(2)原告は，平成２１年に原告からドウシシャに送られた請求書の写しとして甲４を提出しているが，甲３に掲載されている品番及び物流番号のものは甲４には掲載されていない。さらに，甲４には，甲３に記載の「イントリゴ」「ジョスクロノ」に対応する欧文字「ＩＮＴＲＩＧＯ」「ＪＯＳＳＣＨＲＯＮＯ」の記載があるが，その後の「ガルーシャ３針」「アルミ」「オーストリッチ」に対応する欧文字はない。
(3)したがって，甲１及び３の対応関係が明瞭でなく，甲４のみでは，本件商標が付された時計が要証期間に日本に輸入されていたかは立証されていない。
２甲５について
原告は，甲５によって，平成２２年１月以降の要証期間の使用を証明していると主張している。
しかしながら，甲５は，平成２２年３月５日付けのウェブサイト記事の写しであり，単にユーロパッションが同年１月からイタリアのウオッチブランド「ランカスターイタリー」の日本総代理店業務を開始している旨を掲載しているにすぎず，本件商標が付された時計が販売されていることを立証するものではない。また，同ウェブサイトにおける「ランカスターイタリー」の記載は，本件商標と社会通念上同一のものではない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告とドウシシャの契約について
ア原告とドウシシャは，平成１６年１２月独占販売契約を締結し，平成１８年１月１日，これを更新した。
更新後の独占販売契約書（ＥＸＣＬＵＳＩＶＥＳＯＬＥ    ＤＩＳＴＲＩＢＵＴＩＯＮＡＧＲＥＥＭＥＮＴ）には，原告は，ドウシシャを，ＬＡＮＣＡＳＴＥＲの商標及びロゴを付した時計について，日本における唯一かつ独占的な販売店とし，１年ごとに自動的に更新されること等が規定されている（甲６）。イ原告は，ドウシシャとの間で，平成２１年２月２７日，商取引契約書（ＣＯＭＭＥＲＣＩＡＬＡＧＲＥＥＭＥＮＴ）を締結した。同契約書には，以下の条項がある（甲７，１４）。
(ア)ドウシシャは，原告から，総額２３万６７６７ユーロの，ＬＡＮＣＡＳＴＥＲブランドの時計８０００個を購入することを保証する。(イ)原告は，総額２３万６７６７ユーロの，ＬＡＮＣＡＳＴＥＲブランドの時計８０００個を納入することを保証する。
(ウ)具体的には，原告は，６箇月間毎月（平成２１年３月，４月，５月，６月，７月及び８月）の各月末に，合計１１５０個の時計をそれぞれ納入し，同年９月末に１１００個の時計を，自らの在庫状況に応じて納入し，総計８０００個の時計を納入するものとする。
ウなお，原告は，平成２２年１月以降は，ユーロパッションを日本における販売代理店とした（甲５の１・２）。
(2)原告とドウシシャとの取引
ア原告は，平成２１年２月２５日，同年５月１５日及び同年７月２８日，ドウシシャに対し，「ＪＯＳＳＣＨＲＯＮＯ」又は「ＩＮＴＲＩＧＯ」の欧文字を付した「イントリゴネロ    クロノ－ガルーシャ」「イントリゴブラック    スチールウオッチ（参照コード：ＯＬＡ２０６ＢＭＲＭＲＭＲ）」等の商品について，インボイスの番号を付した請求書を発行した（甲４の１～３，弁論の全趣旨）。そのうち，同年５月１５日付けのインボイスの番号は「３０５」である（甲４の２）。
また，同年５月２５日付け貨物受領書（ＦＩＡＴＡＦＣＲ）には，運送取扱人である日本エクスプレスが，貨物の輸送又は運送を海上運送人へ取次ぎ又は委託を行うことを前提として，原告がドウシシャに対して発送した商品「Watches&Watchboxes」を受け取ったことが記載され，その請求書の番号は「３０５，３０６，３０７，３０８，３０９」である（甲８，９）。
イドウシシャは，同日，原告に対し，請求書番号「３０５，３０６，３０７，３０８，３０９，２６２」に係る「時計」の商品代金として，みずほ銀行に対して原告向けの送金を依頼した（甲１０）。
(3)ドウシシャが取引した時計について
アドウシシャは，取引先に対し，「ランカスター    イントリゴガルーシャ（品番：２０６ＢＭＲＭＲＭＲ）」，「ランカスターイントリゴ    アルミ」及び「ランカスタージョス    クロノオーストリッチ」の各時計の商品写真が掲載された提案書を作成した上，これを提示した（甲３，１４）。イ上記のうち，「ランカスター    イントリゴガルーシャ（品番：２０６ＢＭＲＭＲＭＲ）」の時計と実質的に同一のものと認められる時計には，ＬＡＮＣＡＳＴＥＲの欧文字を円弧状に横書し，その「ＡＮＣＡＳＴＥ」の部分に下線を引き，その下に「ＩＴＡＬＹ」と記載した構成の標章（以下「本件使用商標」という。）が付されている（甲３，１２，弁論の全趣旨）。
２本件商標の使用の有無について
(1)本件時計に係る取引状況


前記１認定の事実，すなわち，①ドウシシャが原告の本件商標が付された時計についての日本における独占的販売店であること，②原告とドウシシャ間の請求書，貨物受領書及び送金依頼書の番号が同一であり，商取引契約書に基づいた本件時計の取引の一部が，平成２１年５月１５日には現実に行われたものといえること，③ドウシシャが作成したＬＡＮＣＡＳＴＥＲブランドの時計の提案書（甲３）は，平成２３年７月２６日以降に印刷されたものではあるものの，平成２２年１月以降は，ユーロパッションが日本における販売代理店となっていることに照らすと，それ以前の時期に上記提案書が作成されたものと推認されること等を総合すれば，少なくとも，原告が，平成２１年５月１５日には，日本における独占的販売店であるドウシシャに対し，本件使用商標を付した本件時計を輸出し，同社が日本において本件時計に関する取引書類に本件使用商標を付した商品写真を掲載してこれを展示した事実が認められる。
(2)商標の同一性
ア本件商標は，別紙記載のとおり，ＬＡＮＣＡＳＴＥＲの欧文字を横書し，その「ＡＮＣＡＳＴＥ」の部分に下線を引いた構成からなる。なお，「Ｌ」，「Ｅ」及び「Ｒ」の文字は，若干図案化されている。本件商標からは，「ランカスター」の称呼が生じる。
イ本件使用商標は，前記１(3)のとおり，２段に記載されており，「ＩＴＡＬＹ」は，イタリア製の商品であることを示すにすぎないから，本件使用商標からは，「ランカスター」の称呼も生じる。
そして，本件使用商標の上段部分は，本件商標と外観においても類似するものである。
ウそうすると，本件商標と本件使用商標とは，少なくとも称呼において同一のものであり，外観においても社会通念上類似であるから，両者は社会通念上同一と認められる。
(3)商標の使用の有無
ア前記のとおり，イタリア法人である原告は，平成２１年５月１５日，日本における独占的販売店であるドウシシャに対し，本件使用商標を付した時計を輸出し，ドウシシャがこれを取引書類に付して展示していたものである。イ商標法は，商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護することを目的とする（商標法１条）。したがって，商標法上の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であり，一定期間登録商標の使用をしない場合には保護すべき信用が発生しないか，又は発生した信用も消滅してその保護の対象がなくなるものと解される。商標法５０条は，そのような不使用の登録商標に対して排他独占的な権利を与えておくのは国民一般の利益を不当に侵害し，かつその存在により権利者以外の商標使用希望者の商標の選択の余地を狭めることになるところから，請求によりこのような商標登録を取り消す趣旨の制度である。
商標権は，国ごとに出願及び登録を経て権利として認められるものであり，属地主義の原則に支配され，その効力は当該国の領域内においてのみ認められるのが原則である。もっとも，商標権者等が商品に付した商標は，その商品が転々流通した後においても，当該商標に手が加えられない限り，社会通念上は，当初，商品に商標を付した者による商標の使用であると解される。そして，外国法人が商標を付した商品が，日本において独占的販売店等を通じて輸入され，国内において取引される場合の取引書類に掲載された商品写真によって，当該外国法人が独占的販売店等を通じて日本における商標の使用をしているものと解しても，商標法５０条の趣旨に反することはないというべきである。
ウよって，本件においては，商標権者である原告が，原告の時計に本件使用商標を付し，日本国内において，独占的販売店であるドウシシャを通じて上記時計に関する取引書類に本件使用商標を付した商品写真を掲載してこれを展示したものであるから，本件商標と社会通念上同一の商標を使用（商標法２条３項８号）していたということができる。
(4)小括
商標権者が，不使用取消審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが指定商品のいずれかについて登録商標（社会通念上同一と認められる商標を含む。）の使用をしていることを証明した場合には，登録商標の取消しを免れることができるところ（商標法５０条２項本文），以上のとおり，商標権者である原告又は通常使用権者であるドウシシャは，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，指定商品の１つである計時用具について，本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたということができる。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由には理由があり，本件審決は取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土      肥      章      大裁判官          髙      部      眞規    子裁判官          齋      藤              巌
（別紙）
〔本件商標〕
〔指定商品〕
第９類    Nautical,surveying,    photographic,cinematographic,    optical(in    particular,sunglassesand    prescriptionglasses,    theirframes    andcases),    weighing,measuring,monitoring,teachingapparatus    andinstruments;    telecommunicationsapparatus    (includingradio);automaticvending   machinesandmechanisms   forcoin-operatedapparatus;   speakingmachines;cashregisters;   calculators;fireextinguishers.   （航海用・測量用・写真用・映画用・光学用（特に，サングラス及び処方眼鏡，並びにそれらの枠及び容器）・計量用・測定用・監視用・教育用の機器，電気通信装置（無線機器を含む），自動販売機及び硬貨作動式機械用の始動装置，通話機，金銭登録機，計算器，消火器）第１４類Precious    metalsand    theiralloys    andproducts   madefrom   thesematerials   orcoatedtherewith;jewellery,   preciousstones;timepieces   andchronometricinstruments.   （貴金属及びその合金並びにこれらの材料よりなる又はこれらを被覆した製品，宝飾品，宝玉，宝玉の原石，計時用具）


主文
１被告は，原告Ａに対し，２６５９万８４４９円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告Ｂ及び原告Ｃの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告Ａと被告との間に生じた費用については被告の負担とし，その余の原告らと被告との間に生じた費用についてはその余の原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，原告Ｂに対し，１３８５万６５４３円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対し，１３１４万０９９２円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，平成２３年３月１１日午後２時４６分に発生した「平成２３年（２０１１年）東北地方太平洋沖地震」（以下，この地震を「本件地震」といい，本件地震及びその余震による震災（東日本大震災）を「本件震災」という。）に伴う津波（以下「本件津波」という。）に襲われて死亡した原告Ｂの母Ｄ，原告Ｃの母Ｅ及び原告Ａの子Ｆの各相続人である原告らが，東松島市立野蒜小学校（以下「本件小学校」という。）を設置し運営するとともに災害時の避難場所に指定していた地方公共団体である被告に対し，本件小学校の校長Ｇ（以下「本件校長」という。）が，本件津波に関する情報収集を懈怠し，本件小学校に避難したＤ及びＥを本件小学校の校舎（以下「本件校舎」という。）の２階以上に避難誘導しなかったという過失によって，Ｄ及びＥが本件小学校の体育館（以下「本件体育館」という。）において本件津波に襲われて死亡し，また，本件小学校に避難した同校在籍の児童であるＦを災害時に児童（Ｆ）の引渡しを受ける責任者として登録されていた者以外の者に引渡後の安全を確認せずに引き渡したという過失によって，Ｆが本件小学校よりも海側の場所で本件津波に襲われて死亡したとして，それぞれ，国家賠償法１条１項に基づき，上記３名から相続した各損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲各証拠等により容易に認定することができる事実）
(1)当事者等
ア原告Ｂは，本件津波により死亡したＤ（大正１３年１０月３日生まれの女性）の長女であり，Ｄを２分の１の割合で法定相続した（争いのない事実）。
イ原告Ｃは，本件津波により死亡したＥ（昭和１４年５月５日生まれの女性）の長女であり，Ｅを４分の１の割合で法定相続し，Ｅを同割合で相続した妹のＨからＥの被告に対する損害賠償請求権の４分の１につき，債権額不詳の債権として譲渡を受けた（原告ＣがＥを４分の１の割合で法定相続したことについては争いがない。Ｈから原告Ｃへの上記債権譲渡につき，甲９の９）。
ウ原告Ａは，本件津波により死亡したＦ（平成１３年１２月１３日生まれの女児）の母であり，Ｆを２分の１の割合で法定相続した（争いのない事実）。
エ被告は，宮城県内の地方公共団体であり，本件地震当時，本件小学校を設置し運営していた（争いのない事実）。
(2)東松島市，本件小学校，Ｆの自宅の位置関係等ア宮城県東松島市（以下，単に「東松島市」という。）は，牡鹿半島先端の黒崎から福島県相馬市の茶屋ヶ岬に至る太平洋に面した海岸である仙台湾沿岸（総延長約４３５キロメートル）の北部に位置し，東松島市野蒜地区（以下，単に「野蒜地区」という。）の野蒜海岸は緩やかな弧を描く砂浜海岸となっている（乙２７）。
イ本件小学校は，本件地震当時，野蒜海岸の最も近い所から北西約１．３キロメートル，海抜約１．５メートルから約２．０メートルの場所（東松島市野蒜字亀岡８０）に所在する，野蒜地区における防災上重要な施設（災害対策基本法（平成２４年法律第４１号による改正前のもの。以下同じ。）７条１項）であり，被告が作成した東松島市地域防災計画（災害対策基本法２条１０号ロ，以下「本件防災計画」という。）において，火災，地震その他の災害時の避難場所に指定されていた。そして，本件防災計画には，注書きとして，「教育施設（小・中学校）の避難所は，各講堂（屋体）を指定している。なお，被害が拡大，あるいは拡大が予想される場合においては，校舎も含め利用するものとする。ただし，津波，高潮災害については，校舎（２階以上）を利用するものとする。」との記載（以下「本件記載」という。）がある。
本件地震当時，本件校舎は耐震化工事を経た鉄骨・鉄筋コンクリート造３階建ての建物であり，本件体育館は２階建てで２階の大部分が吹き抜けとなっている建物であった。本件校舎と本件体育館は渡り廊下でつながっており，その間の距離は約５５メートルであった。（本件小学校が災害対策基本法にいう防災上重要な施設であり，被告が作成した本件防災計画において避難場所に指定されていたこと，本件防災計画に本件記載があること及び本件校舎が耐震化工事を経た鉄骨・鉄筋コンクリート造３階建ての建物であることについては，争いがない。その余につき，乙２，５，３７，４１，弁論の全趣旨）
ウＦの自宅は，本件地震当時，本件小学校よりも海側に位置し，野蒜海岸の最も近い所から北西約７００メートル，海抜約１．９メートルの場所にあった（甲５５，乙２，３，８，４１，弁論の全趣旨）。
(3)本件地震の発生等


ア平成２３年３月１１日午後２時４６分（以下，時刻のみを示す場合は，同日を指す。），三陸沖を震源とする地震の規模がマグニチュード９．０，震源の深さが約２４キロメートルの本件地震が発生した（甲１７）。イ気象庁は，午後２時４９分，本件地震の規模をマグニチュード７．９とする速報値を発表するとともに宮城県において予想される津波の高さを６メートルとする津波警報（大津波）（以下「大津波警報（６メートル）」という。）を発表し，午後３時１４分，宮城県において予想される津波の高さを１０メートル以上とする追加の津波警報（大津波）（以下「大津波警報（１０メートル以上）」という。）を発表した（気象庁が発表した津波警報の時刻及び内容については，争いがない。その余につき，乙２４）。ウ東松島市においても本件地震により震度６強から６弱の揺れを観測したため，野蒜地区の住民らは，本件防災計画により避難場所として指定されていた本件小学校へ避難するために向かい，Ｄ及びＥも本件体育館に避難した（甲１７，７３，８４，弁論の全趣旨）。
本件小学校の３年生に在籍していたＦ（本件地震当時９歳）は，本件地震発生時，下校してそろばん教室にいたが，同教室にいた他の児童らとともに本件体育館に避難した（争いのない事実）。
(4)本件地震発生後の本件小学校の状況等
ア本件校長は，本件地震後にも大きな余震が続いており，本件校舎の柱や壁にはひび割れが発生し，教室内は机や学習用具が散乱したことなどから，本件小学校の教頭Ｉ（以下「本件教頭」という。）と相談し，本件体育館に避難することを決め，本件小学校の教諭らにそれぞれ指示を出した（乙９，１０の１，４５，４９ないし５１，証人Ｇ，証人Ｉ，証人Ｊ）。イ本件教頭は，職員室の電話で東松島市教育委員会（以下「本件教育委員会」という。）と連絡を取ろうと試みたが，停電のため電話は通じなかった。また，本件教頭は，災害時の情報収集に関する責任者であったため本件地震に関する情報を集めようとしたが，職員室内のテレビやラジオはいずれも停電のため使用できず，インターネットにも接続できなかった。結局，本件教頭が入手した情報は，震度６強の揺れを観測したという情報にとどまった。（乙１０の１，５０，証人Ｉ）
ウ本件校長は，本件体育館において児童の安全管理や見守り等に当たっていたが，本件体育館に避難していた児童の家族らから児童の引渡しを求められたため，午後３時２０分頃，本件体育館内にいた教諭らに指示を出し，児童の引渡しを開始した（乙１０の１，４９，５１，証人Ｇ，証人Ｊ）。Ｆが在籍していたクラスの担任教諭Ｊ（以下「Ｊ教諭」という。）は，Ｆの同級生の父であるＫから，Ｆを同人の自宅に送り届ける旨の申出を受けたため，ＦをＫに引き渡した。本件小学校では，在籍児童の保護者に対し，大規模地震等が発生して児童が安全に登下校できない状況になった場合，児童を安全かつ確実に保護者に引き渡すため，本件小学校で児童の引渡しを受ける責任者（以下「災害時児童引取責任者」という。）を事前に登録させていたが，ＫはＦの災害時児童引取責任者ではなかった。（争いのない事実）
エその後，本件体育館が避難者で一杯になってきたため，本件校長は，避難者の一部を本件校舎に誘導することを決め，教諭らに本件校舎内に避難者を受け入れるための準備を行うよう指示し，本件校舎への避難者の移動を開始しようとした時に，本件津波が本件小学校に到達した（乙９，１０の１，４５，４９，５０，証人Ｇ）。
(5)本件津波の到達等
ア本件体育館には，地盤から高さ約３．５メートル（体育館の床から約２．９メートル）の津波が到達し，その水位は，本件体育館の２階の通路（ギャラリー）直下まで到達した。本件体育館に避難していた者の多くは，ギャラリーに上って助かったり，教諭らに救助されたりしたが，救助できず，溺死した者もいた。本件体育館に避難していたＤ及びＥも本件津波に巻き込まれ，本件津波の到達直後に溺死した（甲３，４，７３，８４，乙８，９，３０，４５）。
イＦは，Ｊ教諭からＫに引き渡された後，同人によりＦの自宅まで送り届けられ，従兄弟であるＬ（当時高校３年生。）に引き渡されたが，野蒜地区を襲った本件津波に巻き込まれ，その直後に溺死した。なお，Ｌも本件津波に巻き込まれて死亡した。
Ｆの死亡について，独立行政法人日本スポーツ振興センター（以下「日本スポーツ振興センター」という。）から原告Ａに対し東日本大震災特別弔慰金（以下「特別弔慰金」という。）５００万円が支給された。（Ｆが自宅でＬに引き渡された後に本件津波に巻き込まれて溺死したこと，及びＦの死亡について特別弔慰金５００万円が支給されたことについては，争いがない。その余につき，甲７，１１６，弁論の全趣旨）
２争点
本件の争点は，(1)本件校長が本件小学校に避難したＤ及びＥを本件校舎の２階以上に避難誘導しなかったという過失の有無，(2)本件校長がＦを災害時児童引取責任者として登録されていた者以外の者に引渡後の安全を確認せずに引き渡したという過失の有無，(3)(2)の過失とＦの死亡との因果関係，(4)東松島市長及び本件教育委員会の教育長の責任の有無，(5)損害額であり，これらの点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)本件校長が本件小学校に避難したＤ及びＥを本件校舎の２階以上に避難誘
導しなかったという過失の有無
ア原告らの主張
(ｱ)本件校長の責務
本件小学校は，災害対策基本法７条１項にいう防災上重要な施設であり，本件校長は，その管理者に当たるから，災害時に防災業務を行い，円滑な避難対策を実施する責務を負っていた。したがって，本件校長は，本件地震により避難してきた者の安全を守るため，情報収集をして津波の危険を予見し，津波災害が予想される場合は，本件防災計画に従い，避難者を本件体育館ではなく本件校舎の２階以上に避難誘導すべき注意義務を負っていた。
本件津波が本件体育館に到達したのは午後３時５２分頃であり，本件校長は，午後２時５０分頃から午後３時５０分頃までに収集し得た情報に基づき，事前の想定を大きく超えて，本件津波が本件体育館に到達することを予見できたから，避難者を本件校舎の２階以上に誘導すべき義務があった。


(ｲ)本件校長が入手すべきであった本件津波に関する情報日本放送協会（以下「ＮＨＫ」という。）などの放送局は，午後３時１５分頃から，ラジオやテレビ放送により，大津波警報（１０メートル以上）が発表されていることなどを常時放送していた。そして，本件校長は，本件地震発生後，ラジオやカーラジオ，ワンセグ端末等で上記の津波情報を容易に収集することができたのであるから，本件津波に関する情報を収集すべきであった。
(ｳ)予見可能性
本件校長が，上記(ｲ)のとおり，本件津波に関する情報を容易に収集することができたことに加え，以下の事情等を踏まえると，本件校長は，本件津波が本件体育館に到達することを予見することができた。ａ第三次宮城県地震被害想定調査（以下「第三次調査」という。）に基づき作成された津波浸水予測図（乙２）や東松島市防災マップ（乙３。以下「本件防災マップ」という。）の津波浸水予測図（以下，両方の津波浸水予測図を併せて「本件津波浸水予測図」という。）において前提とされていた高さの津波（東松島市沿岸で２．５メートルから３．３メートル）でも，本件小学校から約２００ｍの地点まで到達すると予測されていた。
本件小学校は，本件津波浸水予測図において津波浸水域外にあるが，事前に想定されていた規模の津波でさえも本件小学校の直近の地点まで到達すると予想され，同地点から本件小学校までの地形は平坦であるから，事前の想定を大きく超える規模の津波が東松島市沿岸に到達する場合においては，津波浸水域に含まれていない地域であるからといって，津波が来ないとはいえない。
ｂ気象庁は，本件地震の発生後，宮城県沿岸について，午後２時４９分に大津波警報（６メートル）を，午後３時１４分に大津波警報（１０メートル以上）を発表した。
そして，各放送局は，その直後から，ラジオやテレビ放送により，大津波警報（１０メートル以上）が発表されていること，津波の高さが実際には更に高くなる可能性があることなどを常時放送し，午後３時２１分から午後３時２４分頃，宮城県牡鹿郡女川町（以下，単に「女川町」という。）において建物の屋根のひさしあたりまで津波が来ている様子なども放送していたのであるから，本件校長は，事前に想定されていた津波の３倍から４倍以上の高さの津波が東松島市沿岸に到達することを予見し得た。
また，気象庁が発表する津波警報における「予想される津波の高さ」とは，津波予報区における平均値であり，その予想精度は２分の１から２倍程度の幅があるから，予想される津波の高さが６メートルのときは，１２メートルの高さの津波が押し寄せることもあり得る。被告は，本件津波が本件体育館に到達することを予見することができないことの根拠として，本件津波浸水予測図の津波浸水域に本件小学校が含まれていないことを主張するが，本件津波浸水予測図が前提とする津波の高さは，東松島市の海岸において３．３メートルにすぎず，本件地震後に予想された津波の高さは１０メートル以上なのであるから，本件津波浸水予測図の津波浸水域に本件小学校が含まれていないからといって，本件津波が本件体育館に到達することを予見できなかったとはいえない。また，本件防災マップには，「あくまで想定の津波による予想浸水区域ですので，到達しない場合もあれば，想定を超えて津波が押寄せることも考えられます。」との記載がある。ｃ東松島市の海岸部に所在する，本件小学校以外の小学校及び中学校においては，校長等が，収集した津波情報に基づいて各校に津波が押し寄せる危険があることを予見し，各校舎の２階以上に避難者を誘導した結果，避難者の中から本件津波による犠牲者を一人も出さなかった。
(ｴ)注意義務違反
ａ本件防災計画には，津波が予想される場合には校舎の２階以上を利用すると明記されていたのであるから，本件小学校の管理者である本件校長は，本件津波が本件体育館に到達することを予見し，避難者を本件校舎の２階以上に誘導すべきであった。
すなわち，本件小学校は，本件防災計画において災害時の避難場所に指定されているが，本件防災計画には，「教育施設（小・中学校）の避難所は，各講堂（屋体）を指定している。（中略）ただし，津波災害については，校舎（２階以上）を利用するものとする。」との本件記載がある。本件記載は，災害により住居を喪失した住民を一定期間収容する施設としての避難所についての記載ではなく，現に津波災害が予想されるときに避難者が目指すべき場所としての避難場所についての記載であると理解すべきであるから，本件校長は，避難者を本件体育館ではなく本件校舎の２階以上に誘導すべきであった。ｂところが，本件校長は，本件津波が本件体育館に到達することを予見せず，Ｄ，Ｅ等の避難者を本件校舎の２階以上に誘導しなかったばかりか，本件校舎の各出入口に設置された防音装置（引寄せハンドルを回転させることにより，ドアとドアを密着させて防音状態とする装置）をかけることで，防音装置の操作法を知らない者にとっては各出入口のドアを開けることができない状態にして，避難者を本件体育館に強制的に誘導した。
イ被告の主張
(ｱ)本件校長の責務
本件小学校の管理者は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（平成２６年法律第７６号による改正前のもの。以下「地方教育行政法」という。）によれば，本件教育委員会である（地方教育行政法２３条等）。したがって，本件校長は，原告らが主張する内容の注意義務を負うものではない。
なお，本件津波が本件体育館に到達したのは，午後３時４０分過ぎである。
(ｲ)本件校長が入手すべきであった本件津波に関する情報本件地震の発生直後に停電したため，職員室の電話やインターネット，テレビ，ラジオ等を使用することができなかった上，教職員らは緊迫した状況の中で様々な対応に追われており，津波に関する情報を収集することは困難であった。
また，本件教頭は，自身の携帯電話のテレビのワンセグ機能によっても情報収集を行ったが，画面が小さく，震度６強の揺れを観測したという以上に詳細な情報は得られず，防災行政無線の外部拡声器からの放送も聞こえなかった。
(ｳ)予見可能性
結果回避義務の前提として，行為当時，結果発生の予見可能性があることが必要であり，その予見の程度は，抽象的な危険や不安感では足りず，結果発生の具体的予見が必要である。


以下の事情を総合考慮すると，本件地震が発生してから本件津波が本件体育館に到達するまでの間に，本件校長において，本件地震が，想定されていた宮城県沖地震（連動型）を超える規模のものであることを認識することはできず，本件津波浸水予測図の津波浸水域を超えて，本件体育館に本件津波が到達することを予見することは不可能であった。ａ本件小学校は，本件津波浸水予測図において，津波浸水域や要避難区域の外側に位置し，津波災害時の避難場所として指定されていた。第三次調査や本件防災マップにおいて前提とされている地震は，宮城県沖の最大級の地震として想定された宮城県沖地震（連動型）（地震の規模はマグニチュード８．０，東松島市における震度は６強から６弱）であり，上記地震により旧本吉町（現宮城県気仙沼市）では１０．０メートル，東松島市では旧鳴瀬町で３．３メートルの高さの津波が沿岸に到達するとの想定の下，本件津波浸水予測図が作成されていた。
ｂ本件地震について，発生直後に発表されていた地震の規模はマグニチュード７．９であり，宮城県沖地震（連動型）の地震の規模であるマグニチュード８．０を下回るものであったことからすると，本件地震の発生直後において，本件地震が宮城県沖地震（連動型）を上回る規模のものであることを認識することは困難であった。また，気象庁が発表する津波警報は，全国を６６区域に分けた予報区単位で発表され，東松島市を含む津波予報区は「宮城県」である。そして，津波警報における「予想される津波の高さ」は，津波予測値の誤差を考慮し，安全性に配慮して予報区内で予想される最大の高さが発表される。したがって，第三次調査において宮城県沖地震（連動型）で旧本吉町に到達する津波の最高水位が１０メートルと予想されていたのであるから，宮城県沖地震（連動型）と同規模の地震が発生した場合においても，宮城県沿岸に高さ１０メートル以上の津波警報（大津波）が発表されていたと考えられる。
仮に，津波警報における「予想される津波の高さ」として，津波予報区における平均値が発表されるとしても，本件地震当時，一般人においては，最大値が発表されると認識していたというべきである。また，津波の高さの予想精度については，本件地震当時，２分の１から２倍までの幅があることが十分に周知されていなかったことからすると，一般人において，「予想される津波の高さ」の２倍程度の高さの津波が到達することが予見可能であったとはいえない。また，女川町の海岸は，津波が最も高くなるとされるＶ字型湾であり，女川町で建物が海に浸かっている映像が放送されたからといって，Ｖ字型湾やＵ字型湾よりも津波の高さが低くなるとされる直線海岸を有する野蒜地区において，本件津波浸水予測図の津波浸水域を超えて津波が到達することを予見できたとはいえない。
ｃ本件小学校と他の小学校等とでは，河川からの距離や校舎から海岸までの間の集落の存否等立地の状況が異なるから，単純に比較することはできない。
(ｴ)注意義務違反
ａ本件記載は，津波発生から終息までの一時的な「避難場所」に関する記載ではなく，住居を喪失した住民をある程度の期間にわたって収容するための「避難所」に関する記載であるから，本件校長には，本件防災計画に基づく避難誘導義務は認められない。
原告らは，津波被害が予想される場合は，本件記載に基づいて避難者を本件校舎の２階以上に誘導すべきであった旨主張するが，避難場所は，そもそも津波被害が想定されない場所が指定されるのであるから，津波被害が予想される場合が念頭に置かれることはなく，校舎の２階以上が避難場所に指定されていたものではない。
ｂ本件校舎の各出入口は，本件地震発生後，防音装置がかけられた状態ではなく，教職員以外の住民等であっても校舎に立ち入ることができる状態であった。
(2)本件校長がＦを災害時児童引取責任者として登録されていた者以外の者に引渡後の安全を確認せずに引き渡したという過失の有無
ア原告らの主張
本件校長は，本件小学校に在校し，本件小学校の保護下にある児童に対して安全配慮義務を負っており，災害時に児童を保護者等に引き渡すに際し，津波情報を入手した上で児童の安全を確認し，危険を回避する最善の措置を採るべき注意義務があった。以下のとおり，Ｆを自宅に帰宅させると本件津波により死亡する結果を予見できたこと，Ｋが災害時児童引取責任者ではなかったことなどからすると，ＦをＫに引き渡してはならなかった。
(ｱ)予見可能性
本件校長は，ＦをＫに引き渡した午後３時４０分頃の時点で，上記(1)ア(ｳ)のとおり，本件津波が事前の想定を大きく超えて東松島市に到達することを予見できたのであるから，本件小学校より海側の低地に自宅があるＦを帰宅させると，同人が本件津波により死亡することを予見できた。
また，被告は，本件津波浸水予測図における津波浸水域にＦの自宅が含まれていないと主張するが，同予測図の正確性には疑問がある上，同予測図ではＦの自宅が津波浸水域に含まれているかどうかが明確であったとはいい難く，Ｆの自宅が同予測図における津波浸水域に含まれていないことは，本件訴訟において初めて明らかになったのだから，Ｆの自宅が同予測図における津波浸水域に含まれていないという事実が本件校長の予見可能性に影響を与えるものではない。
(ｲ)注意義務違反
本件校長は，災害時に児童を災害時児童引取責任者に引き渡す際，引渡後の児童の安全が確保されるか確認し，その確認ができた場合でなければ，児童の引渡許可を出してはならない注意義務を有しており，また，担任教諭に児童引渡しを行わせる場合は，相手方が災害時児童引取責任者であるかどうかを確認させる注意義務を有していたにもかかわらず，それらの義務の履行を怠った。
そして，Ｆの担任であり，本件校長の履行補助者であるＪ教諭は，災害時に児童を保護者に引き渡す際，引渡しの相手方が事前に登録されていた災害時児童引取責任者でなければ引き渡してはならなかったにもかかわらず，同責任者に登録されていなかったＫにＦを引き渡した。
イ被告の主張
(ｱ)予見可能性
上記(1)イ(ｳ)のとおり（なお，ＦをＫに引き渡した正確な時刻は不明であり，午後３時２０分頃には既に引き渡されていた可能性もあることからすると，上記(1)イ(ｳ)で考慮し得た事情が，必ずしもＦについての予見可能性の有無の判断において考慮できるとはいえない。），本件津波が本件津波浸水予測図における津波浸水域を超えてＦの自宅まで到達することは予見できず，また，Ｆの自宅は，海抜２０ｍを超える小さな山のすぐ北側に位置し，本件津波浸水予測図において津波浸水域に含まれていなかったことなどに照らすと，ＦをＫに引き渡した時点において，Ｆを帰宅させた場合に同人が本件津波により死亡することを予見できたとはいえない。
(ｲ)注意義務違反


原告らは，災害時児童引取責任者でない者に児童を引き渡してはならない注意義務があったと主張するが，同義務の違反と津波による死亡という結果との関係が明らかではない。
また，災害時児童引取責任者の制度は，在校時又は登下校時の児童を念頭においており，下校後の児童を想定したものではない。
(3)(2)の過失とＦの死亡との因果関係
ア原告らの主張
本件校長が，Ｆの引渡しより前の時点で，避難者を本件校舎の２階以上に誘導していればＦを救命し得たことは明らかであるが，仮に避難者を本件校舎の２階以上に誘導しなかったことが注意義務に違反しないとしても，本件体育館に避難していた多数の児童から本件津波による犠牲者が一人も出なかったこと，Ｆは幼稚園児の頃から水泳を練習していたこと，Ｆの従兄弟であり当時高校１年生であったＭが本件体育館にＦを捜しに行っており，Ｆを帰宅させていなければＭが本件体育館で本件津波に巻き込まれたＦを救助したであろうと推測されることなどに照らすと，Ｆを引き渡さずに本件体育館に留めていれば，Ｆが死亡することはなかった。
イ被告の主張
本件体育館にいた児童から犠牲者は出なかったものの，Ｆが本件体育館に残っていれば生存できたとは必ずしもいえない。
また，Ｆが自宅に送り届けられてから本件津波に巻き込まれるまでに１０分程度の時間があったと考えられ，その間に自宅のすぐ南側にある小さな山に避難することが可能であったこと，Ｆを災害時児童引取責任者に引き渡していたとしても，Ｆは同責任者と一緒に自宅に戻っていたと思われることなどに照らすと，Ｆの死亡という結果について被告に責任を負わせることは相当性を欠くというべきであるから，ＦをＫに引き渡した行為とＦの死亡という結果との間に相当因果関係は認められない。(4)東松島市長及び本件教育委員会の教育長の責任の有無
ア原告らの主張
東松島市長及び本件教育委員会の教育長（以下「本件教育長」という。）は，本件校長に対し，強い地震があった場合に津波情報を直ちに入手すべきことや，本件防災計画において，津波災害が予想されるときは校舎の２階以上を利用するように定められていることなどについて，指導，監督する義務があったにもかかわらず，これを怠ったため，Ｄ，Ｅ及びＦを死亡させた。
イ被告の主張
原告らが主張する東松島市長及び本件教育長の指導，監督義務違反は，本件体育館に本件津波が到達することについて，平均人が予見することが可能であったことを前提とするところ，上記(1)イ(ｳ)のとおり，本件体育館に本件津波が到達することを予見することは不可能であったから，原告らの主張は前提を欠く。
(5)損害額
ア原告らの主張
(ｱ)Ｄの損害（合計２５１９万３７１６円）
ａ逸失利益    ３６０万５５８１円
１８４万４２８７円（厚生年金，国民年金，学校共済遺族年金及び厚生遺族年金受給額を合計した金額）×（１－０．５（生活費控除割合））×３．９１（平均余命７．８３年の２分の１）＝３６０万５５
８１円
ｂ葬儀関係費用    １１２万３１３５円
ｃ仏壇・仏具購入費用    ４６万５０００円
ｄ慰謝料    ２０００万円
(ｲ)Ｅの損害（合計２３８９万２７１５円）
ａ逸失利益    ３８９万２７１５円
８４万３４９２円（厚生年金受給額）×（１－０．５（生活費控除割合））×９．２３（平均余命１８．４６年の２分の１）＝３８９万
２７１５円
ｂ慰謝料    ２０００万円
(ｳ)Ｆの損害（合計４８３６万０８１８円）
ａ逸失利益    ２８３６万０８１８円
３４５万９４００円（平成２２年賃金センサス女子労働者学歴計全年齢平均賃金）×１１．７１１７（１８．８１９５（Ｆ死亡時の９歳から６７歳までの５８年に対応するライプニッツ係数）－７．１０７８（９歳から１８歳までの９年に対応するライプニッツ係数））×（１－０．３（生活費控除割合））＝２８３６万０８１８円
ｂ慰謝料    ２０００万円
ｃ損益相殺
被告は，日本スポーツ振興センターから原告Ａに対し特別弔慰金として支給された５００万円につき損害額と損益相殺されるべきであると主張するが，特別弔慰金は損害填補の性質を有しないから，被告の上記主張は理由がない。
被告が主張する独立行政法人日本スポーツ振興センター法（以下「日本スポーツ振興センター法」という。）の規定は，災害共済給付を行った場合に適用されるのであって，特別弔慰金に対しては適用されないのであるから，特別弔慰金は損益相殺の対象にはならない。
イ被告の主張
(ｱ)Ｄ，Ｅ及びＦの損害についてはいずれも争う。(ｲ)Ｆの損害について，日本スポーツ振興センターから原告Ａに対し特別弔慰金として５００万円が支給されており，同額について損害額と損益相殺されるべきである。
災害共済給付契約に基づく災害共済給付については，日本スポーツ振興センター法により，災害共済給付を行った場合の請求権代位が定められていることなどからすると，災害共済給付について損益相殺がされることは明らかである。特別弔慰金は，本件震災の発生を受けて新たに設けられた制度であり，日本スポーツ振興センター法上，災害共済給付に明確には含まれていないものの，その請求手続，支払手続及び時効について災害共済給付と同様に取り扱うものとされていることからすれば，特別弔慰金についても災害共済給付と同様に損益相殺がされるべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
上記前提事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)津波に関する一般的な知見等


ア津波は，地震による海底面の変動により発生し，地震の大きさ，震源の深さ，断層の型によって発生の可能性や大きさが左右される。すなわち，①地震の規模を示すマグニチュードが大きいほど津波は大きくなり，②震源の深さが浅いほど津波は発生しやすくなり，③正断層や逆断層の縦ずれ断層は，海底面を上下に変動させやすいため，横ずれ断層よりも津波を起こしやすい性質がある。（甲４４の１・２，５９，乙２５）イ津波は，水深の深いところほど伝わる速さが速く，水深が浅くなるにつれて伝わる速さが徐々に遅くなるため，水深が浅くなるにつれて後ろの津波が前の津波に合流し，高さが増大する。水深によって津波の伝わる速度に差があるため，深いところを進む波が浅い方に曲がる屈折現象が起こり，半島の先端や岬のような地形では屈折した波が集まって津波の高さが増大する。さらに，津波の高さは，湾の幅が狭くなっても大きくなるため，袋型湾（間口が狭く奥が広い湾），直線海岸，Ｕ字型湾（間口が広いＵ字形の湾），Ｖ字型湾（間口が広く奥が狭いＶ字形の湾）に分けると，この順で次第に高さが増大する。（甲４４の１ないし３，乙１２，２５）ウ津波による被害については，木造家屋では津波浸水深が１メートル程度から部分破壊を起こし始め，２メートルでは全面破壊に至るが，０．５メートル程度であっても，船舶や木材などの漂流物の直撃によって被害が出る場合がある（甲５９）。
(2)東松島市の位置関係及び宮城県の海岸線の形状東松島市は，牡鹿半島先端の黒崎から福島県相馬市の茶屋ヶ岬に至る太平洋に面した海岸である仙台湾沿岸（総延長約４３５キロメートル）の北部に位置し，鳴瀬川河口の南西側に帯状に延びている野蒜海岸は緩やかな弧を描く砂浜海岸となっている。
宮城県の海岸線は，牡鹿半島以北及び松島湾は主にリアス式海岸，鳴瀬川河口周辺から石巻漁港周辺の海岸及び仙台港区以南は緩やかな弧を描く砂浜海岸によって構成されている。上記(1)イの分類でいうと，牡鹿半島以北のリアス式海岸はＶ字型湾に含まれ，緩やかな弧を描く砂浜海岸は直線海岸に近い性質を有する。（前提事実(2)ア，乙２７，弁論の全趣旨）
(3)本件小学校及びＦの自宅の立地等
ア本件小学校は，本件地震当時，野蒜海岸の最も近い所から北西約１．３キロメートル，海抜約１．５メートルから約２．０メートルの場所（東松島市野蒜字亀岡８０）に所在し，野蒜地区における防災上重要な施設（災害対策基本法７条１項）であり，本件防災計画において，火災，地震その他の災害時の避難場所に指定されていた。野蒜海岸は，本件小学校の南東から南にかけて緩やかな弧を描いて広がり，本件地震当時，高さ５メートルの堤防が設置されていた。本件地震当時，本件小学校の南側には，ＪＲ仙石線や県道，東名運河が東西に走り，本件小学校の東側にはＪＲ野蒜駅（本件震災後に移転されたため現在は使用されていない。以下，ＪＲ野蒜駅とは移転前の同駅を指す。）があった。本件小学校の北側には，低い山が広がり，その先には鳴瀬川が北西から南東方向に流れ，本件小学校の東
方で鳴瀬川河口から仙台湾に注いでいる
本件校舎は，耐震化工事を経た鉄骨・鉄筋コンクリート造３階建ての建物である。
本件体育館は，２階建てで床面積は８４６平方メートルであり，１階にはアリーナやステージ，倉庫などがあり，２階には，四方の壁に沿って，幅１．２メートルから約２メートルの通路（ギャラリー）及び予備室があるが，それら以外の２階の大部分は吹き抜けとなっていた。本件体育館は，本件校舎と渡り廊下でつながっており，本件体育館と本件校舎の距離は約５５メートルであった。（前提事実(2)イ，甲５０，乙４，５，１４，２８，弁論の全趣旨）
イＦの自宅は，本件地震当時，本件小学校よりも海側に位置し，野蒜海岸の最も近い所から北西約７００メートル，海抜約１．９メートルの場所にあった。Ｆの自宅があった場所のすぐ南側には，海抜約２０メートルの小さな山がある。（前提事実(2)ウ，乙２，８，弁論の全趣旨）(4)本件地震当時における気象庁の津波警報等の性質ア気象庁は，地震発生から約３分を目標に，予想される津波の高さを，全国を６６区域に分けた津波予報区単位で発表する。
予想される津波の高さは，本件地震当時，０．５メートル，１メートル，２メートル，３メートル，４メートル，６メートル，８メートル及び１０メートル以上の８段階で発表され，３メートル以上の場合は津波警報（大津波）として，１メートル又は２メートルの場合は津波警報（津波）として，０．５メートルの場合は津波注意報として発表されていた。宮城県沿岸は，その全てが「宮城県」という単一の津波予報区であるため，東松島市沿岸も同予報区に含まれる。（乙２９の１・２，３８）イ気象庁では，単一の津波予報区内の複数の地点における津波の高さの予測値のうち最も高い値に基づき津波警報を判定し，その最大の高さを併せて発表するものとされ，津波警報（大津波）を発令した際に発表する情報文については，例えば，３メートルの津波警報（大津波）の場合，「高いところで３メートル程度以上の津波が予想されますので，厳重に警戒してください。」などと解説するものとされていた（乙２９の１・２，３８）。
(5)本件震災前に作成されていた指針等
ア国の報告書
消防庁津波対策推進マニュアル検討委員会は，平成１４年３月，県や市町村等による津波避難計画の策定を促進するため，同計画の策定等に当たって留意すべき事項についてまとめた津波対策推進マニュアル検討報告書（以下「国の報告書」という。）を発表した。国の報告書の主な内容は，以下のとおりである。（乙１１，弁論の全趣旨）


(ｱ)①「津波浸水予想地域」を，「対象とする津波が陸上に遡上した場合に浸水する陸域の範囲をいう。過去に被害を生じた津波の浸水域及び津波発生の可能性がある地震のシミュレーションに基づき想定される浸水域を比較し，最も広い浸水域を設定する。」と，②「避難対象地域」を「対象とする津波が発生した場合に被害が予想されるため避難が必要な地域で，津波浸水予想地域に基づき市町村が指定する地域をいう。市町村長が避難勧告や避難指示を発令する際の対象となる地域を指す。」と，③「避難場所」を「避難者が避難対象地域の外へ避難する際の場所で，市町村が指定する。原則としてオープンスペースとするが，耐震性が確保された建物を指定することもできる。津波発生から終息までの数時間～十数時間の避難を必要とすることから，情報機器，非常食糧，毛布等が整備されていることが望ましい。」として定義するなどした。(ｲ)津波避難計画の策定にあたっては，津波の発生が予想される地震を選定し，この地震発生に伴う津波により予想される津波浸水域を設定し，この地域を地図上に示した津波浸水予測図を作成する必要がある。この津波浸水予測図における津波浸水予想地域は，①過去最大の津波による津波浸水域と，②想定しうる最大規模の津波が発生する地震を検討し，津波シミュレーションを実施して設定した津波浸水域を比較検討し，予想される最大の津波浸水域を設定する。津波浸水予測図は，原則として海岸線等を有する全ての都道府県が作成する。
(ｳ)避難対象地域は，津波浸水予測図の作成において示した最大の津波浸水予想地域に基づき，自主防災組織あるいは町内会等の単位により指定するが，津波浸水予想地域の推定や予測には限界があるため，安全性の確保や円滑な避難等を考慮して，同地域より広めに指定する必要がある。(ｴ)津波避難計画において避難経路を定めるにあたっては，津波が発生した場合に避難対象地域の外に避難が可能であれば，津波の進行方向と同方向へ避難する道路を指定ないし設定し，海岸方向に高台等がある場合であっても，できる限り海岸方向への避難は避ける。
イ宮城県における指針等
(ｱ)宮城県津波対策ガイドライン
宮城県は，過去に大津波の被害を経験し，２０２３年までに８８％という高い確率で宮城県沖を震源とする大地震が発生すると予想されていたことから，平成１５年１２月，同県の津波対策の現状と課題を検討した宮城県津波対策ガイドラインを策定した。上記ガイドラインの主な内容は，以下のとおりである。（乙１２）
ａ今後の津波対策として，国の報告書を基本として津波避難計画の策定を重点的に進める。
ｂ市町は，市町全体の津波避難計画を策定し，同計画において避難対象地域並びに避難場所，避難所，避難路及び避難経路を指定，設定する。
避難対象地域は，津波浸水予測図に基づき，安全性の確保や円滑な避難等を考慮して，広めに指定する。
避難場所等については，市町長が，避難対象地域から外れている場所等を避難場所等として指定する。
(ｲ)第三次宮城県地震被害想定調査（第三次調査）に関する報告書宮城県は，昭和５９年度から昭和６１年度にかけて，及び平成７年度から平成８年度にかけてそれぞれ行った地震被害想定調査に次いで，平成１４年度から平成１５年度にかけて３回目の地震被害想定調査（第三次調査）を実施し，平成１６年３月に「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」を発表した。
上記報告書の主な内容は，以下のとおりである。（乙２６）ａ第三次調査における津波予測で想定された地震は，宮城県沖地震（単独型），宮城県沖地震（連動型）（国の地震調査研究推進本部が宮城県沖の最大級の地震として想定した地震）及び昭和三陸地震（昭和８年３月３日に三陸沖で発生して大きな津波被害をもたらした地震）である。
このうち，東松島市において最も高い津波が想定された地震は，宮城県沖地震（連動型）であり，旧矢本町（平成１７年の合併により東松島市となった。）では２．５メートルの津波が，旧鳴瀬町（平成１７年の合併により東松島市となった。）では３．３メートルの津波が到達するものと想定された。また，宮城県沖地震（連動型）においては，旧本吉町（現気仙沼市）に到達する津波の最高水位は１０．０メートルと予想されていた。
宮城県沖地震（連動型）の地震の規模は，マグニチュード８．０であり，東松島市において震度６強から震度６弱の揺れをもたらすと想定されていた。
ｂまた，昭和三陸地震を前提とする想定では，東松島市においては宮城県沖地震（連動型）ほどの高さの津波の到達は想定されていないものの，宮城県沿岸のうち東松島市より北に位置する旧唐桑町（現気仙沼市），旧北上町（現石巻市），旧雄勝町（現石巻市）や女川町等においては，宮城県沖地震（連動型）よりも高い津波が到達することが想定されていた。
ｃそして，地域ごとの詳細な津波ハザードマップの作成のための基礎資料として，宮城県沖地震（単独型），宮城県沖地震（連動型）及び昭和三陸地震を前提とした宮城県全域の津波浸水予測図が作成された。
ウ東松島市における防災計画等
(ｱ)東松島市地域防災計画（本件防災計画）
被告は，災害対策基本法の規定（５条１項，１６条１項）に基づき東松島市防災会議を置き，国の報告書及び宮城県津波対策ガイドラインを受けて平成１８年３月に本件防災計画を策定した。本件防災計画の主な内容は，以下のとおりである。（甲５１，乙２，１３，弁論の全趣旨）ａ被告は，津波浸水予測図等を基に，避難場所，避難経路等を明示した津波ハザードマップを作成し，それを基にした市の津波避難計画の策定を行う。
ｂ大規模な地震による火災，津波等の災害から住民が一時避難するための場所として，避難場所をあらかじめ定め，避難所については，地震，津波による家屋の倒壊，焼失等による住居を喪失した住民を収容するため，原則として公共建築物をあらかじめ選定，確保しておく。ｃ避難場所及び避難所として，本件小学校を指定する。ｄ津波予報発表時における避難勧告・指示の基準を定めており，津波警報（大津波）が発表されたときには，海浜にいる者に対して避難指示を発表し，津波浸水域内の住民等に対して避難勧告を発表するとされている。
ｅ仙台管区気象台が発表する津波警報（大津波）の内容について，例えば，３メートルの津波警報（大津波）の場合，「高いところで３メートル程度以上の津波が予想されますので，厳重に警戒してください。」という意味であり，発表される津波の高さは，「３メートル」，「４メートル」，「６メートル」，「８メートル」又は「１０メートル以上」であると解説されている。


ｆ第三次調査の結果が紹介され，①同調査結果は，想定であり，より高い津波高となることもあること，②宮城県北部の旧唐桑町（現気仙沼市）から女川町にかけて津波高が５メートルを超え，旧本吉町（現気仙沼市）では１０メートル強の高さとなった一方で，石巻市以南では津波高は４メートル以下であった旨言及されている。また，宮城県が平成１６年２月に発表した，宮城県沖地震（連動）の発生を前提とした津波浸水予測図が添付されている。
(ｲ)東松島市津波防災マップ（本件防災マップ）被告は，平成２０年３月，第三次調査における津波浸水予測図等を基に，東北大学大学院工学研究科教授の監修のもと，本件防災マップを作成した。本件防災マップにおいて想定されている地震は，第三次調査において東松島市に最も高い津波が到達すると想定された宮城県沖地震（連動型）であり，同市において震度６強から６弱の地震が発生したことを想定して津波浸水域が作成されている。本件防災マップでは，浸水した場合に想定される水深が色分けで表示されているほか，場合によっては浸水のおそれのある区域として，津波浸水域よりも広い範囲で要避難区域を設定し，避難方向や広域避難所等が表示されている。その他の内容については，以下のとおりである。（甲５５，乙３，４１，４８，５２，弁論の全趣旨）
ａ本件防災マップでは，東名運河及びＪＲ仙石線の線路の一部を北側に越えたあたりまで津波が到達すると予測されている。ｂ本件小学校は，津波浸水域に含まれておらず，要避難区域の外側かつ北側（海から離れる側）に位置している。
ｃＦの自宅は，本件小学校の南側に広がる津波浸水域には含まれていないが，同津波浸水域に四方を囲まれており，同津波浸水域の内縁のさらに内側に引かれた要避難区域を画するライン付近にある（Ｆの自宅がその要避難区域に含まれているか否かは，本件防災マップからは判然としない。）。
また，本件小学校からＦの自宅に移動するためには，必ず東名運河を渡らなければならず，本件小学校から東方向に進み，ＪＲ野蒜駅の南にある橋（不老橋）を渡って東名運河を超えていくルート（以下「本件東ルート」という。）と，本件小学校から南方向に進み，東名運河に架けられた橋（亀岡橋）を渡っていくルートの２つのルートがあり，両ルートの移動距離に大差はない。Ｆの自宅は，津波浸水域から１００メートルも離れておらず，その周辺全てが津波浸水域に含まれているため，本件小学校からＦの自宅に移動するためには，いずれのルートで移動しても津波浸水域を通過しなければならず，本件東ルートで移動する場合には，本件防災マップ上の津波浸水深が０．５メートルから１．０メートル未満の区域を通過することになる。ｄ本件防災マップには，「あくまで想定の津波による予想浸水区域ですので，到達しない場合もあれば，想定を超えて津波が押し寄せることも考えられます。」との記載がある。
(6)本件小学校における災害時児童引取責任者の登録等ア宮城県教育委員会が平成２１年２月に発表した「みやぎ防災教育基本指針」では，学校における防災管理や災害時の体制整備について言及され，災害時における児童等の安全確保方策について，学校においては，登下校中の児童等のうち自宅へ戻らず学校に避難登校してくる児童等や学校に居残っていた児童等を保護するものとされている。また，災害発生後に児童等を保護者に引き渡すことが適切であると判断される場合には，児童等の安全を確認した後，あらかじめ定めた方法で速やかに保護者と連絡を取るものとされ，保護者との連絡が取れないなどの理由で引渡しができない児童等については，学校において保護するものとされている。（甲３９）イ本件小学校では，在籍児童の保護者に対し，大規模地震等が発生して児童が通学路を安全に登下校できない状況になった場合，本件小学校で児童の引渡しを受ける責任者（災害時児童引取責任者）を事前に登録させており，保護者や災害時児童引取責任者は，災害時等において，学校からの連絡の有無にかかわらず児童の引き取りに来るものとされていた。原告Ａは，Ｆの災害時児童引取責任者として，原告Ａ，原告Ａの母，原告Ａの弟及びその妻を登録していた。（前提事実(4)ウ，甲３６，１１６，弁論の全趣旨）
(7)本件地震直後に発表されていた津波情報等
ア気象庁の発表
気象庁は，午後２時４９分，本件地震の規模につきマグニチュード７．９との速報値を発表するとともに宮城県に対して大津波警報（６メートル）を発表し，午後３時１４分，宮城県に対して大津波警報（１０メートル以上）を発表した（前提事実(3)イ）。
また，午後３時１０分，宮城県石巻市鮎川（以下，単に「鮎川」という。）で午後２時５２分に０．５メートルの津波が観測されたことを発表し，午後３時２５分，同所で午後３時２０分に３．３メートルの津波が観測されたことを発表した（甲２９，６３）。
さらに，午後４時００分，本件地震の規模につきマグニチュード８．４の暫定値を発表した（乙２４）。
イ被告の防災行政無線
被告は，本件地震発生直後から午後４時までの間，野蒜地区住民らに対し，防災行政無線により，「こちらは防災東松島広報です。東松島市災害対策本部から連絡いたします。仙台管区気象台○時○分発表，宮城県沿岸部に大津波警報が発表されました。沿岸部の住民及び海浜にいる方々は直ちに高台へ避難してください。」というひな形に基づき，得られていた情報を約２分から１０分間隔で，数分間ずつ放送した。
本件小学校の校門付近に上記防災行政無線の子局が設置されていた。（乙３１，３２，４２，４３）。
ウＮＨＫの放送


ＮＨＫでは，午後３時１４分以降，気象庁の発表に基づき，以下のとおり，ラジオ放送やテレビ放送を行った（甲２７ないし２９，６８）。(ｱ)ラジオ放送では，午後３時１４分頃から数分おきに宮城県に大津波警報が発表されたことを，午後３時１６分頃から数分おきに高台への避難の呼びかけをそれぞれ放送した。そのうち，予想される津波の高さが１０メートル以上であることは，午後３時３２分から放送した。また，ラジオ放送で，午後３時１４分頃及び午後３時１８分頃，鮎川で午後２時５２分に０．５メートルの津波が観測されたことを放送し，午後３時２５分頃，午後３時２６分頃及び午後３時３１分頃，同所で午後３時２０分に３．３メートルの津波が観測されたことを放送した。(ｲ)テレビ放送（総合テレビ，Ｅテレ，ＢＳ１，ＢＳ２，ＢＳハイビジョン）では，午後３時１４分頃から数分おきに，宮城県に大津波警報が発表されたことを音声で放送し，テロップ等の画面表示では常時放送した。高台への避難の呼びかけは，午後３時１６分頃から数分おきに音声で放送した。そのうち，予想される津波の高さが１０メートル以上であることは，音声では午後３時３２分から，テロップでは午後３時１５分頃から数分おきに繰り返し放送した。
また，テレビ放送で，午後３時１４分及び午後３時１８分頃，鮎川で午後２時５２分に０．５メートルの津波が観測されたことを放送し，午後３時２５分頃，午後３時２６分頃及び午後３時４４分頃，同所で午後３時２０分に３．３メートルの津波が観測されたことを音声で放送した。テロップ等の画面では，午後３時１８分以降，同所等に到達した津波の高さをほぼ常時放送していた。
エ東北放送株式会社（以下「東北放送」という。）の放送東北放送では，午後３時１４分以降，気象庁の発表に基づき，以下のとおり，ラジオ放送やテレビ放送を行った（甲３０，６９，７０）。(ｱ)ラジオ放送では，午後３時１４分から数分おきに宮城県に大津波警報が発表されたことを，午後３時１６分，午後３時２０分及び午後３時２２分に高台への避難の呼びかけを放送した。そのうち，予想される津波の高さが６メートルであることは午後３時１４分に放送した。また，ラジオ放送で，午後３時２１分から数分おきに，女川町において，津波の高さが屋根のひさしあたりまでの約４メートルから５メートルに達し，さらに波が高まっている様子を放送した。午後３時３６分には，鮎川で３．３メートルの津波が観測されたことを放送した。(ｲ)テレビ放送では，午後３時１４分から数分おきに宮城県に大津波警報が発表されたこと及び高台や安全な場所への避難の呼びかけを放送した。午後３時３２分には，予想される津波の高さが１０メートル以上であることを画面上の文字情報で放送した。
また，テレビ放送で，午後３時１７分，宮城県で１０メートル以上の津波の到達が観測されていることを，午後３時２１分から数分おきに，女川町では建物が完全に海に浸かって車も流され，１０メートルの津波が県内の沿岸部を襲ったことを，午後３時３０分には，気仙沼市の広田湾沖で午後２時５４分に６メートルの高さの津波が観測されたことを放送した。
オ株式会社東日本放送（以下「東日本放送」という。）の放送東日本放送では，テレビ放送で，午後２時５３分頃，宮城県などに大津波警報が発表されていることを放送するとともに波の高さが１０メートルを超える場合もあるため厳重に警戒するよう呼びかけ，午後２時５７分頃から宮城県で予想されている津波の高さが６メートルであることを繰り返し放送し，午後３時１７分頃から宮城県で出されている大津波警報が１０メートル以上となったことなどを繰り返し放送した。
また，テレビ放送で，午後３時０２分頃及び午後３時０５分頃，鮎川で午後２時５２分に０．５メートルの高さの津波が観測されたことを，午後３時１６分頃，宮城県で１０メートル以上の津波が到達したことが確認された旨を，午後３時２８分頃から，鮎川で３時２０分に３．３メートルの高さの津波が観測されたことを放送した。（甲３１）
カ株式会社仙台放送（以下「仙台放送」という。）の放送仙台放送では，テレビ放送で，午後２時４６分頃から終日，本件地震発生直後を除いてコマーシャルを放送することなく本件地震と本件津波に関する情報を常時放送し続け，気象庁が午後２時４９分に発表した大津波警報（６メートル）及び午後３時１４分に発表した大津波警報（１０メートル以上について，それぞれの発表とほぼ同時に放送した。その際には，音声とテロップで，気象庁から発表される津波の高さ等の情報を放送した。また，実際の津波の高さは，予想よりも高くなる場合があることを繰り返し放送した。（甲３２）
(8)本件地震の発生とその後の本件小学校における避難状況等ア午後２時４６分，本件地震が発生し，東松島市においても震度６強から６弱の揺れを観測した（前提事実(3)ア，ウ）。
イ本件小学校では，本件地震が発生した時点で放課後であったが，約７０名の児童が下校せずに残っており，教職員はそのほとんどが在校していた。教職員らは，本件地震の発生後，直ちに在校していた児童の安否確認を行うとともに，外部と連絡を取ろうとしたが，すぐに停電となった。在校していた児童らは，教職員らとともに教室や校庭で待機した。（甲４７，乙９，１０の１，４５，４９ないし５１，証人Ｇ，証人Ｉ，証人Ｊ）ウ本件校長は，本件地震後にも大きな余震が続いており，本件校舎の柱や壁にはひび割れが発生し，教室内は机や学習用具が散乱したことなどから，本件教頭と相談し，本件防災計画上避難場所として表記された本件体育館に避難することを決め，本件小学校の教諭らにそれぞれ指示を出した（前提事実(4)ア，乙２，１４）。
エ本件教頭は，災害時の情報収集に関する責任者であったため，本件地震に関する情報を得ようと試みたが，職員室内のテレビやラジオはいずれも停電のため使用できず，インターネットにも接続できなかった。本件教頭は，震度６強の揺れを観測したという情報を入手したにとどまり，津波に関する情報を得ず，また，そのような状況である旨を本件校長に報告することもしなかった。
本件校長は，情報収集を本件教頭に委ねていたため，結局，本件津波が本件小学校に到達するまでに本件津波に関する情報を得ることはなかった。（前提事実(4)イ，乙４９，５０，証人Ｇ，証人Ｉ）オ野蒜地区の住民らは，避難場所に指定されていた本件小学校へ避難するために向かい，Ｄ及びＥも本件体育館に避難した。


本件小学校の３年生に在籍し，本件地震当時９歳であったＦは，本件地震発生時，下校してそろばん教室にいたが，同教室にいた他の児童らとともに本件体育館に避難した。（前提事実(3)ウ）
カ本件校長は，本件体育館において児童の安全管理や見守り等に当たっていたが，本件体育館に避難していた児童の家族らから児童の引渡しを求められたため，午後３時２０分頃，本件体育館内にいた教諭らに対し，災害時児童引取責任者を記載した災害時児童引渡し用の名簿をその保管場所である職員室から取り寄せて使用させることなく，児童らの引渡しを受ける者の名前と関係が確認できれば児童らを引き渡してよい旨の指示を出し，この指示を受けた各教諭らが児童らの引渡しを開始した。児童らの引渡しを受けた者は保護者が多かったが，保護者が迎えに来ることができないという理由で近隣の住民等に引き渡されたこともあった。また，保護者に引き渡された後も保護者らとともに本件体育館に避難し続ける児童も多かった。
Ｆの担任であったＪ教諭は，午後３時３０分頃（Ｆを引き渡した時刻の認定根拠については，後記２(2)で詳述する。），Ｆの同級生の父であるＫから，Ｆを同人の自宅に送り届ける旨の申出を受けた。ＫはＦの災害時児童引取責任者ではなかったが，Ｊ教諭は，本件体育館に留め置くよりも自宅に送ってもらうほうがよいと考え，ＦをＫに引き渡した。その際，Ｊ教諭は，Ｆの自宅が東名運河よりも海側に位置するということを知っていたが，大津波警報等の本件津波に関する情報を得ていなかったため，Ｆの自宅及びその周辺に本件津波が到達するとは考えなかった。（前提事実(4)ウ，甲２０の６，乙１０の１，４９，５１，証人Ｇ，証人Ｊ，弁論の全趣旨）キその後，本件体育館が避難者で一杯になってきたため，本件校長は，避難者の一部を本件校舎に誘導することを決め，教諭らに本件校舎内に避難者を受け入れるための準備を行うよう指示し，本件校舎への避難者の移動を開始しようとした時に，本件津波が本件小学校に到達した（前提事実(4)エ）。
(9)本件津波による被害等
ア東松島市では，午後３時４０分頃，野蒜海岸に高さ約１０メートルの津波が押し寄せ，東松島市の全体面積のうち約３６％が，住宅用地では約６５％が浸水し，１０００人以上の市民が死亡するなど，本件津波により甚大な被害が発生した（乙７）。
イ本件体育館には，午後３時５２分頃（本件津波が本件体育館に到達した時刻の認定根拠については，後記２(1)で詳述する。），地盤から高さ約３．５メートル（体育館の床から約２．９メートル）の津波が到達し，その水位は，本件体育館の２階のギャラリー直下まで到達した。本件体育館に避難していた者の多くは，ギャラリーに上って助かったり，教諭らに救助されたりしたが，救助できず，溺死した者もいた。本件体育館に避難していたＤ及びＥも本件津波に巻き込まれ，本件津波の到達直後に溺死した。このとき，本件体育館には約３４０人がおり，本件津波に襲われたが，そのうち本件津波により本件体育館内で亡くなったのは，低体温症で死亡した８人を含めて１３人であった。（前提事実(5)ア，乙９，２２，４５，４９，証人Ｇ）
ウＦは，Ｊ教諭からＫに引き渡された後，Ｋの運転する自動車で，本件東ルートを通って，本件小学校よりも海側の土地にあり，かつ本件津波浸水予測図上の津波浸水域及び要避難区域に四方を囲まれているＦの自宅まで送り届けられ，従兄弟であるＬ（Ｆの災害時児童引取責任者ではない。）に引き渡されたが，１０分程度後に本件津波に巻き込まれ，その直後に溺死した（前提事実(5)イ，甲６５，乙２，３，８）。本件津波は，Ｆの自宅及びその周辺の平地一帯を飲み込み，同平地一帯は深さ約３メートルから６メートルまで浸水した（乙８，３３）。Ｆは，本件津波が去った後の平成２３年３月２２日，Ｆの自宅からみて野蒜海岸とは反対側のＪＲ野蒜駅の北方（東松島市野蒜字北余景２０付近）で，遺体となって発見された（甲７，１１６，乙８）。
２事実認定の補足説明
(1)本件津波が本件体育館に到達した時刻について本件津波が本件体育館に到達した時刻については争いがあり，原告らは，野蒜水位観測所の記録等を根拠に午後３時５２分頃と主張し，被告は，鮎川及び福島県相馬の津波観測施設の記録や本件小学校の教職員らに対する聞き取り調査の結果等を根拠に午後３時４０分過ぎと主張している。証拠（甲２０の３から１１，甲４３，９４，乙７，３５ないし３７）及び弁論の全趣旨によれば，本件小学校の北東を流れる鳴瀬川の河口から５００メートルに位置する野蒜水位観測所において，午後３時５５分に本件津波の第一波にして最大水位７．８７メートルを観測したこと，鮎川の津波観測施設で最大波が観測されたのは午後３時２６分であり，福島県相馬の津波観測施設で最大波が観測されたのは午後３時５１分であること，東松島市の公式記録では，野蒜海岸で午後３時４０分頃に１０．３５メートルの高さの津波が観測されたとされていること，消防庁の記録では，本件津波が本件小学校に到達した時刻が午後３時５２分頃とされていること，本件震災後に本件小学校の教職員らに対して行った聞き取り調査において，本件津波が本件体育館に到達した時刻について記載がない者，午後３時５０分と記載しながらも個人的には午後３時３０分くらいに来た感じがしたと疑問を呈している者，午後３時４０分頃と記載している者，午後３時３５分と記載している者，午後３時３０分過ぎと記載している者がいること，本件小学校の南東に位置し，野蒜海岸から約５００メートルの場所にある鳴瀬第二中学校の記録では，野蒜海岸から迫ってきた本件津波に校舎を直撃された時刻が午後３時４０分頃とされており，本件津波到達直後に水位の上昇を受けて止まった同校南校舎の壁掛け時計が午後３時４７分頃を指していることなどが認められる。


まず，野蒜水位観測所における観測結果は，野蒜地区に近接した地点において本件津波を観測した客観的な観測データとして基本的に信用性が認められる。それによると，野蒜地区に沿って流れる鳴瀬川の河口から約５００メートル付近に到達した本件津波は，午後３時５５分に第一波にして最大水位７．８７メートルを記録しているが，その直前の約１０分間で急速に水位が上昇したことが認められる（甲４３）。この事実と上記第一波の高さが野蒜海岸に設置されていた堤防の高さ５メートル（上記認定事実(3)ア）を上回るものであったこと，東松島市の公式記録では，野蒜海岸で午後３時４０分頃に１０．３５メートルの高さの津波が観測されたとされていることを併せると，野蒜海岸に到達した本件津波の第一波は午後３時４０分頃に上記堤防を超え野蒜地区を浸水させたことが推認される。このことは，本件小学校の南東に位置し，野蒜海岸から約５００メートルの場所にある鳴瀬第二中学校において，本件津波が野蒜海岸から迫り到達した直後に水位の上昇を受けて停止した同校南校舎の壁掛け時計が午後３時４７分頃を指しているという客観的事実からも裏付けられる。もっとも，本件津波が野蒜海岸から本件体育館に向かって陸地を遡上した際の速度や角度等を正確に認定することは困難であるが，本件津波が陸地を進行する際に一定の時間を要することは明らかであって，本件体育館に本件津波が到達した時刻は野蒜海岸や鳴瀬第二中学校に到達した時刻よりも後の時刻になるはずであること，消防庁の記録では本件津波の本件小学校への到達時刻が午後３時５２分頃とされていることその他上記認定の事実を総合考慮すると，上記１(9)イのとおり，本件津波が本件体育館に到達した時刻は，午後３時５２分頃と認められる。
なお，本件小学校の教職員らに行った聞き取り調査の結果については，そこに記載されている本件津波の到達時刻の客観的な根拠が明らかではない上，教職員によって様々に異なる時刻を述べていることからすると，同結果を採用することはできない。
(2)Ｊ教諭がＦをＫに引き渡した時刻について
Ｊ教諭がＦをＫに引き渡した時刻については争いがあり，原告らは，Ｋの行動の再現結果等を根拠に午後３時４０分頃と主張し，被告は，Ｆの引渡しの正確な時刻は不明だが午後３時２０分頃には既に引き渡されていた可能性もあると主張している。
上記認定事実(8)カ，(9)ウ，証拠（甲４３，６５ないし６７，乙１０の１）及び弁論の全趣旨によれば，本件体育館において，午後３時２０分頃から児童の引渡しが開始されたこと，Ｋは，Ｆの引渡しを受けた後，自動車で，本件東ルートを通ってＦの自宅まで行き，ＦをＬに引き渡し，その後，本件小学校の東にあり東名運河と鳴瀬川が交わる場所付近に所在する新町地区コミュニティセンターに避難したこと，この間の道路はすいていたこと，Ｋは同センターに到達した後，鳴瀬川の水位が下がり，間もなく本件津波が押し寄せてきたことを目撃していること，同センター付近にあった野蒜水位観測所では，午後３時４５分頃に鳴瀬川の水位が下降から上昇に転じ，午後３時５５分に最大水位を観測したこと，Ｋが本件地震の日と同じルートで車を運転し，同センターの１００メートル手前まで走行したところ，本件体育館からＦの自宅を経由して同場所まで９分１９秒かかったこと，Ｋが同様に同センターに入ってから鳴瀬川の水位が引くのを目撃するまでにかかった時間を再現したところ，５分１８秒かかったことが認められる。
これらの事実によれば，Ｆは，野蒜水位観測所で鳴瀬川の水位が下降から上昇に転じた午後３時４５分頃の約１５分前にＫに引き渡されていたことになるから，ＦがＫに引き渡された時刻は午後３時３０分頃であることが認められる。３争点(1)（本件校長が本件小学校に避難したＤ及びＥを本件校舎の２階以上に避難誘導しなかったという過失の有無）について
(1)本件校長の責務
ア原告らは，本件校長が，災害対策基本法７条１項にいう防災上重要な施設の管理者に当たることを前提に，災害時に防災業務を行い，円滑な避難対策を実施する責務を負っていた旨主張する。
そこで，まず本件校長が本件地震当時に負っていた責務について検討する。イ災害対策基本法７条１項にいう「管理者」とは，施設の所有者，占有者その他管理につき権限を有する者を指すと解されるところ，市立小学校を所管し，管理，運営するのは市の教育委員会であるから（学校教育法５条，２条，地方教育行政法３０条，３２条本文，２３条１号），防災上重要な施設である本件小学校の管理者は，本件教育委員会であるというべきである。したがって，その限りで原告の上記主張は採用できない。
しかしながら，市立小学校の校長は，市町村に置かれる教育委員会の指揮監督に服するとともに，校務をつかさどり，所属職員を監督すること（地方教育行政法４３条，３７条１項，市町村立学校職員給与負担法１条，学校教育法３７条４項），本件防災計画において，学校等教育施設を避難場所として指定する場合には，あらかじめ当該施設の管理者及び施設を所管する教育委員会等と災害時に的確な対応がとられるよう十分に協議するとされ（甲５１，乙１３），当該施設を所管する教育委員会とは別に，施設を現実に管理する者を予定し，その現実の管理者に対し，災害時における的確な対応を求めていることなどからすると，本件地震当時，指定避難場所である本件小学校を現実に管理していた本件校長は，本件教育委員会の補助機関として，災害時には本件小学校に関する防災対策業務を行う責務があったものと認められる。
そして，防災上重要な施設の管理者は，法令又は地域防災計画の定めるところにより，誠実にその責務を果たさなければならず，災害に関する情報の収集及び伝達に努めなければならない上（災害対策基本法７条１項，５１条），本件防災計画において，防災上重要な施設の管理者等は，災害時に防災対策業務を行うとされていること（甲７１），本件小学校の危機管理マニュアルにおいて，大地震が発生した際に津波などに関して情報収集を行うとされていること（乙４）からすると，本件地震当時，指定避難場所である本件小学校を現実に管理していた本件校長は，本件小学校の管理者である本件教育委員会の補助機関として，本件小学校について，防災対策業務を行い，災害に関する情報を迅速かつ適切に収集及び伝達し，当時の一般的な知見等に照らして避難者らの生命又は身体に対する有害な結果を予見し，その結果を回避するための適切な措置を採るべき法的義務を有していたというべきである。


ウしたがって，本件校長が，本件地震の発生後，本件地震や本件津波に関する情報を迅速かつ適切に収集することを怠り，収集することができた情報及び当時の一般的な知見等によれば本件津波が本件体育館に到達するという結果を予見し得たにもかかわらずこれを予見せず，そのため，本件津波によって避難者が被害を被るという結果を回避するための適切な措置を採り得たにもかかわらずこれを採らなかったと認められる場合には，本件校長に国家賠償法１条１項にいう過失が認められ，違法なものとして，被告は，これによって本件小学校の避難者に生じた損害を賠償する義務を負うものと解される。
以下，このような観点から検討する。
(2)本件校長が入手すべきであった本件津波に関する情報ア上記認定事実(8)エのとおり，災害時の情報収集に関する責任者であった本件教頭が本件津波に関する情報を得ておらず，本件校長も自ら情報収集に当たることをしなかったため，本件校長や教職員らは，本件津波に関する情報をほとんど得ていなかった。災害に関する情報を収集することは，防災対策業務を的確かつ迅速に実施し，避難者の生命や身体の安全を確保する前提として欠かせないものであることに照らすと，本件校長や本件教頭が行った情報収集は明らかに不十分なものであったというべきである。イこの点につき，被告は，本件地震の発生直後に停電したため，職員室の電話やインターネット，テレビ，ラジオ等を使用することができなかった上，本件教頭は，自身の携帯電話や防災行政無線から情報収集を行ったが本件津波に関する情報は得られず，また，教職員らは緊迫した状況の中で様々な対応に追われており，津波に関する情報を収集することは困難であったと主張する。
しかしながら，上記認定事実(9)イ，証拠（証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，本件地震当時，本件教頭はテレビを視聴することができるカーナビゲーションシステムを搭載した自動車で本件小学校に通勤していたこと，他の教職員らの多くも自動車で通勤していたこと，本件体育館には多数の避難者が避難していたことが認められ，一方で本件小学校の校門付近に設置されていた防災行政無線が本件地震当時に故障していたなどの事情は認められないことからすると，仮に本件小学校に備えられていたラジオ等が停電で使えず，本件教頭自身の携帯電話による情報収集が困難であったとしても，教職員らの自動車に搭載されていたテレビを視聴することができるカーナビゲーションシステムやラジオ，他の教職員らや避難者の携帯電話のインターネットやワンセグ機能，防災行政無線等を利用して，公表されていた気象庁の発表や各報道機関の報道から本件津波に関する情報を入手することが可能であったものと認められる。また，本件地震により緊迫した状況下にあっても，本件校長は，教職員らに役割を適切に分担して情報収集に当たることが可能であったというべきであり，実際にも，本件教頭が情報収集の責任者として対応していたことからすると，教職員らが様々な対応に追われていたために情報を入手することができなかったとはいえない。
ウしたがって，本件校長が本件体育館に本件津波が到達することを予見できたか否かを検討するに当たっては，本件津波が本件体育館に到達するまでの間に，本件校長らが実際に入手していた情報だけでなく，防災行政無線やインターネット，ラジオ，テレビ等で公表されていた情報についても前提とするのが相当である。
(3)予見可能性の有無
ア上記(1)ウのとおり，本件校長に国家賠償法１条１項にいう過失があるというためには，本件校長が，本件津波が本件体育館に到達することを予見し得たことが前提となる。すなわち，結果発生についての予見の程度は，予見される結果に基づいてその発生を回避するための措置を講じることを法的義務として負わせるに足りる程度に具体的なものでなければならないから，津波に関する漠然とした不安や危惧では足りず，本件津波が本件体育館に到達するという結果が発生することを具体的に予見し得ることが必要である。
イそこで検討するに，上記認定事実(5)ウ(ｲ)によれば，本件小学校は，第三次調査における津波浸水予測図等を基に作成された本件防災マップにおいて，津波浸水域に含まれておらず，安全確保の観点から津波浸水域よりも広く設定された要避難区域の外側に位置していたことが認められる。そして，本件防災マップで想定されている地震は，第三次調査において東松島市に最も高い津波が到達すると想定された宮城県沖地震（連動型）であるから，本件校長に本件津波が本件体育館に到達するという結果発生の予見可能性が認められるためには，少なくとも，本件校長が情報収集を尽くしていれば午後３時５２分までに入手できたはずの情報に基づき，本件津波が宮城県沖地震（連動型）が発生した場合に野蒜海岸に到達すると想定されていた津波を上回る規模になることを予見し得ることが必要である。ウところが，上記認定事実(5)イ(ｲ)，(7)ア，(8)アによれば，本件地震直後に発表されていた本件地震の規模の速報値はマグニチュード７．９であり，その値は午後４時００分まで変更されなかったこと，東松島市で観測した震度は６強から６弱であったことが認められるところ，宮城県沖地震（連動型）で想定されていた地震の規模はマグニチュード８．０，東松島市での震度は６強から６弱であったのであるから，本件校長において，午後３時５２分までの時点で発表されていた本件地震の規模に関する情報や体感できた震度からでは，本件地震が宮城県沖地震（連動型）を上回る規模ものであることを認識することができたとは認められない。エまた，上記認定事実(7)によれば，防災行政無線やラジオ，テレビ等により，遅くとも午後３時２０分頃までには，気象庁が宮城県に大津波警報（１０メートル以上）を発表していたこと，宮城県に１０メートル以上の津波が到達したことが確認されたことをそれぞれ知ることができたものと認められる。
しかしながら，本件地震当時，気象庁が発表する津波警報は，全国を６６区域に分けた津波予報区ごとに発表され，予想される津波の高さを８段階に区分し，当該津波予報区の複数の地点において予想される津波のうち最も高い地点の津波の高さの予測値に基づいて発表されていたところ（上記認定事実(4)），東松島市を含む津波予報区は「宮城県」ただ一つであり，宮城県沖地震（連動型）において，旧本吉町（現気仙沼市）に到達する津波の最高水位が１０メートルと予想されていたこと（上記認定事実(4)，(5)イ(ｲ)）からすると，本件地震当時，仮に想定されていた宮城県沖地震（連動型）が発生した場合にも，大津波警報（１０メートル以上）が発令されたことが推測されるから，本件地震発生後に大津波警報（１０メートル以上）が発令されたことや宮城県で１０メートル以上の津波が到達したことが確認されたことをもってしても，本件津波浸水予測図の事前の想定を上回る規模の津波が発生することを予見できたとはいえない。


オさらに，上記認定事実(7)によれば，気象庁や各報道機関は，午後３時３０分までに，鮎川で午後３時２０分に３．３メートルの津波が観測されたこと，女川町を襲った津波が約４メートルから５メートルの高さに達し，さらに波が高まっている様子であること，気仙沼市の広田湾沖で６メートルの高さの津波が観測されたことなどを報道していたことが認められる。しかしながら，証拠（乙２６）によれば，宮城県沖地震（連動型）においても，石巻市では３．２メートルの津波が，女川町では５．３メートルの津波が，気仙沼市では７．６メートルの津波が予想されていたことが認められるから，上記の報道は，これらの事前予想とほぼ同程度の規模の津波の情報であったといえる。
カこれに対し，原告らは，本件防災マップの基となった第三次調査における津波浸水予測図が前提とする津波の高さは，東松島市の海岸において３．３メートルであるところ，本件地震後に予想された津波の高さは１０メートル以上であること，気象庁が発表する津波警報における「予想される津波の高さ」とは，津波予報区における平均値であり，その予想精度は２分の１から２倍程度の幅があること，本件防災マップや各報道機関の放送等において，実際の津波の高さは予想よりも高くなる場合があることが指摘されていたことなどからすると，本件津波浸水予測図における津波浸水域に本件小学校が含まれていないからといって，本件体育館に本件津波が到達することを予見できなかったとはいえないと主張する。しかしながら，津波の高さは海岸線の形状によっても左右され，リアス式海岸は津波の高さが最も高くなるとされている（上記認定事実(1)イ，(2)）ところ，宮城県沿岸は，牡鹿半島以北のリアス式海岸と，牡鹿半島及び松島湾を除く仙台湾沿岸の緩やかな弧を描く砂浜海岸とでは形状を大きく異にしている（上記認定事実(2)）のであるから，宮城県に大津波警報（１０メートル以上）が発表されたからといって，緩やかな弧を描く砂浜海岸を含む宮城県の全沿岸にあまねく１０メートル以上の津波が到達することを予想して上記警報が発令されたものではない。
また，気象庁のウェブサイト上の津波についての質問集において，津波情報で発表する予想される津波の高さは津波予報区における平均的な値であるとの記述がある（甲５９）が，上記認定事実(4)イ，(5)ウ(ｱ)ｅ及び証拠（乙３９，４０）によれば，現在の津波予測技術では，想定した断層モデルと実際に発生した地震の断層が必ずしも一致せず，また，海岸付近の詳細な地形を単純化，平均化しているために誤差が生ずることは避けられず，そのため，気象庁が発表する津波の高さは，上記誤差を考慮してより安全となるような数値であること，気象庁では，単一の津波予報区内の複数の地点における津波の高さの予測値のうち最も高い値に基づき津波警報を判定し，その最大の高さを併せて発表するものとされ，津波警報（大津波）を発令した際に発表する情報文については，例えば，３メートルの津波警報（大津波）の場合，「高いところで３メートル程度以上の津波が予想されますので，厳重に警戒してください。」などと解説するものとされ，本件防災計画においても同旨の説明文を掲載していたこと，本件防災計画には気象庁が発表する津波の高さに２分の１から２倍程度の誤差がある旨の記載はなく，本件震災を踏まえた気象庁の検討によれば，本件地震当時，気象庁が発表する津波の高さに２分の１から２倍程度の誤差があることにつき必ずしも十分な周知が行われていなかったことが認められ，以上の事実に照らすと，上記の言及は，気象庁の予測には，科学技術上限界があり，発表された津波の高さの予測値と実際の津波の間に２分の１から２倍程度の誤差が生じるため結果的に平均的な値となることもあることを注意的に解説したとも解し得る上，上記認定の本件防災計画における解説や，本件地震当時における気象庁の津波警報の意味内容についての周知状況に照らすと，少なくとも，本件地震当時，一般人において，気象庁が発表する津波の高さの予測値に上記した程の誤差があり，予測値の２倍程度の高さの津波が到達することを予見可能であったということはできない。さらに，本件防災マップや報道機関の放送において，実際の津波の高さは予想よりも高くなる場合があることが指摘されていたが（上記認定事実(5)ウ(ｲ)ｄ，(7)カ），いずれの指摘も，過去の事例を前提とする津波の想定や気象庁の予測には限界があり，これらを超える規模の津波が発生する場合もあることを一般的抽象的に示すものにすぎない。結果予見義務の前提となる予見可能性は，あくまでも過失責任を問われている主体が置かれている具体的な状況に基づいて判断されるべきであって，事前の想定を超える津波が到達することを予見できてはじめて，津波によって避難者に被害が発生することを回避するための避難行動の内容も定まるのであるから，本件津波が，事前の想定を上回り，本件体育館まで到達することを具体的に予見できたどうかが問われなければならず，一般的な注意喚起だけではそのような具体的な結果を予見するに足りないというべきである。キまた，原告らは，東松島市における他の小学校又は中学校においては，校長等が避難者を各校舎の２階以上に誘導したため，本件津波による犠牲者が一人も出なかったことを本件校長の過失の根拠として挙げている。しかしながら，本件小学校と他の小学校や中学校とでは，建物の状況，海岸や河川からの位置関係，海抜，周囲の状況等が区々であるから（甲２１の４・５，５６，８７，１０２，１０８の１ないし３，乙２，３，８，３３，３７），同市の他の小学校や中学校において校長等が各校舎の２階以上に誘導し，避難者の中から本件津波による犠牲者を出さなかったという事実が，本件校長が置かれた具体的状況の下で判断されるべき予見可能性を基礎付ける直接の根拠となるものではなく，本件校長が置かれた上記認定に係る状況等に照らして予見可能性を判断するのが相当である。ク以上の検討によると，本件校長が午後３時５２分までに入手し得た本件津波に関して発表されていた報道等の情報を前提としても，その情報の内容は，事前に想定されていた宮城県沖地震（連動型）の地震の規模や津波の高さ，それに伴って発令されることが予想された津波警報を超える内容ではなかったのであるから，本件校長において，本件津波が本件津波浸水予測図上の津波浸水域を超えて本件体育館に到達するという結果を具体的に予見し得たと認めることはできない。
したがって，本件校長が，本件津波が本件体育館に到達するという結果を予見し得たにもかかわらずこれを予見せず，そのため，本件津波によって避難者が被害を被るという結果を回避するための適切な措置を採り得たにもかかわらずこれを採らなかったとは認められない。ケなお，原告らは，本件防災計画における本件記載は災害により住居を喪失した住民を一定期間収容する施設としての避難所についての記載ではなく，現に津波災害が予想されるときに避難者が目指すべき場所としての避難場所についての記載であると理解すべきであるから，本件校長は，本件記載に基づき，避難者を本件体育館ではなく本件校舎の２階以上に誘導すべき義務を負っていた旨主張する。


しかしながら，仮に本件記載が避難所だけではなく避難場所についても念頭に置いた記載だとしても，津波が当該避難場所まで到達することを具体的に予見できない場合においてまで，津波災害を前提に校舎の２階以上を利用しなければならない状況は想定し難く，また，本件記載中に，被害が拡大，又は拡大が予想される場合においては校舎も含めて利用するものとする旨の言及があることに照らすと，その直後のただし書きも，被害を予見できたことを前提にしてその場合の対応策を示したものと解されることなどからすると，本件記載は，本件校長において本件津波が本件体育館に到達することを具体的に予見できない場合にまで，本件校長に校舎の２階以上への避難誘導を義務付けるものではないと解される。また，原告らは，本件校長が，本件校舎の各出入口に設置された防音装置を操作して避難者が本件校舎に入れないようにしたことについて過失がある旨主張する。
しかしながら，仮に本件校舎の出入口が，本件地震の発生後，防音装置の操作法を知らない避難者にとって本件校舎に入れないような状態であったとしても，本件校長において，本件津波が本件体育館に到達することの予見可能性がない場合には，本件校舎の２階以上に避難誘導すべき義務は発生せず，そうすると，現に避難者の避難場所として受け入れている本件体育館の外に避難者が本件校舎に入れるような状態にしておくべき義務も発生しないということになるから，本件校長が本件校舎をそのような状態にしておかなかったことをもって，本件校長に過失があるということはできないというべきである。
そして，本件校長において，本件津波が本件体育館に到達することを具体的に予見し得たと認めることはできないことは上記説示のとおりであるから，原告らの上記各主張はいずれも理由がない。
４争点(4)（東松島市長及び本件教育長の責任の有無）について原告らは，東松島市長及び本件教育長は，本件校長に対し，強い地震があった場合に津波情報を直ちに入手すべきことや，本件防災計画において，津波災害が予想されるときは校舎の２階以上を利用するように定められていること等について，指導，監督する義務があったにもかかわらず，これを怠ったため，Ｄ及びＥを死亡させた旨主張する。
しかしながら，仮に本件校長が本件津波に関する情報を入手したとしても，本件校長において，本件津波が本件体育館に到達するという結果を予見し得たとは認められないこと，また，本件防災計画における本件記載は，本件校長が上記結果を予見し得ない場合にまで本件校長に校舎の２階以上への避難誘導を義務づけるものではないことは上記３で認定説示したとおりであるから，東松島市長及び本件教育長に本件校長に対する指導監督義務違反があったとの原告らの上記主張を採用することはできない。
５争点(2)（本件校長がＦを災害時児童引取責任者として登録されていた者以外の者に引渡後の安全を確認せずに引き渡したという過失の有無）について
(1)本件校長の責務
本件校長は，上記３(1)イのとおり，指定避難場所である本件小学校を現実に管理しているのであるから，本件小学校の管理者である本件教育委員会の補助機関として，本件小学校の防災対策業務を行い，災害に関する情報を迅速かつ適切に収集及び伝達し，当時の一般的な知見及び具体的な情報等に照らして避難者らの生命又は身体に対する有害な結果を予見し，その結果を回避するための適切な措置を採るべき法的義務を有していたほか，本件小学校の校長として，同校に在籍する児童に対して安全配慮義務を負っていたこと，避難場所は，津波被害想定における避難対象地域から外れている場所であり，大規模な地震や津波等の災害から住民が一時避難するための場所として指定されるものであること（上記認定事実(5)イ(ｱ)ｂ，(5)ウ(ｱ)ｂ）からすると，本件地震発生後に指定避難場所である本件小学校に避難した同校の児童を本件小学校から移動させる際には，安全とされている避難場所から移動させても当該児童に危険がないかを確認し，危険を回避する適切な措置を採るべき注意義務を負っていたというべきである。
また，宮城県教育委員会が作成したみやぎ防災教育基本指針において，災害発生後に学校に避難登校してくる児童等と学校に居残っていた児童等を区別することなく保護対象とされている上，児童等を保護者に引き渡すことが適切であると判断される場合，あらかじめ定めた方法で速やかに保護者と連絡を取るとされていること（上記認定事実(6)ア），本件小学校においては，児童の引渡しを受ける責任者を災害時児童引取責任者として事前に登録させており，災害時児童引取責任者は，災害時において，学校からの連絡の有無にかかわらず本件小学校まで児童を引き取りに来るとされていること（上記認定事実(6)イ）からすると，本件小学校における災害時児童引取責任者の制度は，災害時の児童の安全確保を第一の目的とし，児童の安全確保に責任を持てる者への確実な引渡しを実現するための制度であると解される。そうすると，災害発生後に児童が本件小学校に避難してきた場合には，たとえ一旦下校した児童であったとしても保護者の保護下にない状況であれば，児童の安全を確認できない限り，災害時児童引取責任者以外の者に引き渡してはならない義務を負っていたというべきである。
したがって，本件校長が，本件地震の発生後，本件地震や本件津波に関する情報を迅速かつ適切に収集することを怠ったため，収集することができた情報等からＦを災害時児童引取責任者ではないＫに引き渡すと本件津波に巻き込まれるという結果を予見し得たにもかかわらずこれを予見せず，そのため，Ｆの安全を確認しないままＫにＦを引き渡した結果，Ｆが本件津波に巻き込まれ，その生命又は身体に危険が及んだ場合には，本件校長に国家賠償法１条１項にいう過失が認められ，違法なものとして，被告は，これによってＦに生じた損害を賠償する義務を負うものと解される。(2)本件校長が入手すべきであった本件津波に関する情報本件校長がＦをＫに引き渡すと本件津波に巻き込まれることを予見できたか否かを検討するに当たっては，上記３(2)で説示したとおり，本件校長が実際に入手していた情報だけでなく，防災行政無線やインターネット，ラジオ，テレビ等で公表されていた情報についても前提とするのが相当である。そして，上記２(2)によれば，午後３時３０分頃にＪ教諭がＦをＫに引き渡したものと認められるから，午後３時３０分頃までに防災行政無線やインターネット，ラジオ，テレビ等で公表されていた情報に基づき，予見可能性について検討することにする。
(3)予見可能性の有無
ア上記３(3)アで説示したとおり，結果発生についての予見の程度は，予見される結果に基づいてその発生を回避するための措置を講じることを法的義務として負わせるに足りる程度に具体的なものでなければならないから，津波に関する漠然とした不安や危惧では足りず，ＦをＫに引き渡すとＦが本件津波に巻き込まれて同人の生命又は身体に危険が及ぶという結果を具体的に予見し得ることが必要である。


イそこで検討するに，上記認定事実(7)，(8)アによれば，午後３時３０分頃までに，気象庁が，本件地震の規模につきマグニチュード７．９の速報値を発表し，宮城県に大津波警報（１０メートル以上）を発表したこと，東松島市で震度６強から６弱の揺れが観測されたこと，ＮＨＫ，東日本放送及び仙台放送が，気象庁が宮城県について大津波警報（１０メートル以上）を発表したことを放送したこと，東北放送や東日本放送が宮城県で１０メートル以上の津波の到達が確認されたことを放送したことなどの事実が認められる。
これらの情報と本件防災マップで想定されていた宮城県沖地震（連動型）を比較すると，本件地震と宮城県沖地震（連動型）の地震の規模と震度はほぼ同じである上，宮城県沖地震（連動型）で想定されていた最大の津波は，旧本吉町（現気仙沼市）における高さ１０メートルのものであるから，本件地震により，宮城県において，大津波警報（１０メートル以上）が発表され，１０メートル以上の津波が到達したという事実が報道されていたことに照らすと，本件校長は，午後３時３０分頃までに，上記認定に係る情報等に基づき，事前に想定されていた宮城県沖地震（連動型）と同程度の地震が発生したことを認識し，宮城県沖地震（連動型）による津波と同程度の規模の津波が短時間のうちに東松島市にも到達し，少なくとも，本件津波浸水予測図上の津波浸水域に，そこで想定されている水深の津波が到達するという結果の発生を予見することができたというべきである。そうすると，①Ｆが本件体育館から自宅に戻るためには，本件津波浸水予測図における津波浸水域を必ず通過しなければならず，場所によっては，本件津波浸水予測図における想定浸水深が０．５メートルから１メートル未満の津波浸水域を通過しなければならないこと（上記認定事実(5)ウ(ｲ)ｃ），②津波浸水深が０．５メートル程度の津波であっても，船舶や木材などの漂流物の直撃によって木造家屋でさえも被害が出る場合があること（上記認定事実(1)ウ），③県や市町村等による津波避難計画の策定等に当たって留意すべき事項についてまとめた国の報告書によれば，避難経路を定めるにあたっては，津波が発生した場合に避難対象地域の外に避難が可能であれば，津波の進行方向と同方向へ避難する道路を指定ないし設定し，海岸方向に高台等がある場合であっても，できる限り海岸方向への避難は避けるものとされていたこと（上記認定事実(5)ア(ｴ)），④Ｆの引渡時において，Ｆの自宅に保護者がいるかどうか客観的に確認されておらず，Ｆが，当時判断能力が十分とはいい難いわずか９歳の子供であったことからすると，自宅に送り届けられたとしても，津波の危険を察知できず，本件津波浸水予測図における津波浸水域に移動するなどの行動を取る可能性も十分に考えられることなどの諸点に鑑みれば，本件校長において，午後３時３０分頃の時点で，ＦをＫに引き渡して本件体育館から自宅に帰宅させると，帰宅途中ないし帰宅後に本件津波に巻き込まれ，Ｆの生命又は身体に危険が及ぶという結果を具体的に予見することができたというべきである。ウこれに対し，被告は，本件津波が本件津波浸水予測図における津波浸水域を超えてＦの自宅まで到達することは予見できず，また，Ｆの自宅が，海抜２０ｍを超える小さな山のすぐ北側に位置し，本件津波浸水予測図における津波浸水域に含まれていなかったことに照らすと，ＦをＫに引き渡した時点において，Ｆを帰宅させると同人が津波により死亡することを予見できたとはいえないと主張する。
しかしながら，本件津波が本件津波浸水予測図における津波浸水域を超えて到達することが予見できなくとも，本件津波が同津波浸水域と同程度の範囲に到達することが予見できたことは上記説示のとおりであり，また，ＦをＫに引き渡すに当たって予見すべき結果は，本件津波がＦの自宅まで到達することではなく，Ｆが災害時児童引取責任者に確実に引き渡されてその安全が確保されるまでに本件津波に巻き込まれてその生命又は身体に危険が及ぶことで足りるというべきところ，本件小学校からＦの自宅に移動するためには本件津波浸水予測図の津波浸水域を必ず通過しなくてはならない上，Ｆが自宅に辿り着いたとしても確実に災害時児童引取責任者により保護される保証はなく，未だ判断能力が十分とはいい難いわずか９歳の子供であったＦが津波から身を守るために最善の行動を取ることを期待することはできないことその他上記イで説示したところによれば，ＦをＫに引き渡して本件体育館から自宅に帰宅させると，帰宅途中ないし帰宅後に本件津波に巻き込まれ，Ｆの生命又は身体に危険が及ぶことを具体的に予見することができたというべきであるから，被告の上記主張は理由がない。
(4)注意義務違反の有無
上記認定事実(8)カ，(9)ウに上記(3)で説示したところを総合すると，本件校長は，ＦをＫに引き渡すまでの間に入手可能な情報等に基づき，ＦをＫに引き渡して本件体育館から自宅に帰宅させると，帰宅途中ないし帰宅後に本件津波に巻き込まれ，Ｆの生命又は身体に危険が及ぶことを具体的に予見することができたにもかかわらず，Ｆが本件津波に巻き込まれるおそれがあることを全く考慮しないまま，Ｊ教諭等の教諭らに対し災害時児童引渡し用の名簿を使用しないままで児童らの引渡しを受ける者の名前と関係が確認できれば児童らを引き渡してよい旨の児童引渡しについての一般的指示を出し，同指示を受けたＪ教諭を通じて，Ｆを災害時児童引取責任者ではないＫに引き渡したことが認められる。
したがって，本件校長には，本件小学校に避難してきた児童であるＦを災害時児童引取責任者以外の者に引き渡すに当たり，本件津波によって，引渡後に当該児童の生命又は身体に危険が及ぶかどうかの安全を確認し，その安全が確認できない限り引き渡してはならないという注意義務に違反した過失が認められるというべきである。
６争点(3)（(2)の過失とＦの死亡との因果関係）についてＦは，本件校長の上記過失によってＫに引き渡されたことにより，本件体育館よりも海側の土地にあり，かつ本件津波浸水予測図上の津波浸水域及び要避難区域に四方を囲まれているＦの自宅まで移動し，その直後に自宅及びその周辺を襲った本件津波に巻き込まれて溺死したのであるから（上記認定事実(9)ウ），本件校長の上記過失とＦの死亡との間に因果関係が認められることは明らかである。
これに対し，被告は，Ｆが本件体育館に留まっていれば生存できたとは必ずしもいえず，また，Ｆの死亡という結果について被告に責任を負わせることは相当性を欠くと主張する。


しかしながら，訴訟上の因果関係の立証は，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものである（最高裁昭和４８年（オ）第５１７号昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照）。
すなわち，本件校長が本件小学校に避難してきた児童であるＦを災害時児童引取責任者以外の者に引き渡すに当たり，本件津波によって，引渡後に当該児童の生命又は身体に危険が及ぶかどうかの安全確認を怠り，Ｋに引き渡したという過失によって，Ｆの実際の死亡時点における死亡を招来したことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば，本件校長の上記過失とＦの死亡との間の因果関係は肯定されるものと解すべきである。Ｆが本件体育館に留まっていたとしても生存し得たか否かは，主に得べかりし利益その他の損害の額の算定に当たって考慮されるべき事由であり，因果関係の存否に関する上記判断を直ちに左右するものではない（最高裁平成８年（オ）第２０４３号平成１１年２月２５日第一小法廷判決・民集５３巻２号２３５頁参照）。したがって，被告のいう，Ｆが本件体育館に留まっていれば生存できたとは必ずしもいえないから本件校長の上記過失とＦの死亡との因果関係が認められないという主張は，因果関係の存否に関する主張としては失当であり，Ｆを本件体育館に留め置いた場合の生存可能性については，損害論（後記７(1)）で検討するのが相当である。
また，被告は，Ｆを自宅に送った後に本件津波に襲われずに生存できる可能性があったことを指摘して，Ｆの死亡という結果について被告に責任を負わせることは相当性を欠くから因果関係がないと主張するところ，その趣旨は必ずしも明らかではないが，上記最高裁判決（最高裁昭和４８年（オ）第５１７号昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決）に照らし，本件校長がＦをＫに引き渡したという過失とＦの実際の死亡との間に因果関係が認められることは上記説示のとおりであって，被告の上記主張を採用することはできない。
７争点(5)（損害額）について
(1)Ｆを本件体育館に留め置いた場合の救命可能性についてア上記認定事実(9)イ，証拠（甲５２，５３）及び弁論の全趣旨によれば，本件体育館で本件津波に襲われた者は約３４０人いたが，そのうち本件津波により亡くなったのは１３人であり，うち溺死ではなく低体温症で死亡したのは８人であること，本件体育館にいた児童の中で本件津波により死亡した者はいなかったこと（なお，本件体育館で本件津波に巻き込まれた児童の正確な人数は明らかではないが，本件地震発生時点で本件小学校にいた児童は約７０名であったこと（上記認定事実(8)イ），保護者が迎えにきても本件体育館に留まる者が多かったこと（上記認定事実(8)カ），本件校長が，引渡しの人数は約半分であった旨証言していること（証人Ｇ）などからすると，本件津波が本件体育館に到達した時点で，少なくとも２０から３０名程度の児童が残っていたものと推認できる。），Ｆの運動能力や健康状態に特段の問題はなかったことが認められる。そうすると，本件体育館で本件津波に襲われた者のうち，約９６％（低体温症で死亡した８人を除くと約９８％）が生存し，特に児童の犠牲者がいなかった中でＦの運動能力や健康状態に特段の問題がなかったことからすると，仮にＦが本件体育館に残っていたとしても生存し得たものと認められる。
イしたがって，Ｆを本件体育館に留め置いたとしても同人は死亡していたとして，当該事由を損害額の算定に当たって考慮することは相当ではないというべきである。
(2)逸失利益    ２８３６万０８１８円
３４５万９４００円（平成２２年賃金センサス女子労働者学歴計全年齢平均賃金）×１１．７１１７（１８．８１９５（Ｆ死亡時の９歳から６７歳までの５８年に対応するライプニッツ係数）－７．１０７８（９歳から１８歳までの９年に対応するライプニッツ係数））×（１－０．３（生活費控除割合））＝２８３６万０８１８円
(3)慰謝料    ２０００万円
本件に顕れた一切の事情を考慮し，２０００万円を相当と認める。
(4)損益相殺    なし
Ｆの死亡について，日本スポーツ振興センターから原告Ａに対し特別弔慰金５００万円が支給されたところ（前提事実(5)イ），被告は，同額について損害額と損益相殺すべきであると主張するため，以下検討する。被害者が不法行為によって損害を被ると同時に，同一の原因によって利益を受ける場合には，損害と利益との間に同質性がある限り，公平の見地から，その利益の額を被害者が加害者に対して賠償を求める損害額から控除することによって損益相殺的な調整を図る必要があり，また，被害者が不法行為によって死亡し，その損害賠償請求権を取得した相続人が不法行為と同一の原因によって利益を受ける場合にも，上記の損益相殺的な調整を図ることが必要なときがあり得る（最高裁昭和６３年（オ）第１７４９号平成５年３月２４日大法廷判決・民集４７巻４号３０３９頁参照）。
ところで，証拠（甲１１０の１）によれば，日本スポーツ振興センターが行う災害共済給付制度では，本件震災のような非常災害による児童生徒等についての災害には，法令に死亡見舞金を含む災害共済給付を行わない旨の免責規定が設けられているため，本件震災に遭った児童生徒等に対し特別に弔慰金を支給することとしたことが認められ，そうすると，特別弔慰金の給付については，日本スポーツ振興センター法に根拠規定はなく，日本スポーツ振興センターが災害共済給付を行った場合における損害賠償請求権の代位の規定（日本スポーツ振興センター法３１条２項）の適用もないものと解される。
したがって，当該災害に係る児童生徒等が有する損害賠償請求権は，特別弔慰金が支給された後も当該児童生徒等が有していると解すべきであり，特別弔慰金が損害の填補の性質を有するとは認められず，損害と利益との間に同質性があるとはいえない。


平成２９年８月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２５４７２号不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月３０日
判決
原告   株式会社良品計画
同訴訟代理人弁護士橘   高郁文
三村量   一
小松隼   也
近藤正   篤
同訴訟復代理人弁護士伊   藤真愛
同補佐人弁理士峯     唯夫
齋藤   康
被告   株式会社カインズ
同訴訟代理人弁護士飯   塚卓也
佐々木       奏
同訴訟代理人弁理士羽鳥     亘
同補佐人弁理士柿   原希望
主文
１被告は，別紙被告商品目録記載の各商品を譲渡し，引き渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し若しくは輸入してはならない。
２被告は，上記各商品を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，２本の棒材を結合して構成された支柱などからなる形態を有する組立て式の棚であるユニットシェルフを販売する原告が，被告に対し，上記形態が周知の商品等表示であり，被告が上記形態と同一又は類似の形態のユニットシェルフを販売することが不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たると主張して，被告に対し，同法３条１項，２項に基づき同ユニットシェルフの譲渡等の差止め及び廃棄を求める事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，括弧内に記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
⑴当事者
原告は，家具，家庭用電気製品，衣料品等の小売等を業とする株式会社である。
被告は，家具，生活用品等を企画，販売する株式会社である。
⑵原告商品及び被告商品の販売
ア原告は，平成９年１月頃から，別紙原告商品目録記載の各ユニットシェルフ（以下「原告商品」と総称し，個別の商品を同目録記載の名称に従い「原告商品１」などという。）を原告が運営する店舗等において販売している。
イ被告は，平成２５年７月頃から，別紙被告商品目録記載の各ユニットシェルフ（以下「被告商品」と総称し，個別の商品を同目録記載の名称に従い「被告商品１」などという。）を，被告が運営する店舗等において販売している。
⑶原告商品及び被告商品の形態
原告商品の形態は別紙原告商品目録のとおりであり，以下の①～⑥の形態（ただし，②の「所定の直径」は「６～７ｍｍ程度」である。）を有している（以下，原告商品における以下の①～⑥の形態が組み合わされた形態を「原告商品形態」といい，以下の①～⑥の個別の形態を符号に従い「原告商品形態①」などという。）。
被告商品の形態は別紙被告商品目録各記載のとおりであり，被告商品も以下の①～⑥の形態（ただし，②の「所定の直径」は６ｍｍ程度である。）を有している。（甲２３３，乙１５～１７，２８，検証の結果。以下，被告商品における以下の①～⑥の形態が組み合わされた形態を「被告商品形態」という。）
①側面の帆立は，地面から垂直に伸びた２つの支柱と，その支柱の間に地面と平行に設けられた支柱よりも短い横桟からなる。
②帆立の支柱は，所定の直径の細い棒材を，間隙を備えて２本束ねた形となっている。
③帆立の間には，横桟より少ない数の平滑な棚板が配置されている（棚板の配置されていない横桟が存在する。）。
④Ｘ字状に交差するクロスバーが，帆立の支柱のうち背側に位置する２つの支柱の間に掛け渡されている。
⑤帆立の横桟及びクロスバーは所定の直径の細い棒材からなる。⑥帆立，クロスバー及び棚板のみで構成された骨組み様の外観（スケルトン様の外観）を有している。
３争点
⑴原告商品形態についての周知の商品等表示該当性の有無⑵原告商品と被告商品の類似性及び混同のおそれの有無
⑶被告商品における商品等表示の使用の有無
４争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（原告商品形態についての周知の商品等表示該当性の有無）について
（原告の主張）
ア原告は，組立て式の棚であるユニットシェルフとして考え得る無数のデザインの中から骨子に絞ったシンプルな形状というコンセプトを採用し，原告商品形態①～⑥を採用して原告商品形態を生み出したのであって，特に，直径６ｍｍ程度の細い棒材を採用した点及びスケルトン様の外観を組み合わせた点は，上記コンセプトを具現化したものである。このような棚が観察される一般的な視点である正面や斜め前方から観察すると，特に支柱の形態（原告商品形態②）が，需要者に軽やかな，すっきりとした，シャープな視覚的印象を与え，複数の棚を並べて設置すると支柱の存在感が希薄になって棚が連続的，一体的に認識されるものとなっている点で特徴的である。
このような原告商品形態①～⑥は，組立て式の棚の技術的機能に由来する不可避的な構成ではなく，少なくとも原告商品を販売開始した平成９年１月頃の時点において，同種商品と比較して特徴的な形態であった。イ原告商品が有する原告商品形態は，①原告商品が販売開始当初から高い売上げを記録し，販売開始の３年後には年間約９万８０００台を販売して売上高が約１２億０８００万円となり，平成１５年までの累計売上高が約４３億９２００万円に及ぶ上，②原告が原告商品の写真が掲載されたカタログを年間約３００万部配布し，原告商品を原告が運営する全国２４０を超える店舗において展示販売し，通信販売のためのウェブサイトにおいても原告商品形態が分かる写真を掲載して販売したこと，③原告商品が家具，インテリア又はライフスタイルを取り扱う雑誌の記事やウェブサイトにおいて採り上げられたこと，④原告商品が各種展示会において原告商品形態が明らかになる方法で展示されたことから，遅くとも平成１６年の始め頃には原告の出所を表示するものとして取引者ないし需要者の間で周知となった。
また，上記①～④に加え，⑤原告商品の売上げが上記①の後も同様の規模であって，平成２７年までの累計売上げが約１３１億２５００万円であること，⑥原告商品が平成２２年にグッドデザイン・ロングライフデザイン賞を受賞したことから，現在においても原告商品形態は原告の出所を表示するものとして周知である。
ウしたがって，原告商品形態は不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に該当し，需要者の間に広く認識されているものである。


（被告の主張）
ア原告が主張する原告商品形態は，以下のとおり，技術的機能に由来する形態又はありふれた形態であり，不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に該当しない。
原告商品形態①につき，支柱として２本の棒材を用い，その間に横桟を設けることは，棚板を介して連接する機能を有する製品の構造として強度を維持するために不可避的な形態であり，また，他社の同種商品において広く採用されているありふれた形態である。支柱よりも横桟を短くすることも設計事項であり，ありふれた形態である。原告商品形態②につき，間隙を備えて棒材を２本束ねることは棚板で２つの商品を横に連結するために不可避的な形態であり，また，ありふれた形態である。棒材の直径を６ｍｍとすることは設計事項にすぎない。原告商品形態③は使用者が好みや目的に応じて棚板の取り付け位置を変更することができるように他の横桟と並行にほぼ等間隔に配置したにすぎないもので，棚板はどの横桟にも取り付け可能であるし，棚板の数も適宜に追加等ができるもので，このような流動的な構造をもって形態的な特徴などということはできない。棚板の置かれていない横桟の存在はありふれた形態である。原告商品形態④はクロスバーの設置により棚板の揺れやがたつきを抑える機能的な構造であり，安定性を強化する機能を得るために不可避的に採用せざるを得ない形態であり，また同種製品も多数見られるありふれた形態である。原告商品形態⑤につき，棒材の直径を６ｍｍとすることは設計事項にすぎず，一般的なものにすぎない。原告商品形態⑥は同種製品が存在し，ありふれた外観である。原告商品形態のうちクロスバー構造以外の特徴を備える商品（「ＥＴＡＧＡＩＲ」シリーズ）が平成元年頃から輸入され，販売されていた（乙７，１６）。
イ原告以外の事業者によって原告商品形態を備えた商品が製造，販売されており（甲６～１１，乙１～１３，２４），原告だけがその形態を長期間独占的に使用した事実はないし，原告が原告商品の形態的特徴を強力に宣伝して周知させた事実も存在せず，原告商品形態が原告の出所を現すものとして周知であったとはいえない。
原告の主張する事情につき，①原告商品の売上数量及び売上高は原告商品と他の部品を組み合わせて販売されたものを含んでおり，他の商品と組み合わされた形態で販売された売上数量等を原告消費の販売数量等に含めるのは不適当であり，②原告が指摘するカタログ，雑誌記事，店舗における展示，通信販売のためのウェブサイト，チラシ等においては，他の商品と組み合わせて様々な展開を行うことができる点を需要者に訴求していて，原告商品形態①～⑥を強調する特段の説明があるわけでなく，原告商品形態①～⑥の全てを認識し得ないし，店舗において原告商品は原告が扱う多数の商品の一つとして展示されているにすぎず，常に需要者の目に触れるものでなく，商品チラシも原告商品のみを取り上げた商品チラシではなく，③展示会における原告商品の展示は原告商品形態が判明し得るものでなく，④上記アのとおり同種商品においても原告商品形態①～⑥のいずれかを採用したものがある。これらに照らせば需要者ないし購入者が当該商品の形態に着目ないし認識するとは限らず，むしろ，需要者は原告商品につき一般的なメタルラックやスチールラックとしての抽象的な印象を抱いているにすぎない。実用性が重視される商品の場合，細かい形態的特徴に対する需要者の関心は低いし，原告商品形態が原告商品の識別力を持つ部分として認識されていないことは，本件訴訟が報道された際のインターネットの書き込み（乙２１，２２）で同旨の発言がされていることからもうかがえる。
ウしたがって，原告商品形態は同号の「商品等表示」たり得ないし，需要者に周知でもない。
⑵争点⑵（原告商品と被告商品の類似性及び混同のおそれの有無）について
（原告の主張）
原告商品と被告商品は別紙原告商品目録及び被告商品目録に記載のとおりであり，被告商品が原告商品形態を有している点で原告商品と同一であるか酷似することは明白であり，特に原告商品１と被告商品１は幅，奥行き及び高さの寸法が同一である。被告商品につき，原告商品と混同が生じるおそれがあることは明らかである上，原告商品の模倣品であることを疑わせる。仮に原告商品形態に関する寸法が異なっても，微差にすぎないから，類似性の判断に影響しない。その他の質感，棚板の取り付け部品，寸法に関する被告の主張する事情は，原告商品形態に含まれない事情であるから，失当である。
（被告の主張）
被告商品は，①質感につき，原告商品がステンレス又はグレーであるのに対してホワイトグレーであって，白くて軽量な印象があり，②棚板の取り付け部品につき，原告商品が金具（金属製）であるのに対して樹脂製であって目立たない構造であり，③棚板についても上記①と同様であり，④寸法につき，一部の製品の幅，棚板５段の製品の高さが明らかに異なり，全般的に見ても近似するが同一でない。このように，被告商品は原告商品と多くの相違点があり，原告商品とは異なる印象を与えるものである。また，原告商品は需要者において他の部品と組み合わせて購入するように販売活動がされているのに対し，被告商品では別売りのバスケットや棚板の追加，他の被告商品と連結以外の展開方法を用意していないし，需要者は原告商品と被告商品をそれぞれのブランドにおいて明確に区別している。
こうした事情を踏まえれば，需要者が被告商品と原告商品と誤認混同するおそれはない。
⑶争点⑶（被告商品における商品等表示の使用の有無）について
（原告の主張）
被告商品は，原告商品形態を有しているから，原告商品形態という商品等表示を使用したものである。前記⑴（原告の主張）のとおり原告商品形態が商品等表示性を有する以上，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示を「使用」していないとする被告の主張は失当である。
（被告の主張）
被告商品は原告商品形態に対応する形態として被告商品形態を有しているが，前記⑴（被告の主張）アのとおり，この形態はありふれたものであって自他識別機能を有しないから，被告商品において被告商品形態を有することは不正競争防止法２条１項１号の商品等表示の「使用」に当たらない。
第３当裁判所の判断


１争点⑴（原告商品形態についての周知の商品等表示該当性の有無）について⑴括弧内の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア原告は，平成９年１月頃までに「ユニットシェルフ」との名称の一連の商品（「スチールユニットシェルフ」と呼ばれる商品も含む。以下，単に「ユニットシェルフ」という。）を開発した。ユニットシェルフは，組立て式の収納棚であり，支柱，帆立，棚板，Ｘ字状に交差するクロスバー（バックパネル）からなる基本構造と，基本構造に対して用途や目的に応じて自由に組み合わせることができるボックス，バスケット，追加の棚板などのパーツがある。
原告は，平成９年１月頃，原告商品の販売を開始した。原告は，上記基本構造からなり，原告商品形態を有するユニットシェルフである原告商品をユニットシェルフの基本セットなどとして販売し，基本セットに加えてパーツを組み合わせたもの（拡張セット）も販売するなどした。ユニットシェルフの購入者は，原告商品形態を有する基本セットである原告商品のうちの特定の商品を選択して購入し，また，上記パーツを購入することができた。（甲１４～４３）
イ原告は，現在まで，原告が運営する日本国内の店舗のうち全国の２４０を超える店舗，インターネット上の通信販売サイト等で原告商品を販売した（甲２１８，２４１）。
原告商品形態を有するユニットシェルフの販売数量は，平成１２年に６万台程度（拡張セットを含めると１０万台程度）であり，平成１６年までの累積で３０万台（拡張セットを含めると４９万台程度）を超え，平成２７年までの累積で７０万台（拡張セットを含めると１１０万台）を超えた。また，その売上高は，平成１２年に８億６０００万円程度（拡張セットを含めると１０億５０００万円程度）であり，平成１６年までの累積で３８億円程度（拡張セットを含めると４６億円程度）であり，平成２７年までの累積で９３億円程度（拡張セットを含めると１１４億円程度）である。
（甲２１７，２４０）
ウ原告は，平成９年以降，原告商品を含むユニットシェルフを掲載した商品カタログを毎年発行した（甲１４～４３）。その発行部数は，約２３万～１８５万部であった。平成９年発行のカタログでは，「スチールユニットシェルフとは」として，ユニットシェルフは自由度の高いユニット家具として開発されたものであるなどいうユニットシェルフの説明がされ，その後に，原告商品を含むユニットシェルフの写真が，その外観を明らかにする形で数多く掲載されていて，それらの写真では原告商品形態を一見して判別することができた（甲１４）。原告は，前記のとおり，その後も毎年カタログを発行し，そこではユニットシェルフについての説明及び複数の種類の原告商品形態を有する商品の写真が掲載されており，平成１２年発行のカタログからは高さや棚板の数等が異なる複数の種類の原告商品形態を有する商品の写真が並んで多数掲載されるようになり，平成１５年発行のカタログからは「スチール棚セット」，「木製棚セット」，「ガラス棚セット」などとして，高さや棚板の数，材質等が異なる複数の種類の原告商品や原告商品形態を有する商品の写真が外観を明らかにする形で並んで掲載されていて，それらの写真では原告商品形態を一見して判別することができた（平成１２年のカタログについて甲１７，平成１３年のカタログについて甲１８，平成１４年のカタログについて甲２１，平成１５年のカタログについて甲２３）。さらに，平成１６年発行の「２００４春夏」のカタログでは，ユニットシェルフについて，帆立等からなる基本構造を有し，ボックス，バスケットなどのパーツ（拡張セット）があることが図や写真で示された。そして，その説明等の後に，原告商品形態を有し，高さ，奥行き，棚板の数等が異なる原告商品について，これが「基本セット」であるとして，複数の種類の原告商品写真（原告商品形態を一見して判別できる。）を価格と共に掲載し，また，パーツとして，ボックス，バスケット等の写真を価格と共に掲載した（ただし，上記カタログにおける基本セットのうち，特に高さが低い「ユニットシェルフ（ミニ）」と呼ばれる商品は原告商品形態①～⑥の全ては備えていなかった。）（甲２４）。その後のカタログでも，ユニットシェルフに上記基本構造があることが記載されることがあったほか，基本的に上記基本構造を有し原告商品形態を備える原告商品を基本セットとして，複数の種類の原告商品の写真を原告商品形態を一見して判別できる形で価格と共に掲載した。（甲２５～４３，２１８，２４１，２４５）
原告は，平成１５年頃から断続的に原告商品を掲載したリーフレット（甲２２４，２２６，２４３，２４４，２４７，２４９）及びブックレット（甲２２５，２４５，２４６，２４８）を発行し，適宜上記商品を掲載したチラシ（甲２５１～２５５）を発行した。その発行部数は，リーフレット及びブックレットにつき２万～２１万部，チラシにつき３０万～４２２万部であった。上記リーフレット，ブックレット及びチラシには，いずれも原告商品形態が一見して判別し得る原告商品の写真が掲載されていた。エ原告は，販売のため，原告商品を前記イの原告の店舗において展示した。また，平成２８年２月～３月頃，原告商品形態が一見して判別し得る写真及び文字から構成されたポスターを全国４１３の原告の店舗において掲示し，ウインドウバナーを全国１９３の原告の店舗において掲示した。（甲４８～５１，２１８，２４２，２５６）
原告は，平成２１年１月頃から平成２２年９月頃まで及び平成２７年９月頃から現在まで，それぞれ原告商品形態が判別し得る場面を含む動画を前記イのサイトにおいて配信した（甲２５７の１・２，２５８）。オ平成１６年頃から，原告以外の事業者も，通信販売のためのカタログ（各カタログの発行部数は１００万部以上。甲５３，５４，５７，６２，６３，６８，７２～７５）に原告商品形態が判別し得る複数の種類の原告商品の写真を掲載して，原告商品を販売した。また，一般の書店で販売される雑誌や書籍において，平成１２年頃から，ユニットシェルフを紹介する記事が掲載され，そこには原告商品形態が判別し得る原告商品の写真が掲載された（甲７９，８４，８８，８９，１０７，１１０～１１２，１１６，１１７，１２０，１２３～１２５，１３０～１３２，１３５，１３８，１４２，１４４，１４５，１４８，１５１，１５２，１６０，１６１，１６３，１６４，１６６～１６８，１７０，１７２，１７３，１８５，１８９，１９２，１９５～１９７，２５９）。


カ原告商品の購入者に対して平成２９年３月頃に実施されたアンケート調査によれば，回答者２万１５８０人中，原告商品のデザインを購入動機の一つとした者は１万５９２９人であった（甲２３８）。キ原告商品が掲載されたブックレット（甲２４５。平成２０年発行）には，「無印良品のすべての製品に理由があります。」，「余計な工程や装飾を削ぎ落としながらも機能を突き詰め，それらを研ぎ澄ますうちに部屋にとけ込む美しい製品ができました。」との記載があった。
原告商品は，平成２２年のグッドデザイン・ロングライフデザイン賞を受賞した。受賞理由の概要は，「機能を徹底的に優先させ組み合わせ自在なモジュールシステムはどこにでも棚を設置することができるシステムシェルフの代表である。さらに機能を徹底的にシンプルにしたフォルムは，あらゆるインテリアにおいて主張しすぎることなく，使うところを選ばすに何処にでも使える収納のプロトタイプで，買い足せる安心感も大きな魅力である。」というものであり，審査委員は「モジュールシステムが持つ発展性と，製品供給が保証されるロングライフ性により，長期にわたり安心して愛用できる商品である。総合的なまとまり感が見事で，一見華奢に見えるが，フレームがたわむこともなく，しっかりした構造バランスが保たれている。」と評価した。（甲７６）
ク原告，被告とは異なる複数の事業者が，原告商品形態（原告商品形態①～⑥）を備えた商品（ただし，原告商品形態②の棒材の正確な直径が不明なものを含む。）を製造，販売した。これらの商品のうち最も販売開始時期が早い商品の販売開始時期は，証拠上，平成２０年頃である。また，これらの商品の売上高として証拠上認められるものは，年間２４０万円程度から２億円程度であり，販売数量は２００セット程度から２万セット程度である。これらの商品には，過去に販売されたが現在は販売を終了しているものもある。（甲２３５，２３７，２６８，乙１～４，６，２４）株式会社キュービックハウス等によって，平成元年頃から，ドイツの会社が製造する「ＥＴＡＧＡＩＲ」という商品が販売された。この商品は，少なくとも原告商品形態②，③及び⑤を備えていた。ただし，当該商品は，少なくとも帆立について一方向に斜めの棒を含むものであり，また，背面にクロスバーがない。（乙７，１６）
ケ原告商品と同種の棚の構成については，少なくとも，①帆立につき支柱を一本の棒材とするもの，支柱を２本の棒材として当該棒材間のみに横桟を設けるもの，前後の支柱を最上部において逆Ｕ字状に連結するもの，帆立の前後の一方向に斜めの棒材を設けるものがあり，②棚板につき横桟の位置に設けずに支柱の任意の位置に固定具等により固定するものがあり，③クロスバーを設けないものがある（甲２２９～２３１，乙１，５，７～１３）。
⑵商品において，形態は必ずしも商品の出所を表示する目的で選択されるものではない。もっとも，商品の形態が客観的に明らかに他の同種の商品と識別し得る顕著な特徴を有し，かつ，その形態が特定の事業者により長期間独占的に使用されるなどした結果，需要者においてその形態が特定の事業者の出所を表示するものとして周知されるに至れば，商品の当該形態自体が「商品等表示」（不正競争防止法２条１項１号）になり得るといえる。
⑶原告商品形態の特徴について
アまず，原告商品形態の特徴について検討する。
原告商品は，外観が別紙原告商品目録記載の各図のとおりのものであり，原告商品形態①～⑥を有する。すなわち，原告商品は，組立て式の棚として，側面の帆立（原告商品形態①），棚板の配置（原告商品形態③），背側のクロスバー（原告商品形態④）が特定の形態を有するほか，帆立の支柱が直径の細い棒材を２本束ねたものであるという特徴的な形態（原告商品形態②）を有し，また直径の細い棒材からなる帆立の横桟及びクロスバー（原告商品形態⑤）も特定の形態を有するもので，それらを全て組合せ，かつ，全体として，上記の要素のみから構成される骨組み様の外観を有するもの（原告商品形態⑥）である。このような原告商品形態は原告商品全体にわたり，商品を見た際に原告商品形態①～⑥の全てが視覚的に認識されるものであるところ，原告は，原告商品の形態的特徴として原告商品形態①～⑥が組み合わされた原告商品形態を主張するので，以下，上記原告商品形態が他の同種商品と識別し得る顕著な特徴を有するか否かを検討する。
ここで，原告商品及び同種の棚の構成要素として，帆立，棚板，クロスバー，支柱等があるところ，これらの要素について，それぞれ複数の構成があり得て（前記⑴ケ），また，それらの組合せも様々なものがあり，さらに，上記要素以外にどのような要素を付加するかについても選択の余地がある。原告商品は，原告商品と同種の棚を構成する各要素について，上記のとおりそれぞれ内容が特定された形態（原告商品形態①～⑤）が組み合わされ，かつ，これに付加する要素がない（原告商品形態⑥）ものであるから，原告商品形態は多くの選択肢から選択された形態である。そして，原告商品形態を有する原告商品は，帆立の支柱が直径の細い棒材を２本束ねたという特徴的な形態に加えクロスバーも特定の形態を有し，細い棒材を構成要素に用いる一方で棚板を平滑なものとし，他の要素を排したことにより骨組み様の外観を有する。原告商品は，このような形態であることにより特にシンプルですっきりしたという印象を与える外観を有するとの特徴を有するもので，全体的なまとまり感があると評されることもあったものであり（同キ），原告商品全体として，原告商品形態を有することによって需要者に強い印象を与えるものといえる。このことに平成２０年頃まで原告商品形態を有する同種の製品があったとは認められないこと（同ク）を併せ考えると，平成１６年頃の時点において，原告商品形態は客観的に明らかに他の同種商品と識別し得る顕著な特徴を有していたと認めることが相当である。イ被告は，原告商品形態①～⑥のうちの各個別の形態を取り上げ，それらがありふれた形態であり，原告商品が他の同種の商品と識別し得る特徴を有しない旨主張する。
しかし，前記アに述べたところに照らし，原告商品形態が他の同種の商品と識別し得る特徴を有するといえるか否かを検討する際は，原告商品形態①～⑥のうちの個別の各形態がありふれている形態であるか否かではなく，原告商品形態①～⑥の形態を組み合わせた原告商品形態がありふれた形態であるかを検討すべきである。したがって，原告商品形態①～⑥のうちの各個別の形態にありふれたものがあることを理由として原告商品形態が商品等表示とならなくなるものではない。


また，被告は，原告商品形態①～⑥のうちの各個別の形態について，特有の機能等を得るために不可避的に採用せざるを得ない形態である旨主張する。しかし，上記各個別の形態について，原告商品形態とは異なる構成を採ることができ（前記⑴ケ），かつ，原告商品形態が上記各個別の形態の組合せからなることに照らせば，原告商品形態が特定の機能等を得るために不可避的に採用せざるを得ない構成であるとの被告の主張は採用することができない。
ウ原告商品は平成９年１月頃から販売されたところ，被告は，原告商品形態を備えた商品が平成元年頃から日本国内で販売されていたことを主張する。
前記⑴クのとおり，平成元年頃から，少なくとも原告商品形態②，③及び⑤を備えた「ＥＴＡＧＡＩＲ」という名称の商品が販売された。しかし，当該商品は，少なくとも，帆立について一方向に斜めの棒が含まれ，背面にクロスバーがなく，原告商品形態①，④を備えず，原告商品形態を備えているとはいえない。そして，このことから上記商品と原告商品の外観上の特徴は異なるといえるのであって，上記商品の販売の事実によって，原告商品形態がありふれたものであるとか，他の商品と識別し得る特徴とはならないということはできない。
エ被告は，原告商品のほかにも原告商品形態を有する商品が販売されていると主張して，原告商品形態には，識別力がない旨主張する。しかし，上記で被告が主張する商品について認められる事実は前記⑴クのとおりであり，その商品の販売が開始された時期は早くても平成２０年頃である。したがって，平成２０年より前に原告商品形態がありふれたものであったことを認めるに足りない。そして，後記⑷のとおり，原告商品形態は，平成１６年頃には，原告の商品であることを示す識別力を有したと認められる。また，被告が指摘する商品は，年間の売上高も原告商品と比べて多くなく，製造販売期間も長いとはいえず，現在では販売を終了したものもある。そうすると，原告商品形態が平成１６年頃に原告の商品を示すものとしての識別力を有した後，上記商品によって，原告商品形態がありふれたものになり，他の商品と識別し得る特徴を有することがなくなったとはいえない。
⑷周知性について
ア前記⑴ア及びイのとおり，原告は，原告商品形態を有する商品を平成９年以降継続的に販売してきた。原告商品の販売実績は，相当の台数及び額に及んでいた。また，同イ～オのとおり，原告商品につき，原告商品形態が一見して認識し得る状態で平成９年から全国の多数の店舗において展示，販売され，それによって原告商品形態は全国の店舗を訪れた顧客の目に触れた。さらに，原告商品形態を掲載したカタログ，チラシ等による大規模な宣伝広告活動及び原告商品形態が分かる写真を含む記事を掲載した多数の雑誌等の発行がされ，それらによって原告商品形態が全国の一般消費者の目に触れたということができる。ユニットシェルフは，パーツも有し，棚とパーツが組み合わされたりするものであるが，原告商品形態を有する原告商品は，「スチール棚セット」等のセットとして扱われ，カタログにおいても，そのようなセットとして，高さや幅が異なる複数の種類の原告商品の写真が原告商品形態を一見して識別できる形で掲載されて宣伝され，また，店舗においてもそれらのセットとして販売されていたことがうかがえる。そうすると，原告商品は，全体の外観に特徴を有する原告商品形態を有する一連の商品として，原告商品形態を一見して認識し得る形で長期間，相当大規模に宣伝等され，販売されてきたといえる。そして，原告商品のような大きさを有する棚はこれを設置する室内においても目立つものであるところ，原告商品形態は原告商品全体の外観に関わり，また，原告商品は全体的なまとまり感があると評されることもあったようなものであることなどから，原告商品の購入者は，原告商品形態を含む原告商品のデザインにも着目してこれを購入したことがうかがわれる。他方，原告商品形態と同じ形態の商品が平成２０年頃までの間に販売されたことを認めるに足りない。
このように特徴のある原告商品形態を有する原告商品が，５年を超える期間にわたる上記のような態様等での原告の独占的かつ相当大規模な宣伝販売活動等により，購入者を含む需要者の目に触れてきたことからすると，原告商品形態は，平成１６年頃には，原告の出所を示すものとして需要者に認識され，不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示として需要者の間に広く認識されたものとなったものと認めることが相当である。イさらに，前記⑴イ～オ及びクによれば，原告商品の販売規模及び宣伝活動が平成２７年までも平成１６年頃までと同様に継続されてきたものであるのに対し，平成２０年頃以降，原告以外によって製造販売された原告商品形態を有する商品は最大でも２万セット，判明している台数を合計しても１年当たり８９００セットから４万２９００セットであって，販売期間も数年にとどまっており，原告商品の規模の数分の１にとどまる。そうすると，原告商品形態は，現在においても，原告の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていると認められる。ウこれに対して，被告は，前記カタログ等においては他の商品と組み合わせて様々な展開を行うことができる点を需要者に訴求し，店舗において原告商品は原告が扱う多数の商品の一つとして展示されているにすぎないことや需要者は原告商品につき一般的なメタルラックやスチールラックとしての抽象的な印象を抱いているにすぎないことを主張する。しかし，カタログ等において原告商品が他の商品と組み合わせて様々な展開を行うことができる点が記載され，店舗において原告商品以外の商品が展示されているとしても，原告商品形態は原告商品全体の特徴を示すものでカタログを見たり店舗を訪れたりする需要者は原告商品形態を当然に認識すること，原告商品形態が強い特徴を有するといえるものであること，いずれも原告商品形態を有する複数の種類の原告製品が「スチール棚セット」などとして宣伝，販売されてきたこと，原告商品形態が原告により５年以上独占され，宣伝広告活動及び販売実績の規模が大きいことを踏まえると，被告が主張する事実は前記認定を左右する事情とは評価し難い。また，被告は本件訴訟提起に関する報道に伴う感想が記載された証拠（乙２１，２２）を提出して原告商品形態が原告商品の識別力を持つ部分として認識されていないと主張する。そこには本件訴訟提起の報道に伴う感想が記載されてはいるが，原告商品形態及び被告商品形態を具体的に認識した上でそれが広く認識されているか否か，類似であるか否かに関する認識を述べたものとは認め難く，原告商品形態についての上記の判断を左右するものとはいえない。


２争点⑵（原告商品と被告商品の類似性及び混同のおそれの有無）について⑴原告商品形態と被告商品形態の構成は，前記前提事実⑶のとおりである。これによれば，原告商品形態と被告商品形態は，①側面の帆立が，地面から垂直に伸びた２つの支柱と，その支柱の間に地面と平行に設けられた支柱よりも短い横桟からなり，②帆立の支柱が，棒材を，間隙を備えて２本束ねた形となっており，③帆立の間に横桟より少ない数の平滑な棚板が配置されていて（棚板の配置されていない横桟が存在する），④Ｘ字状に交差するクロスバーが帆立の支柱のうち背側に位置する２つの支柱の間に掛け渡されており，⑤帆立の横桟及びクロスバーが上記支柱と同程度の直径の細い棒材からなり，⑥帆立，クロスバー及び棚板のみで構成された骨組み様の外観（スケルトン様の外観）を有しているという各点で共通する。他方，上記支柱，横桟及びクロスバーを構成する棒材の直径が，原告商品形態においては６～７ｍｍであるのに対し，被告商品形態においては６ｍｍ程度である点で相違する。
上記①～⑥の共通点は，正面から視た際に認識し得る左右の帆立の支柱，棚板及びクロスバーの特徴のみならず，側面又は斜めから見た際に認識し得る上記支柱等のほか支柱の間の横桟の特徴が同一である点にあり，原告商品及び被告商品の全体にわたる。これに対し，上記の相違点は，棒材の直径及び棚板の厚さが１ｍｍ程度異なるにすぎず，商品全体を見た際に直ちに判別し得る相違とはいい難い。そうすると，被告商品形態は原告商品形態とそのほぼ全部において同一であるといえるものである。
⑵被告は，被告商品は，原告商品と①全体の質感，棚板の取り付け部品，棚板の質感，寸法が異なる，②販売活動の形態が異なる，③需要者は原告商品と被告商品をそれぞれのブランドにおいて明確に区別していると主張する。上記①につき，前記前提事実⑶及び証拠（検証の結果〔写真１，２，７，８，１５～２０〕）によれば，原告商品及び被告商品の色のほか，寸法につき，原告商品１（タイプ１）及び被告商品１を対比すると少なくとも脚部の幅，支柱の高さ，棚板の幅，奥行き及び高さ，クロスバーの長さがいずれも最大で１ｃｍ程度異なり，他にも，一部の製品の幅，原告製品３及び被告製品３につき高さがそれぞれ異なると認められる。
しかし，原告商品は，高さ，奥行きや棚板の材質が異なる複数の種類の商品について，いずれもユニットシェルフの基本セット等として宣伝，販売等された。高さや棚板の材質が異なるが，いずれも原告商品形態を有する複数の商品について，上記のとおり宣伝，販売されて，原告商品形態が原告の出所を表示するものとして周知になったことに照らせば，被告が主張する寸法の違いや色の違いによって，被告商品に接した需要者が被告商品形態について原告の出所を表示するものと直ちに認識しなくなるとはいえない。そして，原告商品形態と被告商品形態の類似性の程度が高くほぼ全部において同一であるといえるものであるところ，それらの形態が，商品全体の外観に関し，かつ，商品を構成する各要素であって，需要者に最も強い印象を与えるものであること，原告商品と被告商品が大きく異なるのが商品全体の幅及び高さであって他の部分の違いが僅かであることからすると，被告商品に接した需要者は被告商品の形態が原告の出所を表示すると認識するといえる。上記②及び③につき，被告商品形態が，前記のような原告商品形態と高い類似性を有することに照らせば，販売活動の形態やブランドが異なることから需要者が被告商品を原告商品と混同するおそれがないとはいえない。⑶以上によれば，被告商品は，原告商品と混同を生じさせるものであると認めるのが相当である。
３争点⑶（被告商品における商品等表示の使用の有無）について前記１において説示したとおり原告商品形態が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に該当すること，前記２⑵において説示したとおり被告商品形態が原告商品形態と高い類似性を有することを考え合わせれば，被告商品形態も同号の「商品等表示」に該当するというべきである。したがって，被告商品形態を備える被告商品は商品等表示を使用しているものと認められる。
４結論
以上によれば，被告による被告製品の製造等は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たり，これにより原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるということができる。よって，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官柴   田義明
裁判官萩   原孝基
裁判官大   下良仁
（別紙）
原告商   品目録
１原告商品１
（正面図）（斜視図）
（支柱拡大図）
帆立の素材は，ステンレスとスチールとがあり，スチール素材はグレーに塗装されている。
棚板は，ステンレス又はスチールのプレス成形品と木製とがある。大きさは，以下の種類がある。
タイプ１：幅５８ｃｍ，奥行４１ｃｍ，高さ８３ｃｍ
タイプ２：幅５８ｃｍ，奥行２５ｃｍ，高さ８３ｃｍ
タイプ３：幅８６ｃｍ，奥行４１ｃｍ，高さ８３ｃｍ
タイプ４：幅８６ｃｍ，奥行２５ｃｍ，高さ８３ｃｍ
２原告商品２
（正面図）（斜視図）
（一部拡大斜視図）
帆立の素材は，ステンレスとスチールとがあり，スチール素材はグレーに塗装されている。
棚板は，ステンレス又はスチールのプレス成形品と木製とがある。大きさは，以下の種類がある。
タイプ１：幅５８ｃｍ，奥行４１ｃｍ，高さ１２０ｃｍタイプ２：幅５８ｃｍ，奥行２５ｃｍ，高さ１２０ｃｍタイプ３：幅８６ｃｍ，奥行４１ｃｍ，高さ１２０ｃｍタイプ４：幅８６ｃｍ，奥行２５ｃｍ，高さ１２０ｃｍ
３原告商品３
（正面図）
（斜視図）
（一部拡大斜視図）
帆立の素材は，ステンレスとスチールとがあり，スチール素材はグレーに塗装されている。
棚板は，ステンレス又はスチールのプレス成形品と木製とがある。大きさは，以下の種類がある。


平成２４年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年（ワ）第２７００１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１５日
判決
長野県諏訪郡＜以下略＞
原告       日本電産サンキョー株式会社
訴訟代   理人弁   護士       新保克   芳同                            高      崎              仁同                            洞   敬同                            井上    彰
北九州市＜以下略＞
被告       株式会   社安川   電機
訴訟代   理人弁   護士       松尾和   子同                            相良       由里子同                            佐竹勝   一同                            小林正   和訴訟代   理人弁   理士       大塚文   昭同                            倉澤       伊知郎
補佐人   弁理士        田巻文   孝
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙目録１及び２記載の各製品を製造，販売してはならない。２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３億円及びこれに対する平成２０年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「ダブルアーム型ロボット」とする特許第３９７３００６号（以下，この特許を「本件特許１」，この特許権を「本件特許権１」という。）及び発明の名称を「ダブルアーム型ロボット」とする特許第３９７３０４８号（以下，この特許を「本件特許２」，この特許権を「本件特許権２」という。）の特許権者である原告が，被告による別紙目録１及び２記載の各製品（以下，別紙目録１記載の製品を「被告物件１」，同目録２記載の製品を「被告物件２」といい，これらを総称して「被告各物件」という。）の製造及び販売が本件特許権１及び２（以下，これらを併せて「本件各特許権」といい，また，本件特許１と本件特許２を併せて「本件各特許」という。）の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告各物件の製造及び販売の差止め並びに廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，精密機器，産業用機器の製造販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，電気機械器具・装置及びシステム，産業用機械器具の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)特許庁における手続の経過等
ア本件特許１
(ア)原告は，平成１２年３月２３日，発明の名称を「ダブルアーム型ロボット」とする発明について特許出願（特願２０００－８２９８３号。以下「本件出願１」という。）をし，平成１９年６月２２日，本件特許権１の設定登録（請求項の数１１）を受けた。
(イ)被告は，本件訴訟係属後の平成２０年１０月２７日，本件特許１について無効審判請求（無効２００８－８００２２０号事件）をした。特許庁は，平成２１年６月２６日，上記無効審判事件について，本件特許１の請求項１に係る発明についての特許を無効とするとの審決（以下「別件審決１」という。）をした（甲１０）。
これに対し原告は，同年７月２９日，別件審決１の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２１年（行ケ）第１０２０４事件。以下「別件訴訟１」という。）を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２３年１月２５日，原告の請求を棄却する旨の判決（以下「別件知財高裁判決１」という。）を言い渡した（乙４０）。
更に，原告は，別件知財高裁判決１を不服として上告及び上告受理の申立て（平成２３年（行ツ）第１４７号，同年（行ヒ）第１４８号事件）をした。
イ本件特許２
(ア)原告は，平成１２年３月２３日にした本件出願１の一部を分割して，平成１８年４月１２日，発明の名称を「ダブルアーム型ロボット」とする発明について特許出願（特願２００６－１０９５６７号。以下「本件出願２」という。）をし，平成１９年６月２２日，本件特許権２の設定登録（請求項の数１０）を受けた。
(イ)被告は，本件訴訟係属後の平成２１年５月１５日，本件特許２について無効審判請求（無効２００９－８０００９６号事件）をした。原告は，同年１１月３０日，本件特許２の特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした。特許庁は，同年１２月２１日，上記無効審判事件について，本件訂正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「別件審決２」という。）をした（甲２０）。
これに対し原告は，平成２２年１月２９日，別件審決２の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１００３４事件。以下「別件訴訟２」という。）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２３年１月２５日，別件審決２を取り消す旨の判決（以下「別件知財高裁判決２」という。）を言い渡した（乙４１）。そこで，原告は，別件知財高裁判決２を不服として上告受理の申立て（平成２３年（行ヒ）第１４９号事件）をした。
(3)発明の内容
ア本件特許１
(ア)本件特許１の特許請求の範囲は，請求項１ないし１１から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」という。）。


「【請求項１】ハンド部と，前腕と，上腕と，前記ハンド部と前記前腕を連結するハンド関節部と，前記前腕と前記上腕を連結する肘関節部と，前記上腕の前記肘関節部とは反対側に設けたアームの基端の関節部と，前記各関節部を連結駆動して回動させる回転駆動源とを有するとともに，前記ハンド部が一方向を向いて，前記上腕と前記前腕とを伸ばしきった伸長位置と前記上腕と前記前腕とを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがそれぞれ取り付けられる第１及び第２の支持部材と，前記第１及び第２の支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムとを含む移動機構を備え，前記アームは前記アームの基端の関節部が互いに上下に異なる高さで配置された前記第１及び第２の支持部材にそれぞれ取り付けられると共に，前記アームの基端の関節部はともに前記第１及び第２の支持部材の間に配置され，前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部が前記アームの基端の関節部の間に位置し，かつ，二組の前記肘関節部を二組ともに前記ハンド部の移動方向に関して同方向でかつ水平方向側方に突出させ，前記ハンド部の移動方向に関して前記肘関節部が突出する方向と反対側に前記移動機構を配置し，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させるものであるダブルアーム型ロボット。」(イ)本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件１－Ａ」，「構成要件１－Ｂ」などという。)。１－Ａハンド部と，前腕と，上腕と，前記ハンド部と前記前腕を連結するハンド関節部と，前記前腕と前記上腕を連結する肘関節部と，前記上腕の前記肘関節部とは反対側に設けたアームの基端の関節部と，前記各関節部を連結駆動して回動させる回転駆動源とを有するとともに，前記ハンド部が一方向を向いて，前記上腕と前記前腕とを伸ばしきった伸長位置と前記上腕と前記前腕とを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するアームを二組備えたダブルア
ーム型ロボットにおいて，
１－Ｂ前記二組のアームがそれぞれ取り付けられる第１及び第２の支持部材と，前記第１及び第２の支持部材を上下方向に移動可能に保
持するコラムとを含む移動機構を備え，
１－Ｃ前記アームは前記アームの基端の関節部が互いに上下に異なる高さで配置された前記第１及び第２の支持部材にそれぞれ取り付
けられると共に，
１－Ｄ前記アームの基端の関節部はともに前記第１及び第２の支持
部材の間に配置され，
１－Ｅ前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部が前記アームの基端の関節部の
間に位置し，
１－Ｆかつ，二組の前記肘関節部を二組ともに前記ハンド部の移動方
向に関して同方向でかつ水平方向側方に突出させ，
１－Ｇ前記ハンド部の移動方向に関して前記肘関節部が突出する方
向と反対側に前記移動機構を配置し，
１－Ｈ前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位
置の間を移動するものであって，
１－Ｉ前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアー
ムの前記基端の関節部の間に位置させるものである
１－Ｊダブルアーム型ロボット。
イ   本件特許２
(ア)設定登録時のもの
ａ本件特許２の設定登録時の特許請求の範囲は，請求項１ないし１０から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明２」といい，また，本件発明１と本件発明２を併せて「本件各発明」という。）。
「【請求項１】関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部とを備え，前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに，前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させるものであることを特徴とするダブルアーム型ロボット。」
ｂ本件発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件２－Ａ」，「構成要件２－Ｂ」などという。)。２－Ａ関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダ
ブルアーム型ロボットにおいて，
２－Ｂ前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が
取り付けられる旋回可能な台座部とを備え，
２－Ｃ前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するように
なされ，


２－Ｄ前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され
るとともに，
２－Ｅ前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記
二組のアームを挟んで配置され，
２－Ｆ前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置さ
せるものである
２－Ｇことを特徴とするダブルアーム型ロボット。
(イ)本件訂正後のもの
本件訂正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし９から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件訂正発明２」という。下線部は訂正箇所である。）。「【請求項１】関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部とを備え，前記二組のアームは複数の関節部を有し，水平多関節型ロボットであり，前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに，前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させるものであることを特徴とするダブルアーム型ロボット。」
(4)被告の行為等
ア被告は，平成１９年６月２２日から平成２０年７月１２日までの間，被告物件１又は被告物件２を製造及び販売していた（乙２６，３９）。イ(ア)被告物件１は，本件発明１の構成要件１－Ａ，１－Ｅないし１－Ｊを充足する。
被告物件２は，本件発明１の構成要件１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｅないし１－Ｊを充足する。
(イ)被告各物件は，本件発明２の構成要件２－Ａ，２－Ｆ及び２－Ｇを充足する。
３争点
本件の争点は，被告各物件が本件各発明の技術的範囲にそれぞれ属するか否か（争点１），本件各発明に係る本件各特許に特許無効審判により無効にされるべき無効理由があり，原告の本件各特許権の行使が特許法１０４条の３第１項に基づいて制限されるかどうか（争点２），被告が賠償すべき原告の損害額（争点３）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各発明の技術的範囲の属否）について
(1)原告の主張
ア本件発明１について
(ア)被告物件１
被告物件１が本件発明１の１－Ａ，１－Ｅないし１－Ｊを充足することは，前記第２の２(4)イ(ア)のとおりであるところ，被告物件１は，以下のとおり，構成要件１－Ｂないし１－Ｄを充足するから，本件発明１の構成要件をすべて充足する。
ａ構成要件１－Ｂの充足
本件発明１の構成要件１－Ｂは，二つのアームがそれぞれ支持部材によって，コラムに上下に移動可能なように保持されていることを意味する。
しかるところ，被告物件１がこの構成であることは，別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ａ）ないし(Ｄ)に示すとおりであり，被告物件１の二つのアームは，それぞれ支持部材１０ａ，１０ｂによって，コラム１２に移動可能なように保持されており，別添１の図面２（Ａ）ないし（Ｃ）に示すように上下に移動する。
したがって，被告物件１は，構成要件１－Ｂを充足する。
ｂ構成要件１－Ｃ及び１－Ｄの充足
本件発明１の構成要件１－Ｃ及び１－Ｄは，アームの基端の関節部が，上下異なる高さで配置された第１及び第２の支持部材の間に配置されるように取り付けられることを意味する。
しかるところ，被告物件１がこのような構成であることは，別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ａ）ないし(Ｄ)から明らかである。したがって，被告物件１は，構成要件１－Ｃ及び１－Ｄを充足する。
(イ)被告物件２
被告物件２が本件発明１の１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｅないし１－Ｊを充足することは，前記第２の２(4)イ(ア)のとおりであるところ，被告物件２は，前記(ア)ｂと同様の理由により，構成要件１－Ｃ及び１－Ｄを充足するから，本件発明１の構成要件をすべて充足する。
(ウ)小括
以上のとおり，被告各物件は，いずれも本件発明１の技術的範囲に属するから，被告による被告各物件の製造及び販売は，本件発明１に係る本件特許権１の侵害行為に該当する。
イ本件発明２について
(ア)被告物件１
被告物件１が本件発明２の構成要件２－Ａ，２－Ｆ及び２－Ｇを充足することは，前記第２の２(4)イ(イ)のとおりであるところ，被告物件１は，以下のとおり，構成要件２－Ｂないし２－Ｅを充足するから，本件発明２の構成要件をすべて充足する。
ａ構成要件２－Ｂの充足


(ａ)被告物件１は，別紙被告各物件説明書の別添１の図面２（Ａ）ないし（Ｃ）に示すとおり，コラム１２の上下の位置に，アームを支持する支持部材１０ａ，１０ｂが備えられて移動部材１１ａ，１１ｂを構成し，支持部材１０ａ，１０ｂに取り付けられたアームを上下方向に移動可能に保持している。そして，コラム１２が設置される被告物件１の台座部１３は，別添１の図面４（Ａ）ないし（Ｄ）に示すとおり，旋回する。
したがって，被告物件１は，構成要件２－Ｂを充足する。(ｂ)被告は，後記のとおり，構成要件２－Ｂは，第１の支持部材に取り付けられているアームの基端の回転中心軸と，第２の支持部材に取り付けられているアームの基端の関節部の回転中心軸とが同軸上にあることを意味すると解すべきである旨主張する。しかしながら，本件出願２の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲２の２）には，二つのアームの回転中心軸が同軸上にあることに限定されないことが明記されている（段落【００５９】，【００６２】）ことに照らすならば，構成要件２－Ｂは，アームの基端の関節部（肩関節部）の回転中心軸を同軸とする場合に限定しないことは明らかであり，被告の上記主張は理由がない。
(ｃ)被告は，後記のとおり，構成要件２－Ｂにおける「支持部材」とは，二組のアームが取り付けられる，二つの（第１及び第２の）別体構造の部材のことを意味するものと解すべきである旨主張する。
しかしながら，本件明細書（甲２の２）には，支持部材が別体であることを示唆する記載は一切なく，むしろ，「コラムに沿って昇降可能な一体若しくは別体の第１及び第２の支持部材」（段落【００２６】）として，「支持部材」が一体構造及び別体構造の双方を含むことが明記されている。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
ｂ構成要件２－Ｃの充足
被告物件１の上支持部材１０ａは，別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ｂ）に示すとおり，Ｘ方向を短辺，Ｙ’方向を長辺とするほぼ長方形の形状であり，かつ，コラムの前側面１２ａに沿ってＹ’方向へはみ出る形状で取り付けられており，かかる形状においては，通常，そのはみ出た長辺の方向（Ｙ’方向）が当該支持部材がコラムから延びる方向と解される。また，被告物件１の下支持部材１０ｂは，コラムの前側面１２ａから斜め右上（ＸＹ’）方向に短く延びた後，上支持部材１０ａと並行にＹ’方向に長く延びているのであるから，通常，当該支持部材がコラムから延びる方向とは，上支持部材１０ａと同様にＹ’方向と解される。
そうすると，被告物件１の上下の支持部材の移動方向は，いずれもＹ’方向であって，アームの伸縮方向であるＸ方向と直交することは明らかであり，被告物件１は構成要件２－Ｃを充足する。
ｃ構成要件２－Ｄの充足
構成要件２－Ｄは，その文言上，コラムの旋回軌跡が，台座部の旋回中心を中心として，アームの基端の関節部の回転中心軸より外側となることを要件としていることは明らかであり，アームの基端の関節部の回転中心軸が台座部の旋回中心とコラムの間に位置する場合に限定していない。
そして，被告物件１は，別紙被告各物件説明書の別添１の図面４（Ａ）に示すとおり，コラム１２の旋回軌跡（「ロボット本体旋回半径Ｒ１７００」）が，台座部の旋回中心１３ｂを中心として，アームの基端の関節部の回転中心軸３ａ，３ｂよりも外側を旋回しているのであるから，構成要件２－Ｄを充足する。
ｄ構成要件２－Ｅの充足
本件発明２の支持部材１０は，コラム１２に対して一端を固定し，他端を自由にした形状となっているところ，通常こうした片持ち梁では，固定端とは支持固定される端と定義され，自由端とは固定端から長手方向に離れた非固定である端と定義される。
そうすると，構成要件２－Ｅの「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端」とは，「支持部材のコラムに取り付けられている固定端から長手方向に離れた非固定である端」を意味するものである。
そして，被告物件１の上支持部材１０ａ及び下支持部材１０ｂは，いずれもコラム１２に対して，片持ち梁の形状で取り付けられているところ，両支持部材は，別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ｂ）におけるＸ方向を短辺とし，Ｙ’方向を長辺とする形状であるから，かかる場合の長手方向とは，Ｙ’方向をいうのであり，その先端には，アームの基端の関節部３ａ，３ｂが配置されている。
したがって，被告物件１は，構成要件２－Ｅを充足する。
(イ)被告物件２
被告物件２が本件発明２の構成要件２－Ａ，２－Ｆ及び２－Ｇを充足することは，前記第２の２(4)イ(イ)のとおりであるところ，被告物件２は，前記(ア)ａ(ａ)及び(ｂ)，ｂないしｄと同様の理由により，構成要件２－Ｂないし２－Ｅを充足するから，本件発明２の構成要件をすべて充足する。
(ウ)小括
以上のとおり，被告各物件は，いずれも本件発明２の技術的範囲に属するから，被告による被告各物件の製造及び販売は，本件発明２に係る本件特許権２の侵害行為に該当する。
(2)被告の主張
ア本件発明１について
(ア)被告物件１
被告物件１は，以下のとおり，本件発明１の構成要件１－Ｂないし１－Ｄをいずれも充足しないから，本件発明１の技術的範囲に属さない。
ａ構成要件１－Ｂの非充足


構成要件１－Ｂには，「前記二組のアームがそれぞれ取り付けられる第１及び第２の支持部材」と記載されていることから，本件発明１における「支持部材」とは，二組のアームがそれぞれ個別に取り付けられ，別個に上下移動することができる，二つの（第１及び第２の）別体構造の部材のことを意味するものと解すべきである。被告物件１は，別紙被告各物件説明書に記載されているとおり，上アーム２ａ及び下アーム２ｂがそれぞれ上支持部材１０ａ及び下支持部材１０ｂに取り付けられているところ，上支持部材１０ａと下支持部材１０ｂとはその上腕部１１ａ及び下腕部１１ｂがボルト２３で連結されており，実質的に一つの部材となるように構成されている一体構造である（別紙被告各物件説明書の別添１の図面８（Ａ）ないし(Ｃ)参照）。
したがって，被告物件１は，本件発明１の「支持部材」を備えるものではなく，構成要件１－Ｂを充足しない。
ｂ構成要件１－Ｃ及び１－Ｄの非充足
(ａ)被告物件１は，上記ａのとおり，本件発明１の「支持部材」を備えるものではないから，構成要件１－Ｃを充足するものではない。
(ｂ)構成要件１－Ｃ及び１－Ｄによれば，本件発明１における第１及び第２の支持部材は互いに上下に配置されていること及びアームの基端の関節部はともに第１及び第２の支持部材の間に配置されていることを要するものである。
そして，構成要件１－Ｃ及び１－Ｄは，第１の支持部材に取り付けられているアームの基端の関節部の回転中心軸と，第２の支持部材に取り付けられているアームの基端の関節部の回転中心軸とが同軸上にあることを意味すると解すべきである。
被告物件１は，上支持部材１０ａに取り付けられている上アーム２ａの基端の関節部３ａと，下支持部材１０ｂに取り付けられている下アーム２ｂの基端の関節部３ｂとはハンド８の移動方向に関して前後にずらされて配置されていることから（別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ｂ）及び図面７（Ａ）ないし(Ｃ)参照），関節部３ａの回転中心軸と関節部３ｂの回転中心軸は同軸上に存在しない。
したがって，被告物件１は，構成要件１－Ｃ及び１－Ｄを充足しない。
(イ)被告物件２
被告物件２は，前記(ア)ｂ(ｂ)と同様の理由により，構成要件１－Ｃ及び１－Ｄを充足しないから，本件発明１の技術的範囲に属さない。
イ本件発明２について
(ア)被告物件１
被告物件１は，以下のとおり，本件発明２の構成要件２－Ｂないし２－Ｅをいずれも充足しないから，本件発明２の技術的範囲に属さない。
ａ構成要件２－Ｂの非充足
(ａ)本件明細書（甲２の２）の段落【００４１】，【００４８】，【００５４】及び【００６２】の記載，本件出願２の原出願である本件出願１の出願当初明細書（以下，図面を含めて「原出願当初明細書」という。乙９）の記載並びに本件出願２の出願経過（乙１１）に照らすならば，構成要件２－Ｂは，第１の支持部材に取り付けられているアームの基端の回転中心軸と，第２の支持部材に取り付けられているアームの基端の関節部の回転中心軸とが同軸上にあることを意味すると解すべきである。
被告物件１においては，上支持部材１０ａに取り付けられている上アーム２ａの基端の関節部３ａと，下支持部材１０ｂに取り付けられている下アーム２ｂの基端の関節部３ｂとはハンド８の移動方向に関して前後にずらされて配置されており（別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ｂ）及び図面７（Ａ）ないし（Ｃ）参照），関節部３ａの回転中心軸と関節部３ｂの回転中心軸は同軸上に存在しないから，被告物件１は，構成要件２－Ｂを充足しない。(ｂ)構成要件２－Ｂによれば，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられるのが「第１及び第２の支持部材」であることからすると，本件発明２における「支持部材」とは，二組のアームが取り付けられる，二つの（第１及び第２の）別体構造の部材のことを意味するものと解すべきである。
被告物件１においては，上支持部材基部１１ａ及び下支持部材基部１１ｂとは，その上腕部１１ａ及び下腕部１１ｂがボルト２３で連結され，実質的に一つの部材となるよう構成された一体構造であり（別紙被告各物件説明書の別添１の図面８（Ｃ）参照），別体構造とはいえないから，被告物件１は，構成要件２－Ｂを充足しない。
ｂ構成要件２－Ｃの非充足
(ａ)「直交」とは「直角に交わること」（広辞苑第六版）であるから，「直交する方向」とは直角に交わる方向を意味すること，本件明細書（甲２の２）には，「前記第１及び第２の支持部材の移動方向」とはＺ方向，「前記支持部材が前記コラムから伸びる方向」とはＹ方向，これらの方向に関して「直交する方向」とはＸ方向であり，ハンド部８は「直交する方向」であるＸ方向に伸び縮みを行っている旨の記載があること（段落【００４４】，図１），本件出願１の出願経過において，原告が，拒絶理由通知（乙８）に対応し，「ほぼ直交する」とあった請求項１の記載の「ほぼ」を削除する手続補正（乙１２）を行ったことからすると，構成要件２－Ｃにおける「直交する方向」とは，ほぼ直角に交わる方向では足りず，完全に直角に交わる方向でなければならないと解すべきである。被告物件１においては，上下支持部材１０ａ，１０ｂの移動する方向は，別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ｄ）のＺ方向であり，コラム１２から伸びる上下支持部材基部１１ａ，１１ｂに連結された上下支持部材１０ａ，１０ｂがコラム１２から伸びる方向は，同図面１（Ｂ）のＹ’方向と平行の方向ではなく，Ｘ方向とＹ’方向の間でＹ’方向に近接した方向である。これらの方向に関して直交する方向は，同図面１（Ｂ）のＸ方向と平行の方向ではなく，Ｘ方向とＹ方向の間でＸ方向に近接した方向である。


一方，被告物件１において，ハンド８が伸び縮みを行う方向は，同図面１（Ｂ）のＸ方向であり，上記方向に関して直交する方向（Ｘ方向とＹ方向の間でＸ方向に近接した方向）であることとは一致しない。
したがって，被告物件１は，構成要件２－Ｂを充足しない。(ｂ)前記ａ(ｂ)のとおり，被告物件１は，本件発明２の「支持部材」を備えるものではないから，この点においても，構成要件２－Ｃを充足しない。
ｃ構成要件２－Ｄの非充足
本件出願２の出願経過において，原告が，拒絶理由通知（乙１３）に対応し，「台座部の旋回半径に関してコラムが関節部の回転中心軸よりも外側に配置される」ことについて，関節部の回転中心は，コラムと該コラムを支持する台座部の回転中心との間に位置することを意味する旨述べていること（乙７）からすると，構成要件２－Ｄは，アームの基端の関節部の回転中心軸が台座部の旋回中心とコラムの間に位置する場合に限定して解釈すべきである。
被告物件１においては，上アーム２ａの基端の関節部３ａの回転中心軸及び下アーム２ｂの基端の関節部３ｂの回転中心軸が，台座１３の旋回中心１３ｂよりも上ハンド８及び下ハンド８’が伸びる方向に位置しており，台座１３の旋回中心１３ｂとコラム１２の間には存在しないから（別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ｂ）及び図面４（Ａ）参照），被告物件１は，構成要件２－Ｄを充足しない。
ｄ構成要件２－Ｅの非充足
構成要件２－Ｅには，アームの基端の関節部が，支持部材がコラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に配置されていることが記載されているところ，これを本件明細書（甲２の２）の図２で示せば，「アームの基端の関節部」とは肩関節部３，「支持部材がコラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」とはスライダ１０がコラム１２に取り付けられている側と対極の側にあり何物も固定されていない先端の部分である。
そうすると，構成要件２－Ｅは，アームの基端の関節部が，支持部材がコラムに取り付けられている側とは対極の側にある何物も固定されていない先端の部分に配置されていることを意味すると解すべきである。
被告物件１においては，上支持部材１０ａ及び下支持部材１０ｂがコラム１２に取り付けられている側とは対極の側にある何物も固定されていない先端部とは，上支持部材１０ａ及び下支持部材１０ｂがコラム１２と面で接している側（コラム１２の前側面１２ａ側）とは対極の側，すなわち別紙被告各物件説明書の別添１の図面１（Ｂ）におけるＸ方向側の何物も固定されていない先端の部分であって，上支持部材１０ａ及び下支持部材１０ｂが同図面のＹ’方向側に伸びた先の先端部分ではない。
一方，被告物件１においては，上アーム基端の関節部３ａ及び下アーム基端の関節部３ｂは上支持部材１０ａ及び下支持部材１０ｂがＹ’方向側に伸びた先の先端部分に配置されており，上支持部材１０ａ及び下支持部材１０ｂがコラム１２と面で接している側（コラム１２の前側面１２ａ側）とは対極の側の何物も固定されていない先端の部分には配置されていない。
したがって，被告物件１は，構成要件２－Ｅを充足しない。
(イ)被告物件２
被告物件２は，前記(ア)ａ(ａ)，ｂ(ａ)，ｃ及びｄと同様の理由により，構成要件２－Ｂないし２－Ｅを充足しないから，本件発明２の技術的範囲に属さない。
ウまとめ
以上のとおり，被告各物件は，本件各発明の技術的範囲に属さないから，被告による被告各物件の製造及び販売が本件各発明に係る本件各特許権の侵害に当たるとの原告の主張は理由がない。
２争点２（本件各特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
(1)被告の主張
本件各発明に係る本件各特許には，それぞれ以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件各特許権を行使することができない。
ア無効理由１（本件発明１についての進歩性の欠如）本件発明１は，以下のとおり，当業者が，本件出願１の出願前に頒布された刊行物である特開平４－８７７８５号公報（乙Ａ１）に記載された発明（以下「乙Ａ１記載発明」という。）及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明１に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
なお，別件知財高裁判決１（甲４０）は，本件発明１について，上記無効理由と同様の理由により，進歩性が欠如するとの判断を示している。
(ア)本件発明１と乙Ａ１記載発明との対比
乙Ａ１の記載事項によれば，乙Ａ１には，次のとおりの相違点１及び２に係る本件発明１の各構成を除き，本件発明１のその余の構成が開示されている。
（相違点１）
本件発明１は，二組のアームは「第１及び第２の支持部材」に取り付けられ，「二組の前記肘関節部を二組ともに前記ハンド部の移動方向に関して同方向に突出させ」るものであり，「第１及び第２の支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムとを含む移動機構」が，「ハンド部の移動方向に関して前記肘関節部が突出する方向と反対側に」設けられているが，乙Ａ１記載発明は，二組のアームは「搬送チャンバの上板部材，下板部材」に取り付けられ，二組の肘関節部が同方向に突出させるか不明であり，上下移動機構の詳細は明らかでない点。
（相違点２）
本件発明１は，「縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」が，乙Ａ１記載発明は，明らかでない点。
(イ)相違点１の容易想到性


ａ本件出願１の出願当時，コラム型の上下移動装置を有する産業用ロボットは，周知技術（例えば，乙Ａ２，Ａ４ないしＡ６）であった。また，乙２４（特開平９－１０２５２６号公報）には，従来技術として，コラム型又はテレスコピック型の上下移動装置を有する真空内基板搬送装置が開示されており，産業用ロボットにおける上下移動装置には，コラム型又はテレスコピック型があることも，周知技術であった。
ｂ別件知財高裁判決１が認定判断するとおり，①当業者が，乙Ａ１の記載から，乙Ａ１の実施例において開示された搬送チャンバ内に上下一対に配設されたロボットについて，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成として，搬送チャンバとは無関係に，アーム部とハンド部とを支持部材を介して上下昇降機構に組み合わせる際に，周知技術であるコラム型の移動装置を採用することも，容易であるものということができる，②そして，本件発明１においても，乙Ａ１記載発明においても，二組のアームの突出方向に干渉が生じることを防止することが共通の課題とされているところ，肘関節部の突出と移動機構との干渉を回避するためには，移動機構を，アームと接触しない位置，すなわち，ハンド部の移動方向に関して肘関節部が突出する方向と反対側に設ける構成を採用することは，設計事項にすぎないものということができる，③その場合，二組のアーム部の肘関節部が突出する方向も，相互の干渉や移動機構との干渉を防止するために，同方向とすることはむしろ当然であって，肘関節部が突出する方向を同方向とすることもまた，設計事項というほかない。
したがって，当業者であれば，乙Ａ１記載発明に相違点１に係る本件発明１の構成を採用することを容易に想到することができたものである。
(ウ)相違点２の容易想到性
ａ本件出願１の出願当時，シングルアーム型ロボット又はダブルアーム型ロボットにおいて，「縮み位置においてワークを基端の関節部の間に位置させる」構成あるいは「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部の間に位置させる」構成は，周知技術（乙Ｃ７ないしＣ１２）であった。
ｂ別件知財高裁判決１が認定判断するとおり，当業者が，引用発明において，アーム部とハンド部とを支持部材を介してコラム式の上下昇降機構に組み合わせる際，アームを折りたたんだ縮み位置の状態において，省スペース化の観点から，周知技術である「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部の間に位置させる」構成を採用することは容易であるというべきである。
したがって，当業者であれば，乙Ａ１記載発明に相違点２に係る本件発明１の構成を採用することを容易に想到することができたものである。
(エ)小括
以上によれば，本件発明１は，当業者が，乙Ａ１記載発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
イ(ア)無効理由２－１（本件発明２についての分割要件違反に基づく新規性の欠如）
以下のとおり，本件発明２には本件出願２の原出願である本件出願１の出願当初明細書（原出願当初明細書）（乙９）に開示されていない事項が含まれており，本件出願２は分割要件（平成１８年法律第５５号による改正前の特許法４４条。以下同じ。）に違反するものであるから，出願日の遡及が認められない。そして，本件発明２は，本件出願２の出願前に頒布された本件出願１の公開特許公報である特開２００１－２７４２１８号公報（乙Ｄ１）に記載された発明と同一のものであり，新規性が欠如しているから，本件発明２に係る本件特許２には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。ａ本件発明２の構成要件２－Ｄの「前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置される」との文言によれば，アーム基端関節部の回転中心軸のオフセット方向を何ら特定していない。
一方，構成要件２－Ｄに関し，原出願当初明細書(乙９）に記載されていた技術的事項は，「肩関節部３の回転中心が台座１３の回転中心とコラム１２との間に位置するように，該肩関節部３の回転中心と台座１３の回転中心とがオフセットされている」構成のみであり，この構成によって，「台座２を回動させる際にダブルアーム型ロボット１の周囲に必要となる最小領域円１５から肘関節部４やハンド部８が突出することがない」という効果が達成されるというものであり，それ以外の構成は開示されていない。
そうすると，本件発明２は，原出願当初明細書に開示されていない内容を含むものであって，本件出願２は，分割要件に違反してされたものといえるから，出願日の遡及が認められず，その出願日は現実に出願がされた平成１８年４月１２日となる。
ｂ本件出願２の出願前に頒布された本件出願１の公開特許公報である乙Ｄ１には，上記(ア)のとおり本件発明２の構成要件２－Ｄの構成が開示されているほか，その余の本件発明２の構成も開示されている。
したがって，本件発明２は，乙Ｄ１に記載された発明と同一のものであるから，新規性が欠如している。
(イ)無効理由２－２（本件発明２についての乙Ｃ１を主引例とする進歩性の欠如）
本件発明２は，以下のとおり，当業者が，本件出願２の原出願である本件出願１の出願前に頒布された刊行物である特開平４－８７７８５号公報（乙Ｃ１）に記載された発明（以下「乙Ｃ１記載発明」という。）及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明２に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。なお，別件知財高裁判決２（乙４１）は，本件発明２の構成要件２－Ｃを一部訂正した本件訂正発明２（前記第２の２(3)イ(イ)）について，上記無効理由と同様の理由により，進歩性が欠如するとの判断を示している。
ａ本件発明２と乙Ｃ１記載発明との対比
乙Ｃ１の記載事項によれば，乙Ｃ１には，次のとおりの相違点１及び２に係る本件発明２の各構成を除き，本件発明２のその余の構成が開示されている。
（相違点１）


本件発明２は，二組のアームは「コラムに配置された第１及び第２の支持部材」に取り付けられ，「該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材」を有し，「移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部」とを備え，ハンド部は「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから伸びる方向に関して直交する方向」に伸縮するが，乙Ｃ１記載発明は，二組のアームは，「搬送チャンバの上板及び下板」に取り付けられ，ハンド部の伸縮方向は明らかでない点。
（相違点２）
本件発明２は，「コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され」，前記アームの前記基端の関節部は，「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」に配置され，前記ハンド部は「縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」ものであるが，乙Ｃ１記載発明は，明らかではない点。
ｂ相違点１の容易想到性
別件知財高裁判決２が認定判断するとおり，①乙Ｃ１３（特開昭５８－１０９２８４号公報）及び乙Ｄ６（特開平１０－２９７７１４号公報）において，シングルアーム型ロボットではあるものの，コラム型の昇降機構と台座の旋回機構を有する構成が開示されており，かかる構成は，本件出願２の原出願である本件出願１の出願当時，周知技術であった，②乙Ｃ１においては，乙Ｃ１記載発明の実施例として，一対のロボットを搬送チャンバ内に配置する構成について開示しており，かかる実施例においては，チャンバ内の床と天井が，アームが取り付けられる支持部材に相当するものということができる，③また，乙Ｃ１記載発明の特許請求の範囲においては，アーム部やハンド全体が上下移動する構成を排除されているものではなく，乙Ｃ１にも，ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能が明示されている，④そうすると，当業者が，乙Ｃ１の記載から，乙Ｃ１の実施例において開示された搬送チャンバ内に上下一対に配設されたロボットにつき，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成として，搬送チャンバとは無関係に，アーム部とハンド部とを，支持部材を介して周知技術であるコラム型の上下昇降機構に組み合わせることは，容易であるということができる。
したがって，当業者であれば，乙Ｃ１記載発明に相違点１に係る本件発明２の構成を採用することを容易に想到することができたものである。
ｃ相違点２の容易想到性
別件知財高裁判決２が認定判断するとおり，①当業者が，乙Ｃ１記載発明において，アーム部とハンド部とを支持部材を介してコラム式の上下昇降機構に組み合わせる際，アームを折り畳んだ縮み位置の状態において，省スペース化の観点から，周知技術（例えば，乙Ｃ７ないしＣ１２）である「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部の間に位置させる」構成を採用することは容易であるというべきである，②また，二組のアームを支持部材に配置する際，支持部材がコラムに取り付けられている付近に配置すると，アームとコラムとが干渉するおそれがあることは明らかであるから，アームの基端の関節部を，「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」に配置することは，設計事項にすぎないというべきである，③シングルアーム型ロボットに関してではあるが，乙Ｄ６の図１においても，同様の構成が開示されている，④乙Ｄ１４（実願昭６２－６４１９４号（実開昭６３－１７３１０７号）のマイクロフィルム）は，重量物搬送装置に関する発明についての文献であるところ，省スペース化を図るという目的が記載され，第４図には，回転テーブルの旋回中心に関して，第１アームの基端の関節部の回転中心軸よりも移動機構が外側を旋回するように配置される構成が開示されている，⑤乙Ｄ３（特開平１０－２７８７８９号公報）の図２，乙Ｄ４（特開平１０－２７８７９０号公報）の図３にも，同様の構成が開示されているから，かかる構成は，原出願発明に係る特許の出願当時（本件出願１の出願当時），周知技術であったものということができる，⑥当業者が，乙Ｃ１記載発明に当該周知技術を組み合わせることは，容易であるということができる。
したがって，当業者であれば，乙Ｃ１記載発明に相違点２に係る本件発明２の構成を採用することを容易に想到することができたものである。
ｄ小括
以上によれば，本件発明２は，当業者が，乙Ｃ１記載発明及び周知技術に基づいて，容易に発明することができたものであるから，進歩性が欠如している。
(ウ)無効理由２－３（本件発明２についての乙Ｂ１を主引例とする進歩性の欠如）
本件発明２は，以下のとおり，当業者が，本件出願２の原出願である本件出願１の出願前に頒布された刊行物である特開昭５８－１０９２８４号公報（乙Ｂ１）及び特開平４－８７７８５号公報（乙Ｂ２）に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明２に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ａ本件発明２と乙Ｂ１に記載された発明との対比
乙Ｂ１の記載事項によれば，乙Ｂ１には，次のとおりの相違点①及び②に係る本件発明２の各構成を除き，本件発明２のその余の構成が開示されている。
（相違点①）
乙Ｂ１記載のロボット装置（乙Ｂ１に記載された発明）が，上下に配置されたダブルアームの構成（本件発明２の構成要件２－Ｂ）を備えていない点。
（相違点②）
乙Ｂ１記載のロボット装置（乙Ｂ１に記載された発明）が，アームの縮み位置でワークを２本のアームの基端の関節部に位置させる構成（本件発明２の構成要件２－Ｆ）を備えていない点。
ｂ相違点の容易想到性
乙Ｂ２には，液晶基板等を搬送するための「ダブルアーム型ロボット」が記載され，この「ダブルアーム型ロボット」は，縮み位置でハンド部並びにハンド部に載置されたワークが上下２本のアームの基部の関節の間に配置される構成を備えているため，相違点①及び②に係る本件発明２の構成が開示されている。


そして，乙Ｂ１及びＢ２のいずれもが，関節連結された３本のアーム（部分）から構成されるアームを備えたロボットであり，これらを組み合わせることは極めて容易なことである。
ｃ小括
以上によれば，本件発明２は，当業者が，乙Ｂ１及びＢ２に記載された発明に基づいて，容易に発明することができたものであるから，進歩性が欠如している。
(エ)無効理由２－４（本件発明２に係る明細書の記載不備）以下のとおり，本件発明２に係る本件特許２には，平成１１年法律第１６０号による改正前の特許法３６条（以下「特許法旧３６条」という。）４項，６項１号及び２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた無効理由（同法１２３条１項４号）がある。ａ本件発明２の構成要件２－Ｄは，「前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに」というものであり，「コラム」と「台座部の旋回中心」と「基端の関節部」(肩関節）の位置関係を特定するものと理解される。
しかるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，構成要件Ｄを説明する記載は全く存在しないし，図面中にも，この構成要件を明確に示す記載はみられない。
したがって，本件発明２は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものとはいえないから，本件出願２は特許法旧３６条６項１号（サポート要件）に適合しない。
ｂまた，本件発明２の特許請求の範囲（請求項１）の記載は十分に明確であるとはいえない。例えば，請求項１の記載は，支持部材が台座部の旋回中心を越えた位置まで延び，その支持部材の先端に，基端の関節部の回転中心軸が設けられた結果，基端の関節部の回転中心軸が台座部材の旋回中心を挟んでコラムとは反対側に配置されている構成を明確に排除していない。しかし，請求項１の記載の範囲に含まれ得るこのような構成は，本件出願１の出願当初明細書（原出願当初明細書）の記載範囲を超えるものである。
したがって，本件発明２の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であるとはいえないから，本件出願２は特許法旧３６条６項２号（明確性要件）に適合しない。
ｃさらに，本件発明２の作用効果は，台座旋回時の回転半径を最小にできることにあると解されるが，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，かかる作用効果を達成するために必要な構成は十分に記載されておらず，当業者は，本件明細書の記載からは，台座旋回中心とコラム，及び基端関節部の位置関係がどのような場合に，上記作用効果を達成することができるのか全く理解することができない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が本件発明２の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえないから，本件出願２は特許法旧３６条４項（実施可能要件）に適合しない。
ｄ以上のとおり，本件明細書には，特許法旧３６条４項，６項１号及び２号に規定する要件に適合しない記載不備がある。
(2)原告の主張
ア無効理由１に対して
(ア)本件発明１と乙Ａ１記載発明との対比
ａ乙Ａ１には，「アーム部及びハンド全体が昇降する機能を有する構成としても良い」との抽象的な記載はあるものの，その「支持部材」（チャンバの天井・床である上板部材や下板部材）そのものが移動することは何ら記載も示唆もなく，「支持部材」自体を昇降移動させること，そのために「コラム」を設けることのいずれについても開示はない。
したがって，乙Ａ１記載発明は，「第１及び第２の支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムとを含む移動機構」（構成要件１－Ｂ）の構成を備えていない点においても本件発明１と相違する。ｂ乙Ａ１記載発明のハンド部は，基板載置部と可動部分からなり，その基板載置部のみが本件発明１の「ハンド部」に相当するところ，乙Ａ１記載発明の基板載置部は，アームの縮み位置において，アーム及び基端の関節部の間に位置するものではない。
したがって，乙Ａ１記載発明は，「前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部が前記アームの基端の関節部の間に位置し」（構成要件１－Ｅ）との構成を備えていない点においても本件発明１と相違する。
(イ)相違点１の容易想到性について
乙Ａ１記載発明の支持部材はチャンバの天井と床であって，その支持部材をチャンバ外で上下に移動させることを想起することは困難であるし，乙Ａ１記載発明及び周知技術は，省スペース化と上下方向の可動範囲の拡大を同時に達成するという本件発明１の課題を有していないから，乙Ａ１記載発明と周知技術とを組み合わせても本件発明１が容易に想到されるものではない。
(ウ)相違点２の容易想到性について
被告主張の周知例は，いずれも上下移動機構としてのコラムを有さない（テレスコピック型の）シングルアーム型ロボットに関するものであって，これらを（コラム型の）ダブルアーム型ロボットに適用しようとする場合，アームの配置やコラムとの位置関係等の解決すべき技術的課題があるところ，上記周知例には当該課題を解決する技術的記載はなく，また，上下作動領域の拡大と平面方向の省スペース化を同時に達成するという本件発明１の課題認識もないから，相違点２に係る本件発明１の構成は設計事項であるとはいえない。
(エ)小括
以上によれば，被告主張の無効理由１は理由がない。
イ(ア)無効理由２－１に対して
原出願当初明細書（乙９）の段落【００３４】，【００３５】，【００３９】の記載と図１ないし図３と併せて読めば，肩関節部３の回転中心が台座１３の回転中心から偏心する位置にあり，更にその外側にコラムが設けられていることは容易に理解することができるから，台座が旋回するときの状況を考えると，原出願当初明細書には，構成要件２－Ｄの「前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置される」との構成が示されているといえる。
したがって，被告主張の本件出願２の分割要件違反には理由がなく，本件出願２は分割要件を満たすものといえるから，本件発明２の新規性の欠如をいう被告主張の無効理由２－１は，その前提を欠くものであり，失当である。
(イ)無効理由２－２に対して


ａ乙Ｃ１には，チャンバの天井や床である「支持部材」そのものが移動することは何ら記載も示唆もされていない。乙Ｃ１記載発明の「支持部材」自体は固定されたまま，その「支持部材」に設置されたアーム部やハンド部が「支持部材」との関係で昇降移動し得ることが乙Ｃ１に示唆されているにすぎない。
ところが，被告が引用する本件訂正発明２の進歩性を否定した別件知財高裁判決２は，それを超えて，「支持部材」自体を昇降移動させること，そのために「コラム」を設けることという，いずれも乙Ｃ１に全く記載も示唆もない事項について，特許請求の範囲では「排除されているものではなく」という理由であたかも具体的開示があるかのような誤った判断を行ったものである。
ｂまた，進歩性の判断については，「無意識的に，事後分析的な判断，証拠や論理に基づかない判断等が入り込む危険性が有り得るため，そのような判断を回避することが必要となる」（知財高裁平成２１年４月２７日判決（平成２０年（行ケ）第１０１２０号）参照）のであって，事後分析的な判断にならないように，慎重な態度に基づき進歩性が検討されなければならない。
しかるところ，乙Ｃ１には，チャンバ内での作業が完結する「引用発明」（乙Ｃ１記載発明）について，アーム部及びハンド全体が昇降する機構が示されているだけで，チャンバの外に「支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムを含む移動機構」を設けてチャンバ外で上下方向に可動範囲を確保するような動機や示唆の記載はない。
この点に関し，別件知財高裁判決２は，省スペース化や可動範囲の拡大等のおよそすべての機械・装置に共通の課題を有していれば，動機が共通であるとして，その課題解決のための新規な構成が行われても，設計事項とするに等しいものであって，その進歩性の判断は誤っている。
ｃ以上のとおり，被告の引用する別件知財高裁判決２には本件訂正発明２の進歩性の判断に誤りがあり，別件知財高裁判決２が示した判断と同様の無効理由をいう被告主張の無効理由２－２も，理由がない。
(ウ)無効理由２－３に対して
ａ乙Ｂ１には，ハンドにワークを載置した状態で，アームの基端の関節部の間まで引き込み，かつ，コラムが基端の関節部の外側を旋回することで，ワークを含む装置全体の旋回半径を小さくするという本件発明２の技術的思想は全く開示されていない。
したがって，乙Ｂ１には，被告主張の相違点のほかに，本件発明２の構成要件２－Ｄ及び２－Ｅの構成の開示がない点においても相違する。
ｂ乙Ｂ２には，ハンド３４に載置されている基板が，２本の第１のアーム５０の基端側関節の間に配置されることについての記載はなく，ロボットの旋回半径を小さくするため，「ハンド部とワークを第１及び第２の支持部材の関節部の間に引き込む」ことや，「アームを縮み位置に移動させたときにワークをアーム基端の関節部の間に位置させる」ことも示唆されておらず，ワークを載置するハンド部がアームの基端の関節部の間に位置することを意図した設計構成となっていない。
したがって，乙Ｂ２には，相違点②に係る本件発明２の構成（本件発明２の構成要件２－Ｆ）の開示がない。
ｃ乙Ｂ２のアーム部又はハンド全体が昇降するとしても，エッチング等の処理装置の性質上許される程度の小さな動きにすぎず，大きなストロークをもって上下移動することはおろか，上下ストロークをとるために敢えて，装置の大型化を招くことになるコラムの設置といった発想はないから，乙Ｂ１と乙Ｂ２とを組み合わせることはあり得ない。
ｄ以上によれば，被告主張の無効理由２－３は理由がない。
(エ)無効理由２－４に対して
ａ前記(ア)のとおり，本件出願２に係る原出願当初明細書（乙９）の発明の詳細な説明及び図１ないし３には，「コラム」，「台座部の旋回中心」，「基端の関節部」（肩関節）の位置関係を特定する記載があり，構成要件２－Ｄが開示されている。
したがって，本件出願２が特許法旧３６条６項１号（サポート要件）に適合しないとの被告の主張理由がない。
ｂ本件発明２は，大型液晶用ガラスのようなワークを搬送する場合において，ワークを台座の旋回中心上でコラムの懐に抱き込むようにすることにより，ロボットの旋回領域の縮小を図ったもので，従来コラムから台座の旋回中心の外側方向に向かって設けられていたアームの支持部材を，コラムから台座の旋回領域の内側方向に延ばし，その自由端側にハンドの基端の関節部の回転中心軸を設けることによりこれを達成している。この構成によって，本件明細書（甲２の２）の段落【００２７】に記載の「アームの基端の肩関節の回転中心からコラムまでの支持部材の長さにコラムの厚み寸法分を加えた長さにほぼ対応する分のロボットの旋回作動領域を小さくすることができる」という効果が得られるが，ワークが大型になった場合に，ワークを抱き込むために基端の関節部の回転中心軸が台座の旋回中心よりもコラムと反対側に延ばす必要があることは，本件明細書の図２を見れば当業者にとって明白なことである。
したがって，本件出願２は特許法旧３６条６項２号（明確性要件）に適合しないとの被告の主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。
ｃ本件発明２の特許請求の範囲の請求項１は，「基端関節部の回転中心が台座旋回中心とコラムとの間に位置する関係」に限定するものではなく，「ワークを台座の旋回中心上，コラムの懐に引き込んで旋回する」ための，台座の旋回中心とコラムと基端の関節部の回転中心との旋回位置の関係を述べたものである。そして，その効果は，旋回作動領域を小さくすることにあり，被告が主張するような台座旋回時の回転半径を最小にできることを効果とするものではなく，被告の主張は本件発明２の権利範囲と効果を不当に狭く解釈するものである。したがって，本件出願２は特許法旧３６条４項（実施可能要件）に適合しないとの被告の主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。
ｄ以上によれば，被告主張の無効理由２－４は理由がない。
３争点３（原告の損害額）
(1)原告の主張
ア被告が被告各物件を製造及び販売した行為は，原告の本件各特許権を侵害する不法行為に当たるから，被告は，原告に対し，原告が受けた損害を賠償する義務を負う。
イ特許法１０２条１項は，侵害行為を組成した物の譲渡数量に，「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」を乗じて得た額を，特許権者又は専用実施権者の実施能力を超えない限度において，特許権者又は専用実施権者が受けた損害額とすることができると規定している。


しかるところ，①被告各物件の売上台数は，本件特許の設定登録日である平成１９年６月２２日以降，１５０台を下回らないこと，②被告各物件の売上台数の全部について原告が本件各発明の実施品を供給する能力（実施能力）を有していたこと，③本件各発明の実施品を製造販売することによって得る原告の利益（限界利益）は１台当たり２００万円を下回らないことからすると，特許法１０２条１項によって算定される原告の損害額は，３億円を下回らない。
ウ被告は，後記のとおり，被告各物件中には，「ハンド部」を欠いた状態で製造及び販売される製品があり，そのような製品は，本件各発明の構成要件を一部充足しないものであるから，売上台数に含めるべきではない旨主張する。
しかしながら，そのような「ハンド部」を欠いた状態で製造及び販売された被告各物件についても，本件各発明と均等なものとして，本件各発明の技術的範囲に属するものというべきであるから，被告の上記主張は理由がない。
エ以上によれば，原告は，被告に対し，本件各特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として３億円及びこれに対する平成２０年１０月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
なお，被告による被告各物件の売上台数は，被告物件１については平成１９年７月２５日から平成２０年７月１２日までの間に合計５０台，被告物件２については平成１９年７月１０日から平成２０年６月１２日までの間に合計４０台である。ただし，被告は，被告各物件を「ハンド部」を付けて製造及び販売する場合と，「ハンド部」を付けずに製造及び販売する場合（この場合，顧客の希望により，顧客自身が，その仕様に応じて「ハンド部」を準備することができる。）があるところ，「ハンド部」を欠く製品（上記の被告物件１につき４１台，被告物件２につき２８台）は本件各発明の構成要件を一部充足せず，本件各発明の技術的範囲に属さないから，被告各物件の売上台数に含めるべきではない。
第４当裁判所の判断
１本件特許権１に基づく請求
本件の事案に鑑み，まず，争点２（本件各特許権に基づく権利行使の制限の成否）の被告主張の無効理由１（本件発明１についての進歩性の欠如）から判断することとする。
被告は，本件発明１は，本件出願１の出願前に頒布された刊行物である特開平４－８７７８５号公報（乙Ａ１）に記載された発明（乙Ａ１記載発明）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１に係る本件特許１には特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由（無効理由１）があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権１を行使することができない旨主張する。
(1)本件発明１と乙Ａ１記載発明との対比
ア乙Ａ１（特開平４－８７７８５号公報）には，次のような記載がある（なお，下記(ク)の記載中に引用する図面のうち，「第１図」及び「第２図」については，別紙１参照）。
(ア)「特許請求の範囲」として，「駆動部と該駆動部の一側面に沿って動作するアーム部とよりなるロボットを備え，前記アーム部の先端に設けられたハンドに基板を載せて移動させる基板搬送装置であって，前記一側面が相対向するようにして上下に前記ロボットが配設されていることを特徴とする基板搬送装置。」（１頁左欄３行～１０行）(イ)「「産業上の利用分野」    本発明は，半導体基板等の基板に対してエッチ   ング等   の処理   を施す   処理装   置にお   ける基   板の搬   送装置   に関する。」（１頁左欄１２行～１５行）
(ウ)「「従来の技術」    …このように半導体基板や液晶基板（以下，基板という。）が大型化すると，これら基板に対して例えばプラズマアッシングやプラズマエッチング等の処理を施す基板処理装置には，処理速度が均一でかつ高速であることが要求される。…そして，この種のプラズマ処理装置は…基板を一枚づつ受け渡すための搬送装置を必要とするものであるが，従来，この搬送装置としては，周回するベルトよりなりこのベルト上に基板を載せて搬送する構造のものが一般的であった。ところで，このベルトによる基板の搬送装置であると，ベルトの運動によってベルトから多量にダストが発生し…製品の品質が確保し難く，歩留まりが悪くなるという問題があった。また，基板はベルトの摩擦力（粘着力）によって搬送するため位置決めが不正確になり易く，しばしば基板破損等の事故が発生するという問題点があった。そこで，基板を載せるハンドが先端に設けられたアーム部を有するマニピュレータ（いわゆるロボット）より構成された搬送装置が，上記問題点を解消したものとして使用されつつある。」（１頁左欄１６行～２頁左上欄１６行）(エ)「「発明が解決しようとする課題」    ところが，このロボットより構成された搬送装置は，従来，ロボットを一台しか搭載しておらず，…処理済み基板と未処理の基板の搬送を順次行わなければならない。これ故，基板の搬送に要する時間が長く，処理装置のスループット（単位時間当たりの基板処理枚数）が低下するという問題があった。」，「ところで，ロボットを２台並べて配設して搬送装置を構成するということが考えられるが，この場合でもロボット相互の干渉のためにやはりスループットを向上させることはできず，それどころか基板処理装置が横方向に大型になり高価なクリーンルーム内において占める面積が増大するという問題が生じる。」（以上，２頁左上欄１７行～右上欄１５行）(オ)「本発明は上記従来の事情に鑑みなされたものであって，設置スペースが小さくしかも基板処理装置における基板の搬送が短時間で行える基板搬送装置を提供することを目的としている。」（２頁右下欄５行～８行）
(カ)「「課題を解決するための手段」    本発明の基板搬送装置は，駆動部と該駆動部の一側面に沿って動作するアーム部とよりなるロボットを備え，前記アーム部の先端に設けられたハンドに基板を載せて移動させる基板搬送装置であって，前記一側面が相対向するようにして上下に前記ロボットが配設されていることを特徴としている。」（２頁右下欄９行～１６行）
(キ)「「作用」    本発明の基板搬送装置であると，各ロボットのそれぞれのアーム部がどの方向に動作してもアーム部，ハンドあるいはハンドに載せた基板が互いに干渉することはなく，しかも，上下のロボットのハンドを互いに重ねるようにして同時に処理室へ挿入することができる。…しかも，ロボットは上下に配設するので，設置スペースは少なくとも従来と同様に小さく維持できる。」（２頁右下欄１７行～３頁左上欄１０行）


(ク)「「実施例」    以下，本発明の一実施例を第１図～第５図により説明する。」（３頁左上欄１１行～１３行），「搬送装置１３は，第１図，第２図に示すように，駆動部３０とこの駆動部３０の一側面３０ａに沿って動作するアーム部３１とを備えたロボット３２，３３より構成されるもので，これらロボット３２，３３は前記一側面３０ａを相対向させるように上下に配置されている。そして，各アーム部３１の旋回中心すなわち駆動部３０の軸中心は搬送チャンバ１０の中心に一致させられ，アーム部３１が搬送チャンバ１０内に位置し，駆動部３０が搬送チャンバ１０から上下に張り出すように搬送チャンバ１０に取り付けられて，各アーム部３１の先端に設けられたハンド３４に基板を載せて移動させるものである。」（４頁左上欄２行～１４行），「以下，この搬送装置１３（すなわち，ロボット３２，３３）の各部の構成を説明する。まず，駆動部３０は，第３図に示すように，フランジ部４０ａを有するケース４０と，このケース４０内のフランジ部４０ａの中心線上に配設された第２モータ４２と，ケース４０内に第２モータ４２と並んで配設された第１モータ４１と，フランジ部４０ａの中心線上に基端が第２モータの上方に位置し先端がフランジ部４０ａから突出した状態に配設された第１駆動軸４３と，基端が第２モータ４２の出力軸に固定され先端が第１駆動軸４３内を貫通して伸びるように設けられた第２駆動軸４４と，第１駆動軸４３とフランジ部４０ａとの間に設けられた磁気シール４５とより主構成をなすものである。そして，ケース４０内の第２モータ４２の上方位置には，軸受４６ａによって回転自在に支持され第１駆動軸４３の基端外周に固定されたプーリ４７が設けられ，このプーリ４７と第１モータ４１の出力軸に固定されたプーリ４８とに巻回された歯付きベルト４９を介して，第１駆動軸４３は第１モータ４１によって駆動されるようになっている。」（４頁左上欄１５行～右上欄１７行），「アーム部３１は，前記第１駆動軸４３の先端に固定されて前記一側面３０ａに沿って伸びる箱状の第１アーム５０と，この第１アーム５０の先端部上面に回転自在に連結されて第１アーム５０と同方向に伸びる箱状の第２アーム５１とを備えるものである。第１アーム５０にはその基端部下面に位置してボス部５０ａが形成されており，このボス部５０ａが第１駆動軸４３の先端部外周に嵌合固定させられることによって，第１アーム５０は第１駆動軸に固定されて第１駆動軸の回転によって前記一側面３０ａに沿って回転するようになっている。また，第２アーム５１にもその基端部下面から伸びるボス部５１ａが形成されており，このボス部５１ａが第１アーム５０の先端部内に伸びてこの先端部底面に立設固定された軸５２の外周に軸受５３，５４を介して取り付けられることによって，第２アーム５１は第１アーム５０に連結されてやはり前記一側面３０ａに沿って回転できるようになっている。」（４頁右下欄４行～５頁左上欄３行），「ハンド３４は，第４図に示すように，先端に基板載置部（この場合半導体ウエハ用）７０が形成されたもので，その基端が前記軸部６１ａの上面に固定されることによって，やはり前記一側面３０ａに沿って回転するようになっている。このハンド３４の基板載置部７０は，周囲にガイド７１ａ，７１ｂ，７１ｃが形成されたコ字状の載置面７０ａを有するものであり，これらガイド部間に基板が載せられると，基板はその中央部下面がこのハンド３４の裏側に望んだ状態で支持されるようになっている。なお，このハンド３４は，上側のロボット３２においては前記載置面７０ａが駆動部３０側に向くような向きで取り付けられ，また下側のロボット３３においては前記載置面７０ａが駆動部３０と反対側に向くような向きで取り付けられており，どちらも載置面７０ａが上方に向くようになっている。」（５頁右上欄１７行～左下欄１４行）
(ケ)「本発明のロボットはハンドが二次元的にしか動作できないものに限られず，例えば，ハンドがアーム部に対して昇降する機能を有していたり，アーム部及びハンド全体が昇降する機能を有する構成とされ，さらに多自由度なハンドの動きが可能なロボットでもよい。」（８頁左下欄１０行～１５行）
(コ)「「発明の効果」    本発明の基板搬送装置によれば，基板処理装置における基板の搬送時間は従来よりも大幅に低減され，基板処理装置のスループットを格段に向上できるという効果が奏される。しかも，ロボットは上下に配設するので横方向の大きさは少なくとも従来と同じであり，基板処理装置のクリーンルーム内に占める面積は従来よりも大きくならないという効果がある。」（８頁左下欄１９行～右下欄７行）イ本件発明１の内容は，本件特許１に係る特許請求の範囲の請求項１記載のとおりである（前記第２の２(3)ア(ア)）。
本件発明１の上記内容と前記ア認定の乙Ａ１の記載事項を総合すると，本件発明１と乙Ａ１記載発明との間には，別件審決１（甲１０）が認定したように，次のような一致点と被告主張のとおりの相違点１及び２があることが認められる。
（一致点）
「ハンド部と，前腕と，上腕と，前記ハンド部と前記前腕を連結するハンド関節部と，前記前腕と前記上腕を連結する肘関節部と，前記上腕の前記肘関節部とは反対側に設けたアームの基端の関節部と，前記各関節部を連結駆動して回動させる回転駆動源とを有するとともに，前記ハンド部が一方向を向いて，前記上腕と前記前腕とを伸ばしきった伸長位置と前記上腕と前記前腕とを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがそれぞれ取り付けられる第１及び第２の被取付部材と，前記二組のアームの上下移動機構を備え，前記アームは前記アームの基端の関節部が互いに上下に異なる高さで配置された前記第１及び第２の被取付部材にそれぞれ取り付けられると共に，前記アームの基端の関節部はともに前記第１及び第２の被取付部材の間に配置され，前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部が前記アームの基端の関節部の間に位置し，かつ，二組の前記肘関節部を水平方向側方に突出させ，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであるダブルアーム型ロボット。」である点。
（相違点１）


本件発明１は，二組のアームは「第１及び第２の支持部材」に取り付けられ，「二組の前記肘関節部を二組ともに前記ハンド部の移動方向に関して同方向に突出させ」るものであり，「第１及び第２の支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムとを含む移動機構」が，「ハンド部の移動方向に関して前記肘関節部が突出する方向と反対側に」設けられているが，乙Ａ１記載発明は，二組のアームは「搬送チャンバの上板部材，下板部材」に取り付けられ，二組の肘関節部が同方向に突出させるか不明であり，上下移動機構の詳細は明らかでない点。
（相違点２）
本件発明１は，「縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部に位置させる」が，乙Ａ１記載発明は，明らかでない点。
ウ(ア)この点に関し，原告は，乙Ａ１には，「支持部材」自体を昇降移動させること，そのために「コラム」を設けることのいずれについても開示がない点においても，乙Ａ１記載発明は，本件発明１と相違する旨主張する。
しかし，原告主張の相違点は，上記相違点１に含まれているといえるから，原告の主張は採用することができない。
(イ)また，原告は，乙Ａ１記載発明のハンド部は，基板載置部と可動部分からなり，その基板載置部のみが本件発明１の「ハンド部」に相当するところ，乙Ａ１記載発明の基板載置部は，アームの縮み位置において，アーム及び基端の関節部の間に位置するものではないから，乙Ａ１記載発明は，「前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部が前記アームの基端の関節部の間に位置し」（構成要件１－Ｅ）との構成を備えていない点においても本件発明１と相違する旨主張する。
そこで検討するに，前記アの記載事項によれば，乙Ａ１のダブルアーム型ロボット（乙Ａ１記載発明）には，３個の軸部（基端のボス部，軸，軸部）とそれらの間に２本のアーム（第１アーム，第２アーム）が設けられていることが認められるところ，別件知財高裁判決１（甲４０）が認定判断するとおり，乙Ａ１記載発明においては，第２アームに連結された軸部，軸受が本件発明１の「ハンド関節部」に相当し，その軸部，軸受に連結されるハンドは，「ハンド関節部」につながる本件発明１の「ハンド部」に相当するものといえるから，乙Ａ１記載発明の基板載置部のみが本件発明１の「ハンド部」であることを前提とする原告の上記主張は，その前提において，採用することができない。
(2)相違点の容易想到性
ア相違点１について
(ア)証拠（乙Ａ２の図２，乙Ａ４の図１，乙Ａ５の第１図，乙Ａ６の図７，乙２４）によれば，本件出願１の出願当時，コラム型の上下移動装置を有する産業用ロボットは，周知技術であったことが認められる。しかるところ，乙Ａ１の「特許請求の範囲」（前記(1)ア(ア)）は，アーム部やハンド全体が上下移動する構成を排除するものではなく，また，乙Ａ１には，ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能（前記(1)ア(ケ)）が明示されている。そうすると，別件知財高裁判決１が認定判断するように，当業者が，乙Ａ１の記載から，その実施例において開示された搬送チャンバ内に上下一対に配設されたロボットにつき，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成として，搬送チャンバとは無関係に，アーム部とハンド部とを，支持部材を介して上下昇降機構を組み合わせること及びその際に上記周知技術であるコラム型の上下移動装置を採用することは容易であるということができる。
そして，乙Ａ１では，二組のアームの突出方向に干渉が生じることを防止することが従来技術における解決すべき課題とされていること（前記１(1)ア(エ)）に照らすならば，別件知財高裁判決１が認定判断するように，乙Ａ１記載発明において，肘関節部の突出と移動機構との干渉を回避するために，移動機構を，アームと接触しない位置，すなわち，「ハンド部の移動方向に関して肘関節部が突出する方向と反対側に」設ける構成を採用し，ハンド部の伸縮方向を「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向」とする構成を採用することは設計事項にすぎず，また，その場合，二組のアーム部の肘関節部が突出する方向も，相互の干渉や移動機構との干渉を防止するために，当該肘関節部が突出する方向を同方向とすることも設計事項にすぎないものということができる。以上によれば，当業者であれば，乙Ａ１及び上記周知技術に基づいて，相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものというべきである。
(イ)これに対し原告は，乙Ａ１記載発明の支持部材はチャンバの天井と床であって，その支持部材をチャンバ外で上下に移動させることを想起することは困難であるなどと主張するが，前記(ア)で説示したとおり，原告の上記主張は，採用することができない。
イ相違点２について
(ア)証拠（乙Ｃ７の図４，乙Ｃ８の図５，乙Ｃ９の図１，乙Ｃ１０の図２，乙Ｃ１１の図２，乙Ｃ１２の図２）によれば，本件出願１の出願当時，シングルアーム型ロボット又はダブルアーム型ロボットにおいて，「縮み位置においてワークを基端の関節部に位置させる」構成あるいは「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部に位置させる」構成は，周知技術であったことが認められる。
そして，別件知財高裁判決１が認定判断するように，当業者が，乙Ａ１記載発明において，アーム部とハンド部とを支持部材を介してコラム式の上下昇降機構に組み合わせる際，アームを折りたたんだ縮み位置の状態において，省スペース化の観点から，上記周知技術である「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部に位置させる」構成（相違点２に係る本件発明１の構成）を採用することは容易であるというべきである。
(イ)これに対し原告は，乙Ｃ７ないしＣ１２は，いずれも上下移動機構としてのコラムを有さない（テレスコピック型の）シングルアーム型ロボットに関するものであって，これらを（コラム型の）ダブルアーム型ロボットに適用しようとする場合，アームの配置やコラムとの位置関係等の解決すべき技術的課題があるところ，乙Ｃ７ないしＣ１２には当該課題を解決する技術的記載はなく，また，上下作動領域の拡大と平面方向の省スペース化を同時に達成するという本件発明１の課題認識もないから，相違点２に係る本件発明１の構成は設計事項であるとはいえない旨主張する。


しかしながら，乙Ｃ７ないしＣ１２は，相違点２に係る本件発明１の構成が周知技術であることを示す周知例として位置づけられるものであって，これらの各周知例により開示された発明の課題やその解決手段それ自体は，上記周知技術を乙Ａ１記載発明に適用するための阻害事由となるものではなく，また，省スペース化の観点から，乙Ａ１記載発明に上記周知技術を適用することは，前記(ア)のとおり，容易であるというべきであるから，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)まとめ
以上のとおり，本件発明１は，当業者が乙Ａ１記載発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１は進歩性を欠くものであり，本件発明１に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
したがって，原告は，特許法１０４条の３第１項の規定により，被告に対し，本件発明１に係る本件特許権１を行使することができない。
２本件特許権２に基づく請求
本件の事案に鑑み，まず，争点２（本件各特許権に基づく権利行使の制限の成否）の被告主張の無効理由２－２（本件発明２についての乙Ｃ１を主引例とする進歩性の欠如）から判断することとする。
被告は，本件発明２は，本件出願２の原出願である本件出願１の出願前に頒布された刊行物である乙Ｃ１に記載された発明（乙Ｃ１記載発明）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明２に係る本件特許２には特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由（無効理由２－２）があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権２を行使することができない旨主張する。
(1)本件発明２の内容
本件発明２の内容は，本件特許２に係る特許請求の範囲の請求項１記載のとおりである（前記第２の２(3)イ(ア)）。
本件明細書（甲２の２）には，本件発明が解決しようとする課題，本件発明２の目的，解決手段及び作用効果等に関し，次のような記載がある（なお，下記オの記載中に引用する図面のうち，「図１」ないし「図３」については，別紙２参照）。
ア「【技術分野】    本発明はロボットに関する。さらに詳述すると，本発明は，ワークの取り出し及び供給を行なうダブルアーム型ロボットに関するものである。」（段落【０００１】）
イ「【背景技術】    従来，液晶用のガラス基板や半導体ウェハ等の薄板状のワークをストッカから取り出す，またワークをストッカに供給するために，例えば図５から図７に示すダブルアーム型ロボットが利用されている。」（段落【０００２】）
ウ「【発明が解決しようとする課題】･･･従来のダブルアーム型ロボット１００では，両アーム１０１が縮んだ際に両肘関節部１１５が左右対称に突出して，ダブルアーム型ロボット１００の旋回半径，即ち円１０６で示す旋回に要する領域が大きくなってしまうという問題がある。さらに，２つのハンド部１１３が接触することがないようにコの字型コラム１１７ａが基台上部１０３の旋回中心の外側に向かって突出しており，ダブルアーム型ロボット１００の旋回半径が更に大きなものとなってしまう。」（段落【００１０】），「これらに対し，他の装置にぶつかることがないようにダブルアーム型ロボット１００の周囲に十分なスペースを設ける必要が生じ，その分だけ大型のクリーンルームとそれに付帯する浄化設備等の大型化が必要となりコスト高となる。また，クリーンルーム内におけるダブルアーム型ロボットの占有するスペースが大きくなると，レイアウトの自由度を低下させてしまう。」（段落【００１１】），「近年の液晶用ガラス基板の大型化により，ガラス板の撓みも大きくなることから，ストッカの各段の間隔（ピッチ）を大きくする必要が生じている。それに伴って，ダブルアーム型ロボット１００においても上下方向のストロークを大きくする必要がある。ここで，従来のダブルアーム型ロボット１００では，アーム１０１の縮み動作に伴い両肘関節部１１５が左右対称に突出するため，設置スペースを考慮すると，アーム１０１の上下移動のための機構はアーム１０１の下側に配置する必要がある。しかし，上下移動機構として，従来採用されている多段テレスピック構造では，上下方向のストロークを大きくするほど，複雑大型化してしまう。」（段落【００１２】）エ「本発明は，旋回半径が小さく，また，装置の大型化・複雑化を伴わない上下移動機構により構成可能なダブルアーム型ロボットを提供することを目的とする。」（段落【００１３】）
オ「【課題を解決するための手段】    かかる目的を達成するため，請求項１記載の発明は，関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部とを備え，前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに，前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二   組のア   ームの   前記基   端の関   節部の   間に位   置させ   るよう   にして   いる。」（段落【００１４】），「図１から図４に，本発明のダブルアーム型ロボットの一実施形態を示す。このダブルアーム型ロボット１は，関節部３，４，５により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達し所望の動作をさせるアーム２を二組備えてなるもので，二組のアーム２に設けられる基端の関節部３の回転中心軸を上下（または軸方向）に配置するように構成されている。」（段落【００４１】）