以上のとおり，裁判例及び学説は，共に法１３２条の２と条文構造及び立法趣旨が共通である法１３２条１項及び相続税法６４条１項について，否認の対象となる「行為又は計算」を文理に従って解釈しているのである。さらに，法１３２条の２は，「法人税につき更正又は決定」を受ける法人と合併等の他方の当事者である法人との間に支配関係があること等を要件としていないから，別法人の行為を否認することにより法１３２条の２が適
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用されるとすれば，法人は，当該法人と完全に独立した第三者の行為により法１３２条の２の適用を受けることになる。かかる帰結は，納税者の予測可能性及び法的安定性を著しく害するというほかない。
よって，法１３２条の２は，法１３２条１項及び相続税法６４条１項と同様に，法１３２条の２各号に掲げる法人のその「行為又は計算」のみを否認できる規定であると解釈すべきである。すなわち，本件においては，「合併等をした一方の法人又は他方の法人」（同条１号）である原告の「行為又は計算」のみが否認の対象となり得ると解すべきである。第２施行令１１２条７項５号の要件を充足する本件副社長就任について，法１３２条の２の規定に基づき否認することができるか否か（争点２）について
１被告の主張
(1)未処理欠損金額の引継規定(法５７条２項)の趣旨等法５７条１項は，確定申告書を提出する内国法人の各事業年度開始の日前７年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額がある場合には，当該欠損金額に相当する金額は，当該各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定している。
そして，法５７条２項は，適格合併等が行われた場合において，被合併法人等の未処理欠損金額があるときは，合併法人等の合併等事業年度以後の各事業年度における同条１項の規定の適用については，当該前７年内事業年度において生じた前７年内事業年度開始の日の属する当該合併法人等の各事業年度において生じた欠損金額とみなす旨規定している。平成１３年度税制改正後の新しい組織再編成に係る税制は，実態にあった課税を行うという税制の基本を踏まえ，原則として，組織再編成により移転する資産等については，移転資産等の時価取引として，その譲渡損益の計上を求めつつ，特例として，組織再編成により資産等を移転する前後で経済実態に実質的な変更がないと考えられる場合，すなわち移転資産等に対する支
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配が継続している場合には，その譲渡損益の計上を繰り延べて従前の課税関係を継続させる，という基本的な考え方に基づき創設されたものである。組織再編成に伴う各種引当金等の取扱いについては，基本的には，移転資産等の譲渡損益に係る取扱いに合わせて，従前の課税関係を継続させることとするか否かを決めることとした。そして，法５７条の青色欠損金の繰越控除の規定も，上記の「各種引当金等の取扱い」に含まれ，基本的には，その組織再編成が適格組織再編成に該当する場合には，その引継ぎ等により従前の課税関係を継続させることとして，適格合併又は合併類似適格分割型分割(適格合併等)においては，被合併法人等の青色欠損金額は，合併法人等に引き継ぐことができるものとされている。ただし，一定の場合にはこの引継ぎに制限が設けられており，また，適格合併，適格分割，適格現物出資を行った合併法人等は，一定の場合には自己の青色欠損金の繰越控除が制限されることとなるという同趣旨の改正が行われたものであって，適格合併等の一定の場合に限り欠損金の引継ぎを認めることとしたものである。(2)未処理欠損金額の引継ぎ等に係る制限規定(法５７条３項)法５７条３項は，適格合併等に係る被合併法人等と合併法人等との間に特定資本関係があり，かつ，当該特定資本関係が当該合併法人等の当該適格合併等に係る合併等事業年度開始の日の５年前の日以後に生じている場合において，当該適格合併等が共同で事業を営むための適格合併等として施行令１１２条７項で定めるものに該当しないときは，同条２項に規定する未処理欠損金額には，当該被合併法人等の，①特定資本関係事業年度前の各事業年度で前７年内事業年度に該当する事業年度において生じた欠損金額(１号)，及び②特定資本関係事業年度以後の各事業年度で前７年内事業年度に該当する事業年度において生じた欠損金額のうち法６２条の７第２項(特定資産に係る譲渡等損失額の損金不算入)に規定する特定資産譲渡等損失額に相当する金額から成る部分の金額として施行令１１２条８項で定める金額(２
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号)を含まないものとする旨規定している。
同一企業グループ内の適格合併（上記①）について，未処理欠損金額の引継ぎを無制限に認めた場合には，未処理欠損金額を有するグループ外の法人を買収することで，一旦，当該法人を完全子会社としてグループ内に取り込んだ上で，当該法人を吸収する適格合併を行うことによって，当該法人の未処理欠損金額を引き継ぐことが容易に可能となる。このような未処理欠損金額の引継ぎは，実態として，元々同一の法人が有する限りは処理されることがなかったであろう未処理欠損金額を，いわば，「税金を減少させる権利」として，企業間で自由に売買する行為と変わるところがなく，このような行為が横行することは，資産・負債の支配に係る継続性に着目して未処理欠損金額の引継ぎを認めた法５７条２項の趣旨を著しく逸脱することになるものと考えられた。
そこで，法５７条３項により，このような実質的な未処理欠損金額の売買を防止する趣旨から，同一企業グループ内の適格合併のうち過去５年以内に特定資本関係（いずれか一方の法人が他方の法人の発行済み株式の総数又は出資の総額の１００分の５０を超える数又は金額の株式又は出資を直接又は間接に保有する関係その他施行令１１２条４項で定める関係）が発生しているものの未処理欠損金額の引継ぎについて，一定の制限を加えた。すなわち，特定資本関係が発生してから５年以内に行われる適格合併については，「共同で事業を営むための適格合併等」として政令で定めるものに該当する場合を除き，未処理欠損金額の引継ぎを制限することとしたのである。
(3)みなし共同事業要件の規定内容
法５７条３項は，租税回避に対処するために設けられた規定であり，特定資本関係を有する法人間の適格合併等で，その特定資本関係が合併法人等の合併等事業年度開始の日の５年前の日以後に生じている場合であっても，そ
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の適格合併等が共同で事業を営むための適格合併等に該当するときは，適用されない。


この共同で事業を営むための適格合併等かどうかの要件については，施行令１１２条７項に委任されており，①同項１号から４号までに掲げる要件(事業の相互関連性に関する要件，事業の相対的な規模に関する要件，被合併等事業の同等規模継続に関する要件，合併等事業の同等規模継続に関する要件)の全てに該当するもの，又は②同項１号及び５号に掲げる要件(事業の相互関連性に関する要件，特定役員引継要件)のいずれにも該当するものをいう。
みなし共同事業要件は，合併法人が被合併法人の未処理欠損金額を引き継いで繰越控除を認めるのが妥当な場合を規定するものであるところ，合併後の法人等において被合併法人等の事業の継続性が認められる場合に限って，合併法人に被合併法人の未処理欠損金額の引継ぎを認めるものであり，適格合併等が行われた場合に被合併法人等の事業が継続していることに着目して設けられたものと解される。
そして，特定資本関係が生じた後の期間においては，特定資本関係にある合併法人が被合併法人の事業の状態に変更を加えるといったことが容易に行い得るから，みなし共同事業要件においては，特定資本関係の発生以後も被合併法人の事業を組織再編成の時まで従前どおりに続けて引き継ぐことを求めることとしており，その間に被合併法人等の事業の状態を大きく変更するという場合には，特定資本関係発生前の被合併法人等の欠損金を組織再編成後の合併法人等に引き継いで控除することを認めないという考え方が採られている。
(4)施行令１１２条７項２号から４号まで
施行令１１２条７項は，法５７条３項のグループ内適格合併における欠損金額の引継制限の例外である「当該適格合併等が共同で事業を営むための適
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格合併等として政令で定めるもの」につき，(A)施行令１１２条７項１号から４号までに掲げる要件(事業の相互関連性に関する要件（１号），事業の相対的な規模に関する要件（２号），被合併等事業の同等規模継続に関する要件（３号），合併等事業の同等規模継続に関する要件（４号））のすべてに該当するもの，又は(B)同項１号及び５号に掲げる要件(事業の相互関連性に関する要件（１号），特定役員引継要件（５号））のいずれにも該当するものとし，これらの要件（（A)又は(B)）に該当するものについては，法５７条３項所定の企業グループ内適格合併における未処理欠損金額の引継ぎを認めている。
このうち，施行令１１２条７項２号から４号までは，合併法人等と被合併法人等の事業規模の差が一定の範囲内にあること（２号）や合併前の事業が合併後も継続して営まれること（３号，４号）を要件として規定している。施行令１１２条７項２号から４号までは，いわゆる大会社が自己に比して相当に小規模であるいわゆる小会社を飲み込むような合併は，一般的に共同で事業を営むことを目的として合併するとは考えられず，むしろ，大会社が，多額の未処理欠損金額を有している小会社を取り込むことによって大会社の税負担を減少すべく合併することがほとんどと考えられることから，このような被合併会社の未処理欠損金額を合併会社の租税回避に利用することを防止する趣旨で設けられたものである。
(5)施行令１１２条７項５号(特定役員引継要件)施行令１１２条７項５号は，適格合併等に係る被合併法人等の当該適格合併等の前における特定役員である者のいずれかの者(当該被合併法人等が当該適格合併等に係る合併法人等と特定資本関係が生じた日前において当該被合併法人等の役員又は当該これらに準ずる者であった者に限る。)と当該合併法人等の当該適格合併等の前における特定役員である者のいずれかの者(当該特定資本関係が生じた日前において当該合併法人等の役員又は当該
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これらに準ずる者であった者に限る。)とが当該適格合併等の後に当該合併法人等の特定役員となることが見込まれていることを要件として規定している。
これは，規模的に見れば，大会社が小会社を買収，合併するような場合であっても，その小会社が，例えば特許等の知的財産権や技術者等の人的財産，優良な得意先との関係等，何らかの独自の強みを持っているような場合には，必ずしも未処理欠損金額を取り込むことのみが目的とはならず，その強みを生かして共同で事業を営むことを目的として合併が行われる場合もある。そして，合併法人のみならず被合併法人の特定役員も合併後の特定役員に就任するというのであれば，双方の法人の売上金額等の規模が大きく異なっているとしても，当該被合併法人の特定役員は合併後も被合併法人の持つ独自の強みを生かしてその事業を推進するために，合併前後を通じて被合併法人から経営に参画したものと見て，共同で事業を営むことを目的としていると認められるから，いわば，救済措置としての意味で，施行令１１２条７項２号から４号までの要件を満たさないとしても，被合併法人等の特定役員のいずれかの者と合併法人等の合併等の前における特定役員のいずれかの者が合併後においても特定役員となることが見込まれている場合には，同様に合併前後を通じて共同で事業を営まれているとする趣旨で，同項５号の要件が規定されているものである。
施行令１１２条７項５号は，たとえ同項２号から４号までの要件を満たさない場合であっても，被合併法人等の特定役員のいずれかの者と合併法人等の合併等の前における特定役員のいずれかの者が合併後においても特定役員となることが見込まれている場合（特定役員引継要件）には，合併の前後を通じて共同で事業が営まれている，すなわち，同項２号から４号までの各要件を満たす「共同で事業を営むための適格合併等」と同視できるという趣旨で，事業の相互関連性に関する要件（同項１号）とともに，企業グループ内
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適格合併における未処理欠損金額の引継ぎを認める要件としたものである。したがって，当該特定役員引継要件が，合併の前後の合併法人と被合併法人の事業の状況を対比していることからして，相当程度の期間，被合併法人の経営に携わる重要な地位に就いて，同法人が持つ独自の強みを築き上げることに貢献した者(すなわち合併後も被合併法人の持つ独自の強みを体現していると見ることのできる者)が，合併後も特定役員に就任して経営に参画することで，被合併法人の独自の強みを生かしてその事業を推進していくものとして，合併前後の双方の特定役員が共同で事業を継続して営むことを想定したものであると捉えなければならない。
更にいえば，特定資本関係の発生前において，被合併法人等が独自の事業を営む中で，被合併法人等の特定役員として常務に従事し，その事業を体現する者でなければ，特定役員引継要件が想定する特定役員とはいえないと解すべきである。


主として未処理欠損金額の引継ぎという税制上の優遇措置を受けることを目的とし，その手段として事業上の理由が希薄な特定役員の引継ぎをしていることが明らかな場合にまで未処理欠損金額の引継ぎを認めることは，法５７条３項の趣旨に反するというべきである。
施行令１１２条７項５号の特定役員引継要件が設けられた趣旨・目的を踏まえれば，もともと特定役員引継要件を満たし得ない合併について，合併の直前の時期に，合併法人の特定役員を被合併法人の特定役員に形式上兼任させて，特定役員引継要件を充足したことにするのは，不合理・不自然というべきである。そして，このような形での「要件作り」が，みなし共同事業要件の立法趣旨を著しく逸脱するものであり，これに法１３２条の２が適用され，未処理欠損金額の引継ぎが否認される可能性があることは，一般の納税者にとっては十分に予測可能というべきであり，納税者の予測可能性及び法的安定性を害するものではないことは明らかである。
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(6)本件の組織再編成における不当性要件の充足の有無について
ア本件合併に至る経緯の概要
Ｐ１は，英国のＰ９グループから，平成１７年２月，Ｐ２を買収し，完全子会社とした。
Ｐ２は，平成１７年５月，通信事業を分割して，Ｐ１０株式会社に売却した時点で約６９５億円の未処理欠損金額（うち平成１４年３月期以降発生分は約６６６億円）を有していたが，毎年約２０億円程度の利益しか出していなかったため，多額の上記未処理欠損金額を控除するには相当な期間が掛かると見込まれていた。このうちの約１２４億円については，平成２１年３月末で繰越期間が経過し，繰り越しができなくなる状況であったため，Ｐ１の税務室長であるＰ３３（以下「Ｐ３３氏」という。）は，平成１７年５月頃から，Ｐ２の多額の未処理欠損金額をＰ１４グループ内で有効利用できないかを検討していた。
他方，Ｐ２の代表取締役であったＰ１３氏は，Ｐ２の株式上場を目指し，その内容を検討していたが，Ｐ１の代表取締役であるＰ６氏は，１０００億円程度の企業価値にならなければＩＰＯ(株式公開ないし株式上場)をする意味がないと考えており，Ｐ１取締役会においては，Ｐ２の株式公開の是非等について再度審議することが確認されているものの，Ｐ２は，株式公開せずに本件合併により解散し，新設分割により設立したＰ８も，株式公開していない。
ところで，Ｐ１は，平成２０年９月頃，資金ミーティングにおいて，リーマン・ショック後のタイトな金融情勢の下で手元流動性を高めておく必要があると合意しており，しかも，平成１５年１２月３０日，「２０１５年満期ユーロ円建転換社債型新株予約権付社債(ＣＢ)」を発行していたところ，本件ＣＢは，その所持人が，平成２１年３月３１日に，額面金額の１００パーセントに償還日までの経過利息を付して，Ｐ１に対し繰上償還
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することを請求する権利を有するものであったため，同年に入ってから本件ＣＢの市場価格が１００円を下回っていた場合，投資家から最大５００億円の償還請求を受ける可能性があることを危惧していた。このような状況の下で，Ｐ１の財務部は，平成２０年１０月頃，Ｐ２を分社させるとともに，分社後に残った未処理欠損金額を保有する会社をＰ１の子会社であるＰ１１株式会社とＰ１５株式会社（以下「Ｐ１１ら」という。）に合併させるスキームを提案したが，Ｐ６氏は，Ｐ１１らではなく，原告に合併させることがＰ１４グループ全体にとっては望ましいと考えた。そこで，Ｐ６氏は，Ｐ３３氏に，Ｐ１が原告にＰ２を売却し吸収合併させることについて相談し，Ｐ３３氏は，その中で未処理欠損金額を有効利用する方法の具体的検討を始め，Ｐ２の未処理欠損金額約６６６億円を余すところなく利用することとした。
Ｐ６氏は，平成２０年１０月２７日，Ｐ１の取締役であり，かつ，原告の代表取締役社長であったＰ７氏に対し，口頭でＰ２の株式を原告に譲渡する旨提案し，Ｐ３３氏は，同年１１月２１日，原告側に対し，Ｐ３３氏作成の提案書(甲１２)をもって，そのスキームを説明した。Ｐ３３氏作成の提案書(甲１２)にある「ストラクチャー案」には，「ステップ①」から「ステップ④」までとして，Ｐ８の新設分割並びに原告によるＰ２の買収及び吸収合併について記載されているところ，これは，Ｐ２を設備を保有する会社(Ｐ２)と営業及び従業員を承継する会社(Ｐ８)の２つに分割し，原告が，まず，Ｐ８の株式を譲り受け，その次に，Ｐ２の株式を譲り受けた(本件買収)上で，Ｐ２を吸収合併(本件合併)するというスキームであって，本件合併の期限を平成２１年３月末とするものであった。
かかるスキームを実行することにより，原告は，平成２１年３月期の末日時点でＰ２の未処理欠損金額約６６６億円のうち，約５０１億円を引き
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継ぎ，その余の約１６５億円については，Ｐ２において，同社に生じる分割益約１４０億円と相殺することとされた。なお，Ｐ８には，上記分割益と同額の資産調整勘定(法６２条の８第１項)が生じることとなり，同資産調整勘定は，５年間にわたって減額した上で，損金の額に算入されることとなるものであった(同条４項及び５項)。


本件提案によるＰ２の売却想定価格は７００億円とされたが，そのうち約２００億円は「繰越欠損金の価値」として算出されたものである。本件提案の後，原告とＰ１の間で続けられた価格交渉は，原告がＰ２の未処理欠損金額を引き継ぐことができることを前提にしたものであったし，平成２１年１月１５日，Ｐ２の買収価額について，Ｐ６氏から，「Ｐ１としては４５０億円を最低譲渡価額とする」旨の発言があり，これを踏まえて，原告側で更に検討した結果，同年２月１９日の取締役会において，Ｐ２の買収価格を４５０億円とすることに決定したが，この買収価格には，「繰越欠損金の節税効果」として約２１７億円が含まれていた。ところで，原告は，Ｐ２の未処理欠損金額を引き継ぐため，特定役員引継要件(施行令１１２条７項５号)を充足し，みなし共同事業要件(施行令１１２条７項)を満たす必要があったが，原告には，Ｐ１とＰ５との役員比率を維持しなければならないという事情があり，Ｐ２の特定役員を原告の特定役員に就任させると，Ｐ５側からも原告の特定役員に就任させることになるため，本件合併によって，Ｐ２の特定役員を原告の特定役員に就任させることはできなかった。そこで，原告は，Ｐ２の未処理欠損金額を引き継ぐために，合併法人である原告の特定役員を増員させない方法で，形式的であるにせよ，特定役員引継要件を満たす状態を作出する必要があった。
Ｐ３３氏は，本件提案を実行するに当たり，原告に対し，「税務上問題となる点については，手続面で注意深くやるように」，「この買収のキモ
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は特定役員の就任だから，そこだけは十分注意を払っておくように」との指示をし，かかる指示を受けて，原告とＰ１との間で協議が行われ，その結果，原告は，Ｐ７氏をＰ２の取締役副社長に就任させることを決定した。Ｐ１の財務・税務部門は，本件副社長就任に向けた具体的な作業が行われる以前に，Ｐ６氏に対して，Ｐ２の未処理欠損金額を原告が利用するには，Ｐ７氏をＰ２の取締役(特定役員)に就任させることが必要であることを伝えており，Ｐ６氏は，平成２０年１１月２７日，Ｐ７氏に対して，口頭でＰ２の取締役副社長に就任することを依頼し，その承諾を得ていた。以上の経緯を経て，Ｐ７氏は，平成２０年１２月２６日，Ｐ２の取締役副社長に就任した。
その後，平成２１年２月２日，新設分割によりＰ８が設立され，Ｐ８の発行済株式の全てが，Ｐ２に交付された。
原告は，同月２０日，Ｐ２からＰ８の発行済株式の全部を１１５億円で譲り受けて，Ｐ８を原告の完全子会社とするとともに，同月２４日，Ｐ１からＰ２の発行済株式の全部を４５０億円で譲り受けて(本件買収)，Ｐ２も原告の完全子会社とした。これにより，原告とＰ２との間には，特定資本関係(法５７条３項)が生じることとなった。その後，原告は，同年３月３０日，原告を存続会社，Ｐ２を消滅会社とする吸収合併(本件合併)を行い，Ｐ２の権利義務の全部を承継した。
これらは，Ｐ３３氏作成の提案書（甲１２）で示された「ストラクチャー案」に沿って行われたものであり，それに示された平成２１年３月末までに本件合併をするというスケジュールどおりに実行された。そして，本件合併に伴い，Ｐ２の取締役は全員退任し，Ｐ７氏以外の者は，いずれも本件合併後の原告の役員には就任していない。イ本件副社長就任は，未処理欠損金額の引継ぎに必要な特定役員引継要件を形式的に充足させることを目的とするものであること。
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以上のとおり，Ｐ３３氏は，Ｐ１において，Ｐ２の未処理欠損金額を漏れなくＰ１４グループ内で活用可能とするため，上記約６６６億円のうち繰越期限の迫った約１２４億円についても活用が可能となるスキームとして，４段階の組織再編成を内容とする平成２０年１１月２１日付け「ストラクチャー案」(甲１２)を作成し，その後，当該ストラクチャー案が実行に移され，それに従って一連の組織再編成が行われた。この一連の組織再編成においては，本件新設分割を適格分割ではなく非適格分割とし，これによりＰ２の平成２１年３月期に期限切れとなる未処理欠損金額にほぼ相当する金額を新設会社の資産調整勘定として計上し，その後５年間にわたり順次損金算入することを可能とし，もってＰ２の未処理欠損金額をＰ１４グループ内で漏れなく利用するため，新設会社であるＰ８を原告の完全子会社とするに当たり，本件新設分割後に「本件買収及び本件合併」という２つのステップを踏めば足りるところ，あえてその前に原告がＰ８を買収する（本件Ｐ８買収）という事業上必要がないステップを介在させた。
本件合併に至るまでの一連の行為は，Ｐ６氏において，原告にデータセンターを自社保有させるべきであるとの意向があったとしても，それ以上に，Ｐ２が活用しきれないような巨額の未処理欠損金額を原告が引き継いで利用することで，Ｐ１４グループ内でその税負担軽減効果を享受するとともに，当該税負担軽減効果を分割後Ｐ２の売却代金としてＰ１が享受し，同社の資金需要を満たすことも不可欠の前提とされていたことを示している。
そして，Ｐ３３氏ら事務方においては，これを実現するために，個々の組織再編成行為の順序や時期を変えることによって組織再編税制の個別規定を意図的に充足又は回避し，税負担の軽減を目的とするスキームを構築したのである。そうすると，このようなスキームにより組織再編成を行
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うこと自体には，Ｐ３３氏の企図した租税回避目的以外の目的は見いだし難いというべきである。
ウＰ７氏がＰ２の取締役副社長に就任する事業上の理由は希薄であったこと。


本件では，あえて，本件買収（特定資本関係の発生）に先立って，原告（合併法人等）の社長であるＰ７氏がＰ２（被合併法人等）の取締役副社長に，緊急に就任しなければならない必要性は何ら存在しない。すなわち，Ｐ６氏は，平成１９年以降，Ｐ２がクラウド事業に進出することの検討を始めているとの報告を受けており，また，原告がデータセンターを持つべき，クラウド事業に進出すべきだということを本件提案(平成２０年１１月)の１，２年ぐらい前から常々言っていたと証言しているにもかかわらず，本件提案に至るまでの間，Ｐ２において原告との協力及びクラウド事業展開をするための検討を具体的に行ったという事実は認められない。実際に，Ｐ７氏のＰ２の取締役副社長としての在任期間における職務執行を見ても，いずれもＰ２の特定役員としてのものとは，およそ認められないものであり，本件買収までの短期間において，Ｐ７氏がＰ２の特定役員に就任しなければならない特別の事情があったとは認められない。すなわち，Ｐ７氏は，原告とＰ２との間に特定資本関係が生ずる直前の平成２０年１２月２６日に，慌しくＰ２の取締役副社長に就任しなければならなかったことについて，具体的な理由を述べておらず，また，原告がＰ２を買収し，両社の間に特定資本関係が発生した平成２１年２月２４日以前においては，同年１月２１日の取締役会に出席したほかは，同月７日のＰ１３氏との間の事業方針の会議を行ったぐらいであり，特段，緊急性のある職務を遂行したものとは認められない。
Ｐ７氏は，Ｐ６氏から，平成２０年１１月２７日，初めてＰ２の取締役副社長就任を要請され，そのわずか約１か月後の同年１２月２６日には，
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Ｐ２の取締役副社長に就任している。Ｐ２のＰ１３氏が，Ｐ６氏による本件副社長就任の要請を知ったのは，平成２０年１１月２７日の就任要請の２週間後の平成２０年１２月１０日より後であって，Ｐ２側にＰ７氏の取締役副社長就任の要請について意見を聞くことなく一方的に就任が要請されている。このような経緯から見て，本件副社長就任は，いかにも慌しく行われたものというべきであるが，その理由は，Ｐ３３氏が立案した計画に従い，Ｐ３３氏作成の提案書(甲１２)の「スケジュール案」によれば，１月中旬以降行われる予定となっていた「○(引用者注：Ｐ２を指す。)株式譲渡」(特定資本関係発生)より前に本件副社長就任を行う税務上の必要があったことによるものである。
上記のような本件提案以前のＰ６氏の対応，Ｐ７氏の証言内容及び職務の状況に照らせば，仮にＰ７氏をＰ２の取締役副社長に就任させることに事業上の目的が存在したとしても，特定資本関係が発生する直前の時期にあえて就任させる事業上の必要性は乏しかったものといわざるを得ない。エＰ７氏のＰ２の副社長という肩書にも特段の事業上の意味は認められず，税務上の目的で付された役職と認められること。
Ｐ７氏は，Ｐ８の設立に伴い，Ｐ２の当初取締役８名とともに，Ｐ８の取締役に就任している。この点，Ｐ８が，全従業員に加え，Ｐ２の事業のうちデータセンターの営業・販売及び商品開発に係る事業など重要な部分を引き継いでいることなどからすれば，仮にＰ７氏を事業上の理由のためＰ２の副社長という職につける必要性があったのであれば，新設されたＰ８においても副社長になることが自然であるが，Ｐ８におけるＰ７氏の立場は，副社長の肩書のない一般の取締役であり，Ｐ６氏は，Ｐ７氏が新設されたＰ８の役員に就任していることすらも明確に認識していない。以上からすると，Ｐ２の副社長という肩書には，事業上の意味は極めて希薄であったといえる。
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他方，前記のとおり，税務上の観点からは，Ｐ７氏がＰ２の副社長という肩書を有することは，「特定役員」の要件を満たすために極めて重要であった。
このようにＰ７氏のＰ２における副社長という肩書に事業上の必要性は乏しく，専ら税務上の理由から付されたものであるというべきである。以上に述べたとおり，本件買収が，仮に原告によるデータセンターの自社保有というＰ６氏の意向から原告に提案されたものであったとしても，本件副社長就任そのものは，本件買収の不可欠の前提であったＰ２の未処理欠損金額の引継ぎを実現するため，Ｐ３３氏による意図的な組織再編成スキームの一環として，Ｐ３３氏から発案されたものであり，本件副社長就任が，事業上の理由が希薄であるにもかかわらず特定役員引継要件を形式的に充足させるという税務上の目的を達成するためにあえて行われた行為であると認められる。
オ本件合併が共同で事業を営む目的で行われたものであるとは認められないこと。
本件合併においては，原告も自認するとおり，被合併法人であるＰ２の当初特定役員であるＰ１３氏及びＰ２０氏のいずれについても，本件合併後に原告の特定役員に就任することには「事業上の必要性が高くないと判断され」たため，本件合併後に新たに原告の特定役員として引き継がれることは検討されなかった。
このことは，本件合併が，Ｐ２の事業を体現する特定役員であるＰ１３氏やＰ２０氏を大会社である原告の特定役員として引き継ぐことで，共同で事業を行う目的でされたものでないことを明らかに示すものである。Ｐ７氏がＰ２の取締役副社長に就任したのは，本件買収により原告と分割後Ｐ２との間に特定資本関係が生じた平成２１年２月２４日の約２か月前である平成２０年１２月２６日であり，本件合併が行われた平成２１年
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３月３０日現在でのＰ７氏の特定役員在任期間は，わずか３か月間にすぎなかった。被合併法人の特定役員として，適格合併に至るまでの就任期間が短期であったとしても，その者が，合併法人を通じて被合併法人の事業を共同事業として継続させる役割を担っていく場合もあり得るが，本件副社長就任については，事業上，特段の必要性，緊急性がないにもかかわらず，税務上の観点からのＰ３３氏の助言を受け，慌しく行われたものであり，副社長としての肩書自体も，その事業上の意味が極めて希薄であったと認められる。


また，特定資本関係発生の直前の段階になって，合併法人等の特定役員が被合併法人等の特定役員と「一人二役」を兼ねるということは，共同事業を行う場合に通常行われるものではない。むしろ，一般的には，特定資本関係発生後に，合併に向けて地ならし目的で完全子会社の特定役員に就任してから，若しくは完全親会社の特定役員としての立場から，業務上の指示をすれば，合併に向けた準備は容易であり，かつ，それで十分足りると考えられる。買収価格をめぐり，せめぎ合いの交渉が行われていた段階で，買主として交渉している原告が，買収対象企業の取締役副社長に就任すること自体，組織再編成上の経済取引としても不自然である。一人二役であれば，常に特定役員引継要件を満たし得ないというものではなく，たまたま，一人の者が複数の法人の特定役員を兼任しており，それぞれの法人の事業を体現するような立場にあると認められるような場合には，両社が合併するに当たって特定役員引継要件を充足すると考えても，みなし共同事業要件を設けた立法趣旨に合致すると考えられる場合はあり得る。しかしながら，本件副社長就任のように，特定資本関係が生じる直前の時期に，合併法人の特定役員を被合併法人の特定役員に兼任させておきさえすれば，特定役員引継要件を充足できるとするのは，正しく，「ためにする要件作り」であり，特定役員引継要件が想定するものではなく，むしろ，
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原告が施行令１１２条７項５号の規定振りの盲点を突くような形で，立法趣旨を逸脱して要件を満たす外形を作出したというべきである。これらの点に鑑みると，Ｐ２の取締役副社長としてのＰ７氏が，本件合併の時点において，同社の事業を体現するような者になっていたとは，到底いえない。
しかも，Ｐ２の当初取締役は，本件合併に伴い全員退任し，本件合併後の原告の役員に就任した者は１人もおらず，本件合併後に共同で事業が行われることを担保するような分割後Ｐ２の特定役員は，一切残っていないのであるから，施行令１１２条７項５号の趣旨に照らして考えれば，被合併法人であるＰ２の特定役員が全員退任するような適格合併と実質的に何ら変わりがないと評価される。
カＰ２の主要事業及び従業員・当初取締役の全員はＰ８に引き継がれており，本件合併時のＰ２にＰ７氏が体現すべき共同で事業を営むべき実態があったとは認められないこと。
平成２１年２月２日の本件新設分割により，Ｐ２のデータセンターの営業・販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務は，データセンターの設備構築，保守運用に係る事業を除き，Ｐ８に承継された。具体的には，Ｐ２は，ソリューション事業本部及びビジネス開発本部において行っていたデータセンターの営業，役務提供及びサービスの開発に係る事業に関する契約の一切について，契約上の地位をＰ８に承継したほか，Ｐ２のデータセンターの営業・販売及び商品開発に係る事業に関する一切の知的財産権及びノウハウ並びにこれらの使用権及び実施権をＰ８に承継した。また，Ｐ２は，Ｐ８の設立により，それまでＰ２に在籍していた従業員全てについて，その労働契約をＰ２と同一の条件でＰ８に引き継ぎ，以後はＰ８が同社に在籍する従業員として雇用している。そして，Ｐ２の当初取締役のうち本件合併後，原告の取締役に就任した
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者はおらず，Ｐ２の当初取締役は全員Ｐ８の役員に就任し，同社に引き継がれている。
このように，分割後Ｐ２は，データセンターの設備そのものと多額の未処理欠損金額を残すのみで，従来の事業のうちデータセンターの設備構築，保守運用に必要な事業のみを行うところとなっていた。この点，Ｐ６氏は，原告とＰ２の協業によるクラウド事業の推進のため，原告によるＰ２買収を提案した旨述べるが，実際には，上記のとおり，Ｐ２の主要事業，従業員及び役員はＰ８に引き継がれ，本件合併時のＰ２（分割後Ｐ２）に原告と共同で事業を営むべき実態があったとは認められず，この点でも，本件合併が施行令１１２条７項が想定するような共同事業を行う目的で行われたものとは認められない。
すなわち，Ｐ２の取締役副社長としてのＰ７氏が体現すべき同社の事業そのものが，実態を伴っていないものとなっていたというべきである。キ本件副社長就任を容認すれば，組織再編税制の趣旨・目的に著しく反する結果となり，「不当」であること。
以上のとおり，本件合併に至るまでの一連の行為は，Ｐ２の未処理欠損金額を，言わば，「税金を減少させる権利」として，原告とＰ１との間で自由に売買したものと評価できるものであって，本件合併は，法５７条３項の立法趣旨に照らして，正に未処理欠損金額の引継ぎを制限すべきものに該当する。原告らは，同項が設けている制限を潜脱するため，事業上，特段の必要性も緊急性もないのに本件副社長就任を行い，共同事業が行われることを担保するような実質を有する特定役員が存在しないのに，本件合併の実態とかい離した「共同で事業を営む適格合併等」の形式を意図的に作出したものである。
このように，本件副社長就任は，組織再編税制の個別規定を形式的に充足させることを主たる目的とした行為であり，本件副社長就任を容認すれ
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ば，当該規定の趣旨・目的に著しく反する結果となる。したがって，本件合併に至るまでの一連の行為における本件副社長就任は，組織再編税制における法制度を濫用して税負担の軽減を図る行為であって，法１３２条の２の適用上，法人税の負担を不当に減少させる結果をもたらすと評価されるべきである。
(7)本件副社長就任が否認の対象となる行為か否かについて本件副社長就任は，Ｐ１４グループ全体の税務メリットの享受という目的の下，Ｐ１の要請，ひいてはＰ１４グループ全体の要請に応じた原告の行為といえる。すなわち，Ｐ２の未処理欠損金額を引き継いでこれを直接有効利用する立場にある原告が，これを実現させるべく立案されたＰ１の計画に関与しないはずがない。原告の内部においては，特定役員引継要件を満たすべく，原告の特定役員のうちの誰かを本件買収前にＰ２の特定役員に就任させる必要があることについて認識した上で，Ｐ７氏をＰ２の特定役員に就任させる旨決定したことが明らかである。


本件副社長就任は，原告の代表取締役であるＰ７氏が，原告としての意思決定を行い，原告の意思決定に基づき，原告の業務執行として，自らを，将来的に合併することが想定されていたＰ２の取締役副社長に就任させたものと認められる。
このように，本件副社長就任は，決してＰ７氏個人の行為ではなく，原告の行為又は原告の行為と同視し得る行為であり，法１３２条の２の規定により否認することができる。
２原告の主張
(1)本件副社長就任に至る経緯の概要
Ｐ２は，平成１８年頃から株式上場を目標に掲げ，平成１８年から平成２０年までにかけて，データセンター事業を中心に順調に業績を伸ばしていた。
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しかしながら，それまでのＰ２のデータセンター事業は，サーバの設置場所を賃貸するビジネスモデルであり，大きな付加価値の創出が可能ではないため，遅くとも平成１９年頃には，Ｐ２は，次の事業戦略・次世代のデータセンター事業の在り方として，クラウドコンピューティング事業へ進出することの検討を始めていた。
また，Ｐ２は，目標であった株式上場について，平成２０年３月１９日，Ｐ１財務部の一部門である関連事業室に助言を求めながら進めてきた分社化スキームによる株式上場案（甲１７）をまとめた。分社化スキームとは，Ｐ２が新設分割により，Ｐ２の事業を承継する会社と未処理欠損金額を継続して保有する会社を分離し（すなわち，Ｐ２の事業の主要な資産・負債を新設分割設立会社に承継させて当該新設分割設立会社を設立し），その上で，新設分割設立会社の上場を目指すというものであり，未処理欠損金額のある会社（すなわちＰ２）のままでは上場審査の過程で支障が生じる可能性があるために考案されたものである。そして，平成２０年３月２７日開催のＰ１取締役会において，Ｐ１のグループ企業で，Ｐ２と類似する事業を行うインフラ事業会社であったＰ１１らなどの会社との位置付けを整理することなどを条件として，株式上場の準備開始の承認を得た。
株式上場準備を始めることについてＰ１の了解を得たＰ２は，分社化スキームによる株式上場案をより具体化し，平成２０年７月１６日の同社取締役会において，７月１６日分社化スキーム案（甲２２の「当初案」）を報告した。他方で，Ｐ２は，Ｐ３４株式会社に上場のための事業の評価を依頼したところ，同社は，平成２０年７月１７日，未処理欠損金額による影響を含まないＰ２の事業価値について，約２９３億円ないし約３５８億円と算定してきた。当該事業価値は，当時Ｐ１及びＰ６氏が子会社の上場を認めるにあたり最低限必要と考えていた時価総額１，０００億円を大きく下回るものであった。
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Ｐ２としては，７月１６日分社化スキーム案をもって株式上場に向けた具体的な準備に入りたかったものの，それらの報告を受けたＰ２取締役兼Ｐ１取締役であるＰ１６氏及び関連事業室としては，約３５０億円という事業価値では株式上場を行うには低過ぎるため，子会社上場に必要と考えていた時価総額１，０００億円に達するためには，より成長戦略を明確にしなければならないと考え，また，７月１６日分社化スキーム案では未処理欠損金額の全てを処理することは困難であったことから，７月１６日分社化スキーム案をもってＰ１取締役会に諮ることは見送り，引き続き検討を行うことにした。そこで，Ｐ２において時価総額１，０００億円達成に向けた具体的な成長戦略として描かれたのが，クラウドコンピューティング事業の具体化であった。
他方，Ｐ１の関連事業室においては，Ｐ２の株式上場に向けた分社化スキームの検討を更に進め，税務上の観点については，Ｐ１の税務顧問でもあるＰ３３氏にも相談の上，事業譲渡案及び単純分社化案を作成し，平成２０年９月中旬頃，両案をＰ２に示しスキームの検討を再開させるとともに，引き続き，Ｐ２とＰ１１らとの合併時期等について検討を行った。事業譲渡案とは，基本的な分社化スキームは変更せずに，Ｐ２が新設分割によってＰ２が締結している契約を承継させる新設分割設立会社を設立した後に，Ｐ２に資産としてのデータセンター（土地・建物等）を残した上で，当該新設分割設立会社にＰ２のデータセンターの営業・販売及び商品開発に係る資産・負債などを事業譲渡し，設備保有会社となったＰ２を，Ｐ１１らと合併させる案（甲２２の「Ｐ３３先生提示案」）である。この事業譲渡案は，新設分割設立会社が株式上場することが見込まれていたこと等から，新設分割が非適格分割となることが想定され，非適格分割によりＰ２に生じるのれん等の譲渡益と，その後の事業譲渡による譲渡益を，平成２１年３月末に消滅する未処理欠損金額に充当するとともに，Ｐ１１らとの合併により，平成２１年４月
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以降に消滅期限が到来する未処理欠損金額を処理するという案であった。他方で，単純分社化案とは，事業譲渡案における会社分割及び事業譲渡という２つのステップの代わりに，Ｐ２にＰ１１らとシナジーのある資産としてのデータセンター（土地・建物等）を残した上で，Ｐ２がデータセンター事業の営業・販売及び商品開発に係る資産・負債などを新設分割設立会社に承継させる新設分割を行うという１つのステップしか行わない案（甲２２の「その他」案）である。この単純分社化案は，事業譲渡案と同様に新設分割設立会社が株式上場することが見込まれていたこと等から，新設分割が非適格分割になると考えられ，非適格分割によりＰ２に生じる税務上の評価益によってＰ２が保有する平成２１年３月末に消滅する未処理欠損金額を処理し，その後のＰ１１らとの合併で平成２１年４月以降に消滅期限が到来する未処理欠損金額を処理するという案であった。その結果，関連事業室は，これらの両案のいずれかを採用する方向で具体的な検討を進めていくことを基本的な方針とした。
Ｐ１６氏は，平成２０年１０月中旬頃に，Ｐ６氏に対して，上記の基本的な方針，すなわち，Ｐ２が，クラウドコンピューティング事業を具体的な成長戦略と位置付けるとともに，株式上場のために新設分割をし，残った親会社（Ｐ２）については同じデータセンター保有会社であるＰ１１らと合併させる，との方針を口頭で説明した。


Ｐ６氏は，かねてから，検索サービスにおいてシェアを拡大していたＰ１７への対抗並びに近い将来において成長の見込めたクラウドコンピューティングサービスの品質確保及びデータセンターに係るコストの更なる削減のため，原告はデータセンターを自社保有すべきであると考えていた。他方，当時のＰ２の事業の本質は不動産賃貸業であり，Ｐ２はクラウドコンピューティング事業を行うために必要不可欠なインターネットの経験も知見も全く持っていない，データセンター事業会社であった。Ｐ６氏は，Ｐ１６氏か
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ら，上記のとおり説明を受けたが，かねてからの考えに基づき，それであれば，Ｐ２のデータセンターはＰ１１らではなく原告がＰ２を買収・合併して引き継ぐ（原告が自社保有する）のが原告のビジネス及びＰ１４グループ全体での企業価値の向上という観点から最もプラスとなると判断し，平成２０年１０月２７日，Ｐ７氏に対して，本件提案を行った。また，Ｐ６氏は，クラウドコンピューティング事業には，インターネットビジネスのノウハウが不可欠であるところ，Ｐ２にはインターネットビジネスのノウハウは蓄積されておらず，Ｐ２の当時の経営陣の中にもクラウドコンピューティング事業に必要不可欠なインターネットビジネスに精通した者がいないことを憂慮し，Ｐ１取締役の中で最もインターネットビジネスに精通しており，またそのような知見を持った経営の第一人者として広く認識されているＰ７氏がＰ２の経営陣として適任と考え，Ｐ１の取締役会があった平成２０年１１月２７日，Ｐ７氏に対して，上記の理由を説明した上で，Ｐ２の取締役副社長就任を要請した。
Ｐ１取締役会の機会にＰ６氏から本件副社長就任の要請を受けたＰ７氏は，同日，Ｐ６氏に対し，本件副社長就任を承諾する意思を伝えた。その理由は，第一に，Ｐ１の取締役としての立場から，本件副社長就任を受ければ，Ｐ６氏の期待に応え，クラウドコンピューティングを含むＰ２へのインターネットビジネスのノウハウの提供，同事業分野における原告との協業をＰ２の内部から実行することのみならず，Ｐ２の既存のデータセンター事業においてもやはりＰ２内部からコスト構造を改善することを通じて，株式上場に向けたＰ２の企業価値の向上に貢献し，Ｐ１４グループの価値最大化に資することが可能であると考えたためである。また，Ｐ１取締役の中でインターネットビジネスの専門家として最も知見を有しており，当時，Ｐ１取締役の中で唯一データセンター事業会社（株式会社Ｐ１８）の経営にも関与したことがあり，データセンターを利用してサービスを提供するＰ２１の取締役を
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務めていたこともある自分しか，就任の適任者はいないという考えもあった。なお，Ｐ７氏は，原告とのＰ１９データセンターに係る協業関係も踏まえ，Ｐ２の既存のデータセンター事業においてＰ２の内部からコスト構造を改善することができることは原告の代表取締役の立場からもメリットであると感じていたが，Ｐ７氏の認識は，本件副社長就任は主にＰ１取締役としての立場で行ったというものであった。
そこで，Ｐ７氏は，本件副社長就任の要請を受諾することとした。平成２０年１２月１０日，Ｐ２代表取締役社長であったＰ１３氏は，Ｐ６氏から，Ｐ２の株式を原告に譲渡する提案をしている旨の話を聞かされると共に，クラウドコンピューティング事業を成長の柱として株式上場を目指すのであれば，インターネットビジネスのノウハウが必要不可欠であり，そうであれば，まずは原告との提携を進めるとともに，インターネットビジネスの専門家であるＰ７氏にＰ２の経営に関与してもらった方が良いとの提案を受けた。
これを受けたＰ１３氏は，原告との提携を進めることで，Ｐ２は既存のデータセンター事業において原告という重要な顧客を確保できるとともに，Ｐ７氏にＰ２の経営に関与してもらうことにより，Ｐ７氏のインターネットビジネスの経験・ノウハウを享受することができ，原告との協業を含めクラウドコンピューティング事業を促進することができるという事業上のメリットを感じたため，同日中に，Ｐ７氏に対し，Ｐ２の今後の事業戦略を説明するとともに今後の一層の協業関係の深化を示唆する挨拶をメールで行った。なお，Ｐ１の交渉担当者は，Ｐ６氏からＰ７氏に対する就任要請の後の平成２０年１２月上旬に，原告の交渉担当者に対して，Ｐ７氏又はＰ２３をＰ２の取締役としたい旨をメールで伝え，原告の交渉担当者は，Ｐ７氏がＰ２の取締役に就任すると回答した。Ｐ１の交渉担当者が，原告の交渉担当者に対して，上記のようなメールを送信したのは，本件副社長就任がＰ６氏及び
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Ｐ７氏というＰ１の経営陣の間において平成２０年１１月２７日には事業上の目的で既に決まっていたことを未だ知らなかったからにすぎない。(2)Ｐ７氏のＰ２取締役副社長としての職務遂行の状況
ア取締役会等への出席・発言
Ｐ７氏は，合併に伴う解散までの間Ｐ２の取締役副社長を務め，その間に開催された同社取締役会のうち，特別利害関係のある取締役に該当する議案が上程されており法的に出席できない取締役会を除き，文字どおり全ての取締役会に出席又は書面による議決権を行使した。いうまでもなく，Ｐ２の取締役会はＰ２の業務執行の意思決定に係る会社法上の機関であり，任意の会議体である経営会議とは異なる。また，実際のＰ２社内の位置付けとしても，経営会議は「事務的な話」（本件更正処分に先立つ調査段階でのＰ１３氏の処分行政庁への申述参照。）つまり主として業務執行の実務面を議論する場であり，いわゆる経営判断を要する業務執行の意思決定に係る事項は全て取締役会に上程され，その審議を要していたものである。
Ｐ７氏は，具体的には，例えば，平成２１年１月２１日の取締役会では，Ｐ２の２００９年度予算及び中期計画についての議案において議決権を行使しているが，当該計画は原告からの買収及び合併を前提としないものであるから，少なくとも同日におけるＰ７氏の議決権はＰ２の取締役副社長として行使されたものである。
また，平成２１年２月２５日に書面開催された取締役会では，Ｐ７氏は自身の特別利害関係性について，Ｐ２の取締役会事務局に問い合わせると共に，役員報酬額に関する議案についても質問を行い，平成２１年３月１８日にＰ２とＰ８の取締役会が連続して開催された際には，決算報告及び今期損益見通しに関し，取締役会の席上で発言を行うなど，Ｐ２及びＰ８の経営に積極的に参画した。
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イＰ２とＰ８間の事業提携契約締結への関与
さらに，Ｐ２とＰ８が分社した平成２１年２月２日以降は，Ｐ２とＰ８の業務提携契約の内容についても，Ｐ２の取締役副社長として確認をし，承認を行うなど，その職責を全うした。
ウＰ２１とＰ２との業務提携への関与
当時原告が議決権の６５パーセントを保有し，レンタルサーバーサービス事業を展開していたＰ２１とＰ２（会社分割後はＰ８。以下本項にて同じ。）とのシナジーを期待して，Ｐ２とＰ２１との間の業務提携契約の締結をＰ２社内に提案したところ，Ｐ１３氏はこれを承諾の上，平成２１年２月２６日，Ｐ７氏との間の会談で，提携に関する人員配置等の具体的な方針を報告し，Ｐ７氏が当該提携案を確認・了承した。そして，平成２１年３月１２日付でＰ２・Ｐ８の取締役Ｐ３５とＰ１３氏がそれぞれＰ２１の代表取締役社長と取締役に就任している。
エ原告代表取締役兼Ｐ２取締役副社長としてのＰ２への関与加えて，原告の代表取締役社長兼Ｐ２取締役副社長との立場からは，原告とＰ２との合併準備に際しても，Ｐ８の社名決定や決裁フローの確立において，平成２１年２月２６日及び同年３月２７日にＰ１３氏と協議をしつつ意思決定を行うなど，両社取締役を兼務していたことで，本件の手続の円滑化にも寄与をしている。
オＰ８の取締役としての関与
なお，Ｐ７氏は，本件合併以後もＰ２のデータセンターの営業，販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務を承継したＰ８の取締役として，Ｐ２の取締役副社長として経営判断に関与していたコスト構造の改善，原告との協業等について，Ｐ８取締役会でほぼ毎回のように積極的に発言をし，Ｐ８の事業にも貢献している。
Ｐ７氏は，Ｐ２の設備投資計画については，徹底したコスト削減を実現
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した形でなければ，新規のデータセンターに対する投資は謙抑的であるべきの方針を示し，Ｐ７氏の方針に従い，Ｐ２における新データセンターの投資計画はいったん凍結された。データセンターの運営を事業内容とするＰ２にとって，データセンターの設備投資計画は，経営上極めて重要な判断事項であったが，Ｐ７氏が示した設備投資計画の方針，殊にコスト面を慎重に検討すべきという経営姿勢は，Ｐ２における設備投資計画全体についても強い影響力を有するものであった。
カＰ２の営業方針等についての提案，営業活動への貢献Ｐ７氏は，Ｐ２による他社との協業についても副社長として貢献したいとの考えや，Ｐ２の取締役Ｐ３６らからの求めて応じて，Ｐ７氏でなければ面会の機会すらないようなＩＴ業界の大物経営者に対して直接，Ｐ２（Ｐ８）のサービスを利用するよう伝えるなどしており，Ｐ７氏が有する人脈を活用して，Ｐ２（Ｐ８）の営業活動すなわち取引先・契約先の開拓に貢献している。
さらに，Ｐ７氏は，本件副社長就任当時から，Ｐ２も早期にコロケーション型からクラウドコンピューティング型へビジネスモデルをシフトすべきだと考えていたこともあり，機会があるごとに，Ｐ２の役員らに対してその旨の意見を述べていた。
(3)本件副社長就任の事業上のメリット
アＰ６氏は，まずはＰ１取締役の中で最もインターネットビジネス及び個人・小規模事業者を顧客とする事業に精通しており，またそのような知見を持った経営者の第一人者として広く認識されているＰ７氏を，Ｐ２の取締役副社長に選任し，主としてコスト構造の改善や営業協力といった面においてＰ２の経営に関与させ，その上で，積極的に本件提案の合意に向けた交渉を進めることがＰ１にとって望ましいと考えるとともに，原告はＰ２にとって最大顧客であったところ，その優良顧客を逃がさないために
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は，やはり原告の代表取締役社長であるＰ７氏にＰ２の取締役副社長に就任してもらうのが適切であると考えた。Ｐ６氏としては，平成２０年１０月２７日に行った本件提案が合意に至らず，Ｐ１実務部門の原案どおりＰ１１らと合併することになった場合でも，Ｐ２がクラウドコンピューティング事業に参入し，企業価値を高め，その結果としてＰ８の株式上場が実現されれば，Ｐ１４グループ全体にとって利益となるところ，クラウドコンピューティング事業に参入するには，インターネットビジネスのノウハウが不可欠であり，インターネットビジネスのノウハウをＰ２に持たせなければ，企業価値を高めることはおぼつかず，インターネットサービス事業の経験・ノウハウがあり，マーケットが広大である個人・小規模事業者を顧客基盤とするビジネスに関する知見がある者がＰ２の経営陣に必要と考えていた。
イＰ７氏は，Ｐ１の取締役としての立場から，本件副社長就任を受ければ，Ｐ６氏の期待に応え，クラウドコンピューティングを含むＰ２へのインターネットビジネスのノウハウの提供，同事業分野における原告との協業をＰ２の内部から実行することのみならず，Ｐ２の既存のデータセンター事業においてもやはりＰ２内部からコスト構造を改善することを通じて，株式上場に向けたＰ２の企業価値の向上に貢献し，Ｐ１４グループの価値最大化に資することが可能であると考えた。また，Ｐ１取締役の中でインターネットビジネスの専門家として最も知見を有しており，当時，Ｐ１取締役の中で唯一データセンター事業会社（株式会社Ｐ１８）の経営にも関与したことがあり，データセンターを利用してサービスを提供するＰ２１の取締役を務めていたこともある自分しか，就任の適任者はいないという考えもあった。
なお，Ｐ７氏は，原告とのＰ１９データセンターに係る協業関係も踏まえ，Ｐ２の既存のデータセンター事業においてＰ２の内部からコスト構造
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を改善することができることは原告の代表取締役の立場からもメリットであると感じていたが，Ｐ７氏の認識は，本件副社長就任は主にＰ１取締役としての立場で行ったというものであった。


ウＰ２においては，平成１９年７月の覚書を受けて主に原告のために建設した北九州の第１データセンターが平成２０年１０月２日に竣工するなど，データセンター事業者として原告との協業関係が密なものとなっていた（原告はＰ２にとって最大顧客であった）一方，Ｐ１により，株式上場という目標及びクラウドコンピューティング事業への参入計画が再検討を促されていた。そのような中，平成２０年１２月１０日，Ｐ１３氏はＰ６氏から，Ｐ２株式を原告に譲渡する提案をしている旨の話を聞かされると共に，Ｐ２として株式上場を目指すのであれば，インターネットビジネスの専門家であるＰ７氏に何らかの形でクラウドコンピューティング事業を含めた今後のＰ２の成長戦略，事業戦略について同社の経営に関与してもらったほうが良いとの提案を受けた。Ｐ１３氏も，Ｐ７氏のインターネットビジネスにおける経験及び能力を信頼し，Ｐ２にとって最大顧客である原告（及びＰ７氏）との関係の深化は，Ｐ２の事業の安定をもたらし，有益な影響を及ぼすと判断していた。
エＰ７氏は，Ｐ２の時価総額を１０００億円に近付け，Ｐ２のたっての要望であった株式上場を目標に，Ｐ２及び原告におけるクラウドコンピューティング等の事業分野への進出のニーズが高まっていた当時の事業環境の中で，経営者としての経験及びインターネットビジネスの専門知識を活かし，本件副社長就任の直後から本件合併に至るまでの間，原告との協業によるシナジー創出の可能性に意を払いながら，Ｐ２の経営企画，事業戦略に直結する経営上の重要事項であった，中小企業向けインターネットビジネスへの参入，中期経営計画の策定，設備投資計画への指示及び取引先・契約先の開拓等の職務を遂行していたものである。
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かかる事実関係に照らせば，本件副社長就任は，Ｐ７氏において特定役員として職務執行する意思もなければ職務執行の客観的事実もおよそ一切存在しない場合などとは到底いえず，「仮装的」，「名目的」，「形だけ」，「名前だけ」といった場合とは完全にかけ離れているものであることが明白である。本件副社長就任は，経済社会において通常行われる，租税上の考慮以外にも正当な事業目的ないし理由があることが明らかな行為である。
オ一般に我が国の経済社会において非常勤役付役員が行っている職務は，当該会社の常勤役付役員が行っている職務とは全く異なっており，非常勤役付役員は，取締役会に出席して重要な業務執行に関する報告を受けて質問を行ったり，議決権を行使したりすることによって適正な事業運営を確保することや，常勤役付役員からの相談を受けて重要な経営課題に対して大局的な見地から指導を行うことなどを，基本的な職務としている。そのため，非常勤役付役員は，常勤役付役員と異なり，直属の部下や指揮命令系統を有しないのが通常である。
Ｐ７氏は，本件副社長就任後，就任の目的であったＰ２のコスト削減や原告との事業シナジーの追求を達成するため，取締役会への出席だけにとどまらず，Ｐ２の代表取締役であったＰ１３氏と複数回にわたりＰ２の経営方針に関して会議を行うなど，経営及びインターネットビジネスの専門知識に基づき，事業計画の策定，重要な意思決定及び営業方針の決定といったＰ２の経営の中枢に実際に参画していたのであって，上記で述べた一般の経済社会における非常勤役付役員の職務を十二分に務めていたものといえる。
Ｐ２の非常勤取締役副社長であったＰ２０氏が，本件合併後に原告の特定役員となることにより特定役員引継要件を問題なく満たすことができる人物であったことについては，被告もこれを明示的に認めているとこ
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ろ，Ｐ２０氏がＰ２において行っていた職務は，Ｐ２の取締役会に出席し，報告事項・決議事項から重要な業務が適正に行われているかどうかをチェックすることや，Ｐ２の常勤役員からでは見えにくい経営上・事業上の問題について指摘することなどであった。このようなＰ２０氏のＰ２における職務の内容と比較すると，Ｐ７氏は，Ｐ２０氏と匹敵するか，それ以上の職務を行っていたというべきである。
両者に相違点があるとすれば，Ｐ２の取締役副社長としての就任期間・就任時期以外にない。このことからすると，被告は，Ｐ７氏やＰ２０氏の職務執行の具体的態様等には一切触れず，Ｐ７氏の就任期間が（被告の考えるところの相当な期間より）短期であること（ないしは本件買収の（被告のいう）直前に就任したこと）のみを根拠として，Ｐ７氏の特定役員該当性を否認しようとしているとみるべきである。
そして，本件において，Ｐ７氏がＰ２取締役副社長に就任した平成２０年１２月２６日の時点では，本件買収及び本件合併が実行されるかどうかは未定であったのである。そうである以上，本件副社長就任から特定資本関係の発生までの期間を問題にすることは，後付けの結果論にすぎない。本件副社長就任の後，原告において事業上のメリットについて真摯な検討がなされ，さらに，原告及びＰ１において最も重要な株式譲渡契約の条件であった譲渡価額について当事者間の対等な交渉の結果合意に達したことにより本件買収及び本件合併が最終的に実行された結果，文字どおり結果的に，Ｐ７氏の本件副社長就任から本件買収までの期間が２か月程度となったにすぎない。
(4)Ｐ１が原告に対して本件買収に際して差入書を作成したことは何ら不自然ではなく，未処理欠損金額の承継の否認の可能性とは関係がないこと。未処理欠損金額を本件買収の対価に織り込むことはＭ＆Ａの実務上当然であり，そのこと自体何ら不自然・不合理と評価されるべきことではない。他
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方，買主である原告（の経営陣）にとっては，対価のうちの未処理欠損金額による税効果相当分は，実現が確定した資産とまではいえないにもかかわらず，その対価を確定的に支払うということはリスクにほかならない。そこで，買主としては，当該リスクを回避するため，売主に対し表明保証及びそれに違反した場合の補償を積極的に求めることとなるのもまたＭ＆Ａにおいては当然である。そして，このような表明保証及び補償の合意がされることは，Ｍ＆Ａ実務のいわば常識であり，何ら特異なことではない。なお，原告が未処理欠損金額相当分を，経済的価値の実現が確定した資産とまではいえないと認識していたことをもって，原告が税務上の否認リスクが高いことを認識していたことには決してならない。すなわち，Ｍ＆Ａにおける表明保証及び補償は，たとえ買主としては買収に際し問題ない（リスク実現の可能性は低い）と判断している事項であっても，およそ買主にとって不確定な事項である限りは，その不確実性に対する責任に起因して生ずることが完全には否定できない損失に関するリスクを売主に転嫁するために合意されるものであり，これがＭ＆Ａの通常の実務である。本件についても，原告がＰ１から差入書を得たのは，法１３２条の２については公表先例が一切存在しなかったことも含め，未処理欠損金額の承継がまさに不確定であるからというそれだけの理由であり，本件買収に係る株式譲渡契約書において合意されているその他のＰ１による表明保証の事項及び同社がこれに違反した場合の補償責任と同様，原告において特にそれが誤りであるリスクが高いなどと認識していたからではない。むしろ差入書を得ずに，仮に万一未処理欠損金額の承継が否定された場合，Ｐ７氏を含む原告の経営陣は，Ｍ＆Ａにおいて当然のことを怠り，原告に課税相当額の損害を与え，それこそＰ１を特別扱いして取引を実行したものとして，経営上の責任を問われかねなかったのである。
本件副社長就任は，法１３２条の２の「法人税の負担を不当に減少させる」
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に該当すると評価される余地はないというべきである。(5)本件副社長就任が否認の対象となる行為か否かについて本件副社長就任は，①Ｐ７氏をＰ２の取締役に選任する旨のＰ２の臨時株主総会決議及びＰ１による議決権の行使，②個人としてのＰ７氏の承諾の意思表示並びに③Ｐ７氏を副社長に選定する旨のＰ２の取締役会決議のみにより行われたものであり，本件副社長就任に関し，原告の行為はどこにも存在しない。
すなわち，原告においては，役員が他社の役員に就任する際の決裁手続を定めた社内規程はなく，各役員は自己の判断で他社役員に就任することになっている（他方，従業員が他社の役員に就任する場合には，原告内における所定の承認手続を要することとなる。）。Ｐ７氏は，Ｐ６氏から打診を受けた際，自己の判断で本件副社長就任を承諾し，Ｐ２の取締役副社長に選任されたのであって，この間，原告（社内組織，会議体などを含む。）において本件副社長就任の是非について議論されたことはなく，原告がそれを行う理由もなかった。Ｐ７氏の選任手続は，Ｐ２の株主総会においてＰ１の議決権行使によりされているのであり，議決権行使に関し原告が何らかの積極的な依頼や働き掛けを行った事実もない。つまり，本件副社長就任は，Ｐ６氏がＰ１代表取締役社長としてＰ１取締役としてのＰ７氏にグループ全体のメリットになるがゆえに依頼し，Ｐ７氏においても事業上の目的から就任を承諾し，Ｐ１の議決権行使により実現したものである。
以上のとおり，法人としての原告がＰ７氏をしてＰ２の取締役副社長へ就任させた行為なるものは一切存在しないのであり，本件副社長就任に対してそもそも原告に法第１３２条の２を適用して否認することはできない。第３本件更正処分に理由付記の不備があるか否か（争点３）について
１被告の主張
本件のように青色申告に係る法人税について更正処分をする場合には，更正
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処分の理由を付記しなければならないものとされているところ(法１３０条２項)，帳簿書類の記載自体を否認して更正処分をする場合においては，単に更正処分に係る勘定科目とその金額を示すだけでなく，そのような更正をした根拠を帳簿の記載以上に信憑力ある資料を摘示することによって具体的に明示することを要するが，帳簿書類の記載自体を否認することなしに更正処分をする場合においては，付記された理由が，そのような更正処分をした根拠について帳簿の記載以上に信憑力のある資料を摘示するというものでないとしても，処分庁の恣意の抑制及び不服申立ての便宜という理由付記制度の趣旨目的を充足する程度に具体的に明示するものである限り，理由の付記として欠けるものではないと解される(最高裁昭和６０年４月２３日第三小法廷判決・民集３９巻３号８５０頁)。
本件更正処分等は，帳簿書類の記載自体の信憑性を否認しているわけではなく，組織再編成に係る原告の行為又は計算が法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるか否かという法的評価を原告と異にして更正したものであるから，上記のうち，後者の場合に当たるものであるところ，本件更正処分等に係る通知書(甲１)には，更正の理由として，原告がＰ７氏をＰ２の取締役副社長に就任させた行為を含む，本件買収及び本件合併並びにこれらの実現に向けられた原告の一連の行為が，施行令１１２条７項５号に規定する要件(特定役員引継要件)を形式的に満たし，Ｐ２の未処理欠損金額を原告の欠損金額とみなして損金の額に算入することを目的とした異常ないし変則的なものであり，その行為又は計算を容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものであることから，Ｐ２の未処理欠損金額を原告の欠損金額とみなさない旨を示し，「Ｐ７氏の副社長就任は，特定役員引継要件を満たすための形式的なものであったに過ぎないと認められます。」と明記している。その記載内容を見れば，本件副社長就任を含む原告の一連の行為又は本件副社長就任をもって特定役員引継要件を満たしているとする原告の
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計算に対し，処分行政庁が法１３２条の２を適用し，Ｐ２の未処理欠損金を原告の欠損金額とみなさないで原告の法人税の課税標準等を計算したこと及びその法的判断に至った理由は明らかであり，もって，原告のいずれの行為が法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められ，未処理欠損金を原告の欠損金額とみなさないかという法的判断に至った理由を示しており，原告には不服申立てをするに当たって十分な理由を知らせたといえ，上記のような理由付記制度の趣旨目的を充足する程度の理由の付記がされているものというべきである。


平成２４年７月１８日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０４３６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月２３日
判                決
原            告      フーゴ・ボス・トレード・マ
ーク・マネージメント・ゲー
・エム・ベー・ハー・ウント
・コー・カー・ゲー
訴訟代理人弁護士      畠      澤              保
安      永      雅      俊
弁理士      田      中      二      郎
田      中      尚      文
被            告      ワーナーケミカル株式会社訴訟代理人弁理士      野      上              敦
主                文
特許庁が無効２０１１－８９００２１号事件について平成２３年８月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①本件商標と引用商標の類否（商標法４条１項１１号），②本件商標がドイツ大手アパレルメーカーである「フーゴ・ボス・アクチエンゲゼルシャフト」（フーゴ・ボスＡＧ）の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれの有無（同項１５号）のほか，同項８号，１９号の該当性である。（以下，「８号」，「１１号」，「１５号」，「１９号」というときは商標法４条１項における号を指す。）
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，本件商標権者である。
【本件商標】
クールボス（標準文字）
・登録第５２９４２４７号
・指定商品第２５類「通気機能を備えた作業服，洋服，コート」
・出願日平成２１年６月２３日
・登録日平成２２年１月１５日
(2)フーゴ・ボスＡＧの商標管理会社である原告は，平成２３年３月１５日，本件商標の登録無効審判（無効２０１１－８９００２１号）を請求した。特許庁は，平成２３年８月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年９月１日，原告に送達された（出訴期間９０日付加）。(3)原告は，８号該当について，「ＢＯＳＳ」及び「ボス」は，ドイツ最大手のアパレルメーカーであるフーゴ・ボスＡＧの著名な略称であるところ，本件商標は，フーゴ・ボスＡＧの著名な略称「ボス」を含み，かつ同社の承諾を得ていないことから，８号に該当すると審判で主張した。
(4)原告が１１号該当について審判で主張した引用商標は，次のとおりである。
【引用商標１】（登録第６９５８６５号）
・指定商品第１７類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品平成１８年４月５日に第２４類「布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子」を指定商品とする書換登録
・出願日昭和３９年３月２８日
・登録日昭和４１年１月２２日
・商標権者原告
【引用商標２】（国際登録第７７３０３５号）
ＢＯＳＳ
・指定商品第９類，第１４類，第１８類，第２４類，第２５類及び第２８類に属する国際登録に基づく商標権に係る商標登録原簿に記載のとおりの
商品
・国際商標登録出願日２００１年８月１６日
・登録日平成１５年２月２８日
・商標権者原告
【引用商標３】（国際登録第７８２５８７号）
・指定商品第９類，第１８類及び第２５類に属する国際登録に基づく商標
権に係る商標登録原簿に記載のとおりの商品
・国際商標登録出願日２００２年５月７日（２００１年〔平成１３年〕１１月９日の優先権〔ドイツ〕を主張）
・登録日平成１５年８月１日
・商標権者原告
(5)原告は，１５号該当について，服装業界，ファッション業界等において指定商品と類似する商品について本件商標に接した需要者，取引者は，本件商標がフーゴ・ボスＡＧ，あるいは，その日本法人であるヒューゴボスジャパン株式会社と何らかの関係があると感じ，一般需要者が本件商標を付した，洋服，コート，作業服などの商品に接した場合，フーゴ・ボスＡＧあるいはヒューゴボスジャパン株式会社と経済的又は組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であると誤認し，商品の出所につき混同を生じると考えられるから，本件商標は１５号に該当すると審判で主張した。
(6)原告は，１９号該当について，商標権者が本件商標を使用した場合，「ＢＯＳＳ」商標に化体した信用，名声，顧客吸引力等を毀損させるおそれがあることは明らかであるから，本件商標は１９号に該当すると審判で主張した。
２審決の理由の要点
(1)８号該当性
原告が提出した「宣伝広告資料」中には，商品の見出しとして「ＢＯＳＳ」，「ボス」又は「ＢＯＳＳ／ボス」と表記されている箇所が僅かに散見できるが，主として用いられている表記は「ヒューゴボス」，「フーゴ・ボス」，「ＨＵＧＯ    Ｂ
ＯＳＳ」，「ヒューゴボス    ジャパン」又は
のとおりの構成よりなる「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の文字の上段に「ＢＯＳＳ」の文字が大きく表されたものである。
さらに，原告が提出した「新聞記事」も，ほとんど「ヒューゴボス    ジャパン」，「フーゴ・ボス・アクチエンゲゼルシャフト」，「ヒューゴボス」，「フーゴ・ボス」の文字が表記されている。


そうすると，原告が提出した証拠によっては，「ＨＵＧＯＢＯＳＳ／ヒューゴボス（フーゴボス）」の文字が原告の略称として使用されている事実は認められるとしても，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が用いられ原告の略称及び原告の使用に係る商標として，著名になっているものとは認められない。したがって，原告が審判手続において提出した証拠によっては，「ＢＯＳＳ／ボス」は，原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の商標として本件商標の登録出願日（平成２１年６月２３日）当時及び現在においても周知・著名であるとは認められない。
したがって，本件商標は，８号に該当しない。
(2)１１号該当性
ア本件商標について
本件商標は，「クールボス」の片仮名を標準文字にて同書，同大，等間隔に書され外観視覚上極めてまとまりよく一体に表されているものである。また，本件商標は，これより生ずると認められる「クールボス」の称呼も冗長でなく無理なく一気一連に称呼し得るものである。
そして，構成中の「クール」の語が，「冷たい，素敵な，かっこいい」といった意味を有する語であるとしても，かかる構成においては特定の商品の品質等を具体的に表示するものとして直ちに理解し得るものともいい難いところである。そうとすれば，本件商標は，その構成全体をもって一体不可分の造語として認識し把握されるとみるのが自然であり，他に構成中の「ボス」の文字部分のみが独立して認識されるとみるべき特段の事情は見出せない。
以上を総合して考慮すると，本件商標は，その構成中の「ボス」の文字部分のみ殊更に分離抽出して認識・観察しなければならない格別の理由はないというべきであるから，その構成文字全体に相応して「クールボス」の称呼のみを生じ，特定の観念を有しない造語というのが相当である。
イ引用商標について
引用商標は，単独の「ＢＯＳＳ」の文字よりなるものか，【引用商標３】のとおり，「ＢＯＳＳ」と「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の文字からなるものであるから，引用商標からは，その構成各文字に相応して「ボス」若しくは「ヒューゴボス」の称呼を生じ，単独の「ＢＯＳＳ」の商標においては「雇主，管理者，親分」の観念を有するものというべきである。
ウ本件商標と引用商標との類否
本件商標より生ずる「クールボス」の称呼と引用商標より生ずる「ボス」若しくは「ヒューゴボス」の称呼とは，構成音数若しくは音構成において著しい差異を有するものであるから，明確に聴別し得るというべきである。そうすると，本件商標と引用商標とは，称呼上，明らかに区別し得るものである。また，本件商標と引用商標とは，それぞれ上記【本件商標】及び上記【引用商標３】のとおりの構成態様からなるものであるから，外観上，判然と区別し得るものであり，また，本件商標が特定の語義を有しない造語であるから，両者は観念上も比較し得ないものである。
してみれば，本件商標と引用商標とは，称呼，外観及び観念のいずれからしても，十分に区別し得る非類似の商標というべきである。
したがって，本件商標は，１１号に該当しない。
(3)１５号該当性
ア「ＢＯＳＳ／ボス」の著名性
上記(1)のとおり，「ＢＯＳＳ／ボス」の語は，原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の商標として本件商標の登録出願日（平成２１年６月２３日）当時に周知・著名であったとは認められないし，現在においても同様である。
イ混同について
上記(2)で認定したとおり，本件商標と引用商標とは，称呼，外観及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であり，商標において別異のものと認められる。
また，原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の使用に係る「ＢＯＳＳ／ボス」の語は，上記(1)のとおり，原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の商標として著名であるとは認められない。
ウ以上よりすると，被告が本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者，需要者が直ちに原告の使用に係る「ＢＯＳＳ／ボス」及び引用商標を想起又は連想することはない。
したがって，本件商標は，これをその指定商品について使用しても，需要者をして，該商品が原告又は同人と営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれはないものといわなければならない。
したがって，本件商標は，１５号に該当しない。
(4)１９号該当性
上記のとおり，本件商標と原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の使用に係る「ＢＯＳＳ／ボス」及び引用商標とは，十分に識別し得る別異の商標であり，また，原告が提出した証拠によっては，不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的など不正の目的をもって使用するものとは，認められない。したがって，本件商標は，１９号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由


１取消事由１（「ＢＯＳＳ／ボス」の著名性の認定の誤り）審決では，「原告は，『ＢＯＳＳ／ボス』の文字は，原告の著名な略称及び原告の使用に係る著名な商標である旨を主張している。」旨認定している。しかし，原告は，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字について，これが原告の著名な略称やその使用に係る商標であると主張した事実はなく，あくまでもフーゴ・ボスＡＧの著名な略称であり，かつフーゴ・ボスＡＧのコアブランドたるＢＯＳＳブランドとの関係で使用される商標として，周知・著名である旨を主張しているものである。商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」は，１９９０年代半ばから現在に至るまで，フーゴ・ボスＡＧ等の業務に係る商品，特に「男性用被服」に使用される商標として我が国の需要者・取引者の間に広く認識されていることは明らかである。また，このような商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」に関する周知・著名性並びにその構成態様及び実際の使用態様と相俟って，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字についても，これがフーゴ・ボスＡＧの著名な略称として，あるいは同社のコアブランドたるＢＯＳＳブランドを指称する標章として，又はＢＯＳＳブランドに係る製品，特に「男性用被服」等の商品に使用される商標として，我が国の需要者・取引者の間に同様に広く認識されているものである。
したがって，「ＢＯＳＳ／ボス」の略称をもって認知される主体及び商標「ＢＯＳＳ」を実際の商取引において使用している主体はフーゴ・ボスＡＧであることが明らかであるにもかかわらず，それらの主体を原告と認定するのみならず，このような誤った事実認定の下に，フーゴ・ボスＡＧとの関係における「ＢＯＳＳ／ボス」の文字の使用状況等を基礎として，原告の略称及び使用に係る商標としての当該文字の著名性を判断したことは，判断遺脱であり，審決が，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が用いられ原告の略称及び原告の使用に係る商標として，著名になっているものとは認められないとした点及び「ＢＯＳＳ／ボス」は，原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の商標として本件商標の登録出願日（平成２１年６月２３日）当時及び現在においても周知・著名であるとは認められないとした点については，認定に誤りがある。
２取消事由２（８号該当性の判断の誤り）
略称とは，会社名等の名称を使用する者が自ら積極的にその名称を簡略化し，その表示を自己の会社名等の略称として公衆に認知させるというよりは，むしろ，その使用する者自身が意図しないにもかかわらず，当該名称に接した公衆が経験則に基づいて，語呂の良さや発音のしやすさを考慮しつつ創作する傾向が強いものである。
すなわち，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字がフーゴ・ボスＡＧに係る著名な略称であるかを判断するにあたっては，フーゴ・ボスＡＧがその略称を自ら使用しているかの点に主眼を置くのは妥当ではなく，あくまでも公衆によって「ＢＯＳＳ／ボス」の文字がフーゴ・ボスＡＧを指称する略称として使用され，これが広く認知されているかの観点から判断すべきである。
そして，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が，男性用被服を中心とした被服の分野でフーゴ・ボスＡＧの略称として長年に亘ってフーゴ・ボスＡＧ自身によって使用されているとともに，当該分野の需要者・取引者の間でもフーゴ・ボスＡＧを指称する際に使用されていることは顕著な事実といい得るものである。これに加え，時計，靴，香水等の被服以外の商品分野においても同様に，フーゴ・ボスＡＧの略称として「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が頻繁に用いられており，ゆえに「ＢＯＳＳ／ボス」の文字は，被服以外の分野の需要者・取引者の間でも，フーゴ・ボスＡＧの略称として広く認識されているものである。また，１９９０年に発行された「英和商品名辞典（研究社）」では，「ＢＯＳＳ（ボス）」の欧文字が「ＨＵＧＯＢＯＳＳ（フーゴ・ボスＡＧ）」を指すと既に掲載されており，更に２０１１年８月発行の「英和ブランド名辞典（研究社）」でも同様の記載が見受けられることをも考慮すると，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字は，フーゴ・ボスＡＧを指称する略称として１９９０年代から現在に至るまで広く一般公衆に認知されていると考えられるものである。
上述の状況に鑑みると，フーゴ・ボスＡＧの著名な略称として一般公衆に使用され，認知されている「ＢＯＳＳ／ボス」の文字をその構成中に含むとともに，フーゴ・ボスＡＧの許諾を得ていない本件商標は，８号の規定に違反して登録されたものであるから，審決が８号該当性を否定した点については，その判断に誤りがある。
３取消事由３（１１号該当性の判断の誤り）
審決は，本件商標は，その構成中の「ボス」の文字部分のみ殊更に分離抽出して認識・観察しなければならない格別の理由はないというべきであるから，その構成文字全体に相応して「クールボス」の称呼のみを生じ，特定の観念を有しない造語というのが相当である旨認定した。
しかし，本件商標の前半部の「クール」の文字が英単語の「ＣＯＯＬ」の表音文字と同一であることは明らかであり，英単語の「Ｃｏｏｌ」及びその表音文字「クール」は，既に日本語化しており，当該文字が服飾業界では，「涼しい，素敵な，格好いい」等の極めて記述的な意味合いを以って広く一般的に使用され，事業者・取引者に浸透しており，服飾産業の商品との関係で独占適応性を満たさないことは明らかである。


そうすると，本件商標が付された被服等の商品に接した需要者・取引者にあっては，本件商標の前半部の「クール」の文字に関しては，その商品が「涼しい，格好いい」ものであることを示す，単なる品質表示に過ぎないと理解・把握するものであり，残りの「ボス」の文字部分のみを自他商品識別力を発揮し得る要素として捉え，これを殊更に分離抽出して観察することは当然に予見できるものである。したがって，服飾産業における「クール」の文字の使用状況等のみならず，我が国の英語教育の高水準をも考慮すると，本件商標は，その構成中の後半部「ボス」のみ分離抽出して認識，観察しなければならないとする格別の理由はあるといい得るものであり，前記の判断には誤りがある。
そこで，その指定商品との関係で自他商品識別機能を発揮し得る本件商標中の後半部の「ボス」と各引用商標とを比較すると，各引用商標からは「ＢＯＳＳ」の欧文字に照応して「ボス」の称呼が生じることから，両商標はその称呼において同一又は類似である。
また，遅くとも本件商標の出願時には，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字は，被服の分野では，フーゴ・ボスＡＧの略称又はコアブランドのＢＯＳＳブランドを指称するものとして名声を得ているものであり，故に「被服」等を指定商品とする本件商標中の「ボス」の文字からはフーゴ・ボスＡＧ等が容易に想起されるものである。したがって，本件商標と各引用商標とは観念上も類似することから，両者は全体として同一又は類似の商標である。
更には，本件商標に係る指定商品と各引用商標に係る指定商品とは同一又は類似であることをも鑑みると，本件商標は各引用商標との関係で１１号の規定に違反して登録されたことは明らかであり，審決の判断は誤りである。
４取消事由４（１５号該当性の判断の誤り）
(1)審決は，「ＢＯＳＳ／ボス」の語は，原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の商標として本件商標の登録出願日（平成２１年６月２３日）当時に周知・著名であったとは認められないし，現在においても同様である旨認定した。しかし，原告が，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字について，これが原告の著名な略称やその使用に係る商標であると主張した事実は存在しない。また，審決は，被告が本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者，需要者が直ちに原告の使用に係る「ＢＯＳＳ／ボス」及び引用商標を想起又は連想することはないというべきである旨，及び，本件商標は，これをその指定商品について使用しても，需要者をして，該商品が原告又は同人と営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれはない旨の判断をした。
すなわち，審決は，本件商標がその指定商品について使用された場合，フーゴ・ボスＡＧの商標権等の知的財産権の管理・維持を主たる事業とする原告の業務に係る商品又は役務との間で出所の混同を生じるか否かのみについて判断をしており，世界中で高級紳士服及び婦人服や高級紳士用品及び婦人用品を中心とする幅広いファッション関連の製品の製造販売を主な事業内容とするフーゴ・ボスＡＧの業務に係る商品等との間で出所の混同を生じるかについては何ら審理判断されていないものである。
したがって，実際の商取引で「ＢＯＳＳ／ボス」の文字を使用しているのは，フーゴ・ボスＡＧ等であって，原告も無効審判においてその点を主張しているにもかかわらず，その使用の主体を原告と認定し，このような誤った認定を基礎として，原告の使用に係る商標の周知・著名性及び原告の事業との関係での出所の混同の有無を判断し，認定することは許されず，判断遺脱の違法がある。(2)１５号は「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」については登録を認めないこととし，１０号から１４号までに該当しない商標であっても，具体的観点から出所の混同を防止しようとする規定と考えられる。そして，その出願商標（の使用）により混同が生じる対象を，他人の業務に係る商品又は役務とし，当該他人がその業務に係る商品等に使用する商標との間における混同のみに限定していないのは，商標として使用されていない標章等も含まれるという意図であることは明らかである。そうとすると，同号の適用にあたっては，当該他人の使用する商標であるかは全く問題とならず，商標としては使用されていないものの，指定商品との関係で周知・著名な他人の名称や略称，又はブランドの名称等の標章も当然に含み，出願商標がこれらと混同を生ずるおそれがある商標に該当するか否かを主として判断するのが，同号の規定中の文言及び立法趣旨からも妥当である。
商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」は，１９９０年代半ばから現在に至るまで，フーゴ・ボスＡＧ等の業務に係る商品を表示するものとして我が国の需要者・取引者の間に広く認識されているものである。


また，このような商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」に関する周知・著名性並びにその構成態様及び実際の使用態様と相俟って，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字についても，これがフーゴ・ボスＡＧの業務に係る「男性用被服」等の商品に使用される商標として周知でもあり，更には，フーゴ・ボスＡＧのファッション関連産業における著名性と相俟って，被服の分野で名声を得た略称として，あるいは同社のコアブランドたるＢＯＳＳブランドの名称として，既に公衆に知られている。したがって，フーゴ・ボスＡＧの業務に係る「男性用被服」等の商品との関係で，商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」及び商標「ＢＯＳＳ」のみならず，名声を得ている略称としての「ＢＯＳＳ／ボス」及びコアブランドの名称としての「ＢＯＳＳ／ボス」のいずれもが，これらはフーゴ・ボスＡＧに係るものであると需要者・取引者に容易に認識される程度に周知・著名なものとして認知されている。次に，本件商標とフーゴ・ボスＡＧに係る商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」及び商標「ＢＯＳＳ」並びに略称としての「ＢＯＳＳ／ボス」及びコアブランドの名称としての「ＢＯＳＳ／ボス」との間で出所の混同が生ずるか否かについて検討すると，商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」は，１対４．５程度の比率で「ＢＯＳＳ」の文字が顕著に表わされており，このような商標に接した需要者・取引者において，当該商標中の「ＢＯＳＳ」の文字に着目するのは実際の商取引の実情からも明らかである。
そもそも，フーゴ・ボスＡＧにあっては，コアブランドたるＢＯＳＳブランド製品の出所を明確にし，需要者・取引者の間で出所の混同が生じることを防ぐために，「ＢＯＳＳ」の文字を顕著に表わし，「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の文字を下段に小さく配した態様で商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」を採択・使用しているものである。
すなわち，ＢＯＳＳブランドに付される世界的に統一された商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」は，「ＢＯＳＳブランドはＨＵＧＯ    ＢＯＳＳによって提供される」という意味合いを瞬時に想起させるべく，細心の注意を払っている。そして，その結果として，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が当該商標中で最も顧客吸引力を発揮するに至り，フーゴ・ボスＡＧの名声を得た略称として，又はコアブランドのＢＯＳＳブランドの名称として，あるいは同ブランドの製品に付される商標として，多角的な面から需要者・取引者に広く認知されており，このような長年に亘る努力の結果得られた業務上の信用を保護するのが商標法制定の趣旨といえる。そこで，このように「男性用被服」等の商品の関係でフーゴ・ボスＡＧを容易に想起させ得る「ＢＯＳＳ／ボス」と，本件商標「クールボス」とを比較すると，本件商標は「クール」と「ボス」の文字とを結合させてなり，「ボス」の文字を含んでいると一見して把握されるものである。そして，「クール」の文字は上述のように商品「被服」等の関係では自他商品識別力を殆ど発揮し得ない一方，「ボス」の文字は，当該商品の分野でフーゴ・ボスＡＧの略称，同社のＢＯＳＳブランドの名称，又は同社の使用に係る商標として，需要者・取引者の間で広く認識されるに至っており，両文字の自他商品識別力にはこの上ない程の軽重が存在することからすると，本件商標が付された本件指定商品「被服」等が実際の商標取引に資された場合，これに接した需要者・取引者においては，フーゴ・ボスＡＧ又はＢＯＳＳブランドを容易に想起又は連想し，更に当該商品はフーゴ・ボスＡＧ等又はこれらと営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く，出所の混同を生じさせる蓋然性は極めて高いものである。
更に，商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」及び「ＢＯＳＳ」が外国で周知・著名な商標であることは，遅くとも本件商標の出願時には既に我が国の取引者の間で知られており，このような観点からも，引用商標は，フーゴ・ボスＡＧの業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれが当然にあると考えられる。上述の状況を総合的に勘案すると，「ボス」の文字を含んでいることが瞬時に理解でき，また当該文字が容易に独立して看取され易い本件商標が付された本件指定商品が実際の商標取引に資された場合，これに接した需要者・取引者は，フーゴ・ボスＡＧ又はＢＯＳＳブランドを容易に想起又は連想するのみならず，その商品はフーゴ・ボスＡＧ等又はこれらと営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，出所について混同を生じることは明白である。したがって，審決が，本件商標は，１５号に違反してされたものとはいえないとした点についても，その判断に誤りがある。
５取消事由５（１９号該当性の判断の誤り）
(1)審決は，本件商標と原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の使用に係る「ＢＯＳＳ／ボス」及び引用商標とは，十分に識別し得る別異の商標である旨認定した。しかし，「ＢＯＳＳ／ボス」及び各引用商標を使用しているのは，フーゴ・ボスＡＧ等であり，また，これらと本件商標との類似性については上述したとおりであり，当該認定には誤りがある。


(2)各引用商標の周知性に加えて，各引用商標は，他の諸外国において本件商標の出願時以前から周知・著名であることを考慮すると，本件商標は，外国で周知な各引用商標と同一又は類似の商標が我が国で登録されていないことを奇貨として出願されたもの，あるいは，日本国内で全国的に知られている各引用商標と同一又は類似の商標について，出所の混同のおそれまではなくても出所表示機能を稀釈化させたり，その名声等を毀損させる目的をもって出願したものと考えられるものである。
被告は，その製品カタログ中に「涼しい」の文字を大きく表わしており，あたかも本件商標中の「クール」の文字が記述的な意味合いを有するに過ぎず，殊更「ボス」の文字に着目させるような態様で本件商標を使用している。そして，新たな商標を採用し，使用する場合，その新たな商標が我が国で周知・著名な商標を含むものであるかに関しては，十分な調査を行うのが事業者として常識的な行為であり，またそのような周知・著名商標の検索は特許庁電子図書館で何人も容易に可能であることからすると，被告において，引用商標の存在を知らずに本件商標を出願したとするのは極めて不自然であり，このような観点からもフーゴ・ボスＡＧ等に係る「ＢＯＳＳ／ボス」の文字に化体した業務上の信用にただ乗りするといった意図が容易に推認できるものである。
したがって，審決が，本件商標は，１９号に違反しないとした点についても，その判断に誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（「ＢＯＳＳ／ボス」の著名性の認定の誤り）に対して(1)原告は，審決が，「原告は，『ＢＯＳＳ／ボス』の文字は，原告の著名な略称及び原告の使用に係る著名な商標である旨を主張している。」と認定した点につき，判断遺脱の違法性があると主張する。
しかし，審決においては，フーゴ・ボスＡＧとフーゴ・ボスＡＧの商標管理会社である原告とを実質的に同一の主体と認めて「請求人」と称し，さらにこれにフーゴ・ボスＡＧの日本法人であるヒューゴボスジャパン株式会社を含めて「請求人ら」と称しているものであることは，審決全体から明らかである。また，仮に，審決中に「ＢＯＳＳ／ボス」の略称及び商標の使用に係る主体をフーゴ・ボスＡＧとせずに原告と認定している部分があったとしても，審決は，実質的には，原告も認めるようにフーゴ・ボスＡＧとの関係における「ＢＯＳＳ／ボス」の文字の使用状況等を基礎として，「ＢＯＳＳ／ボス」の語がフーゴ・ボスＡＧの著名な略称であるか及びフーゴ・ボスＡＧの使用に係る著名な商標であるかの実質的な判断を行っていることは明確であるから，かかる認定の誤りは取消理由の有無の判断に影響を及ぼすものではなく，原告が主張するような違法性は存在しない。(2)原告は，商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」は，フーゴ・ボスＡＧ等の業務に係る商品，特に「男性用被服」に使用される商標として我が国の需要者・取引者の間に広く認識されており，このような商標「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」に関する周知・著名性並びにその構成態様及び実際の使用態様と相俟って，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字についても，これがフーゴ・ボスＡＧの著名な略称として，あるいは同社のコアブランドたるＢＯＳＳブランドを指称する標章として，又はＢＯＳＳブランドに係る製品，特に「男性用被服」等の商品に使用される商標として，我が国の需要者・取引者の間に同様に広く認識されている旨主張する。しかし，甲各号証において，主として用いられている表記は「ヒューゴボス」，「フーゴ・ボス」，「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」，「ヒューゴ    ボスジャパン」又は「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の文字の上段に「ＢＯＳＳ」の文字が大きく表された構成のものである。また，甲各号証中，「ＢＯＳＳ」，「ボス」又は「ＢＯＳＳ／ボス」と表記されているものについても，同じ書証中に，「ヒューゴボス」，「フーゴ・ボス」，「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」，「ヒューゴ    ボスジャパン」又は「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の文字の上段に「ＢＯＳＳ」の文字が大きく表された構成の表記が併記されている場合が多く，さらに，「ＢＯＳＳ」，「ボス」又は「ＢＯＳＳ／ボス」が書証中に単独で表記されているケースでも，フーゴ・ボスＡＧという法人の略称として用いられていることが明らかな例は極僅かである。そうすると，甲各号証によっては，「ＨＵＧＯＢＯＳＳ／ヒューゴボス（フーゴボス）」の文字がフーゴ・ボスＡＧの略称として使用されている事実は僅かに認められるとしても，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が用いられフーゴ・ボスＡＧの略称及びフーゴ・ボスＡＧの使用に係る商標として，著名になっているものとは認められない。したがって，甲各号証によっては，「ＢＯＳＳ／ボス」は，フーゴ・ボスＡＧの商標として本件商標の登録出願日当時及び現在においても周知・著名であるとは認められず，原告の主張は失当である。


２取消事由２（８号該当性の判断の誤り）に対して(1)原告は，審決が，「『ＢＯＳＳ／ボス』の語は，原告の著名な略称とは認められない」旨認定した点につき，原告が，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字について，これが原告の著名な略称である旨を主張した事実が存在しないと主張する。しかし，この点については，上記１(1)のとおり，審決は実質的には，フーゴ・ボスＡＧとの関係における「ＢＯＳＳ／ボス」の文字の使用状況等を基礎として，「ＢＯＳＳ／ボス」の語がフーゴ・ボスＡＧの著名な略称であるかどうかの実質的な判断を行っているものであり，かかる認定の誤りは取消理由の有無の判断に影響を及ぼすものではない。
(2)原告は，「ＢＯＳＳ／ボス」の語は，フーゴ・ボスＡＧの著名な略称であるから，本件商標は，他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）に該当する旨主張する。
しかし，上記１(2)のとおり，甲各号証を見ても，「ＢＯＳＳ／ボス」の語がフーゴ・ボスＡＧという法人の略称として用いられていることが明らかな例は極僅かであり，これをもって「ＢＯＳＳ／ボス」の語が，少なくともフーゴ・ボスＡＧの著名な略称であるとは認められない。
また，原告は，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が，男性用被服を中心とした被服の分野でフーゴ・ボスＡＧの略称として長年に亘ってフーゴ・ボスＡＧ自身によって使用されているとともに，当該分野の需要者・取引者の間でもフーゴ・ボスＡＧを指称する際に使用されていることは顕著な事実であり，時計，靴，香水等の被服以外の商品分野においても同様に，フーゴ・ボスＡＧの略称として「ＢＯＳＳ／ボス」の文字が頻繁に用いられており，故に「ＢＯＳＳ／ボス」の文字は，被服以外の分野の需要者・取引者の間でも，フーゴ・ボスＡＧの略称として広く認識されているものであると主張する。
しかし，例えば，甲２２の１～１９をみると，「ブランド一覧」等と記載があるように，これらの書証では「ＢＯＳＳ／ボス」の文字をブランド名として記載しているのであって，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字をフーゴ・ボスＡＧという法人の略称として表記していると認められるものは存在しない。また，甲２３の１～１３３や甲３４の１～２８等においても，男性用被服等の被服や時計，靴，香水等の被服以外の商品に対して「ＢＯＳＳ／ボス」の文字をブランド名として表記していると認められるものばかりであり，フーゴ・ボスＡＧという法人の略称として用いられていることが明らかなものは，ほとんどない。
原告は，１９９０年に発行された「英和商品名辞典（研究社）」では，「ＢＯＳＳ（ボス）」の欧文字が「ＨＵＧＯＢＯＳＳ（フーゴ・ボス）」を指すと既に掲載されており，更に２０１１年８月発行の「英和ブランド名辞輿（研究社）」でも同様の記載が見受けられることをも考慮すると，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字は，フーゴ・ボスＡＧを指称する略称として１９９０年代から現在に至るまで広く一般公衆に認知されていると考えられるものであると主張する。しかし，これらは商品名辞典あるいはブランド名辞典なのであるから，そこに記載されている「ＢＯＳＳ／ボス」の語は商品名あるいはブランド名を表しているものであり，該当する「ＢＯＳＳ／ボス」の欄には，「⇒ＨｕｇｏＢｏｓｓ．」とあり，「ＨｕｇｏＢｏｓｓ」の欄には，「ドイツ最大の紳士衣料品メーカー，そのブランド」とあるので，「ＢＯＳＳ／ボス」の語がフーゴ・ボスＡＧのブランドであることが記載されているとはいえても，これをもって「ＢＯＳＳ／ボス」の語がフーゴ・ボスＡＧ社の略称であることが記載されているとみることはできない。してみれば，本件商標は，他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）に該当するものではなく，原告の主張は失当である。３取消事由３（１１号該当性の判断の誤り）に対して(1)原告は，本件商標が付された被服等の商品に接した需要者・取引者にあっては，本件商標の前半部の「クール」の文字に関しては，その商品が「涼しい，格好いい」ものであることを示す，単なる品質表示に過ぎないと理解・把握するものであり，残りの「ボス」の文字部分のみを自他商品識別力を発揮し得る要素として捉え，これを殊更に分離抽出して観察することは当然に予見できるものであるとし，上記の服飾産業における「クール」の文字の使用状況等のみならず，我が国の英語教育の高水準をも考慮すると，本件商標は，その構成中の後半部「ボス」のみ分離抽出して認識，観察しなければならないとする格別の理由があるといい得る旨主張する。
しかし，本件商標は，「クールボス」の片仮名を標準文字にて同書，同大，等間隔に書され，各文字に軽重の差がなく外観視覚上極めてまとまりよく一体に表されており，本件商標の「クール」と「ボス」との文字の間に，「スペース」，「・」（中黒），「／」（スラッシュ），「‐」（ハイフン），フォントの種類や色の違い，反転（白抜き）による区別等もないものであるから，本件商標を外観上「クール」と「ボス」とに分離して観察すべき特段の事情は存在しない。また，本件商標は，これより生ずる「クールボス」の称呼も冗長でなく無理なく一気一連に称呼し得るものである。


そして，構成中の「クール」の語が，「冷たい，素敵な，かっこいい」といった意味を有する語であるとしても，かかる構成においては本件指定商品との関係で特定の商品の品質等を具体的に表示するものとして直ちに理解し得るとまではいい難いものである。また，「ボス」という語は，「親分，実力者，上司，親方」等の意味合いで既に日本語として定着し，日常頻繁に用いられている言葉である。そうとすれば，本件商標は，その構成全体をもって一体不可分の造語として認識し把握されるとみるのが自然であり，他に構成中の「ボス」の文字部分のみが独立して認識されるとみるべき特段の事情は存在しない。
以上を総合して考慮すると，本件商標は，その構成中の「ボス」の文字部分のみ殊更に分離抽出して認識・観察しなければならない格別の理由はないというべきであるから，その構成文字全体に相応して「クールボス」の称呼のみを生じ，特定の観念を有しない造語というのが相当であり，本件商標から「ボス」のみを分離抽出して認識，観察しなければならないとする格別の理由があるとする原告の主張は失当である。
(2)原告は，その指定商品との関係で自他商品識別機能を発揮し得る本件商標中の後半部の「ボス」と各引用商標とを比較すると，各引用商標からは「ＢＯＳＳ」の欧文字に照応して「ボス」の称呼が生じることから，両商標はその称呼において同一又は類似であり，また，遅くとも本件商標の出願時には，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字は，被服の分野では，フーゴ・ボスＡＧの略称又はコアブランドのＢＯＳＳブランドを指称するものとして名声を得ているものであり，故に「被服」等を指定商品とする本件商標中の「ボス」の文字からはフーゴ・ボスＡＧ等が容易に想起されるものであるから，本件商標と各引用商標とは観念上も類似するものであるから，両者は全体として同一又は類似の商標であり，指定商品も同一又は類似であるから，本件商標は１１号の規定に違反して登録されたものである旨主張する。しかし，上記(1)のとおり，本件商標は，「クールボス」の称呼のみを生じ，特定の観念を有しない造語であるところ，引用商標は，単独の「ＢＯＳＳ」の文字よりなるものか，「ＢＯＳＳ」と「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の文字からなるものであり，その構成各文字に相応して前者からは「ボス」，後者からは「ボス」又は「ヒューゴボス」若しくは「フーゴボス」の称呼を生じ，また，何れも「雇主，管理者，親分」の観念を有するものというべきである。
したがって，本件商標より生ずる「クールボス」の称呼と引用商標より生ずる「ボス」又は「ヒューゴボス」若しくは「フーゴボス」の称呼とは，構成音数若しくは音構成において著しい差異を有するものであるから，明確に聴別し得るというべきであり，本件商標と引用商標とは，称呼上明らかに区別し得るものである。また，本件商標と引用商標とは，それぞれ前記のとおりの構成態様からなるものであるから，外観上，判然と区別し得るものであり，また，本件商標が特定の語義を有しない造語であるから，両者は観念上も比較し得ないものである。してみれば，本件商標と引用商標とは，称呼，外観及び観念のいずれにおいても相紛れるおそれのない非類似の商標であるので，本件商標は１１号に違反して登録されたものであるとの原告の主張は失当である。
４取消事由４（１５号該当性の判断の誤り）に対して(1)原告は，審決が，「『ＢＯＳＳ／ボス』の語は，原告らの商標として本件商標の登録出願日（平成２１年６月２３日）当時に周知・著名であったとは認められないし，現在においても同様である」旨認定した点につき，原告が，「ＢＯＳＳ／ボス」の文字について，これが原告の著名な略称やその使用に係る商標であると主張した事実が存在しない旨主張し，さらに，審決が，本件商標がその指定商品について使用された場合，フーゴ・ボスＡＧの商標権の管理会社たる原告の業務に係る商品又は役務との間で出所の混同を生じるか否かのみについて判断をしており，フーゴ・ボスＡＧの業務に係る商品等との間で出所の混同を生じるかについては何ら審理判断されていないものであり，実際の商取引で「ＢＯＳＳ／ボス」の文字を使用しているのは，フーゴ・ボスＡＧ等であって，原告も審判においてその点を主張しているにもかかわらず，その使用の主体を原告と認定し，このような誤った認定を基礎として，原告の使用に係る商標の周知・著名性及び原告の事業との関係での出所の混同の有無を判断し，認定することは，判断遺脱の違法がある旨主張する。しかし，この点については，前記１(1)のとおり，審決は実質的には，フーゴ・ボスＡＧとの関係における「ＢＯＳＳ／ボス」の文字の使用状況等を基礎として，「ＢＯＳＳ／ボス」の語がフーゴ・ボスＡＧの使用に係る著名な商標であるかどうかの実質的な判断を行っているものであり，かかる認定等の誤りは取消理由の有無の判断に影響を及ぼすものではないから，原告が主張するような違法性は存在しない。(2)原告は，本件商標が付された本件指定商品が実際の商標取引に資された場合，これに接した需要者・取引者は，フーゴ・ボスＡＧ又はＢＯＳＳブランドを容易に想起又は連想するのみならず，その商品はフーゴ・ボスＡＧ等又はこれらと営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，出所について混同を生じることは明白であるから，本件商標は１５号に違反する旨主張する。しかし，上記１(2)のとおり，「ＢＯＳＳ／ボス」の語は，フーゴ・ボスＡＧの商標として本件商標登録出願日当時に周知・著名であったとは認められないし，現在においても同様である。
また，上記３(2)のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼，外観及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であり，商標において別異のものと認められるものである。
また，「ＢＯＳＳ／ボス」という語は，「親分，実力者，上司，親方」等を意味する語として既に日本語として定着しており，日常頻繁に使用されている成語であって，フーゴ・ボスＡＧの創造した造語ではない。


さらに，「ＢＯＳＳ／ボス」の語は，フーゴ・ボスＡＧの商品やブランドに対して使用されてきたものであり，フーゴ・ボスＡＧの名称や略称を表すものとして使用されてきたものではない。
ところで，フーゴ・ボスＡＧは，高級紳士服等の製造販売を行っている法人であるところ，その主たる需要者はいわゆるブランドものの紳士服の購入を検討している一般の消費者等であり，フーゴ・ボスＡＧの業務に係る紳士服等は東京の青山等のいわゆるファッションの中心地と呼ばれる場所にある店舗や，デパート（百貨店）の紳士服売り場等において販売されている。これに対して，被告は，本件商標を作業服に付して使用しており，その主たる需要者は，建築，建設，土木工事等の現場作業員や建設会社等であり，被告の業務に係る作業服は，いわゆるホームセンターや作業服等の専門店，工具や工作機械等の卸売業者等を通じて販売されている。したがって，両者の業務に係る商品の需要者は著しく異なり，それらが重なり合うことは決してなく，出所の混同が生じるおそれはない。
実際にも，被告は平成２０年８月頃から現在に至るまで日本全国で本件商標「クールボス」を左右の腰部に小型ファンを備える溶接作業用の作業服に使用して「クールボス」のブランド展開をしてきており，「クールボス」といえば作業服の業界では被告の上記商品であると需要者等に広く認識されるに至っているものであるのに対し，フーゴ・ボスＡＧの業務に係る商品と出所の混同をした事実は一切ない。以上を総合的に判断すると，被告が本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者，需要者が直ちにフーゴ・ボスＡＧの使用に係る「ＢＯＳＳ／ボス」及び引用商標を想起又は連想することはないというべきである。したがって，本件商標は，これをその指定商品について使用しても，需要者をして，該商品がフーゴ・ボスＡＧ又は同人と営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれはなく，原告のかかる主張は失当である。
５取消事由５（１９号該当性の判断の誤り）に対して(1)原告は，審決が，「本件商標と原告らの使用に係る『ＢＯＳＳ／ボス』及び引用商標とは，十分に識別し得る別異の商標である」旨認定している点につき，「ＢＯＳＳ／ボス」及び各引用商標を使用しているのは，フーゴ・ボスＡＧ等であり，また，これらと本件商標とは類似するものであるから，当該認定には誤りがあるのは明白である旨主張する。
しかし，前記１(1)のとおり，審決は実質的には，フーゴ・ボスＡＧとの関係における「ＢＯＳＳ／ボス」の文字の使用状況等を基礎として，本件商標と「ＢＯＳＳ／ボス」及び各引用商標との実質的な類比判断を行っているものであり，かかる認定等の誤りは取消理由の有無の判断に影響を及ぼすものではないから，違法性は存在しない。
(2)また，原告は，フーゴ・ボスＡＧに係る各引用商標は，他の諸外国において本件商標の出願時以前から周知・著名であることを考慮すると，本件商標は，外国で周知なフーゴ・ボスＡＧに係る各引用商標と同一又は類似の商標が我が国で登録されていないことを奇貨として出願されたもの，あるいは，日本国内で全国的に知られている各引用商標と同一又は類似の商標について，出所の混同のおそれまではなくても出所表示機能を稀釈化させたり，その名声等を毀損させる目的をもって出願したものと考えられるものである旨主張する。
しかし，前記３(2)のとおり，本件商標とフーゴ・ボスＡＧの使用に係る「ＢＯＳＳ／ボス」及び引用商標とは，十分に識別し得る別異の商標であるから，たとえ，フーゴ・ボスＡＧに係る各引用商標が他の諸外国において本件商標の出願時以前から周知・著名であるとしても，それをもって，不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的など不正の目的をもって使用するものとは認められない。さらに，原告は，被告においては，その製品カタログ中に「涼しい」の文字を大きく表わしており，あたかも本件商標中の「クール」の文字が記述的な意味合いを有するに過ぎず，殊更「ボス」の文字に着目させるような態様で本件商標を使用しているものであり，被告において，フーゴ・ボスＡＧに係る引用商標の存在を知らずに本件商標を出願したとするのは極めて不自然であり，このような観点からもフーゴ・ボスＡＧ等に係る「ＢＯＳＳ／ボス」の文字に化体した業務上の信用にただ乗りするといった意図が容易に推認できるものである旨主張する。しかし，前記３(1)のとおり，本件商標は，その構成全体をもって一体不可分の造語として認識し把握されるものであり，「クールボス」の称呼のみを生じ，特定の観念を有しない造語であるから，かかる主張は具体的妥当性を欠く。したがって，原告が提出した証拠によっては，不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的など不正の目的をもって使用するものとは認められず，本件商標登録は，１９号に違反しない。
第５当裁判所の判断
１取消事由３（１１号該当性の判断の誤り）について(1)本件商標は，「クールボス」の片仮名を標準文字で同書，同大，等間隔に書され外観視覚上極めてまとまりよく一体に表されているものである。また，本件商標は，これより生ずると認められる「クールボス」の称呼も冗長でなく無理なく一気一連に称呼し得るものである。そして，「クール」の語は「涼しい，格好いい，素敵な」といった意味を有し，商品についての説明的記述に係るものである。
したがって，本件商標は，その構成全体をもって一体不可分の造語として認識し把握されるとみるのが自然であり，その構成文字全体に相応して「クールボス」の称呼を生じさせる。また，「ボス」が通例の認識からすれば「親分」「上司」の意味を持つことからすると，「クールボス」と一体としてみるべき本件商標からは，「クールなボス」程度の観念を生じさせる。
(2)引用商標は，単独の「ＢＯＳＳ」の文字よりなるものか，「ＢＯＳＳ」の欧文字を顕著に表わし，その下段に「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の欧文字を小さく表わしてなる構成のものであるから，引用商標からは，その構成各文字に相応して「ボス」若しくは「ヒューゴボス」の称呼を生じ，日本人の通常の感覚からは，「親分」「上司」の観念が生じる。
(3)本件商標と引用商標との対比


本件商標より生ずる「クールボス」の称呼と引用商標より生ずる「ボス」若しくは「ヒューゴボス」の称呼とは，「ボス」の部分において共通するものの，構成音数若しくは音構成において著しい差異を有するものであるから，明確に聴別することができる。したがって，本件商標と引用商標とは，称呼上，明らかに区別し得るものである。
また，本件商標と引用商標とは，上記(1)，(2)のとおりの構成態様からなるものであるから，外観上，判然と区別し得るものであり，また，観念については「親分」「上司」において共通するものがあるとしても，「クールな」が加わることにより，本件商標は引用商標と一部異なってくる。
そうすると，本件商標と引用商標とは，称呼，外観の差が大きいので，観念において一部共通するにしても，類似するものということはできない。したがって，本件商標は１１号に違反しないから，取消事由３には理由がない。２取消事由４（１５号該当性の判断の誤り）について(1)本件商標と引用商標とが非類似であることは上記１で判示したとおりであるが，引用商標に係る商品の取引実態についてみるに，甲１～１５，甲２０～２７，甲３２（いずれも枝番を含む）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アフーゴ・ボスＡＧは，１９２３年にドイツで設立され，現在に至るまでヨーロッパ，アメリカ，日本及びその他のアジア各国を含む世界中で高級紳士服及び婦人服や高級紳士用品及び婦人用品を中心とする幅広いファッション関連の製品の製造販売を主な事業内容とする法人であって，２０１０年の時点で，本国たるドイツ以外にも，スペイン，フランス，イタリア，スイス，イギリス，ベルギー，ポーランド，スウェーデン，アイルランド，ポルトガル，デンマーク，トルコ，ルクセンブルク，オランダ，カナダ，アメリカ，ブラジル，メキシコ，オーストラリア，中国，日本等の多数の国々で子会社又は関連会社を有しており，自社直営の小売店の店舗数は５３７に上り，フランチャイズ形式で運営される小売店の店舗数は１０００を超えている。その結果，フーゴ・ボスＡＧに係るブランドの製品のみを取り扱う単独店舗が世界８０カ国で１５００以上存在することとなっている。フーゴ・ボスＡＧの製品を取り扱う店舗では，フーゴ・ボスＡＧの代表的製品である紳士服のみならず，その他の衣類，服飾品，眼鏡，香水，かばん類，身の回り品等の多岐に亘る製品が取り揃えられており，世界各国に所在する子会社や小売店舗等の単独店舗に加え，百貨店やショッピングモール内の店舗を中心とした１２４カ国の約６１００の販売拠点でこれらの製品を購入することができる。イフーゴ・ボスＡＧに係るブランドは，「ＢＯＳＳ」及び「ＨＵＧＯ」の２つのコアブランドから構成されており，その中でも中核をなすＢＯＳＳブランドは，コンセプトによって，①包括的ラインナップである「ＢＯＳＳＢｌａｃｋ」，②プレミアムラインナップである「ＢＯＳＳＳｅｌｅｃｔｉｏｎ」，③カジュアルファッションのラインナップである「ＢＯＳＳＯｒａｎｇｅ」，④ゴルフ用ラインナップである「ＢＯＳＳＧｒｅｅｎ」の４つの製品ラインナップを有しているフーゴ・ボスＡＧにあっては，その略称たる「ＢＯＳＳ」をコアブランドの名称として用い，また「ＢＯＳＳ」に他の文字を結合した表示を当該コアブランドを構成する各製品ラインナップの名称として採用し，これらのラインナップがフーゴ・ボスＡＧのコアブランドたるＢＯＳＳブランドに属することを鮮明にするとともに，各ラインナップの特色を明確にしている。
ウフーゴ・ボスＡＧ及びその子会社や関連会社から構成されるグループ（フーゴ・ボスグループ）の２０１０年度の総売上高は，前年比約１１％増の１７億２９００万ユーロに達している（２００９年度：約１５億６２００万ユーロ）。セグメント別売上高では，アジア太平洋地域が約２億３０００万ユーロと前年比およそ４０％増という大幅な伸びを見せ，アメリカ大陸が約３億８１００万ユーロ，欧州が約１０億７３００万ユーロ，ロイヤリティー関連が約４５００万ユーロであった。エフーゴ・ボスグループの売上高全体に占める製品ラインナップ毎の売上の割合はそれぞれ，「ＢＯＳＳＢｌａｃｋ」が６８％，「ＢＯＳＳ    Ｏｒａｎｇｅ」が１７％，「ＨＵＧＯ」が９％，「ＢＯＳＳＧｒｅｅｎ」が３％，「ＢＯＳＳＳｅｌｅｃｔｉｏｎ」が３％となっており，コアブランドであるＢＯＳＳブランドを構成する「ＢＯＳＳＢｌａｃｋ」，「ＢＯＳＳ    Ｏｒａｎｇｅ」，「ＢＯＳＳＧｒｅｅｎ」及び「ＢＯＳＳ    Ｓｅｌｅｃｔｉｏｎ」の４ラインナップの合計は９１％に達している。
ＢＯＳＳブランド製品の売上高は，長年に亘ってフーゴ・ボスグループの総売上高の中で毎年９０％前後という高い数値を記録しており，ＢＯＳＳブランドは，同グループ全体の事業戦略上，最も重要なコアブランドとして位置づけられている。オ世界的規模で事業活動を行っているフーゴ・ボスＡＧは，毎年多額の宣伝広告費を費やしており，その宣伝広告活動の具体的な内容は，一般日刊新聞紙，業界紙，専門家向け及び一般向けファッション雑誌への広告掲載，テレビ番組や映画で出演者が着用する衣服の提供等であり，これらの手段を介して製品の宣伝広告・周知に努めている。
フーゴ・ボスＡＧは，世界中の競技イベントや芸術イベントへの協賛，映画やテレビとのタイアップも盛んに行い，積極的なＰＲ活動を続けてきた。特に，競技イベントにおける活動は活発で，例えば，テニスの世界最高峰の大会であるデビスカップ，全米オープン，全仏オープンや，ゴルフのメルセデスジャーマンマスターズなどのスポンサーを務めた。


ドイツのバイエルン・ミュンヘン及びシュツットガルト，スペインのレアル・マドリード，イングランドのチェルシー，イタリアのＡＣミランという各国のプロサッカーリーグを代表する有名チームへのオフィシャルスーツやオフィシャルユニフォームの提供を行い，またゴルフ界のトッププロであるセベ・バレステロス，ベルンハルト・ランガー，フィル・ミケルソン，ヘンリク・ステンソンとの間で専属ウェア契約を締結し，これらの一流のチームや選手の競技での活躍やライフスタイルを通して，需要者にフーゴ・ボスＡＧのブランドイメージを印象付けるべく，幅広い活動を行ってきた。また，この他にも，フーゴ・ボスＡＧが，視聴者数は世界で数千万人以上といわれるモータースポーツ最高峰のＦ１の中でも高い人気を誇るマクラーレンチームのスポンサーを長年に亘って務めている。カフーゴ・ボスＡＧは，ＢＯＳＳブランド製品を取り扱う店舗における店舗デザインの統一及び包装紙・包装用袋・リボン・シール・タグへの世界的に統一された同一標章の使用等の徹底したマーケティング活動を介して，ＢＯＳＳブランドの世界的な認知度やイメージを強化しており，また世界の主要都市で開催される注目度の高いファッションイベントへも参加し，自らもファッションショーを開催し，主要な顧客ターゲット層に対するＢＯＳＳブランドのアピールや認知度を更に高めるべく積極的に活動している。
キこのように，フーゴ・ボスＡＧは，その事業の中核をなすＢＯＳＳブランドのイメージの普及，定着及びその周知に努め，最大限の宣伝広告等の活動を行い，その結果，マスコミや需要者の注目を集めることに成功し，ＢＯＳＳブランド製品の高品質性と相俟って，世界的なファッションリーダーとして認知されている。フーゴ・ボスの業務に係る製品は，デニス・ホッパー，ニコラス・ケイジ，ジョン・トラボルタ，ダスティン・ホフマン，ロバート・デ・ニーロ，ハリソン・フォード，ショーン・コネリー，ジョージ・クルーニー等の，いわゆるビッグスターやセベ・バレステロス，フィル・ミケルソン，アイルトン・セナ，ルイス・ハミルトンといったスポーツ界の超一流のトッププロにも愛用されており，フーゴ・ボスＡＧは，既に高級紳士服・高級紳士用品の製造販売業者としての確固たる地位を築いている。
クフーゴ・ボスＡＧは，コアブランドたる「ＢＯＳＳ」の欧文字のみからなる商標及びＢＯＳＳブランドを構成する各ラインナップの製品について基本的に使用される「ＢＯＳＳ」の欧文字を顕著に表わし，その下段に「ＨＵＧＯＢＯＳＳ」の欧文字を小さく表わしてなる（以下「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」という。）商標について，世界各国に商標登録出願を行い，多数の商標権を取得している。
ケ我が国においてフーゴ・ボスＡＧに係る製品の本格的な販売が始まったのは１９８５年秋頃であり，当初は商社を通じての販売であったが，その後，１９９２年にヒューゴ・ボス株式会社が設立され（後にヒューゴボスジャパン株式会社に改称），同社がフーゴ・ボスＡＧに係る製品の日本における輸入及び販売を現在まで独占的に行っている。
ヒューゴボスジャパン株式会社（ヒューゴ・ボス株式会社の時代を含む）は，フーゴ・ボスＡＧの業務に係る製品を直営店や有名百貨店のインショップ等で販売することにより，紳士服・婦人服及び紳士・婦人用品の製造販売者たるフーゴ・ボスＡＧ及びＢＯＳＳブランドを中心としたフーゴ・ボスに係る製品の我が国におけるイメージの維持，定着に努めており，六本木の直営店や阪急，高島屋，大丸，西武百貨店，三越，伊勢丹，そごう，小田急百貨店，東急百貨店，遠鉄百貨店，松屋，松坂屋等の有名百貨店のインショップ等でフーゴ・ボスＡＧの業務に係る製品が全国的に販売されている。
１９９０年代初頭からフーゴ・ボス及びＢＯＳＳブランド製品が我が国の雑誌や新聞等で頻繁に取り上げられ始め，ヒューゴボスジャパン株式会社は，これらの取材等に協力し，フーゴ・ボスＡＧ及びＢＯＳＳブランド製品の紹介や周知に積極的に関与するとともに，自らも，１９９０年以降，特に１９９７年と１９９８年に集中的に新聞や雑誌に宣伝広告を掲載することにより，我が国の需要者・取引者にフーゴ・ボス及びＢＯＳＳブランドを印象付けることに努めた。フーゴ・ボスの世界中の競技イベントや芸術イベントへの協賛等の積極的なＰＲ活動は，我が国でも新聞や雑誌を通じて広く紹介されている。フーゴ・ボスＡＧ及びヒューゴボスジャパンは，日本独自の活動として，サッカーワールドカップのフランス大会（１９９８年）に出場する日本代表チームへのオフィシャルスーツの提供を行い，また我が国随一の人気を誇るプロサッカーチーム「浦和レッドダイヤモンズ」のオフィシャルスポンサーとしてスーツを提供するなど，一貫して紳士服及び紳士用品の製造販売業者としてのフーゴ・ボスＡＧの我が国でのイメージの普及，定着及び周知に努めてきた。
(2)上記認定の事実によれば，「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯ   ＢＯＳＳ」商標は，フーゴ・ボスＡＧにかかる紳士服及び紳士用品について使用されるものとして，本件商標登録出願日及び現在において，海外及び我が国で著名となっているものと認められる。
ここで，「ＢＯＳＳ」の欧文字は，２段に構成された「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」商標中で上段に顕著に表された部分であり，フーゴ・ボスＡＧが用いる多数のブランドの大部分で共通する部分であり，「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」商標の要部と認められる。「ＢＯＳＳ」の欧文字からは，「ボス」の称呼を生じ，「親分」「上司」の観念を生じる。


(3)本件商標の取引の実情をみるに，甲９８，甲１００～１０３によれば，被告は本件商標を付した小型ファン付き作業服を販売し，その開始は，本件商標の出願とほぼ同時期である。そのパンフレット（甲９８）には，上方に大書された「クールボス」の文字の下方に，大きな文字で「涼しい」「作業服」との記載があり，「涼しい」の文字と「作業服」の文字は，「涼しい」の文字の下から「作業服」の文字の上にかけて記載された「～」を反転させた形状の曲線によって区分され２行に表記されている。「涼しい」を英語で「クール」と称することは一般的な認識であるから，この記載を見る者は，「クールボス」の文字中の「クール」の部分が「涼しい」に対応し，「ボス」の部分が「作業服」に対応するとの理解に誘導されることになる。「クール」の文字が説明的で出所表示機能を有しないのに対し，「ボス」の文字は，これから生じる「親分」「上司」の観念が作業服とは結び付かず，作業服を「ボス」と呼ぶこともないことからすると，本件商標からは，前記のように紳士服及び紳士用品の商品分野において著名な「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」商標を想起する可能性が高いといえる。このように，「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」商標がフーゴ・ボスＡＧにかかる紳士服及び紳士用品について使用されるものとして我が国において著名となっていること，作業服の購入者に男性が多いであろうことからからすると，「クールボス」の商標が付された作業服が販売されれば，その作業服がフーゴ・ボスＡＧ又はこれと営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，出所について混同を生じるおそれがあることになる。(4)被告は，「クールボス」の商標が付された作業服とフーゴ・ボスＡＧの紳士服及び紳士用品は，需要者及び販売経路が異なると主張するけれども，上記認定のとおり「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」商標はカジュアルウェアやスポーツウェアにも付されることからすれば，販売経路が接近する可能性を否定できない。上記認定にかかる「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」商標の著名性に鑑みると，本件商標を指定商品である「通気機能を備えた作業服，洋服，コート」に使用すると，「ＢＯＳＳ／ＨＵＧＯＢＯＳＳ」商標との間に混同を生じるおそれがあり，本件商標登録は，１５号に違反してされたものと認められる。したがって，「被告が本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者，需要者が引用商標を連想又は想起するものとは考え難く，さらに，その商品が原告あるいは原告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，当該商品の出所について混同を生じさせるおそれはないので，本件商標は，１５号に違反して登録されたものではない。」との審決の判断は誤りである。
３取消事由１及び２（「ＢＯＳＳ／ボス」の著名性の認定の誤り及び８号該当性の判断の誤り）について
(1)原告は，審決が，「原告は，『ＢＯＳＳ／ボス』の文字は，原告の著名な略称及び原告の使用に係る著名な商標である旨を主張している。」とした点につき，判断遺脱の違法性があると主張する。
審決は，原告がフーゴ・ボスＡＧ又はヒューゴボスジャパン株式会社の企業活動の実情及び「ＢＯＳＳ／ボス」の文字の使用状況を立証するために提出した「宣伝広告資料」，「新聞記事」等の書証を検討して，「『ＨＵＧＯＢＯＳＳ／ヒューゴボス（フーゴボス）』の文字が原告の略称として使用されている事実は認められるとしても，『ＢＯＳＳ／ボス』の文字が用いられ原告の略称及び原告の使用に係る商標として，著名になっているものとは認められない」と判断し，「『ＢＯＳＳ／ボス』は，原告又はヒューゴボスジャパン株式会社の商標として本件商標の登録出願日当時及び審決日現在においても周知・著名であるとは認められない」と結論づけたものである。
そして，審決の判断過程をみれば，審決は「ＢＯＳＳ／ボス」の文字がフーゴ・ボスＡＧの著名な商標又は略称であるか否かの判断を実質的に行っており，判断を遺脱したとは認められない。フーゴ・ボスＡＧの商標管理会社である原告とフーゴ・ボスＡＧは，共に「フーゴ・ボス」の文字をその名称中に含んでおり，両者の実際上の権限分配ないし活動の実態が審判手続上必ずしも明らかでないことにも鑑みれば，審決が，両者の活動を峻別することなく「原告（請求人）」と一括りにして判断したとしても，そこに判断遺脱の違法があるとすることはできない。(2)原告は，審決が「ＢＯＳＳ／ボス」の文字がフーゴ・ボスＡＧの略称又はフーゴ・ボスＡＧのコアブランドとの関係で使用される商標として著名であることの認定を誤ったと主張する。
しかし，前記２の(1)で認定した事実によっても，「ＢＯＳＳ／ボス」が商品名として著名であることは認められるとしても，その語が原告の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称とまで認めることはできず，原告の上記主張は理由がない。
以上のとおりであり，取消事由１は理由がない。
(3)審決は「ＢＯＳＳ／ボス」の文字がフーゴ・ボスＡＧの著名な略称であるか否かの判断を実質的に行ったと認められることは，上記(2)で述べたとおりである。
そして，「ＢＯＳＳ／ボス」の語が，フーゴ・ボスＡＧの著名な略称であるとは認められないことも，取消事由１について述べたとおりである。そうすると，本件商標は，他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（８号）に該当するとはいえず，取消事由２も理由がない。
第６結論
以上によれば，１５号該当についての審決の判断は誤りであり，原告主張の取消事由４は理由がある。よって，１９号該当に関する取消事由５について判断するまでもなく，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官


平成２５年（あ）第１３３４号関税法違反被告事件
平成２６年１１月７日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は単なる法令違反の主張であり，弁護人新英樹の上告趣意は，単なる法令違反の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，検察官の所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
第１第１審判決が認定した犯罪事実の要旨
１第１審判決は，以下のとおり無許可輸出の未遂罪の犯罪事実を認定し，被告人を罰金８８万円に処した。
被告人は，Ｄ，Ｂ，Ｅ，Ａ，Ｃ及び氏名不詳者と共謀の上，税関長の許可を受けないで，うなぎの稚魚を中華人民共和国に不正に輸出しようと考え，平成２０年３月２９日（以下「本件当日」という。），千葉県成田市所在の成田国際空港第２旅客ターミナルビル３階において，香港国際空港行き日本航空（以下「日航」という。）７３１便の搭乗手続を行うに当たり，税関長に何ら申告しないまま，うなぎの稚魚合計約５９．２２㎏在中のスーツケース（以下「本件スーツケース」という。）６個を機内持込手荷物である旨偽って同所に設置されたエックス線装置による検査を受けずに国際線チェックインカウンターエリア（以下「チェックインカウンターエリア」という。）内に持ち込み，あらかじめ入手した保安検査済シール（以下「検査済シール」という。）を各スーツケースに貼付するなどした上，同カウンター係員に本件スーツケース６個を機内預託手荷物として運送委託することにより，税関長の許可を受けないでうなぎの稚魚を輸出しようとしたが，税関職員の検査により本件スーツケース内のうなぎの稚魚を発見されたため，その目的を遂げなかった。
２なお，上記１の事実のうち「同カウンター係員に本件スーツケース６個を機内預託手荷物として運送委託することにより」との部分について，原判決は，「運送委託の事実を認定した点で事実誤認がある」旨判示するが，本件では，被告人らが運送委託したことを示す証拠がないことは明白であるから，第１審判決の上記判示部分は，被告人らが運送委託を企図したということを示したものと理解するのが相当であり，第１審判決に事実誤認はない。
第２原判決の要旨
被告人は，第１審判決に対して量刑不当を理由に控訴したが，原判決は，控訴理由に対する判断に先立ち，無許可輸出罪の実行の着手時期に関し，職権で以下のとおり判示した上，本件は無許可輸出の予備罪にとどまるとして第１審判決を破棄し，被告人を罰金５０万円に処した。
実行の着手とは，「犯罪構成要件の実現に至る現実的危険性を含む行為を開始した時点」であって，本件のような事案においては，本件スーツケース６個について運送委託をした時点と解すべきである。航空機の搭乗手続の際に，機内預託手荷物として運送委託をすれば，特段の事情のない限り，自動的に航空機に積載されるから，その時点において本件スーツケース６個が日航７３１便に積載される現実的危険性が生じるからである。この点に関し，検察官は，「積載する行為」又は「積載する行為に密接に関連し，かつ，積載に不可欠な行為」があれば，この時点で実行の着手を認めるべきとの一般論を前提とし，チェックインカウンターエリア内で本件スーツケース６個に検査済みシールを貼付すれば，「輸出行為が既遂に至るまでに何ら障害のない状況が作出された」と主張するが，肝心の運送委託をしない限り，そのような状況が作出されたと客観的に断ずることはできない。そうすると，「検査済みシールを本件スーツケース６個に貼付するなどした」までの事実をもって，無許可輸出の未遂罪が成立するとはいえず，単に無許可輸出の予備罪が成立するにとどまるというべきであり，第１審判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りが存する。
第３当裁判所の判断
しかしながら，原判決の上記判断は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
１１，２審判決の認定及び記録によると，本件の事実関係は，次のとおりである。
(1)Ａ（以下「Ａ」という。）は，平成１８年２月頃から，氏名不詳者より，日本から香港へのうなぎの稚魚の密輸出を持ちかけられ，報酬欲しさに，これを引き受け，繰り返し密輸出を行っていたが，その後，被告人らを仲間に勧誘した。(2)本件当時の成田国際空港における日航の航空機への機内預託手荷物については，チェックインカウンターエリア入口に設けられたエックス線検査装置による保安検査が行われ，検査が終わった手荷物には検査済みシールが貼付された。また，同エリアは，当日の搭乗券，航空券を所持している旅客以外は立入りできないよう，チェックインカウンター及び仕切り柵等により周囲から区画されており，同エリアに入るには，エックス線検査装置が設けられた入口を通る必要があった。そして，チェックインカウンターの職員は，同エリア内にある検査済みシールが貼付された荷物については，保安検査を終了して問題がなかった手荷物と判断し，そのまま機内預託手荷物として預かって航空機に積み込む扱いとなっていた。一方，機内持込手荷物については，出発エリアの手前にある保安検査場においてエックス線検査を行うため，チェックインカウンターエリア入口での保安検査は行われていなかった。
(3)Ａらによる密輸出の犯行手口は，①衣類在中のダミーのスーツケースについて，機内預託手荷物と偽って，同エリア入口でエックス線検査装置による保安検査を受け，そのスーツケースに検査済みシールを貼付してもらった後，そのまま同エリアを出て，検査済みシールを剥がし，②無許可での輸出が禁じられたうなぎの稚魚が隠匿されたスーツケースについて，機内持込手荷物と偽って，上記エックス線検査を回避して同エリアに入り，先に入手した検査済みシールをそのスーツケースに貼付し，③これをチェックインカウンターで機内預託手荷物として預け，航空機に乗り込むなどというもので，被告人らは，Ａの指示で適宜役割分担をしていた。
(4)Ａは，氏名不詳者から，「本件当日に１５か１６ケースのうなぎの稚魚を運んでもらいたい。そのため５人か６人を用意してほしい。」などと依頼され，被告人，Ｄ，Ｂ及びＥの４名について，本件当日発の日航７３１便の搭乗予約をしていたが，前日になって，「明日は２名で６ケースになった」旨伝えられ，被告人らに対し，被告人，Ｅ及びＤが本件スーツケース６個を同エリア内に持ち込み，Ｃ（以下「Ｃ」という。）とＢが香港までの運搬役を担当するよう指示した。Ａは，Ｃ分の同便の搭乗予約をしていなかったが，他の予約分をＣに切り替えるつもりでいた。


(5)本件当日，Ａ及び被告人を含む総勢６名は，ダミーのスーツケースを持参して成田国際空港に赴き，手分けして同エリア入口での保安検査を受け，検査済みシール６枚の貼付を受けてこれを入手した。そして，被告人らは，同空港で，氏名不詳者から本件スーツケース６個を受け取り，１個ずつ携行して機内持込手荷物と偽って同エリア内に持ち込んだ上，手に入れていた検査済みシール６枚を本件スーツケース６個にそれぞれ貼付した。
(6)その後，ＡとＣは，本件スーツケースを１個ずつ携え，日航のチェックインカウンターに赴き，Ｃの航空券購入の手続をしていたところ，張り込んでいた税関職員から質問検査を受け，本件犯行が発覚した。
２本件における実行の着手の有無
(1)上記認定事実によれば，入口にエックス線検査装置が設けられ，周囲から区画されたチェックインカウンターエリア内にある検査済みシールを貼付された手荷物は，航空機積載に向けた一連の手続のうち，無許可輸出が発覚する可能性が最も高い保安検査で問題のないことが確認されたものとして，チェックインカウンターでの運送委託の際にも再確認されることなく，通常，そのまま機内預託手荷物として航空機に積載される扱いとなっていたのである。そうすると，本件スーツケース６個を，機内預託手荷物として搭乗予約済みの航空機に積載させる意図の下，機内持込手荷物と偽って保安検査を回避して同エリア内に持ち込み，不正に入手した検査済みシールを貼付した時点では，既に航空機に積載するに至る客観的な危険性が明らかに認められるから，関税法１１１条３項，１項１号の無許可輸出罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。
(2)したがって，本件が無許可輸出の予備罪にとどまるとして第１審判決を破棄した原判決には，法令の解釈適用を誤った違法があり，この違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，なお，訴訟記録に基づいて検討すると，第１審判決は，被告人に対し罰金８８万円に処した量刑判断を含め，これを維持するのが相当であり，被告人の控訴は理由がないこととなるから，同法４１３条ただし書，４１４条，３９６条によりこれを棄却し，当審及び原審における訴訟費用につき同法１８１条１項ただし書を適用することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件における手荷物の機内預託手続の実施態様等に鑑み，無許可輸出罪の実行の着手を認めた法廷意見に関連し，次のとおり私見を補足しておきたい。１原判決は，本件スーツケース６個が日航７３１便に積載される現実的危険性は運送委託の行為をすることにより生ずるとして，この行為の時点を捉えて無許可輸出罪の実行の着手を認めるべきであるとしている。航空機を利用する密輸出が成功するか否かは，保安検査において無許可輸出品の隠されていることが発覚せずにパスさせることができるかが最大の鍵を握っているところ，保安検査で発覚する蓋然性は決して低くなく，近時行われているように，機内預託手荷物の保安検査がチェックインカウンターでの預託後に行われる場合であれば，保安検査に向けて運送委託のための行為を開始するか否かが，実行の着手の有無の判断において，重要な要素ということになろう。
しかしながら，本件における手荷物の機内預託手続の実施態様は，これとは異なるものであり，原判決のような判断をすることはできない。２本件における機内預託手荷物の保安検査は，上記のようなものとは異なり，チェックイン手続の前に，チェックインカウンターエリアの入口において行われており，密輸出が成功するか否かの鍵を握る場面が運送委託に向けた行為より前の段階で登場する。そして，本件では，法廷意見が判示したとおり，ダミーのスーツケースを利用して保安検査を済ませて検査済みシールを入手して同エリアに入り，その後，手荷物を携帯したまま同エリアから出て，今度はうなぎの稚魚の入った手荷物を機内持込手荷物であると称して同エリア入口での保安検査を免れ，同エリア内に入って，そこで既に入手し剥がしていた検査済みシールを本件スーツケース６個に貼り付けるという一連の偽装工作を完了させており，密輸出の成功の鍵を握る最大の山場を既に乗り越えた状態となっていたのである。残るのは，被告人ら自らが，そのままこれらをチェックインカウンターへ運び運送委託をすることだけである。そして，法廷意見の判示するとおり，検査済みシールを貼付した時点では，通常は，もはや保安検査等で無許可輸出品がスーツケースに入っているか否かの再確認をされるおそれはなくなっており，密輸出に至る客観的な危険性が明らかに認められる。
３また，本件スーツケースは，いまだチェックインカウンターエリア内に存置された状態にあり，被告人らにおいて運送委託に向けた行為を開始してはいなかったものの，保安検査を積極的に利用して機内預託手荷物として正式に検査が済んでいるかのような状態を既に作り出しており，密輸出の成功の鍵を握る偽装工作が成功裏に完了し，輸出のための手続の重要な部分が終了しているのである。すなわち，これらの一連の偽装工作は，保安検査前の専ら被告人らだけの領域内で行われたのではなく，保安検査という，機内への手荷物の運送委託の前提となる一連の手続過程に入り込み，これを利用して検査済みシールを貼付することにより完成している。このような状況は，密輸出に至る客観的な危険性が明らかに認められると同時に，構成要件該当行為である機内への無許可輸出品の運送委託に密接な行為が行われたと評価することもできるものである。
４以上によれば，本件においては，運送委託行為ないし積載依頼に向けた行為の開始がなくとも，密輸出の実行の着手を肯定してよいと考える。原判決は，いまだ手荷物を運送委託する行為がなかった点を捉えて，予備罪の成立にとどめる判断をしている。しかし，本件では，手荷物を預託する際に保安検査を行うという近時行われている検査体制とは異なる検査状況があり，運送委託を完成させるための最も重要で最大の障害となる部分を済ませるに至っており，さほどの重要性がなくなった運送委託の直前の状態まできているという事情があるから，実行の着手を認めることが十分に可能であるというべきである。
検察官甲斐行夫公判出席
(裁判長裁判官鬼丸かおる    裁判官千葉勝美    裁判官   小貫芳信裁判官
山本庸幸)


平成２４年１２月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２１年（ワ）第２６０５３号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１５日
判                      決
東京都世田谷区＜以下略＞
原告       Ａ
神奈川県藤沢市＜以下略＞
同       Ｂ
東京都三鷹市＜以下略＞
同       Ｃ
東京都府中市＜以下略＞
同       Ｄ
上記４   名訴訟   代理人   弁護士        大谷郁   夫
同       鷲尾    誠
同復代   理人弁   護士       神谷将   史
山梨県北杜市＜以下略＞
被告       Ｅ
同訴訟   代理人   弁護士        埴原一   也
同       新里清   高
主                      文
１   被告は，   別紙被   告仏画目   録２記   載の番   号(1)①，(5)①，   (7)，(12)，(13)①，(14)の各仏画を販売，頒布，展示してはならない。２   被告は，   別紙被   告仏画目   録２記   載の番   号(1)①，(5)①，   (7)，(12)，(13)①，(14)の各仏画を使用した書籍，パンフレット，ホームページ画像を制作してはならない。
３被告は，別紙被告書籍目録記載の書籍から，別紙被告仏画目録２記載の番号(1)①，(5)①，(7)，(12)，(13)①，(14)の各仏画を掲載した箇所を抹消せよ。
４被告は，別紙被告仏画目録２記載の番号(13)①を掲載したパンフレットを廃棄せよ。
５被告は，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃのそれぞれに対し，各１３万９４８３円及びうち１３万３１８３円に対する平成２１年８月２９日から，うち１９１３円に対する平成２３年３月３１日から，うち６３７円に対する平成２３年１２月３１日から，うち３７５０円に対する平成２４年２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被告は，原告Ｄに対し，９万９４８３円及びうち９万３１８３円に対する平成２１年８月２９日から，うち１９１３円に対する平成２３年３月３１日から，うち６３７円に対する平成２３年１２月３１日から，うち３７５０円に対する平成２４年２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用はこれを２５分し，その２３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
９この判決は，第５，６項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告仏画目録１及び２記載の各仏画を販売，頒布，展示してはならない。
２被告は，別紙被告仏画目録１及び２記載の各仏画を使用した書籍，パンフレット，塗り絵用下絵，ホームページ画像を制作してはならない。３被告は，別紙被告仏画目録１及び２記載の各仏画を使用した書籍，パンフレット，塗り絵用下絵，ホームページ画像を廃棄せよ。
４被告は，原告らそれぞれに対し，各９２２万４５００円及びこれに対する平成２１年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告は，朝日新聞の全国版に，別紙謝罪文目録記載の謝罪文を，掲載スペースが２段抜き左右２０センチメートル，活字の大きさが表題１２級ゴシック，本文９級明朝体，記名・宛名１０級明朝体で１回掲載せよ。
６第４項につき仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，仏画家であるＦ（雅号はＦ’。以下「Ｆ氏」という。）の相続人である原告らが，被告に対し，別紙被告仏画目録１記載の各仏画（以下，それぞれ「被告仏画１(1)」などといい，これらを併せて「被告仏画１」という。）及び同目録２記載の各仏画（以下，それぞれ「被告仏画２(1)」，「被告仏画２(5)①」などといい，これらを併せて「被告仏画２」という。なお，(3)，(4)，(8)及び(9)は欠番である。以下，被告仏画１と被告仏画２を併せて「被告各仏画」という。）は，Ｆ氏の制作に係る別紙原告仏画目録１記載の各仏画（以下，それぞれ「原告仏画１(1)」などといい，これらを併せて「原告仏画１」と   いう。   ）及び   同目録   ２記載   の各仏   画（以   下，そ   れぞれ   「原告   仏画２(1)」などといい，これらを併せて「原告仏画２」という。なお，(3)，(4)，(8)及び(9)は欠番である。以下，原告仏画１と原告仏画２を併せて「原告各仏画」という。）を複製又は翻案したものであるから，被告各仏画を販売し，頒布し，展示し，又は上記被告各仏画を使用した書籍，パンフレット，塗り絵用下絵，ホームページ画像を制作することは，原告らが相続により取得した原告各仏画の著作権（複製権，譲渡権，展示権又は著作権法２８条に基づく二次的著作物の利用に関する原著作者の権利）を侵害すると主張し，著作権法１１２条に基づき，被告各仏画の販売，頒布，展示の差止め，これらの仏画を使用した書籍等の制作の差止め及び同書籍等の廃棄を求めるとともに，原告仏画１及び原告仏画２の著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為責任に基づく損害賠償として，原告らそれぞれに対し，各９２２万４５００円（４名合計３６８９万８０００円）及びこれに対する本訴状送達日の翌日である平成２１年８月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求め，さらに，被告が，原告各仏画を無断で複製又は改変した上，これを被告の作品であると表示して展示等をした行為は，Ｆ氏の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害となるべき行為であると主張し，Ｆ氏の死後における人格的利益の保護のための措置（著作権法６０条，１１６条１項，１１５条）として，謝罪広告の掲載を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告ら


(ア)   原告Ａ   （以下   「原告   Ａ」と   いう。   ），原   告Ｂ（   以下「   原告Ｂ   」という   。）及   び原告   Ｃ（以   下「原   告Ｃ」   という   。）は   Ｆ氏の   子であり，原   告Ｄ（   以下「   原告Ｄ   」とい   う。）   はＦ氏   の長男   である   Ｇの子である（甲３，４，１０ないし１５）。
(イ)   Ｆ氏は   昭和５   ９年８   月５日   に死亡   し，同   人をそ   の妻で   あるＨ   ，その子   である   原告Ａ   ，同Ｂ   ，同Ｃ   及びＧ   が相続   した（   甲１な   いし４）。
(ウ)   Ｈは平   成１０   年２月   ２日に   死亡し   ，同人   を原告   Ａ，同   Ｂ，同   Ｃ及びＧが相続した（甲４ないし１４）。
(エ)   Ｇは平   成２１   年１月   ２７日   に死亡   したが   ，同人   の相続   人間に   おける一   部遺産   分割協   議によ   り，同   人の相   続財産   中，被   告に対   する著作権侵   害に基   づく侵   害行為   差止請   求及び   損害賠   償請求   権は原   告Ｄが取得するものとされた（甲１４，１５，１６の１ないし５）。イ   被告は   仏画家   であり   ，平成   ７年４   月に山   梨県北杜市＜以下略＞（被告住所地）においてＥ美術館（以下「被告美術館」という。）を開設している。
(2)Ｆ氏による原告各仏画の制作
ア   Ｆ氏は   ，昭和   １６年   頃から   昭和３   ６年頃   までに   かけて   ，原告   仏画１(1)ないし   (9)を制作   し，こ   れらの   仏画は   ，「復   原國寶   佛画」   （昭和   ４４年１   ０月３   ０日発   行，株   式会社   佼成出   版社）   に収録   された   （甲４   ６，４７）   。また   ，Ｆ氏   は，昭   和４９   年頃，   原告仏   画１(10)を   制作し   ，同仏画は   ，「復   原高雄   曼荼羅   」（昭   和５０   年４月   ２２日   発行，   株式会   社佼成出版社）に収録された（甲４８，４９）。
原告仏   画１(1)な   いし(10)の   内容は   ，別紙   原告仏   画目録   １の添   付１ないし１２のとおりである（甲４６ないし４９）。
原告仏   画１(1)な   いし(10)は   ，それ   ぞれ下   記(ア)な   いし(コ   )の国宝又は重   要文化   財とし   て指定   されて   いる仏   画又は   曼荼羅   を原図   とし（   その内容   は別紙   原図目   録記載   １ない   し１０   のとお   りであ   る。）   ，これ   を復原する意図で制作されたものである。
(ア)   原告仏   画１(1)    Ｆ氏が   東大寺   から提   供を受   けた大   仏蓮弁   毛彫（国宝   ）の拓   本（以   下「原   図１」   という   。甲１   ０１，   １０２   の１ないし１２，１０３ないし１１０）
(イ)   原告仏   画１(2)    Ｉ氏所   蔵の国   宝・釈   迦金棺   出現図   （以下   「原図２」という。甲５９）
(ウ)   原告仏   画１(3)    高野山   金剛峯   寺所蔵   の国宝   ・仏涅   槃図（   以下「原図３」という。甲６０）
(エ)   原告仏   画１(4)    東京国   立博物   館所蔵   の国宝   ・普賢   菩薩像   （以下「原図４」という。甲６１）
(オ)   原告仏   画１(5)    法華寺   所蔵の   国宝・   阿弥陀   三尊及   童子図   （以下「原図５」という。甲６２）
(カ)   原告仏   画１(6)    高野山   有志八   幡講一   八箇院   所蔵の   国宝・   阿弥陀聖衆来迎図（以下「原図６」という。甲６３）
(キ)   原告仏   画１(7)    甚目寺   所蔵の   重要文   化財・   不動明   王像（   以下「原図７」という。甲６４）
(ク)   原告仏   画１(8)    醍醐寺   所蔵の   国宝・   不動明   王像（   以下「   原図８」という。甲６５）
(ケ)   原告仏   画１(9)    醍醐寺   三宝院   所蔵の   国宝・   訶梨帝母像（以下「原図９」という。甲６６）
(コ)原告仏画１(10)    神護寺所蔵の国宝・高雄曼荼羅胎蔵法曼荼羅（以下「原図１０」という。乙１４）。ただし，Ｆ氏は，原告仏画１(10)を制作するに当たり，原図１０を参照したほか，約４００体の諸尊の形状及び配置に関し，「三本両部曼荼羅集」（大村西崖著，佛書刊行會発行，甲９０，１００の１ないし１１）を参考にし，また，諸院を区切る枠（文様帯）内の模様（文様），外金剛部院の外側の模様（外縁装飾）については，「研究報告書『高雄曼荼羅』高雄曼荼羅の研究」（東京国立文化財研究所著，吉川弘文館発行，甲９１）を参考にした（甲４９）。イ   Ｆ氏は   ，昭和   ４４年   頃まで   にかけ   て，原   告仏画   ２を制   作し，   これらの仏画   は，前   記「復   原國寶   佛画」   に収録   された   （甲４   ６，４   ７，７３）。
原告仏   画２の   内容は   ，別紙   原告仏   画目録   ２の添   付１３   ，１４   ，１７ないし１９，２２ないし３１のとおりである（甲４７，７３）。(3)被告による被告各仏画の制作，頒布，書籍の出版等
ア被告各仏画の制作
被告は   ，昭和   ５０年   頃から   ，順次   ，被告   仏画１   及び被   告仏画   ２を制作した（被告本人）。
被告仏   画１の   内容は   ，別紙   被告仏   画目録   １の添   付１な   いし１   ０のとおりで   あり，   被告仏   画２の   内容は   ，別紙   被告仏   画目録   ２の添   付１，   ２，５ない   し７，   １０な   いし１   ９のと   おりで   ある（   甲１７   ないし   ２４，   ７４，乙   １の１   ８・１   ９・２   ４・２   ５，２   ７，２   ８，２   ９の１   ないし９）。


被告仏   画２(1)①   及び②   ，(2)，(6)，   (7)，(10)ない   し(12)，(13)①及び②   ，(14)は，   前記「   復原國   寶佛画   」に掲   載され   た原告   仏画２   (1)，(2)，(6)，(7)，   (10)ないし   (14)にそれ   ぞれ依   拠して   制作さ   れたも   のである   （ただ   し，被   告は，   被告仏   画２(10)に   ついて   は，原   告仏画   ２(10)のほか   他の仏   画〔乙   １６の   １，１   ６の４   〕も参   照した   ものと   主張している。）。
被告仏   画２(16)な   いし(19)は   ，被告   が制作   した紺   紙金泥   画を撮   影したモノクロ写真である（乙１の１８，１９，２４，２５）。
イ被告各仏画を掲載した書籍の出版等
昭和５   ７年こ   ろから   順次出   版され   た次表   記載の   書籍（   以下，   それぞれ「被   告書籍   (ア)」な   どとい   い，こ   れらを   併せて   「被告   各書籍   」という。）   には，   次表記   載の被   告仏画   がそれ   ぞれ掲   載され   ている   （「掲   載仏画」   欄記載   の番号   は，被   告各仏   画のう   ち，当   該書籍   に掲載   された   仏画の番号を示す。）（甲１７ないし２４，１１３）。
番号・被告書籍名掲載仏画
(ア)   「あな   た自身   のみ仏   に出会   うため   の図説
写仏のすすめ」（甲１７・昭和５７年１月１日
初版発行）
２(2)，２   (5)①，２
(10)，２(14)
(イ)   「写仏   下絵図   像集    第三巻   ／不動   明王」（甲１８・平成１３年３月３１日第５刷発行）１   (7)，１(8)①   ，１
(8)②
(ウ)「あなた自身   のみ仏に出会うための図説写
仏教室」（甲１９・昭和６１年２月１日初版発
行）
１(9)，２(1)①
(エ)   「写仏   下絵図   像集    第四巻     釈迦如   来」（甲２０・昭和６３年４月１日初版発行）１(3)(オ)「新・写仏の   すすめ」（甲２１）（旧版・新版）（平成９年６月２０日旧版初版発行）２   (1)②，２   (2)，２
(5)①，２(10)
(カ)「シルクロー   ド仏画ぬり絵」（甲２２・平成１９年３月３１日第１刷発行）１   (6)，２(1)①   ，２
(12)，２(13)①
(キ)「写仏下絵図   像集第１巻    観世音菩薩」
（旧版）（甲１３１）２(13)②
(ク)   「新装   普及版     写仏下   絵図像   集   第１巻
観世音菩薩」（甲２３・平成１９年６月１日新
装普及版第１刷発行）
１(6)②，   １(6)③，
２(6)，   ２(7)，   ２
(11)，２(13)①
(ケ)「写仏下絵図   像集第２巻    阿弥陀如来と
十三仏」（甲２４）（旧版・新装普及版）（平
成１９年６月１日新装普及版第１刷発行）
１(5)，１   (6)①，２
(5)①，２   (5)②，２
(15)
ウ被告美術館における展示
被告は   ，被告   美術館   におい   て，被   告の制   作した   仏画を   展示し   ている   。
エ被告美術館パンフレットの配布等
被告は   ，被告   美術館   のパン   フレッ   トを作   成し，   頒布し   ている   ところ   ，平成２   １年よ   り前に   制作・   配布さ   れたも   の（乙   ４５の   １・２   ）には   ，被告仏   画１(1)，   １(4)，２   (13)①が掲   載され   ており   ，また   ，被告   仏画１(2)の一   部が写   り込ん   でいる   。平成   ２１年   ないし   ２３年   にかけ   て作成・配   布され   たもの   （乙４   ６）及   び平成   ２４年   以降に   作成・   配布さ   れたもの   （乙４   ７）に   は，被   告の制   作した   仏画が   掲載さ   れてい   るが，   被告各仏画の掲載又は写り込みは認められない（乙４６，４７）。被告は   ，ほか   に，被   告の制   作した   仏画を   ポスタ   ー，絵   はがき   等に掲載している。
オ被告美術館ホームページにおける仏画の掲載
被告は   ，平成   ２１年   ５月３   ０日時   点にお   いて，   被告美   術館の   ホームページ   に，被   告の制   作した   仏画を   掲載し   ており   ，上記   掲載仏   画には，被告仏画１(1)，１(2)，１(10)が含まれている（甲２５）。
カ仏画教室の開催等
被告は   ，各地   におい   て仏画   教室を   開催し   ，同教   室にお   いて，   被告の制作に係る仏画下絵等を配布している（甲２７，被告本人）。
(4)消滅時効援用の意思表示
被告は   ，原告   らに対   し，平   成２３   年１２   月９日   の本訴   第１３   回弁論   準備手続   期日に   おいて   ，原告   各仏画   の著作   権侵害   に基づ   く損害   賠償請   求権につき，消滅時効を援用する旨の意思表示をした（当裁判所に顕著）。
２争点
(1)原告仏画１の著作権侵害の成否
ア原告仏画１の著作物性
イ被告仏画１は，原告仏画１を複製したものに当たるか。
(2)原告仏画２の著作権侵害の成否
ア   被告仏   画２(5)①   及び②   ，２(13)，   (16)ないし   (19)は，原   告仏画   ２(5)，２(13)，２(16)ないし(19)に依拠して作成されたものか。イ被告仏画２は原告仏画２を複製又は翻案したものに当たるか。
ウＦ氏による許諾の有無
(3)差止め及び廃棄請求の可否
(4)著   作権侵   害によ   る損害   賠償請   求権は   ，消滅   時効又   は除斥   期間の   経過により消滅しているか。
(5)著作権侵害による損害額


(6)著作権法１１６条１項に基づく名誉回復等の措置請求の可否ア   被告各   仏画を   被告書   籍に掲   載する   こと等   は，「   著作者   人格権   を侵害する行   為」又   は「著   作権法   ６０条   に違反   する行   為」（   「著作   者が存している   とした   ならば   その著   作者人   格権の   侵害と   なるべ   き行為   」）（   著作権法１１６条１項）に該当するか。
イ名誉回復等の措置としての謝罪広告の適否
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)ア（原告仏画１の著作物性）について
（原告らの主張）
(1)ア   原告仏   画１は   ，いわ   ゆる模   写作品   である   ところ   ，模写   作品が   単に原画に   付与さ   れた創   作的表   現を再   現した   だけの   もので   あり，   新たな   創作性が   付与さ   れたも   のとは   認めら   れない   場合に   は，原   画の複   製物で   あると解   すべき   である   一方，   模写作   品に，   原画制   作者に   よって   付与さ   れた創作   的表現   とは異   なる，   模写制   作者に   よる新   たな創   作的表   現が付   与されて   いる場   合には   ，上記   の意味   の「模   写」を   超える   もので   あり，   その模写   作品は   原画の   二次的   著作物   として   著作物   性を有   するも   のと解   すべきである。
イ   Ｆ氏に   よる原   図の復   原方法   は，下   記(2)に述   べると   おり，   従来行   われてき   た模写   の方法   とは異   なる極   めて独   特のも   のであ   り，原   告仏画   １には，   原図の   創作的   表現と   は異な   る，新   たな創   作的表   現が付   与されており，   原告仏   画１は   ，原図   から感   得され   る創作   的表現   のみが   模写作品から覚知されるにすぎないものに当たらない。
(2)ア   すなわ   ち，従   来行わ   れてき   た古画   の模写   方法に   は，「   敷き写   し」（原画   の上に   薄紙を   載せ，   それに   透かし   て原画   を写す   方法）   と「揚げ写し」   （原画   の上に   透き通   らない   程度の   稍紙を   載せ，   一端を   文鎮で   押さえ，   一端を   細巻き   にし，   紙を上   下しな   がら原   画の残   像の消   えないうちに紙   に写す   方法）   がある   が，こ   れらの   方法は   ，でき   るだけ   正確に   原画を模   写する   ための   方法で   あるた   め，原   画の線   描が制   作当時   のまま残ってい   る場合   には，   模写作   品には   これと   全く同   じ線描   が再現   され，また，原   画に剥   落があ   る場合   には，   この部   分を模   写する   ことは   できず   ，仮に剥   落部分   の線描   や色彩   を想像   して描   いた場   合には   ，剥落   してい   ない部分   と剥落   部分を   想像で   描いた   部分と   の整合   性を保   てず，   木に竹を接いだような画となってしまうという特徴がある。
イ   これに   対し，   Ｆ氏の   復原方   法は，   復原の   対象と   なる仏   画を，   これを所蔵し   ている   美術館   等にお   いて長   時間に   わたり   じっと   観察し   ，その線描と色   彩を紙   に臨模   し，こ   れを自   宅に持   ち帰っ   て，臨   模した   紙に基づいて復   原する   という   方法で   あった   。すな   わち，   Ｆ氏の   復原方   法は，原画に触   れるこ   となく   ，自ら   の理念   として   脳裏に   刻み込   み消化   した上   で，その思   想的表   現とし   て新た   に仏画   を描き   起こす   という   方法で   あり，原画を機   械的に   模写す   るので   はなく   ，臨模   した紙   に記載   された   線描と色彩の情   報を元   に，専   らＦ氏   自身の   経験，   仏教や   仏画に   ついて   の知識，卓越し   た技術   等をも   って新   たに仏   画を描   き起こ   すので   ある。   したが   って，原   画の線   描や色   彩が制   作当時   のまま   残って   いる場   合であ   っても   ，復原し   た作品   の線描   や色彩   は，原   画と全   く同じ   にはな   らず，   随所に   相違点が   見られ   ること   になる   。また   ，復原   作品に   は，制   作当時   のまま   残ってい   る部分   と剥落   部分の   区別は   なく，   模写し   た部分   と，想   像で描いた部分との整合性が保てないなどという問題も生じない。Ｆ氏の   このよ   うな復   原方法   及びこ   れによ   り復原   された   画の独   自性について   は，前   記「復   原國寶   佛画」   出版当   時の文   化庁文   化財保   護審議会委員，   愛知県   芸術大   学学長   ，京都   近代美   術館館   長らに   より，   「氏の   復原仏画   には部   分の破   綻がな   く，復   原にし   て復原   にあら   ざる気   品と生   気が感ぜ   られる   。」，   「その   できる   道程に   しても   ，出来   上がっ   た結果   にしても   ，単な   る模写   とはい   えぬ。   いわば   起源に   遡って   の模写   であり，また創   作であ   るとも   いえる   。…画   面の奥   に潜む   本質を   つかみ   ，これを再び画   面に再   現せん   とする   のであ   る。」   ，「黒   くなっ   たり汚   れたりした原画   ではと   ても弁   別でき   ない多   くの細   部が驚   くほど   明確に   表現されている   。…原   画では   味わい   得ない   細部の   鮮明な   表現は   ，金棺   出現図   でも，そ   の他の   仏画で   も，さ   まざま   に実現   されて   ，Ｆ’   氏独自   の復原世界を形成している。」などと評されているとおりである。ウ   以上の   とおり   ，原告   仏画１   は，上   記の復   原方法   に起因   して，   原図の具体的   表現に   大幅な   修正，   増減，   変更を   加え，   新たに   思想又   は感情を創作的   に表現   したも   のとな   ってお   り，原   図とは   別の新   たな創   作的表   現を感得   するこ   とがで   きるも   のとな   ってい   る。そ   れゆえ   に，原   図と原告仏画１   には表   現上の   実質的   同一性   がなく   ，原告   仏画１   からは   ，原図   から感得   される   創作的   表現を   超える   ，独自   の創作   的表現   が覚知   される   ものである。


(3)下   記アな   いしコ   のとお   り，原   告仏画   １によ   って，   原図に   加えら   れた修正，   増減，   変更等   の具体   的内容   及びこ   れによ   り感得   される   べき新   たな創作的   表現の   内容を   個別に   みても   ，原告   仏画１   に独自   の創作   性があ   り，著作物性が認められることは明らかである。
ア原告仏画１(1)（大   仏蓮弁毛彫）
(ア)   原告仏   画１(1)は   ，奈良   県東大   寺の大   仏（盧   舎那仏   座像）   の台座の蓮   弁に線   刻され   た仏画   （蓮弁   毛彫）   を再現   する意   図で制   作されたもの   であり   ，Ｆ氏   が東大   寺から   提供を   受けた   蓮弁毛   彫の拓   本である原図１の線描を参考に制作されたものである。
原図１   には不   鮮明な   部分や   打ちむ   らがあ   る上，   蓮弁毛   彫に存   在する丸形   の打刻   により   欠損し   ている   部分や   汚損部   分もそ   のまま   写し取られて   いるた   め，こ   れらの   部分の   線描は   うかが   い知る   ことが   できない。ま   た，実   際の蓮   弁には   膨らみ   がある   が，拓   本はこ   れを平   面に写し取っ   たもの   である   から，   蓮弁と   の間に   多少の   歪みや   違いが   生じる   。さらに   ，実物   の蓮弁   の中央   最上部   はわず   かに凹   型に下   がって   いるが   ，拓本に   する際   にはそ   の部分   に紙を   当てる   ため，   原図１   では最   上部が凸型に写し取られている。
欠損又   は汚損   部分を   具体的   にみる   と，原   図１は   ，中央   に釈迦   如来，左右に   それぞ   れ１１   体の菩   薩，そ   の周囲   に飛雲   する化   仏が線   描されている   「釈迦   説法図   」（上   層部）   ，２６   本の横   線によ   り２５   区に分かれた   部分を   ７つの   須弥山   が支え   ている   様が線   描され   ている   「須弥山世界   図」（   中層部   ），そ   の下の   「大蓮   華図」   （下層   部）に   大別できるが   ，上層   部にお   いて，   ２２体   の菩薩   中，数   体の頭   部，宝   冠，飾り，右   肘及び   天衣の   様子が   見えな   い部分   がある   。また   ，中層   部においても，汚損及び欠損により，見えない部分が存在する。(イ)   これに   対し，   原告仏   画１(1)は   ，上層   部にお   いて，   菩薩の   頭部，宝冠，   飾り，   肘及び   天衣の   様子を   仔細に   描き加   えてい   る。な   お，菩薩の頭   飾りは   ，それ   ぞれ異   なって   おり，   一つと   して同   じもの   はない   。また，   中層部   におい   て，見   えない   部分を   描き加   えるな   どして   おり，これに   より，   楼閣及   び菩薩   頭部の   数や配   置が，   原図１   とは異   なるものになっている。
(ウ)   Ｆ氏は   ，その   知識及   び経験   に基づ   き，上   記(ア)で   みた原   図１の欠損部   分等を   上記(イ   )のとお   り補い   ，原告   仏画１   (1)を制作   したものであ   り，こ   のよう   に欠損   部分を   細かく   描き，   全体を   詳細に   細部まで明ら   かにし   たこと   で，美   的な表   現を創   出して   いるも   のであ   って，原告仏画１(1)には創作性がある。
イ原告仏画１(2)（釈   迦金棺出現図）
(ア)   原図２   は，剥   落や色   の脱落   が進ん   でおり   ，全く   見えな   いか不   鮮明な部分が存在する。
(イ)   原告仏   画１(2)は   ，原図   ２にお   いて見   えない   部分又   は不鮮   明な部分に   ついて   ，別紙   図面１   （釈迦   金棺出   現図構   成尊像   略図）   に表示された   各尊の   うち番   号，○63   の眉，   ○の兜   ，○，   ⑥，⑱   の顔，   ③，⑫の衣服   を明確   に描き   ，○の   右上に   花を２   輪，○   の右下   に大き   な花を１輪描   き，○   の右肩   部分に   飾りを   描き，   四隅に   至るま   で明確   な線描と色彩   をもっ   て人物   や花を   描き入   れ，○   の顔の   色，②   の半襟   の色・着衣の   文様及   び花紋   ・肩の   ショー   ル状の   着衣の   形状や   色など   について鮮や   かな着   色を施   してい   る。○   ，○の   毛髪に   ついて   は，原   図では１本ず   つ描か   れてい   るのを   まとめ   て描い   ている   。また   ，①の   左側の木の枝   の形状   や袈裟   の花紋   を描き   ，祭壇   に明る   い着色   を施し   ，かつ   ，祭壇の上面と側面の色を同色としている。
このよ   うに，   原告仏   画１(2)は   ，原図   ２にお   いて全   くある   いはほとんど   見えな   い，細   部の表   現や，   画の右   上の地   形や波   などに   つき，隅々ま   で描線   を明確   に描き   込み，   思い切   った着   色を施   すこと   により   ，明るい   釈迦の   光背と   相俟っ   て，中   央に位   置する   釈迦を   華やか   に際立たせ，   全体を   明るい   印象の   ものと   してい   る。ま   た，上   記した   祭壇の着色は   ，祭壇   を周囲   から明   確に区   別する   効果を   もたせ   ている   。これらが総   合され   て，原   告仏画   １(2)には   作品全   体に新   たな美   的表現   が付加されており，同仏画には創作性がある。
ウ原告仏画１(3)（仏涅槃図）
(ア)   原図３   は，剥   落や色   の脱落   が進ん   でおり   ，全く   見えな   いか不   鮮明な部分が存在する。


(イ)   原告仏   画１(3)は   ，原図   ３にお   いて見   えない   部分又   は不鮮   明な部分に   関し，   別紙図   面２（   仏涅槃   図登場   人物一   覧）に   表示さ   れた各尊のう   ち○の   顔の細   部を描   き込み   ，○の   右側の   宝床台   や牀台   下部の飾り・   敷布の   縁や内   側の花   紋等を   描き入   れ，○   に顕著   にみら   れるとおり，   着衣の   模様や   柄が不   明な部   分につ   いても   細部ま   で描き   込み大胆に着   色して   いる。   また，   ○右の   沙羅双   樹の木   を原図   よりも   左に傾け，○   や○，   ○らの   位置を   原図３   よりも   やや①   から遠   ざける   ことにより，   釈迦の   左側に   ゆった   りとし   た印象   を与え   ている   。また   ，左右上辺の地形や雲海を明確に描き込んでいる。
これら   の総合   効果に   より，   原告仏   画１(3)に   は気品   と生気   が与えられ，   原図３   に比べ   ，より   中央の   釈迦に   焦点が   与えら   れると   いう美的効果が付与されており，原告仏画１(3)には創作性がある。
エ原告仏画１(4)（普賢菩薩像）
(ア)   原図４   は，剥   落や色   の脱落   が進ん   でおり   ，とり   わけ白   象の顎   の向かっ   て左側   下部の   前脚や   他の脚   の膝か   ら下部   分は，   剥落の   ため見えない状態となっている。
(イ)   原告仏   画１(4)は   ，原図   ４では   見えな   い又は   明確で   はない   部分である   菩薩の   着衣（   肩から   掛けて   いる条   帛，足   から蓮   華座に   かけて垂れて   いる天   衣等）   や白象   の鞍飾   りの文   様を明   確にし   ，かつ   ，着色を施し   ，一部   は原図   ４と異   なる色   とし，   また，   薄色の   天衣（   菩薩の蓮華座   の左右   から白   象の頭   部・臀   部にか   けて垂   れてい   るもの   ）を描いてい   る。ま   た，白   象につ   いて，   鼻に皺   を描い   て表情   を明確   にし，首回り   や顎，   臀部付   近から   垂れて   いる飾   りを明   確に描   き入れ   ，かつ   ，脚及び足下の踏割蓮華を新たに描き起こしている。
原告仏   画１(4)は   ，上記   の各点   を含め   ，全体   に線描   と色彩   を明瞭にする   ことに   より，   原図４   に比べ   て画全   体の表   現を明   確にし   て，看者に強い感興を与えるものとなっており，創作性がある。
オ原告仏画１(5)（阿弥陀三尊及童子図）
(ア)   原図５   は，阿   弥陀仏   の印相   のうち   ，人差   し指と   中指の   形が不   明である   など，   くすん   で判然   としな   い箇所   がある   。また   ，全体   に赤みがかっており，各部分の色の差異が明瞭ではない。
(イ)   原告仏   画１(5)は   ，阿弥   陀仏の   中指が   人差し   指より   も内側   に折られ，   指の間   には水   掻きが   描かれ   ている   。また   ，両親   指の背   の上に   ，胸筋の   端と思   われる   線が描   かれて   いる。   原告仏   画１(5)は   ，この   ように原   図５で   は判然   としな   い箇所   につい   て明確   な描線   を加え   ている上，光   背の色   を複数   に塗り   分け，   全体を   明るい   色調と   して，   画全体に気品と威厳を与えており，原告仏画１(5)には創作性がある。
カ原告仏画１(6)（阿弥陀聖衆来迎図）
(ア)   原図６   は，色   の脱落   等によ   り，菩   薩の持   つ楽器   や着衣   の模様   ，顔等につき，見えない又は判然としない部分がある。
(イ)   原告仏   画１(6)は   ，別紙   図面３   に表示   された   各尊の   うち，   番号⑬の太   鼓台座   の前面   の模様   を，原   図６と   異なり   全て同   じ色彩   で描き   ，また，   原図に   おいて   ほぼ見   えない   部分で   ある，   ⑩，⑪   の楽器   の弦や柱，②   ，③，   ⑪の着   衣や飾   りの模   様，②   ，③の   蓮華座   の模様   ，○の菩薩の   顔を細   部まで   明確に   描き込   んでお   り，○   の菩薩   の顔の   右上部分を明   確に描   いてい   る。ま   た，○   の持物   （旗）   の竿の   帯状の   模様や   ，③の飾りなどについて大胆な着色を施している。
原告仏   画１(6)は   ，これ   らによ   り，原   図６に   比べて   ，画全   体を華やかな   印象の   ものと   し，看   者によ   り強い   美的印   象を与   えてお   り，創作性がある。
キ原告仏画１(7)（不動明王像）
(ア)   原図７   は，明   王の額   が広く   面長で   あり，   衣服（   条帛〔   じょう   はく〕）   の襞の   様子や   装身具   の詳細   につい   て不明   な箇所   がある   上，瑟瑟座（   しつし   つざ）   側面の   色は脱   落が激   しく，   赤色と   黄色以   外は判別不能である。
(イ)   原告仏   画１(7)は   ，明王   の額を   狭く丸   顔に描   いてお   り，ま   た，衣服の   襞を数   層に描   き，装   身具（   正面腹   部付近   ，左右   の膝頭   の下）を丁寧   に描き   込み，   さらに   ，瑟瑟   座に赤   ，黄色   以外に   青や緑   を使用し，配色を再構成している。
原告仏   画１(7)は   ，上記   のとお   り明王   の顔を   額が狭   く丸顔   としたこと及   び瑟瑟   座の配   色を再   構成し   たこと   により   ，全体   に原図   ７より明るい   印象を   与える   ものと   なって   おり，   また，   着衣や   装身具   を明確に描い   たこと   により   ，明王   の華麗   さを際   立たせ   るとと   もに美   的効果を生み出しており，創作性がある。


ク原告仏画１(8)（不動明王像〔五大尊の内〕）(ア)   原図８   は，波   ，岩座   ，不動   明王の   瓔珞（   ようら   く）等   の位置   ，形状，   色等が   明確で   はなく   ，明王   の頭髪   の形状   （顔向   かって   右側に垂れて   いる髪   の編み   方等）   はよく   見えな   い。ま   た，左   右の童   子の肌の色や   顔の表   情等は   不明確   であり   ，足首   や上腕   に巻か   れた布   の色も不明である。また，明王が右手に持っている剣は細長い。(イ)   原告仏   画１(8)は   ，岩座   やその   周辺の   波を明   確に描   いて着   色を施し，   また，   左右の   童子の   着衣に   青色で   着色し   ，右側   の童子   の顔の表情も   描線を   描き入   れて明   確なも   のとし   ，かつ   ，肌の   露出部   について，顔   の色と   同じ着   色を施   すなど   して，   童子の   存在を   際立た   せている。ま   た，明   王の髪   の編み   方や形   状，頭   髪内部   の形状   を明確   に描くことに   より質   感を与   え，衣   服の模   様や瓔   珞を明   確に描   き込み   ，左手の人差   し指に   ついて   は原図   ８より   も長く   する（   第一関   節から   下も描く）こ   とによ   り，長   くしな   やかな   印象を   与える   一方，   右手に   持つ剣は原図   ８より   太く短   くする   ことに   より，   たくま   しい印   象を与   えている。こ   れらに   より，   原告仏   画１(8)は   全体的   に独自   の美的   表現を   生み出しており，創作性がある。
ケ原告仏画１(9)（訶梨帝母像）
(ア)原図９は，画面左下の童子の左手の親指が他の指とそろい，手のひらと訶梨帝母の袖口の花弁とが接近している。また，訶梨帝母の襦袢の裾から見える模様は不明であり，襟が直線的かつ鋭角的で，両肩にまとう天衣の裾が，画面右下において台座の角と接着している。さらに，抱かれている童子が握る枝が指に隠れて一部見えない。
(イ)原告仏画１(9)は，原図９と比較して，左下の童子につき，親指を他の指と離すことで強い感情表現を感得させるものとなっており，また，手のひらと訶梨帝母の袖口付近の花弁との間隔を離すことで，原図９よりも童子の存在が強く感じられるものとなっている。また，訶梨帝母の着衣に花紋を描き入れ，青い襟を原図９よりも柔らかくゆったりした感じとし，白い襟の角度も緩やかにすることにより，ゆったりした印象を与えている。また，抱かれている童子の持つ枝も全て見せるなど，全体的に大胆な着色を施したことと相俟って，人物の表情，たたずまい等が明確になり，美的表現が創出されており，創作性がある。
コ原告仏画１(10)（高雄曼荼羅）
(ア)原告仏画１(10)は，胎蔵界曼荼羅である原図１０を復原したものであって，「大日経」に説かれている悟りの真実のあり方を図示し，大日如来を中心とした仏教的な宇宙観を図画的に表現したものである。したがって，原図１０を復原するに当たっては，曼荼羅を構成する４００体以上の諸尊のみならず，諸院を区切る枠（文様帯）や文様帯の中の模様（文様）まで含めて，細部に至るまで統一的かつ精緻に描く必要がある。しかし，原図１０は損傷が激しいため，約４００体の諸尊の形状，文様帯と文様，外縁装飾の具体的表現を原図１０から把握することは困難である。また，「三本両部曼荼羅集」からは，諸尊の形状は把握できるが，中台八葉院の背景の模様，諸尊の光背，釈迦院の中央の東方初門，文殊院と外金剛部院との間の門は描かれておらず，その形状を把握できない。さらに，Ｆ氏が文様帯，文様及び外縁装飾部分の制作に当たり参照した「研究報告書『高雄曼荼羅』」には，文様の一描写例が掲載され，文様帯の配置の概説及び文様の形状と配置の説明がされているのみで，文様の形状の細部にわたる具体的表現や基本単位となる文様の大きさは不明であり，また，各文様帯の中に，文様をどのような大きさでいくつ描いていくかは，一部を除いて不明である。加えて，外縁装飾については，描写例を掲載したものはなく，上記研究報告書にも，配置の説明及び筆者の推論が記載されているのみであり，具体的表現は明らかにされていない。
(イ)これに対し，原告仏画１(10)は，Ｆ氏の長年の経験による洞察力と仏画に関する深い知識に基づき，原図１０や参考資料からは把握できない中台八葉院の背景模様，諸尊の光背，東方初門，文殊院と外金剛部院との間の門などを描いており，しかも，中台八葉院以外の諸院には，各諸院内の仏画の背景に模様を描かず，各尊一体一体が背景となる紺地との対照で浮き彫りになるように表現されている。また，文様帯及び文様については，文様帯の位置や形状を独自に決定し，その中の文様の細部にわたる具体的表現，基本単位となる文様の大きさ，各文様帯の中で文様をどのような大きさでいくつ描いていくか等を独自に決定して，完成度の高い精緻な文様帯及び文様を描き上げている。さらに，外縁装飾については，上記参考資料記載の筆者の推論とも全く異なる独自の模様が精緻に描き上げられている。
(ウ)原告仏画１(10)は，上記のとおり文様帯及び文様を精緻に描き込むことにより，諸院を鮮やかに区分し，連続性と均質性からなる美的表現をより明確に現出させるとともに，曼荼羅全体に高い芸術性を与え，同時に諸尊も全体に埋没することなく，一体一体が個性を主張し，看者をして，一つのまとまりのある宇宙を体感させ，曼荼羅本来の仏教的宇宙観へと誘うものとなっており，原告仏画１(10)には創作性がある。
（被告の主張）
(1)原告らの主張は争う。


(2)ア   原告仏   画１の   創作性   の有無   は，各   仏画に   ついて   原図と   の比較   において新   たな創   作性が   付与さ   れてい   るか否   かで判   断され   るべき   ものであるとこ   ろ，Ｆ   氏によ   る原告   仏画１   の制作   は，信   仰の対   象とし   ての仏画の復原   であり   ，古仏   画に描   かれた   仏の元   の姿・   当初の   描かれ   た姿への復原で   あって   ，新た   な仏画   の創作   ではな   い。そ   うする   と，原   告仏画   １は，各   原図の   特徴的   表現を   変更し   たもの   ではな   く，各   原図に   新たに   思想又は   感情の   創作的   表現を   付加し   たもの   ではな   いから   ，著作   物に当たらない。
なお，   原告ら   は，Ｆ   氏の復   原手法   の独自   性を主   張する   が，こ   の点について   は，東   京地裁   平成１   ８年３   月２３   日判決   が，「   原画と   模写作   品との間   に表現   上の実   質的同   一性が   存在す   る場合   には，   模写制   作者が   模写制作   の過程   におい   てどの   ように   原画を   認識し   ，どの   ように   これを   再現した   として   も，あ   るいは   ，模写   行為自   体に高   度な描   画的技   法が採   用されて   いたと   しても   ，それ   らはい   ずれも   その結   果とし   て原画   の創作   的表現を   再現す   るため   のもの   である   にすぎ   ず，模   写制作   者の個   性がそ   の模写作   品に表   現され   ている   もので   はない   。」と   判示し   ており   ，原告   らの上記主張を明確に否定しているところである。
イ   原告ら   は，原   告仏画   １(1)ない   し(9)につ   いて，   各原図   との相   違点を多数主   張する   が，上   記主張   の大部   分は，   原図を   仔細に   見るこ   とにより把握す   ること   ができ   ，又は   ，原図   の線描   や色彩   が残存   してい   る箇所   から推測   して描   くこと   ができ   るもの   である   。また   ，上記   相違点   は，いずれも細   部にお   ける些   細な差   異にす   ぎず，   このよ   うな差   異があ   ることにより，原告仏画１(1)ないし(9)に創作性が生じるものではない。ウ   原告仏   画１(10)は   ，原図   １０を   忠実に   復原し   たもの   であり   ，Ｆ画   伯が独自   に描い   た部分   はほと   んど存   在しな   いか，   仮に存   在した   として   も，全体か   らみれ   ばわず   かな部   分にし   かすぎ   ない。   すなわ   ち，原   告仏画   １(10)のうち   ，各尊   の形状   ，文様   につい   ては，   原図１   ０のほ   か，三   本両部曼荼   羅集，   御室版   曼荼羅   尊像集   によっ   て把握   できる   上，曼   荼羅に   おいては   ，各尊   の配置   ，中台   八葉院   の結界   が五色   の線で   構成さ   れるこ   と等の各   種の決   め事が   存在す   るから   ，原告   仏画１   (10)は，原   図１０   に加え，上   記尊像   集や他   の曼荼   羅を参   照する   ことな   どによ   り，当   然に復   原できるものである。
この点   ，原告   は，各   種資料   を参照   しても   ，文様   帯の位   置，形   状等について   把握で   きない   部分が   あり，   また，   外縁装   飾につ   いては   ，参考   とするこ   とので   きる資   料がな   いと主   張する   。しか   し，前   記「研   究報告   書『高雄   曼荼羅   』高雄   曼荼羅   の研究   」等を   参照す   れば，   文様帯   ，文様   ，各尊の   形状，   光背な   どが相   当程度   判別で   きるの   であり   ，原図   １０を   仔細に見   れば，   これら   の点に   ついて   より多   くの情   報を得   ること   ができ   るものと   解され   る。ま   た，外   縁装飾   につい   ては，   原告仏   画１(10)の   外縁装飾部   分は長   谷寺板   （乙３   ５の２   ）に描   かれて   いるも   のと同   様であ   る。また，   仮に，   参照す   ること   のでき   る資料   がなく   ，Ｆ氏   が独自   に描いた部分   が存在   すると   しても   ，その   ような   部分は   仏画全   体から   すれば   わずかな   部分に   とどま   るとこ   ろ，胎   蔵界曼   荼羅は   ，各尊   やそれ   らの配   置を中心   として   世界観   を表し   たもの   であり   ，原告   らの指   摘する   ような   原図１０   との相   違点を   もって   ，新た   な創作   的表現   が付与   された   とみる   ことのできるようなものではない。
２   争点(1)イ   （被告   仏画１   は，原   告仏画   １を複   製した   ものに   当たる   か。）
について
（原告らの主張）
(1)原   告仏画   １と被   告仏画   １は，   原告仏   画１と   その各   原図と   の間に   存在する多   数の相   違点に   関し，   極めて   類似し   た表現   となっ   ており   ，被告   仏画１が原   告仏画   １に依   拠して   制作さ   れたも   のであ   ること   は明ら   かであ   る。また，   原告仏   画１の   創作性   の根拠   である   ，原告   仏画１   とその   各原図   との間に存   在する   相違点   に関し   ，被告   仏画１   は，原   告仏画   １と実   質的に   同一のもの   となっ   ている   。した   がって   ，被告   仏画１   は原告   仏画１   を複製   したものに該当する。


(2)ア   被告は   ，原告   仏画１   に依拠   して被   告仏画   １を制   作した   ことを   否認するが   ，被告   の主張   によれ   ば，被   告は，   被告仏   画１(1)に   関し，   東大寺にお   いて大   仏蓮弁   毛彫の   図像（   白描画   ）を閲   覧して   デッサ   ンを制   作し，大   蓮弁の   模型を   撮影し   ，更に   後日，   模型を   見て中   層部の   楼閣等   の位置関   係等を   計測し   てデッ   サンを   修正し   ，被告   仏画１   (1)を制作   したという   のであ   るから   ，蓮弁   の最上   部は模   型と同   様に凹   状とな   るはずであるが   ，被告   仏画１   (1)は，原   告仏画   １(1)と同   様に凸   型とな   ってい   る。また，   中層部   の楼閣   ，菩薩   頭部の   位置関   係等は   ，蓮弁   模型上   の配置が写し取   られて   いるは   ずであ   るが，   被告仏   画１(1)の   中層部   の楼閣   及び菩薩頭   部の配   置は原   告仏画   １(1)と同   様のも   のとな   ってい   る。さ   らに，被告仏   画１(1)は   ，模型   におい   て損傷   又は汚   損して   いる部   分につ   いても，原   告仏画   １(1)と同   一の表   現とな   ってい   る。こ   れらの   点に鑑   みれば，原   告仏画   １(1)に依   拠して   制作さ   れたも   のであ   ること   は明ら   かである。
イ   また，   被告仏   画１(10)に   関し，   被告は   ，「御   室版曼   荼羅尊   像集」（乙１   ４，３   １，３   ３の１   。以下   「御室   版」と   いう。   ）を主   として   参照して   制作し   たと主   張し，   原告仏   画１(10)に   依拠し   たこと   を否認   するが，被   告仏画   １(10)と御   室版と   の間に   は，①   中台八   葉院（   なお，   各院の配置   につい   ては別   紙図面   ４のと   おり。   ）の外   側の五   重線の   有無，   八葉の大   きさ・   形状，   背景模   様の形   状，四   隅の壺   の形状   ，②中   台八葉   院以外の   院にお   ける背   景模様   の有無   ，③釈   迦院の   中央の   門中央   の頭上   の宝物の   形状，   同門左   右の象   の顔・   宝物の   形状，   門柱の   長さ・   形状・   模様の数   ，④文   殊院の   中央の   門の上   方の４   体の侍   仏の位   置，左   右端の   壺の有無   ・模様   ，⑤蘇   悉地院   左右端   の壺の   有無・   模様の   点にお   いて相   違してお   り，か   つ，上   記相違   点に関   し，被   告仏画   １(10)は原   告仏画   １(10)と同様   のもの   となっ   ている   。また   ，被告   仏画１   (10)は，御   室版において   光背が   描かれ   ていな   い仏画   に光背   を付し   ，また   ，御室   版にお   いて大き   さや形   状の同   じ光背   が描か   れてい   るのに   対し，   大きさ   が不揃   いで，か   つ，火   焔の方   向も一   定しな   い光背   が描か   れてい   るが，   この点   も原告仏   画１(10)と   同様で   ある。   さらに   ，文様   ，文様   帯及び   外縁装   飾に関し，   参照で   きる資   料がほ   とんど   存在し   ないこ   とは争   点(1)アで   主張したと   おりで   あると   ころ，   被告仏   画１(10)は   ，この   点につ   いても   原告仏画１   (10)と全く   同様に   描かれ   ている   （被告   は，外   縁装飾   につき   ，長谷寺板   を参照   して描   いたと   主張す   るが，   長谷寺   板にお   ける外   縁装飾   と原告仏   画１(10)，   被告仏   画１(10)を   見比べ   れば明   らかな   とおり   ，被告仏画１   (10)の外縁   装飾は   ，長谷   寺板に   おける   ものと   は全く   異なる   ものであり   ，原告   仏画１   (10)のもの   に酷似   してい   る。）   。なお   ，被告   は，原告仏   画１(10)と   被告仏   画１(10)の   相違点   として   種々の   点を主   張するが，上   記主張   のうち   ，原告   仏画１   (10)におい   て描か   れてい   ない点   が被告仏画   １(10)では   描かれ   ている   とする   点は，   原告仏   画１(10)で   も同様に描か   れてお   り，た   だ銀泥   で描か   れてい   るため   コピー   機では   写すこ   とができ   ないだ   けであ   る。こ   れらの   点に鑑   みれば   ，被告   仏画１   (10)が原告仏画１(10)に依拠して制作されたものであることは明らかである。
（被告の主張）
(1)原告らの主張は，事実については否認し，法的主張は争う。
(2)依拠及び複製該当性
ア被告仏画１(1)
被告は   ，奈良   国立博   物館に   おいて   Ｆ氏作   の大仏   蓮弁毛   彫の図   像（白描画）   を見た   際に，   上記白   描画が   ，被告   がかね   てより   描きた   いと思   っていた   東大寺   二月堂   の本尊   の身光   に似て   いたこ   とから   ，大仏   蓮弁毛   彫を描こ   うと思   い立っ   た。そ   こで，   被告は   ，平成   元年３   月，東   大寺の   資料室で   蓮弁毛   彫の白   描画を   閲覧し   ，図像   の尺を   測り，   その場   で原寸   大のデッ   サンを   制作し   ，大蓮   弁の模   型を写   真撮影   した。   また，   被告は   ，平成２   年６月   １９日   にも東   大寺を   訪れ，   大蓮弁   の模型   表面の   中層部   内の楼閣   ，菩薩   頭部の   位置関   係等を   計測し   ，これ   に基づ   きデッ   サンを   修正した   。その   後，被   告は，   各尊の   配置を   最終的   に決定   し，被   告仏画   １(1)を制作   したも   のであ   り，原   告仏画   １(1)に依   拠した   もので   はない   から，被告仏画１(1)は原告仏画１(1)を複製したものに当たらない。
イ被告仏画１(2)


(ア)   被告は   ，常々   ，有名   な仏画   である   原図２   （釈迦   金棺出   現図）   を描きた   いと思   ってお   り，「   日本の   仏画第   二期第   ５巻    国宝釈   迦金棺出現図     松永記   念館」   （学習   研究社   刊，乙   ５の１   ）や「   原色日   本の美術７   仏画」   （小学   館刊，   乙５の   ２）に   掲載さ   れてい   る原図   ２の釈迦像を   デッサ   ンして   大きさ   を決め   ，次に   ，原図   ２に描   かれて   いる各尊をデ   ッサン   した上   ，様々   な大き   さの拡   大又は   縮小コ   ピーを   作成して釈迦   のデッ   サンの   周囲に   配置し   ，それ   を見な   がらデ   ッサン   を描くという   作業を   繰り返   すこと   により   ，最終   的なデ   ッサン   を完成   させた   。その上   で，被   告は，   ５年ほ   どかけ   て白描   画を完   成させ   ，彩色   して被告仏画   １(2)を制   作した   もので   あり，   原告仏   画１(2)に   依拠し   て被告仏画１   (2)を制作   したも   のでは   ない。   これは   ，被告   仏画１   (2)が，○の合掌   した指   の交差   の有無   ，○の   彩色，   ○の瞳   の向き   ，○の   眉の形・衣   服の皺   ，○の   頬の線   や頭頂   部の頭   髪の有   無・肌   の色，   ○の毛髪の色   ・髭の   量など   ，原告   仏画１   (2)との比   較にお   いて，   多数の   相違点があることからも明らかである。
(イ)   以上の   とおり   ，被告   は，被   告仏画   １(2)の作   成に当   たり，   原告仏画１   (2)に依拠   してい   ない上   ，被告   仏画１   (2)は，原   告仏画   １(2)と多数   の点で   相違す   ること   から，   被告仏   画２(1)は   原告仏   画１(2)を複製したものに当たらない。
ウ被告仏画１(3)
(ア)   被告は   ，昭和   ５９年   ９月２   日，弘   法大師   御入定   １１５   ０年御   遠忌記念   の弘法   大師展   で原図   ３（仏   涅槃図   ）を拝   観して   感銘を   受け，その後   ，高野   山霊宝   館館長   の取り   計らい   で原図   ３を度   々拝観   した上   ，「原色   日本の   美術７   仏画」   （乙６   の２）   掲載の   原図３   の写真   や，細部につ   いては   「日本   の仏画   第一期   第五巻     国宝仏   涅槃図     金剛峯寺」（   学習研   究社刊   ，乙６   の３）   や「国   宝   応徳仏   涅槃図   の研究   と保存」   （東京   美術刊   ，乙６   の４の   １・２   ）を参   照しな   がら，   被告仏画１(3)を   制作し   たもの   であり   ，原告   仏画１   (3)に依拠   したも   のではない。   これは   ，被告   仏画１   (3)が，原   告仏画   １(3)とは   異なり   ，上下の比率   が縦長   であり   ，各仏   の位置   関係も   同仏画   とは相   当程度   異なること，   被告仏   画１(3)は   ，各仏   のうち   ○の頭   上の飾   りの形   状，顔   の皺の数   や線の   太さ，   眉・髭   の形状   ，○が   女性で   はなく   髭を生   やした初老の   老人と   して描   かれて   いるこ   と，宝   床台の   側面の   幅・中   間部左右端の   縁取り   の有無   ，⑭の   左眉の   形状，   左手の   数珠の   長さ，   ⑬の手の位置   や顔の   うつむ   き加減   ，○の   冠の位   置，着   衣の色   彩，沙   羅双樹の位置   関係，   幹の形   状，根   が地上   に剥き   出しに   なって   いない   ことなど，原   告仏画   １(3)との   比較に   おいて   多数の   相違点   がある   ことか   らも明らかである。
(イ)   以上の   とおり   ，被告   仏画１   (3)は，原   告仏画   １(3)に依   拠して   作成され   たもの   ではな   いこと   に加え   ，上記   のとお   り，原   告仏画   １(3)と多数   の点で   相違し   ，かつ   ，被告   仏画１   (3)は紺地   金泥画   である   のに対し   ，原告   仏画１   (3)は彩色   画であ   るとい   う点で   も相違   するか   ら，被告仏画１(3)は原告仏画１(3)を複製したものに当たらない。
エ被告仏画１(4)
(ア)   被告は   ，「原   色日本   の美術   ７仏画   」（乙   ７の１   ②）に   掲載さ   れている   原図４   の写真   に主と   して依   拠し，   被告仏   画１(4)を   制作し   たが，原   図４に   おいて   損傷し   ている   白象の   脚部分   につい   ては，   原告仏画１(4)の   ほか，   フリア   美術館   所蔵に   係る普   賢菩薩   像や，   個人所   蔵の普賢   菩薩像   （乙７   の１・   ２）な   どを参   照して   描き，   更に，   白象の足下の   踏割蓮   華の色   につい   ては，   この種   の仏画   の一般   的なル   ールに従い，   赤と青   で着色   した。   したが   って，   被告仏   画１(4)は   ，原告   仏画１(4)に依拠して作成されたものではない。
この点   は，光   背が三   重か七   重か，   掌及び   足裏の   法輪の   有無，   蓮華座の下の雲の有無等の相違点からも明らかである。
(イ)   加えて   ，被告   仏画１   (4)は，菩   薩の条   帛の文   様・色   ，菩薩   の足から蓮   華座に   かけて   垂れて   いる天   衣の色   ・流れ   ，白象   の鼻先   ，足，踏割蓮   華の色   合い，   白象の   着けて   いる飾   り，身   光及び   散華の   有無の点で，   原告仏   画１(4)と   は異な   るもの   である   から，   被告仏   画１(4)は原告仏画１(4)を複製したものに当たらない。
オ被告仏画１(5)


(ア)   被告は   ，「原   色日本   の美術   ７仏画   」（乙   ８の１   ）や「   浄土教   絵画」（   平凡社   刊，乙   ８の２   ）に掲   載され   ている   原図５   の写真   に依拠して被   告仏画   １(5)を制   作した   もので   あり，   原告仏   画１(5)に   依拠したものではない。
(イ)   被告は   ，彩色   した仏   画の如   来の体   に金箔   を置き   ，蓮台   蓮弁を   盛上胡粉   （胡粉   で盛り   上げて   描く技   法）で   線描し   ，その   上に青   金箔を置き，   また，   如来の   下部に   梵字で   「観音   菩薩」   と「勢   至菩薩   」と描き加え   て三尊   図とし   ，梵字   下方の   蓮台内   側には   焼いた   銀箔を   貼り，砂子を   振って   おり，   被告独   自の仏   画を制   作して   いるも   のであ   るから   ，被告仏画１(5)は原告仏画１(5)を複製したものに当たらない。
カ被告仏画１(6)①ないし③
(ア)   被告は   ，原図   ６（阿   弥陀聖   衆来迎   図）が   仏画の   最高傑   作の一   つである   ことか   ら，常   々描き   たいと   思って   いたと   ころ，   弘法大   師展にて原図   ６を拝   観して   感銘を   受け，   高野山   霊宝館   館長の   取り計   らいにより原   図６を   拝観す   るなど   した上   ，主と   して「   原色日   本の美   術７仏画」（   乙１０   の１）   や「浄   土教仏   画」（   乙１０   の２）   の原図   ６の写真を参   照して   被告仏   画１(6)①   ないし   ③を制   作した   もので   あり，   原告仏画   １(6)に依   拠して   被告仏   画１(6)①   ないし   ③を制   作した   ものではない。
この点   は，観   世音菩   薩及び   大勢至   菩薩の   蓮華座   の蓮弁   の模様   の相違，箏   の弦の   数の相   違，持   幡菩薩   の幡の   彩色の   規則性   の有無   等から明らかである。
(イ)   被告仏   画１(6)は   ，原図   とは画   の縦横   比率が   異なる   ため，   被告は，下   方に描   かれた   山々を   なだら   かにし   ，雲の   流れを   変え，   海上の花を描   かない   等の独   自の工   夫を加   えた上   ，切り   箔を置   き，短   冊（幅２ない   し３㎜   の箔を   置く技   法）や   野毛（   極細の   箔を置   く技法   ）を施し，盛   上胡粉   の上に   色箔を   載せる   など，   様々な   箔の技   法を用   いて，被告独   自の仏   画とし   て被告   仏画１   (6)を制作   してい   る。し   たがっ   て，被告仏   画１(6)①   ないし   ③は原   告仏画   １(6)を複   製した   ものに   当たらない。
キ被告仏画１(7)
(ア)   被告は   ，主と   して「   画像    不動明   王」（   同朋舎   出版刊   ，乙１   １の１）   に掲載   されて   いる原   図７の   写真に   依拠し   つつ，   金剛寺   所蔵の尊勝曼   荼羅に   描かれ   ている   不動明   王（乙   １１の   ２）の   炎の形   や画全体から   受ける   イメー   ジ，長   賀法印   筆に係   る不動   明王図   （乙１   １の３）の   全体の   バラン   ス，安   定感を   参考に   被告仏   画１(7)を   制作し   たもので   あり，   原告仏   画１(7)に   依拠し   て被告   仏画１   (7)を制作   したものではない。
この点   は，束   ねた髪   の先端   の形状   の相違   ，瑟瑟   座の側   面の色   及び模様の相違等から明らかである。
(イ)   また，   被告は   ，カル   ラ炎（   不動明   王の光   背の炎   ）を独   自の形   に描くな   ど，独   自の工   夫を施   して被   告仏画   １(7)を制   作した   もので   あり，被告仏画１(7)は原告仏画１(7)を複製したものに当たらない。
ク被告仏画１(8)
被告は   ，醍醐   寺霊宝   館に展   示され   ている   原図８   を度々   拝観し   たことなどか   ら，五   大尊を   全て描   こうと   考え，   「日本   の仏画   第二期   第七巻国宝五   大尊像     醍醐寺   」（学   習研究   社刊，   乙１２   の１）   及び「   秘宝第八巻     醍醐」   （乙１   ２の２   ）に掲   載され   ている   原図８   の写真   を参照し，被   告仏画   １(8)を制   作した   もので   あり，   原告仏   画１(8)に   依拠し   て被告仏   画１(8)を   制作し   たもの   ではな   い。な   お，被   告が被   告仏画   １(8)を描い   たのは   ，被告   がＦ氏   に師事   する以   前のこ   とであ   り，こ   の点か   らも原告   仏画１   (8)への依   拠がな   いこと   は明ら   かであ   る。実   際にも   ，不動明王の着衣の模様，岩座周辺の波の飛沫の描き方等が異なる。したが   って，   被告仏   画１(8)は   原告仏   画１(8)を   複製し   たもの   に当たらない。
ケ被告仏画１(9)
(ア)     被告は   ，「日   本の仏   画第一   期第九   巻   国宝訶梨帝   母三   宝院国宝閻魔天像醍醐寺」（学習研究社刊，乙１３の１），「原色日本の美術７仏画」（乙１３の２）及び「秘宝第八巻    醍醐」（乙１３の３）に掲載されている原図９の写真を参照し，被告仏画１(9)を制作したものであり，原告仏画１(9)に依拠して被告仏画１(9)を制作したものではない。両画においては，訶梨帝母の胸元の青い襟の形状が異なっており，また，左側の童子の指の開き方や右側の童子の手に握られた枝の描き方や指先の描き方も異なっている。
(イ)被告は，誰でも描けるような仏画とするため，背景を一切描かず，その代わりに砂子を振るという被告独自の工夫を施して被告仏画１(9)を制作したものであり，被告仏画１(9)は原告仏画１(9)を複製したものに当たらない。
コ被告仏画１(10)


(ア)被   告は，   昭和４   ７年頃   から，   「御室   版曼荼   羅尊像   集」（   「御室版」）を参照して各尊像のデッサンを開始し，神護寺に展示されていた高雄曼荼羅（妙秀尼が原図１を復原したもの）を参照して各尊を原図どおりの大きさとしながら，１０年ほどの日時をかけて被告仏画１(10)を制作した。
なお，被告は，各尊，侍仏，動物，文殊院の門を除く門の形状，文様については御室版に依拠し，御室版で明らかではない箇所については，次のとおり，他の仏画等を参照し，又は被告が独自に描いている。すなわち，被告は，中台八葉院の八葉蓮弁については，複数の仏画（乙２５の１ないし７）のほか，「曼荼羅の研究図版編」（乙３７），東寺曼荼羅（乙２５の６）等を参照して描き，文様帯については子島曼荼羅（乙３５の１）を参照した上で簡略化して描き，四隅に描かれた宝瓶については，元禄版曼荼羅（乙３５の６）に依拠しつつ，胴模様は独自に描いている。また，文殊院及び蘇知悉院横の宝瓶については，各種曼荼羅を参照しつつ，そのうち一つを採用したことが，被告作成のデッサン（乙３６の１ないし４）から明らかである。さらに，外縁装飾については，長谷寺板（乙３１）の模様に依拠して描いている。(イ)なお，Ｆ氏は，原図１０のほか，「三本両部曼荼羅集」を参考にしたとされているところ，被告は，被告仏画１(10)の制作に当たり，一部につき三本両部曼荼羅集も参考にしている上，上記曼荼羅集の元となった板木は，被告が主として依拠した御室版と同じものであり，両曼荼羅集に収録されている各尊の図像は，縮尺が異なるほかは同じ図像であるから，被告仏画１(10)と原告仏画１(10)が各尊について同じ図柄となるのはむしろ当然であり，この点をもって被告仏画１(10)が原告仏画１(10)に依拠して作成されたことの裏付けとすることはできない。そもそも，被告は，原告仏画１(10)が掲載された書籍を所持しておらず，参照の術がない。
(ウ)被告仏画１(10)と原告仏画１(10)との間に以下のような点について相違する点があることも，被告仏画１(10)が原告仏画１(10)に依拠しておらず，かつ，その複製にも当たらないことを裏付けている。すなわち，被告仏画１(10)は，持明院と虚空蔵院との間とその左右に文様帯が描かれておらず，その他の院の間にも，文様帯が描かれていない部分があり，また，被告仏画１(10)では，金剛手院及び虚空蔵院において，各尊の間隔が原告仏画１(10)に比べて明らかに広い。また，金剛手院，観音院における各尊の配置が，原告仏画１(10)とは異なるものとなっている。これらの相違点は，被告が，各尊の配置等の全体像が明らかではない御室版に依拠して被告仏画１(10)を制作したからに他ならない。また，原告仏画１(10)では中台八葉院や持明院，遍知院，金剛手院の如来や菩薩の胸飾り，腕飾り，持物，着衣，蓮台等について，描かれていない部分があるが，被告仏画１(10)では，これらの点が明確に描かれている。
３   争点(2)ア   （被告   仏画２   (5)①及び   ②，２   (13)，(16)ない   し(19)は，   原告仏画２   (5)，２(13)，   ２(16)ない   し(19)に依   拠して   作成さ   れたも   のか。   ）
について
（原告らの主張）
(1)被   告は，   被告仏   画２(5)①   及び②   につき   ，他の   古仏画   に依拠   して作   成したと   主張す   るが，   他の古   仏画は   ，阿弥   陀如来   の顔，   足の向   き，左   右の菩薩の   体型，   顔，手   の位置   ，持物   の形状   ，蓮華   座の形   状，光   背など   ，多数の点   で上記   被告仏   画と異   なって   いるの   に対し   ，原告   仏画２   (5)と上記被告仏   画は，   相違点   がない   と言っ   ていい   ほど，   ほぼ全   ての点   で一致   している。   したが   って，   他の古   仏画に   依拠し   たと主   張する   被告の   主張は   到底信用で   きず，   被告仏   画２(5)①   及び②   が原告   仏画２   (5)に依拠   して作   成されたものであることは明らかである。
(2)被   告は，   被告仏   画２(15)に   ついて   も，他   の古仏   画に依   拠して   作成したと主   張する   が，被   告仏画   ２(15)の構   図等は   原告仏   画２(15)と   同一で   あり，被   告仏画   ２(15)は原   告仏画   ２(15)に依   拠して   制作さ   れたも   のとい   うべきである。
(3)被   告仏画   ２(16)ない   し(19)は，   原告仏   画２(16)な   いし(19)に   比べて簡略な   デッサ   ン画で   あるが   ，原告   仏画２   (16)ないし   (19)と構図   におい   て全く同一である。
原告仏   画２(16)の   構図が   ，六角   形の台   座の上   に蓮華   座を置   くとい   う，原告仏   画の中   でも極   めてま   れなも   のであ   ること   ，原告   仏画２   (17)の構図が，馬   頭観音   の顔や   手には   様々な   バリエ   ーショ   ンがあ   り，ま   た，同   じ八臂（ひ   。ひじ   ）の場   合でも   ，持物   につい   ても種   々のも   のがあ   り得る   中で選択さ   れた，   Ｆ氏独   自のも   のであ   ること   ，原告   仏画２   (18)に描か   れた観音菩薩   が，Ｆ   氏の描   く観音   菩薩の   中では   かなり   痩身で   あるこ   となど   ，原告仏画   ２(16)ない   し(19)の構   図が，   いずれ   も独自   性の強   いもの   であるにもかか   わらず   ，上記   のとお   り，被   告仏画   ２(16)ない   し(19)が，   これら   の点にお   いて原   告仏画   ２(16)ない   し(19)とそ   れぞれ   全く同   一であ   ること   からすれ   ば，被   告が上   記原告   仏画に   依拠し   て上記   被告仏   画を作   成した   ことは明らかというべきである。
（被告の主張）
(1)原告の主張は否認する。
(2)被告仏画２(5)①，②について


被告は   ，被告   仏画２   (5)①及び   ②の全   体につ   いては   ，主と   して金   剛峯寺蔵の   阿弥陀   三尊来   迎図，   「浄土   教絵画   」（平   凡社刊   ，乙１   ７の１   ）掲載の広   島・光   明院蔵   の阿弥   陀三尊   来迎図   （同１   ０５番   ），福   島・如   来寺蔵の同   図（同   １０４   番），   京都・   光明寺   蔵の四   十九化   仏阿弥   陀来迎   図（同１   ００番   ）に依   拠し，   また，   阿弥陀   如来立   像部分   につい   ては，   同書籍に掲   載され   ている   京都・   禅林寺   蔵の阿   弥陀来   迎図（   同１０   ８番）   ，滋賀・宝   厳寺蔵   の阿弥   陀来迎   図（同   １０７   番），   「諸家   愛蔵    日本仏   教秘仏秘宝   」（三   彩社刊   ，乙１   ７の２   ）掲載   の釈迦   如来像   （乙１   ７の２   ）を参照し   て制作   した。   また，   全体的   な構図   等につ   いては   ，上記   「浄土   教絵画」掲   載の阿   弥陀二   十五菩   薩来迎   図（乙   １７の   １の８   ４番）   等も参   照している   。した   がって   ，被告   仏画２   (5)①及び   ②は，   原告仏   画２(5)に   依拠して作成されたものではない。
(3)被告仏画２(15)
被告は   ，十三   仏をす   べて座   像にて   描こう   と思い   立ち，   醍醐寺   蔵の普   賢延命菩   薩図（   乙２１   の１）   を基本   に，白   描画の   もの（   乙２１   の２）   や，京都・   松尾寺   蔵のも   の（乙   ２１の   ３）を   参照し   た上，   被告仏   画(15)を制作したものであり，原告仏画２(15)に依拠したものではない。(4)被   告仏画   ２(16)ない   し(19)につ   いては   ，初期   の作品   であり   ，どの   仏画を参   照して   描いた   かにつ   き，被   告本人   は記憶   してい   ない。   しかし   ，争点(2)イに   おける   ，被告   仏画２   (16)ないし   (19)に関す   る被告   の主張   のとおり，   原告仏   画２(16)な   いし(19)と   被告仏   画２(16)な   いし(19)と   の間に多数の   相違点   がある   ことか   らすれ   ば，原   告らは   ，被告   が原告   仏画２   (16)ないし(19)に依拠したことを立証できていないというべきである。４   争点(2)イ   （被告   仏画２   は，原   告仏画   ２を複   製又は   翻案し   たもの   に当たるか。）について
（原告らの主張）
(1)原告仏画２の創作性
ア   仏画を   描く場   合，阿   弥陀，   明王，   如来等   の種類   に応じ   て，眼   の形，手の形   （印相   ），衣   装，持   物，ポ   ーズ，   髪型，   装飾品   ，光背   ，台座   などにつ   き一定   のルー   ルが存   在する   が，そ   のルー   ルは緩   やかな   もので   ある上，   時代等   によっ   て変化   するも   のであ   り，あ   る種類   の仏を   描くに   当たって   は，そ   の構図   におい   て幅広   い選択   肢が存   在する   。した   がって   ，仏画は   ，その   構図だ   けを取   り上げ   てみて   も，高   度の創   作性が   認めら   れるもの   である   ところ   ，原告   仏画２   は，Ｆ   氏が新   たに描   き起こ   したも   のであり   ，高い   美術性   を有す   るとと   もに，   見る者   をして   Ｆ氏の   精神性   をも感得させるものであるから，当然に創作性を有する。イ   被告は   ，原告   仏画２   (5)につい   て，広   島・光   明院の   古仏画   と酷似   している   ことな   どを理   由とし   て創作   性を争   うが，   著作権   法にお   ける創作性とは   ，厳密   な意味   での独   創性が   あると   か，他   に類例   がない   とかが   要求され   ている   もので   はなく   ，思想   又は感   情の外   部的表   現に制   作者の個性が何   らかの   形で現   れてい   れば足   りると   されて   おり，   原告仏   画２(5)の創作   性も，   上記要   件に従   って判   断され   ，特別   な要件   が付加   される   わけではない。
原告仏   画２(5)と   広島・   光明院   の古仏   画は，   阿弥陀   如来の   光背の   形状，顔   の表情   や姿勢   ，着衣   の形状   や模様   ，雲座   の形状   ，左右   に描か   れた観音   菩薩と   勢至菩   薩の宝   冠の形   状，顔   の大き   さや表   情，着   衣の位   置や形状   ，瓔珞   の位置   や形状   ，持物   の形状   ，雲座   の形状   など多   数の点   で相違し   ており   ，Ｆ氏   独自の   表現が   全体に   わたっ   て用い   られて   いるか   ら，創作性があることは明らかである。
(2)被   告仏画   ２は，   いずれ   も，構   図だけ   を取り   上げて   も原告   仏画２   とそれぞれ   ほぼ同   一であ   る上，   下記(3)に   おいて   個別に   みると   おり，   光背，台座，   着衣等   の各形   状及び   模様，   宝冠や   その飾   りの形   状・位   置・模   様，顔の表   情，印   相，持   物の具   体的表   現にお   いて，   原告仏   画２と   それぞ   れ酷似して   おり，   被告仏   画２に   おいて   ，原告   仏画２   と表現   上の実   質的同   一性を有す   るもの   が再製   されて   いるこ   とは明   らかで   あるか   ら，被   告仏画   ２は原告仏画２の複製に当たる。
また，   仮に被   告が原   告仏画   ２に修   正，増   減，変   更を加   えたこ   とによ   り，被告仏   画２に   一定の   創作的   要素が   認めら   れ得る   として   も，そ   の本質   的部分に変   更はな   く，看   者をし   て被告   仏画２   から原   告仏画   ２の表   現上の   本質的特徴   を直接   感得す   ること   ができ   るから   ，被告   仏画２   は原告   仏画２   を翻案したものに当たる。