平成２６年１０月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３４０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１１日
判            決
原             告      株式会社日本科学エンジニアリング
訴訟代理人弁護士      尾崎英男
同                            今田   瞳訴訟代   理人弁   理士      鈴木由充被                告      株式会   社ケミ   カル山   本訴訟代   理人弁   理士      奥山尚一同                            有原幸一同                            松島鉄男同                            河村英文同                            渡辺篤司同                            角田恭子
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８０００６０号事件について平成２５年１１月１２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
被告は，平成１３年９月１２日に出願され，平成２０年１１月２１日に設定登録された，発明の名称を「含弗素乃至含弗素・酸素系被膜層を形成させたステンレス鋼とその製造方法」とする特許第４２１８０００号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成２５年４月１１日，特許庁に対し，本件特許の全ての請求項（請求項の数２）について無効にすることを求めて審判の請求をした（無効２０１３－８０００６０号事件）。被告は，平成２５年７月９日付けで，本件特許の特許請求の範囲について訂正請求（以下「本件訂正」という。）を行った。特許庁は，審理の結果，平成２５年１１月１２日，「本件訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２１日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許の請求項１及び２に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（乙１。以下，請求項１に係る発明を「本件特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件特許発明２」といい，これらを併せて「本件特許発明」という。また，本件特許の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
ステンレス鋼の表層部乃至その近傍に対し，含弗素水溶性塩類の水溶液の電気分解による発生期状態の弗素若しくは弗素と酸素とをイオン状で拡散，浸透せしめることにより，表層部に比べてＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって６Åエッチング後の表面について測定された弗素濃度が高くなった含弗素，酸素系被膜層を形成させ，その被膜の作用効果によって該鋼種相応の耐食性特に塩素による耐孔食性をより向上せしめたことを特徴とする含弗素乃至含弗素・酸素系被膜層を形成させたステンレス鋼。
【請求項２】
請求項１記載のステンレス鋼の製造方法であって，ステンレス鋼を直流の陽極に，又は交流の一極に，若しくは直流に交流を重ね合わせた交直重乗電流の陽極側に接続し，他の電導性対極との間に，塩素，沃素，臭素を含まぬ他の有機或は無機酸若しくはその水溶性塩類に弗酸若しくはそのナトリウム，カリウム，アンモニウム塩の一種若しくは二種以上を配合添加した溶液を電解液とし，対抗する電極との間に前記ステンレス鋼を介在せしめた状態で電解処理することにより，ステンレス鋼表層に含弗素乃至含弗素・酸素系被膜層を形成させることを特徴とするステンレス鋼の製造方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，①本件特許発明１は，山﨑修の博士論文「ステンレス鋼の耐食性および不働態皮膜生成に及ぼすフッ化物イオンの影響に関する研究」（国立国会図書館受入日平成１２年６月１日）（甲１の１。以下「甲１文献」という。）記載の発明（以下「甲１発明」という。）と同一ではなく，甲１発明及び甲１文献記載の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない，本件特許発明１を引用する本件特許発明２についても同様に甲１発明に基づく新規性又は進歩性欠如に係る無効理由はない，②本件特許発明は，原告が引用するその他の引用文献（甲２，３）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない，③本件特許の特許請求の範囲の記載又は本件明細書の記載が特許法３６条６項１号若しくは同項２号又は同条４項１号の記載要件に適合していないともいえないから，本件特許を無効とすることはできない，というものである。
４甲１発明の内容並びに本件特許発明１との一致点及び相違点審決が認定した甲１発明の内容並びに甲１発明と本件特許発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(1)甲１発明
「Ｔｙｐｅ３０４鋼の表層部乃至その近傍に対し，ｐＨ１．８～１３．２のフッ化物水溶液の定電位電解により発生したフッ素イオンを侵入せしめることにより，含フッ素不働態皮膜を形成させ，その被膜の作用効果によって耐硫酸腐食性が優れる含フッ素不働態皮膜を形成させたＴｙｐｅ３０４鋼。」
(2)甲１発明と本件特許発明１との一致点
「ステンレス鋼の表層部乃至その近傍に対し，含弗素水溶性塩類の水溶液の電気分解による発生期状態の弗素若しくは弗素と酸素とをイオン状で拡散，浸透せしめることにより含弗素，酸素系被膜層を形成させたステンレス鋼。」
(3)甲１発明と本件特許発明１との相違点
ア含弗素乃至含弗素・酸素系被膜層における弗素濃度について，本件特許発明１では，表層部に比べてＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって６Åエッチング後の表面について測定された弗素濃度が高くなっているのに対し，甲１発明では，表面部及び被膜層内部の弗素濃度分布が明らかでない点（以下「相違点１」という。）。イ含弗素乃至含弗素・酸素系被膜層の作用効果について，本件特許発明１では，該鋼種相応の耐食性特に塩素による耐孔食性をより向上せしめたものであるのに対し，甲１発明では，耐硫酸腐食性に優れたものではあるが，塩素による耐孔食性については不明である点（以下「相違点２」という。）。
第３原告の主張
１取消事由１（本件特許発明１の新規性判断の誤り）
(1)相違点１の認定の誤り


ア相違点１に係る本件特許発明１の構成のうち，「Ｘ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって…測定された」の部分は，不動態被膜内の組成分析の手段を規定しているが，甲１発明でも，ＸＰＳ（Ｘ線光電子分光法）による不働態皮膜の解析が行われているから，同部分は，相違点ではない。
イまた，相違点１に係る甲１発明の構成につき，「表面部及び被膜層内部の弗素濃度分布が明らかでない」との審決の認定は誤っている。本件特許発明１は，「表層部」と「６Åエッチング後の表面」とを比べて後者の弗素濃度が高いことのみを規定しているところ，以下のとおり，甲１発明はこの点において同一である。
(ｱ)本件特許発明１について
ａまず，本件特許発明１の構成要件のうち，「６Åエッチング」との深さは，特段の臨界的な意義があるものではなく，本件明細書記載の実施例でＥＳＣＡ法により成分を測定した際の深さが，試料の表層部から６Åの深さであったためである。そして，「６Åエッチング後の表面」とは，本件明細書の表１の記載によると，島津製作所のＸ線光電子分析装置ＥＳＣＡ－８５０を用いて，「エッチング速度約６００Å/minasCr」の条件で，表層部から約６Åの深さのエッチングを行って得られた表面であるが，１分間に約６００Åのエッチング速度で表層部から６Åの深さだけエッチングをするための所要時間は０．６秒であり，正確に０．６秒間だけエッチングを行うように装置をコントロールすることは不可能であるから，本件特許発明１において規定されている「６Å」とは，正確な数値ではない。また，ＥＳＣＡ法では，試料表面から３０～４０Å位の深さまでに存在する弗素原子から放出される電子が観測されるところ，６Åというのは原子数個分の距離であるから，「表層部」を測定した弗素原子のＥＳＣＡデータと，表層部から「６Åエッチング後の表面」を測定した弗素原子のＥＳＣＡデータを観測しても，有意な違いを検出することはほとんど不可能である。
ｂまた，ステンレス鋼の不動態被膜は，最上層が多量の炭素を含む「炭化水素の汚染層」となっている。本件明細書の表２の元素の存在割合のデータを見ると，実施例３の試料③では「表層」の炭素割合が３８，実施例４の試料④では「表層」の炭素割合が４３，実施例５の試料⑤では「表層」の炭素割合が４４であり，「表層」に非常に多くの炭素が含まれている。さらに，「約６Åエッチング後」についてみても，実施例３の試料③では炭素割合が１４，実施例４の試料④では炭素割合が２０，実施例５の試料⑤では炭素割合が１９であるから，多くの炭素が含まれている。このデータと，ステンレス鋼自体には炭素は僅かしか含まれていないこと，ステンレス鋼の表面に形成される不動態被膜である「酸素系被膜」には炭素は含まれないこと，「炭化水素の汚染層」は，ステンレス鋼に対して電気分解によって不動態被膜を形成した後に，炭化水素の汚れが付着したものであることからすれば，炭素の存在割合が２０ないし５０％になる表２のデータは，実際には電気分解によって形成された「含弗素，酸素系被膜層」を観察したものではなく，表２の「表層」も「約６Åエッチング後の表面」も，ともに「炭化水素の汚染層」の一部であるというべきである。
なお，「炭化水素の汚染層」が存在することは，Ｘ線光電子分光法による表面分析ではよく知られており（甲１７の６０頁），また，Fe-Cr合金についてＸ線電子分光法による解析をした論文には，表面の酸化層２．６ｎｍの上に３Åの汚染層が見積もられたと記載されている（甲１８）。
(ｲ)甲１発明について


一方，甲１発明において，不働態皮膜は，炭化水素の汚染層，Crの水酸化物層，FeとCr   の混合酸化物層の３層からなっているが，甲１文献では，炭化水素の汚染層を含まない，Crの水酸化物層と，Feと   Crの混合酸化物層について記載している。そして，甲１文献には，電気分解の弗素化合物を含む水溶液のｐＨが１．８の場合と８．６の場合に，不働態皮膜内にＦ－が侵入しており，それぞれの場合について，不働態皮膜の組成，皮膜の厚さのデータが記載されている。ａまず，ｐＨ１．８の場合（図５－２４）は，電界電位が０．４Ｖの時に，水酸化物層の皮膜の厚さは，１．０ｎｍ（１０Å）である。甲１文献によると，皮膜内Ｆ－量の増減は水酸化物層の皮膜厚さに対応している。前記(ｱ)ｂによれば，本件特許発明１の「表層部」は「汚染層の表層」であると解されるから，甲１発明の不働態皮膜の「汚染層の表層」と対応する。そして，本件特許発明１では，「６Åエッチング後」の弗素濃度が，「汚染層の表層」の弗素濃度より高いとされているところ，甲１発明の上記ｐＨ１．８の場合は，水酸化物層の厚さが１．０ｎｍ（１０Å）あり，この水酸化物層がＦ－を含んでいることを記載している。特定の深さの表面における弗素濃度は測定不可能であるから，甲１発明では，被膜内に含まれている弗素の総量を示している。前記(ｱ)ａのとおり，本件特許発明１が規定する「表層部」と「６Åエッチング後」の弗素濃度の大小関係については，その根拠となる本件明細書の表２のＥＳＣＡデータの「６Å」という深さが実際には正確な数値とは言えず，また，「表層」と「約６Åエッチング後」の元素の存在割合のデータが明確に区別できるものではないことを考慮すれば，甲１発明の弗素濃度の記載と，本件特許発明１の弗素濃度の記載の間に，特段の違いが存在すると考える合理性はない。ｂ次に，ｐＨ８．６の場合（図５－２５）は，電界電位が０．８Ｖの時に，水酸化物層の皮膜の厚さは薄いが，皮膜内Ｆ－量がピークを示している。そうすると，ｐＨ８．６の場合も，ｐＨ１．８の場合と同様に，甲１発明の水酸化物層における弗素の侵入の記載と，本件特許発明１の弗素濃度の記載の間に，特段の違いが存在すると考える合理性はない。
c    また，甲１発明において，表層部から６Åだけ深い位置における，ＥＳＣＡ法によって測定した弗素濃度が，表層部の弗素濃度より「高くなって」いることは，甲１の図５－２４のグラフで，水酸化物層において弗素原子が多く含まれていることにより示されている。
(ｳ)そもそも，本件特許発明１は，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不動態被膜が形成されたステンレス鋼」であることを構成要件とする発明であり，「表層部」と「６Å深さ」の弗素濃度の大小関係や，塩素による耐孔食性を向上せしめる作用効果は，上記構成によって生じる結果に過ぎない。すなわち，本件特許発明１には，含弗素水溶性塩類の水溶液を電気分解することしか人為的に操作可能な構成要件が存在せず，それ以外の構成要件は，すべて同電気分解をしたことの結果として記載されており，人為的に制御できないものである。そして，仮に本件特許発明１に規定されている弗素濃度の大小関係が正しいとすれば，甲１発明も，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不動態被膜が形成されたステンレス鋼」である点で本件特許発明１と同一の構成であるから，同構成の効果として生じる弗素濃度の大小や，塩素による耐孔食性の向上に関しては，本件特許発明１も，甲１発明も，当然に同じになる。被告は，甲１文献の５．４節において登場しているｐＨや定電位電解の電圧の条件を変えた処理を行ったステンレス鋼のいずれにおいても，「表層部」と「６Å深さ」の弗素濃度の大小関係や，塩素による耐孔食性を向上せしめる作用効果は明らかとなっていないなどと主張する。しかし，本件特許発明１は，フッ素化合物を含む水溶液のｐＨや電気分解の電圧を構成要件として限定し，その条件下での電気分解によって形成される不動態被膜について弗素濃度の大小関係や耐孔食性の作用効果を規定しているわけではない。すなわち，本件特許発明１と甲１発明では，制御可能な構成要件要素において違いがないのであるから，甲１文献の５．４節に記載されているステンレス鋼も，必然的に導かれる同一の構成となっていると解される。
したがって，本件特許発明１と甲１発明の間に相違点１に係る相違は存在しない。
(2)相違点２の認定の誤り
ア審決は，相違点２について，甲１発明の塩素による耐孔食性は不明であると認定した。しかし，甲１文献にかかる効果が明記されていなくても，ステンレス鋼の作用効果は，本件特許発明１と同一の構成によって必然的に生じるものであり，上記(1)のとおり，甲１発明が本件特許発明１と同じ構成を備えている以上，作用効果についても本件特許発明１と一致する。したがって，相違点２の認定は誤りである。


イ甲１文献には塩素による耐孔食性の作用効果の記載もある。すなわち，甲１文献の第５章は，「フッ化物水溶液中で生成した不働態皮膜の耐食性」と題し，５．２節では，微量フッ化物含有ＨＮＯ３不働態化処理におけるＴｙｐｅ３０４ステンレス鋼の耐孔食性向上効果について記載し，５．３節では，二段硝酸不働態化処理によるＴｙｐｅ３０４ステンレス鋼の耐孔食性向上効果について記載し，５．４節では，フッ素化水溶液中においてＴｙｐｅ３０４ステンレス鋼に生成した不働態化皮膜の耐硫酸腐食性について記載している。５．４節は電気分解によって生じた不働態化皮膜に関する記載であるが，その効果として，耐孔食性向上効果ではなく，耐硫酸腐食性について記載しているのは，硫酸中での自己活性化時間の測定を行ったので，その結果得られたデータが耐硫酸腐食性を示すデータであったにすぎない。５．２節及び５．３節では，孔食電位測定を行ったので，耐孔食性を示す結果が得られている。甲１文献に接する当業者は，電気分解によって生じた不働態化皮膜には耐硫酸腐食性はあるが，耐孔食性はないとは理解しない。５．２ないし５．４節の記載は，不働態化皮膜の形成方法は異なっても，いずれも，甲１文献の第５章の表題が示すように，「フッ化物水溶液中で生成した不働態皮膜の耐食性」に関する記載であり，どの方法で形成された不働態化皮膜も，耐孔食性と耐硫酸腐食性を有していると理解されるものである。
２取消事由２（本件特許発明２についての判断の誤り）本件特許発明１に関する理由と同様の理由により，本件特許発明２についての審決の認定判断も誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（本件特許発明１の新規性判断の誤り）について
(1)相違点１の認定の誤りについて
ア原告は，相違点１のうち「Ｘ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって・・・測定された」の部分は相違点ではないと主張する。しかし，本件特許発明１では，Ｘ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって表層部と６Åエッチング後の表面との弗素濃度を比較しているのに対し，甲１発明では，（株）リガク製ＸＰＳ－７０００スペクトロメーターを使用し，スパッタリングは行わず，スペクトル分離のみにより組成及び皮膜厚さを検討している。
したがって，本件特許発明１と甲１発明とでは，測定方法がＸ線光電子分光法で共通するとしても，測定内容が異なるのであるから，測定方法と測定内容とを分けて相違点を判断するべきではなく，審決の相違点１の認定に誤りはない。イ(ｱ)ａ原告は，本件特許発明１の弗素濃度の特定に関し，本件明細書の表２のＥＳＣＡデータの「６Å」という深さが実際には正確な数値とはいえず，また，明確に区別できるデータではないと主張する。
しかし，本件明細書においては，分析装置としてＸ線光電子分析装置ＥＳＣＡ－８５０を使用したところ（本件明細書の表１），エッチング時間を０．０１ｍｉｎと設定すれば，６Åのエッチングが可能である。そして，実質的に６Åのエッチング後のＥＳＣＡ分析の測定結果が得られている（本件明細書の表２）。例えば，表２において，比較例に相当する①，②と，実施例に相当する③～⑤を比べると，実施例の約６Åエッチング後のＦの元素存在割合が増えている。その一方で，実施例と比較例とで，Ｃｒの元素存在割合に明らかな相違は認められない。このように，この表２をみれば，「表層部」と「６Åエッチング後の表面」で，ＥＳＣＡによるデータに明確な違いが現れていることは明らかである。なお，「エッチング時間を０．０１ｍｉｎと設定すれば，６Åのエッチングが可能である」こと及び「実質的に６Åのエッチング後のＥＳＣＡ分析の測定結果が得られている」ことは，審決の特許法３６条６項２号（明確化要件）についての判断にも記載されており，原告も争っていないのであるから，原告の主張は失当である。
ｂ原告は，ステンレス鋼の不動態被膜は，最上層が多量の炭素を含む「炭化水素の汚染層」となっており，本件明細書の表２の「表層」と「約６Åエッチング後の表面」は，いずれも多量の炭素を含む炭化水素の汚染層であると主張する。しかし，甲１文献には，「本研究では，不働態皮膜が表面から順に，炭化水素の汚染層，Ｃｒの水酸化物層，ＦｅとＣｒの混合酸化物層とする３層モデルを仮定した。」との記載がされており，同モデルは，甲１文献の筆者が，同研究の限りにおいて仮定したものにすぎず，原告の主張の根拠となり得ないし，同モデルのうちの汚染層を本件特許発明１に当然に当てはめることもできない。
(ｲ)ａ原告は，甲１文献について，ｐＨ１．８の場合は，水酸化物層の厚さが１．０ｎｍ（１０Å）であり，この水酸化物層がＦ－を含んでいることを記載しており，甲１発明の弗素濃度の記載と，本件特許発明１の弗素濃度の記載の間に特段の違いが存在すると考える合理性はないと主張する。
しかし，甲１文献には，「図５－２４の結果から，水酸化物層の皮膜厚さの増減とＦ－量の増減には対応が認められ，Ｆ－は水酸化物層に侵入するものと考えられた。」との記載が認められるのであって，「水酸化物層がＦ－を含んでいる」ことは，甲１文献の筆者が考察したことにすぎず，確認されていないし，実験結果からも明らかとなっていないのであるから，原告の主張は理由がない。ｂ原告は，ｐＨ８．６の場合は，電解電位が０．８Ｖの時に，水酸化物層の皮膜の厚さは薄いが，皮膜内Ｆ－量がピークを示しているから，ｐＨ８．６の場合も，ｐＨ１．８の場合と同様に，甲１発明の水酸化物層における弗素の侵入の記載と，本件特許発明１の弗素濃度の記載の間に特段の違いが存在すると考える合理性はないと主張する。


しかし，ｐＨ８．６，０．８Ｖの条件において，皮膜内Ｆ－量が上昇したことについて，甲１文献の著者は，「過不働態溶解により電極表面と溶液との界面において金属イオン濃度が上昇し，電気的中性を保つためにフッ化物イオンが沖合から界面へ移動して，界面においてフッ化物塩が生成したためと考えられた。実際に０．６Ｖまでの電解電位では電解終了後の電極表面には金属光沢が残っていたが，０．８Ｖでは茶色の生成物が生じていた。１．０Ｖでは０．８Ｖと同様に電解終了時には電極表面に茶色の生成物が生じていたが，蒸留水洗浄で剥離し除去された。このために０．８Ｖで生成した不働態皮膜の皮膜内Ｆ－量が上昇し，１．０Ｖでは低下したものと考えられた。」と考察している（甲１の８６頁５行～１１行）。この記載から，ｐＨ８．６，０．８Ｖの条件では，表面にフッ化物塩と考えられる茶色の生成物が生じており，この生成物は蒸留水洗浄により簡単に剥離することができるものであることが理解できる。生成物が除去されたｐＨ８．６，１．０Ｖの条件において，Ｆ－はほとんど検出されていないことから（甲１の図５－２５上図），ｐＨ８．６，０．８Ｖの条件において，皮膜内にＦ－はほとんど存在しないと考えられる。このように，ｐＨ８．６の場合の結果は，ｐＨ１．８の結果とは明らかに異なることから，両者の皮膜構造は異なり，「ｐＨ８．６の場合も，ｐＨ１．８の場合と同様に，甲１発明の水酸化物層における弗素の侵入の記載と，本件特許発明１の弗素濃度の記載の間に，特段の違いが存在すると考える合理性はない。」との原告の主張は誤りである。
(ｳ)原告は，本件特許発明１は，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不動態被膜が形成されたステンレス鋼」であることを構成要件とする発明で，「表層部」と「６Å深さ」の弗素濃度の大小関係や，塩素による耐孔食性を向上せしめる作用効果は，上記構成によって生じる結果に過ぎないと主張している。しかし，原告は，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不動態被膜が形成されたステンレス鋼」であることが構成要件であれば，「表層部」と「６Å深さ」の弗素濃度の大小関係や，塩素による耐孔食性を向上せしめる作用効果が生じることを証明していない。
また，例えば，甲１文献の５．４節記載のステンレス鋼は，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不働態皮膜が形成されたステンレス鋼」という構成であると仮定しても，上記(ｲ)ｂのとおり，ｐＨ８．６，０．８Ｖの条件では，「表層部」と「６Å深さ」の弗素濃度の大小関係が，上記構成により当然に生じる結果とはなっていない。また，原告は，甲１文献の５．４節のうち，ｐＨ１．８，－０．４Ｖの条件とｐＨ８．６，０．６Ｖ及び０．７Ｖの条件により処理した不働態皮膜以外のものは，耐硫酸腐食性に優れた不働態皮膜とはいえないものと認識して主張をしていると解されるところ，このことは，弗素化合物を含む水溶液で定電位電解して弗素を含む不働態皮膜が形成されたとしても，耐腐食性が当然に付与される被膜の構造となるのではないことを示している。さらに，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不働態皮膜が形成されたステンレス鋼」である点で同じであるとしても，電気分解における水溶液のｐＨや定電位電解の電圧によって，弗素濃度が異なるのは，甲１の図５－２４ないし図５－２６のＦ－の積分強度の結果をみれば明らかである。
したがって，本件特許発明１と甲１発明も当然に同じ弗素濃度になるとはいえず，甲１発明は，本件特許発明１と相違する。
(2)相違点２の認定の誤りについて
前記(1)イ(ｳ)のとおり，弗素化合物を含む水溶液で定電位電解することにより弗素を含む不働態皮膜が形成されたとしても，耐腐食性が当然に付与される構造となるものではない。そのため，塩素による耐孔食性を向上せしめる作用効果が明らかとなっていない甲１発明が，塩素による耐孔食性が当然に向上している構造を生じるとはいえない。原告は，本件無効審判において，審判官から，甲１発明において耐孔食性の効果が得られるか否かについて論理的に説明するか，又は実験的に証明すべき機会を与えられたにもかかわらず，これを明らかにしなかったものであり，相違点２についての審決の認定に誤りはない。
２取消事由２（本件特許発明２についての判断の誤り）について本件特許発明１についての原告の主張が理由がないことは上記１のとおりであり，本件特許発明２についての原告の主張も理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の各取消事由の主張にはいずれも理由がなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（新規性判断の誤り）について
(1)本件特許発明１について
ア本件明細書（甲１１，乙９）によれば，本件特許発明１について，次の内容が認められる。
(ｱ)従来，ステンレス鋼の耐食性は，ステンレスの鋼種に応じた各合金成分自身の耐食性によるものではなく，その製造工程において，熱濃硝酸の溶液中に一定時間浸漬する不動態化処理により，その表面に生成させたÅ単位（１０－１ｎｍ）の極めて薄い含酸素系不動態化被膜の作用効果によるものであった。ところが，このようなステンレス鋼の不動態化被膜も，ハロゲン元素，特に塩素イオン（Ｃｌ－）を含む環境下においては，ピット状の異状腐食が発生し，また，これに外部からの応力がかかった状態，あるいは，応力が残留した状態では，異状腐食や応力腐食割れなどの孔食が発生し，特にオーステナイト系ステンレス鋼にとっては，致命傷となっていた（【０００２】）。
一方，孔食の発生防止対策としては，環境因子としては，接触する溶液の組成，ｐＨ，温度などを改善するという間接的手段や，冶金的因子としては，合金元素の添加，あるいは溶接などの熱影響部に対しては熱処理として溶体化処理を施すことなどが，対策として講じられてはいるものの，いずれもステンレス鋼自体に係わる具体的かつ抜本策とはいい難く，その画期的防止対策の必要性が強く望まれてきた（【０００２】）。


(ｲ)本件特許発明１は，ステンレス鋼の合金成分を変更したり，冶金的な加熱処理のように煩雑な処理を施すことなく，既存のステンレス鋼の表面に対し，酸素のほかに新規な弗素系の耐食性被膜層を形成させることにより，従来の酸素系不動態化膜の欠点を補って，耐食性，特に耐孔食性の大幅な改善と，孔食個所を起点として発生する異状腐食や応力腐食割れの防止を計ったステンレス鋼を提供することを目的とするものであり（【０００３】），その解決手段として，処理すべきステンレス鋼を，直流の陽極に又は直流に交流を重ね合わせた交直重乗電流の陽極側か若しくは交流電源の一極側に接続した状態で，弗酸若しくはそのナトリウム，カリウム，アンモニウム塩を適宜配合添加した溶液からなる電解液中に浸漬し，難溶性電極を対極として対向せしめた状態で通電することにより，該ステンレス鋼の表面に対し弗素イオンを拡散，浸透させるものであり，これにより，その組成や形状については未だ明らかではないが，弗素として表面層から数十Å程度の内部にまで浸透させ，耐食性に優れた被膜層を形成させたものである（【０００４】）。(ｳ)本件特許発明１は，電気化学的手法により，ステンレス鋼表面乃至その近傍に対し，含弗素乃至含弗素・酸素系被膜層を形成させることにより，従来極めて困難視されていた耐塩素孔食性を飛躍的に改善することができ，また，オーステナイト系ステンレス鋼の欠点とされている，異状腐食や応力腐食割れの防止柵を改善することができるステンレス鋼を提供できるという効果を奏する（【０００７】）。イ本件明細書（【０００６】）には，実施例として，以下の記載がある（本件明細書の表２は，別紙１のとおり）。
「【０００６】
【実施例】以下に記述する実施例中の素材はすべてオーステナイト系の中でも最も代表的なステンレス鋼種のＳＵＳ３０４の２Ｂ材を用いた。表１は，下記の各実施例に於ける各試片のＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法による各元素分析の諸条件を示すものであり，対象元素としては何れもＦ，Ｏ，Ｃ，Ｆｅ，Ｃｒ，Ｎｉについて，夫々最表層部と６Åエッチング後の表面について測定を行い，その内のＦとＯの光電子スペクトルの変化を取纏めて図１に示した。また表２は，各試片毎の前記各元素のピーク面積と感度係数とから簡易的に求めた各元素の存在割合を示したものである。
実施例１．（比較例）（略）
実施例２．（比較例）（略）
実施例３．
そこで本発明方法による実施例として，電解液として，硫酸ソーダ１５％にクエン酸を５％，さらに弗化ナトリウムを０．５％添加した水溶液を電解液とし，電源器としては直流電源の陽極電圧を１５Ｖとし，これにさらに交流の１７Ｖを重ね合せた交直重乗電流とし，処理すべき前述のＳＵＳ３０４の２Ｂ材をこれに接続，他の陰極側には黒鉛を接続して電解液中に対立せしめ３分間通電して電解処理した。終了後引上げて前記比較例と全く同様にＥＳＣＡ分析を行ったところ，図１並びに表２の各試料▲３▼に示す如く，表層部に於ては勿論，６Åエッチング面に於ては更に多量のＦが検出され，可成り深部にまでＦが拡散，浸透していることを示し，Oもこれに伴って富化されていることが確認され，不動態化電位も約０．６５Ｖ，維持時間も６０秒まで上昇が認められた。
実施例４．
実施例３に於ける電源器を単純な直流電源の陽極に代え，他は全く同様な条件で電解処理した結果，（略），Ｆについては表層部では実施例３と同等で，６Åエッチング面では稍々低下しているものの，同様に多量のＦが浸透していることが確認され，・・・（略）・・・た。
実施例５．
実施例３に於ける電源器を交流電源に代えて，他は全く同様な条件で電解処理した結果，（略），Ｆについてはバックグラウンド値と同じであるが，６Åエッチング後の面では可成りの高い値を示しており，・・・（略）。
実施例６．
上述の実施例（比較例）１と２，並びに本発明の実施例３，４，５の各条件に基づいて夫々処理して作製した別の試料▲１▼′，▲２▼′，▲３▼′，▲４▼′，▲５▼′について，夫々を塩化第二鉄の１０％水溶液を用いる孔食試験法に基づいて，２時間浸漬処理した後の孔食試験結果は，▲１▼′と▲２▼′とについては平方センチメートル当り５乃至６個の孔食発生が認められたが，本発明の実施例３，４，５に基づく試料▲３▼′，▲４▼′，▲５▼′については何れも孔食は全く認められず，完全な耐塩素孔食性のあることが確認された。」
(2)甲１発明について
ア甲１文献は，ステンレス鋼の耐食性及び不働態皮膜生成に及ぼすフッ化物イオンの影響に関する研究についての論文であり，弗化物水溶液中において生成した不働態皮膜の耐食性を調べるために行われた各種実験の内容及び考察が記載されている。そして，そのうち第５章４節では，Ｔｙｐｅ３０４ステンレス鋼を，ｐＨ１．８～１３．２の弗素化合物水溶液中において定電位電解した後，硫酸中での自己活性化時間の測定とＸＰＳによる表面皮膜解析を行い，耐硫酸耐食性が優れる不働態皮膜の生成に及ぼす電解電位とｐＨの影響について検討した内容が記載されている。


イ甲１発明は，甲１文献の第５章４節記載の実験により生成された，耐硫酸腐食性が優れる含弗素不働態皮膜を形成させたＴｙｐｅ３０４鋼であるところ（前記第２の４(1)のとおり），甲１文献の第５章４節記載の実験方法の詳細及び結果並びに筆者の考察は，以下のとおりのものであると認められる（甲１）。(ｱ)蒸留水，弗酸（ＨＦ）水溶液，弗化ナトリウム（ＮａＦ），水酸化ナトリウム（ＮａＯＨ）の特級試薬を用いて，全弗化物濃度を０．５ｋｍｏｌ・ｍ－３に固定し，ｐＨを１．８～１３．２に変化させた６種類の試験溶液を調製する。そして，Ｔｙｐｅ３０４ステンレス鋼からなる試験片に，湿式機械研磨，蒸留水洗浄を施し，その試験片の端部にＴｙｐｅ３０４ステンレス鋼のリード線をスポット溶接し，その上で，白金（Ｐｔ）板を対極として，同試験片の下部を上記試験溶液に浸漬し，直後に一定電位に保持して，定電位電解を行う。定電位電解は，電位域を自然腐食電位から１．０Ｖまでとし，電解時間を３０分とし，溶液温度３０℃に保持して行う。（甲１の７８，７９頁）
(ｲ)定電位電解後，試験片からリード線を取り外し，蒸留水洗浄，大気乾燥を施し，その後，ＸＰＳ（Ｘ線光電子分光法。ＥＳＣＡ）により，試験片表面に生成した不働態皮膜の組成及び皮膜厚さを測定する（甲１の７９頁）。(ｳ)ＸＰＳによる測定の装置及び測定の手順は第５章２節と同様であり，装置には（株）リガク製ＸＰＳ－７０００スペクトロメーターを用い，測定に際して，スパッタリングは行わず，スペクトル分離により組成及び皮膜厚さを検討した（甲１の７９頁，６０～６１頁）。
また，ＸＰＳによる不働態皮膜の厚さ，組成についての解析も，第５章第２節と同様の方法を用いており，弗素の定量に関しては，弗素の皮膜中深さ方向の分布及び存在状態が不明であるため，定量計算は行わず，皮膜中の弗素イオン（Ｆ－）含有量として，Ｆ１ｓスペクトルの積分強度を示した（甲１の８３頁，６４～６５頁）。(ｴ)実験結果については，不働態皮膜について，表面から順に，炭化水素の汚染層，クロム（Ｃｒ）の水酸化物層，鉄（Ｆｅ）とクロムの混合酸化物層とする３層モデルを仮定して，解析した。実験の結果は次のとおりであった（甲１の８３～８４頁）。
①ｐＨ１．８の試験溶液を用いた場合（図５－２４。別紙２のとおり）では，鉄とクロムの混合酸化物層の皮膜厚さは，電解電位には関係なく，０．５ｎｍ程度であるが，クロムの水酸化物層の皮膜厚さは，電解電位の上昇とともに増加して，０．４Ｖでピークを示し，およそ１．０ｎｍであり，また，皮膜内弗素イオン量の増減は，クロムの水酸化物層の皮膜厚さと対応しており，０．４Ｖでピークを示した。
②ｐＨ８．６の試験溶液を用いた場合（図５－２５）では，鉄とクロムの混合酸化物層の皮膜厚さは，０．８Ｖで急激に低下して最低値を示した。クロムの水酸化物層の皮膜厚さは，ｐＨ１．８で生成した不働態皮膜の水酸化物層と比較して非常に薄く，０．８Ｖまではほぼ一定であるが，０．８Ｖから増加し，また，鉄とクロムの混合酸化物層の皮膜厚さが最低値を示す０．８Ｖにおいて，皮膜内弗素イオン量がピークを示した。
③ｐＨ１３．２の試験溶液を用いた場合（図５－２６）では，不働態皮膜内に弗素イオンは全く認められなかった。また，水酸化物層の皮膜厚さはｐＨ１．８で生成した不働態皮膜の水酸化物層に比べて非常に薄かった。(ｵ)実験（図５－２４）の結果，クロムの水酸化物層の皮膜厚さの増減と弗素イオン量の増減には対応が認められ，弗素イオンはクロムの水酸化物層に侵入するものと考えられると考察された（甲１の８５頁）。
(3)相違点１の認定誤りについて


ア本件特許の請求項１によれば，相違点１に係る本件特許発明１の含弗素，酸素系被膜層の構成は，「表層部」と「（表層部から）６Åエッチング後の表面」のそれぞれについてＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法により測定した場合に，前者よりも後者の弗素濃度が高い，というものである。ＥＳＣＡ法とは，試料表面以下数ｎｍ（数１０Å）程度の深さまでの間に存在する元素の種類や量を測定することができる方法であるから（甲６），上記構成は，すなわち，「表層部の表面から数１０Å程度の深さまでの間に存在する弗素の濃度（測定対象に存在する全元素の量に対する弗素の存在割合）」よりも，「６Åエッチングされた後の表面から数１０Å程度の深さまでの間に存在する弗素の濃度」の方が高いというものである。イ一方，前記(2)イ(ｳ)によれば，甲１発明においては，スパッタリングを行わずに，ＸＰＳ（Ｘ線光電子分光法。ＥＳＣＡ）により，表層部からのみ不働態皮膜の組成及び皮膜の厚さを測定しており，そもそも表層部からエッチングをしたり，エッチング後の表面についてＸＰＳによる測定はしていない上，表層部からも，被膜内の弗素の総量を測定するのみで，弗素濃度を測定していないから，甲１発明において，表層部よりも，表層部から６Åエッチングした後の表面から測定した場合の方が弗素濃度が高くなっていることを直接証する実験結果の記載はない。また，原告は，甲１発明の含弗素・酸素系皮膜層の表層部から６Åエッチングした後の表面がそのような弗素濃度を有することを証するための再現実験も行っていない。ウこの点，甲１文献には，前記(2)イ(ｴ)のとおり，ｐＨ１．８とｐＨ８．６の試験溶液を用いて生成した不働態皮膜内には弗素の存在が認められたこと，不働態皮膜について，表面から順に，炭化水素の汚染層，クロムの水酸化物層，鉄とクロムの混合酸化物層とする３層モデルを仮定して解析したところ，ｐＨ１．８，電解電位０．４Ｖで定電位電解することにより形成した不働態皮膜については，鉄とクロムの混合酸化物層の皮膜厚さは，０．５ｎｍ（５Å），クロムの水酸化物層の皮膜厚さは，およそ１．０ｎｍ（１０Å）であること，皮膜内弗素イオン量の増減はクロムの水酸化物層の皮膜厚さと対応していること，したがって，その弗素は，クロムの水酸化物層に侵入すると考えられることが記載されている。しかし，上記のような３層モデルを前提としても，ＥＳＣＡ法が，前記のとおり試料表面以下数１０Å程度の深さまでの間に存在する元素の種類や量を測定する方法であることを踏まえると，甲１発明において，「表層部」からよりも「（表層部から）６Åエッチング後の表面」からＥＳＣＡ法で測定した場合の弗素濃度の方が高いということを証するためには，最上層である「炭化水素の汚染層」の厚さや，その中に含まれる弗素の量，さらには「炭化水素の汚染層」や「水酸化物層」内における弗素の厚さ方向の濃度分布を把握する必要があるところ（例えば，仮に甲１発明の炭化水素の汚染層が６Åよりも薄いのであれば，６Åエッチングした後の表面は水酸化物層の中の一部ということになり，炭化水素の汚染層にも弗素が存在するかどうかやその量のほか，水酸化物層中の弗素が，同層内に均等に侵入しているのか，それともエッチングにより取り除かれる水酸化物層と炭化水素の汚染層との境界付近に多く存在するのかという厚さ方向の濃度分布によって，６Åエッチングした後の表面からのＥＳＣＡ法による弗素濃度の測定結果の方が，表層からのそれよりも高いかどうかは異なることになる。），甲１文献によっても，これらの事実はすべて不明である。
したがって，甲１文献の記載によっても，甲１発明の不働態皮膜において，ＸＰＳによって測定された弗素濃度が，表層部に比べて，６Åエッチング後の表面のほうが高くなっているのかどうかは，不明であるというほかなく，他にこれを認めるに足りる証拠はない（なお，「Ｆｅ－Ｃｒ合金において表面偏析および大気酸化により形成した表面層の角度分解ＸＰＳ解析」（甲１８）と称する論文には，鉄－クロム合金の表面の酸化層の上に，０．３ｎｍ（３Å）程度の汚染層が存在することが記載されている。しかし，原告も，甲１発明の炭化水素の汚染層の厚みが，上記論文の汚染層の厚みと同一であると主張するものではないし，甲１発明と上記論文の合金とは，その成分組成も酸化層の形成方法も異なるから，上記記載をもって，甲１発明の炭化水素の汚染層の厚さが０．３ｎｍ（３Å）であると認めることもできない上，仮に３Åであるとしても，６Åエッチングした後の表面からのＥＳＣＡ法による測定結果の方が，表層からの測定結果よりも高いとは限らないことは，前記のとおりである。）。
エ以上によれば，甲１発明が，「表層部に比べてＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって６Åエッチング後の表面について測定された弗素濃度が高くなった含弗素，酸素系被膜層」を備えていると認めることはできないから，本件特許発明１と甲１発明との間に相違点１があるとの審決の認定が誤りであるとは認められない。
(4)原告の主張について


ア原告は，正確に「６Å」だけエッチングするのは不可能であるから，本件特許発明１において規定されている「６Å」との数値が正確とはいえないこと，また，６Åというのは原子数個分の距離であるから，「表層部」を測定したＥＳＣＡデータと，表層部から「６Åエッチング後の表面」を測定したＥＳＣＡデータとは明確に区別できるデータではないことを考慮すれば，甲１発明の弗素濃度の記載と，本件特許発明１の弗素濃度の記載との間に，特段の違いは存在しないと主張する。しかし，そもそも「６Å」だけエッチングすることが不可能であるとの原告の主張については，何ら裏付けとなる資料が提出されておらず，これを認めることができない。また，この点を措くとしても，本件訴訟においては，特許請求の範囲又は本件明細書の記載要件ないし実施可能要件が争われているのではなく，これらの記載を前提として，本件特許発明１の新規性（引用発明との相違点の有無）の有無が争点となっているのであるから，かかる争点の判断の上では，本件特許の特許請求の範囲の記載内容自体が明確性を欠く場合を除き，同特許請求の範囲に記載されたとおりの内容を前提として本件特許発明１の構成を認定するべきである。そして，本件特許の請求項１の特許請求の範囲には，「表層部に比べてＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって６Åエッチング後の表面について測定された弗素濃度が高くなった含弗素，酸素系被膜層」と記載されているところ，同記載された文言自体の意味は明確であるから，そうであるにもかかわらず，「６Åエッチング」をすることが客観的に不可能であることや，弗素濃度の大小を比較することができないことを前提として，本件特許発明１の内容を解釈し，甲１発明との間に相違点がないとする原告の主張は，その前提において誤っており，採用することができない。イ原告は，本件特許発明１において，表層部から６Åだけ深い位置における，Ｘ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって測定した弗素濃度が，表層部の弗素濃度より「高くなっている」ことは，甲１文献の図５－２４のグラフで，水酸化物層において，弗素が多く含まれていることにより示されていると主張する。しかし，前記(2)イ(ｴ)①のとおり，図５－２４のグラフ（別紙２）には，ｐＨ１．８の試験溶液内で生成した不働態皮膜においては，水酸化物層がもっとも厚いときに，皮膜内弗素がもっとも多いという結果が生じているという実験結果が示されているのみである。仮に，このことをもって，弗素が水酸化物層に侵入しているということが考察できるとしても，前記判示のとおり，同不働態皮膜における「炭化水素の汚染層」の厚さや，その中に含まれる弗素の量，さらには「炭化水素の汚染層」や「水酸化物層」内における弗素の厚さ方向の濃度分布は不明であり，ＥＳＣＡ法による測定では，表面から数十Å程度の深さまでの情報が得られることを踏まえると，上記グラフ記載のデータをもって，ｐＨ１．８の試験溶液内で生成した不働態皮膜の弗素濃度が，表層部に比べて，６Åエッチング後の表面のほうが高くなっていることが示されているとまで認めることはできない。したがって，原告の主張を採用することはできない。
ウ原告は，本件特許発明１は，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不動態被膜が形成されたステンレス鋼」であることを構成要件とする発明であり，「表層部」と「６Åエッチング後」の弗素濃度の大小関係は，上記構成によって生じる結果に過ぎないから，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより弗素を含む不動態被膜が形成されたステンレス鋼」である点で本件特許発明１と同一の構成を有する甲１発明も，弗素濃度に関しては，本件特許発明１と当然に同じになると主張する。
(ｱ)しかし，本件特許の請求項１の記載によれば，本件特許発明１は，「弗素化合物を含む水溶液で電気分解することにより，弗素を含む不動態被膜が形成されたステンレス鋼」であることのみを構成要件とするものではなく，そのような電気分解によって弗素と酸素とをイオン状で拡散，浸透せしめることにより，「表層部に比べてＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって６Åエッチング後の表面について測定された弗素濃度が高くなった含弗素，酸素系皮膜層を形成させた」ことをも構成要件とするステンレス鋼である。本件特許の請求項１の特許請求の範囲の文言上，後者の構成要件の記載が，前者の構成要件を備えるステンレス鋼すべてが当然に備える効果としての趣旨でのみ記載されているものと解することはできず，同記載は，本件特許発明１に含まれるステンレス鋼の範囲を，「表層部に比べてＸ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって６Åエッチング後の表面について測定された弗素濃度が高くなった」という構成を有するものに限定するものと解される（なお，請求項１のうち，「表層部に比べて約６Å深さの弗素濃度が高くなった」という構成は，本件特許の出願時における請求項１〔「弗素若しくは弗素と酸素とをイオン状で拡散，浸透せしめることにより，含弗素，酸素系被膜層を形成させ・・たことを特徴とする含弗素乃至含弗素・酸素系被膜層を形成させたステンレス鋼」〕に係る発明は，特開昭６２－２９４２００号公報に記載された発明と同一であるとの理由で拒絶理由を通知されたことを受けて，補正により加えられたものであり〔甲１５，乙３。「約６Å深さ」は，その後の本件訂正により，さらに「Ｘ線光電子分析ＥＳＣＡ法によって６Åエッチング後の表面について測定された」と訂正された。乙１〕，このような経緯に照らしても，表層部と６Åエッチング後の表面で測定された弗素濃度の大小が，ステンレス鋼の構成を限定するものであることは明らかである。）。したがって，これと異なる原告の主張を採用することはできない。(ｲ)また，原告は，甲１発明の含弗素・酸素系皮膜層の表層部から６Åエッチングした後の表面の方が弗素濃度が高くなっていることを証する再現実験も行っていない。


平成２７年６月１８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２６６号商標登録取消審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２３日
判決
原告         株式会社太鼓亭
訴訟代   理人弁   護士         清原直   己
弁理士          清原義博
北本友   彦
西村直   也
今岡大   明
被告         特許庁   長官
指定代理人          土    井    敬    子
田    中    敬    規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１３－１８６３９号事件について平成２６年１０月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願拒絶査定に対する不服審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項８号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年２月９日，下記商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品及び指定役務を，第２９類「カレーうどんのもと，油揚げ，魚介類の天ぷら，かつお節，干しえび，焼きのり」，第３０類「うどんのめん，その他穀物の加工品，めんつゆその他の調味料，香辛料」及び第４３類「飲食物の提供」として，商標登録出願をした（甲１）が，平成２５年６月２４日付けで拒絶査定を受けた（甲２０４）ことから，同年９月２６日，不服審判請求をした（甲２０５，２０７。不服２０１３－１８６３９号）。
特許庁は，平成２６年１０月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月５日に原告に送達された。
【本願商標】
２審決の理由の要点
審決は，次のとおり，本願商標は，商標法４条１項８号に該当すると判断した。
(1)本願商標の構成について
本願商標は，前記１のとおり，「こんぴら製麺」の文字からなるところ，「こんぴら」の語は，「仏法の守護神の一つ，香川県の金刀比羅宮（ことひらぐう）のこと。」を，また，「製麺」の語は，「麺類を製造すること。」（ともに，広辞苑第六版）をそれぞれ意味する語であることが認められる。
(2)「こんぴら」の著名性について
ア「金刀比羅宮」について
香川県仲多度郡琴平町所在の「宗教法人金刀比羅宮」が，古くから「こんぴら（金毘羅・金比羅）」に敬称を付して「金毘羅さま」，「こんぴらさん」等と親しみを込め称されてきたことは，一般に広く知られているといえる。
イ「こんぴら」について
上記アの事実に加え，上記(1)のとおり「こんぴら」の文字が「香川県の金刀比羅宮（ことひらぐう）」を意味する語として広辞苑に掲載され，また，広辞苑以外の一般的な辞書にもその意味が掲載されていること，「金刀比羅宮に参詣すること」を「こんぴら参り」と称していることから，本願商標の構成中の「こんぴら」の文字は，「宗教法人金刀比羅宮」の略称として，本願商標の出願時において全国的に知られ，その状態が現在も継続しているものと認められる。
(3)原告は，「宗教法人金刀比羅宮」から「他人の承諾」を得たものとは認められない。
(4)そうすると，本願商標は，他人の名称（宗教法人金刀比羅宮）の著名な略称（こんぴら）を含む商標であって，かつ，当該他人の承諾を得ているものとは認められないものであるから，商標法第４条第１項第８号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
以下のとおり，「こんぴら」は，「宗教法人金刀比羅宮」の著名な「略称」に該当するものではないのに，これに該当するとした審決の判断は，誤りである。１商標法４条１項８号は，「他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）」については，商標登録を受けることができない旨を規定し，それ以上に何らの要件も規定していない。このことから見て，本号の規定には，誤認混同防止という趣旨はなく，私益である人格的利益を保護する規定である。
そうすると，私益の拡大的保護を排する趣旨から，当該「略称」が他人の名称を表示するものとして「著名」であるときに限り，登録を受けることができ，また「略称」以外の通称，俗称，愛称は，著名であるか否かにかかわらず，私益保護の拡大を排する趣旨から保護されないというべきである。
法人の場合には，「株式会社」，「有限会社」，「財団法人」等を含めた名称が同号にいう「他人の名称」に当たり，株式会社等の文字を除いた部分が「他人の名称の略称」に当たる。そうすると，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」は「金刀比羅宮」のみであり，「こんぴら」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」の略称，すなわち，俗称，通称，愛称にすぎない。
したがって，「こんぴら」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」には該当しない。２(1)神社等を略称する場合，必ず「さん（様）」等の敬称を付するものであり，「宗教法人金刀比羅宮」を略称する場合は，「こんぴら」と呼び捨てでは使用せず，敬称を付して「こんぴらさん（様）」，「こんぴら宮」等のように使用するのが通常である。このことは，三重県伊勢市宇治館町所在の伊勢神宮を「お伊勢さん」，愛知県名古屋市熱田区所在の熱田神宮を「熱田さん」，長野県諏訪郡下諏訪町所在の諏訪大社を「お諏訪さま」，「お諏訪さん」，大阪市住吉区所在の住吉大社を「すみよっさん」，「住吉さん」と略称することからも明らかである。


そして，敬称等を付さず，「こんぴら」と単独で用いる場合には，「香川県仲多度郡琴平町を含む，その周辺地域を示す地名」，「山口県下関市金比羅町を示す地名」又は「福岡県北九州市戸畑区金比羅町を示す地名」をはじめとする，全国各地に存在する「地名」として認識されるものである。このことは，上記について，「伊勢」，「熱田」，「諏訪」，「住吉」などと単独で用いた場合には，各神社所在地の周辺地方において，地方を表す地名として認識されていることにも裏付けられる。このように，「こんぴら」を単独で用いた場合，本願商標における「こんぴら」の文字は地名として認識される。商標法４条１項８号は人格的利益の保護を目的としたものであるため，地名として認識されるものにまでその範囲は及ばない。(2)仮に，「こんぴら」の語が，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものであるとしても，被告は，「こんぴら」の語が「宗教法人金刀比羅宮」のみを指し示すことを何ら立証していない。「こんぴら」の語が，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すとしても，「地名」をも表すため，２つの観念が混在する語であるから，どちらか一方の観念のみに限定して解釈するのは誤りである。
(3)被告は，一般に使用される辞書において，「こんぴら」の語は，「金刀比羅宮」を指し示すものと記載されている旨主張する。
確かに，「こんぴら【金比羅・金毘羅】」の見出しの下に「金刀比羅宮」との記載は存するが，その一方「金刀比羅宮」の見出しの下には，「こんぴらさん」の記載はあるものの，「こんぴら」は記載されていない。「こんぴら」と「金刀比羅宮」がそれぞれ互いを指し示す語であれば，一般的な辞書において双方の見出しの下に双方の意味合いが記載されるべきであるから，「こんぴら」は，必ず「金刀比羅宮」のみを指し示す語とはいえない。
第４被告の反論
１原告の主張１に対し
(1)ア一般に利用されている辞書において，「こんぴら」の語は，「こんぴら【金毘羅・金比羅】」の見出しの下，「香川県の金刀比羅宮のこと。」，「『金刀比羅宮』の異称。こんぴらさま。」，「四国，讃岐（香川県）の金刀比羅宮の俗称。」と記載されている。
また，「金刀比羅宮」については，「ことひらぐう【金刀比羅宮】」の見出しの下，「香川県仲多度郡象頭山（琴平山）の中腹にある元国幣中社。・・・もともとは金毘羅を祀り，船人に尊崇された。・・・金毘羅宮。金毘羅さま。」，「琴平神社。こんぴらさん。」，「香川県仲多度郡琴平町にある旧国幣中社。・・・江戸時代は神仏習合で，象頭山金毘羅大権現と称したが，明治初頭に神社となり金刀比羅宮と改めた。航海の守護神として崇敬されるほか，室町時代以降は伊勢参りとともに，金毘羅参りが庶民の間に流行した。金毘羅さま。」，「金毘羅様。金毘羅宮。」，「こんぴら。」，「こんぴらさん。」の記載がある。
上記各辞書における記載からすると，「こんぴら」は，「金比羅」，「金毘羅」とも表示される「金刀比羅宮」を指すものであり，「こんぴらさま」，「こんぴらさん」と同義の語といえる。
イそして，「こんぴら」の文字が「金刀比羅宮」を指すものとして，次のように使用されている。
「金刀比羅宮」が所蔵する美術品の展覧会が各地で開催されたことについて，新聞記事では，「こんぴらの美・・・」，「『こんぴら展』大遷座祭えお記念，・・・」，「こんぴらに里帰り『金刀比羅宮    書院の美』・・・」，「（こんぴらの宝）感激，本場の書院空間・・・」等と記載され，多くの来場者が全国からあったことも報道されている。
また，「金刀比羅宮」の門前には，「こんぴら参拝入口」の文字が表示された看板が掲げられ，「金刀比羅宮」の周辺で営業している飲食店のウェブサイトに，「金刀比羅宮」が「こんぴら」及び「こんぴらさん」の文字ともに紹介されている。さらに，「こんぴら」の文字は，四国各地から「金刀比羅宮」をめざす道を「こんぴら（街）道」，「金刀比羅宮」に参詣することを「こんぴら参（まい）り」，「こんぴら詣で」，「こんぴら参拝」，「こんぴら参詣」，金刀比羅宮の門前町を「こんぴら門前町」などとして，新聞記事，テレビ番組の内容紹介記事，観光情報サイト等において，「金刀比羅宮」についての記述に使用されている。加えて，「金刀比羅宮」は，「こんぴら」の文字に敬称を付して，「こんぴらさん」と称されて，新聞記事，観光ガイドブック，テレビ番組の内容紹介記事，観光情報サイト等に広く用いられている。そして，敬称が付された者は，一般に，敬称が省略されても全く別の者が特定され認識されるものではなく，いずれの表示も同一人を表すものとして理解されるから，「こんぴらさん」の文字は，「こんぴら」の文字により「金刀比羅宮」を指すものである。
ウしたがって，「こんぴら」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「著名な略称」に該当するとした審決の判断に誤りはない。
(2)「略称」は，「省略して呼ぶ名前」をいうのであって，法人の略称は，その法人の種類を表す株式会社等の名称以外の部分であるというような，特定の方式のみにより決定されるものではない。したがって，「宗教法人金刀比羅宮」の略称が「金刀比羅宮」のみでなければならない理由はないから，「金刀比羅宮」が略称であるとしても，「こんぴら」も同様に略称であることを妨げない。また，商標法４条１項８号は，氏名等に加え，略称も保護の対象としているところ，その理由は，氏名と同様に特定人の同一性を認識させる機能があるからであり，人格権保護の規定としてはこれを保護することが妥当であると考えられるからである。
よって，名称と同様に特定人を指し示すものであって，特定人との同一性を認識させる程度に広く知られているものは，同号の趣旨からして，それに規定されている「著名な略称」に当たり，又はそれと同等のものとし，人格権の保護を目的とする同号が等しく適用されるべきものである。
したがって，「こんぴら（金毘羅・金比羅）」が「金刀比羅宮」を特定していることは，一般的に使用されている辞書の記載等からも明らかであり，「こんぴら」の文字が「金刀比羅宮」を指し示す表示として広く使用されて，知られていることから，「こんぴら」の文字は，「宗教法人金刀比羅宮」の略称というべきであって，同号にいう「著名な略称」に該当する。
２原告の主張２に対し


原告は，名称に地名を含む神社を省略する場合，必ず敬称を付して「こんぴらさん」や「こんぴら様」のように使用するのが通常であると主張するが，一般的な辞書にも記載があるとおり，「こんぴら」の文字は，「金刀比羅宮」を指し示して使用されているものである。また，寺院・神社は，信仰の対象となるものであって，一般に敬意をもって接するものであるから，「さん」や「様（さま）」などの敬称が用いられる場合があるが，誰を指し示しているかは，敬称以外の部分によるのであり，敬称を付して使用された場合であっても「こんぴら」が「金刀比羅宮」の略称といえることが否定されるものではない。
また，「こんぴら」の文字が地名を表す場合があったとしても，そのことによって，直ちに，略称であることが妨げられるものではない。なお，原告の提出した証拠によっても，「こんぴら」が，特定の地域を表すものとして使用されている事実は窺われるものの，「宗教法人金刀比羅宮」を認識させる以上に，地名としてのみ認識させるような事情は窺われない。
第５当裁判所の判断
１商標法４条１項８号が，他人の肖像又は他人の氏名，名称，著名な略称等を含む商標は，その他人の承諾を得ているものを除き，商標登録を受けることができないと規定した趣旨は，人（法人等の団体を含む。以下同じ。）の肖像，氏名，名称等に対する人格的利益を保護することにあると解される。略称についても，一般に氏名，名称と同様に本人を指し示すものとして受け入れられている場合には，本人の氏名，名称と同様に保護に値すると考えられる。そうすると，人の名称等の略称が同号にいう「著名な略称」に該当するか否かを判断するについても，その略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準として判断されるべきものということができる（最高裁平成１６年（行ヒ）第３４３号同１７年７月２２日第２小法廷判決・集民２１７号５９５頁）。
そこで，「こんぴら」が「宗教法人金刀比羅宮」の「著名な略称」に当たるか否かについて見るに，「こんぴら【金毘羅，金比羅】」の見出しの下に，広辞苑第６版には，「香川県の金刀比羅宮ことひらぐうのこと。」（乙２），大辞林（増補・新装版）には，「金刀比羅宮ことひらぐうの異称。こんぴらさま。」（乙４），国語大辞典（新装版）には，「四国，讃岐（香川県）の金刀比羅宮の俗称。」（乙５），精選版日本国語大辞典第１巻には，「四国，讃岐(香川県)の金刀比羅宮の俗称」（甲２４５），新世紀ビジュアル大辞典及び日本語大辞典には，それぞれ「金刀比羅宮ことひらぐうの俗称」(甲２４６，２４７)と記載されている。一方，「ことひらぐう【金刀比羅宮】」の見出しの下に，大辞泉（増補・新装版）には，「香川県仲多度郡琴平町にある神社。・・・。琴平神社。こんぴらさん。」（乙７），大辞林第３版には「香川県琴平町の琴平山にある神社。・・・。金毘羅こんぴら様。金毘羅宮。旧称，金比羅大権現」（乙９），新世紀ビジュアル大辞典には，「香川県仲多度郡琴平町にある，大物主神・崇徳天皇をまつる神社・・・。こんぴら。」（甲２４６），日本語大辞典には，「香川県琴平町にある旧国弊中社。・・・。こんぴらさん。」（甲２４７）との記載がある。また，精選版日本国語大辞典第１巻には，「こんぴらさま【金毘羅様】（さまは接尾語）」として，「金毘羅を敬っていう語。こんぴらさん」（甲２４５）と記載されている。そして，原告は，「こんぴらさん」が「金刀比羅宮」の「著名な略称」に該当することについては認めている。
以上の事実に加え，敬意や親愛の気持ちを示すために，名称や略称等に「さん」，「様（さま）」などの接尾語を付する場合があり，これにより当該名称等との同一性が失われるものではないことは明らかであるから，接尾語である「さん」を付した「こんぴらさん」とともに，「こんぴら」の語は，「金比羅宮」，「金刀比羅宮」を意味すると認められ，これを法人格の主体として称するときには，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものとして，一般に受け入れられていると認められる。そうすると，「こんぴら」を「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」と認め，本願商標が，「他人の名称」の「著名な略称」を含むと判断した審決に誤りはない。
２原告の主張について
(1)原告は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」は，「金刀比羅宮」又は「こんぴらさん」であって，「こんぴら」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」の略称，すなわち，俗称，通称，愛称にすぎないから，商標法４条１項８号の「他人の名称」の「略称」に該当しない旨主張する。
しかし，前記１において述べたとおり，同号の趣旨からすれば，人の名称等の略称が同号にいう「著名な略称」に該当するか否かを判断するには，その略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準とすべきものである。そして，商標法上「略称」を定義する規定はなく，一般的な意義に従うべきであるところ，略称とは，広辞苑第６版によれば「名前を省略して呼ぶこと。また省略して呼ぶ名前。」（乙４１）を指す。そうすると，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」は，「金刀比羅宮」のみに定まるものではなく，仮に，俗称，通称，愛称に該当するものであっても，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものとして一般に受け入れられている呼称については，略称に当てはまるものである。そして，前記１に述べたとおり，「こんぴら」は，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものとして一般に受け入れられているものである以上，「著名な略称」に該当する。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)原告は，名称に地名を含む神社を省略する場合，必ず敬称を付して「こんぴらさん」や「こんぴら様」のように使用するのが通常であり，敬称を付さない場合には，単に地名を示すものと認識される旨主張する。しかし，前記１のとおり，「こんぴら」の語は，多数の辞書，辞典において「金刀比羅宮」を意味するものと説明されている上，「ことひらぐう【金刀比羅宮】」の見出しの下に，「こんぴら。」（甲２４６）と記載されたものがあり，また，金刀比羅宮の門前には，「こんぴら参拝入口」との看板が掲げられる（乙２２）など，「こんぴらさん（様）」のように接尾語を使用せず，「こんぴら」との語のみで，「金刀比羅宮」を指し示すことは明らかである。


平成２４年１月１７日判決名古屋高等裁判所
平成２３年(ネ)第１００５号合併無効請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２３年第３５７２号）主                              文原判決を取り消す。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人と消滅会社Ａ株式会社との間において平成２３年４月１日にされた合併は，これを無効とする。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，株式会社Ｂ（以下「破産会社」という。）の破産管財人である控訴人が，被控訴人とＡ株式会社（以下「訴外会社」という。）との間でされた吸収合併無効の訴えを提起した事案である。
原審が，控訴人には本件訴えの原告適格がなく，本件訴えは不適法でその不備を補正することができないとして，口頭弁論を経ないで本件訴えを却下したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実，争点及び当事者の主張
以下のとおり，原判決を補正し，当審における当事者の主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」欄の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決２頁１２行目と１３行目の間に次のとおり加える。「(5)控訴人は，平成２３年６月１１日，本件訴えを提起した。」
（当審における当事者の主張）
(1)控訴人
債権者が提起する吸収合併無効の訴えは，吸収合併を無効にすることにより債権の回収可能性を高めることを目的とするものであるから，同訴えの提起を破産財団に属する債権に対する破産管財人の権限から除外する理由はなく，また，破産財団に属する債権について債権者として吸収合併無効の訴えを提起することは，破産法８０条の「破産財団に関する訴え」に該当すると解するのが相当である。
なお，破産法は，破産財団に間接的，抽象的な効果しか与えない行為に関する権限を破産管財人に認めているから，仮に原判決が判示するように吸収合併無効の訴えが破産財団に間接的，抽象的な影響しか与えないとしても，同訴えの提起が破産管財人の権限に含まれないとする根拠にはならない。また，吸収合併を無効とすることが破産財団の増殖に資するか否かは，吸収合併消滅会社（以下「消滅会社」という。）が債務超過であるか否かによるが，その点は吸収合併無効の訴えが提起された後に，無効原因の有無に関する実体審理の中で判断されるべき事項である。したがって，消滅会社の財産状態いかんにより吸収合併を無効とすることが破産財団の増殖につながらない可能性があるとしても，破産管財人の当事者適格を否定する理由とはならない。
むしろ，原判決が認めているように，会社法７９９条５項の弁済等を受ける権限が破産管財人の権限の範囲に含まれることからすれば，端的に，破産管財人の権限が上記弁済等を受けなかったことを理由とする吸収合併無効の訴えの提起にまで及んでいると解釈するのが自然である。原判決は，会社法８２８条２項７号が「会社の組織に関する訴え」と題する節に規定されており，本件訴えも合併契約の当事者以外の者が会社組織に関する行為の効力を否定するための訴えであるから，破産会社が有している会社組織法上の権限行使の場面であるとして，債権者の破産管財人には当事者適格が認められないとする。しかし，債権者が提起する吸収合併無効の訴えは，会社組織法上の権限行使の一場面としてではなく，債権回収の一場面として提起されるものであるから，同訴えが会社組織に関する訴えであるとしても，これにより破産管財人の当事者適格が否定されるものではない。また，会社法８２８条２項７号は，明文上，債権者の破産管財人を吸収合併無効の訴えの提訴権者として規定していないが，債権者の破産管財人に当事者適格が認められることを当然のこととして規定しなかった可能性も排除されないから，同号の規定が債権者の破産管財人に当事者適格が認められないことを前提としているとはいえない。
(2)被控訴人
破産管財人は，破産財団に関する訴えについて訴訟追行権が認められているが，これは破産管財人の財団管理権限の一環として許容されているものであるから，破産管財人は，基本的に会社組織法上の行為について権限を有しないというべきである（最高裁平成２１年４月１７日第二小法廷判決・裁判集民事２３０号３９５頁参照）。
また，本件訴訟は，被控訴人の合併に関する手続的瑕疵を無効原因とするものであり，破産管財人が管理すべき破産財団の増減に対して間接的意義しか有しないから，破産管財人である控訴人は本件訴訟について訴訟追行権を持たないというべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件訴えについて控訴人は原告適格を有すると判断する。その理由は，以下のとおりである。
２会社の吸収合併無効の訴えは，吸収合併の効力が生じた日において吸収合併後存続する会社の株主等，社員等，破産管財人のほか，吸収合併について承認をしなかった債権者も，これを提起することができる（会社法８２８条２項７号）。
他方，債権者について破産手続開始の決定があった場合には，当該債権者の財産であって，破産財団に属する財産の管理処分権は破産管財人に専属し（破産法２条１４号，７８条１項），破産財団に関する訴えについては，破産管財人を原告又は被告とするものとされている（同法８０条）。したがって，吸収合併後存続する会社の債権者の破産管財人が吸収合併無効の訴えを提起することができるか否かは，吸収合併無効の訴えを提起することが破産管財人の破産財団に属する財産の管理処分権に含まれ，「破産財団に関する訴え」に含まれるか否かにかかることになる。
３ところで，会社法は，吸収合併後存続する株式会社（以下「存続会社」という。）の債権者が吸収合併について異議を述べることができる旨を定め（同法７９９条１項１号），債権者が所定の期間内に異議を述べたときは，吸収合併により当該債権者を害するおそれがない場合を除き，存続会社は，当該債権者に対して弁済し，若しくは相当の担保を提供し，又は当該債権者に弁済を受けさせることを目的として信託会社等に相当の財産を信託しなければならないと規定し（同条５項），更に，当該債権者について吸収合併無効の訴えを提起することができる旨を定めている（同法８２８条２項７号）。


主             文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１Ａ教育委員会が原告に対して平成２５年３月２７日付けでなした，地方公務員法２９条１項１号及び３号により１月間給与及びこれに対する地域手当の合計額の１０分の１を減ずる処分を取り消す。
２被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成２５年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，大阪府立支援学校の教員である原告が，平成２４年度の同校高等部の卒業式において，同校准校長から式場外での受付業務を命じられていたにもかかわらず，これを無断で放棄した上，式場内に勝手に立ち入って国歌斉唱時に起立して斉唱しなかったことを理由にＡ教育委員会から減給１か月の懲戒処分を受けたこと（以下「本件減給処分」という。）について，同処分が違法であると主張して，その取消しを求めるとともに（以下，この請求を「本件取消請求」という。），被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，原告が被った精神的苦痛に相当する慰謝料として２００万円及び不法行為の後の日である平成２５年１０月１０日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である（以下，この請求を「本件損害賠償請求」という。）。２前提事実（当事者間に争いがないか，括弧内の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告
(ア)原告は，昭和５６年４月に大阪府公立高校教員に採用され，以後，Ｂ支援学校教諭，Ｃ高等学校教諭，Ｄ高等学校教諭を経て，平成１８年４月からＢ支援学校（以下，「中等部」「高等部」といった場合には，同校の中等部，高等部を示すものとする。）の教諭として勤務し，現在に至る。なお，原告は，平成２４年度に，高等部１年生のクラス担任をしていた。
(イ)原告は，キリスト教を信仰するクリスチャンである。（以上につき，甲３４，３５，４５，５１，６９，原告）
イ被告等
(ア)被告は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２条により，Ａ教育委員会を設置している。(イ)Ａ教育委員会   は，地教行法３５条及び地方公務員法（以下「地公法」という。）６条に基づき，原告に対し任命，休職，免職及び懲戒等を行う権限を有している。
(2)本件に関連する法規及び通達（要旨。以下同じ。）ア国旗及び国歌に関する法律（以下「国旗国歌法」という。）(ア)国歌は，君が代とする（２条１項）。
(イ)君が代の歌詞及び楽曲は，別記第二のとおりとする（同条２項。別記第二は省略。）。
イ大阪府の施設における国旗の掲揚及び教職員による国歌の斉唱に関する条例（乙１。以下「府国旗国歌条例」という。）
(ア)１条（目的）
この条例は，国旗国歌法，教育基本法及び学習指導要領の趣旨を踏まえ，府の施設における国旗の掲揚及び教職員における国歌の斉唱について定めることにより，府民，とりわけ次代を担う子どもが伝統と文化を尊重し，それらを育んできた我が国と郷土を愛する意識の高揚に資するとともに，他国を尊重し，国際社会の平和と発展に寄与する態度を養うこと並びに府立学校及び府内の市町村立学校における服務規律の厳格化を図ることを目的とする。
(イ)４条（国歌の斉唱）
１府立学校及び府内の市町村立学校の行事において行われる国歌の斉唱にあっては，教職員は起立により斉唱を行うものとする。ただし，身体上の障がい，負傷又は疾病により起立，若しくは斉唱するのに支障があると校長が認める者については，この限りではない（１項）。２前項の規定は，市町村の教育委員会による服務の監督の権限を侵すものではない（２項）。
ウＡ教育委員会の教育長（以下「教育長」という。）による通達（甲１）教育長が，平成２４年１月１７日付けで府立学校の教職員宛に発出した「入学式及び卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱について（通達）」と題する通達（以下「本件通達」という。）の内容は要旨以下のとおりである。
国旗掲揚及び国歌斉唱は，児童・生徒に国際社会に生きる日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，国旗及び国歌を尊重する態度を育てる観点から学習指導要領に規定されているものである。また，府国旗国歌条例では，府立学校の行事において行われる国歌の斉唱の際に，教職員は起立して斉唱を行うことが定められている。
ついては，入学式及び卒業式等国旗を掲揚し，国歌斉唱が行われる学校行事において，式場内のすべての教職員は，国歌斉唱に当たっては，起立して斉唱すること。
エその他関係法規等
(ア)地公法
１２９条（懲戒）
１項教員が次の各号に該当する場合においては，これに対し懲戒処分として戒告，減給，停職又は免職の処分をすることができる。
１号この法律若しくは５７条に規定する特例を定めた法律又はこれに基づく条例，地方公共団体の規則若しくは地方公共団
体の機関の定める規程に違反した場合
２号職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合３号全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合２３２条（法令等及び上司の職務上の命令に従う義務）職員は，その職務を遂行するに当たって，法令，条例，地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い，且つ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
(イ)大阪府職員基本条例（甲１６。以下「府職員基本条例」という。）
１２７条（職務命令に違反した者に対する処分）
１項職務命令（地公法３２条に規定する上司の職務上の命令であって，文書によるものに限る。以下同じ。）に違反する行為をした職員に対する標準的な懲戒処分は，戒告とする。
２項任命権者が２９条に規定する措置を講じた場合においても，なお職務命令に違反する行為を繰り返し，その累計が５回（職務命令に違反する行為の内容が同じ場合にあっては，３回）となる職員に対する標準的な法２８条１項に規定する処分は，免職とする。
２２９条（職務命令に違反した職員に対し講ずべき措置）１項任命権者は，２７条１項に規定する懲戒処分を受けた職員に対し，指導，研修その他必要な措置を講じなければならない。２項２７条１項に規定する懲戒処分を受けた職員が，再度職務命令に違反した場合は，地公法２８条１項３号の規定により免職することがあることを文書で警告するものとする。


(3)平成２３年度卒業式における不起立及び処分等アＢ支援学校Ｅ校長は，平成２４年２月１日，職員会議において，Ｂ支援学校の全教員に対し，本件通達を読み上げた上，口頭で，高等部の卒業式の国歌斉唱時には式場内にいるすべての教職員が起立して斉唱すること及びその日配布された役割分担表に従い職務に専念するようにとの職務命令を発した。原告の分担は在校生席において在校生の指導（介助等）を行うものであった（以下「平成２３年度職務命令」ということがある。）。しかしながら，原告は，同年３月７日に行われた高等部の平成２３年度卒業式（以下「平成２３年度卒業式」という。）において，国歌斉唱時に起立しなかった（以下「平成２３年度不起立」ということがある。）。（甲２ないし６[各枝番を含む。]，３５，乙２，３，９，１１，１４，１５，証人Ｊ，原告，弁論の全趣旨）
イＡ教育委員会は，平成２４年３月２７日付けで，地公法２９条１項１号及び３号に基づき，原告に対し，戒告処分をした（以下「本件戒告処分」という。）。本件戒告処分の理由は，要旨，Ｅ校長から平成２３年度職務命令を受けたにもかかわらず，これに違反して国歌斉唱の際に起立して斉唱しなかった行為は，地公法３２条に規定する上司の職務上の命令に従う義務に違反するものであり，学校教育に携わる公立学校職員として，全体の奉仕者たるにふさわしくない非行であり，その職の信用を著しく失墜するものであるから，地公法２９条１項１号及び３号に該当するというものであった。
（甲７の１，２）
ウ原告は，本件戒告処分に対し，平成２４年５月２３日付けで不服申立てを行ったが，Ｆ人事委員会は，同２７年３月２３日付けで同処分を承認するとの裁決を行った。
なお，原告は，平成２３年度戒告処分について，当庁に戒告処分取消請求訴訟を提起している。
（甲８の１ないし３，６４，弁論の全趣旨）
(4)平成２４年度卒業式における不起立と処分等ア(ア)Ｅ校長は，平成２５年２月７日，職員会議において，高等部の平成２４年度卒業式（以下「平成２４年度卒業式」という。）にあたり，本件通達に基づき，国歌斉唱時には会場内にいるすべての教職員が起立して斉唱するとともに，その場で配布した「役割分担表」（乙１２。なお，役割分担は後日一部訂正がなされているが，原告の役割   に変更   はない。）に従って自らの職務に専念するように口頭で職務命令（以下，単に「Ｅ校長の職務命令」ということがある。）を発した。原告は，その時点においては式場内に参列して生徒の付添いを担当するということであった。
(イ)Ｂ支援学校Ｇ准校長は，Ｅ校長の命を受け，高等部に関する校務を掌理し，同部の所属職員を監督する業務等を行っていた（大阪府立高等学校等の管理運営に関する規則１０条の２参照）ところ，同年３月７日午前８時３０分頃，原告に対し，国歌斉唱時の起立斉唱についての意向確認を行った。これに対して，原告は，Ｇ准校長に対し，「迷っている，悩んでいる」などと答えたため，同准校長は，原告に対し，口頭で，式場外での受付業務に従事するよう命じた（以下，単に「Ｇ准校長の職務命令」といい，Ｅ校長の職務命令とＧ准校長の職務命令を併せて「本件職務命令」ということがある。）。
（以上につき，甲４０の１，２，乙６，９，１２ないし１５，１８，証人Ｇ，証人Ｉ，原告）。
イ原告は，同日午前９時頃から，Ｈ教諭と一緒に受付業務を担当していたところ，同日午前９時３３分頃，来賓が着席した後に式場内に入り，小学部教員席に座った。
原告が着席して間もなく，それを認めた高等部Ｉ教頭及び同Ｊ教頭（以下，Ｉ教頭とＪ教頭を併せて「Ｉ教頭ら」という。）は，Ｇ准校長の指示に従い，原告に対してＧ准校長の職務命令に係る受付業務に戻るように繰り返し説得したが，原告は，同説得に応じず式場内に留まり，同日午前９時４５分頃，卒業式は開式し，原告は国歌斉唱時に起立斉唱しなかった（以下，この不起立行為を「本件不起立」という。）。（甲６３，乙１０，１４，１７，１８，証人Ｇ，証人Ｉ，原告，弁論の全趣旨）。
ウ(ア)Ａ教育委員会は，同月２７日，地公法２９条１項１号及び３号に基づき，原告に対し，１か月間の給料及びこれに対する地域手当の合計額の１０分の１を減ずる旨処分（本件減給処分）を行った。本件減給処分の理由は，要旨，原告は，Ｇ准校長による式場外での受付業務に従事するようにとの職務命令を自らの判断で途中で放棄し，本来参列すべき職員でないにもかかわらず，受付業務が終わったと勝手に判断して会場内に入り，受付業務に戻るようにとの教頭の指導に従わず，教育長及び学校長の職務命令に反して国歌斉唱時に起立して斉唱しなかったことは，地公法３２条に規定する上司の職務上の命令に従う義務に違反するものであるばかりか，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を損なうものであり，また，平成２３年度不起立により本件戒告処分を受けたにもかかわらず，職務違反行為を繰り返したものであり，これらの行為は，学校教育に携わる公立学校職員として，全体の奉仕者たるにふさわしくない非行であり，その職の信用を著しく失墜するものであるから，地公法２９条１項１号及び３号に該当するというものであった。(イ)原告は，本件減給処分により，平成２５年３月分の給与から３９４２円，同年４月分の給与から３万７６４４円の合計４万１５８６円を減額支給   された   （なお   ，３月   分につ   いては   返還請   求があ   るが未   納である。）。
（以上につき，甲１４の１，２，１７の１，２）
エ本件減給処分の申し渡しが行われた後，原告を含む平成２４年度卒業式における職務命令違反者を対象にした研修が実施された（甲１９）。オ原告は，本件減給処分に対し，平成２５年４月３日付けで不服申立てを行った（甲１５の１ないし３）。
第３本件の争点
１本件減給処分の違法性
(1)ア本件通達及び本件職務命令（ただし，国歌斉唱時における起立斉唱を命じた部分）が原告の思想・良心の自由（憲法１９条）を侵害するか（争点(1)）


イ本件通達及び本件職務命令（ただし，国歌斉唱時における起立斉唱を命じた部分）が原告の信教の自由（憲法２０条）を侵害するか（争点(2)）ウ本件通達及び本件職務命令（ただし，国歌斉唱時における起立斉唱を命じた部分）が児童・生徒の思想・良心の自由（憲法１９条），教育を受け
る権利（憲法２６条）を侵害するか（争点(3)）
エＧ准校長の職務命令が法の下の平等（憲法１４条）を侵害するか（争点(4)）
(2)被告主張に係る原告の職務命令違反行為があったか（争点(5)）(3)本件減給処分   が裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであるか   （争点(6)）
２本件国家賠償請求の成否並びに損害の有無及び額（争点(7)）
第４争点に関する当事者の主張
１争点(1)（憲法１９条[思想・良心の自由]違反）について
（被告の主張）
(1)本件通達及び本件職務命令は，原告の思想・良心の自由を侵害するものではない。
(2)最高裁平成２３年６月６日判決は，全体の奉仕者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされている地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性に鑑みた場合，公立学校の教職員は法令上及び職務上の命令に従わなければならない立場にある，また，卒業式における国歌斉唱時の起立斉唱を職務命令とすることは，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令上等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒たちへの配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって，憲法１９条に規定する思想・良心の自由の侵害に当たらない旨判示しているし，最高裁平成１９年２月２７日判決も同様に判示している。このように，原告を含む府立学校の教職員に府立学校の卒業式等における国歌斉唱の際に起立して斉唱することを命ずることが，原告の思想・良心の自由を侵害するものではないことは明らかである。(3)なお，原告は，府国旗国歌条例１条の「目的」の規定中の文言を捉えて，同条例は，国旗国歌法の立法趣旨，学習指導要領の趣旨を逸脱するものである旨主張する。しかし，同条例は，その題名及び２条から４条までの規定内容から明らかなように，大阪府の施設における国旗の掲揚並びに大阪府立学校及び大阪府内市町村立学校の行事において行われる国歌の斉唱の際の教職員の起立斉唱に関する服務規律について規定したものであって，原告が主張するような教育課程の具体的な実施方法等に関するものではない。原告の上記主張は，同条例１条の文言の一部のみを捉えて同条例全体を違憲違法というものであって，何らの意味も認められないものである。
（原告の主張）
(1)府国旗国歌条例，それに基づく本件通達及び本件職務命令は，原告の思想・良心の自由を侵害し，違憲，違法である。
(2)府国旗国歌条例は，国旗国歌法の立法趣旨，学習指導要領の趣旨，教育の本質・実践からして，教育課程の一環である卒業式・入学式等の具体的な実施方法について，原告を含む教員ないし児童・生徒を拘束する根拠とはなり得ない。
(3)原告は教師として，また，クリスチャンとして君が代が旧憲法下で国家神道による国民の精神の統制などに利用され，天皇制の下でアジア諸国への侵略戦争を支えてきた歴史的経緯も踏まえ，君が代の起立斉唱を職務命令にしてまで強制することは国民を戦争に駆り立てた戦前の教育につながるものであって，憲法で保障された思想・良心の自由に反し，個人の尊厳を踏みにじることに他ならないと考え，かかる考えを自らの規範，倫理として行動してきたのであり，これは原告の強固な思想であり，良心である。したがって，教育長や校長が，卒業式において君が代を起立して斉唱することを原告に強制することは，原告にその思想・良心に反してできないことを強制するものであって，本件通達及び本件職務命令は原告の思想・良心の自由を侵害し，違憲，違法である。
２争点(2)（憲法２０条[信教の自由]違反）について
（被告の主張）
君が代が神社神道の宗教歌であるとする原告の主張には根拠がないし，卒業式等の式典における国歌斉唱時の起立斉唱行為は，慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものと解されており，一般的にも客観的にも宗教活動であるとは認識されておらず，卒業式等において，起立して国歌を斉唱することは，国家神道に深く結びつく行為には該当しない。したがって，本件通達及び本件職務命令は，原告の信教の自由を侵害するものではなく，憲法２０条に違反しないことは明らかである。
（原告の主張）
(1)卒業式において君が代の起立斉唱を命じる府国旗国歌条例，それに基づく本件通達及び本件職務命令は，クリスチャンである原告の信教の自由を侵害するものである。
(2)君が代は国家権力による国家神道という特定の宗教と深い結びつきをもって利用された歴史的事実があるところ，君が代を起立して斉唱することは，客観的にも国家神道という特定宗教に深く結びつく行為であり，クリスチャンである原告にはできない行為である。
信教の自由は単なる信仰の自由な選択が保障されるにとどまらず，選択した信仰に基づいた世界観の保持や信仰に基づく平穏な生活の獲得までをも保障するものである。卒業式に起立して国歌を斉唱することを強制することはクリスチャンである原告の価値観に照らしてできないことを強制することになると同時に，その信仰を保持することの否定でもある。(3)原告がクリスチャンとして，キリスト教の世界観に則った行動をすることが憲法２０条で保障されている以上，府国旗国歌条例，それに基づく本件通達及び本件職務命令は，原告の信教の自由を不当に侵害し，憲法２０条に反するというべきである。
３争点(3)（児童・生徒に対する憲法１９条[思想・良心の自由]及び憲法２６条[教育を受ける権利]違反）について
（被告の主張）


(1)府国旗国歌条例，それに基づく本件通達及び本件職務命令は，原告を含む教職員に対して卒業式等における国歌斉唱の際に起立して斉唱することを命じたものであり，児童・生徒に向けられたものではない。したがって，府国旗国歌条例，それに基づく本件通達及び本件職務命令が，生徒の思想・良心の自由や教育を受ける権利を侵害するということはあり得ない。(2)卒業式等の儀式的行事における国歌斉唱の際に生徒や教職員   その他参列者全員が起立して国歌を斉唱するのは，誤った知識や一方的な観念を子どもに受けつけるような内容の教育を強制的に施すためでなく，一般に国旗国歌に対する敬意の表明が慣例上の儀礼的な所作として尊重され，また，国際社会では他国の国旗国歌に対する敬意の表明が国際常識，国際マナーとされ，これに反するような行動が国際礼譲の上で好ましくないとされていること，その他学習指導要領が定める国旗国歌条項の意義を生徒らに感得させるためである。このような合理的な目的に資するために発出された本件通達及び本件職務命令が児童・生徒の思想・良心の自由や教育を受ける権利を侵害するという原告の主張は誤りである。
（原告の主張）
(1)府国旗国歌条例，それに基づく本件通達及び本件職務命令は，平成２４年度卒業式に参加していた生徒の思想・良心の自由，教育を受ける権利を侵害し，違憲，違法である。
(2)憲法２６条１項は，子どもの学習権の観念を前提に，国家に対して適切な教育の場を確保・提供することを要求することができる権利であるとされる。原告とともに卒業式に参加していた生徒も，国民・市民として思想・良心の自由（憲法１９条），教育を受ける権利（学習権）を有するところ，国家による教育内容に対する決定権能について，国家が誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条，１３条の規定から許されないというべきである。４争点(4)（憲法１４条[法の下の平等]）違反）について（被告の主張）
(1)教職員が国歌斉唱時に起立して斉唱しなかった場合にはその行為等の性質，態様は，卒業生・在校生の出席する重要な学校行事である卒業式において行われる教諭による職務命令違反行為となる。そして，当該職務命令違反行為は，その結果，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらし，それにより式典に参列する生徒への影響を伴うものとなる。
(2)Ｇ准校長が原告への意向確認を行ったり受付業務を命じたりしたのは，原告のこれまでの言動を踏まえて原告の非違行為を防止するとともに，卒業式の秩序や厳粛な雰囲気を損なうことを防止し，かつ，式典に参列する生徒への影響を防止することが目的であり，合理的かつ正当な理由に基づくものであり，思想・良心を理由とした不合理な差別ではないので，違憲，違法ではなく，また，思想・良心を理由とした職場からの差別，排除のハラスメントではないので，教育活動としての卒業式から意図的に排除する合理性のない差別にも該当しない。したがって，Ｇ准校長の職務命令は，憲法１４条１項に違反するものではない。
（原告の主張）
(1)不起立が予想される教職員に対してことさら式場外での受付業務を命ずることは，思想・良心を理由とした不合理な差別であって，Ｇ准校長による職務命令は，違憲，違法である。
(2)原告が式場外の受付業務に従事するように命じられたのは国歌斉唱時に起立斉唱するかの意向確認の際に，そのときにならないと分からないと答えたことによるものである。思想・良心を理由とした職場からの差別，排除は，ハラスメントとして一般法上違法であるだけでなく，特定の思想・良心を有するゆえに意図的に教育活動としての卒業式から排除する何ら合理性のない差別であって，憲法１４条１項に反し許されない。
５争点(5)（本件減給処分の違法性）について
（被告の主張）
(1)本件減給処分の理由となった職務命令違反行為は，１Ｇ准校長から式場外での受付業務を命じられたにもかかわらず，受付業務が終わったと勝手に判断して開式前に会場内に入ったこと（無断入場），２受付業務に戻るようにとのＩ教頭らの指導に従わなかったこと（不退去），３教育長及び学校長の職務命令に反して国歌斉唱時に起立して斉唱しなかったこと（本件不起立）である（以下，１ないし３の行為をそれぞれ「行為１」，「行為２」，「行為３」ということがある。）。
(2)ア行為１（無断入場）について，Ｇ准校長は，平成２４年度卒業式当日，従前のＥ校長の職務命令を取り消し，卒業式が終わるまで式場外において受付業務に従事することを命ずる職務命令を発しており，行為１が職務命令違反行為に当たることは明らかである。
その際，Ｇ准校長は，受付業務に従事する時間について明示しなかったが，原告が，平成２３年度の中等部卒業式で式場外の業務を命じられたこと，Ｂ支援学校の平成２４年度の入学式（以下「平成２４年度入学式」という。）で午前９時からの受付業務及び式場内に入らないよう命じられていたこと，平成２４年度卒業式の前日にＧ准校長に対し卒業式に出させてくれるよう再三依頼していることから，原告自身，式場外での業務を命じられた場合には式場内に入場できないことを理解していたものであり，卒業式終了までの受付業務への従事を命じられていたことは理解していたはずである。
イまた，行為２（不退去）について，原告がＩ教頭らの指示に従わずに式場外の受付業務に戻らなかったことは明らかである。
ウさらに，行為３（本件不起立）についても，国歌斉唱時の起立斉唱を命ずる本件通達やＥ校長の職務命令に違憲，違法はなく，原告の行為は，職務命令違反行為である。
(3)そして，原告の上記各行為が，地公法３２条が規定する上司の職務上の命令に忠実に従う義務に違反し，かつ，卒業式の式典の秩序や雰囲気を損なう不適切な行為であること，原告は，本件戒告処分を受けたにもかかわらず１年後に同様の違反行為を繰り返したこと，さらに，本件不起立（行為３）だけでなく，Ｇ准校長の職務命令にもかかわらず，受付業務を無断で放棄して勝手に式場内に立ち入り，Ｉ教頭らの退場指示にも従わなかった（行為１，２）という，二重に上司の職務命令に違反したことなどの事情を考慮し，平成２４年度卒業式における義務違反の程度が平成２３年度卒業式の行為に比べて著しいと判断したのである。このような原告の行動は全体の奉仕者たるにふさわしくない非行であり，教員の信用を著しく失墜するものであることは明らかである。


(4)なお，原告は，本件通達は原告に対する正当な職務命令ではないと主張するが，本件通達は卒業式等に参列する地方公務員たる教育職員の服務規律の厳格化のために発出されたもので，生徒に対する教育内容や方法に関して発出されたものでなく，教育長は原告の上司として服務監督について職務命令を発出する権限を有しているから，本件通達は原告に対する職務命令といえる。
また，原告は，本件通達及び本件職務命令は違憲，違法であるから，これらに従う義務はなく，本件通達及び本件職務命令違反を理由とする本件減給処分も違憲，違法であると主張するが，上記第４の１ないし４（被告の主張）のとおり，原告の同各主張はいずれも失当である。(5)したがって，本件減給処分は適法であり，違法はない。
（原告の主張）
(1)そもそも府国旗国歌条例及びそれに基づく本件通達は，原告に対する正当な職務命令とはならないので，本件通達との関係で職務命令違反が問題となることはない。すなわち，卒業式は教育過程の一環として位置付けられていることからすると，教職員に対し卒業式での国歌斉唱時に起立斉唱を義務付ける府国旗国歌条例をもって処分の根拠，前提とすることはできない。また，教育の具体的内容・方法については教諭が決定，実践するものであるから，教育長や教育委員会がその具体的な実践方法について，同条例に基づいて通達を出しても，個々の教職員に対する関係では，有効な職務命令とはならない。また，本件通達を服務規律に関するものと解しても，服務規律については教育委員会から教育長に委任できない事務であり，教育長は職員の服務規律に関して専決で事務をつかさどることは許されないから，教育長からの本件通達は原告ら各教員との関係で職務命令とはならない。(2)行為１（無断入場）について，Ｇ准校長が原告に対して，平成２４年度卒業式終了まで式場外で受付業務に従事するよう命じた事実はない（卒業式終了まで式場外で受付業務に従事するよう明示していないことはＧ准校長も認めている。）し，原告が，受付業務終了後も式場内に入ってはいけないことを理解していた事実もないから，黙示の職務命令とも評価できない。したがって，行為１は職務命令違反とはいえず，法令違反にも非行，信用失墜行為にも当たらない。
(3)行為２（不退去）について，原告は，来場予定者が全員来場したことを確認し，受付業務が終了したので，教員の本来的業務としての生徒の介助のために式場内に入ったものであるし，このような判断は従前の受付業務の在り方とも合致するものである。Ｉ教頭らの指示は不合理に原告を退場させようとするものであった。このような事情を踏まえれば，原告には，退場することについての期待可能性がなく，法令違反にも非行にも該当しない。(4)行為３（本件不起立）については，第４の１ないし４（原告の主張）のとおり，そもそも，国歌斉唱時の起立斉唱行為を命ずる本件通達及びＥ校長の職務命令は違憲，違法であり，そのような職務命令に従う義務はない。そして，原告は，自らの信仰と子どもの安全からどうしても起立できなかったのであり，このようなやむにやまれぬ行為を法令違反，非行と評価すべきではない。また，原告の不起立により式典の秩序や雰囲気は損なわれておらず，進行も妨害されていないとの観点からも，法令違反，非行とはいえない。
(5)以上のように，本件減給処分の理由とされた行為１ないし３は，いずれも法令違反，非行，信用失墜行為には該当せず，かかる行為を理由に懲戒処分を行うことは許されず，本件減給処分は違法である。
６争点(6)（本件減給処分に係る裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無）について
（被告の主張）
(1)地公法に定められた懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，懲戒権者の裁量に任されており，懲戒権者がその裁量の行使としてした懲戒処分は，それが社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とはならない。
(2)本件減給処分の理由となった原告の各行為は，地方公務員である原告が負う地公法３２条による上司の職務上の命令に忠実に従う義務に違反する行為であるとともに，学校の儀式的行事としての厳粛な雰囲気のもとに行われるべき卒業式の式典の秩序や雰囲気を損なうという不適切な行為である。また，原告は，本件戒告処分を受けたにもかかわらず，１年後に行われた平成２４年度卒業式において同様の行為を繰り返し行ったものである。さらに，原告の行為は，国歌斉唱時に起立斉唱する旨の本件通達及びＥ校長の職務命令に違反するとともに，Ｇ准校長の職務命令にも違反するという，二重に上司の職務上の命令に従わない行為であり，平成２４年度卒業式における行為の非違の程度は，平成２３年度卒業式の行為に比べて著しいものである。このように原告の平成２４年度卒業式における行為は，学校教育に携わる公立学校教員としてその職の信用を著しく失墜させ，また，全体の奉仕者たるにふさわしくない非行であり，地公法２９条１項１号及び３号の懲戒事由に当たると判断し，さらに前述の事情を総合的に判断して本件減給処分としたものである。これらの事情に照らせば，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点からも，減給処分を選択することの正当性を基礎付ける具体的な事情が認められる。したがって，本件減給処分は社会通念上著しく妥当を欠くものではなく，Ａ教育委員会に付与された裁量権の範囲内にあるのであって，裁量権の逸脱又は濫用はない。なお，原告が主張する憲法３１条（適正手続の保障）違反についても理由がない。
（原告の主張）
(1)本件減給処分により，原告は様々な不利益を被ることとなり，他の教職員への影響も小さくない。
そして，国歌斉唱時の不起立を理由に減給以上の処分を選択するには，事案の性質を踏まえた慎重な考慮が必要となり，処分の対象となった不起立等の対応や不起立によって式典にどのような影響が生じたのかを個別具体的に認定し，想定される処分がなされた場合に生じる個人的な影響や社会的な影響等をも慎重に検討した上で，それぞれの非違行為にふさわしい処分を決するべきである。
被告の主張する理由は，いずれも事実の前提及び評価に誤りがあり，原告の各行為はいずれも悪質とまでは評価できないことは上記５（原告の主張）において主張したとおりである。原告の行為は，卒業式の秩序や雰囲気を損なうものではなかった。
さらに，本件減給処分は，卒業式終了まで受付業務に従事することを内容とする職務命令があったという誤った事実認定を前提に，十分な審議も尽くされずに減給という過重処分をなしており，憲法３１条（適正手続の保障）の観点からも裁量を逸脱しており，違法である。
(2)以上のとおりで，本件減給処分には裁量権を逸脱又は濫用した違法があり，同処分は取り消されるべきである。


７争点(7)（本件国家賠償請求の成否及び損害の内容）について
（原告の主張）
(1)ア原告は，違法な本件減給処分により，経済的不利益のみならず，府職員基本条例の下で免職処分となり生活の糧を失う恐れや大きな精神的不安を感じるなど，多大な精神的苦痛を被った。
イまた，平成２４年度卒業式や平成２４年度入学式に際し，Ｇ准校長らが原告に対し執拗かつ継続的に起立斉唱するかの意向確認を行い，回答を迫った行為は思想・良心の自由等の人格的自律に関わる問題について内心を表明させ，事実上，踏み絵を踏ませるに等しいものである。原告を式場外へ排除する行為も，嫌がらせ，パワーハラスメント（以下「パワハラ」という。）行為といえる。これらは，国歌斉唱時の不起立の意思の表明を理由に，職務の執行に際し，職場の上司としての優越的地位を背景になされた言動や措置であり，このような違法な言動や措置により，原告は精神的・肉体的に追い込まれて多大なストレスを被った。
ウさらに，本件減給処分通知後の研修は，事実に反する報告書等に基づき，十分な事情聴取や弁明の機会も与えられないまま，不当な処分を行ったもので，結果，原告は，意にそぐわない受講を職務命令として強要されたものである。その内容も，職務命令遵守を強要するだけのものであったし，その際の職員の言動は指導や注意に名を借りた，人事担当者としての優越的地位をもとに，業務の適正な範囲を超えて，原告に精神的・肉体的苦痛を与え，かつ職場環境をさらに悪化させるパワハラ行為であり，原告の人格権を侵害する不法行為に他ならない。
エ被告は，以上のような違法な行為について，原告に対して国賠法１条１項に基づき損害賠償責任を負う。
(2)そして，上記違法行為により原告が被った精神的苦痛を慰謝する慰謝料としては２００万円を下らない。
（被告の主張）
(1)原告の主張は否認ないし争う。
(2)本件減給処分が適法であることは上記１ないし５（被告の主張）のとおりである。
平成２４年度入学式や平成２４年度卒業式に際して，Ｇ准校長らは，教職員による非違行為を防止し，国歌斉唱を円滑に支障なく実施することで式典の秩序や厳粛な雰囲気が損なわれることや式典に参列する生徒に対する影響を防ぐために，原告に粘り強く意向確認と指導を行い，式場外での受付業務などを命じたのである。これら一連の行為は，いずれも，合理的かつ正当な理由による適法な職務命令であって，原告が主張するようなパワハラ行為には該当しない。
また，本件減給処分通知後に実施された研修についても地方公務員の服務規律に関して行われたものであり，私語を禁止することは社会通念上当然であるし，職員が質問を受け付ける必要性や理由が認められないと考えて質問を受けつけないことがパワハラ行為には当たらないことは明らかである。その他，原告が主張する行為はいずれも適法であり，原告の被告に対する国賠法１条１項に基づく損害賠償（慰謝料）請求権は発生しない。
第５当裁判所の判断
１争点(1)（憲法１９条[思想・良心の自由]違反）について(1)ア原告は，卒業式等における国歌斉唱時に起立斉唱を拒否する理由について，君が代が旧憲法下で国家神道による国民の精神の統制などに利用され，アジア諸国への侵略戦争を支えてきた歴史的経緯を踏まえ，起立斉唱を強制することは国民を戦争に駆り立てた戦前の教育につながるものであり，教師として，また一クリスチャンとしての良心が許さないという考えを有している旨主張するところ，原告の同主張は，原告の歴史観ないし世界観から生ずる社会生活上ないし教育上の信念等ということができる。イしかしながら，本件通達や本件職務命令当時，公立学校における卒業式等の式典において，国家としての君が代の斉唱が広く行われていたことは周知の事実であって，学校の儀式的行事である卒業式等の式典における国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見て，これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，かつ，そのような所作として外部からも認識されるものというべきである。したがって，上記起立斉唱行為は，その性質からみて，原告の有する歴史観ないし世界観を否定することと不可分に結び付くものとはいえず，原告に起立斉唱を求める本件通達や本件職務命令は，上記の歴史観ないし世界観それ自体を否定するものということはできない。また，上記起立斉唱行為は，その外部からの認識という点から見ても，特定の思想又はこれに反する思想の表明として外部から認識されるものと評価することは困難であり，職務上の命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように評価することは一層困難であるといえるのであって，本件通達や本件職務命令は，特定の思想を持つことを強制したり，これに反する思想を持つことを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものということもできない。そうすると，本件通達及び本件職務命令は，これらの観点において，個人の思想・良心の自由を直ちに制約するものと認めることはできないというべきである。
もっとも，上記起立斉唱行為は，一般的，客観的に見ても，国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為であるということができる。そうすると，自らの歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となる日の丸や君が代に対して敬意を表明することには応じ難いと考える者が，これらに対する敬意の表明の要素を含む行為を求められることは，その行為が個人の歴史観ないし世界観に反する特定の思想の表明に係る行為そのものではないとはいえ，個人の歴史観ないし世界観に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行為（敬意の表明の要素を含む行為）を求められることとなり，その限りにおいて，その者の思想・良心の自由について間接的な強制となる面があることは否定し難い。
しかしながら，個人の歴史観ないし世界観には多種多様なものがあり得るのであり，それが内心にとどまらず，それに由来する行動の実行又は拒否という外部的行動として現れ，当該外部的行動が社会一般の規範等と牴触する場面において制限を受けることがあるところ，その制限が必要かつ合理的なものである場合には，その制限を介して生ずる上記の間接的な制限も許容され得るものというべきである。そして，このような間接的な制約が許容されるか否かは職務命令等の目的及び内容並びに上記制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に衡量して，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である（最高裁平成２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，同平成２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，同平成２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，同平成２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照）。


(2)ア以上を踏まえて本件についてみると，確かに，国歌斉唱時に起立斉唱することは，原告の歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となるものに対する敬意の表明の要素との関係において，その歴史観や世界観に由来する行動との相違を生じさせることになるという点では原告の思想・良心の自由を間接的に制約する面があるということができる。イしかしながら，他方で，学校の卒業式等という教育上の特に重要な節目となる儀式的行事においては，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図ることが必要であるといえる。そして，法令等においても，学校教育法が高等学校教育の目的として我が国と郷土の現状や歴史についての正しい理解や伝統文化の尊重，他国の尊重や国際社会の平和と発展に寄与する態度の滋養涵養を掲げ（同法７２条，５１条１号，２１条３号），同法５２条及び平成１９年文部科学省令第４０号による同法施行規則８２条に基づく高等学校学習指導要領も学校の儀式的行事の意義を踏まえて国旗国歌条項（入学式や卒業式などにおいては，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するように指導するものとする。）を定め（甲２４の１，６３），国旗国歌法は，従来の慣習を法文化して国旗は日の丸とし，国歌は君が代とする旨定め，府国旗国歌条例は，国旗国歌法や学習指導要領等の趣旨を踏まえ，伝統と文化の尊重，我が国と郷土を愛する意識の高揚，国際社会の平和と発展に寄与する態度の滋養及び府立学校等における服務規律の厳格化を目的として，国歌斉唱の際に起立して斉唱することを定めている（前提事実(2)ア，イ）。なお，原告は，府国旗国歌条例について，君が代の起立斉唱を義務付けるものであり，国旗国歌法の制定経緯や学習指導要領の   内容，教育の本質・実践の観点等からして，憲法９４条に違反する旨主張する。しかしながら，府国旗国歌条例は，伝統と文化の尊重，我が国と郷土を愛する意識の高揚，国際社会の平和と発展に寄与する態度の滋養及び府立学校等における服務規律の厳格化を目的として，国歌斉唱の際に起立して斉唱することを定めているところ，かかる定めは，上記学校教育法及び国旗国歌法の趣旨とするところに従い，かつ，卒業式等教育上の特に重要な節目となる儀式的行事においては，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図ることが必要であるという観点から，上記のとおり，儀礼的な所作としての国家斉唱時の起立を行うこととしたものと認めることができる。したがって，憲法９４条に違反する旨の府国旗国歌条例に関する原告の主張は理由がないといわざるを得ない。ウそして，全体の奉仕者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされている地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性（憲法１５条，地公法３０，３２条）に鑑み，Ａ支援学校の教員である原告は，法令等及び職務上の命令に従わなければならない立場にあり，地公法に基づき，学習指導要領を踏まえて，その勤務する学校の校長らから学校行事である卒業式に関して職務命令等を受けたものである。エ以上の点に照らすと，本件通達及び本件職務命令は，高等学校教育の目標や卒業式等儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに当該式典の円滑な進行を図る目的を有するものということができる。(3)以上認定説示した点からすれば，本件通達及び本件職務命令は，上記(1)イで述べたように外部的行動の制限を介して原告の思想・良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの，その目的及び内容並びに上記制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に衡量すれば，上記制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められ，これらの根拠となった府国旗国歌条例についても，違憲・違法であるということはできないというべきである。(4)したがって，本件通達及び本件職務命令は，その根拠ないし前提となった府国旗国歌条例も含めて，原告の思想・良心の自由を侵害し，憲法１９条に違反するとはいえないと解するのが相当であり，本争点に関する原告の主張は，いずれも採用することができない。
２争点(2)（憲法２０条[信教の自由]違反）について(1)原告は，キリスト教を信仰するクリスチャンである原告に対し，天皇を神として礼賛する楽曲，いわば天皇の賛美歌である君が代の起立斉唱を強制することは，憲法２０条で保障される原告の信教の自由を侵害するものである旨主張し，キリスト教の信仰と起立斉唱行為とは相容れないもので，自らの信仰に対する踏み絵のように感じられる旨供述する（甲６９，原告）。(2)ア確かに，原告の信仰に由来する上記考え方ないし心情は了解可能なものであり，卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱行為が国歌や国旗に対する敬意の表明の要素を含むものであることも否定できないものである。イしかしながら，上記１(1)イのとおり，卒業式等における起立斉唱行為は，儀式的行事における教員という社会的立場にある者としての行動にすぎず，一般的，客観的に見て，儀式的行事における儀礼的所作に当たる行為ということができるのであって，それを超えて，宗教的意味合いを持つ行為であるとまでいうことはできない。そうすると，本件通達及び本件職務命令をもって，キリスト教信者の信仰を否定したり，その信仰の有無について告白を強要したりするものであるということはできないといわざるを得ない。
また，クリスチャンである原告は，本件通達及び本件職務命令によって，その信仰に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行動を求められることとなり，その限りにおいて，その信教の自由についての間接的な制約となる面があることは否定し難いものの，上記１(1)のとおり，このような信教の自由に関する間接的制約は許容されるのであって，本件通達及び本件職務命令の目的及び内容並びに上記制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に衡量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるというべきである。
(3)したがって，本件通達及び本件職務命令は，その根拠ないし前提となった府国旗国歌条例も含めて，原告の信教の自由を侵害し，憲法２０条に違反するとはいえないと解するのが相当である。
３争点(3)（児童・生徒に対する憲法１９条[思想・良心の自由]及び憲法２６条[教育を受ける権利]違反）について
(1)原告は，平成２４年度卒業式に参加していた生徒も思想・良心の自由，教育を受ける権利（学習権）を有するところ，国家による教育内容に対する決定権能について，国家が誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条等の規定から許されないなどと主張する。


(2)アしかしながら，そもそも本件通達及び本件職務命令は，平成２４年度卒業式において，原告を含む教職員に対し，国歌斉唱の際に起立斉唱することを命じたものであって，生徒に宛てて発出されたものではなく，上記１で認定説示したとおり，その内容が憲法１９条に違反するとはいえない。その限りにおいて，原告の同主張は失当といわざるを得ない。イまた，上記の点を措くとしても，憲法２６条が子どもの学習権を認め，教育はこの学習権を充足すべき責務として行われるべきものであることに照らせば，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入，例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の教育を施すことは許されないというべきであるが，本件通達及び本件職務命令は，君が代が国歌と規定され，一般に国旗国歌に対する敬意の表明が慣例上の儀礼的な所作として尊重されことやその他学習指導要領が定める国旗国歌条項の意義を生徒らに感得させることを目的とするものであり，誤った知識や一方的な観念を子どもに受けつけるような内容の教育を強制的に施すことを目的とするものではない。したがって，これらの点に鑑みても，本件通達及び本件職務命令が，生徒の思想・良心の自由及び教育を受ける権利を侵害するとの原告の主張は理由がないというべきである。
ウなお，原告は，府国旗国歌条例が定める教職員らの君が代の起立斉唱は，究極的に児童・生徒らに向けられたものである旨主張するが，同条例の題名及び同条例４条の文言からすれば，同条例が，原告を含む教職員を名宛人とするものであることは明らかであり，上記１(2)イで認定説示した同条例の趣旨目的をも併せ鑑みると，卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱が，究極的に児童・生徒に向けられたものと評価することはできない。したがって，原告の同主張は理由がない。
(3)以上によれば，原告の上記主張は，理由がない。４争点(4)（憲法１４条[法の下の平等]違反）について(1)原告は，不起立が予想される教職員に対してことさら式場外での受付業務を命ずるＧ准校長の職務命令は，思想・良心を理由とした不合理な差別であって，憲法１４条に違反する違法なものである旨主張する。(2)アこの点，式場外での受付業務を命じられることは，結果的に卒業式に出席できなくなるということは否定できない。
イしかしながら，前記前提事実(4)ア及び証拠（乙１４，１７，証人Ｇ）によれば，Ｇ准校長は，高等部の校務を掌理し，同部の所属職員を監督する業務等を担っていたこと，原告のこれまでの言動等から，平成２４年度卒業式において，原告が国歌斉唱時の不起立という職務命令違反行為を行うおそれが高いと考え，職務命令違反者を出さないようにするために，原告への意向確認を行い，受付業務を命じたこと，以上の事実が認められ，これらの事実に，上記１ないし３で認定説示したとおり，国歌斉唱時における起立斉唱を命じた本件通達や本件職務命令が府立学校の教職員の思想・良心の自由や信教の自由などを侵害するものとは認められないこと，卒業式等という重要な学校行事における教職員による国歌斉唱時における不起立行為という職務命令違反行為は，その結果，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用（影響）をもたらすことは否定し難く，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難いこと，さらには，式場外の業務（受付のほか，駐車場，警備，庶務も同様である［乙６，１１ないし１３参照］。）は教職員の誰かが担当しなければならないものであることをも併せ鑑みると，Ｇ准校長による原告に対する意向確認や同卒業式における原告の担当業務を受付業務へ変更したことは，学校教育の目的や卒業式の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図ることを目的とするものであり，合理的かつ正当な理由に基づくものである認められる。ウ以上認定説示した点に鑑みれば，その他の原告が主張する点を踏まえても，Ｇ准校長の職務命令が憲法１４条に違反するものであると認めることはできない。
(3)したがって，Ｇ准校長の職務命令は，原告の法の下の平等を侵害し，憲法１４条に違反するとはいえないと解するのが相当である。
５争点(5)（本件減給処分の違法性）について
(1)前記前提事実及び上記４で認定説示した点に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨に照らせば，以下の事実が認められる。
ア原告は，平成２３年度卒業式に在校生の指導（介助等）のために出席していたが，国歌斉唱時に起立斉唱せず，平成２４年３月２７日，本件戒告処分を受けた（前提事実(3)）。
イ原告は，同月１３日に行われた平成２３年度の小中等部の卒業式において，式場外での駐車場係を命じられていたところ，卒業式の途中で駐車場係の業務は終了したと考えたものの，式場内に入ることなく職員室に戻り，式場内の児童・生徒の介助や付添を行うことはなかった（甲６３，原告）。ウ原告は，平成２４年度の新入生の担任として，同年４月６日に予定されていた平成２４年度入学式において，新入生の隣に着席することが予定されていたが，平成２３年度不起立による本件戒告処分がなされたこともあり，Ｇ准校長らは，原告に対して，国歌斉唱時に起立するかどうかの意向確認を行った。
原告は，一旦は「立ちます」と答えたものの，最終的に起立できない旨告げたため，Ｇ准校長は，原告に対し，式場外での受付業務及び式場には入らないようとの職務命令を出した。もっとも，原告が新入生の担任であったことから，交渉の結果，原告は，入学式の終盤に予定されていた担任の紹介の時点からの入場を許可された。
（甲１８，６３，５２の１ないし３，証人Ｇ，原告）
エ本件不起立に至る経緯及び状況
(ア)平成２５年２月７日にＥ校長の職務命令が発出された後，Ｇ准校長は，原告が平成２３年度卒業式で国歌斉唱時に起立斉唱しなかったことや平成２４年度入学式においても国歌斉唱時に起立できないと述べていたことから，平成２４年度卒業式において職務命令違反者を出したくないとの考えから，平成２５年２月７日から同年３月６日の間，５回にわたり，原告に対して，平成２４年度卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱するかどうかの意向確認を行った。


(イ)Ｇ准校長は，同月６日（平成２４年度卒業式前日）の意向確認の際，Ｅ校長及びＩ教頭同席の下で，原告に対して，本件通達及びＥ校長の職務命令に従わないのであれば，役割分担を式場内における在校生の付添（なお，在校生の付添を担当する者は，在校生席に座って生徒の介助に当たることが予定されていた。）から式場外での受付に変更する旨を伝えた。これに対して，原告は，同卒業式における国歌斉唱時に起立斉唱するかどうかについては，迷っている旨答えるとともに，「明日は卒業式に出させてください」などと述べた。
(ウ)Ｇ准校長は，翌７日（平成２４年度卒業式当日）午前８時３０分頃，原告に対し，国歌斉唱の際の起立斉唱について意向確認をしたところ，原告は，「迷っている，悩んでいる」などと答えた。そこで，Ｇ准校長は，原告が国歌斉唱時の起立斉唱を命じたＥ校長の職務命令に違反する可能性が高いと考え，原告に対し，従前担当するよう命じていた在校生の付添業務を取り消し，式場外での受付業務に従事するよう命じた。その際，Ｇ准校長は，卒業式終了まで会場内に入ってはいけないことや従前の在校生の付添業務については行う必要がないことなどを明言することはなかったものの，Ｇ准校長の職務命令は，卒業式終了までの受付業務を内容とするものであり，そのことは原告においても認識していた。
（以上につき，前提事実(4)，乙７，１４，１７，証人Ｇ，原告）オ(ア)原告は，平成２４年度卒業式において，式場外でＨ教諭と共に受付業務を担当していたところ，出席予定の保護者（受付の名簿に記載されている保護者）が全員受付を済ませたことを確認し，同日午前９時３３分頃，来賓が着席した後に式場内に入り，小学部の教員席に座った（なお，在校生席にも空席があった。）。
(イ)原告が式場内に入ったことを確認したＩ教頭らは，Ｇ准校長の指示に従い，その頃から約１５分間にわたり，原告に対し，受付業務が終了したことの確認を行う必要があることや受付の名簿に記載がない保護者が急遽来場する可能性があることなどを告げるとともに，Ｇ准校長から式場外へ出るようにとの職務命令が出ていることなどを告げて式場外に出るように指示，説得をした。しかし，原告は，生徒の介助の必要性などを理由にこれを拒否し続けた。以上のようなやりとりの中，午前９時４５分頃に卒業式が開式し，国歌斉唱の際（午前９時４８分頃），原告は，Ｊ教頭から起立を求められ，起立しないのであれば式場外へ出るように指示されたが，これを拒否し，国歌斉唱時に起立斉唱しなかった。なお，原告の不起立行為により，平成２４年度卒業式の進行が妨げられるなどといった現実的な支障は生じていない。
(ウ)原告と一緒に受付業務を担当していたＨ教諭は，受付業務と並行して在校生代表による送る言葉の際にマイクを渡す業務も担当することになっていたことから，卒業式開始後の午前９時５０分頃まで受付業務を行った後，式場内に入り同業務を行った。
なお，Ｈ教諭が受付業務を離れ，式場内に入ったことについて，問題視されたことはなかった。
(エ)平成２４年度卒業式において卒業生席で卒業生の介助，付添を担当していたＫ教諭は，国歌斉唱時に起立しなかったが，同教諭は，その理由について，生徒が興奮して大発作になりかねない状態だったので興奮を抑えるために座って言葉かけを行っていた旨の申告を行った。Ｇ准校長は，同申告の内容を踏まえて，同教諭の不起立の点に関し，処分対象とはしなかった。
（以上につき，前提事実(4)，甲６２，６３，乙５，７，１０，１４，１６，１７，１８，証人Ｇ，証人Ｉ，原告，弁論の全趣旨）
(2)判断
ア原告に対する本件通達の有効性の点について
原告は，府国旗国歌条例について，卒業式での国歌斉唱時に起立斉唱を義務付ける根拠，前提とすることはできないことを踏まえて，同条例に基づく本件通達は，そもそも原告に対する正当な職務命令とはならない旨主張する（前記第４の５［原告の主張］(1)）。
(ア)しかしながら，府国旗国歌条例の有効性については，上記１(2)イで説示したとおりであり，同条例が違憲，違法である旨の原告の主張は理由がない。
(イ)また，本件通達は，府国旗国歌条例の定める府立学校の行事において行われる国歌斉唱の際に，式場内の教職員は起立斉唱しなければならないという服務規律を具体化するために発出されたものであり（前提事実(2)ウ），直接に児童・生徒に対する教育内容や方法に関して発出されたものではない。そして，教育長はＡ教育委員会の指揮監督の下にＡ教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどると規定されているところ（平成２６年法律第７６号による改正前の地教行法１７条１項），Ａ教育委員会の権限には教職員の服務の監督に関する事務が含まれているのであるから，教育長は，府立学校の教職員に対する服務の監督について執行権限を付与されており，地方公務員法３２条の「上司」（当該地方公務員との関係において，これを指揮監督する権限を有する者）として，府立学校の教職員に対して本件通達を発する権限を有するものと解するのが相当である。以上からすると，原告の上記主張はいずれも理由がなく，本件通達は，原告に対する関係で正当な職務命令であると認められる。
(ウ)したがって，原告の上記主張は理由がない。イ行為１（Ｇ准校長の職務命令に違反し，受付業務が終わったと勝手に判断して卒業式開始前に会場内に入ったこと）について
原告は，Ｇ准校長の職務命令について，卒業式終了時点まで受付業務に従事するよう命じるものではなく，受付業務を終了すれば，教職員の本来の業務である生徒の介助等のために式場内に入場することは同職務命令に違反するものではない旨主張する。


(ア)しかしながら，１原告が式場外での受付業務を担当することになったのは，原告が，Ｇ准校長からの複数回にわたる意向確認に対して国歌斉唱時に起立する意向を明らかにしなかったことから，職務命令違反者を出したくないと考えたＧ准校長の判断により担当業務の変更がなされたためであり，同経緯について，原告は，十分に認識理解していたと認められること（上記５(1)エ），２原告は，平成２４年度入学式においても国歌斉唱時に起立斉唱する旨の意向を明らかにしなかったために，式場外での受付業務を命じられ，式場内に入らないように命じられていたこと（上記５(1)ウ），３原告は，卒業式前日に受付業務への変更の可能性を示唆された際に，Ｇ准校長に対して「明日の卒業式には出してください」と要請していること（上記５(1)エ(イ)），４卒業式では，開式後に遅れて来たり急遽出席したりする保護者等（名簿に記載がない者や名簿記載者の親族等）も予想され，受付名簿に記載された出席予定者の来場により受付業務が終了するものではなく，原告と一緒に受付業務に従事していたＨ教諭は，出席予定者が来場した後も，自らの担当業務（式場内でのマイクの受渡業務）までの間受付業務に従事していたこと（上記５(1)オ(ウ)，証人Ｇ，証人Ｉ，弁論の全趣旨。この点は，出席者が確定している結婚式などとは異なる。），５Ｇ准校長の職務命令に立ち会ったＩ教頭も，原告が担当する業務は，卒業式終了までの受付業務であると認識理解していたこと（乙１８，証人Ｉ），以上の点が認められ，これらの点に照らせば，Ｇ准校長は，原告に対し，卒業式が終了する時点まで，式場外における受付業務に従事するよう命じたと認めるのが相当である。したがって，これに反する原告の上記主張は採用できない。なお，原告は，平成２４年度入学式の際には受付業務を離れて途中から式場内に入っていることなどを理由に，受付業務終了後も式場内に入ることが許されないと理解していた事実はないと主張する。しかしながら，上記５(1)ウで認定したとおり，同入学式における原告の式場内への入場については，当初式終了まで式場外での業務を命じられていた原告が，交渉の結果，新入生の担任であることに鑑みて，担任紹介時点からの入場が許可されたという経緯がある。他方，平成２４年度卒業式においては，上記したような経緯や許可があったとは認められず，上記認定説示したＧ准校長による職務命令発出の経緯をも併せ鑑みれば，原告は，卒業式終了時点まで式場内に入場できないと認識理解していたと認めるのが相当である。したがって，原告の同主張は採用できない。(イ)以上認定説示したとおり，Ｇ准校長の職務命令は，原告について，卒業式終了時点まで，式場外で受付業務に従事するよう命じたものであり，また，式場内への入場が予定されていない以上，式場内における在校生の付添業務を命じる職務命令は取り消されたと認めるのが相当であり，原告もそのことは当然認識していたものと認められる。そして，原告は，Ｇ准校長らの判断ないし許可を仰ぐこともなく，受付業務が終わったと勝手に判断して卒業式開始前に会場内に立ち入っており，原告の同行為（行為１）は，Ｇ准校長の職務命令に違反すると認めるのが相当である。
ウ行為２（受付業務に戻るようにとの   Ｉ教頭らの指導に従わなかったこと）について
(ア)平成２４年度卒業式の式場内に入った原告が，Ｇ准校長から指示を受けたＩ教頭らの退場指示に従わずに式場内に留まったことについては当事者間に争いがない。
(イ)この点，原告は，受付業務が終了したため生徒の介助という教員の本来的業務のために式場内に残ったものであり，退場することについての期待可能性がなかった旨主張する。
しかしながら，１卒業式等の学校行事においては，予め受付名簿に記載された保護者以外に，同保護者の親族等が急遽来場する可能性は十分に考えられるところ，名簿に記載されている保護者が来場したことで受付業務が終了するものではないこと，２原告については，式場内における生徒の付添業務を内容とする職務命令が取り消されたと認められること（上記５(1)エ(ウ)），３同卒業式において，原告が付き添ったり介助したりしなければならない具体的な必要性のある児童・生徒が存在したことを認めるに足りる的確な証拠はないこと，４在校生の付添教員が本来着席すべき在校生席には空席があり，在校生席に着くことができない具体的な事情がなかったにもかかわらず（なお，原告は，座っている人や車椅子の間を通ることによる混乱を避けた方がよいと考えたと供述するが［原告本人１２頁］，さしたる事情とは解されない。），小学部教員席という本来の着席位置とは異なる位置に着席したこと（上記５(1)オ(ア)），５平成２３年度の小中学部の卒業式の際には，式の途中で業務を終えながら，式場内での児童・生徒の付添や介助を行わず，職員室に戻っていたこと（上記５(1)イ），以上の各事情に照らせば，原告が生徒（在校生）の付添や介助のために式場内に入場する必要があったとは認め難く，原告が，Ｉ教頭らからの退場指示にもかかわらず，退場することが期待できないことを根拠付ける個別具体的な事情は認められない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。(ウ)原告は，同じ受付業務を担当していたＨ教諭が何ら処分されていないこと（上記５(1)オ(ウ)）との相違の点を挙げて，行為２については，法令違反や非行には該当しない旨主張するが，上記５(1)オ(ウ)で認定したとおり，Ｈ教諭は，式場外での受付業務の他に，式場内において送辞朗読時にマイクを渡すという具体的な役割（業務）があり，同役割（業務）のために式場内に入ったと認められる。他方，原告は，式場外において，卒業式終了時点まで受付業務に従事することを内容とする職務命令を受け，具体的な役割がないにもかかわらずに式場内に入場し，Ｇ准校長らからの明確な退場指示に従わなかったものであって，原告とＨ教諭の取扱いが異なることについて不合理であるとは認められない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(エ)以上のとおりであって，Ｇ准校長の職務命令や受付業務に戻るようにとのＩ教頭らの指示に従わずに退場しなかった原告の行為２は，職務命令違反行為であると認められる。
エ行為３（本件不起立）について


(ア)上記５(1)オ(イ)で認定したとおり，原告は，平成２４年度卒業式の国歌斉唱時に起立斉唱をしておらず，行為３（本件不起立）は，本件通達及びＦ校長の職務命令に違反することは明らかである。(イ)この点，原告は，信仰上の理由から国歌斉唱時にどうしても立てなかったのであり，そのようなやむにやまれぬ不起立については法令違反や非行と評価すべきでないと主張する。しかしながら，上記５(1)オで認定したとおり，原告は，開式前の式場に勝手に入場した上，Ｉ教頭らからの退場指示を拒否して場内に居座り続けたために，国歌斉唱が始まり，本件不起立に至ったという経緯に照らせば，行為３（本件不起立）について，法令違反や非行と評価すること自体不当違法とはいえない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。また，原告は，消極的で不作為の態様で黙っていただけの本件不起立によって式の秩序が乱されたり雰囲気が損なわれたりはしておらず，進行の妨害もなされていないから法令違反，非行はないとも主張する。しかしながら，上記４(2)イで認定説示したとおり，卒業式等という重要な学校行事における教職員による不起立という職務命令違反行為は，その結果，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難いところである。したがって，原告の上記主張は採用できない。
さらに，原告は，同じように生徒に付き添っていて起立しなかったＫ教諭が処分の対象とされていないこととの相違の点を挙げて本件不起立が職務命令に反していない旨主張するが，上記(1)オ(エ)で認定したとおり，Ｇ准校長は，生徒の介助のために起立しなかったとの同教諭の申告内容を踏まえて処分の対象としなかったと認められ，この点については合理的な理由が認められる。そうすると，Ｋ教諭との対比において，原告のみを恣意的に取り扱ったとは評価できず，原告の同主張は失当といわざるを得ない。
オ小括
(ア)以上のとおり，本件減給処分の理由となった行為１ないし３は，いずれも職務命令違反行為であると認められる。
(イ)そして，原告の上記各職務命令違反行為は，地公法３２条が規定する上司の職務上の命令に忠実に従う義務に違反する行為であり，法令違反が認められる。また，本件戒告処分を受けながら，１年後に同様の行為を繰り返したこと，さらに，本件不起立（行為３）だけでなく，受付業務を放棄して勝手に式場内に立ち入り，Ｉ教頭らの退場指示にも従わない（行為１，２）という二重に上司の職務上の命令に従う義務に違反した行為であることなどの事情に照らせば，原告の行動が教員の信用を著しく失墜する，全体の奉仕者たるにふさわしくない非行であると認めるのが相当である。
(3)以上のとおり，行為１ないし３は，いずれも法令違反及び全体の奉仕者たるにふさわしくない非行に該当するものと認められ，これらを理由として懲戒処分を行うことは適法というべきである。
６争点(6)（本件減給処分に係る裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無）について(1)公務員に対する懲戒処分について，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の前記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有しており，その判断は，それが社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に，違法となるものと解される（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
(2)ところで，上記１ないし４において認定説示したとおり，本件職務命令等は，憲法１９条等憲法の規定に違反するものではなく，学校教育の目的や卒業式の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって，このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができる。
もっとも，本件で問題となっている減給処分は，処分それ自体によって教員の法的地位に一定期間における本給の一部の不支給という直接の給与上の不利益が及び，将来の昇給等にも相応の影響が及ぶ上，毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると短期間で反復継続的に不利益が拡大していくことが懸念されるところである。また，府職員基本条例は，職務命令に違反した職員の標準的な懲戒処分は戒告とする旨規定している（前提事実(5)イ(ア)）。そうすると，懲戒処分として戒告を超えて減給の処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為における懲戒処分等の処分歴や不起立行為等の前後における態度（以下，併せて「過去の処分歴等」という。）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。
そして，上記の相当性を基礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の１回の卒業式等における不起立行為等による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，前記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴等が減給処分による不利益の内容との権衡を勘案しても規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきである（最高裁平成２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号２５３頁参照）。
(3)ア以上を踏まえて，本件についてみると，原告の過去の懲戒処分歴は本件戒告処分１回のみであり，同処分の内容は，本件不起立と同様に卒業式の国歌斉唱時における不起立不斉唱であって，態様も，卒業式において生徒の指導（介助等）を担当していた原告が，国歌斉唱時に起立斉唱しなかったというもので，積極的に式典の進行を妨害したものではない。また，原告の不起立不斉唱行為は，原告の信仰と結合した歴史観（以下「信仰等」ということがある。）に由来する君が代に対する否定的評価等のゆえに，国歌斉唱時に起立斉唱を求める職務命令と自らの信仰等に由来する外部的行為とが相違することであり，個人の信仰等に起因するという面を有していることをも併せ鑑みると，原告の過去の非違行為における処分歴は，本件減給処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情とは認め難い。また，原告による不起立行為等は積極的，物理的に式典の進行を妨害するものではなく，具体的に平成２４年度卒業式が混乱した事実も認められない。


イしかしながら，上記５(2)エ(イ)で認定説示したとおり，本件減給処分の理由となった非違行為（行為１ないし３）の性質，態様は，重要な学校行事である卒業式において，卒業式終了まで式場外での受付業務を命じられながら，これを放棄して勝手に式場内に立ち入り，本来着席すべきではない小学部教員席に座った上，Ｉ教頭らから繰り返し受付業務に戻るべく式場外へ退場するよう指示されながら，これを拒否し続けて本件不起立に及んだというものであり，原告の同各行為は，本件通達及びＥ校長の職務命令に違反するだけでなく，Ｇ准校長の職務命令にも違反するものである。また，本件不起立は，原告が勝手に式場内に立ち入り，退場指示を拒否して式場内に居座ったことが端緒となって発生したものであり，平成２３年度不起立のように卒業式への出席が予定されていた者が国歌斉唱時に起立斉唱しなかった事案とは事情を大きく異にするものと認められる。さらに，そもそも，Ｇ准校長の職務命令は，平成２３年度卒業式や平成２４年度入学式などにおける原告の一連の言動に照らして，原告が平成２４年度卒業式の国歌斉唱時に起立斉唱しない可能性が高いとの判断に基づき，職務命令違反者を出さないようにとの配慮からなされたものであるところ，原告は，そのような経緯を十分に認識理解しながら，割り当てられた受付業務を自己の判断だけで終了したとして（この点，原告は，一緒に同業務に従事していたＨ教諭に確認や相談等もしなかった［原告］。），勝手に場内に立ち入った上，あえて本来着席すべきでない小学部教員席に座り，Ｉ教頭らが式場外に出て受付業務にもどるように指示，説得したにもかかわらず，これを拒否し続けた後に不起立に及んでいるのであって，原告の同行為は，自ら積極的に卒業式の式典としての秩序や雰囲気を損なわせようとしたものと評価するのが相当である。
そして，原告は，平成２３年度不起立により本件戒告処分を受けたにもかかわらず，１年後の平成２４年度卒業式においても同様に本件通達及び本件職務命令に違反する不起立行為を繰り返したものであること，原告は，本件不起立に関するＡ教育委員会による事情聴取において，本件不起立について反省していない旨を述べる（乙１０）など自らの非違行為を省みることもしていないこと（弁論の全趣旨），以上の点も認められる。ウ以上のとおり，本件減給処分の理由となった原告の非違行為は，卒業式における国歌斉唱時の起立斉唱を命じた本件通達及びＥ校長の職務命令に違反するだけでなく，卒業式終了時までの受付業務を命じたＧ准校長の職務命令にも違反するものであること，その内容をみても，勝手に式場内に入って無関係の席に居座り不起立に及ぶなど，卒業式という重要な学校行事の秩序や雰囲気を損なうような行為に積極的に及んだものと評価できること，これら本件不起立前後における原告の態度等の諸事情を総合的に勘案すると，本件減給処分による不利益の内容を踏まえてもなお，学校の規律や秩序の保持等の必要性の観点から，減給処分が重きに失するものということはできず，本件減給処分が裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たると解することはできない。
エなお，本件は，原告が勤務する支援学校の卒業式における事案であるところ，同学校の特殊性等から，式典中に声を上げたり，起立できなかったりする生徒・児童がいることがうかがわれるものの，これらの事情は，上記認定説示した点を左右するものとまでは認められない。また，原告は，憲法３１条との関係で本件減給処分の違法を主張するが，同条の定める法定手続の保障は，直接には刑事手続に関する規定であり，解釈上，行政処分の相手方に対して告知・聴聞の機会を保障したものではないし，本件減給処分は，Ａ教育委員会   による事情聴取を踏まえ（乙１０），審議の上で決せられたものであり（甲１３の４），原告の主張は採用できない。
(4)以上のとおりであって，本件通達及び本件職務命令の違反を理由として原告に対して減給処分をしたＡ教育委員会の判断は，社会通念上著しく妥当を欠くものとはいえず，懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえないと解するのが相当である。７争点(7)（本件国家賠償請求の成否及び損害の内容）について原告は，違法な本件減給処分を受けたことや，Ｇ准校長による意向確認，本件減給処分後の研修などにより精神的苦痛を被ったとして，国賠法１条１項に基づいて，損害賠償（慰謝料）の支払を求めている。
(1)しかしながら，上記６で認定説示したとおり，本件減給処分は違法とはいえず，減給処分による経済的不利益や，今後も同様の処分が繰り返され，府職員基本条例により免職処分され生活の糧を失うかもしれないなどといった精神的不安を理由とする請求には理由がない。
(2)また，上記４及び５において認定説示したとおり，Ｇ准校長やＥ校長が，原告に対し，国歌斉唱時に起立斉唱するか否かの意向確認を繰り返し，式場外での受付業務を命じた理由は，国歌斉唱時に起立して斉唱するか否かという点に関する原告の従前の言動や原告が平成２３年度不起立により本件戒告処分を受けていることなどから，平成２４年度入学式や平成２４年度卒業式において不起立という職務命令違反行為を行うおそれが高いと考えたことにあると認められ，教職員の非違行為を防止するなど合理的な理由に基づくものであると認められる。
(3)さらに，原告が主張する本件減給処分後の研修（前提事実(4)エ）についてみると，上記のとおり，本件減給処分は適法になされたものであるところ，同研修は，規則（府職員基本条例２９条１項（前提事実(2)エ(イ)））に則って行われたものであること，その際の職員の言動が慰謝料請求権を発生させるほどに原告に対して精神的・肉体的苦痛を与えるものであったことを認めるに足りる的確な証拠もないこと，以上の点に鑑みれば，上記研修に関して，原告に慰謝料請求権を発生させるような事実は認められない。(4)その他，原告の主張を踏まえて本件全証拠を精査しても，Ｇ准校長らの言動が，原告に対する嫌がらせやパワハラに該当すると認めるに足りる的確な証拠は認められない。
(5)以上のとおりであって，原告の国賠法１条１項に基づく本件損害賠償請求は認められない。
８結論
以上のとおりで，原告の本件各請求はいずれも理由がないからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部


平成２５年３月２１日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１０２９０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２２日
判                決
原            告      株式会   社モン   シュシ   ュ訴訟代理人弁護士      田      中      克      郎
中      村      勝      彦
大河    原      遼      平
弁理士      佐      藤      俊      司
田      中      景      子
被            告      ゴンチャロフ製菓株式会社訴訟代理人弁理士      角      田      嘉      宏
古      川      安      航
三      上      真      毅
足      立      ゆか    り
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８９０００３号事件について平成２４年７月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，引用商標との類否（商標法４条１項１１号）である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，本件商標権者である。
【本件商標】
・登録第５４０２３６１号
・指定商品第３０類「菓子及びパン，氷菓子，ゼリー菓子，茶，紅茶，コ
ーヒー及びココア」
・出願日平成２１年８月２０日
・登録日平成２３年４月１日
(2)被告は，平成２４年１月１０日，本件商標の登録無効審判（無効２０１２－８９０００３号）を請求した。
特許庁は，平成２４年７月５日，「登録第５４０２３６１号の指定商品中，第３０類『菓子及びパン，氷菓子，ゼリー菓子』についての登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同年７月１３日，原告に送達された。
２審決の理由の要点
審決の理由の要点は，本件商標は，その指定商品中の第３０類「菓子及びパン，氷菓子，ゼリー菓子」について，引用商標と相紛れるおそれのある類似の商標であり，かつ，その指定商品も抵触関係にあるものであるから，商標法４条１項１１号に該当するというものである。
【引用商標】（登録第１４７４５９６号）
・指定商品第３０類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品平成１３年１１月２１日に第３０類「菓子，パン」を指定商品とする書換
登録
・出願日昭和５２年６月２９日
・登録日昭和５６年８月３１日
・商標権者被告
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（「本件商標の一体性」の判断の誤り）審決は，「該各図形部分についてみれば，いずれも飾りとして認識されると考えられるものであるから，これより出所識別標識としての称呼，観念を生じることはないとみるのが相当である。・・そうとすると，本件商標の構成中の『Ｂａｂｙ』，『Ｍｏｎ』及び『ｃｈｏｕｃｈｏｕ』の欧文字部分は，これに接する者をして，その構成中の各図形部分から分離して看取，把握され得るものである。」と認定した（１３頁１３～１９行目）。また，審決は，「Ｂａｂｙ」の文字が「菓子及びパン」等との関係では商品が「小さなもの」であることを表すために日常的に使用され，本件商標に接する需要者が「商品の品質，形状を表したものと認識する場合も決して少なくない」と認定した（１４頁１１～１３行目）。一方「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」の文字は一般的に知られている語であって識別力が弱いものなどということはできないと認定したうえで，「Ｂａｂｙ」の欧文字からは出所識別標識としての称呼・観念を生じることはなく，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」部分が強く支配的な印象を与えると判断した（１４頁１４～１８行目）。
しかし，本件商標は，原告の洋菓子ブランド「ベビーモンシュシュ」を表したものであり，原告の洋菓子ブランド「ベビーモンシュシュ」は，「大空にはばたく羽のように，何ものにもとらわれない自由な発想で織り成すロールケーキの新しい風…キュートに，エレガントに。」をコンセプトにしている。そこで，本件商標の図形部分は，大空にはばたくきらびやかな羽をデザインし，また，ブランド名の「ベビーモンシュシュ」という響きから，母体ブランドである原告の著名な「堂島ロール」で需要者に広く認識されている「モンシュシュ」で使用しているバラのロゴを蕾に変えて，よりキュートさを強調させたマークにデザインしたものである。このようなキュートなイメージと相まって，本件商標全体から生じる「ベビーモンシュシュ」の語感も全体的にまとまりがあるものである。このような本件商標の外観・称呼から生じるイメージに照らして考えると，本件商標に接する需要者が「Ｂａｂｙ」部分を，単に商品が小さいものであるという商品の品質，形状を表したものと認識するとして，出所識別標識としての称呼・観念を生じることはないとした審決の判断は妥当性を欠く。


「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」の欧文字部分の識別力に関しても，当該文字は，菓子やパンを販売する店舗やカフェの名称として好んで採択されている他，ペット関連商品や各種雑貨といった様々な商品の商品名などですでに幅広く使用されているものであるから，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」の文字自体の自他商品識別力は決して強いものとはいえない。むしろ，「菓子及びパン」の分野において，原告は「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ（モンシュシュ）」の語を，原告の著名なロールケーキ「堂島ロール」を販売する洋菓子店の名称として使用してきたものであるから，洋菓子の需要者の間では，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ（モンシュシュ）」の語は原告の洋菓子店舗の名称として広く知られているというべきである。よって，「Ｂａｂｙ」の文字部分について出所識別標識としての称呼・観念を生じることはないとし，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」の文字の識別力を強く認めた審決の判断には，誤りがある。本件商標は，「Ｂａｂｙ」の文字と「Ｍｏｎ」を同じ大きさで，「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の文字を僅かに小さく，それぞれ同じ書体で記載し，その左側にバラの蕾の図形を配し，上段の「Ｂ」の文字の左上に羽の図形を配した文字と図形の結合商標であるから，図形部分と文字部分とを分離して判断することは妥当ではない。この点，同様のバラの図形と３段書きの欧文字とからなる原告の別件登録商標「」（登録第５４０２３６２号）に対して被告が請求した別件無効審判請求事件（無効２０１２－８９０００４）の審決（審決日：平成２４年８月２７日）は，本件審決の後になされたものであるが，そこでは，「欧文字中段の『Ｍ』を中心として，その左縦棒下部のひげ飾りと，花の図形の茎を繋げ，また，中段の『Ｍ』の右縦棒上部のひげ飾りと，上段の欧文字中の『Ｃ』の下部に接するようにして語末の『ｌ』の下部のひげ飾りとを繋げ，さらに，下段の欧文字中，２文字目『ｈ』の縦棒上部と中段の『Ｍ』の下部とを繋げて，それぞれを配置した態様からなるものであって，花の図形と三段書きした欧文字とを繋げて表していることから，各構成要素が，外観上まとまりよく表された一体不可分の商標として，取引に資されるものといえる。」などとして，商標の外観上の一体不可分性が認定され，全体として非類似と結論づけられている（甲２２１）。
本件商標は「Ｍ」の文字を中心に，バラの蕾の図形と欧文字部分とがバラの蔓やひげ飾りを通じて繋がっている構成態様であり，別件登録商標の構成態様と似ているものであるから，本件商標に関しても文字と図形との外観上の一体不可分性が認められて然るべきである。さらには，三段書きした「Ｂａｂｙ」，「Ｍｏｎ」及び「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の欧文字に関しても，中段の「Ｍ」の右縦棒上部のひげ飾りと，上段の欧文字中の「ａ」の下部に接するようにして語末の「ｙ」の下部のひげ飾りとを繋げ，さらに，下段の欧文字中，２文字目「ｈ」の縦棒上部と中段の「Ｍ」の下部とを繋げて，それぞれを配置した態様からなるものであって，外観上まとまりよく表された一体不可分のものとして，取引に資されると判断されるべきである。以上より，審決は，本件商標の要部認定において，本件商標の外観上の一体性を過小評価し，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」部分が出所識別標識として機能すると判断して，当該要部認定に基づき引用商標と類似すると判断した点が違法であるので，取り消されるべきである。
２取消事由２（本件商標の周知性の認定の誤り）
審決は，本件商標の登録審決時（平成２３年３月４日）に，原告の洋菓子店舗「ＢａｂｙＭｏｎ    ｃｈｏｕｃｈｏｕ（ベビーモンシュシュ）」の店舗数は２店舗に過ぎず，開業期間も短いという点のみを捉え，本件商標がその登録審決時に原告の洋菓子店舗「ＢａｂｙＭｏｎ    ｃｈｏｕｃｈｏｕ（ベビーモンシュシュ）」を表示するものとして需要者の間に認識されていたとはいえないと認定した。しかし，原告は，「モンシュシュ」が「堂島ロール」を始めとしたロールケーキや洋菓子で大人気の原告の店舗名として著名となった後，その姉妹店として，洋菓子店舗「ＢａｂｙＭｏｎ    ｃｈｏｕｃｈｏｕ（ベビーモンシュシュ）」が開業された取引実情を踏まえ，本件商標に接した取引者・需要者は，原告の著名なロールケーキ「堂島ロール」を販売する原告の洋菓子店「パティシエリーモンシュシュ」の姉妹店であると想起すると主張しているのである。このような取引実情については，テレビ，雑誌，新聞等で多数報道されており，またインターネットでのブログや口コミサイトにおいても掲載がなされているものである。すなわち，原告の洋菓子店舗「ＢａｂｙＭｏｎ    ｃｈｏｕｃｈｏｕ（ベビーモンシュシュ）」は，原告の著名なロールケーキ「堂島ロール」を販売する原告の洋菓子店「パティシエリーモンシュシュ」の姉妹店として開店し，「姉妹ブランド」として「東京一週間」（甲１５１）等の情報誌や，日本テレビのテレビ報道がされている。かかる証拠に照らせば，本件商標は，需要者によって，原告の「堂島ロール」を始めとする洋菓子を販売する店舗「パティシエリーモンシュシュ」の姉妹店の「ベビーモンシュシュ」として理解されるとの認定がなされるべきである。
したがって，審決は，商標の類否判断において考慮すべき具体的取引実情の認定を看過したうえで本件商標は引用商標に類似すると認定しており，誤りであって，取り消されるべきである。
第４被告の反論


１取消事由１（「本件商標の一体性」の判断の誤り）に対して原告は，あたかも，本件商標を原告の洋菓子店舗「ベビーモンシュシュ」において使用していたかのような主張をしているが，原告が実際に使用していたのは，以下の態様からなる「ｂａｂｙＭｏｎ    ｃｈｏｕｃｈｏｕ」であり，本件商標とは「Ｂａｂｙ」の文字部分の大きさ及び飾り部分において明らかに異なる。原告は，平成２１年６月に「ベビーモンシュシュ」の使用を開始し，平成２４年７月１日に屋号を「ベビーモンシェール」に変更するまでの間（乙３～５），本件商標を使用していない。
また，原告は，「ベビーモンシュシュ」の母体ブランドである原告の「モンシュシュ」は需要者に広く認識されていると述べているが，原告の「モンシュシュ」は需要者に広く認識されたものではない。なお，原告は，平成２４年７月１日をもって，「モンシュシュ」の使用も中止している（乙８，９）。原告は本件商標を一切使用しておらず，また，原告の「モンシュシュ」は需要者に認識されていないことから，単なる本件商標のコンセプトやデザインの特徴をもって，本件商標構成中の「Ｂａｂｙ」の文字部分を見た洋菓子の需要者が，当該文字部分を商品の品質，形状を表したものとは認識しない，との原告の主張は根拠を欠くものである。
「Ｂａｂｙ」の文字は，「ベビー」と発音されるものであって，「赤ん坊，赤ちゃん」等の意味を有するもののみならず，他の語と結合して「小さい，小型の，子供用の」等の意味をもって複合語を形成するものとしても一般に広く慣れ親しまれた英単語であるところ，該文字又はその表音である「ベビー」の片仮名は，菓子やパンなどを含む様々な商品分野において，商品が通常の大きさよりも小さなものであることを表すものとして，日常的に使用されている。そして，「ベビー」及び「Ｂａｂｙ」の文字は，我が国の義務教育課程において学習する基本的英単語であるだけでなく，代表的な洋菓子の一つに挙げられる「ベビーカステラ」や「ベビーシュークリーム」等が広く認知されていることから，通常の注意力を有する本件商標の需要者（老若男女を問わず広く一般消費者といえる。）であれば，本件商品において「ベビー」及び「Ｂａｂｙ」の文字が他の語と結合して付された場合，小さい形状や可愛らしいデコレーション等を指称する語と認識することが容易に推測される。
また，本件商標構成中の「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」の文字自体の自他商品識別力は決して強いものとはいえない，との原告の主張は，根拠を欠く。２取消事由２（本件商標の周知性の認定の誤り）に対して審決は店舗数と開業期間の短さのみをもって判断したものではない。原告の「モンシュシュ」は，「菓子及びパン」の分野において，需要者に広く認識されたものではない。また，原告は本件商標をこれまで一切使用していない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（「本件商標の一体性」の判断の誤り）について
(1)本件商標
本件商標は，飾り文字で表してなる「Ｂａｂｙ」，「Ｍｏｎ」及び，これらよりわずかに小さく表される「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の各欧文字を３段に配したものの左側にバラのつぼみの図形を配し，「Ｂａｂｙ」の欧文字の左斜め上側に羽根のような図形及び交差部を太く表してなる十字図形を配してなるものである。この構成態様に照らせば，本件商標は，各欧文字と各図形とを組み合わせてなる結合商標であり，各図形部分は，いずれも飾りとして認識され，出所識別標識としての称呼，観念を生じることはないとみるのが相当である。そうすると，本件商標の構成中の「Ｂａｂｙ」，「Ｍｏｎ」及び「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の欧文字部分は，これに接する者をして，その構成中の各図形部分から分離して看取，把握され得るものと認めるべきである。


ところで，「ｂａｂｙ」の文字は，「ベビー」と発音されるものであって，「赤ん坊，赤ちゃん」等の意味を有するほか，他の語と結合して「小さい，小型の，子供用の」等の意味をもって複合語を形成するものとしても一般に広く慣れ親しまれた英単語であるところ（乙２２～２４），「ベビー」の片仮名は，菓子やパンを含む様々な商品分野において，商品が通常の大きさよりも小さなものであることを表すものとして，日常的に使用されているものであるから（乙１１～２１，２５，２６，２８～６１），本件商標を，その指定商品中の「菓子及びパン，氷菓子，ゼリー菓子」に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，本件商標の構成中の「Ｂａｂｙ」の欧文字部分について，それが該商品の大きさが通常よりも小さなものであること，すなわち，商品の品質，形状を表したものとして認識するのが通常と推測される。したがって，本件商標の構成中の「Ｂａｂｙ」の欧文字からは，出所識別標識としての称呼，観念を生じることはないとみるのが相当である。原告は，本件商標は，「Ｂａｂｙ」の文字と「Ｍｏｎ」を同じ大きさで，「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の文字を僅かに小さく，それぞれ同じ書体で記載し，その左側にバラの蕾の図形を配し，上段の「Ｂ」の文字の左上に羽の図形を配した文字と図形の結合商標であることを強調して主張する。しかし，指定商品における「Ｂａｂｙ」の文字についての取引者，需要者の認識は上記のとおりであるし，「Ｂａｂｙ」は他の文字構成である「Ｍｏｎ」，「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の最上段に同じ書体で表記されていることからみて，「Ｍｏｎ」，「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」についての上記の意味合いを付するものにすぎず，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」がフランス語として取引者，需要者に強い印象を与えるのに比して，「Ｂａｂｙ」がよく知られている英単語であることを考慮すると，原告の上記主張も，「Ｂａｂｙ」についての上記判断を左右するものではない。
そして，「Ｍｏｎ」及び「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の欧文字部分についてみると，前者が「モン」の読み及び「私の」等の意味を，後者が「シュシュ」の読み及び「お気に入り」等の意味を有するフランス語であるが（甲１），我が国においてフランス語がよく普及しているとはいえず，フランス語を履修しなかった通常人が「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」の意味を理解し難いにしても，本件商標の指定商品である菓子を始めとして，その商品名にフランス語の単語を付することは往々にして行われることからすれば，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」がフランス語の単語であり，フランス語の読み方をするものと理解するのが本件商標に接する需要者であると認めることができる。そのフランス語読みは「モンシュシュ」であるが，フランス語を理解しない者も「Ｍｏｎ」がローマ字読みも「モン」であること，「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の読みが例えば「ショウショウ」あるいは「チョウチョウ」と読む者は通常考えられないことからすると，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」はフランス語の読み方のとおり「モンシュシュ」と称呼されるものと認めるのが相当である。「Ｍｏｎ」はフランス語で「私の」を意味し，「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」は「お気に入り」を意味するところ，これらの単語はフランス語以外では意味をなさないことからすると，「Ｍｏｎｃｈｏｕｃｈｏｕ」からは「私のお気に入り」の意味合いを想起する以外の観念は生じない。
したがって，本件商標は，その構成中の「Ｍｏｎ」及び「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の欧文字部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものというべきであり，「Ｍｏｎ」及び「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の欧文字部分が本件商標の要部であり，その構成文字に相応して，「モンシュシュ」の称呼を生じ，「私のお気に入り」ほどの意味合いを想起させるものといえる。
(2)引用商標
引用商標は，「ＭＯＮＣＨＯＵＣＨＯＵ」の欧文字と「モンシュシュ」の片仮名とを上下２段に書してなり，その構成態様に照らせば，下段の片仮名は，上段の欧文字の読みを特定するものとして理解され，上段の欧文字は，本件商標の構成中の「Ｍｏｎ」及び「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の２つのフランス語の単語を大文字にて書体を同じくし一連にしてなるものであるから，その構成文字に相応して，「モンシュシュ」の称呼を生じ，「私のお気に入り」ほどの意味合いを想起させるものといえる。
(3)本件商標と引用商標との類否についての検討
本件商標は，その構成中にあって出所識別標識としての要部たる「Ｍｏｎ」及び「ｃｈｏｕｃｈｏｕ」の欧文字部分に相応する「モンシュシュ」の称呼を生ずるのに対し，引用商標は，その構成文字に相応する「モンシュシュ」の称呼を生ずるものであるから，両商標は，称呼を同一とするものである。また，本件商標と引用商標とは，いずれもその構成文字に相応して，「私のお気に入り」ほどの意味合いを想起させるものである。
そうすると，本件商標と引用商標とは，外観においては相違するものの，「モンシュシュ」の称呼を同じくし，かつ，「私のお気に入り」ほどの意味合いを想起させる点を共通にするものであるから，これらを総合勘案すれば，両商標は，類似の商標というべきである。


平成３０年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第４１２７７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月３日
判                      決
原告   Ａ
同訴訟   代理人   弁護士    大熊裕   司
被告   Ｂ
主                      文
１被告は，原告に対し，４７万１５００円及びこれに対する平成２９年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを４分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２３２万１５００円及びこれに対する平成２９年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告において原告が被写体となっている写真１点（訴状別紙原告写真目録記載の写真。以下「本件写真」という。）を原告に無断で複製してインターネット上の短文投稿サイトＴｗｉｔｔｅｒ（以下「ツイッター」という。）上にアップロードした行為が，原告の当該写真に係る著作権（複製権及び公衆送信権），肖像権及びプライバシー権を侵害すると主張して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，著作権法１１４条３項による使用料相当額１２万１５００円，慰謝料２００万円及び弁護士費用２０万円の合計２３２万１５００円及びこれに対する不法行為後である平成２９年１２月１６日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）(1)原告は，アカウント名「Ｄ」，ユーザー名「Ｅ」との登録によりツイッターを利用している女性である。
被告は，アカウント名「Ｆ」，ユーザー名「Ｇ」との登録によりツイッターを利用している男性である。
原告と被告は，ツイッター上で知り合い，オフ会（判決注：「インターネット上で知り合った人同士が直接に会う会」（広辞苑第７版）をいう。）として開催された飲み会で面識を持ち，被告の妻も含め，直接の交流を行うに至り，互いに氏名，住所を知る関係にある。
(2)本件写真は，民家風の建物の畳敷きの室内において，訴外Ｃ（以下「訴外Ｃ」という。）が鞭を持って座っている正面に，原告が縄で緊縛された状態で柱に吊るされている状況が撮影されたものである。（甲３，４，弁論の全趣旨）
(3)本件写真は，平成２９年１０月２７日当時，訴外Ｃのツイッター（アカウント名「Ｈ」）上に，「Ｉ」との源氏名で掲載され，公開されていた。（甲９，１３）
(4)被告は，本件写真を複製し，同日，本件写真を自らのツイッター上にアップロードした（以下「本件被告行為」という。）。
２争点
(1)著作権侵害の成否
(2)プライバシー権侵害の成否
(3)肖像権侵害の成否
(4)故意・過失の有無
(5)損害の有無及び額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（著作権侵害の成否）
（原告の主張）
原告と訴外Ｃは，平成２５年６月２１日，本件写真を共同して創作した。本件写真は，原告が緊縛され，訴外Ｃが鞭を持ったポーズが取られた写真であり，原告と訴外Ｃが共同して創作する意思のもと，共同して創作行為を行ったことは明らかである。なお，本件写真は，カメラを固定して自動撮影されている。したがって，本件写真は，原告と訴外Ｃの共同著作物である。そして，訴外Ｃは，同日，自己の著作権について原告に譲渡しており，本件写真の著作権は全て原告に帰属している（甲３）。
本件被告行為は，原告の複製権及び公衆送信権を侵害する行為である。
（被告の主張）
争う。
本件写真は，原告及び訴外Ｃのツイッターアカウント「Ｊ」（旧Ｈ）において公開している写真である。被告による転用はツイッター上のみのことであり，ツイッター本来の使用目的に照らし正当なものであるから，著作権侵害ではない。
また，本件被告行為当時の著作権者からの請求ではなく，事後に権利譲渡されたことによる請求は認めることができない。
(2)争点(2)（プライバシー権侵害の成否）
（原告の主張）
アプライバシー該当性が認められる要件としては，公開された内容が，①私生活上の事実又は私生活上の事実らしく受け取られることがらであること，②一般人の感受性を基準として当該私人の立場に立った場合公開を欲しないであろうと認められることがらであること，③一般の人々に未だ知られていないことがらであること，④このような公開によって当該私人が実際に不快・不安の念を覚えたこと，が必要である。
被告の「プロの縄師は決して素人モデルなんか吊るす事は無い，縄の嗜好を持つ者なら誰でも知っている事実」，「また一つ嘘がバレちゃいましたね！」という本件写真を添付したツイート（投稿）により，①原告が緊縛師に緊縛されている姿態が明らかにされ，原告が日常的に緊縛されることを趣味としていると受け取られ，②このことは一般人の感受性を基準として，獣医師である原告の立場に立った場合公開を欲しないであろうと認められ，③原告が緊縛されることを趣味としていることは，一般の人々に未だ知られていないことがらであり，④被告の行為によって原告は不快・不安の念を覚えている。
よって，本件被告行為は，原告のプライバシー権を侵害する。イ原告は，平成２８年５月３０日，「Ｄ」というアカウントでツイッターに登録して以降１年以上にわたり，アイコン（プロフィール画像）として，自己の肖像写真（甲２）を使用しており，「Ｄ」と原告とは同定可能である。また，本件写真は原告（Ｄ）を誹謗中傷する被告の一連のツイートの一つであり，原告の属性をいくつか知る者は，被告がツイートした本件写真を見れば，原告であると容易に理解でき，同定可能である。だからこそ，第三者（アカウント名「Ｋ」）や原告の仲間が被告に対し，原告に対する誹謗中傷を止めるよう忠告したのである（甲１７）。
ウ人格価値を表し，人格と密接に結び付いた肖像の利用は，被撮影者の意思に委ねられるべきであり，インターネット上で本件写真が公開されていたからといって，そのことから直ちに方法に限定なく本件写真を公開できるとか，本件写真の公開について被撮影者である原告が包括的ないし黙示的に承諾していたとみることはできないから，本件被告行為は原告のプライバシー権を侵害する。


（被告の主張）
争う。
原告は現時点でも本件写真を公開していること，被告は原告の職業について一切触れる言動をしていないこと，被告は原告の本人特定に係る言動はしていないこと等により，プライバシー権侵害による請求は不当である。
(3)争点(3)（肖像権侵害の成否）
（原告の主張）
本人の同意なしに個人の容ぼう・姿態を撮影し，公表することは，憲法１３条の趣旨に反し，肖像権の侵害となる。本件写真は，社会通念上その公開を欲しない写真であることは明白である。原告は獣医師であり，肖像権侵害が正当化されるような事情はない。
よって，本件被告行為は，原告の肖像権を侵害する。
（被告の主張）
争う。
(4)争点(4)（故意・過失の有無）
（原告の主張）
原告は，本件写真を被告に譲渡・交付等したことはなく，当然，被告に本件写真を複製・公衆送信することを許諾したこともない。被告は，ツイッター上で，本件写真を添付して，「プロの縄師は決して素人モデルなんか吊るす事は無い，縄の嗜好を持つ者なら誰でも知っている事実」，「また一つ嘘がバレちゃいましたね！」と原告の人格権を侵害するツイートをしている。よって，被告は，原告の著作権，肖像権及びプライバシー権を侵害していること，及び後記(5)の損害の発生について，故意又は過失があることは明らかである。
（被告の主張）
争う。
(5)争点(5)（損害の有無及び額）
（原告の主張）
ア著作権法１１４条３項に基づく損害
原告が被告からその著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は，少なくとも１２万１５００円である（甲５，６）。イ肖像権侵害及びプライバシー権侵害に基づく慰謝料原告は，不特定かつ多数の者が閲覧可能なツイッター上に本件写真がツイートされたことで，多大な精神的苦痛を被った。
また，原告は，ツイッター上では個人が特定されないよう自己の画像を掲載することはなかったが，本件被告行為により不特定多数の者に原告の肖像がさらされることとなった。
以上の事情を考慮すると，原告が被告による肖像権侵害及びプライバシー権侵害により被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は，２００万円が相当である。
ウ弁護士費用
原告は，被告の上記不法行為に対し，本件訴訟を提起することで事案の解決を図るほかなく，その弁護士費用としては２０万円が相当である。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１争点(1)（著作権侵害の成否）について
(1)前記前提事実(2)のとおり，本件写真は，民家風の建物の畳敷きの室内において，鞭を持って座っている男性の正面に，女性が縄で緊縛された状態で柱に吊るされている状況が撮影されたものであるところ，被写体の選択・組合せ・配置，構図・カメラアングルの設定，被写体と光線との関係，陰影の付け方，部分の強調，背景等の総合的な表現に撮影者等の個性が表れており，創作性が認められ，著作物に当たる。
(2)証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，本件写真は，平成２５年６月２１日，被写体となっている原告と訴外Ｃが共同して創作したこと，及び同日，訴外Ｃが自己の著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を原告に譲渡したことが認められる。
(3)前記前提事実(3)，(4)のとおり，被告は，訴外Ｃのツイッター上に掲載されていた本件写真を複製し，平成２９年１０月２７日，本件写真を自己のツイッター上にアップロードした（本件被告行為）ものであるから，被告は，本件被告行為により，原告の本件写真に係る著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害したものと認められる。
(4)被告の主張について
ア被告は，本件写真は，原告及び訴外Ｃのツイッターアカウント「Ｊ」（旧Ｈ）において公開している写真である旨，被告による転用はツイッター上のみのことであり，ツイッター本来の使用目的に照らし正当なものである旨を主張する。
しかしながら，本件写真がツイッター上で公開されているものであること，また，転用（転載の趣旨と思われる。）がツイッター上のみであることは，何ら著作権侵害を否定する理由とはならない。
イまた，被告は，本件被告行為当時の著作権者からの請求ではなく，事後に権利譲渡されたことによる請求は認めることができない旨主張する。しかしながら，前記(2)のとおり，原告は，本件写真の共同著作者であり，かつ，本件写真が撮影された平成２５年６月２１日に，他の共同著作者である訴外Ｃから本件写真の著作権の譲渡を受けたものと認められるため，本件被告行為当時，原告は本件写真について単独で著作権を有していたものと認められるから，原告の上記主張は採用できない。２争点(2)（プライバシー権侵害の成否）及び争点(3)（肖像権侵害の成否）に
ついて


(1)前記前提事実(2)のとおり，本件写真は，鞭を持って座っている男性の正面に，女性である原告が縄で緊縛された状態で柱に吊るされている状況を撮影したものであり，被写体の女性においては，その内容に照らし，一般人の感受性を基準にして公開を欲しないものといえるから，このような写真を本人の許諾なく公開することはプライバシー権を侵害し得るものである。(2)もっとも，本件写真のみからは被写体の向き等により被写体の女性が原告であると同定することはできない（被告もこの点を前提に，自らが原告を特定する言動をしていないことによりプライバシー権侵害が成立しない旨を主張するようである。）。しかし，前記前提事実(1)及び証拠（甲９，２０）によれば，原告と被告は，ツイッター上で知り合い，オフ会として開催された仲間内の飲み会で面識を持っていたこと，原告のツイッターのプロフィール画像には平成２９年９月頃まで１年以上にわたり原告の写真（甲２）が使用されていたことが認められ，これらの事実からすれば，原告及び被告のツイッター仲間は，アカウント名「Ｄ」が原告，アカウント名「Ｆ」が被告であることを認識していたものと認められる。そして，証拠（甲４，１４ないし１９）によれば，本件写真がアップロードされた被告のツイッター上には，本件被告行為以前，原告のツイートや原告を擁護する第三者（アカウント名「Ｋ」）のツイートが引用され，これに対する被告のコメントがツイートされており，また，被告のツイート中に原告のアカウント名「Ｄ」が記載されていることが認められるから，当該一連のツイートを見た原告のツイッター仲間等は，当該一連のツイートが原告について書かれたものであると認識することができるものと認められる。そうすると，アカウント名「Ｄ」が原告であると知る者においては，被告のツイッター上に掲載された本件写真の被写体の女性が原告であると同定することは可能であると認められる。(3)また，前記前提事実(3)のとおり，本件被告行為当時，本件写真は，訴外Ｃのツイッター上に掲載され，既に公開されていたものである（被告はこの点もプライバシー権侵害を否定する理由として主張するようである。）。しかし，前記前提事実(3)及び証拠（甲９，１３）によれば，訴外Ｃのツイッターをフォローしている者と，被告のツイッターをフォローしている者は異なること，訴外Ｃのツイッター上では本件写真の被写体の女性は源氏名で表記され原告であることは公表されていなかったこと，被写体の女性が原告であると気づいた者は原告の認識する限りいなかったこと，以上の事実が認められる。これらの事実からすると，本件写真の被写体の女性が原告であることは未だ社会に知られていなかった事実といえるところ，前記(2)のとおり，本件被告行為によって初めて被写体の女性が原告であるとの同定が可能となり，同事実が公にされるに至ったものと認められる。
(4)以上からすれば，本件被告行為により原告のプライバシー権が侵害されたものと認められる。
さらに，肖像権と呼ぶかは別として，人は，自己の容ぼう，姿態を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益を有すると解される（最高裁平成１７年１１月１０日第一小法廷判決・民集５９巻９号２４２８頁参照）ところ，本件写真は，原告の姿態が撮影されたものであり，前記(1)のとおり，被写体の女性において，その内容に照らして公開を欲しないものというべきであり，また，前記(2)のとおり，被写体の女性が原告であるとの同定も可能であるから，原告の意に反してこれをツイッター上にアップロードすること（本件被告行為）は，原告の上記人格的利益を違法に侵害するものと認められる。
３争点(4)（故意・過失の有無）について
前記２のとおり，被告は，自己のツイッター上に本件写真をアップロードすることにより，本件写真の被写体の女性が原告であるとの同定を可能ならしめているところ，その際，「プロの縄師は決して素人モデルなんか吊るす事は無い，縄の嗜好を持つ者なら誰でも知っている事実」，「また一つ嘘がバレちゃいましたね！」とツイートしていること（甲４）も併せ考慮すれば，原告の公開を欲しないであろう写真を暴露するために，本件被告行為を行ったものといえ，前記２のプライバシー権及び人格的利益の侵害について故意を有していたものと認められるし，前記１の著作権侵害についても少なくとも過失が認められる。本件写真が訴外Ｃのツイッター上で公開されていたこと，被告による転載がツイッター上のみであることが著作権侵害を否定する理由とならないことは前記１(4)のとおりであり，過失を否定する理由ともならない。
４争点(5)（損害の有無及び額）について
(1)著作権侵害による損害
証拠によれば，被告は，本件写真を平成３０年６月４日時点においてもツイッター上に掲載し続けていること（甲１２），本件写真と同種趣向の写真をインターネットで利用する際の利用料は６か月以上１年未満の掲載期間で１２万１５００円とされているものがあること（甲５，６）が認められる。そうすると，原告が被告からその著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（著作権法１１４条３項）は，１２万１５００円と認めるのが相当である。
(2)プライバシー権等の侵害による慰謝料
前記２のとおり，本件被告行為により，原告のプライバシー権及び自己の容ぼう等をみだりに公表されない人格的利益が侵害されたものであるところ，本件被告行為により，原告を知る不特定多数の者に本件写真が公表されたこと，本件写真は原告が縄で緊縛された状態で柱に吊るされている状況を撮影したもので，その内容に照らして公開を欲しない程度が高いものであること，被告が本件写真を掲載する際，「プロの縄師は決して素人モデルなんか吊るす事は無い，縄の嗜好を持つ者なら誰でも知っている事実」とツイートし，原告が反復継続して本件写真のようなモデルを務めていることを仄めかすような本件写真の公表の態様も踏まえると，原告の被った精神的苦痛は小さくないものと認められる。一方で，本件写真は原告の同意のもと訴外Ｃのツイッター上に既に公開されており，本件被告行為当時は訴外Ｃのツイッターアカウントへのアクセスは特に制限されていなかったものである（甲９）。以上の事情を総合すると，原告がプライバシー権等の侵害により被った精神的苦痛を慰謝するのに必要な金額は３０万円と認めるのが相当である。
(3)弁護士費用相当額
本件訴訟は専門性が高く，弁護士に訴訟追行を委任する必要があったものといえ，本件事案の内容，上記損害額，訴訟活動の内容等を踏まえると，弁護士費用相当額は５万円と認めるのが相当である。
(4)合計
以上より，原告の損害額の合計は，４７万１５００円と認めるのが相当である。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        沖中康   人


平成２８年７月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２１４３６号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月８日
判          決
原        告   株式会   社中部   メディ   カル原        告   合資会社ヤスイペイント工芸所上記２名訴訟代理人弁護士   青    山        學同             井    口    浩    治同           平    林    拓    也同           福    井    秀    剛同           出    口    敦    也同           滝        恵    美同           細    川    俊    輔同           内    海    智    直同補佐   人弁理   士   森        泰比    古被        告   株式会社東京オリジナル・カラー・シール・センター同訴訟代理人弁護士   岩    永    利    彦同補佐   人弁理   士   安    瀬    正    敏
主          文
１被告は，別紙物件目録記載の製品を製造し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，前項の製品を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「治療用マーカー」とする特許権（第３６０９２８９号。以下「本件特許権」又は「本件特許」という。）を有する原告らが，被告の製造・販売等する別紙物件目録記載の各製品が，上記特許の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，上記各製品の製造，譲渡等の差止め及び廃棄を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実又は文中に特に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告株式会社中部メディカル（以下「原告中部メディカル」という。）は，医療・福祉機器並びに用品の製造，販売，リース業等を目的とする株式会社である。
イ原告合資会社ヤスイペイント工芸所（以下「原告ヤスイペイント」という。）は，塗装事業等を目的とする合資会社である。
原告ヤスイペイントは，本件特許権を実施した製品を製造し，原告中部メディカルがこれを販売している。
ウ被告は，カラー・シール及びこれに類似する印刷物の販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告らの有する特許権
原告らは，以下の本件特許権（請求項の数３。本件特許に係る明細書及び図面〔甲５〕を「本件明細書等」という。なお，本件特許の特許公報を末尾に添付する。）を有している。
特許番号   第３６０９２８９号
発明の名称治療用マーカー
出願    日平成１１年６月２日
公開    日平成１２年１２月１２日
登録    日平成１６年１０月２２日
(3)本件特許に係る特許請求の範囲
本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は，別紙「特許公報」のとおりである。同請求項に係る本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従って「構成要件Ａ」などという。）。Ａ表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙と，Ｂ該基台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層と，Ｃ該保護シート層の裏面に積層され，前記基台紙に印刷されたマーク
と同一のマークを形成するインク層と，
Ｄ該インク層の裏面に積層されている接着層と，
Ｅ該接着層の裏面に剥離可能に積層されている保護紙とによって構成
され，
Ｆ前記保護紙を剥がして，前記基台紙に水分を含ませると共に，前記接着層を皮膚に押し当てることにより，前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，各種の治療の際の目印となり，前記保護シート層，インク層及び接着層が皮膚に対して柔軟性に富
み，かつ摩擦に強いものである治療用マーカー
(4)被告の製品
被告は，別紙被告製品目録記載の各製品のうち同目録記載１ないし４及び９ないし１１の各製品（以下併せて「被告旧製品」という。）を製造し，販売し又は販売の申出を行っていたことがあり，平成２６年２月頃以降は，同目録記載５ないし８及び１２ないし１７の各製品（以下併せて「被告新製品」という。）を製造し，販売し又は販売の申出をも行っている（以下，同目録記載の各製品をその冒頭の数字に従って，それぞれ「被告製品１」ないし「被告製品１７」といい，これらを総称して「被告各製品」という。）。なお，被告各製品は，転写されるマークの形状及び台紙に印刷されたマークの形状ごとに，被告製品１ないし４の製品群（以下「被告旧製品（直線）」という。），被告製品５ないし８の製品群（以下「被告新製品（直線）」という。），被告製品９ないし１１の製品群（以下「被告旧製品（十字）」という。），被告製品１２ないし１４の製品群（以下「被告新製品（十字）」という。），被告製品１５ないし１７の製品群（以下「被告新製品（Ｌ字）」という。）に分類される。上記それぞれの群を構成する製品はそれぞれ色が異なるのみの同種（転写されるマークの形状がそれぞれ同一で，台紙に印刷されたマークの形状がそれぞれ同一）の製品である。
(5)本件特許出願前の先行文献の存在
本件特許の出願日（平成１１年６月２日）の前に頒布された刊行物として，以下の文献が存在する。
ア平成８年８月１３日に公開された公開特許公報（特開平８－２０７４９９号。乙１。以下，同公報記載の発明を「乙１発明」といい，同公報を「乙１公報」という。）。
イ平成２年１月２３日に公開された実願昭６３－８４３２３号（公開実用平２－１００９６号）の願書に添付した明細書等の文献（乙２。以下，同文献を「乙２文献」という。）。
ウ平成１１年２月２６日に登録された特許第２８９１２５６号の特許公報（乙３。以下，同公報を「乙３公報」という。）。
エ平成６年（１９９４年）４月２６日に登録された米国特許第５３０６２７１号の米国特許公報（乙４。以下，同公報を「乙４公報」という。）。
３争点
(1)被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか
ア被告各製品の構成
イ構成要件Ａ（「治療用」「治療用の目印となるマーク」）の充足性ウ構成要件Ｂ（「裏面に」「透明な保護シート層」）の充足性


エ構成要件Ｃ（「同一のマーク」）の充足性
オ構成要件Ｄ（「インク層の裏面に積層されている接着層」）の充足性
カ構成要件Ｅの充足性
キ構成要件Ｆの充足性
(2)本件特許権が特許無効審判により無効にされるべきものか否かア無効理由１（サポート要件違反・実施可能要件違反）の成否
イ無効理由２（明確性要件違反）の成否
ウ無効理由３（乙１発明に基づく進歩性欠如）の成否
(3)差止めの必要性
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
〔原告らの主張〕
(1)被告各製品の構成
ア被告各製品は，いずれも以下のとおりの構成を有している（甲６，７）。ａ表面に貼り付ける位置を確認できる合わせ用ラインを入れた台紙と，ｂ該台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明なシート層と，ｃ該透明なシート層の裏面に積層され，前記台紙に印刷されたマークと
同一のマークを形成するインク層と，
ｄ該インク層の裏面に積層されている接着層と，
ｅ該接着層の裏面に剥離可能に積層されている保護シートとによって構
成され，
ｆ前記保護シートを剥がして，台紙に水分を含ませて皮膚に押し当てることにより，前記接着層，インク層，及び透明なシート層を皮膚側に貼り付けて転写して用いる放射線治療の際のポイントマーカーであり，前記透明なシート層，インク層，及び接着層が皮膚になじんで伸縮し，ひび割れしない。
イ被告の主張に対する反論
被告は，本件発明が５層構造であるのに対して被告各製品は７層構造であると主張する。
しかし，被告の主張する構成ｂ’（デンプンのり層）は，構成ａ’（台紙）の裏面に対して構成ｃ’（高輝度反射層）を「剥離可能に積層」するためのものであるから，特別な１層というものではない。構成ｅ’（保護層）についても，「該インク層の裏面に積層されている接着層」を形成するためのものにすぎないか，あるいは，「構成ｄ’（顔料層）と重なる様に構成ｃ’（高輝度反射層）の裏面に印刷されたもの」というべきであり，やはり特別な１層というものではない。(2)構成要件Ａ（「治療用」「治療用の目印となるマーク」）の充足性についてア被告各製品には，台紙があり，台紙の表面には貼り付ける位置を確認できるラインが入れてある（構成ａ）。これは，「表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙」との構成要件Ａに該当する。イ被告は，被告各製品の台紙のラインは「放射線治療用」であり，「治療用」ではないと主張するが，「治療用」とは「放射線治療用」を含む概念であるから，被告の主張は失当である。
ウ構成要件Ａにおける「治療用の目印となるマーク」とは，請求項の記載のとおり，「基台紙の表面に印刷される印刷図柄」を指している。そして，被告旧製品には「台紙」の表面に治療の目印となる「直線」「十字」が印刷されており，被告新製品には，「台紙」の表面に治療の目印となる「直線」「十字」「Ｌ字」と「それ以外の余分な線等」が印刷されているから，被告各製品は，表面に「治療用の目印となるマーク」が印刷された基台紙を有している。
(3)構成要件Ｂ（「裏面に」「透明な保護シート層」）の充足性についてア被告各製品には，台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明なシート層がある（構成ｂ）。この透明なシート層は，マークを皮膚に転写した際に，マークを覆うようにマークと共に皮膚に転写される。被告各製品がこのような透明なシート層を有する目的は，皮膚に転写されたマークを保護するためである。
したがって，被告各製品の構成ｂは，「基台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層」との構成要件Ｂに該当する。イ被告は，「裏面に」のクレーム解釈について「裏面に直接」を意味すると主張し，被告各製品においては台紙の「裏面に直接」積層されているのはデンプンのり層であって，透明な保護シート層ではないから，構成要件Ｂを充足しないと主張する。
しかし，台紙とインク層の間に何らかの層が介在することはあり得ることであり，これをもって「裏面に」が「裏面に直接」の意味であると解釈することはできない。「裏面に」とは，他の構成が積層される方向を示す言葉にすぎない。
ウ被告各製品において「台紙」と「保護紙」との間に存在するのは，「透明な保護シート層」又は「高輝度反射層」，「顔料層」，「接着層」であり（甲１４），被告旧製品と被告新製品の層構造における相違点は，被告旧製品では「透明な保護シート層」であるところが，被告新製品では「高輝度反射層」であるという点である。
被告は，被告新製品の「高輝度反射層」は，透明ではないし，保護層でもシートでもないと主張するが，証拠（甲７・写真１３～１６，甲８・写真１７，甲９）にあるとおり，高輝度反射層は，顔料層の直線の幅よりも広幅で顔料層を完全に被覆し，かつ，顔料層の直線の視認を妨げないものとなっているから，「顔料層を保護するシート状のものであって透明性を有する層」である。
この点に関して被告は，高輝度反射層は，雲母の細かく薄い粒を敷き詰めた砂利道と同様のものである旨主張するが，雲母は，はがれ易い鉱物であって，雲母のみで高輝度反射層を構成することはできない。一般に，印刷インキの成分には，色のもととなる「顔料」（インキ全体の２０～３０％くらい），流動性と乾燥性を与える「ビヒクル」（６０～７５％くらい），インキの性質などを調整する「助剤」の三つが含まれ，「ビヒクル」の中身は，合成樹脂（フェノール樹脂など），乾燥性のある植物油（アマニ油など），石油系溶剤などであるが，樹脂は，インキに流動性や粘りを与え，乾燥後の印刷面に光沢や耐摩擦性などを与えるものと
されており，パ
ール顔料として利用されている（甲１０ないし１２）。このように，雲母は，「顔料」として合成樹脂等に混ぜたインキとして用いることで初めて層状に積層定着されることが可能となるのである。被告が顔料層がむき出しになっている部分であると主張する部分は，雲母を混ぜた合成樹脂のうちの合成樹脂の部分を介して顔料層が視認されている個所である。したがって，高輝度反射層は，雲母の細かく薄い粒を含む透明樹脂を主体とする耐摩擦性を有するシート状の層であるから，まさに「透明な保護シート層」に当たる。


エ以上のとおり，被告各製品は，いずれも構成要件Ｂを備えている。(4)構成要件Ｃ（「同一のマーク」）の充足性についてア被告各製品には，台紙に印刷されたマークと同一のマークを形成するマーカーとして，インクが透明なシート層の裏面に積層されている（構成ｃ）。これは，「保護シート層の裏面に積層され，前記基台紙に印刷されたマークと同一のマークを形成するインク層」との構成要件Ｃに該当する。イ被告旧製品については，台紙表面にマーク（被告旧製品（直線）は「直線」，被告旧製品（十字）は「十字」）が印刷されており，顔料層によって台紙のマークと同一のマークである「直線」又は「十字」が形成されるから，構成要件Ｃを充足することは明らかである。
ウ被告新製品については，①被告新製品（直線）では，台紙表面に「直線」及び「これに対して斜めに交差する線など」が印刷されており，顔料層によって台紙と同じ「直線」が形成されており，②被告新製品（十字）では，台紙表面に「十字」及び「これに対して斜めに交差する線など」が印刷されており，顔料層によって「十字」及び「その中心を指し示す矢印」が形成されたものであり，③被告新製品（Ｌ字）では，台紙表面に「Ｌ字」及び「これに対して斜めに交差する線など」が印刷されており，顔料層によって「Ｌ字」及び「その角部を指し示す矢印」が形成されたものである。以下それぞれについて詳細に述べる。
(ｱ)治療の目印につき
済生会滋賀県病院・放射線治療室作成に係る「放射線治療のしおり」と題する書面（甲１５。以下「甲１５文献」という。）によれば，放射線治療に当たっては，治療範囲の中心を示す「十字」と，方向を示す「直線」とによって放射線治療の目印を患者の皮膚に付すことが説明されている。放射線治療においては，他の臓器に対する影響を与えない様に，中心に対して所定の範囲を治療範囲とする。したがって，「十字」のマークは，その中心の交差部分が目印となるのであって，十字の端部が目印となる訳ではない。
(ｲ)被告新製品（直線）につき
台紙表面に印刷された直線以外のものは，「５ｍｍの目盛り」，「マーカーの色名」，「４５度のガイドライン」などであって，台紙には，治療の目印である「直線」と「それ以外の余分な線等」が印刷されている。
顔料層によって形成される「直線」は，放射線治療に当たって方向を示す目印となるものである。
よって，台紙に「直線」が印刷され，顔料層によって台紙と同じ「直線」が形成された被告新製品（直線）は，構成要件Ｃを充足している。
(ｳ)被告新製品（十字）につき
台紙表面に印刷された十字以外のものは「５，１０，２０ｍｍの目盛り」，「マーカーの色名」，「４５度のガイドライン」などであって，台紙には，治療の目印である「十字」と「それ以外の余分な線等」が印刷されている。
顔料層によって形成される「十字の中心を指し示す矢印」は，「目標を定めやすい矢印」であって，あくまでも「十字」，さらにいうならば「十字の交差部」がまさに，放射線治療に当たって治療範囲の中心を示す「治療の目印」なのである。
よって，台紙に「十字の交差部」が印刷され，顔料層によって台紙と同じ「十字の交差部」が形成された被告新製品（十字）は，構成要件Ｃを充足している。
(ｴ)被告新製品（Ｌ字）につき
台紙表面に印刷されたＬ字以外のものは「５ｍｍの目盛り」，「マーカーの色名」，「放射状のガイドライン」などであって，台紙には，治療の目印である「Ｌ字」と「それ以外の余分な線等」が印刷されている。顔料層によって形成される「Ｌ字の角部を指し示す矢印」は，「目標を定めやすい矢印」であって，あくまでも「Ｌ字」がまさに「治療の目印」なのである。
よって，台紙に「Ｌ字」が印刷され，顔料層によって台紙と同じ「Ｌ字」が形成された被告新製品（Ｌ字）は，構成要件Ｃを充足している。(5)構成要件Ｄ（「インク層の裏面に積層されている接着層」）の充足性につ
いて
ア被告各製品は，インク層を皮膚に接着して使用するものであり，インク層の裏面にはインク層を皮膚に接着させる何らかの接着剤が積層されている（構成ｄ）。これは，「インク層の裏面に積層されている接着層」との構成要件Ｄに該当する。
イ被告は，構成ｅ’及び構成ｆ’と構成要件Ｄを対比し，構成ｅ’は接着層ではなく保護層であるとし，構成ｆ’は接着層ではあるが保護層を介在しているから，いずれも構成要件Ｄに該当しないと主張する。しかし，「裏面に」のクレーム解釈として「裏面に直接」と解する必要のないことは前記(3)のとおりである。
そして，原告らは，構成ｅ’の存在について不知であるが，仮に構成ｅ’が介在しているとしても，構成ｅ’の保護層は構成ｆ’の接着層と一体として「該インク層の裏面に積層されている接着層」として機能している。よって，被告各製品は，本件発明の構成要件Ｄを備えている。
(6)構成要件Ｅの充足性について
構成eは構成要件Ｅに該当する。
(7)構成要件Ｆの充足性について
被告各製品においては，被告の主張する接着層ｆ’と保護層ｅ’が構成要件Ｄ（接着層）に該当し，顔料層ｄ’が構成要件Ｃ（インク層）に該当し，高輝度反射層ｃ’が構成要件Ｂ（保護シート層）に該当する。そして，接着層ｆ’と保護層ｅ’が「皮膚に対する柔軟性」を担保し，高輝度反射層ｃ’が「耐摩擦性」を担保している。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｆを充足する。
〔被告の主張〕
(1)被告各製品の構成について
ア被告各製品のうち，被告新製品の構成は以下のとおりである。そして，被告旧製品は，高輝度反射層が存在しないが，それ以外は全て被告新製品と同一の構成を有している。
a’貼り付ける時に位置を確認できる合わせ用ラインが印刷された台紙と，b’該台紙の裏面に積層されているデンプンのり層と，c’デンプンのり層の裏面に積層されている半透明の高輝度反射層と，d’該高輝度反射層の裏面に積層され，前記台紙に印刷された合わせ用ラ
インとは異なる形状のマーカーを形成する顔料層と，
e’該顔料層の裏面に積層されている保護層と，
f’該保護層の裏面に積層されている接着層と，


g’該接着層の裏面に積層されている保護シートとによって構成され，h’前記保護シートを剥がして，台紙に水分を含ませて皮膚に押し当てることにより，前記接着層，保護層，顔料層，及び透明でない高輝度反射層を皮膚側に貼り付けて転写して用いる放射線治療の際のポイントマー
カー
イ本件発明と被告各製品とでは，そもそも技術的思想が異なる。本件発明の膜構造は５層構造であるが，被告各製品はいずれも７層構造であり，被告各製品では，顔料層（構成ｄ’）と接着層（構成ｆ’）の間に，保護層（構成ｅ’）が介在している。被告各製品においては，接着力をより増すため，顔料層の幅に比して接着層の幅を広くしており，接着層の一部が顔料層等に覆われていない。そこで，接着層の表面への露出を防ぐために，顔料層と接着層の間に，幅広の接着層と同幅の保護層を介在させている。
一方，本件発明では，インク層（構成要件Ｃ）と接着層（構成要件Ｄ）の幅がほぼ同じである。
つまり，被告各製品は，本件発明よりも転写の際の接着力に優れているという作用効果の違い，ひいては技術的思想の違いがある。(2)構成要件Ａ（「治療用」「治療用の目印となるマーク」）の充足性についてア被告各製品には台紙があり，この台紙の表面には，貼り付ける位置を確認できるラインが印刷してあるが（構成a’），このラインは，広く「治療用」のものではなく，放射線治療用のものである。
イ被告各製品には，「治療用の目印となるマーク」は存在しない。被告各製品にあるのは，「貼り付ける時に位置を確認できる合わせ用ライン」（構成a’）だけであり，この合わせ用ラインは，実際に治療する際には存在しないものであって，治療時に用いる治療用のマークではない。ウしたがって，被告各製品は，いずれも構成要件Ａを充足しない。(3)構成要件Ｂ（「裏面に」「透明な保護シート層」）の充足性について
ア「裏面に」につき
(ｱ)被告各製品においては，台紙と保護紙との間には，デンプンのり層，高輝度反射層，顔料層，保護層及び接着層が順次積層された構造をとっており（なお，被告旧製品には高輝度反射層は存在しない。），台紙と高輝度反射層その他の層との間にデンプンのり層という介在層が存在する。
そこで，構成要件Ｂの「裏面に」のクレーム解釈が問題となるが，まず，広辞苑によれば，「裏面」について「うら，うらがわ」とあるのみで，直接のみか介在層があってもよいかは不明である。つぎに，クレーム内での検討であるが，構成要件Ｂに「裏面に」とあるのは，構成要件Ａの冒頭に「表面に」とあることとの対照である。そして，この構成要件Ａでは台紙にマークが直接印刷されているのでなければ意味がないのは自明である。そうすると，構成要件Ａの「表面に」とは，「表面に直接」という意味であることは論を俟たない。さらに，本件明細書等の記載を考慮すると，段落【００１１】及び図１は，以下のとおりである（下線は被告による。）。
「【発明の実施の形態】
以下，本発明の実施の形態について，図面を参照しつつ説明する。実施の形態としての放射線治療用ラインマーカー１は，図１に示す様に，表面に治療用の目印となるライン３が印刷されている基台紙５と，この基台紙５の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層７と，この保護シート層７の裏面に積層され，基台紙５に印刷されたライン３と同一のラインを形成するインク層９と，このインク層９の裏面に積層される接着層１１と，この接着層１１の裏面に剥離可能に積層されている保護紙１３とによって構成されている。なお，基台紙５の裏面には水溶性の糊がコーティングされている。」
上記の本件明細書等の記載から，基台紙５の「裏面に直接」保護シート７が積層されていることがわかる。そして，介在層が存在する場合の態様は記載されていない。
なお，本件明細書等の段落【００１６】には，「以上，本発明の実施の形態について説明したが，本発明は上述した実施の形態に限られることなく，その要旨を逸脱しない範囲内において，さらに種々の態様にて実施することができる。」とあるが，どのような材質でいくらの膜厚を何層での介在層を介在させた場合に「その要旨を逸脱しない範囲内」であるかなどの記載も示唆もないから，第三者の自由実施に干渉せず，萎縮効果を防止するという明確性などの観点も加味すると，本件明細書等の記載を考慮した「裏面に」の意味は，「裏面に直接」であると解釈せざるをえない。
以上の理由から，構成要件Ｂの「裏面に」のクレーム解釈としては，直接の裏面に限る趣旨であり，介在層が存在する場合は「裏面に」に当たらない。
（ｲ）被告各製品のｂ’との対比
被告各製品においては，上記のとおり，台紙の裏面に直接積層されているのは，デンプンのり層であり，「透明な保護シート層」ではない。したがって，被告各製品のｂ’は，構成要件Ｂに該当しない。
イ「透明な保護シート層」につき
仮に，「透明な保護シート層」が台紙の裏面に直接積層されていることを要しないとしても，原告が，「透明な保護シート層」に当たると主張する被告新製品の「高輝度反射層」（構成ｃ’）は，次に述べるとおり，「透明な保護シート層」に当たらない。
(ｱ)被告新製品が高輝度反射層を有しているのは，放射線治療用という限られた用途の製品であるためである。放射線治療では放射線を照射する位置及び面積を正確に決定する必要があり，そのような正確な決定は，目視ではなく精緻なレーザー光によらなければならない。そのため，被告新製品は，レーザー光の反射を大きくするため，顔料層の直上に，細かい雲母の粒を敷き詰めた高輝度反射層を設けている。そして，この高輝度反射層は「反射」を目的とするため，光が透過，つまり透明では意味をなさないのであって，高輝度反射層は「透明」ではない。顔料層が透けているように見えるのは，下層の顔料層がそのままむき出しとなっているところが多数存在しているためであって，高輝度反射層が透明であるためではない。
(ｲ)高輝度反射層は，顔料層と同一の線幅で積層されており，顔料層の側面がむき出しであるし，高輝度反射層はたいへん薄い層であって凹凸があり，密度の密な部分と疎な部分が混在して，顔料層がむき出しとなっているところも散見される。したがって，高輝度反射層は顔料層を保護するものではなく「保護層」に当たらない。
(ｳ)広辞苑によると「シート」とは「薄板や紙などの一枚」を意味するものとされている。ところが，高輝度反射層は，雲母の細かい粒を敷き詰めたものであり，砂・砂利と同じようなものであって「シート」のような連続した膜状のものではない上，隙間も散見されることからして，「シート」に当たらないことは明らかである。


(4)構成要件Ｃ（「同一のマーク」）の充足性について
ア被告旧製品につき
(ｱ)被告旧製品（直線）につき
顔料層に形成されている形状は直線ではあるものの，台紙に印刷された直線とは太さ及び色調が異なる（甲１４・写真１０１，１０２）。さらに，台紙には，「アタリケイ」という文字が等間隔に存在しているが，これは顔料層には存在しない。
(ｲ)被告旧製品（十字）につき
顔料層に形成されている形状は，十字ではあるものの，台紙に印刷された十字とは太さ及び色調が異なる（甲１４・写真１０１，１０２）。さらに，台紙には，「アタリケイ」という文字が縦方向と横方向に存在しているが（甲１４・写真１０１），これは顔料層には存在しない。(ｳ)したがって，被告旧製品は，構成要件Ｃを充足しない。
イ被告新製品につき
(ｱ)治療の目印につき
甲１５文献に基づく原告らの主張は否認する。甲１５文献には，「十字」のマークは，その中心の交差部分が目印になる」旨の記載も「十字の端部が目印になる訳ではない」旨の記載もない。
仮に甲１５文献の記載内容を原告らが主張するとおりに解釈できたとしても，それはあくまで，「インク層」ないし顔料層の話であって，台紙に印刷された模様の話ではない。
(ｲ)被告新製品（直線）につき
被告新製品（直線）の台紙上には，直線のほかに，５ｍｍの目盛り，切り取る際の細線，４５度のガイドライン等，様々な形状が印刷されており，顔料層のマーカーの模様（直線のみ）の形状とは明白に異なる。原告らは，直線以外の形状を「余分な線である」と主張をしているが，「余分な線」などではない。被告新製品（直線）では，台紙に，貼り付ける時に位置を確認できる合わせ用ラインが複数あり，太線と細線のコンビネーションにより，様々な角度を持って貼り付けることができ，また，細線に沿って切断することもできる（甲１４・６頁説明②参照）。したがって，被告新製品（直線）は，構成要件Ｃを充足しない。
(ｳ)被告新製品（十字）につき
被告新製品（十字）の台紙上には，５，１０及び２０ｍｍの目盛り，４５度のガイドライン等，様々な形状が印刷されているが，顔料層のマーカーの模様の形状は，４本の矢印及びそれと離隔した小さい十字マークであって（甲１４・６頁説明⑥参照），明白に異なる。また，被告新製品（十字）に「余分な線」など一つもないことは，被告新製品（直線）と同様である。
したがって，被告新製品（十字）は，構成要件Ｃを充足しない。
(ｴ)被告新製品（Ｌ字）につき
被告新製品（Ｌ字）の台紙上には，５ｍｍの目盛り，放射状のガイドライン等，様々な形状が印刷されているが，顔料層のマーカーの模様の形状は，１本の矢印と，それと離隔し，矢印がその角部を指し示すＬ字のマークであって（甲１４・６頁説明④参照），明白に異なる。また，被告新製品（Ｌ字）に「余分な線」など一つもないことは，被告新製品（直線）と同様である。
したがって，被告新製品（Ｌ字）は，構成要件Ｃを充足しない。(5)構成要件Ｄ（「インク層の裏面に積層されている接着層」）の充足性につ
いて
ア構成ｅ’との対比
構成要件Ｄは，「該インク層の裏面に積層されている接着層と」というものであるが，被告各製品の構成ｅ’は単なる保護層であり，接着剤が存在したり，その他の接着作用を有するものでない。
したがって，被告各製品の構成ｅ’は構成要件Ｄに該当しない。
イ構成ｆ’との対比
前記(3)のとおり，本件発明において「裏面に」とは「裏面に直接」を意味する。ところで，被告各製品の構成ｆ’は接着層ではあるものの，顔料層（構成ｄ’）の裏面に直接積層されたものではなく，間に保護層（構成ｅ’）を介在している。
したがって，被告各製品の構成ｆ’も，構成要件Ｄに該当しない。
(6)構成要件Ｅの充足性について
上記のとおり，構成要件Ｄに該当する層は，被告各製品には存在しないから，構成要件Ｅも充足しない。
(7)構成要件Ｆの充足性について
被告各製品には，構成要件ＡないしＥに該当する層が存在しないから，構成要件Ｆを充足しない。
そして，被告各製品で，皮膚側に転写されるのは，接着層，保護層，顔料層及び高輝度反射層の４層であるから，構成要件Ｆの「前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して」を充足しない。また，被告各製品では，顔料層に比べて接着層が非常に広いことから（甲８・写真１６），優れた密着性を有するものの，本件発明のようにインク層と接着層が略同じ幅のものに比べれば，柔軟性に乏しい。さらに，被告新製品の高輝度反射層は非常に薄く隙間が多いから（乙７・写真４），顔料層を十分保護するものではない。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｆの「皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである」を充足しない。
２争点(2)（本件特許権が特許無効審判により無効にされるべきものか否か）に
ついて
〔被告の主張〕
(1)無効理由１（サポート要件違反・実施可能要件違反）についてア前記１〔被告の主張〕(3)アのとおり，本件特許にいう「裏面に」の意義は「裏面に直接」の意味であるが，仮にこれが，介在層が存在する場合も含む意味とした場合，以下のとおり，本件特許は，サポート要件（特許法３６条６項１号）及び実施可能要件（同条４項）に違反する。
イサポート要件違反
本件では，本件明細書等における発明の詳細な説明には，介在層が存在しない構造（「裏面に直接」の構造）の開示しかない（段落【００１１】及び図１）ことから，介在層が存在する場合を含むとした場合，その介在層の膜厚，材質，一層のみか複数の介在層も含んでよいかなど，当業者をもってしても決定できない事項が多岐にわたる。そしてこの介在層については，どのような膜をどの程度の膜厚で何層介在させるとよいなどの技術常識もない。
そうすると，本件特許は，介在層が存在しない場合と介在層が存在する場合を両方含むクレームであるにもかかわらず，発明の詳細な説明中には，介在層が存在する場合の開示が存在しないことになるから，サポート要件違反に当たる。
ウ実施可能要件違反


本件明細書等には介在層が存在する場合について何ら開示がされておらず，当業者にとって，例えば糊以外の介在層を含む構成について，どのように製造し，使用すればいいのか知り得ないから，本件特許は実施不可能というほかない。
(2)無効理由２（明確性要件違反）について
ア「裏面に」につき
本件特許のクレームには「裏面に」という言葉が四つの構成要件中に存在する。しかし，「裏面に」という文言の意味は，直接の裏面に限定する意味と，直接の裏面だけでなく介在層を含んでもよい意味の両方が考えられる。
本件明細書等の記載などからすると，直接の裏面に限定する趣旨だと考えられるが，クレームの文言上は限定する用語はない。他方，逆に，直接の裏面だけでなく介在層を含んでもよいとすると，どのような膜をどのような膜厚で何種類含んでよいかなどが不明であるから，権利範囲が無限定に広がってしまう。
そうすると，結局どちらの意味か確定することができず，本件発明の構成を明確に把握することができない。
したがって，本件特許は明確性要件（特許法３６条６項２号）に違反する。
イ「透明な」につき
本件のクレームには「透明な」（構成要件Ｂ）という言葉が存在するが，「透明」の意義が本件特許等の記載からは一義的に明らかではない。まず，「透明」というのは，光の透過率に関する言葉と推測される。しかし，光というのは，周波数（ないし波長）によって様々な特徴を有するものであるから，波長等を特定しなければならない。次に，光の波長等が特定されても，例えば何％以上の透過率を有する場合が透明であるなどとした定義が必要である。そうでなければ，透明－半透明－不透明の間で，あいまいでおぼろげな権利範囲しか設定できず，第三者に不測の不利益を与えるからである。例えば，一般的に「透明」とされる板ガラスでも，波長によって透過率が様々に変化する。つまり，ある波長では「透明」といえても，他の波長では「透明」といえないのである（乙６）。それにもかかわらず，本件特許では，「透明」の定義がされておらず，波長等や透過率の特定もされていない。
したがって，本件特許は明確性要件に違反する。
ウ「治療用の目印」につき
構成要件Ａは「表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙と」というものであるが，当該基台紙は，最終的には剥がされるものであり，実際に治療する際には存在しない。そのため，治療用の目印になるのは，構成要件Ｃの「インク層」であって構成要件Ａの「基台紙」ではない。それゆえ，この構成要件Ａの「治療用の目印となる」という部分は技術的に矛盾している。
そして，本件明細書等をみると，段落【０００６】には，「基台紙を患部に貼り付ける際には，その表面に印刷されているマークによってどこに貼り付けたらよいかが容易に判明する。そして，患者の皮膚にはこのマークと同一のマークからなる目印が転写されるので，・・・」との記載がある。この段落には，「基台紙の表面に印刷される印刷図柄」が，あくまで，貼るときに目印となるマークであって，「治療用の目印となるマーク」ではないことがはっきりと記載されている。さらに，「インク層」についても，貼るときに目印となるマークと同一のマークであるとの記載があるだけで，「治療用の目印となるマーク」と同一であるとの記載はどこにもない。つまり，そもそも構成要件Ａの記載は，本件明細書等の記載とも齟齬を生じているのである。
したがって，本件特許は明確性要件に違反する。
(3)無効理由３（乙１発明に基づく進歩性欠如）について本件発明は，乙１発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであって，本件特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とされるべきものである。
ア乙１発明の構成は次のとおりである。
Ａ’剥離性シート１と
Ｂ’該剥離性シート１の裏面に剥離可能に積層されている透明な透明弾性
層２と，
Ｃ’該透明弾性層の裏面に積層された着色印刷インキ層３と，Ｄ’該着色印刷インキ層３の裏面に積層されている粘着剤層４と，Ｅ’該粘着剤層４の裏面に剥離可能に積層されているセパレーター５とに
よって構成され，
Ｆ’前記セパレーター５を剥がして，前記粘着剤層４を皮膚に押し当てることにより，前記粘着剤層４，着色印刷インキ層３及び透明弾性層２を皮膚側に転写して，前記透明弾性層２，着色印刷インキ層３及び粘着剤層４が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである転写シール。
イ本件発明と乙１発明との対比
（ｱ）本件発明と乙１発明との一致点は，以下のとおりである。
「基台紙と，
該基台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層と，
該保護シート層の裏面に積層されたインク層と，
該インク層の裏面に積層されている接着層と，
該接着層の裏面に剥離可能に積層されている保護紙とによって構成さ
れ，
前記保護紙を剥がして，前記接着層を皮膚に押し当てることにより，前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，前記保護シート層，インク層及び接着層が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである転写シール。」
(ｲ)本件発明と乙１発明との相違点は，以下のとおりである。
①相違点１
構成要件Ａに関し，本件発明では，基台紙の表面に目印となるマークの印刷がされているのに対し，乙１発明には，そのような開示はない点。
②相違点２
構成要件Ｃに関し，本件発明では，インク層のマークが基台紙のマークと同一であるのに対し，乙１発明には，そのような開示はない点。
③相違点３
構成要件Ｆに関し，本件発明では，転写する際に，基台紙に水分を含ませているのに対し，乙１発明では，水分を含ませるかどうか必ずしも明らかではない点。
④相違点４
構成要件Ｆに関し，本件発明が，転写シールではあるが，各種の治療の際の目印となる治療用マーカーであるのに対し，乙１発明は，単なる転写シールである点。
ウ各相違点の容易想到性
(ｱ)相違点１につき


乙２文献は，転写マークの発明に関するものであるが，同文献（５頁１３行～１５行）には，「基材１は透明又は半透明とし，予め位置決め用のラインを印刷しておくと，マーク層の貼付位置が正確となる」という記載があり，転写シール等の貼付目標位置の目印として，その転写シールの基台紙などに予めマークをしておくことはよく行われることであった。そして，転写シールの一応用分野が治療用マーカーである。そうすると，治療用マーカーと転写シールは，必ずしも技術分野は同一ではないが，極めて近接した技術分野といえる。また，治療用マーカーでも転写シールでも，人の皮膚に貼り付ける際の目標が必要であるという課題も共通し，そのため，作用・機能の共通性も存在する。したがって，乙２文献記載の技術を乙１発明に組み合わせる動機付けがあるということができ，相違点１は容易想到といえる。
(ｲ)相違点２
上記(ｱ)のとおり，基台紙の表面に目印となるマークを印刷することは容易想到であるが，その際，インク層と基台紙上のマークが同一であれば，貼付位置が更に正確となるのは明らかである。
また，基台紙上のマークをどのような図柄・形態等にするかは，様々な因子に由来して変わり得る単なる設計事項にすぎず，上記の貼付位置の正確さという観点からは，インク層と同一の図柄・形態等にすることに何ら困難性はない。
したがって，相違点２についても，容易想到である。
(ｳ)相違点３
乙３公報は，転写シールの発明に関するものであるが（発明者の一部が乙１発明と同じである。），乙３公報の段落【０００３】には，「水転写タイプ入れ墨転写シールの貼着操作は，まずセパレーターを取り除き，転写シールを水で湿し，転写紙の糊層を水で膨潤・溶解させると共に，水活性接着剤や粘着剤の接着層を皮膚に宛がって押さえ付け，転写紙と図案層・接着層が離れる頃合を見計らって，ずらすようにして転写紙を分離し，図案層・接着層のみを皮膚に貼着する。」という記載があり，水分を含ませて転写する水転写タイプに係る記載がある。また，乙１公報（段落【０００２】【従来の技術】）にも，「水転写タイプ」という記載がある。
そうすると，相違点３に関しては，乙１公報には明示の記載こそないものの，水転写タイプの転写シールであれば，わざわざ詳細に記載しなくても「水転写タイプ」とだけ記載すれば足りるものであって，技術常識に属するものといえる。
したがって，相違点３は，乙１公報に記載されているに等しい事項であって，実質的な相違点ではない。
(ｴ)相違点４
乙４公報は，治療用マーカーの一種である放射線治療用皮膚マーカーの発明に関するものであるが，「放射線治療用皮膚マーカーは放射線治療を受ける患者の放射線治療導入部の輪郭を描くために使用可能である。」という記載があり，また，従来技術の一つで，入れ墨が放射線治療用皮膚マーカーとして使用されていた旨の記載がある。他方，上記(ｱ)のとおり，治療用マーカーと転写シールは，下位概念と上位概念の関係にある。また，乙１公報（段落【０００２】）には，転写シールの一例として「入れ墨転写シール」の記載がある。さらには，入れ墨，入れ墨転写シール及び治療用マーカーは，皮膚にマーキングを行う技術という点で共通しており，相互に密接な関係にある。以上から，入れ墨転写シールに関する技術を治療用マーカーに関する技術に組み合わせることについて困難性はなく，相違点４についても，乙４公報などから容易想到である。
エ以上のとおり，相違点３は実質的な相違点ではなく，相違点１及び２は乙２文献から，相違点４については乙４公報からそれぞれ容易想到であった。
したがって，本件発明は，乙１ないし乙４公報から，本件特許出願前に当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであって，本件特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とされるべきものである。
〔原告らの主張〕
(1)無効理由１（サポート要件違反・実施可能要件違反）について被告は，「裏面に」の意義として介在層が存在する場合を含むと仮定すると，本件明細書等の発明の詳細な説明には，「裏面に直接」の構造の開示しかない（段落【００１１】及び図１）ことから，サポート要件違反となると主張する。
しかし，同段落７行目には「なお，基台紙５の裏面には水溶性の糊がコーティングされている。」と記載されており，被告の主張は誤りである。そもそも，本件発明における「裏面」とは「表面」に対して用いられている用語であって，そのことは本件明細書等を通じて一貫しており，当業者に対する十分な技術事項の説明となっている。
よって，被告のサポート要件違反の主張は，失当である。
(2)無効理由２（明確性要件違反）について
ア「裏面に」につき
被告は，「裏面に」が不明確であると主張するが，「表面」に対して「裏面」であることを特定できれば，本件発明の構成要件の特定として不足はない。
よって，本件特許には，「裏面に」に関し，明確性要件違反の無効理由は存在しない。
イ「透明な」につき
被告は，「透明」について「光の透過率」との関係が明確でないなどと主張する。
しかし，「透明」とは，一般に透きとおって向こうがよく見えることをいうのであり，何ら不明確ではない。本件発明では，構成要件Ｆにおいて明らかにしているとおり，「皮膚に転写された接着層，インク層及び保護シート層」が「各種の治療の際の目印」となればよいのであって，「光の透過率で規定すべき板ガラスの発明」などとは全く性質を異にするものである。
よって，本件特許には，「透明な」に関し，明確性要件違反の無効理由は存在しない。
ウ「治療用の目印」につき
構成要件Ａにおける「治療用の目印となるマーク」とは，「基台紙の表面に印刷される印刷図柄」を指しており，皮膚側に転写されるのは「接着層，インク層及び保護シート層」（構成要件Ｆ）であって，これらの「皮膚側に転写」されたものが各種の治療の際の目印となる。このことは，本件明細書等の段落【０００６】において，「本発明の治療用マーカーによれば，・・・，接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，各種の治療の際の目印とすることができる。・・・そして，患者の皮膚にはこのマークと同一のマークからなる目印が転写されるので，鮮明で正確な目印を患者の皮膚にマーキングすることができる。・・・」と，明確な技術的説明を行っており，何ら不明確ではない。よって，本件特許には，「治療用の目印」に関し，明確性要件違反の無効理由は存在しない。


(3)無効理由３（乙１発明に基づく進歩性欠如）について被告は，乙１発明から本件発明が容易想到であると主張し，その根拠として乙１ないし乙４公報を指摘するが，そもそも，これらのうち乙４公報以外は「治療用マーカー」について記載したものではない。そして，被告が乙２文献の記載内容のうち指摘する部分は，「マーク層３」を貼り付けるための「目印用のライン」を，「透明又は半透明の基材１」に対して印刷しておくという技術事項に関するものであって，マークを品物Ａに貼り付ける際の目印のことをいうものではなく，「治療用マーカー」において，「基台紙の裏面側の印刷層のマークの位置を基台紙の表面側から認識できる様にするためのマーク（構成要件Ａ）」を示唆するものではなく，かつ，「インク層に形成されたマーク」との関係をどの様に構成すべきか（構成要件ＡとＣの関係）を示唆するものでもない。
乙４公報は，「入れ墨により治療用マークを施す」という従来技術の問題点を課題とし，シール式の治療用マーカーを提案するものであって，台紙から剥がしたパーツを患者の皮膚に貼り付けて用いるものを開示してはいるが，「転写シール」についての記載はなく，示唆もない。
そして，乙４公報記載の技術（組み合わせシール式の治療用マーカーに関するもの）は「入れ墨」に問題があるということを前提とする技術であるから，むしろ，入れ墨，入れ墨転写シール及び治療用マーカーの関係を否定する文献といえる。
以上からすると，本件発明が乙１ないし乙４公報から容易に想到できたとする被告の主張には理由がない。
３争点(3)（差止めの必要性）について
〔原告らの主張〕
被告は，平成２６年２月より，被告旧製品から被告新製品へとデザインを変更したと主張するが，同月７日時点においては，被告旧製品と被告新製品とを併売していた（甲１３・２頁）。もっとも，平成２７年１０月１１日時点においては，被告のホームページ上から，被告旧製品に関する記載が削除されている（甲１３・７頁）。
ところで，被告のホームページのトップには被告旧製品のチラシに掲載されたものと同じ箱の写真が表示されている（甲１４・２～７頁）。また，被告旧製品は被告新製品よりも安価である（甲１３・３頁）。そして，被告旧製品の存在及びその価格が被告新製品よりも安いことを知っている取扱店が７社以上存在する（甲１３・５頁，１０頁）。
そうすると，本件訴訟により，被告が被告新製品の差止めが認められた場合に，被告旧製品についても差止めを認めないならば，上記７社をはじめとする取扱店が，被告に対し，被告旧製品の提供を求め，被告がこれに応ずる可能性があるから，被告旧製品及び被告新製品のいずれをも対象として，差止めを求める必要性がある。
〔被告の主張〕
被告旧製品に関する記載がホームページ上から削除されていることは認め，その余は否認する。被告は，平成２６年２月より被告旧製品から被告新製品へとデザインを変更しており，現在被告旧製品を販売しておらず，また，販売等する可能性はない。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義等
(1)本件明細書等の発明の詳細な説明には次の記載がある。
ア【発明の属する技術分野】
・「本発明は，患者の皮膚にライン等のマークを記入して，例えば放射線治療の際の目印としたり，放射線治療以外の治療における目印とするための治療用マーカーに関するものである。」（段落【０００１】）
イ【従来の技術】
・「従来，ガン患者の治療において，放射線を患部に照射する治療が一般的に行われている。この放射線治療においては，患部を特定するための目印として，患者の皮膚に，油性インクやフクシンリゾルシン液等を用いてラインや十字等の目印を記入している。」（段落【０００２】）
ウ【発明が解決しようとする課題】
・「しかし，油性インク等を用いてライン等を記入する場合，皮膚のしわ等により正確な直線を引くことができなかったり，滲んでしまってラインが不鮮明になるという問題がある。また，術者や患者の衣服や手を汚してしまうという問題もある。」（段落【０００３】）・「そこで，本発明は，患者の皮膚に治療用の目印をマーキングする際に，術者や患者の衣服等を汚すことがなく，鮮明で正確な目印をマーキングできるようにすることを目的とするものである。」（段落【０００４】）
エ【課題を解決するための手段】
・「かかる目的を達成するためになされた本発明の治療用マーカーは，表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙と，該基台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層と，該保護シート層の裏面に積層され，前記基台紙に印刷されたマークと同一のマークを形成するインク層と，該インク層の裏面に積層されている接着層と，該接着層の裏面に剥離可能に積層されている保護紙とによって構成され，前記保護紙を剥がして，前記基台紙に水分を含ませると共に，前記接着層を皮膚に押し当てることにより，前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，各種の治療の際の目印となり，前記保護シート層，インク層及び接着層が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである。」（段落【０００５】）
・「本発明の治療用マーカーによれば，保護紙を剥がした後に，患者の患部の皮膚に対して，接着層を押し付ける様に基台紙を貼り付け，基台紙に水分を十分に含ませることによって接着層を皮膚に接着させた後で，この基台紙を剥がしてやれば，接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，各種の治療の際の目印とすることができる。なお，保護紙を剥がした基台紙を皮膚に貼り付ける前に，基台紙に水分を含ませておく様にしてもよい。ここで，基台紙を患部に貼り付ける際には，その表面に印刷されているマークによってどこに貼り付けたらよいかが容易に判明する。そして，患者の皮膚にはこのマークと同一のマークからなる目印が転写されるので，鮮明で正確な目印を患者の皮膚にマーキングすることができる。また，この目印は，保護シート層によって表面を保護されているので，衣服等で擦れたりしても消えることがなく，長期間に渡って目印を施した状態を維持することができる。」（段落【０００６】）
オ【発明の実施の形態】