平成３０年３月２６日判決言渡
平成２９年（ネ）第１０００７号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所立川支部平成２６年（ワ）第１５１９号）
口頭弁論終結日平成３０年２月１４日
判     決
控訴人     エスティーネットワーク株式会社
同訴訟代理人弁護士    川    端    克    俊被控訴   人     マルエイシステム株式会社同訴訟代理人弁護士    森    田         聰
岡    田    耕次    郎
主        文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)控訴人は，別紙１物件目録記載１ないし４の製品を製造・販売してはならない。
(2)控訴人は，前記(1)記載の製品を廃棄せよ。(3)控訴人は，被控訴人に対し，１６９万９４６７円及びこれに対する平成２６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)被控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３この判決は，第１項の(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が控訴人に対し，被控訴人の営業秘密である別紙２情報目録記載の情報（以下「本件情報」という。）について，控訴人が不正開示を受けて取得し，取得した営業秘密を使用して別紙１物件目録記載１ないし４の製品（以下，それぞれの製品を「被告製品１」などといい，併せて「被告製品」という。）を製造・販売したことは，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項８号及び１０号に該当する不正競争行為であると主張して，①同法３条１項に基づき，被告製品１ないし４の製造・販売の差止めを求め，②同法３条２項に基づき，製造した被告製品１ないし４の廃棄を求めるとともに，③同法４条に基づき，損害賠償として１１８３万円及びこれに対する不正競争行為の後で訴状送達の日の翌日である平成２６年７月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，被控訴人は，原審では，予備的に，控訴人の行為は著作権侵害行為であるとして，著作権法１１２条１項に基づく差止め，同条２項に基づく廃棄及び著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めていたが，当審において，著作権に基づく訴えは取り下げた。
２原判決は，本件情報は全て不競法２条６項所定の営業秘密に該当するところ，控訴人は，故意又は重過失により，本件情報の不正開示を受け，これらを用いて被告製品を製造・販売したとして，前記①の被告製品の製造・販売の差止請求及び同②の廃棄請求を認容するとともに，同③のうち，４４９万８７００円及びこれに対する平成２６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払の限度で損害賠償請求を認容し，被控訴人のその余の請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
３前提事実（争いがない事実及び後掲証拠によって容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア被控訴人は，ケーブルテレビ関連機器の開発，製造・販売等を目的とする株式会社である。
イ控訴人は，平成２５年６月２１日に設立されたケーブルテレビ関連機器の製造・販売等を目的とする株式会社である。
ウＡは，被控訴人における営業部部長であったが，被控訴人在職中に控訴人を設立し，Ａが控訴人の代表取締役に，被控訴人における営業部課長であったＢが控訴人の取締役に，それぞれ就任した。ＡとＢは，同年７月１５日被控訴人を退職した。
Ｃは，被控訴人において，取締役として商品開発業務を行っていたが，同年６月１５日に退職し，その後控訴人に入社した。
Ｄは，被控訴人におけるソフトウェア開発の責任者として商品開発業務を行っていたが，平成２４年７月１５日に被控訴人を定年退職し，その後は平成２６年２月１４日まで業務委託社員として被控訴人で勤務していた。Ｄは，同月１７日，控訴人と業務委託契約を締結したが，同年４月１８日，控訴人からの業務受託を終了した（甲３，４，乙２，５，６）。
(2)原告製品について
ア原告は，別紙３原告製品目録記載の製品（以下，それぞれの製品を「原告製品１」などといい，併せて「原告製品」という。）を開発し，製造・販売している。原告製品１は，受信する地上デジタル波主副２系統の各信号のレベル，主系統のＭＥＲ（モジュレーションエラーレシオ），ＢＥＲ（ビットエラーレート）を常時監視解析して，主系統の信号評価が設定値より下がったときに副系統の受信入力信号に自動切換動作する製品である（甲１）。
原告製品２は，原告製品１と同様，地上デジタル波の信号レベルを監視する機器である。原告製品１が主系統の信号しか測定しないのに対し，原告製品２では副系統の信号も測定することができる（甲１）。
原告製品３は，地上波用のチャンネル固定の切換器である（甲１）。原告製品４は，ＢＳ１チャンネルからＢＳ１５チャンネルまでの広域帯を監視する切換器である（甲１）。
イ本件情報について
(ア)パソコンのソフトウェアのソースコード（以下，パソコンに搭載されるソフトウェアを「ＰＣソフト」，ＰＣソフトのソースコードを「ＰＣソースコード」という。）
原告製品１及び２には，パソコンが内蔵されており，同パソコンに搭載された専用のＰＣソフトによって各種設定を行い，信号切換動作の制御を行う。原告製品３及び４は，外部のパソコンに専用のＰＣソフトを搭載し，これに原告製品３又は原告製品４を接続して各種設定及び操作を行う。原告製品３及び４のＰＣソフトは，同一である。
原告製品のＰＣソフト（以下「原告ＰＣソフト」という。）は，いずれもＷｉｎｄｏｗｓＸＰに対応している（甲１，４）。


被控訴人は，有限会社ビオスに委託して，原告製品１ないし４のＰＣソースコード（以下「原告ＰＣソースコード」という。）を作成させ，その提供を受けて保有している（甲１３，１８）。
(イ)マイコンのソフトウェアのソースコード（以下，マイコンに搭載されるソフトウェアを「マイコンソフト」，マイコンソフトのソースコードを「マイコンソースコード」という。）
原告製品３及び４に内蔵されている「ＰＩＣ」と呼ばれるマイクロコンピュータ（マイコン）には，専用のマイコンソフトが搭載されており，これにより自動制御を行う（甲１，４）。
被控訴人は，有限会社ビオスに委託して，原告製品３及び４のマイコンソースコード（以下「原告マイコンソースコード」という。）を作成させ，その提供を受けて保有している（甲１３，１８，弁論の全趣旨）。
(ウ)回路図データ
回路図は，当該製品で使用される電子部品の配置や結線を描いた図であり，回路図データはそのデータである。原告製品１ないし４を製造するにあたっては，回路図をもとに基板を作成し，そこに部品を組み込んでいくこととなる。原告製品１ないし４の回路図データ（以下「原告回路図データ」という。）は，いずれも被控訴人が開発したものである。
(エ)部品リストデータ
部品リストとは，当該製品で使用される電子部品等を一覧表にしたもので，それぞれの部品には部品番号が付されており，部品リストデータとは，その情報のデータである。原告製品１ないし４を製造するにあたっては，各部品リスト（以下「原告部品リストデータ」という。）に記載された部品番号と電子回路基板に印刷された部品番号を照らし合わせながら部品を組み立てる。
(オ)基板データ
電子回路基板は，電子部品を配置する板状の部品であり，基材に対して絶縁性のある樹脂を含浸した基板上に，電子部品の配置場所と部品番号が印刷されており，銅箔など導電体で回路配線を構成した部品であり，基板データは，電子回路基板の形状，基板上に印刷する内容，配線などの情報を含んだデータである。原告製品１ないし４の基板データ（以下「原告基板データ」という。）は，いずれも被控訴人が開発したものである。
(3)被告製品について
ア控訴人は，原告製品１と同じ機能を有する被告製品１，原告製品２と同じ機能を有する被告製品２，原告製品３と同じ機能を有する被告製品３及び原告製品４と同じ機能を有する被告製品４を製造し，販売している。ただし，被告製品のＰＣソフト（以下「被告ＰＣソフト」という。）は，いずれもＷｉｎｄｏｗｓ７に対応している点で，原告製品とは異なる（弁論の全趣旨）。イ控訴人は，東近江ケーブルネットワーク株式会社に対し被告製品１を１台，架材産業株式会社に対し被告製品２を１台，兼藤産業株式会社に対し被告製品３を２台及び被告製品４を２台，それぞれ販売した。
４争点
(1)本件情報の営業秘密該当性（争点１）
本件情報（原告ＰＣソースコード，原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データ）は，不競法２条６項所定の営業秘密に当たるか。
(2)不競法２条１項８号，１０号所定の不正競争行為の成否（争点２）控訴人は，不正開示行為であることを知って，若しくは重大な過失により知らないで営業秘密を取得又は使用し，不正使用行為により生じた物を譲渡したか。
(3)損害及びその額（争点３）
第３当事者の主張
１争点   1（本件情報の営業秘密該当性）について
〔被控訴人の主張〕
被控訴人は，本件情報を保有しているところ，以下のとおり，これら情報は営業秘密に該当する。
(1)秘密管理性
本件情報は，いずれも被控訴人の社内サーバで保管されており，アクセス権限のある従業員が特定の端末にユーザー名，パスワードを入力しなければアクセスできないよう秘密に管理されている。被控訴人は，平成２２年７月１日に就業規則を制定し，同規則により従業員に守秘義務を課していたほか，情報管理の国際規格であるＩＳＯ２７００１を取得し，毎年，従業員に対して情報セキュリティマネジメントシステム教育を実施するなど，同規格の審査基準に適合するように情報管理を行っていた。そのため，本件情報はいずれも秘密管理性を有する。被控訴人の就業規則は，被控訴人の事務所内に常時備え付けられており，従業員であれば誰でも閲覧できる状態にあったのであり，周知手続に問題はない。
(2)非公知性・有用性
本件情報は，いずれも原告製品１ないし４の開発のために独自に作成されたデータであるから，原告の社内で管理された非公知の情報であり，また，本件情報は，いずれも原告製品１ないし４を製作するために不可欠な情報である。
〔控訴人の主張〕
(1)秘密管理性
Ａ，Ｂ及びＣが被控訴人に在籍していた当時，被控訴人は役員以下１５名程度の小規模会社であり，部署間の縦割りでの分業体制も整っていなかった。被控訴人の社内サーバの各フォルダは社内のほとんどのパソコンからアクセス可能であり，アクセス権限を有しない従業員も，アクセス可能な従業員からデータをもらうことが可能であったから，被控訴人における秘密管理体制が整備されていたとはいえない。被控訴人は，就業規則で守秘義務を課していたと主張するが，Ａは就業規則を見たことがなく，周知手続を経ていないのであるから，かかる就業規則は無効である。
(2)非公知性・有用性
本件情報が，原告製品１ないし４を製作するために不可欠な情報であることは認めるが，原告製品１ないし４は販売から既に３年以上たっており，被控訴人により独占的に製造・販売されている製品ではないから，本件情報が非公知情報であるとはいえない。
２争点２（不競法２条１項８号，１０号所定の不正競争行為の成否）について
〔被控訴人の主張〕
(1)ＰＣソースコードについて
アＤは，平成２５年１１月から平成２６年１月当時，被控訴人に在籍し，本件情報についての秘密保持義務を負っていた。
Ｄは，被控訴人の社内サーバから，平成２５年１１月から平成２６年１月までの間に原告製品１のＰＣソースコードを，平成２５年１１月から平成２６年２月までの間に原告製品２のＰＣソースコードを，それぞれＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。


控訴人は，原告製品１及び２のＰＣソースコードが被控訴人の営業秘密であり，Ｄが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，Ｄから当該ＰＣソースコードを取得した上，Ｄをして，これらのＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフト（ＯＳ）をＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変させ，ディスプレイ画面のレイアウトを変更させて，被告製品１及び２のＰＣソフトを作成させ，当該ソフトを，それぞれ被告製品１及び２の内蔵パソコンに搭載して，販売した。Ｄは，平成２６年１月頃，原告製品３及び４のＰＣソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。控訴人は，当該ＰＣソースコードが被控訴人の営業秘密であり，Ｄが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，Ｄから当該ＰＣソースコードを取得した上，Ｄをして，これらのＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフト（ＯＳ）をＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変させ，ディスプレイ画面のレイアウトを変更させて，被告製品３及び４のＰＣソフトを作成させ，当該ＰＣソフトを，被告製品３及び４とともに販売した。
イ控訴人が，Ｄから原告ＰＣソースコードを取得し，使用したことは，以下の事情からも裏付けられる。
(ア)原告ＰＣソースコードと，被告製品１ないし４のＰＣソースコード（以下「被告ＰＣソースコード」という。）の記載内容は，一部を除いて全く同一である。(イ)控訴人は，被告製品１ないし４の回路図等のハードウェアに関する情報をＤに一切示さずにＰＣソフトの基本ソフトとディスプレイ画面のレイアウトの変更のみを指示している。
(ウ)控訴人は，製品の受注を受けてから，ＤにＰＣソフトの作成を依頼しており，受注から納期まで，わずかな期間で被告製品１ないし４を製造している。(エ)控訴人は，Ｄが控訴人を退職した後，ソフトウェアに関するファイルを全て削除したと主張しているが，そのようなことは考え難い。ウＡ，Ｂ及びＣは，Ｄに対し，原告ＰＣソースコードの持ち出しを指示しており，控訴人が，当該ＰＣソースコードが被控訴人の営業秘密であり，これをＤが不正に開示するものであることを知っていたか，少なくとも，知らないことに重大な過失があったことは明らかである。
(2)マイコンソースコードについて
アＤは，平成２６年１月頃，原告マイコンソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。控訴人は，Ｄが，当該マイコンソースコードが被控訴人の営業秘密であり，Ｄが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，当該マイコンソースコードを取得した上，Ｄをして，これらのマイコンソースコードを用いて被告製品３及び４のマイコンソフトを作成させ，当該マイコンソフトを被告製品３及び４に搭載して，販売した。イ控訴人が，Ｄから原告マイコンソースコードを取得し，使用したことは，以下の事情からも裏付けられる。
(ア)控訴人は，被告製品３及び４のマイコンソフトの作成経緯を明らかにせず，マイコンソースコードも開示しない。
(イ)控訴人は独自の回路図を作成していないのであるから，被告製品３及び４のマイコンソフトの外注はできなかったはずである。
(3)回路図データ，部品リストデータ，基板データについてアＣは，平成２５年６月１５日まで被控訴人に在職し，本件情報についての秘密保持義務を負っていた。
Ｃは，平成２５年６月１５日に被控訴人を退職するまでに，原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出し，控訴人に開示した。
控訴人は，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データが被控訴人の営業秘密であり，Ｃが秘密保持義務に違反してこれを開示するものであることを知りながら又は重大な過失によりこれを知らないで，これらの情報をＣから取得した上，これらの情報を使用して被告製品１ないし４を製造・販売した。イ控訴人が，Ｃから原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データを取得し，使用したことは，以下の事情からも裏付けられる。
(ア)回路図データについて
控訴人が，被告製品１ないし４の回路図として提出する各図面（以下「被告回路図」という。）は，いずれも各製品の納品後，事後的に作成された図面であり，被告回路図は，各製品の製造に使用されたものではない。
控訴人は，Ｃ作成の手書きの図面を元に製品を製造し，後に残しておくために被告回路図を作り直したと主張するが，かかる手書き図面は残存しない上，被告製品納品後に回路図を作り直した理由は不自然である。
控訴人が被告回路図を提出した経緯は，被控訴人が原審において文書提出命令を申し立てた後，原審裁判所からの説得を受けた後に提出したというものであり，事後的に一見原告の回路図とは異なる被告回路図を作成したものである。被告回路図は，原告製品１ないし４の内容をレイアウト変更しただけのものであり，その内容は，一部を除き全く同一である。
控訴人は，当初，被告製品１と被告製品２の回路図を間違えて証拠提出していた。
(イ)部品リストデータについて
控訴人が，被告製品１ないし４の部品リストとして提出するものは，いずれも各製品の納品後に作成されたものである。
原告製品１ないし４の部品リストと被告製品１ないし４の部品リストは，それぞれ，対応するリストに挙げられた品名項目の多くが一致している。
(ウ)基板データについて
控訴人が提出する基板は，基板業者の名称等も不明で，写真も不鮮明である上，控訴人が，被告製品２では使用することができない基板を被告製品２の基板であると説明していること，プリント基板作成を委託した業者にフィルム原版を提出してもらうことが可能であるのにそれをせず，業者の名称の開示すら拒否していること等によれば，控訴人が独自に開発したものではなく，事後的に作成されたものである。


(エ)控訴人は，設立後，直ちに被告製品１の営業活動を開始し，わずか６か月後に，正式発注を受けている上，受注から納品までの期間も２～３か月しかなく，受注した時点ではいずれの製品も完成していなかったというのであるから，ゼロから商品を開発していたのでは間に合わないはずであり，控訴人が，回路図データ，部品リストデータ，基板データを独自に開発していないことがうかがわれる。また，控訴人には，回路図データ，基板データを作成できる技術者はいない。(オ)被告製品１及び２の製造にあたり，原告製品１及び２のＰＣソースコードが不正使用されたのであれば，原告製品１及び２の回路図データ，部品リストデータ，基板データについても不正使用されたと推認される。原告製品１及び２の大きな特徴は，製品自体にＰＣボードが組み込まれていることにあるところ，原告製品１及び２のＰＣソフトはこのＰＣボードに搭載されているもので，原告製品１及び２のために設計された回路図，基板図面を前提として，ゼロから開発されたＰＣソフトであり，汎用性はなく，他のソフトで代替することもできない。回路図等が異なればＰＣソフトは機能しないので，被告製品１及び２に原告製品１及び２のＰＣソフトが使用されているのであれば，被告製品１及び２の回路図，電子回路基板も原告製品１及び２のそれと同一でなければ機能しないこととなるから，原告製品１及び２の部品リストデータ，回路図データ，基板データについても不正使用されたことになる。
原告製品３及び４のマイコンソフトは，製品に組み込まれたマイコンに搭載されており，製品の各部位を制御する機能がある。原告製品３及び４のＰＣソフトは外部接続されたパソコンに搭載されるソフトで，各種設定を行ったり製品を遠隔操作したりする機能が与えられている。原告製品３及び４のＰＣソフト及びマイコンソフトは，原告製品３及び４のために設計された回路図，基板図面を前提に，ゼロから開発されたものであるため，他のソフトで代替することはできず，汎用性もないもので，回路図等が異なれば使うことができない。そのため，被告製品３及び４の製造にあたり，原告製品３及び４のＰＣソースコード，マイコンソースコードが不正使用されているのであれば，原告製品３及び４の部品リストデータ，回路図データ，基板データについても不正使用されたと認められる。
〔控訴人の主張〕
控訴人が，本件情報を不正に取得したことはなく，不正に取得した情報を使用したことはなく，また，控訴人には故意又は重過失もない。このことは，以下の事情からも裏付けられる。
(1)ＰＣソースコードについて
ア原告ＰＣソースコードの取得ないし使用について被控訴人が提出する被告ＰＣソースコード（甲２０，２２，２４）は，被告製品のＰＣソースコードではなく，Ｄが，控訴人方から被告製品のＰＣソースコードを持ち出した上，事後的に原告ＰＣソースコードと一致させたものである。原判決は，甲２０，２２及び２４の各ソースコードが被告製品のものであることを認定した上で，被告製品の各ＰＣソースコードが，原告ＰＣソースコードと多くの部分において合致していることをもって，Ｄの供述の信用性が裏付けられるとするが，甲２０，２２及び２４の各ソースコードが被告製品のものであるとの証拠はない。また，原判決は，原告ＰＣソースコードと被告ＰＣソースコードの相違点として，原告製品１と被告製品１については７項目を，原告製品２と被告製品２については２項目を，原告製品３及び４と被告製品３及び４については１０項目を指摘するが，これら相違点があるにも関わらず，両者の同一性が肯定される理由については一切触れていない。
原判決は，控訴人にはソフトウェア開発の技術を有する者がＤ以外におらず，被告製品１ないし４のＰＣソフトはＤが一人で１か月ないし３か月という短期間で開発したとの事実がＤの供述を裏付けているとするが，この期間がなぜ短期間といえるのか，製作不可能な期間なのかについては，検討していない。
イ故意又は重過失について
控訴人が，Ｄに対し，原告ＰＣソースコードの持ち出しを指示したことはない。控訴人は，Ｄに対し，原告製品と同等のＰＣソフトを作成すること，基本ソフトを変更すること，レイアウトの変更をすること等を依頼し，Ｄが納期までに開発できる旨述べたから，全てＤに任せただけのことである。Ａ，Ｂ及びＣは，原告製品と同一のＰＣソースコードが被告製品に使用されているかどうかも知らず，仮に，原告ＰＣソースコードと被告ＰＣソースコードが同じものと評価されたとしても，それはＤが自己の判断で組み込んだにすぎない。
原判決は，Ａ，Ｂ及びＣが元々被控訴人の従業員であることから，原告ＰＣソースコードが営業秘密に当たることを当然に認識していたものと推認されること，同人らは，被控訴人における原告製品１ないし４の開発スケジュールなどについて認識しながら，Ｄに対し，短期間でのソフトウェア開発を一人で行うことを依頼したことをもって，控訴人に故意又は重過失があったと判断しているが，Ａ，Ｂ及びＣは，ソフトウェアのソースコードが何たるかをほとんど理解せず，Ｄに丸投げしていたから，原判決指摘の事情をもって控訴人に故意又は重過失があったと認定することはできない。
(2)マイコンソースコードについて
被告製品３及び４のマイコンソフトは，控訴人において，Ｃの古くからの知人に外注して作成したものである。
(3)回路図データ，部品リストデータ，基板データについて被告製品１ないし４の回路図データ，部品リストデータ及び基板データは，控訴人が独自に製作したものであり，このことは，以下の事情からも裏付けられる。ア被控訴人は，ビースケ（Ｂｓｈｃ）というアプリケーションを用いて回路図データを作成しているが，控訴人は，オートキャド（ＡｕｔｏＣＡＤ）というアプリケーションを用いているため，原告製品１ないし４の回路図と，被告製品１ないし４の回路図とは全く形式が異なっている。
他方，被告製品１ないし４は，それぞれ，原告製品１ないし４と同等の機能のものとして製作しているので，両者の回路図が同じような回路構成となることはあり得る。
イＣは，電子機器設計者として４０年以上のキャリアを有し，原告製品の回路図，基板データの全てを把握しており，回路構成も熟知していたのであるから，被控訴人のデータを持ち出す必要がない。部品リストデータ及び回路図データの類似点は，Ｃが原告製品の回路構成を熟知していたために，同様の機能を有する製品開発にあたり，自然と思い浮かんだことによる。また，ＲＦ信号切換器の部品は，そもそも限られたものである。


３争点３（損害及びその額）について
〔被控訴人の主張〕
(1)被告製品１に係る不競法５条１項の損害についてア原告製品１の１台当たりの利益額は，販売価格１９０万円から部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用５４万８４４１円を控除した１３５万１５５９円を下らない。
イ控訴人は，被告製品１を１台販売した。
ウ原告製品１において，ＰＣソフトは，製品の頭脳であり，製品を統括する機能を有する基幹部分である。
原告製品１のＰＣソフトは，あらかじめ設定された測定周波数，測定数値，測定条件，正常／異常の判定基準に従い，原告製品１の制御，測定を行い，結果を記録する機能を有する。すなわち，原告製品１に組み込まれた測定器に対し，どの周波数のどの数値を測定するかの指示を出し，測定結果を読み込み，測定結果が正常であるか否かを判断する。主系統／予備系統の切換えが「自動」に設定されている場合，主系統の信号に異常があれば予備系統の受信入力に切換えを行い，主系統の受信信号が正常に戻れば主系統に切換えを行う。また，それぞれの設定に応じて原告製品１に設置されたパイロットランプを点灯させたり，測定結果を記録・表示したり，メール送信する機能も有する。
原告製品１の最大の特徴は，測定結果に応じて，手動ではなく自動で信号の入力系統の切換ができることにあり，これを行うのは測定器や切換器といった個々のハード部品ではなく，これを有機的に連動させるソフトウェアである。原告製品１のＰＣソフトは，単なるプログラミングツールではなく，製品に組み込まれ，製品の構成部品の一つとなっているＰＣボードを作動させる役割があり，①測定器に対して測定対象のチャンネル，数値（ＭＥＲ，ＢＥＲ，レベル）を指示する，②測定器に対し測定されたデータをＰＣボードに送信するように指示する，③測定器から送られた測定結果を解析する，④解析結果を予め設定された判定値と比較し，切換器に対し，予備系統に切り換えるべき条件が整った場合はその旨指示し，主系統に復帰すべき条件が整った場合には主系統に戻すように指示するということである。したがって，仮に原告製品１に係る本件情報のうち，不正使用されたのがＰＣソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。
エよって，控訴人による被告製品１の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法５条１項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた１３５万１５５９円である。
(2)被告製品２に係る不競法５条１項の損害についてア原告製品２の１台当たりの利益額は，販売価格２５０万円から部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用８５万２５５９円を控除した１６４万７４４１円を下らない。
イ控訴人は，被告製品２を１台販売した。
ウ原告製品２のＰＣソフトの機能は，製品に内蔵される測定器が２個となり，予備系統の信号についても制御することとなるほかは原告製品１と同様である。そのため，原告製品２のＰＣソフトは，いわば製品の頭脳として，基幹要素となるものである。
したがって，原告製品１についてと同様の理由により，仮に原告製品２に係る本件情報のうち，不正使用されたのがＰＣソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。エよって，控訴人による被告製品２の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法５条１項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた１６４万７４４１円である。
(3)被告製品３に係る不競法５条１項の損害についてア原告製品３の１台当たりの利益額は，販売価格５５万円から部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用１７万４８２５円を控除した３７万５１７５円を下らない。
イ控訴人は，被告製品３を２台販売した。
ウ原告製品３のマイコンソフトは，製品の頭脳であり製品全体を制御する機能を有し，ＰＣソフトは各種設定を入力したり，製品を遠隔操作したりする機能が与えられているため，原告製品３の基幹をなす要素である。原告製品３では，ＰＣソフトにより信号切換えの自動／手動，正常／異常の判定基準，信号切換の待機時間などの設定を行うと，その設定内容がマイコンソフトに伝達される。そして，マイコンソフトは，これに従い原告製品３に組み込まれた測定部に対し，どの周波数につき測定するか指示を出し，測定結果を読み込み，測定結果が正常であるか否かを判断する。主系統／予備系統の切換えが「自動」に設定されている場合，主系統の信号に異常があれば予備系統に信号を切り換え，予備系統に異常があれば主系統に復帰させる。その際，切換え，復帰する待機時間が設定されていれば設定時間の経過後に切換え，復帰させる。また，それぞれの入力状態，設定状態に応じてパイロットランプに点灯させたり，測定結果をＰＣソフトに伝達したりする。ＰＣソフトは，マイコンソフトから伝達された測定結果，切換えの状況をＰＣ画面に表示する機能などがあり，また，複数の原告製品３を制御することが可能である。
原告製品３のマイコンソフトは，原告製品１及び２のＰＣソフトと同様に，①測定器に対して測定対象のチャンネル，数値（ＭＥＲ，ＢＥＲ，レベル）を指示する，②測定器に対し測定されたデータを送信するように指示する，③測定器から送られた測定結果を解析する，④解析結果を予め設定された判定値と比較し，切換器に対し，予備系統に切り換えるべき条件が整った場合はその旨指示し，主系統に復帰すべき条件が整った場合には主系統に戻すように指示する役割を果たすものである。したがって，仮に原告製品３に係る本件情報のうち，不正使用されたのがマイコンソフト，ＰＣソフトのソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。エよって，控訴人による被告製品３の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法５条１項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた７５万０３５０円である。


(4)被告製品４に係る不競法５条１項の損害についてア原告製品４の１台当たりの利益額は，販売価格５５万円から部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用１７万５３２５円を控除した３７万４６７５円を下らない。
イ控訴人は，被告製品４を２台販売した。
ウ原告製品４のマイコンソフト，ＰＣソフトが，原告製品４の基幹要素であることは，原告製品３の場合と同様である。
したがって，原告製品３についてと同様の理由により，仮に原告製品４に係る本件情報のうち，不正使用されたのがマイコンソフト，ＰＣソフトのソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益と認められる。
エよって，控訴人による被告製品４の販売によって被控訴人に生じた損害の額は，不競法５条１項の適用により，少なくとも上記アに上記イを乗じた７４万９３５０円である。
(5)弁護士費用について
被控訴人は，控訴人が行った不正競争行為により，被控訴人代理人ら弁護士に委任し，本件訴訟の提起を余儀なくされ，弁護士費用相当額の損害を被った。そのうち，控訴人の行った侵害行為と因果関係の認められる金額は１００万円を下らない。
〔控訴人の主張〕
(1)被告製品１に係る不競法５条１項の損害についてア控訴人が被告製品１を１台販売したことは認め，原告製品１の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ原告製品１の基幹部分は，測定器とそれを作動させるための各基板であり，ＰＣソフトはこれらの動作を連動させるものにすぎない。製品製作にあたり最も重要なのは，ＲＦ切換器が忠実に動作機能するように設計することであり，そのためには，測定器の選定が重要であり，これが製品の心臓部である。原告製品１の測定器（シグナルレベルメーター）は「ＬＦ５１」という規格のリーダー電子製の汎用品であるが，リモートコントロール機能付きで，シリアルインターフェイスという仕様となっており，一般的な規格である「ＲＳ－２３２Ｃ」になっている。コマンド（一定の動作をさせる文字列）の構成，コマンドの一覧表等は取扱説明書に細かく記載されているので，これを見ればソフトウェアの作成は容易である。
原告製品１においては，本来，外付けでも機能するＰＣボードを測定器などと一体化しているが，このＰＣボードをコントロールするためには，モニター，キーボード，マウスなどの外部付属品がさらに必要である上，①測定器に対して測定対象のチャンネル，数値（ＭＥＲ，ＢＥＲ，レベル）を指示すること，②測定器に対し測定されたデータをＰＣに送信するように指示すること，③測定器から送られた測定結果を解析することは，いずれも測定器が，④解析結果を予め設定された判定値と比較し，切換器に対し，予備系統に切り換えるべき条件が整った場合はその旨指示し，主系統に復帰すべき条件が整った場合には主系統に戻すように指示することは切換器が基準となっている。
ウ被控訴人は，顧客から相見積もりを求められたにすぎないから，控訴人の行為がなければ原告製品１を販売することができた可能性はなく，相場を逸脱した１９０万円での販売は不可能であるから，不競法５条１項をもって損害額を算定することはできず，仮に推定されたとしても覆滅されている。(2)被告製品２に係る不競法５条１項の損害についてア控訴人が被告製品２を１台販売したことは認め，原告製品２の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ原告製品２についても，測定器（市販品であるリーダー電子製シグナルレベルメーター）を１台追加し，入力２系統の監視をする仕組みとなっているほかは，原告製品１と構造は同じであるから，原告製品１についてと同様，基幹部分は，測定器とそれを作動させるための各基板であり，ＰＣソフトはこれらの動作を連動させるものにすぎない。
ウ控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，被控訴人が控訴人の行為がなければ原告製品２を販売することができた可能性はなく，不競法５条１項をもって損害額を算定することはできない。(3)被告製品３に係る不競法５条１項の損害についてア控訴人が被告製品３を２台販売したことは認め，原告製品３の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ原告製品３において，マイコンソフトは製品の基幹をなす要素であるが，控訴人は，原告製品３のマイコンソースコードの不正開示を受けていない。そして，ＰＣソフトが原告製品３の基幹部分ではないことは，原告製品１及び２と同様である。
ウ控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，被控訴人が控訴人の行為がなければ原告製品３を販売することができた可能性はなく，不競法５条１項をもって損害額を算定することはできない。(4)被告製品４に係る不競法５条１項の損害についてア控訴人が被告製品４を２台販売したことは認め，原告製品４の販売価格は否認し，控除される費用等の額は争わない。
イ原告製品４においては，マイコンソフトは製品の基幹をなす要素であるが，控訴人は，原告製品４のマイコンソースコードの不正開示を受けていないこと，ＰＣソフトが原告製品４の基幹部分ではないことは，原告製品３と同様である。ウ控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，被控訴人が控訴人の行為がなければ原告製品４を販売することができた可能性はなく，不競法５条１項をもって損害額を算定することはできない。
(5)弁護士費用について
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１前記前提事実に後記文中掲記の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)被控訴人は，平成２２年３月８日に設立された会社であり，同年４月１６日に丸栄電機株式会社（以下「丸栄電機」という。）から，ケーブルテレビ関連機器の開発，製造，販売の事業の譲渡を受けた（甲３）。
(2)Ａは，丸栄電機に平成１１年８月４日に入社し，平成２２年４月１６日に被控訴人に転籍した。Ａは，被控訴人の営業部部長として，同部を統括する立場にあった（甲３，原審控訴人代表者）。


Ｃは，丸栄電機に平成１１年７月２６日に入社し，平成２２年６月１６日に被控訴人に転籍した。Ｃは，平成２４年９月から平成２５年５月までの間は，被控訴人の取締役に就任し，技術部を統括する立場にあった（甲３，乙６，原審証人Ｃ）。Ｄは，丸栄電機に平成１６年４月１日に入社し，平成２２年６月１６日に被控訴人に転籍し，平成２４年７月１５日に被控訴人を定年退職した後も業務委託社員として被控訴人で勤務していた。Ｄは，被控訴人の技術部門におけるソフトウェア開発の責任者であった（甲３，４，原審証人Ｄ）。
Ｂは，丸栄電機に平成１１年８月１６日に入社し，平成２２年４月１６日に被控訴人に転籍し，被控訴人の営業部課長の立場にあった（甲３）。(3)丸栄電機は，平成２１年３月１３日，「ケーブルテレビ関連製品の開発，製造」を登録範囲として，情報セキュリティ管理の国際規格であるＩＳＯ／ＩＥＣ２７００１：２００５（以下「ＩＳＯ２７００１」という。）の要求事項に適合していると認証され，その後，被控訴人もこれを承継した（甲５）。被控訴人は，ＩＳＯ２７００１の規格要求事項の適合性の審査を毎年受けていた（甲１０の１・２，甲４３）。Ｄは，ＩＳＯ規格の内部監査員養成セミナーを受け，システム管理責任者として，情報セキュリティ関連の業務も行っていた。被控訴人内では，Ｄ他１名のシステム管理責任者らにより，外来者の入退管理表記入の徹底，パソコン等のセキュリティ管理等について，Ａ，Ｂ及びＣを含む従業員に対し，一般情報セキュリティ教育が行われていた（甲３，８の１・２，９，４３，原審証人Ｄ）。(4)被控訴人は，平成２２年７月１日に就業規則を制定し，その１５条には，「従業員は，会社の業務上の機密事項・個人情報及び会社の不利益となるような事項を他に漏らしてはならず，かつ，自分又は自分以外の第三者のために同事項を使用又は利用してはならない。退職後も同事項が公表事実となるまでは同様とする。」と規定されていた（甲２）。
(5)被控訴人の資産台帳では，機器制御ソフトウェア，部品リストデータ，基板データ，回路図データについては，公開レベル「秘密」と区分されていた（甲６）。被控訴人の社内ファイルサーバ内のデータのうち，アクセスを制限するものは，「会社資料Ｓ」，「仕様書原本Ｓ」，「開発技術Ｓ」，「栄幸電子Ｓ」，「営業部Ｓ」の５つのフォルダに分け，それぞれアクセスできる従業員を限定した上で，個々の従業員が特定の端末から，ユーザー名，パスワードを入力しなければアクセスできないように管理されていた（甲６，７，４３，原審証人Ｄ）。本件情報のうち，原告部品リストデータは「栄幸電子Ｓ」フォルダに保管され，原告ＰＣソースコードや原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告基板データは，「開発技術Ｓ」に保管されていた（甲４３）。(6)Ａは，被控訴人に在籍していた当時，営業の責任者であったことから，原告部品リストデータにはアクセスすることができたが，原告ＰＣソースコード，原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告基板データにはアクセスすることができなかった（乙２１，原審証人Ｄ，原審控訴人代表者）。Ｃは，被控訴人に在籍していた当時，開発技術の責任者であったことから，本件情報にアクセスすることができた（原審証人Ｄ，原審証人Ｃ）。Ｄは，被控訴人に在籍していた当時，ソフトウェア開発の責任者であったことから，本件情報にアクセスすることができた（甲４，原審証人Ｄ）。(7)Ａは，被控訴人在職中の平成２５年６月２１日に控訴人を設立し，Ａが控訴人の代表取締役，Ｂが控訴人の取締役に就任した。Ａ及びＢは，同年７月１５日，被控訴人を退職した（甲３）。
Ｃは，同年６月１５日，被控訴人を退職し，控訴人が設立された後，控訴人に入社した（甲３）。
(8)Ｄは，平成２４年７月１５日に被控訴人を定年退職した後も業務委託社員として被控訴人に勤務していたが，平成２５年７月頃から，控訴人に出入りするようになった。
Ａ，Ｂ及びＣは，同年１２月頃，Ｄに対し，被告製品１及び２のＰＣソフトを開発するよう指示し，その際に，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰではなくＷｉｎｄｏｗｓ７で動作するようにすること，また，ディスプレイ画面のイメージを原告製品１及び２とは異なるようにすることを指示した。
Ｄは，その頃，被控訴人の社内サーバから，原告製品１及び２のＰＣソースコードをＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した。原告製品１及び２のＰＣソフトの基本ソフトは，ＷｉｎｄｏｗｓＸＰであったが，Ｄは，原告製品１及び２のＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変し，ディスプレイ画面のレイアウトを変更して，被告製品１及び２のＰＣソフトを作成した。
その後，Ａ，Ｂ及びＣは，平成２６年１月頃，Ｄに対し，被告製品３及び４のＰＣソフトを開発するよう指示した。
Ｄは，その頃，被控訴人の社内サーバから，原告製品３及び４のＰＣソースコードを，ＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した。原告製品３及び４のＰＣソフトの基本ソフトは，ＷｉｎｄｏｗｓＸＰであったが，Ｄは，原告製品３及び４のＰＣソースコードの記載のうち，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰからＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものに改変し，ディスプレイ画面のレイアウトを変更して，被告製品３及び４のＰＣソフトを作成した。


控訴人は，被告ＰＣソフトを内蔵パソコンに搭載した被告製品１及び２を製造するとともに，外付けのパソコンに被告ＰＣソフトを搭載して用いる被告製品３及び４を製造した。
（以上につき，甲４，１９～２４，乙５，６，２１，原審証人Ｄ，原審証人Ｃ，原審控訴人代表者）。
(9)控訴人は，平成２５年１１月２０日及び２１日，東近江ケーブルネットワーク株式会社に対し，被告製品１につき１台１５０万円とする見積書を差し入れ（乙２８の５７，５８），同年１２月５日に同社から被告製品１の製造・販売を１台１５０万円で受注し，平成２６年２月２８日，被告製品１を同社に納品した（乙２９の８）。
控訴人は，平成２５年１２月３日，架材産業株式会社から被告製品２の製造・販売を１台２５０万円で受注し（乙２６），平成２６年３月３日，被告製品２を指定された納品先である壱岐市ケーブルテレビに納品した。
控訴人は，同年１月８日，兼藤産業株式会社から，被告製品３及び被告製品４各２台の製造・販売を，それぞれ１台当たり５９万円で受注し，同年２月７日，被告製品３及び４を指定された納品先である株式会社富山ケーブルテレビに納品した（乙２７）。
(10)Ｄは，平成２６年２月１４日に被控訴人との業務委託契約を終了し，同月１７日，控訴人との間で，製品の組立て，調査，検査，図面作成等を委託業務とする業務委託契約を締結したが（乙２），同年４月１８日，控訴人からの業務受託を終了した。
２争点１（本件情報の営業秘密該当性）について
(1)秘密管理性
ア前記１認定のとおり，①被控訴人は，平成２２年７月１日に就業規則を制定し，従業員に秘密保持義務を課していたこと（前記１(4)），②被控訴人は，前身の丸栄電機時代の平成２１年３月１３日に情報セキュリティ管理の国際規格であるＩＳＯ２７００１の要求事項に適合していると認証され，適合性審査を毎年更新しており，ＩＳＯ規格の内部監査員養成セミナーを受けたシステム管理責任者らにより，従業員に対し，一般情報セキュリティ教育を行っていたこと（前記１(3)），③被控訴人の資産台帳上，機器制御ソフトウェア，部品リストデータ，基板データ，回路図データは，公開レベル「秘密」と区分されていること（前記１(5)），④被控訴人の社内ファイルサーバ内のデータのうち，アクセスを制限するものは，「会社資料Ｓ」，「仕様書原本Ｓ」，「開発技術Ｓ」，「栄幸電子Ｓ」，「営業部Ｓ」の５つのフォルダに分けられ，それぞれアクセスできる従業員を限定した上で，個々の従業員が特定の端末から，ユーザー名とパスワードを入力しなければアクセスできないように管理されていたこと（前記１(5)），⑤本件情報のうち，原告部品リストデータは「栄幸電子Ｓ」フォルダに保管され，原告ＰＣソースコードや原告マイコンソースコード，原告回路図データ，原告基板データは，「開発技術Ｓ」に保管されていたこと（前記１(5)）が認められる。
これらの事実によれば，本件情報については，被控訴人の従業員において被控訴人の秘密情報であると認識していたものであるとともに，秘密として管理していることを十分に認識し得る措置が講じられていたと認められるから，秘密管理性が認められる。
イ控訴人は，Ａらが在籍していた当時，被控訴人は役員以下１５名程度の小規模会社であり，部署間の縦割りでの分業体制も整っておらず，被控訴人の社内サーバの各フォルダは社内のほとんどのパソコンからアクセス可能であり，アクセス権限を有しない従業員も，アクセス可能な従業員からデータをもらうことが可能であったから，被控訴人における秘密管理体制が整備されていたとはいえないなどと主張する。
しかし，前記のとおり，被控訴人においては，就業規則で秘密保持義務を課し，情報セキュリティ教育を実施し，本件情報をいずれも秘密と指定し，社内ファイルサーバ内のフォルダにアクセスできる従業員を限定しているのであるから，本件情報について秘密管理措置が講じられていることは明らかである。被控訴人の社内サーバの各フォルダは社内のほとんどのパソコンからアクセス可能であるとの点については，これを認めるに足りる証拠はなく，かえって，元被控訴人従業員（現控訴人従業員）Ｅの陳述書（乙３０）にも，アクセス制限はあったとある。そうすると，仮に，アクセス権限のない従業員がアクセス可能な従業員からデータをプリントアウトしてもらうといった運用が，業務上の必要に応じて行われることがあったとしても，これをもって秘密管理措置が形骸化されたとはいえない。控訴人は，Ａは就業規則を見たことがなく，周知手続を経ていないとも主張し，これに沿う証拠として，前記Ｅの陳述書（乙３０）や被控訴人従業員Ｆの供述の録音テープ（乙２３の１・２）を提出する。しかし，他に客観的な裏付けはない上，Ｅは現在控訴人の従業員であること，Ｆの供述については，Ｂによる誘導的な問いかけによることがうかがわれることを考慮するなら，これらの陳述ないし供述内容の信用性は乏しいといわざるを得ず，採用できない。
(2)非公知性
本件情報は，いずれも原告製品１ないし４の開発のために独自に作成されたデータであり，被控訴人の社内で管理された非公知情報であると認められる。控訴人は，原告製品１ないし４は販売から既に３年以上経っており，被控訴人により独占的に製造・販売されている製品ではないから，本件情報が非公知情報であるとはいえないと主張する。しかし，原告製品１ないし４が被控訴人により独占的に製造・販売されている製品ではないことをもって，本件情報の非公知性が否定されるものではなく，上記主張は採用できない。
(3)有用性
本件情報が，いずれも原告製品１ないし４を製作するために不可欠な情報であることに争いはなく，有用性が認められる。
(4)小括
以上によれば，本件情報は，不競法２条６項所定の営業秘密に該当する。３争点２（不競法２条１項８号，１０号所定の不正競争行為の成否）について
(1)ＰＣソースコードについて


アＤによる原告ＰＣソースコードの不正開示について(ア)前記１認定のとおり，被告製品１ないし４のＰＣソースコードは，いずれもＤが，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃に，Ａ，Ｂ及びＣから作成の指示を受け，その頃作成したものである（前記１(8)）。(イ)原告製品１のＰＣソースコード（甲１９），原告製品２のＰＣソースコード（甲２１），原告製品３及び４のＰＣソースコード（甲２３）を，それぞれ，被控訴人が被告製品１のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２０），被告製品２のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２２），被告製品３及び４のＰＣソースコードの一部として提出するもの（甲２４）と対比すると，一致する表現が多数認められる。
そして，被告製品１ないし４のＰＣソースコードには，以下のとおり，原告製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠して作成されたことをうかがわせる記載がある。
①原告製品１と被告製品１の対比
ａ甲１９の１頁３行ないし６行の冒頭には，いずれも，「Ｐｒｉｖａｔｅ」との記載があるところ，甲２０の１頁３行ないし６行の冒頭は，いずれも「'」を付した「’Ｐｒｉｖａｔｅ」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。ｂ甲１９の１頁５９行には，「ｌｂｌＣｈ．Ｃａｐｔｉｏｎ＝ｔｘｔＲｅｃＣｈ．Ｔｅｘｔ＆“ｃｈ”’２０１０１０１６    Ｖｅｒ２．２．３」との記載があるところ，甲２０の２頁４行には，「'」を付した「’ｌｂｌＣｈ．Ｃａｐｔｉｏｎ＝ｔｘｔＲｅｃＣｈ．Ｔｅｘｔ＆“ｃｈ”’２０１０１０１６    Ｖｅｒ２．２．３」との記載であり，甲１９の命令文を非実行化するものである。ｃ甲１９の３頁２４行から２５行に，「’２０１０／０３／１１    メールにて変更要求―――――’『測定停止』の例外処理追加    ’Ｄ」との記載があるところ，同記載は，２０１０年３月１１日にＤが修正を行ったことを示すものである。甲２０の３頁３６行から３７行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品１のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
②原告製品２と被告製品２の対比
ａ甲２１の１頁１行に，「’２０１１．０８．２４    切換開始カウンタ処理――――――――」との記載があるところ，同記載は，２０１１年８月２４日にＤが修正を行ったことを示すものである。甲２２の１頁３１行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品２のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。
ｂ甲２１の２頁７行に，「’２０１１．０８．２４    丸栄電機の指示による――――――――」との記載があるところ，同記載は，２０１１年８月２４日に丸栄電機の指示による修正が行われたことを示すものである。甲２２の２頁４１行には，「’２０１１．０８．２４――――――――」との記載があり，「丸栄電機の指示による」との記載は消されているものの，Ｄが被告製品２のＰＣソフト作成を依頼された日以前の日付の記載が残っている。
③原告製品３及び４と被告製品３及び４の対比
ａ甲２３の１頁１０行に，「Ｄｉｍ    ｆｌｇＥｘｃｅｏｔｉｏｎ１Ａｓ    Ｂｏｏｌｅａｎ’ＰＩＣバグ対策フラグ    一時使用２０１２／１０／１６追加」との記載があるところ，同記載は，２０１２年１０月１６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁１０行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。


ｂ甲２３の１頁１３行に，「’２０１２／３／６追加」との記載があり，同記載は，２０１２年３月６日に追加修正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁１３行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正の記載が残っている。ｃ甲２３の１頁３２行に，「’ＭＲＳ－２３ＲＷＴＬのＰＩＣバグがありＰＩＣ修正まで一時的に補正する２０１２／１０／１６」との記載があるところ，同記載は，２０１２年１０月１６日に「ＭＲＳ－２３ＲＷＴＬ」，すなわち原告製品３のバグの一時的補正を行ったことを示すものである。甲２４の１頁３２行には，これと全く同一の記載があり，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に，原告製品３の修正をしたとの記載が残っている。ｄこのほか，甲２３の１頁３７行の「’――――６４ＱＡＭ用アプリにする場合――――’２０１２／１２／２６」との記載は，甲２４の１頁３３行と，甲２３の１頁４１行の「’コマンドライン引数を取得しデバッグモード確認２０１２／３／７追加」との記載は，甲２４の１頁３８行と，甲２３の２頁４４行の「’６４ＱＡＭで１０Ｈ→Ｅｎｄｌｅｓｓに変更する２０１３／１／２３」との記載は，甲２４の２頁３９行と，甲２３の３頁１０行の「’６４ＱＡＭモードのみ〔外部接点制御〕インジケータを表示する２０１３／１／２３」との記載は，甲２４の３頁１行と，甲２３の３頁５６行の「ｐｉｄ＝１’ポート番号は１に固定する    ２０１３／２／１４」との記載は，甲２４の３頁３７行と，それぞれ同一の記載であり，甲２３において，Ｄが被告製品３及び４のＰＣソフト作成を依頼された日以前に行われた修正等の記載が，そのまま甲２４に記載されている。以上によれば，Ｄは，被告製品１ないし４のＰＣソースコードを作成するに当たって，原告製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠したことが推認される。(ウ)原審証人Ｄは，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃，被控訴人のパソコンから原告ＰＣソースコードをＵＳＢメモリにコピーして持ち出し，これを用いて被告ＰＣソースコードを作成したと供述する。かかる供述は，Ｄが，平成２６年２月１４日までは被控訴人の業務委託社員で，原告ＰＣソースコードについてアクセス権限を有しており，平成２５年１２月ないし平成２６年１月当時，本件情報を入手することが可能であったこと，Ｄが，被告ＰＣソースコードを作成するに当たって，原告ＰＣソースコードに依拠したことと整合し，信用することができる。そして，前記１の認定事実によれば，Ｄは，平成２５年１２月ないし平成２６年１月当時，被控訴人の業務委託社員であり（前記１(2)），被控訴人の就業規則により，被控訴人の営業秘密を保持する義務を負っていた（前記１(4)）ことが認められる。そうすると，Ｄは，被控訴人において営業秘密として管理されている本件情報について秘密保持義務を負っていたにもかかわらず，原告ＰＣソースコードを持ち出し，控訴人に開示したのであるから，秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を不正に開示したものというべきである。
イ控訴人の故意又は重過失について
前記１の認定事実によれば，Ｄは，Ａ，Ｂ及びＣから，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃，原告製品と同等の被告製品に使用するための被告ＰＣソフトを作成するよう指示を受け，その作成に及んだこと（前記１(8)），その際にＡらは，Ｄに対し，基本ソフトをＷｉｎｄｏｗｓＸＰではなくＷｉｎｄｏｗｓ７で動作するようにすること及びディスプレイ画面のイメージを原告製品とは異なるようにすることを指示したこと（前記１(8)），原告ＰＣソフトは，いずれも基本ソフトがＷｉｎｄｏｗｓＸＰであり，Ｄは，そのソースコードを改変してＷｉｎｄｏｗｓ７に対応するものとしたこと（前記１(8)），Ｄは，当時，被控訴人の業務委託社員で，被控訴人のソフトウェア開発の責任者であった者であり，原告ＰＣソースコードへのアクセス権限があったこと（前記１(6)）が認められる。
これらの事実によれば，Ａらは，被控訴人のソフトウェア開発の責任者で，原告ＰＣソフトを熟知しており，現に被控訴人に勤務し，原告ＰＣソースコードへのアクセス権限を有するＤに対し，原告製品と同等の被告製品に使用するための被告ＰＣソフトを作成するよう指示し，その際に，基本ソフトを原告製品のＷｉｎｄｏｗｓＸＰではなくＷｉｎｄｏｗｓ７で動作するように指示したり，ディスプレイ画面を変更したりするように指示しているのであるから，明示的にＤに対し，原告ＰＣソースコードを持ち出すように指示することまでしたとは認められないとしても，Ｄが原告ＰＣソースコードを持ち出し，その基本ソフトやディスプレイ画面を変更して，被告ＰＣソフトを作成することを，少なくとも容易に認識し得たと認められる。よって，控訴人において，Ｄが被控訴人の営業秘密である原告ＰＣソースコードを不正に開示していることを認識しなかったことについては，重大な過失があるというべきである。
ウ小括
以上によれば，控訴人が，Ｄが，被控訴人の営業秘密である原告ＰＣソースコードを，秘密保持義務に違反して不正に開示していることにつき，重大な過失により認識しないで営業秘密を取得した上，当該営業秘密を用いて被告ＰＣソフトを作成した事実を認定することができる。
エ控訴人の主張について


(ア)被告ＰＣソフトと被告製品のＰＣソフトとの同一性控訴人は，被控訴人が被告ＰＣソースコードとして提出するもの（甲２０，２２，２４）は，被告製品のＰＣソースコードではなく，Ｄが，控訴人方から被告製品のＰＣソースコードを持ち出した上，事後的に原告ＰＣソースコードと一致させたものである旨主張する。
しかし，前記アのとおり，被告ＰＣソースコードには，被告製品を製造するよりも前の日付で行われた原告製品の修正の記載や，原告ＰＣソフトにおける命令文が非実行化された記載等，被告製品において意味を持たない記載があるところ，Ｄにおいて，これらの記載を含むソースコードを事後的に作成することは考えられないから，控訴人の主張は採用できない。
(イ)Ａらの認識
控訴人は，Ａ，Ｂ及びＣは，ソフトウェアのソースコードが何たるかをほとんど理解しておらず，Ｄに丸投げしていたから，仮に，原告ＰＣソースコードと被告ＰＣソースコードが同じものと評価されたとしても，それはＤが自己の判断で組み込んだにすぎない旨主張する。
しかし，Ａ，Ｂ及びＣは，Ｄが原告ＰＣソースコードを持ち出し，その基本ソフトやディスプレイ画面を変更して，被告ＰＣソフトを作成することを，少なくとも容易に認識し得たと認められることは，前記イで検討したとおりである。仮に，Ａらにソースコードについての専門的な知識がなかったとしても，およそソフトウェアを盗用することを認識し得なかったとはいえないから，上記認定を妨げるものではなく，控訴人の主張は採用できない。
(2)マイコンソースコードについて
被控訴人は，Ｄが，原告マイコンソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出したと主張し，原審証人Ｄもこれに沿う供述をしている。
しかしながら，本件では，原告製品３及び４，被告製品３及び４のいずれのマイコンソースコードも提出されておらず（なお，被控訴人は，マイコンソースコードについては，文書提出命令を申し立てていない。），Ｄの上記供述内容については客観的に裏付けられていない。
かえって，原審証人Ｃ，原審控訴人代表者は，いずれも，マイコンソフトの作成はＤに依頼せず，知人に外注したと述べており，その理由として，原審証人Ｃは，Ｄはパソコンを使う制御ソフトウェアの開発はしていたが，ＰＩＣマイコンのソフト開発はしていなかったからである旨述べている。原告ＰＣソフト及び被告ＰＣソフトは，マイクロソフト社の「ＶｉｓｕａｌＢａｓｉｃ６．０」というソフトウェア開発ソフトを用いて作成されたものであるが（甲４，１８），マイコンソフトについては，「ＶｉｓｕａｌＢａｓｉｃ６．０」で作成されたと認めるに足りる証拠はない。これに加えて，原告マイコンソースコードの盗用に関するＤの陳述内容が，原告マイコンソフトをＰＩＣに直接書き込もうとしたが，技術的な問題で書き込むことができず，ソースコードと機械語のファイルを持ち出した（甲４）というものであることも併せ考えると，ＰＣソフトとマイコンソフトとは言語体系が異なることがうかがわれ，原審証人Ｃらの供述には一応の合理性があるというべきである。なお，原審証人Ｃらは，外注先の名前を開示しないが，そのことをもって供述の信用性が否定されるとまではいえない。
他方，前記認定のとおり，Ｄが，被控訴人在籍中に原告ＰＣソースコードを持ち出して被告ＰＣソフトを作成し，平成２６年２月１４日に被控訴人との業務委託契約を終了した後，同月１７日に控訴人と業務委託契約を締結し，同年４月１８日，控訴人からの業務の受託を終了したとの経緯に照らすなら，Ｄが被控訴人に有利に虚偽の供述をする可能性も否定できず，客観的裏付けのないＤ供述のみを根拠に，Ｄが，原告マイコンソースコードを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した事実を認定することはできない。よって，マイコンソースコードについては，Ｄによる不正開示行為があったことの立証が尽くされたということはできない。
(3)回路図データ，部品リストデータ，基板データについて
アＣによる不正開示行為について
被控訴人は，Ｃが被控訴人を退職するまでに，原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した旨主張する。
しかしながら，かかる事実についてはこれを直接裏付ける証拠はない。また，被控訴人が提出する原告製品１ないし４の回路図（甲２９の１～３，３１の１の２・２・３，３３の１～４，３５の１～３）と被告製品１ないし４の回路図（乙８の３・５・７・９・１１，９の３・５・７・９・１１の２，１０の３・４・７・９・１１，１１の３・５・７・９），原告製品１ないし４の部品リスト（甲２５～２８）と被告製品１ないし４の部品リスト（乙８の１，９の１の２，１０の１，１１の１），原告製品１ないし４の基板実装図（甲３０の１～７，３２の１・２，３４の１～６，３６の１～５）と被告製品１ないし４の基板実装図（乙８の２・４・６・８・１０，９の２・４・６・８・１０，１０の２・５・６・８・１０，１１の２・４・６・８）とは，それぞれ，一見して異なるものである。そうすると，被告製品１ないし４の回路図データ，部品リストデータ，基板データによって，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データに依拠して作成されたと直ちに推認することはできない。
原審証人Ｄは，ＣのＵＳＢメモリ内に被控訴人から持ち出したデータが一式入っているのを見たと述べるが，原審証人Ｄの供述については慎重な吟味が必要であることは前記のとおりである上，原審証人Ｄの供述によっても，具体的にどのようなデータを見たのかは明らかではない。加えて，原審証人Ｄは，被告ＰＣソフトの作成に当たって，Ｃから回路図は示されなかったが，被控訴人のものと同じであると思っていたのでなくても作れた，回路図を参考にしたことはなく，見る必要はなかったとも述べていることも考えると，原審証人Ｄの供述によって，Ｃが被控訴人から持ち出した原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを保有していたことを認定することはできない。


よって，Ｃが被控訴人を退職するまでに，原告回路図データ，原告部品リストデータ及び原告基板データを被控訴人の社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した事実を認定することはできない。
イ被控訴人の主張について
(ア)被控訴人は，控訴人の提出する被告製品の回路図（乙８の９・１１，１０の３・４，１１の３）のレイアウトを変更すると，それぞれ，原告製品の回路図（甲２９の２・３，３３の２，３５の３）とほぼ同一の図面になり，被告回路図は原告回路図データを変更したにすぎない旨主張する。
しかし，被告回路図は，オートキャド（ＡｕｔｏＣＡＤ）というアプリケーションを用いて作成されているのに対し，原告回路図データは，ビースケ（Ｂｓｈｃ）というアプリケーションを用いて作成されている（乙６，原審証人Ｃ，弁論の全趣旨）ところ，被控訴人の使用したオートキャドがビースケのデータを読み込むことができることを認めるに足りる証拠はなく，被告回路図が原告回路図データを用いて作成されたと直ちに認めることはできない。原告製品１ないし４の製品情報を熟知していたＣが，これらと同等の機能を有する被告製品の回路図を作成した場合に，それらが原告製品１ないし４の回路図と類似することはむしろ自然であるから，被告製品の回路図のレイアウトを変更した場合に両者の回路構成が類似するとしても，被告回路図が原告回路図データを用いて作成されたことを推認することはできず，被控訴人の主張は採用できない。
(イ)被控訴人は，控訴人の提出する回路図は，事後に作成されたものであり，実際には，被告製品の製作に当たり，原告の回路図データを用いて作成した回路図が使用されたことが推認される旨主張する。
しかし，原審証人Ｃは，被告製品１ないし４の作成に当たって，回路図データを手書きで作成し，これを元に製品を製造したが，後に残しておくために被告回路図を作り直したと供述している。前記１認定のとおり，Ｃは被控訴人に１４年間勤務し，被控訴人における開発技術の責任者であったことから（前記１(6)），原告製品１ないし４の製品情報を熟知していたことが推認され，電子機器の設計者として約４０年以上のキャリアを有していること（原審証人Ｃ）も考慮するなら，Ｃにおいて，手書きで図面を作成することはあり得ないことではなく，後に残すために，事後的にオートキャドで図面を作り直すことも不自然とまではいえない。したがって，被告回路図が事後的に作成されたことをもって，原告回路図データが使用されたことを推認することはできず，被控訴人の主張は採用できない。(ウ)被控訴人は，控訴人が設立からわずか６か月後に被告製品１の発注を受け，その２，３か月後には納品しているところ，控訴人が独自に製品を開発したのであれば，これほど短期間で開発できるものではないから，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データが使用されたことを推認できると主張する。しかし，前記(1)アのとおり，Ｄは，原告製品１のＰＣソースコードを不正に使用しているのであるから，このことによって開発期間が短期化されたことが推認される。そうすると，短期間で開発が行われたことをもって，原告ＰＣソースコードの不正使用のみならず，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データが使用されたことまで推認できるとまではいえず，被控訴人の主張は採用できない。(エ)被控訴人は，原告製品１及び２のＰＣソフトは，原告製品１及び２のために設計された回路図，基板図面を前提として，ゼロから開発されたＰＣソフトであり，回路図等が異なればＰＣソフトは機能しないので，被告製品１及び２に原告製品１及び２のＰＣソフトが使用されているのであれば，原告製品１及び２の回路図データ，部品リストデータ，基板データについても不正使用されたことになる，原告製品３及び４のＰＣソフト及びマイコンソフトは，原告製品３及び４のために設計された回路図，基板図面を前提に，ゼロから開発されたもので，回路図等が異なれば使うことができないため，被告製品３及び４の製造にあたり，原告製品３及び４のＰＣソースコード，マイコンソースコードが不正使用されているのであれば，原告製品３及び４の回路図データ，部品リストデータ，基板データについても不正使用されたことになる旨主張する。
しかしながら，原告マイコンソースコードについては，そもそも控訴人による不正使用の事実を認定できないことは，前記(2)のとおりである。また，原告ＰＣソースコードの一部分として提出された甲１９，２１，２３，被告ＰＣソースコードの一部分として提出された甲２０，２２，２４は，いずれも，「ＶｉｓｕａｌＢａｓｉｃ６．０」を用いて作成されたものであるところ，同ソフトを用いて作成されたＰＣソフトは，Ｗｉｎｄｏｗｓ上で動作するソフトウェアであり，ハードウェアに依存せずに実行することが可能なものと解され，必ずしも特定のハードウェアを前提とするものではない。前記アのとおり，原審証人Ｄが，被告ＰＣソフトの作成に際して回路図を参考にしたことはなく，見る必要はなかったと述べていることも，ハードウェアに依存せずにＰＣソフトを作成することが可能であったことを推認させる事実といえる。
被控訴人は，回路図に記載された端子には，ソフトウェアによって端子番号ごとに異なる機能が与えられており，ソフトウェアの内容は，回路図や基板等に示されるハード部品の構成と密接不可分に関連しているため，ソフトウェアの情報が不正使用されたと認められるのであれば，回路図や基板，あるいは部品についての情報も不正使用されたと推認できると主張する。しかし，原告ＰＣソースコード，被告ＰＣソースコード中に，それぞれの製品の回路図や基板図面と密接不可分に関連する事項や，回路図に記載された端子について端子番号ごとに異なる機能を与える制御についての記載があることの具体的な立証はなく，また，甲１９ないし２４によって立証されるともいえない。
そうすると，原告ＰＣソフト，被告ＰＣソフトが，それぞれの製品の回路図，基板等を前提とするものであることの立証が尽くされたとはいえず，原告ＰＣソースコードが不正使用されたことをもって，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データについても不正使用されたことが推認されるとはいえない。
ウ小括
よって，原告回路図データ，原告部品リストデータ，原告基板データについては，不正使用行為があったとは認められない。
(4)まとめ


以上によれば，Ｄが，被控訴人の営業秘密についての秘密保持義務に違反して被控訴人の営業秘密である原告ＰＣソースコードを不正に開示し，控訴人は，不正開示行為につき重大な過失により知らないでこれを取得し，これを使用して被告ＰＣソフトを作成したことが認められる。そして，前記１認定のとおり，控訴人は，被告ＰＣソフトを内蔵パソコンに搭載した被告製品１及び２を製造するとともに，外付けのパソコンに被告ＰＣソフトを搭載して用いる被告製品３及び４を製造し，これら被告製品を販売している（前記１(8)(9)）。被告製品を製造する行為は，被控訴人の営業秘密について秘密を守る法律上の義務に違反してこれを開示する行為であることを重大な過失により知らないで，営業秘密を取得し，これを使用したものであり，不競法２条１項８号に該当する。また，原告ＰＣソースコードは技術上の情報であって技術上の秘密に該当するから，被告製品を販売する行為は，上記同項８号に係る行為により生じた物の譲渡であり，平成２７年法律第５４号による改正後の不競法の下では，同項１０号に該当する。
差止請求及び廃棄請求の判断の基準時は，口頭弁論終結時であるところ，本件口頭弁論終結時において，控訴人において被告製品を製造・販売するおそれが認められるから，被控訴人は，控訴人に対し，不競法３条１項，２項に基づき，被告製品の製造・販売の差止め及び廃棄を請求することができる。
４争点３（損害及びその額）について
(1)被告製品の譲渡についての不競法５条１項の適用についてア控訴人は，前記３(1)のとおり，不正開示行為であることを少なくとも重大な過失により知らないで，被控訴人の営業秘密を使用して，被控訴人の営業上の利益を侵害したものと認められるから，不競法４条に基づき，これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる。
イ控訴人は，平成２５年１２月から平成２６年３月にかけて，被告製品１ないし４を製造・販売したところ，同行為については，平成２７年法律第５４号による改正前の不競法が適用される。
上記改正前の不競法５条１項（以下，単に「不競法５条１項」という。）は，同法２条１項８号に掲げる不正競争のうち，技術上の秘密に関する不正競争によって「営業上の利益を侵害された者（被侵害者）が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは，その譲渡した物の数量（譲渡数量）に，被侵害者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，被侵害者の当該物に係る販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度において，被侵害者が受けた損害の額とすることができる。ただし，譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。」と規定する。
不競法５条１項は，民法７０９条に基づき販売数量減少による逸失利益の損害賠償を求める際の損害額の算定方法について定めた規定であり，同項本文において，「侵害者の譲渡した物の数量に，被侵害者がその侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益額を乗じた額」を，「被侵害者の当該物に係る販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度」で損害額と推定し，同項ただし書において，「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が販売することができないとする事情」を侵害者が立証したときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものと規定して，侵害行為と相当因果関係のある販売減少数量の立証責任の転換を図ることにより，従前オールオアナッシング的な認定にならざるを得なかった販売数量減少について，より柔軟な認定を行うことを目的とする規定である。
ウ前記３(4)のとおり，原告ＰＣソースコードは技術上の秘密に該当するから，被告製品は，不競法２条１項８号に掲げる不正競争で，技術上の秘密に関する不正競争に係る「侵害の行為を組成した物」に該当する。よって，不競法５条１項を適用することができる。
エ不競法５条１項の文言及び上記趣旨に照らせば，被侵害者が「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害行為によってその販売数量に影響を受ける被侵害者の製品，すなわち，侵害品と市場において競合関係に立つ被侵害者の製品であれば足りると解すべきであり，被告製品１ないし４と市場において競合関係に立つのは，原告製品１ないし４である。また，「単位数量当たりの利益額」は，被侵害者の製品の販売価格から製造原価及び製品の販売数量に応じて増加する変動経費を控除した額（限界利益の額）であり，その主張立証責任は，被侵害者の販売能力を含め被侵害者側にあるものと解すべきである。
さらに，不競法５条１項ただし書の規定する譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が「販売することができないとする事情」については，侵害者が立証責任を負い，かかる事情の存在が立証されたときに，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものであるが，「販売することができないとする事情」は，侵害行為と被侵害者の製品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情を対象とし，例えば，市場における競合品の存在，侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），侵害品の性能（機能，デザイン等），市場の非同一性（価格，販売形態）などの事情がこれに該当するというべきである。
(2)被告製品１に係る損害について
ア譲渡数量
控訴人による被告製品１の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，１台である。
イ単位数量当たりの利益の額
(ア)被控訴人は，原告製品１の販売価格は１９０万円と主張し，東近江ケーブルネットワーク株式会社に対する１９０万円の見積書（甲１４）を提出する。他方で，被控訴人は，原告製品１を１６０万円で販売した実績があり（甲４７），甲１４は，実際の販売価格ではなく見積額にすぎないから，被控訴人による原告製品１の販売価格は１６０万円であると認められる。
原告製品１の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，５４万８４４１円であるところ（甲２５），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品１の販売価格１６０万円から費用５４万８４４１円を控除した額は，１０５万１５５９円である。


(イ)ところで，前記のとおり，原告製品１に係る本件情報のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。この点，被控訴人は，原告製品１におけるＰＣソフトは，原告製品１の基幹部分であるから，原告製品１に係る本件情報のうち，不正使用されたのが原告ＰＣソースコードのみであるとしても，上記販売価格から費用を控除した額の全額が控訴人の受ける利益に相当すると主張する。
ソフトウェア仕様書（甲５０）によれば，原告製品のソフトウェアは，常時監視解析，自動切換え動作等の制御を行うことによって，測定器，切換器等のハードウェアに所望の動作をさせるソフトウェアであることが認められる。そして，原告製品１は，製品自体にＰＣボードが組み込まれている点に特徴があり，ＰＣソフトはこのＰＣボードに搭載され，別途マイコンを備えていないから，後述の原告製品３及び４ではマイコンソフトが果たす役割をＰＣソフトが果たしていると解される。他方で，原告製品１については，測定器自体は「ＬＦ５１」という規格のリーダー電子製のもので，汎用品であること（甲２５），測定器の作動そのものは基板に基づいて行われ，基板を作成するには，基板データ，回路図データが必要になること等の事情も認められ，これらも考慮するなら，原告製品１におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，１０５万１５５９円に，５０％を乗じた５２万５７７９円であると認められる。
ウ不競法５条１項の損害額
以上によれば，被控訴人が受ける原告製品１の１台当たりの販売による利益の額５２万５７７９円に，控訴人による被告製品１の譲渡数量１台を乗じた額は，５２万５７７９円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品１に係る販売を行う能力に応じた額を超えないものと推認できる。
エ控訴人の主張について
なお，控訴人は，被控訴人は，顧客から相見積もりを求められたにすぎず，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法５条１項ただし書所定の「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が販売することができないとする事情」についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は，上記事情について具体的立証をしない。
オ小括
よって，被告製品１の譲渡に係る損害額は，５２万５７７９円である。
(3)被告製品２に係る損害について
ア譲渡数量
控訴人による被告製品２の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，１台である。
イ単位数量当たりの利益の額
(ア)被控訴人は，原告製品２の販売価格は２５０万円と主張し，株式会社九電工に対する２５０万円の見積書（甲１５の１～３）を提出する。よって，被控訴人による原告製品２の販売価格は２５０万円であると認められる。原告製品２の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，８５万２５５９円であるところ（甲２６），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品２の販売価格２５０万円から費用８５万２５５９円を控除した額は，１６４万７４４１円である。
(イ)そして，原告製品２についても，前記のとおり，原告製品２に係る本件情報のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。原告製品２は，原告製品１が主系統の信号しか測定しないのに対し，原告製品２では副系統の信号も測定することができることを除いては，原告製品１と同様の製品であるから，ＰＣソフトが果たす役割も，原告製品１のＰＣソフトと同様と解される。
したがって，原告製品２におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，１６４万７４４１円に，原告製品１と同様，５０％を乗じた８２万３７２０円であると認められる。
ウ不競法５条１項の損害額
以上によれば，被控訴人が受ける原告製品２の１台当たりの販売による利益の額８２万３７２０円に，控訴人による被告製品２の譲渡数量１台を乗じた額は，８２万３７２０円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品２に係る販売を行う能力に応じた額を超えないものと推認できる。
エ控訴人の主張について
なお，控訴人は，控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法５条１項ただし書所定の事情についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は上記事情について具体的立証をしない。
オ小括
よって，被告製品２の譲渡に係る損害額は，８２万３７２０円である。
(4)被告製品３に係る損害について
ア譲渡数量
控訴人による被告製品３の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，２台である。
イ単位数量当たりの利益の額
(ア)被控訴人は，原告製品３の販売価格は５５万円と主張し，株式会社ブロードネットマックスに対する５５万円（甲１６の２）の見積書を提出する。よって，被控訴人による原告製品３の販売価格は５５万円であると認められる。原告製品３の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，１７万４８２５円であるところ（甲２７），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品３の販売価格５５万円から費用１７万４８２５円を控除した額は，３７万５１７５円である。
(イ)そして，前記のとおり，原告製品３に係る本件情報のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。原告製品１及び２においてはＰＣソフトが果たしている製品を制御する機能は，原告製品３では，原告製品３に組み込まれたマイコンソフトが果たしており（争いがない），ＰＣソフトは，各種設定を入力したり，製品を遠隔操作したりする機能しか与えられていないことは，被控訴人が自認しているところである。したがって，原告製品３におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，３７万５１７５円に，１０％を乗じた３万７５１７円であると認められる。
ウ不競法５条１項の損害額


以上によれば，被控訴人が受ける原告製品３の１台当たりの販売による利益の額３万７５１７円に，控訴人による被告製品３の譲渡数量２台を乗じた額は，７万５０３４円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品３に係る販売を行う能力に応じた額を超えないものと推認できる。
エ控訴人の主張について
なお，控訴人は，控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法５条１項ただし書所定の事情についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は上記事情について具体的立証をしない。
オ小括
よって，被告製品３の譲渡に係る損害額は，７万５０３４円である。
(5)被告製品４に係る損害について
ア譲渡数量
控訴人による被告製品４の譲渡数量は，前記１で認定のとおり，２台である。
イ単位数量当たりの利益の額
(ア)被控訴人は，原告製品４の販売価格は５５万円と主張し，株式会社ブロードネットマックスに対する５５万円（甲１７の２）の見積書を提出する。よって，被控訴人による原告製品４の販売価格は５５万円であると認められる。原告製品４の部品・材料費，組立費，調整検査費，梱包費，回路設計費等の費用は，１７万５３２５円であるところ（甲２８），控訴人は，これらの費用を上記販売価格から控除することを争わない。
原告製品４の販売価格５５万円から費用１７万５３２５円を控除した額は，３７万４６７５円である。
(イ)そして，前記のとおり，原告製品４に係る本件情報のうち，不正競争行為があったと認められるのは，ＰＣソースコードのみである。原告製品４は，対象となるチャンネルが異なる以外は，原告製品３と同様の製品であるから，ＰＣソフトが果たす役割も，原告製品３のＰＣソフトと同様と解される。
したがって，原告製品４におけるＰＣソースコードに相当する部分の利益額は，３７万４６７５円に，原告製品３と同様，１０％を乗じた３万７４６７円であると認められる。
ウ不競法５条１項の損害額
以上によれば，被控訴人が受ける原告製品４の１台当たりの販売による利益の額３万７４６７円に，控訴人による被告製品４の譲渡数量２台を乗じた額は，７万４９３４円と認められ，この額は，被控訴人の原告製品４に係る販売を行う能力に応じた額を超えないものと推認できる。
エ控訴人の主張について
なお，控訴人は，控訴人と被控訴人とでは取引相手が異なること，被控訴人は営業努力を怠っていたことから，控訴人の行為がなければ販売することができた可能性はない旨主張する。前記(1)エのとおり，不競法５条１項ただし書所定の事情についての主張立証責任は，侵害者の側にあるところ，控訴人は上記事情について具体的立証をしない。
オ小括
よって，被告製品４の譲渡に係る損害額は，７万４９３４円である。
(6)被告製品１ないし４に係る損害額
前記(2)ないし(5)によれば，被告製品１ないし４に係る損害額は，合計１４９万円９４６７円となる。
(7)弁護士費用について
被控訴人は，本件訴訟の提起・遂行を被控訴人訴訟代理人弁護士に委任し，その弁護士費用を支出しているものと認められる。
そして，本件事案の内容，事案の難易，損害認定額，訴訟の経緯，差止請求が認容されたこと等，本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，控訴人の不正競争による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，２０万円と認めるのが相当である。
(8)小括
以上によれば，被控訴人は，控訴人に対し，本件不正競争行為による損害賠償として合計１６９万９４６７円及びこれに対する不正競争行為の後の日である平成２６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の請求権を有する。
５結論
よって，被控訴人の控訴人に対する請求は，①被告製品の製造・販売の差止め，②被告製品の廃棄，③金銭請求のうち１６９万９４６７円及びこれに対する平成２６年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから棄却すべきであり，これと異なる原判決は，一部失当であって，本件控訴は一部理由があるから，原判決を上記のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      関    根    澄    子
裁判官      片    瀬        亮
別紙１
物件目録
１ＲＦ信号自動切換器（ＳＴＳＷ－ＲＭＢ２Ｒ）
２ＲＦ信号自動切換器（ＳＴＳＷ－ＲＭＢ２ＲＷ）３地上波用特殊ＲＦ切換器（ＳＴＳＷ－７７ＷＡＢＬＲ）４ＢＳ帯域用特殊ＲＦ切換器（ＳＴＳＷ－ＢＳＷＡＢＬＲ）
別紙２
情報目録
１別紙３原告製品目録１ないし４の製品に係る回路図データ，部品リストデータ，
基板データ
２別紙３原告製品目録１，２の製品の内蔵パソコンに搭載されたソフトウェアのソースコード及び同目録３，４の製品専用のソフトウェアのソースコード３別紙３原告製品目録３，４の製品の内蔵マイコンに搭載されたソフトウェアの
ソースコード
別紙３
原告製品目録
１ＲＦ信号自動切換器（ＭＲＳ－ＭＢ３Ｒ）
２ＲＦ信号自動切換器（ＭＲＳ－ＭＢ３ＲＷ）


平成２７年２月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ワ)第３３４３号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２６年１２月１６日）
判決
東京都千代田区〈以下略〉
原告                              日産化   学工業   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士                                増井和   夫同                                橋口尚   幸同                                齋   藤   誠二郎同                                北原潤   一同                                梶   並   彰一郎
富山市〈以下略〉
被告                              株式会   社陽進   堂同訴訟   代理人   弁護士                                佐藤明   夫同                                杉原嘉   樹同                                張   佑騎同訴訟   復代理   人弁護   士                              松下   翔同補佐   人弁理   士                              木村信   弥
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載１のピタバスタチンカルシウム原薬（以下「被告原薬」という。）を使用してはならない。
２被告は，被告原薬を，その含有水分を４重量％より多く１５重量％以下の量に維持して保存してはならない。
３被告は，別紙物件目録記載２のピタバスタチンカルシウム製剤（以下「被告製剤」といい，被告原薬と併せて「被告原薬等」という。なお，同目録記載２(2)の製剤を「ＹＤ錠」ということがある。）を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶及びその保存方法に関する２件の特許権を有する原告が，被告による原薬及び製剤の使用・製造・販売等が上記各特許権の侵害に当たる旨主張して，特許法１００条１項に基づきその差止めを求める事案である。
１前提事実（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。なお，特に断らない限り，証拠の枝番号の記載は省略する。以下同じ｡）
(1)当事者
原告は，基礎化学品，医薬品の製造・販売等を業とする株式会社である。被告は，医療用医薬品の製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件結晶特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）を有している。特許番   号                特許第５１８６１０８号発明の   名称                 ピタバスタチンカルシウム塩の結晶出願日                平成１６年１２月１７日(特願２００６－５２０５９
４)
優先日                平成１５年１２月２６日(特願２００３－４３１７８
８)
登録日                平成２５年１月２５日イ本件結晶特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件結晶発明１」という。）。
「式（１）
【化１】
で表される化合物であり，７～１３％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の結晶（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。」ウ本件結晶発明１は，以下の構成要件に分説される（なお，式（１）の構造式【化１】は記載を省略する。以下同じ｡）。
Ａ式（１）で表される化合物であり，
Ｂ７～１３％の水分を含み，
ＣＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とする
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。エ本件結晶特許権に係る特許請求の範囲の請求項２の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件結晶発明２」といい，これと本件結晶発明１を併せて「本件結晶発明」という。また，その特許を「本件結晶特許」という。）。
「請求項１に記載のピタバスタチンカルシウム塩の結晶を含有することを特徴とする医薬組成物。」
オ本件結晶発明２は，以下の構成要件に分説される。Ｆ請求項１に記載のピタバスタチンカルシウム塩の結晶を含有すること
を特徴とする
Ｇ医薬組成物。
カ原告は，次の特許権（以下「本件保存方法特許権」といい，本件結晶特許権と併せて「本件各特許権」という。また，本件保存方法特許権の特許出願の願書に添付された明細書と本件明細書とを併せて「本件各明細書」ということがある。）を有している。
特許番   号                特許第５２６７６４３号発明の   名称                 ピタバスタチンカルシウム塩の保存方法出願日                平成２３年１１月２９日（特願２０１１－２６０９８４（特願２００６－５２０５９４の分割））
原出願   日                平成１６年１２月１７日優先日                平成１５年１２月２６日（特願２００３－４３１７８８。


以下，上記アの優先日と併せて「本件優先日」という。）登録日                平成２５年５月１７日キ本件保存方法特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件保存方法発明」といい，その特許を「本件保存方法特許」という。また，これらと本件結晶発明又は本件結晶特許とを併せて「本件各発明」又は「本件各特許」という。）。「ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ７重量％～１３重量％の水分を含む，式（１）で表されるピタバスタチンカルシウム塩の結晶（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，その含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。」
ク本件保存方法発明は，以下の構成要件に分説される（本件結晶発明と本件保存方法発明において同一の符号を付された各構成要件は，厳密には記載が一致しないものも含まれているが，内容的には同一であることから，以下，各発明を区別することなく，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ｃ’ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．
１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ
Ｂ７重量％～１３重量％の水分を含む，
Ａ式（１）で表される
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，Ｈその含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持するこ
とを特徴とする
Ｉピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
ケ原告は，本件結晶特許につき訴外沢井製薬株式会社が請求した無効審判の手続において，平成２６年８月２２日付けで訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。本件訂正請求に係る特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件訂正発明」という。）は次の構成要件に分説される（訂正箇所に下線を付した。）。
Ａ式（１）で表される化合物であり，
Ｂ７～１３％の水分を含み，
ＣＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対
強度が２５％より大きなピークを有し，
Ｘ７～１３％の水分量において医薬品の原薬として安定性を保持するこ
とを特徴とする
Ｄ’粉砕されたピタバスタチンカルシウム塩の結晶Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。
(3)被告の行為
ア被告製剤は被告原薬を使用して製造されている。被告原薬はピタバスタチンカルシウム塩を含有している。
イ被告は，被告製剤の製造承認を受けてその製造・販売の準備を進めている。
ウ原告は，ＹＤ錠の結晶形態の回折角パターンを測定するため，次の５回の測定（以下「原告測定」と総称し，それぞれの測定をその項目番号に従い「原告測定(ア)」などという。）を行った。
(ア)原告は，平成２５年１１月１９日，公益財団法人科学技術交流財団のあいちシンクロトロン光センターのＡｉｃｈｉＳＲのビームラインＢＬ５Ｓ２を使用して，ＹＤ錠の結晶形態の分析を行った。その結果は，別紙原告測定結果の(ア)欄のとおりである。（甲５，２３）。(イ)原告は，同年１２月８日，公益財団法人高輝度光科学研究センターのＳＰｒｉｎｇ－８の産業利用ビームラインＢＬ１９Ｂ２を使用して，ＹＤ錠の結晶形態の分析を行った。その結果は，同別紙(イ)欄のとおりである。（甲５，２３）
(ウ)原告は，平成２６年３月４日，粉末Ｘ線回折測定装置を使用して，ＹＤ錠の結晶形態の分析を行った。その結果は，同別紙(ウ)欄のとおりである。（甲２２）
(エ)原告は，同年４月１０日，上記(ア)のＡｉｃｈｉＳＲのビームラインＢＬ５Ｓ２を使用して，ＹＤ錠の結晶形態の分析を行った。その結果は，同別紙(エ)欄のとおりである。（甲２２）
(オ)原告は，同年１０月１４日，上記(イ)の産業利用ビームラインＢＬ１９Ｂ２を使用して，ＹＤ錠からの回収残渣の結晶形態の分析を行った。その方法は，ピタバスタチンカルシウム塩の飽和水溶液にＹＤ錠を粉末化して溶解し，溶けずに残った残渣を回収して分析の試料とするものであり，その測定結果は，同別紙(オ)欄のとおりである。なお，被告原薬を特定する別紙物件目録記載１の回折角の数値はこの測定結果によるものである。（甲５８）


エ別紙原告測定結果のとおり，原告測定のいずれにおいても，ＹＤ錠について，構成要件Ｃ・Ｃ’の１５本の回折角の数値（理論的にこれと同視できるとする同別紙中の②欄記載の数値を含む。）の全てが小数点第２位まで一致する結果は得られず，一致する数値の個数が最も多い原告測定(オ)でもその個数は１５個中３個にとどまるものであった。
２争点
被告は，被告原薬等の構成要件Ｂの含有水分量，同Ｃ・Ｃ’の回折角，同Ｃの相対強度，同Ｅの示差走査熱量測定による融点，同Ｈ・Ｉの含有水分量及び保存方法の各充足性を争うほか（その余の各構成要件の充足性は争っていない。），新規性欠如，進歩性欠如，サポート要件違反等による特許無効を主張する。
したがって，本件の争点は，次のように整理することができる。
(1)充足論
ア構成要件Ｂの含有水分量の充足性
イ構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の充足性
ウ構成要件Ｃの相対強度の充足性
エ構成要件Ｅの示差走査熱量測定による融点の充足性オ構成要件Ｈ・Ｉの含有水分量及び保存方法の充足性
(2)本件結晶特許の無効論（新規性欠如）
(3)本件各特許の無効論
ア進歩性欠如
イサポート要件違反等
(4)本件保存方法特許の無効論（補正要件違反等）
(5)差止請求の当否
３争点に関する当事者の主張
(1)充足論
（原告の主張）
ア構成要件Ｂの含有水分量の充足性
被告が公表しているインタビューフォームにおいて，被告製剤の含有水分量が９．０～１３．０％であることが明らかにされているから，被告原薬等は構成要件Ｂの含有水分量を充足する。
イ構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の充足性
(ア)本件発明の対象は，本件明細書の段落【０００８】に記載された「結晶形態Ａ」（本件明細書において「結晶性形態Ａ」と記載されることもある。以下同じ｡）である。構成要件Ｃ・Ｃ’の１５本の回折角の数値は，結晶形態Ａとの同一性を判断するための数値にすぎず，あるピタバスタチンカルシウム塩の結晶が結晶形態Ａといえるためには，当該結晶の粉末Ｘ線回折測定で得られたチャートにおいて上記同一性を判断するのに十分な数のピークが確認されれば足りる。(イ)『第十六改正日本薬局方』（甲１７）には，「同一結晶形の試料と基準となる物質との間の２θ回折角は，０．２°以内で一致する。……一般的には，単一相試料の粉末Ｘ線回折データベースに収載されている，１０本以上の強度の大きな反射を測定すれば十分である。」との記載がある。また，『日本薬局方技術情報２０１１』（甲１８）には，「回折角度は，装置の測定バラツキ，試料の充てんのバラツキ（試料面高さのバラツキ）の影響を受けることから，結晶形同定の規定として，回折角２θ値は±０．２°以内で一致と定められている。……通例，結晶形の同定及び判定では，結晶形に特徴的な複数のピークを選択し上記規定により行うが，本質的にはＸ線回折の全体的なパターンの一致が重要である。」との記載がある。これらによれば，Ｘ線粉末回折法を用いた結晶形態の同一性の判断に当たっては，±０．２°以内の誤差で一致するピークが１０本以上確認されれば十分であり，場合によっては，それより少ないピーク数であっても，同一の結晶と判断できることもある。
(ウ)ＹＤ錠についての原告測定によれば，別紙原告測定結果のとおり，±０．２°以内の誤差で回折角の数値の一致するピークが１０本以上（原告測定(エ)につき１０本，同(オ)につき１５本）又は十分な数（同(ア)及び(イ)につき各７本，同(ウ)につき９本）確認されたのであるから，被告製剤及びこれに使用された被告原薬は構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角を充足する。
ウ構成要件Ｃの相対強度の充足性
結晶形態Ａの単結晶構造から理論的に算定したピークの相対強度が２５．３％であることから，結晶形態Ａを使用した被告原薬等は構成要件Ｃの相対強度を充足する。
エ構成要件Ｅの示差走査熱量測定による融点の充足性興和株式会社の販売するリバロ錠（原告製造のピタバスタチンカルシウム原薬が使用されている本件各特許の先発医薬品。以下同じ｡）は，構成要件Ｅの「示差走査熱量測定による融点９５℃を有するもの」に当たらない。被告製剤は，各インタビューフォームにおいて融点（分解点）の該当資料なしとされているから，リバロ錠の上記物性と異なるものではないと推認され，被告原薬等は構成要件Ｅの示差走査熱量測定による融点を充足する。
オ構成要件Ｈ・Ｉの含有水分量及び保存方法の充足性被告原薬が結晶形態Ａである以上，被告は，これを製剤の製造に使用するまでの間及び被告製剤を製造後販売するまでの間において，構成要件Ｈ・Ｉの水分量を４～１５重量％に維持する保存方法を使用してピタバスタチンカルシウム塩を保存していると推認されるから，その保存方法は構成要件Ｈ・Ｉの含有水分量及び保存方法を充足する。
（被告の主張）
ア構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の充足性
原告の主張イ(ア)及び(イ)については，仮に原告が本件各発明の技術的範囲を原告主張のような誤差が許容されるものとすることを出願当初から意図していたのであれば，原告は，そのような記載をすべきであったにもかかわらず，実際には構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角をもってこれを特定したのであるから，本件訴訟においても被告原薬等について１５個の回折角の数値が小数点第２位まで一致することを立証すべきである。仮に原告の主張が正しいとすると，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角は，原告自身が本件優先日前に出願した別の特許文献（甲９，乙５８）に記載されたピタバスタチンカルシウムの結晶質形態（甲９，乙５８において結晶多形Ｅとされているもの）の回折角と全て一致するという不合理な結果となる。


同(ウ)については，①原告測定においては回折角の測定値が構成要件Ｃ・Ｃ’に記載された１５本の数値と全てと一致する結果は得られなかったこと，②原告測定(ア)，(イ)，(エ)及び(オ)には，構成要件Ｃ・Ｃ’に記載されたＣｕＫα放射線とは異なる放射光（シンクロトロン光）が使用されていること，③原告が別紙原告測定結果において指摘するピークには，単なるノイズを恣意的にピークと判定したものが含まれていることから，失当である。
イ構成要件Ｃの相対強度の充足性
原告の主張ウは争う。原告測定においては，構成要件Ｃの相対強度が測定されていない。
ウその余の各構成要件の充足性
原告の主張はいずれも争う。
(2)本件結晶特許の無効論（新規性欠如）
（被告の主張）
本件優先日前に頒布された刊行物であるＷＯ２００３／０６４３９２号公報（以下「乙４文献」という。）には，①結晶形態の回折パターン（構成要件Ｃ）及び②結晶の示差走査熱量測定による融点の記載の有無（構成要件Ｅ）の２点において一応相違するほかは本件結晶発明と同一の発明が開示されていたところ，上記①及び②に係る本件結晶特許の構成は乙４文献記載のピタバスタチンカルシウム塩結晶が有する固有の性質であることから，乙４文献には本件結晶発明と実質的に同一の発明が開示されていた。したがって，本件結晶発明は新規性を欠如する。
なお，原告による本件訂正請求（前記前提事実(2)ケ）のうち，「ピークを有することを特徴とする」とあるのを「ピークを有し，７～１３％の水分量において医薬品の原薬として安定性を保持することを特徴とする」と訂正する部分は，特許請求の範囲を減縮するものではない。また，「ピタバスタチンカルシウム塩」とあるのを「粉砕されたピタバスタチンカルシウム塩」と訂正する部分は，明細書に記載した事項の範囲内における訂正とはいえないことから，特許請求の範囲を変更するものである。したがって，本件訂正請求は不適法というべきであって，これにより上記の新規性欠如の無効理由が解消されることはない。
（原告の主張）
争う。上記①及び②に係る本件結晶特許の構成が乙４文献記載のピタバスタチンカルシウム塩結晶が有する固有の性質であるとはいえず，両発明には相違点が存在する。
なお，原告は本件結晶発明を減縮する本件訂正請求をしたから，この点からも本件結晶発明の新規性は否定されない。
(3)本件各特許の無効論
ア進歩性欠如
（被告の主張）
仮に本件結晶発明が前記①及び②の点で乙４文献記載の発明と相違するとしても，本件明細書には構成要件Ｂの水分量を７～１３％とすることの技術的意義が示されておらず，上記相違点は当業者が技術常識に基づき通常行う範囲の試行錯誤によって得ることができる程度のものである。また，本件優先日前（平成１５年９月頃）に頒布された刊行物であるリバロ錠の医薬品インタビューフォーム（以下「乙５文献   」という。）には，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶を乾燥しやすい条件下で保存すると水分減少と結晶性低下が観察されることが記載されているから，上記相違点は，当業者が安定した結晶形態を得るために乙４文献及び乙５文献の記載に基づき通常行う範囲の試行錯誤によって得ることができる程度のものである。また，本件結晶発明の作用効果も格別顕著なものではない。したがって，本件結晶発明は進歩性を欠如し，同様に本件保存方法発明も進歩性を欠如する。
なお，原告の主張する本件訂正請求が不適法であることは，上記(2)（被告の主張）のとおりである。
（原告の主張）
結晶形態Ａは常温でも減圧乾燥で容易に水分を失い無定形化するという物性を有しており，当業者がこれを得るためにはその物性を知った上で水分量を厳密にコントロールする必要がある上，結晶形態Ａには顕著な保存安定性がある。したがって，本件各発明が乙４文献に基づき進歩性を欠如するとはいえない。
なお，原告はこの趣旨を明確化するため，本件結晶発明を減縮する本件訂正請求をしたから，この点からも本件結晶発明の進歩性は否定されない。
イサポート要件違反等
（被告の主張）
本件各明細書の発明の詳細な説明には，含有水分量が構成要件Ｂ記載の数値の範囲内であれば所望の効果が得られることが当業者において認識できる程度に具体例を開示して記載されていない。したがって，本件各発明は，発明の詳細な説明に記載されたものではなく，特許法３６条６項１号のサポート要件を満たしていない。
また，本件結晶発明においては結晶を特定するためのピークの回折角の相対強度が一つのピークについてしか特定されておらず（構成要件Ｃ），本件保存方法発明においてはその特定を欠くところ（構成要件Ｃ’），このような記載では，構成要件Ｃ・Ｃ’を充足する全ての結晶が本件各発明の結晶と同様の特性を示すということはできない。したがって，本件各明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分なものではなく，同条４項１号の実施可能要件を満たしていない。
よって，本件各特許には無効理由がある。
（原告の主張）
本件各明細書の発明の詳細な説明には，水分量をコントロールすることでピタバスタチンカルシウムの安定性が格段に向上すること，結晶形態Ａは乾燥して水分量が４％以下となるとアモルファス化して保存安定性が悪くなり，その水分量を７～１３％の範囲にすることで医薬品の原薬として最も好ましいものとなることが開示されているから，サポート要件違反はない。
また，結晶形を特定するために各ピークの相対強度の記載までは必要ないというのが当業者の技術常識であるから，実施可能要件違反もない。よって，本件各特許に被告の主張するような無効理由はない。(4)本件保存方法特許の無効論（補正要件違反等）
（被告の主張）


本件保存方法特許の原出願である本件結晶特許の当初明細書及び分割出願時の明細書には，特許請求の範囲に構成要件Ｃの相対強度の記載があったが，平成２４年９月２７日付け手続補正書（乙１３）による補正（以下「本件補正」という。）の際にその記載が削除された。これにより，補正後の発明は出願時の特許請求の範囲を超えるものとなったから，本件補正は特許法１７条の２第３項に違反する。本件保存方法特許は，このような特許出願に対してされたものであるから無効理由がある。また，補正後の出願は，特許法４４条１項の分割要件を満たさないものとなり，分割出願の出願日は現実の出願日となるところ，本件保存方法発明は，当業者が原出願の公表特許公報（乙１２）に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件保存方法特許は進歩性を欠如する。
（原告の主張）
争う。試料の結晶形の特定のためには強度の大きい１０本以上のピークの同一性が確認されれば十分であり，相対強度の確認までは不要というのが技術常識である。
(5)差止請求の当否
（原告の主張）
以上のとおり，被告による被告原薬等の使用・製造・販売等及び被告原薬の保存方法の使用はいずれも本件各発明の技術的範囲に属するから，被告の行為は本件特許権の侵害に当たる。よって，原告は，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，その差止めを求める。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)イ（構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の充足性）についてまず，争点(1)イについて判断する。
(1)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア本件各明細書の発明の詳細な説明の欄には，次の趣旨の記載がある（甲２の１及び２。なお，以下に認定する記載は本件各明細書に共通するので，以下では本件明細書の段落番号のみを摘示する。）。本発明は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として高脂血症の治療に有用な結晶性形態のピタバスタチンカルシウム塩等に関するものである（段落【０００１】）。医薬品の原薬としては，高品質で保存上安定的な結晶性形態を有することが望ましく，更に大規模な製造にも耐えられることが要求されるが，従来のピタバスタチンカルシウムの製造法においては，水分値や結晶形に関する記載がなかった（段落【０００８】）。本発明者らは，原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることで，ピタバスタチンカルシウムの安定性が格段に向上することを見いだし，さらに，水分量が同等で結晶形が異なる形態を３種類見いだし（結晶形態Ａ～Ｃ），その中で，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴付けられる結晶（結晶形態Ａ）が，医薬品の原薬として最も好ましいことを見いだし，本発明を完成させた（段落【００１０】）。
結晶形態Ｂ及びＣは，いずれも結晶形態Ａに特徴的な回折角１０．４０°，１３．２０°及び３０．１６°のピークが存在しない結晶多形であるが，ろ過性が悪く，厳密な乾燥条件が必要であるなど欠点が多く，医薬品の原薬としては結晶形態Ａが最も優れている（段落【００１４】）。結晶形態Ａのピタバスタチンカルシウムは，その粉末Ｘ線回折パターン（構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角等）によって特徴付けることができる（段落【００１６】）。実施例により得られたピタバスタチンカルシウムの白色結晶は，その粉末Ｘ線回折を測定することで結晶形態Ａであることが確認された（段落【００３３】）。
イ本件結晶特許の出願経過は，次のとおりである。（甲９，乙１の１・２，乙１０，１２，５８，５９）
本件結晶特許の出願当初の特許請求の範囲の請求項１の記載は，「式（１）で表される化合物であり，５～１５％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，３０．１６°の回折角（２θ）に，相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とする結晶（結晶性形態Ａ）。」というものであった。
これに対し，出願に係る発明は特願２００６－５０１９９７号（特表２００６－５１８３５４。原告を出願人とし，後に特許第５１９２１４７号として特許登録されたもの。その優先日は平成１５年２月１２日）の当初明細書（以下「チバ特許明細書」という。乙５８参照。これには，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶多形Ａ～Ｆが記載されている。）等により特許法２９条１項，２項又は２９条の２に違反する旨の拒絶理由通知がされた。そこで，原告は，平成２３年１１月２９日付けの手続補正書で，特許請求の範囲に１５本のピークの回折角の数値（構成要件Ｃの数値）を記載するなどの補正をし，同日付けの意見書において，上記補正は限定的減縮に当たり，もはや１点のみのピークにより特定しているとの認定には該当しない旨主張した。なお，上記意見書において，上記回折角の数値について一定の誤差が許容されること，上記１５本中の一部のピークのみの対比によって発明が特定されることをうかがわせる記載は見当たらない。ウピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態は，本件明細書の結晶形態Ａ～Ｃ及びチバ特許明細書の結晶多形Ａ～Ｆ以外にも存在し得る（弁論の全趣旨）。
エ粉末Ｘ線回折測定の回折角の数値により結晶形態を特定した医薬化合物の発明の特許出願には，ピークの回折角に±０．１°～０．２°の許容誤差を設けるものが多数存在し，一つの発明中で許容誤差を低角領域では±０．２～０．３°とし高角領域では±０．４°～０．５°とするものなども存在する。また，結晶形態を特定するピークの本数も，数本～十数本のピークで特定するものなど多様である。（乙１９～５５）(2)前記前提事実及び上記認定事実に基づき，構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角について検討する。
ア本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’においては，発明の構成が１５本のピークの小数点以下２桁の回折角により特定されており，その数値に一定の誤差が許容される旨の記載や，１５本中の一部のピークのみの対比によって特定される旨の記載はない。


また，上記認定の発明の詳細な説明の記載によれば，本件各発明は，ピタバスタチンカルシウム原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることでその安定性が格段に向上すること，及び，結晶形態Ａ～Ｃの中で結晶形態Ａが医薬品の原薬として最も好ましいことを見いだしたというものである。そして，結晶形態Ｂ及びＣは，水分量が結晶形態Ａと同等で，単に，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図で結晶形態Ａに特徴的な３本のピークの回折角が存在しないことによって結晶形態Ａと区別される結晶多形というのであるから，構成要件Ｃ・Ｃ’の小数点以下２桁の数値で表される１５本のピーク中３本のみ相違することが，技術的範囲の属否を判別する根拠とされていることになる。
さらに，本件明細書のその余の記載をみても，結晶形態Ａは構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角等の粉末Ｘ線回折パターンによって特徴付けられるという以上の特定がされておらず（段落【０００８】，【００１０】，【００１６】，【００３３】参照。本件保存方法特許の明細書についても同様である。甲２の１及び２），回折角に一定の誤差が許容されることなどをうかがわせる記載も見当たらない。
そうすると，本件各発明の技術的範囲に属するというためには構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の数値が１５本全てのピークについて小数点第２位まで一致することを要するというべきである。
イ上記アの解釈は，前記(1)イ～エの事実からも裏付けられる。すなわち，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態には，本件明細書の結晶形態Ａ～Ｃ及びチバ特許明細書の結晶多形Ａ～Ｆ以外にも未知の結晶多形が存在し得るところ，粉末Ｘ線回折測定の回折角の数値により結晶形態を特定した医薬化合物の発明の特許出願には，ピークの回折角に±０．１°～０．２°の許容誤差を設けるものが多数存在し，結晶形態を特定するピークの本数も数本～十数本で特定するものなど多様であって，その技術的範囲が一定の許容誤差ないし一定のピーク本数によって判断されるとの技術常識は存在しないことがうかがわれるから，構成要件Ｃ・Ｃ’に記載された１５本の数値のうち一部のみが一致し，又は一定の誤差の範囲で一致するにとどまる結晶がこれに含まれると解する場合には，本件各発明の技術的範囲への属否が一義的には定まらないこととなる。また，上記のように解すると，原告自身が本件各発明の技術的範囲に属しないことを認めている結晶形態までもがこれに属する結果になるなど（例えば，チバ特許明細書に記載の結晶形態Ｅは，構成要件Ｃ・Ｃ’に記載の１５本のピークが全て±０．２°以内で一致する回折角を含んでいる。），不合理な結果となる。さらに，原告は，本件結晶特許の出願当初は１本のピークの回折角（許容誤差のない小数点以下２桁の数値）及び相対強度をもって発明を特定していたが，拒絶理由通知を受けて構成要件Ｃの回折角に係る補正をし，この補正が限定的減縮に当たる旨の意見を表明したのであるから，上記補正により，発明の技術的範囲を字義どおり小数点以下２桁の回折角の数値が１５個全て一致する結晶に限定したとみるほかなく，このように解釈することが補正の趣旨に沿うものというべきである。ウ以上によれば，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’を充足するためには，１５本のピークの全ての回折角の数値が小数点第２位まで一致することを要し，その全部又は一部が一致しないピタバスタチンカルシウム塩の結晶又はその保存方法はその技術的範囲に属するということができないものと解するのが相当である。
(3)これを被告原薬等についてみると，別紙原告測定結果の記載に被告の主張するような問題点がある（甲５，２２，２３，５８等によっても，原告がピークに当たると主張する角度の測定値がノイズではなくピークと判別される根拠が必ずしも明らかではない部分がある。）ことをおいても，原告測定においては，１５本全てのピークについて回折角の数値が小数点第２位まで一致するような測定結果は得られなかったというのである（前記前提事実(3)エ）。そして，原告が被告原薬等に含まれるとするピタバスタチンカルシウム塩における１５本のピークの回折角は別紙物件目録記載１のとおりであり，うち１２本は構成要件Ｃ・Ｃ’と相違している。そうすると，同目録記載の回折角自体から，被告原薬等は構成要件Ｃ・Ｃ’を充足しないと判断すべきことになる。
(4)以上の認定判断に対し，原告は，①本件発明の対象は本件明細書記載の結晶形態Ａであり，その充足性は当該ピタバスタチンカルシウム塩の結晶の粉末Ｘ線回折測定で得られたチャートにおいて結晶形態Ａとの同一性を判断するのに十分な数のピークが確認されれば足りる，②上記の同一性の判断は，日本薬局方等の記載によれば，Ｘ線粉末回折法において±０．２°以内の誤差で一致するピークが１０本以上確認されるなどすれば十分である，③別紙原告測定結果によればＹＤ錠及びこれに用いられた被告原薬は構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角を充足すると主張する。
しかしながら，本件各発明の特許請求の範囲に結晶形態Ａという記載はなく，また，前記発明の詳細な説明によっても，結晶形態Ａとの同一性は構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の数値が全て一致するか否かにより判定すべきものと解されるから，構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の充足性は，端的に，当該結晶がその数値を全て充足するか否かにより判断すべきものであって，上記①の主張は失当である。
また，日本薬局方は，厚生労働大臣が医薬品の性状及び品質の適正を図るため，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律４１条（平成２５年法律第８４号による廃止前の薬事法４１条も同趣旨）に基づき定める医薬品の規格基準書であり，原告の挙げる各文献中の記載も，上記法律の目的とする保健衛生の向上という公益的見地から医薬品の同一性等を判断する基準として記載されたものと解される。これに対し，医薬品等に係る特許発明の技術的範囲は，明細書の記載及び図面を考慮し当該発明に係る特許請求の範囲の記載に基づいて定めるべきものであるから（特許法７０条１項，２項），日本薬局方の記載と常に一致しなければならないものではない。したがって，上記②の主張も理由がない。さらに，上記③の主張は，原告の主張する回折角の解釈を前提とするものであるから，明らかに失当である。
(5)なお，本件結晶特許については本件訂正請求がされているが，構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角は訂正の対象となっていないから，訂正の許否は本件の結論に影響するものではない。
２結論


令和元年１０月３０日宣告
令和元４８６号   過失運転致死傷被告事件
判                決
主                文
被告人を禁錮３年６か月に処する。
理                由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成▲年▲月▲日午後２時０２分頃，大型乗合自動車（路線バス）を運転し，神戸市a区   b町c   丁目d番先の歩行者用信号機が設置された横断歩道北側付近道路において，同所先の停留所から自車を発進させて時速約８キロメートルで進行中，対面信号機の赤色灯火表示に従い自車を停止させるに当たり，ブレーキを的確に操作して安全に停止すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，制動措置を講じようとして，ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏み続けた過失により，自車を右前方に進行させ，これに狼狽して，更にアクセルペダルを強く踏み込んだことから，自車を同方向に暴走させ，折から同横断歩道上を青色信号に従い横断中のＡ（当時２３歳），Ｂ（当時２０歳），Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦに自車前部を衝突させるなどし，よって，別紙被害者一覧表１記載のとおり，前記Ａほか１名をそれぞれ死亡させ，別紙被害者一覧表２記載のとおり，前記Ｃほか３名にそれぞれ傷害を負わせた。
（証拠）
省略
（法令の適用）
罰条    被害者ごとにいずれも自動車の運転により人を死傷させる
行為等の処罰に関する法律５条本文
科刑上一罪の処理     刑法５４条１項前段，１０条（犯情の最も重い過失運転致死罪の刑で処断（なお，死亡被害者２名に対する各過失運転致死罪の犯情の軽重は決することができない。））
刑種    の選    択   禁錮刑を選択
（量刑の理由）
本件は，路線バスの運転手である被告人が業務として路線バスを運転中，対面赤色信号に従って横断歩道手前で停止させるためにブレーキペダルを踏むべきところを，誤ってアクセルペダルを踏み続けた結果，路線バスを横断歩道に進入させ，青色信号に従って横断中の歩行者らに次々とバスを衝突させるなどして，２名を死亡させるとともに，４名に傷害を負わせたという事案である。被告人は，赤色信号に従い，横断歩道手前で自車を停止させるに当たり，ブレーキを的確に操作して安全に停止すべきといった自動車運転手にとって最も基本的かつ重要な注意義務に反したものである。まして，被告人は，多くの人命を預かる路線バスの運転手という職業運転手であり，かつ，ひとたび事故が起これば大きな被害が生じる可能性のある大型バスを運転していたこと，しかも，本件事故現場付近は，交通機関が集中した市街地で，神戸の中でも特に交通量が多く，本件横断歩道も相当の人通りがある上，発進した停留所から横断歩道手前の停止線までは５メートル程度，横断歩道まででも近いところで１０メートル程度しか離れておらず，ひとつのミスが大きな事故に直結する場所であって，特に注意深く運転をすることが求められている場所であったことなどからすれば，被告人の過失の程度は相当に重大であって，厳しい非難は免れない。
交通事故は誰もが起こす可能性があるとはいえ，職業運転手である被告人が業務中に起こした事故における過失の程度を一般人のそれと同列に論じることはできない。
これに対し，いずれの被害者も青色信号に従って横断歩道を横断していたところに，横断歩道手前の停留所からいきなりバスが発進進入してきたものであって，避ける術すらなかったことなどからすれば，何らの落ち度も認められない。被告人の運転行為により２名の尊い命が失われているところ，亡くなった２名の被害者はいずれも，将来に様々な夢や希望を持っていたであろう２０歳，２３歳という年齢で，大切な家族や友人らを残して突如命を奪われ，その将来を断たれたものであり，その無念の程は察するに余りある。また，このような形で突然大切な家族を失った遺族らの悲しみの深さは筆舌に尽くし難く，遺族らの処罰感情が厳しいのも当然である。
傷害を負った４名の被害者についても，長期のリハビリが必要となるような重篤な傷害を負った者もおり，それぞれに肉体的苦痛が大きいのはもとより，自ら傷害を負うとともに，一緒にいた友人を目の前で失ったり，バスを見ると恐怖を覚えたりするようになるなど精神的苦痛も相当なものというべきである。以上のとおり，本件の結果は誠に重大である。
これらの事情に加え，安全運転を期待され，また，信頼もされている公共交通機関である市営の路線バスが，白昼多くの人々が行き交う横断歩道に突っ込むといった本件事故が社会に与えた衝撃は大きい上，過失運転致死傷罪等の交通事犯に対する近時の我が国における国民の厳しい刑罰感情に照らしても，被告人の刑事責任は相当に重いといわざるを得ない。
他方で，本件の過失は，無免許，酒気帯び，速度超過といったいわゆる交通三悪や，居眠りや携帯電話の使用などといった違反行為等を伴うものではないことに加え，被告人がバスを停止させようとして誤ってアクセルペダルを踏み込んでから最初の衝突までごくわずかな時間しかなく，また，被告人は，車両が止まらないため，何とか車両を止めようとしてサイドブレーキのレバーを操作するなど，被告人なりに衝突を避けるための行動をとろうとしていたことがうかがわれ，被告人が，結果の回避が容易であるのに，それを怠って漫然と長い間誤った運転操作を続けたものと評価することはできない。
以上の事情に照らすと，被告人の過失は，重大ではあるものの，特に悪質なものということはできない。


平成２９年１月１８日判決言渡
平成２８年（ネ）第１０００３号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１０８４８号）
口頭弁論終結日平成２８年１０月１１日
判                    決
控訴人         日東紡   績株式   会社
訴訟代理人弁護士         浅村昌弘
同           松川直樹
補佐人弁理士         金井   建
同           井上洋一
被控訴   人        ユニチ   カ株式会社（以下「被控訴人ユニチカ」という。）
訴訟代理人弁護士         山   田   威一郎
同           中村小裕
訴訟代理人弁理士         水谷馨也
補佐人弁理士         田中順也
同           阿部清二
同           毛利裕一
被控訴   人        株式会社ライフアートプランテック（以下「被控訴人ＬＡＰ」という。）
訴訟代理人弁護士         西田正秀
同           神原   浩
同           谷口宗彦
訴訟代理人弁理士         永田元昭
同           大田英司
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判（控訴の趣旨）
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決別紙物件目録記載の各製品を生産し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
３被控訴人らは，その占有に係る原判決別紙物件目録記載の各製品及びその半製品を廃棄せよ。
４被控訴人ユニチカは，控訴人に対し，３億０８００万円及びこれに対する平成２６年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を（被控訴人ＬＡＰと連帯して）支払え。
５被控訴人ＬＡＰは，控訴人に対し，３億０８００万円及びこれに対する平成２６年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を（うち３億０８００万円及びこれに対する同月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員については被控訴人ユニチカと連帯して）支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「透明不燃性シート及びその製造方法」とする特許第５１４２００２号の特許権（以下「本件特許権１」といい，同特許権に係る特許を「本件特許１」といい，その願書に添付した明細書を「本件明細書１」という。）及び発明の名称を「透明不燃性シートからなる防煙垂壁」とする特許第５１４２０５５号の特許権（以下「本件特許権２」といい，同特許権に係る特許を「本件特許２」といい，その願書に添付した明細書を「本件明細書２」という。また，本件特許権１と本件特許権２を併せて「本件各特許権」といい，本件特許１と本件特許２を併せて「本件各特許」といい，本件明細書１と本件明細書２を併せて「本件各明細書」という。）の特許権者である控訴人が，被控訴人ＬＡＰが製造する原判決別紙物件目録記載１の防煙垂壁（以下「本件防煙垂壁」という。）は，本件特許１の特許請求の範囲の請求項１ないし３に係る各発明（以下「本件発明１－１」ないし「本件発明１－３」という。）又は本件特許２の特許請求の範囲の請求項１ないし４に係る各発明（以下「本件発明２－１」ないし「本件発明２－４」という。また，本件発明１－１ないし１－３と本件発明２－１ないし２－４を併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属し，被控訴人ユニチカが製造して被控訴人ＬＡＰに販売する原判決別紙物件目録記載２のシート（以下「本件シート」という。）は，上記のとおり本件各特許の直接侵害品である本件防煙垂壁の生産にのみ用いるもの又は本件各発明による課題の解決に不可欠なものであり，これについて間接侵害（特許法１０１条１号又は２号）が成立する旨主張して，被控訴人らに対し，特許法１００条１項，２項に基づき，本件防煙垂壁及び本件シート（以下，両者を併せて「本件防煙垂壁等」という。）の生産，譲渡，貸渡し，輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出（以下，これらを併せて「譲渡等」という。）の差止め並びに本件防煙垂壁等及びその半製品の廃棄を求めるとともに，被控訴人らによる特許権侵害の共同不法行為が成立する旨主張して，民法７０９条，７１９条に基づき，損害賠償金３億０８００万円及びこれに対する不法行為の後である各訴状送達日の翌日（被控訴人ＬＡＰについては平成２６年５月１６日，被控訴人ユニチカについては同月１７日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払（ただし，同月１６日の遅延損害金については連帯せず被控訴人ＬＡＰのみの支払）を求める事案である。原審は，本件各発明についての特許は，特許法２９条２項に該当し，訂正の対抗主張（再抗弁）も成り立たないから，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
１前提事実（争いのない事実等）
前提事実（争いのない事実等）については，次のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２，２記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」，「被告」を「被控訴人」，「別紙」を「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。）。
(1)原判決９頁１９行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「（ｴ）上記無効審判手続において，特許庁は，本件訂正１を認めた上，本件訂正発明１－１ないし１－３に係る特許を無効とする旨の審決をした。控訴人は，上記審決の取消しを求めて，知的財産高等裁判所に審決取消訴訟を提起した。」(2)原判決１０頁２４行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「(ｴ)   上記無効審判手続において，特許庁は，本件訂正２を認めた上，本件訂正発明２－１ないし２－４に係る特許を無効とする旨の審決をした。控訴人は，上記審決の取消しを求めて，知的財産高等裁判所に審決取消訴訟を提起した。」(3)原判決１２１頁（別紙訂正目録２）１４行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。
「２Ｇ全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，」
２争点及び争点に対する当事者の主張


争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２，３及び４記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１２頁４行目冒頭から１３頁１６行目末尾までを次のとおり改める。「ア争点１－１（本件防煙垂壁は構成要件１Ｅ・２Ｅを充足するか）について本件各発明により規定される屈折率は，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」についてのものであるから，その屈折率の測定は，それらを生成するために用いられる前駆物質（原料）を対象とするものではない。本件各発明における「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」の屈折率を測定するためには，防煙垂壁を構成する透明不燃シートが，少なくとも一枚のガラス繊維織物とガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層が一体となって構成されているから，それぞれを粉体に分離して測定の対象とする必要がある（甲８の２）。粉体の形態の屈折率の測定方法としては，「ＪＩＳＫ    ７１４２」のＢ法（ベッケ法）の原理を用いることが一般的であり（甲２０３），最も適した方法であるといえる。
本件シートにおけるガラスクロスを構成するガラス組成物及び硬化樹脂層を構成するビニルエステル樹脂の各屈折率は，「ＪＩＳＫ    ７１４２」のＢ法（ベッケ法）に従って測定すると，前者は１．５６４ないし１．５６５，後者は１．５７０であり，両者の差は約０．００５ないし０．００６である。また，控訴人は，本件シートが付着したパンフレットを入手し，再度測定を第三者に依頼した（甲８の２）。本件シートをガラス繊維粉体と樹脂粉体に分離し，それぞれ屈折率とアッベ数を測定したところ，上記樹脂粉体の屈折率は１．５６６，上記ガラス繊維粉体の屈折率は１．５６５であり，両者の差は０．００１（０．０２以下）であった（甲８の３）。
したがって，本件シートからなる本件防煙垂壁は，本件発明１－１ないし１－３の構成要件１Ｅ及び本件発明２－１ないし２－４の構成要件２Ｅを充足する。イ争点１－２（本件防煙垂壁は構成要件１Ｆ・２Ｆを充足するか）について本件シートにおけるガラスクロスを構成するガラス組成物及び硬化樹脂層を構成するビニルエステル樹脂の各アッベ数は，前者は５６．４，後者は２８．５であり，両者の差は約２７．９である。
また，上記アのとおり，控訴人は，本件シートが付着したパンフレットを入手し，再度測定を第三者に依頼した（甲８の２）。本件シートをガラス繊維粉体と樹脂粉体に分離し，それぞれアッベ数を測定したところ，上記樹脂粉体のアッベ数は３５，上記ガラス繊維粉体のアッベ数５６であり，両者の差は２１（３０以下）であった（甲８の３）。
したがって，本件シートからなる本件防煙垂壁は，本件発明１－１ないし１－３の構成要件１Ｆ及び本件発明２－１ないし２－４の構成要件２Ｆを充足する。ウ争点１－３（本件防煙垂壁は本件各発明の作用効果を奏しないことによりその技術的範囲に属しないといえるか）について
本件シート及び本件防煙垂壁は，照明の光を当てると青色の色彩を呈するものとはいえないし，仮に多少の青みを帯びるとしても，着色が抑えられたシートを提供するという本件各発明の作用効果を奏しない理由にはならない。
エ小括
以上を前記前提事実(4)ウと総合すれば，本件防煙垂壁は，本件各発明の技術的範囲に属し，被控訴人ＬＡＰによる本件防煙垂壁の譲渡等は，本件各特許権の直接侵害を構成する。
【被控訴人らの主張】
ア争点１－１（本件防煙垂壁は構成要件１Ｅ・２Ｅを充足するか）について本件シートの樹脂組成物の屈折率に関する控訴人の測定方法は，本件各明細書（本件明細書１の段落【００９５】及び【００９６】，本件明細書２の段落【００９６】及び【００９７】）に記載された樹脂の屈折率の測定方法（Ａ法）と相違する（少なくとも，本件各明細書の記載から，「ＪＩＳＫ    ７１４２」のＢ法であると解釈することは困難である。）。そして，本件シートにおけるガラスクロスを構成するガラス組成物と硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下であると認めることはできない。
したがって，本件シートからなる本件防煙垂壁は，本件発明１－１ないし１－３の構成要件１Ｅ及び本件発明２－１ないし２－４の構成要件２Ｅを充足しない。イ争点１－２（本件防煙垂壁は構成要件１Ｆ・２Ｆを充足するか）について本件各明細書には，ガラス組成物の測定方法に関する記載はなく，樹脂組成物の屈折率の測定方法として記載されている「ＪＩＳＫ    ７１４２」は，「プラスチックの屈折率測定方法」であり，ガラス組成物の屈折率測定方法として規定されているものではない。ガラス組成物の測定方法については，出願当時，「ＪＩＳＫ    ７１４２」に記載されているＡ法と同様の測定原理である臨界角法，Ｂ法と同様の測定原理である浸液法だけでなく，Ｖブロック法や最小偏角法等も想定されるところ，その測定方法の違いによって測定値も相違することが知られている。控訴人の主張内容（本件各特許の無効審判において，控訴人は，本件各発明のガラス繊維の屈折率についてはＶブロック法で測定されている旨主張している。）等に照らしても，樹脂組成物の屈折率の測定方法として「ＪＩＳＫ    ７１４２」が記載されていることをもって，ガラスの組成物の屈折率について，そのＢ法で測定されるべきものといえないことは明らかである。また，控訴人は，「測定方法について限定のない」などの表現を用いて，屈折率及びアッベ数の測定方法には限定がないことを明言しているほか，部材の屈折率は本件シートの設計値であるとか，部材であるガラス組成物や樹脂組成物の屈折率を部材メーカー等から得ることを前提にしている発明であるとさえ主張している。


本件シートのガラス組成物のアッベ数については，本件シートのガラス組成物の原材料である「ＥＦガラス原材料２０１０１２」をＶブロック法により測定することが相当である（乙あ７４）。そして，本件シートの製造に用いたガラスヤーン（糸）ＥＣＥ２２５１／０（２２．５ｔｅｘ）」と同一のガラス組成物であるガラスマーブル「ＥＦガラス原材料２０１０１２」のアッベ数は，Ｖブロック法に従って測定した屈折率に基づいて算出すると，６３．１である。これと本件シートにおける硬化樹脂層を構成するビニルエステル樹脂のアッベ数（２８．５）との差は，３４．６であり，３０を超える。
控訴人は，本件シートにおけるガラスクロスを構成するガラス組成物及び硬化樹脂層を構成するビニルエステル樹脂の各屈折率及びアッベ数は，「ＪＩＳＫ    ７１４２」のＢ法（ベッケ法）に従って測定すると（甲８），構成要件１Ｆ・２Ｆを充足する旨主張するけれども，上記に照らすと，その測定結果は本件各発明の技術的範囲の属否の判断に影響を与えるものではなく，構成要件１Ｆ・２Ｆを充足することを認めるに足りる証拠はないといえる。
したがって，本件シートからなる本件防煙垂壁は，本件発明１－１ないし１－３の構成要件１Ｆ及び本件発明２－１ないし２－４の構成要件２Ｆを充足しない。」(2)原判決１６頁１８行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「さらに，本件各発明が課題の一つとしている透過光の色付きは，ガラス繊維織物内におけるガラス繊維フィラメント間及び経糸と緯糸とが重なり合う織目部分において，経糸と緯糸の間に生じる隙間にガラス組成物とは屈折率やアッベ数の異なる物質が入り込むことにより生じる現象を指しているところ，提出された各文献は，全て当該現象が生じることのない板ガラスよりなる防炎垂壁についての文献であるから，透過光の色付きという課題を認識しようがない。」(3)原判決１７頁１行目の「又は遮煙スクリーン」を削る。(4)原判決１７頁３行目末尾に，行を改めて，次のとおり加え，同頁４行目の「(ｵ)」を「(ｸ)」と改める。
「(ｵ)本件各発明では，シートを透明にするために，樹脂を被覆させたガラス繊維織物ではなく，含浸させたガラス繊維織物を使用していること，樹脂を被覆しただけのガラス繊維織物は透明とはなりえないこと，乙あ１発明は，あくまで天井に垂壁を取り付ける方法に関する発明であることなどを踏まえれば，乙あ１発明にいう「樹脂で被覆したガラス繊維織物」と本件各発明の「透明不燃性シート」との間に一致点はない。
(ｶ)防炎垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防炎垂壁を透明で無色にすることが好ましいという周知の課題の両方を満たす材料としては，そもそも不燃性であり，屈折率やアッベ数の異なる組成物間の境界面がないので適宜の調整を経るまでもなく透明で無色であることが明らかな「板ガラス」が好適であるから，「防煙垂壁を透明で無色にすることが好ましい」という周知の課題を解決するために，乙あ１発明に乙あ１０発明のウエルディングカーテン材を適用する理由はない。また，主引例である乙あ１文献で開示されている樹脂被覆ガラス繊維織物を用いた防煙垂壁に，「地震時に落下したら割れるという問題点」は既に解決していると考えるのであれば，副引例である乙あ９文献又は乙あ１０文献に記載された発明を組み合わせる動機付けが検討されなければならない。乙あ１発明と組み合わせる動機付けがあり得る他の引例としては，施工者の取付容易性について記載されたものであるはずであるが，無効理由１の副引例とされる乙あ９文献又は乙あ１０文献のいずれにおいてもそのような記載はない。乙あ１発明に副引例である乙あ９発明又は乙あ１０発明を組み合わせる動機付けはない。
(ｷ)本件各発明は，透明で，着色が抑えられ，不燃性で，落下して割れることが防止できるという，従来品では，同時に満たすことができなかった優れた特性を同時に実現できる防炎垂壁を得るという課題を設定した上で，当該課題を解決したことに格別な技術的意義が存在する。このことは本件各発明の実施品が商業的成功を収めていることからも明らかである。」
(5)原判決２４頁１３行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「ガラス組成物の屈折率の測定方法には，①最小偏角法，②焦点移動による方法，③浸液法（液浸法，ベッケ法，Ｂ法ともいう。），④臨界角法（Ａ法ともいう。），⑤Ｖブロック法などがあり，各測定方法によって測定値も異なる数字になるものであるから，仮に，屈折率に「真の値」が存在するとしても，屈折率の値は測定方法によってまちまちとなり，何をもって「真の値」とするか確定しない。同じガラス組成物について，Ｖブロック法による測定値が浸液法（Ｂ法）による測定値と比べて最大で＋０．００７７になることに鑑みると，上記測定値の差異は，ガラス繊維を構成するガラス組成物と硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下との構成の充足性の判断に重大な影響を与える差異であり，単なる測定上の誤差ということはできない。」
(6)原判決２５頁３行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「本件各発明にいう「ガラス繊維を構成するガラス組成物」の屈折率及び「硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」の屈折率はいずれも，シートとなった状態におけるこれら物質の固有の「真の値」を意味するものであり，多義ではない。したがって，屈折率による数値限定により本件各発明を構成するガラス組成物及び樹脂組成物を指定する手法は，請求項の記載自体から明確であると考えられる。なお，本件各明細書に記載の「ＪＩＳＫ    ７１４２」の「プラスチックの屈折率測定方法」にはＡ法とＢ法とが含まれるが，これらＡ法及びＢ法はいずれも「真の値」が存在する屈折率を測定する方法として規格とされたものである（乙あ２８）。ＪＩＳＫ    ７１４２によれば，Ａ法及びＢ法のいずれによっても，本件各発明における屈折率の「真の値」をほぼ同じ精確さで測定することができる。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件シートからなる本件防煙垂壁は，本件各発明の構成要件１Ｆ・２Ｆを充足せず，その技術的範囲に属するものとは認められないから，控訴人は，被控訴人らに対し，本件各特許権に基づく差止等の請求をすることができないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１争点１（本件防煙垂壁は本件各発明の技術的範囲に属するか）について
(1)本件各発明について


本件明細書１（甲２）には，次の記載がある（本件明細書２（甲４）にも同様の記載がある（図面については，別紙本件明細書図面目録参照））。
ア背景技術
「【０００２】
建築基準法及び建築基準法施行令は，建築物の火災時に発生する煙や有毒ガスの流動を妨げ，避難や消火活動が円滑に行えるよう排煙設備を設けることを規定している。そして，排煙設備や遮煙設備の一環として，オフィスビル，ショッピングモール等の建築物には防煙垂壁や遮煙スクリーンが設置されることが多い。
【０００３】
防煙垂壁は，建築物の天井に取り付けられるので，一般的には，視野を妨げないように，透明な板ガラスが用いられている。また，遮煙スクリーンはエレベータ前などの天井部に設けた格納箱にポリイミド製フィルムの巻体を格納し，災害時にポリイミド製フィルムを引き出すことができるようにしている。板ガラスやポリイミド製フィルムは，不燃性に優れていて，火災の時にも燃えない。
【０００４】
しかし，防煙垂壁としての板ガラスは，落下防止のための措置を施しても，落下して割れることがあった。例えば，平成１５年５月２６日１８時２４分頃，岩手，宮城県境沖を震源として発生した，Ｍ７，震度６弱の「三陸南地震」では，防煙垂壁ガラスの破損が報告されている。そこで，防煙垂壁として，板ガラス以外の素材のニーズがある。また，遮煙スクリーンとしてのポリイミド製フィルムは透明であるが，黄色味を帯びているため，更なる透明性の向上が望まれている。」
イ先行技術文献
「【０００５】
特許文献１は，不燃シート材を開示している。この不燃シート材では，ガラス繊維織物と樹脂層との屈折率の差について規定しておらず，不燃シート材は必然的に不透明である。そして，不透明な不燃シート材を防煙垂壁に用いる場合には，視野を妨げ，オフィス，商業施設等の美観を損ねるので，建築材料としては問題があった。そこで，透明で，不燃性に優れ，かつ，割れない建築材料が所望される。
【０００６】
【特許文献１】特開２００３－２７６１１３号公報［判決注：乙あ１８］」
ウ発明の効果
「【００１５】
本発明の透明不燃性シートは，不燃性のガラス繊維織物を用い，かつ，硬化樹脂層の重量が所定範囲内であるので，不燃性になる。ガラス繊維織物と硬化樹脂層との屈折率の差が０．０２以下であるので，ガラス繊維織物を視認できなくなり，透明になる。また，ガラス繊維織物と硬化樹脂層とのアッベ数の差が３０以下であるので，ガラス繊維織物と硬化樹脂層との界面で，可視光領域の散乱が少なくなり，着色も抑えることができる。」
エ実施の形態
(ｱ)透明不燃性シート１０の説明
「【００１８】
図１は，本発明の一実施態様の透明不燃性シートを示す。透明不燃性シート１０は，ガラス繊維織物２０と，ガラス繊維織物２０を挟む一対の硬化樹脂層３２，３４とを含む。一対の硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４は，ガラス繊維織物２０の隙間を充填し，互いに連続している。」
(ｲ)ガラス繊維織物２０の説明
「【００１９】
ガラス繊維織物２０では，複数の経糸２２と，複数の緯糸２４とが組み合わさっている。ガラス繊維織物とは，ガラス繊維を経糸及び緯糸に用いて，織った布をいう。ガラス繊維織物は，ガラスクロスと呼ばれることもある。・・・
【００２１】
ガラス繊維織物２０中の隣接する経糸２２の間の隙間２８が０．５ｍｍ以下であることが好ましく，０．２ｍｍ以下であることが更に好ましい。また，ガラス繊維織物２０中の隣接する緯糸２４の間の隙間が０．５ｍｍ以下であることが好ましく，０．２ｍｍ以下であることが更に好ましい。ガラス繊維織物の経糸２２又は緯糸２４の隙間が狭い場合には，炎がガラス繊維織物を通過し難くなるからである。
【００２２】
ガラス繊維織物中のガラス繊維としては，汎用の無アルカリガラス繊維（Ｅガラス），耐酸性の含アルカリガラス繊維（Ｃガラス），高強度・高弾性率ガラス繊維（Ｓガラス，Ｔガラス等），耐アルカリ性ガラス繊維（ＡＲガラス）等があげられるが，汎用性の高い無アルカリガラス繊維の使用が好ましい。・・・
【００３４】
透明不燃性シート１ｍ２当たり，１枚のガラス繊維織物の重量は２０～１５０ｇ／ｍ２であることが好ましい。１枚のガラス繊維織物の重量が１５０ｇ／ｍ２を越える場合には，硬化樹脂の含浸速度が遅くなり，作業性が低下したり，含浸不良を起こすことがある。」
(ｳ)硬化樹脂層３２，３４の説明
「【００２７】
図１では，硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４が，ガラス繊維織物２０を両側から挟んでいる。また，硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４が，ガラス繊維織物２０の隙間を充填し，互いに連続している。さらに，硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４は，ガラス繊維織物２０に接触している。・・・
【００２９】
硬化樹脂層は，ビニルエステル樹脂，不飽和ポリエステル樹脂，又はエポキシ樹脂などで構成されていることが好ましく，耐熱性，耐薬品性，機械的強度，硬化特性に優れている点で，ビニルエステル樹脂で構成されていることが更に好ましい。」
(ｴ)ガラス繊維織物と硬化樹脂の量比
「【００３２】
本発明の一実施態様では，ガラス繊維織物２０が２０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層３２，３４が８０～３０重量％である。ガラス繊維織物２０が２０重量％未満の場合には，硬化樹脂層３２，３４の量が多くなり，透明不燃性シートの不燃性が低下する。一方，ガラス繊維織物２０が７０重量％を越える場合には，硬化樹脂層３２，３４の厚さが薄くなり，ガラス繊維織物の模様が浮き出てしまう場合があり，また，透明不燃性シートの透明性が低下する。なお，後述の建築基準法の評価法に基づく発熱性試験において，変形，熔融，亀裂などの損傷を抑え，不燃性をさらに向上させ，不燃性の認定に合格する水準にするために，本発明の透明不燃性シートは，ガラス繊維織物２０が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層３２，３４が７０～３０重量％であることが好ましい。」
(ｵ)屈折率
「【００３５】
本発明では，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下である。このように屈折率の差が小さいので，不燃性シートが透明になる。屈折率とは，光が二つの媒質の境界で屈折するとき，入射角の正弦と屈折角の正弦との比をいう。屈折率は，両媒質中の光の速さの比に等しい。
【００３６】


本発明では，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物の屈折率は，特に制限がないが，例えば，１．４～１．７の範囲であることが好ましく，１．５～１．６の範囲であることが更に好ましい。なお，ガラス繊維を構成するガラス組成物が無アルカリガラスの場合には，屈折率を１．５５～１．５７の範囲にすることができる。
【００３７】
硬化樹脂層の屈折率測定方法は，ＪＩＳＫ    ７１４２の「プラスチックの屈折率測定方法」（Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆ    ｔｈｅｒｅｆｒａｃｔｉｖｅｉｎｄｅｘ    ｏｆｐｌａｓｔｉｃｓ）に従う。具体的には，ガラス繊維織物が含まれていない硬化性樹脂のフィルムを，ガラス繊維織物を含む場合と同じ条件で作成し，アッベ屈折計を用いて測定する。」
(ｶ)アッベ数
「【００３８】
本発明では，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下である。アッベ数は，透明体の色収差を評価する数値であり，可視光領域の散乱の評価に用いられる。材料のアッベ数Ｖは次のように定義される。
【００３９】
【００４０】
nD,nF,   nCは材料の波長がそれぞれD-589.2   nm,F-486.1nm   ,C-656.3nm   の光に対する屈折率である。
【００４１】
ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物のアッベ数は，特に制限がないが，例えば，３５～７５の範囲であることが好ましく，５０～７０の範囲であることが更に好ましい。」
(ｷ)不燃性
「【００４２】
本発明の透明不燃性シートは，輻射電気ヒ－タ－から透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ2の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ2以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ2を超えないことが好ましい。本発明の透明不燃性シートが，具体的にどの程度不燃性であるかを建築基準法における評価法に基づいて数値で示したものである。」
(ｸ)全光線透過率，ヘーズ
「【００４３】
本発明の透明不燃性シートは，全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが３０％以下であることが好ましく，全光線透過率が８５％以上であり，かつ，２０％以下であることが更に好ましい。本発明の透明不燃性シートが，具体的にどの程度透明であるかを数値で示したものである。・・・
【００４５】
透明不燃性シートのヘーズの測定方法は，ＪＩＳＫ    ７１０５の「プラスチックの光学的特性試験方法」（ＴｅｓｔｉｎｇＭｅｔｈｏｄｓ    ｆｏｒＯｐｔｉｃａｌＰｒｏｐｅｒｔｉｅｓ    ｏｆＰｌａｓｔｉｃｓ），「６．４ヘーズ」に従う。具体的には，積分球式測定装置を用いて拡散透過率及び全光線透過率を測定し，その比によって表す。
【００４６】
【００４７】
Ｈ：ヘーズ（％）
Ｔｄ：拡散透過率（％）
Ｔｔ：全光線透過率（％）」
オ施工の一例
「【０１１２】
本発明の透明不燃性シートは，防煙垂壁又は遮煙スクリーンとして好適に用いることができる。遮煙スクリーンは，例えば，エレベーターのドアの外側の上部に，丸めた状態で収納されている。そして，火災等の非常時に，遮煙スクリーンがエレベーターのドアの前に降下し，エレベーター中に煙が侵入するのを防止ないし低減する。」
(2)構成要件１Ｅ・２Ｅの意義について


本件各発明の特許請求の範囲の記載のうち構成要件１Ｅ・２Ｅは，「前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下であり，」とされているところ，ガラス組成物の屈折率について，繊維化する前のガラス組成物の屈折率をいうのか，ガラス繊維の屈折率をいうのかについては，特許請求の範囲の記載からは必ずしも明らかではない。さらに，このことは，構成要件１Ｆ・２Ｆの「アッベ数」についても，３波長の屈折率から算出される値であるところ（【００３９】），屈折率に基づいて算出されるアッベ数にも影響を与えるものであるといえる。この点，証拠（乙あ９０ないし９３）及び弁論の全趣旨によると，ガラス繊維は溶けたガラスを冷却して作製されるものであるところ，同じ組成のガラスでありながら，繊維とした場合その性質が変わってくること，また，ガラスを急冷した場合と徐冷した場合とでも屈折率が異なることが認められる。また，証拠（甲１１，２５，３１，乙あ２７ないし２９，７５，８９）及び弁論の全趣旨によると，ａ一般に，ガラス組成物やプラスチック等の屈折率の測定方法として，①最小偏角法（プリズム状に加工した試料に入射する光の入射角を走査して，分光器を用いて入射光と屈折光との偏角の最小値を求める方法），②焦点移動による方法（光学顕微鏡などの集光観察系の対物側に平行平板試料を挿入したときの焦点の移動量からの屈折率を求める方法），③浸液法（対象物を粉砕して粉末状にし，その試料粉末を屈折率浸液に浸し，光学顕微鏡で粒子と浸液との境界に発生するベッケ線現象を観察して測定する方法。液浸法，ベッケ法，Ｂ法ともいう。），④臨界角法（ガラス融液又は樹脂組成物から作成した板状又はフィルム状の試料片を屈折率既知の標準プリズムの上面に置き，標準プリズムと試料との界面にほぼ平行に光を照射し，アッベないしプルフリッヒ屈折計で測定する方法。Ａ法ともいう。），⑤Ｖブロック法（Ｖブロックプリズム上に同ブロック状の試料を載せ，プリズムの壁面の法線上から光を入射し，屈折率を算出する方法）などがあること，ｂ測定方法が異なれば，測定値も異なる数字になる（例えば，同じ試料であっても，Ａ法によるか，Ｂ法によるかによって，測定値は異なる数字となる。）ことがあり，ｃ同じガラス組成物について，Ｖブロック法による測定値が浸液法（Ｂ法）による測定値と比べて最大で＋０．００７７になることもあること，ｄａ，ｂの事実は本件各出願当時から知られていたことが認められる。
そこで，構成要件１Ｅ・２Ｅについて，本件各明細書の記載を参酌して判断する。ア本件明細書１（甲２）には，次の記載がある（本件明細書２にも同様の記載がある。）。
(ｱ)「【００３５】
本発明では，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下である。このように屈折率の差が小さいので，不燃性シートが透明になる。屈折率とは，光が二つの媒質の境界で屈折するとき，入射角の正弦と屈折角の正弦との比をいう。屈折率は，両媒質中の光の速さの比に等しい。
【００３６】
本発明では，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物の屈折率は，特に制限がないが，例えば，１．４～１．７の範囲であることが好ましく，１．５～１．６の範囲であることが更に好ましい。なお，ガラス繊維を構成するガラス組成物が無アルカリガラスの場合には，屈折率を１．５５～１．５７の範囲にすることができる。
【００３７】
硬化樹脂層の屈折率測定方法は，ＪＩＳＫ    ７１４２の「プラスチックの屈折率測定方法」（Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆ    ｔｈｅｒｅｆｒａｃｔｉｖｅｉｎｄｅｘ    ｏｆｐｌａｓｔｉｃｓ）に従う。具体的には，ガラス繊維織物が含まれていない硬化性樹脂のフィルムを，ガラス繊維織物を含む場合と同じ条件で作成し，アッベ屈折計を用いて測定する。」
(ｲ)実施例
「【００８０】
日東紡績（株）から販売されているガラス繊維織物（商品名ＷＥＡ１１６Ｅ）を２００ｍｍｘ２００ｍｍの正方形に裁断した。このガラス繊維織物は，ＡｍｅｒｉｃａｎＳｏｃｉｅｔｙ    ｆｏｒＴｅｓｔｉｎｇ    Ｍａｔｅｒｉａｌ（ＡＳＴＭ）のガラス繊維織物の規格２１１６に対応する。
【００８１】
このガラス繊維織物は，日東紡績（株）から販売されているガラス繊維，ＥＣＥ２２５を経糸及び緯糸として織ったものである。・・・
【００８３】
ガラス繊維，ＥＣＥ２２５は，Ｅガラスからなり，フィラメント直径は約７μｍである。Ｅガラスの屈折率は，１．５５８であり，アッベ数は５８である。Ｅガラスの組成は，５２～５６重量％のＳｉＯ２，１２～１６重量％のＡｌ２Ｏ３，１５～２５重量％のＣａＯ，０より多く６重量％以下のＭｇＯ，並びに，０より多く１重量％以下のＮａ２Ｏ及びＫ２Ｏを含む。Ｅガラスの密度は，２．５８ｇ／ｃｍ３であり，引張強度（２３°Ｃ）は３．４３ＧＰａである。・・・
【００９５】


油化シェル（株）製エポキシ樹脂，エピコート１００１を９５重量部，エピコートＡ１５４を５重量部，和光純薬（株）製ジシアンジアミドを５重量部，広島化成製イミダゾールを０．２重量部，及び，メチルセルソルブを２０重量部をスターラーにて３０分間，攪拌し，未硬化のエポキシ樹脂ワニスを得た。そして，得られたエポキシ樹脂ワニスにガラス繊維織物を浸漬し，余分なエポキシ樹脂ワニスをステンレス鋼棒でかき落とし，エポキシ樹脂ワニス５０重量％，ガラス繊維織物５０重量％に調整した。その後，１３０°Ｃの熱風乾燥機にて１０分間加熱し，半硬化状態のシートを得た。
【００９６】
この半硬化状態のシートを鏡面加工した２枚のステンレス鋼板の間に挟み，１７０°Ｃに温度調節した平面熱圧プレスにセットし，面圧力４９０Ｎ／㎠で加熱加圧成形を行い，エポキシ樹脂を完全に硬化させ，不燃性シートを得た。なお，この硬化条件にて，ガラス繊維織物を用いなかった場合には，硬化したエポキシ樹脂シートの屈折率は１．５２であった。・・・
【００９８】
日東紡績（株）から販売されているガラス繊維織物（商品名ＷＬＡ２４０）を用いた。このガラス繊維織物は，日東紡績（株）から販売されているガラス繊維，ＥＣＧ７５を経糸として，ＥＣＧ３７を緯糸として織ったものである。・・・ガラス繊維，ＥＣＧ７５及びＥＣＧ３７は，何れもＥガラスからなり，フィラメント直径は何れも約９μｍである。」
(ｳ)表１
イ前記アによると，本件各明細書には，樹脂組成物の屈折率について「硬化樹脂層の屈折率測定方法は，ＪＩＳＫ    ７１４２の「プラスチックの屈折率測定方法」（Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆ    ｔｈｅｒｅｆｒａｃｔｉｖｅ    ｉｎｄｅｘｏｆ    ｐｌａｓｔｉｃｓ）に従う。具体的には，ガラス繊維織物が含まれていない硬化性樹脂のフィルムを，ガラス繊維織物を含む場合と同じ条件で作成し，アッベ屈折計を用いて測定する。」と記載されていることが認められる。したがって，樹脂組成物の屈折率については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」（甲２０３）に規定されたＡ法（板状またはフィルム状試験片に適用）とＢ法（粉末状，ペレット状，顆粒状サンプルに適用）のうち，アッベ屈折計を用いるとされるＡ法により測定されることが記載されていると認められる。
これに対し，ガラス組成物の屈折率については，いくつかの測定方法があり，測定方法が相違すると測定値も異なることがあることは前記認定のとおりであるけれども，本件各特許の特許請求の範囲の記載では，ガラス組成物の屈折率の測定方法が特定されていないし，また，本件各明細書における発明の詳細な説明にも，ガラス組成物の屈折率の測定方法は明記されていないことが認められる。もっとも，このような場合であっても，本件各明細書におけるガラス組成物等の屈折率に関する記載を合理的に解釈し，当業者の技術常識も参酌して，ガラス組成物の屈折率の測定方法を合理的に推認することができるときには，そのように解釈すべきである。


まず，前記アの本件各明細書の記載においては，特に，ガラス繊維織物に織られたガラス繊維の品番ＥＣＥ２２５，ＥＣＧ７５，ＥＣＧ３７等が特定されているのに対し，そのガラス繊維であるＥＣＥ２２５，ＥＣＧ７５，ＥＣＧ３７等の屈折率が表示されていないこと，その原料であるＥガラスの屈折率が１．５５８であると表示されており，表１におけるガラス繊維織物の屈折率にもその１．５５８が用いられていることなどを考慮すると，本件各発明における「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」は，ガラス繊維の屈折率を測定して得られたものではなく，繊維化する前のガラス組成物（原料）の屈折率であると認めるのが相当である。なお，Ｅガラスにも各種品目があり，Ｅガラスの屈折率については，１．５４８（乙あ９３），１．５６０（乙あ１１）のものもあるところ，本件各明細書においては，Ｅガラスの中でも，屈折率が１．５５８のものが用いられたものと推認することができる。また，本件各明細書には，硬化樹脂の屈折率の測定方法についての記載があるのに対し，ガラス組成物の屈折率の測定法についての記載がないのは，ガラス組成物について，商品データベース（甲２６）などから，その屈折率が得られることから，独自に測定する必要性がないことによるということができる。前記のとおり，実測によらないガラス組成物の屈折率は，実際のシート状態となったガラス繊維の屈折率とは一致しない可能性はあるけれども，上記で認定した「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の商品カタログ等における「屈折率」を採用することで，硬化樹脂に埋め込まれたガラス繊維を分離して，屈折率を測定する煩雑さを回避することができることを考慮すると，このような定め方も不合理であるとはいえないし，本件明細書の表１によれば，ガラス繊維の原料であるＥガラス組成物の屈折率である１．５５８を用いた上で，硬化樹脂との界面の透明性を確保することが可能となっていることが認められる。以上によれば，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」は，繊維化する前のガラス組成物の屈折率を指すものと認めるのが相当である。また，前記認定のとおり，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物の屈折率」は，素材メーカーが製品とともに公表したものであることを前提とすると，ガラス組成物の屈折率は「ＪＩＳＫ    ７１４２」（プラスチックの屈折率の測定方法）で測定されたものと解することはできず，むしろ，ガラス組成物（Ｅガラス）について素材メーカーが一般に採用する合理的な屈折率の測定方法により測定されたものと解するのが自然な解釈であるといえる。そして，素材メーカーがＥガラスについて商品データベースにおいて表示している屈折率は，小数点以下第３位のものが多いことからすると（甲２６，乙あ１１，９３），少なくとも有効数字が小数点以下第４位まで測定できる測定方法である必要がある。また，証拠（甲４５，乙あ２７，８９，１０８）及び弁論の全趣旨によれば，小数点以下第４位まで測定できる測定方法としては，精度の高い最小偏角法（精度は約１×１０－５）と，次に精度が高いＶブロック法（精度は約２×１０－５）及び臨界角法（精度は１×１０－4）のいずれかであると認められるところ，このうち表示される屈折率が上記のとおり小数点以下第３位のものが多く，最も精度の高いものまで要求されないことや，Ｖブロック法による測定が最も簡便であって，試料の作成も容易であること（乙あ８９）を考慮すると，素材メーカーがＥガラスについて一般に採用する合理的な屈折率の測定方法は，Ｖブロック法であると推認するのが相当である。現に，本件において，控訴人及び被控訴人ユニチカが，本件シートや本件各発明の実施品のガラス組成物の屈折率を，専門機関に依頼した上で，Ｖブロック法で測定していること（甲２４，乙あ７４，９７の１）も，このことを裏付けるものである。なお，本件各明細書には，樹脂組成物の屈折率については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」に規定されたＡ法により測定されることが記載されていること，ガラス組成物の屈折率の測定方法については明確な記載がないものの，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」としては，繊維化する前のガラス組成物の屈折率が記載されており，その測定方法は前記のとおりＶブロック法であると推認されることからすると，樹脂組成物の屈折率の測定方法については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」の「Ｂ法」を追加する本件各訂正は新規事項の追加であり，ガラス組成物の屈折率の測定方法については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」を追加し，あるいはその「Ｂ法」を追加する本件各訂正はいずれも新規事項の追加である。したがって，本件各訂正請求は，特許法１２６条１項の訂正要件に反するものであり，本件各訂正請求を認めた審決は未だ確定していないことからすれば（当裁判所に顕著な事実である。），本件においては，本件防煙垂壁が本件各発明の技術的範囲に属するか否かについて，本件各訂正請求の内容を考慮せずに判断すべきである（仮に，本件各訂正請求を認める審決が確定すると，本件各訂正発明は，特許法１２３条１項８号の無効理由を有するものとなる。）。
(3)争点１－１（本件防煙垂壁は構成要件１Ｅ・２Ｅを充足するか）について控訴人は，本件シートから得たガラス組成物及びビニルエステル樹脂の粉末試料について，その屈折率を「ＪＩＳＫ７１４２」のＢ法（ベッケ法）により測定したところ，「前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差」は０．００６（０．００１）であったから，本件シートからなる本件防煙垂壁は構成要件１Ｅ・２Ｅを充足する旨主張する。


しかし，前記認定のとおり，構成要件１Ｅ・２Ｅの「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」は，繊維化する前のガラス組成物の屈折率を指すものと認めるのが相当であるから，本件シートから得たガラス組成物及びビニルエステル樹脂の粉末試料について，屈折率を「ＪＩＳＫ７１４２」のＢ法（ベッケ法）により測定した結果によっては，ガラス組成物の屈折率は明らかにならないといわざるを得ない（繊維化する前後で，ガラス組成物の屈折率は異なり，さらに測定方法によっても屈折率が異なることは前記認定のとおりである。）。もっとも，控訴人及び被控訴人らのいずれの測定方法によっても，ガラス組成物と樹脂組成物の屈折率の差（構成要件１Ｅ・２Ｅ）は，「０．０２以下」を大きく下回るものであり（甲８，６２，乙あ９７の１），上記屈折率の差が０．０２の場合には，白濁が生じ透明性が劣ることは技術常識であるといえるところ（乙あ１０，１１），本件シートは透明であると認められるから（乙あ３１，７０），本件防煙垂壁が構成要件１Ｅ・２Ｅを充足する可能性は高いものといい得る。(4)争点１－２（本件防煙垂壁は構成要件１Ｆ・２Ｆを充足するか）について控訴人は，本件シートから得たガラス組成物及びビニルエステル樹脂の粉末試料について，屈折率を「ＪＩＳＫ７１４２」のＢ法（ベッケ法）により測定した上で，その屈折率等により，ガラス組成物及び樹脂のアッベ数を算出したところ，それぞれ５６．４及び２８．５で，アッベ数の差は２７．９であり（甲８），再度実験した結果によってもアッベ数の差は２１であったから（甲８の２，８の３），アッベ数の差は３０以下となり，構成要件１Ｆ・２Ｆを充足する旨主張する。しかし，前記認定のとおり，構成要件１Ｅ・２Ｅの「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」は，繊維化する前のガラス組成物の屈折率を指すものと認めるのが相当であるから，本件シートから得たガラス組成物及びビニルエステル樹脂の粉末試料について，屈折率を「ＪＩＳＫ７１４２」のＢ法（ベッケ法）により測定した結果によっては，ガラス組成物の屈折率は明らかにならず，したがって，アッベ数についても明らかにならないのであり，本件シートが構成要件１Ｆ・２Ｆを充足していることの立証はないものといわざるを得ない。かえって，証拠（乙あ９７の１）及び弁論の全趣旨によれば，本件シートの製造に使用したガラスヤーン（糸）「ＥＣＥ２２５１／０（２２．５tex）」の原料と同一のガラス組成物であるガラスマーブル「ＥＦガラス原材料２０１０１２」について，Ｖブロック法を用いて有効数字を小数点以下第３位として四捨五入して屈折率を測定し，その屈折率によってアッベ数を算出したところ，その数値は６３．１であったことが認められる。そして，樹脂組成物のアッベ数については，控訴人が測定した２８．５（甲８）を前提とすると，本件シートからなる防煙垂壁は，「前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差」が３４．６であるから，その差が「３０以下であり，」との構成要件１Ｆ・２Ｆを充足すると認めることはできない。そして，本件各発明は，「ガラス繊維織物と硬化樹脂層とのアッベ数の差が３０以下であるので，ガラス繊維織物と硬化樹脂層との界面で，可視光領域の散乱が少なくなり，着色も抑えることができる。」（【００１５】）との効果を奏するのに対し，本件シートからなる本件防煙垂壁は，透明ではあるが，無色透明というよりは，やや青色を帯びており（乙あ７０の２），この点で，本件各発明の効果を奏しているということも困難である。
控訴人は，本件各発明により規定される屈折率は，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」についてのものであるから，その屈折率の測定は，それらを生成するために用いられる前駆物質（原料）を対象とするものではない旨主張する。しかし，本件各明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件各発明における「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」は，ガラス繊維の屈折率を測定して得られたものではなく，繊維化する前のガラス組成物（原料）の屈折率であると認められることは前記認定のとおりであり，ガラス繊維の原料であるＥガラス組成物の屈折率である１．５５８を用いた場合でも，硬化樹脂との界面の透明性を確保することが可能となっていることも前記認定のとおりである。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
以上によれば，本件シートからなる本件防煙垂壁が，構成要件１Ｆ・２Ｆを充足すると認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。２本件シートからなる本件防煙垂壁は，本件各発明の構成要件１Ｆ・２Ｆを充足せず，したがって，本件各発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がなく，控訴人の請求を棄却した原判決は結論において相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    岡    田    慎    吾
裁判官中島基至は，差し支えのため，署名押印することができない。裁判長裁判官    設    樂        一
（別紙）
本件明細書図面目録


平成２５年１０月１６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月２５日
判                        決原告           株式会   社スタ   ックシ   ステム訴訟代   理人弁   理士           谷   義一同                                阿部和   夫同                                主代静   義同                                梅田幸   秀同                                新開正   史同                                窪田郁   大
被告           特許庁   長官
指定代   理人           村守宏   文同                                中   田   とし子同                                瀬良聡   機同                                大橋信   彦
主文
１特許庁が不服２００９－２１９６６号事件について平成２４年１０月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨

主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「殺菌消毒液の製造方法」とする発明について，平成１７年７月２８日に特許出願（特願２００５－２１８７５５号。以下「本願」という。）をしたが，平成２１年８月２６日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月１１日，これに対する不服の審判を請求し，特許庁は，この審判を，不服２００９－２１９６６号事件として審理した。
この審理において，特許庁は，平成２４年７月１８日付けで拒絶理由通知（最後）を行い（以下「本件拒絶理由通知」という。），原告は，同年８月２７日付けで，本願の特許請求の範囲について，請求項の数を２から１へ減少させるなどの手続補正を行った（以下「本件補正」という。）ところ，特許庁は，同年１０月９日，本件補正後の本願について，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同月２３日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（この発明を，以下「本願発明」といい，本件補正後の本願の明細書を，以下「本願明細書」という。）。
【請求項１】
ジクロロイソシアヌール酸ナトリウム，次亜塩素酸ナトリウム，高度サラシ粉，クロラミンＴの群より選ばれた塩素剤の水溶液に，炭酸水或は炭酸ガスを混入した後に，クエン酸，リンゴ酸，酒石酸，マレイン酸，コハク酸，シュウ酸，グリコール酸，酢酸，塩酸，硫酸，硝酸，硫酸水素ナトリウム，スルファミン酸，リン酸より選ばれる少なくとも一種の酸性物質の水溶液を溶解してｐＨ調整を行うようにし，かつ，前記炭酸水の遊離炭酸濃度は１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍであることを特徴とする希釈用濃縮殺菌消毒液の製造方法。

３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであるが，要するに，本願発明は，本願出願日前に頒布された刊行物である国際公開第２００４／０９８６５７号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と，以下の点で一致し，相違点を有しないから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないというものである。
「次亜塩素酸ナトリウムの水溶液に，炭酸ガスを混入した後に，塩酸の水溶液を溶解してｐＨ調整を行うようにした希釈用濃縮殺菌消毒液の製造方法」。
第３原告の主張
１取消事由１（本願発明認定の誤り）
審決は，本願発明の「前記炭酸水の遊離炭酸濃度は１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍである」という発明特定事項（以下「遊離炭酸濃度の特定事項」ということがある。）における「前記炭酸水」とは，「炭酸水或は炭酸ガスを混入し」における「炭酸水」を意味すると解されるから，上記特定事項は，炭酸源として「炭酸ガス」を選択する態様について特定するものではないと認定した。しかしながら，「炭酸ガス」を次亜塩素酸ナトリウムの水溶液に混入した後には，同水溶液中に炭酸水が生じていることになるという技術常識からすれば，あらかじめ水に炭酸ガスを混合して製造した「炭酸水」を塩素剤の水溶液に混入するか，あるいは「炭酸ガス」を塩素剤の水溶液に直接混入するかは，塩素剤の水溶液に「遊離炭酸（溶存炭酸ガス）」を存在させるために同等に作用する技術手段と認識されるべきである。遊離炭酸濃度が「１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍ」の炭酸水を塩素剤水溶液に混入する場合，遊離炭酸濃度は塩素剤水溶液で希釈され，炭酸水の遊離炭酸濃度である「１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍ」の範囲からずれが生じるとしても，同じ範囲の遊離炭酸濃度を炭酸ガスの混入によっても実現できる以上，炭酸水の混入と炭酸ガスの混入とで，「前記炭酸水の遊離炭酸濃度」の技術的意義が異なるとはいえない。

さらに，本願発明の課題は，ｐＨ安定効果があり，殺菌対象や希釈液によりｐＨに影響を与えにくい希釈用濃縮殺菌消毒液を製造することにあり，このｐＨに対する安定性を確保するためには，炭酸水の遊離炭酸濃度が１００ｐｐｍから３０００ｐｐｍであることが必要である。仮に「炭酸ガス」を混入する場合には遊離炭酸濃度を考慮する必要がないと解釈すると，「炭酸ガス」の混入により「炭酸水」が生じているにもかかわらず，この場合の希釈用濃縮殺菌消毒液はｐＨに対する安定性が確保されないことになり，本願発明の課題と矛盾することになる。加えて，「炭酸水」を混入する場合のみ遊離炭酸濃度が規定され，「炭酸ガス」を混入する場合においては遊離炭酸濃度が規定されないと解釈すると，遊離炭酸濃度を規定した「炭酸水」を混入する発明と，遊離炭酸濃度を規定しない「炭酸ガス」を混入する発明の二つの発明が把握されることになってしまう。
したがって，遊離炭酸濃度の特定事項は，「炭酸水」を混入する場合でも「炭酸ガス」を混入する場合でも等しく当てはまると解するべきであり，これに反する審決の認定は，技術常識や本願発明の技術思想に反し，誤りである。
２取消事由２（引用発明認定の誤り）


審決は，①刊行物１の「第２成分（酸）によるｐＨ調整を緩和するために緩衝剤を入れるのが好ましい…第１成分を収容した第１の収納空間に予め重炭酸塩のような緩衝剤を混入させておいてもよい」との記載から，第１成分に緩衝剤を混入させた後に，第２成分を混合するのが好適であることが示されている，②刊行物１の「殺菌水を生成するときに，第１，第２成分と共に炭酸水素ナトリウム又は炭酸ガスを混合するようにしてもよい」との記載から，上記緩衝剤として炭酸水素ナトリウムと同様に炭酸ガスも使用することができることが示されているとして，刊行物１には，殺菌水の生成方法であって，第１成分である次亜塩素酸ナトリウム水溶液に炭酸ガスを混入させた後に，第２成分である水を加えて希釈濃度とした塩酸を混合して，ｐＨレベルを弱酸性領域又は中性

領域に調整する方法が記載されていると認定した。
しかし，上記①の記載は，「重炭酸塩のような緩衝剤」についての記載であり「炭酸ガス」についての記載ではない。この記載の後に「重炭酸塩のような緩衝剤」として「重炭酸塩」以外のものは示されていないことからしても，この記載から，「炭酸ガス」を混入させた後に第２成分を混合するのが好適であることを読み取ることはできない。
むしろ，刊行物１に，「炭酸水素ナトリウムのような緩衝剤と収容した第３ボトル…又は炭酸ガスボンベをキット８０に加えて」，「消費者は，マニュアルの指示に従って，指示量の水の中に第１，第２の成分を入れる際に，第３成分である緩衝剤又は炭酸ガスを水の中に入れるようにしてもよい。」と記載されていることからすると，刊行物１には，第１成分の次亜塩素酸ナトリウム水溶液に，第２成分の水を加えて希釈濃度とした塩酸を混合すると同時に，炭酸ガスを加えることが記載されているといえる。
したがって，審決が，刊行物１には，第１成分の次亜塩素酸ナトリウム水溶液に炭酸ガスを混入させた後に，第２成分の水を加えて希釈濃度とした塩酸を混合するとの記載があると認定したのは誤りである。
３取消事由３（本願発明の新規性判断の誤り）
審決は，本願発明の認定（取消事由１）及び引用発明の認定（取消事由２）を誤った結果，両発明の相違点の認定を誤った。審決は，引用発明における「殺菌水」は，「水で希釈して使用するための，有効塩素濃度が５０～６０，０００ｐｐｍ程度に調整された殺菌水」であり，それは，水で希釈して使用できる程度の濃縮液であるといえるから，本願発明における「希釈用濃縮殺菌消毒液」に相当すると認定した。しかしながら，本願発明により製造される「希釈用濃縮殺菌消毒液」は，地下水などｐＨが低い希釈液でも希釈できるのに対し，引用発明によって生成される「希釈して使用される殺菌水」は，アルカリの井戸水を希釈液とし

て用いる場合，希釈時に炭酸を生成させるか又は添加する必要があり，ｐＨを気にすることなく希釈できるものではない。
したがって，本願発明の製造方法によって得られる「希釈用濃縮殺菌消毒液」と，引用発明の生成方法によって得られる「希釈して使用される殺菌水」とは，緩衝性能を異にするものであり，このような差異について検討せず，水で希釈して使用することができることのみを根拠に，両者が同一であるとした審決の認定は誤りである。
４取消事由４（手続違背）
審決は，本願発明が刊行物１に記載された発明であると認定判断したが，かかる拒絶理由は原告に通知されておらず，審決は，特許法１５９条２項の準用する同法５０条に違反してされたものである。
本件補正前の本願の請求項２に係る発明（以下「補正前発明２」という。）と本願発明は，実質的に同一の発明であり，補正前発明２は，本件補正前の本願の請求項１に係る発明（以下「補正前発明１」という。）の発明特定事項に加え，遊離炭酸濃度の特定事項をその発明特定事項とするものであった。本件拒絶理由通知は，補正前発明１について新規性を欠くとしたが，仮に，補正前発明２について，炭酸源が炭酸ガスの場合には遊離炭酸濃度の特定事項は捨象されると解釈するのであれば，補正前発明２についても新規性欠如の拒絶理由が通知されるはずである。
しかしながら，本件拒絶理由通知においては，補正前発明２について新規性を欠くとの拒絶理由は通知されず，引用発明との間に，「炭酸水の遊離炭酸濃度が，本願発明では「１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍ」であるのに対し，引用発明では，そのような特定がされていない点」との相違点（以下，本件拒絶理由通知での特定に倣い，「相違点４」という。）があることを前提に，進歩性を欠くとの拒絶理由が通知された。なお，この拒絶理由が，補正前発明１及び補正前発明２において，炭酸水を混入する場合について述べられていると解釈

できるとしても，炭酸源として炭酸水を選択する態様について，拒絶理由が通知されたことが認識できるだけであり，遊離炭酸濃度の特定事項は炭酸源として炭酸ガスを選択する態様について何ら特定するものではないとの見解が述べられたと認識することはできないし，ましてや，この見解の下で，補正前発明２が引用発明に該当するとの拒絶理由を認識することはできない。以上によれば，本願発明は刊行物１に記載された発明であるから新規性を欠くとの審決の判断は，本件拒絶理由通知の内容からはおよそ予測できないものであるから，特許法１５９条２項の「査定の理由と異なる拒絶の理由」に当たるというべきである。それにもかかわらず，審決が，新たな拒絶理由通知を行うことなく，本願発明が上記の理由で新規性を欠くと判断したのは，同項が準用する特許法５０条に反するものであり，審決には，出願人の防御権を侵害した違法があり，取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１について
遊離炭酸濃度の特定事項における「前記炭酸水」が，その記載より前の部分に記載された「炭酸水或は炭酸ガス」における「炭酸水」を意味することは一義的に明確に理解することができるから，これと同旨の審決の本願発明の認定に誤りはない。


塩素剤水溶液に炭酸ガスを混入した場合には，塩素剤成分と独立に炭酸水が生じるのではなく，塩素剤成分と遊離炭酸とが共存する水溶液が生じることは技術常識であることからすれば，原告が主張する，炭酸ガスを混入する場合に塩素剤水溶液に生じる「炭酸水」とは，塩素剤水溶液に炭酸ガスを混入した後の塩素剤成分と遊離炭酸が共存する水溶液のことを意味すると解するしかない。他方，炭酸水を混入する場合には，「前記炭酸水の遊離炭酸濃度」は，塩素剤水溶液に炭酸水を混入する前の時点における炭酸水の遊離炭酸濃度を意味しており，これは，塩素剤水溶液に炭酸水が混入され，塩素剤水溶液で希釈された

炭酸水の遊離炭酸濃度とは異なるものである。
そうすると，原告が主張する，遊離炭酸濃度の特定事項が炭酸ガスを混入する場合にも当てはまるとの解釈は，炭酸水を混入する場合と炭酸ガスを混入する場合とで「前記炭酸水の遊離炭酸濃度」の技術的意義が異なる点で不自然であり，このような解釈を採用することはできない。
原告は，本願明細書の記載を参酌して，遊離炭酸濃度の特定事項は，本願発明の課題を解決するために必要であるから，炭酸水を混入する場合のみならず炭酸ガスを混入する場合においても当てはまると主張する。しかし，遊離炭酸濃度の特定事項の解釈に当たり，本願明細書の記載を参酌することが許される特段の事情は見当たらないから，本願明細書の記載を参酌して上記特定事項を解釈する原告の主張を採用することはできない。
２取消事由２について
刊行物１には，「第２成分（酸）によるｐＨ調整を緩和するために緩衝剤を入れる」方法として，重炭酸塩のような緩衝剤を，第１及び第２の成分を混合する際に入れる方法と，第１成分を収容した第１の収容空間にあらかじめ緩衝剤を混入させておく方法とがある旨記載されており，いずれの方法も，酸によるｐＨ調整を緩和するために重炭酸塩のような緩衝剤を使用する点で同等なものと解される。
また，刊行物１には，「殺菌水を生成するときに，第１，第２の成分と共に炭酸水素ナトリウム又は炭酸ガスを混合するようにしてもよい」と記載されており，炭酸水素ナトリウムが，緩衝剤としての重炭酸塩であることは明らかであるから，緩衝剤を同時に使用する方法において，重炭酸塩と炭酸ガスとを緩衝剤として代替使用できるものと解される。刊行物１に「炭酸水素ナトリウムなどの緩衝剤と共に塩酸などの酸を共に添加して炭酸を生成できるようにすれば，同じ緩衝効果を得ることができる」と記載され，重炭酸塩が炭酸を生成することで緩衝効果を発揮するという作用機序の点からみても，重炭酸塩と炭酸

ガスとが緩衝剤として代替使用できると解するのは自然なことである。そうすると，刊行物１には，緩衝剤をあらかじめ混合する方法において，重炭酸塩と炭酸ガスとを緩衝剤として代替使用できることは直接的に示されてはいないとしても，上記記載に接した当業者が，緩衝剤を同時に混合する方法と緩衝剤をあらかじめ混合する方法とが，酸によるｐＨ調整を緩和するために重炭酸塩のような緩衝剤を使用する点で同等なものであり，それぞれの方法において異なる緩衝剤を使うべき特段の事情も見当たらないことに照らして，緩衝剤を同時に混合する方法においてのみならず，緩衝剤をあらかじめ混合する方法においても，重炭酸塩と炭酸ガスとを緩衝剤として代替使用できると認識するのは，自然なことである。
よって，緩衝剤をあらかじめ混入する方法において，炭酸ガスを重炭酸塩に代えて使用できることは，刊行物１に記載されているに等しいから，刊行物１にかかる記載があることを前提とする審決の引用発明の認定に誤りはない。
３取消事由３について
取消事由１及び２に係る本願発明の認定及び引用発明の認定に誤りはないから，審決に，この点に関する相違点の看過はない。本願発明の「希釈用濃縮殺菌消毒液」は，食材や医療機器などの殺菌処理といった衛生用途に供するものであり，その希釈液として使用する地下水や水道水は，少なくとも，飲用その他人の生活に供する水と同等以上の水質を満たしていると解するのが自然であるから，本願発明の「希釈用濃縮殺菌消毒液」は，厚生労働省令が定める水道水の水質基準である５．８以上８．６以下のｐＨ値を有する希釈液を，これらのｐＨを気にすることなく使用することができる緩衝性能を発揮するものであると認められる。これに対し，引用発明の「水で希釈して使用するための殺菌水」は，刊行物１に「希釈するために使用する水が中性から離れた，例えばｐＨ９のアルカリ水であれば，希釈により殺菌水がアルカリ側に変化してしまう虞があ

る」と記載されていることからすると，中性近傍の水で希釈する態様においてｐＨの変動を生じることがないという緩衝性能を発揮するものであると認められるから，本願発明の「希釈用濃縮殺菌消毒液」との間に，緩衝性能に差異はなく，この点につき，審決に相違点の看過はない。原告は，引用発明の「水で希釈して使用するための殺菌水」は，アルカリの井戸水を希釈液として用いる場合にはｐＨを気にせず希釈できるようなものではないとして，本願発明の「希釈用濃縮殺菌消毒液」と緩衝性能を異にすると主張する。しかしながら，本願明細書では，殺菌液の殺菌力を増すためにｐＨ５ないし７の酸側に調整することを前提として，ｐＨの急激な酸性側への移行という事態を課題としており，本願発明の「希釈用濃縮殺菌消毒液」に適用できる地下水として，ｐＨ９程度のアルカリ水までが想定されていると解するのは，当業者にとって不自然であるから，上記の原告の主張を採用することはできない。
４取消事由４について


遊離炭酸濃度の特定事項は，炭酸ガスを混入する場合における本願発明の発明特定事項として認定されるべきものではないから，補正前発明１と本願発明とは，塩素剤として次亜塩素酸ナトリウムを，炭酸源として炭酸ガスを，酸性物質として塩酸を選択する態様において同一である。そうすると，本件拒絶理由通知によって，補正前発明１のうちかかる態様について新規性を欠くとの拒絶理由が通知されている以上，本願発明のうちかかる態様についても，実質的に，新規性を欠くとの拒絶理由が通知されている。そして，遊離炭酸濃度の特定事項が，炭酸ガスを混入する場合における本願発明の発明特定事項として認定されるべきものではないのは自明であるから，審決がこのような解釈を示して本願発明について新規性を欠くと判断したことにより，拒絶理由で通知していない新たな事由により出願を拒絶すべきと判断したことにはならない。また，補正前発明２は，「請求項１に記載の希釈用濃縮殺菌消毒液の製造方

法」において，「前記炭酸水の遊離炭酸濃度」を特定する点に特別な技術的特徴を有するものであるといえるから，補正前の請求項２は，「炭酸水或は炭酸ガス」のうちの「炭酸水」を選択する態様についての減縮をするもの，実質的に，炭酸源を「炭酸水」に限定するものであることは明らかであり，少なくとも，そのように解するのが自然であるから，補正前発明２は，炭酸源として「炭酸ガス」を選択する態様を含むものとはいえない。よって，補正前発明２について，新規性を欠くとの拒絶理由が通知されていないとしても，不自然ではない。
本件拒絶理由通知では，相違点４について，「炭酸水の遊離炭酸濃度が塩素剤水溶液と混合することにより低下することは明らかであるから，塩素剤水溶液と混合した後の遊離炭酸濃度を特定していない本願発明２（判決注・補正前発明２を指す。）において，炭酸水の遊離炭酸濃度を…特定することによる臨界的な意義を認めることはできない」と判断した。この判断からすると，補正前発明２における遊離炭酸濃度の特定事項が，炭酸源として炭酸水を選択する態様を特定するもので，炭酸ガスを選択する態様を特定するものではないと認定していることは明らかであるから，このような解釈は，上記の理由により進歩性を欠くとの拒絶理由からも認識することができる。以上によれば，審決が本願発明について新規性を欠くと判断したことは，拒絶理由で通知していない新たな事由により出願を拒絶すべきと判断したことにはならず，原告の防御権を侵害するものでもないから，審決に原告が主張する手続違背はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，特許法１５９条２項の準用する同法５０条に違反する違法があり（取消事由４），かかる手続違背は審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取消しを免れないと判断する。その理由は次のとおりであるが，取消事由４に係る手続違背は，遊離炭酸濃度の特定事項が本願発明の

うち炭酸源として炭酸ガスを選択する態様について特定するものではないことを前提とすることから，この点が争われている取消事由１について判断した上で，取消事由４について判断することとする。
１取消事由１について
原告は，本願発明の「前記炭酸水の遊離炭酸濃度は１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍである」との発明特定事項について，①炭酸源として炭酸水を混入することも炭酸ガスを混入することも，塩素剤水溶液に遊離炭酸を存在させるために同等に作用する技術手段である，②本願発明の課題であるｐＨに対する安定性を確保するためには，炭酸ガスを混入する場合であっても，塩素剤水溶液に混入後に生じる炭酸水の遊離炭酸濃度が上記特定事項のとおりであることが必要である，として，上記特定事項は，塩素剤水溶液に混入される炭酸源として炭酸水を混入する場合でも炭酸ガスを混入する場合でも等しく当てはまるべきであり，炭酸ガスを混入する態様について特定するものではないとの審決の認定は誤りであると主張する。
しかるに，本願発明の特許請求の範囲の記載によれば，遊離炭酸濃度の特定事項における「炭酸水」は「前記」のものであるとされる以上，その記載に先立って記載された「炭酸水或は炭酸ガス」における「炭酸水」を意味することは明らかであるから，遊離炭酸濃度の特定事項は，炭酸源として炭酸ガスを用いる場合を特定するものではないと認められ，これと同旨の審決の本願発明の認定に誤りはない。
原告の指摘するとおり，炭酸源として炭酸水を混入することも炭酸ガスを混入することも，塩素剤水溶液に遊離炭酸を存在させるために同等に作用する技術手段であるとしても，遊離炭酸濃度の特定事項が炭酸水についてのものであると解されるのは上記のとおりであり，「前記炭酸水」が，塩素剤水溶液に炭酸ガスを混入後の当該水溶液を指すものではないことは，文言上明らかである。原告は，遊離炭酸濃度の特定事項は，本願発明の課題の解決のために不可欠

であるから，炭酸源として炭酸ガスを混入する場合にも当てはまると主張する。しかしながら，本願明細書には，本願発明の効果として，「本発明のように，実施例においては次亜塩素酸ナトリウムである塩素剤水溶液に，炭酸水で希釈した後に，酸性物質，実施例において希塩酸水溶液でｐＨ調整を行うようにしたことで，炭酸水溶液による二酸化炭素にｐＨ安定効果があり，殺菌する対象や希釈液，例えば地下水や水道水で希釈したときでもｐＨに影響を与えにくい。」（【０００７】）との記載はある（甲３）ものの，遊離炭酸濃度の特定事項それ自体がｐＨ安定効果にどのように寄与するのかを明らかにする記載はないし，そもそも，遊離炭酸濃度の特定事項が炭酸源として炭酸水を用いる場合のみを特定するものであることは，上記のとおり一義的に明確であるから，本願発明の認定に当たり，本願明細書中の発明の詳細な説明の記載を参酌する余地はないというべきである。
なお，遊離炭酸濃度の特定事項が炭酸源として炭酸ガスを用いる場合を特定するものではないからといって，本願発明について，二つの異なる発明が把握されることにはなるものではない。
よって，取消事由１に係る原告の主張は理由がない。
２取消事由４について
(1)原告は，本願発明が刊行物１に記載された発明であり新規性を欠くとの拒絶理由は原告に通知されていないから，審決には，特許法１５９条２項の準用する同法５０条に反する違法があると主張する。


そこで，審決に至る特許庁における本願についての手続の経過について検討すると，下記に摘示した各証拠によれば，以下の事実が認められる。ア特許庁が平成２１年８月２６日に本願についてした拒絶査定における拒絶の理由は，本願の請求項１ないし３（当時のもの）に係る発明は，引用例１ないし３（いずれも，刊行物１とは異なる公知文献である。）に記載された発明に基づき，当業者が容易に発明することができたというもので

あった（甲７）。
イ原告は，平成２１年１１月１１日，上記拒絶査定に対する不服の審判を請求するとともに，本願の特許請求の範囲につき手続補正を行ったが，特許庁は，平成２４年４月２５日，補正後の発明は先願発明（刊行物１や上記アの引用例１ないし３とはいずれも異なる，準公知の文献である。）と同一であり独立特許要件を欠くとして，この手続補正を却下するとともに，本願についても，上記先願発明と同一であるとする拒絶理由を通知した（甲８，９，１２，１３）。
ウ原告は，平成２４年６月２５日，本願の特許請求の範囲を次のとおり補正するとの手続補正を行った（甲１５）。
【請求項１】（補正前発明１）
少なくとも，ジクロロイソシアヌール酸ナトリウム，次亜塩素酸ナトリウム，高度サラシ粉，クロラミンＴの群より選ばれ，好ましくは次亜塩素酸ナトリウムの水溶液を，炭酸水或は炭酸ガスで希釈した後に，少なくとも，クエン酸，リンゴ酸，酒石酸，マレイン酸，コハク酸，シュウ酸，グリコール酸，酢酸，塩酸，硫酸，硝酸，硫酸水素ナトリウム，スルファミン酸，リン酸より選ばれる少なくとも一種の酸性物質，好ましくは希塩酸水溶液を溶解してｐＨ調整を行うようにしたことを特徴とする希釈用濃縮殺菌消毒液の製造方法。
【請求項２】（補正前発明２）
前記炭酸水の遊離炭酸濃度は１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍであることを特徴とする請求項１に記載の希釈用濃縮殺菌消毒液の製造方法。エ上記ウに対し，特許庁が平成２４年７月１８日付けで行った本件拒絶理由通知における拒絶の理由は，以下のとおりであった（甲１６）。
(ア)拒絶の理由１
補正前発明１のうちで，塩素剤として「次亜塩素酸ナトリウム」，炭

酸源として「炭酸ガス」，酸性物質として「酢酸，塩酸，硫酸より選ばれる少なくとも一種の酸性物質又は希塩酸水溶液」を選択する態様と，引用発明との間に差異はない。
したがって，補正前発明１は，刊行物１に記載された発明（引用発明）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。
(イ)拒絶の理由２
補正前発明１と引用発明とは，①塩素剤の種類，②炭酸源が補正前発明１は「炭酸水」であるのに対し，引用発明では「炭酸ガス」である点，③酸性物質の種類，の点で相違するが，いずれも当業者が容易に想到できたものである。また，補正前発明２と引用発明とは，上記①ないし③に加え，④炭酸水の遊離炭酸濃度が，補正前発明２では「１００ｐｐｍ～３０００ｐｐｍ」であるのに対し，引用発明ではそのような特定がされていない点（相違点４）で相違するが，いずれも当業者が容易に想到できたものである。
よって，補正前発明１及び補正前発明２は，刊行物１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(ウ)拒絶の理由３
本願は，特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号に適合するものではないから，特許法３６条６項に規定する要件を満たしていない。オ原告は，平成２４年８月２７日，本件補正を行い，補正前発明１に係る請求項１を削除するとともに，補正前発明２を請求項１に繰り上げた上，同請求項中の明瞭でない記載の釈明を目的とする補正を行い，本願発明とした。
特許庁は，同年１０月９日にした審決において，本願発明の特許要件に

ついて，事案の概要第３項のとおり判断した。
(2)上記のとおりの本願についての手続の経過に照らすと，本願発明が引用発明と一致し相違点を有しないから新規性を欠如するとの拒絶理由は，拒絶査定において示されていないから，特許法１５９条２項の「査定の理由と異なる拒絶の理由」に当たる。そして，上記(1)オの本件補正の内容に照らすと，本願発明は，実質的には補正前発明２に当たるところ，補正前発明２については，本件拒絶理由通知においては進歩性を欠如するとの拒絶理由が通知されていたものの，補正前発明１とは異なり，引用発明と差異はないから新規性を欠如するとの拒絶理由が通知されたとは認められない。この点，本願発明の請求項の記載に照らして，遊離炭酸濃度の特定事項が炭酸源として炭酸水を用いる場合のみに係ることが一義的に明確であると解されることは前記１のとおりであるから，補正前発明１について新規性を欠くとする本件拒絶理由通知によって，炭酸源として炭酸ガスを選択する態様については引用発明と同一であるとの拒絶理由が，実質的には通知されていたと評価する余地もないわけではない。
しかしながら，本件拒絶理由通知は，あえて補正前発明１についてのみ，引用発明と差異がないとの拒絶理由を通知し，補正前発明２については，相違点４等が存在することを理由に，進歩性を欠くとの拒絶理由のみを通知したにすぎないから，出願人である原告において，本件拒絶理由通知によって，補正前発明２のうち炭酸源として炭酸ガスを選択する態様については引用発明と同一であるとの拒絶理由が示されていることを認識することは困難であったと考えられる。
そうすると，審決は，かかる拒絶の理由を通知することなく行った点で，特許法１５９条１項の準用する同法５０条の規定に違反したものであるといわざるを得ず，出願人の防御権を保障し，手続の適正を確保するという観点からすれば，かかる手続違背は，審決の結論に影響を及ぼすものというべき

である。


平成３０年６月２８日判決言渡し
平成３０年（行コ）第１５号損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２５年（行ウ）第１２３号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２市長部局及び消防本部関係
(1)被控訴人高槻市長は，次に掲げる者（以下「歴代市長」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員（括弧内の金額は予備的主張に係る金額である。以下同じ。）及びこれに対する平成２５年６月２９日（被控訴人らに対する訴状送達の日の翌日。以下同じ。）から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ。
Ｐ５１０億９９１２万６４００円（３０５０万６５００円）Ｐ６    ２億６０６１万７６００円（７２３万３５００円）(2)被控訴人高槻市長は，次に掲げる者（以下「歴代人事課長」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員及びこれに対する平成２５年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ。
Ｐ７   ２億３５４７万８４００円（５１６万００００円）Ｐ８   ２億３５４７万８４００円（５１６万００００円）Ｐ９   ４億７０９５万６８００円（１０３２万００００円）Ｐ１０   ２億３５４７万８４００円（５１６万００００円）
３教育委員会関係
(1)被控訴人高槻市長は，次に掲げる者（以下「歴代教育長」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員及びこれに対する平成２５年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ。
Ｐ１１     ７５６９万７９００円（   ４９万４０００円）Ｐ１２    １億６３３４万８１００円（１０６万６０００円）(2)被控訴人高槻市長は，次に掲げる者（以下「歴代教委課長」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員及びこれに対する平成２５年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求又は賠償命令をせよ。Ｐ１３     ７１７１万３８００円（   ４６万８０００円）Ｐ１４     ４７８０万９２００円（   ３１万２０００円）Ｐ１5     ２３９０万４６００円（   １５万６０００円）Ｐ１６     ４７８０万９２００円（   ３１万２０００円）Ｐ１     ２３９０万４６００円（   １５万６０００円）Ｐ２     ２３９０万４６００円（   １５万６０００円）
４水道事業関係
(1)被控訴人高槻市水道事業管理者は，次に掲げる者（以下「歴代水道管理者」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員及びこれに対する平成２５年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ。Ｐ１７      ９７２万５６００円（   ３０万４０００円）Ｐ１８     ２９１７万６８００円（   ９１万２０００円）Ｐ１９     ２１２７万４７５０円（   ６６万５０００円）Ｐ２０     １２７６万４８５０円（   ３９万９０００円）(2)被控訴人高槻市水道事業管理者は，次に掲げる者（以下「歴代水道課長」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員及びこれに対する平成２５年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求又は賠償命令をせよ。
Ｐ２１     ２１８８万２６００円（   ６８万４０００円）Ｐ２２     １２７６万４８５０円（   ３９万９０００円）Ｐ２３     １２７６万４８５０円（   ３９万９０００円）Ｐ１０     １０９４万１３００円（   ３４万２０００円）Ｐ３     １４５８万８４００円（   ４５万６０００円）
５自動車運送事業関係
(1)被控訴人高槻市自動車運送事業管理者は，次に掲げる者（以下「歴代運送管理者」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員及びこれに対する平成２５年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ。Ｐ２４      ３４７万６４００円（   ２１万６０００円）Ｐ２５        ５４４６万３６００円（３３８万４０００円）Ｐ２６        ５５６２万２４００円（３４５万６０００円）Ｐ２７        ２６６５万２４００円（１６５万６０００円）(2)被控訴人高槻市自動車運送事業管理者は，次に掲げる者（以下「歴代運送課長」という。）に対し，それぞれ次に掲げる金員及びこれに対する平成２５年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求又は賠償命令をせよ。
Ｐ２８     １３９０万５６００円（   ８６万４０００円）Ｐ２９        １３９０万５６００円（   ８６万４０００円）Ｐ３０        ２７８１万１２００円（１７２万８０００円）Ｐ３１        １３９０万５６００円（   ８６万４０００円）Ｐ１３        １３９０万５６００円（   ８６万４０００円）Ｐ４        ５５６２万２４００円（３４５万６０００円）
第２事案の概要等


１本件は，高槻市の住民である控訴人らが，被控訴人らを相手に，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，平成１５年４月１日から平成２５年３月３１日まで（以下「本件期間」という。）において，高槻市の市長部局，消防本部及び教育委員会の職員ら並びに高槻市水道事業及び高槻市自動車運送事業の企業職員ら（以下，併せて「市職員ら」という。）の給与の支出負担行為及び支出命令に係る専決権者であった者（歴代人事課長，歴代教委課長，歴代水道課長及び歴代運送課長。以下「歴代課長等」という。）及びその指揮監督権限を有していた者（歴代市長，歴代教育長，歴代水道管理者及び歴代運送管理者。以下「歴代市長等」という。）に対し，主位的に，本件期間中に市職員らが取得した特別休暇及び病気休暇（以下「本件特別休暇等」という。）につき給与を減額することなくその支出負担行為及び支出命令をしたことは給与条例主義（地方自治法２０４条３項，２０４条の２，地方公営企業法３８条４項）に反して違法であると主張し，予備的に，本件期間中に市職員らが取得した祭祀休暇（以下「本件祭祀休暇」という。）の一部は不正に取得されたものであるのに，これを見逃して市職員らの給与の支出負担行為及び支出命令をしたことは違法であると主張して，不法行為に基づく損害賠償請求又は賠償命令をすることを求めている住民訴訟の事案である。
２原審は，本件訴えのうち，監査請求期間を徒過した上記支出負担行為及び支出命令を対象とする請求部分及び損害賠償請求又は賠償命令の対象とならない者に対する請求部分を却下した上，控訴人らのその余の請求をいずれも棄却したことから，これを不服として，控訴人らが控訴した。
３原判決の引用
関係法令の定め，前提となる事実，主たる争点及び当事者の主張は，次のとおり補正し，後記４のとおり当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１ないし４（原判決６頁１行目から２６頁２０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決７頁１１行目から１２行目の「年数内」の次に「（１５年以内）」を加える。
(2)原判決１２頁１９行目の「その頃」を「平成２５年５月１４日頃」に改める。
(3)原判決１４頁９行目の「総務消防委員会」の次に「（甲２９）」を加える。(4)原判決１９頁２２行目の「(ア)」を削除する。(5)原判決２１頁１４行目，２６頁１８行目の各「請求」をいずれも「『控訴の趣旨』２ないし５」に改める。
４当審における当事者の補充主張
(1)平成２４年３月１９日以前にされた給与の支出負担行為及び支出命令に係る適法な監査請求の前置の有無（原審主たる争点(1)ア）について
ア控訴人ら
(ア)多くの市民は，公務員の特別休暇や病気休暇が有給であるということを知らず，そもそも民間企業は，国や地方公共団体と比べて特別休暇の種類が少なく，また，特別休暇が存在しても無給であるケースが多いことに照らすと，市民の感覚は，公務員にも年次有給休暇が存在するので，公務員が休暇を取るときでも年次有給休暇を利用しているというものであり，年次有給休暇に加えて，特別休暇や病気休暇というものが存在し，休暇を取っているにもかかわらず，市民の税金等で給与が賄われているなどという感覚は全くない。
(イ)職員給与条例及び勤務時間条例は，その内容自体から明確に特別休暇等につき給与を減額しないで支給するということが一義的に読み取れないから，公務員の特別休暇や病気休暇が有給であるとしても，高槻市において，本件特別休暇等につき給与を減額しないでその支出負担行為及び支出命令がされていることを調査して知ることは困難である。また，住民が市職員らの給与明細や給与システムを見るなどすることはできず，本件特別休暇等が有給であることなどに通常気づかず，そのことは控訴人Ｐ３２が市議会議員であったとしても変わらない。
(ウ)主位的主張は給与条例主義に反する違法であるが，予備的主張は市職員らの不正取得を見過ごした歴代市長，歴代課長らの違法性や責任を問題視しているところ，不正取得されたかどうかについては，条例の規定の問題ではなく，運用の問題であるから，条例の規定を見ても不正取得の有無は一切明らかにならず，相当の注意力をもってしても，市役所内部の給与支給に関することである以上，外部の住民が不正取得の事実関係の存在及び内容を知ることはできない。
(エ)したがって，本件期間にされた給与の支出負担行為及び支出命令について，控訴人らが監査請求期間を徒過したことに地方自治法２４２条２項ただし書の「正当な理由」がある。
イ被控訴人ら
(ア)国家公務員については，給与法において明確に特別休暇や病気休暇が存在していること，これらの休暇が有給であることが規定されているから，国家公務員に代表される公務員の特別休暇や病気休暇が有給であることは広く知られているし，調査をすれば容易に知り得ることというべきである。また，民間企業においても，慶弔休暇等の特別休暇は有給としているところが多く，無給としているところの方が少ない。(イ)控訴人Ｐ３２は，市議会議員であるから，条例の解釈や不正取得の有無が明らかでなければ，職員に聴取するなり，議会で質問するなりの調査をすることにより容易に確認することができる。また，不正取得の有無が具体的に明らかになっていなくても，監査請求をすることは可能であるから，不正取得の有無につき具体的に明らかになっていないこと自体が「正当な理由」を肯定する理由とはならない。
(2)主位的主張・本件特別休暇等につき給与を減額しないことの適否（原審主たる争点(2)ア）について
ア控訴人ら


(ア)職員給与条例は「給与」について，勤務時間条例は「勤務時間，休日，休暇等」について具体的に規定したものであり，特に給与に関しては，給与条例主義により給与の種類や額，支給方法を条例により規定することが厳格に求められているから，給与と勤務時間や休暇につき同列に論じるのは必ずしも適切ではなく，職員給与条例１５条と勤務時間条例５条の８が「任命権者の承認があった場合」という同じ文言を使用していたとしても，条例の趣旨が異なるため，承認の対象は異なるというべきであり，「給与に関する事項」を定めた職員給与条例１５条が規定する任命権者の承認の対象は給与の支出行為について，「休暇等に関して必要な事項」を定めた勤務時間条例５条の８が規定する任命権者の承認の対象は労働義務を免れさせることについてであり，両者は異なるところ，勤務しないことにつき承認を与えている上司は，休暇を取得する市職員らの給与の支給に全く考えが及んでおらず，勤務しないことの承認が給与の承認を代替することはできず，包摂関係にもない。(イ)職員給与条例１５条は，「職員が勤務しないときは，その勤務しないことにつき，任命権者の承認があった場合を除く外，その勤務しない１時間につき給与額を減額して給与を支給する。」と規定され，休暇が有給であることは明示されていないため，勤務時間条例５条の７第３項が介護休暇は無給であることを規定したからといって，高槻市において，介護休暇以外の休暇が職員給与条例１５条に基づき有給となるわけではない。
(ウ)職員給与条例１５条の任命権者の承認と勤務時間条例５条の８の任命権者の承認の対象がいずれも労働義務の免除であるとすれば，産前休暇及び産後休暇のように申出や届出により取得される休暇の場合には職員給与条例１５条に基づき有給とする余地はないことになるが，このことは同条が休暇に限らず，「その勤務しないことにつき，任命権者の承認があった場合」に給与を減額しないと規定し，休暇の取得に関する任命権者の承認の有無にかかわらず，任命権者の承認があれば有給とする旨定めていることと整合しない。
(エ)水道事業及び自動車運送事業に関しても，特別休暇の取得につき管理者の承認が必要である旨の規定があり，市長部局，消防本部及び教育委員会と同様，労働義務の免除に関する管理者の承認と給与の支払に関する管理者の承認とは異なる。
(オ)昭和６０年の旧給与法改正においては，国家公務員につき法律の根拠なく有給で休暇を与えていた運用が問題視され，同改正に伴い，旧給与法１５条の規定に休暇の場合も有給とする旨の文言が追加されたから，旧給与法１５条の下で休暇を有給としていたことが違法であったことを前提としていた。
イ被控訴人ら
(ア)職員給与条例と勤務時間条例は，いずれも地方公務員法２４条６項（現２４条５項）に基づき，職員の勤務条件に関する事項について，同じ高槻市議会において制定された条例であり，根拠となる法律，その対象，制定者を同じくするものである中で，職員給与条例１５条と勤務時間条例５条の８は，高槻市議会が，「任命権者の承認があった場合」とあえて同一の文言を使用しているから，同一の意味内容として解釈すべきものというのが素直かつ相当である。また，職員給与条例と勤務時間条例の解釈として，本件特別休暇等は有給であることが前提となっているから，勤務時間条例５条の８の任命権者の承認があった場合には職員給与条例１５条の任命権者の承認があった場合に含まれることが想定されており，直属の上司の承認が給与の支給をすることの承認をも含むものとして制度設計されているというべきである。
(イ)高槻市における職員給与条例及び勤務時間条例においては，介護休暇と本件特別休暇等を区別し，前者は給与の減額をし，後者は有給としていることが明らかであり，条例の趣旨として本件特別休暇等は有給として規定しているものというべきである。
(ウ)産前休暇及び産後休暇の申出又は届出がされた場合については，これらの休暇の性質上，任命権者の承認があった場合と同視すべきものというべきであり，産前休暇及び産後休暇についても，他の特別休暇の場合と同様，職員給与条例１５条の「その勤務しないことにつき，任命権者の承認があった場合」に該当すると解するのが相当である。また，高槻市においては，職員が産前休暇の申出及び産後休暇の届出をする際，平成２４年７月までは当該職員から「出産関係特別休暇届出表」を提出し，提出を受けた直属の上司（任命権者）がその内容に誤りがないか，また，休暇の期間を確認し，決済を行う運用としており（同年８月以降は出勤状況を管理するための庶務事務システム上で同様の手続をすることとなっている。），産前休暇及び産後休暇の取得に当たっても，その運用上，「任命権者の承認」が必要なその他の特別休暇と同様の事務処理を行っている。
(エ)水道事業及び自動車運送事業に関しても，本件特別休暇等を有給とする法令上の根拠があり，これが適法であることは明らかである。(オ)旧給与法１５条により国家公務員の特別休暇及び病気休暇を有給とすることが違法であったことは認められない。
(3)予備的主張・本件祭祀休暇の不正取得の有無等（原審主たる争点(3)ア）及び歴代市長等及び歴代課長等の賠償責任の有無（同イ）について
ア控訴人ら
(ア)控訴人らは，高槻市の交通部及び水道本部の労働組合の現在の四役にある者の本件期間中の休暇届出表の文書提出命令を申し立てたところ，被控訴人らは，在職期間が長い職員の休暇届出表を選別して任意提出し，原審は，これをもって，控訴人らの文書提出命令の目的が達成され，その対象文書の取調べの必要性がないとして，文書提出命令申立てを却下したが，唯一の証拠としての文書提出命令申立てを却下しておきながら，不正取得について特定されていないとするのは誤りである。また，高槻市において，他市と比較して祭祀休暇の取得率が１０倍以上にもなると，偶然では説明できない数字と考えられ，特段の事情が認められない以上，民事訴訟法２４８条の趣旨及び同条の類推適用により，他市の平均値の１０倍以上については，少なくとも不正取得があったと認められるべきである。
(イ)給与の承認権者は極めて異常な祭祀休暇の取得率を認識していたこと，給与の承認権者が祭祀休暇の取得要件を審査せずに給与支給が行われていること，平成１７年の段階で市議会においても祭祀休暇の取得率につき問題視されていること等の事情を勘案すれば，市職員らの給与の支出負担行為及び支出命令につき本来的な権限を有していた歴代市長等や専決権者であった歴代課長等は，祭祀休暇の申請内容が真実であるか否かを確認すべき義務があるのにこれを怠り，祭祀休暇の不正取得を見逃した過失がある。
イ被控訴人ら


(ア)被控訴人らは，職員のプライバシーの観点から労働組合の四役ではなく，在職期間の長い４名の休暇届出表を提出したものであり，その４名の選択には何らの恣意は存在しない。仮に控訴人らが求める労働組合の四役ないし三役の休暇届出表の提出が認められたとしても，その４名ないし３名の祭祀休暇の取得の有無及び取得日が確認できるにすぎず，当該祭祀休暇の取得が不正取得であるということが直ちに判明するものではなく，ましてや，その４名ないし３名以外の職員の不正取得の有無及びその取得日の特定には何ら役立つものではない。また，高槻市と他市とでは祭祀休暇の取得要件が異なっているものであり，他市の平均値の１０倍以上が少なくとも不正取得であるとする理由はない。(イ)高槻市と他市とでは祭祀休暇の取得要件が異なり，高槻市では取得要件が比較的緩やかであるから，必ずしも水道事業，自動車運送事業及び消防本部の取得率が異常というほどのものではなく，取得率が高かったとしても，直ちに取得要件を確認すべき義務が発生するということはできない。また，祭祀休暇の取得手続の制度上，あるいは，休暇届出表の記載内容において，本件祭祀休暇の取得要件を検討したことの記録が残っていないだけであり，本件祭祀休暇の取得要件の検討がされていないということにはならず，休暇承認権者は取得要件を確認していたというべきであり，また，そもそも休暇承認権者が取得要件を審査していたか否かが歴代課長等の過失の有無の判断に影響を及ぼすものではない。そして，平成１７年１２月９日開催の総務消防委員会においては，職員定数の問題及び職員の採用問題に関する質問であり，特別休暇を主たる問題として取り上げたものではなく，祭祀休暇に触れた部分においても，むしろ祭祀休暇の制度論に及んでおり，不正取得等につき過失の根拠とはならず，調査資料（甲１４）も，その作成時期や休暇制度の改正時期からすると，休暇制度全体の見直しのための資料として作成されたものと考えられ，祭祀休暇の取得率に焦点を合わせたものでもないし，一見して取得率が異常に高いことが分かるものでもない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの訴えのうち，監査請求期間を徒過した市職員らの給与の支出負担行為及び支出命令を対象とする請求部分及び損害賠償請求又は賠償命令の対象とならない者に対する請求部分は不適法であるからいずれも却下すべきであり，控訴人らのその余の請求は理由がないからいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２において当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第３の１ないし４（原判決２６頁２２行目から３８頁２３行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２７頁２６行目の「高槻市において，」の後に「本件祭祀休暇を含む」を加え，同行目から２８頁１行目の「その支出負担行為及び支出命令がされていること」の次に「（本件特別休暇等を有給とすること）のほか，条例の定め方や祭祀休暇の取得状況について」を加え，２行目の「当然にこれを」を「これらのことを」に改め，４行目の「これを」を「これらのことを」に改め，同行目の「あったはず」を「あったというべき」に改める。(2)原判決３０頁１８行目の「〇〇」を「〇〇」に改める。(3)原判決３０頁２６行目の「その期間」を「その分」に改める。(4)原判決３１頁１０行目の「意味内容」の次に「（任命権者の承認対象は職員が勤務しないことであること）」を加える。
(5)原判決３１頁１８行目の「規定を」の次に「わざわざ」を加える。(6)原判決３６頁８行目から９行目の「本件通知」の後に「（甲３８）」を加える。
(7)原判決３８頁４行目の「第２項」の次に「・甲５」を加え，５行目の「第３の１６」の次に「・甲５」を加える。
２当審における当事者の補充主張に対する判断
(1)平成２４年３月１９日以前にされた給与の支出負担行為及び支出命令に係る適法な監査請求の前置の有無（原審主たる争点(1)ア）についてア控訴人らは，上記第２の４(1)アのとおり主張する。イしかし，この点については，上記１で補正後の原判決を引用して認定説示したとおり（原判決「事実及び理由」中の第３の１），祭祀休暇を含む公務員の特別休暇や病気休暇が有給であることについては，一般に広く知られていることであり，また，高槻市において秘密にされている情報でもないから，高槻市の住民が容易に知ることができる情報である。さらに，本件特別休暇等や給与に関する高槻市の条例の定め方や市職員らの本件祭祀休暇の取得状況についても，高槻市の住民が情報公開制度を利用するなどの調査により知り得る情報であるから，これらにより上記休暇についても給与を支給することとする市職員らに対する給与の支出負担行為及び支出命令がされていることを知ることができ，これに疑惑がある場合には監査請求をすることが可能であったというべきである。そうすると，高槻市の住民である控訴人らが相当の注意力をもって調査をすれば，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に市職員らの給与の支出負担行為及び支出命令の存在及び内容を知ることができたというべきである。特に，控訴人Ｐ３２は，高槻市議会議員であり，その就任以降は，市議会議員としての調査権限に基づき調査すれば，上記支出負担行為及び支出命令の存在及び内容をより容易に知ることができたというべきである。
ウしたがって，控訴人らが監査請求期間を徒過したことに「正当な理由」があったとは認められず，控訴人らの主張は採用できない。(2)本件特別休暇等につき給与を減額しないことの適否（原審主たる争点(2)ア）について


ア控訴人らは，上記第２の４(2)アのとおり主張する。イしかし，任命権者の承認，介護休暇及び産前休暇・産後休暇の関係については，上記１で補正後の原判決を引用して認定説示したとおり（原判決「事実及び理由」中の第３の３(1)），いずれも高槻市議会において制定された職員給与条例１５条と勤務時間条例５条の８が「任命権者の承認」という同一の文言を使用していること，職員給与条例１５条の任命権者の承認は職員が勤務しないことについての承認を意味するというのが自然な理解であること，介護休暇について，勤務時間条例５条の７第３項が給与を減額する旨の特別の規定をわざわざ置いていることに照らすと，勤務時間条例５条の８の任命権者の本件特別休暇等の承認は職員給与条例１５条の任命権者の承認に含まれることが文理上明らかであるから，本件特別休暇等を有給とすることに高槻市の条例上の根拠があり，給与条例主義に反しないというべきである。また，職員給与条例１５条の任命権者の承認が給与を支給し，又はこれを減額しないことについての承認を意味するものとは解し難い一方，勤務時間条例５条の８の任命権者の本件休暇等の承認が職員給与条例１５条の任命権者の承認に含まれることが明確である以上，職員給与条例１５条において，本件特別休暇等の承認と別個に，本件特別休暇等を有給とする旨の承認を要することが予定されているものではないというべきである。他方，産前休暇については申出，産後休暇については届出で足りるとされているのは，これらが任命権者の承認を経るまでもなく，当然に休暇を与えなければならない性質の休暇であるからであり，その申出又は届出がされた場合，これらの休暇の性質上，当然に任命権者の承認があった場合と同視すべきであるから，産前休暇・産後休暇について，任命権者の承認の有無にかかわらず有給とすることが，職員給与条例１５条の定めと整合しないということはできない。
ウまた，水道事業及び自動車運送事業の関係については，上記１で補正後の原判決を引用して認定説示したとおり（原判決「事実及び理由」中の第３の３(2)），水道事業及び自動車運送事業の企業職員についても，高槻市の職員と同様，本件特別休暇等を有給とすることに高槻市の条例上の根拠があり，給与条例主義に反しないというべきであり，企業職員給与条例上必要な管理者の承認もあるというべきである。
エそして，旧給与法１５条の関係については，上記１で補正後の原判決を引用して認定説示したとおり（原判決「事実及び理由」中の第３の３(3)），旧給与法１５条の改正前に同条により国家公務員の特別休暇及び病気休暇を有給とすることが違法であったとは認められないから，その違法を前提とする，本件特別休暇等を有給としていたことが違法であるとの主張を採用することはできない。
オしたがって，控訴人らの主張は採用できない。
(3)本件祭祀休暇の不正取得の有無等（原審主たる争点(3)ア）及び歴代市長等及び歴代課長等の賠償責任の有無（同イ）について，ア控訴人らは，上記第２の４(3)アのとおり主張する。イしかし，本件祭祀休暇の不正取得の有無等（原審主たる争点(3)ア）については，上記１で補正後の原判決を引用して認定説示したとおり（原判決「事実及び理由」中の第３の４(1)），本件祭祀休暇の不正取得については，個々の祭祀休暇の取得毎に不法行為（不正取得の見逃し）の成否が検討されなければならないところ，仮に労働組合の四役ないし三役の祭祀休暇の取得状況が判明したとしても，それらの者の限定的な取得状況が特定できるに止まり，依然として祭祀休暇の取得毎の不法行為が特定できるということはできない。また，他市との比較でその取得率の平均値の１０倍を超える祭祀休暇が取得されていることをもって，祭祀休暇の取得毎の不法行為が特定できているということもできない。
ウまた，歴代市長等及び歴代課長等の賠償責任の有無（原審主たる争点(3)イ）については，上記１で補正後の原判決を引用して認定説示したとおり（原判決「事実及び理由」中の第３の４(2)），仮に本件祭祀休暇の不正取得があったとしても，市職員らの本件祭祀休暇の取得について，その申請毎に真否や内容について確認を取ることは現実的に困難であり，ましてや，給与の支出負担行為及び支出命令を専決する歴代課長等が上記取得申請毎に真否や内容について確認を取ることは一層困難であるから，歴代課長等にそのような確認義務は認められず，市職員らの給与の支出負担行為及び支出命令を行ったことに故意又は過失はないというべきである。また，歴代課長等を指揮監督する歴代市長等にも，上記のような確認義務は認められず，上記支出負担行為及び支出命令を阻止しなかったことに故意または過失はないというべきである。
エしたがって，控訴人らの主張は採用できない。
３結論
以上の次第で，控訴人らの訴えのうち，監査請求期間を徒過した市職員らの給与の支出負担行為及び支出命令を対象とする請求部分及び損害賠償請求又は賠償命令の対象とならない者に対する請求部分は不適法であるからいずれも却下すべきであり，控訴人らのその余の請求は理由がないからいずれも棄却すべきである。
よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第５民事部