また，本件資格等級制度規程は，社員の心身の故障や職務遂行能力の著しい不足といった当該等級に係る適格性の欠如の徴表となる事由と並んで，社員が懲戒処分を受けたことを独立の降格事由として定めているところ，その趣旨は，社員が企業秩序や職場規律を害する非違行為につき懲戒処分を受けたことに伴い，上記の秩序や規律の保持それ自体のための降格を認めるところにあるものと解され，現に非違行為の事実が存在し懲戒処分が有効である限り，その定めは合理性を有するものということができる。そして，被上告人らが，管理職としての立場を顧みず，職場において女性従業員らに対して本件各行為のような極めて不適切なセクハラ行為等を繰り返し，上告人の企業秩序や職場規律に看過し難い有害な影響を与えたことにつき，懲戒解雇に次いで重い懲戒処分として上記(3)のとおり有効な出勤停止処分を受けていることからすれば，上告人が被上告人らをそれぞれ１等級降格したことが社会通念上著しく相当性を欠くものということはできず，このことは，上記各降格がその結果として被上告人らの管理職である課長代理としての地位が失われて相応の給与上の不利益を伴うものであったことなどを考慮したとしても，左右されるものではないというべきである。
以上によれば，上告人が被上告人らに対してした上記各出勤停止処分を理由とする各降格は，上告人において人事権を濫用したものとはいえず，有効なものというべきである。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，被上告人らの各請求は理由がなく，これらをいずれも棄却した第１審判決は正当であるから，上記の部分につき，被上告人らの控訴を棄却すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判   長裁判   官   金築誠   志   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     白木   勇   裁判官
山浦善樹裁判官    池上政幸)
(別紙)
別紙１被上告人Ｘ１の行為一覧表
１被上告人Ｘ１は，平成２３年，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，複数回，自らの不貞相手と称する女性（以下，単に「不貞相手」という。）の年齢（２０代や３０代）や職業（主婦や看護師等）の話をし，不貞相手とその夫との間の性生活の話をした。
２被上告人Ｘ１は，平成２３年秋頃，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，「俺のん，でかくて太いらしいねん。やっぱり若い子はその方がいいんかなあ。」と言った。
３被上告人Ｘ１は，平成２３年，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，複数回，「夫婦間はもう何年もセックスレスやねん。」，「でも俺の性欲は年々増すねん。なんでやろうな。」，「でも家庭サービスはきちんとやってるねん。切替えはしてるから。」と言った。
４被上告人Ｘ１は，平成２３年１２月下旬，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，不貞相手の話をした後，「こんな話をできるのも，あとちょっとやな。寂しくなるわ。」などと言った。
５被上告人Ｘ１は，平成２３年１１月頃，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際，同人に対し，不貞相手が自動車で迎えに来ていたという話をする中で，「この前，カー何々してん。」と言い，従業員Ａに「何々」のところをわざと言わせようとするように話を持ちかけた。
６被上告人Ｘ１は，平成２３年１２月，従業員Ａに対し，不貞相手からの「旦那にメールを見られた。」との内容の携帯電話のメールを見せた。７被上告人Ｘ１は，休憩室において，従業員Ａに対し，被上告人Ｘ１の不貞相手と推測できる女性の写真をしばしば見せた。
８被上告人Ｘ１は，従業員Ａもいた休憩室において，本件水族館の女性客について，「今日のお母さんよかったわ…。」，「かがんで中見えたんラッキー。」，「好みの人がいたなあ。」などと言った。
以上
別紙２被上告人Ｘ２の行為一覧表
１被上告人Ｘ２は，平成２２年１１月，従業員Ａに対し，「いくつになったん。」，「もうそんな歳になったん。結婚もせんでこんな所で何してんの。親泣くで。」と言った。
２被上告人Ｘ２は，平成２３年７月頃，従業員Ａに対し，「３０歳は，二十二，三歳の子から見たら，おばさんやで。」，「もうお局さんやで。怖がられてるんちゃうん。」，「精算室に従業員Ａさんが来たときは２２歳やろ。もう３０歳になったんやから，あかんな。」などという発言を繰り返した。３被上告人Ｘ２は，平成２３年１２月下旬，従業員Ａに対し，Ｃもいた精算室内で，「３０歳になっても親のすねかじりながらのうのうと生きていけるから，仕事やめられていいなあ。うらやましいわ。」と言った。４被上告人Ｘ２は，平成２２年１１月以後，従業員Ａに対し，「毎月，収入どれくらい。時給いくらなん。社員はもっとあるで。」，「お給料全部使うやろ。足りんやろ。夜の仕事とかせえへんのか。時給いいで。したらええやん。」，「実家に住んでるからそんなん言えるねん，独り暮らしの子は結構やってる。ＭＰのテナントの子もやってるで。チケットブースの子とかもやってる子いてるんちゃう。」などと繰り返し言った。
５被上告人Ｘ２は，平成２３年秋頃，従業員Ａ及び従業員Ｂに対し，具体的な男性従業員の名前を複数挙げて，「この中で誰か１人と絶対結婚しなあかんとしたら，誰を選ぶ。」，「地球に２人しかいなかったらどうする。」と聞いた。６被上告人Ｘ２は，セクハラに関する研修を受けた後，「あんなん言ってたら女の子としゃべられへんよなあ。」，「あんなん言われる奴は女の子に嫌われているんや。」という趣旨の発言をした。
以上


平成２５年６月２７日判決    名古屋高等裁判所
平成２５年（行コ）第１９号退去強制令書発付処分取消等請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２３年（行ウ）第８９号）
主                      文
１原判決を取り消す。
２裁決行政庁が平成２３年１月４日付けで控訴人に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決を取り消す。
３処分行政庁が平成２３年１月４日付けで控訴人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
主文と同旨
２    控訴の趣旨に対する答弁
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要（以下，略称は原判決の表記に従い，適宜，原判決における記載箇所を示す。）
１本件は，韓国（原判決２頁１１行目）国籍を有する外国人女性である控訴人が，在留期限を超えて我が国に残留したことから，名古屋入管（同２頁１２行目）入国審査官から，入管法（同２頁１３行目）所定の退去強制事由に該当する等の認定を受けた後，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定を受けたため，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた裁決行政庁（同２頁１６行
目の「名古屋入管局長」）から，平成２３年１月４日付けで上記異議の申出には理由がない旨の本件裁決（同２頁１８行目）を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から，同日付けで本件処分（同２頁１９行目）を受けたため，本件裁決及び本件処分の取消しを求めた事案である。
控訴人は，罹患している胸腺がんの治療のため，これまで治療を受けてきたＡ病院（以下「本件病院」という。）で引き続き経過観察や治療を受ける必要があり，在留特別許可が与えられるべきであるなどと主張したが，原審は，在留特別許可を与えなかった本件裁決には裁量権を逸脱，濫用した違法はないと判断し，上記取消請求をいずれも棄却したことから，控訴人（１審原告）が控訴した。
２前提事実並びに争点及び当事者の主張は，３，４項で当審における当事者の主張（原審における主張を敷衍したものを含む。）を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の２，３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)我が国は，平成１９年にがん対策基本法を制定し，「がん患者は，……身体的苦痛や経済的負担に苦しみながらも，新たな治療方法の開発に期待を寄せつつ，１日１日を大切に生きている」（Ｂ参議院議員の発言）との認識の下，同基本法２条３項で基本理念を定めており，こうした生の尊厳については，最大限尊重されるべきものである。
しかして，控訴人は，現在，再発した胸腺がんとの戦いを強いられているところ，原判決は，その状況について十分に検討することなく判断したものであり，控訴人から「良く生きる」機会を奪う冷酷なもので，生を軽視したといわざるを得ない。
(2)    胸腺がんは，胸腺の上皮性腫瘍で，非常に稀である。同がんは，一般的に浸潤性であって，再発及び死亡のリスクが高い。胸腺がんの細胞は，急速に

増殖し，がんが発見されたときには，通常，他の部位に転移しており，再発率が高いため，５年生存率はⅣ期では３０ないし４０パーセントであり，生涯にわたって病気のフォローアップが必要とされている。控訴人は，平成２１年８月７日，本件病院で診察を受け，同月１４日，胸腺がん（ステージⅢ）と診断された。そこで，控訴人は，同月１４日から同年９月２５日まで入院し，２サイクルの化学放射線療法を受けた後，同年１０月６日，胸腺がん摘出，右肺上葉切除，中葉部分切除等の大手術を受けた。手術によってリンパ節転移があることが判明し，ステージは正岡Ⅳｂ期と診断され，再発の可能性が高いことから，術後に放射線治療が行われた。控訴人は，術後も，体調が思わしくなく，本件病院で通院治療を受けてきたが，平成２３年４月，ＣＴ検査で右前胸部リンパ節腫大が見つかり，平成２４年５月末のＣＴ検査でも右胸筋下リンパ節肥大の増大等の異常が認められ，同年７月のＰＥＴ検査では，がん転移の疑いがあると診断された。控訴人は，同年８月２６日，咳とともに喉から大量の出血があり，最終的に，胸腺がんが再発し，リンパ節に転移したことが確認されたため，平成２５年１月７日から同月９日まで本件病院に入院し，抗がん剤の化学療法を開始し，その後約４か月にわたって通院し，２週間毎に化学療法を受けている。(3)原判決は，本件病院で経過観察や治療を受けることが必須であるとの控訴人の主張に対し，今後診療を受ける病院に必要な情報を引き継ぎ，患者である控訴人自身も情報を提供することによって対応することが十分に可能であると判示する。しかし，言語が異なることからそれほど単純ではないし，がん患者が健常者ほど十分に情報を伝えられるか疑問がある。しかも，医師との信頼関係の構築，病院の選択や生活基盤の再構築についても，原判決は，病院を替わる場合に医師と患者の信頼関係を構築すべきことは当然であり，それに伴う精神的負担を理由に退去強制を不相当とすることはできないと判示したが，がんという生死に関わる病気にまで妥当すると

は思われず，硬直的，限定的な思考である。原判決は，日本での抗がん治療の打ち切り，退去強制を命ずることを意味している。
(4)在留期間及び本邦への定着性は，ガイドライン（原判決４頁１８行目）でも「その他の積極要素」とされているところであり，原判決のように，取り立てて重視することができないというのは誤りである。
４当審における被控訴人の主張
(1)    控訴人の主張は，原審における主張の繰り返しか，又は本件裁決後の事情にすぎず，原判決の結論に誤りがないことは明らかである。また，控訴人は，がん対策基本法２条３項所定の基本理念を援用するが，この規定があるからといって，直ちに在留特別許可を認めるべき理由にならないことは明らかである。


(2)    控訴人は，胸腺がんが再発し，リンパ節に転移したため，平成２５年１月７日から同月９日まで本件病院に入院して化学療法を開始し，その後も通院治療を受けていると主張するが，これ自体，本件裁決後の事情である上，本件裁決は，控訴人の症状に配慮して経過観察の推移を見極め，さらには控訴人の出身地である釜山市内にも適切な医療機関が存在することなども勘案した上で行われたものである。
(3)控訴人の胸腺がんは，韓国国内でも治療が十分に可能である。そもそも，外国人については，本邦に入国する権利や在留する権利が保障されているものではないから，本邦の社会制度を前提とした医療を受ける地位が保障されているということもできない。
現に，東京地方裁判所平成２２年１０月１９日判決（乙３４）や東京高等裁判所平成２３年３月１６日判決（乙３５）では，本国においては本邦と同様の医療を受けられなくなる可能性がある場合ですら，在留特別許可は認められないと判示しているから，控訴人の本邦での診療継続の利益が在留特別許可の許否の判断において特に積極的に考慮される事情でないことは明らか

である。
また，韓国国内の病院に必要な情報を引き継ぐことは，医師同士であれば英語等により情報伝達が可能であると思われる上，韓国語を母国語とする控訴人が，自己の症状について韓国の医師に説明することに困難が伴うとは考えられない。
(4)控訴人は，本邦で健康保険の保険給付を受け得る立場にない上，本国での生活基盤の再構築の困難さについては，ひとえに控訴人が不法残留したことに起因するものであり，控訴人自身が甘受すべきものである。控訴人は，本邦入国までの約４０年間にわたり，韓国国内で生活してきたのであるから，医師としての信頼関係構築や病院の選択に特段の困難が生じるとは考え難い。
(5)控訴人は，本邦での滞在期間や定着性を「その他の積極要素」としたガイドラインを援用するが，ガイドラインは抽象的な例示にすぎない上，控訴人の滞在期間１１年半余りのうち半分以上の６年４か月余りが不法残留によることからすれば，上記主張は失当である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原審と異なり，控訴人の本訴各請求は理由があり，これらを認容すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。２在留特別許可に関する法務大臣等（原判決４頁１６行目）の裁量について控訴人が在留期間を超過して本邦に残留した者であり，入管法２４条４号ロの退去強制事由が存することは当事者間に争いがない。しかして，標記の裁量権については，以下のとおり補正するほか，原判決６頁１７行目から７頁１８行目までに判示するとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決７頁１行目の「労働市場の安定」の後に，「，国際情勢，外交関係，国際礼譲」を加える。

(2)同７頁１２行目の末尾に，改行して以下のとおり加える。「もっとも，国家が，自らの判断として，あるいは外国や国際機関との交渉の結果，上記国際慣習法に基づく権限を謙抑的に行使することを決意し，外国人にも，その性質に反しない限り，我が国の国民と同等の権利を付与することは，憲法上（前文，９８条２項）はもちろん，国家主権の観点からも何らの問題も生じないと解されるところ，我が国が批准した「経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和５４年条約第６号）」１２条１項が，「この規約の締結国は，すべての者が到達可能な最高水準の身体及び精神の健康を享受する権利を有することを認める。」と定め，同条２項が，「この規約の締結国が１の権利の完全な実現を達成するためにとる措置には，次のことに必要な措置を含む。」とし，｢（ｄ）病気の場合にすべての者に医療及び看護を確保するような条件の創出」を掲げていることなどに照らせば，医療に関する利益が入管法上も尊重されるべきことは当然であり，法務大臣等が上記裁量権を行使するに当たり，重要な考慮要素とされるべきものと考えられる。」
(3)同７頁１８行目の末尾に，改行して以下のとおり加える。「もっとも，ガイドラインが作成された経緯として，かつての在留特別許可の判断が曖昧であり，恣意的な運用がなされているとの批判が強く出されていたこと，ガイドラインは法務省入国管理局内部で慎重に検討され，作成されたものであること，現在の運用は，基本的にガイドラインに拠っていることなどの事情に照らせば，ガイドラインが示した基準から大きく離れた判断は，特段の事情が存しない限り，平等原則ないし比例原則に反するものとして，裁量権の逸脱又は濫用を基礎づけると解するのが相当である。」３控訴人の出生から本件裁決に至る経緯及びその後の状況について標記についての事実認定は，以下のとおり補正するほか，原判決８頁３行目から１４頁３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。

(1)原判決８頁２０行目の「平成１２年頃から」の後に「約１年間，アルバイト位はかまわないであろうと軽く考え」を加える。
(2)    同８頁２４行目の「長くなっていった。」の後に，「その後，控訴人は，就労を止め，長兄夫婦の援助で生活していたが，平成２２年３月頃から，再び別の美容院で働くようになったが，後記のとおり，同月１６日に名古屋入管の摘発を受けたため，給料の支給を受けることはなかった。」を加える。(3)    同９頁８行目の「ったところ，」の後に，「Ｃでは，火曜日夕方と土曜日午後の２回の華道コースを受講しており，受講料も納入済みであること，また，Ｄでも，上記２回の華道コースのほか，月曜日夕方と木曜日夕方（月３回）のコースを受講しており，真面目に通っていることなどの調査結果を得たが，他方で，」を加える。
(4)    同９頁１７行目の「申請内容」の前に，「国外への出国を求める名古屋入管係官の指導に従って」を加える。
(5)同９頁２５行目から２６行目までの「兄の援助や美容院で就労するなどして生活していたところ，平成２２年３月１６日，」を「長兄夫婦の援助で生活していたが，平成２２年３月始め頃から，負担を軽くすべく働き始めた矢先の同月１６日，」と改める。
(6)同１０頁２４行目の「診断書を作成する旨を回答した。」を「診断書を作成する旨回答する一方で，ただし，がんの経過観察だけは当院（本件病院）でお願いしますとの回答も記載された電話記録書を名古屋入管係官は作成している。」と改める。
(7)同１３頁１４行目から２３行目までを，「Ｅ医師作成の，再発等の異常が疑われた場合に適切な検査を施行することや，実際再発した際に最善の治療を行うためには，当院への通院及び定期検査受診が強く望まれるとの記載のある平成２３年１０月３日付けの診断書（甲２２の１）等が原審で書証として提出されたことから，名古屋入管係官は，同年１１月１５日，Ｅ医師に電


話し，『（係官）今後他の病院で経過観察を行うことは可能ですか。』『（医師）必ずしも当病院でしか経過観察を行うことができないわけではありません。……』『（係官）例えば，韓国の病院で経過観察をする場合も同様ですか。』『（医師）そうですね。そうなったら英語で紹介状を記載することになると思います。本人さんにはボランティアの方がついているようなので……日本語で記載した紹介状を韓国語に翻訳していただく等でもかまわないと思います。』などと記載された電話記録書を作成した。さらに，名古屋入管係官は，平成２４年９月４日，再びＥ医師に電話し，『（係官）……仮に再発が確認された場合，これまで手術や経過観察を行ってきた貴院で検査や治療を行って行くことが望ましいとは思いますが，例えば他の病院で検査や治療を行っていくことは可能ですか。』『（医師）可能だと思いますよ。国内外問わずどこでも可能だと思いますし，必ず当院で検査や治療を行っていく必要性はそこまで強くはないと思います。』などと記載された電話記録書を作成した。（乙３１，３３）」と改める。
(8)同１４頁１行目の「いる。」の後に「しかし，控訴人の母親は老人ホームに入所中である上，認知症の症状が出ており，他の兄弟も資力に乏しく，援助を期待することは困難である。」を加える。
(9)同１４頁３行目の末尾に改行して，「ク    韓国における健康保険の状況」を加え，さらに改行して，「韓国においても，社会保険方式の国民皆健康保険制度が実施されているが，その詳細については，控訴人及び被控訴人の双方とも把握しておらず，その加入資格や保険給付の受給要件などの具体的内容は不明であるところ，控訴人は，１１年間にわたって韓国内で就労していないため，保険に入ることができないと述べている。（乙１３）」を加える。
４本件裁決の適法性について
以上を前提として，名古屋入管局長が原告に対して在留特別許可を付与しなかった本件裁決の判断に裁量権の逸脱又は濫用があるかどうかについて検討する。

(1)控訴人は，「文化活動」の在留資格で本邦に入国し，４回の更新を経て，平成１６年８月１０日，出国準備のための在留資格変更許可を得たにもかかわらず，その在留期限である同月２６日以降も本邦から帰国せず，名古屋入管係官による摘発を受けた平成２２年３月１６日まで，不法に残留を継続したものである。また，この間，平成１２年頃から約１年間及び摘発直前の平成２２年３月初めころから摘発まで，報酬を伴う不法就労を行っていたもので，在留特別許可の判断に当たり，これらが消極要素となることは否定できない。
もっとも，控訴人は，名古屋入管係官から，従来の「文化活動」の在留資格による在留更新は与えられないから，出国準備のための上記在留資格変更申請をするようにとの指導を受けた時点においても，全く文化活動を行っていなかったわけではなく，生け花の講座を１週間に４回程度，真面目に受講していたことは前記認定事実（補正後）のとおりであり，名古屋入管係官の上記指導は，この程度の活動では在留の「主たる目的」が文化活動に当たらないとの判断に基づくものであったこと，そもそも，在留特別許可の制度は，適法な在留資格を有しない外国人を対象とするものであること，不法就労の点についても，証拠上明らかなその期間は，十数年に及ぶ滞在期間と比べれば短期間にすぎないこと，就労の内容・態様も，犯罪的であったり社会通念上不相当なものではなく，対価も多額ではなかったこと，最初の約１年間の就労は，アルバイト程度ならかまわないであろうとの軽い気持から行ったものであり，摘発時の就労も，病気治療等によって負担を掛けている長兄の負担を軽くしようとの意図に出たものであること（しかも，給料の支給は受けていない。），以上の事情を勘案すれば，本件では，上記不法滞在，不法就労が明らかな消極要素であるなどと過大視することは相当でない。(2)他方，控訴人は，再発率や死亡率の高い稀な疾患である胸腺がんに罹患し，本件病院で大手術を受けた上，本件裁決時には，同病院に通院して経過観察

等を受けていたものであり，その時点でも，再発はほぼ避けることができず，経過観察を継続することが必要不可欠であると診断されていたところ，本件裁決後には，その危惧が現実のものとなっている。
この点につき，被控訴人は，本件病院以外の国内外の病院，具体的には控訴人の出身地である釜山市内の病院でも経過観察や治療行為を行うことができると主張するところ，前記認定事実によれば，釜山市内には，最先端の診療装備を揃え，がんの種別ごとに専門クリニックのある釜山地域がんセンターが併設されている釜山大学病院を始めとして，多数の大病院が存在する上，釜山以外でも医療インフラの整備が進んでおり，ソウルには，縦隔腫瘍を専門診療分野とする医師がいて，韓国における縦隔腫瘍を含む胸部がん疾患等の専門医療機関として先駆的な役割を果たしている延世大学校医療院胸部外科のような医療機関も存在するのであるから，韓国でも控訴人の胸腺がんに対応することは十分可能であるといえる。
しかしながら，上記の事実は，専ら医学的水準の観点からのものであって，実際に控訴人が大きな支障なく診察や治療等を受けられることを保障するものではない。具体的に指摘すれば，控訴人は，平成２１年８月から今日に至るまで，継続的に本件病院で診察，検査，手術，経過観察を受けており，この間に集積された症状等に関する情報は相当な量に達していると推察されるところ，名古屋入管係官の作成した電話記録書によれば，本件病院はそのデータを新たな病院に提供することは可能であり，また主治医は英語表記の紹介状を作成，交付する用意があると述べているが，これらの情報を韓国の医師が活用するためには，当然のことながら朝鮮語ないし英語に翻訳する必要が生じるが，これについては控訴人側で負担しなければならず，仮に支援のボランティアが存在しているとしても，医学専門用語を適切に翻訳できるかについては明らかではない。そうすると，仮に控訴人が釜山市内の病院を受診するにしても，再度，各種の検査等を繰り返さざるを得ない状況に追い込

まれ，控訴人にとって無視できない大きな負担を余儀なくされる可能性が高いというべきである。
そして，控訴人は，本来は被保険者資格を欠くとしても，本邦ではこれまで保険給付を利用して治療等を受けることができたところ，韓国内での医療保険上の受給資格があるかについても明らかでなく（控訴人は否定している。），親族からの経済的援助も期待できないことを考慮すると，控訴人が韓国国内で治療等を受けることに現実性があるかについても疑問を抱かざるを得ない。


平成２４年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月１４日
判        決
原告         インテル・コーポレーション
同訴訟代理人弁理士        中村知   公
前田大   輔
伊   藤   孝太郎
被告         ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟代理人弁理士        高梨範   夫
村上健   次
大村    昇
木村三   朗
勝又文   彦
加藤智   子
小林久   夫
安島    清
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００７１号事件について平成２３年５月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の本件商標に対する下記２のとおりの手続において，被告の商標登録のうち，指定商品「電気通信機械器具用モジュール，その他の電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品」（以下「本件指定商品」という。）に係る商標登録を無効にすることを求める原告の審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件商標（甲１（証拠には，いずれも枝番を含む。），８４）商標登録出願日：平成１６年１１月１１日（商願２００４－１０３４０９号）
商標登録番号：第４８９１３５４号
商標の構成並びに指定商品及び指定役務：別紙本件商標目録のとおり
設定登録日：平成１７年９月２日
２特許庁における手続の経緯
審判請求日：平成２２年９月２日（無効２０１０－８９００７１）
審決日：平成２３年５月３０日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
原告に対する審決謄本送達日：平成２３年６月９日
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件商標は，本件指定商品について，①別紙引用商標目録記載１ないし４の各商標（以下，順に「引用商標１」ないし「引用商標４」といい，併せて「引用各商標」という。）との関係で，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものではなく，②同項７号に違反して登録されたものでもないから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすることはできない，というものである。
４取消事由
(1)本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないとした判断の誤り（取消事由１）
(2)本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用商標の周知著名性について
ア原告は，平成２年末頃，「INTEL   INSIDE」の文字及び「intelinside」の文字からなるロゴマークを商標として採択し，このロゴマークと「インテル，入ってる」とのキャッチコピーを用いて広告宣伝活動を展開するとともに，原告の商標に関する商標使用許諾制度「インテル・インサイド・プログラム」を導入した。このプログラムは，電機・コンピュータのメーカーに引用各商標の使用を許諾し，原告が製造したマイクロプロセッサを搭載しているライセンシー製造に係るパソコン等の最終製品に引用各商標のロゴマークステッカーを貼付して表示し，さらに，ライセンシーが製造した製品の広告宣伝活動にも引用各商標の使用を許諾する一方で，ライセンシーの広告宣伝費用の一部を原告が支援するという方式であり，日本国内では，上記プログラムに基づき，日本電気株式会社，松下電器産業株式会社（現・パナソニック株式会社）等の大手企業が製造販売するコンピュータ関連の商品やその広告活動に引用各商標が使用された（甲１１～３８）。原告の主要商品であるマイクロプロセッサ等の半導体製品は，これにより制御されるパソコン，携帯電話等の最終製品に部品として内蔵されるものであるため，一般の消費者は外部からこれを見ることができないが，上記プログラムを用いたマーケティング戦略により，原告のマイクロプロセッサを搭載した製品と他社のマイクロプロセッサを搭載した製品との差別化に成功すると同時に，引用各商標は，原告の高度な技術に裏打ちされた高い品質を最終製品の需要者である一般の消費者に保証する機能を果たすこととなり，一般の消費者における原告及び引用各商標の知名度が大きく上昇した。また，平成６年頃から急速に浸透した職場環境におけるパソコン一人一台時代の到来や，一般家庭へのパソコンの普及，インターネット等の情報通信技術産業の発展とあいまって，原告及び引用各商標は，半導体・コンピュータ関連の特定層の需要者だけでなく，一般の消費者を含む広範囲の需要者の間で知られるところとなった。イ本件審決は，「INTEL」の文字は原告の略称又は原告の製造販売に係るマイクロプロセッサ等に使用する商標として，本件商標の登録出願時及び登録査定時のいずれにおいても，我が国や外国の需要者の間で広く認識され，また，引用商標１も，原告製造に係るマイクロプロセッサに使用する商標として我が国の需要者の間で広く認識されていたものと認められるが，他の文字の後に配された「inside」又は「INSIDE」の文字部分，若しくは，「･･･inside」又は「･･･INSIDE」という商標の構成が，原告の業務に係る商品の出所を表すものとして，我が国の需要者の間で広く認識されていたとはいえないと判断した。


しかし，原告は，「in」という語頭が共通する「intel」の文字と「inside」の文字を組み合わせて「in」という「韻を踏む」ことにより，取引者及び需要者の記憶に容易に定着する本件商標を創作したのである。原告が引用各商標を採択した時点では，本件指定商品について，「･･･inside」又は「･･･Inside」という表示形式は一般的でなかったが，原告が「intelinside」又は「INTELINSIDE」   という商標を継続的に使用したことにより，上記表示形式が需要者の間で広く認識されるに至ったものである。商標は，その構成に独自性があれば自他商品の識別力が強くなるから，外観，称呼及び観念だけでなく，その商標を構成する表示形式も商標の要部とし   て機能   するこ   とがあ   る。上   記プロ   グラム   による   広範囲   の使用   を通じ   た「intelinside」の高度な著名性の獲得により，原告の商品等の出所識別標識としての著名性は，引用各商標にとどまらず，「･･･inside」との表示形式自体にも及んだものである。
ウ以上のとおり，引用各商標は，本件商標の登録出願前から，原告の業務に係る商品を表示するものとして，取引者及び需要者の間で広く認識され，また，「･･･inside」という表示形式も，原告の業務に係る商品の出所表示として，取引者及び需要者の間で広く認識されていたものである。
(2)本件商標中の「KDDI」との文字の周知性についてア本件審決は，本件商標中の「KDDI」との文字は被告の略称又は被告の業務に係る事業のうち，とりわけ携帯電話事業に使用する商標として，本件商標の登録出願時には我が国の需要者の間で広く認識されていたと判断した。しかし，被告が「KDDI」の文字を携帯電話事業において使用を始めたのは平成１５年１０月であり，本件商標の登録出願がされた平成１６年１１月１１日時点では，我が国の需要者の間で広く認識されてはいない。
イ仮に，本件商標中の「KDDI」との文字が，本件商標の登録出願前から被告の商標として需要者の間で広く認識されていたとしても，それは携帯電話事業に使用する商標として認識されているのであって，本件指定商品について，広く認識されていたものではない。
ウしたがって，本件商標の周知著名性に係る本件審決の判断は誤りである。
(3)本件商標と引用各商標との対比について
ア称呼について
(ア)本件審決は，本件商標からは「ケイディディアイモジュールインサイド」，「ケイディディ」の各称呼が生じ，引用各商標からは「インテル」，「インテルインサイド」，「インテルインサイドペンティアム」，「インテルインサイドゼオン」又は「インテルインサイドセントリノ」の各称呼が生ずると認定した上で，これらの称呼は，「インサイド」との読みが一致する場合があるとしても，音構成及び構成音数の顕著な差異により区別し得るとして，引用各商標と本件商標の称呼は非類似であると判断した。
(イ)しかし，引用各商標の自他商品の識別性を有する要部の一つは，「･･･inside」又は「･･･INSIDE」（「･･･」には半導体素子等の電子応用機械器具の部品の名称や自他商品の識別力がある商標が入る。）との表示形式であるところ，本件商標における「KDDI」「Module」「Inside」の文字を順に上から下へ積み重ねた構成は，「･･･inside」又は「･･･INSIDE」との表示形式と共通している。(ウ)したがって，本件商標の称呼「･･･インサイド」と引用各商標の称呼「･･･インサイド」とは共通するものである。
イ観念について
(ア)引用各商標の要部である「･･･inside」及び「･･･INSIDE」の表示形式は，「･･･が内部に」「･･･は内側に」という意味を有するところ，本件商標の上記構成からも「･･･が内部に」「･･･は内側に」との観念が生じる。(イ)そして，本件商標中の「KDDI」との文字は，その登録出願時には，本件指定商品の取引者及び需要者の間で広く認識されていたものではないから，「KDDI」の文字からは独立した特定の観念を認識できるものではない。(ウ)したがって，本件商標は，引用各商標と観念が類似する商標である。
(4)出所混同のおそれについて
ア引用各商標は，原告が我が国で初めて「･･･inside」という表示形式を採用した商標である。この表示形式の新しさや，平成２年末から平成１８年までの継続した使用により，「･･･inside」という表示形式は，「インテル，入ってる」のキャッチフレーズとともに，取引者及び需要者の間で広く認識され，この表示形式も自他商品の識別力を持つに至ったものである。
したがって，本件商標に接した取引者及び需要者は，著名な商標である「intelinside」を想起し，本件商標は引用各商標のファミリー商標の一つであって，被告が取り扱う商品に対して原告が何らかの承認，保証を与え，あるいは，その開発，製造販売等において原告が業務提携，技術協力等を行なっているものと誤信するおそれがあるといえる。
イまた，商標法４条１項１５号は，著名商標へのただ乗り（いわゆるフリーライド）や，著名商標の希釈化（いわゆるダイリューション）を防止する趣旨であると解されるところ，本件商標は，原告の著名な商標である「intelinside」と同じ「･･･inside」の表示形式を採択することにより，取引者及び需要者の注意，関心を集め，引用各商標の顧客吸引力にフリーライドするものである。また，引用各商標の有する強力な出所表示機能を希釈化し，引用各商標のブランド価値を低下させ，原告の資産に重大な損害を及ぼすものでもある。
(5)小括
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)引用商標の周知著名性について
ア原告は，甲１１ないし３８を引用し，日本国内では，日本電気等の大手メーカーに引用各商標の使用が許諾され，これらのライセンシーが製造販売するコンピュータ関連の商品やその広告活動に引用各商標が広く使用されたと主張する。しかし，甲１１ないし３８は，各メーカーが自己の商品を宣伝広告するための雑誌広告であり，原告を示す標章は，単にメーカーの商品の品質・特徴の１つを示すために，広告の最下部に小さく表示されているものであり，その標章に多くの注意が払われるわけではない。そもそも，上記広告に表示された標章の多くは，引用各商標と完全に一致するものではなく，引用商標１は全く見当たらないし，甲３４及び３７のわずか２例において，引用商標２が表示されているにすぎない。したがって，上記各書証から，本件商標の登録出願前から引用各商標が取引者及び需要者の間で広く知られていたということはできない。
また，原告は，原告製造のマイクロプロセッサ等を内蔵したパソコン等の他社製品に原告標章を表示させることにより，最終製品の需要者の間で原告及び引用各商標の知名度が大きく上昇したと主張する。


しかし，最終製品の需要者にとって，原告標章は，最終製品の様々の品質・特徴の１つを知る手がかりとなることがあるにすぎない。原告標章は原告製品の広告のために使用されたわけではないから，原告標章が最終製品の需要者に与えるインパクトは少ない。
さらに，原告は，平成６年頃からの職場環境におけるパソコン一人一台時代の到来等により，引用各商標は，一般の消費者を含む広範囲の需要者の間で知られるところとなったと主張する。
しかし，仮に，本件商標の登録出願前からパソコンが普及していたとしても，そこから推測できるのは，多くのパソコンメーカーの製品が市場に提供されていたということであって，引用各商標が広く知られたことが認められるものではない。以上によれば，引用各商標が，本件商標の登録出願前から取引者及び需要者の間で広く知られていたとは認められない。
イ次に，原告は，「･･･inside」との表示形式も，原告の商品の出所識別標識として取引者及び需要者に広く知られていたと主張する。しかし，上記アのとおり，引用各商標が，本件商標の登録出願前から取引者及び需要者の間で広く知られていたとは認められないから，原告の上記主張は前提を欠くものである。
仮に，引用各商標が，本件商標の登録出願前から取引者及び需要者の間で広く知られていたとしても，甲１１ないし３８においては，原告標章は，「intel」の文字及び「inside」の文字と「pentium」等の文字から構成され，「･･･inside」の表示形式なるものの「･･･」部分に「intel」以外は使用されていないから，取引者及び需要者は，「intel」以外の文字と「inside」の文字とで構成される商標について，その全てが原告の商品を表示するものであると認識することはない。したがって，「･･･inside」との表示形式が原告の商品の出所識別標識として周知著名であったとは認められない。
(2)本件商標中の「KDDI」との文字の周知性についてア被告は，平成１２年１０月，第二電電株式会社，日本移動通信株式会社及びケイディディ株式会社が「株式会社ディーディーアイ」との商号で合併した会社であり，半年後の平成１３年４月に現商号に変更された。合併手続の便宜上，合併時の社名を「株式会社ディーディーアイ」としたが，合併以前から合併会社の商号の要部を「KDDI」とする方針であった。そして，合併の数か月前から様々なマスコミ媒体を通じ，「KDDI」を表示して合併の予告を行い，国民の多くに「KDDI」を浸透させた。合併から上記商号変更までの半年間においても，「KDDI」を使用した広告を行っている。
イまた，被告は，携帯電話，固定電話，インターネット通信，ＩＴソリューション事業及びこれらの技術やノウハウを利用した各種の関連事業を主たる業務としているが，携帯電話やインターネット通信等は，通信自由化を契機として急速に日常生活に浸透し，携帯電話の一般世帯における普及率は，平成５年３月の３．２％から平成１５年３月には９４．４％に達している。パソコンや携帯電話等のモバイル端末を利用したインターネットの世帯利用率も，平成１４年以降，８０ないし９２％程度を維持している。また，法人における携帯電話やインターネット通信の利用率は，一般世帯よりも極めて高く，より高度かつ複雑な形態で利用されている。被告の平成１７年３月期の営業収益は２兆９２００億円（このうち電気通信事業は２兆３００５億円），平成１８年３月期の営業収益は３兆６０８０億円（このうち電気通信事業は２兆３９８５億円）であり，平成１８年３月末での携帯電話の契約数は２３１３万台，インターネット契約（DION，FTTH）の契約数は２９７万台であって，被告が提供する各種事業は日本市場に深く浸透していた。ウ被告は，平成１２年１０月当時から，継続して「KDDI」の表示を自己の全ての業務に使用するとともに，携帯電話事業においては，メインブランド「au」と併せて，「auby    KDDI」との表示を継続して使用している。さらに，インターネットプロバイダー事業，ポータルサイト事業においては，合併から平成１９年９月まで，同事業のブランド「DION」と併せて，「DIONby    KDDI」との表示を使用している。
また，被告は，著名人が登場する多くのテレビＣＭを提供しているほか，新聞，雑誌を媒体とする宣伝広告も頻繁に行っているが，これらの広告においても，「KDDI」「auby    KDDI」「DIONby    KDDI」との表示を使用している。エ以上のとおり，本件商標の登録出願前から，被告の「KDDI   株式会社」という商号，その略称である「KDDI」及び「KDDI」との商標は，個人，法人を問わず，携帯電話等の利用者の間で極めて著名であった。そして，携帯電話等の利用者は，携帯電話等のモバイル端末やパソコン等の商品の需要者でもあるから，これら商品の需要   者にお   いても   ，被告   の「KDDI   株式会   社」と   いう商   号，そ   の略称   である「KDDI」及び「KDDI」との商標は，著名であったということができる。オなお，原告は   ，仮に本件商標中の「KDDI」との文字が携帯電話事業に使用する商標として取引者及び需要者の間で広く認識されていたとしても，本件指定商品の需要者の間で広く認識されていたものとは認められない旨主張する。しかし，被告の事業は，携帯電話事業だけでなく，通信事業の全般に及ぶものであり，この中には，電気通信機械器具用モジュールを内蔵した通信機器やコンピュータ等を用いた各種の通信事業が含まれる。また，携帯電話は，幅広く，多くの人が利用するものであり，「KDDI」との文字は，被告が行う宣伝広告によって，本件指定商品の取引者及び需要者を含む日本国内の極めて多くの人々に広く認識されていたものである。
(3)本件商標と引用各商標との対比について
ア外観について


(ア)引用商標１は，上部右端部分に切れ目のある楕円状図形と，その内部に「intel」の文字及び「inside」の文字を上下二段に右肩上がりに配してなり，「intel」の文字は，第３文字「ｔ」の縦線下部をくるりと丸め，これを第４文字「ｅ」の横線左端へと，一筆書きのように繋げて表示し，かつ，第４文字「ｅ」が，「intel」の文字列よりも，半文字分だけ下方にずれていることを特徴とする。引用商   標２は   ，上部   右端部   分に切   れ目の   ある楕   円状図   形と，   その内   部に「intel」の文字及び「inside」の文字を上下二段に右肩上がりに配し，併せて，楕円状図形の下段に「pentium!!!」を表示する。引用商標３は，「INTELINSIDE    XEON」(標準文字)であり，引用商標４は，「INTELINSIDE    CENTRINO」(標準文字)である。(イ)他方，本件商標は，黒地の正方形と白の横方向ストライプで表示した正方形を右上方に少し重ね合わせた図形と，当該黒地の正方形内に白抜きで上から「KDDI」「Module」「inside」を上下三段に配した構成からなる。(ウ)両者は，その外観において，「inside」の文字を共通にするものの，他の構成要素である文字や図形を異にし，全体構成において大きく異なるものである。
イ称呼について
(ア)引用各商標からは「インテルインサイド」「インテルインサイドペンティアム」「インテルインサイドゼオン」「インテルインサイドセントリノ」との称呼を生じ，「インサイド」のみの称呼を生ずることはない。(イ)他方，本件商標は，「ケイデイデイアイモジュールインサイド」「ケイデイデイアイ」の称呼を生じ，「インサイド」のみの称呼は生じない。(ウ)両者は，その構成態様から生ずる商標の称呼において，その一部に「インサイド」の音を共通にすることがあるものの，その他の音を大きく異にするものである。
ウ観念について
(ア)    引用各   商標の   構成中   の「intel   」の文   字は原   告の略   称であ   る。ま   た，「inside」の文字は「内部，内部に」を意味する既存の英語であり，その他，原告商品名称に相当する欧文字から構成されている。
(イ)他方，本件商標は，「KDDI」の文字が被告の略称かつ商標であり，また，「module」の文字は「電子計算機の機能，部品などの単位の基準」を意味する既存の英語であり，「inside」の文字も「内部，内部に」を意味する既存の英語である。(ウ)両者は，「内部，内部に」といった意味合いを有する「inside」の語を共通にするものの，その構成態様から生ずる商標の観念において大きく相違するものである。
(4)出所混同のおそれについて
上記(3)のとおり，本件商標と引用各商標とは，外観，称呼，観念を大きく異にしており，非類似の商標である。
また，本件商標を構成する「KDDI」の文字は，本件商標の登録出願前には，既に被告の略称や商標として，被告が提供する各種事業の需要者だけでなく，多くの法人や個人の間で広く認識されていたものである。
したがって，本件商標を本件指定商品に使用しても，取引者及び需要者が引用各商標を連想し，原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所について混同を生ずることはない。
(5)小括
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。２取消事由２（本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)商標法４条１項７号の規定は，商標を構成する「文字，図形，記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」が公の秩序又は善良な風俗に反する場合にのみ適用すべきものではなく，商標登録を受けるべきでない者による登録出願も，商品流通社会の秩序を害し，公の秩序又は善良な風俗に反するものであるから，登録による権利を付与しないことを目的として適用すべきである。
本件商標の登録出願時において，引用各商標中の「intelinside」の文字は，原告の商品の出所識別標識として世界的に広く知られ，また，引用各商標がインテル・インサイド・プログラムに基づき，多数のライセンシーに使用許諾されている事実も   同業者   の間で   は周知   であっ   たから   ，被告   が，原   告の著   名な商   標であ   る「intelinside」の存在や上記プログラムに基づきライセンシーによって引用各商標が使用されている事実を知らずに本件商標を偶然採択したとは考え難い。商標として他に多数の選択肢が存在するにもかかわらず，敢えて「･･･INSIDE」の表示形式を採択した本件商標は，原告の著名な商標である「intelinside」の世界的な名声にフリーライドするものであり，引用商標の顧客吸引力に便乗して取引者及び需要者の注意，関心を集めて自己の取扱商品の宣伝広告及び営業活動を有利に展開し，これにより商業的利益を得ようとの不正の目的で採択されたものと推認される。
また，原告を容易に想起させる本件商標を，原告と無関係の者が使用すれば，世界的に著名な商標である「intelinside」及び「･･･inside」との表示形式の出所表示力が希釈化され，これにより，引用各商標のブランド価値が低下して，原告の資産に重大な損害を及ぼすことも避けられない。
(2)以上によれば，本件商標は，公正な取引秩序の維持と需要者の利益保護を目指す商標法の目的，社会一般の道徳観念に反するものであり，商標登録を受けるべきでない者からされた登録出願であるから，本件商標が公の秩序又は善良な風俗に反するおそれのある商標であることは明らかである。
(3)小括
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)本件商標は，被告の著名な略称等である「KDDI」と「Module」「Inside」を構成文字とするものであり，本件商標を使用した商品が被告やその親子会社あるいは系列関係にある法人の業務に係るものであること，あるいは，被告と関係のある一定の商品化事業に関与する法人の業務に係るものであることを明確に認識させるものである。
また，被告は，本件商標の採択により，引用各商標中の「intelinside」の名声にフリーライドし，引用各商標の顧客吸引力に便乗して商業的利益を得ようとの不正の目的は一切持っていない。
さらに，本件商標の使用により，引用各商標や原告が主張する「･･･inside」との表示形式なるものの出所表示機能を希釈化させることはなく，引用各商標のブランド価値を低下させ，原告の資産価値に損害を及ぼすこともない。
(2)小括
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
第４当裁判所の判断


１取消事由１（本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないとした判断の誤り）について
(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信される広義の混同を生ずるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。
そこで，以上の観点から，本件商標の商標法４条１項１５号該当性について検討するが，その前提として，証拠（甲５～８，１０～４０，４２，７２～７５，７７，７９，８２，８３，乙１～８，１３）及び弁論の全趣旨によれば，本件商標及び引用各商標の設定登録に至る経緯等については，次の事実が認められる。
ア本件商標について
(ア)被告は，平成１２年１０月，第二電電株式会社，日本移動通信株式会社及びケイディディ株式会社が，株式会社ディーディーアイとの商号で合併した会社であり，平成１３年４月に現在の「KDDI株式会社」に商号変更された。(イ)被告が行う事業には，個人向けの携帯電話サービス，インターネットサービス，固定電話サービス及びコンテンツサービス，法人向けのサーバーセントリュックソリューション事業，グローバルＩＣＴソリューション事業に加え，高速モバイルインターネットサービス，携帯電話を利用した金融ビジネス，ＣＡＴＶによる多チャンネル放送等がある。
(ウ)一般世帯における携帯電話の普及率は，平成５年３月には３．２％であったが，１０年後の平成１５年３月には９４．４％にまで上昇し，パソコンや携帯電話等のモバイル端末を利用したインターネットの世帯利用率も，平成１４年以降，概ね８０ないし９０％の水準で推移する中で，被告は，平成１４年３月末時点での日本国内における携帯電話市場での市場占有率が第３位となり，個人向け携帯電話の「au」ブランドの契約数の増加によって，年間ベースでの契約純増数では，平成１６年から４年連続で第１位であった。
また，被告の平成１７年３月期決算では，「au」事業での前年比売上げと営業利益が１４％増となり，営業収益は２兆９２００億円となった。平成１８年３月期決算での営業収益は３兆６０８０億円であり，この当時の移動通信事業における市場占有率は，約２８％であった。
(エ)上記合併前の平成１０年５月ころには，合併後の会社について「KDDI」との文字で表示した新聞広告が行われ，上記合併から本件商標の登録出願までの間にも，同様の表示を用いた広告が行われたほか，個人向け携帯電話事業では「aubyKDDI」との表示，インターネット事業では「DIONby    KDDI」との表示を用いて，多数の新聞広告が行われた。
また，平成１３年以降，テレビＣＭにおいても，「KDDI」や「auby    KDDI」の表示が多数回用いられているが，ＣＭ総合研究所の調査によるＣＭ好感度調査において，被告のＣＭは，平成１４年度が５８９９作品中の第３位，平成１５年度が６１８７作品中の第６位，平成１６年度が６１９２作品中の第７位，平成１７年度が６６１１作品中の第２位との調査結果が出ている。なお，平成１２年度に被告が支出した広告宣伝費は約３１４億円であり，この額は，非上場企業を含む企業の中で第１１位に位置する。また，被告は，平成１３年度から平成１７年度までの間も毎年５００億円前後の広告宣伝費を支出している。
(オ)前記第２の１のとおり，被告は，平成１６年１１月１１日に本件商標の登録出願をし，平成１７年９月２日にその設定登録を受けている。被告では，被告の通信モジュールを利用して通信モジュールソリューションを展開しようとする企業と情報や環境を共有し，双方で新たな市場を開拓するという「KDDIモジュールソリューションパートナー・プログラムガイドライン」を採用しているところ，本件商標は，被告との間でパートナー登録した企業が同ガイドラインに沿って開発した通信アダプタ等の製品に表示されている。
イ引用各商標について
(ア)原告は，昭和４３年７月に米国で設立された，パソコンの   CPU（中央処理装置）やマイクロプロセッサと呼ばれる半導体製品等を製造販売する会社である。昭和４６年に世界で初めてのマイクロプロセッサ「４００４」を販売し，その後も「８００８」（昭和４７年），「８０２８６」（昭和５７年），「Pentium」（平成５年），「Xeon」（平成１３年），「CoreDuo」（平成１８年）等を販売し，平成１５年３月には，ノートブックＰＣの「インテル・セントリノ・モバイル・テクノロジー」を販売している。原告は，平成４年から平成２１年まで連続して，世界の半導体市場における売上高第１位を維持している。(イ)原告は，平成３年５月，原告が製造したプロセッサが搭載されたパソコンを消費者が簡単に認識できるようにするため，「IntelInside」の文字からなるロゴを採用し，これをコンピュータメーカーが販売するパソコンに貼付することを始め，平成１３年には，世界中で２７００社のコンピュータメーカーが販売するパソコンに「IntelInside」の文字を含むロゴが表示されるに至った。日本国内では，デル株式会社，日本電気株式会社，ソニー株式会社，シャープ株式会社，三菱電機株式会社，株式会社東芝等の多数のメーカーが販売するパソコンに原告が製造したマイクロプロセッサが搭載され，平成７年から本件商標の登録出願までに作成された上記各社のパソコンの宣伝広告においても，「IntelInside」の文字を含むロゴが多数掲載された。
また，原告は，世界中のテレビ媒体等で「IntelInside」のサウンドロゴを使用した広告を行い，日本国内でも，「インテル，入ってる」とのサウンドロゴを用いた広告が行われた。
(ウ)原告は，別紙引用商標目録１ないし４記載のとおり，平成１１年６月から平成１５年１月までの間に，我が国において，引用各商標の登録出願をし，その後，その設定登録を受けている。


なお，原告がコンピュータメーカー等の宣伝広告において引用各商標が使用されている事実を立証するために提出したとする雑誌広告（甲１１～３８）に掲載さている原告の商標は，いずれも「intelinside」との文字を含むものではあるが，その多くは引用各商標の構成と一致するものではなく，甲３４及び３７において，引用商標２が表示されていることが確認できるにすぎない。(2)本件商標と引用各商標との類似性の程度について
ア本件商標について
本件商標は，別紙本件商標目録のとおり，黒地の正方形の下に黒白の横縞で表示した正方形を右上方に少しずらして重ね合わせた図形と，当該黒地の正方形内に白抜きで上から「KDDI」，「Module」及び「Inside」の欧文字を上下三段に配し，「Inside」の文字を他の文字に比してやや大きく表示した構成からなる。前記(1)アの事実によれば，本件商標中の「KDDI」との文字は，携帯電話事業等を行う被告を表示するものとして，本件商標の登録出願前には，本件指定商品の取引者及び需要者の間だけでなく，一般需要者の間においても，既に著名なものとなっていたといえるから，それ自体が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものである。他方，「Module」の文字は，「装置，機械，システムを構成する部分で，機能的にまとまった部分」（新村出編「広辞苑」第六版）を意味し，また，「Inside」の文字は，「内側の，内部の」等の意味を有する語であるから（甲７８），「Module」の文字及び「inside」の文字は，自他商品の識別のために格別の意義を有するものとはいえない。そうすると，本件商標からは，構成文字全体に相応して生ずる「ケイディディアイモジュールインサイド」との称呼のほかに，「ケイディディアイ」との称呼も生じ，著名な企業である「KDDI株式会社」あるいは「KDDI株式会社が製造した装置が内蔵されたもの」との観念が生ずる。
さらに，「INSIDE」の文字が他の文字に比してやや大きく表示されていることからして，「インサイド」との称呼も生じ得るものといわなければならないが，その称呼だけでは，単に「内側の，内部の」との意味を想起させるにとどまり，それ以上に，何か具体的な観念を生じさせるものではない。
イ引用各商標について
(ア)引用商標１は，別紙引用商標目録記載１のとおり，上部中央やや右側の部分がすれ違っている太さの異なる楕円状の円形内に，「intel」の欧文字を上段に，「inside」の欧文字を下段に配し，各文字がやや右上がりに記載された構成からなるものである（甲２の１）。
「intel」の文字と「inside」の文字は，楕円状の円形内に一体的にまとまりよく配置   されてい   る上，   前記(1)イの   事実に   よれば   ，本件商   標の登   録出願当   時，「intel」の文字と「inside」の文字を結合した「intelinside」は，原告製造に係る製品を表示するものとして，広く認識されていたものといえるから，引用商標１からは，構成文字全体に相応した「インテルインサイド」との称呼が生じる。また，前記(1)イの事実によれば，「intel」の文字は，本件商標の登録出願前から，世界的な半導体メーカーである原告を表示するものとして，広く認識されていたものといえるから，それ自体が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであり，引用商標１からは「インテル」との称呼も生ずる。
さらに，「インサイド」との称呼が生ずるかというと，「inside」の文字は，「intel」の文字に１文字分の空間を挟んで連続して記載されている上，「intel」の文字に比較して，その形状・大きさ等に違いはなく，上記のとおり，「intel」の文字が「内側の，内部の」等の意味を有する語にすぎないことに鑑みると，この文字自体が自他商品の識別のために格別の意義を有するものとはいえないから，「インサイド」との称呼が生ずるとまではいえない。
以上のとおり，引用商標１からは，「インテル」又は「インテルインサイド」との称呼が生じ，半導体メーカーである「インテル・コーポレーション」あるいは「インテル・コーポレーションが製造した商品が内蔵されたもの」との観念が生ずるものというべきである。
(イ)引用商標２は，別紙引用商標目録記載２のとおり，引用商標１と同様の態様をした文字及び図形の下に，「pentium!!!」との文字を配した構成からなる商標であり（甲３の１），「pentium」（ペンティアム）は原告が製造するマイクロプロセッサの名称であるから，引用商標２からは，上記(ア)と同様に「インテル」又は「インテルインサイド」との称呼が生ずるほか，構成文字全体に相応した「インテルインサイドペンティアム」若しくは製品名のみに簡略した「ペンティアム」との称呼が生じ，半導体メーカーである「インテル・コーポレーション」あるいは「インテル・コーポレーションが製造したマイクロプロセッサのペンティアムが内蔵されたもの」との観念が生ずる。
(ウ)     引用商   標３は   ，別紙   引用商   標目録   記載３   のとお   り，「   INTEL   INSIDEXEON」の欧文字を標準文字で表してなる商標であり（甲４の１），「XEON」（ゼオン）は原告が製造するマイクロプロセッサの名称であるから，引用商標３からは，上記(ア)と同様に「インテル」又は「インテルインサイド」との称呼が生ずるほか，構成文字全体に相応した「インテルインサイドゼオン」若しくは製品名のみに簡略した「ゼオン」との称呼が生じ，半導体メーカーである「インテル・コーポレーション」あるいは「インテル・コーポレーションが製造したマイクロプロセッサのゼオンが内蔵されたもの」との観念が生ずる。
(エ)     引用商   標４は   ，別紙   引用商   標目録   記載４   のとお   り，「   INTEL   INSIDECENTRINO」の   欧文字   を標準   文字で   表して   なる商   標であ   り（甲   ９の１   ），「CENTRINO」（セントリノ）は原告が製造するノートブック型コンピュータの名称であるから，引用商標４からは，上記(ア)と同様に「インテル」又は「インテルインサイド」との称呼が生ずるほか，構成文字全体に相応した「インテルインサイドセントリノ」若しくは製品名のみに簡略した「セントリノ」との称呼が生じ，半導体メーカーである「インテル・コーポレーション」あるいは「インテル・コーポレーションが製造したノートブック型コンピュータのセントリノが内蔵されたもの」との観念が生ずる。
ウ以上からすると，本件商標と引用各商標とは，「INSIDE」（引用商標１及び２においては，「I」が小文字の「inside」である。）という文字を構成の一部に有していることは共通しているものの，その外観は全体として類似するものではなく，称呼，観念も相違するから，両者は類似しない商標であるといわなければならない。
エ原告の主張について


原告は，引用各商標における自他商品の識別性を有する商標の要部の一つは，「･･   ･inside」   及び「   ･･･   INSIDE」と   の表示   形式で   あり，   本件商   標の「   KDDI」「Module」「Inside」の文字を順に上から下へ積み重ねた態様は，「･･･INSIDE」との表示形式と共通しているから，「･･･インサイド」という共通の称呼が生じ，商品の出所に混同を生じるものであると主張する。
確かに，引用各商標を構成する「intelinside」との文字が原告又は原告製造に係る製品の表示として広く認識されていることや，テレビ媒体等で使用された「インテル，入っている」というサウンドロゴに接した者は，「intel」の語と「inside」の語との結び付きを強く印象に残すものであることなどからすると，「intel」以外の文字と「inside」の文字を結合した「･･･inside」との表示形式を有する商標に接した者は，当該商標と引用各商標との構成それ自体の共通性を想起し得ることは否定することができない。
しかし，原告は，本件商標の登録出願前では，平成１２年３月１５日にコンピュータと   コンピ   ュータ   ソフト   ウエア   の使用   等を指   定役務   とする   「THE   JORNEYINSIDE」との商標を出願しているものの（甲５０），他に「intel」の文字に代えて，他の文字と「inside」の文字を結合した表示を使用した事実は認められないこと，また，「inside」の文字は，「内側の，内部の」等の意味合いを持つ，一般的な語であり，「intel」以外の文字と結合させることも含め，多様な用法が想定できることからすると，「intel」以外の文字と「inside」の文字を結合した「･･･inside」という商標の構成が，当該商標が使用された商品又は役務が直ちに原告の製造に係る商品又は役務であると誤信するおそれを生じさせるほどの強い出所識別機能を有しているとまでは認められない。
したがって，原告の主張は採用できない。
(3)引用各商標の周知著名及び独創性の程度についてア前記(2)のとおり，本件商標の登録出願前から，引用各商標の構成に含まれる「intel」又は「INTEL」の文字は，世界的な半導体メーカーである原告を表示するものとして，また，「intelinside」又は「INTEL    INSIDE」の文字は，原告製造に係る製品を表示するものとして，広く認識されていたものといえる。イ   しかし   ，引用   各商標   の各構   成は，   原告の   企業名   を示す   「intel」   又は「INTEL」の文字に，「inside」又は「INSIDE」の文字や「pentium」等の原告が製造する商品の名称を示す文字を加えるなどしたものであるところ，「inside」又は「INSIDE」は，「内側の，内部の」等を意味する一般的な語である上，「インサイド」の片仮名文字により構成され，配電用の機械器具等を指定商品とする商標（出願日：昭和５７年８月６日，登録日：昭和６０年４月２３日）や「INSIDE」の欧文字により構成され，同様に配電用の機械器具等を指定商品とする商標（出願日：平成１１年３月５日，登録日平成１２年４月７日）は，引用各商標の出願日よりも前に株式会社日立製作所によって登録出願されているものであるから（甲８０），最終製品に内蔵されているため外観上はその存在を見て取ることができない製品に係る商標として，引用各商標にあるような「inside」の文字又は「INSIDE」の文字を用いた構成とすることは，格別独創性の高いものであるということはできない。(4)本件指定商品と引用各商標に係る商品との間の関連性の程度本件指定商品は，電気通信機械器具用モジュール，その他の電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品であり，いずれも引用各商標の指定商品と同一又は類似性を有するものである。
(5)出所の混同のおそれ
以上のとおり，本件商標と引用各商標とは，いずれも「INSIDE」（引用商標１及び２においては「inside」）との文字をその構成の一部に含むものであるが，その外観は全体として類似するものではなく，称呼，観念も相違する。また，引用各商標中の「intel」の文字や「intelinside」の文字は，原告又は原告製造に係る製品の表示として広く認識されているものの，「･･･inside」又は「･･･INSIDE」という表示形式が，当該商標が使用された商品又は役務が直ちに原告の製造に係る商品又は役務であると誤信するおそれを生じさせるほどの強い出所識別機能を有しているとまではいえず，引用各商標の構成自体が格別独創性の高いものということもできない。そして，本件商標中の「KDDI」の文字も，被告を表示するものとして我が国において高度の周知性を有していることを併せ考慮すると，本件指定商品と引用各商標の指定商品とに重複するものがあり，そのため，両者の取引者及び需要者が共通することを考慮しても，本件商標がこれに接した取引者及び需要者に対し引用各商標を連想させて商品の出所につき誤認を生じさせるものということはできないし，本件商標が引用各商標の持つ顧客吸引力へのただ乗り（いわゆるフリーライド）やその希釈化（いわゆるダイリューション）を招く結果を生ずるおそれがあるとまでいうこともできない。そうすると，本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれがある商標」には該当しないと判断するのが相当である。
(6)小括
よって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした判断の誤り）について


(1)原告は，本件商標の登録出願時において，引用各商標は世界的に広く知られていたから，被告が「･･･INSIDE」との表示形式を持つ本件商標を偶然採択したものとはいえず，被告は引用各商標の世界的な名声にフリーライドして取引者，需要者の注意，関心を集め，自己の取扱商品の宣伝広告及び営業活動を有利に展開して商業的利益を得ようとの不正の目的を有するものと推認されるとか，原告を容易に想起させる本件商標を原告と無関係の者が使用すれば，世界的に著名な引用各商標の出所表示力が希釈化され，そのブランド価値が低下し，原告の資産に重大な損害を及ぼすなどとして，本件商標は商標法４条１項７号に該当すると主張する。しかしながら，前記１のとおり，本件商標が引用各商標の持つ顧客吸引力へのただ乗り（いわゆるフリーライド）やその希釈化（いわゆるダイリューション）を招く結果を生ずるおそれがあるとは認められず，原告の主張は理由がない。(2)なお，引用各商標を構成する「intel    inside」又は「INTELINSIDE」との表示は，本件商標の登録出願時には原告又は原告製造に係る製品を示すものとして既に高度の周知著名性を有していたから，被告は，この表示の存在を知った上で本件商標の登録出願に及んだものと推認されなくもない。しかし，最終製品の内蔵されているため外観上はその存在を見て取ることができない製品についての広告表現とし   て，同   製品が   最終製   品の内   部に装   備され   ている   ことを   示唆す   る「･   ･･inside」という形式の表示が一般的に有効なものであるため，被告もその有効性に期待して敢えてその着想を取り入れて本件商標の登録出願をしたものであったとしても，前記１(5)のとおり，本件商標は，これに接した取引者及び需要者に対し引用各商標を連想させて商品の出所につき誤認を生じさせるものではない。また，前記１(3)のとおり，最終製品に内蔵されているため外観上はその存在を見て取ることができない製品に係る商標として，引用各商標にあるような「inside」の文字又は「INSIDE」の文字を用いた構成とすることが，格別独創性の高いものであるということもできない。
したがって，本件商標が，公正な競争秩序から逸脱し，公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標であると認めることはできない。
(3)小括
よって，取消事由２も理由がない。
３結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          滝      澤      孝      臣裁判官          髙      部      眞規    子裁判官          齋      藤              巌
（別紙）
本件商標目録
１構成
２本件商標の指定商品及び指定役務
第９類耳栓，加工ガラス（建築用のものを除く。），アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター，理化学機械器具，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，電気通信機械器具用モジュール，その他の電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，磁心，抵抗線，電極，消防艇，ロケット，消防車，自動車用シガーライター，事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服，眼鏡，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，計算尺，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物第３８類電気通信（放送を除く。），電気通信ネットワークへの接続の提供，放送，報道をする者に対するニュースの供給，電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与，電気通信に関する情報の提供，電気通信に関するコンサルティング，
放送番組表に関する情報の提供
（別紙）
引用商標目録
(1)構成
(2)指定商品及び指定役務


第９類オペレーティングシステムソフトウエアのための電子計算機用プログラム，ファームウエアのための電子計算機用プログラム，ファクシミリ送受信のための電子計算機用プログラム，その他の電子計算機用プログラム，サーバーコンピュータ，コンピュータ用周辺機器，その他のコンピュータ，集積回路，集積回路チップ，半導体プロセッサ，半導体プロセッサチップ，マイクロプロセッサ，プリント回路基板，電子回路基板，画像用回路基板，音声用回路基板，音声・画像用回路基板，半導体素子，コンピュータ用記憶装置，半導体記憶装置，ビデオグラフィックアクセラレーター，その他のアクセラレーター，画像処理装置，その他の電子応用機械器具及びその部品，モデム，ファクシミリ，コンピュータネットワーク用のルーター・ハブ・スイッチ，電気通信ネットワーク接続用通信装置，その他の電気通信機械器具，電子出版物，耳栓，加工ガラス（建築用のものを除く。），アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター，理化学機械器具，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，磁心，抵抗線，電極，消防艇，ロケット，消防車，自動車用シガーライター，事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服，眼鏡，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，計算尺，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，
録画済みビデオディスク及びビデオテープ
第３８類電子計算機端末による通信（但し，衛星を用いて行うものを除く。），移動体電話による通信（但し，衛星を用いて行うものを除く。），テレックスによる通信，電報による通信，電話による通信，ファクシミリによる通信，無線呼出し（但し，衛星を用いて行うものを除く。），テレビ会議通信，リアルタイムのメッセージの送信のための通信，その他のメッセージの送信のための通信（但し，衛星を用いて行うものを除く。），コンピュータを利用したリアルタイムのメッセージ及び映像による通信，その他のコンピュータを利用したメッセージ及び映像による通信（但し，衛星を用いて行うものを除く。），電子掲示板による通信，インターネットその他の電気通信ネットワークへの接続の提供（但し，衛星を用いて行うものを除く。），その他の電気通信（但し，衛星を用いて行うもの及び放送を除く。），放送，報道をする者に対するニュースの供給，電話機・ファクシミリその
他の通信機器の貸与
(3)出願日    平成１５年１月３０日
(4)登録日    平成１５年１０月３日
(1)構成
(2)指定商品
第９類理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，録音済みの磁気カード・磁気シート・磁気テープ・光ディスク・光磁気ディスク，録音済みのコンパクトディスク，その他のレコード，メトロノーム，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，業務用テレビゲーム機，その他の遊園地用機械器具，スロットマシン，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，鉄道用信号機，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，消防艇，消防車，自動車用シガーライター，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，計算尺，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，潜水用機械器具，アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，テレビゲーム用のプログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・光ディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・光磁気ディスク，その他の家庭用テレビゲームおもちゃ，検卵
器，電動式扉自動開閉装置
(3)出願日    平成１１年６月２５日
(4)登録日    平成１２年７月１４日
(1)構成
「INTELINSIDE    XEON」の欧文字を標準文字で表してなる。
(2)指定商品


平成３０年１１月２９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（ワ）第５３４５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判決
原           告     株式会   社ＭＴ   Ｇ同訴訟代理人弁護士      岩   井            泉同                      關            健   一同訴訟代理人弁理士    小   林      徳   夫被            告     株式会社ファイブスター同訴訟代理人弁護士    横            清   貴同                      冨   宅            恵同                      西   村            啓同補佐人弁理士       森   田      拓   生同                      髙   山      嘉   成
主文
１被告は，別紙被告製品目録１ないし９記載の美容器を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，もしくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告は，別紙被告製品目録１ないし９記載の美容器を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，金●(省略)●円及びうち●(省略)●円に対する平成２８年６月１５日から，うち●(省略)●に対する平成２９年８月２６日から，うち●(省略)●に対する同年１１月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その２を原告の負担とし，その余の被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文１，２項同旨
２被告は，原告に対し，金３億円及びうち３８１０万円に対する平成２８年６月１５日から，うち４０５万円に対する平成２９年８月２６日から，うち２億５７８５万円に対する同年１１月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，いずれも「美容器」とする発明２件の特許権者である原告が，被告の製造販売する美容器は上記各特許発明の技術的範囲に属し，同製品を製造・販売等する被告の行為は原告の有する上記各特許権を侵害するとして，特許法１００条１項及び同条２項に基づく製造・販売等の差止め及び製品の廃棄，並びに民法７０９条，特許法１０２条１項に基づく損害賠償の一部請求として，３億円及びうち３８１０万円に対する訴状送達の日の翌日から，うち４０５万円に対する平成２９年８月１５日付け訴えの変更申立書の送達日の翌日から，うち２億５７８５万円に対する平成２９年１１月１３日付け訴えの変更申立書（２）の送達日の翌日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，健康機器，美容機器，医療用具，医薬部外品の企画，開発，製造，販売等を業とする株式会社である。
被告は，健康機器，美容健康機器等の販売，輸出入業務等を業とする株式会社である。
⑵原告の有する特許権（甲１ないし４）
原告は，以下のア及びイの特許に係る特許権を有する（以下，各特許を「本件特許１」，「本件特許２」といい，各特許に基づく権利を「本件特許権１」，「本件特許権２」といい，各特許に係る発明を「本件発明１」，「本件発明２」といい，各特許に係る明細書及び図面をまとめてそれぞれ「本件明細書１」，「本件明細書２」という。）。本件明細書１及び２の記載は，本判決添付の各特許公報（本件特許１につき訂正前のもの）のとおりである。
ア本件特許１
登録番号        特許第５３５６６２５号
発明の名称    美容器
出願日            平成２５年６月２０日
（原出願日    平成２３年１１月１６日）
出願番号     特願２０１３－１２９７６５号
登録日        平成２５年９月６日
イ本件特許２
登録番号    特許第５８４７９０４号
発明の名称   美容器
出願日        平成２６年９月２６日
（原出願日    平成２３年１１月１６日）
出願番号    特願２０１４－１９７０５６号
登録日        平成２７年１２月４日
⑶被告の申し立てた本件特許１及び２に係る無効審判の状況（甲１４，２０，３７）
本件特許１に係る無効審判（審判番号２０１６－８０００８６）について，平成２９年１０月２４日，訂正を認め，請求が成り立たない旨の審判がなされた（本件訴えにおいて，本件特許１に係る訂正の主張はない。）。本件特許２に係る無効審判（審判番号２０１６－８０００８７）について，同年４月１１日に請求が成り立たない旨の審判がなされた。
⑷特許請求の範囲（争いがない）
ア本件発明１の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を４０ないし１２０度，一対のボールの外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとし，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とする美容器。
イ本件発明２の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器において，前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受け部材を介して支持されており，軸受け部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされ，前記軸受け部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置することを特徴とする美容器。


⑸構成要件の分説（争いがない）
ア本件発明１の構成要件の分説
本件発明１の構成要件は，次のとおり分説される。
Ａハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器である。
Ｂ往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成している。Ｃ一対のボール支持軸の開き角度を４０ないし１２０度とする。Ｄ一対のボールの外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとする。Ｅボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしている。
イ本件発明２の構成要件の分説
本件発明２の構成要件は，次のとおり分説される。
Ｆ基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器である。
Ｇ前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受部材を介して支持されている。Ｈ軸受部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。
Ｉ前記軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出ている。Ｊ軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有している。Ｋ同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。
Ｌ前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置している。
⑹被告の行為（甲２１，２２，乙１ないし７，弁論の全趣旨）被告は，別紙「被告製品目録」１ないし９記載の美容器（以下，それぞれ「被告製品１」等といい，総称して「被告製品」という。）について，少なくとも平成２７年１２月４日から平成２９年５月８日までの間，業として販売又は販売の申出をしていた。
⑺被告製品の構成
ア本件発明１との関係に係る被告製品１ないし７の構成（争いがない）ａグリップとグリップの先端に挿入されて取り付けられている二股部とからなる本体部の先端部に，一対の洋なし状のローリング部を支持軸を中心に回転可能に支持した美容器。
ｂ２本の支持軸はグリップに対して前傾している。ｃ２本の支持軸の開き角度は７４ないし７５度である。ｄローリング部の外周面の間隔は，その最短の間隔が１０．０ないし１２．５ｍｍの範囲である。
ｅ２つのローリング部の外周面を肌に押し当ててグリップの先端から基端方向に本体を移動させることにより，肌が摘み上げられるようにしている。イ本件発明２との関係に係る被告製品１ないし９の構成（争いがない）ｆ支持軸は基端において二股部の先端に抜け止め固定されており，ローリング部が，支持軸に回転可能に支持されており，ローリング部により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器である。
ｇローリング部は，基端側のみに開口を有する中空材であり，その中空内には，先端側に空隙を設けた状態で，先端側から円筒状の金具１及びリング状の金具２が，ローリング部１と相対回転不能に嵌め込まれている。
また，ローリング部は，その中空内に支持軸の先端が位置する非貫通状態であり，ローリング部，円筒状の金具1及びリング状の金具２は，軸受部材を介して，支持軸に回転可能に支持されている。
ｈ軸受部材は，ローリング部の開口とは反対側となる先端側で，支持軸に対し，抜け止め部材で抜け止めされている。
ｉ軸受部材の周面には，周方向に弾性変形可能な係止爪が突出している。ｊ軸受部材の基端側に鍔部が設けられている。
ｋ軸受部材の係止爪は，先端側に向かうほど軸受部材の回転中心との距離が短くなる傾斜面を有している。
ｌローリング部の中空内の円筒状の金具１は，その基端側内周面において他の部分に比較して内径の大きな大径部分を有し，係止爪が当該大径部分に位置している。ローリング部の中空内のリング状の金具２は係止爪の基端側に係止されるとともに，係止爪と鍔部との間に位置している。
ウ構成要件との関係
被告製品１ないし７が本件発明１の構成要件Ｃ，Ｅを充足し，被告製品１ないし９が本件発明２の構成要件Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋを充足することは，争いがない。
２争点
原告は，本件発明１について訂正の主張をせず，また追加請求に係る被告製品８及び９が本件発明１の技術的範囲に属する旨の主張もせず，損害賠償請求の原因としては，本件特許２の侵害のみを主張することから，判断の順序としては，まず本件特許２に基づき，被告製品１ないし９の販売の差止め等及び損害賠償請求が認められるかについて検討し，これが認められない場合に，本件特許１に基づく，被告製品１ないし７の販売の差止め等が認められるかを検討することにする。⑴被告製品１ないし９は，本件発明２の技術的範囲に属するか（争点⑴）⑵本件特許２は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点⑵）
ア乙４４を主引例とする進歩性欠如
イ乙４５を主引例とする進歩性欠如
⑶被告製品１ないし７は，本件発明１の技術的範囲に属するか（争点⑶）⑷本件特許１は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点⑷）
⑸原告の損害（争点⑸）
第３争点に関する当事者の主張
１争点⑴（被告製品１ないし９は本件発明２の技術的範囲に属するか）
⑴構成要件Ｆの充足
【原告の主張】
ア構成要件Ｆの解釈
本件発明２の構成要件Ｆの「支持軸の先端側に回転可能に支持された」という文言を読めば，当業者であれば，支持軸の基端側ではなくその先端側に回転体が支持されているという意味であることは容易に理解できる。本件明細書２の【０００４】ないし【０００６】によれば，本件特許２は，従前の美容器において回転体を支持するための軸などの支持構造が開示されていないことから新たなものを提案するというものであり，その具体的な構造として，ハンドル，支持軸，回転体の位置関係を前提として，軸受部材，係止爪，鍔部等を特定したものである。


そうすると，構成要件Ｆは，あえて実施形態において例示した支持の具体的構造に限定するものではない。
イ被告製品の構造
被告製品のローリング部の構造は，前記構成ｆ，ｇのとおりであり，支持軸がその基端側において二股部の先端に抜け止め固定されており，その逆の先端側において，支持軸それ自体の先端側には空隙があるものの，軸受部材を介してローリング部が支持されている。
したがって，被告製品は，回転体が，支持軸の基端側ではなく先端側に回転可能に支持されているから，構成要件Ｆを充足する。
【被告の主張】
本件発明２において回転体を安定させるためにはキャップ材２９の構成が必須であるから，構成要件Ｆは，本件明細書２の図４に示されるような形態で回転体が「支持軸の先端側に」支持されたものに限定される。
被告製品における２つの回転体は，支持軸の先端側以外の部分（乙１ないし７の３ｂ）で回転可能に支持されているから，被告製品は構成要件Ｆを充足しない。
⑵構成要件Ｇの充足
【原告の主張】
被告製品は，そのローリング部，円筒状リング（構成ｌにおける金具２）及び円筒部材（構成ｌにおける金具１）を総体として「回転体」に当たるととらえるべきであるところ，その総体としての回転体の内部に支持軸の先端が位置しており，非貫通状態であり，軸受部材を介して支持軸に支持されていることは明らかであるから，被告製品は構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
本件発明２の回転体は，軸受部材を介して支持軸に支持されている各部材を指す。被告製品においては，ローリング部，円筒状リング及び円筒部材が軸受部材で回転可能に支持されているため，これら全てがそれぞれ「回転体」に含まれる。そして，ローリング部材は基端側にのみ穴が設けられているが，円筒状リングと円筒部材については基端側と先端側の両方に穴が設けられているから，回転体の先端側に穴が設けられていることになり，構成要件Ｇを充足しない。
⑶構成要件Ｌの充足
【原告の主張】
本件発明２の構成要件Ｌの解釈に当たり，実施形態に示された具体的構造に限定して解釈する必要はない。
被告製品においては，ローリング部，円筒状リング及び円筒部材を含めた総体が「回転体」に相当するのであって，円筒状リング及び円筒部材によってローリング部の内周に段差が形成されている。
すなわち，被告製品の構成ｌの記載によれば，基端側内周面において，金具１の他の部分に比較して内径の大きな大径部分（ここに係止爪が位置する）と，係止爪と鍔部との間に位置する金具２の組み合わせにより，段差部が形成されているから，被告製品は構成要件Ｌを充足する。
【被告の主張】
「段差」の字義的意味は，「段状になっているところの高低差」であるところ，本件発明２の回転体の内周において高低差を有するところが「段差部」ということになる。本件明細書２，手続補正書（乙２２）及び上申書（乙２３）によれば，原告は段差部の構成を，本件明細書２の図４に示される，芯材２８の内周に形成されている段差部２８ａに限定するものと解され，段差部を芯材と別部材とすることは想定されていない。
被告製品においては，回転体が，ローリング部とローリング部の内周に嵌め込まれる円筒状リング及び円筒部材を有しており，円筒状リングが，軸受の係止爪の基端側に係止されるとともに係止爪と鍔部との間に位置する構成を有している。そして，被告製品のローリング部と円筒状リングとは異なる部材であり，これらを一つの回転体とみなしたとしても，円筒状リングは回転体の内周に形成されているような高低差を有する段差部ではない。
よって，被告製品は，回転体の内周部に段差部が存在せず，構成要件Ｌを充足しない。
２争点⑵（本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものか）
⑴乙４４を主引用例とする進歩性欠如
【被告の主張】
ア主引用例（乙４４）の構成
実開平６－３６６３５号公報（乙４４）は，平成６年５月１７日に公開された発明である（以下，「乙４４発明」という。）。乙４４発明の構成は，以下のとおりである。
ｆ４４基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，支持軸の先端側に回転可能に支持されたマッサージ部材とを備え，そのマッサージ部材により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容マッサージ器において，ｇ４４マッサージ部材は，基端側にのみ穴を有し，マッサージ部材は，その内部に支持軸の先端が位置する非貫通状態で支持軸に筒体を介して支持されており，ｈ４４筒体は，マッサージ部材の穴とは反対側となる先端で支持軸にナットで
抜け止めされ，
ｉ４４筒体からは段部が突き出ており，
ｌ４４マッサージ部材は内周に段部に係合可能な突出部を有し，突出部は，段部の基端側に係止される，美容マッサージ器。
イ軸受に関する先行技術の存在
実用新案登録第３１５９２５５号公報（乙４５）は，平成２２年５月１３日に公開された発明である（以下「乙４５発明」という。）。同文献には，ローラ部の支持軸となるローラ支持部の小径部にベアリングが固着されていること，及びベアリングとしてはプラスチック軸受を用いることが望ましいと記載されている。特開２００２－３４０００１号公報（乙４６）は，平成１４年１１月２７日に公開されており，以下の技術が記載されている（以下「乙４６発明」という。）。ｉ４６フランジ付き滑り軸受であって，弾性変形可能な弾性係止片が突き出る
とともに，
ｊ４６弾性係止片の基端側にフランジを有しており，ｋ４６弾性係止片は先端側に向かうほど回転中心との距離が短くなる斜面を有している。
実公平８－９４５５号公報（乙４７）は，平成８年３月２１日に公開されており，以下の各技術が記載されている（以下，それぞれ「乙４７－１発明」等といい，合わせて「乙４７発明」という。）。
ｉ４７－１軸受からは弾性変形可能な傾斜面部が突き出るとともに，ｊ４７－１軸受は傾斜面部の基端側に鍔部を有しており，ｋ４７－１傾斜面部は先端側に向かうほど回転中心との距離が短くなる斜面を有している。
ｉ４７－２軸受からは弾性変形可能な舌片部が突き出るとともに，ｊ４７－２軸受は舌片部の基端側に鍔部を有しており，ｋ４７－２舌片部は先端側に向かうほど軸受における回転中心との距離が短くなる斜面を有している。


ｉ４７－３軸受からは弾性変形可能な二つの舌片部が突き出るとともに，ｊ４７－３軸受は舌片部の基端側に鍔部を有しており，ｋ４７－３舌片部は先端側に向かうほど軸受における回転中心との距離が短くなる斜面を有している。
ウ本件発明２と乙４４発明との対比
一致点
本件発明２と乙４４発明は，それぞれ構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｌ及び構成ｆ，ｇ，ｈ，ｌにおいて一致する。
相違点１
本件発明２では，支持軸を回転可能に支持する部材として軸受部材を用いている。これに対し，乙４４発明では，筒体を用いている。
相違点２
本件発明２では，軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出ている。これに対し，乙４４発明では，筒体からは段部が突き出ている。
相違点３
本件発明２の軸受部材は，係止爪の基端側に鍔部を有しており，係止爪は先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。これに対し，乙４４発明の筒部は，そのような構造を有していない。
相違点４
本件発明２の回転体の内周には，係止爪に係合可能な段差部を有している。これに対し，乙４４発明では，マッサージ部材の内周には段部に係合可能な突出部を有している。
相違点５
本件発明２では，段差部は係止爪の基端側に係止されるとともに係止爪と鍔部との間に位置する。これに対し，乙４４発明は，そのような構造を有していない。
エ相違点に係る構造の容易想到性
相違点１について
乙４４発明における「筒体」と本件発明２における「軸受部材」とは，いずれも支持軸を回転可能に支持するための部材であって，乙４４発明の「筒体」は技術的には軸受（すべり軸受）であるところ，乙４５には，美容ローラの分野において，軸受（すべり軸受又は転がり軸受。乙４５の【００１４】参照。）を介して支持軸を回転体に回転可能に支持させる技術が開示されているから，乙４４発明に乙４５に記載された事項を適用して，筒体の代わりに軸受部材を利用することは，当業者が極めて容易に想到できたものである。
相違点２ないし５について
乙４６発明における「弾性係止片」，乙４７－１発明における「傾斜面部」，乙４７－２発明における「舌片部」，乙４７－３発明における「二つの舌片部」はいずれも斜面を有しており，それぞれ本件発明２における「弾性変形可能な係止爪」に相当し，乙４６発明における「フランジ」，乙４７－１発明における「鍔部」，乙４７－２発明における「鍔部」，乙４７－３発明における「鍔部」は，それぞれ本件発明２における「鍔部」に相当する。
ここで乙４６発明及び乙４７発明を乙４４発明に適用すると，乙４４発明の「マッサージ部材」の内周に設けられた「突出部」は，乙４６発明及び乙４７発明の「弾性係止片」，「傾斜面部」及び「舌片部」と，「フランジ」及び「鍔部」との間に挟まれて係止される。
そして，乙４４発明の「突出部」を本件発明２の「段差部」に，乙４６発明及び乙４７発明の「弾性係止片」，「傾斜面部」及び「舌片部」を本件発明２の「係止爪」に，同「フランジ」及び「鍔部」を本件発明の「鍔部」に置き換えることは，当業者にとって極めて容易である。
なお，すべり軸受の場合，フランジをハウジングに固定する必要があり，その固定方法として，止めねじで直接ハウジングに固定する，ハウジングに嵌め込む等の方法があることは，乙４４発明，乙４５発明の構成及び乙５６，５７の文献等から，当業者にとって自明の事項であるといえる。
また，軸受に挿入された回転軸が軸受から抜け出ないように設計する必要があるが，これも，乙４５発明の構成及び乙５７，５９の文献等から，当業者にとって自明の事項であるといえる。
まとめ
以上より，乙４４発明に対し，乙４５発明に基づいて筒体を軸受に置き換え，軸受として乙４６発明又は乙４７発明の軸受を使用することで，当業者であれば，本件発明２の構成は容易に想到することができた。
オ原告の主張に対する反論
動機付けの存在について
原告は，乙４６発明及び乙４７発明に示された技術は，いずれも軸受に装着する部材が弾性変形しない部材であり，軸受側に弾性変形する係止片等を形成して装着可能とするものであるから，これらの軸受を，マッサージ部材がゴム状弾性材料よりなる乙４４発明に適用することはできず，また，上記両発明の技術分野は美容マッサージ器とは異なるため，乙４４発明と組み合わせる動機付けがないと主張する。しかし，軸受は基本的かつ汎用的な機械要素であるから，技術分野が異なることを理由に動機付けが否定されるわけではない。また，マッサージ用の回転体を支持軸を中心に回転させるにあたり軸受を用いることは，出願時の技術水準である（乙４５の【００１４】参照。）。
回転体の材質について
本件発明２においては，回転体の材質が限定されておらず，乙４４発明のマッサージ部材と同一の材料であるゴム状弾性材料を用いたものも含まれる。また，乙４４発明において，筒体の段部がマッサージ部材の突出部を乗り越えるに当たっては，マッサージ部材の開口部分がどの程度撓むかということが問題になるところ，乙４４に接した当業者であれば，マッサージ部材の材質を，必要な撓みが生じる程度の剛性材料（軟質プラスチック等）に置き換えることは極めて容易であるし，段部が矩形であるために筒体をマッサージ部材に嵌めにくいということであれば，乙４７発明に基づき，段部をテーパ状にすることによって挿入しやすくなることも容易に想到される。
さらに，乙４６発明及び乙４７発明において，弾性変形可能な係止爪が開示されているのであるから，これを採用することで，マッサージ部材の材料を撓みを生じさせない程度の剛性材料（硬質プラスチック等）に置き換えることも容易である。
阻害要因の不存在について
原告は，乙４４発明の筒体を乙４６発明又は乙４７発明に示された軸受に置き換えた場合，マッサージ部材が内径方向に押圧された際に軸受がマッサージ部材から抜け出てしまうため，この組み合わせには阻害要因があると主張する。しかし，乙４６発明にはフランジが，乙４７発明には鍔部が設けられているため，仮に，マッサージ部材が内径方向に押圧されたとしても，開口凹み部に存在する上記の部材によりマッサージ部材の変形が抑圧され，乙４６発明の弾性係止片や乙４７発明の舌片部が内径方向に押し込まれることはない。したがって，阻害要因は存在しない。
カまとめ


本件発明２は，乙４４発明，乙４５発明，乙４６発明及び乙４７発明に基づいて，出願前に当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法第１２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効とされるべきものである。
【原告の主張】
ア乙４４発明の構成
乙４４発明は，ハンドルに軸が固着され，その軸に筒体がナット止めされ，さらに，筒体の段部の基端側に，マッサージ部材の突出部が係合される構成を有する（乙４４の【０００６】及び図１）。具体的には，筒体の段部の外径がマッサージ部材の突出部の内径よりも大きいため，両者が係合している。そして，このように小径の突出部を大径の段部よりも基端側に位置させるためには，いずれかの部材が弾性変形可能な構成となっていることを意味する。
そして，乙４４発明の明細書（乙４４）によれば，マッサージ部材がゴム状弾性材料よりなることは，その発明の目的及び効果から見ても必須の構成である一方，筒体は硬質の材料であり，筒体に形成された段部も弾性変形するものではないことが明らかである。
そうすると，乙４４発明は，ゴム状弾性材料からなる弾性変形可能なマッサージ部材の突出部を，弾性変形しない筒体の段部に係合させて固定し抜け止めしたという構成となる。
イ乙４４発明と本件発明２との対比
被告の主張する一致点，相違点１，３及び５については争わない。
相違点２
本件発明２では軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出ている。これに対し，乙４４発明では筒体からは弾性変形しない段部が突き出ている。
相違点４
本件発明２の回転体の内周には，係止爪に係合可能な段差部を有している。これに対し，乙４４発明は，ゴム状弾性材料よりなる弾性変形可能なマッサージ部材の内周には弾性変形しない段部に係合可能なゴム状弾性材料よりなる弾性変形可能な突出部を有している。
ウ相違点に係る構成が容易想到ではないこと
動機付けの不存在
乙４４発明は，マッサージ部材の突出部に弾性材料を用い，これに係合する筒体の段部に弾性変形しない材料を用いる発明である。筒体は軸受として機能するものと解されるが，これが滑り軸受かどうかは不明である。一方，乙４６発明の「フランジ付き滑り軸受」は，装着対象となる支持板が市販鋼板で変形しない部材であるため，弾性変形する弾性係止片を有する。また，乙４７発明の軸受は，円筒部とその端部外周面の鍔部と円筒部の外周面に形成された舌片部を有するところ，舌片部は弾性変形する。同軸受の装着対象は，金属あるいは合成樹脂などの薄板に形成した円孔であり，変形しない。したがって，乙４６発明及び乙４７発明に記載の軸受は，いずれも軸受を装着する対象が弾性変形しない部材であるから，軸受側に弾性変形する弾性係止片や舌片部を形成して装着を可能としたものであり，これらの軸受に関する技術を，弾性変形するマッサージ部材に装着する筒体に代えて使用する理由はなく，動機付けが存在しない。
また，乙４６発明及び乙４７発明の用途は，それぞれ，「ファクシミリ等の紙送り機構で使用される軸の支承に最適な樹脂製のフランジ付き滑り軸受に関するもの」，「金属あるいは合成樹脂などの薄板から成る取付部材に合成樹脂からなる軸受を固定する」ものであり，いずれも乙４４発明の美容マッサージ器とは技術分野を異にする。
被告は，美容器において回転体を使用する場合に，軸受を用いることが当業者にとって極めて自然であると主張するが，乙２９，３１，３３，３６及び３７においては，回転体が軸に直接支持されており，軸受に相当する部材はない。したがって，美容器において回転体を使用する際に軸受を用いることが当然とはいえない。
阻害要因の存在
乙４４発明の筒体に代えて乙４６発明の弾性係止片あるいは乙４７発明の舌片部を有する軸受を用いると，マッサージ部材に径方向の圧力が生じた場合，マッサージ部材が弾性変形することで弾性係止片又は舌片部を内側に押し込むため，突出部との係合が外れ，マッサージ部材が軸受から抜けてしまうことになる。このように，弾性材料よりなるマッサージ部材に係合する構成として弾性変形する軸受を用いることは，係合が不十分・不完全となるため，当業者においてはあり得ず，乙４４発明に対して乙４６発明あるいは乙４７発明を適用することには明確な阻害要因がある。
エまとめ
以上のとおり，本件発明２につき，被告が乙４４発明を主引用例として主張する無効理由は存在しない。
⑵乙４５を主引用例とする進歩性欠如
【被告の主張】
ア乙４５発明の構成
乙４５発明は，以下の構成を有する。
ｆ４５把持部の上部に設けられたローラ支持部において，ローラ部を回転させるための支持軸となる小径部と，小径部に回転可能に支持されたローラ部とを備え，そのローラ部により身体に対して美容的作用を付与するようにしたマグネット美容
ローラにおいて，
ｇ４５ローラ部は基端側にのみ穴を有し，ローラ部は，その内部に小径部の先端が位置する非貫通状態で小径部にベアリングを介して支持されており，
ｈ４５ベアリングは，小径部に抜け止めされ，
ｌ４５ローラ部は内周で，ベアリングを抜け止めしている，マグネット美容ローラ。
イ乙４５発明と本件発明２との対比
一致点
本件発明２と乙４５発明は，それぞれ構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｌ及び構成ｆ，ｇ，ｈ，ｌにおいて一致する。
相違点１
本件発明２では，支持軸をハンドルの基端において抜け止め固定している。これに対して，乙４５発明では，小径部は把持部と一体に形成されており，把持部から抜け止め固定されていない。
相違点２
本件発明２では，回転体を支持軸の先端側に回転可能に支持している。これに対して，乙４５発明では，小径部の先端側以外の部分でローラ部を回転可能に支持している。
相違点３
本件発明２では軸受部材は前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。これに対して，乙４５発明では，抜け止めは小径部の先端で行なわれているのではない。
相違点４
本件発明２の軸受部材の構造と，乙４５号発明のベアリングの構造とが異なる。
相違点５
本件発明２の回転体には，軸受部材の係止爪と鍔部との間に位置する段差部が設けられている。これに対して，乙４５発明のローラ部の内周にはそのような構造がない。
ウ相違点に係る構成の容易想到性
相違点１について


回転体を用いる美容用のマッサージ器において，支持軸をハンドルに抜け止め固定するか，それとも，ハンドルと一体形成とするかは，単なる設計事項に過ぎない。乙２４では回転体の支持軸である心棒はハンドルに抜け止め固定され，乙２５ではスピンドルもハンドルに抜け止め固定されている一方，乙２８及び乙２９ではハンドルに支持軸が一体形成されている。
よって，乙４５号発明においても，ローラ部の支持軸であるところの小径部を把持部に対して抜け止め固定とすることは，出願時の技術水準を考慮すれば，当業者にとって極めて容易に想到することができる。
相違点２について
当業者にとって，乙４５発明において小径部の先端側にベアリングを配置するか否かは単なる設計事項に過ぎず，ベアリングを小径部の先端側に配置することを容易に想到することができる。
相違点３について
乙４５発明では，ベアリングとして転がり軸受を用いた場合が想定されているところ，乙４５の【００１４】にはベアリングの置き換え例としてプラスチック軸受等の滑り軸受が望ましいと記載されている。そして，プラスチック製の滑り軸受を用いた場合，当業者であれば，小径部の先端に止め輪等の構造で軸受が抜けないようにする抜け止めを設けることを極めて容易に想到することができる。
相違点４について
り軸受として乙４６発明又は乙４７発明の軸受に置き換えることを容易に想到することができる。
相違点５について
前記のとおり乙４５発明のベアリングを乙４６発明及び乙４７発明の軸受に置き換えた場合，乙４５発明のローラ部の内周に，乙４６発明の弾性係止片とフランジとの間，乙４７－１発明の傾斜面部と鍔部との間並びに乙４７－２発明及び乙４７－３発明の舌片部と鍔部との間に位置する段差部を設けることは，当業者にとって容易に想到することができる。
また，乙４４発明に接した当業者であれば，乙４５発明が乙４４発明と同様に回転体を用いたマッサージによって美容効果を図る器具であることから，乙４４発明で使用されている軸受の固定方法が利用可能であると容易に想到することができ，乙４４発明のマッサージ用部材の突出部を乙４５発明のローラ部の内周に設けることも容易であるから，乙４５発明のローラ部の内周に段差部を設け，乙４６発明及び乙４７発明の軸受の係止爪によってその段差部を乗り越え，係止爪と鍔部との間に段差部を配置されるようにすることは，当業者であれば容易に想到することができる。
エまとめ
よって，本件発明２は，乙４５発明，乙４４発明，乙４６発明及び乙４７発明に基づいて，出願前に当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同第１２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効とされるべきものである。
【原告の主張】
ア原告の主張する乙４５発明の構成
被告の主張するｆ４５ないしｈ４５については争わず，ｉ４５及びｌ４５は以下のとおり。
ｉ４５ベアリングは，外周面が円筒状であり，
ｌ４５ローラ部の大径孔の内周は円筒状である，ことを特徴とするマグネット美容ローラ。
イ乙４５発明と本件発明２との対比
相違点１及び２については被告の主張のとおり認めるが，相違点３ないし５については，以下のとおりである。
相違点３
本件発明２では，軸受部材は前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。これに対して，乙４５発明では，ベアリングの具体的な抜け止めの有無は不明である。
相違点４
本件発明２は，前記軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。これに対して，乙４５発明のベアリングは，外周面が円筒状である。
相違点５
本件発明２は，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する。これに対して，乙４５発明は，ローラ部の大径孔の内周は円筒状である点。
ウ相違点に係る構成が容易想到ではないこと
相違点１について
被告の挙げる乙２４の１，乙２５の１は，周方向に４本の軸を有するものであったり，スピンドルが軸方向に移動可能な構造を有するものであったりし，乙４５発明とは構造を異にするため，これらの構成を採用する動機付けがない。
相違点２について
被告は，乙４５発明の小径部の先端側にベアリングを配置すれば，ローラ部を小径部の先端側で回転可能に支持することになるところ，この点は設計事項であるとするが，上記の点が設計事項である根拠や，上記変更を行う動機付けについて説明はなく，上記変更は容易想到とはいえない。
相違点３について
乙４５発明のベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換えるとしても，抜け止めが必要か否かは不明である。仮に，抜け止めが必要であるとしても，抜け止め措置をどの部分で行うかは一義的に決まるものではないから，小径部の先端で抜け止め措置を行うことが容易想到とはいえない。
相違点４について
乙４５発明のベアリングは，その外周面が円筒状に形成され，同じく円筒状に形成されたローラ部の大径部に挿入されており，この外周面全体よりローラ部を支持していると理解できる。このような形状を有するベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換えるとしても，ローラ部の外径部の上記形状から，適用されるプラスチック製の滑り軸受の外周面もこれに合わせた円筒状となり，その外周面でローラ部を支持する構成となるはずである。
一方，乙４６発明の軸受は，支持板をその間に挟んで支持固定するために弾性係止片とフランジを有しており，上記ローラ部の大径部に装着することができる形状ではない。
乙４７発明の軸受も，薄板をその間に挟んで支持固定するために，舌片部と鍔部を有しており，上記のような乙４５発明のローラ部の大径部に装着することができる形状ではない。
したがって，課題，目的，用途，機能が異なるので，乙４６発明又は乙４７発明の軸受を乙４５発明のローラ部の大径部の軸受に用いる動機付けは存在しない。
相違点５について


乙４６発明又は乙４７発明の軸受を乙４５発明のローラ部の大径部の軸受に用いる動機付け自体が存在しないため，相違点５も容易想到ではない。また，被告は，乙４４発明のマッサージ部材の突出部を乙４５発明に採用すれば，乙４６発明又は乙４７発明の軸受を乙４５発明のローラ部に取り付けることができると容易に想到すると主張する。しかし，前記のとおり，乙４５発明のベアリングは外周面が円筒形状であって突出部がないので，プラスチック製の滑り軸受を使用する場合に乙４４発明の突出部を採用するという動機付けは得られない。
エまとめ
以上のとおり，本件発明２につき，被告が乙４５を主引用例として主張する無効理由は存在しない。
３争点⑶（被告製品１ないし７は本件発明１の技術的範囲に属するか）
⑴構成要件Ａの充足
【原告の主張】
構成要件Ａのボールを球状又は真円状のものに限定して解釈する必要はなく，被告製品は構成要件Ａを充足する。
本件明細書１には，従来の同種製品において回転するローラ部分が筒状であったのに対し，本件発明１では回転する部分を「ボール」状として，当該ボールが肌に対して局部接触可能なものとした旨が記載されている。そのようなボールの一例が，実施形態における球状やバルーン状のボールである。このようなボール部分の形状としては，当業者であれば，従来の筒状のものとの比較で適宜設計変更が可能である。本件明細書１においても設計変更の例として「断面楕円形状・断面長円型形状等」と言及しているが，ボールの形状は，ここに記載された具体的形状に限定されるものではない。
【被告の主張】
ア主位的主張
構成要件Ａのボールの形状について
本件発明１の構成要件Ａにおけるボールの形状は「真円状」すなわち球状に限定されるところ，被告製品のローリング部は洋ナシ状であり，真円状又は球状ではないから，構成要件Ａを充足しない。
ボールの字義的な意味は，「球状」（真円状）のものであり，本件明細書１の記載によれば，「楕円筒状」のローラは明確に本件発明１から除外されており，構成要件Ａにおけるボールの形状は，あらゆる方向で切断したときの断面形状が真円のもの，すなわち球状のものに限定される。
本件明細書１の実施例（同【００５０】及び【００５２】）には，ボールをバルーン状の形状並びに断面楕円形状及び断面長円形状に変更してもよいとの記載があるが，変更後の形状が「ボール」の概念に含まれるとの記載はないし，「バルーン状」「断面楕円形状」及び「断面長円形状」のものについては，本件明細書１において構成要件Ｃ及びＤの数値限定に関する官能試験の結果が示されておらず，これらの形状のボールを用いた場合の臨界的意義は開示されておらず，むしろ，本件明細書１では，特許文献１として特開２００９－１４２５０９号公報（乙２７）を挙げ，ローラが楕円筒状に形成されている場合の技術的課題を指摘し（同【０００５】），これを本件発明１のボールから除外しているから，本件発明１における「ボール」は，断面形状が真円のものに限られるというべきである。被告製品のローリング部が肌に局部接触しないことについて上記のとおり，本件発明１の構成要件Ａにおけるボールは，肌に対して局部接触する，すなわちボールのある一部分が肌に対して集中的に接触する形状のものでなければならない。
しかし，被告製品のローリング部は，その全体が肌に接しており，ある一部分のみが肌に対して集中的に接触するという作用を生じさせていない。
イ予備的主張
仮に，本件発明１のボールの形状として，真円状又は球状のものだけではなく，バルーン状，断面楕円形状及び断面長円形状のものを含むと解する場合であっても，本件明細書１におけるバルーン形状とは，【００５０】に定義されているとおり，ハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなる形状であるところ，被告製品のローリング部は，支持軸の先端の湾曲の方が二股部の先端部の湾曲よりも大きいから，上記バルーン形状には当たらない。
ウまとめ
以上より，被告製品のローリング部は，本件発明１のボールに該当せず，構成要件Ａを充足しない。
⑵構成要件Ｂの充足
【原告の主張】
ア「ハンドルの中心線」の意義について
本件明細書１の【００１８】には，「ハンドルの中心線」の意義について，「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」と明示されており，「最も厚い部分」とは，図３に示されているように，製品の側面方向視における，ハンドルの上下方向における最も厚い部分であることも明らかである。
このように，「ハンドルの中心線」の意義は明確であり，被告製品においても「ハンドルの中心線」を特定することができる。
イ「一定角度を維持する」構成について
「ボール軸線が肌面に対して一定角度を維持できる」とは，ボールの支持軸の軸線がハンドルの中心線に対して前傾するように構成されることにより，ボールを肌に当てる際にユーザがいちいち肘や手首等を調整することなく，ボールを肌に一定の角度で押し当てることができるということを示すものである。すなわち，「ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し」ていれば，必然的に「ボールの軸線が肌面に対して一定の角度を維持できるように」なり，構成要件Ｂを充足するのであって，使用者によるグリップの持ち方，動かし方によって肌面とボールの軸線との角度が変化することを想定しているものではない。
ウまとめ
被告製品は，ボールの軸線がハンドルの中心線に対し前傾しており，構成要件Ｂを充足する。
【被告の主張】
ア「ハンドルの中心線」の解釈について
本件明細書１の【００１８】には，ハンドルの中心線が定義されているが，同図３のハンドルは上下非対称であり，厚みも不均一であるから，この定義によって中心線を決めることはできない。
「ハンドルの中心線」について考え得る解釈として，①ハンドルとは前記図３と同様の形状を有するハンドルである，②ハンドルの形状に関わらず前記明細書の定義「ハンドルの最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と並行する線」である，③ハンドルとは中心線を観念できる形状であるとの３通りが考えられるが，そのいずれと解しても被告製品のグリップはこれとは異なり，構成要件Ｂを充足しない。
イ「一定角度を維持する」について
本件発明１は，「往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持」できるとされ，それ自体一義的に特定することができないし，被告製品は，使用者によるグリップの持ち方，動かし方，使用者の肌面の凹凸やマッサージ場所等によって，往復運動中にローリング部の軸線と肌面との角度が様々に変化するから，一定角度を維持するとの構成を有さない。
ウよって，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。


⑶構成要件Ｄの充足
【原告の主張】
本件明細書１の【００２１】には，ボールの外周面の間隔Ｄについての記載があり，図５においてこの記載に対応する間隔Ｄが図示されている。これによれば，間隔Ｄは，一対のボールの間の最も近接している外周面間の距離であるから，本件発明１の構成要件Ｄは，上記距離が８ないし２５ｍｍの範囲であることを意味するものである。
したがって，被告製品は構成要件Ｄを充足する。
【被告の主張】
構成要件Ｄの「一対のボールの外周面間の間隔」は，一対のボールのどの部分の距離を指すのか一義的に特定できない。また，構成要件Ｄにおいては，同間隔が「８ないし２５ｍｍ」と特定されているが，これは一対のボールの外周面間の間隔が最短８ｍｍから最長２５ｍｍの範囲にあることを示しているのか，同間隔の最小値が８ないし２５ｍｍの範囲に入ることを示しているのか，一義的に特定できない。さらに，一対のボールが真円状に限定されない解釈が採用された場合，ボールのどの部分の距離をもって外周面の間隔とするかについても一義的に特定できない。構成要件Ｄの考え得る解釈として，①ボールを真円状と解釈した上で，ボール間の最短距離を一対のボールの外周面間の間隔とすると，被告製品のローリング部は真円状のボールではないから，ボールの外周面間の間隔を比較することはできず，②ボールには真円状でないものを含むと仮定すると，外周面間の間隔がどことどことの間隔を指すのか特定することができず，一対のボールの外周面間のすべての間隔を問題とせざるを得ないから，一対のボールの外周面間の間隔が最短１２ｍｍから最長２５ｍｍの範囲であることになり，被告製品はこれに入らない。よって，被告製品は構成要件Ｄを充足しない。
４争点⑷（本件特許１は特許無効審判により無効にされるべきものか）
【被告の主張】
⑴構成要件Ｃ及びＤの数値限定の臨界的意義
ア本件発明１の出願経過
原告は，本件発明１の出願時，一対のボール支持軸の開き角度（構成要件Ｃ）及び一対のボールの外周面の間隔（構成要件Ｄ）に関する限定を加えていなかったところ，平成２５年７月９日に拒絶理由通知を受け，同年８月２日に手続補正書及び意見書を提出して上記構成要件について数値限定を加えたが，当該数値限定による格別の効果や臨界的意義について積極的な主張は行わなかった。
イ本件明細書１の記載
一対のボール支持軸の開き角度（構成要件Ｃ）について本件明細書１の【００１９】，【００２６】及び【００３０】では，一対のボール支持軸の開き角度について，好ましい例として５０ないし１１０°を挙げ，５０°を下回る場合は肌の摘み上げ効果が強く作用しすぎる傾向があり好ましくなく，１１０°を上回る場合は間に位置する肌を摘み上げることが難しくなって好ましくないとするが，本件発明１の構成要件Ｃでは，一対のボール支持軸の開き角度は４０ないし１２０°とされており，上記好ましくない実施形態も含まれている。また，一対のボール支持軸の開き角度について，本件明細書１の【００３５】及び【００３６】には１０人の評価者による主観的評価が記載されているが，評価基準や条件が曖昧であって客観性に乏しく，最善の実施例を導き出すことはできないし，側方投影角度，ボールの直径及び外周面間の間隔を限定した上で，開き角度４０°ないし１２０°についても評価させているが，本件発明１では同様の限定はない。
一対のボールの外周面間の間隔（構成要件Ｄ）について一対のボールの外周面間の間隔についても，構成要件Ｃと同様に，実施例（同【００３９】ないし【００４１】，【００４３】ないし【００４５】及び【００４７】ないし【００４９】）において，側方投影角度，ボール支持軸の開き角度及びボールの直径を限定した上で，一対のボールの外周面間の間隔について評価させているが，本件発明１では同様の限定はない。
ウまとめ
以上のとおり，本件明細書１における実施例は，それぞれ構成要件Ｃ又はＤに関する数値以外の数値条件を限定した官能評価であるところ，同評価自体が主観的で曖昧なものであることに加え，それ以外の条件下において本件明細書１に記載された顕著な効果を生じるかどうかが記載されていない。
したがって，構成要件Ｃ及びＤの数値限定は，単なる設計上の寸法の限定にすぎず，臨界的意義はない。
⑵主引用例（乙３１の１）の構成
韓国意匠登録第３０－０４０８６２３号公報（乙３１の１）は，平成１８年３月１０日に公開された意匠に表れた発明である（以下，「乙３１発明」という。）。乙３１の１ないし４によれば，乙３１発明の構成は以下のとおりである。ａハンドルの先端に一対の円形体を，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心
に支持したマッサージ器において，
ｂ円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，ｃ一対の円形体の支持軸の開き角度を８０°とし，ｄ一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４．３５，及びハンドルの長さの相対値を４６．７とし，ｅ人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれるマッサージ器。なお，乙３１の１の図は韓国特許庁において登録されているデザインであり，正投象図法による六面図によって表現されている意匠であるから，回転軸や球状物，柄の配置角度や配置比率が正確に表現されている。
⑶肌の摘み上げ作用に関する先行技術
ア先行技術（乙２４の１ないし乙３０）の意義
米国特許第１９，６９６号公報（乙２４の１）は，昭和５年１１月５日に出願され，同１０年９月１０日に公報に掲載されたマッサージ器に関する技術である。この発明においては，ハンドルの先端部に，４つのボールが相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持されている。米国特許第２，０１１，４７１号公報（乙２５の１）は，昭和８年１１月２７日に出願され，昭和１０年８月１３日に公報に掲載されたボディマッサージ器に関する技術である。この技術においては，Ｖ字状に一対のボールが回転可能に支持されており，一対のボールが身体の上を通過する際に肌を摘み上げるという作用を生じる。


実開平３－２１３３３号公報（乙２６）は，平成３年３月４日に公開された美容器に関する技術である。この技術においては，皮膚面に押し付けた一対の円筒状のローラを傾斜させて真横に移動させた場合，Ｖ字状に軸支された一対のローラがらせん状に皮膚と擦れ合って，皮膚を摘み上げる作用を生じる。特開２００９－１４２５０９号公報（乙２７）は，平成２１年７月２日に公開された美容器に関する技術である。この技術においては，断面楕円形状又は断面長円形状のローラが支持軸に回転可能に支持されており，Ｙ字状に設けた一対のボールであるローラにより肌を摘み上げるという作用が生じている。実用新案登録第３１５４７３８号公報（乙２８）は，平成２１年１０月２２日に公開された美容器に関する技術である。この技術においては，Ｙ字状に軸支された一対の円筒状のローラを手前に引くと，ローラの回転によって皮膚を摘み上げるという作用が生じている。
意匠登録第１３７４５２２号公報（乙２９）は，平成２１年１１月２４日に公開されたマッサージ器に関する意匠である。この意匠には，Ｙ字状の一対のローラを移動させることで肌を摘み上げることができる発明が開示されている。クロワッサン第３５巻第１７号（乙３０）は，平成２３年９月１０日に発行され，マッサージ器に関する技術が掲載された刊行物である。同刊行物には，一対のボールが先端に取り付けられたマッサージ器の写真が掲載され，その一対のボールが肌の上を転がり，肌を摘み上げる旨の記載がある。
イ肌を摘み上げる際の移動方向
これらの先行技術の記載された文献によれば，Ｙ字状又はＶ字状に支持されている一対のローラ又はボールによって肌を摘み上げる作用を生じるためには，明細書等における，ローラ又はボールを「押す」，「引く」との記載に関わらず，ローラを傾斜させることでローラと皮膚面との間のなす角が鋭角となっている場合に鋭角の方向にローラを移動させることが必要となる。
ウまとめ
以上のとおり，Ｙ字状又はＶ字状の一対の回転体を備える美容器を上記イの方向に移動させれば肌を摘み上げることができるという作用を生じることは，本件発明１の出願時において当業者にとって周知の技術であった。また，回転体の種類としては，ボール状及び円筒状の回転体が当業者にとって周知であった。⑷ボールの大きさ及びハンドルの長さに関する先行技術人体をマッサージする際のボールの大きさ及び把持部分の長さに関する先行技術には，以下のものがある。
ア実公平２－１５４８１号公報（乙３２）は，平成２年４月２５日に公開されており，マッサージ用のボールとして直径２８ｍｍ前後のものが用いられることが開示されている。
イ特開平１１－７６３４８号公報（乙３３）は，平成１１年３月２３日に公開されており，回転マッサージ具において，把持部の長さが１０ないし１５ｃｍであること，マッサージ用のボールとして直径５ｃｍのものが用いられることが開示されている。
ウ特開２００３－１０２７１号公報（乙３４）は，平成１５年１月１４日に公開されており，マッサージ用のボールとして，直径４０ｍｍのものが用いられること，及び，把手の長さが９０ｍｍであることが開示されている。エ特開２００３－７９６９０号公報（乙３５）は，平成１５年３月１８日に公開されており，マッサージ用のボールとして，直径４ないし８ｃｍのものが用いられることが開示されている。
オ実開平３－３３６３０号公報（乙３６）は，平成３年４月３日に公開されており，ローラを有するマッサージ具において，ハンドルの全長が１２５ｍｍであることが開示されている。
カ実用新案登録第３１２９４０３号公報（乙３７）は，平成１９年２月２２日に公開されており，マッサージ器のハンドルの長さが１３０ｍｍ程度であることが開示されている。
仏国特許出願公開第２８９１１３７号明細書（乙５０の１）は，平成１９年３月３０日に公開されており，回転軸の周りを自由に回転する二対のボールを備えたマッサージ器の発明が開示されている。このマッサージ器を身体に沿って引っ張ると皮膚が摘み上げられるとされており，各ボールの直径は２ｃｍないし８ｃｍ，小さい方のボールの回転軸の角度は７０°ないし１００°，大きい方のボールの回転軸の角度は９０ないし１４０°である。
キ平成２３年６月１９日にインターネット上に公開された記事（乙５１）には，回転可能な一対のボール（「２つの３０ミリ玉」）により肌が摘み上げられる作用を有する商品の記載があり，同商品を実測等した結果，ボールの直径は約３０ｍｍ，ボールの外周面の間隔は約２０ｍｍである。
⑸乙３１発明の構成についての原告の主張に対する反論
ア円形体の回転可能性について
乙３１の１には，乙３１発明の「円形体」，「ボール支持軸」及び「ハンドル」のいずれもが合成樹脂材で形成されていることが記載され，円形体は透明であり，ボール支持軸の形状は凹み部分を有するとされる。
当業者が乙３１の１の記載事項に基づいて乙３１発明を実施する際，ボール支持軸を乙３１の１の図のとおり円形体の内部に配置するためには，ボール支持軸の先端部を抜け止め部として分離し，中央部分に貫通する穴を有する１つの円形体の基端部側からボール支持軸を挿入して，先端側から上記抜け止め部を挿入し，抜け止め部とボール支持軸とをねじ式で固定すること，あるいは接着剤で固定することが考えられるが，円形体とボール支持軸の「はめあい」について，円形体とボール支持軸はいずれも樹脂成形品であるから，成形収縮による公差を見越した設計を行う必要があり，当業者であれば「すきまばめ」を採用すると考えられる。よって，当業者は，ボール支持軸には抜け止めがあり，ボール支持軸と円形体とのはめあいが「すきまばめ」であることから，乙３１発明の円形体が回転するように構成されていると理解することになる。
仮に，当業者が乙３１の１の記載から，一対の円形体が回転可能であるように構成すると理解できなかったとしても，乙２４の１ないし乙３０の周知技術に基づき乙３１発明の円形体を回転可能とすることは極めて容易である。すなわち，回転しない円形体によって乙３１発明が有する「人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐす」という作用効果を実現することを検討する過程で，円形体が回転するのではないかと想定することになり，乙２４の１ないし乙３０記載の周知技術により皮膚を摘み上げることによって上記作用効果を実現できると想到することになる。
イハンドルの長さ（構成ｄ）について


原告は，乙３１の３に示されたハンドルの基端から分岐開始箇所までの長さの測定範囲が正しいか否か不明であると主張する。しかし，被告は，「ハンドルの長さ」として人が握る部分の長さを測定したのであり，その範囲は妥当である。
⑹本件発明１と乙３１発明との対比
ア一致点
本件発明１と乙３１発明は，それぞれ構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ及び構成ａ，ｂ，ｃ，ｅにおいて一致する。
イ相違点１
本件発明１は，一対のボールの外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとする。これに対し，乙３１発明は，一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４．３５，及びハンドルの長さの相対値を４６．７とする。
ウ相違点２
本件発明１は，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられる。これに対し，乙３１発明は，「人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれる」とのみ記載されており，肌が摘み上げられるように構成されているか否かは不明である。
⑺相違点に係る構成の容易想到性
ア相違点１について
乙３１発明はマッサージ器の発明であり，適切なマッサージ効果を得られる円形体の寸法や，把持しやすいハンドル部分の長さを適宜選択することは，当業者であれば当然である。前記のとおり，マッサージ用のボールの直径については乙３２ないし３５，５０の１及び５１に，ハンドル部分の長さについては乙３３，３４，３６及び３７に，それぞれ開示されている。これらの数値を乙３１発明の構成ｄに適用して一対のボールの間隔を算出すると，すべて８ないし２５ｍｍの範囲に収まる。したがって，構成要件Ｄは，乙３１発明に対して乙３２ないし３７，５０の１及び５１のいずれかの記載事項を適用することで，当業者は容易に想到することができる。
イ相違点２について
前記のとおり，回転軸がＹ字状又はＶ字状の一転の回転可能なローラ又はボールで肌を挟んで，ローラ又はボールを引くことで肌が摘み上げられることは，乙２４の１ないし乙３０，５０の１及び５１に示されているとおり周知技術である。これらの肌の摘み上げの作用は，Ｙ字又はＶ字状に回転可能に支持された一対のローラ又はボールを手前に引くことで生じる作用に過ぎず，本件発明１における肌の摘み上げ効果も，構成要件Ｃ及びＤのとおり数値を限定したために生じる作用ではなく，単にＹ字又はＶ字状に回転可能に一対のボールを支持することによって生じる作用にすぎない。
したがって，乙３１発明においても，円形体の外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるように作用していると推定することができ，また，そのように乙３１発明を構成することは，周知技術から当業者にとって容易である。
⑻まとめ
本件発明１は，乙３１発明，乙２４の１ないし乙３０に記載の周知技術，及び乙３２ないし３７並びに乙５０の１及び乙５１のいずれかの記載事項に基づいて，当業者が容易に発明できたものであり，特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができず，その特許は同法第１２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，本件特許権１に基づいて権利行使をすることはできない。
【原告の主張】
⑴乙３１発明の構成について
ア「円形体」の回転可能性について
乙３１の１において「円形体」に言及されているのは，「透明体で形成されている」という点のみであり，図面には当該「円形体」の中心に支持軸のように見えるものが通っていることは認定できるが，当該「円形体」が回転可能か否かについては全く示されていない。
先端に球状の部材を有するマッサージ器であって，その球体が回転しない公知技術は複数存在するのであるから，「円形体は回転する」との具体的な記載も示唆もない乙３１発明について，「円形体は回転する」と認定することはできず，乙３１発明は，「円形体は回転するか不明」という構成を有するというべきである。イ円形体の外周面の間隔及びハンドルの長さ（構成ｄ）について乙３１発明には，円形体の外周面間の間隔について，具体的な数値は記載されていない。乙３１の１の図が正確な比率であることは争わないが，円形体の直径を１０とした場合の円形体の外周面間の間隔については，小数点以下を四捨五入して「４」とすべきである。
被告製品におけるハンドルの長さの測定範囲は，一義的に決めることができない。また，乙３３ないし３７に記載された発明におけるハンドルと乙３１の１に開示されたハンドルとは形状が全く相違しており，ハンドルというだけで一義的にその長さが決まるものではないので，乙３３，３４，３６又は３７の測定値を利用して乙３１発明の円形体の外周面の間隔の数値を導き出すことは妥当ではない。
ウ乙３１発明の作用（構成ｅ）について
前記のとおり，「円形体」が回転可能か否かも不明なところ，乙３１発明において，本件発明１の構成要件Ｅの「円形体の外周面に肌を押し当ててハンドルの先端から基盤方向に移動させることにより肌が摘み上げられる」という点が開示されているか否か不明である。
エ乙３１発明の構成
以上より，乙３１発明の構成は，本件発明１との対比においては下記のとおり認定されるべきである。
ａハンドルの先端に一対の円形体を，相互間隔をおいて一軸線を中心に回転可能か否か不明な状態で支持したマッサージ器において，ｂ円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，
ｃ一対のボール支持軸の開き角度を８０度とし，
ｄ一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円筒体の外周面間の間隔の
相対値は４であり，
ｅ人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれるが，円形体の外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるか否か不明なマッサージ器。
⑵本件発明１と乙３１発明との対比
ア一致点については争わない。
イ相違点１
本件発明１ではボールが回転可能である。これに対し，乙３１発明の円形体は回転可能か否か不明である。
ウ相違点２
本件発明１では一対のボールの外周面の間隔は８ないし２５ｍｍである。これに対し，乙３１発明の一対の円形体の間隔は不明である。
エ相違点３


本件発明１ではボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにする。これに対し，乙３１発明は，人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐすが，円形体が回転可能か否かも不明であるため，円形体の外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるか否か不明である。
⑶相違点に係る構成が容易想到ではないこと
ア相違点１について
被告は，乙３１発明の円形体が回転しないものであったとしても，乙２４の１ないし乙３０のいずれかの記載から，乙３１発明の円形体を回転可能に支持することは，当業者にとって自明であると主張する。
しかし，乙３１発明の円形体が回転せず，回転しない円形体により人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐす作用を奏することを意図したものであるとすれば，円形体を回転させる構成とすることはその技術思想に反するから，乙３１発明の円形体を回転させるようにする動機付けは存在しない。
以上より，乙３１発明の円形体を回転可能とすることは，当業者にとって容易想到とはいえない。
イ相違点２について
被告は，乙３２ないし３５，５０の１及び５１に記載されたボールの直径を，乙３１発明の円形体の直径と間隔との比率にあてはめ，一対の円形体の外周面間の間隔を算出している。
しかし，乙３２ないし３５に開示された技術は，ボールが１個のみであったり，平行に回転したりするものであって，一対のボール支持軸の開き角度を８０°とする乙３１発明とは全く構成が異なるものであるから，上記文献に開示されたボールの直径だけを乙３１発明の円形体に適用する動機付けはない。被告は，乙５０の１及び５１に開示されている球の直径が乙３２ないし３５のボールの直径とほぼ同一であることが，乙３２ないし３５のボールの大きさを乙３１発明に適用する動機付けになるとも主張する。しかし，乙５０の１に開示された技術の作用と，乙３２ないし３５に開示された技術の作用には共通性がないので，上記の動機付けは存在しないし，乙５１と本件発明１とでは作用効果を異にする。さらに，ハンドル部分の長さと一対のボールの間隔比に関する被告の主張についても，各証拠に「ハンドルの長さ」として共通する概念や定義が存在しない以上，乙３３以下の証拠に挙げられた数値を利用して，乙３１発明の円形体の外周面の間隔を導き出すことは妥当ではない。
なお，被告は，本件発明１の数値限定に関し，臨界的意義がないと主張するが，本件明細書１においては，実施例として使用者による美容器の使用感の結果を官能評価に基づいて数値範囲を特定しており，これらは設計的事項ではなく，臨界的意義が認められるものである。
以上より，乙３１発明の一対の円形体の外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとすることは当業者にとって容易に想到することができたとはいえない。
ウ相違点３について
被告は，本件発明１の「ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにした」点は，乙２４の１ないし乙３０によれば周知技術であると主張する。
しかし，乙２９には，「肌や筋肉をググっとつまみあげるというマッサージ効果を得ることができる」という記載があるものの，移動方向についての開示はなく，乙２６には，「もみ上げ及びもみ下げ効果を同時に皮膚面（５）に及ぼす」という記載があるものの，これが本件発明１にいう「摘み上げ」を意味するのかは不明である。ハンドルの移動方向についても，「面に押し付けたローラーを傾斜させて真横に推進させた時」との記載があるが，これが本件発明１にいう「ハンドルの先端から基端方向に移動させる」という構成を開示しているかどうかは不明である。乙３０には，「つまみながら引きあげる」という記載はあるが，その具体的構成は乙３０からは特定できない。
したがって，本件発明１の上記構成が，当業者に周知であったとはいえない。
⑷まとめ
以上より，本件発明１は当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
５原告の損害額（争点⑸）
【原告の主張】
⑴被告製品の譲渡数量
被告による，本件特許２の登録日（平成２７年１２月４日）以降の被告製品１ないし９の譲渡数量は以下のとおりであり，合計３５万１７２４個となる。被告製品１（ＤＲ－２５０Ａ）        ７万１０７７個被告製品２（ＤＲ－２５０Ｃ）      １４万１１３５個被告製品３（ＦＳ－８００）          １万５１１４個被告製品４（ＤＲ－２５０Ｐ）        ８万２５８４個被告製品５（ＤＲ－２５０Ｇ）        １万８５２６個被告製品６（ＤＲ―２５０ＳＷ）          ８２６３個被告製品７（ＪＤＲ－３００）              ４１６個被告製品８（ＤＲ－２６０ＢＫ）          ６０８８個被告製品９（ＤＲ－２６０Ｃ）            ８５２１個
⑵原告製品の単位数量当たりの利益額
原告は，本件特許２に係る特許実施品として，製品名「ＲｅＦａＣＡＲＡＴ（リファカラット）」（甲２３，２４。以下「原告製品」という。）を販売しており，原告製品と被告製品は，市場において競合する関係にある。平成２７年１０月から平成２９年８月までの間における原告製品の販売数量は●(省略)●個，売上高は合計●(省略)●である。
上記期間の原告製品の製造原価は，●(省略)●である。上記期間における原告の全製品の売上高は合計●(省略)●円である。そうすると，原告の全製品に対する原告製品の売上比率は，●(省略)●である（●(省略)●÷●(省略)●≒●(省略)●）。
上記期間における各控除項目の総額は，以下のとおりである。これらの費用は，いずれも変動費又は原告の全製品の製造・販売に直接必要な個別費用であって，上記期間の各費用の総額に上記原告製品の売上比率を乗じて算出した額である。①   販売手数料              ●(省略)●②   販売促進費             ●(省略)●③   ポイント引当金          ●(省略)●④   見本品費                ●(省略)●⑤   宣伝広告費              ●(省略)●⑥   荷造運賃                ●(省略)●⑦   クレーム処理費          ●(省略)●
⑧   製品保証引当金繰入    ●(省略)●
⑨   市場調査費              ●(省略)●
①から⑨までの合計額       ●(省略)●


よって，原告製品の利益額は，原告製品の売上高から製品原価と上記①ないし⑨の費用の総額を控除した，●(省略)●となる（●(省略)●－●(省略)●－●(省略)●＝●(省略)●円）。
これを，原告製品の上記期間における販売数量●(省略)●個で除した●(省略)●円が，原告製品の単位数量当たりの利益額である。
⑶原告の損害額の推定
被告製品の譲渡総数は，上記のとおり３５万１７２４個である。これに上記原告製品の単位数量当たりの利益額を乗じると，●(省略)●円となる（●(省略)●×●(省略)●＝●(省略)●円）。
以上より，原告の損害額は，●(省略)●円と推定される。
⑷原告の実施能力
原告は，前記期間において，最も多い月は約●(省略)●個，最も少ない月は約●(省略)●個の原告製品を実施しており，この範囲で販売数量が増減しても供給可能である程度の実施能力を有していた。ここで，被告製品の譲渡数量は，月に平均１万７５８６個程度であるから，原告はこの譲渡数量程度の原告製品を追加的に供給する能力を十分に有していた。
⑸弁護士費用相当額
本件訴訟追行に当たって相当な弁護士費用は，上記損害の額の１０％相当額である●(省略)●円が相当である。
⑹まとめ
したがって，原告は被告に対し，●(省略)●円の損害賠償請求権を有する。
⑺被告の主張に対する反論
ア寄与率について
被告は，被告製品の軸受部材の原価率を損害額算定について乗ずるべきと主張する。
しかし，本件発明２は，美容器に係る特許権であって，製品価値の構成上も必要不可欠な重要な要素であるから，寄与率を考慮する必要はない。仮に，寄与率が考慮されるとしても，単に原価率ではなく，本件発明２が被告製品の機構構成にどのような寄与を果たしているかを踏まえて議論すべきである。また，部材原価率を考慮すべきとしても，軸受部材は回転体内部に存在し回転体の回転を円滑に向上させるものであるから，回転体部分の原価も加味されるべきである。
イ「販売することができないとする事情」（特許法１０２条１項ただし書）が
ないこと
軸受部材について
本件発明２は，軸受部材を発明特定事項に含む発明ではあるが，あくまで，回転体，軸受部材等を備えた美容器の発明である。これを考慮せずに，軸受部材が基本的かつ汎用的な機械部品であることを主張する被告の主張には意味がない。また，特許権は商標権のように需要者の識別機能を前提とするものではないので，需要者が本件発明２を外部から確認できるか否か，及びこれを認識して商品を選択していたか否かは特許法１０２条１項を適用する上で問題とならない。
被告製品全体について
仮に，被告が原告製品を取り扱っていない取引先に卸売販売をしていたとしても，市場において取引者・需要者が被告製品を購入したことの結果として原告製品が排除されたことに変わりはない。したがって，当該事実をもって損害額が減額されるべき理由はない。
ウ控除対象となる経費について
被告は，下記①ないし㉗の費用全てを経費として原告製品の売上から控除すべきと主張するが，「単位数量当たりの利益の額」とは，被告の侵害行為がなければ原告において追加的に原告製品を販売することができたはずの数量の原告製品の販売額から，当該数量の原告製品を追加して販売するために追加的に必要であったはずの費用を控除した額を，当該数量で除したもの，すなわち限界利益である。したがって，控除費目として考慮すべきものは，製造原価のほかいわゆる変動費である。ところが，被告の挙げる各種費用は，以下に主張するとおり，いずれも一般的に固定費とされる費目であるから，控除対象とならない。
また，平成２７年１０月から平成２９年８月までの期間の原告製品の販売総数は●(省略)●であり，月平均約●(省略)●個，被告製品の販売総数は３５万１７２４個，月平均約１万７０８６個である。すなわち，被告製品の月販売平均数は原告製品の月販売数量の●(省略)●程度に過ぎず，追加生産は容易であるので，この観点からも，通常固定費とされる費目をあえて追加費用として控除対象とする必要はない。
なお，被告の主張する各費用についての原告の個別の主張は，以下のとおりである。
①制作費
制作費は，店頭に配置しているリーフレットやディスプレイの販促物の制作に係る費用，リーフレット等に載せるビジュアルの撮影に係る費用も含む。当該費用は，原告製品の増産において特に必要とされる経費ではなく，変動費に当たらない。
②旅費交通費
旅費交通費は，原告の従業員等の出張等の費用である。当該費用は，原告製品の増産において特に必要とされる経費ではない。
③保管料
保管料は，原告商品やリーフレット等の販促物等の資材の倉庫料である。倉庫料は原則として固定費であり，また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても控除費目として計上する必要はない。
④役員報酬，給与手当，スタッフ給与手当，役員賞与，賞与，通勤費，退職金これらはいわゆる人件費であり，原告製品の増産販売において特に必要となる経費ではない。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても控除費目として計上する必要はない。
⑤法定福利費，福利厚生費
法定福利費は，法定の福利費用そのものであり，福利厚生費とは，慶弔金，全社レクリエーションに係る費用の外，住宅補助等を含む。これらは原則として固定費である。
⑥研修費
研修費とは，原告従業員等が外部のセミナー･研修・講演会に行く際の費用等である。これらは原則として固定費である。
⑦求人費
求人費とは，人材紹介手数料等，求人に係る費用である。これらは人材確保のための費用であり固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても控除費目として計上する必要はない。
⑧顧客管理費
顧客管理費とは，キララ事業（原告の販売するウォーターサーバ事業）の顧客管理費用，顧客管理システムの維持費，料金の自動引き落とし手数料，請求書発行費用等である。原告製品に関する事業と異なる費目であり，控除費目として計上されるべきものではない。
⑨車両費
車両費とは，原告の社用車に係る購入・車検・修理の費用であり，原則として固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても，原告製品の販売のためにさらに追加の車両費が発生するものではなく，控除費目として計上する必要はない。
⑩賃借料


賃借料は，原告直営店舗のテナント賃料，その他，原告所有以外の建物内を賃借している営業所等の賃料であって固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても，原告製品の販売のためにさらに追加の直営店や営業所が必要となるものではなく，控除費目として計上する必要はない。
⑪保険料
保険料とは，業務用火災保険，ＰＬ保険等の費用である。上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において追加経費として発生するようなものではない。
⑫維持管理費
維持管理費とは，システムの保守・ランニング費用や建物の修理費等である。これらは，原告の営業システムの保守管理費用であり，原告製品の製造販売に影響しない固定費である。
⑬通信費
通信費とは，原告従業員等に配布している業務用携帯電話等に係る費用であり，固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において特に従業員の増加も必要ないところ，追加経費として発生するようなものではない。
⑭水道光熱費
水道光熱費はその名目どおり水道光熱に関する費用であり固定費である。
⑮消耗品費
消耗品費とは，一般的な消耗品に係る費用であり固定費である。
⑯事務用品費
事務用品費とは，消耗品費の中の特に事務用品に係る費用であり固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において特に従業用品の増加も必要ないところ，追加経費として発生するようなものではない。
⑰新聞図書費
新聞図書費とは，新聞代，専門書籍の購読（社内活用目的）などに係る費用であり固定費である。
⑱会議費
会議費とは，経営方針発表会等のイベントの際の会場のレンタル料，その他，会議時の昼食代等であり固定費である。
⑲交際費
交際費とは，いわゆる接待交際費であって固定費である。
⑳諸会費
諸会費とは，原告が会員となっている協会（例えば，日本知的財産協会等）の年会費等であり固定費である。
㉑寄付金
寄付金とは，原告が会社として寄付する費用であり固定費である。
㉒支払手数料
支払手数料とは，銀行振り込み手数料，知財出願手数料，業務委託手数料（コールセンター）等であり，原告製品の販売によってその費用が増加するような関係にはない。
㉓報酬
報酬とは，弁護士，弁理士，税理士等への報酬，顧問料等であり，原告製品の増産販売に関連するものではない。
㉔雑費，雑損失
雑費とは，産業廃棄物の処理費用等であり，固定費である。また，雑損失とは，営業外費用に属するもののうち，他のいずれの勘定科目にもあてはまらない損失であり，原告製品の増産販売と関連しない費目であることは明らかである。
㉕法人税，公租公課
法人税等とは，いわゆる法人税，法人税調整額等である。上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において増加するものではない。
㉖支払利息
支払利息とは事業資金の借入金に係る利息である。上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において増加するものではない。
㉗為替差損
為替差損は，その文字どおり，原告が有する外貨建債権債務につき，為替相場の変動により自国通貨の受取額または支払額に生じる差損である。原告製品の増産販売に直接関連するものではなく控除費目ではない。
【被告の主張】
⑴被告製品の譲渡数量
認める。
⑵原告製品と被告製品との対比
ア対象となる製品
原告の主張する損害は，本件特許２に関するものであるので，比較対象となるのは原告製品と被告製品の全体ではなく，それぞれの軸受部分のみである。
イ需要者の選択
原告製品及び被告製品における軸受は，各製品を分解しなければ確認することができないので，需要者は軸受により製品の選択を行っているわけではない。よって，被告製品の市場における競合品は，高価格商品である原告製品ではなく，被告製品と同一の価格帯で販売されている他社製の美容ローラである。
⑶寄与率
特許発明が製品の一部を構成しているに過ぎない場合は，当該発明が技術的に優れており需要者の製品選択に寄与している場合に当該寄与の程度が考慮され，そのような事情が認められない場合には，全体の製造費用に占める特許発明に該当する部分の製造費用の割合が寄与の程度とされる。
被告は，本件訴訟を受けて軸受部材を変更したが，需要者はその変更を認識しておらず，被告製品の販売状況への影響はない。
したがって，本件特許２は被告製品，原告製品の選択に全く寄与しないのであるから，製造費用に占める本件発明２に該当する部分（軸受）の製造費用の割合が寄与の程度とされるべきである。
⑷「販売することができないとする事情」について原告には，被告による譲渡数量の全部に相当する数量を原告が販売することができないとする，以下の事情がある。
ア軸受部材について
軸受は，軸を支えて円滑に回転運動をさせる部材であり，極めて基本的かつ汎用的な部材であるから，様々な周知技術及び製品がある。本件特許２と同様に，係止爪を弾性変形させることにより軸受部材をハウジングに対して取り付けることができる軸受部材も多数存在し，原告製品に使用されている軸受には多数の競合品が存在するため，特許法１０２条１項適用の基礎を欠く。
また，軸受の構造は，原告製品，被告製品のいずれにおいても，外見上明らかではなく，破壊を伴った分解を行わなければ確認することができない。よって，使用されている軸受は需要者の製品選択に全く影響を及ぼしていない。被告製品において軸受の製造費用の被告製品全体の製造費用に占める割合は，１１．１２％に過ぎず，原告製品においても同程度であると推認される。したがって，軸受は，原告製品全体との関係で付属品に類するものである。以上より，原告は，特許法１０２条１項に基づく損害賠償請求を行うことはできない。
イ被告製品全体について
被告の営業努力
原告は，原告製品を，原告の店舗，インターネット上における通信販売ウェブサイト，大手通販会社，百貨店，大手家電量販店，大手オンラインモール及びエステサロンにおいて販売している。
他方，被告は，以前からの取引先に対して被告製品の取扱いを促し，卸売りを行った。被告の卸販売先はいずれも原告製品を取り扱っておらず，中には原告に対し原告製品の納品を依頼したが断られたため被告製品の納品を開始した卸販売先もある。
被告製品と原告製品の性能


原告製品の大きな特徴は，製品に備わった太陽光パネルから発生する微弱電流がローラを介して人体に影響を与えるという点にある。消費者は，原告製品の上記特徴に鑑み，高額である原告製品を購入している。他方，被告製品は微弱電流を発することはなく，その効果を期待する消費者が被告製品を選択することはない。
市場の非同一性
原告製品は，上記アのような場所においていずれも高額な原告の他製品と共に展示販売されている。そして，原告製品の販売価格は，基本的に２万８９９４円である。他方，被告製品は，低額販売で著名な量販店「ドン・キホーテ」や零細生活雑貨店において，分野の異なる他社製品と共に販売されている。そして，被告製品の販売価格は，基本的に２９８０円あるいは４９８０円であり，さらに値引きされて販売されることもある。
以上のとおり，原告製品と被告製品とは，市場の同一性が認められない。
ウまとめ
以上のとおり，原告には，被告が販売した譲渡数量の全部を販売することができない事情が存在し，その割合は被告が現に販売した個数の９割以上であるため，原告の損害賠償は認められない。
⑸控除すべき費用
原告は，１８のブランドを立ち上げ多数の製品を販売しているところ，原告製品は，原告の全製品の売上のうち約２０％を占める原告における主力商品である。そして，原告は，第三者に原告製品の製造を委託しているところ，製造の発注，倉庫への納品，倉庫での管理，各販売店への出荷等については，すべて原告の本店において管理しているため，月に約１万７０８６個の製品を追加販売するにあたっては人件費等の増加費用が生じるのは当然である。
したがって，このような原告における製品の販売状況に鑑みれば，本件特許２に係る単位数量当たりの利益を算定するにあたり，原告の全ての経費（上記原告主張欄の①ないし㉗）を，原告の全製品の売上に原告製品が占める割合に従って控除する必要がある。
第４当裁判所の判断
１検討の順序
前記第２の２で述べたとおり，本件においては，本件特許２に基づく権利行使の可否（争点⑴の技術的範囲の属否，争点⑵の無効理由）についてまず検討し，これが認められれば損害の算定（争点⑸）に進み，そうでない場合には本件特許１に基づく権利行使の可否（争点⑶及び⑷）に進む。
２本件発明２の意義
本件発明２の技術的構成は，前記第２の１⑸イ記載のとおりであるが，本件明細書２によれば，その意義は次のとおりであると認められる。本件発明２は，回転体を身体上で転動させることにより，使用者に対して美肌効果等の美容的作用を付与するようにした美容器に関するものである（本件明細書２の【０００１】）。従来の美容器では，例えばハンドルの先端に二叉部が設けられその先端に回転体が支持され，各回転体を身体の皮膚に押し付けて回転させることにより身体に対して美肌効果等の美容的作用が付与されるとする構成が提案されていたが，回転体を支持するための軸等の支持構造が開示されていなかった。そこで，本件発明２の目的は，回転体を支持軸に対して回転可能に支持することができる美容器を提供することにある（同【０００２】ないし【０００４】）。この目的を達成するために，本件発明２は，基盤において抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした（同【０００５】）。また，前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受部材を介して支持されており，軸受部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされ，前記軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する（同【０００６】）。この構成において，前記軸受部材は合成樹脂製である（同【０００７】）。
このように，本件発明２によれば，回転体を支持軸に対して回転可能に支持することができるという効果を発揮する（同【０００８】）。３争点⑴（被告製品１ないし９は本件発明２の技術的範囲に属するか）について
⑴構成要件Ｆについて
ア本件発明２の構成要件Ｆのうち，「支持軸の先端側に回転可能に支持された」回転体との構成について，被告は，本件発明２においては，回転体の内側にあり，支持軸の先端部分の端面と当接しているキャップ材が必須の構成であるから，構成要件Ｆは，文字通り回転体が支持軸の先端側に支持されたものに限定されるところ，被告製品のローリング部は，支持軸の先端部分の端面（乙１ないし７の３ａ）ではなく，先端側の軸方向において一定の幅を有する範囲（乙１ないし７の３ｂ）において支持されているので，構成要件Ｆを充足しないと主張する。しかし，前記キャップ材は，本件発明２の請求項において特定されておらず，本件明細書２にもこれが必須の構成であることをうかがわせる記載もないから，美容器において回転体を支持するための軸などの支持構造について新たなものを提案するという本件発明２の目的（本件明細書２の【０００２】，【０００４】）その他に鑑みれば，構成要件Ｆは，支持軸が基端側において抜け止め固定され，先端側において回転体を回転可能に支持するという回転体と支持軸との位置関係を表したものであって，支持軸が先端部分の端面で回転体の内周面に接する形でこれを支持することを意味するものではないと解するのが相当である。イ前記第２の１⑺イの被告製品１ないし９の構成ｆ及びｇによれば，被告製品１ないし９の支持軸の先端側には空隙があるものの，支持軸の中間にある金具及び軸受部材を介して，ローリング部は支持軸に回転可能に支持されており，その位置関係として，ローリング部は支持軸の先端側にあるので（乙１ないし７），被告製品１ないし９の構成ｆは，構成要件Ｆを充足するものと認められる。
⑵構成要件Ｇについて
ア本件発明２の構成要件Ｇのうち，「回転体は基端側にのみ穴を有し」とする構成について，被告は，ローリング部の内部にある円筒状リング及び円筒部材についても「基端側にのみ穴」であるべきところ，これらの部材については先端側にも穴があり，構成要件Ｇを充足しないと主張する。


しかしながら，被告製品において，ローリング部，円筒状リング及び円筒部材は総体として「回転体」に当たるところ，構成要件Ｇは，この総体としての回転体が基端側にのみ穴を有すべきことを定めるものと解され，本件明細書２の記載を総合しても，回転体の内部にあって，回転体を回転可能に支持するための部品についてまで，「基端側にのみ穴」を有すべきと定めたものとは解されない。イ前記被告製品１ないし９の構成ｇによれば，ローリング部は基端側にのみ開口があり，ローリング部の中空内にある支持軸の先端は，ローリング部を貫通せず，すなわちローリング部は先端側に穴を有しないから，構成要件Ｇを充足する。
⑶構成要件Ｌについて
ア被告は，本件発明２の構成要件Ｌのうち，「前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し」とする構成について，回転体の芯材それ自体に段差部を形成する構成に限定され，回転体の芯材とは別部材により段差部を構成することは予定していないと主張する。
しかしながら，本件明細書２の記載でも，回転体が複数の部材の組み合わせによって構成されることを予定しているし，構成要件Ｌの文言も，回転体の内周に段差部を有するとするに止まるから，複数の部材と組み合わせて回転体の内周に段差を形成し，これに軸受部材の係止爪を係合し得るようにすることも，上記文言の範囲内と解され，乙２２及び乙２３によっても，原告が，段差部の構成を，本件明細書２の図４に示される実施形態に限定したものと解することはできない。イ前記被告製品１ないし９の構成ｇ，ｌによれば，被告製品１ないし９のローリング部の中空材の内周には段差は存しないが，ローリング部の中空内に内径に差のある円筒状の金具とリング状の金具をはめ込むことによって，軸受部材の係止爪を係止させていると認められるから，係合可能な段差部を有しているということができる。
したがって，被告製品１ないし９の構成ｌは，構成要件Ｌを充足すると認められる。
⑷まとめ
上記検討した点以外の構成要件充足性については争いがないから，被告製品１ないし９は，本件発明２の技術的範囲に属するものと認められる。４争点⑵（本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものか）について
⑴乙４４を主引例とする進歩性欠如
ア乙４４発明の意義
乙４４発明は，ゴム状弾性材料より成り円柱状の表面に多数の凹所を形成し皮膚の表面に添って転動させるマッサージ部材を有する美容マッサージ器に関するものである（乙４４の【０００１】）。従来のこの種の美容マッサージ器では，顔その他の皮膚にマッサージ部材を押し当てて回転する場合凹所の周囲が多少圧縮され弾性変形して凹所内の空気の一部を排出し，続いて皮膚から離れる瞬間皮膚を引っ張るような作用があり，これにより皮膚の汚れを吸い取るなど，美顔や痩身等のため用いられるものであったが，マッサージ部材の表面の弾性変形は極めて僅かであって十分な吸引作用が得られなかった（同【０００２】）。そこで，乙４４発明は，ゴム状弾性材料より成り円柱状の表面に多数の凹所を形成し皮膚の表面に添って転動させるマッサージ部材を有するものにおいて，前記マッサージ部材の各凹所の周囲に外方に僅かに突出した環状突出部が形成してあることを特徴とする美容マッサージ器を提供するものである（同【０００４】）。実施例において，ハンドル１０には，先端部に両側に延びるようにした１個の軸１２が固着してある。この軸の両端部にはねじ１３が刻んである。１５はこの軸の両端部からそれぞれ回転可能に嵌込んだ筒体で，ナット１６をねじ部１３に螺合させて抜け止めしてある。１８はほぼ円柱状の表面を有するゴム状弾性を有する材料より成る２個のマッサージ部材で，両側の筒体１５の外側にそれぞれ嵌込み筒体の段部１７に係合させてある。２０はこのマッサージ部材の表面に形成した多数の凹所であり，この各凹所の周囲には例えば０．５ｍｍ程度等の僅かに外方に突出させた環状突出部２２が形成してある。この美容マッサージ器を使用する場合には，マッサージ部材１８を皮膚に押し当てて回転させると環状突出部２２が僅かに圧縮された状態で凹所２０内の空気が僅かに排出され，かつ離れる場合には環状突出部２２が最初の状態に復帰するため凹所２０内が真空になり十分な美容作用やマッサージ作用が得られるものである（同【０００６】，【０００７】）。
イ「段部」と「突出部」の素材について
乙４４発明において，筒体の段部とマッサージ部材の突出部とは，段部の大径よりも突出部の内径の方が小さいため，段部の基端側に突出部が係合されるという構成を有する。このような構成をとるためには，段部又は突出部のいずれかが弾性変形可能な部材であることを要する。
ここで，乙４４の請求項１及び上記【０００６】の記載によれば，マッサージ部材の素材はゴム状弾性材料とされ，弾性変形可能であるから，マッサージ部材の一部である突出部も，弾性変形可能な部材であると推認される。一方，これに係合する段部について，乙４４には，弾性変形が可能な部材であるかについて特に記載がない。
ウ本件発明と乙４４発明の相違点
相違点１（争いがない）
本件発明２では，回転体を回転可能に支持する部材として軸受部材を用いる。これに対し，乙４４発明では筒体を用いる。
相違点２
本件発明２では，軸受部材から弾性変形可能な係止爪が突き出ている。これに対し，乙４４発明では筒体から段部が突き出ている。
相違点３（争いがない）
本件発明２の軸受部材は係止爪の基端部に鍔部を有しており，係止爪は先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。これに対し，乙４４発明の筒体はそのような構造を有していない。
相違点４
本件発明２は，回転体の内周に係止爪に係合可能な段差部を有している。これに対し，乙４４発明は，ゴム状弾性材料からなる弾性変形可能なマッサージ部材の内周には段部に係合可能な突出部を有している。
相違点５（争いがない）
本件発明２では，段差部は係止爪の基端側に係止されるとともに係止爪を鍔部との間に位置する。これに対し，乙４４発明はそのような構造を有していない。
エ相違点に係る構成の容易想到性について
本件発明２と乙４４発明との相違点に係る構成の容易想到性について判断する前提として，乙４５ないし４７に記載された技術について検討する。
乙４５発明について


乙４５発明は，磁気を発生するローラによって皮膚，特に顔の皮膚を刺激することによって美容効果を上げることのできるマグネット美容ローラに関する（【０００１】）。乙４５発明には，ローラの回転が円滑であるマグネット美容ローラを提供するために，ローラ部とローラ保持部との間にベアリングを設けること，ベアリングとしては，玉軸受，コロ軸受等の転がり軸受，又は，プラスチック軸受，球面滑り軸受，焼結含油軸受等の滑り軸受が望ましいことが開示されている（【００１４】）。
乙４６において開示される技術について
乙４６は，ファクシミリ等の紙送り機構で使用されるフランジ付き滑り軸受に関するものであり（【０００１】），フランジと，弾性変位する弾性係止片とが合成樹脂により一体成形され，弾性係止片が抜け止めを果たし（【００１７】ないし【００１９】），弾性係止片は先端側に向かうほど回転中心との距離が短くなる斜面を有すことが開示されている。
乙４７において開示される技術について
乙４７には，薄板から成る取付部材に形成された孔に軸受を固定する構造に係る考案として，円筒部の外周面に径方向外方に延設された鍔部，弾性変形する舌片部といった構造が開示されている。
オ相違点２ないし５に係る構成の容易想到性
乙４４発明に乙４６及び４７に開示された技術を適用することの適否ａ乙４４発明のマッサージ部材はゴム状弾性材料を用いていることから，マッサージ部材の突出部も弾性変形可能であると考えられる。一方，突出部に係合する筒体の段部は弾性変形する必要がなく，むしろ，ナットにより軸に抜け止め固定されていること，及び軸に対して回転可能な軸受として機能するものであることから，ある程度の硬度があり弾性変形しない部材で構成されているものと解される。そうすると，乙４４発明の筒体は，軸に対して回転する機能を有し，その基端から先端でマッサージ部材を支持するものであって軸受としての機能を有するが，弾性変形しないものと解するのが相当である。
ここで，乙４５には軸受を介して支持軸に対し回転体を回転可能に支持させる技術が開示されている。
一方，乙４６において開示される軸受は，弾性変形しない市販鋼板である支持板に挿通されて固定される軸受であって，弾性係止片が支持板に当接することにより抜け止めとして機能する。また，乙４７発明において開示される軸受は，金属あるいは合成樹脂などの薄板からなる取付部材に固定される軸受であって，鍔部裏面と傾斜面部の端面との間に形成された環状溝に取付部材が嵌合することによって抜け止めとして機能する，もしくは，鍔部裏面と係止片部の段部との間に取付部材を挟むことで抜け止めとして機能するものである。
このように，乙４６及び乙４７において開示される軸受は，いずれも弾性変形しない支持板又は取付部材に固定されるものであって，弾性変形する部材（弾性係止片，舌片部）により構成されている。また，両発明の技術分野はいずれも美容マッサージ器とは異なる。
したがって，当業者が，乙４５発明を考慮しても，乙４４発明の筒体に代えて乙４６又は乙４７に開示された軸受に関する技術を使用する理由はなく，動機付けがない。
ｂさらに，乙４４発明の筒体に代えて乙４６又は乙４７に開示される軸受（弾性係止片又は舌片部を有する。）を用いた場合，マッサージ部材の径方向に押圧力がかかると，マッサージ部材が径方向に変形することによって弾性係止片及び舌片部も径方向に押し込まれて弾性変形し，マッサージ部材の突出部との係合が外れてしまうおそれがある。
すなわち，マッサージ部材に係合する構成として弾性変形する軸受を用いることは，係合を不十分・不完全とするおそれがあるため，阻害要因があるといわざるを得ない。
被告の主張について
ａ被告は，乙４４発明のマッサージ部材の材質を，ゴム状弾性材料ではなく剛性材料，すなわち，段部と係合するために開口部が撓み拡径する程度の軟質プラスチック等に置き換えることは極めて容易であるし，もしくは，乙４６及び乙４７に開示された技術に基づき弾性変形可能な係止爪を採用することを前提に，撓みの生じない硬質プラスチック材料等に置き換えることも当業者にとって容易に想到できると主張する。
しかし，上記のとおり，乙４４発明においてマッサージ部材はゴム状弾性材料からなることが明記されている上，被告の主張するような軟質プラスチック材料が肌に接した際に，「容易に弾性変形」（乙４４の【０００５】）する程度の弾性を有するとも考え難い。なお，マッサージ部材の内径部分と外側の肌に接触する環状突出部等の材質を異にすることをうかがわせる事情もない。したがって，乙４４発明のマッサージ部材の材質を剛性材料に変更する動機付けはない。
ｂまた，被告は，乙４４発明のマッサージ部材に乙４６に開示される軸受を組み合わせた場合，乙４６に開示された軸受のフランジがマッサージ部材の開口凹み部に存在することによってマッサージ部材が径方向に押圧された際の変形を抑えられるから，原告の主張する上記阻害要因はないと主張する。しかし，同フランジがマッサージ部材の開口凹み部に当接したとしても，そもそも同フランジは支持板が軸方向に移動するのを抑えるための部材であるから，径方向にマッサージ部材が変形することを抑える効果を有することは明らかではない。むしろ，マッサージ部材が径方向に変形した場合，同フランジとマッサージ部材の開口凹み部の嵌合も外れる可能性がある。
したがって，上記被告の主張は採用できない。
以上より，乙４４発明におけるマッサージ部材に対して乙４６又は乙４７に開示された軸受に関する技術を適用することにより，乙４４発明の相違点２ないし５に係る構成を本件発明２の構成とすることには動機付けがなく，逆にこれについて阻害要因があると認められる。
カまとめ
したがって，その余の相違点について検討するまでもなく，本件発明２は，乙４４発明を主発明とし，これに乙４５発明及び乙４６に開示された技術を組み合わせることにより，あるいは乙４５発明に乙４７に開示された技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
⑵乙４５を主引例とする進歩性欠如
ア相違点
乙４５発明は，前記⑴エのとおり，マグネット美容ローラに関するものであるところ，本件発明２との対比において，以下の点において相違する。
相違点１（争いがない）
本件発明２では，支持軸をハンドルの基端において抜け止め固定している。これに対し，乙４５発明では，小径部は把持部と一体に形成されており，把持部から抜け止め固定されていない。
相違点２（争いがない）
本件発明２では回転体を支持軸の先端側に回転可能に支持している。これに対し，乙４５発明では小径部の先端側以外の部分でローラ部を回転可能に支持している。
相違点３


本件発明２では，軸受部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。これに対し，乙４５発明ではベアリングの具体的な抜け止めの有無は不明である。
相違点４
本件発明２は，前記軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。これに対し，乙４５発明のベアリングは外周面が円筒状である。
相違点５
本件発明２は，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する。これに対し，乙４５発明は，ローラ部の大径孔５４の内周は円筒状である。
イ相違点３ないし５に係る構成の容易想到性
相違点３について
乙４５発明において，ベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換えることは想定されている（乙４５の【００１４】）。しかし，このときに抜け止めが必要であるかについては乙４５には記載がなく不明であり，必要であるとしても，当業者にとって抜け止めを行う位置は一義的に決まるものではないと解される。したがって，相違点３に係る構成を当業者が容易に想到し得たものということはできない。
相違点４及び５について
乙４５発明のベアリングは外周面が軸方向に一定の長さを有する円筒状であり，同じく軸方向に一定の長さを有する円筒状であるローラ部の大径部に挿入されることにより，接触面においてローラ部を回転可能に支持しているものと解される（同【００１４】，【００１８】及び【００２０】）。このようなベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換える場合，ローラ部の外径部の上記形状から，プラスチック製の滑り軸受もこれに当接するような軸方向に一定の長さを有する円筒状の外周面を有し，その外周面においてローラ部を支持するものとなると解するのが相当である。
しかし，乙４６に開示された軸受は，板材を間に挟んで支持するための弾性係止片とフランジを有しており，外周面は円周状ではなく，軸方向への長さも相対的に短い。同様に，乙４７に開示された軸受も，板状の取付部材と嵌合するための環状溝を有する鍔部や，取付部材を間に挟んで支持するための舌片部及び鍔部を有しており，外周面は円周状ではなく，軸方向への長さも相対的に短い。したがって，乙４６又は乙４７において開示された軸受は，乙４５発明の大径部に装着してローリング部を支持することができる形状ではなく，課題，目的，用途，機能が相違するので，乙４５発明において軸受として用いる動機付けがない。
ウまとめ
したがって，その余の相違点について検討するまでもなく，本件発明２は，乙４５発明を主発明とし，これに乙４４発明及び乙４６に開示された技術を組み合わせることにより，あるいは乙４４発明及び乙４７に開示された技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
⑶結論
以上，検討したところによれば，本件特許２について，特許法１０４条の３第１項に基づき権利を行使することができないとすべき理由があるとは認められない。
５争点⑸（原告の損害）について
⑴原告製品及び被告製品
前記３及び４で検討したところによれば，被告が被告製品を譲渡したことは，本件特許権２の侵害に当たるので，前記１で述べたところに従い，争点⑸の検討に進む。
ア原告製品の販売
原告は，本件特許権２の実施品として，「ＲｅＦａＣＡＲＡＴ（リファ    カラット）」という名称の美容器（以下「原告製品」という。）を，平成２１年２月以降販売している（甲２３，２４，弁論の全趣旨）。
原告製品は，ローラの表面にプラチナムコートが施され，ローラの回転により肌を摘み，肌を引き締める効果があるとされる美容器であり，搭載されたソーラーパネルにより，微弱電流（マイクロカレント）を発生することが特徴とされる（甲２３）。
原告製品は，原告の店舗，大手通販業者，百貨店，家電量販店で販売され，希望小売価格である２万３８００円（税抜）前後の価格で販売されている（甲２３，乙９４ないし１０８）。
原告は，平成２７年１２月４日（本件特許２の登録日）から，被告が被告製品の軸受の設計変更を行う平成２９年５月８日（乙８４，弁論の全趣旨）までの間に，●(省略)●個の原告製品を販売しており，最も少ない月（平成２８年１月）でも●(省略)●，最も多い月（平成２８年１２月）には●(省略)●を販売した（甲３８）。
イ被告製品の譲渡
被告製品は，ディスカウントストアや雑貨店に卸売販売されることが中心であり，被告作成の文書では１万５０００円（税抜）の価格表示がされているものが多いが（甲７ないし１３），実際には，３０００円ないし５０００円程度の価格で販売されている（乙８５ないし９３）。
被告製品は，ゲルマニウムの粒を使用したゲルマミラーボールと説明されているが，原告製品にあるような微弱電流（マイクロカレント）を発生する機構は有していない（甲７ないし１３）。
前記平成２７年１２月４日から平成２９年５月８日までの期間の被告製品の譲渡数量は下記のとおりであり（弁論の全趣旨），被告は総計３５万１７２４個，月平均１万７６００個程度の被告製品を譲渡したことになる。被告製品１（ＤＲ－２５０Ａ）        ７万１０７７個被告製品２（ＤＲ－２５０Ｃ）      １４万１１３５個被告製品３（ＦＳ－８００）          １万５１１４個被告製品４（ＤＲ－２５０Ｐ）        ８万２５８４個被告製品５（ＤＲ－２５０Ｇ）        １万８５２６個被告製品６（ＤＲ―２５０ＳＷ）          ８２６３個被告製品７（ＪＤＲ－３００）              ４１６個被告製品８（ＤＲ－２６０ＢＫ）          ６０８８個被告製品９（ＤＲ－２６０Ｃ）            ８５２１個
⑵特許法１０２条１項に基づく損害額の推定
ア原告製品の単位数量当たりの利益


平成２７年１０月から平成２９年９月までの間の原告製品の販売数量は●(省略)●個，売上高は合計●(省略)●円であり，製造原価は，●(省略)●円である（甲３８，３９）。
上記期間における原告の全製品の売上高は合計●(省略)●であり（甲４０），原告の全製品に対する原告製品の売上比率は，●(省略)●となる（●(省略)●÷●(省略)●≒●(省略)●）。
上記期間における，製造原価以外の控除すべき費用は以下のとおりである。なお，これらの金額は，上記期間において原告に生じた各費用の総額に原告製品の売上比率を乗じた額である（甲４０）。
①   販売手数料              ●(省略)●②   販売促進費              ●(省略)●③   ポイント引当金          ●(省略)●④   見本品費                ●(省略)●⑤   宣伝広告費              ●(省略)●⑥   荷造運賃                ●(省略)●⑦   クレーム処理費          ●(省略)●
⑧   製品保証引当金繰入    ●(省略)●
⑨   市場調査費              ●(省略)●
①から⑨までの合計額       ●(省略)●
原告製品の利益額は，原告製品の売上高から製品原価と上記各費用の総額を控除した●(省略)●円であり（●(省略)●－●(省略)●－●(省略)●＝●(省略)●円），これを，上記期間における原告製品の販売数量●(省略)●で除した●(省略)●円が，原告製品の単位数量当たりの利益額である（●(省略)●÷●(省略)●≒●(省略)●）。
イ原告の実施能力
前記⑴アのとおり，原告は，月約●(省略)●個から約●(省略)●個の範囲内で原告製品を販売しているから，月約１万７６００個の被告製品の譲渡数量が原告製品に上乗せされたとしても，これを実施する能力を有していたと認めるのが相当である。
ウ控除すべき費用について
原告の損害の算定の基礎となる原告製品の「単位数量当たりの利益の額」とは，被告による原告の本件特許２の侵害行為がなければ原告において追加的に販売することができたはずの原告製品の数量（同期間における被告製品の譲渡数量）の売上高から，当該数量の原告製品を追加して販売するために追加的に必要であったはずの費用を控除した額を当該数量で除したものであり，控除すべき費用は，原告製品を当該数量分増産及び販売するために必要となる費用（変動費及び原告製品のために必要となる個別固定費）と考えられる。
増産すべき数量が多大である場合には，変動費及び個別固定費のみならず一般固定費も追加的に必要となることも考えられるが，前記イのとおり，原告は被告製品の譲渡数量程度に原告製品の増産を行う態勢があったと認められるので，追加費用として一般固定費が必要となることは考えにくい。また，原告における物流・保管・販売態勢の元では，上記増産が行われたとしても，追加の物流・保管費用及び販売のための人件費は生じないことが認められる（甲４４，４５）。そうすると，上記追加費用として控除の対象となるのは，前記アの①ないし⑨の費目であり，いずれも変動費又は原告製品の製造・販売に直接必要な個別費用として，原告製品の売上高から，原告の総売上高のうち原告製品の売上高の占める割合に応じて控除されるべきである。一方，被告が主張するその余の費目は，いずれも一般固定費又は原告製品ではない別の製品に係る個別固定費と考えられる費用であるから，控除の対象とならない。
エ寄与率について
本件発明２は，美容器に関するものではあっても，美容効果を生じさせるローラの性質や構造等に関するものではなく，ローラを回転可能に支持するところの軸受に関するものである。
被告は，軸受部分が製造原価に占める割合は１．１２％程度であり，これをもって本件発明２の寄与率とし，その限度で損害を算定すべきであると主張する。この点，特許の技術が製品の一部に用いられている場合，あるいは多数の特許技術が一個の製品に用いられている場合であっても，製品が発明の技術的範囲に属するものと認められる限り，一個の特許に基づいて，製品全体の販売等を差し止める事はできるが，製品全体の販売による利益を算定の根拠とした場合，本来認められるべき範囲を超える金額が算定されかねないことから，当該特許が製品の販売に寄与する度合い（寄与率）を適切に考慮して，損害賠償の範囲を適切に画する必要がある。
本件発明２は，美容器のローラの軸受に関するものであるところ，寄与率は，上記のとおり，特許が製品の販売に寄与するところを考慮するものであるから，製品全体に占める軸受部分の原価の割合や，軸受部分の価格それ自体によって機械的に画されるものではなく，軸受がローラを円滑に回転し得るよう保持していることは，製品全体の中で一定の意義を有しているというべきであるが，軸受は，美容器の一部分であり，需要者の目に入るものではないし，被告が本件訴訟提起後に設計変更しているとおり，ローラが円滑に回転し得るよう支持する軸受の代替技術は存したと解されるから，本件発明２の技術の利用が被告製品の販売に寄与した度合いは高くなく，上記事情を総合すると，その寄与率は１０％と認めるのが相当である。オ「販売することができないとする事情」について前記エは，発明それ自体の性質から，製品の販売に寄与する度合いを考えたものであるが，これとは別に，本件特許２の効力により被告製品が販売されなかった場合に，本来であれば原告において同数の原告製品を販売できたと推定すべきところ，これを覆すべき事情が存するかを検討する必要がある。前記認定した通り，原告製品は百貨店等で２万円以上の価格で販売され，微弱電流を発生する機能を有する高価品，高級品に位置づけられるのに対し，被告製品はディスカウントストア等で販売され，微弱電流を生ずる機能のない廉価品である。そうすると，本来原告製品の購入を希望していた需要者が被告製品を見て，類似した機能を有する製品を安く入手できるとしてこれを購入したような場合は，被告製品の販売がなければ，その需要が原告製品に向かう可能性はあるものの，高級品に位置付けられ，マイクロカレント等の特徴的な機能を有する原告製品とは異なり，ディスカウントストア等で販売され，前記機能を有しない廉価品であることを認識した上で被告製品を購入したような場合は，被告製品の販売がなかったとしても，その需要が原告製品に向かう可能性は低いと考えられる。以上の点，特に原告製品と被告製品との価格の違いが大きいことを考慮すると，被告製品の譲渡数量のうち５割について，原告には販売することができない事情があったとするのが相当である。
カ損害額の算定


主            文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
令和元年７月２１日に行われた参議院議員通常選挙中，比例代表選出議員選挙を無効とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，令和元年７月２１日に施行された参議院議員通常選挙（以下，単に「通常選挙」という。）のうち比例代表選出議員の選挙（以下「本件選挙」という。）について，選挙人である原告らが，議員定数の定め（公職選挙法４条２項）及びいわゆる特定枠制度（同法８６条の３第１項柱書第２文）は，憲法に違反し無効であるから，これに基づいて施行された本件選挙は無効であり，また，本件選挙と同日に施行された参議院の選挙区選出議員の選挙は公職選挙法の定数配分規定が憲法に違反するため無効であるから，本件選挙も無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づいて提起した選挙無効訴訟である。
２前提となる事実
原告らは，いずれも本件選挙の選挙人である。
本件選挙は，平成３０年法律第７５号（以下「平成３０年改正法」という。）によって改正された公職選挙法（以下，上記改正を「平成３０年改正」という。）の下で，令和元年７月２１日，施行された。
平成３０年改正は，①参議院選挙区選出議員の定数を２人増加させて１４８人とした上で，埼玉県選挙区の定数を２人増加させて８人とするとともに，②参議院比例代表選出議員の定数を４人増加させて１００人とした上で（公職選挙法４条２項），参議院比例代表選出議員の選挙において，政党等が，候補者とする者のうちの一部の者について，優先的に当選人となるべき候補者として，その氏名及びそれらの者の間における当選人となるべき順位をその他の候補者とする者の氏名と区分して名簿に記載することができるという制度（公職選挙法８６条の３第１項柱書第２文。以下「特定枠制度」という。）を導入するものであった。
３争点
平成３０年改正法ないし本件選挙について，以下の無効事由があるか否かが争点である。
特定枠制度の代表民主制違背
国民の信託に対する違反
国会の討議違反
立法目的の不存在
選挙区選出議員選挙の無効による本件選挙の無効
４争点に関する当事者の主張
争点１（特定枠制度の代表民主制違背）について
〔原告らの主張〕
特定枠制度は，選挙区選出議員選挙において合区とされた「徳島県及び高知県選挙区」及び「鳥取県及び島根県選挙区」から候補者を擁立できなかった県の候補者各１名を，比例代表選出議員選挙の特定枠によって当選させることを目的として設けられたものであって，国民の意思を反映させる目的はないから，選出された議員は「全国民の代表者」（憲法４３条１項）に該当しない。また，本件選挙において，れいわ新選組は２名の当選枠を得て，特定枠に指名された２名が当選し，同党で最高得票を獲得した者が落選したが，このことは，投票した国民の意思が無視され，政党の都合で当選者が決まることを意味する。したがって，特定枠を認める選挙制度は，公正かつ効果的な代表を選ぶ制度ということができず，憲法に違反し，無効である。
〔被告の主張〕
特定枠制度は，投票の結果すなわち選挙人の総意により当選人が決定される点において，選挙人が候補者個人を直接選択して投票する方式と異なるところはないから，憲法４３条１項に違反するものではない。
争点２（国民の信託に対する違反）について
〔原告らの主張〕
ア国会は，公職選挙法の一部を改正する平成２４年法律第９４号（以下「平成２４年改正法」という。）の附則において，平成２８年に行われる通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとすると約束した。しかし，平成２７年法律第６０号（以下「平成２７年改正法」という。）による公職選挙法の改正（以下「平成２７年改正」という。）では，４県２合区を含む１０増１０減の是正をしたのみで，抜本的改正には至らず，その附則において，平成３１年に行われる通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得るものとすると約束した。ところが，本件選挙までに抜本的改革は行われず，平成３０年改正では，議員数が６人増加（選挙区２人，比例代表４人）されるにとどまった。
そうすると，国会は，法律の附則において，抜本的改革を行う旨，期限を定めて２度も国民に約束しておきながら，これを履行していないことになる。これは，国民との約束違反（信託違反）であり，平成３０年改正法は，憲法前文の「国政は，国民の厳粛な信託による」との規定に違反し，無効である。イ自由民主党の安倍晋三総裁は，平成２４年１１月の国会における党首討論で，当時の野田佳彦首相に対し，国会議員が「身を切る改革」を進めること，すなわち国会議員の定数削減を約束した。野党第１党の党首と与党の党首との約束は，国民が注視する中での約束であるから，国民との約束でもある。ところが，国会は，本件選挙まで定数削減を行わず，平成３０年改正において，逆に６人増加（選挙区２人，比例代表４人）させた。
そうすると，平成３０年改正は，国民との約束違反（信託違反）であり，平成３０年改正法は，前記アと同様に，憲法前文に違反し，無効である。
〔被告の主張〕
争う。
争点３（国会の討議違反）について
〔原告らの主張〕
平成３０年改正法については，自由民主党案が平成３０年６月１４日に提出され，野党から最後の改正案が提出されたのは同年７月９日開催の参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会（以下「特別委員会」という。）の当日であった。ところが，自由民主党案以外の野党案は，同日及び同月１１日の特別委員会で全て否決又は審議未了となり，自由民主党案だけが本会議に送られた。国会は，国民の代表者である議員を通じて（憲法前文），議題を討論し，表決する場所である（憲法５１条）から，平成３０年改正に際し，野党案について上記のような取扱いをしたことは，憲法が国会に与えた「討論」の権能を放棄するものとして，重大な手続違反に当たる。したがって，平成３０年改正法は無効である。
〔被告の主張〕
争う。
争点４（立法目的の不存在）について
〔原告らの主張〕


特定枠制度は，選挙区選出議員選挙において合区とされた「徳島県及び高知県選挙区」及び「鳥取県及び島根県選挙区」から候補者を擁立できなかった県の候補者各１名を，比例代表選出議員選挙の特定枠によって当選させることを目的として設けられたものであり，そのために必要となる４人分のみ定数を増加させたものであって，このような議員定数の増加は，自由民主党の「党利党略」に基づく。したがって，平成３０年改正によって比例代表選出議員の定数を４人増加させたのは，不当な動機によるものであり，正当な立法目的が存在しないから，無効であり，これに基づいて施行された本件選挙も無効である。
〔被告の主張〕
争う。
争点５（選挙区選出議員選挙の無効による本件選挙の無効）について
〔原告らの主張〕
選挙区選出議員選挙と比例代表選出議員選挙とは，全体でひとつの選挙である。そして，令和元年７月２１日に施行された参議院選挙区選出議員選挙は，議員定数が選挙区人口に比例して配分されていない等の理由により，違憲無効である。したがって，比例代表選出議員選挙である本件選挙も，無効とすべきである。
〔被告の主張〕
選挙区選出議員選挙及び比例代表選出議員選挙は，それぞれ選挙制度としての趣旨及び選挙の方法が異なるものであり，両者は異なる選挙であるから，後者の無効を求める訴訟において，前者の憲法適合性を問題とすることはできない。
第３当裁判所の判断
１事実認定
前記前提となる事実のほか，証拠（本文中に掲記する。書証の枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，平成３０年改正の経緯について，以下の事実が認められる。
平成２９年２月，参議院の組織及び運営に関する諸問題を調査検討するため，各会派代表で構成される参議院改革協議会が設置され，同年４月，同協議会の下に，参議院選挙制度改革について集中的に調査検討を進めるために，各会派代表で構成される選挙制度に関する専門委員会（以下「専門委員会」という。）が設置された。
専門委員会では，同年５月から平成３０年４月にかけて１７回にわたり参議院の選挙制度に関する協議が行われ，同年５月７日，参議院の在り方，一票の較差，選挙制度の枠組み（選挙区制，比例代表制，ブロック選挙区制，奇数配当の可否，連記制の導入など）や議員定数の在り方といった論点ごとの意見を取りまとめ，参議院選挙制度改革に関する具体的な方向性についての各会派の意見を併記する形で作成した「参議院改革協議会選挙制度に関する専門委員会報告書」を，参議院改革協議会に提出した（乙１から６まで，１０）。
参議院改革協議会においては，専門委員会から前記の報告書の提出を受けて協議をしたが，各会派の意見に隔たりがある中で，平成３０年７月４日，各会派代表者懇談会において，各会派において法案を提出し，特別委員会に付託することとなった。
そして，各会派において検討が進められた結果，①選挙区選出議員の定数を２人増加して１４８人とした上で，２人を埼玉県選挙区に配分してその改選定数を４人とし，選挙区間の最大較差を２．９８５倍とするとともに，比例代表選出議員の定数を４人増加して１００人とし，比例代表選挙において，名簿にあらかじめ順位を付する拘束式の特定枠を設けることができるとの制度を導入することなどを内容とする自由民主党，こころ及び無所属クラブによる法律案（以下「自民・無ク案」という。）や，現行の制度に代えて，全国を１１の区域に分けて大選挙区制を採
用する公明党案人増加した上で，これを埼玉県選挙
区に配分するとともに，比例代表選出議員の定数を２人削減する国民民主党・新緑川県を合区することによって定数を２人削減し，埼玉県選挙区を２人増加する立憲民主党・民友会及び希望の党案が，特別委員会に付託され，同年７月６日以降，質疑が行われた。
結局，同年７月１１日，特別委員会において，自民・無ク案が多数をもって可決すべきものと決定され，その際，「今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」についてその実現に努めるべきこと等を内容とする附帯決議がされた。
その後，同年７月１８日，
律案が成立し（平成３０年改正法），同年１０月２５日に施行された（乙７から１０まで）。


自民・無ク案の提出者は，特別委員会における立法趣旨説明において，今回の改正案は，平成２７年改正公職選挙法の附則や同改正を合憲とした最高裁平成２９年９月２７日大法廷判決の趣旨を踏まえ，選挙区間の最大較差を更に縮小すると同時に，合区解消に関する地方六団体による決議や３５もの県議会の意見書を受けて，都道府県単位の地方の声を国政に届けるとともに，現代社会における様々な民意の多様化の中で，少数意見や多様な民意を代表する参議院議員を選出することを可能にすることを目的としていること，そのため，４県２合区の単純な解消は見送りつつも，合区対象県の拡大については，合区により，異なる生活圏・経済圏が含まれる選挙区となることや，人口規模が大きく異なるため吸収合併的となることが懸念されることから，これを行うことなく選挙区の較差拡大を抑制するべく，選挙区選挙においては，埼玉県と福井県との間で３．０７倍になっている最大較差を３倍未満の２．９８５にするために，定数を２人増加させて埼玉県選挙区にこれを配分したこと，比例代表選挙においては，平成２７年改正において４県２合区が導入され，人口減少県の民意を国政に届けることを求める声も高まっており，現代社会において民意の多様化が著しいことを踏まえて，参議院創設以来，多様な民意を酌み取ってきた全国比例区の定数を４人増加させたこと，さらに，比例代表選挙において，現行の非拘束名簿について拘束式の特定枠を設けることができることとして，全国的な支持基盤や知名度を有するとはいえないが国政上有為な人材や，様々な意味での少数意見や多様性を代表する者，政党が民意反映の役割を果たす上で必要な人材などが当選しやすくなることで，人口的に少数派ともいうべき条件不利地域をも含めた地域の住民の生活や安全を守るという観点などからも，国政上有為といい得る人材の当選の機会を高めることを可能とし，合区問題にある程度対応し得るものとして活用できるようにしたところである旨述べている（乙７，８，１１）。２争点１（特定枠制度の代表民主制違背）について原告らは，特定枠制度は，選挙区選出議員選挙において合区をしたために候補者を擁立できなかった県の候補者を，比例代表選出議員選挙の特定枠によって当選させることを目的するものであり，国民の意思を反映させる目的はないから，選出された議員は「全国民の代表者」（憲法４３条１項）に該当せず，また，投票した国民の意思が無視され，政党の都合で当選者が決まるものであるから，公正かつ効果的な代表を選ぶ制度ということができず，憲法に違反し，無効である旨主張する。しかし，前記のとおり，特定枠制度は，全国的な支持基盤や知名度を有するとはいえないが国政上有為な人材や，様々な意味での少数意見や多様性を代表する者，政党が民意反映の役割を果たす上で必要な人材などが当選しやすくなることで，人口的に少数派ともいうべき条件不利地域をも含めた地域の住民の生活や安全を守るという観点などからも，国政上有為といい得る人材の当選の機会を高めることを可能とし，合区問題にある程度対応し得るものとして活用できるようにしたものと説明されているのであって，立法目的及び立法手段が正当でないとはいえない上，政党等に，候補者とする者のうちの一部の者について，優先的に当選人となるべき候補者として，その氏名及びそれらの者の間における当選人となるべき順位を定めた名簿を届け出させた上，選挙人が政党等を選択して投票し，各政党等の得票数の多寡に応じて当該名簿に従って当選人を決定する方式は，投票の結果すなわち選挙人の総意により当選人が決定される点において，選挙人が候補者個人を直接選択して投票する方式と異なるところはないから，憲法４３条１項等の憲法の規定に違反するとはいえない（最高裁平成１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１５７７頁参照）。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
３争点２（国民の信託に対する違反）について
平成２４年改正法の附則及び平成２７年改正法の附則において，いずれも選挙制度の抜本的な見直しについて検討を行い結論を得る旨規定したにもかかわらず，平成２７年改正及び平成３０年改正のいずれにおいても抜本的改革を行っておらず，法律の附則において，抜本的改革を行う旨，期限を定めて２度も国民に約束しておきながら，これを履行していないから，国民との約束違反（信託違反）であり，またの安倍晋三総裁は，平成２４年１１月の党首討論で，当時の野田佳彦首相に対し，国会議員の定数削減を約束したにもかかわらず，平成３０年改正において，逆に定数を６人増加させたことも，国民との約束違反（信託違反）であるから，平成３０年改正法は違憲無効である旨主張する。参議院における全都道府県の区域を通じた比例代表選出議員選挙においては，投票価値の較差ないし不平等の問題は存在しないから，原告らの主張は，結局，選挙区選出議員選挙について平成３０年改正法が抜本的改正をしていないことをもって，比例代表選出議員選挙である本件選挙も無効であることを主張するものと解される。しかし，比例代表選出議員選挙の無効を求める訴訟において，選挙区選出議員選挙の仕組みの憲法適合性を問題とすることができないことは，最高裁平成１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１５７７頁の趣旨に照らして明らかである。
を表明していたからといって，それだけでは，所定の手続にのっとって成立した平成３０年改正法による参議院議員の定数の規定を無効とする根拠とはなり得ない。したがって，原告らの上記主張は，いずれも採用することができない。
４争点３（国会の討議違反）について
原告らは，平成３０年改正の際の野党案の取扱いについて，憲法が国会に与えた「討論」の権能を放棄するものとして重大な手続違反に当たるから，平成３０年改正法は無効である旨主張する。
しかし，平成３０年改正法が成立した経緯は前記１認定のとおりであるところ，所定の手続にのっとって成立した法律の効力が国会における審議の内容，経過により左右される余地はないから，国会による審議経過の不当をいう原告らの主張は失当である（最高裁平成１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号１頁参照）。
５争点４（立法目的の不存在）について
原告らは，平成３０年改正によって比例代表選出議員の定数を４人増加させたのは，選挙区選出議員選挙において合区をしたために候補者を擁立できなかった県の候補者を比例代表選出議員選挙の特定枠によって当選させることを目的として，そのために必要となる４人分のみ定数を増加させたものであり，このような議員定数の増加は，自由民主党の「党利党略」に基づくものであって，不当な動機によるものであり，正当な立法目的が存在しないから，無効であり，これに基づいて施行された本件選挙も無効である旨主張する。


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月２６日
判決
原            告                有限会   社日新   電気被            告                特許庁   長官指定代   理人                 一ノ    瀬              薫同                              鳥      居              稔同                              新      海              岳同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２９６８３号事件について平成２３年７月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１前提事実
原告は，発明の名称を「赤い可視光線と不可視光線の近赤外線を透過する帽子」とする発明について，平成１８年１２月８日に特許出願（特願２００６－３５７１４６。以下「本願」という。）をしたが，平成２２年１月２５日付けで拒絶理由通知（甲３，乙５）を受け，同年９月１５日付けで拒絶査定を受け，同年１２月１５日，これに対する不服の審判を請求した（不服２０１０－２９６８３号事件）。特許庁は，平成２３年４月２７日付けで拒絶理由通知（乙７）をし，同年５月２３日付けで原告から意見書（甲９）の提出を受けた後，同年７月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年８月１０日に原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲（甲１，乙４。なお，以下，特許請求の範囲，明細書及び図面を総称して「本願明細書」という場合がある。）の請求項１の記載は以下のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。【請求項１】赤い可視光線と不可視光線の近赤外線を透過する帽子
３審決の理由
(1)別紙審決写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願の出願前に頒布された特開２００６－３７３１８号公報（乙１。以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容並びに本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
赤い光が透過する構造とした帽子。
イ一致点
「赤い可視光線を透過する帽子。」である点。
ウ相違点
本願発明では，不可視光線の近赤外線が透過するのに対し，引用発明では，「赤い光」に不可視光線に近赤外線が含まれるとの特定がない点。
第３当事者の主張
１原告の主張
審決は，手続的違法（取消事由１），容易想到性に関する判断の誤り（取消事由２）があり，これらの誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
(1)手続的違法（取消事由１）
平成２２年９月１５日付け拒絶査定においては，特開２００５－１４５８９０号公報（甲７）が引用文献として掲げられ，同文献には「赤い可視光線と不可視光線の近赤外線を透過する帽子」が記載されており，本願発明は，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないとして，本願を拒絶する査定がされた。原告は，上記の認定，判断を不服として審判の請求をしたのであるから，審判手続においては，上記査定の理由に対する当否が審理，判断されるべきであるにもかかわらず，審判合議体は，特開２００６－３７３１８号公報（引用例１），特開２００２－１２９４２４号公報（乙２。以下「引用例２」という。），実願平５－６６７０９号（実開平７－３１０６０号）のＣＤ－ＲＯＭ（乙３。以下「引用例３」という。）を引用文献として，平成２３年４月２７日付け拒絶理由通知をし，これらの文献に基づいて審決をした。
したがって，審決には，拒絶査定の理由の当否を判断しなかった手続的違法がある。
(2)容易想到性に関する判断の誤り（取消事由２）審決は，「出願時に提出された『新潟大学記録報告書』及び審判請求時に提出された『資料１』でも例示された，赤い可視光線を透過する材料としてよく知られている赤色プラスチックフィルム及び赤色布が，不可視光線の近赤外線を透過することも，ごく普通に知られていたことである。」として，「引用発明において，引用例２～３に記載された技術的事項を参酌し，また，適宜材料を選択し，『赤い光』と『近赤外線』が透過するように帽子を構成することは，当業者であれば容易になし得たものであり，格別の効果を奏するものでもない。」と判断した。しかし，審決の認定，判断は誤りである。
赤外線を透過する赤い透明の帽子を作る材料は入手困難であったが，原告は，通常の帽子をはさみで切り取って骨組みだけを残し，その骨組みの上に文房具店で購入した赤い透明のセロハン紙を接着剤で貼り付けた帽子を開発して，新潟大学において測定を行ってもらったところ，当該帽子が，近赤外線領域の波長について９００nanomまで透過特性を持つことがわかった。したがって，赤色プラスチックフィルム及び赤色布が，不可視光線の近赤外線を透過することも，ごく普通に知られていたとはいえない。
また，上記のような帽子は，頭部の血液の流れを潤滑にし，脳血管障害や円形脱毛症の予防，治療に格別の効果を奏するものである。
したがって，審決には，容易想到性に関する判断に誤りがある。
２被告の反論
原告の主張する取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。
(1)取消事由１（手続的違法）に対し
原告は，審決には，拒絶査定の理由の当否を判断しなかった手続的違法があると主張する。
しかし，原告の主張は失当である。


すなわち，原告の拒絶査定不服審判の請求に対し，審判官の合議体は，審査段階の拒絶査定（原査定）の理由と異なる拒絶の理由を発見した（原査定での拒絶の理由の証拠よりも，本願発明の技術的内容に近い発明を開示した証拠を発見した）ことから，新たに発見した証拠に基づけば，本願発明が進歩性を備えていないことがより理解しやすいと判断し，平成２３年４月２７日付けで新たに拒絶の理由を通知し（甲８，乙７），相当の期間（通知書の発送の日から６０日）を指定して意見書を提出する機会を与えたところ，請求人（原告）から，同年５月２３日付けで意見書（甲９）が提出された。審判合議体は，その内容を踏まえ，平成２３年４月２７日付けで通知した拒絶の理由を覆すに足りる根拠が見いだせず，本願を拒絶すべきとする査定は支持されるべきであるとの結論に至ったので，「審判の請求は成り立たない」旨審決した。
平成２３年４月２７日付け拒絶理由通知は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に基づくものであり，同拒絶理由に基づいてした審決に，手続的違法は存しない。
したがって，原告の主張に理由はない。
(2)取消事由２（容易想到性に関する判断の誤り）に対し原告は，審決には，容易想到性に関する判断に誤りがあると主張する。しかし，原告の主張は失当である。
帽子の材料に用いる大きさの赤い透明の材料を手に入れることが，原告にとって容易でなかったとしても，出願当時に，赤い可視光線と不可視光線の近赤外線を透過する赤い透明の材料が存在しており（この点は，原告も争わない。），また，赤い可視光線と不可視光線の近赤外線を透過する材料の一つである赤い透明のセロハン紙は，一般に入手可能であったから，「赤い可視光線を透過する材料としてよく知られている赤色プラスチックフィルム及び赤色布が，不可視光線の近赤外線を透過することも，ごく普通に知られていたことである。」とした審決の判断に，誤りはない。
また，本願明細書（甲１，乙４）には，【図面の簡単な説明】に「赤い可視光線と不可視光線の近赤外線を透過する帽子」をかぶることにより「脳の血流を活性化させ，脳血管障害を予防並びに毛根細胞を活性化させ増毛を促」す効果が得られる旨が記載されているのみで，本願明細書の【発明の詳細な説明】には，本願発明に係る帽子を着用する前後の脳の血流または毛根細胞の活動についてのデータが全く示されていないから，本願発明である「赤い可視光線と不可視光線の近赤外線を透過する帽子」が，引用発明である「赤い光が透過する構造とした帽子」に比べて，当業者が予測できなかったほどの格別の効果を奏するものであるとはいえない。したがって，本願発明について「格別の効果を奏するものでもない。」とした審決の判断にも，誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，請求を棄却すべきものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（手続的違法）について
原告は，審決には，拒絶査定の理由の当否を判断しなかった手続的違法があると主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
証拠（甲８，甲９，乙７）及び弁論の全趣旨によれば，原告の拒絶査定不服審判の請求に対し，審判合議体は，審査段階の拒絶査定（以下「原査定」という。）の拒絶理由において引用された文献（特開２００５－１４５８９０号公報）とは異なる新たな引用文献（引用例１ないし３）を示して平成２３年４月２７日付けで拒絶の理由を通知し，通知書の発送の日から６０日以内に意見書の提出を求めたこと，原告から，同年５月２３日付けによる意見書の提出を受けたこと，審判合議体は，同年７月２０日，審判手続で示した拒絶理由通知書において引用した文献に基づいて，本願発明は当業者が容易に発明をすることができたとする審決を行ったことが認められる。平成２３年４月２７日付け拒絶理由通知は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に基づくものであり，本件審判手続ないし審決に原告主張に係る手続上の違法はない。
２取消事由２（容易想到性に関する判断の誤り）について(1)原告は，審決が，赤色プラスチックフィルム及び赤色布が，不可視光線の近赤外線を透過することも，ごく普通に知られていたこと等を前提として，本願発明を容易に発明することができたと判断した点には誤りがある旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
引用例１には，「弱っている毛根を生き返らせる本発明の原理を説明する。・・・毛根に赤色光の光線を照射すれば赤色光の光線は頭皮に浸透する性質があるから頭皮内部の毛根に刺激を与えるので毛根は刺激を受け活性化して頭の毛が生えると言うことになる。すなわち赤色光の光線のみを頭皮に到達するには，赤い色で光が透過する帽子にすれば，赤色光のみの光線が頭皮に到達するので・・・頭の毛が生えることになる。」との記載があり，赤い色で光が透過する帽子は，赤色光のみの光線を頭皮に到達させ，毛根を刺激し，活性化させる作用効果のあることが開示されている。また，引用例２には，「本発明の赤外線のみを透過する帽子を着用しておれば頭肌は常に赤く内部まで浸透されているので，・・・毛根はいつも活達であるから禿げ頭になる等と云うことはないのである。・・・お天気の良い真夏の暑い日等はなるべく屋外にでて頭肌に養毛剤あるいはオリーブ油等をタップリとすり込んで赤外線のみを透過する赤い帽子を着用すれば帽子内の温度は上昇するので毛根細胞の働きはより活達となる。・・・保安帽子の一部を窓式等にして温度調整をする換気装置をして通気性をもたせるのも一つの方法でもある。・・・」との記載があり，赤外線のみを透過する赤い帽子は，毛根細胞の働きを活達にすることが開示されている。さらに，引用例３には，「【０００６】【作用】本考案では，０．６～１．６μｍの波長の近赤外線がスポット光として脱毛部位に照射され，近赤外線のスポット光による局所血流増加作用により発毛が促進される。・・・」との記載があり，近赤外線が発毛を促進することが開示されている。そうすると，当業者であれば，毛根活性化，発毛促進という課題を解決するため，引用例１に記載された引用発明に，引用例２，３に開示された技術的事項を参酌して，「赤い光」と「近赤外線」を透過する本願発明の構成に想到することは困難とはいえない。


平成２７年２月２６日判決言渡し
平成２５年（行ウ）第１３号高額療養費不支給処分取消等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成２５年（ワ）第２３１号損害賠償請求事件（以下「乙事件」という。）
判決
主文
１甲事件原告・乙事件原告の甲事件被告に対する甲事件請求のうち，甲事件原告・乙事件原告が健康保険法上の各種の療養費請求をするに当たって平成２５年法律第２６号による改正前の健康保険法１条所定の「労働者の業務外の事由による」との条件が不要であることの確認を求める部分に係る訴えを却下する。２甲事件原告・乙事件原告のその余の甲事件請求及び乙事件請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は甲事件原告・乙事件原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
⑴甲事件被告（以下「被告Ａ」という。）は，甲事件原告・乙事件原告（以下，単に「原告」という。）に対し，原告が健康保険法（以下「健保法」という。）上の各種の療養費請求をするに当たって平成２５年法律第２６号による改正前の健保法（以下「平成２５年改正前健保法」という。）１条所定の「労働者の業務外の事由による」との条件（以下「業務外要件」という。）が不要であることを確認する。
⑵甲事件処分行政庁（以下「処分行政庁」という。）が原告に対し平成２３年４月２５日付けでした高額療養費を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）を取り消す。
⑶処分行政庁が原告に対し平成２３年４月２６日付けでした傷病に関する療養の給付をしない旨の決定（以下「本件不給付処分」という。）を取り消す。⑷乙事件被告（以下「被告国」という。）は，原告に対し，８０万円及びうち５０万円に対する平成２３年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑸訴訟費用は被告両名の負担とする。
⑹前記⑷につき，仮執行宣言
２被告Ａの請求の趣旨に対する答弁
⑴原告の被告Ａに対する前記１⑴の請求に係る訴えを却下する。⑵原告の被告Ａに対する前記１⑵及び⑶の請求をいずれも棄却する。⑶訴訟費用は原告の負担とする。
３被告国の請求の趣旨に対する答弁
⑴原告の被告国に対する前記１⑷の請求を棄却する。⑵訴訟費用は原告の負担とする。
⑶仮執行免脱宣言
第２事案の概要
１本件請求の概要等
原告の被扶養者であるＢは，Ｃから紹介を受けて，民家の庭木の剪定作業を行っていた際，事故に遭って傷害を負い，病院で治療を受けた。原告は，上記療養に要した費用について，健保法上の家族療養費の支給を受けるとともに，処分行政庁に対し，健保法上の高額療養費の支給を請求した。これに対し，処分行政庁は，Ｂの負傷が業務外の事由によるものとは認められないとの理由で，上記高額療養費について不支給決定（本件不支給処分）をするとともに，Ｂの上記診療について健保法による給付をしない決定（本件不給付処分）をし，既に支給した上記家族療養費の返還を求めた。
本件請求は，原告が，処分行政庁が所属する被告Ａに対し，平成２５年改正前健保法が保険給付に当たって業務外要件を設けていることが憲法違反であることを理由に，Ｂの上記診療について原告が健保法上の各種の療養費を請求するに当たって業務外要件が不要であることの確認を求め，Ｂの負傷が平成２５年改正前健保法１条所定の業務外の事由によるものであるにもかかわらず，これが業務外の事由によるものではないとの理由で処分行政庁がした本件不支給処分及び本件不給付処分がいずれも違法であるなどと主張して，本件不支給処分及び本件不給付処分の取消しを求め，また，被告国に対し，平成２５年改正前健保法が保険給付に当たって業務外要件を設けていたことが憲法に違反するにもかかわらず，これを国会が長期間放置して適切な立法をしなかったことにより憲法２５条２項に基づく健保法上の原告の受給権を侵害したなどと主張して，慰謝料５０万円及びこれに対する遅延損害金並びに弁護士費用３０万円の賠償を求めるものである。
２関連法規の定め
⑴健保法
ア目的
健保法は，労働者又はその被扶養者の業務災害（労働者災害補償保険法（以下「労災法」という。）７条１項１号に規定する業務災害をいう。）以外の疾病，負傷若しくは死亡又は出産に関して保険給付を行い，もって国民の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とする（１条）。なお，上記健保法１条の規定は，「健康保険法等の一部を改正する法律」（平成２５年法律第２６号。平成２５年１０月１日施行）により，「この法律は，労働者の業務外の事由による疾病，負傷若しくは死亡又は出産に関して保険給付を行い，もって国民の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とする。」との規定（平成２５年改正前健保法１条）を改正したものである。また，上記平成２５年改正前健保法１条（当時は１条１項）は，「健康保険法の一部を改正する等の法律」（昭和２２年号外法律第４５号）により，「疾病，負傷，死亡又ハ分娩」を「業務外ノ事由ニ因ル疾病，負傷若ハ死亡又ハ分娩」に改めたものである（以下，改正前の規定を「昭和２２年改正前健保法１条」という。）。
イ被保険者等
健保法は，被保険者を適用事業所に使用される者及び任意継続被保険者としている（３条１項）。また，被扶養者を被保険者の直系尊属，配偶者，子，孫及び弟妹等被保険者と一定の親族関係にある者であって，主としてその被保険者により生計を維持する者としている（３条７項）。
ウ保険者
健保法に基づく健康保険の保険者は，被告Ａ及び健康保険組合とされている（４条）。被告Ａは，健康保険組合の組合員でない被保険者の保険を管掌している（５条１項）。
エ保険給付


健保法は，被保険者に係る保険給付を，療養の給付並びに療養費，傷病手当金，家族療養費及び高額療養費の支給などとしている（５２条）。療養の給付としては，被保険者の疾病又は負傷に関して，診察，薬剤又は治療材料の支給，処置，手術その他の治療並びに病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護などとしている（６３条１項）。被保険者の被扶養者が保険医療機関等のうち自己の選定するものから療養を受けたときは，被保険者に対し，その療養に要した費用について，家族療養費を支給することとされている（１１０条１項）。療養の給付について支払われた一部負担金の額又は療養に要した費用の額からその療養に要した費用につき保険外併用療養費，療養費，訪問看護療養費，家族療養費若しくは家族訪問看護療養費として支給される額に相当する額を控除した額が著しく高額であるときは，その療養の給付又は保険外併用療養費，療養費，訪問看護療養費，家族療養費若しくは家族訪問看護療養費の支給を受けた者に対し，高額療養費を支給することとされている（１１５条１項）。
⑵労災法
労働者災害補償保険は，業務上の事由又は通勤による労働者の負傷，疾病，障害，死亡等に対して迅速かつ公正な保護をするため，必要な保険給付を行い，あわせて，業務上の事由又は通勤により負傷し，又は疾病にかかった労働者の社会復帰の促進，当該労働者及びその遺族の援護，労働者の安全及び衛生の確保等を図り，もって労働者の福祉の増進に寄与することを目的としている（労災法１条）。
労働者災害補償保険は，上記目的を達成するため，業務上の事由又は通勤による労働者の負傷，疾病，障害，死亡等に関して保険給付を行うほか，社会復帰促進等事業を行うことができる（２条の２）。
労災法による保険給付は，労働者の業務上の負傷，疾病，障害又は死亡に関する保険給付，労働者の通勤による負傷，疾病，障害又は死亡に関する保険給付並びに二次健康診断等給付とする（７条１項）。
３前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実又は証拠若しくは弁論の全趣旨によって認めることができる事実である。
⑴被告Ａ及び被告Ａと処分行政庁との関係
被告Ａは，健保法により，健康保険組合の組合員でない被保険者に係る健康保険事業を行うため，設立された法人であり（健保法７条の２第１項，同条の３），処分行政庁が所属する公共団体である。
（顕著な事実）
⑵原告及び原告とＢとの関係
原告は，健康保険の被保険者である。
Ｂは，健康保険における原告の被扶養者である。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
⑶Ｂの受傷及び治療並びに療養の給付
Ｂは，Ｃの会員であり，Ｃが受注した庭木の剪定作業について，Ｃから引き受けた。そして，平成２１年１１月２１日午前１０時頃，奈良県ｂ郡ａ町内の民家において庭木の剪定作業に従事していた際，石垣が崩れたため，道路に転倒し，その足の上に崩れた石垣が落ちてきて，右第１趾基節骨中足骨骨折，右足背挫滅創，右下肢末梢神経炎及び左膝皮膚欠損創の傷害を負い，同２２年２月まで，恵王病院に入通院して診療を受け，健康保険の療養の給付を受けた。
なお，Ｂは，Ｃから，上記仕事の内容及び就業実績に応じて，Ｃが受注した仕事に関して受領した契約代金の一部について配分金（報酬）を受領することになっていた。
（争いのない事実，乙第１号証，弁論の全趣旨）
⑷高額療養費の支給の請求
原告は，平成２３年２月１４日，処分行政庁に対し，平成２１年１２月１日から同月３１日までの入院期間に受けた療養の給付について支払われた一部負担金の額が，一定額（自己負担限度額）を超えたとして，高額療養費の支給を請求した。その請求に係る書面には，ＢがＣの仕事に従事していた際に負傷したなどの事情が記載されていた。
（争いのない事実，甲第３号証，弁論の全趣旨）
⑸本件不支給処分
処分行政庁は，平成２３年４月２５日付けで，原告に対し，前記⑷の高額療養費の請求について，業務外の事由による負傷とは認められないとの理由で，高額療養費を支給しない処分（本件不支給処分）をした。そして，本件不支給処分は，その頃，原告に通知された。
（争いのない事実，甲第４号証，弁論の全趣旨）
⑹本件不給付処分
処分行政庁は，平成２３年４月２６日付けで，原告に対し，Ｂの前記⑷の診療について，業務外の傷病と認められない傷病で受診したとの理由で，健保法による給付をしないことに決定（本件不給付処分）し，その療養の給付に要した費用６１万１３１４円を同年５月３１日までに返還するよう求めた。そして，本件不給付処分は，その頃，原告に通知された。
（争いのない事実，甲第５号証，弁論の全趣旨）
⑺審査請求及び再審査請求等
原告は，平成２３年７月５日，近畿厚生局社会保険審査官に対し，審査請求をした。しかしながら，近畿厚生局社会保険審査官は，平成２３年９月９日，上記審査請求を棄却する決定をした。そして，上記審査決定は，その頃，原告に通知された。
原告は，平成２３年１０月１７日，社会保険審査会に対し，再審査請求をした。しかしながら，社会保険審査会は，平成２４年３月３０日，上記再審査請求を棄却する決定をした。そして，上記再審査決定は，その頃，原告に通知された。
（丙第１，第２号証，弁論の全趣旨）
⑻本訴の提起
原告は，平成２４年９月２５日，大阪地方裁判所に本件訴訟を提起した。なお，大阪地方裁判所は，本件訴訟を当裁判所に移送した。
（顕著な事実）
４主たる争点
⑴業務外要件の不要についての確認請求
ア原告