(イ)本件返還債務は，原告が法律上の原因なく受け取った収入を返還すべき債務であり，返還の対象となる収入は無効な行為によって生じた経済的成果であるから，当該経済的成果がその行為が無効であることに基因して失われた場合には，所得税法施行令１４１条３号の事由に該当し，所得税法５１条２項に従って，その失われたことにより生じた損失の金額がその損失の生じた日の属する年分の必要経費に算入されることとなる。ここにいう損失とは，無効な行為によって生じた経済的成果が失われたことにより生じた損失であり，現実に経済的成果が失われたことを指していると解される。
すなわち，所得税法５１条２項，同法施行令１４１条３号に規定する損失の必要経費算入時期は，無効な行為によって生じた経済的成果を現実に返還した時であり，原告が各保険者に対して現実に本件返還債務を履行した場合に，その返還金額がその返還した日の属する年分の必要経費に算入されることとなる。よって，本件未履行債務について，必要経費に算入することはできない。
(ウ)なお，原告が事業を廃止した後に現実に本件返還債務を履行した場合には，所得税法６３条，同法施行令１７９条に従い，当該履行が平成１７年分の所得税の確定申告までに行われたのであれば同年分の必要経費に算入されるが，当該履行がそれ以降に行われたときや，返還金額を必要経費に算入しても同年分の総所得金額等から控除しきれないときには，その履行した日の翌日から２か月以内に同年分又は同１６年分の所得税について更正の請求をすることができる。そして，原告は，これに従い，本件返還債務の履行状況に応じて，同１７年分の所得税の更正の請求を４回にわたって行い，減額更正処分を受けている。(エ)以上のとおり，本件返還債務について，原告がそれを各保険者に対して実際に返還した年分の必要経費に算入すべきであるとしてされた平成１６年分更正処分及び平成１７年分更正処分に違法はない。そして，平成１９年分に繰り越される純損失は生じていないから，同年分の純損失の繰越控除を０円としてされた平成１９年分更正処分にも違法はない。
イ本件加算金の金額を必要経費に算入することの可否について(ア)健康保険法５８条３項，国民健康保険法６５条３項等の規定に基づく加算金（以下「加算金」という。）は，医療機関の保険診療請求の適正化を図るとともに，仮に医療機関が不正請求等を行った場合に生じる経済的損失に係る遅延利息等の損害の賠償を当該経済的損失に対して一定の割合で課すこととしたものであると解され，損害の賠償たる法的性質を有している。
本件加算金は，原告が偽りその他不正の行為により違法に受給した診療報酬を基礎として課された損害賠償金であるから，所得税法４５条１項７号，同法施行令９８条の２（平成２１年政令第１０４号による改正前のもの。以下同じ。）にいう故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害したことによる損害賠償金又はそれに類するものに該当し，事業所得の金額の計算上，必要経費に算入することはできない。よって，本件加算金について必要経費に算入することができないことを理由としてされた平成１７年分更正処分に違法はない。(イ)なお，浅草税務署長は，平成１７年分更正処分において，本件加算金が過料に該当することを処分の理由としていたものであるが，処分の同一性は，処分によって確定された税額の同一性によってとらえられ（総額主義），処分理由は攻撃防御方法にすぎないから，被告（課税庁）は，処分時の処分理由と異なる処分理由を主張することも許される。税務署長は，青色申告の承認を受けている居住者の総所得金額の更正をする場合には，その更正通知書に更正の理由を付記しなければならないが（所得税法１５５条２項），浅草税務署長は，平成１７年分更正処分の更正通知書において，本件加算金につき，原告が作成した帳簿書類の記載内容自体を否定することを理由として必要経費に算入できないとしたものではなく，根拠規定は異なるものの，結局のところ本件加算金が必要経費に算入されないことを明確に記載しているから，本件訴訟において，被告が平成１７年分更正処分における処分理由と異なる処分理由を主張することは，同項の趣旨を逸脱するものではない。
ウ本件各処分の適法性について
(ア)原告の本件各年分の納付すべき税額は，別紙３のとおりであるところ，本件各更正処分における納付すべき税額は，いずれもこれと同額であるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
(イ)また，本件各更正処分により新たに納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちに，本件各更正処分より前における税額の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものはない。
本件各年分において原告に課されるべき過少申告加算税の額は，別紙４のとおりであるところ，これらは，いずれも本件各賦課決定処分における過少申告加算税の額（平成１６年分につき１０７２万６０００円，同１７年分につき１７０５万２５００円，同１９年分につき６００万９５００円）と同額又はこれを上回るから，本件各賦課決定処分はいずれも適法である。
（原告の主張）
ア本件未履行債務の金額を，総収入金額から控除し，又は必要経費に算入
することの可否について
(ア)所得税法３７条１項は，その年分の事業所得の金額の計算上算入すべき必要経費の額は，その年において債務の確定した金額としており，債務確定主義を採っているところ，債務確定主義は，収入計算における権利確定主義あるいは発生主義に対応する税法上の重要な基本概念である。
所得税法５１条２項は，その事業の遂行上生じた事由により生じた損失の金額（資産損失）についても必要経費に算入できることを定め，これを受けて，同法施行令１４１条は，資産損失として必要経費に算入する場合を定めているところ，これらが債務確定主義と対立する現金主義を定めたものとして取り扱われるためには，明文で債務確定主義を排除するなどの形式を採っているとともに，実質的にも，現金主義を特別に採用しなければならない合理的な説明が必要であるが，上記各規定が債務確定主義を排除して現金主義を採ったとは解されない。所得税法施行令１４１条３号にいう経済的成果が失われることとは，それまで正当な権利行使の結果として得ていたはずの経済的成果が無効の法理によって一転して不当利得であるとされ，不当利得返還義務が生じることをいうのであり，現実に返還したことを要しない。このことは，同号が，取消しについては「その事実のうちに含まれていた取り消すことのできる行為が取り消されたこと」と規定し，現実の返還がされることを要求していないことや，同号と共通する文言を使用した国税通則法７１条１項２号等の諸規定がいずれも債務確定主義に則っていることからも明らかである。


(イ)本件返還債務は，平成１６年分については同年１２月末日までに，同１７年分については同年１２月末日までに，それぞれ原告の債務として確定し，又はその原因となる事実が発生し，その返還金額についても合理的に算定されていた。よって，本件返還債務は，いまだ現実に履行されていない部分（本件未履行債務）も含めて，債務が確定した額について，事業所得の金額の計算上，総収入金額から控除し，又は必要経費に算入すべきものである。
なお，本件返還債務の確定時期が，原告が本件各返還同意書を提出した時，又は各保険者から返還請求がされた時とされるとしても，これらは，いずれも原告が事業を廃止した平成１７年９月２０日の後において必要経費に算入すべき金額が生じたこととなり，所得税法６３条により，事業を廃止した平成１７年分又はその前年である同１６年分の必要経費に算入可能である。
イ本件加算金の金額を必要経費に算入することの可否について(ア)浅草税務署長は，本件加算金は所得税法４５条１項６号の「過料」に該当するとして平成１７年分更正処分をしたが，原告の異議申立てに対する決定においては，これが誤りであることを自認しているから，平成１７年分更正処分は取り消されるべきである。
(イ)被告が主張するように，加算金が損害賠償金に該当するのであれば，その金額は当該不正請求に伴う損害金を個々に算定し，同損害額を賠償するという手続になるはずであるが，加算金の割合は一律に４０％とされており，しかも，この割合は，従前は１０％とされていたところ，悪質な不正請求事件が起こったことを背景として，保険請求の一層の適正化を図るため，国税通則法の無申告加算税の割合等を勘案して，法改正により，それまでの４倍とされたものである。
すなわち，加算金は，診療報酬の不正請求を抑止するという行政目的で設けられた行政制裁にほかならず，他人に生じた損害を賠償するという損害賠償の法理に基づくものではない。
よって，本件加算金が「損害賠償金」に当たり必要経費に算入できないとすることは誤りである。
(2)争点(2)（本件裁決の適法性）について
（原告の主張）
ア本件審査請求手続における原告の主張の１つは，所得税法５１条２項及び同法施行令１４１条の各規定が，同法３７条１項で定める債務確定主義に真正面から対立する現金主義を定めたものとして取り扱われるためには，この損失の計上認識基準に関して別段の定めがあることが必要であり，その際，「別段の定めがある」というためには，債務確定主義が税法上の重要な基本原理である以上，明文でこれを排除し，又は規定上明らかに矛盾するような規定の仕方等の形式を採っているとともに，実質的にも，既に近世以降もはや採用されていない現金主義を特別に採用しなければならない合理的な説明が必要であると考えるというものである。しかし，国税不服審判所長は，この問題に真正面から全く答えずに，原告の主張を「所得税法５１条２項は同法３７条１項にいう『別段の定め』に該当しない」との形に曲げて要約し，「所得税法５１条２項は別段の定めに該当する」と述べるだけで，原告の主張に対し理由を付さずに審査請求を棄却する本件裁決をしたもので，理由不備の違法がある。イまた，本件裁決は，本件審査請求手続において争点とされず，話題にさえされていなかった「担税力」を唯一の理由として，原告の審査請求を棄却したが，原告は，これについて的確な攻撃防御手段を講ずる機会を与えられることなく不意打ち的に本件裁決をされたのであり，これは，審査請求手続における手続保障原則に反し，違法である。
（被告の主張）
ア裁決書に付記すべき理由の程度は，審査請求人の不服の事由に対応して，その結論に到達した過程が明らかとなっていれば足りると解されるところ，国税不服審判所長は，本件裁決において，審査請求人である原告の主張を整理するとともに，事業所得に対する課税は納税者の担税力に着目してされるものであるところ，担税力が失われるまでは損失が生じたということはできないことから，所得税法５１条２項は，同法３７条１項の例外として定められたものであって，同項の「別段の定め」に該当し，また，同法施行令１４１条３号の規定する「経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われ」たとは，それが現実に返還されたときと解するのが相当であるとの法令解釈を示して原告の主張を排斥した上で，上記法令解釈を前提として，関係資料等により認定した事実を当てはめて結論を示したものであり，本件裁決に理由不備の違法はない。
イ審査請求手続における審理不尽とは，民事訴訟における場合と同様，担当官が具体的事案の解決に必要な事実上又は法律上の争点につき当然にすべき調査又は審理を尽くさず，その結果，裁決の理由に不備又は食違いを来し，若しくはこのことが釈明義務違反と評価できることをいい，審査請求手続において，処分の要件事実に係る事実上又は法律上の争点について，調査及び審理が的確にされていれば，審理不尽の違法があるということにはならない。
国税不服審判所長は，本件裁決において，所得税法５１条２項が同法３７条１項に規定する「別段の定め」に該当するとの解釈が誤りであるとする原告の主張に関する判断をする際，同法５１条及び同法施行令１４１条３号の法令解釈を行う中で「担税力」という言葉を用いたにすぎないから，審理不尽の違法はない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件各処分の適法性）について
(1)争点(1)ア（本件未履行債務の金額を，総収入金額から控除し，又は必要経費に算入することの可否）について
ア原告は，平成１６年分及び同１７年分の各所得税の申告において，同１６年分並びに同１７年１月分及び同年２月分の診療報酬のうち不正請求等に係る部分の金額を，事業所得の金額の計算上，総収入金額から控除しているところ，本件訴訟においても，上記の額について総収入金額から控除することができる旨主張するものと解されるから，まずこれについて検討する。


(ア)所得税法３６条１項は，「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（括弧内省略）とする。」と規定しているところ，ここにいう「収入金額とすべき金額」又は「総収入金額に算入すべき金額」とは，その収入の基因となった行為が適法であるか否かを問わないものとして取り扱われている（所得税基本通達３６－１）。この取扱いは，課税所得は専ら経済的に，又は実質的に把握すべきものであり，その原因となる行為が有効なものか無効なものか等には関係なく，現実にその利得を支配管理し，自己のためにそれを享受して，その担税力を増加させている以上は，担税力に即した公平な税負担の配分という見地から，課税の対象とすべきであるとの考え方によるものと解される。すなわち，税法の見地においては，課税の原因となった行為が，厳密な法令の解釈適用の見地から客観的評価において不適法又は無効とされるかどうかは問題ではなく，当該行為が関係当事者の間で有効なものとして扱われ，これにより，現実に課税の要件事実が満たされていると認められる場合である限り，当該行為が有効であることを前提として租税を賦課徴収することは何ら妨げられないものである（最高裁昭和３３年(オ)第３１１号同３８年１０月２９日第三小法廷判決・集民６８号５２９頁参照）。
そして，所得税法５１条２項，同法施行令１４１条３号は，事業所得等の金額のうちに含まれていた無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われたことにより生じた損失の金額は，その損失の生じた日の属する年分の事業所得等の金額の計算上，必要経費に算入する旨規定しているところ，これは，無効な行為により生じた経済的成果も課税の対象とされることを前提に，後日それが失われた場合には，必要経費への算入により，これに対応した税額の調整を行うこととしているものであるということができる。
(イ)弁論の全趣旨によれば，原告は，遅くとも平成１２年以降，不正請求等に係る部分とそれ以外の部分とを外形上区別することなく診療報酬を計上した上でこれを請求し，原告と各保険者との間では，これらはすべて有効なものとして扱われ，原告は，これに対応する金額を，不正請求等に係る部分も含めて，後日，定期的に受け取っており，同１６年１月分から同１７年２月分までの診療報酬として計上し請求したものについても，不正請求等に係る部分を含めて現に後日その支払を受けたことが認められ，これらは，北海道社会保険事務局等により不正請求等の指摘がされなければ，事実上返還を免れ得たものであったと考えられる。したがって，原告が平成１６年分並びに同１７年１月分及び同年２月分の診療報酬として請求した金額のうち不正請求等に係る部分であるとする金額についても，原告は，現実にその利得を支配管理し，自己のためにそれを享受して，その担税力を増加させたといえるから，原告の上記各年分の所得税における事業所得の計算上，総収入金額に計上すべきもので，これを控除することはできないというべきであり，ただ，後日これに係る経済的成果が失われた場合には，必要経費に算入することができることになるにとどまるものと解するのが相当である。(ウ)よって，平成１６年分及び同１７年分の診療報酬として請求したもののうち不正請求等に係る部分の金額を，上記各年分の事業所得の金額の計算上，総収入金額から控除できる旨の原告の主張は採用できない。イ次に，本件返還債務の金額を，本件未履行債務の金額も含めて必要経費に算入することができるか，検討する。
(ア)前記のとおり，所得税法５１条２項，同法施行令１４１条３号は，事業所得等の金額のうちに含まれていた無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われたことにより生じた損失の金額は，その損失の生じた日の属する年分の事業所得等の金額の計算上，必要経費に算入する旨規定しているところ，原告は，上記各規定は債務確定主義を採っており，本件返還債務を現実に履行しなくても，これが債務として確定したことをもって，その経済的成果が失われたとしてこれを必要経費に算入できる旨主張し，その根拠として，同法３７条１項が債務確定主義を採用していることや，債務確定主義が税法上重要な基本概念であることなどを挙げる。
しかし，本件未履行債務の金額を必要経費に算入できるか否かは，無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われたことにより損失が生じたといえるのはどの時点であるかという，専ら所得税法５１条２項及び同法施行令１４１条３号の解釈の問題であるというべきところ，上記各規定は，同法３７条１項にいう「別段の定め」であると解されるから，同法３７条１項が債務確定主義を採っているとしても，そのことから当然に，同法５１条２項及び同法施行令１４１条３号を債務確定主義の観点から解釈すべきことにはならないのであり，飽くまでも，上記各規定の文言等を基に，無効な行為があった場合の損失の発生時期をどのようにとらえることが相当であるかという観点から解釈すべきである。
(イ)前記ア(ア)のとおり，無効な行為により生じた所得であっても，納税者が現実にその利得を支配管理し，自己のためにそれを享受して，その担税力を増加させている以上は，課税の対象とされるのであるが，本来，無効な行為は，当事者の意思表示等を必要とせず当然にその効力が当初から否定されるものであるから，取消しの場合等と異なり，その行為が無効であることによる利得の返還義務等の発生時期を観念することは困難であり，また，その行為が無効であることが当事者において認識されるに至る経緯や態様も種々あり得るところであって，これによる損失の発生時期を「債務の確定」という基準で律することは，適切でないものといわざるを得ない。そこで，所得税法施行令１４１条３号は，無効な行為があった場合において，その行為が無効であることに基因して損失が生じると認められる明確なメルクマールの１つである，利得の返還義務等が現実に履行されたことをもって，必要経費に算入できる損失の発生の要件としたものと考えられるのであり，このことを，「無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われ」たとの文言で表したものと解するのが相当である。(ウ)本件において，原告は本件各返還同意書を提出するなどしており，他方各保険者からは原告に対する返還請求が行われているのであるから，原告が本件返還債務を負っていることは，当事者間において既に確認されているものといえるのであるが，このことのみで，原告が診療報酬の不正請求等をしたことにより生じた経済的成果が失われたということはできないのであり，原告が本件返還債務を現実に履行した場合に初めて，その部分についてその経済的成果が失われたものとして，その履行した日の属する年分の事業所得等の金額の計算上，必要経費に算入することができるものというべきである。


(エ)よって，本件返還債務の金額を，本件未履行債務の金額も含めて必要経費に算入することができる旨の原告の主張は，採用できない。(2)争点(1)イ（本件加算金の金額を必要経費に算入することの可否）について
ア処分理由の差替えの可否について
(ア)甲９によれば，浅草税務署長は，平成１７年分更正処分に係る更正通知書において，本件加算金が所得税法４５条１項６号の過料に該当することから，必要経費に算入できない旨の記載をしていたことが認められるところ，本件訴訟において，被告は，本件加算金が同項７号，同法施行令９８条の２にいう故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害したことによる損害賠償金又はそれに類するものに該当することを理由に，必要経費に算入できない旨主張している。
(イ)これについて，原告は，このような処分理由の差替えは許されない旨主張するものと解される。
しかし，課税処分の取消訴訟における実体上の審判の対象は，当該課税処分によって確定された税額の適否であり，課税処分における税務署長の法律上の根拠に関する判断等に誤りがあっても，これにより確定された税額が総額において租税法規により客観的に定まる税額を上回らなければ，当該課税処分は適法な処分というべきものである（最高裁平成２年(行ツ)第１５５号同４年２月１８日第三小法廷判決・民集４６巻２号７７頁参照）。したがって，課税処分の取消訴訟における審判の対象は，原則として，課税処分において税務署長が示した処分理由により制約を受けることはないということができる。
そして，浅草税務署長が，平成１７年分更正処分において，本件加算金は所得税法４５条１項６号の過料に該当するとしていたものを，被告が，本件訴訟において，同項７号，同法施行令９８条の２にいう故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害したことによる損害賠償金又はそれに類するものに該当するものと主張することは，本件加算金が必要経費に算入できないことの法律上の根拠に関する処分理由を差し替えるものにすぎないところ，このような処分理由の差替えを許したとしても，本件加算金は必要経費に算入することができると主張して平成１７年分更正処分を争う原告に，格別の不利益を与えるものではなく，また，青色申告の承認を受けている居住者の総所得金額の更正をする場合にはその更正通知書に更正の理由を付記しなければならないとした所得税法１５５条２項の趣旨を没却することにもならないというべきである（最高裁昭和５２年(行ツ)第６２号同５６年７月１４日第三小法廷判決・民集３５巻５号９０１頁参照）。
(ウ)よって，被告が，本件訴訟において，本件加算金は所得税法４５条１項７号，同法施行令９８条の２にいう故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害したことによる損害賠償金又はそれに類するものに該当することを理由として，平成１７年分更正処分が適法である旨主張することは許されるものと解するのが相当である。
イ本件加算金が損害賠償金に当たるか否かについて(ア)原告は，加算金の額が不正請求に係る返還すべき金額の４０％相当額と一律に定められており，また，この割合は，悪質な不正請求事件が起こったことを背景として，法改正によりそれまでの４倍とされたものであることなどからすれば，加算金は，診療報酬の不正請求を抑止するという行政目的で設けられた行政制裁にほかならない旨主張するところ，確かに，加算金が上記のような行政上の制裁としての性格を有していることは否定できない。
しかし，一方で，加算金は，悪意の受益者の受けた利益及びその法定利息の支払と損害賠償義務を定めた民法７０４条の特則としてその支払が求められるものであると解されるのであり，その趣旨は，医療機関の保険診療請求の適正化を図るとともに，医療機関が不正請求等を行った場合に生じる経済的損失に係る遅延利息等の損害の賠償を当該経済的損失に対して一定の割合で課すこととしたものであると考えられるのであるから，加算金は，損害の賠償たる法的性質を有しているというべきであって，このことは，加算金が行政上の制裁としての性格を有していることと相容れないものではない。
(イ)そして，原告は，偽りその他不正の行為によって診療報酬の支払を受けたものとして，本件加算金を課されたのであるから，本件加算金は，所得税法４５条１項７号，同法施行令９８条の２にいう故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害したことによる損害賠償金又はそれに類するものに該当するというべきである。
(ウ)よって，本件加算金の金額を必要経費に算入することはできず，これを理由としてされた平成１７年分更正処分に違法はない。(3)以上のとおり，本件未履行債務の金額を，事業所得の金額の計算上，総収入金額から控除し，又は必要経費に算入することはできず，また，本件加算金の金額を必要経費に算入することもできないところ，原告の平成１６年分及び同１７年分の所得税に係る納付すべき税額に関する被告の主張（別紙３の(1)及び(2)）のうち，上記以外の点については，原告もこれを争わず，また，上記主張に係る税額の計算の過程等にも特段不合理な点は見当たらないから，平成１６年分更正処分及び平成１７年分更正処分はいずれも適法である。
そして，これを前提とすれば，平成１９年分に繰り越される純損失は生じないから，同年分の純損失の繰越控除は０円とすべきこととなるところ，原告の同年分の所得税に係る納付すべき税額に関する被告の主張（別紙３の(3)）のうち，上記以外の点については，原告もこれを争わず，上記主張に係る税額の計算の過程等にも特段不合理な点は見当たらないから，平成１９年分更正処分は適法である。
(4)さらに，原告が，本件未履行債務の金額又は本件加算金の金額を，事業所得の金額の計算上，総収入金額から控除し，又は必要経費に算入して平成１６年分及び同１７年分の所得税の申告をしたこと，並びに，これを前提に，純損失の繰越控除をして同１９年分の所得税の申告をしたことにつき，国税通則法６５条４項にいう正当な理由があるとは認められず，本件各年分において原告に課されるべき過少申告加算税の額は，別紙４のとおりであると認められるところ，これらは，いずれも本件各賦課決定処分における過少申告加算税の額（平成１６年分につき１０７２万６０００円，同１７年分につき１７０５万２５００円，同１９年分につき６００万９５００円）と同額又はこれを上回るから，本件各賦課決定処分はいずれも適法である。(5)よって，本件各処分はいずれも適法である。
２争点(2)（本件裁決の適法性）について


平成２８年９月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月１日
判決
原告        株式会   社ＭＴ   Ｇ
訴訟代理人弁護士     櫻林正   己
弁理士     小林徳   夫
被告       株式会社遊気創健美倶楽部
訴訟代理人弁護士     小   松   陽一郎
川   端   さとみ
森本   純
山崎道   雄
藤野睦   子
大住   洋
中原明   子
弁理士     西   教   圭一郎
主文
１特許庁が無効２０１４－８００１３２号事件について平成２７年６月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無（①本件発明の認定の当否，②引用発明の認定の当否，③本件発明と引用発明との対比判断の当否，及び，④相違点に係る判断の当否）である。
１特許庁における手続の経緯
Ａ外４名は，名称を「美顔器」とする発明について，実用新案登録第３１３６４６５号として登録された実用新案登録（出願日は，平成１９年４月１０日。本件原出願日）に基づき，同年１１月８日（本件出願日），特許出願をし，平成２１年３月１９日，特許権の設定登録（特許第４２７７３０６号，本件特許）を受けた（請求項の数６。甲１）。被告は，平成２２年６月１１日，Ａ外４名から，上記特許権を承継した（甲２０）。
原告は，平成２６年８月１３日，本件特許の請求項１に係る発明（本件発明）について無効審判請求（無効２０１４－８００１３２号）をしたところ，特許庁は，平成２７年６月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年７月２日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，以下のとおりである。
「所定量の化粧水を収納する化粧水収納カップと，該化粧水収納カップを装備すると共に，前記化粧水収納カップから滴下された化粧水が引き込まれる導管を内蔵し，且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有するスプレー本体と，更にこの導管内において前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる炭酸ガス供給用ボンベと，この炭酸ガス供給用ボンベと前記スプレー本体内の導管とを接続する炭酸ガス供給用パイプと，而も前記スプレー本体に備えられた炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子とで成したことを特徴とする美顔器。」
３審決の理由の要旨
(1)原告の主張した無効理由の要旨
本件発明は，本件出願日前に頒布された刊行物である甲２（引用文献）に記載された発明（甲２発明）と，甲３～６に記載された発明（それぞれに記載された発明を，「甲３発明」，「甲４発明」などという。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本件発明についての特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
甲２：特開平１－１１０３０４号公報
甲３：実願昭６２－１６４２０５号（実開平１－６９６４９号）のマイクロフィ
ルム
甲４：実願平２－８３５３６号（実開平４－４１７４６号）のマイクロフィルム
甲５：特開２００４－２９８７６５号公報
甲６：特開２００３－８８７８１号公報
(2)発明の認定
ア甲２発明
「所定量の基礎化粧料を収納する化粧料容器１８と，該化粧料容器１８を接続すると共に，前記化粧料容器１８から基礎化粧料が流入する化粧料通路３と炭酸ガスが流れる気体通路１０とを内蔵し，各通路は独立しており，且つ化粧料通路３の先端の（「に」の誤記と認められる。）設けられた化粧料噴射口４及び気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１を有する吹付器１と，更に気体通路１０に流入し，前記気体噴射口１１から噴射することにより前記化粧料噴射口４から前記基礎化粧料を吸い出すとともに噴霧させるための炭酸ガスを供給する高圧気体源１９としての炭酸ガスボンベと，この炭酸ガスボンベ１９と吹付器１とを接続する手段と，而も前記吹付器１に備えられた化粧料の噴出量を調整する調整軸９とで成した化粧料の吹付装置。」
イ甲３発明
「水性塗料用スプレー塗装装置において，圧縮空気が導入される塗料ノズル内のエアの通路１３ａは，塗料ノズル１５ｃ付近で塗料の通路１３ｂと一体になっており，エアが塗料ノズル１５ｃへ噴流する際に，通路１３ｂへ塗料１１ａを吸い上げ，混合する水性塗料用スプレー塗装装置。」
ウ甲４発明
「携帯用スプレー装置において，液体吸入パイプ４の上端部に吸入室５が配設されるともに圧縮空気供給配管１０が吸入室５に挿入され，圧縮空気供給配管１０から吸入室５内に炭酸ガスを導入することによって容器ボトル１内の液体を，液体吸入パイプ４から吸い上げ，吸入室５内で混合される携帯用スプレー装置。」
エ甲５発明
「製品への塗料の塗布等に用いられる気液混合装置１０において，気体の主流路１３に気液混合部１３ｃを設け，気液混合部１３ｃに対して軸線方向と直交方向に液体流路１６を設け，液体流路１６を通して気液混合部１３ｃに液体を吐出し，気体に側面衝突で混合させる，気液混合装置。」
オ甲６発明
「塗料カートリッジ内に収容される塗料を流体スプレーから噴出するガス等の流体を用いて噴射する塗料スプレー装置において，ガスボンベと塗装スプレー装置１内の流体流路２０ａ，２０ｂとを接続するホース４を備えた塗装スプレー装置。」
(3)本件発明と甲２発明との対比
（一致点）
「所定量の化粧水を収納する化粧水収納カップと，化粧水収納カップから供給された化粧水が流入する導管を内蔵し，且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有するスプレー本体と，化粧水を霧状に噴出させる炭酸ガス供給用ボンベと，この炭酸ガス供給用ボンベとスプレー本体内の導管とを接続する手段と，スプレー本体
に備えられた調整用摘子とで成した美顔器」


（相違点１）
本件発明は，スプレー本体が化粧水カップを「装備する」のに対し，甲２発明は，吹付器１と化粧料容器１８との接続方法及び位置関係が不明な点。
（相違点２）
本件発明は，スプレー本体が，化粧水収納カップから滴下された化粧水が引き込まれる導管を内蔵し，この導管内において滴下化粧水と炭酸ガスを混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させるのに対し，甲２発明は，吹付器１は，化粧料容器１８から皮膚用の基礎化粧料が流入する化粧料通路３と炭酸ガスが流れる気体通路１０とを内蔵し，化粧料通路３と気体通路１０とは独立しており，気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１から炭酸ガスを噴射することにより，化粧料通路３の先端の設けられた化粧料噴射口４から基礎化粧料を吸い出して噴霧させる点。
（相違点３）
本件発明は，炭酸ガス供給用ボンベとスプレー本体内の導管とを接続する炭酸ガス供給用パイプを有するのに対し，甲２発明は，炭酸ガスボンベ１９と吹付器１とを接続する手段の構成が不明な点。
（相違点４）
本件発明は，噴出調整用摘子が炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子であるのに対し，甲２発明は，調整軸９が化粧料の噴出量を調整するものである点。
(4)相違点２についての判断
ア本件発明は，顔肌の皮脂や汚れ等の残骸物をハード的に除去することによって，顔肌を傷めるという課題を解決するため，化粧水を収納するカップを装備するとともに，滴下された化粧水が引き込まれる導管をスプレー本体に内蔵し，この導管内に炭酸ガスを供給して炭酸混合化粧水をスプレー本体先端の噴出ノズルから霧状に噴出させることとしたから，炭酸成分が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除く美顔器である。そして，本件発明は，請求項１の構成により炭酸成分の混合化粧水が調製されるものである。
また，ここでいう「炭酸成分の混合化粧水」とは，単なる炭酸ガスと化粧水水滴との混合物ではなく，化粧水に炭酸ガス，すなわち，二酸化炭素が溶けて炭酸イオンが生成された，炭酸イオンを含有する化粧水である。その炭酸イオンが本件明細書に記載された効果を奏する程度の濃度が必要なことも，本件発明の目的及び効果から明らかであり，そのために本件発明は，請求項１に特定された「化粧水収納カップから滴下された化粧水が引き込まれる導管」及び「導管内において前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる炭酸ガス供給用ボンベ」を有している。したがって，本件発明では，「化粧水収納カップから滴下された化粧水が引き込まれる導管内において前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる」ことにより，導管内において二酸化炭素と化粧水とを混合して炭酸混合化粧水をある程度調製するとともに，噴出ノズルからは，炭酸混合化粧水が噴出されるものである。
さらに，噴霧の過程でも，化粧水中に一部の炭酸ガスが溶け，多少の炭酸イオンを含有した炭酸化粧水が生成されることから，導管内における炭酸ガスと化粧水との混合が噴霧後の炭酸化粧水の生成にも寄与することも明らかである。イこれに対し，甲２発明は，化粧料通路３と炭酸ガスが流れる気体通路１０とは独立しており，気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１から炭酸ガスを噴射することにより，化粧料通路３の先端に設けられた化粧料噴射口４から基礎化粧料を吸い出して噴霧させるものであるから，甲２発明では，ノズルから噴射されるのは，炭酸ガスと基礎化粧料であって，ノズルから噴射された後に両者が混合されることになる。そして，基礎化粧料には化粧水が含まれるから，その噴霧の過程で，化粧水中に一部の炭酸ガスが溶け，多少の炭酸イオンを含有した炭酸化粧水が生成され得ることは想定できる。しかし，甲２発明では，本件発明のような作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるかは不明である。
ウ一方，甲３発明～甲５発明は，いずれも，噴霧する液体と液体を噴霧するガスとをノズルからの噴霧前に混合するものではあるが，その混合は単に液体を霧化し噴出するためのものであって，噴霧する液体に気体を溶解させることについては記載も示唆もない。
甲３発明（「甲４発明」の誤記と認められる。）も，炭酸ガスを用いているが炭酸ガスを化粧料に溶かすことを目的としたものではなく，ましてや，化粧水に溶かすことを目的としたものでもない。
引用文献には，炭酸ガスを基礎化粧料と混合することは開示されているが，その目的は，あくまで噴霧ガスとして炭酸ガスを採用する程度の技術が開示されるにすぎず，本件発明のように，炭酸ガスと化粧水とを混合して炭酸混合化粧水を積極的に調製することについては記載も示唆もされていない。エしてみると，引用文献及び甲３～５に接した当業者といえども，甲２発明において炭酸混合化粧水を調製するため，甲２発明に甲３～５に記載された構成を適用する動機付けがあるとはいえず，上記相違点２に係る本件発明の構成を甲２発明～甲５発明から想到することが容易になし得たとはいえない。オまた，本件発明は，上記相違点２に係る本件発明の構成により，ノズル噴霧前の導管において炭酸ガスと化粧水とを混合させ炭酸混合化粧水を調製し，炭酸混合化粧水をノズルから噴霧させることができるので，本件明細書の【０００６】(1)に記載の効果を奏するもので，甲２発明～甲５発明から予測できない効果を奏する。
カしたがって，引用文献及び甲３～６（「甲３～５」の誤記と認められる。）のいずれにも，甲２発明に甲３発明～甲５発明を適用することの動機付けとなる記載又は示唆もなく，請求人（原告）の提出した他の証拠を検討しても，上記適用が，当業者が容易になし得たとする理由も認められない。よって，甲２発明について，上記相違点２に係る「導管内において滴下化粧水と炭酸ガスを混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる」ことは，当業者が容易になし得るとはいえない。
(5)以上のとおりであるから，相違点１，相違点３及び相違点４について検討するまでもなく，本件発明は，甲２発明及び甲３発明～甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明の認定の誤り）
(1)審決は，「相違点についての検討」における説示に照らせば，本件発明の特許請求の範囲の「炭酸混合化粧水」を，「単なる炭酸ガスと化粧水水滴との混合物ではなく，化粧水に炭酸ガス，すなわち二酸化炭素が溶けて炭酸イオンが生成された，炭酸イオンを含有する化粧水であって，含有される炭酸イオンが本件明細書に記載された効果を奏する程度の濃度を有する炭酸成分の混合化粧水」であると認定した。


(2)しかし，本件発明の特許請求の範囲には，審決で認定されたような，含有される炭酸イオン濃度を限定する発明特定事項の記載はない。そして，本件発明の「炭酸混合化粧水」が「炭酸を混合した化粧水」の意味であることは，その文言から一義的にまた明確に理解することができる。
したがって，審決は，本件発明の「炭酸混合化粧水」について，特許請求の範囲の記載に基づかない認定をしたものである。
(3)本件明細書には，審決の判断に係る「本件明細書の効果を奏する程度の「炭酸イオン濃度」の化粧水を得るため，本件発明が「化粧水収納カップから滴下された化粧水が引き込まれる導管」及び「導管内において前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる」構成（内部混合方式）を採用した，などという記載はない。
すなわち，審決の上記判断は，発明の詳細な説明の記載等にすら基づかない判断である。
(4)被告自身，審決認定の「特別な炭酸混合化粧水」の存在と矛盾する言動に出ている。すなわち，被告は，①本件発明の実施品であるとして，液体を気体で噴霧する技術であって，導管外部の噴出口付近で液体と気体とを混合する方式（外部混合方式）を採用している美顔器を販売しており，②本件発明に基づく侵害訴訟事件（東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１１１１０号，当庁平成２７年（ネ）第１００６７号事件，以下「別件侵害訴訟」という。）において，外部混合方式を採用している原告製品が，本件発明と均等の範囲に属すると主張し，③本件原出願日の後にした別出願（特願２００８－２５５１３７号。甲２５，以下「別件出願」という。）で，本件発明と同種美顔器の出願について，当初，特許請求の範囲に内部混合方式であることが明示されていたのに，外部混合方式も含むように上位概念化する補正をした。
２取消事由２（甲２発明の認定の誤り）
審決は，甲２発明について，「相違点についての検討」における説示に照らせば，（化粧料通路３と炭酸ガスが流れる気体通路１０とは独立しており，気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１から炭酸ガスを噴射することにより，化粧料通路３の先端に設けられた化粧料噴射口４から基礎化粧料を吸い出して噴射させるところ，）「ノズルから噴射された後に炭酸ガスと基礎化粧料（化粧水）が混合されることになり，その噴霧の過程で，化粧水中に一部の炭酸ガスが溶け，多少の炭酸イオンを含有した炭酸化粧水が生成され得ることは想定できるが，本件発明のような作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるかは不明である」ことを認定した。
しかし，本件発明は，「特別な炭酸混合化粧水」を生じさせるものではなく，単に「化粧水と炭酸ガスを混ぜて噴出させ，顔肌等に両者を作用させる」発明にすぎない。甲２発明において，「炭酸ガス濃度」がどれだけのものであるかなど認定する必要がない事項である。しかも，上記１(2)のとおり，発明の効果を生じさせる程度の「炭酸ガス濃度」自体が不明なのだから，審決の，甲２発明では，本件発明のような作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるかは不明であるとの認定自体，不可能である。
したがって，甲２発明の認定にも誤りがある。
３取消事由３（相違点２の認定の誤り）
審決は，本件発明の認定を誤り，誤った認定部分に対応する甲２発明の構成に関しその認定を誤ったから，相違点２の認定にも誤りがある。相違点２は，本件発明が「化粧水と炭酸ガスを混合して噴出させて，顔肌等に両者を作用させる」発明であることを前提として，正に「導管の外部で混ぜる」（外部混合方式）か，「導管の内部で混ぜる」（内部混合方式）かの違いでしかないものである。「炭酸ガス濃度」がどれだけか，などは相違点ではない。
４取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
(1)液体を気体で噴霧する技術として，代表的なものには，外部混合方式（甲２発明）と内部混合方式（本件発明，甲３～甲５発明）が存在し，いずれも周知技術であるため，甲２発明を内部混合方式とすることに何ら困難性はない。(2)甲２発明は，塗装用の装置を化粧料の吹付けに転用した発明であるところ，甲３発明及び甲５発明は，塗料の吹付けに使用する発明であり，甲４発明は，化粧料の吹付けに使用する発明である。甲２発明と，甲３発明～甲５発明とは，使用する液体や用途において共通するため，これらは技術分野が共通する発明である。また，甲２発明と甲３発明～甲５発明とは，いずれも気体と液体とを混合して噴霧する（噴霧されるのは気体と液体の混合物）という点において，作用，機能が共通する。
さらに，甲３の第５図には，「外部混合形式」のスプレーガンのヘッド２１が開示されており，甲３の登録請求の範囲では，「内部混合方式」と「外部混合方式」は区別されておらず，双方を包含する。
これら技術分野の共通性，作用及び機能の共通性から，「内部混合方式」と「外部混合方式」は相互に置換可能な技術であること，さらに，本件発明自体，審決認定の特定の炭酸ガス濃度を得るために内部混合にしたという発明ではなく，単に炭酸ガスと化粧水を混ぜて噴霧する発明であり，噴霧する場所は問題とならない発明であることに鑑みれば，甲２発明の「外部混合方式」を甲３発明～甲５発明の「内部混合方式」に置き換える程度のことは，当業者における設計事項にすぎない。したがって，当業者において，同置き換えを試みる動機付けが存在することは明らかである。
(3)その他，甲２発明に甲３発明～甲５発明の外部混合方式を適用することに，阻害要因も存在しない。
(4)よって，審決は，相違点２の容易想到性についての判断を誤ったものである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告は，本件明細書には，発明の効果を奏するための「炭酸イオン濃度」がどの程度の濃度かということについて何ら開示がないとし，発明の効果を奏する程度の「炭酸イオン濃度」が不明であるから，「炭酸混合化粧水」に関する本件審決の認定には誤りがある旨主張する。


しかし，本件発明は，発明の作用効果について，「噴出ノズルから霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができ」と具体的に記載しており，「炭酸混合化粧水」もこのような作用効果を奏する程度のものとしているのである。本件明細書に接した当業者は，このような作用効果を奏する程度に優位に炭酸イオン濃度を設定するのであるから，わざわざ炭酸イオン濃度の具体的な数値を問題とするまでもなく，「化粧料」を単に吹き付ける甲２発明との差は歴然である。
したがって，上記原告の主張には，理由がない。
(2)原告は，被告が販売していた美顔器が，甲２発明と同様の外部混合方式であるとし，これを従来品にない特別な効果が生じると宣伝していた，という事情を挙げている。
しかし，「内部混合か外部混合か」といった抽象的な事項は，相違点２との関係では重要ではない。相違点２との関係で重要な点は，甲２発明の構成が本件発明と具体的に異なることに加え，より根本的には，甲２発明は単なる「化粧料」の「吹付器」でしかなく，引用文献には本件発明所定の作用効果を得る程度に優位な炭酸イオン濃度をもった「炭酸混合化粧水」が開示されていない，という点である。したがって，被告において本件発明の実施品と述べていた美顔器が内部混合方式か外部混合方式かといった事項は，本件発明と甲２発明の相違点の認定に影響するものではない。
上記原告の主張には，理由がない。
(3)原告は，別件侵害訴訟において，被告が外部混合方式を採用している原告製品を本件発明の均等の範囲に属する旨主張している点や別件出願（特願２００８－２５５１３７号）との関係も指摘しているが，上記(2)と同様に理由がない。
２取消事由２～４に対し
本件発明は，炭酸ガスの効用に着目して，霧状の炭酸混合化粧水を吹き付ける美顔器であり，積極的に炭酸ガスの成分を含有する化粧水を生成するものであり，生成される炭酸混合化粧水は，毛細血管に作用して血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向するという作用効果を実現する程度に有意なものである。これに対し，甲２発明においては，単に化粧料を工業的に吹き付ける思想のみで，炭酸ガスの効用に着目し，炭酸ガスと化粧水の混合化粧水を生成して，これを顔肌に吹き付ける「美顔器」といった技術思想は，開示も示唆もされていない。甲３発明～甲５発明においても，化粧水に炭酸ガスを溶かすという技術思想は開示されていない。
したがって，甲２発明に「炭酸混合化粧水」の開示はなく，取消事由２には，理由がない。
また，取消事由２～４は，取消事由１に係る原告主張を前提としているところ，上記のとおり取消事由１には理由がないから，取消事由２～４にも理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明の認定の誤り）について
(1)本件明細書（甲１）には，以下の記載がある。【技術分野】【０００１】本発明は化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌に噴霧状に吹き付ける美顔器に関する。
【背景技術】【０００２】近時，遊離炭酸を含有する炭酸泉に入浴すると，炭酸泉内の炭酸成分が皮膚下の毛細血管に作用してこの毛細血管を拡張させ，これにより入浴者の血行が改善されて入浴者の疲労回復や健康増進が図れることは，既に広く知られている。
そこで，この炭酸成分が皮膚下の毛細血管に作用してこの毛細血管を拡張させる効能を利用して，化粧水と共に混合液を顔肌に吹き付けると共に，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌から遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する。一般的な美顔器として，例えば下記技術文献１及び２が存在する。これらは，単にスチーム噴射，更には顔肌に吸引パットを添わせて顔肌の残骸物をハード的に除去させるものであり，顔肌へのソフト的な癒しは考慮されておらず，却って顔肌を傷めることも否定できなかった。
【課題を解決するための手段】【０００５】本発明は上記課題を解決するため，化粧水を収納するカップを装備すると共に，滴下された化粧水が引き込まれる導管をスプレー本体に内蔵し，この導管内に炭酸ガスを供給して炭酸混合化粧水をスプレー本体先端の噴出ノズルから霧状に噴出させることとしたから，炭酸成分が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する美顔器。【発明の効果】【０００６】(1)請求項１により，スプレー本体の噴出ノズルから霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができ，而してその噴出量はその噴出調整用摘子にて使用者の所望に応じ適宜調整できる。・・・
【発明を実施するための最良の形態】【０００７】以下本発明を実施形態の図面に基づいて説明する。図１は美顔器の使用状態を示す斜視図であって，使用者が手先Ｈにてスプレー本体１の握手部２を保持している。
図２は，美顔器の全体構成図である。而して具体的には図３及び４に示す如く，スプレー本体１には握手部２と直交する筒部３を内蔵配置している。この筒部３は導管４を主として成している。
而してこの導管４の前方位置には所定量の化粧水Ｗを収納する化粧水収納カップ５を装備している。この化粧水Ｗとしては，例えば一般化粧剤にゲルマニウム粒子を混合させれば，炭酸成分の保湿性と美白効果が一層強まり，美容目的，即ちソフト的効能が一層好適となる。この化粧水収納カップ５はキャップ６と導管４にねじ込まれる下端の滴下口７とより成っている。また，導管４の先端には噴出ノズル８が設けられている。
【０００８】スプレー本体１の握手部２には，炭酸ガス供給用ボンベＢに連結された炭酸ガス供給用パイプ９を収納し，その引込口１０を導管４に接続している。また，この握手部２には反転自在に軸１１にて支持された操作リバー１２が装備されており，リンク１３にて上下にスライドして導管４の内孔４ａを開閉するシャッター板１４に連携している。


このシャッター板１４は，化粧水収納カップ５と炭酸ガス供給用パイプ９の引込口１０との間に位置し，操作レバー１２の引き付けによりリンク１３を介して縦溝１５を下方向にスライドし，導管４の内孔４ａを開く。更に導管４の後方端には内孔４ａを進退自在に移動するように噴出調整用摘子１６を装備している。具体的には，内孔４ａの端部４ｂと噴出調整用摘子１６の先端１６ａとを共にテーパー状に形成している。
【０００９】この噴出調整用摘子１６と化粧水収納カップ５との間に炭酸ガス供給用パイプ９の引込口１０が位置している。
続いて，導管４の内孔４ａには，化粧水収納カップ５の滴下口７に逆止弁１７が装備されており，炭酸ガスが化粧水収納カップ５側に流入するのを防止し，適正な炭酸成分の混合化粧水が得られる。この逆止弁１７としては薄膜の合成樹脂にて成型する。
また，導管４の先端噴出ノズル８にはパッキン１８にてシールドするカップリング１９を螺着する。更に，噴出ノズル８には顔肌に添わせる吸引パット２０を適宜装着する。勿論，この吸引パット２０を使用せずして直接顔肌に噴出ノズル８からの噴霧混合化粧水を吹き付けてもよい。
【００１１】次に本発明美顔器の使用順序を説明すると，図１に示す如くは顔肌に噴出ノズル８を向けると共に，操作レバー１２を引く。この操作レバー１２を引くことによりシャッター板１４が降下し，炭酸ガス供給用ボンベＢからの炭酸ガスが炭酸ガス供給用パイプ９を通して導管４の内孔４ａを直進し，化粧水収納カップ５からの化粧水を誘引して炭酸混合化粧水として噴出ノズル８から一気に噴霧状に顔肌に吹き付ける。勿論，そのガス噴出量，噴出度は噴出調整用摘子１６にて適度に調整する。・・・
(2)上記記載によれば，本件発明は，次のように理解される。本件発明は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌に噴霧状に吹き付ける美顔器に関するものである（【０００１】）。
従来の美顔器は，単にスチーム噴射したり，顔肌に吸引パットを添わせて顔肌の残骸物をハード的に除去するものであり，かえって顔肌を傷めるものであるという課題が存在した（【０００２】【０００３】）。そして，近時，炭酸泉に入浴すると，入浴者の血行が改善され，疲労回復や健康増進が図れることが知られている（【０００２】）。
本件発明では，上記課題を解決するために，化粧水を収納するカップを装備するとともに，滴下された化粧水が引き込まれる導管をスプレー本体に内蔵し，この導管内に炭酸ガスを供給して炭酸混合化粧水をスプレー本体先端の噴出ノズルから霧状に噴出させるという構成を採用した（【０００５】）。これにより，炭酸成分が顔肌の毛細血管に作用して当該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができるという効果を奏する（【０００６】）。
(3)審決は，相違点２の判断に関して，本件発明の「炭酸混合化粧水」について，「単なる炭酸ガスと化粧水水滴との混合物ではなく，化粧水に炭酸ガス，すなわち二酸化炭素が溶けて炭酸イオンが生成された，炭酸イオンを含有する化粧水である。また，その炭酸イオンが本件明細書に記載された効果を奏する程度の濃度が必要なことも本件発明の目的及び効果から明らかであり，」と認定した。原告は，審決の上記認定を，誤りと主張する。
まず，審決が，本件発明に関して，「二酸化炭素が溶けて炭酸イオンが生成された，炭酸イオンを含有する化粧水」と認定した点については，「二酸化炭素が水中に溶解して遊離炭酸の状態となった遊離炭酸を含有する化粧水」の誤記であると解される。なぜなら，水に溶解した炭酸ガス（ＣＯ２）は，遊離炭酸となり，また，ごくわずかながら水と反応して炭酸（Ｈ２ＣＯ３）となることもあり，さらに，水の水素イオン濃度（ＰＨ）が６を超えて高くなると，炭酸が解離して炭酸水素イオン（ＨＣＯ３－）や炭酸イオン（ＣＯ３２－）となるところ，炭酸や炭酸水素イオン及び炭酸イオンには，人体に対する血行促進効果は見られず，遊離炭酸のみが同効果を生ずることが技術常識だからである（甲３９【０００５】，甲４２【０００７】，甲４３【００２０】）。
以下，審決が「炭酸イオン」と認定した点を「遊離炭酸」と解した上で，審決が，相違点２の判断において，本件発明の「炭酸混合化粧水」について，化粧水中に溶解した炭酸ガス（遊離炭酸）が本件明細書に記載された効果を奏する程度の濃度を有すると認定したことが誤りか否かについて検討する（当事者の主張も，これに沿って訂正する。）。
(4)本件発明の特許請求の範囲には，化粧水と炭酸ガスとの関係について，「前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる炭酸ガス供給用ボンベと，この炭酸ガス供給用ボンベと前記スプレー本体内の導管とを接続する炭酸ガス供給用パイプと，而も前記スプレー本体に備えられた炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子とで成した」との記載があるだけであり，この記載から，「化粧水」と「炭酸ガス」とが混合されて「炭酸混合化粧水」が生成され噴出されることは理解できるものの，その混合の状態に関して具体的に規定するものではない。したがって，「炭酸ガス」が「化粧水」にどの程度溶解しているのか，溶解していないのか，及び，化粧水に溶解した場合の炭酸ガスの濃度，すなわち，「遊離炭酸」の生成割合は，いずれも特定されていない。


この点に関して，本件明細書には，上記(1)で認定したとおり，課題を解決するための手段として，「滴下された化粧水が引き込まれる導管をスプレー本体に内蔵し，この導管内に炭酸ガスを供給して炭酸混合化粧水をスプレー本体先端の噴出ノズルから霧状に噴出させることとしたから，炭酸成分が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する」（【０００５】）と記載されているから，毛細血管が拡張し得る量の炭酸成分（遊離炭酸）が肌に供給されることが，本件発明の課題解決の必須の前提となるものと理解される。また，実施例【０００９】には，「導管４の内孔４ａには，化粧水収納カップ５の滴下口７に逆止弁１７が装備されており，炭酸ガスが化粧水収納カップ５側に流入するのを防止し，適正な炭酸成分の混合化粧水が得られる。」と記載されているから，本件発明の「炭酸混合化粧水」は，炭酸ガスの一部が化粧水に溶けて，一定程度の遊離炭酸が生じる，すなわち，一定程度の炭酸ガス濃度を有することにより，毛細血管を拡張させるとともに，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌から遊離させるという，本件発明の効果を奏すると認めるのが相当である。
(5)アこれに対し，原告は，本件発明の特許請求の範囲は，含有される遊離炭酸の濃度を限定する発明特定事項の記載はないし，本件明細書の発明の詳細の説明にも記載がない，と主張する。
確かに，本件発明の特許請求の範囲には，遊離炭酸の生成の有無やその濃度を限定する記載はなく，本件明細書にも，これに関する具体的な数値等を示されてはいない。しかし，審決は，上記(4)のとおり，相違点２の判断において，本件発明の構成を限定したわけではなく，当該構成により，本件発明所定の効果が生ずることを述べたものと解すべきものである。
原告の主張は，審決を正解するものではない。
イまた，原告は，被告が，①本件発明の実施品として外部混合方式を採用した美顔器を販売したこと，②別件侵害訴訟において，外部混合方式を採用した原告製品が，本件発明と均等の範囲に属すると主張したこと，③本件発明と同種美顔器の別件出願において，当初，特許請求の範囲に内部混合方式であることを明示しながら，外部混合方式も含むように上位概念化する補正をしたことが，一定程度の遊離炭酸の濃度を有する炭酸混合化粧水の存在と矛盾する，と主張する。しかし，原告の指摘する，被告の上記過去の製品販売，並びに，別件侵害訴訟及び別件出願における行動が示すのは，いずれも，被告が，内部混合方式であっても外部混合方式であっても本件発明の効果を奏すると考えていることを示唆するものと解される。これに対し，審決の，「含有される遊離炭酸が本件明細書に記載された効果を奏する程度の濃度を有する炭酸混合化粧水」であるとの認定は，本件発明の効果を有する当該化粧水が，内部混合方式でのみ生成され，外部混合方式では得られないことを前提とするものではない。したがって，上記被告の行動は，審決の上記認定と矛盾するとはいえない。
原告の主張には，理由がない。
２取消事由２（甲２発明の認定の誤り）及び３（相違点２の認定の誤り）につ
いて
(1)引用文献（甲２）には，以下の記載がある。
①「２特許請求の範囲
高圧気体源に弁を介して接続した気体噴射口と，化粧料容器に弁を介して接続した化粧料噴射口とを近接して配置し，気体噴射口から気体を噴射することによって化粧料噴射口から化粧料を噴霧して吹き付けることを特徴とする化粧料の吹付方法。」（１頁左下欄４～１０行）
②「＜産業上の利用分野＞本発明は，化粧料を噴霧して吹き付ける方法に関する。特に，役者やモデルのような化粧姿を見せることを職業とする人の化粧に用いるのに適した化粧料の吹付方法に関する。」（１頁左下欄１２～１７行）③「＜従来の技術＞化粧料の噴霧吹付については，頭髪用化粧料を噴霧して吹き付けるエアゾル式噴霧缶と，香水を噴霧して吹き付けるポンプ式噴霧器が知られている。皮膚用の基礎化粧料やメイクアップ化粧料は，パフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いて塗布している。役者やモデル等の化粧姿を見せる職業人に皮膚用の基礎化粧料やメイクアップ化粧料を塗布する場合にも，パフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いている。皮膚用の基礎化粧料やメイクアップ化粧料を噴霧して吹き付けることは行なわれていないようである。」（１頁左下欄１８～右下欄１２行）④「＜発明が解決しようとする問題点＞ところが，化粧料の塗布にパフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いると，皮膚を摩擦して刺激を与え，また，化粧道具が皮膚と化粧料を往復することによって化粧料に雑菌が付着することがある。また，全身又は広い面積に化粧料を塗布する場合，従来の化粧道具を用いると，非常に多くの手間が掛かる。そこで，これらの問題点を解決するため，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いて，化粧料を噴霧して吹き付けることが考えられる。ところが，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器は，噴霧量の調整が困難であり，所望の通りに吹き付けることができない。また，手で持って噴霧するので，その大きさに制限があり，従って化粧料の容量に制限があり，化粧料が短期間で消費される。更に，エアゾル式噴霧缶は，使用に従って内部圧力が低下するので，長時間の間一定の状態で噴霧することができない。また，フロンガス等のエアゾル噴霧体を噴出するので，大気を汚染する問題がある。また，ポンプ式噴霧器は，手動ポンプを用いて間欠的に吹き付けるので，連続して吹き付けることができない。本発明の目的は，上記のような従来の問題点を解決することである。


＜問題点を解決するための手段＞本発明者は，上記の問題点を解決するために，化粧料を手作業によって塗布する代りに，工業的に吹き付けることに気が付き，塗料を噴霧して吹き付けるのと同様な方法によって化粧料を噴霧して吹き付けることを考え付いたのである。」（１頁右下欄１３行～２頁右上欄５行）⑤「＜発明の作用効果＞本発明の化粧料の吹付方法においては，化粧料を噴霧して吹き付けるので，パフ，ブラシ，筆等の化粧道具を必要としない。従って，化粧道具を用いる従来の方法とは異なり，皮膚を摩擦して刺激を与えることがなく，また，化粧料に雑菌が付着することがない。また，全身又は広い面積に化粧料を塗布する場合，化粧道具を用いる従来の方法とは異なり，多くの手間が掛からない。また，本発明の化粧料の吹付方法においては，化粧料容器と化粧料噴射口の間の弁によって化粧料の噴霧量が調整されるので，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いる方法とは異なり，化粧量の噴霧量の調整が容易であり，化粧料を所望の通りに吹き付けることができる。また，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いる方法とは異なり，化粧料容器に吹付途中で化粧料を追加することができるので，化粧料を長期間吹き付けることができる。」（２頁右上欄１２行～左下欄１１行）⑥「本例の化粧料の吹付方法に用いる化粧料の吹付装置は，図面に示すように，吹付器１と化粧料容器１８及び高圧気体源１９からなる。吹付器１は，図面に示すように，棒状の器体２の前部の軸芯位置に化粧料通路３を穿設し，化粧料通路３の前端を器体２の前端面に開口して化粧料噴射口４に形成し，化粧料通路３の基端側に化粧料供給口５を器体２の外周面に開口して設けている。化粧料通路３には，図面に示すように，ニードル弁の針軸６を挿入し，針軸６の先細状前端部を化粧料噴射口４から突出し，針軸６の後端の大径筒部７を器体２の筒状中央部に摺嵌し，器体２の筒状中央部に，針軸６の大径筒部７を前方に押圧する螺旋ばね８を設け，螺旋ばね８に抗して針軸６を後退させると，化粧料噴射口４が開口し，更に針軸６を後退させるに従って，化粧料噴射口４の開口面積が増大する構成にしている。器体２の後端には，図面に示すように，調整軸９を螺合して貫通し，調整軸９の前端部を針軸６の大径筒部７に摺嵌し，針軸６の後退によって針軸６の大径筒部７の底が調整軸９の前端に当接可能にして，前後動可能な調整軸９の前端の位置によって針軸６の後退量を調整可能に，従って，化粧料噴射口４の開口面積を調整可能に構成している。即ち，化粧料通路３の化粧料噴射口４と化粧料供給口５の間には，化粧料の噴霧量を調整するニードル弁の調整弁６を設けている。」（２頁右下欄４行～３頁左上欄１２行）
⑦図面
⑧「器体２の化粧料通路３に近接した位置には，図面に示すように，気体通路１０を穿設し，気体通路１０の前端を器体２の前端面の化粧料噴射口４の回りに円環状に開口して気体噴射口１１に形成し，気体通路１０の基端を，器体２の中央部下側に突設した軸部１２の下端に開口して，気体供給口１３に形成している。・・・・即ち，気体通路１０の気体噴射口１１と気体供給口１３の間には，ピボット弁の開閉弁１４を設けている。」（３頁左上欄１３行～右上欄１０行）⑨「即ち，操作杆１６を下降させると，気体通路１０の開閉弁１４が開放し，操作杆１６を後方へ回動させると，化粧料通路３の調整弁６が開放する構成にしている。
吹付器１の化粧料供給口５には，図面に示すように，液状の化粧料を入れる化粧料容器１８を接続し，また，吹付器１の気体供給口１３に，空気圧縮機，空気ボンベ，炭酸ガスボンベ，窒素ガスボンベ等の高圧気体源１９を接続している。この化粧料の吹付装置を用いて本例の化粧料の吹付方法を実施する場合，化粧料容器１８に所望の液状化粧料を入れ，吹付器１の操作杆１６を下降させる。・・・・気体噴射口１１から気体が噴射すると，気体噴射口１１に近接して配置された化粧料噴射口４の付近が負圧になり，化粧料通路３の調整弁６が開放すると化粧料噴射口４から化粧料が吸い出される状態になる。
次に，吹付器１の前端を被化粧者に向けて配置し，操作杆１６を下降させたままの状態で後方へ回動する。
すると，・・・化粧料容器１８の化粧料が化粧料供給口５を経て化粧料通路３に流入し，その流入化粧料が開放中の調整弁６を経て化粧料噴射口４から噴霧されて被化粧者の皮膚に吹き付けられる。
化粧料噴射口４から噴霧される化粧料の流量を調整する場合は，調整軸９を前後動させて調整軸９の前端の位置を調整し，操作杆１６を後方へ回動させたときの針軸６の後退量を調整して，化粧料噴射口４の開口面積を調整する。化粧料の吹付によって化粧料容器１８の化粧料が少なくなれば，吹付後又は吹付途中に，化粧料容器１８に化粧料を追加する。」（３頁左下欄１行～右下欄２０行）(2)ア引用文献の，上記(1)の記載によれば，以下のことが認められる。甲２発明は，化粧料を噴霧して吹き付ける方法に関するものである（②）。従来，化粧料の塗布にはパフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いていたが，皮膚を摩擦して刺激を与え，化粧道具が皮膚と化粧料を往復することによって化粧料に雑菌が付着し，広い面積に化粧料を塗布する場合には多くの手間がかかるという問題点があった（③，④）。また，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いて化粧料を噴霧して吹き付ける場合，噴霧量の調整が困難であり，手で持って噴霧するので大きさに制限がある等の問題点があった（④）。
そこで，甲２発明は，上記の問題点を解決するために，化粧料を手作業によって塗布するのではなく，塗料を噴霧して吹き付けるのと同様な方法によって化粧料を噴霧して吹き付ける構成，具体的には上記⑥～⑨の構成を採用した（④，⑥～⑨）。これにより，甲２発明においては，皮膚を摩擦して刺激を与えることなく，化粧料に雑菌が付着することもなく，広い面積に化粧料を塗布する場合に多くの手間がかからず，化粧料の噴霧量の調整が容易であり，化粧料を長期間吹き付けることができるという効果を奏するものである（⑤）。
イ以上のことをまとめると，甲２発明は，前記第２の３(2)アのとおりと認められ，審決の甲２発明の認定に誤りはない。


(3)原告は，審決が，甲２発明の内容として，実質的に，本件発明のような作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるかは不明であると認定したから，甲２発明の認定を誤り（取消事由２），その結果，「炭酸ガス濃度」を相違点と認定したことも誤りである（取消事由３）と主張する。しかし，審決は，本件発明と甲２発明との相違点２の判断において，甲２発明で本件発明のような作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるか不明であるという点を取り上げたものと解すべきであるから，その是非は，後記３の相違点２の判断の誤り（取消事由４）において検討することとする。
３取消事由４（相違点２の判断の誤り）について
(1)本件発明と甲２発明とを対比すると，一致点及び相違点は，審決が認定したとおりである（上記第２の３(3)）。
(2)審決は，相違点２の判断において，本件発明では，「化粧水収納カップから滴下された化粧水が引き込まれる導管内において前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる」ことにより，導管内において二酸化炭素と化粧水とを混合して炭酸混合化粧水をある程度調製するとともに，噴出ノズルから炭酸混合化粧水を噴出させ，噴霧の過程でも，化粧水中に一部の炭酸ガスが溶け，多少の遊離炭酸を含有した炭酸化粧水が生成されることから，導管内における炭酸ガスと化粧水との混合が噴霧後の炭酸化粧水の生成にも寄与するのに対し，甲２発明では，化粧料通路３と炭酸ガスが流れる気体通路１０とは独立しており，気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１から炭酸ガスを噴射することにより，化粧料通路３の先端に設けられた化粧料噴射口４から基礎化粧料を吸い出して噴霧させ，ノズルから噴射された後に炭酸ガスと化粧水が混合されるから，化粧水中に一部の炭酸ガスが溶け，多少の遊離炭酸を含有した炭酸化粧水が生成され得ることは想定できるものの，本件発明のような作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるかは不明であることを前提に，甲２発明において，甲３発明～甲５発明に開示された相違点２に係る構成を採用することは容易になし得ないと判断した。
すなわち，審決は，相違点２の判断において，本件発明が内部混合方式をとるから本件明細書に記載された効果を奏する程度の炭酸ガス濃度を有する炭酸混合化粧水が得られ，甲２発明は外部混合方式をとるから本件明細書に記載された効果を奏する程度の炭酸ガス濃度を有する炭酸混合化粧水を得られるかは不明であり，甲２発明について，相違点２に係る構成を採用することは容易になし得ないと判断したものと解される。
これに対して，原告は，内部混合方式と外部混合方式とはいずれも周知技術であるから，甲２発明を内部混合方式とすることは容易であるし，本件発明は，特定の炭酸ガス濃度を得るために内部混合方式を採用したという発明ではなく，噴霧する場所は問題にならない発明であるから，甲２発明について相違点２に係る構成を採用することは容易である，と主張する。
そこで検討するに，上記１(4)のとおり，本件発明の特許請求の範囲の記載には，「炭酸ガス」が「化粧水」にどの程度溶解しているのか，溶解していないのか，及び，化粧水に溶解した場合の炭酸ガスの濃度は，いずれも特定されておらず，また，本件明細書を参照しても，本件発明の「炭酸混合化粧水」は，炭酸ガスの一部が化粧水に溶けて，一定程度の遊離炭酸が生じる，すなわち，一定程度の炭酸ガス濃度を有することにより，毛細血管を拡張させるとともに，残骸物を顔肌から遊離させるという，本件発明の効果を奏することが理解できるものの，本件発明の効果を奏する程度の炭酸ガス濃度がどれほどであるかは，全く記載されておらず，具体的な数値も示されていない。さらに，本件明細書には，本件発明の構成（内部混合方式）を採用したことによる効果は特段記載されておらず，格別のものともいえない。一方，内部混合方式ではなく，甲２発明のような外部混合方式をとり，使用する気体として炭酸ガスを選択した場合であっても，化粧水と炭酸ガスとを共に噴出させてから使用者に到達するまでの間に，炭酸ガスの一部が化粧水に溶けた炭酸混合化粧水が得られることは明らかである。
そうすると，本件発明において，その作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度がどの程度であるか規定されていない以上，そのような濃度の炭酸混合化粧水を，甲２発明のような外部混合方式によって得られるか否かを判断することは困難である。にもかかわらず，審決が，甲２発明では，本件発明のような作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるか不明であると判断したことは，誤りというべきである。すなわち，化粧水と炭酸ガスの混合における本件発明の構成（内部混合方式）と，甲２発明の構成（外部混合方式）とで，本件発明の作用効果を生ずるか否かに相違があると判断する合理的根拠はない。よって，本件発明で得られる炭酸混合化粧水の炭酸ガス濃度と，甲２発明で得られる炭酸混合化粧水の炭酸ガス濃度が，本件発明のような作用効果を十分奏するほどであるか否かという観点から相違する，という審決の判断は，誤りである。(3)また，審決は，「本件発明は，上記相違点２に係る本件発明の構成において，ノズル噴霧前の導管において炭酸ガスと化粧水とを混合させ炭酸混合化粧水を調製し，炭酸混合化粧水をノズルから噴霧させることができる」ので，「スプレー本体の噴出ノズルから霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する」という効果を奏するもので，甲２発明～甲５発明から予測できない効果を奏することも，甲２発明に甲３発明～甲５発明を適用する動機付けがないことの理由とする。
しかし，上記(2)のとおり，甲２発明が，本件発明の作用効果を十分奏するほどの炭酸ガス濃度の炭酸混合化粧水が得られるか否かという点で，本件発明と相違するといえる根拠はないから，本件発明が，甲２発明から予測できない効果を奏するともいえない。
審決の上記理由には，誤りがある。
(4)そうすると，審決が，甲２発明に甲３発明～甲５発明を適用することの動機付けがないと判断した理由に誤りがあるから，相違点２の容易想到性の判断には誤りがある。
よって，取消事由４には，理由がある。
第６結論
以上のとおり，取消事由４には理由があるから，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水        節
裁判官
片    岡    早    苗
裁判官
古    庄        研


平成２５年１２月５日判決言渡
平成２４年（行ウ）第８６８号不当労働行為救済命令取消請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
中央労働委員会が，中労委平成▲年（○）第▲号事件について平成２３年１１月７日付けでした命令を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
株式会社Ｐ１（以下「旧会社」という。）は，その１００％子会社である株式会社Ｐ２（以下「Ｐ２」という。）から添乗員の派遣を受け入れていたところ，補助参加人Ｐ３労働組合（以下「参加人労組」という。）及び補助参加人Ｐ３労働組合Ｐ４支部（以下「参加人支部」といい，参加人労組と参加人支部をあわせて以下「参加人ら」という。）から，平成２０年２月２５日及び同年３月７日に，労働時間の管理等の事項に関する団体交渉を申し入れられた（以下，それぞれ「本件団交申入れ①」及び「本件団交申入れ②」ということがある。）ものの，これらをいずれも拒否した。また，参加人らは平成２０年５月２１日，旧会社の旅行事業に関する権利義務を吸収分割により承継した原告に対し，前記団体交渉事項と同じ事項に関する団体交渉を申し入れた（以下「本件団交申入れ③」ということがある。）ものの，原告はこれを拒否した。
参加人らは，同年４月２４日，東京都労働委員会（以下「都労委」という。）に対し，前記旧会社の各団体交渉拒否が労働組合法（以下「労組法」という。）７条２号の不当労働行為に当たるとして，救済命令の申立てをした上，同年８月６日，原告の団体交渉拒否を，不当労働行為該当事由として追加した。都労委は，平成２３年９月２０日，原告は，参加人らが原告に申し入れた団体交渉事項のうち，労働時間管理に関する団体交渉に誠実に応じなければならない旨等を命ずる救済命令を発した（以下「初審命令」という。）。これに対し，原告は，中央労働委員会（以下「中労委」という。）に対し，初審命令に係る再審査申立てをしたものの，中労委は，平成２４年１１月７日，前記再審査申立てを棄却する旨の命令を発した（以下「本件命令」という。）。
本件は，原告が，本件命令の取消しを求めた事案である。２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実）
⑴当事者等
ア旧会社及び原告等
旧会社は，一般旅行業等を目的として昭和３５年１０月に設立された株式会社であり，平成１８年９月時点における従業員数は２３１１人であった。原告は，平成１９年１０月１日に「Ｐ５株式会社」という商号で設立された株式会社であり，平成２０年３月７日時点における従業員数は１５５２人であった。旧会社は，Ｐ６グループに属していたところ，同グループは，所属する４社が担う旅行事業及び国際輸送事業につき事業再編を行うこととし，両事業を統括する中間持株会社の下，４つの事業会社により両事業を営んでいくこととした。旧会社は，この事業再編に基づき，平成２０年４月１日，吸収分割（以下「本件吸収分割」という。）により同社の旅行事業に関する権利義務を原告に承継させるなどし，原告は，同日，その商号を「株式会社Ｐ１」に変更した。
イＰ２
Ｐ２は，昭和５９年８月１３日に「株式会社Ｐ７」という商号で設立され，一般労働者派遣事業（海外，国内添乗・旅行事務，一般事務），有料職業紹介事業等を目的とする株式会社である。Ｐ２は，旧会社の１００％子会社として設立され，旅行関連業務を中心に成長し，平成７年６月２３日に「株式会社Ｐ２」に商号変更した。Ｐ２は，本件吸収分割後は，原告の１００％子会社となっている。
ウ参加人ら
参加人労組は，昭和４３年１２月２６日に結成された，主として首都圏に事業所を有する企業の従業員の個人加盟をもって組織するいわゆる合同労組である。参加人支部は，Ｐ２に登録する派遣添乗員によって平成１９年１月２５日に結成された労働組合であり，参加人労組に加盟している。Ｐ２は，同社に登録している添乗員を，専ら旧会社ないし原告に派遣している。（乙Ｃ１の２９頁）
⑵派遣添乗員の業務内容及び労働条件等
ア概要
旧会社ないし原告の旅行事業は，主催旅行会社（旧会社ないし原告），現地手配を行うランドオペレーター，添乗員派遣会社（Ｐ２）などによる分業体制がとられている（なお，旧会社ないし原告の旅行事業は，本件吸収分割の前後において差異はない。また，以下に認定する企画旅行の仕組み及び流れは，明記する部分を除き，海外旅行と国内旅行で大きな差異はない。）。
主催旅行会社（旧会社ないし原告）は，旅行の企画，販売及び管理を行うとともに，企画旅行全体の安全運行及び商品についての責任を負う。ランドオペレーターは，当該企画旅行の目的地（現地）にある手配会社であり，その多くは，旧会社ないし原告とは資本関係や役員派遣の関係のない別法人である。ランドオペレーターは，主催旅行会社の依頼に基づき，必要な現地手配を行い，アイテナリーを作成する。なお，企画旅行のうち，海外旅行についてはランドオペレーターが関与するが，国内旅行についてはランドオペレーターが関与することは少ない。添乗員派遣会社は，企画旅行につき，派遣添乗員を企画旅行に派遣する会社であり，旧会社ないし原告が添乗員の派遣を受けている添乗員派遣会社の内訳は，平成２３年当時においては，Ｐ２が約３割，その他の派遣元事業主が約７割であった。このほか，旧会社ないし原告は，４２名の添乗員を直接雇用しているところ，これらの添乗員が添乗業務に従事した延べ人数は，平成２３年当時において，Ｐ２から派遣を受けた延べ人数の約２％である。
添乗員派遣会社のうち，Ｐ２は，旧会社ないし原告が企画した旅行ごとに，登録されている派遣添乗員にアサインと称する労働契約の申込みを行って同人との間で有期労働契約を締結し，同人を派遣していた。前記労働契約の契約期間は，おおむね，企画旅行の添乗日数に事前の打合せ及び精算業務の日数を加算した期間（１０日ないし１５日程度のものが多い。）であり，参加人支部組合員の中には，後記本件団交申入れ①ないし同③の当時，毎月１，２回程度継続的にＰ２と前記有期労働契約を締結し，派遣されている者がいた。（乙Ａ２５の１ないし乙Ａ２５の２３，乙Ｂ３）
イ企画手配及び募集


旧会社ないし原告は，旅行出発前の１０か月前ないし４か月前にランドオペレーターとの間で訪問先，ツアー設定日等を協議するなどし，自己の主催する旅行を企画し，ランドオペレーターに対し，見積もりの作成や航空機，ホテル，バス等の暫定的な手配を依頼する。
旧会社ないし原告は，企画手配が完了した後，旅行参加者（顧客）を募集するため，パンフレットを作成する。旧会社ないし原告は，そのパンフレットにおいて，出発日，旅行代金のほか，観光目的地や内容，行程（各目的地への出発日及び到着日並びに時刻，利用する交通手段及び交通機関，代替の観光目的地や内容等）や，最少催行人数，添乗員の同行の有無等を明らかにする。また，旧会社ないし原告は，そのパンフレットにおいて，「ご旅行条件」として，行程に重要な変更が生じた場合には，その変更内容に応じて変更補償金を支払うという内容の旅程保証をする旨を明らかにしている。
顧客は，前記パンフレットに記載されている内容を読むなどした上，旧会社ないし原告が企画する旅行への参加を申し込み，企画旅行契約を締結する。
ウ行程の決定
旧会社ないし原告は，最少催行人数以上の参加者が集まり，催行が決定された企画旅行につき，ランドオペレーターに対し，ホテル，レストラン，ガイド，バスなどの最終的な現地手配を依頼する。ランドオペレーターは，同依頼を受け，出発日ごとに状況に合わせた現地手配を行い，アイテナリーを作成する。旧会社ないし原告は，ランドオペレーターから送付されたアイテナリーをもとに，成田の出発時刻，中継地ないし観光地の到着時刻，観光の内容，出発時刻，目的地への到着時刻，ホテルへの到着時刻，食事の時刻，場所等を記載した最終日程表を作成し，参加者に交付する。（乙Ａ２１，乙Ｃ１の１２頁）
エアサイン及び行程の打合せ
旧会社ないし原告は，催行が決定された企画旅行につき，添乗員派遣会社に添乗員の派遣を依頼する。アサインされ，Ｐ２との間で労働契約を締結した派遣添乗員は，通常，企画旅行出発の３日前（かつては２日前）に，旧会社ないし原告において，日程表などの書類等を受け取り，ランドオペレーターとの打合せをした後，当該企画旅行の旧会社ないし原告の担当者（以下「ツアー担当者」という。）と打合せをする。
オ企画旅行の実施
派遣添乗員は，アイテナリー，最終日程表等に記載された手配内容に基づき，当該企画旅行の添乗業務に従事し，行程を管理する。
カ精算
派遣添乗員は，企画旅行からの帰着後，Ｐ２及び旧会社ないし原告に赴き，精算業務を行う。
⑶派遣添乗員の具体的な業務内容
ア添乗業務等
派遣添乗員は，Ｐ２からアサインされた後，旧会社ないし原告及びランドオペレーターとの事前の打合せを行い，その後，添乗業務に従事し，帰着後，旧会社ないし原告において精算業務を行う。
このうち，添乗業務については，旧会社ないし原告は，添乗員マニュアル，添乗基本動作チェックシート，メディア営業部海外添乗員マニュアル等の諸種のマニュアルを派遣添乗員に交付していた。添乗員マニュアル（乙Ａ１４）には，①事前の打合せ時に持参すべき書類，②添乗員においては海外用携帯電話を持参すべきこと，携帯電話の電源はツアー中２４時間必ず入れておくべきこと，③前記携帯電話を，行程管理に関わる場合に使用すべきこと，④添乗員ルームでピックアップすべき書類，⑤旅程・ホテル・航空便が最終日程表と合っているか，パンフレットの内容と相違がないかどうかの確認をすべきこと，⑥各コースの添乗員指示書に記載した依頼事項は必ず熟読すべきこと，⑦緊急連絡先を確認すべきこと，⑧ツアー参加者に身体障害者等がいた場合の留意事項，⑨フライトスケジュールなどの関係上，自由時間がある場合は事前に手配担当者，ランドオペレーターに過ごし方を相談し，ツアー参加者に提示できるよう準備すべきこと，⑩対客電話を行う際の留意事項のほか，⑪添乗業務につき，添乗員は集合時間の１時間前（出発時間の３時間前）までに参加者を迎える準備をしておくことから始まり，航空機搭乗時，空港到着後バス搭乗時，食事時，ホテル内，行程中等につき添乗員が行うべきこと，注意すべきこと等が記載されている。
派遣添乗員が１日当たりで同業務に従事する時間は，数時間程度（自由行動のため０時間ということもあった。）の場合もあれば，後記の事業場外みなし労働時間制に係る労使協定に定める時間である１１時間を超え，十数時間に及ぶ場合もあり，一定していない。（乙Ａ１４，乙Ａ６２，乙Ａ６３）
イ事故，行程変更等の報告
旧会社ないし原告は，海外旅行に添乗する派遣添乗員に対し，「添乗員マニュアル」と題する書面においてはパスポートの紛失，病気・事故による入院のほか，航空便の変更，現地でのホテルの変更，日程変更及び帰国日の変更を要する現地離団等のトラブルが発生した場合について，「添乗員指示書」と題する書面においては交通機関の事故，死亡等の重大な事故が発生した場合について，いずれも事故報告書を作成した上，企画旅行帰着後ではなく，現地において，旧会社ないし原告の営業担当者宛てにファクシミリや電話による連絡をするよう指示し，緊急連絡先として旧会社ないし原告の連絡先（営業時間外の連絡先を含む。），企画旅行の方面ごとの担当者の携帯電話及び自宅の電話の各番号が記載された一覧表を交付していた。また，旧会社ないし原告は，国内に派遣される派遣添乗員に対しても，トラブルや不具合が発生した場合には，原告のツアー担当者や営業担当者等に連絡をするよう指示していた。
このほか，Ｐ２は，現地からの報告が必要な事項として，パスポートの紛失，病気・事故による入院のほか，現地でのホテルの変更，日程変更等を挙げた上，派遣添乗員に対し，そのような事項が発生した場合には，旧会社ないし原告の営業時間の内外を問わず，まず旧会社ないし原告の担当者に連絡をし，Ｐ２の緊急連絡先にも併せて連絡すること等を指示していた。また，旧会社ないし原告は，観光地でのショッピングの際に入店不能となった場合のほか，行程中に事故等が発生した場合には，旧会社ないし原告に報告するよう指示していた。（丙２の２，丙３の２，丙３の３，丙４の２）
ウ携帯電話の所持


旧会社ないし原告は，派遣添乗員が旧会社ないし原告における打合せに赴く際，当該派遣添乗員に対し，海外用携帯電話を交付していた。前記携帯電話は，行程管理や，トラブル，事故の際の旧会社ないし原告の営業担当への連絡のほか，企画旅行参加者が緊急時に添乗員に連絡するために用いられることとなっており，派遣添乗員は，企画旅行中，当該携帯電話を，航空機内など使用が禁止されている場合を除き，電源を入れた状態で常時携帯することとなっていた。派遣添乗員から旧会社ないし原告に対して当該携帯電話で連絡をする頻度は，平均すると１回の海外旅行当たり１回あるかどうかといった程度であり，旧会社ないし原告は，派遣添乗員から現地からの報告を要する事項以外の事項について連絡を受けたことはなかった。また，原告から派遣添乗員の携帯電話に連絡をすることは，派遣添乗員からの緊急連絡に対するコールバックの場合を除き，ほとんどなかった。（乙Ａ１４，乙Ａ６０，乙Ａ６５，乙Ｃ１の１８頁，丙１の１）
エ添乗員報告書及び添乗日報の作成
派遣添乗員は，添乗業務につき，添乗員報告書及び添乗日報を作成し，後記の精算の際，旧会社ないし原告に提出することとなっていた。旧会社ないし原告は，派遣添乗員に対し，添乗員報告書及び添乗日報に，実際の到着時刻，出発時刻，所要時間等の詳細を記載しつつ行程を消化するよう指示していた。ある派遣添乗員（参加人支部の組合員）の添乗日報には，当該日に予定されている行程ごとの実際の到着時刻，出発時刻のほか，各食事の内容やその他の所感などが詳細に記載されている。
オ販売促進，集金業務，通訳業務等
派遣添乗員は，旧会社ないし原告から，旅行先において，立ち寄りを指示された店舗において，企画旅行者への販売促進，当該店舗からのコミッション（手数料）の受領等を指示されていた。
また，旧会社ないし原告の企画旅行においては，ガイドや通訳が同行することがない場合があり，派遣添乗員は，ガイドや通訳が行うべき業務に従事することがあった。
カ精算報告
派遣添乗員は，帰着後，原則として３日以内に，旧会社ないし原告のツアー担当者のもとに赴き，精算書類のチェック，添乗金残金等の金員の入金，参加者からのアンケートの開封等といった精算報告を行うこととなっていた。
⑷派遣添乗員の労働条件等
ア労働時間等
Ｐ２の派遣添乗員に関する就業規則には，派遣添乗員の添乗業務につき，労働時間の算定が困難な場合には，８時間の所定労働時間を勤務したものとみなすこととし，また，所定労働時間を超えて勤務することが必要となり，労働基準法（以下「労基法」という。）で定める労使協定が締結された場合には，同労使協定で定める時間をもって通常必要とされる時間を勤務したものとみなす旨の事業場外みなし労働時間制に関する記載が存在する。そして，Ｐ２は，本件団交申入れ①ないし同③の当時，参加人支部の組合員が所属する事業場の過半数代表者との間で，前記事業場外みなし労働時間制に関する労使協定を締結しており，同協定に定める時間は，１１時間であった。
Ｐ２が派遣添乗員を雇用する際に当該派遣添乗員に対して交付する就業条件明示書のうち，平成２０年１月添乗時に交付されたものには，就業時間，休憩時間として，「原則として派遣先旅行業約款に旅行者に対する添乗サービス提供時間として定められた午前８時から午後８時までとする。但し，実際の始業・終業・休憩時間については派遣先の定めによる。又，具体的には添乗業務の円滑な遂行に資するように派遣添乗員が自己責任において管理する事ができるものとする。」と記載されていた。また，平成２０年２月ないし同年６月添乗時に交付したものには，就業時間・休憩時間として，「添乗業務については，事業場外みなし労働時間制とする。」と記載され，始業時刻及び終業時刻として「別途指示」又は「日程による」と記載されていた。
就業条件明示書には，前記のほか，従事する業務内容として，添乗業務（付随業務として打合せ，精算，対客電話等を含む。）と記載されていた。
イ賃金
旧会社ないし原告は，ツアー参加者に対し，ツアー内容の改善を目的として，添乗員の評価を含む１１の項目等につきアンケートを実施しており（お客様アンケート），同アンケート等を踏まえて，添乗員ランクと称する基準を設けている。Ｐ２は，前記添乗員ランクを，顧客評価として賃金決定するに当たっての評価基準の一つとし，同評価に応じた金額を基礎賃金に上乗せする方式を採用し，同評価を賃金額の決定に直接的に反映させることとしていた。（乙Ａ７，乙Ａ１６，乙Ｃ１の２３頁，２４頁）
⑸参加人支部の結成と不当労働行為救済申立て等の経緯
アＰ２との団体交渉の経緯
参加人労組は，平成１９年１月の参加人支部結成から平成２１年３月１８日までの間に，２３回にわたり，Ｐ２との間で，雇用保険及び社会保険の未加入，１日１５時間，１６時間という長時間労働といった労働条件の改善，特に，事業場外みなし労働時間制の適用を理由として支払われない残業代の支払を求めて，団体交渉を行った。
これらの団体交渉において，参加人らは，①燃油サーチャージの集金業務の廃止，②アンケート集計作業を添乗員でなく派遣先で行うこと，③旅日記（旅行の内容を添乗員が記載したものをツアー参加者に交付するもの）を一部のツアーを除き廃止すること，④バス利用時における，添乗員用座席について，可能な限り２座席を確保すること，⑤派遣先営業担当者の態度に問題のあった者に注意すること，⑥海外ツアーの打合せ日を１日早めること等については，合意が成立し，これらの点については改善がされた。
イ三田労基署による是正勧告，指導
参加人支部の組合員６名は，Ｐ２が派遣添乗員の労働時間について事業場外みなし労働時間制を採用していることについて，同制度を採用すべきでなく，実際の労働時間からすると未払残業代が発生しているとして，三田労働基準監督署（以下「三田労基署」という。）に対し，Ｐ２に対する是正勧告，指導の申告をした。三田労基署の労働基準監督官は，平成１９年１０月１日，Ｐ２に対し，添乗業務は事業場外みなし労働時間制の対象とは認められないなどとして，同社に対し，時間外割増賃金等の支払を是正勧告，指導するとともに，旧会社に対し，時間外労働を管理するよう是正指導をした。（乙Ａ３１，乙Ａ３２，乙Ａ３７，乙Ａ５４，乙Ｃ１の３３頁ないし３７頁）
Ｐ２及び原告は，国内旅行の日帰りツアーに関しては平成２０年８月以降に実施した分につき労働時間を管理するようになったが，海外旅行については，労働時間の算定が困難であるとの理由で，派遣添乗員の労働時間を管理していない。
ウ本件団交申入れ①等


参加人労組は，平成２０年２月２５日付けで，旧会社に対し，「労働時間管理および労働条件，未払い残業代および労働者派遣法における派遣先の責任について」を議題（以下「本件団交事項」という。）とする団体交渉の申入れをした（本件団交申入れ①）。
参加人労組は，前記団体交渉申入れの文書において，旅行会社が添乗員に事業場外みなし労働時間制を強要し，添乗員が非人間的な長時間労働のもとで酷使され続け，残業代が全く支払われていないこと，三田労働基準監督署の労働基準監督官が，平成１９年１０月１日，旧会社及びＰ２に対して是正勧告，指導を行ったこと，旧会社及びＰ２が，三田労働基準監督署の是正勧告，指導に従わず，派遣添乗員の過酷な労働実態が改善されていないことを指摘した上，派遣労働者の時間管理については派遣先事業主の責任であり，事業場外みなし労働時間制の適用，残業代の未払に関しては，旧会社にも責任があるとし，また，旧会社が三田労働基準監督署の是正勧告，指導を受けた以上，即刻派遣添乗員の労働条件について派遣先事業主の責任において是正すべきであると主張している。
これに対し，旧会社は，平成２０年３月４日付けで，参加人労組に対し，「当社は貴組合との団体交渉に応じる立場にありません。」として，前記団体交渉申入れを拒否した（以下「本件団交拒否①」という。）。（乙Ａ１，乙Ａ２）
エ本件団交申入れ②等
参加人労組は，平成２０年３月７日付けで，旧会社に対し，再度，本件団交申入れ①と同じ議題による団体交渉を申し入れた（本件団交申入れ②）。参加人労組は，前記団体交渉申入れの文書において，Ｐ８事件最高裁判決を挙げ，旧会社が派遣先事業主として団体交渉応諾義務を負うと主張した上，労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律（以下「労働者派遣法」という。）においては労働時間，休憩，休日，時間外割増賃金などの労基法上の責任については派遣先事業主も責任を負うとしており，参加人労組が求めているのは，長時間労働の是正，正当な時間外割増賃金の支払などをはじめとする労基法違反の是正であり，派遣先事業主である旧会社に団体交渉応諾義務があると主張している。これに対し，旧会社は，平成２０年３月１４日付けで，「貴組合の申入れ事項は要するに派遣元との間で協議すべき事項であると思われますので，当社は貴組合との団体交渉には応じかねます。」として，前記団体交渉申入れを拒否した（以下「本件団交拒否②」という。）。（乙Ａ３，乙Ａ４）
オ不当労働行為救済申立て
参加人労組は，平成２０年４月２４日，東京都労働委員会に対し，本件団交拒否①及び同②が労働組合法（以下「労組法」という。）７条２号の不当労働行為に当たるとして，救済申立てをした（東京都労働委員会平成▲年（○）第▲号事件）。
カ本件団交申入れ③等
参加人労組は，本件吸収分割後の平成２０年５月２１日付けで，旧会社から旅行事業に関する権利義務を承継した原告に対し，再度，本件団交申入れ①と同じ議題による団体交渉を申し入れた（本件団交申入れ③）。
これに対し，原告は，平成２０年５月２８日付けで，参加人労組に対し，「当社は貴組合との団体交渉に応じる立場にありません。」として，前記団体交渉申入れを拒否した（以下「本件団交拒否③」という。）。
キ申立事実の追加
参加人労組は，平成２０年８月６日，前記オの不当労働行為救済申立てにつき，本件団交拒否③を申立事実として追加した。
⑹その後の経緯
ア参加人労組は，平成２１年４月１日付けで，原告に対し，①派遣添乗員への緊急生活保護対策について，②安全衛生について，③福利厚生利用について，④三田労働基準監督署の是正勧告指導について，⑤外国でのガイド・通訳について，⑥セクハラ，パワハラについて，⑦添乗員ランク付けについて，⑧その他のテーマについてという議題で，団体交渉を申し入れた。
これに対し，原告は，平成２１年４月６日付けで，「当社は貴組合との団体交渉に応じる立場にありません。」として，前記団体交渉申入れを拒否した。イ原告が催行する企画旅行に派遣されていたＰ２の派遣添乗員とＰ２との間には，平成２０年５月２３日に申し立てられた労働審判（その後訴訟移行）をはじめとして，３件の未払残業代請求訴訟が係属している。前記各訴訟につき，Ｐ２の派遣添乗員は，原告への派遣就業には事業場外みなし労働時間制の適用はなく，１週間４０時間，１日８時間を超えて就労した場合は労基法所定の割増賃金を支払わなければならず，連続７日間就労した場合の最後の１日は休日出勤として同法所定の割増賃金を支払わなければならいと主張しており，これに対し，Ｐ２は，原告への派遣就業には事業場外みなし労働時間制が適用されるとして争っている。前記各訴訟において，東京高等裁判所は，①平成２３年９月１４日，国内旅行に派遣されていた派遣添乗員につき，事業場外みなし労働時間制が適用されないと判断した第１審（東京地方裁判所平成２０年（ワ）第３０３８２号）の判決と同様に，同制度が適用されない旨判断し（東京高等裁判所平成２２年（ネ）第３８５１号），②平成２４年３月７日，海外旅行に派遣されていた派遣添乗員につき，同制度は適用されないと判断し，同制度が適用されると判断した第１審（東京地方裁判所平成２０年（ワ）第２０５０２号）の判決を変更し（東京高等裁判所平成２２年（ネ）第４７６０号），③同日，国内旅行あるいは海外旅行に派遣されていた派遣添乗員の双方につき，同制度が適用されないと判断し，同制度が適用されると判断した第１審（東京地方裁判所平成２０年（ワ）第１４０４２号，同年（ワ）第２６９６３号）の判決を変更した（東京高等裁判所平成２２年（ネ）第７０７８号）。ウＰ２に登録する派遣労働者が所属する労働組合には，参加人支部のほか，Ｐ９労働組合が存在する。Ｐ９労働組合に所属するＰ２の派遣添乗員らは，平成２１年１月以降，原告との間の「営業と添乗員による意見交換会」，「業務改善会議」などと称する会合に出席し，原告に対し，添乗員が行う業務や労働時間の改善に関する要求などをしていた。


参加人支部には，前記各会合の存在は知らされておらず，参加人支部の組合員らは，前記各会合に参加していない。（乙Ａ３９，乙Ａ４０，乙Ａ４７ないし乙Ａ５３，乙Ｃ１の４３頁，４４頁）
エ旧会社ないし原告とＰ２との間の労働者派遣基本契約書及び個別の労働者派遣契約書には，派遣労働者から苦情の申出を受けた場合における苦情の処理に関する事項が定められており，前記個別の労働者派遣契約書及びＰ２が派遣労働者を雇用する際に交付する就業条件明示書には，苦情の処理・申出先として，旧会社ないし原告及びＰ２のそれぞれの担当者及び連絡先が記載されていた。オ旧会社ないし原告は，前記エの苦情処理責任者に対する苦情申出のほか，添乗日報等に記載された不満等をも苦情申出として取り扱うこととしており，これらすべての苦情の申出件数は，平成２３年度において，原告が受けたもので３７０件程度，Ｐ２が受けたもので３０件程度であり，その内容は，個々の企画旅行の際に生じた不満や疑問点に関するものが中心である。
旧会社ないし原告は，これらの苦情につき，自社のみで対応することができるものは自社のみで対応し，Ｐ２との調整が必要な場合はＰ２と調整の上対応していた。
⑺不当労働行為救済申立事件の経緯等
ア都労委は，平成２３年９月２０日，都労委平成▲年（○）第▲号事件につき，①原告は，本件団交申入れ①ないし同③のうち，労働時間管理に関する団体交渉に誠実に応じなければならない，②原告は，参加人らに対し，別紙の内容の文書を交付しなければならない，③原告は，前記①及び②を履行したときは，速やかに都労委に文書で報告しなければならない，とする不当労働行為救済命令を発した（以下「初審命令」という。）。
イ原告は，初審命令を不服として，中労委に対し，再審査の申立てをしたものの（中労委平成▲年（○）第▲号事件），中労委は，平成２４年１１月７日，前記再審査申立てを棄却する旨の本件命令を発し，同命令は，同月２９日に原告に交付された。
ウ原告は，平成２４年１２月２７日，本件訴えを提起した。
３争点及び当事者の主張の概要
⑴本件団交申入れ①ないし同③につき，派遣先事業主たる原告の団体交渉応諾義務があるかどうか。
（被告の主張）
ア労働者派遣における派遣先事業主の使用者性について(ア)労組法７条の使用者性に関する一般的な法理について労組法７条は，労働者が使用者との交渉において対等の立場に立つことを促進するために，労働者が自主的に労働組合を組織し，使用者と労働者の関係を規制する労働協約を締結するための団体交渉をすること，その他の団体行動を行うことを助成しようとする労組法の理念に反する使用者の一定の行為を禁止しようとするものである。
したがって，同条にいう「使用者」は，同法が前記のように助成しようとする団体交渉を中心とした集団的労使関係の一方当事者としての使用者を意味し，労働契約上の雇用主が基本的にこれに該当するものの，必ずしも同雇用主に限定されるものではなく，雇用主以外の者であっても，例えば，当該労働者の基本的な労働条件等に対して，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有しているといえる者や，当該労働者との間に，近い将来において雇用関係の成立する可能性が現実的かつ具体的に存する者もまた雇用主と同視することができる者であり，これらの者は，その同視することができる限りにおいて労組法７条の「使用者」に当たる。
(イ)労働者派遣法における派遣先事業主の労組法７条の使用者性について
ａ使用者性についての考え方について
本件は，旧会社ないし原告とＰ２との間の労働者派遣契約に基づき，派遣労働者である参加人支部組合員が旧会社ないし原告に派遣されている事案であって，旧会社ないし原告と参加人支部組合員との間には雇用関係は存在しない。このような労働者派遣法に基づく派遣先事業主の使用者性については，労働者派遣法制定時（昭和６０年）及び各改正時における国会での政府答弁において，労働者派遣法は派遣労働者との雇用契約が派遣元事業主との間で結ばれることを前提としており，その集団的労使関係における使用者は雇用主である派遣元事業主であって，派遣先事業主が派遣労働者との関係で労組法７条の使用者となるものではない旨が一貫して述べられている（例えば，制定時において谷口隆志政府委員の答弁［昭和６０年６月６日第１０２回参議院社会労働委員会］，平成８年改正時において征矢紀臣政府委員の答弁［平成８年６月５日第１３６回衆議院労働委員会］，平成１１年改正時において渡邊信政府委員の答弁［平成１１年６月１０日第１４５回参議院労働・社会政策委員会］，平成１５年改正時において青木豊政府参考人の答弁［平成１５年５月２１日第１５６回衆議院厚生労働委員会］等）。このことからすると，同法の立法趣旨としては，同法上の派遣先事業主は，当該派遣労働者との関係において，原則として労組法７条の使用者に該当しないというものであったと解するのが相当である。このことは，労組法７条の使用者に関する前記アの一般的な法理のうち，同使用者は労働契約上の雇用主を基本とするとの部分に沿う考え方といえる。もっとも，前記の労働者派遣法の制定時及び各改正時における国会での政府答弁においても，個別具体的な事案における，当該事案ごとの派遣先事業主の労組法７条の使用者性については，当該事案の内容に即して労働委員会や裁判所が判断すべきものである旨等が述べられている（例えば，昭和６０年制定時において山口敏夫労働大臣及び谷口隆志政府委員の答弁［昭和６０年６月６日第１０２回参議院社会労働委員会］，平成８年改正時において征矢紀臣政府委員の答弁［平成８年６月５日第１３６回衆議院労働委員会］等）。このことからすれば，立法趣旨としても，労働者派遣法上の派遣先事業主につき，前記の原則に対する例外として，当該派遣労働者との関係において，前記アの一般的な法理のうち雇用主以外の場合に関する法理に従って労組法７条の使用者性が認められる余地を残していることがうかがわれる。


そして，労働者派遣法は，例えば，同法４４条ないし同法４７条の２に規定するとおり，派遣先での指揮命令に関わる労基法，労働安全衛生法等の一定の規制につき，派遣先の事業を派遣中の労働者を使用する事業とみなすなど，派遣先事業主に前記各法を遵守することなどの特別の責任を負わせている。そうすると，前記みなし規定等により派遣先事業主が責任を負うべき場合に，派遣先事業主において，その責任を負うべき労基法等の規定に反する措置が行われているときは，その限りにおいて労働者派遣法の立法趣旨における前記原則は妥当し難いのであり，派遣先事業主は，前記アの一般的な法理のうち，雇用主以外の場合に関する法理に従い，基本的な労働条件等に対して雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有する限りにおいて，労組法７条の使用者として，その責任を負うべき労基法等の規定に反する措置の是正に関する団体交渉に応ずべき地位に立つものである。
ｂ原告の主張について
(a)原告は，派遣先事業主が派遣労働者の加入する労働組合との団体交渉に応じる義務がないことのいわば代償措置として，派遣労働者が派遣先責任者に苦情を申し立てることにより，派遣先責任者が派遣元責任者と連絡調整を行うなどして苦情の解決を図ることとされているから，派遣先事業主が責任を負うべき労基法等の規定に反する措置が行われたとしても，派遣先事業主の使用者性が肯定される余地が生じるものではないと主張する。
しかしながら，派遣労働者からの苦情に関する労働者派遣法４０条１項は，派遣先事業主が，広く苦情一般について，派遣元事業主との連携の下に適切かつ迅速に処理を図らねばならない旨を定めるに過ぎないものであって，同規定が存在することにより，派遣先事業主の使用者性が例外的に認められる余地が否定されるものではない。また，実質的にも，同条による苦情の処理は，派遣先事業主が，その責任を負うべき労基法等の規定に反する措置を行っている場合において，基本的な労働条件等に対して雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有するときに，その違反措置の是正に関する団体交渉に代わり得るものではない。
(b)原告は，現実的かつ具体的な支配力の判断においては，通常の労働者派遣で予定されていることを超える関与が認められなければならない旨を主張し，本件命令も同様の考え方に立脚しているものと考えられる旨を主張する。しかしながら，本件命令は，労働者派遣法４４条ないし４７条の２等により派遣先事業主が特別に責任を負うべき労基法等の規定に反する措置が行われているときにも，他の要件を満たす限り，派遣先事業主が派遣労働者に対する関係で労組法７条の使用者に該当し得ると述べるものであって，派遣の枠組みからの逸脱を必要と解しているのではないし，派遣先事業主が行うことが予定されている指揮命令の範囲を超える関与が必要であるとしているのでもない。
イ本件団交申入れ①ないし同③に係る旧会社ないし原告の労組法７条の使用者
性について
(ア)本件団交申入れ①ないし同③に係る団体交渉事項についてａ参加人らは，本件団交申入れ①に係る文書において，旅行会社が添乗員に事業場外みなし労働時間制を強要しており，非人間的な長時間労働がなされていることを挙げ，派遣労働者の時間管理については派遣先事業主の責任であり，事業場外みなし労働時間制については旧会社も三田労基署から是正勧告を受けたことを指摘した上，派遣添乗員の労働条件について派遣先事業主の責任において是正すべきである旨を主張している。このような記載からすれば，本件団交事項には，派遣元事業主によって行われるべき割増賃金未払の是正に係る要求事項だけでなく，旧会社ないし原告は，Ｐ２が三田労基署から是正勧告を受けたところの事業場外みなし労働時間制によることなく，労基法３２条の法定労働時間又は三六協定で定めた時間外労働時間を超えることのないように派遣添乗員の実労働時間を把握し，かつその実労働時間が法定労働時間内に収まらない場合には時間外労働時間を算定すべきであるという要求事項（労働時間管理に関する要求）が含まれていたものである。そして，労働時間管理は，労働時間という基本的な労働条件の管理に関する事項であって，その管理のあり方によって，実労働時間の把握・算定に大きな影響を及ぼすことになるから，義務的団交事項である。
ｂ原告は，「労働時間の適正な把握」は，労基法に明文の規定がないのに，労基法４４条２項のみなし規定により派遣先事業主の責任とし，旧会社ないし原告に労基法に反するところがあったとするのは法解釈として無理がある旨主張する。しかしながら，労基法３２条及び３６条１項といった労働時間に係る規定が定める義務を履行するに当たっては，当該労働者の労働時間を適正に把握することが当然の前提となる。平成１３年４月６日付け基発３３９号においても「労働基準法においては，労働時間，休日，深夜業等について規定を設けていることから，使用者は，労働時間を適正に管理する責務を有していることは明らかである。」と述べられているとおり，一般に使用者が労働時間法制の前提として労働時間管理の責任を負うことは論を俟たない。そして，このことは，派遣労働関係において労働者派遣法４４条２項により，労基法３２条及び同法３６条１項といった労働時間に係る規定の適用につき，派遣先の事業のみが派遣労働者を使用する事業とみなされ，派遣先事業主が当該規定について責任を負う場合にも妥当する。(イ)旧会社ないし原告が，労働時間管理に関する要求事項につき労基法に反す
る措置を行っているかどうかについて
ａ労働者派遣法４４条２項は，派遣中の労働者の派遣就業に関し，労基法３２条及び３６条１項といった労働時間に係る規定の適用につき派遣先の事業のみを派遣中の労働者を使用する事業とみなすこととしているところ，派遣先事業主が，派遣中の労働者について労働時間に係る前記各規定が定める義務を履行するに当たっては，当該派遣労働者の労働時間を適正に把握することが当然の前提となっているといえるから，労働者派遣法４４条２項は，かかる労働時間の適正な把握についても，派遣先の事業を派遣中の労働者を使用する事業とみなしているものと解するのが相当である（このことは，同法４２条１項３号において，派遣先管理台帳の記載事項に「派遣就業をした日ごとの始業し，及び終業した時刻並びに休憩した時間」が求められていることからも裏付けられる。）。そうであるならば，本件団交事項のうち，労働時間管理に関する要求事項は，旧会社ないし原告が同法上特別の責任を課されている事項である。


それにもかかわらず，旧会社ないし原告は，派遣元事業主であるＰ２が派遣添乗員の添乗業務の労働時間を算定することが困難であるとし，同業務につき労基法３８条の２第１項の事業場外みなし労働規定の適用があるものとして，参加人支部組合員が所属する事業場の過半数代表者との間で同条２項の事業場外みなし労働時間制に係る労使協定を締結していることに従い，実労働時間の管理をしていなかった。労基法３８条の２第１項の事業場外みなし労働時間制は，「労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合」及び「労働時間を算定し難いとき」という同項の要件を満たしている場合に例外的に認められるものであり，同法３２条及び３６条１項といった労働時間に係る規定の前提となる労働時間管理の責務を負う者は，前記各要件を満たす限りにおいて，その実労働時間を個別的に算定する責任を前記みなし制の効果として負わなくなることとなる。そうであるならば，労働者派遣法４４条２項により労働時間管理の責務を負う旧会社ないし原告は，たとえ派遣元事業主であるＰ２が事業場外みなし労働時間制の適用があるとの考えの下に，労基法３８条の２第２項の事業場外みなし労働時間制に係る労使協定を締結していたとしても，旧会社ないし原告の添乗業務につき前記各要件が満たされない限りは，労働時間管理の責務を免れることはできないというべきである。旧会社ないし原告は，企画旅行参加者の募集段階で相当程度具体的な行程を提示して顧客と企画旅行契約を締結し，提示した行程に重要な変更が生じた場合には旅程保証をすることとしていた。そして，旧会社ないし原告は，かかる募集段階での行程を前提として，ランドオペレーターを介するなどして，出発及び到着の各日時，各目的地への出発及び到着の各日時，利用する交通手段及び交通機関等を詳細に記載した具体的な行程を組み，参加人支部組合員に対し，ランドオペレーター及び旧会社ないし原告との事前打合せの場を設けてこれら具体的な行程が記載された書類を交付し，これら行程に従って添乗業務に従事するよう指示していたのである。これらのことからすれば，参加人支部組合員は，旧会社ないし原告が提示する前記行程等に原則的に従うことが求められ，同人らの添乗業務はこれら旅程に原則的に拘束されていたものといえる。もっとも，企画旅行においては，その性質上，当初の行程を変更する必要が生じる場合があり得るが，企画旅行の円滑な遂行のため，添乗員には自己の裁量で一定程度旅程を変更することが認められていた。しかしながら，旧会社ないし原告は，旧会社ないし原告の担当者の連絡先を明らかにし，行程変更等のトラブルが発生した場合には旧会社ないし原告に直ちに連絡するように指示し，海外旅行においては海外用携帯電話を携行することまでをも指示していたのであり，旧会社ないし原告においては，参加人支部組合員の添乗業務に関し，当初の予定から変更が生じた場合にも，当該変更を把握して参加人支部組合員に個別の指示をなし得る体制が整備されていたといえる。このことに加え，旧会社ないし原告は，添乗員に対して実際に消化した行程を詳細に記載した添乗員報告書及び添乗日報の作成を指示し，これを帰着後の精算時に提出させていた。以上のとおり，添乗員の添乗業務の遂行については，旧会社ないし原告が提示する詳細かつ具体的な旅程に従うことが原則となっており，これを大きく変更する場合に旧会社ないし原告の指示を直ちに仰ぐことができる仕組みを構築していたのであり，帰国後は，添乗員に詳細な報告書及び日報を提出させていたのであって，原告はこれらの管理手段を用いることにより，各企画旅行の添乗業務につき相当に正確に労働時間を把握することが可能であったものと認められる。以上のことからすれば，参加人支部組合員の添乗業務については，労基法３８条の２第１項に定める要件（労働時間を算定し難いとき）を満たすと認めることはできず，事業場外みなし労働時間制が適用される状況にあるとはいえないから，旧会社ないし原告は，旧会社ないし原告が責任を負うべきものとされている労基法の規定に反し，労働時間管理を行っていなかった。
ｂ原告は，派遣添乗員については，使用者による現認や，タイムカード，ＩＣカード等の客観的な記録を基礎として労働時間を把握することが困難であったから，労働時間を算定し難いときに該当する上，添乗日報は添乗員による自己申告の性質を有するものであるところ，そもそもこれを根拠として労働時間の算定が可能になるわけではないし，添乗日報の記載内容にはばらつきがあり，これにより労働時間の算定が可能になるものではない旨主張する。しかしながら，労働時間の把握は，使用者による現認や，タイムカード，ＩＣカード等による方法によらなければならないものではなく，労働者に対する指揮命令が及んでいる場合には，自己申告制によることも許されないわけではない。そして，仮に，添乗日報の記載内容にばらつきがあるとしても，添乗日報の他の部分の記載内容，アイテナリー，最終日程表等の記載から記載漏れの部分を把握することができることもあるし，記載の徹底を図ることで記載漏れを減らすことも可能なのであるから，添乗日報が添乗員の労働時間を把握する上で不適格な資料であるとはいえない。
(ウ)労働時間管理に関する要求事項に関する旧会社ないし原告の部分的使用者
性について


ａ参加人支部組合員は，Ｐ２からアサインを受けて旧会社ないし原告に派遣され，同社の企画した旅行の添乗業務に従事したのであるが，その実態において，就業の諸条件について，Ｐ２の指示によることなく，旧会社ないし原告から現実的かつ具体的な指示を受けていた。すなわち，旧会社は，自らが企画する旅行の行程を詳細に決定し，日程表や打合せを通じて，参加人支部組合員に対して添乗業務に従事する時間，場所，内容等を具体的に指示していたのであり，また，旧会社ないし原告は，支部組合員に対し，行程を変更する必要等が生じた場合には，旧会社ないし原告に報告するよう指示し，そのため，海外旅行においては海外用携帯電話の携行を義務付けるなど，旧会社ないし原告の指示を直ちに仰ぐことができる仕組みを構築していた。そして，旧会社ないし原告は，参加人支部組合員に対し，前記添乗業務のほか，添乗前の打合せ，添乗日報の作成及び提出，帰着後の精算業務なども指示し，このほか，その添乗業務に付随して，立ち寄った店舗における企画旅行参加者への販売促進，同店舗からのコミッションの受領等をも指示していた。これらの事実からすれば，旧会社ないし原告は，参加人支部組合員の添乗業務等につき，就業の日時，時間，場所，内容といった就業に関する諸条件を自ら決定し，必要に応じて，これらを変更することができる地位にあった。以上によれば，旧会社ないし原告は，本件団交事項のうち労働時間管理に関する要求事項を含む就業に関する諸条件という基本的労働条件につき，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたものである。ｂ原告は，派遣先事業主が，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたかどうかを検討するに当たっては，労働時間管理に関して派遣先事業主である旧会社ないし原告の関与の有無・程度を検討すべきであるのに，別の観点である派遣労働者に対する指揮命令の点についての旧会社ないし原告の関与の有無・程度からこれを判断しているのは議論のすり替えである旨を主張する。
しかしながら，基本的な労働条件等について雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたかどうかは，実態をみて判断されるべきものであるから，添乗業務に従事する派遣労働者に対する派遣先事業主である旧会社ないし原告による指揮命令の態様がどのようなものであったか等を検討し，問題となる労働時間管理を含む基本的な労働条件等に対する現実的かつ具体的な支配力を有していたかどうかを判断することになるのは当然である。ｃ原告は，労働者派遣法の下では，派遣先事業主が派遣労働者を指揮命令することになっているのであるから，旧会社ないし原告が派遣労働者に指揮命令していることをもって，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたと認めるのは労働者派遣法に反するし，派遣労働者の始業・終業時刻，休憩，休日をいかに定めるかは派遣元事業主が決めるべき事柄であって，派遣先事業主はそれらの事項について決定できる立場にないから，派遣先事業主である旧会社ないし原告が，労働時間管理に関する事項について現実的かつ具体的な支配力を有しているとはいえない旨を主張する。
しかしながら，本件命令は，労働者派遣において広く派遣先事業主が行うことが予定されている一般的指揮命令ではなく，問題となっている当該事項を含む基本的な労働条件等に対する現実的かつ具体的な支配力を検討しているのであるから，原告の前記主張は理由がない。
ｄ原告は，旧会社ないし原告がＰ２の方針に従い事業場外みなし労働時間制に基づき派遣添乗員の労働時間を管理しないことが労基法に反する措置といえるかどうかを検討するに際し，時間管理についてＰ２の方針に従っただけである旧会社ないし原告が，時間管理について雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたと判断するのは矛盾である旨主張する。しかしながら，本件命令は，旧会社ないし原告は，Ｐ２が事業場外みなし労働時間制を採用していたことに単に追随していたに過ぎず，このことをもってＰ２が労働時間管理に関して現実的かつ具体的な支配力を有していたと述べているものではない。
ウまとめ
以上によれば，旧会社ないし原告は，本件団交事項のうち，事業場外みなし労働時間制によることなく，労基法３２条の法定労働時間ないし三六協定で定めた時間外労働時間を超えることのないように派遣添乗員の実労働時間を把握し，かつその実労働時間が法定労働時間内に収まらない場合には時間外労働時間を算定するという要求事項（労働時間管理に関する要求事項）につき，雇用主と部分的とはいえ同視できる者として労組法７条の使用者となるというべきである。そして，労働時間管理に関する要求事項は，労働時間という基本的な労働条件の管理に関する事項であるから，義務的団交事項であり，旧会社ないし原告が労働時間管理に関する要求事項に関する団体交渉の申入れに応じないことに正当な理由は存在しない。
したがって，本件団交事項のうち，旧会社及び原告が，労基法３２条の法定労働時間又は三六協定で定めた時間外労働時間を超えることのないように派遣添乗員の労働時間を把握し，かつその実労働時間が法定労働時間内に収まらない場合には時間外労働時間を算定するという要求事項（労働時間管理に関する要求事項）について団交に応じなかったことは，労組法７条２項の不当労働行為に該当する。
（原告の主張）


ア労働者派遣における派遣先事業主の使用者性について(ア)被告が主張する労働者派遣における派遣先事業主の使用者性に関する判断基準のうち，労働者派遣法上のみなし規定（労働者派遣法４４条ないし４７条の２）等により派遣先事業主が責任を負う場合に，当該派遣先事業主においてその責任を負うべき労基法等の規定に反する措置がとられていると，なぜ，派遣先事業主の使用者性が肯定される余地が生じるのか，その理論的根拠が明らかでない。そもそも，労働者派遣法上のみなし規定は，あくまで罰則との関係でのみなし適用であって，私法上の契約関係を前提としたものではないのであるし，労働者派遣制度上，派遣先事業主が派遣労働者の加入する労働組合との団体交渉に応じる義務を負わないこととされているいわば代償措置として，派遣就業に伴って生じた問題の解決については，派遣先責任者が派遣元責任者と連絡調整を行うなどしてその解決を図ることとされているのであるから（同法４１条），派遣先事業主が責任を負うべき労基法等の規定に反する措置が行われたとしても，当該措置の存在によって派遣先事業主の使用者性が肯定される余地が生じるものではない。この点については，「雇用主と指揮命令する人とは違うというようなことでいろんな問題が生じているのも事実でありますし，派遣先には派遣先責任者というふうな方を置くことにもなっております。また，今回の法改正によりまして派遣先における適正な就業環境の整備に配慮するという規定も入ったわけでありまして，そういったことで，いろいろと派遣先においても話し合いをする必要性は大いにあるだろうというふうに思いますので，派遣先責任者を通じまして派遣労働者と派遣先とがいろいろ自主的な話し合いをするということは十分行われてしかるべきことではないかというふうに思います。」という渡邊信政府委員の答弁［平成１１年６月１０日第１４５回参議院労働・社会政策委員会］においても，派遣先における適正な就業環境の整備に関して問題が発生した場合であっても，派遣先は派遣労働者の加入する労働組合との団体交渉ではなく，苦情処理制度により対応すべきことが明らかにされているところである。
(イ)本件命令は，派遣先事業主が基本的な労働条件等に対して雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有する場合は，その限りにおいて，労組法７条の使用者に立つ旨を述べるところ，これは，最高裁判所平成７年２月２８日第三小法廷判決（民集４９巻２号５５９頁）の基準を用いたものと思われるが，同判決は放送制作現場における請負業務の実態を前提としたものであり，しかも労働者派遣法が施行される以前の事案についてのものである。そして，仮に，労働者派遣の事案に同判決の基準を用いるとしても，労働者派遣法の下では，派遣先が派遣労働者に対して指揮命令を行うことを前提に派遣先が派遣労働者により組織される労働組合との団体交渉応諾義務を負わないこととされているのであるし，派遣先事業主が派遣元事業主の定めた労働条件の枠内において指揮命令を行っている限り，派遣先事業主は派遣労働者の基本的な労働条件等には何ら関与していないのであるから，派遣先事業主が責任を負うべき事項であることをもって，現実的かつ具体的な支配力を有するということはできず，基本的な労働条件等に対して雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有すると認めるには，通常の労働者派遣で予定されていることを超える関与が認められなければならない。
イ本件団交申入れ①ないし同③に係る旧会社ないし原告の労組法７条の使用者
性について
(ア)本件団交申入れ①ないし同③に係る団体交渉事項についてａ本件命令は，参加人らの要求事項を，事業場外みなし労働時間制によることなく，労基法３２条の法定労働時間ないしは三六協定で定めた時間外労働時間を超えることのないように派遣添乗員の実労働時間を把握し，かつその実労働時間が法定労働時間内に収まらない場合には時間外労働時間を算定すべきである要求事項と捉えている。これはすなわち，労働時間を労基法３８条の２が定める事業場外みなし労働時間制によることなく把握せよとの要求であり，添乗業務についての事業場外みなし労働時間制の適用の有無を問題とするものである。しかし，事業場外みなし労働時間制について規定する労基法３８条の２については労働者派遣法のみなし規定の対象となっていないのであるから，労働者派遣の場合においても，事業場外みなし労働時間制の適用の有無の問題は派遣元事業主において責任を負うべき問題であって，派遣先事業主である原告が責任を負うべき問題ではない。
ｂまた，労働時間の適正な把握という義務は，労基法に明文の規定がなく，労働者派遣法４４条２項のみなし規定にも記載されていない。それにも関わらず，原告が労働時間の適正な把握という義務を負うというのは，法解釈として無理がある。ｃさらに，事業場外みなし労働時間制の適用は派遣元事業主の責任にかかる事項であるから，派遣先において処分可能な事項ではない。したがって，義務的団交事項に当たることもない。
ｄまた，そもそも，労働時間の管理は経営管理の範囲に属する事項であって，労働条件その他の待遇に関する事項ではなく，把握・算定された労働時間を前提にどのような計算式を用いて賃金を算定するか，又は労働契約上何時間までの時間外労働が認められるかといった問題が労働条件に当たる。また，労働時間の管理は，労使間の団体的労使関係の運営に関する事項でもない。この点，被告は，労働時間の管理のあり方は，実労働時間の把握・算定に影響を及ぼす限度で義務的団交事項となる旨を主張するところ，そのようなごく間接的な関連性しか有しない事項まで義務的団交事項となるのであれば，義務的団交事項の範囲は際限なく広がるものとなり，到底許容できる立論ではない。(イ)旧会社ないし原告が，労働時間管理に関する要求事項につき労基法に反す
る措置を行っているかどうかについて
ａ「労働時間を算定し難いとき」について
(a)裁判所による労働時間の「認定」の際には，あらゆる証拠をその評価に従って考慮することができるが，使用者による労働時間の「算定」においては，労働時間把握義務の履行として収集することが求められていないような資料により労働時間が「認定」可能であるからといって，労働時間の「算定」が困難でなかったということにはならない。


労基法３８条の２が，事業場外労働における実労働時間の算定の困難という状況を解決するために創設されたものであって，同条の適用をことさら限定する趣旨は見出せないこと，平成１３年４月６日労働基準局長通達第３３９号「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準」（以下「労働時間把握基準」という。）において，「労働時間の適正な把握を行うためには，労働日ごとに始業・終業時刻を使用者が確認し，これを記録する必要がある」とされ，使用者が労働時間の適正な把握を行うための原則的な方法として「ア使用者が，自ら現認することにより確認し，記録すること」，「イタイムカード，ＩＣカード等の客観的な記録を基礎として確認し，記録すること」とされていること等に照らせば，使用者の負う労働時間把握義務の内容は，現認又はタイムカード等の客観的な記録を基礎として労働時間を把握することであり，それらの方法によっては労働時間の把握が困難な場合が「労働時間を算定し難いとき」に当たると解すべきである。(b)また，労働者が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができる行為に要した時間は，厳密にはたとえ１分でも割増賃金の支払を要するのであるから，１分単位で算定する必要があるのであって，それが困難である場合には「労働時間を算定し難いとき」に当たる。
ｂ被告の主張について
(a)被告は，自己申告も労働時間の算定において利用され得る旨を主張するものの，本件においては，添乗員報告書及び添乗日報のように，労働者がその主観的な認識のみによって記載し，使用者による能動的な判断が加えられていない書類によって労働時間の算定が可能となるものではない。
(b)また，被告は，労働時間の算定が困難とはいえない事情として，原告が派遣添乗員に対して携帯電話を通じた指示をすることができる体制をとっていたことを挙げる。
しかし，携帯電話を通じた指示の可能性が存在するだけで労働時間が算定し難くなくなるわけではない。なぜなら，携帯電話を所持させるだけで現実に使用者が労働時間を把握することができるわけではないし，世界中で多くのツアーが催行されており，時差もある中で，少数の旧会社ないし原告の連絡担当者において添乗員と労働時間の管理が可能となるほどの連絡を取ることなど現実には不可能（単純平均で，１日に催行されるツアー数２２０本に対し，担当者は１３名程度しかおらず，担当者はいつあるか，又はないかもしれない添乗員からの連絡に備えて待機しているのではなく，自らの通常業務を行っているのであり，時差等の理由によりツアー催行中に担当者が不在の場合もある。）だからである。そもそも，旧会社ないし原告が整備していたのは，緊急事態が発生した場合に報告を受けることのできる体制であって，行程の変更を把握して参加人支部組合員に個別の指示をなし得る体制を整備していたのではない。
(c)また，被告は，旧会社ないし原告が，企画旅行参加者の募集段階で，応募者に対し，相当程度具体的な行程を提示して応募者と企画旅行契約を締結し，提示した行程に重要な変更が生じた場合には旅程保証をすることとしており，このような募集段階での旅程を前提として，ランドオペレーターを介するなどして，出発及び到着の各日時，各目的地への出発及び到着の各日時，利用する交通手段及び機関等を詳細に記載した具体的な行程を組み，参加人支部組合員に対し，ランドオペレーター及び旧会社ないし原告との事前打合せの場を設けてこれらの具体的な行程が記載された書類を交付し，これらの行程に従って添乗業務に従事するよう指示していた旨を主張する。
しかし，添乗業務に関連して行程が記載された書類には，パンフレット，最終日程表，アイテナリー，指示書が存在するところ，募集用のパンフレットの記載内容は大まかなものでしかないし，募集段階で提示される行程は，複数のパターンが存在するツアーの行程から，考えられるモデルケースとして示されているものであって，催行が決定された後の個々のツアーの行程とは異なるものである。また，最終日程表は，何時くらいにどの都市に到着するという程度の大まかな目安しか書かれていない。そして，海外ツアーの場合にランドオペレーターが作成するアイテナリーは，旧会社ないし原告から伝えられた，どの都市に何日間，大体どのような予定で行くという程度の大まかな情報をもとに，ランドオペレーターが自身で考えた行程を大まかな時刻で記載したものであって，旧会社ないし原告はその作成及び交付に関与していないし，添乗員がアイテナリーをチェックした上で記載された行程を変更したいと考えた場合には，出発前の打合せにおいてランドオペレーターにその旨を申し出て，旧会社ないし原告の承認なしに変更することも可能である。さらに，国内ツアーの場合は指示書が作成されるところ，これは同種のツアーでも催行ごとに利用交通機関の出発時刻等が異なっている中，最も催行されることが多いと思われるパターンを想定したモデルケースを記載したものに過ぎない。そして，これらの書類に記載されている行程については，旅程保証に反しない限り，どのような形で行程を変更するかも含めて，添乗員の判断によって変更することが可能であるし，旅程保証に反する内容の変更であっても，やむを得ないときやツアー参加者全員の同意が得られた場合には，添乗員の判断によって変更することが可能である。なお，被告は，この点について，添乗日報の他の記載内容やアイテナリーや最終日程表等の記載と照らし合わせることで記載漏れの把握が可能であるほか，そのような記載を徹底させることは困難ではない旨を主張するが，企画旅行の催行に先立って作成され，現実の行程がその記載と同一となるという蓋然性もないアイテナリー等の記載と照合することによって労働時間の把握が可能となるものではないし，被告が主張するような照合や記載の徹底が必要であるということ自体，自己申告たる添乗日報の作成がなければ労働時間の算定が困難であるということの裏返しである。また，添乗員が添乗業務を行う際には，行程の開始前，終了後の業務が発生するため，そもそも企画旅行の行程と添乗員の労働時間自体が一致しない上，このような業務の開始時刻及び終了時刻については，旧会社ないし原告と派遣添乗員との間でやり取りされる書類のいずれにも記載がない。


(d)また，被告は，旧会社ないし原告は，その担当者の連絡先を明らかにし，行程変更等のトラブルが発生した場合には旧会社ないし原告に直ちに連絡するよう指示し，海外旅行においては海外用携帯電話を携行することまでをも指示していたのであり，旧会社においては，参加人支部組合員の添乗業務に対し，当初の予定から変更が生じた場合にも，当該変更を把握して参加人支部組合員に個別の指示をすることができる体制が整備されていたといえる旨を主張する。しかし，仮にこのような体制が整備されていたことにより，旧会社ないし原告が労働時間を把握することが可能であったとしても，現実に行われていなかった労働時間の把握方法を前提として労働時間の算定の可否を判断するのは誤りである。また，旧会社ないし原告が整備していたのは緊急事態が発生した場合に報告を受けることのできる体制であって，行程の変更を把握して参加人支部組合員に個別の指示をなし得る体制を整備していたのではないことは，前記(b)のとおりである。(e)さらに，被告は，旧会社ないし原告は，添乗員に対して実際に消化した行程を詳細に記載した添乗員報告書及び添乗日報の作成を指示し，これを帰着後の精算時に提出させていた旨を，添乗業務の労働時間の算定が困難でないことの根拠として主張する。
しかし，自己申告の性質を有する添乗員報告書及び添乗に一方を根拠として労働時間の算定を行うことができないことは前記(a)のとおりであるし，提出されるそれらの書類には，大まかな記載しかされていないものを含めてその記載に大きなばらつきがあるのであるから，それらの書類を根拠として労働時間の算定が可能となるものではない。
(ウ)労働時間管理に関する要求事項に関する旧会社ないし原告の部分的使用者
性について
ａ本件命令は，労働時間管理に関する要求事項について，派遣先事業主が，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたかどうかを検討するとしながら，その認定判断においては，派遣先事業主から派遣添乗員に対して指揮命令が行われていることを述べ，これをもって，労働時間管理に関する要求事項を含む就業に関する諸条件という基本的労働条件につき，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたと認定している。
しかし，指揮命令の有無と労働時間の算定が困難かどうかは別の問題であり，本件命令は，議論のすり替えを行ったものというほかないし，そもそも労働者派遣においては，派遣先事業主が派遣労働者に対して指揮命令をすることが前提となっているのであるから，派遣先事業主が派遣労働者に対して指揮命令をしているというだけで，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有しているとするのでは，労働者派遣法の根幹に反する結論となる。ｂまた，本件命令は，旧会社ないし原告が，参加人支部組合員の添乗業務等につき，就業の日時，時間，場所，内容といった就業に関する諸条件を自ら決定し，必要に応じてこれらを変更することができる地位にあったと認定している。しかし，労働者派遣においては，派遣労働者の労働時間，休憩，休日は派遣元事業主が決定すべきものであって，派遣先事業主は，あくまで実際の始業・終業等について指揮命令するに過ぎない。
そして，派遣先事業主から派遣労働者に対する指揮命令は，派遣契約で定められた業務の範囲内での具体的担当業務に関して行われるものであるところ，労働者が担当すると通常想定される業務の範囲内で具体的担当業務を行わせるのは，使用者の労務指揮権に委ねられた範囲内の問題であるため，義務的団交事項に当たらないのであるから，労務指揮権の範囲内で行われる派遣先事業主から派遣労働者に対する指揮命令を根拠として，派遣先事業主が，参加人支部組合員の添乗業務等につき，就業の日時，時間，場所，内容といった就業に関する諸条件を自ら決定し，必要に応じてこれらを変更することができる地位にあったなどとはいえない。このように認定するには，派遣先事業主が通常の派遣労働で行われる指揮命令を超えて，労働者派遣法の規定に違反して，実質的に派遣労働者の労働条件を決定していると認められる実態がなければならない。
ｃそして，時間管理の点についてＰ２の方針に従っただけである旧会社ないし原告が，時間管理に関する要求事項について，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的な支配力を有していたということはできない。
(エ)その他
仮に，本件命令がいうとおり，原告に対して労働時間管理に関する団体交渉への応諾を命じたとしても，添乗業務への事業場外みなし労働時間制の適用の有無が問題となっている以上，参加人らの要求に対する原告からの回答は，「添乗業務には事業場外みなし労働時間制が適用されるため，時間管理はできない。」というものになることは明らかであって，団体交渉において労働時間管理をどのようにするかという話にまでは至らないものである。それにもかかわらず，原告に団体交渉への応諾を命ずる本件命令は，現実を無視したものである。また，本件命令が，原告に対し，添乗業務について事業場外みなし労働時間制が適用されないことを前提に労働時間管理に関して参加人らとの団体交渉を命じているのであるとすれば，それは原告に対して参加人らの要求の受容れを迫るものであって，違法な命令である。また，労働者派遣法上，事業場外みなし労働時間制の適用については派遣元事業主の責任において判断すべきものとされているところ，Ｐ２が添乗業務には事業場外みなし労働時間制が適用されるとの立場を維持しているにもかかわらず，派遣先事業主である原告に対してそれが適用されないことを前提とした団体交渉を命じることは，労働者派遣法の規定を無視して原告を対応困難な状況に追い込むものでしかない。それだけでなく，不当労働行為救済命令の全部又は一部が確定判決によって支持された場合の違反者は，禁錮ないし罰金刑に処せられるところ（労組法２８条），本件命令によれば，添乗業務に事業場外みなし労働時間制の適用があることを前提に労働時間管理はできない旨の回答を原告がした場合，原告は，労働時間管理に関する団体交渉を行っていないとして刑事罰を受けるおそれがあることとなるが，そのような結論は明らかに正義にもとる。⑵本件吸収分割により，旧会社による本件団交拒否①及び同②に係る不当労働行為責任が原告に承継されるかどうか。
（被告の主張）
ア本件団交拒絶①ないし同③の不当労働行為責任の承継について旧会社は，本件団交申入れ①及び同②に係る各団体交渉事項につき，派遣添乗員の所属する労働組合との関係で労組法７条の使用者となるところ，前記団体交渉事項についての使用者性は，労働者派遣法４４条及び労基法３２条の規定の趣旨及び旧会社とＰ２の労働者派遣契約及びそれに基づく旧会社と参加人支部組合員との間の派遣就業関係に基礎を置くものである。


そして，旧会社は，本件吸収分割により，その旅行事業に関する権利義務を原告に承継させて中間持株会社に移行し，同事業の主体ではなくなっている一方，原告は，当該分割契約等の定めに従い，旧会社から旅行事業に関する権利義務を承継し，同事業に主として従事する従業員の労働契約関係を当然に承継するとともに（会社分割に伴う労働契約の承継等に関する法律（「労働契約承継法」という。）３条），前記労働者派遣契約上の地位及び派遣就業関係をも旧会社から承継したと解される。そしてまた，本件団交申入れ①及び同②に係る各団体交渉事項は，原告が会社分割により旧会社から承継したこれらの労働者派遣契約上の地位や派遣就業関係の運営に関わる問題であるから，これにより，原告は，本件団交申入れ①及び②に係る各団体交渉事項に関する労組法７条の使用者としての地位を旧会社から承継したというべきである。
そして，不当労働行為救済制度の目的が，労働者が団体交渉その他の団体行動のために労働組合を組織し運営することを擁護すること及び労働協約の締結を目的とした団体交渉を助成することにあることにかんがみれば，原告は，旧会社がした本件団交拒否①及び同②の各不当労働行為についても，その不当労働行為状態を除去し，是正して正常な労使関係を回復すべき地位を承継したというべきである。
イ原告の主張について
(ア)原告は，会社分割に伴う不当労働行為責任の承継については，労働契約承継法を含めて明文の規定がない旨を主張する。
しかしながら，労働契約承継法等に規定がないとしても，会社分割制度における権利義務の承継の仕組みと労組法における不当労働行為救済制度の趣旨により，原告に旧会社の不当労働行為責任の承継が認められる。
(イ)原告は，会社分割に伴う不当労働行為責任の承継を認めることは，自己の関与しない行為に対して刑事罰を受けるという刑事責任の大原則に反する誤謬である旨主張する。
しかしながら，原告は，労働者派遣契約及び派遣就業関係を含む旧会社の旅行事業を本件吸収分割により旧会社から承継したことにより，本件団交申入れ①及び同②に係る各団体交渉事項についての労組法７条の使用者としての地位を承継し，旧会社による不当労働行為状態を除去し，是正して正常な労使関係を回復すべき地位をも承継したのであるから，そもそもこれを他人の行為による責任ということはできず，また，確定判決によって支持された不当労働行為救済命令の不履行に対する刑事責任（労組法２８条）は，同命令の不履行につき課される責任であり，仮に原告がかかる命令を履行せず，刑事罰を科されることがあるとすれば，それはまさに原告（ないし原告における命令履行の責任者）が同命令を履行しないことに由来するものにほかならない。
(ウ)原告は，不当労働行為意思をもって不当労働行為を行ったのは旧会社であるから，その不当労働行為責任を原告が承継するのは不当である旨を主張する。しかしながら，原告は，旧会社から旅行事業に関する権利義務を包括承継したところ，それにより，旅行事業に関する労働者派遣契約上の地位及び派遣就業関係をも旧会社から包括承継したものと解され，その上で，労働時間管理に関する団体交渉事項は，その労働者派遣契約上の地位や派遣就業関係の運営に関わる問題であるから，原告は，その包括承継に伴い，当該団体交渉事項に関する労組法７条の使用者としての地位を旧会社から承継した。
(エ)原告は，旧会社時代の状況における団体交渉事項について団体交渉応諾を命じられても対応に困難を来す旨を主張する。
しかしながら，本件命令は，旧会社が，労働時間管理に関する団体交渉を拒絶したことを不当労働行為と認定し，原告においても同団体交渉事項について参加人らとの団体交渉を拒絶したことを不当労働行為と認定した上，団体交渉申入れに係る労働時間管理に関する問題について解決しているという事情もうかがえないにもかかわらず，原告において，その後も同事項についての団体交渉に応じている様子がないという現状から，救済方法として原告に労働時間管理についての団体交渉応諾を命じた初審命令を維持したものである。
(オ)原告は，不当労働行為責任を承継する者にとっては，不当労働行為の成否に関しての主張・立証が困難であると主張する。
しかしながら，承継する不当労働行為責任は，承継する事業に関する権利義務に関わるものであって，およそ分割承継会社に関係のない事項についてのものではない。また，事業に関する権利義務を包括承継する以上，本件のような不当労働行為責任に限らず，当該事業に関して従前から生じている事態を踏まえて問題に対処しなければならないこともあり得るのであるから，主張立証の困難を理由として承継の不当性をいうことはできない。
(カ)原告は，事業譲渡との不均衡について主張する。しかしながら，吸収分割は，部分的包括承継という法律効果が生ずるものであって，ここに事業譲渡との相違があるのであるから，事業譲渡において不当労働行為責任の承継が認められないとしても，不均等とはいえない。(キ)原告は，本件吸収分割において，労働者派遣契約上の地位や派遣就業関係といったものは承継の対象となっておらず，承継されるものではない旨を主張する。しかしながら，会社は，旧会社の旅行事業に関する権利義務を承継し，旅行事業に関する権利義務を原告に承継させた旧会社は，中間持株会社へと移行し，同事業の主体でなくなっていることに照らせば，原告は，労働者派遣契約上の地位及び派遣就業関係をも承継したものと解される。
（原告の主張）
ア会社法上，会社分割によって承継会社が承継するのは，事業に関する権利義務であり，承継される債権債務は，吸収分割契約又は新設分割計画で明記する必要があるから，分割会社の権利義務のうち，分割契約書で明記されていないものや会社分割後の帰属が不明な権利義務がある場合には，承継の対象とはならない。そして，本件吸収分割においては，労働者派遣契約上の地位や派遣就業関係なるものは承継対象として明記されていなかったのであるから，その承継を認めることは，会社法の定めを逸脱する解釈というほかない。
イ労働契約承継法６条は，労働協約の承継に関する定めが置かれているところ，これは，会社分割において承継されるのは権利義務であって，労働協約の規範的部分については権利義務を規定するものではないことから，会社法の会社分割の規定によっては承継されず，債務的部分についても分割会社と労働組合が合意して分割契約書等に記載されなければ承継されないことに対応した特則である。そして，労働協約についてはこのように労働契約承継法で特則を設けることによって手当がされているものの，不当労働行為責任については，同法はもとより，他の法律においても何ら規定されていないこと，不当労働行為責任（「労組法７条の使用者としての地位」）は会社分割において承継の対象となる「事業にかかる権利義務」に当たらないことからすれば，会社分割によって不当労働行為責任が承継されることはない。


ウ労組法７条が使用者を名宛人にしていることからも明らかなとおり，不当労働行為責任は，事業に係る権利義務に対して課せられるものではなく，使用者に対して課せられるものである。また，不当労働行為が成立するためには不当労働行為意思が必要とされるところ，事業に係る権利義務が意思を有するはずもなく，当該意思を有しているかどうかが判断されるべき対象は，当該事業に係る権利義務を有している使用者についてである。しかも，不当労働行為意思の存否は，当該不当労働行為が存在した時点において問題となるのであるから，当然，不当労働行為があった当時の使用者について問題とされるのである。
それにもかかわらず，事業に係る権利義務が承継されることによって不当労働行為責任まで承継されるとすることは，不当労働行為意思を有していた事業主とは別の事業主にその責任を負わせるものであって，不当労働行為意思なきところに不当労働行為責任を認めるものとなるところ，この結論は，不当労働行為制度の根幹に反するものである。
なお，被告は，労組法７条３号の不当労働行為に関しては，不当労働行為意思は問題とならないと主張するが，問題は労組法７条の使用者たる地位の承継であり，他の不当労働行為との関係においても使用者たる地位は問題となるのであるから，同条３号の不当労働行為においても，不当労働行為意思の承継を認めることができないことは影響を及ぼすものである。
エまた，仮に，本件命令の立論によって吸収分割承継会社が団体交渉の応諾を命じられる場合，その命令は，団体交渉が申し込まれた当時の状況における団体交渉事項について命じられるものである。しかし，吸収分割承継会社は，事業に係る権利義務については承継しているものの，団体交渉申入れがされた当時には実際には当該事業を営んでいないのであるから，当該時点の状況下で申し入れられた団体交渉に応諾を命じられても，対応に困難を来すであろうことは想像に難くない。オ不当労働行為責任の承継が認められた場合，承継会社は，不当労働行為の成否に関する主張・立証は困難である。確かに承継会社は，分割会社から事業に関する権利義務を承継しているものの，承継した権利義務そのものに関するものでなく，範囲が不明確な労働者派遣契約上の地位や派遣就業関係なるものを媒介させて承継されるとする不当労働行為責任についての主張・立証を承継会社に求めるということは，分割契約書等に記載された事業に係る権利義務のみを承継したと考えている承継会社に対し，予想外の困難を強いるものである。
カまた，事業譲渡の場合には不当労働行為責任が移転しないと考えられることとの比較からも，本件命令が誤っていることは明らかである。なぜならば，事業譲渡と会社分割による事業承継とでは特定承継か包括承継かという点で異なっているものの，会社分割における承継は，合併の場合における包括承継とは異なり，権利義務を選別して承継させることが可能な部分的包括承継なのであって，いずれも実態として事業に係る権利義務を移転しているという点では共通しているのであり，不当労働行為責任を「事業に係る権利義務」に付着させる本件命令の立論によれば，事業譲渡の場合にも不当労働行為責任が移転することとなってしまうからである。被告は，会社分割による承継の効果が部分的包括承継であることから，事業譲渡とは異なる旨主張する。しかし，会社分割の場合の包括承継は，合併におけるのとは異なり，部分的に生ずるに過ぎない。このように，会社分割による承継の効果につき包括承継という概念を使うのは必ずしも適切でない。したがって，分割会社も存続する会社分割の実際的な機能は，特定承継である事業譲渡に近いものであるにもかかわらず，本件命令は，包括承継という文言のみにとらわれ，その実際の効果についての理解を全く欠いたまま，分割当事会社が分割の対象としていない事項までをも含めて承継されると判断したものであって，会社法の解釈を誤ったものである。
キ罰金等の刑事責任は，特定の義務者が履行することに意味があるので会社分割により承継させることはできないとされているところ，不当労働行為救済命令の全部又は一部が確定判決によって支持された場合の違反者は，禁錮又は罰金に処せられるとされている（労組法２８条）。このことからすると，不当労働行為責任を承継会社に承継させることは，最終的には禁錮又は罰金の刑事責任を承継させることに繋がるのであって，このようなことは，自己の関与しない行為に対して刑事罰を受けるという刑事責任の大原則に反することになる。また，本件命令は，労組法２８条の刑事責任は，不当労働行為救済命令の不履行に対するものである旨を主張するところ，これは，不当労働行為救済命令を履行さえすれば刑事責任を追及されることは問題ないとするものであるが，かかる思考は適正手続及び罪刑法定主義にそぐわないものである。
第３争点に対する判断
１争点⑴（本件団交申入れ①ないし同③につき，派遣先事業主たる原告の団体交渉応諾義務があるかどうか。）について
⑴労働者派遣法上の派遣先事業主の労組法７条の使用者性について
ア派遣先事業主の使用者性の要件について
(ア)労組法７条に定める使用者の意義について検討するに，一般に使用者とは，労働契約上の雇用主をいうものであるが，同条が，団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為としてこれを排除し，是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることに鑑みると，雇用主以外の事業主であっても，労働者の基本的な労働条件等について，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にある場合には，その限りにおいて，当該事業主は同条の「使用者」に当たるというべきである（最高裁判所平成７年２月２８日第三小法廷判決・民集４９巻２号５５９頁）。


(イ)ところで，労働者派遣法は，派遣労働者と労働契約を締結するのは派遣元事業主であり（同法２条１号），派遣元事業主は，雇用主として，派遣労働者が従事する業務の内容，派遣就業をする日，派遣就業の開始及び終了時刻並びに休憩時間等を派遣元事業主と派遣先事業主の間との労働者派遣契約において明定し（同法２６条１項），派遣就業条件を派遣労働者に対して明示するものとし（同法３４条），派遣先事業主は，前記派遣労働契約等の遵守義務を負うものとされている（同法３９条）。そして，派遣先事業主は，派遣労働者を自己の事業場に受け入れてこれを指揮命令し（同法２条１項），これに伴い，労基法，労働安全衛生法等における一定の事項について使用者とみなされて一定の責任を負うこととされている（同法４４条ないし４７条の２）。また，派遣労働者が派遣先事業主に対して苦情の申出をした場合においても，苦情の原因となる問題の迅速な解決のため，派遣先事業主が派遣元事業主との連携のもとに迅速・適切な処理を図るべきこととされている（同法４０条１項）。このように，労働者派遣法の原則的な枠組みにおいては，派遣労働者の労働条件は，基本的には，雇用関係のある派遣元事業主と派遣労働者の間で決定されるものであるから，基本的な労働条件等に関する団体交渉は，派遣元事業主と派遣労働者で組織する労働組合の間で行われ，また派遣先事業主に対する要求は，同法４０条１項の苦情処理手続において処理されるべきものであって，派遣先事業主は，原則として，労組法７条の使用者には当たらないと解するのが相当である。
(ウ)もっとも，労働者派遣が，前記労働者派遣法の原則的枠組みによらない場合，例えば，労働者派遣が，前記労働者派遣法の原則的枠組みを超えて遂行され，派遣先事業主が，派遣労働者の基本的労働条件を現実かつ具体的に支配・決定している場合のほか，派遣先事業主が同法４４条ないし４７条の２の規定により，使用者とみなされ労基法等による責任を負うとされる労働時間，休憩，休日等の規定に違反し，かつ部分的とはいえ雇用主と同視できる程度に派遣労働者の基本的な労働条件等を現実的かつ具体的に支配，決定していると認められる場合には，当該決定されている労働条件等に限り，労組法７条の使用者に該当するというべきである。イ原告の主張（派遣先事業主の労組法７条の使用者該当性）について(ア)原告は，労働者派遣法上のみなし規定（同法４４条等）は，あくまで罰則との関係でのみなし適用であって，私法上の契約関係を前提としたものではない旨を主張する。
確かに，派遣先事業主は，同法４４条等により使用者とみなされる場合においても，派遣労働者との間で当然に労働契約の当事者となるわけではないと解されるものの，団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為としてこれを排除し，是正して正常な労使関係を回復するという労組法７条の趣旨に照らせば，同条の使用者は，必ずしも雇用主に限られるものでないと解すべきことは，前記ア(ア)において説示したとおりである。
(イ)原告は，派遣先事業主が派遣労働者の加入する労働組合との団体交渉に応じる義務がないことのいわば代償措置として，派遣先事業主に対する苦情処理制度（労働者派遣法４０条等）が設けられているのであるから，派遣先事業主が責任を負うべき労基法等の規定に関する事項について派遣先事業主の使用者性が肯定される余地が生じるものではない旨を主張する。
しかしながら，既に説示したとおり，労働者派遣法の原則的枠組みによる限り，派遣先事業主に対する要求事項は，派遣先事業主との関係では苦情処理制度を通じた解決を図るべきであるものの，前記ア(イ)のとおりの労働者派遣法の原則的枠組みによらない前記ア(ウ)のような場合には，もはや苦情処理制度を通じた解決のみでは十分とはいえず，団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為としてこれを排除し，是正して正常な労使関係を回復するため，派遣先事業主が労組法７条の使用者に該当し得ると解すべきである。
(ウ)原告は，現実的かつ具体的な支配力の判断においては，通常の労働者派遣で予定されていることを超える関与が認められなければならない旨を主張する。この原告の主張に係る「通常の労働者派遣で予定されていることを超える関与」が具体的に何を指すものかは不明確であるが，いずれにしても，前記ア(ウ)のような場合には，前記ア(イ)のとおりの労働者派遣法の原則的枠組みにおいて予定されている派遣先事業主の関与を超えた関与があると解されるのであって，このような場合には派遣先事業主が労組法７条の使用者に当たると解すべきである。⑵本件団交申入れ①ないし同③に係る旧会社ないし原告の労組法７条の使用者
性について
ア本件団交申入れ①ないし同③に係る団体交渉事項について(ア)前記前提事実によれば，参加人らは，本件団交申入れ①に係る文書において，派遣労働者の時間管理は派遣先事業主の責任事項であり，事業場外みなし労働時間制については旧会社が三田労基署から是正勧告を受けたことを指摘した上，派遣添乗員の労働条件について派遣先事業主の責任において是正すべきである旨を主張しているというのである。この事実によれば，本件団交事項には，旧会社ないし原告が，事業場外みなし労働時間制によることなく，労基法３２条の法定労働時間又は三六協定で定めた時間外労働時間を超えることのないように労働時間を把握し，かつ，その実労働時間が法定労働時間内に収まらない場合には時間外労働時間を算定すべきであるという要求事項（労働時間管理に関する要求）が含まれていると認めるのが相当である。
そして，労働時間管理は，それ自体としては経営管理に関する事項というべきであるが，労働時間という基本的な労働条件の管理に関する事項であり，その管理のあり方によって，実労働時間の把握・算定，ひいては割増賃金等の扱いに大きな影響を及ぼす事項である。また，使用者は，労働時間，休憩，休日に関する労基法３２条等の規定を遵守する義務を負うところ，その前提として，労働者の始業，終業の各時刻を把握し，労働時間を管理する義務を負うものというべきであるし，労働者派遣法４４条２項によれば，派遣労働者の派遣就業に関し，労働時間，休憩，休日に関する労基法３２条等の規定の適用については，派遣先事業のみを，派遣労働者を使用する事業とみなすこととなるから，派遣先事業主は，派遣労働者の始業，終業の各時刻を把握し，労働時間を管理する義務を負うものと解するのが相当である。
そうすると，本件団交事項のうち，労働時間管理に関する部分は，義務的団交事項に当たると解するのが相当である。


(イ)原告の主張（労働時間管理の義務的団交事項性）についてａ原告は，事業場外みなし労働時間制について規定する労基法３８条の２については労働者派遣法のみなし規定の対象となっていないのであるから，労働者派遣の場合においても，事業場外みなし労働時間制の適用の有無は派遣元事業主において責任を負うべき問題であって，派遣先事業主において処分可能な事項ではない旨を主張する。
しかしながら，事業場外みなし労働時間制について派遣元事業主の責任において行うべき事項は，みなされる労働時間についての労使協定の締結及び届出であって，事業場外みなし労働時間制の適用の可否そのものではないというべきである。そして，事業場外みなし労働時間制の適用の可否は，労基法３８条の２第１項所定の要件が満たされるかどうかによって決せられるものであって，派遣元事業主が就業規則等において事業場外みなし労働時間制が適用されるものとして取り扱っていたとしても，労基法３８条の２第１項所定の要件が満たされない場合には，派遣先事業主が労働時間の管理を行う責任を負うと解すべきであるし，これは派遣先事業主において処分可能な事項であると解すべきである。
ｂ原告は，労働時間の管理のあり方が実労働時間の把握・算定に影響を及ぼす限度で義務的団交事項となるというようなごく間接的な関連性しか有しない事項を義務的団交事項と解することとすると，義務的団交事項の範囲は際限なく広がることとなる旨を主張する。
しかしながら，前記(ア)で説示したとおり，労働時間の管理は，実労働時間の把握・算定，ひいては割増賃金等の扱いに大きな影響を及ぼす事項であり，基本的な労働条件に密接な関連性を有するというべきであって，原告が主張するような，ごく間接的な関連性しか有しない事項とは解されない。
イ旧会社ないし原告が，労働時間管理に関する要求事項につき労基法に反する
措置を行っているかどうかについて
(ア)旧会社ないし原告の労基法違反の措置の有無についてａ事業場外みなし労働時間制は，使用者の指揮命令の及ばない事業場外労働については使用者の労働時間の把握が困難であり，実労働時間の算定に支障が生ずるという問題に対処し，実際の労働時間にできるだけ近付けた便宜的な算定方法を定めるものであり，その限りで労基法上使用者に課されている労働時間の把握・算定義務を免除するものということができる。
また，使用者は，労働契約上，労働者を自らの指揮命令の下に就労させることができるのであるから，労基法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」とは，就労実態等の具体的事情を踏まえ，社会通念に従い，客観的にみて労働時間を把握することが困難であり，使用者の具体的な指揮命令が及ばないと評価される場合をいうものと解すべきである。
また，既に説示したとおり，旧会社ないし原告は，参加人支部組合員らの時間管理につき，労働者派遣法によって使用者とみなされた者としてその責任を負うのであるから，参加人支部組合員らの添乗業務が労働時間を算定し難い業務であるかどうかは，旧会社ないし原告が行う時間管理に関する指揮命令の態様によって判断されるべきものである。
これを本件について検討するに，前記前提事実によれば，旧会社ないし原告は，企画旅行参加者の募集段階で，相当程度具体的な行程を示し，顧客と企画旅行契約を締結し，提示した行程に重要な変更が生じた場合には旅程保証をすることとしていた。また，旧会社ないし原告は，アサインされ，Ｐ２との間で労働契約を締結した派遣添乗員の派遣を受け，当該派遣添乗員に対し，海外旅行の場合には海外用携帯電話を持参し，同携帯電話は常時電源を入れておき，行程管理に関わる場合に使用すべきこと，添乗員は集合時刻の１時間前（出発時刻の３時間前）までに参加者を迎える準備をしておくべきこと，航空便の変更，日程変更等を要する現地離団等のトラブルが発生した場合には事故報告書を作成した上，現地から旧会社ないし原告に連絡すべきこと等を記載した添乗員マニュアル等の書類を交付する一方，募集段階で顧客に示した行程を前提として，派遣添乗員らとの事前の打合せを通じてより詳細な行程を組み，これらの行程に従って添乗業務に従事するよう指示していたというのである。これらの事実に照らせば，旧会社ないし原告においては，参加人支部組合員の添乗業務に関し，当初の予定から変更が生じた場合にも，当該変更を把握し，必要に応じて個別の指示をすることができる体制が整備されていたと認めることができる。
このことに加え，前記前提事実によれば，旧会社ないし原告は，添乗員に対し，実際に消化した行程を詳細に記載した添乗員報告書及び添乗日報の作成を指示し，これを帰着後の精算時に提出させていたというのである。証拠（甲６ないし甲８，乙Ａ２４，乙Ａ２６）及び弁論の全趣旨によれば，添乗日報は，添乗員が指示書により指示された行程を実際に管理した状況を記載して報告する文書であるところ，行程について大雑把な記載しかされていないものがあること，添乗員報告書には，添乗員の判断により行程を入れ替えている旨が記載されているものがあることが認められるものの，殊更に不正確な記載や虚偽の記載がされるものであることをうかがわせる証拠はないから，これらの書面を，労働時間を算定するための資料の一つとして用いることに支障があるとは認められない。
以上の事情に照らせば，旧会社ないし原告が，添乗業務の具体的な指揮命令を通じて，また添乗業務の過程の中で使用されるパンフレット，最終日程表，アイテナリー，指示書，さらには添乗員が作成する添乗日報及び添乗員報告書を総合して，添乗業務に係る労働時間を算定することが困難であるとは認められない。ｂ原告の主張（労働時間の算定の困難性）について(a)原   告は，   使用者   による   労働時   間の「   算定」   は，裁   判所に   よる労   働時間   の「認定」とは異なり，労働時間把握義務の履行として収集することが求められていないような資料により労働時間を認定することができたとしても，労働時間の「算定」が困難でなかったということにはならず，労働時間把握基準に定めるような，現認又はタイムカード等の客観的な記録を基礎として労働時間を把握することが困難な場合が「労働時間を算定し難いとき」に当たる旨を主張する。しかしながら，既に説示したとおり，「労働時間を算定し難いとき」とは，就労実態等の具体的事情を踏まえ，社会通念に従い，客観的にみて労働時間を把握することが困難であり，使用者の具体的な指揮命令が及ばないと評価される場合をいうものと解すべきであって，就労実態等の具体的事情を踏まえ，社会通念に従い，客観的に困難と認められる事情がない限り，労働時間の把握の仕方を，労働時間把握基準が掲げるような原則的方法に限定すべき理由はないというべきであって，現認やタイムカード等の客観的記録以外の資料の利用等についても，それが前記の観点から客観的に困難と認められない限り，これによる労働時間の算定を否定すべきものとはいえない。


(b)原告は，添乗員報告書や添乗日報のように，労働者がその主観的な認識のみによって記載し，使用者による能動的な判断が加えられていない書類によって労働時間の算定が可能となるものではないし，添乗業務に関連して行程が記載された書面としては，パンフレット，最終日程表，アイテナリー，指示書が存在するところ，これらの書類はいずれもその記載が必ずしも実際の企画旅行における行程と一致するものでもなく，しかも添乗員の判断により行程の変更は可能なのであるから，これらの書類によって労働時間を把握することは困難である旨を主張する。しかしながら，添乗員報告書や添乗日報は，労働者がその主観的な認識を記載したものと認められるものの，殊更に不正確な記載や虚偽の記載がされていると認めるに足りる証拠はなく，これらを労働時間算定の資料の一つとして利用することができないと解すべき理由はない。また，パンフレット，最終日程表，アイテナリー，指示書は，旧会社ないし原告がこれを通じて添乗員の添乗業務につき具体的に指揮命令していると認められることは前記のとおりであるし，それらの記載と現実の行程が細部において一致するものではないにしても，少なくとも旅程保証の範囲内では一致している蓋然性があると認められるのであって，これらが労働時間の算定をするのに利用する資料として不適切であるともいえない。また，添乗員は，企画旅行参加者の無用の混乱を避ける意味において，旅程保証に反しない場合であっても自由に行程の変更をすることができるわけではなく，その変更には合理的な理由が必要であると解されるし，前記前提事実によれば，旧会社ないし原告は，添乗員に対し，添乗員マニュアル等により，航空便の変更，日程変更等を要する現地離団等のトラブルが発生した場合には事故報告書を作成した上，現地から旧会社ないし原告に連絡すべきこと等を指示しているのであって，当該連絡等を通じて添乗業務に係る指揮命令を行うことは十分に可能であるし，これを労働時間の算定資料の一つとすることも可能なのであって，労働時間の把握が困難とは認められない。(c)原告は，海外旅行の場合に添乗員に携帯電話を携行させていたのは，緊急事態が発生した場合に報告を受けることができる体制を構築するためであり，行程の変更を把握して参加人支部組合員に個別の指示をなし得る体制を構築していたのではなく，現実に行われていなかった労働時間の把握方法を前提として労働時間の算定の可否を判断するのは誤りである旨を主張する。
しかしながら，前記前提事実によれば，旧会社ないし原告は，添乗員に対し，添乗員マニュアルにより，携帯電話は常時電源を入れておき，行程管理に関わる場合に使用すべきことを指示していたのであって，携帯電話を利用した行程変更の報告等を労働時間の算定の資料の一つとして利用することを否定すべき理由はない。また，既に説示したとおり，旧会社ないし原告は，困難と認められる場合でない限り，労働時間の管理を行う義務があるのであるから，問題となっている労働時間の把握を現実には行っていなかったという一事をもって労働時間の算定が困難であるとはいえないことは明らかである。
(d)原告は，労働者が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができる行為に要した時間は，厳密にはたとえ１分でも割増賃金の支払を要するのであるから，１分単位で算定する必要があり，それが困難な場合には「労働時間を算定し難いとき」に当たる旨を主張する。
原告のこの主張の趣旨は明確でないが，使用者が収集した資料から，合理的な方法により労働時間を相当程度具体的に算定することが困難でないならば「労働時間を算定し難いとき」には当たらないというべきであって，本件においてそれを困難と認めるに足りる事情は見当たらない。
(e)原告は，添乗員が添乗業務を行う際には，行程の開始前，終了後の業務が発生するため，そもそも企画旅行の行程と添乗員の労働時間自体が一致しない上，このような業務の開始時刻及び終了時刻については，旧会社ないし原告と派遣添乗員の間でやり取りされる書類のいずれにも記載がない旨を主張する。しかしながら，前記前提事実によれば，原告主張に係る行程の開始前の主な業務としては，企画旅行出発の３日前ないし２日前に旧会社ないし原告の事務所において行われるランドオペレーターないしツアー担当者との打合せがあり，行程の終了後の主な業務としては帰着後原則として３日以内に旧会社ないし原告の事務所において行われる精算報告があるというのであるが，これらの業務はそもそも事業場外における労働に当たらず，書類による労働時間の把握をせずとも，旧会社ないし原告による現認等の方法により容易に労働時間を把握することができるものと認められる。
ウ労働時間管理に関する要求事項に係る旧会社ないし原告の部分的使用者性に
ついて
既に説示したとおり，派遣先事業主が同法４４条ないし４７条の２の規定により，使用者とみなされ労基法等による責任を負うとされる労働時間，休憩，休日等の規定に違反し，かつ部分的とはいえ雇用主と同視できる程度に派遣労働者の基本的な労働条件等を支配，決定していると認められる場合には，当該決定されている労働条件等に限り，労組法７条の使用者に該当するというべきである。そして，参加人支部組合員らの時間管理にまつわる就業態様は，前記イ(イ)，(ウ)において摘示したとおりであって，旧会社ないし原告は，労働時間の管理を行うことが困難とは認められない状況にありながらこれを行わず，そのことにより，参加人支部組合員らが労基法３２条の法定労働時間又は三六協定で定めた時間外労働時間を超えることのないように実労働時間の管理を受け，その実労働時間が法定労働時間内に収まらない場合には算定された時間外労働時間に応じた割増賃金の支払を受けることを事実上困難にしている点において，部分的とはいえ，雇用主と同視できる程度に参加人支部組合員らの基本的な労働条件を支配，決定していると認められる。
したがって，旧会社ないし原告は，本件団交事項のうち，労働時間管理に関する要求事項につき，労組法７条の使用者に当たるというべきであり，これに反する原告の主張は理由がない。
⑷まとめ
ア結論
以上によれば，旧会社ないし原告は，本件団交申入れ①ないし同③のうち，労働時間の管理に関する事項の部分については，団体交渉に応諾する義務があるというべきであって，これを正当な理由なく拒んだ本件団交拒否①ないし同③は，労組法７条３号の不当労働行為に該当するというべきである。
イ原告の主張（団体交渉の応諾）について
(ア)原告は，要旨，労働時間管理に関する団体交渉に応ずるとしても，添乗業務への事業場外みなし労働時間制の適用の有無が問題となっている以上，参加人らの要求に対する原告からの回答は，「添乗業務には事業場外みなし労働時間制が適用されるため，時間管理はできない。」というものになることは明らかであって，このような団体交渉への応諾を命ずる本件命令は現実を無視したものであるし，仮に，本件命令が，添乗業務について事業場外みなし労働時間制が適用されないことを前提に労働時間管理に関して参加人らとの団体交渉を命ずるものであるとすれば，違法な命令である旨主張する。


しかしながら，原告は，派遣先事業主として，参加人らとの間で，時間管理ができないと考える理由，その改善の可否等について誠実に交渉をする限り，誠実交渉義務に反するものではないのであって，本件命令も，原告に対して団体交渉における譲歩や合意そのものを命ずるものではないのであるから，現実を無視したものとはいえないし，違法なものともいえない。
２争点⑵（本件吸収分割により，旧会社による本件団交拒否①及び同②に係る不当労働行為責任が原告に承継されるかどうか。）について⑴本件吸収分割による労組法７条の使用者たる地位の承継について既に説示したとおり，旧会社は，本件団交申入れ①及び同②に係る各団体交渉事項につき，派遣添乗員の所属する労働組合との関係で労組法７条の使用者に当たるところ，前記団体交渉事項についての使用者性は，労働者派遣法４４条及び労基法３２条の規定の趣旨及び旧会社とＰ２の労働者派遣契約並びにそれに基づく旧会社と参加人支部組合員との間の派遣就業関係に基礎を置くものである。そして，原告は，本件吸収分割により，旧会社から，その旅行事業に関する権利義務（Ｐ２との間の労働者派遣契約の当事者たる地位を含む。）を承継し，これにより，Ｐ２との間の労働者派遣契約の当事者たる地位に付随する参加人支部組合員との間の派遣就業関係をも承継したというべきである。そして，これに伴い，原告は，労働時間管理に関する労組法７条の使用者としての地位も，参加人支部組合員との間の派遣就業関係に付随するものとして旧会社から承継したものと解するのが相当である。
⑵原告の主張について
ア原告は，会社法上，会社分割によって承継会社が承継するのは，吸収分割契約又は新設分割計画で明記されたものに限るのであって，労働者派遣契約上の地位や派遣就業関係なるものは承継対象として明記されていなかったのであるから，原告はそれらを承継していない旨を主張する。
しかしながら，会社分割において，吸収分割契約又は新設分割計画には，承継される権利義務等（会社分割により承継されるものが必ずしも権利義務に限られるものでないというべきことは，後に説示するとおりである。）のすべてを個別に列挙しなければならないものではなく，承継されるべきものが合理的な解釈により特定することが可能な方法で記載されていれば足りるというべきであって，また，合理的な解釈により特定することが可能な限り，それらの権利義務等も承継対象となると解すべきである。
イ原告は，労働契約承継法６条は，労働協約のいわゆる規範的部分については権利義務を定めるものでないことから，会社法の会社分割の規定によっては承継されず，債務的部分についても分割会社と労働組合が合意して分割契約書等に記載されなければ承継されないことに対応した特則であるところ，不当労働行為責任については法令上何らの記載もないことから，会社分割によって承継されるものではない旨を主張する。
しかしながら，一般に，会社分割において，契約上の地位や法的地位を承継の対象とすることができないと解すべき理由はなく，労働契約承継法６条も，会社分割によって労働組合員が分割会社と承継会社に分散することが通例であることから，特別の処理を定めた趣旨と解するのが相当であって，会社分割において権利義務以外の承継が不可能であるために設けられた規定とは解されない。そして，労組法７条の使用者たる地位も，一般に会社分割により承継することのできない法的地位とは解されないところ，団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為としてこれを排除し，是正して正常な労使関係を回復するという労組法７条の趣旨及び本件において問題となる不当労働行為が派遣就業関係における労働時間の管理に関する事項であることに照らせば，原告は，参加人支部組合員との派遣就業関係の承継に伴い，旧会社から，参加人支部組合員との関係での労組法７条の使用者たる地位を承継したと解するのが相当である。
ウ原告は，不当労働行為責任は，事業に係る権利義務に対して課せられるものではなく，使用者に対して課せられるものであるし，不当労働行為が成立するためには不当労働行為意思が必要とされるところ，このような「意思」が会社分割による承継の対象となるものではない旨を主張する。
しかしながら，本件吸収分割において原告が承継したと解すべきなのは，不当労働行為意思ではなく，労組法７条の使用者たる地位であるし，既に説示したとおり，会社分割において承継されるものが必ずしも権利義務に限られないというべきであるから，前記原告の主張はその前提を欠く。
エ原告は，本件命令により吸収分割承継会社が団体交渉の応諾を命じられる場合，その命令は，団体交渉が申し込まれた当時の状況における団体交渉事項について命じられるものであるところ，吸収分割承継会社は，団体交渉申入れがされた当時には，当該事業を営んでいなかったのであるから，当該時点の状況下で申し入れられた団体交渉に応諾を命じられても，対応に困難を来す旨を主張する。確かに，正当な理由のない団体交渉拒否の不当労働行為性は，その後の事情の変化に応じて消滅し，ないし軽減されることがあり得るというべきであるが，本件において，本件団交事項に対する旧会社及び原告の対応には何らの変化も認められない上，前記前提事実によれば，初審命令で命じられているのは本件団交のうち時間管理に関する団体交渉への応諾，今後同様の行為を繰り返さないよう留意する旨等を記載した文書の交付及び労働委員会に対する履行結果の文書報告であって，これらの命令に服することにつき，原告に何らかの困難が生じるとは認められない。オ原告は，不当労働行為の承継が認められた場合，承継会社が不当労働行為の成否に関する主張立証に困難を来す旨を主張する。
しかしながら，既に説示したとおり，会社分割によって承継会社に承継される権利義務等は，分割契約又は分割計画の記載から合理的な解釈により特定されるものであって，これらの権利義務等に関するものである限り，必ずしも承継会社において主張立証に困難を来すものとは解されないから，原告の前記主張は前記⑴の判断を左右するものとはいえない。
カ原告は，事業譲渡の場合には不当労働行為責任の承継が認められないこととの不均衡を主張する。
しかしながら，一般に，会社分割における権利義務の承継は，承継された事業に含まれ，又は付随する権利義務等が一定限度で承継会社に承継されるのに対し，事業譲渡の場合には，譲渡において承継される対象を明確に規定することで，譲渡時点での譲渡会社の権利義務等（例えば偶発債務）を譲受会社が承継することを防ぐことができると解されるところ，これは会社分割と事業譲渡の法的構成の違いに由来するものであって，不均衡というには当たらないし，本件における旧会社の労組法７条の使用者たる地位及び本件団交申入れ①及び同②に係る団交応諾義務に関しても同様である。


平成２６年９月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２５８１３号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月２６日
判                  決
名古屋市＜以下略＞
原              告株   式会社   ＭＴＧ同訴訟代理人弁護士櫻      林      正      己同訴訟代理人弁理士恩      田              誠同補佐   人弁理   士                    恩    田      博      宣
小    林      徳      夫
東京都江東区＜以下略＞
被              告ヤ   ーマン   株式会   社同訴訟代理人弁護士小      川      憲     久
上    田      望      美
西    本      政      司
塚    本      鳩      耶
同補佐   人弁理   士                    新    保              斉
主                  文
１被告は，別紙被告製品目録記載１ないし３の
美容用ローラーを製造し，販売し，販売のため
に展示してはならない。
２被告は，前項記載の美容用ローラー及びその
製造のための金型を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「美容器」とする特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が，被告による別紙被告製品目録記載１ないし３の美容用ローラー（以下「被告各製品」と総称する。）の製造販売等が本件特許権の侵害に当たると主張して，被告に対し，被告各製品の製造，販売及び販売のための展示の差止め並びに被告各製品及びその製造のための金型の廃棄を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告及び被告は，いずれも，美容器具，化粧品の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告は，次の本件特許権を有している。
特許番   号            第５３５６６２５号
発明の名称美容器
原出願   日            平成２３年１１月１６日（特願２０１１－２５０９１６）出願日            平成２５年６月２０日（特願２０１３－１２９７６５）
登録日            平成２５年９月６日
(3)ア本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」と，その特許を「本件特許」という。また，本件特許権の特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）。（甲８）
「ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を４０～１２０度，一対のボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍとし，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とする美容器。」
イ本件特許権の特許出願当時における特許請求の範囲の請求項１に記載された発明は，上記アの請求項の記載のうち下線部を除くものであった。これに対し，特許庁は，平成２５年７月２日，出願に係る発明がその出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明により容易に推考することができたものであるとして，拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）をした。本件特許は，原告が本件拒絶理由通知に対して同年８月２日付けで意見を述べるとともに上記下線部を付加する旨の手続補正をした結果，同月２７日付けで特許査定されるに至ったものである。（甲３～６）
(4)本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸
線を中心に回転可能に支持した美容器において，
Ｂ往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，Ｃ一対のボール支持軸の開き角度を４０～１２０度，Ｄ一対のボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍとし，Ｅボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とするＦ美容器。
(5)被告は，平成２５年３月２５日頃から被告製品目録記載１及び２の美容ローラーの，同年４月初頭から同目録記載３の美容ローラーの製造販売をしている。
２争点及びこれに関する当事者の主張
原告が，被告各製品の構成は別紙被告各製品の構成目録に記載のとおりであり，本件発明の各構成要件を充足してその技術的範囲に属すると主張するのに対し，被告は，①同目録中の「ボール」，「ボール保持部」及び「ボール保持軸」がそれぞれ「楕円ローラ」，「ローラ保持部」及び「ローラ保持軸」と，②同目録４項の「ボール保持軸の軸線を中心として」が「楕円ローラの軸線からずれた位置に設けられたローラ保持軸の軸線を中心として」と，③同８項の「肌が摘み上げられる」が「肌の摘み上げとその開放が周期的に繰り返される」と改められるべきであるとした上で，被告各製品は本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ及びＥを充足せず，その作用効果を奏しないので本件発明の技術的範囲に属しないと反論するとともに，本件特許には無効理由があるので本件特許権の行使は認められないと主張している。
上記①については，被告各製品に，別紙被告各製品の構成目録の図面に記載のとおり，肌に押し当てられて回転する部材並びにその保持部及び保持軸が設けられていることに争いはなく，部材の名称の問題にとどまる。②については，被告各製品の上記部材は偏芯回転するものであるから，被告の主張のとおり，その保持軸は上記部材の中心とずれた位置にあると認められる。③については，構成要件Ｅの該当性及び作用効果に関する原告の主張を争うものである。そうすると，本件の争点は，(1)被告各製品が本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ及びＥを充足し，作用効果を奏するものとして，その技術的範囲に属するか，(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものかと整理することができる。争点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。(1)被告各製品の本件発明の技術的範囲への属否
（原告の主張）
以下のとおり，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属する。


ア構成要件Ａについて
本件発明の特許請求の範囲の文言上，本件発明の「ボール」は「真球状」のものに限定されておらず，そればかりか，本件明細書には断面楕円形状も含む旨が明記されている。また，構成要件Ａの「一軸線」とは，一軸線を中心に回転可能に「支持した」との文言から明らかなように，ボールを回転させる際の中心となる回転軸の軸線を意味する。被告各製品は，楕円球状の「ボール」が偏芯回転するように支持軸が設けられ，「ボール」が支持軸を中心として回転可能に支持されているから，構成要件Ａを充足する。
イ構成要件Ｂについて
「ボールの軸線」も構成要件Ａの「一軸線」と同様に解すべきである。本件明細書の記載内容からしても，本件発明の効果が生じるのは「ボールの支持軸の軸線」が前傾していることによるものである。被告各製品は，ハンドルのボールの保持部にボール保持軸がハンドルの中心線に対して前傾した状態で固定されているから，ボールの軸線は「肌面に対して一定角度を維持できる」ものであり，構成要件Ｂを充足する。
ウ構成要件Ｄについて
構成要件Ｄは，一対のボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍ「とし」とするものであり，８～２５ｍｍ「で固定し」ではない。被告各製品は，一対のボールの外周面間の間隔が８．９～１１．８ｍｍの範囲で可変となるものであるから構成要件Ｄを充足する。
エ構成要件Ｅについて
被告各製品は，「ボール」が偏芯回転することにより，肌面の摘み上げあるいは押圧が連続して発揮され，周期的にその強さが変化するが，肌面の摘み上げとその開放を周期的に繰り返すものではない。被告各製品は，「肌が摘み上げられるようにした」ものであり，構成要件Ｅを充足する。
オ作用効果について
被告各製品は本件発明の構成要件を全て充足するから，被告各製品は本件発明の作用効果を有する。
（被告の主張）
以下のとおり，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属しない。
ア構成要件Ａについて
本件明細書に記載された先行技術，本件明細書に開示された本件発明の構成，効果及び実施例からすれば，本件発明の「ボール」とは，断面真円状の真球状のボールを意味し，一見して明らかな長球に該当するもの，例えば身近に存在する長球の典型例であるラグビーボール形状のものは該当しない。また，構成要件Ａの「一軸線」は，当該立体の中心を通る中心線と解すべきであり，本件発明の実施例における具体的な部品としての軸を意味するものではない。
被告各製品は，断面楕円形状でラグビーボール形状の楕円ローラを，断面楕円形状の長軸（楕円ローラの中心線）からずれた線をローラ保持軸の軸線としてこれを中心に偏芯回転するから，「ボール」を「一軸線を中心に回転可能に支持した」ものとはいえず，構成要件Ａを充足しない。
イ構成要件Ｂについて
構成要件Ｂの「ボールの軸線」も，構成要件Ａの「一軸線」と同様に解すべきであり，本件発明における肌に対する押圧効果と摘み上げ効果という作用効果を発揮するのは「ボール」そのものであるから，ハンドルに対して一定角度を維持することに意味があるのは「ボール」の中心軸である。
被告各製品は，楕円ローラの中心線と楕円ローラの保持軸の中心線が一致しないため，楕円ローラの中心線のハンドルに対する角度は固定されないから，楕円ローラの中心線が肌面に対して「一定角度を維持」することはなく，構成要件Ｂを充足しない。
ウ構成要件Ｄについて
本件明細書には，往復運動中にボールの外周面間の間隔を可変とする構成は開示されていないから，構成要件Ｄの「ボール外周面間の間隔」とは，往復運動中における間隔が固定されたものを意味するというべきである。
被告各製品の楕円ローラの外周面間の間隔は，往復運動中に８．９ｍｍ～１１．８ｍｍの幅で可変であるから，構成要件Ｄを充足しない。
エ構成要件Ｅについて
被告各製品は，楕円ローラの軸線を楕円ローラ保持軸の軸線に対して円錐状に偏芯回転させる構成を有しており，これにより肌面の摘み上げとその開放を周期的に繰り返すから，構成要件Ｅを充足しない。
オ作用効果について
被告各製品は，楕円ローラの偏芯回転という構成を取ることにより，肌面の摘み上げとその開放を周期的に繰り返し，肌に対して揉むような刺激を与えるという本件発明とは異なる作用効果を生じさせるものである。したがって，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属しない。(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか
（被告の主張）
ア新規性の欠如
本件発明は，以下のとおり，その出願前に公然と実施され，又は刊行物に記載されていた発明と同一であるから，新規性を欠き，特許を受けることができない（特許法２９条１項２号，３号）。
(ア)韓国のＳｏｌｒｉｄｅ２１社は，本件特許の出願前である平成２２年３月当時，本件発明の構成要件の全てを充足する「ＳｋｉｎＰｕｌｌ」という商品名の美容器（乙１５，検乙１。以下「ＳｋｉｎＰｕｌｌ」という。）を販売していた。ＳｋｉｎＰｕｌｌの構成及び作用効果並びに販売時期については，インターネットサイトの掲載内容その他被告の調査結果（乙１１の１～４，１２，１３，１４の１及び２，１５，１６，２２の１及び２，２３，２５の１～３）から明らかである。
(イ)本件特許の出願前に頒布され，本件拒絶理由通知に引用された文献である登録実用新案第３１５９２５５号公報（乙３），特開２００９－１４２５０９号公報（乙５），米国特許出願公開２００７／００８３１３５号明細書（乙８），特許第３０８２０６５号公報（乙９）及び登録実用新案第３１５４７３８号公報（乙１０）には，一対のボールの支持軸の開き角度を４０～１２０度とする旨の記載がある。これらの文献には，ローラの外周面間の間隔は明記されていないものの，美容用ローラの使用目的から考えてこの間隔を８～２５ｍｍとするものを当然に含んでいるといえる。したがって，これらの文献だけを考慮しても，本件発明には新規性が認められない。


(ウ)本件特許権の出願前に意匠登録され，その実施品が雑誌に掲載された美容用ローラ「バウンズローラ」（意匠登録第１３７４５２１号。乙１７の１～５。以下「乙１７美容器」という。）は，ボール支持軸の開き角度は１３５度であるが，ボールの外周面間の間隔は２３ｍｍである。また，上記同様の美容用ローラ「ソフィル・イー」（意匠登録第１４２４１８２号。乙１８の１～４。以下「乙１８美容器」という。）は，ハンドルの基端から先端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるように構成したものであるが，ボール支持軸の開き角度は６０度，ボールの外周面間の間隔は２０ｍｍであり，本件発明の数値範囲に含まれる。さらに，大韓民国意匠登録第３０－０４０８６２３号公報（乙１９。以下「乙１９文献」という。）には，本件発明のうち数値限定以外の構成要件が記載されている。これらの文献等によれば，本件発明は新規性を欠くというべきである。
イ進歩性の欠如
(ア)本件特許権は，進歩性を欠く旨の本件拒絶理由通知を受けた後，原告がボール支持軸の開き角度及びボール外周面間の間隔の数値を限定する補正を行い，その数値範囲に特段の効果があるかのように主張したことにより，特許査定されるに至ったものである。なお，本件発明のうち数値限定以外の構成要件は乙１９文献に記載されており，また，乙１８美容器の開き角度及び外周面間の間隔は本件発明の数値限定に含まれる。
そうすると，本件発明が進歩性を有するというためには，数値範囲の内外において異質な効果，又は同質であるが際だって優れた効果があると認められなければならない。ところが，原告が実施した官能評価は，評価者が「良い」と感じるかどうかを基準とするものであり，その方法自体極めてあいまいなものである上，その結果をみても，開き角度の４０度ないし１２０度，外周面間の間隔の８ｍｍないし２５ｍｍという数値に臨界的意義は認められず，上記数値範囲の内外で異質な効果又は優れた効果があることは示されていない。したがって，本件発明に進歩性は認められない（特許法２９条２項）。(イ)本件拒絶理由通知で引用された前記ア(イ)の各文献から本件発明の新規性が否定されないとしても，本件発明の構成要件の一部を充足する発明が開示されている以上，当業者がこれらに基づいて本件発明に想到することは容易であり，進歩性が否定されるべきである。(ウ)乙１８美容器は，原告の出願に係る発明（数値限定を行う前のもの）との共通性が極めて高い。また，乙１９文献には，数値限定以外の本件発明の構成要件を全て充足する美容用ローラが記載されている。本件特許権の出願前にこれらが存在したこと自体，原告の出願に係る発明が当業者であれば容易に想到できたことを裏付けるものである。
ウ記載要件（サポート要件）違反
本件発明の特許請求の範囲にはボール支持軸の開き角度が４０～１２０度，ボール外周面間の間隔が８～２５ｍｍと記載されているが，本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，直径４０ｍｍの真球状のボールにおいて，美容器の側方投影角度を９７度，外周面間の間隔を１１ｍｍとする実施例についての官能評価しか開示されておらず，支持軸の開き角度又はボールの外周面間の間隔以外の諸条件を変更した場合に本件発明の作用効果が得られるかどうかは不明である。
したがって，本件発明は，明細書に開示された範囲を超えて特許請求されたものとして，特許法３６条６項１号の要件を満たさず，無効である。
なお，上記の記載要件違反の主張が認められず，本件特許が有効であるとした場合には，ボールの直径及びボールの軸線のハンドルの中心線に対する前傾角度は上記４０ｍｍ及び９７度のもののみを意味すると解すべきであるが，被告各製品はそのような構成を有しないから，本件発明の技術的範囲に属しないことになる。
（原告の主張）
被告の主張は，以下のとおり，いずれも失当である。
ア新規性の欠如について
(ア)ＳｋｉｎＰｕｌｌの販売時期に関して被告の提出する証拠は信用性に乏しく，本件特許権の出願前に市販され，公然実施されていた事実は認められない。
(イ)その他の文献に関する被告の主張は，各文献等に本件発明の構成要件の一部が断片的に開示されているというものにすぎず，新規性欠如の主張として失当である。
イ進歩性の欠如について
(ア)本件発明はマッサージ等に使用する美容器に関するものであり，使用感を評価しようとする場合，その評価は主として使用者の主観に委ねられるから，評価者個人が使用した際の官能評価として「良い」か否かで判断することに問題はない。本件発明におけるボール支持軸の開き角度及びボール外周面間の間隔の数値範囲は，本件明細書の実施例に記載された官能評価から明らかなとおり，使用者の評価に基づくものであって，本件発明に進歩性の欠如はない。
(イ)被告は，本件拒絶理由通知で引用された文献や乙１８美容器及び乙１９文献に基づく進歩性欠如の主張もするが，これらと本件発明との相違点及び相違点の容易想到性につき具体的な主張はない。また，補正前の発明と対比しても意味がない。
本件発明は，特許請求の範囲に記載のボール支持軸の開き角度や外周面間の間隔，ハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるといった構成を具備することにより使用感の良い美容器を実現したものであり，これらの文献から本件発明を容易に想到することができたとはいい得ない。
ウ記載要件（サポート要件）違反について
本件明細書は，５８の実施例により，ボール支持軸の開き角度及びボール外周面間の間隔について適宜の構成を選択した多数の実験例を示している。これらの記載から，当業者は，本件発明の構成が本件明細書に記載されており，本件発明の課題が解決されると認識することができるから，本件特許につき記載要件の違反はない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告各製品の本件発明の技術的範囲への属否）について(1)被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するとの原告の主張に対し，被告は，被告各製品が特許請求の範囲にいう「ボール」（構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ），「一軸線」（同Ａ），「一定角度を維持」（同Ｂ），「外周面間の間隔」（同Ｄ）及び「肌が摘み上げられる」（同Ｅ）の各構成を備えず，本件発明の作用効果を奏しない旨主張するので，以下，検討する。(2)本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，以下の趣旨の記載があると認められる。（甲８）
ア技術分野（段落【０００１】）


本件発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールによって顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりするなどして美しい肌を実現することができる美容器に関するものである。イ従来技術及びその課題（段落【０００２】～【０００６】）従来，この種の美容器が種々提案されており，例えば，特開２００９－１４２５０９号公報に開示された美肌ローラは，柄と，該柄の一端に設けられた一対のローラとを備え，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角をなし，さらに，一対のローラの回転軸のなす角度が鈍角をなすように設定されている。
しかしながら，かかる美肌ローラには，①柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから，美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならず，操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題，②各ローラが楕円筒状に形成されていることから，ローラを一方向に押したときに肌の広い部分が一様に押圧され，逆方向に引いたときに両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られることから強く挟み込まれ難いため，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができず，さらに，楕円筒状のローラが肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズでなく，しかも移動方向が制限されやすいため，操作性が悪いという問題があった。本件発明は，このような問題点に着目してされたものであり，その目的は肌に対して優れたマッサージ効果を奏するとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ，操作性が良好な美容器を提供することにある。
ウ課題解決のための手段及び本件発明の効果（段落【０００７】～【０００９】）
上記課題を解決するため，本件発明は，特許請求の範囲に記載の構成を採用したものであり，①美容器の往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるようになっていることから，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができるという効果を有し，②肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触し，ボールが肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高いという効果を有する。
(3)以上を踏まえ，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かについて検討する。
ア「ボール」について
(ア)被告各製品において肌に押し当てられて回転する部材（原告が「ボール」と，被告が「ローラ」と称するもの）は，別紙被告各製品の構成目録添付の図面のとおり，断面が楕円状の縦長のものであるところ，被告が特許請求の範囲にいう「ボール」は真球状のものに限られると主張するのに対し，原告は楕円球状のものを含むと主張する。(イ)そこで判断するに，「ボール」の語の通常の意味は「球又は球状のもの」であり，「球」とは「丸い形，丸いもの」をいうが（広辞苑〔第６版〕２５７７頁，７１０頁参照），ラグビーボールのような楕円球や長球も「ボール」と呼ばれることがある。また，本件発明の「ボール」は支持軸を介してハンドルに取り付けられるので，その構成上，取付部分は切り欠かれ，真球とはなり得ないものである。このように特許請求の範囲の文言上は真球状のものに限定されるか定かでないので，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び図面を考慮すると，本件発明が「ボール」を採用したのは，従来技術における楕円筒状のローラには，毛穴の汚れを綺麗に除去することができず，操作性も悪いという課題（前記(2)イ②）があったので，これを解決するため，筒状のローラにおけるように幅を持った直線部分が肌に接触するのではなく，肌に対して局部接触するようにしたものである。そうすると，「ボール」というためには，肌と接触する部分が局部接触可能な程度に曲率半径を持ったものであれば足り，その全体が真球状であることを要しないと解することができる。
以上の解釈は，本件明細書（甲８）に実施例として「ボール」の形状をバルーン状，断面楕円形状，断面長円形状等に変更することができる旨記載されていること（段落【００５０】，【００５２】，図８及び９）からも裏付けられる。
(ウ)証拠（甲７，９，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品において肌に押し付けられる部材は，別紙被告各製品の構成目録の図Ａ～Ｃ，Ｇ及びＨに記載のとおり，円筒状ではなく，真円形状に近い曲率半径を有しており，これを肌に当てて移動させた場合，断面楕円の短軸部分の表面上に設けられた帯状の部分を中心とした局部において肌に接し，その局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができる輪郭形状となっていることが認められる。そうすると，上記部材は，局部において肌と接触する丸い形状を有していると認められるから，特許請求の範囲にいう「ボール」に相当するということができる。
イ「一軸線」について
(ア)構成要件Ａに係る特許請求の範囲の記載は，「一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持」するというものであるから，その文言上，「一軸線」が，ボールが回転する際に中心となる回転軸を意味することが明らかである。
これに対し，被告は，回転軸とボールの中心を通る線が異なる場合には，後者が「一軸線」である旨主張するが，特許請求の範囲の記載に反するばかりでなく，本件明細書の発明の詳細な説明の記載をみても被告の主張の根拠となるべき記載は見当たらない。したがって，被告の上記主張を採用することができない。
(イ)被告各製品における上記「ボール」に相当する部材は，証拠（甲７，９，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，ハンドルに設けられた一対の支持軸に，支持軸を中心に回転可能な状態で支持されている。したがって，被告各製品は，「ボール」を「一軸線」を中心に回転可能に支持したものとして，構成要件Ａを充足すると認められる。
ウ「一定角度を維持」について
(ア)本件発明は「ボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成した」ものであるところ，「ボールの軸線」の意義につき，原告はボールの回転軸である旨，被告はボールの中心を通る線である旨主張する。(イ)     そこで   判断す   るに，   「軸線   」とい   う文言   自体が   回転す   る際の「軸」を意味する上，特許請求の範囲には「ハンドルの中心線」との記載があり，被告主張のように解釈すべきものとすれば「ボールの中心線」と記載されたと考えられる。


また，本件発明は，従来技術の美容器においては，柄の中心線とローラの回転軸が同一平面上にあることから，操作性が悪い上，手首角度により肌への作用状態が大きく変化するという課題（前記(2)イ①）があったので，これを解決するため，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させる構成という構成（構成要件Ｂ）を採用したものである。
そうすると，構成要件Ｂにいう「ボールの軸線」は，ボールの中心線ではなく，ボールの回転軸を意味すると解するのが相当である。(ウ)これに対し，被告は，本件発明の肌に対する押圧効果及び摘み上げ効果を発揮するのはボールそのものであるから，ハンドルに関して一定角度を維持することに意味があるのはボールの中心軸であると主張するが，以上に説示したところに照らし，採用することができない。(エ)証拠（甲７，９，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品の上記「ボール」に相当する部材は，ハンドルの中心線に対し前傾させて設けられた保持軸に軸着され，この保持軸を軸として回転するように構成されており，同部材を肌に押し付けて被告各製品を往復動作させると，この保持軸は肌面に対して一定角度に維持されることが認められる。
したがって，被告各製品は構成要件Ｂを充足するということができる。
エ「外周面間の間隔」について
(ア)被告各製品の上記「ボール」に相当する一対の部材は，それぞれ偏芯回転し，外周面間の間隔が最小８．９ｍｍ，最大１１．８ｍｍの範囲で変動するものであるところ，原告が構成要件Ｄの「８～２５ｍｍ」の範囲で可変なものも技術的範囲に含まれると主張するのに対し，被告は固定されたものに限られる旨主張する。
(イ)そこで判断するに，特許請求の範囲の文言上，ボールの外周面間の間隔は「８～２５ｍｍ」という幅を持ったものとして規定されており，ボールの軸線に関しては往復運動中に「一定角度を維持」するとされているのに対し，上記間隔について一定に維持するとの限定はない。
また，本件明細書（甲８）には，発明の実施形態に関して，ボールの外周面間の間隔は，肌の摘み上げを適切に行うため，好ましくは８～２５ｍｍであり，この間隔が８ｍｍに満たないときは摘み上げ効果が強く作用しすぎて好ましくなく，２５ｍｍを超えるときは肌を摘み上げることが難しくなって好ましくない旨の記載があり（段落【００２１】），これによれば，外周面間の間隔が上記数値の範囲にあれば好ましい肌の摘み上げ効果が奏されるのであって，これが変動した場合に上記効果が失われることをうかがわせる証拠はない。そうすると，被告の上記主張を採用することはできず，被告各製品は構成要件Ｄを充足すると判断することが相当である。オ「肌が摘み上げられる」との構成及び作用効果について(ア)被告は，被告各製品はローラの外周面間の間隔が変動するという構成により肌面の摘み上げとその開放を周期的に繰り返すので，構成要件Ｅを充足せず，本件発明の作用効果を奏しない旨主張する。(イ)そこで判断するに，本件発明の美容器は，特許請求の範囲の記載のとおり，ハンドルに一対の支持軸を設けてこれにボールを回転可能に取り付け，支持軸をハンドルの中心線に対して前傾させ，かつ，その開き角度を４０～１２０度に構成したものであり，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させると，一対のボールに挟まれた部分の肌は，上記の構成から必然的に，ボールの外周面間の間隔により摘み上げる力の強弱はあるものの，ボールの回転に伴って摘み上げられることになる。そして，被告各製品は上記ア～エのとおり本件発明と同様の構成を有するものであるから，ハンドルの先端から基端方向に移動させると，外周面間の間隔の変動により摘み上げる力が変化するとしても，肌は摘み上げられるものと認められる（甲９参照）。
したがって，被告各製品は構成要件Ｅを充足し，かつ，本件発明の作用効果（前記(2)ウ）を奏すると認めることができる。(ウ)これに対し，被告は，被告各製品は肌面の摘み上げとその開放を周期的に繰り返すことにより本件発明と異なる作用効果を有する旨主張する。しかし，ローラの中心位置と回転軸の位置を偏心させることにより，被告各製品が本件発明にみられない作用効果を有するとしても（乙２０，２１参照），被告各製品が本件発明の構成要件を全て充足し，その作用効果を奏する以上，他の作用効果をも有することをもって本件発明の技術的範囲に属しないということはできない。(4)以上によれば，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属すると認められる。
２争点(2)（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか）について
(1)新規性の欠如について
アＳｋｉｎＰｕｌｌに基づく主張について
被告は，ＳｋｉｎＰｕｌｌが本件特許権の出願前に韓国のＳｏｌｒｉｄｅ２１社により製造販売されていたことを前提に，本件発明が新規性を欠く旨主張し，その根拠として，同社代表者作成の陳述書（乙１１の１及び２）及び被告補佐人弁理士作成の報告書（乙２３）のほか，①２０１０年（平成２２年）３月１２日に同社がＳｋｉｎＰｕｌｌを仕入れたことを示す仕入帳簿（乙１１の３），②同年５月２４日にＳｋｉｎＰｕｌｌを購入した者があることを示す韓国のインターネットサイト（乙１２，１３。閲覧日は平成２５年１１月１７日）及びＳｋｉｎＰｕｌｌを販売する他社のインターネットサイト（乙２２の１及び２。閲覧日は平成２６年３月１８日），③ＳｋｉｎＰｕｌｌのパッケージデザインの画像ファイルの作成日付が２０１０年２月２６日であると表示するＳｏｌｒｉｄｅ２１社のパソコンのモニタの写真（乙２５の１～３）を提出する。


そこで判断するに，上記①の帳簿については，証拠（甲１４，乙１１の３）及び弁論の全趣旨によれば，同社の平成２２年１月７日～平成２３年５月１７日の間の計４５回の取引に関するものであり，平成２２年３月１２日～５月２０日の間に計６回のＳｋｉｎＰｕｌｌの購入，同年６月４日にＳｋｉｎＰｕｌｌの代金の支払があった旨の記載があると認められるが，いずれも金額の記載はなく，また，その余の取引についてはそのほとんどが支払，修理費，宅配費等の費目が記載されるのみで，具体的な内容の記載はない。このような記載状況に照らすと，上記帳簿にＳｋｉｎＰｕｌｌの取引が正確に記録されていると認めることは困難である。
②のインターネットサイトについては，いずれも閲覧されたのは本件特許権の出願後であり，出願前にＳｋｉｎＰｕｌｌを販売するインターネットサイトが存在したことや，被告が閲覧したページが出願前から修正されていないことをうかがわせる客観的証拠の提出はない。③の画像ファイルについては，パソコンのモニタ上にファイルの作成日付として表示されているにとどまり，これのみでは実際のファイルの作成日は不明であるというほかない。
以上によれば，被告の提出する証拠を総合しても，ＳｋｉｎＰｕｌｌが本件特許権の出願前に製造販売されていたとは認められないから，これに基づく新規性欠如の主張を採用することはできない。
イその他の文献等に基づく主張について
被告が引用する文献等のうち，本件拒絶理由通知に引用されたもの（乙３，５，８～１０）に本件発明の構成要件Ｄの外周面間の間隔に関する構成の開示がないこと，乙１７美容器のボール支持軸の開き角度は１３５度であって構成要件Ｃの範囲外であること，乙１８美容器は構成要件Ｅと異なり基端から先端方向に移動させることにより肌が摘み上げられること，乙１９文献に構成要件Ｃ及びＤの数値限定の記載がないことは，被告が自ら認めるところである。また，被告は，上記文献等のいずれかが本件発明の構成要件の全てを実質的に充足することについて何ら具体的な主張をしていない。したがって，上記文献等により新規性を欠くとの被告の主張は，それ自体失当というほかない。
(2)進歩性の欠如について
ア本件発明の効果について
(ア)被告は，本件発明は構成要件Ｃ及びＤの数値限定をすることにより特許が認められたものであるが，数値範囲の限定の根拠があいまいであり，数値範囲の内外において異質な効果又は際だって優れた効果があるとはいえないから，進歩性がない旨主張する。
(イ)そこで判断するに，本件明細書（甲８）には，発明を実施するための形態として次のａ及びｂ，実施例として次のｃ～ｅの各記載があることが認められる。
ａ一対のボールの開き角度すなわち一対のボール支持軸の開き角度は，ボールの往復動作により肌に対する押圧効果と摘み上げ効果を良好に発現させるために，好ましくは５０～１１０度，更に好ましくは５０～９０度，特に好ましくは６５～８０度に設定される。この開き角度が５０度を下回る場合には摘み上げ効果が強く作用しすぎる傾向があって好ましくなく，開き角度が１１０度を上回る場合には肌を摘み上げることが難しくなって好ましくない。（段落【００１９】）
ｂボールの外周面間の間隔は，特に肌の摘み上げを適切に行うため，好ましくは８～２５ｍｍ，更に好ましくは９～１５ｍｍ，特に好ましくは１０～１３ｍｍである。このボールの外周面間の間隔が８ｍｍに満たないときは摘み上げ効果が強く作用しすぎて好ましくなく，ボールの外周面間の間隔が２５ｍｍを超えるときは肌を摘み上げることが難しくなって好ましくない。（段落【００２１】）ｃ官能評価の方法は，美容器を使用する評価者を１０人とし，それらのうち８人以上が良いと感じた場合には◎，５～７人が良いと感じた場合には○，３又は４人が良いと感じた場合には△，２人以下が良いと感じた場合には×とすることにより行った。（段落【００３２】）
ｄ顔と体の双方用に適する，側方投影角度を９７度，ボールの直径を４０ｍｍ，外周面間の間隔を１１ｍｍとする美容器について，一対のボール支持軸の開き角度を４０～１２０度に変化させて官能評価を実施したところ（実施例７～１５），開き角度が７０度の場合に◎，開き角度が４０度と１２０度の場合に△，その余は○となった。（段落【００３５】～【００３７】，表２）
ｅ顔と体の双方用に適する，側方投影角度を９７度，ボールの開き角度を７０度，ボールの直径を４０ｍｍとする美容器について，ボールの外周面間の間隔を８～１５ｍｍに変化させて官能評価を実施したところ（実施例２４～２８），外周面間の間隔が１１ｍｍで◎，８ｍｍと１５ｍｍで△，その余で○となった。
主として顔用に適する，上記と同様の側方投影角度，ボールの開き角度及びボールの直径の美容器について，ボールの外周面間の間隔を６～１５ｍｍに変化させて官能評価を実施したところ（実施例３９～４４），外周面間の間隔が１１ｍｍで◎，６ｍｍと１５ｍｍで△，その余で○となった。
主として体用に適する，上記と同様の側方投影角度，ボールの開き角度及びボールの直径の美容器について，ボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍに変化させて官能評価を実施したところ（実施例５２～５８），外周面間の間隔が１２ｍｍと１５ｍｍで◎，８ｍｍで△，その余で○となった。
（段落【００３９】～【００４１】，【００４３】～【００４５】，【００４７】～【００４９】，表４，表６，表８）
(ウ)以上を踏まえて判断するに，まず，本件発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールで顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関するものであるから（前記１(2)ア），その効果を評価する基準としては主として個々人の使用感によらざるを得ず，官能評価によること自体があいまいであるとすることはできない。


そして，上記認定の本件明細書の記載によれば，①本件発明の構成要件Ｃの一対のボール支持軸の開き角度及び構成要件Ｄの一対のボール外周面間の間隔は，いずれも小さくなると肌の摘み上げ効果が強く，大きくなると同効果が弱くなるものであり，一定の範囲で好ましい摘み上げ効果を発揮すること，②原告が，側方投影角度，ボールの直径等の条件を固定してボール支持軸の開き角度又はボール外周面間の間隔のみを変化させる官能評価を行ったところ，ボール支持軸の開き角度については，７０度の場合が最も良好で，これより広く又は狭くすると徐々に効果が下がるが，４０～１２０度の範囲ではおおむね３分の１以上の者が「良い」と感じ，また，ボール外周面間の間隔については，実施する体の部位によって異なるものの，１１ｍｍ又は１２～１５ｍｍの場合が最も良好で，これより広く又は狭くすると徐々に効果が下がるが，８～２５ｍｍの範囲ではおおむね３分の１以上の者が「良い」と感じていることが認められる一方，支持軸の開き角度及び外周面間の間隔が構成要件Ｃ及びＤの数値範囲を満たすにもかかわらず本件発明の効果が奏されない場合があることをうかがわせる証拠はない。
そうすると，本件発明は，支持軸の開き角度及び外周面間の間隔の双方を一定の範囲に限定し，これを他の構成要件と組み合わせることによって所定の効果を発揮するようにしたものと理解することができるのであって，本件の関係各証拠上，数値限定による異質な又は優れた効果がないことを理由に進歩性を欠くとの被告の主張を採用することはできないと解すべきである。
イその他の文献等に基づく主張について
被告は，本件拒絶理由通知に引用された文献（乙３，５，８～１０）に基づく進歩性欠如を主張するが，各文献に記載された発明と本件発明がいかなる点で一致又は相違し，相違点がどのような公知技術等により容易想到であるかを何ら具体的に主張立証していない。また，乙１８美容器及び乙１９文献に基づく進歩性欠如の主張は，特許請求の範囲に数値限定を加える補正を行う前の発明に関するものである。
したがって，進歩性違反をいう被告の主張は，いずれも採用することができない。
(3)記載要件（サポート要件）違反について
ア被告は，本件明細書には，ボールの直径，美容器の側方投影角度等を一定値にした場合の官能評価しか開示されていないから，本件特許は記載要件（サポート要件）違反により無効である旨主張する。イそこで判断するに，前記(2)ア(イ)に認定したとおり，本件明細書には，一対のボール支持軸の開き角度又はボールの外周面間の間隔以外の条件を固定した場合に上記それぞれの数値範囲の限定により好ましい肌の摘み上げ効果が得られる旨記載されている。そうすると，当業者であれば，特許請求の範囲に記載された支持軸の開き角度及び外周面間の間隔に係る数値範囲と他の構成要件を組み合わせることによって本件発明が課題（前記１(2)イ参照）を解決することができるものであると理解し得ると認められる。したがって，本件発明が発明の詳細な説明に記載されていないとする被告の主張も失当である。
ウなお，被告は，記載要件違反の主張が認められないのであれば，本件発明は本件明細書に実施例として記載された特定のボールの直径及び前傾角度を有するものに限定されると主張するが，以上に説示したところに照らしても本件発明の技術的範囲をそのように限定解釈すべき根拠は見当たらず，被告の主張を採用することはできない。
第４結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官        髙    橋               彩裁判官        植    田      裕紀    久
別紙
被告    製品    目録
１被告製品１
以下の商品名の美容ローラー
（商品名）「プラチナトルネードＥＭＳ（ゴールド）」
２被告製品２
以下の商品名の美容ローラー
（商品名）「プラチナトルネードＥＭＳ（ピンク）」
３被告製品３
以下の商品名の美容ローラー
（商品名）「プラチナホワイト    トルネードローラーＥＭＳ」
別紙
被告各製品の構成目録
１被告各製品は，家庭用美容器であり，ハンドル及び一対の楕円球状のボールを備え（図Ａ），平面視において全体として略Ｙ字型形状をなす（図Ｂ）。２ハンドルの先端部には，一対のボール保持部が形成され（図Ｂないし図Ｄ），各ボール保持部の先端にボールが回転可能に支持されている（図Ａないし図Ｃ）。３各ボール保持部には，更に先端に延びるボール保持軸がそれぞれ装着されている（図Ｄ）。
４各ボールは図示しない軸線を介してボール保持軸にそれぞれ偏芯された状態で支持されて，ボール保持軸の軸線を中心として偏芯回転可能となっている。５ボール保持軸の軸線は，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線に対して前傾した構成を有している（図Ｅ）。６一対のボール保持軸の開き角度は７０度である（図Ｆ）。７偏芯回転する一対のボールの間隔は最小時で８．９ｍｍ，最大時で１１．８ｍ
ｍとなる（図Ｇ，図Ｈ）
１被告各製品のハンドルを把持し，一対のボールを肌に押し当ててハンドルの先端側から基端側に向けて移動させると，一対のボールの間に位置する肌が摘み上げられる。
（図省略）


平成２８年１２月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第１１０５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１２日
判決
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して１０３万８７５２円及びこれに対する平成２６年２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して１４１万２３７０円及びこれに対する平成２６年２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，ドッグラン内で飼い犬を遊ばせていた原告が，ドッグラン内で転倒し受傷したこと（以下「本件事故」という。）につき，その原因は被告らの飼い犬が連なって原告に向かって突進し，衝突したことにあるとして，民法７１８条１項に基づき，被告らに対し，損害賠償金１４１万２３７０円とこれに対する不法行為日である平成２６年２月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯   支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
本件事故の発生
ア日時      平成２６年２月１１日午後１時１０分ころイ場所      神戸市ａ区ｂ町ｃｄ丁目所在の甲ドッグラン（以下「本件施設」という。）
ウ飼い犬      原告     ミニチュアダックスフント３歳オス（以下「原告犬」という。）
被告Ａ    ゴールデンレトリバー４歳オス（以下「被告Ａ犬」という。）
被告Ｂ    ラブラドールレトリバーとゴールデンレトリバー
の交雑２歳メス（以下「被告Ｂ犬」といい，被告
Ａ犬と併せて「被告ら犬」という。）
エ事故態様    原告が本件施設内で原告犬を遊ばせていたが，被告ら犬が接近してきた際，その場に転倒した（後記２のとおり，事故態様の詳細については争いがある。）。
本件施設
ア本件施設は，甲地域振興会が運営するドッグランであり（その後，運営主体は変更されている。），利用登録した者が利用時間内（午前７時から日没まで）に無料で自由に利用することができる（甲８）。イ本件事故当時，警備員は配置されていなかった（甲９）。ウ本件施設の利用規約には，次のような規定が置かれている（甲８）。利用者の方々が仲良く譲り合い，自らの責任において利用してください。ドッグラン内で生じた愛犬，飼い主の事故，怪我，その他のトラブルなどは，当事者間で直接解決してください。
飼い主は愛犬をドッグランの雰囲気に慣らしてからリードを外すようにしてください。
飼い主は愛犬から目を離さないように注意し，他の犬や飼い主の迷惑にならないようにしてください。
「こわがりさん専用エリア」には大型犬は入れないでください。共有エリアに小型犬を入れる場合は飼い主のご判断にお任せします。原告は，本件事故により受傷し，平成２６年２月１１日午後１時５９分ころ，神戸市立医療センター中央市民病院に救急搬送され，頚椎捻挫であると診断された（甲２の１，乙４）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
本件事故態様
（原告）
原告は，夫や子ども２名（小学生・当時９歳と７歳）と共に本件施設を訪れ，別紙図面表示のＡ地点付近で原告犬と子どもらを遊ばせていた。他方，被告ら犬は，当初，別紙図面表示①の地点で軽く走り回りながら遊んでおり，その状態は数分程度続いた。この間，原告は，原告犬や家族のほうを見るなどして被告ら犬から目を離すことはあったが，それ以外は被告ら犬がいずれも大型犬であったことから自然とそちらに目が行くようになり，継続して観察していた。そうした中，被告ら犬は徐々に興奮を増し，別紙図面表示②の範囲で速度を上げて走り回るようになり，その状態は１分ほど継続した。この段階で，原告は，被告ら犬に危険を感じるようになり，原告の子どもらに本件施設の北西角付近に移動するよう促し，被告ら犬の様子を注視するようになった。その後，被告ら犬は，ひどく興奮し，別紙図面表示③のとおり   本件施設を全速力で東西に一，二往復した後，別紙図面表示④の位置から矢印の軌道に沿って走り，南西角を曲がって原告（別紙図面表示「原告」の位置にいた。）に突進してきた。被告ら犬は，被告Ａ犬が先を走り，   被告Ｂ犬がその後を追って原告に向かって突進し，被告Ａ犬又は被告ら犬が原告の右方向から原告の右膝辺りに衝突した。原告は，その衝撃によって足をすくわれたような形になって後方に転倒し，後頭部を強く打って一時意識を失ったものである。
（被告ら）
被告ら犬が別紙図面表示①付近でじゃれ合っていたこと，その後，被告ら犬が先後して本件施設の入口付近に走って行ったこと，被告ら犬が入口付近で佇立する原告の横をすり抜ける際に原告が転倒したことは事実であるが，被告ら犬がひどく興奮していたことや別紙図面表示④の地点から長距離を走って原告に向かって突進したことはない。
相当の注意
（被告ら）
民法７１８条１項ただし書にいう「相当の注意」とは，通常払うべき程度の注意義務を意味し，異常な事態に対応できる程度の注意義務まで課したものではない。本件事故は，犬がリード（引き綱）から解き放たれ自由に走り回ることが許され，現に自由に走り回っているドッグランのフリー広場で発生したものであるから，被告らが犬の占有者として通常払うべき注意義務はリードを外すと制御が利かなくなるとか，   リードを外す   前に被   告らの   飼い犬   が興奮   してい   るなど   の特段   の事情   がなけ   れば，リードを外し犬が自由に走り回ることができる状態におけるものであることを前提としなければならない。