本件バナー広告では，リラクゼーション施設の店舗「ラフィネ」が運営する通販サイトを意味する「ラフィネの通販サイト」の文字の上部に「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」の文字が表記されているから，「Ｒａｆｆｉｎｅ    Ｓｔｙｌｅ」はリラクゼーション施設の店舗「ラフィネ」が運営する通販サイトであると認識させるだけであり，「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」から「Ｒａｆｆｉｎｅ」を認識することはあっても，それはリラクゼーション施設の店舗「ラフィネ」であって，原告の化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」ではない。
２本件バナー広告の意味及び使用状況について
本件バナー広告が表記された本件ホームページでは，リフレクソロジー，ボディケア，マッサージなどのサービスを行っているボディワーク社の展開しているリラクゼーション施設として「Ｒａｆｆｉｎｅ／ラフィネ」を紹介してい

ること，リラクゼーション施設の「ラフィネ」は全国展開しており，リラクゼーションマッサージの分野では広く知られていることに照らせば，本件バナー広告の３段目の「ラフィネの通販サイト」とは，リラクゼーション施設の「ラフィネ」が行っている通販サイトであると直ちに認識し，その通販サイト名は「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」であると理解するのが自然であり，原告の化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」と出所を混同するおそれは存在しない。本件バナー広告のうち「ラフィネ」の文字が独立して認識されるとしても，この「ラフィネ」と本件商標とは非類似であるから，本件バナー広告の使用は本件商標ないしこれに類似する商標の使用とはならない。本件通販サイトにおいて紹介されている化粧品については，個別に各メーカーや製品名が記載されているから，本件通販サイトで紹介されている化粧品を原告の化粧品「ＲＡｆｆＩＮＥ」と誤認して購入することはあり得ない。
３原告の化粧品ブランドの周知性について
原告は，広告宣伝活動によって，化粧品の需要者に化粧品「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドが広く認識されていると主張するが，原告が実際に広告宣伝活動や販売活動で使用しており，その結果需要者に広く知られることになると考えられるものは「ＲＡｆｆＩＮＥ」ではなく「ラフィネパーフェクトワン」ないし「パーフェクトワン」である。「ＲＡｆｆＩＮＥ」そのものもある程度は認識されていたかもしれないものの，周知性を獲得しているというのは根拠がない。
４出所の混同が生じている事実について
原告が指摘する一般需要者からの問合せは，マッサージ店の「ラフィネ」との関係を問い合わせるものがほとんどである。被告は，原告が「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドを使用するはるか以前の平成１２年からラフィネ関連の商標を登録・使用し，その店舗「ラフィネ」を全国展開してきたため，店頭販売がほとんどなく通信販売を主体とする原告の化粧品の通販サイトや広告を見た一般需

要者が，ボディワーク社の店舗と関連があるかのように錯覚するのである。ただし，互いの商品や役務が異なる以上，実際に間違えて商品を購入したり，役務の提供を受けることはなく，現実には出所の混同のおそれはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，ボディワーク社は本件商標の通常使用権者であり，本件商標と本件バナー広告とは類似しており，本件バナー広告は，本件商標の指定商品に含まれる商品と同一の商品に使用されているものの，ボディワーク社の本件バナー広告の使用は，いわゆる不正使用には該当せず，原告の業務に係る商品と「混同を生ずるものをした」ということはできないから，本件商標の登録は商標法５３条１項の規定により取り消すべきでない，と判断する。その理由は次のとおりである。
１本件バナー広告が本件商標と類似の商標の使用に当たるか。
(1)被告及びボディワーク社の業務内容
被告は，昭和６２年２月１８日に設立され，針，灸，あんま，マッサージ，指圧及び柔道整復の治療，全身美容業，美容法の研究並びにその事業の経営指導，美容機器並びに医療機器の販売，化粧品並びに健康食品の販売等を目的とする株式会社である（甲４）。
被告の子会社であるボディワーク社は，平成２０年１０月１日に設立され，ボディケア（マッサージ療法），フットケア（足底療法）等のリラクセーション施設の運営，管理，健康食品及び健康器具の販売，化粧品の輸入及び製造・販売等を目的とする株式会社であり，リラクゼーション，ボディケア，マッサージなどのボディケアサービスを行う店舗を全国的に複数の箇所で経営している（甲４，弁論の全趣旨）。
被告は，本件商標権及び別紙目録３記載の各商標権を有しており，これらを自社の営業のために使用し，また，ボディワーク社をはじめとするグループ会社に使用許諾し，その営業のために使用させている（甲４１，４２，４
３，乙１ないし７（枝番号を含む。））。
(2)本件バナー広告の構成


本件バナー広告は，別紙目録１記載２のとおり，緑色の長方形の地の１段目に白抜きの「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字が，２段目に白抜きの「Ｓｔｙｌｅ」の文字と円形図形（縁部に緑色の「ＷＥＬＯＶＥ    ＨＥＡＲＴＦＵＬＲＥＬＡＸＡＴＩＯＮ」の文字が環状に配置され，中央部に緑色の四つ葉状ないし花弁状の模様がある黄緑色の円形図形（以下「四つ葉マーク」という。）。ただし，上記環状の文字部分は相当に小さい。），及び，その３段目に配置された細い白抜きの枠内に小さな緑色の文字で「ラフィネの通販サイト」と表記されているものから成る。「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「Ｓｔｙｌｅ」の部分には同じ字体が使用され，「ラフィネの通販サイト」の文字よりかなり大きく表記されているため，本件バナー広告のうち，目を惹く部分は「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「Ｓｔｙｌｅ」の文字と四つ葉マークである。そして，本件バナー広告は，上記の構成に照らすと，「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「Ｓｔｙｌｅ」の文字を二段に表記した部分（以下「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」という。）並びに四つ葉マークが，ひとまとまりのものとして，取引者及び需要者に認識されるものであり，「ラフィネの通販サイト」の部分は，緑色の地の細い白枠の中の小さな文字であり，取引者又は需要者にほとんど認識されないか，認識されるとしても，別個のまとまりのものとして認識されるものである。
(3)本件バナー広告は被告が有する各登録商標のうちのどの登録商標の使用か。
本件バナー広告中の「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」及び四つ葉マークは，①「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」を緑色の文字で二段に表記し，「Ｓｔｙｌｅ」の文字の右横に四つ葉マークを配した，被告の有する別紙目録３記載１０の登録第５４９４２６２号の商標権（以下「被告第１０商標権」とい
う。）の登録商標（以下「被告第１０商標」という。）と，文字が緑色か緑色の地に白抜きの文字かの差異はあるものの，ほぼ同一の構成であり，また，②「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」を緑色の文字で一段に表記し，「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字の左横に四つ葉マークを配した本件商標と，文字が緑色か緑色の地に白抜きの文字か及び二段表記か一段表記か，並びに四つ葉マークの位置の差異はあるものの，各文字と四つ葉マークの構成が同一であり，全体として極めて類似している。
そして，本件バナー広告は，ボディワーク社の本件ホームページの最上部に，その左側の表題部の「ＢＯＤＹＷＯＲＫ」との表示の右側に表示されており（甲５），本件バナー広告をクリックすることにより，ボディワーク社の通信販売用ウェブサイトである本件通販サイト（甲６）に導かれる。本件通販サイトに掲載された商品は，「生活雑貨＆インテリア」，「ドリンク＆フード」，「睡眠＆リラックス」，「コスメティック＆ビューティー」，「お風呂グッズ」，「アウトドア＆スポーツ」，「ラフィネ関連」に分類されており，そのうち「コスメティック＆ビューティー」のページには，平成２４年４月当時，様々な種類の化粧品が掲載されており，これらの化粧品は，被告第１０商標権及び本件商標権の指定商品（第３類）に含まれるものである。
商標法５３条１項の不正使用取消請求の対象となる商標権については，本件のように，被告が多数の登録商標を有し，これらをその子会社に許諾してその事業に使用している場合においては，実際に使用されている商標がどの登録商標の使用に当たるかを決定する必要があるところ，同項が「指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についての登録商標又はこれに類似する商標の使用」と規定していることなどからすれば，実際に使用されている商標が登録商標と構成が同一ないし類似であるか，及び実際に使用されている商品ないし役務が登録商標の指定商品ないしは指定役

務に含まれるか，あるいはこれに類似であるか否かに基づいて決定すべきである。
本件においては，本件バナー広告中の「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」を緑色の地に白抜き文字で二段に表記し，「Ｓｔｙｌｅ」の文字の右横に四つ葉マークを配した標章と，最も類似しているもの（ほぼ同一であるといえるもの）は，被告第１０商標であり，その次に類似しているものは本件商標である。そして，いずれもその指定商品に第３類「化粧品」を含むものである。してみると，本件バナー広告中において使用している上記商標は，被告第１０商標とほぼ同一の商標であると同時に，本件商標の類似商標でもあるから，本件商標についてみれば，本件バナー広告の使用は本件商標に類似する商標の使用であるということが可能である。


(4)なお，本件バナー広告中の「ラフィネの通販サイト」は，緑色の地の下欄の白抜きの枠の中に小さな文字で表記されたものであるから，「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」の文字と四つ葉マークの商標とは，一体ではなく別個の商標であると認められる。そして，「ラフィネ」の標章は，被告が有している別紙目録３記載２の登録第４４３４１６２号の商標権（「Ｒａｆｆｉｎé   ラフィネ」を二段に表記した商標，指定役務第４２類（あん摩・マッサージ等））と同目録記載６の登録第５２９１２４５号の商標権（「Ｒａｆｆｉｎｅラフィネ」を二段に表記した商標，指定役務第３６類，第４１類（マッサージに関する知識及び技術の教授等），第４４類（あん摩・マッサージ等））の各登録商標と「ラフィネ」において同一である。また，本件バナー広告中の「ラフィネの通販サイト」の「ラフィネ」の商標は，マッサージ等のボディケアを業としているボディワーク社の通販サイトであることを表示しているものであると認められるから，これは被告第１０商標あるいは本件商標の使用というよりも，被告が有する上記目録記載２及び６の各商標権の登録商標の使用と解するのが合理的である。

２本件バナー広告の使用は，商標法５３条１項の「他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたとき」に当たるか。(1)原告がその業務に使用している商標の構成及びその使用状況等ア原告が有している引用商標の構成は，次のとおりである。引用商標１は「ＲＡＦＦＩＮＥ」の標準文字から成る商標であり，引用商標２は「ＲＡｆｆＩＮＥ」の標準文字から成る商標である。引用商標３は，別紙目録２記載３のとおり「ＲＡｆｆＩＮＥ」の文字から成る商標であるが，うち「ｆｆ」の部分はそれ以外の部分とは異なり，やや図案化された字体によって表記されている。引用商標の指定商品は，いずれも第３類（化粧品を含む）等である。
なお，引用商標は，その出願日が最も早い引用商標２でも平成２２年８月２４日であり，いずれも本件商標及び別紙目録３記載７の登録第５３６４２５５号の商標権（甲４２）の登録商標の出願日である平成２２年６月９日よりも遅く出願されており，仮に引用商標と本件商標あるいは上記目録記載７の登録商標と引用商標とが類似であるとすると，引用商標は，本件商標等の登録が取り消されない限り，商標法４条１項１１号に該当し，無効理由を有するものとなる。
イ原告による化粧品の販売状況や引用商標の使用状況について，証拠（甲１５，１８ないし２０，１００，１０８ないし１１６（以上につき，枝番号を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)原告は，引用商標を付した化粧品を「ＲＡｆｆＩＮＥ」，「ラフィネ」シリーズとして継続的に販売しており，その商品には，モイスチャー化粧品の「ＲＡｆｆＩＮＥＰｅｒｆｅｃｔ    Ｏｎｅ」，「ラフィネパーフェクトワン」，化粧水の「薬用ラフィネクリアローション」，美容液の「ラフィネアイケアエッセンス」，クレンジング剤の「ラフィネソリッドクレンジング」，乳液の「ラフィネ    クリアミルク」，

ファンデーションの「ラフィネパーフェクトＢＢ」や「ラフィネ    スキンケアファンデーション」，メイクアップベースの「ラフィネクリアプロテクトＵＶ」，フェイスパウダーの「ラフィネクリアベールパウダー」などがある。
これらの原告の製品には，いずれも容器や包装に引用商標３と同一の標章が表示されている。
(イ)原告は，「ラフィネ」シリーズの化粧品の販売のため，全国１７箇所に直営の店舗を有しているほか，自社又は通信販売サイト運営会社の運営するインターネットの通信販売サイトなどでの販売を行い，また，テレビコマーシャルや新聞や雑誌，チラシでの広告を中心とする宣伝活動によって，売上げの拡大に努めている。
株式会社富士経済の発行する「化粧品マーケティング要覧２０１１Ｎｏ．１」（甲１５の５）によれば，原告ないし「ラフィネ」シリーズは，モイスチャー化粧品の分野において，２０１０年及び２０１１年（ただし，２０１１年は見込み実績）にメーカーシェアで第３位（９％前後），ブランドシェアで第２位（８％前後）の販売実績を上げるに至っており，特にジェルタイプのものの販売実績については，３割程度のシェアを占めている。かかる販売実績を上げたことに関しては，オールインワンジェルである「ラフィネパーフェクトワン」を基幹商品としてテレビコマーシャルやインフォマーシャルを積極的に行っているほか，規模は小さいものの直営店舗を展開して通信販売以外でも顧客との接点を設けていることで需要の取り込みを進めたことによる，などと分析されている。
ウ上記イに認定した事実によれば，原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ないし「ラフィネ」あるいは「ラフィネパーフェクトワン」商標は，化粧品の取引者及び需要者間においては，原告の販売するシリーズ化粧品を表す商標と

して相当程度認識されているものということができる。
(2)本件商標と引用商標との類否について
本件商標は，「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」を緑色の文字で一段に表記し，「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字の左横に四つ葉マークを配したものである。「Ｒａｆｆｉｎｅ」という語は，フランス語で，語尾にアクセント記号を付した「ｒａｆｆｉｎé」   が「精製された，洗練された，気のきいた，上品な，凝った」などの意味を有する形容詞（白水社「仏和大辞典」参照）であるが，我が国において一般的に知られた語ではなく，そのため，「Ｒａｆｆｉｎｅ」や「ラフィネ」は，その外観や称呼がかえって取引者や需要者に独特の印象を与えると認められる。


これに対し，「Ｓｔｙｌｅ」という語は，英語で「やり方，流儀，方式，…流，…式，構え，態度，様子，風采，でき，格好，形，文体，表現法，様式」などの意味を有する名詞（研究社「リーダーズ英和辞典」参照）であり，これを片仮名で表記した「スタイル」が「すがた，風采，格好，様式，型」（岩波書店「広辞苑」第６版参照）などの意味を有する外来語として広く用いられるなど，我が国においては一般的に知られた語であると認められる。そして，「Ｓｔｙｌｅ」や「スタイル」の語は，これを特定の商標と組み合わせて，「○○流」や「○○様式」などの意味合いで「○○Ｓｔｙｌｅ」や「○○スタイル」のように用いられることは周知の事実であり，この場合には，「○○」商標と同じ商品や役務の出所を表示するものとして用いられているものと認められる。
したがって，本件商標に接する取引者や需要者は，専ら「Ｒａｆｆｉｎｅ」や「ラフィネ」の部分が商品や役務の出所を表示する出所識別標識であり，「Ｓｔｙｌｅ」や「スタイル」の部分には「…流」「…様式」という意味合いがあるにすぎず，出所識別標識としての称呼，観念は生じないものと認識するのであり，本件商標は，「Ｒａｆｆｉｎｅ」又は「ラフィネ」を出

所識別標識とする商標と認識される。よって，引用商標は，本件商標とその出所識別標識となる部分において外観及び称呼においてほぼ同一であり，全体としても類似するものと認められる。
(3)商標法５３条１項の趣旨
商標法５３条１項は，商標権者から専用使用権又は通常使用権の設定を受けた者といえども，「登録商標又はこれに類似する商標の使用であって…他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは」，当該商標権者が，その事実を知らず，相当の注意をしていたときを除いて，当該商標登録を取り消すことができると規定している。同規定の趣旨は，専用使用権者又は通常使用権者といえども，登録商標の正当使用義務に違反して，登録商標を使用した結果，他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるものをしたときは，そのような行為は，他人の権利を侵害し，一般公衆の利益を害するばかりでなく，商標権者もその監督義務に違反するものであるから，何人もその商標登録を審判により取り消しうることとしたものである。もっとも，登録商標の使用が他人の業務に係る商品又は役務と混同を生じる場合としては，同条が予定しているような登録商標の不正使用の場合に限らず，登録商標と他人の商標とがもともと類似しているため，そのことに起因して業務上の混同が生じる場合も当然に予想される。このような場合は，他人の業務に係る商品若しくは役務における商標の使用が当該登録商標に係る商標権の侵害行為となることが多いと思われ，このような場合にまで，５３条を適用して他人の業務を保護して，登録商標権者を不利に取り扱うことを商標法が予定しているとは到底考えられない。
そうすると，先願登録主義の原則を採用している商標法において，登録商標と他人の商標の同一性ないし類似性のみに起因して業務上の混同が生じ，登録商標の不正使用と認められる事情がない場合においては，５３条の規定の適用が認められるべきではなく，同条１項における「登録商標又はこれに

類似する商標の使用であって…他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは」との要件は，専用使用権者又は通常使用権者が「混同を生ずるものをした」と評価される行為により混同のおそれを生じさせた場合を意味し，そのように評価される行為（不正使用行為）がなく，もともと登録商標と他人の商標とが類似していることに起因して混同が生じているにすぎない場合には，「混同を生ずるものをした」との要件を充たさないと解すべきである。
(4)本件バナー広告の使用が登録商標の不正使用に当たるか。ア本件においては，被告のライセンシーであるボディワーク社の使用に係る本件バナー広告の欧文字部分は，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」の二つの文字を二段に表記したものであるものの，「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字と「Ｓｔｙｌｅ」の文字は文字の大きさは同じであり，特に「Ｓｔｙｌｅ」を小さく目立たなく表示したものとはいえないし，また，二段に表記しても上記二つの文字は緑色の地の中に白抜きの文字で，いずれもその中心的商標として表示されているのであるから，商標としての一体性を十分に有するものであると認められる。したがって，本件バナー広告中の「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」商標は，「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」を一段書きにした本件商標の使用態様として，意図的に「Ｒａｆｆｉｎｅ」を強調したものとは到底いえず，社会通念上，適正な使用の範囲内のものと認められる（なお，被告は，本件バナー広告中のこの商標とほぼ同一の商標については，被告第１０商標権としてその登録を得ていることからすると，本件バナー広告中のこの商標は，主に被告第１０商標権の登録商標として使用されているのであって，本件商標については，この商標が本件商標の類似商標とみられるため，不正使用取消請求の対象となっているにすぎないものであることも考慮すべきである。）。イ本件バナー広告における「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」の欧文字商標


の使用が，本件商標の使用として，社会通念上適正な範囲内のものであることは前記のとおりであるけれども，本件商標と，原告が化粧品業務に使用している「ＲＡＦＦＩＮＥ」ないしは「ＲＡｆｆＩＮＥ」の語からなる商標とは，前記認定判断のとおり，そもそも類似しているのであるから，ボディワーク社の本件商標の使用は，これを一段に表記して使用しても，二段に表記して使用しても，原告が引用商標を使用して行っている化粧品販売業務との混同を生じるおそれがあることは否定し難いところである。しかしながら，このような出所の混同のおそれは，前記認定のとおり，被告の本件商標と原告の引用商標とがそもそも類似する商標であることに起因するものであると認められ，本件バナー広告における「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」の欧文字商標の使用が二段に表記されたことによるものではないことは明らかである。仮に，このような場合に，本件商標の不正使用による取消しを認めるとすれば，原告の引用商標よりも先願の登録商標である本件商標権を有し，これを正当に使用している被告の利益を無視するものであり，また，先願主義からすれば，被告の本件商標を引用商標として商標法４条１項１１号の無効理由を内包する登録商標（引用商標）を使用している原告を過度に保護する結果となる。
(5)小括
以上によれば，本件においては，被告の本件商標と原告の引用商標の類似性により，引用商標を使用する原告の業務とボディワーク社の業務との間において広義の混同を生ずるおそれがあるとしても，そもそもボディワーク社において他人の業務との混同を惹起せしめるような登録商標ないし登録商標と類似の商標の不正な使用行為はないのであるから，同社の本件商標の使用は，「他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたとき」には該当しないと解すべきである。
なお，ボディワーク社による本件バナー広告における本件商標の使用によ

り，原告の業務と具体的な混同のおそれが生じているとすれば，商標権者のみならず，一般の公衆の利益を害するおそれが生じるのであるが，それは両商標のもともとの類似性に起因するものであることは前記説示のとおりであるから，被告の本件商標と原告の引用商標の各有効性については，商標法４条１項各号が規定するところに従って，無効審判等の手続によってその判断がされるべきである。
３結論
以上の次第であり，ボディワーク社による本件バナー広告の使用について商標法５３条１項の適用があることを前提とする原告の主張は理由がなく，同条項の適用を否定した審決は，その結論において相当である。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一
裁判官          田      中      正      哉裁判官          神      谷      厚      毅

（別紙）
目録    １
１本件商標権
登録第５３６４２５６号
出願日      平成２２年６月９日
登録日      平成２２年１０月２９日
商標の構成

指定商品
第３類せっけん類，歯磨き，化粧品，アロマオイル，エッセンシャルオイル，植物性天然香料，動物性天然香料，合成香料，調合香料，精油からなる食品香料，薫料，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し
布，つけづめ，つけまつ毛
第５類入浴剤，薬用酒，ビタミン剤，滋養強壮変質剤，その他の薬剤，衛生
マスク，ばんそうこう，包帯
第２０類クッション，座布団，まくら，マットレス，うちわ，せんす，買物かご，家具，屋内用ブラインド，すだれ，装飾用ビーズカーテン，つい立て，びょうぶ，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻第２４類布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布，織物製テーブルナプキン，ふきん，シャワーカーテン，織物製トイレットシートカバー，織物製いすカバー，織物製壁掛け，カーテン，テー
ブル掛け，どん帳
第２５類洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，アイマスク，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製スト

ール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，帽子，防暑用ヘルメット，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），げた，草履類，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）第２９類乳製品，肉製品，加工水産物（「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・と   ろろ昆   布・干   しのり   ・干し   ひじき   ・干し   わかめ   ・焼き   のり」   を除く。），加工野菜及び加工果実，ビタミン及びミネラルを主成分とした粉末状・粒状・顆粒状・錠剤状・液状・カプセル状・ゼリー状の加工食品，カボチャ種子エキスを主成分とした粉末状・粒状・顆粒状・錠剤状・液状・カプセル状・ゼリー状の加工食品，大豆イソフラボンを主成分とした粉末状・粒状・顆粒状・錠剤状・液状・カプセル状・ゼリー状の加工食品，水溶性食物繊維を主成分とした粉末状・粒状・顆粒状・錠剤状・液状・カプセル状・ゼリー状の加工
食品，食用たんぱく
第３０類食品香料（精油のものを除く。），茶，難消化性デキストリンを配合したコーヒー，熱帯植物成分を配合したコーヒー，つる性植物成分を配合したコーヒー，コーヒー及びココア，キャンデー，その他の洋菓子，パン，ドレ
ッシング，天然甘味料，穀物の加工品
２本件バナー広告

（別紙）
目録    ２
１登録第５４０８５８９号
出願日      平成２２年１１月２日
登録日      平成２３年４月２２日
商標の構成（標準文字）    ＲＡＦＦＩＮＥ
指定商品
第３類化粧品，つけづめ，つけまつ毛


平成２９年１１月２１日判決言渡
平成２８年（行ウ）第２００号登録拒否処分取消請求事件
主文
１本件訴えのうち被告に対して司法書士名簿への登録手続の義務付けを求める訴えを却下する。
２原告のその余の訴えに係る請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告が平成２８年１月２５日付けで原告に対してした司法書士の登録申請に係る登録拒否の処分を取り消す。
２被告は，原告に対し，司法書士名簿への登録手続をせよ。
第２事案の概要
本件は，司法書士となる資格を有し，かつて司法書士であったがその登録を取り消された経歴を有する原告が，司法書士法（以下「法」という。）９条１項に基づき，被告に対し司法書士名簿への登録の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，法１０条１項３号所定の登録拒否事由（司法書士としての適格性の欠如）に該当するとして，これを拒否する処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，被告を相手に，本件処分の取消しを求めるとともに，司法書士名簿への登録の義務付けを求める事案である。
１法の定め
(1)欠格事由
次に掲げる者は，司法書士となる資格を有しない（５条）。１号禁錮以上の刑に処せられ，その執行を終わり，又は執行を受けること
がなくなってから３年を経過しない者
２号ないし４号（略）
５号４７条の規定により業務の禁止の処分を受け，その処分の日から３年
を経過しない者
６号（略）
(2)司法書士名簿の登録
司法書士となる資格を有する者が，司法書士となるには，日本司法書士会連合会に備える司法書士名簿に，氏名，生年月日，事務所の所在地，所属する司法書士会その他法務省令で定める事項の登録を受けなければならない（８条１項）。
(3)登録の申請
８条１項（上記(2)）の登録を受けようとする者は，その事務所を設けようとする地を管轄する法務局又は地方法務局の管轄区域内に設立された司法書士会を経由して，日本司法書士会連合会に登録申請書を提出しなければならない（９条１項）。
(4)登録の拒否
ア日本司法書士会連合会は，９条１項（上記(3)）の規定による登録の申請をした者が司法書士となる資格を有せず，又は次の各号のいずれかに該当すると認めたときは，その登録を拒否しなければならない。この場合において，当該申請者が２号又は３号に該当することを理由にその登録を拒否しようとするときは，６７条に規定する登録審査会の議決に基づいてしなければならない。（１０条１項）
１号及び２号（略）
３号司法書士の信用又は品位を害するおそれがあるときその他司法書士の職責に照らし司法書士としての適格性を欠くとき。イ日本司法書士会連合会は，当該申請者が１０条１項２号又は３号に該当することを理由にその登録を拒否しようとするときは，あらかじめ，当該申請者にその旨を通知して，相当の期間内に自ら又はその代理人を通じて弁明する機会を与えなければならない（１０条２項）。２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告（昭和７年▲月▲日生）は，昭和３１年９月１０日に〇県司法書士会に入会し，〇市内に事務所を設けて司法書士の業務を行い，平成２年１０月から平成７年５月まで同会会長を務めた。
(2)原告は，平成１２年１２月５日，〇地方裁判所において，要旨，下記の罪となるべき事実（以下「本件犯罪行為」という。）により，懲役２年，執行猶予３年とする刑事事件判決（以下「本件刑事事件判決」といい，同判決に係る刑事事件を「本件刑事事件」という。）を受け，同判決は同月２０日に確定した（甲２）。
記ア原告は，ａが多額の負債を残して死亡したことから，ａの妻ｂ，二女ｃ
及びｄと共謀の上，
(ア)平成１０年１０月１９日，〇地方法務局において，ａがｄから金員を借り受けた事実はないのに，ａのｄに対する金銭消費貸借上の債務をｂが相続し，同債務の不履行を停止条件とし権利者をｄとする土地・建物の賃借権が設定された旨の内容虚偽の仮登記申請書を提出し，登記官をして不動産登記ファイルにその旨不実の記録をさせ，これを同所に備え付けさせて公正証書の原本としての用に供した（電磁的公正証書原本不実記録・同供用罪）
(イ)平成１０年１０月１９日頃，〇公証人合同役場において，公証人に対し，ａがｄから５５０万円を借り受け，ｂが相続によりｄに対しその債務を負担していることを確認し，元金を同月３１日に一括して支払い，債務不履行のときは強制執行に服する旨の虚偽の申立てをし，公正証書の原本にその旨不実の記載をさせ，同月２２日，これを同所に備え付けさせて行使した（公正証書原本不実記載・同行使罪）。
イ原告は，ｂ，ｃ及びｅと共謀の上，
(ア)平成１１年９月２日，〇地方法務局において，ａがｅから金員を借り受けた事実はないのに，ａのｅに対する金銭消費貸借上の債務をｂが相続したこと，同債務の不履行を停止条件とし権利者をｅとする土地・建物の賃借権が設定された旨の内容虚偽の仮登記申請書を提出し，登記官をして不動産登記ファイルにその旨の不実の記録をさせ，これを同所に備え付けさせて公正証書の原本としての用に供した（電磁的公正証書原本不実記録・同供用罪）
(イ)平成１１年９月初旬頃，〇公証人合同役場において，公証人に対し，ａがｅから５００万円を借り受け，ｂが相続によりｅに対し未払残金４６４万円の債務を負担していることを承認し，同債務につき，同年８月から分割して支払い，債務不履行のときは強制執行に服する旨の虚偽の申立てをし，公正証書の原本にその旨不実の記載をさせ，同年９月７日，これを同所に備え付けさせて行使した（公正証書原本不実記載・同行使罪）


(ウ)平成１１年１０月２９日，〇地方裁判所民事部において，裁判官に対し，前記(イ)の公正証書の正本を添付したｅ名義の強制競売申立書を提出して土地・建物の強制競売を申し立て，平成１２年６月５日頃，配当金を要求したが，上記競売による売却金が優先弁済権を有する抵当権者の債権額に満たなかったため，その目的を遂げなかった（詐欺未遂罪）。
ウ原告は，かねて情交関係にあったｄが原告との復縁を拒絶したことに立
腹し，
(ア)平成１１年８月２日頃，レストランにおいて，ｄに対し，「お前は詐欺師だ。別れるなら今すぐ５００万円を返せ。今の店で商売もできんようにしてやる。」
(イ)平成１１年８月４日頃から同月９日頃までの間，ｄの携帯電話等に電話を掛け，「別れるならすぐに５００万円を返せ。詐欺師だ。商売ができんようにしてやる。ヤクザの女だから居直るのか。」(ウ)平成１１年８月１６日頃，ｄの携帯電話に電話を掛け，「電話に出ないということは逃げるのか。破産の申立てをしてやる。そうすれば１０年間は商売できんぞ。〇にもおれんようになるぞ。」などと申し向け，ｄを脅迫した（以上(ア)～(ウ)につき，脅迫罪）。(3)〇地方法務局長は，平成１２年１２月１３日，法１２条（平成１４年法律第３３号による改正前のもの）に基づき，原告に対し，同月１４日からその業務を禁止する旨の処分をした（乙１０）。これを受けて，被告は，同日，法６の８条１項４号，４条５号（いずれも同改正前のもの）に基づき，原告に対し，司法書士の登録を取り消す旨の処分をした。
(4)原告は，上記(3)の処分の日から３年を経過した後の平成１５年１２月２５日，被告に対し，司法書士の登録申請（以下「第１回申請」という。）をした。被告は，平成１６年３月１９日，同申請について，登録拒否の処分をした。（甲１，乙６の１及び５）
(5)原告は，平成１８年１１月１日，被告に対し，司法書士の登録申請（以下「第２回申請」という。）をしたが，同年１２月１８日，同申請を取り下げた（甲１，乙７の１）。
(6)原告は，平成２０年１０月１日，被告に対し，司法書士の登録申請（以下「第３回申請」という。）をした。被告は，同年１２月２４日，同申請について，登録拒否の処分をした。（甲１，４，乙８の１）原告は，平成２１年２月２５日付けで，法務大臣に対し，上記処分を不服として審査請求をしたところ，法務大臣は，同年５月１３日，これを棄却する旨の裁決をした（乙１の２）。
(7)原告は，平成２７年１１月１１日，被告に対し，司法書士の登録申請（本件申請）をした。
(8)被告は，登録審査会の議決を経て，平成２８年１月２５日，原告に対し，本件申請について司法書士の登録を拒否する旨の処分（本件処分）をした。(9)原告は，平成２８年５月１３日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。３本件における争点は，本件処分の適法性（具体的には，法１０条１項３号所定の登録拒否事由の有無）であり，これに関する当事者の主張の要旨は以下のとおりである。
（原告の主張の要旨）
(1)司法書士の業務を職業として選択することは，職業選択の自由として憲法２２条１項によって保障されている。法に登録拒否事由が定められているのは，職業選択の自由が公共の福祉による制約を受けることの表れであるものの，職業選択の自由は生命，自由及び幸福追求に対する権利（憲法１３条）を構成するものであり，最大限尊重することが要求される。したがって，法１０条１項３号所定の登録拒否事由の有無は，憲法による人権保障と調和するか否か，客観的かつ公正であるか否か，具体的現実性を有するおそれがあるか否かを基準として判断されるべきであり，具体的には，登録申請者に司法書士の職務を公正かつ誠実に遂行するであろうことにつき合理的な疑いを生じさせるような著しい個別的事情その他司法書士の職務に照らして司法書士としての適格性を欠くと認められるような個別的事情の存否をもって判断されるべきである。
(2)原告は，本件刑事事件判決を受けた後，自分の犯した罪について心から反省し，日々贖罪の心情で人生を送ることを決意し，自律した生活を送るとともに，司法書士として必要とされる法律知識について研さんに努めてきたのであって，原告の職業的自覚は十分に改善されている。また，本件犯罪行為は，複雑な人間関係と情実の中で起こしてしまった単発的な事件にすぎず，１５年もの長期間が経過してもなおその社会的影響が継続するような犯罪ではない。
したがって，原告を再度司法書士名簿へ登録して司法書士の業務を行わせても，司法書士制度に対する社会一般の信頼を損なうおそれは既に解消されているから，本件処分当時，原告には，法１０条１項３号所定の登録拒否事由に該当する事由はなかった。そうであるにもかかわらず，被告は，原告との約１時間の面談を行ったのみで，原告の４回目の登録申請（本件申請）を拒否する本件処分をしたものであるから，本件処分は違法である。
（被告の主張の要旨）
(1)法は，司法書士の制度を定め，その業務の適正を図ることにより，登記，供託及び訴訟等に関する手続の適正かつ円滑な実施に資し，もって国民の権利の保護に寄与することを目的とし（１条），司法書士は，常に品位を保持し，業務に関する法令及び実務に精通して公正かつ誠実にその業務を行わなければならない旨定めている（２条）。


このような司法書士の使命及び職責と，司法書士の登録が認められるために必要な適格性の意味するところに鑑みると，法１０条１項３号所定の登録拒否事由に該当するか否かは，①登録取消しの理由となった犯罪行為（非違行為）自体の重大性，②登録申請者に上記犯罪行為に対する自己の罪責についての認識（自覚）が欠如しているか否か，規範意識の希薄性がなお存在しているか否か，③登録申請者の登録取消後の生活状況からして信頼回復，再発防止のための積極的，具体的な努力が行われているか否か，職業的自覚が十分に改善されていることを示す特筆すべき積極的な事実や証拠が存在するか否か，④登録取消後，これまで登録申請が認められなかった理由についての認識が欠如しているか又は不十分であるか否か，⑤司法書士会が登録申請者の登録申請を認めることによって惹起される国民の司法書士会に対する信頼の喪失があるか否かという諸点を考慮して判断すべきである。(2)ア本件犯罪行為は，原告が，司法書士としての知識や地位を利用して，債権者の権利である不動産の強制換価及び配当の手続を悪用し，配当金を詐取することを目的として，公証人及び登記官をして実体を伴わない不実又は虚偽の公正証書及び登記を作出させたものであり，国民の権利保全に資すべき司法書士の職責に著しく違反し，司法書士に対する信頼と品位を著しく失墜させるだけでなく，ひいては国民の公証制度及び登記制度に対する信頼をも著しく損なうこととなる重大な犯罪である。本件犯罪行為については，当時，司法書士としての知識や地位を利用した悪質な犯罪であるとして多数の新聞報道等がされ，原告がかつて司法書士の業務について会員を指導するべき立場にある〇県司法書士会会長を務めていたことも報道され，〇県民や国民の司法書士に対する信頼は著しく毀損され失墜させられており，その影響は〇県を中心として現在も残っている。
イまた，原告の過去３回にわたる登録申請の際の事情聴取面談や弁明書等の内容に照らすと，原告の自己の罪責についての認識に深化は見られない。かえって，原告は，本件申請時に提出した手紙（乙９の２）及び弁明書（乙９の５）において，第３回申請が拒否された原因が第２回申請を担当した被告の役員らにあると主張していることからすると，自己の罪責について認識の後退があり，また，過去の登録拒否の理由について歪んだ認識を有しているといわざるを得ない。
ウそして，原告は，信頼回復や再発防止のための積極的かつ具体的な努力を行っておらず，職業的自覚が十分に改善されていることを示す特筆すべき積極的な事実はない。
エ以上に鑑みると，原告は法１０条１項３号所定の登録拒否事由に該当するから，本件処分は適法である（なお，被告は，原告に対する十分な弁明の機会を与えた上で，原告との面談結果のみならず，第１回申請以降の全ての資料を総合考慮して本件処分をしたものである。）。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)本件刑事事件について
ア原告は，平成１２年８月１７日，公正証書原本不実記載罪等の被疑事実により逮捕され，同年９月４日，詐欺未遂罪等の被疑事実により再び逮捕された。前者の逮捕については，地方紙２紙及び全国紙３紙により報道され，このうち全国紙１紙を除く各紙において，原告がかつて〇県司法書士会会長を務めていたことが報じられた。また，後者の逮捕についても，地方紙１紙により報道された。（乙５の１～６）
イ本件犯罪行為のうち脅迫罪に該当するとされた行為を除く各行為は，多額の債務を相続することとなったｂらから相談を受けた原告が，上記の債務以外にも債務が存在することとしてｄやｅをその債権者に仕立て，この架空の債権者による強制執行の申立てにより配当金の交付を受けてこれを騙取することを図って，司法書士の業務及びこれに関して原告が有する法的な知識経験を悪用し，内容虚偽の仮登記申請書を提出するなどして登記官に不動産登記ファイルへの不実の記録をさせ，公証人に公正証書の原本への不実の記載をさせたなどという一連の行為である。また，本件犯罪行為のうち脅迫罪に該当するとされた行為は，原告がｄとの交際期間中に同人に対し多額の金銭的援助をしており，同人が原告との不貞関係を解消するために援助を受けた金銭につき分割返済していたという状況の下，これに抗してｄとの関係を維持するため同人に執拗につきまとう中で，同人の破産の申立てを示唆するなど，原告が司法書士として有する法的な知識経験を悪用して行われたものである。（前記前提事実(2)，甲２）ウ原告の本件刑事事件における弁護人は，本件犯罪行為のうち脅迫罪に該当するとされた言動は存在せず，仮に存在したとしても害悪の告知といえるか疑問である旨主張したが，〇地方裁判所はこれを採用せず，脅迫罪を含む本件犯罪行為をいずれも認めて，懲役２年，執行猶予３年とする判決（本件刑事事件判決）をした。原告は，これに控訴せず，同判決は確定した。（前記前提事実(2)，甲２）
(2)第１回申請から第３回申請までについて
ア原告は，第１回申請時における被告の担当者との面談において，本件刑事事件判決の後で信頼回復のためにした行動について質問された際，町内の清掃，ｆにおけるボランティア活動，町内会の活動等に従事している旨を述べる一方，土地家屋調査士会等の関連団体や本件刑事事件の関係者である公証人に対する謝罪等はしていない旨を述べた（乙６の２）。イ原告は，第２回申請時における被告の担当者との面談において，①第１回申請後の生活状況について，〇県司法書士会の会員らや関係団体である土地家屋調査士会の会長，さらには本件犯罪行為の関係者である公証人に謝罪したほか，ＮＰＯ法人においてＤＶ被害に関する講習会等を開催している旨を述べた。また，②本件犯罪行為に及んだ動機について，仕事上の関係者から頼まれ，同情心ないし義侠心から本件犯罪行為に及んだ旨を述べた。（乙７の２）


ウ原告は，第３回申請時における被告の担当者との面談において，①最近の生活状況について，配偶者の介護をしながら，ＮＰＯ法人の業務に従事したり，実家の農業を手伝ったりしているほか，ＤＶＤ等による研修資料や書籍を通じて司法書士の業務に関する勉強をしている旨を述べ，②本件犯罪行為について，当時交際していた女性に騙され，又は脅迫されたことから，本件犯罪行為に及んだものであって，脅迫罪を認定した本件刑事事件判決は真実に反する旨を述べた。また，原告は，アパートの賃貸業を行う株式会社ｇの代表取締役であり，同会社の借入金を連帯保証している（乙９の３）ところ，③同借入金について，第３回申請時における残額は２億円である旨を述べた。（乙８の２）
(3)本件申請について
ア〇県司法書士会は，平成２７年１１月１９日付けで，原告に対し，第３回申請に対する登録拒否処分後における状況について回答を求める旨の照会書を送付したところ，原告は，同月２３日付けでこれに対する回答書を送付した。この回答書には，第２回申請時における被告の担当者との面談において，同担当者であったｈから告げられた内容（原告が雇用していたｉの自殺原因が原告にあることや，原告の登録について暴力団関係者から反対されていることなど）のほか，ｈから，次回は必ず受理するから第２回申請を取り下げるように指示された上，日本司法書士会連合会登録常務会（以下単に「登録常務会」という。）からも電話で取下げを強く促されたことから，やむなく第２回申請を取り下げた旨などが記載されている。
（乙９の２〔４～７枚目〕）
イ原告は，平成２７年１２月１０日付けで，登録常務会の座長に宛てた書面を送付した。この書面には，①同年１１月２６日に〇県司法書士会の担当者と面談した際，同担当者から，「ｉの自殺原因がすべて原告にあることを認め，それ相当の責任を果たせ。」，「司法書士の再登録など，もっての外だ。」などと告げられた旨のほか，②〇県司法書士会の関係者が本件刑事事件の公判における原告の陳述を無許可で録音したことや，第２回申請時における登録常務会による取下げの強制について，関係者の責任を明確にすべきである旨などが記載されている。（乙９の２〔１～４枚目〕）
ウ原告は，平成２７年１２月１４日，被告の担当者と面談した際，①最近の生活状況について，ＮＰＯ法人においてＤＶ被害に関連する業務に従事しているほか，他の司法書士を訪問して司法書士の業務に関する新たな情報を入手している旨，②本件犯罪行為の動機について，原告自身が脅されたわけではなく，暴力団に脅されていた者を何とかしてやりたいという義侠心から本件犯罪行為を行ったものである旨，③前記(2)ウの借入金について，本件申請時における残高は１億３０００万円程度であるところ，アパートの入居率は９０％以上であって，年間７～８００万円程度の返済をすることができ，銀行とも約束を取り交わしており返済の目処は十分に立っている旨などを述べた（乙９の３）。
エ被告は，平成２７年１２月１８日付けで，原告に対し，司法書士登録拒否予告通知書を送付するとともに，法１０条２項に基づき，弁明の機会を付与した（乙９の４）。
オ原告は，平成２８年１月５日，被告に対し，弁明書を提出した。この弁明書には，①〇県司法書士会は，公判において無許可で録音を行い，原告が司法書士の資格を国に返還すると陳述した旨を同会の全会員に喧伝したことにより，現在も原告に対する誹謗中傷がされている旨，②第２回申請時には，ｈから，次回は必ず受理することを約束するとして第２回申請を取り下げるよう促された旨などが記載されている。（乙９の５）カ被告は，平成２８年１月２５日，原告に対し本件処分をしたところ，本件処分に係る登録拒否通知書には，本件申請時の面談における原告の陳述内容に加え，第１回申請から本件申請までの経緯を含む事実関係や，第３回申請時における面談の結果等が記載され，これに続いて，登録の拒否の理由が記載されている。その理由の概要は，第３回申請に係る平成２１年５月１３日付け裁決がされてから６年が経過し，その間，原告はＤＶ被害者の保護を行うＮＰＯ法人の事務局長を務めるなどの活動をしているが，司法書士の信用及び品位を害する重大な犯罪である非違行為の影響は，このような時の経過と原告が行ってきた行為をもってしても未だ解消されたとはいえないから，原告は法１０条１項３号に該当する，というものである。（甲１）
２争点（法１０条１項３号所定の登録拒否事由の有無）について(1)法は，司法書士の制度を定め，その業務の適正を図ることにより，登記，供託及び訴訟等に関する手続の適正かつ円滑な実施に資し，もって国民の権利の保護に寄与することを目的とする（１条）とともに，司法書士は，常に品位を保持し，業務に関する法令及び実務に精通して，公正かつ誠実にその業務を行わなければならない（２条）ものとしている。これは，司法書士が，他人の依頼を受けて，登記又は供託に関する手続について代理し，裁判所，検察庁，法務局又は地方法務局に提出する書類を作成する等の所定の事務を業とするものであり（法３条），これらの事務は国民の重要な財産の保全に関わるものであることから，司法書士に対して業務遂行上の責務を課し，併せて，社会一般の司法書士に対する信頼を担保しようとするものであると解される。
そして，上記の責務が遵守されるかどうかは，個々の司法書士の能力や人格，職業的な自覚等に負うところが大きいことから，法は，被告が備える司法書士名簿への登録を受けて司法書士となる（８条）ための要件として，所定の資格を取得すること（４条）及び欠格事由のないこと（５条）に加え，１０条１項３号に該当しないことを要するものとし，同号にいう「司法書士の信用又は品位を害するおそれがあるときその他司法書士の職責に照らし司法書士としての適格性を欠くとき」に該当すると認められる場合には，司法書士名簿への登録は拒否されるべきものとしていると解される。これは，法が要求する業務上の責務に違反して司法書士に対する社会一般の信頼を損なうおそれのある者について，司法書士としての業務を行うことができないものとすることにより，司法書士制度に対する信頼を確保しようとしたものと解すべきである。


このような法の定めやその趣旨を踏まえると，司法書士名簿への登録申請者について法１０条１項３号所定の登録拒否事由（司法書士としての適格性の欠如）が存するか否かの判断に当たっては，当該申請者についての適格性に関わる諸事情を総合的に考慮することが必要となるところ，かつて司法書士であった者が法又は法に基づく命令に違反したとして法務局又は地方法務局の長による業務禁止の懲戒処分（法４７条３号）を受け，法５条５号の欠格事由に当たるため法１５条１項４号によりその登録を取り消された場合には，その処分の日から３年を経過したため欠格事由が解消し再び登録申請をすることが可能になったとしても，当該者に係る司法書士としての適格性までが当然に復活するものではなく，かえって，その処分の理由とされた法違反行為等による影響が残存していたり，司法書士としての職業的自覚が改善されていないなどの理由によって，法１０条１項３号所定の事由が未だ存続している可能性があることも，直ちには否定することができないというべきである。そこで，このような場合においては，①当該行為の内容，性質，重大性，②当該者の処分後の就業状態や生活状況，反省の程度等からみて，その職業的自覚が十分に改善されているか，③当該者に再び司法書士の業務を行わせることにより，司法書士制度に対する社会一般の信頼が損なわれるおそれがなお存在しているかという観点から，当該者につき，司法書士の信用又は品位を害するおそれその他司法書士の職責に照らし司法書士としての適格性を欠くといえるような事情があるか否かについて検討するのが相当である。
(2)ア本件についてこれをみるに，〇地方法務局長による業務禁止の懲戒処分の理由とされた本件犯罪行為のうち，脅迫罪に該当するとされた行為を除く各行為は，不動産執行手続において配当金を詐取することを図って，共犯者らを債権者に仕立て，この架空の債権者による強制執行の申立てを可能にするような内容虚偽の仮登記申請書を提出したり公証人に虚偽の申立てをするなどして，登記官に不動産ファイルへの不実の記録をさせ，公証人に公正証書の原本への不実の記載をさせたなどというものであり（前記認定事実(1)イ），司法書士の業務及びこれに関して原告が有する法的な知識経験を悪用したものであって，その犯行態様は悪質であり，司法書士の業務の公正性及び誠実性を著しく損ない，司法書士の信用及び品位を害するものである。また，本件犯罪行為のうち脅迫罪に該当するとされた行為についても，知人女性との不貞関係を維持するため，原告が司法書士として有する法的な知識経験を悪用して行われたものであって，司法書士の信用及び品位を害するものといえる。以上のような本件犯罪行為の内容及び性質に加え，原告が公正証書不実記載罪等の被疑事実により逮捕された事実につき地方紙のほか複数の全国紙でも報道され，そのほとんどにおいて原告がかつて〇県司法書士会会長を務めていたことが報じられ（前記認定事実(1)ア），社会的にも大きく注目されたことにも鑑みると，本件犯罪行為が司法書士制度に対する社会一般の信頼に及ぼした影響は著しいものであったことが明らかである。そして，このような影響については，時の経過とともに薄れる面を有するものであるとしても，原告がかつて〇県司法書士会会長を務め，〇県を中心に名を知られた存在であることや，本件犯罪行為が司法書士の業務及びこれに関する法的な知識経験を悪用したものであり，司法書士制度に対する信頼の根幹に関わるものといえること，また実際にも，上記逮捕の当時における社会的な注目の程度は大きなものであったことなどに照らせば，処分から長期間を経たからといって本件犯罪行為の与えた影響が払拭されたとはいい難く，原告が再び司法書士の業務を行うようになったことが知られることにより，再び社会的に注目される事態に陥る可能性も否定できないといえる。したがって，原告の司法書士としての業務が再開された場合に，司法書士制度に対する社会一般の信頼が損なわれるおそれは，否定することができない。イ次に，職業的自覚の改善という点からみても，原告は，本件犯罪行為に及んだ動機について，第２回申請時及び本件申請時においては同情心ないし義侠心によるものである旨を述べる一方，第３回申請時においては，原告自身が騙され又は脅されたためである旨を述べた上，脅迫罪を認定した本件刑事事件判決は真実に反する旨を述べており（前記認定事実(2)），その供述内容には変遷がある上，いずれの供述についても，本件犯罪行為に対する十分な反省と悔悟を表したものとはいい難い。また，原告は，被告の担当者から第２回申請を取り下げるよう促された経緯等を記載した書面を複数提出している（前記認定事実(3)ア，イ，オ）ところ，これらの書面は，本件犯罪行為に対する反省や信頼の回復に向けた原告の具体的な行動等を明らかにすることよりも，上記担当者の言動の不当性を訴えることに重きを置いたものであって，本件犯罪行為に対する反省や認識の深まりがうかがわれないと評価されてもやむを得ないものといえる。
なお，原告によれば，本件申請時において，ＮＰＯ法人を通じてＤＶ被害の保護のための活動に関連する業務に従事しつつ，司法書士の業務に関する勉強もしていたとされているが，仮にこのような活動が実際に行われていたとしても，第２回申請時以降，その活動内容に特段の変化も見られないこと（前記認定事実(2)イ，ウ，(3)ウ）からすると，これらの活動が信頼の回復に向けた特筆すべき行動と評価されるものとは直ちにいい難い。
ウ以上のとおり，本件犯罪行為は，かつて〇県司法書士会会長であった原告が，不動産執行手続における配当金を詐取するために司法書士としての業務及びこれに関する法的な知識経験を悪用して行った悪質なものであって，その社会的影響は著しく，原告の司法書士としての業務が再開された場合に司法書士制度に対する社会一般の信頼が損なわれるおそれも否定できない一方，原告には本件犯罪行為に対する反省や認識の深まりがうかがわれず，信頼の回復に向けた特筆すべき行動も見られないのであるから，その職業的自覚が十分に改善されていると認めることもできないのであって，これらの事情に照らせば，本件処分の時点において本件刑事事件判決から１５年以上が経過しており，その間，原告に法令に違反する行為や社会的に非難されるような行為が見られないことや，原告が経営する会社に係る保証債務の支払状況についても司法書士の不正業務につながるような不安定なものとはいえないことなど原告に有利な事情を考慮しても，なお，原告は「司法書士の信用又は品位を害するおそれがあるときその他司法書士の職責に照らし司法書士としての適格性を欠く」（法１０条１項３号）という登録拒否事由に該当するものというべきであるから，本件処分は適法である（なお，本件処分に係る手続についても，違法な点はうかがわれない。）。
第４結論


平成３１年３月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２７２５３号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月１日
判        決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主        文
１被告らは，別紙２被告イラスト目録記載１及び２の各イラストを譲渡してはならない。
２被告スマイル―リンクは，別紙２被告イラスト目録記載１及び２の各イラストを複製してはならない。
３被告らは，別紙２被告イラスト目録記載１及び２の各イラストが記載された別紙３被告商品目録記載の商品を廃棄せよ。４被告らは，原告に対し，連帯して，４２万３２６０円及び別紙４遅延損害金目録の「元本額」欄記載の各金員に対する同「起算日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを５分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告の負担とし，補助参加によって生じた費用は，これを５分し，その１を補助参加人の負担とし，その余を原告の負担とする。７この判決は，第１項，第２項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，別紙２被告イラスト目録記載１及び２の各イラストを複製し，頒布してはならない。
２主文第３項と同旨。
３被告らは，原告に対し，連帯して，４７０万円及びこれに対する平成３０年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告らは，原告に対し，別紙５ウェブページ目録記載１及び２の各ウェブページ上に，別紙６謝罪広告目録記載の体裁及び内容の謝罪広告を６か月間掲載せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，被告らにおいて製造し，又は販売する別紙３被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）に記載された別紙２被告イラスト目録記載１及び２の各イラスト（以下，番号順に「被告イラスト１」などといい，これらを一括して「被告イラスト」という。）は，原告の著作した別紙７原告イラスト目録記載のイラスト（以下「本件イラスト」という。）を複製したものであり，被告らによる被告商品の製造又は販売は，本件イラストについての原告の著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を共同して侵害する不法行為であり，被告らには被告イラストの複製及び頒布のおそれがある旨を主張して，被告らに対し，①著作権法１１２条１項に基づき，被告イラストの複製及び頒布の差止め，②同条２項に基づき，被告イラストが記載された被告商品の廃棄，③民法７０９条及び７１９条１項前段に基づき，平成２９年９月１日から平成３１年２月１日までの著作権等侵害の不法行為による損害賠償金４７０万円及びこれに対する平成３０年９月６日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，④著作権法１１５条に基づき，著作者であることを確保し，名誉，声望を回復するための適当な措置として，別紙６謝罪広告目録記載の謝罪広告の掲載を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は枝番の記載を省略する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴    当事者
ア原告は，「Ａⅰ」又は「Ａⅱ」というペンネームを用い，イラストレーターとして活動している者である（甲２ないし１３）。
イ被告らは，いずれも加工食品の製造及び販売等を業とする株式会社であり，代表取締役等の役員が共通する関連会社である（甲１４，乙１）。ウ補助参加人は，カラーパッケージ等の企画，デザイン，製造，販売等を業とする株式会社である。
⑵本件イラスト
原告は，平成２５年４月頃，本件イラストを制作し，同年５月，本件イラストを表示した手ぬぐいの写真をブログに掲載しており，本件イラストの著作権及び著作者人格権を有する（甲３，２６ないし２９）。
⑶被告らの行為
被告スマイル―リンクは，平成２９年１１月頃から平成３０年９月頃まで，被告商品を製造し，小売店や被告イルドリシェスに販売しており，被告イルドリシェスは，被告スマイル―リンクから被告商品を仕入れて小売店などに販売していた（以下，被告らのこれらの行為を「被告行為」と総称する。乙１ないし４）。
⑷被告商品における被告イラストの表示の状況等
ア被告商品には，別紙３被告商品目録添付の各写真のとおり，パッケージ表面及び右側面に被告イラスト１が表示され，内包の菓子に被告イラスト２が表示されているが，原告の氏名又はペンネームは表示されていない。イ被告イラストは，被告商品の製造委託先から包装箱の企画，制作等の委託を受けた補助参加人が提案し，採用されたものである（乙１）。
３争点
⑴被告らは，被告行為により原告の著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したか，又は著作権（複製権，譲渡権）を
侵害するおそれがあるか（争点１）
⑵被告らに著作権（複製権，譲渡権）侵害及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害について故意，過失が認められるか（争点２）
⑶損害の発生の有無及びその額（争点３）
⑷謝罪広告等の必要性（争点４）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告らは，被告行為により原告の著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したか，又は著作権（複製権，譲渡権）を侵害するおそれがあるか）について
【原告の主張】
⑴著作権侵害及びそのおそれ
被告イラストは，本件イラストに依拠して有形的に再製されたものであるから，被告らが被告商品を製造，販売して本件イラストを複製し，譲渡する行為は，原告の複製権（著作権法２１条），譲渡権（同法２６条の２）を侵害する。被告らは，今後も本件イラストを複製し，頒布するおそれがある。
⑵著作者人格権侵害
ア被告らは，原告のペンネームを表示せずに被告商品を販売しており，原告の氏名表示権（著作権法１９条１項）を侵害する。
イ被告イラストは，本件イラストの親パンダの耳及び目の形を変え，親パンダと子パンダの手足の交わる部分に白線を加筆し，パンダの白目を黒く塗り潰すなどして作成されたものであり，本件イラストについて原告の意に反する変更がされたから，被告行為は，原告の同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害する。
【被告ら及び補助参加人の主張】
争う。


２争点２（被告らに著作権（複製権，譲渡権）侵害及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害について故意，過失が認められるか）について
【原告の主張】
被告らは，本件イラストの著作権及び著作者人格権が他人に帰属していることを認識しながら，これを複製した被告商品を製造し，又は販売しており，著作権侵害及び著作者人格権侵害について故意又は過失が認められる。被告らが被告商品の製造を他社に委託していたとしても，被告イラストを被告商品に使用することを決定したのは被告らであるから，被告らには過失が認められる。
【被告ら及び補助参加人の主張】
争う。被告商品のパッケージ等は外注業者である補助参加人が制作したものであり，外注業者の制作に係るデザインについて，被告らが全てを管理することは事実上困難である。
３争点３（損害の発生の有無及びその額）について
【原告の主張】
⑴著作権（複製権，譲渡権）侵害による損害（著作権法１１４条３項）被告商品の販売額は１個５５０円程度であり，平成２９年９月以降，少なくとも２万個が製造，販売されている。また，①イラストの使用料は，販売額に５％前後を乗じて算出され，それとは別に商品化許諾料を支払うことが多いこと，②本件イラストは，原告の許諾なく商品化されたケースが過去にもあり（甲２５），市場で人気のあるイラストであること，③被告イラストは本件イラストをデッドコピーしたものであることなどに照らせば，使用料相当額は，被告商品の販売額の２０％を下らない。
したがって，被告らによる著作権侵害により原告が被った損害（著作権法１１４条３項）は，２２０万円（５５０円×２万個×２０％）を下らない。⑵著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害による慰謝料被告らによる氏名表示権侵害及び同一性保持権侵害により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は，それぞれ１００万円を下らない。
⑶弁護士費用
被告行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る損害は５０万円である。
【被告ら及び補助参加人の主張】
争う。本件イラストの使用料相当額を算定するに当たっては，業界におけるイラストの使用料の相場が３ないし５％であること，被告商品には被告イラストとは別のイラストも使用されており，本件イラストの使用割合は概ね２分の１であることを考慮すべきである。
４争点４（謝罪広告等の必要性）について
【原告の主張】
原告が本件イラストの著作者であることを確保し，原告の名誉若しくは声望を回復するためには，被告らが別紙６謝罪広告目録記載の内容で謝罪広告を掲載する必要がある。
【被告ら及び補助参加人の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告らは，被告行為により原告の著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したか，又は著作権（複製権，譲渡権）を侵害するおそれがあるか）について
⑴著作権侵害及びそのおそれの有無
ア本件イラストと被告イラストは，いずれも，互いの額を接して向き合う大小２頭のパンダを描いたものであり，２頭のパンダの姿勢，表情，大きさの比などを含めた構成が類似しており，表現上の本質的な特徴が同一である。そして，その同一性の程度は非常に高いものであるから，被告イラストは，本件イラストに依拠して有形的に再製されたものであると推認することができる。したがって，被告商品を製造して本件イラストを複製する被告スマイル―リンクの行為は，原告の複製権（著作権法２１条）を侵害し，被告商品を販売して本件イラストを譲渡する被告行為は，原告の譲渡権（同法２６条の２）を侵害するものである。
イ原告は，被告イルドリシェスも原告の複製権を侵害している旨を主張するが，本件全証拠によっても，これを認めることはできない。ウ被告行為が平成２９年１１月頃から平成３０年９月頃まで継続していたことを考慮すれば，被告イルドリシェスには，被告商品の販売により原告の本件イラストについての譲渡権を侵害するおそれがあり，被告スマイル―リンクには，被告商品の製造及び販売により原告の本件イラストについての複製権及び譲渡権を侵害するおそれがあると認められる。
原告は，被告らに対し，被告イラストの頒布の差止めを求めるが，被告製品の貸与のおそれがあることを認めるに足る証拠はないから，譲渡を超えて頒布の差止めを認めることはできない。
⑵著作者人格権侵害の有無
ア前記第２の２⑷ア認定のとおり，被告商品には，原告の氏名又はペンネームが表示されていないから，被告行為は，原告の氏名表示権（著作権法１９条１項）を侵害するものである。
イまた，被告イラストは，パンダの黒く示されている足及び耳について灰色の線で縁取られている部分があり，パンダの目の部分が黒一色で表され，白い部分がないほか，大きい方のパンダの耳の形が半円に近い形であり，２頭の鼻と口を示す線がより太く表されており，本件イラストと相違している部分があるところ，これらは原告に無断で変更されており，原告の意に反して変更されたと認められるから，被告行為は，原告の同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害するものである。２争点２（被告らに著作権（複製権，譲渡権）侵害及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害について故意，過失が認められるか）についてア前記第２の２⑴イのとおり，被告らは，いずれも加工食品の製造及び販売等を業とする株式会社であり，業として，被告商品を販売していたのであるから，その製造を第三者に委託していたとしても，補助参加人等に対して被告イラストの作成経過を確認するなどして他人のイラストに依拠していないかを確認すべき注意義務を負っていたと認めるのが相当である。
また，前記認定のとおり，本件イラストと被告イラストの同一性の程度が非常に高いものであったことからしても，被告らが上記のような確認をしていれば，著作権及び著作者人格権の侵害を回避することは十分に可能であったと考えられる。にもかかわらず，被告らは，上記のような確認を怠ったものであるから，上記の注意義務違反が認められる。
イしたがって，被告らに著作権（複製権，譲渡権）侵害及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害について過失が認められる。３争点３（損害の発生の有無及びその額）について⑴著作権（複製権，譲渡権）侵害による損害（著作権法１１４条３項）ア証拠（乙１ないし４）によれば，被告らは，経営を共通にする関連会社として，平成２９年１１月１０日から平成３０年９月２７日までの期間，被告商品を１個５５０円で共同して合計６６６４個販売したと認められ，その販売額は合計３６６万５２００円であったと認められる。そして，上記期間以外の被告らによる被告商品の製造又は販売を認めるに足る証拠はない。


イ(ｱ)また，本件イラストの使用料について，原告は，販売額の５％前後であると主張し，被告ら及び補助参加人は，３％ないし５％であると主張しているところ，別紙３被告商品目録添付の写真のとおり，被告イラスト１は被告商品のパッケージの表面に大きく表示されており，消費者に強い印象を与えていると認められることなどに照らし，使用料相当額は販売額の５％であると認めるのが相当である。(ｲ)この点，原告は，使用料相当額は被告商品の販売額の２０％を下らないとし，その理由として，①販売額に５％前後を乗じて算出されるイラストの使用料とは別に商品化許諾料を支払うことが多いこと，②本件イラストは，原告の許諾なく商品化されたケースが過去にもあり（甲２５），市場で人気のあるイラストであることなどを主張するが，上記①については，使用料とは別に商品化許諾料を支払うことが多いことを示す証拠はなく，上記②についても，本件イラストが原告に無断で使用された例があったというだけで，使用料相当額の料率を高くすべきであるとはいえないから，原告の主張は前提を欠いており，採用することができない。他方で，被告ら及び補助参加人は，被告商品には被告イラストとは別のイラストも使用されており，本件イラストの使用割合は概ね２分の１であると主張するが，前記認定の被告イラストの使用態様等に照らし，別のイラストが使用されていることを大きく考慮することはできない。
ウ原告は，被告らによる著作権侵害の損害として，被告商品の販売数量を基礎とした使用料相当額のみを主張しており，これについては，前記ア及びイを踏まえれば，被告商品の販売額３６６万５２００円に５％を乗じて算定される１８万３２６０円であると認められるところ，被告らは，前記アのとおり，共同して被告商品を販売していたから，上記損害の賠償について共同不法行為責任を負うというべきである。
⑵著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害による慰謝料前記⑴ア認定の被告商品の販売数，販売期間，被告イラストの使用態様等を総合すると，被告らによる氏名表示権侵害及び同一性保持権侵害により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は，いずれも１０万円と認めるのが相当である。
⑶弁護士費用
本件事案の内容，認容額等を総合すると，被告らによる著作権侵害及び著作者人格権侵害と相当因果関係のある弁護士費用は，４万円と認めるのが相当である。
⑷合計
以上によれば，原告の損害額は合計４２万３２６０円であると認められる。なお，原告は，訴状送達日の翌日である平成３０年９月６日を起算日として遅延損害金の支払を求めているが，証拠（乙２，３）によれば，被告商品の同日までの販売額は３６１万２４００円であり，同月１４日，同月１５日，同月１８日及び同月２７日にもそれぞれ１万３２００円の販売があったと認められ，同月６日までに生じた原告の損害額は４１万７１６２円（３６１万２４００円／３６６万５２００円×４２万３２６０円）であり，同月１４日，同月１５日，同月１８日及び同月２７日にそれぞれ１５２４円又は１５２５円（１万３２００円／３６６万５２００円×４２万３２６０円）の損害が生じたと認められるから，遅延損害金に係る請求については，別紙４遅延損害金目録の「元本額」欄記載の各金員に対する同「起算日」欄記載の各日から支払済みまでの支払を求める限度で理由がある。
４争点４（謝罪広告等の必要性）について
原告は，原告が本件イラストの著作者であることを確保し，原告の名誉若しくは声望を回復するためには，被告らにより別紙６謝罪広告目録記載の内容で謝罪広告を掲載する必要があると主張する。
しかしながら，被告イラストの使用態様等に照らし，被告商品の販売により原告の名誉，声望が毀損されたとは認められず，また，被告らが本件の訴訟提起後に被告商品の回収に向けて動いていること（乙１，４）などにも照らせば，原告が著作者であることを確保するため，差止めや金銭賠償等に加えて，謝罪広告を掲載する必要があるとは認められない。
５小括
以上によれば，原告の請求は，著作権法１１２条１項に基づき，被告らに対し，被告イラストの譲渡の差止め，被告スマイル―リンクに対し，被告イラストの複製の差止め，同条２項に基づき，被告らに対し，被告イラストが記載された被告商品の廃棄，民法７０９条及び７１９条１前段に基づき，被告らに対し，連帯して，４２万３２６０円及び別紙４遅延損害金目録の「元本額」欄記載の各金員に対する同「起算日」欄記載の各日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
第５結論
よって，原告の請求は，主文第１項ないし第４項の限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
棚   橋   知   子
裁判官
西   山   芳   樹
（別紙一覧）
別紙１当事者目録
別紙２被告イラスト目録
別紙３被告商品目録
別紙４遅延損害金目録
別紙５ウェブページ目録
別紙６謝罪広告目録
別紙７原告イラスト目録
（別紙１）
当事者目録
原        告        Ａⅲ
同訴訟代理人弁護士        大    熊    裕    司被              告     株式会   社イル   ドリシ   ェス（以下「被告イルドリシェス」という。）
被              告     株式会   社スマ   イル―   リンク
（以下「被告スマイル―リンク」といい，
被告両名を一括して「被告ら」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士         櫻    林    正    己被告ら補助参加人       株式会   社キン   グ印刷   紙工（以下「補助参加人」という。）
同訴訟代理人弁護士      宮    道    佳    男同               稲    垣    智    彦同               服    部    綾    子同               永    尾    光史    朗同               西    口              誠同               高    村    樹世    土
（別紙２）
被告イラスト目録
１パッケージ
（表面）
（右側面）
２内包の菓子
（別紙３）
被告商品目録
商品名「上野のアイドル    上野あかちゃんパンダ」
大きさ縦：約１６．２センチメートル
横：約１８センチメートル
奥行：約８センチメートル
外観
（表面）
（裏面）
（右側面）
（左側面）
（上面）
（底面）
（内包の菓子）
（別紙４）
遅延損害金目録
元本額起算日


主      文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理      由
（犯罪事実）
被告人は，分離前の相被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，Ｅ，Ｆ及び氏名不詳者らと共謀の上，平成２８年７月８日午前９時２７分頃，福岡市a区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ｇビル（以下「本件ビル」という。）１階エレベーター前エントランス（以下「本件エントランス」という。）において，Ｈ，Ｉ及びＪ（以下，この３名を「被害者ら」という。）管理の金塊合計１６０個（重量約１６０キログラム。時価合計約７億５８４０万円。以下「本件金塊」という。）在中のキャリーケース５個（以下「本件キャリーケース」という。）並びにＩ所有又は管理の現金約１３０万円及び財布１個等在中のショルダーバッグ１個（時価合計約２４万円相当。以下「本件ショルダーバッグ」という。）を持ち去り窃取した。
（事実認定の補足説明）
１弁護人の主張等
関係証拠によれば，被告人が，判示日時，場所において，Ａ，Ｅ，Ｂ，Ｃ及びＤ（以下，この６名を「実行犯ら」という。）とともに，被害者らが運んでいた本件金塊在中の本件キャリーケース（以下，これらを併せて「本件キャリーケース等」という。）を持ち去った事実（以下「本件持ち去り行為」という。）が認められ，この点に争いはない。
弁護人は，本件持ち去り行為につき被告人に窃盗罪は成立せず，被告人は無罪である旨を主張し，その理由として，本件キャリーケース等については，①持ち去ることについて被害者らの同意があった，②少なくとも，被告人は，持ち去ることについて被害者らが同意していると認識していたから，窃盗の故意がない旨を主張し，本件ショルダーバッグについては，③被告人は窃盗を共謀していない旨を主張する。
２被害者らの同意について（前記①）
⑴関係証拠によれば，本件持ち去り行為及びその前後の状況として，以下の事実が認められる。
ア実行犯らは，レンタカー２台（車種はノアとスイフト。以下，それぞれ，「本件ノア」，「本件スイフト」という。）を借り，「ＰＯＬＩＣＥ」と記載されたワッペンが付けられるなどしたベストなど，警察官のように見える服装をして，本件ノアと本件スイフトに分乗し，平成２８年７月８日午前８時ないし午前８時半頃，本件ビル付近に着き，周辺の道路を周回するなどした後，本件ビルの出入口が面する道路上に本件ノア及び本件スイフトを停車させた。
イ被告人，Ｅ，Ｃ及びＤは，被害者らの乗った自動車（車種はアルファード。以下「本件アルファード」という。）が本件ビル前に到着し，被害者らが本件アルファードから本件キャリーケース等を降ろして本件ビルに向かうのを確認すると，同日午前９時２６分頃，本件ノア及び本件スイフトから降りて，本件ビル内に入り，被告人及びＥが，被害者らに対し，「警察だ」，「分かっているんだろうな」，「中身を見せろ」などと声を掛けるとともに，キャリーケースを開けるよう求め，被害者らがＩのキャリーケースを開けて金塊等の在中品を見せると，「これは密輸品だ」と言うなどした。また，本件アルファード内には，被害者らとともに本件金塊の買付場所から乗車してきたＫ及びＬが残っていたが，Ｂは，Ｋ及びＬに対し，「警察だ，降りろ」と声を掛け，Ｋ及びＬを降車させた。
ウＥ，Ｂ，Ｃ及びＤは，被害者らから，本件キャリーケース等と本件ショルダーバッグを持ち去り，同日午前９時３０分頃，本件ビルを出て，小走りで本件ノアに戻り，これらを積み込んだ。他方，被告人は，本件エントランスに残り，被害者らに対し，「中身を調べてくるから，おまえらはここで待ってろ」などと言って，被害者らをその場に留めた後，本件ビルから出て，本件ビル付近でＡの運転する本件スイフトに乗車した。
エ実行犯らは，本件ノア及び本件スイフトに乗り，逆走するなどしながら本件ビル付近から離れ，同日午前９時４０分頃，福岡市内から高速道路に乗り入れて東方面に進行した。その途中，山口県下関市内で高速道路を降り，同市内の河川敷において，本件キャリーケース及びＩ名義のパスポート，健康保険被保険者証，キャッシュカード等が入った本件ショルダーバッグのほか，実行犯らが警察官のように見えるために着用していた衣類を投棄した。オその後，Ａは，知人に依頼するなどして，同月１１日及び同月１５日の２回にわたり，本件金塊のうち合計９０キログラムを買取業者に売却して４億３０００万円余りの現金を得た。この現金から，被告人，Ａ及びＥがいずれも９０００万円ないし１億円を，Ｂ，Ｃ及びＤがその残額の大半を分割して，それぞれ得た。
カまた，Ａは，平成２９年３月頃，Ｍとの間で，互いの代理人弁護士を介し，本件持ち去り行為について，本件持ち去り行為の関与者が，Ｍの経営する会社に対し，合計１億６０００万円の示談金を支払うことなどを内容とする示談を試みたが，合意には至らなかった。
⑵上記⑴の事実経過に照らせば，実行犯らの一連の行為については，被害者らが本件ビルに到着するのを待ち構え，被害者らに対し，被害者らが金塊の密輸に関与しているとの嫌疑を持った警察官による職務の執行を装い，被害者らをしてその旨を誤信させ，被害者らを本件エントランスに足止めして時間稼ぎをしながら，本件キャリーケース等を持ち去って，自動車で犯行現場から逃走し，その途中，犯行現場からかなり離れた場所で，犯行に用いた物や被害品のうちの一部を投棄するといった証拠の隠滅行為に及んだ上，被害品の相当量を直接処分して高額の利益を得，その後，これによる法律上の責任を免れるため，相応に多額の負担を覚悟して示談の成立を目指したものと評価するのが自然かつ合理的であり，本件持ち去り行為が被害者らの意思に反する財物の窃取行為であったことが強く推認される。
本件キャリーケースの中には，施錠されており，在中の金塊を取り出すために，実行犯らがその鍵部分を破壊する必要があったものが含まれていたことや，上記のとおり，Ｉにとって，面識のない他人から持ち去られたり，遠隔地に投棄されたりすることを容認することなど到底考えられない，重要な身分証明書等が入った本件ショルダーバッグが，本件キャリーケース等とともに持ち去られ，本件キャリーケースとともに投棄されたことは，この推認を強めるものである。


また，関係証拠によれば，実行犯らは，本件持ち去り行為によりその占有を取得した本件金塊の半分を超える量を，被害者ら及びその関係者に返還したりせずに，直接換金した上で合計４億円余りもの非常に高額の利益を得たことが認められる一方で（上記⑴オ），出資者から受けた出資金等を元手として購入した金塊を売却し，売却額と購入額の差額を利益として得る事業を行っていたＭ，Ｍに依頼されて，本件ビルまで本件金塊を持ち運ぶことを担った被害者ら並びにＫ及びＬ，更にはＭの経営する会社及びその代表取締役であり本件持ち去り行為につき提出された被害届の作成名義人（Ｎ）のいずれもが，本件持ち去り行為の当時，盗難被害に関する保険に加入するなどしておらず，被害者らはもとより，Ｍら本件金塊の買い付けや転売に関わる者が，本件持ち去り行為によって何らの利益も得ていないことが認められることも，上記の推認を更に強めるものである。
以上の事情を踏まえると，本件持ち去り行為を同意していない旨の被害者らの各公判供述には高い信用性が認められ，本件持ち去り行為は被害者らの同意なく，その意思に反して行われた窃取行為と認められる。⑶弁護人は，①Ｍらが行っていた取引は，密輸品である金塊を売買していたものであることは明らかであり，密輸品であるとの認識はなく，本件金塊に関する取引を不正なものと認識していなかったとする被害者らの供述は信用できない，また，②実行犯らの格好は，間違いなく警察官であると認識するようなものではなく，Ｉは，実行犯らに警察手帳の提示を求めておらず，Ｍから偽警官が現れることがあるとの注意を受けていた被害者らが，厳重に警戒した事情は窺われない，③被害者らが，本件持ち去り行為から１時間程度経過してから警察署に行って通報したのは不自然である，④福岡市の地理に疎い実行犯らが，本件金塊の取引の内容等を把握していたのは，同取引の主体であるＭらから情報を得ていたと考えるのが自然である，などとして，実行犯らを実際の警察官と認識して抵抗せずに本件金塊を渡して奪われた旨の被害者らの供述は信用できず，本件キャリーケース等の持ち去りに被害者らの同意があったと考えるのが自然である旨を主張する。
しかし，①については，本件金塊が密輸品であるかどうかは別として，仮に密輸品であったとしても，そのことと被害者らが本件持ち去り行為を同意していないこととは矛盾するものでないから，本件持ち去り行為を同意していなかった旨の被害者らの供述の信用性に影響を及ぼすものではない。②については，本件持ち去り行為がごく短時間のうちに遂行されたことに加え，実行犯らが着用していたベストには，概ね水平に「ＰＯＬＩＣＥ」と記載されたワッペンが付けられており，「機捜」という警察官のものと見られる刺しゅうも施されていたことなどに照らせば，実行犯らを警察官であると認識して疑わず，抵抗しなかったとの被害者らの供述は何ら不自然ではない。③については，本件持ち去り行為の直後に，被害者らの一人であるＨが上位者であるＭに連絡したことに加え，被害者らが，警察署に行くまでの間，本件ビルの周辺に防犯カメラがないかを確認したり，実行犯らに奪われたＩの携帯電話機の位置情報で探索しようとしたりしたことに照らすと，弁護人が指摘する被害者らの行動は，突然，大量の金塊等を奪われるという被害に遭った者の行動として不自然なものではない。④については，本件金塊に関する取引の情報が外部者に与えられていたとしても，それが直ちに被害者らの同意があったことに結び付くものではない。かえって，関係証拠によれば，被告人，Ａ，Ｅ及びＢが，本件持ち去り行為に先立ち，二度にわたり，名古屋から福岡を訪れ，Ｆからもたらされた情報に基づき，本件ビル周辺で金塊を運んでいる者を探したが，いずれも接触することなく終わったこと，それにもかかわらず，本件持ち去り行為の際を含め，Ａら実行犯らが金塊を持ち去られる側の関係者に直接連絡をとることをしなかったことが認められるが，これらの事実は，Ｆを介して実行犯らにもたらされたとされる情報が，本件金塊の処分権限を有する者の意思に反して漏えいされたものであることを窺わせるものといえる。以上のほか，弁護人が種々主張する点を踏まえてみても，上記⑵の認定に疑問は生じない。
３被害者らの同意があるとの認識について（前記②）⑴前記２⑴で認定した本件持ち去り行為及びその前後の一連の状況に照らすと，当該行為の客観的な態様，すなわち，被害者らが金塊の密輸に関与しているとの嫌疑を持った警察官の職務の執行を装い，被害者らをしてその旨を誤信させ，本件キャリーケース等を持ち去って，自動車で犯行現場から逃走したといった態様自体から，このような行為を実行した被告人において，本件持ち去り行為が被害者らの意思に反する財物の窃取行為と認識していたこと，すなわち，本件キャリーケース等を持ち去ることにつき被害者らの同意があると認識していなかったことが強く推認される。
被告人自身，被害者らに対し，「密輸しているだろう」などと言った旨を自認しているように，被告人は，現場において，積極的に警察官を装う言動をとっていること，また，被告人は，他の実行犯らが本件キャリーケース等を持ち去った後も，一人，本件エントランスに残り，前記２⑴ウのとおり，被害者らをその場に留める行動をとったこと，さらに，被告人は，前記２⑶のとおり，Ａ，Ｅ及びＢとともに，本件持ち去り行為に先立ち，二度にわたり，名古屋から福岡を訪れ，本件ビル周辺で金塊を運んでいる者を探したものの，いずれも接触することなく終わっていたことは，上記の推認を強める事情となる。⑵弁護人は，「Ａから，『密輸した金塊を取り扱っている人から金塊を運んできてほしい。相手とも同意がとれていて，犯罪にならない。金塊の半分を報酬としてもらえる。金塊は１２０キロある』と聞いていた」旨の被告人の公判供述を踏まえ，被告人が，Ａ及びＦから，本件持ち去り行為について，金塊の所有者らの合意を得ており，犯罪にならないなどと説明され，Ｆを通じて本件金塊の取引に関する情報を得ていたことなどから，本件金塊の所有者らから情報がもたらされていると考え，本件持ち去り行為につき被害者らの同意があると認識したことは自然である旨を主張する。


平成２７年３月３１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月９日
判            決
原       告     ジエマ   ルト・   エス・   アー
訴訟代理人弁理士      大﨑勝真
同              渡邉千尋
同              中村雅文
同              井原光雅
被       告     特許庁   長官
指定代   理人      小野田       誠
同              鈴木匡明
同              相崎裕恒
同              堀内仁子
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－２３５１８号事件について平成２６年１月６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要（当事者間に争いがない。）原告は，平成１７年（２００５年）３月７日，発明の名称を「マイクロモジュールと非接触式近接通信手段を備える再現装置とからなる組立品」とする発明について特許出願（特願２００７－５０４４９４号，パリ条約による優先権主張：平成１６年（２００４年）３月２３日，優先権主張国：欧州特許庁。以下「本願」という。）をしたが，平成２４年（２０１２年）７月２７日付けで拒絶査定を受けたため，同年１１月２８日付けで拒絶査定に対する不服の審判を請求するとともに，同日付けの手続補正書により，特許請求の範囲についての補正を行った（以下「本件補正」という。）。
特許庁は，上記請求を不服２０１２－２３５１８号事件として審理をした結果，平成２６年（２０１４年）１月６日，「本件補正を却下する。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２１日，原告に送達した。原告は，平成２６年（２０１４年）５月２１日，審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の本願の特許請求の範囲（請求項の数２３）の請求項１，２及び２３の記載は，以下のとおりである（甲４，１０。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
端末との少なくとも一方向の通信のための携帯用通信装置であって，
チップを含むマイクロモジュールと，
マイクロモジュールを収容するように構成された読取装置とを備え，読取装置は，マイクロモジュールが端末と通信するようにすることができるアンテナと，マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリとを備え，マイクロモジュールがアンテナに対して取り外し可能であるように前記アンテナが前記読取装置によって保持されることを特徴とする，携帯用通信装置。
【請求項２】
マイクロモジュールが，マイクロモジュール所持者認証のための外部認証マーキング要素を含むことを特徴とする，請求項１に記載の携帯用通信装置」
「【請求項２３】
チップが，非接触式であり，またアンテナを通して端末に無線周波数通信を伝送することができる無線周波数用のチップであることを特徴とする，請求項１に記載の携帯用通信装置。」
(2)本件補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数２２）の請求項１及び２の記載は，以下のとおりである（甲１３。以下，同請求項に記載された発明を「補正後の発明」という。なお，請求項２３は削除されており，本件補正前の請求項１と本件補正後の請求項１との差異は下線部分である。）。
「【請求項１】
端末との少なくとも一方向の通信のための携帯用通信装置であって，
チップを含むマイクロモジュールと，
マイクロモジュールを収容するように構成された読取装置とを備え，読取装置は，マイクロモジュールが端末と通信するようにすることができるアンテナと，マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリとを備え，マイクロモジュールがアンテナに対して取り外し可能であるように前記アンテナ
が前記読取装置によって保持され，
チップが，非接触式であり，またアンテナを通して端末に無線周波数通信を伝送することができる無線周波数用のチップであることを特徴とする，携帯用通信装置。
【請求項２】
マイクロモジュールが，マイクロモジュール所持者認証のための外部認証マーキング要素を含むことを特徴とする，請求項１に記載の携帯用通信装置」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりである。要するに，①本件補正は，平成１８年法律第５５号改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものを含むものであるが，補正後の発明は，特開２００２－２３６９０１号公報（甲１。以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「刊行物発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本件補正は，旧特許法１７条の２第５項が準用する同法１２６条５項に反し，同法１５９条１項，５３条１項に基づいて却下すべきものである，②本願発明は，刊行物発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
審決が認定した刊行物発明の内容，補正後の発明と刊行物発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)刊行物発明の内容
「ＳＩＭカード収納部６０を有し，
前記ＳＩＭカード収納部６０にＳＩＭカード１が固定され，前記ＳＩＭカード収納部６０に近い部分で，前記ＳＩＭカード１を取り囲むように共振回路５６が設けられ，前記ＳＩＭカード１に内蔵された第１のアンテナ４に共振して電波を増幅させ遠くまで通信できる役目を果たしており，離れて設置された第三の装置と無線で交信することが可能である電子情報読み取
り・書込み装置を有する携帯電話機であって，
前記ＳＩＭカード１は，
積層されたカード基体の凹部１１にＩＣモジュールを嵌め込んであり，前記ＳＩＭカード１の表面には，前記ＩＣモジュールの外部端末接続用端子３が
実装されており，
前記ＩＣモジュールは外部端子接続端子の裏側に接触通信機能と非接触通信機能
とを併せ持つＩＣチップを接着し，


前記外部端末接続用端子３の予備端子３１，３２を外部アンテナ接続用端子とし
て利用し，
アンテナ接続部材２２，２３が，前記ＳＩＭカード１の前記カード基体に開けられたスルーホールを通して前記ＩＣモジュールの前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏側に接着され電気的に接続されており，前記ＳＩＭカード１に前記第１のアンテナ４を設け，前記接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップのアンテナ端子と，前記第１のアンテナ４の終端部４１，４２が前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏の部分を
利用して導通されている，
電子情報読み取り・書込み装置を有する携帯電話機。」
(2)一致点
「端末との少なくとも一方向の通信のための携帯用通信装置であって，
チップを含むマイクロモジュールと，
マイクロモジュールを収容するように構成された読取装置とを備え，読取装置は，マイクロモジュールが端末と通信するようにすることができるアン
テナを備え，
マイクロモジュールがアンテナに対して取り外し可能であるように前記アンテナ
が前記読取装置によって保持され，
チップが，非接触式である，携帯用通信装置。」である点。
(3)相違点
ア＜相違点１＞
「補正後の発明では，「読取装置」が，「マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリ」を有するのに対し，刊行物発明では，「電子情報読み取り・書込み装置」について，そのような特定がなされていない点。」
イ＜相違点２＞
「補正後の発明の「チップ」は，「アンテナを通して端末に無線周波数通信を伝送することができる無線周波数用」であるのに対し，刊行物発明では，「ＩＣチップ」について，そのような特定がなされていない点。」
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（刊行物発明，一致点及び相違点の認定の誤り）
(1)刊行物発明の認定誤り
審決は，刊行物発明の認定において，図２ないし図６を参照して，「ＳＩＭカード１」が「アンテナ接続部材２２，２３が，前記ＳＩＭカード１の前記カード基体に開けられたスルーホールを通して前記ＩＣモジュールの前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏側に接着され電気的に接続されており，前記ＳＩＭカード１に前記第１のアンテナ４を設け，前記接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップのアンテナ端子と，前記第１のアンテナ４の終端部４１，４２が前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏の部分を利用して導通されている」との構成を備えていると認定した。
しかし，図２ないし４と図５及び６は，ＳＩＭカード１の異なる実施例に関するものであり，引用刊行物には，ＳＩＭカード１がこれら二つの実施例の何れにも対応できるように構成されることは記載されていない。
したがって，審決の刊行物発明の認定には誤りがある。(2)補正後の発明と刊行物発明との対比判断の誤り審決は，補正後の発明と刊行物発明との対比において，「刊行物発明の「携帯電話機」が，「離れて設置された第三の装置」と通信するようにすることができる「アンテナ」を有していることは明らかである。」と認定したところ，ここでいう「アンテナ」は，「携帯電話機」が有していることから，ＳＩＭカード１の通信のために携帯電話機に設けられた「第２のアンテナ５５」のことであるか，携帯電話機本来の通信のために携帯電話機が有するアンテナのことであると解される。一方で，審決は，「そして，刊行物発明の「共振回路５６」は，「前記ＳＩＭカード１に内蔵された第１のアンテナ４に共振して電波を増幅させ遠くまで通信できる役目を果たして」いることから，当該「アンテナ」が，「電子情報読み取り・書込み装置」を構成する「共振回路５６」に接続され，「ＳＩＭカード１」が，「離れて設置された第三の装置」と通信するようにすることができる機能を有していることも明らかである。」と認定したところ，ここでいう当該「アンテナ」は，「共振回路５６」に接続されていることから，「前記ＳＩＭカード１に内蔵された第１のアンテナ４」であると解される。そうすると，ここで対比の対象としている「アンテナ」は，結局，どのアンテナのことを指すのか不明であるとともに，「携帯電話機」が有し，かつ「共振回路５６」に接続された「アンテナ」は引用刊行物には記載も示唆もされていない。なお，被告は，刊行物発明の「共振回路」が本願発明の「アンテナ」に相当する旨主張する。しかし，アンテナに共振して信号を増幅するブースターやアンテナに付随する共振回路を含めてアンテナと呼称することはあるとしても，ブースター単体や共振回路単体をアンテナということは一般的ではなく，引用刊行物においてもブースター単体や共振回路単体に相当する「共振回路」と第１のアンテナたる「アンテナ」とは別に呼称されている。
したがって，審決がした上記対比判断には誤りがある。
(3)相違点の認定の誤り
上記のとおり，審決には，刊行物発明の認定の誤り及び補正後の発明と刊行物発明との対比判断の誤りがあるから，これに基づいてなされた相違点の認定にも誤りがある。
(4)以上によれば，上記(1)ないし(3)の誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)補正後の発明の認定の誤り
審決は，相違点１の判断において，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」との記載の意味を，「マイクロモジュール」の能動素子から構成された送受信回路，増幅回路のような回路を動作させることができるという意味に解釈した。


しかし，文理上，「能動的」とは，「自ら働きかけるさま」という意味である。非接触式ＩＣカードの技術分野においては，受動的とは，通信相手に対して自ら働きかけるのではなく，相手からの働きかけを受けてはじめて，相手に応答することを意味し（甲２６等参照），能動的とは，通信相手に対して自ら働きかけて，通信を開始する   ことを   意味す   る。こ   のこと   は，①   「Radio-frequency   identification」（Wikipedia，甲２６，以下「甲２６文献」という。）の「能動タグは，搭載バッテリを有し，定期的にそのＩＤ信号を送信する。」，②特表２００３－５３６１５０号公報（甲２７。以下「甲２７文献」という。）の「能動ＲＦタグにおいては、送信器を使用することによって、バッテリにより給電されたそれ自身の無線周波エネルギを生成する。」，③特開２００３－１７８２７２号公報（甲２８。以下，「甲２８文献」という。）の「ＩＣカード５０は、非接触ＩＣデバイスからの能動的な動作に対して、受動的な処理しかできないが、非接触ＩＣデバイスは能動的機能を有しているので、他の非接触ＩＣデバイスと、相互に、能動的にも受動的にも通信が可能である。」，④特開２００３－２７１９０３号公報（甲２９。以下「甲２９文献」という。）の「信号源Ｉは、例えばリーダー／ライター３００などのように、自己が電源に応じて能動的に通信を行う装置側が持つものであり、半導体機能素子のような自己が電源を持たずに受動的に通信を行う装置側は持たない。」，⑤ＷＯ２００５／０７３９０５公報（甲３０。以下「甲３０文献」という。）の「一般にＲＦＩＤは、大きく分けて３つのタイプのものが用いられている。・・・２つ目のタイプは、アクティブタグと称されるもので、起動用の電源電池を持っていて格納されているデータを発信することができるものであ・・・る。」，⑥特開２００５－２５０７０３号公報（甲３１。以下「甲３１文献」という。）の「無線タグの中に電池を持ち、無線タグから発信するようなアクティブ型の無線タグ」，⑦特開２００５－２７５８４２号公報（甲３２。以下「甲３２文献」という。）の「タグ２２は、アクティブ型のＲＦタグ」，⑧特開２００５－２７７６５８号公報（甲３３。以下「甲３３文献」という。）の「ＲＦＩＤタグの情報取得を非接触あるいは近距離で行うパッシブ・タイプと自己送信のアクティブ・タイプ」，⑨特開２００５－２９１７９３号公報（甲３４。以下「甲３４文献」という。）の「自身から通信用の電波によって識別情報を出力するアクティブタグ」，⑩特開２００６－３１１９３号公報（甲３５。以下「甲３５文献」という。）の「ＲＦＩＤを駆動させる電源に着目した場合，ＲＦＩＤは，電源を内蔵するか外部から電源供給を受けるかの違い等により，自ら所定の情報を含んだ電波を発することが可能なアクティブタイプ（能動形）のＲＦＩＤと，外部からの電波（搬送波）の電力を利用して駆動するパッシブタイプ（受動形）のＲＦＩＤとの二つのタイプに分けることができる。このうち，アクティブタイプのＲＦＩＤにおいては，駆動用の電源が質問器（リーダ／ライタ）の側ではなく，ＲＦＩＤの側にあり，通常，その駆動電源として電池を備えて構成され，質問器（リーダ／ライタ）と交信を行う。」，⑪特表２００７－５１５８３６号公報（甲３６。以下「甲３６文献」という。）の「タグは能動型又は受動型にし得る。能動タグはタグ自体に記録された情報により変調され質問局に送信される無線周波数搬送波を合成する。」，⑫ＷＯ２００４／０６９７０２公報（甲３７。以下「甲３７文献」という。）の「電池などの自己電源を持たずに受信局３０からの無線電力を蓄積して起動し、受信局３０からの読み取り要求に応じて標識番号を発信するパッシブタイプと、電池などの自己電源を持ち、自発的に標識番号を発信するアクティブタイプ」，⑬ＷＯ２００６／０８２９０７公報（甲３８。以下「甲３８文献」という。）の「ＲＦＩＤタグとしては、電池等の電源を内蔵してＲＦタグから能動的に情報信号を発信する方式と、受信部側のアンテナから電磁波を出力し、この電磁波の出力に応じて誘導された電流により情報信号を発信する電磁波誘導方式」などの記載から明らかである。そうすると，補正後の発明の前記記載は，「マイクロモジュールを自ら働きかけるようにすることができる」という意味に解釈するのが自然である。したがって，審決の補正後の発明の認定は誤りである。
(2)容易想到性の判断の誤り
審決は，刊行物発明において，特開２００４－３８６５７号公報（甲２。以下，「周知例１」という。）及び実用新案登録第３０７６２１２号公報（甲３。以下，「周知例２」という。）に記載の周知技術を勘案することにより，補正後の発明のように「読取装置」が，「マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリとを備え」た構成とすることは，当業者が必要に応じて，適宜なし得たことであると判断した。
しかし，引用刊行物記載のＳＩＭカードは，そもそも受動タイプのＩＣカードであり，周知例１及び２に記載の周知技術は，非接触型ＩＣカードにバッテリを付け加えたものである。そうすると，受動タイプのＩＣカードであるＳＩＭカードを非接触型ＩＣカードとしても使用できるようにする（【０００４】参照）という刊行物発明において，非接触型ＩＣカードにバッテリを付け加えるという周知例１，２に記載の周知技術を勘案しても，「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」タイプの非接触型ＩＣカードには想到し得るとしても，補正後の発明のような能動タイプの非接触型ＩＣカードには想到し得ない。
したがって，審決の容易想到性の判断は誤りである。
(3)以上によれば，審決の相違点の判断には誤りがあり，審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は取り消されるべきである。
３取消事由３（手続違背）
(1)補正の目的についての判断の誤り


審決は，本件補正の目的について，特許請求の範囲の減縮を目的とするものを含むものであると判断した。
しかし，本件補正は，本件補正前の請求項１（以下，本件補正前の「請求項１」ないし「請求項２３」を順次「旧請求項１」ないし「旧請求項２３」という。）を削除するとともに，これに伴い，旧請求項２３を，本件補正後の請求項１（以下，本件補正後の「請求項１」ないし「請求項２２」を順次「新請求項１」ないし「新請求項２２」という。）として，独立形式に変更する補正である。したがって，本件補正は，特許請求の範囲の減縮ではなく，請求項の削除を目的とする補正であって，審決の判断は誤りである。
(2)独立特許要件の適用の誤り
仮に，本件補正が請求項の削除を目的とする補正と認められないとしても，新請求項１は，旧請求項２３とその記載が同一であるところ，補正の前後においてその記載が同一である請求項については，独立特許要件を適用するべきではない。なぜなら，旧特許法第１７条の２第５項において同法第１２６条第５項の規定を準用する趣旨は，特許請求の範囲の減縮により改めて特許要件の具備を再審査する必要が生ずる点にあるものと解されるところ，補正の前後においてその記載が同一である請求項については，改めて特許要件の具備を再審査する必要が生じないからである。したがって，審決の判断は誤りである。
(3)拒絶理由の通知の懈怠
前記(1)及び(2)のとおり補正要件違反の判断には誤りがあり，審決は拒絶査定と異なる理由で拒絶するのであるから，特許法１５９条２項，５０条本文に基づいて，改めて拒絶理由通知をする必要があるところ，審決は，本願明細書（【００２５】）の記載を参酌しても，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」の意味が必ずしも明らかではないとしながら，拒絶理由を通知することなく，独自の解釈により補正後の発明を認定した。
したがって，審決に至る手続にはその結論に影響する重大な違法があるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（刊行物発明，一致点及び相違点の認定の誤り）に対し原告は，相違点の認定の誤りが審決の結論に影響する旨を主張しながら，審決が看過した相違点を具体的に指摘しておらず，原告が指摘する審決の不備は，相違点の認定誤りにも審決の結論にも結びつかないから，取消事由とはならない。
(1)刊行物発明の認定の誤りに対し
引用刊行物には，ＳＩＭカードの具体的な実施例として，外部端末接続用端子３の予備端子３１，３２を外部アンテナ接続用端子として利用した実施例（【図１】）と，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例（【図２】ないし【図４】）とが示され，その上で，共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例（【図５】及び【図６】）のバリエーションが示されているところ，共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例は，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例のバリエーションであるから，「第１のアンテナ」が明記されていなくても記載されているものと同視できるものである。
また，引用刊行物のＳＩＭカードについての記載（【００２１】ないし【００２９】）は，【００２８】【００２９】を含むその全体が外部アンテナ（第２のアンテナ）を接続するための端子を有することを前提とした記述となっており，ＳＩＭカードに第１のアンテナを設けるか否かは，オプションとして位置付けられているのであるから，引用刊行物においては，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例でもある，共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例のＳＩＭカードが記載されているものである。
したがって，原告の主張は理由がない。
(2)補正後の発明と刊行物発明との対比判断の誤りに対し原告は，対比の対象としている刊行物発明の「アンテナ」が不明であって，「携帯電話機」が有し，かつ「共振回路５６」に接続された「アンテナ」は引用刊行物には記載も示唆もされていない旨主張する。
しかし，刊行物発明の「共振回路５６」は，「前記ＳＩＭカード１に内蔵された第１のアンテナに共振して電波を増幅させ遠くまで通信できる役目を果たして」いるのであるから，「共振回路５６」は，本願発明の，マイクロモジュールが端末と通信することができるように読取装置が備える「アンテナ」に相当する。したがって，原告の主張は理由がない。
(3)相違点の認定の誤りに対し
審決の一致点の認定に至る部分の記載の一部に不適切な点があるものの，審決が認定した一致点に誤りはなく，相違点の認定にも誤りはない。したがって，原告の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）に対し
(1)補正後の発明の認定の誤りに対し
原告は，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」との記載は，マイクロモジュールを自ら働きかけるようにすることができるという意味に解釈するのが自然である旨主張する。
しかし，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」との文言は，特許請求の範囲における「読取装置は，・・マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリとを備え，」との記載において「バッテリ」を修飾していること，マイクロモジュールが能動素子からなる回路を含むことによれば，電源供給を行う機能を有する「バッテリ」が「マイクロモジュール」に電源供給を行うことで，回路を構成する素子を動作させることができるという意味であることは，文理上，明らかである。
また，広辞苑（甲２５，乙６）においては，「能動」の説明において，「能動素子」につき「素子」の説明を参照する旨が示されるととともに，「素子」の説明において，「電気回路（或いは機械的回路）の中でそれ自身の機能が全体としての機能に対して本質的な意味を持つ個々の構成要素。電気回路では，トランジスター・真空管のように信号以外のエネルギーを信号エネルギーに変換したり増幅したりするものを能動素子，抵抗・コイル・コンデンサーのようなものを受動素子として大別する。」旨が示されていること，マイクロモジュールが能動素子からなる回路を含むことに照らせば，信号以外のエネルギーを素子に供給して能動素子を能動素子として動作させる趣旨で「アクティブにする」「能動的にする」といった文言を用いることは，文理に即した自然なものである。


さらに，非接触式ＩＣカード又はＲＦＩＤ（タグ）の技術分野においては，通常，非接触式ＩＣカード等の電力供給源となる「バッテリ（電池，電源）」を自身の内部に備えているか否かという観点から「能動（能動的）」及び「受動（受動的）」の語が用いられており（乙７ないし１１），一般的にタグとＲＦＩＤ読取機との通信の開始に着目して「能動（能動的）」及び「受動（受動的）」の語が用いられるということはできない。本願明細書においても，非接触式ＩＣカード等が自ら通信を開始する機能を備えるために必要となる事項について何ら開示されておらず，バッテリを配置したからといってそれのみで自ら通信を開始することができるようになるわけではないから，自ら通信を開始する機能を有さない受動部品であるカードが「バッテリを配置することによって」のみ自ら通信を開始する機能を有するものに変わることはない。
したがって，原告の主張は理由がない。
(2)容易想到性の判断の誤りに対し
原告は，刊行物発明につき非接触型ＩＣカードにバッテリを付け加えるという周知例１，２に記載の周知技術を勘案しても，「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」タイプの非接触型ＩＣカードには想到し得るとしても，補正後の発明のような能動タイプの非接触型ＩＣカードには想到することができないと主張する。しかし，補正後の発明における「バッテリ」が「マイクロモジュールを能動的にすることができる」とは，前記のとおり，「バッテリ」がマイクロモジュールの回路を構成する能動素子を能動素子として動作させるべく電源を供給することができることを表現している。そして，「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」タイプは，非接触式ＩＣカード等の電力供給源となる「バッテリ（電池，電源）」を自身の内部に備えた「能動的」なものであって，そのためのバッテリを備えていることになるから，刊行物発明に周知技術を勘案することで「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」タイプの非接触型ＩＣカードには想到し得るというのであれば，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリ」を備えたこととなる。したがって，原告の主張は理由がない。
３取消事由３（手続違背）に対し
(1)補正の目的についての判断の誤りに対し
本件補正は，旧請求項２３の記載に基づき，旧請求項１の記載を補正し，その上で旧請求項２３を削除したものである。そのことは，①審判請求書（甲１２）には，「１手続補正について    本審判請求書と同時に提出した手続補正書において，請求項２３の記載に基づき，請求項１の記載を補正した。これに伴い，請求項２３を削除した。」と記載されており，審判請求にあたって，原告も，新請求項１に対応する補正前の請求項は，旧請求項２３ではなく旧請求項１であることを明確に示していること，②①の審判請求書の内容をも参酌してなされた前置報告（本件補正を限定的減縮を目的としたものとし，独立特許要件違反であると判断した。甲１４）に基づく審尋（甲１５）に対する回答（甲１６）においても，前置報告における補正の目的についての判断に対する反論を述べていないことから明らかである。なお，本件補正の前後を通じて請求項２ないし２２が請求項１を引用しているところ，仮に旧請求項１を削除した上で旧請求項２３を新請求項１としたのであれば，旧請求項２３である新請求項１の内容を引用する請求項２ないし２２が旧請求項１を引用する請求項２ないし２２に対応するものであると形式的に判断することができなくなるから，旧請求項２３を新請求項１ないし２２に増項する補正（いわゆる増項補正）でないことも，審判請求書において併せて説明する必要があったところ，この点も何ら説明されていない。
以上によれば，審決の判断に誤りはない。
(2)独立特許要件の適用の誤りに対し
一の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが記載の上で同一となる場合があり得るところ（特許法３６条５項），審判請求と同時になされた特許請求の範囲についてする補正が特許請求の範囲の限定的減縮を目的としたものであると認定するにあたって「請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもの」であるか否かについての請求項毎の判断が必要であり，その際，ある請求項についての限定的減縮を目的とした補正が，結果として他の請求項と記載の上で同一となる場合があり得る。さらには，複数の引用請求項のうちの一の内容を被引用請求項に繰り入れることにより特許請求の範囲の限定的減縮を目的とした補正を行うことは珍しいことではなく，このような補正も特許請求の範囲の限定的減縮を目的としたものであることには変わりがない。法は，これらの場合を除外することなく，補正の要件としていわゆる独立特許要件を課しているから（旧特許法１７条の２第６項），補正の前後においてその記載が同一である請求項についても独立特許要件が適用され得るものである。
したがって，原告の主張は理由がない。
(3)   拒絶理由の通知の懈怠に対し
前記(1)及び(2)のとおり，原告の補正要件違反に関する主張は理由がないから，旧特許法１５９条２項において準用する同法５０条但書の適用がない旨の主張も理由がない。
また，審決は，特許法３６条の拒絶理由を新たに発見した旨を述べたものではなく，審決の理由が特許法３６条である旨を述べたものでもない。したがって，原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告が主張する取消事由は理由がなく，本件請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本願発明及び引用刊行物に記載された発明について
(1)   補正後の発明の要旨について
本願明細書によれば，補正後の発明は，マイクロモジュールの所持者認証や，マイクロモジュールに記録された多数の権限の読取りのためのマイクロモジュールに関するものである（【０００１】）。従来から，マイクロモジュール（チップカード）は，読取装置内で正しく機能すると共に，一般的な人間工学を保持するように標準化されるため，技術的制約条件が課されており（【０００２】【０００４】【０００６】），近年，非接触式カードが提供され始めているものの，アンテナの形状やサイズについてＩＳＯサイズと同等のカードサイズを課すものであるため，寸法制約条件は依然として残っており，カード発行者は，他のカードと区別するために，カードの形状を変更することはできず，カードの外見（色，透明性）に頼るしかできないという課題があった（【０００８】【０００９】）。そこで，補正後の発明は，マイクロモジュールの所持者に様々なフォームファクタ（形状やサイズ）を提供することなどを目的としてされたものである（【００１０】）。
(2)引用刊行物に記載された発明について


ア引用刊行物には，以下の記載がある（甲１。図１ないし６及び８ないし１０については，別紙刊行物発明図面目録参照。）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，接触通信機能と非接触通信機能を併せ持つ小型形状ＩＣカードのアンテナ構造と，前記小型形状ＩＣカードに対応するリーダライタに関する。
【０００２】【従来の技術】ＩＣカードは，接点を介して情報を交信する接触型ＩＣカードと，アンテナを介して情報を交信する非接触型ＩＣカードに分類することができる。・・・
【０００３】ＩＣカードの特殊な利用方法として，ＩＣチップの周辺部を切りとって携帯端末などに差し込んで利用している例がある。このカードは，ＳＩＭ（ＳｕｂｓｃｒｉｂｅｒＩｄｅｎｔｉｔｙＭｏｄｕｌｅ）カードと称するＧＳＭ規格で規定されている小型形状（略２５ｍｍ×１５ｍｍ×０．８ｍｍ）のミニチュアサイズのＩＣカードである。・・・
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】このＳＩＭカードにアンテナを内蔵し，前述の接触／非接触共用ＩＣカードとして利用する検討が行われているが，カードのサイズが小さいために非接触での交信距離を大きくすることが困難であった。」「【００２２】図１において，ＳＩＭカード１の表面にはＩＣモジュールの外部端末接続用端子３が実装されている。後述するように，本発明の具体的な実施例の一つとして，前述の外部端末接続用端子３の予備端子（未使用端子）３１，３２を外部アンテナ接続用端子として利用している。・・・
【００２３】図２は，本発明の具体的なもう一つの実施例で，ＳＩＭカード１の裏側に外部アンテナ接続用端子２０を設けた実施例である。図２の表側には，図１に示すような外部端末（装置）接続用端子が実装されている。この実施例では，外部アンテナ接続用端子２０を形成した外部アンテナ接続用端子回路基板２をＳＩＭカード１に接着剤によって接着している。図４で詳細に説明するが，上記外部アンテナ接続用端子２０は，外部アンテナ接続用端子回路基板２の裏側に形成したアンテナ端子接続回路２１によってアンテナ接続部材２２，２３と電気的に接続されている。アンテナ接続部材２２，２３は，外部端末接続用端子の予備端子３１，３２の裏側を利用して接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップのアンテナ端子に接続されている。
【００２４】図３は，図２で示した外部アンテナ用接続端子をＳＩＭカードの裏面に設けた場合について説明するための図であって，前述のように予備端子を利用して外部アンテナ用接続端子とする場合に関しては，図３のアンテナ接続部材２２，２３，および，外部アンテナ接続用端子回路基板埋設のための凹部１４は不要である【００２５】以下図３を参照してＳＩＭカードの裏面に外部アンテナ接続用端子を設ける場合について説明する。図３は，図２における外部アンテナ接続用端子回路基板２をＳＩＭカードの基体に接着する前の状態を示しているが，ＳＩＭカード１の基体裏側には上記外部アンテナ接続用端子回路基板２を埋設するための凹部１４が形成されており，アンテナ接続部材２２，２３が露出している。アンテナ接続部材２２，２３は導電性の接着剤で，ＳＩＭカード基体に開けられたスルーホールを通して裏側に接着されているＩＣモジュールの外部端末接続用端子３の予備端子３１，３２の裏側に接着され電気的に接続されている。また，接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップのアンテナ端子も前述の予備端子の裏側に接着され電気的に導通している。
【００２６】ＩＣモジュールは外部端子接続端子の裏側に接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップ（図示せず）を接着し，ボンディングワイヤでＩＣチップの各接続端子と，前述の外部端子接続端子の裏側に設けられた金属露出部を接続し，熱硬化性の樹脂などで封止（封止部３３参照）して作成する。本発明の接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップの場合は，上記外部端子接続端子の裏側にアンテナ用の接続部を新たに設ける場合と，図３のように予備端子（図１の３１，３２）を利用してＩＣチップのアンテナ端子とアンテナの終端を導通させる場合がある。・・・
【００２７】図４は図３のＡ－Ａ線断面（概念）図であるが，前述のように，積層されたカード基体の凹部１１にＩＣモジュールを嵌め込んで接着してＳＩＭカードとする。積層カードは印刷などが施された積層コア（シート）１０５の表裏に透明シート１０１を接着した後，上記ＩＣモジュール（３，および，３３）を実装し，導電性の接着剤を，２２，２３で図示している部分に流し込んで，外部アンテナ接続用端子回路基板と導通させるための接続部とする。
【００２８】図５は，ＳＩＭカード１に第1のアンテナ４を設けた場合の図で，接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップのアンテナ端子と，第1のアンテナの終端部４１，４２が外部端末接続用端子の予備端子の裏の部分を利用して導通されている。


【００２９】図６は，図５のＢ－Ｂ線断面（概念）図で，第1のアンテナはＳＩＭカード基体の内部に積層されて，アンテナの２つの終端４１，４２が外部端末接続用端子の予備端子の裏の部分を利用して導通されている。図５，図６の他の部分の符号は，図３，図４に準じているので説明を省略する。」「【００３１】図８において，携帯電話機５の操作ボタンの裏側に第２のアンテナ５５，および，共振回路５６が埋設されている。前記第２のアンテナ５５，と前記共振回路５６を同時に使用することはないために携帯電話機５はどちらかを選択することになる。もし，ＳＩＭカードが外部アンテナ使用型，共振回路使用型に別れていて，その何れにも対応できるようにしたい場合は，図８に示しているように上記第２のアンテナ５５，および，共振回路５６を内部に備え，操作ボタンによって使用しない側を機能的に遮断して使用することもできる。共振回路は，挿入口５１から挿入されたＳＩＭカード１の周囲を覆うように設けられている。・・・【００３２】図９，図１０を参照して携帯電話機に第２のアンテナ（外部アンテナ）と，共振回路を別々に設けた場合について説明する。図９を参照して，第２のアンテナを設けた電話機を切断した状態を説明する。携帯電話機５の外側は，強化プラスチックのフレーム５０で覆われている。フレームの外側には操作ボタン５３が設けられ，操作ボタン５３の内側には電子回路基板５９が設けられている。ＳＩＭカード収納部６０に固定されたＳＩＭカード１は，ＳＩＭカードの表面（表側，または，裏側）に設けられた外部アンテナ接続用端子に対して携帯電話機に備えられた接点５８，５７・・・何れかと接触している。２個で構成された接点５７，または，接点５８（図示していないが第２のアンテナ５５に接続されている）は電子回路基板５９の外側で，フレーム５０近傍に設けられた第２のアンテナに電気的に接続（点線で表示）されている。
【００３３】図１０は，共振回路を備えた携帯電話機のＳＩＭカード収納部６０付近の断面である。ＳＩＭカード収納部に近い部分で電子回路基板５９に遮られない場所で，ＳＩＭカードを取り囲むように共振回路５６が設けられ，ＳＩＭカード１に内蔵された第１のアンテナ４に共振して電波を増幅させ遠くまで通信できる役目を果たしている。」
「【００３９】
【発明の効果】本発明の接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップを搭載したＳＩＭサイズのカードを，本発明の外部アンテナを備えた携帯電話機に装填して使用することによって離れて設置された第三の装置と無線で交信することが可能になった。また，本発明の接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップと，アンテナを搭載したＳＩＭサイズのカードを，本発明の共振回路を備えた携帯電話機に装填して使用することによって離れて設置された第三の装置と無線で交信することが可能になった。」
イ上記記載によれば，引用刊行物に記載された発明は，接触通信機能と非接触通信機能を併せ持つ小型形状ＩＣカードのアンテナ構造と，小型形状ＩＣカードに対応するリーダライタに関するものである（【０００１】）。従来技術として，ＩＣカードの特殊な利用方法として，ＩＣチップの周辺部を切りとって携帯端末などに差し込んで利用している例（ＳＩＭカード）があるところ，ＳＩＭカードにアンテナを内蔵し，接触／非接触共用ＩＣカードとして利用しようすると，ＳＩＭカードのサイズが小さいために非接触での交信距離を大きくすることが困難であるという課題があった（【０００４】）。そこで，引用刊行物に記載された発明は，ＳＩＭカードを，外部アンテナを備えた携帯電話機に装填して使用することにより，離れて設置された第三の装置と無線で交信することを可能とし，また，共振回路を備えた携帯電話機に装填して使用することにより，離れて設置された第三の装置と無線で交信することを可能としたものである（【００３９】）。
２取消事由１（刊行物発明，一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)刊行物発明の認定の誤りについて


ア審決は，「ＳＩＭカード１」が「アンテナ接続部材２２，２３が，前記ＳＩＭカード１の前記カード基体に開けられたスルーホールを通して前記ＩＣモジュールの前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏側に接着され電気的に接続されており，前記ＳＩＭカード１に前記第１のアンテナ４を設け，前記接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップのアンテナ端子と，前記第１のアンテナ４の終端部４１，４２が前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏の部分を利用して導通されている」との構成を備えるように認定した。確かに，引用刊行物には，①携帯電話機が，外部アンテナである「第２のアンテナ（５５）」を備え，ＳＩＭカードとアンテナ接続部材（２２，２３）及び外部アンテナ接続用端子（２０）を介して接続される実施例（【００２３】ないし【００２７】，【００３２】，【図２】ないし【図４】，【図９】。以下「外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例」という。）と，②携帯電話機が，共振回路（５６）を備え，ＳＩＭカードの「第１のアンテナ（４）」と共振することにより接続される実施例（【００２８】，【００２９】，【００３３】，【図５】，【図６】，【図１０】。以下「共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例」という。）の二つの実施例が記載されており，携帯電話機が，「第２のアンテナ（５５）」と「共振回路（５６）」の両方を備える実施形態があることも記載されている（【００３１】）。しかし，引用刊行物においては，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例と共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例は明確に区別されており，「第２のアンテナ（５５）」と「共振回路（５６）」の両方を備える実施形態についても，「前記第２のアンテナ５５，と前記共振回路５６を同時に使用することはないために携帯電話機５はどちらかを選択することになる。」（【００３１】）と記載されていることなどによれば，引用刊行物の記載は，両者を備える実施形態に対応して，「第２のアンテナ（５５）」と「共振回路（５６）」の両方に同時に対応できるＳＩＭカードについてまで開示するものではない。
そうすると，引用刊行物に記載された発明は，審決の認定した刊行物発明から，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例を除き，以下のように認定すべきである。
「ＳＩＭカード収納部６０を有し，
前記ＳＩＭカード収納部６０にＳＩＭカード１が固定され，前記ＳＩＭカード収納部６０に近い部分で，前記ＳＩＭカード１を取り囲むように共振回路５６が設けられ，前記ＳＩＭカード１に内蔵された第１のアンテナ４に共振して電波を増幅させ遠くまで通信できる役目を果たしており，離れて設置された第三の装置と無線で交信することが可能である電子情報読み取
り・書込み装置を有する携帯電話機であって，
前記ＳＩＭカード１は，
積層されたカード基体の凹部１１にＩＣモジュールを嵌め込んであり，前記ＳＩＭカード１の表面には，前記ＩＣモジュールの外部端末接続用端子３が
実装されており，
前記ＩＣモジュールは外部端子接続端子の裏側に接触通信機能と非接触通信機能
とを併せ持つＩＣチップを接着し，
前記ＳＩＭカード１に前記第１のアンテナ４を設け，前記接触通信機能と非接触通信機能とを併せ持つＩＣチップのアンテナ端子と，前記第１のアンテナ４の終端部４１，４２が前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏の部分を
利用して導通されている，
電子情報読み取り・書込み装置を有する携帯電話機。」したがって，上記認定に反し，ＳＩＭカード１について，共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例に対応するＳＩＭカードに加えて，「（表面のＩＣモジュールの）外部端末接続用端子３の予備端子３１，３２を外部アンテナ接続用端子として利用し，アンテナ接続部材２２，２３が，前記ＳＩＭカード１の前記カード基体に開けられたスルーホールを通して前記ＩＣモジュールの前記外部端末接続用端子３の前記予備端子３１，３２の裏側に接着され電気的に接続されており，」との部分（外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例に対応できるＳＩＭカード）を含めて認定した，審決の刊行物発明の認定には誤りがある。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，引用刊行物には，ＳＩＭカードの具体的な実施例として，外部端末接続用端子３の予備端子３１，３２を外部アンテナ接続用端子として利用した実施例（【図１】）と，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例（【図２】ないし【図４】）とが示され，その上で，「共振回路及び第１のアンテナ」を使用する実施例（【図５】及び【図６】）のバリエーションが示されているところ，共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例は，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例のバリエーションであるから，「第１のアンテナ」が明記されていなくても記載されているものと同視できると主張する。
しかし，前記アで判示したとおり，引用刊行物においては，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例と，共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例は，明確に区別して記載されていると認められ，この点については，引用刊行物の【図２】ないし【図４】では，アンテナ接続部材２２，２３が図示され，外部アンテナ接続用端子２０に接続されている一方で，【図５】及び【図６】では，外部アンテナ接続用端子２０は存在せず，代わりに，第１のアンテナ終端４１，４２や第１のアンテナ４が記載されていることなどにも現れている。したがって，被告の主張は理由がない。


(ｲ)被告は，引用刊行物のＳＩＭカードについての記載（【００２１】ないし【００２９】）は，【００２８】【００２９】を含むその全体が外部アンテナ（第２のアンテナ）を接続するための端子を有することを前提とした記述となっており，ＳＩＭカードに第１のアンテナを設けるか否かは，オプションとして位置付けられているのであるから，引用刊行物においては，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例でもある，共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例のＳＩＭカードが記載されていると主張する。
しかし，前記アで判示したとおり，引用刊行物においては，外部アンテナ（第２のアンテナ）を使用する実施例と共振回路及び第１のアンテナを使用する実施例は明確に区別されており，引用刊行物のＳＩＭカードについての記載が，全体が外部アンテナ（第２のアンテナ）を接続するための端子を有することを前提とした記述となっていると解することはできず，ＳＩＭカードに第１のアンテナを設けるか否かがオプションとして位置付けられているとも解することはできないから，被告の主張はその前提を欠くというべきである。
したがって，被告の主張は理由がない。
(2)一致点の認定の誤りについて
原告は，審決が対比の対象としている刊行物発明の「アンテナ」が不明であって，「携帯電話機」が有し，かつ「共振回路５６」に接続された「アンテナ」は引用刊行物には記載も示唆もされていない旨主張する。
確かに，引用刊行物には，審決が認定するような「アンテナ」については記載されておらず，仮に，そのような「アンテナ」があったとしても，「共振回路５６」とどのように接続されているのか不明であるから，審決が説示するように，刊行物発明の「携帯電話機」が，「共振回路５６」に接続される「アンテナ」を有していることは明らかであるとはいえず，審決の説示は必ずしも適切ではなかったものと認められる。
しかし，引用刊行物には，「共振回路５６」について，「ＳＩＭカード収納部に近い部分で電子回路基板５９に遮られない場所で，ＳＩＭカードを取り囲むように共振回路５６が設けられ，ＳＩＭカード１に内蔵された第１のアンテナ４に共振して電波を増幅させ遠くまで通信できる役目を果たしている。」（【００３３】）と記載されており，「携帯電話機」に備えられた「共振回路５６」は，マイクロモジュールである「ＳＩＭカード１」が「離れて設置された第三の装置」と通信するために機能していると認められる。また，特開２００４－２９８７３号公報（乙１【００１５】【００２６】【図３】），特開２００３－２５６７９８号公報（乙２【００３２】【図８】），特開２００４－４６３４５号公報（乙３【０００９】【図３】），特開２００３－３４６１００号公報（乙４【００３６】【図１】），特開２００３－２２３６１８号公報（乙５【００３１】【図３】）の記載によれば，共振回路は，「アンテナ」と評価され得るものである。
そうすると，離れて設置された第三の装置と通信するために携帯電話機に備えられた刊行物発明の「共振回路５６」は，補正後の発明の，マイクロモジュールが端末と通信することができるように読取装置が備える「アンテナ」に相当するというべきである。そして，刊行物発明の「ＳＩＭカード１」及び「離れて設置された第三の装置」は，それぞれ補正後の発明の「マイクロモジュール」及び「端末」に相当する。
そして，以上を前提に，刊行物発明と補正後の発明の一致点について認定すると，「端末との少なくとも一方向の通信のための携帯用通信装置であって，チップを含むマイクロモジュールと，マイクロモジュールを収容するように構成された読取装置とを備え，読取装置は，マイクロモジュールが端末と通信するようにすることができるアンテナを備え，マイクロモジュールがアンテナに対して取り外し可能であるように前記アンテナが前記読取装置によって保持され，チップが，非接触式である，携帯用通信装置。」となり，審決の一致点の認定と一致する。したがって，審決の一致点の認定に誤りはない。
(3)相違点の認定の誤りについて
原告は，刊行物発明の認定の誤り及び補正後の発明と刊行物発明との対比判断の誤りがあるから，これに基づいてなされた相違点の認定にも誤りがある旨主張する。しかし，審決の刊行物発明の認定は誤りではあるものの，一致点の認定に誤りはなく，前記アで認定した刊行物発明の内容に照らしてみれば，相違点の認定についても誤りはない。原告の主張は，刊行物発明の「共振回路５６」が，補正後の発明の「アンテナ」に相当しないことを前提とするものであって，他に何らかの相違点を看過した旨の主張はない。
したがって，原告の主張は理由がない。
(4)小括
以上によれば，審決は，刊行物発明の認定において一部誤りがあるものの，刊行物発明との一致点及び相違点の認定に誤りはなく，刊行物発明の前記認定誤りは，審決の結論を左右するものではないから，原告の主張する取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)補正後の発明の認定の誤りについて
ア審決は，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」とは，「マイクロモジュール」には，能動素子から構成された送受信回路，増幅回路のような回路が形成されており，「読取装置」に備えられた「バッテリ」から電源を供給することにより，これらの回路を動作させることができるという意味と解釈した。これに対し，原告は，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」バッテリの意味は，「マイクロモジュールを自ら働きかけて通信を開始することができる」バッテリと解釈すべきであると主張する。広辞苑（甲２５）によれば，「能動的」は，「自ら働きかけるさま」という意味ではあるものの，「マイクロモジュールを能動的にすることができる」バッテリの意味は，一義的に明確であるとはいうことはできない。
そこで，本願明細書の記載及び非接触式ＩＣカード等の分野における技術常識を参酌して検討する。
イ(ｱ)本願明細書の【発明の詳細な説明】には，「マイクロモジュールを能動的にすることができる」バッテリに関して，以下の記載がある（甲４）。
「【課題を解決するための手段】
【００１３】本発明の他の特徴，目的及び利点は、添付の図を参照して行われる，以下の詳細な説明を読めば明らかになるであろう。
【発明を実施するための最良の形態】


【００２４】本発明は，読取装置１０内に，ボックスに対する特別な制約条件なしで，そのようなスイッチだけでなく，バッテリ１４，アクティブ化ボタン１５およびＬＣＤ型ディスプレイ１６も収容する可能性を提供する。【００２５】本発明によれば，読取装置内にそのようなバッテリ１４を配置することによって，カード２０を，受動的ではなく能動的にすることが可能である。バッテリは，受動部品のＲＦ通信の範囲および／または速度を増大させる際に有利である。また，バッテリは，例えば，フィリップスやソニーによって製造されるＮＦＣ（ＮｅａｒＦｉｅｌｄＣｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ）部品の場合と同様に，セキュリティを向上させ，能動モードに切り換わることもできる。・・・【００２７】しかしながら，読取装置は，主に，待機モードで機能し，受信機だけが一部アクティブ化状態にある。
【００２８】読取装置が他の装置との通信セッションをアクティブ化すると，このセッションは，装置の近接性を確認するために周期的にチェックされる（「スニッフィング」技術）。２つのアクティブ化状態の間には，ＲＦ受信機だけが一部アクティブ状態にある。」
(ｲ)上記記載のうち，「・・・バッテリ１４を配置することによって，カード２０を，受動的ではなく能動的にすることが可能である。」（【００２５】）との記載によれば，上記実施例におけるカードは，バッテリを配置しない場合，受動的であるが，バッテリを配置することによって，能動的にすることができるというものであると認められる。また，「読取装置が他の装置との通信セッションをアクティブ化すると，このセッションは，装置の近接性を確認するために周期的にチェックされる」（【００２８】）との記載によれば，上記実施例における読取装置は，周期的に信号を送信して近接する装置の有無を確認するのであるから，読取装置に備えられたマイクロモジュールが自ら働きかけて通信を開始するものであると理解できる。ウ一般的文献等及び本願の出願前に刊行された公開特許公報等（以下「出願前公開特許公報等」という。）には，次のとおりの記載がある（甲２６ないし３８，乙７ないし１１）。
(ｱ)一般的文献等
ａ   「ＲＦＩＤ   ハンドブック－   非接触ＩＣカ   ードの原理   と応用－」（   KlausFinkenzeller，日刊工業新聞社，2001年2   月26日初版   1刷発行。乙７・１１頁。以下「乙７文献」という。）
「非接触型ＩＤ識別システムの非常に重要な特徴として，トランスポンダの電源供給があげられる。パッシブ型のトランスポンダは，それ自身，電力源を持っておらず，それゆえ，パッシブ型トランスポンダが稼働するための電力は，リーダの作出す（原文のママである。）電磁界から受け取らなければならない。それに対して，アクティブ型トランスポンダはバッテリーを内蔵しており，それがマイクロチップを稼働させる電力を供給し，さらにバックアップ用電池として使われる。」ｂ甲２６文献（「Radio-frequency   identification」，Wikipedia。甲２６）「無線周波数識別システムは、タグ、または識別されるべき客体に取り付けられるラベルを使用する。質問機または読取機と呼ばれる２方向の送信機－受信機がタグに信号を送り、その応答を読み取る。ＲＦＩＤタグは、受動、能動、またはバッテリ補助された受動のいずれかとすることができる。能動タグは、搭載バッテリを有し、定期的にそのＩＤ信号を送信する。バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）は、小さいバッテリを搭載し、ＲＦＩＤ読取機が存在するときにアクティブ化される。受動タグは、バッテリを持たないのでより安くより小さい。しかし、受動タグの動作を開始するには、信号送信のおおよそ３倍の振幅より強い電力レベルで照射されなければならない。これは、干渉および放射への暴露に影響を及ぼす。」ｃ日本語版「ウィキペディア（Wikipedia）」の「ＲＦＩＤ」の項（乙８。以下「乙８文献」という。）
「タグの種類
パッシブタグ（受動タグ）とアクティブタグ（能動タグ），双方を組み合わせた「セミアクティブタグ（起動型能動タグ）の３種類がある。
１パッシブタグ
パッシブタグとは，リーダからの電波をエネルギー源として動作するＲＦタグで，電池を内蔵する必要がない。タグのアンテナはリーダからの電波の一部を反射するが，ＩＤ情報はこの反射波に乗せて返される。・・・
２アクティブタグ
・アクティブタグは，電池を内蔵したタグである。通信時に自らの電力で電波を発するため，通信距離がパッシブタグに比べ長く取れる・・・・さらにアクティブタグは，・・・定期的な自己通信型と，待受通信型と分けられる。前者はタグに内蔵する時計などにより，一定時間ごとに通信を行い，それ以外の時間帯は休止し，電力の消費を抑えるものである。後者は，通信の起動を自ら行わないもので，呼出しを待つものや，タグ自身に備わったスイッチなどの情報で通信を開始するものがある。
３セミアクティブタグ
・セミアクティブタグは，電池を内蔵するアクティブタグの機能を有するが，上位システムへの通信起動をパッシブ方式で起動をする。・・・」
(ｲ)出願前公開特許公報等
ａ甲２７文献（特表２００３－５３６１５０号公報。甲２７）
「【０００６】
ＲＦＩＤタグには、３つの主たるカテゴリがある。これらは、ビーム給電式受動タグと、バッテリ給電式半受動タグと、能動タグとである。各々は、本質的に異なった方法で動作する。
【０００７】
ビーム給電式ＲＦタグは、受動デバイスと呼ばれることが多いが、その理由はこのタグにビームが向けられた無線周波エネルギからその動作に必要なエネルギを得るようになっているからである。このタグは、その電界を整流し、そしてタグ自体の反射特性を変化させ、インターロゲータから見える反射率の変化を生じさせる。バッテリ給電式半受動ＲＦＩＤタグは、それと同様に動作して、そのＲＦ横断面を変調することによりデルタをインターロゲータに反射して通信リンクを出現させるようにする。ここで、バッテリは、このタグの動作電力のソースである。最後に、能動ＲＦタグにおいては、送信器を使用することによって、バッテリにより給電されたそれ自身の無線周波エネルギを生成する。」


ｂ甲２８文献（特開２００３－１７８２７２号公報。甲２８）「【００６９】以上のように、非接触ＩＣデバイス１４は、変調度ｋが１未満であるＡＳＫ変調を利用して、ＩＣカード５０にデータを送信し、ＩＣカード５０は、そのデータを受け取り、そのデータに対応する処理を行って、その処理の結果に対応するデータを、非接触ＩＣデバイス１４に返送する。なお、説明は省略するが、非接触ＩＣデバイス同士の通信も、基本的に同様に行われる。すなわち、ＩＣカード５０は、非接触ＩＣデバイスからの能動的な動作に対して、受動的な処理しかできないが、非接触ＩＣデバイスは能動的機能を有しているので、他の非接触ＩＣデバイスと、相互に、能動的にも受動的にも通信が可能である。」ｃ甲２９文献（特開２００３－２７１９０３号公報。甲２９）「【００４０】受信側回路と送信側回路は、インダクタＬ１とインダクタＬ２とにより磁束結合を得る。そして、例えばこの場合には、受信側回路の信号源Ｉから搬送波を出力するようにされる。これが、図１でも説明した交流の電磁界が発生した状態に対応する。そして、この搬送波は、磁束結合を介してインダクタＬ１からインダクタＬ２に対して伝送される。なお、信号源Ｉは、送信回路側にあってもよい。信号源Ｉは、例えばリーダー／ライター３００などのように、自己が電源に応じて能動的に通信を行う装置側が持つものであり、半導体機能素子のような自己が電源を持たずに受動的に通信を行う装置側は持たない。そして、この図に示す受信側回路と送信側回路は、相対的なものであって、送信側／受信側との関係が能動通信装置／受動通信装置となることもあれば、受動通信装置／能動通信装置となることもあるからである。」
ｄ   甲３０文献（ＷＯ２００５／０７３９０５公報。甲３０）「一般にＲＦＩＤは、大きく分けて３つのタイプのものが用いられている。１つ目のタイプは、パッシブタグと称されるものであり、起動用の電源電池を備えておらず、データが格納されているものである。格納されているデータの書き換えが可能なものもある。また、パッシブタグにおける起動用の電源としては、外部の読取装置から受信した電磁波で起電力を発生させ、発生した起電力をＲＦＩＤの電源として用いる。
２つ目のタイプは、アクティブタグと称されるもので、起動用の電源電池を持っていて格納されているデータを発信することができるものであり、格納されているデータの書き換えが可能なものもある。３つ目のタイプは、セミパッシブタグと称されるもので、起動用の電源電池は持っているが、外部の読取装置から発信したトリガ信号を受信しないと格納されているデータを外部の読取装置に発信しないものである。セミパッシブタグにおいても、格納されているデータの書き換えが可能なものもある。」（４頁３９行～４９行）
ｅ甲３１文献（特開２００５－２５０７０３号公報。甲３１）
「【０００４】
上述した従来技術は、いずれも無線タグリーダから質問波を送信し、複数の無線タグが質問波に対して応答し、その応答波を検出することによって、複数のタグが同時に検出されたと判断するパッシブ型の無線タグを想定している。
【０００５】
しかしながら、無線タグの中に電池を持ち、無線タグから発信するようなアクティブ型の無線タグの場合、無線タグそれぞれで発信間隔（周期）が異なるため、複数の無線タグが共に移動していることを検出することは困難であった。」ｆ甲３２文献（特開２００５－２７５８４２号公報。甲３２）
「【００２１】
データベース（ＤＢ）１４は、ユーザの識別情報（ユーザ情報）を記憶する。たとえば、図２に示すように、ユーザ情報のテーブル１４ｔがＤＢ１４に記憶される。このユーザ情報のテーブル１４ｔには、タグ２２が発信する固有の識別情報（タグＩＤ）に対応して、当該タグ２２を所持等するユーザの識別情報（ユーザＩＤ）が記憶される。たとえば、タグ２２は、アクティブ型のＲＦタグであり、固有の識別情報（ＲＦＩＤ：RadioFrequencyIdentification）を所定周波数の電波に重畳して、一定の時間間隔で送信（発信）し、そのＲＦＩＤがタグＩＤに相当する。ただし、ＲＦタグは、パッシブ型のものを用いることも可能である。また、ユーザＩＤはユーザの氏名である。以下、同様である。」
ｇ甲３３文献（特開２００５－２７７６５８号公報。甲３３）
「【００１５】
本発明の第３の態様は、第１の態様に係るＲＦＩＤタグ識別監視ＩＰカメラ・アクセス・システムにおいて、前記ＲＦＩＤ情報取得手段は、前記ＲＦＩＤタグの情報取得を非接触あるいは近距離で行うパッシブ・タイプと自己送信のアクティブ・タイプのリードとライトをする。」
ｈ甲３４文献（特開２００５－２９１７９３号公報。甲３４）
「【請求項６】
前記記録媒体は、自身から通信用の電波によって識別情報を出力するアクティブタグであることを特徴とする請求項１から請求項５のうちいずれかに記載の物品巡回検知システム。」
ｉ甲３５文献（特開２００６－３１１９３号公報。甲３５）
「【０００４】
ＲＦＩＤを駆動させる電源に着目した場合，ＲＦＩＤは，電源を内蔵するか外部から電源供給を受けるかの違い等により，自ら所定の情報を含んだ電波を発することが可能なアクティブタイプ（能動形）のＲＦＩＤと，外部からの電波（搬送波）の電力を利用して駆動するパッシブタイプ（受動形）のＲＦＩＤとの二つのタイプに分けることができる。このうち，アクティブタイプのＲＦＩＤにおいては，駆動用の電源が質問器（リーダ／ライタ）の側ではなく，ＲＦＩＤの側にあり，通常，その駆動電源として電池を備えて構成され，質問器（リーダ／ライタ）と交信を行う。」
ｊ甲３６文献（特表２００７－５１５８３６号公報。甲３６）
「【０００３】


タグは能動型又は受動型にし得る。能動タグはタグ自体に記録された情報により変調され質問局に送信される無線周波数搬送波を合成する。受動タグの場合、質問局は無線周波数の照会信号をタグに送信し、タグはタグに記録された情報によりこの信号を変調した後に照会信号を用いてそのアンテナを付勢して受信信号を質問局に反射する。例えば店の在庫管理に用いるＲＦＩＤシステムの場合のように安価なタグが必須の条件であるときはいつでも受動タグが用いられる。本発明は受動タグを用いたＲＦＩＤシステムに関する。」
ｋ甲３７文献（ＷＯ２００４／０６９７０２公報。甲３７）「送信局２０の種類は、大きく分けて、電池などの自己電源を持たずに受信局３０からの無線電力を蓄積して起動し、受信局３０からの読み取り要求に応じて標識番号を発信するパッシブタイプと、電池などの自己電源を持ち、自発的に標識番号を発信するアクティブタイプとがある。図３および図４の従来のシステムでは、パッシブタイプの送信局を用いている。」（３頁４４行～４８行）ｌ甲３８文献（ＷＯ２００６／０８２９０７公報。甲３８）
「【００１５】
ユーザー１は、ユーザーカード２を所持している。このユーザーカード２は、ＲＦＩＤタグ等の無線ＩＣタグと、メモリ等を内蔵したカードであり、メモリによる電子マネーの蓄積と無線ＩＣタグを通じた電子マネーの入出金を行う機能を備えている。無線ＩＣタグとしては、各カードに固有のＩＤを電波によるＩＤ信号として発信し、小型のＩＣチップと金属製のアンテナとから構成されている。なお、ＲＦＩＤタグとしては、電池等の電源を内蔵してＲＦタグから能動的に情報信号を発信する方式と、受信部側のアンテナから電磁波を出力し、この電磁波の出力に応じて誘導された電流により情報信号を発信する電磁波誘導方式とがある。」ｍ特開２００３－５８９４７号公報（乙９。以下「乙９文献」という。）「【００２１】ＲＦＩＤラベル１４は，能動的なラベルであってもよいし，受動的なラベルであってもよい。能動的ＲＦＩＤラベルは，ＲＦＩＤメモリ４０及びバッテリー４２を含むことができる。別の電源としては，容量性電源，誘導性電源を使用することもできるし，電波から受け取るエネルギーも使用することができる。ラベル連絡機構３８は，ＲＦトランシーバを含むことができる。」ｎ特開２００２－１０９５７０号公報（乙１０。以下「乙１０文献」という。）「【００３９】図７は，この発明の第２の実施形態によるクレジット付き定期券機能部を備えた携帯型電話端末装置の構成を示すブロック図である。図７において，符号６０は携帯型電話端末装置であり，この携帯型電話端末装置は，内部に，バッテリー６１と，移動体通信網端末機能部６２と，アンテナ６３と，クレジット付き定期券機能部５０ａとを備えている。クレジット付き定期券機能部５０ａは，ＩＣチップ５１と誘電コイル５２とを備えており，図１等に示したクレジット機能付きＩＣ定期券１と同等の機能を持つものである。バッテリー６０は移動体通信網端末機能部６２とＩＣチップ５１の両方に電力を供給するものであり，クレジット付き定期券機能部５０ａはこの電力を使用して能動的に動作し，発券端末や自動定期券発売機や自動改札機やクレジット売上処理端末装置などとの間の信号のやりとりを行う。この場合，発券端末側あるいは自動定期券発売機側に設けられているＩＣチップ読み書き装置は，ＩＣカードだけでなく，携帯型電話端末装置の形状にも対応するようにする。」


ｏ特開平９－１０２０２１号公報（乙１１。以下「乙１１文献」という。）「【００１２】また，図２（Ｂ）において，プリント回路基板４の裏面には複数の接触端子１０が設けられており，表面とはスルーホールによって電気的に接続されている。これらの接触端子１０は非接触ＩＣへ書込みができないＩＣモジュールに設けられ，完成した非接触ＩＣモジュール３の動作テストをする場合，メモリにＩＤコード等を書き込む場合，あるいは，外部に接触端子１０を有する非接触ＩＣカードであって利用途中でメモリの内容を書き換える場合等で使用される。また，外部情報処理装置から発射される電磁波をループアンテナ７が受け，その電磁波から電力を得て非接触ＩＣモジュールがその電磁波を変調，反射して交信動作する方式も可能であるが，図２のようにバッテリー１１を内蔵させバッテリー１１の電力によってよりパワフルな能動的動作をさせる方式とすることもできる。」(ｳ)上記各記載によれば，一般的文献等においては，能動タグは，①搭載バッテリを有し，定期的にＩＤ信号を送信するもの，②電池を内蔵したタグで通信時に自らの電力で電波を発するもの，③バッテリを内蔵しており，それがマイクロチップを稼働させる電力を供給するものなどとされており，定期的にＩＤ信号を発信することは必ずしも要件とはなっていないが，バッテリを有し，その電力で電波を送信するものを意味すると認められる。そして，出願前公開特許公報等の記載についてみても，「能動タグ」「アクティブタグ」は，バッテリを有し，その電力で電波を送信するもの（定期的にＩＤ信号を送信するものを含む。）を意味しており，「受動タグ」は，バッテリを有さず，リーダ等からの電波をエネルギー源として動作するものを意味するものと理解することができる。また，出願前公開特許公報等においては，「能動的な動作」「能動的機能」「能動的に通信を行う」「アクティブタイプ（能動形）」などの表現が用いられており，これらの記載は，非接触型ＩＣカード等の分野においては，リーダ等とカード，タグ等との通信において，カード，タグ等の自らの電力を用いて通信することを意味しており，リーダ等からの電波をエネルギー源として通信するものと区別しているものと認められる。エ以上を前提に補正後の発明の「能動的にする」との意味について検討すると，本願明細書の実施例では，自ら通信を開始するという意味で「能動的」という言葉が使用されている。また，これに加えて，上記認定のとおり，非接触式カード，ＲＦタグ等の技術分野においては，「能動的」は，カード，タグ等が自ら備える電力を用いて通信するか，リーダ等からの電波をエネルギー源として通信するかを区別する表現であることからすると，補正後の発明の「能動的にする」とは，自ら通信を開始するという意味だけではなく，自ら備えている電力によって電波を発信して通信をすることを意味すると解される。そうすると，当業者であれば，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」バッテリとの記載は，「マイクロモジュールを自ら備えている電力で通信することができるようにする」バッテリという意味に解するものと認められ，バッテリを配置しない場合には，「受動的に通信をする（リーダ等からの電波をエネルギー源として通信する）」が，バッテリを配置することによって，「能動的に通信をする（自らの電力で通信をすることができる）」という意味に解するものと認められる。
したがって，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」とは，マイクロモジュールにおける回路を動作させることができるという意味と解した審決の認定は誤りである。
オ被告の主張について
被告は，補正後の発明の「マイクロモジュールを能動的にすることができる」との文言は，「バッテリ」を修飾していること，広辞苑の「（能動）素子」の説明において，「電気回路（或いは機械的回路）の中でそれ自身の機能が全体としての機能に対して本質的な意味を持つ個々の構成要素。電気回路では，トランジスター・真空管のように信号以外のエネルギーを信号エネルギーに変換したり増幅したりするものを能動素子，抵抗・コイル・コンデンサーのようなものを受動素子として大別する。」旨が示されており，マイクロモジュールが能動素子からなる回路を含むことに照らせば，信号以外のエネルギーを素子に供給して能動素子を能動素子として動作させる趣旨で「アクティブにする」「能動的にする」といった文言を用いることは，文理に即した自然なものであることなどから，「マイクロモジュールを能動的にすることができる」の意味は，文理上，電源供給を行う機能を有する「バッテリ」が「マイクロモジュール」に電源を供給を行うことで，回路を構成する素子を動作させることができるという意味である旨主張する。
確かに，広辞苑（甲２５，乙６）によれば，電気回路の構成要素である素子について，能動素子，受動素子という区別があることは認められる（乙６）。しかし，補正後の発明は，非接触式ＩＣカード等の通信技術に関するものであって，同通信技術における「能動的」との表現は，自ら備えている電力によって電波を発信して通信をすることを意味することは前記判示したとおりである。したがって，被告の上記主張は理由がない。
カ原告の主張について
原告は，「能動的」とは，「自ら働きかけるさま」という意味であり，非接触式ＩＣカードの技術分野において，受動的とは，通信相手に対して自ら働きかけるのではなく，相手からの働きかけを受けてはじめて，相手に応答することを意味し（甲２６等参照），これに対して，能動的とは，通信相手に対して自ら働きかけて，通信を開始することを意味するから，補正後の発明の上記記載は，「マイクロモジュールを自ら働きかけるようにすることができる」という意味に解釈するのが自然であり，「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」は含まれない旨主張する。確かに，甲２６文献，甲２７文献，甲３０文献，甲３４文献及び甲３７文献においては，「能動（的）」の意味は，通信相手に対して自ら働きかけて，通信を開始することを意味するものと認められる。しかし，乙８文献においては，電源を備えた上で，通信の起動を自ら行わず，呼び出しを待つ「待受通信型」もアクティブタグ（能動タグ）に整理されている上，甲２８文献，甲２９文献，甲３１文献ないし甲３３文献，甲３５文献，甲３６文献，乙７文献，乙９文献ないし乙１１文献についてみても，「能動（的）」との用語を，自ら備えている電力によって電波を発信して通信をするという広い意味で記載していると解されるものが相当数含まれており，通信相手に対して自ら働きかけて通信を開始することのみを意味していると断定することはできない。また，そもそも，これらの文献においても「能動的にする」という表現は一切使われておらず，その定義については曖昧なものと解さざるを得ない。


そうすると，補正後の発明の「能動的にする」との意味は，前記認定のとおり，自ら備えている電力によって電波を発信して通信するものであって，「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」はこれに含まれないとまでいうことはできない。したがって，この点において，原告の主張は理由がない。
(2)容易想到性の判断の誤りについて
ア(ｱ)本願の優先権主張日の前に頒布された実用新案登録第３０７６２１２号公報（甲３。以下「周知例２」という。）には，次のとおりの記載がある（図１については，別紙周知例２図面目録参照）。なお，周知例２は，審決が，相違点１（「補正後の発明では，「読取装置」が，「マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリ」を有するのに対し，刊行物発明では，「電子情報読み取り・書込み装置」について，そのような特定がなされていない点。」）の容易想到性について判断する際に認定した周知技術である。
「【０００６】
【考案の実施の形態】
本考案の実施の形態を実施例に基づき図面を参照して説明する。図１は，非接触カード実装携帯電話１の構成を示す該略図で，携帯電話２は，電波を用いて電話及びデータ伝送する他に各種機能を備えた従来のものであって，メモリーに記憶されたデータを非接触カード３へ出力することができ，さらに非接触カード３に記憶されたデータを入力して表示或いは音声出力して確認できる。
【０００７】
非接触カード３は，ＩＣカードに，対象物と非接触な状態でデータの送受信をする装置を備えたものであって，インターフェース４とデータを記憶するメモリー５それに送信装置６及び受信装置７とで構成され，インターフェース４は，携帯電話２に接続して両者間でデータの送受を行う双方向のデータ伝送用のコネクタで，これによって携帯電話２に非接触カード３が実装されるとともに，携帯電話２から非接触カード３へ電源供給することもできる。
【０００８】
メモリー５は，携帯電話２から出力されたデータを記憶するとともに，受信装置７が受けたデータに基づいて前記データが更新或いは削除等の操作を受けてこれを記憶する。
【０００９】
送信装置６はメモリー５に記憶されたデータを電波或いは光を用いて対象物となるゲ－ト通過を自動化する自動ゲ－トへ送信し，受信装置７は前記自動ゲートから送信された前記データを更新或いは削除するデータを受信してこれをメモリー５へ送る。
【００１０】
これらのことから，非接触カード実装携帯電話１は，非接触カード３を用いて，携帯電話２に記憶されて，非接触カード３に入力されて記憶されたデータを前記自動ゲートに非接触な状態で送って作動させ，さらには，前記自動ゲートの作動時に該自動ゲートから送られるデータによって前記データが更新或いは削除されるとともに，該データを表示するなどして確認できる。
【００１１】
なお，非接触カード３のデータの記憶は，携帯電話２の操作，あるいは携帯電話２の記憶と同時に成されるようプログラムされるが，データの更新或いは削除は，個人の操作では実行できないようにする。
【００１２】
さらに，送信装置６と受信装置７とは，データの送受を電波を用いてする場合は送受信共用のアンテナが非接触カード３に内臓（原文のママである。）され，あるいは携帯電話２のアンテナを共用し，またデータの送受を（原文のママである。）光を用いる場合は前記アンテナに代えて発光素子と受光素子とが備えられる。また，非接触カード３への電源の供給は前記した携帯電話２から受ける他に，非接触カード３に薄型の電池或いは太陽電池を内蔵してもよく，前記自動ゲートからの電波を用いて電源エネルギーを供給するようにしてもよい。」
(ｲ)上記記載によれば，周知例２においては，薄型の電池を備えることによって，メモリー５に記憶されたデータの送受信を行うことができる非接触カードが開示されている。
イそして，前記(1)ウで認定した一般的文献等及び出願前公開特許公報等によれば，能動タグは，必ず電源を有し，これにより能動的に通信を行うことができるのであるから，非接触カード，タグ等について能動的に通信をするためにバッテリを備えることが周知技術であることは明らかである（なお，これらの一般的文献等及び出願前公開特許公報等の多くは，当審において，原告が自ら提出した証拠である。）。ウ以上によれば，引用刊行物に接した当業者であれば，刊行物発明に上記周知技術を適用して，刊行物発明の「電子情報読み取り・書込み装置」が「ＩＣモジュールを能動的にすることができるバッテリ」を有する構成とすることを容易に想到することができるというべきである。
エ審決の判断について
審決には，「仮に，当該「マイクロモジュール」には，能動素子から構成された送受信回路，増幅回路のような回路が形成されており，「読取装置」に備えられた「バッテリー」から電源を供給することにより，これらの回路を動作させることができるという意味と解釈しても・・・補正後の発明のように「読み取り装置」として，「マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリとを備え」た構成とすることは，当業者が必要に応じて，適宜なし得たことである。」として，「マイクロモジュールを能動的にすることができる」の意味を，前記(1)エとは異なる意味に解して判示した部分があり，審決が，このような仮定を用いて説示した点は相当ではない。
しかし，前記アで判示したとおり，補正後の発明の「能動的にする」との意味が，回路を動作させるだけではなく，自ら備えている電力によって電波を発信して通信をするという意味であっても，審決が認定した周知技術に含まれているものである。また，原告も周知例２に記載の周知技術は，非接触型ＩＣカードにバッテリを付け加えたものである旨認めているのであるから，刊行物発明に，同周知技術を適用すれば，相違点１に係る構成に容易に想到することは明らかである。さらに，同技術が周知の技術であることは，前記イのとおり，原告が当審において提出した多数の証拠によっても裏付けられている。
したがって，審決の判断は結論において誤りはない。
オ原告の主張について
原告は，引用刊行物記載のＳＩＭカードは，そもそも受動タイプのＩＣカードであり，周知例１及び２に記載の周知技術は，非接触型ＩＣカードにバッテリを付け加えたものであるから，刊行物発明において，非接触型ＩＣカードにバッテリを付け加えるという周知例１，２に記載の周知技術を勘案しても，「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」タイプの非接触型ＩＣカードには想到し得るとしても，補正後の発明のような能動タイプの非接触型ＩＣカードには想到し得ない旨主張する。しかし，前記判示のとおり，「バッテリ補助された受動（ＢＡＰ）」タイプの非接触型ＩＣカードも補正後の発明に含まれるというべきであるから，原告の主張は，その前提を欠くものである。
したがって，原告の主張は理由がない。
４取消事由３（手続違背）
(1)本願に関する手続の経緯等


ア本願に関する平成２３年１０月１４日付けの拒絶理由通知書には，次のとおりの記載がある（甲８。なお，引用文献８は引用刊行物である。）。「理由Ａ．この出願の請求項１，３，２３に係る発明は，・・・特許法２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。
また，この出願の請求項１～１９，２３に係る発明は，・・・特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
記(1)請求項１，２３に係る発明について：引用文献８引用文献８（特に段落【００２２】～【００２７】，【００３０】～【００３１】，【００３９】，図１～４，７，８を参照）には，端末（第３の装置）との少なくとも一方向の通信のための携帯用通信装置（携帯電話）であって，非接触式チップを含むマイクロモジュール（ＳＩＭカード）と，当該マイクロモジュールを収容するように構成された読取装置とを備え，当該読取装置は，前記マイクロモジュールが前記端末と交信するようにすることができるアンテナを備え，前記マイクロモジュールが前記アンテナに対して取り外し可能であるように前記アンテナが前記読取装置によって保持されてなる携帯用通信装置（携帯電話）が記載されている。従って，本願請求項１，２３に係る発明は，引用文献８に記載された発明に比して，格別な相違点を有していない。」
イ原告は，平成２４年４月１１日，意見書を提出するとともに，請求項１及び１３について補正をした。同意見書には，引用刊行物には，読取装置が「マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリ」を備えることについては記載されていないことなどが記載されており，同補正後の請求項１の記載は，「端末との少なくとも一方向の通信のための携帯用通信装置であって，チップを含むマイクロモジュールと，マイクロモジュールを収容するように構成された読取装置とを備え，読取装置は，マイクロモジュールが端末と通信するようにすることができるアンテナと，マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリとを備え，マイクロモジュールがアンテナに対して取り外し可能であるように前記アンテナが前記読取装置によって保持されることを特徴とする，携帯用通信装置。」（下線部が補正部分である。）である。（甲９，１０）
ウ平成２４年７月２７日付けの拒絶査定には，次のとおりの記載がある（甲１１）。
「この出願については，平成２３年１０月１４日付け拒絶理由通知書に記載した理由Ａ．によって，拒絶をすべきものです。
なお，意見書及び手続補正書の内容を検討しましたが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見出せません。
備考
本願請求項１に係る発明については，平成２４年４月１１日付けの手続補正書において，携帯用通信装置の読取装置が，「マイクロモジュールを能動的にすることができるバッテリ」を備える旨が特定された。
しかるに，携帯用通信装置のマイクロモジュール（ＩＣカード）用の読取装置が，マイクロモジュール（ＩＣカード）を能動的にすることができるバッテリを備えるようにすることは，周知技術にすぎず，たとえば引用文献１（段落【００３１】，【００４６】，図１，４を参照）にも，携帯用通信装置（ＩＣカード変換アダプタ装置）のマイクロモジュール（ＩＣカード）の読取装置が，マイクロモジュール（ＩＣカード）を能動的にすることができるバッテリー(電池)を備えてなる旨が記載されている。
すなわち，上記手続補正書による補正は，引用文献１に例示される如くの周知技術を新たな特定事項として付加したものにすぎない。
従って，本願の補正された請求項１に係る発明は，引用文献８に記載された発明に，引用文献１に例示される如くの周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到できたものである。
また，請求項２～１９，２３に係る発明についても，上記補正による特定事項を加味しても拒絶理由を覆すに足りる根拠は見いだせない。・・・」エ原告は，平成２４年１１月２８日，審判請求をするとともに，上記拒絶査定の拒絶理由を解消するために本件補正を行った。
特許庁は，本件補正は，旧請求項１を限定的に減縮して新請求項１とし，また，旧請求項２３を削除する補正であるから，旧特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものを含むものであるとした上で，独立特許要件違反であるとして本件補正を却下するとともに（旧特許法１７条の２第５項，同法１２６条５項，同法１５９条１項，５３条１項），補正後の発明について，進歩性がないと判断して，拒絶審決をした。（前記第２の３）
(2)本件補正について
ア本件補正が旧請求項１を限定的に減縮して新請求項１としたものであれば，請求項１について特許請求の範囲を減縮するものであって，独立特許要件違反を理由として補正却下をすることができることは明らかである。また，本件補正については，請求項２ないし２２についてみれば，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから，条文上，独立特許要件違反であることを理由とする補正却下の要件を満たすものであることも明らかである。
もっとも，本件補正が旧請求項１を削除し，旧請求項２３を新請求項１としたものであり，旧請求項２３について拒絶理由通知がなされていなかったときは，新請求項１について独立特許要件がないことを理由に補正却下することは不意打ちとなるものであり，手続保障の観点から違法と解する余地がある。そこで，本件について検討すると，前記(1)で認定した本願の審査経過によれば，平成２３年１０月１４日付けの拒絶理由通知において，旧請求項１～１９，２３について，引用刊行物があることを摘示した上で拒絶理由通知がされており，平成２４年７月２７日付けの拒絶査定においても，旧請求項１～１９，２３について拒絶査定がされたものである。
そうすると，本件においては，仮に，本件補正が旧請求項１を削除し，旧請求項２３を新請求項１としたものであったとしても，旧請求項２３については，既に拒絶理由が通知され，これに対して原告も意見書を提出して補正をしており，また，審判請求と同時に本件補正をしたものであり，さらに，審決も，独立特許要件についてではあるが，新請求項１について，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないと判断したものであるから，手続保障に欠けるところはないというべきである。
したがって，仮に，原告が主張するとおり，本件補正が旧請求項１を削除して旧請求項２３を新請求項１としたものであったとしても，独立特許要件を理由として本件補正を却下した審決には取り消すべき違法があるということはできない。
イ原告の主張について
原告は，仮に，本件補正が請求項の削除を目的とする補正と認められないとしても，新請求項１は，旧請求項２３とその記載が同一であるところ，補正の前後においてその記載が同一である請求項については，独立特許要件を適用するべきではない旨主張する。


主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の鳥取県及び島根県参議院合同選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１本件は，令和元年７月２１日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，鳥取県及び島根県参議院合同選挙区の選挙人である原告が，公職選挙法１４条，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）前の別表第２を含め，「定数配分規定」という。）は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の同選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２前提事実
次の事実は，当事者間に争いがないか，裁判所に顕著であるか，又は弁論の全趣旨によって認定することができる。
⑴本件選挙は，令和元年７月２１日に施行された。⑵原告は，本件選挙において，鳥取県及び島根県参議院合同選挙区の選挙人であった。
⑶本件選挙の施行の時点における公職選挙法の規定は，その時点において施行されていた最終改正である平成３０年法律第７５号（以下「平成３０年改正法」という。）による改正（以下「平成３０年改正」という。）後のものであった。⑷平成３０年改正後の参議院議員の定数は２４８人とされ，そのうち，１００人が比例代表選出議員，１４８人が選挙区選出議員とされていた。⑸本件選挙の施行の時点において，平成３０年改正後の定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）による選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，各選挙の施行当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この選挙人数の最大較差をいう。）は，３．００倍（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であった。
⑹原告は，令和元年７月２２日に本件訴えを提起した。
３争点
本件の争点は，本件選挙当時，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っており，本件選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとして本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていて，本件選挙を無効とすべきであるということができるか否かである。以上の争点に関する当事者らの主張は，次のとおりである。
⑴原告の主張
ア憲法５６条２項，１条，前文１項１段の冒頭部分は，人口比例選挙を要求する。
イ平成３０年改正は，最高裁平成２９年（行ツ）第４７号同年９月２７日大法廷判決・民集７１巻７号１１３９頁（以下「平成２９年大法廷判決」という。）にいう抜本的見直しに当たらないことなどからすると，平成３０年改正による本件定数配分規定は，平成２９年大法廷判決の判断基準に照らしても，違憲状態にある。
ウ最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁及び最高裁平成２６年（行ツ）第１５５号，第１５６号同年１１月２６日大法廷判決・民集６８巻９号１３６３頁（以下，それぞれ「平成２４年大法廷判決」及び「平成２６年大法廷判決」という。）の説示するとおり，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。エ参議院は，衆議院とともに，衆議院と全く同じレベルで，国権の最高機関として民意を国政に反映する責務を負っている。このことは，昭和２２年から平成１７年までの間に国会で審議された法律案について衆議院議員の多数の意見と参議院議員の多数の意見とが異なったことが少なくとも１５例あるところ，いずれにおいても参議院議員の多数の意見が衆議院議員の多数の意見に優越して法律案の成否を決めたという歴史上の事実が示している。オ平成２９年大法廷判決の判断枠組みは，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の判断枠組みを変更したものであるところ，判例変更の要件を満たしていないから，後者の判断枠組みによるべきである。すなわち，選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否かを判断する段階では，投票価値の較差是正のための立法措置に関する事項を先取りして考慮すべきでない。カ本件定数配分規定は，本件選挙の時点において憲法に違反するに至っているところ，最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁の判断枠組みを分析すると，本件選挙の場合には，同判決の採用した事情判決の法理によることなく，本件選挙を無効とすべきである。
キ本件選挙を無効とすることは，社会的混乱を生まない。ク日本で人口比例選挙を実施することは，技術的に可能である。ケ各選挙区における投票価値の平等からの乖離が合理的なものであることの立証責任は，国にある。
コ従前の最高裁判所大法廷判決が原告の上記アの主張と同旨の主張を採用しない理由を判決書に記述しないことは，民訴法２５３条１項３号，行政事件訴訟法７条，憲法７６条３項，９９条に違反する。
⑵被告の主張
ア原告の前記⑴の主張をいずれも争う。
なお，前記⑴アの主張は，これに掲げる憲法の規定についての独自の解釈に基づくものにすぎない。前記⑴ウ，エ，オ，カの主張については，原告の掲げる各判決に原告の引用するのと同旨の判示部分があることは認めるが，各判決の理解等に関する主張は争う。
イ定数配分規定が憲法に違反すると評価されるのは，投票価値の平等の見地からみて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じており，かつ，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超える場合に限られる。
ウ本件選挙の時点において本件定数配分規定に違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとはいえない。


すなわち，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の言渡しの後の平成２７年法律第６０号（以下「平成２７年改正法」という。）による改正（以下「平成２７年改正」という。）は，両判決の趣旨に沿い，一部選挙区について二つの県を合わせた合区を創設するなどし，これによって，選挙区間の最大較差は２．９７倍となって，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態は解消されており，同改正後の定数配分規定の下で初めて平成２８年７月１０日に施行された選挙（以下「平成２８年選挙」という。）において選挙の施行時点における選挙区間の最大較差が３．０８倍であったことについて，平成２９年大法廷判決は，投票価値の不均衡は上記のような著しい不平等状態に至ったということはできない旨判示している。その後の平成３０年改正により，選挙区間の最大較差は２．９８５倍にまで縮小している。
平成２７年改正法及び平成３０年改正法は，いずれも参議院の選挙区選出議員について都道府県を構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を原則として維持しているところ，これは，両議院の選挙制度が同質的なものとなっている中，参議院の選挙区選出議員の選出基盤について衆議院議員のそれとは異なる要素を付加し，地方の民意を含む多角的な民意の反映を可能としたもので，憲法が二院制を採用した趣旨に沿うものといえる。
そもそも，人口の多い都市部に居住する多数者のみならず，過疎地域を含む地域に住む少数者の意見も十分国政に届くような定数配分規定を定めることも，国会において正当に考慮することのできる政策的目的ないし理由となるというべきである。平成２９年大法廷判決も，都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮することを，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，直ちに国会の合理的な裁量を超えるとは解されない旨判示している。
さらに，参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会の附帯決議として，平成３０年改正後も参議院選挙制度改革に向けた検討を継続する旨の決意を表明しており，このことは，再び過去にあったような大きな較差を生じさせない配慮がされているものとして評価すべきである。以上の諸点に，参議院議員については憲法上定数の偶数配分が求められるなどの技術的制約があること等を併せ考慮すると，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，本件選挙当時，投票価値の平等の重要性に照らし看過し得ない程度に達しているとはいえず，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとはいえない。エ仮に，本件選挙の時点において本件定数配分規定が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと判断されるとしても，本件選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
次の事実は，当事者間に争いがないか，裁判所に顕著であるか，又は後掲各証拠若しくは弁論の全趣旨によって認定することができる。⑴参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，選挙区ごとの議員定数については，憲法が参議院議員につき３年ごとにその半数を改選すると定めていることに応じて，各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることとなるように配慮し，定数を偶数として最小２人を配分する方針の下に，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，上記の参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後に沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年改正まで，上記定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，この選挙区選出議員は，従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。その後，平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，参議院議員の総定数が２４２人とされ，比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされ，さらに，平成３０年改正により，前記第２の２⑷のとおりとされて，現在に至っている。（乙２，３）
⑵参議院議員選挙法制定当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下，各立法当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍であったが，人口変動により次第に拡大を続け，平成４年に施行された参議院議員通常選挙（以下，単に「通常選挙」といい，この通常選挙を「平成４年選挙」という。）当時，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差が６．５９倍に達した後，平成６年改正における７選挙区の定数を８増８減する措置により，平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小した。その後，平成１２年改正における３選挙区の定数を６減する措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の定数を４増４減する措置の前後を通じて，平成７年から同１９年までに施行された各通常選挙当時の選挙区間の最大較差は５倍前後で推移した。
（乙４）


しかるところ，最高裁判所大法廷は，定数配分規定の合憲性に関し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）において後記２⑴の基本的な判断枠組みを示した後，平成４年選挙について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示したが（最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁），平成６年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙については，上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。その後，平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙及び平成１８年改正後の定数配分規定の下で平成１９年に施行された通常選挙のいずれについても，最高裁判所大法廷は，上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく，結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。もっとも，上掲最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の，上掲最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決においては，当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされるなど，選挙区間の最大較差が５倍前後で常態化する中で，較差の状況について投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになっていた。
⑶平成２２年７月１１日，選挙区間の最大較差が５．００倍の状況において施行された通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）につき，平成２４年大法廷判決は，結論において同選挙当時の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県が政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ること等の事情は数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっており，都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っているなどとし，それにもかかわらず平成１８年改正後は投票価値の大きな不平等がある状態の解消に向けた法改正が行われることのないまま平成２２年選挙に至ったことなどの事情を総合考慮すると，同選挙当時の最大較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した。（乙４）⑷平成２４年大法廷判決の言渡し後，平成２４年１１月１６日に公職選挙法の一部を改正する法律案が成立し（平成２４年法律第９４号。以下「平成２４年改正法」という。），同月２６日に施行された。平成２４年改正法の内容は，平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり，その附則には，同２８年に施行される通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれていた。平成２５年７月２１日，平成２４年改正法による改正後の定数配分規定の下での初めての通常選挙が施行された（以下「平成２５年選挙」という。）。同選挙当時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。（乙４）⑸平成２５年９月，参議院において同２８年に施行される通常選挙に向けた参議院選挙制度改革について協議を行うため，選挙制度の改革に関する検討会の下に選挙制度協議会が設置された。同協議会においては，平成２６年４月に選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正案として座長案が示され，その後に同案の見直し案も示された。これらの案は，基本的には，議員１人当たりの人口の少ない一定数の選挙区を隣接区と合区してその定数を削減し，人口の多い一定数の選挙区の定数を増やして選挙区間の最大較差を大幅に縮小するというものであるところ，同協議会において，同年５月以降，上記の案や参議院の各会派の提案等をめぐり検討と協議が行われた（上記各会派の提案の中には，上記の案を基礎として合区の範囲等に修正を加える提案のほか，都道府県に代えてより広域の選挙区の単位を新たに創設する提案等が含まれていた。）。そして，同協議会において，更に同年１１月以降，意見集約に向けて協議が行われたが，各会派の意見が一致しなかったことから，同年１２月２６日，各会派から示された提案等を併記した報告書が参議院議長に提出された。（乙５の１）


⑹このような協議が行われている状況の中で，平成２５年選挙につき，平成２６年大法廷判決は，平成２４年大法廷判決の判断に沿って，平成２４年改正法による前記４増４減の措置は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから，投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ず，したがって，平成２４年改正法による上記の措置を経た後も，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ，できるだけ速やかに，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって上記の不平等状態が解消される必要がある旨を指摘した。
⑺選挙制度の改革に関する検討会は，前記⑸の報告書の提出を受けて協議を行ったが，各会派が一致する結論を得られなかったことから，平成２７年５月２９日，各会派において法案化作業を行うこととされた。そして，各会派における検討が進められた結果，各会派の見解は，人口の少ない選挙区について合区を導入することを内容とする①「４県２合区を含む１０増１０減」の改正案と②「２０県１０合区による１２増１２減」の改正案とにおおむね集約され，同年７月２３日，上記各案を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案がそれぞれ国会に提出された。上記①の改正案に係る法律案は，選挙区選出議員の選挙区及び定数について，鳥取県及び島根県，徳島県及び高知県をそれぞれ合区して定数２人の選挙区とするとともに，３選挙区の定数を２人ずつ減員し，５選挙区の定数を２人ずつ増員することなどを内容とするものであり，その附則７条には，４年後に行われる通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとするとの規定が置かれていた。
平成２７年７月２８日，上記①の改正案に係る公職選挙法の一部を改正する法律案が平成２７年改正法として成立し，同年１１月５日に施行された。同法による平成２７年改正の結果，平成２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は２．９７倍となった。（以上，乙４，５の１）⑻平成２８年７月１０日，平成２７年改正による定数配分規定の下での初めての通常選挙として，平成２８年選挙が施行された。同選挙当時の選挙区間の最大較差は３．０８倍であった。（乙４）
なお，平成２８年選挙において合区された鳥取県，島根県，徳島県及び高知県の投票率は，島根県を除く各県で低下するとともに，当時における過去最低の投票率を記録した。さらに，その無効投票率（当時）は，島根県を除いて全国平均を相当程度上回り，高知県では全国で最高となった。高知県で投票率が低下した原因については，合区により選挙区が拡大し，候補者と有権者との距離が遠くなったと感じられたこと，特に高知県においては，地元である同県出身の候補者がいなかったため，選挙への関心が高まらなかったことによるものと報じられた。（乙５の４，５，９，乙１８の８）
平成２８年選挙後，全国知事会は，都道府県ごとに集約されてきた意思が参議院を通じて国政に届けられなくなるのは非常に問題であること，投票率の低下や選挙区において自県を代表する議員が出せないことなど，合区を起因とした問題点が顕在化しており，合区解消を求める声が大きなものとなっていることなどを挙げ，参議院議員選挙において早急に合区の解消を求める決議を複数回行い（ただし，賛同しない府県が二つあった旨付記されている。），全国市長会，全国町村長会，全国都道府県議会議長会，全国市議会議長会及び全国町村議会議長会も，それぞれ，あるいは合同で地方六団体として，同様の意見表明等を繰り返し行った。さらに，３０を超える県のほか，合区対象とされた４県及びそれ以外の多数の市町村の長，議会からも合区解消を求める意見が寄せられた。（乙２１の２，３，乙２２の１から３まで，乙２３の１から３まで，乙２４の１から３まで，乙２５の３，４，乙２６の２，３，乙２７の１，２，乙２８の３から７まで，９，１４から２２まで，２４から２８まで，３０，３５から５６まで，５８から６０まで，６３，７４，７６から７８まで，８４から９９まで，１０２から１２５まで，１４５から１４９まで，１５１，１５３から１６８まで，１７０，２０３から２３５まで）
⑼平成２８年選挙につき，平成２９年大法廷判決は，参議院議員の選挙について，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，参議院についても更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるとしつつ，参議院について多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとした憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院議員の選挙における投票価値の平等は，議員定数の配分に当たり考慮を要する固有の要素があることを踏まえつつ，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に実現されるべきであるとした上で，平成２７年改正法は，従前の改正のように単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，人口の少ない選挙区について，参議院の創設以来初めての合区を行うことにより，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを見直すことも内容とするものであり，これによって平成２５年選挙当時まで数十年間にもわたり５倍前後で推移してきた選挙区間の最大較差は２．９７倍（選挙当時は３．０８倍）にまで縮小するに至ったことを指摘し，平成２７年改正は，参議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものであり，また，その附則７条をみれば，更なる較差の是正を指向するものと評価することができることなどから，平成２７年改正は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができるとして，平成２７年改正後の定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない旨判示した。


⑽ところで，平成２８年選挙後には，平成２９年大法廷判決の言渡しに先行して，平成２９年２月，参議院の組織及び運営に関する諸問題を調査検討するため，各会派代表による参議院改革協議会が設置され，同年４月には，上記協議会の下に，参議院選挙制度改革について集中的に調査検討を進めるため，選挙制度に関する専門委員会が設置された。（乙６から１０まで，乙１１の１，２，乙１６）
⑾上記専門委員会では，平成２９年大法廷判決の言渡しの前後にわたる平成２９年５月から平成３０年４月までの間に，１７回にわたり参議院の選挙制度に関する協議が行われた。そこでは，参議院の在り方との関係，一票の較差，選挙制度の枠組み，議員定数の在り方などについて意見交換が行われ，特に，選挙制度の枠組みについては，選挙区及び比例代表の二本立てとする場合及びそうしない場合のそれぞれを検討するとともに，ブロック選挙区制や奇数配当の可否，連記制の導入などについて議論が行われた。そして，最後の第１７回会議では，専門委員長から，これまでの議論のまとめとして，例えば，参議院の選挙制度の見直しに当たっては，中長期的な観点と短期的な観点の双方を意識して議論すべきとの指摘がされたこと，中長期的な観点については，統治機構や二院制，とりわけ参議院の在り方や果たすべき役割について議論し，その上で，それを踏まえた選挙制度や議員定数の在り方を検討すべきとの意見があったこと，現行の一部合区を含む都道府県選挙区の制度について，人口の少ない特定の県のみが参議院議員を選出できなくなる不合理や問題点が生じているとの指摘があり，合区を積極的に支持する意見は少なかったこと，その上で，合区解消の方法については，選挙区の単位を都道府県単位とする意見と，もっと広く，ブロック単位とするべきであるとの意見があり，中には，現行の選挙区及び全国比例の二本立てを前提とせずに，ブロック単位の選挙区における選挙に一本化すべきとの意見もあったこと，ただ，総じて都道府県単位を重視すべきとの意見が多く聴かれたこと，全ての都道府県から少なくとも１名の議員が選出される都道府県選挙区として，連記制，奇数配当区の導入，定数増などの選択肢も示されたこと，その一方で，都道府県選挙区とすることに関連して，投票価値の平等，一票の較差や最高裁判所判決を踏まえて考えなければならないとの意見もあったこと，また，ブロック単位の選挙区とすべきとの意見の中にも，各ブロックの定数について，区域内の都道府県数を意識した考え方，また，都道府県数を確保できるよう調整を加えて配分すべきとの考え方も示されたことなどの発言があった。そして，上記専門委員会は，同年５月７日，参議院の在り方，一票の較差，選挙制度の枠組みなどについての意見を取りまとめ，参議院選挙制度改革に関する具体的な方向性についての各会派の意見を併記する形で作成した「参議院改革協議会選挙制度に関する専門委員会報告書」を上記協議会に提出し，これを受けて，同協議会において意見交換がされ，具体的な制度の提案もされたところ，同年６月８日の同協議会において，現段階での協議状況を参議院議長に報告することが了承された。その後，各会派の意見がまとまらなかったことから，具体案のある会派は法律案を提出し，委員会において議論を進めることとなり，５法律案が７会派から発議され，いずれも参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会に付託され，同年７月６日以降質疑が行われた。この中で，自由民主党・こころ及び無所属クラブによる法律案（以下「自民・無ク案」という。）は，選挙区選出議員の定数を２人増加して各選挙区において選挙すべき議員の数の是正を行うとともに，比例代表選出議員の選挙について，全国的な支持基盤を有するとはいえないが国政上有為な人材又は民意を媒介する政党がその役割を果たす上で必要とされる人材が当選しやすくなることを目的とした特定枠の制度を導入し，比例代表選出議員の定数を４人増加させることを内容とするものであったところ，同法律案の発議者から，平成２７年改正法で導入された合区につき，合区対象県はもとより，対象県以外からも批判の声が上がっており，合区解消を求める地方六団体の決議に加え，当該審議時点において３５の県議会において，都道府県を単位とする区域で選挙された議員の国政参加を求める意見書等が採択されている状況である等の説明がされたほか，合区を更に一つ増やす法律案の発議者からも，都道府県を基調とする制度の中で合区を作ることについては，特に地方から，都道府県の民意を国政に反映できないといった批判があることは承知しており，合区がいいとは思っていないが，現状の中で改革案を考えるとしたら，合区を増やすことも是とすべきとの説明がされた。また，自民・無ク案と平成２７年改正法附則７条との関係については，次の通常選挙に向けての一つの抜本的な見直しに当たるものと考えているとの説明がされた。
同特別委員会においては，同月１１日，自民・無ク案が多数をもって可決すべきものと決定され，同時に，今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと等の実現に努めるべきであるという内容の附帯決議がされた。自民・無ク案は，即日，参議院本会議において可決され，同月１７日，衆議院政治倫理の確立及び公職選挙法改正に関する特別委員会において可決すべきものと決定され，翌１８日，衆議院本会議において可決されて平成３０年改正法として成立した。
平成３０年改正では，参議院の選挙区選出議員について，投票価値が最も低い埼玉県選挙区の定数を２人増加して８人とし，その結果として選挙区選出議員の定数全体を２人増加して１４８人とした。このほか，比例代表選出議員について，政党その他の政治団体が，候補者とする者のうちの一部の者を優先的に当選人となるべき候補者とすることができる特定枠の制度を導入し，定数を４人増加して１００人としている。
なお，平成３０年改正法が成立した第１９６回国会（常会）の会期は，延長の結果，平成３０年７月２２日までとされていたもので，平成３０年改正法が成立したのは，会期満了を４日後に控えた時期に当たり，また，平成２９年大法廷判決の言渡しからは１０か月を経ていない時期に当たる。さらに，平成２７年改正法による合区は，いずれも，人口差ないし人口比が極端に大きいわけではない隣接２県を合区したものであるが，更なる合区をする場合には，人口差ないし人口比が平成２７年改正法による合区よりも相対的に大きい隣接２県を合区することになるという事情もあった。平成３０年改正法は，平成３０年１０月２５日から施行され，その結果，選挙区間の最大較差は，平成２７年１０月実施の国勢調査結果に照らすと２．９８５倍となり，本件選挙の施行期日には，前記第２の２⑸のとおり，３．００倍となった。
（以上，乙５の３，６，乙８，１０，乙１１の１，２，乙１３の１から７まで，乙１４から１７まで）


２本件選挙の時点における本件定数配分規定と憲法との関係について⑴憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。
憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。前記１⑴においてみた参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について，全国選出議員（昭和５７年改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである。昭和２２年の参議院議員選挙法及び同２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
以上は，昭和５８年大法廷判決から平成２９年大法廷判決に至るまでの参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の最高裁判所大法廷判決の趣旨とするところであり，本件についても，この基本的な判断枠組みによって判断するのが相当である。
⑵憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める反面，参議院議員につき任期を６年の長期とし，解散もなく，選挙は３年ごとにその半数について行うことを定めている（４６条等）。その趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与えつつ，参議院議員の任期をより長期とすること等によって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。そして，いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。このことも，前記⑴と同様，累次の最高裁判所大法廷判決が基本的な立場として承認してきたところであり，本件についても，この基本的な立場に立って判断するのが相当である。
⑶前記⑴のとおり，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，また，前記⑵のとおり，憲法が，国会の構成について二院制を採用し，衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨に鑑みれば，二院制の下での参議院の在り方や役割を踏まえ，参議院議員につき衆議院議員とは異なる選挙制度を採用し，国民各層の多様な意見を反映させて，参議院に衆議院と異なる独自の機能を発揮させようとすることも，選挙制度の仕組みを定めるに当たって国会に委ねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものと考えられる。そして，具体的な選挙制度の仕組みを決定するに当たり，一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点から，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮すること自体が否定されるべきものであるとはいえず，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，このような要素を踏まえた選挙制度を構築することが直ちに国会の合理的な裁量を超えるものとは解されない。
平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，上記のような選挙制度の構築についての国会の裁量権行使の合理性を判断するに当たって，長年にわたる制度及び社会状況の変化を考慮すべき必要性を指摘し，その変化として，参議院議員と衆議院議員の各選挙制度が同質的なものとなってきており，国政の運営における参議院の役割が増大してきていることに加え，衆議院については投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることなどを挙げて，これらの事情の下では，昭和５８年大法廷判決が長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として挙げていた諸点につき，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている旨を指摘するとともに，都道府県を各選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を各選挙区の単位として固定する結果，上記のように長期にわたり大きな較差が継続していた状況の下では，上記の都道府県の意義や実体等をもって上記の選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りなくなっていたとしたものである。しかし，この判断は，都道府県を各選挙区の単位として固定することが投票価値の大きな不平等状態を長期にわたって継続させてきた要因であるとみたことによるものにほかならず，各選挙区の区域を定めるに当たり，都道府県という単位を用いること自体を不合理なものとして許されないとしたものではない。


もとより，参議院議員の選挙について，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，参議院についても更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるものの，上記のような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院議員の選挙における投票価値の平等は，憲法上３年ごとに議員の半数を改選することとされていることなど，議員定数の配分に当たり考慮を要する固有の要素があることを踏まえつつ，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に実現されるべきであることに変わりはないというべきである。⑷平成２９年大法廷判決は，以上のような観点を指摘した上，平成２７年改正法について，一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを見直すことをも内容とするものであり，これによって選挙区間の最大較差は２．９７倍（選挙の施行当時は３．０８倍）にまで縮小するに至ったのであって，前記の参議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができ，その附則７条において，次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されるとともに，再び上記のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているものということができるものであって，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができるなどと説示し，これらの事情を総合すれば，平成２８年選挙当時，平成２７年改正後の定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえないと判断しているところ，本件選挙は，このような平成２９年大法廷判決の言渡し後にされた平成３０年改正後の定数配分規定の下で施行されたものである。そして，平成３０年改正は，選挙区間の最大較差を２．９８５倍（本件選挙の施行当時は３．００倍）に縮小するものであって，選挙の施行当時における選挙区間の最大較差という観点からみる限りでは，平成２７年改正よりも是正の度合いを進めている。しかしながら，較差が大幅に是正されたわけではなく，是正の手法をみても，更なる合区や一部の選挙区の定数減をせず，一部の選挙区の定数増のみをして，その分だけ，平成１２年改正以来維持してきた選挙区選出議員の定数全体を増しているのであって，選挙制度の抜本的な見直しとは評価し難い側面がある。また，平成３０年改正法の附則をみても，平成２７年改正法附則７条に相当する規定はない。そこで，このような平成３０年改正法をいかに評価するかが問題となる。


この点について検討すると，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の較差は，定数配分規定の合憲性をめぐる問題の出発点であり，その較差の解消は，この問題を解決する上での最終目標であって，その較差が結果的にどの程度まで縮小されたかは，そのために採られた手法が抜本的なものであったか否かという点と並んで，立法措置の成果や方向性を見極める上で重要な観点となる。そして，上記のとおり，平成３０年改正は，較差の縮小という観点からみれば一つの成果を挙げており，特に，本件選挙の施行時における最大較差は３．００倍であって，平成２８年選挙の施行時よりも縮小されている。是正の手法に抜本的な見直しとは評価し難い側面があることについても，平成３０年改正法の成立に至る検討の過程をみると，平成２９年大法廷判決の言渡しの前の段階から，参議院において，各会派代表による協議会における協議の場や，その下の専門委員会における調査検討の場が設けられたところ，そこでは，中長期的な観点と短期的な観点との双方を意識して議論すべきとの指摘がされるなどする中で，更なる合区以前の問題として，既存の合区の廃止を求めるなど，合区に対する問題点の指摘や反対の意見も寄せられ，合区に代わる方法として，ブロック単位の選挙区という方法や，現行の比例代表選出と選挙区選出という二本立ての仕組みも改めてブロック単位の選挙区選出に一本化するという方法も提案され，他方では，都道府県単位の選挙区を前提としつつ定数較差の是正を図る方法として，連記制，奇数配当区の導入，定数増などの選択肢も提案されているのであって，そのような議論の過程では，定数較差の是正のみならず，参議院の役割にも立ち入るなど，平成２７年改正法で導入された合区よりも更に抜本的な選択肢をも対象とし，より広汎な見地からの議論がされているのであるが，そのような議論を経た専門委員会の報告書は各会派の意見を併記するものとなり，協議会でも各会派の意見がまとまらず，具体案のある会派がそれぞれの法律案を提出することに帰している。この過程を一連の最高裁判所判決との関係でとらえると，前記⑴から⑶までのとおり，選挙における投票価値の平等は，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，特に，参議院議員の選挙における投票価値の平等は，前記⑵，⑶のとおりの二院制に係る憲法の趣旨との調和の下に実現されるべきものであって，その際には，都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮することも許されないものではなく，平成２７年改正法は，選挙区選出議員の選挙について，基本的には都道府県単位の選挙区を維持しつつ，一部では合区を導入するという方法によって上記の調和を図ったものと位置付けることができるところ，その後の検討の過程では，合区による選挙がその導入後最初の通常選挙から早々に定着しているわけではないという認識に立つ意見も多く，更なる合区の是非にとどまらず，合区という方法そのものの是非をめぐっても多様な意見が議院の内外で述べられるに至り，立法府としても，参議院の役割等にも立ち帰り，合区以外の選択肢も検討することとなって，短期間のうちに国民の理解を得ることができる形で調和点を見いだして制度の設計，導入を進めていくことが容易でない状況に至っていたとみることができる。最終的には，国会の会期満了を目前に控えた時期に至り，平成２７年改正法附則７条や，言渡しから１０か月を経ていない平成２９年大法廷判決の言及する抜本的な見直しを実現するに至らないまま，翌年に迫った本件選挙における選挙区間の最大較差の是正を急ぐ見地から，それまでは種々の考慮から回避してきた選挙区選出議員全体の定数増を伴う一部の選挙区の定数増をし，併せて，比例代表選出議員について特定枠の制度を導入し，平成２７年改正における合区に伴う選挙区選出議員の定数減と同数の比例代表選出議員の定数増をして本件選挙に臨むこととなったのであるが，そのような結果に至ったことの一事をもって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が放棄されたものと評価するのは，なお，いささか早計というべき段階にあると考えられる。平成３０年改正法附則に平成２７年改正法附則７条のような規定がないことについても，同条を踏まえて実際に真摯な議論を取り交わしても所定の時期までに真に抜本的な見直しを実現するに至らなかったという経験を踏まえ，時期を区切った見直しを法律に明言することを避けたものであって，問題の奥行きを理解した上で真摯に向き合う姿勢を抱いているからこその対応とみることもできる。審議の過程では，平成３０年改正法をもって次回の通常選挙に向けての一つの抜本的な見直しに当たるものと考えているという趣旨の発言もあったが，これをもって，この発言にいう次回の通常選挙すなわち本件選挙から先のより抜本的な見直しを拒否する趣旨に解する必然性はなく，むしろ，参議院としてその決意を放棄しておらず，憲法の趣旨に則り，参議院の役割及び在り方を踏まえて引き続き検討を行うことは，参議院の特別委員会の附帯決議でも明らかにされているところである。
そうであれば，平成３０年改正法は，これに基づく本件選挙当時の最大較差を３．００倍にまで縮小したものであり，これに至る議論の過程をみると，平成２９年大法廷判決にいう今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性や立法府の決意が放棄されたものでもなく，再び大きな較差を生じさせることのないよう配慮されている状態もなお損なわれていないとみるのが相当である。
⑸以上のような事情を総合すれば，本件選挙当時，平成３０年改正後の本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない。
⑹原告の前記第２の３⑴の主張は，前記⑴から⑸までの判断を左右するものではない。これを補足すると，次のとおりである。
ア原告の前記第２の３⑴アの主張については，原告の掲げる憲法の規定がそれ自体として本件選挙の選挙区間における投票価値の平等を要求するものであるか否かはひとまず措き，本件訴訟における原告の主張は，その引用する累次の最高裁判所大法廷判決に照らし，本件定数配分規定が，これらの判決で判断されてきた上告理由に係る憲法１４条等の規定に違反する旨の主張をも含む趣旨のものと解されるところ，そのように解される憲法１４条等違反の主張に対する当裁判所の判断は，前記⑴から⑸までのとおりである。この判断は，憲法１４条等に限らず，原告の掲げる規定を含む憲法全体の趣旨を踏まえたものであり，その結論は，原告の上記主張によって左右されるものではない。


イ原告の前記第２の３⑴のイ，ウ，オの主張については，前記⑴から⑸までの判断は，それぞれの箇所で述べたとおりの形で，原告の掲げる判例の趣旨を踏まえたものであって，この判断は，原告の上記主張によって左右されるものではない。
このうち，前記第２の３⑴のオの主張について補足すると，前記⑴から⑷までのとおり，投票価値の平等は，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるから，投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否かの判断に際しても，選挙区間の較差の大小のみならず，上記のような調和の観点を考慮に入れることができる。そして，国会が，参議院議員の選挙について都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮することも許されないものではないことも考えると，参議院の選挙区選出議員の選挙の場合には，投票価値の平等と，都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮することその他の政策的目的ないし理由との調和を考慮に入れることができ，その際には，この調和点を模索する多様な議論の中にあって，国民の理解を得ることができる形で抜本的な見直しを実現していくことが短期間では容易でない状況にあることなどの事情も考慮に入れることができると考えられる。原告の掲げる最高裁判所大法廷判決は，いずれも，このような考え方を否定するものとは解されない。
ウ原告の前記第２の３⑴エの主張は，参議院が衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を反映する責務を負っていることを裏付ける事実として，その主張に係る期間に，法律案について衆議院議員の多数の意見と参議院議員の多数の意見とが異なったことが少なくとも１５例あり，そのいずれにおいても参議院議員の多数の意見が衆議院議員の多数の意見に優越して法律案の成否を決めていることを説くものである。この１５例を紹介する研究者の文献（甲３１）も提出されている。
しかしながら，原告の主張は，例えば，法律案が参議院で否決されて廃案となった例は掲げているのに対し，法律案が参議院で否決された後に衆議院で憲法５９条２項の規定により再び可決されて成立した例は掲げておらず，しかも，掲げる事例の選別基準も明らかにしていないなど，参議院の責務に関する原告の主張を歴史上の事実に基づいて実証的に裏付ける試みとして適切な方法に依拠しているのか疑問の点がある。
もっとも，上記１５例による裏付けの試みをまつまでもなく，前記⑴から⑶までに述べたとおり，参議院が衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を反映する責務を負っていることは憲法の関係規定から明らかであり，国政の運営における参議院の役割が増大してきていることも既に指摘されているところであって，前記⑴から⑸までの判断は，それぞれの箇所において述べたとおり，これらの点を十分に考慮に入れた上でのものである。そうすると，原告の上記主張は，前記⑴から⑸までの判断を左右するものではない。
エ原告の前記第２の３⑴カ，キの主張は，本件選挙の時点において本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたことを前提として，事情判決の法理の採用の是非を説くものであって，前記⑴から⑸までに説示したところに照らすと，本件において判断する前提を欠く。
オ原告の前記第２の３⑴クの主張は，これを前提としても，前記⑴から⑶までのとおり，国会が，投票価値の平等を，正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現する範囲において，その裁量権を行使することが妨げられるわけではなく，前記⑴から⑸までの判断を左右するものではない。
カ原告の前記第２の３⑴ケの主張については，累次の最高裁判所大法廷判決に示されてきた参議院の選挙区選出議員の定数配分規定の合憲性の判断枠組みとして当裁判所の理解するところは前記⑴から⑶までのとおりである。例えば，選挙制度をどのような制度にするかについて国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえず，また，参議院議員選挙法及び公職選挙法の制定当時における選挙制度の仕組みの定めが国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできないが，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。原告の主張は，以上と異なる見解に立つものであれば，その限度において，前記⑴から⑶までに掲げた判例に照らし，採用することができない。
キ原告の前記第２の３⑴コの主張は，本件の訴訟手続ないしこの判決とは別の事件の訴訟手続ないし判決を非難するもので，本件における当裁判所の前記⑴から⑸までの判断を左右するものではない。なお，原告の前記第２の３⑴アの主張に対する当裁判所の判断は，前記アで述べたとおりである。
第４結論
以上の次第で，本件定数配分規定が本件選挙当時憲法に違反するに至っていたということはできず，本件選挙の無効事由は認められないから，その無効を前提として鳥取県及び島根県参議院合同選挙区における選挙の無効を求める原告の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所松江支部


平成２７年２月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第７８５６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１８日
判                  決
東京都＜以下略＞
原        告     株式会社データ・テック同訴訟代理人弁護士     伊    藤        真
平    井    佑    希
同訴訟代理人弁理士     鈴    木    正    剛
藤    掛    宗    則
東京都港区＜以下略＞
被        告     カヤバ   工業株   式会社同訴訟代理人弁護士松      本              司
井    上    裕    史
佐    合    俊    彦
主                  文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品（以下，同目録１～３項記載の製品を「被告機器」と，同目録４及び５項記載の製品を「被告ソフトウェア」とそれぞれ総称し，これらを併せて「被告製品」という。）を製造，販売，貸与し，又は販売若しくは貸与の申出（販売若しくは貸与のための展示を含む。）をしてはならない。
２被告は，その占有にかかる被告製品を廃棄せよ。３被告は，その占有にかかる被告製品を製造するための金型を廃棄せよ。４被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２６年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「移動体の運行管理方法，システム及びその構成装置」とする特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が，被告による被告機器の製造販売が本件特許権の侵害に，被告ソフトウェアの製造販売が特許法１０１条４号及び５号所定の間接侵害に当たると主張して，①同法１００条１項に基づく被告製品の製造販売等の差止め，②同条２項に基づく被告製品及び金型の廃棄，③不当利得に基づく利得金の一部である５０００万円及びこれに対する平成２６年４月２２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法７０４条前段所定の利息の支払，④同法７０９条及び特許法１０２条２項に基づく損害金の一部である５０００万円並びにこれに対する不法行為の後の日である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。ただし，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）
(1)ア原告は，センサの応用技術の開発，製造，販売等を業とする株式会社である。
イ被告は，自動車用機器，鉄道車両用機器，その他各種輸送機器及びそれらの装置，部品，付属品の製造，販売等を業とする株式会社である。(2)原告は，次の特許権（本件特許権）を有している。本件特許権については，平成２５年６月２０日に確定した同月１１日付け審決により訂正が認められている。（甲４，１５）
登録番号        第３５９２６０２号
発明の名称移動体の運行管理方法，システム及びその構成装置出願    日平成１２年２月２１日（特願２０００－４３６３３）
登録    日平成１６年９月３日
(3)本件特許権の特許請求の範囲請求項４及び１の記載（いずれも訂正後のもの）は，次のとおりである（以下，請求項４の発明を「本件特許発明１」，請求項１の発明を「本件特許発明２」といい，これらを併せて「本件各特許発明」という。また，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面（訂正後のもの）を「本件明細書」という。）。
ア請求項４
「管理対象となる移動体の運行状況を計測するセンサと，バッファと，当該移動体を運転する運転者用に個性化された所定の不揮発性の記録媒体を離脱自在に装着する媒体装着機構と，前記センサ，前記バッファ及び前記媒体装着機構に装着された記録媒体の動作を制御する制御装置と
を備え，
該制御装置は，
前記移動体の移動に伴って前記センサから出力される計測データを前記バッファにエンドレスに展開するデータ展開手段と，前記記録媒体に解析目的に応じて定められ，かつ，任意に書き換えが可能な当該移動体の挙動の特徴である一般挙動特徴を表す一般挙動条件，及び，前記一般挙動特徴から逸脱した前記挙動の特徴である特定挙動特徴を表す特定挙動条件と前記バッファに展開されている計測データとを比較して，前記一般挙動条件を満たす計測データを第１データ，前記特定挙動条件を満たす計測データを第２データとして出力するとともに，所定の終了条件を満たすかどうかを判定する判定手段と，前記第１データを前記終了条件を満たすまで前記記録媒体の第１記録領域に書き込み，前記第２データを前記終了条件を満たすまで前記記録媒体の第２記録領域に書き込むデータ書込手段とを有することを特徴と
する，
データレコーダ。」
イ請求項１
「管理対象となる移動体に，この移動体の運行状況を計測するセンサ，バッファ，及び当該移動体を運転する運転者用に個性化された不揮発性
の記録媒体を有するデータレコーダを装着し，
前記移動体の移動に伴って前記センサから出力される計測データを前
記バッファにエンドレスに展開するとともに，
前記バッファに展開されている計測データのうち，予め前記記録媒体に解析目的に応じて定められ，かつ，任意に書き換えが可能な当該移動体の挙動の特徴である第１の挙動特徴に適合する加速度データを含む第１データを所定の終了条件を満たすまで前記記録媒体の第１記録領域に書き込み，前記第１の挙動特徴から逸脱した前記挙動の特徴である第２の挙動特徴に適合する第２データを所定の終了条件を満たすまで前記記録媒体の第２記録領域に書き込む処理を，前記記録媒体への書き込みが許容される範囲で繰り返し，これにより前記記録媒体に書き込まれたデータを用いて前記移動体の運行時の挙動を解析することを特徴とする，移動体の運行管理方法。」
(4)本件各特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件１Ａ」などという。）。
ア本件特許発明１
１Ａ管理対象となる移動体の運行状況を計測するセンサと，バッファと，当該移動体を運転する運転者用に個性化された所定の不揮発性の記録媒体を離脱自在に装着する媒体装着機構と，前記センサ，前記バッファ及び前記媒体装着機構に装着された記録媒体の動作を制御する制御
装置とを備え，
１Ｂ該制御装置は，