本件発明１０ないし１４は，甲１に記載された有機ＥＬ素子に係る発明（以下「甲１発明２」といい，甲１発明１と併せて「甲１発明」という。）並びに甲２及び後記ウの文献（甲３ないし１３）に記載された知見に基づいて当業者が容易に発明し得たものとはいえない，本件発明１ないし９は，甲２に記載された有機系多層型ＥＬ素子用正孔輸送材料に係る発明（以下「甲２発明１」という。）並びに甲１及び後記ウの文献（甲３ないし１３）に記載された知見に基づいて当業者が容易に発明し得たものとはいえない。
本件発明１０ないし１４は，甲２に記載された有機系多層型ＥＬ素子に係る発明（以下「甲２発明２」といい，甲２発明１と併せて「甲２発明」という。）並びに甲１及び後記ウの文献（甲３ないし１３）に記載された知見に基づいて当業者が容易に発明し得たものとはいえない。ウ審決の引用した文献は以下のとおりである。
特開２００１－９７８９７号公報（甲３）
特許第３１４８１７６号公報（甲４）
国際公開第０１／２１７２９号（甲５）
特開平１１－１６７９９１号公報（甲６）
特開平１１－３０７２５５号公報（甲７）
Ｒ＆ＤＲｅｖｉｅｗ    ｏｆＴｏｙｏｔａ    ＣＲＤＬ，Ｖｏｌ．３
６，Ｎｏ．３（２００１．９）ｐ５７（甲８）
豊田中央研究所Ｒ＆Ｄレビュー，Ｖｏｌ．３３，Ｎｏ．２（１９９８．６）ｐ３～２２（甲９）
特開２００１－２８４０５０号公報（甲１０）
米国特許第５９３５７２１号明細書（甲１１）
特開平６－１９７３号公報（甲１２）
城戸淳二監修「有機ＥＬ材料とディスプレイ」，２００１年２月２８日，株式会社シーエムシー発行，ｐ３～２６（第１章）及びｐ８２～１
０２（第６章）（甲１３）
審決が認定した甲１発明１及び２の内容，本件発明１と甲１発明１との一致点及び相違点，本件発明１０と甲１発明２との一致点及び相違点，並びに，甲２発明１及び２の内容，本件発明１と甲２発明１との一致点及び相違点，本件発明１０と甲２発明２との一致点及び相違点は以下のとおりである。
甲１発明１の内容
「下記一般式（Ａ）で表される有機ＥＬ素子用発光材料。
Ａ－Ａｒ－Ｂ    （Ａ）
［式中，Ａｒは，無置換のアントラセンディール基である。Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である。Ａは，無置換又はアリール基で置換されたナフチル基などの基である。］」
甲１発明２の内容
「甲１発明１の有機ＥＬ素子用発光材料又は該発光材料とアリールアミン化合物又はスチリルアミン化合物とからなる混合物を発光層とし，当該発光層を陽極と陰極の間に挟持してなる有機ＥＬ素子」
イ本件発明１と甲１発明１との一致点及び相違点
一致点
「アントラセン骨格を有する化合物からなる有機ＥＬ素子用発光材料」である点。
相違点１
「有機ＥＬ素子用発光材料」とする「アントラセン骨格を有する化合
物」につき，本件発明１では，
「下記一般式（１）で表される非対称アントラセン誘導体
【化１】
（式中，Ａ１及びＡ２は，それぞれ独立に，１－ナフチル基，２－ナフチル基，１－フェナンスリル基，２－フェナンスリル基，３－フェナンスリル基，４－フェナンスリル基，９－フェナンスリル基，３－メチル－２－ナフチル基，４－メチル－１－ナフチル基から選ばれる縮合芳香族炭化水素環基である。
Ａｒ１及びＡｒ２は，それぞれ独立に，核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基であるか，Ａｒ１及びＡｒ２の一方が水素原子で他方が核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基である。
Ｒ１～Ｒ８は，それぞれ独立に，水素原子，核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基，炭素数１～５０のアルキル基，炭素数３～５０のシクロアルキル基である（ただし，Ａ１及び／またはＡ２が１－ナフチル基または２－ナフチル基の場合，Ｒ１～Ｒ８は，それぞれ独立に，水素原子または炭素数１～５０のアルキル基である）。
Ｒ９及びＲ１０は，それぞれ独立に，水素原子，核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基，炭素数１～５０のアルキル基，炭素数３～５０のシクロアルキル基であり，いずれもアルケニル基であることはない。Ａｒ１，Ａｒ２，Ｒ９及びＲ１０は，それぞれ複数であってもよい。ただし，一般式（１）において，中心のアントラセンの９位及び１０位に，該アントラセン上に示すＸ－Ｙ軸に対して対称型となる基が結合する場合はない。）」
であるのに対して，甲１発明１では，
「下記一般式（Ａ）で表される
Ａ－Ａｒ－Ｂ    （Ａ）
［式中，Ａｒは，無置換のアントラセンディール基である。Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である。Ａは，無置換又はアリール基で置換されたナフチル基などの基である。］」ものである点。ウ本件発明１０と甲１発明２との一致点及び相違点「有機ＥＬ素子用発光材料」につき，本件発明１０では，「請求項１に記載の」ものであるのに対し，甲１発明２では，「甲１発明１」のものである点（相違点１’）において相違し，その余で一致している。
甲２発明１の内容


「下式の非対称型アントラセン系有機化合物からなる有機系多層型ＥＬ素子用正孔輸送材料。
（上式中，置換基Ｒ１，Ｒ２，Ｒ３及びＲ４は，各々独立に，水素，炭素原子数１～２４のアルキル基，炭素原子数５～２０のアリール基もしくは置換アリール基，炭素原子数５～２４のヘテロアリール基もしくは置換ヘテロアリール基，フッ素，塩素，臭素，又はシアノ基を表す。）」
甲２発明２の内容
「甲２発明１の有機系多層型ＥＬ素子用正孔輸送材料を含む正孔輸送層をアノードとカソードの間に挟持してなる有機系多層型ＥＬ素子」
オ本件発明１と甲２発明１との一致点及び相違点
一致点
「下記一般式（１）で表される非対称アントラセン誘導体からなる有機エレクトロルミネッセンス素子用材料。
【化１】
（式中，Ａ１及びＡ２は，それぞれ独立に，１－ナフチル基，２－ナフチル基，１－フェナンスリル基，２－フェナンスリル基，３－フェナンスリル基，４－フェナンスリル基，９－フェナンスリル基，３－メチル－２－ナフチル基，４－メチル－１－ナフチル基から選ばれる縮合芳香族炭化水素環基である。
Ａｒ１及びＡｒ２は，それぞれ独立に，核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基であるか，Ａｒ１及びＡｒ２の一方が水素原子で他方が核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基である。
Ｒ１～Ｒ８は，それぞれ独立に，水素原子，核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基，炭素数１～５０のアルキル基，炭素数３～５０のシクロアルキル基である（ただし，Ａ１及び／またはＡ２が１－ナフチル基または２－ナフチル基の場合，Ｒ１～Ｒ８は，それぞれ独立に，水素原子または炭素数１～５０のアルキル基である）。
Ｒ９及びＲ１０は，それぞれ独立に，水素原子，核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基，炭素数１～５０のアルキル基，炭素数３～５０のシクロアルキル基であり，いずれもアルケニル基であることはない。Ａｒ１，Ａｒ２，Ｒ９及びＲ１０は，それぞれ複数であってもよい。ただし，一般式（１）において，中心のアントラセンの９位及び１０位に，該アントラセン上に示すＸ－Ｙ軸に対して対称型となる基が結合する場合はない。）」である点。
相違点２
本件発明１では，「有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料」であるのに対して，甲２発明１では，「有機系多層型ＥＬ素子用正孔輸送材料」である点。
カ本件発明１０と甲２発明２との一致点及び相違点「有機ＥＬ素子用材料」につき，本件発明１０では，「発光帯域が，請求項１に記載の有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料を単独もしくは混合物の成分として含有する」のに対し，甲２発明２では，「甲２発明１の有機系多層型ＥＬ素子用正孔輸送材料を含む正孔輸送層」である点（相違点２’）で相違し，その余の点で一致する。
第３原告の主張
審決には，甲１発明１に基づく本件発明１の進歩性の判断の誤り（取消事由１），及び甲２発明１に基づく本件発明１の進歩性の判断の誤り（取消事由２）があり（なお，審決は，本件発明２ないし１４についても同様の理由により進歩性を否定しているので，同様に誤りがある。），これらの誤りはいずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（甲１発明１に基づく進歩性の判断の誤り）
甲１発明１の認定の誤り
ア審決は，甲１の請求の範囲の請求項１の「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である。」との発明特定事項は，「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である」と理解するの
甲１発明１を認
定した。
イしかし，甲１の請求の範囲の請求項１の「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である。」の「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基」との発明特定事項と「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」との発明特定事項は，「又は」を介して並列的に記載された独立の事項であり，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」との発明特定事項が「又は」の文言を超えて後の「アリール基」に係ることはないものと解すべきである。
このことは，甲１の請求の範囲の請求項２の「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基」との発明特定事項と「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基」との発明特定事項が並列的に記載されており，この構造と請求項１の文の構造が異なる理由はないこと，請求項２が上位概念である請求項１の発明をより限定した発明であることから，請求項１における「置換もしくは無置換の」が，請求項２における「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が1置換した」の上位概念であって，より広い範囲を意味していることから明らかである。また，甲１の７頁（判決注・甲１を引用する際に付した頁は甲１の下部に記載されたものであり，以下も同様である。）下から２行ないし８頁３行の記載とも整合する。さらに，甲１の開示事項を見ても，請求項１のＢ置換基のアリール基がアリールアミノ基又はアルケニル基で置換されることが必須であるとする理由はない。
すなわち，甲１は，アントラセン誘導体を非対称構造とし，置換基を単純なフェニル基やビフェニル基でないものとすることにより，結晶化という欠点を改善することを教示するものである。確かに，Ｂ置換基のアリール基がアルケニル基を有することが好ましいことが記載されてはいるが，非対称構造にするためにアルケニル基が必要なわけではないし，その他にアルケニル基が他の炭化水素基より好ましいことの根拠は示されていない。また，甲１は，Ｂ置換基をアリールアミノ基に置換した実施例を開示していない。


加えて，甲１に具体的に示された化合物のＢ置換基がアルケニル基又はアリールアミノ基で１置換されたものであるとしても，本件発明のような電気的性質に関する発明については，化学構造が類似していれば電気的性質を定めるπ電子共役系の状態も類似し，作用効果が類似することの予測性が相当に高いから，技術思想が現実に開示された具体例にしか認められないわけではない。
なお，甲１の２頁末尾には，「高ガラス転移温度であり，かつ非対称な分子構造を保有する化合物を有機ＥＬ素子の有機薄膜層の材料として用いることにより，前記の課題を解決することを見出し」との記載があり，非対称構造とすることだけでなく，高ガラス転移温度とすることも言及されているが，甲１発明はアルケニル基を必須とすることにより高ガラス転移温度としたものではない。
本件発明１と甲１発明１との対比
相違点１を認定した。
しかし，本件発明１の一般式（１）と甲１発明１の一般式（Ａ）とを対比すると以下のとおりであって，両者は重複した範囲を有し，審決の相違点１の認定は誤っている。そして，重複する範囲において，本件発明１は甲１発明１の一般式（Ａ）のＢ置換基を芳香族炭化水素環基に限定した発明であるから，甲１発明１に対して選択発明の関係にある。
ア中央部分が「置換もしくは無置換のアントラセンディール基」であることは共通している。
本件発明１の一般式（１）のＲ１～Ｒ８置換基は選択肢により特定されているのに対して，甲１発明１の一般式（Ａ）では単に「置換もしくは無置換の」と記載されている。しかし，本件発明１のＲ１～Ｒ８置換基の選択肢は非常に広範で，それらに特定したことの技術的意味について明細書には記載がない。したがって，本件発明１のＲ１～Ｒ８置換基は甲１発明１の「置換もしくは無置換の」の単なる限定にすぎない。イ本件発明１の一般式（１）のＡ１置換基として９種類の縮合芳香族炭化水素環基が択一的に記載されており，これにＲ９置換基及びＡｒ１置換基として広範な芳香族炭化水素環基，アルキル基，シクロアルキル基が結合していてもよいとされている。それに対して，甲１発明１の一般式（Ａ）のＡ置換基は一般式（１）～（１１）から選択される基であり，「置換もしくは無置換の炭素数１～３０のアルキル基」，又は「置換もしくは無置換のフェニル基」により置換されていてもよいものであるが，一般式（１）～（１１）のうち，（４）～（６）は「置換もしくは無置換のナフチル基」である。したがって，本件発明１のＡ１置換基が１－ナフチル基又は   ２－ナフ   チル基であ   る場合は，甲   １発明１の   Ａ置換基が（４）～（６）の場合と一致している。
ウ本件発明１の一般式（１）のＡ２置換基として９種類の縮合芳香族炭化水素環基が択一的に記載されており，これにＲ１０置換基及びＡｒ２置換基として広範な芳香族炭化水素環基，アルキル基，シクロアルキル基が結合していてもよいとされている。それに対して，のとおり，甲１発明１の一般式（Ａ）のＢ置換基の選択肢の一つは「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」であり，甲１に記載されているとおりアリール基にはナフチル基やフェナンスリル基が含まれるから，本件発明１のＡ２置換基は甲１発明１のＢ置換基を限定したものとなっている。
進歩性判断の誤り
ア相違点１が存在することを前提
に，甲１に，９，１０－ジ（２－ナフチル）アントラセン（比較例１）が結晶化しやすいという欠点があると記載されていることが，甲１発明１のＢ置換基を甲２の化合物５９等のようにナフチル基にすることを阻害するから，本件発明１は甲１発明に対して進歩性を有する旨判断した。
イ審決の甲１発明１の認定は誤りであり，本件
発明１は甲１発明１に対し選択発明の関係にある。
したがって，本件発明１が進歩性を有するためには，甲１発明１に対し顕著な作用効果を有する必要がある。
しかし，本件発明１は広範な一般式（１）で表される非対称アントラセン誘導体からなる有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料であるのに対して，本件訂正明細書にはわずか５個の実施例しか記載がなく，本件発明１全体の顕著な作用効果が示されているわけではない。また，本件訂正明細書記載の実施例の作用効果に着目しても，甲１の実施例と同等であって，作用効果の顕著性は認められない。
したがって，本件発明１は甲１発明１に対して進歩性を有するということはできない。
ウ仮に，甲１の記載のみから本件発明１の進歩性を否定できないとしても，甲１発明１に加え甲２の記載及び周知技術を考慮すれば，本件発明１には進歩性はない。
すなわち，甲２には，本件発明１の発光材料に該当する化合物５９が有機エレクトロルミネッセンス素子用正孔輸送材料として記載されている。そして，化合物５９のようなアントラセン誘導体が正孔輸送材料であると同時に発光材料でもあることは周知であるから，化合物５９を発光材料としても使用できることは容易に想到し得る。また，甲１には，対称型アントラセン誘導体よりも非対称型アントラセン誘導体の方が寿命が改善されることが記載されているから，甲１発明１の一般式（Ａ）で表される化合物として化合物５９を選択して発光材料に使用すれば寿命の改善された発光材料となることは当業者に自明である。
エ仮に，審決の認定及び被告の主張のとおり，甲１発明１がアルケニル基又はアリールアミノ基を有する化合物に限られるとしても，甲１は，明細書に記載された具体例が，アルケニル基もしくはアリールアミノ基を有する化合物に限られているだけで，これらの基が存在しなければ発光材料にならないとも，甲１の基本思想である非対称アントラセン誘導体であることによる作用効果（特に結晶化の防止による寿命の改善）が得られなくなるとの記載も一切含まれていない。そして，甲２及び周知技術（甲３～５等）によれば，甲２の化合物５９は発光材料として利用できることが知られ，化合物５９は甲１の教示する非対称構造を有しているのであるから，結晶化の防止により甲１の比較例である対称型ジナフチルアントラセンよりも寿命の改善された（すなわち本件発明１と同等の作用効果を有する）発光材料となることが容易に想到される。
したがって，甲１発明１に係る審決の認定及び被告の主張を前提としても，本件発明１の進歩性は否定される。


なお，甲１には，比較例１が結晶化するのは対称性構造によることが記載されている上に，実施例に使用された化合物の中にはナフチル基を含むものもあるから，甲１が教示するのは，置換基としてナフチル基が不適当であることではなく，対称性構造が不適当であることである。したがって，前記アの審決の阻害事由の認定には誤りがある。２取消事由２（甲２発明１に基づく進歩性の判断の誤り）審決は，本件発明１の非対称型アントラセン誘導体を発光材料として使用した場合に，他の９位，１０位芳香族置換アントラセン化合物を使用した場合に比較して，発光効率及び発光寿命の点で優れるであろうと当業者が認識できず，甲２発明１の正孔輸送材料を発光材料に転用することの動機付けがない旨判断した。
しかし，甲２発明１の化合物の選択肢の一つである化合物５９は，甲１の一般式（Ａ）に含まれ，発光材料として好適な構造を有するものである。また，化合物５９のように９位と１０位に芳香族置換基を有するアントラセン誘導体が発光材料であることは周知であるし（甲３～５，１０，１１），正孔輸送材料と発光材料は作用メカニズムの点で共通点が多く，実際，同一の化合物が正孔輸送材料にも発光材料にも利用される例が知られていた（甲４，６～９）。
そうすると，甲２発明１の化合物の選択肢の一つである化合物５９を発光材料に転用することは当業者にとって容易である。また，化合物５９は非対称構造であるから，甲１の教示からみて，対象構造のアントラセンよりも結晶化しにくく寿命の点で改善されており，本件発明１の発光材料の作用効果を備えていることが予測される。さらに，本件訂正明細書と甲１とで共通する比較例を基準に比較すると，本件発明１の発光効率は，公知の非対称型アントラセン誘導体において既に実現されていたレベルであるといえる。したがって，審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（甲１発明１に基づく進歩性の判断の誤り）について
甲１発明１の認定及び相違点１の認定について
以下のとおり，甲１の明細書の記載を全体として見れば，請求項１のＢ置換基は「アルケニル基又はアリールアミノ基で１置換した」ことを必須とする「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」と理解すべきであるから，審決の甲１発明１の認定に誤りはない。したがって，審決の相違点１の認定にも誤りはない。
ア甲１の明細書の「発明を実施するための最良の形態」においては，「Ｂのアリール基としては，・・（中略）・・前記置換基を含み炭素数５～６０のものである。」と記載されており，Ｂ置換基は，「前記置換基」を含むことが明記されている。そして，この記載の前には，Ｂ置換基について，「Ｂの置換基であるアルケニル基としては・・」，「Ｂの置換基であるアリールアミノ基は・・」と記載されており，アルケニル基等がＢ置換基であることが明示されている。
そうすると，上記の「前記置換基」とはアルケニル基等を指すことは明らかであるから，当業者は，Ｂ置換基は，アルケニル基等を含み炭素数５～６０のアリール基である，すなわち，アルケニル基等が１置換していることが必須であると理解できる。
イ甲１の明細書において，甲１発明１の具体例は２４個挙げられているが，それらは全てアルケニル基等が１置換したアリール基又は複素環基である。また，甲１の明細書において，甲１発明１の実施例として記載されている化合物は８個あるが，それらも全てアルケニル基等が１置換したアリール基である。
このように，甲１の明細書の具体例及び実施例の記述において，Ｂ置換基は，アルケニル基等が１置換したアリール基についての開示があるだけであり，アルケニル基等が１置換していないアリール基又は複素環基はどこにも開示されていない。
そして，化学の分野において化合物の効果は実際に実験等をして確認してみなければわからないのが通常であるから，当業者は，甲１発明のＢ置換基はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換していることが必須であると理解するよりほかない。
ウ甲１発明の課題は結晶化を防ぐ点にあるところ，この課題は，アントラセンディールに置換する基の一方が，単純なフェニル基（炭素数６のアリール基）やビフェニル基（フェニル基が１置換したフェニル基）である場合には解決できないことが記載されているから，Ｂ置換基には上記の基が含まれないと解するべきである。しかし，請求項１の「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」の部分が「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」に係らず，「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」は「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」ものに限られないと理解すると，アントラセンディールに置換する基の一方であるＢ置換基には，無置換のフェニル基（炭素数６のアリール基）及びビフェニル基（フェニル基に置換されたフェニル基，すなわち，フェニル基に置換された炭素数６のアリール基）を含むこととなり矛盾する。
また，甲１の明細書の「発明の開示」の記載から，当業者は，甲１発明１を含む甲１に記載された発明は，非対称の分子構造を保有する化合物の発明であると理解する。しかし，甲１の請求の範囲の請求項１における「Ｂ」置換基の記載につき，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」の部分が「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」に係らず，「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」は「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」ものに限られないと理解した場合には，甲１発明１が「対称」の分子構造を保有する化合物も含むこととなるし，Ｂ置換基が無置換のナフチル基であり，さらに，Ａ置換基も無置換のナフチル基（一般式（４）の置換基）であるときは，比較例１の対称型ジナフチルアントラセンが含まれることとなってしまう。


エ   甲１には，ガラス転移温度が高く，分子構造が非対称な化合物によって課題を解決した旨の記載があるところ，実施例においてガラス転移温度が高いことが示された化合物は，アルケニル基を含む点が共通している。オ甲１に係るＰＣＴ出願の優先権基礎出願である特願２００２－１１４４００号の審査において，出願当初の請求項１（甲１の請求項１と同一である。）について，発明の詳細な説明に具体的に記載された化合物に比して広範すぎるという趣旨の実施可能要件及びサポート要件違反の拒絶理由が通知され（乙２の２），Ｂ置換基の「アリール基」を，アルケニル基等が一置換したものに限定する手続補正（乙２の３）がされた後，特許査定されている（乙２の４）。この経緯は，甲１に接した当業者は，Ｂ置換基は発明の詳細な説明に記載されたアルケニル基又はアリールアミノ基が一置換したアリール基又は複素環基に限られ，その他の場合が製造可能であるとも同等の性質・機能を有しているとも理解しないことを示す。カ甲１発明は，発光輝度及び発光効率が高く，高温安定性に優れているのみならず，色純度が高く，青色系に発光する有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料の提供を目的とするものである。そして，本件特許の優先日当時，青色発光材料の青色の純度を向上させる置換基としてアルケニル基が研究開発されていた。したがって，当業者は，アルケニル基は青色発光材料の青色の純度を向上させる置換基として有望な置換基であるという技術常識を前提に，甲１発明１が上記目的を有することを踏まえて甲１の記載を理解するから，甲１の請求の範囲の請求項１のＢ置換基はアルケニル基を必須とすると理解する。このことは特開２００８－９４７７７号公報（乙５，４頁２７行以下）の記載によっても裏付けられている。キ甲１の請求の範囲の請求項１を解釈した場合，そのＢ置換基は以下の①，②及び③を含むのに対して，請求項２は①及び③を含み，請求項２が請求項１の従属項であることと矛盾しない。
①アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基。
②アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した（さらに）置換の炭素数５～６０のアリール基。
③アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した（それ以外には）無置換の炭素数５～６０のアリール基。
進歩性の判断について
ア甲１発明１及び相違点１に関する審決の認定を前提とした場合審決の甲１発明１及び相違点１の認定に誤りはなく，したがって，甲１発明１は本件発明１を包含する関係にはない。
そして，以下のとおり，甲１発明１から本件発明に想到することが容易であるとはいえない。
甲１発明１では，アントラセンの１０位置換基が式（１）～（１１）のいずれか，９位置換基が「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」という特定の置換基の組合せにすることで課題を解決したのだから，当業者は別の置換基の組合せに変えようとはしない。
また，一般に，特定の置換基の組合せのうち一方を別の置換基に変えると物性も変わるという技術常識からみても，甲１発明１の化合物の置換基をあえて異なるものに変えようと動機付けられることはない。甲１発明１は，Ｂ置換基がアルケニル基等により１置換され，Ａ置換基が所定の置換基から選択されることによる非対称という構造的特徴を有する発明である。そして，甲１発明１から出発して，本件発明１に至るためには，Ｂ置換基からアルケニル基等を取り除き，更に縮合多環芳香族基を選択する必要があるところ，甲１発明１から，アルケニル基等が取り除かれることで，対称性の化合物を含むこととなり，甲１発明１において重要とされる非対称性という構造的特徴が失われてしまうばかりか，その対称性化合物には甲１の比較例１で示された対称性の化合物Ｃ１まで含むこととなってしまう。そうすると，Ｂ置換基からアルケニル基等を取り除き，更に縮合多環芳香族基を選択することには，阻害要因がある。
甲１には，Ｂ置換基からアルケニル基等を取り除くことについても，更に縮合多環芳香族基を選択することについても，それらを示唆する記述は全くなく，むしろ前記イのとおり，甲１の記載は，Ｂ置換基にアルケニル基等が必須であることを示している。
さらに，前記オの甲１に係るＰＣＴ出願の優先権基礎出願である特願２００２－１１４４００号の出願経過及び前記カの点に照らしても，当業者は甲１発明１がアルケニル基を必須とする発明であると理解する。
したがって，Ｂ置換基からアルケニル基等を取り除き，更に縮合多環芳香族基を選択することには，阻害要因がある。
イ仮に甲１発明１が本件発明１を包含する関係にある場合仮に甲１発明１が本件発明１を包含する関係にあるとしても，以下のとおり，本件発明１は進歩性を有する。
甲１の記載のみからの容易不想到
ａ原告は，甲１が，９位，１０位に芳香族置換基を有するアントラセン誘導体において，非対称構造にすることにより，対称型ジナフチルアントラセンに比べ，発光特性に特に相違はないが，寿命の改善が得られることを確認し，教示しているなどと主張し（原告第３準備書面２６頁３行以下），当業者が甲１のみから本件発明１の構成を容易に想到し得る旨主張する。
しかし，甲１に，分子構造を単純な非対称構造にすれば課題を解決できる，との教示はなく，むしろ，甲１（２頁１４行目以下）には，非対称構造にしても，結晶化を防ぐことができないことがあることが明記されているし，甲１の比較例Ｃ２，Ｃ３においても，非対称構造であるが発光輝度が十分でないことが示されている。
また，前記イのとおり，甲１に記載された具体例及び実施例のＢ置換基は全てアルケニル基等が１置換したアリール基であり，甲１にはアルケニル基等を必須としないアリール基をＢ置換基とする化合物の記載はない。
ｂ原告は，甲１の５６頁の表１によれば，アントラセン誘導体は，結晶化の相違は別として，置換基の化学構造が相当程度異なっても，いずれも発光材料としての性質を有するといえ，結晶化を避けるように，非対称構造とすれば，（さらに，単純なフェニル基やビフェニリル基を避けるようにすれば），寿命の改善された優れた発光材料が得られるとの効果が得られることが分かる旨主張する。


しかし，甲１に記載された実施例においては，Ｂ置換基はアルケニル基が１置換したフェニル基で固定されており，Ａ置換基がナフチル基（Ａ１）やターフェニル基（Ａ２，Ａ３，Ａ４）等に置き換えられている。そして，これらの実施例は，いずれも比較例に比べて高ガラス転移温度が実現されている。そうすると，当業者は，アルケニル基等が１置換したアリール基又は複素環基であるＢ置換基と明細書所定のＡ置換基の組み合わせという構造的特徴により，甲１発明１に含まれる化合物が比較例に比べて高ガラス転移温度を実現していると理解する。
したがって，甲１の表１も本件発明１の構成に想到する動機付けとはなりえない。
ｃ以上のとおり，当業者は，甲１発明１から本件発明１の構成に容易に想到するとはいえない。
甲２等を斟酌した場合の容易不想到
ａ原告は，甲１と甲２を見た当業者は，甲１の一般式（Ａ）に該当する非対称アントラセン誘導体の１例として，非対称ジナフチルアントラセンの誘導体である化合物５９の構造を具体的に認識する旨主張する。
しかし，仮に甲２の化合物５９の構造が甲１の一般式（Ａ）に包含されるとしても，甲１の明細書において，甲１発明１に含まれる化合物は，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」を有する化合物（しかも，アントラセン骨格に直接結合する置換基がフェニル基であるもの）のみが開示されており，甲２の化合物５９のようにアルケニル基等で置換されていない縮合芳香族基を有する化合物は甲１の明細書においては一切開示されていない。しかも，甲２には，化合物５９のほかにも多数の非対称化合物が具体例として記載されているが，そのうち化合物５９に着目する示唆はなく，化合物５９に着目するというのは，本件発明を知った上での後知恵である。
ｂ原告は，有機ＥＬ素子の正孔輸送材料が一般に発光材料に転用できるかのように主張し，甲２の化合物５９を発光材料に転用し得る旨主張する。
しかし，正孔輸送材料には正孔を輸送可能であることが求められるのに対し，発光材料には，正孔を輸送可能であることのみならず，電子を輸送可能であることも必要となり，加えて，強い蛍光性も必要であって，正孔輸送材料と発光材料とでは材料開発における着目点が異なる。
したがって，化合物５９が正孔輸送材料として好適であるとしても，必ずしも有機ＥＬ素子の正孔輸送材料が発光材料に転用できるとはいえない。正孔輸送材料を発光材料として転用できるかどうかは，実際にその効果を確かめなければ分からないものである。さらに，甲２に記載された実施例のうち，非対称型アントラセンである実施例１５（化３９）を用いた有機ＥＬ素子よりも対称型アントラセンである実施例１１（化２６）を用いた有機ＥＬ素子の方が，低電圧，高効率を奏している。そうすると，仮に，原告が主張するように，正孔輸送材料の役割と発光材料の役割の類似性が高いのであれば，甲２に接した当業者であれば，正孔輸送材料として優れている対称型アントラセンの方に着目するはずであるから，正孔輸送材料として劣る実験結果が出ている非対称型アントラセンの化合物５９を発光材料として用いようとすることには阻害要因すら存在する。
顕著な効果の存在
さらに，本件発明１には甲１発明１に比して顕著な作用効果が存在する。
ａ本件発明１の実施例１（ＡＮ７）は，甲１発明１の実施例１（Ａ１）の比較実験において，発光効率で１７．６％の性能向上，９０％寿命において８７．９％の長寿命化が認められている（甲２１）。
このように，本件発明においては，アントラセンジール基の９，１０位の置換基として特定の縮合芳香族環の組合せを選択した非対称アントラセン誘導体を用いることで，有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料として，優れた発光効率と長寿命の効果が得られる。当該構成と効果の関係は，甲１には示唆がなく，当業者にとって技術常識でもないので，当業者にとって予測可能な範囲を超えた顕著な効果である。
ｂ前記   ｂのとおり，甲２に記載された実施例のうち，非対称型アントラセンである実施例１５（化３９）を用いた有機ＥＬ素子よりも，対称型アントラセンである実施例１１（化２６）を用いた有機ＥＬ素子の方が，低電圧，高効率を奏している。そうすると，甲２に接した当業者であれば，非対称型アントラセンの方が対称型アントラセンよりも性質は劣るだろうと想定すると考えられる。ところが，本件訂正明細書では，それとは逆の結果である非対称型アントラセンの高効率，長寿命が確認されている。
このように，甲２の明細書から想定される結果とは逆の結果である高効率，長寿命が確認されていることからすれば，本件発明１の実施例１が甲１発明１に比して，発光効率で１７．６％の性能向上，９０％寿命において８７．９％の長寿命化が認められているのであれば，本件発明１には顕著な効果が認められると評価されるべきである。
ｃ原告は，自らの特許発明につき，従来技術から発光効率で約５．５％，電力効率で約３．７％性能が向上していることについて，「大きく向上した」と高評価を与えている（乙１，４５頁【０１８４】）。そうすると，本件発明１の実施例１において，甲１発明１の実施例１（Ａ１）に比して，発光効率で１７．６％の性能向上，９０％寿命において８７．９％の長寿命化が認められていることから，本件発明１には顕著な効果が認められると評価されるべきである。ｄ本件発明１は，比較例である対称型ジナフチルアントラセンに比して，半減寿命については５０％（実施例４）～１２３％（実施例５）の性能向上，発光効率は１２．２％（実施例４）～２１．１％（実施例１）の向上が認められている（甲２４）。この点からしても，本件発明１には，顕著な効果が認められると評価されるべきである。e上位概念である特許発明の範囲が極めて広い場合（かつ解釈に疑義すらある）には，顕著な作用効果の要件を要求すれば，上位概念の発明者のみ広い特許を取得することになり，競業する他社の発明を防ぐことができることになってしまい，公正な競争を阻害し，産業の発展の支障となる結果となってしまうから，顕著な作用効果を要求する必要すらなく，下位概念の発明には新規性ないし進歩性が認められるべきである。


２取消事由２（甲２発明１に基づく進歩性判断の誤り）について前記１イｂのとおり，一般に有機ＥＬ素子の正孔輸送材料が発光材料に転用できるとはいえないこと，甲２に接した当業者が，化合物５９に着目する示唆はなく，むしろ，非対称型アントラセンである化合物５９に着目するには阻害要因があるというべきであることに照らすと，甲２の記載のみから本件発明１の構成に容易に想到し得るとはいえない。前記１イａのとおり，甲１が単に非対称構造とすることによって課題を解決した発明ではなく，むしろ甲１には非対称構造にしても，結晶化を防ぐことができないことがあることが明記されていること，前記１イｂのとおり，甲２に接した当業者が化合物５９に着目する示唆も動機付けもないこと，一般に有機ＥＬ素子の正孔輸送材料が発光材料に転用できるとはいえないことに照らすと，甲１を参酌しても，当業者は甲２の記載から本件発明１の構成を容易に想到し得ない。
原告は，甲１発明１の実施例の実験結果と本件発明１の実施例の実験結果を比較し，本件発明１の作用効果は，甲１発明１において既に実現されていたレベルであった旨主張するが，上記の比較自体，本件発明１を知った上での後知恵である。また，前記１イａのとおりの本件発明１の作用効果に照らすと，本件発明１の作用効果が甲１発明１において既に実現されていたレベルであったともいえない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由１は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決にはこれを取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１甲１発明１の認定及び相違点１の認定について
甲１には以下の記載がある（甲１。なお付した頁数は甲１の下部に記載されたものである。）。
ア「請求の範囲
１．下記一般式（Ａ）で表される新規芳香族化合物。
Ａ－Ａｒ－Ｂ    （Ａ）
〔式中，Ａｒは，置換もしくは無置換のアントラセンディール基である。Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である。Ａは，下記一般式（１）～（１１）から選ばれる基であり，置換もしくは無置換の炭素数１～３０のアルキル基，又は置換もしくは無置換のフェニル基により置換されていてもよい。但し，Ｂがアリールアミノ基で置換されている場合は，Ａはアリールアミノ基で置換されたフェニル基ではない。
（式中，Ａｒ１～Ａｒ３は，それぞれ独立に，置換もしくは無置換の炭素数６～３０のアリール基，Ａｒ４は置換もしくは無置換の炭素数６～３０のアリーレン基，Ａｒ５は置換もしくは無置換の炭素数６～３０の３価の芳香族残基である。Ｒ１及びＲ２は，それぞれ独立に，水素原子，ハロゲン原子，ヒドロキシル基，置換もしくは無置換のアミノ基，ニトロ基，シアノ基，置換もしくは無置換の炭素数１～３０のアルキル基，置換もしくは無置換の炭素数２～４０のアルケニル基，置換もしくは無置換の炭素数５～４０のシクロアルキル基，置換もしくは無置換の炭素数１～３０のアルコキシ基，置換もしくは無置換の炭素数５～４０の芳香族炭化水素基，置換もしくは無置換の炭素数２～４０の芳香族複素環基，置換もしくは無置換の炭素数７～４０のアラルキル基，置換もしくは無置換の炭素数６～４０のアリールオキシ基，置換もしくは無置換の炭素数２～３０のアルコシキカルボニル基，置換もしくは無置換の炭素数３～４０のシリル基，又はカルボキシル基である。また，Ａｒ１とＡｒ２及びＲ１とＲ２は，それぞれ独立に，互いに結合し環状構造を形成してもよい。）〕
２．前記一般式（Ａ）において，Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基である請求項１に記載の新規芳香族化合物。」（５９頁１行～６１頁１３行）「５．有機エレクトロルミネッセンス素子用材料である請求項１～４のいずれかに記載の新規芳香族化合物。」（６３頁１６～１７行）イ「従来のアントラセン誘導体は結晶化し薄膜が破壊される場合が多く改善が求められていた。例えば，米国特許０５９３５７１号明細書には，ジナフチルアントラセン化合物が開示されている。しかしこの化合物は左右及び上下の対称性の分子構造であるため，高温保存及び高温駆動において容易に配列し結晶化が生じる。また，特開２０００－２７３０５６号公報に左右非対称のアリルアントラセン化合物が開示されているが，アントラセンジールに置換する基の一方が，単純なフェニル基やビフェニル基であり結晶化を防ぐことはできなかった。・・・本発明者らは，前記課題を解決するために鋭意検討した結果，高ガラス転移温度であり，かつ非対称な分子構造を保有する化合物を有機ＥＬ素子の有機薄膜層の材料として用いることにより，前記の課題を解決することを見出し本発明を解決するに至った。」（２頁１０行～３頁１行）
「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基であり，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基またはアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基であると好ましい。」（７頁２４行～８頁３行）
「Ｂの置換基であるアルケニル基としては，例えば，・・・等が挙げられる。
Ｂの置換基であるアリールアミノ基としては，例えば，・・・等が挙げられる。
Ｂの置換又は無置換の複素環基としては，例えば，・・・が挙げられ，前記置換基を含み炭素数２～６０のものである。
Ｂのアリール基としては，例えば，・・・等が挙げられ，前記置換基を含み炭素数５～６０のものである。」（８頁４行～１１頁８行）「本発明の一般式（Ａ）・・・で表される新規芳香族化合物の具体例を以下に示すが，これら例示化合物に限定されるものではない。
」（３０頁２５行～３３頁）
「比較例１   実施例１において，化合物（Ａ１）の代わりに・・・下記
（Ｃ１）を用いた・・・
・・・
比較例２   実施例１において，化合物（Ａ１）の代わりに・・・下記
（Ｃ２）を用いた・・・
・・・


比較例３   実施例１において，化合物（Ａ１）の代わりに・・・下記
（Ｃ３）を用いた・・・
・・・表１に示したように，対称性の良いＣ１を用いた比較例１では，結晶化が生じ発光面に欠陥が生じ，発光色も青緑色であり青色の純度が優れていない。また，比較例２及び３における化合物Ｃ２及びＣ３は分子構造の左右が非対象であるが，結晶化が生じており，Ｔｇが低いためであると考えられる。本発明の化合物は非対称でありかつＴｇが比較的高いため，高温保存試験の結果は良好であった。」（５４頁１４行～５６頁９行）
審決の認定について
ア   審決は，甲１の請求の範囲の請求項１の「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である。」との発明特定事項は，「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である」と理解するのが自然であると判断した。
しかし，前記の発明特定事項の文言の構造上，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基」の部分と「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」との部分とは，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」の部分の後に特に読点による区切りもなく，両部分が「又は」で並列的に記載されているものであって，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」との部分が，「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」の部分に係るものではないと見るのが自然である。このことは，甲１の請求の範囲の請求項１の記載を引用し，請求項１の下位概念であって，請求項１の範囲を限定したものと解される請求項２の記載において，「前記一般式（Ａ）において，Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基である請求項１に記載の新規芳香族化合物」とされ，請求項１の記載と同様に，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基」の部分と「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基」の部分とが「又は」で並列的に記載される構成とされているところ，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」との部分が「又は」の前後において繰り返され，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」の部分が「炭素数５～６０のアリール基」の部分に係ることが明確にされていることの対比からも裏付けられる。
さらに，審決が認定したように，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である」と理解すべきであるとすると，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」との部分と「無置換の」と部分が存在し，矛盾が生じるものと解される。仮に，矛盾がないように「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した（さらに）置換もしくは（その余は）無置換の」などと解するとすると，その文言上，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」との発明特定事項のみでは，アリール基の他の部分が置換しているか無置換であるかが限定されないため，これを限定する発明特定事項を付加したものと解するほかないが，そうであれば，重ねて「置換もしくは無置換の」との同内容の発明特定事項を加えることとなり不自然である。実際に，甲１の請求の範囲の請求項１の「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基」の部分に関し，複素環基には「置換もしくは無置換の」との文言は付されていないにもかかわらず，甲１の明細書（８頁１６行以下）の複素環基の例が記載された部分では，「Ｂの置換又は無置換の複素環基としては，例えば，・・・」とされており，請求項１の複素環基は，何らの文言が付されていないのにかかわらず，「置換又は無置換」，すなわち，置換しているか無置換であるかが限定されないものであることが前提の記載となっている。
以上によれば，甲１の請求の範囲の請求項１の上記発明特定事項は，その記載上，「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基」と「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」との双方を含むものと理解できるものと認められる。なお，前記イのとおり，甲１の明細書においても，「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基であり，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基またはアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基であると好ましい。」（７頁２４行～８頁３行）と記載され，上記ないしの解釈に沿う記載がなされている。イそして，甲１の明細書には，請求項１のアントラセン誘導体のうちの六つについて合成例が記載されている上，本件特許の優先日当時，相当複雑な置換基を有するアントラセン誘導体が各種合成されていたこと（甲２～５，１０，１１）にも照らすと，甲１の請求の範囲の請求項１に含まれるアントラセン誘導体は，いずれも，本件特許の優先日当時の当業者であれば合成することができたものであると認められる。
また，甲１の請求の範囲の請求項５には，請求項１の新規芳香族化合物が有機エレクトロルミネッセンス素子用に用いられることが記載され，さらに，明細書の実施例においても，上記化合物が発光層に用いられていることから，請求項１の新規芳香族化合物（アントラセン誘導体）は，発光効率，輝度，寿命，耐熱性，薄膜形成性などの性能の点において程度の差こそあれ，いずれも有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料として用いるものであることが理解できる。
ウ以上によれば，本件発明１と対比すべきものとして甲１から認定されるべき発明は以下のとおりとなる（以下「甲１’発明１」という。）。「下記一般式（Ａ）で表される有機ＥＬ素子用発光材料。
Ａ－Ａｒ－Ｂ    （Ａ）


〔式中，Ａｒは，置換もしくは無置換のアントラセンディール基である。Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基である。Ａは，下記一般式（１）～（１１）から選ばれる基であり，置換もしくは無置換の炭素数１～３０のアルキル基，又は置換もしくは無置換のフェニル基により置換されていてもよい。但し，Ｂがアリールアミノ基で置換されている場合は，Ａはアリールアミノ基で置換されたフェニル基ではない。
（判決注・（１）～（１１）の式は前記アのとおり。）（式中，Ａｒ１～Ａｒ３は，それぞれ独立に，置換もしくは無置換の炭素数６～３０のアリール基，Ａｒ４は置換もしくは無置換の炭素数６～３０のアリーレン基，Ａｒ５は置換もしくは無置換の炭素数６～３０の３価の芳香族残基である。Ｒ１及びＲ２は，それぞれ独立に，水素原子，ハロゲン原子，ヒドロキシル基，置換もしくは無置換のアミノ基，ニトロ基，シアノ基，置換もしくは無置換の炭素数１～３０のアルキル基，置換もしくは無置換の炭素数２～４０のアルケニル基，置換もしくは無置換の炭素数５～４０のシクロアルキル基，置換もしくは無置換の炭素数１～３０のアルコキシ基，置換もしくは無置換の炭素数５～４０の芳香族炭化水素基，置換もしくは無置換の炭素数２～４０の芳香族複素環基，置換もしくは無置換の炭素数７～４０のアラルキル基，置換もしくは無置換の炭素数６～４０のアリールオキシ基，置換もしくは無置換の炭素数２～３０のアルコシキカルボニル基，置換もしくは無置換の炭素数３～４０のシリル基，又はカルボキシル基である。また，Ａｒ１とＡｒ２及びＲ１とＲ２は，それぞれ独立に，互いに結合し環状構造を形成してもよい。）〕」エそして，本件発明１と甲１’発明１との一応の相違点は，以下のとおりとなる。
「本件発明１では，甲１’発明１のＢ置換基に相当するＡ２基，Ａｒ２基及びＲ１０基が，Ａ２基は核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基で置換された１－ナフチル基，２－ナフチル基，１－フェナンスリル基，２－フェナンスリル基，３－フェナンスリル基，４－フェナンスリル基，９－フェナンスリル基，３－メチル－２－ナフチル基，４－メチル－１－ナフチル基から選ばれる縮合芳香族炭化水素環基であり，Ａｒ２基は核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基であり，Ｒ１０基が水素原子，核炭素数６～５０の芳香族炭化水素環基，炭素数１～５０のアルキル基，炭素数３～５０のシクロアルキル基であり，アルケニル基ではない上，中心のアントラセンの９位及び１０位に，該アントラセン上に示すＸ－Ｙ軸に対して対称型となる基が結合する場合はないのに対して，甲１’発明１のＢ置換基は，「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」である点。」オ前記エ記載の本件発明１の一応の相違点に係る構成は，その文言上，甲１’発明１の「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」に包含されるものを含むものであると認められる。
そして，本件特許の優先日当時，有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料としてアントラセン誘導体が広く用いられており，発光効率，輝度，寿命，耐熱性，薄膜形成性等を改良する目的で，用いるべき置換基の検討がなされていたことが認められるから（甲３～５，１０，１１），当業者において，甲１’発明１の置換基の選択肢の中から，本件発明１に係る構成を選択することも十分に可能であったものというべきであり，同構成が甲１’発明１の置換基として選択され得ないようなものとは認められない。
そうすると，前記エ記載の本件発明１の一応の相違点に係る構成は，甲１’発明１の「置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基」に包含されるものを含むものであり，上記一応の相違点は，実質的な相違点ではないものというべきである。
以上によれば，審決の甲１発明１の認定には誤りがあり，この誤った甲１発明１の認定に基づいてなされた相違点１の認定にも誤りがある。
被告の主張について
ア被告は，甲１の明細書の「Ｂのアリール基としては，・・・前記置換基を含み炭素数５～６０のものである。」（１１頁３～８行）との記載における「前記置換基」とはアルケニル基等を指すことは明らかであるから，当業者は，Ｂ置換基は，アルケニル基等を含み炭素数５～６０のアリール基である，すなわち，アルケニル基等が１置換していることが必須であると理解できる旨主張する（前記第４の１ア）。
しかし，そもそも，被告の指摘する部分は，甲１の明細書の「発明を実施するための最良の形態」の部分における甲１の請求の範囲の請求項１の発明のＢ置換基に関する記載であるから，Ｂ置換基の構成が上記部分に記載されたものに限定されるものと解することはできない。したがって，上記部分の記載を根拠として，被告の主張するように，Ｂ置換基につきアルケニル基等が１置換していることが必須であると直ちに理解できるものではない。しかも，上記部分に先立って，「発明を実施するための最良の形態」の部分の冒頭には，「Ｂは，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又は置換もしくは無置換の炭素数５～６０のアリール基であり，アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数２～６０の複素環基又はアルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基であると好ましい。」（７頁２４行～８頁３行）との記載があることに照らすと，「前記置換基」は，アルケニル基やアリールアミノ基に限らず，アリール基を「置換」するいずれの基をも意味すると理解することができる。したがって，被告の上記主張は採用することができない。また，被告は，被告の主張するように甲１の請求の範囲の請求項１を解釈した場合であっても，請求項２が請求項１の従属項であることと矛盾しない旨主張する（前記第４の１キ）。
しかし前記アないし   において説示したところに照らし，被告の上記主張は採用することができない。


イ被告は，①甲１の明細書において挙げられた甲１発明１の具体例及び実施例はいずれもアルケニル基等が１置換したアリール基又は複素環基である（前記第４の１イ），②甲１発明の課題は結晶化を防ぐ点にあるところ，この課題は，アントラセンディールに置換する基の一方が，単純なフェニル基（炭素数６のアリール基）やビフェニル基（フェニル基が１置換したフェニル基）である場合には解決できないことが記載されているから，Ｂ置換基には上記の基が含まれないと解するべきであるところ，前記ウの解釈を採るとこれと矛盾する，また，甲１に係る発明は，非対称の分子構造を保有する化合物の発明であると理解できるが，前記ウの解釈を採ると，甲１発明１が「対称」の分子構造を保有する化合物も含むこととなるし，比較例１の対称型ジナフチルアントラセンが含まれることともなってしまう（同ウ），③甲１には，ガラス転移温度が高く，分子構造が非対称な化合物によって課題を解決した旨の記載があるところ，実施例においてガラス転移温度が高いことが示された化合物は，アルケニル基を含む点が共通している（同エ），④甲１に係るＰＣＴ出願の優先権基礎出願である特願２００２－１１４４００号の出願経過に照らすと，甲１に接した当業者は，Ｂ置換基は発明の詳細な説明に記載されたアルケニル基又はアリールアミノ基が一置換したアリール基又は複素環基に限られ，その他の場合が製造可能であるとも同等の性質・機能を有しているとも理解しないことを示す（同オ），⑤当業者は，アルケニル基は青色発光材料の青色の純度を向上させる置換基として有望な置換基であるという技術常識を前提に，甲１発明１が，色純度が高く，青色系に発光する有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料を提供する目的を有することを踏まえて甲１の記載を理解するから，甲１の請求項１のＢ置換基はアルケニル基を必須とすると理解する（同カ）などと主張し，甲１の記載内容から見て請求項１のＢ置換基の「アリール基」は「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」ことが必須であると理解されるべきである旨主張する。しかし，公知文献から引用発明を認定するに当たっては，当業者が当該文献からいかなる発明を把握し得るかを検討すべきものであるが，本件における甲１のような公開公報に記載された出願当初の特許請求の範囲に広範な技術的事項を記載することは一般的に行われており，特に，甲１の請求項１のように，複数箇所の置換基をそれぞれ択一的に記載するような場合には，多種多様な選択肢組合せが含まれることになる（例えば，本件で提出された他の公報（甲２～７，１０，１２，乙１，５）においても同様である。）反面，明細書に具体的に開示された構成が限定されている例も多いことから，このような場合，当業者が，当然に当該文献に開示された技術的事項を具体的に開示された構成に限って解釈するものとは解されない。
しかも，通常，広範な特許請求の範囲に含まれる多種多様の化合物のうち，明細書に具体的に例示されるのは好ましい構成のものであると解され，実際に，甲１においても，明細書に「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した炭素数５～６０のアリール基であると好ましい。」（８頁２～３行）と記載されている。しかも，被告の主張する解釈を前提とすれば，甲１発明１がＢ置換基の「アリール基」は「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」ことが必須となるが，上記①，③及び⑤に挙げられたものはいずれもアルケニル基を含むものであって，アリールアミノ基を含むものについての記載はなく，また，上記③及び⑤の点をもって直ちに，アルケニル基を含まない限りその効果を有し得ないと理解できるものでもない。そうすると，甲１の具体例や実施例は好ましい例を示しているにすぎないと解するべきであり，上記①，③及び⑤の点をもって，甲１発明１がＢ置換基の「アリール基」は「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」ことが必須であると理解できるものとはいえない。
また，上記②の点についても，確かに，前記ウの解釈を採用すると，アントラセンディールに置換する基の一方が，単純なフェニル基（炭素数６のアリール基）やビフェニル基（フェニル基が１置換したフェニル基）を含むこととなったり，比較例１の対称型ジナフチルアントラセンが含まれることとなったりすることとなり，甲１に記載された発明の課題と整合しない部分もある。
しかし，本件特許の優先日当時，既に，有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料として各種置換基を有するアントラセン誘導体が広く用いられており，発光効率，輝度，寿命，耐熱性，薄膜形成性などを改良する目的で導入する置換基の検討が進められていたことが認められること（甲３～５，１０，１１）を考慮すると，甲１の請求の範囲の請求項１のアントラセン誘導体は，発光効率，輝度，寿命，耐熱性，薄膜形成性などの性能の点において程度の差こそあれ，いずれも有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料として一応は使用できるものであると理解され得るものであると認められる。そうすると，当業者において，上記の態様を除いたものも同様に甲１の課題を解決できないものと理解するとまではいえず，上記②の点をもって直ちに，当業者において甲１発明１のＢ置換基の「アリール基」が「アルケニル基もしくはアリールアミノ基が１置換した」ものに限定されることが必須であると理解するとはいえない。さらに，上記④の点についても，公知文献から把握される技術的事項が，必ずしも特許要件を満たすような構成に限られる必要はないことは明らかであり，このことは，例えば，特許法２９条１項各号に掲げられた発明が特許された発明に限定されていないことからも裏付けられる。したがって，仮に，請求項や明細書の記載が，サポート要件や実施可能要件を欠くとして拒絶の理由が生じ得るものであったとしても，そのことにより，当該公開公報を技術文献として読んだ当業者が理解する技術的事項の範囲を，上記各要件を充足する範囲に限るべき理由はない。加えて，上記説示のとおり，審査を経る前の特許請求の範囲には広範な技術的事項が記載されることが一般的であることや，甲１の請求の範囲の請求項１に含まれるアントラセン誘導体は性能の点でばらつきはあっても有機エレクトロルミネッセンス素子用発光材料として使用可能と認められることにも照らすと，上記④の点をもって直ちに，当業者が，甲１発明１のＢ置換基が「アルケニル基又はアリールアミノ基が１置換したアリール基又は複素環基」に限られると理解する根拠となるものとはいえない。
以上によれば，被告の上記各主張はいずれも採用することができない。
２特許性の有無について
顕著な効果について


ア特許に係る発明が，先行の公知文献に記載された発明にその下位概念として包含されるときは，当該発明は，先行の公知となった文献に具体的に開示されておらず，かつ，先行の公知文献に記載された発明と比較して顕著な特有の効果，すなわち先行の公知文献に記載された発明によって奏される効果とは異質の効果，又は同質の効果であるが際立って優れた効果を奏する場合を除き，特許性を有しないものと解するべきである。前記１の説示のとおり，本件発明１は甲１’発明１に包含されるものを含む関係にある。
イ被告は，本件発明１の実施例１（ＡＮ７）は，甲１の実施例１（Ａ１）の比較実験において，発光効率で１７．６％の性能向上，９０％寿命において８７．９％の長寿命化が認められているとして，本件発明１は甲１’発明１と比較して顕著な効果を有する旨主張しており（前記第４の１イａ），本件発明１は，甲１’発明１と比較して，同質の効果であるが際立って優れた効果を奏する旨主張するものと解される。そして，被告電子材料部電子材料開発センターＡ作成の陳述書（甲２１）には，これに沿う記載がある。また，上記陳述書には，本件訂正明細書の実施例５が，甲１の実施例１と比較して電流効率，９０％寿命の点で優れている旨の記載もある。
そこで，以下，本件発明１が甲１’発明１と比較して顕著な特有の効果を有するか否かを検討する。
ウ   本件訂正明細書【００９
７】の表１(判決注・右に
記載した表１）の記載によ
れば，実施例１及び実施例
５は，いずれも他の実施例
２，３及び４と比較して発
光効率及び半減寿命ともに同等ないしは優れていることが認められる。他方，甲１の各実施例における発光効率は前記１イの表１とおりであるところ（寿命に関しては記載がない。），実施例２ないし４，６ないし８及び１０は，いずれも実施例１よりも発光効率が高い。そうすると，前記陳述書（甲２１）に記載のない本件訂正明細書の他の実施例と，甲１の他の実施例の作用効果を比較した場合においても，本件訂正明細書に記載された実施例が発光効率の面において優れた効果を有するかどうかは判然としないというほかなく，むしろ上記陳述書に記載された例よりも発光効率に差がないことが推認される。また，上記陳述書に記載のない本件訂正明細書の他の実施例が，甲１の他の実施例と比して寿命の点に優れているのかどうかも判然としない。さらに，本件訂正明細書【００９７】の表１の実施例１～５は，更に広範な本件発明１のうちの互いに類似するごく一部の化合物の作用効果を示すにすぎない。すなわち，前記第２の２のとおり，本件発明１の一般式（１）においてＡ１には９つの選択肢があるが，実施例では２種類（２－ナフチル基，９－フェナンスリル基）の例が，Ａ２には９つの選択肢があるが，実施例では２種類（１－ナフチル基，２－ナフチル基）の例が，Ａｒ１には相当多数の選択肢があるが，実施例では１種類（水素原子）の例が，Ａｒ２には相当多数の選択肢があるが，実施例では３種類（フェニル基，２－ナフチル基，２－ビフェニルイル基）の例が，Ｒ１～Ｒ１０にはそれぞれ相当多数の選択肢があるが，実施例ではいずれも１種類（水素原子）の例が，それぞれ示されているにすぎない。他方，上記の置換基の組合せによって発光材料として使用した場合の発光効率や寿命といった性質が異なることは技術常識である（甲３～５，１０，１１）。
そうすると，本件訂正明細書の実施例１ないし５の記載をもって，本件発明１の全体が同様な効果を有していると認めることもできない。以上によれば，前記イの陳述書の記載をもって，本件発明１が甲１’発明１と比較して顕著な特有の効果を有するものと認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件発明１が甲１’発明１と比較して顕著な特有の効果を有するものとはいえない。
被告の主張について
ア被告は，前記   イの陳述書（甲２１）に記載された比較実験の結果を根拠に，本件発明１には顕著な効果があると評価されるべきことを種々主張する（前記第４の１イａないしｃ）。
しかし，前記において説示したところに照らし，上記主張はいずれも採用することができない。
イ被告は，本件発明１に関し，本件訂正明細書記載の比較例である対称型ジナフチルアントラセンに比して，半減寿命及び発光効の点での性能の向上が存在することを根拠として，本件発明１には，顕著な効果が認められると評価されるべきである旨主張する（前記第４の１イｄ）。しかし，甲１’発明１と比較して顕著な特有の効果を有するものとはいえない以上，上記主張は採用することができない。
ウ被告は，上位概念である特許発明の範囲が極めて広い場合（かつ解釈に疑義すらある）には，顕著な作用効果の要件を要求すれば，上位概念の発明者のみ広い特許を取得することになり，競業する他社の発明を防ぐことができることになってしまい，公正な競争を阻害し，産業の発展の支障となる結果となってしまうから，顕著な作用効果を要求する必要すらなく，下位概念の発明には新規性ないし進歩性が認められるべきである旨主張する（前記第４の１イｅ）。
上記主張については，そもそも，「上位概念である特許発明の範囲が極めて広い場合」という不明確な基準で，顕著な特有の効果の要件の必要性の有無を判断すべきかについては疑問がある。その点をおくとしても，特許出願に係る発明が，先行の公知文献に記載された発明にその下位概念として包含される場合に特許性を認めるに当たり，当該発明が，先行の公知となった文献に具体的に開示されておらず，かつ，先行の公知文献に記載された発明と比較して顕著な特有の効果を有することが要件とされる趣旨は，下位概念となる当該発明は，既に公に開示されたものであって，産業の発達に対する新たな寄与をするものではなく，本来特許となり得ない発明ではあるが，上記の要件を充足する場合においては，発明を奨励し，産業の発達に寄与することを目的とする特許法の精神に合致するという点にあるものと解される。そうすると，上記の各要件は，下位概念となる発明に例外的に特許を付与するための必須の要件であるというべきである。したがって，これに反する被告の上記主張は，採用することができない。
３まとめ
以上によれば，本件発明１が甲１発明１等に基づいて当業者が容易に発明し得たものとはいえないとした審決の判断には誤りがある。また，本件発明２ないし１４についての審決の判断にも同様に誤りがある。
第６結論
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成２５年１１月２８日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１号選挙無効請求事件
主                  文
１平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の岡山県選挙区における選挙を無効とする。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，平成２５年７月２１日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，岡山県選挙区の選挙人である原告が，被告に対し，平成２４年法律第９４号による改正（以下「本件改正」という。）後の公職選挙法１４条１項，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下「本件定数配分規定」といい，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「参議院議員定数配分規定」という。）は，人口比例に基づかず，憲法１４条等に違反し無効であるから，同規定に基づき施行された本件選挙の岡山県選挙区における選挙を無効とすることを求めた事案である。
なお，書証については，特に断らない限り，枝番号を含む。２前提事実（証拠により認定した事実は，各項末尾に認定に供した証拠を掲記する。）
(1)原告は，本件選挙の岡山県選挙区の選挙人である。(2)本件選挙は，本件定数配分規定に従って施行された。(3)本件選挙当時の参議院議員の選挙制度は，参議院議員の定数を２４２人とし，そのうち９６人を比例代表選出議員，１４６人を選挙区選出議員としており（公職選挙法４条２項），選挙区選挙については，全国に都道府県を単位とする４７の選挙区を設け，各選挙区において２人ないし１０人の偶数の議員数を配分し，比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全都道府県の区域を通じて所定の人数の議員を選出するものとし（以上，同法１２条，１４条，別表第３），選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票としている（同法３６条）。
(4)本件選挙当時の選挙区ごとの有権者数，議員定数，議員１人当たりの有権者数及び較差については別紙（乙１）のとおりであり，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない鳥取県選挙区を１とした場合，最大の北海道選挙区は４．７７（以下，較差に関する数値は全て概数である。）であり，原告の属する岡山県選挙区は３．２７であった（乙１）。
(5)参議院議員の選挙制度の変遷等については，次のとおりである（甲１，２，２１ないし２３，３６，４２，乙２，３，５，７，９ないし１８）。ア昭和２２年に制定された参議院議員選挙法は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，各選挙区ごとの議員定数については，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下に，昭和２１年当時の人口に基づき，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定は，以上のような選挙制度の仕組みに基づく参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記議員定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正により，従来の個人本位の選挙制度から政党本位の選挙制度に改める趣旨で，参議院議員選挙についていわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，比例代表選出議員は，全都道府県を通じて選出されるものであって，各選挙人の投票価値に差異がない点においては，従来の全国選出議員と同様であり，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。イ選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，参議院議員選挙法制定当時は１対２．６２であったが，その後，次第に拡大した。昭和５２年７月に施行された参議院議員通常選挙における選挙区間の投票価値の較差は最大１対５.２６に拡大し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁は，いまだ違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示したが，平成４年７月に施行された参議院議員通常選挙における選挙区間の投票価値の較差が最大１対６．５９に拡大するに及んで，最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁は，結論において同選挙当時における上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたものといわざるを得ない旨判示した。
平成６年改正は，上記のように１対６．５９にまで拡大していた選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差を是正する目的で行われ，前記のような参議院議員の選挙制度の仕組みに変更を加えることなく，直近の平成２年１０月実施の国勢調査結果に基づき，できる限り増減の対象となる選挙区を少なくし，かつ，有権者数の少ない選挙区により多い議員定数が配分されるという，いわゆる逆転現象を解消することとして，参議院議員の総定数（２５２人）及び選挙区選出議員の定数（１５２人）を増減しないまま，７選挙区で定数を８増８減したものであり，上記改正の結果，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対６．４８から１対４．８１に縮小し，いわゆる逆転現象は消滅することとなった。


その後，平成６年改正後の参議院議員定数配分規定の下において平成７年７月及び同１０年７月に施行された参議院議員通常選挙当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対４．９７及び１対４．９８であったところ，こうした国会における較差の縮小に向けた措置を踏まえ，最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁及び最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁は，上記の較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえず，上記改正をもって立法裁量権の限界を超えるものとはいえないとして，当該各選挙当時における上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。
ウ平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，比例代表選出議員の選挙制度がいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，参議院議員の総定数が１０人削減されて２４２人とされた。定数削減に当たっては，選挙区選出議員の定数を６人削減して１４６人とし，比例代表選出議員の定数を４人削減して９６人とした上，選挙区選出議員の定数削減については，直近の平成７年１０月実施の国勢調査結果に基づき，平成６年改正の後に生じたいわゆる逆転現象を解消するとともに，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数又は人口の較差の拡大を防止するために，定数４人の選挙区の中で人口の少ない３選挙区の定数を２人ずつ削減した。平成１２年改正の結果，いわゆる逆転現象は消滅したが，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４.７９であって，上記改正前と変わらなかった。
エ平成１２年改正後の参議院議員定数配分規定の下で平成１３年７月に施行された参議院議員通常選挙当時において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５.０６であったところ，最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁（以下「平成１６年大法廷判決」という。）は，その結論において，同選挙当時，上記議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決には，裁判官６名による反対意見のほか，漫然と同様の状況が維持されるならば違憲判断がされる余地がある旨を指摘する裁判官４名による補足意見が付された。また，上記議員定数配分規定の下で平成１６年７月に施行された参議院議員通常選挙当時において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５.１３であったところ，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁（以下「平成１８年大法廷判決」という。）も，その結論において，同選挙当時，上記議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると，投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれる旨の指摘がされた。
平成１６年大法廷判決を受けて，参議院議長が主宰する各会派代表者懇談会は，「参議院議員選挙の定数較差問題に関する協議会」を設けて協議を行ったが，平成１６年７月に施行される参議院議員通常選挙までの間に較差を是正することは困難であったため，同年６月１日，同選挙後に協議を再開する旨の申合せをした。これを受けて，同選挙後の同年１２月１日，参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会が設けられ，同委員会において各種の是正案が検討されたが，当面の是正策としては，較差５倍を超えている選挙区及び近い将来５倍を超えるおそれのある選挙区について較差の是正を図るいわゆる４増４減案が有力な意見であるとされ，同案に基づく公職選挙法の一部を改正する法律（平成１８年法律第５２号）が平成１８年６月１日に成立した。同改正（以下「平成１８年改正」という。）の結果，平成１７年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対４.８４に縮小した。


なお，上記の専門委員会が平成１７年１０月に参議院改革協議会に提出した報告書に示された意見によれば，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を１対４以内に抑えることは相当の困難があるとされている。また，同報告書においては，平成１９年選挙に向けての較差の是正の後も，参議院の在り方にふさわしい選挙制度の議論を進めていく過程で，較差の継続的な検証等を行う場を設け，調査を進めていく必要があるとされた。そして，平成１８年改正後の参議院議員定数配分規定の下で平成１９年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対４．８６であったところ，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁（以下「平成２１年大法廷判決」という。）は，その結論において，同選挙当時，上記議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決は，上記のような較差は投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，上記の専門委員会の報告書に表れた意見にもあるとおり，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，これを行うためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨指摘し，国会において，速やかに，投票価値の平等の重要性を十分に踏まえて，適切な検討が行われるよう要請した。オ平成１８年改正後の平成２０年６月に改めて参議院改革協議会の下に専門委員会が設置され，同委員会において同年１２月から平成２２年５月までの約１年半の間に６回にわたる協議が行われたが，平成２２年７月に施行される参議院議員通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）に向けた較差の是正は見送られる一方，平成２５年に施行される参議院議員通常選挙（本件選挙）に向けて選挙制度の見直しを行うこととされた。なお，参議院改革協議会座長が平成２２年５月２１日付けで参議院議長に提出した報告書（甲２２）によれば，平成２２年５月１４日に行われた上記第６回専門委員会において，「今後の大まかな工程表（案）」が了承され，平成２２年選挙後，平成２５年の通常選挙（本件選挙）に向けて，選挙制度の抜本的見直しの検討を直ちに開始し，平成２３年中に公職選挙法の改正案を提出することになっている。
平成２２年７月１１日に上記の定数配分規定の下での２回目の参議院議員通常選挙として施行された選挙（平成２２年選挙）当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対５．００に拡大していたところ，最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）は，その結論において，平成２２年選挙当時，選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過できない程度に達しており，違憲の問題が生じる程度の著しい不平等状態に至っていたが，平成２２年選挙までの間に参議院議員定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないと判示した。また，平成２４年大法廷判決において，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い，都道府県を参議院議員の選挙区の単位とすべき憲法上の要請はなく，都道府県を選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続している状況の下では，上記の仕組み自体を見直すことが必要になるとして，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる前記の不平等状態を解消する必要がある旨の指摘がされた。
カ平成２２年選挙以降，参議院に選挙制度の改革に関する検討会が発足し，同年１２月２２日には，参議院議長から，「参議院選挙制度の見直しについて（たたき台）」の提案があり，平成２３年４月１５日には，参議院議長から，上記たたき台の改訂案（甲３６）が提案された。この改訂案は，現行の比例代表選出議員選挙及び都道府県単位の選挙区選出議員の選挙を廃し，全国９つのブロック単位の選挙区に人口比例により定数２４２人を配分するという内容であり，これによると，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対１．０６６になる。また，各政党からも，有権者数の少ない選挙区の合区など様々な改正案（甲２３）が発表されるなどし，上記検討会及びその下に設置された選挙制度協議会において，平成２５年７月に施行される本件選挙に向けて選挙制度の見直しを行うため，協議が重ねられたが，全会派の合意に基づく成案を得るには至らなかった。そこで，本件選挙に向けて，選挙区間の議員１人当たりの人口較差を是正するため，選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減することを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案が平成２４年８月に国会に提出され，同法律案は，平成２４年大法廷判決の言渡し後に可決されて成立し，同年１１月２６日に公布，施行された。本件改正の結果，平成２２年実施の国勢調査の結果に基づく最大較差は１対４．７５となり，いわゆる逆転現象もなくなった。
本件改正の附則には，平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）に向けて，参議院の在り方，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれている。
もっとも，本件改正は，１票の価値の高い都道府県の定数を減らしたというのではなく，平成１８年改正の際に減員区となった群馬県と栃木県の人口が２００万人台であったところ，平成２２年実施の国勢調査によれば，福島県と岐阜県の人口が２００万人台で平成１８年改正の際の減員区とほぼ同じという理由で，福島県と岐阜県の定数をそれぞれ２減したものであって，本件改正の結果，福島県と岐阜県の最大較差が１．７倍程度で特段較差が大きくなかったのが，両県の定数を減員した結果，両県の較差が３．４倍程度に拡大することになった。


キ平成２４年大法廷判決後も，選挙制度協議会における協議が継続され，平成２５年３月５日に開催された選挙制度協議会（第１３回）において，同協議会の座長から，各会派の意見やそれまでの協議の内容等を踏まえて論点を整理した「選挙制度協議会において検討すべき論点・座長メモ」（乙１０。以下「座長メモ」という。）が示され，同年６月１９日に開催された選挙制度の改革に関する検討会（第７回）において，座長から，座長メモの内容や選挙制度協議会において行われてきた協議の状況等が報告された上，平成２８年参議院議員通常選挙に向けての選挙制度改革の今後の予定を記載した「今後の大まかな工程表（私案）」（乙１１の２）が示された。
ク本件選挙後，平成２５年９月１２日，参議院各会派代表者による懇談会が開催され，「選挙制度の改革に関する検討会」を設置することが合意され，同日，上記検討会の第１回会合で，実務的な協議を行うため，検討会の下に選挙制度協議会を設置することとされ，同月１９日，上記検討会の第２回会合において，選挙制度協議会の設置に関する要綱（乙１２の３）が定められ，選挙制度協議会の座長が指名され，参議院議長から「今後の大まかな工程表（案）」（乙１８の２）が示された。同月２７日に第１回の選挙制度協議会が開催され，今後，週１回の頻度で会合を開き，有識者からの意見聴取などを実施することが予定されている。同年１０月４日に開催された第２回の選挙制度協議会では，参議院事務局から参議院選挙制度改革のこれまでの経緯について説明を受け，協議がなされた。しかし，いまだ，参議院議員の選挙制度の抜本的な見直しに向けて具体的・本質的な協議が行われているとはいえず，平成２５年から平成２６年にかけての選挙制度協議会における協議や各会派における検討を経た上で，平成２６年中に見直し案を取りまとめ，平成２７年中に見直し法案を提出し，平成２８年選挙に向け抜本的な見直しをするという予定を確認するにとどまっている。
３原告の主張
(1)憲法は，「主権は国民に存する」，「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，」と定めている。この「行動」とは，主権者たる国民が，正当に選挙された国会における代表者を通じて，国会での議事を多数決で決定して国家権力（立法権・行政権・司法権）を行使する行為を意味する。すなわち，国民主権とは，主権者たる国民の多数意見によって国家権力を行使することを意味するから，国会議員の多数意見は，国民の多数意見と等価でなければならない。そして，国会議員の多数意見が国民の多数意見と等価にするために，人口比例選挙，すなわち，各選挙区に人口比例によって定数を配分することが必要になる。
したがって，憲法は，人口比例選挙を要請している。
(2)本件定数配分規定に基づいて実施された本件選挙において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対４．７７であるから，明らかに人口比例選挙から乖離した状態である。
このように参議院議員定数配分規定が，人口比例選挙から乖離がある場合，そのような乖離を生ぜしめた立法裁量権の行使に合理性があることの立証責任は，被告にある。
ところで，最高裁は，参議院議員定数配分規定が，人口比例選挙から乖離した違憲状態であったとしても，国会がそれを是正する措置を講じるための合理的期間が経過しない限り，違憲にはならないとの論理を採用している。しかしながら，現在の国会は，平成２１年８月３０日に施行された衆議院議員総選挙の無効が争われた最高裁平成２２年（行ツ）第１２９号同２３年３月２３日大法廷判決（集民２３６巻２４９頁）及び平成２２年選挙の無効が争われた平成２４年大法廷判決によって「違憲状態」と判断された選挙によって選出された立法等を行う資格のない者で構成されているから，立法裁量権を行使できる余地はない。
したがって，国会に裁量権があることを前提とする，違憲状態の参議院議員定数配分規定を是正するために合理的な期間が経過することが必要であるという論理を採用することはできない。
仮に合理的な期間が経過することが必要であるとの論理を採用できたとしても，その合理的な期間の起算日は，参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性を指摘した平成２１年大法廷判決の言渡日である平成２１年９月３０日である。平成２２年５月には，参議院の選挙制度改革のために設置された専門委員会は，参議院議長に対して，平成２５年に行われる選挙（本件選挙）に向けて，平成２３年度中に選挙制度の見直しをする法案を提出することを合意した旨の報告書を提出している。にもかかわらず，国会は，本件選挙までに選挙制度の抜本的な見直しを怠ったのであるから，違憲状態を是正するための合理的期間は徒過している。以上によれば，本件定数配分規定は違憲であり，それに基づいて施行された本件選挙も，違憲である。
(3)裁判官は，憲法９９条により，選挙が憲法に違反すると判断した場合は，憲法９８条１項の明文に従って，当該選挙を無効と判決する義務があるから，事情判決の法理を用いること自体が違憲である。
また，本件選挙については，４７選挙区全ての選挙について違憲無効訴訟が提起されており，仮に４７選挙区の全ての選挙について違憲無効判決がなされたとしても，参議院は，９６人の比例代表選出議員と平成２２年選挙によって選出された７３人の選挙区選出議員の合計１６９人で構成され，参議院の総議員数を２４２人としても，定足数である３分の１を超えるので，参議院としての活動に支障はなく，国会が混乱に陥ることはない。したがって，本件に事情判決の法理を適用すべきでない。
４被告の主張
(1)平成２４年大法廷判決は，都道府県を選挙区の単位として各選挙区の定数を定める仕組みを維持することが，投票価値の不平等という違憲の問題を生じさせることを初めて明記したという点で，これまでの大法廷判決とは大きく異なる判断を示したといえる。
しかし，都道府県を単位として各選挙区の定数を定める現行の選挙制度の仕組みは，制度創設以来６０年余り不変であって，国民の間に深く浸透し，近年まで合理的なものとして定着してきたのであるから，このような制度の見直しには，国民的な議論を踏まえた複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要する。現に，国政に地方の声を反映する機能が損なわれることに反対する意見や，民意の反映という観点から人口比例のみに偏った選挙制度に疑問を呈する意見など様々な意見がある。平成２４年大法廷判決も，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，全体の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと判示している。


本件選挙は，平成２４年大法廷判決の言渡しから９か月余り後に施行されたものであり，上記のような国民各自，各層に激しい利害・意見の対立がある中，専門的・多角的検討を踏まえてこれらを調整し，平成２４年大法廷判決を踏まえた上記のような抜本的改革を内容とする立法的措置を講じる期間として余りに短いといわざるを得ない。
(2)平成２２年選挙以降，参議院では，正副議長及び各会派の代表により構成される「選挙制度の改革に関する検討会」及びその検討会の下に選挙制度協議会が設置され，平成２５年７月に施行される本件選挙に向けて選挙制度の見直しを行うため，平成２４年７月までの間に計１１回にわたり協議が重ねられたが，全会派の合意に基づく成案を得るには至らなかった。平成２４年大法廷判決後，４選挙区で定数を４増４減することを内容とする本件改正が行われた結果，本件選挙時の最大較差は，前回の平成２２年選挙時の１対５．００と比べて１対４．７７に縮小し，いわゆる逆転現象もなくなった。そして，本件改正の附則に，平成２８年に施行される参議院議員通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得る旨定められた。
前記(1)のとおり，平成２４年大法廷判決が都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという仕組み自体を見直すことを初めて明示するまでは，都道府県単位の仕組みを維持した上で，これまでの最高裁によって違憲状態ではないとされてきた最大較差５．８５ないし４．８６を下回る較差とする方向で改正を検討することは，投票価値の平等を可及的に実現するための過渡的な対応として，国会に許された合理的裁量の範囲内であったといえる。この意味で，本件改正によって最大較差が１対４．７７にまで縮小したことは，正当に評価されるべきである。
平成２４年大法廷判決も，本件選挙が，４選挙区で定数を４増４減するものにとどまるが，本件改正の附則において平成２８年選挙に向けて選挙制度の抜本的見直しを行うことを定めた改正公職選挙法の下で実施されることを予想していたところであり，本件選挙が，昭和４０年施行の参議院議員通常選挙時以来の低い最大較差に縮小されて施行されたことが，国会の裁量権の限界を超えると判断されることは予定していない。
(3)本件改正の附則を踏まえて，平成２４年大法廷判決後から本件選挙までの間に，選挙制度協議会において計３回にわたり協議を重ねており，平成２５年３月５日に開催された選挙制度協議会の第１３回会合において，同協議会の座長から，各会派に対し，各会派の意見やそれまでの協議の内容等を踏まえて論点を整理した座長メモが示され，同年６月１９日に開催された選挙制度の改革に関する検討会の第７回会合において，平成２５年から平成２６年にかけての選挙制度協議会における協議や各会派における検討を経た上で，平成２６年中に選挙制度協議会の報告書を取りまとめ，平成２７年中に見直し法案を提出し，平成２８年選挙から新制度が適用されるという「今後の大まかな工程表（私案）」が示された。
このように，国会は，本件選挙までに，選挙制度の改革に真摯に取り組んでいたということができ，このような取組みは，正当に評価されるべきである。
(4)本件選挙後も，前提事実(5)クのとおり，参議院の選挙制度の改革に関する検討会及び選挙制度協議会において，参議院議員の選挙制度の抜本的な改革に向けた議論が重ねられてきており，今後は，参議院議長から示された工程表（乙１８の２）に従って議論が加速していくことが十分期待される状況にある。
(5)以上の事情を総合考慮すれば，本件選挙までの間に本件定数配分規定を更に改正しなかったことが，国会の裁量権の限界を超えるものとはいえない。
第３当裁判所の判断
１憲法は，「主権が国民に存する」，「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，」とし，国民主権及びこれに基づく代表民主制の原理を定めている。そして，国民主権に基づく代表民主制においては，国民は，その代表者である国会の両議院の議員を通じてその有する主権を行使し，国政に参加するものであるところ，国民主権を実質的に保障するためには，国民の多数意見と国会の多数意見が可能な限り一致することが望まれる。また，法の下の平等を定めた憲法１４条１項は，選挙権に関しては，国民は全て政治的価値において平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するものであり，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち，投票価値の平等を要求しているものと解される。
このように，国政選挙における投票価値の平等は，国民主権・代表民主制の原理及び法の下の平等の原則から導かれる憲法の要請である。２憲法は，両議院の議員の定数，選挙区，投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（４３条２項，４７条），両議院の議員の各選挙制度をどのような仕組みにするかについて国会に裁量権があることを認めている。
ところで，憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認め（５９条ないし６１条，６７条，６９条），その反面，参議院議員の任期を６年の長期とし，解散（５４条）もなく，選挙は３年ごとにその半数について行う（４６条）と定めている。その趣旨は，参議院に多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。そして，いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，二院制の下における参議院の上記の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にどのように反映させていくかということは，国会の合理的な裁量に委ねられている。
しかしながら，前記１のような国民主権・代表民主制の原理の趣旨や法の下の平等の原則にかんがみれば，投票価値の平等は，最も基本的な要請とされるべきであるから，国会は，選挙に関する事項を法律で定めるに当たり，選挙区制を採用する際は，投票価値の平等を実現するように十分に配慮しなければならない。また，参議院は，憲法上，衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を反映する責務を負っていることは明らかであり，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由はない。
したがって，投票価値の平等に反する選挙に関する定めは，合理的な理由がない限り，憲法に違反し無効というべきである。
３前提事実及び証拠（乙１）をもとに，上記のような見地から，本件定数配分規定の合憲性について検討・判断する。


(1)本件改正前の参議院議員定数配分規定に基づいて施行された平成２２年選挙に係る選挙無効請求訴訟において，平成２４年大法廷判決は，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差が１対５．００であったことについて，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている旨判断した。平成２２年選挙後，４つの選挙区において議員定数を４増４減するという内容の本件改正がなされたが，それでも，本件選挙当日の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対４．７７と５倍に匹敵する程度の較差であり，較差が４倍を超える選挙区が６選挙区あり，較差が３倍を超える選挙区が岡山県を含めて１１選挙区（本件改正によって定数が減員された福島県と岐阜県も含まれている。）に及んでおり，投票価値の不平等状態は依然として継続している。
また，選挙区選挙の定数中の過半数を選出するのに必要な選挙区数とその選挙人数を計算すると，４７選挙区中最も議員１人当たりの有権者数が少ない鳥取県選挙区から，議員１人当たりの選挙人数が順次増加する府県の選挙区の議員定数を合算していくと，３１番目の熊本県選挙区までで選挙区選出議員の過半数を超える７４名になるが，その選挙人数の合計は３６１１万８６８７人であって，全有権者数の約３５％にとどまる。すなわち，全有権者数の３分の１強の投票で，選挙区選出議員の過半数を選出することができるのであって，このような観点からしても，本件定数配分規定の投票価値の不平等さは甚だ顕著であるといえる。
したがって，本件定数配分規定は，本件選挙当時，憲法の投票価値の平等の重要性に照らして看過し得ない程度に達しており，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていると認められる。
(2)もっとも，憲法は，両議院の議員の選挙に関する事項は，法律でこれを定めると規定しており（４７条），どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるかの決定を国会の裁量に委ねているから，投票価値の著しい不平等状態が生じているということをもって，直ちに憲法に違反するということはできず，投票価値の著しい不平等状態が相当期間継続しているにもかかわらず，これを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合に，当該議員定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。前提事実(5)エのとおり，平成１７年１０月に専門委員会が参議院改革協議会に提出した報告書によれば，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差是正を図ったとしても，較差を１対４以内に抑えることは相当困難があるとされており，平成２１年大法廷判決は，平成１９年選挙における選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，投票価値の平等という観点から，なお大きな不平等が存する状態であるとした上で，前記の専門委員会の報告書を踏まえて，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，選挙区間における選挙人の投票価値の較差の縮小を図るために，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要になると指摘した上で，投票価値の平等が憲法上の要請であることにかんがみると，国会において，速やかに，投票価値の平等の重要性を十分に踏まえて適切な検討が行われることが望まれると判示している。したがって，国会は，遅くとも，平成２１年大法廷判決が言い渡された平成２１年９月３０日から，単に各選挙区の定数を振り替えるといった改正にとどまるのではなく，参議院議員の選挙制度の抜本的改革を内容とする立法的措置を講じなければならない責務があったといえる。
この点，被告は，平成２４年大法廷判決が，初めて，都道府県を選挙区の単位として各選挙区の定数を定める仕組みを維持することが，投票価値の不平等という点で違憲の問題を生じさせることを明示したものであって，これまでの大法廷判決と大きく異なる判断をしたとして，選挙制度の抜本的改革を内容とする立法的措置を講じなければならなくなったのは，平成２４年大法廷判決の言渡しからである旨主張する。しかしながら，平成２４年大法廷判決は，都道府県を選挙区の単位とした選挙制度の仕組みの見直しを明示したという点については，初めての判断であるといえるが，平成２１年大法廷判決が，前記のとおり現行の選挙制度を前提にした較差是正の限界を指摘した専門委員会の報告書を踏まえて選挙制度の仕組み自体の見直しの必要性を指摘し，国会において速やかに適切な検討を行うよう要請しているのであるから，この選挙制度の仕組み自体の見直しの中には，当然，都道府県を選挙区の単位とする選挙制度の見直しも含まれていると解される。平成２４年大法廷判決は，昭和５２年選挙から５倍前後の最大較差が常態化する中で，平成１６年大法廷判決において，複数の裁判官の補足意見により較差の状況を問題視する指摘がされ，平成１８年大法廷判決において，投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれる旨の指摘がされ，平成２１年大法廷判決において，投票価値の大きな不平等状態の是正のために選挙制度の仕組み自体の見直しが速やかに必要であると指摘されたにもかかわらず，国会が選挙制度の仕組みについての抜本的な見直しを講じることなく，平成２２年選挙において５倍の最大較差を生じさせていたことを踏まえて，国会が講じるべき是正措置についてより明示的に指摘したのであって，これまでの大法廷判決と大きく異なる判断をしたものではない。ところで，平成２１年大法廷判決においても指摘されているとおり，現行の選挙制度の仕組みを大きく変更するには，参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が必要であり，事柄の性質上課題も多く，その検討に相応の時間を要するといえる。


しかしながら，平成２１年大法廷判決から本件選挙までの間，約３年９か月の期間が存在し（顕著な事実），前提事実(5)オのとおり，平成２２年５月２１日には，参議院改革協議会座長から参議院議長に対して，平成２２年選挙後，平成２５年の通常選挙（本件選挙）に向け，選挙制度の抜本的な見直しの検討を直ちに開始し，平成２３年中に公職選挙法改正案を提出する旨の報告がされたにもかかわらず，結局は，４選挙区において議員定数を４増４減するという本件改正にとどまり，本件選挙までに選挙制度の抜本的見直しを講じた具体案を国会に上程することすらしておらず，国会が選挙制度の改革に真摯に取り組んでいたというには大きく疑問が残る。そして，本件改正の附則には，平成２８年選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれているが，前記のとおり，平成２２年５月の時点では，本件選挙までに参議院議員の選挙制度の抜本的見直しを行うとされながら，これを行わずに従前どおり，選挙区の定数の振り替えを内容とする本件改正に至ったこと，本件選挙後の選挙制度の改革に向けての検討状況を見ても，前提事実(5)キのとおり，平成２５年から平成２６年にかけての選挙制度協議会における協議や各会派における検討を経た上で，平成２６年中に見直し案を取りまとめ，平成２７年中に見直し法案を提出するという予定を確認するにとどまり，いまだ，選挙制度の抜本的な見直しに向けて具体的・本質的な協議が行われているとは認められない。以上に照らすと，本件改正の附則どおりに，平成２８年選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しをした法案が成立するという見通しは，甚だ不透明であるといわざるを得ない。
被告は，平成２４年大法廷判決は，４選挙区において議員定数を４増４減するにとどまるという本件改正のもとで本件選挙が施行されることを予想していたものであって，本件選挙が昭和４０年施行の選挙時以来の低い最大較差において施行されることが，国会の裁量権の限界を超えると判断することを予定していない旨主張する。しかし，平成２４年大法廷判決は，あくまでも平成２２年選挙における投票価値の著しい不平等状態が，国会の裁量権の限界を超えるか否かを判断するに当たって，平成２２年選挙までの国会の検討が現行の制度の仕組み自体の見直しに向けて行われていたものであったとの評価を基礎付ける一つの事情として，本件改正の附則を摘示したものと解され，当然のことであるが，本件選挙が違憲であるか否かを判断したものではない。また，平成２４年大法廷判決は，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる不平等状態を解消する必要があると国会に要請しているのであって，「できるだけ速やかに」という文言が，平成２４年大法廷判決の言渡しから約３年９か月先の平成２８年選挙を指すとは考え難い。
投票価値の著しい不平等状態の是正は，国民主権に直結する極めて重要な問題であることからすれば，他の懸案問題に優先して取り組むべきものであり，東日本大震災の対応や景気回復等国会が取り組まなければならない課題が山積していることを最大限考慮しても，平成１７年の専門委員会の報告書において，現行の選挙制度の構造的問題が指摘され，平成２１年大法廷判決において，選挙制度の仕組み自体の見直しの必要性を指摘した上で，国会において，速やかに，投票価値の平等の重要性を十分に踏まえて，適切な検討が行われることが望まれると要請され，平成２４年大法廷判決も，「できるだけ速やかに」違憲の問題が生ずる不平等状態を解消する必要がある旨要請されていたにもかかわらず，本件選挙までの間に，投票価値の著しい不平等状態を是正する案を国会に上程すらできなかったことについて合理的理由があるとはいえない。
以上のような事情を考慮すれば，本件選挙までの間に，国会が，投票価値の著しい不平等状態を是正する措置を講じなかったことは，国会の裁量権の限界を超えるものといわざるを得ず，本件定数配分規定は，憲法に違反するに至っていたといえる。
(3)なお，本件定数配分規定は，議員総数と関連させながら，複雑，微妙な考慮の下で決定され，一定の議員総数の各選挙区への配分として相互に有機的に関連するものであり，その意味で不可分一体をなすと考えられるから，全体として違憲の瑕疵を帯びるものと解される（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁参照）。
４本件選挙の効力について


平成３０年４月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第３６４０５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月２６日
判         決
原        告         株式会社アイランド同訴訟代理人弁護士         板    橋    喜    彦同                 森        円    香同                 近    藤    遼    平被        告         株式会社オフィスカワノ（以下「被告会社」という。）
被        告         Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士         古手川     隆    訓同訴訟復代理人弁護士         鮫    島    正    洋同                 髙    見        憲同                 高    瀬    亜    富同                 山    本    真祐子同訴訟代理人弁理士         有    吉    修一朗同補佐   人弁理   士         筒    井    宣    圭
主         文
１被告らは，原告に対し，連帯して１億４０４４万６９８０円及び別紙遅延損害金目録記載の各金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の，その余を被告らの，各負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して２億６３８９万９１３９円及びうち２億４９７２万６２７０円に対する平成２７年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告会社において原告の商品である婦人服の形態を模倣して婦人服を販売等したことが不正競争防止法（以下，単に「法」という。）２条１項３号所定の不正競争行為に当たり，被告Ａは悪意・重過失により被告会社の代表取締役としての任務を懈怠して被告会社の上記行為を招いたと主張して，被告会社に対しては法４条，５条１項に基づき，被告Ａに対しては会社法４２９条１項に基づき，損害賠償金２億９０９８万０９６２円（法５条１項により推定される損害額２億６４５２万８１４７円及び弁護士費用相当額２６４５万２８１５円の合計額）の一部である２億６３８９万９１３９円及びうち２億４９７２万６２７０円（一部請求額から当初主張していた弁護士費用相当額を除いた額）に対する不正競争行為時以後である平成２７年７月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。１前提事実（証拠を掲記したものを除き，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
(1)当事者
ア原告は，婦人服，紳士服の製造及び卸売，並びに服飾雑貨の製造及び卸売業等を行うことを目的とする株式会社である。
イ被告会社は，ドレスを中心としたファッション関連の企画，製造等を業とする株式会社である。
ウ被告Ａは，被告会社の代表取締役である。
(2)原告の商品
原告は，以下の各商品を製造・販売していた（以下，アないしクの製品を順に「原告商品１」ないし「原告商品８」といい，これらを「原告商品」と総称する。なお，原告商品３と原告商品４は同じ商品であるが，対比する被告商品との関係で，分けて記載している。）。
原告商品の名称         原告商品の品番
アスタンドビジューOP         １２０３５２１１イリバーレースレイヤード   OP    ２４４３５０２３ウ配色レイヤードフラワーOP      ３３０３５２６５エ配色レイヤードフラワーOP      ３３０３５２６５オスカラビジューOP          １３０３５１５２カオーナメント刺繍   OP       １２０３５０１２キトリアセサロペット         １４１１５２２４クホルターシルク   OP        ２２０３５３９１
(3)被告会社の行為
被告会社は，「楽天市場」，「Yahoo!」，「Amazon」，「ポンパレ」，「Qoo10」，「DeNA」，「auショッピングモール」及び「CROOZ」といったインターネット上の各ショッピングモールに，「ドレスショップGIRL」という名称で出店しており，下記(4)の商品を，各ショッピングモールの自社サイトに掲載し，一般に販売していた。
(4)被告会社の商品
被告会社が販売していた商品は，以下のとおりである（以下，アないしクの商品を順に「被告商品１」ないし「被告商品８」といい，これらを「被告商品」と総称する。）。
被告商品の名称     被告商品の品番
アLULU            ka-c-
イSOPHY                   fu-040ウPARIS                   fu-0エAIRLY                   fu-016オBIJOUX                  skm-1522aカMIEL                    fu-019キKATE                    fu-025クGRACE                   ce211113
(5)原告商品と被告商品の対比等
原告商品１ないし８と被告商品１ないし８（以下，対応する原告商品と被告商品につき，例えば，原告商品１と被告商品１を併せて「商品１」のようにいうことがある。）の各形態は，別紙対比写真（甲１ないし８(枝番を含む)であり，順に商品１ないし８に対応する。）のとおりである（乙５５ないし６２も参照）。
なお，原告商品及び被告商品の色彩については，別紙「カラー展開比較一覧表」のとおりである（ただし，被告商品７については，この表に記載されたもの以外に「ベージュ＆ブラック」がある。）。
原告商品の形態の特徴及び原告商品と被告商品との共通点は，少なくとも，以下のとおりである。
ア原告商品１
原告商品１は，ストレート・シルエット，８分袖のワンピースをベースとして，襟口及び袖口のビーズ刺繍を特徴とする商品である。原告商品１と被告商品１とは，少なくとも，以下の点が共通する。(ｱ)全体のシルエット：細めのストレート・シルエットである点(ｲ)襟・ネックライン：襟口が少し立ち上がっている点，鎖骨が少し見える
程度に横方向に広めに開きがある点，開きの程度
(ｳ)袖：８分丈である点
イ原告商品２
原告商品２は，無地の膝丈のタンクドレスに７分袖・クロップト丈のレース素材のトップスを合わせた構成が特徴の商品である。原告商品２と被告商品２とは，少なくとも，以下の点が共通する。(ｱ)全体の構成：膝丈のタンクドレスに７分袖，及びクロップト丈のレース
素材のトップスを合わせた構成の点
(ｲ)袖丈：７分丈である点
ウ原告商品３
原告商品３は，薄手の生地のミニ丈のタンクドレスをベースとし，２色の生地の端を縫い付け，花びらとして形作った大型の花モチーフ，及び２色の斜めアシメトリーなフラウンスによるティアードシルエットを特徴とする商品である。
原告商品３と被告商品３とは，少なくとも，以下の点が共通する。(ｱ)襟・ネックライン：襟なしのラウンドネックラインである点，及びその
開きの形状


(ｲ)袖丈：ノースリーブである点
エ原告商品４
原告商品４は原告商品３と同じ商品である。
原告商品４と被告商品４とは，少なくとも，以下の点が共通する。(ｱ)襟・ネックライン：襟なしのラウンドネックラインである点，及びその
開き方
(ｲ)袖丈：ノースリーブである点
オ原告商品５
原告商品５は，トップス裾とスカート裾がスカラップ裾となっており，裾部分にビーズ刺繍があしらわれている構成を特徴とする商品である。原告商品５と被告商品５とは，少なくとも，以下の点が共通する。(ｱ)全体の構成：膝上丈のタンクドレスにノースリーブ及びウエスト丈のト
ップスを合わせた構成となっている点
(ｲ)袖丈：ノースリーブである点
(ｳ)生地：ジョーゼット生地である点
カ原告商品６
原告商品６は，腰回りに切り替えのあるストレート・シルエット，ノースリーブ，膝丈のワンピースである。同商品は，背中に大きめのギャザーが寄せられている点，及びスカート上部にビーズ刺繍が配置されている点が特徴の商品である。
原告商品６と被告商品６とは，少なくとも，以下の点が共通する。全体の構成：ストレート・シルエット，ノースリーブ，膝丈のワンピースで，腰回りに切り替えがあり，トップスがサテン生地，スカート部分はジョ
ーゼット生地のコンビという構成になっている点
キ原告商品７
原告商品７はサロペットであり，首元からバストトップス切り替え位置までがレース素材，バストトップス切り替え位置から共布のギャザーを寄せたフラウンスを有する点が特徴の商品である。
原告商品７と被告商品７とは，少なくとも，以下の点が共通する。細身のオールインワン・サロペットであり，袖はノースリーブで，首元からバストトップス切替え位置までの部分はレース生地が使用され，ウエストはゴムで伸縮し，ウエスト部分でブラウジングされている点
ク原告商品８
原告商品８は，アメリカンスリーブ・ハイネックのロールカラー，セミフレアスカートのワンピースであり，ローウエスト部分で切り替えを施し，切り替えの部分には幅のあるベルト状のビーズ刺繍をポイントとして配置している点が特徴の商品である。
原告商品８と被告商品８とは，少なくとも，以下の点が共通する。(ｱ)全体の構成：アメリカンスリーブ・ハイネックのロールカラーのトップスにローウエスト部分で切り返しを設け，下はセミフレアスカートとなっており，切り替えの部分には幅のあるベルト状のビーズ刺繍を施す構
成になっている点
(ｲ)襟・ネックライン：首が詰まったハイネックのロールカラーである点(ｳ)丈：アメリカンスリーブノースリーブである点(6)原告による「警告書」の送付及び被告らの対応原告は，平成２７年７月３日付けで，被告会社に対し，「警告書」と題する書面（甲３９の１）を送付し，被告商品の販売を停止するよう警告し，これは，同月６日，被告会社に到達した（甲３９の２）。
これに対し，被告会社は，同月１４日付けの「御連絡」と題する書面（甲４０）にて，原告の上記要請を拒否した。
(7)証拠保全手続
原告は，平成２７年１０月頃，被告会社に対する証拠保全手続を申し立て（宮崎地方裁判所平成２７年(ﾓ)第１１１号），同月６日，被告会社の本店にて証拠保全手続が行われ，同年８月及び９月分の被告商品の譲渡数量が開示された（甲２６）。
２争点
(1)被告商品は原告商品の形態を模倣したものか（争点(1)）
ア両商品の形態が実質的に同一といえるか
イ被告商品は原告商品の形態に依拠したものか
(2)被告会社の故意・過失の有無（争点(2)）
(3)除斥期間の起算日（争点(3)）
(4)被告会社が善意無重過失の転得者に当たるか（争点(4)）
(5)原告の損害額（争点(5)）
ア法５条１項の適用の有無
イ被告商品の販売数量
ウ原告商品の販売による原告の限界利益額
エ法５条１項但書による推定覆滅の有無及び割合
(6)被告Ａの責任（争点(6)）
３争点に対する両当事者の主張
(1)争点(1)（被告商品は原告商品の形態を模倣したものか）について
【原告の主張】
ア商品形態の実質的同一性について
(ｱ)「模倣」には，他人の商品の形態に創作性の乏しい微細な改変を加えただけの，いわゆる隷属的模倣（改変的模倣）も含まれるのであり，多少の相違点があっても，相違点に係る着想の難易，改変の内容・程度，改変が商品全体の形態に与える効果等を総合的に判断したときに，当該改変によって商品に相応の形態的特徴がもたらされていて，当該商品と他人の商品との相違が商品全体の形態の類否の上で無視できないような場合にあたるかどうかにより判断されるべきであり，先行商品の形態のうち開発に資金，労力を投資した特徴的形態が利用されている場合や，相違点が「一見しただけでは識別できず，もしくは全体的な形態に与える影響が乏しいもの，原告各商品に比し手間若しくは費用を掛けない方向へ変更したもの，又は婦人服という商品の性質上極めて容易に変更できるもの」である場合には，実質的に同一であるといえる。
このような観点から，原告商品１ないし８と被告商品１ないし８の形態をそれぞれ比較すると，いずれも実質的同一性が認められる。具体的には，別紙「商品形態の具体的比較（原告の主張）」及び別紙「対比一覧表」のとおりである。
(ｲ)衣料品，特に女性向けドレスにおいては，色違い商品が存在するという共通認識があるし，先行商品の形態のうち，開発に資金，労力を投資する特徴的な部分は形状であって色彩ではないから，原告商品の「色彩」は，その形態の実質的同一性を判断する上で重視されるべき形態的な特徴ではない。また，配色の手法において，同一トーン配色及びグラデーション配色は基本的な手法である。
原告商品と被告商品の色彩を比較すると，ａ原告商品と同一又は極めて類似する色彩であるか，ｂフォーマルな衣料品の色彩としてありふれた色である黒・ネイビー・ベージュであるか，ｃ単色であるか，ｄドレスその他衣服のカラーコーディネートとしてありふれた配色であるか，ｅ上記配色の基本手法に則り容易に着想可能な配色であるか，の各要素のいずれかがあるから，これらの配色は着想として非常に容易であるといえ，被告商品の色彩に独自性はない。
(ｳ)原告商品は，同種の商品と比較しても特徴的形態を有し，いずれの商品も「商品全体の形態が同種の商品と比べて何の特徴もない」とはいえないから，原告商品の形態はありふれた形態ではなく，法２条１項３号で保護されるべき商品の形態である。
イ依拠について


原告商品１への依拠については，同商品が掲載された「andGIRL（アンドガール）」（甲１１）は２０代後半から３０代前半をターゲットにした発行部数１７万部を誇る著名な雑誌であり，正に被告会社がターゲットとする年代に向けた雑誌である。また，雑誌のテイストとしても，被告会社がしばしば広告を掲載する「美人百花」（甲７３）と全く同一の年代をターゲットにしており，上記２誌が並べて紹介されることもあるところ，「美人百花」に商品を掲載するようなアパレル業者が，「andGIRL」をチェックしないなどということは，およそ想定できない。
また，原告の店舗は北海道から九州まで全国４８店舗に上り，九州にも複数店舗が存在し，九州域内でも原告店舗にアクセスできることが可能である。しかも，アパレル事業者の当然の業務として，競合商品が豊富に集まる東京等の大都市に被告Ａ又は被告会社の関係者が定期的に赴き，競合商品をチェックすると考えられ，現に，被告会社は東京にオフィスを設けており（甲７７），原告店舗へのアクセス可能性がないことはあり得ない。以上からすれば，原告商品１と被告商品１が実質的同一性を有し，被告商品１の原告商品１への依拠性が推定される状況下において，当該推定が崩されるような事情はなく，むしろ，上記のとおり，原告商品１へのアクセス可能性は非常に高く，依拠性の推定がより強まるものである。また，上記と同様に，被告商品２ないし８は原告商品２ないし８に依拠したものといえる。なお，原告商品８が被告商品８よりも先に発売されたと評価し得るものであり，被告商品８についても被告らの依拠が認められる。
【被告らの主張】
ア商品形態の実質的同一性について
商品形態の実質的同一性は，両商品の形態の共通点が同種商品にありふれたものか創作的なものか，相違点が些細なものか否か等を考慮して総合的に判断すべきである。
しかるところ，原告商品及び被告商品の需要者は，若い女性である。そして，原告商品及び被告商品は共にアパレル製品であるところ，アパレル業界においては流行という特有の傾向により，同時期に類似商品が多数出回るという状況がある。そのため，需要者たる若い女性は，当該状況下において，商品の基本的形態のみならず具体的形態，すなわちディテールの形態についても注意深く観察する傾向が強い。
また，「商品の形態」とは，「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう」（法２条４項）ものであり，「色彩」も「商品の形態」を構成することは明らかである。実際，需要者たる若い女性においては，着用時における顔写りや雰囲気等に着目するため，「形態」のうち「色彩」に対する関心が高く，色彩が及ぼす影響も強い。さらに，需要者たる若い女性は，アパレル製品のなかでも特に結婚式等の場で着用するドレスについて，ＴＰＯに鑑みた選択をする必要があることから，その質感（ポリエステル又はシルク）や色合い（結婚式ではバイカラーのデザインは不適切であるとされている）等についても慎重に吟味するものである。
加えて，原告商品及び被告商品のような比較的華やかなパーティードレスを身に着ける女性は，ファッションに敏感である傾向が強く，商品を選択する際には，各商品の微妙な相違点を細部にわたって比較検討した上で，購入する商品を選択するのが通常である。
以上のとおり，原告商品及び被告商品の需要者である若い女性においては，商品形態の基本的形態のみならず，その具体的形態までをも含めて観察するものであって，またその色彩や質感等にまで注意を向けるものであるといえる。
そして，法２条１項３号における「模倣」を定義した「実質的同一性」は，単なる「類似」ではなく「酷似」である必要があることからすれば，業界では当たり前とされるデザインについては，同一性の幅をむやみに広げるべきではない。
以上を前提として，原告商品１ないし８と被告商品１ないし８の形態をそれぞれ比較すると，両者の共通点はありふれた形態にすぎず，一方，相違点は実質的同一性の判断に与える影響が大きいものであるから，原告商品と被告商品の形態が実質的に同一とはいえない。具体的には，別紙「商品形態の具体的比較（被告らの主張）」のとおりである。
イ依拠について
以下のとおり，被告商品の販売に至る経緯（後記(4)も参照）や原告商品へのアクセスの機会がなかったことによれば，原告商品への依拠がないことは明らかである。
(ｱ)商品１について
原告商品１の基本的形態である，ストレートシルエットの８分袖のワンピースをベースとして，襟口及び袖口に刺繍を組み合わせるというデザイン手法を用いた商品は，原告商品１の販売前である平成２０年～平成２４年にかけて，多数のファッション雑誌に掲載・販売されていた（乙１８の１ないし６）。被告らは，これらのデザインが今後の流行になると察知して，同様のデザインを有する被告商品１を中国の問屋街で買い付け，日本国内で販売したものである。
そして，原告商品１は，１００種類以上ある日本の女性向けファッション雑誌において，発行部数も不明な１雑誌（甲１１）の掲載記事において紹介されたにすぎず，インターネットによる紹介記事は皆無である。また，原告の店舗は日本国内において４８店舗しかなく，そのほとんどが関東地域に集中しており，被告らが被告商品１の販売を開始した当時，被告らの所在地である宮崎には原告の店舗すら存在しなかった。このような状況において，被告らが原告商品１にアクセスできる余地などなく，模倣の機会がないことは明らかである。
(ｲ)商品２ないし４，６について
原告商品２は，雑誌やインターネットにおいて採り上げられてはおらず，被告らが同商品にアクセスする機会は皆無であった。また，前記(ｱ)同様，被告らが被告商品２の販売を開始した当時と主張する平成２６年においては，被告らの所在地である宮崎においては原告の店舗すら存在しなかった。このような状況において，被告らが原告商品２にアクセスできる余地はなく，模倣の機会がないことは明らかである。被告会社は，原告商品２を知らずに，スカイファースト社に対し，被告商品２のデザインを発注したものであり，被告商品２の形態は原告商品２の形態に依拠したものではない。
また，商品６についても，上記同様であり，被告らにおいて模倣したものではなく，被告会社は，原告商品６を知らずに，スカイファースト社に対し，被告商品６の元となった商品についてデザインを変更の上，発注したものであり，被告商品６の形態は原告商品６の形態に依拠したものではない。
さらに，商品３，４についても，原告商品３，４が発行部数も不明なわずか１雑誌（甲１２）において紹介されていたにすぎない点を除き，上記同様であり，被告らが模倣したものではない。被告会社は，原告商品３，４を知らずに，スカイファースト社に対し，被告商品３，４の元となった商品についてデザインや配色を変更の上，発注したものであり，被告商品３，４の形態は原告商品３，４の形態に依拠したものではない。
(ｳ)商品５について


被告らは，平成２５年８月頃，大阪市に本社を有する有限会社S.K.M（以下「SKM社」という。）から，海外の服飾デザイナーにより発信されたデザイン手法を用いた被告商品５について提案を受けた。被告らは，同商品のデザインが今後の流行になると察知して，同商品を同社から仕入れ，自社の販売サイトを通じて販売したものである。また，原告商品５は，発行部数も不明な１雑誌（甲１１）の掲載記事において紹介されたにすぎず，インターネットによる紹介記事は皆無である。そして，前記(ｱ)同様，被告らが被告商品５の販売を開始した当時は，被告らの所在地である宮崎において原告の店舗すら存在しなかった。以上のような状況において，被告らは原告商品５にアクセスできる余地などなく，模倣の機会がないことは明らかである。
(ｴ)商品７について
原告商品７は，雑誌やインターネットにおいて採り上げられてはおらず，被告らが原告商品７にアクセスする機会は皆無であった。また，前記(ｱ)同様，被告らが被告商品７の販売を開始した当時においては，被告らの所在地である宮崎において原告の店舗すら存在しなかった。また，オールインワン・サロペットを基本的形態とする商品は，当時の女性向けファッション雑誌に多数掲載されていた（乙２８の１ないし６）ことから，被告らは，これらのデザインが今後の流行になると察知して，福岡市に本社をおくセラビ株式会社より提案を受けた被告商品７を買い付け，日本国内で販売したものである。
以上のような状況において，被告らは原告商品７にアクセスできる余地などなく，模倣の機会がないことは明らかである。
なお，被告商品７は，原告商品７よりも先に日本国内で販売された被告先行商品７をベースとして作られたものである。
(ｵ)商品８について
原告が原告商品８と実質的に同一である主張する被告商品８は，原告商品８の販売日（平成２４年７月１０日，甲４７）よりも前である平成２３年に，既に日本国内において販売されていた（乙３０参照）。したがって，被告商品８は，原告商品８に依拠して作られたものであることはあり得ないが，念のため，原告の主張についても反論する。原告商品８は，数多くの雑誌やインターネットにおいて採り上げられてはおらず，被告らが原告商品８にアクセスする機会は皆無であった。また，前記(ｱ)同様，被告らが被告商品８の販売を開始した当時は，被告らの所在地である宮崎においては原告の店舗すら存在しなかった。原告商品８の特徴部分を備える商品は，当時の女性向けファッション雑誌に多数掲載されていた（乙３２の１ないし７）ことから，被告らは，これらデザインが今後の流行になると察知して，福岡市に本社をおくセラビ株式会社より提案を受けた被告商品８を買い付け，日本国内で販売したものである。
以上のような状況において，被告らは原告商品８にアクセスできる余地などなく，模倣の機会がないことは明らかである。
(2)争点(2)（被告会社の故意・過失の有無）について
【原告の主張】
ア被告会社は，被告商品について，自社企画製造商品である旨を雑誌のインタビューや自身のホームページにおいて宣伝している。他方で，被告商品は，原告商品と細部に至るまで一致しており，被告会社は，原告商品の糸をほどき，その形状をコピーした型紙を使用して被告商品を製造したと解されるところ，被告会社は，被告商品を企画・製造するに際し，自ら原告商品を模倣し，又は少なくとも製造を請け負っていた第三者に模倣させたものと解される。
イ原告商品は，雑誌やテレビ，インターネットで多数採り上げられており，被告会社は，原告商品の模倣商品である被告商品を販売するに際して，原告商品の存在を知っていたか，少なくとも容易に知り得たはずであった。また，被告会社は，業務上，オケージョンドレスのリーディングカンパニーであり，代表的競合企業である原告の商品分析を当然に行っているものと解される。
ウ被告会社が，原告商品を模倣した商品を少なくとも８商品も販売していたという事実そのものから，被告会社が故意に模倣していたものといえる。エ以上によれば，被告会社は，被告商品が原告商品と実質的に同一の模倣商品であることを知っていたか，又は容易に認識し得たものであり，被告会社には悪意又は少なくとも重過失がある。
【被告らの主張】
ア被告会社は，被告商品を自ら企画・製造していない。被告商品は，被告会社が中国の広州で買い付けた商品である。
イ通常は，「オケージョンドレス」ではなく「パーティードレス」と表現するところ，「パーティードレス」で検索した場合に原告のブランドである「GRACECONTINENTAL」は，検索サイト「google」「yahoo!」でも上記に表示されない。また，パーティードレスを取り扱う会社は多数に上り，その商品数も極めて膨大であるところ，被告会社がその膨大な商品を全て把握することはできず，原告商品の存在も容易に知り得なかった。
原告商品１ないし４，７，８に関連する商品については，被告会社以外の多くのメーカーからも多数販売されており（乙１８の１ないし６，乙２１の１ないし３，乙２３，乙２９の１ないし７），このようなありふれた形態についてまで逐一調査しなければならないとするのは相当ではない。また，被告会社が第三者から被告商品を仕入れる際に，その商品形態について先行者がいるか否かを調査しなければならないとするのは現実的ではない。ウ被告会社は，ドレスだけでも常時３００品程度販売している。仮に，そのうちの８商品が原告商品に似通っていたとしても，被告会社が，原告商品をターゲットにして故意に模倣していたとはいえない。
エ以上のとおり，被告会社には，故意・過失はない。
(3)争点(3)（除斥期間の起算日）について
【被告らの主張】
ア法１９条１項５号イ所定の「最初に販売された日」の「販売」とは，利益を得る目的をもってする有償譲渡をいうが，必ずしも一般の取引市場を通じての販売に限るものではない。「最初に販売された日」とは，商品の形態が確認できる状態での販売のための広告活動や営業活動を開始した日をいうものである。
そして，アパレル業界においては，新商品の発表及び受注受付のための展示会が開催されることが通常である。当該展示会においては受注も行われているところ，展示会開催日において，商品形態が確認できる形で販売活動が行われ，投下資本の回収に着手したものといえるから，遅くとも展示会開催日が「最初に販売された日」に該当する。
イ原告は，１年間に４回の展示会を開催しており，毎年１０月に春夏物（以下「SS」という。）の第１弾展示会を，１月頃にSSの第２弾展示会を，４月頃に秋冬物（以下「AW」という。）の第１弾展示会を，７月頃にAWの第２弾展示会を，それぞれ行っている。
そして，原告は，展示会において受注しており，同受注後，実際に商品が届くまでの期間は約２か月である。注文者への商品到着時期は，原告における一般需要者への販売時期とほぼ重複するか，それよりも少し前であるといえる。
他方で，原告が主張する原告商品の販売開始日は，いずれも一般消費者販売時期とほぼ重複している（原告商品６のみ異なるが，同商品の販売開始日に関する原告の主張は虚偽である可能性がある。）。


ウ原告主張の販売開始日は，一般需要者向け販売開始日であるという点で問題があることに加え，少なくとも原告商品１及び６については，その一般需要者向け販売開始日すら誤っている可能性が高い。
原告商品の販売開始日及び法１９条１項５号イが適用されない期間は，以下のとおりとなる。
販売開始日       除斥期間経過前の期間
(ｱ)原告商品１   平成２４年４月１６日頃平成２７年４月１６日頃以前(ｲ)原告商品２   平成２６年７月頃     平成２９年７月頃以前(ｳ)原告商品３・４   平成２５年７月頃   平成２８年７月頃以前(ｴ)原告商品５   平成２４年１０月２３日平成２７年１０月２３日以前(ｵ)原告商品６   平成２４年１月２６日頃平成２７年１月２６日頃以前(ｶ)原告商品７   平成２５年１０月頃    平成２８年１０月頃以前(ｷ)原告商品８   平成２４年４月頃     平成２７年４月頃以前
【原告の主張】
法１９条１項５号イ所定の「最初に販売された日」とは，「開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかとなった時」であり，投下資本回収が始まった時点，すなわち商品を最初に市場に出荷した時点と解される。
そして，原告商品については，原告各店舗への倉庫からの初回出荷日が，上記「最初に販売された日」であり，具体的には，原告商品１につき平成２４年７月１９日，原告商品２につき平成２６年１０月２３日，原告商品３及び４につき平成２５年１０月８日，原告商品５につき平成２５年１月２８日，原告商品６につき平成２４年５月２５日，原告商品７につき平成２５年１２月１９日，原告商品８につき平成２４年７月１０日である。確かに，原告は，シーズンごとに展示会を開催し，同展示会で，一部の商品については取引先との商談を受け付けており，各原告商品が展示会に出展されていたことが確認された。同展示会の開催月は，原告商品１につき平成２４年４月，原告商品２につき平成２６年７月，原告商品３及び４につき平成２５年７月，原告商品５につき平成２４年１０月，原告商品６につき平成２４年１月，原告商品７につき平成２５年１０月である。もっとも，原告が，各原告商品を展示会において出展していたとしても，被告会社の各被告商品の販売が原告の権利を侵害しないことになるものではない。また，仮に展示会における出展時が販売開始時期となるとしても，原告が「最初に販売された日」としていた，原告各店舗への倉庫からの初回出荷日と，展示会の開催日は，そのほとんどが２～３か月程度しか異ならず，本件における結論に有意な差が出るものではない。
(4)争点(4)（被告会社が善意無重過失の転得者に当たるか）について
【被告らの主張】
被告会社は，被告商品１ないし７を善意無重過失で譲り受けた者であるから，その販売行為は不正競争に該当しない（法１９条１項５号ロ）。ア以下のとおり，被告会社は，被告商品を中国の広州で買い付けたものであり，被告商品の転得者である。
被告会社は，CareyIndustrial    Co.,LTD（以下「キャリー社」という。）を通じて広服貿易にあった被告商品１のサンプルについて，何らのデザイン変更も要望せずに発注を行った。
また，被告会社は，SKM社から被告商品５を仕入れた（甲５の４）。さらに，被告会社は，TinaFashionLounge（以下「ティナファッションラウンジ社」という。）を通じてスカイファースト社（同社の商社部門は，現在，上記ティナファッションラウンジ社となっている。）にあった被告商品２，３，４及び６の原型となる商品サンプルに適宜若干のデザイン変更を要望した上で，発注を行った。
さらに，被告会社は，スカイファースト社に，セラビ株式会社が販売していた商品を持ち込み，スカイファースト社と協議しながらこれに大幅なデザイン変更を行った上で，ティナファッションラウンジ社を通じてスカイファースト社から被告商品７を仕入れた。
したがって，被告会社は，被告商品１ないし７について，キャリー社，ＳＫＭ社及びティナファッションラウンジ社からこれらを「譲り受けた者」である。
確かに，被告商品１，２，３，４及び６について，被告会社が表示者であることを示すタグが縫製されているが，アパレル業界においては，一定数量以上の発注を行った場合に，受注者が製造する商品において発注者のタグを付することは一般的に行われており（乙２２３～２２５），本件でも，それと同様に，被告会社のタグが付されたものである。
また，被告会社がSKM社から被告商品５を譲り受けた者に該当することは，そのタグに「SKM」と記載されていること（甲５の４）から明らかである。被告らは，被告商品７について，乙９２の４頁記載の商品における「バストトップスからの切り替え」及び乙９３記載のトップスから同様の着想を得るとともに，乙９２の４頁記載の商品の切り替え上部分のシースルーという透け感のある素材から，これに代わるレースという素材を用いるという着想を得たものである。
また，被告会社が４か月間に新規取扱を始める商品は１５０種類を超えており，同社が被告商品１の販売を開始した平成２５年９月から，被告商品２の販売を開始した平成２７年５月の約２年１０か月の間には，約１３００種類もの新商品が販売されていたこととなるが，仮にこのうち７商品が原告商品の形態と実質的同一であったとしても，同事実をもって，直ちに被告会社が原告商品を模倣したとの結論を導くことはできない。被告会社が，被告商品１（甲３６），被告商品２（甲３７の１），被告商品３（甲３７の２），被告商品８（甲３７の３）についてオリジナルドレスである旨の宣伝を行ったのは，単なる宣伝文句であって，被告会社がこれらの商品の製造主体ではない事実に変わりはない。
また，被告会社のホームページには，「お呼ばれ関連の商材卸」とも記載しており，必ずしも企画や製造だけを行っていると記載してはいない（甲１０）。さらに，被告商品と同型の商品が被告会社とは無関係に出回っていること（被告商品１につき乙１８，被告商品３・４につき乙２３，被告商品７につき乙２９等参照）は，被告会社が製造委託したものでないことを示すものである。
イ仮に被告商品１ないし７が法２条１項３号の商品に当たるとしても，被告会社は同事実につき善意無重過失であった。
上記「重過失」の有無を判断するに当たっては，①譲渡人等取引関与者や商品自体の態様，②譲受人の調査能力，③模倣された商品へのアクセスの容易性などの要素を検討して判断すべきである。


まず，商品１及び５について，被告会社は，その従業員数からすると十分な調査を被告代表者において行い，これまで取引実績のある信頼できるキャリー社を通じて信頼に足る広服貿易から被告商品１を仕入れ，また大手企業等とも取引があるとする国内メーカーより被告商品５を仕入れたものである一方，原告商品１及び５は，それぞれ被告商品１及び５の仕入当時には既にセールで売り切る状態にあった上，そのデザインは従来品にもよくある態様のものであり（原告商品１につき乙１９の６及び７，３７ないし４０，４４，４５，４９ないし５４，７４ないし７７参照，原告商品５につき乙２４，２５参照），また原告商品１及び５の販売数はそれぞれ１０００点を下回り，その宣伝広告もわずか１誌にごく小さな写真が掲載されただけであるから，本件において，被告会社が取引上当然に払うべき通常の注意義務を尽くせば容易にそれがデッドコピー商品であることを知ることができたのにその義務を著しく怠ったものではなく，悪意の場合とほぼ同視できるものでもない。さらに，商品２ないし４，６，７については，被告会社は，その従業員数からすると十分すぎる調査を被告代表者において行い，これまで取引実績のある信頼できるティナファッションラウンジ社及びスカイファースト社から被告商品２ないし４，６及び７を仕入れた一方，原告商品６は，被告商品６の仕入当時には既にセールで売り切る状態にあった上，原告商品２ないし４，６及び７のデザインは従来品にもよくある態様のものであって（被告商品３及び４のような，薄手の生地のミニ丈のタンクドレス，花びらとして形作った大型の花モチーフ（被告商品３のみ），アシンメトリーなフラウンスによるティアードシルエットを合わせたデザインの先行商品は，少なくとも１点存在した（乙７８の１及び２）。），その販売数は，被告商品の仕入時において，少ないもので●（省略）●点（被告商品２），多いもので●（省略）●点（被告商品３・４）にすぎず，その宣伝広告も，多いものでも１誌に掲載されたにすぎなかったから，本件において，被告会社が取引上当然に払うべき通常の注意義務を尽くせば容易にそれがデッドコピー商品であることを知ることができたのにその義務を著しく怠ったものではなく，悪意の場合とほぼ同視できるものでもない。
さらに，中国の工場の企画・制作に係るものであるからこそ，その他多数の第三者においても同型の商品が販売されているのである。そして，被告会社は宮崎県の会社である（被告会社の東京オフィスは，平成２７年１０月頃に設けたものであって，被告商品１～８の譲渡を受けた時期には存在しなかった。）ところ，原告は宮崎県に店舗を有せず，被告商品を譲り受けたときに被告会社が原告商品の存在を知り得なかったのは当然である。
また，被告会社は，小規模な非公開会社であるところ，特許庁等における登録による公示等がない商品の形態について調査することはおよそ不可能である。
さらに，「オケージョンドレス」等という言葉は一般的ではなく，この種の商品を検索する場合，「パーティードレス」「結婚式ワンピース」などのキーワードで検索することが通常である。そして，これらのキーワードでGoogle検索をかけた場合，少なくとも原告のブランド名は１頁目に表示されない。この検索結果からすれば，原告の「リーディングカンパニー」性や「著名」性が基礎づけられることはない。
したがって，少なくとも被告会社が原告から「警告書」と題する書面を受領した平成２７年７月６日以前においては，被告会社に故意・重過失は存在しない。
【原告の主張】
ア被告会社は，被告商品の転得者には当たらない。すなわち，被告会社は，被告商品について「オリジナルドレス」である旨わざわざ標記する等，被告商品が被告会社の企画制作に係るものである旨宣伝していることからすれば，被告会社は被告商品の模倣者そのものであり，転得者などではない。また，被告会社のホームページにおける記載（事業内容として「ファッション関連の企画・製造，ブランド構築」とされている。）等からしても，同社が，自社において商品を製造していることが裏付けられる。
被告会社は，多数の第三者において同型の商品が販売されていることに関して，「第三者により販売されている同型の商品が，被告商品と同一の商品であること」や，「これらの第三者の仕入先の工場が被告会社の仕入先と同一の仕入先の工場と同一であること」を主張立証していない。なお，被告商品１ないし４，６には「(株)オフィスカワノ」と記載されたタグが取り付けられている。同タグは，その縫付け態様からも分かるとおり，縫製段階から取り付けられていたことが明らかであり，被告会社が第三者から商品を購入したのではなく，被告会社の指示の下，第三者が被告商品を製造していたことを推認させる事情である。
他方で，被告商品５の商品タグは「有限会社S.K.M」となっているが，OEMやODMで商品を製造させていた可能性に鑑みれば，商品タグの記載をもって，被告会社が当該商品の製造に関与した事実が否定されるものでもない。仮に，中国の工場が製造行為そのものを行っていたとしても，被告会社は，中国の工場を手足として使用していたにすぎず，被告会社は被告商品の輸入者ではなく，実質的製造者であると合理的に解される。なお，被告らは，被告商品２ないし４及び６について，スカイファースト社に対して原型となる商品を持ち込んだ上で，改変を施す指示を与え，スカイファースト社がその指示どおり商品を製造していたことを認めている。ここで，各被告商品の基となった商品がスカイファースト社の企画商品等であることの裏付けはなく，むしろ，被告会社が７点もの原告商品と形態の実質的同一性を有する商品を販売していることからすれば，当初から被告会社が原告商品を正に「原型となる商品」としてスカイファースト社に持ち込み，これと実質的同一性を有する商品を製造するよう指示していたものといえる。
また，被告商品７についても，上記同様，被告会社が，スカイファースト社に対して，原型となる商品として原告商品７を示し，これに一定の改変を加えるよう指示して被告商品７を作製させたものと合理的に推認できる。イ仮に被告会社が転得者であるとされたとしても，被告会社には悪意・重過失があるといえる。
すなわち，被告会社は自らをパーティードレスの専門店として謳っているが，原告はオケージョンドレスのリーディングカンパニーであり，正に被告会社のようなパーティードレスを扱う業者において最も著名といってよい有名企業である。


また，原告商品のうち雑誌で紹介された商品については，「andGIRL」という２０代後半から３０代前半をターゲットにした発行部数１７万部を誇る著名な雑誌に掲載されている。同雑誌は，正に被告会社がターゲットとする年代に向けた雑誌であり，被告会社がしばしば広告を掲載する「美人百花」と同一の年代をターゲットにし，これら２誌のみが特に並列して紹介されることもある。「美人百花」に商品を掲載するアパレル業者が「andGIRL」をチェックしないなどということは想定できない。さらに，原告の店舗は，北海道から九州まで全国４８店舗に上り，九州にも複数店舗が存在し，九州でも原告店舗にアクセスすることが可能である。しかも，アパレル事業者の当然の業務として，競合商品が豊富に集まる東京等の大都市に被告Ａや被告会社の関係者が定期的に赴き，競業商品をチェックすると考えられ，現に被告会社は東京にオフィスを設けているから，被告会社がおよそ原告商品について知り得ないことはない。仮に被告会社が原告商品を知らなかったとしても，パーティードレス業界において最も著名な企業の一つである原告の製造販売する商品については，これが著名雑誌に掲載され，アクセスも容易な原告の店舗において実売されていること，原告のホームページ上には原告商品の形態を感得することが十分に可能な程度に詳細な商品情報が掲載されていたことも併せ考えれば，原告商品の形態を極めて容易に知り得たものであり，被告会社が模倣品を製造販売しないように注意義務を尽くしたとはいえない以上，被告会社には重過失が認められる。
さらに，被告会社は，原告商品の模倣品を１点のみならず，少なくとも７点も販売していることからしても，被告会社には悪意・重過失があるといえる。
(5)争点(5)（原告の損害額）について
【原告の主張】
ア法５条１項の適用
以下のとおり，原告は，被告会社における譲渡数量分に係る「販売その他の行為を行う能力」を有しているから，法５条１項本文が適用される。被侵害商品の販売がいったん終了した後であっても，被侵害者において被侵害商品を再度製造・販売することが不可能であったという事情がない限り，被侵害者において被侵害商品を販売する可能性はあり，再度販売を行う可能性がある以上，被侵害者には損害が発生している。
そして，原告商品１及び６は，オケージョンドレスというシーズンレスな商品であり，商品サイクルが長く，一見商品の販売が途絶えたように見える期間でも，原告商品の販売が終了したわけではない。
いずれの原告商品も，被告会社が主張する各被告商品の販売開始時期（ただし，乙１０２は信用性に欠け，この点に関する主張自体，正確性には疑問が残る。）において，まだ販売中又は少なくとも店頭に在庫が置かれていた（インターネットでの販売も含む。）ものである。
原告は，全国に４８店舗を有し，また，自社ホームページや楽天等複数の直営インターネットサイトでの販売も行っている。そして，原告の売上高（販売委託料を除く。）は，平成２７年度決算においては●（省略）●億円，平成２８年度においても●（省略）●億円に上り，被告会社の営業規模を大きく上回る。このような企業規模において婦人服の製造・販売を行っている原告の現状に鑑みれば，平成２５年９月から平成２８年９月までの間，合計１万６０００枚程度であれば，原告の現在の生産・販売体制であったとしても十分に追加製造・販売を行うことが可能である。
イ被告商品の販売数量
各原告商品の保護期間内における各被告商品の販売枚数は，被告らが提出した証拠（乙２１９ないし２２２）及びその他の証拠並びに送付嘱託により得られた資料，被告らの自白等を基にすれば，少なくとも別紙「原告主張の被告商品の販売枚数」記載の枚数を下回ることはない。なお，原告は，被告らが主張する販売枚数と，文書送付嘱託の結果に基づく枚数を比較し，後者が多い場合には，後者を採用した上で修正を加えた。また，乙２１９ないし２２２記載の枚数が最も多い場合には，その枚数に修正を加えた。さらに，被告らが訂正した楽天市場における販売枚数が最も多い場合には，同枚数を採用した上で修正を加えた。加えて，以上の修正後に集計した数値と被告らが自白した枚数を比較し，自白した枚数が集計した数値よりも多い場合には，自白した枚数を採用した。
被告らが提出した乙１５４ないし１６０は，相手方のメールアドレスすら不明であって，信用性に疑義がある。現に，被告らは，乙１５４ないし１６０に基づき立証する被告商品の販売枚数について，後にサイト運営会社から大幅に異なる枚数が開示されたことを受けて，販売枚数の訂正を複数回行うなどしている。以上からすると，乙１５４の販売枚数に従うことがより真実に合致するものではなく，原告が行った甲１３７（文書送付嘱託の結果）に基づく枚数の計算をベースにしつつ，その他の証拠を参考にして枚数を算出する原告主張の方法が適切である。
また，被告らは，Wowma!（旧DeNA）における販売枚数について，乙１６０における被告商品１の販売枚数を，単純に３６か月で除して月次平均販売枚数を算出し，これに被告会社の販売期間を乗じて販売枚数を算出しているが，これは，被告会社が同商品を販売していないと主張する期間についても，その後の期間と同様に同商品を販売しているという前提に立つ計算方法であり，誤りである。
ウ原告の限界利益額
(ｱ)原告商品の販売に必要となる経費等
原告商品は，原告の国内・海外の委託先製造工場にて製造された後，株式会社柿本プレス（以下「柿本プレス」という。）の日本所在の倉庫に全て納品される。
なお，「仕上げ」（下げ札や値札の取付け，糊付け，アイロンがけ等）は，海外製造工場で行われる場合と，日本（柿本プレス）で行われる場合とがある。柿本プレスにて各商品について検品し，「仕上げ」が行われていない場合には「仕上げ」を施した上で，原告からの出荷指示に基づき，同社から原告各店舗等に配送され，各店舗等で販売されることになる。原告商品の製造原価には，柿本プレスの日本所在の倉庫・作業場までの輸入費用，配送費も含まれる。
「仕上げ」が日本（柿本プレス）で行われる場合には，１枚当たりの「仕上げ」の費用は，下げ札，値札及びワンピース仕上げ代を合算した金額であり，原告商品１ないし６では●（省略）●円，原告商品７では●（省略）●円となる。
また，原告商品は，柿本プレスから原告各店舗等に配送されることになるが，その際，段ボール箱（単価●（省略）●円）にワンピースを２０着ほど詰めて送付することが通例である。
原告は，柿本プレスから各店舗等までの配送につき，佐川急便とヤマト運輸に委託をしており，具体的な配送料はそれぞれ異なるが，平均すると，段ボール１箱当たりの平均単価が●（省略）●円であった。また，原告は，柿本プレスに対し，原告商品の検品や出荷作業に係る諸手続きを委託する手数料として，１枚当たり●（省略）●円を支払っている。


さらに，原告は，店舗での商品の販売に際し，原告商品１枚ごとにハンガーカバーをかけ，また顧客が購入した際には商品をショッピングバッグに入れて渡すことにしている。まず，ハンガーカバー代として，１３００サイズ（大きいもの，単価●（省略）●円）で計算すると，１枚当たり●（省略）●円となり，ショッピングバッグ代について，Ｍサイズ（単価●（省略）●円）とすると，１枚当たり●（省略）●円となる。
(ｲ)原告商品の限界利益の具体的計算
原告商品の単位数量当たりの利益は，①「１枚当たりの販売単価」から変動経費を差し引き，消費税を付加して計算する。
そして，原告商品における変動経費としては，製造段階から国内保管倉庫までの間に発生する変動経費である②「製造原価」，国内保管倉庫搬入後販売までの間に発生する変動経費である③－１「仕上げ代工賃」，③－２「配送用段ボール代金」，③－３「国内配送費」，③－４「検品・配送手数料」，顧客への販売時に発生する④「販売資材代（ショッピングバッグ代・ハンガーカバー代）」，及び家主やインターネットサイト運営会社に支払う⑤「販売手数料等」がある。
原告商品は，いずれも長期にわたり販売される定番商品であるところ，いったん値下げして販売したとしても，その後定価での販売が行われることが当初から予定されており，漸次値下がりするという性質を有する商品ではない。よって，本件において「利益の額」を検討する際には，当該侵害行為開始時点の値引き価格を基準とするのは相当ではなく，原告商品の総売上額を総販売数で除した平均売価をもって基準とすべきである。そもそも，被告らは，各被告商品の販売開始時期について立証を尽くしておらず（乙１０２は被告会社の内部資料にすぎず，何ら裏付けがない。），「侵害行為開始時」が不明であるところ，実際の販売開始時期は被告ら主張時期より早い可能性があり，「侵害行為開始時点のセール価格」なる主張の前提自体が架空の想定である。
さらに，原告商品１，３ないし６については，複数の商品番号が存在するが，これは，原告内部の商品管理において，商品番号を変更する必要が生じたためにすぎず，商品番号が異なっても商品としては全く同一である。製造原価については，原告商品ごとに異なるが，原告商品１，３，４については工賃（製品），ネーム代，その他（運賃）から構成され，原告商品２，７については工賃，生地代，グレーディング代，ネーム代，その他（サンプル，運賃），プレス代（原告商品７のみ）から構成され，原告商品５については工賃（製品），支給付属，仕上げ代から構成され，原告商品６については工賃，生地代，付属品代，加工代，グレーディング代，ネーム代，その他（サンプル，運賃）から構成される。具体的には，原告商品１につき●（省略）●円，原告商品２につき●（省略）●円，原告商品３及び４につき●（省略）●円，原告商品５につき●（省略）●円，原告商品６につき●（省略）●円，原告商品７につき●（省略）●円である。また，仕上げ工賃は●（省略）●円／枚（原告商品７のみ●（省略）●円／枚），配送用段ボール代は●（省略）●円／枚，配送費は●（省略）●円／枚，手数料は●（省略）●円／枚，ショッピングバッグ代等は●（省略）●円／枚である（仕上げ工賃を除き，全ての原告商品に共通である）。なお，仕上げ工賃及び配送用段ボール代に関して，甲１２７ないし１２９は，原告商品１ないし７の販売開始時から現在まで，同一の取引を継続して行っている業者との取引資料であり，単価が大きく変動する事情もないから，証拠力が高いものである。そもそも，近時の人件費・輸送費・物価高の影響を受け，取引単価は暫時高くなる方向にある。また，検品・配送手数料については甲１２７の「出荷」欄の単価の記載から，販売資材代（ショッピングバッグ代，ハンガーカバー代）についても甲１２９から明らかである。国内配送費用についても，平成２９年３月の実績に基づいて算出している。
さらに，原告の総売上は，ほぼ原告商品１ないし７と同様に販売委託料等の支払が発生する売上であるところ，全売上に占める販売委託料等の料率をもって，原告商品１ないし７の販売委託料の料率と考えるのが相当である。
そして，原告において売上により変動する可能性がある販売委託料的な性格を有する費用は，販売委託手数料，業務委託費，店舗家賃の３つであり，原告の平成２７年３月から平成２９年２月までの２年間の売上高は●（省略）●円であり，同期間の販売委託料等は合計●（省略）●円であるところ，同期間の平均販売委託料率は●（省略）●％となる。また，原告の単位数量当たりの利益を計算するに当たっては消費税を加算すべきである。そして，加算する消費税の税率については，訴訟の円滑な進行を図るべく，本来８％とすべきものも含めて，一律５％として主張する。
なお，原告商品を追加販売するに当たり，広告を行うことは必要でないことからすれば，広告費用は控除すべき費用に該当しない。以上を前提にして，原告商品ごとの原告の限界利益については，別紙「原告主張の原告の限界利益及び損害額」の「単位数量当たりの利益（消費税率５％）」欄記載のとおりである。
エ推定覆滅がないこと
(ｱ)競合品の存在，市場シェア
被告会社は，原告の楽天市場における販売がPePTOMIYAのみで行われているとの前提に立ち，楽天市場でのPePTOMIYAの市場シェアが低いとして，原告に「販売することができないとする事情」が存すると主張する。しかし，被告らによるシェアの比較は，そもそも被告会社と原告卸売先との比較であって，被告会社と原告の比較ですらなく，無意味である。この点を措くとしても，原告には，楽天市場において，PePTOMIYA以外にも卸売先業者がいる。したがって，PePTOMIYAの楽天市場におけるシェアをもって，原告の楽天市場におけるシェアとはいえず，また，この点に関する証拠（乙１６８）にはそもそも証明力がない。さらに，市場シェアを考える場合，楽天市場における市場シェアだけを考えるのは相当ではない。そもそも，インターネット販売は，原告の商品販売における一つのチャネルにすぎず，楽天市場は，その中のさらに細分化されたチャネルの一つにすぎず，楽天市場のシェアをもって「市場シェア」などということ自体失当である。また，楽天市場における市場シェアが全市場で共通すること自体あり得ない。


さらに，被告商品の販売枚数のうち，原告の市場シェアを超える割合部分について「販売することができないとする事情」があるとする根拠はない。すなわち，被告らは，被告商品と，被告らの主張する「市場」において供給されるおよそ全ての商品は代替可能である，との前提に立っているが，需要者が商品を選ぶに当たり，最も重視する要素は商品の形態であり，同一需要者に幅広い価格帯の商品需要があり，原告商品と被告商品の需要層が一致することに鑑みると，被告商品がなければ当然に原告商品の需要が喚起されることになり，被告らの上記主張はその前提を欠く。また，類似品として被告らが列挙する各商品のうち，一部（原告商品１につき乙１８の５及び６，原告商品２につき乙２１の１，原告商品４につき乙１４６の１及び２）はデザインが明らかに異なり，そもそも類似品とはいえない。
そして，乙８７記載の商品が保護期間中に販売されていたことの立証がない上，同商品（その他の類似品）はいずれも原告商品の形態を模倣した商品である疑いが濃厚であるところ，そのような形態模倣商品は市場で販売することが許されないものであるから，それらの類似品が存在することをもって，原告が原告商品の販売量の全部又は一部を販売することができなかった事情が存するといえるものではない。
したがって，本件において，類似品の存在を理由として，各原告商品の販売数の全部又は一部に相当する数量を販売することができない事情があるとすることはできない。
(ｲ)営業努力
被告会社の卸売先業者が原告商品の取扱いにつき物理的又は法的に不可能であるといった事情は皆無であり，単に原告と被告会社の卸売先事業者が異なることが「販売することができないとする事情」に該当するものではない。
また，原告に「販売することができないとする事情」が認められるような被告会社の広告宣伝とは，その宣伝広告により被告商品のフリーライドが否定されるような場合，すなわち，商品自体の訴求力及び原告による宣伝広告効果と被告商品の販売との間に因果関係がなくなる程度に独自の宣伝広告を行ったといい得る場合に限定される。
原告は，宣伝広告費に例年コンスタントに２億円以上を投入しており，著名人が，地上波民間放送の人気番組や，人気雑誌において，原告商品を多数着用しており，その宣伝効果は絶大である。また，原告は，インターネットサイトにおける販売対策を講じている。
他方で，被告会社が投下した宣伝広告費用は，原告が投下した宣伝広告費用と比し，極めて低額である上，乙１６９，乙１７１に現れるような被告会社の宣伝広告手法は，極めてありふれた特殊性のないものであり，インターネット販売サイトにおけるごく一般的な宣伝広告手法を超えるものではない。
このように，原告は，被告会社とは比較にならないほど多額の宣伝広告費をかけ，かつ商品の露出も，影響力が強いメディアにおいて，かつ影響力の大きな着用者が着用している以上，その販促効果は非常に高い。以上によれば，被告会社が独自に被告商品の需要を喚起したとはいえず，被告会社の宣伝広告によっても，商品自体の訴求力及び原告による宣伝広告効果と被告商品の販売との間に因果関係がなくなるとはいえず，原告に「販売することができないとする事情」が認められる余地はない。なお，宣伝広告に関しては，それが適正妥当なものかも考慮すべきである。被告会社のホームページ（甲３７，枝番を含む。）や，楽天株式会社の発行する月刊誌（甲３６）における被告Ａの発言からして，被告らは，単に模倣の事実を秘するにとどまらず，原告の成果を自らの成果として世に宣伝している。これは，フリーライドの極みであり，このような宣伝広告は，法の趣旨に著しく反し許されないから，仮に被告会社の宣伝広告と同社の販売数量の増加に一定の因果関係が認められたとしても，原告が原告商品の販売量の全部又は一部を販売することができなかったとする事情とすることは相当ではない。
(ｳ)侵害品の特徴
原告商品と被告商品の形態が実質的に同一である以上，需要者に与える印象が一致することに疑いの余地はなく，これらの商品間にデザインや品質の相違があるとはいえない。
また，サイズは，一つの目安にすぎず，原告商品１ないし７はいずれもデザイン上身体に強くフィットするものではなく，被告商品のＸＬサイズ，２Ｌサイズを購入する需要者において，原告商品の３８号サイズが代替不可能であるとはいえない。
そして，原告において，サイズ展開を増やすことが実現可能であったことからすると，被告商品１ないし４，６，７の１３号サイズ以上のサイズについて原告に「販売することができないとする事情」が存するものではない。
(ｴ)市場の同一性
原告は，インターネット販売も多数行っており，また現在においては，特に実店舗とインターネット販売という販売チャネルの違いにより需要者層が異なるなどということはなく，被告会社と原告の間に何ら需要者層の違いはない。
また，婦人衣料という特性上，同一の需要者層において幅広い価格帯の商品について需要がある。そして，雑誌「美人百花」には被告商品も原告商品も掲載されていることからすれば，正に原告商品と被告商品とは同一の需要者層において需要があるといえる。
なお，原告商品と被告商品の正規価格の差は，小さいものでは０．９倍，その他も概ね２倍から３倍程度にすぎず，この程度の価格差をもって客層が異なるなどとはいえない。
(ｵ)その他
「被告商品１，２，５ないし７の販売時期には被侵害商品たる原告商品が販売されていない」との被告らの主張は誤りである。すなわち，原告商品は，オケージョンドレス（パーティドレス）という商品の特性上，シーズンレスな商品であり，いずれも数シーズンにわたり長期間販売されており，原告商品はいずれも販売中又は少なくとも店頭に在庫が置かれていた。
また，被告らが主張する販売時期自体が，楽天株式会社の雑誌（甲３６）の記載などと相反することにも鑑みて疑義があるところ，被告会社による販売時期と重複しないとの主張の前提自体が失当である。仮に，販売時期が重複しなかったとしても，被侵害者において被侵害商品を再度製造・販売することが不可能でない限り，被侵害者において被侵害商品を販売する可能性が存するのであるから，単に販売時期が重複しなかっただけでは「販売することができないとする事情」があるとはいえない。
また，原告が最終需要者と卸売業者に対してそれぞれ販売する原告商品の間で何ら差異はない上，原告が卸売業者に対して一定割合の原告商品を販売する義務など存在しない以上，原告が卸売販売を行っている事実から，何らかの「販売することができないとする事情」が導かれることはない。さらに，単に店舗数と卸売先業者の数の比率をもって，原告の最終需要者向け販売数量と，卸売先業者への販売数量の比率とみなす被告会社の主張は，全く事実と異なり，算定方法としても著しく相当性を欠く。
オ原告の損害額


原告の具体的な損害額については，別紙「原告主張の原告の限界利益及び損害額」の「損害額」欄記載のとおり（法５条１項により推定される損害額２億６４５２万８１４７円及び弁護士費用相当額２６４５万２８１５円の合計２億９０９８万０９６２円）であるが，その一部である２億６３８９万９１３９円につき損害賠償請求を行う。
【被告らの主張】
ア法５条１項が適用されないこと
以下の諸事情によれば，原告には，被告会社における譲渡数量分に係る「販売その他の行為を行う能力」がなかったから，本件において，法５条１項本文の適用はない。
(ｱ)被告商品１，６の販売開始時期において，原告は既に販売を終了していた原告商品１，６を「販売することができた」とはいえず，原告商品１，６について「販売することができた物」は存在しない。また，仮に，原告において原告商品１及び６につき販売できたとしても，原告は，被告商品１及び６の販売開始時又はこれに最も近接した時点において，原告商品１につきセール価格で１７枚，原告商品６につきセール価格で１枚しか販売した実績しかないため，原告には，同販売分を超えた「販売その他の行為を行う能力」は存在しない。
さらに，原告は，被告商品１及び７が販売開始される前において，原告商品１及び７につき，月平均で１００枚にも満たない販売実績しかなく，最大でも同実績に伴った「販売その他の行為を行う能力」しか存在しない。(ｲ)被告会社は，楽天市場等を通じて，主として最終需要者に対して被告商品１ないし７を販売していたところ，原告は，自社店舗等における最終需要者に対する販売のみならず，業者に対する卸売も行っており，原告の卸売業者に対する販売割合分については，被告会社における最終需要者に対する販売枚数を販売する能力があったとはいえない。
(ｳ)原告は，被告会社が卸売販売を行った取引先との取引はなかったから，原告において，当該卸売販売分を販売する能力はなかった。(ｴ)楽天市場におけるドレスの市場シェアに関しては，原告が１．２％，被告会社が●（省略）●％，第三者が●（省略）●％であり，仮に被告会社が市場に存在しなければ原告の楽天市場におけるシェアは１．４％にすぎず，残り９８．６％の市場については原告に販売能力がなかった。また，被告商品１ないし４，６及び７については，他の競合店においてこれと同様の商品形態及び価格帯の競合品が取り扱われており，当該競合店のシェアは合計●（省略）●％である。仮に被告会社が市場に存在しなければ（その場合，原告の楽天市場におけるシェアは３．１％にすぎない。），上記の被告商品への需要は，当該競合店に向かったことは明らかであり，残り●（省略）●％の市場については，原告に販売能力がなかった。さらに，楽天市場以外のショッピングモールにおけるドレス市場においても，楽天市場とほぼ同様の市場占有率であると推測できる。そうすると，被告会社における譲渡数量のうち●（省略）●％分（少なくとも●（省略）●％分）については，法５条１項本文の推定は働かない。(ｵ)被告会社は，●（省略）●被告商品１ないし７について費用を投下して宣伝広告することにより，被告商品１ないし７を販売したものであり，当該戦略（宣伝広告能力）を有しない原告においては，被告会社の販売数量分について販売する能力があったとはいえない。
(ｶ)被告会社は，●（省略）●これに対し，原告は，ファッションに対して強いこだわりを持つ者を対象とした販売を行っている。このように，原告と被告会社とでは，そもそも対象とする需要者層が全く異なっており，原告においては，比較的ファッションに強いこだわりのない者，ファッション初心者等に向けて販売する能力があったとはいえない。(ｷ)原告，被告会社間では商品のサイズ展開が異なり，少なくとも原告は，原告にないサイズの被告商品１ないし７について販売する能力があったとはいえない。
(ｸ)楽天市場においてパーティドレスを購入したことのある需要者に対するアンケート調査によれば，約９割以上の人が，被告商品販売時における原告商品の価格では被告商品を購入しないと回答しており，原告商品・被告商品間には補完関係は存在しない。
イ被告商品の販売数量
被告会社における被告商品１ないし７の販売枚数については，別紙「被告ら主張の被告商品の販売枚数」記載のとおりである。
なお，楽天市場分については，被告会社が運営する通常の販売サイトではない，アーカイブ等を目的としたミラーサイトにおける被告商品１ないし４，６，７の販売数を加えている。
アマゾンジャパン合同会社からは，対象期間と完全には一致しない期間における販売枚数しか開示されなかったため，被告商品１，４及び６につき，同開示枚数等から，月当たりの平均販売枚数を算出した上で，対象期間における販売枚数を推測した。
同様に，株式会社ディー・エヌ・エーからも，対象期間とは完全には一致しない期間における販売枚数しか開示されなかったため，被告商品１につき，同開示枚数等から，月当たりの平均販売枚数を算出した上で，対象期間における販売枚数を推測した。
さらに，クルーズ株式会社については，そもそも被告会社が出店を開始したのが平成２７年４月であるため，同時点で既に保護期間を経過していた原告商品１及び６については●（省略）●枚としている。なお，被告商品２，４及び５の楽天での販売枚数は，乙１５４で保護期間中の販売枚数が示されているから，同販売枚数に従うのがより真実に合致した結論になる。
原告は，乙１５４によらず，文書送付嘱託回答書の記載に基づいて販売枚数について計算すべき旨主張する（同主張は，甲１３７で示された販売時期における被告商品の販売数量が，同販売時期以外にも妥当するとの前提に基づくもの）が，被告商品の販売開始当時と販売開始から相当程度期間が経過した後では，その売れ行きに大きな相違が生じること，アパレル製品は気候及び流行によって販売枚数が大きく変動することからすると，原告の上記計算方法では事実に反したものになるおそれが大きく，相当ではない。また，原告は，乙１５４及び２１９，並びに乙１５６及び２２０から，いわば虫食い的に被告商品の販売枚数を主張するが，かかる主張は認められない。
さらに，被告らが準備書面(6)において主張した販売枚数について，被告商品６については原告商品６の保護期間外における販売枚数であり，また，被告商品２及び６のいずれについても留保を付けていたから，被告商品２及び６の販売枚数について被告らの自白は成立していない。
ウ原告の限界利益額
(ｱ)原告商品の単位数量当たりの利益の額は，その売上げ等に基づいて算出すべきである。また，原告は，卸売販売も行っており，毎シーズンセールを行っているから，原告における原告商品１ないし７の利益額は，単純に正規の市場価格から変動経費を控除することにより算出されるものではない。
原告商品の「単位数量あたりの利益の額」は，次の①～③のいずれかの販売価格から変動費を控除することにより算出されるべきである。①被告商品の販売開始時に既に販売が終了していた商品については被告商
品の販売開始時の直前の価格
②被告商品の販売開始時に既にセール価格でしか販売されていなかった商
品についてはセール価格


③被告商品の販売開始時において複数価格で販売されていた場合には，被告商品販売後における平均販売価格（小数点は第１位を四捨五入する。）そして，原告商品１は，被告商品１の販売開始時において既に販売されていなかったから（甲１５８の１及び甲１６４），上記①に基づき算出されるべきである。
また，原告商品５及び６は，被告商品５及び６の販売開始時においてそれぞれ既にセール価格でしか販売されていなかったから（甲１５８の４及び５，並びに甲１６７甲及び１６８），上記②に基づき算出されるべきである。
さらに，原告商品２，３，４，７は，被告商品２，３，４，７の販売開始時において複数価格で販売されていたため（被告商品２につき甲１５８の２，甲１６５，甲１７２，被告商品３・４につき，甲１５８の３,甲１６６，甲１７３，被告商品７につき甲１５８の６，甲１６９，甲１７６），上記③に基づき算出されるべきである。
そして，それぞれの方法に従って，原告より追加提出された甲１６４～１６９（売上データ一覧表）に基づき原告各商品の販売価格を算出すると，原告商品１につき●（省略）●円，原告商品２につき●（省略）●円，原告商品３につき●（省略）●円，原告商品４につき●（省略）●円，原告商品５につき●（省略）●円，原告商品６につき●（省略）●円，原告商品７につき●（省略）●円となる（全て税抜価格である。）。したがって，かかる販売価格から変動費を控除することにより，「単位数量当たりの利益の額」を算出すべきである。
なお，「新商品更新リスト」（乙１０２）は十分に信用性を有し，これに基づく被告商品の販売開始時期に係る被告らの主張も信用性がある。したがって，原告商品は，被告商品の販売開始時期において，既にセール価格で販売されていたものである。
仮に，「単位数量当たりの利益の額」の算出方法に関する原告の主張によっても，同主張に基づき原告が算出する原告商品の平均販売価格には，算出の際に異なる品番のものがカウントされており，誤りがある。(ｲ)原告が主張する原告商品１ないし７に係る製造原価，仕上げ工賃，配送用段ボール代，国内配送費，検品・配送手数料，販売資材代は，いずれも客観的証拠に乏しく，到底信用できるものではない。
すなわち，原告商品の原価に係る原告の主張は，信用性のない証拠（甲６１の２，甲１５２の１）に基づく主張や，真偽の検証が不能な証拠（発行者にかかる記載がマスキングされた「納品書」，「請求書」，「仕入伝票」等）に基づく主張，証拠の裏付けのない事実（「使用料」及び「当該生産回における生産枚数」）を基礎とした主張，原価とすべきもの（サンプル代）を原価としていない可能性がある主張，その他立証が不十分な主張（仕上げ工賃，配送用段ボールの費用，国内配送費，検品・配送手数料）であって，到底認められない。
さらに，宣伝広告費用も限界利益の算出においては控除すべきである。もっとも，原告は，変動費について主張を変遷させているところ，同変遷は不合理であって，原告商品の変動費は，少なくとも同変遷前の数字に基づいて算出されるべきである。
(ｳ)なお，「単位数量当たりの利益の額」について消費税等を加算すべき旨の原告の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であって，却下されるべきであるが，この点を措くとしても，原告は，販売価格にのみ消費税等を加算し，変動費について消費税等を加算しておらず，これは不合理である。
エ推定が覆滅されること
本件において，原告には，以下のとおり「販売することができないとする事情」（法５条１項但書）があったものであるから，仮に，本件において法５条１項本文の推定が働くとしても，その推定は，全ての商品につき約９割以上は「販売することができないとする事情」として覆滅されるべきである。
(ｱ)市場における競合品の存在
前記ア(ｴ)のとおり，被告会社における譲渡数量のうち●（省略）●％（少なくとも●（省略）●％）分については，法５条１項本文の推定は覆滅されるものである。
なお，原告が主張するPePTOMIYA以外の卸売業者も含めて市場シェア率を再調査したところ，楽天における原告の市場シェア率は５．４１％であったから，少なくとも楽天分に係る損害額の９４．５９％については覆滅されるべきである。
なお，乙１９１は，市場シェア調査サービスを利用して正当に取得した信用性のある証拠であって，十分に証明力を有するものである。また，市場占有率が低い者は，自ずとその占有率の範囲でしか販売能力を有しないと解されるのが通常であって，市場シェアに従って推定が覆滅されるのは当然である。
さらに，楽天市場以外のショッピングモール市場においても，楽天市場におけるドレス市場とほぼ同様の市場占有率であると推測できるが，少なくとも，楽天以外の市場については，原告以外にパーティードレスを販売する店が多数存在する中で，原告のパーティードレス市場占有率が５０％を超えるとは到底考えられない。したがって，楽天市場以外における譲渡数量についても，少なくとも５０％が覆滅されることは明らかである。さらに，原告商品は，いずれも真新しいデザインといえるものではなく，原告商品と似通ったデザインの他社製のドレスが多数販売されている。したがって，被告商品の販売は原告商品の販売に影響しない。
(ｲ)営業努力
被告会社における卸売販売分に関して，原告は，被告会社が卸売販売を行った取引先と取引がなかったから，原告において当該卸売販売分を「販売することができない」ものである。
そして，被告会社は，●（省略）●被告商品１ないし７を訴求すべく，多大なる販売努力（宣伝広告を含む）を行った。このような被告会社の販売努力によって上記商品が販売されたものであり，原告において，これを販売することができたとはいえない。
なお，原告と被告会社とは，規模も販売戦略も全く異なり，それぞれの規模や戦略等に応じて宣伝広告費をかけているから，両者の比較は推定覆滅を検討するに際して意味を持たない。また，乙１６９及び１７１に記載されたような被告会社の宣伝広告手法が一般的であることの立証はない。原告の楽天市場での卸売業者等が，被告会社と比して宣伝広告を行っていなかったこともあり，楽天市場でのシェアにおいて被告会社と差が生じたといえる。
また，本件商品のようなドレスの一般的な呼称である「パーティードレス」で「google」や「Yahoo！」といった検索サイトで検索した場合，原告のブランドである「GRACECONTINENTAL」よりも，被告会社のブランドである「GIRL」の方が上位検索される。このような上位検索については，いわゆるSEO対策という検索結果上位に表示されるための対策を，コストをかけて行うのが一般的であり，被告会社もコストをかけてSEO対策を講じている。
このように，被告会社の販売実績は，被告会社の営業努力によるものであるから，被告商品の販売は原告商品の販売に影響しない。
(ｳ)侵害品の特徴


原告商品１ないし７と，被告商品１ないし７には，そのデザイン上需要者の購入意思に大きく影響を与える相違があり，とりわけ後述の商品２及び７では顕著な相違があるほか，商品６についてもネックレスの有無で相違し，需要者の購入意思に大きな影響を与えた。また，原告商品１ないし７及び被告商品１ないし７は，黒といった比較的色彩に影響が出にくい色の商品を除き，その色合いは大きく異なっており，このような商品間において代替性は存在しない。
被告商品２では，５通りの着こなしができるのに対し，原告商品２は，レーストップス＋ワンピースの１通りの着こなししかできない。そうすると，被告商品２が存在しない場合でも，上記に対応しない着こなしに魅力を感じて被告商品２を購入した需要者は，原告商品２を購入しないから，少なくとも５分の４は，法５条１項に基づく推定を覆滅すべきである。また，被告商品２の需要者には，複数通りの着こなしができることに魅力を感じて同商品を購入した者も存在すると考えられるから，その覆滅は８０％を超えてなされるべきものである。
また，被告商品７は，背部のフラウンスが臀部を覆う長いもので，ヒップラインを隠せるデザインである点で原告商品７と異なる。そして，少なくとも被告商品７の購入者のうち約５％の者は，かかるデザインを重視して被告商品７を購入したものであるから，原告商品７については，被告商品７の譲渡数量のうち，少なくとも５％の推定が覆滅される。さらに，原告・被告会社間においては，商品のサイズ展開が異なっており，原告では１３号相当サイズ以上のサイズ展開は行われていないところ，被告商品１ないし４，６及び７には，それぞれ１３号サイズ以上のサイズが存在する。そうすると，原告は，原告にないサイズの被告商品について販売することができない。
(ｴ)市場の非同一性
原告商品は，●（省略）●円ないし●（省略）●円で販売されているのに対し，被告商品は●（省略）●円ないし●（省略）●円で販売されており，その価格差は，小さいものでも約３．２９倍であり，大きいものは約９．５４倍に達する。値段によって購入するかどうかを決定する需要者がほぼ全てであり，需要者が，値段の高低によって購入の意思決定を大きく左右されることは，楽天市場においてパーティードレスを購入した経験のある需要者に対するアンケート結果（乙２１２の１ないし３）からも明らかである。裁判例においても，原告商品の価格が被告商品の価格の約３～２０倍に当たる場合においては，少なくとも５０％の覆滅がされているから，本件でも，被告商品１ないし７につき，２５ないし５０％程度，推定が覆滅されるべきである。
また，被告商品は，原告商品に比してその素材及び縫製等に手間をかけていない。
さらに，原告は，自社店舗，高級デパート等における店頭販売を主軸とするのに対し，被告会社は，楽天市場等のインターネットショッピングモールにおける販売を主軸とする（被告会社の売上での大半は楽天市場である。）結果，原告商品と被告商品の需要者は全く異なる。原告商品の需要者は，高価であっても購入する意欲があり，実物を見た上で自身にフィットするサイズ，色合い等であるかを確認した上で購入するのに対し，被告商品の需要者は，●（省略）●といった要因によって購入する。実際に商品の色合いや質感等の詳細及び自身の体型へのフィット感等をも確かめられる実店舗と，これを確かめずに購入せざるを得ないインターネット販売において，需要者が異なることは当然である。
このように，原告商品と被告商品とは，販売形態も販売価格も全く異なり，原告商品の客層と被告商品の客層とは全く異なるから，被告商品の販売は原告商品の販売に影響しない。
(ｵ)その他
被告会社が被告商品１，２，５ないし７を販売していたときに，原告は，そのアパレルメーカーとしての一般的性質（シーズンごとに新作を発表し，シーズン終期には同新作をセール等において売り切るという性質）に基づき，原告商品１，２，５ないし７を販売していなかった。原告が原告商品の販売を終了した後は，いかに被告会社が被告商品を販売しようとも，原告は原告商品を販売できないから，原告商品の販売終了後に被告商品の販売が開始されたことについては推定覆滅事由として扱うべきである。
さらに，被告会社は，楽天市場等を通じて，主として最終需要者に対して被告商品を販売していたが，原告は，自社店舗等における最終需要者に対する販売のほか，業者に対する卸売をも行っていた。そうすると，原告における卸売業者に対する販売割合分については，被告会社における最終需要者に対する販売枚数を「販売することができない」ものであった。そして，原告における卸売販売と最終需要者に対する販売は，２７対１８の割合と推測されるため，被告会社における被告商品１ないし７の譲渡数量のうち，少なくとも５９．４％については「販売することができない」ものであったといえる。
オ原告の損害額
争う。原告の損害額は，別紙「被告ら主張の原告の損害額」記載のとおり，最高でも合計２０万９５０９円である。
(6)争点(6)（被告Ａの責任）について
【原告の主張】
被告Ａは，被告会社の代表取締役であるところ，その任務につき悪意・重過失がある場合には，これにより第三者に生じた損害を賠償する責任を負う（会社法４２９条１項）。
本件において，被告会社は，少なくとも８点の原告商品につき，デッドコピーといって差し支えないほど形態が一致した商品を製造，販売している。そして，被告Ａは，雑誌インタビュー記事において，被告会社がパーティドレスの専門店として，オリジナルドレスの企画製造を行っていること，及び被告会社の看板商品として被告商品１を紹介し，自ら企画制作したことをことさら強調しており，被告Ａ自身が積極的に模倣行為を行うか，又は少なくとも直接指示を行い，会社ぐるみで法違反の行為を行っていたことは明らかである。
以上から，被告Ａは，被告会社の代表取締役として，上記のような違反行為を行わないよう善良なる管理者として同社を統括すべき義務を負っているにもかかわらず，あえて上記義務に違反し，自ら又は担当者を通じて上記の法違反行為を行わせ，その結果，原告は本来販売できたはずの原告商品を売り上げることができないという損害を被ったものであり，被告Ａは，その任務を行うにつき，悪意又は少なくとも重過失があったといえる。したがって，被告Ａは，同人の任務懈怠により原告が被った損害全額につき，これを賠償する責任を負うものである。
【被告らの主張】
否認ないし争う。被告商品は，被告会社が中国の広州で買い付けた商品であり，被告会社が企画したものではない。被告Ａの雑誌インタビュー記事等は営業のための表現であり，実際に企画を行うようになったのは平成２８年に入ってからである。
第３争点に対する判断


１争点(1)（被告商品は原告商品の形態を模倣したものか）について法における「模倣」とは，「他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すこと」を意味する（法２条５項）ところ，本件においては，①客観面である「原告商品と被告商品の形態の実質的同一性」及び②主観面である「依拠」の各要件についていずれも争われている。(1)原告商品１ないし８と被告商品１ないし８（当初から比較対照されていた色彩の商品）の形態の実質的同一性について
ア原告商品１（ブラック）と被告商品１（ノーブルブラック）については，前記第２，１前提事実(5)ア，証拠（甲１，乙５５）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として「ストレート・シルエット」（直線的なシルエット，用語の定義については甲６０を参考にした。以下同様。）の「８分袖のワンピース」であり，袖口と襟口に幅広のビーズ刺繍が施されている点，ビーズのデザイン，襟口については，少し立ち上がり，横方向に広めに開きがある点で共通しており，全体的な印象としても酷似しているといえる。したがって，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。
被告らは，ビーズ刺繍の幅や配置の違いを強調するが，これらは，極めて注意深い人でなければ気付かない程度の微差にすぎない。さらに，被告らは，襟を留める部分やショルダーラインの違いについても主張するが，上記の共通点に埋没する程度の違いである。
イ原告商品２（ブラック）と被告商品２（クラシックネイビー）については，前記第２，１前提事実(5)イ，証拠（甲２，乙５６）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として，「無地の膝丈のタンクドレス（タンク・トップスの丈を伸ばしたような形のドレス）」で「７分袖クロップト丈（身頃をウエストや胸の下あたりで切り落とした，短い丈）のレース素材のトップス（シャツやブラウス，セーターなど上半身部分に着用する衣服）」であり，トップスが花柄のリバーレース（リバー編み機で作られたレース）生地で作成された７分袖，クロップト丈の総レース素材であり，そのトップスの下にスカート部分がセミタイトスカートとなっている膝丈のタンクドレスが重なっている点で共通し，全体的な印象としても酷似している。したがって，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。被告らは，被告商品２においては，レース部分のトップスが取り外し可能なことや，つけ襟があることを強調する。しかし，需要者が「トップスを付け，つけ襟がない状態」で被告商品２を使用することが普通に想定できるところ，このように，被告商品２を通常使用する形態において，原告商品２と酷似するのであれば，両商品は酷似するといえる。
また，被告らは，被告商品２においては，背中側のファスナーを下ろさなくても左右に開く点や，スカート前面のタック（布をつまんで縫った「ひだ」），ウエストなどのシルエット，ネックの空き具合などの違いを主張するが，いずれも微差にすぎない。
ウ原告商品３（ネイビー（２色））と被告商品３（ダークネイビー）については，前記第２，１前提事実(5)ウ，証拠（甲３，乙５７）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として，「２色のフラウンス（フリルよりも幅が広いひだ襟飾り）による斜めアシメトリー（非対称）なティアードシルエット（フラウンスを何段も重ねたシルエット）」を有する「薄手の生地のミニ丈のタンクドレス」であり，また隣り合う生地が原則として異なる色の布地が使用されている点で共通し，前面下部に特徴的な大きな花柄のモチーフ（小さなフラウンスにより構成された花模様）がある点においても共通し，全体的な印象としても酷似するといえる。したがって，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。
被告らは，被告商品３においては，２色生地の切り返しの起点，最前面のフラウンスの長さ及びフリルの有無，左右のフラウンスの背面視における縫合せの有無，２色の斜めアシメトリーなフラウンスによるバスト下からドレス裾までのティアードシルエットという形状の有無について相違すると主張する。
しかし，両商品において，被告らが指摘する相違点は存在するとしても，やはり，前面における斜め方向のフラウンス，特徴的な大きな花柄モチーフ，隣り合う生地が原則として異なる布地を使用していることによる印象が非常に強く，被告らが主張する上記各点は，上記の共通点に埋没する程度の相違にすぎないというべきである。
エ原告商品４（ネイビー（２色））と被告商品４（ヘブンリーブルー）については，前記第２，１前提事実(5)エ，証拠（甲４，乙５８）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として，「２色のフラウンスによる斜めアシメトリーなティアードシルエット」を有する「薄手の生地のミニ丈のタンクドレス」であり，隣り合う生地が原則として異なる色の布地が使用されている点，背面部における生地の使い方などの点で共通する。他方で，両商品では，大きな花柄モチーフの有無で相違しており，この相違点は必ずしも微差とはいえない。しかし，原告商品４における大きな花柄モチーフを除くと，両者は細かい部分まで極めて類似しており，商品全体としてみた場合，類似性は非常に高いというべきである。したがって，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。
被告らは，両商品は，花柄モチーフの有無以外にも，右側のフラウンスの形状や，配色におけるコントラストの強さにおいて相違する旨主張する。このうち，右側のフラウンスの形状に被告らが主張するような相違があるとは認められない。一方，配色のコントラストの点では，原告商品４（ネイビー（２色））は暗い色合いで，被告商品４（ヘブンリーブルー）が明るい色合いであるとの相違点はあるが，これは，前記共通点（前面における斜め方向のフラウンスや，隣り合う生地が原則として異なる色の布地が使用されている点，前面・背面を通じた布の重なり方など）に埋没する程度の相違であり，需要者に対して「色違い商品」であるとの印象を与える程度にすぎないものというべきである。
オ原告商品５（ナチュラル／ブラック）と被告商品５（アイボリー）については，前記第２，１前提事実(5)オ，証拠（甲５，乙５９）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として，「トップス裾とスカート裾がスカラップ裾（ホタテガイのような波型模様に仕立てた縁の裾）」であり，「裾部分に大きな草花モチーフのビーズ刺繍があしらわれている」ドレスであり，膝上丈のタンクドレスにノースリーブで，ウエスト丈のトップスを合わせた構成という部分で共通しており，全体的な印象としても酷似するといえる。したがって，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。


被告らは，被告商品５ではトップスを取り外すことが可能であると主張するが，前記イ同様，この点は結論を左右するものではない。また，被告らは，トップスとボトムス（スカートやズボンなど下半身部分に着用する衣服）の各スカラップ裾部分のビーズ刺繍における，花弁の縁取りのビーズの色や刺繍色，側面視におけるビーズ刺繍の違いを主張する。このうち，側面視におけるビーズ刺繍は両商品において相違しているが，大きさが異なるだけで，ビーズ刺繍が特徴となっている点では同じであり，またトップスとボトムスにおけるビーズ刺繍はむしろ酷似しているというべきである。
さらに，被告らは，シルエット，トップスの長さ，配色，生地の風合いなどの違いを主張する。このうち，配色については，両商品は単色かバイカラーかで異なっており，これによって需要者に与える印象に違いはあるが，上記のスカラップ裾やビーズ刺繍等の大きな共通点に埋没する程度の違いであり，需要者に対して「色違い商品」であるとの印象を与える程度にすぎない。また，その他の点は微差にすぎない。
したがって，被告らの上記主張はいずれも前記説示を左右しない。カ原告商品６（ベージュ／ピンク）と被告商品６（アンティークコーラル＆ベージュ）については，前記第２，１前提事実(5)カ，証拠（甲６，乙６０）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として，「腰回りに切り替えのあるストレート・シルエット」で「ノースリーブ」の「膝丈のワンピース」であり，「背中に大きめのギャザーが寄せられ」，「スカート上部にビーズ刺繍が配置されている」点で共通するほか，トップスの表面にサテン地，裏地にスムースニット生地（両面編みによるニット生地）を使用している点，スカート上部のビーズ刺繍のデザイン，表地の脇下部分の大きな開きから裏地のスムースニット生地という点でも共通し，全体的な印象としても酷似するといえる。したがって，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。
被告らは，被告商品６にはネックレスが付いていると主張するが，前記イ同様，この点は結論を左右するものではない。
また，被告らは，前面の縦方向のフラウンスの有無，ボトムス前面上部のビーズ刺繍のデザイン，ボトムスの刺繍模様の有無，トップスとボトムスの長さの割合，配色の違いを主張する。
このうち，ボトムス前面上部のビーズ刺繍のデザインには，ほとんど差がないといえる。他方で，ボトムスの刺繍模様や，配色については，確かに両商品において相違するが，既に認定した共通点に埋没する程度のものである。その他の前面の縦方向のフラウンスの有無，トップスとボトムスの長さの割合などは微差にすぎず，全体としてみると，やはり両商品の形態は実質的に同一というべきである。
キ原告商品７（ブラック）と被告商品７（ノーブルブラック）については，前記第２，１前提事実(5)キ，証拠（甲７，乙６１）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として，「サロペット」（胸当て付きズボン）で，「首元からバストトップス（胸まわり）切り替え位置までがレース素材」となっている点で共通するほか，レース素材のすぐ下に大き目のフラウンスが配置され，そのフラウンスはフリルを形成しながら背面まで連続して続き，かつ背面にいくに従ってフラウンスの幅が徐々に広くなり，背面まで斜めにつながっている点でも共通し，全体的な印象としても，類似性が高いといえる。したがって，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。
被告らは，両商品は，①レース生地の前面及び背面のいずれにも刺繍模様があるか，②バストトップス切り替え位置から配置されたギャザーを寄せたフラウンスの長短，③同フラウンスが背面のヒップ上まで斜めにつながっているか，④パンツの長さ，⑤正面におけるレースの密度及びレース脇の黒色部分の幅，⑥背面におけるフラウンスの長さ及び形態，⑦裾に向かって徐々に細くなるテーパーの度合いにおいて相違する旨主張する。しかし，このうち上記④及び⑦は微差にすぎないというべきである。また，上記①は，確かに，被告商品７は，背面上部がシースルー状となっているが，これは，背面におけるさほど目立たない違いというべきであり，他の顕著な共通点に基づく実質的同一性を否定するほどのものではない。また，上記②のフラウンスの長短については，確かに長さに違いがあるが，そもそもレース素材のすぐ下にフラウンスがある点は共通しており，長さの違いは微差である。また，上記③については，むしろフラウンスが前面から背面に行くに従って幅広となり，背面まで斜めにつながっている点で両者は共通しており，フラウンスの長さが若干異なるにすぎない。また，上記⑤については，正面からみたレースの密度は，多少異なるものの，大きな違いではなく，また，レース脇の黒色部分の幅についても，微差にすぎない。さらに，上記⑥については，背面フラウンスの長さ及びフリルに違いはあるが，大きな違いではない。
被告らは，被告商品７においてはフラウンスが長いことで，体型をカバーできる旨主張する。確かに，そのような観点からすると，両商品に相違がないとはいえないが，しかし，既に認定したとおり，両商品は共通点が多く，フラウンスの長さが，直ちに，他の多くの共通点によって認められる実質的同一性を否定するほどの相違点であるとはいえない。
したがって，被告らの上記主張はいずれも前記説示を左右しない。ク原告商品８（パープル／ベージュ）と被告商品８（グレー）については，前記第２，１前提事実(5)ク，証拠（甲８，乙６２）（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，両者は，基本的形態として，「アメリカンスリーブ」（腋下から首の付け根に向かって斜めにカットし，肩を大きく露出したノースリーブデザイン）で「ハイネック（身頃から続いた高い襟）のロールカラー（襟足が高く首回りに巻くように折り返っている襟）」の「セミフレアスカート（ぴったりしたウエストから裾へフレアが波打って，朝顔状に広がったスカート）のワンピース」であり，「ローウエスト部分で切り替えを施し」，「切り替えの部分には，幅のあるベルト状のビーズ刺繍をポイントとして配置」しており，これらの点では共通する。
しかし，両者は，素材がシルクかポリエステルかで異なる上，ベルト部分の装飾の幅・デザイン（原告商品８はベルト部分のビーズ装飾の幅が太く，当該部分が半円状を組み合わせた全体として波状のデザインとなっているのに対し，被告商品８は，ベルト部分のビーズ装飾が細く，当該部分はビーズを直線的に並べただけのデザインとなっている。），背面腰部のベルトの有無等において顕著に異なっており，また，スカートの長さも異なるなど，相違点が多く，これらの相違点は強い印象を与えるから，両者が実質的に同一とはいえない。
したがって，原告商品８と被告商品８については，色彩の違い等について検討するまでもなく，形態の実質的同一性が認められないから，以下，商品８については検討の対象外とする。
(2)色彩の違いについて


ア法において，「商品の形態」とは，「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう」（法２条４項）とされており，色彩も，商品の形態の一部を構成するものである。したがって，色彩の違いが商品の形態の実質的同一性の判断に影響を与えないとする原告の主位的な主張は採用できない。
しかし，他方で，婦人服において，形状が同じで色彩だけ異なるいわゆる「色違い」の商品が広く存在していることは公知の事実であるから，婦人服の需要者も，当然に，形状が同じで色彩だけが違う婦人服が存在することを認識しているし，また，婦人服の形態の開発において資金・労力を投下する主な対象は色彩以外の点であると解される。そうである以上，婦人服における色彩の相違は，それが顕著に異なる印象を与えるようなものである場合はともかく，そうでない限り，一般には，形態の実質的同一性の判断に強い影響を与えないというべきである。このような観点から，以下，個々の商品ごとに，色彩も含めた形態の実質的同一性を判断することとする。イ原告商品２（ベージュ，ブラック）と被告商品２（ベージュ＆ブラック，ピンク＆ネイビー），原告商品５（ナチュラル／ブラック）と被告商品５（ブラック），原告商品７（ナチュラル／ブラック）と被告商品７（ロイヤルベージュ）は，それぞれ単色かバイカラーかで異なるが，少なくともトップスとボトムスのいずれかにおいて色彩が類似している（甲１０３，１０５，１１１，１１７参照）ことに加え，前記(1)イ，オ，キで検討したとおり，上記各商品は，形態（色彩を除く。）において共通点が多く，単色かバイカラーかの違いがあってもなお，実質的に同一というべきである。さらに，原告商品６（ピーコックグリーン／ブラック，レッドブラウン／ベージュ）と被告商品６（モカ＆ブルー，ピーコックグリーン＆ベージュ）は，いずれもバイカラーではあるが，色彩自体については必ずしも類似するわけではない（甲１１４参照）。しかし，形態（色彩を除く部分）において，前記(1)カのとおり共通点が多いことからすると，需要者は，これらの被告商品について色彩が異なるだけの「色違い商品」として認識するものと解されるから，この点は上記結論を左右するものではない。以上で個別に検討した組み合わせ色以外のもの（商品１ないし７）については，色彩の類似性に加えて前記(1)で検討した形態（色彩を除く。）の共通性により，何ら問題なく形態全体の実質的同一性が認められる。具体的には，証拠（甲７９，８６，１０１，１０２）によれば，原告商品１（ブラック，ベージュ）と被告商品１（クラシックネイビー，パールアイボリー）について，証拠（甲８１，８８，１０７，１０８）によれば，原告商品３（ベージュ（２色））と被告商品３（ローズピンク，ラベンダーモーブ）について，証拠（甲８１，８９，１０９，１１０）によれば，原告商品４（イエロー，レッド）と被告商品４（カナリアイエロー，ブラッドオレンジ）について，証拠（甲８２，９０，１１２，１１３）によれば，原告商品５（グリーン，ベージュ）と被告商品５（スモーキーブルー，ピンクベージュ）について，証拠（甲８４，９２，１１８，１１９）によれば，原告商品７（ブラック，ナチュラル／ブラック）と被告商品７（クラシックネイビー，ベージュ＆ブラック）について，それぞれ形態全体の実質的同一性が認められる。
(3)「ありふれた形態」について
ア他人の商品の形態であっても「ありふれた形態」については，その開発に特段の費用や労力の投下及びリスク負担が行われたわけではないし，それを特定の者に専用させることは同種の商品間における発展的な競争を阻害するから，法２条１項３号の保護対象とはならないと解すべきである。イ被告らは，原告商品の全体としての形態ではなく，個々の部分的形状が「ありふれた形態」であるとして，ありふれた部分を除外した上で原告商品と被告商品を対比すべきであると主張する。
しかし，同号の規定によって保護される商品の形態とは，商品全体の形態であり，また，必ずしも独創的な形態である必要はない。そうすると，商品の形態が「ありふれた形態」に該当するかどうかは，商品全体の形態を観察して判断すべきものであって，被告らの主張するように，個々の部分的形状がありふれたものかどうかを判断した上で，各形状を組み合わせることが容易かどうかを問題にするような手法により判断すべきものではないから，被告らの上記主張は採用できない。
ウ他方，被告らは，原告商品１に関しては，同商品全体の形態がありふれていると主張し，原告商品１の特徴である①ストレートシルエット，②８分袖，③ワンピース，④襟口のビーズ刺繍，⑤袖口のビーズ刺繍を全て備える製品として，乙３７ないし４３，７４を挙げる。
しかし，乙３７ないし４３記載の商品は，いずれもストレートシルエットではない上，ビーズ刺繍の態様も原告商品１とは大きく異なるものが多く，また乙３９と乙４３記載の商品は８分袖ではない。また，乙７４記載の商品は，一見してビーズ刺繍のデザインが原告商品１とは異なる。このように，被告らが挙げた上記証拠は，いずれも原告商品１の特徴を全て備えたものとはいえない。したがって，被告らの上記主張も採用できない。エさらに，被告らが原告商品との共通点が比較的多いとするものについて念のため検討すると，まず，乙１０４の１記載の商品については，被告ら自身が，キャミソールドレスであることや，５分袖程度のレーストップスであること等の原告商品２との大きな違いがあることを認めており，上記商品は原告商品２が「ありふれた形態」であることを根拠付けるものではない。また，乙１０６の１０記載の商品は，花柄のモチーフがあるとしても，フラウンスの形態などが原告商品３・４とは異なっており，乙７８の２記載の商品も同様である。なお，乙３６の１，２記載の商品は，写真の写りの関係で，その詳細な形態は不明である。
乙２４，２５記載の商品は，いずれも原告商品５とは一見して異なるビーズ刺繍のデザインがされており，また，乙９９の８記載の商品も同様である（同商品の詳細な形態は，上着で隠れており，不明である。）。乙１１０の４記載の商品も，詳細は不明であり，原告商品７との十分な比較はできない。
オ以上のとおり，原告商品が，それぞれ全体として「ありふれた形態」であると認めるに足りる証拠はない。
(4)依拠について


ア後記４で認定するとおり，被告会社は，元になる原告商品１ないし７を第三者（中国の会社や日本のSKM社）に持ち込むなどし，そのままとすること又はデザインや色彩を若干変更することを指示し，その指示どおり製造された被告商品１ないし７を輸入するなどした上で，これらを日本国内で販売したものと認められるから，被告会社は，原告商品１ないし７に依拠して被告商品１ないし７を製造し，これらを販売したものと認められる。イこの点に関し，被告らは，被告会社は原告商品とは無関係に被告商品１及び５を購入したほか，被告商品２ないし４，６，７については，原告以外の者の商品について，デザインや色彩の変更等を第三者に指示したにすぎない旨主張する。しかし，後記４のとおり，被告らの上記主張は，客観的証拠とも整合せず，不合理であって，採用できない。
２争点(2)（被告会社の故意・過失の有無）について(1)前記１のとおり，被告会社は，原告商品１ないし７に依拠して，これらと実質的同一性を有する形態の被告商品１ないし７を製造・販売したものであり，故意をもって，上記の不正競争行為を行ったものといえる。なお，実際に製造したのが第三者であったとしても，どのようなデザインや色彩にするか等を指示したのは被告会社であり，実質的な製造主体は被告会社であるといえる。(2)これに対し，被告会社は，自身は被告商品を企画・製造しておらず，中国などで買い付けたにすぎないこと，原告のブランドは，さほど著名ではなく，被告会社は膨大な商品の中から原告商品の存在を知り得なかったこと，原告商品に類似する商品も多数販売されていること等からすると，被告会社には故意・過失がなかった旨主張する。
しかし，上記のとおり，被告会社は，自ら被告商品を企画・製造したものと認められるので，被告会社には，模倣の点について当然に故意があったものと認められ，同社の過失については検討するまでもない。３争点(3)（原告商品についての３年の除斥期間の起算日）について(1)法１９条１項５号イは，形態模倣についての除斥期間を定めるところ，同規定の趣旨は，形態模倣に係る規制が，先行開発者に投下資本の回収の機会を提供するものである一方，商品形態の創作的価値の有無を問わず，模倣商品の譲渡等を禁止しているため，禁止期間が長期にわたる場合には，知的創作に関する知的財産法が厳格な保護要件を設けた趣旨を没却しかねず，また，後行開発者の同種商品の開発意欲を過度に抑制することから，両者のバランスをとって，先行開発者が投下資本の回収を終了し通常期待し得る利益を上げられる期間として定められたものと解される。
以上のような趣旨に鑑みると，保護期間の始期は，開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになった時であると認めるのが相当である。これは，先行開発者が，同時点から，投下資本の回収を開始し得るからである。
そして，商品展示会に出展された商品は，特段の事情のない限り，開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになった物品であるといえる。
(2)本件において，原告商品１ないし７がいずれも商品展示会に出展されたことは当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，その出展時期は，原告商品１につき平成２４年４月，原告商品２につき平成２６年７月，原告商品３及び４につき平成２５年７月，原告商品５につき平成２４年１０月，原告商品６につき平成２４年１月，原告商品７につき平成２５年１０月であると認められる。そして，本件において，上記特段の事情があるとは認められないため，上記各出展時期が，法１９条１項５号イ所定の除斥期間の起算点となり，同時点から３年が経過するまでが，原告商品の保護期間となる。具体的には，原告商品の保護期間が満了したのは，原告商品１につき平成２７年４月，原告商品２につき平成２９年７月，原告商品３及び４につき平成２８年７月，原告商品５につき平成２７年１０月，原告商品６につき平成２７年１月，原告商品７につき平成２８年１０月となる。
なお，原告は，原告商品が展示会において出展されていても，必ずしも被告商品の販売が原告の権利を侵害しないことにはならない旨主張する（同主張の趣旨は不明確であるが，展示会出展日が除斥期間の起算日とはならない旨の主張であると善解することとする。）が，他方で，原告は，展示会において受注することも認めているところ，展示会に出展された物品は，開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになった物品といえるから，展示会出展日がやはり除斥期間の起算日であるといえ，原告の上記主張は採用できない。
４争点(4)（被告会社が善意無重過失の転得者に当たるか）について(1)証拠（甲１の５，２の４，３の５，４の５，５の４，６の６，７の４，１０，３６，３７の１及び２，１２０の１ないし３，１７０，乙９２，被告Ａ）（ただし，乙９２及び被告Ａについては，後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア被告Ａは，平成１２年８月の被告会社設立時から現在まで，同社の代表取締役を務めている。被告会社では，当初，アクセサリーの販売を行っていたが，やがてナイトドレスを販売するようになり，平成２０年頃以降は，パーティードレスを販売するようになったが，当初は商品を仕入れて販売するだけであった。しかし，被告Ａは，パーティードレスを自ら製造・販売することを望んでいた。


イ被告Ａは，「翌０９年秋には，お店で初となるオリジナルのパーティードレスを発売，きっかけはお店で人気だったパンツスタイルのパーティードレスが生産中止になると，取引先から聞いたことだった。」，「『自分たちは，そのデザインを好きなお客さんが多いのを知ってたから，もったいなくてですね。『自分たちに作らせてくれませんか』とお願いしたんです。少し前から，オリジナル商品の開発に興味があって，独自で中国や韓国の工場を見て回って計画を練っていたので，“渡りに船”でした』」「着脱しやすいセットアップに改良。丈を調整してシルエットも変えた。」「でもゼロから作るとなると，工場への発注方法すらわからない。」「１０年には…オリジナルドレスのラインナップも６種類まで増え」「…女性の名前をモチーフに商品名をつけた。１２年の発売以降，現在の看板商品となっている『LuLuDRESS（ルル・ドレス）』（判決注：被告商品１に相当する。）も，そのなかで生まれた。」「このドレスは，パーティーに呼ばれたときって，かわいらしく見られたいし，それに加えて，いつもとは違う大人っぽい振る舞いをしたいって思う女性のために作ったもの。」旨述べており，この発言が楽天株式会社作成の「RakutenICHIBADREAM」と題する雑誌（平成２７年１月号）（甲３６）に記載された。また，被告会社のホームページ（甲３７の１，２）には，被告商品２について「ソフィードレスはドレスブランド・ガールが企画・制作しているオリジナルドレスです」旨，被告商品３について「パリドレスはドレスブランド・ガールが企画・制作しているオリジナルドレスです。」旨，記載されていた（それぞれ平成２７年７月３日，同年６月１７日時点）。ウ被告商品１ないし４，６には，「(株)オフィスカワノ」と記載されたタグが取り付けられている。
他方で，被告商品５については「S.K.M」とのタグ（甲５の４）が取り付けられている。
なお，被告商品７のタグには製造者等の記載がない。
エ被告会社のホームページ（甲１０，１７０）（平成２７年１２月以降のもの）には，「株式会社オフィスカワノは，ドレス中心としたファッション関連の企画，製造，ブランド構築の他，お呼ばれ関連の商材卸…を行う企業です。」「ドレスブランドGIRLは，“Beyond   Imagination”をコンセプトに思う人の想像を超えた美しさを与えるドレスを作っています。」との記載がある。さらに，被告会社は，商品の販売ページ（甲１２０の１ないし３）において，「GIRLQUALITYCONTROL」と題して，「ドレスブランドガールは，デザインから生地選びまで自社で行い，自社工場，提携工場を直接コントロールし，縫製など，すべての工程を，熟練したスタッフが工場で直接確認する事で品質を保っています。また，自社工場の強みを活かしお求めやすいプライスの実現に努めています。」と記載している。
(2)以上認定のとおり，被告会社のホームページ等において，被告会社が被告商品１ないし３について自らデザイン・制作したなどと記載されていること，被告商品１ないし７のうち５商品につき被告会社のタグが付されていることに加え，被告会社が原告商品と実質的に同一の形態である商品を７類型も販売していたものであり，これが全て偶然であるとは解し難いこと等によれば，被告会社は，被告商品の転得者ではなく，自ら，又は第三者に指示して，原告商品に依拠して，被告商品を製造・販売した主体であるといえる。この点，被告らは，被告会社は被告商品１ないし７を第三者から仕入れたものであるから，これらの商品の転得者にすぎないと主張し，被告Ａも同趣旨の供述をする。さらに，被告らは，中国の取引先（キャリー社，スカイファースト社）の代表者らの陳述書（乙９５，９６）を提出する。そこで検討するに，まず，中国の会社の代表者らの陳述書（乙９５，９６）は，いずれも極めて簡単なものであって，また日本語のみで記載されているものの，上記代表者らがそもそも日本語を理解するかも不明であり，その信用性は極めて低いものである。
また，被告Ａは，被告商品７について，同人が元となる商品を中国の会社（スカイファースト社）に持ち込んだ上で，デザインを大幅に変更させた旨供述しており，同供述を前提としても，被告会社が実質的な製造主体であると解し得る。他方で，被告Ａは，被告商品２ないし４，６に関し，中国の会社（スカイファースト社）に元からあった商品について被告会社がデザイン等の変更を指示した旨供述するが，既に認定した事情に加え，被告商品２ないし４及び６と対応する原告商品が酷似すること，被告Ａが言及する「元の商品」の特徴が原告商品の特徴と類似することなどからすれば，被告会社が元となる商品（原告商品２ないし４，６）を中国の会社（スカイファースト社）に持ち込み，デザイン等の若干の変更を指示したものと認めるのが合理的である。他方で，被告Ａは，被告商品１と５については，第三者（それぞれ中国の会社である広服貿易，日本のSKM社）からそのまま購入したものであると述べるが，被告商品１は，原告商品１との類似性が極めて高いことからして，原告商品１の模倣商品であることが明らかであり，また，被告商品５も，原告商品５との類似性が高い上，確かにタグには「S.K.M」と記載されてはいるものの，同商品のみがその他の模倣商品とは異なる経緯で製造されたと解するのも不自然であって，やはり，これも，他の被告商品と同様，被告会社が元になる原告商品５をSKM社に持ち込むなどして，製造させ，これを販売したものとみるのが合理的である。
以上のとおり，被告会社は，原告商品１ないし７を第三者に持ち込むなどし，そのまま，又はデザインや色彩について若干の変更を指示し，指示どおりに被告商品１ないし７を製造させ，これを日本国内で販売したものと認められる。なお，被告らは，被告会社と中国の会社との間で，被告会社が商品を大量に買い付けると（被告会社が製造・デザイン等した商品でなくても）被告会社名義のタグを付ける旨合意していたため，被告商品５を除き，被告会社名義のタグが付けられていたと主張する。しかし，このような合意の存在を認めるに足りる証拠はない上，前記のとおり，被告会社のホームページや雑誌における被告会社が自らドレスを製造した旨の記載（被告会社が被告商品の製造者である旨が繰り返し記載され，雑誌には製造に至る経過や苦労なども記載されている。）等に照らすと，被告らの主張は不合理であって採用できない。(3)以上のとおり，被告会社が被告商品１ないし７の製造主体である（転得者ではない）と認められるので，その余について判断するまでもなく，本件において，法１９条１項５号ロの適用はない。
５争点(5)（原告の損害額）について
(1)法５条１項の適用の有無について
ア原告は，婦人服の製造・販売を業とする，相当程度の規模を有する株式会社であり，後記(4)ア(ｴ)のとおり，従業員数や店舗数，売上高も多く，広告宣伝にも大きな費用をかけていること等からすれば，原告には，各被告商品に対応する各原告商品（後記(2)のとおり合計１万６１８５個）を販売する能力が十分にあると認められるから，法５条１項本文が適用されるものというべきである。


イこれに対し，被告らは，後記(4)で指摘する推定覆滅の根拠事実とほぼ同様の諸事情や一部の被告商品について原告商品と販売時期が重ならないことを挙げて，原告には，被告会社の譲渡数量分に係る「販売その他の行為を行う能力」がなかったとして，法５条１項本文の適用はない旨主張する。しかし，被告らが挙げる諸事情（原告が一般消費者以外の業者に対する卸売販売を行っていたこと，被告会社の卸売業者と原告との間には取引がないこと，被告会社の楽天市場でのシェアが大きいのに対し，原告は同シェアが小さいこと，被告会社は，楽天市場などのインターネット市場において，その特殊性に応じて積極的な宣伝広告を行っていること，被告商品においては原告商品とは異なるサイズがあること，原告と被告会社間では需要者の層が異なること等）は，これらが法５条１項但書の推定覆滅事情に当たるか否かは後に検討するが，これらによって原告に販売能力がなかったということは到底できない。
また，仮に一部の被告商品の販売開始時において，対応する原告商品の販売が終了していた，又はセール価格で販売されていたとしても（そもそも，被告らの主張（被告準備書面(19)等）を前提としても，当該被告商品の販売開始時の直近まで対応する原告商品が販売されていたことになる。），上記アのとおりの原告の企業規模や人的態勢からして，原告が，同原告商品を再度製造・販売することはできたものと認められるから，原告において，「原告商品の販売その他の行為を行う能力」がないとは到底いうことができない。したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(2)被告会社による被告商品の販売枚数
ア証拠（乙１５４の１ないし３，１５６，１５８，２０４の２，２３０の１。枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社による被告商品の販売枚数（前記３(2)で認定した原告商品の各展示会への出展時期から３年以内のもの）については，別紙「被告商品の販売枚数」記載のとおりであると認められる（具体的には，被告商品１は合計●（省略）●枚，被告商品２は合計●（省略）●枚，被告商品３は合計●（省略）●枚，被告商品４は合計●（省略）●枚，被告商品５は合計●（省略）●枚，被告商品６は合計●（省略）●枚，被告商品７は合計●（省略）●枚）。
なお，当事者間に争いがない部分（「yahoo!」，「SHOPLIST」，「被告   ECサイト」，「マルイ」，「営業販売分」，「ネット卸」での販売枚数については全て，「楽天市場」，「ポンパレ」，「Qoo10」，「Amazon」，「Wowma!」については一部）に関しては，その数字をそのまま採用した。また，「Amazon」については，小数点以下第２位を四捨五入する方法で計算した。
イ原告は，被告商品の販売枚数に関する被告らの主張をほぼ認めつつ，一部につき，文書送付嘱託の結果（甲１３７，１３９，１４０）や，楽天株式会社等が別途被告会社あてに発したメール（乙２１９の１・２，２２０）に基づいて被告商品の販売枚数を認定すべきであり，かつ，被告らが自白した総販売枚数が，上記で認定した各販売枚数の合計よりも多い場合（被告商品２，６）には，多い枚数を認定すべき旨主張する。
しかし，被告商品の販売枚数に関する原告の主張は，下記の第三者から提出された証拠に基づく被告らの主張をほぼ認めつつ，これと異なる証拠のうち自らにとって有利なところのみを取り出して主張するもので，一貫性を欠き不合理である。確かに，被告商品の販売枚数に関する被告らの主張は変遷しているが，最終的に第三者から提出された証拠（「楽天市場」につき乙１５４の１ないし３，２３０の１，「ポンパレ」につき乙１５６，「Qoo10」につき乙１５８及び２０４の２）の信用性が高いというべきであり，これらに基づいて販売枚数を認定するのが合理的である。
また，被告商品２，６の販売枚数につき被告らによる自白が成立したか否かについて検討すると，①被告らは，当初，被告商品の販売枚数について，被告商品の仕入帳票に基づく仕入枚数から，被告らが平成２８年３月末日頃に行った棚卸の際の在庫の数を控除した後の数字を販売枚数とする旨主張したが，そこには「不良品などのために，相当数の廃棄品が存在するので，仕入枚数から棚卸しの結果に基づく在庫数を引いたものが販売枚数となるわけではなく，被告らが主張した販売枚数は，不良品などの廃棄品を考慮していない点で原告に有利な数になっている」旨の留保が付されていた（被告ら準備書面(6)２頁参照）こと，②被告らの上記計算方法は間接的なもので，販売した商品数を直接数えたものではないため，正確性を欠くこと，③被告らが上記準備書面において開示した数字のうち，被告商品６については，その後に判明した原告商品の保護期間と対応していないこと等の事情によれば，被告商品２，６の販売枚数につき被告らによる自白が成立したとは認められない。
なお，「Wowma！」については，開示された販売枚数が原告商品の保護期間に対応しないため，保護期間に対応させるための計算方法が問題とされており，被告らが，開示された全期間（被告らが主張する販売開始時期以前の期間も含まれる。）において毎月同じ枚数が販売されたとの前提で計算したのに対し，原告は，被告らが主張する販売開始時期以降の全期間において毎月同じ枚数が販売されたとの前提で計算したところ，この点に関しては，原告の計算方法が合理的であるというべきであるから，これを採用する。以上の検討により，被告商品の販売枚数について前記アのとおり認定した。
(3)原告の限界利益
ア証拠（甲３５，１２６ないし１３０，１５２ないし１６２，１６４ないし１６９，１７１ないし１８３。枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(ｱ)原告においては，卸売を除く各店舗での商品販売及び各ウェブサイトでの商品販売に係る情報について，販売管理システムで一元的に管理している。
他方で，原告において，卸売に関するデータは，上記のシステムでは一元的に管理されていない。
(ｲ)原告商品は，いわゆる定番商品であるため，いったんセール価格で販売されても，その後，正規の価格で販売されることもあった。原告商品１は合計●（省略）●枚販売され，売上代金は合計●（省略）●円であり，原告商品２は合計●（省略）●枚販売され，売上代金は合計●（省略）●円であり，原告商品３・４は合計●（省略）●枚販売され，売上代金は合計●（省略）●円であり，原告商品５は合計●（省略）●枚販売され，売上代金は合計●（省略）●円であり，原告商品６は合計●（省略）●枚販売され，売上代金は合計●（省略）●円であり，原告商品７は合計●（省略）●枚販売され，売上代金は合計●（省略）●円であった。(ｳ)原告商品は，国内や海外の委託先製造工場にて製造された後，柿本プレスの国内所在の倉庫に全て納品される。


柿本プレスでは，原告商品を検品し，「仕上げ」（下げ札や値札の取り付け，糊付け，アイロンがけ等）が行われていない場合には，「仕上げ」を施した上で，原告各店舗等に配送する。
(ｴ)原告商品１については，製造原価として工賃，ネーム代，その他（運賃）が，原告商品２については，製造原価として工賃，生地代，グレーディング代（サイズ展開をする際に，型紙を変更する作業に必要な費用），ネーム代，その他（サンプル代，運賃）が，原告商品３・４については，製造原価として工賃，ネーム代及びその他（運賃）が，原告商品５については，製造原価として工賃，支給付属及び仕上げ代が，原告商品６については，製造原価として工賃，生地代，付属品代，加工代，グレーディング代，ネーム代，その他（サンプル代，運賃）が，原告商品７については，製造原価として工賃，生地代，グレーディング代，ネーム代，プレス代，その他（サンプル代，運賃）が，それぞれ発生する。
原告商品１の製造原価は●（省略）●円であり，原告商品２の製造原価は●（省略）●円であり，原告商品３・４の製造原価は●（省略）●円であり，原告商品５の製造原価は●（省略）●円であり，原告商品６の製造原価は●（省略）●円であり，原告商品７の製造原価は●（省略）●円である。
(ｵ)柿本プレスでの「仕上げ」工賃（いずれも単価）は，下げ札●（省略）●円，値札●（省略）●円，ワンピース（原告商品１ないし６に相当）●（省略）●円，ロングワンピース（原告商品７に相当）●（省略）●円である。
また，柿本プレスから原告各店舗に商品を配送する際に必要となる配送用段ボールの代金は，１個●（省略）●円である。なお，原告では，段ボール１箱には，ワンピースを２０着ほど詰めるのが通例である。原告は，柿本プレスから各店舗までの配送につき，佐川急便とヤマト運輸に委託している。具体的な配送料は事案ごとに異なるが，平成２９年３月分の平均値では，段ボール１個当たり●（省略）●円であった（配送料総額●（省略）●円，配送総個数●（省略）●個）。
また，原告は，柿本プレスに対し，原告商品の検品や出荷作業に係る手続の委託料として，１枚当たり●（省略）●円を支払っている。さらに，原告は，店舗での販売に際し，原告商品についてそれぞれハンガーカバーをかけ，顧客が購入した際には，ショッピングバッグに入れて渡すことにしている。ハンガーカバー（大きい方の１３００サイズ）については，●（省略）●円（単価）であり，ショッピングバッグ（通常サイズのＭサイズ）は●（省略）●円（単価）である。
(ｶ)原告において，平成２７年３月１日から平成２８年２月２９日までにおける総売上高は●（省略）●円，販売委託手数料は●（省略）●円，店舗家賃は●（省略）●円，業務委託費は●（省略）●円であった。また，原告において，平成２８年３月１日から平成２９年２月２８日までにおける総売上高は●（省略）●円，販売委託手数料は●（省略）●円，店舗家賃は●（省略）●円，業務委託費は●（省略）●円であった。イ上記認定事実を前提として，原告商品の平均販売価格（単価）から変動経費（具体的には，製造原価，仕上げ代，段ボール代，配送費，手数料，ショッピングバッグ等代，販売委託料等）（いずれも単価）を控除した上で，消費税相当額として５％分を加えると，原告の原告商品１ないし７に係る限界利益は，それぞれ別紙「原告の限界利益及び損害額」の「税込みの限界利益」欄記載のとおりであるものと認められる。
なお，前記ア(ｱ)のとおり，原告においては，卸売を除く各店舗での商品販売及び各ウェブサイトでの商品販売に係る情報について，販売管理システムで一元的に管理されており，卸売については別途管理されているものの，これらを前提として作成された甲１５８の１ないし６（原告商品の各販売枚数及び売上代金に関するもの）は信用できるといえる。
また，前記ア(ｲ)のとおり，原告商品１ないし７はいわゆる定番商品であって，いったんセール価格で販売された後に，再び正規の価格で販売されることもあったため，原告の限界利益を計算する上では，セール価格ではなく平均価格で計算するのが合理的である。
ウ被告らは，原告が限界利益に関して十分な立証を行っていないと主張し，具体的には，原告による立証は，①信用性のない証拠（甲６１の２，１５２の１）や②真偽の検証が不能な証拠（発行者の記載がマスキングされた「納品書」等）に基づくほか，③証拠の裏付けがなく（「使用料」「当該生産回における生産枚数」），④原価とすべきもの（サンプル代）を原価としておらず，⑤その他立証が不十分である旨主張する。
しかし，被告が指摘するコスト表（甲６１の２，甲１５２の１等）について，原告は，後に，マスキング部分を減らしたもの（被告らが問題とする「使用料」「当該生産回における生産枚数」などを開示したもの）を再提出しており（甲１７７ないし１８２），最終的に，原告の限界利益額を計算できるだけの証拠を提出したといえるし（上記①，③，⑤），また，納品書等の発行者名などをマスキングすることは，営業秘密の保護の観点からやむを得ないものと解され，また各変動経費を計算する上で，上記マスキングがあるために，直ちにその真偽の検証が不能であるとはいえない（上記②）。さらに，サンプル代については，原告は，一部の商品についてのみサンプル代を原価としているものの，全ての原告商品にサンプルがあるとは限らないため，このような処理が不合理とはいえない（上記④）。したがって，被告らがるる主張するところを検討しても，結局，被告らの上記主張は採用できない。なお，原告自身も，原告商品１，３ないし６について複数の商品番号が存在することを認めているが，この点につき，原告内部の商品管理上，商品番号を変更する必要が生じたためであり，商品としては同一であると説明しており（原告準備書面19），問題とされている商品番号が一桁以外は同一であることも考慮すれば，原告の同主張を特段疑う理由もない。また，原告は，販売委託料等について，原告における平成２７年３月から平成２９年２月までの２年分の全商品に係る販売委託料等の合計額が同期間の原告の全商品売上高合計に占める割合である●（省略）●を，原告商品１ないし７の販売単価に乗じて算出しているところ，このような計算方法は合理的なものと認められる。