種の「フルカラーロゴＱ」の特徴等が説明されている。同表中の「自動生成機能」の項目においては，白黒２次元シンボルコードが「マンパワー対応」とされることと対比する形で，４種のロゴＱコードの特徴として「完全自動生成エンジン提供可能（１秒間７０個以上の生成速度）／＜公開エリア・非公開エリア(秘匿情報)フルバリアブル対応＞」と記載されている。
(ｲ)上記(ｱ)の表の下（同頁の中段付近）に，濃い背景色の帯部分に白抜きで「バリアブル（可変）顔ロゴＱコード自動生成機能」の記載を配置し，同帯部分から下方に同頁全体の約３分の１を占めるスペースを線で囲んだ内側に，ロゴＱコード自動生成エンジンを利用することで顔写真を使用したロゴＱコードを「リアルタイムで無制限に自動生成」し得ることが，イメージ図とともに説明されている。
(ｳ)上記(ｲ)の記載等の下に，濃い背景色の帯部分に白抜きで「強固なセキュリティとしてもご利用いただけます」の記載があり，ロゴＱコードのセキュリティレベルが高いことが説明されている。
カ６頁目
最上段から，濃い背景色の帯部分に白抜きで，それぞれ「オムニチャネル時代の情報ゲートウェイ」，「印刷メディア」，「高機能携帯（スマホ）メディア」，「店舗メディア」，「地上デジタル＆ＰＣ」，「物流＆バックヤード」，「ロゴＱコードは『コストダウン』と『売上アップ』を可能に！！」と記載し，各帯部分からの線に囲まれた内側において，それぞれ，ロゴＱコードの活用イメージないし活用例が説明されている。
なお，同頁に，ＱＲコード自動生成エンジンに言及する具体的な記載は見当たらない。
キ７頁目
(ｱ)最上段に，濃い背景色の帯部分に白抜きで「Ａ・Ｔコミュニケーションズが目標とするビジネス構想」の記載を配置し，同帯部分からページ全体の外枠を画するように伸びた罫線に囲まれた内側に，上部から順に，「膨大かつ多様なビックデータ時代の革命ツール」，「Ａ・Ｔコミュニケーションズが提供するセキュリティを兼ね備えたフルカラーＱＲコード『ロゴＱコード』は，ビッグデータの収集を促進すると共にオムニチャネルの新時代の革命ツールであると確信しております。」なる説明文の記載を配置し，その下部に概念図を配置している。同概念図は，左側半分の上部に，記号「®」を右側に付した使用商標及び「ロゴＱコード®／（オムニチャネルを連携）」なる表示を配置し，その下部に「店舗」，「通販」，「ＰＣ」等データ収集の窓口となる場所ないし端末を通じてデータ収集がされ，収集されたデータがビッグデータを形成するイメージが示され，右側半分において，そのようにして形成されたビッグデータの蓄積・抽出・分析のサイクルを最終的にビジネスへ反映するイメージを示す構成となっている。(ｲ)上記(ｱ)の概念図の下に，「事業内容」として，「●フルカラーＱＲコード及びロゴＱシリーズの企画・製作・販売」，「●ロゴＱメーカー（ＱＲコード及びロゴＱコード自動生成エンジン）の提供」を含む合計１３事業が記載されている。
(ｳ)上記(ｲ)の下部に，「主な取引先」として１５の会社等の名称が記載されている。
ク８頁目
(ｱ)最上段に「Ａ・Ｔコミュニケーションズの創立」の項目の下に会社の沿革が記載されているが，その中の「２０１５年６月」なる記載の右側に，記号「®」を付して使用商標を配置し，その右側に「左記ＱＲコードの商標を取得しました。」なる記載がある。
(ｲ)中段付近に「会社概要」の項目が設けられ，被告の社名，所在地等が紹介されている。
(ｳ)下段に，「お問い合わせ」先として被告の名称等が記載されると共に，最下段右端に「20150615」の記載がある。(ｴ)なお，同頁に，ＱＲコード自動生成エンジンに言及する具体的な記載は見当たらない。
(3)本件ウェブページ１及び２には，それぞれ，以下の記載がある。（甲１６，１８，２５）
ア本件ウェブページ１


(ｱ)「オリジナルロゴ・イラスト入りＱＲコード作成サービス」(ｲ)「LogoQCode    MarketingSoftB」（ただし，｢LogoQCode｣部分は他より大きく，「Marketing」は「SoftB」よりやや大きなフォントサイズで，それぞれ表示されている。）
(ｳ)「お待たせしました！／欲しいものはココにある！／SoftBank   C&Sからデビュー！／オリジナルデザイン▲Ｑ▼Ｒコード／ＱＲコード®／作成サービス」（「▲Ｑ▼Ｒコード」は使用商標の上段部分を意味する。以下同じ。また，「オリジナルデザイン▲Ｑ▼Ｒコード／ＱＲコード®」なる記載は「／」部分での改行はなく一連である。）なる記載。また，この表示の右側及び左側には，各１つずつ，２次元コードとイラスト又は文字を重ね合わせたイメージ図が配置されている。(ｴ)「２０１５年０５月２７日    ロゴ・イラスト入りＱＲコード『ロゴＱ』を作成できるクラウド型サービスをソフトバンクコマース＆サービスの『MarketingBank』から提供開始！！／お好きなロゴやイラストでＱＲコードが作成できる『ロゴＱコードマーケティング』サービスの提供を開始いたしました。／ロゴＱマーケティングで作成したロゴＱは，アクセス数の集計をしますので，媒体効果測定などのマーケティング施策にご利用いただくことができます。／さらに，大量生成にも対応しております。」
(ｵ)「ご利用について／●はじめてご利用される方は，Marketing    Bankの本サービスページにある【お見積り・お問い合わせ】からお申し込み
ください」
(ｶ)「ロゴＱはユニバーサルデザインの▲Ｑ▼Ｒコード/ＱＲコードです。」
(ｷ)「■誰にでも分かるコードを作れます」との表示の下部に，「ロゴ（デザイン）」（及びこれを想起させるイラスト）とＱＲコード（及び２次元コードのイラスト）とを足すとロゴＱコード（及び上記各イラストを重ね合わせたイメージと見られるイラスト）となることを等式で表現した図（なお，ＱＲコードを示す部分には使用商標が，ロゴＱコードを示す部分にはロゴＱ標章が，それぞれ用いられている。）(ｸ)「価格とご利用条件」との表示の下には，「プラン名」「基本プラン」，「初期費用」「100,000円」，「月額費用」「100,000円」，「ご利用条件」「生成数は無制限です／生成したロゴＱをアクティブ化することでご利用いただくことができます」などの記載を表形式により配置し，提供プランとその価格及び利用条件を説明する記載がある。また，その下部には「※上記プランには『アクセス数集計機能』『大量生成(バリアブル)機能』が含まれております」との記載がある。(ｹ)     本件ウ   ェブペ   ージ１   の下端   には，   そのデ   ータの   保管場   所を示   す「file:///C:/Users/Kazuma/AppData/Local/Temp/Low/9QGH4L1C.htm」の記載及び当該ページの印刷日付と見られる「2015/06/24」の記載がある。
イ本件ウェブページ２
本件ウェブページ２は，本件ウェブページ１の「LogoQCodeMarketingSoftB」が「LogoQCodeMarketing    SoftBankC&S    Edition」となっている点，「価格とご利用条件」との表示はあるものの，その下の表形式以下の表示（上記ア(ｸ)）が存在しない点，及び下端の表示が，そのURLと見られる「https://logoqcodemarketing.jp」の記載及び当該ページの印刷日付と見られる「2015/06/24」の記載である点で異なるほかは，本件ウェブページ１と同一内容が記載等されている。
なお，「ロゴＱコードマーケティング／ロゴＱ作成（設定ページ）」と題するウェブサイト（甲１８）は，その記載内容及びURLと見られる記載（http://logoqcodemarketing.jp/biz/products/detail.php?product_id=26）に鑑みると，本件ウェブページ２を通じてログインした際に，ロゴＱ作成に当たりロゴＱコードマーケティングの利用登録者に表示される画面の例と見られる。
ウ被告及び朝日プロセス社は，被告のパンフレットの印刷につき，以下の表のとおりの取引を行った。
また，被告は，本件報告書において，被告のパンフレットを配布した日時，場所，配布数，頒布先，打合せ主旨及び先方担当者を示しているところ，これによれば，平成２７年６月１５日以降，例えば同日に２社に対して「セキュリティロゴＱ提案」ないし「ロゴＱ提案」のため各１部，同月１７日に２社に対して同様の主旨により各１部，同年７月１日開催の展示会において展示ブースの来場者に対し「ロゴＱ提案」のため６部を頒布したことが認められる。
（以上につき，甲２２，２３，２７，乙１の１及び２）２前提事実（前記第２）及び上記１の各認定事実によれば，以下のとおり認定・判断することができる。
(1)被告は，本件商標の商標権者であるところ，本件パンフレットにおいて，使用商標を使用している。
(2)本件商標と使用商標とは，その構成及び態様をほぼ同じくするものであり，両者は社会通念上同一の商標ということができる。(3)本件パンフレットは，本件商標の商標権の移転登録手続受付の日と同日である平成２７年６月１５日に作成され，同日以降かつ要証期間（平成２４年８月２４日～平成２７年８月２３日）内に頒布された。(4)本件パンフレットは，被告の会社の沿革，概要及び主要取引先等を紹介する部分もあるものの，全８頁中の主に１頁目から７頁目までの記載等を総合的に見ると，被告が企画・制作・販売するフルカラーＱＲコード「ロゴＱコード」及びロゴＱシリーズの内容（機能，活用例等）を紹介及び説明し，その技術的及び質的先進性及び優位性を訴求するとともに，被告がＱＲコード及びロゴＱコード自動生成エンジン「ロゴＱメーカー」を提供する事業を行っていることをも併せて訴求することを主たる目的として作成されたもの
日付被告の発注
2015/5/1415部
2015/5/205/14分15部
2015/6/1210部
2015/6/1510部
2015/6/1810部6/12分   10部
6/15分10部
6/18分10部
2016/6/2310部
2016/7/176/23分10部
2015/7/2815部
2015/8/2410部7/28分   30部
8/24分10部
朝日プロセス社の納品
2015/6/20
2015/9/20


と理解するのが相当である。また，このような本件パンフレット中において，使用商標は，ロゴＱシリーズに属するコードの１種であり，文字と２次元コードを掛け合わせ色を加味した２次元コードである「文字ＱＲコード」を紹介するに当たり使用されているものと把握される。
(5)被告は，少なくとも平成２７年６月２４日時点において，インターネット（URL「http://logoqcodemarketing.jp/」）で「ロゴＱコードマーケティング」と称するサービスを提供していた。なお，本件ウェブページ２は，価格及び利用条件に関する具体的記載がない点で本件ウェブページ１と相違するが，他の記載内容に鑑みると，両者は同一の内容を表示するものと見てよい。そうすると，被告は，少なくとも要証期間内である平成２７年６月２４日時点において，「ロゴＱコードマーケティング」の名称により，本件ウェブサイト２を通じて，ＱＲコード及びロゴＱコード自動生成エンジン「ロゴＱメーカー」を提供する事業を遂行していたものということができる。すなわち，被告は，上記時点において，「インターネットを使用し，文字と２次元コードを掛け合わせ色を加味した２次元コードを作成するためのコンピュータプログラムの提供」の役務を行っていたことが認められる。そして，当該役務は，本件審判請求に係る役務中，「電子計算機用プログラムの提供」の範ちゅうに属するものということができる。
３そうすると，原告は，本件審判請求に係る指定役務中の「電子計算機用プログラムの提供」の範ちゅうに属する役務「インターネットを使用し，文字と２次元コードを掛け合わせ色を加味した２次元コードを作成するためのコンピュータプログラムの提供」をも内容とする本件パンフレットに本件商標と社会通念上同一の商標である使用商標を表示し，要証期間内にこれを頒布したものということができる。このような使用行為は，「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」（法２条３項８号）に該当するものといってよく，商標権者である被告による本件審判請求に係る「指定役務…についての登録商標の使用」（５０条２項）に当たる。
したがって，被告は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，その請求に係る指定役務につき，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用したことを証明したものということができるから，本件商標の登録は，その請求に係る指定役務について，法５０条により取り消すことはできない。これと同旨を述べる本件審決の認定・判断に誤りはなく，原告主張に係る取消事由を認めることはできない。
４(1)これに対し，原告は，本件パンフレットにつき，自動生成エンジンの提供のためのものであることは理解できず，ロゴＱ（コード）と称する２次元コードの特徴等を紹介するものと理解されるから，使用商標は自動生成エンジンの提供との関係で具体的に使用されたものとは解し得ず，このような本件パンフレットにおける使用商標の表示及び本件パンフレットの配布をもって，指定役務についての登録商標の使用ということはできない旨や，証拠として提出された書面によっては本件パンフレットが要証期間内に作成，頒布された事実を認めることはできない旨などを指摘する。(2)このうち，本件パンフレットの内容については，商品としてのロゴＱコードの内容に関する説明にやや比重が置かれているということはできるものの，その１頁目において「完全自動生成エンジン提供可能」という記載を強調する構成となっていることも，そのフォントサイズや濃い背景色の帯部分に白抜き文字の使用といった点から明らかといってよい。また，商品としてのロゴＱコードの優位性等を強調することも，ひいてはそれを効率よく大量に生成し得る完全自動生成エンジンの優位性等を示すことにつながるという関係にあるものと理解される。そうすると，上記認定のとおり，本件パンフレットは，他のページの記載内容と併せ，ロゴＱコード自動生成エンジン「ロゴＱメーカー」の提供についても訴求するものと見るのが適当である。そして，本件パンフレットを全体としてみれば，「ＱＲコード」ないし「ロゴＱコード」と「完全自動生成エンジン」とを一体として宣伝広告しているものと理解することができるから，使用商標も，この両者に関する広告に付されたものということができる。
(3)本件パンフレットの要証期間内における作成，頒布については，まず，朝日プロセス社が被告の関連会社であり，資本関係及び人的なつながりがあることは認められるものの，その一事をもって直ちに，制作依頼書，納品書及び本件報告書の信用性が欠けるとまでいうことはできない。むしろ，これらの書面は，いずれもそれぞれ比較的詳細な内容が記載されている上，相互に矛盾等もない。また，前記認定のとおり，現に，その当時本件パンフレット記載の上記サービスを被告が提供していたこととも合致する。そうすると，これらの書証には相応の信用性を認めてよいと思われる（なお，発注数と納品数に一部食違いが認められるけれども，口頭での追加発注等もあり得ることを考えると，その信用性を損なうほどの食違いとまでいうことはできないと思われる。）。上記各書証記載の期間が本件商標権の移転登録の時期をまたいでいることを考慮しても，少なくとも本件商標権の移転登録受付ないし登録後は本件パンフレットと同一内容のものが発注，納品及び頒布されたことを合理的に推認し得ることから，この点は異ならない。また，原告は，本件パンフレットの作成日と本件商標権の移転登録手続受付の日とが同日であることをもって不自然である旨指摘するけれども，商標権として権利化されるか否かの段階と異なり，既に権利化された商標権につき移転登録申請書が受け付けられたことで，その受付の日付で移転登録がされることを見越して事業遂行上使用する文書を作成，頒布したとしても，あながち不自然とまでは思われない。
(4)その他原告がるる主張する点を考慮に入れても，原告の主張は採用し得ない。
５結論
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
杉浦正樹
裁判官
寺田利彦


平成２４年１１月１５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００６８号審決取消請求事件
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
原告         株式会   社オー   ク
訴訟代理人弁護士        佐      藤      歳      二同                      菱      田      健      次同                      菱      田      基和    代同                      松      村      信      夫同                      塩      田      千恵    子同                      坂      本              優同                      藤      原      正      樹同                      永      田      貴      久被            告        財団法人日本漢字能力検定協会訴訟代理人弁護士        中      務      尚      子同                      山      田      威一    郎
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００２６号事件について平成２４年１月１９日にした審決を取り消す。
第２当事者間において争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙商標目録記載のとおり，「漢検」の文字を横書きに表してなる商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判（無効２０１０－８９００２６号事件）を請求した。特許庁は，平成２４年１月１９日，「登録第４５８７８４８号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月２６日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して設定登録されたものとは認められないが，原告から審判請求時の商標権者であるＡ，Ｂ及びＣ（以下，３名を併せて「Ａら」ということがある。）に対し，移転登録がされた平成２１年１１月１６日，同条項に該当するものとなったものであり，同法４６条１項５号により無効とすべきものである，というものである。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に関する原告の主張
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反は存在せず，審決は取り消されるべきである。
(1)商標法４条１項７号は，社会公共の利益又は一般的道徳観念を害するおそれのある商標の登録を阻止することを目的としているところ，商標の構成自体に公序良俗違反のない商標が同条項に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。また，商標法４６条１項５号は，商標登録後といえども，当該商標が同法４条１項７号に掲げる事由に該当する場合には，当該商標を無効とすることができると規定しているところ，商標法４条１項６号，１９号が後発的無効事由とされていないことに照らすと，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであり，同法４条１項１９号の「不正の目的」（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的，その他の不正の目的）より高い悪性が商標権者に存し，登録を維持することが著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合，又は，新たな法令や条約に基づく規制等ないしこれと同視できる社会状況の変化により，公益に反することとなった場合に限られるというべきである。
なお，商標法４６条１項５号については，過去の一時期において当該無効事由に該当する事実が存在したとしても，審判手続における審理終結通知までに当該無効事由が消滅した場合には，当該商標を無効とすることはできないというべきである。(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情の不存在審決は，原告が，①被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受け，公的資格を利用する受検者やその受け入れ先となる学校や企業などに対し，社会的混乱を生じさせたこと，②本件商標を被告と無関係の第三者に譲渡し，被告の漢字能力検定に係る円滑な事業の遂行に支障を来すおそれを誘発させたこと，③将来的に本件商標を使用する意思があるとして，被告への譲渡を考えていないことなどは，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると認定，判断する。しかし，審決には，以下のとおり，事実誤認ないし評価の誤りがある。
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱
漢字能力検定事業に関して被告に多額の利益が生じていること，これに関して被告に対して文部科学省から改善指導があったこと，漢字能力検定に関する商標を原告が有することなどの報道はあったが，原告が漢字能力検定に関する商標を有することを非難するような報道はなされていない。また，原告とＤ及びＥとは別人格であり，同人らが起訴されたことにより被告に悪印象が生じたとしても，原告はその責めを負わない。
したがって，被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受けたことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，被告による仮差押え，賃料や売掛金の不払い，損害賠償請求訴訟の提起により，資金繰りに窮して，Ａらから合計１０００万円を借り入れ，その債務を担保するため，本件商標等を再売買の予約付きで譲渡したものであるが，上記譲渡は報道がされていない上，原告とＡらとの間では，弁済の有無にかかわらず，本件商標等を買戻し（再売買）することができるとの特約がされていた。したがって，原告が本件商標等をＡらへ譲渡したことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
仮に，上記譲渡が後発的無効事由に当たるとしても，本件商標は，平成２２年７月２６日，Ａらから原告に対し再度移転登録がされており，審理終結通知時には，無効事由が消滅していたといえる。
ウ被告に対する商標権譲渡の意思


被告は，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡を申し入れた。しかし，被告から原告に対し，本件商標等の譲渡の申入れがされた当時，原告の当時の代表取締役Ｄ及び当時の取締役Ｅは，逮捕勾留中であった。また，被告は，原告やＤらの財産に対して仮差押えをし，原告に賃料及び書籍の売掛金を支払わず，原告らに対して合計２７億円の損害賠償請求訴訟を提起した。このような状況において，原告は，上記譲渡金額の算定根拠が不明確であることから，本件商標等の被告への譲渡を拒絶したものである。
さらに，原告は，本件訴訟を含む原被告間で係属する紛争全体の解決の中で，被告に対し，本件商標を含む漢字検定事業に関連する商標権を譲渡することも検討する意思があり，被告に対する本件商標の譲渡を一切拒絶するものではない。なお，原告が本件商標の登録を有していることによって，被告が行っている漢字検定事業に影響を与えたり，当該事業の同一性等に多少の誤認混同が生ずるおそれがあるとしても，参加者から対価を得て行っている検定事業や出版教育事業は，私的な経済活動にすぎず，商標法４条１項７号所定の公序良俗違反には当たらない。(3)以上のとおり，審決には，後発的無効事由としての公序良俗違反の認定，判断に誤りがあり，商標法４６条１項５号の適用を誤った違法がある。
２被告の反論
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反が存在する。(1)商標登録後に周知著名となった商標について，その登録後の事情いかんにより，特定の者に独占させることが好ましくなくなった商標は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価し得る場合に限り，商標法４条１項７号に該当する後発的無効事由が存在するというべきである。
また，商標法４条１項６号は，悪意なく商標の使用を開始した商標権者を保護するため，同項１９号は，商標登録時の不正目的を対象にした規定であることから，それぞれ後発的無効事由とされなかったにすぎず，又，登録主義と後発的無効事由の適用範囲の問題は無関係であるから，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであるとの原告の主張には理由がない。本件商標は，以下のとおり，その登録を維持することが，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると評価し得るから，これを無効とすべきとした審決の認定，判断に誤りはない。
(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱について
被告は，税制上の優遇措置を受ける公益法人であり，文部科学省が漢字能力検定に認定試験として公的な資格を与えたことにより，受検者数が飛躍的に伸びたのであり，被告の行っている検定事業や出版教育事業は，公益性を有する。また，本件商標等は，被告の設立後の活動によって，取引者・需要者に広く知られるようになったといえる。
ところが，本件商標を被告が保有していないことが，文部科学省からの行政指導やマスコミなどの批判報道により，全国に知れ渡った。本件商標の帰属の問題は，Ｄ及びＥによる公益法人である被告の私物化の象徴的存在であり，両名による不透明な利益の還流の問題と相俟って，社会的な批判を浴びることとなった。これに伴って，公的資格である漢字検定を利用する受検者やその受け入れ先となる学校ないし企業などにおいて，社会的混乱が生じている上，文部科学省は，被告の検定事業に対する社会的な信用を損なう事態が生じているとして，「日本漢字能力検定」に対する後援を取り消した。なお，本件商標が原告名義で登録されたのは，原告が，被告と関連会社とを峻別していなかったことによるものであり，被告が適切な手段を怠っていたからではない。
以上のとおり，本件商標に関して，被告の信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱が生じている。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，本件商標等について，仮差押え等を免れる目的で，第三者であるＡらに譲渡した。原告の上記行為は，本件商標を保有することを奇貨として，被告による円滑な業務遂行を妨げる意図，あるいは，自らの責任を免れようとする権利濫用的な意図によるものである。
なお，審決は，上記のとおり，原告が被告からの商標権の譲渡申入れに応じず，これをＡらに譲渡した一連の行為等をもって，本件商標が公序良俗違反に当たると判断したものであり，原告が被告からの強い要請によって本件商標をＡらから取り戻したとしても，上記判断が覆るものではない。
ウ被告に対する商標権譲渡の意思について
被告は，文部科学省から厳正な行政指導を受けたことから，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，原告が要した実費相当額での譲渡を申し入れ，その算定根拠を表にして送付したが，原告はこれを拒絶した。のみならず，本件審判の口頭審尋期日において，当時原告の取締役であったＥは，本件商標を今後原告自ら使用することも計画しており，被告に譲渡する意思はない旨述べていた。このことからすれば，原告が，被告の業務にとって極めて重要な本件商標について，被告と競合するか，あるいは被告の業務遂行を妨げるように濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。
また，Ｄ及びＥは，利益相反取引がマスコミに取り上げられ，文部科学省から厳しい追及を受けている最中にも，被告名義の他の商標権を原告に移転することを画策していたのであり，このことからも，原告が本件商標を被告に譲渡する意思はなく，濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。(3)以上のとおり，本件商標の登録を維持することが公序良俗を害するとした審決の認定，判断には誤りがない。
第４当裁判所の判断