平成３０年６月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２８０６０号特許権侵害による損害賠償債務不存在確認等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月２７日
判決
原         告株   式会社   ヒラノ   テクシ   ード同訴訟代理人弁護士中      井    康      之
青    海    利      之
飯    島    奈      絵
同補助参加人
エスケーシーコーロン    ピーアイインコーポレイテッド同訴訟代理人弁護士上      田    裕      康
城    山    康      文
後    藤    未      来
村    上              遼
塩    越              希
門    口    正      人
被            告株式会社   カネカ同訴訟代理人弁護士平      野    惠      稔
黒    田    佑      輝
手代    木              啓
主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は，補助参加により生じた費用は原告補助参加人の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告が，原告及び原告補助参加人に対し，原告が原告補助参加人に別紙１機械装置目録記載の各機械装置を製造販売し，原告補助参加人が上記各機械装置を使用して別紙２製品目録記載の各製品を製造販売したことにより，別紙３特許権目録記載の各特許権を侵害したことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
２原告が平成５年１２月２日から現在に至るまで被告との間で締結した特許実施許諾契約に基づき原告補助参加人に対して別紙１機械装置目録記載の各機械装置を使用させることができる地位にあったことを確認する。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「樹脂フィルムの連続製造方法及び装置及び設備」とする別紙３特許権目録記載の各特許権（以下，「本件各特許権」といい，このうち同目録記載２の特許権を「本件米国特許権」という。）を有していた被告から独占的通常実施権の許諾を受けて，別紙１機械装置目録記載の各機械装置（以下「本件各機械装置」という。）を製造し原告補助参加人に販売した原告が，被告に対し，①原告が原告補助参加人に本件各機械装置を製造販売し，原告補助参加人が本件各機械装置を使用して別紙２製品目録記載の各製品（以下「本件各製品」という。）を製造販売したことにつき，被告が原告及び原告補助参加人に対して本件各特許権の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権」という。）を有しないことの確認を求める（以下「本件不存在確認請求」という。）とともに，②原告が上記通常実施権の許諾時から現在に至るまで原告補助参加人に対して本件各機械装置を使用させることができる地位にあったことの確認を求める（以下「本件地位確認請求」という。）事案である。
被告は，本件不存在確認請求及び本件地位確認請求に係る訴えはいずれも確認の利益がなく不適法であるとして，本件訴えを却下するとの判決を求めた。１前提事実（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）⑴被告は，平成５年１２月当時，本件各特許権を有していたが，いずれも平成２２年までに存続期間の満了により消滅している。（甲１，２）被告は，平成５年１２月２日付けで，原告に対し，本件各特許権につき独占的通常実施権を許諾した（以下，「本件実施許諾契約」といい，これによる通常実施権を「本件通常実施権」という。）。（甲３）原告は，本件通常実施権の許諾後，本件各機械装置を製造し，平成１７年３月頃から平成２０年２月頃までの間，被告の競合会社である原告補助参加人（ただし，当時はその前身であるコーロンインダストリー    インコーポレイテッド及びエスケーシーカンパニー    リミテッド）に対して本件各機械装置を販売した。
原告補助参加人は，平成２０年４月頃以降，韓国内において本件各機械装置を使用して本件各製品を製造し，日本及びアメリカ合衆国（以下「米国」という。）に輸出した。
また，原告補助参加人が韓国内で販売した本件各製品の一部は，部材として携帯電話製品に組み込まれて，米国に輸出された。
ア被告は，平成２２年７月，本件実施許諾契約には原告が本件通常実施権に基づき製造した樹脂フィルムの製造機械装置を被告の競合会社に販売することを禁止する特約（以下「販売禁止特約」という。）が付されており，原告補助参加人による本件各製品の製造販売は本件米国特許権を侵害するものであるとして，原告補助参加人に対して損害賠償を求める訴訟を米国テキサス州東部地区連邦地方裁判所（その後，米国カリフォルニア州中部地区連邦地方裁判所に移送）に提起した（以下「別件米国訴訟」という。）。（甲１３）
イ米国カリフォルニア州中部地区連邦地方裁判所は，平成２９年５月２４日，別件米国訴訟において，原告補助参加人による本件各製品の製造販売は本件米国特許権を侵害するものであるなどとして，原告補助参加人に対して損害賠償を命ずる判決をした。（乙１）
被告は，現在まで，原告に対して本件損害賠償請求権を主張し，又はこれを行使したことはない。また，被告は，平成３０年４月２７日の本件第４回弁論準備手続期日において，原告に対して本件損害賠償請求権を将来にわたって主張及び行使しない旨の一部和解に応じられる旨述べた（これに対し，原告は，そのような一部和解には応じられないと述べた。）。
２当事者の主張
（原告の主張）
本件不存在確認請求の確認の利益について
本件実施許諾契約には販売禁止特約が付されていないにもかかわらず，被告が別件米国訴訟において本件実施許諾契約には販売禁止特約が付されている旨主張し，原告補助参加人に対して本件米国特許権の侵害に基づく損害賠償を求めていることにより，原告は，本件通常実施権を侵害され，その法的地位が危険にさらされている。
この危険を除去するには，原告と被告と原告補助参加人との間で生じている紛争の原因である販売禁止特約の有無を確定することにより，上記紛争を抜本的かつ一挙的に解決する必要があるから，被告が原告及び原告補助参加人に対して本件損害賠償請求権を有しないことを確認する必要がある。
本件地位確認請求の確認の利益について


ア本件地位確認請求は，①原告補助参加人による本件各製品の製造販売が本件各特許権を侵害しないこと，②被告が別件米国訴訟において本件実施許諾契約には販売禁止特約が付されている旨主張し，原告補助参加人に対して損害賠償を求めていることにより，本件通常実施権を侵害していること，③被告が今後，本件実施許諾契約に販売禁止特約が付されている旨主張すると本件通常実施権を侵害することになること，以上を確定するため，原告が現在，本件通常実施権に基づき原告補助参加人に対して本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求めるものである。イまた，本件地位確認請求が，原告が過去において上記地位にあったことを確認するものであるとしても，それにより紛争を抜本的に解決することができるから，確認の利益がある。
（被告の主張）
本件不存在確認請求の確認の利益について
ア原告に対する本件損害賠償請求権の不存在確認を求める部分被告は，原告に対して，本件損害賠償請求権を行使したことも，行使する意思を示したこともなく，将来において行使する意向もないから，被告が原告に対して本件損害賠償請求権を有しないことを即時に確定する利益があるとは認められない。
原告は，被告が原告補助参加人に対して別件米国訴訟を提起したことのみをもって確認の利益がある旨主張するが，特許権者が競合他社に対して特許権侵害に基づく損害賠償請求訴訟を提起したからといって，直ちに当該競合他社の上流又は下流に位置する他の企業に対する権利行使をするおそれが生ずるものでないから，原告の上記主張は不当である。イ原告補助参加人に対する本件損害賠償請求権の不存在確認を求める部分被告が別件米国訴訟において原告補助参加人に対して損害賠償を求めていることにより原告と原告補助参加人との間で生ずる紛争は，原告補助参加人が原告に対して求償権を有するか否かであり，この紛争を解決するためには，原告補助参加人に対して上記求償権の不存在確認を求める訴訟を提起することがより直截的であり，紛争解決の実効性が高い。原告補助参加人に対する本件損害賠償請求権の不存在確認を求める部分について認容する判決が確定したとしても，その既判力は原告補助参加人には及ばず，被告の原告補助参加人に対する本件損害賠償請求権の不存在や原告補助参加人の原告に対する求償権の不存在が，被告と原告補助参加人との間，あるいは原告と原告補助参加人との間で確定することはないから，原告が原告補助参加人から求償されるおそれを払拭することはできない。
したがって，被告が原告補助参加人に対して本件損害賠償請求権を有しないことを確認する利益がない。
本件地位確認請求の確認の利益について
ア本件地位確認請求のうち，原告が過去のある時点において原告補助参加人に対して本件各機械装置を製造販売しても本件各特許権を侵害しないという地位にあったことの確認を求める部分については，被告が当該時点における原告の侵害行為を主張している場合には，その侵害行為を理由とする現在の損害賠償請求権の不存在を確認すべきであるから，確認の利益がない。
イまた，原告が現時点において前記地位にあることの確認を求める部分については，本件各特許権がその存続期間の満了によりいずれも消滅しており，被告も，原告が現時点において本件各特許権を侵害しているなどといった主張をしたことはなく，そのような主張をする意向もないから，確認の利益がない。
第３当裁判所の判断
１本件不存在確認請求の確認の利益の有無について前記前提事実アのとおり，被告は，別件米国訴訟において，本件実施許諾契約には販売禁止特約が付されており，原告補助参加人による本件各製品の製造販売が本件米国特許権の侵害に当たる旨主張しているところ，この主張を前提にすれば，被告は，原告補助参加人に本件各機械装置を製造販売した原告に対しても，販売禁止特約に違反して本件各特許権を侵害したとして，損害賠償を求め得ることになる。
しかしながら，被告は，本件訴訟の提起前に，
原告に対して本件損害賠償請求権を主張し，又はこれを行使したことはない上，平成３０年４月２７日の本件第４回弁論準備手続期日において，原告に対して本件損害賠償請求権を将来にわたって主張及び行使しない旨の一部和解に応じられる旨述べているのであるから，被告が原告に対して本件損害賠償請求権を行使するおそれが現に存在するとは認められない。したがって，本件不存在確認請求のうち，原告に対する本件損害賠償請求権が存在しないことの確認を求める部分については，即時に確定する必要があるとはいえず，確認の利益は認められない。
また，別件米国訴訟において原告補助参加人に対して損害の賠償を命ずる判決が確定し，原告補助参加人が被告に対してその損害を賠償した場合には，原告が原告補助参加人から求償されるおそれがあることは否定し難いものの，本件の当事者である原告と被告との間において，被告の原告補助参加人に対する本件損害賠償請求権が存在しないことを確認する判決が確定したとしても，その判決の既判力は原告と原告補助参加人との間には及ばないから，原告が原告補助参加人から求償されるおそれを除去することはできない。したがって，本件不存在確認請求のうち，原告補助参加人に対する本件損害賠償請求権が存在しないことの確認を求める部分についても，確認の利益は認められない。
これに対し，原告は，原告と被告と原告補助参加人との間で生じている紛争を抜本的かつ一挙的に解決するため，その紛争の原因である販売禁止特約の有無を確定する必要がある旨主張する。
しかしながら，被告が原告及び原告補助参加人に対して本件損害賠償請求権を有しないことを確認する判決が確定したとしても，そもそも販売禁止特約の有無の判断は判決理由中で示されるにすぎず，その判断に既判力は生じない（なお，本件の当事者ではない原告補助参加人に既判力が及ばないことも，前記のとおりである。）から，原告が主張する上記事情は，被告が原告及び原告補助参加人に対して本件損害賠償請求権を有しないことを確認する利益の有無についての上記判断を左右しない。
以上によれば，本件不存在確認請求に係る訴えには確認の利益が認められない。
２本件地位確認請求の確認の利益の有無について
本件地位確認請求の趣旨は，「原告が平成５年１２月２日から現在に至るまで本件実施許諾契約に基づき原告補助参加人に対して本件各機械装置を使用させることができる地位にあったこと」の確認を求める旨であるから，本件地位確認請求は，過去の法律上の地位の確認と現在の法律上の地位の確認の両者を求めるものであると解される。


平成２３年（行ヒ）第３３２号一般廃棄物処理業許可取消等，損害賠償請求
事件
平成２６年１月２８日第三小法廷判決
主          文
１原判決のうち損害賠償請求に係る部分を破棄する。２前項の部分につき，本件を名古屋高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人湯川二朗の上告受理申立て理由について
１本件は，小浜市長から廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下，後記の改正の前後を通じて「廃棄物処理法」という。）に基づく一般廃棄物収集運搬業の許可及びその更新を受けている上告人が，同市長により同法に基づいて有限会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）に対する一般廃棄物収集運搬業の許可更新処分並びに被上告補助参加人に対する一般廃棄物収集運搬業及び一般廃棄物処分業の許可更新処分がされたことにつき，被上告人を相手に，上記両名に対する上記各許可更新処分は違法であると主張してそれらの取消しを求めるとともに，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，昭和３３年１月２８日に有限会社として設立され，福井県小浜市に本店を置く一般廃棄物の収集運搬，し尿浄化槽及びその他衛生処理施設の清掃及び保守点検等を業とする会社である。
Ｂは，平成１３年７月１１日に有限会社として設立され，小浜市に本店を置く一般廃棄物及び産業廃棄物の収集運搬等を業とする会社である。被上告補助参加人は，平成８年１１月２６日に有限会社として設立され，兵庫県西脇市に本店を置く古紙の収集及び販売並びに一般廃棄物のリサイクル及び処理等を業とする会社である。
(2)     上告人は，昭和５６年４月，小浜市長から，廃棄物処理法（平成３年法律第９５号による改正前のもの）７条１項に基づき，小浜市全域において一般廃棄物のうちごみ，し尿及び浄化槽汚泥の収集運搬を業として行うことの許可を受け，その後，数次にわたり上記許可の更新を受けている。
(3)被上告人が一般廃棄物の処理に係る事業を計画的に遂行するために作成される平成１３年度一般廃棄物処理計画書においては，ごみの処理に関し，類型別排出量の項目に年間２万０７４０トンと記載され，処理主体の項目に廃棄物処理法７条に基づく許可を受けた上告人ほか２社の業者名が記載されていた。小浜市長は，Ｂに対し，平成１３年１０月１日付けで，廃棄物処理法７条１項に基づき，同日から同１５年３月３１日まで小浜市全域において一般廃棄物のうちごみ等の収集運搬を業として行うことを許可する処分をし，その後，上記許可を更新する処分を繰り返し行い，平成２１年３月３１日付けで，同年４月１日から同２３年３月３１日まで上記許可を更新する処分をした（以下「本件更新処分１」という。）。
(4)被上告人の平成１６年度一般廃棄物処理計画書においては，ごみの処理に関し，類型別排出量の項目に年間２万１０３０トンと記載され，処理主体の項目に廃棄物処理法７条に基づく許可を受けた上告人，Ｂほか２社の業者名が記載されていた。
小浜市長は，被上告補助参加人に対し，平成１６年４月１日付けで，廃棄物処理法７条１項及び６項に基づき，同日から同１８年３月３１日まで小浜市全域において一般廃棄物のうちごみの収集運搬を業として行うことを許可する処分及びその処分を業として行うことを許可する処分をし，その後，上記各許可を更新する処分を繰り返し行い，平成２２年３月３０日付けで，同年４月１日から同２４年３月３１日まで上記各許可を更新する処分をした（以下「本件更新処分２」といい，本件更新処分１と併せて「本件各更新処分」という。）。
３原審は，要旨，次のとおり判断して，上告人は本件各更新処分の取消しを求める原告適格を有しないとしてこれらの取消請求に係る訴えを却下すべきものとし，国家賠償法に基づく損害賠償請求を棄却すべきものとした。廃棄物処理法７条は，一般廃棄物収集運搬業又は一般廃棄物処分業（以下，併せて「一般廃棄物処理業」という。）の許可において，その許可の申請をする者が一般廃棄物処理業を的確にかつ継続して行うことができる経済的基盤を有することをその要件としているが（同条５項３号，１０項３号），その目的は飽くまでも市町村の固有の事務である一般廃棄物の処理の継続的かつ安定的な実施や当該市町村における生活環境の保全に支障が生ずることを避けることにあり，同条に基づく一般廃棄物処理業の許可又はその更新を受けた者（以下「許可業者」という。）の営業上の利益を個別的利益として保護する趣旨を含むものではないから，上告人は本件各更新処分の取消しを求める原告適格を有するものではなく，また，被上告人は上告人に対してその営業上の利益に配慮しこれを保護すべき義務を負うものではないのであって，上告人の国家賠償法に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。


４しかしながら，原審の上記判断のうち，本件各更新処分の取消しを求める訴えを不適法として却下した部分は結論において是認することができるが，その余の部分は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項，最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。(2)上記の見地に立って，上告人が本件各更新処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて検討する。
ア廃棄物処理法は，廃棄物の適正な収集運搬，処分等の処理をし，生活環境を清潔にすることにより，生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的として，廃棄物の処理について規制を定めている（同法１条）。市町村は，一般廃棄物について，その区域内における収集運搬及び処分に関する事業の実施をその責務とし，計画的に事業を遂行するために一般廃棄物処理計画を定め，これに従って一般廃棄物の処理を自ら行い，又は市町村以外の者に委託し若しくは許可を与えて行わせるものとされており（廃棄物処理法４条１項，６条，６条の２，７条１項），市町村以外の者に対する市町村長の一般廃棄物処理業の許可又はその更新については，当該市町村による一般廃棄物の収集運搬又は処分が困難であること（同法７条５項１号，１０項１号）が要件とされている。上記の一般廃棄物処理計画には，一般廃棄物の発生量及び処理量の見込み（同法６条２項１号），一般廃棄物の適正な処理及びこれを実施する者に関する基本的事項（同項４号）等を定めるものとされており，一般廃棄物処理業の許可又はその更新については，その申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合するものであること（同法７条５項２号，１０項２号）が要件とされているほか，一般廃棄物の収集運搬及び処分に関する政令で定める基準に従って処理が行われるべきこと（同法６条の２第２項，７条１３項）や，施設及び申請者の能力がその事業を的確にかつ継続して行うに足りるものとして環境省令で定める経理的基礎その他の基準に適合するものであること（同法７条５項３号，１０項３号，同法施行規則２条の２及び２条の４）が要件とされている。
加えて，一般廃棄物処理業の許可又はその更新がされる場合においても，市町村長は，これらの処分の際に生活環境の保全上必要な条件を付すことができ（廃棄物処理法７条１１項），許可業者が同法の規定又は上記の条件に違反したとき等には事業停止命令や許可取消処分をする権限を有しており（同法７条の３，７条の４），また，許可業者が廃業するには市町村長に届出をしなければならず（同法７条の２第３項），許可業者が行う事業の料金は，市町村が自ら行う事業と競合する場合には条例で定める上限を超えることはできない（同法７条１２項）とされるなど，許可業者は，市町村による所定の規制に服するものとされている。イ(ア)一般廃棄物処理業は，市町村の住民の生活に必要不可欠な公共性の高い事業であり，その遂行に支障が生じた場合には，市町村の区域の衛生や環境が悪化する事態を招来し，ひいては一定の範囲で市町村の住民の健康や生活環境に被害や影響が及ぶ危険が生じ得るものであって，その適正な運営が継続的かつ安定的に確保される必要がある上，一般廃棄物は人口等に応じておおむねその発生量が想定され，その業務量には一定の限界がある。廃棄物処理法が，業務量の見込みに応じた計画的な処理による適正な事業の遂行の確保についての統括的な責任を市町村に負わせているのは，このような事業の遂行に支障を生じさせないためである。そして，既存の許可業者によって一般廃棄物の適正な処理が行われており，これを踏まえて一般廃棄物処理計画が作成されている場合には，市町村長は，それ以外の者からの一般廃棄物処理業の許可又はその更新の申請につき，一般廃棄物の適正な処理を継続的かつ安定的に実施させるためには既存の許可業者のみに引き続きこれを行わせるのが相当であり，当該申請の内容が当該一般廃棄物処理計画に適合するものであるとは認められないとして不許可とすることができるものと解される（最高裁平成１４年（行ヒ）第３１２号同１６年１月１５日第一小法廷判決・裁判集民事２１３号２４１頁参照）。このように，市町村が市町村以外の者に許可を与えて事業を行わせる場合においても，一般廃棄物の発生量及び処理量の見込みに基づいてこれを適正に処理する実施主体等を定める一般廃棄物処理計画に適合すること等の許可要件に関する市町村長の判断を通じて，許可業者の濫立等によって事業の適正な運営が害されることのないよう，一般廃棄物処理業の需給状況の調整が図られる仕組みが設けられているものといえる。そして，許可業者が収集運搬又は処分を行うことができる区域は当該市町村又はその一部の区域内（廃棄物処理法７条１１項）に限定されていることは，これらの区域を対象として上記の需給状況の調整が図られることが予定されていることを示すものといえる。


(イ)また，市町村長が一般廃棄物処理業の許可を与え得るのは，当該市町村による一般廃棄物の処理が困難である場合に限られており，これは，一般廃棄物の処理が本来的には市町村がその責任において自ら実施すべき事業であるため，その処理能力の限界等のために市町村以外の者に行わせる必要がある場合に初めてその事業の許可を与え得るとされたものであると解されること，上記のとおり一定の区域内の一般廃棄物の発生量に応じた需給状況の下における適正な処理が求められること等からすれば，廃棄物処理法において，一般廃棄物処理業は，専ら自由競争に委ねられるべき性格の事業とは位置付けられていないものといえる。(ウ)そして，市町村長から一定の区域につき既に一般廃棄物処理業の許可又はその更新を受けている者がある場合に，当該区域を対象として他の者に対してされた一般廃棄物処理業の許可又はその更新が，当該区域における需給の均衡及びその変動による既存の許可業者の事業への影響についての適切な考慮を欠くものであるならば，許可業者の濫立により需給の均衡が損なわれ，その経営が悪化して事業の適正な運営が害され，これにより当該区域の衛生や環境が悪化する事態を招来し，ひいては一定の範囲で当該区域の住民の健康や生活環境に被害や影響が及ぶ危険が生じ得るものといえる。一般廃棄物処理業の許可又はその更新の許否の判断に当たっては，上記のように，その申請者の能力の適否を含め，一定の区域における一般廃棄物の処理がその発生量に応じた需給状況の下において当該区域の全体にわたって適正に行われることが確保されるか否かを審査することが求められるのであって，このような事柄の性質上，市町村長に一定の裁量が与えられていると解されるところ，廃棄物処理法は，上記のような事態を避けるため，前記のような需給状況の調整に係る規制の仕組みを設けているのであるから，一般廃棄物処理計画との適合性等に係る許可要件に関する市町村長の判断に当たっては，その申請に係る区域における一般廃棄物処理業の適正な運営が継続的かつ安定的に確保されるように，当該区域における需給の均衡及びその変動による既存の許可業者の事業への影響を適切に考慮することが求められるものというべきである。ウ以上のような一般廃棄物処理業に関する需給状況の調整に係る規制の仕組み及び内容，その規制に係る廃棄物処理法の趣旨及び目的，一般廃棄物処理の事業の性質，その事業に係る許可の性質及び内容等を総合考慮すると，廃棄物処理法は，市町村長から一定の区域につき一般廃棄物処理業の許可又はその更新を受けて市町村に代わってこれを行う許可業者について，当該区域における需給の均衡が損なわれ，その事業の適正な運営が害されることにより前記のような事態が発生することを防止するため，上記の規制を設けているものというべきであり，同法は，他の者からの一般廃棄物処理業の許可又はその更新の申請に対して市町村長が上記のように既存の許可業者の事業への影響を考慮してその許否を判断することを通じて，当該区域の衛生や環境を保持する上でその基礎となるものとして，その事業に係る営業上の利益を個々の既存の許可業者の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当である。したがって，市町村長から一定の区域につき既に廃棄物処理法７条に基づく一般廃棄物処理業の許可又はその更新を受けている者は，当該区域を対象として他の者に対してされた一般廃棄物処理業の許可処分又は許可更新処分について，その取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。エ廃棄物処理法において一般廃棄物収集運搬業と一般廃棄物処分業とは別途の許可の対象とされ，各別に需給状況の調整等が図られる仕組みが設けられているところ，本件において，上告人は，一般廃棄物収集運搬業の許可及びその更新を受けている既存の許可業者であるから，本件更新処分１及び本件更新処分２のうち一般廃棄物収集運搬業の許可更新処分について，その取消しを求める原告適格を有していたものというべきである。他方，上告人は，一般廃棄物処分業の許可又はその更新を受けていないから，本件更新処分２のうち一般廃棄物処分業の許可更新処分については，その取消しを求める原告適格を有しない。
(3)次に，上告人の国家賠償法に基づく損害賠償請求については，原審は，前記３のとおり，廃棄物処理法は一般廃棄物収集運搬業者及び一般廃棄物処分業者の営業上の利益を個別的利益として保護する趣旨を含むものではないとした上で，被上告人は上告人に対してその営業上の利益に配慮しこれを保護すべき義務を負うものではないとして，その余の点について判断するまでもなく上記請求を棄却しているところ，以上に説示したところに照らせば，被上告人が上告人に対して上記のような義務をおよそ負っていないとはいえないから，原判決には審理不尽の違法があるといわざるを得ない。
５(1)以上のとおり，原審の判断のうち，本件更新処分１及び本件更新処分２のうち一般廃棄物収集運搬業の許可更新処分の取消請求並びに損害賠償請求に係る部分には，法令の解釈適用を誤った違法がある。
(2)しかしながら，記録によれば，上告人は，平成２５年５月８日に小浜市長に対して廃棄物処理法７条の２第３項に基づき一般廃棄物収集運搬業を廃業する旨を届け出た上で同年６月に廃業したことが明らかであるから，上告人が上記各処分の取消しを求める法律上の利益は失われたものといわざるを得ない。そして，前記４(2)エのとおり，本件更新処分２のうち一般廃棄物処分業の許可更新処分の取消請求に係る訴えは当初から原告適格を欠いていたのであるから，本件各更新処分の取消請求に係る訴えをいずれも却下すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができる。この点に関する論旨は，結局，採用することができない。したがって，原判決のうち後記(3)の破棄部分以外の部分に係る上告は，これを棄却することとする。
(3)他方，原審の判断のうち損害賠償請求に係る部分に関する論旨は前記４(3)と同旨をいうものとして理由があり，原判決のうち同請求に係る部分は破棄を免れない。そして，本件各更新処分の違法性の有無等について更に審理を尽くさせるため，上記の部分につき，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     岡部喜   代子    裁判官     大谷剛   彦   裁判官     寺田逸   郎   裁判官
大橋正春裁判官    木内道祥)


平成２９年５月３０日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２４０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２３日
判決
原告         三菱電   機株式   会社訴訟代   理人弁理   士        松井重   明
伊達研   郎
被告         特許庁長官
指定代   理人         江塚尚   弘
斉藤孝   恵
橘   崇生
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１６－８８０１号事件について平成２８年１０月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，意匠登録出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，後記本願部分の画像が意匠法２条２項の「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」を構成し，その結果，本願意匠が同法３条１項柱書の「工業上利用することができる意匠」に当たるか否かである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年３月１６日，意匠法１４条１項により３年間秘密にすることを請求し，物品の部分について意匠登録を受けようとする意匠登録出願をしたところ（意願２０１５－５５７８号。甲１。以下「本願」という。），同年１１月１１日付けで拒絶理由通知を受け（甲３），同年１２月２４日，「意匠に係る物品の説明」を補正する手続補正をしたが（甲５），平成２８年２月１７日付けで拒絶査定を受けたので（甲６），同年６月１４日，拒絶査定不服審判請求を行った（不服２０１６－８８０１号。甲７）。
特許庁は，平成２８年１０月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２本願意匠
本願の意匠登録を受けようとする意匠（以下「本願意匠」という。）は，別紙第１のとおりである（以下，本願において，意匠登録を受けようとする部分を「本願部分」という。）。
３審決の理由の要点
(1)物品と一体として用いられる，自動車周囲の路面，組み立て駐車場，あるいは展示場の床板等の表示機器（以下「表示機」という。）に表される画像を含む意匠について意匠登録を受けようとする場合は，意匠に含まれる画像が意匠法２条２項において規定する物品の機能を発揮できる状態にするための操作の用に供される画像であることが必要である。
しかし，本願部分の縮小画像図１～４には操作のための図形等が一つも表れておらず，これらの縮小画像図１～４を全体として見たとしても自動車を前進させる操作に用いられるものとは認められず，単に停止している自動車がこれから前進することを運転者及び周囲の者に示すために表示しているにすぎない。そうすると，本願部分の画像は，意匠法２条２項所定の画像を構成するとは認められないから，本願部分の画像は，意匠法上の意匠を構成するとは認められない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないから，意匠登録を受けることができない。(2)自由に肢体を動かせない者が行う，モニター等に表示される文字を選択するための画像や，音声認識させるための発声などによる操作のための画像とは異なり，本願部分の画像には，運転者が自動車を前進させるための操作ボタン等の画像が何も表示されていない。また，表示された画像を用いてアクセルペダルを踏み込む等の操作をするのではなく，これから自動車が前進するとの警告を表示機に表示するものである。
したがって，本願部分の画像は，運転者が自動車を前進させるための操作の用に供する画像とは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願部分が意匠法２条２項において規定する「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」（以下，「物品の操作…の用に供される画像」という。）ではないから，本願意匠が同法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないと判断したが，誤りである。本願部分は，次のとおり，「物品の操作…の用に供される画像」に当たる。
そして，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１甲８（特許庁総務部総務課制度改正審議室編「平成１８年意匠法等の一部改正産業財産権法の解説」１３頁～１７頁）によると，形態が，物品と一体として用いられる範囲において，「物品の操作…の用に供される画像」に関するデザインを広く保護しようとすることが，意匠法２条２項を設けた法改正の趣旨であって，それ以上に保護対象を限定する意図は読み取れない。
そして，「操作」とは，「（機械などを）あやつって働かせること」を意味し，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えることをいうところ，本願意匠に係る物品の「操作」は，「機械など」に相当するアクセルペダルをあやつって働かせることであり，「一定の作用効果や結果」に相当する「走る」機能を得るために，「物品の内部機構等」に相当するスロットルバルブ等に指示を与えるものである。具体的には，運転者は，自動車が止まると，縮小画像図１（使用状態を示す参考図１）～縮小画像図４（使用状態を示す参考図４）が繰り返されることにより，走るための「操作」を行うものである。このように，運転者が表示された画像を認識することにより，次に行うべき「操作」が促されることから，縮小画像図１～４の画像は「操作」を必要とするものである。
また，「機能」とは，「物のはたらき」であり，物品の機能とは，当該物品の物品名から一般的に想起される特定の機能を意味するところ，本願意匠に係る物品の機能については，自動車の「一般的に想定できる機能」である「走る」，「曲がる」，「止まる」のうち，「走る」ことがこれに該当する。


さらに，「機能を発揮できる状態」とは，当該物品の機能を働かせることが可能となっている状態であり，実際に当該物品がその機能に従って働いている状態は保護対象に含まないことを意味するところ，本願意匠の縮小画像図１（使用状態を示す参考図１）～縮小画像図４（使用状態を示す参考図４）は，いずれも本願意匠に係る物品の「走る」という機能を発揮する前に表示されているものである。このように，本願部分の画像は，「映像装置付き自動車」という物品における「走る」という機能を発揮できる状態にするための，アクセルペダル等の操作の用に供されるものということができ，「物品の操作…の用に供される画像」との要件に適合するものである。
２審決は，①操作ボタン等の画像が表示されること，②表示された画像を用いて操作を行うものであることを，「物品の操作…の用に供される画像」に適合するための判断基準とするようであるが，このような判断基準は，甲８には明示されていないし，これまでの登録意匠例に照らしても誤りである。すなわち，甲９～１１の各登録意匠に係る画像は，本願意匠と同様に，操作ボタン等の画像が何も表示されていないにもかかわらず，「物品の操作…の用に供される画像」として登録されており，操作ボタン等の画像が表示されることを必要としないものと判断されている。また，甲１１の登録意匠に係る画像は，本願意匠と同様に，表示された画像を用いて操作を行うものでないにもかかわらず，「物品の操作…の用に供される画像」として登録されており，表示された画像を用いて操作を行うものであることを必要としないものと判断されている。３被告は，本願部分の画像は，車体で隠れるから，運転者に視認可能に表示されていないと主張する。
しかしながら，意匠法における意匠とは，使用状態において，全体を視認することを要件とするものではなく，視覚を通ずるもの（視覚性）であればよい。本願部分の画像は，変化する特徴的な一部分のみを見ることで，運転者に次の操作を行わせる画像であり，操作の用に供されるための特徴的な一部分の画像については車内からでも視認可能である。本願部分の画像は，縮小画像図１～４の一連の画像が連携し，かつ各画像が変化することを，車内からでも車体で隠れていない部分を視認できることから，「操作の用に供される画像」であることを認識することができ，この変化を視認することにより運転者に次の操作を促すことができるため，本願部分の画像は視認できるものである。使用状態を示す参考図１～４に基づき，本願部分の画像が視覚を通じて「操作の用に供される画像」として認識できることを具体的に説明すると，次のとおりである。すなわち，運転者が自動車を停車させると，複数の平行線（車両後方に表示された全ての線が車体の左右方向中心線よりも左側に位置する；縮小画像図１）から，より長い平行線（車両後方に表示された複数の線の一部が車体の左右方向中心線を越え，右側面側にも延びた部分に位置する；縮小画像図２～４）に画像が変化することを，運転者が振り返ることでリアガラス越しに視認することができ，また，ルームミラー及びサイドミラーで視認できる。この視認できた画像の変化が，ブレーキペダルを開放するとともに，アクセルペダルを踏み込む操作を促す画像，つまり操作の用に供される画像として運転者は認識できる。
また，昨今では，平成２１年７月９日付けの日産自動車株式会社のニュースリリース「日産自動車，進化したアラウンドビューモニターを『スカイラインクロスオーバー』に採用」（甲１２）に示されるように，車外の様子をモニタリングし，この様子を映し出すモニターが車内に設けられた自動車も多くなってきている。このような自動車の場合，モニターにより車外の本願部分の画像を間接的に視認することができる。
４被告は，「物品の操作…の用に供される画像」の要件として，物品の内部機構等に指示を与えるための図形等が選択又は指定可能に表示され，物品の内部機構等に指示を与えることができることが認識可能に表示される画像であることを要するとか，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が一つも表示されない画像は，「物品の操作…の用に供される画像」とはいえないなどと主張する。
しかしながら，このように限定的に条文を解釈する具体的な論拠が全く提示されていない。被告は，「操作」の語句については，「（機械などを）あやつって働かせること」を意味し，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構に指示を与えることをいうと定義したにもかかわらず，この定義から飛躍して上記要件を断定的に述べるのみである。
意匠法２条２項を設けたときの改正趣旨は，「当該画面デザインがその物品の表示部に表示されている場合だけでなく，同時に使用される別の物品の表示部に表示される場合も保護対象とする」（甲８）とされている。同項は，登録要件を緩和しつつも，「物品から独立して販売されているビジネスソフトやゲームソフト等をインストールすることで表示される画面デザインについては，今回の保護対象となる画面デザインには含まないものとする」（甲８）とされているように，「物品の操作…の用に供される画像」という文言を条文に導入することにより，物品との関連性を確保しつつ保護すべき画像の対象について極力拡充を図ったものであると考えられる。本願部分の画像について，画像変化と物品の操作とは密接な関連性があるのは明らかであるから，法改正の趣旨に立ち返っても，本願部分の画像は保護対象というべきである。それにもかかわらず，十分な根拠なく条文を限定解釈して恣意的に要件を定めた上，その要件に当てはまらないがために本願部分の画像は法に定める要件を充足しないとする被告の主張は，妥当性を欠いている。また，あらゆる操作画像（ボタンやアイコン等）は，画面操作をどのようにして行うのかということを教示され，又は学習することにより習慣化したために，それが物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であると認識できているのであり，パーソナルコンピュータやスマートフォン等が一般に普及する前の段階であれば，単なる図柄が表示されたにすぎないアイコンを初めて見た人は，これが「操作のための図形等」であることを認識することはできない。このように，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が表示されているかどうかを判断できるのは，操作者のそれまでの画像による操作経験や習熟度に依存し，対象の画像とは直接的に関連しない要素を含むものである。したがって，対象の画像が登録されるべきかどうかという客観的な判断基準として，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が表示されているかどうかという要件を用いるのは，不適切といわざるを得ない。本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に該当することは，意匠法施行規則様式第２備考４０に従って記載された願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載から，客観的に明らかである。


５本願部分の画像は，縮小画像図１～４の一連の画像が，その画像の変化により運転者の操作が促される，「映像装置付き自動車」の停止から前進までの，走る「操作の用に供される画像」ということができる。
本願部分の各画像は，運転者が開錠から走るまでの各操作を行うものであり，前のステップの状態表示が次のステップの操作を促す契機となるものである。このため，本願部分の画像は「操作の用に供される画像」に相当するものといえる。本願部分の画像と運転者の操作について，具体的に説明すると，次のとおりである（後記「説明図１」参照）。すなわち，運転者が，ブレーキペダルを踏み込むことにより「映像装置付き自動車」が停止した時に表示機器に表示される画像が，縮小画像図１～４の繰り返し画像である。当該画像は，ブレーキペダルが踏まれて停止したことを示すとともに，運転者がアクセルペダルを踏み込む操作を促し，自動車を前進させる内部機構がその機能を発揮するための「操作の用に供される画像」である。縮小画像図１～４の繰り返し画像は，運転者がアクセルペダルを踏み込む操作がなされるまで繰り返される。運転者によりアクセルペダルが踏み込まれると，アクセルペダルの踏み込みによる前進させる内部機構がその機能を発揮するとともに，表示機器に表示された繰り返し画像は表示されなくなるものである。
説明図１
６本願部分の画像は，次のとおり，被告が「物品の操作の用に供される画像」であると認めた「リモコンによる遠隔操作」の場合に相当するものである。(1)「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合（後記「説明図２」左図参照）
①操作の用に供される画像は，物品と一体として用いられる表示機器に表示される。
②操作者は，物品と一体として用いられる表示機器上に表示された，操作の用に供される画像に促され，リモコンの操作を行う。
③操作されたリモコンは，（物品に対して）信号を発信し，この信号は，物品の内部機構に指示を与える。
④物品は，内部機構に与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化（選択又は指定に相当）させる。(2)本願部分の画像によって「映像装置付き自動車」を操作する場合（後記「説明図２」右図参照）
①操作の用に供される画像は，物品と一体として用いられる表示機器に表示される。
②運転者は，物品と一体として用いられる表示機器に表示された，操作の用に供される画像に促され，アクセルペダルを踏み込む操作を行う。③操作されたアクセルペダルは，スロットルバルブに対して指示を与える。④映像装置付き自動車は，スロットルバルブに与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化（消失）させる。
説明図２
(3)小括
以上のとおり，被告がいうところの「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合と，本願部分の画像によって「映像装置付き自動車」を操作する場合とでは，前記各ステップ①～④に示された，操作，指示，画像変化が１対１で対応しており，両者は同等のものであるということができる。したがって，本願部分の画像は，被告が「物品の操作の用に供される画像」であると認めた「リモコンによる遠隔操作」の場合に相当するものであるということができる。
第４被告の主張
１意匠法２条２項の条文改正の背景は，次のとおりである。すなわち，近年の情報技術の進展とそれに伴う経済・社会の情報化を背景として，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品を電子的な画面に置き換え，この画面上に表示された図形等からなるいわゆる「画面デザイン」を利用して操作する機器が増加してきていた。このような画面デザインは機器の使用状態を考慮して使いやすさ，分かりやすさ，美しさ等の工夫がされ，家電機器等の品質や需要者の選択にとって大きな要素となっており，企業においても画面デザインへの投資の重要性が増大していた。
そこで，物品を操作するための従来の物理的な操作ボタン等から置き換えられた，電子的な画面上に表示された操作ボタン等の物品の操作の用に供される画像（操作画像）を保護するために，同項が導入されたものである。２意匠法上保護の対象となる画像は，物品の機能を働かせることが可能となっている状態にするために行われる，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像（同法２条２項）であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの（同条１項）である必要がある。そして，物品（又はこれと一体として用いられる物品）に表示される画像が，当該物品を操作する者に視認可能に表示されない場合には，操作をする者が当該画像を用いて物品を操作するとはいえないことから，物品に表示される「画像」が，「物品の操作…の用に供される画像」に該当するといえるためには，少なくとも当該「画像」が操作する者に視認可能に表示されることを要すると解される。なお，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えるという「操作の用に供される画像」の操作の方法としては，タッチパネルの画面を触れることで直接操作する方法でも，その画像に係る物品とは別の機器であるリモコン等を用いて操作する方法でもよいと考えられる。
リモコンを用いる場合は，画面上に表示された画像は，リモコンによる遠隔操作によって選択又は指定されることにより物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であり，タッチパネルの場合は，画面上に表示された画像は，画面に触れることによって選択又は指定されることにより物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であると考えられる。これに対して，表示される画像が，単に当該物品のある作動状態を表示しているのみであり，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が一つも表示されない画像は，「物品の操作…の用に供される画像」とはいえない。
３本願願書添付図面の使用状態を示す参考図１～４によると，本願部分の画像は，自動車周囲の路面等に表示されるものであり，車体で隠れるから運転席に着座した操作する者（「映像装置付き自動車」の運転者）に視認可能に表示されているものとはいえない。
これらの画像には，運転席に着座した運転者から視認可能な部分が全く存在しないとまではいえないとしても，運転席から視認可能な画像の部分は，本願部分の画像の一部にすぎないし，画像全体を視認することで初めて「操作の用に供される画像」となるのであるから，運転者はこの視認可能な部分だけで「操作の用に供される画像」として認識できるものではない。


４縮小画像図１～４の画像は，本願願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載によると，自動車が「止まる」状態から「（前進させるべく操作を実行）走る」までに繰り返し表示される画像であって，運転者が，リモコンを用いたり，画像のいずれかの部分（範囲）を触れたりなどしてこれらの画像のどこかを選択又は指定することにより，自動車の内部機構等に指示を与えて，自動車を走るようにするための画像ではないことは明らかである。
５したがって，本願部分の画像は，「物品の操作…の用に供される画像」ということはできない。
６原告は，運転者が表示された縮小画像図１～４の画像を認識することにより，次に行うべき「操作」が促されることから，縮小画像図１～４の画像が「操作」を必要とする画像であると主張する。
しかしながら，縮小画像図１～４の画像は，自動車が停止した時の状態を表示している画像であり，かつ，これらの縮小画像図の画像は，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が選択又は指定可能に表示されているものではないから，物品の内部機構等に指示を与えることができることが視認可能に表示される「操作の用に供される画像」とはいえない。
７原告は，甲９～１１を示して「操作ボタン等」の画像が表示されない場合でも登録されている事例が存在するから，審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，審決は，表示される画像に「操作ボタン等」の画像が表示されているか否かにより意匠法２条２項所定の画像に該当するか否かを判断したのではなく，本願部分の画像には，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が存在しないことから同項所定の画像に該当しないと判断したものである。「操作ボタン等」の表示は，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」の画像として典型的なものであるが，表示された画像のうち，当該画像部分を選択又は指定可能な部分とすることにより，物品の内部機構等に指示を与えることができる図形等として操作する者が視認可能なものであれば，「操作のための図形等」に該当し，「操作ボタン」の形状に限られるものではない。
８原告は，甲１１の登録意匠に係る画像において，操作者が操作を行う対象は「本願意匠に係る物品とは別に設けられた操作機器など」であって，「表示された画像」ではないと主張する。
しかしながら，その画像に係る物品とは別の機器であるリモコン（物品とは別に設けられた操作機器など）等を用いて，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」を選択又は指定することにより操作してもよいことは，既に述べたとおりである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の審決取消事由は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１意匠法２条２項は，「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像であって，当該物品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるもの」は，同条１項の「物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」に含まれ，意匠法上の意匠に当たる旨を規定する。同条２項は，平成１８年法律第５５号による意匠法の改正（以下「平成１８年改正」という。）によって設けられたものである。
ところで，平成１８年改正前から，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品を電子的な画面に置き換え，この画面上に表示された図形等からなる，いわゆる「画面デザイン」を利用して操作をする機器が増加してきていた。このような画面デザインは，機器の使用状態を考慮して使いやすさ，分かりやすさ，美しさ等の工夫がされ，家電機器等の品質や需要者の選択にとって大きな要素となってきており，企業においても画面デザインへの投資の重要性が増大している状況にあった。
しかしながら，平成１８年改正前においては，特許庁の運用として，意匠法２条１項に規定されている物品について，画面デザインの一部のみしか保護対象としない解釈が行われ，液晶時計の時計表示部のようにそれがなければ物品自体が成り立たない画面デザインや，携帯電話の初期画面のように機器の初動操作に必要不可欠な画面デザインについては，その機器の意匠の構成要素として意匠法によって保護されるとの解釈が行われていたが，それら以外の画面デザインや，機器からの信号や操作によってその機器とは別のディスプレイ等に表示される画面デザインについては，意匠法では保護されないとの解釈が行われていた（意匠登録出願の願書及び図面の記載に関するガイドライン－基本編－液晶表示等に関するガイドライン［部分意匠対応版］）。
そこで，画面デザインを意匠権により保護できるようにするために，平成１８年改正により，意匠法２条２項が設けられた。
このような立法経緯を踏まえて解釈すると，同項の「物品の操作…の用に供される画像」とは，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品に代わって，画面上に表示された図形等を利用して物品の操作を行うことができるものを指すというべきであるから，特段の事情がない限り，物品の操作に使用される図形等が選択又は指定可能に表示されるものをいうものと解される。これを本願部分についてみると，本願部分の画像は，別紙第１のとおりのものであって，「意匠に係る物品の説明」欄の記載（補正後のもの，別紙第１）を併せて考慮すると，自動車の停車状態を示す縮小画像図１～４の画像の変化を表示することにより，運転者に対してアクセルペダル等の物理的な部品による操作を促すものにすぎず，運転者は，本願部分の画像に表示された図形等を選択又は指定することにより，物品（映像装置付き自動車）の操作をするものではないというべきである（甲１，５）。
そうすると，本願部分の画像は，物品の操作に使用される図形等が選択又は指定可能に表示されるものということはできない。また，本願部分の画像について，特段の事情も認められない。
したがって，本願部分の画像は，意匠法２条２項所定の「物品の操作…の用に供される画像」には当たらないから，本願意匠は，意匠法３条１項柱書所定の「工業上利用することができる意匠」に当たらない。


２原告は，平成１８年改正により意匠法２条２項が設けられた趣旨は，形態が，物品と一体として用いられる範囲において，「物品の操作…の用に供される画像」に関するデザインを広く保護しようとすることにあり，それ以上に保護対象を限定する意図は読み取れず，本願部分の画像は，「映像装置付き自動車」という物品における「走る」という機能を発揮できる状態にするための，アクセルペダル等の操作の用に供されるものということができるから，同項の要件に適合すると主張する。しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これによると，本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に当たらないことも，前記１のとおりである。原告は，本願意匠に係る物品の「操作」は，「機械など」に相当するアクセルペダルをあやつって働かせることであり，「一定の作用効果や結果」に相当する「走る」機能を得るために，「物品の内部機構等」に相当するスロットルバルブ等に指示を与えるものであると主張するが，ここでいう「映像装置付き自動車」という「物品の操作」とは，「走る」という機能を発揮できる状態にするための「一定の作用効果や結果」を得るために「物品の内部機構等」であるスロットルバルブ等に対し指示を与えることをいうのであるから，アクセルペダルは，あやつって働かせる対象である「機械など」に相当するものではなく，「物品の操作の用に供される」ものであって，このアクセルペダル「の操作の用に供される画像」であるか否かを検討しても，意匠法２条２項所定の画像であることが認められるものではない。したがって，原告の主張は，理由がない。
３原告は，審決が，①操作ボタン等の画像が表示されること，②表示された画像を用いて操作を行うものであることを，意匠法２条２項所定の画像に当たるかの判断基準としたことが，これまでの意匠登録例（甲９～１１）に照らしても同項の解釈として誤りであると主張する。
しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これと同旨と解される上記判断基準に誤りはない。
また，前記１の同項の解釈は，これまでの意匠登録例により直ちに左右される性質のものではないから，甲９～１１に基づく原告の主張を採用することはできない。したがって，原告の主張は，理由がない。
４原告は，被告が，物品の内部機構等に指示を与えるための図形等が選択又は指定可能に表示され，物品の内部機構等に指示を与えることができることが認識可能に表示される画像であることを，意匠法２条２項所定の画像の要件としたことが，十分な根拠なく条文を限定解釈して恣意的に要件を定めたものであり，客観的な判断基準として不適切であると主張する。
しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりである。前記１の同項の解釈は，同項が設けられた立法経緯を踏まえて，同項の「操作の用に供される」という文言を解釈し，同項の「物品の操作の用に供される画像」の意義を明らかにしたものであり，同項の文言を離れて恣意的に要件を定めたものではない。また，前記１の同項の解釈が，客観的な判断基準として不適切であるとする根拠はない。したがって，原告の主張は，理由がない。
５原告は，本願部分の画像は，縮小画像図１～４の一連の画像が，その画像の変化により運転者の操作が促される，「映像装置付き自動車」の停止から前進までの，走る「操作の用に供される画像」ということができると主張する。しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これによると，本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に当たらないことも，前記１のとおりである。映像装置の故障等により本願部分の画像が表示されず，本願部分の画像がなかったときでも，物理的な部品であるアクセルペダルが正常であれば，映像装置付き自動車における「走る」という機能を発揮できる状態にするための「物品の操作」を行うことは可能である一方で，本願部分の画像が正常に表示されているときでも，物理的な部品であるアクセルペダルが故障していれば，上記「物品の操作」を行うことはできないのであるから，このことからしても，映像装置付き自動車における「走る」という機能を発揮できる状態にするための「物品の操作の用に供される」ものは，物理的な部品であるアクセルぺダルであって，本願部分の画像ではないというべきである。
したがって，原告の主張は，理由がない。
６原告は，本願部分の画像によって映像装置付き自動車を操作することは，「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合に相当するから，本願部分の画像は，これと同様に意匠法２条２項所定の画像に当たると主張する。しかしながら，画像に表示された物品の操作に使用される図形等をタッチパネルにより直接的に選択又は指定せず，リモコンによる遠隔操作を行う場合であっても，画像上の図形等を選択又は指定する手段がリモコンに変わるだけで，物品の操作に使用される図形等を選択又は指定することに変わりはない。原告は，「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合には，「③操作されたリモコンは，（物品に対して）信号を発信し，この信号は，物品の内部機構に指示を与える。④物品は，内部機構に与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化（選択又は指定に相当）させる。」というステップを踏むとした上で，これと，本願部分の画像によって「映像装置付き自動車」を操作する場合における「③操作されたアクセルペダルは，スロットルバルブに対して指示を与える。④映像装置付き自動車は，スロットルバルブに与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化（消失）させる。」とが１対１で対応していると主張するが，「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合に，③物品の内部機構であるスロットルバルブに対してアクセルペダル（の踏み込み）が指示を与えることと対比すべきものは，画像に表示された物品の操作に使用される図形等（のリモコンによる選択又は指定）が物品の内部機構等に対して指示を与えることであって，画像上の図形等を選択又は指定する手段にすぎないリモコンを物品の内部機構に対して指示を与えるアクセルペダルと対比する点において，失当である。したがって，原告の主張は，理由がない。
第６結論
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官


平成２５年１１月２１日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月７日
判決
原告         東京エ   レクト   ロン株   式会社訴訟代   理人弁   理士         高山宏   志
丸山幸   雄
被告         特許庁   長官
指定代   理人         土屋知   久
神   悦彦
樋口信   宏
堀内仁   子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１２－７８５１号事件について平成２５年２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶審決の取消訴訟である。争点は，補正についての独立特許要件の有無，補正前発明について進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年５月１８日，発明の名称を「誘導結合プラズマ処理装置およびプラズマ処理方法（平成２３年９月１日付け補正により「誘導結合プラズマ処理装置，誘導結合プラズマ処理方法およびコンピュータ読取り可能な記憶媒体」と補正。甲１２）とする発明につき，特許出願（特願２００６－１３９０４２号，特開２００７－３１１１８２号。甲３，４）をしたが，平成２４年２月２日付けで拒絶査定を受けた（甲１４）。そこで，原告は，同年４月２７日，これに対する不服の審判を請求すると同時に特許請求の範囲の変更を含む本件補正をした(甲１６)。特許庁は，平成２５年２月２５日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年３月１２日，原告に送達された。２   本願発明の要旨
(1)本件補正後の請求項１（補正発明）
「被処理基板を収容してプラズマ処理を施す処理室と，
前記処理室内で被処理基板が載置される載置台と，
前記処理室内に処理ガスを供給する処理ガス供給系と，
前記処理室内を排気する排気系と，
前記処理室の外部に誘電体部材を介して配置され，整合器を介して高周波電源に接続されて高周波電力が供給されることにより前記処理室内にそれぞれ異なる電界強度分布を有する誘導電界を形成する複数のアンテナ部を有する高周波アンテナと，前記各アンテナ部を含むアンテナ回路のうち少なくとも一つに接続され，その接続されたアンテナ回路のインピーダンスを調節するインピーダンス調節手段と
を具備し，
前記インピーダンス調節手段によるインピーダンス調節により，前記複数のアンテナ部の電流値を制御し，前記処理室内に形成される誘導結合プラズマのプラズマ
密度分布を制御するとともに，
アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定され，所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段をさらに有することを特徴とする誘導結合プラズマ処理装置。」（下線部が補正箇所）
(2)本件補正前の請求項１（補正前発明）
「被処理基板を収容してプラズマ処理を施す処理室と，
前記処理室内で被処理基板が載置される載置台と，
前記処理室内に処理ガスを供給する処理ガス供給系と，
前記処理室内を排気する排気系と，
前記処理室の外部に誘電体部材を介して配置され，高周波電力が供給されることにより前記処理室内にそれぞれ異なる電界強度分布を有する誘導電界を形成する複
数のアンテナ部を有する高周波アンテナと，
前記各アンテナ部を含むアンテナ回路のうち少なくとも一つに接続され，その接続されたアンテナ回路のインピーダンスを調節するインピーダンス調節手段と
を具備し，
前記インピーダンス調節手段によるインピーダンス調節により，前記複数のアンテナ部の電流値を制御し，前記処理室内に形成される誘導結合プラズマのプラズマ
密度分布を制御するとともに，
アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定され，所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段をさらに有することを特徴とする誘導結合プラズマ処理装置。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明１について
引用例１（特開２０００－３２３２９８号公報・甲１）には，以下の引用発明１が記載されている。
「内部にプラズマ生成部を形成する絶縁材料で成る放電部（２ａ）と，被処理物である試料，例えば，ウエハ（１３）を配置するための電極が設置された処理部（２ｂ）とから成る真空容器（２）を有し，
放電部の外側には整合器（マッチングボックス）（３）を介して高周波電源（１０）に直列に接続されているコイル状の誘導結合アンテナが配置されており，該誘導結合アンテナは，第１の誘導結合アンテナ（１ａ）と第２の誘導結合アンテナ（１ｂ）の二系統を上下に設置し，並列に接続したものであって，第１の誘導結合アンテナには直列にバリコン（１６）が接続され，真空容器内にはガス供給装置（４）から処理ガスが供給され，真空容器内は排気
装置（７）によって所定の圧力に減圧排気され，
バリコンでインピーダンスの値を変化させることで二系統の誘導結合アンテナに流れる高周波電流の大きさを制御することによりプラズマ分布を制御することがで
きる，
プラズマ処理装置。」
(2)独立特許要件について
補正発明は，引用発明１及び引用例２（特開２００３－１７９０４５号公報，甲２）に記載された引用発明２に基づいて，本件出願当時，当業者が容易に発明をすることができたもので，進歩性を欠く。
ア補正発明と引用発明１との一致点と相違点は，次のとおりである。
【一致点】
「被処理基板を収容してプラズマ処理を施す処理室と，
前記処理室内で被処理基板が載置される載置台と，
前記処理室内に処理ガスを供給する処理ガス供給系と，
前記処理室内を排気する排気系と，
前記処理室の外部に誘電体部材を介して配置され，整合器を介して高周波電源に接続されて高周波電力が供給されることにより前記処理室内にそれぞれ異なる電界強度分布を有する誘導電界を形成する複数のアンテナ部を有する高周波アンテナと，前記各アンテナ部を含むアンテナ回路のうち少なくとも一つに接続され，その接続されたアンテナ回路のインピーダンスを調節するインピーダンス調節手段と
を具備し，


前記インピーダンス調節手段によるインピーダンス調節により，前記複数のアンテナ部の電流値を制御し，前記処理室内に形成される誘導結合プラズマのプラズマ密度分布を制御する誘導結合プラズマ処理装置。」
【相違点】
補正発明は「アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定され，所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」を有しているのに対して，引用発明１がそのような制御手段を有するかどうか不明な点。
イ相違点に関する審決の判断は，以下のとおりである。引用例２には，プラズマ処理装置のインピーダンス整合器を，プロセスごとに異なるインピーダンスに整合させるために「各プロセスに対応して予め定めた，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して可変コンデンサによりインピーダンスを調整するインピーダンス制御回路」（引用発明２）が記載されている。引用発明２と上記相違点に係る構成を対比すると，引用発明２の「プロセス」，「調節パラメータ」，「インピーダンス調節手段」，「各プロセスに対応して予め定めた，ＲＯＭ等に記憶されている制御データ」及び「インピーダンス制御回路」は，それぞれ，相違点に係る構成の「アプリケーション」，「制御データ」，「可変コンデンサ」，「アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータ」及び「インピーダンス調節手段を制御する制御手段」に相当する。
してみると，引用発明２は，上記相違点に係る構成の「所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」という構成を有している。
引用発明２は，インピーダンス調整に際してごく普通に用いられる可変コンデンサを用いたものであり，引用発明２がインピーダンス整合器に限らず，広くインピーダンス調整のために用いることが可能であることは，当業者にとって自明である。そして，引用発明１がウエハを処理するための装置であることを考慮すれば，引用発明１が「バリコンでインピーダンスの値を変化させることで」「プラズマ分布を制御する」のは，アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られるようにインピーダンスを調整するものであることは明らかである。そのための制御手段として引用発明２を用いることに，格別の技術的困難性も阻害要因もない。そして，補正発明全体の効果も，引用発明１及び引用発明２から当業者が予測し得る範囲のものであって格別なものではない。
したがって，補正発明は，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
(3)補正前発明の容易想到性について
補正前発明は，補正発明から「整合器を介して高周波電源に接続されて」（高周波電力が供給される。）という特定事項を削除したものである。そうすると，補正前発明の発明特定事項をすべて含み，更に限定したものに相当する補正発明が，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由   １取消事由１（補正発明についての容易想到性判断の誤り）(1)補正発明と引用発明１の相違点判断の誤りについてア引用発明１では，補正発明が有する「アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定され，所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」は，現実に開示及び示唆されていない。
引用例１の段落【００６６】には，プロセスレシピに関する記載があるが，単にプロセスレシピの存在が記載されているにすぎず，補正発明における制御手段の具体的制御内容が全く記載されていないのであるから，引用発明１には，補正発明における制御手段の構成の存在が確認できないのであり，引用発明１には，当該構成が存在しないというほかはない。
イ補正発明は，引用発明１には存在しない上記の制御手段を有することによって，アンテナ回路のインピーダンスを調節するインピーダンス調節手段の調節パラメータを選択するという簡易な操作のみで，選択したアプリケーションにおいて最適なプラズマ密度分布が得られ，選択したアプリケーションにおいて最適なプラズマ処理を行えるという，引用発明１では得られない顕著な効果を奏するものである。
事実，補正発明によれば，異なるアプリケーションを同一処理チャンバーで行う場合（例えば，タングステンなどの高融点金属のエッチング処理を行った後，フォトレジストのアッシング処理を行う場合；甲３の段落【００５０】参照），これら複数のアプリケーションに最適な調整パラメータが予め設定されている結果，アプリケーション変更時に制御手段が調整パラメータを自動的に選択することにより，特別のプラズマを調整する工程を経ることなく次のアプリケーションを実行することができる。これに対して，引用例１では，段落【００６６】～【００６８】，【図２４】に記載されているように，異なるアプリケーションの間にプラズマ分布調整するための工程３１ａ，３１ｂ，３１ｃを挿入しているのであるから，補正発明において制御手段を有する効果は顕著である。
(2)引用発明２に関する対比判断の誤りについて以下のとおり，引用発明２は，「アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定され，所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」との構成を有しておらず，引用発明２がこの構成を有するとした審決の判断は誤りである。
ア引用発明２では，プラズマ負荷のインピーダンスを出力インピーダンスに整合させるために，インピーダンス整合器のインピーダンスを可変コンデンサやインダクタにより調整しており，インピーダンス制御回路により調整されるインピーダンスは，与えられたプラズマ負荷のインピーダンスに対して反射波電力が最小となるように変化させるものであり，しかも，引用発明２におけるインピーダンス整合器のインピーダンスは，出力インピーダンスと負荷のインピーダンスを見かけ上一致させるものにすぎず，プラズマ密度分布とは無関係である。これに対し，補正発明において調整すべきインピーダンスは，各アンテナ部を含むアンテナ回路のインピーダンスであり，このインピーダンスを変化させることにより，アンテナ回路への電流分配比が変化し，プラズマ密度分布が変化するものである。
したがって，補正発明のインピーダンスは，プラズマ処理の際のプラズマ密度分布に直接寄与するものであり，引用発明２における整合器のインピーダンスとは全く異なるものである。


イ引用発明２のインピーダンス制御回路４６は，各プロセス条件に対応したインピーダンス整合点が存在すると予測される範囲における可変コンデンサＣ１，Ｃ２の容量を，各プロセスの初期設定段階でインピーダンスを整合させるための初期値として記憶し，実際のインピーダンス調整においては，その初期値として記憶されたＣ１，Ｃ２の容量であるＤ１，Ｄ２の付近において全可動範囲よりも狭く限定された範囲で変動させてインピーダンス整合器３４のインピーダンスを調整し，インピーダンス整合点に到達させる。したがって，引用発明２では，インピーダンス制御回路４６に記憶されているのはインピーダンス整合のための初期値にすぎず，その初期値から所定の範囲で変動させて整合するインピーダンスに調整しているのであり，その点，アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる調節パラメータの値自体が予め設定されている補正発明とは明らかに異なっている。つまり，補正発明では，制御手段は，各アンテナ部を含むアンテナ回路に対する電流分配が最適なプラズマ密度分布となるように直接的に一つの値のインピーダンスを与える調整パラメータを設定するのに対し，引用発明２のインピーダンス制御回路では，直接的なインピーダンス値を設定するのではなく，整合状態に至り得る特定の範囲で変動し得るインピーダンスの初期値を設定するにすぎない。したがって，補正発明の制御手段に設定される調整パラメータと，引用発明２のインピーダンス制御回路に記憶される制御データとは本質的に相違している。ウまた，一般的に「プロセス」と「アプリケーション」とがしばしば同義語として扱われることがあるが，引用発明２では，ある条件のプロセスが与えられた際に，そのプロセスのインピーダンスの整合点が存在すると予測される範囲における可変コンデンサの容量の初期値が記憶されており，そのプロセスのプロセス条件は予め決まっていて，調整されるインピーダンスはプロセス条件には無関係であるのに対し，補正発明では，あるアプリケーションが与えられたときに，そのアプリケーションにおけるプラズマ密度分布が最適になる調整パラメータがプロセス条件の一部として予め設定されているのであって，この点を考慮すると，引用発明２における「プロセス」は補正発明の「アプリケーション」に相当しない。エ以上に述べたことからすると，審決が，引用発明２が「所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」という構成を有していると判断したのは誤りである。引用発明２に記載されているのは，あくまでも「所定の条件のプロセスが選択された際に，可変コンデンサの容量がそのプロセスにおける初期段階においてインピーダンス整合器のインピーダンス整合点が存在すると予測される値になるようにインピーダンス整合器の可変コンデンサを制御するインピーダンス制御回路」という構成にすぎない。
(3)補正発明に関する容易想到性判断の誤りについてア前記(2)に述べたことからすれば，引用発明１と引用発明２のインピーダンスの本質的機能は全く相違しており，引用発明２におけるインピーダンス整合器の制御回路を，相違点の構成であるアンテナ回路への電流分配比を調節するインピーダンス調節手段の制御手段に適用しようとする動機が存在せず，引用発明２は，引用発明１に組み合わせるべきものではない。また，仮に組み合わせたとしても，引用発明２の構成は，「アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定され，所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」ではないから，相違点に係る構成を導くことはできない。
イまた，審決は，「引用発明２はインピーダンス調整に際してごく普通に用いられる可変コンデンサを用いたものであり，引用発明２がインピーダンス整合器に限らず，広くインピーダンス調整のために用いることが可能であることは当業者にとって自明である。」としたが，この判断も誤っている。インピーダンス調整にごく普通の可変コンデンサを用いることは，引用発明２を待つまでもなく当たり前のことであり，引用発明２がごく普通の可変コンデンサを用いたことが，「引用発明２がインピーダンス整合器に限らず，広くインピーダンス調整のために用いることが可能であることは当業者にとって自明である」ことにつながるというのは，論理の飛躍であるという他はない。むしろ，引用発明２は，所定条件のプロセスにおけるインピーダンス整合器のインピーダンス調整において，迅速にインピーダンス調整を行うために，予め記憶されているそのプロセスの初期段階においてインピーダンス整合点が存在すると予測される値にインピーダンスを制御するという特殊な用途に特化しており，その他のインピーダンス調整については全く記載されていないのであって，広くインピーダンス調整のために用いることが可能な技術ではない。
ウ被告は，引用例１の記載に接した当業者ならば，プラズマ分布を調整するための工程（３１ａ，３１ｂ，３１ｃ），すなわち，引用発明１のバリコン１６を調整する工程について，事前に設定された制御データの選択により制御することを想起すると主張する。
しかし，引用例１は，２種類の材料を連続してエッチングする場合，従来技術では異なる装置を用いてエッチング処理を行う必要があった（段落【００６７】）ものを，複数の誘導結合アンテナに流れる高周波電流を調節するという手法により，同一の装置により行えるようにしたことによって，各プロセスごとにウエハを装置間で移動したりする手間を省いてスループットを向上させるものであり（段落【００６８】～【００６９】），引用例１にオペレータによる調整作業を排してスループットを向上させる点は全く記載されていない。
エさらに，補正発明の効果について，前記のとおり，引用発明１から予測し得る範囲のものではなく，相違点に係る制御手段の構成を何ら示唆しない引用発明２からも当然に予測し得ないものであるから，「補正発明全体の効果も，引用発明１及び引用発明２から当業者が予測し得る範囲のものであって格別のものではない。」という判断も誤っている。前記に述べたように，補正発明では，引用発明１には存在しない構成を有する結果，アンテナ回路のインピーダンスを調節するインピーダンス調節手段の調節パラメータを選択するだけで，選択したアプリケーションにおいて最適なプラズマ密度分布が得られ，選択したアプリケーションにおいて最適なプラズマ処理を行えるという，引用発明１では得られない顕著な効果を奏するのである。
２取消事由２（補正前発明の容易想到性判断の誤り）補正発明の「整合器を介して高周波電源に接続されて」の要件は，引用発明２との相違を明確にするために，念のために補正前発明に加えたものであり，補正前発明の本質は補正発明の本質と相違はない。したがって，前記のとおり，補正発明が引用発明１及び引用発明２に対して進歩性を有しないという判断が誤りである以上，補正前発明が引用発明１及び引用発明２に対して進歩性を有しないという判断も誤っている。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告主張１(1)に対し
ア引用発明１のプラズマ処理装置が，プロセスレシピと称される，事前に設定された制御データを選択し制御されることは明らかである（甲１の段落【００６５】～【００６９】）から，引用発明１において，インピーダンス調節手段を制御する制御手段の構成が「存在しない」とはいえない。


引用例１には，プラズマ処理装置の制御手段に関して具体的かつ詳細な記載がないため，引用発明１において，相違点に係る構成の存否が不明なだけである。したがって，引用発明１が相違点に係る制御手段を有するか不明である点を相違点とした審決の判断に誤りはない。
イまた，補正発明の特許請求の範囲には，「所定のアプリケーションが選択された際に」という制御タイミングに関する漠然とした記載はあるものの，アプリケーション変更時に制御手段が調整パラメータを自動的に選択する等の，具体的な選択手段は記載されていない。
補正発明の特許請求の範囲に記載されているとおり，補正発明は，最適なプラズマ密度分布を得る前に，インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する工程，すなわち，複数のアンテナ部の電流値を制御し，前記処理室内に形成される誘導結合プラズマのプラズマ密度分布を制御する工程が必要な装置である。補正発明は，上記のプラズマ密度分布調整工程の後に（変更後の）アプリケーションの処理を行うようにした結果として，アンテナを交換することなく，選択したアプリケーションにおいて最適なプラズマ密度分布が得られ，選択したアプリケーションにおいて最適なプラズマ処理を行えるプラズマ処理装置である。
(2)原告主張１(2)に対し
ア審決は，引用発明２と相違点の対比判断を誤っているとはいえない。審決は，引用発明１を容易推考の出発点としたときに，引用発明１において補正発明と相違する構成が，引用発明２から導き出すことができることを説示する趣旨で，引用発明２が相違点に係る構成を有していると説示しているものである。イ原告は，相違点に係る制御手段と引用発明２のそれとでは，制御手段が制御する対象及び制御量が異なる旨を指摘するが，物としての制御手段の実体においては，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出してモータ等の適宜の可変手段によって可変コンデンサの容量を制御する手段であり，何ら異なるところがない。
また，引用発明２の「プロセス」は，基板を処理するプロセスのことであるから（甲２の段落【００１２】，【００１４】，【００４１】及び【００４９】），この点において相違点に係る構成の「アプリケーション」と共通する。ウ引用発明２の制御対象は，引用発明１でいえばマッチングボックス３内の２個のバリコンであり，相違点に係る構成の制御対象は，引用発明１でいえばバリコン１６である。両者は，ともに，①プラズマ処理装置のアプリケーションを変更する際に，プラズマの状態が変化したことに対応して調整が必要であり，②プラズマ処理装置の放電回路の一部を構成し，かつ，第１の高周波電源に対し直列接続された負荷として機能し（甲１の図６及び７），③マッチングに影響し（甲１の段落【００１８】ないし【００２０】），④ＲＯＭ等に記憶されている制御データに基づいて，モータ等の適宜の手段により制御可能であり，⑤物としての実体はバリコン（可変コンデンサ）であって，また，制御量はバリコンの容量である点において，共通している。
エ調整対象のインピーダンス及び設定されるパラメータに関しても，引用発明２と相違点に係る構成は，少なくとも上記①ないし⑤の点で同じである。
(3)原告主張１(3)に対し
ア審決は，前記のとおり，引用発明２と相違点の対比判断を誤っていないから，原告の主張は，その前提に誤りがある。
イ仮に，引用例２に，「所定の条件のプロセスが選択された際に，可変コンデンサの容量がそのプロセスにおける初期段階においてインピーダンス整合器のインピーダンス整合点が存在すると予測される値になるようにインピーダンス整合器の可変コンデンサを制御するインピーダンス制御回路」という構成しか記載されていないとしても，以下のとおり，当業者が，引用発明１のバリコン１６を制御する制御手段の構成として，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して可変コンデンサの容量を制御する手段を採用することは容易である。（ア）引用発明１のプラズマ処理装置が，プロセスレシピと称される，事前に設定された制御データを選択し制御されることは明らかである。引用例１には，プラズマ処理装置の制御手段に関して具体的かつ詳細な記載がないけれども，引用例１の記載に接した当業者ならば，プラズマ分布を調整するための工程（３１ａ，３１ｂ，３１ｃ），すなわち，引用発明のバリコン１６を調整する工程について，事前に設定された制御データの選択により制御することを想起する。（イ）また，引用発明１において，単純に引用発明２を組み合わせてなるものは，引用発明１のマッチングボックス３内の２つのバリコンに対して，引用発明２の制御回路の構成を採用したものであるとしても，前記で述べたとおり，マッチングボックス３内の２個のバリコンを制御する手段と，プラズマ密度分布を調整するバリコン１６を制御する手段は，前記①ないし⑤の点で同じバリコンを制御対象とする手段である。しかも，物としての実体においては，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して可変コンデンサの容量を制御する手段にすぎないから，直ちに他の可変コンデンサの制御に流用可能である。引用発明１のマッチングボックス３内の２つのバリコンについて，引用発明２を組み合わせて，事前に設定された制御データに基づいて制御可能としたにもかかわらず，バリコン１６について，引用発明２を組み合わせず，事前に設定された制御データに基づいて制御可能としないのでは，引用発明１のプラズマ処理装置の放電回路を，事前に設定された制御データに基づいて制御できなくなる。当業者であれば，プラズマ処理装置の放電回路において，その回路の一部に用いられている制御手段を，その回路内の他の箇所に流用する程度のことは思いつくし，むしろ，対処を異ならせることの方に動機がない。
当業者が，マッチングボックス３内の２つのバリコンに加えて，引用発明１のバリコン１６をも制御する制御手段の構成として，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して可変コンデンサの容量を制御する手段を採用することは容易である。
ウまた，インピーダンス調整に用いる可変コンデンサが普通のものであれば，汎用性があることは自明である。引用発明２の制御回路の制御対象である可変コンデンサは，具体的には，ごく普通の，モータ等によって制御される可変コンデンサにすぎない（甲２の段落【００４２】）。
したがって，引用発明２が，少なくともプラズマ処理装置において広くインピーダンス調整のために用いることが可能であることは，当業者にとって自明である。エ本願明細書の段落【００１９】に記載された効果は，引用発明１が奏する効果である。制御手段の具体的構成について引用発明１の構成が不明である点を考慮したとしても，当業者が予測し得る範囲内のものであって，顕著なものではない。
オ以上から，補正発明は，当業者が引用発明１及び引用発明２から容易に発明することができるとした審決の判断には誤りがない。
２取消事由２に対し
前記１と同様の理由から，補正前発明も進歩性を有せず，進歩性を否定した審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１補正発明及び補正前発明について


本願明細書（甲４）及び手続補正書（甲１６）によれば，補正発明及び補正前発明につき，以下のことを認めることができる。
補正発明及び補正前発明は，液晶表示装置（ＬＣＤ）等のフラットパネルディスプレイ（ＦＰＤ）製造用のガラス基板等の基板にプラズマ処理を施す誘導結合プラズマ処理装置及びプラズマ処理方法に関するものである（段落【０００１】）。１台の誘導結合プラズマ処理装置は，複数のアプリケーションに対応する必要があり，それぞれのアプリケーションにおいて均一な処理を行うためにプラズマ密度分布を変化させる必要があるところ，従来技術においては，そのために高密度領域及び低密度領域の位置を異ならせるように異なる形状のアンテナを複数準備してアプリケーションに応じてアンテナを交換していた（段落【０００５】）。しかしながら，アンテナの交換には多くの労力を要し，その製造費用も高価となる。また，複数のアンテナを用意しても，更にプロセス条件の調整により対応せざるを得ないという課題が存在した（段落【０００６】，【０００９】）。そこで，前記の補正発明及び補正前発明に記載したとおりの構成をとり，インピーダンス調節手段によるインピーダンス調節により，複数のアンテナ部の電流値を制御し，処理室内に形成される誘導結合プラズマのプラズマ密度分布を制御するとともに（段落【００１０】），アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布が得られる前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定され，所定のアプリケーションが選択された際にそのアプリケーションに対応する前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段を有するものとした（段落【００１１】）。補正発明及び補正前発明の実施形態に係るプラズマ処理装置の制御部５０には，処理条件に応じてプラズマ処理装置の各構成部に処理を実行させるためのプログラム，すなわち，レシピが格納された記憶部５２が接続され，任意のレシピを記憶部５２から呼び出し，異なる電界強度分布を有する誘導電界を形成する複数のアンテナ部を有する高周波アンテナに接続された可変コンデンサ２１の容量調節によって，プラズマ密度分布を制御することができる（段落【００３７】，【００３８】）。そして，アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布を把握し，可変コンデンサ２１のポジションを記憶部５２に設定しておくことにより，最適な可変コンデンサ２１のポジションを選択してプラズマ処理を行えるようにすることができる（段落【００３８】，【００４４】）。
このように，可変コンデンサ２１によりプラズマ密度分布を制御することができるので，アンテナを交換する必要がなく，アンテナ交換の労力やアプリケーションごとにアンテナを準備しておくコストが不要となる。また，可変コンデンサ２１のポジション調節によりきめ細かな電流制御を行うことができ，アプリケーションに応じて最適なプラズマ密度分布が得られるように制御することが可能となる（段落【００４５】）。
２引用発明１と補正発明の相違点判断について
(1)原告は，引用例１において，上記の相違点に係る制御手段は，現実に開示及び示唆されておらず，引用発明１には上記制御手段は存在しないから，審決の相違点の認定に誤りがあると主張する。
ア引用発明１の特徴及び引用例１の記載について
（ア）引用例１によれば，引用発明１について，以下のとおり認めることができる。
引用発明１は，アンテナに高周波電力を供給して発生させたプラズマを用いて試料をプラズマ処理するプラズマ処理装置及びプラズマ処理方法に関する発明であり，その目的は，誘導結合アンテナを用いたプラズマ処理において，プラズマ分布を制御することのできるプラズマ処理装置を提供することにある（段落【０００１】，【０００８】）。
そして，第二の実施例として記載された装置では，二系統の誘導結合アンテナ１ａ，１ｂに流れる高周波電流の大きさを制御することで，プラズマ分布を制御できる。具体的には，負のリアクタンスをもつバリコンのインピーダンスを調節して，誘導結合アンテナ１ａと誘導結合アンテナ１ｂとに流れる高周波電流の割合を制御する。この実施例によれば，二系統の大きさの異なる誘導結合アンテナを設け，それぞれの誘導結合アンテナへの高周波電力の印加量を制御することで，放電部内でのプラズマの分布を更に細かく制御することができるとの効果を奏する（段落【００２９】～【００３２】，【００３６】）。
（イ）この引用発明１について，引用例１には以下の記載がある。「【００６５】さらに，このような本発明は次のような半導体製造プロセスに適用することができる。図２４は本発明を用いた半導体プロセスの工程の一例を示す図である。本プロセスでの対象となる装置構成は前述した各実施例の何れかの構成を用いる。
【００６６】半導体プロセスでは，エッチングする材料に合わせて処理ガスの種類，真空容器内のガス圧，ガス流量，アンテナに印加する高周波電力等を調整し，エッチングや成膜処理におけるウエハの均一処理が行えるようにプロセスレシピを決める。例えば，アルミニウムをエッチングする場合には，処理ガスとして塩素ガスや三塩化ホウ素ガス等を用い，石英をエッチングする場合には，処理ガスとしてＣ4Ｆ8ガスを用いる。
【００６７】ガスの種類やガス圧等が変わればプラズマの分布も変化するので，従来技術の装置を用いる場合には，上記２種類の材料をエッチングする場合，異なる装置を用いてエッチング処理を行う必要があった。
【００６８】しかし，本発明の装置を用いれば，図２４に示すように連続したプロセス処理の途中に，複数の誘導結合アンテナに流れる高周波電流を調節してプラズマ分布調整するための工程３１ａ，３１ｂ，３１ｃを加えるとともに，異なるプロセス３０ａ，３０ｂ，３０ｃをそれぞれの行程３１ａ，３１ｂ，３１ｃの後に持ってくることによって，同一の装置で各プロセスにおけるプラズマ分布を均一に調整してウエハを均一に処理することができる。
【００６９】これによって，各プロセス毎にウエハを装置間で移動したりする手間が省けスループットの向上を図ることができる。また，一台の装置で複数のプロセス処理ができるので装置の台数を節約できる。」
イ以上の記載を踏まえて，引用発明１において，相違点に係る制御手段が存在しないといえるか否かについて検討する。
（ア）確かに，引用例１には，インピーダンスを調節するバリコンを制御する手段に関する具体的な記載，及びプロセスレシピを決めた際（所定のアプリケーションが選択された際）に，対応する調節パラメータが予め設定された最適な値になるようにインピーダンス調節手段を制御することについての具体的な記載はない。


（イ）しかし，前記のとおり，引用例１には，半導体プロセスでは，エッチングする材料に合わせて処理ガスの種類，真空容器内のガス圧，ガス流量，アンテナに印加する高周波電力等を調整し，エッチングや成膜処理におけるウエハの均一処理が行えるようにプロセスレシピを決めるが，ガスの種類やガス圧等が変わればプラズマの分布も変化するので，従来技術では，異なる装置を用いてエッチング処理を行う必要があったのに対して，引用発明１の装置を用いれば，連続したプロセス処理の途中に，複数の誘導結合アンテナに流れる高周波電流の大きさを制御してプラズマ分布を調整するための工程を加えるとともに，その後，それぞれの調整工程に対応する異なるプロセスを持ってくることによって，同一の装置で各プロセスにおけるプラズマ分布を均一に調整してウエハを均一に処理することができ，各プロセスごとにウエハを装置間で移動したりする手間が省けスループットの向上を図れ，一台の装置で複数のプロセス処理ができることが記載されている。（ウ）また，証拠（乙１～４）によれば，本願出願時において，プロセス処理装置が，プロセスレシピにより制御されることが周知であると認められる。（エ）さらに，乙４には，以下の記載があり，プロセスレシピの情報に基づいてプロセス条件が設定されることにより，プロセス処理ごとに適切なプラズマの状態を形成することについても開示されている。
「実際に印加する直流電圧をどのように設定すればウエハＷの面内均一な処理ができるかはエッチングすべき膜の種類，各電極３，４への供給電力などによって異なるので，予め実験を行って処理毎の設定値を決めておくのが望ましい。」（段落【００５１】），
「異なるプロセス処理の一例として・・・これらの処理に対応するプロセスレシピがレシピ選択手段６２により選択され，選択されたプロセスレシピの情報に基づいて処理条件が設定されることとなる。」（段落【００５２】），「こうして第１の処理であるシリコンナイトライド膜６５のエッチングが終了すると，記憶領域６１内の第２の処理のプロセスレシピを読み出してプロセス条件が設定され，第２の処理が開始される。」（段落【００５６】），「上述の実施の形態によれば，フォーカスリング５の電極５１に所定の直流電圧を印加することにより，プロセス処理毎例えば処理条件の異なる膜の種類毎にフォーカスリング５の表面とプラズマとの境界にあるイオンシース領域の形状を調整することができ，ウエハＷが面内均一に処理できる適切なプラズマの状態を形成することができる。従って，互いに異なる複数のプロセス処理を共通のフォーカスリング５を用いて処理することができるので，装置の共用化を図ることができる。」（段落【００５７】）。
（オ）そうすると，引用例１のプラズマ分布を調整するための工程に関する記載に接した当業者は，事前に設定されたプロセスレシピの情報に基づいて，各プロセスにおけるプラズマ分布を均一にするようにバリコンのインピーダンスを制御する手段を備えることを想起するといえる。
（カ）そして，引用例１におけるスループットの向上についての「各プロセス毎にウエハを装置間で移動したりする手間が省け」（段落【００６９】）との記載は，「装置間で移動する手間」以外の手間を省略できる要因を排除するものではなく，また，当業者は，上記の事前に設定されたプロセスレシピの情報に基づいて，各プロセスにおけるプラズマ分布を均一にするようにバリコンのインピーダンスを制御する手段を備えることを想起するに当たり，自動的にインピーダンスを調整する制御手段を除外し，オペレータがプラズマ分布を調整するもののみを想起すると解することはできない。
加えて，このような制御手段を備えるものとした場合，オペレータによる調整作業が省略できることによるスループットの向上が図れることは，当業者において自明なものである。
（キ）そうすると，引用例１にインピーダンスを調節するバリコンを制御する手段に関する具体的な記載，及びプロセスレシピを決めた際に，対応する調節パラメータが予め設定された最適な値になるようにインピーダンス調節手段を制御することについて具体的な記載がないとしても，相違点に係る構成のように，アプリケーションの選択に応じて，調節パラメータを予め設定された最適な値になるよう自動的に調整する制御手段を有することが，可能性の一つとして合理的に推認されるものであり，少なくとも，引用発明１において，「そのような制御手段を有するかどうか不明」であるとした審決の認定に誤りがあるとはいえない。(2)また，原告は，補正発明によれば，異なるアプリケーションを同一処理チャンバーで行う場合，これら複数のアプリケーションに最適な調整パラメータが予め設定されている結果，アプリケーション変更時に制御手段が調整パラメータを自動的に選択することにより，特別のプラズマを調整する工程を経ることなく次のアプリケーションを実行することができるのに対して，引用例１では段落【００６６】～【００６８】，【図２４】に記載されているように，異なるアプリケーションの間にプラズマ分布調整するための工程３１ａ，３１ｂ，３１ｃを挿入している旨主張する。
しかし，補正発明は，アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布を予め把握して記憶部に設定したことにより，アプリケーションを選択した場合に，記憶部がアプリケーションごとに最適な可変コンデンサのポジションを選択してプラズマ密度分布を制御するというものであり，補正発明においても，制御手段が自動的に調整パラメータを選択し，設定することにより，プラズマ分布を調整するための工程が前置していることは明らかである。
したがって，原告主張の上記点において，補正発明と引用発明１との相違点を見出すことはできない。
３補正発明に関する容易想到性判断について
(1)まず，原告は，補正発明の制御手段は，アンテナ回路への電流分配比を調節してプラズマ密度分布を調整するためのものであるのに，引用発明２が制御するのは，インピーダンス整合器である点，補正発明は，最適な調整パラメータを設定するものであるのに対し，引用発明２は，整合状態に至り得る特定の範囲内でインピーダンスを初期設定するものであり，本質的機能が全く異なるのに，引用発明２に相違点に係る構成があると認定した点において，対比判断の誤りがあると主張するので，検討する。
引用発明２の構成に関する審決の認定は，引用発明１と補正発明との相違点を認定した上で，当該相違点に係る容易想到性判断を行う前提として行われる認定であるから，主引用発明との対比判断の手法とは自ずから違いがある。確かに，相違点に係る構成と引用発明２の構成において，原告が上記に指摘する相違があることはそのとおりであると解されるが，以下に述べるとおり，審決は，引用発明２に相違点に係る構成がそのまま開示された旨を認定するものではなく，引用発明２に開示された技術事項から上記構成が容易に想到できる旨を判断するものであるから，引用発明２と相違点に係る構成との間に差異があるとしても，直ちに審決の判断に誤りがあるということはできない。


すなわち，審決は，引用発明２について「プラズマ処理装置のインピーダンス整合器を，プロセスごとに異なるインピーダンスに整合させるために『各プロセスに対応して予め定めた，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して可変コンデンサによりインピーダンスを調整するインピーダンス制御回路』」と認定した上で，「引用発明２はインピーダンス調整に際してごく普通に用いられる可変コンデンサを用いたものであり，引用発明２がインピーダンス整合器に限らず，広くインピーダンス調整のために用いることが可能であることは当業者にとって自明である」ことを考慮に入れて，容易想到性について判断しており，原告が指摘する上記相違点の存在を前提としていることは明らかである。また，引用発明２は，「インピーダンス制御回路４６は，各プロセスの初期設定段階において，例えばＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して，インピーダンス整合器３４のインピーダンスを調整する・・・可変コンデンサＣ１，Ｃ２の容量を，各プロセスの初期設定段階でインピーダンスを整合させるための初期値としている」（段落【００４８】）ものであるところ，審決は，その対比判断の中で，引用発明２において調整の基礎とされるべきデータについて，「各プロセスに対応して予め定めた，ＲＯＭ等に記憶されている制御データ」と正しく認定しており，初期設定後に最終的に到達すべき最適な値として記憶されたものとは認定していない。そして，当該制御データに整合するように自動的にインピーダンスを整合させるという技術的観点から見れば，引用発明２が相違点に係る「前記インピーダンス調節手段の調節パラメータが予め設定された最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」との構成を有していると認定することが誤りとなるものではない。また，引用発明２においては，制御データにより自動的に初期設定を行った後，更に最適なインピーダンス整合点に到達させる必要性があることから，引用発明２が「最適な値になるように前記インピーダンス調節手段を制御する制御手段」を有しているとの認定は若干不正確であるとしても，既に述べたとおり，ここでの対比判断は，引用発明１と補正発明との相違点を認定した上で当該相違点に係る容易想到性判断を行う前提として行われるものであり，後記のとおり，容易想到性を有するとの審決の判断に誤りはないのであるから，この点は，結論を左右するものでなく，取消事由とはならない。
(2)次に，容易想到性について検討する。
ア前記のとおり，引用例１のプラズマ分布を調整するための工程に関する記載に接した当業者は，事前に設定されたプロセスレシピの情報に基づいて，各プロセスにおけるプラズマ分布を均一にするようにバリコンのインピーダンスを制御する手段を備えることを想起するといえる。そして，引用発明１においてこのような制御手段を備えるものとした場合，オペレータによる調整作業が省略できることによるスループットの向上が図れることは，当業者において自明なものである。イまた，補正発明の「・・・インピーダンス調節手段を制御する制御手段」は，「アプリケーションごとに最適なプラズマ密度分布を把握し，予めそのプラズマ密度分布が得られる可変コンデンサ２１のポジションを記憶部５２に設定しておくことにより，制御部５０によりアプリケーションごとに最適な可変コンデンサ２１のポジションを選択してプラズマ処理を行えるようにする」（段落【００４４】）とされているから，制御手段が，記憶部に記憶された「可変コンデンサのポジション」を読み出して，読み出された「可変コンデンサのポジション」に基づいて，インピーダンス調整手段としての「可変コンデンサ」のポジションを選択することにより，インピーダンスを調整する態様を含むものである。そして，補正発明の上記「インピーダンス調整手段を制御する制御手段」と引用発明２の「各プロセスに対応して予め定めた，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して可変コンデンサによりインピーダンスを調整するインピーダンス制御回路」とは，①ＲＯＭ等の記憶手段に記憶されている制御データに基づいて制御を行うこと，②制御対象となる物の実体は可変コンデンサ（バリコン）であり，③制御量は可変コンデンサの容量である点において，技術的に共通するものである。また，引用発明２は，インピーダンス調整に際して普通に用いられる可変コンデンサであり，インピーダンス調整に可変コンデンサを用いることができるのは，当業者にとって自明のことである。
ウ本願出願時において，プロセス処理装置が，プロセスレシピにより制御されることは，前記のとおり周知であり，また，プロセスレシピの情報に基づいてプロセス条件が設定されることにより，プロセス処理ごとに適切なプラズマの状態を形成することについても，乙４に開示されている。
エ以上を踏まえると，当業者は，引用例１のプラズマ分布を調整するための工程に関する記載により，事前に設定されたプロセスレシピの情報に基づいて，各プロセスにおけるプラズマ分布を均一にするようにバリコンのインピーダンスを制御する手段を備えることを想起するといえ，さらに，引用例２の記載に接した当業者は，このインピーダンスを制御する手段の具体的な構成として，各プロセスに対応して予め定めた，ＲＯＭ等に記憶されている制御データを読み出して可変コンデンサにより自動的にインピーダンスを調整する「インピーダンス制御回路」を採用することを容易に想到するというべきである。
よって，補正発明は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，その旨の審決の判断には誤りがない。以上によれば，審決による補正発明の独立特許要件の判断（特許法２９条２項）には誤りがない。
４補正前発明の容易想到性判断について
補正発明は，補正前発明に限定を加えたものであるところ，上記のとおり，補正発明は，引用発明１及び引用発明２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も補正発明と同様に，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。よって，審決における補正前発明の容易想到性の判断に誤りはない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由はすべて理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
中村    恭
裁判官
中武由   紀


平成２５年１０月１６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月３０日
判                決
原            告            アルケ   マ   フラン   ス訴訟代理人弁理士            越      場              隆同                          越      場              洋被            告            特許庁   長官指定代   理人             大島祥   吾同                          田      口      昌      浩同                          加      賀      直      人同                          中      島      庸      子同                          大      橋      信      彦
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－７９１９号事件について平成２４年１０月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要

１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，発明の名称を「ポリアミドブロックとポリエーテルブロックとを有する耐老化性コポリマー」とする発明につき，平成１８年９月１９日を出願日とする特許出願（特願２００６－２５２１７４号。パリ条約に基づく優先権主張・平成１７年９月１６日，フランス国。以下「本願」という。）をした。原告は，平成２１年３月２５日付けで拒絶理由の通知を受けたので，同年９月３０日付けの手続補正書により，特許請求の範囲の補正をした。原告は，同年１２月９日付けで拒絶の査定を受け，平成２２年４月１４日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１０－７９１９号）を請求するとともに，同日付けの手続補正書により，特許請求の範囲の補正をするとともに（以下「本件補正」という。また，本件補正前の明細書を「補正前明細書」と，本件補正後の明細書を「補正後明細書」という。），同月１９日付けの手続補正書により審判請求書の請求の理由を補正した。その後，同年８月９日付けで前置報告書が作成された。原告は，審判長に宛てて，平成２３年１月１１日付けで補正案（以下「本件補正案」という。）を記載した上申書（甲１９。以下「本件上申書」という。）を提出した。原告は，平成２４年１月１１日付けの審尋の送付を受け，同年７月１７日付け回答書（甲２１。本件上申書に記載されたものと同内容の補正案（本件補正案）の記載がある。以下「本件回答書」という。）を提出した。
特許庁は，平成２４年１０月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１１月６日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前（平成２１年９月３０日付けの補正後）の本願の特許請求の範囲（請求項の数１１）の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「補正前発明」という。）。
「【請求項１】

ホモまたはコポリアミドのポリアミドブロックとポリエーテルブロックとを有するコポリマーをベースにした組成物において，下記(a)～(d)を含むことを特徴とする組成物（ｐｐｍは全組成１００万部当たりの重量部を表す）：
(a)３，０００～８，０００ｐｐｍの少なくとも一種のフェノール系酸化
防止剤，
(b)０～５，０００ｐｐｍの少なくとも一種のリン酸または硫黄をベース
にした酸化防止剤，
(c)０～５，０００ｐｐｍの少なくとも一種の紫外線吸収剤，(d)２００～３，０００ｐｐｍの少なくとも一種のメチル化されたヒンダードアミン型光安定剤すなわちＨＡＬＳおよび／または２００～８００ｐｐｍの少なくとも一種の非メチル化ＨＡＬＳ。」
(2)本件補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数８）の請求項１の記載は，以下のとおりである（下線部は補正箇所である。）。
「【請求項１】
ホモまたはコポリアミドのポリアミドブロック（ＰＡブロック）（全てが芳香族ＰＡブロックであるものを除く）とポリエーテルブロックとを有する
コポリマーをベースにした組成物において，
下記(a)～(d)を含むことを特徴とする組成物（ｐｐｍは全組成１００万部当たりの重量部を表す）：
(a)３，０００～８，０００ｐｐｍの少なくとも一種のフェノール系酸化
防止剤，
(b)１０００～２０００ｐｐｍの少なくとも一種のリン酸または硫黄をベ
ースにした酸化防止剤，
(c)１０００～２０００ｐｐｍの少なくとも一種の紫外線吸収剤，(d)３００～２０００ｐｐｍの少なくとも一種のメチル化されたヒンダー

ドアミン型光安定剤すなわちＨＡＬＳおよび／または２００～８００ｐｐｍの少なくとも一種の非メチル化ＨＡＬＳ。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。審決は，要旨，本件補正は，平成１８年改正前特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反してなされたものであるから，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであるとした上で，補正前発明は，本願の優先日前に頒布された刊行物である特開昭６１－２８９１１９号公報（以下「引用文献３」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，同法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とした。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（発明の認定の遺漏）


(1)原告は，拒絶理由通知を受けた時点及び審判請求時に２回の補正の機会があったにもかかわらず，審査官の拒絶理由を正しく理解できず，特許請求の範囲の補正（減縮）をしなかった。原告は，審査官の前置報告書の内容を読んで初めて，請求項１は引用文献３に対して進歩性がないとする審査官の拒絶理由の内容を正しく理解し，上申書を提出して請求項１の発明を本件補正案の内容の発明（以下「補正案発明」という。）に補正（減縮）したい旨を上申し，審尋に対する回答書でも同じことを述べた。
補正案発明の内容は以下のとおりである（下線部は補正箇所である。）。「ホモまたはコポリアミドのポリアミドブロック（ＰＡブロック)(全てが芳香族ＰＡブロックであるものを除く）とポリエーテルブロックとを有する
コポリマーをベースにした組成物において，
下記(a)～(d)を含むことを特徴とする組成物（ｐｐｍは全組成１００万部当たりの重量部を表す）：

(a)３，０００～８，０００ｐｐｍの少なくとも一種のフェノール系酸化
防止剤，
(b)１０００～２０００ｐｐｍの少なくとも一種のリン酸または硫黄をベ
ースにした酸化防止剤，
(c)１０００～２０００ｐｐｍの少なくとも一種の紫外線吸収剤，(d)３００～２０００ｐｐｍの少なくとも一種のメチル化されたヒンダー
ドアミン型光安定剤すなわちＨＡＬＳ」
(2)特許法３６条５項の「特許出願人が特許を受けようとする発明」とは「特許出願人が自らの判断で特許を受けることによって保護を求めようとする発明」である。すなわち，特許出願人（原告）が特許を受けようとする発明は補正案発明である。本件補正案に関する判断を全く示していない審決には，発明の認定につき遺漏がある。
(3)審尋に対する回答書で示された補正案の内容が特許できるものと判断できる場合には，上記内容について審理判断することが拒絶査定不服審判における審判官の職責である。一般に，特許請求の範囲の補正には出願時までの遡及効があると解されるところ，特許出願人が真に特許を希望する発明は，補正が認められれば，特許法３６条５項に定める「特許出願人が特許を受けようとする発明」となるのだから，特許出願人が真に特許を希望する発明については，拒絶査定不服審判において最大限に尊重及び考慮されるべきであり，これを審理判断しないという態度は，審尋という制度（特許庁の運用）の趣旨を埋没させるものである。
出願時の特許請求の範囲（又はその後に補正した特許請求の範囲）に記載がないとの理由で，特許出願人が真に特許を希望する発明の特許性につき審理判断せず，審理に遺漏があったとはいえないとする被告の主張は，あくまで形式的判断にとどまり，審尋及びそれへの回答という手続の趣旨に反し，ひいては発明の適切な保護及び活用を定める特許法の目的（特許法１条）に

も反するため，違法である。
実際，拒絶査定不服審判において，審判請求の理由の記載を参酌した上で，審判官による審尋を発し，出願人からそれに対する回答を求める運用をしている趣旨は，審判段階で，審判合議体が納得のいく反論がなされればその主張を認めて拒絶査定を取り消し，又は，審判合議体が反論に十分に納得できない場合であっても，補正により拒絶理由通知が解消すると判断できる場合には，補正機会を与えることが特許出願人の利益に資し，最終的には特許法の目的にも合致することにあると解される。そうだとすると，特許出願人が示した補正案が拒絶理由を解消できることが明白である場合には，審判合議体は，出願人に補正機会を与えるべきであり，現実に「前置報告を利用した審尋について」と題する施策情報（甲２２。以下「施策情報」という。）にも上記と同趣旨の記載がされているのであるから，その手続を怠った審決は違法である。
２取消事由２（特許庁の発表した施策に対する違反）(1)特許庁は，平成２０年７月に施策情報を発表し，現在では原則としてほぼ全件に対して審尋が送付されている。そして，施策情報には，「補正案が一見して特許可能であることが明白である場合には，審判合議体の裁量により，補正案を考慮した審理を進めること」があり得る旨の記載がある。審判請求人は施策情報に記載されている内容が実行されることを期待して回答書を提出しているので，この施策情報に記載されている内容が実行されない場合，又は，実行された結果の記載がない場合は，行政庁が国民に対する義務を怠ったことになるといわざるを得ない。
(2)引用文献３には，補正案発明の構成及び効果が記載されていないので，補正案発明が引用文献３から容易に成し得たとする理論的根拠がない。したがって，補正案発明を，特許出願の際に独立して特許することができないものということはできず，補正案発明は，一見して特許可能であることが明白で

ある場合に該当する。
そうすると，補正案発明に対する判断を示さないことは判断の遺漏であり，その結果，審決は，本願に係る発明の進歩性を誤って否定したものであるので，違法である。
第４被告の反論
１取消事由１（発明の認定の遺漏）について
特許法３６条５項の「特許出願人が特許を受けようとする発明」とは，同法同条１項及び２項に従い特許庁長官に提出される願書に添付しなければならない「特許請求の範囲」に記載すべき発明であると解されるものであって（同法１７条の２により特許請求の範囲について補正をする場合には，補正後の特許請求の範囲に記載すべき発明），同法１３４条４項に基づく審尋に対する回答書に記載した「補正案」に係る発明が，直ちに特許法３６条５項の「特許出願人が特許を受けようとする発明」に該当するものではない。したがって，審決が補正案発明に対して判断を全くしていないとしても，審決に発明の認定の遺漏があったとはいえない。
２取消事由２（特許庁の発表した施策に対する違反）について補正案発明が施策情報にいう「補正案が一見して特許可能であることが明白である場合」に該当するとはいえず，審決が，補正案発明について審理をしなかったことに違法はない。
なお，平成２２年８月９日付け前置報告書においては，拒絶査定で説示した一部の理由についての言及はないが，前置審査の法的性質から見ても，前置報告書において言及がないことをもって，かかる理由が解消しているとはいえない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の各取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとお

りである。
１取消事由１（発明の認定の遺漏）について


(1)原告は，審決には発明の認定の遺漏があるとして種々主張するが，その要旨は，審決において補正案発明の特許性につき審理判断されなかったことや，本件補正案により拒絶理由を解消できることが明白であるのに，審判合議体が原告に補正の機会を与えなかったことが違法である旨の主張であると解される。
(2)しかし，そもそも審判手続の過程で請求人の提出した書面に記載された意見の当否について，審決において，個々的具体的に理由を示すことを義務付ける法律上の根拠はない。したがって，審決において，請求人の提出に係る補正案の記載のある書面につき，その当否について個々的具体的な理由を示さなかったとしても，審決が当然には違法となるものではない。本件において，補正案発明は，平成２２年８月９日付けで前置報告書が作成された後に原告により平成２３年１月１１日付けで審判長宛てに提出された本件上申書（甲１９），及び，審判長が原告宛てに送付した平成２４年１月１１日付け「審尋」と題する書面（甲２０）に応じて原告が提出した本件回答書（甲２１）に記載されたものである。
まず，本件上申書については，書面の性質に照らしても，審判合議体において，その内容を，当然に審理の対象として手続を進めなければならないものではなく，また，審決の理由中で，その内容の当否を個別具体的に判断しなければならないものではないことが明らかである。また，上記「審尋」と題する書面には，本願は拒絶されるべきものである旨の審査官作成の前置報告書（甲１８）が転載されるとともに，「この審判事件の審理は，今後，この〈〈前置報告書の内容〉〉を踏まえて行うことになります。この審尋・・・は，この審判事件の審理を開始するにあたり，〈〈前置報告書の内容〉〉について，審判請求人の意見を事前に求めるものです。

意見が   あれば   回答し   てくだ   さい。（   備考）・   この審   尋は，   拒絶理   由の通知・・・ではありません。したがって，この審尋の回答に際し，同法第１７条の２に規定する補正をすることはできません。なお，拒絶査定の理由と異なる拒絶理由があり，合議体が必要と判断した場合には，あらためて拒絶理由が通知され，同法第１７条の２に規定する補正の機会が与えられます。」との記載があることが認められる。
上記記載によれば，「審尋」と題する書面は，前置報告書の内容を示して，審判手続は，同報告書の内容を踏まえて実施する方針を伝え，原告に対して意見を求めた書面であると認められる。したがって，上記書面に沿って，原告が，本件補正案の記載された本件回答書を提出したからといって，審判合議体において，本件回答書の内容を審理の対象として手続を進めなければならないものではなく，また，審決の理由中で，本件回答書の内容の当否を個別具体的に判断しなければならないものではない。
以上によれば，審決が補正案発明の特許性につき審理判断しなかったことが違法となるとはいえない。
(3)また，拒絶査定不服審判請求を審理判断する審判合議体は，①特許をすべき旨の審決をする権能を有するとともに，他方，②拒絶査定と異なる理由で拒絶すべき旨の審決をする権能を有するが，後者の場合には，請求人に対して，新たな拒絶理由を通知して，意見書提出の機会を与えなければならない旨規定されている（平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１５９条２項，３項，５０条）。したがって，同規定によれば，請求人が補正をすることができるのは，審判請求の日から所定の期間内の補正をする場合を除いては，審判合議体において，拒絶査定と異なる理由で拒絶すべき旨の審決をしようとする場合に限られるのであって，本件上申書や本件回答書に記載された補正案により拒絶理由を解消できることが明白である場合が上記の補正のできる場合に該当するとはいえない。

そうすると，審判合議体が，原告による本件上申書又は本件回答書の提出後，原告に対して補正の機会を与えなかったことが違法となるとはいえない。(4)原告は，特許法３６条５項の「特許出願人が特許を受けようとする発明」とは「特許出願人が自らの判断で特許を受けることによって保護を求めようとする発明」であり，本件では補正案発明がこれに該当する旨主張する。しかし，特許法３６条１項は，特許を受けようとする者は，願書を特許庁長官に提出しなければならない旨を定め，同条２項は，願書に特許請求の範囲等を添付しなければならない旨を定めている。そして，同条５項は，同条２項の定める願書に添付すべき特許請求の範囲の記載に関し，請求項に区分して，各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める全ての事項を記載しなければならないことを定めている。そうすると，同条項にいう「特許出願人が特許を受けようとする発明」は，願書に記載された特許請求の範囲（同法１７条の２により特許請求の範囲について補正をする場合には，補正後の特許請求の範囲に記載すべきもの）を指すことは明らかであり，前記(2)及び(3)において認定したところも併せ考えると，本件上申書や本件回答書に記載された補正案発明がこれに該当しないことは明らかである。
(5)以上によれば，原告の主張を採用することはできない。２取消事由２（特許庁の発表した施策に対する違反）について原告は，施策情報には，「補正案が一見して特許可能であることが明白である場合には，審判合議体の裁量により，補正案を考慮した審理を進めること」があり得る旨の記載があり，審判請求人は施策情報に記載されている内容が実行されることを期待して回答書を提出しているので，この施策情報に記載されている内容が実行されない場合，又は，実行された結果の記載がない場合は，行政庁が国民に対する義務を怠ったことになるといわざるを得ない，補正案発明は，一見して特許可能であることが明白である場合に該当するので，補正案

発明に対する判断を示さないことは判断の遺漏であり，その結果，審決は，本願に係る発明の進歩性を誤って否定したものであるので，違法である旨主張する。
そして，施策情報の「（注３）補正案について」には次の記載があることが認められる（甲２２）。


主文
１被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ａに対し，連帯して金５   ５２万   ２１２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｂに対し，連帯して金２   ３６万   ９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｃに対し，連帯して金２   ３６万   ９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｄに対し，連帯して金２   ３６万   ９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告Ｙ及び被告Ｚは，原告Ｅに対し，連帯して金２   ３６万   ９３５６円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６原告らの被告Ｙ及び被告Ｚに対するその余の請求をいずれも棄却する。
７原告らの被告Ｘに対する請求をいずれも棄却する。８訴訟費用はこれを３分し，その１を被告Ｙ及び被告Ｚの負担とし，その余を原告らの負担とする。
９この判決は，第１項ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
（１）被告らは，原告Ａに対し，連帯して２５４１万２１０３円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）被告らは，原告Ｂに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）被告らは，原告Ｃに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）被告らは，原告Ｄに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（５）被告らは，原告Ｅに対し，連帯して６３５万３０２５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
（１）被告らは，原告Ａに対し，連帯して１１１４万８７８２円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）被告らは，原告Ｂに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）被告らは，原告Ｃに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）被告らは，原告Ｄに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（５）被告らは，原告Ｅに対し，連帯して２７８万７１９５円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
Ｆは，普通自動二輪車（以下「原告車両」という。）を運転していたところ，被告Ｘの蹴ったサッカーボールの影響で転倒し（以下「本件事故」という。）て負傷し，その後死亡した。
本件は，Ｆの相続人である，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅ（以下，原告ら５名を併せて，「原告ら」という。）が，主位的請求として本件事故によってＦが死亡したことを理由とし，予備的請求として本件事故によってＦに後遺障害が残存したことを理由として，被告Ｘ，被告Ｘの父親である被告Ｙ及び被告Ｘの母親である被告Ｚ（以下被告Ｙと併せて「被告両親」といい，被告ら３名を併せて，「被告ら」という。）に対し民法７０９条に基づき，又は，被告両親に対し，民法７１４条１項に基づき，損害の賠償を請求する事案である。なお，被告Ｘがサッカーボールを蹴った場所が小学校の校庭であったため，同小学校を設置・管理するＷ市が，被告らに補助参加している。
１前提事実
前提となる争いのない事実等（証拠を掲記したもの以外は，各当事者間に争いがないか，又は弁論の全趣旨により容易に認められる。以下「本件前提事実」という。）は，以下のとおりである。
（１）当事者
Ｆは，大正７年３月１４日生まれの男性であり，本件事故時８５歳であった。原告Ａは，Ｆの妻であり，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅ（以下，原告Ｂ以下４名を併せて「原告子ら」という。）は，Ｆの子である。被告Ｘは，平成４年３月３日生まれの男子であり，本件事故当時１１歳であった。被告Ｙは被告Ｘの父親であり，被告Ｚは被告Ｘの母親である。
（２）本件事故の発生（甲１及び弁論の全趣旨）
ア発生日時    平成１６年２月２５日午後５時１６分ころイ発生現場    愛媛県Ｗ市ａ町ｂｃ番地（本件事故発生当時の住居表示は，愛媛県Ｒ郡ａ町大字ｂｃ番地である。以下「本件事故現場」という。）
ウ原告車両    普通自動二輪車（ａ町ｄ）
運転者    Ｆ
エ事故態様    被告Ｘが，本件事故現場付近のａ小学校（当時はａ町立）の校庭（以下「本件校庭」という。）でサッカーのフリーキックの練習をしていたところ，同被告の蹴ったサッカーボールが校庭から本件事故現場に飛び出し，折から同所を走行してきた原告車両に当たるかその走行に影響を及ぼし，原告車両が転倒した。
（３）Ｆの傷害及び治療経過
Ｆは，本件事故後，左脛・腓骨骨折，左手関節打撲，皮膚剥離創及び左膝擦過傷を負ったと診断され，以下のとおりの入院治療を受けた（甲２，５，７，８。枝番号を含む。以下同じ。）。
アＳ病院
平成１６年２月２５日から同年７月２２日まで


なお，Ｆは，この間，Ｕ病院において，治療を受けている。
イＴ病院
平成１６年７月２２日から平成１７年７月１０日まで
（４）Ｆの死亡
Ｆは，Ｔ病院に入院中であった平成１７年７月１０日，誤嚥性肺炎を原因として死亡した。
２争点
（１）事故態様及び被告らの責任の有無
（原告らの主張）
ア主位的主張
（ア）被告Ｘの責任
道路に近い校庭でフリーキックの練習をすれば，ボールの蹴り方次第で，ボールが校庭から道路に飛び出し，道路を走行中の単車に衝突し，単車を転倒させて運転者を負傷させる危険性のあることが通常予見できるから，同練習をする者は当然，この危険を予見し，結果を回避すべき義務を負う。
ところが，被告Ｘは，上記義務を怠り，漫然とサッカーボールを蹴って道路に飛び出させた過失により，本件事故を発生させた。被告Ｘは，事故当時１１歳１１か月余りの少年であり，その行為の責任を弁識するに足りる能力（事理弁識能力）を十分に有している。したがって，被告Ｘは，本件事故によりＦに生じた損害につき，民法７０９条の不法行為責任に基づく損害賠償責任を負う。
（イ）被告両親の不法行為責任
被告Ｘは，本件事故当時小学校５年生であり，被告Ｘの養育監護を行う被告両親の教育，しつけ等に強く影響を受けていたことは明らかであり，被告両親が，被告Ｘに対して，サッカーボールを蹴る際にはボールが道路に飛び出さないよう気をつけなければならない等の教育，しつけを行っていれば，本件事故の発生は防止できたはずである。このように，被告両親の監督義務違反と被告Ｘの不法行為により生じた結果との間には，相当因果関係を認めることができるから，被告両親には，本件事故によりＦについて生じた損害につき，民法７０９条に基づく不法行為が成立する。
（ウ）そして，被告両親の不法行為は，被告Ｘの不法行為と共同のもの（民法７１９条１項前段）であるから，被告らは，連帯して損害賠償責任を負う。
イ予備的主張（被告両親の監督責任）
仮に，被告Ｘに責任能力が認められない場合でも，被告両親は，同Ｘを監督すべき法定の義務があるものとして，同Ｘの不法行為により生じたＦの損害につき，民法７１４条１項の監督者責任に基づく損害賠償責任を負う。
そして，被告両親は，共同して親権を行使する以上，親権の内容をなす監督教育義務もまた共同して負担する。
したがって，被告両親は，共同の監督者責任違反をしたものとして，連帯して損害賠償責任を負う（民法７１９条１項前段）。
（被告らの主張）
ア主位的主張に対し
（ア）違法性の不存在
被告Ｘら子供が本件校庭で興じていたサッカーボールを用いた遊びは，格別危険なものではなく，日常，校庭でのこの程度の遊びは当然許容されるべきものである。本件では，たまたま被告Ｘが普通に蹴ったサッカーボールが校庭外に飛び出してしまったものであるから，法の許容限度内で許された危険と解すべきであり，違法性はない。
（イ）監督義務の不存在
被告両親には，被告Ｘに対して，このようにボール遊びが許されている校庭でのボール遊びまでしないように事細かに監督すべき義務はないから，被告両親に監督義務違反はない。
イ   予備的   主張に   対し
上記ア   （イ）   と同旨   である   。
（補助   参加人   の主張   ）
ア   本件事   故発生   当時，   本件校   庭は，   補助参   加人と   は全く   無関係   の少年野球チ   ームが   ，補助   参加人   の許可   を受け   て使用   してお   り，被   告Ｘら   少年の動   静を監   視する   などの   管理監   督責任   を負っ   ていた   のは，   当該少   年野球チ   ームで   あり，   補助参   加人で   はない   。した   がって   ，補助   参加人   は，本件事   故につ   き，何   ら責任   を負わ   ない。イ   生徒が   放課後   に校庭   で遊ぶ   ことは   ，それ   自体，   何ら危   険な行   為ではなく，   これを   禁止す   る理由   もない   。した   がって   ，被告   Ｘが，   本件校   庭でサッ   カーボ   ールを   蹴るな   どして   いたと   しても   ，補助   参加人   に対し   ，事細か   く注意   を促す   べき義   務が課   される   理由は   なく，   そのよ   うな監   視行為を   期待す   ること   は不合   理とい   うべき   である   。（２）本件事故とＦの死亡との間の相当因果関係の有無（主位的請求）
（原告らの主張）
アＦは，本件事故により転倒した結果，右側頭部に強い衝撃を受け，これを原因とする急性硬膜下血腫を発症したため，同人の脳が損傷して痴呆症状が発現した。そして，Ｆは，脳の損傷が原因となって，仮性球麻痺が生じ，これを原因とする嚥下障害により，誤嚥性肺炎を引き起こした結果，死亡した。
イまた，Ｆは，本件事故により，左脛・腓骨骨折の傷害を負ったが，骨癒合が遷延したため，ほぼ寝たきり状態となった。そのため，Ｆは，合併症を引き起こしやすい状況になり，死亡するに至った。
（被告らの主張）
Ｆが，本件事故によって頭部外傷を負ったとの事実，Ｆに急性硬膜下血腫が発症したとの事実及びＦに本件事故を原因とする脳の損傷により痴呆症状が発現したとの事実は，いずれも否認する。本件事故発生後，Ｆは頭部の外傷について申告していない。また，Ｆには慢性硬膜下血腫が認められたに過ぎず，痴呆症状は，受傷前には潜在していた認知症が，入院という環境の変化によって顕在化したものである。
Ｆの死亡と，本件事故との間には，相当因果関係は認められない。
（３）Ｆに残存する後遺障害の程度（予備的請求）
（原告らの主張）
Ｆの症状は，平成１６年７月２４日に固定したが，本件事故の結果，脛骨及び腓骨の両方に仮（偽）関節を残す後遺障害が残存した。Ｆの後遺障害は，後遺障害等級７級１０号に該当する。
（被告らの主張）
争う。Ｆには，原告らが主張するような後遺障害は残存していない。
（４）損害
（原告らの主張）
ア主位的請求に基づく損害


（ア）治療費                                      ８８万６９２９円（イ）入院雑費                                    ６５万２６００円Ｆは，平成１７年７月１０日に死亡するまでの間，５０２日にわたる入院治療を余儀なくされた。したがって，日額１３００円を前提とする入院雑費が認められるべきである。
（ウ）付添看護費                                ３０１万２０００円原告Ａは，Ｆの入院中，毎日同人の付添看護を行っていた。したがって，日額６０００円を前提とする付添看護費が認められるべきである。
（エ）付添人交通費                                ４３万１７２０円日額８６０円を前提とする，入院期間全日にわたる交通費である。（オ）葬儀費用                                          １５０万円（カ）休業損害                                  ５３４万７１９３円Ｆは，本件事故前心身共に良好な状態であり，なお就労可能性があったから，平成１５年賃金センサスを前提に入院期間の休業損害が認められるべきである。
（計算式）
３８８万７９００円（平成１５年賃金センサス男性労働者・学歴計）
÷３６５日×５０２日＝５３４万７１９３円
（キ）死亡逸失利益                              ５２９万３７６４円Ｆの死亡逸失利益は，死亡時の平均余命の２分の１である３年間及び生活費控除率５０パーセントを前提に認められるべきである。
（計算式）
３８８万７９００円×２．７２３２（死亡時の平均余命の半分である３年に相当するライプニッツ係数）×（１－０．５）＝５２９万３７
６４円
（ク）入院慰謝料                                        ４０８万円（ケ）死亡慰謝料                                      ２５００万円（コ）弁護士費用                                        ４６２万円
イ予備的請求に基づく損害
（ア）治療費                                      ３５万９３８９円Ｓ病院の治療費２９万０４３９円，Ｕ病院の治療費３万０９７０円及びＴ病院におけるＦの治療費３万７９８０円の合計額である。（イ）入院雑費                                    １９万６３００円日額１３００円及び症状固定日である平成１６年７月２４日までの入院期間１５１日を前提とする入院雑費である。
（ウ）付添看護費                                  ９０万６０００円原告Ａは，Ｆの入院中，毎日同人の付添看護を行っていた。したがって，日額６０００円を前提とする症状固定日までの付添看護費が認められるべきである。
（エ）付添人交通費                                １２万９８６０円（オ）後遺障害逸失利益                          ５９２万９０１６円Ｆには，後遺障害等級７級１０号に相当する後遺障害が残存した。Ｆの症状固定時の年齢は８６歳であるが，本件事故前は，心身共に良好な状態であり，なお就労可能性はあったから，症状固定時の平成１５年賃金センサスを前提に，後遺障害逸失利益が認められるべきである。
（計算式）
３８８万７９００円（平成１５年賃金センサス男性労働者・学歴計）×５６パーセント（７級に相当する労働能力喪失率）×２．７２３２（症状固定時の平均余命の半分である３年に相当するライプニッツ係数）＝５９２万９０１６円
（カ）入院慰謝料                                        ２４５万円（キ）後遺障害慰謝料                                  １０３０万円（ク）弁護士費用                                ２０２万７０００円
ウ既払金の填補について
争う。
（被告らの主張）
ア主位的請求に基づく損害について
弁護士費用は不知。その余は，否認ないし争う。
イ予備的請求に基づく損害について
（ア）治療費は認める。
（イ）入院雑費，付添看護費，付添人交通費及び弁護士費用は不知。（ウ）後遺障害逸失利益，入院慰謝料及び後遺障害慰謝料については，そもそもＦに後遺障害が残存したとの事実自体争う。また，Ｆは，症状固定時には他疾患により寝たきりであり，その後１年を経過して死亡したことからすれば，労働能力喪失期間が３年間であるとすることはできない。
ウ既払金の填補について
原告Ａは，３６１万５２９９円の恩給を受領し，又は受領することが確定している。したがって，原告Ａが相続した逸失利益に相当する賠償金及び恩給額については，損益相殺がされるべきである。
第３争点に対する判断
１争点（１）（事故態様及び被告らの責任の有無）について（１）本件前提事実，証拠（甲１，乙１ないし３，原告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア被告Ｘは，平成４年３月３日生まれの男性であり，本件事故当時１１歳１１か月であった。Ｆは，大正７年３月１４日生まれの男性であり，本件事故当時８５歳１１か月であった。
イ被告Ｘは，平成１６年２月２５日午後５時ころ，Ｗ市立（本件事故当時はａ町立）ａ小学校の校庭（本件校庭）において，友人達とともにサッカーボールを用いて，ゴールに向かってフリーキックの練習をしていた。ウＦは，原告車両に乗車して，本件校庭の南側の溝を隔てた場所にある東西方向に通じる道路（以下「本件道路」という。）上を東から西に向けて走行していた。
エ被告Ｘらがフリーキックの練習をしていたゴールは，本件道路に比較的近い場所に，道路と並行して位置しており，同被告らは，本件道路側に向かって，フリーキックの練習を行っていた。
オ被告Ｘが，平成１６年２月２５日午後５時１６分ころに蹴ったボールが，本件校庭内から門扉を超えて本件道路上に飛び出した。そのため，折から本件道路の門扉付近を走行していたＦが，ボールを避けようとしてハンドル操作を誤るなどして，本件道路上に転倒した。
（２）以上認定の事実によれば，本件事故当時，被告Ｘがフリーキックの練習を行っていた場所と位置は，ボールの蹴り方次第では，ボールが本件校庭内からこれに接する本件道路上まで飛び出し，同道路を通行する二輪車等の車両に直接当て，又はこれを回避するために車両に急制動等の急な運転動作を余儀なくさせることによって，これを転倒させる等の事故を発生させる危険性があり，このような危険性を予見することは，十分に可能であったといえる。したがって，このような場所では，そもそもボールを本件道路に向けて蹴るなどの行為を行うべきではなかったにもかかわらず，被告Ｘは，漫然と，ボールを本件道路に向けて蹴ったため，当該ボールを本件校庭内から本件道路上に飛び出させたのであるから，このことにつき，過失があるというべきである。
（３）しかしながら，被告Ｘは，本件事故当時１１歳の小学生であったから，未だ，自己の行為の結果，どのような法的責任が発生するかを認識する能力（責任能力）がなかったといえる。


したがって，本件事故によりＦに生じた損害については，被告Ｘは民法７１２条により賠償責任を負わず，親権者として同被告を監督すべき義務を負っていた被告両親が，民法７１４条１項により賠償責任を負うというべきである。
２争点（２）（本件事故とＦの死亡との間の相当因果関係の有無・主位的請求）について
（１）本件前提事実，証拠（甲２，３，７ないし９，２８，原告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アＦの本件事故当時の生活状況
Ｆは，本件事故当時は，愛媛県Ｒ郡（現Ｗ市）ａ町ｂｅ番地の自宅で原告Ａとともに生活し，家の裏の畑で野菜を育てたり，山でみかんを育てたりしており，移動の際には普通自動二輪車である原告車両を運転しており，約２週間後には，満８６歳を迎えるところであった。
イＳ病院における治療状況
（ア）Ｆは，本件事故の当日である平成１６年２月２５日，Ｓ病院に救急車で搬送された。Ｆには，左下腿に擦過傷や腫脹があり，左手に皮膚剥離創が認められたので，左手関節及び左下腿についてＸ線検査が行われたところ，左脛・腓骨骨折が認められたため，オルソグラスによる固定が行われた。また，Ｆには，上記のほか，左下顎にも傷があったが，これに対しては，消毒のみが行われた。
Ｓ病院では，Ｆは，本件事故によって，左脛・腓骨骨折，左手関節打撲，皮膚剥離創，左膝擦過傷の傷害を負ったと診断され，これらの傷害の治療のため，平成１６年２月２５日から同年７月２２日までの１４９日間，同病院に入院した。また，Ｆはこの間，同年２月２６日，同年３月３日，同月１７日，同年４月７日，同月２８日及び同年５月２６日の６日間は，Ｕ病院整形外科で検査及び加療を受けた。（イ）Ｆには，高血圧症等の既往症があり，血液凝固を抑制する作用等のある薬   剤の投   与を受   けてい   たが，   Ｆの入   院当日   に作成   された   「入院時・日常生活自立度および褥瘡状況把握シート」（甲７：６頁）では，「障害   自立度   （寝た   きり度   判定）   」及び   「痴呆   性自立   度（痴   呆度判定）」ともに「正常」の欄に○がつけられており，「看護必要度」は，「１度（日常生活で自立，食餌療法のみ実施）」の欄に○が付されていた。また，Ｆには，Ｓ病院に入院中に，意識レベルの低下は認められなかった。
（ウ）Ｆは，入院翌日の平成１６年２月２６日午前中に，Ｕ病院整形外科において実施された左下腿の検査の結果，左脛・腓骨の骨折部位の位置異常が比較的少ないとして，副子固定・荷重禁とする保存的療法が行われることになった。
（エ）Ｆは，入院翌日の平成１６年２月２６日午後９時１０分ころには，足の痛みを訴えるなどしていたが，翌２７日午前０時１０分ころには不眠を訴え，同日午前２時０２分ころには，オーバーテーブルを押しながら廊下を徘徊する等の，夜間せん妄の症状がみられ，同日朝にも，「痛みはあるけどせわないです」などと支離滅裂な話をする等の症状がみられた（甲７：１１０頁）。そのため，Ｓ病院の担当医師（以下「Ｓ病院担当医師」という。）は，痴呆（認知症）が思ったよりも強いとして，Ｆの家族に対し，Ｆには痴呆症状の悪化があり，転倒事故などが起きる可能性が高い旨の説明を行った。
Ｓ病院担当医師が同日にＦの頭部ＣＴ検査を実施したところ，同人には，   本件事   故以前   からの   ものと   考えら   れる右   慢性硬   膜下水   腫（血腫）が存在しており，その内部に高密度な部位があって出血の可能性があることが判明した（甲７：１４頁）。ただし，当時のＦの意識レベルは清明で，神経学的な異常所見はみられず，Ｆの右硬膜下血腫の量はわずかであり，脳の正中構造の変位も認められず，右側脳室は，頭頂の一部においてわずかな圧排がみられるのみであった。もっとも，Ｓ病院担当医師は，Ｆが既往症の治療のために本件事故前に投与を受けていた薬剤の影響を考慮し，一両日中に症状が悪化するようであれば，水腫・血腫の除去手術が必要になる場合もあると考えていた。当時のＦの両側の大脳半球は，ともに，高齢化によるものとみられる脳溝と側脳室の拡大が明瞭で，全般的な脳萎縮が存在していた（乙１２）。
（オ）Ｆには，その後も徘徊や不穏状態等の症状がみられたものの，平成１６年３月１日に実施された頭部ＣＴ検査では，硬膜下血腫の状態にはほぼ変化がみられなかったことから，血腫の除去を行うことなく，そのまま経過観察をすることとなった。また，Ｆは，同月１日からベッドサイドでのリハビリが一旦中止されていたが，同月５日以降には，再開された。その後，Ｆの頭部ＣＴ検査結果には，特段の変化がなく，同月１５日以降は，リハビリ室でのリハビリが開始された。（カ）Ｆの骨折部位は，骨折から３か月余が経過した時点でも仮骨形成が不良で，平成１６年５月２９日からは，超音波骨折治療器による治療が行われるようになり，リハビリは平行棒内で立位をとる程度であった。
（キ）Ｆの症状は，平成１６年６月１０日ころまでは安定しており，食事も摂取できていた。
しかしながら，Ｆは，平成１６年６月１１日，突然めまいや嘔気等の体調不良を訴え，その後，嚥下困難，嗄声，吃逆等の症状がみられるようになり，喀痰量も多くなって食事の摂取ができなくなった。そのため，Ｆは，リハビリが中止され，同月２４日から，マーゲンチューブが挿入され，経鼻栄養が開始された。そして，Ｆは，たびたび嘔吐したり，マーゲンチューブの自己抜去を繰り返したことから，同年７月初旬ころから，末梢維持点滴が実施され，口腔内マッサージや嚥下訓練が開始された。
（ク）この当時，Ｆの骨折部位の仮骨形成は，依然不良であったものの，リハビリが中止され，歩行することがなくなったことから，同月１１日，ギブスシーネが除去された。
また，この時点で，Ｆの頭部ＣＴ検査及び胸部ＣＴ検査上は，特に異常な所見はみられなかった。


Ｆは，妻である原告Ａへの依存心が強い状態であり，同原告が日中，付添をしていると症状も安定し，活気もみられる状態であった。（ケ）Ｆは，三男である原告Ｄの希望により，同原告の居住地である大阪で治療を受けることになり，平成１６年７月２２日，Ｔ病院に転院した。
ウＴ病院における治療状況
（ア）Ｆは，平成１６年７月２２日，Ｔ病院循環器内科に入院した。入院時の傷病名としては，左脛骨骨折のほか，慢性硬膜下血腫，痴呆，嚥下障害等も含まれていた。
Ｆは，同月２３日，嚥下困難等について，同病院耳鼻咽喉科で診察を受けた結果，右声帯中等度麻痺による嗄声，喉頭蓋・下咽頭収縮筋可動不良で仮性球麻痺の状態であり，今後の回復の見込みは少なく，食事は誤嚥のおそれがあるので，早期に経鼻栄養等を行う必要がある旨の診断を受けた。
（イ）Ｆは，平成１６年７月２４日，左脛・腓骨骨折について，Ｔ病院整形外科において診察を受けた結果，症状固定との診断を受けた（当時８６歳）。Ｆの症状は，この時点ではＸ線検査上，骨折線がはっきり見えている状態で，仮骨形成も多くない状態であったが，下肢の筋力はある状態であったため，骨折の治癒を待つことなく移動訓練等のリハビリを再開することになった。
（ウ）その後，Ｆに対しては，嚥下困難に対するリハビリや筋力増強訓練等のリハビリが行われたが，平成１６年１２月半ばころ以降，Ｆは，倦怠感を訴えるようになった。
（エ）Ｆには，夜間不穏な状況が認められることがあったものの，その症状は安定してきており，平成１６年１１月１日には，原告Ａに対し，担当医師から，退院に向けての話がされ，平成１７年１月２０日には，退院待ちの状況となり，Ｆは，同年２月６日に退院した。（オ）Ｆは，平成１７年２月１５日，前日からの倦怠感を訴え，Ｔ病院に来院し，同月１９日，再度入院した。もっとも，その後Ｆの容体は，平成１７年３月末ころには安定し，退院が検討されていた。（カ）Ｆには，平成１７年４月９日に右上肢の脱力がみられ，頭部ＭＲＩ検査の結果，左頭頂葉に脳梗塞を発症していることが判明し，そのまま同病院での入院治療が続けられた。この間，Ｆには，原告Ａへの依存心の強い状態が継続した。
（キ）その後，Ｆは頻繁に発熱を繰り返すようになり，誤嚥性肺炎と診断され，抗生剤の投与が行われたが，徐々に全身状態が悪化し，同年７月１０日午前８時３５分に死亡するに至った。
（２）以上認定の事実に基づき，争点（２）について判断する。ア上記認定事実によれば，Ｆは，（ｉ）本件事故以前は，自宅で妻と２人で生活し，野菜やみかんを作り，移動の際には，自動二輪車を運転していたものであって，日常生活自立度や痴呆症自立度などは正常とされていたこと，（ii）本件事故によって，頭部に衝撃があったとは解されないが，左脛・腓骨骨折等の傷害を負い，その治療のために副子固定，荷重禁とする保存的療法がとられ，入院したこと，（iii）入院日の翌日深夜から翌々日朝にかけて，オーバーテーブルを押しながら廊下を徘徊するなどの痴呆症状がみられたこと，（iv）入院日の翌々日に実施された頭部ＣＴ検査の結果，本件事故以前からのものとみられる右慢性硬膜下水腫（血腫）及び高齢化によるものとみられる明瞭な脳溝と側脳室の拡大，全般的な脳萎縮の存在が確認されたこと，（v）その後，骨折部位の仮骨形成が進まず，治療が遷延化する中で，嚥下障害等が生じ，いわゆる寝たきりの状態となったこと，（vi）上記嚥下障害は，仮性球麻痺によるものと診断されたこと，（vii）痴呆症の症状は，上記（iii）以降も引き続きみられ，平成１６年７月２２日の転院の時点で痴呆との診断を受けていること，（viii）その後，誤嚥性肺炎を繰り返した結果，全身状態を悪化させて死亡したことなどの事情があったといえる。また，証拠（乙９）によれば，仮性球麻痺は，延髄に病変がなく，皮質中枢や核上路の上部運動ニューロンを含む脳病変が，多発性，両側性に及んで進行性球麻痺に類似した症状を呈するものであり，球麻痺よりも高齢者に多く，性格の変化や知能低下がみられる疾病であると認められる。
そうすると，Ｆは，仮性球麻痺による嚥下障害が発症し，それにより誤嚥性肺炎を繰り返し，死亡するに至ったと認められるが，本件事故により直接的に頭部に衝撃を受けて脳病変が発生又は増悪し，これが仮性球麻痺による嚥下障害の発症原因となったとまでは認められない。イしかしながら，Ｆは前記のとおり，本件事故前は，自宅で農作業等をして生活を送っていたが，本件事故後は，入院して長期臥床を余儀なくされ，移動や刺激の少ない生活を送るようになったものであって，生活状況が一変したといえること，そして，本件事故後は，同事故前にはなかった痴呆や嚥下障害の症状が生じるようになったこと（痴呆は本件事故の翌日，嚥下障害は本件事故の約４か月後に生じた）ものである。これらに照らせば，Ｆは，本件事故によって頭部に衝撃を受けた事実は認められないものの，本件事故による他の部位の受傷，事故直後の処置，その後の入院生活という，激変した環境が契機となって，Ｆが従前有していた脳病変（右慢性硬膜下血腫及び脳萎縮等）が進行，増悪して仮性球麻痺の症状が発生する機序をとった可能性を否定することはできない。これらによれば，本件事故とＦの死亡との間には，因果関係が存在するというべきである。ウもっとも，Ｆの仮性球麻痺については，本件事故による長期入院等が発症の契機として寄与したといえることは上記のとおりであるが，根本的には，本件事故当時，既に８５歳と高齢であったＦが有していた素因ないし既往症である脳病変（右慢性硬膜下血腫及び脳萎縮等）の進行・増悪により発症したものとみるのが相当であり，両者の寄与度を比較すると，後者の方が前者よりも重いというべきである。


以上に照らせば，Ｆの損害については，損害の公平な分担の見地から，民法７２２条の規定を類推適用して，Ｆの上記素因ないし既往症を斟酌して，治療関係費の一部を除き，その６割を減額することが相当である。（３）原告らは，Ｆが本件事故により転倒し，右側頭部に強い衝撃を受け，これを原因とする急性硬膜下血腫を発症したため，同人の脳が損傷して仮性球麻痺が生じ，これを原因とする嚥下障害により，誤嚥性肺炎を引き起こした結果，Ｆは死亡した旨主張し，証拠（甲２３ないし２５，２８，原告Ｄ本人）中には，これに沿う部分がある。
しかしながら，上記認定の事実関係に照らせば，本件事故後，Ｆには意識レベルの低下は一切認められていない上，Ｆが本件事故によって，頭部を打撲したことを認めるに足りる証拠はなく，本件事故前から存在した右慢性硬膜下血腫の容量が増大するなどしたことを認めるに足りる証拠もない。また，高齢者においては，従前から脳萎縮等の症状があっても，日常生活を行っている限りでは認知症は緩やかに進行することから，その症状が顕在化していなかったにもかかわらず，入院等の生活環境の激変により認知症を顕在化させること自体，経験則上少なからず見受けられるところである。以上のような諸事情に照らせば，Ｆの症状が，頭部打撲による急性硬膜下血腫に起因するものであると認めることはできない。
なお，原告らは，ＦがＴ病院に転院した直後に，同病院の看護師から，Ｓ病院のサマリーに，Ｆが頭を打ったときに出血し，その血の塊が神経に影響して今の嚥下障害の状態になったとの記載があるとの説明を受けており，このことからも，同人が頭部を打撲したことは明らかである旨主張し，証拠（甲２８，原告Ｄ本人）中には，これに沿う部分がある。しかしながら，Ｓ病院の診療録はもとより，その他本件全証拠によっても，そのような記載を的確に認めることはできないから，上記証拠は，にわかに信用することができず，他に原告らの上記主張を認めるに足る証拠はない。また，原告らは，Ｆが本件事故で急性硬膜下血腫による脳損傷を受け，脳血管症を発症し，これに起因する仮性球麻痺による誤嚥性肺炎によって死亡したとして，同主張を立証するために鑑定の申立てをしている。しかしながら，その内容は，一般的な医学的知見の有無を確認しようとするものか，すでに原告ら提出の意見書において立証済みの事実の確認等を求めるものであり，当裁判所において，上記のとおり判断が可能である以上，上記鑑定を採用する必要性は認められないというべきである。
（４）他方，被告らは，本件事故と，Ｆの死亡との因果関係は認められない旨主張し，これに沿う医師の意見書（乙１０ないし１３）を提出する。しかしながら，上記意見書は，外傷による急性頭蓋内血腫の存在を否定し，これに   よる死   亡の事   実は認   められ   ない旨   を指摘   するも   のに過   ぎず，   上記（１）及び（２）の認定を覆すには足りず，他に同認定事実を左右するに足りる証拠はない。
３争点（３）（Ｆに残存する後遺障害の程度・予備的請求）について（１）原告らは，予備的請求として，Ｆには脛骨及び腓骨の両方に仮（偽）関節を残す後遺障害が残存した旨主張する。そして，上記２（１）認定のとおり，本件事故によるＦの骨折部位は，骨折から３か月余が経過した時点でも仮骨形成が不良であり，平成１６年７月２４日には，Ｘ線検査上，骨折線がはっきり見えている状態で，仮骨形成も多くない状態であり，症状固定との診断を受けたものである。そして，証拠（甲３０）によれば，原告Ｄが加入する傷害保険の保険会社は，Ｆの傷害を原因とする保険金の算定に当たり，同原告に対し，後遺障害として左足の偽関節を認定する予定であるとの連絡をした事実が認められる。
（２）しかしながら，Ｆの脛骨及び腓骨の両方に仮（偽）関節が残存していることを直接裏付ける証拠はなく，むしろ，証拠（甲３）によれば，症状固定時の他覚症状及び検査結果では，下肢の自動運動は可能であり，膝関節の可動域制限は認められず，レントゲン写真上骨折部は確認できるものの，異常可動性や圧痛はなく，骨折は治癒しているとされたことが認められる。（３）以上によれば，上記（１）認定の事実もこれをもって，原告らの主張を裏付けるには足りず，他に原告ら主張の事実を認めるに足りる証拠はない。
４争点（４）（損害）について
（１）治療費                                          ５７万０４０５円Ｆの治療費が，Ｓ病院につき２９万０４３９円，Ｕ病院につき３万０９７０円，Ｔ病院につきＦの症状が固定した平成１６年７月２４日までで３万７９８０円であることは，いずれも当事者間に争いがない。なお，Ｔ病院については，甲第６号証の１には，請求期間として平成１６年７月３１日までとの記載があるが，被告らも，Ｆの負傷に伴う治療費として原告らが請求する金額を争っていないことからすれば，上記認定の治療費である３万７９８０円は，Ｆの症状が固定した平成１６年７月２４日までの治療費として算定することが相当である。
また，証拠（甲６の１ないし１６）によれば，Ｆの症状固定日以降のＴ病院における治療費は，５２万７５４０円であることが認められるところ，同病院において行われた治療は，その大半が仮性球麻痺に起因するものと考えられる嚥下困難及びこれに伴う症状に関するものであることからすれば，上記２において認定したとおり，６割の素因減額をするのが相当であるから，本件事故と相当因果関係が認められる治療費の額は，２１万１０１６円というべきである。
したがって，Ｆの治療費にかかる損害額の合計は，５７万０４０５円となる。
（２）入院雑費                                        ３７万２５８０円１日当たりの入院雑費の額は１３００円とするのが相当である。そして，Ｆが症状固定の診断を受けた平成１６年７月２４日までの１５１日間は，そのすべて（１９万６３００円）が，本件事故と相当因果関係のある入院雑費であるというべきである。また，上記入院の経過に照らせば，その後の平成１７年７月１０日までの３３９日間分（平成１７年２月７日から同月１８日までの退院期間を除いた入院日数である。）の入院雑費については，上記のとおり素因減額をした後である４割（以下の各損害についても同様）に当たる１７万６２８０円をもって，本件事故と相当因果関係のある入院雑費であると認めるべきである。
したがって，Ｆの入院雑費にかかる損害額の合計は，３７万２５８０円となる。


（３）付添看護費                                      ８５万９８００円上記２認定の事実及び証拠（原告Ｄ本人）によれば，原告Ａは，Ｆの入院中，連日病院に看病のために通っていたところ，Ｆは，本件事故当時まもなく満８６歳と高齢であり，本件事故による傷害によって歩行することが困難になったが，入院期間中を通じて妻である原告Ａに対する依存心が強い状態にあり，同原告が日中付添をしていると症状が安定し，活気もみられる状態であった事実が認められる。これによれば，Ｆの症状固定日までの入院期間（１５１日）については，１日あたり３０００円の限度で，その後の入院期間（３３９日）については，１日３０００円を前提にその４割の限度で，本件事故と相当因果関係のある付添看護費として認めるのが相当である。したがって，本件事故と相当因果関係のある付添看護費は，８５万９８００円となる。
（４）付添人交通費                                      認められない。上記付添人看護費に含まれるというべきである。
（５）葬儀費用                                                ６０万円Ｆの葬儀費用としては，１５０万円が相当であるところ，その４割に当たる６０万円が本件事故と相当因果関係ある葬儀費用というべきである。（６）休業損害                                          認められない。前記１で認定したとおり，Ｆは，本件事故当時約８６歳であり，みかんなどは作っていたものの，稼働とまで評価できるようなものではなかったと認められる。以上によれば，Ｆについては，休業損害を認めることはできない。（７）死亡逸失利益                                  １３７万２０６４円証拠（甲２１の１ないし３，甲２２）によれば，Ｆは，年額１６３万７０００円の老齢厚生年金（逸失利益性がないと解される加算金を除く。），年額１０万１８００円の通算老齢年金に加え，年額６７万９６００円の旧軍人普通恩給の支給を受けており，その合計金額は，２４１万８４００円であったことが認められる。また，死亡時８７歳４か月であったＦと同年齢の男性の平均余命が約４年であることについては，当裁判所に顕著な事実である。そして，Ｆの収入が年金以外にはなかったと考えられることは，上述のとおりである。これらを総合すれば，生活費控除率は６割とするのが相当である。そうすると，上記によって算出されるＦの死亡による逸失利益のうち，４割に相当する部分のみを，本件事故と相当因果関係ある逸失利益として認めることが相当である。
以上によれば，本件事故と相当因果関係のあるＦの死亡による逸失利益（民法７２２条の類推適用による減額後のもの）は，次のとおり１３７万２０６４円（１円未満切り捨て。以下同じ。）となる。
（計算式）２４１万８４００円×（１－０．６）×３．５４５９（４年間に相当するライプニッツ係数）×０．４＝１３７万２０６４円（８）入院慰謝料                                            ３５０万円上記のとおり，Ｆは，本件事故によって入院治療を余儀なくされたところ，同人の症状固定日までの入院期間は１５１日であり，その後の入院期間は３３９日である事実が認められる。そして，上記のとおり，症状固定後の入院治療については，６割の素因減額をするのが相当であること及び本件に現れた全事情を勘案すれば，入院慰謝料は，３５０万円が相当である。（９）死亡慰謝料                                          １０００万円Ｆの年齢，本件事故の状況，受傷状況，その後死亡に至るまでの治療経緯，その他本件に現れた諸般の事情に鑑みれば，Ｆの死亡慰謝料は，１０００万円が相当である。
（10）弁   護士費   用及び   原告ら   の相続   額上記（   １）な   いし（   ９）の   合計額   は，１   ７２７   万４８   ４９円   となる   ところ，   原告ら   の相続   分によ   れば，   原告Ａ   の相続   額は，   ８６３   万７４   ２４円であ   り，原   告子ら   の相続   額は，   それぞ   れ２１   ５万９   ３５６   円とな   る。そして   ，証拠   （乙１   ６）及   び弁論   の全趣   旨によ   れば，   原告Ａ   は，平   成１７年   １１月   から平   成２３   年４月   までの   間に合   計３６   １万５   ２９９   円の恩給（   扶助料   ）を受   領した   事実が   認めら   れるか   ら，同   額を原   告Ａの   相続額から   控除す   べきで   ある。   そうす   ると，   原告Ａ   の残損   害額は   ，５０   ２万２１２   ５円と   なる。
以上の   原告ら   の各損   害額を   前提と   すれば   ，原告   Ａの弁   護士費   用は５   ０万円が   ，原告   子らの   弁護士   費用は   ，２１   万円が   相当で   あり，   原告Ａ   の残損害額   は，５   ５２万   ２１２   ５円と   なり，   原告子   らの残   損害額   は，そ   れぞれ２３   ６万９   ３５６   円とな   る。
５結論
以上によれば，原告らの請求は，（ｉ）被告両親に対し，民法７１４条１項に基づき，原告Ａ   につき   連帯し   て５５   ２万２   １２５   円及び   これに対する不法行為の日である平成１６年２月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告子らについては，それぞれ連帯して２３６万９３   ５６円   及びこれに対する前同様の遅延損害金の支払を求める範囲でいずれも理由があるからこれを認容し，その余の請求についてはいずれも理由がないから棄却し，（ｉｉ）被告Ｘに対する請求はいずれも理由がないから棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１５民事部
裁判官         新田和   憲
裁判官         宮﨑朋   紀
裁判長   裁判官   田中敦   は，転   補につ   き，署   名押印   するこ   とがで   きない   。
裁判官         新田和   憲


平成２４年３月２２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２１年(ワ)第１５０９６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月２６日
判            決
原              告          株式会   社村田   製作所同訴訟代理人弁護士          岩    坪          哲同                          速    見    禎    祥被              告          ＯＰＰ   Ｃ株式   会社同訴訟代理人弁護士          牧    山    美    香同訴訟代理人弁理士          佐    藤    英    昭
主            文
１被告は，原告に対し，１億２８１１万５１４４円及びうち４０００万円に対する平成２１年１０月８日から支払済みまで，うち８８１１万５１４４円に対する平成２３年８月１１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２億３８３６万８９００円及びうち４０００万円に対する平成２１年１０月８日から支払済みまで，うち１億９８３６万８９００円に対する平成２３年８月１１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「炉内ヒータおよびそれを備えた熱処理炉」とする特許第３１９６２６１号の特許権（以下「本件特許権」という。）を有していた原告が   ，被告   による   別紙被   告物件   目録記   載の物   件（以   下「被   告物件   」という。）の販売が同特許権の侵害行為であり，これにより損害を受けたと主張して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として２億３８３６万８９００円及びうち４０００万円に対する不法行為の日の後である平成２１年１０月８日から支払済みまで，うち１億９８３６万８９００円に対する不法行為の日の後である平成２３年８月１１日から支払済みまで，それぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１判断の基礎となる事実（以下の各事実は，当事者間に争いがない。）
(1)原告の特許権
ア原告は，以下の特許権（本件特許権）を有していた（甲１～３。以下の特許を「本件特許」，同特許に係る特許請求の範囲（平成２１年４月２１日付け訂正の審決による訂正後のもの。）に記載された発明を「本件特許発明」といい，同特許に係る明細書（上記訂正後のもの。）を「本件明細書」という。）。なお，本件特許権は，平成２３年１１月２０日の経過により消滅した。
登録番   号特許第３１９６２６１号
発明の   名称   炉内ヒータおよびそれを備えた熱処理炉
出願日    平成３年１１月２０日
登録日    平成１３年６月８日
特許請求の範囲炉側壁を含む炉本体と，炉本体の底部を閉塞する炉床とで形成される熱処理空間を有し，該熱処理空間には，略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置され，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした複数の炉内ヒータを備え，前記複数の炉内ヒータの前記発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられていることを特徴とする，熱処理炉。
イ本件特許発明は，次の構成要件に分説される。
Ａ炉側壁を含む炉本体と，炉本体の底部を閉塞する炉床とで形成される
熱処理空間を有し，
Ｂ該熱処理空間には，略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置され，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした複数の炉内ヒータを備え，Ｃ前記複数の炉内ヒータの前記発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられていることを特徴とする，Ｄ熱処理炉。
(2)被告の行為
ア被告は，平成１５年１１月から平成１７年１０月までの間，被告物件について，３２台分の取引をした。上記３２台のうち，１台は国内企業に販売され，残り３１台は海外向け（３台は台湾企業，２８台は韓国企業）に販売されている（なお，後記のとおり，被告物件の海外向け販売分については，   本件特   許発明   の実施   行為が   認めら   れるか   否かに   ついて   争いが   ある。）。
イ被告物件の構成は，別紙被告物件説明書記載のとおりである。
２争点
(1)被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）(2)本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか
（争点２）
(3)被告物件の海外向け販売分に係る本件特許発明の実施行為の有無（争点３）
(4)原告の損害（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
(1)被告物件の構成
ア被告物件の構成を，本件特許発明の構成要件に即して分説すると，以下のとおりである。
ａ被告物件は，円形炉床を有する円筒形バッチ式焼成炉であり，炉体構造はガス密閉式である。したがって，被告物件は，円筒形の炉側壁を含む炉本体と，炉本体の底部を閉塞する円形炉床とを有し，炉内には熱処理空間を有する。
ｂ炉内には，略鉛直方向に，炉内外周に沿って１２本の発熱体が並列して懸垂保持されている。そして，該発熱体には鉛直方向上部及び下部の二つの部位が設定され，下部が発熱部となっている。
ｃ４本の発熱体の発熱部は炉内鉛直方向上部に，４本の発熱体の発熱部は炉内鉛直方向中央部に，４本の発熱体の発熱部は炉内鉛直方向下部に設けられ，それぞれの発熱部は炉内鉛直方向にそれぞれ異なる位置となるように構成されている。


ｄセラミック小型製品の焼成等に用いる焼成炉である。イなお，被告物件の構成に係る被告の主張（後記【被告の主張】(1)ア）を前提にしても，被告物件の炉内ヒータ（発熱体）は，熱処理空間内に位置する部分について，鉛直方向に沿って発熱部と非発熱部の二つの部位を有していることが認められる。
(2)被告   物件の   構成要   件充足   性
ア構成要件Ａ，Ｃ，Ｄの充足性について
被告物件の構成ａ，ｃ，ｄは本件特許発明の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄをそれぞれ充足する。
イ構成要件Ｂの充足性について
(ア)「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の
部位のいずれかを発熱部とした」の解釈について
構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」は，あえて説明的に記載すれば「熱処理空間内に位置する部分について，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」という意味であり，このことは，従来例との対比や明細書【００１２】ないし【００１５】並びに【図１】，【図２】及び【図５】の各記載からも明らかである。
(イ)被告物件が構成要件Ｂを充足すること
被告物件は，構成ｂのとおり，その発熱体は鉛直方向上部及び下部の二つの部位が設定され，そのうちの下部が発熱部とされており，鉛直方向に沿ってある発熱部と非発熱部の二つの部位は，熱処理空間内に位置する部分について存在する。
したがって，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」に該当し，同構成要件を充足する。
(ウ)被告の主張に対する反論
ａ被告は，本件明細書には，従来技術として，発熱部と一体に形成された発   熱しな   い部分   である   端部を   鉛直方   向に沿   って有   する発   熱体（【図６】等）が記載されているところ，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」は，上記従来技術を含まないようにするた   めに，「端部を除いた部分に対し，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」と解釈すべきであるとした上で，被告物件は構成要件Ｂを充足しないと主張する。ｂしかしながら，本件明細書に，従来技術として，被告が主張する端部（すなわち，天井への差し込み部及び天井への差し込み部から連続する発熱しない部分）を有する発熱体が記載されているとの理解は誤りである。すなわち，本件明細書【図６】に記載された発熱部２３ａの上部（発熱しない部分）は，【従来の技術】や【図５】から明らかなとおり，天井への差し込み部にすぎず，炉内（熱処理空間内）に位置するのは，発熱部２３ａという一つの部位のみである。また，仮に，わずかな非発熱部が炉内（熱処理空間内）にあるとしても，そのようなわずかな部分が存在することをもって「複数の部位を設定し」たということはできない。
よって，従来技術の示す炉内ヒータは，炉内（熱処理空間内）のほぼ全長にわたって発熱部が設けられ，複数の部位を有さないものであることから，上記の従来技術が記載されていることをもって，構成要件Ｂの解釈において，端部を除いた部分と限定的に解釈するのは誤りである。また，そもそも被告が主張する「端部」との用語は，本件明細書には記載もされておらず，広範で曖昧な概念である。ウ下部発熱型のヒータは本件特許発明の技術的範囲に含まれないという被
告の主張について
(ア)また，被告は，本件特許発明は，炉内ヒータが炉本体の底部と頂部の双方に掛け渡されており，熱処理空間内における長さが固定されていることを技術思想とするとした上で，被告物件の発熱体は炉本体に吊り下げられており，その吊り下げる長さは固定されていないため，吊り下げる長さを変えることで熱処理空間内に位置する発熱体の長さを変更できるものであるところ，このような技術思想は本件明細書に記載や示唆がないことから，被告物件は本件特許発明の技術的範囲に含まれないと主張する。
(イ)しかしながら，被告が主張する本件特許発明の技術思想は，本件特許発明の実施例の記載に基づくものといえるが，実施例はあくまでも実施態様の一つにすぎず，特許発明の技術的範囲を画するものではない。そして，被告物件のように炉内ヒータが底部まで達しない（吊り下げられた）構成であっても，本件特許発明の構成要件を充足しており，本件特許発明の作用効果（本件明細書【０００８】参照）を奏することから，被告物件は，本件特許発明の技術的範囲に含まれる。
なお，被告は，被告物件の発熱体を吊り下げる長さは固定されていないと主張するが，被告物件の複数の発熱体は，発熱部が熱処理空間内の鉛直方向に沿ってそれぞれ異なる位置に位置決めされるように，吊り下げる長さが固定されていると認められる（乙７，８，１４，１５）。
【被告の主張】
(1)被告物件の構成
ア被告物件の構成は，以下のとおりである。
ａ炉側壁を含む円筒形の炉本体と，炉本体の底部を閉塞する円形炉床と
で形成される熱処理空間を有し，
ｂ該熱処理空間には，略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置され，略鉛直方向に沿って端部（天井への差し込み部及び天井への差し込み部から連続する発熱しない部分）と発熱部とを設定
した１２本の炉内ヒータを備え，
ｃ前記１２本の炉内ヒータのうち，４本は前記発熱部が炉内鉛直方向上方に位置するように，他の４本は前記発熱部が炉内鉛直方向中央部に位置するように，残りの４本は前記発熱部が炉内鉛直方向下部に位置するように，それぞれ端部の長さが異なる炉内ヒータを有するｄ熱処理炉。
イ原告は，被告物件の構成について，被告が「端部」とした「天井への差し込み部及び天井への差し込み部から連続する発熱しない部分」を「天井への差し込み部」と「発熱しない部分」といったあたかも二つの部分であるかのように区別して定義するが，失当である。
(2)被告物件の構成要件充足性
ア構成要件Ａ，Ｃ，Ｄについて
被告物件が，構成要件Ａ，Ｃ，Ｄを充足することは争わない。
イ構成要件Ｂについて


(ア)本件明細書（甲２）には，【従来の技術】（段落【０００３】）に，Ｕ字形   に構成   される   発熱体   の記載   があり   ，【図   ６】に   ，発熱   部（２   ３ａ）とこの発熱部と一体に形成された発熱しない部分である端部とを鉛直方向に沿って有する発熱体の記載がある。
特許請求の範囲に記載された文言の意義を解釈するに当たっては，特許発明の技術的範囲が公知技術を含まないように解釈されるべきであり，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位」の文言は，公知技術である【図６】の炉内ヒータ２３を含まないように解釈されなければならない。したがって，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」は，「端部を除いた部分に対し，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」と解釈すべきである。
原告は，従来例の非発熱部分は天井への差し込み部分であると限定的に解釈するが，端部は，炉ごとに異なる天井壁の厚さに対応する必要があり，また，非発熱部分は金属溶射部分が高温の影響を受けない程度の長さを必要とすることから，その一部は天井壁から抜け出て熱処理空間内に入り込むことがあり，天井への差し込み部分に限定されない。(イ)被告物件の発熱体（乙７，８）は，端部（天井への差し込み部及び天井への差し込み部から連続する発熱しない部分）を除いた部分は，全て一つの発熱部となっているから，「端部を除いた部分に対し，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定する」ものではなく，ましてや「異なる部位のいずれかを発熱部とする」ものではない。
したがって，被告物件は構成要件Ｂを充足しない（なお，被告物件の発熱体   はエレ   マＵ型   （乙２   の図６   ）であ   るとこ   ろ，本   件明細   書の【   図６】の炉内ヒータは，エレマＵ型そのものである。）。ウ被告物件は炉内ヒータの高さ調整が可能であるため，本件特許発明の技
術的範囲に属さないこと
(ア)一般的に，熱処理空間内で，炉内ヒータを鉛直方向に沿って高さ調節可能な場合には，発熱部の位置を鉛直方向で調節することにより，熱処理空間の上部範囲を加熱するタイプのヒータとしたり，熱処理空間の下部範囲を加熱するタイプのヒータとしたりすることができる。一方，炉内ヒータが，炉本体の底部と頂部の双方に掛け渡されて配置されて，熱処理空間内における長さが固定されている場合には，発熱部の鉛直方向に沿った高さ位置を調整できない。
本件特許発明は，このように炉内における発熱部の高さ位置が必然的に固定される場合に「炉内における温度分布状態を均一となる」（本件明細書【００１６】）ようにするため，「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とする」としたものである。すなわち，本件特許発明は，熱処理空間内における長さが固定された炉内ヒータを技術思想とするものである。それゆえに，本件明細書の記載（【図２】，【図４】）によると，本件特許発明の炉内ヒータは，上部発熱型と下部発熱型の組合せ，あるいは上部発熱型，中部発熱型及び下部発熱型の組合せによって構成されている。(イ)これに対し，被告物件は，炉内ヒータが炉本体に懸垂保持されていることから，「端部」の長さを変えて高さ調整を行うことで，炉内の上部範囲，中部範囲，下部範囲の温度を制御することが可能であり，そのため，炉内ヒータは「下部発熱型」ヒータのみを使用している。このような被告物件の技術思想は，本件明細書中に何ら記載や示唆がないことから，被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属しない。２争点２（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
【被告の主張】
本件特許発明は，後記乙１発明に基づき容易に想到できたものであるから，進歩性を欠如し，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
(1)乙１公報（特公昭６３－２４２３９号）に記載された実施例（第１３図，第１４図に示された２つ目の実施例。以下単に「乙１発明」という。）には「内壁を含む炉の本体と，炉本体の底部を閉塞する炉台とで形成される，被焼成品を熱処理する空間を有し，該空間には，炉本体の上面から鉛直方向に吊り下げられ，かつ前記内壁に沿って互いに並列配置された複数の発熱体を備えたバッチ式焼成炉」が開示されている。
(2)本件特許発明と乙１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。一致点：「炉側壁を含む炉本体と，炉本体の底部を閉塞する炉床とで形成される熱処理空間を有し，該熱処理空間には，略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置された，複
数の炉内ヒータを備えた，熱処理炉」
相違点Ａ：本件特許発明は，炉内ヒータが「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」ものであるのに対して，引用発明（乙１発明）は，発熱体の発熱部位を特定していない点。
相違点Ｂ：本件特許発明は，複数の炉内ヒータについて，「発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」のに対して，引用発明（乙１発明）は，複数の発熱体の発熱部の位置関係を特定していない点。
(3)相違点Ａについて
ア乙２（昭和６０年６月発行のカタログ）記載のエレマＳＤＬ型ヒータ（以下「エレマＳＤＬ型ヒータ」という。）は，長さ方向の中央に低温部，低温部の両側に発熱部を設けたものであり，これは一つの発熱体において「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」ものということができる。
乙１発明とエレマＳＤＬ型ヒータとは，いずれも炉内温度分布を均一にすることを目的としているから，乙１発明の発熱体として，エレマＳＤＬ型ヒータを採用し，相違点Ａを解消することは，当業者にとって容易である。


イまた，乙１８公報（特開昭６２－３１９８２号）の第１図，第２図（以下「乙１８発明」という。）には，「長さ方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」発熱体（相違点Ａに係る本件特許発明の構成）が開示されている。エレマＳＤＬ型ヒータ及び乙１８発明は，いずれも乙１発明と同じく，炉内温度分布を均一にすることを目的としているから，乙１発明の発熱体として，エレマＳＤＬ型ヒータや乙１８発明のヒータを採用することは当業者にとって容易である。
(4)相違点Ｂについて
ア乙１９の文献（片桐太郎・Ｕ形発熱体による省エネルギー。工業加熱１９６２年９月号に掲載。以下「乙１９文献」という。）には，Ｕ形発熱体とＥ形（直線形状）発熱体とを同じ炉内に取り付けることが記載されている。また，乙２０公報（実願昭６１－４２２９３号）の実用新案登録請求の範囲（以下「乙２０考案」という。）には，短い発光フィラメントが配置された補助ヒーターランプと，長尺の発光フィラメントを有するヒーターランプとを交互に平行に配列（混用）する技術，つまり，異なる種類の発熱体を混用する技術思想が開示されている。さらに，乙２１の文献（田中幸男・遠赤外線パネル・ヒータの機構と工業炉への適用例・工業加熱１９７１年３月号に掲載。以下「乙２１文献」という。）には，「必要に応じてパネル・ヒータの配置の間に，パネル・ヒータの代わりに同じ寸法の反射板を介在させたり，ある部位のパネル・ヒータの温度調節を他の部位のそれとは独立させることによって所要の均熱加熱を行うことができる」と記載されており，上記３つの文献又は考案には，いずれも「発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」構成（相違点Ｂに係る本件特許発明の構成）が開示されている（このように種類の異なる発熱体の混用は周知である。）。
乙１９文献は省エネルギーに関する解説記事であるが，炉内温度分布を均一化することによりエネルギー損失を少なくし，その結果，省エネルギーにつながることから，その目的は炉内の温度分布の均一化にある。また，乙２０考案は，内部の温度分布の均一度を向上させ，被処理物に対して均値な加熱処理を行うことを目的としている。さらに，乙２１文献も，均熱加熱を行うものであるため炉内の温度分布を均一にすることを目的としている。したがって，上記３つの文献又は考案は，いずれも乙１発明と同じく，炉内の温度分布を均一にすることを目的とするものである。また，乙１発明には，「炉内上下方向における温度の異なる温度帯の位置関係を特定する技術的思想」が開示されており，炉内の温度分布を均一化するという目的を同じくする公知技術の発熱体（乙２，乙１８）と置き換える際に，上下方向における温度の異なる温度帯の位置関係を特定することについての示唆があるといえる。
したがって，乙１発明の示唆に従い，種類の異なる発熱体について，炉内上下方向における温度の異なる温度帯の位置関係を特定することにより，複数の炉内ヒータが「発熱部が炉内空間内の上下方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」構成を取り，相違点Ｂを解消することは，当業者にとって容易である。
(5)小括
以上のとおり，本件特許発明は，乙１発明に基づき容易に想到できたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
したがって，本件特許は，特許法２９条２項の規定違反を理由として同法１２３条１項２号に該当するため，特許無効審判により無効にされるべきもと認められるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない。
【原告の主張】
(1)本件特許発明と乙１発明との相違点
本件特許発明と乙１発明を比較すると，本件特許発明の複数の炉内ヒータは「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とし，複数の炉内ヒータの前記発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」との構成を有するのに対し，乙１発明の複数の発熱体はこのような構成を備えない点で相違する。
(2)乙１８発明を組み合わせることについて
ア乙１８発明の課題は「炉の側壁からの熱放散によって炉内の中央部から側壁に向かって温度降下する」ことである。これは，ヒータを壁面に沿って配置した場合は焼成空間の中心に近い被焼成品が十分な温度に加熱されないという乙１発明の課題と異なるものであり，また，雰囲気ガスが炉内に発生する上昇気流によって上側へと運ばれるため炉内の鉛直方向の温度分布が不均一となるという点を解決するという本件特許発明の課題を示唆するものでもない。
したがって，解決すべき課題が異なることから，乙１発明と乙１８発明に接した当業者がこれらを組み合わせようとする動機付けは存在せず，また，乙１８発明に接した当業者が本件特許発明の課題に想到し，これを解決するため乙１８発明の構成を用いようとする動機付けも存在しない。イまた，乙１８発明には，同一構成をした発熱体を複数本並行に設置することが開示されているにとどまり，被覆部分を左右位置で異ならせた発熱体を並行に設置することについては一切開示がなされていない。したがって，乙１８発明には，乙１発明と本件特許発明との相違点にかかる構成について開示も示唆もなく，乙１発明と乙１８発明を組み合わせても本件特許発明の構成を想到することはできない。
ウさらに，乙２記載のエレマＳＤＬ型ヒータと乙１８発明の発熱体を混用することについては，一切の開示も示唆もない。乙２記載のエレマＳＤＬ型ヒータと乙１８発明との併用・混用により本件特許発明に想到できるという被告の主張は，本件特許発明の構成に接したうえで事後的主観的思考により本件特許発明が想到容易であったとするいわゆる後知恵の主張である。
(3)乙１９文献を組み合わせることについて
ア乙１９文献は，Ｕ形発熱体とＥ形発熱体の「混用」についての記載も認められるが，その「混用」の具体的実施態様については何らの記載もないから，発熱部の位置関係等の具体的な構成は不明であり，上記相違点に関する構成を開示するものではない。


むしろ，乙１９文献（図１，図２）によれば，Ｕ形発熱体も棒形（Ｅ形）発熱体も，炉内には発熱部のみが位置するように設置されており，発熱体が炉内に位置する部分において「鉛直方向に沿って異なる複数の部位」を設定するものとはいえず，また，発熱部も鉛直方向の同一部分（炉内のほぼ全長）に位置していることから「複数の炉内ヒータの前記発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」との構成が開示されているといえない。なお，乙１９文献にエレマＳＤＬ型ヒータ（乙２）の記載を加味しても，これらに本件特許発明と乙１発明との相違点にかかる構成が開示されていると読むことはできない。イまた，乙１９文献には，棒状発熱体に比して，Ｕ形発熱体が省エネルギーという観点から優れており，Ｕ形発熱体を使用することが好ましいということが記載されているにすぎず，普及型であるＥ形から新型であるＵ形への切り換えを当業者に薦めるにあたって，「混用」という具体的実施態様が全く分からない使用方法に触れているにすぎない。したがって，乙１９文献の記載に接した当業者が，乙１９文献のＵ形とＥ形の「混用」との記載に従って，何らかの改変に動機付けられ，それを乙１発明に適用することが容易であるとの論理も導かれない。
被告は，省エネルギーと本件特許発明の炉内温度分布の均一化とは，共通の課題である（炉内温度分布を均一化することができれば，エネルギー損失が少なくなり，結果として省エネルギーにつながる。）として，省エネルギーに関する乙１９文献に記載の内容を本件特許発明に適用することは容易であると主張するが，炉内温度分布を均一化すると結果として省エネルギーとなるといった結果論を基に，炉内温度分布を均一化するという課題を解決するために，炉内温度分布の均一化等について何らの示唆もない技術（乙１９）を適用することが動機付けられるとの論旨展開は典型的な後知恵といわざるを得ない。
(4)乙２０考案を組み合わせることについて
ア乙２０考案のヒーターランプ１０は，炉内空間内において，ほぼ全長にわたって発光し，複数の部位に分かれていないため，仮に，同ヒーターランプと乙１発明の発熱体を置換可能としても，同ヒーターランプは本件特許発明の「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした複数の炉内ヒータ」には当たらない。また，乙２０考案の補助ヒーターランプ２０は，発光フィラメント部において発光し，中央部において発光しないものであるが，同補助ヒーターランプ２０の発光フィラメント部は，いずれも両端部に設けられていることから，このような補助ヒーターランプ２０を複数設置したとしても，本件特許発明の「複数の炉内ヒータの前記発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」との構成を備えるものではない。
したがって，結局，乙２０考案には，本件特許発明と乙１発明との相違点について開示も示唆もなく，これを乙１発明，エレマＳＤＬ型ヒータ（乙２）に組み合わせたとしても，本件特許発明の構成にはならない。イまた，乙２０考案は，そもそもトンネル炉に関する考案であり，本件特許発明や乙１発明のバッチ式の焼成炉とは用途や構造，焼成方法が異なる炉に関するものである。従って，このような基本構造が異なるトンネル炉に関する考案を乙１発明に組み合わせることを誘引する動機付けとなる事項の存在を認めることができない。
さらに，乙２０考案の課題である「出入口に近いところは出入口から熱が放散するため温度が中央部に比べて低くなり，温度分布が不均一になる不具合」は，トンネル炉に特有の課題であって，同考案に，乙１発明への適用を動機付ける示唆等が存在するとは到底いえない。ウなお，被告は，乙２０考案を「温度分布を均一化するために異なる種類の発熱体を混用する」という周知慣用技術を示すものとして摘示するところ，乙２０考案には，長尺の発光フィラメントが配設された管状のヒーターランプと，両端近傍にそれぞれ短い発光フィラメントが配置された補助ヒーターランプを平行に配列する記載はあるが，この記載を一般化，拡張化してあらゆる形状のヒーターランプを平行に配列することが周知慣用技術であったとする根拠はない。
(5)乙２１文献を組み合わせることについて
乙２１文献には，パネルヒータの温度調節について記載があるのみであって，「所要の均熱加熱を行うため，鉛直方向の炉側壁に沿ったそれぞれ異なる位置に発熱部を配置したり，それぞれの発熱部の温度を独立して制御する」という技術的思想については何らの記載もされていない。
(6)小括
被告の進歩性欠如の主張は各引例に記載された発明から好都合な部分を寄せ集め本件特許発明の構成を導こうとするもので，典型的な後知恵の主張であり，失当である。
３争点３（被告物件の海外向け販売分に係る本件特許発明の実施行為の有無）
について
【原告の主張】
(1)被告は，海外向け販売分であっても，単に被告物件の組立部品を販売しているのではなく，被告物件一式を販売しているから，これは本件特許発明の実施行為である「譲渡」に該当する。
被告が，被告物件一式を販売していることは，被告物件そのものが一つの商品として広告（譲渡の申出）されていることからも明らかである（甲４，甲５の１・２）。また，被告は，顧客に対し，被告物件を組み立てて調整し，現地立ち上げを行う債務を負担している。これらの事実は，被告が顧客に販売した目的物が，被告物件の組立部品ではなく被告物件そのものであることを示している。
さらに，被告物件は，日本国内の中村製作所で組み立てられていったん完成品とされた後に部品状態にして発送されるが（甲１５），このように，一度完成させた物を，部品に再度分解し，納品先の現地で再び組み立てるのは，輸送のための一手段にすぎず，これをもって組立部品の販売ということはできない。
(2)被告は，被告物件のうち海外向け販売分については，部品状態で輸出されて海外で組立てが行われることから，日本国内での実施行為は認められないと主張するが，日本国内において被告物件一式が上記の態様で販売されたといえるから，本件特許発明の実施行為があったといえる。また，被告は，海外営業所等を一切保有しない日本法人であり，被告物件の販売契約の効果は，被告（日本国内）に一義的に帰属し，被告（日本国内）の売上げとなるのであるから，日本国内において被告物件の販売がされたものといえ，本件特許発明の実施行為があったといえる。
【被告の主張】
被告が顧客に販売した被告物件のうち，海外向け販売分は，海外の現地で組み立てられるのであり，日本国内においては，被告物件の組立部品が販売されるにすぎない。したがって，海外向け販売分について本件特許発明の実施行為は認められない。


なお，特許法１０１条１号の「生産」は国内における生産を意味することから，間接侵害も成立しない。
４争点４（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)被告物件の販売台数
被告は，別紙売上一覧表（被告の主張）のとおり，少なくとも３２台の被告物件を顧客に販売した。
(2)被告が受けた利益
ア売上金額
被告物件の売上金額は，別紙売上一覧表（被告の主張）の「売上金額」欄記載のとおりである。
イ仕入代価
被告物件の仕入代価が，別紙売上一覧表（被告の主張）の「仕入金額」欄記載のとおりであることは積極的に争わない。
ウ船積費用
被告物件の船積費用が，別紙売上一覧表（被告の主張）の「船積費用」欄記載のとおりであることは積極的に争わない。
エノイケラム技研国内外出張費
被告物件の販売に当たって，ノイケラム技研が国内外出張に要した費用が，別紙売上一覧表（被告の主張）の「ノイケラム技研国内外出張費」欄記載のとおりであることは積極的に争わない。
(3)小括
以上により，被告物件の販売により被告が受けた利益の額は，売上金額の合計から，仕入代価，船積費用，ノイケラム技研国内外出張費の合計を控除した１億７   ２７２   万１９   ０９円   であるから，特許法１０２条２項に基づき，同額が被告の上記本件特許権侵害行為により原告が受けた損害の額であると推定される。
なお，原告の請求する２億３８３６万８９００円は，被告が受けた被告物件１台当たりの利益を，少なくとも７０１万０８５０円として計算したものである。
(4)被告が主張するその余の経費について
ア点検費用について
被告は，点検費用について控除されるべきと主張するが，点検費用が支出された帳票は存在しないのみならず，何に用いられた費用か不明で侵害行為との関連性も不明であるため，控除は認められない。
イ   国内外   出張費   につい   て
被告は，国内外出張費について控除されるべきと主張して乙３３（出張費内訳）を提出するが，乙３３の原資料となる帳票等は提出されておらず，被告主張の金額の証明は十分ではない。
また，乙３３には，「Ｐ１出張費」と「韓国出張費」が記載されているが，「韓国出張費」については，特に内容等の記載がなく，侵害行為との関連性が認められない。「Ｐ１出張費」については，内容の概要が記載されているところ，うち「海外出張費」，「旅費交通費」については推測可能であるが，「郵船トラベル」，「富士ライフ」は何を指すのか不明であり，さらに「会議費」，「接待交際費」については，侵害行為との因果関係に乏しい。したがって，これらを費用として控除する理由はない。ウ   クレー   ム処理   費用に   ついて被告は，クレーム処理費用について控除されるべきと主張して，そのうち「材料費」について乙４２ないし４７を提出する。しかしながら，これらによって購入された物品が何に用いられているか不明であり，侵害行為との関連性も不明である。また，クレーム処理費用のうち「労務費・雑費」については，これらが支出された帳票が存在せず，また，何に用いられた費用か不明で侵害行為との関連性も不明である。したがって，いずれについても控除は認められない。
エ   セムト   ロン社   販売手   数料に   ついて被告からセムトロン社に対して別紙売上一覧表（被告の主張）の「ＳＥＭＴＲＯＮ販売手数料」記載の金員が支払われていることは積極的には争わない。
しかし，セムトロン社が被告から高額な販売手数料を受け取っているとすれば，被告の三星電機に対する被告物件の販売（譲渡）へのセムトロン社の関与の程度は極めて強いと認められ，同社も実質的には本件特許権侵害の一翼を担った（被告から購入して三星電機に対し転売した）者とみなすべきである。セムトロン社の販売仲介と被告の本件特許権侵害とは客観的に関連共同しており，セムトロン社は少なくとも本件特許侵害行為の幇助者（共同不法行為者）といわざるを得ない。したがって，被告からセムトロン社への支払は，被告物件の販売に必要な追加的費用と見るのは妥当ではなく，単に共同不法行為者間での違法な利益の分配にすぎないことから，当該費目を原告に対する損害賠償額を算定するに当たり控除することは争う。
なお，セムトロン社の実支出分については販売手数料とは別途に費用として計上されていると認められることから（乙３１の１⑪，乙３１の２⑩等），「ＳＥＭＴＲＯＮ販売手数料」の全額が，同社の利益となっていることが認められる。したがって，「ＳＥＭＴＲＯＮ販売手数料」全額について，共同不法行為者である被告に損害賠償義務が認められる。オ   ノイケ   ラム技   研販売   手数料   につい   て被告からノイケラム技研に対して，被告主張の金額が支払われたことは積極的には争わない。
しかし，被告の販売手数料支出の根拠となるノイケラム技研との技術コンサルタント契約（乙３５参照）の内容は不明であり，固定費の可能性も否定できない。
また，ノイケラム技研は，本件特許権侵害行為の幇助者（共同不法行為者）であることは被告の主張からも明らかであり，被告からノイケラム技研への手数料の支払は，共同不法行為者間での違法な利益の分配にすぎない。したがって，当該費目を原告に対する損害賠償額を算定するに当たり控除することは争う。
なお，ノイケラム技研の実支出分については販売手数料とは別途に費用として計上されていると認められるから（「ノイケラム技研国内外出張費」），「ノイケラム技研販売手数料」は，その全額が共同不法行為によって得られた利益である。
カ   ノイケ   ラム技   研顧問   料につ   いて被告は，ノイケラム技研顧問料が経費として控除されるべきと主張するが，被告が提出する乙３７の一覧表のみでは，これが実際に支払われた事実は認められず，被告主張の金額自体を争う。
また，「顧問料」は，恒常的且つ定額で発生するもので，被告物件の販売数量に左右されない固定費であることから，損害賠償額の算定に当たり控除することは相当ではない。さらに，ノイケラム技研が被告から受領した顧問料は，ノイケラム技研にとっては，被告物件を設計開発したという，被告との共同不法行為により受けた利益である。したがって，被告からノイケラム技研への顧問料の支払は，共同不法行為者間の違法な利益の分配にすぎないことから，当該費目を原告に対する損害賠償額を算定するに当たり控除することは争う。


キ   販売・   管理コ   スト（   １５％   ・２０   ％）に   ついて被告は，販売・管理コストについて控除されるべきと主張するが，被告が提出する乙３８には，販管費の内訳の詳細は何ら説明されておらず，侵害行為との直接的な関連性は不明である。販管費は一般的には人件費や賃料，減価償却費等の固定的な経費であり，これを変動費とする根拠は全く説明されていないことから，当該費目を原告に対する損害賠償額を算定するに当たり控除することは争う。
【被告の主張】
(1)被告物件の販売台数について
上記【原告の主張】(1)記載の事実は認める。
(2)被告が受けた利益について
上記【原告の主張】(2)記載の事実は認めるが，被告は，そのほかにも経費の支出をしており，被告が被告物件を販売したことにより受けた利益は，別紙売上一覧表（被告の主張）のとおりである。
アクレーム処理費用について
クレーム処理費用の内訳は，別紙クレーム処理費用内訳（被告の主張）のとおりである。
イセムトロン社販売手数料について
セムトロン社は，三星電機専属の外部バイヤーとして，いわば，三星電機の御用聞きとして同社の希望する部品等を調達する商社である。
ウノイケラム技研顧問料について
ノイケラム技研のＰ２は，被告物件の設計，開発から，中村製作所に対する指示等のすべてを行っているところ，その役割を踏まえれば，顧問料は追加的に要する費用（変動経費）にほかならない。なお，被告は，電気抵抗炉を長年製造してきた原告とは異なり，被告物件で初めて電気抵抗炉の組立部品の販売を開始したものであるから，ノイケラム技研顧問料は，被告物件の販売のために追加的に必要な変動経費である
エ販売・管理コストについて
販売・管理コストの算出根拠は，乙３８の報告書記載のとおりである。なお，販売・管理コストは，電気抵抗炉を長年製造してきた原告にとっては追加的に不要な費用であっても，被告物件で初めて電気抵抗炉の組立部品の販売を開始した被告にとっては，追加的に必要な変動経費である。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告物件は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
(1)被告物件の構成について
原告は，被告物件の構成を上記第３の１【原告の主張】(1)のとおり主張し，他方，被告は，これを同【被告の主張】(1)のとおり主張しているが，被告物件の縦断面図が，別紙被告物件説明書図２のとおりであることは当事者間に争いがない。したがって，被告物件の構成についての当事者の主張の違いは，被告物件の客観的構成に争いがあることによるものではなく，同じ構成を異なる表現を用いて記述するものと認められる。そして，後記(2)のとおり，被告物件が本件特許発明の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄを充足することは当事者間に争いがないから，結局，構成要件Ｂに対応する構成ｂの特定のみを検討すれば足りるところ，構成ｂについての当事者の主張の違いは，炉内に挿入されている炉内ヒータ（発熱体）の上側部分（発熱しない部分）の構成（このような構成があることは争いがない。）について，被告主張のように「端部（天井の差し込み部及び天井への差し込み部から連続する発熱しない部分）」として記述すべきか否かという点にのみあると認められる（なお，当裁判所は，構成ｂについての被告の主張を前提としても，被告物件は構成要件Ｂを充足すると判断することから，後記(2)イにおいて，被告物件の構成に係る被告の主張を前提に検討する。）。
(2)構成要件Ｂの充足性について
本件においては，被告物件が，本件特許発明の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄをそれぞれ充足することは当事者間に争いがない。
構成要件Ｂについては，「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」について，原告は「熱処理空間内に位置する部分について，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」という意味であるとした上で，同構成要件を充足すると主張し，被告は「端部を除いた部分に対し，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」という意味であるとした上で，同構成要件を充足しないと主張する。
そこで，以下においては，被告物件が本件特許発明の構成要件Ｂを充足するか否かについて検討する。
ア構成要件Ｂの解釈について
(ア)特許請求の範囲の記載
構成要件Ｂは，「該熱処理空間には，略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置され，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした複数の炉内ヒータを備え，」である。
ここにいう「該熱処理空間」とは，構成要件Ａの「炉側壁を含む炉本体と，炉本体の底部を閉塞する炉床とで形成される熱処理空間」を受けた文言である。したがって，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数のいずれかを発熱部とした複数の炉内ヒータを備え」るという態様は，上記構成要件Ａの熱処理空間内での態様をいうものと解される。このことは，構成要件Ｃにおいて「前記複数の炉内ヒータの前記発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」と規定されることからも明らかである。
(イ)本件明細書の記載
発明の詳細な説明には，炉内ヒータの配設態様について，以下のように記載されている。
ａ段落【０００８】（【作用】）
「上記構成によれば，鉛直方向に沿って異なる部位に発熱部が設けられた炉内ヒータのそれぞれを適宜選択したうえで炉内に配置することによって炉内の鉛直方向における発熱部の位置を調整することが可能となるので，炉内における温度分布状態を均一となるように制御することができる。」
ｂ段落【００１２】（【実施例】）
「…炉内ヒータ３，４のそれぞれは互いに一組とされたた（ママ）うえで炉底に対して縦向きになるように，すなわちその長手方向が略鉛直方向に沿うように挿入されたうえ，炉側壁に沿って並列状に配置されている。…」
ｃ段落【００１３】（【実施例】）


「そして，炉内ヒータ３，４のそれぞれは，…Ｕ字形として構成されており，各ヒータ本体における発熱部３ａ，４ａはその長さ方向である鉛直方向に沿って互いに異なる部位ごとに設けられている。すなわち，図２における一方の炉内ヒータ３はその発熱部３ａが上半部に設けられていることから上部発熱型となり，他方の炉内ヒータ４はその発熱部４ａが下半部に設けられていることから下部発熱型となっている。」
ｄ段落【００１５】（【実施例】）
「…これに限定されるものではなく，ヒータ本体のそれぞれをより多数の部位に分けたうえで発熱部を設けるようにしてもよい。例えば，図４で示す他の実施例においては，炉内ヒータ３，４，５を構成するヒータ本体それぞれを上中下３つの部位に分けたうえ，上中下いずれかの互いに異なる部位ごとに発熱部３ａ，４ａ，５ａを設けている。そこで，このようにした際には，炉内ヒータ３，４，５のそれぞれが各々上部発熱型，中部発熱型，下部発熱型として機能することになり，これらの炉内ヒータ３，４，５を備えた焼成炉では炉内の上部，中部，下部範囲における温度分布状態を各別に制御しうることになる。」また，本件明細書の【図１】には，本件特許発明の一実施例にかかる炉内ヒータを備えた焼成炉の断面構造が示され，【図２】には，炉内ヒータの形状及び構造が示されている。
(ウ)検討
そこで検討するに，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」というヒータの配設態様が，熱処理空間内におけるものを指していることは，上記(ア)のとおり，特許請求の範囲の記載自体から明らかである。そしてこのような解釈は，本件特許発明の実施例において，複数の炉内ヒータが，熱処理空間に，その長手方向が略鉛直方向に沿うように挿入されたうえ，炉側壁に沿って並列状に配置されるもので（上記(イ)ｂ参照），熱処理空間内で上部発熱型及び下部発熱型（あるいは，上部発熱型，中部発熱型，及び下部発熱型）として機能させるために，鉛直方向に沿って上下の異なる２つの部位（あるいは上中下の異なる３つの部位）を設定し，そのいずれかの部位を発熱部としていること（上記(イ)ｄ参照）にも合致する。
したがって，構成要件Ｂの構成は，「該熱処理空間」において，鉛直方向に沿ってヒータの発熱部と非発熱部が位置している配設態様をいうものと解するのが相当である。
(エ)被告の主張について
一方，被告は，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」については，本件明細書に記載された従来技術である【図６】の炉内ヒータを除外して解釈すべきであるから，「端部（天井への差し込み部及び天井への差し込み部から連続する発熱しない部分）を除いた部分に対し，鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」と解釈すべきと主張する。
しかしながら，上記(ウ)のとおり，「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」とは，熱処理空間内におけるヒータの配設態様のことと解釈されることからすれば，そもそも，天井への差し込み部の構成は，本件特許発明の技術的範囲を検討する上で考慮する必要がない。
また，被告は，天井への差し込み部から連続する発熱しない部分(端部)を除外して解釈すべきと主張するが，【図６】の炉内ヒータには，発熱部（２３ａ）の上に発熱部以外の部分が認められるものの，これ自体は熱処理空間内におけるヒータの配設態様を示したものではなく，むしろ【図６】の炉内ヒータは，【図５】に示されたバッチ式焼成炉に配置されるものとされ（本件明細書の段落【０００２】，【０００３】），【図５】に示された炉内ヒータについては，「ヒータ本体のほぼ全長が発熱部２３ａとなっているのが普通であり」（段落【０００４】）とされている（【図５】をみても，【図６】に示されているような上記「発熱部２３ａ以外の部分（端部）」は図示されていない。）。そうすると，【図６】の炉内ヒータは，「熱処理空間」内において「発熱部２３ａ以外の部分（端部）」が存在するものと認めることはできないから，被告が主張する天井への差し込み部から連続する発熱しない部分を観念することもできない。また，被告は，端部として，金属溶射部分が高温の影響を受けない程度の長さが必要である旨主張するが，このような主張を裏付ける公知技術が認められるわけでもない。
したがって，ヒータの構成について，天井への差し込み部から連続する発熱しない部分（端部）を除いた部分という限定を付する被告の主張は採用できない。
イ被告物件の構成要件Ｂの充足性について
(ア)被告物件の構成ｂについて，被告は「該熱処理空間には，略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置され，略鉛直方向に沿って端部（天井への差し込み部及び天井への差し込み部から連続する発   熱しな   い部分   ）と発   熱部と   を設定   した１   ２本の   炉内ヒ   ータを   備え，」と主張する。
(イ)これを前提として検討するに，被告の主張によっても，被告物件における複数の炉内ヒータは，熱処理空間において，鉛直方向に沿って，発熱部と天井への差し込み部から連続する発熱しない部分が存在することが認められ，これは，構成要件Ｂの「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し」に該当することから，同構成要件を充足すると認められる。
(3)その他の被告の主張について
また，被告は，本件特許発明は，熱処理空間内における長さが固定された炉内ヒータを技術思想とするものであるところ，被告物件の炉内ヒータは，炉本体に懸垂保持されるもので，高さ調整を行うことができるものであることから，本件特許発明の技術的範囲に属しないと主張する。しかしながら，特許請求の範囲の記載には，「炉内ヒータ」について，「略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置され」ていること（構成要件Ｂ），「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とし」ていること（構成要件Ｂ），「前記複数の炉内ヒータの前記発熱部が前記熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられていること」（構成要件Ｃ）と特定されているのみであって，炉内ヒータの長さについて，何らかの限定がされているわけでもない。


したがって，被告の主張するように，炉内ヒータが炉本体に懸垂保持されている場合が除外されると解すべき理由はない。
(4)小括
以上のとおり，被告物件は，本件特許発明の構成要件をすべて充足するから，本件特許発明の技術的範囲に属すると認められる。２争点２（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
被告は，本件特許発明は，乙１発明に基づき容易に想到できたものであるから，進歩性を欠如し，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる旨主張するので，以下，検討する。
(1)本件特許発明と乙１発明との対比
本件特許発明と乙１発明とは，「炉側壁を含む炉本体と，炉本体の底部を閉塞する炉床とで形成される熱処理空間を有し，該熱処理空間には，略鉛直方向に挿入され，かつ前記炉側壁に沿って互いに並列配置された，複数の炉内ヒータを備えた，熱処理炉」の点で一致し，以下の点において相違することが認められる。
【相違点Ａ】：前者は，炉内ヒータが，「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」ものであるのに対して，後者は，発熱体の発熱部位を
特定していない点
【相違点Ｂ】：前者は，複数の炉内ヒータが，「発熱部が前記熱処理空間内の鉛直   方向に沿   ったそれ   ぞれ異な   る位置に   設けられ   ている」のに対して，後者は，複数の発熱体の発熱部の位置関係
を特定していない点
(2)相違点Ｂに関する検討
被告は，相違点Ｂについて，乙１９文献，乙２０考案及び乙２１文献によって容易想到であると主張することから，この点について検討する。
ア乙１９文献について
(ア)乙１９文献には，以下の記載がある。
ａ「炭化けい素発熱体は，金属工業，電子工業，セラミック工業，化学工業など多岐にわたって，８００℃～１６００℃の温度範囲で使用されている発熱体であるが，工業炉とくにトンネル形電気炉の発熱体にＵ形発熱体を使用することにより，従来のストレート形発熱体に比較して約１５％の省エネルギー効果が期待できるので，その特性，テスト炉   におけ   る実験   結果，   並びに   実用炉   におけ   るデー   タを紹   介する。」（３４頁「概要」）
ｂ「現在多用されている炭化けい素発熱体としては…第２種の棒状（当社品エレマＤ３，エレマＥ）があるが，省エネルギーの要請に対応して新たに開発された片端子のＵ形がトンネル形電気炉においてＥ形に代替して使用されることが多くなっている。Ｕ形発熱体とは図示（図１）のようにＥ形発熱体を２本シリーズに結線したようなもので，しかもその片側の端部がなく，炉内でＵターンして片端子となっているものである。」（３４頁「１．炭化けい素発熱体の形状」）ｃ「現在，全国的に炭化けい素発熱体を使用している抵抗炉は数千台あると考えられるが，このうちＵ形発熱体の使用可能の炉は１０％としても数百台になる。既に当社の実績として，６１年末までに４８台の実績がある。このうちには，金属発熱体あるいはＥ形との混用の場合もあるが，いずれもプッシャ形トンネル炉としての使用実績であって，省エネルギーに対するユーザー各社のご要望に応えたものと考えており，今後も使用条件が合う場合は省エネルギー，省スペースの観点から積極的にＵ形発熱体のご使用をおすすめする次第であ   る。」
（３９頁「７．おわりに」）
(イ)以上の記載によれば，乙１９文献には，工業炉の発熱体として使用される炭化けい素発熱体に関し（上記(ア)ａ），片端子のＵ形発熱体がトンネル形電気炉においてＥ形に代替して使用されること（上記(ア)ｂ），及び，省エネルギー等を考慮して，Ｕ形発熱体と金属発熱体あるいはＥ形とを混用した炉が存在すること（上記(ア)ｃ）が開示されているものと認められる。
(ウ)ところで，被告は，乙１９文献には，発熱体を用いてセラミックの焼成などを行う熱処理炉の分野では異なる種類の発熱体を混在させて用いることが開示され，発熱部の位置が異なる複数の発熱体を混在させて用いることを示唆している旨主張する。
確かに，乙１９文献には，Ｕ形発熱体と金属発熱体あるいはＥ形とを混用することは記載されていると認められるが（上記(ア)ｃ），これは各発熱体を混用することを示したものにすぎず，炉内ヒータ（発熱体）を「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」炉内ヒータとして構成することを前提として，そのように構成された炉内ヒータについて，「複数の炉内ヒータの発熱部が熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」とする配設構造を開示するものではない。
したがって，乙１９文献には，発熱部の位置が異なる複数の発熱体を混在させて用いることまで示唆されているとはいえず，被告の上記主張に理由はない。
イ乙２０考案について
(ア)乙２０公報には，以下の記載がある。
ａ「炉体の両側に出入口を有し，長尺の発光フィラメントが配置された管状のヒーターランプと，両端近傍にそれぞれ短い発光フィラメントが配置された補助ヒーターランプとを交互に平行に，かつ，その軸線が出入口方向となるように配列して光源部としたことを特徴とする光加熱炉。」（明細書１頁５～１０行）
ｂ「〔産業上の利用分野〕本考案は，管状のヒーターランプを平行に配列して光源部とした光加熱炉に関するものである。」（明細書１頁１２～１４行）
ｃ「〔従来技術とその問題点〕光加熱炉は…各種の産業分野で巾広く使用されている。そして，炉体の両側に出入口を設け，被処理物を一定の方向に搬送して処理したり，或は，両方の出入口から交互に被処理物を搬入して処理すれば効率良く加熱処理を行うことができる。ところで，この光加熱炉の光源部は，長尺の発光フィラメントが配置された管状のヒーターランプを平行に配列して平面状光源や円筒状光源とされているが，長尺のヒーターランプの各部分からの被照射面に対する放射量が均一であるので，出入口に近いところは出入口から熱が放散するため温度が中央部分に比べて低くなり，温度分布が不均一となる不具合がある。」（明細書１頁１５行～２頁１１行）


ｄ「〔考案の目的〕そこで本考案は，炉体の両側に出入口が設けられているにもかかわらず，簡単な構成で内部の温度分布の均一度を向上させ，被処理物に対して均値な加熱処理を行うことができる光加熱炉   を提供   するこ   とを目   的とす   る。（   明細書   ２頁１   ２～１   ７行）」
ｅ「〔考案の構成〕本考案の光加熱炉は，炉体の両側に出入口を有し，長尺の発光フィラメントが配置された管状のヒーターランプと，両端近傍にそれぞれ短い発光フィラメントが配置された補助ヒーターランプとを交互に平行に，かつ，その軸線が出入口方向となるように配列して光源部としたことを特徴とするものである。」（明細書２頁１８行～３頁５行）
ｆ「〔実施例〕…第１図はヒーターランプ１０の断面図を示すが，…白熱電球である。管状の封体１１内には発光長が９００㎜の長尺な発光フィラメント１２が配置され…電気的に接続されている。一方，第２図は補助ヒーターランプ２０の断面図を示すが，封体１１およびその端部の構造はヒーターランプ１０と同じである。しかし，封体１１内の両端近傍にはそれぞれ発光長が１５５㎜の短い発光フィラメント２２，２２が配置され，両者は非発光リード線２３で電気的に接続されている。」（明細書３頁６行～４頁３行）ｇ「第３図は本考案の光加熱炉の平面断面図を模式的に示したものであるが，炉体１の両側には出入口２，２が設けられ，各出入口２にシャッター３が開閉可能に取付けられている。図例は平板状の被処理物を加熱処理するためのものであり，ヒーターランプ１０と補助ヒーターランプ２０が交互に平行に配列されたものが炉の上面と下面にそれぞれ配置され，平面状光源部が形成されている。そして，ランプ１０，２０の軸線は出入口２，２の方向であり，かつ，シール部は炉外に突出している。従って補助ヒーターランプ２０の発光フィラメント２２はそれぞれ出入口２，２に近いところに位置している。」（明細書４頁４～１６行）
ｈ「しかして，上記構成の光加熱炉において，被処理物は出入口２より炉体１内に搬入され，光照射を受けて加熱処理されたのち，出入口２より搬出されるが，シャッター３が開いた際に出入口２より熱が放散する。しかし，補助ヒーターランプ２０の発光フィラメント２２が出入口２の近傍に配置されているので，光照射量は中央部より出入口２近傍の方が大きく，出入口よりの熱放散がこれによって補償される。従って，出入口２より熱が放散するにもかかわらず，被照射面での温度分布の均一性がよく，被処理物に対して均質な加熱処理を行うことができる。」（明細書５頁３～１４行）ｉ「以上説明した様に，本考案の光加熱炉は，両端近傍にそれぞれ短い発光フィラメントが配置された補助ヒーターランプを長尺の発光フィラメントを有するヒーターランプと交互に平行に配列して光源部としたので，光照射量は中央部より出入口近傍の方が大きくなる。従って，出入口より熱が放散してもこれが出入口近傍の大きな照射量によって補償され，結果的に被照射面での温度分布の均一性が確保される。このため，簡単な構成で被処理物を均質な加熱処理を行うことができる光加熱炉とすることが可能である。」（明細書５頁１６行～６頁６行）
(イ)以上の記載によれば，乙２０考案には，管状のヒーターランプを平行に配列して光源部とした光加熱炉に関し（上記(ア)ｂ），炉体の両側の出入口に近いところは，出入口から熱が放散するため温度が中央部分に比べて低くなり，温度分布が不均一となるとの従来技術の問題点に鑑み（上記(ア)ｃ），内部の温度分布の均一度を向上させ，被処理物に対して均値な加熱処理を行うことができる光加熱炉を提供することを目的として（上記(ア)ｄ），光加熱炉において，長尺の発光フィラメント１２が配置された管状のヒーターランプ１０と，両端近傍にそれぞれ短い発光フィラメント２２が配置された補助ヒーターランプ２０とを交互に平行に，かつ，その軸線が出入口方向となるように配列して光源部とすること（上記(ア)ａ，(ア)ｅ～ｇ）が開示されていると認められる。(ウ)被告は，乙２０考案は，異なる種類の複数の発熱体（ヒーターランプ１０と補助ヒーターランプ２０）を交互に平行に配列することにより，発熱部（発光フィラメント１２，２２）が熱処理空間内の長さ方向（鉛直方向も含む）に沿ってそれぞれ異なる位置に設けられた状態となる旨主張する。
確かに，ヒーターランプ１０には長尺な発光フィラメント１２が配置され（上記(ア)ｆ），一方，補助ヒーターランプ２０は，両端近傍に短い発光   フィラメ   ント２   ２，２   ２が配置   されて   いること   から（   上記(ア   )ｆ），ヒーターランプ１０と補助ヒーターランプ２０とを交互に平行に配列することにより，長尺な発光フィラメント１２と短い発光フィラメント２２，２２とは，光加熱炉の熱処理空間内の長さ方向に沿ってそれぞれ異なる位置に設けられた状態となるとも解される。しかしながら，上記相違点Ｂに係る本件特許発明の構成の容易想到性を検討するにあたっては，乙１発明の炉内ヒータ（発熱体）を，「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした」炉内ヒータとして構成することを前提として，そのように構成された炉内ヒータについて，「複数の炉内ヒータの発熱部が熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置に設けられている」とする配設構造が，当業者にとって容易になし得たものであるかという観点で検討しなければならない。