ア本件雑誌は，債務者が現在出版しようとしている『著作権判例百選』の第５版であり，著作権に関する判例を１１６件収録することとされている。その収録判例及び各判例の解説の執筆者は，平成２７年４月２０日に別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「５版判例」欄及び「５版執筆者」欄記載のとおり確定されている。本件雑誌については，B教授，C教授，d上智大学教授及びD教授が編者とされている。（以上につき，甲４，５，１４，乙５，審尋の全趣旨）イ債務者は，平成２７年１１月上旬に，債権者を編者ないし編集著作者として表示しないで本件雑誌を発行する予定である。
債権者は，この発行について反対する意思を有している。なお，前記(2)イの慣行を承知していた債権者は，平成２６年９月頃にEから知らされるまで，自らが７０歳という年齢に達するにはまだ相当の年月があるにもかかわらず，意に反して『著作権判例百選』の編者から除外され本件雑誌のような改訂版が作成・発行されるとは考えていなかった。（以上につき，甲１２，２１，乙５，審尋の全趣旨）
(6)本件著作物と本件雑誌との対比等
ア判例の選択について
本件著作物に収録されていた判例１１３件のうち９７件は同一事件の判例が本件雑誌にも収録されることとなっている（この９７件のうち，９４件は審級も含めて同一判例がそのまま収録されることとなっており，その余の３件については，平成２１年１０月以降に最高裁判決が出された事件であり，知財高裁判決から最高裁判決に審級を変更して収録されることとなっている。）。そして，本件雑誌においては，本件著作物には収録されていなかった１９件の判例が新たに加えられ，合計１１６件の判例が収録されることとなっている。この１９件のうち，平成１７年７月１４日言渡しの最高裁判決，平成２０年９月２４日言渡しの那覇地裁判決及び平成２１年３月２６日言渡しの大阪地裁判決を除いた１６件は，全て本件著作物が刊行された同年１２月２０日より後に言い渡された判決である。（甲１の３，１の５，４，審尋の全趣旨）
イ執筆者の選定及び判例と執筆者の組み合わせについて本件著作物において判例の解説を執筆した執筆者１１３名（ただし共同執筆者は併せて１名と数える。以下同じ。）のうち９３名が本件雑誌においても執筆者となっている。残り２０名のうち，１０名は，前記(2)イの原則的な上限年齢である６５歳に達しており，他の６名は，前記アのとおり収録されなくなった判例の解説執筆者であった者である。
さらに，本件著作物と本件雑誌とでは，判例と執筆者の組み合わせが８３件について一致している。なお，第３版と本件著作物とでは，判例と執筆者の組み合わせが一致しているものは１件もない。（甲１の３，１の５，２の３，４，審尋の全趣旨）
ウ判例の収載順序と項目立てについて
判例の収載順序については，別紙「著作権判例百選判例変遷表」のとおり，①本件著作物の項目２，３，５，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７，１８，１９，２０，２１，２２，２３，２４，２５，２６，２７，２９，３０，３１，３２，３３，３４，３５，３６，３７，３８，４０の配列は，本件雑誌の項目２，３，４，５，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１８，１９，２０，２１，２２，２３，２４，２５，２６，２７，２８，２９，３０，３１，３３，３４，３５，３６，３７，３８，４０の配列において，②本件著作物の項目５０，５１，５２，５３の配列は，本件雑誌の項目５６，５７，５８，５９の配列において，③本件著作物の項目５８，５９，６０，６２，６３，６４，６５，６６，６７，６８，６９，７０，７２，７３，７４，７５，７６，７７，７８，７９の配列は，本件雑誌の項目７１，７２，７３，７５，７６，７７，７８，７９，８０，８１，８２，８３，８５，８６，８７，８８，８９，９０，９１，９２の配列において，④本件著作物の項目８０，８１，８２，８４，８５，８６，８８の配列は，本件雑誌の項目４１，４２，４３，４５，４６，４７，４９の配列において，⑤本件著作物の項目９２，９３の配列は，本件雑誌の項目１００，１０１の配列において，⑥本件著作物の項目９４，９５，９６，９８，１００の配列は，本件雑誌の項目９３，９４，９５，９７，９９の配列において，⑦本件著作物の項目１０２，１０３，１０４，１０５，１０６，１０８の配列は，本件雑誌の項目１０３，１０５，１０６，１０７，１０８，１１０の配列において，⑧本件著作物の項目１１０，１１１，１１２，１１３の配列は，本件雑誌の項目１１１，１１５，１１６，１１７の配列において，それぞれ再現されている（①は３５件，②は４件，③は２０件，④は７件，⑤は２件，⑥は５件，⑦は６件，⑧は４件，合計８３件）。


本件著作物及び本件雑誌における分類項目の立て方は，別紙「項目対比表」のとおりである。すなわち，本件著作物の項目立てと本件雑誌の項目立てとは，大項目については，①「著作物」，②「著作権の主体」，③「著作権の内容」，④「著作権の制限」，⑤「権利の取引」，⑥「保護期間」，⑦「侵害と救済」，⑧「国際関係」という項目名及びその順序において共通し，①「著作者人格権」の位置，②「パブリシティ権」という項目の有無及び③「一般不法行為」という項目の有無において相違している。また，小項目については，①大項目「著作物」の中における「総論」，「著作物の例示」，「応用美術等」，「編集著作物・データベース」，「二次的著作物」という項目名及びその順序，②大項目「著作権の主体」の中における「著作者」，「職務著作」，「映画の著作物」という項目名及びその順序，③大項目「権利の取引」の中における「権利譲渡」，「利用許諾」，「共有著作権の行使等」という項目名及びその順序，④大項目「侵害と救済」の中における「損害賠償」，「刑事罰」という項目名及びその順序において共通し，①大項目「著作権の内容」の中における項目立て（本件著作物では「総論」，「各論」とされていたのに対し，本件雑誌では「依拠性」，「類似性」，「支分権」，「みなし侵害」とされている。），②大項目「侵害と救済」の中における上記④以外の項目立て（本件著作物では「差止め等」とされていたのに対し，本件雑誌では「侵害主体」，「差止め」とされ，更に「名誉回復等措置」という項目が加わっている。），③大項目「著作物」の中における「著作物性のない情報の保護」という項目の有無において相違している。（以上につき，甲１の２，１の３，１の５，４，審尋の全趣旨）
エ本件雑誌の作成方法等について
本件雑誌は，本件著作物の改訂版として作成が進められた。債務者は，平成２７年４月１０日頃，本件雑誌における解説の執筆を依頼した執筆者で本件著作物において同一の判例の解説を担当していた者に対し，同解説のＰＤＦファイル及びテキストファイルを送信し，ＰＤＦファイルを印刷して朱字を入れる方法やテキストファイルを修正する方法で本件雑誌の原稿を作成してもらえれば幸いである旨告げた。（甲１３，乙３，審尋の全趣旨）
２被保全権利について
(1)著作者性（争点１）について
ア本件著作物が創作性を有する編集著作物であることは当事者間に争いがないが，この著作物について，債権者は，自らとA教授，B教授及びC教授の４名を著作者とする共同著作物である旨主張し，債務者は，B教授及びD教授の２名を著作者とする共同著作物である旨主張しており，債権者が著作者の一人であるか否かが争点となっているため，以下，この点について検討する。イまず，前記１(3)で認定したとおり，本件著作物では，①表紙において，「A・X・B・C編」と表示され，②はしがきにおいて，これら４名が，「この間の立法や，著作権をめぐる技術の推移等を考慮し，第４版では新たな構成を採用し，かつ収録判例を大幅に入れ替え，１１３件を厳選し，時代の要求に合致したものに衣替えをした」主体として表示されている。上記①のような，氏名に「編」を付する表示（編者の表示）は，その者が編集著作物の著作者であることを示す通常の方法であるとみられる（この点は，氏名に「著」を付する表示すなわち著者の表示が言語の著作物の著作者を示す通常の方法であるのと同様と解される。）ところ，本件著作物における上記②の表示をも併せ考慮すると，本件著作物には，その公衆への提供の際に，債権者を含む上記４名が編集著作者名として通常の方法により表示されているものであることは明らかというべきである。したがって，著作権法１４条により，債権者は，編集著作物たる本件著作物の著作者（編集著作者）と推定される。なお，債務者は，前記１(3)，(4)のとおり，これまで債権者を本件著作物の「編者」として扱ってきたものであるが，「編」と表示されている者（「編」者）が著作権法上の編集著作者とは異なる場合も少なくないなどと主張する。しかしながら，そのような場合も存するとしても，だからといって，編者の表示が上記のとおり編集著作者名を示す通常の方法であることを直ちに否定することはできず，これを否定するに足りるほどの社会的事実を示す的確な疎明資料はない。ウそこで，上記イの判断を前提に，本件において，債権者が本件著作物の編集著作者であるとの推定を覆す事情が疎明されているか否かについて検討する。前記１(4)で認定した事実によると，①債権者は，執筆者について，特定の実務家１名を削除するとともに新たに別の特定の実務家３名を選択することを独自に発案してその旨の意見を述べ，これがそのまま採用されて，本件著作物に具現されていること，②本件著作物については，当初から債権者ら４名を編者として『判例百選［第４版］』を創作するとの共同の意思の下に編集作業が進められ，編集協力者として関わったD教授の原案作成作業も，編者の納得を得られるものとするように行われ，本件原案については，債権者による修正があり得るという前提でその意見が聴取，確認されたこと，③このような経緯の下で，債権者は，編者としての立場に基づき，本件原案やその修正案の内容について検討した上，最終的に，本件編者会合に出席し，他の編者と共に，判例１１３件の選択・配列と執筆者１１３名の割当てを項目立ても含めて決定，確定する行為をし，その後の修正についても，メールで具体的な意見を述べ，編者が意見を出し合って判例及び執筆者を修正決定，再確定していくやりとりに参画したことを指摘することができる。そして，執筆者の執筆する解説は，本件著作物の素材をなしているところ，その執筆者の選定については，とりわけ実務家を含めると選択の幅が小さくないこと，債権者が推挙した当該３名の人選がありふれているなどともいえないことに照らせば，債権者による上記①の素材の選択には創作性があるというべきである。その上，上記③の確定行為の対象となった判例，執筆者及び両者の組み合わせの選択並びにこれらの配列には，もとより創作性のあるものが多く含まれているところ，債権者が編者としての確定行為によりこれに関与したとみられるのである。そうすると，上記①ないし③を総合しただけでも（その余の債権者主張事実の有無について認定・判断するまでもなく），他の共同著作者の範囲はともかくとして，債権者が本件著作物の編集著作者の一人であるとの評価を導き得るところ，本件において，前記イの推定を覆す事情が疎明されているということはできない。
したがって，債権者は，編集著作物たる本件著作物の著作者の一人であるというべきである。


(2)翻案該当性ないし直接感得性（争点２）についてア前記１(5)，(6)で認定した事実によると，①判例の選択については，本件著作物の収録判例と本件雑誌の収録判例とで９７件が一致しており（そのうち９４件は審級も含めて全く同一であり，３件は審級のみ異なり対象事件が同一である。），割合的には，本件著作物の収録判例１１３件のうち約８６％が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌の収録判例１１６件のうち約８４％を占めていること，②執筆者（執筆者の執筆する解説）の選択については，本件著作物における執筆者と本件雑誌における執筆者とで９３名が一致しており，割合的には，本件著作物の執筆者１１３名のうち約８２％が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌の執筆者１１７名のうち約７９％を占めていること，③判例と執筆者（執筆者の執筆する解説）の組み合わせの選択については，本件著作物における組み合わせと本件雑誌における組み合わせとで８３件が一致しており，割合的には，本件著作物における判例と執筆者の組み合わせ１１３件のうち約７３％が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌における判例と執筆者の組み合わせ１１７件のうち約７１％を占めていること，④判例及びその解説（以下，併せて「判例等」という。）の配列については，本件著作物の判例等と本件雑誌の判例等とで合計８３件の配列（順序）が一致しており，割合的には，本件著作物の判例等１１３件のうち約７３％の判例等の配列（順序）が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌の判例等１１７件のうち約７１％を占めていること，⑤判例等の配列を位置付ける項目立てについても，本件著作物の大項目及び小項目の立て方と本件雑誌の大項目及び小項目の立て方とでその大半が一致していることを指摘することができる。そうすると，本件著作物と本件雑誌とで判例等の選択及び配列が全体として類似していることは明らかであって，本件著作物の判例等の選択・配列の大部分が本件雑誌にも維持されていることが確認できるとともに，本件雑誌の判例等の選択・配列を見たときに本件著作物のそれに由来する上記各一致部分の全部又は一部を優に感得することができる。
そして，本件著作物及び本件雑誌に掲載される判例と執筆者の執筆する解説が編集著作物たる本件著作物及び本件雑誌の素材であるところ，その表現（素材の選択又は配列）の選択の幅（個性を発揮する余地）を考えると，『判例百選』の性格上，判例の選択や判例等の配列に係る選択の幅はある程度限られるものの，執筆者の選択すなわち誰が執筆する解説を載せるかという選択の幅は決して小さくない上，どの判例の解説の執筆者として誰を選ぶかに係る選択の幅は極めて広いというべきである。そうすると，上記①ないし⑤で指摘した，本件著作物と本件雑誌とで表現（素材の選択又は配列）上共通する部分には，創作性を有する表現部分が相当程度あるものということができる（なお，編集著作物における素材の選択及び配列に係る上記各一致部分の組み合わせ全体に創作性を認めることもできると考えられる。）。以上の事情を総合すれば，本件著作物と本件雑誌とで創作的表現が共通し同一性がある部分が相当程度認められる一方，本件雑誌が，新たに付加された創作的な表現部分により，本件著作物とは別個独立の著作物になっているとはいい難い。このように検討したところによると，本件雑誌の表現からは，本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得することができるというべきである。イそして，前記１で認定したとおり，本件雑誌が本件著作物の改訂版として作成されているものであることなどに照らすと，編集著作物たる本件雑誌が本件著作物に依拠して編集されたことは明らかである。
ウ以上によれば，編集著作物たる本件雑誌を創作する行為は，本件著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想を創作的に表現することにより，これに接する者が本件著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為，すなわち本件著作物の翻案に該当し，本件雑誌は本件著作物を原著作物とする二次的著作物に該当する。
また，他人の著作物を素材として利用しても，その表現上の本質的な特徴を感得させないような態様においてこれを利用する行為は，原著作物の同一性保持権を侵害しないと解すべきであるが（最高裁平成６年（オ）第１０２８号同１０年７月１７日第二小法廷判決・判時１６５１号５６頁等参照），本件雑誌における本件著作物の利用は，このような同一性保持権侵害の要件をも満たすということができる。(3)本件著作物を本件原案の二次的著作物とする主張の当否（争点３）について債務者は，本件著作物は本件原案を原著作物とする二次的著作物にすぎないとした上で，二次的著作物の著作権者が権利を主張できるのは新たに付加された創作的部分に限られるところ，本件著作物において本件原案に新たに付加された創作的表現が本件雑誌において再製されているとは認められない旨主張する。しかしながら，前記１で認定した事実に前記(2)で説示したところを総合すると，本件原案は，最終的な編集著作物たる雑誌『著作権判例百選［第４版］』の完成に向けた一連の編集過程の途中段階において準備的に作成された一覧表の一つであり，まさしく原案にすぎないものであって，その後編者により修正，確定等がされることを当然に予定していたものであったことは明らかであり，実際，本件原案作成後，その予定どおり，債権者を含む編者によりその修正等がされ，最終的に編集著作物の素材の選択・配列が確定されて本件著作物として完成されるに至ったものである。そうすると，本件においては，その完成の段階で，債権者を共同著作者の一人に含む共同著作物が成立したとみるのが相当である一方，途中の段階で本件原案が独立の編集著作物として成立したとみた上で本件著作物について本件原案を原著作物とする二次的著作物にすぎないとすることは相当ではない。
したがって，債務者の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。(4)黙示の許諾ないし同意の有無（争点４）について債務者は，『判例百選』が改版と編者の変動を所与の前提とする性質の出版物であることを根拠として，債権者が，編者への就任の際，債務者に対し，本件雑誌のような改訂版の出版に関して，黙示的に，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意したものと主張する。


しかしながら（債務者が，その主張に係る債権者の黙示的な許諾ないし同意につき，他の共同著作者との合意（著作権法６５条２項，６４条１項）に基づくものである旨主張しているのか否かは，必ずしも明確でないが，この点はひとまず措くとして），前記１で認定した事実によると，『著作権判例百選』においては，事実上の慣行として，編者の年齢については原則おおむね７０歳までとする方針が採られてきたところ，債権者は，これを前提に，自らが７０歳という年齢に達するにはまだ相当の年月があるにもかかわらず，意に反して『著作権判例百選』の編者から除外され本件雑誌のような改訂版が作成・発行されるとは考えていなかったというのである。そうすると，『判例百選』が債務者の上記主張のとおりの性質を有するからといって，債権者がその改訂版の出版に対する許諾ないし同意をしたと推認することは困難である。そして，本件においては，債務者は，債権者から，そうした許諾ないし同意に関する合意書面を何ら徴していないことがうかがわれるところ，他に，債権者の上記許諾ないし同意の事実を示す的確な疎明資料は見当たらない。したがって，本件において，債権者が債務者の主張するような黙示的な許諾ないし同意をしたとは一応にせよ認めることができない。
(5)著作権法６４条２項，６５条３項に基づく主張の当否（争点５）について債務者は，仮に前記(4)で債権者の許諾等が認められなかったとしても，また，仮に前記(1)で債権者が主張するとおり本件著作物の編集著作権者がA教授，債権者，B教授及びC教授の４名であったとしても，①これら４名のうち債権者を除く３名は，本件雑誌の出版に関して，債務者に対し，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意しており，債権者のみが，他の共同著作者との間で本件雑誌の出版の許諾等に関する合意を拒んでいるものとみられるところ，②債権者が他の著作者との間でこのような合意を拒むことについては，正当な理由（著作権法６５条３項）がなく，かつ，信義に反する（同法６４条２項）ものであり，③このことは，本件差止請求に対する抗弁となる旨主張する。
しかしながら，債務者は，債権者が拒んでいる（成立を妨げている）という合意につき，「本件雑誌の出版の許諾等に関する合意」とするのみで，本件著作物の他の共同著作者が債権者に対して具体的にいかなる内容及び条件の合意を求めているというのか明らかにしていないし，他の共同著作者が債権者に対して合意（意思表示）を求める裁判を提起しているなどの事情があるともうかがわれないところであるから，現時点において，「本件雑誌の出版の許諾等に関する合意」が成立していないことに関して，債権者がその「合意の成立を妨げている」と直ちに認めることは，困難というべきである。
また，著作権法６５条２項は「共有著作権は，その共有者全員の合意によらなければ，行使することができない。」と規定しているところ，同条３項は，その「合意」の成立を妨げることができるかについて，「各共有者は，正当な理由がない限り，同条２項の合意の成立を妨げることができない。」旨定めているにすぎないのであるから，仮に上記「正当な理由」がなかったとしても，直ちに同条２項所定の「合意」の成立が擬制されることになるものではないし，同法６４条１項は「共同著作物の著作者人格権は，著作者全員の合意によらなければ，行使することができない。」と規定しているところ，同条２項は，その「合意」の成立を妨げることができるかについて，「共同著作物の各著作者は，信義に反して同条１項の合意の成立を妨げることができない。」旨定めているにすぎないのであるから，仮に上記「信義に反」すると認められたとしても，直ちに同条１項所定の「合意」の成立が擬制されることになるものではない。
そうすると，債権者以外の本件著作物の共同著作者が債務者に許諾等をしたとしても，それは，著作権法６４条１項，６５条２項所定の「全員の合意」によらないでしたものというほかはないから，有効な許諾等ということはできないし，上記合意の成立がされたものと擬制したり有効な許諾等がされたものと同視することもできず，他に，同法６４条２項，６５条３項の規定に基づく債務者の上記①・②の主張内容のみをもって，債権者の債務者に対する本件差止請求に対する抗弁たり得る（上記③）とする法的根拠は見当たらない。
したがって，債務者の上記主張は，採用することができない。
(6)小括
以上によれば，債務者が本件雑誌を作成してこれを複製又は頒布する行為は，債権者の翻案権（著作権法２７条）並びに二次的著作物の利用に関する原著作物の権利（同法２８条）を介して有する複製権（同法２１条），譲渡権（同法２６条の２）及び貸与権（同法２６条の３）を侵害するものというべきであり，作成された本件雑誌を債務者が頒布の目的をもって所持し，又は頒布する旨の申出をする行為は，著作権法１１３条１項２号により著作権を侵害する行為とみなされる。また，前記１(5)イのとおり，本件雑誌については債権者の氏名を表示せずに出版することが予定されているところ，債務者が本件雑誌を頒布して公衆に提供するに当たり，編者ないし編集著作者として債権者の氏名を表示しないことは，債権者の氏名表示権（著作権法１９条１項後段）を侵害するものである。さらに，既に認定，説示した債権者の意思や本件雑誌による本件著作物の変更の程度等に照らすと，本件雑誌は，債権者の意に反して本件著作物を改変したものといわざるを得ないから，債務者が本件雑誌を作成してこれを複製することは，債権者の同一性保持権（同法２０条１項）を侵害するものというべきであり，作成された本件雑誌を債務者が頒布し，頒布の目的をもって所持し，又は頒布する旨の申出をする行為は，著作権法１１３条１項２号により著作者人格権を侵害する行為とみなされる。そして，前記１(5)で認定した事実によると，債務者は，本件雑誌の複製・頒布等をするおそれがあると一応認められるから，これにより，債権者の上記著作権又は著作者人格権を侵害するおそれがあるというべきである。したがって，著作権法１１２条１項，１１７条１項により，債権者は，債務者に対し，上記著作権又は著作者人格権に基づき，本件雑誌の複製・頒布等の差止めを請求することができると解されるところ，本件申立てに対する仮処分命令の被保全権利としては，著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づく差止請求権の存在を認める。
３保全の必要性（争点６）について


主           文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
理           由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧ（少年）と共謀の上，北海道幌泉郡ａ町内の被害者方に侵入して金品を強奪しようと企て，平成２９年１１月２７日午前２時８分頃，同人方に玄関ドアから侵入し，その頃，同所において，同人（当時７４歳）に対し，左足等を持っていたバールで数回殴るなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して金品を強奪しようとしたが，抵抗されるなどしたためその目的を遂げず，その際，前記暴行により，同人に加療約２週間を要する左大腿挫創等の傷害を負わせた。
（証拠の標目）
（略）
（争点に対する判断）
第１争点
本件では，実行役が住居侵入，強盗致傷を行ったことに争いはないが，被告人は，強盗ではなく，窃盗をする認識であったと供述し，弁護人も，被告人には共謀共同正犯は成立せず，住居侵入，窃盗未遂の幇助犯が成立するにとどまると主張する。
第２本件の事実経過
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１Ａは暴力団であるＨ組組長，Ｃは同若頭，Ｂは別の暴力団組員であった。Ｄ及び被告人は，Ｈ組の組員ではないものの組事務所に出入りし，平成２９年１０月頃から，Ａの下で他の本件共犯者らとともに特殊詐欺等を頻繁に繰り返していた。２同年１１月１０日（以下，日の記載は平成２９年１１月のそれを指す。），Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤは，Ｂの父から，北海道幌泉郡ａ町に，力が強そうな漁師（被害者）らが住んでおり，その自宅兼会社事務所に現金２億円の入った金庫などがある旨の情報提供を受け，これを奪って半分を情報元に渡し，残りを共犯者らと被告人で山分けするという計画を進めることとした。被告人も，ほどなくＣやＤからこの話を聞き，犯行に加わることとなった。
３Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及び被告人は，１７日未明，札幌市内のＡ方で犯行の話合いをし，同日夜に実行に移すことを決定した。その話合いでは，ＢとＣが指示役を担い，Ｄと被告人が現場の比較的近くに赴いて，Ｂ及びＣと実行役との連絡を仲介するとともに，実行役が奪った金庫を回収してＢやＣに引き渡すという役割分担が取り決められ，また，分け前については，１人当たり１０００万円余りになることなどが話題となった。併せて，住人に発見された場合について，Ｂから，たたけばいいとか，ロープ等で縛っておけばいいなどといった発言があり，これを受けて，Ａが，たたくのは良くないと制しつつ，たたくのであれば縛る方がいいなどと言ったのを経て，一同は，「最悪縛るしかない」との方針で一致した。実行役は，侵入や金庫の破壊に用いるバールや，住人を緊縛する結束バンド，ロープを持参することとされた。
同日夜から翌１８日未明にかけて，Ｄが準備した実行役のＧ及び高校生２名が車で被害者方へ向かったが，途中で事故を起こしたため，中止となった。４Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及び被告人は，２６日夕方頃，Ａ方で犯行の話合いをした。Ｂは，現金が使われる前にいち早く実行することを強く主張し，住人に見つかった場合，バールでたたくとか，結束バンドで縛るなどと改めて言っていた。Ａは，被害者への暴力を厭わないＢの姿勢を制止していたが，Ｂの強い働きかけもあって，無理させないようになどと言いながらも，同日夜に実行すること自体は了承した。役割分担や道具等については，住人を緊縛する道具としてロープは不要とされたほかは，１７日未明の決定どおりとされた。その頃に，ＧのほかにＥ及びＦが実行役を務めること，使用する車なども決定しており，Ｇらは，合流の上，２６日夜遅く，Ｄらが準備した道具を持参して被害者方に向かった。被告人は，翌２７日午前１時頃にＡ方をＤと出発して，Ｄが運転する車で北海道苫小牧市へ向かった。５同日午前１時３０分頃，Ｄは，現場付近に到着していたＧから，被害者方の電気がついており，人がいるかもしれない旨の報告を受け，被告人にこれを伝えた。被告人は，Ｃにその旨報告し，Ｃは，Ｂと相談の上，同日午前２時頃までＧらを待機させることにして，その指示は，被告人及びＤを介してＧに伝えられた。Ｄは，同日午前２時頃，Ｇから，電気がついたままである旨報告を受け，被告人にこれを伝えた。被告人は，Ｃに対し，実行役が行く（決行する）気であることを伝え，Ｃは，現場の判断に任せる旨答えた。その後，ＥとＦ，ＧとＤ，被告人とＣの間でそれぞれ携帯電話を通話状態にした上で，同日午前２時８分頃，Ｆ及びＧが本件犯行に及んだ。
第３関係証言の信用性
前記認定事実は，主にＣやＤの各証言によるところ，各証言は以下のとおり信用できる。
１Ｃ及びＤの各証言は，１７日未明及び２６日夕方の話合いの状況や，下見後犯行前の連絡状況に関して，当時の雰囲気や各々の思惑なども併せて具体的に述べられている上，誰からいかなる発言があったかやその場に被告人がいたかどうかという点を含め，よく整合している。同日夕方の話合いは，計画の中止を経て再び決行することとなった重要な場面の一つであったと考えられ，特にＤは，計画再実行を決断するまでのＢやＡの印象的な発言内容のほかに，１７日未明の話合いの際とは違う切迫したやり取りなどを挙げて生々しく証言していることからすると，記憶の混同のおそれも考えにくい。また，下見後の連絡状況については，Ｇの証言とも一致している上，共犯者間の通話履歴とも整合する。なお，Ｃ及びＤは，本件犯行を認めてすでに有罪判決を受け，判決が確定し又は自身なりの考えでいずれ控訴を取り下げるということから，被告人の責任を殊更強調しようとしている可能性は低いといえる。


２弁護人は，ＣとＤの証言のうち，２６日夕方の話合いの場に被告人がいたという点，下見後の連絡に被告人が関わっていたという点の信用性を争っている。しかし，両名の証言が相互に又はＧの証言等と整合，一致しているなど，これらの点でも十分な信用性が認められるのは，前記のとおりである。弁護人は，同日午前中からの被告人らの通話履歴や位置情報のほか，同日日中の行動について両名の証言が一部相違していることなどを指摘するが，どれも的を射ていない。その指摘のうち，最終的に計画実行が決まった同日に，被告人に特に連絡がなされていないことについては，共犯者から電話で呼出しなどを受けたわけではない被告人が，しかるべき時間帯にＡらに合流して犯行に参加していることからすると，むしろ被告人が同日夕方の話合いに参加していたことをうかがわせる事情であるともいえる。また，被告人が同日夕方に知人に電話をかけた履歴があることをもって，計画実行に向けた切羽詰まった話合いの場にはいなかったはずであるとも主張するが，話合いの場にいても短時間の電話をかけることは十分可能であるから，そのようにはいえない。
第４争点について
被告人は，１７日未明の話合いの頃には，力の強い漁師がいる家から巨額の現金を奪う計画であること，実行役が人に見つかった場合には，結束バンドやロープで縛る，つまり身動きができないような状態にすることになる可能性を含む計画であると認識していたと認められる。住人をそのような状態にすること自体強度の暴力にほかならないし，その際には，相手の抵抗に応じてやはり相応に強い暴力を用いる展開になることが不可避である。そうすると，被告人は，この話合いの当時，実行役がそういった暴力に出る事態となり得る計画であることを想定していたと認められる。弁護人は，同日未明に話し合われた計画が失敗・中止となったため，被告人は，本件はその話合いとは関係がないと思っていた旨主張している。しかし，計画にほとんど変更はなく，短期間のうちに再度実行を試みて本件に至っていることからして，失当である。
また，２６日夕方の話合いでも，実行役が人に見つかった場合には結束バンドで縛るという方針は維持された上で，実行が決定されたものであり，被告人も，Ａ方での話合い等を通じて，そのことを認識していたと十分認められる。さらに，被告人は，犯行直前の段階で，行動をともにしていたＤと二人で，指示役と実行役との連絡の仲介に関わって，その内容を相当程度把握していたと強く推認される。被害者方の電気がついていることや，その状況下で犯行に及ぶかどうかということは，非常に重要な事柄にほかならない。当然これを認識していたはずの被告人は，実行役が人に見つかる現実的可能性があり，その場合には，先のような暴力を振るう事態となり得ることを十分想定できていたと認められる。以上からすると，被告人が，本件犯行当時，人に見つかるなどした実行役が住人の反抗を封じるような暴力を用いる現実的可能性があること，すなわち強盗に及ぶであろうことを認識していたことは明らかであって，共犯者らとの間でその旨の意思連絡があったと認められる。
なお，Ｄは，犯行直前，決行の了承を催促するＧに対して，無理しないで，人に見つかったら逃げるのであれば行ってもよいなどと指示した旨証言する。しかし，Ｇは，Ｄからそういった指示等はなかった旨証言しており，判然としないところである。いずれにせよ，先のような暴力を振るう展開も視野に入れた話合いが重ねられ，実行役に伝達されていたことや，実行役が決行に向けてかなり積極的な姿勢を示し，住人がいる可能性がある状況下で現に決行の運びとなったことを踏まえると，前記のような発言があったとしても，それによって，Ｄや被告人において，実行役が暴力を用いることになる可能性がなくなったものと認識するようになったとは考え難い。
２また，被告人は，謀議に参加して計画を把握した上，犯行グループの一員として，他の共犯者と同等かつ高額の分け前を得られる見込みの下，Ｄとともに，指示役と実行役との連絡を仲介し，実行役が奪った金庫を回収してＢやＣに引き渡す役割が分担されていた。これにより，捜査がＡらに及ぶのを防ぐ意味があったともいうのであるから，被告人が任され，現に果たした役割は，他の共犯者ほどではないとしても，重要なものであったといえる。
以上から，被告人は，本件の幇助犯ではなく，共同正犯としての責任を負うというべきである。
第５結論
以上より，被告人には住居侵入，強盗致傷の共同正犯が成立すると認定した。
（法令の適用）
被告人の判示行為のうち，住居侵入の点は刑法６０条，１３０条前段に，強盗致傷の点は同法６０条，２４０条前段にそれぞれ該当するところ，この住居侵入と強盗致傷との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い強盗致傷罪の刑で処断することとし，所定刑中有期懲役刑を選択し，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１１０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
犯行の手口は，深夜，実行役２名が他人の家に無理やり侵入し，被害者の足等をバールで複数回殴るというもので，危険かつ悪質である。財産的被害は生じず，他の同種事案との比較の上では，実際に生じたけがは必ずしも重いものではないが，被害者は精神的に大きな衝撃を受けたと認められる。また本件は，暴力団組員等が計画を立て，役割を分担し，実行役や道具を手配して実行に至っており，綿密で周到なものとはいえないにしても組織的，計画的犯行である。被告人個人についてみると，計画段階から謀議に参加し，多額の分け前にあずかろうと，犯行時も，前記のとおり重要な役割を任された上で，現に共犯者間の連絡を仲介するなどしているが，指示役らと比べると立場は高くなく，関与も小さいものにとどまった。
これらの事情を踏まえて検討すると，本件により被告人が負うべき刑事責任は，同種事案と比較すれば中程度よりもやや軽いと評価できる。そこで，以上のほか，責任を軽減するような弁解をしており十分な反省が見られないこと，他方，被害者に５万円を支払って示談が成立し許しを得たことなども併せて考慮し，被告人に対しては，主文の刑に処するのが相当であると判断した。（求刑・懲役６年弁護人の科刑意見・懲役２年６月）
平成３１年１月２８日
札幌地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官    駒   田   秀   和
裁判官    坂   田   正   史
裁判官    先   﨑   春   奈


平成２７年７月１６日判決言渡
平成２７年（行コ）第９３号   各帰化許可処分の義務付け等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第７４号，同第７６号）
判          決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２法務大臣が控訴人Ｐ１に対して平成２５年８月１４日付けでした同控訴人の帰化許可申請に対する不許可処分を取り消す。
３法務大臣は，控訴人Ｐ１に対し，平成２４年７月２６日付けでした同控訴人の帰化許可申請につき，帰化を許可するとの処分をせよ。４法務大臣が控訴人Ｐ２に対して平成２５年８月１４日付けでした同控訴人の帰化許可申請に対する不許可処分を取り消す。
５法務大臣は，控訴人Ｐ２に対し，平成２４年７月２６日付けでした同控訴人の帰化許可申請につき，帰化を許可するとの処分をせよ。
第２事案の概要
１本件は，大韓民国（韓国）の国籍を有する控訴人らが，いずれも法務大臣に対して帰化の許可の申請（本件帰化申請）をしたが，いずれも法務大臣から許可をしない処分（本件各不許可処分）を受けたことから，本件各不許可処分は，法務大臣がその裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したもので違法であるとして，本件各不許可処分の取消しを求めるとともに，法務大臣に対し，本件各帰化申請に対していずれも帰化を許可するとの処分の義務付けを求めた（本件各義務付けの訴え）事案である。
２原審は，法務大臣は，国籍法所定の帰化の条件を備える外国人についても，なお，その帰化を許可するか否かにつき，国際情勢，外交関係その他の政治的な事項をも考慮して自由にこれを決することができる広範な裁量を有しており，法務大臣が，本件各不許可処分をしたことについては，裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した違法があるということはできず適法であり，取り消されるべきものには当たらないとして，本件各不許可処分の取消請求をいずれも棄却するとともに，本件各義務付けの訴えは，行政事件訴訟法所定の要件を欠き不適法であるとして，これをいずれも却下した。これに対して，控訴人らが本件控訴を提起した。
３前提事実，争点及び争点についての当事者の主張は，４に当審における控訴人らの主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の３及び４に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における控訴人らの主張
日本の法律上で朝鮮人として法的地位を持っていた人は，いわゆるサンフランシスコ条約の発効により日本国籍を喪失した。その中には，出生時から日本と強い結びつきを有しており，他国に寄るあてがないような者も多数含まれており，一律に日本国籍を剥奪するのは，国籍を喪失する者に看過し難い著しい不利益を課すものであったから，上記条約により国籍を喪失する者には，外国籍のまま生きるか，それとも簡単な帰化手続を経て国籍を回復するかの選択を行うことができる実質的な国籍選択性が保障されていた。特別永住者制度は，上記の国籍剥奪の経緯を踏まえて設けられた制度であり，特別永住者は，上記条約により国籍を剥奪された人又は同人の子孫に限られている。同制度の歴史的経緯からすれば，法務大臣は，国籍法所定の条件を具備する特別永住者には原則として帰化を認める許可処分をすべきであって，例外的に帰化を認めるべきでない特別の事情がある場合にのみ，不許可処分をする裁量を有すると解すべきである。
被控訴人が，本件各不許可処分の判断過程において，控訴人Ｐ２が朝鮮学校に通学している事情を，上記の例外的事情として考慮したことは明らかである。しかし，朝鮮学校において反日教育が行われていると断定する事実はなく，また，同校における教育内容が生徒と日本のつながりを破壊することに直ちに結び付かないことは明らかであるから，朝鮮学校に通学しているという事情は，例外的に帰化を認めるべきでない特別の事情には当たらない。したがって，原則どおり，帰化条件を充足している控訴人Ｐ１について帰化申請を許可すべきであり，同様に控訴人Ｐ２についても帰化申請を許可すべきであった。
本件において，仮に原判決が適法であるとすれば，結論的に裁判所が，朝鮮学校に通学していることのみを理由として帰化処分において不利益に取り扱っても問題ない旨，少数者に対する差別のお墨付きを行政機関に与えるものであって，結論の妥当性がない。
本件各不許可処分は，朝鮮学校に通学していない外国人と通学をしている外国人とを区別したものと認められるが，在日朝鮮人に対する差別を是認することになり得るものであり，その区別に合理性はない。また，仮に区別する目的に合理性が認められたとしても，帰化において取扱いを区別することと当該目的との間に合理的関連性は認められないから，本件各不許可処分は，合理的な理由のない差別である。したがって，本件各不許可処分は憲法１４条１項に違反するとともに，国籍法４条２項も本件に適用される限度で憲法１４条１項に違反する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件各不許可処分について法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用は認められず，いずれも適法であるから，本件各不許可処分の取消請求はいずれも理由がなく，本件各義務付けの訴えはいずれも不適法であると判断する。その理由は，２に当審における控訴人らの主張に鑑み判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人らの主張について
控訴人らは，特別永住者制度の歴史的経緯から，特別永住者は，本来，簡単な帰化手続を経て国籍を回復できる立場にあるから，法務大臣は，国籍法所定の条件を具備する特別永住者には原則として帰化を認める許可処分をすべきであり，例外的に帰化を認めるべきでない特別の事情がある場合にのみ，不許可処分をする裁量を有すると解すべきであって，控訴人らについては，このような特別の事情が存しないから，いずれについても帰化申請を許可すべきであったと主張する。
帰化の申請に対する許否の判断については，原判決の説示するように，帰化が，国家の構成員としての包括的な法律関係を設定する行為であり，国籍を付与するか否かという判断は，国家の主権者の範囲を確定するという，我が国の政治の基盤に関わるものであるから，帰化を許可するか否かにつき，政治的，社会的な諸事情をも考慮して自由にこれを決することができる広範な裁量を有していると解されるものであり，このことは，控訴人らの指摘に係る歴史的経緯を踏まえても同様であって，他方において，控訴人らの主張するような帰化の判断に関する法務大臣の裁量についての見解を支持すべき法的根拠は見出し難いものである。


主文
被告人を罰金５０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
【罪となるべき事実】
被告人は，かねてより在日本朝鮮人総聯合会（以下「朝鮮総聯」という。）や朝鮮学校等を批判するなどの活動をしていたものであるが，１平成２９年４月２３日午後４時１０分頃から同日午後４時２１分頃までの間，京都市Ａ区Ｂ町Ｃ番地所在のＤ公園において，かつて同公園に隣接して所在し，学校法人Ｅが運営していたＦ学校のことを指して，不特定多数人に対し，拡声器を用い，「ちょっと前までね，ここ，空き地になっているでしょ。ここにね，日本人を拉致した朝鮮学校があったんですね」「ここに何年か前まであった京都の朝鮮学校ってありますよね，この朝鮮学校は日本人を拉致しております。」「これはもう警察庁にも認定されて，その朝鮮学校の校長ですね，日本人拉致した，国際指名手配されております。」「このＤ公園の横に，その拉致した実行犯のい
る朝鮮学校がありました」旨申し述べ
２その頃，同所において，前記言動を撮影して動画を作成し，同動画をＧ株式会社が運営するＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇに開設した自己のアカウントに掲載し，こ
れを不特定多数の者が閲覧できる状態にさせ
もって公然と事実を摘示し，前記学校法人Ｅの名誉を毀損したものである。
【弁護人の主張に対する判断】
弁護人は，被告人が判示の発言等を行ったことは認めながら，被告人の発言内容は公共の利害に関するものであり，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった上，被告人が摘示した事実は真実であるから，刑法２３０条の２第１項により被告人は無罪であり，仮に，前記摘示事実が真実と認められないとしても，被告人は，相当の根拠に基づいてそれを真実であると誤信したから，いずれにしても被告人は無罪であると主張する。そして，その前提として，被告人の発言は，朝鮮総聯の支配下にある朝鮮学校一般についての事実を摘示したものであって，Ｆ学校を当時運営していた学校法人Ｅ（以下「本件学校法人」という。）に関する事実を摘示したものではない，仮に本件学校法人に関する事実を摘示したと解される場合にも，被告人の意図が朝鮮学校一般に関する事実を摘示することにあったことは明らかであるから，結果的には故意が阻却されると主張するので，以下，判示の事実を認定した上，刑法２３０条の２第１項の適用を否定し，被告人に名誉毀損罪の成立を認めた理由を補足して説明する。
第１被告人の発言内容の解釈について
１関係証拠によれば，本件学校法人が運営していたＦ学校がかつて判示１のＤ公園（以下「本件公園」という。）に隣接して存在していたこと，被告人が，本件公園において，判示１のとおり発言したこと，この発言中，被告人は，「ここに何年か前まであった京都の朝鮮学校ってありますよね」と発言した際，Ｆ学校の跡地の方向を指さしたこと，ほかに，被告人は，「この京都の朝鮮学校ね，これが出て行く原因になったんは我々でございます。」と発言し，その際にもＦ学校の跡地の方向を指さしたことが認められる。上記のような被告人の発言内容，発言等が行われた場所に加え，その際の被告人の動作も踏まえれば，判示１の被告人の発言にある「朝鮮学校」とは，かつて本件公園に隣接して存在したＦ学校を指すことが明らかであり，判示１の発言で被告人が摘示した事実は，要するに，Ｆ学校の元校長が日本人を拉致し，国際指名手配されているという事実であると解される。そして，そのような事実の摘示は，Ｆ学校を運営していた本件学校法人の外部的評価を低下させる行為といえる。
２この点，弁護人は，本件学校法人が朝鮮総聯の支配下にあるという実態を踏まえれば，被告人のいう朝鮮学校とは，形骸化した主体でしかない本件学校法人ではなく，朝鮮学校一般をさすと解されると主張する。しかし，関係証拠によれば，本件学校法人は，京都市に主たる事務所を置く法人であり，私立中高級学校及び初級学校，初中級学校その他の学校等を設置して朝鮮人教育一般文化啓蒙事業を行うことを目的とし，現在も京都に学校を設置していることが認められ，朝鮮総聯の支配下にあるという弁護人の主張やで指摘する事実関係を踏まえても，その活動が形骸化しているとはいえない。そうすると，法的には，本件学校法人にも保護に値する独自の名誉があるといえ，弁護人の前記主張は採用できない。また，弁護人は，名誉毀損表現について複数の客観的解釈が可能な場合には，表現の自由に有利な解釈を選択すべきであるとも主張するが，前記のとおり，被告人が摘示した事実は，その内容や状況に照らせば，一義的に本件学校法人を対象としたものとしか解釈できないから，複数の客観的解釈が可能な場合には当たらない。３弁護人は，被告人の主観的意図は朝鮮総聯が支配している朝鮮学校一般に関する事実を摘示することにあったことは明らかであると主張し，被告人も同様の供述をしている。
この点，被告人の公判供述等によれば，被告人自身は朝鮮総聯の支配下にある朝鮮学校一般及び朝鮮総聯そのものを糾弾する意図で判示の発言をしたと認められるものの，前記のとおり，判示１の発言にある「朝鮮学校」が一義的にＦ学校を指すことは明らかであり，したがって，被告人自身において，自分の発言が客観的にはそのような意味内容のものであることを認識していたこともまた明らかというべきである。被告人の発言内容の客観的意味内容とこれについての被告人の認識に齟齬はなく，弁護人の主張は採用できない。
第２刑法２３０条の２第１項の適用について
１関係証拠によれば，以下の各事実が認められる。平成１８年４月，警察庁が日本人拉致事件に関し国外移送目的略取容疑で元Ｈ学校校長を国際刑事警察機構を通じ国際手配した旨の新聞報道がなされた。
朝鮮総聯Ｉが平成３年に発行した書籍「朝鮮総聯」には，「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の指導のもとに，Ｊが責任をもって進めている。」旨記載されている。
平成２２年２月，北朝鮮が，朝鮮総聯傘下のＪを通じ，朝鮮学校に合計４６９億円を送金したことや，朝鮮学校が，学費納入時に朝鮮総聯傘下団体の活動費も徴収していたことについて，新聞報道がなされ，平成２３年１１月，自治体から朝鮮学校に支給される補助金が朝鮮総聯に流用されていた疑いがあることや，朝鮮総聯が複数の学校法人朝鮮学園の理事会議事録を偽造した疑いがあることについて，新聞報道がなされた。


公安調査庁作成「内外情勢の回顧と展望平成２５年（２０１３年）１月」には，朝鮮総聯が，我が国の「高校無償化措置」に関し，朝鮮人学校生徒への適用を実現すべく取り組んでおり，積極的な活動を展開している旨の記載がある。
平成２５年５月２日当時の朝鮮総聯のホームページには，朝鮮総聯が，日本の都道府県ごとに４７の地方本部をおいており，地方本部が，中央本部の決定と方針にしたがって管轄地域の諸般の活動を企画，組織，推進し，管下の階層別団体，事業体，学校を指導する旨記載されている。東京都が平成２５年１１月にまとめた調査結果では，朝鮮学校で使用されている社会の教科書に，朝鮮総聯が朝鮮学校を設置・運営している旨の記述がある，各朝鮮学校内には朝鮮総聯の傘下団体である「Ｊ」や「Ｋ」が存在する旨記載されている。
朝鮮総聯と朝鮮学校の一体性につき言及している裁判例は複数あり，例えば，大阪高裁は，Ｌ学校を設置運営する学校法人Ｍが提起した，公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律に基づく文部科学大臣の指定を受けられなかったという不指定処分の取消及び指定の義務付けを求める訴訟の控訴審で，平成３０年９月２７日の判決の理由中において，Ｌ学校について，朝鮮総聯から教育内容及び人事面等で教育基本法１６条１項にいう「不当な支配」を受けていること，および財政面で就学支援金の管理が適正に行われないことを疑わせるに足りる相当な根拠があった旨判示した（平成３０年９月２７日判決）。
なお，被告人は，かねてより日本人拉致の問題等に関心を持ち，また，朝鮮総聯等を批判するなどの活動をしていたもので，上記の新聞報道等の資料の内容は概ね把握しており，また，の裁判例の多くは本件後のものであるが，その基礎となるような事実関係も概ね把握していたものと認められる。２以上を前提に，まず，被告人が摘示した事実の公共性及び公益を図る目的について判断する。
判示１の被告人の発言は，日本人がその意思に反して第三者により国外に連れ去られてしまった日本人拉致事件の実行犯に関する内容であり，刑法２３０条の２第２項により，公共の利害に関する事実とみなされる。次に，公益を図る目的について検討する。この点については，まず，その発言内容自体が考慮されるべきところ，判示１の被告人の発言内容は，上記のとおり公共性の高い事項に関するものといえる。そして，被告人は，日本人拉致事件を巡る従前の報道等の資料を踏まえて上記発言に及んでおり，後述するとおり，被告人において，少なくとも，Ｈ学校の元校長が日本人拉致によって国際手配されたことや，朝鮮総聯が朝鮮学校全般に一定の影響力を及ぼしていたことについては，そのように考える相当の理由があったといえること，被告人自身も公判廷で，朝鮮が行った拉致などの悪事を知ってほしい，自分の活動が最終的に日本の国益になると信じている旨供述していることからすると，被告人は，主として，日本人拉致事件に関する事実関係を一般に明らかにするという目的で判示の行為に及んだもので，公益を図る目的があったものと認められる。
検察官は，被告人の目的が，朝鮮学校関係者というだけで犯罪者であると印象付けることや自己の活動の誇示にあり，公益を図るものではない旨主張する。この点，証拠上認められる被告人のかつての言動には，検察官が主張するような目的でなされていたとしても矛盾しないものがみられるが，そうした過去の事情があるからといって，判示１の発言が公益を図るものでないということはできない。また，関係証拠によれば，被告人が，判示１の発言の際に「まだこの朝鮮学校関係者がこの近辺に潜伏していることは確実でございます。だから，朝鮮学校関係者かな，と思ったら１１０番してください」と発言したことが認められ，この発言だけに着目すると，朝鮮学校関係者というだけで犯罪者であると印象付ける目的がうかがわれるものの，この発言自体はあくまで判示１の発言に付随してなされたもので，一連の文脈やこの部分の発言内容からすると，聴衆の関心や注目を引く目的でやや極端な表現を使ったものと考えられ，被告人に公益を図る目的があったことを否定するに足りる事情とはいえない。
３真実性の証明又は真実と信じたことについての相当の理由弁護人は，判示１の被告人の発言の重要部分は「朝鮮総聯が支配する朝鮮学校の元校長が，日本人拉致事件の実行に関与し，国際指名手配を受けている。」という部分であり，その重要部分が真実であり，又は，被告人が真実と信じたことについて相当な理由があると主張する。
この点，前記のとおり，判示１の被告人の発言内容が客観的に意味するところが，「Ｆ学校の元校長が日本人を拉致し，国際指名手配されている」という事実であることは一義的に明白である。
他方，前記の新聞報道等の資料によれば，朝鮮総聯と朝鮮学校は，朝鮮総聯の地方本部を通じて，密接な関係を有しており，朝鮮総聯が朝鮮学校に対して一定の支配力を及ぼしている可能性が高いこと，また，元Ｈ学校校長が日本人拉致事件に関し国際手配されたことがうかがわれ，これらの新聞報道等の資料内容を把握していた被告人において，上記のような朝鮮総聯と朝鮮学校との関係やＨ学校の元校長が日本人拉致事件に関し国際手配されたと認識したことについて，相当な理由があったといえる。
もっとも，前記のような新聞報道や資料に照らしても，朝鮮総聯の支配が一定程度及ぶ本件学校法人が，形骸化して法人としての実体を失っており，朝鮮総聯と一体になっているとまではいえず，また，朝鮮学校の関係者による犯罪行為を朝鮮総聯が指示したということや，さらに朝鮮総聯が本件学校法人やＦ学校を含む各地の朝鮮学校に対して一般的に犯罪を行わせているということもいえない。そうすると，朝鮮総聯が各朝鮮学校に一定の支配力を及ぼしていることを理由として，大阪の朝鮮学校の元校長が拉致事件に関与していることと京都の朝鮮学校の元校長が拉致事件に関与していることとが実質的に同一であると評価することは相当ではないというべきである。被告人は，公判廷において，朝鮮総聯が，Ｆ学校を含む朝鮮学校とひとくくりであり，そのような朝鮮総聯傘下の朝鮮学校の元校長が日本人拉致事件を実行し，国際指名手配されていると言いたかった旨供述するが，以上の検討によれば，判示１の被告人の発言の意味内容，すなわち発言の重要部分は，「Ｆ学校の元校長が日本人を拉致し，国際指名手配されている」というところに止まるというほかなく，この点については，真実性の証明も真実であると信じたことについて相当な理由も認められない。
第３結論
以上のとおり，本件では刑法２３０条の２第１項を適用することはできず，被告人には名誉毀損罪が成立する。
【量刑の理由】


平成３０年１１月１日福岡高等裁判所宮崎支部判決
平成３０年（う）第１０号殺人（予備的訴因    殺人教唆）被告事件
主              文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人は無罪。
理              由
第１控訴趣意等
弁護人らの控訴趣意は，主任弁護人岩井信及び弁護人谷口渉連名作成の控訴趣意書並びに主任弁護人岩井信作成の控訴趣意書補充書各記載のとおりであり，これに対する検察官の答弁は福岡高等検察庁宮崎支部検察官検事北野彰作成の答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する（以下，略語については，原審相被告人Ａを「Ａ」と定め，Ｂを「Ｂ」と表記するほか，原判決の例による。）。
論旨は，事実誤認及び量刑不当の主張である。
第２事実誤認の主張について
１論旨
弁護人は，①被告人は「道具持ってこい。」という言葉を発していないのに，Ｃの原審証言に基づいて上記発言の事実を認定した原判決には事実の誤認があり，②仮に同発言が存在したと仮定しても，被告人は，同発言以外に被害者の殺害を認識，認容した言動を一切しておらず，同発言のみによって被害者に対する未必的殺意を認定することはできないし，仮に同発言によって未必的殺意が認定できたとしてもそのことから直ちに実行行為者との共謀を認定することはできないのに，未必的殺意の可能性を排除できないという論理によって殺人の共謀共同正犯が成立することを認めた原判決には事実の誤認があり，これらが判決に影響を及ぼすことは明らかである，と主張する。
２原判決の要旨
原判決が，殺人の主位的訴因を認定して被告人を有罪と判断した理由は，おおむね以下のとおりである。
被告人が，本件駐車場中央付近において，他のＤ会関係者らに対し，「道具持ってこい。」などと言っていた旨のＣ証言は信用できる。これに反する被告人及びＡの各弁解はいずれも信用できない。そうすると，被告人が，本件駐車場付近において，他のＤ会関係者らに対し，「道具持ってこい。」などと指示をし，これを受けたＡが，本件凶器を用いてＥを殺害したことを認定できる。
本件当時，Ｄ会とＦ組は対立緊張関係にあり，Ｆ組関係者であるＥらと被告人及びＡを含む多数のＤ会関係者らが対峙し，ＥらとＧが怒鳴り合いになるなど，いわば一触即発ともいうべき状態になる中，Ｄ会の副本部長の立場にある被告人が，他のＤ会関係者らに対し，「道具持ってこい。」などと指示をしているから，被告人の上記発言は，喧嘩の非常に強いＥに対抗するために凶器を準備するように指示したものにほかならないといえ，被告人の指示には，場合によって，準備した凶器を用いてＥらが挑発的言動を繰り返すことに対し，Ｄ会として制裁を加えるために危害を加えることも当然に含まれていたと見るのが自然で合理的である。Ｇが被告人の発言を受けて「道具持ってこい。」などと発言し，これらを受けたＡが，いったんＤ会事務所に戻って本件凶器を本件駐車場内に持ち込んだ上で犯行に及んでいることに照らすと，被告人及びＡと他のＤ会関係者らの明示の意思連絡は，本件駐車場内での短いやり取りにとどまるとはいえ，ＧやＡを始めとする他のＤ会関係者らも，被告人の上記発言の意味を十分に理解し，状況によってはＥらに危害を加えるつもりで本件凶器を持ち込んだものと認められる。イ被告人が凶器の準備を指示した段階では，依然としてＥらとＤ会関係者らは具体的な暴力行為に及んでいたわけではないから，その段階で，被告人において，Ｅの殺害を確定的に考えていたとは認め難く，個人的な悪感情などから積極的にＥ殺害を企図するまでの動機があったとも考えにくいが，被告人が，本件駐車場やその周辺に，１０名を超えるＤ会関係者らが集結していたにもかかわらず，わざわざ凶器の準備を指示したのは，格闘技に長け，喧嘩の非常に強いＥに対しては，相当攻撃能力の高い凶器を準備しなければ対抗できないと考えていたからにほかならず，被告人が指示した「道具」の中に，実際にＡがＤ会事務所から持ち出した本件凶器のように，相当の殺傷能力を備えた刃物類が含まれていなかったとは考え難いから，被告人は，実際に暴力沙汰となった場合には，Ｅに対し相当の殺傷能力を備えた凶器を用いて危害を加えることになり，その場合に，Ｅに致命傷となるような傷害を与え，死に至らしめる可能性があることも想定していたはずであり，このように考えると，被告人が，他のＤ会関係者らに凶器の準備を指示した段階で，状況によっては，Ｅを殺害する可能性があることも認識，認容していなかったとは考え難く，条件的，未必的ではあっても殺意があったことも十分認定できる。
ウよって，被告人が，他のＤ会関係者らに「道具持ってこい。」と発言した後，Ａが現にＤ会事務所に本件凶器を取りに戻った時点で，被告人とＡと他のＤ会関係者らとの間で，殺人の共謀が成立していたと認められる。
３当裁判所の判断
原判決の判断は，その判断の枠組み自体に合理性が認められず（前記２⑵の判断），合理的根拠を示すことなくＣ証言の信用性を肯定している点にお
する
ことができない。その理由は，以下のとおりである。


ア原判決は，Ｄ会の副本部長である被告人が，他のＤ会関係者らに対し，「道具持ってこい。」と指示した事実を摘示して，当該指示にはＤ会としてＥらに制裁を加えるために危害を加えることを含んでいたと認定してしかし，「道具持ってこい。」との指示は，文言上，凶器を準備するよう要求するものにすぎず，準備した凶器を用いて危害を加えるよう要求するものではない。そのような指示を発するに至った経緯又は発した際の周囲の状況等によっては，上記文言のみでも，凶器を用いて危害を加える指示を含み，指示を受けた者もそのような意味に理解する場合もあり得ようが，そのような言外の指示を認定するのであれば，言外の指示を認定するに足りる合理的根拠を示す必要がある。特に，本件においては，被告人がＡによるＥに対する刺突行為に直接関与していたとは認定されず，上記「指示」の段階では，被告人に個人的な悪感情などから積極的にＥ殺害を企図するまでの動機があったとは考えにくいことは原判決が指摘するとおりであり，本件現場に至る前の経緯において，被告人がＥに殺意を抱くような切迫した状況にあったとも認められないのであって，他に被告人がＥに殺意を抱いていたことを示す証拠もないから，被告人の殺意を認定するための根拠は，被告人が発したとされる「道具持ってこい。」との発言及び原判決の指摘する上記発言時の周囲の状況に限られることになるのであって，「言外の指示」を認定する合理的根拠の有無を検討するにあたっても，上記発言時の周囲の具体的状況に照らして「言外の指示」があったと認められる合理的根拠があるかということを中心に検討すべきこととなる。
この点，原判決は，大要，対立緊張関係にある暴力団関係者が一触即発の状態で対峙していたこと，Ｅが喧嘩の非常に強い人物であったことを根拠として示しているにすぎない。しかし，「道具を持ってくること」を指示した場合に，指示された者が持ってきた道具を用いて対峙するＥらに危害を加えるに至る可能性を，指示者が認識し得たとしても，それだけで「言外の指示」があったというのには足りない。そのような可能性が相当に高く，通常であれば当然に生起するような関係，あるいは，「道具持ってこい。」と指示すれば，被告人の属するＤ会内では，その道具を使用して対峙する者らに危害を加えるよう指示されたと理解するという認識が共有されているといった特段の事情がない限り，「道具持ってこい。」という文言上の意味を超えて言外の「危害を加えろ。」という指示をしたと解することはできないし，「道具持ってこい。」との指示を受けた者が当然に「危害を加えろ。」という指示をされたと理解するということもないというべきである。原判決は，Ｆ組関係者であるＥらと多数のＤ会関係者らが対峙し，ＥらとＧとの間で怒鳴り合いになるなどしていたことをもって，両者が一触即発の状態で対峙していたと評価する一方，その認定事実によれば，Ｄ会の会長であるＨがその怒鳴り合いを止めていたというのであるから，結局，被告人の指示は，Ｄ会の最上位者であるＨが，暴力沙汰に発展しないよう周囲のＤ会関係者らを抑えることにより，にらみ合い，怒鳴り合いをするにとどまっている状況下でなされたものということになる。実際に暴力沙汰に至り，乱闘状態の様相を呈した状況下でなされた指示であるならまだしも，原判決が指摘する状況下では，「道具」を準備させることにより，いざとなれば使用することを想定し，危害を加える事態が生起する可能性を認識し得るとしても，そのような事態が生起する可能性が相当に高いとか，通常であれば当然に生起するような関係にあるなどとは到底いえない。また，刃物類の用途としては，身体の枢要部に突き刺すことに限られるものではなく，これを示して脅すなどの用途も十分に考えられるから，たとえ被告人が，Ｅらと一触即発の状態で対峙する中，喧嘩の非常に強い人物であるＥに対抗するため，刃物類を準備するようＤ会関係者らに指示したとしても，その指示が当然に危害を加える行為を予定するものともいえない。確かに，Ｅが喧嘩の非常に強い人物であることは，Ｅらと一触即発の状態で対峙していたというＤ会関係者らにとって凶器の準備の必要性を高める事情といえるが，原判決の認定事実によっても，上記対峙の場面でＤ会関係者らはＥを制圧しようとしていたわけではなく，単にＥに「対抗」しようとしたにすぎないから，当然に準備した凶器を用いて危害を加えることにはならない。また，暴力団員同士であれば，凶器を準備するよう指示されれば，状況如何にかかわらず当然にその凶器で危害を加える指示に理解するとの共通認識があるというのであればともかく，そのような経験則があるとはいえないし，Ｄ会内において一般的にそのような共通認識があったという証拠もない。以上によれば，本件において，原判決が指摘する状況において，「道具持ってこい。」と指示する行為が，その道具を用いて危害を加えることを言外に指示する行為であると認定するに足りる特段の事情は存しない。
そうすると，原判決は，「道具持ってこい。」と指示する行為について，喧嘩が強いＥを含むＦ組関係者らが，組同士が対立関係にあったＤ会組員らに挑発的言動を繰り返していたことを前提として，これに対しＤ会として制裁を加えるために「道具」を用いて危害を加えるに至る蓋然性の有無ないし可能性の程度を，上記発言時の周囲の状況に照らして具体的に検討することなく，単にそのような可能性があるというだけで，上記指示は「道具」を用いて危害を加えることを言外に指示する行為であると認定するものであり，論理則，経験則等に反し不合理な認定判断というほかない。イ原判決は，「Ｅに危害を加えることの共謀」を認定した上，これ能力を備えた刃物類を用いて他人に危害を加えることを前提に，その場合には人が死亡する危険があることを認識できることなどを根拠に，条件的，未必的殺意が認められることを論ずるものであるが，前記アで説示したとおり，その前提が誤っているから，是認することができない。また，「刃物類を用いて他人に危害を加える」といっても，様々な態様が考えられるのに，原判決は，その中で人が死亡する危険性のある態様で危害を加える可能性が本件において具体的にどの程度あるのか検討することなく，一般的，抽象的に可能性があるというだけで，未必的殺意を認定したものであり，この点においても俄かに賛同し難い。
ウ以上のとおり，被告人が「道具持ってこい。」と発言した事実が認定できることを根拠に，被告人の殺意を認定し，Ａとの間でＥ殺害の共謀が成立するとして，殺人の共謀共同正犯を認定した原判決の認定判断は，その判断枠組み自体が論理則，経験則等に反する不合理なものであり，その結果，殺意認定に至る推認の過程が合理性を欠き，さらには殺意を前提とする共謀の認定も誤ったものであるから，是認できない。


エこれに対し，検察官は，原判決は，被告人の立場，被告人とＥら事件関係者らとの関係，本件に至るまでの背景事情及び本件時の状況等につき詳細に認定した重要な間接事実を踏まえて，被告人が「道具持ってこい。」という言葉を発した事実を評価し，結論として殺人の共謀を認定したものであるから，被告人の「道具持ってこい。」という言葉だけで殺人の共謀を認定したわけではない，という。しかし，検察官が縷々指摘する被告人の立場，Ｅとの関係及び本件に至るまでの背景事情は，それのみでは被告人がＥに対し殺意を抱いていたことを推認するに足りるものではないし，これらを踏まえて本件時の状況を併せて評価しても，被告人が「道具持ってこい。」という言葉を発した事実に依拠して殺人の共謀を認定することができないことは前示のとおりであるから，検察官の主張は採用できない。Ｃア原判決は，被告人が「道具持ってこい。」と発言した状況に係るＣ証言を，「本件駐車場中央付近に移動してから一，二分が経った頃，『道具持ってこい。』，『道具，道具。』などと言ってきたので，（そちらを）見たところ，被告人がいることに気付いた。被告人は，自分から５メートルくらいの距離にいた。」と要約している。そうすると，Ｃは，被告人が「道具持ってこい。」と発言するのを目撃したと証言しているのではなく，何者かが「道具持ってこい。」と発言したのを聞いて，声のした方向を見たら被告人がいたと証言しているにすぎないから，上記要約に係る事実のみでは，直ちに発言者が被告人であると認定することはできない。「声がした方向には被告人以外の者がいなかった」という事実を併せて認定するのであればともかく，原判決に発言者を被告人に限定し得る外形的事実は何ら認定されていないばかりか，原審で取り調べられた証拠によれば，当時は被告人を含む多数のＤ会関係者らが本件駐車場中央付近にいた事実が容易に認定できるのだから，尚更，声のした方向に被告人がいたからといって，その発言者が被告人であると断定し得る合理的根拠は見当たらない。
もっとも，Ｃは，原審検察官から，「他の人の発言と声を聞き間違えているということはないか。」と尋問されて，「ないです。」と証言しているから，実際には，原判決の前記要約とは異なり，Ｃ証言には，声による識別供述の趣旨もその内容に含まれていることが明らかである。しかし，Ｃは，被告人との関係性について，２０年くらい前に知り合い，以後，街で会えばちょっと話をしたり挨拶をしたりする程度の間柄であったと証言するにとどまり，他方，本件当時の「道具持ってこい。」という発言は，普通よりも大きい声で周囲にも聞こえるような大きさであったと証言しているところ，さほど付き合いが深いわけでもない被告人につき，緊迫した状況下で，日常会話や挨拶とは異なる声量で発せられた音声のみによって，周囲の他のＤ会関係者の声ではなく被告人の声であると識別できたとみることは困難であるから，このような声による識別供述を信用する前提で判断するのであれば，相応の合理的根拠を示す必要があるところ，原判決には，上記声による識別供述の信用性を肯定し得る根拠が全く示されておらず，原審で取り調べられた証拠を精査しても，上記声による識別供述の信用性を肯定し得る根拠は何ら見出せない。
以上のとおり，原判決が指摘するＣ証言によって，「道具持ってこい。」という発言の発言者が被告人であったと断定することはできない。Ｃは，「道具持ってこい。」という声がした方向を見た際，たまたま顔見知りの被告人がいたため，発言者が被告人であると思い違いをしている疑いを払拭できない。Ｃ証言によって被告人が「道具持ってこい。」と発言した事実を認定した原判決は，Ｃの声による識別供述を何らの合理的根拠を示すことなく信用している点において，論理則，経験則等に反しており，不合理である。これに対し，検察官は，原審記録中のＣ証言調書２４９項ないし２５７項を根拠として，Ｃは，被告人がいた位置を図面に図示して，「こう行ったり来たりしていました。」などと，被告人が移動していた旨を証言したほか，その頃，被告人がその辺りで何度か「道具持ってこい。道具，道具。」と言っていた旨証言したという前提に立って，Ｃ証言は言葉の主の同一性識別の問題として信用性を判断すべき内容とは認められない，と主張する。検察官の主張の趣旨は，被告人がその辺りで何度か「道具持ってこい。道具，道具。」と言っていた旨のＣ証言を捉えて，最初の「道具持ってこい。」等の発言は直接見ていないとしても，その後の同旨の発言については目撃しているという趣旨の証言であると理解して，言葉の主の同一性の識別の問題ではないと主張するものと解される。しかし，検察官が指摘するＣ証言調書の記載は，Ｃが，「道具，道具。」って言ってきた方を見てみたら被告人だったと証言し，これをもって，被告人が「道具，道具。」と発言していたことを所与の前提とし，被告人が「道具持ってこい。道具，道具。」と何回か言っていた旨証言しているにすぎず，被告人が移動していた頃にその辺りで何度か「道具持ってこい。道具，道具。」と言うのを見ていたとの証言はしていない。検察官主張のとおり，上記のＣ証言は，原審公判調書のその記載部分のみを捉えれば，被告人が複数回「道具持ってこい。」等の発言をしたのを目撃したという趣旨と解する余地もなくはないものであるが，原判決は，Ｃ証言の趣旨について，そのような理解をしていないのであり，Ｃ証言の趣旨につき，「道具持ってこい。」等の発言を被告人によるものと特定した根拠につき，声のした方向を見たら被告人がいたことであると理解したことは明らかである。原審が，Ｃ証人を直接に調べ，証言全体の文脈に加えて，そのニュアンス，口調，表情，証言態度等の証言の文言以外に表れた証言時の状況を総合的に観察した結果を踏まえて把握した証言の趣旨は尊重されるべきであり，原審の証拠の理解が公判調書の記載に明らかに反するなど不合理な点が存しない限り，事後審である控訴審がみだりに容喙すべきではない。検察官の主張は，原判決によるＣ証言の趣旨の理解について単に異論を述べるものにすぎないから，失当である。


イまた，原判決が説示する個々の信用性判断に関する説示も，以下に詳述するとおり，にわかに賛同し難く，是認できないものである。原判決は，Ｃ証言について，被告人の発言がされた前後の出来事を含めて具体的に証言しており，内容的にも特に不自然というべき点が見当たらないこと，ＥらとＤ会関係者らが対峙した状況で，被告人やＧが道具を持ってくるよう指示したことは，ＡがＤ会事務所から本件凶器を持ち出したという客観的事実経過ともよく整合していることに照らすと，本件当日相当量のアルコールを摂取していた上，多数のＤ会関係者らが現場にいる状態で，短時間のうちに，興奮，緊迫した状況にある中での出来事につき証言したものであることなどを踏まえても，記憶違いなどによりありもしない事実を述べているとは容易に考え難い，という。確かに，原審記録によれば，本件駐車場内で，Ｃ，Ｅ及びＢの３名が，緊迫した状況でＨ，Ｇ及びＡらを含む多数のＤ会関係者らと対峙していたこと，その後，Ａが，Ｄ会事務所に戻り，本件凶器を持って本件駐車場に戻り，Ｅを刺殺したことは，本件においておおむね争いのない事実経過である上，上記対峙の場面において，Ｇが，「道具持ってこい。」と発言したことは，Ｃのみならず実行犯のＡも供述しており，Ａは，Ｇの指示により，凶器を取りに本件駐車場を離れた旨供述しているのだから，前後の出来事も含めて具体的に供述しているＣの証言が，これらの事実経過と整合していることを根拠に，記憶違いによりありもしない事実を述べているとは容易に考え難いと判断したこと自体は，不合理とはいえない。しかし，実行犯であるＡが，被告人から「道具持ってこい。」という指示があったことを否定し，Ｇから「道具持ってこい。」という指示があった旨供述していること，Ｇは，Ｄ会理事長補佐・Ｉ会会長の地位にあり，Ａは，Ｉ会若頭の地位にあってＧ直属の配下構成員であること，Ｄ会会長であるＨを始めとして，本件駐車場内にいたＤ会関係者らは，その大半が，Ａよりも格上の構成員に当たることに照らすと，Ａが，単独で本件凶器を本件駐車場内に持ち込む判断をしたとみるのは不自然であって，格上の構成員から指示を受けたとみるのが自然であるところ，その指示をしたのが直属の暴力団組織の会長の地位にあるＧであったとするＡの供述は，客観的な事実経過とも整合する自然かつ合理的な内容といえる。本件で検討しなければならないのは，このような証拠関係において，Ａの上記供述を踏まえてもなお，Ｇと共に被告人も「道具持ってこい。」と発言していた旨のＣ証言が信用できるのかという点にある。原判決が指摘する前記各事情は，Ｇのみならず被告人も「道具持ってこい。」と発言していた旨のＣ証言にも，被告人ではなくＧが「道具持ってこい。」と発言していた旨のＡの供述にも，同様に当てはまる事情にすぎない上，被告人が「道具持ってこい。」と発言していた旨のＣ証言は，捜査段階の当初の供述にはなく，相当程度の取調べが重ねられた後になって唐突に供述し始めた変遷後の供述であること，Ｃは，「道具持ってこい。」という声の方を見てその人物が被告人だと思った根拠を問われて，「声」の他に「格好」を挙げ，「お腹が出ていること」を指摘したが，被告人は「お腹が出ている」との身体的特徴を有していない一方，Ｇは「お腹が出ている」という顕著な身体的特徴を有していること（当審弁１ないし９）も併せ考慮すると，Ｇが「道具持ってこい。」と発言していたのを目撃し，その頃，本件駐車場内で顔見知りの被告人を目撃した記憶を有していたＣが，時間の経過に伴い記憶に変容が生じ，被告人が「道具持ってこい。」と発言していたと思い込んだ疑いを生じさせるに十分である。原判決は，おおむね争いのない事実経過に整合する内容を具体的に供述できていることをもって，記憶違いにより全くありもしない事実を述べているとは考え難いと判断するにとどめ，このことから直ちに，被告人が「道具持ってこい。」と発言した旨の供述部分の信用性につき具体的に検討をすることなく，当該発言の事実についても記憶違いをしているとは考え難いと判断したものとみるほかないが，この判断は，前記のとおり，Ｇのみならず被告人も発言したという点について記憶の変容が生じた可能性をうかがわせる事情が存在することを看過し，その検討を欠いている点において不合理であり，是認できない。なお，検察官は，Ｃは，前後の一連の状況につき，被告人の言動とＧの言動を明確に区別して証言しているから，Ｃが被告人とＧを混同していた状況は全く認められない，という。しかし，本件で検討すべきは，Ｃが被告人とＧを混同した証言をしているか否かではなく，Ｃが記憶を変容させて被告人が「道具持ってこい。」と発言していたと思い込んだ疑いの有無であり，検察官が指摘する事情によってその疑問は解消されない。原判決は，Ｃの視認状況等について検討を加え，Ｃにおいて，５メートルほどの位置にいたという被告人を識別できないほど本件駐車場内の視認状況が悪かったとはいえないし，被告人の容姿等はＣにとって既知のものであったから，被告人と他のＤ会関係者とを取り違えて認識したとも考え難い，という。確かに，この視認状況に関する説示自体は誤りではないが，この説示は，「道具持ってこい。」という声がした方を見たら被告人がいた，というＣ証言の信用性を高める事情にすぎない。ＥらとＤ会関係者らが対峙しているときに，被告人がＨらの後方にいたことは被告人も自認する争いのない事実である上，前示のとおり，この証言のみによって被告人が「道具持ってこい。」と発言した事実を認定することはできないから，結局，原判決の上記説示は，本件争点との関係で結論に影響しない部分の信用性を検討したにとどまるものというほかない。


原判決は，Ｃと被告人との間には特段の利害関係はうかがわれず，他にも多数のＤ会関係者らがいる中で，被告人だけを陥れる虚偽の証言をする動機は見出し難い，といい，「今の時点でもＥを刺したのＧであると思っている。最初は被告人は人間的に人を刺し殺すほど悪くはないと思っていた。」旨証言していることにも言及して，被告人を陥れる意図で殊更に虚偽の証言をしているとまでは考え難い，という。しかし，原判決は，ＣとＥが幼馴染の友人であること，被告人がＦ組を離脱したことも一因となってＦ組とＤ会が対立緊張関係にあったこと，Ｅが被告人の離脱についてけじめをつけるよう被告人に要求しており，本件当日も，Ｅが被告人のマンションで被告人の名前を呼んだ後，Ｄ会事務所に行ったことを前提事実として認定した上，Ｃが捜査段階途中で「道具持ってこい。」という被告人の発言を供述するようになった経緯として，Ｆ組の組長であるＪから，あったことをそのまま話すことがＥの報いでもあると言われたことを挙げている点について「それなりに筋の通った説明をしている」と評価しているのだから，原判決の依拠する前提に立つならば，Ｃは，Ｅの報いになると考えて証言していることになる。そうすると，虚偽供述の動機の有無を検討するのであれば，Ｃと被告人との間に利害関係があるか否かを検討するのではなく，ＣがＥの遺志を忖度して被告人を殊更陥れる虚偽供述をする動機があるか否かを検討する必要がある（なお，原判決には言及がないが，Ｃは，原審公判で証言した心境について，「とにかく友達であるＥに対して，一つでも何でもいいから報いを果たしたいがために来ました。」と証言している。）。このような観点で原判決の指摘する事情をみると，Ｃの立場から見れば，Ｅは，Ｆ組離脱後もけじめをつけようとしない被告人の態度が原因で本件当日Ｄ会事務所に行くことになり，その結果，Ｄ会構成員に殺害されるに至ったのであるから，Ｅが死んだのは被告人のせいであると考えて被告人を恨む可能性は十分にあるのであって，被告人を陥れる虚偽供述をする動機がないとはいえない。また，Ｃは，本件当日，Ｇから執拗に暴行を受けているから，Ｃ自身の利害関係として，Ｇに対する悪感情からＧを殊更陥れる虚偽供述の動機を想定することもできるところ，このような虚偽供述の動機と前記のＥの遺志を忖度した虚偽供述の動機は両立し得るから，ＣがＧの悪性をより強調する証言をしていることをもって，被告人に対する虚偽供述の可能性を否定することはできない。原判決は，合理的根拠を示すことなく虚偽供述の可能性を否定するものであり，賛同できない。
なお，検察官は，Ｅと懇意にしていたＪが，Ｃに対し，警察に真実を供述するよう諭すことは何ら不自然でなく，Ｊに諭されて警察に真実を供述するようになったというＣの証言も誠に得心のいくものであるから，虚偽供述をうかがわせる事情は一切認められず，虚偽供述の可能性は憶測にすぎない，という。確かに上記経緯をもって真実を供述したものと見ることも１つの見方ではあるが，前記のとおり，原判決が判断の前提とした認定事実やＣ自身の証言内容から虚偽供述の可能性を肯定し得る以上，虚偽供述の可能性は証拠上の根拠に基づく合理的疑いというべきであって，単なる憶測とはいえないから，検察官の主張は採用できない。
原判決は，Ｂが「声が聞こえたタイミングははっきりしないが，少なくとも２名が『道具持ってこい。』と大きな声で叫んでいるのが三，四回聞こえた。」旨証言している点について，その証言の信用性がそれなりに高いように思われると判断した上，この声を聞いたのが「ＥらとＤ会関係者らとの間で乱闘が始まった後であった。」などと証言していることも踏まえて，Ｂ証言の証拠価値は，Ｄ会関係者らの中で「道具持ってこい。」との発言をしていた人物が複数人いたということを証する限度にとどまり，Ｃ証言の信用性を裏付ける程度も相当限定的なものにとどまると評価する一方，「公判で証言するまでに時間が経っていることもあり，時系列に沿って物事をはっきりと言えない部分がある。」などと証言していることを指摘して，Ｃ証言と比較して自ずと信用性には違いがあるから，Ｂ証言とＣ証言とが食い違っていることをもって直ちにＣ証言が信用できないことにはならない，という。


しかし，Ｃは，Ｅ及びＢと並んで，Ｄ会関係者らと対峙している場面において，被告人が「道具持ってこい。」と発言していた旨証言しているのだから，同じ場面をＣと並んで体験しているＢが，上記対峙の場面で「道具持ってこい。」という発言を聞いていないと証言していることは，Ｃ証言の信用性を大きく減殺する事情と評価すべきである。なるほどＢは，「時系列に沿って物事をはっきりと言えない部分がある」旨証言しているが，要するにＢは，記憶の濃淡を区別した証言をしているのであり，本件駐車場の東側歩道上で最初に遭遇した場面では，Ｈが，Ｅに対し，「おう，Ｅか。」と声をかけたこと，その後，ＥとＨが話をしていることはあったが，内容はきちんと覚えていないこと，その後，本件駐車場中央付近に移動したこと，当初はＤ会関係者が４名しかいなかったが，その後どんどん相手の人数が増えていき，１５名くらいまで増えたこと，その頃，「招集かけろ。」と誰かが叫んでいたこと，本件駐車場中央付近では，Ｅを先頭に自分が右手，Ｃが左手に位置し，これと対峙するＤ会関係者らはＨを先頭に後ろを他の組員が囲っていたこと，対峙の場面では，Ｅが，「宮崎の暴力団はどうなってるんですか。」と言い，Ｈが，「堅気のＥが言うことではない。」と言い，Ｅが，「だったらやくざに戻ります。」と言ったこと，ＥとＨは冷静な様子で話していたこと，その後，Ｈが靴に履き替えて，ＥとＨが「後ろに下がれ。」と言うことがあったこと，Ｇが下がらなかったので，Ｃが，「自分ところの親分が下がれって言ってるんだから下がらんか。」と言ったところ，ＧがＣの顔面を殴ったことにより乱闘が始まったことを時系列に沿って具体的に証言し，乱闘開始後の出来事についても断片的なエピソードを証言した後，原審検察官から，それ以外に記憶に残っていることを聞かれて，本件駐車場で２名の者が「道具持ってこい，道具持ってこい。」と複数回叫んでいたことを挙げている。原審検察官からの主尋問に対しては，はっきりした記憶とはっきりしない記憶があるので，声が聞こえたタイミングについては分からない，と証言するにとどまっているが，原審弁護人からの反対尋問に対しては，どこで聞いたのかはっきりしないが，本件駐車場付近で聞いた，声を聞いたのは乱闘が始まってからであり，対峙の場面では聞いていない，Ｅのスリッパを持ってチェイサーに向かっているときに聞いたというはっきりとした記憶はないが，声を聞いたときはチェイサーの近くにいたと思うと証言している。以上によれば，Ｂは，対峙の場面では「道具持ってこい。」という発言を聞いていないが，乱闘開始後の断片的エピソードの一つとして，２名の者が「道具持ってこい。」と複数回叫んでいたことを記憶しており，それは自分がチェイサー付近にいたときのことであったと思うが，どの場面，どのタイミングで聞いたかははっきりした記憶がないという証言をしていることになり，原審検察官の主尋問に対する証言もこれと同旨をいうものと理解するほかない。「時系列に沿って物事をはっきりと言えない部分がある」とのＢ証言も，乱闘開始後に聞いた「道具持ってこい。」という発言の場面やタイミングを特定できないことをいうものとみられる。このような証拠関係において，原判決は，Ｂが，記憶の濃淡を区別し，対峙の場面では「道具持ってこい。」という発言を聞いていないと明確に証言しているのに，「時系列に沿って物事をはっきりと言えない部分がある」と証言していることを指摘して，対峙の場面に関する具体的かつ明確な証言についても信用性が低いと判断し，このような不合理な信用性判断を前提に，Ｂ証言がＣ証言の信用性を減殺することを否定する判断をしているのだから，不合理な判断というほかない。なお，原判決は，Ｂが「道具持ってこい。」という発言を聞いたのが乱闘開始後であった旨証言していることを踏まえて，Ｂ証言の証拠価値が，Ｄ会関係者らの中で「道具持ってこい。」との発言をしていた人物が複数人いたということを証する限度において，Ｃ証言の信用性を限定的に裏付けるものと評価している。検察官も，当審において，被告人がＧと同旨の発言をしていたことはＢ証言と符合していると主張している。その趣旨は判然としないが，Ｃは，乱闘開始後ではなく対峙の場面で被告人とＧが「道具持ってこい。」と発言していた旨証言しているのだから，Ｂ証言とＣ証言は全く別の出来事を証言していることになり，Ｂ証言は，Ｃ証言と符合するものではなく，Ｃ証言を裏付けるものともいえない。そして，「道具持ってこい。」という発言は，前示のとおり乱闘開始の前後ではその意味合いが異なるのであって，たとえ乱闘開始後に，凶器を用いて乱闘相手に危害を加える旨の指示を含むものとして「道具持ってこい。」という発言が複数人からあったとしても，そのことを理由に，乱闘開始後とは事情が異なる対峙の場面においても「道具持ってこい。」という発言があったことをうかがわせる徴表事実と評価することもできない。また，前示のとおり，Ｃ証言は，記憶の変容により，対峙の場面で被告人が「道具持ってこい。」と発言していた旨証言している可能性を念頭に置いて慎重に検討すべきところ，仮に乱闘開始後に２名の者が「道具持ってこい。」と複数回叫んでいたことがあったならば，本件駐車場内でＧらから執拗な暴行を受けていたＣも，周囲でそのような叫び声が発せられたのを聞いていた可能性があり，その記憶が変容し，対峙の場面においてそのような発言があったものと証言している疑いすら生じさせるものである。Ｂ証言が，Ｃ証言の信用性を限定的に裏付けるものと評価した原判決は，合理的根拠に欠ける。


原判決は，Ｃの供述経過として，被告人が「道具持ってこい。」と発言したことについては，平成２８年８月３１日の警察官取調べ以降一貫して供述していたことを指摘し，同日までの間に上記供述をしていなかったことについては，Ｃが，「事件当日はＥに生きてくれという気持ちで一杯であったし，警察が嫌いということもあり，調書に署名指印できるような気分ではなかった。また，警察に対し『おまえにはしゃべらん。』などと言っていたことから，自分が先に話すわけにはいかないという思いもあった。Ｅの通夜か葬式の際に，Ｊに呼ばれて，あったことをそのまま警察に話すように，それがＥの報いでもあるなどと言われ，そこから少し事件のことを思い出しながら話すようになった。しかし，警察から聞かれてすべてをすぐに思い出せるわけではなく，徐々に思い出し少しずつ話をしていった。そのため，被告人の『道具持ってこい。』という発言については平成２８年８月３１日に警察の供述調書に道具の話として供述して署名した。」と説明していることをもって，それなりに筋の通った説明と評価し，このようなＣの供述経過はＣ証言の信用性を一定程度裏付けるものと判断している。Ｃは，Ｅの通夜か葬式は平成２８年８月２３日頃にあったと証言し，その後，同月２４日，同月２８日，同月３０日に警察から取調べを受けたが，被告人及びＧの「道具持ってこい。」という発言を供述し始めたのは同月３１日からであると証言しているのだから，Ｃの説明によるならば，被告人及びＧの「道具持ってこい。」という発言は，事件当日から供述していた「招集かけろ。」という何者かによる発言よりも記憶に残っておらず，相当念入りに記憶を喚起しないと思い出せない程度に印象の薄い出来事であったと理解するよりほかにない。しかし，Ｃは，被告人ないしＧの言動としては，「招集かけろ。」，「道具持ってこい。」，「会長，下がってください，会長が下がらないと俺たちがやれないから。」という発言を証言しており，「道具持ってこい。」という発言を聞いて，刃物か拳銃を持ってくるかもしれないと思ったと証言している。そうであれば，Ｅが刃物で刺されて死亡したことを事件当日から認識しているＣとしては，「道具持ってこい。」という発言は，現にＥが刃物で刺されたという出来事と結び付けられて印象深く記憶されているはずであり，現にＣ自身，「道具持ってこい。」という言葉は，心に残る重要なせりふであったことを肯定する証言をしている。それにもかかわらず，Ｃは，「道具持ってこい。」という言葉が「招集かけろ。」という発言よりも印象に薄く記憶に残らない言葉であったことを前提とする供述経過を説明しているのであるから，「それなりに筋の通った説明」などと評価することは到底できない。そして，相当念入りに記憶を喚起しないと思い出せない程度に印象の薄い出来事に関する証言は，それ自体，観察，記憶の正確性に疑義を生じさせる事情である。加えて，Ｃは，原審公判において，曖昧だと留保を付しながら，「乱闘開始後，自らが暴力を振るわれた前後にも，被告人が道具持ってこいと言った記憶がある。」旨の供述を，捜査段階では供述していなかったのに新たに付け加えるなど，公判開始後においても，被告人による「道具持ってこい。」との発言に関しては供述を変遷させているのであって，この点もＣ証言の誠実性，記憶の正確性を疑わせるものといえる。その上，前記のとおり，Ａが，「Ｇが『道具持ってこい。』と発言したことを受けて本件駐車場を離れた。」「被告人は『道具持ってこい。』と発言していなかった。」旨供述し，Ｂが，「乱闘開始後に２名の者が『道具持ってこい。』と複数回叫んでいた。」「対峙の場面では『道具持ってこい。』という発言は聞いていない。」旨証言していることも併せ考慮すると，Ｃの供述経過は，記憶喚起の過程で記憶が変容した結果として生じた真実と異なる供述との疑いを生じさせるに十分である。原判決は，このような供述経過をもって，Ｃ証言の信用性を一定程度裏付けるものと評価しているのであるから，その判断は論理則，経験則等に反する不合理なものといわざるを得ない。Ｃ証言の信用性判断は，対峙の場面において被告人が「道具持ってこい。」と発言した事実の有無に関して行う必要がある。既にみたとおり，本件の証拠関係においては，被告人の発言の存在を認めるに足りる客観的証拠はなく，被告人の発言の有無によって前後の事実経過の自然性・整合性に有意な差も生じず，被告人の発言があったとするＣ証言のみが唯一の直接証拠となっている。原判決の依拠する判断枠組みによれば，このＣ証言が信用できるならば被告人には殺人の共謀共同正犯が成立し，信用できないならば被告人は無罪となるのだから，このような場合の証言の信用性判断は特に慎重に行う必要がある。Ｃ証言は，同じ場面をほぼ同じ位置で体験し，Ｃとおおむね同様の出来事を具体的に証言しているＢが，Ｃが証言する場面では「道具持ってこい。」という発言を聞いていないと明確に証言していること，実行犯であるＡも，「道具持ってこい。」という指示がＧからあったことを前提に，被告人の「道具持ってこい。」という発言はなかった旨供述していることと整合しておらず，その供述経過に照らしても信用性が低いものである。たとえ，前後の事実経過を具体的に証言していて，全くありもしない出来事を記憶違いにより供述しているとは考え難いこと，Ｂ証言がＣ証言を限定的にせよ裏付ける側面がないではないこと，Ｃが故意に虚偽供述をしていると断じるまでの根拠は見当たらないこと，Ｃが被告人を見間違えたとは考え難いこと等を考慮しても，Ｃが記憶の変容等により真実と異なる証言をしている疑いを払拭することはできず，被告人が「道具持ってこい。」と発言していた旨のＣ証言を信用できると判断することは困難である。原判決は，本件の証拠関係に照らし，特に慎重に行うべきＣ証言の信用性判断につき，さしたる根拠もないまま信用性を肯定したものとみるほかなく，論理則，経験則等に反する不合理な判断といわざるを得ず，是認できない。
小括
以上のとおり，被告人が「道具持ってこい。」と発言したことをもって，殺人の共謀共同正犯が成立すると判断することはできない上，被告人が「道具持ってこい。」と発言した事実も認定することができないから，これらの事実を認定した原判決には事実の誤認がある。これらはいずれも，殺人の主位的訴因を認定して被告人を有罪と判断した原判決の判断の核心部分に当たるから，これらの事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。
第３破棄自判
よって，その余の論旨について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。


平成２８年６月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月１日
判     決
原        告    Ｘ
同訴訟代理人弁護士     佐    藤    明    夫同            深    坂    俊    司同訴訟復代理人弁護士    尾    西    祥    平被        告    一般社団法人上方舞吉村流同訴訟代理人弁護士    小    松    美喜    男同            大    森    孝    参同            川    口    綾    子
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８９００３２号事件について平成２８年１月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
(1)被告代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，平成２６年４月１６日，「吉村流」の文字を標準文字で表して成る商標（以下「本件商標」という。）について，指定役務を第４１類「日本舞踊の教授その他の技芸又は知識の教授，日本舞踊の興行の企画又は運営その他の映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，日本舞踏に関する図書及び記録の供覧，日本舞踊の演出又は上演その他の演芸の上演，日本舞踊に関するビデオの制作その他の教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），日本舞踏に関する楽器の貸与その他の楽器の貸与，日本舞踊のための施設の提供その他の映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，日本舞踏に関する興行場の座席の手配その他の興行場の座席の手配」として，商標登録出願をした（商願２０１４－２９４９１号）。
その後，出願人名義がＡから被告に変更され，被告は，同年１１月２１日，本件商標の設定登録を受けた（商標登録第５７１９２９５号。甲１，乙３６）。(2)原告は，平成２７年４月１６日，本件商標の商標登録を無効にすることを求めて審判を請求した。
(3)特許庁は，原告の請求を無効２０１５－８９００３２号事件として審理し，平成２８年１月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月１５日，その謄本は原告に送達された。
(4)原告は，平成２８年２月１２日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本件商標は，①商標法４条１項７号の規定に違反してされたものということはできない，②同項８号，１０号，１５号及び１９号の規定に違反してされたものということはできないから，その商標登録を無効にすべきでない，というものである。
３取消事由
(1)商標法４条１項７号該当性判断の誤り（取消事由１）(2)商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号該当性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項７号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件商標の登録出願は，Ａが，吉村流の舞踏の習得，教授等を行う者を構成員とする法人格のない社団（団体「吉村流」）の理事会の承認を得ずに，自己ないし被告の利益を図るという不正の目的の下で，秘密裏に行ったものである。
ア団体「吉村流」における理事会の位置付け
(ア)本件審決は，「吉村流会則」（甲８）を有効な会則と認めることはできず，他に，団体「吉村流」において理事会が重要事項についての意思決定機関であると認めるに足りる証拠はない旨判断した。
(イ)しかし，「吉村流会則」は，四世家元の頃，理事会の総意により作成されたものであって，真正に成立したものであり，その成立以後，理事全員に配布されている有効な会則である。
そして，①団体「吉村流」においては，四世家元の頃（平成１０年頃）から，毎年２回程度理事会を開催してきたところ，「吉村流会報」（甲９，１０）中で，次の家元の選定という，団体「吉村流」にとっての最重要事項を理事会が決定したことが明記されていること，②会報誌中において，上記①のとおり明記されていることに対し，この配布を受けた構成員（家元，理事，師範名取及び名取）の誰からも異議が述べられなかったこと，③Ａも，団体「吉村流」の理事会における多数決により推挙されて「六世家元Ｂ」となったものであること，④「御通知」（甲１９）において，「…三通の預貯金は，すべて皆様方名取の方々の総有の財産です。皆様方全員のご協力によって，全額が流儀のために使用できるようになります。」などと記載されており，Ａも，団体「吉村流」を権利能力なき社団であると認識していたことに照らせば，団体「吉村流」においては，理事会（家元，理事及び事務局マネージャー）が重要事項について意思決定を行っていたものと認められる。
イ被告と団体「吉村流」との同一性


(ア)本件審決は，被告は団体「吉村流」を法人化したものである旨判断した。(イ)しかし，被告の設立及び本件商標の商標登録は，一連の経緯に照らせば，Ａが家元の立場を利用して，団体「吉村流」を将来にわたり自らの意のままに支配しようとする意図で，その妻及び少数の名取と謀り，他の理事会メンバー及び大多数の師範名取・名取に秘して，いわば抜け駆け的に行ったものであり，その実質は，Ａによる新派の立ち上げと，本件商標をいわば人質にして，団体「吉村流」の師範名取・名取に対し，その新派への加入を強いる行為であるということができる。すなわち，「吉村流」の標章は，団体「吉村流」及びその各名取の芸能活動において必要不可欠のものであり，これを商標登録するか否か，誰を商標権の名義人とするか等は，当然に理事会に諮るべき重要事項である。また，団体「吉村流」を承継する法人を新しく設立することは，団体としての在り方に関わる重要事項であるから，団体「吉村流」の理事の意向を確認し，理事会に諮るという過程を経なければならない。それにもかかわらず，Ａは，商標登録について理事会に諮ることなく，Ａ個人の名義で出願し，その後，被告を設立した上で，商標登録の出願人名義を被告に変更し，本件商標の商標登録を受けた。そして，被告は，団体「吉村流」の名取で，被告に所属しない者の芸能活動をけん制し，事実上，被告への加入を強制している。
このような行為は，流祖以来，家元を世襲とせず，四世家元以降は理事制を採用してきた団体「吉村流」の伝統を真っ向から否定するものであるから，被告が，団体「吉村流」を法人化したものであると解することはできない。(ウ)また，事始式当日における団体「吉村流」の構成員は，物故者・不明者を除くと４４３名であったところ，第１号議案に対する賛成者数は１８０名であって，構成員総数の約４０．６％にすぎない。議決権行使書の運用に関する点を措くとしても，定足数，議決権，決議要件等に関する規則を持たない団体「吉村流」において，構成員の過半数にも満たない者の賛成によって第１号議案が承認されたということはできないのであって，これが承認されたというためには，団体「吉村流」の構成員全員の賛成を必要とすることは明らかである。
(2)前記(1)のとおり，Ａが団体「吉村流」内部における適正な手続を経ずに不正の目的で秘密裏に行った登録出願に基づき，団体「吉村流」と同一性のない被告を商標権者として，本件商標の商標登録をすることは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反し，容認し得ないというべきである。
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)団体「吉村流」において，組織を変更する場合に執るべき手続についての決まりは存在せず，法人化に関する意思決定を行うのは，家元である。Ａは，家元として，団体「吉村流」の法人化を決定し，平成２６年７月８日，「吉村流」の運営を行う法人組織として被告を設立したものであり，家元の決定に基づき，団体「吉村流」を法人化したことに何ら問題はない。
そして，団体「吉村流」を法人化する動機も，組織運営の明確化，会計の明朗化という正当なものであるし，法人化による名取・師範名取への不利益もない。以上に照らせば，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。(2)原告は，団体「吉村流」の意思決定機関は理事会であり，被告の設立や本件商標の商標登録出願をするにつき，その承認を得ることを要する旨主張する。アしかし，団体「吉村流」は，舞踊の実力者が家元となり，家元が流派における全ての決定権限を持つという，家元個人を中心とした組織である。初世家元の時代から平成２６年７月８日に被告が設立されるまでの間，団体「吉村流」において，会計等の事業に関する報告・決議が会員による総会で行われたことはなく，会員による総会なるものが定期的に開催されたことすらない。団体「吉村流」には，多数決による意思決定機関というものは存在しないし，組織運営の方法を定めた会則もない。団体「吉村流」の理事は，会員によって選任されたものではなく，弟子からの免許料等は，家元の個人的な収入として処理されてきた。イ団体「吉村流」の五世家元及び六世家元の人選が，理事会において行われたというのは事実であるが，これは，前の家元が，次の家元を指名することなく死去したという非常事態下における出来事にすぎないから，上記事実から団体「吉村流」の意思決定機関が理事会であったなどということはできない。ウ「吉村流会則」（甲８）は，日付や作成者などの記載がなく，罫紙に手書きで記載されたものであり，約４５０名もの会員からなる組織の会則としては，その体裁が簡略かつ不備にすぎるし，会員に配布された事実もない。エ以上のとおり，団体「吉村流」は，いわゆる「権利能力なき社団」に該当しないことは明らかであり，また，団体「吉村流」における理事会も，家元の諮問機関として置かれているものにすぎず，意思決定権限を有するものではない。(3)原告は，被告と団体「吉村流」との間に同一性はない旨主張する。アしかし，前記(1)のとおり，団体「吉村流」において，組織を変更する場合に執るべき手続に関する取決めはなかったのであり，家元の決定に基づき，団体「吉村流」を法人化したことに何ら問題はない。
Ａは，団体「吉村流」をいわゆる「権利能力なき社団」であると認識したことはなく，家元が単独で決定権限を有する団体であると認識していた。平成２６年１２月１３日に行われた事始式において会員の議決を求めたのは，会員からの賛同を得ることに意義があると考えたからにすぎず，法律上，議決による承認が必要というわけではない。


イ被告が設立されて以来，「吉村流」の名取・師範名取らの大多数は，被告の会員となって，被告宛てに年会費，名取試験料，名取免許取得料，師範名取試験料，師範免許取得料，出演料等の支払をしている。また，「吉村流」の会報も被告から発行され，「吉村流」の名取・師範らが出演する舞の会である吉村会の開催，歴代家元の追善公演の開催，事始式，名取試験及び師範名取試験，名取式などの行事の開催も，全て被告が行っている。公益社団法人日本舞踊協会において，被告のみが「吉村流」として認められており，国立劇場，国立文楽劇場などでの公演も，「六世家元Ｂ」が，「吉村流」の家元として出演し，被告にその報酬が計上されている。ウ以上のとおり，被告は，旧来の団体「吉村流」と代表者を同じくし，活動内容も旧来の団体「吉村流」で行っていたものをそのまま引き継いでいるのであるから，被告は，実質的に旧来の団体「吉村流」と同一である。２取消事由２（商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)商標法４条１項８号該当性
ア団体「吉村流」が「他人」に該当すること
被告は，団体「吉村流」を承継しておらず，団体「吉村流」とは独立した別の団体であるから，団体「吉村流」は，商標法４条１項８号にいう「他人」に該当する。
イ「吉村流」の名称の著名性
「吉村流」の名称は，団体「吉村流」の名称又はその業務に係る役務を表示するものとして，日本舞踊に係る需要者の間に広く認識されている。ウ以上によれば，本件商標は，「他人の名称」に該当し，かつ著名性が認められるから，商標法４条１項８号に該当する。
(2)商標法４条１項１０号該当性
本件商標は，前記(1)ア及びイのとおり，他人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であって，その役務について使用をするものであるから，商標法４条１項１０号に該当する。
(3)商標法４条１項１５号該当性
団体「吉村流」を構成する名取らの芸術活動は，前記(1)アのとおり，団体「吉村流」と被告との間に同一性がないのであるから，他人の業務に係る役務に該当する。そして，「吉村流」の名称は，前記(1)イのとおり，著名であるところ，本件商標は，これと同一である。
したがって，本件商標は，団体「吉村流」の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがある商標であって，商標法４条１項１５号に該当する。
(4)商標法４条１項１９号該当性
本件商標は，前記(1)ア及びイのとおり，他人の業務に係る役務を表示するものとして日本国内の需要者の間に広く認識されている商標であって，前記１〔原告の主張〕のとおり，不正の目的をもって使用をするものである。したがって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)団体「吉村流」は「他人」に該当しないこと被告は，適正な手続により，団体「吉村流」が法人化したものであるから，両者には同一性がある。
したがって，団体「吉村流」は，商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号の「他人」に該当しない。
(2)「不正の目的をもって使用するもの」に該当しないこと団体「吉村流」において，家元が法人化に関する意思決定を行うことに何ら問題はなく，団体「吉村流」を法人化して被告を設立した動機も，組織運営の明確化，会計の明朗化という正当なものであるし，法人化による名取・師範名取への不利益もない。
以上に照らせば，本件商標は，商標法４条１項１９号の「不正の目的をもって使用するもの」に該当しない。
(3)以上によれば，本件商標は，商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号に該当しない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)当事者等
ア「吉村流」は，明治初期に大阪において，「初世Ｃ」により創始された上方舞の流派の一つである。「吉村流」では，家元を世襲とせず，実力のある女性の内弟子が跡を継ぐという伝統があり，その家元は，「二世Ｄ」，「三世Ｅ」と引き継がれたが，四世以降の家元は，男性である。
昭和３７年に「四世Ｆ」が家元を襲名し，同人が平成１０年１月２９日に死亡した後，同年に「五世Ｇ」が家元を襲名し，同人が平成１２年５月３日に死亡した後，平成１３年にＡが「六世Ｂ」として家元を襲名した（甲２，６，７，１７。枝番を含む。以下同じ。）。
イ原告は，平成２６年６月５日発行の「吉村流名簿」（甲７）に「理事師範」の肩書を付されて，掲載されている者である（甲７，２８）。ウ被告は，平成２６年７月８日に設立された一般社団法人であり，その代表理事はＡである（甲１５）。
(2)「吉村流会則」（甲８）の内容等
ア体裁
「吉村流会則」（写し）は，横罫の用紙に手書きされたものであり，その作成日や作成名義の記載はない。
イ内容
「吉村流会則」は，全８条から成り，会の目的（１条）のほか，会員は吉村流名取資格者であること（３条），会員は会の運営に当てるため会費を負担すること（５条），「吉村流事務局」を置くこと（２条），会を「代表１名と理事数名」により運営すること（４条），会員の退会事由（６条）のほか，会員が一定の事由に該当するときは，理事会の議決を経て家元が除名することができること（７条），細則は理事会の議決を経て別に定めること（８条）が記載されているものの，上記のほか，①会員は吉村流名取資格者であるとしながら，会員総会については何ら規定がなく，また，②代表１名と理事数名により運営するとしながら，代表や理事の選出方法については何ら規定がなく，さらに，③理事会における決議を要する事項や決議方法（議決権の数や可決要件）についての規定も，代表の方法や財産の管理に関する規定もない。
(3)団体「吉村流」の活動等
ア平成２６年６月５日に発行された「吉村流名簿」（甲７）には，家元が「Ｂ」ことＡであることが記載されている。


また，上記名簿には，家元を除き合計４４４名の師範名取又は名取の芸名及び氏名等が記載されており，このうち「理事師範」なる肩書が付されている者は，原告と芸名「Ｈ」ことＩの２名のみであった（甲７）。
イ「吉村流」の家元，師範名取及び名取らは，教室を主宰するなどして，上方舞の流派である「吉村流」の舞踏の教授等を行っていた。ウ家元は，師範名取や名取の免状をその名義で作成し，有資格者に対して交付するほか（乙９），「吉村流」の師範名取や名取らが出演する舞の会である「上方舞吉村会」や歴代家元の追善公演等を主催していた（乙９～１２，３１）。エ会報誌である「吉村流会報」が年１回発行されており，平成２６年１月発行のものまでは，その発行元が「吉村流事務局Ｊ」と記載されていた（甲９～１３，弁論の全趣旨）。
上記会報は，家元による年頭の挨拶，団体「吉村流」に関する前年度の年譜及び今年度の年間予定，新たに名取となった者の紹介等をその内容とする（甲９～１３，弁論の全趣旨）。
なお，①平成１１年発行の会報（甲９）には，平成１０年３月１７日，四世家元の四十九日法要の終了後に理事会が開催され，五世家元問題等を話し合い，五世家元がＧに決まったこと，②平成１２年に発行された会報（甲１２）には，平成１１年３月３０日及び同年１２月１３日に理事会が開催されたこと，③平成１４年発行の会報（甲１０）には，平成１３年５月３日，理事会が開催され，六世家元にＢが推挙されたこと，④平成２６年発行の会報（甲１１）には，平成２５年３月２７日及び同年１０月３１日に理事会が開催されたことが記載されている。他方，平成１３年に発行された会報（甲１３）には，平成１２年中に理事会が開催された旨の記載はない。
オ「吉村流」の師範名取や名取らが団体「吉村流」に納めた「流費」（年会費）等の金銭は，Ｊ（以下「Ｊ」という。）が管理する３口の銀行口座（口座名義は，それぞれ「吉村流事務局」，「Ｆ賞基金会計    Ｊ」，「吉村流会計代表    Ｊ」である。）において出納管理されており，平成２６年１０月２７日当時の通帳残高は合計１２００万円余りであった（甲１４，１９）。
(4)被告の設立等
アＡは，平成２６年初め頃，税務署から税務調査の連絡を受けた。その後，同年５月頃，税務調査が行われ，Ａは，税務当局から，団体「吉村流」の流費（会費）の扱いや経理処理の不明朗の指摘を受け，これを改善するように要請された。上記経過の中で，Ａは，団体「吉村流」の組織整備や財産管理の明確化・強化等の方法について検討し，弁護士や税理士からの助言を受けて，被告を設立して，団体「吉村流」を法人化し，その会計と家元個人の会計の分別を図ることにした（甲１９，３０～３２，弁論の全趣旨）。
イ被告は，平成２６年７月８日に設立された一般社団法人であるが，その設立時の社員は，Ａ及びその妻であり「Ｋ」の芸名を有するＬである。また，被告の設立時の理事は，Ａ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏであり，その設立時の代表理事はＡである（甲１５，１６）。
ウ被告の定款（甲１６）には，おおむね以下の事項が規定されている。
(ア)目的及び事業
被告は，「法人設立以前の上方舞吉村流六世家元Ｂ（本名Ａ）が，吉村流四世家元Ｆ及び吉村流五世家元Ｇから承継してきた本邦固有の古典舞踊である，上方舞・地唄舞の技芸と振付を，京都御所の舞指南・御狂言師たる吉村流の格式と伝統を保持しつつ，これを普及・発展させ，さらに後世に承継させ，以てわが国の文化芸術の振興に寄与すること」を目的とし，この目的を達成するために，①上方舞の実技・理論の教授及び後継者の育成，②上方舞の舞踊公演会及び講習会の企画・開催，③吉村流の振付・演出及び上演に必要な扇子・衣裳・小道具等の伝承等の事業を行うものであること（３条）。
(イ)会員
会員は，①師範名取（被告の目的に賛同し，理事長（家元）から師範名取の免状を交付された者），②名取（被告の目的に賛同し，理事長（家元）から名取の免状を交付された者），③弟子（被告の目的に賛同し，理事長（家元），師範名取又は名取の弟子として認められた者）で構成され，会員となるには，所定の様式による申込みをし，理事長（家元）の承認を得ること（５条）。
ただし，従前の団体「吉村流」の会員であった者については，被告に会費を納入した場合，当然に被告の会員とみなされ，従前の名取，師範名取の資格を有する（甲１８）。
(ウ)社員
社員は，被告の目的に賛同する者で，社員総会の決議により社員として被告への入社を認められた者であること（１１条）。
(エ)役員の選任
３名以上７名以内の理事，２名以内の監事を置くものとし，理事及び監事は，社員総会の決議により選任すること，理事のうち１名を理事長（家元）とし，理事長（家元）は，理事会の決議により選任されること（２３，２４条）。
(オ)理事長の職務権限
理事長（家元）は，被告を代表し，吉村流家元としてその業務を執行し，①名取試験，師範名取試験を実施し，理事会の承認を得て各免状を交付し，②名取式，事始め等の吉村流の伝統儀礼を催行し，③各家元の年忌法要及び追善舞踊会等を主催すること（２５条）。
(カ)理事会の権限等
理事会は，被告の業務執行の決定，理事の職務執行の監督，理事長の選定及び解任の職務を行うこと（３３条）。
理事会は，理事長（家元）が招集し，理事会の決議は，決議について特別の利害関係を有する理事を除く理事の過半数が出席し，その過半数をもって行うこと（３４条，３５条）。
(5)本件商標の登録の経緯及びその周知性
ア本件商標の登録の経緯
「吉村流」の六世家元であったＡは，平成２６年４月１６日，本件商標について，商標登録出願をした。


Ａは，同年７月８日の被告の設立後，同月１４日，本件商標の商標登録出願により生じた権利を被告に譲渡し，同日，上記出願の出願人名義を被告に変更する旨の出願人変更届が提出された。
被告は，同年１１月２１日，本件商標の設定登録を受けた（甲１，乙３６）。
イ本件商標の周知性
「四世Ｆ」は，家元を襲名すると，東京進出を果たしたほか，全国各地で稽古を行い，上方舞の流派である「吉村流」を全国的な伝統舞踊の域にまで昇華させた。また，「四世Ｆ」は，昭和５９年には紫綬褒章を受章し，昭和６１年には人間国宝となり，平成９年には，文化功労者に選出された（甲２～５）。上記経緯を経て，本件商標の商標登録出願時において，「吉村流」は，上方舞の流派である「吉村流」の舞踏の習得，教授等を行う者を構成員とする団体（団体「吉村流」）の名称（略称）又はその役務を表示するものとして，日本舞踊に係る需要者の間に広く認識されていた（当事者間に争いがない。）。
(6)被告設立後の状況等
アＡは，平成２６年１０月２０日頃，Ｊに対し，①税務調査が行われ，税務当局から，団体「吉村流」の税務申告をＡ個人として行ってきたことについて，平成２６年度の申告からは，団体「吉村流」は法人格を取得し，Ａ個人とは別に申告を行うように指導を受けたこと，②団体「吉村流」は一般社団法人（被告）として法人格を取得したこと，この間の経緯について説明することを通知するとともに，Ｊが管理していた団体「吉村流」に係る通帳や会計帳簿類の持参を求めた（甲３０）。また，Ａは，同日頃，理事である原告に対しても，上記①及び②を通知した（甲３１）。
イＡは，平成２６年１０月２７日，原告やＪに対し，前記アの①及び②の事項について説明するとともに，原告に対し，被告の理事に加わるように要請し，Ｊに対しては，同人が管理していた団体「吉村流」に係る通帳や会計帳簿類の引渡しを要求した（甲１４，弁論の全趣旨）。
なお，Ａは，Ｉに対しても，被告の理事に加わるように要請したものの，同人は高齢を理由にこれを断った（甲３２）。
ウＡは，平成２６年１１月１７日付け書面をもって，「吉村流」の師範名取及び名取らに対し，①「六世家元Ｂ」が承継した「吉村流」をより強固なものとし，未来に永続させるため，流儀を一般社団法人（被告）として法人化したこと，②「六世家元Ｂ」が，被告の理事長・家元を務めること，③同年１２月１３日，事始式を執り行い，その際，被告設立の経緯等について説明すること，④上記事始式において，「吉村流事務局」の業務，会計，Ｊが管理していた団体「吉村流」に係る預貯金を被告に引き継ぐ件を議案として，その賛否について議決をとること，⑤「吉村流」，「吉村会」の名称は，商標登録されており，被告の許可なく，これを使用することはできないこと等を通知した（甲１９）。
エ被告は，平成２６年１２月１３日，事始式を執り行った。オＡは，平成２６年１２月２２日頃，「吉村流」の師範名取及び名取ら対し，事始式において，前記ウの④の議案について議決をとったところ，投票結果は，「有効議決権数２６４のうち，賛成１８０」であり，可決されたとの認識を報告した（甲２１）。
(7)被告の活動状況
ア被告の理事長である「吉村流」の六世家元のＡは，教室を主宰するなどして，上方舞の流派である「吉村流」の舞踏の教授等を行っている（乙３～７）。被告設立前から「吉村流」の師範名取又は名取であった者のうち多数の者（約２５０名）は，被告に会費を納め，被告の会員として活動している（甲１９，乙２８，３０，弁論の全趣旨）。これらの師範名取や名取は，教室を主宰するなどして，上方舞の流派である「吉村流」の舞踏の教授等を行っている（乙２１～２７）。イ被告は，「吉村流」の師範名取や名取らが出演する舞の会である「上方舞    吉村会」や歴代家元の追善公演等を主催し，「吉村流会報」を発行している（乙１３，１４，２８，３０，３２）。
２取消事由１（商標法４条１項７号該当性判断の誤り）について(1)原告は，Ａが団体「吉村流」内部における適正な手続を経ずに不正の目的で秘密裏に行った登録出願に基づき，団体「吉村流」と同一性のない被告を商標権者として，本件商標の商標登録をすることは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反し，容認し得ないというべきであるから，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する旨主張する。
(2)出願における違法性の有無


ア前記１認定の事実によれば，団体「吉村流」は，上方舞の流派の一つである「吉村流」の舞踏を修得し，又はこれを教授する者らを構成員とする団体であり，平成２６年６月５日当時，少なくとも，家元である「六世Ｂ」（Ａ）及び合計４４４名ほどの師範名取又は名取らによって構成されていたことが認められる。他方，前記１認定のとおり，「吉村流会則」（甲８）には，会を代表１名と理事数名により運営することや，会員が所定の事由に該当する場合，理事会の議決を経て家元が除名することができることに係る規定は存在するものの，会員総会，代表や理事の選出方法，理事会における決議を要する事項や決議方法（議決権の数や可決要件），代表の方法や財産の管理に関する規定は全くない（なお，「吉村流会則」の８条には，細則は理事会の議決を経て別に定めることが記載されているものの，この細則の存在については，これを認めるに足りる証拠はない。）。加えて，「吉村流会則」の体裁は，横罫の用紙に手書きされたものであって，写しであり，その作成日や作成名義の記載すらなく，それ自体から，上記文書が，どのような経緯（手続）を経て，いつ，誰によって作成されたものであるのか，その詳細を的確に認定することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。この点，団体「吉村流」には，「理事師範」の肩書を有する者が存在し，また，「理事会」と称する会が開催されていたと認められるものの，上記のとおり，理事や理事会の位置付け，その権限について定めた規程の存在を認めるに足りず，開催されたという「理事会」の出席者やそこでの議事内容を示す書面（議事録等）の存在を認めるに足りる証拠はなく，僅かに会報に「理事会」が開催されたとの記述が見られるものの，これも，「理事会」において，後継の家元の人選についての話合いがされ，五世家元や六世家元が推挙された点を述べるものにすぎない。以上によれば，団体「吉村流」において，従前開催されていた「理事会」と称する会が，団体「吉村流」の意思決定機関であったとの事実を認めるに足りないといわざるを得ない。
イ原告は，本件商標の商標登録出願は，Ａが団体「吉村流」内部における適正な手続を経ずに行ったものである旨主張するが，従前開催されていた「理事会」と称する会が，団体「吉村流」の意思決定機関であったということはできないから，Ａが，「理事会」に諮ることなく，また，その決議を経ることなく，本件商標の商標登録出願を行ったからといって，当該出願が，適正な手続を経ずに行われたものであるということはできない。
また，本件全証拠によるも，団体「吉村流」において，それに関わる商標登録出願をするにつき内部的に経るべき手続が定められていたとの事実を認めるに足りないから，Ａが，事前に団体「吉村流」の構成員に対して周知することなく，本件商標の商標登録出願を行ったからといって，当該出願が，適正な手続を経ずに秘密裏に行われたものであるということもできない。
(3)被告を商標権者とする商標登録の違法性の有無ア被告は，Ａが，その設立時社員となって，平成２６年７月８日に設立された一般社団法人であるが，前記１認定のとおり，①その目的を「法人設立以前の上方舞吉村流六世家元Ｂ（本名Ａ）が，吉村流四世家元Ｆ及び吉村流五世家元Ｇから承継してきた本邦固有の古典舞踊である，上方舞・地唄舞の技芸と振付を，京都御所の舞指南・御狂言師たる吉村流の格式と伝統を保持しつつ，これを普及・発展させ，さらに後世に承継させ，以てわが国の文化芸術の振興に寄与すること」とし，上方舞の実技・理論の教授及び後継者の育成，上方舞の舞踊公演会及び講習会の企画・開催等の事業を行うものであり，②その会員は，師範名取，名取，弟子で構成されるが，従前の団体「吉村流」の会員であった者については，被告に会費を納入した場合，当然に被告の会員とみなされ，従前の名取，師範名取の資格を有するものとされ，③その理事長を吉村流六世家元Ｂ（Ａ）が務め，理事長（家元）は，被告を代表し，吉村流家元としてその業務を執行し，名取試験，師範名取試験を実施し，理事会の承認を得て各免状を交付し，名取式，事始め等の吉村流の伝統儀礼を催行し，各家元の年忌法要及び追善舞踊会等を主催するものとされている。また，実際にも，前記１認定のとおり，被告の設立以前から「吉村流」の師範名取又は名取であった者のうち多数の者は，被告に会費を納め，被告の会員として活動しており，従前の団体「吉村流」において，家元が主体となって行っていた，個々の師範名取や名取の活動を超えた団体としての主要な活動，すなわち，師範名取や名取の免状の作成，交付，「上方舞吉村会」や歴代家元の追善公演等の主催などの活動は，被告が行っている。
イ前記１認定のとおり，本件商標の商標登録出願時において，「吉村流」は，上方舞の流派である「吉村流」の舞踏の習得，教授等を行う者を構成員とする団体（団体「吉村流」）の名称（略称）又はその役務を表示するものとして，日本舞踊に係る需要者の間に広く認識されていたものであるが，前記アの事情に照らせば，被告は，実質的には，従前の団体「吉村流」を法人化したものであるということができるから，被告が本来本件商標の商標登録を受けるべき者でないということはできない。
さらに，前記１認定の事実によれば，被告が設立された経緯も，団体「吉村流」と家元個人との会計とを分別して会計の明朗化を図る必要性を契機とするものであり，法人化に際し定められた定款（甲１６）において，組織運営の明確化が図られているのであるから，本件商標の商標登録出願が不正の目的の下に行われたものであるということもできない。
(4)小括
以上によれば，本件商標の商標登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあるとはいえず，また，本件商標について商標登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものであるともいえない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。３取消事由２（商標法４条１項８号，１０号，１５号及び１９号該当性判断の誤り）について


平成２５年１０月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１６４４２号著作権確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２７日
判決
アメリカ合衆国ニューヨーク州＜以下略＞
原告                               ラッキー１７フィルムズ・
エルエ   ルシー
同訴訟   代理人   弁護士                                山下    淳同                            大杉    真
東京都港区＜以下略＞
被告                               株式会社ＭＡＮＧＡＲＡＫ同訴訟   代理人   弁護士                                藤井康   弘
主文
１原告が別紙著作物目録記載の著作物につき，平成２４年１月１６日から平成２６年４月１９日までの間，実写映画２被告は，第三者に対し，別紙著作物目録記載の著作物の独占的利用権が被告に帰属する旨並びに同著作物を基に実写映画及びこれに派生した実写テレビドラマシリーズを製作する原告の行為が被告の独占的利用権を侵害する旨を告３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，(1)別紙著作物目録記載の著作物（以下「本件原作」という。）について，平成２４年１月１６日から平成２６年４月１９日までの間，その翻案権の一部である実写映画化権（以下「本件実写映画化権」という。）を取得したと主張して，原告が，当該期間，本件実写映画化権を有することの確認を求めるとともに，(2)被告が，本件原作の独占的利用権が被告に帰属する旨並びに本件原作を基に実写映画及びこれに派生した実写テレビドラマシリーズを製作する原告の行為が被告の独占的利用権を侵害する旨を告知したことが不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たると主張して，同法３条１項に基づく告知，流布の差止めを求めた事案であなお，本件においては，原告が外国法人であることなどから準拠法が問題になるものであるが，我が国で創作された著作物に係る利用権の帰属に関する事案であり，我が国の法令が適用されるべきことに当事者間に明らかに争いがな１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）ニューヨーク州法に基づき設立された映画製作を主たる事業とする法人である。イ被告は，著作権，肖像権，商標権及びその他知的財産権の取得，管理，譲渡等を目的とする会社である。
(2)本件原作
本件原作は，昭和４５年から昭和５１年頃にかけて出版されて人気を博した漫画「子連れ狼」（以下「本件漫画」という。）の原作であり，Ａが細かい描写や登場人物の台詞を含めて書き下ろした言語の著作物である。Ｂは本件原作に基づいて忠実に作画を行い，これにより本件漫画が作成された。
(3)オプション契約及び譲渡担保契約の締結
アオプション契約
(ア)Ａと米国法人である１２１２エンターテイメント・エルエルシー（以下「１２１２エンターテイメント」という。）は，平成２３年４月２０日付けで，１２１２エンターテイメントがＡから著作権の一部であ続編等を製作するために必要な権利）を購入することができるオプション権を取得する旨のオプション契約（以下「本件オプション契約」という。）を締結した（ただし，どの著作物を対象とするかについては争い(イ)原告は，同月２３日，１２１２エンターテイメントから本件オプション契約上の地位の移転を受けた。（甲５）
イ譲渡担保契約
原告，株式会社Ａ作品普及会（以下「普及会」という。）及びＡは，平成２４年１月１６日，本件オプション契約に定められたＡの義務及び責任を担保するため，原告がオプション権を行使した場合に購入することができる権利を，Ａから著作権の譲渡を受けた普及会が原告に譲渡する旨の譲渡担保契約（以下「本件譲渡担保契約」という。）を締結した。（甲１）
(4)著作権の登録
本件原作については，Ａを著作者とする著作権の登録（表示番号第３２９ア普及会を権利者とする譲渡の登録
登録年月日：平成２３年１１月４日（同年１０月１７日受付）登録の原因等：平成２３年５月１０日に譲渡人・Ａと譲受人・普及会との間に著作権（著作権法２７条及び２８条の規定する権イ原告を権利者とする譲渡の登録
登録年月日：平成２４年２月３日（同年１月２４日受付）登録の原因等：平成２４年１月１６日に譲渡人・普及会と譲受人・原告
との間に平成２４年１月１６日から平成２６年４月１
９日までの間に譲渡担保契約による著作権（翻案権）の
うち実写映画化権及びこれに派生した実写テレビドラ
(5)被告による権利主張
ア被告（当時の商号はＡ劇画村塾株式会社）とＡの間において，Ａが被告に対し，被告が「子連れ狼」を含む著作物の原作等を利用するなどの事業を独占的に実施することを許諾する合意が成立した旨の記載がある平成２０年２月１８日付け「著作物利用に関する契約公正証書」（以下「本件イ被告は，シーエスデヴコ・エルエルシー（以下「シーエスデヴコ」という。）の代理人Ｃ弁護士（以下「Ｃ」という。）に対し，次のとおりの記載を含む原告代理人弁護士宛ての平成２４年１月３０日付け通知書（甲１を送付した（以下，Ｃに送付されたものを「本件各通知書」と総称し，そのうち(ア)を「本件通知書１」という。また，これらの記載内容を「本件各記載」と総称し，そのうち(ア)を「本件記載１」という。なお，引用に当たっては，当事者の表記を本件におけるものに合わせるなど表現を一部(ア)平成２４年１月３０日付け通知書
「カマラフィルムズ・エルエルシー又は原告が本件財産を基に映画の企画及び／又は製作を行おうとする試みは，被告及びそのライセンシーが本件財産の著作権に関して有する独占的権利を侵害するものであり，それにより貴職の依頼人は実質的損害及び法定の損害に対する重大な責
(イ)同年２月１７日付け通知書


「小職は，貴職の依頼人及び貴職に対し，小職の依頼人である被告が本件財産についての独占的映画化権を有する旨を通知し，貴職依頼人に対し，貴職依頼人が本件財産を基に映画の企画及び／又は製作を行おうとする試みは，被告が有する独占的権利を侵害するものである，と通知い「回答がないという事実及びＣ宛の２０１２年１月２０日付け貴職書簡における記載に鑑み、貴職依頼人がいまなお被告の権利の侵害行為をウ被告は，原告が，本件原作ないし本件漫画について実写映画化権等を有していることを争っている。
２争点
(1)原告が本件実写映画化権を有しているか（争点１）ア本件譲渡担保契約の対象となる著作物は本件原作であるか本件漫画で
あるか（争点１－１）
イ原告が本件譲渡担保契約により本件実写映画化権を取得したか（争点１－２）
(2)原告が被告に対し本件実写映画化権の取得を主張することが権利の濫用
に当たるか（争点２）
(3)被告による本件各通知書の送付が，不正競争防止法２条１項１４号所定
の不正競争行為に当たるか（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)本件譲渡担保契約の対象となる著作物（争点１－１）本件オプション契約及び本件譲渡担保契約は，原告が「子連れ狼」の実写映画を製作するために締結されたものであり，原告は本件漫画の作画部分を利用する意図を有しておらず，各契約当事者もその旨認識していた。したがって，本件オプション契約及び本件譲渡担保契約の対象となる著作物は本件
（被告の主張）
本件譲渡担保契約により譲渡されるのはオプション権の行使により移転そして，本件漫画は，Ａによる本件原作に基づきＢが作画をして完成させたものであるから，本件漫画につき実写映画化権等を取得するためには，Ａだけでなく，Ｂないしその権利を承継した者の承諾が必要である。ところが，原告は，その承諾を得ていないのであって，本件漫画の実写映画化権等を取(2)本件譲渡担保契約による本件実写映画化権の取得（争点１－２）ア原告は次のとおり，本件譲渡担保契約により，本件実写映画化権を取得した。
(ア)Ａと１２１２エンターテイメントは，本件オプション契約を締結し，１２１２エンターテイメントがオプション代金３５万ドルをＡに支払うことにより，本件原作の実写映画化権等を１００万ドルで購入することができるオプション権を取得する旨合意した。原告は，１２１２エンターテイメントから本件オプション契約上の地位の移転を受けるとともに，Ａに対しオプション代金３５万ドルを支払い，オプション権を(イ)Ａから本件原作の著作権を譲り受けた普及会，原告及びＡは，平成２４年１月１６日，本件譲渡担保契約を締結し，本件オプション契約上のＡの義務及び責任を担保するため，普及会が原告に対し，同日から平成２６年４月１９日までの間，本件原作の実写映画化権等を譲渡する旨(ウ)以上により，原告は，平成２４年１月１６日から平成２６年４月１９日までの間，本件原作を実写映画化する権利を取得し，その旨の登録イよって，原告は，被告に対し，原告が，上記の期間，本件実写映画化権を有することの確認を求める。
（被告の主張）
ア譲渡担保契約による権利の移転は確定的なものでなく，その効力は債権担保の目的を達するのに必要な範囲にとどまるから，原告は実写映画化権等の確定的な権利を取得していない。そして，確定的でない権利関係については確認の利益は認められないから，原告の訴えのうち本件実写映画化権の確認を求める部分は，確認の利益を欠くものとして，却下されるべきイ仮に確認の利益が認められるとしても，原告は譲渡担保権を有するにすぎず，確定的な権利を有しているわけではないから，本件実写映画化権自
(3)権利の濫用（争点２）
ア被告の独占的利用権
Ａと被告は，平成２０年２月１８日，本件公正証書により，Ａが被告に対し，本件原作の全部又は一部を翻訳・翻案して著作物を作製して利用する事業に独占的に利用することを許諾する内容を含む「著作物に関する契約」を締結した。被告は，Ａに対し，上記許諾等の対価として，平成１９
イ本件原作の著作権に関する原告の認識
(ア)国内外における「子連れ狼」に関する報道状況に照らせば，原告は，本件オプション契約の契約上の地位の移転に際し，本件原作の権利関係(イ)原告は，本件譲渡担保契約の締結に際し，被告が本件原作の独占的利用権を有していることを知っていた。
(ウ)さらに，原告は，被告から本件オプション契約の内容の開示を求められた際，契約上の地位の移転を受けていたにもかかわらず，本件オプション契約について知らないかのように装って開示に応じず，被告がＡウ著作物の独占的利用権の取得について対抗要件を具備する方法はないから，独占的利用権の存在を知りながら著作権を譲り受けた譲受人が独占的利用権者に対して著作権の主張をすることは，著作権者の独占的利用権者に対する債務を引き受ける場合を除き，権利の濫用に当たると解すべきしかも，本件における上記各事情に照らせば，原告は，Ａによる取引の不当性を認識しながら，信義則に反する経過で本件譲渡担保契約を締結ししたがって，原告が先行する独占的利用権者である被告に対し本件実写
（原告の主張）
アＡと被告の間で「著作物に関する契約」が成立したかには疑問がある上，当該契約は，Ａが将来作成する著作物を含む多数の著作物の独占的利用を許諾する内容であり，Ａに過大な負担を課すものであって，公序良俗に反し無効である。また，Ａは，上記契約を解除している。したがって，被告イ仮に被告が本件原作の独占的利用権を有しているとしても，原告は，オプション権を取得するに際し，そのことを知らなかった。原告はオプション代金３５万ドルをＡに支払っており，原告が本件オプション契約上の権利を担保するために本件実写映画化権の譲渡を受けてその旨の登録をするのは正当な権利行使であるから，原告が本件実写映画化権の取得を主張
(4)不正競争行為の有無（争点３）


ア本件各記載は，本件原作の独占的利用権が被告に帰属し，本件原作を基に実写映画及びこれに派生した実写テレビドラマシリーズを製作する原告の行為が被告の独占的利用権を侵害することを意味するものと理解さイ原告と被告は競争関係にあるから，Ｃに対して本件各通知書を送付した被告の行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たよって，原告は，被告に対し，同法３条１項に基づき，被告が，本件原作の独占的利用権が被告に帰属する旨並びに本件原作を基に実写映画及びこれに派生した実写テレビドラマシリーズを製作する原告の行為が被告の独占的利用権を侵害する旨を告知し，流布する行為の差止めを求める。
（被告の主張）
ア本件各記載における「本件財産」は，本件原作ではなく本件漫画を意味しており，原告は本件漫画について実写映画化権等を有するものではない仮に，本件各記載が本件原作に関するものであるとしても，前記(1)ないし(3)の被告の主張のとおり，原告は本件実写映画化権の取得を被告に主張することができず，かえって被告が本件原作の独占的利用権を有してイ本件各通知の相手方であるＣは，被告の独占的利用権に基づいて本件漫画の映画化を企画しているシーエスデヴコの代理人であり，被告が本件通知書をＣに送付したのは，被告の原告に対する主張について認識を共通にするためである。したがって，Ｃに対する告知は，原告の営業上の信用を
第３当裁判所の判断
１前記前提事実，証拠（以下に個別に掲記するもののほか甲１９）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)本件公正証書の内容（乙４，５）
ア平成２０年２月１８日に作成された本件公正証書には，Ａが被告に対し，被告が１８００点余の著作物及びその原案，原作，脚本，構成を含む各著作物と今後制作される著作物を利用し，日本又は海外において，複製，譲渡，展示，翻訳・翻案して著作物を作成して利用するなどの事業を独占的に実施することを許諾する内容を含む合意が成立した旨の記載がある。イ被告及びその関係者は，Ａに対し，平成１９年６月から８月にかけて，合計２億円を支払った。
(2)Ａの著作物に関する報道（乙８～１０）
ア平成２１年１月，米国において，「ＡとＢの「子連れ狼」」のハリウッド実写映画化を希望していた監督が実写映画化のための権利を獲得するイ平成２１年４月及び６月頃，日本の週刊誌が，Ａが，自己の著作物について，被告に独占的利用を許諾しながら第三者に著作権を譲渡するなどしており，Ａの著作物の利用に関する権利関係にトラブルが生じていること(3)本件オプション契約の締結（甲３の３，甲５，２１，２２，２５）ア原告は，平成２３年３月頃，１２１２エンターテイメントに対し，Ａとの間で，本件漫画「子連れ狼」の物語を実写映画化することに関する契約の交渉をすることを依頼し，１２１２エンターテイメントは，原告のために，Ａと交渉を行った。原告は，本件漫画について，その物語に基づく実写映画の製作を希望しており，Ｂによる作画を利用する意図はなく，１２イＡと１２１２エンターテイメントは，Ａが上記物語の実写映画化を許諾することについて合意し，平成２３年４月２０日付けで，以下の内容の本(ア)本件オプション契約の対象となる著作物につき，契約書の前文においては，「本件オプション契約はＡが最初に日本で発表した作品である劇画「子連れ狼」シリーズに基づく実写版の映画（及びこれに関する一切のリメイク版，続編及び／又は前編並びにそれらの製作に必要な一切の付属的な権利）の製作に関する独占的権利並びに現在知られ又は将来開発される技術及びメディアその他一切の方法で配信する権利を購入するためのオプション権を得るための条件を定めたものである」と記載(イ)Ａは，上記(ア)の実写版の映画の著作に関する権利等がＡに独占的に管理されていることを表明し，保証する。
(ウ)１２１２エンターテイメントは，本件オプション契約の締結日から３年間，オプション権の代金として３５万ドルをＡに支払うことにより，上記の権利を購入するオプション権を有する。この権利は１００万ドルで購入されるものとし，オプション代金は購入代金の一部に充当さウ原告は，平成２３年４月２３日に１２１２エンターテイメントから本件オプション契約上の地位を譲り受け，同月２５日頃までに，Ａの代理人に(4)本件オプション契約締結後の事情（甲６，２４，乙１，２）ア被告は，原告代表者が映画「子連れ狼」の企画を行っているとの報道に接したことから，平成２３年９月９日，原告代表者に対し，被告が漫画シリーズ「子連れ狼」の全世界における全ての権利（映画を製作し配給するイＡは，同月１５日頃，被告に対し，本件公正証書による著作物利用に関する契約が公序良俗に反し無効であるなどと通知し，同契約を解除する旨ウ原告は，被告から本件オプション契約の内容を開示するよう求められたが，同年１２月９日頃，被告に対し，被告が本件原作に関する登録を経て本件オプション契約の内容をその契約当事者でない原告に尋ねるのではなく，被告がどのような立場で開示を求めるのかを先に明らかにすべきで(5)本件譲渡担保契約の締結（甲１，２，１８）前記(4)アの通知に接した原告がＡに対し権利関係につき問い合わせたところ，Ａが被告の主張する独占的権利の存在を否定したことから，原告は，Ａ及びその頃までにＡから本件原作に係る著作権の譲渡を受けていた普及会との間で，原告による本件原作の実写映画化の実現を確保するための方策そして，原告，Ａ及び普及会は，本件オプション契約に定められたＡの義務及び責任を担保するため，原告がオプション権を行使した場合に購入することができる権利を，オプション権を行使することのできる期間が満了するまで，原告に譲渡するとともに，譲渡の登録をするものとする旨の合意に達本件譲渡担保契約には，①本件オプション契約に定められたＡの義務及び責任を担保するため，Ａ及び普及会が，同日から平成２６年４月１９日まで上記権利を原告に譲渡する，②Ａ，普及会及び第三者のいずれも，上記の期間中は本件オプション契約の対象とされた作品に基づき派生的な作品等を開発又は制作する権利を有しない，③Ａ及び普及会は，原告が，譲渡担保の目的で普及会より上記権利の譲渡を受けたことについて原告名義で登録す平成２４年２月３日，本件譲渡担保契約に基づき，本件原作についての著作権（翻案権）のうち実写映画化権等を普及会から原告に譲渡する旨の登録(6)本件各通知の送付（甲１６，１７）


被告は，平成２４年１月３０日頃及び同年２月１７日頃，Ｃに対し本件各通知書を送付した。本件各通知書は，被告が「本件財産」の著作権に関して独占的権利を有し，原告による実写映画化の試みが被告の独占的権利を侵害するものである旨の本件各記載を含むものである。上記「本件財産」に関し，本件通知書１には，本件記載１に先立って，本件財産が「子連れ狼」を指すこと並びに本件財産は少なくとも劇画及び物語の双方の部分から成り立っていることが記載されている。
２本件譲渡担保契約の対象となる著作物（争点１－１）について(1)原告は，本件譲渡担保契約による移転の対象となる著作物は，本件漫画ではなく，本件原作であると主張する。
そこで検討すると，本件譲渡担保契約により原告が取得するとされたのは本件オプション契約に定められたオプション権を行使した場合に購入することのできる権利であるところ，本件オプション契約の契約書に契約の対象本件原作が同契約の締結までに発表されたことはうかがわれないこと，「劇画」とは言語と絵画が結合されて成るものであることからすると，契約書の文言上は，本件譲渡担保契約の対象は本件漫画であると解する余地がある。しかし，前記事実関係によれば，①本件オプション契約は，原告が，「子実写映画化するに当たっては時代（現代版とすることもあり得る。乙７参照）や場所（原告は米国法人であり，日本以外を舞台とすることも考えられる。）の設定を異にし得るので，Ｂによる作画を利用する必要はないこと，②原告は本件漫画の作画部分を利用する意図は有しておらず，１２１２エンターテイメント及びＡもこれを認識していたこと，③作画部分をも利用して本件漫画の実写映画を製作するとすれば，Ｂないしその権利承継人から許諾を得る処分する権限を有していたとはうかがわれないにもかかわらず，原告及び１２１２エンターテイメントがＢないしその権利承継人とは交渉を行おうとせず，本件原作の著作権者であったＡ（本件オプション契約当時）及び普及会（本件譲渡担保契約当時）との間でのみ交渉を行ったこと，④本件譲渡担保契約に基づいて本件原作につき著作権の譲渡の登録がされたことが明らかであり，これらの事情を総合すると，原告，Ａ，普及会及び１２１２エンターテイメントは，本件漫画の原作，すなわち，本件原作についての実写映画化権等を設定するために本件オプション契約及び本件譲渡担保契約を締なお，これらの契約書の文言上は，上記のとおり，本件漫画が契約の対象であるとされている。しかし，この点は，本件原作が公表されておらず，他の著作物と区別して契約書に記載し，対象物を特定することが困難であったことから，公表された本件漫画をもって契約の対象物の記載に代えたものと解することが可能である。そうすると，契約書の記載は上記のとおり解する以上によれば，本件譲渡担保契約の対象は，本件原作であると認めるのが(2)これに対し，被告は，本件譲渡担保契約の対象は本件漫画である旨主張するが，以上に説示したところに照らし，被告の上記主張は失当であるとい３本件譲渡担保契約による本件実写映画化権の取得（争点１－２）について(1)原告は，本件譲渡担保契約により本件実写映画化権を取得し，これにつき著作権譲渡の登録を経たことから，被告に対し，原告が本件実写映画化権そこで検討すると，前記認定事実及び前記２によれば，①原告は，平成２６年４月１９日までの間，本件実写映画化権を購入するオプション権を取得していたこと，②ところが，被告から本件漫画の実写映画化の独占的権利を有している旨の主張を受けたことから，Ａ及び普及会と協議の上で，オプション権を行使した時に確実に原告に権利移転ができるようにする目的で，本件譲渡担保契約を締結したこと，③本件譲渡担保契約上，上記期間が満了するまで本件実写映画化権を原告に移転してその旨の譲渡登録をする一方，Ａ及び普及会は上記期間中本件原作を利用した作品の開発又は制作をすることができないとされていることが明らかである。これらの事情に照らすと，本件譲渡担保契約は，原告が将来本件実写映画化権の移転を受けられるという権利を保全するために，換言すると，原告が本件原作の実写映画を製作することに対してＡ及び普及会はもとより第三者から一切の権利行使又は妨害行為をされないように，上記の期間中，当該権利を原告に確定的に移転すそして，原告はこの譲渡について登録を経たことによりその権利を被告に主張することができるものであり，さらに，原告が本件実写映画化権を有すしたがって，原告は被告に対し原告が本件実写映画化権を有することの確(2)これに対し，被告は，譲渡担保契約は権利を確定的に移転するものではなく，その効力は債権担保の目的を達するのに必要な範囲にとどまるから，原告は，本件実写映画化権を確定的な権利として取得しておらず，確認の利しかし，本件譲渡担保契約は，「譲渡担保」という語を用いているものの，金銭債権を被担保債権として物件の所有権を移転するという一般的な譲渡担保契約とは異なるから，その効力を判断するに当たっては，契約の具体的な内容により決すべきである。そして，前記説示に照らせば，被告を含む第三者に権利主張ができなければ本件譲渡担保契約の目的を達することができないし，本件譲渡担保契約の内容もその目的に沿うものといえるから，原告は被告に対し本件実写映画化権の取得を主張し，その確認を求め得るものしたがって，被告の上記主張を採用することはできない。
４権利の濫用（争点２）について
(1)被告は，本件の事情の下で原告が被告に対し本件実写映画化権の取得を主張することは権利の濫用に当たると主張する。


(2)そこで判断するに，まず，被告の主張は，被告がＡとの間の本件公正証書による契約に基づき本件原作について独占的利用権を有することを前提とするものであるが，①上記契約はＡの現在及び将来の全ての著作物に関して独占的利用権を付与するものでありながら，本件公正証書に対価に関する定めがなく，これ以外にも対価について合意したことをうかがわせる証拠がないこと，②被告は独占的利用権取得のための対価として合計２億円を支払ったというが，その支払がされたのは本件公正証書作成の約６か月ないし８か月前である上，一部は被告以外の者が支払ったものであることなどの点で不自然であり，被告が本件原作につき独占的利用権を有するとはにわかに認さらに，被告が独占的利用権を有するとしても，その権利は著作権者の利用許諾に基づく債権的権利であるから，その後に著作権の全部又は一部の譲渡がされた場合には，我が国の著作権法上，譲受人に対抗することができないものである。そうすると，著作権の譲受人がその取得に先行する独占的利用権の存在を知っていたことのみから，譲受人の被許諾者に対する著作権の主張が権利の濫用になると解するのは相当でなく，その権利主張が権利の濫用に当たるか否かは，著作権の取得経過等に関する事情を総合的に考慮して本件についてこれをみると，前記認定事実によれば，①本件オプション契約締結前に我が国及び米国において本件漫画の権利関係についてトラブルがあると報じられたことがあるものの，原告がこのような報道に接していたと認めるに足りる証拠はなく，原告が被告の独占的利用権について知っていたとは認められないこと，②被告又は被告から許諾を受けた者が現に実写映画化に着手したり，その企画がある旨報道されたりした事実があるとはうかがわれず，原告が被告の存在を知らなかったことにつき過失があるともいえないこと，③原告は，被告からの権利主張に接するより前に，Ａが著作権者であるとの表明及び保証を信じて３５万ドルもの代金を支払ってオプション権を取得したこと，④その後，被告から権利主張を受けたため，Ａに権利本件オプション契約上の自らの権利を保全するための手段を講じることにこれにより原告が，本件実写映画化権の移転を受けてその旨の登録を経たものであることが明らかである。このような事情に照らせば，本件公正証書に係る契約の効力にかかわらず，原告の被告に対する本件実写映画化権の主張は正当な権利行使に当たるというべきであって，被告の主張する諸事情を考慮しても，原告の権利主張が権利の濫用に当たるということはできないと判(3)以上によれば，原告の被告に対する本件実写映画化権の確認請求は理由がある。
５不正競争行為の有無（争点３）について
(1)原告は，本件各通知書の送付が不正競争行為に当たる旨主張するものである。
(2)そこで，まず，本件各記載が「虚偽の事実」であるといえるかについてみると，本件各通知書にいう「本件財産」は本件漫画を指すものと解される本件漫画を利用して実写映画を製作する際には，当然に本件原作の創作性ある部分を利用することになる。そうすると，本件各記載に接した者は，本件各記載をもって，被告が本件漫画のみならずその原作である本件原作についても独占的に利用する権利を有し，本件原作を基に実写映画やこれに類する作品を製作する原告の行為が被告の権利を侵害するという事実を述べるものと理解すると解することができる。そして，前記１ないし４説示のとおり，原告は，本件原作の実写映画及びこれに派生した実写テレビドラマシリーズを製作する権利を有し，この権利を被告を含む第三者に対抗することができる一方，被告が原告に対抗し得るような本件原作の独占的利用権を有していたとはいえないから，原告が本件原作を基に実写映画等を製作する行為が被告の権利を侵害するということはできない。したがって，本件各記載は，虚(3)次に，本件各通知書の送付が原告の営業上の信用を害するかどうかについて検討する。
この点につき，被告は，本件各通知書の送付先であるＣは，本件漫画の映画化についての被告の取引先であるシーエスデヴコの代理人であるから，Ｃに対して本件漫画の権利関係に関する通知をしても原告の営業上の信用を害することはないと主張する。しかし，同社と原告は共に映画の製作等に携わる会社であって，他人の権利を侵害するような映画の製作を試みている旨の事実が告知された場合には，事柄の性質上，映画製作会社としての原告の評価を低下させることになると認められる。そうすると，被告の主張する事実を前提としても，本件各記載が原告の営業上の信用を害することは明らか(4)そして，原告と被告は，いずれも，著作物を利用した映画の製作に関する事業を行っており，原告は被告と競争関係にあるから，被告のＣに対する本件各通知書の送付は，競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知（不正競争防止法２条１項１４号）に当たると認められる。したがって，原告は，同法３条１項に基づき，被告に対し，本件各記載と同旨の事実の告知及び流布の差止めを求めることができると判断するのが相当で
６結論
以上によれば，原告の各請求はいずれも理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。ただし，主文第１項に係る仮執行宣言の申立
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川     浩   二
裁判官        清野正   彦
裁判官        髙橋    彩
(別紙)
著作    物目    録
題号：子連れ狼


平成２４年６月７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第１２６８１号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１２日
判            決
原      告                株式会   社メデ   ィカ出   版同訴訟代理人弁護士          三山峻   司同                              井上周   一同                        木村広   行同                        松田誠   司同                        種村泰   一被      告                      株式会   社   医   学   出   版
同訴訟代理人弁護士        加嶋    是
主            文
１被告は，その発行する看護雑誌に別紙被告標章目録記載の標章を使用し又はこれを使用した看護雑誌を販売し，引渡し，販売若しくは引渡しのために展示してはならない。
２被告は，別紙被告雑誌目録記載の雑誌を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，１，３及び５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）主文１及び２項と同旨
（２）被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）訴訟費用は被告の負担とする。
（４）仮執行宣言
２被告
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，学術用書籍・新聞・映像及びコンピューターに関連する書籍の出版並びに販売業務等を目的とする会社である。
被告は，書籍・雑誌・新聞の編集・企画・出版・印刷及び雑誌・書籍の輸入・販売・卸業務等を目的とする会社である。
（２）原告雑誌
原告は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な読者とする雑誌（以下「原告雑誌」という。）を，昭和６２年１１月１日から刊行している。当初は隔月で刊行していたが，昭和６４年１月号以降は毎月刊行しており（甲３の１～２８０），平成元年からは，毎年２回，特定のテーマを設定した増刊号も刊行している（甲４の１・２）。
原告雑誌の題号は，「HEARTnursing」であり，創刊号（昭和６２年１１月号）から平成１６年３月号まで，表紙に記載された題号のうち「HEART」の部分は，別紙旧原告標章目録記載の標章（以下「原告旧標章」という。）のとおりであり，平成１６年４月号以降は，別紙原告標章目録記載の標章（以下「原告標章」という。）のとおりである。
（３）被告の行為（甲１１の１・２）
被告は，平成２３年８月１５日から，別紙被告雑誌目録記載の雑誌（以下「被告雑誌」という。）を刊行しており，被告雑誌の題号として，別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を使用している。
２原告の請求
原告は，被告の行為が，不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１号の他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている原告標章と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡する行為に当たり，原告の商品（原告雑誌）と誤認混同を生じさせるとして，被告に対し，法３条に基づき，被告標章の使用差止め及び被告雑誌の廃棄を求めるとともに，法４条本文に基づき，１００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年１０月１９日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているか
（争点１）
（２）被告標章は，原告標章と同一又は類似の商品表示であるか    （争点２）（３）被告の行為は，原告の商品（原告雑誌）と混同を生じさせるものであるか
（争点３）
（４）損害額                                                  （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているか）について
【原告の主張】
以下のとおり，原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものである。
（１）原告標章の商品等表示性
ア原告旧標章
前提事実(２)のとおり，原告は，昭和６２年１１月１日から原告雑誌を刊行しており，平成１６年３月号までは，原告雑誌の表紙上段に，大きく目立つ態様で，原告旧標章を付して使用していた。増刊号でも，題号とは別に，その表紙に出所を識別できる態様で，原告旧標章を付して使用していた。
イ原告標章
原告は，平成１６年４月号から現在まで，原告雑誌の表紙上段に，大きく目立つ態様で，原告標章を付して使用してきた。増刊号でも，題号とは別に，その表紙に出所を識別できる態様で，原告標章を付して使用してきた。
原告標章は，原告旧標章と比べると，「A」の文字がギリシャ文字の「Λ」に近づけられており，「R」の文字の右下の部分がやや右下に延ばされているものの，これらの差違は微細なものにすぎず，原告旧標章と原告標章は，実質的に同一の構成のものである。
ウ原告標章の商品等表示性
原告雑誌の表紙における誌名（題号）の表記は，雑誌上部中央の誌名を記載す   る部分   に，い   ずれも   アルフ   ァベッ   ト（書   体は「   Times   NewRoman」と同等のもの）の大文字で「HEART」と大きく表わし，「HEART」のTの文字の右上端に，やや大きく，何月号であるかについて示す各号表示があり，その下部に，各号表示よりも小さく，アルファベットの小文字で，「nursing」と小さく記載されているというものである。具体的な表記の態様は，以下のとおりであり，実寸は，「HEART」の部分(原告標章）が横１３．３㎝×縦３㎝，「nursing」の部分が横３．５㎝×縦０．５㎝である。


このように，「HEART」の部分は，「nursing」の部分と比べると，圧倒的に大きく，表紙上段に最も目立つように記載されている。「nursing」の部分は，原告雑誌が看護雑誌であることを意味するものにすぎないし，上記の態様で表記されているにすぎないから，需要者の注意を引くものではない。
また，実際に，原告雑誌は，取引者，需要者（購読者）から，「ハート」と呼称されており，原告標章は，原告の商品表示として認識されている。
エ後記【被告の主張】に対する反論
循環器疾患に係る医療に従事する看護師を読者として雑誌を出版する場合に，誌名の一部に「HEART」の語を用いなければ，当該雑誌が何を内容としているのかを表すことが困難であるということはない。例えば，「循環器」，「心臓」，「疾患」，「看護」及び「ケア」等の語を，単独で又は組み合わせて使用することが可能であり，誌名選択の幅は非常に広い。したがって，普通名詞であるからといって，商品表示となりえないということはない。
（２）原告標章が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されていること原告標章は，被告雑誌が刊行された時点において，需要者である循環器疾患に係る医療に従事する看護師を中心に，原告の商品表示として広く認識されていた。以下の事実は，これを裏付けるものである。
ア原告雑誌の販売実績等
原告雑誌は，現在まで２０年以上もの長期間にわたり継続的に刊行されている。
発行部数は，各号につき概ね４０００部を超えており，増刊号を含めた年間総発行部数は，平成３年ころには５万８０００部を，平成１５年には７万２０００部を超えており，その後，現在に至るまで７万部前後で推移している。
原告雑誌は，大型書店を中心に店頭販売もされており，長年にわたり，多くの需要者が原告標章を目にする状況が継続している。
イ原告雑誌の需要者
原告雑誌は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な購読者（需要者）とする専門誌である。具体的には，循環器内科，心臓血管外科及び集中治療室（ICU）等の病棟に所属する看護師が需要者であり，その数は全国で合計６万４５９９人程度である。
原告雑誌は，病院・医療センター・専門学校などによって定期購読がされており，これらの施設に勤務する看護師等も読者となるから，上記アの販売実績等からすると，需要者のうち相当割合の者が閲覧しているものである。
ウ原告雑誌以外の同種の刊行物
上記のとおり，原告雑誌は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な読者とする定期刊行物であるところ，同様の刊行物としては，訴外日総研が刊行する隔月の会員制雑誌である『呼吸器・循環器急性期ケア』があるのみである。
したがって，原告雑誌は，長年にわたり，この分野における主要な定期刊行物であった。
エ広告・宣伝
(ア)学会誌広告
原告は，看護学会のプログラムや学会誌等において，原告標章を付した原告雑誌の表紙を掲載し又は原告標章をそのまま掲載した多数の広告をしてきた。
(イ)各種セミナーの開催等
原告は，第４回日本循環器看護学会学術集会において，「ナースが知っておきたいわが国の保険診療の現状」と題するランチョンセミナーを共催し，その際に原告標章を使用している。
また，原告主催のセミナーにおいても原告旧標章及び原告標章を使用してきた。
【被告の主張】
以下のとおり，原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものではない。
（１）原告標章の商品等表示性
原告の商品表示である原告雑誌の題号は，「ハートナーシング」ないし「HEΛRTnursing」であり，原告旧標章ないし原告標章ではない。また，原告標章及び原告旧標章の「HEART」は，「心臓」又は「循環器」を指す普通名詞であり，何ら独自性がなく，心臓又は循環器に関する雑誌を発行しようとするときに普通に用いられる表示であって，商品等表示とはなりえないものである。
したがって，原告標章は，原告の商品表示ではない。
（２）原告標章が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されていないこと原告雑誌が需要者の間に広く認識されているとしても，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているのは，原告標章ではなく，「ハートナーシング」ないし「HEΛRTnursing」である。２争点２（被告標章は，原告標章と同一又は類似の商品表示であるか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告標章は，原告標章と同一又は類似の商品表示である。
（１）原告標章
原告標章は，別紙原告標章目録記載のとおり，アルファベットの大文字で「HEART」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわゆる「TimesNewRoman」と同等のものが用いられている。
（２）被告標章
被告標章は，別紙被告標章目録記載のとおり，アルファベットの大文字で「HEART」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわゆる「TimesNewRoman」と同等のものが用いられている。
（３）類否
原告標章と被告標章は，外観，称呼及び観念において同一であり，両者は同一ないし類似していることが明らかである。
ア外観
原告標章と被告標章は，いずれもアルファベットの大文字で「HEART」と横書きしてなる標章であり，書体も共通である。
イ称呼
原告標章と被告標章の称呼は，いずれも「ハート」である。
ウ観念
原告標章と被告標章からは，いずれも「心」「愛情」の観念が生じる。
【被告の主張】
以下のとおり，被告標章は，原告標章と同一又は類似の商品表示ではない。
（１）原告標章
前記１【被告の主張】のとおり，原告は，原告の商品表示として原告標章を使用していない。原告の商品表示は，「ハートナーシング」ないし「HEΛRTnursing」である。
また，「HEART」は，「心臓」又は「循環器」を指す普通名詞であり，何ら独自性がないものであるから，原告の商品表示である原告雑誌の題号の要部でもない。原告は，原告雑誌のほかに「消化器外科ナーシング」，「オペナーシング」，「ブレインナーシング」などの題号を付した雑誌を刊行しており，このことからしても，原告標章のうち「ナーシング」（看護のための専門誌）の部分の方が「ハート」の部分よりも重要である。
（２）類否
以下のとおり，原告の商品表示と被告標章とは，類似しない。
ア外観
原告の商品表示である原告雑誌の題号の外観は，被告標章と異なる。また，原告雑誌には，必ずカタカナ表記で「ハートナーシング」と併記されているのに対し，被告雑誌には，「HEART」以外のカタカナ表記はなく，「ナーシング」の記載もない。
イ称呼


原告の商品表示である原告雑誌の題号から生じる称呼は，「ハートナーシング」であるのに対し，被告標章から生じる称呼は，「ハート」であり，明らかに異なっている。
ウ観念
原告の商品表示である原告雑誌の題号から生じる観念は，「心臓看護」又は「循環器看護」であるのに対し，被告標章から生じる観念は，「心臓」又は「循環器」であり，類似しない。
３争点３（被告の行為は，原告の商品（原告雑誌）と混同を生じさせるものであるか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告の行為は，原告の商品と混同を生じさせるものである。
（１）被告雑誌の需要者
被告雑誌の主な購読者（需要者）は，原告雑誌と同様に，循環器疾患に係る医療に従事する看護師である。
（２）取引の実情
原告雑誌は，書店において，表紙が客に見える状態で棚に陳列する，いわゆる「面出し」の状態で陳列されており，表紙で最も注意を引くのは，上部中央の誌名を記載する部分に大書された原告標章である。書店において，分野を同じくする出版物は同一のスペースに陳列されるのが通常であるところ，上記のとおり被告雑誌の主な購読者（需要者）は原告雑誌と共通であるから，被告雑誌は原告雑誌と同じコーナーに陳列されている。このような状況で，購読者は，表紙上部中央に被告標章が大書された被告雑誌を目にすることになる。
（３）混同のおそれ
前記１【原告の主張】のとおり，原告標章が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されていること，前記２【原告の主張】のとおり，原告標章と被告標章とが同一又は類似のものであること，上記(１)のとおり，原告雑誌と被告雑誌の需要者が共通であることに加え，上記(２)の取引の実情からすれば，需要者が，被告雑誌を原告雑誌であると誤認，混同するおそれは極めて高い。
執筆者ないし編集企画者が，被告雑誌を原告雑誌であると誤認，混同するおそれもある。
実際に，原告雑誌を購入しようとして，誤って被告雑誌を購入した例が生じている。
（４）被告の故意
原告は，原告雑誌を含む１７の雑誌について，古いものでは昭和５７年から刊行しており，いずれも各専門分野における読者層に好評をもって受け入れられ，着々と出版の実績を上げてきたものである。
ところが，被告は，原告が出版している上記１７の雑誌名と同一ないし類似する表示について，平成１９年４月以降，指定商品１６類の「雑誌等の商品」に係る商標として次々と商標登録出願している。
また，被告代表者は，かつて，株式会社オリーブの代表者であった際，同社の商号を杏林ファルマ株式会社と変更したが，杏林製薬株式会社から商号の使用差止と商号抹消登録を求めて提訴され，敗訴している（東京地裁平成１８年(ワ)第１７４０５号，知財高裁平成１９年(ネ)第１００１４号）。そして，上記杏林ファルマ株式会社の住所は，本件訴訟提起時における被告の住所地と同じである。
このことからも，被告が不正競争の意図を有することは明らかである。
【被告の主張】
以下のとおり，被告の行為は，原告の商品と混同を生じさせるものではない。
（１）被告雑誌の需要者
被告雑誌の主な購読者（需要者）は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師に限られるものではない。被告雑誌は，「ナース・コメディカルのためのハートケア誌」であり，看護師のみではなく，専門外の医師，学生，薬剤師，理学療法士等，広く医療関係者を対象とするものである。
（２）取引の実情
書店等において，原告雑誌が全て面出しの状態で陳列されているとは限らない。原告雑誌は，種類が多いため，書店でまとめて棚に並べられることが多く，背表紙にはカタカナ表記で「ハートナーシング」と記載されている。これに対し，被告商品は書店で平積みにされることが多い。
（３）混同のおそれ
ア前記２【被告の主張】のとおり，原告の商品表示である原告雑誌の題号と被告標章とは類似しないから，混同のおそれはない。イ書籍には，「ISBN   ナンバー」が付されており，書店や取次店は，この番号を用いており，表紙の大きな文字だけを見て取り次ぐのではないから，書店や取次店が混同することはあり得ない。
ウ以下のとおり，読者が原告雑誌と被告雑誌を混同するおそれもない。(ア)原告雑誌がＢ５判であるのに対し，被告雑誌はＡ４判である。(イ)原告雑誌は「HEART」の部分の色彩が黒であるのに対し，被告雑誌は赤である。
(ウ)被告雑誌の方が原告雑誌よりも頁数が多く，全てカラー頁であるのに対し，原告雑誌は増刊号を除くと，ほとんど白黒頁である。原告雑誌の増刊号は，全頁２色刷であるが，カラー頁ではない。
(エ)原告雑誌の定価が本体価格１８００円であるの対し，被告雑誌の定価は２０００円である。原告雑誌の増刊号の定価は４０００円もする。(オ)原告雑誌と被告雑誌の表紙には，それぞれの出版社名も記載されている。
(カ)前記(１)のとおり，被告雑誌の読者は，広く医療関係者であり，記事の難易度が原告雑誌より高度なものである。
（４）前記【原告の主張】(４)について
本件と関連性のない主張である。
４争点４（損害額）について
【原告の主張】
原告は，被告の行為により本件訴訟を提起することを余儀なくされた。本件事案の内容及び本件訴訟の経緯等からすれば，被告の行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，少なくとも１００万円を下回ることはない。
【被告の主張】
否認する。
第４    当裁判所の判断
１争点１（原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているか）について
以下のとおり，原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものと認めることができる。
（１）原告標章の商品等表示性
証拠（甲３の１～２８０）及び弁論の全趣旨によれば，原告雑誌の題号は，「ハートナーシング」ないし「HEΛRTnursing」であることが認められる。原告の主張は，要するに，原告標章が独立して商品表示性を獲得するに至っていると主張するものと解される。
そこで検討すると，証拠（甲３の１９１～２８０）によれば，原告は，原告雑誌の平成１６年４月号から現在に至るまで，原告雑誌の表紙に原告標章を付して使用してきたことが認められる。具体的には，原告雑誌の表紙上段の誌名が記載される部分に，大きく目立つ態様で，以下の記載がされていることが認められる。
なお，上記「nursing」の部分の上方には，何月号であるかを示す各号表示が記載されており，「nursing」の部分の下部には，より小さい文字で「ハートナーシング」と記載されている。


このように，原告標章である「HEΛRT」の文字の部分が，「nursing」ないし「ハートナーシング」の部分よりも，格段に大きな文字で記載されていることからすれば，原告雑誌の表紙を見る取引者，需要者にとっては，原告標章が特に注意を引く部分であると認められる。
被告は，「HEART」が普通名詞である又は原告雑誌の内容を説明する単語にすぎないから，商品表示とはなりえないとか，出版業界において，このような普通名詞を出版元の異なる複数の雑誌が使用するのは，通常のことである旨主張する。しかしながら，「HEART」とは，一般に，「心臓，胸」「思いやりの心，愛情」「興味，関心，勇気」「中心，核心」を意味する英単語であり，循環器疾患に係る医療やそれに関連する事項を直ちに連想させるものではない。また，循環器疾患に係る医療やそれに関連する事項を題材とした雑誌を刊行するに当たり，「HEART」の文字を使用することが必須であるとか，これを用いない誌名を創作することが困難であるなどといえないことは，多言を要しない。
したがって，原告標章について，商品内容を普通に用いられる方法で説明したにすぎないものであるとか，他の同種商品と識別することができないものであるなどということはできないから，上記被告の主張は採用できない。後述する後記(２)の事実を併せ考えると，原告標章は，原告雑誌の題号のうち他の部分から独立して，商品表示として機能するものであるということができる。
（２）原告標章が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているもの
であること
上記(１)に加え，以下のとおり，原告標章が，長期間にわたり，継続的かつ独占的に使用されてきたものであることなどからすれば，原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものであると認めることができる。
ア前提事実に加え，後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)原告標章及び原告旧標章の使用
原告は，昭和６２年１１月号（創刊号）から平成１６年３月号までの間，原告雑誌の表紙に原告旧標章を付して使用してきた。その具体的な使用態様は，原告雑誌の平成１１年１２月号までは，原告雑誌の表紙上段の誌名が記載される部分に，大きく目立つ態様で，原告旧標章が記載され，その下部に小さく「ハートナーシング」と記載され，その右横に，同様の小さい文字で「nursing」と併記されていた（甲３の１～１３９）。
その後，平成１２年１月号から平成１６年３月号までの間は，前記(１)の原告標章と同様の構成で，原告旧標章が記載されていた（甲３の１４０～１９０）。
平成１６年４月号以降は，前記(１)のとおり，原告標章が記載されている。
原告標章は，原告旧標章の「A」の文字を「Λ」と替え，「Ｒ」の文字の右下の部分をやや右下に延ばしている点で原告旧標章と相違する。しかしながら，これらの相違点は，表示全体の構成から見ると些細な相違というべきであり，原告標章は，原告旧標章と実質的に同一のものである。
したがって，原告標章は，それと実質的に同一の表示である原告旧標章が用いられた期間を含め，被告雑誌が刊行される前の２０年間以上にもわたり使用されてきたものである。しかも，この間，原告標章ないし原告旧標章と同一又は類似する標章を使用した看護雑誌は存在しなかったから，原告は，原告標章を長期間にわたり継続的かつ独占的に使用してきた。
(イ)原告雑誌の販売実績等及び広告・宣伝
原告雑誌の発行部数は，各号につき概ね４０００部を超えており，平成３年から平成２３年までの１年当たりの発行部数は合計５万部ないし８万部である（甲５，２２及び２３）。
また，原告雑誌の読者は，主として，心臓血管外科，循環器科及び集中治療室（ＩＣＵ）に勤務する看護師であるところ，これらの診療科に所属する看護師の総数は，平成２１年１１月時点において，全国で合計約６万４５００人と推定される（甲２６）。
原告雑誌は，病院・医療センター・専門学校などによって定期購読をされており，これらの施設に所属する看護師も読者となるものであるから，原告雑誌は，全国で想定される読者のうち相当程度の割合の者によって閲覧されてきたものである。
原告は，これまで看護学会のプログラムや学会誌等において，原告標章ないし原告旧標章を付した原告雑誌の表紙を掲載し又は原告標章ないし原告旧標章をそのまま掲載した広告を繰り返しており（甲６〔枝番省略〕～９），これらの広告・宣伝も，需要者に対する原告標章の知名度を高めたものである。
イ上記アの各事実に加え，原告社員の陳述書（甲２１）並びに医師及び看護師の陳述書（甲２７，６７ないし７３）によれば，原告雑誌は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を読者とする看護雑誌として，医師，看護師の間に広く認識されていたものであること，原告雑誌の取次会社，書店，定期購読者や読者である医師及び看護師は，一般に原告雑誌を「ハート」と呼称してきたことも認められる。
なお，被告は，書店担当者（乙３９，４０）並びに医師及び看護師に対するアンケート調査の回答書（乙４１ないし４９）を提出しており，これらの書面には原告雑誌を「ハート」と呼称することはない旨の記載がある。しかしながら，原告提出の上記各陳述書が，前記(１)及び上記アの各事実により客観的に裏付けられているのに対し，被告提出の上記各回答書は，これらの事実と整合するものではない。
（３）小括
前記(１)のとおり，原告標章は，原告雑誌の題号のうち他の部分から独立して，商品表示として機能するものであるということができ，少なくとも原告雑誌の題号のうちの要部であることに加え，前記(２)のとおり，原告標章が，長期間にわたり，継続的かつ独占的に使用されてきたものであることなどからすれば，原告標章は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものと認めるのが相当である。
２争点２（被告標章は，原告標章と同一又は類似の商品表示であるか）について以下のとおり，被告標章は，原告標章と類似の商品表示であると認められる。（１）特定の商品表示が法２条１項１号にいう他人の商品表示と類似のものか否かを判断するに当たっては，取引の実情の下において，取引者，需要者が，両者の外観，称呼，又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。


原告標章は，別紙原告標章目録記載のとおり，アルファベットの大文字で「HEΛRT」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわゆる「TimesNewRoman」と同等のものが用いられている。被告標章も，別紙被告標章目録記載のとおり，アルファベットの大文字で「HEART」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわゆる「TimesNew    Roman」と同等のものが用いられている。
そうすると，少なくとも，いずれの標章からも「ハート」の称呼が生じ，観念においても共通のものであると認めることができる。なお，外観において，原告標章は，「A」の文字を「Λ」と表記している点及び「R」の文字の右下の部分がやや右下に延ばされている点において被告標章と相違する。しかしながら，他の文字については共通であり，後記の原告雑誌及び被告雑誌における各標章の使用態様も考慮すると，各標章を全体としてみる限りにおいて，上記相違点はいずれも些細な違いにすぎないものというべきであって，全体としてみた場合には外観においても類似すると認められる。
取引の実情についてみると，証拠（甲３の１９１～２８０，甲１１の１・２，甲１８，乙１７～２４，２７）によれば，原告標章及び被告標章は，それぞれ，原告雑誌及び被告雑誌の表紙上段の誌名が記載される部分に，大きく目立つ態様で記載され，原告雑誌及び被告雑誌は，書店等において，いわゆる面出しの状態で陳列されるときもあることが認められる。これらのことに加え，前記１のとおり，原告標章が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されていることも考慮すると，需要者である購読者が書店において原告雑誌又は被告雑誌を購入する際には，表紙上段に大きく目立つ態様で記載された原告標章又は被告標章に注目することが認められる。そして，上記のとおり，原告標章と被告標章が外観，称呼及び観念において共通ないし類似することからすれば，購読者が両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるというべきである。
（２）なお，被告は，原告標章について，原告の商品表示としては使用されておらず，原告の商品表示は，原告雑誌の題号である「ハートナーシング」ないし「HEΛRTnursing」であり，これと被告標章とは類似しない旨主張する。しかしながら，前記１のとおり，原告標章は，他の部分から独立した商品表示として機能するものであるということができるし，少なくとも原告雑誌の題号のうちの要部であるということができるから，上記被告の主張は前提となる事実を誤るものであり，採用することができない。３争点３（被告の行為は，原告の商品（原告雑誌）と混同を生じさせるものであるか）について
以下のとおり，被告の行為は，原告の商品と混同を生じさせるものであると認められる。
（１）被告雑誌の需要者
被告雑誌に掲載された「創刊の辞」と題する編集主幹名義の記事（甲６２）には，被告雑誌が，循環器看護に従事する看護師のための雑誌として創刊された旨の記載があること，被告も読者として循環器疾患に係る医療に従事する看護師を読者としていること自体は認めていることからすれば，被告雑誌の主たる需要者（購読者）は，原告雑誌と同様に，循環器疾患に係る医療に従事する看護師であることが認められる。
（２）取引の実情
前記２のとおり，書店等において，需要者（購読者）が原告雑誌又は被告雑誌を購入する際には，原告標章又は被告標章に注目することが認められる。
（３）混同のおそれについて
上記(１)のとおり，原告雑誌と被告雑誌の需要者（購読者）が共通であること，上記(２)のとおり，取引の実情においては，需要者が原告標章又は被告標章に注目すること，前記２のとおり，被告標章が，原告標章と類似の商品表示であることに加え，前記１のとおり，原告標章が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものであることからすれば，需要者が原告商品と被告商品とを混同するおそれがあると認めるのが相当である。なお，被告は，誌面の大きさの相違（前記第３の３【被告の主張】(３)ウ(ア)），原告標章と被告標章の色の相違（同(イ)），頁数及び記事の着色の有無に係る相違（同(ウ)），価格の相違（同(エ)），出版社名の相違（同(オ)），陳列方法の相違（同(カ)）並びに対象読者の相違（同(キ)）からすれば，購読者が原告雑誌と被告雑誌を混同するおそれはない旨主張する。
しかしながら，誌面の大きさの相違（同(ア)），原告標章と被告標章の色の相違（同(イ)），頁数及び記事の着色の有無に係る相違（同(ウ)）並びに価格の相違（同(エ)）は，同一の出版社から発行される定期刊行物においても，これらの点について変更されることがありうるものであり，需要者において，これらの些細な相違点により，商品を混同するおそれがないとはいえない。また，前記のとおり，原告標章が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されていること，需要者が購入する際には原告標章ないし被告標章に注目することなどからすれば，出版社名（同(オ)）の相違にもかかわらず原告雑誌と被告雑誌を混同するおそれは十分にあるといえる。陳列方法の相違（同(カ)）については，被告が提出した証拠（乙２２，２３及び２７）によっても，原告雑誌及び被告雑誌がともに書店で面出しの状態で陳列されるときがあることが明らかであり，対象読者の相違（同(キ)）についても，前記(１)のとおり，主たる需要者（購読者）は共通であるから，これらの点に関する被告の主張はいずれも前提を欠いている。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
４争点４（損害額）について
本件事案の内容及び本件訴訟の経過等一切の事情を総合考慮すると，弁護士費用については５０万円の限度で本件と相当因果関係のある損害であると認める。
５結論
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判    長裁    判官          山    田    陽    三裁判    官        松    川    充    康裁判    官            西    田    昌    吾
（別紙）
被被被被     告告告告     標標標標     章章章章     目目目目     録録録録
（別紙）
被被被被     告告告告     雑雑雑雑     誌誌誌誌     目目目目     録録録録
被告刊行の下記雑誌
題        号    『HEART』
行態    様    平成２３年９月号を創刊号とする月刊誌主な対象読者    循環器疾患に係る医療に従事する看護師
（別紙）


平成２３年４月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３６６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年３月２４日
判        決
原              告      ボーテ     プレス   ティー   ジュ
アンテ   ルナシ   ョナル
同訴訟代理人弁護士      佐      藤      雅      巳
古      木      睦      美
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        井      出      英一    郎
野      口      美代    子
豊      田      純      一
主        文
１特許庁が不服２００８－６５０１４３号事件に
ついて平成２２年７月１５日にした審決を取り
消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の商標登録出願に対する下記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判請求について特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。１本願商標（甲１，１３３，１３４，乙１，６の６）国際商標登録出願日（事後指定日）：平成１８年（２００６年）４月２８日出願番号：国際登録第６００１６７号（マドリッド議定書による基礎登録：平成４年（１９９２年）１１月５日，フランス）
商標：別紙の立体商標
指定商品：第３類「beautyproducts    (cosmetics),soaps,    perfumery,cosmetics」（美容製品，せっけん，香料類及び香水類，化粧品。ただし，平成２０年（２００８年）１２月１７日付け国際登録簿に記載された限定の通報によるもの）
２特許庁における手続の経緯
拒絶査定及び審判請求
拒絶査定日：平成２０年６月２７日付け（乙６の４）
審判請求日：平成２０年１０月７日（不服２００８－６５０１４３号事件。乙６の５）
審決
審決日：平成２２年７月１５日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない
審決謄本送達日：平成２２年７月２８日
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，同条２項の要件を具備していないとして，拒絶すべきである，というものである。
４取消事由
商標法３条１項３号に該当するとした判断の誤り（取消事由１）商標法３条２項に該当しないとした判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
商標法３条１項３号の解釈
ア商品の形状は，取引者・需要者の視覚に直接訴えるものであり，需要者は，多くの場合，まず当該商品の形状を見て商品を選択し，選別することは経験則上明らかである。商品の製造販売業者においては，当該商品の機能等から生ずる制約の中で，美感等の向上を図ると同時に，その採用した形状を手掛かりとして当該商品の次回以降の購入等に結びつける自他商品識別力を有するものとするべく商品形状に創意工夫を凝らしていることも周知である。一律に「容器の形状であるから，自他商品を識別する標識として採択されるものではない」とはいえない。本願の指定商品である化粧品等のような商品においては，商品の容器の形状に創意工夫を凝らすことにより他の商品との差別化を図り，需要者による再度の購入の動機付けをするために，容器の形状自体に出所識別機能を持たせることが意図されている。よって，「商品の包装の形状は，本来的（第一義的）には，商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として採択されるのではない」とした本件審決は，誤りである。
イ商品の容器の形状に施された特徴的な変更，装飾等は，容器の機能又は美感を発揮させるのみならず，自他商品識別力を持たせるように意図されて付されているのであり，自他商品識別標識としても採択される。したがって，これに接する取引者・需要者は，単に当該商品の容器の形状を表示したものと認識するのではなく，出所識別標識として認識するのである。
ウ容器の機能は，物を収納することであるから，容器には，商品を入れるための部分と入れた容器が漏れないようにするための蓋の部分とがある。そして，商品を入れるための部分の形状及び蓋の形状は，デザインを施すことにより，様々な形状をとり得る。
よって，「容器等の形状は，同種の商品等にあってはその機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ない」とした本件審決は，デザインを施した特定の形状について論ずべきであるのに，敢えて，過度に一般化し，抽象的な容器の形状そのものに擦り替えて論ずるものであり，誤りである。エ商品は売るためのものであり，商品の容器の形状のデザインは，機能を害さずかつ美感を生じ需要者に再購入の動機付けをし，出所識別機能を果たすために行うものであり，機能や美感と関係のない形状は，商品の容器についてはあり得ない。現代美術などで，容器を奇妙にデザインしたようなものが出展されたりするが，それは，商品を収納し販売するための容器としての機能や美感と無関係に，美術品としてデザインしているのであり，商品の容器の形状ではない。よって，「商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については，…商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として登録を受けることができない」とした本件審決は，およそ商品の容器の形状は立体商標として登録を認めないというに等しく，誤りである。
本願商標と独占不適商標
商標法３条１項３号に該当する商標の類型の１つは，取引に際し必要適切な表示として何人も使用を欲するもので，特定人による独占使用を認めるのを公益上適当としないもの（独占不適商標）であるが，本願商標は，以下のとおり，独占不適商標に該当するものでない。


ア本願商標は，コルセットを着用した豊満な女性の胴体部（腿の付根から首の付根までの部分）の形状の容器部分と，該胴体部分の首の付根部から上に伸びた首部及び頭部に相当する金属性の蓋兼噴霧器部分とからなる。胴体部分は透明であるが，コルセットに相当する形状の部分がすりガラスになっており，半透明となっている。また，蓋部兼噴霧器部分は，金属製であり，蓋に相当する部分が，同じ直径の円盤を何枚も重ねたような形状をしており，それに続く噴霧器部分は，上端に押し下げ式レバーが付いており，これを押し下げると，首部と噴霧器部分の接する部分の板状の部材の後部の口より液体が噴霧される形状をしている。イ原告は，「ＪＥＡＮ    ＰＡＵＬＧＡＵＬＴＩＥＲ」のブランドを有し，本願商標（上記ブランドに係る香水の容器の形状）は，平成５年の発売と同時にその独特なデザインにより一大センセーションを巻き起こし，大人気の商品となったのである。そして，日本でも平成６年の発売と同時に大きな話題となった。ウ本願商標は，原告において，著名なデザイナーであるジャン・ポール・ゴルチエを起用して開発したのであり，同人の創作に係るものである。そして，本願商標は，それまで何人も考えなかった，豊満な女性の胴体を容器の形状に採用し，しかもコルセットを装着した豊満な女性の胴体を容器の形状として採用したものであり，空前絶後であり，まさに独創的なものである。したがって，本願商標がオードトワレを始めとする指定商品の取引において独占不適商標に該当するものでないことは明白である。
本願商標の自他商品識別力
商標法３条１項３号に該当する商標の類型の他の１つは，一般的に使用される標章であって自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであるが，本願商標は，以下のとおり，自他商品識別力を有する商標である。ア商標法３条１項３号との関係では，同号の「普通に用いられる方法で表示する標章」は，一般的に使用される標章であるか否かを判断すべきであり，具体的な形体として表わされた本願商標それ自体について見なければならないものであり，本願商標の指定商品の属する取引分野の取引の実情に基づいて判断すべきものである。
イ本願商標は，上記アのとおりの形状をしている。香水や化粧品や石鹸等の容器として普通に用いられる形状は，円筒，直方体，楕円柱状あるいは水筒状の図形である。このような形状のものが多いのは，それが慣れ親しんでおり，違和感がないばかりでなく，製造も容易であるからである。本願商標のような，コルセットを付けた豊満な女性の胴体の形状は，ジャン・ポール・ゴルチエのような天才的なデザイナーにして初めて着想し得たものであり，それまで何人も着想しなかったものである。また，豊満な女性の胴体の形状で，かつコルセットに相当する部分をすりガラスにするということは，製造する上での困難性を伴う。
ウしたがって，本願商標の形状は，デザイン化が施されており，新規であり，十分特徴的であり，十分特異性のあるものであり，通常採用し得る範囲を超えているものである。よって，一般的に使用される標章ではない。
〔被告の主張〕
本願商標の構成
本願商標は，女性の胴体部分を思わせるような形状とその上部に金属の蓋のような形状が一体となった立体形状である。
そして，本願商標を子細に見れば，構成上部に金属製の蓋兼噴霧器とその下に女性の胴体部分をモチーフにデザイン化した形状からなるもので，これを横からみると，胴体部分は，人間の胸部に該当する部分に２つの突起を有し，そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し，そこから下部にかけて，なだらかに膨らみを有した形状からなるものである。
また，女性の胴体部分をモチーフにデザイン化した形状の部分は，その下部の一部すりガラス風の半透明となったややピンク色の部分が存在することにかんがみると，ガラス瓶の一形態と看取し得ることから，本願商標を構成全体としてみた場合，ガラス瓶すなわち物品の容器として認識されるものであり，かつ，その上部に蓋兼噴霧器が存在することから，液状の物品を収納する容器と認識されるものである。
本願商標の指定商品中の液状の物品の存在
本願商標の指定商品中には，液状の商品，例えば「香水」や「化粧水」等の液体化粧品が含まれるものである。
本願商標の識別性
本願商標は，その上部に蓋兼噴霧器を有するガラス瓶の一形態であり，液体等の内容物を収納する容器であると容易に理解させるものである。そして，本願の指定商品中には，例えば「香水」や「化粧水」等の液状の商品が存在することから，本願商標は，これらを収納する容器の一形態を表したと認識されるものであるから，これをその指定商品中，液状の商品，例えば「香水」や「化粧水」等に使用しても，取引者・需要者は，単に液状の商品を収納する容器と認識するにすぎないものと判断する。
本願商標とその指定商品中「香水」との関係
ア本願商標の立体形状における特徴点は，構成上部に金属部分は蓋兼噴霧器を有すること及びボトルの形状が女性の胴体部分をモチーフとされていることの２点にある。
イ香水に関する業界においては，香水の容器について，洗練されたデザインからなる多種多様な形状が，採択・使用され，構成上部に蓋兼噴霧器を有する立体形状からなるものも多数見受けられる（甲９７，１０７，１１５～１１７，乙２～４）。
ウまた，本願商標のように，ボトルの形状が，人間等をモチーフとした容器も存在している（甲１０８，乙４）。


さらに，商品「香水」は，一般の取引において，女性向けの商品と男性向け商品とが存在するところ，本願商標のような女性の胴体部分をモチーフにした香水瓶は，当該商品が，女性向け商品であることを表示している。エ上記のように，商品「香水」の容器の形状は，種々多様なものが採択・使用されている事実があり，また，形状に特徴的な変更，装飾等が施されていても，その業界において，同種の形状や装飾が採択されている事実をも見受けられること等にかんがみると，本願商標の立体形状における特徴は，その採択の意図が，自他商品の識別のために施されたものであるとしても，これに接する取引者・需要者は，それが，商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものと理解し，当該商品等の形状を表示したものであると認識するにとどまる。よって，本願商標の立体的形状は，本件審決時を基準として，客観的にみれば，本願商標の立体形状が，多少特異なものであっても，いまだ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないものであり，香水の容器の形状として，需要者において予測可能な範囲内のものというべきである。したがって，本願商標の立体形状は，自他商品の出所を表示する識別標識として機能しているものとはいえず，その立体商標の形状の全体を観察しても出所表示としての立体商標の識別力を有するものとは認められない。
小括
以上からすると，本願商標は，これをその指定商品中「香水，化粧水」に使用しても，単に商品や商品の容器の形状を普通に用いられる方法で表した標章のみからなる商標にすぎないものであるから，商標法３条１項３項に該当する。
原告の主張に対する反論
ア上記によれば，原告の本願商標の採択の意図が，美感や機能を高めるためではなく，その形状に自他商品識別力を持たせることを目的とするものであったとしても，そのことにより，本願商標の立体的形状が，「取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人による独占使用を認めるのを公益上適当としないもの」であり，「一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないもの」であるとの客観的な判断が左右されるものとはいえない。
イ需要者において予測し得ないような斬新な形状であるか否かは，原告が当該形状を採用した時点ではなく，審決時を基準として判断すべきであって，原告以外の同業者が当該形状を現実に採用していないとしても，そのことから直ちに同形状が予測し得る範囲を超えるということはできないというべきである。また，現時点においては，本願商標に係る立体的形状のような香水瓶が，業界において使用されている（甲１０８，乙２～４）。また，女性（の胴体）をモチーフにし得ることは，女性用の商品であることを容易に認識させることからすると，当該形状を原告に独占させることが公益に反しないとはいえない。２取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本願商標は，以下のとおり，需要者の間で周知である。
原告と本願商標に係る香水
原告は，日本の資生堂のグループ会社であり，「ＪＥＡＮＰＡＵＬ    ＧＡＵＬＴＩＥＲ」及び「ＩＳＳＥＹＭＩＹＡＫＥ」の２つのブランドを有し，フランスに本社を置き，日本，ドイツ，スペイン，イタリア，ベルギー，オーストリア，オランダ，米国（マイアミ）及びシンガポールに子会社を有している。原告の「ＪＥＡＮＰＡＵＬ    ＧＡＵＬＴＩＥＲ」（ジャンポール・ゴルチエ）ブランドの化粧品の中で，平成５年に本願商標の容器に入れて販売されたのが，ＪＥＡＮＰＡＵＬ    ＧＡＵＬＴＩＥＲ“ＣＬＡＳＳＩＱＵＥ”（ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」）又はＦｌａｃｏｎＣｌａｓｓｉｑｕｅ（フラコンクラシック）の香水である（甲２）。
本願商標の形状
本願商標（香水の容器の形状）は，その独特なデザインにより一大センセーションを巻き起こして，大人気の商品となり，日本でも平成６年の発売と同時に大きな話題となった（甲１０８）。
そして，そのボトルの形状は未だにそのデザインにより多くの人を魅了している（甲１０９）。さらに本願商標のコルセットを装着した豊満な女性の胴体の状の容器が，その顕著性により周知となっている（甲１１４）。
広告宣伝
本願商標に係る容器の形状が，原告の製造販売に係る化粧品の容器のデザインであることが需要者・取引者に広く知られている（甲１１５～１１７）。また，本願商標に係るオードトワレ，香水の平成６年の日本における販売開始とともに，本願商標を大きく表示した全頁広告や本願商標を表示した指定商品の広告がファッション志向の雑誌（甲４～１０７，１２０）に大々的にかつ頻繁に取り上げられていることからも明らかである。
売上高
本願商標に係るオードトワレ及び香水は，原告により平成５年に売り出され，日本での最近の４年の売上げは，年間４０００ないし５０００万円，世界では年間４４から４８億円である。
小括
このように，本願商標は，原告の製造販売に係るジャンポール・ゴルチエ「クラシック」という香水の容器として，その独特の形状をもって我が国において周知である。よって，本願商標は，もともと識別力があるのであり，原告が長年その販売に係る香水に使用してきたことにより周知である。
外国での登録
なお，本願商標に係る立体的形状は，フランスを始めとする複数の国で登録されている（甲１２１～１３２）。
〔被告の主張〕
商標法３条２項の要件について
商標法３条２項の趣旨に照らすと，同条項によって商標登録が認められるためには，以下の要件を全て具備することが必要であると解される。ア実際に使用している商標が，判断時である審決時において，取引者・需要者において何人の業務に係る商品であるかを認識することができるものと認められること。
イ出願商標と実際に使用している商標の同一性が認められること。ウ商標及び指定商品は，使用に係る商標及び商品と同一であること。


本願商標の商標法３条２項該当性について
ア本願商標が本件審決時において使用されていたのかも明確ではなく，また，販売地や販売地域も明確ではない。また，販売数量も不明であり，市場占有率も決して高いとはいえず，広告については，雑誌が中心で，その他のテレビ等のＣＭが使用された等の事実もなく，かつ，宣伝広告費も不明である。さらに，本願商標と特徴が似る他人の香水瓶が存在する。
そうすると，本願商標に係る雑誌等における広告記事に接した香水に関心のある需要者においては，その容器の形状は，有名なデザイナーであるジャン・ポール・ゴルチエによってデザインされたものと理解するとしても，商品「香水」の一般的な需要者が，本願商標の立体形状が，ジャン・ポール・ゴルチエによってデザインされたものと理解するとはいえないものであり，ましてや，原告の出所に係る商品であると，認識し得るものではない。
よって，本願商標が，香水の容器のデザインという理解を超えて，商品の出所を表示し，自他商品の識別標識として認識されるとはいい難いものである。したがって，本願商標が，使用により出所表示としての立体商標の自他商品識別力を有するに至っているとはいえない。
イ本願商標の立体形状と雑誌等に掲載された使用商標の立体形状は，ほぼ同一といえるが，原告が提出する証拠の内容は，指定商品中の「perfumery」に含まれる「香水（perfume）」に関するもののみに限られ，その他の商品については，何ら主張及び立証されていないから，商標及び指定商品は，使用に係る商標及び商品と同一であるとはいえない。
小括
以上からすると，本願商標は，上記イの要件は満たしているが，同ア及びウの要件を満たしているとはいえず，使用により識別力を有するに至った商標と認めることができない。
このように，本願商標がその指定商品に長年使用された結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるようになったものと認めることはできないから，本願商標は，商標法３条２項の要件を具備するものとはいえない。
原告の主張に対する反論
上記アのとおり，本願商標が，香水の容器として，その独特な形状をもって，我が国において周知であるとは判断できないものであり，かつ，原告の使用に係る商標として周知性を有するものであるともいえない。
その他，本願商標が他国で登録されていることをもって，日本国内において，使用により自他商品識別力を有すると判断しなければならない理由はない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとした判断の誤り）について
商標法３条と立体商標における商品等の形状
ア商標法３条１項３号は，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状（包装の形状を含む。），価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期又はその役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，数量，態様，価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は，商標登録を受けることができない旨を規定し，同条２項は，「前項３号から５号までに該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる」旨を規定している。その趣旨は，同条１項３号に該当する商標は，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものとして，商標登録の要件を欠くが，使用をされた結果，自他商品識別力を有するに至った場合に商標登録を認めることとしたものである。
商標法は，商標登録を受けようとする商標が，立体的形状（文字，図形，記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる場合についても，所定の要件を満たす限り，登録を受けることができる旨規定するが（同法２条１項，５条２項），同法４条１項１８号において，「商品又は商品の包装の形状であって，その商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」は，同法３条の規定にかかわらず商標登録を受けることができない旨を規定していることに照らすと，商品及び商品の包装の立体的形状のうち，その機能を確保するために不可欠な立体的形状については，特定の者に独占させることを許さないものとしたものと解される。
イ商品及び商品の包装の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり，商品等の美感をより優れたものとする等の目的で選択されるものであって，直ちに商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられるものではない。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は，多くの場合，それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの，すなわち，商標としての機能を果たすものとして採用するものとはいえない。また，商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能や美感を際立たせるために選択されたものと認識するのであって，商品等の出所を表示し，自他商品を識別するために選択されたものと認識する場合は多くない。そうすると，客観的に見て，商品等の機能又は美感に資することを目的として採用されると認められる商品等の形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，商標法３条１項３号に該当することになる。
また，商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定人に独占使用を認めることは，公益上適当でない。
よって，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，同種の商品等について，機能又は美感に資することを目的とする形状の選択であると予測し得る範囲のものであれば，当該形状が特徴を有していたとしても，同号に該当するものというべきである。
ウ他方，商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠とまでは評価されない立体的形状については，それが商品等の機能を効果的に発揮させ，商品等の美感を追求する目的により選択される形状であったとしても，商品等の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられ，又は使用をされた結果，その形状が自他商品識別力を獲得した場合には，商標登録を受けることができるものとされている（商標法３条２項）。
本願商標の商標法３条１項３号該当性
ア本願商標の構成


本願商標は，別紙のとおりの構成からなるものである。そして，商標に関する記述（Descriptionof    themark）として，「Bottle    resemblinga    nakedfemale    body;sideand3/4    view（裸の女性の体に似たボトルで，側面から見たもの及び真正面（１８０度）から３／４角度をずらした方向から見たもの）との記載があり，色彩に係る主張（colors）として，「silvercap,    partlytransparent    ortranslucent    lightly-tingedpinkbottle（銀色のキャップ及び部分的に透明又は半透明でわずかにピンク色の付いたボトル）との記載がある（甲１３４，乙１）。
これによれば，本願商標は，指定商品である香水等の容器（包装容器）の立体的形状に係るものであり，その形状は，上部に蓋兼噴霧器の用途を有するキャップと，その下に女性の胴体部分をモチーフにデザイン化した形状の容器部分たるボトルからなるものである。
そして，その蓋部兼噴霧器部分のうち，蓋に相当する部分が，同径の円盤を何枚も重ねたような形状をしており，それに続く噴霧器部分は，上端に押し下げ式レバーが付いている。その容器部分は，女性の胸部に該当する部分に２つの突起を有し，そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し，そこから下部にかけて，なだらかに膨らみを有した形状からなり，下部に一部すりガラス風の半透明となった部分が存在する。
上部の蓋部兼噴霧器部分は，銀色であり，下部の容器部分は，部分的に透明又は半透明で，２つの突起部分が茶色がかっており，薄ピンク色のボトルである（甲１，１３４）。
イ本願商標の創作
本願商標の形状は，デザイナーであるジャン・ポール・ゴルチエ（ＪＥＡＮＰＡＵＬＧＡＵＬＴＩＥＲ）が香水の容器として，女性の身体のラインをイメージしてデザインしたものである（甲１０８，弁論の全趣旨）。
ウ香水の容器の形状
本願の指定商品の１つである香水等の容器には，洗練されたデザインからなる多種多様な形状があるところ，上部に蓋兼噴霧器を有する立体形状からなるものが多い（甲９７，１０７，１１５～１１７，乙２～４）。また，その下の容器部分の形状が，人間の身体等をモチーフとした容器として，原告の販売に係るＪＥＡＮ－ＰＡＵＬＧＡＵＬＴＩＥＲ    ＬＥＭＡＬＥのほか，クロード・モンタナ，ヒーローズウォモ    ＥＤＴ・ＳＰ，ジュットデ    スキャパレリＥＤＰ・ＳＰ，ダリフローレＥＤＴ・ＳＰ，エビータ    ＥＤＰ・ＳＰ，サイレンＥＤＰ・ＳＰ，ドーリーガールＥＤＴ・ＳＰ等が存在する（甲１０８，乙４）。もっとも，女性の身体をモチーフとした香水の容器の中でも，本願商標のような，女性の胸部に該当する部分に２つの突起を有し，そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し，そこから下部にかけて，なだらかに膨らみを有した容器の形状を有するものは，他に見当たらない。
エ前記アないしウによれば，本願商標の立体的形状のうち，上部の蓋部兼噴霧器部分は，液体である香水を収納し，これを取り出すという容器の基本的な形状であって，スプレーという機能をより効果的に発揮させるものであり，その下の容器部分の形状は，容器の輪郭の美感をより優れたものにするためのものであることが認められる。なお，本願商標に係る立体的形状は，一定の特徴を有するものではあるが，女性の身体をモチーフした香水の容器は，他にもあり，香水の容器において通常採用されている形状の範囲を大きく超えるものとまでは認められない。そうすると，本願商標の立体的形状は，本件審決時を基準として客観的に見れば，香水の容器について，機能又は美感に資することを目的として採用されたものと認められ，また，香水の容器の形状として，需要者において，機能又は美感に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものであるから，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標として，商標法３条１項３号に該当するというべきである。
原告の主張について
原告は，本願商標のような形状は，それまで何人も着想しなかったものであり，また，製造する上での困難性を伴うから，一般的に使用されるものではなく，自他商品識別力を有すると主張する。
しかし，原告の主観的な意図が，本願商標の形状に自他商品識別力を持たせることを目的とするものであったとしても，そのことにより，本願商標の立体的形状が有する客観的な性質に関する判断が左右されるものではない。また，製造上の困難性を認めるに足りる証拠はない上，前記のとおり，本件審決の時点で，現に，人間の身体等をモチーフとした香水が他にも相当数存在し，女性の身体をモチーフとした香水の容器も存在することに照らすと，本願商標の形状が予測し得る範囲を超えるということはできない。
小括
以上によれば，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした判断の誤り）について
商標法３条２項の趣旨
前記１のとおり，商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができることを規定している。
そして，立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは，①当該商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否，②当該商標が使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情を総合考慮して判断すべきである。
なお，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要するが，機能を維持するため又は新商品の販売のため，商品等の形状を変更することもあり得ることに照らすと，使用に係る商品等の立体的形状が，出願に係る商標の形状と僅かな相違が存在しても，なお，立体的形状が需要者の目につきやすく，強い印象を与えるものであったか等を総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを判断すべきである。
本願商標の商標法３条２項該当性


ア商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否前記１のとおり，本願商標は，指定商品である香水等の容器（包装容器）の立体的形状に係るものであり，その形状は，上部に蓋兼噴霧器としてのキャップと，その下に女性の胴体部分をモチーフにデザイン化した形状の容器部分たるボトルからなり，女性の身体のラインをイメージしてデザインされたものである。本願の指定商品の１つである香水等の容器としては，洗練されたデザインからなる多種多様な形状があるところ，上部に蓋兼噴霧器を有する立体形状からなるものが多く，容器部分の形状が，人間等をモチーフとした容器も存在する。本願商標は，香水の容器の形状として通常採用されている範囲を大きく超えるものとまでは認められず，需要者において予測可能な範囲内のものというべきであることは，前記１のとおりであるが，女性の身体をモチーフとした香水の容器の中でも，本願商標のような人間の胸部に該当する部分に２つの突起を有し，そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し，そこから下部にかけて，なだらかに膨らみを有した形状は，他に見当たらない。
そして，本願商標に係る香水（ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」）が販売開始された平成５ないし６年以降，そのパッケージデザインないしボトルデザインについて，斬新，インパクト，刺激的，大胆で挑発的，ユニークで優美，規範に捉われることなく逆に新しいルールを作り出してしまう，神秘的だが同時に生きているような現実感があるといった評価が雑誌等に数多く採り上げられ，今日に至っている（甲６～８，２５，２６，３２，３５，５０～５８，１０８～１１０）。このように，本願商標の立体的形状は，一定の特異性を有しているということができ，その立体的形状が需要者の目につきやすく，強い印象を与えるものである。
イ使用の実情
原告は，フランスに本社を置く化粧品会社であり，資生堂のグループ会社である（甲２，３）。原告は，「ＪＥＡＮＰＡＵＬ    ＧＡＵＬＴＩＥＲ」（ジャンポール・ゴルチエ）という香水のブランドを有している。原告は，平成５年，本願商標に係る立体的形状の容器に入れた香水ＪＥＡＮＰＡＵＬ    ＧＡＵＬＴＩＥＲ“Ｃｌａｓｓｉｑｕｅ”（ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」）の販売を開始し，我が国においても，平成６年に販売を開始して，本件審決時まで販売を継続している（甲１３５，弁論の全趣旨）。我が国におけるジャンポール・ゴルチエ「クラシック」の売上高は，平成１６年以降，年間４５００万円から５８００万円程度である（甲１３５）。ジャンポール・ゴルチエ「クラシック」は，たびたび香水専門誌やファッション雑誌等に掲載され紹介されたり，広告されたりしている（甲４～１０７，１１５～１１７，１２０）。
我が国で販売され，雑誌等に掲載されたジャンポール・ゴルチエ「クラシック」の形状は，本願商標とはごく僅かな形状の相違が存在するものもあるが，実質的にみてほぼ同一の形状である。
なお，その容器部分の色彩については，オレンジ色等，本願商標と同一ではない色彩によるものや，衣装を思わせる装飾を施したものもあるが（甲１１，２４，４０，５３，５７，５８，６０，６３，６８，７５，８１，８３，９９，１１５，１１７），使用された商品の形状と本願商標の立体的形状とがほぼ同一であることは，被告の自認するところである。
ウ上記のとおり，本願商標の容器部分が女性の身体の形状をモチーフにしており，女性の胸部に該当する部分に２つの突起を有し，そこから腹部に該当する部分にかけてくびれを有し，そこから下部にかけて，なだらかに膨らみを有した形状の容器は，他に見当たらない特異性を有することからすると，本願商標の立体的形状は，需要者の目につきやすく，強い印象を与えるものであって，平成６年以降１５年以上にわたって販売され，香水専門誌やファッション雑誌等に掲載されて使用をされてきたことに照らすと，本願商標の立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っており，香水等の取引者・需要者がこれをみれば，原告の販売に係る香水等であることを識別することができるといって差し支えない。以上の諸事情を総合すれば，本願商標は，指定商品に使用された場合，原告の販売に係る商品であることを認識することができ，商標法３条２項の要件を充足するというべきである。
被告の主張について
ア被告は，原告が，本願商標は商標法３条１項３号に該当する商標ではないから，本件審決における同条２項の解釈適用の誤りは論ずる必要性がないと述べた旨主張する。
しかしながら，本件審決が同条２項についても判断したのに対し，原告も，本件審決の同条２項の解釈適用は誤りであるとして，本願商標が周知である旨主張し，被告も，その主張に対して反論していることにかんがみ，以下，同条２項に該当しないとした判断の誤りの有無を判断する。
イ被告は，本願商標に係る香水の販売地や販売地域，販売数量や宣伝広告費が不明で，市場占有率も高くないから，香水の一般的な需要者が，本願商標が，原告の出所に係る商品であると認識し得るものではないと主張する。しかしながら，販売地域，販売数量や宣伝広告費等が明らかにされることが望ましいものの，それらが必ずしも明らかではないとしても，その形状の特徴から自他商品識別力を獲得することはあり得るし，香水は安価な日用品とは異なるものであり，香水専門誌やファッション雑誌等による宣伝広告をみた需要者は，その特徴的な容器の形状から，原告の出所に係る商品であることを認識し得るということができる。


平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号選挙無効請求事件
平成２５年１１月２０日大法廷判決
主          文
１原審被告らの各上告に基づき，原判決を次のとおり変更する。
原審原告らの請求をいずれも棄却する。
２原審原告らの上告を棄却する。
３訴訟の総費用は原審原告らの負担とする。
理          由
原審原告兼平成２５年（行ツ）第２０９号上告代理人森徹，同國部徹，同三竿径彦及び原審原告野々山哲郎の各上告理由並びに同年（行ツ）第２１０号及び同第２
１１号上告代理人青野洋士ほかの各上告理由について
１本件は，平成２４年１２月１６日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都第２区，同第５区，同第６区，同第８区，同第９区及び同第１８区並びに神奈川県第１５区の選挙人である原審原告らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割り及び選挙運動に関する公職選挙法の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)昭和２５年に制定された公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用していたが，平成６年１月に公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号及び同第１０４号によりその一部が改正され，これらにより，衆議院議員の選挙制度は，従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた（以下，上記改正後の当該選挙制度を「本件選挙制度」という。）。
本件選挙施行当時の本件選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４８０人とされ，そのうち３００人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ（平成２４年法律第９５号による改正前の公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に３００の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１。以下，後記の改正の前後を通じてこれらの規定を併せて「区割規定」という。），比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。(2)平成６年１月に上記の公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下，後記の改正の前後を通じて「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。平成２４年法律第９５号による改正前の区画審設置法３条（以下「旧区画審設置法３条」という。）は，上記の選挙区の区割りの基準（以下，後記の改正の前後を通じて「区割基準」という。）につき，①１項において，上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（以下，このことを「１人別枠方式」という。），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（以下，この区割基準を「本件旧区割基準」といい，この規定を「本件旧区割基準規定」ともいう。）。
本件選挙制度の導入の際に上記の１人別枠方式を設けることについて，同法の法案の国会での審議においては，法案提出者である政府側から，各都道府県への選挙区の数すなわち議員の定数の配分については，投票価値の平等の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点も重要であることから，人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させるために，定数配分上配慮して，各都道府県にまず１人を配分した後に，残余の定数を人口比例で配分することとした旨の説明がされていた。
選挙区の改定に関する区画審の勧告は，統計法５条２項本文（平成１９年法律第５３号による改正前は４条２項本文）の規定により１０年ごとに行われる国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときは，勧告を行うことができるものとされている（同条２項）。