(2)IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bの構成証拠（乙１０，１１，１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，IDB-C11/14R及びEDB-C11/14Bの構成は，それぞれ，以下のとおりであると認められる。
アIDB-C11/14Rの構成
a2-1複数の赤色LEDを搭載したLED基板と，b2-1前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c2-1ライン状の光を照射する光照射装置であって，d2-1電源電圧と赤色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である６個をLED単位数とし，e2-1前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数を，順方向電圧の異なる青色LEDのLED単位数である３個との最小公倍数である６個とし，
f2-1前記LED基板が１枚である
g2-1光照射装置。
イIDB-C11/14Bの構成
a2-2複数の青色LEDを搭載したLED基板と，b2-2前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c2-2ライン状の光を照射する光照射装置であって，d2-2電源電圧と青色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である３個をLED単位数とし，e2-2前記LED基板に搭載される青色LEDの個数を，順方向電圧の異なる赤色LEDのLED単位数である６個との最小公倍数である６個とし，
f2-2前記LED基板が１枚である
g2-2光照射装置。
(3)本件再訂正発明とIDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bとの対比ア一致点（IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bとも）複数の同一のLEDを搭載したLED基板と，前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，ライン状の光を照射する光照射装置であって，電源電圧とLEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数をLED単位数とし，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とする，光照射装置である点。イ本件再訂正発明とIDB-C11/14Rとの相違点(ｱ)本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，IDB-C11/14Rは，前記LED基板が１枚である（相違点２－１）。(ｲ)これに対し，原告は，さらに，相違点１－１－２及び相違点１－１－３と同様の相違点が存在すると主張する。
しかし，IDB-C11/14Rの構成は，本件再訂正発明と対比する上ではIDB-11/14Rの構成と基本的に異ならないことに鑑みると，相違点１－１－２及び相違点１－１－３と同様の理由により，この点に関する原告の主張は採用できない。ウ本件再訂正発明とIDB-C11/14Bとの相違点(ｱ)本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，IDB-C11/14Bは，前記LED基板が１枚である（相違点２－２）。(ｲ)これに対し，原告は，さらに，相違点１－２－２及び相違点１－２－３と同様の相違点が存在すると主張する。しかし，IDB-C11/14Bの構成は，本件再訂正発明と対比する上ではIDB-11/14Wの構成と基本的に異ならないことに鑑みると，相違点１－２－２及び相違点１－２－３と同様の理由により，この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)相違点に係る容易想到性
ア相違点２－１について
(ｱ)「2005年～    LED照明総合カタログ」（乙１０）によれば，IDB-C11/14Rは，「ダイレクトバー照明／IDB」のうちの一製品に位置付けられている。当該カタログ上ラインナップされている型式ごとの製品の寸法とLED数の関係を見ると，寸法が長くなるとそれに応じてLED数が増えていることに照らせば，IDB-C11/14Rを始めとする「ダイレクトバー／IDB」の製品には，検査物ごとに所定照射領域が異なるという課題について，複数のLED基板をライン方向に沿って直列させて対応するのではなく，当該所定照射領域の長さに応じたLED基板を用意して対応するという技術的思想があることが読み取れる。そうすると，IDB-C11/14Rと，前記２(4)ア(ｱ)で認定したIDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WS並びに乙１８記載の線状照明装置は，同じライン状の光を照射する光照射装置に係る発明であるとはいえ，異なる長さの所定照射領域への対応の仕方に係る技術的思想はおよそ異なるものというべきである。したがって，IDB-C11/14Rの構成を，「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成に置き換える動機付けは見いだし難い。また，前記２(4)ア(ｱ)で認定した技術常識に鑑みると，IDB-C11/14Rの構成を，「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成に置き換えることには阻害要因がある。
以上より，本件特許出願時に，IDB-C11/14Rに係る発明に基づき，当業者が相違点２－１に係る本件再訂正発明の構成を容易に想到できたということはできない。(ｲ)これに対し，被告は，相違点２－１に係る構成は周知であるから，この構成に置き換えることには動機付けがあり，阻害要因はないと主張する。しかし，前記２(4)ア(ｲ)と同様の理由により，この点に関する被告の主張は採用できない。
イ相違点２－２について
相違点２－２は，前記(3)のとおり，相違点２－１と同様のものである。また，証拠（乙１０）によれば，IDB-C11/14Bは，IDB-C11/14Rと同様に，「ダイレクトバー照明／IDB」のうちの一製品に位置付けられるものである。そうすると，上記ア(ｱ)と同様の理由により，本件特許出願時に，IDB-C11/14Bに係る発明に基づき，当業者が相違点２－２に係る本件再訂正発明の構成を容易に想到できたということはできない。
これに対する被告の主張及びこれを採用できない理由も，上記アと同様である。５争点１－３－２（IDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに係る発明に基づく先使用権の成否）


IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bの構成は，前記４(3)のとおり，それぞれ，本件再訂正発明と対比すると相違点２－１ないし相違点２－２が存在するから，本件再訂正発明の技術的範囲に属しない。したがって，被告は，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bに係る発明を実施していたことを理由として，本件特許権について通常実施権を有するとは認められない。
これに対し，被告は，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bの構成がいずれも本件訂正発明の技術的範囲に属していたことを根拠に先使用権の成立を主張する。しかし，前記３(3)と同様の理由により，この点に関する被告の主張は採用できない。６争点１－４－１（IDB-L600/20RS又はIDB-L600/20WSに係る発明に基づく新規性又は進歩性の欠如）
(1)IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSに係る発明の公然実施証拠（乙１３）によれば，被告は，IDB-L600/20RSについては平成１７年１２月５日に，IDB－L600/20WSについては同年１１月２８日に，それぞれ販売したことが認められる。これらの日付は，いずれも本件特許出願の前である。また，証拠（乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，上記各製品の構成は，いずれも，これを入手した当業者が通常の方法で分解，分析することによって知ることができたことが認められる。
したがって，IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSに係る発明は，本件特許の出願前に公然実施された発明であると認められる。これに反する原告の主張は採用できない。
(2)IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSの構成証拠（乙１２，１３，１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSの構成は，それぞれ，以下のとおりであると認められる。
アIDB-L600/20RSの構成
a3-1複数の赤色LEDを搭載したLED基板と，b3-1前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c3-1ライン状の光を照射する光照射装置であって，d3-1電源電圧と赤色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である６個をLED単位数とし，e3-1前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数を，順方向電圧の異なる白色LEDのLED単位数である３個との公倍数である１７４個とし，f3-1２枚の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるg3-1光照射装置。
イIDB-L600/20WSの構成
a3-2複数の白色LEDを搭載したLED基板と，b3-2前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c3-2ライン状の光を照射する光照射装置であって，d3-2電源電圧と白色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である３個をLED単位数とし，e3-2前記LED基板に搭載される白色LEDの個数を，順方向電圧の異なる赤色LEDのLED単位数である６個との公倍数である１７４個とし，f3-2２枚の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるg3-2光照射装置。
(3)本件再訂正発明とIDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSとの対比ア一致点（IDB-L600/20RS及びIDB-L600-20WSとも）複数の同一のLEDを搭載したLED基板と，前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，ライン状の光を照射する光照射装置であって，電源電圧とLEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数をLED単位数とし，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の公倍数とし，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある，光照射装置である点。イ本件再訂正発明とIDB-L600/20RSとの相違点（新規性の有無）(ｱ)本件再訂正発明は，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とするのに対し，IDB-L600/20RSは，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数ではない公倍数とする（相違点３－１）。このように相違点が存在する以上，IDB-L600/20RSに係る発明は，本件再訂正発明と同一ではない。したがって，本件再訂正発明は，新規性を欠くとはいえない。(ｲ)これに対し，被告は，単なる公倍数ではなく最小公倍数であることに技術的意義はなく，最小公倍数か公倍数かは実質的に相違点とはならないと主張する。しかし，公倍数であることは，必ずしも最小公倍数であることを意味しない。しかも，本件特許に係る発明において，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の公倍数の中でも最小公倍数とすることは，LED基板の大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させるという技術的意義を有するものとされている。そうすると，最小公倍数か公倍数かは，実質的な相違というべきである。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。ウ本件再訂正発明とIDB-L600/20WSとの相違点（新規性の有無）本件再訂正発明は，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とするのに対し，IDB-L600/20WSは，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数ではない公倍数とする（相違点３－２）。このように相違点が存在する以上，IDB-L600/20WSに係る発明は，本件再訂正発明と同一ではない。したがって，本件再訂正発明は，新規性を欠くとはいえない。これに対し，被告は，上記イ(ｲ)と同様の主張をする。しかし，上記イ(ｲ)と同様の理由により，この点に関する被告の主張は採用できない。
(4)相違点に係る容易想到性
ア相違点３－１について


(ｱ)IDB-L600/20RSにおける相違点３－１に係る構成についてみると，前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数は，順方向電圧の異なる白色LEDのLED単位数である３個との公倍数である１７４個となっており，また，電源電圧と赤色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である６個がLED単位数となっている。このため，IDB-L600/20RSにおいて，赤色LEDは，１枚の基板に，１列６個に直列接続された上で，これが並列に２９列接続された形で搭載されている。これを本件再訂正発明の構成に置き換える，すなわち，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とするには，赤色LEDを，１枚の基板には１列６個の直列接続された分だけ搭載した上で，このような基板を２９枚並列に接続することになる。しかるに，あえてこのような置換えを行う動機付けの存在をうかがわせる記載は，IDB-L600/20RSが掲載されているカタログ（乙１２）を見ても，明示的にはもとよりその示唆もない。また，証拠（乙８～１１）によれば，LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とすることは，IDB-11/14R，IDB-11/14W，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bにおいて採用されている構成であるが，これらの製品が掲載されているカタログ（乙８，１０）にも，このような置換えを行う動機付けの存在をうかがわせる記載は，明示的にはもとよりその示唆もない。しかも，前記２(4)ア(ｱ)で認定した技術常識に鑑みると，IDB-L600/20RSの構成を，上記のとおり１枚の基板から多数の基板に置き換えて，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数と」することには，阻害要因があるといえる。さらに，仮に，１枚の基板について「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数と」すること自体は周知な構成であったとしても，上記阻害要因に鑑みると，所定照射領域に必要なLEDを基板に搭載するに当たって，１枚の基板に多数のLEDを搭載するか，少数のLEDを搭載した基板を複数枚接続するかは，適宜選択可能な設計事項とはいえない。以上より，本件特許出願時に，IDB-L600/20RSに係る発明に基づき，当業者が相違点３－１に係る本件再訂正発明の構成を容易に想到できたということはできない。(ｲ)これに対し，被告は，LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とすることは設計事項であると主張する。しかし，上記(ｱ)のとおり，この点に関する被告の主張は採用できない。
イ相違点３－２について
相違点３－２は，前記(3)のとおり，相違点３－１と同様のものである。また，証拠（乙１２）によれば，IDB-L600/20WSは，IDB-L600/20RSと同じく，「ラインセンサー照明／IDB-LIDB-L/H」のうちの一製品に位置付けられるものと認められる。
そうす   ると，   上記ア   (ｱ)   と同様   の理由   により   ，本件   特許出   願時に   ，IDB—L600/20WSに係る発明に基づき，当業者が相違点３－２に係る本件再訂正発明の構成を容易に想到できたということはできない。
これに対し，被告は，LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とすることは設計事項であると主張する。しかし，上記ア(ｲ)と同様の理由により，この点に関する被告の主張は採用できない。７争点１－４－２（IDB-L600/20RS又はIDB-L600/20WSに係る発明に基づく先使用権の成否）
IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSの構成は，前記６(3)のとおり，それぞれ，本件再訂正発明と対比すると相違点３－１ないし相違点３－２が存在するから，本件再訂正発明の技術的範囲に属しない。したがって，被告は，IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSに係る発明を実施していたことを理由として，本件特許権について通常実施権を有するとは認められない。この点に関する被告の主張は採用できない。８争点１－５（IDR-F60/32R又はIDR-F60/32Wに係る発明に基づく先使用権の成否）
(1)IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wに係る発明の実施証拠（乙３，４）によれば，被告は，遅くとも本件特許の出願前である平成１６年頃には，IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wを製造，販売していたことが認められる。したがって，IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wに係る発明は，本件特許出願の前に実施された発明であると認められる。
(2)IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wの構成証拠（乙３，４）及び弁論の全趣旨によれば，IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wの構成は，それぞれ，以下のとおりであると認められる。
アIDR-F60/32Rの構成
a4-1複数の赤色LEDを搭載したLED基板と，b4-1前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c4-1リング状の光を照射する光照射装置であって，d4-1電源電圧と赤色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である６個をLED単位数とし，e4-1前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数を，順方向電圧の異なる白色LEDのLED単位数である３個との公倍数である６０個とし，
f4-1前記LED基板が１枚である
g4-1光照射装置。
イIDR-F60/32Wの構成
a4-2複数の白色LEDを搭載したLED基板と，b4-2前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c4-2リング状の光を照射する光照射装置であって，d4-2電源電圧と白色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である３個をLED単位数とし，e4-2前記LED基板に搭載される白色LEDの個数を，順方向電圧の異なる赤色LEDのLED単位数である６個との公倍数である６０個とし，


f4-2前記LED基板が１枚である
g4-2光照射装置。
(3)本件再訂正発明とIDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wとの対比ア一致点（IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wとも）複数の同一のLEDを搭載したLED基板と，前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，光照射装置であって，電源電圧とLEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数をLED単位数とし，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の公倍数とする光照射装置である点。イ本件再訂正発明とIDR-F60/32Rとの相違点
(ｱ)相違点４－１－１
本件再訂正発明は，ライン状の光を照射する光照射装置であるのに対し，IDR-F60/32Rは，リング状の光を照射する光照射装置である。
(ｲ)相違点４－１－２
本件再訂正発明は，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とするのに対し，IDR-F60/32Rは，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数ではない公倍数とする。
(ｳ)相違点４－１－３
本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，IDR-F60/32Rは，前記LED基板が１枚である。ウ本件再訂正発明とIDR-F60/32Wとの相違点
(ｱ)相違点４－２－１
本件再訂正発明は，ライン状の光を照射する光照射装置であるのに対し，IDR-F60/32Wは，リング状の光を照射する光照射装置である。
(ｲ)相違点４－２－２
本件再訂正発明は，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とするのに対し，IDR-F60/32Wは，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数ではない公倍数とする。
(ｳ)相違点４－２－３
本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，IDR-F60/32Wは，前記LED基板が１枚である。
(4)先使用権の成否
IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wの構成は，上記(3)のとおり，それぞれ，本件再訂正発明と対比すると相違点４－１－１～４－１－３ないし相違点４－２－１～４－２－３が存在するから，本件再訂正発明の技術的範囲に属しない。そうである以上，被告は，IDR-F60/32R又はIDR-F60/32Wを製造，販売していたことを理由として，本件特許権について通常実施権を有するとは認められない。これに対し，被告は，IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wの構成がいずれも本件当初発明の技術的範囲に属していたことを根拠に先使用権の成立を主張する。しかし，前記３(3)と同様の理由により，この点に関する被告の主張は採用できない。９争点１－６（LR-F60/32R又はLR-F60/32Wに係る発明に基づく先使用権の成否）
(1)LR-F60/32R及びLR-F60/32Wに係る発明の実施証拠（乙５）によれば，被告は，遅くとも本件特許出願の前である平成１９年６月にはLR-F60/32R及びLR-F60/32Wを製造し，これを貸し渡していたことが認められる。したがって，LR-F60/32R及びLR-F60/32Wに係る発明は，本件特許出願の前に実施された発明であると認められる。
(2)LR-F60/32R及びLR-F60/32Wの構成証拠（乙５）及び弁論の全趣旨によれば，LR-F60/32R及びLR-F60/32Wの構成は，以下のとおりであると認められる。
アLR-F60/32Rの構成
a5-1複数の赤色LEDを搭載したLED基板と，b5-1前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えたc5-1リング状の光を照射する光照射装置であって，d5-1電源電圧と赤色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である６個をLED単位数とし，e5-1前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数を，順方向電圧の異なる白色LEDのLED単位数である３個との公倍数である６０個とし，
f5-1前記LED基板が１枚である
g5-1光照射装置。
イLR-F60/32Wの構成
a5-2複数の白色LEDを搭載したLED基板と，b5-2前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えたc5-2リング状の光を照射する光照射装置であって，d5-2電源電圧と白色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である３個をLED単位数とし，e5-2前記LED基板に搭載される白色LEDの個数を，順方向電圧の異なる赤色LEDのLED単位数である６個との公倍数である６０個とし，
f5-2前記LED基板が１枚である
g5-2光照射装置。
(3)本件再訂正発明とLR-F60/32R及びLR-F60/32Wとの対比
ア一致点
複数の同一のLEDを搭載したLED基板と，前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，光照射装置であって，電源電圧とLEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数をLED単位数とし，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の公倍数とする光照射装置である点。
イ本件訂正発明とLR-F60/32Rとの相違点
(ｱ)相違点５－１－１
本件再訂正発明は，ライン状の光を照射する光照射装置であるのに対し，LR-F60/32Rは，リング状の光を照射する光照射装置である。
(ｲ)相違点５－１－２


本件再訂正発明は，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とするのに対し，LR-F60/32Rは，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数ではない公倍数とする。
(ｳ)相違点５－１－３
本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，LR-F60/32Rは，前記LED基板が１枚である。ウ本件再訂正発明とLR-F60/32Wとの相違点
(ｱ)相違点５－２－１
本件再訂正発明は，ライン状の光を照射する光照射装置であるのに対し，LR-F60/32Wは，リング状の光を照射する光照射装置である。
(ｲ)相違点５－２－２
本件再訂正発明は，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とするのに対し，LR-F60/32Wは，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数ではない公倍数とする。
(ｳ)相違点５－２－３
本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，LR-F60/32Rは，前記LED基板が１枚である。
(4)先使用権の成否
LR-F60/32R及びLR-F60/32Wの構成は，上記(3)のとおり，それぞれ，本件再訂正発明と対比すると相違点５－１－１～５－１－３ないし相違点５－２－１～５－２－３が存在するから，本件再訂正発明の技術的範囲に属しない。そうである以上，被告は，LR-F60/32R又はLR-F60/32Wを製造，貸渡ししていたことを理由として，本件特許権について通常実施権を有するとは認められない。これに対し，被告は，LR-F60/32R及びLR-F60/32Wの構成がいずれも，本件当初発明の技術的範囲に属していたことを根拠に先使用権の成立を主張する。しかし，前記３(3)と同様の理由により，この点に関する被告の主張は採用できない。
10差止請求・廃棄請求の可否
(1)以上のとおり，被告各製品の製造，販売等は，本件再訂正発明に係る本件特許権の侵害行為を構成する。
(2)差止請求について
被告各製品の製造，販売等の差止めについては，被告の応訴態度に鑑み，被告が被告各製品を製造，販売等するおそれは依然として残っているというべきである。そうすると，被告各製品の製造，販売等の差止めはなおその必要性が認められる。
(3)廃棄請求について
証拠（乙２１～２４）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品は受注生産品であるところ，被告が平成３０年９月２７日をもって被告製品２の受注を中止したこと及び同日時点でその仕掛品も存在しなかったこと，同年１１月３０日をもって被告製品１，３～７の受注を中止したこと及び同日時点でそれらに係る仕掛品も存在しなかったことが認められる。また，本件口頭弁論終結日の時点で被告各製品の在庫が存在したとは認められない。そうすると，被告各製品の廃棄については，もはやその必要性が認められない。
(4)したがって，被告各製品の製造，販売等の差止請求は理由があるものの，その廃棄請求は理由がない。
11争点２（被告の過失の有無）
(1)前記のとおり，被告各製品の販売は，本件再訂正発明に係る本件特許権の侵害行為を構成するものであるから，被告は，これについて過失があったものと推定される（特許法１０３条）。
(2)これに対し，被告は，本件訂正及び本件再訂正がされたことを指摘して，被告には過失がないと主張する。
しかし，侵害者の過失を推定する上記規定は，特許庁での実体審査を経て特許が登録された場合，特許公報により特許権の登録の存在及びその内容が公示されることから，当該特許発明を業として実施する事業者に特許権の存否及び内容に関する調査義務を負わせても不合理ではないことを基礎とする。他方，特許権者は，特許権の設定登録後も，願書に添付した特許請求の範囲等の訂正をすることについて訂正審判請求等をすることができ（特許法１２６条，１３４条の２），訂正をすべき旨の審決が確定したときは，その訂正後における特許請求の範囲等により特許権の設定の登録等がされたものとみなされる（同法１２８条，１３４条の２第９項）。このため，仮に，訂正前の特許請求の範囲等を前提とすれば，当該特許に無効理由が存在したり，特許権者以外の者が当該特許権について先使用権を有したりすることになるとしても，適法な訂正が行われる限り，その無効理由や先使用権の成立が回避される可能性があり，特許無効審判における訂正の請求（同法１３４条の２）は，訂正がそのような機能を持つことを前提とした制度ともいえる。そうすると，訂正前には訂正後の特許請求の範囲等は明示的には公示されていないものの，当該特許発明を業として実施する事業者には，公示されている訂正前の特許請求の範囲等の内容を調査・検討するに当たり，訂正の可能性及びその訂正内容をも考慮に入れることが合理的に期待されるというべきである。
したがって，訂正前の特許請求の範囲等を前提とすれば特許権侵害と評価される行為をした後にその訂正がされたからといって，その事実のみをもって過失の推定（同法１０３条）が覆ると解することはできない。この点に関する被告の主張は採用できない。
12争点３（原告の損害の発生の有無及び額）
(1)逸失利益について
ア特許法１０２条２項の適用の有無
(ｱ)特許法１０２条２項は，民法の原則の下では，特許権侵害によって特許権者が被った損害の賠償を求めるためには，特許権者において，損害の発生及び額，これと特許権侵害行為との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，その立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の塡補がされないという不都合が生じ得ることに照らして，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，その利益の額を特許権者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規定である。そして，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の適用が認められると解すべきである。


証拠（乙２７，３７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件での被告の本件特許権侵害行為の始期である平成２４年より前から，別紙競合品（被告主張）一覧表の番号１２に対応するライン状の光を照射する光照射装置（以下，これらの製品を「原告各製品」と総称する。）を製造，販売していることが認められる。そうすると，原告各製品とライン状の光を照射する光照射装置である被告各製品の需要者は共通するものといえるから，本件においては，原告に，被告による本件特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することが認められ，特許法１０２条２項の適用が認められる。なお，原告は，本件再訂正発明を実施している旨主張するけれども，原告各製品の具体的な構成は本件再訂正発明との対比が可能な程度には明らかでなく，その他原告が本件再訂正発明を実施していることを認めるに足りる証拠はないから，これを認めることはできない。(ｲ)これに対し，被告は，原告各製品が本件再訂正発明の実施品ではないことや，本件再訂正発明の作用効果が実際上乏しく，また，顧客吸引力に直結するものでないことなどを指摘して，原告には，被告による本件特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情は存在せず，同項の適用は認められないと主張する。
しかし，上記(ｱ)のとおり，同項の適用に当たっては，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の適用が認められるのであって，特許権者が当該特許発明を実施していることは，同項の適用に当たり必ずしも不可欠の事情ではない。上記の事情が存在する場合であるにもかかわらず特許権者が利益を得られなかったことを基礎付ける事情は，推定された損害額を覆滅する事情として考慮されると解するのが相当である。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
イ被告各製品の「利益の額」
侵害者がその侵害の行為により受けた「利益の額」（特許法１０２条２項）は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあると解される。
(ｱ)本件期間１～３（平成２４年７月～平成２９年７月）被告各製品の本件期間１～３における「利益の額」が合計●（省略）●円であることについては，当事者間に争いがない。
本件期間１（H24.7~H26.7）    ●（省略）●円本件期間２（H26.8~H26.11）●（省略）●円本件期間３（H26.12~H29.7）●（省略）●円(ｲ)本件期間４（平成２９年８月～平成３０年９月）ａ被告各製品の本件期間４における「利益の額」については，被告製品７に係る利益の額を除き，当事者間に争いがない。
被告製品７について，その売上額（●（省略）●円）は，当事者間に争いがなく，争いがあるのはその販売経費たる材料費である。原告は，その材料費が●（省略）●円であると主張するところ，証拠（乙３３，３４）によれば，販売に供された被告製品７の材料費は，●（省略）●円であったことが認められる。そうすると，材料費●（省略）●円が，被告製品７の売上額から控除すべき経費に当たることになる。
これを前提とすると，被告各製品の本件期間４における「利益の額」は，原告主張額のとおり●（省略）●円と認められる。
ｂこれに対し，被告は，被告製品７は，試作品を製品として転用したという経緯から材料費が低く算定されていることなどから，控除すべき材料費としては，●（省略）●円とすべきであると主張する。
しかし，被告の上記主張を前提としても，販売に供された被告製品７の材料費として実際に要した金額が●（省略）●円を超えない以上，被告において当該製品を製造販売するに当たりこれと直接関連して追加的に必要となった材料費につき，同額を超えて認めることはできない。この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｳ)小括
以上より，被告の本件特許権侵害行為により原告が被った逸失利益の額は，別紙「損害額算定表」の②欄のとおり，合計●（省略）●円と推定される。
ウ推定の覆滅について


(ｱ)本件再訂正発明の技術的意義は，LED基板のサイズを同一にして，部品点数及び製造コストを削減できるとともに，LED基板の大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させることができる点にある。このような技術的意義は，光照射装置としての性能の向上に必ずしも直結するものではないといえるものの，ライン状の光を照射する光照射装置の製造者にとっては，これにより製品の販売価格をより廉価とし得ることで競合品との価格競争力を高め得ることその他のメリットを期待し得る。他方，そのような製品の使用者（需要者）にとっては，販売価格のより廉価な製品を購入し得るというメリットはあるものの，それ以外には，メリットがあるとしても乏しいものと思われる。このため，本件再訂正発明の実施により他の競合品の価格より競争力がある程度に廉価な製品を製造，販売しているのでなければ，本件再訂正発明の実施による顧客吸引力は乏しいと評価すべきことになる。しかるに，証拠（乙３７）及び弁論の全趣旨によれば，原告各製品及び被告各製品を含むライン状の光を照射する光照射装置（別紙競合品（被告主張）一覧表記載の各製品）の市場における実勢価格は，おおむね同程度であり，また，当該市場において原告及び被告の各シェアは，いずれもトップにはないと認められる。被告各製品のカタログ（甲３）及びウェブページ（甲４，１３）においても，本件再訂正発明の実施により，光照射装置としての性能が向上していること，部品点数及び製造コストの削減を図ることができていること又はこれを前提として他社製品より廉価で販売可能であることなどをうかがわせる宣伝文句は見られず，他方で，「業界最高クラスの光量を実現」，「驚異の明るさを実現」と，被告各製品の機能を宣伝文句としており，被告各製品に対する需要は，販売価格というよりもむしろ光量の大きさといった機能によって喚起されたことがうかがわれる。しかも，上記のような市場の状況にあるにもかかわらず，前記認定のとおり，原告は，本件再訂正発明を実施しているとは認められない。そうすると，本件再訂正発明は，その実施により光照射装置の性能を必ずしも向上するというものではなく，また，販売価格の面でも，実施によるコスト削減に伴い他社製品との価格競争上同程度の地位に立つことを可能にすることはあり得るとしても，価格競争上他社より優位に立ち得る程度のメリットをもたらすものとまではいえないと見られる。これを需要者の側から見ると，本件再訂正発明の実施品であることは，そのこと自体により直ちに需要者の購買意欲を高めるものとはいえないことになる。すなわち，本件再訂正発明は，その性質上，顧客吸引力は必ずしも高くないものと評価すべきである。
(ｲ)もっとも，被告が約５年間にわたって本件再訂正発明を実施していたことに鑑みると，本件再訂正発明を実施することに経済的な意義がないとは考え難く，少なくとも，被告各製品の販売価格が，ライン状の光を照射する光照射装置の市場において，他社製品に後れを取ることがない程度となることに本件再訂正発明の作用効果が影響していると考えることには合理性がある。
(ｳ)証拠（甲３，４，１３，乙３７）によれば，原告各製品及び被告各製品を含むライン状の光を照射する光照射装置の製品としての特徴は，別紙競合品（被告主張）一覧表記載のとおりと認められる。本件においては，原告各製品と被告各製品とが市場において競合関係に立つ製品であることが前提となるところ，これを踏まえて上記製品のうち被告各製品及び原告各製品以外のものを見ると，いずれも原告各製品及び被告各製品と用途例が共通しており（同一覧表の「用途欄」において，具体的な用途が「不明」とされているものも，少なくとも原告各製品及び被告各製品と同様の用途に用い得るとうかがわれる。），長さ寸法及び発光色も対応している。前記認定のとおり，これらの製品の価格帯もおおむね同程度である。他方，これらの製品の冷却方式は様々であるものの，被告各製品はいずれも自然空冷である一方，原告各製品には自然空冷だけでなくファン空冷のものもあることに照らせば，その違いは競合関係を否定する事情とまではいえない。また，前記のとおり，本件再訂正発明の実施によって光照射装置としての性能が向上するとはいえない。色及びサイズ展開の点も，機能面で大きな差異を生じるのでなければ，需要者にとっては必要とする特定の色及びサイズに対応した製品であれば足り，製品ラインナップとして多色展開していることや，希望サイズに対応するためにLED基板を複数とするか１枚の基板で対応するかといったことは，需要者にとっては必ずしも重要でないと思われる。
これらの事情に鑑みると，これらの製品は，原告製品及び被告各製品と市場において競合関係に立つ製品であると認められる。
そうすると，原告各製品及び被告各製品の競合品としては，ライン状の光を照射する光照射装置を想定するのが相当であり，多色展開していて，複数のLED基板をライン方向に直列させることで多数のサイズ展開をしているライン状の光を照射する光照射装置に限られないというべきである。
(ｴ)以上の事情を総合的に考慮すると，本件においては，被告各製品の販売がなかった場合に，これに対応する需要が全て原告各製品に向かったであろうと見ることに合理性はなく，むしろ，本件再訂正発明の実施品ではない原告各製品に向かう部分はごく限られると考える。そうすると，本件では，●（省略）●の限度で特許法１０２条２項による推定が覆滅されると認めるのが相当である。これに対し，原告は，本件再訂正発明の顧客吸引力は大きいと主張するとともに，競合品は，多色展開していて，複数のLED基板をライン方向に直列させることで多数のサイズ展開をしているライン光照射装置に限られるなどと主張する。しかし，上記のとおり，この点に関する原告の主張は採用できない。(ｵ)そうすると，被告が本件特許権侵害行為によって得た利益の額は，別紙「損害額算定表」の③欄のとおりであり，９３７万０４４７円であると認められる。これに反する原告及び被告の各主張はいずれも採用できない。
(ｶ)共有者の存在について
ａ前記のとおり，本件特許権は，被告による特許権侵害行為の継続した期間のうち，その始期である平成２４年７月から平成２６年１１月２１日までの間，原告と三菱化学との共有に係るものであった。
特許権の共有者は，それぞれ，原則として他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができるが（特許法７３条２項），その価値の全てを独占するものではないことに鑑みると，同法１０２条２項に基づく損害額の推定を受けるに当たり，共有者は，原則としてその実施の程度に応じてその逸失利益額を推定されると解するのが相当であり，共有者各自の逸失利益額と相関関係にない持分権の割合を基準とすることは合理的でない。


もっとも，特許発明の実施品又は侵害品と競合する特許権者の製品に係る販売利益の減少等による特許権者の逸失利益と，侵害者から得べかりし実施料の喪失による逸失利益とは，類型的にその性質を異にするものである。また，共有者の一部が当該特許発明を実施したり，侵害品と競合する製品の製造等を行ったりしていなかったとしても，共有に係る特許権の侵害による侵害者の利益は，特許権の共有者の一方の持分権の侵害のみならず他方の持分権の侵害にもよるものである以上，実施料相当額の逸失利益を観念することは可能であり，同法１０２条３項もこのことを前提とするものと理解される。そうである以上，同条２項による損害額の推定に基づき侵害者に対し特許権の共有者の一部が損害賠償請求権を行使するに当たっては，同条２項に基づく損害額の推定は，不実施に係る他の共有者の持分割合による同条３項に基づく特許発明の実施に対し受けるべき金銭相当額の限度で一部覆滅されるとするのが合理的である。
これに反する原告及び被告の主張はいずれも採用できない。ｂなお，原告は，三菱化学から，その共有に係る特許権に基づく被告に対する損害賠償請求権を譲渡されたと主張する。しかし，証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨を総合しても，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。この点に関する原告の主張は採用できない。
ｃそこで，三菱化学の賠償請求し得る損害額を特許法１０２条３項に基づき算定する必要があるところ，同項による損害額は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。実施に対し受けるべき料率を定めるに当たっては，当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合的に考慮して，合理的な料率を定めるべきである。まず，料率について，「実施料率〔第５版〕」（甲１７）によれば，「民生用電気機械・電球・照明器具」（イニシャル無）の技術分野における平成４年度～平成１０年度の実施料率の平均値は４．６％であり，昭和６３年度～平成３年度に比較してほぼ横ばいとなっている。また，平成４年度～平成１０年度の実施料率の最頻値及び中央値はいずれも４％である。なお，上記技術分野は，民生用電気機械器具製造技術及び電球・電気照明器具製造技術であり，具体的には，電球，蛍光灯，ネオンランプ等の電球ないし電気照明器具のほか，電気アイロン，暖房用電熱器，扇風機，電気洗濯機，電気冷蔵庫等を含む。
次に，本件再訂正発明の価値及び他のものによる代替可能性については，推定覆滅に関する前記事情に鑑みると，価値的には必ずしも高いとはいえず，また，競合品による代替の余地は大きく，売上げに対する貢献の程度も同様である。さらに，証拠（乙２７）及び弁論の全趣旨によれば，原告と被告は，長年にわたって競業関係にあることが認められる。
これらの各事情を斟酌すると，本件において，本件特許権の実施に対し受けるべき料率は，●（省略）●とするのが相当である。これに反する原告及び被告の主張は，いずれも採用できない。
他方，本件特許権が共有されていた期間（本件期間１及び本件期間２）における被告製品１～６の売上高が●（省略）●円（本件期間１：●（省略）●円，本件期間２：●（省略）●円）であることは，当事者間に争いがないｄなお，被告は，被告製品１～６の売上高を基礎として実施に対し受けるべき料率を算定することが不合理であると主張する。しかし，前記のとおり，被告製品１～６が本件再訂正発明の作用効果を全く奏していないとはいえないし，その程度が乏しいとしても，その点は実施に対し受けるべき料率の算定に当たって斟酌すれば足りるのであって，被告製品１～６の売上高を基礎として実施に対し受けるべき料率を算定することが不合理であるとまではいえない。したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
ｅ以上より，三菱化学に生じた損害の額は，別紙「損害額算定表」の④欄のとおり，合計２６万６３７９円であると認められる。
エ原告が請求可能な逸失利益の額
以上によれば，原告の逸失利益の額は，別紙「損害額算定表」の⑤欄のとおり，合計９１０万４０６８円と認められる。
(2)弁護士及び弁理士費用について
上記(1)の逸失利益の額を始めとする本件に現れた一切の事情を考慮すると，別紙「損害額算定表」の⑥欄のとおり，本件期間１～３における被告の本件特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士及び弁理士費用相当損害額は６６万円，本件期間４における被告の本件特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士及び弁理士費用相当損害額は２４万円と認めるのが相当である。これに反する被告の主張は採用できない。
(3)遅延損害金の起算日
不法行為に基づく損害賠償債務の遅延損害金の起算日は，不法行為の日以後でなければならないところ，まず，本件期間１～３（H24.7~H29.7）における本件特許権侵害行為は，遅くとも平成２９年７月３１日までに行われている。したがって，当該期間における本件特許権侵害行為に基づく損害賠償債務（６６０万９５７３円）並びにこれに対応する弁護士及び弁理士費用相当損害額の賠償債務（６６万円）の遅延損害金の起算日については，原告が主張するとおり，訴状送達の日の翌日すなわち平成２９年８月１１日とするのが相当である。これに対し，本件期間４（H29.8~H30.9）における本件特許権侵害行為は，遅くとも平成３０年９月３０日までに行われている。したがって，本件期間４における本件特許権侵害行為に基づく損害賠償債務（２４９万４４９５円）の遅延損害金の起算日については，原告が主張するとおり，平成３０年１０月１日とするのが相当である。他方，同債務に対応する弁護士及び弁理士費用相当損害額の賠償債務（２４万円）の遅延損害金の起算日について，原告は，平成２９年８月１１日（訴状送達の日の翌日）を起算日として主張している。しかし，この点については，対応する本件期間４に係る逸失利益の損害賠償債務と同じく平成３０年１０月１日とするのが相当である。これに反する原告の主張は採用できない。
13争点４（消滅時効の成否）について


平成２８年（う）第１３３８号関税法違反，消費税法違反，地方税法違反被告事件平成２９年６月８日大阪高等裁判所第１刑事部判決
主文
原判決中「被告人両名から，大阪地方検察庁堺支部で保管中の金地金１３０枚及び腕時計５８６個を没収する。」との部分を破棄する。
理由
参加人の本件控訴の趣意は，主任代理人米倉裕樹及び代理人木曽裕連名作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する。論旨は，事実誤認の主張である。
１控訴趣意の要旨
原判決は，上記金地金１３０枚及び腕時計５８６個（以下「本件没収対象物件」という。）は，原判示の許可を受けないで貨物を輸入しようとした罪の犯罪行為を組成したもので，その実質的な所有者は，上記密輸入についての香港側業者ないしこれに密輸入を依頼した荷主とみるのが相当であり，これらの者は上記罪の共犯者に当たるから，本件没収対象物件は「犯人以外の者に属しない物」に当たるとしてこれを没収したが，本件没収対象物件の所有者は参加人であり，かつ，参加人は善意の所有者であって上記罪の共犯者ではないから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
２原審の経過等
本件公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，「被告人両名は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及び氏名不詳者らと共謀の上，金地金及び腕時計を不正に輸入し，これに対する消費税及び地方消費税を免れようと考え，平成２７年２月１４日，香港国際空港において，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＨが，黒色布袋内の段ボール箱に隠匿した金地金合計１３０kg（課税価格合計６億３８９万３５５８円相当）及び腕時計５８６個（課税価格合計４億６６５０万４４３９円）を，キャセイパシフィック航空第５０２便に機内預託手荷物として搭載して同空港を出発させて関西国際空港に到着させ，同空港内大阪税関関西空港税関支署旅具検査場において，情を知らない同税関支署職員を介して，通関に関する税関長の権限の委託を受けた同税関支署長に対し，前記金地金及び腕時計を輸入する事実を秘して輸入する貨物は全て化粧品である旨の虚偽の輸入及び納税申告を行い，税関長の許可を受けないで前記金地金及び腕時計を輸入しようとするとともに，不正の行為により消費税６７４３万４８００円及び地方消費税１８１９万６６００円を免れようとしたが，同税関支署職員に発見されたため，いずれもその目的を遂げなかった」というものである。
原審の経過等
被告人両名は，原審第１回公判期日において，いずれも，上記公訴事実を全て認め，第２回公判期日までに検察官から請求のあった証拠については全て被告人らの同意に基づいて取り調べられ，弁護側立証も終了した。一方，参加人は，その間，原審第１回公判期日後に，被告人らが密輸入しようとした金地金及び腕時計の所有者であるとして，本件各被告事件について，刑事事件における第三者所有物の没収手続に関する応急措置法に基づく参加の申立てを行い，原審裁判所は，原審第２回公判期日後の平成２８年４月２２日，本件没収対象物件について，参加人の参加を許可した。参加人は，香港在住の貿易商であり，本件没収対象物件は，参加人がＩ及びＪという人物から，同人らがこれを日本で販売してその代金を参加人に渡し，参加人がその中から同人らに代金を支払う，売れ残った物は同人らが買い戻すという約束で購入したもので，参加人の所有であり，かつ，参加人は，これらが日本に密輸入されるとは知らなかったなどと主張した。そして，原審第５回公判期日までに，参加人請求のインヴォイスや検察官が追加請求した書証等の取調べが行われた。
原審裁判所は，公訴事実どおりの事実を認定して，被告人両名に対し，いずれも懲役刑（執行猶予付き）及び罰金刑に処するとともに，本件没収対象物件については，関税法違反の罪の犯罪組成物件であり，犯人以外の者に属しないとして，刑法１９条１項１号，２項本文を適用して被告人両名から没収するとの判決を言い渡した。
これに対して，検察官及び被告人両名は控訴せず，参加人のみが控訴した。
没収に関する原判決の判断の要旨
原判決は，（没収に係る補足説明）として，要旨，以下のとおり判示した。被告人両名とＡ及びＢの４名（以下「上位者グループ」という。）は，Ｇから紹介された香港の複数の業者（以下「香港側業者」という。）から密輸入の依頼を受け，実行グループを用いて，香港から金地金等を密輸入して，これを指定された配送先に届けていたものであるところ，本件を含む一連の密輸入は，そのような取引の中で継続的に行われたものであり，上位者グループに密輸入を依頼し，実際に物品を密輸入の過程に置き，上位者グループと報酬の取り決めをし，これを支払うのは全て香港側業者であることに照らせば，密輸入品の実質的所有者は，これを実質的に支配し利益が帰属する香港側業者ないし香港側業者に密輸入を依頼した荷主と見るのが相当であり，これらの者は共犯者に当たる。仮に，これらの者の背後に所有権を主張する者がいたとしても，それは，没収を免れようと後付けの主張をする者か，実質的所有者が介在させたわら人形であり，実質的所有者と同視すべきである。したがって，本件没収対象物件は，「犯人以外の者に属しない物」に当たる。参加人代理人は，本件没収対象物件が記載されたインヴォイスを証拠として提出し，本件没収対象物件の実質的所有者に対する捜査や，被告人両名と参加人の共犯関係の立証が不十分であると主張するが，その内容からして上記認定・判断を左右しない。本件事案の内容等に鑑みれば，没収の必要性及び妥当性が認められ，没収するのが相当である。
３当裁判所の判断
本件没収対象物件について「犯人以外の者に属しない物」と認定するには合理的疑いがあるから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
その理由は，以下のとおりである。
事実関係
関係証拠によると，以下の事実が認められる。


ア被告人ら上位者グループの者は，関与し始めた時期等に異同はあるものの，かねてより，しばしば香港に渡航し，平成１９年頃からは，週に１度，４名のうちの１名ないし２名が交替で香港に出国し，Ｇが香港側業者から密輸入する時計や金地金等を集荷し，これを空港にいる運び屋グループに届けるのに同行するなどしていた。日本に密輸入された物品は，Ｂが代表取締役を務める株式会社Ｋに持ち込まれ，そこで同社が香港の会社（Ｌ，Ｍ等）から正規に仕入れた商品であるように書類が整えられた上，ＧからＬＩＮＥで送信されるリストに基づいて，腕時計は株式会社Ｎや有限会社Ｏ等の国内の時計卸売業者に配送され，金地金は貴金属店や共犯者Ｐ等に持ち込まれていた。
イ配送先から売買代金として株式会社Ｋに支払われた金員は海外に送金され，上位者グループは，あらかじめＧを介して香港側業者との間で決められていた腕時計や金地金１個あたりの手数料（コミッション料）に基づき，Ｇが一月ごとに集計した金額を，渡航した際にＧから受け取っていた。香港側業者に新たな荷主が加わる場合には，上位者グループのメンバーがＧを介して手数料の交渉をし，折り合えば密輸を引き受けていた。
ウ上記ア，イの過程を通じて，上位者グループの者は，香港側業者に関しては，若干の接触がある程度で，取引について，香港側業者や香港側業者に依頼した別の荷主らと直接交渉することはなかった。
検討
上記認定の事実によれば，本件は，上位者グループが行ってきた上記一連の密輸入の一環として行われた犯行であると認められるところ，上位者グループは，密輸入の依頼を受け，密輸する物件を集荷し，手数料の交渉をし，その支払を受けることなどについて，全てＧを介して行っており，Ｇに密輸を依頼したとされる香港側業者とＧとの関係や，香港側業者や香港側業者に依頼した荷主がどのような人物であり，どのようにして輸出する物件を調達しているのか等に関しては，何ら具体的な供述をしておらず，これらの点が明確になるような証拠もない。密輸品の配送先である国内の業者と香港側業者との関係も必ずしも明らかであるとは言えない。ところで，金地金や腕時計は，それ自体は禁制品ではなく，所有することや取引をすることが禁じられているわけではないし，正規の手続に従えば，輸出入することが可能なものであるから，それが密輸ルートに乗った場合であっても，そのような事態に至る経緯については，所有者が，それと知りながら，密輸のルートに乗せた場合以外にも，例えば，①所有者が，正規の業者を装った密輸業者にだまされて輸出手続を依頼した場合，②所有者が輸出を依頼した業者が更に密輸業者に輸出手続を依頼した場合，③窃盗等犯罪行為によって所有者から占有を奪われた品物が密輸業者に持ち込まれた場合等，様々な場合が想定できる。金地金や腕時計というような物品については，それが密輸に供されたという事実だけから，不正な犯罪組織の所有に係る物であると推認することはできず，そのような認定をするためには，やはり，その物の，本件に即していえば，香港における本件没収対象物件の調達状況等が明らかになる必要がある。ところが，本件においては，これに資するような事情はほとんど明らかになっていない。本件においては，本件没収対象物件が犯人以外の者に属さない物であることについての証明が十分でなく，密輸に関与している者以外の者がその所有権を有している可能性を否定することは困難である。
原判決は，本件を含む一連の密輸入は，上位者グループの者が香港側業者から密輸入の依頼を受け，実行グループを用いて行っていた取引の中で継続的に行われたものであり，上位者グループに密輸入を依頼し，実際に物品を密輸入の過程に置き，上位者グループと報酬の取り決めをし，これを支払うのは全て香港側業者であることに照らせば，密輸入品の実質的所有者は，これを実質的に支配し利益が帰属する香港側業者ないし香港側業者に密輸入を依頼した荷主と見るのが相当である旨判示しているが，その判断は，上記①ないし③の可能性を全く検討していないもので，不合理なものといわざるを得ない。
その他，本件没収対象物件について没収を求刑した原審検察官の主張を踏まえて検討しても，上記①ないし③の可能性を排し，本件没収対象物件が「犯人以外の者に属しない物」であることを証明するに足りる証拠や事実関係は見当たらない。以上の次第で，本件没収対象物件について「犯人以外の者に属しない物」と認定するには合理的疑いがあるから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。
論旨は理由がある。
なお，原審検察官は，参加人は本件没収対象物件の所有者とはいえないとして，①参加人が主張するような内容の契約は，相手方にとって密輸を前提としなければ経済合理性が認められないし，巨額の取引をするのに基本的な契約条件を記載した契約書等が一切作成されていないのも不自然である，②参加人が取引を証するものとして提出したインヴォイスは，その体裁や内容から偽造することが容易なものであり，事前に捜査担当検事に示されたインヴォイスは，金地金と腕時計をまとめて記載した１通にすぎず，これと全く異なるものであることからも見ても，真正に作成されたものであるか疑わしいなどと主張している。しかし①の点については，確かに，原審検察官の指摘にはもっともな点があるが，参加人の主張するような内容の契約が密輸入を前提としなければ経済合理性がないといえるかどうかは，販売価格や手数料の額をどのように設定するか等の条件によると考えられ，一概には言えないから，同契約が密輸を前提としなければ不合理なものとまでは言えず，そのような契約を締結しようとする者が必ず密輸について悪意であるとも言えない。また，参加人が主張するような契約を前提とすると，そのような信用取引に，契約書が作成されていないことが不自然であるとも言い切れない。
②の点については，参加人が提出したインヴォイスが，参加人が所有者であることを証する資料として十分な証明力を有しているかどうか疑問がないわけでないが，これが偽造であるという確たる証拠もなく，その内容の詳細さ等から見て，全く証明力がないものとも言いきれない。
その他，記録を精査検討しても，明確に本件没収対象物件が参加人の所有に属するものでないことを示す証拠はない。
参加人が，本件没収対象物件の所有者であることについて，立証に成功したとはいえないが，さりとて，本件没収対象物件が参加人に属しないことが明らかともいえない。
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条，４００条ただし書により原判決中「被告人両名から，大阪地方検察庁堺支部で保管中の金地金１３０枚及び腕時計５８６個を没収する。」との部分を破棄し，被告人両名からこれらを没収しないこととし，主文のとおり判決する。
平成２９年６月８日


平成２４年２月２８日判決言渡
平成２３年(ネ)第１００２２号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２０年(ワ)第２９１７３号）
口頭弁論終結日平成２４年１月１９日
判                決
平成２２年(ワネ)第３２３９号控訴提起事件控訴人・同年(ワネ)第３
２４９号控訴提起事件被控訴人（１審被告）
株式会   社コン   タクト
同訴訟代理人弁護士          本      田      俊      雄同                          田      中      宏      明同                          森              哲      也同                          國      吉              歩同                          土      田      慎太    郎同                          冨      本      和      男同                          山      本      雄      祐同                          日      下      隆      浩同                          服      部      弘      嗣同                          長      越      浩      樹同                          永      井      浩一    郎同                          都      築      一      仁平成２２年(ワネ)第３２３９号控訴提起事件被控訴人・同年(ワネ)第
３２４９号控訴提起事件控訴人（１審原告）
ヒューグルエレクトロニクス株式会社
同訴訟代理人弁護士          妹      尾      佳      明同                          小根    山      祐      二（以下，当事者の表記については，平成２２年(ワネ)第３２３９号控訴提起事件控訴人・同年(ワネ)第３２４９号控訴提起事件被控訴人（１審被告）株式会社コンタクトを１審被告，平成２２年(ワネ)第３２３９号控訴提起事件被控訴人・同年(ワネ)第３２４９号控訴提起事件控訴人（１審原告）ヒューグルエレクトロニクス株式会社を１審原告という。）
主                文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)１審被告は，１審原告に対し，別紙資料目録記載の図面，ユニット及び技術資料を引き渡せ。
(2)１審被告は，１審原告に対し，８２４３万６５５６円及びこれに対する平成２０年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)１審原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は第１，２審を通じてこれを５分し，その１を１審被告の負担とし，その余を１審原告の負担とする。
４この判決は，第１項の(1)，(2)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１１審被告
(1)原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)１審原告の請求を棄却する。
２１審原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)１審被告は，別紙製品目録２記載の製品の営業，製造及び販売をしてはならない。
(3)１審被告は，１審原告に対し，別紙資料目録記載の図面，ユニット，技術資料を引き渡せ。
(4)１審被告は，１審原告に対し，１１億２９４３万６５５６円及びこれに対する平成２０年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（１審原告は，原審において，別紙製品目録１記載の製品及び類似製品の営業，製造及び販売についての差止め請求をしていたが，当審において，別紙製品目録２記載の製品の営業，製造及び販売についての差止請求へと，訴えの一部を交換的に変更し，差止め請求の対象を特定した。）
第２事案の概要
以下，略語については，原判決と同一のものを用いる。
１原審における経緯及び主張
(1)原審の事案の概要
原審の経緯は，以下のとおりである。
１審原告は，平成１７年７月２９日，１審被告との間で半導体容器洗浄装置及びその付帯機器（本製品）の製造，設置・保守等に関する外注取引基本契約書（本件契約書）を取り交わして締結した外注取引基本契約（本件基本契約）に関して，１審被告に対し，以下の各請求をした。
ア本件基本契約１６条等違反に関連する請求
１審被告が，本製品のうちの「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」に類似した製品を独自に製造して１審原告以外の第三者に販売していることは，本件基本契約１６条（本件基本契約終了後は１６条及び２５条）所定の「本製品および類似した製品を第三者のために製造しまたは販売してはならない」等の義務に違反すると主張して，別紙製品目録１記載の製品（判決注１審における対象製品である。）及び類似製品の営業，製造，販売行為の差止めを求めた。
イ本件基本契約２２条違反に関連する請求
１審被告が１審原告に対し，本製品の価格を一方的に改定した上，本件基本契約を解約しない限り一切の受注をしない旨を通告する等して個別の受注を拒絶したのは，本件基本契約上の受注義務に反し，また，１審被告の上記受注拒絶は，本件基本契約２２条所定の「本製品の甲への供給が不可能となった場合」に当たり，本件技術資料等は，１審原告自身又は第三者により本製品を製造して継続して販売することができるために必要なものであるから，１審被告は１審原告に対し，本件基本契約２２条に基づき，本件技術資料等を引き渡す義務を負うと主張して，本件技術資料等の引渡しを求めた。
ウ本件基本契約３条及び４条違反に関連する請求
１審被告は１審原告に対し，１審原告がニコンに販売する「ＵＰＣ－３５００Ｎ」本体については１台１８００万円（総額２２４５万円）で，キヤノンに販売する「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」本体については１台３８００万円（総額４１３５万円）で，それぞれ製造の受注をすべき義務を負っていたにもかかわらず，上記価格より高額の見積書を送付するなどし，１審原告からの製造委託を拒否した。１審被告の上記各行為は，１審被告が，１審原告からの上記個別の発注について，正当な理由なく製品価格を一方的に改定して受注を拒絶したもので，本件基本契約３条及び４条に基づく受注義務に違反すると主張して，債務不履行による損害賠償金６９４３万６５５６円の支払を求めた。
エ本件基本契約終了に関連する請求
１審被告が１審原告に対し，平成２０年４月３０日付けで本件基本契約の更新を拒絶し，同年７月２８日をもって契約を終了させる旨通知したこと（本件更新拒絶②）は，契約満了の３か月前までにされたものでなく，また正当な理由も存在しないから，本件基本契約に反して無効であり，本件基本契約上の債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，逸失利益１０億１０００万円の支払を求めた。
オ競業行為に関連する請求


１審被告による上記個別受注の拒絶，技術資料等の不提出及び競業行為，並びに，１審原告の半導体容器洗浄装置の営業を担当していた従業員のＡを平成２０年２月２９日に，Ｂを平成２０年４月１０日に，それぞれ１審原告から退職させて直後に１審被告に入社させ，１審原告の顧客に対し本製品と類似する半導体容器洗浄装置の営業活動を行わせるという違法な引き抜き行為による１審原告の信用毀損に係る本件基本契約上の債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，５０００万円（１億円の一部請求）の支払を求めた。
(2)原判決の概要
原審は，１審原告の請求につき，①別紙製品目録１記載の製品及び類似製品の営業，製造，販売行為の差止めを認容し，②本件技術情報等の引渡請求を認容し，③本件基本契約上の個別の受注義務違反に基づく損害賠償につき，４２４３万６５５６円の範囲で認容し，その余の請求を棄却した。
２当事者の主張
次のとおり変更するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２当事者の主張」（原判決２頁１５行目から１０頁１６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決７頁１８行目の「別紙製品目録記載の製品及び類似製品」を「別紙製品目録２記載の製品」と訂正する。
第３当裁判所の判断
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１ないし８（原判決１０頁１８行目から２５頁７行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１０頁２０行目から２１行目に掛けての「証拠（甲１ないし２７，２９ないし８７，９２，９３，９５，９７ないし９９（枝番を含む。）」を，「証拠（甲１，２，４ないし２７，２９ないし８７，９２，９３，９５，９７ないし９９，１０７（枝番号の表記を省略する。）」と訂正する。
(2)原判決１１頁４行目の次に，行を改め，次のとおり付加する。「１審被告が設立される前，１審原告は株式会社タケシバ電機（以下「タケシバ電機」という。）に対し，半導体容器洗浄装置の設計，開発及び製造を継続的に発注していた。１審被告代表者は，タケシバ電機で，１審原告から注文を受けた半導体容器洗浄装置の設計，製作を担当する責任者であった。１審被告代表者は，平成１５年８月，１審原告の注文に係る半導体容器洗浄装置の設計，開発に関わっていた技術者らを伴い，タケシバ電機を退社して，１審被告を設立した。１審原告は，タケシバ電機に代えて，１審被告に対し，本製品の製造の発注を開始した。」(3)原判決１２頁９行目の「７８台」を，「７７台」と訂正する。(4)原判決１２頁１１行目の「総額３１億７９７７万円に上る（甲３）。」を，「総額３１億６６８２万円，１審原告が得た粗利の総額は２３億８２１７万４０００円に上る（甲９５）。」と訂正する。
(5)原判決１６頁２１行目から１７頁８行目を，以下のとおり訂正する。「しかし，本件基本契約が公序良俗に反して無効であるとする１審被告の上記主張は，いずれも，採用することはできない。まず，１審被告の上記①の主張については，これを裏付ける証拠はない。のみならず，１審原告は，自ら費用を負担して，第三者に，本製品の設計開発の委託をして，完成させた後に，１審被告に対し，技術資料等を提供して，本製品の製造を発注したこと，１審被告は，同資料等に基づいて本製品を製造したものであること，１審被告は，本製品の製造の過程で，一部について，開発，設計の修正等をしたが，１審原告はこれらに対しても，開発設計費を負担したことに照らしても，上記①の主張を採用することができない。また，１審被告の上記②の主張については，本製品は，１審被告が１審原告から委託を受け，１審原告から交付を受けた技術資料等に基づいて製造したものであることに照らすならば，本製品と同一の製品等を，１審被告が１審原告以外の第三者のために製造販売等することは，１審原告の利益を害することになることを，１審被告が認識，承諾した上で，契約書を作成したと解するのが合理的であるといえるから，１審被告が，１審原告以外の第三者のために製造販売をすることを禁止する合意条項に不当な目的があるとはいえない。そして，同目的を達成するためには，委任の終了の前後を問わず，時間的及び場所的な限定を付することなく，競業禁止の対象を，「本製品と同一の製品」及び「類似した製品」とする合意をすることが，公序良俗に反して無効となるものではない。他方，同条にいう「類似」は，その意味する範囲については，必ずしも明確ではない点を考慮すると，１審原告から１審被告に対して，同条の趣旨からみて本製品に用いられるために提供された独自の技術，ノウハウをそのまま使用したと評価できる製品を指すと理解するのが相当であり，無限定なものとはいえない。」
(6)原判決１９頁２行目から１９行目を，以下のとおり訂正する。「本製品である「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」と１審被告の製造・販売する「ＣＦＣ３３０」とを対比すると，①バッファの数，バッファの配置，バッファの移動の有無，洗浄用配管の構成，洗浄用ノズルの形状，チャンバー底辺部の形状，乾燥用配管の構成，乾燥用配管の形状等において相違すること，②洗浄後における「ＦＯＵＰ」のパーティクルの数，「ＦＯＵＰ」の乾燥時間，Ｎ２パージポートを有する「ＦＯＵＰ」への対応，装置重量等の機能において相違すること，③１時間当たりの処理能力について，「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」では，「ＦＯＵＰ」６個であるのに対し，「ＣＦＣ３３０」では，「ＦＯＵＰ」１６個であること，④「ＣＦＣ３３０」は，「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」に比べ，大幅に軽量化されていること等の点で，両者は，大きく相違する（甲４３及び乙９４）。


以上のとおり，「ＣＦＣ３３０」は，「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」に比べ，大幅に軽量化され，「ＦＯＵＰ」の処理能力が１時間当たり６個から１６個に向上しているなど，多くの点で改良が施されていることに照らすならば，１審原告から提供された独自の技術，ノウハウをそのまま使用したと評価できる製品の範囲を超えるものであって，本製品と類似しないものというべきである。また「ＣＦＣ３３０」が「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」以外の本製品とも類似すると認めるに足りる証拠はない。したがって，１審被告の製造，販売に係る「ＣＦＣ３３０」は，本件基本契約１６条にいう本製品に「類似した製品」に該当しない。
１審被告代表者の供述及び弁論の全趣旨によれば，「ＣＦＣ３３１」は，シリーズ名である「ＣＦＣ３３０」と形式を共通にするものであり，その形状，機能等は，「ＣＦＣ３３０」と変わる点はないことが認められる。そうすると，「ＣＦＣ３３１」は，「ＣＦＣ３３０」が本件基本契約１６条にいう本製品に「類似した製品」に該当するとは認められないのと同一の理由により，同条にいう本製品に「類似した製品」に該当するとは認められない。
「ＣＦＣ３４０」は，その外形が「ＵＰＣ３５００」に似ていることが認められるが（甲１１５の１，２，甲１１６），内部構造又は性能における，同一性又は類似性を認めるに足りる証拠はないから，本件基本契約１６条にいう本製品に「類似した製品」に該当するとは認められない。
「ＣＦＣ３５０」は，洗浄対象容器が「ＦＯＵＰ」ではないから（弁論の全趣旨），本件基本契約１６条にいう本製品に「類似した製品」に該当するとは認められない。
「ＣＦＣ２３０」は，その外観が「ＵＰＣ８４００ＣＥ」に似ていることが認められるが（甲１１７の１，甲１１９），寸法は「ＵＰＣ８３００」と異なり（甲１１７の２，甲１１８），内部構造又は性能における，同一性又は類似性を認めるに足りる証拠はないから，本件基本契約１６条にいう本製品に「類似した製品」に該当するとは認められない。
弁論の全趣旨によれば，「ＵＰＣ－３４００」，「ＵＰＣ－３５００Ｎ」，「ＵＰＣ－８０００」，「ＵＰＣ－８３００」，「ＵＰＣ－８３５０」，「ＵＰＣ－８４００ＣＥ」，「ＵＰＣ－１２０００」，「ＵＰＣ－１２０００Ｒ」，「ＵＰＣ－１２１００」及び「ＵＰＣ－１２１００Ｎ」は，いずれも本件基本契約１６条にいう本製品に該当することが認められるが，１審被告が，これらの製品を，１審原告の委託に基づくことなく製造・販売し，又は製造・販売するために営業活動をしたことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，１審被告が，本件基本契約１６条に違反して「本製品及び類似した製品」を製造・販売し，又は製造・販売するために営業活動をするおそれがあるとは認められず，これを差し止める必要性は認められない。したがって，１審原告の差止め請求には理由がない。」
(7)原判決２３頁２０行目から２１行目の「本件基本契約に反し無効であること，」を，削除する。
(8)原判決２４頁７行目から１７行目を，以下のとおり訂正する。「１審被告のした本件更新拒絶②（平成２０年４月３０日付けの更新拒絶）は，平成２０年７月２８日の３か月前の通知ではないから，本件基本契約は，同日に期間満了により終了することはなく，翌平成２１年７月２８日に終了したと解するのが相当である。
したがって，平成２０年７月２９日から平成２１年７月２８日の期間満了までの間は本件基本契約が継続することになるから，同契約に沿って，１審原告が本製品の注文をした場合，１審被告から，本製品の供給を受けることができるという契約上の地位を有していることになる。仮に，１審被告が１審原告から注文を受けたにもかかわらず，正当かつ合理的な理由なく，これに応じなかった場合（１審被告が，応じない状況を作出した場合を含む。）には，本件基本契約に違反することになり，そのような受注違反によって１審原告に与えた損害を賠償すべきことになる（本件基本契約３条参照）。
そこで，以下，損害の額について検討する。
この点，１審原告は，本件基本契約等に基づき，平成１５年８月から平成２０年２月まで７７台の半導体容器洗浄装置の製造を発注し，１審被告がこれを製造納入した実績を踏まえ，期間に比例した割合で損害額を算定すべきであると主張するが，１審原告の上記主張は，以下のとおり，採用できない。すなわち，弁論の全趣旨及び争いのない事実によれば，①平成２０年３月ころ以降は，１審原告と１審被告との間では，半導体容器洗浄装置についての製造価格の合意を形成することが困難な状況にあったこと，②そのような経緯から，１審被告は，本件基本契約について，平成２０年４月３０日付けの更新拒絶をしたが，同更新拒絶は，平成２０年７月２８日の３か月前ではないから，契約更新の効力は生じないものの，本件基本契約２４条所定の予告期間を僅かに２日だけ足りないという事情等が存したこと，③本件基本契約等が更新された後においても，１審原告と１審被告とが，円滑な取引を継続することが，引き続き困難な状況にあったと解されること（１審原告は，１審被告に対して，本件基本契約が延長された期間において，現実に，注文を出していない。），④１審原告は１審被告から，平成２０年９月２６日に，１審原告が引き渡した技術資料等の返却を受けていること（乙１）等の事実が認められる。


以上によれば，平成２０年７月２９日から平成２１年７月２８日の期間満了までの期間において，１審原告が被った損害額について，平成１５年８月から平成２０年２月までの本製造の発注及び納品実績と同じであると認めることはできないというべきであるから，この点の１審原告の主張は採用できない。上記のような状況を前提とすれば，１審原告としては，平成２０年７月２９日から相応の期間が経過した後においては，例えば，ニコンやキヤノン等の第三者から本製品についての発注を受けた場合に，１審被告に代わる委託先をして製造させるか，又は自ら製造することによって，そのような注文に対して適宜の方策を講ずることが不可能ではなく，また合理的であるというべきであり，そのような対応を図ることによって，損害の発生を相当程度，回避することができたといえる。そうすると，１審原告は，平成２０年７月２９日以降において，数件程度の受注機会を喪失したことによる損害を被ったといえるものの，その余の損害はないと解される。本件基本契約の更新拒絶に係る１審原告に生じた損害額は，１審被告が平成２０年４月３０日付けの更新拒絶の直前に，１審原告からの個別の発注に応じなかった，キヤノン向けほか１件分の損害額合計が４２４３万６５５６円であることなど本件に現れた一切の事情を総合して，４０００万円と認めるのが相当である。」
第４結論
以上によれば，①１審原告の差止請求は理由がなく，②１審原告の本件技術情報等の引渡請求は理由があり，③１審原告の損害賠償請求は，本件基本契約上の個別の受注義務違反により生じた損害４２４３万６５５６円及び本件基本契約の更新拒絶に係る損害４０００万円の合計８２４３万６５５６円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２０年１０月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。１審原告のその余の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
（別紙）            資料    目録
１下記２記載のユニットごとの図面
(1)機構図面
(2)部品図面
(3)配線図面
(4)組立図面
２ユニット
(1)ＵＰＣ－１２１００系
バッファー
ポッド開閉
搬送ロボット
洗浄チャンバー
排気ユニット
フロントドア
フレームカバー
内部カバー
制御部
配管
タンクユニット
ストッカー
ロードポート
ロボット仕様
パワーシリンダー仕様
ラビリンスシール仕様
(2)ＵＰＣ－８０００系
ポッド開閉
搬送ロボット
洗浄チャンバー
排気ユニット
フロントドア
フレームカバー
内部カバー
制御部
配管
タンクユニット
ストッカー
オープンカセット治具
(3)ＵＰＣ－３０００系
ドア用治具
洗浄チャンバー
排気ユニット
フロントドア
フレームカバー
内部カバー
制御部
配管
タンクユニット
３技術資料
(1)顧客装置ごとのシーケンサーソフト，オンラインソフト（ソースコードを含む）
(2)ユーティリティー接続図（接続イメージ，ユーティリティーリスト）
(3)定期交換部品リスト
(4)仕様書
(5)取扱説明書（日本語）
(6)部品表（各装置ごとの市販品，及び製作部品）
(7)インターロックリスト
(8)テンプレート用原図
(9)用力表
（別紙）            製品    目録    １
半導体容器洗浄装置
型番
ＵＰＣ－３４００
ＵＰＣ－３５００Ｎ
ＵＰＣ－８０００
ＵＰＣ－８３００
ＵＰＣ－８３５０
ＵＰＣ－８４００ＣＥ
ＵＰＣ－１２０００
ＵＰＣ－１２０００Ｒ
ＵＰＣ－１２１００
ＵＰＣ－１２１００Ｎ
（別紙）            製品    目録    ２
半導体容器洗浄装置
型番
ＵＰＣ－３４００
ＵＰＣ－３５００Ｎ
ＵＰＣ－８０００
ＵＰＣ－８３００
ＵＰＣ－８３５０
ＵＰＣ－８４００ＣＥ
ＵＰＣ－１２０００
ＵＰＣ－１２０００Ｒ
ＵＰＣ－１２１００
ＵＰＣ－１２１００Ｎ
ＣＦＣ３３０
ＣＦＣ３３１
ＣＦＣ３４０
ＣＦＣ３５０
ＣＦＣ２３０


平成２４年１２月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(ワ)第１５６３４号，第４６７８２号損害賠償等，同反訴請求事件
口頭弁論の終結の日平成２４年１０月２日
判                決
東京都杉並区＜以下略＞
原告・反訴被告（以下「原告」という。）
有限会   社伽藍
同訴訟代理人弁護士          片岡朋   行
東京都練馬区＜以下略＞
被告・反訴原告（以下「被告」という。）
Ａ同訴訟代理人弁護士          小池純   一
主                文
１被告は，原告に対し，４３７万３２５０円及びこれに対する平成２１年１２月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求及び被告の反訴請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを１０分し，その７を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
被告は，原告に対し，８５３万２６５４円及びこれに対する平成２１年１２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
原告は，被告に対し，５３５万２０００円及びこれに対する平成２３年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本訴は，原告が，被告に対し，オリジナルビデオアニメーション作品の制作に関する請負契約に基づき，請負代金８５３万２６５４円及びこれに対する目的物の引渡しの日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案であり，反訴は，被告が，原告に対し，上記請負契約の債務不履行による損害賠償請求権に基づき，５３５万２０００円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，アニメーションの制作等を目的とする特例有限会社であり，被告は，アニメーションの演出，企画等に関わった経験を有する個人である。
（甲１８，乙６，１６）
(2)被告は，平成２１年１月ころ，かつて自主制作したボイスドラマについて，低予算でオリジナルビデオアニメーション（以下「ＯＶＡ」という。）として自主制作し，これを即売会や同人ショップで販売することを企画した。
（乙６，１６）
(3)原告と被告は，原告を請負人とし，被告を注文者として，別紙作品目録記載のオリジナルビデオアニメーション作品（以下「本件作品」という。）の制作を目的とする請負契約（以下「本件請負契約」という。なお，その成立時期及び業務の内容については，当事者間に争いがある。）を締結した。(4)本件作品のＤＶＤマスターは，平成２１年１２月下旬に完成した。本件作品のＤＶＤ商品は，同月３０日までに５００部製造されて，被告に納品され，そのうちの４００部が株式会社虎の穴（以下「虎の穴」という。）に納品された（虎の穴は，このうち２００部を買い取り，２００部を委託販売とすることにした。）。（甲１５，１７ないし１９，２８，乙６）
２争点
(1)本訴
ア本件請負契約の成立時期及びその内容
イ本件請負契約の仕事の完成及び目的物の引渡しの有無
(2)反訴
原告の債務不履行の有無
３争点についての当事者の主張
(1)本訴
ア本件請負契約の成立時期及びその内容について
（原告の主張）
(ア)原告と被告は，平成２１年１０月３１日に，次の内容で本件請負契約を締結した。
①仕事の内容
本件作品の完全パッケージメディア（本件作品の映像としての完成版）の制作，本件作品のＤＶＤマスターの制作及びオーサリング，本件作品のＤＶＤ商品５００部の製造，本件作品のポスターの制作及び印刷並びに上記完全パッケージメディア，ＤＶＤマスター，ＤＶＤ商
品５００部及びポスターの引渡し
②請負代金額
上記請負業務の完成に要した費用を実費精算する。
③納期
平成２１年１２月末に開催されるコミックマーケット（以下「コミケ」という。）に間に合うように制作する。
(イ)原告は，本件請負契約の業務を完成させるために，別紙「各項目についての主張対比表」（以下「別紙対比表」という。）の１ないし３０の各「項目」欄記載の業務について，それぞれに対応する「原告主張」欄の「金額」欄記載の金額（合計８１２万６３３８円）を必要とし，これに消費税相当額４０万６３１６円を加えた８５３万２６５４円が本件請負契約の請負代金額となる。なお，上記各金額に係る個別の主張は，別紙対比表の「原告反論」欄の「具体的主張内容」欄記載のとおりである。
（被告の主張）
(ア)原告と被告は，原告が作成した実行予算案（乙１。以下「予算案１」という。）を前提に低予算で本件作品を制作することとして，遅くとも平成２１年６月２４日までに，次の内容で本件請負契約を締結した。
①仕事の内容
色彩設計，作画監督，レイアウト，原画，動画，動検，色指定，セル検，彩色，特効，制作進行，材料費，背景，撮影，オフライン，オンライン，タレント費，スタジオ使用費，ディレクター，コピー費，
車両費
②請負代金額
１５５万５０００円
③納期
平成２１年１２月上旬
(イ)仮に請負業務の完成に要した費用を実費精算するものであるとしても，別紙対比表１ないし３０の各「項目」欄に記載の業務について，それぞれに対応する「被告主張」欄の「金額」欄記載の金額（合計１５２万６４２３円）を必要としたにすぎないから，これに消費税相当額７万６３２１円を加えた１６０万２７４４円が本件請負契約の請負代金額となる。なお，上記各金額に係る個別の主張は，別紙対比表の「被告主張」欄の「具体的主張内容」欄記載のとおりである。
イ本件請負契約の仕事の完成及び目的物の引渡しの有無について
（原告の主張）
原告は，平成２１年１２月２９日ころまでに，仕事を完成させ，目的物を被告に引き渡した。完成した本件作品の質は，少なくとも一般の商業作品の水準を満たしていた。
（被告の主張）


原告が本件請負契約の業務を著しく遅滞したために，本件作品の出来栄えを確認する時間がほとんどなく，カットを修正することもほとんどできなかった上，原告が必要とされるリテイク作業をしなかったので，本件作品の完成度は極めて低いものとなった。そして，原告は，本件請負契約で制作した本件作品のカットの原本一式を被告に引き渡していない。
(2)反訴
ア原告がリテイク作業をしなかったことについて
（被告の主張）
原告は，本件請負契約の内容として，作成した原画及び動画を確認する機会を被告に与え，必要なリテイク作業をする義務を負っていた。しかしながら，原告は，本件請負契約の業務を長期間にわたって放置し，被告に原画及び動画を確認する機会をほとんど与えなかった。具体的には，被告が確認した原画はわずか３１カットで，被告が原画の存在のみを確認したものが１２カットであり，残りの１５５カットは全く確認していないし，また，撮影素材は，本件作品全体について撮影済みの素材を基に確認し，修正点についてリテイクを行った上で本撮影を行うという通常の過程を経ていないのである。その結果，各カットに描写されたキャラクターが確定したデザインと大幅に異なり，各カットの背景などの絵がレイアウトの指示と全く異なったり他のカットとの整合性を欠いているなど，本件作品の仕上がりは極めて質の低いものとなったが，原告は，これらの問題を修正するために必要なリテイク作業をしない。
本件作品に必要とされるリテイク作業を外注する場合の費用は，１５０万円を下らないから，被告は，同額の損害を被った。
（原告の主張）
原告は，作成した原画及び動画を確認する機会を被告に与え，必要なリテイク作業をするとの義務を負っていない。そして，原告は，制作した本件作品の全ての原画のカットを被告に送付して，確認する機会を被告に与えているところ，被告は，そのうちの十数カットについてリテイクを指示し，原告はこれらについて適切にリテイク作業をしているし，また，原告は，平成２１年１２月１６日ころ，撮影済みの素材を確認する機会を被告に与え，被告から指摘があった部分全てについてリテイク作業をしている。イ原告が本件請負契約の業務を適切に履行しなかったことについて
（被告の主張）
原告は，本件請負契約の業務を著しく遅滞した。被告は，本件作品のＤＶＤ商品を２０００部以上製造することが可能な予算を確保していたが（納品までの期間に余裕があれば，ＤＶＤを製造する単価は安くなる。），原告が業務を遅滞したことにより，５００部しか製造することができなかった。また，虎の穴の担当者は，本件作品のＤＶＤ商品を２０００部以上買い取ることを約束していたが，原告が本件請負契約の業務を遅滞したことにより，本件作品のＤＶＤ商品を買取りで２００部，委託販売で２００部しか虎の穴に納品することができなかったのである。その結果，被告は，本件作品に関して，虎の穴の買取分の代金４４万２０００円及びイベント販売による代金１１万６０００円の合計５５万８０００円しか売上げを得ることができなかった。
原告が本件請負契約の業務を適切に履行していれば，被告は，虎の穴に対して本件作品のＤＶＤ商品２０００部を販売し，４４１万円（卸値２１００円×２０００部＋消費税）の売上げを得ることができたから，被告は，これから売上げ５５万８０００円を控除した３８５万２０００円の損害を被った。
（原告の主張）
被告が本件作品のＤＶＤ商品を５００部しか製造することができなかったのは被告に資金がなかったからであって，被告は，２０００部以上の製造が可能な予算を確保していなかったし，虎の穴は，本件作品のＤＶＤ商品を２０００部買い取ることを約束していなかった。
第３当裁判所の判断
１前提となる事実に，証拠（甲１，２の１及び２，３ないし２３，２６ないし２８，２９の２，３及び６，３０の４及び６，３１，３３，３５，乙１，２の１，３の１及び２，５，６，１５ないし１７，１８の１，２０，２１の１ないし３，２６，２９）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(1)被告は，平成２１年１月ころ，かつて自主制作したボイスドラマである「ＥＮＧＡＧＥ」について，低予算でＯＶＡとして自主制作し，これを即売会や同人ショップで販売することを企画した。
被告は，同年２月ころ，原告の代表者であるＢ（以下「原告代表者」という。）に上記企画があることを伝え，低予算でＯＶＡを制作する場合にどのような予算が考えられるかを尋ねた。原告代表者は，知合いに頼む場合の特別な価格による参考として，予算案１（乙１）を作成し，被告に交付した。(2)被告は，原告代表者に，平成２１年２月１７日に本件作品のシナリオの第１稿を，同月２６日にシナリオの第２稿を送付した。被告は，同年３月ころから，本件作品の絵コンテの制作やキャラクターのデザインの検討を始め，同月１２日，原告代表者にキャラクターの原案を送付した。
被告は，同年４月ころ，原告代表者に本件作品の絵コンテを見せたところ，原告代表者から，この絵コンテでは本件作品が売れるのか疑問があるとの感想が述べられたので，被告は，原告代表者に本件作品の絵コンテの制作についてのアドバイスを求め，絵コンテを書き直して，同年５月ころ，これを完成させた。
(3)被告は，平成２１年５月ころ，株式会社Ａｃｃａ    ｅｆｆｅ（以下「アッカエッフェ」という。）の代表取締役であるＣに，本件作品に係る企画があることを伝えて，キャラクターデザイナーの紹介を依頼した。Ｃは，被告にＤを紹介し，被告は，Ｄに本件作品のキャラクターのデザインを依頼した。(4)被告は，平成２１年７月ころ，原告代表者に，同年１２月末に開催されるコミケで本件作品の本編を販売する予定であるが，同年８月のお盆の時期に開催されるコミケで本件作品の予告編（以下「本件０巻」という。）を販売したいのでその制作に協力して欲しいと伝えた。
被告は，同年７月１０日及び同年８月７日に，原告代表者にＤの制作した主要なキャラクターのラフデザイン等を送付した。原告は，同月中旬ころまでに，本件０巻のためのカットを止め絵として制作し，被告に納品した。被告は，原告が制作したカットや自作の素材を用いて，本件０巻を完成させ，同月１５日，これをコミケで販売した。


(5)被告は，平成２１年１０月上旬ころ，原告代表者に，同月２４日に予定している本件作品のアフレコ（声優の声の録音のこと）に用いるための線撮（未完成の作画の素材を撮影すること）とその編集を依頼した。原告代表者は，被告に株式会社ファルコン（以下「ファルコン」という。）を紹介し，ファルコンが線撮とその編集のための代金として２０万円程度の金額を提示したので，被告は，これを了承して，ファルコンに線撮とその編集を依頼した。ファルコンは，本件作品の線撮とその編集の作業を同月２１日ころに終え，同月２４日には，線撮された映像を基に本件作品のアフレコが行われた。(6)被告は，平成２１年１０月３１日，原告代表者及びＣに，本件作品の制作進行の担当者としてＥを紹介した。その際，被告は，資金がないから，本件作品をＤＶＤにプレスするための費用が払えない，Ｅを雇うこともできない，ファルコンでの線撮やその編集にかかった代金も払えない，このままでは本件作品を自主制作で同年１２月末のコミケに間に合わせることができないなどと述べ，原告代表者及びＣに助けを求めた。原告代表者は，自らがプロデューサーとなり，原告が本件作品を完成させ，皆で協力してできるだけ多くの売上げを上げ，その売上げから各所への支払をするしかないと述べた。そこで，被告は，原告代表者に，同年１２月末のコミケに間に合うように原告が本件作品を制作することを依頼し，原告代表者はこれを引き受けた。また，このとき，本件作品に係る経理及び広報の業務は，原告から委託を受けたアッカエッフェが担当することが原告代表者，被告及びＣの間で合意された。
原告は，同年１１月初旬ころ，本件作品の制作進行をＥに委託し，本件作品の制作業務の一部をＦが代表者を務める株式会社Ｉ＆Ｓファクトリー（以下「Ｉ＆Ｓ」という。）に委託した。また，被告は，このころ，原告に本件作品の戦闘シーンの３カットのレイアウトの制作を委託し，原告はこの作業をＧに委託した。
(7)原告代表者，被告，Ｆ及びＥは，平成２１年１１月１０日ころ，本件作品の美術監督，背景，撮影及び編集の担当者の選定について打合せをした。このとき，原告と被告は，韓国の会社であるＴｅａｍ’ｓＡｒｔ（以下「チームズアート」という。）に本件作品の美術監督及び背景の作成を委託し，ファルコンに本件作品の撮影と編集を委託することにした。(8)原告代表者は，平成２１年１１月１９日，今後本件作品の完成までに必要とされる各業務にかかる金額を見積もった予算案（乙２の１。以下「予算案２」という。）を作成し，これをＣに送付した。
原告代表者は，同月下旬，被告，Ｃ及びＦに予算案２を見せた。このとき，被告は，自分で行うとしていたオーサリングの作業をすることができないとして，これを原告に委託した。
(9)原告代表者，被告，Ｃ及びＦは，平成２１年１１月２４日，本件作品のダビングの作業のスケジュールについて打合せをした。このとき，被告は，自分で行うとしていた音響効果の作業ができないと述べ，これを原告に委託した。そして，同年１２月５日，ＮＥＫスタジオにおいて，原告が音響効果の作業を委託したＨ及びＩによって，本件作品のダビングの作業が行われた。(10)平成２１年１１月２８日，Ｃが手配した本件作品の宣伝のためのウェブラジオの番組の収録が行われ，被告はこの番組に出演した。また，Ｃは，同月３０日，本件作品に係る金銭を管理するために，「株式会社Ａｃｃａｅｆｆｅ    Ｅｎｇａｇｅ口」という名称の銀行口座を開設した。
(11)原告が本件作品の作画，仕上げ及び背景の各業務を委託した各担当者は，次のとおり，各業務を行った。
ア原告が委託した作画監督（以下「本件作画監督」という。）は，被告が作成した本件作品のレイアウトに問題があったので，平成２１年１１月１４日から同年１２月５日にかけてレイアウトの修正をした。また，Ｇは，同年１１月２６日から同年１２月１日にかけて，本件作品の戦闘シーンの３カットのレイアウトを制作した。
イ原告が本件作品の原画の制作を委託した各担当者は，同年１１月１４日から同年１２月７日までに原画を制作し，本件作画監督は，同年１１月１６日から同年１２月１０日にかけて，これらの原画を修正した。ウ原告は，本件作品の動画の制作を同年１１月１７日から順次各担当者に発注し，同日から同年１２月１１日までに本件作品の動画の納入を受けた。エ原告は，同年１１月１８日から，仕上げ（彩色）の作業を各担当者に委託し，各担当者は，同年１２月１３日までにその作業を終えた。オ原告は，同年１２月１０日から同月１６日にかけて，チームズアートから本件作品の背景の納入を受けた。
(12)ファルコンは，平成２１年１２月１０日から同月１６日にかけて，本件作品の撮影をした。ファルコンは，同日，本件作品の編集の作業を行い，これに立ち会った原告代表者及び被告は，不具合があるカットについてリテイクの指示をし，ファルコンは，それらについて撮影をやり直した。本件作品の編集は同月１７日に完了し，その後，ファルコンは，オーサリングの作業をして，本件作品のＤＶＤマスターを完成させ，これを被告に引き渡した。(13)原告代表者，被告，Ｃ及びＦは，平成２１年１２月１５日，本件作品について打合せをした。Ｃは，打合せの前にＤＶＤをプレスする工場とプレスする日程について調整をし，被告に対し，本件作品のＤＶＤマスターを同月１９日必着で工場に送るように指示をした。被告は，ファルコンから，本件作品のＤＶＤマスターを受領した後，これを宅配便で工場に送付した。(14)本件作品のＤＶＤ商品は，５００部製造され，平成２１年１２月３０日までに，被告に納品された。
被告は，同日，コミケで本件作品のＤＶＤ商品を販売した。(15)被告とＣは，平成２１年１２月１９日，虎の穴を訪問し，本件作品のプロモーションを行った。本件作品のＤＶＤ商品のうち４００部は，同月３１日，虎の穴に納品され，虎の穴は，そのうち２００部を買い取り，残りの２００部を委託販売することとした。


(16)原告代表者，被告，Ｃ及びＦは，平成２２年１月４日，本件作品について打合せをし，このとき，平成２１年１２月３０日のコミケにおける本件作品のＤＶＤ商品の売上げが１１万４０００円であったことが報告された。この売上げは「株式会社Ａｃｃａｅｆｆｅ    Ｅｎｇａｇｅ口」の銀行口座に入金された。
(17)被告は，平成２２年３月１８日，原告に対し，本件作品についての請求書及びこれを査定するための資料の送付を求める書面を送付し，これに対し，原告は，同月３１日ころ，被告に対し，本件請負契約の請負代金として８５３万２６５４円を請求する書面を送付した。
また，被告は，同年５月１４日，原告に本件請負契約の業務の債務不履行があるとして，原告に対し，債務不履行に基づく損害賠償の一部として６８９万７２５６円を請求する書面を送付した。
(18)原告は，平成２２年４月２７日に本訴を提起し，被告は，同年１２月２０日に反訴を提起した。
２本訴について
(1)本件請負契約の成立時期及び内容について
ア本件請負契約の成立時期について
前記１認定の事実によれば，被告は，平成２１年１０月３１日，原告代表者に，原告が本件作品を制作することを依頼し，原告代表者はこれを引き受けて，本件作品の制作に関する作業を進めているのであるから，原告と被告は，遅くともこのときまでには本件請負契約を締結したと認められる。
被告は，原告と被告は平成２１年６月２４日までに本件請負契約を締結したと主張する。しかしながら，このことを認めるに足りる的確な証拠がない上，前記１認定の事実によれば，原告は，同年８月中旬ころまでに本件０巻のためのカットを被告に納品したが，その後，同年１０月上旬まで本件作品の制作に係る作業をしていないのであって，このことを考えると，原告と被告が同年６月２４日までに本件請負契約を締結したと認めることはできない。
イ本件請負契約の内容について
(ア)仕事の内容について
別紙対比表３ないし１３，１５ないし１９，２１，２３ないし２５，２７及び２８の各「項目」欄記載の事項が本件請負契約の仕事であったことは当事者間に争いがない。そこで，以下，別紙対比表１，２，１４，２０，２２，２６，２９及び３０の各「項目」欄記載の事項が本件請負契約の仕事であったか否かについて検討する。
ａプロデューサー（別紙対比表１）
前記１認定の事実によれば，原告代表者は，平成２１年１０月３１日に被告から助けを求められた際に自らがプロデューサーとなって原告が本件作品を完成させると述べ，被告は，これを受けて，原告代表者に，原告が本件作品を制作することを依頼しているのであるから，プロデューサーの業務は，本件請負契約の仕事であると認められる。
ｂ制作プロデューサー（別紙対比表２）
原告は，Ｆが制作プロデューサーに係る業務を担当していたと主張するところ，前記１認定の事実によれば，Ｆが本件作品の制作に関わっていたことは認められるものの，原告と被告が，Ｆが制作プロデューサーとしての業務を担当することを合意したことやＦが制作プロデューサーに係る業務を実際に担当したことを認めるに足りる的確な証拠はない。そうであるから，制作プロデューサーの業務は，本件請負契約の仕事であると認めることはできない。
ｃ美術監督（別紙対比表１４）
前記１認定の事実によれば，原告と被告は，平成２１年１１月１０日ころ，本件作品の美術監督をチームズアートに委託することを合意しているのであるから，美術監督の業務は，本件請負契約の仕事であると認められる。
ｄ音響効果（別紙対比表２０）
前記１認定の事実によれば，被告は，平成２１年１１月２４日，音響効果の作業ができないとして，これを原告に委託しているのであるから，音響効果の業務は，本件請負契約の仕事であると認められる。
ｅポスター彩色１巻（別紙対比表２２）
被告が本件作品の第１巻のポスターの彩色の業務を原告に委託したことを認めるに足りる的確な証拠はなく，この業務が本件請負契約の仕事であると認めることはでない。
ｆＤＶＤオーサリング（別紙対比表２６）
前記１認定の事実によれば，被告は，平成２１年１１月下旬，オーサリングの作業ができないとして，これを原告に委託しているのであるから，ＤＶＤオーサリングの業務は，本件請負契約の仕事であると認められる。
ｇ経理広報担当（別紙対比表２９）
前記１認定の事実によれば，原告と被告は，平成２１年１０月３１日，原告から委託を受けたアッカエッフェが本件作品に係る経理及び広報の業務を担当することを合意しているのであるから，経理広報担当の業務は，本件請負契約の仕事であると認められる。
ｈ制作管理（別紙対比表３０）
前記１認定の事実によれば，被告は，平成２１年１０月３１日，原告代表者に，原告が本件作品を制作することを依頼しているのであって，本件作品の制作管理の業務を原告に委託したということができるから，制作管理の業務は，本件請負契約の仕事であると認められる。
(イ)請負代金額について
本件請負契約の請負代金について，原告と被告が確定金額を合意したとか，本件請負契約の仕事の完成に要した費用を実費精算した額とするとの合意をしたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告と被告は，本件請負契約の請負代金として相当額とすることを合意したというほかはない。
ウそうすると，原告と被告は，遅くとも平成２１年１０月３１日までに本件請負契約を締結したものであり，その仕事の内容は，前記イ(ア)認定のとおりである。
(2)本件請負契約の仕事の完成及び目的物の引渡しの有無について前記１認定の事実によれば，原告は，コミケが開催された平成２１年１２月３０日までに，本件請負契約の仕事を完成して，本件作品のＤＶＤマスター及び本件作品のＤＶＤ商品５００部を被告に引き渡し，また，証拠（甲１，１６，１７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，同日までに，本件作品のポスターを被告に引き渡していることが認められる。


被告は，本件作品の完成度が極めて低いから，原告は本件請負契約の仕事を完成していないし，原告は，本件作品のカットの原本一式を被告に引き渡していないと主張する。しかしながら，後記３(1)のとおり，完成した本件作品のＤＶＤ商品の品質に問題があるとは認められないし，また，原告と被告が，本件請負契約において，本件作品のカットの原本一式を被告に引き渡すことを合意したことを認めるに足りる証拠はない。
(3)以上によれば，被告は，原告に対し，請負代金額として相当額を支払う義務がある。
そこで，前記(1)イ(ア)で確定した本件請負契約の仕事について，それぞれ相当と認められる請負代金額を検討することとする。
アプロデューサー
証拠（甲１，１７ないし２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に当たり，原告代表者は，多くの時間と労力を費やしてプロデューサーとしての業務を行ったことが認められるが，前記１認定の事実によれば，原告代表者は，平成２１年１０月３１日に被告から助けを求められた際に，自らがプロデューサーとなって本件作品を完成させ，皆で協力してできるだけ多くの売上げを上げ，その売上げから各所への支払をすることを想定していたのであって，このことに照らすと，原告代表者は，被告に十分な資金がないことを認識していたから，本件作品のプロデューサーの業務の対価として，高額な報酬を得ることは考えていなかったということができる。
以上の事情を併せ考えると，プロデューサーの業務の対価は，３０万円が相当であると認められる。
イ作画監督
前記１認定の事実によれば，本件作画監督は，本件作品のレイアウトや原画の修正をするなど，作画監督としての業務を行ったものであるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，作画監督の金額は１５万円とされていることが認められるから，作画監督の業務の対価は，１５万円が相当であると認められる。
ウレイアウト
前記１認定の事実によれば，Ｇは，本件作品の戦闘シーンの３カットのレイアウトを制作したものであるところ，証拠(乙２の１)によれば，予算案２では，レイアウトの金額は１カット当たりの単価が３０００円とされていることが認められるから，レイアウトの業務の対価は，９０００円が相当であると認められる。
エ原画（第二原画）
前記１認定の事実によれば，本件作品の原画は，その業務を委託された各担当者が制作したが，証拠（甲１，４ないし８，１７）によれば，本件作品において制作された原画の数は１９７カットであると認められる。そして，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，原画の金額は１カット当たりの単価が１５００円とされていることが認められるから，原画（第二原画）の業務の対価は，２９万５５００円が相当であると認められる。
オ動画
前記１認定の事実によれば，本件作品の動画は，その業務を委託された各担当者が制作したが，証拠（甲１，４，９ないし１１，１７）によれば，本件作品において制作された動画の数は２２１９枚であると認められる。そして，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，動画の金額は１枚当たりの単価が１８０円とされていることが認められるから，動画の業務の対価は，３９万９４２０円が相当であると認められる。
カ色彩設計
証拠（甲１，１２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に関し，色彩設計の業務が行われたことが認められるところ，証拠（乙１，２の１）によれば，色彩設計の金額は，予算案１では２万円とされ，予算案２では０円とされていることが認められるから，このことを併せ考えると，色彩設計の業務の対価は，２万円が相当であると認められる。
キ色指定
証拠（甲１，１２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に関し，色指定の業務が行われたことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，色指定の金額は３万円とされていることが認められるから，色指定の業務の対価は，３万円が相当であると認められる。
クセル検査
証拠（甲１，１２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に関し，セル検査の業務が行われたことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，セル検査の金額は３万円とされていることが認められるから，セル検査の業務の対価は，３万円が相当であると認められる。
ケ彩色
証拠（甲１，４，１２，１３，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に関し，彩色の業務が行われ，その数量は２３０８枚に及ぶことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，彩色の金額は，１枚当たりの単価が１６０円とされていることが認められるから，彩色の業務の対価は，３６万９２８０円が相当であると認められる。
コ特殊効果
証拠（甲１，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に関し，特殊効果の業務が行われたことが認められる。ところで，原告がこの業務として具体的にどのような作業をしたのかは明らかでないが，証拠（乙１，２の１）によれば，特殊効果（特効）の金額は，予算案１では１万円とされ，予算案２では０円とされていることが認められるから，このことを併せ考えると，特殊効果の業務の対価は，１万円が相当であると認められる。
サ制作進行
証拠（甲１，９，１７，１８）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅが制作進行の業務を行ったことが認められるところ，証拠（乙２の１，６）によれば，予算案２では，制作進行の金額は１万円とされているが，被告は，専任の制作担当者を１０万円で雇ってはどうかとの提案を了承していたことが認められるから，制作進行の業務の対価は，１０万円が相当であると認められる。
シ材料費
証拠（甲１，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に当たって材料費を要したことが認められるが，ＯＶＡの制作に当たっては，材料費を要するのが通常であると考えられるから，他の業務の中でこれを計上している可能性を否定することができないし，原告が具体的にどのような材料をどのように使ったのかは明らかでなく，証拠（乙１，２の１）によれば，材料費の金額は，予算案１では１０万円とされているが，予算案２では０円とされていることが認められることを併せ考えると，材料費を独立して計上することは相当でないというべきである。
ス美術監督


証拠（甲１，１４，１７，１８，乙７）及び弁論の全趣旨によれば，チームズアートは，美術監督の業務をしたが，レイアウトと齟齬する背景をいくつか制作し，被告がこれを修正する必要があったことが認められる。そして，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，美術監督の金額は５万円とされていることが認められるところ，このことを併せ考えると，美術監督の業務の対価は，４万円が相当であると認められる。
セ背景
証拠（甲１，１４，１７）によれば，チームズアートは，本件作品の背景を制作し，その数は２０１カットに及ぶことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，背景の金額は１カット当たりの単価が１８００円とされていることが認められるから，背景の業務の対価は，３６万１８００円が相当であると認められる。
ソ撮影（線撮込み）
前記１認定の事実によれば，ファルコンは，本件作品の線撮とその編集のための代金として２０万円程度の金額を提示し，被告がこれを了承して作業を依頼したので，平成２１年１０月２１日ころまでに線撮とその編集作業を終えたが，被告は，この代金を支払うための資金がなかったので，原告代表者らに助けを求め，その結果，原告代表者に原告が本件作品を制作することを依頼し，原告代表者がこれを引き受けているのであり，証拠（乙２の１）によれば，予算案２には，「撮影（線撮込み）」との記載があることが認められるから，本件請負契約において，原告と被告は，ファルコンにおける線撮の業務をも本件請負契約の仕事に含めることを合意したものと認められる。
また，前記１認定の事実によれば，ファルコンは，本件作品の撮影（本撮影）も行っていて，証拠（甲１，１７）によれば，その撮影の時間は１４４０秒であると認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，撮影の金額は１秒当たりの単価が４００円とされていることが認められる。
以上の事情を併せ考えると，線撮を含む本件作品の撮影の業務の対価は，８０万円が相当であると認められる。
タオフライン
証拠（甲１，１５，１７，１８）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に関し，ファルコンがオフラインの業務を行ったことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，オフラインの金額は８万円とされていることが認められるから，オフラインの業務の対価は，８万円が相当であると認められる。
チオンライン
証拠（甲１，１５，１７，１８）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に関し，ファルコンがオンラインの業務を行ったことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，オンラインの金額は５万円とされていることが認められるから，オンラインの業務の対価は，５万円が相当であると認められる。
ツダビングスタジオ費
証拠（甲１，１６，１７）によれば，本件作品のダビングの作業は，ＮＥＫスタジオにおいて行われたが，この作業に６時間を要したことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，ダビングスタジオ費（ＤＢスタジオ費）の金額は１時間当たりの単価が１万５０００円とされていることが認められるから，ダビングスタジオ費は，９万円が相当であると認められる。
テ音響効果
前記１認定の事実によれば，原告が音響効果の作業を委託したＨ及びＩが本件作品のダビングの作業を行ったところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，音響効果の金額は１０万円とされていることが認められるから，音響効果の業務の対価は，１０万円が相当であると認められる。
トポスター彩色０巻
証拠（甲１，１２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件０巻のポスターの彩色の業務が行われたことが認められるが，このポスターがどのようなものであったかが明らかではないから，これに要した費用を確定することはできない。しかしながら，被告は，本件０巻のポスターの彩色の業務の代金が２万円であると主張しているから，このことに照らすと，本件０巻のポスターの彩色の業務の対価は，２万円が相当であると認められる。
ナポスター印刷０巻
証拠（甲１，１６，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件０巻のポスターの印刷の業務が行われたことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，本件０巻のポスターの印刷（ポスター印刷（０巻））の金額は２万円とされていることが認められるから，本件０巻のポスターの印刷の業務の対価は，２万円が相当であると認められる。
ニポスター印刷１巻
証拠（甲１，１６，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の第１巻のポスターの印刷の業務が行われたことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，本件作品の第１巻のポスターの印刷（ポスター印刷（１巻））の金額は２万円とされていることが認められるから，本件作品の第１巻のポスターの印刷の業務の対価は，２万円が相当であると認められる。
ヌＤＶＤパッケージ
証拠（甲１，１６ないし１９）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品のＤＶＤ商品のパッケージの制作の業務が行われたことが認められるところ，証拠（乙２の１）によれば，予算案２では，ＤＶＤ商品のパッケージの金額は３０万円とされていることが認められるから，本件作品のＤＶＤ商品のパッケージの制作の業務の対価は，３０万円が相当であると認められる。
ネＤＶＤオーサリング
前記１認定の事実によれば，ファルコンは，本件作品のオーサリングの業務を行ったものであるところ，証拠（甲１５）によれば，ファルコンは，原告に対し，オーサリングの代金として３０万円を請求していることが認められる。ところで，被告は，陳述書（乙２８）において，低予算でできるだけ経費を抑える場合であっても，オーサリングの費用として１０万円を要すると陳述しているから，このことを併せ考えると，本件作品のオーサリングの業務の対価は，２０万円が相当であると認められる。
ノコピー費
証拠（甲１，１７）及び弁論の全趣旨によれば，本件作品の制作に当たってコピー費を要したことが認められるが，ＯＶＡの制作に当たっては，コピー費を要するのが通常であると考えられるから，他の業務の中でこれを計上している可能性を否定することができないし，具体的にどのようにコピー費を要したかは明らかでなく，証拠（乙１，２の１）によれば，コピー費の金額は，予算案１では３万円とされているが，予算案２では０円とされていることが認められることを併せ考えると，コピー費を独立して計上することは相当でないというべきである。
ハ車両費


平成２６年１２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１００７１号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第１６６４７号
口頭弁論終結日平成２６年１１月１９日
判     決
控    訴    人     武田レツグウエアー株式会社訴訟代理人弁護士      大久    保    朝    猛同             吉    川    大    介同              前    川        香補佐人   弁理士       田    代    攻    治
被控訴人      コーマ   株式会   社
訴訟代理人弁護士      阪    本    政    敬同             中    川    美    佐同             阪    本    敬    幸訴訟代理人弁理士      前    田    厚    司
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，原判決別紙被告物件目録記載の製品を製造し，販売し，譲渡し，貸し渡し，輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３被控訴人は，原判決別紙被告物件目録記載の製品，半製品（原判決別紙被告製品構造説明書（原告）記載の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，３億１６８０万円及びうち１９２万円に対する平成１７年１月１日から，うち８３２万円に対する平成１８年１月１日から，うち１７９２万円に対する平成１９年１月１日から，うち２３０４万円に対する平成２０年１月１日から，うち３２６４万円に対する平成２１年１月１日から，うち４４８０万円に対する平成２２年１月１日から，うち６０８０万円に対する平成２３年１月１日から，うち７０４０万円に対する平成２４年１月１日から，うち２８１６万円に対する平成２４年７月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５なお，控訴人は，平成２６年１１月１９日の当審第１回口頭弁論期日において，第１審で求めていた原判決別紙被告方法説明書記載の方法の使用の差止請求部分（原判決事実及び理由の第１の１項に記載の請求）につき，訴えを取り下げ，被控訴人はこれに同意した。
この点につき，被控訴人は，平成２６年１２月５日付「弁論再開申立書」（平成２６年１２月５日受付）中で，上記同意は被控訴人訴訟代理人の錯誤によるものであるから無効である旨主張するが，訴えの取下げに対する相手方の同意は訴訟行為であって，私法行為ではないから，錯誤による無効を主張することは許されないというべきである。仮に，これが許される場合があるとしても，本件においては，被控訴人は，第１回口頭弁論期日において訴えの取下げがあった平成２６年１１月１９日から２週間以内に異議を述べなかったから，訴えの取下げに同意したものとみなされる（民訴法２９７条，２６１条５項）。したがって，被控訴人の上記主張は理由がなく，控訴人による上記訴えの取下げの効力は左右されない。
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「くつ下の製造方法」とする特許権（特許番号第２８９５４７３号。本件特許権１）及び発明の名称を「くつ下」とする特許権（特許番号第３３１６１８９号。本件特許権２）を有する控訴人が，被控訴人による原判決別紙被告方法説明書記載の方法（被告方法）の使用は本件特許権１を，被控訴人による原判決別紙被告物件目録記載の製品（被告製品）の製造，販売等は本件特許権２を，それぞれ侵害する行為であると主張し，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，被告方法の使用，並びに被告製品の製造及び販売等の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，被告製品及びその半製品（原判決別紙被告製品構造説明書（原告）記載の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）の廃棄を求め，併せて，主位的には本件特許権１及び２の侵害による損害賠償請求権（民法７０９条）に基づき，損害賠償金３億１６８０万円（特許法１０２条３項に基づく損害額２億８８００万円及び弁護士等費用２８８０万円）の，予備的には不当利得返還請求権（民法７０３条，７０４条）に基づき，実施料相当額の不当利得金２億８８００万円の支払を求めた事案である。
なお，附帯請求は，損害賠償金又は不当利得金のうち１９２万円に対する平成１７年１月１日から，うち８３２万円に対する平成１８年１月１日から，うち１７９２万円に対する平成１９年１月１日から，うち２３０４万円に対する平成２０年１月１日から，うち３２６４万円に対する平成２１年１月１日から，うち４４８０万円に対する平成２２年１月１日から，うち６０８０万円に対する平成２３年１月１日から，うち７０４０万円に対する平成２４年１月１日から，うち２８１６万円に対する訴状送達日の翌日である平成２４年７月１０日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求である。２原判決は，①本件特許権１に係る特許（本件特許１）について被控訴人が請求した特許無効審判（無効第２０１３－８０００６５号）において，被請求人である控訴人が，本件特許１の特許請求の範囲請求項１の記載等の訂正の請求をし，平成２５年１２月１９日，控訴人の請求のとおり訂正を認める旨の審決がされ（甲５０），同審決は確定したにもかかわらず，本件において，控訴人は，被告方法が上記訂正後の本件特許１の特許請求の範囲請求項１に記載された発明（本件発明１）の技術的範囲に属する旨の主張をしないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する本件特許権１の侵害を理由とする請求はいずれも理由がない，②被告製品の構成は，本件特許権２に係る特許（本件特許２）について平成２３年１２月２２日発行された審決公報末尾記載の訂正明細書によって訂正された本件特許２に係る明細書（本件明細書）の特許請求の範囲請求項１に記載された発明（本件発明２）の構成要件Ｃを充足せず，被告製品は本件発明２の技術的範囲に属しないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する本件特許権２の侵害を理由とする請求はいずれも理由がない，として，控訴人の請求をいずれも棄却した。


そこで，原判決を不服として，控訴人が控訴したものである。３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，後記４のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び２，並びに第３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
原判決４頁３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「分割の表示特願平１０－１２０７５６の分割」
原判決１０頁２行目「一方，」から同頁６行目「不可欠なものである。」までを次のとおり改める。
「一方，被告製品の爪先は，甲部側と足裏側を，それぞれ正逆転編部ＡＢ，ＢＢを含む４枚の台形状正逆転編部によって構成したものであり，正逆転編部ＢＡ・ＢＢ間及びＡＡ・ＡＢ間にある正転編部Ｂ’及びＢは，いずれも正逆転編部ＢＢ及びＡＢを製編するのに不可欠なものである。」原判決１０頁１１行目「被告展開図」を「別紙図Ｃ改」と改める。原判決１２頁中，７行目から８行目にかけての「（別紙図Ｄの斜線部分」を「（原告展開図の斜線部分」と，１３行目から１４行目にかけての「ａａ－Ｃａ線」を「Ｃａ－ａａ線」と，１４行目「Ｃａ’－ａａ’線」を「ａａ’－Ｃａ’線」と，１７行目「ａａ－Ｃａ線」を「Ｃａ－ａａ線」と，２０行目「ａａ’－Ｃａ’線」を「Ｃａ’－ａａ’線」と，２１行目「Ａａ’－Ｃａ’線」を「Ｃａ’－Ａａ’線」と，２４行目から２５行目にかけての「ａａ－Ｃａ線，ａａ’－Ｃａ’線」を「Ｃａ－ａａ線，Ｃａ’－ａａ’線」と，それぞれ改める。
原判決１３頁８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「ウしたがって，被告製品は構成要件Ｃを充足する。」
原判決１４
る。
「なお，控訴人は，無効審判請求事件（無効２００８－８００２５４）における無効理由を解消するため，「･･･厚み増加用編立部分の端縁が実質的にＶ字状に形成されている」との技術的事項を，平成２２年２月２２日付訂正請求書により，「･･･前記爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されている」と訂正したものであるから（甲８），この部分の記載は厳格に解釈されるべきである。」
原判決別紙（４７頁）被告製品構造説明書（被告）の下から３行目「甲部側の甲部側の端縁」を「甲部側の端縁」と改める。
４当審における当事者の主張
争点１－２（構成要件Ｃの充足性）について
〔控訴人の主張〕
被告製品は，以下のとおり，本件発明２の構成要件Ｃ（「且つ前記厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように，前記厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から前記爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されている」）を充足し，本件発明２の技術的範囲に属する。
ア被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，本件発明２の「厚み増加用編立
部分」を構成することについて
本件明細書に記載された実施例における「厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂ」は，次に示す図Ａ（ｂ）のＪＫ線からＭＫ線までの間の領域全体を指すものであるが，上記領域において，①親指側に偏って編み込まれ，②親指側の厚みを増し，③最先端部位置を親指側に偏らせる，という３要件を充たす部分は，図Ａ（ｂ）の斜線部分（２０ａのうちＨＪＧ，２０ｂのうちＨＭＧ）のみである。
図Ａ
しかしながら，本件明細書では，上記①～③の要件を充たす上記斜線部分のみならず，これを充たさないその他の部分（２０ａのうちＪＫＬＧ，２０ｂのうちＭＫＬＧ）を含めて「厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂ」と定義しているのであるから，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’が上記①～③の要件を充たさないからといって，これが本件発明２の「厚み増加用編立部分」に該当しないとすることはできない。原判決は，上記①～③の要件を充たさないことを理由に，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’が本件発明２の「厚み増加用編立部分」を構成するものではないとするものであり，不当である。また，この判断は，原判決が，上記①～③の要件を充たさない部分（正逆転編部ＡＢ及びＢＢのうち，原判決別紙被告製品構造説明書（原告）図Ｄ（原告展開図）における斜線部分に相当する領域を除く部分）を含む被告製品の正逆転編部ＡＢ及びＢＢの全体が本件発明２の「厚み増加用編立部分」に相当すると判断していることとも矛盾するものである。


被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’自体が上記①～③の要件を充たさなくても，「厚み増加用編立部分」に相当する領域内に，上記①～③の要件を充たす部分（原告展開図における斜線部分）が存在する限り，正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’を含む「厚み増加用編立部分」は，全体として，上記①～③の要件を充たしているのであるから，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，被告製品における「厚み増加用編立部分」の一部を構成するものというべきである。しかも，正転編部Ｂ，Ｂ’は正逆転編部ＡＢ，ＢＢと一体となって親指側にマチとして介在し，これによってマチのない小指側よりも親指側の厚みを増加させている。
原判決別紙被告製品構造説明書（被告）添付の被告製品展開図（被告展開図）において，下から編み進んで足裏側の厚み増加用編立部分に相当する正逆転編部ＡＢを編み立てる際，点Ａｂは，正逆転編部ＡＡの点Ｃａよりも更に左側に突出しているため，丸編機によりＣａ点から正逆転編部ＡＢを編み立てることは，正転編部Ｂを介することなしには実現不可能である。被告製品は，この問題を解消し，親指側に突出する「厚み増加用編立部分」を製編するために，正転編部Ｂを数コース加えることによって正逆転編部ＡＢの編み立てを初めて可能にしているものである。
そうすると，被告製品において，正転編部Ｂは，正逆転編部ＡＢを編み立てるための「必須不可欠の編部」となるものであるから，両者は一体不可分の関係にあるといえる。
被告製品が，従来技術には存在もしない正転編部Ｂ，Ｂ’をあえて設けた目的は，親指側に偏倚した正逆転編部ＡＢ，ＢＢの製編を可能にするためであって，かかる目的と，さらには正転編部Ｂ，Ｂ’は正逆転編部ＡＢ，ＢＢを製編するために必須の編部であると明言する被控訴人の意図とを考慮すれば，正転編部Ｂ，Ｂ’が「厚み増加用編立部分」に相当しないなどとする判断はあり得ない。
したがって，被告製品において「厚み増加用編立部分」に相当する正逆転編部ＡＢと一体不可分な関係にある正転編部Ｂを，「厚み増加用編立部分」を構成するものではないとする原判決の判断は合理性を欠くというべきである。
被告展開図において，被告製品の正転編部Ｂを「厚み増加用編立部分」の一部を構成するものとみるか否かは，編み立てが下側から進められてＡａ－Ｂａ線で正逆反転編に転じた後に，「厚み増加用編立部分」の編み立て開始時点を，正転編部Ｂに転じたときのＣａ－Ｄａ線からと見るのか，それとも正転編部Ｂを通過した後の正逆転編部ＡＢの編始端であるＡｂ－Ｂｂ線からと見るのかの相違となる。
原判決の判断によれば，正転編部Ｂを通り越した後，正逆転編部ＡＢ（Ａｂ－Ｂｂ線）に至って初めて，「厚み増加用編立部分」の編み立てが開始されることになる。
本件明細書においては，従来技術にない領域である「２０ａ」，「２０ｂ」を「厚み増加用編立部分」と記載しているのであり，従来技術との対比からすれば，被告展開図のＣａ－Ｄａ線からＣａ’－Ｄａ’線までに示す，従来技術にはない正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’をも含めた領域の全体をもって，「厚み増加用編立部分」とみる方が合理的であって，正逆転編部ＡＢにとって必須の要素となる正転編部Ｂをわざわざ，「厚み増加用編立部分」でも，従来技術における爪先領域でもない「第３の領域」とする論拠に乏しい。
以上によれば，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，本件発明２の「厚み増加用編立部分」を構成するというべきである。イ被告製品における「正転編部の編端（編始端及び編終端）」は，本件発
明２の「端縁」に該当することについて
本件明細書の段落【０００４】には，「・・・爪先部１２の足裏側１００ａと甲部側１００ｂとの端縁には，各側を形成するループの一部が互いに絡み合わされて成る連結線ＡＣ，ＢＤが形成されている。この連結線ＡＣ，ＢＤは，針釜６０が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。」との記載，段落【００１６】には，「・・・爪先部１２を形成する部分の各端縁には，各部分の縁部を形成するループの一部が互いに絡み合わされて連結されて成る連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭが形成されている。この連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭは，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。」との記載があるが，「回動端でもある。」の主語は，「連結線」であって「端縁」ではない。また，段落【００１６】は，本件発明２の実施形態に係る記載にすぎず，本件発明２の技術的範囲が実施例に限定される必然性はない。そもそも，くつ下の円滑な袋状表面を形成するため，くつ下のはき口を除いて端縁はそのままの状態に放置されることはあり得ず，必ず他の端縁との間で連結されることになるから，端縁には連結線が形成される。回動端ではない端縁であっても，他の端縁との連結は不可避の条件であり，そのためには端縁に必ず連結線が形成されることになる（はき口を除く。）。端縁が回動端でなければ連結ができないなどという制約はない。製編の過程でできた「はし」を縫合することを述べている本件明細書において，「端縁」が「回動端」であるか，「正転編の編端」であるかを区別しなければならない必然性はない。
本件明細書には，「連結線は回動端でもある。」との記載はあっても（段落【０００４】，【００１６】，【００２１】，【００２８】），「端縁は回動端である。」との記載はない。


本件明細書中に「回動端」との記載があるのは上に示す４段落のみであり，しかも，これらはいずれも「回動端でもある。」との記載に留まっており，また，本件発明２において，「端縁」が「回動端であること」が重要な技術的要素であると説明された箇所は本件明細書中に一つもない。   本件明細書中の「連結線は回動端でもある。」という記載は，あくまでも補助的，予備的な記載にすぎず，また，「…でもある。」との表現は，日本語の一般的用語からは，「…でもないこともある。」との意味を示唆しているともいい得る。
「端縁」の用語を素直に解釈すれば，単に「はし」「へり」「ふち」などの意味と理解されるのであり，この用語から「回動端」でなければならないなどの意味は生じない。
原判決は，回動端以外の連結部については，本件明細書中において，「開口部の端部」（段落【０００２】），「最終端となる開口部」（段落【０００６】）等と「端縁」とは異なる用語を用いていることを理由に，控訴人の，「端縁」は，回動端に限らず，相互に縫合されてゴアラインが形成される箇所をいうとの主張を排斥している。しかしながら，本件明細書では，「厚み増加用編立部分」の「はし」を「端縁」，その縫合に関しては「連結（線）」と記載し（段落【０００６】ほか），指摘された開口部の「はし」を「端部」，その縫合に関しては「逢着（部）」と記載して（段落【０００２】ほか），両者を区別しているが，その理由は，両者の間では加工工程において根本的な相違があるためである。
すなわち，爪先部の厚み増加用編立部分に存在する「端縁」同士の縫合は，丸編機によりくつ下の編み立てと同時進行で順次行われるものであって，丸編機によるくつ下の編み立てが最終的に開口部に至って完了するまでの間に，これら「端縁」同士の縫合は全てが完了する。これに対し，「開口部の端部」は，丸編機によって縫合されることなく，開口したままの状態で丸編機から放出される。そして，この開口部の正転編部の「はし」はその後，ミシン等により別工程で縫合されることによって，くつ下が完成するのである。
したがって，原判決における上記指摘は，被告製品の正転編部の編端が「端縁」に該当することを否定する理由とはならない。被告製品における正転編部の編端は，回動端以外の連結部ではあっても，「開口部の端部」のように丸編機によるくつ下編み立ての最終端でもなく，また，ミシン等を使用する別工程によって縫合される箇所でもない。丸編機により正逆転編の間に編み立てられ，かつ，丸編機の編み立ての過程において同時併行的に他の「はし」（正逆転編部ＡＡの端縁）と縫合されるものである。これを，敢えて「端縁」ではなく，別工程で縫合される「開口部の端部」と同列に論ずる方が不自然な解釈である。以上のとおり，本件発明２における「端縁」は，「相互に縫合されてゴアラインが形成される箇所」をいうのであって，「回動端」に限られないというべきである。
そして，被告展開図において，被告製品の正転編部Ｂの編端ａａ－Ｃａ線は，正逆転編部ＡＡの端縁であるＡａ－Ｃａ線と連結されてゴアラインを形成し，正転編部Ｂ’の編端ａａ’－Ｃａ’線は，正逆転編部ＢＡの端縁であるＡａ’－Ｃａ’線と連結されてゴアライン（連結線）を形成するのであるから，被告製品の「正転編部の編端」は，本件発明２にいう連結線が形成される「端縁」に相当する。
ウ本件発明２と被告製品とは，技術的思想の観点において同一であること被告製品では，わずか数コースの正転編部を追加することでＶ字状の形成を，本件発明２の「厚み増加用編立部分」の「端縁」から「正転編部」の「はし」に移し替えるだけのものであり，技術的思想の観点からは，両者の間に実体的な差異は見られない。
被告製品は，本件発明２によるくつ下の基本的構造には何ら影響を及ぼさない，かつ，くつ下にとっては必須不可欠の編部でもない，３本の正転編部を余分に加えることによって，本件発明２の技術的範囲に含まれる構造を実現可能にしただけのものであるといえる。別の言い方をすれば，「厚み増加用編立部分」における親指側に余分に編み込まれた突出部分の編み立てが，本件発明２においては，下から上へ「増加→減少」となっているものを，被告製品では「減少→増加」となるように親指側部分を二股に分けて置き換えているだけである。
上記のとおり，本件発明２と被告製品とは，「厚み増加用編立部分」の形状は異なるものの，その根本にある技術的思想の点に相違は見られない。エ以上によれば，被告展開図におけるａａ－Ｃａ線，Ａｂ－Ｃｂ線，Ｃｂ’－Ａｂ’線，Ｃａ’－ａａ’線は，いずれも「厚み増加用編立部分」の「端縁」に当たる。
そして，被告製品の爪先部を先端に向けて見たときに，Ａｂ－Ｃｂ線が正転編部Ｃに縫合されてできるゴアラインと，ａａ－Ｃａ線がＣａ－Ａａ線に縫合されてできるゴアラインとの間，Ｃｂ’－Ａｂ’線が正転編部Ｃに縫合されてできるゴアラインと，ａａ’－Ｃａ’線がＡａ’－Ｃａ’線に縫合されてできるゴアラインとの間は，それぞれＶ字状を形成している。また，この両Ｖ字状を合わせて，より大きなＶ字状が形成されている。したがって，被告製品は，「前記厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように，前記厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から前記爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されている」ものであるから，本件発明２の構成要件Ｃを充足する。
〔被控訴人の主張〕


ア被告製品が構成要件Ｃを充足しない旨の原判決の判断は正当であること本件発明２における「端縁」は「回動端」と一致することについてａ本件明細書の段落【００１６】には，「・・・爪先部１２を形成する部分の各端縁には，各部分の縁部を形成するループの一部が互いに絡み合わされて連結されて成る連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭが形成されている。この連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭは，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。」と記載されている。上記記載によれば，爪先部１２を形成する「端縁」は，各部分の縁部を形成するループの一部が互いに絡み合わされて連結されて成る連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭが形成されている箇所であり，これら以外に「端縁」は存在しないことが明らかである。すなわち，段落【００１６】に「各端縁には」と記載されていることからすれば，爪先部１２を形成する部分の「端縁」であって，そのような連結線が形成されていない部分は存在しないということになる。
以上のとおり，本件発明２の「端縁」とは，各部分の縁部を形成するループの一部が互いに絡み合わされて連結されて成る連結線が形成される箇所のみを指すといえる。
ｂまた，上記段落【００１６】の記載によれば，連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭは，爪先部１２を形成する各部分（足裏側の台形部分及び平行四辺形部分２０ａと甲部側の台形部分及び平行四辺形部分２０ｂ）の縁部を形成するループの一部が互いに絡み合わされて連結されて成るものであることも明らかである。ここで「縁部」とは，本件明細書の段落【００１４】及び【００１５】に記載された丸編機による一連の製編過程において，縁を形成する部分，すなわち，正逆転編の際に針釜の回動が反転して編糸が折り返す箇所をいい，足裏側の台形部分及び平行四辺形部分２０ａと甲部側の台形部分及び平行四辺形部分２０ｂの斜辺にあたるＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭを意味するものとしか解し得ない。爪先部１２を形成する際には，針釜が正逆方向に交互に回動し（正逆転編），編み立てに関与する編針の針数を増減させつつ製編するが，回動が正から逆，逆から正へと反転する際に，編糸が折り返す箇所に「縁」が形成されるのであり，爪先部１２でこのような「縁」ができるのは，ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭのみであるからである。爪先部１２であっても，ＪＫ，ＨＬ，ＭＫは，丸編機による製編過程において縁を形成しないので，「縁部」とはなり得ない。連結線の形成過程を見れば，「連結線」は，正逆転編の際に，編糸の折り返し箇所において形成される，通常の連続した編目とは異なるループの一部が，互いに絡み合わされて連結されて成るものであり，「縁部」にしか形成されることはない。したがって，技術的観点からも，「連結線」は「縁部」すなわち正逆転編の際に針釜の回動が反転して編糸が折り返す箇所のループの一部が，互いに絡み合わされて連結される箇所のみに形成されるものであるといえる。
ｃ段落【００１６】には，「連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭは，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。」との記載がある。ここで，「回動端」とは，針釜が正逆方向に交互に回動し（正逆転編）した際に，回動が反転して編糸が折り返す箇所を指すから，上記記載は，「連結線」が「針釜の回動が反転して編糸が折り返す箇所＝回動端」と一致することが記載されているといえる。ｄ以上によれば，本件発明２における「端縁」とは，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端であって，連結線が形成される箇所を意味すると解するのが相当であり，原判決の認定は正当である。
被告製品について
ａ被告製品の正逆転編部ＡＢ，ＢＢが「厚み増加用編立部分」に該当するとしても（なお，被告製品の正逆転編部ＡＢ，ＢＢが本件発明２の「厚み増加用編立部分」に該当する旨の原判決の認定は誤りである。），正逆転編部ＡＢ，ＢＢの端縁すなわち回動端は，Ａｂ－Ｃｂ端，Ｃｂ’－Ａｂ’端，Ｂｂ－Ｄｂ端，Ｄｂ’－Ｂｂ’端であり，Ａｂ－Ｂｂ，Ｃｂ－Ｄｂ，Ａｂ’－Ｂｂ’，Ｃｂ’－Ｄｂ’は編始端，編終端であって，「端縁」ではない。
ｂ被告製品の「厚み増加用編立部分の端縁」のうち親指側のＡｂ－Ｃｂ端は正転編部Ｃの編始端と連結され，Ｃｂ’－Ａｂ’端は正転編部Ｃの編終端と連結される。
正転編部Ｃは数コースのリング状であるから，連結された後のＡｂ－Ｃｂ端とＣｂ’－Ａｂ’端はＩ字状である。
ｃ以上のとおり，被告製品は本件発明２の構成要件Ｃを充足しないから，同旨の原判決の判断は正当である。
イ控訴人の主張について
被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’が，本件発明２の「厚み増加用編
立部分」を構成するとの主張について
ａ控訴人は，原判決における判断は，本件明細書が，①親指側に偏って編み込まれ，②親指側の厚みを増し，③最先端部位置を親指側に偏らせる，という３要件を充たさない部分を含めて，「厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂ」と定義していることと整合性を欠き，原判決が上記①～③の要件を充たさない部分を含む被告製品の正逆転編部ＡＢ及びＢＢの全体が「厚み増加用編立部分」に相当すると認定していることとも矛盾する，などと主張する。


しかしながら，控訴人の上記主張は，控訴人自ら，上記３要件を満たす部分が厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂの斜線部（前記図Ａ（ｂ）参照）であると狭く解釈し，この独自の解釈が明細書や原判決における認定と整合しないといっているようなもので，不当である。仮に，控訴人が主張するように，「厚み増加用編立部分」は上記３要件を満たすことが必要であるとしても，本件発明２の「厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂ」はそれぞれ正逆転編によって全体が編み立てられるのであって，控訴人がいう斜線部の領域や斜線部以外の領域だけ（前記図Ａ（ｂ）参照）を編み立てることはできないのであるから，上記３要件を満たす領域は，２０ａ，２０ｂで示す「厚み増加用編立部分」全体（被告製品の正逆転編部ＡＢ及びＢＢの全体）であり，明細書の記載や原判決の認定と矛盾するものではない。
また，控訴人は，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’自体が上記①～③の要件を充たさなくても，「厚み増加用編立部分」に相当する領域内に，上記①～③の要件を充たす部分（原告展開図における斜線部分）が存在する限り，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，被告製品における「厚み増加用編立部分」の一部を構成するものというべきであるとも主張する。
しかしながら，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，正逆転編部ＡＢ，ＢＢとは時間的に前後し，かつ，編み立ての開始位置も異なる編立部分であり，しかも，正逆転編部ＡＢ，ＢＢとは異なり，爪先部全周に亘って（一方向に）編み立てられる部分であるから，控訴人がいう厚み増加用編立部分のうちの斜線部以外の領域と同列に考えられる部分ではない。
以上によれば，被告製品における３本の正転編部（正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’）を含めて本件発明２の「厚み増加用編立部分」に該当するとする控訴人の上記主張は失当である。
ｂ控訴人は，被告製品において「厚み増加用編立部分」に相当する正逆転編部ＡＢと一体不可分な関係にある正転編部Ｂを，これが正逆転編部ＡＢを製編するために必須の編部であると明言する被控訴人の意図に反してまで，「厚み増加用編立部分」を構成するものではないとする原判決の判断は合理性を欠くなどと主張する。
しかしながら，そもそも本件発明２の「厚み増加用編立部分」は，「前記爪先部の小指側よりも親指側の厚みを増加する」部分であって，「前記爪先部の先端部で且つ親指側に偏って編み込まれている」部分と規定されている（構成要件Ｂ）ところ，被告製品の正転編部Ｂは，これらの要件を満たさず，「厚み増加用編立部分」に該当しないことは明らかである。
また「必須不可欠」であることと「発明の構成要素」であるということは全く異なるものであり，正転編部Ｂが正逆転編部ＡＢに必須不可欠であるから正転編部Ｂは「厚み増加用編立部分」を構成するというのは，明らかな論理の飛躍である。
以上のとおり，控訴人の上記主張は失当である。
ｃ控訴人は，従来技術との対比からすれば，被告展開図のＣａ－Ｄａ線からＣａ’－Ｄａ’線までに示す，従来技術にはない正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’をも含めた領域の全体をもって，「厚み増加用編立部分」とみる方が合理的であって，正逆転編部ＡＢにとって必須の要素となる正転編部Ｂをわざわざ，「厚み増加用編立部分」でも，従来技術における爪先領域でもない「第３の領域」とする論拠に乏しいなどと主張する。
しかしながら，前記ｂ記載のとおり，被告製品の正転編部Ｂは，構成要件Ｂの規定する「厚み増加用編立部分」の要件を満たさず，これに該当しないことは明らかである。
以上のとおり，控訴人の上記主張は失当である。
被告製品における「正転編部の編端（編始端及び編終端）」が本件発
明２の「端縁」に該当するとの主張について
本件発明２における「端縁」とは，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端であって，連結線が形成される箇所を意味するものと解す被告製品の正転編部Ｂの端部（編始端）のａａ－Ｃａ線は，大台形の正逆転編部ＡＡの端縁Ａａ－Ｃａ線と連結されるが，正転編によるループが端縁Ａａ－Ｃａ線上に形成されるだけで，正転編部Ｂは縁部を形成するループの一部が互いに絡み合されて成る連結線を形成する箇所ではない。同様に，正転編部Ｂ’の端部（編終端）のａａ’－Ｃａ’線は，大台形の正逆転編部ＢＡの端縁のループが回動する際に正転編によるループ，すなわち正転編部Ｂ’の端部（編終端）に連結されるだけで，正転編部Ｂ’は縁部を形成するループの一部が互いに絡み合されて成る連結線を形成する箇所ではない。
以上のとおり，被告製品における正転編部の編端（編始端及び編終端）は，本件発明２の「端縁」に該当しないから，控訴人の上記主張は失当である。
本件発明２と被告製品とは，技術的思想の観点において同一であると
の主張について
被告製品においてＶ字状に見える線は，「厚み増加用編立部分の端縁」が形成したものではなく，大台形の正逆転編部の端縁と正転編部の編始端又は編終端の連結によって形成されたものである。また，被告製品において，「厚み増加用編立部分」に対応する追加編立部分の端縁（Ａｂ－Ｃｂ端，Ａｂ’－Ｃｂ’端）は中央でＩ字状となる。さらに，被告製品においては，「厚み増加用編立部分」に対応する部分そのものによる親指側への偏りはなく，正転編により編み立て開始位置を偏位させているのである。
以上のように，被告製品と本件発明２との技術思想は全く異なるものであって，控訴人の上記主張は失当である。
争点２－１～３（本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものか）について
〔控訴人の主張〕


本件特許権２に係る特許（本件特許２）について被控訴人が請求した特許無効審判（無効第２０１３－８０００６６号）において，被控訴人は，本件におけるのとほぼ同様の無効理由を主張したものの，平成２５年１２月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決がされ（甲５１），同審決は確定した。
したがって，本件特許２が特許無効審判により無効にされるべきものであるとの被控訴人の主張に理由がないことは明らかである。
〔被控訴人の主張〕
控訴人の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，①控訴人は，被告方法が本件発明１（訂正後の本件特許１の請求項１記載の発明）の技術的範囲に属しないことを自認した上（平成２５年１２月６日付「原告第８準備書面」４頁１０行～１１行），本件訴訟において，被告方法が本件発明１の技術的範囲に属する旨の主張をしないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する本件特許権１の侵害を理由とする請求は理由がなく，また，②被告製品は，本件発明２の構成要件Ｃを充足せず，本件発明２の技術的範囲に属しないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する本件特許権２の侵害を理由とする請求もいずれも理由がないものと判断する。
本件特許権２の侵害を理由とする請求に係る判断の理由は，以下のとおりである（なお，以下においては，被告展開図に基づき，構成要件の充足性について判断する。）。
２争点１－１（構成要件Ｂの充足性）について
本件明細書の記載等
ア本件発明２の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。「【請求項１】丸編機によって筒編して得たくつ下が，その爪先部における最先端位置が親指側に偏って位置する非対称形であって，該くつ下の爪先部の形状が，親指が他の指よりも太い人の足の形状に近似するように，前記爪先部の小指側よりも親指側の厚みを増加する厚み増加用編立部分が，前記爪先部の先端部で且つ親指側に偏って編み込まれ，且つ前記厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように，前記厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から前記爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されていることを特徴とするくつ下。」
イ本件明細書には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙本件明細書図面目録を参照。）。
発明の属する技術分野
「本発明はくつ下に関し，更に詳細にはくつ下編機によって筒編して得たくつ下に関する。」（段落【０００１】）
従来の技術
「一般的に，図４に示すくつ下１０は，足の入口部から爪先部１２の方向に筒編した後，くつ下状の筒編部１１の甲部に形成された開口部の端部を逢着することによって得ることができる。この開口部を逢着した部分を図４においては，逢着部１４として示す。
図４に示すくつ下１０は，工業的にはくつ下編機，例えば複数本の編針が周囲に配設された針釜を一定方向に回転して編み立てる回転動作と，この針釜を正逆方向に交互に回動して編み立てる回動動作とを併せ持つ丸編機を用いて製編される。かかる編針は，図６（ａ）に示す様に，先端部に設けられた鉤部５２を一端部で開閉するベラ５４の他端部が，鉤部５２の首部に設けられた釘５６に回動自在に軸着されているものである。また，針釜は，図６（ｂ）に示す様に，筒状部材６２の外周面に複数本の縦溝６４，４６・・が形成され，この縦溝６４の各々に図６（ａ）に示す編針５０が上下動可能に挿入されているものである。この針釜６０を一定方向に回転させるとき，所定箇所で編針５０が順次持ち上げられて編み立て動作を行う。」（段落【０００２】）
「図６に示す編針５０と針釜６０とを具備する丸編機によって製編される従来のくつ下の爪先部は，図５に示す手順によって製編される。先ず，針釜５０を一定方向に回転させて所定長さの筒編部１１を編み立てた後，針釜６０を回動させてくつ下１００の爪先部１０２を編み立てる。この爪先部１０２を編み立てる際には，くつ下の足裏側１００ａを示す図５（ｃ）のＡＢ位置まで編み立てた後，針釜６０を正逆方向に回動させつつ編み立てに関与する編針５０の針数（以下，編み立てに関与する針数と称することがある）を順次減少させてＣＤ位置まで編み立てる。
引き続き，図５に示すＣＤ位置まで編み立て後，くつ下の甲部側１００ｂを示す図５（ａ）のＡＢ位置まで，針釜６０を正逆方向に回動させつつ編み立てに関与する針数を順次増加させて編み立てることによって，爪先部１０２を形成できる。」（段落【０００３】）
「更に，図５（ａ）に示すＡＢ位置まで編み立てた後，針釜６０の編み立てに関与する針数を所定本数に保持しつつ，くつ下状の筒編部１１の甲部側１００ｂに形成された開口部まで製編し逢着部１４とする。ここで，爪先部１２の足裏側１００ａと甲部側１００ｂとの端縁には，各側を形成するループの一部が互いに絡み合わされて成る連結線ＡＣ，ＢＤが形成されている。この連結線ＡＣ，ＢＤは，針釜６０が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。」（段落【０００４】）
発明が解決しようとする課題


「図５に示すくつ下１００は，丸編機の針釜６０を正逆方向に回動させつつ編み立てに関与する針数を順次増減させて爪先部１０２を編み立てる際に，針数の増減は実質的に同数であるため，丸編機の編み立て方向はくつ下の中心線方向で一定している。従って，得られたくつ下１００の爪先部１０２は，図５（ａ），図５（ｃ）に示す様に，左右対称形に形成され，且つ爪先部１０２の先端側から見た図である図５Ｂに示す様に，略同一厚さに形成される。このため，図５に示すくつ下１００は，左右どちらの足にも履くことができる。」（段落【０００５】）「しかし，一般的に，人の足は親指が他の指よりも太く且つ足の最先端の位置は親指側に位置する非対称形である。このため，図５に示す左右対称形で且つ親指側と小指側とが略同一厚さのくつ下１００を非対称形の人の足に履くと，親指によってくつ下地が引っ張られて親指側に圧迫感がある。特に，親指に力が加えられるスポーツ等においては，競技中に親指に痛みを感ずることもある。更に，親指によってくつ下地が引っ張られるため，小指側のくつ下地も引っ張られ，小指側にも圧迫感が感じられる。この様に，親指によって引っ張られた状態で靴の内側面で擦られる親指側のくつ下地は傷み易くなる。
また，通常，逢着部１４は爪先寄りに位置し，くつ下を着用したとき，逢着部１４は足指先と足指の付け根との間に位置し，逢着部１４に擦られて足指の甲部表面に水腫（まめ）を作り易くなることがあり，且つ外観上も改善が求められている。
そこで，本発明の課題は，人の足の形状に可及的に近似し，着用した際に，親指側に圧迫感等を与えることを防止し得るくつ下を提供することにある。」（段落【０００６】）
課題を解決するための手段
「本発明者等は前記課題を解決すべく検討を重ねた結果，親指が他の指よりも太い人の足の形状に，くつ下の爪先部の形状が近似するように，くつ下を履いたとき，親指が挿入される爪先部の親指側に，厚みを増加する厚み増加用編立部分を偏って編み込むことによって，親指に対する圧迫感を緩和できることを知り，本発明に到達した。
すなわち，本発明は，丸編機によって筒編して得たくつ下が，その爪先部における最先端位置が親指側に偏って位置する非対称形であって，該くつ下の爪先部の形状が，親指が他の指よりも太い人の足の形状に近似するように，前記爪先部の小指側よりも親指側の厚みを増加する厚み増加用編立部分が，前記爪先部の先端部で且つ親指側に偏って編み込まれ，且つ前記厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように，前記厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されていることを特徴とするくつ下にある。
かかる本発明において，くつ下の爪先部に編み込まれた厚み増加用編立部分によって，爪先部の先端部及び親指側の側面部を形成することにより，くつ下を履いたとき，親指に対する圧迫感を更に緩和できる。また，くつ下の爪先部に編み込まれた厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように，前記増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁をＶ字状に形成すると共に，前記Ｖ字状の端縁の途中を，厚み増加用編立部分の面積を拡大する方向に曲折することによって，くつ下の爪先部の最先端位置を変更することなく厚み増加用編立部分の面積を拡大できる。」
（段落【０００７】）
「従来のくつ下は，図５（ａ）～図５（ｂ）に示す如く，左右対称形に形成され，且つ親指が挿入される親指側と小指が挿入される小指側とが略同一厚さに形成された爪先部を具備するくつ下である。このくつ下を，親指が他の指よりも太い非対称形の人の足に履くと，親指によってくつ下の爪先部が延ばされ，人の足の形状にくつ下が倣される。このため，くつ下を履いたとき，くつ下の爪先部によって親指は他の指方向に押圧されて圧迫感を感じ，同時に小指も親指方向に押圧されて圧迫感を感ずる。」（段落【０００９】）
「この点，本発明では，くつ下の爪先部の形状が，親指が他の指よりも太い人の足の形状に近似するように，爪先部の小指側よりも親指側の厚みを増加する厚み増加用編立部分を，爪先部の先端部で且つ親指側に偏って形成し，爪先部の最先端位置を親指側に偏らせている。このため，本発明に係るくつ下は，人の足に可及的に倣った形状とすることができる結果，くつ下を履いたとき，くつ下の爪先部によって，親指を他の指方向に押圧する押圧力を可及的に減少でき，親指及び小指に対する圧迫感を減少できる。
また，本発明に係る足袋様のくつ下においても，くつ下の爪先部の形状が，親指が他の指よりも太い人の足の形状に近似するように，このくつ下の親指部の先端部には，親指部の厚みを増加する厚み増加用編立部分を編み込み，且つくつ下の他の指部にも，他の指部の厚みを増加する厚み増加用編立部分を，他の指部の先端部で且つ分割部側に偏って編み込んでいる。このため，人の足の親指形状等にくつ下の親指部等を可及的に倣って形成できる結果，足袋様のくつ下を履いたとき，親指等に対するくつ下からの圧迫感を減少できる。」（段落【００１０】）
発明の実施の形態
「本発明に係るくつ下の一例は，図４に示すくつ下１０と略同一形状であり，図１に左足用のくつ下１０の爪先部１２を示す。図１（ａ）はくつ下１０の甲部側１０ｂから見た図であり，図１（ｂ）は爪先部１２の先端側から見た図である。また，図１（ｃ）はくつ下１０の足裏側１０ａから見た図である。
図１に示すくつ下１０の爪先部１２において，図面に示す爪先部１２の左側部は親指が挿入される親指側１６であり，図面に示す爪先部１２の右側部は小指が挿入される小指側１８である。


図１（ａ）（ｃ）に示す様に，図１に示すくつ下１０は，爪先部１２の最先端位置Ｇが中心線Ｘよりも親指側１６に偏って位置する非対称形のくつ下１０である。この形状は，人の足の形状に倣っているものである。」（段落【００１１】）
「また，図１に示す爪先部１２は，図１（ｂ）と従来のくつ下１００の爪先部１０２の先端部を示す図５（ｂ）との比較から明らかな様に，爪先部１２の厚みを増加する厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂが余分に編み込まれていると共に，厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂが爪先部１２の親指側１６に偏って編み込まれている。このため，爪先部１２の親指側１６の厚みを小指側１８の厚みよりも厚くでき，小指よりも親指が太い人の足の形状に近似させることができる。
図１に示すくつ下１０の爪先部１２は，図１（ａ）（ｂ）に示す様に，厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂは爪先部１２の先端部及び親指側１６の側面部を形成するため，親指側に更なる余裕を与えることができ，くつ下を履いたとき，親指及び小指の圧迫感を更に緩和できる。更に，爪先部１２の親指側１６の側面〔図１（ｂ）の矢印ＡＡの方向〕から爪先部１２の先端を上に向けて見た厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂの端縁ＨＪ，ＨＭをＶ字状とすることにより，後述するくつ下の製造方法によって容易に厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂを形成できる。」（段落【００１２】）
「図１に示すくつ下１０は，爪先部１２の厚みを増加する厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂを親指側１６に偏って編み込むように，くつ下機の編み立て方向を親指側１６の方向にシフトさせて製編することによって得ることができる。
かかるくつ下編機として汎用されている丸編機，すなわち複数本の編針〔図６（ａ）に示す編針５０と同一編針〕が周囲に配設された針釜〔図６（ｂ）に示す針釜６０と同一針釜〕を一定方向に回転して編み立てる回転動作と，この針釜を正逆方向に交互に回動して編み立てる回動動作とを併せ持つ丸編機によって，図１に示すくつ下１０を製編する例を説明する。」（段落【００１３】）
「先ず，針釜を一定方向に回転させて所定長さの筒編部１１（図４）を編み立てた後，針釜を正逆方向に交互に回動させ，編み立てに関与する編針の針数を増減させることによってくつ下の爪先部１２を編み立てる。かかる針数の増減は，正逆方向に回動する針釜が回動方向を変更する際に行う。
図１に示す爪先部１２を編み立てる際には，くつ下の足裏側１０ｂを示す図１（ｃ）のＨＩ位置まで編み立てた後，編み立てに関与する編針の針数（以下，単に針数と称することがある）を順次減少させてＪＫ位置まで編み立てる。この場合，針釜が正方向に回動した際の針数の減少数と，逆方向に回動した際の針数の減少数とが実質的に同数である。更に，ＪＫ位置まで編み立てた後，Ｊ位置側に針釜が回動する際に，針数を順次増加させてＨ位置まで編み立てると同時に，Ｋ位置側に針釜が回動する際に，針数を順次減少させてＬ位置側まで編み立てることによって，編み立て方向をくつ下の親指側１６の方向にシフトさせつつ編み立てることができる。その結果，爪先部１２の足裏側１０ａに，厚み増加用編立部分２０ａを親指側１６に偏って編み込むことができる。」
（段落【００１４】）
「次いで，Ｈ位置側に針釜が回動する際に，針数を増加させてＭ位置まで編み立てると同時に，Ｌ位置側に針釜が回動する際に，針数を減少させてＫ位置側まで編み立てることによって，編み立て方向をくつ下の親指側１６の方向にシフトさせつつ編み立てることができる。その結果，甲部側１０ｂに厚み増加用編立部分２０ｂを親指側１６に偏って編み込むことができる。この厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂは一体化されている。
この様に，ＭＫ位置まで編み立てた後，針数を順次増加させてＨＩ位置まで編み立てることによって爪先部１２を形成できる。この場合，針釜が正方向に回動した際の針数の増加数と，逆方向に回動した際の針数の増加数とが実質的に同数である。」（段落【００１５】）「更に，ＨＩ位置まで編み立てた後，針数を所定本数に保持しつつ，くつ下の甲部側１０ｂに形成された最終端となる開口部まで製編し逢着部１４とする。
ここで，爪先部１２を形成する部分の各端縁には，各部分の縁部を形成するループの一部が互いに絡み合わされて連結されて成る連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭが形成されている。この連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭは，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。かかる連結線のうち連結線ＨＪ，ＨＭは，親指側１６の側面部を形成する厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂの端縁であり，図１においては，爪先部１２の親指側１６の側面〔図１（ｂ）の矢印ＡＡの方向〕から爪先部１２の先端を上に向けて見たときＶ字状である。
尚，これまでの図１の説明において言う「実質的に同数」とは，針釜が正方向に回動した際の針数の減少数又は増加数と，逆方向に回動した際の針数の減少数と増加数との間に，編み立てに関与する編針の針数の約１０％程度が相違してもよいことを意味する。」（段落【００１６】）「以上の説明においては，足袋様くつ下３０を親指部３２から製編する場合について述べてきたが，他の指部３４から製編してもよい。これまでの説明において，くつ下編機として，丸編機を用いてくつ下を製編する例について説明してきたが，横編機を用いてくつ下を製編してもよい。


また，甲部側に逢着部１４を形成しているが，模様等の関係で足裏側に逢着部１４を形成してもよい。
更に，これまでの説明は，履いたとき，くるぶし程度の長さとなるソックスについて行ってきたが，履いたとき，くるぶしを越える長さとなるロングソックス，太股以上の長さとなるタイツやストッキングについても本発明を適用でき，踵部が形成されていないくつ下でも本発明を適用できる。」（段落【００３０】）
発明の効果
「本発明に係るくつ下によれば，くつ下を履いたとき，くつ下の爪先部によって，親指を他の指方向に押圧する押圧力を可及的に減少でき，親指及び小指に対する圧迫感を減少できる。このため，親指に力が加えられるスポーツに用いられるスポーツ用くつ下に好適であり，親指の外反母趾や小指の外反小趾の防止にも有効である。更に，くつ下地が親指で引っ張られた状態で靴の内壁面で擦られることを防止できるため，くつ下の耐久性を向上できる。
また，くつ下状の筒編部の開口部の端部を逢着した逢着部の位置を，足指の付け根近傍に位置させることができるため，くつ下を着用したとき，逢着部に擦られて足指の甲部に水腫（まめ）を作りことも防止できる。しかも，くつ下の爪先部で足指を包み込むため，足指を付け根からサポートすることができ，且つ着用したときの外観も良好とすることもできる。」（段落【００３１】）
ウ上記ア及びイの記載によれば，本件発明２の技術的意義は以下のとおりであると認められる。
従来，くつ下編機（丸編機）によってくつ下を筒編する場合，丸編機の針釜を正逆方向に回動させつつ編み立てに関与する針数を順次増減させて爪先部を編み立てる際に，針数の増減は実質的に同数であるため，丸編機の編み立て方向はくつ下の中心線方向で一定しており，したがって，得られたくつ下の爪先部は，左右対称形に形成され，かつ爪先部の先端側から見た場合，略同一厚さに形成されていた。
しかし，一般的に，人の足は親指が他の指よりも太く，かつ足の最先端の位置は親指側に位置する非対称形であるため，左右対称形で，かつ親指側と小指側とが略同一厚さのくつ下を非対称形の人の足に履くと，親指によってくつ下地が引っ張られて親指側に圧迫感がある。また，親指によって引っ張られた状態でくつ下の内側面で擦られる親指側のくつ下地は傷みやすくなるという問題があった。
そこで，本件発明２は，上記問題を解決し，人の足の形状に可及的に近似し，着用した際に，親指側に圧迫感等を与えることを防止し得るくつ下を提供することを目的として，くつ下の爪先部の形状が親指が他の指よりも太い人の足の形状に近似するように，くつ下を履いたとき，親指が挿入される爪先部の親指側に，厚みを増加する厚み増加用編立部分を偏って編み込むことによって，親指に対する圧迫感を緩和できることに鑑み，丸編機によって筒編して得たくつ下において，爪先部における最先端位置が親指側に偏って位置する非対称形であって，爪先部の形状が，親指が他の指よりも太い人の足の形状に近似するように，爪先部の小指側よりも親指側の厚みを増加する厚み増加用編立部分が，爪先部の先端部でかつ親指側に偏って編み込まれ，かつ厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように，厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されているという構成を採用した。
本件発明２のくつ下によれば，くつ下を履いたとき，くつ下の爪先部によって，親指を他の指方向に押圧する押圧力を可及的に減少でき，親指及び小指に対する圧迫感を減少することができる。さらに，くつ下地が親指で引っ張られた状態で靴の内壁面で擦られることを防止することができるため，くつ下の耐久性を向上することができる，という効果を奏する。
本件発明２の「厚み増加用編立部分」の意義
請求項１ウの本件発明２の技術的意義に照らせば，本件発明２における「厚み増加用編立部分」とは，くつ下の爪先部の先端部で，親指側に偏って編み込まれた部分であって，当該部分があることによって，くつ下の爪先部の形状を，最先端位置が親指側に偏って位置する左右非対称形とするとともに，親指側の厚みを小指側の厚みよりも厚くする部分を意味するものと解される。
被告製品におけるあてはめ
ア被告製品は，完成時において，正転編部Ｃが爪先部の頂辺となるものであり，被告展開図は親指側を左側，小指側を右側として被告製品を展開した図であるから，被告製品の正逆転編部ＡＢ及びＢＢは，くつ下の爪先部の先端部で，中心線Ｘよりも左側，すなわち親指側に偏って編み込まれた部分であるといえる。
また，正逆転編部ＡＢ及びＢＢがあることによって，被告製品の爪先部は，親指側の面積が小指側の面積よりも大きくなっているから，各編立部分が連結されたとき，くつ下の爪先部は，その最先端位置が親指側に偏って位置することになり，その形状は左右非対称形となるものと認められる（甲１２，乙８，３３）。
さらに，正逆転編部ＡＢ及びＢＢがあることによって，被告製品の爪先部は，親指側の面積が小指側の面積よりも大きくなっているから，各編立部分が連結されたとき，くつ下の爪先部の厚みは，小指側より親指側の方が厚くなるものと認められる（甲１２，乙８，３３）。以上によれば，正逆転編部ＡＢ及びＢＢは，本件発明２の「厚み増加用編立部分」に該当するといえる。
イ被控訴人の主張について
被控訴人は，正逆転編部ＡＢ及びＢＢは，親指側においてＩ字状を形成するものであり，くつ下の側面を形成するような厚み方向の編み地を形成するものではないから，本件発明２の「厚み増加用編立部分」には該当しない旨主張する。
しかしながら，本件発明２の特許請求の範囲の記載は，前記記載のとおりであって，本件特許２の特許請求の範囲請求項２に記載された発明とは異なり，「厚み増加用編立部分」がくつ下の側面を形成するものであ
ることはウの本件発明２の技術的意義に照らせば，


本件発明２における「厚み増加用編立部分」とは，くつ下の爪先部の先端部で，親指側に偏って編み込まれた部分であって，当該部分があることによって，くつ下の爪先部の形状を，最先端位置が親指側に偏って位置する左右非対称形とするとともに，親指側の厚みを小指側の厚みよりも厚くする部分を意味するものと解されることは，前記認定のとおりであり，本件発明２における「厚み増加用編立部分」は，くつ下の親指側の側面を形成するものに限られないというべきである。
なお，本件発明２は，「厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から前記爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されている」ことを，発明特定事項とするものであるが，当該構成は，構成要件Ｃに「厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように」とあるように，「厚み増加用編立部分」において，その親指側の面積を拡大することを目的として採用されている構成であるから，その「端縁がＶ字状に形成されている」ものでなければ，そもそも「厚み増加用編立部分」に該当しないことを規定したものとは解されない。ウ以上によれば，正逆転編部ＡＢ及びＢＢは，「厚み増加用編立部分」に該当し，被告製品は本件発明２の構成要件Ｂを充足する。なお，被告製品において，正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’が存在しても，正逆転編部ＡＢ及びＢＢが，くつ下の爪先部の形状を，最先端位置が親指側に偏って位置する左右非対称形とするとともに，親指側の厚みを小指側の厚みよりも厚くするものであることに変わりはないから，正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’が存在することは，正逆転編部ＡＢ及びＢＢが「厚み増加用編立部分」に該当するとの上記認定を左右しない。
３争点１－２（構成要件Ｃの充足性）について
構成要件Ｃにおける「端縁」の意義について
「端縁」とは，一般に「先端部分」，「ふち，はし」を意味するものと解されるが（甲３２），本件発明２において，厚み増加用編立部分の「端縁」がどの部分を意味するものかについては，特許請求の範囲（請求項１）の記載からは明確ではない。
イ記載のとおり，本件明
細書には，「爪先部１２の足裏側１００ａと甲部側１００ｂとの端縁には，各側を形成するループの一部が互いに絡み合わされて成る連結線ＡＣ，ＢＤが形成されている。この連結線ＡＣ，ＢＤは，針釜６０が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。」（段落【０００４】），「爪先部１２の親指側１６の側面〔図１（ｂ）の矢印ＡＡの方向〕から爪先部１２の先端を上に向けて見た厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂの端縁ＨＪ，ＨＭをＶ字状とすることにより，後述するくつ下の製造方法によって容易に厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂを形成できる。」（段落【００１２】），「爪先部１２を形成する部分の各端縁には，各部分の縁部を形成するループの一部が互いに絡み合わされて連結されて成る連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭが形成されている。この連結線ＨＪ，ＩＫ，ＫＬ，ＨＭは，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端でもある。かかる連結線のうち連結線ＨＪ，ＨＭは，親指側１６の側面部を形成する厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂの端縁であり，図１においては，爪先部１２の親指側１６の側面〔図１（ｂ）の矢印ＡＡの方向〕から爪先部１２の先端を上に向けて見たときＶ字状である。」（段落【００１６】）との記載がある。
ところで，前記２本件発明２は，親指に対する圧迫感を緩和することを目的として，丸編機によって筒編みされた従来のくつ下は，丸編機の針釜を正逆方向に回動させつつ編み立てに関与する針数を順次増減させて爪先部を編み立てる際に，針数の増減は実質的に同数であるため，爪先部は左右対称形に形成され，かつ爪先部の先端側から見た場合，略同一厚さに形成されていたものを，爪先部の親指側に，厚みを増加する厚み増加用編立部分を偏って編み込むことによって，爪先部における最先端位置が親指側に偏って位置する非対称形とし，かつ爪先部の小指側よりも親指側の厚みを増加することにより，くつ下の爪先部の形状が親指が他の指よりも太い人の足の形状に近似するようにし，さらに，厚み増加用編立部分の親指側の面積が拡大するように，厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されているという構成を採用したものである。そして，本件明細書中には，丸編機の針釜を正逆方向に交互に回動させ，編み立てに関与する編針の針数を増減させることによってくつ下の爪先部１２を編み立てる際，針数の増減は正逆方向に回動する針釜が回動方向を変更する際に行い，くつ下の編立方向を親指側の方向にシフトさせる方法により親指側に偏って編み込むことにより，「厚み増加用編立部分」を設けることが記載されているが，これとは異なる他の方法により「厚み増加用編立部分」を設ける方法，すなわち，回動端以外の部位に「厚み増加用編立部分」と他の部分との連結線が設けられる形態については何ら開示されていない。
本件明細書における前記記載や本件明細書に開示された「厚み増加用編立部分」を設ける前記方法に照らせば，構成要件Ｃの「端縁」とは，「針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端であって，縁部を構成するループの一部が互いに絡み合わされて成る連結線が形成される箇所」を意味するものと解される。
被告製品におけるあてはめ


被告製品において，Ａａ－Ｃａ端，Ａｂ－Ｃｂ端，Ｃｂ’－Ａｂ’端，Ｃａ’－Ａａ’端，Ｂａ－Ｄａ端，Ｂｂ－Ｄｂ端，Ｄｂ’－Ｂｂ’端，Ｄａ’－Ｂａ’端は，針釜が正方向又は逆方向に回動した際の回動端に当たると認められる。
そして，前記２認定のとおり，被告製品の正逆転編部ＡＢ及びＢＢは，「厚み増加用編立部分」に相当する。
したがって，正逆転編部ＡＢ，ＢＢの回動端であるＡｂ－Ｃｂ端，Ｃｂ’－Ａｂ’端，Ｂｂ－Ｄｂ端，Ｄｂ’－Ｂｂ’端が，「厚み増加用編立部分の端縁」に相当することになる。
また，上記回動端は，それぞれ，正転編部Ｃの編始端（ａｂ－Ｃｂ端，Ｄｂ－ｂｂ端）又は編終端（ａｂ’－Ｃｂ’端，Ｄｂ’－ｂｂ’端）と連結して編み立てられるものである。これを被告製品の爪先部の親指側の側面から爪先部の先端を上に向けて見たときに，Ａｂ－Ｃｂ端，Ｃｂ’－Ａｂ’端をそれぞれ正転編部Ｃの上記編始端又は上記編終端と連結した線が，Ｉ字状を形成するものであると認められる（乙８）。
以上によれば，被告製品は，「前記厚み増加用編立部分を爪先部の親指側の側面から前記爪先部の先端を上に向けて見たとき，厚み増加用編立部分の端縁がＶ字状に形成されている」ものに当たらない。
控訴人の主張について
ア控訴人は，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，本件発明２の「厚み増加用編立部分」を構成し，かつ，正転編部Ｂの編始端であるａａ－Ｃａ端及び正転編部Ｂ’の編終端であるａａ’－Ｃａ’端は「端縁」に当たり，これを正逆転編部ＡＡの端縁であるＡａ－Ｃａ端又は正逆転編部ＢＡの端縁であるＣａ’－Ａａ’端と連結した線は，爪先部の親指側の側面から爪先部の先端を上に向けて見たときに略Ｖ字状に形成されているから，被告製品は構成要件Ｃを充足する旨主張する。
イ被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’が，本件発明２の「厚み増加用編立
部分」を構成するとの主張について
とは，くつ下の爪先部の先端部で，親指側に偏って編み込まれた部分であって，当該部分があることによって，くつ下の爪先部の形状を，最先端位置が親指側に偏って位置する左右非対称形とするとともに，親指側の厚みを小指側の厚みよりも厚くする部分を意味するものと解されるが，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，いずれも左右連続した筒形状をした編部であるから，親指側に偏って編み込まれた部分であるとは認められず，また，当該部分があることによって，くつ下の爪先部の形状を，最先端位置が親指側に偏って位置する左右非対称形とするとともに，親指側の厚みを小指側の厚みよりも厚くする部分であるとも認められない。したがって，正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’が，本件発明２の「厚み増加用編立部分」に該当するものとは認められない。
控訴人は，本件明細書においては，①親指側に偏って編み込まれ，②親指側の厚みを増し，③最先端部位置を親指側に偏らせる，という３要件を充たす部分とこれら要件を充たさない部分とを含めて「厚み増加用編立部分２０ａ，２０ｂ」と定義していることからすれば，被告製品の正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’自体が，上記①～③の要件を充たさなくても，上記①～③の要件を充たす部分（原告展開図における斜線部分）が存在する限り，全体としては，上記①～③の要件を充たしているのであるから，正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，「厚み増加用編立部分」の一部を構成するものというべきである旨主張する。
しかしながら，正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’は，爪先部全周にわたって均等な幅で編み立てられる部分であり，しかも，針釜を一定方向に回転させて編み立てられ，原告展開図における斜線部分を含む正逆転編部ＡＢ及びＢＢが針釜を正逆方向に回動させつつ編み立てるのとは，その編立方法も異なるものであるから，これらを正逆転編部ＡＢ及びＢＢと一体のもの（一部を構成するもの）としてみるべきであるとはいえない。控訴人は，被告製品において，正転編部Ｂ，Ｂ’は，正逆転編部ＡＢ，ＢＢの製編を可能にするために「必須不可欠の編部」であるから，正逆転編部ＡＢと一体不可分の関係にある正転編部Ｂは，「厚み増加用編立部分」を構成するというべきである旨主張する。
しかしながら，被告製品において，正転編部Ｂ，Ｂ’が，正逆転編部ＡＢ，ＢＢを親指側に偏って製編することを可能にするために必須の部分であるとしても，そのことから，直ちに，本件発明２の発明特定事項である「厚み増加用編立部分」に該当することにはならない。正転編部Ｂ及びＢ’が，爪先部全周にわたって均等な幅で編み立てられる部分であり，しかも，針釜を一定方向に回転させて編み立てられ，正逆転編部ＡＢ及びＢＢとはその編立方法も異なるものであることからすれば，これらを正逆転編部ＡＢ及びＢＢと一体のもの（一部を構成するもの）と控訴人は，従来技術にはない正転編部Ｂ，Ｃ及びＢ’をも含めた領域の全体をもって，「厚み増加用編立部分」とみる方が合理的であり，正転編部を「厚み増加用編立部分」でも従来技術における爪先領域でもない「第３の領域」とする論拠に乏しい旨主張する。


事件番号平成３１年（わ）第１３５号，第１９６号
事件名   公契約関係競売入札妨害，贈賄被告事件
宣告日   令和元年９月２６日
主         文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人は，電気，土木，清掃施設，機械器具設置工事等を業とするＡ社Ｂ支店Ｃ営業所長として，同営業所の業務を統括していたものであるが，平成２８年７月１９日に築上町が執行した築上町し尿処理施設建設工事（以下「本件工事」という。）の条件付一般競争入札（以下「本件入札」という。）に関し第１同町議会議員であったＤと共謀の上，Ａ社に本件工事を落札させる目的で１同年５月下旬頃から同年６月２０日頃までの間，福岡県内又はその周辺において，Ｄが，同町環境課長として，ごみ処理及びし尿に関する業務を掌理し，同町が発注する同課所管のし尿処理施設建設工事の入札において，入札参加資格条件を検討・提案する職務等に従事していた分離前の相被告人Ｅに対し，面談又は電話で，Ａ社による業者間の談合が容易になるように入札参加資格を有する業者を少なくするよう依頼し，Ｅをして，本件入札に係る入札参加資格条件の案文作成に関し，建設業法第２７条の２９の規定に基づく総合評定値の要件について，「土木一式工事」及び「機械器具設置工事」の２業種で「８００点以上」などとしていた案に，「清掃施設工事」を追加し，３業種のいずれも「９００点以上」に変更した案文を作成させるなどし，同月２０日，築上町長
に，同案文どおりの入札参加資格条件に決定させ
２同年７月上旬頃，福岡県内又はその周辺において，Ｄが，Ｅから，面談又は電話で，入札に関する秘密事項である本件入札への参加資格確認申請を行った
入札参加予定業者数及び同業者名の教示を受け
よって，同月１９日，本件入札において，Ａ社をして，本件入札の最低制限価格７億５７４２万円（税抜き）を上回る７億９４５０万円（税抜き）で本件工事を落札させ，もって偽計を用いて公の入札で契約を締結するためのものの公正を害
すべき行為をし
第２Ｄに対し，同年５月下旬頃から同年６月中旬頃までの間，福岡県内において，面談又は電話で，本件工事の入札参加資格条件の案文作成等の権限を有する同町職員に対して，Ａ社による業者間の談合が容易になるように入札参加資格を有する業者を少なくするよう働きかけてもらいたい旨のあっせん方の請託をし，その旨の承諾を受け，さらに，Ｄに対し，同年７月上旬頃，同県内において，電話で，本件入札への参加資格確認申請を行った入札参加予定業者数及び同業者名を知り得る同町職員に対して，その教示を働きかけてもらいたい旨のあっせん方の請託をし，その旨の承諾を受け，前記各あっせんをしたことに対する
報酬として
１同県行橋市ａｂ丁目ｃ番ｄ号のＦ駐車場において，Ｄに現金２００万円を供
与し
２同年１０月３１日頃，同県築上郡ｅ町ｆｇ番地所在のＧ駐車場において，Ｈ
を介し，Ｄに現金６００万円を供与し
もって賄賂を供与した。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
被告人は，大型の公共工事である本件工事をＡ社に落札させるべく，判示第１のとおり町議会議員と共謀して，それに都合の良い入札参加資格条件とするよう町職員に働きかけて，町長にその旨決定させ，さらにその後，公正な入札の実施のため非公表とされ，保秘の対象となる入札参加予定業者数や業者名を町職員に働きかけて教示を受けているところ，これらの恣意的行為によって本件入札の公正が害された度合いはかなり高い。その後，実際にＡ社が本件工事を落札しているところ，他のＡ社社員等による談合も加わってのこととはいえ，その落札価格は最低制限価格を約３７００万円も上回る高額なものとなっており，談合の前提を整えた被告人の行為の影響は大きい。また，判示第２の贈賄についてみても，その賄賂の金額は合計８００万円とかなり高額である。総じて，本件は，社会的な影響がかなり大きな事案といえる。
かかる本件において，被告人は，違法な口利きによりＡ社からの賄賂獲得を目論む共犯者たる議員からの強い働きかけを契機に本件に至っているとはいえ，結局のところ，Ａ社のＣ営業所長として，自らが勤めるＡ社の利益を最優先に考え，積極的に議員の力を利用して本件犯行に及んでおり，弁護人が指摘するように被告人が本件により直接自身の利益を得ることを企図しておらず，また，Ａ社内部でのその置かれた立場を考慮したとしても，その動機は身勝手なもので酌量の余地は乏しい。以上によれば，被告人の刑事責任を軽視することはできない。もっとも，Ａ社による本件工事の落札に至るまでの全容を見ると，本件はＡ社による落札に向けて複数名の社員の関与の下に行われた違法行為の一部といえ，被告人のＡ社内部での地位に照らし，本件の影響を被告人のみに大きく負わせるのはやや酷な面がある。そして，被告人は捜査段階から本件の重大性を認識しつつ事実を認め，反省と後悔の弁を述べている。また，被告人には前科前歴がなく，これまで社会人として特段問題なく生活してきており，今後，妻がその更生を支える旨証言をしている。以上の被告人のために酌むべき事情も併せ考慮すると，被告人に対しては，主文の刑を科した上で，今回に限り，その刑の執行を猶予し，社会内更生の機会を与えるのが相当と判断した。
（検察官の求刑：懲役２年）
令和元年９月２６日
福岡地方裁判所小倉支部第１刑事部
裁判長裁判官森      喜史
裁判官向    井亜紀子
裁判官加    島一    十


平成２３年１０月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第１２３２号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月３０日
判          決
京都市中京区＜以下略＞
原                  告                Ａ１
京都市下京区＜以下略＞
原                  告        ひかり司法書士法人
原告ら訴訟代理人弁護士        伊原友己
同                            加古尊温
原告ら訴訟代理人弁理士        小林良平
東京都杉並区＜以下略＞
被                  告        司法書士法人ひかり法務事務所
東京都杉並区＜以下略＞
被                  告                Ｂ１
被告ら訴訟代理人弁護士        山本裕夫
被告ら訴訟代理人弁理士        小川雅也
主          文
１被告らは，金銭消費貸借取引に係る弁済金のうち利息制限法所定の利息の制限額を超えて利息として支払われた部分を元本に充当することにより発生する過払金の返還請求等の借入金債務の整理業務，これらに関する訴訟事件の代理若しくは自己破産申立書等の破産関係手続書類作成その他に関する法律事務，又は登記若しくは供託に関する手続の代理についての役務を提供するに当たり，別紙被告標章目録１ないし４記載の各標章を上記役務の提供を受ける者に対して交付する名刺，パンフレット，封筒，事務用紙等に付し，電車内の広告や新聞広告等の上記役務に関する広告物に付し，又はその広告を内容とする情報に上記各標章を付して電磁的方法により提供してはならない。
２被告Ｂ１は，原告ひかり司法書士法人に対し，６７５万０７３８円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告司法書士法人ひかり法務事務所は，原告ひかり司法書士法人に対し，３５３万４６５２円及びこれに対する平成２３年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告ひかり司法書士法人の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを２分し，その１を原告ひかり司法書士法人の負担とし，その余は被告らの負担とする。
６この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告Ａ１の請求
主文第１項と同旨
２原告ひかり司法書士法人の請求
(1)被告Ｂ１は，原告ひかり司法書士法人に対し，２２００万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告司法書士法人ひかり法務事務所は，原告ひかり司法書士法人に対し，２７５０万円及びこれに対する平成２３年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記１(2)記載の登録商標（以下「本件商標」といい，その商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である原告Ａ１（以下「原告Ａ１」という。）及び原告Ａ１から本件商標に係る独占的通常使用権の許諾を得たと主張する原告ひかり司法書士法人（以下「原告法人」という。）が，被告らがその役務を提供するに際し使用している別紙被告標章目録１ないし５記載の各標章（以下「被告各標章」といい，同目録１記載の標章を「被告標章１」，同目録２記載の標章を「被告標章２」などという。）は，本件商標と類似の商標であって，被告らによる被告各標章の使用は原告Ａ１の本件商標権及び原告法人の本件商標に係る独占的通常使用権を侵害する旨主張して，原告Ａ１においては，被告らに対し，商標法３６条１項に基づき，被告標章１ないし４の使用の差止めを，原告法人においては，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
１争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者等
ア(ア)原告Ａ１は，公認会計士・税理士であるところ，昭和６１年６月に京都市内に「Ａ１公認会計士事務所」の名称で会計事務所を開業した後，平成１９年６月，同事務所の監査部門を法人化して「ひかり監査法人」を設立し，その代表社員に就任した（甲３，１１，乙５９）。この間の平成１５年１月にＡ１公認会計士事務所の税理士部門が独立して法人化した「ひかり税理士法人」が設立され，更に平成１８年１月にひかり税理士法人の社会保険労務士部門が独立して法人化した「ひかり社会保険労務士法人」が設立された（甲３，乙６０，６１）。(イ)原告法人は，平成１８年２月２日に「Ｃ２司法書士事務所」が法人化して設立された司法書士法人である（甲３，１６の１，２）。原告法人の代表社員のＣ１は，法務大臣から簡裁訴訟代理等関係業務を行う能力を有するとの認定を受けた認定司法書士（以下，単に「認定司法書士」という。）である（甲１５）。
(ウ)平成１８年２月に，ひかり税理士法人を中核組織とし，ひかり社会保険労務士法人，原告法人，ひかり経営戦略株式会社，ひかり行政書士事務所等を構成組織とする「ひかりアドバイザーグループ」が結成され，原告Ａ１がその代表に就任した（甲３，１１，１６の１，２，１７）。「ひかりアドバイザーグループ」は，顧客がそれぞれ抱える問題事象や経営課題につき，統括・連携された一つの専門事業者集団で対処し得る組織を構築し，顧客に対して，税務会計周辺業務のみならず，経営指導業務や登記業務などに至る幅広い分野において，いわゆるワンストップサービスを提供することを企図して結成された（甲１１，１２，１７，１８）。
その後，平成１９年６月にひかり監査法人が「ひかりアドバイザーグループ」に参画し，ひかりアドバイザーグループの中核組織となった（甲３）。


イ被告Ｂ１（以下「被告Ｂ１」という。）は，認定司法書士であるところ，平成１７年９月２７日に東京都内において「ひかり法務司法書士事務所」（乙１８，３１）の名称で司法書士事務所を開業した後，平成２０年７月１日に同司法書士事務所を法人化して被告司法書士法人ひかり法務事務所（以下「被告法人」という。）を設立し，その代表社員に就任した。被告Ｂ１及び被告法人は，いずれも，金銭消費貸借取引に係る弁済金のうち利息制限法所定の利息の制限額を超えて利息として支払われた部分を元本に充当することにより発生する過払金の返還請求（以下「過払金返還請求」という。）の業務の専門家（専門事務所）を自認して，ウェブサイトでの宣伝広告はもとより，首都圏の私鉄，地下鉄等の公共交通機関や新聞等に宣伝広告を掲載するなどして借金問題を抱える相談者を集め，事業を展開してきた。
(2)原告Ａ１の登録商標
原告Ａ１は，以下の登録商標（本件商標）の商標権者である（甲１，２）。
登録番号      商標登録第４９６０５０４号
出願日        平成１７年１１月１７日
登録日        平成１８年６月９日
指定役務      第４２類
「工業所有権に関する手続の代理又は鑑定その他の事務，訴訟事件その他に関する法律事務，登記又は供託に関する手
続の代理，行政手続きの助言及び代理」
登録商標      別紙原告商標目録記載のとおり
(3)被告標章１ないし４の使用
ア被告Ｂ１は，平成１７年９月２７日から平成２０年６月３０日までの間，過払金返還請求等の借入金債務の整理業務，これらに関する訴訟事件の代理についての役務（以下「本件役務」という）について，被告標章４（ただし，乙１０ないし１７（枝番を含む。）に表記されている白抜きの文字や陰影をつけた文字からなる「ひかり法務司法書士事務所」の標章を含む。以下，これらを含めて「被告標章４」という。）を電車内の広告や雑誌広告等の広告物に付すなどして使用してきた（乙１０ないし１８，２１，３１（枝番のあるものは，いずれも枝番を含む。），弁論の全趣旨）イ被告法人は，平成２０年７月１日の設立日以降，本件役務について，被告標章１ないし４を使用している。
すなわち，被告法人のウェブサイト（甲６）には，被告標章１ないし３が随所に表記されて本件役務に関する広告が掲載され，また，消費者金融関係の情報提供を行うウェブサイト（甲７）には，被告標章４が，いずれも被告法人の提供する本件役務の出所を表示する意味合いで使用されている。このように，被告法人は，本件役務に関する広告を内容とする情報に被告標章１ないし４を付して電磁的方法により提供している。また，被告法人は，本件役務の遂行に際して顧客等に交付する名刺やパンフレット，事務所封筒や事務用紙等に被告標章１ないし３を付して使用している。
さらに，被告法人は，本件役務に関する電車内の広告や新聞広告等の広告物に被告標章１ないし３を付してきた。
２争点
本件の争点は，①被告らによる原告Ａ１の本件商標権及び原告法人の本件商標に係る独占的通常使用権の侵害の成否（争点１），②本件商標権の効力が商標法２６条１項１号により被告標章４に及ばないか（争点２），③本件商標の商標登録に無効理由があり，原告Ａ１の本件商標権の行使及び原告法人の本件商標に係る独占的通常使用権の行使が商標法３９条において準用する特許法１０４条の３第１項により制限されるか（争点３），④被告らの被告標章４についての先使用権（商標法３２条１項）の成否（争点４），⑤権利濫用の成否（争点５），⑥原告法人における損害の発生及びその額（争点６）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件商標権及び本件商標に係る独占的通常使用権の侵害の成否）に
ついて
(1)原告らの主張
ア本件商標と被告各標章との類似性（争点１－１）
(ア)被告各標章の要部
被告各標章の構成は，別紙被告標章目録１ないし５記載のとおりであるところ，被告標章１における「法務事務所」の部分，被告標章２及び３における「法務」の部分，被告標章４における「法務司法書士事務所」の部分並びに被告標章５における「司法書士事務所」の部分は，いずれも司法書士事務所であることを示す普通名称あるいは慣用名称を極めて普通に記載したものにすぎないから，特段の識別力はない。また，被告各標章の一連一体標記における冒頭３文字の「ひかり」のみが平仮名表記であって，これに続く漢字表記部分とは視覚的・外観印象的，観念的にも明確に分断されて捉えられる結果，「ひかり」の文字部分のみが強調され，本件役務，自己破産申立書等の破産関係手続書類作成等の業務，登記又は供託に関する手続の代理等の司法書士業務の需要者に対しては，「ひかり」の文字部分こそが役務の出所である旨を示す識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえるから，本件商標との類否を判断するに際しての被告各標章の要部は，「ひかり」の文字部分であるというべきである。
(イ)本件商標と被告各標章との対比
ａ外観
本件商標は，別紙原告商標目録記載のとおり，「ＭＳＵＩGothic」様の書体によって「ひかり」の平仮名３文字を横書きして成るものである。
一方，被告各標章の要部である「ひかり」の文字部分は，通常よく見受けられる書体で平仮名３文字を横書きして成るものであり，書体の若干の差異や色彩の差異は同一性判断に影響を及ぼさないことからすると，本件商標と被告各標章の要部とは，外観において同一である。
ｂ称呼
本件商標と被告各標章の要部は，いずれも「ヒカリ」の称呼が生じる点で同一である。
ｃ観念
本件商標と被告各標章の要部は，いずれも「光ること」，「光るもの」あるいは「目に感ずる明るさ」など，いわゆる「光」から通常連想するものを想起させる点で，観念において同一である。
ｄ取引の実情
(ａ)被告法人は，自身のウェブサイト上において，無償の法律相談をうたって全国津々浦々の顧客等を誘引しているものであり，原告法人と被告法人との主たる事務所の所在地がそれぞれ京都と東京であることは，重要な意味を持たない。


そもそも司法書士の職務エリアがその事務所所在地の都道府県単位，あるいは法務局単位で切り分けられているという事情もなく（法的規制や司法書士会の内規，業界慣例もない。），現在は各種登記申請手続にしても，オンラインや郵送で行い得るものであり，ましてや，被告らが主として行っている過払金返還請求の代理などは，少なくとも平成２１年中ころまでは貸金業者と書面等でやり取りすることによってほとんどの案件が処理されていたものであり，なおさら事務所の所在地の地域性は意味を持たないものといえる。平成２１年後半以降は，訴訟手続による請求事案も増えているが，相手方となる大手の金融事業者の本店所在地は首都圏であり，首都圏の簡易裁判所への訴訟提起が可能である。このことは，全国放送のテレビコマーシャル等で借金問題についての顧客誘引を行う法務事務所（司法書士事務所）や法律事務所が存在していることからも明らかである。
このように，借金問題を主として扱う上記法務事務所の集客対象地域は，必ずしもその事務所が所在する一地域に限定されておらず，全国に及んでいる。
(ｂ)さらに，原告Ａ１が代表を務め，原告法人もその構成組織の一つである「ひかりアドバイザーグループ」を構成する「ひかり監査法人」及び「ひかり税理士法人」は，東京にも事務所を有し，同グループにおいては首都圏をも含めた広域展開が現実化していることからすると，「ひかり法務」等の標章に接した顧客等は，原告法人や「ひかりアドバイザーグループ」と何らかの提携関係があるのではないかと思い，あるいはその構成組織である原告法人との組織としての同一性や関係性について誤解するのは必至であり，需要者間（顧客等）の混乱・混同は避け難い。
ｅ小括
以上のとおり，本件商標と被告各標章の要部とは，唯一識別力を有する「ひかり」の部分において外観，称呼及び観念のいずれもが同一である上，取引の実情においても，本件商標と被告各標章の出所が相違するものと需要者において明瞭に峻別できる要素は存在しない。むしろ，司法書士事務所の活動地域が事務所所在地周辺に限定されず，被告らがインターネットを活用した広域事業展開を行っている実情に鑑みれば，被告らによる被告各標章の使用は，「ひかり」という名称を中心に結束して事業者集団を形成している「ひかりアドバイザーグループ」との関係で，あるいは「ひかり」を要部とし，これに続けて普通名称である「司法書士法人」を接続した名称（役務商標）で司法書士業務を営む原告法人との関係で，役務の出所の誤認混同を来すものであることは明らかである。
したがって，本件商標と被告各標章とは，それぞれ類似する。
イ本件商標権の侵害（争点１－２）
(ア)本件役務を含む司法書士業務は，本件商標の指定役務と同一である。
被告法人は，原告Ａ１の許諾を得ずに，本件役務を含む司法書士業務の提供に当たり，本件商標と類似する被告標章１ないし４を使用しているから，被告法人の上記使用行為は，原告Ａ１の本件商標権を侵害するものである。
(イ)被告Ｂ１は，被告法人の代表者であるというにとどまらず，被告法人の創設者であり，実質的に被告法人を経営支配している立場にある。そして，被告法人のウェブサイトや被告Ｂ１の著書等において見受けられるとおり，被告法人の業務活動は被告Ｂ１の業務活動でもあり，その関係は截然と切り離すことができない状況にあるから，まさに被告法人の活動実態は被告Ｂ１の個人事業と実質同一の事業と評価できる。したがって，被告標章１ないし４は，被告法人の役務商標として使用されていると同時に，被告Ｂ１の司法書士業務の役務商標としても使用されているといえるから，被告Ｂ１も，原告Ａ１の本件商標権を侵害するものである。
ウ独占的通常使用権の侵害（争点１－３）
(ア)原告Ａ１は，平成１８年７月７日，原告法人に対し，本件商標権について，役務を登記又は供託に関する手続の代理，訴訟事件その他に関する法律事務，地域を日本国全域の範囲で，無償で，通常使用権を独占的に許諾した（甲１０）。これにより原告法人は，本件商標権についての独占的通常使用権（以下「本件独占的通常使用権」という。）を取得した。
(イ)被告Ｂ１は，平成１７年９月２７日，「ひかり法務司法書士事務所」の名称で司法書士事務所を開業し，同日以降，被告法人の設立日の前日である平成２０年６月３０日までの間，本件役務を含む司法書士業務の提供に当たり被告標章４及び５を使用した。
前記アのとおり，被告標章４及び５は本件商標と類似するものであるから，被告Ｂ１の上記使用行為は，原告法人の本件独占的通常使用権を侵害するものである。
(ウ)前記争いのない事実等(3)イのとおり，被告法人は，平成２０年７月１日以降，本件役務を含む司法書士業務の提供に当たり被告標章１ないし４を使用した。
前記アのとおり，被告標章１ないし４は本件商標と類似するものであるから，被告法人の上記使用行為は，原告法人の本件独占的通常使用権を侵害するものである。
(2)被告らの主張
ア本件商標と被告各標章との類似性の主張に対し（争点１－１）(ア)商標の類否判断においては，「その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべき」であり，商標の構成部分の一部を抽出して，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者・需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合を除き，許されない。
しかるところ，被告各標章において「ひかり」の文字部分は要部であるとはいえない。「ひかり」という文言それ自体は，普通名詞であり，古くは「たばこ」から，「新幹線」さらにはインターネットに至るまで，多くの商品や役務を指し示す言葉として使用されてきた。本件商標の指定役務中の「訴訟事件その他に関する法律事務」のみに限定しても，「ひかり法律事務所」，「ひかり司法書士事務所」，「ひかり総合法律事務所」等の「ひかり」の名称を使用した事務所名が日本全国に数多く存在し（乙４の１ないし７，３０の１ないし９），現在では慣用名称になりつつある。
このように「ひかり」の文言が特に出所表示機能，品質保証機能及び広告宣伝機能を有してきたとはいえないし，その文言だけで，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができたとも考えられない。本件商標の指定役務中の「訴訟事件その他に関する法律事務」の分野においては，そもそも「ひかり」の語の識別力自体が極めて薄弱であり，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものでもない。


一方で，平成１５年に司法書士に簡裁の訴訟代理権が授与されたのを受け，法務大臣の認定を受けて簡裁訴訟代理等関係業務及び債務整理を行う司法書士は，一部競合関係が生じる弁護士の法律事務所との誤認を避けるために，「法務」，「法務事務所」の名称を使用していることが多く，「法務」は，司法書士業務一般の役務の内容を示すものではなく，司法書士業務のうち，簡裁訴訟代理等関係業務及び債務整理といった特定の役務の内容を識別する機能を有している。
以上のとおり，「ひかり」の識別力は極めて薄弱であり，また，「法務」は，特定の役務の内容を識別する機能を有しているといえるから，被告各標章においては，「ひかり」は要部とはいえず，「ひかり法務」あるいは「ひかり法務事務所」全体として考察をする必要がある。(イ)本件商標と被告各標章とは，以下のとおり，外観，観念及び称呼のいずれの点においても類似するものとはいえない。
ａ「ひかり法務事務所」（被告標章１）との類否
(ａ)外観
本件商標が平仮名表記で「ひかり」と書してなるのに対して，被告標章は左横書き一連に「ひかり法務事務所」と書してなる標章である。外観においては，被告標章１が漢字表記の「法務事務所」の文字を有する点，本件商標の構成文字数が３文字であるのに対して，被告標章１の構成文字数は８文字である点で，本件商標と被告標章１は顕著に相違する。
(ｂ)観念
本件商標の「ひかり」に関しては，「光ること，光るもの，目に感ずる明るさ」程の意味合いを想起させる。一方，被告標章１の「ひかり法務事務所」に関しては，既成語として一般の国語辞書に存在せず，また，「法務事務所」の文字からは，法務の「司法または広く法律関係の事務」という語義（乙２８）を考慮すると，漠然と「法律関係を行っている事務所」程の意味合いは想起させるものの，取引者・需要者層においては特定の観念を生じさせない一種の造語と認識され，観念上も本件商標と被告標章１は顕著に相違する。この点に関し，原告らは，被告標章１のうち「法務事務所」の部分は司法書士事務所であることを示す普通名称（あるいは慣用名称）に該当し，被告標章の要部は「ひかり」の部分である旨主張する。
しかし，普通名称に該当するためには「取引界において，その商品又は役務の一般的な名称であると意識されるに至ったもの」であることが必要であり，慣用名称に該当するためには「同種類の商品又は役務に関して同業者間に普通に使われるに至った結果，自他商品又は役務の識別力を失ったもの」であることが必要である。しかるところ，「法務事務所」の文字に関しては，インターネットで検索すると，司法書士事務所の名称のみならず，行政書士の業務を行う事務所名や社会保険労務士事務所の名称においても数多く採用されていること（乙２９）を考慮すると，「法務事務所」の文字は，司法書士事務所を想起させる場合があるとしても，他士業の事務所名称としても数多く採用されていることから，司法書士事務所を直接かつ一義的には想起させず，特定の司法書士の業務を意味する普通名称や慣用名称に該当しない。
したがって，原告らの上記主張は失当である。
(ｃ)称呼
本件商標からは「ヒカリ」の自然的な称呼が生ずる。一方，被告標章１に関しては，平仮名と漢字表記で文字種は異なるものの，同じ文字サイズ，同じフォント，同じ色彩，文字間隔も等間隔で書されており，外観上の一体性を有していること，一連で称呼した際の音数も９音と格別冗長でないこと等を考慮すると，「ヒカリホウムジムショ」という一連の称呼のみが生じるのであるから，称呼上も本件商標と被告標章１は非類似である。
ｂ「ひかり法務」（被告標章２及び３）との類否
(ａ)外観
本件商標が平仮名表記で「ひかり」と書してなるのに対し，被告標章２及び３は左横書き一連に「ひかり法務」と書してなる標章である。外観においては，被告標章２及び３が漢字表記の「法務」の文字を有する点，本件商標の構成文字数が３文字であるのに対して，被告標章２及び３の構成文字数は５文字である点で，本件商標と被告標章２及び３は顕著に相違する。
(ｂ)観念
前記ａ(ｂ)のとおり，本件商標の「ひかり」に関しては，「光ること，光るもの，目に感ずる明るさ」程の意味合いを想起させる。一方，被告標章２及び３の「ひかり法務」に関しては，既成語として一般の国語辞書に存在しない。また「法務」の文字は，「司法または広く法律関係の事務」等を意味する既成語ではあるものの，「何らかの法律関係の事務」を行っていることを漠然と想起させるものにすぎず，司法書士事務所を直接かつ一義的には想起させるものではなく，特定の司法書士の業務を意味する普通名称や慣用名称に該当しない。したがって，被告標章２及び３は，取引者・需要者層においては特定の観念を生じさせない一種の造語と認識され，観念上も本件商標と被告標章２及び３は顕著に相違する。
(ｃ)称呼
前記ａ(ｃ)のとおり，本件商標からは「ヒカリ」の自然的な称呼が生ずる。一方，被告標章２及び３に関しては，，平仮名と漢字表記で文字種は異なるものの，同じ文字サイズ，同じフォント，同じ色彩，文字間隔も等間隔で書されており，外観上の一体性を有していること，一連で称呼した際の音数も６音と冗長でないこと等を考慮すると，「ヒカリホウム」という一連の称呼のみが生じるのであるから，称呼上も本件商標と被告標章２及び３は非類似である。(ウ)被告Ｂ１は，平成１７年９月に，法務大臣の認定を受けて認定司法書士となり，簡裁訴訟代理等関係業務及び債務整理を行うこととし，「ひかり法務司法書士事務所」の名称で司法書士事務所を開設し，以後，債務整理業務を継続してきた。その後，平成２０年７月に，被告Ｂ１の「ひかり法務司法書士事務所」を法人化して被告法人が設立され，被告法人は，同事務所の業務の一切を承継した。


被告らは，関東及び甲信越地方で集中的な宣伝活動を展開し，主として関東甲信越地域の顧客から，債務整理業務（１４０万円以内の不当利得返還請求訴訟も含む。）のみの依頼を受け，その事務を遂行してきた。被告らの活動地域をみると，平成１９年９月から平成２１年８月まで約３０００件の依頼事件のうち，近畿地方の依頼者は，大阪府３名，奈良県１名，兵庫県３名で，京都府，滋賀県は１人もおらず（乙４４），また，平成２１年８月から平成２２年１２月まで約８６０件の依頼事件のうち，近畿地方の依頼者は，京都府９名，大阪府４７名，奈良県６名，兵庫県１７名，和歌山県３名，滋賀県３名にとどまっている（乙４５）。一方，原告法人は，地域的には，京都を中心に，業務内容としては，債務整理ではない登記を中心とする一般の司法書士としての事務を行っていたものであり，業務内容及び活動地域の相違は明瞭である。しかも，司法書士の業務においては，司法書士は依頼者と面談することを原則としており，一般の商品の場合とは異なり，役務の提供に至るまでに，ほとんどの場合，需要者は司法書士の事務所に赴き，司法書士と面談し，その司法書士に対する信頼に基づき依頼関係に入り，役務の提供を受けることになる。その過程で需要者は，司法書士がどのような人物で，どのような役務をどのように提供してくれるのか，十分な注意を払い，司法書士が信頼に足る人物であることを確認したうえで依頼関係に入り，役務の提供を受けることになるのであり，業務の内容の相違及び業務を行う地域の相違は明瞭に認識し得るのであって，需要者において，役務の出所を誤認混同するおそれは全くないものと思料される。ちなみに，これまで被告法人を原告法人と誤認してアクセスをしてきた例は一件もなく，需要者が，役務の出所において，原告法人と被告法人を誤認混同する余地は，少なくともこれまでは皆無であった。結局，本件商標及び被告各標章は外観，称呼及び観念のいずれの点においても非類似であること，原告法人と被告らの業務内容及び活動地域の相違，需要者が依頼に至る経過等の取引の実情を総合し，全体として考察すれば，本件商標と被告各標章において，本件役務についての出所の誤認混同の余地は皆無である。
したがって，被告各標章は，本件商標と類似していない。
イ本件商標権の侵害の主張に対し（争点１－２）
前記アのとおり，本件商標と被告標章１ないし４は類似していないから，被告らによる被告標章１ないし４の使用が本件商標権侵害を構成するとの原告Ａ１の主張は，理由がない。
ウ独占的通常使用権の侵害の主張に対し（争点１－３）(ア)原告法人が本件独占的通常使用権を取得したとの事実は不知。また，被告Ｂ１が本件役務を含む司法書士業務の提供に当たり被告標章５を使用したとの事実は否認する。
(イ)前記アのとおり，本件商標と被告標章１ないし４は類似していないから，被告らによる被告標章１ないし４の使用が本件独占的通常使用権侵害を構成するとの原告法人の主張は，理由がない。
２争点２（商標法２６条１項１号該当性）について
(1)被告らの主張
被告標章４の「ひかり法務司法書士事務所」に関しては，本件商標の登録出願前の平成１７年９月１５日に，被告Ｂ１が，東京司法書士会に「事務所名称の使用に関する届出書」により事務所名称の届出をし，その使用が認められた名称である。
また，被告標章４は，その使用態様を考慮しても特殊な書体を使用した表記ではなく，普通に用いられる方法で表示する標章に該当する。このように被告Ｂ１及び「ひかり法務司法書士事務所」を法人化した被告法人は，日本司法書士連合会に認められた自己の名称を単に使用していたものであり，「不正競争の目的」で被告標章４を使用していたものでもない。したがって，被告標章４は，被告らが自己の名称を普通に用いられる方法で表示するものといえるから，商標法２６条１項１号により，本件商標権の効力は被告標章４に及ばない。
(2)原告らの主張
被告らの主張は争う。
３争点３（権利行使制限の抗弁の成否）について
(1)被告らの主張
本件商標の商標登録には，以下のとおりの無効理由があり，商標登録無効審判により無効とされるべきものであるから，商標法３９条において準用する特許法１０４条の３第１項の規定により，原告Ａ１は，被告らに対し，本件商標権を行使することができない。また，原告法人も，これと同様に，被告らに対し，本件独占的通常使用権侵害の主張をすることはできない。
ア無効理由１（商標法３条１項柱書き違反）
(ア)商標法３条１項柱書きは，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」については，商標登録を受けることができると定めている。この規定の趣旨は，商標の登録は，「自己の業務」に係る商品又は役務について使用するために登録するものであり，当初から自ら使用せず，他人に使用させる意思のものは排除するというものである。それゆえ，現に自己の業務に係る商品又は役務に使用している商標か，あるいは将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標でなければ，商標登録を受けることはできないというべきである。この使用意思は，単にその意思が表明されているということだけでは不十分であり，将来自ら使用する蓋然性のあることが必要であると解すべきである。
そして，一定の役務を行う主体に法律に基づく一定の資格が求められているときは，資格の主体と役務との間には対応関係が必須とされているのであり，商標登録に当たって，その資格がなく，その資格を取得する予定もない者には，自ら使用する意思も，将来自ら使用する蓋然性も認められないというべきである。


商標法３条１項柱書きについての具体的な運用を定めた商標審査基準（乙２３）は，「１．「自己の業務に係る商品又は役務について使用」をしないことが明らかであるときは，原則として，第３条第１項柱書により登録を受けることができる商標に該当しないものとする。」とし，「（例）②」として「指定商品又は指定役務に係る業務を行うことができる者が法令上制限されているため，出願人が指定商品又は指定役務に係る業務を行わないことが明らかな場合」を挙げている。しかるところ，本件商標の指定役務のうち，「訴訟事件その他に関する法律事務」の役務に関しては，弁護士法７２条により，役務を提供できる者が弁護士又は弁護士法人に限定され，「登記又は供託に関する手続の代理」の役務に関しては，司法書士法７３条，３条１項１号により，役務を提供できる者が司法書士又は司法書士法人に限定されているところ，原告Ａ１においては，本件商標の登録出願時及び査定時において弁護士及び司法書士の国家資格を有しておらず，現在も有していないことからすると，少なくとも本件商標の指定役務中の「訴訟事件その他に関する法律事務，登記又は供託に関する手続の代理」については，上記審査基準の「（例）②」に該当し，本件商標を自ら使用する意思も，将来自ら使用する蓋然性も認められず，もともと他人に使用させる意思の下に本件商標の商標登録を受けようとしたものであるから，原告Ａ１における本件商標の商標登録は，上記指定役務との関係では，商標法３条１項柱書きに違反するというべきである。
そもそも原告Ａ１のように国家資格がなく自己の業務として本来司法書士業務を行うことができない者が，その役務に関する商標について権利を主張し，これを他人に使用させることによって何らかの利益を得ることを認めることになれば，訴訟事件その他に関する法律事務及び登記事務という特定の役務を提供する主体に国家資格を要求している弁護士法及び司法書士法の趣旨を侵すものというべきであり，到底認められるべきではない。
(イ)ａこれに対し原告らは，後記のとおり，商標を自由に譲渡でき，自由に使用許諾できる法制の下では，商標法３条１項柱書きは，一般的・抽象的に現在及び将来においても，およそ自己が使用し，あるいは他者をして使用せしめることがありえないことが査定時において客観的に明らかな場合についてまで登録を認めることは適当ではないという趣旨にとどまる旨主張するが，少なくとも，審査の段階では自己の業務に係る商品又は役務に使用している商標か，あるいは将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標であることが前提とされており，原告ら主張のように考えると，審査の意義が失われることになり，また，自由に商標を譲渡，使用許諾できるというのは，商標として有効に登録された後の問題であるから，原告らの主張は失当である。
ｂまた，原告らは，後記のとおり，専門家集団である「ひかりアドバイザーグループ」の主宰者である原告Ａ１が有資格者である原告法人に対して本件商標を使用許諾し，原告法人がこれを使用することは，自己が代表取締役となっている会社の業務に係る役務について商標を使用する目的をもって登録出願した場合と同様であるし，無資格者による業務遂行でもなければ，有資格者から不当に利益を得ることでもない旨主張する。
しかし，原告らが専門家と称するものの中にも国家資格に関するものもあれば，そうではないものもあってその限界は明瞭ではないし，仮に国家資格に関するものに限るとしても，その資格はそれぞれの法律の趣旨に基づき付与されるものであって，当然にそれぞれの専門的知識に関して「対等」であるとはいえないし，もとより他の資格に関する業務を自由に行うことが許されるものでもない。一定の資格があれば，当然に他の資格に関する特別の権利を持つとすることには明らかに論理の飛躍がある。
また，「ひかりアドバイザーグループ」は，法人ではないし，法人格なき社団の要件も備えておらず，単なる連携関係の域を出ないものと思料される。原告Ａ１が主宰者であるといっても，その権限が及ぶ範囲も明瞭でない。会社代表者個人とその指揮命令関係に服する会社との関係を，委任関係を基本として独立した判断に基づき役務を行う弁護士ないし司法書士との関係になぞらえることにも無理がある。しかも，個人と会社の関係の場合は，指定役務を個人と会社のいずれもが行うことができ，その立場に代替性があることが前提となるが，本件では，原告Ａ１自身は本件商標の指定役務中の「訴訟事件その他に関する法律事務，登記又は供託に関する手続の代理」を行う資格がないから，自らその役務を行う蓋然性はないといわざるを得ない。さらに，本件商標の登録出願時においては，「ひかりアドバイザーグループ」が結成されておらず，原告法人も設立すらされていないのであるから，原告Ａ１が本件商標を「自己の業務に係る役務について使用する蓋然性」を論ずる前提すらはなはだ脆弱なものであったといわざるを得ない。
したがって，原告らの上記主張は失当である。
(ウ)以上によれば，本件商標の指定役務中の「訴訟事件その他に関する法律事務，登記又は供託に関する手続の代理」との関係では，本件商標は原告Ａ１の自己の業務に係る役務について使用するものではないから，本件商標の商標登録には，商標法３条１項柱書きに違反する無効理由（同法４６条１項１号）がある。
イ無効理由２（商標法３条１項６号違反）
前記１(2)ア(ア)のとおり，「ひかり」は，多くの者が長年にわたり広範な業種にわたる商品や役務を指し示す標章として使用してきたものであり，「ひかり」の文言が特に出所表示機能，品質保証機能及び広告宣伝機能を有してきたとはいえないし，その文言だけで，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができたとも考えられない。
また，「ひかり」という文言自体にはそもそも何らの独創性もないし，原告らが「ひかり」という文言を自己の業務に関する役務について長年にわたって使用し，その結果，需要者が原告らの業務に係る役務であることを認識することができる状態にあったということもない。このように「ひかり」から成る本件商標は，「需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標」に該当するから，本件商標の商標登録には，商標法３条１項６号に違反する無効理由（同法４６条１項１号）がある。
(2)原告らの主張
ア無効理由１に対し


(ア)現行商標法は，商標権を自由に譲渡でき，あるいは自由に使用許諾できる法制であることに鑑みれば，商標法３条１項柱書きは，厳格な意味で出願人自らが直接その指定役務の提供（あるいは指定商品の製造販売等）をしなければならないとする規定ではなく，一般的・抽象的に現在及び将来においても，およそ自己が使用し，あるいは他者をして使用せしめることがあり得ないことが査定時において客観的に明らかな場合についてまで登録を認めることは適当ではないという趣旨にとどまるものである。特定業務に関する国家資格制度と商標登録制度とは，その法律（規制）目的を全く異にするのであるから，法論理的に現時点において原告Ａ１が司法書士資格や弁護士資格を有していないことが商標法３条１項柱書き違反を構成するものでもない。
(イ)原告Ａ１は，ワンストップサービスを志向する専門家集団（士業グループ）である「ひかりアドバイザーグループ」の発起人，主宰者の地位にあり，その地位は，組織とその代表者という点において，あたかも会社とその代表者に比肩し得るものである。そして，原告Ａ１が本件商標の商標登録を得て，これを正当に自己が発起人，主宰者の地位にある「ひかりアドバイザーグループ」に属する司法書士法人である原告法人に対して使用許諾し，現に原告法人が使用していることは，無資格者による業務遂行でもなければ，有資格者から不当に利益を得るということでもないことからすると，原告Ａ１は，自己の業務に係る役務について使用するものとして本件商標の商標登録を得たと評価し得るものといえる。商標登録出願に際して，業務記載は願書記載事項ではなく，自然人において，士業等の国家資格の有無が審査されるという審査実務でもないから，本件のように，グループを構成する士業法人が正当に商標を使用している場合についてまで，商標法３条１項柱書きを根拠に商標登録を排除すべき必要性は存在しない。かえって，近年の大企業における知財部門の分社化（会社分割により，グループ企業の知財管理を一元的に行う独立の法人の設立）傾向が見受けられるところ，かかる場合にはグループ内の知財管理会社が商標登録出願を行って登録を得て，これをグループに所属する別の事業会社にライセンスして使用させる場合が少なからず存在する状況にあり，このような社会状況において，仮に商標登録出願人自身（法人格として同一）において使用する意思がない場合のすべてを商標法３条１項柱書き違反であるという解釈論を採ると，かかる知財管理会社において登録を受けた商標権はすべて無効理由が存するという帰結とならざるを得ないが，その影響はあまりにも甚大であり，また，多様な企業の組織形態が許容され，かつその中での知財の保護・活用が叫ばれている昨今の状況に鑑みれば，このような解釈は不当である。
(ウ)以上によれば，被告ら主張の無効理由１は理由がない。
イ無効理由２に対し
被告らは，「ひかり」が識別力のない普通名称であるというが，被告ら独自の見解である。本件商標の指定役務との関係において，「ひかり」の語が識別力のある文字標章であることは明らかである。被告らは，「ひかり」をその構成要素に含む法律事務所等が数件存在する旨指摘するが，そのことと識別力の有無とは無関係である。
したがって，本件商標は，商標法３条１項６号の商標に該当せず，被告ら主張の無効理由２は理由がない。
４争点４（被告らの先使用権の成否）について
(1)被告らの主張
ア被告Ｂ１は，平成１７年９月に，認定司法書士となったことを機に，「ひかり法務司法書士事務所」の名称で簡裁訴訟代理等関係業務及び債務整理を行うこととし，東京，神奈川，埼玉，千葉，茨城など関東の各都県の電車広告等で集中的な宣伝を行った。例えば，平成１７年９月２９日から小田急線，東急田園都市線，多摩モノレールなどの電車広告を開始し，同年１０月３日から，羽村市，青梅市，西多摩市，あきるの市，福生市，八王子市，立川市，昭島市，国分寺市，国立市，日野市，多摩市，稲城市，町田市，府中市，小金井市，狛江市などで朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，産経新聞，東京新聞に計７２万枚の折込チラシ広告を実施し，さらに，同月１４日には，三鷹市，調布市，府中市，国立市，立川市，日野市，多摩市，稲城市，町田市，八王子市，武蔵野市，昭島市，座間市，藤沢市で，ファミリー新聞に約１０万枚の折込チラシ広告を実施し，同年１１月１日以降も，上記の地域にさらに中野区，杉並区，秦野市，厚木市，伊勢原市，高座郡，海老名市，座間市，綾瀬市，大和市，藤沢市に加え，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，産経新聞，東京新聞に計８３万枚の折込チラシ広告を実施し，同月１１日以降，上記の地域にさらに川崎市も加え，ファミリー新聞に１０万枚以上の折込チラシ広告を実施し，さらに「レオパレス・シーク」等の雑誌にも広告を掲出した。
被告Ｂ１が平成１７年９月から同年１１月までに広告に投じた費用は，１４００万円を超えている。
これにより宣伝開始直後から，毎月５０件から１００件を優に超える債務整理案件の相談が寄せられ，「ひかり法務司法書士事務所」の名称は債務整理を専門に扱う司法書士事務所として関東各県で一気に知れ渡った。この時点では，原告ら主張の「ひかりアドバイザーグループ」は結成されておらず，原告法人すら設立されていなかった。
このように，原告Ａ１が本件商標の登録出願をする前から，被告Ｂ１は日本国内において，不正競争の目的ではなく，「ひかり法務司法書士事務所」の標章（被告標章４）を使用していた結果，平成１７年１１月１７日の本件商標の登録出願の際には，被告標章４が被告Ｂ１の営業に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた。イ以上によれば，被告Ｂ１及びその業務を承継した被告法人は，商標法３２条１項に基づき，「ひかり法務司法書士事務所」の標章（被告標章４）を継続して使用する権利（先使用権）を有するというべきである。
(2)原告らの主張
被告らの主張は争う。
５争点５（権利濫用の成否）について
(1)被告らの主張
被告Ｂ１及び被告法人は，「ひかり法務司法書士事務所」の名称を原告法人の設立前から長期にわたり使用し，かつ，司法書士法及び司法書士会連合会会則にのっとって，事務所に名称を付し，被告標章１ないし４を使用してきたものであって，もとより本件商標の商標登録の事実は，ひかりアドバイザーグループ作成名義の平成２１年９月１８日付け通知書（乙６）を受領するころまで全く知らなかったものである。
一方，前記通知以降の原告らの対応は，はなはだ一方的で強引なものであった。