カ「【発明の効果】･･･請求項１記載のダブルアーム型ロボットによると，コラムに沿って昇降可能な一体若しくは別体の第１及び第２の支持部材を介して二組のアームを互いに上下に異なる高さで支持し，旋回台の旋回によりアームの向きを変更できるので，ワーク搬送の上下方向，特に下側の領域を拡大でき，ワークの収納領域を下側に拡充できる。即ち，アームの最下位置を下げることが可能になり，ダブルアーム型ロボットのハンドリングできる高さが下がり，アームの作業可能範囲を広げることができる。このように構成されたダブルアーム型ロボットは，多段テレスピック構造等で上下移動機構を構成する場合に比して，機構を複雑化・大型化することなく上下移動方向のストロークを大きくできる。」（段落【００２６】），「さらに，ロボットの旋回半径に関してコラムの旋回領域の内側にアーム基端の関節部を位置させるようにオフセットさせているので，アームの基端の肩関節の回転中心からコラムまでの支持部材の長さにコラムの厚み寸法分を加えた長さにほぼ対応する分のロボットの旋回作動領域を小さくすることができる。つまり，ロボットが旋回する際に，コラム旋回領域の内側に折り畳んだ状態のアームが旋回する領域を確保できますので，ロボット作動領域の省スペース化ができます。」（段落【００２７】），「これら本発明特有の効果である「ワーク収納領域の拡充」と「ロボット作動領域の減容化」によって，高価なクリーンルームや工場スペースの利用効率を大幅に高める，換言すればクリーンルーム並びにそれに付帯する浄化設備等の小型化を可能とし，レイアウトの自由度を高めることができる。」（段落【００２８】），「さらに，本発明によると，コラムから離れた位置（支持部材のコラム側とは反対の端部，つまり自由端である先端部）にアームの基端の関節部を設けたので，上下の基端関節部の間に基板（ワーク）を引き込む動作（縮み動作）において，旋回半径に関してコラムよりも内側にワークの縁の移動軌跡が配置されることによりワークとコラムが干渉してワークが壊れることない。また，移動部材（移動機構）がアームの伸縮方向の側部に位置する構成であってもロボット作動領域を省スペース化することができる。」（段落【００２９】），「請求項１記載の発明によると，ハンド部の高さを互いに変えるためのコの字型コラムを設ける必要がなくなるので，その分だけ旋回半径の径方向外側への突出物が減少し，さらに旋回半径を小さくできる。しかも，支持部材がコラムに対し異なる高さで設置されているために，アームを縮め位置に引き込んだ際にアームの基端の関節部即ち肩関節部の間にハンド部を収容させて旋回中心近傍にハンド部ひいてはワークを配置することができるので，旋回半径の最小化を可能とする。」（段落【００３０】）
(2)乙Ｃ１の記載事項
ア乙Ｃ１（特開平４－８７７８５号公報）には，前記１(1)認定のとおりの記載がある（乙Ｃ１と乙Ａ１は，同一刊行物である。）。イ前記アの記載と図面（乙Ｃ１）を総合すると，乙Ｃ１には，「第１駆動軸，ボス部，軸部により回転可能に連結されて，第１，第２モータによる回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームが第１駆動軸を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで搬送チャンバに配置された搬送チャンバの上板及び下板とを備え，前記ハンド部は，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記アームの前記第１駆動軸は前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置との間を移動するものであるダブルアーム型ロボット」が記載されていることが認められる。
(3)本件発明と乙Ｃ１記載発明との対比
前記(1)及び(2)の認定を前提に，本件発明２と乙Ｃ１記載のダブルアーム型ロボット（乙Ｃ１記載発明）とを対比すると，別件審決２が本件訂正発明２及び乙Ｃ１記載発明についての一致点，相違点１及び２として認定（甲２０の２８頁１２行～末行）したのと同様に，次のような一致点と相違点があることが認められる。
（一致点）
「関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで保持部分に配置された第１及び第２の支持部分とを備え，前記ハンド部は，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記アームの前記基端の関節部は，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであるダブルアーム型ロボット」である点。
（相違点１）
本件発明２は，二組のアームは「コラムに配置された第１及び第２の支持部材」に取り付けられ，「該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材」を有し，「移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部」とを備え（構成要件Ｂ），ハンド部は「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから伸びる方向に関して直交する方向」に伸縮するが（構成要件Ｃ），乙Ｃ１記載発明では，二組のアームは，「搬送チャンバの上板及び下板」に取り付けられ，ハンド部の伸縮方向は明らかでない点。
（相違点２）
本件発明２は，「コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され」（構成要件Ｄ），前記アームの前記基端の関節部は，「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」に配置され（構成要件Ｅ），前記ハンド部は「縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」ものであるが（構成要件Ｆ），乙Ｃ１記載発明は，明らかではない点。
(4)相違点の容易想到性
ア相違点１について
(ア)証拠（乙Ｃ１３の第７図，乙Ｄ６の図１）によれば，本件出願２の原出願である本件出願１の出願当時，シングルアーム型ロボットにおいて，コラム型の昇降機構と台座の旋回機構を有する構成は，周知技術であったことが認められる。


そして，乙Ｃ１においては，その実施例として，一対のロボットを搬送チャンバ内に配置する構成について開示しており（前記(2)ア，１(1)ア(ク)），かかる実施例においては，チャンバ内の床と天井が，アームが取り付けられる支持部材に相当するものということができる。また，乙Ｃ１の「特許請求の範囲」（前記(2)ア，１(1)ア(ア)）は，アーム部やハンド全体が上下移動する構成を排除するものではなく，また，乙Ｃ１には，ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能（前記(2)ア，(1)ア(ケ)）が明示されている。
そうすると，別件知財高裁判決２（乙４１）が認定判断するように，当業者が，乙Ｃ１の記載から，その実施例において開示された搬送チャンバ内に上下一対に配設されたロボットにつき，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成として，搬送チャンバとは無関係に，アーム部とハンド部とを，支持部材を介して上記の周知技術であるコラム型の昇降機構とし，台座の旋回機構を有する構成に組み合わせることは，容易であるということができる。
(イ)乙Ｃ１記載発明においては，各ロボットのそれぞれのアーム部がどの方向に動作しても，アーム部，ハンドあるいはハンドに載せた基板が互いに干渉することはないとされていることから，ハンドの伸縮方向に制限はない。
また，本件明細書（甲２の２）には，本件発明２において，ハンド部の伸縮方向を「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向」とする構成の有する技術的意義が明示的には記載されていない。
そして，支持部材はコラムにより保持されているのであるから，ハンド部がコラムと干渉するおそれがあるコラム方向に伸縮することは想定できないし，乙Ｃ１では，二組のアームの突出方向に干渉が生じることを防止することが従来技術における解決すべき課題とされていること（前記(2)ア，１(1)ア(エ)）に照らすならば，別件知財高裁判決２が認定判断するように，乙Ｃ１記載発明において，二組のアーム同士及びコラムなどとの干渉を回避するために，ハンド部の伸縮方向を「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向」とする構成を採用することは，設計事項にすぎないものということができる。
(ウ)以上によれば，当業者であれば，乙Ｃ１記載発明及び上記周知技術に基づいて，相違点１に係る本件発明２の構成を容易に想到することができたものというべきである。
イ相違点２について
(ア)証拠（乙Ｃ７の図４，乙Ｃ８の図５，乙Ｃ９の図１，乙Ｃ１０の図２，乙Ｃ１１の図２，乙Ｃ１２の図２）によれば，本件原出願の出願当時，シングルアーム型ロボットにおいて，「縮み位置においてワークを基端の関節部に位置させる」構成，あるいは「縮み位置においてワークを二組の基端の関節部の間に位置させる」構成は，周知技術であったことが認められる。
そうすると，別件知財高裁判決２が認定判断するように，当業者が，乙Ｃ１記載発明において，アーム部とハンド部とを支持部材を介してコラム式の上下昇降機構に組み合わせる際，アームを折り畳んだ縮み位置の状態において，省スペース化の観点から，上記周知技術である「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部に位置させる」構成を採用することは容易であるというべきである。
また，別件知財高裁判決２が認定判断するように，二組のアームを支持部材に配置する際，支持部材がコラムに取り付けられている付近に配置すると，アームとコラムとが干渉するおそれがあることは明らかであるから，乙Ｃ１記載発明において，アームの基端の関節部を，「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」に配置することは，設計事項にすぎないというべきである。(イ)次に，証拠（乙Ｄ３の図２，乙Ｄ４の図３，乙Ｄ１４の第４図）によれば，本件出願２の原出願である本件出願１の出願当時，「コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され」る構成は，周知技術であったことが認められる。
そして，別件知財高裁判決２が認定判断するように，「引用発明」（乙Ｃ１記載発明）にも省スペース化を図るという課題があり，「引用発明」（乙Ｃ１記載発明）において，支持部材におけるコラムが取り付けられた側の反対側の自由端にアームの基端部を配置した場合，コラムの旋回領域の内側にアーム部の旋回領域を確保するために，当該構成を採用することは，当業者における合理的な設計手法であるということができる。
そうすると，別件知財高裁判決２が認定判断するように，当業者が，乙Ｃ１記載発明に上記周知技術を組み合わせることは容易であるということができる。
(ウ)以上によれば，当業者であれば，乙Ｃ１記載発明及び上記周知技術に基づいて，相違点２に係る本件発明２の構成を容易に想到し得たものというべきである。
ウ原告の主張について
原告は，乙Ｃ１には，チャンバ内での作業が完結する乙Ｃ１記載発明について，アーム部及びハンド全体が昇降する機構が示されているだけで，チャンバの外に「支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムを含む移動機構」を設けてチャンバ外で上下方向に可動範囲を確保するような動機や示唆の記載はないから，当業者といえども各相違点に係る本件発明２の構成を容易に想到し得たものといえないのであり，これが容易であるとした別件知財高裁判決２は，省スペース化や可動範囲の拡大等のおよそすべての機械・装置に共通の課題を有していれば，動機が共通であるとして，その課題解決のための新規な構成が行われても，設計事項とするに等しいものであって，その進歩性の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記ア(ア)認定のとおり，乙Ｃ１の「特許請求の範囲」はアーム部やハンド全体が上下移動する構成を排除するものではないこと，乙Ｃ１には，ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能が明示されていることなどに照らすならば，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)まとめ
以上のとおり，本件発明２は，当業者が乙Ｃ１記載発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明２は進歩性を欠くものであり，本件発明２に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１８日
判                決
原            告           株式会社ビジュアルジャパン
訴訟代理人弁理士         瀧野秀   雄
同                              津田俊   明同                              瀧野文   雄同                              鳥野正   司被            告          特許庁   長官指定代   理人           石川正   二同                              手島聖   治同                              西山   昇同                              相崎裕   恒同                              堀内仁   子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１６９７号事件について平成２６年１月７日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，発明の名称を「書店における書籍の書籍販売システム」とする発明につき，平成２３年３月２９日を出願日とする特許出願（特願２０１１－７２１５７号。以下，「本願」という。）をしたが，平成２４年１２月１２日付けで拒絶査定を受けたため，平成２５年１月３０日付けで拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１３－１６９７号）を請求した。
特許庁は，平成２６年１月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２１日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本願の特許請求の範囲（請求項の数は７である。）の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲４。以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
書店に配置されたディスプレイ及び該ディスプレイの表示を制御する端末装置並びに前記端末装置とネットワーク接続されたサーバからなる，書店における書籍の
書籍販売システムであって，
前記ディスプレイは，タッチパネル機能を有し，書籍を陳列した書棚に配置され，該ディスプレイに対する接触位置に関する信号を前記端末装置に出力するものであ
り，
前記端末装置は，前記サーバに対して要求信号を送信し，前記サーバから受信した信号に基づいて，前記ディスプレイに表示すべき画像を形成するとともに，前記ディスプレイから入力される接触位置に関する信号及び形成した画像に基づき，前記サーバに対して新たな要求信号を送信するか又は前記ディスプレイに表示すべき
新たな画像を形成するものであり，
前記サーバは，書籍の背表紙画像と書籍特定情報を対応づけて格納したデータベースを備え，前記端末装置から受信した前記要求信号に基づいて，前記データベースから取得した情報を前記端末装置に送信可能であり，前記端末装置は前記サーバから書籍背表紙画像を含む信号を受信し，複数の背表紙が書棚に陳列されているこ
とを模した画像を形成できる
ことを特徴とする，書店における書籍の書籍販売システム。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，いずれも本願出願前に頒布された特開２００３－６７４６４号公報（甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。），特開平８－１６６９９２号公報（甲２。以下「引用例２」という。）に示唆された事項（以下「引用例２発明」という。）及び特開２００９－４８２８１号公報（甲３。以下「引用例３」という。）に記載された事項（以下「引用例３発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。審決が認定した引用例１発明の内容，本願発明と引用例１発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用例１発明の内容
「ディスプレイ４１を有する電子立ち読み書籍ビュアー１１が，書店サーバ１０と無線ＬＡＮで接続された書店用図書閲覧システムであって，ディスプレイ４１は，タッチパネルを有し，２次元座標入力装置がタッチパネ
ル４２として付加され，
タッチパネルを押圧することで入力操作を行い，
電子立ち読み書籍ビュアー１１の画面に書籍カタログの一覧を表示し，書籍カタログの一覧から選択された書籍の内容は，出版社サーバ３０の書籍データベース３２から書店サーバ１０へ，インターネット３５経由で送られ，さらに無線ＬＡＮ１４を介して電子立ち読み書籍ビュアー１１に送られ，タッチパネルのボタン４５ａ，４５ｂによってページ送り，ページ戻りを行い，電子立ち読み書籍ビュアー１１は，書籍購入を行える書店用図書閲覧システム」。
(2)一致点
「書店に配置されたディスプレイ及び該ディスプレイの表示を制御する端末装置並びに前記端末装置とネットワーク接続されたサーバからなる，書店における書籍
の書籍販売システムであって，
前記ディスプレイは，タッチパネル機能を有し，該ディスプレイに対する接触位置に関する信号を前記端末装置に出力するものであり，前記端末装置は，前記サーバに対して要求信号を送信し，前記サーバから受信した信号に基づいて，前記ディスプレイに表示すべき画像を形成するとともに，前記ディスプレイから入力される接触位置に関する信号及び形成した画像に基づき，前記サーバに対して新たな要求信号を送信するか又は前記ディスプレイに表示すべき新たな画像を形成するものである，書店における書籍の書籍販売システム。」である点。
(3)相違点
［相違点(1)］
「本願発明では，「ディスプレイ」を「書籍を陳列した書棚に配列」しているのに対して，引用例１発明の「電子立ち読み書籍ビュアー１１」は書店のどこに設置するのかは明記されていない点。」
［相違点(2)］
「本願発明は，「サーバは，書籍の背表紙画像と書籍特定情報を対応づけて格納したデータベースを備え，前記端末装置から受信した前記要求信号に基づいて，前記データベースから取得した情報を前記端末装置に送信可能であり，前記端末装置は前記サーバから書籍背表紙画像を含む信号を受信し，複数の背表紙が書棚に陳列されていることを模した画像を形成できる」のに対して，引用例１発明の「サーバ１０」はこの様な機能を有していない点。」
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（相違点(1)の判断の誤り）
審決は，引用例２発明の商品見本陳列棚をディスプレイ群に置き換えることは可能であって，この置換えにおいて，商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えても，商品見本を陳列するという目的は達成でき，書店においては，引用例２発明の商品の陳列は書棚の書籍に他ならず，書棚の一部をディスプレイにしたところで，書籍の陳列という目的は達成できることから相違点(1)に係る構成の容易想到性が認められる旨判断した。


しかし，引用例２の第２の実施例におけるディスプレイ群は，商品売り場とは別に設けられるものであって，同実施例には，商品見本陳列棚も存在しない。そうすると，引用例２から読み取ることができることは，顧客が商品を購入するか否かの選択を可能とするための資料として，商品見本陳列棚群を用いること又はディスプレイ群を用いることが選択可能であることだけであって，商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えることを引用例２から読み取ることはできない。また，本願発明のディスプレイは，「書籍」を陳列した書棚に配置されるところ，「書籍」は引用例２発明の「商品」に当たるものの，「商品見本」ではないのであるから，引用例２発明を書店について考えても，ディスプレイを「書籍見本」を陳列した書棚に配置することの容易想到性が認められるだけであって，ディスプレイを「書籍」を陳列した書棚に配置するという構成の容易想到性を認めることはできない。
さらに，上記のとおり，書店における陳列した書籍は「商品」であって，販売者が書籍を陳列する主たる目的は，顧客がそれをレジに持参し，代金を支払うことによって簡便に購入を完了することができるという点にある。これに対し，ディスプレイの表示内容は，顧客が商品としての書籍を購入するか否かの選択を可能とするための資料であって，顧客が書籍を取得するためには，書店内の書棚に陳列されている同じ書籍を探すなどの手続を経なければならないから，書棚の一部をディスプレイにすれば，書籍の陳列の主たる目的を達成できない。加えて，ディスプレイを書棚に配置した場合，ディスプレイ設置箇所の混雑が予想されるため，ディスプレイ配置によって陳列できない書籍だけでなく，その周辺に陳列されている書籍までも，書籍陳列の目的を達成することができないおそれがある。
なお，発明の容易想到性を肯定するためには，従来技術とは異なる何らかの構成を採用するに至る契機となる事実がなければならないにもかかわらず，審決は，明確な理由なく容易想到性を認めたものであって，その判断手法には誤りがある。以上からすれば，引用例１発明に引用例２発明を適用して相違点(1)に係る構成の容易想到性を認めた審決の判断には誤りがある。
２取消事由２（手続違背）
(1)本願については，査定段階における拒絶理由通知書（甲５）では，引用例１発明に引用例２発明を適用することにより容易想到性が認められる旨の記載がされたところ，拒絶査定では引用例２の存在とは無関係に，引用例１発明から容易想到性が認められると判断され，その後の審決では再び引用例１発明に引用例２を適用することにより容易想到性が認められると判断されたものである。そして，拒絶理由通知書には，引用例２を誤認し，引用例２発明が「ディスプレイを商品棚に配置」する構成を有することを前提に理由が記載されている一方で，審決では，同前提を採用することなく，「引用例２に示唆された事項から明らかなように，商品見本陳列棚をディスプレイ群に置き換えることは可能であり，さらに，この置換えにおいて，商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えても，商品見本を陳列するという目的を達成でき，書店においては，商品の陳列は書棚の書籍に他ならず，書棚の一部をディスプレイにしたところで，書籍の陳列という目的を達成できる」との理由が記載されているのであるから，これらの理由は実質的に異なるものである。
したがって，審決は，拒絶査定（拒絶理由通知書を含む。）の理由と異なる理由によってされたものであり，特許法５０条，１５９条２項に反するものであるから，取り消されるべきである。
(2)なお，被告は，拒絶査定書（甲７）の「引用文献２には，出願人が意見書において主張するように，商品を表示するディスプレイを書籍を陳列した書棚に配置することは記載されていない」（２頁１ないし２行）との記載（以下「本件記載」という。）は，商品を表示するディスプレイを書籍を陳列した書棚に配置することが引用例２に明示的に記載されていないことを確認的に記載したにすぎない旨主張する。
しかし，本件記載は，原告が拒絶理由通知書を受けて提出した平成２４年１０月２４日付け意見書（甲６。以下「本件意見書」という。）を受けて記載されたものであって，本件意見書は，「書籍に限定しない広い商品を対象とする場合であっても，商品を陳列した商品棚に，商品販売のためのディスプレイを配置することはどの引用文献にも記載されていない」旨主張しているのであるから，本件記載は，「商品を表示するディスプレイを商品を陳列した商品棚に配置することは記載されていない」の誤記と解すべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点１についての判断の誤り）に対し原告は，引用例２から商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えることを読み取ることはできない上，本願発明のディスプレイは，「書籍」を陳列した書棚に配置されるところ，「書籍」は引用例２発明の「商品」に当たるものの，「商品見本」ではないのであるから，引用例２発明を書店について考えても，ディスプレイを「書籍見本」を陳列した書棚に配置することの容易想到性が認められるだけである，販売者が書籍を陳列する主たる目的は，顧客がそれをレジに持参し，代金を支払うことによって簡便に購入を完了することができるという点にあり，書棚の一部をディスプレイにすれば，書籍の陳列の主たる目的を達成できないなどと主張する。しかし，引用例２には，商品見本を陳列する方法として，商品実物を陳列する方法及びディスプレイを用いて商品の外観とその商品に関するデータを表示する方法等があり，これらの方法を重複して用いてもよいこと，商品の種類によっては従来の商品を陳列する販売システムと商品見本を陳列する商品販売システムとを隣接あるいは混在して配置することが記載されていることによれば，陳列棚を用いるかディスプレイを用いるか等の陳列手段や，陳列棚あるいはディスプレイ等の配置は，「商品の陳列」による作用効果に実質的な影響を及ぼすものではない。そして，引用例２発明は，店頭での商品の販売に係る技術であり，店頭での商品の販売は，客が陳列された商品の中から所望の商品を選択し，商品の代金を精算し，その引換えに商品が客に引き渡されることにより，その手続が完了するものであるところ，ディスプレイ等により商品見本を陳列する構成を採用した場合においても，陳列される対象が商品自体か商品見本かの違いはあるものの，結局，客が陳列された商品の中から所望の商品を選択し，商品の代金を精算し，その引換えに商品が客に引き渡されることにより購入手続が完了するのであるから，商品自体の陳列に代え，ディスプレイ等により商品見本を陳列する構成を採用した場合においても，従来技術における「商品の陳列」の作用効果を奏するとともに，売り場面積を効率的にかつ経済的に用いることができる，商品へのいたずら等を防ぐことができ，商品の傷みを軽減できる等の作用効果もある。また，書籍も店頭販売される商品であって，商品である書籍自体の陳列に代え，ディスプレイ等により書籍見本を陳列する構成を採用したとしても，少なくとも「書籍の陳列」による作用効果において，従来技術における「書籍の陳列」と実質的な差異はない。そうすると，引用例１発明において，書棚の一部をディスプレイにした場合においても，実物の書籍を販売する場合と同様に，ディスプレイに表示した書籍を販売するという目的が達成されることは明らかである。
したがって，審決が「書店において，商品の陳列は書棚の書籍に他ならず，書棚の一部をディスプレイにしたところで，書籍の陳列という目的を達成できる」と判断したことに誤りはなく，原告の主張は理由がない。


２取消事由２（手続違背）に対し
相違点(1)の容易想到性の判断については，拒絶理由通知書及び拒絶査定も，店舗に商品を陳列する代わりに，複数のタッチパネル機能を有し商品見本を表示するディスプレイを配置する構成が引用例２に記載されている旨の認定を踏まえて，引用例１発明の書籍の販売システムにおいて引用例２発明を採用するにあたってそのような「ディスプレイ」を「どこに配置するか」が「商品や店舗の形態に応じて，適宜定め得たこと」であって「書店において，書棚に配置された現実の書籍に代えて，ディスプレイで書籍を表示するのであるから，ディスプレイを書棚に配置する構成とすること」が「当業者が自然に想起し得たことである」という判断を示したものである。
そして，審決も，実物の商品をディスプレイに表示された商品に置き換える旨が引用例２に示されていることを踏まえ，相違点(1)に係る構成が引用例１発明から容易想到である旨判断したものである。
したがって，審決における相違点(1)の容易想到性の判断に係る論旨は，拒絶査定及び拒絶理由通知書においても実質的に示されていたものであり，「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」（特許法１５９条２項）に該当しない。
なお，拒絶査定書における本件記載は，商品を表示するディスプレイを書籍を陳列した書棚に配置することが引用例２に明示的に記載されていないことを確認的に記載したにすぎない。
第５当裁判所の判断
１本願発明，引用例１発明及び引用例２発明について
(1)本願発明の要旨
本願明細書によれば，本願発明は，書店における書籍の書籍販売システムに関するものである（【０００１】）。書籍購入に関しては，近年，無店舗販売と電子書籍が普及し，店舗販売を行う既存の書店の経営を圧迫し，書店数が減少するなどの問題があったため（【０００３】ないし【０００５】），本願発明は，書店にとっては無尽蔵の書籍を購入者に提供でき，かつ購入者は書棚に陳列されている書籍を手に取るようにして，書籍の選択・購入を可能とする，書店における書籍の書籍販売システムを提供することを課題とするものである（【０００９】）。本願発明は，書籍を陳列した書店の書棚にタッチパネル機能を有するディスプレイを配置し，ディスプレイには複数の背表紙が書棚に陳列されていることを模した画像を表示し，ディスプレイに表示すべき背表紙画像等は，ディスプレイの表示制御を行う端末装置と接続されたサーバに格納し，ディスプレイに対する接触位置に応じて，前記端末装置は，前記サーバに対して要求信号を送信するか又は前記ディスプレイに表示すべき新たな画像を形成するという構成によって課題を解決するものであって（【００１０】），これにより，購入者は，周囲の書棚とディスプレイ画像の区別がつきにくくなり，書棚に陳列された書籍に接するのに近い感覚で，ディスプレイに表示された背表紙画像に接することができ，ディスプレイに表示された画像であるにもかかわらず，あたかも書棚に陳列されている書籍を選択するかのように，ディスプレイに表示された背表紙画像から書籍を選択することができ，また，ディスプレイに表示する背表紙画像は変更できるので，印刷物の書籍のみを陳列する場合とは比較できない膨大な数の書籍背表紙画像を購入者に提示することができ，書店はスペースの有効利用を図ることができ，同時に購入者は購入すべき書籍の選択幅を拡げることができるという効果を有するものである（【００１７】）。
(2)引用例１発明
ア引用例１には，次のとおりの記載がある（甲１。図１，２，４及び６については，別紙引用例１発明図面目録参照）。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，書籍や雑誌などの図書を販売する書店での図書販売方法および書店用図書閲覧システムならびに図書ビュアーに関する。」「【０００６】従来の書店における図書の販売については，次のような課題を指摘することができる。
１）書店に書籍等の在庫が無い場合，顧客は別の書店で立ち読みを行い，書籍内容を確認して購入を行うようになる。そのため在庫の無い書店は販売チャンスを逃してしまい，売上が伸び無いという問題がある。
２）顧客に立ち読みを許容すると，書籍が汚れたり，破損したりするという問題が生じる。
３）顧客が購入目的で来店しても，目的の書籍在庫が１冊しかなく，それが立ち読みで汚れている場合，購入を止める場合がある。
４）顧客が購入目的で来店しても，目的の書籍が売り切れて無い場合，顧客は購入できない。・・・
７）書籍の移動販売を行っても，トラック等で運べる書籍の量に制限があり，書籍の種類が少ないため，多くの顧客を集めることができない。・・・【０００７】本発明の目的は，店舗に来店した顧客に，現実の立ち読みは行わなくても，立ち読みと同等の感覚で，図書の内容を読むことができるようにする書店での図書販売方法および書店用図書閲覧システムならびに図書ビュアーを提供することである。
【０００８】
【課題を解決するための手段】本発明は，書店に，図書の内容を閲覧可能な図書ビュアーを設置しておき，書店に来店した顧客は，この図書ビュアーを使用し，実際に書店に置かれている図書とともに，実際には該書店に置かれていない図書も含めて，無料で図書の内容を見ることができることを特徴とする書店での図書販売方法である。
【０００９】本発明に従えば，書店に来店した顧客は，図書の内容を閲覧可能な図書ビュアーを使用し，実際に書店に置かれている図書とともに，実際には該書店に置かれていない図書も含めて，無料で図書の内容を見ることができる。すなわち，顧客は，図書の内容を図書ビュアーを使用して立ち読みすることができ，図書の購入を内容の確認後に行うことができる。顧客が内容を確認しても，図書を実際には立ち読みしないので，立ち読みによって図書が汚れる問題を回避することができる。また，図書は必ずしも在庫していなくてもよくなるので，在庫の無い書店でも売上げの機会損失を少なくすることができる。」
「【００１１】本発明に従えば，図書ビュアーで閲覧することによって内容を確認した図書を，図書ビュアーから発注することができるので，顧客は欲しい図書を迅速に購入することができる。」
「【００２７】本発明に従えば，図書ビュアーの設置台数よりも，利用希望の顧客の方が多くなるようなときでも，顧客は図書ビュアーを予約して，図書ビュアーが空いたら暗証キーでロックを解除して閲覧に利用することができる。予約されている図書ビュアーが空くと，暗証キーで他人が利用できないようにロックし，予約者の携帯電話にメールを発信して知らせるので，顧客は安心して書店の店舗内や，近くで空きを待つことができる。」
「【００４６】


【発明の実施の形態】図１は，本発明の実施の一形態である書店用図書閲覧システムの大略的な構成を示す。図１に示す書店用図書閲覧システムは，書店側システム１，顧客側システム２，および出版社側システム３からから（判決注：原文ママ）構成される。書店側システム１は，書店サーバ１０を中心に，図書ビュアーである電子立ち読み書籍ビュアー１１，印刷装置１２，ＰＯＳ（PointOfSales）端末１３などから構成され，これらの機器は無線ＬＡＮ（LocalAreaNetwork）で相互に接続されている。ＰＯＳ端末１３は，店員がいるレジに備えられている。書店サーバ１０は，書店データベース１５を備えている。書店データベース１５は，販売データベース１６，顧客データベース１７，広告データベース１８および閲覧データベース１９を含む。電子立ち読み書籍ビュアー１１は，書籍ばかりではなく，雑誌の内容でも閲覧は可能である。以下，書籍や雑誌を含む図書を，書籍で体表させて説明することがあるけれども，雑誌等を除外するものではない。【００４７】顧客側システム２は，顧客が携行するＰＤＡ（PersonalDigitalAssistant）２０などの携帯情報端末や，携帯電話２１などを含む。顧客は，書店の店舗を訪れると，電子立ち読み書籍ビュアー１１を無償で利用することができ，書店の店舗に在庫している書籍や雑誌でも，実際には在庫していない書籍でも，立ち読み感覚で気軽に閲覧することができる。電子立ち読み書籍ビュアー１１を利用して閲覧すれば，実際に顧客が書籍を手にとって閲覧しなくてもよいので，立ち読みによって書籍が汚れてしまうという問題も解消される。」「【００５０】図２は，図１に示す電子立ち読み書籍ビュアー１１を正面から見たときの外観を示す。電子立ち読み書籍ビュアー１１は，図１のＰＤＡ２０などと同様の大きさで，大略的に板上の筐体４０を有する。筐体４０は，ディスプレイ４１およびタッチパネル４２を表面に備え，無線アンテナ４３を側面に備え，受話器４４を顧客の頭部にセット可能である。ディスプレイ４１とタッチパネル４２とは，重ね合わされている。ディスプレイ４１は，たとえば液晶表示パネルと表示制御回路等が組合わされた液晶表示装置であり，表面に透明な２次元座標入力装置がタッチパネル４２として付加されている。ディスプレイ４１およびタッチパネル４２が重ね合された表面は，操作エリア４５，書籍情報エリア４６，書籍内容エリア４７および広告エリア４８に区分される。入力手段である操作エリア４５には，電子立ち読み書籍ビュアー１１の利用者による入力操作が行われ，表示手段としての書籍情報エリア４６，書籍内容エリア４７および広告エリア４８との間には，スクロールバー４９が表示される。」
「【００５２】図４は，電子立ち読みビュアー１１で書籍を閲覧している画面を示す。前述のように，書籍閲覧用の画面は，書籍情報を表示する書籍エリア４６，書籍内容を表示する書籍内容エリア４７，広告を表示する広告エリア４８，操作を表示する操作エリア４５から構成される。操作エリア４５には，たとえばページ送りに使用する“進む”ボタン４５ａ，ページ戻りに使用する“戻る”ボタン４５ｂ，選択操作時の確認に使用する“確定”ボタン４５ｃ，および一つ前の操作に戻る場合に使用する“取消”ボタン４５ｄなどが表示され，その上を指先などで押圧することによって，入力操作を行うことができる。書籍情報エリア４６には，書籍名４６ａ，出版社名４６ｂ，価格４６ｃ，および在庫４６ｄなどが表示される。スクロールバー４９は，書籍内容エリア４７で表示されている書籍の内容が全体ではどの範囲であるかを表示する。表示範囲を示すインジケータ４９ａをタッチパネル４２上から動かして，書籍内容エリア４７の表示範囲を移動させることもできる。」「【００５８】図６は，書籍購入を顧客が電子立ち読み書籍ビュアー１１を操作して行う場合の顧客の操作と電子立ち読み書籍ビュアー１１の動作とを示す。これは，書籍購入をビュアーから発注するものである。ステップｂ０からステップｂ２までの操作は，図５のステップａ０からステップａ２までの各ステップと基本的に同等である。・・・
【００５９】ステップｂ３で顧客はカタログから購入する書籍を選択する。電子立ち読み書籍ビュアー１１の“確認”ボタン４５ｃを押すと，書籍が選択され，ステップｂ４で書籍名４６ａや在庫４６ｄの状況などの書籍情報の表示が書籍情報エリア４６に表示される。ステップｂ５では，書籍内容エリア４７に書籍の内容が表示される。
【００６０】ステップｂ６で，“確認”ボタン４５ｃを押すと，ステップｂ７で書店のＰＯＳ端末１３に対して購入手続きのためのデータ転送が行われる。ステップｂ８では，顧客がレジで電子立ち読み書籍ビュアー１１から発注したことを告げる。ステップｂ９では，発注された書籍が書店に在庫しているか否かを判断する。在庫有りのときはステップｂ１０で書籍の販売を行い，在庫無しのときはステップｂ１１で書籍の予約を行う。すなわち，書店に在庫がある場合は，レジで書籍を購入する。書店に在庫がない場合は，購入予約を行う。・・・」イ上記記載によれば，引用例１発明は，書籍や雑誌などの図書を販売する書店での図書販売方法及び書店用図書閲覧システム並びに図書ビュアーに関するもので（【０００１】），従来の販売方法では，書籍の在庫不足の場合などに販売機会を喪失すること，立ち読みによる書籍の破損等の問題があった。そこで，引用例１発明は，店舗に来店した顧客に，現実の立ち読みは行わなくても，立ち読みと同等の感覚で，図書の内容を読むことができるようにする書店での図書販売方法及び書店用図書閲覧システム並びに図書ビュアーを提供することを目的とし，その内容は，書店に，図書の内容を閲覧可能な図書ビュアーを設置しておき，書店に来店した顧客は，この図書ビュアーを使用し，実際に書店に置かれている図書とともに，実際には該書店に置かれていない図書も含めて，無料で図書の内容を見ることができることを特徴とする書店での図書販売方法であって，審決（前記第２の３(1)）が認定したとおりである。
(3)引用例２発明について
ア引用例２には，次のとおりの記載がある（甲２）。
「【０００２】
【従来技術】従来の・・・複数種類の商品を扱う店頭での代表的な商品の販売方法は，・・・販売業者が所要面積の商品売り場を準備し，その商品売り場に設置した商品棚等に１種類当り数十個ないし数百個に及ぶ多数の商品を多種類並べて配置し，並べられた商品の中から客が所望の商品を選択して精算所まで持ち運び，精算所で販売業者の精算係りが購入商品をリストアップすると共に購入総額を計算し，客の代金支払い又はクレジットカード等での精算と引き替えに購入した商品を客が取得し，或   いは所   定の場   所への   運送を   依頼す   るとい   う方法   が一般   的であ   った。・・・
【０００３】


【発明が解決しようとする課題】本発明は・・・，客が自由に持ち運べる大きさの商品を中心に扱うスーパーマーケットや各種専門店等での商品販売システム及び商品販売方法に関する。上記従来の商品販売システム及び商品販売方法には，次に示すような解決すべき課題が含まれている。・・・第１に客が重い商品を精算所まで持ち運ぶのに必要な買物カゴや買物用カート等の設備が必要であり，またそれらに伴う売り場通路の混雑，第２に１種類当り多数個の商品を並べなければならないこと等による売り場面積の不経済な利用状態やそれに伴う通路の混雑，第３に客用の通路を利用した大型の運搬カートによる商品の補充や，補充用商品による客用通路の一時占拠等に伴う客への迷惑，第４に商品の露出展示に伴う万引きや商品へのいたずら及び客等による商品への接触に伴う商品の傷み，第５に精算時にレジ係による商品のリストアップと料金計算に伴う精算の待ち時間等の時間的不経済性，第６に買い物用カートやカートサイズに合わせたエレベータ等の設備費とそれらの保守管理費及びそれらの保守管理要員やレジ係要員等の人件費等に伴う商品価格の上昇，等である。
【０００４】また，従来の商品販売システム及び商品販売方法では，多くの人手に頼って精算や商品補充管理或いは買い物用カート等の保守管理等を行っているため，例えば２４時間営業等のような営業時間の延長等は容易に実施できず，また現金精算が多く多額の現金を扱うため，ガードマン等の防犯処置を強化する必要があった。・・・本発明は，上記従来の商品販売システム及び商品販売方法に含まれている無駄や不合理，不十分な点を排除し，新規でかつ快適な商品販売システム及び商品販売方法を提供することを目的とする。
【０００５】
【課題を解決するための手段】上記従来の商品販売システム及び商品販売方法に伴う上記課題を解決するために，本発明の商品販売システム及び商品販売方法では，多数の重い購入商品を客が精算所まで持ち運ぶという動作をなくし，買物を終了した時点で購入商品を一括して受け取ることを基本構成とする。【０００６】この基本構成を実現する第１の具体的な基本構成は，複数種類の商品見本と，複数台の商品購入操作装置と，少なくとも１台以上の精算用装置と，が備えられた商品売り場と，集中制御管理装置とを備える。前記商品購入操作装置や精算用装置等は集中制御管理装置に接続されて，商品や客に関する情報を取得し，また商品の購入や精算に必要な情報の入出力装置として動作する。すなわち，商品購入操作装置は客或いは売り場係員によって操作されるが，いずれの場合も客がその商品を購入する意志を持っていることを確認すると共に購入商品の種類や個数等の情報を取得し，精算用装置は集中制御管理装置を介して客の商品購入総額を把握すると共に現金或いはクレジットカード又はプリペイドカード等での精算に供される。更に精算と引き替えにして購入商品が客に引き渡される。」「【０００９】なお，上記本発明の具体的な基本構成のうち，陳列する商品見本には，その時々の商品実物を用いてもよいが，その商品の空箱或いはイミテーションを用いてもよく，ディスプレイ上に商品の外観とその商品に関するデータを表示する方法等を用いてもよい。また，上記方法を重複して用いてもよい。」
「【００１４】
【作用】上記商品販売システム及びそのシステムを利用した商品販売方法によって，従来の商品販売システム及びそのシステムを利用した商品販売方法で問題であった多くの課題が解決できる。すなわち，一つの種類について多数個の商品を並べる必要がないため，売り場面積を効率的にかつ経済的に用いることができ，売り場面積当りの売り上げ効率を高めることができる。また，客にとっては混雑や重い荷物の持ち運び或いはレジでの長い待ち時間等の問題が解消され，快適な環境で買い物ができる。また，レジ要員や売り場への商品補充要員或いは買い物用カート等の保守管理要員等の人件費の低減だけでなく，買い物用カートやそのカートサイズに対応したエレベータ等の設備に関する初期投資やその保守管理費及び営繕費等の低減が可能である。
【００１５】更に，商品の露出展示を行わないことによって商品へのいたずら等を防ぐことができ，商品の傷みが軽減でき，最善の状態で商品を客に引き渡せる。なお，商品の種類によっては従来の商品販売方法が適していることがあるので，本発明による新規な商品販売システム及びそのシステムを利用した商品販売方法と，従来の販売システムとを隣接して或いは混在して配置することもできる。」イ上記記載によれば，引用例２発明は，客が自由に持ち運べる大きさの商品を中心に扱うスーパーマーケットや各種専門店等での商品販売システム及び商品販売方法に関するものであって，従来の商品販売システム等においては，カート等の設備が必要である，売り場面積の有効活用ができていない，通路が混雑する，保守管理や防犯のための人員確保が必要であるなどの様々な問題があることから，引用例２発明は，上記の従来の方法による無駄や不十分な点を排除し，新規で快適な商品販売システムを提供することを目的としている（【０００３】【０００４】）。引用例２発明の商品販売システムが備える具体的な基本構成は，複数種類の商品見本（商品の実物若しくはイミテーション又はディスプレイ上に商品の外観とその商品に関するデータを表示する方法等）と，複数台の商品購入操作装置と，少なくとも１台以上の精算用装置と，が備えられた商品売り場と，集中制御管理装置とを備えるものであり，前記商品購入操作装置や精算用装置等は集中制御管理装置に接続されて，商品や客に関する情報を取得し，また商品の購入や精算に必要な情報の入出力装置として動作し，商品購入操作装置は客或いは売り場係員によって操作されるが，いずれの場合も客がその商品を購入する意志を持っていることを確認すると共に購入商品の種類や個数等の情報を取得し，精算用装置は集中制御管理装置を介して客の商品購入総額を把握すると共に現金或いはクレジットカード又はプリペイドカード等での精算に供され，精算と引き替えにして購入商品が客に引き渡されるものである（【０００６】）。引用例２発明は，売り場面積の効率的な活用，買物客に対する快適な環境の提供，人件費，設備投資，保守管理費及び営繕費の低減を可能とするとともに，商品へのいたずら等の防止，商品の傷みが軽減するなどの作用を有するもので，従来の販売システムを隣接して或いは混在して配置することもできるものである（【００１４】【００１５】）。


２取消事由１（相違点(1)の判断の誤り）について(1)前記１で認定した本願発明の要旨及び引用例１発明の内容によれば，本願発明と引用例１発明の相違点は，審決が認定したとおりであるところ，審決は，相違点(1)（本願発明では，「ディスプレイ」を「書籍を陳列した書棚に配列」しているのに対して，引用例１発明の「電子立ち読み書籍ビュアー１１」は書店のどこに設置するのかは明記されていない点）について，引用例２発明の商品見本陳列棚をディスプレイ群に置き換えることは可能であって，この置換えにおいて，商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えても，商品見本を陳列するという目的は達成でき，書店においては，引用例２発明の商品の陳列は書棚の書籍に他ならず，書棚の一部をディスプレイにしたところで，書籍の陳列という目的は達成できることから相違点(1)に係る構成の容易想到性が認められる旨判断した。(2)アこれに対し，原告は，引用例２から読み取ることができることは，顧客が商品を購入するか否かの選択を可能とするための資料として，商品見本陳列棚群を用いること又はディスプレイ群を用いることが選択可能であることだけであって，商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えることを引用例２から読み取ることはできない旨主張する。
しかし，前記１(3)で認定したとおり，引用例２には，「本発明の具体的な基本構成のうち，陳列する商品見本には，その時々の商品実物を用いてもよいが，その商品の空箱或いはイミテーションを用いてもよく，ディスプレイ上に商品の外観とその商品に関するデータを表示する方法等を用いてもよい。また，上記方法を重複して用いてもよい。」（【０００９】）と記載されており，商品見本陳列棚を用いる方法及びディスプレイ群を用いる方法のみならず，両者を併用する方法も示されているのであるから，商品見本陳列棚の一部をディスプレイ群に置き換えることも十分読み取ることができるというべきである。
したがって，原告の主張は理由がない。
イ原告は，本願発明のディスプレイは，「書籍」を陳列した書棚に配置されるところ，「書籍」は引用例２発明の「商品」に当たるものの，「商品見本」ではないのであるから，引用例２からは，ディスプレイを「書籍見本」を陳列した書棚に配置することの容易想到性が認められるだけであって，ディスプレイを「書籍」を陳列した書棚に配置するという構成を容易に想到することはできない旨主張する。しかし，前記１(3)で認定したとおり，引用例２には，「商品の種類によっては従来の商品販売方法が適していることがあるので，本発明による新規な商品販売システム及びそのシステムを利用した商品販売方法と，従来の販売システムとを隣接して或いは混在して配置することもできる。」（【００１５】）と記載されており，ここでいう本発明による新規な商品販売システムはディスプレイに商品の外観を表示して商品を陳列する方法等であり，従来の販売システムは，商品を商品陳列棚に陳列する方法であるから，これを書店についてみれば，ディスプレイに「書籍」の外観を表示して書籍を陳列する方法と書籍を書棚に陳列する方法を混在させることが記載されているというべきである。そして，このような記載に加えて書店において書籍を陳列する場合に書棚を用いることが通常行われていること（甲１【０００２】）を併せて考慮すれば，引用例１及び引用例２に接した当業者であれば，書籍の外観を表示したディスプレイを書店内に陳列する際に，当該ディスプレイを書籍を陳列した書棚に配列するという相違点(1)に係る構成を容易に想到することができるというべきである。
したがって，原告の主張は理由がない。
ウ原告は，審決の「書棚の一部をディスプレイにしたところで，書籍の陳列という目的は達成できる」との判断について，販売者が書籍を陳列する主たる目的は，顧客がそれをレジに持参し，代金を支払うことによって簡便に購入を完了することができるという点にあるのに対し，ディスプレイの表示内容は，顧客が商品としての書籍を購入するか否かの選択を可能とするための資料であって，顧客が書籍を取得するためには，書店内の書棚に陳列されている同じ書籍を探すなどの手続を経なければならないから，書棚の一部をディスプレイにすれば，書籍を陳列する主たる目的を達成することができない旨主張する。
しかし，書店において書籍を陳列する目的については，簡便に購入を完了することができる点のみならず，客が商品としての書籍を購入するか否かの選択を可能とするための資料の提供という点も重要であって，顧客が手にした書籍をレジに持参しなくとも，ある書籍の購入を希望する顧客に対してレジにおいて同書籍を提供することができれば，顧客は簡便に購入を完了することができるのであるから，書籍を陳列する目的を十分達成できるというべきである。この点，引用例１発明においても，顧客が書籍ビュアー１１によって発注した書籍について，書店に在庫があるか否かを確認し，在庫がある場合には，レジで書籍を購入する旨が記載されており（【００１１】【００６０】），これにより書籍を陳列する目的を達成していると認められる。
したがって，書棚の一部をディスプレイにしても，書籍を陳列する目的を達成することができないということはできず，原告の主張は理由がない。エ原告は，審決の上記判断について，ディスプレイを書棚に配置した場合，ディスプレイ設置箇所の混雑が予想されるため，ディスプレイ配置によって陳列できない書籍だけでなく，その周辺に陳列されている書籍までも，書籍陳列の目的を達成できないおそれがある旨主張する。
しかし，ディスプレイの配置によって，その分だけ書籍を陳列できないのは当然であって，書店内のレイアウトの問題にすぎない。また，仮にディスプレイの利用者が増加したとしても，引用例１発明においては，顧客が書籍ビュアーを予約して，書籍ビュアーが空いたら暗証キーでロックを解除して閲覧に利用するなどする方法が示されており（【００２７】），このような方法を採用すれば，ディスプレイ設置箇所周辺の混雑を緩和することも可能であって，少なくともディスプレイの設置によって，直ちに設置箇所の周辺に陳列されている書籍について書籍陳列の目的を達成できなくなるということはできない。
したがって，原告の主張は理由がない。
オ原告は，発明の容易想到性を肯定するためには，従来技術とは異なる何らかの構成を採用するに至る契機となる事実がなければならないにもかかわらず，審決は，明確な理由なく容易想到性を認めた旨主張する。


しかし，引用例１発明及び引用例２発明は，複数の商品を置く場合の商品販売システムという点で共通し，引用例２発明は専門店についても含むことが明記され，書店における書籍の販売も含むものである。また，引用例１発明は，書籍の在庫不足の場合などに販売機会を喪失すること，立ち読みによる書籍の破損等を課題としているところ，引用例２発明は，売り場面積の有効活用，商品の汚損等を課題とするものであって，これを書店について考えれば，書籍の種類が少ない場合に多くの顧客を集めることができないこと，書籍の汚損が生じることを課題として含むものであるから，課題としても共通するものである。そうすると，引用例１及び引用例２に接した当業者であれば，書店において書籍ビュアーを置く際に，引用例２発明に開示されている商品見本の一部をディスプレイに置き換えるという技術及びディスプレイに書籍の外観を表示して書籍を陳列する方法と書籍を書棚に陳列する方法を混在させるという技術を適用して，書籍とともに書籍の外観が表示されたディスプレイを書棚に置く動機付けがあるというべきである。したがって，引用例１及び引用例２に接した当業者であれば，引用例１発明に引用例２発明を適用する動機付けがあるというべきであって，これにより，相違点(1)に係る構成を容易に想到することができるというべきである。したがって，原告の主張は理由がない。
(3)以上によれば，相違点(1)について，審決が，引用例２発明の商品見本陳列棚をディスプレイ群に置き換えることは可能であって，この置換えにおいて，商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えても，商品見本を陳列するという目的は達成でき，書店においては，引用例２発明の商品の陳列は書棚の書籍に他ならず，書棚の一部をディスプレイにしたところで，書籍の陳列という目的は達成できる旨判断したことは相当であって，原告の取消事由１は理由がない。
３取消事由２（手続違背）について
(1)拒絶理由通知書，本件意見書，拒絶査定書及び審決の記載ア本願の審査段階における拒絶理由通知書（甲５）の「理由」の「理由Ａ」の「・備考」欄には，次のとおりの記載がある（拒絶理由通知書，本件意見書及び拒絶査定書において引用文献１及び２と記載されている文献は，それぞれ引用例１及び２であるので，アないしウで引用する際には，それぞれ引用例１及び２と置き換えて引用し，引用文献１～４及び１－４との記載は，それぞれ引用例１～４及び１－４として引用する。）。
「・・・引用例２には，店舗に商品を陳列する代わりに，複数のタッチパネル機能を有するディスプレイを商品棚に配置して，当該ディスプレイに商品見本を表示し，商品購入機能を持たせることが記載されている・・・引用例１に記載の書籍の販売システムにおいて，上記引用例２に記載の構成及び周知の書籍の表示方法を適用して，電子立ち読み書籍ビュアーに代えて，複数のディスプレイを書棚に配置し，当該ディスプレイに書籍の背表紙画像が書棚に陳列した状態のものを表示する構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。」
イ本件意見書（甲６）の「意見の内容」の「４．本願発明の進歩性」の欄には，次のとおりの記載がある。
「・・・すなわち，書籍に限定しない広い商品を対象とする場合であっても，商品を陳列した商品棚に，商品販売のためのディスプレイは配置することは，どの引用文献にも記載されておらず，いわんや，その商品を書籍に限定し，書籍を陳列した書棚に，書棚を模した画面を表示するディスプレイを配置するなど，引用例１～４には一切記載されておらず，これらの文献から容易に導かれるものではありません。・・・」
ウ本願の拒絶査定書（甲７）には，次のとおりの記載がある。「この出願については，平成２４年８月２１日付け拒絶理由通知書に記載した理由Ａによって拒絶をすべきものです。
なお，意見書の内容を検討しましたが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせません。
備考
・・・引用例２には，出願人が意見書において主張するように，商品を表示するディスプレイを書籍を陳列した書棚に配置することは記載されていないが，商品を表示するディスプレイをどこに配置するかは，商品や店舗の形態に応じて，当業者が適宜定め得たことであるところ，書店において，書棚に配置された現実の書籍に代えて，ディスプレイで書籍を表示するのであるから，ディスプレイを書棚に配置する構成とすることは，当業者が自然に想起し得たことであると認められる。そして，・・・引用例１に記載の発明において，上記引用例２に記載の構成及び周知の書籍表示インターフェイスを採用して，請求項１－７に記載の構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
・・・よって，請求項１－７に係る発明は，拒絶理由通知で引用した引用例１－４に記載の発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると認められるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」エ審決には，次のとおりの記載がある。
「５．当審の判断」（８頁１８行）
「引用例２に示唆された事項から明らかなように，商品見本陳列棚をディスプレイ群に置き換えることは可能であり，さらに，この置換えにおいて，商品見本陳列棚の一部をディスプレイに置き換えても，商品見本を陳列するという目的は達成でき，書店においては，商品の陳列は書棚の書籍に他ならず，書棚の一部をディスプレイにしたところで，書籍の陳列という目的を達成できることから，相違点（１）のように，「ディスプレイ」を「書籍を陳列した書棚に配列」することが，技術的に困難性を有するものではなく，当業者が容易になし得ることである。」（８頁下から２行ないし９頁６行）
「６．むすび
本願発明は引用例１発明および引用例２に示唆された事項，引用例３の記載事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」（９頁下から８行ないし５行）
(2)原告は，相違点(1)について，審決は，拒絶査定（拒絶理由通知を含む。）の理由と異なる理由によってされたものである旨主張し，拒絶査定書の「引用例２には，出願人が意見書において主張するように，商品を表示するディスプレイを書籍を陳列した書棚に配置することは記載されていない」との記載（本件記載）は，「商品を表示するディスプレイを商品を陳列した商品棚に配置することは記載されていない」の誤記と解すべきであって，拒絶査定においては，引用例２とは無関係に容易想到性が判断されたなどと主張する。


平成２９年４月１２日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００９８号不当利得返還等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２６年（ワ）第６２２２号）
口頭弁論終結日平成２９年２月６日
判                決
控訴人        株式会社デジ   タルア   クト
訴訟代理人弁護士       村元   博
同                          神   洋明被控訴人        株式会社アロートラストシステムズ
訴訟代理人弁護士        井上   賢
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２億１０００万円及びこれに対する平成２３年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人に対し，９６００万円及びこれに対する平成２３年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は，控訴人に対し，３億９９００万円及びこれに対する平成２３年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２
第２事案の概要
本判決の略称は，特段の断りがない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
(1)本件の本訴請求は，被控訴人（一審本訴原告・反訴被告）が，控訴人（一審本訴被告・反訴原告）との間の「画像認証システム」に関する特許の実施許諾等を内容とする契約に基づいて控訴人に３０００万円を支払ったことについて，同契約は不成立又は無効であるから控訴人は法律上の原因なく利得をしているとして，控訴人に対し，不当利得金３０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年１１月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。
(2)本件の反訴請求は，控訴人が，被控訴人に対し，以下のアないしウの各契約に基づく金銭の支払を求めたものである。
ア控訴人と被控訴人との間の「セキュリティ・カメラシステム」に関する開発委託個別契約（甲１）に基づく契約金２億１０００万円（消費税込み）及びこれに対する支払期日の後である平成２３年１月１日から支払済みま
で民法所定の年５分の割合による遅延損害金
イ控訴人と被控訴人との間の「画像認証システム」に関する特許の実施許諾等を内容とする契約（甲３）に基づく契約一時金１億２６００万円（消費税込み）から既払金３０００万円を控除した残金９６００万円及びこれに対する支払期日の後である平成２３年２月１日から支払済みまで民法所
定の年５分の割合による遅延損害金
ウ控訴人と被控訴人との間の「画像認証システム」に関する開発委託個別契約（甲２）に基づく契約金３億９９００万円（消費税込み）及びこれに対する支払期日の後である平成２３年１１月１日から支払済みまで民法所
定の年５分の割合による遅延損害金
３(3)原判決は，①控訴人主張の各契約は被控訴人の取締役会決議を欠く無効なものであるとして，控訴人の反訴請求をいずれも棄却し，②控訴人と被控訴人の間には，被控訴人が，控訴人に対し，「画像認証システム」に関する技術供与を受けることの対価として３０００万円を支払う旨の合意が有効に成立しているから，控訴人は法律上の原因なく被控訴人から３０００万円の支払を受けたとは認められないなどとして，被控訴人の本訴請求を棄却した。
(4)控訴人は，原判決中，控訴人の反訴請求をいずれも棄却した部分を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記第３の２に当審における控訴人の主張を摘示するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２及び３(1)並びに第３の１ないし４（原判決３頁１１行目冒頭から１０頁２０行目末尾まで及び同頁２３行目冒頭から１９頁１９行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１０頁１２行目から１３行目にかけての「甲３契約の契約時一時金の内金として」を削除する。
(2)原判決１１頁２２行目から２３行目にかけての「特許第４６９９６１号」を「特許第４６６９９６１号」と改める。
(3)原判決１６頁１行目から２行目にかけての「特許第３１７０２０号」を「平成２３年１月２８日に特許第４６６９９６１号として設定登録された特許」と改める。
(4)原判決１８頁２５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「さらに，本件各契約について，被控訴人の取締役会決議がなかったとは認められない。また，仮にこれがなかったとしても，控訴人は，本件各契約締結当時，被控訴人が取締役会設置会社であること自体を知らず，そのことに過失はなかったし，仮にそうでないとしても，本件各契約につき被控訴人の４取締役会決議がないことを知らず，そのことに過失はなかった。したがって，本件各契約は，被控訴人の取締役会決議を経ていないことを理由に無効とされるものではない。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様に，本件各契約は，これを締結するに当たって被控訴人において必要とされる取締役会の決議を経ておらず，控訴人はそのことについて知り得べきであったものといえるから，本件各契約はいずれも無効であり，控訴人の被控訴人に対する反訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１ないし３（原判決２０頁７行目冒頭から３６頁２２行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２１頁１３行目冒頭から同頁２５行目末尾までを次のとおり改める。


「エ被控訴人は，従業員２００名程度を擁し，年商が約３０億円に上る株式会社であったが，Ａが代表取締役に就任した頃には，毎月の資金繰りに追われるような状況にあり，月に２回，Ａ，取締役であるＢ，Ｃ，Ｄ，経理部長のＥが出席し，毎月の入金後の支払予定を協議するための資金繰り会議を開催し，主にＢのつてで貸主を募っていたほか，取締役や管理職の者も資金の融通を行い，Ｆも被控訴人に対して約４００万円を貸し付けたことがあった。また，被控訴人は，平成２２年１０月頃から管理職の給与を削減するようになったほか，平成２３年３月２５日には，労働組合との間で従業員の賃金支払日を当月２５日払いから翌月末日払いに変更する旨の合意をした。（甲２０，証人Ａ３ないし６，２７ないし３０頁，証人Ｆ９，１０頁）」(2)原判決２５頁２行目の「顔写真」の後に，「等」を加える。(3)原判決２７頁２０行目の「当時，」の前に，「Ｆは，」を加える。(4)原判決２９頁８行目冒頭から同頁１０行目末尾までを次のとおり改める。５「被控訴人は，本件の反訴請求に係る債務を決算書に記載していない。他方，控訴人の平成２５年１２月期以降の決算書には，本件の反訴請求に係る債権の一部（債権額１億９６５０万円）が記載されている。（証人Ａ１３頁，弁論の全趣旨）」
(5)原判決３０頁１行目の「平成２４年」を「平成２３年」に改める。(6)原判決３０頁１８行目冒頭から３１頁６行目末尾までを次のとおり改める。
「そこで検討するに，前提事実のとおり，甲２契約では，受注から３か月以内の納品に対し，控訴人の請求に応じて３億８０００万円（税別）を一括で支払うこととされ，甲３契約では，契約の調印のときまでに契約一時金１億２０００万円（税別）を一括で支払うこととされているところ，この合計額５億円は，年商約３０億円の被控訴人の２か月分の売上げに相当する金額である。他方，これらの契約の対象とされた画像認証技術については，控訴人が特許を取得したとはいえ，その後の被控訴人による営業活動の状況（ＡやＦらが，平成２３年３月頃から顧客への営業活動を行ったが，何らの販売実績も得られないまま，同年夏頃には立ち消えとなったこと）からすると，平成２３年１月の時点でさしたる事業上の見通しは得られていなかったものと推認される。そうすると，前記１(1)エのとおり資金繰りが逼迫した状況にあった被控訴人が，さしたる事業上の見通しもないままに，売上げの２か月分に相当する５億円もの金額を契約時又はその後間もない時期に一括で支払うことを前提に控訴人との取引に応じたとは到底考え難いところである。してみると，被控訴人が負担する実施料は事業利益に応じたランニング分だけであって，事業利益が生じるまでは金銭の支払を要しないことを確認したからこそ事業の準備に乗り出した旨の証人Ａの証言は信用できるというべきであり，これに反する控訴人代表者の前記陳述は採用できない。したがって，画像認証システムに係る契約金額については，Ａと控訴人代表者の間で，６前記１(4)アのとおりの確認がされたものと認定するのが相当である。」(7)原判決３１頁１３行目の「自らに不利な証言」の後に，「を」を加える。(8)原判決３３頁１７行目の「非正規性」を「正規の社内手続を経ていないこと」と改める。
(9)原判決３４頁１行目から２行目にかけての「原告も被告も契約に係る債権債務を決算書に計上していないこと」を次のとおり改める。「被控訴人は甲１契約に係る債務を決算書に計上しておらず，また，控訴人は平成２５年１２月期以降の決算書に本件各契約に係る債権の一部を計上しているにすぎず，それが甲１契約に係るものか否かも明確ではないこと」(10)原判決３４頁１９行目の「原告も被告も契約に係る債権債務を決算書に計上していないこと」を次のとおり改める。
「被控訴人は甲２契約及び甲３契約に係る債務を決算書に計上しておらず，また，控訴人は平成２５年１２月期以降の決算書に本件各契約に係る債権の一部を計上しているにすぎず，それが甲２契約及び甲３契約に係るものか否
かも明確ではないこと」
(11)原判決３５頁４行目冒頭から同頁２２行目末尾までを次のとおり改める。「これを本件についてみると，まず，被控訴人が，従業員２００名程度を擁し，年商が約３０億円に上る相応の規模を有する株式会社であり，控訴人代表者もそのことを認識していたこと（乙１４の１頁）からすれば，被控訴人が取締役会設置会社であることは，控訴人において容易に想定し得たことといえる。また，本件各契約の契約金額及び被控訴人の会社規模に照らせば，本件各契約の締結が被控訴人の取締役会決議を要する「重要な財産の譲受け」に当たる案件であることは，控訴人としても知り得たことと考えられる。


他方，確かに，いずれも被控訴人の代表者印が押印された本件各契約書が被控訴人の取締役であるＢから控訴人代表者に交付されていることから７すると，控訴人としては，本件各契約の締結が，被控訴人の正規の社内手続を経た上で決定されたものであると信頼してよさそうにも見える。しかし，まず，甲１契約についてみると，前記(2)イのとおり，被控訴人における正規の社内手続を経ていないことを疑わせる種々の外形的要素が存するのであって，特に，控訴人代表者は，契約についての協議をＢとの間でしか行っておらず，被控訴人の代表者であるＡやその他の役員らの意思を直接確認していないことに加え，甲１契約書に記載された成果物仕様の内容が極めて簡略で，その記載のみからでは内容を理解し難いものであり，控訴人が請け負う開発業務の具体的内容を特定するための契約書の記載としては不十分と言わざるを得ないものであって，このような契約書の記載に基づいて２億円もの契約金の支払義務を負担する契約を締結することについて，被控訴人程度の規模を有する株式会社の取締役会において承認が容易に得られるとは通常考え難いことからすると，控訴人としても，甲１契約の締結について被控訴人の取締役会決議を経ていないことを少なくとも知り得べき状況にあったものというべきである。また，甲２契約及び甲３契約についてみても，前記(2)ウのとおり，被控訴人における正規の社内手続を経ていないことを疑わせる種々の外形的要素が存するのであって，特に，控訴人代表者とＡの間で，実施料は被控訴人が事業利益を得た場合のランニング方式による後払いで足りることを確認したにもかかわらず，それとは全く異なる内容の契約書となっていることや，甲２契約書に記載された成果物仕様の内容が極めて簡略であって，上記で甲１契約について述べたところと同様のことがいえることからすると，控訴人としても，甲２契約及び甲３契約の締結について被控訴人の取締役会決議を経ていないことを少なくとも知り得べき状況にあったものというべきである。」
２当審における控訴人の主張について
８控訴人は，当審において，本件各契約は被控訴人の取締役会の決議を経ておらず，控訴人はそのことについて知り得べきであったとした原判決の判断に誤りがある旨を主張するので，以下，必要な範囲で判断を示す。(1)控訴人は，「本件各契約の当時，被控訴人の資金繰りが極めて逼迫していたこと」については，Ａ及びＦの証言があるのみで，これを裏付ける証拠資料（預金通帳，決算書など）がないから，このことを根拠として，本件各契約が被控訴人の取締役会決議を経ていないことを認定することはできない旨主張する。
しかし，被控訴人と労働組合との間で，平成２３年３月２５日に従業員賃金の支払期日を繰り延べる旨の合意がされたという事実（とりわけ，労働組合が，賃金という最も重要な労働条件について，支払期日の繰り延べに同意したこと。乙２０）は，本件各契約当時の被控訴人の資金繰りが逼迫していたことを如実に示す事実ということができるから，控訴人の上記主張は理由がない。
(2)また，控訴人は，原判決が認定するように，控訴人が被控訴人に画像認証システムの技術を提供するに当たり，控訴人代表者が，「イニシャルの実施料はかからず，ランニングの実施料の支払いで足り，控訴人への支払は後でよい」旨を確認した事実はないから，このことを根拠として，本件各契約が被控訴人の取締役会決議を経ていないことや控訴人がそれを知り得たことを認定することはできない旨主張する。すなわち，控訴人は，控訴人代表者による上記確認の事実について，①Ａの証言があるのみで，控訴人代表者はこれを否定していること，②控訴人は，上記技術の完成に多くのコストをかけており，速やかに投下資本を回収する必要があったから，出来高払いのような不利な条件でライセンス契約を締結するはずがないことを根拠に，当該事実を認定することはできない旨主張する。
しかし，当時の被控訴人が置かれた状況などからみて，事業利益が生じる９までは金銭の支払を要しないことを確認したからこそ事業の準備に乗り出した旨のＡの証言は信用できるものであり，これに反する控訴人代表者の陳述が採用できないことは，前記１(6)で述べたとおりである。また，控訴人が，画像認証システムの技術の完成にコストをかけており，その回収のためにできるだけ有利な条件でライセンス契約を締結する必要があることは理解できるとしても，当該技術に対する取引先からの実際の需要が乏しければ，必ずしも自己に有利な条件でライセンス契約が締結できるとは限らないのであって，出来高払いのような不利な条件でのライセンスを余儀なくされることも十分あり得ることといえる。現に，控訴人の画像認証システム技術について，被控訴人以外の取引先からどの程度の需要があったのかは，証拠上明らかではない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(3)さらに，控訴人は，甲１契約書及び甲２契約書の記載において，成果物仕様の内容が簡略であることについて，これらの内容・仕様については，契約前に控訴人代表者からＢに説明し，特許関係の資料も交付していることから，契約書では冗長な文章となることを避けたものにすぎないから，このことを根拠として，本件各契約が被控訴人の取締役会決議を経ていないことや控訴人がそれを知り得たことを認定することはできない旨主張する。しかし，ここで問題とされるべきは，甲１契約書及び甲２契約書における成果物仕様についての記載が，控訴人が請け負うべき開発業務の具体的内容を特定するための契約書の記載として，被控訴人の取締役会による承認が得られる程度に十分なものか否かということである。控訴人が主張するように，契約前の交渉において，控訴人代表者からＢに成果物仕様の内容についての説明がされているとしても，その内容が契約書の記載に反映されておらず，契約書の記載自体からは，控訴人が請け負うべき開発業務の内容を具体的に特定できないのであれば，そのような記載は，契約当事者の債権債務の内容
１０
を明確にし，後日の紛争を防止する役割を果たすべき契約書の記載としては不十分と言わざるを得ないのであって，そのような契約書に基づいて億単位もの契約金の支払義務を負担する契約を締結することを，被控訴人の取締役会が容易に承認するとは考え難いものといえる。
したがって，控訴人の上記主張も理由がない。
(4)控訴人は，そのほかにも原判決の認定・判断の誤りを種々主張するが，いずれも当裁判所の前記１の判断を左右するようなものではない。
３結論
以上によれば，控訴人の反訴請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官           鶴岡稔彦
裁判官           大西勝滋
裁判官           杉浦正樹


平成２４年１１月２７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２５日
判決
原            告                株式会社ＣＨＩＲＡＣＯＬ訴訟代理人弁理士                山      本      健      男被            告                特許庁   長官指定代   理人                 加      藤      友      也同                              藤      原      敬      士同                              瀬      良      聡      機同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２１０３１号事件について平成２４年１月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「半導体用電解銅メッキ浴及び電解銅メッキ方法」とする発明について，平成２２年１２月１４日に特許出願（特願２０１０－２７７８２２，パリ条約による優先権主張日２０１０年１１月１８日，（ＴＷ）台湾。以下「本願」という。甲１）をしたが，平成２３年５月１１日付けで拒絶理由通知を受け（甲２），同月３１日に意見書（甲３）及び手続補正書（甲４）を提出したが，同年６月１０日付けで再度拒絶理由通知を受け（甲５），同月２８日に再度意見書（甲６）及び手続補正書（甲７）を提出したが，同年８月１６日付けで拒絶査定を受けた（甲８）。
原告は，平成２３年９月２９日，不服審判（不服２０１１－２１０３１号事件）の請求（甲９）をするとともに，手続補正書（甲１０）を提出し，特許請求の範囲及び明細書について補正をした（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２４年１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月６日に原告に送達された。２本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載（甲１０）本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は，本件補正により付加された部分）。
「【請求項１】
下記一般式（２）で表される化合物を含有してなることを特徴とする半導体のシリコン貫通電極用電解銅メッキ浴。
【化１】
（式（２）中，Ｒ
１及びＲ
2は，メチル基を示す。Ｍは，カリウムを示す。）」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)本件補正の適否について
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）は，特開２００７－３３２４４７号公報（以下「引用例１」といい，引用例１に記載された発明を「引用発明１」という。），特開２００７－１６２６５号公報（以下「引用例２」といい，引用例２に記載された発明を「引用発明２」という。）及び国際公開第２００９／０１８５８１号公報（以下「引用例３」といい，引用例３に記載された発明を「引用発明３」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。したがって，本件補正は不適法である。
(2)本願発明の進歩性について
本願補正は不適法であり却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，平成２３年６月２８日になされた手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるもの（以下「本願発明」という。）であるところ，本願補正発明は，本願発明の発明特定事項を限定的に減縮するものであり，本願発明の発明特定事項を全て含み，更に限定を付加したものに相当する。そうすると，本願補正発明が，引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明についても，同様の理由により，引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(3)本願補正発明の進歩性に関する審決の認定・判断の概要審決は，本願補正発明の進歩性の有無について，引用例１を主引例とした場合，引用例２を主引例とした場合及び引用例３を主引例とした場合の３つに分けて検討している。審決の認定・判断の概要は次のとおりである。
ア引用例１を主引例とした場合について
(ア)引用発明１の内容
「下記一般式（２）で表わされる化合物を含有してなる電解銅メッキ浴。
（式（２）中，Ｒ
１及びＲ
2は，メチル基を示す。Ｍは，カリウムを示す。）」
イ)本願補正発明と引用発明１との一致点
「下記一般式（２）で表わされる化合物を含有してなる電解銅メッキ浴。
（式（２）中，Ｒ
１及びＲ
2は，メチル基を示す。Ｍは，カリウムを示す。）」
(ウ)本願補正発明と引用発明１との相違点（以下「相違点１」という。）本願補正発明は，「半導体のシリコン貫通電極用」であるのに対し，引用発明１は，「半導体のシリコン貫通電極用」であるのか否か明らかでない点。
(エ)相違点１の容易想到性
引用発明１の電解銅メッキ浴は，より微細な構造の溝や穴に対して銅を良好に埋め込むことのできるものであり，引用例１には，適用される用途として，「高集積化電子回路の製造におけるダマシン法など」や「溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込む用途」が示唆されている。そして，引用例１に記載された試験がプリント基板のビアに対するものであったとしても，そのメッキ条件は，径３０μｍでアスペクト比１．０のビアという微細な溝あるいは穴に対するものであり，その試験の評価として「埋込率が大きく表面状態も良好である」と記載されているのであるから，得られた電解銅メッキ浴の用途として，プリント基板に限られることなく，高集積化電子回路で使用される半導体基板にも適用可能であることは明らかである。そうすると，引用発明１の電解銅メッキ浴を，引用例３に示された半導体のシリコン貫通電極用のメッキ浴として使用することは，当業者が容易に想到し得るものである。
イ引用例２を主引例とした場合について
(ア)引用発明２の内容
「下記一般式（１）で表わされる化合物からなる電解銅メッキ用添加剤を含有する電解銅メッキ浴。
（式中，Ｒ
１～Ｒ


４は，メチル基を示す。Ｍは，カリウムを示す。）」
イ)本願補正発明と引用発明２との一致点
「下記一般式（２）で表される化合物を含有してなる電解銅メッキ浴。
（式（２）中，Ｒ
１及びＲ
2は，メチル基を示す。Ｍは，カリウムを示す。）」
(ウ)本願補正発明と引用発明２との相違点（以下「相違点２」という。）本願補正発明は，「半導体のシリコン貫通電極用」であるのに対し，引用発明２は，「半導体のシリコン貫通電極用」であるのか否か明らかでない点。
(エ)相違点２の容易想到性
引用発明２の電解銅メッキ浴は，より微細な構造の溝や穴に対して銅を良好に埋め込むことのできるものであり，引用例２には，適用される用途として，「高集積化電子回路の製造におけるダマシン法など」や「溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込む用途」が示唆されている。そして，引用例２に記載された試験がプリント基板のビアに対するものであったとしても，そのメッキ条件は，径３０μｍでアスペクト比１．０のビアという微細な溝あるいは穴に対するものであり，その試験の評価として「良好に銅を埋め込むことができる」と記載されているのであるから，得られた電解銅メッキ浴の用途として，プリント基板に限られることなく，高集積化電子回路で使用される半導体基板にも適用可能であることは明らかである。そうすると，引用発明２の電解銅メッキ浴を，引用例３に示された半導体のシリコン貫通電極用のメッキ浴として使用することは，当業者が容易に想到し得るものである。
ウ引用例３を主引例とした場合について
(ア)引用発明３の内容
「銅メッキ促進剤を含有する半導体のシリコン貫通電極用電解銅メッキ浴。」
(イ)本願補正発明と引用発明３との一致点
「銅メッキ促進剤の化合物を含有してなる半導体のシリコン貫通電極用電解銅メッキ浴。」
(ウ)本願補正発明と引用発明３との相違点（以下「相違点３」という。）銅メッキ促進剤の化合物について，本願補正発明は，「一般式（２）で表わされる化合物」であるのに対し，引用発明３は，化合物の種類が特定されていない点。
(エ)相違点３の容易想到性
高集積化電子回路の微細な溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込む処理において使用する電解銅メッキ浴として，引用例１には，「一般式（２）で表わされる化合物を含有してなる電解銅メッキ浴」(引用発明１)が記載され，引用例２には，「一般式（１）で表される化合物からなる電解銅メッキ用添加剤を含有する電解銅メッキ浴」（引用発明２）が記載されており，いずれも，径３０μｍでアスペクト比１．０のビアを作成したプリント基板に対して試験を行い，銅を良好に埋めることができる旨記載されている。さらに，適用できる用途として，引用例１，２には，「高集積化電子回路の製造におけるダマシン法など」や「溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込む用途」が示されており，このような用途として半導体基板に形成された電子回路が含まれることは明らかである。そうすると，引用発明３において，銅を良好に埋め込むことのできる引用発明１又は引用発明２の電解銅メッキ浴の配合成分を適用し，相違点３に係る化合物を採用することは，当業者が容易になし得たものである。
第３審決の取消事由に係る原告の主張
審決には，引用例１を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り（取消事由１），引用例２を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り（取消事由２），引用例３を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法として取り消されるべきである（なお，原告は，当初，取消事由１ないし６を主張していたが，審理の途中で取消事由１，３及び５を撤回し，その後，当事者双方は，取消事由２，４及び６について主張立証を行った。上記「取消事由１」，「取消事由２」及び「取消事由３」は，それぞれ，当事者双方が主張立証の対象とした取消事由２，４及び６に対応するものである。）。
１引用例１を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り（取消事由１）(1)引用発明１は，ポリイミド樹脂を使用したプリント基板での高集積化電子回路を対象としているにすぎず，半導体のシリコン貫通電極用を対象としているものではない。また，引用例３は，電解銅メッキ液の添加剤について，一般的なものを例示したにすぎず，本願補正発明の添加剤については何ら言及していない。これに対し，本願補正発明は，引用発明１に示される構造式（２）のＲ
１，Ｒ2を
メチル基に，Ｍをカリウムに限定し，シリコン貫通ビア（Ｔｈｒｏｕｇｈ－ＳｉｌｉｃｏｎＶｉａ，以下「ＴＳＶ」ともいう。）において特段の作用効果を見いだしたものである。ＴＳＶは，高精細回路基板に使用されるポリイミド樹脂とは基質が異なり，シリコンウエハを対象とするものである。ＴＳＶのシード層はスパッタで形成され，アスペクト比も高集積化電子回路の１：３程度と比較し，深いものは１：１０程度となり，ビア径も細いものは５ミクロン程度であり，全く異なるものである。本願補正発明は，このように全く異なる概念に基づくＴＳＶという新たな用途について研究し，既存の添加剤と比較して著しい効果を見出したものである。したがって，引用発明１に引用発明３を組み合わせることは，当業者にとっても容易なことではない。
(2)引用例１は，ダマシンに関する技術であり，ダマシンは，内層配線あるいは基板表面配線といった，基板の片面側を用いた平面的な配線技術であって，細長い溝を埋める平面的な技術である。これに対し，引用例３のＴＳＶは，小さな深い穴を埋める必要がある立体的な技術であって，特有の作用効果を求められるものである。
被告は，本願明細書（甲１）には，ＴＳＶ法がダマシン法と並べて記載されているだけで，その用途を半導体のシリコン貫通電極用であるとすることによる特有の作用効果については記載がないと主張するが，ダマシンは，絶縁体あるいは層間絶縁膜上に銅メッキが施されている点で，シリコンウエハ上に直接メッキするＴＳＶとはメッキの形態が異なるのであり，特に明示されていないからといって，作用効果について記載がないとはいえない。


２引用例２を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り（取消事由２）引用発明２は，ポリイミド樹脂を使用したプリント基板での高集積化電子回路を対象としているにすぎず，半導体のシリコン貫通電極用を対象としているものではない。また，引用例３は，電解銅メッキ液の添加剤について，一般的なものを例示したにすぎず，本願補正発明の添加剤については何ら言及していない。これに対し，本願補正発明は，引用発明２に示される構造式（１）のＲ
１，Ｒ2を
メチル基に，Ｍをカリウムに限定し，前記１(1)のとおり，ＴＳＶにおいて特段の作用効果を見いだしたものである。
したがって，引用発明２に引用発明３を組み合わせることは，当業者にとっても容易なことではない。
３引用例３を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り（取消事由３）引用例３は，電解銅メッキ液の添加剤について，一般的なものを例示したにすぎず，本願補正発明の添加剤については何ら言及していない。また，引用発明１及び２は，いずれもポリイミド樹脂を使用したプリント基板での高集積化電子回路を対象としているにすぎず，半導体のシリコン貫通電極用を対象としているものではない。
これに対し，本願補正発明は，引用発明１の構造式（２）又は引用発明２の構造式（１）のＲ１，Ｒ2をメチル基に，Ｍをカリウムに限定し，前記１(1)のとおり，ＴＳＶにおいて特段の作用効果を見いだしたものである。したがって，引用発明３に引用発明１又は２を組み合わせることは，当業者にとっても容易なことではない。
第４被告の反論
原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。
１取消事由（引用例１を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り）に対し(1)引用発明１は，引用例１の記載（段落【００３２】及び【００３９】等）にあるように，用途を実施例のプリント基板に限定しておらず，さらに，引用例１の段落【０００３】，【０００４】及び【０００７】で従来技術として提示された特開２００２－３０２７８９号公報（乙第１号証）の記載（段落【００１６】，【００１８】及び【００４５】），並びに特表２００４－５２２０００号公報（乙第２号証）の記載（段落【０００２】）からみて，プリント基板に限らず，半導体ウエハ等を含む半導体の製造技術全般における電解銅メッキ浴に関するものであって，高いアスペクト比を有するビア孔に銅を埋め込む電解銅メッキ浴に関するものであるといえる。
そして，引用例１（段落【００３２】）に記載されたビアの数値（径３０μｍ，アスペクト比１．０）は，引用例３の記載（翻訳文の段落【０００８】の「ＴＳＶのビアの開口は約２００ｎｍから２００μｍ，典型的には２５μｍと７５μｍの間の桁の直径のような入口寸法を有する。シリコン貫通ビアの典型的なアスペクト比は０．３：１から２０：１より大きい。」）を参照すると，半導体ウエハのシリコン貫通ビアにも適用可能な範囲にある。
他方，本願補正発明は，半導体のシリコン貫通電極用電解銅メッキ浴であるが，本願明細書（甲第１号証）の段落【０００２】には，ＴＳＶ法がＣｕダマシン法と並べて記載されているだけで，その用途を半導体のシリコン貫通電極用であるとすることによる特有の作用効果については記載がなく，電解銅メッキ浴の成分が発明の本質であり，本願補正発明の半導体の電解銅メッキ浴は，単に半導体のシリコン貫通電極用に適用できるとしたものである。
したがって，引用発明１と引用発明３を組み合わせることが当業者にとって容易でないとする理由はなく，引用発明１の用途を，半導体のシリコン貫通電極用と特定することは，当業者であれば容易に想到し得たものである。(2)原告は，本願補正発明が，メッキ対象，アスペクト比，ビア径の異なる，全く異なる概念について研究し，著しい効果を見いだした旨の主張をしているが，引用例３の記載からみて，引用発明１のもののビア径やアスペクト比は，シリコン貫通ビア（ＴＳＶ）のビア径やアスペクト比に含まれるものであり，本願補正発明であると原告の主張するアスペクト比（「高集積化電子回路の１：３程度と比較し，深いものでは，１：１０程度となる」）やビア径（「細いものは５ミクロン程度であり」）は，引用例３の記載の範囲内である。
したがって，ＴＳＶは，引用発明１の用途として，全く異なる概念に基づく新たなものとはいえないし，効果も格別なものではない。
また，本願の請求項及び発明の詳細な説明には，原告の主張する「ＴＳＶのシード層はスパッタで形成され，アスペクト比も高集積化電子回路の１：３程度と比較し，深いものは１：１０程度となり，ビア径も細いものは５ミクロン程度」であることは記載されておらず，アスペクト比の深いもの，ビア径の細いものに限定されることも記載されていない。したがって，原告の主張は，本願の請求項及び発明の詳細な説明の記載に基づかないものでもある。
(3)原告は，引用例１はダマシンに関する技術であり，ダマシンは細長い溝を埋める平面的な技術であるのに対し，ＴＳＶは小さな穴を埋める必要がある立体的な技術であって，特有の作用効果を求められるものであることを前提として，ダマシンとＴＳＶとではメッキの形態が異なり，特に明示されていないからといって，作用効果についての記載がないとはいえないと主張するが，以下のとおり，原告の主張は理由がない。
アまず，「ダマシンは細長い溝を埋める平面的な技術である」と限定的に解釈するのは適切な解釈ではない。
そもそも，半導体製造技術のメッキ工程におけるダマシン技術は，シリコンウエハ，樹脂基板等の基板の一面に溝ないし孔を形成し，当該溝ないし孔にメッキを充填し表面の余分なメッキを化学機械研磨（ＣＭＰ）技術等を用いて除去する技術手法であって，メッキを用いた配線／電極の構造そのものを指す技術ではない。このことは，乙第３号証の段落【０００３】，同第４号証の段落【０００３】，同第５号証の段落【０００３】及び同第６号証の段落【０００６】の記載からみて明らかである。
確かに，ダマシン技術は，内層配線或いは基板表面配線といった，基板の片面側を用いた配線に適用可能な技術（ある意味での平面的な技術と言えるかもしれない。）であるが，このような場合であっても，細長い溝のみならず，層間接続の為の小さな深い穴へのメッキ充填も同時に行うものである（乙第３ないし同第５号証の各段落【０００３】）。


また，ＴＳＶ技術においても，底のある孔にメッキを充填後，基板の裏面側を除去して，孔を貫通孔とする際に，ダマシン技術を適用することは，周知技術であり（乙第３号証の段落【００１７】，同第４号証の段落【００２１】，同第６号証の段落【０００６】），この場合，ダマシン技術適用後に，メッキ充填側とは反対側の面を削除し，貫通電極とすることで，基板の表面と裏面とを用いた両面配線技術（ある意味での立体的な技術）としての，３次元配線を行うものである。したがって，ダマシン技術とＴＳＶとを形状の観点から直接比較することはできない。また，仮に，引用発明１又は２が，内層配線あるいは基板表面配線といった，基板の片面側を用いた平面的な配線技術に限定されるとしても，基板の片面側のみを用いる表面配線あるいは内部配線技術と，表面配線と裏面配線をつなぐ貫通電極としてのＴＳＶとは，配線の形態は異なるものの，共にダマシン技術によって，深い穴部にメッキを充填するという技術を用いているという点では差異がない。イまた，ダマシンとＴＳＶとでメッキの形態が異なるものではないし，その作用効果が異なるものでもない。
すなわち，引用例３（甲第１４号証）の段落【０００４】，【０００５】及び【０００９】，乙第５号証の段落【０００３】，【００１４】及び【００１５】，引用例１（甲第１１号証）の段落【０００９】及び【００１０】の記載，並びに，乙第３号証，同第４号証及び同第６号証の前記アの記載からみて，ダマシン技術自体は，それを適用する，基板の材質，配線構造，デバイスの種類，小型化の要求等に応じて適宜採用されるものであり，溝ないし穴の絶対的な大きさ及びアスペクト比に応じて，成長速度を速くさせたいあるいは側壁からの成長を抑えたいとの課題を解決するために，メッキ液に導入する光沢剤（促進剤），抑制剤（抑止剤）等の各種添加剤を選択するものであって，ダマシンとＴＳＶという観点でメッキの形態が異なるものではないし，その作用効果が異なるものでもない。事実，本願明細書（甲第１号証）においては，「配線のコンタクト部の微細孔と配線を同時に行うＣｕダマシン法」と「シリコン半導体チップの内部を垂直に電極を貫通させるＴＳＶ法」とが並列的に扱われており，そのメッキの形態を変えることについて何らの記載も示唆もされていない。
２取消事由２（引用例２を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り）に対し(1)引用発明２は，引用例２の記載（段落【００２８】及び【００３６】等）にあるように，用途をプリント基板に限定しておらず，また，引用例２の段落【０００３】及び【０００５】で従来技術として提示された特開２００２－３０２７８９号公報（乙第１号証）の記載（上記１(1)参照）からみて，プリント基板に限らず，半導体ウエハ等を含む半導体の製造技術全般における電解銅メッキ浴に関するものであって，高いアスペクト比を有するビア孔に銅を埋め込む電解銅メッキ浴に関するものであるといえる。
そして，引用例２（段落【００３１】）に記載されたビアの数値（径３０μｍ，アスペクト比１．０）は，引用例３の記載を参照すると，半導体ウエハのシリコン貫通ビアにも適用可能な範囲にある。
他方，本願補正発明は，上記１のとおり，電解銅メッキ浴の成分が発明の本質であり，本願補正発明の半導体の電解銅メッキ浴は，単に半導体のシリコン貫通電極用に適用できるとしたものである。
したがって，引用発明２と引用発明３を組み合わせることが当業者にとって容易でないとする理由はなく，引用発明２の用途を，半導体のシリコン貫通電極用と特定することは，当業者であれば容易に想到し得たものである。(2)原告は，本願補正発明が，メッキ対象，アスペクト比，ビア径の異なる，全く異なる概念について研究し，著しい効果を見いだした旨の主張をしているが，引用例３の記載（上記１(1)参照）からみて，引用発明２のもののビア径やアスペクト比は，ＴＳＶのビア径やアスペクト比に含まれるものであり，本願補正発明であると原告の主張するアスペクト比やビア径は，引用例３の記載の範囲内である。したがって，ＴＳＶは，引用発明２の用途として，全く異なる概念に基づく新たなものとはいえないし，効果も格別なものではない。
また，当該主張は，本願の請求項及び発明の詳細な説明の記載に基づかないものである。
３取消事由３（引用例３を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り）に対し上記１及び２のとおり，引用発明１及び２は，プリント基板に限らず，半導体ウエハ等を含む半導体の製造技術全般における電解銅メッキ浴に関するものであって，高いアスペクト比を有するビア孔に銅を埋め込む電解銅メッキ浴に関するものである。また，引用例１及び２に記載されたビアの数値は，シリコン貫通ビアにも適用可能な範囲にある。
したがって，引用発明１又は引用発明２は，ポリイミド樹脂を使用したプリント基板を対象としたものであり，その溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込む用途を対象としたものであるとして，引用発明１又は引用発明２の対象をプリント基板に限定する旨の原告の主張には理由がない。
他方，引用発明３は，銅メッキ促進剤の化合物を含有してなる半導体のシリコン貫通電極用電解銅メッキ浴に関するものであり，引用例３（段落【０００３】ないし【０００５】）には，小さい直径のビアに十分な銅金属被覆をすること，半導体が半導体ウエハであることが記載されている。
したがって，引用発明３と引用発明１及び２は，半導体ウエハも対象にしているという点で技術分野も重複している上に，高いアスペクト比を有するビア孔に銅を埋め込むための電解銅メッキ浴である点でも共通することから，銅メッキ促進剤の化合物を含有し，小さい直径のビアに十分な銅金属被覆をすることが求められる引用発明３において，電解銅メッキ浴として，半導体ウエハ等を含む半導体の製造技術全般における電解銅メッキ浴に関するものであって，高いアスペクト比を有するビア孔に銅を埋め込む電解銅メッキ浴に関するものであり，ビアの数値も，シリコン貫通ビアに適用可能な範囲にある発明である引用発明１及び２の電解銅メッキ浴の成分を適用し，一般式（２）で表わされる化合物（式（２）中，Ｒ１，Ｒ2は，メ


チル基を示す。Ｍは，カリウムを示す。）を採用することは，当業者であれば容易に想到し得たものであり，本願補正発明の「ボイドを生じさせることなく銅を良好に埋め込むことができる」（甲第１号証の段落【００１７】）という効果も，引用発明１及び２の効果（引用例１の段落【０００２】，【００３９】，及び引用例２の段落【００１１】，【００３６】）からみて格別なものとはいえない。よって，シリコン貫通ビア（ＴＳＶ）という新たな用途について研究した結果，ボイドの発生もなく，既存の光沢剤と比較し著しい効果を見出したものである旨の原告の主張も理由がない。
したがって，審決は，上記検討と同趣旨の相違点３の判断及び作用効果の検討をしたものであり，誤りはないので，本願補正発明と引用発明３との対比における相違点の判断に誤りはなく，原告の主張には理由がない。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，取消事由１（引用発明１を主引例とした場合の容易想到性判断の誤り）に係る原告の主張は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
(1)原告は，要旨，「引用発明１は，ポリイミド樹脂を使用したプリント基板での高集積化電子回路を対象としているものにすぎず，半導体のシリコン貫通電極用を対象とするものではなく，また，引用例３は，電解銅メッキ液の添加剤について本願補正発明の添加剤については何ら言及していないのに対し，本願補正発明は，
引用発明１に示される構造式（２）のＲ
１，Ｒ2をメチル基に，Ｍをカリウムに限定
し，ＴＳＶにおいて特段の作用効果を見いだしたものであるから，引用発明１に引用発明３を組み合わせることは，当業者にとって容易なことではない。」旨主張する。
なるほど，引用例１（甲１１）の実施例（【００３２】から【００３８】まで）には，プリント基板のビア部に対して電解銅メッキを行ったものが開示されている。しかし，引用例１の【００３２】には，「以下，実施例によって本発明を更に説明するが，本発明はこれらに限定されるものではないことを理解されたい。」と記載されており，同じく【００３９】には，「本発明によれば，より繊細な構造であっても溝や穴に，銅を良好に埋め込むことができる電解銅メッキ浴を提供できるので，高集積化電子回路の製造におけるダマシン法など，溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込む用途に好適に使用することができる。」と記載されている。これらの記載によれば，引用発明１は，その用途がプリント基板のビア部に用いることに限定されているものではなく，高集積化電子回路の製造におけるダマシン法など，溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込むためにも用いられるものであることが認められる。
したがって，引用発明１が，ポリイミド樹脂を使用したプリント基板での高集積化電子回路を対象とするものであるとの原告の主張は理由がない。ここで，高集積化電子回路における溝や穴に銅を埋め込む処理を必要とする用途としてシリコン貫通電極ビアは周知である（例えば，引用例３（甲１４）の【０００５】，【０００６】には，銅被覆処理を行う用途として，ダマシン法と並んでシリコン貫通ビア（ＴＳＶ）を充填するための電解銅メッキ浴が記載されている。）。そして，引用例３（甲１４）の【０００８】には，「ＴＳＶのビアの開口は約２００ｎｍから２００μｍ，典型的には２５μmと７５μmの間の桁の直径のような入口寸法を有する。シリコン貫通ビアの典型的なアスペクト比は０．３：１から２０：１より大きい。」（訳文・特表２０１０－５３５２８９号公報の【０００８】）との記載があり，これを参照すると，引用例１（甲１１）の【００３２】に記載されているビアの「径３０μｍ，アスペクト１．０」という値は，シリコン貫通ビアにも適用可能な範囲にあることが明らかである。そうすると，引用例１（甲１１）と引用例３(甲１４)とは，高いアスペクト比を有する溝に銅を埋め込むものであるという点において技術的に共通しているということができる。他方，本願明細書（甲１，甲７）の【０００２】には，「Ｃｕダマシン法やＴＳＶ法では，溝や穴に電解銅メッキによって銅を埋め込む処理が行われている」と記載され，同じく【００１０】には，「Ｃｕダマシン法やＴＳＶ法について関心を抱いてきた本発明者は，…」と記載されており，このように，ＴＳＶ法は，Ｃｕダマシン法と並列的に記載されている一方，本願明細書には，本願補正発明の用途を半導体のシリコン貫通電極用であるとすることによる特有の作用効果については何ら記載されていない。また，本願明細書には，一般式（２）におけるＲ
１，Ｒ
２をメチ
ル基，Ｍをカリウムにしたことによる顕著な効果についても何ら記載されていない。そうすると，引用発明１の電解銅メッキ浴を，引用例３（甲１４）に示された半導体のシリコン貫通電極用のメッキ浴として使用することは，当業者が容易に想到し得るものであるといえる。
なお，原告は，「ＴＳＶのシード層はスパッタで形成され，アスペクト比も高集積化電子回路の１：３程度と比較し，深いものは１：１０程度となり，ビア径も細いものは５ミクロン程度であり，全く異なるものである。」とも主張するが，この主張は，本願明細書（甲１，甲７），引用例１（甲１１）及び引用例３（甲１４）の記載に基づくものではないから，これを採用することはできない。(2)原告は，要旨，「引用例１のダマシンは，細長い溝を埋める平面的な技術であるのに対し，引用例３のＴＳＶは，小さな深い穴を埋める必要がある立体的な技術であって，特有の作用効果を求められるものであり，両者はメッキの形態が異なる。」旨主張する。


平成２４年１月１８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月２２日
判        決
原              告                    X同訴訟代理人弁理士        正      林      真      之
八木    澤      史      彦
被              告        日本電   信電話   株式会   社補助参   加人         株      式      会      社
エヌ・   ティ・   ティ・   データ
上記両名訴訟代理人弁護士水        谷      直      樹
曽我    部      高      志
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１０－３００８４５号事件について平成２３年７月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の下記１の本件商標に係る商標登録の取消しを求める原告の下記２の本件審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，原告が本件審決の取消しを求める事案である。
１本件商標
本件商標（登録第３３０３２６８号）は，下記の構成を有するものであり，平成４年７月３１日に登録出願され，第４２類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」（以下「本件役務」という。）を含む商標登録原簿に記載の役務を指定役務として，平成９年５月９日に設定登録されたものである（甲１，２）。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年７月３０日，本件商標の通常使用権者である補助参加人が，本件商標の指定役務のうち，本件役務の提供に際して，特許庁職員に対して贈賄をするという法令に反する行為を行っており，したがって本件商標又は類似商標の使用が役務の質の誤認を生ずるものであったのに，被告が，補助参加人による当該品質誤認を生ずる使用を放置したと主張して，商標法５３条１項による取消審判を請求した（甲２８）。
特許庁は，これを取消２０１０－３００８４５号事件として審理し，補助参加人の補助参加を受けた上で，平成２３年７月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その審決書謄本は，同年８月４日，原告に送達された（甲９，３１，弁論の全趣旨）。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，補助参加人が本件商標の通常使用権者であることを認めるに足りる証拠はなく，補助参加人が使用する別紙に記載の標章（以下「使用標章」という。）が，本件商標の指定役務及びこれに類似する役務についての使用とはいえず，かつ，本件商標と使用標章とが同一又は類似するものではない以上，使用標章の使用が役務の質の誤認を生ずるものということはできない，というものである。
４取消事由
(1)通常使用権者についての認定の誤り（取消事由１）(2)本件商標の使用についての認定の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（通常使用権者についての認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，補助参加人が本件商標の通常使用権者であることを認めるに足りる証拠がない旨を説示する。
(2)しかしながら，本件審決は，被告の主張のみに基づいて，補助参加人が通常使用権者であることを否定している。
むしろ，補助参加人の商号（株式会社エヌ・ティ・ティ・データ）は，本件商標（ＮＴＴ）を含むこと，被告と補助参加人とがいわゆるグループ企業の関係にあることに加えて，被告は，商標「ＮＴＴデータ」（登録第４６５７５６３号。以下「別件商標」という。）を有し，補助参加人に対して当該商標の使用許諾を行っているところ（甲１０，２１），別件商標の使用許諾は，当然に，本件商標の使用許諾を含む。現に，別件商標は，本件商標を含むのに，被告は，補助参加人による別件商標の使用について権利行使をしたことがない。
(3)よって，補助参加人は，本件商標の通常使用権者であると推認され，これに反する本件審決の認定は，誤りである。
〔被告及び補助参加人の主張〕
(1)補助参加人は，被告から本件商標について通常使用権の許諾を受けていない。(2)補助参加人の商号が本件商標を含み，あるいは被告と補助参加人とがグループ企業の関係にあるからといって，通常使用権の許諾が合理的に推認されるものではない。
補助参加人は，別件商標について被告から使用許諾を受けているが，そのことが別件商標とは異なる本件商標についての使用許諾の根拠となるものではない。しかも，被告及び補助参加人は，いずれも我が国を代表する企業の１つであるから，それぞれの商号の略称である「ＮＴＴ」（本件商標）と「ＮＴＴデータ」（別件商標）とは，相互に識別可能であり，非類似である。
(3)よって，通常使用権の許諾に関する原告の主張は，失当である。２取消事由２（本件商標の使用についての認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，補助参加人のウェブページである甲３の使用標章の表示が，商標的使用ではなく，また，本件役務及びこれに類似する役務についての使用とはいえない旨を説示するほか，本件商標と使用標章とが同一又は類似するものではない旨を説示する。
(2)しかしながら，甲３の使用標章の表示が商標的使用であることを否定する事情はないばかりか，甲３には，「お客様のあらゆるご要望に合わせた情報システムの構築。それが，ＮＴＴデータのコア・コンピタンスであるシステムインテグレーション事業です」と明記されており，ここにいう「システムインテグレーション事業」は，本件役務に該当する。


また，補助参加人は，その広告用パンフレットである甲１７において，使用標章を「コンピュータネットワークを介して行うオンラインショッピングによる購買履歴・帳簿等のデータ処理を行う電子計算機プログラムの提供及びこれらに関連する情報の提供」について使用していたが，コンピュータプログラムの提供には，バージョンアップやウィルス対策等，提供した後の保守が含まれることは，周知の事実である。したがって，甲１７による使用標章の使用は，当然に当該電子計算機プログラムの提供をした後の保守についての使用を含むか，少なくともこれに類似する。さらに，本件商標と使用標章とは，「ＮＴＴ」を共通にしており，当然に類似するばかりか，使用標章の称呼である「エヌティーティーデータ」が著名だとしても，本件商標の称呼である「エヌティーティー」が，それよりもはるかに著名であることは，周知である。そして，使用標章は，「ＮＴＴ」と「ＤａＴａ」とが区別できるように２段で表示しているのであるから，需要者は，使用標章から本件商標を当然に認識する。さらに，特許庁は，「ＮＴＴＤＡＴＡ」との文字を有する商標を登録し続けており，このことは，特許庁が「ＮＴＴＤＡＴＡ」が周知ではないと認定している証拠である。
(3)よって，補助参加人は，本件商標を本件役務に使用しており，この認定を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告及び補助参加人の主張〕
(1)甲３は，補助参加人の業務内容を検索するためのウェブページであり，「お客様のあらゆるご要望に合わせた情報システムの構築。それが，ＮＴＴデータのコア・コンピタンスであるシステムインテグレーション事業です」との記載も，単に補助参加人の多種多彩な事業内容をおおまかにまとめて表現し，それを公衆に向けて一般的に紹介しているものにすぎず，その具体的な役務の内容が理解できるような内容ではない。したがって，甲３での使用標章の表示は，商品やサービスを識別するための商標としての使用とはいえないし，本件役務と同一又は類似の具体的な役務の内容を理解できるものではなく，具体的な役務との関連において使用標章が使用されたとはいえず，それにより役務の質の誤認が生じる余地もない。(2)甲１７での使用標章の表示は，電子計算機プログラムの提供に関するものであるが，提供とは，相手方に差し出してその用に供することであって，提供後の行為である「保守」が含まれているとはいえない。したがって，甲１７での使用標章の表示は，電子計算機プログラムの保守の役務に関するものであるとはいえない。(3)使用標章は，別紙に記載のとおり，ＮＴＴとＤａＴａとを独特の文字書体で上下二段に一体表示した文字部分（左側部分。登録第３０８４１２９号。商標権者は，被告である。甲２２）と，楕円を三角形状に積み上げた図形部分（右側部分。登録第３０８６２０７号。商標権者は，補助参加人である。甲２３）とを，同一の青色の長方形の背景上で，まとまりよく一体に結合した表示であって，２つの登録商標からなる結合表示である。そして，上記文字部分（左側部分）は，補助参加人の商号（株式会社エヌ・ティ・ティ・データ）から識別力のない「株式会社」の部分を除いた上で，「エヌ・ティ・ティ」の部分を「ＮＴＴ」，「データ」の部分を「ＤａＴａ」と，それぞれ独特のローマ字表記でデザイン化して表示したものである。そして，使用標章は，ＩＴ業界で我が国のトップの企業である補助参加人（甲２６，２７）及びその企業グループを示すシンボル表示として，これまで新聞，雑誌等の広告上において継続して表示されるなどしてきており（甲２４，２５），遅くとも平成１０年において，周知著名性（強固な出所表示性）が既に獲得されていたことが明らかである。
したがって，本件商標との類否判断は，使用標章から文字部分（左側部分）のみを抽出してすること自体が失当であり，使用標章全体と対比してされてしかるべきところ，本件商標と使用標章とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても識別可能であり，相互に類似していない。しかも，「エヌティーティー」及び「エヌティーティーデータ」とそのいずれもが著名であれば，両者は識別可能であって非類似ということになるから，原告の主張は，それ自体失当である。(4)よって，原告の主張は，理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（通常使用権者についての認定の誤り）について(1)証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア被告は，東日本電信電話株式会社及び西日本電信電話株式会社の発行株式の総数を保有し，これらの株式会社（地域会社）による適切かつ安定的な電気通信役務の提供の確保を図ること並びに電気通信の基盤となる電気通信技術に関する研究を行うことを目的として（日本電信電話株式会社等に関する法律１条，５条），昭和６０年４月１日に発足した株式会社であり，政府が，常時，その発行済み株式の総数の３分の１以上に当たる株式を保有している（同法４条１項）など，我が国の電気通信事業分野において特殊な地位を占めている会社であって，被告以外の者は，その商号中に「日本電信電話株式会社」という文字を用いることが刑事罰をもって禁じられている（同法８条，２５条１項）。
そして，被告の商号を英語表記したもの（NipponTelegraph    andTelephoneCorporation）の略称である「ＮＴＴ（エヌ・ティ・ティ）」が被告を表示するものとして我が国で一般に広く認識されていることは，当裁判所に顕著である。イ補助参加人は，昭和６３年５月２３日，当初の商号を「エヌ・ティ・ティ・データ通信株式会社」として設立され，同年７月１日，被告のデータ通信事業本部に属する営業を譲り受けた株式会社であり，平成１０年８月１日，商号を現在のもの（株式会社エヌ・ティ・ティ・データ）に変更した（甲４，１１，２１）。被告は，平成２２年３月３１日当時において，補助参加人の発行済み株式総数のうち５４．１８％を有している（甲８）。


なお，補助参加人は，我が国のＩＴサービス業界において，最多の従業員を擁する会社であり，平成２１年度において我が国で最高の売上高を記録したものである。そして，別件商標及び使用標章は，補助参加人の商号から「株式会社」との部分を除いた部分と称呼（エヌ・ティ・ティ・データ）が一致するものであって，補助参加人のウェブページ，新聞等の広告及びパンフレットにおいて補助参加人を表示するものとして広く使用されており，取引先も，補助参加人を「株式会社ＮＴＴデータ」と表示していること（甲３，４，８，１２～２０，２４，２６，２７）に照らすと，別件商標及び使用標章は，「ＮＴＴ」部分に対して，「データ」（別件商標）又は「ＤａＴａ」及び図形部分（使用標章）が付加されていることにより，いずれもＩＴサービス業に特化した被告の関連会社である補助参加人を表示するものとして，需要者及び取引者に周知著名であったものと認められる。ウ補助参加人は，別件商標及び使用標章の文字部分について，いずれも商標権者である被告から使用の許諾を受けている通常使用権者である（甲３，４，８，１０，１２，１３，１６～１９，２１～２４）。
補助参加人が自己の役務について，「データ」若しくは「ＤａＴａ」などの文言又は使用標章の図形部分を伴わない，「ＮＴＴ（エヌ・ティ・ティ）」との外観又は称呼を有する標章を使用したと認めるに足りる証拠はない。(2)原告は，補助参加人が本件商標の通常使用権者である旨を主張する。しかしながら，本件商標は，被告の通称名を図案化した英文字で表したものであるところ，前記(1)アに認定のとおり，「ＮＴＴ（エヌ・ティ・ティ）」は，被告を表示するものとして一般に広く認識されていることに加えて，被告は，我が国の電気通信事業分野において特殊な地位を占めており，被告以外の者がその商号中に「日本電信電話株式会社」という文字を用いることが刑事罰をもって禁じられている。したがって，被告がその商号を英語表記したものの略称（通称名）を図案化した本件商標について，その使用を他者に対して許諾するということは，それ自体にわかに想定し難い。
次に，別件商標及び使用標章の称呼は，いずれも補助参加人の商号から「株式会社」との部分を除いたものと一致するのであるから，補助参加人が別件商標及び使用標章の文字部分について，商標権者である被告から使用許諾を受けていること（前記(1)ウ）は，両者の関係に照らしても，それ自体ごく自然であるといえる。他方，別件商標及び使用標章のうち「ＮＴＴ（エヌ・ティ・ティ）」との部分は，本件商標の外観及び称呼と重複するとはいえるものの，補助参加人とは別の法人である被告の通称名として一般に広く認識されているばかりか，当該部分を図案化した本件商標は，別件商標などとは別個に登録された商標であるから，補助参加人が別件商標及び使用標章の文字部分と併せて本件商標について使用許諾を受けることは，両者の関係に照らしても，それ自体不自然であって，被告による別件商標及び使用標章の文字部分の使用許諾の事実は，被告による本件商標の使用許諾を裏付けるものではない。
以上のような事情に照らすと，前記(1)イに認定のとおり，補助参加人が被告の営業の一部を譲り受けたものであり，かつ，被告が補助参加人の発行済み株式総数の過半数を有しているからといって，これらの事実から，補助参加人が本件商標の使用権者であることを推認することもできない。
(3)以上のとおり，補助参加人は，被告から本件商標の使用許諾を受けたと認めるに足りる事実はなく，むしろ，補助参加人は，前記(1)ウに認定のとおり，補助参加人が自己の役務について，「データ」若しくは「ＤａＴａ」などの文言又は使用商標の図形部分を伴わない，「ＮＴＴ（エヌ・ティ・ティ）」との外観又は称呼を有する標章を使用したと認めるに足りる証拠がないから，本件商標の使用権者であるとは認められない。
よって，本件審決の判断に誤りはなく，原告の前記主張は，採用できない。２取消事由２（本件商標の使用についての認定の誤り）について(1)補助参加人は，本件商標の使用権者であるとは認められないから，原告の請求は，理由がないが，なお念のため，補助参加人による本件商標の使用についても検討すると，前記１(1)イに認定のとおり，補助参加人は，別件商標及び使用標章を自己のウェブページ，新聞等の広告及びパンフレットに自己又はその役務を表示するものとして掲記して使用しており，これらは，いずれも，英文字「ＮＴＴ」との外観を有する部分を含み，「エヌ・ティ・ティ・データ」との称呼を有している。(2)他方，別件商標及び使用標章は，前記１(1)イに認定のとおり，「ＮＴＴ」部分に対して，「データ」（別件商標）又は「ＤａＴａ」及び図形部分（使用標章）が付加されていることにより，いずれもＩＴサービス業に特化した被告の関連会社である補助参加人を表示するものとして，需要者及び取引者に周知著名であったものと認められるから，そこから「ＮＴＴ」の部分，「データ（ＤａＴａ）」の部分又は使用標章の図形部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しており，別件商標及び使用標章の全体から出所識別標識としての称呼及び観念が生じているものと認められる。したがって，別件商標及び使用標章からその構成部分の一部（「ＮＴＴ」の部分）を抽出し，この部分だけを本件商標と比較してその類否を判断することはできないのであって，「エヌ・ティ・ティ・データ」との称呼及び補助参加人という観念を生じる別件商標及び使用標章は，「エヌ・ティ・ティ」との称呼及び被告という観念を生じる本件商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても異なるものというほかなく，具体的な取引状況から両者について混同が生じると認めるに足りる証拠もない。したがって，別件商標及び使用標章と本件商標とでは，「ＮＴＴ」との英文字で表示される部分が重複するとしても，相互に類似する商標であるとはいえない。


主文
本件抗告を棄却する。
理由
第１事案の概要及び抗告の趣意
１事案の概要（対象行為及び原決定の骨子等）
本件対象行為は，対象者が，平成２８年９月３日，神奈川県内の書店において，被害女性（当時５２歳）に対し，突然体当たりしてその場に転倒させる暴行を加え，よって，同人に全治約２か月間を要する仙椎骨折の傷害を負わせた，というものである。
横浜地方検察庁小田原支部検察官は，対象者について心神耗弱者と認め，平成２９年２月３日，本件対象行為について公訴を提起しない処分をするとともに，医療観察法３３条１項の申立をした。
これを受け，原審は，鑑定人作成の鑑定書（補充部分を含む。）及び横浜保護観察所長作成の生活環境調査結果報告書を含む一件記録に加え，同年３月２８日の審判期日の結果等をも踏まえ，同年４月４日，医療観察法４２条１項１号により，対象者に対し，医療を受けさせるために入院させる旨決定した。
２抗告の趣意
付添人佐々木信夫の抗告の趣意は，決定に影響を及ぼす法令の違反及び重大な事実の誤認の主張である。
論旨は，要するに，前者につき，①そもそも，医療観察法は，憲法及び障害者の権利に関する条約（以下，「障害者条約」という。）に違反している，②鑑定入院先の病院関係者による違法行為があり，あるいは，原審審判平成２９年（医ほ）第１３号入院決定に対する抗告申立事件平成２９年７月１４日東京高等裁判所第５刑事部決定手続に違法があって，これらの違法が決定に影響を及ぼす，後者につき，③原決定には，対象者の疾病性，治療可能性，社会復帰阻害要因について重大な事実の誤認があるほか，④これらの認定，評価を踏まえ，対象者については，対象行為を行った際の精神障害を改善し，これに伴って同様の行為を行うことがなく，社会に復帰することを促進するためには，入院させて医療観察法による医療を受けさせる必要があるとした点にも重大な事実誤認がある，というものと解される（なお，付添人の抗告趣意書及びその補充書には，処分の著しい不当の主張も記載されている。しかし，医療観察法による処遇の要否及び内容に係る決定については，例えば，同法４２条１項１号の要件に該当する事実があれば入院をさせる旨の決定をすることとされ，同項２号の要件に該当する事実があれば入院によらない医療を受けさせる旨の決定をすることとされるなど，法所定の要件が認められれば，一定の処遇とすべきことが法定されており，処遇の選択に当不当の問題を生じるものではなく，入院処遇の不当をいう主張は，実質的には，これに対応する同項１号の要件該当性に関する事実認定の誤りの主張に尽きると解されるから，上記④のとおり，事実誤認に関する主張の一環として扱うこととした。）。
第２法令の違反の主張について
１憲法違反及び障害者条約違反をいう所論について(1)所論は，医療観察法は，憲法１４条１項，２２条１項及び３１条に違反する，という。すなわち，①医療観察法は，精神障害者であるという社会的身分に基づき長期の拘禁という不利益を科すものであり，これは合理的な差別的取扱いとはいえないから，憲法１４条１項に違反する，②医療観察法は，対象者の居住・移転の自由を制約するものであるところ，その制約は公共の福祉によるものとして許容される限度を逸脱しているから，憲法２２条１項に違反する，③医療観察法は，人権保障のための十分なセーフガードなくして長期の拘禁を可能とし，人身の自由を侵害するものであり，憲法３１条に違反する，というのである。
しかし，医療観察法の立法目的や同法の定める具体的な制度内容，手続に照らせば，同法は，憲法１４条１項，２２条１項及び３１条のいずれに反するものでもないというべきである。以下，敷衍して説明する。ア医療観察法は，心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者に対し，その適切な処遇を決定するための手続等を定めることにより，継続的かつ適切な医療並びにその確保のために必要な観察及び指導を行うことによって，その病状の改善及びこれに伴う同様の行為の再発の防止を図り，もってその社会復帰を促進することを目的としている（同法１条１項）。すなわち，心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者は，精神障害を有していることに加え，重大な他害行為を行ったという，いわば二重のハンディキャップを背負っている者であり，このような者が有する精神障害は，一般的に手厚い専門的な医療の必要性が高いと考えられ，また，仮に，そのような精神障害が改善されないまま，再びそのために重大な他害行為が行われるようなことになれば，本人の社会復帰の大きな障害となることからも，やはりこのような医療を確保する必要がある。そこで，このような者については，国の責任において手厚い専門的な医療を統一的に行い，また，退院後の継続的な医療を確保するための仕組みを整備することにより，その円滑な社会復帰を促進することが特に必要と考えられたことから，医療観察法が導入されたものである。以上のような立法目的は，もとより合理的である。また，心神喪失者等による重大な他害行為の状況については，その数に特に大きな変動が認められるものではないものの，他の事案に比べ，殺人，放火等の罪種において心神喪失者等の占める割合が高くなっていること，治療が中断した中で行われる場合が多いこと，ときに加害者とは全く関係のない第三者が突然の被害に遭う場合もあること等の特徴がある。そして，心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者については，従前，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律に基づく措置入院制度等により処遇が行われてきたが，措置入院制度により処遇することについては，一般の精神障害者と同様の施設，スタッフの下で処遇することとなるため専門的な治療が困難となっていることや，退院後の継続的な医療を確保するための実効性のある仕組みがないことなどの不都合もあり，これら問題点を解消し得る新たな処遇制度を設ける必要性があったといえる。


イ医療観察法の内容をみると，まず，処遇の要否及び内容を決定する審判手続については，心神喪失等の状態で重大な他害行為を行い，不起訴処分をされ，または無罪等の裁判が確定した者については，検察官が地方裁判所に対してその処遇の要否及び内容を決定することを申し立て，裁判所においては，１人の裁判官と１人の医師である精神保健審判員とから成る合議体が，必要に応じて精神障害者の保健及び福祉に関する専門家の意見も聴いた上で審判を行うこと，審判においては，被申立人に弁護士である付添人を付することとした上，裁判所は，精神科医に対して被申立人の精神障害に関する鑑定を求め，この鑑定の結果を基礎とし，被申立人の生活環境等をも考慮して，処遇の要否及び内容を決定することなどを定めている。また，指定入院医療機関における医療については，厚生労働大臣が，入院をさせる旨の決定を受けた者の医療を担当させるため，一定の基準に適合する病院を指定入院医療機関として指定し，これに委託して医療を実施すること，指定入院医療機関の管理者は，入院を継続させる必要性が認められなくなった場合には，直ちに，裁判所に退院の許可の申立てをしなければならず，他方，入院を継続させる必要があると認める場合には，原則として６か月ごとに，裁判所に入院継続の必要性の確認の申立てをしなければならないこととし，あわせて，入院患者側からも退院の許可等の申立てができることなどを定めるほか，保護観察所の長が，入院患者の社会復帰の促進を図るため，退院後の生活環境の調整を行うべきことなどを定めている。さらに，地域社会における処遇については，退院を許可する旨の決定を受けた者等は，厚生労働大臣が指定する指定通院医療機関において入院によらない医療を受けるとともに，保護観察所に置かれる精神保健観察官による精神保健観察に付されること，保護観察所の長は，指定通院医療機関の管理者及び患者の居住地の都道府県知事等と協議して，その処遇に関する実施計画を定め，これらの関係機関の協力体制を整備し，この実施計画に関する関係機関相互間の緊密な連携の確保に努めるとともに，一定の場合には，裁判所に対し，入院等の申立てをすることなどを定めている。ウ以上を踏まえて検討すると，医療観察法は，医師である精神保健審判員と裁判官から成る合議体が，十分な資料に基づいて，処遇の要否や内容を判断すべきこととしている上，入院による医療については，専門性が高い医療を，継続的かつ適切に実施することのできる指定入院医療機関において行うべきことを定めるとともに，入院期間が不当に長期間にわたることのないように，原則として６か月ごとに裁判所が入院継続の要否を確認すべきことを定め，さらには，対象者の円滑な社会復帰を促進するため，保護観察所の長が，入院処遇中から，関係機関と連携しつつ，退院後の生活環境の調整を行うべきことを定めている。このような制度は，前記の立法目的を達成するための手段として合理的なものであるといえる上，居住・移転の自由に対する一定の制約を伴うものの，その程度は，裁判所による６か月ごとの入院継続の要否の確認の手続を定めるなどして，前記目的を達成するために必要なやむを得ない限度にとどまっているということができ，同法は，憲法２２条１項に反しないというべきである。
また，憲法３１条の定める法定手続の保障は，直接には刑事手続に関するものであって，その他の手続について同条による保障の趣旨が及ぶと解すべき場合であっても，刑事手続とはその目的や性質において差異があるから，保障されるべき手続の範囲も刑事手続におけるそれとは異なり得る。医療観察法に基づく審判手続については，前記のとおり，必要的に付添人を付すべきこととされているほか，対象者のプライバシー保護の観点等から審判期日は非公開で行われるものの，入院又は通院の申立てがあった場合には，原則として必ず審判期日を開き，対象者に対し，供述を強いられることがないことを説明した上で，意見を陳述する機会を設けることなどが規定されている。医療観察法は，前記の目的に沿った適切かつ十分な手続保障を定めていると評価することができ，憲法３１条の趣旨に反するものとはいえない。次いで，憲法１４条１項違反をいう点を検討すると，医療観察法の定める入院制度は，①対象者が対象行為を行った際の心神喪失又は心神耗弱の状態の原因となった精神障害と同様の精神障害を有しており，かつ，②その精神障害を改善するために同法による医療を行うことが必要であること，すなわち治療可能性があることに加え，③同法による医療を受けさせなければ，その精神障害のために社会復帰の妨げとなる同様の行為を行う具体的・現実的な可能性があること，との３つの要件を満たした場合に適用されるものであり，精神障害者であることのみを理由として適用されるものではない。また，医療観察法による入院処遇が精神障害者以外には適用されないことをもって，精神障害者である社会的身分に基づく差別的取扱いであるとみる余地があるとしても，医療観察法には，前記アのような目的，必要性，合理性が認められ，心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った精神障害者について，上記①ないし③の要件を満たした場合に限り入院処遇とすることは，合理的な理由のない差別には当たらず，憲法１４条１項に違反しないというべきである。
(2)以下，所論に鑑み，補足して説明する。
ア憲法１４条１項違反をいう点について
(ア)所論は，医療観察法による入院日数の平均値は約２年半もの長期間に及んでいるところ，精神障害者でなければ，不起訴，無罪の場合，その後は自由の身になれることや，有罪になったとしても初犯の傷害事件であれば，通常，執行猶予付きの判決が言い渡されることに照らせば，明らかに精神障害者に対する差別である，という。
しかし，対象者の入院期間は，その病状や生活環境の調整状況等を踏まえた入院継続の必要性に関する個別的な判断によって定まるものである上，そもそも，医療観察法による処遇は，継続的かつ適切な医療等を行うことによって，本人の社会復帰を促進することを目的とするものであって，刑罰に代わる制裁を科すものではないから，入院処遇による入院期間の平均値を刑事手続や刑罰と比較することは，それ自体，的外れであるといわざるを得ない。
(イ)所論は，医療観察法は，処遇の要件として，同法による医療を受けさせなければ，その精神障害のために社会復帰の妨げとなる同様の行為を行う具体的・現実的な可能性があることを定めているが，触法精神障害者の再犯可能性に関する実証的データは存在しない上，上記具体的・現実的な可能性を予測することは不可能であり，医療観察法は，精神障害者を偏見に基づく誤った思い込みや推測に基づいて長期間拘束するものであって，およそ合理的な差別とはいえない，という。


しかし，上記具体的・現実的な可能性の存否は，触法精神障害者の再犯可能性に関する統計データに基づいて抽象的に判断されるものではなく，精神科医による鑑定の結果を基礎とし，被申立人の生活環境等をも考慮して個別具体的に行われるべきものである。そして，医師である精神保健審判員と裁判官とから成る合議体が，鑑定書や生活環境調査報告書を含む豊富な資料に基づき，対象者の精神障害の類型，過去の病歴，現在及び対象行為を行った当時の病状，治療状況，病状及び治療状況から予測される将来の症状，対象行為の内容，過去の他害行為の有無及び内容並びに対象者の性格といった，鑑定を命じられた精神保健判定医等が考慮すべき事項と同様の事項や，対象者の生活環境を考慮して，上記具体的・現実的な可能性の存否を的確に行うことは十分に可能であると考えられる。
さらに，医療観察法に基づく処遇は，上記具体的・現実的な可能性があると認められる場合にのみ適用されるものであって，そのような可能性がないと認定できる場合はもとより，そのような可能性があるとまでは認められないものの，同様の行為を行うのではないかという漠然とした危険性が感じられるにすぎない場合には，適用されないものと解されるから，その意味でも，精神障害者を偏見に基づく誤った思い込みや推測に基づいて長期間拘束するという所論の指摘は当たらないことは明らかである。(ウ)所論は，医療観察法に基づく入院期間は長期間に及んでいる上，それにもかかわらず，十分な医療的効果が実現されていないばかりか，むしろ，医療観察法対象者の自殺率は，一般的な精神医療における自殺率を大きく上回っており，精神障害者を苦しめる著しく反治療的な制度でもあるというべきであって，医療観察法による長期間の入院処遇は不合理な差別である，などという。
しかし，前記のとおり，対象者の入院期間は，その病状や生活環境の調整状況等を踏まえた入院継続の必要性に関する個別的な判断によって定まるものであるし，仮に，所論の指摘する自殺率の数値が正しいとしても，医療観察法の処遇終了後の自殺者がいかなる事情，理由によって自殺したかは明らかではない。もとより，前記(1)のとおり，医療観察法には，合理的な目的とこれを達成するための手段としての合理性が認められる上，その運用をみても，上記目的に反し，十分な医療的効果が実現していないとか，反治療的であるなどとの実情を示す証拠もないというべきである。所論は，前提を欠くものであり，採用できない。
イ憲法２２条１項違反をいう点について
(ア)所論は，医療観察法は，処遇の実体要件として再犯可能性を定めており，その真の目的は，保安にあることは明らかであるとした上，触法精神障害者の再犯率が高いなどというデータはないばかりか，長期的な再犯予測など科学的に不可能であるのに，再犯をしないであろう触法精神障害者までをも拘禁することを余儀なくする医療観察法は，居住・移転の自由を過度に制約するものである，という。
しかし，医療観察法の目的は，前記(1)のとおり触法精神障害者の社会復帰の促進にあることは，法文上のみならずその立法経緯からも明らかであって，所論は前提を誤ったものであるといわざるを得ない。(イ)所論は，仮に，医療観察法の目的が触法精神障害者の社会復帰の促進にあるとしても，地域における社会資源を充実させて予算を十分に供給することによって，精神障害者の社会復帰など容易に達成できるのであって，パターナリスティックな介入により触法精神障害者を長期間拘禁するのは，居住・移転の自由を過度に制約することにほかならない，という。しかし，心神喪失者等による重大な他害行為に関する前記(1)アのような状況を踏まえると，医療観察法１条１項の定める目的は合理的である上，同法の規定する制度が上記目的を実現する手段として合理的なものであり，居住・移転の自由に対する制約の程度も，上記目的を達成するために必要なやむを得ない限度にとどまっているといえることは既に説示したとおりである。所論は独自の抽象論を述べるものといわざるを得ず，採用し得ない。(3)その他，所論が縷々指摘するところを踏まえても，医療観察法が，憲法１４条１項，２２条１項及び３１条に反するものとは認められない。(4)また，所論は，医療観察法における入院・通院処遇は，精神障害者であることを要件としており，これは，障害を理由とする拘禁を禁止している障害者条約１４条に明らかに反する，という。
しかし，前記のとおり，医療観察法の入院・通院処遇は，精神障害者であること自体を理由として適用されるものではなく，医療観察法には，前記(1)アのような目的，必要性，合理性が認められ，同法の入院・通院処遇は，心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った精神障害者について，疾病性，治療可能性，社会復帰阻害要因の要件が満たされる場合に限り適用されるものであり，障害者条約１４条に反するものではない。(5)以上のとおり，憲法違反及び障害者条約違反をいう所論については，いずれも採用できない。
２鑑定入院中に違法行為があったとする所論について所論は，①対象者は，鑑定入院中，夕方から朝にかけての時間帯，理由を示されることもなく，違法に保護室に隔離されたため，強度のストレスにさらされ，精神的に不安定な状態となった，②原審付添人が，鑑定入院中に鑑定入院先の病院に架電し，対象者への取次ぎを求めたところ，同病院の看護師から，病院の内規を理由にこれを断られたが，この電話連絡が認められていれば対象者の状況が変わった可能性もある，などとした上，これら違法行為が決定に影響を与えたことは明らかである，という。しかし，そもそも，所論は，上記①，②の事情が原決定に与えたとする影響の内容を何ら具体的に明示していない。また，これを措いて一件記録を精査しても，鑑定入院先における保護室内への隔離や電話の取次ぎの拒否により対象者の精神状態が変わったことを示す具体的な事情はうかがわれない。所論は，いずれも失当である。
３審判手続の違法をいう所論について


所論は，本件審判期日において，裁判官より黙秘権告知はされたものの，対象者は，知的障害のため，その意義を正しく理解できないまま，自己に不利益な陳述をしたものであって，そのような不利益な陳述を審判の基礎に置くことは偏頗であり，公平な裁判所とはいえず，黙秘権侵害となるから，この手続の違法が決定に影響を及ぼすことは明らかである，という。しかし，本件審判期日において行われたのは医療観察法３９条３項に基づく説明であって，黙秘権の告知ではない。すなわち，医療観察法による処遇は，刑罰に代わる制裁ではなく，その要否等を決定するための審判手続においても憲法の保障する黙秘権が問題となるものではないが，医療観察法による処遇は，対象者の人身の自由に対する制約を伴うという不利益な面を有するものであることから，対象者に対し，供述を強いられることはない旨説明することが適当であるとされたものである。黙秘権侵害をいう所論は，そもそも，前提を誤ったものといわざるを得ない。また，この点を措いても，本件審判期日において，原審裁判官が，原審でも付添人を務めた当審付添人の面前で，対象者に対し，供述を強いられることはない旨説明したことは所論自体からも明らかであるところ，その際に，原審付添人からも対象者からも上記説明を十分に理解できていないとの指摘や異議が述べられた形跡もなく，その他，対象者が上記説明を理解していなかったことをうかがわせる事情も認められないから，いずれにしても，所論は，失当である。また，所論は，原審審判廷には，入廷を許された者以外の者が在廷し，かつ，そのことを対象者もしくは原審付添人に説明することもなかったが，裁判所においては精神障害者の人権に配慮すべきであった，という。しかし，所論は，そもそも，上記事情が原決定に与えたとする影響の内容を何ら具体的に明示していない上，一件記録を精査しても，上記事情が原決定に影響を与えたとうかがわせる事情は認められず，所論は失当である。
４小    括
その他所論が指摘するところを踏まえても，本件につき，決定に影響を及ぼす法令の違反があったとは認められず，法令違反をいう論旨は理由がない。
第３重大な事実誤認の主張について
１原決定の要旨と当裁判所の判断
(1)原決定の要旨
原決定は，対象者が，本件対象行為に及んだことなどの事実を認定した上，対象者の疾病性，治療可能性及び社会復帰阻害要因について，要旨，以下のとおり認定，説示し，これらを総合して，対象者については，対象行為を行った際の精神障害を改善し，これに伴って同様の行為を行うことなく，社会に復帰させることを促進するため，入院をさせて医療観察法による医療を受けさせる必要があると認定した。
アまず，原決定は，対象者の疾病性について，対象者は，本件対象行為当時も現在も，破瓜型統合失調症及び軽度精神遅滞に罹患しているとした上，対象者は，数年前から洗脳集団に追い掛けられたり，見張られたりするという被害的な考えを抱いていたところ，本件対象行為を行った現場に行った際，数十分間にわたり，被害女性を含めて数人の客からつきまとわれているように感じて，怒りのため反撃しようと考えて本件対象行為に及んだものであって，当時，妄想状態の強い影響下にあり，心神耗弱の状態にあった，対象者の妄想については，鑑定入院後の治療によっても改善していないなどと指摘し，以上によれば，疾病性の要件を満たしているとした。イ次いで，原決定は，治療可能性を検討し，対象者は，鑑定入院中の薬物療法により，一定程度，精神状態に落ち着きが見られるなど，その症状に改善が認められ，今後も薬物療法を継続するとともに，心理療法，作業療法等の治療を通じて，症状の改善が期待できるから，対象者の疾病について，治療反応性が認められるとした。
ウその上で，原決定は，社会復帰阻害要因について，以下のとおり，説示した。
(ア)対象者は，鑑定入院中は，管理された環境の下，抗精神薬を服用することで比較的落ち着いた精神状態にあった上，審判において，今後通院や服薬を継続していく意思があると述べており，今後も治療の必要があること自体は認めているものの，未だ病識が得られていない上，これまでの経緯として，適応障害等の治療のため，２か所の医療機関に通院していたが，いずれも対象者の意思により，治療が中断されていることや，鑑定結果によれば，対象者は，自我が脆弱で，外界からの刺激に対して容易に情緒の統制を失う可能性が高く，十分な治療が受けられなければ，少しでもストレスの強い状況に置かれた際，病的体験と距離を取れずに，感情的・衝動的な行動に至ることが十分に起こり得ると認められる。
以上によれば，今後，対象者が，医療観察法による強力な体制下での医療を受けないままでいると，再び服薬等の治療を怠って，その結果，病状が悪化して本件対象行為と同様の行為を行う具体的，現実的危険性が高い。(イ)また，対象者は，以前，実母らと同居していた際に物を壊すなどの暴力があったこと等により，本件対象行為時，アパートに単身で居住していた。生活環境調査結果報告書によれば，今後においても，実母は，対象者の通院に同行するなどの援助をする意思はあるが，実母らとの同居は難しい状況にある。
そして，少なくとも現時点での対象者の状態からすれば，急に症状が増悪した際に，早期に医療介入ができなければ，本件対象行為と同様の行為を行う具体的，現実的可能性は高いと認められるところ，少なくとも現時点において，対象者が単身で居住しつつ，継続的かつ高い密度を保って対象者の状況を共有できる環境を確保するのは，行政機関の援助を受けたとしても困難と考えざるを得ず，対象者の社会復帰に向けては，改めて適切な帰住先を見定めた上で，十分な環境調整を行う必要がある。
(ウ)対象者の精神障害の治療に関しては，まずは指定入院医療機関に入院させ，落ち着いた環境において，薬物療法の調整をより綿密に行うとともに，個人心理療法，集団療法，疾病教育，作業療法などの種々のアプローチを行い，多職種による濃厚な精神医療を確実に受けさせることが必要であると認められる。
(2)当裁判所の判断
原決定の上記判断は，鑑定書や生活環境調査結果報告書等に基づいた大筋において合理的なものであって，当裁判所もこれを是認することができる。
２所論について
(1)疾病性及び治療可能性について
ア所論は，①原決定は，対象者の妄想については，鑑定入院後の治療によっても改善していないとするが，現実には改善しているから，原決定には重大な事実誤認があり，また，②仮に，治療によっても改善していないのであれば，治療可能性がないことに帰するから，鑑定入院後の治療によって改善していないとしながら，他方で治療可能性を認めた原決定には重大な論理矛盾がある，という。


しかし，①の点については，対象者は，本件審判期日においても，今は数人のグループから追い掛けられているような感覚はない旨述べる一方で，今でも被害女性は，いつも自分を追い掛けてくるグループの一味だと思っている，体当たりをしたことについては，被害女性が自分を追い掛けてきていた以上，逃げるために必要だったと思うなどと述べてもいるのであって，統合失調症に基づく妄想状態は，鑑定入院後の治療により，軽減してはいるものの，審判期日時点においても，なお残存していたことは明らかである。所論の指摘する原決定の説示もこれと同じ趣旨をいうものと理解でき，妄想に関する事実認定に誤りはない。
また，②の点については，上記のとおり，統合失調症に基づく妄想状態は，鑑定入院後の治療により，軽減傾向にあったことがうかがわれるほか，鑑定入院中に対象者と面談をした鑑定人，原審付添人ともに，鑑定入院中の投薬治療を経て，精神的に落ち着いた状態になった旨述べているところである。鑑定書にも，対象者の統合失調症については，継続した医療を受けさせれば治療可能性は認められるとの記載があり，その信用性に疑問を差し挟むべき事情も認められない。原決定は，以上のような事情から，治療可能性を認めたものと考えられ，その認定に誤りはない。そして，比較的短期間の鑑定入院中の治療により顕著な症状の改善が見られなかったとしても，だからといって継続的な治療によっても症状の改善が見込めないことにはならないから，鑑定書に記載された医師の見解等を踏まえ，治療可能性を認めた原決定の判断には誤りはなく，論理矛盾があるともいえない。イまた，所論は，対象者は中度知的障害を有するところ，知的障害は治療可能性がないのに，対象者につき治療可能性を認めた原決定には重大な事実誤認がある，という。
しかし，対象者は，主として統合失調症に基づく妄想の強い影響下で本件対象行為に及んだものと認められ，原決定は，同疾病について治療可能性があると判断したものであり，所論は，前提を誤ったものである。
(2)社会復帰阻害要因について
ア所論は，原決定が，対象者が，医療観察法による強力な体制下での医療を受けないままでいると，本件対象行為と同様の行為を行う具体的，現実的可能性が高い，としたのは重大な事実誤認である，という。しかし，一件記録によれば，対象者は，本件対象行為当時，洗脳集団に追い掛けられたり，見張られたりしているという被害妄想を主症状とした破瓜型統合失調症に罹患していたこと，本件対象行為の二，三週間前頃から，常時，集団から洗脳され，感情をコントロールされ続けていると感じ，精神的に疲れていたところ，本件当日，現場の書店において，被害女性に二，三十分つきまとわれていると感じ，普段から嫌がらせを受けていたことへの不満が爆発し，本件対象行為に及んだこと，審判期日においても，被害女性は迫力のある様子で私を追い掛けてきた，今でもその女性は上記集団の一味だと思っている，体当たりしたことについては被害女性が追い掛けてきた以上，逃げるために必要だったと思っているなどと述べ，その時点でもなお対象行為の当時と同様，統合失調症に基づく被害妄想が根深く残っていること，また，対象者は，本件鑑定入院を経て，初めて破瓜型統合失調症の診断を受けたところ，本件審判期日において，追い掛けられているように感じていた状態が病気によるものかは分からない，鑑定入院中，医師から，病名等を聞いた記憶はないし，薬を飲んで治さなければならない病気なのかは分からないと述べており，病識を得られていないこと，従前，適応障害等の治療のため，２か所の医療機関に通院していたが，いずれも対象者自身が，症状が改善したため通院の必要がなくなったと判断し，治療を中断していること，対象者は，本件対象行為当時，一人暮らしをしており，実母が通院に付き添うなどして対象者の社会復帰を支援する意向は示しているものの，家族らによる同居は見込まれないこと等の事情が認められる。そして，上記のような対象者の精神障害の類型，本件対象行為への影響の内容及び程度，現在の病状，対象者の病識，過去の病歴と治療歴，生活環境等を総合し，対象者が軽度精神遅滞を有し，対人機能を含め，自我の発達が幼い水準にとどまり，ストレス対処能力も低いことから，ストレスにさらされたり，感情を揺さぶられたりする状況に置かれると，自己統制ができず，衝動的な行動に及ぶ傾向があると認められることをも併せ考慮すると，対象者については，医療観察法による入院医療を受けさせなければ，その精神障害のために社会復帰の妨げになる同様の行為を行う具体的・現実的な可能性があると認められ，これと同旨の原決定の認定に誤りはない。
イこれに対し，所論は，①対象者は，十分な病識はなくとも，自分なりの「病感」（何かがおかしい，通常ではない，という感覚）を有している上，通院や服薬を拒否しているものでもない，②過去に治療中断があったからといって，今後の治療の帰趨とはほとんど無関係であるし，アドヒアランスの問題は，医療者と支援者が根気強く説明することだけが唯一の方策である，③自我が脆弱であるとかストレスに弱いなどとの認定は，主観的な事柄に関する推測にすぎず，対象者にストレスが加われば衝動的な行為に出るというのも，一般的可能性の域を出るものではない，④原決定が依拠する鑑定書には，数種の心理テストの結果が記載されているが，それらテストの結果と上記危険性との間の定量的な基準は一切ないばかりか，原決定には，それらテスト結果から上記具体的・現実的可能性が高いと推認する論理的筋道が一切説明されておらず，上記認定は論理則に基づくものではない，⑤対象者は，本件対象行為後，逮捕されることはなく，鑑定入院開始まで５か月間にわたって身柄を拘束されず，かつ，治療を受けていなかったが，その間，他害行為等の問題行動は指摘されておらず，そのこと自体，上記具体的・現実的な可能性が高いとはいえないことを示している，などという。しかし，①及び②の点については，病識や治療の必要性に関する十分な理解があってこそ，継続的かつ確実に医療を受けることを期待し得るし，過去に対象者が自己判断で治療を中断したことがあるとの事実は，対象者と同居して支援をする家族等がいないことと相まって，対象者自身に委ねるだけでは足りず，医療観察法による強力な体制の下に置く必要性があることを示すものといえる。


③の点については，対象者の自我の脆弱性，ストレス対処能力の低さ，ストレスにさらされた際の自己統制能力の低さや衝動性等は，各種心理検査等の結果を踏まえた鑑定書に基づいて認定されたものである。そして，対象者は，統合失調症による被害妄想として，長期間，集団から洗脳され，感情をコントロールされたり，追い掛けられたりしていると感じており，本件当日も，被害女性に二，三十分つきまとわれていると感じ，普段から嫌がらせを受けていたことへの不満が爆発し，本件対象行為に及んだというのであって，上記妄想が残存する限り，これにより上記と同様のストレスが蓄積され，ストレス対処能力の低さや自己統制能力の低さ，衝動性等から，対象者が，耐えきれず，「集団の一味」であると感じた人物への他害行為に及ぶ具体的・現実的な可能性があると認められるから，原決定が，対象者の自我の脆弱性等を認定し，上記具体的・現実的な可能性を認める１つの根拠としたことに誤りはない。
④の点については，原決定は，鑑定書中の心理テストの結果から，上記具体的・現実的な可能性を定量的に導いたものではなく，医師である精神保健審判員と裁判官の合議体が，鑑定の結果を基礎とし，生活環境調査結果報告書も参考にしつつ，対象者の精神障害の類型，過去の病歴，現在及び対象行為を行った当時の病状，治療状況，病状及び治療状況から予測される将来の症状，対象行為の内容，対象者の生活環境等を総合考慮して，上記具体的・現実的な可能性が認められると判断したもので，その筋道についても，決定書中に示されており，その内容に，論理則，経験則等に反し，不合理というべき点もない。
⑤の点については，なるほど，本件対象行為後，約５か月間にわたり，対象者は，身柄拘束を受けることも，治療を受けることもなく，その間，他害行為等の問題行動があったとはうかがわれないものの，上記妄想が残存する限り，本件対象行為時と同種のストレスの原因が解消されたものではないから，上記の事情は，対象者が，ストレス対処能力の低さや自己統制能力の低さ，衝動性等から，自分を追い掛け，洗脳したりする集団の一味であると感じた人物への他害行為に及ぶ具体的・現実的な可能性を認めた原決定の判断を左右するものとまではいえない。
ウまた，所論は，①対象者の実母が協力的である上，付添人も対象者との交流を続け，地域資源も開拓する意向であって，環境面においても対象者の社会復帰を阻害するものはない，として，現時点ではその環境に不安があり，今後の十分な環境調整が必要であるとした原決定の認定は誤りであるというほか，②これを補強する事情として，原決定後ながら，対象者については，通院先が確保され，対象者の母親も元夫と協力して同病院への通院に付き添うことを確約している上，対象者本人も同病院への週１度の通院を確約している，との事情を指摘する。
しかし，対象者の統合失調症に基づく被害妄想には根深いものがあり，鑑定入院後の治療によっても顕著に改善されていないことや対象者自身が十分な病識を得られていないことをも踏まえると，所論の指摘する事情を踏まえても，医療観察法による強力な体制なくして，対象者が，継続的かつ確実な治療を受けることを期待し得るための十分な環境調整が行われているとみることは困難であり，所論は，採用することができない。(3)入院させて対象者に医療観察法による医療を受けさせる必要がある
と認めた点について
所論は，①対象者に対しては，病棟内の閉ざされた空間での個人療法や認知行動療法の反応性は高くなく，むしろ退院後の生活サポートや通所施設の方がはるかに効果を示すであろうから，外出の制限など，制約の多い医療観察法による医療を受けさせるよりも，通常の医療の枠内で医療を行う方が効果的である，②現に，検察官，社会復帰調整官，鑑定人はいずれも入院処遇までは必要ないとの意見を述べている，などという。
しかし，①の点については，医療観察法の目的，その制定経緯等に照らせば，同法は，同法２条２項所定の対象者で医療の必要がある者のうち，対象行為を行った際の精神障害の改善に伴って同様の行為を行うことなく社会に復帰できるようにすることが必要な者を同法による医療の対象とする趣旨であって，同法３３条１項の申立てがあった場合に，裁判所は，上記必要が認められる者については，同法４２条１項１号の医療を受けさせるために入院をさせる旨の決定，又は同項２号の入院によらない医療を受けさせる旨の決定をしなければならず，上記必要を認めながら，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律による措置入院等，他の制度による医療で足りるとして医療観察法４２条１項３号の同法による医療を行わない旨の決定をすることは許されないものと解するのが相当である（最判平成１９年７月２５日・刑集６１巻５号５６３頁参照）。所論は，失当である。
また，②の点については，検察官は，審判期日において，入院処遇が相当であるとの意見を述べ，鑑定人は，鑑定書に，通院治療では，適切かつ密に対象者の状況を共有できる環境での治療が困難になるのであれば，入院処遇が適切であると判断する旨の意見を記載したものであって，いずれも入院処遇までは必要ないとの意見を述べてはいないから，明らかに前提を誤っている。また，社会復帰調整官の意見は，１つの参考意見とされるべきものであるにすぎず，もとより，裁判所はこれに拘束されるものではない。医師である精神保健審判員と裁判官の合議体は，鑑定の結果を基礎とし，対象者の生活環境等をも考慮した上で，同法４２条１項１号所定の要件に該当する事実があると認めたものであり，その認定が，論理則，経験則等に照らし，不合理なものとはいえないことは既に説示したとおりである。
３小括
以上のとおりであって，その他所論が指摘するところを踏まえても，原決定には，決定に影響を及ぼす重大な事実誤認があったとは認められず，事実誤認をいう論旨は理由がない。
第４結論


平成２６年６月２６日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００１２号職務発明対価請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２６８９号）
口頭弁論終結日平成２６年４月２２日
判                決
控訴人兼被控訴人          Ｘ
(以下「第１審原告」という。)
訴訟代理人弁護士          笠      原      基      広同                        中      村      京      子同                        竹      中      大      樹被控訴人兼控訴人          コングロエンジニアリング株式会社(以下「第１審被告」という。)
訴訟代理人弁護士          岩      井              泉同                        關              健      一
主                文
１第１審原告及び第１審被告の本件各控訴をいずれも棄却する。２第１審原告の控訴費用は第１審原告の，第１審被告の控訴費用は第１審被告の各負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１第１審原告
ア原判決を次のとおり変更する。
イ第１審被告は，第１審原告に対し，２０００万円及びうち１８００万円に対する平成１４年７月３１日から，うち２００万円に対する平成１４年８月２２日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（なお，第１審原告は，第１審では３０００万円及びこれに対する平成１４年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求めていたが，上記の裁判を求める限度で不服を申し立て控訴した。）。第１審被告の控訴を棄却する。
訴訟費用は，第１審，２審とも，第１審被告の負担とする。
仮執行宣言
２第１審被告
ア原判決中，第１審被告敗訴部分を取り消す。
イ上記取消部分につき，第１審原告の請求を棄却する。第１審原告の控訴を棄却する。
訴訟費用は，第１審，２審とも，第１審原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，第１審被告の従業員であった第１審原告が，第１審被告に在籍中，第１審被告の業務範囲に属し，かつ第１審原告の職務に属する「安定材付きベタ基礎工法」に関する発明（以下「本件発明１」という。）及び「ベタ基礎の配筋方法」に関する発明（以下「本件発明２」という。）をし，平成１４年７月頃，これらの特許を受ける権利を第１審被告に承継させたとして，第１審被告に対し，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法（以下，単に「法」という。）３５条３項に基づく相当の対価として，３０００万円（本件発明１につき２億９０３１万８４４１円のうちの２７００万円，本件発明２につき７９８万７２１３円のうちの３００万円）及びこれらに対する平成１４年７月３１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，本件発明１につき，法３５条３項に基づく相当の対価として９８２万００７２円及びこれに対する平成２２年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で第１審原告の請求を認容し，第１審原告のその余の請求をいずれも棄却した。そのため，第１審原告は，本件発明１につき，２億３６４２万０７９４円のうちの１８００万円及びこれに対する平成１４年７月３１日（本件発明１に係る特許出願日の翌日）から，本件発明２につき，７０５万５７８７円のうちの２００万円及びこれに対する平成１４年８月２２日（本件発明２に係る特許出願日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めて，第１審被告は，その敗訴部分の全部につき請求棄却を求めて，それぞれ上記裁判を求めて控訴した。
２争いのない事実等及び争点並びに争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２及び３並びに第３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「第１審原告」と，「被告」を「第１審被告」と，それぞれ読み替える。）。
原判決１４頁３行目及び同頁５行目の「７３億０１０３万８８４０円」をいずれも「７２億４５０１万５４３３円」と改める。
原判決１６頁２６行目末尾に，「また，ＭＳ基礎は，唯一の無廃土工法であるという技術的優位性を有する。」を加える。
原判決１７頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，エス・バイ・エルが戸建建物建築を受注するに当たり，本件発明１の技術的優位性が寄与していた部分もあった。」


原判決１７頁２２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，外販につき住宅分譲ビルダーに対して必ずしも限定的なライセンスポリシーを採っていなかったということはできても，必ず第１審被告とともに共同で実施するという条件付きの実施許諾なのであるから，他社が本件発明１のライセンスを受けて施工するほど，第１審被告の自己実施分の販売数量も増加するという利益状況にある。エス・バイ・エル及び住宅分譲ビルダーは，本件発明１の技術的優位性に鑑みてＭＳ基礎の施工を希望しているのであり，分譲住宅ビルダーは本件発明１に価値を認めて実施許諾を得て一部を施工しているのであるから，この場合に内販による自己実施分はもとより，第１審被告が共同で実施する外販分についても本件発明１による超過利益が生じているというべきである。したがって，第１審被告がライセンスについて必ずしも限定的な方針を採っていなかったことは，超過売上高の割合を減ずる理由とすべきでない。」原判決１８頁１３行目の「７５％であり，」を削る。原判決１９頁７行目の「１憶３６８９万４４７８円」を「７２４５万０１５４円」と，同頁８行目から同頁９行目にかけての「２億６９２７万００２５円」を「１億４３６１万０６８０円」と，同頁同行目の「４億０６１６万４５０３円」を「２億１６０６万０８３４円」と，同頁１０行目の「７３億０１０３万８８４０円」を「７２億４５０１万５４３３円」と，「７５％」を「４０％」と，同頁１１行目の「１憶３６８９万４４７８円」を「７２４５万０１５４円」と，同頁１２行目から同頁１３行目にかけての「７５％」を「４０％」と，同頁同行目の「２億６９２７万００２５円」を「１億４３６１万０６８０円」とそれぞれ改める。
原判決１９頁２３行目の「安定材」の次に，「の側面の上部から下部まで」を加える。
原判決２８頁１行目から同頁２行目にかけての「７４５４棟」を「７４２２棟」と改める。
原判決２８頁１０行目の「収受していたところ，」の次に，「実施許諾先が地盤改良業者か分譲住宅ビルダーかで実施料が変動する要素はなく，」を加える。
原判決２８頁１９行目及び同頁２１行目の「３億３５４３万円」を「３億３３９９万円」と，同行目の「７４５４棟」を「７４２２棟」と，それぞれ改める。
原判決２８頁２１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「仮に，外販における本件特許１の実施料相当額が１棟当たり４万５０００円であるといえないとしても，内販同様，本件発明１における仮想実施料率は２．５％を下ることはない。したがって，外販における本件発明１の実施料相当額は少なくとも１棟当たり２万５０００円を下ることはない。」
原判決２８頁２４行目及び同頁２６行目の「４５億５６２８万１９０７円」を，いずれも「４５億３４０６万２３４７円」と改める。原判決２９頁３行目の「７５％」を「４０％」と，同頁５行目の「７９１４万０９７３円」を「４２００万０７２３円」と，同頁６行目の「４５億５６２８万１９０７円」を「４５億３４０６万２３４７円」と，「３億３５４３万円」を「３億３３９９万円」と，同頁７行目の「７５％」を「４０％」と，「７９１４万０９７３円」を「４２００万０７２３円」と，同頁９行目の「４億１４５７万０９７３円」を「３億７５９９万０７２３円」と，同頁１１行目の「３億３５４３万円」を「３億３３９９万円」と，「７９１４万０９７３円」を「４２００万０７２３円」と，同頁同行目から同頁１２行目にかけての「４億１４５７万０９７３円」を「３億７５９９万０７２３円」とそれぞれ改める。
原判決３１頁１０行目及び同頁１４行目の「７５％」を「４０％」と，同頁１２行目，同頁１４行目から同頁１５行目にかけて及び同頁１９行目の「１億５１６１万４７５０円」を「８０８６万１２００円」と，同頁１７行目，同頁２０行目及び同頁２３行目から同頁２４行目にかけての「７億９２１４万４７５０円」を「７億２１３９万１２００円」と，同頁同行目の「３億９６０７万２３７５円」を「３億６０６９万５６００円」とそれぞれ改める。原判決３２頁２行目の「４億１４５７万０９７３円」を「３億７５９９万０７２３円」と，同頁同行目から同頁３行目にかけての「７億９２１４万４７５０円」を「７億２１３９万１２００円」と，同頁同行目の「１２億０６７１万５７２３円」を「１０億９７３８万１９２３円」と，同頁６行目の「４億１４５７万０９７３円」を「３億７５９９万０７２３円」と，同頁同行目から同頁７行目にかけての「３億９６０７万２３７５円」を「３億６０６９万５６００円」と，同頁同行目の「８億１０６４万３３４８円」を「７億３６６８万６３２３円」とそれぞれ改める。


原判決３５頁２４行目の「原告だけであった。」の次に，「しかも，第１審原告は，Ａ特許２の請求項１のうち「安定材造成用の溝を掘削すると同時に，」，「ソイルセメントと土とを混入した土質と置換し，土質置換部分をランマー等で転圧して土質強度と靱性をもたせた改良土質による安定材を造り」という部分について着想しており，本件発明１を発明するに当たり単にＡ特許２をアレンジしただけの者ではないし，また，本件発明１の安定材とベタ基礎の係合を着想したのも専ら第１審原告である。」を加える。原判決３６頁１６行目末尾に，「仮にそうでないとしても，第１審被告の主張内容に照らすと，少なくとも９０％を超えることはない。」を加える。原判決３７頁３行目の「Ｂ氏」を「Ｂ」に改める。原判決４２頁１行目から同頁２行目にかけての「１６億１２８８万０２２６円」を「１３億１３４４万８８５８円」と，同頁５行目の「２億９０３１万８４４１円」を「２億３６４２万０７９４円」と，同頁６行目の「１６億１２８８万０２２６円」を「１３億１３４４万８８５８円」と，同頁７行目から同頁８行目にかけての「２億９０３１万８４４１円」を「２億３６４２万０７９４円」と，同頁１２行目から同頁１３行目にかけての「１億３６８９万４４７８円」を「７２４５万０１５４円」と，同頁同行目の「４億１４５７万０９７３円」を「３億７５９９万０７２３円」と，同頁１４行目の「３億９６０７万２３７５円」を「３億６０６９万５６００円」と，同行目の「９億４７５３万７８２６円」を「８億０９１３万６４７７円」と，同頁１５行目から同頁１６行目にかけての「１億７０５５万６８０９円」を「１億４５６４万４５６６円」と，同頁１７行目の「９億４７５３万７８２６円」を「８億０９１３万６４７７円」と，同頁１８行目の「１億７０５５万６８０９円」を「１億４５６４万４５６６円」と，同頁２０行目の「２７００万円」を「１８００万円」とそれぞれ改める。
原判決４３頁３行目の「記載されており，」を「記載されているほか，ＭＳ基礎伏図（甲６０，６９，７０）には，「特許ベタ基礎の配筋方法」との記載があるものも存在するなど，」と改める。
原判決４５頁１行目末尾に，「さらに，乙第４２号証の２の工事図面も，本件発明２の実施態様を示している。」を加える。
原判決４５頁１９行目の「７５％」を「少なくとも４０％」と改める。原判決４６頁９行目の「１１０８万８４０７円」を「５９１万３８１７円」と，同頁１０行目の「７５％」を「４０％」と，同頁１１行目の「１１０８万８４０７円」を「５９１万３８１７円」とそれぞれ改める。原判決５３頁１３行目から同頁１４行目にかけての「４４３７万３４０７円」を「３９１９万８８１７円」と，同頁１７行目の「７９８万７２１３円」を「７０５万５７８７円」と，同頁１８行目の「１１０８万８４０７円」を「５９１万３８１７円」と，同頁２０行目の「７９８万７２１３円」を「７０５万５７８７円」と，同頁２１行目から同頁２２行目にかけての「３００万円」を「２００万円」とそれぞれ改める。
原判決５４頁１７行目冒頭から同頁１８行目末尾までを次のとおり改める。
「したがって，第１審原告は，本件発明１に係る職務発明の対価について，本件特許１の出願日の翌日である平成１４年７月３１日から，本件発明２に係る職務発明の対価について，本件特許２の出願日の翌日である同年８月２２日から各支払済みまでの遅延損害金の支払を求める。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，第１審原告の法３５条３項に基づく対価請求は，本件発明１に係る職務発明の対価につき９８２万００７２円及びこれに対する平成２２年１２月８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１ないし７のとおりであるから，これを引用する。
１原判決５７頁９行目の「解されるところ，」の次に，「（甲７２）」を加える。
２原判決５７頁１９行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，第１審被告は，本件特許１明細書等の図１２では，断面台形状の安定材が開示されているのみであり，側面側は全て傾斜面であって，ベタ基礎の立ち上がり部の下部の突出部分と安定材とが面接触する構成は開示されていないので，図１２を前提とすれば，「係合」には面接触の状態は含まれない旨主張する。しかし，図１２は一実施例を示したものにすぎない上に，本件特許１の請求項１及びその明細書等の記載に照らしても，本件特許１の請求項１の技術的範囲につき図１２の構成に限定して解釈すべき根拠は見いだせない。よって，第１審被告の上記主張を採用することはできない。」３原判決５９頁４行目の「１８０日」を「１８２日」と改める。４原判決６０頁１８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「第１審原告は，安定材の断面形状の変更が建築技術性能証明書を取得するために合理的であったとしても本件発明１の実施を終了することの合理性を裏付けるものではないとか，本件発明１の実施の終了には合理性がないとして種々主張するが，いずれも上記認定を左右するものとはいえない。なお，ＭＳ工法を実際に施工する際に，安定材の縦断面が逆台形となってしまうことがあったとしても，これをもって本件発明１の実施ということはできないことは，後記２エ認定のとおりである。」
５原判決６３頁５行目の「コストの点」を「コストの点や無廃土工法である点」と，同頁６行目の「コスト」を「コストや無廃土工法である点」とそれぞれ改める。


６原判決６３頁１０行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「第１審原告は，株式会社日本住宅保証検査機構のレポートの記載等（甲１４の３ないし６）や軟弱地盤地域である岡山県等におけるエス・バイ・エル・カバヤによるＭＳ基礎の売上げが他の地域の販売代理店における割合よりも大きいこと（甲４，６３）の点等も技術的優位性の根拠として主張する。しかし，上記レポートには地盤改良工事の改良工法として「ＭＳ基礎等」の検討が可能になる旨の記載があるにすぎず，ＭＳ基礎のみが挙げられているものではない。また，エス・バイ・エル・カバヤによるＭＳ基礎の売上げの割合の点についても，同社がエス・バイ・エルの販売代理店であることに照らすと，この事実のみをもって上記認定に係る他の代替工法よりもＭＳ基礎が技術的に優位であることを示すものとはいえない。よって，第１審原告の上記主張を採用することはできない。」
７原判決６３頁１２行目冒頭から同頁２５行目末尾までを次のとおり改める。「本件全証拠を精査しても，第１審被告が，本件特許１を特定の企業にのみ実施許諾をする方針（限定的ライセンスポリシー）を明確に採用していたと認めるに足りる証拠はない。もっとも，前記第２の２イ及びウ認定のとおり，第１審被告は，ＭＳ基礎について，内販では安定材付きベタ基礎全体を自社で施工してエス・バイ・エルに販売し，外販においては，その安定材を自社で施工した上で，分譲住宅ビルダーにベタ基礎部分を施工させていたものである。そして，上記の事実に照らすと，第１審被告は，工事全体を自社で実施することにこだわらずに，外販において，分譲住宅ビルダーにＭＳ基礎のうちベタ基礎部分を施工させていたということができ，しかも，証拠（乙２７の１）によれば，外販の販売実績（販売棟数）は，内販の販売実績（販売棟数）を大きく上回っていたことが認められることからすると，第１審被告は，第三者によるＭＳ基礎の実施自体については必ずしも限定的な方針を採っていなかったものと認められる。
しかし，他方で，後記２ア及びウ認定のとおり，第１審被告は，外販に関し，少なくとも第３期においては，ＭＳ基礎を第三者に実施させる場合は，その安定材の部分につき自ら施工していたもので，その全工程を第三者に実施させていたわけではない。そして，ＭＳ基礎に関し特許に基づく工法であるとして宣伝等がされていたことにも照らすと，外販においては，第１審被告が安定材の部分につき自社で施工することが第三者においてＭＳ基礎を実施する前提となっており，それ以外の場合には第三者はＭＳ基礎を実施できなかったものと解される。そうすると，外販においてＭＳ基礎を第三者に実施させる際，安定材の部分を第１審被告が施工することを前提とするという点において，第１審被告は，ＭＳ基礎を実施できる第三者の範囲を限定していたものといえる。また，内販に関しては，第１審被告は，ＭＳ基礎全体の実施を第三者に許諾しておらず，自らＭＳ基礎全体を実施している以上，一切許諾を行っていないものと評価するほかない。
以上の各事情に照らすと，第１審被告は，ＭＳ基礎を第三者に実施させることについては実質的には限定的な方針を採っていたものというべきである。」
８原判決６７頁２１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「この点，第１審被告は，独占の利益が存在するというためには，第三者の当該特許権により禁止される行為（侵害行為と評価される行為）が存在することが大前提であり，請求項に記載された発明特定事項の一部しか第三者が業として実施していないにもかかわらず特許権侵害行為として禁止される余地があるのは例外的に間接侵害行為と評価されるような場合に限られる，仮に，使用者が，第三者に発明特定事項の一部実施にすぎないような所為を許していた場合に，それを実施許諾と評価できる場合があり得るとしても，当該第三者の所為が特許法上侵害行為として禁止されるような所為，すなわち，特許権侵害行為と評価されるような所為であることが前提となるべきものであり，いわゆる共同直接侵害における理論を念頭に置いているのであれば，それを踏まえた規範を定立すべきである旨主張する。しかし，使用者が，自ら当該特許発明の全体を実施することなく，その一部のみを実施して，これを第三者に販売して利益を得，さらに，その余の部分の実施を第三者に許諾することによって第三者からその対価となる利益を得ることをなし得るのは，まさに使用者が当該特許発明を排他的かつ独占的に実施し得る地位を有するからにほかならない。そうすると，第三者の行為が特許法１０１条の間接侵害の要件を満たさなかったり，使用者と第三者の行為につき第１審被告の主張するような共同直接侵害の要件を満たさないものであったとしても，独占の利益の発生を認めることの妨げになるものではない。よって，第１審被告の上記主張を採用することはできない。」
９原判決６８頁１２行目から同頁１３行目にかけての「記載されていたこと，」を「記載されており，他方で，当該建物への使用は禁止されていないこと，」と改める。
10原判決６８頁１８行目の「受注した」から「用いた」までを「ＭＳ基礎を受注した工事において，」と改める。
11原判決６９頁２４行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「そして，上記認定事実に照らすと，第１審被告も，分譲住宅ビルダーが完成させるＭＳ基礎において本件発明１に係る構成が用いられることを承知していたものと推認できる。」
12原判決７１頁９行目の「名目で」の次に，「９万５０００円ないし」を加える。
13原判決７５頁７行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「この点，第１審原告は，本件特許１を表示していた当時のカタログ（甲１９）に掲載された写真と第４期に作成されたカタログ(甲２０)の写真とが同一であること，平成２５年８月２２日に第１審被告が行ったプレゼンテーションにおける資料（甲５３)に掲載された写真（６頁スライド番号２１）に，安定材形成用溝の上部側面を斜めに掘削した写真が存在すること，プレゼンテーションの際に配布されたカタログ（甲５２の１）１０頁に，「改良体配置図」としてベタ基礎の立ち上がり部の突出した下部の側面と改良体の上部の側面が係合するように設計された配置図が掲載されていること，及び，エス・バイ・エルやエス・バイ・エル・カバヤが本件特許１の特許番号が記載された宣伝パネルやウェブサイトを使用していることなどから，設計変更後も変更前と施工方法に変更はなかった旨主張する。


平成２６年８月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ﾜ)第６０２６号特許権侵害差止等請求事件（以下「第１事件」という。）
平成２６年(ﾜ)第１１５９７号損害賠償請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成２６年６月２０日
判決
大阪府和泉市＜以下略＞
第１事件原告・第２事件被告        アテンションシステム株式会社（以下「原告」という。）
東京都千代田区＜以下略＞
第１事件被告・第２事件原告        株式会社ＮＴＴドコモ（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士          深井俊   至
大阪府和泉市池田下町１５９８番地の１
第２事件被告         Ａ
主文
１第１事件に係る原告の本件訴えを却下する。
２(1)原告及びＡは，被告に対し，連帯して３０万円及びこれに対する平成２６年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告のその余の請求をいずれも棄却する。
３第１事件の訴訟費用は，原告の負担とし，第２事件の訴訟費用は，これを２０分し，その１７を被告の負担とし，その余を原告及びＡの連帯負担とする。
４この判決は，第２項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の主張
１第１事件
(1)原告は，「被告は，売買禁止電話番号情報通信しないＦ－０９Ｅ機使用し，譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。」，「被告は，情報通信料口座引落契約行為に対し，売買禁止電話番号情報通信しないＦ－０９Ｅ機及び情報通信料口座引落全額を廃棄せよ。」，「被告は，原告に対し，９万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。」との判決を求め，請求原因として別紙１のとおり主張した（なお，第１事件に係る訴状送達の日の翌日は，平成２６年４月１２日である。）。
(2)被告は，本案前の答弁として主文第１項と同旨の判決を求め，その理由として別紙２のとおり主張するとともに，本案の答弁として請求棄却を求め，原告主張の請求原因事実のうち，原告及び被告が株式会社であること並びに別紙１に定義する本件特許権を原告が有することを認め，その余を否認する旨述べた。
２第２事件
(1)被告は，「（原告及びＡは，被告に対し，）各自，２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」との判決を求め，請求原因として別紙３のとおり（ただし，同別紙中，「原告」は「被告」と，「被告アテンションシステム株式会社（以下「被告会社」という。）」及び「被告会社」は「原告」と，「被告Ａ（以下「被告代表者」という。）」及び「被告代表者」は「Ａ」と，「被告ら」は「原告及びＡ」と，「平成２６年(ﾜ)第６０２６号，甲１３－甲１６，以下「第五次訴訟事件」という。」は「第１事件，甲１３－甲１６」と，「第五次訴訟事件」は「第１事件」とそれぞれ読み替える。なお，同別紙が言及する書証はいずれも併合前の第２事件に係るものである。）主張した（なお，第２事件に係る訴状送達の日の翌日は，平成２６年５月１５日である。）。(2)原告及びＡは，請求棄却を求め，「特許権者が特許権侵害を法的措置することは当然である。」，「発明がわかる弁護士，弁理士がいない。」と述べた。
第２当裁判所の判断
１第１事件について
(1)当裁判所に顕著な事実，証拠（第１事件の乙１ないし７，併合前の第２事件の甲６ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，平成２１年，被告による「Ｐ－０８Ａ」，「Ｎ－０８Ａ」，「Ｐ－１０Ａ」，「ＳＨ－０５Ａ」，「Ｆ－０９Ａ」，「Ｎ－０７Ａ」，「Ｐ－０７Ａ」，「ＳＨ－０６Ａ」，「Ｎ－０９Ａ」，「Ｐ－０９Ａ」，「ＨＴ－０３Ａ」，「Ｔ－０１Ａ」，「ＳＨ－０７Ａ」という型番号の携帯電話機（以下「対象製品１」という。）の製造，販売，販売の申出が本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，その製造等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求める訴訟を大阪地方裁判所に提起した（同裁判所平成２１年(ﾜ)第１１４８０号）。
同裁判所は，平成２２年４月２２日，原告が主張する対象製品１の具体的構成は明らかでなく，本件特許発明と対比するに足りる対象製品１の構成が全く主張，立証されていないので，本件特許発明と対象製品１とを対比することすらできず，対象製品１が本件特許発明の技術的範囲に属すると認めることはできないと判示して，原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
原告は，同判決を不服として控訴し，控訴審において差止め及び廃棄等の請求を変更したが，知的財産高等裁判所は，平成２２年９月２９日，控訴を棄却するとともに，原告が控訴審で変更した請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
原告は，同判決を不服として最高裁判所に上告及び上告受理申立てをしたが，知的財産高等裁判所は，平成２２年１２月６日，上告受理申立てを却下する旨の決定をし，最高裁判所は，平成２３年２月１日，上告を棄却する旨の決定をし，原告の請求を棄却した上記第１審判決及び控訴審判決が確定した。


イ原告は，平成２２年，被告による「『第１の呼び出し番号と第２の呼び出し番号』を無断で記憶した携帯電話機」（以下「対象製品２」という。）の販売の申出が本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，その販売と無線通信料等口座振替決済の無料化及び損害賠償を求める訴訟を大阪地方裁判所に提起した（同裁判所平成２２年(ﾜ)第１７３０４号）。同裁判所は，平成２３年３月２９日，原告に釈明を求めたにもかかわらず，本件特許発明の解釈，本件特許権を侵害するという製品（対象製品２）の具体的構成，被告の具体的侵害行為について，主張立証しないと判示して，原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡した。原告は，これに対して控訴せず，上記判決は，そのころ確定した。ウ原告は，平成２５年，被告による「持主いない電話番号記憶ＳＨ－０５Ｄ携帯電話機」（以下「対象製品３」という。）の販売，販売の申出が本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，その使用等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した（同裁判所平成２５年(ﾜ)第１１５５０号）。
同裁判所は，平成２５年９月２７日，原告に対して対象製品３の構成と本件特許発明との対比について具体的に主張するよう釈明を求めたにもかかわらず，対象製品３の構成を具体的に明らかにせず，本件特許発明の構成要件と対象製品３の構成とを対比することもできないと判示して原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
原告は，これに対して控訴せず，上記判決は，そのころ確定した。エ原告は，平成２５年，被告による「持主いない電話番号売買禁止の売上利益目的機」（以下「対象製品４」という。）の製造，販売の申出が本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，その使用等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した（同裁判所平成２５年(ﾜ)第３０４８５号）。
同裁判所は，平成２６年３月６日，上記アないしウの事実関係のほか，原告が目的物である対象製品４の具体的構成を特定せず，特定することを期待することもできないこと，被告の応訴の負担も小さくないことを判示した上，原告の訴えを訴権の濫用と判断し，これを却下する旨の判決を言い渡した。
原告は，これに対して控訴せず，上記判決は，そのころ確定した。オ原告は，平成２６年３月１２日，訴状を当庁に提出して，第１事件に係る本件訴えを提起した後，同月３１日付け補正書，同年４月７日付け補正書及び同年５月６日付け弁論書（これらは，いずれも訴状の記載を補正する趣旨の書面である。）を提出し，同事件の第１回口頭弁論期日（平成２６年５月１４日）において，これらを訴状と合わせて陳述した。その結果，原告の請求は，同年４月７日付け補正書の請求の趣旨記載のとおり，「被告は，売買禁止電話番号契約できないｄｏｃｏｍｏ通信機使用し，譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。」，「被告は，情報通信料口座引落契約行為に対し，売買禁止電話番号契約できないｄｏｃｏｍｏ通信機及び情報通信料口座引落全額を廃棄せよ。」，「被告は，原告に対し，９万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日からから支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。」というものとなった。
当裁判所が，原告に対し，「売買禁止電話番号契約できないｄｏｃｏｍｏ通信機」を具体的に特定するとともに，本件特許発明との具体的な対比について主張するよう促したところ，原告は，同補正書の請求の趣旨第１，２項記載の「売買禁止電話番号契約できないｄｏｃｏｍｏ通信機」を製品名，型番等で特定し，上記「売買禁止電話番号契約できないｄｏｃｏｍｏ通信機」の具体的構成の特定及び本件特許発明との具体的な対比を主張した準備書面を同年５月２１日までに提出する旨述べた。原告は，その後，同月１９日付け弁論書(2)及び同年６月１６日付け弁論書(3)（これらは，いずれも補正後の訴状の記載を更に補正する趣旨の書面である。）を提出し，第１事件の第２回口頭弁論期日（同月２０日）において，これらを合わせて陳述した。
その結果，原告の請求及び請求原因は，前記第１の１の(1)のとおりとなった。
なお，原告は，同口頭弁論期日（ただし，第２事件の口頭弁論が併合された後である。）において，当裁判所の釈明に対し，「被告製品の具体的構成の特定及び本件特許発明との対比については，これまでの主張で十分であり，他に主張立証を追加又は補充する予定はない。」旨述べた。(2)上記(1)の認定事実によれば，原告は，第１事件に係る本件訴えの提起までに，被告に対し，４回にわたり，被告による携帯電話の製造等が本件特許権を侵害すると主張して，その差止め及び廃棄並びに損害賠償を求める訴訟を提起してきたが，第１事件においても，同様に，被告による「売買禁止電話番号情報通信しないＦ－０９Ｅ機」（被告製品）の製造等が本件特許権を侵害すると主張して，その差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めているものである。
原告は，上記４回にわたる従前の訴訟（以下「前訴４件」という。）において，対象製品１ないし４の具体的構成を特定しなかったのと同様に，第１事件においても，目的物（被告製品）である「売買禁止電話番号情報通信しないＦ－０９Ｅ機」の具体的構成を特定しないのであって，結局のところ，原告は，被告の製品について，その具体的構成によることなく，本件特許発明の技術的範囲に属するとし，被告がこれを製造等しているだけで，本件特許権を侵害するとの主張を繰り返しているにすぎないものというべきである。
そして，原告による第１事件に係る本件訴えの提起の結果，被告は，同事件につき応訴を強いられたのであり，原告が目的物（被告製品）の具体的構成を特定していないことに鑑みると，その応訴の負担が小さいとはいえない。
これらの事情に照らすと，第１事件に係る原告の本件訴えは，訴権の濫用であって，訴訟上の信義則に反するといわざるを得ず，不適法であるというべきである。
２第２事件について
(1)原告に対する損害賠償請求について


ア民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，上記訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である（最高裁昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁）。
そして，上記判断基準は，当該敗訴の確定判決に係る訴えの提起自体についての不法行為の該当性を判断する場合だけでなく，当該敗訴の確定判決後の，実質的に同一の訴訟の提起・維持に係る不法行為の該当性を判断する場合についても，同様に適用されると解するのが相当である。イこれを本件についてみるに，当裁判所に顕著な事実，証拠（第１事件の乙１ないし７，併合前の第２事件の甲３，６ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，原告の代表取締役であり，前訴４件及び第１事件についての原告の意思決定に主体的に関与し，これらの訴訟に係る各訴状その他の書面作成，訴え提起，裁判所出頭等の訴訟追行に必要な各行為を原告代表者本人として自ら追行したものと認められる。そして，前記１で検討したところによれば，第１事件に係る原告の本件訴えは，訴権の濫用であって，訴訟上の信義則に反するといわざるを得ず，不適法であるばかりか，前示の事実関係，とりわけ前訴４件で敗訴した後（殊に，東京地方裁判所平成２５年(ﾜ)第３０４８５号事件の判決言渡し直後）に，第１事件に係る原告の本件訴えが提起されたことからすれば，同訴えは，原告の代表取締役であるＡにおいて，原告が主張する権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら（少なくとも，原告の代表取締役としてのＡの立場に置かれた通常人であれば容易にそのことを知り得たにもかかわらず），あえて提起したものと認めざるを得ない。
したがって，第１事件に係る原告の本件訴えの提起は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものというべきであり，被告に対する不法行為（民法７０９条，会社法３５０条）を構成するものというべきである。
ウ当裁判所に顕著な事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告の第１事件の提起により，応訴を余儀なくされ，そのために被告訴訟代理人に訴訟の追行を委任し，弁護士費用の負担を余儀なくされたことが認められる。
そして，本件事案の内容，その他記録に顕れた諸事情を斟酌すると，原告の不法行為と相当因果関係のある損害は，３０万円と認めるのが相当というべきである。
(2)Ａに対する損害賠償請求について
前記(1)で検討したところによれば，Ａは，第１事件において原告が主張する権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら，同事件に係る原告の本件訴えの提起に主体的に関与したものであって，Ａは，原告の代表取締役の職務を行うについて悪意（又は少なくとも重大な過失）があったと認められるから，会社法４２９条１項に基づき，第１事件に係る原告の本件訴えの提起によって被告に生じた損害（前記(1)ウ）を賠償する責任を負うというべきである。
(3)小括
そうすると，被告は，原告及びＡに対し，損害賠償金３０万円（原告については不法行為〔民法７０９条及び会社法３５０条〕，Ａについては会社法４２９条１項に基づくもの）及びこれに対する平成２６年５月１５日（第２事件に係る訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができるというべきであるが，被告のその余の請求はいずれも失当というべきである（なお，被告は，原告とＡの共同不法行為〔民法７１９条〕の主張もしているが，上記損害賠償金及び遅延損害金を超えて金員の支払を求めることができる理由となるものではない。）。
３結論
以上によれば，第１事件に係る原告の本件訴えは，不適法であるからこれを却下すべきであり，第２事件に係る被告の本件請求は，原告及びＡに対し，損害賠償金３０万円及びこれに対する平成２６年５月１５日（第２事件に係る訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があるから認容し，その余はいずれも理由がないから棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋     末      和      秀
裁判官
西      村      康      夫
裁判官森川さつきは，差し支えのため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
嶋      末      和      秀
（別紙１）
第１事件原告の平成２６年５月１９日付け弁論書（２）の「第２」ないし「第５」。ただし，「第２」の「３」は平成２６年６月１６日付け弁論書（３）のとおり置き換える。
（別紙２）
第１事件被告の平成２６年５月２日付け答弁書の３頁３行目～６頁８行目。ただし，５頁下から３行目～下から１行目，６頁３行目～５行目を除く。
（別紙３）
第２事件原告の訴状の２頁１０行目～８頁９行目


主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
（前注）略称は，原判決の例による（ただし，控訴人らのうち当審で訴訟代理人に委任している者に限って「控訴人Ａら」と呼称する。）。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人Ａらそれぞれに対し，連帯して１００円を支払え。３被控訴人らは，選定当事者らに対し，連帯して，選定当事者らのために選定当事者１人当たり１００万円及びこれに対する平成２７年４月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人らが，平成２３年３月１１日の東北地方太平洋沖地震（本件地震）を契機として発生した東京電力福島第一原子力発電所（福島第一原発）における事故（本件原発事故）及びその報道等によって精神的苦痛を被ったと主張して，上記事故を起こした原子炉を製造した被控訴人らに対し，①控訴人Ａらは，製造物責任法３条若しくは共同不法行為（民法７０９条，７１９条）を理由とする損害賠償請求権に基づき，損害（慰謝料）の一部として，又は，控訴人Ａらが東京電力に対して有する損害賠償請求権を被保全債権として，東京電力が被控訴人らに対して有する求償権（原賠法５条。平成２６年法律第１３４条による改正前のもの。以下同じ。）若しくは債務不履行（ないし不法行為）に基づく損害賠償請求権を代位行使して（民法４２３条１項），控訴人Ａら１人当たり１００円の連帯支払を求め，②選定当事者らは，製造物責任法３条又は共同不法行為（民法７０９条，７１９条）を理由とする損害賠償請求権に基づき，選定者らのために，損害（慰謝料）の一部として，選定者１人当たり１００万円及びその遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
２原審は，控訴人Ａらの債権者代位権に係る訴えを却下し，控訴人Ａらのその余の請求及び選定当事者らの請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人らは，控訴人Ａら及び選定当事者らの別にそれぞれ控訴を提起した。３基本的事実並びに争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決２頁末行の「福島第一原発には，」の次に「昭和４６年から昭和５４年にかけて運転を開始した」と加える。
原判決８頁５行目及び９頁１３行目の各「憲法２９条１項」の次にいずれも「，２項」と加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人Ａらの債権者代位権に係る訴えは不適法として却下し，控訴人Ａらのその余の請求及び選定当事者らの請求はいずれも理由がないから棄却するのが相当であると判断する。その理由は，次のとおり補正し，次項以下の判断を付加するほかは，原判決の事実及び理由の第３の１から６までに記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決２８頁１５行目の「憲法２９条１項」の次に「，２項」と加える。原判決２９頁１８行目の「その法律が憲法に違反して無効でない限り」を「その法律の憲法適合性につき裁判上争うことができる以上」と改める。原判決３０頁１行目の「憲法」から３行目末尾までを「およそ憲法が保障する控訴人Ａらの権利を侵害するものではなく，適用違憲となる余地もないから，控訴人Ａらの法令違憲及び適用違憲の主張はいずれも理由がない。」と改める。２争点１（原賠法の責任集中制度の違憲性）について
ノー・ニュークス権侵害について
控訴人Ａらは，ノー・ニュークス権とは原子力の恐怖から免れて生きる権利であり，具体的には「原発事故が発生した後は，被害を生ぜしめた事故原因者（責任主体）に対し完全な被害賠償を求める権利」などと定義し，人格権や環境権によって認められるもので，憲法１３条，憲法２５条によって保障されているとし，原賠法における責任集中制度はノー・ニュークス権を侵害するもので違憲無効であると主張する。
しかし，控訴人Ａらの主張する上記内容のノー・ニュークス権は，これを認める実定法はもとより判例・裁判例もなく，社会的にみても権利として確立しているということはできない。人格権や環境権は上記内容のノー・ニュークス権を認める根拠にならず，憲法１３条や憲法２５条がノー・ニュークス権を認める根拠となるものでもない。
なお，控訴人Ａらは，上記内容のノー・ニュークス権が憲法上保障されていると主張する根拠として，①原発事故の原因を究明して徹底的な対策を促して再発のおそれを払拭させるべきこと，②原子力被害の再発は国家存亡に関わるため，損害賠償制度の制裁的機能が重視されるべきこと，③原賠法の責任集中制度により被控訴人らにおいて顕著かつ重大なモラルハザードが生じており，これを防止すべきこと等を挙げる。しかし，民法（７０９条等）又は製造物責任法が定める損害賠償制度は，控訴人Ａらがノー・ニュークス権を認める意義として主張する上記各種機能を被害者の権利として付与していないと解される（最高裁平成９年７月１１日第二小法廷判決・民集５１巻６号２５７３頁参照）。そうすると，上記各種機能を根拠として，原賠法の責任集中制度が民法又は製造物責任法の定める損害賠償制度について原子力事業者以外の者に対する損害賠償請求を制限するものであることによって，控訴人Ａらの法律上の権利を制限したということはできない。したがって，控訴人Ａらの上記主張は採用することができない。
憲法２９条違反について
ア財産権に対する規制が憲法２９条２項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは，規制の目的，必要性，内容，その規制によって制限される財産権の種類，規制及び制限の程度等を比較考量して決すべきものであるが，裁判所としては，立法府がした上記比較考量に基づく判断を尊重すべきものであるから，立法の規制目的が公共の福祉に合致しないことが明らかであるか，又は規制目的が公共の福祉に合致するものであっても規制手段が上記目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであって，そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものになる場合に限り，当該規制立法が憲法２９条２項に違背するものとして，その効力を否定することができると解される（最高裁昭和６２年４月２２日大法廷判決・民集４１巻３号４０８頁参照）。


イ原賠法は，３条１項本文で，当該原子炉の運転等に係る原子力事業者がその損害を賠償する責めに任ずると規定するとともに，４条で，３条の規定による損害を賠償する責めに任ずべき原子力事業者以外の者は，その損害を賠償する責めに任ぜず（１項），原子力損害については製造物責任法の適用はない（３項）と規定して，責任集中制度を定めている。このように，責任集中制度は原子炉の運転等による損害について損害賠償責任を負う主体を原子力事業者に限定し，原子力事業者以外の者を除外して損害賠償請求権の相手方を制限するものであり，かつ，これに尽きる。そうすると，責任集中制度は，原子力損害に係る損害賠償請求権の相手方を制限するという限りにおいて，被害者の財産権を制限する面があるといえる。そこで，原賠法における責任集中制度の目的についてみるに，同制度は，原子力損害の賠償責任を負う主体を原子力事業者のみに限定し，もって，原子炉の運転等により原子力損害が生じた場合において被害者の保護を図るとともに原子力事業の健全な発達に資する（１条）ことにあると解されるのであって，その立法目的は公共の福祉に合致しているということができる。
次に，原賠法における責任集中制度及びその関連措置についてみるに，同法は，①３条１項で，当該原子炉の運転等に係る原子力事業者がその損害を賠償する責めに任ずるとし，このような原子力事業者が無過失かつ無限責任を負うことを前提として，同条の規定による損害を賠償する責めに任ずべき原子力事業者以外の者は，その損害を賠償する責めに任じない（４条１項，３項）こととしているとともに，②このような原子力事業者による損害賠償責任の履行を担保するため，原子力事業者に対し，損害賠償措置を講じていなければ，原子炉の運転等をしてはならず（６条），損害賠償措置として，原子力責任損害賠償保険契約及び原子力損害賠償補償契約の締結若しくは供託の方法が設けられ（７条から１５条まで），さらに，③原子力事業者の賠償責任額が，その賠償措置額をこえ，かつ，原賠法の目的を達成するため必要があると認めるときは，政府が必要な援助を行うものとする（１６条１項）旨を規定している。原賠法１６条の規定する政府の援助は，同法の目的である被害者の保護を図り，また，原子力事業の健全な発達に資するために必要な場合には必ず行うものとする趣旨であると解され，例えば，原子力事業者の能力（資力）のみによったのでは原子力損害を被った被害者の保護を十分に図ることができない場合には，原賠法の目的を達成するために必要があるとして，政府は上限を設けることなく援助を行うこととされている。
以上のとおり，原賠法における責任集中制度は，損害賠償措置及び政府の援助が併用され，政府の援助は被害者の保護を図るために必ず行うものとされており，原子力損害を被った被害者の損害賠償請求権の保護が十全に図られている。そうすると，このような手厚い被害者保護を図る仕組みの併用された責任集中制度が上記立法目的達成のための手段として必要性又は合理性に欠けることが明らかであるということはできず，立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるともいえない。したがって，原賠法の定める責任集中制度は憲法２９条２項に違反しないというべきである。
ウ控訴人Ａらは，責任集中制度が憲法２９条２項に違反するとして種々の主張をするので，判断する。
控訴人Ａらは，①財産権に係る憲法適合性の審査に際し，原賠法の目的に「被害者の保護」という本来最大限に尊重されるべき人格的価値と「原子力事業の健全な発達」という経済性の問題が並列されていること自体に正当性がないし，また，②現状において原子力事業を過度に保護する必要性はもはや消滅したので，「原子力事業の健全な発達」という目的の正当性はもはや維持できないことを考慮すべきであるとし，そのような目的を掲げる原賠法は違憲無効であると主張する。しかし，上記①について，原子炉の運転等により原子力損害を被った被害者の保護と原子力事業の健全な発達とは両立し得るものであるから，原賠法が両者の調和を図るため双方を当該法律の目的に掲げること自体に正当性がないなどということはできない。また，上記②について，本訴で原賠法の責任集中制度の憲法適合性を判断するに当たり，被控訴人らの原子炉製造後あるいは本件原発事故後の「原子力事業の健全な発達」に関する社会的評価の変遷等を考慮に入れるべきでないことは，後記のとおりである。
控訴人Ａらは，財産権に係る憲法適合性の審査に際し，原賠法の被害者保護の目的を達成する手段としては，原子力事業者に無過失責任を課せば達成できるのであり，責任集中制度は被害者保護の目的を達成する手段として必要性及び合理性がないことを考慮すべきであると主張する。
しかし，原賠法は，原子力事業の健全な発達という目的をも踏まえ責任集中制度を採用しつつ，被害者の保護を図る見地からは，免責事由が極めて限定された無過失責任による原子力事業者の損害賠償責任が確実に履行されるよう制度設計をし，原賠法全体として，民法（７０９条等）又は製造物責任法による救済よりもむしろ手厚い被害者保護を図ろうとするものである。このような原賠法の制度の全体を見ることなくその一部である責任集中制度のみを取り上げて，その必要性及び合理性を論ずるのは相当でない。
控訴人Ａらは，原賠法１６条所定の政府の援助は，国の裁量によるもので，また，世論上又は財政上の理由により，被害の回復に必要な援助がされるとは限らないと主張する。


しかし，原賠法１６条所定の政府の援助については，原子力損害を被った被害者の保護を図るとの原賠法の目的及び同条の「原子力事業者が損害を賠償するために必要な援助を行なうものとする」との文言に照らせば，政府は必ず援助を行うのであって，国に裁量の余地はなく，世論上又は財政上の理由による裁量も許されないと解される（丙２，３，５，６，８，丁１～３，１１）。また，支援機構は，本件原発事故を受けて制定された原子力損害賠償・廃炉等支援機構法に基づき設立された法人であるところ（丁５），同法は，原賠法３条により原子力事業者が賠償の責めに任ずべき額が同法７条１項所定の賠償措置額を超える原子力損害が生じた場合において，当該原子力事業者が損害を賠償するために必要な資金の交付その他の業務を行うことにより，原子力損害の賠償の迅速かつ適切な実施等の事業の円滑な運営の確保を図ること等を目的として（１条），支援機構の原子力事業者に対する資金援助の制度を設け（４１条以下），国は，支援機構がその目的を達することができるよう，万全の措置を講ずるものとしている（２条）。そして，原審口頭弁論終結日（平成２８年３月２３日）後の状況をみても，平成２８年１２月２０日付け閣議決定「原子力災害からの福島復興の加速のための基本指針について」（丙１４）において，被災者等に対する賠償のため東京電力において必要となる資金繰りは，引き続き，支援機構への交付国債の交付・償還により支援することとされている。このような制度等の下で，現に，東京電力は，平成２９年７月２６日時点の要賠償額の見通し額９兆７０４７億０４００円とされる（甲１１８，丙１２の５）中で，同年８月２３日までに支援機構から合計７兆３６５１億円の資金援助を受け（丁１６），同月２５日までに約７兆５２４９億円の賠償を実行済みである（甲１１７）。このようなことからすると，現時点において，被害の回復に必要な援助がされない可能性があるということはできない。控訴人Ａらは，このほか，財産権に係る憲法適合性の審査に際し，危険責任・報償責任の考え方の重要性，モラルハザードの防止の必要性等を考慮すべきであるなどと主張するが，いずれも立法政策論の域を出ないものであり，採用の限りでない。
憲法１４条違反について
控訴人Ａらは，原賠法の責任集中制度は，原発事故の被害者について，原発事故以外の被害者と異なり，事故原因となった製造物の製造者に対する責任追及の道を閉ざすもので，憲法１４条に違反すると主張する。
しかし，原発事故の被害者と他の事故の被害者とでは，事故の内容や性質が異なるから，同じ状況にあるとはいえないところ，どのような事故についてどのような救済方法を設けるかは立法政策の問題であって，原賠法が責任集中制度を設けて他の法律と異なる救済方法を定めたことが不合理な差別になるわけではない。しかも，原賠法の責任集中制度は，被害者の保護を図る見地から，法律全体として，民法（７０９条等）又は製造物責任法による救済よりもむしろ手厚い被害者保護を図る仕組みを併用するものであり，このことに合理性があることは前示のとおりである。
したがって，原賠法の責任集中制度により，原発事故の被害者の救済方法とそれ以外の被害者の救済方法との間に上記の差異が生ずることをもって，憲法１４条に違反するということはできず，控訴人Ａらの上記主張は採用することができない。
憲法３２条違反について
控訴人Ａらは，原賠法の責任集中制度はノー・ニュークス権，財産権及び平等権を侵害して違憲無効であるのに，同制度によって被控訴人らの民法上又は製造物責任法の責任の有無につき裁判所の判断及び救済を受けられないから，責任集中制度は憲法３２条に違反すると主張する。控訴人Ａらの上記主張は，原賠法の責任集中制度が違憲無効であるとの主張が排斥されると，責任集中制度の適用を受ける結果，控訴人Ａらが原発メーカーを相手とする損害賠償請求の訴えを提起しても請求が認められないことになるとし，これをもって憲法３２条に違反するというものと解される。
しかし，憲法３２条は，訴訟の当事者が訴訟の目的たる権利につき裁判所の判断を求める法律上の利益を有することを前提として，このような訴訟について本案の裁判を受ける権利を保障したものである（最高裁昭和３５年１２月７日大法廷判決・民集１４巻１３号２９６４頁参照）。しかるところ，控訴人Ａらは本件訴訟を提起して請求棄却という本案判決を受けており，裁判を受ける権利を享受しているのであって，憲法３２条に違反しない。なお，控訴人Ａらが原発メーカーを相手とする損害賠償請求が認容されないのは，合憲と判断された責任集中制度が適用されることの結果であり，これをもって憲法３２条に違反するということもできない。
適用違憲について
控訴人Ａらは，当審において，本件原発事故は原子炉の欠陥があってこれを製造した被控訴人らに重過失があり，かつ，被害金額が原賠法の想定を大きく上回る想定外のもので，被害者の人権や権利侵害の大きさ，深刻さがあるとし，原賠法４条が法令として違憲であるといえないとしても，責任集中制度を本件原発事故に適用することは適用違憲となると主張する。
しかし，原賠法における責任集中制度は，損害賠償措置及び政府の援助が併用され，政府の援助については被害者の保護を図るために必ず行うものとされ，原子力損害を被った被害者の保護が十全に図られているところ，これは他の不法行為等の被害者と比較しても手厚い保護が図られたものであり，原賠法の責任集中制度が合憲であることは前示のとおりであって，責任集中制度を本件原発事故に適用する限りで違憲とされる余地もない。したがって，控訴人Ａらの適用違憲の主張も理由がない。
立法事実の消滅について
控訴人Ａらは，当審において，エネルギー事情における原子力発電需要の低下，原子力発電技術に対する信頼の失墜，被控訴人らの原子力発電事業に対するスタンスの変化等の特に本件原発事故後の立法事実の変遷及び消滅も踏まえて，原賠法の責任集中制度の憲法適合性を判断すべきであるところ，本件原発事故後に責任集中制度を支える立法事実が失われたとし，これをもって本件原発事故に責任集中制度を適用することは違憲になると主張する。
しかし，本件訴訟は，控訴人Ａらが昭和４６年から昭和５４年にかけて運転を開始した福島第一原発の原子炉を製造した被控訴人らに対し，本件原発事故により被った精神的損害について損害賠償を求めるものである。しかるところ，本件原発事故後に責任集中制度を支える立法事実が失われたという事情が本件原発事故後の事情であることはその主張自体から明らかであって，本件訴訟において責任集中制度の違憲性を判断するに当たり，上記事後的な事情を考慮することはできない。
まとめ


以上のとおりであって，原賠法における責任集中制度は憲法に違反しない。３争点６（責任集中制度を主張することの権利の濫用該当性）について控訴人Ａらは，被控訴人らが原賠法の責任集中制度に基づく免責を主張することは，法的利益を漫然と享受するもので権利行使そのものであり，広義の抗弁権の援用として権利の濫用に当たると主張する。
しかし，原賠法の責任集中制度は，被控訴人らの主張の有無を問わず，控訴人Ａらの請求原因としての主張自体から当然に適用となり，控訴人Ａらの被控訴人らに対する損害賠償請求権の発生を妨げるのであって，被控訴人らが権利を行使したわけでも抗弁を提出したわけでもないから，被控訴人らについて権利の濫用に当たると判断される余地はない。控訴人Ａらの主張は，こうした法律構造を度外視して，実質的に権利濫用論に権利創設効果を付与しようとするものであり，一般に承認された権利濫用論とは異なる独自の法律論といわなければならない。したがって，控訴人Ａらの上記主張は採用することができない。
４争点７（債権者代位権に係る訴え）について
控訴人Ａらの債権者代位権に係る訴えは，東京電力に対する損害賠償請求権を有するとする控訴人Ａらが被控訴人らに対し，東京電力に代位して，東京電力の被控訴人らに対する求償権若しくは債務不履行（ないし不法行為）に基づく損害賠償請求権を行使するものである。控訴人は，この訴えについて，当審において，①代位権の行使を正当化し得る他の事情が存する場合には，債務者の無資力は要件として必要がない，②仮に保全の必要性として債務者の資力に関する要件が要求されるとしても，債権者が「債権の満足を得られなくなる危険」があれば足りるなどと主張する。
しかし，上記①について，金銭債権を有する者が民法４２３条１項本文に基づき債務者に属する権利を代位行使するためには「自己の債権を保全するため」であることを要するから，債務者が無資力であることを要すると解される。すなわち，金銭債権を有する者は，債務者の資力が当該債権を弁済するについて十分でない場合に限り，民法４２３条１項本文の規定により，当該債務者に属する権利を行使することができると解される（最高裁昭和４０年１０月１２日第三小法廷判決・民集１９巻７号１７７７頁参照。被保全債権と被代位債権が関連性を有する場合についての最高裁昭和４９年１１月２９日第三小法廷判決・民集２８巻８号１６７０頁参照。なお，控訴人Ａらが援用する最高裁昭和５０年３月６日第一小法廷判決・民集２９巻３号２０３頁は，被代位債権が登記請求権でこれを代位行使する以外に被保全債権たる金銭債権の満足を得る適切な手段がない事案についての判断であり，本件と事案を異にして，本件に適切でない。）。したがって，債権者代位権の行使を正当化し得る他の事情が存する場合であれば債務者の無資力は要件にならないと解することはできない。
また，上記②について，上記のとおり債務者の無資力が要件であって，債権者が「債権の満足を得られなくなる危険」があるだけでは足りないというべきである。したがって，控訴人Ａらの上記主張はいずれも採用することができない。しかるところ，東京電力の資力についてみると，東京電力は平成２２年以降一貫して資産超過であり，支援機構の東京電力に対する資金交付及び東京電力の被害者に対する損害賠償義務の履行状況，東京電力の貸借対照表・損益計算書の推移は原審で認定したとおりである。これに加え，平成２７年度及び平成２８年度においても一貫して資産超過の状態にあり，また，平成２８年度の単体の決算において若干の損失を計上したほかは一貫して純利益を計上していること（丙１３の６・７）をも考慮すると，東京電力が債務超過に陥る兆候も認められない。東京電力は，本件原発事故の賠償のために資金を調達し続けているから，現段階において，東京電力の資力が当該債権を弁済するについて十分でないことを認めることはできない。したがって，控訴人Ａらの債権者代位権に係る訴えは，債務者の無資力要件を欠くから，不適法であって却下を免れない。
５控訴人Ａらの当審におけるその他の主張について控訴人Ａらは，当審において，原賠法が違憲でないとしても，被控訴人ら原発メーカーは原賠法が定める責任集中制度によって免責となるわけではなく，被控訴人らは民法７０９条，製造物責任法上の責任を負うなどと主張する。上記主張は，その趣旨が判然としないが，いずれにせよ，原賠法４条１項及び３項の文言上，原子力損害について原発メーカーである被控訴人らは民法７０９条の責めに任ぜず，製造物責任法の適用が除外されることが明らかである。控訴人Ａらは，被控訴人らが免責されないとする上記主張の根拠として，①日米原子力協定，②原賠法，原子力損害賠償補償契約に関する法律，原子力損害賠償責任保険約款及び原子力損害賠償補償契約約款の構造等を援用し，原賠法の責任集中制度は原子力事業者と関連事業者との間の内部関係の規律であることなどを挙げる。これらの主張も趣旨が不明であるといわざるを得ないが，いずれにせよ原賠法４条１項及び３項の明文に反するものであり，採用することができない。控訴人Ａらは，このほかにも原判決につき種々論難するが，いずれも独自の法律的見解又は政策的見解にすぎず，採用することができない。
６選定当事者らの当審における主張について
選定当事者らは，①原子力発電所の製造・稼働及び輸出そのものが違憲であるとか，②原発メーカーと原発事業者との原発ビジネス契約は反社会的で公序良俗に反し，違法・無効な法律行為であるなどと主張する。しかし，選定当事者らの本件訴訟は，原発メーカーである被控訴人らに対し本件原発事故によって被った精神的損害について損害賠償を請求するものであるから，争点となるのは，原賠法の責任集中制度が憲法に違反するか否か，本件原発事故によって被った精神的損害が「原子力損害」に当たるか否かである。上記①の原子力発電所の製造・稼働及び輸出の違憲に係る主張については，原賠法は原子力発電所の製造，稼働及び輸出の根拠法令ではなく，本件訴訟の訴訟物とは無関係の事柄である。上記②の被控訴人らが締結した契約に無効事由があるか否かは，原賠法の責任集中制度の適用の可否とは無関係の事柄である。したがって，選定当事者らの上記主張はいずれも採用することができない。
選定当事者らは，①反社会的な原子力発電所の存在を前提とする原賠法は違憲である，②仮に原賠法の責任集中制度が違憲でなくとも，民法の不法行為法及び製造物責任法に基づき，被控訴人らは，不安と恐怖による精神的損害に対する損害賠償を支払うべきであると主張する。


平成２３年１０月４日宣告
平成２２年（わ）第５１９号等有印私文書偽造・同行使，電磁的公正証書原本不実記録・同供用，保護責任者遺棄致死，死体遺棄，窃盗被告事件
判          決
主          文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
押収してある離婚届１通の偽造部分を没収する。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１夫Ａと婚姻関係にありながら，かねてＢと交際していたものであるが，Ｂと共謀の上，Ａが被告人と離婚する意思がないことを知りながら，平成２２年４月６日ころ，静岡県ａ市ｂ町ｃ番地ｄ号室において，行使の目的をもって，Ａに無断で，離婚届の届出人夫欄に「Ａ」と署名するなどし，さらに，同月７日ころ，同市ｂ町ｅ番地被告人方において，前記署名の右横に「Ａ」と刻した印鑑を押印するなどし，もって被告人とＡとが協議離婚する旨の離婚届１通を偽造した上，同日，同市ｂ町ｆ番地所在のａ市役所ｂ支所において，同支所市民窓口課係員Ｃに対し，上記のとおり偽造された離婚届を真正に成立したもののように装い提出行使し，もって被告人とＡとが協議離婚する旨の虚偽の申立てをし，よって，同月９日ころ，同市ｇ番h号ａ市役所において，情を知らない同市役所市民課係員をして，同市役所に設置されている公正証書の原本として用いられる電磁的記録である戸籍総合システムのデータ記録にその旨不実の記録をさせ，即時同所にこれを備え付けさせて公正証
書の原本としての用に供し，
第２平成２２年６月２８日午前５時ころ，上記被告人方において，Ｂ（当時２７歳）と口論の末，自己が処方を受けていた数種類の向精神薬合計１００錠くらいをＢに服用するよう申し向け，これを服用したＢが，同日午前５時３０分ころ，被告人方南側公道上に駐車中の被告人が所有し，かつ日常使用していた軽自動車内において薬物中毒状態に陥り，自力で同車外へ出ることが困難であることを認識したのであるから，その生存を確保するためには，救急車の派遣を求めるなどして医師による診察・治療を受けさせるべき責任があったのに，Ｂとの不倫関係が発覚することをおそれ，救急車の派遣を求めるなどすることなく，数時間にわたりＢを上記自動車内に放置し続け，もってその生存に必要な保護を加えず，よって，同日午前１１時ころから同日午後２時３０分ころまでの間に，高温となった同車内において，Ｂを熱中症又
は薬物中毒により死亡させ，
第３平成２２年６月２９日午前１時ころから同日午前２時ころまでの間に，Ｂの死体を静岡県ａ市ｂ町ｉ番地北側甲川左岸に投棄し，もって死体を遺棄し，第４平成２２年７月９日，静岡県ａ市ｂ町ｊ番地所在のａ市福祉センターにおいて，同施設を利用中のＤが所有又は管理する現金約３万円及び運転免許証１通ほか８点在中の財布１個（時価約１万円相当）を窃取したものである。
（証拠の標目）(省略)
（事実認定の補足説明）
弁護人は，Ｂの死因は熱中症であり，平成２２年６月２８日午前５時３０分ころ（以下，時刻は全て平成２２年６月２８日のもの）においては，Ｂが病者であること，被告人がそれを認識していたこと，被告人に保護責任があることという要件が欠けているから，保護責任者遺棄致死罪は成立しないと主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下説明する。
１死因
法医学者であるＥは，Ｂの死因は熱中症である可能性が高いものの，本件のように複数の向精神薬を多量に服用した場合，薬物中毒により死亡する可能性も否定できないと証言する。この証言は，本件と同様のケースで実際に中毒死した遺体を解剖したとの経験等に裏付けられており，十分に信用できる。なお，救急救命医であるＦの証言もこれと矛盾するものではなく，救急救命医であるＧの供述調書の内容を考慮しても，Ｂの死因は，熱中症又は薬物中毒であると認められる。
２保護責任者遺棄致死罪の成否
（１）前提事実
関係各証拠によれば，次の各事実が認められる。
①被告人は，午前５時ころ，被告人方において，不倫相手であるＢと口論になり，Ｂの気をひくために，自己が処方されていた１００錠くらいの向精神薬を示し，自分がこれを飲むと言った。Ｂは，自分が飲むと言って，向精神薬を持って被告人方を去ろうとした。被告人は，Ｂに対し，向精神薬を捨てるつもりだろうと言ったが，Ｂに否定されたため，「じゃあここで飲んでみてよ」と言った。Ｂは，引くに引けなくなり，午前５時ころから午前５時１０分ころ，被告人の前で向精神薬１００錠くらいを全て服用した。②Ｂは，そのまま被告人方を歩いて出て行ったが，追いかけてきた被告人の自動車に乗り込んだ。被告人は，自動車を運転し，被告人方南側公道上に自動車を止めた。Ｂは自動車の中で，失禁したり，その場にいない人物の名前を呼んだりした。これを見た被告人は，向精神薬の影響でＢがおかしくなったと心配し，救急車を呼ぶかどうかをＢに聞いたが，Ｂは「保険証ないからいい」と言って断った。その後も，Ｂはシートベルトの留め具を５秒間くらい引っ張るといった行動をした。被告人は，体内の薬物を薄めようと考え，Ｂに水を差し入れたところ，Ｂは「ありがとう」と言って受け取ったが，それを飲むことはなかった。被告人は，午前５時３０分ころ，救急車の要請等をすることなく，自動車の窓を全て５センチメートルくらい開けただけで，Ｂを車の後部座席に残してその場を立ち去った。
③被告人は，午前７時過ぎころ及び午前１１時ころ，Ｂの様子を見に行き，自動車内で寝込んだままのＢを目撃した。そして，被告人は，午後２時３０分ころ，Ｂが自動車内で死亡しているのを発見した。