なお，原告は，「容器の温度を下げる」の意義と，「容器の温度を所望の温度又はそれ以下に維持する」の意義とは，異なるという前提に立って前記主張をしているものと解されるが，加熱によって上昇した「容器の温度を下げる」ことによって，「容器の温度を所望の温度又はそれ以下に維持する」こともあり得ることに鑑みると，両者の意義は，必ずしも明確に区別できるものとはいえない。
⑵引用発明及び本件発明２と引用発明との対比
引用発明の認定並びに両者の一致点及び一部の相違点は，以下のとおりであり，これらの点について，当事者間に争いはない。
引用発明は，前記２⑴において前述したとおりである。両者の間には，本件審決が認定したとおり，「一致点１」が存在し，また，相違点として，少なくとも「相違点１」が存在する（前記第２の３⑵ア(ｱ)ｂ⒜）。
⑶相違点２の認定
ア本件発明２と引用発明との間には，「相違点１」のほか，本件審決が「相違点２」として認定したとおりの相違点（前記第２の３⑵ア(ｱ)ｂ⒜），すなわち，「本件発明２は，『脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の任意の１つ以上の工程の間に容器を冷却して，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程を含む』ものであるのに対し，引用発明においては，そのような冷却により分解を防ぐ工程が設けられていない。」という相違点が存在するものと認められる。
イ(ｱ)原告は，本件発明２のうち，「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程」につき，「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という点は，冷却の目的又は冷却による作用，効果にすぎないといえるから，上記工程は，本件発明２における「脱保護工程，活性化工程，カップリング工程及び切断工程の任意の１つ以上の工程の間に容器を冷却する工程」と相違せず，したがって，相違点２は，正しくは，本件発明２が同工程を含むものであるのに対し，引用発明においては，そのような工程が設けられていない点とすべきであるなどとして，本件審決２が，相違点２につき，上記の「分解するのを防ぐ」という点を加えたことは，誤りである旨主張する。
(ｲ)この点に関し，本件発明２のうち「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ工程」は，固相ペプチド合成が行われている「容器を冷却する」という手段を用いて，「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により」，当該容器内にある「固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という目的を果たすものであり，「脱保護工程の後，本方法は，この第二アミノ酸及び活性化溶液を同じ容器に添加しながら，この容器にマイクロ波を照射し，同時にこの容器を冷却して，マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又は混合組成物のうちのいずれかが分解するのを防ぐことにより，第二アミノ酸を活性化させる工程を含む。」（甲１６【００７２】）などの本件明細書の記載（甲１６【００６７】，【００７１】から【００７４】）に鑑みれば，上記目的は，上記手段，すなわち，「容器を冷却する」を特徴付けるものといえるから，発明特定事項の一部としてみるべきである。
以上によれば，原告の前記主張は採用できず，本件審決による相違点２の認定に誤りはないものというべきである。
(4)容易想到性の判断
ア甲５号証の記載
(ｱ)甲５号証は，米国特許第６，０１１，２４７号明細書であり，発明の名称を「SYSTEMFOROPEN   ANDCLOSEDVESSEL   MICROWAVECHEMISTRY」（開放容器および密閉容器のマイクロ波化学反応のシステム」とする発明に係るものである。同発明は，分解，合成など実施に際してある程度の加熱を要するマイクロ波による化学反応の方法及び装置に関するものである。
ＦＩＧ．１
「典型的な手順では，開放容器３のサンプルは，マイクロ波オーブン１で加熱される。・・・加熱手順の間に試料は，開放容器３のそれぞれにおいて，沸騰または蒸発し始め，漏出しようとするが，漏出が続くと要素の損失をもたらすことになるであろう。このことは，冷却した薄膜状の液体チャンネル１７（－実施形態では開放容器３のネック部分の周囲に設けられたジャケットであってもよい）によって防ぐことができる。蒸気は液体冷却チャンネル１７と接触し，凝縮し，開放容器３の底
に流れて戻る」
(ｲ)ａ甲５号証には，開放容器内における化学反応の試料をマイクロ波によって加熱するシステムに設けられた冷却手段についての説明が記載されている。同冷却手段は，マイクロ波による加熱によって沸騰又は蒸発して気化した試料の蒸気が漏出することを防ぐ目的で，開放容器上部に設けられたものである。この蒸気の漏出は，密閉容器においては原則として生じないものといえるから，開放容器に特有の問題ということができる。
冷却の仕組みは，気化した試料の蒸気が開放容器内を上昇してきたとき，前記のとおり上部に設けられた冷却手段により冷却されて液化し，その液体が開放容器の底に流れ落ちて戻るというものである。
ｂ他方，相違点２に係る「冷却」は，マイクロ波による加熱によって容器内の試料（固相支持体又はペプチド）が分解することを防ぐことを目的として，同容器を冷却するというものである。試料が在中する容器の種類（開放，密閉の別など）及び冷却時の試料の状態（液体，気体の別など）については，特に限定していない。
(ｳ)したがって，甲５号証記載の冷却手段と相違点２に係る「冷却」とは，①その目的が，前者は，開放容器に特有の問題といえる試料の漏出の防止であるのに対し，後者は，試料の分解の防止であり，容器の種類は特に限定していない点及び②冷却の仕組みが，前者は，気化した状態の試料を冷却して液化させるというものであるのに対し，後者は，試料の状態を特に限定することなく，容器を冷却するというものである点において，相違している。
イ容易想到性の有無
(ｱ)本件発明２と引用発明との間には，①本件発明２が引用する本件発明１と引用発明との相違点である相違点１及び②前記⑶のとおりの相違点２が存在するところ，前記２のとおり，相違点１については，当業者は，引用発明から，甲９号証及び甲１０号証の記載を考慮して，相違点１に係る構成を容易に想到するものと認められる。


(ｲ)相違点２についてみると，前記ア(ｳ)のとおり，甲５号証記載の冷却手段と相違点２に係る「冷却」とは，目的及び冷却の仕組みにおいて相違する。前述したとおり，甲５号証記載の冷却手段が解決しようとする「試料の漏出」という問題は，開放容器特有の問題である。他方，相違点２に係る「冷却」が解決しようとする「試料の分解」という問題は，加熱により上昇した温度自体によって試料が分解するというものであるから，開放容器に限らず，密閉容器においても生じ得るものである。
また，甲５号証記載の冷却手段が，気体となった試料を冷却して液化させるというものであるのに対し，相違点２に係る「冷却」は，試料が液体，固体及び気体のいずれの状態にあるかにかかわらず，容器を冷却するというものである。以上に鑑みれば，当業者において，前述のとおり相違点１に係る構成を想到した上で，甲５号証の記載に接したとしても，「試料の漏出」という開放容器特有の問題を解決する目的で，気体となった試料を冷却するという，同記載に係る「冷却手段」から，開放容器に限らず，密閉容器においても生じ得る「試料の分解」という問題を解決する目的で，試料が液体，固体及び気体のいずれの状態にあるかにかかわらず，容器を冷却するという相違点２に係る構成を想到することは，容易ではないというべきである。
ウ原告の主張について
(ｱ)ａ原告は，①本件優先日当時，高温によって固相支持体又はペプチドが分解することは，公知であったことから，当業者において，固相支持体又はペプチドの分解を防ぐ目的で，引用発明に甲５号証記載の冷却手段を組み合わせることは，容易にできたといえ，②さらに，甲５号証記載の冷却手段の目的と，相違点２における「マイクロ波エネルギーからの熱の蓄積により固相支持体又はペプチドが分解するのを防ぐ」という目的とは，顕著に異なるものではないとして，当業者において，引用発明に甲５号証記載の冷却手段を組み合わせれば，相違点２に係る構成を容易に想到し得たといえる旨主張する。
ｂ確かに，本件明細書には，「高温が発生して，固相支持体及び反応混合物が変質する傾向があった。」（甲１６【００１５】）と記載されていることに鑑みると，本件優先日当時，高温によって固相支持体又はペプチドが分解し得ることは，当業者において公知であったといえ，そのような事態が生じないよう，前記３(4)イにおいて前述したとおり，マイクロ波照射に係る反応温度を，固相ペプチド合成の反応温度として合理的な温度の範囲内にすべきことは，当業者にとって，自明のことである。
しかしながら，前述したとおり，甲５号証記載の冷却手段は，容器の上部に設けられ，加熱により気化した試料の蒸気を冷却して液化させるというものであり，必ずしも容器内の試料の反応温度を一定の範囲内に保つものとはいえない。例えば，容器内の試料の反応温度が合理的な範囲の温度を超え，当該試料について分解などの変質のおそれが生じても，試料が気化して容器の上部に設けられた冷却手段に達しない限り，同冷却手段は作用しない。
以上に鑑みると，当業者において，マイクロ波照射に係る反応温度を固相ペプチド合成の反応温度として合理的な温度の範囲内にすべきことは，自明のことといえるものの，甲５号証記載の冷却手段は，この点に関して有用な手段とはいえず，したがって，引用発明に甲５号証記載の冷却手段を適用する動機は，見出し難い。ｃまた，甲５号証記載の冷却手段の目的である「試料の漏出の防止」と，相違点２に係る「冷却」の目的である「試料の分解の防止」とは，試料が分解しても必ずしも容器外に漏出するとは限らないことにも鑑みると，両目的の相違は，明らかというべきである。したがって，冷却に関する目的も，引用発明に甲５号証記載の冷却手段を適用することを動機付けるものとはいえない。ｄ加えて，前記イのとおり，当業者において，相違点１に係る構成を想到した上で，甲５号証の記載に接したとしても，相違点２に係る構成を想到することは，容易ではない。
ｅ以上によれば，原告の前記主張は，採用できない。(ｲ)原告は，甲９号証には，実質において，相違点２に係る構成が記載されている旨を主張する。
前記２(2)のとおり，甲９号証には，固相ペプチド合成の脱保護工程及びカップリング工程を，湯浴サーキュレータに接続された湯浴反応器において，４５℃，６０℃及び７５℃で行った実験について記載されているところ，上記両工程の間，相違点２に係る「冷却」，すなわち，湯浴反応器とは別の冷却機構によって当該湯浴反応器を冷やしていたことは，証拠上，うかがわれない。
したがって，甲９号証には，相違点２に係る構成が記載されているとはいえず，原告の前記主張は，採用できない。
以上によれば，本件審決が，本件発明２は，引用発明，甲５発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に想到できたものとはいえない旨判断した点に，誤りはない。
６原告主張取消事由２（本件発明１０に関する無効理由５に係る判断の誤り）
について
⑴本件発明１０及び引用発明の認定並びに両者の相違点は，以下のとおりであり，これらの点について，当事者間に争いはない。
本件発明１０は，前記第２の２【請求項１０】のとおりであり，引用発明との間には，①本件発明１０が引用する本件発明１と引用発明との相違点である相違点１及び②本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵ア(ｱ)ｇ(a)），「本件発明１０は，『固相樹脂に結合されたペプチドを，該同一容器において切断性組成物と混合し，該組成物にマイクロ波を照射しながら，該結合ペプチドを該固相樹脂から切断する工程を含む』ものであるのに対し，引用発明には，マイクロ波を照射しながらペプチドを固相樹脂から切断する工程は記載されていない。」という相違点５が存在する。
⑵甲９号証について
ア前記２(2)のとおり，甲９号証には，脱保護工程及びカップリング工程が，６０℃及び７５℃で固相ペプチド合成を行った実験において，２７℃で固相ペプチド合成を行った実験に比べ，より短時間で完了したことが記載されているものと認められる。


イ(ｱ)甲９号証記載の実験における最終切断工程についてみると，両スキームとも，ＡＣＰ６５－７４を合成した場合，ｔ－Ｂｏｃ法（アミノ基の末端をＢｏｃ基で保護する方法）においては０℃下で９０分，Ｆｍｏｃ法（アミノ基の末端をＦｍｏｃ基で保護する方法）においては室温で２時間にわたり，実施された。前述したとおり，甲９号証記載の実験は，各スキームの条件に従って行われており，①スキーム１においては脱保護工程及びカップリング工程はいずれも２７℃下において行うものとされ，反応時間については，前者が２０分又は１０分，後者が６０分に設定されている。②４５℃，６０℃及び７５℃で脱保護工程及びカップリング工程を行った実験は，スキーム２の条件に従ったところ，同スキームにおいては，脱保護工程の反応時間が１０分又は３分，カップリング工程の反応時間が２０分に設定されている。
(ｲ)以上によれば，ＡＣＰ６５－７４を合成した場合の最終切断工程は，ｔ－Ｂｏｃ法による場合には，両スキームとも，脱保護工程及びカップリング工程の終了後，これらの両工程実施時の温度である２７℃，４５℃，６０℃及び７５℃を０℃まで下げ，各スキームの定める両工程の実施時間の合計を超える，９０分という比較的長い時間をかけて行われた。
また，Ｆｍｏｃ法による場合には，最終切断工程は，スキーム１において脱保護工程及びカップリング工程を実施した２７℃は，室温に近い温度といえるから，ほぼその温度を保ったものと推認され，スキーム２においては，両工程実施時の温度を室温まで下げ，２時間という相当長時間をかけて実施された。ウ以上に鑑みると，当業者は，甲９号証記載の実験における最終切断工程について，反応温度を室温に近い２７℃に設定するスキーム１の実験をＦｍｏｃ法により行った場合は，ほぼその温度を保ち，それ以外の場合は，脱保護工程及びカップリング工程終了後に，反応温度を，室温又は０℃という比較的低い温度まで下げた上で，長時間をかけて実施されたもので，高温下の実施により反応時間を短縮させた脱保護工程及びカップリング工程とは，明らかに異質なものと理解するはずである。
この点に関し，甲９号証の冒頭には，「ペプチドの固相合成（ＳＰＰＳ）において，カップリングの速度を速めるために高い温度を用いることへの関心は新しいものではない（１－３）。しかしながら，合成の全工程を高い温度で行なうとの発想は極めて最近のものである（４，５）。」と記載されているが，上記実験結果に鑑みると，当業者は，甲９号証における当該「合成の全工程」は，繰り返しアミノ酸を添加してペプチド鎖を伸長していく脱保護工程及びカップリング工程を指し，所望のペプチド鎖が得られた後の最終段階において行われる最終切断工程は含まない旨認識するものと考えられる。
以上によれば，甲９号証には，固相ペプチド合成の最終切断工程を高温下で行うことは，記載も示唆もされていないと解するのが相当である。
(3)甲１０号証について
ア前記２⑶のとおり，甲１０号証においては，マイクロ波照射によって固相合成の速度が増す旨が記載されており，図３の冒頭には，カップリング工程においてマイクロ波を６分間照射してペプチドを合成した例が掲げられている。また，図４のｃは，「メリフィールド樹脂からの安息香酸の切断反応」について，通常の加熱をした際には２時間を要したのに対し，マイクロ波によって加熱した際には３０分間で反応が完了し，「高速化が観測された」実例である。イ(ｱ)もっとも，図３の冒頭の実例は，マイクロ波を最終切断工程に照射したものではなく，本件証拠上，上記実例以外に，ペプチドが合成された実例は示されていない。図４のｃも，マイクロ波の照射を施したのは，安息香酸の切断反応であり，ペプチド合成の切断反応ではない。
(ｲ)また，甲１０号証には，「報告された例にはペプチド合成・・が含まれていた・・・実際，報告された実験のほとんどが，・・・標準的な加熱プロトコルと比べて速度の有意な増加が観測された。」と記載されているが，ペプチド合成の工程のいずれについて速度の有意な増加が観測されたかは，特定されておらず，前述したとおり，「マイクロ波支援固相合成の例」としてマイクロ波をカップリング工程に照射した実例が掲げられていることに鑑みると，上記記載をもって，マイクロ波照射によりペプチド合成のカップリング工程の速度が増加したことを示唆するものと解するのが通常であり，最終切断工程の速度が増加したことを示唆するものと解することは困難である。
ウ以上によれば，甲１０号証には，固相ペプチド合成の最終切断工程にマイクロ波を照射することは，記載も示唆もされていないと解するのが相当である。
(4)小括
以上のとおり，①甲９号証には，固相ペプチド合成の最終切断工程を高温下で行うことは，記載も示唆もされておらず，②甲１０号証には，固相ペプチド合成の最終切断工程にマイクロ波を照射することは，記載も示唆もされていないことから，当業者において，引用発明に，甲９号証及び甲１０号証の記載を考慮しても，相違点５に係る構成に想到することは難しいというべきであり，同旨の本件審決の認定に誤りはない。
７原告主張取消事由３（本件発明１１に関する無効理由５に係る判断の誤り）
について
⑴本件発明１１は，前記第２の２【請求項１１】のとおりであり，本件発明１０を引用するものであるから，引用発明との間には，相違点１及び相違点５が存在する。
そして，相違点１については，前記２のとおり，当業者において容易想到であるが，相違点５については，前記６のとおり，当業者において，引用発明に甲９号証及び甲１０号証の記載を考慮しても，想到することは難しい。(2)甲６号証には，「樹脂からの切断はマイクロプレートの液相装置を用いて手動で行なわれる。」との記載があるものの，マイクロ波照射により反応温度を高めることに関しては，明示の記載は見当たらず，示唆がされているともいい難い。(3)以上によれば，当業者において，引用発明に，甲９号証及び甲１０号証に加えて甲６号証の記載を考慮しても，相違点５に係る構成に想到することは，容易とはいえない。
したがって，本件発明１１は，引用発明，甲６発明，甲９発明及び甲１０発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない旨の本件審決の判断に，誤りはない。
８原告主張取消事由４（無効理由１に係る判断の誤り）について
⑴本件発明１について


前記１から４のとおり，当業者は，引用発明から，甲９号証及び甲１０号証の記載を考慮して相違点１に係る構成を容易に想到することが認められ，本件発明１は進歩性を欠く。
したがって，本件審決は，無効理由１において，本件発明１につき，引用発明，甲２発明又は甲３発明及び甲４発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないと判断しているところ，その判断に係る誤りの有無は，本件発明１が進歩性を欠き，本件発明１に係る特許が無効である旨の本件審決の結論を左右するものではない。
このことから，本件発明１についての原告主張取消事由４は，本件審決の結論に影響を及ぼさないものというべきである（なお，本件審決が，当業者において，甲２号証又は甲３号証及び甲４号証によっては，引用発明から本件発明１を容易に想到し得ない旨判断したこと自体には，誤りはない。）。
⑵本件発明２，１０及び１１について
本件審決は，本件発明１の容易想到性を否定したことを前提として，本件発明１を引用する本件発明２，１０及び１１についても，本件発明１と同様に，容易想到性を欠くとの判断をしているところ，前記５から７のとおり，本件発明２，１０及び１１は，いずれも容易想到性を欠くことから，本件審決の上記判断は，結論において正しい。
９原告主張取消事由５（無効理由２に係る判断の誤り）について
(1)本件発明１について
前記８⑴と同様に，本件発明１についての原告主張取消事由５は，本件審決の結論に影響を及ぼさないものというべきである（なお，本件審決が，当業者において，甲７号証によっては，引用発明から本件発明１を容易に想到し得ない旨判断したこと自体に，誤りはない。）。
⑵本件発明２，１０及び１１について
本件審決は，本件発明１の容易想到性を否定したことを前提として，本件発明１を引用する本件発明２，１０及び１１についても，本件発明１と同様に，容易想到性を欠くとの判断をしているところ，前記５から７のとおり，本件発明２，１０及び１１は，いずれも容易想到性を欠くことから，本件審決の上記判断は，結論において正しい。
10原告主張取消事由６（無効理由４に係る判断の誤り）について
⑴本件発明１について
前記８⑴と同様に，本件発明１についての原告主張取消事由６は，本件審決の結論に影響を及ぼさないものというべきである（なお，本件審決が，当業者において，甲２号証及び甲９号証によっては，引用発明から本件発明１を容易に想到し得ない旨判断したことに，誤りはない。）。
⑵本件発明２，１０及び１１について
本件審決は，本件発明１の容易想到性を否定したことを前提として，本件発明１を引用する本件発明２，１０及び１１についても，本件発明１と同様に，容易想到性を欠くとの判断をしているところ，前記５から７のとおり，本件発明２，１０及び１１は，いずれも容易想到性を欠くことから，本件審決の上記判断は，結論において正しい。
11原告主張取消事由７（無効理由９に係る判断の誤り）について⑴原告は，本件発明の課題は，固相ペプチド合成における「時間の長さ」及び「ペプチド配列の凝集」という２つの欠点をいずれも解決することにあると解されるところ，本件特許の発明の詳細な説明においては，後者の課題につき，本件発明によって解決可能であることが当業者において認識し得るように記載されておらず，したがって，サポート要件違反を認めなかった本件審決の判断は，誤りである旨主張する。
(2)ア特許請求の範囲の記載がサポート要件，すなわち，特許法３６条６項１号の要件を充たすか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に対応する記載がなく，これを明確に示唆する記載がなくとも，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
イ(ｱ)本件発明の課題についてみると，本件明細書においては，「現在のＳＰＰＳ技術に関しては２つの明確な欠点が存在する。」との記載があり，「２つの明確な欠点」につき，「第一は，所与のペプチドを合成するのに必要な時間の長さである。」（甲１６【００１５】），「現在の技術の別の問題は，ペプチド配列の凝集である。」と説明されている（同【００１６】）。
(ｲ)「必要な時間の長さ」について，本件明細書の段落【００１５】においては，「脱保護工程は３０分以上かかることがある。上記のように各々のアミノ酸をアミノ酸鎖にカップリングさせるには，約４５分必要であり，各々のアミノ酸の活性化工程は１５～２０分必要とし，切断工程では２～４時間必要とする。したがって，単に１２個のアミノ酸からなるペプチドを合成するのに最大１４時間かかることがある。」と，数値を交えて具体的に説明されている。そして，「この問題を解決するために，ペプチド合成及びカップリングの代替的な方法をマイクロ波技術を用いて試みた。マイクロ波による加熱は，マイクロ波は組成物又は溶媒と即座に直接相互作用する傾向があることから，有機合成を含む多様な化学反応において有利である。初期の研究者は，キッチン型の電子レンジにおける単純なカップリング工程（完全なペプチド合成ではない）を報告している。しかしながら，そのような結果の再現は，放射線源として家庭用電子レンジでは限界があり，出力制御ができず，また電子レンジごとに再現性の問題があることから容易ではない。別の研究者は，マイクロ波を用いてカップリング速度を速めることを報告したが，同時に高温が発生して，固相支持体及び反応混合物が変質する傾向があった。工程間におけるサンプルの移動による欠点も生じた。」として，「必要な時間の長さ」という「問題を解決するために」，従前も，様々な試みが行われてきたものの，結果の再現が容易ではない，高温により固相支持体及び反応混合物が変質する傾向があるなどといった問題があり，好ましい結果を得られなかった旨が述べられている。


平成２７年（た）第１号再審請求事件
主文
本件について再審を開始する。
理由
第１再審請求の趣意
１略称等
別紙参照語句一覧表記載のとおり
なお，請求人については，本決定中，主に判断部分において，単に「Ａ」と表記することもある。
２趣意
本件は，請求人に対する殺人，死体遺棄被告事件について昭和５５年３月３１日鹿児島地方裁判所が言い渡した確定判決に対し，無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠を新たに発見したから，刑訴法４３５条６号により，再審開始の決定を求めるものである。
その趣意は，主任弁護人森雅美ほか作成の平成２７年７月８日付け再審請求書，平成２８年１１月３０日付け最終意見書及び主任弁護人作成の平成２９年１月３１日付け最終意見補充書記載のとおりであり，これに対する意見は，検察官作成の平成２７年１０月２日付け及び平成２８年１１月３０日付け各意見書記載のとおりであるから，これらを引用する。
第２本件再審請求に至るまでの経緯
別添１本件再審請求に至るまでの経緯のとおり
第３確定判決とその証拠構造
別添２確定判決の内容と証拠構造のとおり
第４新証拠
１甲鑑定について
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）のとおり
２乙・丙新鑑定について
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）のとおり
３新証拠についてのまとめ
以上のとおり，新証拠である甲鑑定は，Ｂの遺体に窒息死であることを積極的に認める所見がないこと，頸部に外力が作用したことを積極的に示す所見がないことを明らかにしたことにより，死因を頸部圧迫による窒息死と推定した丁旧鑑定の証明力を減殺させた。
加えて，新証拠である乙・丙新鑑定は，Ｃの目撃供述には，体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が高く，その信用性評価においては慎重な判断をする必要があることを明らかにした。Ｃの目撃供述の位置づけを考慮すれば，Ｃの目撃供述の信用性評価，加えてＣ供述によって補強されていたＤ，Ｅらの供述の信用性評価に影響を与える可能性も生じさせたといえる。なお，弁護人は写真（弁２３～８６）も新証拠として提出している。これらの写真群は，第３次再審請求において初めて開示された写真ネガフィルムを元に作成されたものであり，証拠の新規性を備えているが，それぞれの立証趣旨をみると，写真だけを独立して証拠価値（明白性）を論じることは適切ではないから，新証拠の写真群については，Ｆ，Ｄ及びＥの各供述の信用性評価に関する総合評価のための一証拠とした。
第５総合評価
別添５総合評価のとおり
第６結論
当請求審における新証拠である甲鑑定及び乙・丙新鑑定は，確定審，第１次再審請求及び第２次再審請求において提出された全証拠と併せて総合評価すれば，請求人の本件犯行への関与を認定した確定判決の事実認定には合理的な疑いを生じさせると考えられる。
したがって，本件再審請求には理由があるから，刑訴法４４８条１項，４３５条６号により，本件について再審を開始することとし，主文のとおり決定する。
平成２９年６月２８日
鹿児島地方裁判所刑事部
裁判長   裁判官            冨田敦   史裁   判   官          山田直   之裁   判   官          福   田   恵美子
別添１本件再審請求に至るまでの経緯
別添１本件再審請求に至るまでの経緯
１確定第１審における審理
請求人は，捜査段階から一貫して本件殺人，死体遺棄事件への関与を争っていたところ，弁護人は，Ｆ，Ｄ及びＥが本件を行ったこと自体は争わなかったため，請求人が本件に関与したか否かが争点となり，同意書証（Ｂの死体を解剖したＭ大学教授丁作成の丁旧鑑定を含む。）の取調べに加えて，Ｆ，Ｄ及びＥの各証人尋問，Ｃの証人尋問などが行われ，さらに，Ｆ，Ｄについては，刑訴法３２１条１項２号により検察官調書が採用され，被告人質問が実施された。昭和５５年３月３１日，鹿児島地方裁判所は，請求人を殺人，死体遺棄の公訴事実で有罪とし，懲役１０年に処する確定１審判決を言い渡した。
なお，Ｆ及びＤは，昭和５４年１１月７日，本件殺人及び死体遺棄の事実で，Ｅは，本件死体遺棄の事実でそれぞれ起訴され，この３名の事件は併合審理されたが，３名は起訴事実を認め，請求人の判決日と同じ昭和５５年３月３１日，判決が宣告された。鹿児島地裁は，請求人と同様の罪となるべき事実等を認定した上，Ｆを懲役８年，Ｄを懲役７年，Ｅを懲役１年に処したが，Ｆ，Ｄ及びＥはいずれも控訴せず確定した。
２確定控訴審以降の審理
確定控訴審においても，争点は請求人自身の犯行への関与であり，改めて，Ｃ及びＦの証人尋問が実施されたほか被告人質問が実施された。昭和５５年１０月１４日福岡高等裁判所宮崎支部は控訴棄却の判決をし，請求人は上告したが，昭和５６年１月３０日最高裁は上告棄却決定をし，昭和５６年２月１７日異議申立棄却決定により，確定１審判決が確定した。
３第１次再審における審理
⑴請求審
請求人は，請求人，Ｆ，Ｄ及びＥがいずれも本件殺人，死体遺棄に関与していないと主張し，Ｆ，Ｄ及びＥの自白の信用性を争った。すなわち，Ｂは本件事件当日，
別添１本件再審請求に至るまでの経緯
側溝に自転車もろとも転落して事故死した可能性が最も高いから，絞殺を前提とする上記３名の自白及び確定審の認定は，Ｂの死因と矛盾するなどとして，丁教授作成の補充鑑定書，戊教授作成の鑑定書及び意見書等を提出し，検察官はこれに関連して，己教授作成の意見書等を提出し，丁，戊，己らの証人尋問が行われ，丁によるＢの死体の司法解剖の助手癸の証人尋問も実施された。また，Ｄ，Ｅの供述反訳書面，捜査段階の関係者の供述調書等が提出されたほか，ＣとＥについても証人尋問が行われ，また，泥酔したＢが発見されて自宅に運ばれるまでの状況等についてＨ，Ｉ，Ｊの証人尋問が行われた。


平成１４年３月２６日，鹿児島地方裁判所は，請求人について，再審を開始する決定をした。その理由は，丁新鑑定，戊鑑定によれば，Ｂの頸部には絞殺を示す外部所見も内部所見も認められないから，死体の客観的状況はＦ，Ｄの自白による犯行態様とは矛盾する可能性が高く，その自白の信用性を再検討する必要性が生じたとし，殺害現場とされるＢ方中６畳間の状況，ビニールカーペット等の客観的証拠，Ｆ，Ｄ，Ｅその他の関係者の供述等の新旧全証拠を総合評価した結果，請求人，Ｆ，Ｄ及びＥを本件殺人，死体遺棄について有罪とするには合理的な疑いを生じさせるというものである。
⑵即時抗告審
第１次再審開始決定に対する即時抗告審では，戊や己の補充意見書等が提出された。平成１６年１２月９日，福岡高等裁判所宮崎支部は，丁新鑑定，戊鑑定は，Ｆ，Ｄの自白に基づく犯行態様や死因に疑いを生じさせず，客観的証拠やＦ，Ｄ，Ｅの自白に対する第１次再審開始決定の評価を否定して，再審開始決定を取り消し，再審請求を棄却した。
即時抗告審の決定に対する特別抗告は，平成１８年１月３０日棄却された。
４Ｅ，Ｃの再審請求
Ｅは，平成９年９月１９日，鹿児島地方裁判所に対し，刑訴法４３５条６号による再審請求をしたが，その審理中，平成１３年５月２７日死亡した。Ｃは，Ｅの再
別添１本件再審請求に至るまでの経緯
審請求を引き継ぐ形で，平成１３年８月２４日，同裁判所に対し，Ｅにかかる確定判決について再審請求をし，同裁判所は，平成１４年３月２６日，請求人に対する再審開始決定と同趣旨の理由により，再審開始決定をした。検察官がこれに対して抗告したが，Ｃは，平成１６年１月４日，死亡した。
５第２次再審の審理経過
⑴請求審
請求人は，平成２２年８月３０日，第２次となる再審請求を行った。第２次再審では，弁護人から，Ｆ，Ｄ及びＥの自白の信用性を弾劾し，証明力を減殺する新証拠として，庚鑑定，糞尿痕関係証拠，壬意見書等知的能力に関する証拠のほか，乙・丙旧鑑定が新証拠として提出された。
平成２５年３月６日，鹿児島地方裁判所は，新証拠にはＦ，Ｄ及びＥの自白の信用性を動揺させるような証拠価値が認められず，３名の自白の信用性は十分肯定できる，新証拠を確定審及び第１次再審までに提出された全証拠と併せて総合評価しても，確定判決の事実認定に合理的な疑いを抱かせるに至らないとして証拠の明白性を否定し，再審請求を棄却した。
⑵即時抗告審
即時抗告審では，即時抗告審で新たに開示された証拠等からも新証拠が補充された（初期供述に関する新証拠，客観的痕跡の不存在についての新証拠）ほか，庚鑑定について庚医学博士の証人尋問，乙・丙旧鑑定について丙教授の証人尋問，ポリグラフ検査について乙教授の証人尋問が実施された。即時抗告審は，新証拠のうち，庚鑑定，糞尿痕関係証拠，客観的痕跡の不存在についての新証拠については，明白性が認められないとした。そして，丙・乙旧鑑定，Ｆ，Ｄ，Ｅに知的障害があることについての新証拠，初期供述に関する新証拠については，確定審及び第１次再審までに提出された全証拠と併せて総合評価の対象とした上で，Ｆらの供述の信用性については，次のとおり判断した。すなわち，Ｆ及びＤの供述の信用性は，それ自体だけでは必ずしも高いとはいえないものの，他方で，Ｃの確定審における公
別添１本件再審請求に至るまでの経緯
判供述は十分信用でき，Ｃ供述から，請求人がＤにＢ殺害を持ちかけ，Ｄがこれに応じ，外出したこと，Ｄが帰宅時「うっ殺してきた」と述べたこと，その後Ｅが「加勢をした」と述べたことが認められ，Ｅの供述は，乙・丙旧鑑定を踏まえても信用性が減殺されるとは考えられず，Ｃ供述から認定されるこれらの事実関係と整合し，十分信用できる。その上で，Ｆの供述については，Ｃ供述及びＥ供述，これらから認められる事実関係と整合し，乙・丙旧鑑定が指摘する点等についても，当初請求人の関与を隠し，公判廷でも請求人が犯行を主導したことについて供述を避けた結果として理解することができ，信用性を否定する事情とならない。Ｄ供述もＦと同様の事実関係と整合し，大筋において信用できる。請求人らの犯行を積極的に裏付ける客観証拠は必ずしも存在していないものの，Ｆ，Ｄ，Ｅの自白があり，それはＣ供述によって支えられており，客観証拠もこれと矛盾しない。新証拠は，総合評価しても確定判決の事実認定に合理的な疑いを抱かせるには足りず，明白性がないとして，即時抗告を棄却した（平成２６年７月１５日）。即時抗告棄却決定に対する特別抗告は，平成２７年２月２日棄却された。
６Ｆの確定判決に対する再審請求
Ｆと請求人の長女であるＧは，平成２３年８月３０日，Ｆの確定判決に対し，請求人の第２次再審請求と同じ理由により刑訴法４３５条６号による再審請求をした。鹿児島地方裁判所は，請求人の第２次再審請求に対する決定と同一日に同一の理由で，Ｇの請求を棄却した。これに対し，Ｇは，請求人の即時抗告と併せて即時抗告を申し立てたが，福岡高等裁判所宮崎支部は請求人の即時抗告棄却決定と同一日に同一の理由で，即時抗告を棄却した。
別添２確定判決の内容と証拠構造
別添２確定判決の内容と証拠構造
１確定審の認定事実
⑴    犯行に至る経緯


請求人は，昭和２５年３月夫Ｆと結婚し，鹿児島県曽於郡ａ町ｃ番地において夫Ｆとともに農業に従事してきたものであるが，Ｆは，女６人，男４人の１０人兄弟の長男にあたり，同人方に屋敷を接して同人の実弟である二男Ｄ，四男Ｂがそれぞれ居住し，同じく農業に従事していた。ところで，Ｂは，日頃から酒癖が悪く，酔っては同人の妻Ｋに暴力を振るうため，Ｋは何度か子供を連れて実家に帰っていたところ，昭和５４年５月，請求人夫婦ら親族を交えて協議した結果，ＢとＫは離婚し，Ｋは子供を引き取って実家に帰ってしまった。Ｂの酒癖は離婚後一層悪くなり，飲んだ先々で，迷惑をかけたり，酔いつぶれて道ばたに寝込んだりする有様で親族らが迎えに行ってＢを連れ帰ったことも何度かあった。しかし，Ｂは，Ｋと離婚した後も，人目を忍んで同女との逢瀬を続け，同年７月頃には，なんとか復籍にまでこぎ着けたが，傍目を恐れたＫは，Ｂ方に戻らず，別居の状態が続けられた。請求人は，勝ち気な性格の上，口数も多く，人の悪口も平気で言いふらし，Ｆが以前交通事故にあって仕事も十分できない上，知能もやや劣ることから，長男の嫁としてＬ家一族に関する事柄を取り仕切っていたが，Ｂは請求人によってＫと離婚させられ，一緒になることを妨害されているとして請求人に反感を抱き，酒に酔っては請求人を「打殺す」などと言って暴れ，一度は請求人方に押しかけて入浴中の請求人を外まで追い回したこともあったりして，請求人夫婦，Ｄは，日頃から，Ｂの存在を快く思っていなかった。
同年１０月１２日，Ｆらの姉の子の結婚式が行われ，請求人夫婦をはじめ，Ｆの兄弟はＢを除き，全員出席したが，出席する予定であったＢは，当日朝から酒浸りのため酔って荒れていたとしてＦら兄弟はＢを連れて行かず，午後７時過ぎには同挙式を終えて，請求人らはそれぞれ帰宅した。
別添２確定判決の内容と証拠構造
Ｂは，同日酒を飲んで外を出歩き，午後８時頃酔いつぶれて溝に落ちているのを部落の者に発見され，Ｂの近隣に住むＩ，Ｊの両名がＢを同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であった上，着衣が濡れて下半身裸になっていたため，同人を土間に置いたまま帰った。請求人は，Ｉから泥酔して道ばたに倒れているＢを迎えに行く旨連絡を受け，同日午後９時頃Ｉ方に行って同人からＢの様子を聞き，Ｉらに迷惑をかけたことを謝ったりした後，午後１０時３０分頃，Ｊと帰宅する途中，Ｂの様子を見るため，１人でＢ方に立ち寄ったが，泥酔して土間に座り込んでいるＢを認めるや同人に対する恨みが募り，この機会に同人を殺害せんと決意し，Ｄ，次いでＦに対し，Ｂを共同して殺害しようと話を持ちかけ，両名はいずれもこれを承諾した。
⑵罪となるべき事実
請求人は，Ｆ，Ｄと共謀の上，Ｂ（当時４２年）を殺害するため，同人絞殺に使う西洋タオルを携帯して，同日午後１１時頃，鹿児島県曽於郡ａ町ｃ番地所在の同人方に赴き，同所土間に座り込んで泥酔のため前後不覚となっている同人に対し，Ｆ及びＤにおいて，こもごもＢの顔面を数回ずつ殴打し，その場に倒れた同人を請求人を加えた３人で足蹴にするなどし，更に上記３名でＢを同人方中６畳間まで運び込んだ上，同所において，請求人が「これで絞めんや」と言って上記西洋タオルをＦに渡すとともに，仰向きに寝かせたＢの両足を両手で押さえつけ，Ｄもまた，Ｂの上に馬乗りになってその両手を押さえつけ，Ｆにおいて上記西洋タオルをＢの頸部に１回巻いて交差させた上，請求人の「もっと力を入れんないかんぞ」との言葉に，両手でその両端を力一杯引いて絞め付け，よって同人を窒息死に至らしめて殺害し，上記殺害行為の後，Ｄは一旦帰宅して同人の長男であるＥにＢの死体を遺棄するため加勢を求めたところ，Ｅはこれを承諾し，ここに，請求人は，Ｆ，Ｄ及びＥの３名と共謀の上，同月１３日午前４時頃，請求人が照らし出す懐中電灯の灯りのもとで，上記３名が，Ｂの死体を同人方牛小屋に運搬した上，請求人の「まだ浅い，もっと掘らんか」との指図により，同所の堆肥内にそれぞれスコップ又はホ
別添２確定判決の内容と証拠構造
ークを用いて深さ約５０センチメートルの穴を掘って，その中に上記死体を埋没し，もって死体遺棄をした。
２確定判決の証拠構造
確定第１審判決は，証拠評価，心証形成過程について判示していないが，証拠の標目及び確定控訴審判決の説示等に照らすと，Ｂの死体が堆肥内に遺棄されたことについては実況見分調書その他から認められる死体の発見状況や解剖所見から明らかであり，死体が遺棄されていること自体から，遺棄の犯人又はその関係者がＢの死亡に関与していることが強く推認される。そして，Ｂが殺害され，死体が遺棄された犯行の具体的状況等並びにその犯人が請求人，Ｆ，Ｄ及びＥ（ただし，Ｅは死体遺棄のみ）であることの証拠は，共犯者であるＦ，Ｄ及びＥの各公判供述，Ｆ（確定審検１０７から１０９まで）及びＤ（確定審検１１３）の各検察官調書並びにＣの公判供述であると認められる。
なお，丁作成の鑑定書は，その文章表現は控えめなものであるが，①死因が窒息死であることの直接証拠であり，かつ，②殺人の犯行態様（西洋タオルをＢの頸部に１回巻いて交差させ，両手でタオルの両端を力一杯引いて絞めつけた）に関する直接証拠であるＦらの自白の信用性を裏付ける補助証拠と位置づけられていたと考えられる。また，証拠物のスコップ，ホーク，懐中電灯については，確定第１審判決において犯行供用物件と認定されており，Ｆ，Ｄ及びＥ，そして請求人と各犯行を直接結びつける証拠と位置づけられていたと考えられる。
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
第１証拠の新規性について


鑑定については，鑑定内容が従前の鑑定と結論を異にするか，あるいは結論は同じでも鑑定の方法又は鑑定に用いた基礎資料において異なる等証拠資料としての意義，内容において異なると認められる場合は刑訴法４３５条６号にいう「あらた」な証拠に当たると解するのが相当であり，甲鑑定については，いずれもその新規性を認めることができる。
第２丁旧鑑定の位置づけ
丁旧鑑定は，死因について，「他に著しい所見を認めませんので，窒息死を推定する他はありません。」と結論付けているところ，窒息死の所見を認めたとしているわけではないので，その意味では，窒息死であることを積極的に認定できるだけの証明力はないというべきである。もっとも，丁鑑定人が，解剖医として直接遺体を解剖した上で，医学的見地から，窒息死以外の死因を排除し，窒息死であることを強く推認しているものであることからすれば，窒息死であることを推認させるだけの証明力はあったといえる。そして，確定審が，証拠の標目において罪となるべき事実について丁旧鑑定を挙げて，罪となるべき事実として窒息死に至らしめて殺害したと認定していることに照らせば，丁旧鑑定は，①死因が窒息死であることの直接証拠として位置付けられていたということができる。また，丁旧鑑定は，「窒息したものとすれば頸部内部の組織間出血は頸部に外力が作用したことを推測せしめます。」「頸項部に作用した外力にて窒息死に至ったものと想像しないわけにはまいりません。」として，頸部に外力が作用した可能性を指摘しているところ，直接遺体を解剖し，遺体の所見を取った上で，医学的見地から意見を述べていることからすれば，頸部に外力が作用したことを推認するだけの証明力はあったといえる。したがって，丁旧鑑定は，②殺人の犯行態様（西洋タオルをＢの頸部に１回巻いて交差させ，両手でタオルの両端を力一杯引いて絞めつけ別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
た）に関する直接証拠であるＦらの自白を裏付け，その信用性を高めていたといえる。
第３甲鑑定の証明力について
１甲鑑定の概要と丁旧鑑定との関係
甲鑑定は，遺体の状況が「頸部圧迫による窒息死」と矛盾するとの結論を導いているところ，それが十分に信用できるものであれば，丁旧鑑定の確定審における位置づけ①②のいずれとの関係でも，丁旧鑑定の証明力を大きく減殺することになる。甲鑑定は，遺体には①頸部圧迫による窒息死の所見がないことを指摘した上で，②死斑，血液就下，腐敗血管網を認めないこと，③遺体の損傷状況から出血死（事故死）の可能性があることを指摘して，遺体の状況は，頸部圧迫による窒息死とは矛盾すると結論付けていることから，これらの点について，以下検討する。
２甲鑑定の指摘する点についての検討
⑴死斑・血液就下について
ア甲鑑定の要旨
甲鑑定は，急性窒息死では，死斑・血液就下は顕著に発現する一方，出血死では，死斑・血液就下がないか軽度であることを前提として，本件遺体がうつ伏せに遺棄された状態で発見されたが，本件遺体の前額部・顔面・前頸部等には死斑だけでなく，腐敗の影響を受けにくい血液就下もないことから，本件遺体の状態は，窒息死と矛盾し，出血死を強く示唆すると結論づけている。
イ検討
本件遺体が堆肥内に遺棄された際に下方となっていた顔面や前胸部等の外表に死斑であると判別できる所見が認められないこと，筋肉内において，明らかに血液就下と判別できる所見が認められないことは甲鑑定，辛鑑定ともに一致しており，本件遺体に死斑・血液就下があるとはいえないということは認めることができる。その上で，甲鑑定は，本件遺体の腐敗が高度ではないことを前提として，死斑については，腐敗すると黒っぽくなり，白くなることはないのに，本件遺体は顔が全
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
体的に白く，前胸部，腹部の前後も同程度に白いから，腐敗の影響を受けて死斑が判別できなくなったものではなく，死斑は生じていない，血液就下については，死斑と比べて腐敗の影響を受けにくい上，前頸部の切開部内の筋肉，前胸部，胸筋全般が白く，右胸筋は出血が見られるが，肋間筋は非常に白いことから，血液就下もないとしている。
しかしながら，本件遺体は，いわゆる巨人様外観を有していること，腹部が著しく膨隆し，陰嚢も新生児頭大に膨隆していること，頭髪が容易に脱落し，陰毛はほとんど脱落していること，手掌面，両足の皮膚が手袋のように剥離していること，腸管が著しく膨隆していること，肺，胃，膀胱に腐敗気泡を認めることなどから，相当程度腐敗しているというべきである。また，辛鑑定によれば，腐敗が進行して表皮がめくれた状態であれば白っぽく見えることもあることが指摘されており，真皮が白いことから腐敗が軽度であるとはいえない上，丁旧鑑定によれば，皮膚の色が変色しているだけでなく，臓器についても腐敗によりその性状が不明となっていることなどに照らせば，腐敗が表皮にとどまっていると考えることも相当でない。したがって，堆肥内に遺棄された本件遺体の皮膚が腐敗等の死後変化により死斑の存否が判別できなくなったことはもちろん，筋肉等も腐敗の影響により血液就下の存否が分からなくなった可能性は否定しがたい。そうすると，本件遺体に死斑や血液就下があったと認めることはできないものの，他方，これらがなかったとも認めることはできないというべきである。
また，そもそも死斑・血液就下が認められれば窒息死，認められなければ出血死ということが論理必然であるということまではいえず，それぞれその可能性が高いというにすぎない。
以上から，死斑・血液就下があるという所見が認められないことをもって，直ちに窒息死と矛盾する，あるいは出血死であるということはできない。
⑵出血死の可能性について
ア甲鑑定の要旨
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
甲鑑定は，丁旧鑑定が出血を確認した右胸腹部，右前腕，両下肢，右肋間筋，左鎖骨上，右鎖骨直下，頸椎前面以外に，胸部の肋間筋等の出血，右側胸部から側腹部や腰部の皮下出血等が見逃されていることを指摘した上で，それらの出血の原因について検討し，出血死の可能性が強い旨指摘している。
イ丁旧鑑定書に記載のない出血の存否について
甲鑑定は，胸部の肋間筋等に変色があることや，右側胸部から側腹部や腰部については黒色褐色の変色があることから，出血があったと判断している。しかしながら，前記のとおり本件遺体は相当程度腐敗しており，表皮や筋肉の変色が出血であるのか死後変化であるのか目視により判別するのは困難である。また，甲鑑定は，腰部や大腿等に皮下出血があることを示唆しているが，皮膚が開検されておらず，直接目視できない筋肉内についても出血があると推定することは合理的根拠に欠けるというべきである。
ウ各出血の原因について
①    肋骨骨折


甲鑑定は，胸部の肋間筋等軟部組織の出血については，肋骨の骨折線も確認されることから，肋間筋出血があるとして，肋骨骨折の可能性を示唆している。この点，辛鑑定も，１か所は骨折の可能性を認めているものの，浅い線状の骨折で重症ではない，残りの２か所は骨折と断定することは難しいとしていることなどに照らすと，肋骨骨折があったとしても，これが死因と密接に結びつくほど重度なものであると考えることは困難である。
②    腎損傷による後腹膜下出血
丁旧鑑定書によれば，腎臓は腐敗，溶解のため性状不明であったが，腎臓が損傷して出血すれば周りの脂肪の中に血液が染みこむところ，腎臓は脳に次いで血流の多い臓器であることから，本件遺体の腐敗の程度を考慮しても，腎臓の周囲に出血があれば容易に気付くことが可能であると考えられる。丁旧鑑定書には，膵臓の重量等の所見が記載されており，これは丁鑑定人が膵臓を摘出して観察したことを示
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
している上，膵臓が腎臓の横にあることからすると，丁鑑定人が，腎臓周辺の出血等に気付かなかったことは考えがたい。丁旧鑑定書に腎臓周辺の異常に関する所見の記載がないことからすると，腎損傷による出血があったとする甲鑑定を採用することはできない。
③    骨盤骨折による骨盤内軟部組織出血
甲鑑定は，右側胸部から側腹部や腰部までの皮下出血については，その原因として胸腹部・腰部打撲，ひいては骨盤骨折の可能性を指摘しているが，確かに，骨盤骨折は，臨床上は外表から骨折の有無を判断することは難しく，見過ごされることはあるが，腹腔内に大量に出血することから，解剖の際に腹腔を開検すれば，後腹膜下の出血には容易に気づき，骨盤骨折の有無の判断も可能である。丁旧鑑定書には，肝臓，脾臓，膵臓等の重量等，腹腔内臓器の所見が記載されており，これは丁鑑定人が腹腔内臓器を摘出して観察したことを示すものであり，その際には後腹膜下の観察を行ったと考えられる。そうすると，丁鑑定人は，後腹膜下を観察し，出血等の有無を確認したと考えられるが，丁旧鑑定書に腹腔内の出血に関する所見がないことからすれば，骨盤骨折はなかったと考えるべきである。
④    大腿骨骨折
甲鑑定は，大腿骨骨折についても指摘しているが，大腿骨骨折については，検視や解剖開始時に，左右の足の長さの差異や硬直などを確認することによって，その可能性には容易に気付くことができる。また，本件遺体は，大腿筋に出血が認められないこと，大腿骨骨折が死因となるにはかなりの打撃があり，足全体に出血が広がっているはずであるのに，そのような出血が見られないことなどからすれば，出血死の原因となるような大腿骨骨折があったとは考えられない。
エ小括
以上によれば，甲鑑定が指摘する出血死の原因となるような臓器の損傷や出血があったと考えることは困難であり，死因が出血死であることを推認することもでき
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
ない。そうすると，出血死は単なる可能性にすぎず，これによって死因を窒息死と推定した丁旧鑑定の証明力を減殺するものではないというべきである。
⑶頸部圧迫による窒息死の所見の有無
ア甲鑑定の要旨
甲鑑定は，頸部圧迫による窒息死と判断するには，３要件（急性窒息死の所見，頸部圧迫の所見，急性窒息死以外の死因の否定）が認められることが必要であるとした上で，これらの中には腐敗の影響により識別が困難となるものもあるが，頸部圧迫所見のうち，①頸部筋肉内出血及び②舌骨・甲状軟骨骨折は腐敗の影響を受けにくく，③顔面・圧迫部上方の鬱血は，腐敗により黒っぽく変色するので，腐敗が進行した遺体でも確認することができるから，①②③の所見がない本件遺体については，頸部圧迫による窒息死とは矛盾するとの指摘をしている。
イ頸部筋肉内出血について
本件遺体について，頸部筋肉内出血の所見が認められないという点においては，甲鑑定及び辛鑑定ともに一致している。その上で，甲鑑定は，本件遺体には開検された皮下・筋層においても鬱血所見や出血がないこと，頸部筋肉内出血は腐敗の影響を受けにくい上，本件遺体の腐敗が高度ではなく，左鎖骨上，右胸筋の出血が明瞭であることからすれば，頸部筋肉内出血についてもそれがあるのであれば明瞭に判別できるとして，頸部筋肉内出血はないとする。しかしながら，本件遺体は巨人様を呈していて膨隆しており，腐敗が高度でないということには疑問がある上，辛鑑定によれば，腐敗した遺体においては，強い出血があり，その痕跡が残っていれば判別が可能であるが，明瞭な痕跡が残っていない場合でも弱い出血があった可能性は否定できないというのであるから，筋肉内も腐敗により色調が変化するなどして出血の判別が困難となることは十分考えられる。そうすると，本件遺体においても，出血がなかったと断定することは困難である。
また，甲鑑定は，強い頸部圧迫が加わっていれば頸部深層の筋肉に出血があることを前提としているが，甲鑑定も頸部圧迫による窒息死の事例でも頸部筋肉内出血
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
がないことはあり得るとしている。加えて，辛鑑定も，ひもで絞めた痕があるのに，出血が弱かったり，判然としなかったものや，強く絞めていても出血がない場合もあること，スカーフ様のもので頸部を圧迫した事例では頸部皮下の出血をあまり確認できなかった場合など索条物の種類によっては出血を確認できないこともあることを指摘している。なお，甲鑑定は，成人男性で解剖学的に異常がない人が力一杯首を絞められた場合に，何もないことはないだろうとしているが，その医学的根拠について具体的，合理的な説明はされていない。そうすると，そもそも，頸部圧迫により頸部筋肉内出血が必ず生じるということもできないというべきである。以上からすれば，本件遺体に頸部筋肉内出血の所見が認められないことをもって，頸部圧迫による窒息死と矛盾するということはできない。
ウ舌骨・甲状軟骨骨折について
本件遺体について，舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないこと，これらが腐敗の影響を受けにくいことに関しては，甲鑑定及び辛鑑定ともに異論のないところである。その上で，甲鑑定は，中高年男性に対する頸部圧迫では，これらの骨折を認めることが少なくないとしているが，必ず生じるとまで断定してはいない。辛鑑定によっても，首つりの事例ではあるものの，甲状軟骨や舌骨が折れている場合もあれば，全く骨折がないような場合もあるとの指摘がされていることからすれば，本件遺体にこれらの骨折の所見がないことをもって，頸部圧迫による窒息死と矛盾するとはいえない。
エ顔面・圧迫部上方の鬱血


甲鑑定は，頸部圧迫があれば顔面等の圧迫部上方が鬱血すること，鬱血した部分は腐敗が進行すれば，白くなることはなく，黒っぽい色になることを前提に，本件遺体の顔が全体的に白っぽく見え，顔の広い範囲に白い部分を認めることから，本件遺体の顔には鬱血がほとんどなく，本件遺体の状態は頸部圧迫による窒息死と矛盾するとしている。
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
もっとも，本件遺体の腐敗の程度は，前記のとおり，相当高度であると考えられる。甲鑑定も，その意見書においては，腐敗が高度である場合には鬱血の有無についての判別は困難としている上，辛鑑定によれば，腐敗した遺体について黒い部分が血液が多かったと断定できるものではない，腐敗した遺体では鬱血も分からなくなるとしているところ，腐敗した環境によってその変化は個々であると考えられることも併せ考えると，本件遺体において，顔に鬱血がないと断定することは困難である。加えて，辛鑑定によれば，頸部圧迫でも，鬱血しない，あるいは鬱血の乏しい場合もあることが指摘されているところ，索条物や力の加え方によっては頸部の血管が圧迫される時間や程度にも違いが生じ，鬱血の有無や程度も様々であると考えられる。
そうすると，顔面等の鬱血の所見が認められないことが直ちに頸部圧迫による窒息死と矛盾するとはいえない。
オ小括
以上によれば，甲鑑定の指摘する，頸部圧迫による窒息死であることを示す所見が認められないことにより，頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するということまではいえないというべきである。
３結論
以上によれば，甲鑑定が指摘する，本件遺体の状態から出血死であることを示す所見があるということはいえない上，頸部圧迫による窒息死であることと矛盾する所見もないことから，頸部圧迫による窒息死ではないと積極的に認定することはできない。
しかし，頸部圧迫による窒息死であることを積極的に認定できる所見がないという点では，辛鑑定も一致しており，その限度では甲鑑定は十分信用できる。その上で，丁旧鑑定が死因として窒息死を推認していたことは前記のとおりであることからすると，窒息死であることを積極的に認める所見がないということは，丁旧鑑定が何をもって窒息死と推認するのかその根拠が薄弱であることを示してお
別添３新証拠についての判断１（甲鑑定）
り，信用性を低下させるという意味で，その証明力を減殺しているというべきである。また，丁旧鑑定が頸部に外力が作用したとしている点についても，これを積極的に示す所見がないのであるから，頸部圧迫との鑑定結果の信用性は低下しており，Ｆ及びＤの自白との関係でも，丁旧鑑定がこれらを積極的に裏付けるものとはならないという意味で証明力を減殺しているというべきである。したがって，新証拠である甲鑑定には，丁旧鑑定の証明力を減殺させるだけの証明力が認められる。
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
第１乙・丙新鑑定の位置づけ
１新規性
乙・丙新鑑定は，第２次再審請求で弁護人から請求された乙・丙旧鑑定と同様の心理学的供述評価の手法により，Ｃの供述にみられる非体験性兆候の有無を分析したものであり，乙・丙旧鑑定がＦ，Ｄ，Ｅの３名の供述を分析の対象としていたのに対し，乙・丙新鑑定は，初めてＣの供述を心理学的供述評価の手法で分析した点で新規性が認められる。
２Ｃの供述の証拠構造上の位置付け
Ｃは，確定審の公判（昭和５５年３月２５日）において，①「Ａが，Ｄに対し，Ｂを殺したいので加勢をするよう持ちかけ，Ｄがこれに応じて，外出し，しばらく帰ってこなかった」（以下「本件目撃供述①」という。），②「Ｄが帰宅時，『Ｂをうっ殺して来た』と言った」（以下「本件目撃供述②」という。），③「Ｅが『加勢をした』と言った」（以下「本件目撃供述③」といい，本件目撃供述①ないし③をまとめて「本件各目撃供述」ともいう。）などと供述している（なお，本件各目撃供述に対応する同趣旨の供述は，捜査段階に作成された昭和５４年１１月３日付け検察官調書等でも録取されている。）。
本件目撃供述①は，ＡとＤとの間のＢ殺害の共謀についての直接証拠であり，また，その共謀に関するＤの自白の信用性を補強するものである。本件目撃供述②は，Ｂ殺害に関するＤの自白の信用性を補強するものである。本件目撃供述③は，Ｂの死体遺棄に関するＥの自白の信用性を補強するものである。そして，本件各目撃供述で述べられた一連の事実関係が存することは，本件犯行の存在を推認させる間接事実にもなる。まさしく，第２次再審請求即時抗告審決定は，Ｃ供述の信用性を評価し，ＦとＤの供述の信用性を肯定して抗告を棄却する結論を導いており，Ｃの供述の信用性評価は，本件再審請求の重要な争点となっている。
第２乙・丙新鑑定の証明力
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
１乙・丙新鑑定の内容


Ｃの供述を，供述分析の手法等を用いてその変遷構造に着目して分析し（分析１），次いで，捜査段階における最終的な目撃供述（昭和５４年１１月３日付け検察官調書）の記載を対象に，非体験性兆候の有無を検討し（分析２），最後に，分析１及び分析２の結論を踏まえ，諸兆候が信用性評価に与える影響を検討した。鑑定書（弁２）においては，本件各目撃供述を対象とし，補充鑑定書（弁２０）においては，その前後の出来事に関する供述も対象とした。まず，本件各目撃供述とそれぞれの目撃供述に続く行為を分析すると，いずれも目撃供述の中核部分において，事件に関連する新情報（①共謀と解釈できる会話，②「うっ殺して来た」との発言，③「加勢をしてきた」との発言）が付加されることに伴うトピック間の不整合の発生（Ｃの無反応）とその放置という変遷パターンが繰り返し確認された。また，Ｃの自発的行為に関する供述の変遷箇所において，本件犯行に直接結び付く重要な出来事を目撃する場所への移動とそこからの離脱の動機は，ほとんど全てが小便や寝るといった生理的欲求に基づいていた。そして，これらの移動と離脱の説明は，そのすべてが重要な中核的出来事の目撃に関する供述とほぼ同時に出現するという説明パターンの定型性を示していた（分析１）。昭和５４年１１月３日付け検察官調書に記載された本件目撃供述③は，Ｅの「加勢してきた，黙っちょらんや」という発言を目撃していながら，それに対して当然生じるであろう聞き返し等の自発的行為の言及がないものであり，明らかなコミュニケーション不全（非体験性兆候）がみられた。むしろ，Ｅの上記発言の意味については，Ｂの死体発見後の事実から逆行的に構成したときに初めて理解可能となることから，逆行的構成によって形成された可能性が示唆された（分析２）。そして，本件各目撃供述の前後の出来事に関するＣの供述を分析すると，Ｃが，本件各目撃供述を告白する前に供述したすべてのエピソード及び告白した後でもＡらが本件犯行に関与したという印象と結び付かないエピソードには，コミュニケーション不全その他の不自然な兆候は一切確認されなかった。一方，コミュニケーシ
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
ョン不全と解釈可能なエピソードがみられたのは，すべて本件各目撃供述を告白した後のＡが本件犯行に関与したという印象を与える内容のものであった。加えて，本件各目撃供述を告白した後のＣの供述中には，Ｂの死体発見後の昭和５４年１０月２８日朝の出来事として，「Ａが１２日の晩に着替えを持ってきたことについて，Ａから口止めをされたが，何の口止めかははっきりわからなかった」旨説明している部分があるが，Ｃが本件各目撃供述のとおりの出来事を経験したのであれば当然持っているはずの知識や認識の欠落を示す「無知の暴露」に該当する可能性がある。
比較的分量の少ないＣの本件各目撃供述の捜査段階での変遷過程及びその最終的な供述内容である昭和５４年１１月３日付け検察官調書に，供述の信用性を減じさせる可能性をもつ非体験性兆候が複数確認されたことは，Ｃの目撃供述に体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性を強く示唆していると解釈することができる。さらに，本件各目撃供述の前後の出来事を含めたＣの供述の分析においても，Ａらが本件犯行に関与したという印象を与えるＣの一連の供述に，一貫して非体験性兆候がみられたこと，また，それらがＣの供述能力の不足，取調官の質問方法や調書への記載事項の取捨選択，Ｃの心理的動揺等によって生じた可能性は低いといえることからすれば，本件犯行とＡとを結び付けるＣの一連の供述が体験記憶に基づいていない可能性をさらに高めている。Ｃの本件各目撃供述には，体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が無視できないほどに高く，その信用性評価においては，これらの結果を十分に考慮し，慎重な判断をする必要がある。
２乙・丙新鑑定の証明力
⑴心理学的供述評価の手法の位置づけ
司法の場における供述の信用性判断は，他の諸証拠や関連事実を含む総合的な評価であるが，心理学的供述評価は，供述それ自体の中に，体験に基づかない情報，その他問題のある兆候が見られないかをチェックするものである。そして，供述そのものの科学的な分析の結果得られた非体験性兆候等は，司法の場での総合的な信
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
用性判断に際し，有意な情報として利用することができる。特に平成２１年から開始された裁判員裁判においては，一般の国民が裁判員として裁判に参加し，裁判官と共に証人や被告人等の供述の信用性評価を行うことが想定されるが，心理学的な供述評価は，供述の信用性評価について職業的な経験を重ねた裁判官と，その点では多様な裁判員とが，実質的に協働して評議を行うための共通の土台やツールの一つとなり得るものと考えられる。
⑵乙・丙新鑑定の位置づけ
そうすると，乙・丙新鑑定は，その鑑定手法や鑑定内容に不合理な点がなければ，Ｃの供述の証明力を減殺させるだけの証明力を有すると考えられる。これに対し，検察官は，乙・丙新鑑定には合理性がなく，信用できず，Ｃの供述の信用性判断に何ら影響を及ぼすものではない旨主張する。そこで，以下，検察官の主張に照らして，乙・丙新鑑定の合理性を検討する。
⑶乙・丙新鑑定の合理性
ア鑑定手法について
検察官は，鑑定手法自体の問題として，「他の証拠との整合性，内容自体の合理性等を捨象した上で，その供述が体験に基づいているか否かを判断するもので，その鑑定結果の信用性には自ずと限界がある」旨主張する。しかし，乙・丙新鑑定で用いられたスキーマ・アプローチ等の供述心理学的手法は，人間のコミュニケーションの心理学特性に照らし，「供述の断片」ではなく「供述のつながり」に着目して，体験供述か非体験供述かを吟味しようとするものであり，他の証拠との整合性，内容自体の合理性等を捨象していることを理由として，直ちに信用性が乏しいということはできない。
また，検察官は，Ｃの供述の分析対象のほとんど全てが供述調書であり，逐語ではないことから，乙・丙新鑑定は，Ｃの警察官調書と検察官調書との間に記載内容の存否，程度に差異のある点を無視しており，分析が恣意的であるなどと主張する。しかし，そのような疑問があることを踏まえ，乙・丙新鑑定は，補充的にＣの捜査
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
段階における供述すべてを考察の対象とし，録取されていないから供述をしていないと判断しないという基準に基づいて分析を加えたものであり，そのような点も考慮すれば，鑑定手法自体が不合理であるとはいえない。
イ鑑定内容について


検察官は，鑑定内容についても合理的でない旨主張するが，その理由として述べるところは，以下のとおり，乙・丙新鑑定の証明力を明白に弾劾するものではない。①検察官は，本件目撃供述①に関し，「Ｃは，『ＡがいつもＢを打ち殺すと言っており，このときも聞き流していて，殺しに行くとは思わなかった』などと説明しているのであるから，ＣがＤを止めたりＥに詳細を聞いたりしなかったとしても不自然・不合理とはいえない」旨主張する。
しかし，乙・丙新鑑定は，検察官の主張するようなＣの説明内容も考慮した上で分析をしているのであるから，検察官の上記主張は乙・丙新鑑定が当然の前提としているものといえ，その合理性を明らかに弾劾するものとはいえない。②検察官は，本件目撃供述②に関し，「乙・丙新鑑定は，変遷理由が警察官調書に記載されておらず，その後の検察官調書でその理由が説明されるまで不整合が『放置』されたと評価するが，供述調書における記載の有無のみをもって供述しないことの不自然さを問うのは誤りである」旨主張する。しかし，取調官としては，犯罪に関わる重要部分の供述が大きく変遷した場合，その変遷理由を確認して調書化することが通常の実務の手法であり，そのような調書化が捜査の終盤に至るまでされなかったことは事実であるから，上記「放置」との評価が誤っているとはいえず，上記主張は採用できない。③検察官は，「本件各目撃供述は，ＤやＥの犯行に直接関わる内容である上，Ａに口止めされていた旨供述する内容でもあるため，Ｃが多くを語ろうとしなかったとしても全く不自然ではない。また，乙・丙新鑑定は，供述人が家族を守ろうと隠し事をしたり，虚偽を申し立てたり，整合性のある虚偽の内容を想起し供述したりすることを考慮に入れていない」旨主張する。
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
しかし，乙・丙新鑑定において用いられている供述心理学的手法は，供述それ自体にみられる諸兆候の検討を通して，そこに体験に基づかない情報が混入している可能性（非体験性兆候）を分析するものであり，前記⑴で述べたとおり，そのような分析手法自体は有意義なものといえる。そのような分析手法を前提とする限り，検察官の上記主張は，乙・丙新鑑定に対する批判としては当を得ないものといわざるを得ない。
④検察官は，乙・丙新鑑定が，前記分析１において，「本件犯行に直接結び付く重要な出来事を目撃する場所への移動とそこからの離脱の動機は，ほとんど全て小便や寝るといった生理的欲求に基づいていた」とされている部分について，「それ自体あり得ないことではなく，Ｃが本件各目撃供述を告白するに当たって，それらに連なる生理的欲求に基づく行為に関する供述が連動して出現するのもまた自然なことである」旨主張する。
もちろん，そのような生理的欲求に基づく行為が連動することもあり得ないことではないが，乙・丙新鑑定は，「生理的欲求に基づく行為であれば，それまでの出来事の脈絡を中断し唐突に開始されてもさほど不自然とは思われないことが多く，実体験に基づかない供述を生成する場合に都合良く利用される場合がある」という見解を前提として，「本件各目撃供述のすべてにおいて移動又は離脱の動機として生理的欲求があったと説明されていることは，偶然の重なりとして素直に了解するにはやや難がある」と分析しているのであり，そのような分析が不合理とはいえない。
⑤検察官は，本件目撃供述③に関する前記分析２に対し，「そもそもＥの発言に対してＣが無反応であったことは，調書化されていない可能性もあるから，無反応であったこと自体定かでない。ＣがＥの発言に無反応であったことを前提としても，Ｂを打ち殺すなどという発言にも関心を示さないＣが，Ｅが加勢してきたことが何であるかについて関心を示さなかったとしても不自然ではない。Ｃの供述す
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
るＣの言動は不自然といえず，Ｃ供述について『逆行的構成』であると解釈する前提を欠いている」旨主張する。
しかし，乙・丙新鑑定は，調書化されていない可能性も意識しながら，犯罪の立証にとって重要な意味をもつ場面であるから，その可能性は低いとした上で，Ｃが，当時の自分の反応のみを忘却した可能性も考えにくいとして，逆行的構成とすれば解釈可能である旨分析している。
そして，乙は，証人尋問において，「『加勢してきた』という発言については日常的な出来事とまだ説明ができるが，『黙っちょらんや』という発言と組み合わさることによって，無反応であることが明らかに不合理になった」旨説明する。これに対し，検察官は，「両発言の非日常性の程度の違いについて，何ら具体的な説明ができていない」旨主張するが，乙・丙新鑑定は，あくまで合わさった両発言に対するＣの無反応の不合理性を指摘しているのであり，そのことが鑑定の合理性を損なうものとはいえない。
検察官の上記主張は理由がない。
⑥検察官は，「乙・丙新鑑定は，分析対象の選択自体が恣意的である。同鑑定の解釈を前提としてＣの供述を検討すれば，本件各目撃供述を告白する前のＣの供述にも，Ｃの反応の欠落や生理的理由によるコミュニケーションの中断と評価すべき記載が複数見受けられ，その原因は，取調官の記載方法の取捨選択や質問方法の違いによるＣの回答の違いであると考え得る。また，このような記載の差異は，同鑑定の解釈によれば，Ｃのコミュニケーション能力やその供述能力に起因するとも評価し得る」旨主張する。
確かに，検察官の指摘するように，Ｃの各供述調書中には，乙・丙新鑑定では検討されていないＣの反応の欠落等が見受けられ，そのことがＣのコミュニケーション能力等に起因する可能性も否定できない。したがって，「本件各目撃供述を告白する前に供述したすべてのエピソード及び告白した後でもＡらが本件犯行に関与したという印象と結び付かないエピソードには，コミュニケーション不全その他の不
別添４新証拠についての判断２（乙・丙新鑑定）
自然な兆候は一切確認されなかった」との記載は，あくまで乙・丙新鑑定が検討した項目に限られるものであり，その限度で同鑑定の信用性を評価する必要があるとはいえる。もっとも，上記検察官の主張によっても，同鑑定が分析の対象とした供述項目についての信用性が大きく弾劾されるものとまではいえない。⑦その他乙・丙新鑑定の内容に対して検察官が種々主張する点を踏まえても，乙・丙新鑑定の証明力を大きく損なうような不合理な事情は存しない。
ウ小括
したがって，乙･丙新鑑定は，供述心理学の専門家によるＣの供述の分析として一定程度の合理性を有し，Ｃの供述の信用性を判断する資料の一つとしてみた場合，十分な証明力を有するものというべきである。
⑷結論
以上によれば，乙・丙新鑑定には，本件犯行を直接又は間接的に立証し，共犯者の自白を補強する証拠であるＣの供述の証明力を減殺させるだけの証明力が認められると考えられる。
別添５総合評価
別添５総合評価
第１はじめに


確定判決の事実認定は，主として，Ｆら共犯者３名の自白と，犯行態様の自白の重要な裏付けと位置づけられていた客観証拠である丁旧鑑定から構成されていた。丁旧鑑定は，重要な客観証拠であるとともに，本件が殺人事件であることを示す，まさに本件事件の出発点ともいえるものであることから，まず，丁旧鑑定について検討する。次いで，Ｆら共犯者３名の自白について，それぞれ，供述内容自体からその信用性を検討した上で，Ｄ及びＥの自白の裏付けとして重要なＣ供述，さらには自白と客観証拠との整合性について検討を加えていくこととする。
第２死因について
１窒息死以外の死因の可能性
⑴頸椎前面の著しい組織間出血について
丁新鑑定，戊鑑定及び己鑑定は，いずれもＢが側溝に転落した状況によっては頸部の過伸展や過屈曲により頸椎や頸髄に重篤な損傷が生じて死亡に至ったことも考えられるとした上で，そのような機序と頸椎前面に著しい組織間出血が存在するという本件遺体の客観的状況とは矛盾しないという限度では一致する。しかしながら，己鑑定によれば，頸椎前面に著しい組織間出血が生じた原因としては，頸椎損傷以外にも考えられることからすると，頸椎前面に出血が存在することから直ちに頸椎損傷の存在を推認することはできない。その上，頸椎解剖も行われておらず，頸椎の損傷の有無や程度は不明であることからすると，頸椎に損傷が生じていた可能性は否定できないものの，頸椎や頸髄損傷が存在し，死因になり得る程度に重篤なものであったことを推認することまではできない。
そうすると，Ｂが側溝に転落したことで，頸椎や頸髄に損傷が生じ，これが死因となったとすることは，考えられる可能性の一つにすぎない。
⑵出血死
別添５総合評価
さらに，甲鑑定は，出血死の可能性について指摘しているが，前記のとおりいずれも憶測の域を出るものではなく，出血死を死因として考えることができるほどの裏付けはない。
以上からすると，Ｂが窒息死以外の死因により死亡したことを疑わせるような所見は見られず，窒息死以外の死因とりわけ側溝に転落したことに起因する損傷により死亡したと推認することは困難である。
２頸部圧迫による窒息死の所見
窒息死，さらには頸部圧迫の場合に認められる所見の存否について，各鑑定人が意見を述べている。
⑴頸部の所見について
丁旧鑑定，丁新鑑定，戊鑑定及び己鑑定によれば，頸部には，皮内・皮下出血，表皮の剥脱，皮膚の陥凹・陥没等の所見が認められないという点に関しては一致している。これに対し，頸部外表の圧迫痕様の所見については，己鑑定は索溝とし，戊鑑定は単なる死後変化とし，庚鑑定は，索溝は見当たらないとする（もっとも，庚鑑定は，被害者の前頸部は保存状態は比較的良好としながら，他方では，腐敗して首の所見が不鮮明などとしており，索溝がないとの明確な断定を避けている）など，各見解が異なっている。
この点，右頸部の蒼白部については，本件遺体が発見されるまで約２日半が経過していることからすると，解剖時まで，索条物による圧迫によって頸部に生じた蒼白部が消失しないまま残っていたと考えることには疑問がある上，本件遺体がやや右方向を向いて頸部を前屈させた状態で堆肥に埋められていた状況からすると，その部分が周囲の堆肥と接触せずに腐敗による影響から免れたことなどによって，死後に右頸部に蒼白部が生じたと考えることができる。
さらに，丁旧鑑定が前頸部の表皮剥脱について全く触れていないこと，己鑑定が前頸部に表皮剥脱があったかどうかは不明であるが著明な表皮剥脱は認められないとし，戊鑑定は皮膚の陥没・陥凹を伴っていないことを指摘している上，いずれの
別添５総合評価
鑑定も前頸部に著明な出血が認められないとしていることなどからすると，索条痕があると認めることができない。
その他，頸椎前の組織間出血は，丁新鑑定や戊鑑定によれば，絞頸によって生じることはなく，絞頸とは全く別の機序によってできたものと考えられること，左鎖骨直上の皮下出血は，丁新鑑定によれば，タオルによる絞頸で生じるものではないことがそれぞれ認められるところ，各鑑定人からこれに反する意見も示されていない。そうすると，本件遺体の頸部には，絞頸を推測させる内部所見が認められないという点では，各鑑定の意見は一致しているといえる。
⑵顔面の鬱血について
己鑑定は，第２次再審では，顔面の鬱血やチアノーゼ，頸部の鬱血が写真上存在するとしているが，合理的な理由なく第１次再審の見解を変遷させており，証拠価値は乏しい。他方，庚鑑定は，顔面の変色は他の部位の皮色と同じ変色で，死後変化と考えるのが妥当としている。また，前記のとおり，甲鑑定は，顔面は白っぽく，鬱血はほとんどないとしている。
しかし，そもそも，本件遺体は，前記のとおり，相当高度に腐敗していたといえる。庚鑑定も遺体は腐敗高度で死体所見は不鮮明であるとしている。また，丁旧鑑定においても，「死体の腐敗が著しいために，損傷の有無，程度等が判然としない」とするにとどめられており，腐敗のため不明とされている点や，明確に記載されていない点が多く見受けられる。丁旧鑑定及び丁証言によれば，頸項部の軟部組織に著明な出血がなかったことは認められるものの，鬱血や軽い出血の有無は組織の腐敗によって不明であったものと認められる。
このように，死体所見とりわけ色調の変化等を目視により判別する出血や鬱血の有無については，腐敗による影響を大きく受けるものと考えられる上，色調の相違は主観的，感覚的な判断とならざるを得ないところ，各鑑定人もその判断が各々となっていることに照らせば，本件遺体について出血や鬱血の有無や程度を客観的に明らかにすることは困難であるというほかない。
別添５総合評価
⑶頸部圧迫による窒息死の所見の有無
以上によれば，頸部圧迫による窒息死であるとする積極的な所見は認められない。他方，丁新鑑定，戊鑑定及び己鑑定は，タオルのように幅が広く，柔らかい索条物で首を絞めた場合で，被害者の抵抗がほとんどなく，絞頸時に首も体も動かさないような場合など，その絞める方法によっては，皮内・皮下出血，表皮剥脱，皮膚の陥凹といった索条痕を全く残さない場合もあり得るという点において，一致しているほか，己鑑定によれば，絞殺でも頸部組織に出血が見られない例もあるとされていることなどに照らすと，頸部圧迫による窒息死であることを示す所見が認められないことから当然に，頸部圧迫による窒息死でないということもできない。また，頸部圧迫による窒息死であることを否定する明確な所見も認められない。したがって，本件遺体の状況から，頸部圧迫による窒息死が死因であると判断することが矛盾するということまではできず，頸部圧迫による窒息死と推定されるとした丁旧鑑定の信用性が全く失われたとまではいえない。


もっとも，本件の死因が頸部圧迫による窒息死であることを積極的に認める所見があるということができない以上，丁旧鑑定は，何を根拠として頸部圧迫による窒息死と判断したのか不明であり，その合理的根拠はないというほかなく，本件の死因が頸部圧迫による窒息死であると推定したことには疑問が残るというべきである。以上のとおり，Ｂの死因に関する新旧全証拠を検討した結果，本件の死因が頸部圧迫による窒息死であると推定した丁旧鑑定の死因に対する積極的な証明力は失われた。
３共犯者供述との関係
Ｂの遺体の発見から確定判決まで，捜査機関はもちろん，検察，裁判所や弁護人も，丁旧鑑定の見解に対しては，その控えめな表現にかかわらず，Ｂの遺体の司法解剖を行った医学専門家の唯一の意見として大きな価値を置いてきたことは疑う余地もない。捜査機関は，頸部に索条痕など明確な頸部圧迫の所見がない遺体の状況と丁旧鑑定が示す死因と整合する犯行態様の一つとして，幅が広くて柔らかいタオ
別添５総合評価
ル等の物によってＢの頸部を絞め付けたことを想定していたことは容易に想像できる。Ｆらの供述に基づく犯行の経緯を前提とすれば，着替えまでした上，Ｂを殺害する目的でＢ宅に連れ立って行ったというのであるから，Ａは，体格でＢに劣るＦらでも容易に扱うことができる絞殺道具，例えば，ロープやベルト等，西洋タオルに比べれば，ずっと丈夫で，握りやすく力も入れ易い道具を自宅等から取り出して持参することが簡単にできたと考えられるのに，殺人の凶器というには不似合いなタオルを持参し，使用したとする，一見不自然な自白の形成自体にも，丁旧鑑定が大きく影響した可能性も否定できない。そして，タオルという凶器は，適切な絞殺の道具の選択という点では不自然であるが，Ｆらの自白では，そのタオルはＡが持参していたものとなっていて，Ｆらは，Ａがタオルを選んだ理由を説明する責任から逃れることができるとともに，確定判決においては，一見不自然なタオルでの絞殺という犯行態様の自白が，司法解剖による客観的な鑑定結果に合致しているという点で，Ｆらの自白の信用性を強固に支持していたと考えられる。そして，以上の検討の結果，少なくとも，確定判決は，死因について積極的に窒息死であることを支えてきた唯一の客観証拠である丁旧鑑定を失っただけでなく，タオルで頸部を絞めて殺害したとするＦらの自白を裏付ける重要な客観証拠も脆弱なものであることが明らかになったといえる。
別添５総合評価
第３Ｆの供述の信用性について
１Ｆの供述経過
Ｆは，昭和５４年（以下特に年の記載のないものは，同年）１０月１５日，１６日，１７日に任意の取り調べを受け，１８日，殺人，死体遺棄を被疑事実として逮捕され,１９日に勾留され,１１月７日，本件殺人，死体遺棄の事実で起訴され，その後１１月１７日午前中から昼にかけてＢ方で実施された検証において，犯行再現をし，その後，Ｄ，Ｅと併合審理された自己の公判において，事実関係を認め，昭和５５年２月２６日及び３月１３日，Ａの確定第１審公判において証人として供述し，昭和５５年３月３１日，懲役８年の判決を言い渡され，同年９月１６日，Ａの確定控訴審公判において，再度証人として供述している。Ｆは捜査段階においては，①犯行を否認，②Ｄから起こされて誘われ，ＤとＦが両手で首を絞めてＢを殺し，２人で死体を埋めた，③ＤとＦがタオルを２人で持って首を絞め，Ｅを加え３人で死体を運び，ＦとＤが死体を埋めた，④犯行を否認，⑤Ｄから起こされて誘われ，Ａと３人でＢ方に行き，Ａの渡すタオルで，ＦとＤがタオルを２人で持って首を絞め，Ｅを加えた４人で死体を抱えてガラス戸まで運び出した，堆肥場まで死体を運び出し，Ｆ，Ｄ，Ｅの３人で穴を掘って埋めた，⑥Ａに起こされて殺害を持ちかけられ，やってきたＤと合流し，殺害時にはＦだけがタオルを両手で持って絞め，ＤはＢの体や両手を押さえ，Ａは足を押さえていた，と供述を変遷させた。そして，確定審の公判では，⑦Ｄから起こされて誘われ，Ａも同行して，Ａの渡したタオルで，Ｆが絞殺し，Ｆの発案で堆肥場に埋めることにし，Ｆ，Ｄ，Ｅで死体を埋めた，と述べ，また，２回目の証人尋問期日（確定第１審第５回公判・昭和５５年３月１３日）の主尋問で，Ａから起こされて「今んこめじゃが（「今のうちだが」の意）」などと言われた旨供述したが，その後，補充尋問で再びＤから起こされた旨供述し，最終的に，確定審控訴審公判では，⑧自分自身も犯行に関与していないと，供述を変遷させている。
２第２次再審の新証拠である乙・丙旧鑑定
別添５総合評価
第２次再審請求では，Ｆ，Ｄ及びＥの供述について乙・丙旧鑑定が新証拠として提出された。
⑴乙・丙旧鑑定の内容
Ｆ，Ｄ及びＥの捜査段階で作成された供述調書を，供述分析の手法等を用いてその変遷構造に着目した分析（分析１）を行い，次いで，この３名の公判供述について，分析１で見いだされた問題がありそうな兆候に対し，丙教授らが開発したスキーマ・アプローチの分析手法（供述の文体的特徴，その供述に繰り返しみられる語られ方の特徴からその体験性を評価する手法）を行い（分析２），さらに，分析２で見られた特徴と類似の特徴が供述調書に見られないか補足的分析（分析３）を行った。


そして，分析の結果，捜査段階で作成された供述調書におけるＦ，Ｄ及びＥの各供述には，実際の体験に基づいた供述であることを示す特徴（体験性兆候）は明確に確認されなかった。一方，相互行為調整場面（犯行行為に関連して複数の人物がお互いの行為を調整（指示，相談）する必要があると考えられる場面）の供述には変遷，あるいは漠然とした記述が見られ，体験に基づかない供述であることを示す特徴（非体験性兆候）となる可能性が見られた。次に，Ｆ，Ｄ及びＥの公判供述を対象として，非体験性兆候について，スキーマ・アプローチによって検討すると，①Ｆ及びＤの公判供述のうち，相互行為調整場面の説明には，「協調の原理（人々が会話を成立するために暗黙のうちに従っている原則）」のうち，「量の公理（会話のやりとりで当面の目的となっていることに必要とされる十分な情報を提供できるよう心がけること及び必要以上に多くの情報を提供しないこと）」又は「作法の公理（はっきりとわかりやすい方法で言うこと，明断であること及び不明瞭な表現は避けること）」が充足されていないという特徴がみられた。さらに，補足的に捜査段階の供述調書についてみると，②Ｆ及びＤの捜査段階の供述調書における相互行為調整場面には，「以心伝心」あるいは「テレパシー」的な意思伝達行為の記述がみられ，公判供述と同じ傾向を示すものと考えられることが確認された。以上のこ
別添５総合評価
とから，Ｆ及びＤの相互行為調整場面の供述は，体験性兆候に欠け，非体験性兆候が複数存在していることが明らかになった。したがって，Ｆ及びＤの相互行為調整場面の供述は，体験供述性を有しない可能性が高い。本件においては共同的な犯行を可能にするための必要不可欠なステップであったと考えられる相互行為調整場面の説明が非体験性兆候と結びついているという事実は，本件における供述全体の信用性にも大きく影響する可能性がある，というものである（なお，Ｅの供述については，顕著な体験性兆候は確認されなかったものの，明確な非体験性兆候についても供述調書の中核部の変遷のみにとどまっていた。そして，Ｅの供述における体験供述性についての判断は留保された。）。
⑵Ｆの供述に対する乙・丙旧鑑定の検討
ア鑑定内容
Ｆの供述調書の変遷構造について，乙・丙旧鑑定は，Ｂ殺害を共謀する場面において，当初①ＤからＦへの提案となっていたのが，②提案者にＡが加わる内容へ，さらに③ＡからＦへの提案へと，殺害の提案者が入れ替わり，人数が変化するという大きな変遷が見られた。次に，中６畳間までＢを運び込む場面においては，当初，①寝ていたＢを二人で抱えたという内容になっていたのが，②Ａが脇腹付近を持って三人で抱えたという内容に変遷していたと分析した。犯行の筋書きや殺害行為，遺棄行為の実行場面は，出来事の中核をなすもの（体験者にとって重要な意味を持つ部分，必然的に目を向けてしまうような部分）である。体験性兆候の一つに出来事の中核部分や骨子は維持されながらも細部が変化するといった自然な体験記憶の変容があげられる。このことからすると，出来事の中核部分が変容している本件供述調書には，体験性兆候は特に見出されず，逆に，供述分析の手法による供述の中核部分が大きく変化する顕著な変遷に該当し，非体験性兆候である可能性が高いと分析された（分析１）。
乙・丙旧鑑定は，次いで，分析１で着目した相互行為調整場面について，公判供述を分析した。Ｆの公判供述における相互行為調整場面の説明においては，登場人
別添５総合評価
物による相談や指示といった調整の具体的な態様についての描写を行っているものが尋問シークエンス合計１９回のうち６回であり，このうち，具体的な態様について「量の公理」を満たすものは３回であり，いずれもＢの死体を堆肥に埋めることを自分が提案したことを説明するもので，他の相互行為調整場面について具体的な調整の態様を適切に説明した尋問シークエンスは存在しなかった。このように相互行為調整場面に関する説明の多くが，情報不足で漠然としたものとなっているだけでなく，適切な相互行為調整に結びつかない不自然な情報の欠落を伴ったものであることは，非体験性兆候の可能性が示唆されるとされた。次いで，供述調書について，公判供述に見られた「協調の原理」を逸脱した記述が供述調書に認められるかを分析した。そうすると，ＡがＦ，Ｄと共謀の上，Ｂを殺害しようと企てたトピック①（犯行の意思形成に関わる重要な場面）において，協調の原理からの極端な逸脱の認められる供述が確認された。この場面において，Ｆらの供述内で説明されている言語的コミュニケーションだけでは，通常共同行為の遂行は困難である。このような供述になったことの理由として考えられるいくつかの仮説，例えば記憶の欠落，コミュニケーション能力，知的障害などの問題については，心理学的に排斥される。これらの供述には，非体験性兆候がある可能性が高い，とされた。
ここでは，乙・丙旧鑑定は，犯行の意思形成に関わる重要な場面であるＡがＦ，Ｄと共謀の上，Ｂを殺害しようと企てた場面において，ＦとＡ，Ｄとの間でのコミュニケーションがＢ殺害の犯行を共同して実行する上で不十分であるという点から「量の公理」を満たさず，「協調の原理」を著しく逸脱していると評価している。
イ検討
第２次再審即時抗告審決定は，乙・丙旧鑑定が非体験性兆候として指摘する場面について，次のような指摘をして乙・丙旧鑑定の評価を否定した。すなわち，ＦとＤは，いずれもそれまでにＡからＢ殺害を持ちかけられて，これを承諾し，合流した時点では，それぞれ既にＢの殺害を決意していたこと，ＦとＤが兄弟であること，
別添５総合評価
両名が基本的にＡの指示に従って動いていたこと，当時のＢの置かれていた状況を考えると，ＦがＤに対し「そらよかついでだ」などというだけで，具体的な話合いをしないまま，とりあえずＢ方に向かったとしても必ずしも不自然であるとはいえない，確定判決が依拠するＦやＤ，Ｅらの供述によれば，ＦとＤが事前に具体的な殺害方法やその後の処理方法等の犯行のイメージをもってＢ方に赴いたのではなく，むしろ，それほど考えないでＡに指示されるままＢ方に行き，犯行に着手したことは明らかであるから，ＦとＤの間で事前の具体的なやりとりが不十分なまま事態が推移したことも十分にありえる，というのである。


確かに，相互行為調整場面での協調の原理を充足するコミュニケーションの量や質は，犯行の内容，供述者の犯行における立場や役割，従前に関係者と共有している情報量，犯行計画の成立状況等の諸事情によって異なり，具体的な計画を関係者間で共有した上で実行に及ぶこともあれば，事態の展開に応じて上位者から指示を受けたり，共犯者間でその都度相談したりして進行していくこともあったり，全く成り行き任せであったりすることも考えられるから，協調の原理を充足する判断基準を一律に設定することは合理的でない。しかし，相互行為調整場面での「量の公理」をはじめとする「協調の原理」の充足性の評価について，評価の対象に他ならないＦ，Ｄ，Ｅの供述によってのみ再現され，動かしがたい証拠で確定したものでもない犯行経過をもとに，Ｆらは，事前にはそれほど考えないで，Ａに指示されるまま成り行きで事態が推移していったことから，相互行為調整場面の供述として「不自然でない」（協調の原理を充足している）と評価することは自家撞着ではないか疑問がある。ＦとＤは兄弟ではあるが，人の殺害という極めて非日常的な行動については，兄弟の間であっても，何らかの相談が必要であるとの丙教授の意見は合理的である。Ａの指示に従って動いていたというＦらの供述に基づく犯行経過を前提としても，そうであれば，事態の進展に応じて現れる相互行為調整場面において，その場に応じたコミュニケーションがＡとの間になされるとも考えられるが，Ｆのその他の供述をみても，そのようなコミュニケーションは見出すことができな
別添５総合評価
い。また，乙・丙旧鑑定が「協調の原理」を充足していないと評価する相互行為調整場面の前後のＦとＡやＤとのコミュニケーションについてみると，確定判決が事実認定の基礎とした供述調書の内容は，Ｆにとって実の兄弟であるＢを殺害することを持ちかけられ，承諾するという極めて重大な状況としては，Ａから起こされて，「Ｂが我が家の土間でフラフラしちょっで。今んこめじゃが（今のうちだ）。」と言われ，重大犯罪を犯すことへのちゅうちょや不安，罪悪感といった通常人が重大犯罪を犯す局面で覚えるであろう感情について全く触れることなく，Ｂが酒を飲んで迷惑をかけているという理由だけですぐに殺害を決意したというものであり，また，ＤからもＢの殺害を誘われた場面についても，「よかついでだ」などと，まるで連れ立って温泉にでも行くような応答をしたというだけであり，実の兄弟であるＤまでも兄弟殺しという重大犯罪を行おうとしている驚きや，Ｄと共に行うことに対する（不安感，あるいは共犯意識といった）感情等の吐露はない。いずれの場面も，会話の分量や内容ともに希薄過ぎ，「協調の原理」から極端に逸脱しているとの乙・丙旧鑑定の評価は頷ける。
ところで，Ｆのこのような供述の変遷については，Ｆ自身は，その理由について明確な説明をしていない。この点，妻であるＡから口止めをされており，Ａをかばって，その関与の程度を低く見せようとした，Ｂの首を絞めた点についても，自己の責任を小出しに認めていったという説明が一応可能とも考えられる。しかし，他方で，Ａの確定審の証人尋問の最後に，検察官調書の２号書面請求を念頭においた検察官からの質問中に，警察官の取調べについて，「『おいせえ，任せ』（俺に任せろ）と言われた」，「『おはんたちゃ（あなたたちは），人を泣かせて，しておらんことをば言え言え言うが，それで刑事さんがつとまっとな』と言った。」「最初から私は絶対に何事も知っていませんと言えば，『お前が知らんはずはあるか』と言われた。」と訴え，その後の最初の尋問となるＡの控訴審の証人尋問では自らの犯行への関与を否定した証言をしている。Ｆが自らの公判では公訴事実を認め，懲役８年を宣告した１審判決にも控訴することなく服役したものの，反面，Ａの公判ではこ
別添５総合評価
のような供述をし，自らの関与も否定したことについては，捜査機関の誘導等により虚偽自白をしていたためという全く正反対の説明も可能と考えられよう。もとより変遷経過について説明が可能であることによって，非体験性兆候の特徴が失われるわけでも，体験性兆候に変じるわけでもなく，スキーマ・アプローチによる分析対象として，そのような非体験性兆候の可能性がある相互行為調整場面を抽出しようとした分析手法が意味を失うものではない。
また，公判供述についても，否認しているＡの前で，Ａが持ちかけたＡ主導の犯行であることを認めることにちゅうちょしたという同様の説明が考えられる。しかし，Ａの在廷の影響については，丙教授は，非体験であれば供述が困難と考えられる事実についてＦが供述していないことを理由にＡの在廷の影響の可能性を排斥したと証言しており（第２次再審即時抗告審丙証人尋問調書ｐ５７～５８），その説明に不合理な点はない。
以上のとおり，Ｆの供述について心理学的な供述評価を行った乙・丙旧鑑定は，科学的な知見に基づいたものとして高い証拠価値があると考えられるから，この鑑定結果は，Ｆの供述の信用性を低下させる事情と位置づけることができる。
３Ｆの知的能力
関係証拠によれば，Ｆは，本件事件から約１０年前に交通事故を起こし，意識不明の重傷を負い，脳の手術をして以降，物忘れをし，考える能力が低下し，体力も乏しく，仕事をはじめ家政全般について妻Ａの差配を受けており，知的能力に問題を抱えていたことが認められる。
そして，Ｆの取調べや公判での証人尋問において，このようなＦの知的能力の制約への配慮が十分なされていたとは，関係証拠から認めることはできない。
４Ｆの供述の変遷と不合理性
⑴Ｆの供述には，前述のとおり，殺人の共謀の成立過程，殺人の実行行為の役割分担という自白の根幹部分について変遷があった。Ｆ自身は，捜査段階で供述が大きく変遷した理由について公判では供述していない（確定審では，検察官調書別添５総合評価
を２号書面として採用するに当たって，公判供述との対比で検察官調書の信用性を検討する機会はあったと考えられるものの，検察官調書を捜査段階の供述との変遷という観点から信用性を検討する契機はなかったと考えられる。）。Ｆのこのような供述の変遷については，前述のように，Ａをかばって，その関与の程度を低く見せようとした，自己の責任を小出しに認めていったという説明も可能である一方で，これまでの再審請求の中で弁護人が度々指摘しているように，Ａの犯行への関与を疑った捜査機関の事件の筋書きに従って供述が変遷していったという説明も可能である。そして，Ｆの知的能力等の制約や証人尋問で訴えた警察の取調べ状況は，後者の説明に整合的である。その変遷理由について，前者の理由だけで説明することは合理的でない。


⑵Ｆの供述には内容面でも不合理な点がある。   主要なものを並べてみると，乙・丙旧鑑定が相互行為調整場面における協調の原理の不充足として指摘した点，すなわち，Ｆが祝い酒に酔ってうたた寝していたところをＡから起こされ，Ｂの状況もわからない状態で「Ｂが土間でふらふらしちょっで。今んこめじゃが」などと言われただけで，Ｂ殺害の意図を認識し，殺意を生じ，殺害方法の打合せもないまま行動に及んだという点は，内容的にも不自然不合理である。また，殺害目的でＢ方に赴いたＦらが，土間で，泥酔して前後不覚となっているＢに対し，蹴ったり殴ったりした暴行を加えたという点について，その理由について合理的な説明ができない。Ｂを土間から中６畳間に上げた経緯やその分担，Ｂを寝かせた場所について，Ｆの供述はＤの供述と一致していないほか，土間でも絞殺することに支障はないのに，体重の重いＢを中６畳間にわざわざ引き上げたという点も不合理である。絞殺後に脱糞したＢの遺体を奥６畳間の布団に寝かせた点，死体遺棄の共謀をした後，Ｄが一旦帰宅して戻ってくるまでの時間の長さが，Ｄの供述と合わず，Ｄの供述を前提とすれば，３時間以上も待っていたことになるが，その間の自身やＡの行動等についての合理的な供述はなされていない。
５Ｆの供述の信用性評価・小括
別添５総合評価
以上のとおり，まず，乙・丙旧鑑定は，Ｆの供述自体に体験性兆候を明確に確認することができず，出来事の中核部分が大きく変遷している点は非体験性兆候である可能性が高いこと，犯行の意思形成に関わる重要な場面であるＡがＦ，Ｄと共謀の上，Ｂを殺害しようと企てた場面において，ＦとＡ，Ｄとの間でのコミュニケーションがＢ殺害の犯行を共同して実行する上で不十分であるという点から「量の公理」を満たさず，「協調の原理」を著しく逸脱しており，この点でも非体験性兆候である可能性が高いことを指摘している。
次いで，殺人の共謀の成立過程，殺人の実行行為の役割分担という自白の根幹部分について変遷があり，Ｆの知的能力等の制約等は，この変遷が捜査機関の影響によることを示唆している。供述内容は，重要な点で不自然不合理な一面が認められ，Ｄの供述との不整合もある。
そうすると，Ｆの供述は，それ自体から信用性を高める要素を見出すことは難しい。
別添５総合評価
第４Ｄの供述の信用性について
１Ｄの供述経過
Ｄは，１０月１６日，１７日に任意の取り調べを受け，１８日に殺人，死体遺棄を被疑事実として逮捕され，勾留された後，１１月７日，本件殺人，死体遺棄の事実で起訴され，その後１１月１７日午後，Ｂ方で実施された検証において犯行再現をし，その後，Ｆ，Ｅと併合審理された自己の公判において，事実関係を認め，昭和５５年３月１３日，Ａの確定第１審公判期日において，証人として供述し，昭和５５年３月３１日，懲役７年の判決を言い渡されている。Ｄは，捜査段階で，①犯行を否認，②ＤがＦを誘って殺害を共謀し，Ｂを殴ったり蹴ったりした後，タオルの両端をＦとＤの２人で引っ張って絞めて殺し，２人で死体を埋めた，③叩いたり殴ったりしたらＢが目を覚まして６畳間に上がったので押し倒して絞殺，④犯行を否認，⑤Ａが，ＦがＢを殺すので加勢しろと，Ｃに伝言し，ＤはＣから聞いて加勢に行った，⑥Ａから殺害を持ちかけられ，Ｂ方でＢを殴る蹴るした上で，Ｆが１人でタオルで首を絞め，Ｄは腹の上に馬乗りになって両手を押さえつけ，Ｅを加えて死体を堆肥に埋めた，と供述し，⑦その公判供述は，全体として，覚えていないなどと述べる部分やあいまいな供述にとどまる部分が多い。
２乙・丙旧鑑定のＤの供述の検討
乙・丙旧鑑定は，Ｄの供述調書の変遷構造を次のように分析した（分析１）。すなわち，Ｂ殺害を共謀する場面において，当初①ＤからＦへの提案となっていたのが，②ＡとＣを介してのＦからＤへの提案と変遷し，さらには，③ＡからＤへの提案と変遷していた。ここでも，殺害の提案者が入れ替わり，間に介在する人物も変化する大きな変遷がみられる。次に，殺害後，Ｄが一旦帰宅してＥにＢの死体を遺棄するための加勢を求めたところ，Ｅがこれを承諾した場面においては，①Ｃに対し，殺してきたとこっくりと合図しただけという内容が，②四畳半から自分の部屋に入る際に一言打殺してきたと言ったという内容に変化した。Ｄの供述調書にはこれ以外に顕著な変遷は見られなかったが，分析対象とした４通の調書のうち，前半
別添５総合評価
の２通では，１０月２１日付け警察官調書においてＡがＦ，Ｄと共謀の上，Ｂを殺害しようと企てたトピックについての供述以外に，具体的な事実に関する供述がほとんどなされていなかった。


このように，Ｄの供述調書に記載された供述には，Ｆと同様に，明確な体験性兆候は確認できず，相互行為調整場面の供述において，漠然とした記述，中核部分の顕著な変遷という非体験性兆候である可能性が高い特徴が確認された（分析２）。乙・丙旧鑑定は，次いで，分析１で着目した相互行為調整場面について，公判供述を分析した。Ｄの公判供述における相互行為調整場面の説明においても，Ｆと同様，登場人物による相談や指示といった調整の具体的な態様に関する描写を行っているものが非常に少なかった（１３回の尋問シークエンスのうち４回のみ）。また，具体的な態様の描写を行った４回の尋問シークエンスのうち３回は，「量の公理」や「作法の公理」に反し，「協調の原理」を逸脱したものであり，「協調の原理」を充足した１回も，検察官の誘導尋問により，供述内容が変遷した結果によるものであった。このように相互行為調整場面に関する説明の多くが，情報不足で漠然としたものとなっているだけでなく，適切な相互行為調整に結びつかない不自然な情報の欠落を伴ったものであることは，非体験性兆候の可能性が示唆されるとされた。次いで，供述調書について，公判供述に見られた「協調の原理」を逸脱した記述が供述調書に認められるかを分析した。そうすると，Ｆと同じく，ＡがＦ，Ｄと共謀の上，Ｂを殺害しようと企てた場面（トピック①）に加え，殺害後，Ｄが一旦帰宅してＥにＢの死体を遺棄するための加勢を求めたところ，Ｅがこれを承諾した場面（トピック⑪）の双方において，協調の原理からの極端な逸脱の認められる供述が確認された。また，登場人物の一方が他方に意思を伝達する際に明確な言語的意思表示が行われず，「以心伝心」あるいは「テレパシー」のような形（なお，当事者間で明確な言語的意思表示が行われていないにも関わらず，意思伝達が完了したかのような不合理な状況をテレパシーに比喩している。）で意思の伝達がなされた点や，偶然によって相互行為調整が不要になる場面があるが，これは非体験性兆候
別添５総合評価
である可能性が高いとされた。このうち，トピック⑪は，Ｄが帰宅時に，独り言を言うように，「打ち殺してきた」あるいは「Ｂを殺してきた」と言い，それをＥがたまたま聞いた場面（第１の行為）と，それから２，３時間経過後，Ｄが炊事場の板戸を開ける音でＥが目を覚ました直後にＤがＥに加勢を依頼した場面（第２の行為）から構成される。第１の行為について，Ｄは，当初の供述（１１月６日付け警察官調書）では，Ｃに対し，頭をこっくりとしてみせて殺してきたぞという合図をし，その合図でＣは私がＢを兄たちと一緒になって殺したことがわかったことと思うと供述していたが，その翌日付の検察官調書では，誰に言うわけでもなく，部屋に入る際，独り言のように一言打ち殺してきたと言った，と供述が変遷しているが，これは，第２の行為の相互行為調整場面について，１１月６日付け警察官調書の内容ではＥとの関係では協調の原理を全く充足しないコミュニケーションであったものを，第１の行為を，検察官調書の内容に変遷させ，独り言とはいえ言葉に出してＥにも聞こえるような状況を第２の行為の前に追加することでコミュニケーションを補充したものと考えることができる。非体験性兆候である可能性を指摘した乙・丙旧鑑定の評価は，これと同旨のものと理解して採用することができる。前述のとおり，乙・丙旧鑑定は科学的な知見に基づいたものとして高い証拠価値があると考えられるから，この鑑定結果は，Ｄの供述の信用性を低下させる事情と位置づけることができる。
３Ｄの知的能力について
関係証拠によれば，Ｄは，尋常小学校高等科を卒業したが，職場の同僚からは，概ね知的能力が低く，普通の人に話をすれば十分理解することでも７，８割程度しか理解できないと評されており，家庭生活でもＣがＤをリードしていたと認められる。Ｄが大分刑務所で服役した際には知的障害を持つ収容者として処遇されており，知的障害があったと認められる。
そして，Ｄの取調べや公判での証人尋問において，知的障害への配慮が十分なされたとは，関係証拠から認めることはできない。
別添５総合評価
４Ｄの供述の変遷と不合理性
⑴Ｄの供述もまず，殺人の共謀の成立過程という自白の根幹部分について大きく変遷していた。Ｄ自身は，前述のように捜査段階で供述が大きく変遷した理由について公判では問われることはなかったが，Ａの公判では，わずかに，取調べ状況について具体的な記憶のなかった事実について取調官から供述内容を押しつけられたことを二度供述している。そして，Ｄは，服役中から妻Ｃに犯行への関与を否定するようになり，昭和６０年に仮出獄後まもなく弁護士に再審請求の相談をした。Ｄの供述の大きな変遷については，これを合理的に説明することは難しく，これまでの再審請求の中で弁護人が度々指摘しているように，捜査機関の事件の筋書きに従って，取調官の暗示誘導により供述が変遷していったという説明も可能である。そして，Ｄの知的障害の状況等は，その説明に整合的である。その変遷理由について合理的な理由は認めがたいというべきである。
⑵Ｄの供述は，乙・丙旧鑑定が相互行為調整場面における具体的な描写の希薄さ，協調の原理からの逸脱と指摘しているとおり，Ｆと同様，ＤがＡのＢ殺害の意図を認識し，殺意を生じ，殺害方法の打合せもないまま行動に及ぶには，不自然不合理な内容となっている。土間での暴行の理由が不合理であること，Ｂを中６畳間にわざわざ引き上げたという点，絞殺後に脱糞したＢの遺体を奥６畳間の布団に寝かせた点が不合理であることはＦの供述と同様である。死体遺棄の共謀をした後，ＡとＦを現場に残したまま，ＤがＥに加勢を依頼するために一旦帰宅しながら，Ｅに話しかけもせずに自室に入り，酒に酔っていたはずなのに２，３時間のうたた寝で自然に目覚め，それからようやくＥを誘う行動に及んだ点も不自然である。また，乙・丙旧鑑定が協調の原理の逸脱を指摘する上記トピック⑪の供述内容も，あたかも農作業の手伝いを息子に頼むかのような気楽なものであり，不自然といえる。そして，供述調書に比べるとＡの確定審での公判供述は，全体的にあいまいで漠然としたものに後退している。
５Ｄの供述の信用性評価・小括
別添５総合評価


以上のとおり，まず，乙・丙旧鑑定は，Ｄの供述自体に，体験性兆候を明確に確認することはできず，ＡがＦ，Ｄと共謀の上，Ｂを殺害しようと企てた場面（ここでは，殺害の提案者が入れ替わり，間に介在する人物も変化する大きな変遷がみられ，非体験性兆候の可能性を指摘した。）に加え，殺害後，Ｄが一旦帰宅してＥと死体遺棄の共謀を遂げる場面において，協調の原理からの極端な逸脱の認められる供述が確認されたこと，意思を伝達する際に明確な言語的意思表示が行われず，不自然な意思伝達がなされた点や，偶然によって相互行為調整が不要になる場面があり，これは非体験性兆候である可能性が高いと指摘し，Ｆと同じく，いずれも犯行の意思形成に関わる重要な場面についての供述について，非体験性兆候の可能性を指摘している。
次いで，殺人の共謀の成立過程等の自白の根幹部分について変遷があり，Ｄの知的障害は，この変遷が捜査機関の暗示誘導によることを示唆している。供述内容は，重要な点で不自然不合理な一面が認められ，Ｆの供述との不整合もある。そうすると，Ｄの供述は，それ自体から信用性を高める要素を見出すことは難しい。
別添５総合評価
第５Ｅの供述の信用性について
１Ｅの供述経過
Ｅは，１０月１６日，１７日に任意の取調べを受け，２７日に死体遺棄を被疑事実として逮捕され，勾留された後，１１月７日，本件死体遺棄の事実で起訴され，その後１１月１７日午後，Ｂ方で実施された検証において犯行再現をし，その後，Ｆ，Ｄと併合審理された自己の公判において，事実関係を認め，昭和５５年２月１４日，同月２６日，Ａの確定第１審公判において，証人として供述し，昭和５５年３月３１日，懲役１年の判決を言い渡された。
Ｅは，逮捕直後まで否認を続けていたが，１０月２９日に関与を認め，ＤからＢの死体遺棄への加勢を頼まれ，Ａ，Ｄ，Ｆと一緒に死体を堆肥置き場まで運び，Ａが持ってきたスコップや堆肥小屋にあったホークを使って堆肥に埋めたという供述をした。この自白は，Ａの確定第１審公判でも維持されている。Ｅは，１審判決に控訴することなく，服役したが，平成９年９月１９日自身の確定裁判について鹿児島地方裁判所に再審請求を行った。また，Ａの第１次再審において，平成９年９月から平成１０年３月にかけて４期日にわたって証人として供述し，その中で，捜査のはじめから犯人扱いをされ，陰毛を採取され，うそ発見器（ポリグラフ検査）にかけられ，ＦやＤが逮捕され，自身も逮捕されて弁解を聞き入れてもらえず，虚偽の自白をするに至ったこと，自白の内容の多くは自分で作り上げたこと，当時，虚偽供述を続けていた理由，濡れ衣で服役させられたこと，服役後からずっと再審を求めていること，当時は，ＦとＡが真犯人であり，Ａらにより罪に陥れられたと疑っていたことなどを詳細に供述した。平成１３年４月には自らの再審請求でも請求人として供述したが，同年５月に自ら命を絶った。
２乙・丙旧鑑定の評価
Ｅの供述については，顕著な体験性兆候は確認されなかったものの，明確な非体験性兆候についても供述調書の中核部分の変遷にとどまっていた。そのため，Ｅの供述における体験供述性についての判断は留保された。
別添５総合評価
３Ｅの知的能力について
第２次再審請求で提出された壬意見書等知的障害に関する証拠によれば，Ｅは，生来性の軽度知的障害があり，ＩＱは６０台であったこと，性格的には著しく偏りはなく，比較的温和で，被暗示性や他人に迎合しやすい傾向が認められる。
４Ｅの供述の信用性について
第２次再審即時抗告審決定は，Ｅの知的障害を考えると，全く経験をしていないのに，それなりに複雑な一連の経緯を確定審の公判供述のように具体的に矛盾なく供述できるとは考え難い，反対尋問でも基本的に整合した供述をしたことは公判供述の信用性を高めるとして，Ｅの公判供述の信用性を肯定する根拠の一つとしている。しかし，このような判断がＥの知的障害についての科学的な知見に基づくものかどうか，まず疑問がある。また，改めて指摘するまでもないが，ＥはＡの確定審の公判で証人として供述する以前に，被疑者段階で多数回の取調べを受けており，取調べを重ねる中で，取調官からの暗示や誘導により，関係証拠と具体的に矛盾なく一連の経緯を供述するようになることは考えられることである。Ｅは，Ａの第１次再審で，Ａの公判で供述した内容は，警察からは教えられず，自分で組み立てたものであると説明している。しかし，Ｅの知的障害に照らせば，取調官からの暗示や誘導を「自分で組み立てた」とするものとＥ自身が区別できているのか，疑問が残る。ＥがＡの第１次再審で供述した内容を具体的に検討していくと，捜査段階の供述内容について，取調官の暗示や誘導があったことが見て取れる部分があるし，Ｅには，Ｂ方の状況や遺体の遺棄場所とされた堆肥小屋の内部はよく見知った場所であり，犯行とは無関係の体験に基づいて虚構の事実を供述することが可能であったこと，当時はＡとＦを疑っており，Ａらの関与について虚偽の供述をする動機があったこと，警察の取調べで犯行への関与を決めつけられたり，ポリグラフ検査や陰毛の採取をされたり，証拠があるとして逮捕され，否認しても助からないと思ったことなども具体的に供述しており，その供述内容は自然なものである。さらに，Ｅは，懲役１年を言い渡した地裁判決に控訴することなく大分刑務所に服役したも
別添５総合評価
のの，受刑中から犯行への関与を否認するようになり，昭和５５年１１月１２日仮出獄したが，本件は濡れ衣であるとしてＣや近隣の者に敵意を抱き，自閉的となり，家具を壊したり，Ｃに暴力を振るったり，自殺を図るなどしたことから，精神病院への入退院を繰り返すようになった。そして，昭和６０年頃から，弁護士に相談して再審を請求する意向を示し，前述のとおり，平成９年には自ら再審を請求し，Ａの請求審や自らの請求審で供述したが，Ａの第１次再審請求に対する開始決定を知ることなく自死してしまった。Ａの第１次再審でのＥの供述の信用性は，このようなＥの生涯からも裏付けられていると考えられる。
そうすると，Ａの確定第１審公判での供述をはじめとするＥの死体遺棄に関する自白については，Ｅの知的障害の状況，ＥのＡの第１次再審請求審への供述等に照らすと，捜査機関の暗示や誘導の影響を受け，ＥがＡやＦの関与について虚偽の事実を供述した疑いを否定できないというべきである。
別添５総合評価
第６Ｃ供述の信用性について


１Ｃの供述の証拠構造上の位置づけ
Ｃは，昭和５４年１１月３日付け検察官調書，Ａの確定審の公判において，「Ａが，Ｄに対し，Ｂを殺したいので加勢をするよう持ちかけ，Ｄがこれに応じて，外出し，しばらく帰ってこなかった」（本件目撃供述①），「Ｄが帰宅時，『Ｂをうっ殺して来た』と言った」（本件目撃供述②），「Ｅが『加勢をした』と言った」（本件目撃供述③）などと供述している。前記のとおり，Ｃの本件各目撃供述は，ＡとＤとの間のＢ殺害の共謀についての直接証拠であり，ＤやＥの自白の信用性を補強する証拠でもあり，本件犯行の存在を推認させる間接事実を述べるものでもある。
２Ｃの供述経過
Ｃは，１０月１６日，同月１９日に警察官から取調べを受けたが，その際には，本件各目撃供述の趣旨を含む供述はしなかった。同月２９日になり，警察官に対し，「今まで，夫や息子のことを自分の口からは言えず，また，Ａが恐ろしくて本当のことが言えなかったが，捕まった以上，本当のことを言わなければ夫や息子の助けにならないし，Ｂが成仏できないと思う」などと述べ，本件目撃供述①と同趣旨の供述をした。同月３１日には，警察官に対し，本件目撃供述①に加え，本件目撃供述②③と同趣旨の供述をした。１１月３日には，検察官に対し，概ね１０月３１日に警察官にした供述を維持し，その後も捜査機関に対し，本件各目撃供述の趣旨を翻すことはなかった。そして，昭和５５年３月２５日，Ａの確定審の公判において，本件各目撃供述をした。
３Ｃの供述の信用性
⑴乙・丙新鑑定について
前記のとおり，乙・丙新鑑定は，「本件各目撃供述とそれぞれの目撃供述に続く行為について，本件犯行に直接結び付く重要な出来事を目撃する場所への移動とそこからの離脱の動機は，ほとんど全て小便や寝るといった生理的欲求に基づいており（分析１），Ｅの「加勢してきた，黙っちょらんや」という発言を目撃していな
別添５総合評価
がら，それに対して当然生じるであろう聞き返し等の自発的行為の言及がないことは，非体験性兆候である明らかなコミュニケーション不全であり，逆行的構成によって形成された可能性が示唆され（分析２），Ｃが本件各目撃供述のとおりの出来事を経験したのであれば当然持っているはずの知識や認識の欠落を示す「無知の暴露」に該当する供述もあることなどから，本件各目撃供述には体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が無視できない程度に高い」と分析している。そして，前記のとおり，この内容は，検察官の反論を踏まえても，一定程度の合理性を有するものといえ，Ｃの供述の信用性を低下させる事情となる。
⑵Ｃの供述内容について
本件各目撃供述について，その供述内容自体には明らかに不自然な点はない。また，Ｃが，Ｅの「加勢してきた，黙っちょらんや」という発言を目撃していながら（本件目撃供述③），特に反応を示していない点についても，Ｃは，本件目撃供述①②の際，その内容を詳しく聞いているわけではなく，「Ｂを打ち殺す」などという発言について「単にけんかをするだけだ」と思ったＣが，その後の「黙っちょらんや」の発言を聞いた際，直ちにＢ殺害の確信に結び付かなかったとしても，そのことだけで不自然・不合理ということはできず，Ｃの本件各目撃供述の信用性が直ちに揺らぐものではない。
もっとも，Ｃが，実際に本件各目撃供述の内容を体験していた場合，その後，Ｂの姿が確認できなくなったことなどから，徐々に１０月１２日夜から翌１３日未明にかけてのＡ，Ｄ，Ｅの行動の意味について，理解が深まるとともに疑念が生じ，特に夫であるＤや息子であるＥに対しては，事情を尋ねるなどする方が自然な行動といえる。にもかかわらず，本件各目撃供述を告白した１０月２９日以降の供述をみてもそのような行動をした旨の供述はない。また，１０月３１日付け警察官調書において，Ｃは，１０月１３日朝，Ａが訪ねてきた際の会話について，Ｃが「Ｂは，けがもせず送ってもらってよかったな」と言うと，Ａが「あんしも迷惑なことじゃ，いつものことだが」と言った旨供述する。Ｃが，前日深夜から翌未明にかけて「Ｂ
別添５総合評価
を打ち殺す」とか「打ち殺してきた」旨の話を聞いていながら，その数時間後にその中心的な当事者であるＡと交わした会話としてみると，Ｂの安否についてごく自然な会話を繰り広げていることは，非常に不自然といえる。そして，Ｃは，１１月３日付け検察官調書において，１０月１５日にＢの死体が発見された際，「やはりあのとき夫が殺しに行ったのだとわかった」旨供述しており，その時点において，Ｃは，Ｂ殺害の確信に至ったものとされている。にもかかわらず，Ｃは，１２月２日付け警察官調書において，「１０月２８日午前８時頃，Ａから，『着替えを持ってきたことについて，警察には，１２日の晩ではなく，１３日の朝と言ってほしい』旨口止めされたが，『何のことを口止めしたかはっきりわかりませんでした』」旨供述している。これは乙・丙新鑑定でも「無知の暴露」と指摘されているとおり，１２日深夜から翌日未明にかけて，ＡがＤを誘うなどしてＢを殺害したことを確信した者の立場として，１２日晩の行動の口止めの依頼の理由がわからなかった旨の心情を述べていることは，非常に不自然といえる。ほかにも，Ｃの一連の供述内容を検討すると，１０月１２日夜にＡがＣ方を訪れた時刻に関し，「テレビの上の時計を見ると長針が右側に水平になっていたので，午後１０時１５分だったと思う」旨具体的な根拠を示して供述する（１０月３１日付け警察官調書）ところ，同日夜Ａと一緒にいたＩやＪの供述によれば，ＡがＢ方をのぞいた時刻が午後１０時３０分頃であったものと認められることと矛盾すること，１０月１３日朝のＣ方への訪問に類似した内容が，１０月１２日夜のＣ方への訪問に関するエピソードとして反復されており，不自然さを否めないこと，「１０月１３日昼にＢ方を訪れ，結婚式の引き出物をテーブルの上に載せ，エビやタイなど腐りやすいものを冷蔵庫の中に入れた」旨のエピソード（１０月１６日付け警察官調書）が，本件各目撃供述の告白後も特段訂正等されていないが，「Ｂを打ち殺す」とか「打ち殺してきた」旨の話を聞いた者がとる行動としては不可解といわざるを得ないことなど，その内容には不自然な点が複数存在する。
別添５総合評価


そうすると，Ｃの供述内容には，不自然な点がいくつも存在し，その信用性を全面的に認めることは困難と評価せざるを得ない。
⑶虚偽供述の動機，捜査官による誘導について
Ｃは，Ｄの妻であり，Ｅの実母であるから，一般的に考えれば，殊更に夫や息子に対して不利な虚偽供述をすることは考え難い。また，Ｃは，第１次再審の証人尋問における供述を含め，これまで捜査官による誘導や強要を述べたことはない。そして，確定審の公判におけるＣの供述をみると，１０月１２日深夜から翌１３日未明にかけて，Ｄが「Ｂをうっ殺して来た」と言ったり，Ｅが「加勢をした」と言ったりした部分については，検察官からの主尋問では全く触れられておらず，弁護人からの反対尋問において初めて尋ねられて供述している。その供述出現の経緯をみても，Ｅによる「加勢をした」旨の発言分についてのＣの供述は，１０月３１日付け警察官調書に初めて出てくるが，当時，Ｅはそのような供述をしていなかったことがうかがわれ，Ｃが既にされたＥの供述に合わせたとも考え難い。もっとも，全体的な捜査の経緯をみると，ＦとＤは，１０月１７日にＢの殺人につき両名で敢行した旨自白し，翌１８日，殺人及び死体遺棄事件で逮捕され，Ｅも，同月２７日には死体遺棄事件で逮捕され，同月２９日，ＦはＡの関与を認め，Ｅも死体遺棄を自白し，同月３０日，Ａが殺人及び死体遺棄事件で逮捕されている。Ｃが，ＡとＤとの共謀に関する本件目撃供述①を始めたのが同月２９日であることからすると，夫と息子が逮捕されたＣの心情として，Ａに対する悪感情が募り，それとＡの関与を疑う捜査機関の思惑とが自然な形で合致し，Ｃが，犯行の首謀者がＡである旨の虚偽供述をし，そのことが供述調書として整理されていった可能性がないとはいえない。ＣがＡに対する悪感情を募らせた背景には，Ａが生命保険金取得目的でＢを殺害したとの捜査機関の嫌疑を前提に，Ｃを被保険者とする生命保険が掛けられていた事実も加えることができる。そのような供述を始めたＣが，夫や息子を犯行に巻き込んだのはＡに間違いないと思い込み，Ａに殊更に不利になるよう
別添５総合評価
な虚偽供述を一貫して続けてしまったと考えることも，全く想定できないわけではない。
確かに，Ｃは，本件事件当時５０歳で，知的障害等は特に見当たらないものの，その知的能力が優れていたとまでは認められない。そのようなＣが，逮捕されている夫や息子が自白をし，罪を認めてしまっている犯行について，その夫や息子の関与が低いことを述べたいがために，Ａの関与を裏付けるような虚偽供述をし続けてしまった可能性も，動機としては否定できないといえる。そうすると，Ｃには明確な虚偽供述の動機はないものの，Ｄ・Ｅが犯行を認めてしまっていることを前提として，当時のＡに対するＣの悪感情とＡを犯人と考える捜査機関の思惑とがあいまって，Ｄ・Ｅの刑事責任を軽減させるべく虚偽供述を続けてしまった可能性が指摘できる。
⑷供述の一貫性，変遷の合理性について
Ｃは，１０月２９日にＡ及びＤの関与を認め，１０月３１日にＥの関与を認めて以来，確定第１審，確定控訴審に至るまで，大筋で一貫した供述をしている。そして，Ａらの関与を認めるに至った理由について，「主人や息子のことを自分の口から言えなかった」，「Ａが恐ろしかった」などと述べており，一応了解できる変遷理由を述べている。
他方，前記のとおり，当時，Ｃが，虚偽供述をすることがＤ・Ｅの刑事責任を軽減させると考えていた場合，Ｃの供述が一貫していることが，直ちに虚偽供述の疑いを排斥するものではない。また，Ａらの関与を認めることになった変遷理由自体は了解可能であるとしても，１０月１２日夜から翌朝にかけてのＣの具体的な行動に関する供述が変遷したことについて，個別具体的に変遷理由が述べられているわけでもない。さらに，乙・丙新鑑定の分析によれば，Ａらが本件犯行に関与したという印象を与えるＣの一連の供述には，その変遷過程に不自然な点があり，また，随所に非体験性兆候が認められるのであるから，変遷後の供述が一貫しているとはいっても，慎重な検討をしなければならないことに変わりはない。
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⑸信用性の総合評価
Ｃの本件各目撃供述自体に一見不自然な点はなく，殊更に夫や息子に不利な虚偽供述をすることは一般的に考え難く，しかも，本件各目撃供述に至った変遷理由も一応了解可能なものであり，その後は大筋で一貫した供述を続けていることからすれば，その信用性を肯定することも可能なようにも考えられる。しかし，乙・丙新鑑定の結果を踏まえたとき，Ｃの供述の信用性については，慎重な検討が必要となる。そして，Ｃの供述全体を子細に検討したとき，その内容には，本件各目撃供述の内容を実際に体験した者としては不可解・不自然な点が随所に認められ，そのことはＣが本件各目撃供述の内容を体験していなかったと考えることと整合的である。また，Ｃが，家族に不利な虚偽供述をしたことも，それが夫や息子の刑事責任を軽減するものと捉えていたと考えれば，決して合理的な説明ができないものではない。本件各目撃供述を告白した後の供述が大筋で一貫していることやその変遷理由が一応了解できることも，虚偽供述の疑いを明確に排斥できるものではない。
そうすると，Ｃの本件各目撃供述については，決して信用性の高いものとはいえないと評価すべきである。
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第７客観証拠について
１犯人性に関する客観証拠について
確定判決が証拠の標目に掲げた証拠，そして，第２次再審請求までの審理に提出された旧証拠から，ＡをはじめＦ，Ｄ及びＥを本件犯行と結びつける証拠，いわゆる犯人性に関する客観証拠が発見されていないことは，第２次再審までの各決定が既に判断を示したとおりである。確定判決が犯行供用物件と認定したスコップ，ホーク，懐中電灯についても，Ｆらの供述によって犯行との関連性が肯定されるに過ぎず，証拠物それ自体からＦらと犯行との関連性を認めることはできないことも第２次再審までの審理で明らかになっている。
このような客観証拠が発見されていない理由については，これまでの決定の判断が示したとおり，様々な説明が考えられるにしても，少なくとも，Ｆ，Ｄ及びＥの供述を的確に裏付ける客観的な痕跡，Ａの犯人性を裏付ける客観的証拠は見当たらなかった。第３次再審請求でも，検察官が新たに発見して開示した写真ネガ等から新証拠が請求されたが，その中にも，Ｆ，Ｄ及びＥの供述を的確に裏付ける客観的な痕跡となる客観証拠は存在しなかった。


本来，供述を裏付ける客観証拠は，供述の信用性評価の基礎や前提と言っても過言でない重要な証拠であるが，本件では，このような意味で的確な客観証拠は見当たらない。そして，この事実は，Ｆ，Ｄ及びＥの供述の信用性を判断する上で重要な意味を持たざるをえないと言うべきである。
２カーペットの糞尿痕関係証拠について
第２次再審で提出された糞尿痕関係証拠によると，カーペットに残されていた糞尿痕等の位置，中６畳間の畳に残されていた尿痕，脱糞痕の位置は，相互に一致しておらず，さらに，その両方が，ＦやＤがＢを寝かせたと供述する位置と合致していない。
Ｄの警察官調書（昭和５４年１１月６日付け）には，Ｂ殺害時，ＤがＢを押さえている間に左膝の後ろに小便を引っかけられたこと，殺害後に，Ａが「クソをひっ
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かぶったが，ちょっしもた」と言ったこと（なお，鹿児島弁で「ひっかぶる」とは（尿や便を）「もらす」という意味），Ｂの死体を奥６畳間の布団に移した後，ビニールのゴザ（カーペット）には，ちょうどＢの尻があった辺りに糞がべったり塗りついていたこと，運ぶときにＡが踏みつけているのではないかとの記載がある。また，Ｄの検察官調書（確定審検１１３）には，Ｂの死体を遺棄した後，Ａが中６畳間に敷いてあったカーペットをタオルか雑布のようなもので拭き，ＤとＡでカーペットをたたんで，柿の木の下のチリ捨て場に置いたこと，が記載され，Ｆの検察官調書にも，死体遺棄後，Ａがカーペットをタオルか雑布のようなもので拭き（確定審検１０８），１０月１４日朝食後にＡに指示されて，そのカーペットをＢの耕運機の上に動かした（確定審検１０９）ことが記載されている。そして，Ｅの供述にも，死体遺棄後，ＡとＤが中６畳間のカーペットを拭き，その後，Ａの関与の元にカーペットが中６畳間から持ち出されて柿の木の下のチリ捨て場に移されたことなどが認められる。このようなＦ，Ｄ及びＥの供述は，中６畳間でＢをタオルで首を絞めて殺害した際に，Ｂが失禁，脱糞したこと，Ａがカーペット上のＢの糞を踏みつけたことがあり，Ｂの死体を遺棄した後，Ａはカーペット上のＢの糞を拭き取り，カーペットを外して柿の木の下のチリ捨て場に移した，そして，（Ｂの捜索に人が集まる日になって）Ａはカーペットをチリ捨て場から移動させたという文脈に位置づけられるものであり，中６畳間に敷かれていたカーペットの糞尿痕や，中６畳間の尿痕，脱糞痕は，Ｆ，ＤのＢ殺害を自供した供述の裏付けとなり得る客観的証拠としての位置づけを持たされていた。加えて，その他の関係者の供述調書中には，Ｂの行方を捜索するために親類等が集まった際に，Ａが，カーペットは汚れているので使えないとの声をかけたことなど，カーペットについてのＡの認識を推認させる言動も録取されているが，カーペットの糞尿痕は，Ｂの殺害，死体遺棄の犯行に関わった者だけが知っている事実として，Ａと犯行を結びつける事実の一つとしても位置づけられていた。
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そして，このような供述の文脈からは，少なくとも中６畳間の畳の尿痕は，殺害時に失禁した尿がゴザ様のビニールカーペットを浸透して下の畳まで汚損して形成されたものであり，カーペットの糞尿痕は，失禁脱糞した糞尿をＡが拭き取った痕ということになる。カーペットの形状を考えると，糞尿を拭き取ることで，ゴザ様のビニールの目に詰まった糞尿痕の範囲が広がることはあっても，当初失禁脱糞した位置と異なった位置に移動することは考えられない。まして，カーペットが中６畳間から外されて，折り畳まれたりしたからといって，ゴザ様のビニールの目に詰まった糞尿が別の箇所に丸々転移することもない。そうすると，中６畳間の畳の尿痕がカーペットの糞尿痕と整合しないことは，このような供述の文脈自体に疑いを生じさせるものと考えられる。
なお，これらの矛盾については，第２次再審の請求審や即時抗告審の判断が示したように矛盾を解消する方向で説明することも不可能ではないが，そうすると今度は，前述の供述の文脈を前提とする限り，Ｂが殺害されたときにカーペット上で失禁脱糞した痕跡はどうなったのか，タオル等で拭き取っただけで，きれいにカーペットから拭い去ることができるのか，そうであればカーペットを中６畳間から外してチリ捨て場に捨てる必要があるのか等の別の矛盾に直面することになる。カーペットの糞尿痕関係証拠が示す事実は，確定裁判の時点に立ち戻っても，ＦとＤの供述の信用性，両名の供述を前提としたＥの供述の信用性に疑問を差し挟むものといえる。
別添５総合評価
第８総合評価のまとめ
以上検討してきたとおり，まず，Ｂの死因に関連する新旧全証拠を総合的に評価すると，死因を頸部圧迫による窒息死であると推定した丁旧鑑定は，死因に対する積極的な証明力を喪失し，殺害方法に関するＦ，Ｄの供述の裏付けとしても，自白内容と矛盾しない程度の脆弱なものとなった。そして，Ｂの死因を頸部圧迫による窒息死であると積極的に認定するに足りる客観的な証拠は存在していない。確定判決が認定する犯行態様やＡの犯行への関与について，これを直接に裏付ける客観的な証拠は，存在していない。
Ａの関与については，Ｆ，Ｄ及びＥの供述（公判供述・検察官調書）が直接証拠となっている。Ｆ，Ｄ及びＥの供述は，最終的には，一見整合している内容のように見えるが，相互に整合しているのは大要だけであり，ＡとＦ，Ｄの間でＢ殺害の共謀をする場面，殺人の実行行為に及ぶ場面，殺害後に死体遺棄の共謀に至る場面等の犯行の根幹となる場面については，それぞれが大きく変遷し，また，供述心理鑑定が非体験性兆候を指摘する場面で不合理な内容のものとなっている。さらに，ＤとＥの間で死体遺棄の共謀をする場面については，Ｄの供述について同様に非体験性兆候を指摘される不合理な内容が認められ，Ｅの供述についても，前述のとおり，捜査機関の暗示や誘導による疑いがある。殺害時のＢの失禁等に関するＤの供述，カーペットの糞尿痕に関するＦらの供述は客観的な状況と矛盾する可能性が高い。そして，Ｆ，Ｄ及びＥの３名は，知的障害等の能力的な制約から，捜査機関からの強制や誘導への脆弱性を本質的に有していた。


平成２５年９月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２７日
判                  決
原            告        ジェネンテク，インコーポレイテッド訴訟代理人弁護士        片      山      英      二同                      服      部              誠訴訟代理人弁理士        小      林              浩同                      日      野      真      美被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人         郡      山              順同                      今      村      玲英    子同                      中      島      庸      子同                      堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が訂正２０１１－３９０１０７号事件について平成２４年３月１６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「特定Ｆｃεレセプターのための免疫グロブリン変異体」とする特許発明につき，特許第３４５７９６２号に係る特許権（平成４年８月１４日国際出願（以下「本件出願」という。），優先権主張１９９１年（平成３年）８月１４日，米国；１９９２年（平成４年）５月７日，米国（以下，この優先権主張の基礎となる出願を「基礎出願２」という。），平成１５年８月１日設定登録。以下「本件特許」という。）を有している（甲２５）。原告は，平成２３年９月７日，訂正審判（訂正２０１１－３９０１０７号事件。以下「本件訂正審判」という。）を請求し（甲１），同年１１月２１日付けで訂正拒絶理由通知を受け（甲２），平成２４年２月２日，訂正事項を追加する旨の手続補正（以下「本件補正」という。）を行った（甲７）。特許庁は，同年３月１６日，本件補正を認めた上で，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件訂正審判における訂正前の本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１５は，以下のとおりである（以下，同請求項記載の発明を「本件発明」という。）（甲２５）。
「【請求項１５】配列番号８および９にそれぞれ示すヒト化マウス抗体humae１１１型のＦａｂ    Ｈ鎖アミノ酸配列およびＬ鎖アミノ酸配列を含む抗体であって，残基６０がアスパラギン酸で置換され，残基６１がプロリンで置換され，残基６７がイソロイシンで置換されている（抗体中のアミノ酸残基の番号付けはカバットらの番号付けに基づく）ことを特徴とする抗体。」
３本件訂正審判における訂正事項
本件補正後の，本件訂正審判における訂正事項は，以下のとおりであり，いずれも誤記の訂正を目的とするものである（甲１，７）。
要するに，①訂正事項１，２は，配列表の配列番号８に示すアミノ酸配列において，第１２５番目のＬｙｓ及び１２６番目のＧｌｙは，誤記により挿入されたものであるからこれを削除し（訂正事項２），削除に伴い配列表における配列の長さについて「４５３アミノ酸」と記載したものを「４５１アミノ酸」と訂正するものであり（訂正事項１），②訂正事項３は，「アスパラギン酸」は，「アスパラギン」の誤記であるから訂正するとするものである。
(1)訂正事項１
発明の詳細な説明の欄の配列表において，特許公報５０頁６行における「４５３アミノ酸」を「４５１アミノ酸」に訂正する。
(2)訂正事項２
発明の詳細な説明の欄の配列表の配列番号８に示すアミノ酸配列において，１２５番目のＬｙｓ及び１２６番目のＧｌｙを削除し，特許公報５０頁８行～５３頁下から４行におけるアミノ酸配列を，訂正明細書８６頁１行～８９頁４行に記載のとおり訂正する。
(3)訂正事項３
特許請求の範囲の請求項１５において，「残基６０がアスパラギン酸で置換され，」を「残基６０がアスパラギンで置換され，」と訂正する。併せて，特許公報６頁１１欄３８行～３９行にある「残基６０がアスパラギン酸で置換され」を「残基６０がアスパラギンで置換され」と訂正する。
４審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
(1)訂正事項２について
本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の記載のみからは，かかる配列が誤記であるということができないし，本件出願時の技術常識を参酌しても，本件明細書に接した当業者が，本件明細書記載の配列番号８の配列に疑いを抱き，誤記があると認識するとまではいえない。したがって，訂正事項２は，誤記の訂正を目的とするものではなく，特許請求の範囲の減縮，明瞭でない記載の釈明を目的とするものでないことも明らかであるから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「平成６年改正前特許法」という。）１２６条１項ただし書各号のいずれにも該当しない。
訂正事項２は，本件明細書及び技術常識を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものとはいえず，「願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」したものとはいえないから，同法１２６条１項の規定に適合せず，さらに，訂正事項２により配列番号８の配列が変化し，実質的に請求項１５に係る特許請求の範囲を変更するものとなるから，同法１２６条２項の規定に適合しない。
(2)訂正事項１について
訂正事項１は，訂正事項２により，本件明細書記載の配列番号８のアミノ酸数が減少することに伴うものであり，訂正事項２は平成６年改正前特許法１２６条１項，２項のいずれの規定にも適合しないから，訂正事項１も同法１２６条１項，２項のいずれの規定にも適合しない。
(3)訂正事項３について
本件明細書の記載からは，請求項１５における残基６０のアスパラギン酸がアスパラギンの誤記であるとまではいえず，訂正事項３は平成６年改正前特許法１２６条１項ただし書各号のいずれにも該当しない。また，訂正事項３による訂正の結果，請求項１５のアミノ酸の種類が全く異なるものとなり，実質上特許請求の範囲を変更するものであるから，同法１２６条２項の規定にも適合しない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張


審決には，訂正事項１及び２の許否に係る判断の誤り（取消事由１），訂正事項３の許否に係る判断の誤り（取消事由２）があり，違法であるから，取り消されるべきである。
(1)訂正事項１及び２の許否に係る判断の誤り（取消事由１）以下のとおり，配列表の配列番号８に示すアミノ酸配列において，第１２５番目のＬｙｓ及び１２６番目のＧｌｙは，誤記に基づく挿入であり，本件明細書に接した当業者は，配列番号８中に誤記が存在し，かつ，正しい記載が何であるかを理解することができる。また，訂正事項１及び２による訂正は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであり，また，実質的に特許請求の範囲を変更するものでもない。
ア(ｱ)本件特許の優先日当時，ヒトＩｇＧ１が，Ｈ鎖（重鎖）とＬ鎖（軽鎖）を有し，いずれも，Ｎ末端から約１１０個のアミノ酸配列は，抗原特異性に応じて部分的に異なった配列を有する可変部（Ｖ領域）であり，それ以外の部分は，各クラスで配列がほぼ一定である定常領域（Ｃ領域）であり，さらにそのＣ領域は，約１１０個のアミノ酸からなる３つの単位より構成されていることが周知であった。Ｈ鎖についてみれば，Ｎ末端より順に，可変領域，第一定常領域（ＣＨ１領域），第二定常領域（ＣＨ２領域）及び第三定常領域（ＣＨ３領域）から構成されている。可変領域中，抗原分子と直接接触する領域は，超可変領域又は相補性決定部位（ＣＤＲ）と呼ばれている。
(ｲ)本件発明は，ぜん息などの疾患の原因であるアレルギー応答を媒介する免疫グロブリン群の一つであるＩｇＥに対する抗体であって，Ｂ細胞上に認められるＩｇＥ又は体内を遊離して循環しているＩｇＥには結合するが，マスト細胞及び好塩基球に結合しているＩｇＥには結合しないとの特性を有するものであり，マスト細胞や好塩基球を活性化しない抗体に関する発明である。本件明細書の記載によれば，本件発明の抗ＩｇＥヒト化マウス抗体は，ヒト免疫グロブリン（レシピエント抗体）のうち，ＣＤＲのアミノ酸配列中の残基を，所望の特異性，親和性及び能力を有するマウス抗体（ドナー抗体）のＣＤＲ中の残基で置換したものである。(ｳ)本件明細書には，具体的には，マウスモノクローナル抗体のうち最も好ましい特性を有するＭＡＥ１１（アイソタイプはＩｇＧ１である）を，ヒト化のためのドナー抗体として用いたことが記載されており，レシピエント抗体としては，同じアイソタイプのＩｇＧ１が用いられたと考えられる。(ｴ)本件明細書には，ＶＨ領域がカバットヒトサブグループIII，ＶＬ領域がカバットヒトκサブグループＩであるレシピエント抗体を用いたことが記載されている。定常領域については，アミノ酸配列はほぼ一定であるため，上記のような記載はない。しかし，可変領域について，ヒトをはじめとした各種動物の抗体等の配列を記載   したカ   バット   らの文   献「Sequences    ofProteins    ofImmunologicalInterest」（甲１８。以下，「カバットらの文献」という。）に記載のアミノ酸配列を用いているのであるから，定常領域についても，カバットらの文献に記載のアミノ酸配列が用いられていると理解できる。
カバットらの文献によれば，ヒトＩｇＧ１の定常領域であるＣＨ１領域は１１４番～２２３番のアミノ酸配列であるが，カバットらの文献には，ヒトＩｇＧ１である２８ＥＵ，２９ＮＩＥ，３６ＨＵＭＡＮＩＧＧ１’ＣＬ及び３７ＫＯＬの４つのヒトＩｇＧ１について，アミノ酸配列が記載されている。そして，上記４つのヒトＩｇＧ１のアミノ酸配列は，１５０番のアミノ酸がＧｌｕである場合とＧｌｎである場合があること，２２２番のアミノ酸がＬｙｓである場合とＡｒｇである場合があることを除いて，全て同一である。したがって，本件明細書に記載のhumae１１１型抗体の作成に用いられたレシピエント抗体であるヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列は，カバットらの文献に記載されたＣＨ１領域の１１４番～１４９番，１５１～２２１番及び２２３番のアミノ配列と同一であり，１５０番目のアミノ酸はＧｌｕ又はＧｌｎ，２２２番目のアミノ酸はＬｙｓ又はＡｒｇであると理解できる。
イ仮に，定常領域について，カバットらの文献に記載のアミノ酸配列が用いられていないとしても，本件明細書に記載のhumae１１１型抗体の作成に用いられたレシピエント抗体であるヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域におけるアミノ酸の配列は明確である。
ヒト化抗体は，マウス抗体（ドナー抗体）のうち抗原と結合する超可変領域（ＣＤＲ）以外の部分（定常領域及び可変領域中のフレームワーク領域）をヒトの抗体（レシピエント抗体）と同じ配列に置き換えた抗体である。ヒト化の目的は抗体がヒトの体内で異物として認識されないようにするためであるから，ヒト抗体由来のアミノ酸配列は，ヒト抗体の通常のアミノ酸配列と同一のものが使用される。ヒト化の目的からして，あえて既知の通常の配列とは異なる配列のヒト抗体の定常領域を用いるということは，およそ考えられない。仮に，何らかの理由で既知の通常の配列ではない定常領域を用いるのであれば，その理由が説明されてしかるべきであるが，本件明細書にはそのような記載はない。


本件特許の優先日当時，カバットらの文献は，ヒトＩｇＧ１のアミノ酸配列を掲載している文献として当業者に知られていた。カバットらの文献には，発行当時に知られていたヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域が全て記載されていると理解されていた。この文献の発行は，１９９１年（平成３年）１０月以前であるから，基礎出願２による優先日である１９９２年（平成４年）５月７日あるいは本件出願日である平成４年８月１４日当時，本件明細書に接した当業者は，レシピエント抗体であるヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列は，カバットらの文献に記載されたＣＨ１領域の１１４番～１４９番，１５１～２２１番及び２２３番のアミノ配列と同一であり，１５０番目のアミノ酸はＧｌｕ又はＧｌｎ，２２２番目のアミノ酸はＬｙｓ又はＡｒｇであると合理的に理解する。
ウ(ｱ)ヒト免疫グロブリン（レシピエント抗体）のうち，ＣＤＲのアミノ酸配列中の残基を，特異性，親和性及び能力を有するマウス抗体（ドナー抗体）のＣＤＲ中の残基で置換するためには，ヒト免疫グロブリンの残基とマウス抗体の残基の対応付けを行う必要があるところ，本件明細書では，この対応付けに，そのような対応付けが既になされているカバットらの文献に記載された残基番号（以下「カバットらの残基番号」といい，同文献における残基への番号付けを「カバットらの番号付け」という。）が用いられている。
本件明細書の配列番号８のアミノ酸配列の残基には，カバットらの残基番号ではなく，特許庁における「塩基配列又はアミノ酸配列を含む明細書等の作成のためのガイドライン」等と同様に，最初から４５３番まで通し番号が付けられている。そうすると，当業者であれば，アミノ酸配列の修飾についての本件明細書の記載を理解するために，配列番号８の残基番号とカバットらの残基番号の対比を行う必要が生じる。
(ｲ)前記のとおり，本件明細書に記載のhumae１１   １型抗体の作成に用いられたレシピエント抗体であるヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域（アミノ酸配列の１１４番～２２３番）のアミノ酸配列は，カバットらの文献に記載されたＣＨ１領域のアミノ酸配列と同じである。そして，得られたhumae１１１型抗体のＨ鎖のアミノ酸配列のうち，定常領域については，ヒト化に際してドナー抗体の残基と置換されることはない。
また，本件特許の優先日当時，定常領域においても，アミノ酸残基の置換・挿入により，その立体構造が変化し，それによって抗体の機能に悪影響が生じ得ることが理解されていた。
したがって，当業者は，humae１１１型抗体の定常領域であるＣＨ１領域は，カバットらの文献に掲載されたヒトＩｇＧ１のアミノ酸配列と完全に一致すると考えるはずである。
ところが，配列番号８のうち定常領域であるＣＨ１領域に相当するアミノ酸配列は，通常のヒト抗体のＣＨ１領域の配列に，１２５番のＬｙｓ（リシン）及び１２６番のＧｌｙ（グリシン）が挿入されており，カバットらの文献に記載されたアミノ酸配列と配列番号８の配列とは齟齬することが認識される。(ｳ)２つのアミノ酸の付加は，ＤＮＡ配列についてみれば，６つのヌクレオチドの付加であり，同一部位に６つものヌクレオチドの挿入が自然に起きるとは考えられない。ヒトＩｇＧ１の定常領域であるＣＨ１領域中に，Ｌｙｓ，Ｇｌｙが付加された配列の報告例はない。そこで，本件明細書の配列番号８に接した当業者は，Ｌｙｓ，Ｇｌｙというアミノ酸が人為的に挿入されたものであるかを確認するために，本件明細書中の他の記載等を参酌する。しかし，本件明細書中には，ＣＨ１配列中にＬｙｓ，Ｇｌｙを人為的に挿入したとの記載はない。ヒトＩｇＧ１の配列に人為的にアミノ酸を挿入しながら，その旨の記載がないということは想定できない。また，本件出願日まで見つからなかった特殊なＣＨ１配列を有するヒトＩｇＧ１をあえてレシピエント抗体として用いたと理解するのは極めて不自然であり，そのような特殊な配列を用いたにもかかわらず，本件明細書にその点について何ら説明がないのも，不自然である。
(ｴ)以上のとおり，本件特許の優先日当時の技術常識に基づいても，ヒトＩｇＧ1の定常領域であるＣＨ１配列中に，Ｌｙｓ，Ｇｌｙという２つのアミノ酸が２個挿入されるバリエーションが天然に存在するとは考えられないこと，調査の結果からも，実際に，そのようなバリエーションは存在しないこと，本件明細書中にはこれが人為的に挿入された等の記載もないこと等の事情を総合するならば，配列表の配列番号８に示すアミノ酸配列において，第１２５番目のＬｙｓ及び１２６番目のＧｌｙは，誤記に基づく挿入であることは明らかである。そして，本件明細書に接した当業者においても，本件特許の優先日当時の技術常識に照らして，配列番号８のアミノ酸配列に疑いを抱き，１２５番のＬｙｓ及び１２６番のＧｌｙは誤って挿入・記載された誤記であること，そして，配列番号８のアミノ酸配列の全長は４５１であることを認識すると考えられる。したがって，訂正事項１及び２は，誤記の訂正を目的とするものであるといえる。エこの点，被告は，カバットらの文献にも，アミノ酸が挿入されている例が記載されているとして，原告の主張は理由がないと主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。
すなわち，本件特許の優先日当時，抗体分子の三次元構造は主にアミノ酸配列によって決定されるため，アミノ酸残基の置換・挿入により抗体のアミノ酸配列が変更されれば，抗体が機能するために必要な立体構造が悪影響を受けることが知られており，定常領域におけるアミノ酸残基の置換・挿入について，どのような変異であれば抗体の機能に対する影響が小さく，その機能が維持されるかについては，予測困難であった。そして，カバットらの文献には，抗体のアミノ酸配列が網羅的に記載されていると理解されていたから，当業者は，カバットらの文献に記載されていない以上，他の部位にアミノ酸が挿入されている事例がある可能性は極めて低いと理解していた。


仮に，当業者が，カバットらの文献には掲載されていないヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域の配列であって，既に掲載されている配列にはないアミノ酸残基が挿入されている事例が存在する可能性があると考えたとしても，それは，カバットらの文献の配列の表において，「ギャップ」で示されている部位，すなわち，「アミノ酸残基が挿入されている配列を有する抗体が，他の動物種ではあるにせよ，実際に存在し，機能している」ことが明らかな部位における挿入に限られると考える。カバットらの文献に記載されたヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列で，全長が記載されているものは４つあるが，これらの１１６番のＴｈｒ（スレオニン）と１１７番のＬｙｓ（リシン）の間（配列番号８の１２５番と１２６番のアミノ酸残基の位置に相当）には，ギャップは存在しない。
以上に照らせば，ギャップの存在しない部位にＬｙｓ，Ｇｌｙというアミノ酸２残基が挿入された配列番号８に接した当業者は，配列番号８におけるＬｙｓ，Ｇｌｙの挿入が，天然に存在するバリエーションや多型であると認識することはなく，誤記であると認識するはずである。
オ前記のとおり，訂正事項１及び２が誤記の訂正を目的とするものであることは明らかであり，本件明細書及び本件特許の優先日当時の技術常識から自明な事項であるから，訂正事項１及び２は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものといえる。同様に，訂正事項１及び２は，実質的に特許請求の範囲を変更するものではない。
(2)訂正事項３の許否に係る判断の誤り（取消事由２）以下のとおり，請求項１５及び発明の詳細な説明中の「残基６０がアスパラギン酸で置換され，」との記載は，「残基６０がアスパラギンで置換され，」の誤記である。
ア(ｱ)本件明細書の発明の詳細な説明には，ヒト化マウス抗体humae１１    １型の残基６０の置換について，「他の好ましい態様は，配列番号８および９にそれぞれ示すヒト化マウス抗体humae１１１型のＦａｂ    Ｈ鎖アミノ酸配列およびＬ鎖アミノ酸配列を含む抗体であって，残基６０がアスパラギン酸で置換され，残基６１がプロリンで置換され，残基６７がイソロイシンで置換されていることを特徴とする抗体である。」（特許公報６頁１１欄３６行～４１行）との記載（以下「本件記載部分」という。）があるが，これを除くと，一貫して残基６０はアスパラギンで置換されることが記載されており，残基６０がアスパラギン酸で置換された例は記載されていない。
本件明細書に記載された具体的実施例の中で，ＦＣＥＨへの親和性が最も優れている８ｂ型の変異体は，ヒト化マウス抗体humae１１１型のＶＨ領域において，残基６０のアラニン（Ａ）がアスパラギン（Ｎ）に，残基６１のアスパラギン酸（Ｄ）がプロリン（Ｐ）に，残基６７のフェニルアラニン（Ｆ）がイソロイシン（Ｉ）に置換された変異体である。本件記載部分も，残基６０がアスパラギンではなくアスパラギン酸で置換されるとある点を除けば，すべて，最も優れた実施例である８ｂ型の変異体と一致している。
本件明細書に接した当業者は，実施例中，最も優れたＦＣＥＨへの親和性を有するヒト化マウス抗体humae１１変異体は，８ｂ型変異体であると理解する。そして，本件記載部分中のアスパラギン酸についての記載についても疑念を抱き，これを「アスパラギン」と読み替えれば他の記載と符合し，合理的であると考えるはずである。
(ｲ)請求項１５の記載についても同様に，「アスパラギン酸」を「アスパラギン」と読み替えれば，最も優れた実施例である８ｂ型変異体について特許請求したものとなり，合理的である。
他方，仮に「アスパラギン酸」との記載が正しいとすると，優れた変異体はクレームされておらず，実施例にもなく，効果の全く不明な変異体がクレームされている結果となり，著しく不合理である。
イＭＡＥ１１変異体において，残基６０がアスパラギンで置換されたものが好ましいことは，基礎出願２や本件出願の願書に最初に添付された明細書（甲１４）に記載されている。「残基６０がアスパラギン酸で置換され」との特許請求の範囲は，平成１４年１月２３日付けの手続補正により，請求項２７として追加された記載であり，同日付けの意見書において，その補正の根拠は表９にあると説明されている。他方，表９には「Ａ６０Ｎ」との記載しか見当たらない。したがって，仮に誤記でないとした場合には，残基６０をアスパラギン酸で置換するとの記載は，願書に添付した明細書の範囲を逸脱する補正に該当することになり，不合理であるから，当業者は，「残基６０がアスパラギン酸で置換され」との記載を「残基６０がアスパラギンで置換され」の誤記と理解するのが自然であるといえる。ウ以上のとおり，本件明細書によれば，請求項１５及び本件記載部分中の「残基６０がアスパラギン酸で置換され」との記載は「残基６０がアスパラギンで置換され」の誤記であると理解される。
また，特許請求の範囲の意味内容を確定する場合には，当該記載の前後の単語・文章，文脈，当該請求項の全体の意味内容との関係で検討すべきであり，本件明細書を参酌すれば，当業者にとって，請求項１５における「残基６０がアスパラギン酸で置換され」との記載は「残基６０がアスパラギンで置換され」の誤記であることが理解できるから，訂正事項３による訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものではない。
２被告の反論
(1)訂正事項１及び２の許否に係る判断の誤り（取消事由１）に対してア以下のとおり，本件明細書には，配列番号８について，明確かつそれ自体矛盾のない記載がされているから，当該記載は誤記のないものとして，記載のとおり理解されるし，また，本件明細書に接した当業者も，当該記載に誤記があると理解することはできない。よって，訂正事項１及び２による訂正は，誤記の訂正を目的とするものであるとはいえない。


(ｱ)本件明細書には，配列番号８がヒト化マウス抗体humae１１    １型のＨ鎖（重鎖）のアミノ酸配列であることが記載されている。そして，配列番号８のアミノ酸配列と，抗体の構造に関するカバットらの番号付けとを対応させると，配列番号８のアミノ酸番号１～１２１（カバットらの番号付けで，1～１１３番）が可変領域（ＶＨ領域）に該当し，アミノ酸番号１２２（カバットらの番号付けで１１４番）以降がＣＨ１領域を含む定常領域を表す。そして，配列番号８は，上記抗体の定常領域を含む，Ｈ鎖のアミノ酸配列を明確に示しており，かつ，ＣＨ１領域に位置する１２５番のＬｙｓ及び１２６番のＧｌｙ（一文字記号ではそれぞれＫ及びＧ）が一貫して含まれている。さらに，配列番号８のアミノ酸の数として，上記の１２５番のＬｙｓ及び１２６番のＧｌｙを含むものして，「４５３」と記載されている。
ヒト化抗体はヒト由来のレシピエント抗体のＣＤＲの残基がドナー抗体のＣＤＲの残基で置換されているものであるが，レシピエント抗体については，本件明細書の実施例４に，「ＭＡＥ１１から残基を選択し，ヒトＦａｂ抗体背景中に挿入または置換した（ＶＨ領域カバットサブグループIIIおよびＶＬ領域κサブグループⅠ）」ことは記載されているが，そのＣＨ１領域がどのようなアミノ酸配列を有するかについては，何ら記載がない。したがって，実施例４の記載は，配列番号８のアミノ酸配列と矛盾しない。
(ｲ)カバットらの文献によると，ヒトＩｇＧ１抗体である２９ＮＩＥのＣＨ１領域には，他のヒトＩｇＧ１抗体には見られない，カバットらの番号付けで２２３番のＶａｌの挿入が，ヒトＩｇＧ１抗体である３５ＳＡＣには，他のヒトＩｇＧ１抗体には見られない，カバットらの番号付けで１１３Ｄ番のＧｌｘ及び１１３Ｅ番のＳｅｒの挿入が見られ，また，ヒトＩｇＧ１抗体である３７ＫＯＬと３９ＬＥＣを比べると，３７ＫＯＬには３９ＬＥＣに見られない，カバットらの番号付けで２１９番のＶａｌ及び２２０番のＡｓｐの挿入が見られる。また，上記のようなＣＨ１領域の両端付近の部分以外にも，例えばマウスＩｇＧ１抗体やヒトＩｇＧ２抗体のＣＨ１領域の様々な部分に，同様にアミノ酸の挿入が見られる。
このように，抗体の機能に悪影響を与えないアミノ酸の挿入は，ヒトＩｇＧ１抗体でも，同様の頻度で起こり得ると考えるべきである。なお，抗体の機能に悪影響を及ぼさずにアミノ酸残基の置換・挿入ができる部位について，理論的な限定を行うことはできないことから，当業者はそのような部位が「ギャップ」で示されている部位に限られると考えるとはいえない。イ(ｱ)原告は，本件明細書の記載によると，レシピエント抗体のＣＨ１領域のアミノ酸配列は，カバットらの文献に記載されたアミノ酸配列であると理解されると主張するが，以下のとおり，原告の主張は失当である。抗体のＶＨ領域及びＶＬ領域は，いずれもＣＨ１領域とは別の領域である。また，カバットらの文献は，その当時公知であった，ヒト及びマウス等の動物の抗体について，アミノ酸配列を領域ごとに集め，カバットらの番号付けに基づいてこれらのアミノ酸配列を並べた配列のリストであるが，特定のＶＨ領域及びＶＬ領域のサブグループに基づいて，対応するＣＨ１領域のアミノ酸配列を予測できることを示したものではない。
したがって，本件明細書に，用いられたレシピエント抗体のＶＨ領域はカバットヒトサブグループIII，ＶＬ領域はカバットヒトκサブグループＩであるとの記載があるとしても，ＣＨ１領域等の他の領域で用いられるアミノ酸配列とは無関係であり，上記記載から，レシピエント抗体の定常領域についても，カバットらの文献に記載されているアミノ酸配列が用いられていると理解されるとはいえない。カバットらの文献は，刊行物に掲載されたアミノ酸配列を集めたものであり，ヒト抗体のアミノ酸配列を網羅的に解析したものではないし，公知のアミノ酸配列をすべて集めたものとも，また同文献に記載されたヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列が同領域を代表するものであるとも記載されていない。さらに，ヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列が，カバットらの文献に記載のアミノ酸配列に基づいて一般化できるとも記載されていない。カバットらの文献の著者らは，同文献に未だ掲載されていない未知の抗体が存在することを前提としており，そのような未知の抗体がどの程度存在するかについて，何ら予断は持っていない。
また，カバットらの文献は，アミノ酸配列のリストであり，特定のアミノ酸配列を有する抗体の参照文献は記載されているが，研究者が上記参照文献の抗体を使用しなければならない事情も存在しない。さらに，本件明細書には，レシピエント抗体として用いたヒト抗体を入手した事情については何ら記載がなく，レシピエント抗体がカバットらの文献に記載されたアミノ酸配列とは多少異なる可能性は十分にある。
したがって，カバットらの文献に，４つのＩｇＧ１抗体に由来するＣＨ１領域のアミノ酸配列が記載されていたとしても，そのことによって，レシピエント抗体であるヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列がカバットらの文献に記載されたＣＨ１領域のアミノ酸配列と同一であるとはいえない。(ｲ)原告は，レシピエント抗体のアミノ酸配列は通常の配列であり，本件明細書に接した当業者は，レシピエント抗体であるヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列は，カバットらの文献に記載されたＣＨ１領域のアミノ酸配列と同じであると理解すると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。本件明細書には，レシピエント抗体について，一般的なヒト抗体の配列が用いられた旨の記載はない。


また，カバットらの文献には当時知られていたヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列が全て記載されていると理解されていたとはいえず，同文献に記載された４つのヒトＩｇＧ１に由来するＣＨ１領域のアミノ酸配列が同領域を代表するものであるとも，これに基づいてヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列が一般化できるとも，記載されていない。そのようなことが，本件特許の優先日当時の技術常識に基づいて，当業者に理解されていたともいえない。本件明細書において，ヒト化抗体について，カバットらの文献記載のアミノ酸配列，あるいは一般的なアミノ酸配列とは異なる配列を用いたことが明記されているのは，ＶＨ領域及びＶＬ領域についてのみであるが，これは，ＶＨ領域及びＶＬ領域におけるアミノ酸の変異が，抗体の抗原結合能力に影響するためである。これに対し，ＣＨ１領域は抗原結合に関与せず，機能的にもＶＨ領域及びＶＬ領域とは異なることから，仮に，使用されたレシピエント抗体のＣＨ１領域のアミノ酸配列が，従来公知のＣＨ１領域のアミノ酸配列と多少相違していたとしても，そのことが明記されないことは十分にあり得る。
(ｳ)原告は，当業者は，配列番号８の残基番号とカバットらの残基番号との対応付けを行い，配列番号８のアミノ酸配列は，ＣＨ１領域である１２５番にＬｙｓが，１２６番にＧｌｙが挿入されている点で，カバットらのアミノ酸配列と相違しており，これらの挿入は誤記であると認識すると主張する。しかし，この主張も失当である。
ヒト由来のレシピエント抗体と非ヒト由来のドナー抗体について，カバットらの残基番号を用いた対応付けが行われる理由は，レシピエント抗体のＣＤＲ中のアミノ酸残基をドナー抗体のＣＤＲ中のアミノ酸残基で置換するのに必要であるからである。他方，抗体のヒト化において，アミノ酸残基の置換等，アミノ酸残基の修飾が行われない定常領域については，このような対応付けをする必要性がない。したがって，当業者が，定常領域について，配列番号８の残基番号とカバットらの残基番号との対応付けを行うとはいえない。
ウまた，訂正事項２は，「願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」したものとはいえない。さらに，本件発明に係る特許請求の範囲は，配列番号８を特定事項として含むものであり，訂正事項２により配列が変化すると，実質的に特許請求の範囲を変更するものとなる。よって，訂正事項２は，平成６年改正前特許法１２６条１項及び２項の規定に適合せず，したがって，訂正事項１もこれらの規定に適合しない。
(2)訂正事項３の許否に係る判断の誤り（取消事由２）に対してア本件明細書には，「残基６０がアスパラギン酸で置換され」ていることに関し，明確かつそれ自体矛盾のない記載がなされているから，当該記載は誤記のないものとして，記載のとおり理解すべきである。
イ明細書には様々な実施の態様が記載されるのが通例であり，実施例である８ｂ型変異体と，本件記載部分の「他の好ましい態様」の記載振りが異なるからといって，何ら不自然な点はなく，誤記であるとする根拠となり得ない。本件明細書では，実施例である表９の８ｂ型については，一つの好ましい態様として言及され，それに続いて，「他の好ましい態様は，・・・（略）・・・残基６０がアスパラギン酸で置換され，残基６１がプロリンで置換され，残基６７がイソロイシンで置換されていることを特徴とする抗体である。」（本件記載部分）との記載がある。仮に，本件記載部分中の「残基６０がアスパラギン酸で置換され」が「残基６０がアスパラギンで置換され」の誤記であるとするならば，「一つの好ましい態様」と「他の好ましい態様」は，全く同じ内容を繰り返して記載していることとなる。当業者であれば，「一つの好ましい態様」と「他の好ましい態様」として，同じ内容が繰り返されているとは解釈せず，かえって本件記載部分に記載のとおり，残基６０はアスパラギン酸であると理解する方が自然である。さらに，仮に誤記があるとしても，実施例である８ｂ型変異体の「アスパラギン」の記載が誤っているのか，「他の好ましい態様」における「アスパラギン酸」の記載が誤っているのか，本件明細書の記載事項からは判断できない。ウ請求項１５に，最も優れた実施例である８ｂ型変異体が記載されていないとしても，以下のとおり，その点は誤記の根拠とはならない。特許請求の範囲にいかなる発明を記載するかは，出願人に委ねられているのであり，効果が優れているか否かにかかわらず，実施例を特許請求の範囲に記載しなくとも，不自然ではない。また，特許請求の範囲の請求項１４には，既に８ｂ型変異体が記載されている。さらに，本件明細書中には，「他の好ましい態様」として，残基６０をアスパラギン酸で置換することが記載されているのであるから，このような置換も効果があると解するのが自然であり，これを請求項１５として記載したとしても，不自然ではない。
エ以上のとおり，訂正事項３による訂正は，誤記の訂正を目的とするものであるとはいえない。
さらに，特許請求の範囲の請求項１５において「残基６０がアスパラギン酸で置換され」という記載は，それ自体はきわめて明瞭であり，本件明細書中の他の項の記載等を参酌しなければ理解し得ない性質のものではなく，また，本件明細書からは，アスパラギン酸とアスパラギンのどちらが正しい記載か不明であって，当業者であれば，それが誤記であることに気付いて「アスパラギン」の趣旨に理解するのが当然であるとはいえない。したがって，訂正事項３は，実質上特許請求の範囲を変更するものである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，訂正事項１及び２による訂正は，平成６年改正前特許法１２６条１項，２項に反するものではないと判断するが，訂正事項３による訂正は，同条同項に反するものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
(1)特許請求の範囲及び発明の詳細な説明欄の記載本件明細書には，以下の記載があり，表９の一部は別紙表９のとおりである（甲２５）。


「【請求項１４】ヒト化マウス抗体humae１１１型，２型，３型，４型，５型，６型，７型，7ａ型，８型，８ａ型，８ｂ型または９型のＦａｂＨ鎖およびＬ鎖配列を含む抗体であって，その際，該humae１１１型は配列番号８および９にそれぞれ示すＨ鎖アミノ酸配列およびＬ鎖アミノ酸配列を有し，該humae１１２型～９型は該humae１１１型が有するＨ鎖アミノ酸配列およびＬ鎖アミノ酸配列に対してさらに以下の修飾を有することを特徴とする抗体：（ａ）humae１１２型についてはＶＬ中にＬ４ＭおよびＭ３３Ｌ；（ｂ）humae１１３型についてはＶＬ中にＥ５５ＧおよびＧ５７Ｅ；（ｃ）humae１１４型についてはＶＨ中に１３７Ｖ；（ｄ）humae１１５型についてはＶＨ中にＶ２４Ａ；（ｅ）humae１１６型についてはＶＨ中にＦ７８Ｌ；（ｆ）humae１１７型についてはＶＬ中にＬ４Ｍ，Ｒ２４Ｋ，Ｅ５５Ｇ，およびＧ５７Ｅ，およびＶＨ中にＶ２４Ａ，Ｉ３７Ｖ，Ｔ５７Ｓ，Ａ６０Ｎ，Ｄ６１Ｐ，
Ｖ６３Ｌ，Ｇ６５ＮおよびＦ７８Ｌ；
（ｇ）humae１１７ａ型についてはＶＬ中にＬ４Ｍ，Ｒ２４Ｋ，Ｅ５５ＧおよびＧ５７Ｅ，およびＶＨ中にＶ２４Ａ，Ｉ３７Ｖ，Ｔ５７Ｓ，Ａ６０Ｎ，Ｄ６１Ｐ，
Ｖ６３ＬおよびＧ６５Ｎ；
（ｈ）humae１１８型についてはＶＨ中にＡ６０ＮおよびＤ６１Ｐ；（ｉ）humae１１８ａ型についてはＶＨ中にＡ６０Ｎ，Ｄ６１Ｐ，Ｖ６３Ｌおよ
びＦ６７Ｉ；
（ｊ）humae１１８ｂ型についてはＶ   Ｈ中にＡ６０Ｎ，Ｄ６１ＰおよびＦ６７
Ｉ；
（ｋ）humae１１９型についてはＶＬ中にＡ１３Ｖ，Ｖ１９Ａ，Ｖ５８Ｉ，Ｌ７８ＶおよびＶ１０４Ｌ，およびＶＨ中にＶ４８Ｍ，Ａ４９Ｇ，Ａ６０Ｎ，Ｖ６３Ｌ，
Ｆ６７Ｉ，Ｉ６９Ｖ，Ｍ８２ＬおよびＬ８２ｃＡ
（上記定義において抗体中のアミノ酸残基の番号付けはカバットらの番号付けに基づくものである）。」（特許公報２頁３欄３５行～４欄１３行（以下，当該箇所が記載された特許公報の頁等のみで特定する。））
「【発明の詳細な説明】
発明の背景
この発明は，アミノ酸配列変異体抗ＩｇＥ抗体およびＩｇＥ配列を含有するポリペプチドに関し，とりわけＩｇＥアンタゴニストおよびＦｃεＲⅠおよびＦｃεＲIIに対して識別結合が可能なポリペプチドに関する。」（３頁６欄１０行～１５行）
「ヒト化抗体とは，非ヒト免疫グロブリンに由来する配列を最小しか含まない免疫グロブリン，免疫グロブリン鎖またはそのフラグメント（Ｆｖ，Ｆａｂ，Ｆａｂ'，Ｆ（ａｂ'）２または抗体の他の抗原結合配列など）である。大部分においてヒト化抗体はヒト免疫グロブリン（レシピエント抗体）であり，レシピエントの相補性決定部位（ＣＤＲ）からの残基が所望の特異性，親和性および能力を有するマウス，ラットやウサギなどの非ヒト種（ドナー抗体）のＣＤＲからの残基で置換されているものである。」（３頁６欄４８行～４頁７欄７行）「本明細書に用いる免疫グロブリン残基番号はカバット（Kabat）ら（SequencesofProteinsof   ImmunologicalInterest（国立衛生研究所（NationalInstitutesofHealth），ベセスダ，メリーランド州，１９８７））のものであることに注意すべきである。」（４頁７欄４７行～８欄１行）
「一つの好ましい態様は，ヒト化マウス抗体humae１１１型，２型，３型，４型，５型，６型，７型，７ａ型，８型，８ａ型，８ｂ型または９型のＦａｂＨ鎖およびＬ鎖配列を含む抗体であって，その際，該humae１１１型は配列番号８および９にそれぞれ示すＨ鎖アミノ酸配列およびＬ鎖アミノ酸配列を有し，該humae１１２型～９型は，下記表９に示すように，該humae１１    １型が有するＨ鎖アミノ酸配列およびＬ鎖アミノ酸配列に対してさらに以下の修飾を有することを特徴
とする抗体である：
（略）
（ｈ）humae１１８型についてはＶＨ中にＡ６０ＮおよびＤ６１Ｐ；（ｉ）humae１１８ａ型についてはＶＨ中にＡ６０Ｎ，Ｄ６１Ｐ，Ｖ６３Ｌおよ
びＦ６７Ｉ；
（ｊ）humae１１８ｂ型についてはＶ   Ｈ中にＡ６０Ｎ，Ｄ６１ＰおよびＦ６７
Ｉ；
（略）
（上記定義において抗体中のアミノ酸残基の番号付けはカバットらの番号付けに基づくものである。）
他の好ましい態様は，配列番号８および９にそれぞれ示すヒト化マウス抗体humae１１１型のＦａｂ    Ｈ鎖アミノ酸配列およびＬ鎖アミノ酸配列を含む抗体であって，残基６０がアスパラギン酸で置換され，残基６１がプロリンで置換され，残基６７がイソロイシンで置換されていることを特徴とする抗体である。」（６頁１１欄６行～４１行）


「図３は，humae１１１型のＨ鎖およびＬ鎖配列（ＳＥＱ．ＩＤ．８および９）を示す。」（６頁１２欄３０行～３１行）
「変異体抗huＩｇＥ抗体
まずＦＣＥＬには結合することができるがＦＣＥＨには結合することのできない一群のマウスモノクローナル抗体を得ることにより，変異体抗huＩｇＥ抗体を製造した。そのような８つのマウスモノクローナル抗体（ＭＡＥ１０，ＭＡＥ１１，ＭＡＥ１２，ＭＡＥ１３，ＭＡＥ１４，ＭＡＥ１５，ＭＡＥ１６，およびＭＡＥ１７と称する）を，ヒトＩｇＥまたはhuＩｇＥの残基３１５－５４７からなるポリペプチドでマウスを免疫し抗ＩｇＥ活性についてスクリーニングすることを含む通常の方法により得た。」（１９頁３７欄１行～３８欄４行）「ＩｇＥ－一価に加え，他の態様において，最大の比率のヒト配列を含有するように（必要なまたは所望の活性の保持と同程度に）抗体を修飾する，すなわち，キメラに変換すなわちヒト化する。両方の場合において，機能的な効果は，マウスまたは他のドナー抗体の抗ＩｇＥ結合能をヒト背景中に導入してできるだけ非免疫原性にすることである。キメラの作製および抗体のヒト化のための一般的な方法が知られている（上記のように）。最小量の非ヒト抗体配列をレシピエントのヒト抗体中に置換する。一般に，非ヒト残基をレシピエントのヒト抗体のＶＨ，ＶＬ，ＶＨ－ＶＬ境界またはフレームワーク中に置換する。」（２０頁４０欄１８～２９行）「ＭＡＥ１１抗体が有する特性は治療用に使用するのに好ましかった。（略）レシピエント抗体はカバットヒトκ（Ｌ）サブグループＩおよびヒトサブグループIIIＨ鎖であったが，他のいずれのヒト抗体も好適に用いることができる。」
（２０頁４０欄４４行～２１頁４１欄３行）
「位置ＶＨ－６０は，アスパラギンで置換するのが最も好ましいが，グルタミン，ヒスチジン，リシン，アルギニンまたは該抗体の特性が改良される他のいずれかの残基による置換もまたこの発明の範囲に包含される。
位置ＶＨ－６１は，プロリンで置換するのが最も好ましいが，グリシン，アラリン，バリン，ロイシン，イソロイシンまたは該抗体の特性が改良される他のいずれかの残基もまた適している。」（２１頁４１欄３７行～４４行）
「実施例４
ヒト化ＭＡＥ１１の調製
ＭＡＥ１１から残基を選択し，ヒトＦａｂ抗体背景中に挿入または置換した（ＶＨ領域カバットサブグループIIIおよびＶＬ領域κサブグループＩ）。第一の型，humae１１ｖ１または１型を表８に記載する。」（３５頁７０欄２８行～３３行）「１型の親和性をアッセイしたところ，ドナー抗体ＭＡＥ１１の親和性に比べて約１００倍低いことが分かった（図４ａおよび４ｂ参照）。それゆえ，表９に示すように，１型の配列においてさらに修飾を行った。」（３７頁７３欄下から１６行～下から１３行）
「表９および図４ａおよび４ｂから明らかなように，変異体８（Ｌ鎖中（判決注：「Ｈ鎖中」の誤記と解される。）の部位６０及び６１において変異体１のヒト残基がＭＡＥ１１の対応物で置換されている）が実質的に増大した親和性を示した。変異体８ａおよび８ｂ（１または２のマウス残基がヒト残基を置換している）において親和性のさらなる増大が認められる。」（３９頁７７欄下から７行～下から２行）
特許公報５０頁から５３頁にかけて，配列番号８として，冒頭に「配列の長さ：４５３アミノ酸」と記載された上で，３文字表記により合計４５３のアミノ酸配列が記載され，その下に，１から４５３まで５毎に番号が付されている。なお，１２５番から１２８番までのアミノ酸配列は「ＬｙｓＧｌｙ    ＬｙｓＧｌｙ」である。
特許公報６３頁に記載された図３は，「ヒト化ＭａＥ１１１型（完全ＩｇＧ）」という表題が付され，「Ｈ鎖」として合計４５３のアミノ酸配列が１文字表記により記載されている。その１２５番から１２８番までのアミノ酸配列は「ＫＧＫＧ」であり，上記の配列番号８の１２５番から１２８番までのアミノ酸配列と同じである。
(2)カバットらの文献
カバットらの文献は，カバットらが収集した，免疫グロブリンのシグナル領域，可変領域及び定常領域のアミノ酸配列を領域ごとに一覧化したものである。甲１８は，１９９１年（平成３年）に発行されたカバットらの文献の第５版であり，発行時までに公表されたデータが収集され，一覧化されている。カバットらの文献では，各免疫グロブリンのアミノ酸配列を，同じ領域の同じアミノ酸配列ができるだけ並ぶように位置合わせを行い，ギャップを挿入することにより，対応するアミノ酸残基に共通の番号を付す方法による整理がされている。（甲１８，３０，乙２）


カバットらの番号付けでは，Ｈ鎖の可変領域（ＶＨ領域）のアミノ酸配列には０から１１３の番号が，ＣＨ１領域のアミノ酸配列には１１３Ａから２２３Ｃの番号が付されている。カバットらの文献（第５版）によると，同文献が発行された当時，ヒトＩｇＧ１のうち，Ｈ鎖のＣＨ１領域の全長についてアミノ酸配列が解明されているのは，２８ＥＵ，２９ＮＩＥ，３６ＨＵＭＡＮＩＧＧ１’ＣＬ，３７ＫＯＬの４つ（以下「抗体ＥＵ等」という。）であった。また，３５ＳＡＣ，３８ＭＣＧ，３９ＬＥＣ，４０ＤＯＳについては，ＣＨ１領域の一部（アミノ酸配列が１０未満）だけが解明されていた。上記の全長が解明されている４つの抗体ＥＵ等では，１１４番から２２３番（ただし１５０番及び２２２番を除く。）についてのアミノ酸配列が一致しており，１５０番についてはＧｌｕ又はＧｌｎのいずれかであり，また２２２番についてはＡｒｇ又はＬｙｓのいずれかであった。
（甲１８，乙２）
２訂正事項１及び２の許否に係る判断の誤り（取消事由１）について(1)「配列表の配列番号８に示すアミノ酸配列において，１２５番のＬｙｓ及び１２６番のＧｌｙは，誤記に基づく挿入と認定できるか否か」についてア(ｱ)本件明細書の記載によると，本件発明は，抗ＩｇＥ抗体であるヒト化マウス抗体humae１１１型にさらに修飾を加えた抗体に関する発明であり，ヒト化マウス抗体humae１１１型のＨ鎖のアミノ酸配列が配列番号８で特定されている。本件発明におけるヒト化マウス抗体は，ヒト化マウス抗体humae１１１型のＨ鎖のアミノ酸残基６０，６１及び６７を所定のアミノ酸残基に置換した抗体である。この置換されるアミノ酸残基の番号（６０，６１及び６７）は，カバットらの番号付けに基づくものであることが，特許請求の範囲に記載されている。(ｲ)抗体は，Ｈ鎖（重鎖）とＬ鎖（軽鎖）から構成されており，それぞれ可変領域（Ｖ領域）と定常領域（Ｃ領域）から成る。可変領域の中の超可変領域（相補性決定部位，ＣＤＲ）は抗原結合部位を形成し，抗原特異性に応じて配列が異なっている。これに対し，定常領域は，抗原との結合には関与しない。ヒトＩｇＧ１抗体では，Ｈ鎖は，Ｎ末端から約１１０のアミノ酸からなる可変領域と，それぞれ約１１０のアミノ酸からなるＣＨ１，ＣＨ２及びＣＨ３の定常領域からなる。（甲１７，２８）
ヒト化抗体は，ヒト免疫グロブリン（レシピエント抗体）のＣＤＲからの残基が所望の特異性，親和性及び能力を有するマウス等の非ヒト種（ドナー抗体）のＣＤＲからの残基で置換される。ヒト化抗体がヒトの体内で抗原として認識されないためには，非ヒト抗体からの残基での置換は最小限とするのが望ましい。また，本件明細書には，定常領域について何らかの置換，挿入等を行った旨の記載はない。そうすると，配列番号８に示された，ヒト化マウス抗体humae１１１型のＨ鎖のアミノ酸配列は，マウス抗体（ドナー抗体）からの残基で置換されているのは，抗原分子と結合するＣＤＲに限られ，抗原分子との結合に関与しない定常領域については，ヒト免疫グロブリン由来のものであると認定するのが合理的である。
（甲２７，２９）
(ｳ)ヒト化マウス抗体humae１１    １型はマウスモノクローナル抗体ＭＡＥ１１に由来するものであり，本件明細書の表５「マウス抗ＨｕＩｇＥｍａｂ特性の概要」（２６頁）によると，ＭＡＥ１１型のアイソタイプはＩｇＧ１である。そして，ＭＡＥ１１をヒト化する場合，マウス抗体と同じタイプのレシピエント抗体を使用するのが普通であり，本件発明では，レシピエント抗体としてヒトのＩｇＧ１を使用したと認められる。
イ(ｱ)前記のとおり，本件発明は，ヒト化マウス抗体humae１１    １型のＨ鎖のアミノ酸配列のうち，カバットらの番号付けで番号６０，６１及び６７のアミノ酸残基を所定のアミノ酸残基に置換したものであり，配列番号８で示されたアミノ酸配列のうち，カバットらの番号付けで番号６０，６１及び６７のアミノ酸残基を置換することとなる。配列番号８のアミノ酸配列に付された番号はカバットらの番号付けとは異なるため，カバットらの番号付けで番号６０，６１及び６７が配列番号８のどの残基に該当するのかを確認するには，配列番号８のアミノ酸配列にカバットらの番号付けを対応させる必要が生じ，本件明細書に接した当業者は，配列番号８のアミノ酸配列に，ヒトＩｇＧ１のＨ鎖のカバットらの番号付けを対応させる。
前記のとおり，カバットらの文献によると，ヒトＩｇＧ１の抗体ＥＵ等は，ＣＨ１領域の１１４番から２２３番（ただし１５０番及び２２２番を除く。）についてのアミノ酸配列が同一であり，配列番号８のアミノ酸配列と，カバットらの文献に記載されたヒトＩｇＧ１のＨ鎖の番号付けとを対比すると，配列番号８のＣＨ１領域のアミノ酸配列は，１２５番にＬｙｓ，１２６番にＧｌｙが挿入されている点，すなわち，カバットらの番号付けで１１７番のＬｙｓ，１１８番Ｇｌｙの後に，さらに「Ｌｙｓ，Ｇｌｙ」が挿入されている点で，カバットらの文献に記載されたＣＨ１領域のアミノ酸配列と齟齬することが理解できる。(ｲ)この点，被告は，アミノ酸残基の修飾が行われない定常領域については，カバットらの残基番号との対比をする必要はないから，定常領域については，配列番号８の残基番号とカバットらの残基番号の対比が当然行われるわけではない旨主張する。


しかし，カバットらの文献には，ヒトＩｇＧ１のＨ鎖の可変領域及び定常領域のアミノ酸配列が通し番号で番号付けされて記載されていること，特許請求の範囲にも「（抗体中のアミノ酸残基の番号付けはカバットらの番号付けに基づく）」と特記されていることに照らすならば，本件明細書に接した当業者は，カバットらの文献から，ヒトＩｇＧ１のＨ鎖のアミノ酸配列のデータを，可変領域及び定常領域の両方を含めて取得し，修飾が行われる部位がどこであるかにかかわらず，配列番号８のアミノ酸配列とヒトＩｇＧ１のＨ鎖のアミノ酸配列全体とを対比するものと解される。
ウそこで，カバットらの文献との対比結果等を考慮するなど総合的な観点から，配列番号８の１２５番のＬｙｓ及び１２６番のＧｌｙの記載が誤記によるものといえるかどうかについて検討する。
(ｱ)本件明細書に接した当業者は，配列番号８のＣＨ１領域のアミノ酸配列が１２５番にＬｙｓ，１２６番にＧｌｙが挿入されている点でカバットらの文献におけるヒトＩｇＧ１の配列と異なった記載がされているのは，誤記によるものであると認識すると認められる。その理由は，以下のとおりである。カバットらの文献は，当業者にとって，抗体のアミノ酸配列に関する不可欠な情報を提供する基礎的資料であった（甲２７，３０）。そして，カバットらの文献は，同文献が発行されるまでに収集された抗体のアミノ酸配列の情報が全て掲載されているものであり，１９９１年（平成３年）にその第５版が発行されていることから（甲１８，乙２），本件出願時である平成４年８月当時，当業者は，それまでに判明した抗体のアミノ酸配列は，基本的には，カバットらの文献に記載されていると認識していたと認められる。
抗体のヒト化は，ヒトに投与した場合の抗原性を低減するために行われるものであり，背景となるヒト抗体は一般的な配列のものを使用するのが望ましいと考えられること，及び，本件明細書には，レシピエント抗体として特別な抗体を使用した旨は何ら記載がされていないことからすると，レシピエント抗体として使用されたのは，一般的な抗体（本件発明では一般的なヒトＩｇＧ１）であると理解できる。そして，前記のとおり，カバットらの文献によると，ＣＨ１領域全長についてアミノ酸配列が判明しているヒトＩｇＧ１である抗体ＥＵ等のＣＨ１領域は，カバットらの   番号付   けで１   １４番   から２２   ３番（   ただし１   ５０番及   び２２２   番を除く。）のアミノ酸配列が一致しており，１５０番はＧｌｕ又はＧｌｎ，２２２番はＡｒｇ又はＬｙｓのいずれかであって，高い同一性を保持していることに照らすならば，当業者は，これが一般的なヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域の配列であると理解し，本件発明で使用されたレシピエント抗体であるヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列も，これと同じであると認識すると認められる。そして，前記のとおり，抗原分子との結合に関与しない定常領域については，ヒト免疫グロブリン由来のものであると認められることから，当業者は，ヒト化マウス抗体humae１１１型のＣＨ１領域のアミノ酸配列も，カバットらの文献に記載された上記のＣＨ１領域の配列と同じであると理解するものと認められる。上記のような事実を踏まえて，本件明細書の配列番号８のＣＨ１領域を見ると，１２５番にＬｙｓ，１２６番にＧｌｙが挿入されている点でカバットらの文献におけるヒトＩｇＧ１の配列と齟齬しているのであるから，本件明細書に接した当業者は，配列番号８の１２５番のＬｙｓ，１２６番のＧｌｙは誤って挿入記載されたものであると合理的に理解するものと認められる。(ｲ)この点について，被告は，①本件明細書の配列番号８はＨ鎖のアミノ酸配列を明確に示していること，②カバットらの文献には，当時知られていたヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列の全てが記載されていると理解されていたとはいえず，同文献に記載された４つのヒトＩｇＧ１に由来するＣＨ１領域のアミノ酸配列が同領域を代表するものである等の記載もないこと，カバットらの文献は，未知の抗体が存在することが前提となっていること，③カバットらの文献には，他の抗体にはないアミノ酸の挿入が見られる抗体の例も記載されていること，④ＣＨ１領域は抗原結合には関与しないことから，使用されたレシピエント抗体のＣＨ１領域のアミノ酸配列が公知のものと多少相違していたとしても，そのことが明記されないことはあり得ることなどから，配列番号８のＣＨ１領域とカバットらの文献に記載されたヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域とに相違があるとしても，当業者が，その相違点を直ちに誤記と認識するとはいえないと主張する。
しかし，被告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，本件発明に係る特許請求の範囲には，「(抗体中のアミノ酸残基の番号付けはカバットらの番号付けに基づく)」と記載され，また，本件明細書においても，免疫グロブリン残基番号は，可変領域，定常領域を含め，カバットらの番号付けに基づいて記載されており，レシピエント抗体の可変領域がＶＨ領域カバットサブグループIII及びＶＬ領域κサブグループＩであるとの記載があることから，本件明細書に接した当業者は，通常，本件明細書において，本件発明はカバットらの文献を基礎として説明されていると認識し，これを理解するためにカバットらの文献を参照し，対比すると解される。


確かに，カバットらの文献は，同文献が発行されるまでに公表されたアミノ酸配列のデータが収集されたものであるから，同文献に掲載されていない未知の抗体の存在する余地があり得ないではない。しかし，本件出願がされたのがカバットらの文献の第５版が発行された平成３年の翌年である平成４年８月であることからすると，カバットらの文献の第５版が発行された後本件出願までの間に，当業者の理解において，新たに抗体ないしアミノ酸配列が発見されたと想定することは考え難く，当業者は，本件出願時において公知となっているヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列は，カバットらの文献に記載されていると認識すると認められる。また，カバットらの文献には，Ｈ鎖のＣＨ１領域の全長についてアミノ酸配列が解明されているヒトＩｇＧ１として抗体ＥＵ等しか記載されていないが，前記のとおり，これらは高い同一性を有することに照らすならば，当業者は，この配列が，ヒトＩｇＧ１のＣＨ１領域のアミノ酸配列を代表する配列であると認識するものと解される。もとより，本件明細書には，本件発明に用いられたレシピエント抗体がカバットらの文献に記載された抗体のバリエーションであるとの記載はない。また，確かに，ＣＨ１領域は抗原結合には関与しない。しかし，定常領域であっても，アミノ酸残基の置換，挿入によって，その立体構造が変化し，抗体の機能に影響を与える可能性があることに照らすならば（甲３２），仮に，定常領域において，使用されたレシピエント抗体のアミノ酸配列が公知のものと相違していた場合に，定常領域であるとの理由により，その点の説明が省略されるとは考えにくい。さらに，確かに，カバットらの文献には，他の抗体にはないアミノ酸の挿入が見られる抗体の例が記載されていることを考慮すると，公知のアミノ酸配列にアミノ酸の挿入された未知の抗体が存在する余地は否定できない。しかし，本件発明はカバットらの文献を基礎として説明されたものであることからすると，カバットらの文献に記載されていない抗体を使用したにもかかわらず，あえて本件明細書にその点に関する説明記載を省略したものと解することは困難である。以上を総合すれば，本件明細書に接した当業者は，本件発明に用いられたレシピエント抗体のＣＨ１領域のアミノ酸配列も，これを使用したヒト化マウス抗体humae１１１型のＣＨ１領域のアミノ酸配列も，カバットらの文献に記載された抗体ＥＵ等のアミノ酸配列と同じであると認識すると認められ，この点の被告の主張は採用できない。
(2)小括
そうすると，本件明細書に接した当業者は，配列番号８のアミノ酸配列にカバットらの番号付けを対応させ，配列番号８のアミノ酸配列が，１２５番にＬｙｓ，１２６番にＧｌｙが挿入されている点で，カバットらの文献におけるヒトＩｇＧ１の配列と齟齬があると認識し，この２つのアミノ酸は誤って挿入されたものであり，これらの挿入のない配列が正しい配列であると認識すると認められる。したがって，訂正事項２は，誤記の訂正を目的としたものと認められる。そして，配列番号８のアミノ酸配列から１２５番のＬｙｓ，１２６番のＧｌｙを削除したアミノ酸配列は，当業者において，Ｌｙｓ，Ｇｌｙの挿入のない配列が正しい配列であると認識すると認められる以上，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲を超えるものとはいえないと解して差し支えない。また，配列番号８のアミノ酸配列は請求項１５における発明の構成の一部であるが，訂正事項２による訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもない。上記訂正事項２に係る削除に伴って，配列表における配列の長さについて「４５３」と記載したものを「４５１」とする訂正も，同様に，誤記の訂正を目的としたものと認められ，明細書又は図面に記載した事項の範囲を超えるものとはいえず，また，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもない。よって，これらの点に関する審決の判断には誤りがある。３訂正事項３の許否に係る判断の誤り（取消事由２）について(1)「『アスパラギン酸』は『アスパラギン』の誤記と認定できるか否か」に
ついて
原告は，「残基６０がアスパラギン酸で置換され」を「残基６０がアスパラギンで置換され」とする訂正につき，「アスパラギン酸」が誤記である根拠として，以下のとおり主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は，採用の限りでない。アまず，原告は，本件明細書中には，２か所を除いて，一貫して残基６０はアスパラギンで置換されることが記載されていると主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，請求項１５では「残基６０がアスパラギン酸で置換され，残基６１がプロリンで置換され，残基６７がイソロイシンで置換されている」と記載されており，発明の詳細な説明中の本件記載部分においても，「他の好ましい態様」として「残基６０がアスパラギン酸で置換され，残基６１がプロリンで置換され，残基６７がイソロイシンで置換されている」と記載されている。また，「請求項１５の記載」と「本件記載部分」とは，３か所のアミノ酸置換の内容において，相矛盾する点は存在せず，技術常識を前提としても，不自然，不合理な点はない。
したがって，本件明細書中の他の記載部分では，残基６０の置換が一貫してアスパラギンであることを理由として，上記２か所の「アスパラギン酸」が「アスパラギン」の誤記であると認定することはできない。
イ次に，原告は，「発明の詳細な説明」では，残基６０がアスパラギンで置換された変異体８ｂが抗原への親和性において最も優れている実施例として記載されており，最も優れた変異体８ｂについて特許請求するのが自然であるから，請求項１５は８ｂ型変異体を特許請求したものとして合理的に理解できると主張する。しかし，この点の原告の主張も，理由がない。


平成２３年１２月１９日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１４０号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年１２月１２日
判決
原告                            X被告                            特許庁   長官指定代   理人                            吉川    潤同                             中澤    登同                             木村孔   一同                             須藤康   洋同                             田村正   明
主文
１特許庁が不服２０１０－４９６９号事件について平成２３年３月８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，佐藤制御株式会社が名称を「気相成長結晶薄膜製造装置」とする発明につき特許出願をし，その出願名義人が最終的には原告となっていたところ，特許庁から拒絶査定を受けたので，原告がこれに対する不服の審判請求をし，平成２３年１月４日付けでも全文変更を内容とする補正（同補正により発明の名称が「気相成長結晶薄膜製造方法」と変更された。）をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。２争点は，上記補正後の請求項１ないし５に係る発明（以下順に「本願発明１」等という。）が下記各引用例との関係で進歩性を有するか（特許法２９条２項），である。
記引用例１：国際公開第９８／５９０９０号公報（発明の名称「PROCEDEDEREALISATIOND'UNDEPOT   ABASEDE   MAGNESIE」（日本語訳「酸化マグネシウムを基礎とする層を付着させる方法」），公開日１９９８年（平成１０年）１２月３０日，乙１。以下，これに記載された発明を「引用発明」という。）
引用例２：特開２０００－４４２３８号公報（発明の名称「二酸化錫膜の製造方法および太陽電池」，公開日平成１２年２月１５日，乙２。以下，これに記載された発明を「乙２発明」という。）
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
佐藤制御株式会社は，平成１２年５月２２日，名称を「気相成長結晶薄膜製造装置」とする発明について特許出願（特願２０００－１８８４１２号，公開特許公報は特開２００１－３３５９２２号〔甲１〕）をし，その後出願人たる地位は，Aを経て原告に譲渡されたが，その後の複数回の補正をするも，平成２１年１１月１３日付けで拒絶査定を受けたので，原告はこれに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１０－４９６９号事件として審理し，その中で原告は，最終的には平成２３年１月４日付けで全文変更を内容とする補正（請求項の数５，変更後の発明の名称「気相成長結晶薄膜製造方法」，乙４，以下「本件補正」という。）をしたが，特許庁は平成２３年３月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年３月３０日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件補正後の請求項の内容は，次のとおりである（乙４）。・【請求項１】結晶薄膜の原料となる超微粒子又は化合物を水又は溶液に溶かしてゾル化した液体を準備し，超音波を用いて，準備した液体から超微粒子又は化合物を含有した霧を発生させ，発生させたこの霧を，搬送ガスを用いて高温炉の内部に搬入し，この高温炉の中で高温の超微粒子又は化合物と高温の水又は溶液の霧に分解し，前記高温の水又は溶液の霧を排出しながら，前記高温の超微粒子又は化合物を基板表面上に結晶を成長させて，結晶薄膜を作る気相成長結晶薄膜製造方法であって，前記基板表面にマイクロ波を照射しながら高温の超微粒子を前記基板表面上に結晶を成長させることを特徴とする気相成長結晶薄膜製造方法。・【請求項２】基板回転装置を用いて前記基板を回転させることを特徴とする請求項１記載の気相成長結晶薄膜製造方法。
・【請求項３】霧発生用の複数個の霧発生装置を用いて発生する霧を，並列に高温炉の内部に搬入するようにし，霧の流量の調節を行うことを特徴とする請求項１又は２記載の気相成長結晶薄膜製造方法。・【請求項４】霧発生用の複数個の霧発生装置を用いて発生する霧を，時間をあけて高温炉の内部に搬入し多層の結晶薄膜を作ることを特徴とする請求項１又は２記載の気相成長結晶薄膜製造方法。
・【請求項５】超音波にて超微粒子又は化合物を含有した５ミクロンの霧粒に調整することを特徴とする請求項１，２，３又は４記載の気相成長結晶薄膜製造方法。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，本願発明１ないし５は引用発明・乙２発明及び周知技術に基づいて当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に発明をすることができたから特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
イなお，審決が認定した引用発明の内容，本願発明１と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ｱ)引用発明の内容
「マグネシウムの有機金属化合物を溶媒に溶解した溶液を超音波発生器を備えた容器に入れ，前記溶液を超音波による噴霧化操作により霧を発生させ，前記霧をベクターガスにより，導管を通じてチャンバー内のプレートの誘電体表面へ運び，前記チャンバーでは，誘電体表面を約３８０℃から４３０℃の温度へ上昇させたプレートに霧が接近するにつれて溶媒が蒸発し，マグネシウムの有機金属化合物を熱分解させてプレートの表面に多結晶化された酸化マグネシウムの付着層を生じさせる
方法」
(ｲ)一致点
本願発明１と引用発明は，「結晶薄膜の原料となる微粒子又は化合物を溶液に溶かしてゾル化した液体を準備し，超音波を用いて，準備した液体から微粒子又は化合物を含有した霧を発生させ，発生させたこの霧を，搬送ガスを用いて高温炉の内部に搬入し，この高温炉の中で高温の微粒子又は化合物と高温溶液の霧に分解し，前記高温の微粒子又は化合物を基板表面上に結晶を成長させて，結晶薄膜を作る気相成長結晶薄膜製造方法」である点で一致する。
(ｳ)相違点Ａ
本願発明１は，結晶薄膜を形成する原料となる微粒子として「超微粒子」を用いているのに対し，引用発明では「微粒子」を用いている点
(ｴ)相違点Ｂ
本願発明１は，「高温の水又は溶液の霧を排出しながら，」基板表面上に結晶を成長させているのに対し，引用発明では，蒸発した溶媒を排
出する点について特定されていない点


(ｵ)相違点Ｃ
本願発明１は，「基板表面にマイクロ波を照射しながら高温の超微粒子又は化合物を前記基板表面上に結晶を成長させ」ているのに対し，引用発明では，マイクロ波を照射する点について特定されていない点
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のとおり誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（引用発明認定の誤り，一致点認定の誤り，引用例２等に記載された発明の認定の誤りを含む。）
(ｱ)引用例１の記載事項について
ａ引用例１（乙１）に開示された方法によって製造される膜は非晶質膜（アモルファス）であり，本願発明１のような結晶薄膜ではない。本願発明１の方法では，超微粒子又は化合物を表面拡散させながら基板表面上に結晶成長させることで「完全結晶」が作成される。ｂ引用例１の用途は「耐水性」であり，本願発明１～５の「化合物半導体」とは異なる。
ｃ引用例１の霧粒の大きさは５～１５ミクロンであるのに対し，本願発明１の超微粒子の大きさは０．２～１．０ナノメートルであり（甲４の５頁１６行），その差は１０４～１０５倍の違いがある。
(ｲ)引用例２の記載事項について
引用例２（乙２）に開示された方法は，甲２（共立出版株式会社「標準機械設計図表便覧    改訂増補２版」，６４２頁）の(1)式を考慮して温度制御したとは解されず，また，原子レベルの表面拡散が考慮されていないから，結晶薄膜は形成されない。このほか，引用例２の霧粒の大きさは，１～２０ミクロンである。
(ｳ)乙３（引用例３，特開平６－８８２３８号公報，発明の名称「酸化物薄膜の蒸着方法」，公開日平成６年３月２９日）の記載事項について通常，ＣＶＤ，ＰＶＤ法による薄膜は，すべて非結晶である。そして，引用例３（乙３）に開示された方法は，原子レベルの薄膜が形成されても表面拡散がなく，甲２の(1)式に示す輻射熱の制御が行われていないから，プラトー（完全結晶）ができず，結晶薄膜は形成されない。
(ｴ)引用発明の「チャンバー」と本願発明の「高温炉」について本願発明１の「高温炉」は，霧粒を接触させて熱分解し，原子レベルの原子，分子単体を作る機能と，甲２(1)式に示す輻射熱を均一にする内部炉体の二つの機能を有するものであるのに対し，引用発明の「チャンバー」はそのような機能を有しない。
本願発明１では，甲２(1)の式で輻射熱温度が制御された機能を有する「高温炉」の内壁に，霧粒を接触させて完全に熱分解し，原子レベルの高温の超微粒子又は化合物単体となり，その後，表面拡散しながら基板上に完全結晶（プラトー）を作製する。
これに対し，引用発明では，単にプレート面上に微粒子又は化合物を積層するものである。
その結果，両者は気相成長法であるが，引用発明では，本願発明１の高温の超微粒子よりも１０５倍も大きな霧粒が次々に積層され非結晶ができる。
このように，引用発明の「チャンバー」は本願発明１の「高温炉」には相当せず，審決の認定は誤りである。
イ取消事由２（相違点判断の誤り）
(ｱ)相違点Ａの判断について
審決は，引用例１及び２が基板に結晶薄膜を形成するものであると判断するが，誤りである。また，大きさが１０５倍異なる本願発明１の「超微粒子」と引用例２の霧粒とを同義に扱い，微粒子を用いるか超微粒子を用いるかは適宜選択し得る設計事項にすぎないとした審決の判断は誤りである。
(ｲ)相違点Ｂの判断について
引用例２には，結晶薄膜を製造するとの記載は見当たらないから，引用例１及び２から相違点Ｂに係る本願発明１の特定事項が容易想到であるとした審決の判断は誤りである。また，引用例３のＣＶＤ装置で製作される薄膜はすべて非結晶薄膜であるから，引用例３の記載に基づいて適宜なし得る事項であるとした審決の判断は誤りである。
(ｳ)相違点Ｃの判断について
特開昭６２－２８４０８５号公報（甲１２），特開平１０－１５２７７９号公報（甲１１）は，結晶薄膜を作製できないために，旧態の技術のままで電子製品を生産している。
したがって，相違点Ｃにつき容易想到とした審決の判断は誤りである。
(ｴ)作用効果について
本願発明１は，高温炉の内壁に霧粒を接触させて熱分解し，表面拡散から結晶が成長して完全結晶ができるプラトーを使用した化合物半導体であり，これは，審決が引用したいずれの文献にも記載されていない。
(ｵ)本願発明２～５について
本願発明１と同様，これらの発明も，引用例１，２及び周知技術から容易想到ではない。
２請求原因に対する認否
請求の原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)本願発明の概要，技術常識などについて
ア審決は，平成２３年１月４日付けで提出された手続補正書（乙４）により補正された明細書（本願明細書）の特許請求の範囲の請求項１～５に記載された発明をそれぞれ「本願発明１～５」（以上を併せて「本願各発明」という。）と認定したところ，この認定について，誤記を含めて，当事者間に争いはない。
そこで，本願発明１の特定事項を分説すると，以下のとおりである（なお，(ｱ)～(ｶ)は，便宜上付与したもの。）。
(ｱ)結晶薄膜の原料となる超微粒子又は化合物を水又は溶液に溶かして
ゾル化した液体を準備し，
(ｲ)超音波を用いて，準備した液体から超微粒子又は化合物を含有した
霧を発生させ，
(ｳ)発生させたこの霧を，搬送ガスを用いて高温炉の内部に搬入し，(ｴ)この高温炉の中で高温の超微粒子又は化合物と高温の水又は溶液の
霧に分解し，
(ｵ)前記高温の水又は溶液の霧を排出しながら，前記高温の超微粒子又は化合物を基板表面上に結晶を成長させて，結晶薄膜を作る気相成長
結晶薄膜製造方法であって，
(ｶ)前記基板表面にマイクロ波を照射しながら高温の超微粒子又は化合物を前記基板表面上に結晶を成長させることを特徴とする気相成長結晶薄膜製造方法。


イ本願明細書（乙４）によれば，上記特定事項(ｱ)，(ｲ)，(ｴ)，(ｶ)の「超微粒子」の大きさは，「０．０１～０．５ミクロン」（段落【０００３】）であるとされる。
また，上記特定事項(ｴ)の「高温炉」の温度は，酸化錫導電膜（ＩＴＯ）を製作する場合は５６０℃，その他，製膜材料の種類に応じて，上は１２００℃，下は２００℃（同段落【０００４】）とされており，本願明細書には記載されていないが，技術常識に照らせば，上記高温炉はこれらの所定温度とすべく何らかの制御がなされていると推認される。ウまた，本願発明１～５の方法により製造される結晶薄膜の用途について，本願明細書（乙４）の段落【０００１】，【０００８】によれば，本願発明１～５は，絶縁物や透明導電膜，超伝導材料，外壁塗料など，あらゆる用途に用いる結晶薄膜を製造することを想定している。エさらに，本願発明１～５の方法により製造される結晶薄膜の結晶構造について，本願明細書の段落【０００３】によれば，本願発明１～５は，結晶薄膜について，格子欠陥のない「完全結晶」の製造を志向しているといえるが，後述するように，上記方法によって完全結晶ができるとまではいえない。
オところで，本願各発明に関連する技術分野における出願時の技術常識について説明すると，本願各発明は，気相成長により基板表面上に結晶薄膜を形成するものであり，乙６（(社)表面技術協会編「表面技術便覧」，初版第１刷，７６４頁左欄２２行～２６行，図６．１）によれば，ＣＶＤ法又はＰＶＤ法による薄膜の形成方法と原理を同じくする発明である。そして，ＣＶＤ法やＰＶＤ法では，製膜条件，例えば加熱炉や基板の温度を制御することで，結晶膜，非結晶膜（アモルファス膜）のいずれも製膜でき，このことは技術常識であるといえる（乙６～８参照）。すなわち，乙６～８には，それぞれ次の記載がある。
・乙６
「図６．２８には，生成物の構造に及ぼす析出温度と過飽和度の関係を示す。・・・すなわち過飽和度が低くなるにつれて，析出物は粉体から，微粒子よりなる多結晶膜，柱状組織，単結晶・エピタキシャル膜へと変化する。低温で過飽和度が大きい場合は非晶質膜が得られる場合がある。」（７９２頁右欄２８行～７９３頁左欄５行）
・乙７（特開平６－１２０１５０号公報）
「・・・前記薄膜の主成分の全部または略全部がアモルファス状態になる温度の上限値をＴ１，前記薄膜の主成分の全部または略全部が多結晶状態となる温度の下限値をＴ２とすると，前記薄膜の成膜工程を，被処理雰囲気の温度をＴ１以下またはＴ２以上に設定して行う・・・」（特許請求の範囲【請求項１】）
「・・・即ちシリコン層の成膜工程の温度が５８０℃以下では表面はアモルファス状態，６２０℃以上では多結晶状態である。・・・」（段落【００２４】）
・乙８（特開平４－７７３４４号公報）
「一般に，基板加熱温度が３５０℃以上の高温である場合には，膜中の原子の拡散が容易に起こるため，成膜状態では非晶質の膜であっても，スパッタリングが継続されるうちに結晶薄膜に変化するのであるが，基板加熱温度が低く，また膜厚が薄く，スパッタリング時間が短い場合は，結晶化が起こらず，良質な膜が得られず，これが低比抵抗の膜が得られない原因となるのである。」（２頁左下欄１２行～１９行）
(2)取消事由１に対し
ア完全結晶の主張につき
(ｱ)原告は，本願発明１の方法により製造される結晶薄膜は「完全結晶」であると主張するが，同主張にはそもそも何ら根拠がなく，失当である。本願明細書（乙４）には，「マイクロ波を基板５の表面に照射して表面拡散を助け高温の超微粒子の結晶成長を助長する」（段落【０００５】）と記載されているものの，「完全結晶」を得たことを示す記載はない。(ｲ)ところで，意見書説明と題して原告自らが作成した甲５によれば，「ＩＴＯによる結晶薄膜の抵抗値が１．５Ω以下を実現」（２頁１３行～１４行）したことが「完全結晶」を得るための根拠であり，前記抵抗値は，平成２３年１月４日付け意見書（乙５）によれば，「４点表面電気抵抗測定器による表面抵抗」（２頁２１行～２２行）であるとされる。確かに，格子欠陥が少なくなれば電気抵抗値は小さくなるが，甲３（結晶転移論）の１頁３行～５行に記載されるように，「完全に規則正しい原子配列を持った理想結晶は実在しない」のであるから，「完全結晶」が「格子欠陥の極めて少ない結晶薄膜（プラトーという）」（本願明細書の段落【０００８】）を指すものであるとしても，ある結晶構造が完全結晶であるか否かは電気抵抗値のみからではわからず，電子顕微鏡で観察すること等が必須である。すなわち，電気抵抗のみを測定して，本願発明１によって製造された結晶薄膜が完全結晶であるということはできない。
なお，結晶薄膜の抵抗値は，結晶薄膜の長さに比例し，厚さに反比例するから，どのような形状の結晶薄膜において抵抗値を測定したのかを明らかにしなければ（又は「Ω・ｃｍ」の単位で表現される比抵抗を測定しなければ），抵抗値がどのような値であったとしても，その値は何らの技術的意義を有しないことを指摘しておく。
(ｳ)前記(1)オのとおり，ＣＶＤ法やＰＶＤ法では，製膜条件，例えば加熱炉や基板の温度を制御することによって，結晶膜，非結晶膜（アモルファス膜）のいずれも成膜できるのであるから，通常，ＣＶＤ，ＰＶＤ薄膜は全て非結晶であるとする原告の主張には根拠がない。そして，引用例１（乙１）の「アモルファス領域なしに，実用的に耐水性を有するのに十分な密度の多結晶化された酸化マグネシウムの付着層をもたらす。」という記載に基づいて，引用発明の認定において，「プレートの表面に多結晶化された酸化マグネシウムの付着層を生じさせる」とした審決に誤りはない。
イ用途の差異につき
本願発明１は，「・・・高温の超微粒子又は化合物を基板表面上に結晶を成長させて，結晶薄膜を作る気相成長結晶薄膜製造方法」であって，用途については何ら特定されておらず，本願明細書中にも，その用途を限定して解釈すべき記載はない。


そして，前記(1)ウのとおり，本願発明１で製造される結晶薄膜はあらゆる用途を想定しているのであって，化合物半導体のみに特化したものではないから，引用例１に記載されたものが耐水性の多結晶化膜に特化したものだからといって，本願発明１の用途を限定的に解する理由はない。
ウ粒径の差異につき
前記(1)イのとおり，本願明細書には，本願発明１の超微粒子の大きさは「０．０１～０．５ミクロン」であると記載されているところ，当該大きさについて，「０．２～１．０ナノ（メートル）」であるとする原告の主張は，本願明細書の記載に基づかないものである。
また，原告は，引用例１の霧粒の大きさは５～１５ミクロン，引用例２の霧粒の大きさは１～２０ミクロンであると主張するが，引用例１及び２には，霧粒の大きさについて何ら記載されておらず，原告の主張には根拠がない。
エ引用発明の「チャンバー」と本願発明の「高温炉」につき本願明細書（乙４）には，「霧粒は高温炉の壁に接触して高温の超微粒子と高温の水蒸気あるいは溶剤のガスとなります。」（段落【０００３】），「高温炉の壁に接触させて高温の超微粒子が得られるのであります。」（同段落【０００４】）と記載されているものの，原告が主張するような「原子レベルの原子，分子単体を作る」ことを示す記載はなく，霧粒を高温炉の壁に接触させるための指針となるような説明は一切ない。また，甲２（標準機械設計図表便覧）には，(1)式として輻射伝熱係数の式が，(2)式として熱貫流の式がそれぞれ示されているだけであって，気相成長に用いる高温炉の熱輻射制御について指針となるような説明は一切なく，本願明細書には，これらの式に基づいて熱輻射制御が行われていることについて何ら記載がない。
したがって，原告の主張には根拠がなく，引用発明の「チャンバー」が本願発明１の「高温炉」に相当するとした審決の判断に誤りはない。
(3)取消事由２に対し
ア相違点Ａの判断につき
引用例２（乙２）には，次の記載がある。
・「・・・膜形成基板の表面温度は，錫化合物の熱分解温度以上，６００℃以下とすることにより，緻密で光線透過率の高い，低抵抗のＳｎＯ２膜を形成することができる。」（段落【００１３】）・「膜形成用基板１は，ヒータ９により加熱される搬送ベルト１２からの伝熱とマッフル炉１１内からの輻射熱により表面温度を５５０℃に保持した。」（段落【００１７】）
・「・・・光波長４００ｎｍ～８００ｎｍの可視領域における光線透過率が５０～９５％，体積抵抗が１×１０－６Ω・ｃｍ～１×１０－２Ω・ｃｍという透明導電膜として要求される電気的，光学的特性を満たす，白濁の無いＳｎＯ２膜が４０％以上の収率で得られた。本実施例では，そのうち，この良質な膜が最も高収率で得られた５５０℃に膜形成用基板の表面温度を設定した。」（段落【００１８】）・「・・・膜形成用基板の表面温度が４００℃未満であると，二塩化ジメチル錫の熱分解速度が低下するため，ＳｎＯ２膜の形成速度が大きく低下し，膜質が悪化し膜抵抗が増大した。また，６００℃を越える温度に加熱するとガラス製の膜形成用基板が変形し，ＳｎＯ２膜の形成が急速に起こり，ＳｎＯ２の結晶粒子径が大きくなり，膜表面の凹凸による入射光の散乱により，膜が曇る現象が生じた。また，形成用基板上に形成されるＳｎＯ２膜２の膜厚も不均一であった。」（段落【００１９】）
以上の記載によれば，引用例２には，気相成長の膜形成用基板の表面温度を５５０℃に設定することにより，緻密で光線透過率の高い，低抵抗のＳｎＯ２膜を形成する技術が開示されているといえる。このことは，前記(1)オにおける，基板温度を制御することにより結晶膜を製膜できるとするＰＶＤ法，ＣＶＤ法の原理とも整合するから，引用例２に記載されている「膜形成用基板に形成されたＳｎＯ２膜」は結晶欠陥の少ない結晶薄膜であり，引用例２は結晶薄膜を製造する技術を開示するものであるといえる。
したがって，ＭｇＯ膜を製膜する技術を開示する引用例１，ＳｎＯ２膜を製膜する技術を開示する引用例２のぞれぞれについて，「気相成長により結晶薄膜を製造するという技術分野が共通」するとした審決の判断に誤りはない。
また，審決は，超微粒子と霧粒とを同義に扱っていないから，原告の主張はそもそも審決を正解しないものである。
そして，引用例２の段落【００１０】に記載されているように，超音波振動の周波数に応じて微粒子の粒径を変えることができることは本願出願時に公知の技術であるから，「結晶薄膜を形成する原料となる単体又は化合物として，微粒子を用いるか超微粒子を用いるかは，原料となる単体又は化合物の種類や，結晶薄膜の製膜条件に応じて，当業者が適宜選択し得る設計事項に過ぎない」とした審決の判断に誤りはない。
イ相違点Ｂの判断につき
前記アのとおり，引用例２は結晶薄膜を製造する技術を開示するものであるから，引用例１及び２より相違点Ｂに係る本願発明１の特定事項は想到容易であるとした審決の判断に誤りはない。
また，引用例３（乙３）には，次の記載がある。
・「・・・本発明の方法により形成される薄膜は，基板に対してエピタキシャルであり，単一結晶相であり，透明であり，また一般に従来技術に記載されている技法で製作した薄膜よりも質が高い。」（段落【００１０】）
・「本発明の方法に使用するのに適した好ましいＣＶＤ装置を図１に例示するが，その他の従来のＣＶＤ装置を利用してもよい。」（段落【００２９】）
・「・・・次いで，この霧を適当なキャリヤーガスによって，低温帯域１０と高温帯域１２とを有する反応器８へ運搬する。低温帯域１０は，単源前駆体の霧を即座に揮発させ，反応生成物の単源前駆体蒸気を形成するのに十分に高い温度で保たれている。高温帯域１２は，反応生成物を分解させ，そして金属Ｍ’イオンと金属Ｍ”イオンとを反応させて，内部に配置される基板１４の表面に複合金属化合物の薄膜を形成させるのに十分に高い温度で保たれている。」（段落【００３０】）


以上の記載によれば，引用例３には，図１に示されるＣＶＤ装置を用いて基板に薄膜を形成することにより，基板に対してエピタキシャルであり，単一結晶相でありかつ透明である結晶薄膜を形成する技術が開示されているといえる。このことは，前記(1)オにおける，基板温度の制御により結晶膜を製膜できるとするＰＶＤ法，ＣＶＤ法の原理とも整合する。よって，引用例３に記載されている「複合金属酸化物薄膜」は，基板に対してエピタキシャルであり，単一結晶相でありかつ透明であるといえる。したがって，相違点Ｂについて，引用例３の記載に基づいて適宜なし得る事項であるとした審決の判断に誤りはない。
ウ相違点Ｃの判断につき
特開昭６２－２８４０８５号公報（甲１２）には，「また，フェライト膜の結晶化が不十分な場合は，マイクロ波，赤外線，レーザー光あるいは紫外線を照射して結晶化を進めてもよい。」（２頁右下欄１８行～２０行）との記載があり，特開平１０－１５２７７９号公報（甲１１）には，「マイクロ波発信器が，気化原料を構成する分子の一部を分解するマイクロ波を気化原料に照射するため，気化原料の一部が分解されて基板の表面に到達するので，通常よりも低温で結晶性が良好な膜を迅速に形成することができる。」（段落【００９６】）との記載がある。
以上の記載からすれば，甲１１，１２には，基板上に結晶薄膜を成長させるに当たり，マイクロ波を照射することで結晶成長を助長させる技術が開示されており，このような技術は出願時に周知の技術であるといえる。したがって，引用発明において，周知のマイクロ波照射を併用することで，相違点Ｃに係る本願発明１の特定事項は想到容易であるとした審決の判断に誤りはない。
エ作用効果につき
前記(1)ウのとおり，本願発明１は化合物半導体のみに特化したものではない。また，前記(2)アのとおり，完全結晶であるか否かは電気抵抗の測定のみからではわからず，電子顕微鏡で観察すること等が必須であり，さらに完全に規則正しい原子配列を持った理想結晶は実在しないのであるから，電気抵抗のみを測定して，本願発明１の結晶薄膜は完全結晶であるとする原告の主張は失当である。
オなお，原告は，本願発明２～５についても縷々主張するが，本願発明１の進歩性を否定した審決の判断に誤りはないから，本願発明２～５に係る原告主張の当否は，結論を何ら左右しない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本願各発明は引用例１及び２並びに周知技術からは容易想到とすることはできず，特許庁が改めてその審理をやり直すべきものと判断する。その理由は，次に述べるとおりである。
１請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２容易想到性の有無
審決は，本願発明１～５は，引用発明及び乙２発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に想到できるとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本願各発明の意義
ア本願明細書（本件補正後のもの，乙４）には，次の記載がある（図は公開公報〔甲１〕による。）。
(ｱ)特許請求の範囲
【請求項】前記第３，１(2)のとおり。
(ｲ)発明の詳細な説明
・【発明の属する技術分野】
「半導体産業，電気通信産業，建築産業の機能材料を使用する分野に於いて結晶体と非結晶体の持つ性能の違いは非常に大きい事が知られている。本発明は結晶薄膜を安く簡単に製造する方法とその結晶薄膜製造装置を提供することであります。結晶化すると柔らかになるが電気特性が向上するものと金属酸化物の様に透明で硬く絶縁物となる物や透明で導電性の優れた透明導電膜あるいは超伝導材料の用途がこの範疇に入ります。また金属酸化物の超微粒子又は同化合物を超音波霧を使つて高温炉の中で組み合わせる方法は屈折率の異なる透明度の高い材料を作れるので光通信部品の製造を可能にし，建築では外壁塗装に使用すると半永久的使用に耐える塗装が完成できる事であります。」（段落【０００１】）
・【従来の技術】
「結晶薄膜を作るには高温の粒子が基板の表面に軟着陸して表面拡散しながら結晶が成長する時に出来ると考えられている。従来の薄膜製造法にはＰＶＤ法とＣＶＤ法がありＰＶＤ法には真空蒸着法，高周波法，アーク放電法，イオンプレーテング法，スパッタ法が知られている。いずれの場合も結晶膜を作る条件に合わないので非結晶膜ができている。一度生成した膜を熱処理を行っても結晶化は進むが格子欠陥の数が変わらないので結晶薄膜は生成されないのである。従来スパッタ法が用いられるのは材料の成分が変わらない事とピンホール等欠陥の少ない膜が得られる事に因るものである。ＣＶＤ法は高温の中で分解反応薄膜生成を同時に行うので酸素欠損や不純物の混入，高温粒子の温度不均一が発生しその制御量が多すぎて機能性結晶薄膜の生産は行われていない。さらにコストを低下させる方法としてスプレイ法，希釈法，ゾルゲル法等が研究されているが結晶成長の条件に合わず満足できる製造法は完成されていない。」（段落【０００２】）


・【発明が解決しようとする課題と課題を解決するための手段】「第一の課題は目的とする材料の完全結晶を作ることであります。本発明は大気圧高温炉の中で高温の超微粒子の気体を作り基板を超微粒子の温度より少し低い温度に保持し高温の超微粒子が基板の表面に柔らかく表面拡散をしながら堆積する構造とした気相成長法による完全結晶の薄膜製造方法を完成した事であります。高温の超微粒子の温度は高温炉の温度で定まり超微粒子が溶解する温度（例えば１６００度Ｃ）より遥かに低い温度であるため成分が解離することなく超微粒子の成分のままで第一層から結晶が成長する事になります。第二の課題は結晶薄膜を製造する原料の供給方法に超音波霧を使用したことであります。この方法は原料の超微粒子を水又は溶液に混濁しゾル状の液に超音波を通すと霧が発生します。この霧は超音波の周波数が１～２ＭＨｚの時大きさが約５ミクロン程度の霧粒となります。原料の超微粒子は一般に０．５～０．０１ミクロンですから沢山の超微粒子を含んだ霧粒が発生する事になります。この霧粒を搬送用の空気又はガスを用いて高温炉の中に送り込みます。霧粒は高温炉の壁に接触して高温の超微粒子と高温の水蒸気あるいは溶剤のガスとなります。ここで高温の超微粒子は基板の表面に結晶薄膜を作り，又高温の水蒸気あるいは溶剤のガスはそのまま排気されるのです。この方法の特徴は(1)，非常に取り扱いが難しい超微粒子をゾル状の液として取り扱うことが出来るので一般薬品と同じ扱いが出来る。(2)，大気圧の超音波霧を大気圧の高温炉に搬送するので特別な装置器具を必要としない。原料供給量の増減は超音波発信器の出力を変化させるだけでよい特徴を有するものである。(3)，霧発生装置を複数個準備してそれぞれに原料を入れ霧の流量を調節して並列に高温炉に搬送するとその成分比の結晶薄膜が出来る。又直列に時間をあけて搬送するとその成分の多層膜が出来ます。第三の課題は結晶薄膜に対する機能要求は(A)完全結晶方位に起因する物と(B)格子欠陥の無い完全結晶（結晶方位に無関係）を必要とする例がある。(A)は単結晶半導体から加工する例に示すように結晶の方位を揃える製作は難しい。(B)は非結晶と結晶の差を機能に利用して性能向上を計る事である。本発明は(B)に属するものでその使用例は金属単体から化合物に応用することができ，特に金属酸化物ではそれぞれの材質に合った透明度，硬さ，屈折率，絶縁物としての結晶薄膜が得られます。酸化錫を含む金属酸化物を用いて結晶薄膜を作ると透明度が高く，硬く，一定の屈折率のある，電気伝導度の高い透明導電膜が得られるものである。又超伝導材料の製造に使用するものである。」（段落【０００３】）
・【作用】
「薄膜製造の原料となる超微粒子は材料が非常に小さい微細な粒子となっても原料と同じ成分を保持し，常温で非常に高い活性度を有するために自然に放置すると燃焼したり，静電気を帯びて取扱が非常に難しい欠点を持っている。本発明はこれらの欠点を超音波霧を用いて解消し，この超微粒子の特徴を更に増加するために高温炉の中で高温の超微粒子の気体を作り，気相成長法を用いて新しい成分の結晶薄膜を製作するものである。この薄膜を金属酸化物の高温の超微粒子を用いて製作すると平滑で格子欠陥が少なく透明で硬く，更に加工の出来る結晶薄膜を製作する事が出来ます。高温の超微粒子を作る方法は原料となる超微粒子を水又は溶液に溶かしゾル状としその液に超音波を加え液を超微粒子を含んだ霧とし空気又は不活性ガスと共に高温炉の中に搬入し，あらかじめ超微粒子と水（又は溶剤）が分離する温度に加熱された高温炉の壁に接触させて高温の超微粒子が得られるのであります。加熱された高温炉の温度は超微粒子化合物が分解する温度より低く又超微粒子と水（溶剤）が分離する温度以上の温度範囲の温度を使用します。一般に使用される温度は酸化錫透明導電膜を製作する場合は５６０度Ｃを使用します。この温度は材料の種類によって異なるが高温のもので１２００度Ｃ，低温のもので２００度Ｃ範囲の温度が使用されます。搬入された霧は炉内の高温壁に接触し高温の超微粒子と高温の水蒸気（又は溶剤）に分解し，高温の超微粒子は基板表面に結晶薄膜を形成し，水蒸気は炉内に留まる事が出来ず排出されます。結晶薄膜の成分は超音波霧によって搬入される超微粒子の原料成分，によって決まり，膜の厚さは気相成長時間によって決まります。この様に大気圧で結晶成長させるのは製造装置の製作を簡単にする目的のためであるが更に厚い膜の良い結晶を得るためには結晶成長測度が最も早い２０Ｔｏｒｒ付近の圧力で結晶薄膜を作ると良いことが知られている。又この方法の特徴は霧の発生量を超音波発信器の出力を製膜中に外部から電気的に調節出来るのであらゆる種類の結晶薄膜を自由に製作出来る特徴が得られる事であります。
（段落【０００４】）
・【実施例】
「以下，添付図面に従つて実施例を説明する。第１図は本発明の気相成長結晶薄膜製造方法を実施するための結晶薄膜製造装置の略図を示す。炉体１の左側に超微粒子２ａを水又は溶剤に溶かしたゾル状の液体２を入れ，超音波発信機６ｂに接続した超音波発生器６によって超微粒子２ａを含んだ霧４を発生させ，空気又は混合ガス１０を用いて右側加熱炉７の内部炉体１に霧４を搬送する構造となっている。加熱炉７の内部に到達した霧４は高温の壁に接触して高温の超微粒子と高温の水蒸気となり，水蒸気又は溶剤の霧４は炉の内部に留まること無く排出ガス１０ａと共に排出される。高温の超微粒子は基板加熱器８を用いて加熱炉より少しだけ低い温度に保持してある基板５の表面に到達して表面拡散をしながら堆積して結晶薄膜を形成する構造となっている。マイクロ波発信機９はマイクロ波を基板５の表面に照射して表面拡散を助け高温の超微粒子の結晶成長を助長する目的のものであります。」（段落【０００５】）