原告は，突部ｔの上記機能は，一方の突部ｔのみでも十分に達せられるものであるから，その技術的意義を減殺するものでもないと主張するが，甲１の第１図のように側壁に突部ｔを二つ並列すれば，突部ｔにより下地材を安定して支持することができるが，これが一つになれば，下地材の支持が不安定になる。イ原告は，部材の端部の接続部の嵌合部と被嵌合部の形成位置に関しては，（ａ）部材に方向性を持たせる形成位置とする，具体的には，部材の一端部に「凸，凸」の嵌合部を設け，他端部に「凹，凹」の被嵌合部を設けるようにするか，（ｂ）部材の方向の向きを逆にしても接続可能となる形成位置とする，具体的には，部材の一端部に「凸，凹」の嵌合部及び被嵌合部を設け，他端部に「凹，凸」の被嵌合部及び嵌合部を設けるようにするかの２通りしかないと主張するが，部材の端部の接続構造には様々な種類があり，区分するとしても嵌合部と被嵌合部の形状，位置，接続方法等様々な観点があり得る。それにもかかわらず，あえて上記（ａ）（ｂ）の２通りの分類方法に着目する技術上の必然性が，甲１その他の証拠に照らしても存在しない。
ウ甲６～１０には，次のとおり，相違点３に係る本件発明１の構成の開示がなく，また，各号証に記載の接続構造はそれぞれの技術分野に特有の課題解決のために採用されたものであって，甲６～１０によって，相違点３に係る本件発明１の構成が，技術分野を問わない周知技術であると認めることはできないし，甲１発明の台座のような部材に関する周知技術であるとも認められない。(ｱ)甲６の型枠ブロックは，甲１発明の台座と全く異なる部材であって，あらかじめ接着剤を用いて組み上げておくものであり，甲１発明の台座のように現場において突部ｔと凹部ｈを係合することで接続するものとは，接続方法が全く異なる。
また，甲６には，前板部及び後板部の各両端（計４か所の部分）は，いずれも「階段状の凹凸条」が設けられると記載され，各凹凸条が「噛み合う」と記載されているだけであって（【００１７】），相違点３に係る本件発明１の構成のように「嵌合」する構成が開示されているとは認められない。
(ｲ)甲７の芝生保護材は，甲１発明の台座と全く異なる部材であって，正方形状であり，「四辺に設けた連結部により順次連結して面を構成」するものである。したがって，甲１発明の台座のように長手方向にのみ接続するものではなく，甲７の接続構造としては，芝生保護材の四辺に設けた連結部による連結構造を把握するのが自然である。
(ｳ)甲８の配線路用ブロックは，甲１発明の台座と全く異なる部材であって，甲８の配線路用ブロックがこのような構成を採用するのは「形成された配線路全体として上下動も左右動も前後動もしなくなるから，地盤が軟弱であったり，低下したりするようなことがあっても，所要の限度内ではあるが，その配線路が上下左右に蛇行し，あるいはその接続部分に隙間を開けてしまうことがなく，そのために，収容した情報ケーブル等の配線を断線させるというようなことがないとの効果を奏する」（８欄１９行～２６行）からである。
甲８の記載から，相違点３に係る本件発明１の構成が，技術分野に関係なく，上記課題を必要としない場合にも適用されるような周知技術であるとは認められないし，甲１発明の台座のような部材に関する周知技術であるとも認められない。(ｴ)甲９の金具２５は，２分割の二つのＬ形の金具２６，２７を接続するだけのものであり，金具２６も金具２７も同じ形をしており，一端面に切欠と突起を有するが他端面は切欠も突起も有さない側部を有するのみであって，相違点３に係る本件発明１の構成（「前記嵌合部と前記被嵌合部との形成位置が前記台輪本体の長手方向の向きを逆にしても接続可能となって」いる構成）を備えない。(ｵ)甲１０の乗用玩具用レールは，甲１発明の台座と全く異なる部材であって，甲１０の乗用玩具用レールがこのような構成を備えるのは，着脱可能とし，また，限られたレールユニットでコースレイアウトを変更しやすくする必要があるからである（【００１８】）。
甲１０の記載から，相違点３に係る本件発明１の構成が，技術分野に関係なく，上記課題を必要としない場合にも適用されるような周知技術であるとは認められないし，甲１発明の台座のような部材に関する周知技術であるとも認められない。２取消事由２（本件発明２に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）に対し相違点１，３に係る本件発明２の構成にすることは当業者が容易に想到し得たことではないとの審決の判断に誤りがないことは，前記１のとおりである。３取消事由３（本件発明３に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）に対し相違点１，３，５に係る本件発明３の構成にすることは当業者が容易に想到し得たことではないとの審決の判断に誤りがないことは，相違点１，３については前記１のとおり，相違点５については次のとおりである。
(1)相違点５に係る本件発明３の構成は，「台輪本体をその幅方向に貫通するようにして形成された換気孔」であって，「溝」ではないから，甲１１や甲１２には，相違点５に係る本件発明３の構成は開示されていない。したがって，甲１１や甲１２の記載は，甲１発明に甲３事項（甲３記載の相違点５に係る本件発明３の構成）の適用を動機付ける根拠たり得ない。


(2)仮に，甲３に記載された，相違点５に係る本件発明３の構成とは異なる構成について，甲１１や甲１２に関連する記載があることを根拠として，甲１発明に適用する動機付けがあるというのであれば，甲１発明に適用されるのは，その「相違点５に係る本件発明３の構成とは異なる構成」（原告の主張によると甲３の第３図）であり，これを更に相違点５に係る本件発明３の構成に再度改変する理由も動機付けもない。原告の主張は，いわゆる「容易の容易」の論理と同種のものである。(3)甲１３には，アルミ等の金属の枠体２が記載されているが，枠体の形状は不明であって，相違点５に係る本件発明３の構成である「台輪本体をその幅方向に貫通するようにして形成された換気孔」が設けられているとの事実自体が開示されていない。甲１３の第２図によると，ネコ１は基礎コンクリート４に埋め込まれるように設置されており，手前側は基礎コンクリート４の端部とネコ１の端部が揃った位置であるが，奥側はネコ１の端部は基礎コンクリートの幅方向の途中に埋め込まれており，およそ通気・換気を意図したものとは思えない使用方法がされている。(4)甲１の明細書には，「側壁の突部はラス等の下地材張設に際しその下端部を当接することにより該下地材の張設作業を常に容易に然も正確に遂行せしめるようにしたものである」と記載されているが，「下地材」は壁の下地となる材料であり，壁は基礎に沿って設けられるから，基礎と水平方向の側壁（甲３に開示されている換気孔を設けるべき側壁）に必ず突部が形成されていることが前提とされている。他方，甲３に開示されている換気孔は，甲３の第２図にあるとおりの形状で，「長手方向に沿って所定間隔をおきながら」「複数個形成」されている。甲１発明の台座に甲３に開示されているような換気孔を設けようとすれば，一見して，上記側壁の突部及び凹部と換気孔とが重複してしまうこととなるので，通常の当業者であれば，これを組み合わせようとする動機付けを有しない。原告は，突部ｔ及び凹部ｈにかからないように換気孔を形成することに何ら困難性はないと主張するが，甲１発明の台座に甲３の換気孔を設けるために，更に突部ｔ及び凹部ｈ及び／又は換気孔の形状を開示されているものとは異なる形状に改変することを前提としており，これもまた「容易の容易」の論理の一種である。ましてや，甲１発明の台座は，間隔を空けて配置することで通気孔を確保できる構成となっているのであるから，相当の形状改変を行ってまで甲３の換気孔を甲１発明に適用するという動機付けは乏しい。
４取消事由４（本件発明４に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）に対し相違点１，３，５～７に係る本件発明４の構成にすることは当業者が容易に想到し得たことではないとの審決の判断に誤りはないから，取消事由４は理由がない。５取消事由５（本件発明５に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）に対し相違点１，３，５，８，９に係る本件発明５の構成にすることは当業者が容易に想到し得たことではないとの審決の判断に誤りはないから，取消事由５は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書（甲１４，１５）には，以下の記載がある。
ア発明の属する技術分野
【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，基礎上端に敷き込まれて，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在される台輪に関し，詳細には隣接して配置される他の台輪と接続可能な接続部を備えた換気孔付き台輪，台輪の設置構造及び設置方法に関する。
イ背景の技術
【０００２】
【背景の技術】
一般に建造物を構築する場合，地盤上に基礎を構築し，その基礎上に上部構造である建造物本体を構築する。上部構造からの荷重は下部構造である基礎によって地盤に伝えられる。
この例を框材を枠組みするとともに，その間に補強桟材を組み付けて成る枠体の，両面または片面に面材を取り付けて形成した床パネル，壁パネルおよび屋根パネルなどの建築用パネルを組み立てることにより建造物本体を構築する木質パネル工法を例にとって説明する。
まず地盤上に布基礎，独立基礎などの基礎を構築し，次に基礎上に複数の床パネルを敷設し，床パネル端部外方側に半土台を取り付けて床部を構成する。そして，床部上に複数の壁パネルを立設して，基礎から突出し床パネルおよび半土台を挿通するアンカーボルトにて壁パネルを固定して壁部を構築し，さらにこの壁上に複数の屋根パネルを敷設して屋根部を構築するようにしている。
【０００３】
ここで，基礎上端に木質の床パネルを直接敷き込む際，基礎上端の平坦面の確保，基礎上端の透水防止を目的として，本出願人などにより，図１６に示すようなプラスチック製の台輪１１０を基礎上端に敷き込み，この台輪１１０を介在させて，基礎上端に床パネルを敷設していく提案（例えば特開平８－７４３６７号公報「台輪および台輪を介在させた床パネルの敷設方法」）がされている。台輪１１０は，図１６に示すように，所定間隔をおいて複数形成されたアンカーボルト挿通用の貫通穴１１５を有する梯子状の形状をしている。
【図１６】
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】
ところで，上記特開平８ー７４３６７号公報に示す台輪１１０では，基礎上端に複数並べて敷き込む際に，基礎上面に並べられた台輪はそれぞれ基礎上で動かないように，１ピース毎に両端部等の離間した箇所を釘で基礎に止着する必要がある。よって，台輪を基礎上面に固定する際に，台輪毎に２カ所釘を打ち込む作業を減らすことで作業の容易化及び工期の短縮化を図ろうという要望があった。
【０００５】
本発明は，上記問題点に鑑みなされたものであって，その課題は，基礎上端に隣接して設置される複数の台輪の設置作業を容易に行うことができる台輪，台輪の設置構造及び設置方法を提供することである。
エ課題を解決するための手段
【０００６】
【課題を解決するための手段】
以上の課題を解決するため，請求項１記載の発明は，基礎上端に複数接続されて敷き込まれることで，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在される台
輪において，例えば，図１及び図２に示すように，
複数の台輪１のそれぞれは，


前記基礎７の長手方向に沿って配置される台輪本体２と，この台輪本体２の長手方向の両端部にそれぞれ設けられた接続部３，３とを備え，前記台輪本体２の両端部の接続部３，３には，それぞれ嵌合部３２と当該嵌合部３２に嵌合可能な形状の被嵌合部３１とが幅方向に並んで配置され，前記両接続部３，３の嵌合部３２と被嵌合部３１は，長手方向に隣接する他の台輪本体２の接続部３の被嵌合部３１と嵌合部３２に幅方向へ移動しないようにそれ
ぞれ嵌合して接続するように構成されており，
前記嵌合部３２と前記被嵌合部３１との形成位置が前記台輪本体２の長手方向の向きを逆にしても接続可能となっていることを特徴とする。
【図１】
【図２】
【０００７】
前記接続部３は，長手方向に隣接する他の台輪本体の接続部に嵌合して接続した際，幅方向に移動しないように形成されていれば，どのような形状でもよい。例えば，一方の接続部に上下に延在する溝部を設け，他方の接続部に上下に延在し且つ前記溝部に嵌合する突部が設けられた形成〔判決注・「形状と」の誤記と認める。〕してもよい。このように形成すれば，隣接して接続される台輪どうしを，一方の台輪の凸状の接続部に，他方の台輪の凹状の接続部を嵌合することにより接続することができ，これら接続された台輪どうしは幅方向に移動することがなくなる。
【０００８】
請求項１記載の発明によれば，基礎上端に複数接続されて敷き込まれる台輪１のそれぞれの接続部３，３が，長手方向に隣接する他の台輪本体２の接続部３，３に，幅方向へ移動しないように嵌合して接続するように形成されているので，前記基礎上端に複数接続して敷き込んだ際に，隣接する台輪どうしが互いに接続部３，３で嵌合して接続され，互いに幅方向に移動することがなくなる。したがって，前記基礎７上端に複数連続して敷き込まれた際に，嵌合して接続された接続部３，３の一方の接続部３を基礎上に固定するだけで，前記一方の接続部に嵌合して接続された他方の接続部３も前記基礎７に固定することができる。つまり，隣接する台輪の接続部どうしを嵌合して接続した状態で複数の台輪を前記基礎上に接続して敷き込んだ際に，嵌合して接続される接続部どうしにおいて一方の接続部を固定するだけで，敷き込まれた複数の台輪それぞれを幅方向に動かないように固定することができる。
よって，基礎上に台輪を複数敷き込んで設置する際に，従来と異なり，敷き込まれた複数の台輪を台輪毎に基礎に固定する作業，つまり複数の台輪毎に２カ所釘を打ち込んで基礎に固定する作業の必要が無くなり，台輪の敷き込み作業の容易化及び工期の短縮化を図ることができる。
【００１１】
また，前記台輪本体２の両端部の一方の接続部３には嵌合部３１が設けられ，他方の接続部３には，前記嵌合部３１に嵌合可能な形状の被嵌合部３２が設けられているので，請求項１記載と同様の効果を得ることができるとともに，基礎上端に複数接続して敷き込む際に用いる台輪を全て同じ形状の台輪とし，それぞれを接続する際に，前記嵌合部と前記被嵌合部とを嵌合して，前記複数の台輪を前記基礎上に幅方向に移動しないように接続することができる。
したがって，基礎上に複数敷き込む際に，同一形状の台輪を複数用意すればよく，接続部が異なる異形状の台輪を制作する必要が無くなり，コストの低廉化を図ることができる。
【００１３】
さらに，前記台輪本体の両端部の接続部３，３には，長手方向に隣接する他の台輪本体２の接続部３の被嵌合部３１と嵌合部３２にそれぞれ嵌合して接続する前記嵌合部３２と前記被嵌合部３１とが幅方向に並んで配置されているので，台輪の接続部３に他の台輪の両接続部のうちのどちらでも嵌合部と被嵌合部とを嵌合接続することで，台輪どうしを接続することができる。
オ発明の実施の形態
【００２５】
図１～図３に示す台輪１は，後述する基礎上端に敷き込まれて，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在され（図４参照），台輪本体２と，この台輪本体２の長手方向両側にそれぞれ形成された接続部３，３と，台輪本体２に，台輪本体２の長手方向に沿って，台輪本体２の幅方向に貫通するように所定間隔を開けて設けられた換気孔４等とを備える。なお，換気孔４は，台輪１の両側面１ａ，１ｂに面した開口部４１と，開口部４１に連通し台輪本体２内を貫通する換気通路部４２とを有し，換気孔４の開口部４１は，開口縁に向かって，つまり台輪１の両側面１ａ，１ｂに向かって拡がるように形成されている。
また，換気孔４の断面形状は四角形状，ここでは縦長の長方形となっている。このように換気孔４の断面形状が四角形状であるので，換気孔４を上下幅が同じの断面円状に形成した構成より，角部分の通気量が多くなり，その分の換気効率の向上を図ることができる。
【図３】
【００２６】
詳細には，台輪本体２は，長尺板状に形成され，後述する基礎（図４～図６中，符号７で示す）の長手方向に沿って配置されるものである。また，台輪本体２は，台輪１の上下面を構成し，互いに離間して対向するように配置された板状の上面部材２１及び下面部材２２と，これら上下面部材２１，２２の間で，且つ上下面部材２１，２２に直交するように設けられた複数の仕切り壁部２３と，前記台輪本体２を基礎（図４～図６で示す基礎７）に固定する釘孔５と，台輪本体２の長手方向に細長い形状に形成されたアンカーボルト挿通用の貫通穴６等とを備える。
【図４】            【図５】
【図６】
【００３１】
前記台輪本体２の両端部に設けられた接続部３は，互いに接続可能に構成されており，台輪１を長手方向に連続して嵌合して接続される形状となっている。また，接続部３には，互いに嵌合可能な形状の被嵌合部３１と嵌合部３２とが幅方向に並んで設けられている。


被嵌合部３１は，台輪１の長手方向に向かって突出するように設けられ，台輪１の上下方向に延在する突条部（突部）３１ａを備える。
また，嵌合部３２は，台輪の上下方向に延在し，前記突条部３１ａが嵌るように形成された溝部３２ａを備える。
台輪１では，一方の接続部３の被嵌合部３１と同一直線上に他方の接続部３の嵌合部３２が配置され，一方の接続部３の嵌合部３２と同一直線上に他方の接続部３の被嵌合部３１が配置されている。
つまり，接続部３に設けられている被嵌合部３１と嵌合部３２は，基礎上面において同形状の台輪１どうしを接合する際に，隣接する他の台輪１の接続部３の嵌合部３２と被嵌合部３１にそれぞれ嵌合して接続され，台輪１どうしを同一直線上に延在するように接続可能な（図５参照）ものである。
【００３２】
このように構成された台輪１によれば，同形状の台輪１を長手方向に接続する際に，一方の接続部３の被嵌合部３１が他方の接続部３の嵌合部３２と，また，一方の嵌合部３２が他方の被嵌合部３１と嵌合する。そして，これら被嵌合部３１と嵌合部３２とが嵌合することにより，突条部３１ａと溝部３２ａとが嵌合し，基礎上において一方の台輪が他方の台輪に対して台輪の幅方向への移動が抑制される。また，基礎上面に複数接続して敷き込む際に，接続部を介して接合される一方の台輪１の接続部に他の台輪の接続部が対応しない場合でも，上下面を変更してこれら接続部どうしを嵌合接続することができる。よって，台輪１の設置作業の際に，先に基礎に固定された台輪１の接続部に対応させて，他の台輪の接続部を前記固定された台輪の接続部に嵌合して接続することができる。
【００３５】
図４は，台輪１が基礎上端に敷き込まれて，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在された状態を示す図である。なお，この構造物本体（住宅）は，壁パネルにより壁が構築され，床パネルにより床が構築され，屋根パネルにより屋根が構築されており，いわゆるパネル工法で構築された耐力壁構造の住宅となっている。図４に示すように，台輪１の上部には，建物の１階の床部８を構成する床パネル８１の端部８１ａと，該床パネル８１ａの側端面に当接するように配置された半土台８２とが載置され，床パネル８１の端部８１ａ及び半土台８２の上部には１階の壁部９を構成する壁パネル９１が立設されている。
この床パネル８１の端部８１ａ及び半土台８２には，アンカーボルト１０が挿通され，このアンカーボルト１０は壁パネル９１の下端部９１ａに止着されている。これにより壁パネル９１及び基礎７どうしは，該壁パネル９１及び基礎７の間で，台輪１，半土台８２及び床パネル８１の端部８１ａを挟持した状態で固定される。
【００３６】
また，台輪は，図５～図８に示すように基礎上面に基礎の長手方向に沿って複数が接続された状態で敷き込まれている。
図５～図７に示すように，基礎７上端に複数接続されて敷き込まれることで，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在される台輪１では，それぞれ接続部３が，長手方向に隣接する他の台輪本体２の接続部３に，幅方向へ移動しないように嵌合し接続されている。
つまり，嵌合して接続された接続部３の嵌合部３２と被嵌合部３１は，溝部３２ａに突条部３１ａが嵌ることで，長手方向に隣接する他の台輪本体２の接続部３の被嵌合部３１と嵌合部３２にそれぞれ嵌合して接続されている。また，嵌合した接続部３のうちの一方がスクリュー釘１１により前記基礎７に固定されている。
【図７】
【図８】
【００３７】
上記構造によれば，台輪１には，台輪本体２をその幅方向に貫通する換気孔４が設けられ，この換気孔４によって換気を行うことができるため，通常は基礎部分に設けられる床下換気孔を省略することができる。よって，基礎工事の手間が簡略化される。
また，隣接する台輪１どうしは接続部３どうしを嵌合することで接続され，嵌合した接続部３のうちの一方３が前記基礎に固定されているので，嵌合した接続部３のうちの他方が基礎に固定された状態となっている。したがって，従来と異なり，基礎７上に複数接続されて敷き込まれたそれぞれの台輪を別個に基礎に固定する必要がなくなり，台輪の設置作業を容易に且つ短期間で行うことができる。
カ発明の効果
【００６１】
【発明の効果】
請求項１記載の発明によれば，前記基礎上端に複数接続して敷き込んだ際に，隣接する台輪どうしが互いに接続部で嵌合して接続され，互いに幅方向に移動することがなくなり，前記基礎上端に複数連続して敷き込まれた際に，嵌合して接続された接続部の一方の接続部３を基礎上に固定するだけで，前記一方の接続部に嵌合して接続された他方の接続部も前記基礎に固定することができる。つまり，隣接する台輪の接続部どうしを嵌合して接続した状態で複数の台輪を前記基礎上に接続して敷き込んだ際に，嵌合して接続される接続部どうしにおいて一方の接続部を固定するだけで，敷き込まれた複数の台輪それぞれを幅方向に動かないように固定することができる。よって，基礎上に台輪を複数敷き込んで設置する際に，従来と異なり，敷き込まれた複数の台輪を台輪毎に基礎に固定する作業，つまり複数の台輪毎に２カ所釘を打ち込んで基礎に固定する作業の必要が無くなり，台輪の敷き込み作業の容易化及び工期の短縮化を図ることができる。
【００６２】
また，基礎上端に複数接続して敷き込む際に用いる台輪を全て同じ形状の台輪とし，それぞれを接続する際に，前記嵌合部と前記被嵌合部とを嵌合して，前記複数の台輪を前記基礎上に幅方向に移動しないように接続することができ，基礎上に複数敷き込む際に，同一形状の台輪を複数用意すればよく，接続部が異なる異形状の台輪を制作する必要が無くなり，コストの低廉化を図ることができる。
【００６３】


さらに，前記台輪本体の両端部の接続部には，長手方向に隣接する他の台輪本体の接続部の被嵌合部と嵌合部にそれぞれ嵌合して接続する前記嵌合部と前記被嵌合部とが幅方向に並んで配置されているので，台輪の接続部に他の台輪の両接続部のうちのどちらでも嵌合部と被嵌合部とを嵌合接続することで，台輪どうしを接続することができる。
(2)前記(1)によると，本件発明１について，次のとおり認めることができる。ア本件発明１は，基礎上端に敷き込まれて，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在される台輪，台輪の設置構造及び設置方法に関する（【０００１】）。
イ台輪を基礎上面に固定する際に，台輪毎に２カ所釘を打ち込む作業を減らすことで作業の容易化及び工期の短縮化を図ろうという要望があり，本件発明１の課題は，基礎上端に隣接して設置される複数の台輪の設置作業を容易に行うことができる台輪，台輪の設置構造及び設置方法を提供することである（【０００４】，【０００５】）。
ウ以上の課題を解決するため，本件発明１は，例えば，図１及び図２に示すように，複数の台輪１のそれぞれは，前記基礎７の長手方向に沿って配置される台輪本体２と，この台輪本体２の長手方向の両端部にそれぞれ設けられた接続部３，３とを備え，前記台輪本体２の両端部の接続部３，３には，それぞれ嵌合部３２と当該嵌合部３２に嵌合可能な形状の被嵌合部３１とが幅方向に並んで配置され，前記両接続部３，３の嵌合部３２と被嵌合部３１は，長手方向に隣接する他の台輪本体２の接続部３の被嵌合部３１と嵌合部３２に幅方向へ移動しないようにそれぞれ嵌合して接続するように構成されており，前記嵌合部３２と前記被嵌合部３１との形成位置が前記台輪本体２の長手方向の向きを逆にしても接続可能となっている（【０００６】）。
エ隣接する台輪の接続部どうしを嵌合して接続した状態で複数の台輪を前記基礎上に接続して敷き込んだ際に，嵌合して接続される接続部どうしにおいて一方の接続部を固定するだけで，敷き込まれた複数の台輪それぞれを幅方向に動かないように固定することができる。よって，基礎上に台輪を複数敷き込んで設置する際に，従来と異なり，敷き込まれた複数の台輪を台輪毎に基礎に固定する作業，つまり複数の台輪毎に２カ所釘を打ち込んで基礎に固定する作業の必要が無くなり，台輪の敷き込み作業の容易化及び工期の短縮化を図ることができる（【０００８】，【００３７】，【００６１】）。
また，基礎上端に複数接続して敷き込む際に用いる台輪を全て同じ形状の台輪としても，幅方向に移動しないように接続できるから，接続部が異なる異形状の台輪を制作する必要がなくなり，コストの低廉化を図ることができる（【００１１】，【００６２】）。
さらに，台輪どうしを接続する際に，一方の台輪の接続部に接続させるのが他の台輪の両接続部のうちのどちらであっても，台輪どうしを接続することができる（【００１３】，【００３２】，【００６３】）。
２取消事由１（本件発明１に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）につ
いて
(1)甲１発明について
ア甲１には，以下の記載がある。
(ｱ)実用新案登録請求の範囲
「方形若しくは長方形基盤１の板面中央部に，平面略太十字状をなすアンカーボルト２の挿通孔Ｈを穿ち且つ基盤１の片側壁に突部ｔを突設すると共に反対側壁には該突部と係合する凹部ｈを形成し然して前記挿通孔の周辺に釘孔ｒを穿設した建築における基礎と土台間に介装する台座。」（１頁５行～１１行）
(ｲ)考案の詳細な説明
「本考案は基礎と土台間に介装する通気用の台座に関するものであってアンカーボルトによる締着並に釘打ちを自在ならしめ確固安定的に固着せられると共に基礎及び土台が長間であったりこれらが平面鍵形若しくはＴ字形の場合各台座を自由に接続して介在固着し得られ然して側壁の突部はラス等の下地材張設に際しその下端部を当接することにより該下地材の張設作業を常に容易に然も正確に遂行せしめるようにしたものである。
即ち実施例の図面に示したように，ポリプロピレン，硬質ポリエチレン等の合成樹脂より成る略方形の基盤１の板面中央部に平面略太十字状をなすアンカーボルト２の挿通孔Ｈを形成し且つ該基盤の片側壁に楔状突部ｔを突設すると共に反対側壁に該突部と係合する凹部ｈを形成し然して前記挿通孔の４辺に釘孔ｒを穿設して成るものであって，なお図面中３はコンクリート基礎，４は土台，５は土台４上に設立した柱，６はラス等の下地材，７は締着用ナット，８は座金を示した。本案は以上のように構成したので今本台座を使用する一般の場合は，第３図に示したように予め基盤１の挿通孔Ｈよりアンカーボルト２をその下端の向きに応じて挿入して該下端をコンクリート基礎３中等間隔に埋設して基盤１を載置した後その各釘孔ｒより釘を打込んで固着し次で該基盤上面に突出したアンカーボルト２の上部を土台４に予め穿設してあるボルト孔より挿入して上方に突出せしめ然る後該台座上に突出したアンカーボルト２の上端に座金８を介在してナット７で締着すれば基礎３と土台４間には等間隔の通気孔を介して強固安定的に固着せられ次で土台４端部に立設した柱５の外側にラス等の下地材６を張設する場合は第３図右端に示すように該下地材の下端を基盤１側壁の突部ｔ上に順次当接することにより常に容易且つ正確に張設せられ従って作業を極めて能率的に遂行せられるものである。然して又本案は以上のほか基盤１の片側壁に楔状突部ｔ，反対側壁に該突部と係合する楔状凹部ｈが形成されてあるので基礎３及び土台４が長間であったり，或はこれらが平面鍵形若しくはＴ字形に構成されてある場合は第４図に示したように上記突部と凹部を順次係合して接続することにより耐荷力を増大したり各形状に順応して介在固着せられる利点をも具有するものである。


本案は以上のようであるから基礎と土台間に介在する台座を強固安定的に固着せられるのと基礎及び土台の長さや構成に応じて耐荷力を増大したり順応介在せられ然も下地材の張設に際しては基盤側壁の突部が測定具の用を兼ねるので常に容易且つ正確に張設せられ従って作業を能率的に遂行し得られる利益をも具有し然も本案台座はその構造上堅牢安価に量産せられる実益も具有しこの種台座として至極有益な考案である。」（１頁１３行～４頁１０行）
(ｳ)図面
第１図
第３図
第４図
イ前記アによると，甲１には，審決認定のとおり，次の甲１発明が記載されていると認められる。
「ポリプロピレン，硬質ポリエチレン等の合成樹脂より成る方形若しくは長方形基盤１の板面中央部に，平面略太十字状をなすアンカーボルト２の挿通孔Ｈを穿ち且つ基盤１の片側壁に突部ｔを突設すると共に反対側壁には該突部ｔと係合する凹部ｈを形成し，前記挿通孔Ｈの周辺に釘孔ｒを穿設したコンクリート基礎と土台間に
介装する通気用の台座であって，
予め基盤１の挿通孔Ｈよりアンカーボルト２をその下端の向きに応じて挿入して該下端をコンクリート基礎３中等間隔に埋設して，基盤１をコンクリート基礎３の長手方向に沿って間隔を空けて複数配置した後，その各釘孔ｒより釘を打込んで固着し，該基盤１上面に突出したアンカーボルト２の上部を土台４に予め穿設してあるボルト孔より挿入して上方に突出せしめて，該台座上に突出したアンカーボルト２の上端に座金８を介在してナット７で締着することにより，コンクリート基礎３と土台４間に等間隔の通気孔を介して強固安定的に固着せられ，突部ｔ，凹部ｈのサイズは略同一であり，突部ｔ，凹部ｈはそれぞれ係合面に沿
って並んで配置されており，
コンクリート基礎３及び土台４が長間であったり，或はこれらが平面鍵形若しくはＴ字形に構成されてある場合は上記突部ｔと凹部ｈを順次係合して接続することにより耐荷力を増大したり各形状に順応して介在固着せられる，通気用の台座。」
(2)本件発明１と甲１発明との相違点
本件発明１と甲１発明とを対比すると，審決が認定するとおり，下記アの一致点１で一致し，下記イの相違点１～３で相違する。
ア一致点１
「基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在される台輪において，
複数の台輪のそれぞれは，
前記基礎の長手方向に沿って配置される台輪本体と，
この台輪本体の両端部にそれぞれ設けられた接続部とを備え，前記台輪本体の両端部の接続部には，嵌合部と当該嵌合部に嵌合可能な形状の被
嵌合部とが配置され，
前記両接続部の嵌合部と被嵌合部は，隣接する他の台輪本体の接続部の被嵌合部と嵌合部に嵌合面に沿う方向へ移動しないようにそれぞれ嵌合して接続するように
構成されている，
台輪。」
イ相違点
(ｱ)相違点１
本件発明１は「基礎上端に複数接続されて敷き込まれる」台輪であるのに対し，甲１発明はそのような特定がなされていない点。
(ｲ)相違点２
本件発明１は，接続部が「台輪本体の長手方向の両端部にそれぞれ設けられ」ているのに対し，甲１発明は，接続部が台座の長手方向の両端部に設けられているのか明らかでない点。
(ｳ)相違点３
接続部に関して，本件発明１は「台輪本体の両端部の接続部には，それぞれ嵌合部と当該嵌合部に嵌合可能な形状の被嵌合部とが幅方向に並んで配置され，」「嵌合部と前記被嵌合部との形成位置が前記台輪本体の長手方向の向きを逆にしても接続可能となっている」のに対し，甲１発明はそのような特定がなされていない点。(3)理由１－２（相違点３の容易想到性判断の誤り）について
ア原告主張の周知技術について
(ｱ)甲６（特許第２５３３４１７号公報）について甲６には，次のａ，ｂの記載があり，これらの記載によると，相違点３に係る本件発明１の構成に関し，次のｃのとおり，認められる。
ａ産業上の利用分野
【０００１】
・・・この発明は，型枠ブロックの施工方法に関し，型枠ブロックを組積みして壁や塀等の構造物を建造するに際し，建設現場における型枠ブロックの積み上げ作業を少なくして工期の短縮を可能にするための施工方法を提供するものである。
ｂ実施例
【００１６】図２および図３は，上記図１のパネル１０を形成するのに適した型枠ブロックの一例を示す。この型枠ブロック２０において，前板部２１および後板部２２の内面には，その下縁に沿ってそれぞれ段状凹部２３および２４が形成され，また左右の縁に沿ってそれぞれ段状の凹部２５および２６が形成される。したがって，この型枠ブロック２０を組積みした際，前板部２１，２１の上下の隣接部内面に横方向の凹溝２７が，また左右の隣接部内面に上下方向の凹溝２８がそれぞれ形成される。また，後板部２２，２２の上下の隣接部内面に横方向の凹溝２９が，また左右の隣接部内面に上下方向の段状凹部３０がそれぞれ形成される。
【図１】
【図２】
【図３】
【００１７】しかして，前板部２１および後板部２２の左右の端面に互いに嵌合する高さ方向の凹凸条が型枠ブロックの中心Ｍに対して点対称に，かつ幅方向の中心線Ｎに対して非対称に形成される。すなわち，図２に示すように，前板部２１の左端部および後板部２２の右端部にそれぞれ外側で突出し内側で窪む階段状の凹凸条が，また前板部２１の右端部および後板部２２の左端部にそれぞれ外側で窪み内側で突出する階段状の凹凸条がそれぞれ高さ方向に形成され，前者の凹凸条と後者の凹凸条とが噛み合うようになっている。


【００２０】上記の図２，３に示す型枠ブロック２０は，前板部２１および後板部２２の左右の端面に互いに嵌合する高さ方向の凹凸条を備えているので，組積みの際の位置決めが容易である。そして，上記の凹凸条が型枠ブロックの中心Ｍに対して点対称に，かつ幅方向の中心線Ｎに対して非対称に形成されているので，組積みの際に型枠ブロックの天地を間違えない限り，表裏を間違えても支障がない。
ｃ検討
前記ａ，ｂの記載によると，甲６には，「前板部２１及び後板部２２を含み，前板部２１及び後板部２２の左右の端面により他の型枠ブロックと接続する型枠ブロック２０であって，型枠ブロック２０の両端部（前板部２１及び後板部２２の左右の端面）には，それぞれ，「外側で突出し内側で窪む階段状の凹凸条」（以下，「外優位型凹凸条」という。）と，これと噛み合う形状の「外側で窪み内側で突出する階段状の凹凸条」（以下，「内優位型凹凸条」という。）とが幅方向に並んで配置され，外優位型凹凸条と内優位型凹凸条との形成位置が型枠ブロック２０の長手方向の向きを逆にしても接続可能となっている型枠ブロック２０」が開示されている。もっとも，甲６には，前記ｂのとおり，外優位型凹凸条と内優位型凹凸条が「互いに嵌合する」（【００１７】，【００２０】）と記載されているものの，①一般に，「嵌合」とは，「はめあい」の意であり，「はめあい（嵌合）」とは，「軸が穴にかたくはまり合ったり，滑り動くようにゆるくはまり合ったりする関係をいう語。かんごう。」を意味するから（広辞苑第七版），穴状や溝状の凹部とそれに適合する凸部とがはまり合うことを指すこと，②本件明細書を参酌すると，本件発明１は，前記１(2)ウのとおり，嵌合接続により幅方向への移動を規制するものであることからすると，本件発明１にいう「嵌合」に，それのみでは幅方向への移動を規制することができない，穴状や溝状の凹部とそれに適合する凸部とがはまり合っていないものが含まれると解することはできない。そうすると，外優位型凹凸条と内優位型凹凸条は，いずれも「階段状の凹凸条」であって，穴状や溝状の凹部を有せず，それのみでは幅方向への移動を規制することができないから，相違点３に係る本件発明１の構成にいう「嵌合部」及び「被嵌合部」に当たらないと認められる。(ｲ)甲７（意匠登録第１０４４５７０号公報）について甲７には，意匠に係る物品である「芝生保護材」について，次のａ，ｂの記載があり，この記載によると，相違点３に係る本件発明１の構成に関し，次のｃのとおり，認められる。
ａ説明
「本物品は，芝生を保護するために用いられるもので，合成樹脂により一体的に成形される。本物品は，その四辺に設けた連結部により順次連結して面を構成し，公園等の芝生植生地に敷設される。・・・」
ｂ平面図
ｃ検討
前記ａ，ｂの記載によると，甲７には，「芝生保護材の両端部の接続部には，それぞれ嵌合部と当該嵌合部に嵌合可能な被嵌合部とが幅方向に並んで配置され，嵌合部と被嵌合部との形成位置が芝生保護材の両接続部を結ぶ方向の向きを逆にしても接続可能となっている芝生保護材」が開示されている。(ｳ)甲８（実用新案登録第２５８６９７７号公報）について甲８には，次のａ～ｃの記載があり，この記載によると，相違点３に係る本件発明１の構成に関し，次のｄのとおり，認められる。
ａ産業上の利用分野
「本考案は，鉄道，高速道路等で使用する情報ケーブル等各種の配線を収容保護する配線路を構築敷設するための配線路用ブロックに関するものである。」（３欄２４行～２６行）
ｂ課題を解決するための手段
「・・・第１図において，符号ａはブロック本体で，底板１と左右側壁２，３とで凹溝形をなして構成されている。
そして，その底板１の長手方向一端面１’，他端面１”及び左右側壁２，３のそれぞれの長手方向一端面２’，３’，他端面２”，３”に，互いに噛合する関係に設計され，嵌まり合う関係とされた突起部４’，４”，６’，６”と受入凹部５’，５”，７’，７”を格別に形成している。もって両端面に各々４カ所の噛合部が形成される。また，符号ｂ，ｃはブロック蓋板で，それは，平板形長方形状をなすと共に，長手方向両端面ｂ’，ｂ”あるいはｃ’，ｃ”に互いに噛合し，嵌まり合う関係に設計された突起部１０’，１０”，１２’，１２”と受入孔１１’，１１”，１３’，１３”を各々形成してなる。
よって，前記ブロック本体ａの噛合部４か所とあわせ，配線路用ブロックの接続面となる端面に合計６か所の噛合部が形成される。
ここで，配線路の施工に際して，ブロック蓋板は前記ｂあるいはｃのいずれを使用しても構わないものである。
上記において，ブロック本体ａの底板１の長手方向一端面１’に所要の間隔をおいて形成した突起部４’及び受入凹部５’と，両長手方向〔判決注・「同長手方向」の誤記と認める。〕他端面１”に形成する受入凹部５”及び突起部４”を互いに対応させるとともに，左右側壁２，３の長手方向一端面２’，３’に形成した突起部６’あるいは受入凹部７’に同長手方向他端面２”，３”に形成する受入凹部７”あるいは突起部６”を互いに対応させておく。
さらに，ブロック蓋板ｂ，あるいはブロック蓋板ｃの長手方向一端面ｂ’，ｃ’に所要の間隔をおいて形成した突起部１０’１２’及び受入孔１１’，１３’と，長手方向他端面ｂ”，ｃ”に形成する受入孔１１”，１３”及び突起部１０”，１２”を対応させておく。そしてこれらを噛合させ，配線路用ブロックを接続する。これによって，これらブロック本体ａ及びブロック蓋板ｂ，あるいはブロック蓋板ｃは，いずれもその前後方向に動くことがなく一体のものとなる。」（５欄５行～４２行）
【第１図】
ｃ作用


「さらに，ブロック本体及びブロック蓋板は，長手方向で向きを反転させたときにも同一形状となるから，いずれもその前後に方向性がなく共通になり，接続に至便である。」（６欄２１行～２４行）
ｄ検討
前記ａ～ｃの記載によると，甲８には，「ブロック本体ａの底板１，ブロック蓋板ｂ又はブロック蓋板ｃ（以下，「各部材」という。）について，各部材の両端部の接続部には，それぞれ嵌合部（受入凹部５’，５”，受入孔１１’，１１”，１３’，１３”）と当該嵌合部に嵌合可能な被嵌合部（突起部４’，４”，１０’，１０”，１２’，１２”）とが幅方向に並んで配置され，嵌合部と被嵌合部との形成位置が各部材の長手方向の向きを逆にしても接続可能となっている各部材」が開示されている。(ｴ)甲９（特開平１１－１００９１１号公報）について甲９には，次のａ，ｂの記載があり，これらの記載によると，相違点３に係る本件発明１の構成に関し，次のｃのとおり，認められる。
ａ特許請求の範囲
【請求項１】布基礎上に載置されアンカボルトの挿通孔が設けられたパッキンと，端面視Ｕ字状形をなし前記パッキン上に載置され，底部に前記アンカボルトの挿通孔が設けられると共に側部に釘孔が設けられ，土台を受け且つ釘固定する金具と，前記アンカボルトに螺合して前記金具と前記パッキンとを前記布基礎に固定するナットとを備えたことを特徴とする土台の締結装置。
ｂ発明の実施の形態
【００２４】図７は，金具の他の実施例を示す。図７において金具２５は，２分割タイプとされ，２つのＬ形の金具２６と２７とから成り，金具２６，２７は，底部２６ａ，２７ａに各対抗〔判決注・「対向」の誤記と認める。〕する端面に開口する略半円状の切欠２６ｂ，２７ｂが設けられ，これらの切欠２６ｂ，２７ｂの両側に互いに噛み合うように，櫛状の突起２６ｃとスリット２７ｄ，突起２７ｃとスリット状の切欠２６ｄとを設け，対抗〔判決注・「対向」の誤記と認める。〕する側部２６ｅと２７ｅとの間隔を任意に調節可能としたものである。そして，中央の対抗〔判決注・「対向」の誤記と認める。〕する半円形状の切欠２６ｂと２７ｂとによりアンカボルトの挿通孔が形成される。これにより土台の幅寸法に応じて側部２６ｅと２７ｅとの間隔を自由に調節することができ，土台の両側面に確実に側部２６ｅ，２７ｅを当接することができる。また，汎用性があり，土台の寸法毎の金具を備える必要がなくなり，在庫品を少なくすることができる。
【図７】
ｃ検討
前記ａ，ｂの記載によると，甲９には，「２つのＬ形の金具２６，２７の接続部には，嵌合部（スリット２７ｄ，スリット状の切欠２６ｄ）と被嵌合部（突起２６ｃ，２７ｃ）とが幅方向に並んで配置された金具２６，２７」が開示されている。しかし，金具２６，２７の接続部は両端部になく，したがって，嵌合部と被嵌合部の形成位置が金具の長手方向の向きを逆にしても接続可能となっている構成も開示されていない。
(ｵ)甲１０（特開平１０－１１３４７５号公報）について甲１０には，次のａ，ｂの記載があり，これらの記載によると，相違点３に係る本件発明１の構成に関し，次のｃのとおり，認められる。
ａ発明の属する技術分野
【０００１】
・・・この発明は，乗用玩具とともに用いられる乗用玩具用レールに関するものである。
ｂ発明の実施の形態
【００２９】図３ないし図５は，１つの直線レールユニット２を示すもので，図３は平面図，図４は正面図，図５は左側面図である。直線レールユニット２は，その幅方向中心線に沿って位置し，かつ直線状に延びるガイド凸部１６ａを有している。このレールユニット２の一方端部であって，ガイド凸部１６ａの一方側には，第１形式の連結部１７が設けられ，同じく他方側には，第２形式の連結部１８が設けられる。他方，レールユニット２の他方端部であって，ガイド凸部１６ａの一方側には，第２形式の連結部１８が設けられ，同じく他方側には，第１形式の連結部１７が設けられる。これら第１形式および第２形式の連結部１７および１８の詳細については後述するが，第１形式の連結部１７と第２形式の連結部１８とは，互いに着脱可能に係合され得る構造を有している。
【図３】
【００３２】たとえば，２つの直線レールユニット２を連結する場合，この連結にあたっては，各々のレールユニット２をどの方向に向けようと，連結が可能である。なぜなら，前述したように，各レールユニット２の一方端部であって，ガイド凸部１６ａの一方側には，第１形式の連結部１７が設けられ，同じく他方側には，第２形式の連結部１８が設けられ，また，各レールユニット２の他方端部であって，ガイド凸部１６ａの一方側には，第２形式の連結部１８が設けられ，同じく他方側には，第１形式の連結部１７が設けられているからである。
ｃ検討
前記ａ，ｂの記載によると，甲１０には，「直線レールユニット２の両端部の接続部には，それぞれ嵌合部（第１形式の連結部１７）と被嵌合部（第２形式の連結部１８）とが幅方向に並んで配置され，嵌合部と被嵌合部との形成位置が直線レールユニット２の両接続部を結ぶ方向の向きを逆にしても接続可能となっている直線レールユニット２」が開示されている。
(ｶ)周知技術についての小括


前記(ｱ)～(ｵ)によると，甲７，８，１０には，それぞれ，「部材の両端部の接続部には，それぞれ嵌合部と被嵌合部とが幅方向に並んで配置され，嵌合部と被嵌合部との形成位置が部材の両接続部を結ぶ方向の向きを逆にしても接続可能となっている部材」という技術事項（以下，「本件技術事項」という。）が開示されていると認められるが，甲６，９には，本件技術事項は開示されていない。そして，甲７に開示された本件技術事項は，芝生保護材に関するものであり，甲８に開示された本件技術事項は，配線路用ブロックに関するものであり，甲１０に開示された本件技術事項は，乗用玩具用レールに関するものであるから，台座（台輪）に関する甲１発明とは，属する技術分野が大きく異なり，属する技術分野の関連性がほとんどないし，甲７，８，１０相互の属する技術分野も大きく異なる。そうすると，台座（台輪）に関する甲１発明の属する技術分野において，本件技術事項が周知技術であるとは認められないし，わずか３件の知的財産権の公報における開示のみによって，本件技術事項が技術分野を問わず周知技術であるとまでは認められない。
イ相違点３の容易想到性について
(ｱ)甲１には，長手方向の向きを逆にしても，接続部を接続可能とすることについては，記載も示唆もない。また，甲１発明は，「基礎と土台間に介装する通気用の台座」であって，基盤１の板面中央部にアンカーボルト２の挿通孔Ｈを形成し，一般の場合は，挿通孔Ｈより挿入したアンカーボルト２の下端をコンクリート基礎３中等間隔に埋設するなどして，この台座を使用することにより，基礎３と土台４間に等間隔の通気孔を形成するものであるから，基盤１が方形の場合はもちろん，長方形の場合であっても，いわゆる長尺物の台輪のように，長手方向の向きを変えることに手間がかかるような長さのものは想定し難く，そのような長手方向の向きを変えることが容易な台座（台輪）において，長手方向の向きを逆にしても，接続部を接続可能とすることが，周知の課題であると認めるに足りる証拠もない。さらに，前記アのとおり，甲７，８，１０には，本件技術事項が開示されているが，いずれも，台座（台輪）に関する甲１発明とは，属する技術分野が大きく異なり，属する技術分野の関連性がほとんどないし，また，本件技術事項は，台座（台輪）に関する甲１発明の属する技術分野においても，技術分野を問わないものとしても，周知技術であるとは認められない。そうすると，甲１発明に甲７，８，１０に開示されている本件技術事項を適用する動機付けがあるとはいえない。(ｲ)また，仮に，本件発明１の「嵌合」が甲６の外優位型凹凸条と内優位型凹凸条とが噛み合うことを含むものと解しても，甲１発明が上記(ｱ)のようなものであって，上記の甲１発明の側壁に設けられた突部ｔ及び凹部ｈと，甲６の前板部及び後板部の各端面に設けられた外優位型凹凸条及び内優位型凹凸条とは，その形状が相当に異なるものであり，甲１発明の接続部において，前者に代えて後者を適用すべき理由も見当たらないことに照らすと，甲１発明に甲６の接続部に係る技術事項を適用する動機付けがあるとはいえない。
(ｳ)甲２～５及び甲１１～１３には，相違点３に係る本件発明１の構成は開示されていないから，甲１発明に，甲２～５及び甲１１～１３に開示された技術事項を組み合わせても，相違点３に係る本件発明１の構成には至らない。(ｴ)以上によると，甲１発明及び甲２～１３に基づいて，相違点３に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたとはいえない。
ウ原告の主張について
原告は，種々の相互に接続して用いられる部材の端部にそれぞれ設けられた嵌合部と被嵌合部とからなる接続部を備え，その接続部を幅方向へ移動しないようにそれぞれ嵌合して部材同士を接続するようにすることは，接続構造として一般的なものであって，その接続部の嵌合部と被嵌合部の形成位置に関しては，（ａ）部材に方向性を持たせる形成位置とする，具体的には，部材の一端部に「凸，凸」の嵌合部を設け，他端部に「凹，凹」の被嵌合部を設けるようにするか，（ｂ）部材の方向の向きを逆にしても接続可能となる形成位置とする，具体的には，部材の一端部に「凸，凹」の嵌合部及び被嵌合部を設け，他端部に「凹，凸」の被嵌合部及び嵌合部を設けるようにするかの２通りしかなく，また，上記（ａ）の接続方式と同様に，上記（ｂ）の接続方式も，技術分野に関係なく，嵌合部と被嵌合部とからなる接続部の構造として，本件出願日前に一般的に行われていた周知の技術にすぎない（例えば，甲６～１０）などと主張する。
しかし，前記アのとおり，上記（ｂ）の接続方式が，技術分野を問わない周知技術であると認めることはできない。また，接続部の嵌合部と被嵌合部の形成位置が原告が主張するとおり２通りしかないとしても，甲１発明に甲６，７，８，１０に開示されている技術事項を適用する動機付けが認められないとの前記判断を左右するものではない。
(4)小括
以上によると，理由１－２（相違点３の容易想到性判断の誤り）は理由がないから，その余の点について判断するまでもなく，取消事由１（本件発明１に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）は理由がない。
３取消事由２（本件発明２に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）につ
いて
本件発明２と甲１発明とを対比すると，少なくとも，相違点３で相違する。したがって，前記２と同様の理由により，取消事由２は理由がない。４取消事由３（本件発明３に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）につ
いて
本件発明３は，本件発明１又は本件発明２を更に限定したものであるから，甲１発明とは，少なくとも，相違点３で相違する。
したがって，前記２と同様の理由により，取消事由３は理由がない。５取消事由４（本件発明４に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）につ
いて
本件発明４は，本件発明１～３のいずれかの台輪を発明特定事項に含むものであるから，甲１発明（台座の設置構造として認定したもの）とは，少なくとも，相違点３で相違する。
したがって，前記２と同様の理由により，取消事由４は理由がない。６取消事由５（本件発明５に係る甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）につ
いて


主文
１被告は，各原告に対し，次の(1)ないし(8)の金員及びそれら金員に対する括弧内の日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。(1)原告Ａに対し１８７８万８０４９円（平成２年１２月１１日）(2)原告Ｂに対し１８７８万８０４９円（平成２年１２月１１日）(3)原告Ｃに対し２４７４万３０２７円（平成２年１２月１１日）(4)原告Ｄに対し２４７４万３０２７円（平成２年１２月１１日）(5)原告Ｅに対し６００万円（平成６年２月２１日）(6)原告Ｅに対し６００万円（平成６年１２月２７日）(7)原告Ｅに対し９１万２０００円（平成２年１２月１１日）(8)原告Ｅに対し１３０万円（平成１８年１２月１１日）２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その３を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４この判決は，主文１項に限り，仮に執行することができる。
事実
第第第第１１１１     原告原告原告原告のののの請求等請求等請求等請求等
１請求の趣旨
被告は，各原告に対し，下表の「請求金額」欄に記載の金員及びこれに対する下表「附帯請求起算日」欄に記載の日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
請求金額附帯請求起算日
原告Ａ¥33,973,268    平成2年   12月11   日原告Ｂ¥33,973,268    平成2年   12月11   日原告Ｃ¥37,393,027    平成2年   12月11   日原告Ｄ¥37,393,027    平成2年   12月11   日原告Ｅ¥34,670,000    平成2年   12月11   日原告Ｅ¥1,457,634    平成10年   12月25   日
２事案の概要
本件は，ガス湯沸器の不完全燃焼による一酸化炭素中毒で２名が死亡した事故に関し，被害者の遺族等が提訴した不法行為に基づく損害賠償請求訴訟である。附帯請求は，原告Ｅの１４５万７６３４円に関するものが損害額確定日以降の，それ以外の請求に関するものが事故発生日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払請求である。
第第第第２２２２     争争争争いのないいのないいのないいのない事実事実事実事実以下の事実は，争点摘示の前提となる事実関係であり，いずれも争いがないか，争うことが明らかにされない事実である。
１パロマ及びパロマ工業による湯沸器の製造販売
被告（旧商号「パロマ工業株式会社」）は，「パロマ」のブランド名を付したガス器具を製造していたガス器具メーカーであり，その関連会社である株式会社パロマは，パロマ工業株式会社が製造したガス器具を全国に向けて販売する発売元会社であった。被告は，平成２３年２月１日，株式会社パロマを合併し，かつ，その商号を「株式会社パロマ」に変更した（以下，合併前の株式会社パロマを「パロマ」といい，合併前の被告を「パロマ工業」という｡）。パロマは，全国に直営の営業所や出張所を設置するほか，全国各地のガス関連業者と契約を結んで製品の販売や修理を委託しており，契約を結んだ業者には「パロマサービスショップ」という名称の使用を認めていた（以下，それら業者を単に「サービスショップ」という｡）。
パロマ工業は，昭和５５年，室内に設置するガス湯沸器としてＰＨ－８１Ｆ，ＰＨ－１０１Ｆ，ＰＨ－１３１Ｆという３機種（以下これらを「本件３機種」という｡）の製造を開始し，昭和５７年以降，構造の類似したＰＨ－８２Ｆ，ＰＨ－１０２Ｆ，ＰＨ－１３２Ｆ，ＰＨ－１６１Ｆという後続４機種（これら４機種と本件３機種をあわせて「本件７機種」という｡）の製造を開始した。
本件７機種は，いずれも，室内の空気を機器内に吸い込んでガスを燃焼し，燃焼によって汚れた空気を強制換気装置（電動の排気ファン）で屋外に排出するという仕組み（半密閉式）をとっている。
２事故の発生
原告Ｅは，北海道帯広市ａ条ｂ丁目ｃ番地所在の「ｄ」という名称の賃貸用共同住宅（以下「本件建物」という｡）の所有者であり，本件建物でアパート経営をしていた。平成２年１２月当時，本件建物１階３号室にはＦが入居しており，その真上の２階８号室にはＧが入居していた。
１階３号室には，パロマ工業が昭和５６年に製造したＰＨ－１０１Ｆ（本件３機種の一つ）という機種のガス湯沸器（以下「本件湯沸器」という｡）が設置されていた。
Ｆ及びＧは，平成２年１２月１１日，本件建物の居室において，一酸化炭素中毒により死亡した（以下「本件事故」という｡）。
本件事故は，１階３号室に設置されていた本件湯沸器が，排気ファンが作動しない状態であるにもかかわらず燃焼を続けたため，不完全燃焼によって発生した一酸化炭素（空気よりも軽い気体である｡）が大量に１階３号室とその真上の２階８号室に充満したことによって発生した。
３本件７機種の燃焼の仕組み
(1)ＰＨ－１０１Ｆの外観及びフロントカバーを外した状態の内部の状況は別紙１（添付省略）のとおりである。
本件７機種は，排気装置部，口火装置部，燃焼装置部（湯を沸かすメインバーナー）及び安全装置部に別れる。安全装置部は，コントロールボックス内の複雑な電気回路（以下「安全回路」という｡）で構成されている。安全回路は，約８センチメートル四方の回路基盤に集積して設置され，基盤ごと箱形のカバーに収められ，コントロールボックスと呼ばれるユニット部品となっている。コントロールボックスは，コネクターや端子台で外部の電気部品や回路と接続するようになっている。
(2)ガスの供給は電気で作動する電磁弁によって行われ，通電すれば電磁弁が開いてガスが供給され，電気が遮断されれば電磁弁が閉じてガスの供給も止まる。電磁弁の配線は口火装置部の電気回路（以下「口火回路」という｡）の一部にあるため，口火回路に通電している場合のみ，ガスが供給される仕組みになっている。
電磁弁が開くと口火には常にガスが供給されるが，水流が感知されない限りメインバーナーへのガス供給は開始されない。


(3)口火回路と電磁弁は，別紙２（添付省略）の①の概念図のとおりとなっている。口火が点火していない状態（待機状態）では，ＰＲ接点（プラシールリレー接点）の部分と口火回路の熱電
ねつでん対
ついの部分が開いて回路が遮断されてい
るため，プラグが商用電源に差し込まれていても通電はせず，電磁弁は閉じたままであり，燃焼は起こらない。ＰＲ接点は，安全回路に通電している場合だけ閉じて電気回路を形成する。
ガス栓つまみを押し回すと，その物理的力により，メインスイッチが「ＯＮ」となり，ＰＲ接点が閉じて安全回路が通電状態となり，かつ，電磁弁が開いてガスが口火部分に供給される。同時に，圧電器から火花が飛んで口火が燃焼する。ガス栓つまみを数秒程度押したままにして口火燃焼状態を維持すると，口火の熱によって熱電対で電気（熱起電力）が発生し熱電対が閉じて口火回路が形成され，口火回路と安全回路が一体となって通電状態となり，電磁弁が開く（別紙２の②図）。メインスイッチが「ＯＮ」であるから排気ファンも作動し得る状態となる。
(4)一旦通電状態となれば，口火の熱で熱起電力が発生し続けて熱電対が閉じたままとなるため，ガス栓つまみから手を離しても口火回路の通電状態が維持される（押し回し時間が足りないと，熱電対が閉じない段階で熱起電力がなくなるので口火回路は形成されず，手を離すと通電が解消され，電磁弁も閉じて口火が消える｡）。
(5)通電状態で水道栓を回して水流を加えると，水流を感知してメインバーナーに向かってガスが供給され，口火によってメインバーナーが燃焼を始める。燃焼によって発生した二酸化炭素と一酸化炭素（不完全燃焼によって不可避的に発生する｡）を含む汚れた空気は，排気ファンによって屋外に排出される。
排気ファンは，水流を感知して（すなわち，メインバーナーの燃焼と連動して）自動的に作動する仕組みになっている。
(6)燃焼中，停電が発生したり，ブレーカーが落ちたり，プラグが商用電源から外れると，排気ファンが作動しなくなるから，ガスの燃焼を止める必要がある。この場合，安全回路の通電が解消されると同時にＰＲ接点が離れて口火回路が強制遮断され，電磁弁も閉じてガスの供給が止まり，燃焼が止まる。ＰＲ接点は安全回路に通電しているときだけ閉じているからである。この仕組みにより一酸化炭素が室内に充満するという危険が回避される。また，安全装置部は，機器が異常に高温になる等の危険な状態を感知した場合も，コントロールボックス内の安全回路を強制遮断して通電状態を解消する安全装置である。この場合も安全回路の通電が解消されてＰＲ接点が離れ，同時に口火回路が強制遮断され，電磁弁が閉じてガスの供給が止まり，燃焼が起きなくなる。この仕組みにより異常燃焼の危険が回避される（別紙２の③図）。
４ハンダ割れと不正改造
(1)コントロールボックス内の安全回路は複雑で，途中にハンダによって複数の部品が取り付けられている。ハンダが劣化してひびが入ると安全回路が切断された状態となるから，安全装置が働いた場合と同様に，ＰＲ接点が離れて口火回路が強制遮断され，電磁弁が閉じてガスの供給が止まり，燃焼が起きなくなる。
(2)ハンダ割れが生じた場合には，安全装置が働いて一時的に通電が解消された場合と異なり，ハンダ割れの部分を修理するなどして安全回路を修復しない限り，安全回路に通電することがなく，停電が続いているのと同じ状態が続く。
この場合，ガス栓つまみを押し回しすると一時的に口火が点火して熱電対の部分は閉じるが，ＰＲ接点の部分は離れたままとなっているため口火回路は形成されず，ガス栓つまみから手を離すと，物理的な力で一時的に通電されていた電磁弁の通電が解消され，口火は消えてしまう。これがハンダ割れによる故障である。
(3)ところで，ハンダ割れが生じた場合に電磁弁に通電しないのは，口火回路と安全回路が一体となっており，その中間にあるＰＲ接点が，安全回路に通電している場合にだけ口火回路を閉じる仕組みとなっているからである。しかし，口火回路は，商用電力などなくとも，熱起電力で通電を維持する機能を持っているから，仮に，ＰＲ接点を回避して（すなわち，ＰＲ接点の機能を無効化して）口火回路だけを独立の電気回路としてしまえば，安全回路に通電しなくとも口火回路は通電が維持され電磁弁が開いたままとなり，燃焼が可能な状態となる。
そうすると，ハンダ割れが生じて安全回路に通電しない故障が生じた場合，安全回路の修復という面倒なことをする代わりに，端子台の「」と「」をつなぐ配線（以下「短絡配線」という｡）を加えて電気回路を改造し，口火回路を独立させると，ガス栓つまみを押し回す物理力によって発生する熱起電力で熱電対を閉じて口火回路を通電させ，電磁弁を開いて燃焼が可能な状態とすることができるのである（以下，短絡配線による改造を「不正改造」という｡）。
(4)商用電力が供給されている限り，排気ファンは燃焼と連動して自動作動するから，たとえ不正改造がされても，大抵の場合には支障なしに湯沸器が作動する。しかし，不正改造がされると，停電やプラグの差し忘れで商用電力が供給されず排気ファンが作動しない状態であってもメインバーナーが燃焼し，大量の一酸化炭素が室内に充満するという非常に危険な事態を発生させ得ることになる。
５本件事故の原因
本件湯沸器には不正改造が施されていた。そして，本件湯沸器のプラグがコンセントに差し込まれず，排気ファンが作動しない状態で本件湯沸器が使用されたため，不完全燃焼で生じた一酸化炭素を含む排気が３号室と８号室に充満した。このことが原因で本件事故が発生した。
６同種事故の存在
不正改造が原因で起きた一酸化炭素中毒死事故は，本件事故が初めてではない。昭和６０年１月６日には，札幌市において，ＰＨ－１０１Ｆを使用する住宅で２名が死亡する一酸化炭素中毒死事故（以下「札幌事故」という｡）が発生し，昭和６２年１月９日には，北海道苫小牧市において，やはりＰＨ－１０１Ｆを使用する住宅で２名が死亡する一酸化炭素中毒死事故（以下「苫小牧事故」という｡）が発生している。
パロマ工業の調査では，札幌事故から平成１７年１１月２８日に東京都で発生した一酸化炭素中毒死事故までの足かけ２１年間で，本件７機種を使用する住宅で２８件の一酸化炭素中毒死が発生したことが判明している。
７死亡被害者の年齢及び相続関係


(1)Ｆは，昭和４５年１１月２２日生まれの女性であり，本件事故当時２０歳であった。
Ｆの相続人は，両親であるＨ（本件提訴時の原告であった。）及びＩであったが，Ｉは本件提訴以前に死亡し，Ｈも本件提訴後死亡したため，両名の子（Ｆのきょうだい）である原告Ａ及び原告Ｂが，Ｆ及び両親の権利を２分の１ずつの割合で相続した。
(2)Ｇは，昭和３７年１２月２１日生まれの男性であり，本件事故当時２７歳であった。
Ｇの相続人は父のＪであったが，同人は本訴提起前に死亡し，同人の子（Ｇのきょうだい）である原告Ｃ及び原告Ｄが，Ｇ及びＪの権利を２分の１ずつの割合で相続した。
第第第第３３３３     争点及争点及争点及争点及びびびび争点争点争点争点にににに関関関関するするするする当事者当事者当事者当事者のののの主張主張主張主張
【争点の摘示】
原告らは，パロマ及びパロマ工業に法人としての不法行為責任があると主張して損害賠償を求めており，パロマ及びパロマ工業には，ハンダ割れ故障の修理方法として危険を伴う不正改造をするよう関連業者を指導した過失，あるいは，不正改造を指導していないとしても，不正改造による修理が全国に蔓延していたことを知りながら，不正改造の危険を利用者に広く知らせ，可及的速やかに本件３機種を回収することを怠った過失を主張している。
本件の主たる争点は，パロマ及びパロマ工業に上記過失があったかどうかという点及び過失が肯定された場合に賠償すべき損害の額である。
【原告らの主張】
１本件３機種では，昭和５５年の発売当初より，ハンダ割れによるコントロールボックスの故障が多発していた。
本来，コントロールボックスの故障に対しては，コントロールボックスの交換により対応しなければならないが，コントロールボックスの在庫は常に不足していた。パロマがコントロールボックスの交換に代わる措置として提案したコントロールボックス修理要領（甲１４）による方法も，作業があまりにも難しく，到底現場において行うことができないものであった。これに対し，端子台に短絡配線を加えるという不正改造は技術的に容易なものであった。２このような事情を背景に，パロマ及びパロマ工業は，昭和５７年ころ以降，現場のサービスショップや修理業者に対し，本件３機種のハンダ割れ故障に対応するための応急的な修理として不正改造を指導していた。その結果，不正改造が全国に蔓延し，本件湯沸器にも不正改造が施され，本件事故が発生したのである。
３パロマ及びパロマ工業が不正改造を指導していなかったとしても，少なくとも，不正改造を行った修理業者はパロマに不正改造を行ったことを伝えてコントロールボックスの早期の供給を求めていたから，パロマ及びパロマ工業は，昭和５０年代には，各地で本件３機種について不正改造が行われていることを認識していた。
そして，昭和６０年１月６日には札幌事故が発生したから，パロマ及びパロマ工業は，不正改造が死亡事故につながる現実的危険があることも認識するようになった。
したがって，パロマ及びパロマ工業には，遅くとも昭和６０年１月の時点で，不正改造が行われている可能性があることを一般利用者に広く告知するとともに，本件３機種を回収，修理すべき義務があったところ，これに違反して，告知や回収，修理を行わなかったために，本件事故が発生したものである。
４原告Ａ及び原告Ｂの損害
Ｆの死亡に伴う人身損害は別表１のとおりである。
Ｆは，就労可能な６７歳までの４７年間，毎年，平成２年賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・学齢計の女性労働者全年齢平均の年間賃金（２８０万０３００円）に相当する収入を得ることができたはずであるのに，本件事故によってこれを失ったものである。別表１のＦの逸失利益は，収入からＦの生活費相当額を控除し，ライプニッツ係数を用いて中間利息を控除して本件事故当時における逸失利益の額を計算したものである。
５原告Ｃ及び原告Ｄの損害
Ｇの死亡に伴う人身損害は別表２のとおりである。
Ｇは，就労可能な６７歳までの４０年間，毎年，平成２年賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・学齢計の男性労働者全年齢平均の年間賃金（５０６万８６００円）に相当する収入を得ることができたはずであるのに，本件事故によってこれを失ったものである。別表２のＧの逸失利益は，収入からＧの生活費相当額を控除し，ライプニッツ係数を用いて中間利息を控除して本件事故当時における逸失利益の額を計算したものである。
６原告Ｅの損害
(1)本件事故によって原告Ｅに生じた財産的損害は別表３のとおりである。
(2)和解に伴う損害
本件事故の死亡被害者の遺族は，平成３年及び同４年，釧路地方裁判所帯広支部に対し，原告Ｅやパロマを相手方として損害賠償請求訴訟を提起した（同支部平成３年(ワ)第１４１号及び平成４年(ワ)第３０号事件。以下「旧帯広訴訟」という｡）。
本件事故はもっぱらパロマ及びパロマ工業の過失に起因して発生したが，平成６年当時，そのことは知られておらず，原告Ｅは，平成６年２月２１日，Ｆの人身損害の賠償金の一部としてＨに５００万円を支払い，Ｇの人身損害の賠償金の一部としてＪに７００万円を支払うことにより，訴訟上の和解をして旧帯広訴訟を終了させた。
原告Ｅは，上記和解金を支払うため金融機関から１２００万円を借り入れ，借入利息及び保証料（以下「金利等」という｡）として，平成１０年１２月２５日までに合計１４５万７６３４円を支払った（甲９１）。上記和解金並びに金利等の出捐は，パロマ及びパロマ工業の過失に起因して原告に生じた損害である。
(3)本件建物に関する損害
本件建物は，原告Ｅが，昭和５７年７月に２８５０万円をかけて新築した木・鉄筋コンクリート造住宅であったが，本件事故により，新たな借り手を見つけるのが困難となって収益物件として無価値となったため，原告Ｅは，本件事故当時の本件建物の資産価値（７年の減価償却をした後の本件事故当時の残存価値）１９５２万円を失った（主位的主張）。仮にそうでないとしても，死亡被害者が居住していた２部屋は，少なくとも，本件事故から１０年間は新しい入居者の獲得が不可能となったということができるので，原告Ｅには，１０年分の賃料相当額９１２万円の損害が生じた（予備的主張）。


上記の本件建物の資産価値又は家賃の喪失は，パロマ及びパロマ工業の過失によって原告Ｅに生じた損害である。
【被告の主張】
１本件３機種について，安全回路のハンダ割れに起因する故障が一定数あったことは事実であるが，パロマ及びパロマ工業は，ハンダ割れ故障に対しては，あくまでコントロールボックスを交換するようサービスショップや修理業者に指導していた。コントロールボックスの在庫が不足していた事実もなかった。なお，原告ら指摘のコントロールボックス修理要領（甲１４）は，故障が原因で回収したコントロールボックスを修理して再生部品を作る要領を示したものであって，現場での湯沸器の修理方法として示したのではない。２不正改造は，修理業者であれば容易に思いつくことであり，修理業者が正規の修理を省略する代替手段として独自に思いつき，行っていたものと考えられる。パロマ及びパロマ工業が不正改造を指導したことはなく，むしろ，パロマ及びパロマ工業は，昭和６３年以降，不正改造をしないよう，サービスショップや修理業者に度々要請していたのである。
不正改造は，修理業者が，コントロールボックスを修理現場に持参するのを忘れたり，その在庫を持つ費用を負担したくないといった理由，又は，コントロールボックスの入手が困難になったという理由（平成元年に本件７機種の製造が終了し平成９年にはコントロールボックスの供給も停止された｡）で行われたと考えられ，パロマ及びパロマ工業にとって，不正改造が全国的に行われていることは，札幌事故の発生やその後の事故発生に至っても，想像することさえ困難であった。
３パロマ及びパロマ工業は，製品の欠陥に起因して事故が発生する危険がある場合にはこれを利用者に告知し，製品を回収すべき義務を負うが，本件３機種は，欠陥のない製品に不正改造がされた結果危険を生じたに過ぎず，この不正改造を行った修理業者は，パロマ及びパロマ工業の支配可能性の及ばない独自の事業主体である。このような場合，パロマ及びパロマ工業は，利用者に危険を告知したり製品を回収する法的義務は負わない。
加えて，パロマ及びパロマ工業は，昭和６２年１月の苫小牧事故以降，不正改造防止のための活動を続けており，本件３機種の製造，販売者として条理上行うべきことは行っていた。
４本件事故は，本件湯沸器に不正改造が施された上，プラグをコンセントに差し込まずに使用するということが重なって発生した異常な事故であり，仮にパロマ及びパロマ工業が利用者に対して不正改造の危険性を告知したり製品の点検回収を実施したとしても，本件事故を防ぐことができたかどうかは不明である。
したがって，原告ら主張のパロマ及びパロマ工業の過失と本件事故との間には因果関係がない。
５パロマ及びパロマ工業は，不正改造による事故の危険性について利用者に告知するよりはガス事業者や修理業者に働きかけて点検をしてもらう方が効果的であると判断し，実際そのようにしていた。また，パロマ及びパロマ工業が，誤解や混乱を生じさせることなく，不正改造の事実を製品の危険性として利用者に告知することは不可能であった。
また，パロマ及びパロマ工業は，本件３機種の所在を把握しておらず，一斉点検や回収を行う人員とノウハウもなかった。さらに，パロマ及びパロマ工業が法的根拠もなく行う点検や回収を利用者に受け入れてもらうことも困難であった。
したがって，パロマ及びパロマ工業にとって，原告らが主張するような製品の回収修理をしなかったことに過失はない。
６原告ら主張の損害について
Ｆ及びＧの死亡に伴う人身損害の額については争い，原告Ｅ主張の財産的損害の賠償義務については否認する。
本件事故によって本件建物の財産的損害が発生することはないし，原告Ｅは，本件建物の賃貸人として本件湯沸器が正常に使用できるかどうかを確認する義務を負っていたから，原告Ｅが主張する和解金の出捐はその義務違反により同人の負うべき損害賠償の履行そのものであり，被告に負担を転嫁すべき損害ではない。
理由
第第第第１１１１     事実関係事実関係事実関係事実関係についてについてについてについて争いのない事実，以下の文中に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
【本件７機種の構造と故障】
１本件７機種については，昭和５５年４月の製造開始から昭和５８年までに１９万台が生産された後，平成元年の製造終了までに延べ２６万台が生産された（甲４）。
ところが，本件３機種については，昭和５５年４月の製造販売開始から間もなくして，コントロールボックス内の安全回路でハンダ割れがかなりの頻度で発生した。パロマ及びパロマ工業は，コントロールボックスの故障があった場合にはコントロールボックスを交換するものとしていたから（甲１２），コントロールボックスの交換修理が必要となる故障が多数発生したのである。２被告は，多発するハンダ割れ故障に対応するため，昭和５７年及び昭和５８年の二度にわたり，コントロールボックスの改良（リレー足曲げ部分及びコネクター部分の改良）を行った（甲４）。
【コントロールボックスの在庫不足】
３ハンダ割れの故障が多発する中，コントロールボックスの在庫が不足し，サービスショップではコントロールボックスの補充に困難を来すようになった。例えば，昭和４３年ころから平成１３年まで神奈川県内でサービスショップを経営していたＫは，昭和５０年代に，コントロールボックスの在庫が足りず，注文してから手に入るまで３日から５日かかることがあったので，パロマの担当者に頼んで在庫を取り寄せてもらったが，コントロールボックスの増産が追いつかず，新品の湯沸器からコントロールボックスだけを取り出してもらったことも経験した（甲５２，甲５７）。
また，昭和５０年ころからサービスショップの株式会社愛進で技術指導・部品管理を担当していたＬは，東京都内のパロマサービスセンターにコントロールボックスの供給を依頼しても入手まで数週間かかった経験があり，逆に，パロマサービスセンターからコントロールボックスの在庫がないか問い合わせを受けたことさえあった（甲５４）。
こうしたコントロールボックスの在庫不足は北海道でも同様であった。苫小牧などを担当地区とするサービスショップを経営していたＭも，必要がある都度，パロマの札幌営業所や苫小牧出張所に在庫を問い合わせていたが，どちらにも在庫がなく１週間から１０日も待ったことがあった（甲５６）。４パロマ工業は，安全回路の故障にはあくまでコントロールボックスの交換修理を行うとの方針を変えなかった。しかし，コントロールボックスの在庫が不足する中，交換修理ができない場合が想定された。そこで，パロマは，コントロールボックス修理要領（以下「修理要領」という｡）を作成し，ハンダ割れ部分をハンダ付けしてコントロールボックスを再利用する方法をサービスショップ等に指導した（甲１４）。
しかし，修理要領が示す方法は非常に難しく，修理現場で行うことは不可能であった。札幌市内でサービスショップを経営していたＮは，この方法で修理を行っていたものの，現場で作業したことはなかった（甲２２）。
【不正改造】


５交換用コントロールボックスが不足し，代わりの修理方法もない状況では，しばらく湯沸器が使えないことになるが，それでは利用者に大きな不便を強いることになる。そこで，修理を担当する業者らによって，端子台に短絡配線を施して熱起電力だけで作動する口火回路を形成するという便宜的な修理（不正改造）が広く行われることになった（甲２０，甲５３，甲５４，甲５６）。本件７機種は，端子台がコントロールボックス外にあり，カバーで覆われてもいなかったため，短絡配線を簡単に行うことができる構造となっていた（甲３４，甲３５，甲３６）。
【不正改造に対するパロマ及びパロマ工業の認識】
６パロマに対しては，短絡配線をしたのでコントロールボックスの在庫を早く供給してほしい旨の連絡がされたことがあるため，パロマ及びパロマ工業は，かなり早い段階で，コントロールボックスの在庫不足が原因で不正改造が行われていることを認識していた（甲２０，甲５２，甲５３，甲５６）。これに対し，パロマは，昭和５８ないし５９年ころ，サービスショップの会に対して，ＰＲ接点を回避（バイパス）する短絡配線をしないように注意しており，ほぼ月１回開かれていたサービスショップの会の研修会でも，同様の注意を繰り返しており（甲２１，甲２２，甲２４），サービスショップの会の会長Ｏは，不正改造を発見したときはパロマに報告をしていた。札幌市内でサービスショップを経営していた前記Ｎも，不正改造を発見した時は，紙に書いて，月１回の会議でパロマに報告していた（甲２１，甲２２，甲２９）。７函館市の株式会社池見石油（以下「池見石油」という｡）は，昭和５７年ころ，被告製のガス湯沸器を販売しており，販売した湯沸器に故障が生じた場合，Ｐら技術担当が現場に赴いて原因を調査し，簡単な修理なら修理も行っていた。
昭和５７年から５８年にかけて，本件３機種でコントロールボックス内のハンダ割れが原因の故障が頻発するようになった。コントロールボックスの交換を要する故障にはその場で対応することはできず，パロマ函館出張所に連絡して，新しいコントロールボックスを供給してもらう必要があった。しかし，コントロールボックスの在庫がない場合が多く，在庫が入るまでに長いときで約３週間かかるようになった。そのため，池見石油では，一時的に代わりの湯沸器を取り付けて急場をしのぐなどしていた。
Ｐが函館出張所にクレームを述べたところ，函館出張所の営業担当社員Ｑが池見石油を訪問し，修理要領（甲１４）を見せ，ハンダ付けによる修理方法を指導した。しかし，その修理を故障現場で行うことは不可能と思われたので，Ｐがその旨をＱに指摘したところ，Ｑは，修理要領にボールペンで書き込みをして，端子台で短絡配線するように示し，コントロールボックスが入荷するまで間に合わせるように示唆した。あわせて，この方法で対処する場合には排気ファンが回らなくても燃焼するので，利用者に対しては絶対にプラグを抜いてはならないと言うよう注意をした。
こうして，Ｐら池見石油の４人の技術担当従業員は，応急的な修理として不正改造を行うようになり，昭和５７年から５８年にかけて４人で約３００件もの不正改造を行った。もっとも，交換用のコントロールボックスが手に入ったときは利用者宅を再訪問し，短絡配線を元に戻してコントロールボックスを交換するという正規の修理をした。不正改造した湯沸器のすべてについてコントロールボックスの交換が終了したのは平成元年になってからであった（甲６４，甲８１，証人Ｐ）。
【本件事故以前に発生した一酸化炭素事故】
８昭和６０年１月６日，本件湯沸器と同機種の湯沸器の不正改造が原因で２名が一酸化炭素中毒死するという札幌事故が起きた。昭和５５年から平成元年までパロマ工業のお客様相談室長を務めていたＲは，札幌事故の原因が不正改造であることを昭和６０年４月には札幌営業所から報告を受けて知っていた。もっとも，捜査機関は，利用者が依頼した修理業者が不正改造を行ったもので，パロマやパロマ工業には刑事責任がないと判断しており，Ｒは，パロマ及びパロマ工業の代表取締役であったＳにその旨を報告した（甲４９，甲５５，甲６９，証人Ｓ）。
９さらに，昭和６２年１月９日，やはり本件湯沸器と同機種の湯沸器に起因する一酸化炭素中毒で２名が死亡，３名が軽傷を負う苫小牧事故が発生した。苫小牧事故は，プラグをコンセントから抜いた状態で不正改造した湯沸器を使用したために一酸化炭素中毒で２名が死亡，３名が軽傷を負う事故であった。パロマ札幌営業所のＴは，苫小牧事故の発生後すぐに，当該湯沸器がプラグをコンセントから抜いた状態でも燃焼することを把握するとともに，同じアパートの別室に設置された湯沸器２台にも不正改造が施されていることも確認し，昭和６２年１月中旬には，このことを文書でＲに報告した（乙２３）。10パロマのサービス部お客様相談室は，昭和６３年５月２４日，全国の営業所，出張所，駐在所の各所長宛に「ガス器具の安全点検に関する注意」と題する書面（甲１５）を送付し，これにより，サービスショップ等の関係者に対し，いかなる理由があっても，安全装置を殺す不正改造を絶対に行ってはならないこと，そのために，コントロールボックスの在庫を絶対に切らさないようにすること，修理に出向く際にはコントロールボックスを必ず持参することを指導するよう指示した。
11もっとも，昭和６２年の苫小牧事故の後は，交換用コントロールボックスの不足は次第に解消された。池見石油のＰらが行った約３００件の不正改造についてみると，苫小牧事故が起きた昭和６２年の時期には１００件程度しか正規の修理（短絡回線を除去してコントロールボックスを交換すること）がされていなかったが，平成元年には残りの２００件程度についても正規の修理が終わっていた（甲４，証人Ｐ）。
【本件事故の発生と旧帯広訴訟】
12原告Ｅは，平成２年１０月，本件建物１階３号室の入居者が退去した際，空室になった時の習慣で本件湯沸器のプラグをコンセントから抜いておいた。原告Ｅは，プラグを抜いている限り湯沸器が作動することは当然ないものと思っていた。
Ｆは，平成２年１２月９日，１階３号室に入居することになり，翌日，原告Ｅ立会のもと，帯広ガスの担当者にガスの元栓を開けてもらったが，原告Ｅも帯広ガスの担当者も本件湯沸器のプラグをコンセントに差し込むことはしなかった（甲６３，原告Ｅ）。
Ｆは，平成２年１２月１１日，不正改造が施された本件湯沸器を，プラグをコンセントに差し込まないで（ファンが回らない状態で）使用したため，室内に充満した一酸化炭素により中毒死し，真上の２階８号室のＧも階下から溢出した一酸化炭素により中毒死した。


13原告Ｅは，本件事故に大きな衝撃を受けてアパート経営の意欲を喪失し，平成３年２月１４日，本件建物と別のアパートを敷地とともに合計３６００万円でＵに売却した（甲４３）。
平成３年の売却時には本件建物８室のうち５室に入居者があり，買主のＵは，上記買受けの後，自らが賃貸人となって本件建物でのアパート経営を続けた（原告Ｅ）。
14平成３年１２月及び平成４年２月，本件事故の死亡被害者の遺族らは，パロマ，原告Ｅ，帯広ガス株式会社（以下「帯広ガス」という。）を相手に旧帯広訴訟を提起した。平成６年２月２１日，旧帯広訴訟は，原告Ｅとの関係では訴訟上の和解により終了した。原告Ｅは，和解により，Ｈ（Ｆの父親）に５００万円，Ｊ（Ｇの父親）に７００万円の和解金を支払う義務を負担した。旧帯広訴訟が行われていた時期には，不正改造を誘発したパロマ及びパロマ工業の法的責任を追及するに足る証拠がなかったため，本件事故の死亡被害者の遺族らは，パロマ及び帯広ガスとの関係では訴えの取下げにより訴訟を終了させた。
原告Ｅは，定期預金を担保に借入れをした上で，上記和解の席上，Ｈ（Ｆの父親）に２５０万円，Ｊ（Ｇの父親）に３５０万円を支払い，平成６年１２月２７日までに残りの和解金（Ｈに２５０万円，Ｊに３５０万円）を支払った（甲４４，甲４５）。
原告Ｅは，和解金の支払で事業資金が枯渇したため，平成６年１２月２９日，経営する会社（有限会社味の香味屋）名義で北洋銀行から１２００万円を借り入れ，平成１０年１２月２５日までに金利等として合計１４５万７６３４円を支払った（甲８９，９０，９１）。
15パロマも，訴訟外で，Ｈに１５０万円，Ｊに１５０万円を支払った。また，帯広ガスも，同様に，訴訟外で両名に１５０万円ずつを支払った（甲６３，弁論の全趣旨）。
【本件事故以後のパロマ及びパロマ工業の対応等】
16結局，本件７機種の不正改造に起因する一酸化炭素中毒事故は，被告が確認しているものだけで，以下のとおり１５件発生した（甲４）。ただし，平成４年１月の奈良県での事故は，安全回路にハンダ割れがなかったのに不正改造が行われた事案である（証人Ｖ）。
なお，平成３年９月に発生した長野県軽井沢町の事故は，本件事故と同様，プラグがコンセントに入っていない状態で不正改造された湯沸器を作動させたため発生したものであるが，事故発生の約１か月前にパロマの社員（長野出張所所属）が修理を行っている（甲３，甲１７）。
年月日発生場所    機種（製造時期）死亡    受傷S60.1.6    札幌市PH-101F    (昭和56年   10月)   ２名S62.1.9    北海道苫小牧市PH-101F    (昭和56年   9月)   ２名３名H2.12.11   北海道帯広市(本件)PH-101F    (昭和56年   10月)   ２名H3.9.   8長野県軽井沢町    PH-131F(昭和   56年5   月)１名    １名H4.1.   3奈良県王寺町    PH-81F(昭和   56年11   月)２名    ２名H4.1.   7神奈川県横須賀市    PH-101F(昭和   57年1   月)      ２名H4.3.22    北海道羽幌町PH-101F    (不明)      ３名H4.4.   4札幌市    PH-101F(昭和   56年9   月)２名H6.2.   2秋田市    PH-131F(不明)    ２名H7.1.11    北海道恵庭市PH-81F    (昭和56年)        １名H7.11.19   長野県上田市PH-81F    (昭和57年   1月)       ２名H8.3.18    東京都港区PH-101F    (昭和56年   3月)   １名H9.8.30    大阪市PH-101F    (昭和57年   1月)   １名H13.1.4    東京都新宿区PH-131F    (昭和57年   4月)   ２名H17.11.28東京都港区    PH-81F(昭和   57年6   月)１名    １名17平成１７年の東京都港区での事故については，警視庁が刑事事件として捜査を行い，平成１８年７月６日，警視庁から経済産業省に対し本件７機種に関する照会があったことから，経済産業省は，同年７月１４日，被告に対し，本件７機種の点検と必要な改修を行うこと，消費者からの問い合わせに対応すること等を指示し，同月１９日には，パロマ工業のＳに出頭を求め，事故原因について根本原因まで深めて調査し，消費者の安全に万全を期するよう確実な再発防止策を早急に立てることを指示した。
上記指示を受け，被告は，直ちに，全国のガス事業者等の関連業者の協力を得て全国規模で本件７機種の一斉点検を行うとともに，無償で回収（取替え）に応じるとの会社の方針を定め，その方針を実施した。その結果，同年８月２３日までには，パロマ，パロマ工業，ガス事業者及びＬＰガス事業者により，本件７機種及び類似のパロマ製湯沸器が設置されたことが記録されている全国４万戸余り戸別訪問による一斉点検が実施され，本件７機種については１万８２１１件の点検が実施された。その結果，平成１８年８月の時期にもなお不正改造がされたまま使用されていた湯沸器が２３１件（１００台に１台を超える割合）もあったこと，不正改造が発見された湯沸器は，北海道から沖縄県まで広く分布していたことが明らかとなった（甲２）。本件７機種回収後の経済産業省の調査・分析により，不正改造がされた湯沸器の安全回路に高頻度でハンダ割れが確認されており，ハンダ割れが生じた湯沸器の大部分が昭和５７年４月以前に製造されたものであることが明らかとなった。


18経済産業省は，本件７機種には製品の欠陥があると認め，平成１８年８月２８日付けで消費生活用製品安全法８２条に基づき，パロマ工業に対し，本件７機種の点検及び回収，消費者への注意喚起を行うこと，点検及び回収状況を報告することを命ずる緊急命令を発動した。この緊急命令は，本件７機種が購入後比較的早期に安全回路でハンダ割れを起こしやすいこと，不正改造が容易な構造となっており実際に不正改造が多数されたこと，不正改造により一酸化炭素中毒事故が発生する危険が生じること，パロマ工業はその危険を認識しながら事故を防止及び回避するための適切な情報を提供せず，一般消費者への警告を怠ったことを理由として発せられたものである（甲１）。なお，緊急命令が発せられる前の段階で，パロマ工業は，経済産業省に対し，平成４年１２月以降の交換用コントロールボックスの出荷個数を記録した社内データを提出し，交換用コントロールボックスの供給が不足したことはなかったと説明していたが，平成４年１１月以前の出荷個数を記録した社内データを提出しないため（本件訴訟でも提出されていない｡），経済産業省は，パロマ工業の説明を受け入れないで事実認定と判断を行い，上記緊急命令を発したものである（甲２）。
19パロマ工業が平成１９年８月２９日までに回収した本件７機種は１万８６２１台であり（不正改造が発見されたものを除く），そのうち器体及びコントロールボックスの製造年月日が確認できるものが１万６２４３台であった。１万６２４３台のうち昭和５７年３月までに製造された３１７７台についてみると，実にその５４．５パーセントに当たる１７３３台でコントロールボックスが交換されおり，その約半数は製造後５年未満でコントロールボックスの交換が行われていた。これに対し，１万６２４３台のうち昭和５７年４月以降に製造された１万３０６６台についてみると，その９．５パーセントに当たる１２３６台でコントロールボックスが交換されていたにとどまっていた（甲４６）。
第第第第２２２２     不正改造不正改造不正改造不正改造がされたがされたがされたがされた経緯経緯経緯経緯についてについてについてについて１前記第１の事実認定に照らせば，本件湯沸器の不正改造と同様の不正改造は，本件３機種の製造販売後，安全回路のハンダ割れによるコントロールボックスの故障が頻発したが，正規の修理（コントロールボックスの交換）を行おうにも，パロマ工業による交換用コントロールボックスの供給量が非常に少なく，サービスショップにもパロマの営業所・出張所にも交換用コントロールボックスの在庫が乏しかったため，ある場合には修理業者の発案により，ある場合にはパロマの社員の示唆により，交換用コントロールボックスが入手できるまでのやむを得ない応急的な修理方法として行われるようになり，在庫不足状況が一定の年月にわたって続いたため，不正改造による応急的な修理方法がすぐに下火になるということがなく，多数の修理業者によって行われる事態が継続したため，不正改造も全国的な広まりをみせたものと認めるのが相当である。２これに対し，被告は，交換用コントロールボックスの在庫不足はなかったと主張し，不正改造は，修理業者が，コントロールボックスを持参し忘れた，あるいはコントロールボックスの在庫を持ちたくないという理由で，独自に行ったものにすぎないと主張する。そこで，以下，被告の上記主張について検討する。
３前記のとおり，パロマ及びパロマ工業は，昭和５７年ころまでに，安全回路のハンダ割れが多いことを把握し，昭和５７年４月以降の製品にはハンダ割れを少なくする改良を加えた事実，平成１８年に回収された湯沸器の安全回路を実際に調査・分析してみても，やはり，昭和５７年４月以前に製造された製品でハンダ割れが著しく多かった事実，平成１８年に回収された昭和５７年３月以前製造の本件７機種（３１７７台）の実に半分以上でコントロールボックスの交換がされていた事実，本件７機種の昭和５５年から５８年の製造台数は１９万台にのぼる事実，函館市の池見石油の営業範囲だけでも不正改造せざるをえなかった湯沸器が３００台ほどもある事実が認められるのである。これら事実に照らせば，昭和５８年ころまでに実際に購入され使用が開始された本件７機種については，購入後比較的早い段階でハンダ割れ故障が頻発したこと，ハンダ割れ故障を起こした湯沸器の台数は全国で数千あるいはそれ以上という膨大な数になっていたものと推認することができる。４安全回路にハンダ割れが起きてコントロールボックスが故障した場合の正規の修理方法はコントロールボックスの交換である。そこで，昭和５７年ないし５８年当時，その正規の修理が可能な状況であったかどうかについてみる。前記のとおり，北海道内を含む複数のサービスショップでは，コントロールボックスの供給の停滞を経験している事実，パロマにおいても，在庫を切らしてパロマ工業に増産を要求するとともに，営業所同士でコントロールボックスを融通したり，販売前の湯沸器からコントロールボックスを取り外してサービスショップに提供するという対応までしていた事実，パロマは，昭和５７年には，正規の修理方法とは異なる修理要領（甲１４）なるものを作成して全国の営業所・出張所に配布していた事実，昭和５８年ころ池見石油が不正改造した湯沸器約３００台のコントロールボックスの交換が終了するまで５年以上もかかった事実が認められる。
これら事実に照らせば，昭和５７年ころを中心に，交換用コントロールボックスは，修理のための需要に対し供給が大きく不足する状況が生じ，パロマの営業所・出張所及び各地のサービスショップがその調達に難渋していた事実があったものと認められ，この認定に反する証人Ｖの証言や乙第１号証におけるＷの供述は採用できない。


５上記３及び４に説示のとおりであって，安全回路のハンダ割れによるコントロールボックスの故障発生数に対し，交換用コントロールボックスの在庫が全国的に大きく不足していたことが明らかである。不正改造が全国規模で発生していることからみて，被告が主張するような理由により一部の修理業者が勝手な判断で不正改造を行ったとも考えにくい。しかも，平成３年９月発生の長野県軽井沢町の事故に係る湯沸器は，パロマ直営の出張所が修理を担当していたと考えられるのであって，この事実に照らしても，被告が主張するような理由で一部の修理業者が独自に不正改造を行ったと考えるには疑問がある。したがって，不正改造がされた経緯に関する上記２の被告の主張は採用できない。６原告らは，不正改造はパロマがサービスショップや修理業者を指導して行わせたものであると主張する。しかし，前記のとおり，パロマが，昭和５８年から昭和５９年ころ，サービスショップ向けの毎月の研修の中で，安全を守るために不正改造はせずに必ず所定の正規の修理方法をとるように再三指導している事実   （ただ   し正規   の修理   が困難   な状況   が続い   たこと   は前記   のとお   りである｡），パロマが，昭和６３年５月，いかなる理由があっても安全装置を殺す不正改造をしないように関係者に啓蒙するよう全国の営業所・出張所向けに注意文書を発出していることが認められるのであって，パロマが早い段階で不正改造の事実を把握していたことは事実であるとしても，会社として組織的に不正改造を積極的に指導していた事実までは肯定できない。第第第第３３３３     被告被告被告被告のののの責任責任責任責任についてについてについてについて１前記第２に説示のとおり，昭和５８年前後の時期には，ハンダ割れによるコントロールボックスの故障が全国で多数発生していたのに交換用コントロールボックスの供給が追いつかず，不正改造が行われ易い状況が続いており，実際に不正改造が多数行われていたのであるが，前記のとおり，パロマは，昭和５８年から昭和５９年ころ，サービスショップ向けの毎月の研修の中で，不正改造はせずに必ず所定の正規の修理方法をとるように再三指導している事実が認められるから，パロマ及びパロマ工業は，その時期既に全国的な規模で不正改造がされていた事実を認識していたものと認めるのが相当である。そのような状況下で，昭和６０年１月６日に札幌事故が発生して二人が一酸化炭素中毒死し，パロマ工業の当時のお客様相談室長であったＲは，事故の３か月後には，その原因が不正改造にあることを把握しＳ（パロマ及びパロマ工業の代表者を兼任）にも報告していたのである。したがって，パロマ及びパロマ工業は，昭和６０年１月には，不正改造が実際に死亡事故を誘発することをも認識したのである。
２さらに，昭和６２年１月９日には，本件事故と非常に類似した苫小牧事故が発生して二人が一酸化炭素中毒死し，パロマ札幌営業所のＴは，同月中に，苫小牧事故に係る湯沸器がプラグをコンセントから抜いた状態でも燃焼することを把握するとともに，同じアパートの別室に設置された本件３機種２台も不正改造されていたことを確認し，このことを文書でＲに報告していたのである。パロマ工業のお客様相談室長であったＲが，Ｔの報告を握りつぶして上層部に伝えなかったとは考えにくいから，Ｔの報告の内容は，パロマ及びパロマ工業の経営に携わる上層部にも伝わっていたものと推認すべきである。３汚れた空気を屋外に排出する仕組みの湯沸器により室内で一酸化炭素中毒が発生し，４人もの人命が失われたことは，極めて異常かつ重大な出来事である。しかも，パロマ及びパロマ工業は，事故の直接の原因となった不正改造が，札幌や苫小牧の一部の軽率な修理業者によってたまたま行われたのではなく，全国の広い範囲で多数行われていることも認識していたのである。しかも，本件７機種を利用する一般の消費者としては，利用する湯沸器が不正改造されたものかどうかはもちろん分からないし，屋外自動排気の湯沸器である以上，作動すれば屋外排気も当然にされると信じて疑わないであろうし，修理の仕方いかんでは湯沸器が作動するのに屋外排気がされない異常事態が発生し得ることなど想像もできないはずである。
自動車や医薬品が事故や副作用の危険と隣り合わせの製品であるのと同様に，ガス製品も火災や一酸化炭素中毒の危険と隣り合わせの製品であるから，ガス器具の製造メーカーや発売元は，利用者の身体生命が危険にさらされないよう企業活動すべき社会的責務を負う。したがって，全国の消費者向けに本件７機種を多数製造販売したパロマ及びパロマ工業としては，どんなに遅くとも，苫小牧事故が発生した直後の時期には，自社製品によって利用者の生命身体に危害が及ばないように可能な限りの安全対策を講じる義務を負うものと解するのが相当である。
４パロマ及びパロマ工業がとるべき安全対策としては，経済産業省からの指示で平成１８年７月以降に行ったのと同様のもの，すなわち，徹底した全国一斉点検と利用者に危険を知らせる広報活動（警告措置）を実施すべきであると解される。
平成１８年７月以降の一斉点検は，全国の関連事業者を総動員する形で，本件７機種を購入した可能性のあるすべての世帯や事業所を戸別訪問して行った徹底的なものであるが，経済産業省の指示により，２か月にも満たない短期間でほぼ網羅的な一斉点検が実施されたのである。昭和６２年当時の方が購入者の特定が容易であったはずであるから，その当時も，やろうと思えば平成１８年当時と同様の形での本件７機種の購入者に対する徹底した一斉点検は可能であったはずである。
また，広報活動についてみると，甲第２号証（５頁）によれば，平成１８年７月１４日の経済産業省の対応開始から８月２３日までの間，パロマ工業，ガス事業者及びＬＰガス事業者の関係団体の相談窓口や経済産業省の相談窓口に８万８０００件以上の相談が寄せられ，そのうち本件７機種に関する相談が２万４０００件にものぼっていることが認められるのであり，この事実は，平成１８年７月の経済産業省の指示により，パロマ及びパロマ工業が速やかに行った広報活動が効果的であったことを推認させる事情である。同様の広報活動は，昭和６２年の時期であっても，やろうと思えば可能であったはずである。ところが，パロマ及びパロマ工業が上記説示のような徹底した全国一斉点検や広報活動を行っていないことは前記認定の事実経過から明らかである。５パロマ及びパロマ工業が，昭和６２年の苫小牧事故が発生した直後に，上記の徹底した一斉点検と広報活動を行っていたなら，平成２年１２月までに，本件建物１階３号室の本件湯沸器の不正改造が判明していた蓋然性は高いとみられるし，Ｆや原告Ｅが，プラグをコンセントから外して本件湯沸器を使用することの危険性は認識できた蓋然性も高いとみられるから，本件事故の発生は回避できた蓋然性は高かったものというべきである。


したがって，パロマ及びパロマ工業は，ガス器具を製造販売するメーカーとしての義務を怠って本件事故を発生させたものとして，民法７０９条に基づき，本件事故によって生じた後記第４及び第５の損害を賠償すべき責任を負っていた。そして，被告は，パロマの損害賠償債務を合併により承継し，単独で損害賠償債務を負担するに至ったということになる。
６損害賠償債務が遅滞に陥る時期について
不法行為に基づく損害賠償債務は「損害の発生と同時」に当然に弁済期が到来し何らの催告を要することなく遅滞に陥ると解され，賠償義務者は，損害発生時以降，賠償債務（金銭債務）の履行遅滞によって生じた損害（遅延損害金）の支払義務を負う（最高裁判所昭和３７年９月４日第三小法廷判決・民集１６巻９号１８３４頁）。ここでいう「損害の発生と同時」とは，不法行為によって人身損害（人の死傷に伴う損害）が発生した場合には，弁護士費用を含む人身損害全部について不法行為時となるが（最高裁判所昭和５８年９月６日第三小法廷判決・民集３７巻７号９０１頁），不法行為によって財産的損害が発生した場合には，当該財産的損害が発生した時点と解するほかない。財産的損害の発生時期は，不法行為によって財産を失った場合には不法行為時となろうが，不法行為によって余分な費用の支出を余儀なくされた場合には，原則として，費用を支払った時期である。ただし，費用の支払が未了であっても，弁護士費用のように当該費用の支払債務の発生が具体的に確定している場合には，当該債務の発生時に財産的損害が発生したと認めて差支えがないものと解される。
第第第第４４４４     ＦＦＦＦ及及及及びびびびＧＧＧＧのののの死亡死亡死亡死亡にににに伴伴伴伴うううう人身損害人身損害人身損害人身損害についてについてについてについて
１Ｆの死亡に伴う人身損害
Ｆの死亡に伴い，Ｆ，その両親であるＨ及びＩ並びに原告Ａ及び原告Ｂに生じたと認められる人身損害の額，相続による損害賠償債権の承継額は別表４のとおりである。なお，パロマ及び帯広ガスからＨへの合計３００万円の支払は，その金額に照らせばＦの人身損害をてん補するものと認めるのが相当である。
２Ｇの死亡に伴う人身損害
Ｇの死亡に伴い，Ｇ，その父親であるＪ並びに原告Ｃ及び原告Ｄに生じたと認められる人身損害の額，相続による損害賠償債権の承継額は別表５のとおりである。なお，パロマ及び帯広ガスからＪへの合計３００万円の支払は，その金額に照らせばＧの人身損害をてん補するものと認めるのが相当である。第第第第５５５５     原告原告原告原告ＥＥＥＥのののの財産的損害財産的損害財産的損害財産的損害についてについてについてについて
１和解金相当の損害
(1)和解調書（甲４４，甲４５）の記載に照らせば，旧帯広訴訟において原告Ｅが本件建物の「所有者」としての責任（すなわち民法７１７条の工作物責任）が追及されていることが明らかである。そして，不正改造を誘発したパロマ及びパロマ工業の法的責任を明らかにする証拠（例えば平成１８年になって入手可能となったとみられる甲第１号証ないし第４号証）の入手が不可能であった平成６年当時の状況に照らせば，原告Ｅが死亡被害者の遺族に１２００万円を支払って和解により旧帯広訴訟を終了させる判断をしたことは，やむを得ない判断であったと解される。原告Ｅが何らの必然性・必要性もないのに不用意な判断で１２００万円を支払ったわけでないことは明らかである。
そして，前記第３に説示のパロマ及びパロマ工業の義務違反（過失）がなければ，原告Ｅの上記和解金を支払う事態となっていなかったことも明らかであるから，原告Ｅの上記出捐とパロマ及びパロマ工業の義務違反との間には因果関係がある。
(2)本件湯沸器は，プラグを抜いた状態では作動（点火）しないよう設計されており，通電しないで作動することなど予定しない製品であるから，プラグを抜いた状態でも作動する場合がある（排気ファンが作動しないのに燃焼することがある）などと購入者に注意喚起がされているはずもない。また，プラグ付きの湯沸器（すなわち電気を必要とする湯沸器）がプラグを抜いた状態で作動するなどという事態は，通常人にとって，およそ想像外のことである。したがって，前入居者が退去した後，本件湯沸器が作動しないよう電源プラグを抜いておいた原告Ｅの行動，プラグをコンセントに差し込まないでＦに１階３号室を使用させた原告Ｅの行動は，本件事故の発生との関係で，何ら落ち度ではない。
そうすると，１２００万円の出捐は，もっぱらパロマ及びパロマ工業の義務違反によって原告Ｅに発生した財産的損害と認めて差支えがなく，被告はこれを賠償すべき責任を負う。この賠償義務が遅滞に陥るのは，出捐がされた日であり，６００万円については平成６年２月２１日，６００万円については平成６年１２月２７日である。
２本件建物の資産価値の減少に伴う損害
原告Ｅは，主位的に，死亡事故の現場となったことにより本件建物が無価値となり，本件建物の交換価値相当額を失ったと主張するが，本件建物の買受人がここでアパート経営を続けていることは前記認定のとおりであって，本件建物の賃貸物件としての交換価値そのものが本件事故で失われたと認めることは困難である。
もっとも，本件事故のような死亡事故が発生した場合，死亡事故が生じた居室については，風評により１年位は借り手が現れないという悪影響が発生することは否定できないので，本件事故によりその程度の資産価値の減少が発生し，そのことを前提として本件建物の売買がされたと認めることは可能である。したがって，本件事故によって原告Ｅに生じた本件建物に関する財産的損害は２室の１年分の家賃に相当する９１万２０００円と認めるのが相当である。この賠償義務が遅滞に陥るのは価値の減少が発生した本件事故の日であると解される。
３金利等相当の損害
金利等相当の損害に関する原告Ｅの主張は，当裁判所の示唆があって追加された主張であるものであるが，判決においては失当として排斥せざるをえない。その理由は次のとおりである。


平成２４年１１月２９日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４４７号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２７日
判              決
原            告      ﾋﾞｰﾃﾞｨｰｵｰﾕﾆﾊﾞﾝｸｲﾝｺｰﾎﾟﾚｲﾃｯﾄﾞ
訴訟代理人弁護士      鈴木秀   彦
同                    莇   智子
訴訟復代理人弁護士    坂井健   吾
被            告      特許庁   長官
指定代   理人       渡邉健   司
同                    田村正   明被告補   助参加   人      ステッヒティングべーデーオー訴訟代理人弁護士      窪   田   英一郎同                    柿内瑞   絵同                    乾   裕介同                    今井優   仁同                    野口洋   高同                    中   岡   起代子同                    熊谷    郁
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が異議２０１０－９００１８０号事件について平成２３年８月３１日にした異議の決定中，「登録第５３１０５３４号商標の指定役務中，第３６類『預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，外国為替取引，信用状に関する業務，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務』についての商標登録を取り消す。」との部分を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の概要
原告は，別紙商標目録記載１の登録第５３１０５３４号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人は，別紙商標目録記載２の国際登録第７７０３７４号商標及び同記載３の国際登録第７７０４２１号商標（以下，これらを併せて「引用商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人は，平成２２年６月１８日，「本件商標は，商標法４条１項１０号及び１１号又は１５号に反して登録されたものであり，その登録は，取り消されるべきものである」として，商標登録異議（異議２０１０－９００１８０）を申し立てた。特許庁は，平成２３年８月３１日，本件商標について，その指定役務中「建物又は土地の情報の提供」以外の役務に係る部分の商標登録を取り消す旨の決定（以下「決定」という。）をし，その謄本は，同年９月１４日，原告に送達された。
２決定の理由
決定の理由は，別紙決定写しのとおりであり，要するに，本件商標は，引用商標に類似し，本件商標の指定役務中「建物又は土地の情報の提供」以外の部分は引用商標の指定役務と同一又は類似するから，商標法４条１項１１号に該当するというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
決定には，本件商標と引用商標の類否判断の誤り（取消事由１），及び本件商標と引用商標の指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）があり，決定は違法として取り消されるべきである。
(1)商標の類否判断の誤り（取消事由１）
本件商標と引用商標とが類似するとした決定には，類否の判断を誤った違法がある。
ア分離観察の可否について
複数の構成部分からなる商標については，分離観察が許されると主張する当事者側において，当該部分が取引者，需要者に対し，強く支配的な印象を与えること，又は，それ以外の部分が出所識別標識としての称呼，観念を生じないことを立証しなければならない。
本件商標中の「Ｒｅｍｉｔ」部分は，中央部分に位置すること，ローマ字又は英語読みで「リミット」の称呼が生じ，「Ｒｅｍｉｔ（Ｊａｐａｎ）」部分は，本件商標の約７割以上もの幅を使って表記されていること，「Ｒｅｍｉｔ」は「送金する」を意味する英単語であり，送金業務に従事する「銀行」を連想させることから，「Ｒｅｍｉｔ」部分が，本件商標の特徴的部分であるといえる。他方，本件商標中の「ＢＤＯ」部分が取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるような取引の実情はない。
イ類否判断
本件商標には，「Ｒｅｍｉｔ（Ｊａｐａｎ）」部分があるのに対し，引用商標には，同部分がないことから，両商標は，外観において異なる。本件商標は，「ＢＤＯ」部分から「ビーディーオー」の称呼，全体から「ビーディーオーリミットジャパン」の呼称が生じるのに対し，引用商標は，被告補助参加人の名称から「べーデーオー」の称呼が生じ，称呼において相違する。本件商標中の「Ｒｅｍｉｔ」部分から，銀行業務としての観念が生じるのに対し，引用商標は，特定の観念が生じない点において，観念の対比はできない。
また，本件商標に関しては，商標権者である原告はフィリピンで著名な銀行であること，銀行業務は顧客からの信頼と理解が最も重要な基盤であること，引用商標の指定役務には，銀行業務が含まれておらず，需要者層が異なることなどの取引の実情に照らすと，両商標の類似性は否定されるべきである。
ウ小括
以上のとおり，本件商標と引用商標とは類似しない。
(2)指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）
本件商標の指定役務中，原告が本訴において取消しの対象とした第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，外国為替取引，信用状に関する業務，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務」（以下，「本件商標の指定役務」という。）と引用商標の指定役務とは，同一又は類似ではない。したがって，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務とが類似するとした決定の判断は誤りがある。
ア本件商標の指定役務について


本件商標の指定役務のうち，「預金の受入れ及び定期積立金の受入れ」，「資金の貸付け及び手形の割引」，「有価証券の貸付け」は，銀行法２条１項１号に該当し，「内国為替取引」，「外国為替取引」，「送金・振込事務の取扱い」は同項２号に該当するから，これらの業務は，「銀行業」に当たる。「銀行業」は，銀行法による特別な規制を受け，銀行法上の免許を受けた者のみが行うことのできる業種であり（同法４条１項），さらに金融庁による特別な監督を受ける（同法４章）特殊な業務である（例外として，送金事務の取扱い業務は，資金決済に関する法律３７条により，内閣総理大臣の登録を受けることによって「資金移動業」として営むことができる。）。また，「信用状に関する業務」及び「その他銀行業務」も，銀行業に付随する業務として，通常，銀行でなければ行うことがない業務である。原告は，日本で銀行業の免許を有する「ブラジル銀行（東京支店）」及び「資金移動業」の登録を受けた「資金移動業者」である「ＳｐｅｅｄＭｏｎｅｙ    ＴｒａｎｓｆｅｒＪａｐａｎ株式会社」と提携して，適法に業務を行っている。
イ引用商標の指定役務について
引用商標中の指定役務の第３６類には，本件商標の指定役務と同一の役務が含まれておらず，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務は同一とはいえない。また，以下の理由により，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務は類似しない。
すなわち，被告補助参加人は,日本において監査法人，税理士法人，アドバイザリー会社及びコンサルタント会社に対してライセンスを供与している。「監査法人」は，公認会計士法による規制を受け（同法５章の２参照），その規制態様は銀行法による厳しい規制とは明らかに異なるし，また，税理士法人は，税理士法による規制を受け，規制態様が銀行法による規制とは異なる点は監査法人と同様である。アドバイザリー又はコンサルタント業務には特別な規制法が規定されていないほか，免許が不要で，官公庁による特別な監督を受ける業種ではないため，かかる業務は銀行業とはまったく趣が異なる業種である。銀行法上，銀行には厳しい業務範囲規制が定められており（銀行法１０条，１１条，１２条，１６条の２参照），監査法人，税理士法人，アドバイザリー会社又はコンサルタント会社はいずれも銀行が営むことができる業種ではない。
以上のとおり，監査業務及び税理士業務と銀行業とは，業務内容，規制法等において異なる。また，アドバイザリー又はコンサルタント業務と銀行業務とは，業務の性質，特別な規制・監督の有無等において異なる。
被告補助参加人は，日本において銀行法４７条１項による銀行業の免許，及び資金決済に関する法律３７条の登録のいずれも受けていない。したがって，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務とは，類似しない。
２被告の反論
(1)商標の類否判断の誤り（取消事由１）に対して
ア結合商標における類否判断の基準
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最判昭和３８年１２月５日・民集１７巻１２号１６２１頁，最判平成５年９月１０日・民集４７巻７号５００９頁参照）。
イ本件商標について
(ｱ)外観
本件商標は，「ＢＤＯＲｅｍｉｔ（Ｊａｐａｎ）」の全１７文字（記号及びスペースを含む。）からなる商標であるところ，その文字色は，先頭から３文字目の「Ｏ」部分のみが黄色であり（以下，同部分を「黄色Ｏ部分」という。），その他の部分はすべて青色である。このように黄色と青色によるコントラストのはっきりした彩色効果により，視覚上，黄色Ｏ部分は，中間に位置する文字でありながら，他の部分より特に目立った印象を与える表記態様である。
(ｲ)観念
本件商標中の「ＢＤＯ」部分は，直ちに特定の観念を生じさせない。本件商標中の「Ｒｅｍｉｔ」部分は，「送金する」を意味し，「Ｊａｐａｎ」は「日本」を意味する。しかし，「ＢＤＯ」部分以外の部分も，本件商標の指定役務中「送金・振込事務の取扱い」との関係において，格別の観念を有するものと解されない。
(ｳ)称呼
本件商標は，「ＢＤＯ」部分からは「ビーディーオー」との称呼が生じ，「Ｒｅｍｉｔ（Ｊａｐａｎ）」部分からは「リミットジャパン」との称呼が生じるとみるのがそれぞれ自然であるから，その構成全体からは「ビーディーオーリミットジャパン」の称呼が生じるものといえる。また，括弧書きされた「（Ｊａｐａｎ）」部分が省略された場合には，「ビーディーオーリミット」との称呼が生じる。
(ｴ)取引の実情
本件商標の指定役務との関係において，本件商標が常に一体で使用され，需要者にも不可分一体の商標として認識されていることを認めるに足りる事実は見いだし得ない。むしろ，原告のウェブサイトでは，本件商標の「ＢＤＯ」と同じ表記態様からなる標章が，単独で，使用されていることがうかがわれる。
(ｵ)小括
本件商標は，その特徴的部分である「ＢＤＯ」部分に相応して，「ビーディーオー」の称呼も生じ，特定の観念は生じない。
また，取引の実情に照らして，本件商標は，常にその構成全体をもって取引に資されるとは限らず，「ＢＤＯ」のみでも取引に資される蓋然性は極めて高い。
ウ引用商標について
引用商標はいずれも，「ビーディーオー」の称呼を生じ，特定の観念は生じない。
エ本件商標と引用商標との類否


本件商標は，その特徴的部分である「ＢＤＯ」と引用商標とを対比すると，両者は，観念において比較し得ないものの，「ビーディーオー」との称呼において共通し，「ＢＤＯ」の綴りの外観において共通するから，本件商標と引用商標は，類似する。(2)指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）に対して本件商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似のものである。３被告補助参加人の反論（指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）に対して）
(1)役務の類否の判断基準について
役務の類否は，役務自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判断されるべきではなく，それらの役務に同一又は類似の商標を使用するときは，同一主体の提供に係る役務と誤認されるおそれがあるか否かによって，判断されるべきである。
そして，この場合の出所の混同については，既登録商標と出願商標が同一又は類似の商品（役務）に同じ地域，同じ取引分野で使用されるとすれば，経験則上，出所の混同を生じるか否か（一般的出所の混同の有無）により判断されるべきである。その理由は，登録主義の下では，出願商標については，予測される使用状況により判断せざるを得ないこと，既登録商標については，現に使用していることは求められていないことによる。
したがって，役務の類否の判断において参酌される取引の実情は，その指定商品（役務）全般についての一般的・恒常的な取引の実情を指すべきであって，当該商標が現在使用されている態様のみに限定して判断されるべきではない。(2)本件商標の指定役務と引用商標の指定役務との比較本件商標の指定役務は，いずれも銀行が通常提供する業務であり，いわゆる「銀行業務」といえる。他方，引用商標の指定役務のうち，第３６類の「金融及び財務に関する事項についての助言」，「金融及び財務に関する研究」，「資金の貸し付けに関する助言」，「会社への資金の貸し付けに関する助言」及び「保険・金融及び財務に関する事項についての情報の提供」（以下，これらをまとめて「『金融及び財務に関する事項についての助言』等」という。）は，必ずしも銀行のみが提供する業務ではないが，銀行が直接，あるいはその関連会社を通じて提供する業務を含んでいる。したがって，「金融及び財務に関する事項についての助言」等は，銀行が提供する業務の範疇に入るものを含むと理解される。
(3)各指定役務の提供者及び利用者
本件商標の指定役務は，上記のとおり，銀行が提供する役務である。他方，引用商標の指定役務の「金融及び財務に関する事項についての助言」等は，銀行に限定されるものではないが，日本の銀行が，一般的に提供している役務である。また，本件商標の指定役務も，引用商標の指定役務の「金融及び財務に関する事項についての助言」等も，規模の大きさにかかわらず，その役務提供の相手方は，企業を含む点で共通である。
(4)小括
以上のとおり，本件商標の指定役務と，引用商標の指定役務のうち「金融及び財務に関する事項についての助言」等は，いずれも，銀行が提供する業務の範疇に属する役務を含む点で共通することに照らすと，両役務の性質，提供者及び利用者の範囲において共通するといえる。したがって，仮に商標法４条１項１１号所定の「類似する商標」が使用されることを想定した場合，これに接する取引者，需要者は，役務の出所につき誤認混同を生じさせるといえる。
(5)原告のその他の主張に対して
原告の主張する事情は，本来，役務の類否判断において考慮されるべきではない。仮にこれを考慮するとしても，引用商標の使用権者が現に提供する「金融及び財務に関する事項についての助言」等には，資金調達に関する助言等も含まれ，このような助言業務は，銀行が通常提供する助言業務と密接に関連している。したがって，引用商標の使用権者が現に提供する「金融及び財務に関する事項についての助言」等も，原告が日本で提供する「個人によるフィリピンへの送金に関連する業務」も同一の金融機関が提供しているものと認識されるおそれが高い。したがって，原告主張に係る個別の事情があったとしても，本件商標の指定役務と，引用商標の指定役務のうち「金融及び財務に関する事項についての助言」等が類似するとの判断に影響を与えるものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件商標と引用商標は類似し，それぞれの指定役務も類似するから，本件商標は商標法４条１項１１号に該当するとした決定に誤りはないものと判断する。その理由の詳細は，次のとおりである。
１商標の類否判断の誤り（取消事由１）について
(1)商標の類否判断
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最判昭和４３年２月２７日・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最判昭和３８年１２月５日・民集１７巻１２号１６２１頁，最判平成５年９月１０日・民集４７巻７号５００９頁，最判平成２０年９月８日・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
上記の観点から，本件商標と引用商標の類否を判断する。
(2)本件商標の特徴部分
本件商標は，「ＢＤＯ」を大文字により表記した部分と「Ｒｅｍｉｔ」「（Ｊａｐａｎ）」と表記した部分からなる商標である。「ＢＤＯ」部分は，「Ｒｅｍｉｔ」「（Ｊａｐａｎ）」部分と対比して，概ね２倍の太さで表記され，「Ｂ」の文字は下側のふくらみの部分のみ「Ｄ」と接触し，また，「Ｏ」の文字は，「Ｄ」の文字に重なるように配置され，かつ黄色で目立つように彩色されている。他方，本件商標の他の文字は，すべて青色に彩色されている。


また，「Ｒｅｍｉｔ」の部分は，「送金する」との意味を，「（Ｊａｐａｎ）」との部分は，「日本」との意味を，それぞれ有する英語であり，取引者，需要者は，同部分については，役務の内容，場所等を指すものと認識，理解する。さらに，取引の実情についてみると，原告は，「ＢＤＯＢａｎｃｏ    ＤｅＯｒｏ」（ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏは，フィリピン法では，ユニバーサルバンクを指す。）との構成からなる登録第５３１０５３３号商標の商標登録を受けたが，その商標登録取消決定取消請求訴訟が当裁判所に係属中である（当裁判所に顕著な事実）こと，原告のウェブサイトでは，「ＢＤＯ」部分のみを表示している部分があること（甲１５），原告は商号を従前の「バンコデオロユニバンク」から「ビーディーオーユニバンク」に変更していることを考慮すると，原告においては，「ＢＤＯ」部分を共通のロゴとして統一的に用いていることが認められる。
以上のとおり，「ＢＤＯ」部分が，それぞれの文字が接触又は重なるように配置されて，デザイン上の特徴を備えており，「Ｏ」の文字が黄色で目立つように彩色されていること，「Ｒｅｍｉｔ（Ｊａｐａｎ）」部分は役務の内容，場所等を指すと認識，理解されること，原告自身においても「ＢＤＯ」部分を共通のロゴとして統一的に用いていることからすると，本件商標中における取引者，需要者の注意を喚起させる特徴部分は，「ＢＤＯ」部分であると解すべきである。
(3)本件商標と引用商標の類否判断
本件商標は，「ビーディーオー」の称呼を生じる。本件商標は，「ＢＤＯ」部分からは特定の観念を生じることはない（なお，「Ｒｅｍｉｔ（Ｊａｐａｎ）」部分を併せても，取引者，需要者においては，役務等に関する説明と認識，理解され，観念が生じるものとはいえない。）。
引用商標は，いずれもその構成文字に相応して「ビーディーオー」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。
本件商標の特徴部分である「ＢＤＯ」と引用商標とを対比すると，「ビーディーオー」との称呼において共通し，外観において「ＢＤＯ」部分と共通し，観念においては，比較することができない。
(4)小括
以上のとおりであり，本件商標と引用商標とは類似する。
２指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）
(1)指定役務の類否判断
商標法４条１項１１号にいう指定役務が類似のものであるかどうかは，これらの役務が通常同一営業主体により提供されている等の事情により，それらの役務に同一又は類似の商標を使用するときには同一営業主体の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められるか否かによって決するのが相当である。
(2)本件商標と引用商標の指定役務の類否
これを本件についてみる。本件商標の指定役務（第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，外国為替取引，信用状に関する業務，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務」）は，いずれも銀行によって提供される役務の代表的なものである。
他方，引用商標の指定役務中，第３６類の「金融及び財務に関する事項についての助言」，「金融及び財務に関する研究」，「資金の貸し付けに関する助言」，「会社への資金の貸し付けに関する助言」及び「保険・金融及び財務に関する事項についての情報の提供」については，典型的には，監査法人や金融・財務に関するコンサルティング会社等によって提供されることが多いが，銀行もまた，自らあるいは関連会社を通じてこれらの業務を提供することがあることが認められる（丙１，２）。そうすると，これらの役務はいずれも銀行によって提供されることがあるという点において，同一又は類似の商標が用いられた場合には，その役務の出所についての混同を生じるおそれがあると認められるとするのが相当である。
(3)原告の主張について
原告は，本件商標の商標権者である原告はフィリピン法上の銀行であり，引用商標は監査法人等が使用権者となっている点を前提とするならば，本件商標と引用商標の指定役務は類似しない旨を主張する。しかし，仮に，そのような主張を前提にしたとしても，原告において「ＢＤＯ」部分のロゴを共通とし，かつ，単に役務内容等の説明部分を付加した他の商標登録出願の実情等を総合考慮すると，本件商標と引用商標が用いられた場合に，役務の出所について混同を生じるおそれがあるとの前記判断を左右するものとはいえない。
原告の主張は，採用できない。
(4)小括
以上のとおり，本件商標と引用商標の指定役務とは類似すると認められるから，これと同趣旨の決定には違法はない。
３結論
原告はその他にも縷々主張するがいずれも採用の限りではない。よって，原告の主張を棄却することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙
商標    目録
１次に示すとおりの構成からなり，平成２１年１２月２日に登録出願，第３６類に属する別掲１に記載の役務を指定役務として，平成２２年２月１８日に登録査定，同年３月１９日に設定登録されたもの。


２次に示すとおりの構成からなり，２００１（平成１３）年８月８日にＢｅｎｅｌｕｘにおいてした商標登録出願に基づいてパリ条約第４条による優先権を主張し，同年１０月３０日に国際商標登録出願，第９類，第１６類，第３５類，第３６類，第４１類及び第４２類に属する別掲２に記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成１５年２月２１日に設定登録されたもの。３次に示すとおりの構成からなり，２００１（平成１３）年７月１９日にＢｅｎｅｌｕｘにおいてした商標登録出願に基づいてパリ条約第４条による優先権を主張し，同年１０月３０日に国際商標登録出願，第９類，第１６類，第３５類，第３６類，第４１類及び第４２類に属する別掲２に記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成１５年２月２１日に設定登録されたもの。
別掲１
第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，債務の保証及び手形の引受け，有価証券の貸付け，金銭債権の取得及び譲渡，有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり，金融先物取引の受託，金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定着物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け，債券の募集の受託，外国為替取引，信用状に関する業務，信用購入あっせん，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務，投資，有価証券の売買，有価証券指数等先物取引，有価証券オプション取引，外国市場証券先物取引，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券先渡取引・有価証券店頭指数等先渡取引・有価証券店頭オプション取引若しくは有価証券店頭指数等スワップ取引又はこれらの取引の媒介・取次ぎ若しくは代理，有価証券等精算取次ぎ，有価証券の引受け，有価証券の売出し，有価証券の募集又は売出しの取扱い，株式市況に関する情報の提供，金融又は財務に関する情報の提供，金融又は財務に関する助言及び評価，生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受け，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係る損害の査定，損害保険の引受け，保険料率の算出，保険に関する指導・助言及び情報の提供，建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒
介，建物又は土地の情報の提供」
別掲２
第９類「Computersoftware;electronic   publications.」第１６類「Printedmatter;printed   publications;newsletters;reports;   forms;handbooksonthe   subjectofcomputer   software.」第３５類「Accountancy;forensicaccountancy,   includingfraudinvestigationandresearch;internal   andexternalauditing;   book-keeping;taxresearch;taxpreparation;consultancy   andservicesrendered   intheadministrative   andsecretarialfield;business   investigations;businessinvestigations   andbusinessconsultancy    relatingto    insolventcompanies;    formationofcompanies;providing    commercialand    commercialbusiness    information,whetherornot   on-line;costprice   analysisandconsultancy   relatedthereto;providingtemporarymanagement   toanorganization   (interimmanagement);businessmanagementassistance   andconsultancy;market   research,marketstudiesand    marketanalysis;    businessmanagement    andorganizationconsultancy;businessconsultancy   forthebenefit   ofcompanies;consultancyinthefield   ofmarketingand   businessefficiency;consultancy   relatingtomergers,acquisitions,    franchising,company    salesand    winding-up;consultancyinthe   fieldofrisk   managementandbusiness   processmanagement;personnelmanagement,    selectionand    recruitment;personnel    managementconsultancy;outplacement    ofpersonnel;    counsellingin    dismissalprocedures;business    managementanalysis    orbusiness    consultancy;preparation,auditingor   certificationoffinancial   statement.」第３６類「Fiscalassessments;consultancy   relatingtofinancial   andfiscalmatters;consultancy    relatingto    creditand    debtorcontrol;    actuarialservicesandconsultancy   relatedthereto;financial   andfiscalresearch;consultancyinthe   fieldofinvestments   andsubsidies;consultancy   inthefieldof(obtaining)   financingandloans;   consultancyinthe   fieldofcompanyfinancing;realestate   appraisal;realestate   management;consultancyin   thefieldofinsurance   andriskmanagement;   pensionfundadministration   andmanagement;management    ofpension    funds;debt    collectionservices;investmenttrustservices;   providing(whetheror   notonline)information   inthefield    ofinsurance,    financialmatters    andfiscal    matters;taxconsultancy;taxagency.」   （第３６類「財政の評価，金融及び財務に関する事項についての助言，債権及び債務の管理に関する助言，保険数理及びそれらに関する助言，金融及び財務に関する研究，投資及び助成金に関する助言，資金の貸し付けに関する助言，会社への資金の貸し付けに関する助言，建物又は土地の鑑定評価，土地・建物の管理，保険及び危機管理に関する助言，年金基金の運営及び管理，年金基金の管理，債権回収の代行，投資信託の募集・売出し，保険・金融及び財務に関する事項についての情報の提供（オンラインによるか否かを問わない。），税務相談，税務代理」）（翻訳は被告による。）第４１類「Education,coursesand   traininginthe   fieldofaccountancy,book-keeping,financial    andfiscal    management,personnel    andbusinessmanagement;arrangingand   conductingconferences,seminars,   symposiumsandworkshops;editingand   publishinginthe   fieldofaccountancy,   book-keeping,financialandfiscal   management,personneland   businessmanagement.」第４２類「Consultancyonthe   subjectofinformation   technology,computerhardwareandcomputer   software;systemanalysis;   computerprogrammingandprogrammingfordata   processing;providinginformation   onlegalservices,agenciesorsupports   forlegalprocedures   relatingtolawsuits   orotherlegalissuesoutsideJapan,   legalconsultancy,legal   research;consultancyin   thefieldoftax   law;consultancyand   servicesrenderedby   anotarypublic;arbitrationservices;consultancy   regardingrulesand   legislationinthefieldof    environment;quality    control,quality    research;scientific
research;translation.」


主文
１第１審原告らの控訴をいずれも棄却する。
２第１審被告の控訴に基づき，原判決中，第１審被告の敗訴部分を取り消す。
３前項の部分につき，第１審原告らの請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審とも，第１審原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１第１審原告ら
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)第   1審原告らが社員就業規則（郵人事第１－５号   平成１９年１０月１日施行）別表第２の「深夜勤」勤務（ただし，社員就業規則に基づく「社員勤務時間・休暇手続」（郵人事第３－４号同日施行）の別記２の例によるもの）に従事する義務のないことを確認する。
(3)第１審被告は第１審原告らに対し前項記載の「深夜勤」勤務を指定してはならない。
(4)第１審被告は，第１審原告Ａに対し，５０５万円及び平成２０年９月３日以降上記(2)項記載の「深夜勤」勤務に従事させるごとに１回につき５万円の割合による金員を支払え。
(5)第１審被告は，第１審原告Ｂに対し，２５０万円及び平成２０年９月３日以降上記(2)項記載の「深夜勤」勤務に従事させるごとに１回につき５万円の割合による金員を支払え。
２第１審被告
主文と同旨
第２事案の概要
１概要
(1)本件は，第１審被告の設置する支店（郵便局）に勤務している第１審原告らが，第１審被告に対し，社員就業規則（乙１４１）別表第２の「深夜勤」勤務（ただし，社員就業規則に基づく「社員勤務時間・休暇手続」〔乙１４２〕の別記２の例によるもの。以下，総称して『連続「深夜勤」勤務』という。）について，(ア)第１審被告による連続「深夜勤」勤務の指定を認める内容の労働協約は無効であり，連続「深夜勤」勤務の指定を可能とする第１審被告の就業規則等の規定は憲法１３条，１８条，２５条及び国際人権規約に違反し無効であるなどと主張して，第１審原告らが連続「深夜勤」勤務に従事する義務のないことの確認を求めるとともに，(イ)連続「深夜勤」勤務の指定の差止めを求め，さらに，(ウ)第１審被告がこれまで第１審原告らに対し連続「深夜勤」勤務を指定したことが安全配慮義務に違反し又は不法行為を構成し，第１審原告らは連続「深夜勤」勤務に従事したことによりうつ病又はうつ状態（以下，併せて「うつ病等」という。）に罹患するなどの損害を被ったと主張して，債務不履行（安全配慮義務違反）又は不法行為（人格権の侵害）に基づく損害賠償（慰謝料）として，本訴状送達の日の翌日である平成１６年１０月１９日以降の各第１審原告に対する連続「深夜勤」勤務の指定１回あたり５万円（平成２０年９月２日までに，第１審原告Ａは１０１回，同Ｂは５０回それぞれ指定された。）の支払を求める事案である。
なお，本件訴えは，日本郵政公社（以下「公社」という。）を被告として提起されたものであったが，平成１９年１０月１日に公社が解散し，その訴訟上の地位を第１審被告が承継した。
(2)原審は，第１審原告らの本件請求のうち，(ア)    連続「深夜勤」勤務に従事する義務のないことの確認請求を棄却し，(イ)連続「深夜勤」勤務の指定差止請求を棄却し，(ウ)安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求については，第１審原告Ａにつき８０万円，第１審原告Ｂにつき５０万円の支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却した。
これに対し，第１審原告ら及び第１審被告の双方がそれぞれ敗訴部分を不服として控訴した。
２前提となる事実
前提となる事実は，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおり（原判決３頁３行目から１１頁３行目まで）であるから，これを引用する。
３争点及び当事者の主張
(1)争点及び当事者の原審における主張は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２及び３に記載のとおり（原判決１１頁４行目から１６頁６行目まで）であるから，これを引用する。ア原判決１１頁７行目を次のとおり改める。
「(3)安全配慮義務違反又は不法行為の成否」
イ原判決１１頁１２行目の「いずれも」の次に「原告らの所属する」を加える。
ウ    原判決１４頁７行目及び８行目を次のとおり改める。「(3)争点(3)（安全配慮義務違反又は不法行為の成否）について」エ原判決１４頁９行目の次に行を改めて次のとおり加える。「被告が原告らに対して連続「深夜勤」勤務を指定してこれに従事させたことは，原告らに過重な負担を負わせその心身の健康を害する行為であって，原告らに対する安全配慮義務に違反し又は不法行為を構成する。」
オ原判決１５頁の冒頭に次のとおり加える。
「原告らが従事した連続「深夜勤」勤務は過重な負担というようなものではなく，安全配慮義務違反又は不法行為は成立しない。また，連続「深夜勤」勤務と原告らのうつ病等との間に因果関係はない。」カ原判決１５頁２３行目の「必死」を「必至」に改める。
(2)当審における当事者の補充の主張
ア第１審原告らの主張
規則性や周期性のない不規則交替制勤務における連続「深夜勤」勤務は，概日リズムの乱れ，睡眠不足，疲労の蓄積によるダメージを回復する機会を完全に奪うものである。また，「深夜勤」勤務においては十分な仮眠の機会が与えられていないこと，夜間に取り扱う郵便物の量は昼間の倍ほど多く，郵便物の区分作業等には神経を使う上，郵便物の中には２０～３０ｋｇ程度の重量のものもあり，そのような郵便物を抱え上げてパレット等に乗せるなどの第１審原告らが従事する作業は心身ともに負担の大きいものであること，などの作業実態をも勘案すれば，第１審被告による連続「深夜勤」勤務の指定は過労死をもたらしかねない危険なものであって，違憲，違法というべきである。
したがって，第１審原告らの連続「深夜勤」勤務に従事する義務のないことの確認請求及び連続「深夜勤」勤務の指定の差止請求を棄却した原審の判断には誤りがある。
イ第１審被告の主張
第１審原告らについて，うつ病等と診断される前の６か月間の勤務状態（超過勤務や休日労働等の勤務状況）に照らしても，また，作業内容や深夜帯の勤務回数等を他の職員らと比較しても，何ら業務の過重性はなかった。第１審原告らのうつ病等については公務起因性ないし業務起因性が認められる余地はない。


また，一般に，深夜帯の勤務とうつ病等の発生その他健康上の悪影響との関係は明確ではなく，第１審原告らの職場で第１審原告ら以外に連続「深夜勤」勤務によりうつ病等を発症した職員はいなかったのであるから，第１審被告において，第１審原告らを連続「深夜勤」勤務に従事させることにより第１審原告らがうつ病等を発症することをあらかじめ客観的に予測できたはずがなく，第１審被告に安全配慮義務違反ないし不法行為上の過失はない。
したがって，第１審被告に安全配慮義務違反に基づく損害賠償義務を認めた原審の判断には誤りがある。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，第１審原告らの本件請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次に述べるとおりである。
１認定事実
認定事実については，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１に記載のとおり（原判決１６頁９行目から６２頁９行目まで）であるから，これを引用する。(1)原判決３６頁８行目の「②」を削る。
(2)原判決５７頁１９行目の末尾に「ただし，同数値の根拠資料は明らかでない。」を加え，同２０行目の次に行を改めて次のとおり加える。「他方で，交替勤務者に不安，抑うつが多くみられることについて交替勤務そのものの影響か否かは明らかでないとする見解や（乙１６４），深夜帯勤務が月６～７回以下であれば健康に影響はないとする報告もある（乙１１４の４９頁）。」
(3)原判決５８頁７行目の「可能性が高まるとされている。」から８行目末尾までを「可能性が高まるとする見解がある（甲２３，３３，乙１１５）。その一方で，看護師の深夜勤務中の効果的な仮眠についての研究結果では，深夜勤務時間帯（午前０時～午前８時）のうち午前３時から１時間の休憩時間帯に「仮眠なし」，「仮眠１５分」，「仮眠３０分」の３条件で比較した実験によると，「仮眠１５分」が最も体温や脈拍の変化が通常の概日リズムに類似していたことから身体的負担が少なく，勤務時間帯を通じて作業効率が維持可能であり，「仮眠３０分」は眠気や疲労感の低減効果が最も優れていたとして，これらの短時間の仮眠により疲労感の低減や作業効率の維持，回復が期待できるとする見解もある（乙１６２）。」に改める。
２争点(1)（本件協約の効力）について
争点(1)についての判断は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の２(1)に記載のとおり（原判決６２頁１３行目から６４頁２０行目まで）であるから，これを引用する。
３争点(2)（連続「深夜勤」勤務の指定の違法性）について(1)第１審原告らは，連続「深夜勤」勤務の指定を可能とする労働協約の内容自体が憲法１３条，１８条，２５条，国際人権規約Ａ規約７条に違反し公序良俗に反するものであるから，当該協約に基づく就業規則等，そしてそれに基づく連続「深夜勤」勤務の指定も違法，無効であると主張するので，この点について検討する。
(2)第１審原告らの主張する健康への悪影響についてア一般に，深夜勤務が人間の本来の生活リズムと異なる生活リズムを強いるものであることから，概日リズムの乱れによる睡眠障害や疲労蓄積等，健康に対してよくない影響を及ぼす可能性があることは否定できないところである。
しかし，どのような態様の深夜勤務がどのくらいの頻度にわたりどの程度継続すればどういった悪影響が生ずるかについては，調査研究報告等によっても明らかになっているとはいえず，また，当該労働者の生活習慣（喫煙，飲酒，食物の嗜好，運動，休日の過ごし方，など）も健康状態に重要な影響を及ぼすものであって，深夜勤務それ自体が労働者の健康にもたらす影響の程度及び内容については明確でないというべきである。第１審原告らの主張する連続「深夜勤」勤務の指定が健康に及ぼす一般的な影響についても，同様に，その程度及び内容が証拠上明らかになっていると認めることはできない。
したがって，連続「深夜勤」勤務の指定が直ちに第１審原告らの健康に重大な悪影響を及ぼし第１審原告らを過労死等に追い込むものであるということはできない。
イ第１審原告ら個々の従業員の深夜勤務の態様は具体的には服務表により定まるものであるところ，第１審原告らに対する「深夜勤」勤務の指定状況をみるに，(ア)第１審原告Ａについては，１勤務指定期間（４週間）のうちに，①２連続深夜勤の勤務指定，②２連続深夜勤と２連続深夜勤の間に解放非番を入れた勤務（深深非深深）及び２連続深夜勤（深深）を組み合わせた勤務指定，③２連続深夜勤と２連続深夜勤の間に解放非番を入れた勤務（深深非深深）及び３連続深夜勤（深深深）を組み合わせた勤務指定であり，（原判決別表１～３），また，(イ)第１審原告Ｂについては，1勤務指定期間（４週間）のうちに，①３連続深夜勤の勤務指定，②２連続深夜勤と３連続深夜勤を組み合わせた勤務指定，③２連続深夜勤と新夜勤を組み合わせた勤務指定，④３連続深夜勤と新夜勤を組み合わせた勤務指定，⑤２連続深夜勤，３連続深夜勤及び新夜勤を組み合わせた勤務指定であって（原判決別表４及び５），第1審原告らのいずれについても，４週間の期間内に８回までというα国際局及びβ郵便局の回数上限を超えていなかったものである。
ウ深夜交替制勤務を実施している民間事業所においては，１か月当たりの深夜帯勤務時間数は，２０時間以上４０時間未満とする事業所が最も多く，全体の３割弱を占めていることは，引用した原判決が認定するとおりである。
これに対し，第１審原告らの１勤務指定期間（４週間）あたりの「１０深夜勤」の指定回数はおおむね４回ないし６回であり（原判決別表１，４の勤務パターン），これに１回の深夜帯勤務の時間数６時間（午後１０時から午前５時までの７時間から休憩時間１時間を減じた時間数）を乗じると，第１審原告らの深夜帯勤務の時間数の合計は１勤務指定期間（４週間）あたり２４時間～３６時間となる（６時間×４ないし６回＝２４時間ないし３６時間）。
エまた，深夜交替制勤務を実施している民間事業所においては，１か月あたりの深夜勤務回数は，１０回から１４回が最も多く，全体の３割強を占めている。


これに対し，第１審被告は，従業員に対する１勤務指定期間（４週間）中の勤務指定回数について，「１０深夜勤」は８回，「８深夜勤」は８回又は１０回との目安を設けている。そして，上記のとおり，少なくとも第１審原告らについてこれを超える勤務指定は行われていない。オ労働環境調査によれば，深夜業を実施している事務所のうち９割の事業所が深夜業の従事者に対して何らかの配慮を行っているが，その内容は，「休憩時間を２回以上確保」（５０．３％），「所定外労働時間数の制限」（４２．６％），「深夜勤務回数の制限」（３８．４％）というのが主なものである(原判決５４頁）。
これに対し，第１審被告は，引用した原判決認定のとおり（原判決第３の１(2)イ(イ)ｂ(b)〔２５頁〕），深夜業務従事者の健康保持と作業能率維持のための配慮として，通常の勤務４時間につき１５分の休息時間とは別に，「１０深夜勤」につき６０分（休息時間合計１１３分），「８深夜勤」につき３０分（同合計６０分），「１０深夜勤」及び「調整深夜勤Ｃ」につき３８分（同合計７６分）の休息時間を付与している。休息時間の過ごし方については各従業員の自由にゆだねられており，短時間とはいえ休憩室で仮眠を取ることもできる。
また，連続する勤務と勤務との間の時間につき，「１０深夜勤」の連続指定の場合は１３時間，新夜勤と調整深夜勤の連続指定の場合は１１時間１５分，「８深夜勤」の連続指定の場合は１５時間１５分となるよう勤務の始終業時刻を設定した上，連続する勤務と勤務との間に時間外労働を命ずることを制限するなどして，勤務と勤務との間に一定時間が確保されるようにしているものである。
カ第１審原告らの作業内容は，引用した原判決認定のとおり（第１審原告Ａにつき原判決第３の１(6)イ(ア)ａ〔４２頁〕及び(イ)ａ〔４４頁〕，第１審原告Ｂにつき同(7)イ(ア)〔４９頁〕），郵便物の区分け作業等であって，深夜帯は日中に比べて取扱量が格段に多くなること，取り扱う郵便物の中には重量２０～３０ｋｇ程度のものもあること，などを勘案しても，過酷な身体的負荷を伴うものとまでは認められない。
キこれらによれば，第１審被告による連続「深夜勤」勤務の指定による負担は，深夜帯の時間数，実施回数，休憩時間という点からみて，我が国の他の民間企業等における深夜業に関する一般的状況に照らし，著しく過重なものであるということはできず，従業員の生命，身体に危険を及ぼす程度のものであるとも認めることはできない。このことは，第１審原告らの従事していた作業内容等をも勘案しても同様である。
なお，第１審原告らは，第１審被告における交替制勤務は不規則であって勤務サイクルに周期性や規則性が全くないから，連続「深夜勤」勤務によるダメージが破滅的な程度にまで悪化すると主張する。しかし，上記イのとおり，第１審被告による連続「深夜勤」勤務の指定は何通りかのパターンに集約されるものであって全く規則性がないとまでいうことはできないし，上記オのとおり，連続する勤務と勤務との間には一定時間が確保され，その間に休養を取って疲労を回復することができるよう配慮されているものであるから，第１審原告らの上記主張は採用することができない。
(3)「深夜勤」の必要性と合理性
承継計画に規定されている経営方針等（原判決第３の１(4)ア(ア)〔３６頁〕），及び，郵便利用が相対的に減少することが見込まれる一方で民間の新規参入により競争が激化するという第１審被告の郵便事業をとりまく情勢等（同１(4)ア(イ)〔３６頁〕）からすれば，公社時代と変わらず，より高いサービスの提供（翌日配達地域の拡大等）が不可欠であり，そのための業務繁忙に対応するために「深夜勤」の継続実施は避けられないものといえる。また，従前の「新夜勤」のみでは拘束時間も長くなり，従業員の勤務管理という面からしても，「深夜勤」勤務の連続指定を認めることが不合理であるとまではいえない。
(4)まとめ
以上を総合すれば，連続「深夜勤」勤務の指定を可能とする労働協約及び就業規則等は，憲法１３条，１８条，２５条，国際人権規約Ａ規約７条の趣旨を考慮しても，その内容が公序良俗に反し又はその他の強行法規に反して無効であるとはいえず（なお，安全配慮義務に反することはそもそも無効原因ではない。），第１審被告による連続「深夜勤」勤務の指定が違法，無効なものとはいえない。
したがって，争点(2)についての第１審原告らの主張は理由がない。４争点(3)（安全配慮義務違反又は不法行為の成否）について
(1)安全配慮義務違反について
使用者は，労働者の生命や身体等を危険から保護するよう配慮すべき義務（安全配慮義務）を負っているものと解されるところ（最高裁昭和５９年４月１０日第三小法廷判決・民集３８巻６号５５７頁），第１審原告らは，連続「深夜勤」勤務が第１審原告ら労働者の健康に害を及ぼし過労死等にも追い込むものであるから，第１審被告による連続「深夜勤」勤務の指定は安全配慮義務に違反すると主張する。


平成２９年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第５５３４号，第５６９２号旧取締役に対する損害賠償，詐害行為取消請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２７６７４号（以下「第１事件」という。），第２７６７７号（以下「第２事件」という。））
平成２９年４月１７日口頭弁論終結
主              文
１第１審原告及び第１審被告らの各控訴について
第１審原告及び第１審被告らの各控訴（ただし，第１審被告Ｃの控訴については，原判決主文第２項のうち第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年１１月１０日支払に係る１億２０００万円の贈与契約を取り消す部分並びに第４項のうち第１審被告Ｃに対し１億２０００万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の第１審原告への支払を命ずる部分に対するものに限る。）をいずれも棄却する。
２第１審原告の附帯控訴について
第１審被告Ｃは，第１審原告に対し，８０００万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３第１審原告と第１審被告Ｂとの間の控訴費用は，これを５分し，その１を第１審原告の負担とし，その余を第１審被告Ｂの負担とし，第１審原告と第１審被告Ｄとの間の控訴費用は，第１審被告Ｄの負担とし，第１審原告と第１審被告Ｃとの間の訴訟費用は，第１，２審とも第１審被告Ｃの負担とする。４なお，原判決主文第２項の第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年５月２７日支払に係る８０００万円の贈与契約のうち１３１６万円を超えて支払を約するとの合意部分を取り消す部分，同第４項のうち第１審被告Ｃに対し６６８４万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の第１審原告への支払を命ずる部分並びに同第６項のうち第１審原告の第１審被告Ｃに対する請求に関する部分は，上記第２項の請求の認容によりいずれも失効している。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１第１審原告の控訴の趣旨
⑴原判決中第１審被告Ｂに関する部分を次のとおり変更する。⑵第１審被告Ｂは，第１審原告に対し，５０億円及びこれに対する平成２３年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶訴訟費用は，第１，２審とも第１審被告Ｂの負担とする。
２第１審被告Ｂの控訴の趣旨
⑴原判決中第１審被告Ｂ敗訴部分を取り消す。
⑵上記部分につき，第１審原告の請求を棄却する。⑶訴訟費用は，第１，２審とも第１審原告の負担とする。
３第１審被告Ｃの控訴の趣旨
⑴原判決中第１審被告Ｃ敗訴部分を取り消す。
⑵上記部分につき，第１審原告の請求をいずれも棄却する。⑶訴訟費用は，第１，２審とも第１審原告の負担とする。
４第１審被告Ｄの控訴の趣旨
⑴原判決中第１審被告Ｄに関する部分を取り消す。⑵第１審原告の第１審被告Ｄに対する請求をいずれも棄却する。⑶訴訟費用は，第１，２審とも第１審原告の負担とする。
５第１審原告の附帯控訴の趣旨
⑴主位的趣旨
第１審被告Ｃは，第１審原告に対し，８０００万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審原告は，当審において，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年５月２７日支払に係る８０００万円について債権者代位権に基づく不当利得返還請求を追加し，これを主位的請求とした。）。
⑵予備的趣旨（第１審原告は，当審において，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年５月２７日支払に係る８０００万円について原審における詐害行為取消請求を予備的請求とした。）
ア原判決主文第２項の第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年５月２７日支払に係る８０００万円の贈与契約のうち１３１６万円を超えて支払を約するとの合意部分を取り消す部分，同第４項のうち第１審被告Ｃに対し６６８４万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の第１審原告への支払を命ずる部分並びに同第６項のうち第１審原告の第１審被告Ｃに対する請求に関する部分を次のとおり変更する。
イ第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年５月２７日支払に係る８０００万円の贈与契約を取り消す。
ウ第１審被告Ｃは，第１審原告に対し，８０００万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶訴訟費用は，第１，２審とも第１審被告Ｃの負担とする。（第１審原告の附帯控訴の趣旨は，上記の趣旨のものと解することができる。）
第２事案の概要等
１第１事件は，預金保険法附則７条１項所定の整理回収業務を行う第１審原告が，経営破綻した日本振興銀行株式会社（以下「日本振興銀行」という。）の取締役であった第１審被告Ｂに対し，日本振興銀行の取締役会において，平成２０年１０月２８日及び同年１１月１７日の２回にわたり，株式会社ＳＦＣＧ（以下「ＳＦＣＧ」という。）から商工ローン債権を買い取ることを承認する旨の決議がされた（以下，この２回の取締役会決議を「本件取締役会決議」という。）際に，上記債権の買取りに賛成したことには取締役としての善管注意義務違反があるなどと主張して，日本振興銀行から譲り受けた会社法４２３条１項の損害賠償請求権に基づき，上記注意義務違反により日本振興銀行に生じた損害の一部である５０億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。


第２事件は，第１審被告Ｂが，第１審被告Ｃとの間で各贈与契約を締結して，自己名義の預金口座から第１審被告Ｃ名義の預金口座へ平成２２年５月２７日に８０００万円を，同年１１月１０日に１億２０００万円をそれぞれ送金し，また，第１審被告Ｄに対し，第１審被告Ｂが第１審被告Ｄから日本振興銀行の株式を１億６２５０万円で買い取る旨の売買契約を締結してその代金を支払ったところ，第１審原告が，①第１審被告Ｂの第１審被告Ｃ名義の預金口座への同年５月２７日の８０００万円の送金について，主位的に，その送金の際に締結された贈与契約は通謀虚偽表示で無効であり，第１審被告Ｂは第１審被告Ｃに対し８０００万円の不当利得返還請求権を有しているが，無資力である第１審被告Ｂがその権利を行使しないと主張して，第１審被告Ｃに対し，債権者代位権による不当利得返還請求権に基づき，８０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を求め（この請求は，当審において追加されたものである。），予備的に，上記８０００万円の贈与契約は詐害行為に当たると主張して，詐害行為取消権に基づき，上記贈与契約の取消しを求めるとともに，第１審被告Ｃに対し，８０００万円及びこれに対する前同日から支払済みまで前同割合による遅延損害金の支払を求め，②第１審被告Ｂの第１審被告Ｃ名義の預金口座への平成２２年１１月１０日の送金に係る１億２０００万円の贈与契約は詐害行為に当たると主張して，詐害行為取消権に基づき，上記贈与契約の取消しを求めるとともに，第１審被告Ｃに対し，１億２０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，③第１審被告Ｂと第１審被告Ｄとの間の上記売買契約は詐害行為に当たると主張して，詐害行為取消権に基づき，上記売買契約の取消しを求めるとともに，第１審被告Ｄに対し，１億６２５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である同月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決が，第１事件の第１審被告Ｂに対する請求を３７億５６９３万４８２６円及びこれに対する平成２３年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却し，第２事件の第１審被告Ｃに対する請求（ただし，上記の債権者代位権による不当利得返還請求を除く。）を，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年５月２７日支払に係る８０００万円の贈与契約のうち１３１６万円を超えて支払を約するとの合意部分及び同年１１月１０日支払に係る１億２０００万円の贈与契約をいずれも取り消し，第１審被告Ｃに対し１億８６８４万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払を求める限度で認容し，その余をいずれも棄却し，第２事件の第１審被告Ｄに対する請求を全部認容したところ，第１審原告が，第１審被告Ｂに対する請求のうち敗訴部分を不服として，第１審被告らが，いずれもその敗訴部分を不服として，それぞれ控訴をし，第１審原告が，第１審被告Ｃに対する請求のうち敗訴部分を不服として附帯控訴をした上，当審において，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間の平成２２年５月２７日支払に係る８０００万円について債権者代位権に基づく不当利得返還請求を追加してこれを主位的請求とし，原審における詐害行為取消請求を予備的請求とした。
２前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次の３ないし５のとおり当審における第１審被告らの主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正する。⑴原判決中の各「原告」をいずれも「第１審原告」と，各「被告Ｂ」をいずれも「第１審被告Ｂ」と，各「被告Ｃ」をいずれも「第１審被告Ｃ」と，各「被告Ｄ」をいずれも「第１審被告Ｄ」と，各「分離前被告Ｅ」をいずれも「原審分離前被告Ｅ」と，各「分離前被告Ｆ」をいずれも「原審分離前被告Ｆ」と，各「分離前被告Ｇ」をいずれも「原審分離前被告Ｇ」とそれぞれ改める。
⑵原判決５頁１３行目の「平成２０年１０月２９日のＳＦＣＧからの債権買取り」を「平成２０年１０月２８日の取締役会決議及びそれに基づく同月２９日のＳＦＣＧからの債権買取り」と改める。
⑶原判決７頁１２行目の「平成２０年１１月２１日のＳＦＣＧからの債権買取り」を「平成２０年１１月１７日の取締役会決議及びそれに基づく同月２１日のＳＦＣＧからの債権買取り」と改める。
⑷原判決９頁８行目の「法律」の次に「（以下「出資法」という。）」を加える。


⑸原判決１１頁２０行目の「平成２２年５月２４日付け合意書」の次に「（以下「本件合意書１」という。）」を加え，１２頁３行目及び１７行目の各「被告Ｃに対し，」をいずれも「自己名義の株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋支店の銀行口座（以下「三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座」という。）から第１審被告Ｃ名義の株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹支店の銀行口座（以下「三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座」という。）宛てに」と改め，１２頁６行目から７行目にかけての「平成２２年１１月９日付け合意書」の次に「（以下「本件合意書２」という。）」を加え，１６行目の「平成２２年５月２４日付け合意書」を「本件合意書１」と改める。⑹原判決１５頁２２行目の「ＳＦＣＧの」の次に「株価」を加える。⑺原判決３８頁２０行目から３９頁２１行目までを次のとおり改める。「ｃ本件代位弁済スキームは，巨額の貸倒引当金の計上が必要となることを避けるため，日本振興銀行の資金を原資として，いわゆる「飛ばし」の一環としてされたものであり，「飛ばし」は含み損が生じた資産を第三者に譲渡するなどして損失を隠す行為であって，表面的には不良資産が見えなくなるが損失は隠されているだけであり，実質的には損失が回復されるわけではないから，ＳＭＥＧによる代位弁済が法的に有効であったとしても損害は存する。
なお，原判決は，日本振興銀行はＳＭＥＧから代位弁済を受け，その代位弁済が無効であるとはいえないから，上記代位弁済の範囲では損害が発生したとはいえないと判断した。しかし，原判決は，本件における損害について，「本件各債権買取りに係る買取代金とこれにより日本振興銀行が取得した本件買取債権の経済的価値との差額が損害になる」とし，「本件各債権買取りに係る買取代金と現実の回収可能額との差額（回収不能額）」を検討するとしているのであるから，問題とされるべきは「現実の回収可能額」のはずであり，代位弁済の有効無効という法的効力と経済的な実質を伴った現実の回収可能性は次元を異にする問題であって，代位弁済が法的に有効であっても，経済的な実質を伴った現実の回収可能性が認められない場合には，なお損害は存することになる。
ｄ本件代位弁済スキームでは，ＳＭＥＧの代位弁済により，合計１９７億９３０７万１９３１円の買取債権が処理されたが，本件買取債権からは６０億７００５万８６９３円分の買取債権（以下「本件代位弁済対象債権」という。）が処理され，これについて日本振興銀行は直接回収を行うことができなくなった。
本件代位弁済対象債権は，本件代位弁済スキームで処理された買取債権の３０．７％に相当するところ，アリゾナ等による回収額は８６億６４８３万０４３２円であり，その３０．７％に相当する２６億６０１０万２９４２円が本件代位弁済対象債権分の回収額となるから，結局，本件代位弁済対象債権については上記６０億７００５万８６９３円から上記２６億６０１０万２９４２円を控除した残金３４億０９９５万５７５１円が回収不能となっており，これを損害と見ることができる。しかし，本件債権買取りによる損害は，「飛ばし」が行われたことにより日本振興銀行が保有していた本件代位弁済スキームにより処理された買取債権がバックファイナンスによる本件ネットワーク企業に対する貸金債権に置き換わり，そのバックファイナンスの回収不能という形で現実化したものであり，バックファイナンスの回収不能の実態は買取債権の回収不能にほかならないから，バックファイナンスの回収不能額をもって買取債権の回収不能額と評価すべきである。そして，バックファイナンスの額は２４７億円であるところ，バックファイナンスの返済原資はアリゾナ等からの出資金の返還等以外には考えられておらず，アリゾナ等が出資金の返還として本件ネットワーク企業に支払ったのは合計８６億６４８３万０４３２円であるから，バックファイナンスの回収不能額は１６０億２８８６万９５６８円であり，そのうち３０．７％が本件代位弁済対象債権分であるから，本件代位弁済スキームにより本件代位弁済対象債権について生じた損害は４９億２０８６万２９５７円となる。
また，本件ネットワーク企業へのバックファイナンスについては，平成２２年２月１５日又は同年４月２６日に他の債権との一本化が行われたが，その一本化された後を含め，本件ネットワーク企業から日本振興銀行に回収された金額は１６８億６１１７万８０６９円であり，これが全てバックファイナンスの返済であると仮定してもその残金は７８億３８８２万１９３１円であるから，本件代位弁済スキームにおける回収不能額は７８億３８８２万１９３１円を下回ることはなく，そのうち３０．７％が本件代位弁済対象債権分であるから，本件代位弁済スキームにより本件代位弁済対象債権について生じた損害は２４億０６５１万８３３２円を下回ることはない。


したがって，本件代位弁済スキームにより処理された本件代位弁済対象債権について，上記の３４億０９９５万５７５１円，４９億２０８６万２９５７円又は２４億０６５１万８３３２円の損害が発生した。」⑻原判決４０頁４行目から１３行目までを次のとおり改める。「ＳＦＣＧは，融資をするに当たって，債務者から「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書兼金銭消費貸借契約証書」を徴求していたが，これは「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書」（以下「承諾書」という。）の部分と「金銭消費貸借等取引約定」の部分に分かれており，承諾書は継続的取引の基本となる契約書（基本契約書）と解されるが，承諾書では複数の貸口が存在する場合の充当方法が合意されており，実際，ＳＦＣＧは，全ての貸口について毎月の弁済日を一定日に統一し，複数の貸口が存在する場合は，債務者に対し，借入金全体についての元利金合計額を示し，それを入金するよう通知していたものである。したがって，債務者のＳＦＣＧに対する弁済は，各貸付けごとに個別的な対応関係をもって行われることが予定されているものではなく，承諾書に基づく借入金の全体に対して行われるものと解されるのであり，充当の対象となるのはこのような全体としての借入金債務であると解することができるのであって，利息制限法に基づく引き直し計算により過払金が生じている場合には，当該過払金を弁済当時存在する他の借入金債務に充当することはもとより，弁済当時他の借入金債務が存在しないときでもその後に発生する新たな借入金債務に充当する旨の合意を含んでいるものと解するのが相当であるから，一連一体計算による引き直し計算を行うのが相当である。また，日本振興銀行の民事再生手続において金融整理管財人により一連一体計算がされ，日本振興銀行の経理上も約定元本残高と一連一体計算に基づく引き直し計算結果との差額が損失として計上されていたが，これらは，膨大な数の買取債権について引き直し計算を迅速に行うため，一定の合理的な基準に基づく画一的な処理が必要であったという点で十分合理的であるところ，本件でも，対象債権は膨大な数量であり，それに時間をかけて引き直し計算を行うことは不可能であるから，実務的な観点からも一連一体計算による引き直し計算を行うのが相当である。そして，一連一体計算による引き直し計算による減額金額は，本件買取債権１に係るものについては１２億８８５３万３３２２円，本件買取債権２に係るものについては１０億９０５９万８３２６円の合計２３億７９１３万１６４８円となる。」
⑼原判決４０頁２４行目の「売却する」を「一括売却する」と改め，４１頁１１行目末尾に改行して次のとおり加える。
「なお，原判決は，スカイブリッジへの上記売却価格は日本振興銀行に係る民事再生手続の開始及びその遂行過程における売却という特別の事情の下で定まったものであるから，上記の引き直し計算後の残高と上記売却代金との差額は，第１審被告Ｂが本件各債権買取りの承認決議に賛同した善管注意義務違反行為から通常生ずべき損害であるということはできず，また，特別の事情によって生じた損害であるとしても，第１審被告Ｂが当該事情を予見することができたとまで認めるに足りる証拠はないとするが，一括売却による不良債権処理は，銀行の破綻処理の過程で行う特別な処理ではなく，銀行の一般的・経常的な不良債権処理手段の一つであり，しかも，スカイブリッジへの売却価格は決して廉価ではなく，対象債権の実態を反映した適正・公正に形成された価格であり，特に民事再生手続での売却であるから不当に安くなったというものではないから，上記売却損（合計３億６４５１万９０７２円）は通常生ずべき損害と見るべきである。また，仮に日本振興銀行に係る民事再生手続の開始及びその遂行過程における売却を特別の事情と見た場合でも，本件買取債権１は２９０億円，本件買取債権２は１７０億円という巨額のものであるから，第１審被告Ｂとしては，ＳＦＣＧが延滞等となった本件買取債権を約定どおり買い戻すことができなければ，これによって日本振興銀行の経営が危殆に瀕し，法的倒産手続の開始に至ること，その遂行過程において一括売却という形で不良債権を売却せざるを得ないことは，当然に予見可能であったから，第１審被告Ｂの善管注意義務違反行為と上記売却損の損害との間には相当因果関係がある。」
⑽   原判決４２頁２   ３行目及   び２５   行目の   各「「代位弁済   （３Ａ   スキーム）」」をいずれも「本件代位弁済スキーム」と改め，４３頁２行目末尾に改行して次のとおり加える。
「なお，第１審原告は，アリゾナ等による回収不能額又はバックファイナンスにおける回収不能額のうち本件代位弁済対象債権分は本件各債権買取りの承認との間で相当因果関係が認められる損害であると主張するが，ＳＭＥＧによる代位弁済，アリゾナ等によるＳＭＥＧの求償権の買取り，本件ネットワーク企業によるアリゾナ等に対する出資及び日本振興銀行による本件ネットワーク企業に対する融資は，いずれも本件各債権買取りが承認された後に行われたものであり，本件各債権買取りの承認とは全く別個の行為であるから，アリゾナ等による回収不能額及びバックファイナンスにおける回収不能額のうち本件代位弁済対象債権分は本件各債権買取りの承認によって通常生ずべき損害であるとはいえないし，特別の事情によって生じた損害であり，第１審被告Ｂがそれを予見し又は予見することができたということもできないから，本件各債権買取りの承認との間に相当因果関係は認められない。」
⑾原判決４５頁２５行目末尾に改行して次のとおり加える。「⑸第１審原告は第１審被告Ｃに対し債権者代位権に基づき８０００万円
の不当利得返還請求をすることができるか否か
（第１審原告の主張）


ア第１審被告Ｂは，平成２２年５月２７日，近い将来日本振興銀行の経営が破綻し，同行の株主及び債権者から代表者であった第１審被告Ｂに対し民事責任追及がされることは免れないことを覚悟し，同行の株主及び債権者から預金の仮差押えを受けること避けるため，当時残高が約８１４０万円あった第１審被告Ｂ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座に８０００万円を移動させた上，上記８０００万円の移動の理由を説明するために急きょ第１審被告Ｃと示し合わせて本件合意書１を作成したものであるから，本件合意書１による合意（以下「本件贈与契約１」という。）は通謀虚偽表示により無効である。したがって，第１審被告Ｂは，第１審被告Ｃに対し，不当利得返還請求権に基づき，８０００万円及びこれに対する第１審被告Ｃが８０００万円を受領した同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を求めることができる。
イ第１審被告Ｂは第１審被告Ｃに対し上記不当利得返還請求権を行使しておらず，かつ，第１審被告Ｂは無資力である。
ウしたがって，第１審原告は，第１審被告Ｃに対し，債権者代位権による上記不当利得返還請求権に基づき，８０００万円及びこれに対する第１審被告Ｃが８０００万円を受領した日の後である訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を求めることができる。」
（第１審被告Ｃの主張）
第１審原告の主張は争う。
第１審被告Ｂと第１審被告Ｃは，平成２２年５月２４日，本件合意書１を作成して，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが離婚することや第１審被告Ｂが第１審被告Ｃに対し離婚の慰謝料，財産分与及び養育費として８０００万円を支払うことなどを合意し，第１審被告Ｂは，第１審被告Ｃに対し，当該合意に基づき８０００万円を支払ったものであるから，当該合意は通謀虚偽表示ではないし，第１審被告Ｃが８０００万円を不当利得したものでもない。」
⑿原判決４５頁末行の「⑸」を「⑹」と改める。
⒀原判決４６頁３行目から８行目までを次のとおり改める。「   仮に本件贈与契約１が通謀虚偽表示でないとしても，本件贈与契約１は，その全額が慰謝料，財産分与及び養育費の支払に仮託してされた財産処分であるから，詐害行為取消しの対象となるというべきである。なお，原判決は，１３１６万円の支払を約する合意部分は養育費の要素を考慮した財産分与として相当であるとして，その限度で詐害行為取消しの対象とならないと判断したが，養育費はその性質上定期的に支払われるべきものであり，第１審被告Ｂが支払時期が到来していない養育費をまとめて支払ったことはその時期が義務に属しない支払をしたものであって，第１審被告Ｂは，支払える見込みのない多額の損害賠償債務を負うことが明らかになった後に時期が義務に属しない支払をしたものであるから，その行為も詐害行為取消しの対象となる。また，仮に相当額の養育費の支払は詐害行為取消しの対象とならないとしても，第１審被告Ｂは，平成２２年５月１０日に日本振興銀行の取締役会長兼代表執行役を辞任したから，同行からの役員報酬がなくなることは明らかであるし，第１審被告Ｂが検査忌避の容疑で逮捕され，自己の経営する会社も破綻し，執筆・講演料等もなくなることも容易に予想でき，離婚時に第１審被告Ｂの今後の収入が激減することは確実であったから，その前年の第１審被告Ｂの日本振興銀行の役員報酬（年額２００９万５８３５円）を前提に養育費を算定するのは誤りであり，第１審被告Ｂが巨額の損害賠償債務を抱えていたことも考慮し，第１審被告Ｂの養育費の額は大幅に減額されるべきである。」
⒁原判決４６頁１０行目の「合意」を「本件合意書２による合意」と改める。
⒂原判決４８頁２３行目末尾に改行して次のとおり加える。「   第１審原告は，将来分の養育費の支払は時期が義務に属さないものであるから詐害行為になると主張するが，根拠のない主張である。」⒃原判決４９頁２２行目の「ＤＭＤＪＡＰＡＮ株式会社」の次に「（以下「ＤＭＤＪＡＰＡＮ」という。）」を加える。
３当審における第１審被告らの主張（後記４の第１審被告Ｃの主張及び後記５の第１審被告Ｄの主張を除く。）
⑴ア原判決は，平成２１年最高裁決定を参照して，融資業務に際して要求される銀行の取締役の注意義務の程度は高く，銀行の取締役にいわゆる経営判断の原則が適用される余地があるとしても，その余地はその分だけ限定的なものにとどまるとした上，本件各債権買取りは，直接的には融資業務に当たらないとしても，広く預金者から集めた資金を投じた上で本件買取債権の債務者又はＳＦＣＧからその回収を図る必要があるものであるから，第１審被告Ｂが本件各債権買取りの可否・当否を決定するに当たっては，一般の株式会社の取締役の場合に比べ相当程度高い水準の注意義務が課せられていたと解するのが相当であるとして，第１審被告Ｂの取締役としての善管注意義務違反を認定した。


イしかし，平成２１年最高裁決定は明示的に「融資業務に際して」と判示しているところ，本件各債権買取りは融資業務に当たらないから，本件を融資業務と同視して注意義務の程度を一般の株式会社の取締役の場合に比べ高い水準のものとし，経営判断の原則の適用される余地を限定することは相当でない。日本振興銀行は，本件各債権買取りを顧客基盤の拡充という経営戦略に沿って行ったものであるところ，最高裁判所平成２１年（受）第１８３号同２２年７月１５日第一小法廷判決（裁判集民事２３４号２２５頁。以下「平成２２年最高裁判決」という。）の趣旨に照らせば，本件各債権買取りによる顧客基盤拡充という経営戦略・事業計画の策定は，正に将来予測にわたる経営上の専門的判断に委ねられるべき事項であるから，その決定の過程，内容に著しく不合理な点がない限り，取締役としての善管注意義務に違反するものではないというべきである。ウそして，①本件各債権買取りは，営業コストを掛けずに，かつ，大量の顧客を一気に獲得でき，これにより経営基盤を拡充できる点で優れたビジネスモデルであり，また，他のノンバンクが１度は財務状況を審査し融資を実行した顧客であるという点でも，審査コストの削減・リスクヘッジの意味で優れた方法であり，さらに，日本振興銀行にとって競争相手に当たるノンバンクの利益の源を奪う競争戦略の観点からも優れた方法であるから，日本振興銀行にとって大きなメリットがあり，顧客基盤拡充のために債権買取りの必要性が高かったことや，②本件各債権買取りの過半に当たる再譲渡部分は，従前の債権買取りにおける買取債権を相対的に問題のないものに入れ替えるために行われたものであり（再譲渡によって得られた債権は，旧債権よりも質が良いか同程度である。），この再譲渡は買取債権全体の質を高める方向に働くことを考慮すれば，本件各債権買取りの承認は，経営判断として合理的なものであったというべきである。エまた，日本振興銀行は，ＳＦＣＧの平成２０年７月期有価証券報告書記載の貸倒引当金が営業貸付金総額の約５．９％であったことを前提として，保守的に貸倒率を１割以下と見積もってＳＦＣＧの保証残高総額の約１割を超える物的担保を徴求し，担保株式の価格が下落した際には追加担保を徴求していたから，買取債権の担保として十分であった。この点につき，原判決は，ＳＦＣＧの営業貸付金に対する貸倒引当金の割合が適切なものであったことを認めるに足りる証拠はないとした上で，ＳＦＣＧにいたＨ財務部長及び日本振興銀行にいたＩ執行役の各陳述書（甲イ５９，１０５）や証言から，ＳＦＣＧの保証残高総額の約１割を超える物的担保の徴求では貸倒れリスクを回避する措置として十分ではなかったと判断したが，有価証券報告書は公認会計士又は監査法人の監査証明を得た上で内閣総理大臣に提出される書類であり，そこに記載された数字は正確であることが強く期待されるところ，Ｈ財務部長は５．９％が不正確であるとまでは証言等をしていないし，Ｉ執行役はＳＦＣＧに勤務した経験はなく，ノンバンク勤務当時の感覚で証言等をしたのみであるから，同人らの証言等のみをもって有価証券報告書の記載の信用性を否定した原判決の判断は誤りである。また，金融庁の「貸金業制度等に関する懇談会」において配布された資料（乙Ａ８の２）において，昭和５４年から平成１８年までの期間において消費者金融大手５社の合計貸倒率が１０％を超えたことはないとの統計が示されているのであるから，このことからも貸倒率を１割以下と見積もることの合理性が裏付けられる。
また，日本振興銀行は，本件各債権買取りに当たり，その買取代金純増分（すなわち再譲渡部分を除いた分）の２５％相当額をＳＦＣＧからＳＭＥＧに対し貸し付けることを条件としていた。この点につき，原判決は，本件各債権買取り当時，ＳＦＣＧのＳＭＥＧに対する貸金債権と日本振興銀行のＳＦＣＧに対する債権を相殺することができる法律関係が成立していたことを認めるに足りる的確な証拠はないとするところ，確かに，ＳＦＣＧと日本振興銀行の保証契約に基づいてＳＦＣＧが負担する一切の債務につきＳＭＥＧが保証する旨の保証委託契約を締結したのは本件各債権買取り後の平成２１年１月２６日であるが，第１審被告Ｂは平成２０年１０月頃から，ＳＦＣＧが日本振興銀行に対する保証債務を履行できなくなった場合に備えて，ＳＦＣＧの保証債務とＳＦＣＧのＳＭＥＧに対する貸付債権とを相殺することができるようＳＦＣＧとＳＭＥＧとの保証委託契約を締結するよう指示していたものであり，実際にＳＭＥＧのＳＦＣＧに対する貸金債務を返済することなくＳＦＣＧの日本振興銀行に対する保証債務と相殺することができたことからすれば，ＳＦＣＧのＳＭＣＧに対する上記貸付が買取債権の保全としての機能を有していたことは明らかである。
なお，日本振興銀行がＳＦＣＧに債権を再譲渡したが，日本振興銀行がＳＦＣＧから債権を買い取ることができない（したがって，ＳＦＣＧが相殺に供すべき代金債権が存在しないことになる。）とか，日本振興銀行がＳＦＣＧから債権譲渡代金の弁済を現実に受けることのできる見込みがない場合にはＳＦＣＧの信用力が問題となるが，債権の再譲渡は日本振興銀行の権利であって義務ではなく，日本振興銀行において，債権の再譲渡をせず，債権を保有し続ければよいのであるから，本件各債権買取りはＳＦＣＧの信用力に依拠したものではなく，ＳＦＣＧの信用力の有無やそれについての第１審被告Ｂの認識は本件各債権買取りの合理性を減殺するものではない。


また，原判決は，本件残存債権のうち利息制限法所定の制限利率に基づき引き直し計算をした減額部分は，そもそも日本振興銀行において法的に回収を図ることができなかったものであるとし，法的に請求し得るかどうかの観点のみからその合理性を判断しているようであるが，日本振興銀行からの資金調達を望む第三債務者が日本振興銀行に対して利息制限法に基づく引き直し計算を主張する可能性は高くなく，仮にそのような主張がされることがあったとしても，一括して買い取った債権全体において収益が出ている限り，本件各債権買取り全体の合理性が否定されることにはならないし，収益が出る見込みもあったから，本件買取債権の中に利息制限法の制限を超える金利のものが含まれていたとしても，そのことは本件各債権買取りの合理性を減殺するものではない。
オしたがって，本件各債権買取りについては，その決定の過程，内容に著しく不合理な点はないから，第１審被告Ｂには取締役としての善管注意義務違反はない。
⑵原判決の損害についての判断は，次のとおり不当である。ア前記のとおり，債権買取契約の解除を行うのは，同時に債権買取りを行って保有する債権をより良い債権と入れ替えることができることが前提であったから，ＳＦＣＧが破綻したことによって，新たな債権の買取りも，債権買取契約の解除に基づく買取代金返還請求権の回収もできないような場合に債権買取契約を解除して，譲受債権及びこれに付された物的担保を手放すことは全く不合理なことであり，そのような場合にまで「本件買取契約の一部解除をすることが予定されていた」ということはできない。そして，本件譲渡解除債権に係る債権買取契約の解除は第１審被告Ｂが行ったものではないし，第１審被告Ｂが企図した結果でもないから，ＳＦＣＧが破綻して本件譲渡解除債権に係る買取代金返還請求権の回収ができなかったことによる損害は，第１審被告Ｂによる本件各債権買取りの承認とは因果関係がない。
イ債権の買取りは債権の入替えのためのものであり，旧債権の譲渡契約の解除と新債権の買取りは対になるものであった以上，それによる損害は，「債権買取りを承認しなかった場合に入替え前の旧債権から回収が見込まれた金額」と「債権買取りを承認した場合の入替え後の譲受債権から回収できた金額及び回収が見込まれた金額」とを比較し，前者が後者を上回る場合の差額が損害とされるべきである。
仮に原判決が認定したとおり，ＳＦＣＧ破綻後の解除までをも「債権買取りの承認」と相当因果関係のある行為と解するのであれば，その損害は，「旧債権を保持し続け，これをＳＦＣＧ破綻によって解除した場合に，ＳＦＣＧへの不当利得返還請求権が回収できなかったことによる損害」と「本件各債権買取りを行ったが，ＳＦＣＧ破綻によって解除した場合に，ＳＦＣＧへの不当利得返還請求権が回収できなかったことによる損害」の差額となるはずである。
ウ入替えが行われた債権を除いて，純増分の債権のみを問題にするのであれば，本件各買取債権のうち，どれがその純増分であるかを明らかにし，それについて，その後に債権譲渡契約の解除をした者がどの程度であるかを明らかにしなければならず，仮に区別が困難であるとしても，割合的認定をすべきである。
エ債権の買取りは債権の入替えのためのものであり，旧債権の譲渡契約の解除と新債権の買取りは対になるものであったことからすれば，その損害については，「入替え前の旧債権についての引き直し計算による減殺部分」と「入替え後の新債権について引き直し計算による減殺部分」を比較し，後者が前者を上回る場合のその差額が損害とされるべきである。
４当審における第１審被告Ｃの主張
⑴原判決は，離婚合意をした平成２２年５月下旬頃及び協議離婚の届出をした同年６月頃時点における第１審被告Ｂの保有資産として，①第１審被告Ｂ名義のシンガポール銀行の銀行口座（以下「シンガポール銀行口座」という。）に預金されていた４億４８５０万５６７０円，②第１審被告Ｃに振込送金された８０００万円，③仮差押えに係る三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座等の預金１５５万４３４９円，④仮差押えに係る楽天証券株式会社（以下「楽天証券」という。）への預託金１億円，⑤西武ホールディング株式（評価額４３２万８８５０円），⑥マンション（固定資産税上の評価額５９５万５８９０円）を認定したが，その認定には次のとおり誤りがある。ア第１審被告Ｂが日本振興銀行株式の売却代金が入金された三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から金員が振込送金される前のシンガポール銀行口座に関して受領した利子は，平成１９年が２１７万３９８１円（丙Ａ１０），平成２０年が８１７万７６３５円（丙Ａ１１），平成２１年（同年１月１日から同年１１月１日まで）は７５４万１１１５円（丙Ａ１２の１）であるところ，当時の外国銀行の一般的な金利水準である年利３％を前提とすると，平成２０年末の時点で元金が２億６６６６万円（利子を年額８００万円として計算）あったことになる。そして，第１審被告Ｂは，シンガポール銀行口座に平成２１年１１月９日に２億円，同月３０日に１億５０００万円，平成２２年３月２４日に２億５０００万円を送金しているから，同年５月下旬頃及び同年６月頃の時点では，シンガポール銀行口座の預金残高は８億６６６６万円であった。したがって，その時点でのシンガポール銀行口座の預金残高を４億４８５０万５６７０円とした原判決の認定は誤りである。
イ三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座の預金は，日本振興銀行株式の売却代金が入金される前の平成１８年１月から平成２１年１０月２０日までの間に３２００万円も残高が増加したから，株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行の平成２３年８月３日時点の陳述書（甲ロ３５の２）に基づき離婚時（平成２２年６月１日）の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座の残高を１１５万円余（定期預金３００万円から反対債権（借入金１８４万７８１８円）を控除した残金）とした原判決の認定は誤りである。


ウ楽天証券に対する預託金は，平成２２年５月下旬頃及び同年６月頃の時点では存在せず，その後にシンガポール銀行口座の預金を原資として楽天証券に預託されたものであるから，これを離婚時の第１審被告Ｂの資産に計上した原判決の認定は誤りである。
エ第１審被告Ｂは離婚時に少なくとも７０００株の日本振興銀行株式を保有しており，その価値は７億円を下らなかったから，これを離婚時の第１審被告Ｂの資産に計上しなかった原判決の認定は誤りである。オ第１審被告Ｂは離婚時に株式会社メディア・コンセプト（以下「メディア・コンセプト」という。）に２億９０００万円の貸付債権を有しており，それは額面どおりの資産価値を有していたから，これを離婚時の第１審被告Ｂの資産に計上しなかった原判決の認定は誤りである。⑵前記のとおり，シンガポール銀行口座及び三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座には日本振興銀行株式の売却代金以外の金員もあったから，それらの全部又はほとんどが日本振興銀行株式を売却した譲渡金が資金移動されたものであるとの原判決の認定は誤りである。
⑶原判決は，日本振興銀行株式は，基本的には第１審被告Ｂの能力と才覚に依拠して取得したものであって，同株式ないしその譲渡代金を夫婦の積極的な共同財産に含める以上，第１審被告Ｂが負う第１事件の損害賠償債務についても，第１審被告Ｂが同行の取締役としての職務を遂行する過程で，積極的な共同財産の取得・形成と密接に関連して発生した債務として消極的な共同財産に含まれると解するのが相当であるとしたが，第１審被告Ｂが日本振興銀行株式を取得した原資は，主として日本銀行勤務時の給与所得，日本銀行退職後に経営していた株式会社フィナンシャル（以下「フィナンシャル」という。），ＤＭＤＪＡＰＡＮなどの役員報酬であるから，長年家事労働等によって第１審被告Ｂを支えてきた第１審被告Ｃの寄与があったことは明らかであるし，第１審被告Ｂの損害賠償債務は，これを負うことによって第１審被告Ｂの預貯金の形成に寄与したり，第１審被告Ｂの日本振興銀行株式の保有に寄与したという関係にはなく，婚姻共同生活の維持に無関係な債務によって債務超過となったものであるから，上記損害賠償債務を消極的な共同財産に含めることは相当でない。
⑷原判決は，第１審被告Ｂの平成２１年の収入が日本振興銀行から得た役員報酬２００９万５８３５円であると認定して養育費を算定したが，第１審被告Ｂの同年の収入は日本振興銀行からの２００９万５８３５円だけでなく，フィナンシャルからの約３３３６万円及びＤＭＤＪＡＰＡＮからの約４３００万円を加えた合計約９６４５万円であって，これを前提に子らの養育費の総額を算定すると，第１審被告Ｃの収入が０円であるとして算定すれば６３６４万円が相当であり，第１審被告Ｃの収入が４００万円であるとして算定すれば６０６０万円が相当であるから，少なくともその範囲では詐害行為取消しの対象とならない。
５当審における第１審被告Ｄの主張
⑴本件株式譲渡合意の対価の額（１株当たり１３万円）は，日本振興銀行の平成２２年３月期末時点での１株当たりの純資産額が約１３万３０２２円であったことを踏まえて算定されたものであるから相当な金額であり，第１審被告Ｂは日本振興銀行株式をその価値に見合った相当な対価で買い戻したものであるから，その行為は詐害行為に当たらない。。
なお，原判決は，①平成２２年２月２６日に日本振興銀行の立入検査を担当していた金融庁の検査官が，日本振興銀行の取締役であった原審分離前被告Ｅに対し，同行が多額の貸付けをしていたＳＭＥＧの債務者区分は「破綻懸念先」とするのが相当であるとの記載のある確認表を交付したこと，②同年３月２日，金融庁の検査官が，原審分離前被告Ｅに対し，日本振興銀行が平成２１年３月末時点において５６１億１２００万円の債務超過に陥っており，単体での自己資本比率がマイナス１６．７８％である旨の記載のある確認表を交付したこと，③日本振興銀行は平成２２年６月期において約１８７０億円の債務超過に陥っていたことという事情を根拠として，本件株式譲渡合意の時点においては，日本振興銀行株式の価値がほとんどゼロであったと認定する。しかし，上記①及び②の各確認表は一検査官の意見を表明したものにすぎず，その意見が誤ったものである可能性を多分に含むものであるから，それらの確認表の記載内容を基にして日本振興銀行の財務状況等がその記載内容のとおりであったと認定することはできないし，上記③の事情は同年７月２０日付けで自己査定マニュアルが改訂された結果生じた事後的な事態にすぎないから，いずれも本件株式譲渡合意の時点においては，日本振興銀行株式の価値がほとんどゼロであったことの根拠となるものではない。⑵本件株式譲渡合意は，第１審被告Ｄが日本振興銀行の経営権争いの渦中にあった第１審被告Ｂに対する支援資金として１億円を用意して第１審被告Ｂに貸し付け，その後，株式保有という形で第１審被告Ｂの経営支援をする目的で日本振興銀行の株式を保有していたところ，第１審被告Ｂが平成２２年５月に日本振興銀行の取締役会長を辞任することになり，第１審被告Ｄが日本振興銀行の株式を保有すべき理由がなくなったから行われたものであって，その時期に本件株式譲渡合意がされたのは，第１審被告Ｄが日本振興銀行の株式を保有していた時期，理由に照らしごく自然なことであり，当然の成り行きであった。したがって，第１審被告Ｂには詐害の意思があったということはできない。なお，第１審被告Ｂは，同時期に，自身が経営する会社の従業員であったＪら４名（以下「Ｊら」という。）からも日本振興銀行の株式を買い戻しており，また，本件株式譲渡合意における対価の額は同年３月期末時点での１株当たりの純資産額を参照して算出されているが，これらの事実は，第１審被告Ｂに民事責任追及を逃れ資産を隠匿しようとする目的がなかったことを示すものである。


⑶第１審被告Ｄは，株式会社北陸銀行に勤務していたが，銀行経営に携わる業務に従事したことはなく，また，第１審被告Ｄは，兄である第１審被告Ｂとは６歳離れており，第１審被告Ｂが大学に進学して以来，第１審被告Ｂと一緒に生活したことはなく，顔を合わせる機会は多くて年２回程度で，電話で話をする機会も年に数回程度であり，第１審被告Ｂとの会話も，近況やその時その時の用件に関する話や雑談に終始していて日本振興銀行に関する話題が出ることはほとんどなく，日本振興銀行に関して話すことがあっても，「最近どう？」，「問題ないよ」，「大丈夫」といった程度のものであったし，本件株式譲渡合意当時，第１審被告Ｂは誰からも損害賠償責任を追及されておらず，その兆候もなかった。したがって，第１審被告Ｄは，本件株式譲渡合意をした当時，第１審被告Ｂが日本振興銀行に損害を与えたとして損害賠償責任を追及される可能性があることを知り得なかったから，債権者を害する事実を知らなかった。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，第１事件における第１審原告の第１審被告Ｂに対する請求は，３７億５６９３万４８２６円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がなく，第２事件における第１審原告の第１審被告Ｃ及び第１審被告Ｄに対する請求（ただし，第１審被告Ｃに対する８０００万円の支払については当審で追加された主位的請求）はいずれも理由があると判断する。その理由は，次の２ないし４のとおり当審における第１審被告らの主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（別紙を含む。）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり改める。⑴原判決中の各「原告」をいずれも「第１審原告」と，各「被告Ｂ」をいずれも「第１審被告Ｂ」と，各「被告Ｃ」をいずれも「第１審被告Ｃ」と，各「被告Ｄ」をいずれも「第１審被告Ｄ」と，各「分離前被告Ｅ」をいずれも「原審分離前被告Ｅ」と，各「分離前被告Ｆ」をいずれも「原審分離前被告Ｆ」と，各「分離前被告Ｇ」をいずれも「原審分離前被告Ｇ」とそれぞれ改める。
⑵原判決８１頁２行目及び６行目並びに８７頁４行目，６行目，１１行目（一つ目のもの）及び１３行目の各「売却」をいずれも「一括売却」と改める。
⑶原判決８３頁２４行目から８５頁１６行目までを次のとおり改める。「イ本件代位弁済スキームにより処理された債権に関する損害第１審原告は，日本振興銀行はＳＭＥＧから本件買取債権のうち６０億７００５万８６９３円の本件代位弁済対象債権の代位弁済を受けたが，これは，本件代位弁済スキームに従ったものであり，日本振興銀行の資金を原資としてされたいわゆる「飛ばし」であり，これにより債権が回収されたということはできないから，本件代位弁済対象債権については，アリゾナ等による回収ができなかった３４億０９９５万５７５１円又は本件代位弁済スキームにより処理された買取債権が置き換わったバックファイナンスの回収不能額のうち本件代位弁済対象債権分の４９億２０８６万２９５７円若しくは２４億０６５１万８３３２円の損害が発生したと主張する。
確かに，
築したのは日本振興銀行自身であり，日本振興銀行が本件ネットワーク企業に対して融資した金銭が本件代位弁済に充てられたことが強く実によれば，日本振興銀行はＳＭＥＧから本件代位弁済を受け，出捐額の少なくとも一部の回収をしていることが認められるのみならず，ＳＭＥＧはその後，アリゾナ等に対し，ＳＦＣＧに対する求償債権を譲渡する一方，アリゾナ等は本件ネットワーク企業から匿名組合契約に基づく出資を受け，本件ネットワーク企業は日本振興銀行から融資を受けたこと，ＳＭＥＧ，アリゾナ等及び本件ネットワーク企業はあ件訴訟に現れた全証拠によっても，これらの法人格を否認し，又は，これらの法人が日本振興銀行の法人格と同一視できるとまでは認められない。）が認められるから，ＳＭＥＧの日本振興銀行に対する本件代位弁済を無効ということはできず，他にこれを無効と解する法的根拠は見当たらない。したがって，本件代位弁済が日本振興銀行の資金を原資としてされたものであり，いわゆる「飛ばし」の一環としてされたものであるとしても，そのことから当然に，ＳＭＥＧの日本振興銀行に対する本件代位弁済の効果を否定することはできず，本件代位弁済により債権が回収されたとはいえないと断ずることもできない。この点につき，第１審原告は，「飛ばし」は含み損が生じた資産を第三者に譲渡することによって損失を隠す行為であって，表面的には不良資産が見えなくなるが損失は隠されているだけであり，実質的には損失が回復されるわけではないから，本件代位弁済スキームによりＳＭＥＧから代位弁済された部分について損害の発生を否定することは不当であると主張するが，日本振興銀行はＳＭＥＧから本件代位弁済を受け，出捐額の少なくとも一部の回収をしているのであるから，その範囲で損害を受けていないといわざるを得ず，本件代位弁済スキームが「飛ばし」の一環であるとしても，それは，第１審原告が自認するとおり本件各債権買取りが行われた後に行われたものであって，本件において第１審被告Ｂの善管注意義務違反が問題とされている本件各債権買取りの承認と直接関係するものではなく，仮に本件代位弁済スキームそれ自体に問題があるのであれば，その行為自体について第１審被告Ｂの日本振興銀行の取締役としての責任が問われるべきであるから，第１審原告の上記主張は採用することができない。したがって，本件代位弁済スキームの存在自体は認められるものの，これにより日本振興銀行が代位弁済を受けた金額について，日本振興銀行に損害が生じたものと認めることはできないから，この点に係る第１審原告の主張は理由がないというほかはない。」⑷原判決８６頁６行目の「   」の次に「ａ」を加え，９行目末尾に改行して次のとおり加える。


「ｂなお，第１審原告は，前記第２の３⑶イ   ｂ（本判決による訂正後のもの）のとおり，ＳＦＣＧが融資をするに当たって債務者から徴収していた「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書兼金銭消費貸借契約証書」等を理由に一連一体計算を行うのが相当であると主張する。
確かに，証拠（甲イ１８５の１）によれば，ＳＦＣＧが融資をするに当たって債務者から徴収していた「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書兼金銭消費貸借契約証書」は，左側の「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書」（承諾書）の部分と右側の「金銭消費貸借等取引約定」の部分に分かれており，承諾書には，債務者が「金銭消費貸借等取引約定」及び「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書兼金銭消費貸借契約証書」裏面の「承諾条項」のとおり契約が成立したことを承諾する旨の文言があり，上記「承諾条項」の前文には，「主債務者及び連帯保証人（中略）は，債権者（株式会社ＳＦＣＧ）と手形割引・金銭消費貸借取引によって生じた債務の履行について，別紙個別（金銭消費貸借等契約及び手形割引取引契約）約定のほか本承諾条項に従うものとします。」と記載され，１１条１項には，ＳＦＣＧの判断により複数貸付けを一つの貸付けとすること（以下「貸付統合」という。）ができる旨定められ，１８条１項には，債務者らからの利息の入金が行われた場合，充当処理の対象となる貸口への充当処理は利息制限法所定の利率に基づく利息の充当を最初に行い，その残余の金員があるときは貸付日の古い貸付けより順次約定利息に充まで充当する旨定められていたことが認められる。
しかしながら，証拠（甲イ１８５の１）によれば，ＳＦＣＧが顧客から徴収していた「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書兼金銭消費貸借契約証書」は右側の「金銭消費貸借等取引約定」の部分に契約番号が印字されていることが認められるところ，第１審被告Ｂが提出したある特定の債務者の顧客データ（乙Ａ９）及び計算書兼債権書類等明細書（乙Ａ１０の５）によれば，ＳＦＣＧは，当該債務者について，既存の消費貸借契約に残債務があって取引続行中であっても，新たな貸付けを行う際に新たな契約番号を付して貸付けを行っていたことが認められるから，ＳＦＣＧは，債務者と新たな消費貸借契約を締結する度に「金銭消費貸借・手形割引等継続取引並びに限度付根保証承諾書兼金銭消費貸借契約証書」を取り交わしていたことがうかがわれるところである。
また，ＳＦＣＧが実際に貸口統合を行っていたことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，第１審被告Ｂが提出したある特定の債務者の顧客データ（乙Ａ９）によれば，ＳＦＣＧは，当該債務者との間で同時に複数の消費貸借契約を締結し，それぞれに契約番号を付して貸付けを行い，契約番号によって利率も異なっていることが認められるから，ＳＦＣＧは，当該債務者について，各消費貸借契約ごとに貸付けを管理していたものと認められるところである。
したがって，ＳＦＣＧにおいては，債務者に対し一つの基本契約に基づき貸付けをしていたわけではなく，個々の貸付けごとに別の契約番号を付し，それぞれについて管理していたことがうかがわれる上，本件においては，債務者に対する具体的な貸付けの状況が明らかでないから，債務者のＳＦＣＧに対する弁済が基本契約に基づく借入金の全体に対して行われていたとか，一つの基本契約が締結されているのと同様の貸付けが繰り返されていたと認めることはできず，第１審原告の上記主張は採用することができない。
また，第１審原告は，本件の対象債権は膨大な数量であり，それに時間をかけて引き直し計算を行うことは不可能であるから，実務的な観点から一連一体計算を行うのが相当であると主張するが，本件において利息制限法による引き直し計算を行うのは，第１審被告Ｂが賠償すべき損害の額を認定するためであり，損害の立証責任は第１審原告にあるのであるから，時間をかけて対象債権の引き直し計算を行うことが不可能であることによる不利益は第１審原告が負うべきであって，そのことを理由に一連一体計算を行って損害額（本件買取債権から回収できない減額分）が拡大することを認め，その不利益を第１審被告Ｂに負担させることは相当でないから，第１審原告の上記主張は採用することができない。」
⑸原判決８７頁１８行目の「したがって，」を次のとおり改める。「この点につき，第１審原告は，①一括売却による不良債権処理は，銀行の破綻処理の過程で行う特別な処理ではなく，銀行の一般的・経常的な不良債権処理手段の一つであり，しかも，スカイブリッジへの売却価格は決して廉価ではなく，対象債権の実態を反映した適正・公正に形成された価格であり，特に民事再生手続での売却であるから不当に安くなったというものではないから，上記売却損は通常生ずべき損害と見るべきである，②仮に日本振興銀行に係る民事再生手続の開始及びその遂行過程における売却を特別の事情と見た場合でも，本件買取債権１は２９０億円，本件買取債権２は１７０億円という巨額のものであるから，第１審被告Ｂとしては，ＳＦＣＧが延滞等となった本件買取債権を約定どおり買い戻すことができなければ，これによって日本振興銀行の経営が危殆に瀕し，法的倒産手続の開始に至ること，その遂行過程において一括売却という形で不良債権を売却せざるを得ないことは，当然に予見可能であったから，第１審被告Ｂの善管注意義務違反行為と損害との間には相当因果関係があると主張する。しかしながら，一括売却による不良債権処理が，銀行の破綻処理の過程で行う特別な処理ではなく，銀行の一般的・経常的な不良債権処理手段の一つであるとしても，日本振興銀行の係る民事再生手続の遂行過程において行われた一括売却による売却代金が，一般的・経常的な不良債権処理として一括売却を行った場合の売却代金と同等であることを認めるに足りる証拠はないから，本件残存債権の一括売却による損害を通常生ずべき損害と認めることはできない。また，本件買取債権の金額が巨額だったというだけでは第１審被告Ｂにとって本件残存債権の一部が日本振興銀行に係る民事再生手続において一括売却されることを予見することができたとまで認めることはできない。したがって，第１審原告の上記主張は採用することができない。
よって，」
⑹原判決８９頁８行目から１０１頁１２行目までを次のとおり改める。
「４認定事実


前提事実，証拠（後記認定事実末尾記載の各証拠のほか，原審における第１審被告ら各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
第１審被告Ｂ，原審分離前被告Ｆ，Ｋらは，平成２１年３月頃，ＳＦＣＧの再生手続の管財人から，日本振興銀行が買い取ったＳＦＣＧの貸付債権は，ＳＦＣＧから他社にも譲渡されており，日本振興銀行は五百数十億円の債権について他社に劣後している旨の情報提供を受けた。この話を聞いた第１審被告Ｂは，Ｋに対し，日本振興銀行が債務超過になるとして，この件は第三者に絶対他言しないよう口止めした。
さらに，ＳＦＣＧについて再生手続が廃止となり破産手続開始決定がされた後である平成２１年４月２２日，日本振興銀行は，ＳＦＣＧの破産管財人から，貸付債権の債権譲渡の登記データの交付を受けた。
（甲イ６０，１２２，２０３）
原審分離前被告Ｅは，日本振興銀行の立入検査を担当していた金融庁の検査官から，①平成２２年２月２６日，日本振興銀行が多額の貸付けをしていたＳＭＥＧの債務者区分は「破綻懸念先」とするのが相当であるとの記載のある確認表の交付を受け，②同年３月２日，日本振興銀行が平成２１年３月末時点において５６１億１２００万円の債務超過に陥っており，単体での自己資本率がマイナス１６．７８％である旨の記載のある確認表の交付を受けた（甲イ２０３）。しかし，公表された日本振興銀行の平成２１年度（平成２２年３月期）の決算書類には，ＳＦＣＧがその貸付債権を二重譲渡したことにより日本振興銀行に発生した多額の損失は反映されず，ＳＭＥＧの債務者区分を「破綻懸念先」とすることにより必要となる多額の貸倒引当金も計上されていなかった（甲イ１２）。
第１審被告Ｂは，いずれも日本振興銀行の取締役会における承認決議を経て，①平成２１年１０月２７日，ＤＭＤＪＡＰＡＮに対し，自己の保有する日本振興銀行株式を売却し，その代金６億４７４７万５０００円を第１審被告Ｂ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座宛てに振込送金させ，②同月２８日，フィナンシャルに対し，自己の保有する同株式を売却し，その代金１億６７３２万５０００円を同銀行口座宛てに振込送金させ，③平成２２年３月１９日，ＳＭＥＧに対し，自己の保有する同株式を売却し，その代金３億１８２５万円を同銀行口座宛てに振込送金させた（この時点で，日本振興銀行株式の売却代金として同銀行口座に振り込まれた資金額は，合計１１億３３０５万円である。）。日本振興銀行株式の売却代金とは別に，第１審被告Ｂは，三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から，平成２１年１１月２日フィナンシャルに対し，７１４７万円を振込送金し，平成２２年３月５日同社から同銀行口座宛てに３０００万円の振込送金を受けた。（甲ロ５０，５３～５５，５８）
イこれと並行して，第１審被告Ｂは，三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から，①平成２１年１０月２８日にメディア・コンセプトに対し２億９０００万円を振込送金し，②シンガポール銀行口座宛てに同年１１月９日及び同月３０日に３億５０００万円を，平成２２年３月２４日に２億５０００万円をそれぞれ送金し，③同月５日に税金として９２１４万１８００円を支払い，④同年５月２７日に第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに８０００万円を振込送金した（甲ロ２６，５０，５８）。
ウまた，第１審被告Ｂは，シンガポール銀行口座から，①平成２２年６月９日に第１審被告Ｄ名義の株式会社北陸銀行本店営業部の銀行口座に１億６２５０万円を振込送金し，②同年８月２０日に株式会社三井住友銀行麹町支店の「預り金弁護士    Ｌ」名義の銀行口座（以下「Ｌ弁護士預り金口座」という。）宛てに９９９４万８５００円を振込送金し，次いで，③シンガポール銀行口座を閉じることに伴い，同年１１月４日に同口座の残高であった１億８６０５万７１７０円をＬ弁護士預り金口座宛てに振込送金した（これらを合計すると，シンガポール銀行口座にもともと預金されていた資金額は，合計４億４８５０万５６７０円となる。）。
さらに，フィナンシャルは，平成２２年１１月１日Ｌ弁護士預り金口座宛てに５０００万円を振込送金した。
（甲ロ２６，３２，５０）


エそして，第１審被告Ｂは，Ｌ弁護士預り金口座から，①平成２２年１２月７日に保釈保証金として１０００万円を支払い，②同年１１月１０日に第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに１億２０００万円を振込送金し，③第１審被告Ｂ名義の株式会社ジャパンネット銀行すずめ支店の銀行口座宛てに，同年１２月２２日に１億円を，平成２３年６月８日に５０００万円をそれぞれ振込送金した。さらに，第１審被告Ｂは，同銀行口座から楽天証券に対し，平成２２年１２月２６日に１億円を，平成２３年６月８日に５０００万円をそれぞれ振込送金した。（甲ロ２６，５０）本件合意書１の作成日付である平成２２年５月２４日時点での預金残高は，①株式会社みずほ銀行丸之内支店の普通預金が４６３６万６３６８円（ただし，このうち４５００万円は第１審被告Ｂが第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに合計８０００万円を送金した同月２７日に出金されており，同出金後の残金は１９万１１０２円である。），②三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座の普通預金が７８９７万１６１６円（これにその後新たに若干入金されたものの中から同日に合計８０００万円が第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに振込送金され，その後の残金は１４０万０９０４円である。），③株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行田町支店の普通預金が０円であり，また，本件合意書２の作成日付である同年１１月９日時点での預金残高は，①株式会社みずほ銀行丸之内支店の普通預金が１３１万６９１８円，②三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座の普通預金が４６９万３２４６円，③株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行田町支店の普通預金が１７万３０２３円，④株式会社ジャパンネット銀行すずめ支店の普通預金が１７万２５０１円であった（甲ロ５８）。なお，第１審被告Ｂは，上記各時点において，株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋支店に３００万円の定期預金を有していた可能性がある（甲ロ３５の２，５８）。また，第１審被告Ｂは，株式会社西武ホールディングスの株式５０００株を保有していたが，同株式の１株当たりの純資産額は平成２２年３月末時点で８２５．３４円，平成２３年３月末時点で８２９．２９円であったから，平成２２年５月２７日及び同年１１月１０日の時点での５０００株の評価額は４１０万円程度であった（甲ロ４３，４６）。
さらに，第１審被告Ｂは，文京区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ・ｃ番地ｅ所在のマンションの区分所有権を有していたが，その平成２３年度固定資産評価証明書上の評価額は建物及び敷地持分合計で約５９５万５８９０円であった（甲ロ２９，３０）から，平成２２年度の固定資産税評価額も同程度であったと解される。他方，同建物及び敷地持分には，第１審被告Ｂがこれを購入した同年２月２６日付けで，オリックス信託銀行を債権者とする２１２０万円の抵当権設定登記が経由されている（甲ロ３０）。
日本振興銀行が平成２１年度（平成２２年３月期）決算において５１億円の赤字に転落したことを発表した同年５月１７日以降，新聞紙上においては，①同月２７日，金融庁が日本振興銀行を行政処分する方針を固めたことや日本振興銀行の金融庁の調査に対する非協力的な姿勢について検査忌避の疑いで刑事告発を検討していることが，②同月２８日，金融庁が日本振興銀行に対し，７項目に及ぶ重大な法令違反を理由として，新規大口融資の約４か月間停止等を柱とする業務停止命令を出したことや，日本振興銀行の社長は経営陣の処分を検討していることが，③同年６月１１日，金融庁が日本振興銀行を刑事告発する方向で最終調整に入ったことが，④同月１２日，警視庁が日本振興銀行や関係先を家宅捜索し，執行役らを任意聴取していることが，⑤同年７月１４日，警視庁が第１審被告Ｂを銀行法違反容疑で取り調べる方針であることが，⑥同日，第１審被告Ｂが逮捕されたことがそれぞれ報道された（甲ロ４０の１・３～６・８・９～１３）。５第１審原告は第１審被告Ｃに対し債権者代位権に基づき８０００万円の不当利得返還請求をすることができるか否かについて本件においては，次の点を指摘することができる。
ア証拠（甲ロ５８）及び弁論の全趣旨によれば，第１審被告Ｂは，平成２２年５月２７日，当時残高が約８１４０万円あった自己名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに８０００万円を送金したことが認められる。
イ前提事実のとおり，上記送金がされた平成２２年５月２７日は，金融庁による日本振興銀行に対する一部業務停止・改善命令がされた日である。なお，上記のとおり，同日朝には，新聞で，金融庁が日本振興銀行を行政処分する方針を固めたことや，日本振興銀行の金融庁の調査に対する非協力的な姿勢について検査忌避の疑いで刑事告発を検討していることが報道されている。


そして，①本件買取債権はその回収可能性に相当程度疑念を生じさせる状況にあったにもかかわらず，日本振興銀行による本件買取債権の調査は甚だ不十分であり，同債権を買い取ると決断するに当たっての安全性の確認も十分とはいえず，その信用力に依拠することを企図したＳＦＣＧの経営状態は極めて危険な状態にあることを十分認識していたにもかかわらず，日本振興銀行がＳＦＣＧから徴求した担保は甚だ不十分であったが，第１審被告Ｂはこうした状況の下にありながら，短期的な収益の確保ないし危殆状況下における投下資金の回収等のために本件各債権買取りの承認決議に賛同したこと，②東京地方裁判所は，平成２１年２月２４日，ＳＦＣＧに対し再生手続開始決定をし，その後，ＳＦＣＧが日本振興銀行に譲渡した商工ローン債権を信託銀行にも二重譲渡していた事実が明らかになったことなどから，同年３月２４日，再生手続廃止決定をし，同年４月２１日，破産手続開始決定をしたこと，③第１審被告Ｂは，同年３月頃，ＳＦＣＧの再生手続の管財人から，日本振興銀行が買い取ったＳＦＣＧの貸付債権はＳＦＣＧから他社にも譲渡されており，五百数十億円の債権について日本振興銀行は他社に劣後している旨の情報提供を受け，Ｋに対し，日本振興銀行が債務超過になるとして，この件は第三者に絶対他言しないよう口止めしたこと，④日本振興銀行は，平成２１年６月から平成２２年３月まで金融庁の立入検査を受け，同月２日，立入検査を担当していた金融庁の検査官から，日本振興銀行が平成２１年３月末時点において５６１億１２００万円の債務超過に陥っており，単体での自己資本率がマイナス１６．７８％である旨の記載のある確認表の交付を受けたこと，⑤金融庁は，上記立入検査の結果，法令等遵守態勢や顧客保護等管理態勢，大口融資や債権買取業務に関する信用リスク管理態勢及び資産査定管理態勢等の経営管理態勢の不備，検査対象の電子メールを削除したという検査忌避，出資法違反の疑い等を認め，平成２２年４月２７日，日本振興銀行に対し，検査結果を通知するとともに，同年３月３１日時点の財産状況や各種法令違反に対する認識等，業務及び財産の状況に関する報告を求めたこと，⑥第１審被告Ｂは，同年５月１０日，日本振興銀行の取締役会長兼代表執行役を辞任したこと，⑦日本振興銀行は，同年５月２７日，金融庁から，同年６月７日から同年９月３日まで１億円超の新規融資や債権買取り，融資・預金の勧誘等といった業務の停止を命じられるとともに，受検態勢や法令等遵守態勢等の抜本的再構築の実施を求める改善計画の提出等を求める一部業務停止・改善命令を受けたことは前記認定のとおりであり，これらの事実によれば，第１審被告Ｂは，自己名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに８０００万円を送金した際，自らに対する刑事・民事の責任追及の可能性ないし蓋然性が高いことを察知していたと認めるのが相当である。
ウ本件合意書１については，次のとおり不自然な点がある。すなわち，本件合意書１は第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが離婚することや第１審被告Ｂが第１審被告Ｃに対し離婚の慰謝料，財産分与及び養育費として８０００万円を支払うことなどを内容とするものであるが，８０００万円もの支払を約するものであるにもかかわらず，慰謝料，財産分与及び養育費の内訳が記載されておらず，その支払期限も記載されておらず（丙Ａ１），それらについて第１審被告Ｃが確認をしたことをうかがわせる証拠もない。
また，第１審被告Ｃは，原審の本人尋問において，平成２２年５月２４日に本件合意書１及び離婚届を作成したと供述するが，前記４の認定事実によれば，協議離婚の話が出てきた経緯が唐突であり，離婚届作成時に第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの婚姻関係が破綻していたことを認めるに足りる的確な証拠はないし，破綻原因が何かについても明確な立証もない。
さらに，８０００万円は，同月２７日に第１審被告Ｂ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに７５００万円及び５００万円に分けて振込送金されたものである（甲ロ２６，５８）ところ，同日の時点で第１審被告Ｂ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座には約８１４０万円の残高があったのである（甲ロ５８）から，その時点で第１審被告Ｂが本件合意書１に基づき８０００万円の支払義務を負っていたのであればそれを１度に送金するのが自然であるが，第１審被告Ｂはそのようにはしていない。


エ証拠（甲ロ３９，原審における第１審被告Ｃ本人）によれば，①第１審被告Ｃは，ＤＭＤＪＡＰＡＮの取締役であったが，同社は第１審被告Ｂの個人的な事業を管理をする会社であり，第１審被告Ｃは，その経営には関与していなかったこと，②第１審被告Ｃは，ＤＭＤＪＡＰＡＮから毎月約３５万円の振込送金を受けてこれを生活費に費消し，不足額は第１審被告Ｂから別途貰ったり，第１審被告Ｂのクレジットカード（家族カード）で支払っていたことが認められ，これらの事実によれば，ＤＭＤＪＡＰＡＮから第１審被告Ｃに支払われた上記金員は家族の生活費として支払われていたものと推認されるところ，証拠（甲ロ３９）によれば，第１審被告Ｃと第１審被告Ｂが離婚した後も，ＤＭＤＪＡＰＡＮから第１審被告Ｃに対し平成２２年６月２５日に３１万７７００円，同年７月２３日に２８万７４１０円が，同年８月２５日に２８万７９１０円が，同年９月２４日に２８万７９１０円が，同年１０月２５日に２３万７９１０円支払われていたことが認められ，離婚後も第１審被告Ｂが第１審被告Ｃ及び子らの生活費を負担していたことがうかがわれる（なお，第１審被告Ｃは，確かに第１審被告Ｂから第１審被告ＣへのＤＭＤＪＡＰＡＮの役員報酬の支払は生活費の送金としての役割を果たしていたが，第１審被告Ｃが離婚前から受領していたのは，あくまでも同社の役員報酬であり，第１審被告Ｃが第１審被告Ｂと離婚したからといって同社が第１審被告Ｃの役員報酬の支払を逃れられる訳ではないから，離婚後も同社から役員報酬の支払があったことをもって第１審被告Ｂが第１審被告Ｃらの生活費を負担していたとはいえないと主張するが，第１審被告Ｃが同社の経営には関与していなかったこと，離婚前に同社からの第１審被告Ｃに支払われた金員は家族の生活費として支払われていたものであることは前記認定のとおりであるところ，第１審被告Ｂが離婚後も第１審被告Ｃを取締役から解任せず，第１審被告Ｃも取締役を辞任せずに，第１審被告Ｂが引き続き経営に関与していない第１審被告Ｃに役員報酬として金員を支払い続けたのであるから，第１審被告Ｂが離婚後も第１審被告Ｃ及び子らの生活費を負担していたことがうかがわれるというべきである。）。
オ証拠（甲ロ４１の１，４２，５９）によれば，第１審被告Ｃは，第１審被告Ｂが勾留されていた平成２２年１１月１０日にＬ弁護士預かり金口座から第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座に１億２０００万円が振り込まれると，その後間もない同月２５日に株式会社ＳＢＩ証券（以下「ＳＢＩ証券」という。）に口座を開設し（振込先金融機関は第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座），第１審被告Ｂが同年１２月８日に保釈された直後の同月１３日から第１審原告が第１審被告Ｃの預金の仮差押え（発令日・平成２３年７月２５日）をするまで株取引を行い，その取引の開始に当たっては，ＳＢＩ証券に対し，年収は１０００万円ないし２０００万円，保有する金融資産は１億円以上であり，株式現物取引及び転換社債取引の経験が各１０年，貯蓄型投資信託の経験が１５年あると申告し，その取引においては，多数回にわたり多額の取引（１日の入金額が１０００万円となる日が何度もあった。）を行っていたことが認められる。第１審被告Ｃは，原審の本人尋問において，株取引及び投資信託取引の経験を問われて，結婚する前に「何かファンド，中国ファンドとか何か，国債とかそういうのを，ちょっと買った覚えがあります」と答えているとおり，株取引の経験が少なかったにもかかわらず，ＳＢＩ証券に対し，あたかも株取引の経験が多いかのように申告し，実際にも，上記のとおり，多数回にわたり多額の取引を行っていたものであるから，これが第１審被告Ｃの判断による株取引であるとは考え難く，第１審被告Ｃが第１審被告Ｂの保釈直前にＳＢＩ証券に口座を開設し，第１審被告Ｂの保釈直後の平成２２年１２月１３日以降上記口座を使用して株取引が開始されたことを併せて考慮すれば，第１審被告Ｃが上記口座を開設したのは第１審被告Ｂの指示に基づくものであり，実質的には，第１審被告Ｂが保釈直後から第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座が仮差押えされるまで，ＳＢＩ証券に株取引の資金を入金し，巨額の株取引を行っていたものと推認される。
したがって，以上の事情を総合すれば，第１審被告Ｂは，平成２２年５月２７日，日本振興銀行の債権者等から民事責任を追及されることを覚悟し，債権者等から預金の仮差押えを受けること避けるため，当時残高が約８１４０万円あった第１審被告Ｂ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに２回に分けて合計８０００万円を移動させ   ，その後，上記８０００万円の移動の理由を説明するために急きょ第１審被告Ｃと示し合わせて本件合意書１を作成したものと推認される。よって，本件贈与契約１は通謀虚偽表示で無効であるから，第１審被告Ｂは，第１審被告Ｃに対し，８０００万円の不当利得返還請求権を有している。
第１審被告Ｂが第１審被告Ｃに対し上記不当利得返還請求権を行使
していないこと
弁論の全趣旨によれば，第１審被告Ｂは，第１審被告Ｃに対し，上記不当利得返還請求権を行使していないことが認められる。
第１審被告Ｂが無資力であること