「これに対し，控訴人らは，Ｚ５及びＺ６税理士は，税務調査に協力的であり，Ｚ４夫婦の資金移動の趣旨及び目的について丁寧に説明を行っており，通常の能力を有する税務職員であれば理解し得たはずである旨主張する。しかし，Ｚ４夫婦は，Ｚ７一族の外国投資信託に係る適正な所得を把握するために必要な控訴人ＭＡＭが運用する外国証券投資信託に関する書類の提出等を拒み（前記第２の３で引用した原判決の「事実及び理由」第２の２(2)イ），後記（原判決第３の７(2)）のとおり，控訴人ＭＡＭが運用する外国証券投資信託の内容，その運用実態に係る資料及び財務諸表の提出の求めに応じず，本件シンガポールＺ５口座の取引明細書の提出の求めにも応じなかったのであり，控訴人らの上記主張は採用することができない。」
(5)原判決６５頁４行目末尾の次で改行し，以下のとおり加える。「また，控訴人らは，控訴人ＭＡＭの運用する投資信託は，一般投資家向けの公募ではなく，少人数のプロの投資家を対象に私募を行っているものであり，投資家の投資額は巨額であり，投資家のプライバシーはより保護されるべきである旨主張する。しかし，公募か私募か，あるいは投資額の寡多によって保護されるべきプライバシーに軽重を設けるのは相当でなく，控訴人らの主張するところをもって，本件情報要請が違法となるわけではない。」
(6)原判決６５頁１１行目末尾の次に，以下のとおり加える。「確かに，本件書簡の「１取引の概要」には，Ｚ７一族が投資をしている外国投資信託は，販売会社は異なるものの，すべて控訴人ＭＡＭが投資運用会社となっていることから，Ｚ７一族だけが受益者となっていると想定される旨の記載があるのに対し，ＩＲＡＳが，本件情報要請に基づき，控訴人ＭＡＭに対し，情報の提供を求めた情報要請書（甲４の２）の「情報提供の依頼」２項には，控訴人ＭＡＭが立花ファンドの運用会社として営業しており，メルコＨＤが立花ファンドに対し合計２００億円の出資をしたと理解している旨の記載があり，上記記載から，国税庁において，メルコＨＤの資金が，立花ファンドを介して，控訴人ＭＡＭによって運用されていることを認識していたことが推認される。」
(7)原判決６５頁１８行目末尾の次に，以下のとおり加える。「また，上記のとおり本件情報要請は，Ｚ４夫婦の所得税に関する我が国の租税法の適正な執行を目的としたものであり，その目的のために全くの第三者とはいえないメルコＨＤを受益者とする投資信託の情報を取得することは有意なことである。本件コメンタリーは，「被要請国が，要請された情報の一部に関連性があることに疑義を生じさせる事実を知った場合，権限のある当局同士で協議すべきであり，被要請国はこれらの事実を踏まえて関連性を明確にするよう要請国に求めることができる。」としており（乙１９（訳文４頁）），仮に，シンガポールの権限のある当局において，本件書簡の記載内容に疑義がある場合には，被控訴人がシンガポールの権限のある当局に対して説明を行うなど締約国の協議によりその範囲を明確にすることが可能である。」
(8)原判決６５頁２２行目から２３行目にかけての「想定される旨記述した事実があったとしても，」を，以下のとおり改める。
「想定される旨本件書簡に記載したことが不実の記載となるわけではな
く，ましてや，」
(9)原判決６７頁２１行目の「原告らは，」の次に，以下のとおり加える。「一定の場所がある者の住所であるか否かは，客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより決すべきものであるから，本件情報要請をする前に，控訴人Ｚ３のシンガポールにおける滞在日数を確認すべきで
あるところ，国際業務課長が，」
(10)原判決６７頁２４行目の「しかし，」の次に，以下のとおり加える。「住所は，形式的基準によらずに実質的な生活関係に基づいて判断すべきであって，滞在日数のみにより一義的に一定の場所がある者の住所であ
るか否かが定まるわけではなく，かつ，」
(11)原判決７０頁２４行目から２５行目にかけての「，日蘭租税条約２５条３項ｂ号」を削り，７１頁４行目の「又はオランダ」を削る。(12)原判決７９頁６行目から７行目にかけての「ＯＥＣＤモデル租税条約に関するコメンタリーにおいても，」を，以下のとおり改める。「ＯＥＣＤモデル租税条約について，ＯＥＣＤの策定した租税条約マニュアルは，「要請を送付する前に，締約国は，不相応に大きな困難が伴うものでない限り，当該情報を入手するために自国領域内で利用できるあらゆる手段を用いるべきである。」とし（甲３６の２），本件コメンタリー
も，」
(13)原判決７９頁２０行目の「収れんされるものと解される。」の次に，以下のとおり加える。
「これに対し，控訴人らは，上記租税条約マニュアルの「当該情報を入手するために自国領域内で利用できるあらゆる手段を用いるべきである」との要件及び本件コメンタリーの「国内の課税上の手続に基づき利用し得る通常の情報源に依拠すべき」との要件は，本件情報要請に当たって，国内調査における反面調査以上に極めて厳格な補充性を要求したものであるとして，上記補充性の要件を満たさなければ直ちに情報要請が違法となるところの日星租税協定上の要件であるから，税務職員が国内調査をするに際しての「必要があるとき」の要件（新通則法７４条の２第１項，平成２３年改正前の所得税法２３４条）に収れんされるものではない旨主張する。しかし，租税条約マニュアルの上記要件は「不相応に大きな困難が伴うものでない限り」と規定しており，本件コメンタリーの上記要件も「利用し得る通常の情報源」と規定しており，上記租税条約マニュアル及び本件コメンタリーが補完性について定めたものと読み取ることはできても，極めて厳格な補充性の要件を定めたものと一義的に読み取ることはできず，控訴人らの上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。」
(14)原判決８０頁６行目の「租税条約に基づく情報交換要請」を「日星租税協定に基づく本件情報要請」と改める。


平成２５年１１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０１４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月７日
判        決
原              告                  X訴訟代   理人弁   護士       権      藤      健      一同                      黒      田      紘      史同                      山      本      展      大同                      山      口      心      平同                      岸      野      祐      樹同                      和      合      佐登    恵同                      島      田      敬      史同                      辻      坂      清      志同                      柳      田      清      史訴訟代   理人弁   理士       河      野      広      明被              告      ニコニ   コのり   株式会   社訴訟代   理人弁   護士       藤      田      邦      彦同                      藤      田      典      彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１２－３００６８５号事件について平成２５年４月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)本件商標（甲１１，１２）
商標登録番号：第１４８８４００号の１の１
商標の構成：
継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないことをもって，不使用による取消審判を請求し，同年９月１３日，その旨の予告登録がされた。
(3)特許庁は，これを取消２０１２－３００６８５号事件として審理し，平成２５年４月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。(4)原告は，平成２５年５月２２日，本件審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，要するに，本件商標の商標権者である被告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，油揚げの包装に本件商標を付したものを販売することにより，請求に係る指定商品について使用していたから，本件商標の登録を取り消すことはできない，というものである。
３取消事由
本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１主位的主張
(1)被告提出の書証について
本件審決は，平成２４年８月６日及び７日，株式会社カミサリーエイト（以下「カミサリーエイト」という。）に対する取引（以下「本件取引」という。）において本件商標が使用された事実が，被告の提出した写真（甲８。以下「甲８写真」という。），製品ラベル（甲９。以下「甲９ラベル」という。）及び伝票類（甲１０（枝番を含む。特に断らない限り，以下同じ。）。以下「甲１０伝票」といい，甲８ないし甲１０を総称して，「本件取引関連証拠」という。）に基づいて認定できるとした。しかし，本件審決の証拠評価は誤りである。ア被告における「極」シリーズとの不整合性について本件商標は，被告の「極」ブランドに属する商品シリーズ（以下「本件シリーズ」という。）に係る商標であるところ，被告は，ウェブページにおいて，本件シリーズは品質が高く，贈答用商品として用いることができる旨の宣伝をしており，他よりも価格が高く設定されているから，本件商標は，高品質を保証する機能を発揮しているということができる。
しかしながら，被告が本件商標を使用していると主張する商品（極油揚げＹＤ－Ｓ。以下「本件商品」という。）は，業務用の大量・安価な商品と推測され，品質も高くない。
したがって，本件商品に本件商標を用いることは，同商標が本来有しているはずの高品質の保証機能を害するものであり，商標の異常な使用態様というべきであって，本件取引関連証拠の証明力は疑わしいものというほかない。
イインターネット検索の結果について
仮に，被告が本件商標を本件商品に使用していたならば，インターネット上において本件商品の商品名程度は情報公開されていてしかるべきであるが，インターネット検索において，本件商品に関する情報は何も表示されない。被告が情報を公開しなくても，取引者・需要者の一部が本件商品に係る情報をアップロードすれば，インターネット上に当該情報が存在することになる。近年の検索能力に鑑みれば，インターネット検索において，本件商標を付した本件商品に関する情報が一切表示されないことは異常である。
ウ甲８写真について
(ア)甲８写真は，段ボール箱と容易に作成可能な甲９ラベルを用いれば撮影可能である。しかも，各写真の撮影時期等に関する客観的な裏付けはない。(イ)甲８写真からは，甲９ラベルと同一のラベルと，商品名，原材料名，賞味期限，販売者等が記載されたいわゆる一括表示ラベルが付された１個の段ボール箱内に油揚げらしき物体が詰め込まれている事実を認め得るにすぎず，一括表示に記載された製造日と段ボール箱が開封された日時との前後関係や本件伝票との関連性も不明である。甲８写真に表示された撮影日（平成２４年（２０１２年）８月１日）も操作可能であるし，通常の取引過程において，段ボール箱１個分の商品の写真を撮影して残しておくこと自体，合理的な理由を見出すことはできない。また，一括表示を付すことは，一般消費者向け製品についてのみ義務付けられているにすぎず，業務用製品に係る業者間取引では，企画書や説明書等で足りるため，商品に一括表示を付すことは，通常行われるものではない。(ウ)甲８写真には，「開封内部写真」なる，本件商品の包装を解いた状態を撮影した写真がある。しかし，被告の取引過程において，個別の段ボール箱について，その外観と内容物とを逐一撮影する作業が存在するとは考え難い。また，「商品荷姿写真」と「開封内部写真」とは，撮影場所や撮影角度が異なっており，通常の取引過程における撮影であるとは解されない。(エ)原告と被告との間には，本件のほか，取消２０１２―３００４９５事件（以下「別件事件１」という。）及び取消２０１２―３００５０５事件（以下「別件事件２」といい，各事件を総称して，「別件事件」という。）が係属していたところ，被告は，別件事件においては，使用の事実を立証するために，カタログ等を書証として提出しているが，本件では，取引過程の段ボール箱が撮影された甲８写真を提出するなど，別件事件とは比較にならないほど粗雑な立証に終始しており，不自然であるというほかない。


(オ)被告は，平成２４年８月１０日，別件事件の答弁書を提出しているが，本件取引関連証拠を提出していない。本件審決は，原告から再度，不使用取消審判が請求されるとの予測に基づいて，被告が甲８写真を撮影したとするが，仮に被告がそのような予測を抱いていたのであれば，原告の再度の請求を待つことなく，別件事件において，本件商品に対する使用の事実を立証し，原告による更なる不使用取消審判請求を抑止すべく，反論を行うことが自然かつ合理的である。しかも，商標法５０条３項の適用の有無が争点となり得る，本件審判請求の３か月（平成２４年５月２８日）前から登録日（同年９月２０日）までの間の本件商標の使用の事実をあえて主張立証すること自体，不自然である。(カ)以上によれば，甲８写真は，存在していること自体が不自然な写真であり，むしろ，本件における証拠作成を目的として，被写体を人為的に作成して撮影されたものであると推認するのが合理的である。
エ甲９ラベルについて
甲９ラベルは，大企業である被告において，パソコンに習熟した従業員であれば，１時間程度で作成可能である。
オ甲１０伝票について
(ア)甲１０伝票は，パソコン処理等によって，容易に作成・改ざんが可能であるし，カミサリーエイトの受領印も，同社の協力さえあれば作出可能である。(イ)伝票は，効率化及び転記ミス防止のため，仕入れ伝票①・仕入れ伝票②・仕入れ伝票③・物品受領書・納品書（控）の合計５枚セットで複写式とされていることが多いところ，甲１０伝票は，「請求書兼    納品書（控）」（以下「甲１０請求書」という。）及び「受領書」（以下「甲１０受領書」という。）の書式が異なっており，個別の伝票を作成する必要がある。被告のような大企業がこれほど非効率的で転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い。通常，納品には運送業者を用い，送り状によって事務処理がされるところ，甲１０受領書には受領印が押されており，送り状による処理がされておらず，納品ごとに納品先へ受領書を送り，受領印を押して送り返してもらうという非効率かつ不経済な事務処理作業を採用しているとも考え難い。
また，甲１０受領書の受領印の日付は平成２４年（２０１２年）８月７日であるのに対し，受領書の作成日は同月６日であり，齟齬が生じている。カミサリーエイトが受領書を作成したのであれば，その作成日を同月７日と記載するのが自然かつ合理的であるが，甲１０請求書の作成日（同月６日）に合わせて作成されている以上，甲１０請求書及び甲１０受領書が被告によって同時に作成されたものと推測される。しかも，甲１０受領書の「本社行」との不動文字の記載について，「行」を二重線等で削除して「殿」又は「御中」に変更しないで返送されていることも，同様に不自然である。
被告は，別件事件において，請求書兼納品書（控え）を書証として提出しているが，当該書証には，「原本経理部保管」と記載されているのみならず，保管のためにいわゆるパンチ穴が開けられているが，甲１０伝票にはそのような痕跡は見当たらず，原本自体が存在しない可能性が高い。被告の会社規模であれば，伝票の保管方法は統一されていることが通常であるというべきであって，各伝票において差異が生じていることは，不自然であるというほかない。
(ウ)被告は，本件商品について，業務用取引として１社にしか販売していないと主張するが，このような形態の取引において商標を付す必要はない。また，コンテナ単位で５４０ケースを特定の１社に対して販売しているのに，１ケース分の販売に係る甲１０伝票しか書証として提出されていないのは不自然である。被告から取引に関する上記情報を取得した株式会社ミエセイワフーズのAは，卸業界に精通する者であるが，Aは，本件商品の名称を１度も聞いたことがなく，被告との交渉過程において，被告の担当者から，本件商標の称呼である「きわみ」に関する発言はなかったのみならず，むしろフリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明を受けたと述べている。
(エ)したがって，甲１０伝票も，本件のために人為的に作成されたものというべきである。
(2)小括
以上のとおり，本件取引関連証拠は，本件のために人為的に作出されたものというほかなく，仮に，甲８写真及び甲９ラベルにより，本件商標が付された油揚げ入り段ボール箱の存在が認められるとしても，甲１０伝票や本件取引との関連性を示す書証は提出されておらず，甲８写真の商品と本件取引の対象物とが異なる商品かもしれないという相当程度の蓋然性が存在する以上，当該段ボール箱に入れられた油揚げが本件取引の対象であったとまで認めることはできない。したがって，被告において，本件商品が販売されていた事実自体，認めることができず，本件取引に伴い，本件商標が使用されていた事実も認めることができないから，本件審決の判断は誤りであるというべきである。
２予備的主張
仮に，本件取引関連証拠が本件のために作出された証拠ではなかったとしても，いずれにせよ，本件商標は不使用取消しを免れない。
(1)本件取引における本件商標の使用に係る商標法５０条２項該当性について商標法５０条２項が適用されるためには，登録商標の使用に係る取引が反復・継続される通常の商品取引の形態でなければならないところ，本件取引が仮に存在していたとしても，特別・例外的に行われたものにすぎず，反復・継続されているものではないから，商標法５０条２項における登録商標の「使用」に該当するものではない。
原告は，本件商標の使用に係る本件取引が，３年間にわずか１回のみである以上，反復・継続される通常の商品取引の形態とはいえず，登録商標の使用とは認められないと主張したが，本件審決は，当該主張について全く判断しておらず，審理を尽くしていない。
(2)本件商標の使用の有無について
ア甲９ラベルに付された標章は，その中央に白抜きで表された「極」の文字及び「きわみ」の文字を有する紺色の菱形図形部分と，菱形図形部分を斜めに横切る２種類の三角形部分（左上の白色の直角三角形部分（以下「白色三角形部」という。）及び右下の赤色の三角形部分（以下「赤色三角形部」という。）からなる背景との結合商標である。赤色三角形部は，より濃い赤色によって縁取りがされていることから，十分に看者の注意を引くものである。


したがって，甲９ラベルにおいては，単に「極」と「きわみ」の文字部分のみではなく，上記各図形部分とからなる結合商標が，自他識別力を発揮し得る標章として，取引者・需要者に認識されるものというべきである。イ本件審決は，甲９ラベルには登録商標を表す「Ⓡ」が付記されていることも，本件商標と社会通念上同一と認められる商標であることの根拠とするが，当該表示自体が全体として独立して自他商品の識別機能を発揮する外縁を定めるものではないし，どの登録商標に対する表示であるかも定かではない。ウ以上によれば，甲９ラベルに記載された結合商標と本件商標とは，単に「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」ではなく，商標法５０条１項の「社会通念上同一と認められる商標」であるということはできない。
(3)商標法５０条３項該当性について
ア原告は，本件商標について，別件事件１において指定商品中の第２９類及び第３０類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたところ，被告は，焼きのり・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したが，第２９類中「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」については使用の事実に係る証拠を提出しなかった。原告は，被告が有する商標について，別件事件２のほか，３件の不使用取消審判を請求しているのであるから，原告が被告の有する商標の取消しに向けて真摯に取り組んでいることを併せ考えれば，別件事件１において証拠が提出されなかった本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判が請求される蓋然性は高かったというべきである。だからこそ，本件審決は，再度の不使用取消審判の請求に備え，甲８写真が撮影されたものと認定したのである。イ被告は，平成２４年６月１８日，「極」という標章を付して納豆を販売している株式会社エイコー食品（以下「エイコー食品」という。）に対して，商標権侵害である旨の警告書（以下「本件警告書」という。）を送付している。本件警告書には，被告が，同日以前にエイコー食品に対して口頭で警告した旨の記載があるところ，別件事件１が提起されたのは同月１５日であり，別件事件２及びそのほか２件の不使用取消審判が請求されたのは同月１８日である。被告がエイコー食品に対して口頭にて警告して以降，被告とエイコー食品が「極」の商標に関して交渉継続中において，「極」に関する商標４つ全てに不使用取消審判が請求された以上，被告が，これらの請求とエイコー食品との関連性を疑い，本件審判請求がされることを想定していたことは明らかである。
ウ以上によれば，被告は本件審判請求がされる蓋然性を認識していたものというべきである。
本件審決は，被告が，取消しを免れた登録商標について，原告が次の段階として，当然のように，本件審判請求に係る指定商品について，不使用取消審判を請求することを予知することは困難であったというべきであると認定しながら，被告が，再度原告より不使用取消審判が請求されるのではないかとの予測に基づいて，甲８写真を撮影しておくことは何ら合理性に欠けるとはいえないと矛盾した判断をしたものであって，明らかに誤りである。
(4)小括
以上のとおり，仮に，本件取引関連証拠が本件のために作出された証拠ではなかったとしても，いずれにせよ，本件商標は不使用取消しを免れない。
〔被告の主張〕
１原告の主位的主張について
(1)本件取引関連証拠について
被告は，コンプライアンスを順守する社会的責任を負担しており，内容虚偽の証拠を提出することは有り得ない。
被告は，平成２３年８月６日，カミサリーエイトに対し，本件取引として，本件商標を付した本件商品１ケース（５ｋｇ。約５０００食分）を販売し，同社は，同月７日，これを受領し，代金を入金している。被告は，本件取引の約半年前である同年２月１日には，デザイン会社にラベルのデザインを依頼する等，販売計画を進めていたものである。被告は，本件取引のほか，同社に対し，本件商品を３回販売しているから，合計４回，反復・継続的に本件商標が使用されているということができる。
ア本件シリーズとの整合性について
被告は，本件商品を１ｋｇ当たり３０００円弱で販売しているところ，一般的なフリーズドライ製法による業務用油揚げは１ｋｇ当たりおおむね２５００円程度で流通しているから，本件商品は決して安価ではない。
また，本件商品は，大豆を１００％用いており，植物性蛋白や植物性蛋白と大豆との混合物を主原料とする安価な商品と比較すると高い品質を有しているから，本件シリーズの商品として本件商標を付すことに適した高品質の商品であるということができる。そもそも，商標権者である被告が，本件商標の指定商品の１つである油揚げに本件商標を付す行為は，どのような品質の商品であったとしても，商標の本来的な使用態様であるというべきであって，被告が自由に行い得るところである。
イインターネット検索の結果について
本件商品は，食品加工業者向けに特別注文に応じて販売されるものであり，一般消費者向けに大量に販売される形態の商品ではない。被告のウェブページには，一般消費者向けに常に販売している商品を掲載しているにすぎず，被告が販売する数多くの業務用商品のほとんどは，インターネット検索にヒットしない。本件シリーズにおいても，家庭用限定商品である「青のりの極」は，被告のウェブページには掲載されていない。
このように，商品や販売ルートによって，自社のウェブページに自社製品の一部を掲載しないことは，食品業界では極めて自然な行為であって，本件商品がインターネット検索でヒットしないことは，何ら不自然ではない。
ウ甲８写真について
(ア)本件商品は，被告の主力商品である一般消費者向けの海苔製品ではなく，個別的な特別注文による業務用製品であるから，高価なパンフレット等は作成されていない。本件と別件事件とにおける立証内容が異なることは，むしろ当然である。(イ)被告において，業務用商品は特注品が多いため，本件商品以外にも，業務用商品については，写真を保存することがある。特注品の場合，荷造包装等の正確性を期すため，段ボール箱の包装を解いて写真撮影している。このような写真保存行為は一般の企業活動では通常行われるものであって，不自然ではない。また，商標登録には，不使用取消審判により取り消される抽象的リスクが常に存在するため，使用の事実に係る証拠を保存しておくことは，企業の知財担当者が行う一般的な行為であるところ，本件取引のような業者間取引による特別注文品であれば，なおさらである。
なお，甲８写真は，いずれも被告の会議室で同一機会に撮影されたものである。甲１０伝票により裏付けられた本件取引の日時（平成２４年８月６日及び７日）と甲８写真の撮影日（同月１日）は近接しており，段ボール箱とラベルが撮影された本件商品が実際に販売されたことは明らかである。


(ウ)被告の競業企業から不使用取消審判が請求された場合であれば，その業務範囲から指定商品を想定して更なる不使用取消審判の請求がされることを予期する可能性があるかもしれないが，本件や別件事件の審判請求人である原告は，被告が全く知らない個人であり，前記の抽象的リスクを超えて，更なる不使用取消審判の請求を予期できるものではない。
(エ)別件事件のように，不使用取消しが求められた指定商品に被告の主力商品である「焼のり」が含まれていれば，その使用事実を立証することは極めて容易であって，本件取引関連証拠を提出する必要はない。使用の事実を立証するために，どのような証拠を選択するかは被告の自由であって，より明白な主力商品のパンフレット等を提出することは何ら不自然なことではない。(オ)以上によれば，甲８写真は，本件における証拠作成を目的として，被写体を人為的に作成して撮影されたものではないことは明らかである。
エ甲９ラベルについて
被告は，デザイン会社である木戸紙業株式会社に対し，ラベルデザインの作成を依頼し，平成２４年２月１日に同社が納品したラベルに基づいて，甲９ラベルを作成した。当初，フリーズドライではなく，冷凍油揚げを販売する計画であったため，表示及び重量等に変更を加えたが，基本的なデザインは同じである。このように，被告は，本件取引の半年以上前から外部デザイン会社にラベルの作成依頼をしていたのであって，本件において不使用取消しを免れるために甲９ラベルを作成したものではない。
オ甲１０伝票について
(ア)取引先であるカミサリーエイトは，審決取消訴訟の段階に至った現在において，改めて本件商品の受領の事実を認めているのみならず，代金も入金しており，本件取引後も継続して本件商品が販売されているのであるから，甲１０伝票の受領印はカミサリーエイトが真実，押印したものである。
パソコンを使用すれば，刻印や特殊な印刷手段を用いたラベル以外はほぼ全て作成可能であり，受領印も，協力者が存在すれば容易に作出可能である。容易に作成可能であるからといって，直ちに後日，人為的に作成された証拠であるということはできない。
(イ)被告は，本件取引のような特別注文による小口取引については，複写式の伝票ではなく，個別の伝票を用いている。特別注文において別個の伝票を用いることは，不自然なことではない。
また，不動文字（「行」）を二重線で消して「殿」又は「御中」に変更することは，いわば形式的な儀礼であるため，これを失念することも珍しいことではなく，そのことをもって直ちに信用性が欠けるとはいい難い。パンチ穴が開いていないことも同様である。
(ウ)   Aなる人物が認識する商慣習やその記憶に反するからといって，本件取引が不自然であるということはできない。被告の従業員であるBが   Aからの電話に応対したことは事実であるが，業者間取引において，全く知らない会社や個人から紹介者を介さずに飛び込みで電話を受けた場合，その者を信用して取引をすることはあり得ない。Bは「在庫はない」等と発言しており，不審者若しくは同業者からの電話と考え，正確な情報の提供や確定的な対応を避けたものと推測される。不審者と思しき人物に対する対応であることを踏まえると，営業における口頭の発言内容に厳密な正確性を求めることは相当ではない。
また，本件取引は，ＦＤ油揚げ５４０ケースに係る別の大口の業者間取引の余剰分について，従前からの計画に基づき，本件商標を付して販売したものであって，本件取引関連証拠が１ケースのみの販売に係る証拠であることが不自然であるいうことはできない。
なお，業者用取引で一括表示がされたからといって，直ちに信用性が疑われるものではない。
(エ)したがって，甲１０伝票も，本件のために人為的に作成されたものではないことは明らかである。
(2)小括
以上のとおり，本件取引関連証拠は，信用性が乏しいものではなく，本件商品に本件商標が付され，本件取引が実際に行われたことは明らかであるから，本件審決の判断に誤りはない。
２原告の予備的主張について
(1)本件取引における本件商標の使用に係る商標法５０条２項該当性について本件取引は，業務用商品に係る業者間の個別的取引であったため，結果として，使用の事実を立証するために本件取引関連証拠を用いたにすぎない。特定の１社との業者間取引は一般的にあり得るものであり，本件商品は１ケースとはいえ５ｋｇもの油揚げが梱包されているから，１食当たり１グラムで換算すると，５０００食分にもなる多量の油揚げが販売されたものということができる。カミサリーエイトが転売した可能性もあり，市場流通性も高いのであるから，本件取引のみであっても十分に商標としての使用たり得ることは明白である。不使用取消審判の使用立証期間は３年間に限定されているから，商標使用の事実が認められるか否かは具体的な状況を踏まえて判断すべきであって，単に使用回数によって判断すべきではない。前記のとおり，従前の計画に基づいて本件取引が行われ，その後，反復・継続的に取引が行われていることからすれば，十分に商標としての使用の事実を認め得るものである。
(2)本件商標の使用の有無について
甲９ラベルにおいて，赤色三角形部及び白色三角形部はあくまで背景的図柄であり，看者に特別顕著な印象を与えるものではないが，他方，ラベルの中央に記載された「極」「きわみ」の文字は，看者の注意を強く引く部分であり，登録商標を示すマーク（Ⓡ）がすぐ右下に配置されていることもあいまって，商標として強く認識されるものである。
甲９ラベルに表示される「極」は，本件商標と同一の文字であって，書体のみに変更が加えられているにすぎず，本件商標と社会通念上同一の商標であることは明らかである。
(3)商標法５０条３項該当性について
被告は，従前，原告と全く接触がなく，原告の素性等を把握していない。別件事件１で使用の事実立証がされなかった指定商品には，油揚げのほかにも，卵，食用魚介類，冷凍野菜，かつお節，寒天等があり，これらの商品については改めて不使用取消審判が請求されていないから，被告が使用の事実に係る証拠を提出しなかった商品について，原告から改めて不使用取消審判が請求される蓋然性があったとは到底いうことはできない。
本件や別件事件を含む一連の不使用取消審判の請求は原告からされたものであり，エイコー食品は無関係である。しかも，本件商標を含む「極」に係る商標は食品業界において人気が高く，様々な会社が被告に使用許諾を求めていることもあり，上記各請求とエイコー食品との関連性を認識し得るものではないから，同社と被告とが「極」に関する商標について交渉していた事実をもって，被告が本件審判請求のされることを想定していたということはできない。また，被告は，原告及びエイコー食品から，不使用取消審判を請求する旨の予告を受けていない。エイコー食品と被告との交渉は穏便に行われており，エイコー食品から不使用取消審判を請求することを伺わせるような言動もされなかった。


したがって，被告が本件審判請求のされる蓋然性を認識していたものということはできない。仮に，被告に上記認識が認められるとしても，商標法５０条３項の「正当な理由」が認められることは明らかである。
(4)小括
以上のとおり，本件商標について，不使用取消しを認めなかった本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件取引について
(1)認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア甲８写真（甲８）には，甲９ラベル（甲９）と商品名や原材料名等が記載されている一括表示が貼付された段ボール箱に梱包された平成２４年５月３１日製造のフリーズドライの油揚げが撮影されており，その撮影日は同年８月１日とされている。本件商品に貼付された甲９ラベルには，「極」「きわみ」「油揚げ」「５Ｋｇ」「ＦＤ（フリーズドライ）」との記載がある。本件商品に貼付された一括表示には，商品名として「極油揚げＹＤ－Ｓ」との記載があるほか，名称として「乾燥食品」，原材料名として「大豆（中国産），パーム油，酸化防止剤（ビタミンＥ），凝固剤」，内容量として「５ｋｇ」との記載がある。
イ甲１０伝票（甲１０）には，商品名として   「ＦＤ極油揚げＹＤ－Ｓ５Ｋｇ」と記載されており，甲１０伝票の作成日は，平成２４年８月６日とされているところ，甲１０受領書に押印されたカミサリーエイトの受領印も同月７日付けとされており，甲８写真の撮影日と近接しているのみならず，カミサリーエイトは，甲８写真で撮影された本件商品を受領した事実を認める旨の陳述書（乙２）を提出している。
ウ甲９ラベルについては，本件商品の製品ラベルに係るデザイン案（乙１）があり，被告は，乙１のデザイン案は，被告が木戸紙業株式会社にラベルのデザインを発注し，同社が同年２月１日に作成したものであると主張している。
(2)本件取引の存在について
前記(1)の各認定事実によれば，甲８写真に撮影された本件商品が，甲９ラベルが貼付された状態で，本件取引の対象として，同年８月６日，被告からカミサリーエイトに対して譲渡されたものと認められる。
(3)原告の主張について
ア原告は，業務用の大量・安価な商品と推測され，品質も高くない本件商品に本件商標を用いることは，同商標が本来有しているはずの高品質の保証機能を害するものであり，商標の異常な使用態様というべきである，インターネット検索において，本件商標を付した本件商品に関する情報が一切表示されないことは異常であるなどと主張する。
しかしながら，本件商標をその指定商品中のいずれの商品に用いるかについては，商標権者である被告の選択に委ねられているものであって，本件商標が従前，高品質の商品に使用されていたからといって，本件商品に本件商標を使用することが異常であるとまでいうことはできない。
また，本件商品は，簡素な段ボール箱に梱包された大量（５ｋｇ）のＦＤ油揚げであり，本件取引は，日常，反復・継続的に行われる，一般消費者向けの取引ではなく，被告が主張するように，業者間における取引であると推測することができるから，このような取引に係る本件商品に関する情報がインターネット検索において表示されないからといって，異常であるとまでいうことはできない。イ原告は，甲８写真に撮影された段ボール箱と本件取引や本件取引関連証拠との関連性は不明である，通常の取引過程において，段ボール箱１個分の商品について，わざわざ写真を撮影して残しておくこと自体，合理的な理由を見出すことはできない，業務用製品に係る業者間取引では，商品に一括表示を付すことは，通常行われるものではない，甲８写真は，撮影場所や撮影角度が異なっており，通常の取引過程における撮影であるとは解されないなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，甲８写真に撮影された本件商品の商品名，内容量，撮影日と本件伝票の作成日との近接性などからすると，甲８写真に撮影された本件商品と本件取引との関連性は十分認められる。
また，取引の際，梱包等の正確性を担保し，納品を巡る紛争の発生などの不測の事態に備えて対象商品を写真撮影すること自体は，格別不自然なことではない。商品に関する情報を網羅的に記載した一括表示を業者間取引に用いたからといって，直ちに当該取引が存在しなかったとの疑念を生じさせるものでもない。さらに，甲８写真において，各写真の撮影場所が異なることを伺わせるような格別の事情は認められないのみならず，各写真の撮影角度が異なっていることをもって，通常の取引過程における撮影であるとはいえないということもできない。ウ原告は，本件において，被告は甲８写真を提出するなど，別件事件とは比較にならないほど粗雑な立証に終始しており，不自然である，被告が原告から再度，不使用取消審判が請求されるとの予測を抱いていたのであれば，別件事件において，本件商品に対する使用の事実を立証し，反論することが自然かつ合理的であるなどと主張する。
しかしながら，被告の主力商品は「のり」であると認められる（甲１）ところ，被告は，別件事件において，油揚げと同一の類（第２９類）に属する「焼きのり」等について使用の事実を立証したのであるから，主力商品以外の同一の類に属する油揚げに係る本件関連証拠を提出しなかったことをもって，直ちに不自然であるとまでいうことはできない。
エ原告は，業務用取引において１社にしか販売していないなら商標を付す必要はないし，コンテナ単位で５４０ケースを特定の１社に対して販売しているのであれば，１ケース分の販売に係る甲１０伝票しか書証として提出されていないのは不自然である，Aは，本件商品の名称を１度も聞いたことがないのみならず，被告との交渉過程において，担当者から本件商標の称呼である「きわみ」に関する発言はなく，むしろフリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明を受けたと述べているなどと主張する。


しかしながら，業務用取引において商標を付すか否かは，商標権者の自由であって，商標を付したことが不自然であるとまでいうことはできない。また，Aの陳述書（甲６の１）及び   Bとの会話録音（甲６の２・３）によると，確かに，Bは，ＦＤ油揚げ５ｋｇ５４０ケースをコンテナ単位で特定の１社に対して販売している旨の発言をしているが，上記陳述書によると，Aは，ＦＤ油揚げを天津山海関食有限公司から仕入れようとして株式会社五幅に連絡したところ，被告につながったため，被告に対してサンプルとしての購入を希望したものである。Aは，紹介者を介さずに，被告に対して連絡したものであるから，B   が突然電話をしてきた素性の知らないAに対して被告の取引内容を正確に説明しなかった可能性は否定できない。しかも，Bは，   Aのサンプル用１ケースの購入希望に対し，次回の製造時期は不明であるが，対応する旨の返答をしているから，本件取引が余剰分の取引である旨の被告の主張とBの説明とは矛盾するものでもない。さらに，Bとの会話録音（甲６の２・３）によると，A   はBに対し，「ＦＤの油揚げ」を仕入れたいとの要望を伝えていたにすぎず，本件商品の商品名を伝えて仕入れを希望していたわけではない。フリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明も，フリーズドライの油揚げといえばわかるのかという趣旨のAの質問に対し，Bがこれを肯定する旨の回答をしたにすぎず，B   から積極的にその旨の説明をしたわけではない。
したがって，Aの陳述書等の内容からしても，本件取引が不自然であるとまでいうことはできない。
オ原告は，甲１０伝票は複写式になっておらず，被告のような大企業が非効率的で転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い，甲１０受領書の受領印の日付と受領書の作成日には齟齬が生じている，甲１０受領書の「本社行」との不動文字の「行」の記載が訂正されていない，保管のためにいわゆるパンチ穴が開けられていないことは不自然であるなどと主張する。しかしながら，いかなる様式の伝票を採用するか，パンチ穴を開けるか否かなどは，被告が決する事項であるし，甲１０伝票が一般に用いられている伝票類と比較して不自然であると伺われるような形跡は存在しない。また，納品先が受領印を押印して返送する様式の受領書である以上，納品した被告が記載した甲１０受領書の作成日と受領したカミサリーエイトが押印した受領印の日付が１日ずれていたからといって，格別不自然であるわけではない。さらに，不動文字の一部を訂正していないことをもって，直ちに甲１０受領書が後日作成されたものであるということもできない。
カ以上のとおり，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
２本件商標の使用の有無について
(1)社会通念上同一の商標に該当するかについてア本件商品には，甲９ラベルが貼付されている。甲９ラベルには，「極」「きわみ」の文字部分のほか，白色三角形部，赤色三角形部や「油揚げ」「５ｋｇ」「ＦＤ」「（フリーズドライ）」「ニコニコのり」「ａｂｕｒａ－ａｇｅ“ｋｉｗａｍｉ”」の文字部分等の構成からなる商標が記載されている。このうち，「油揚げ」「５ｋｇ」「ＦＤ」「（フリーズドライ）」の文字部分は当該商標が付された商品の内容を，「ニコニコのり」の文字部分は販売者である被告を，それぞれ表すことは明らかである。
他方，「極」「きわみ」の文字部分は，甲９ラベルの中央やや左側に，紺色の菱形に白抜きという目立つ態様で記載されており，商品名を意味する「油揚げ」の記載の左側に配置されていること，その左側には，「ａｂｕｒａ－ａｇｅ“ｋｉｗａｍｉ”」の文字部分が配置されていることからすると，「極」「きわみ」の文字部分が当該商品に係る商標として用いられていることは，取引者・需要者が容易に認識することができるというべきである。
イ甲９ラベルには，白色三角部及び赤色三角部が存在するが，「極」「きわみ」の文字部分が白抜きで記載された紺色の菱形部分は，白色三角部及び赤色三角部に重ねて配置されており，各色のコントラストにより，「極」「きわみ」の文字部分が強調されて認識される構成となっている。また，「きわみ」の文字部分の直下に登録商標を表す「Ⓡ」が付記されており，当該文字部分が登録商標である旨の表示がされているということができる。
したがって，甲９ラベルには，前記各構成部分からなる結合商標が記載されているとはいえ，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまで認めることはできず，むしろ，構成部分の一部である「極」「きわみ」の文字部分が取引者・需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めることができる。また，「きわみ」の文字部分は，「極」の文字部分の右側に，「極」の文字部分と比較して小さな文字で表されているから，取引者・需要者は，「きわみ」の文字部分は，「極」の文字部分の称呼を表すものと容易に認識することができるというべきであって，「極」の文字部分と「きわみ」の文字部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまで認めることはできない。
ウ本件商標の構成は，前記第２の１記載のとおりであるところ，ゴシック体のような書体で「極」の文字を表したものであるから，甲９ラベルの前記「極」の文字部分は，本件商標の書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標であり，本件商標と社会通念上同一と認められる商標に該当すると認められる。エ原告は，この点について，甲９ラベルにおいては「極」と「きわみ」の文字部分のみではなく，各図形部分とからなる結合商標が自他識別力を発揮し得る標章として取引者・需要者に認識されるものというべきであるから，本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとはいえないなどと主張するが，前記のとおり，甲９ラベルに記載された結合商標について，「極」の文字部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまでは認められない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。オ以上によれば，本件取引において，本件商品の段ボール箱に甲９ラベルが貼付されたことは，商標法２条３項１号所定の「商品の包装に標章を付する行為」及び「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡…する行為」（同項２号）に該当するということができるから，本件商標が使用された事実を認めることができる。
３予備的主張について


(1)本件取引における本件商標の使用に係る商標法５０条２項該当性について原告は，商標法５０条２項が適用されるためには，登録商標の使用に係る取引が反復・継続される通常の商品取引の形態でなければならないところ，本件取引は特別・例外的に行われたものにすぎず，反復・継続されているものではないから，商標法５０条２項における登録商標の「使用」に該当するものではないと主張する。しかしながら，登録商標の指定商品の中には，日常，反復・継続して大量に取引されるものではない商品も含まれるから，同項の規定する３年間の期間内に１回しか使用されなかったことをもって，直ちに通常の商品取引の形態とはいえないと解することはできない。
また，本件商品は，段ボール箱に甲９ラベル等が貼付された程度の簡易包装により，大量（５ｋｇ）に販売されるＦＤ油揚げであるから，本件取引が一般消費者向けに日常，反復・継続して行われていなかったとしても，不自然とまでいうことはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)商標法５０条３項該当性について
ア原告は，本件商標について，別件事件１において指定商品中の第２９類及び第３０類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたのに対し，被告は，焼きのり・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したが，第２９類中「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」については使用の事実に係る証拠を提出しなかったところ，被告が有する商標について，原告が別件事件のほか，３件の不使用取消審判を請求し，被告の有する商標の取消しに向けて真摯に取り組んでいることを併せ考えれば，別件事件１において証拠が提出されなかった本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判が請求される蓋然性は高かったというべきである，被告がエイコー食品と「極」の商標について交渉継続中において，「極」に関する商標４つ全てに不使用取消審判が請求された以上，被告がこれらの請求とエイコー食品との関連性を疑い，本件審判請求がされることを想定していたことは明らかである，本件審決は，被告が，再度原告より不使用取消審判が請求されるのではないかとの予測に基づいて，甲８写真を撮影しておくことは何ら合理性に欠けるとはいえないなどと矛盾した判断をしたなどと主張する。イしかしながら，商標法５０条３項は，「その登録商標の使用がその審判の請求がされることを知った後であることを請求人が証明したとき」と規定し，審判請求人に対して審判請求がされるであろうことを被請求人が知っていたことの証明を求めているから，このような文言に照らすと，「その審判の請求がされることを知った」とは，例えば，当該審判請求を行うことを交渉相手から書面等で通知されるなどの具体的な事実により，当該相手方が審判請求する意思を有していることを知ったか，あるいは，交渉の経緯その他諸々の状況から客観的にみて相手方が審判請求をする蓋然性が高く，かつ，被請求人がこれを認識していると認められる場合などをいうと解すべきであり，被請求人が単に審判請求を受ける一般的，抽象的な可能性を認識していたのみでは足りないというべきである。ウこれを本件についてみるに，別件事件１について，第２９類のうち，被告が使用に係る事実を立証しなかった商品は，本件審判請求の対象である「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」のほか，「卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しひじき，干しわかめ，加工野菜及び加工果実，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物」も存在しており，第３０類については，一切使用に係る事実が立証されていなかったのであるから，本件審判請求の対象である「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」や，本件取引の対象である「油揚げ」について，更なる不使用取消審判が請求される蓋然性が高いと被告が認識していたものとは解し難い。
また，原告がエイコー食品といかなる関係を有する者であるかは不明である以上，被告がエイコー食品との間で交渉継続中であることをもって，直ちに「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」について，更なる不使用取消審判請求がされる蓋然性が高いことを予測することは困難である。しかも，本件警告書（甲７の２）によれば，被告は，エイコー食品に対し，「納豆」の製造販売に関して商標権侵害の警告をしたのであるから，納豆はともかくとして，油揚げ等について更なる不使用取消審判が請求される蓋然性が高いと被告が認識していたものとは解し難い。
さらに，被告は，本件警告書送付前である平成２４年２月１日，デザイン案（乙１）を受領するなど，本件商標を油揚げについて使用することを計画していたものではあるが，本件取引が別件事件の請求後にされていることからすれば，被告が本件商標に対する更なる不使用取消審判請求がされる可能性を認識し，本件取引の際，使用の事実を立証するために甲８写真を撮影しておいたとしても格別不自然ではない。被告が上記認識を有していたとしても，それは一般的，抽象的な可能性を認識していたにすぎず，客観的にみて原告が審判請求をする蓋然性が高いことを認識していたとまで，認めることはできないから，本件審決が矛盾する判断をしたものでもない。
エよって，原告の上記主張は採用することができない。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決には，これを取り消すべき違法はない。よって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の沖縄県選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１本件は，令和元年７月２１日施行の参議院議員通常選挙における選挙区選出議員の選挙（以下「本件選挙」という。）について，沖縄県選挙区（以下「本件選挙区」という。）の選挙人である原告が，平成３０年法律第７５号（以下「平成３０年改正法」といい，同法による改正を「平成３０年改正」という。）による改正後の公職選挙法１４条１項，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正（以下「平成６年改正」という。）前の別表第２を含め，「定数配分規定」という。）は，憲法５６条２項等に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の本件選挙区における選挙も無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づいて提起した選挙無効訴訟である。
２前提事実（争いのない事実，裁判所に顕著な事実及び弁論の全趣旨によって認められる事実のほかは事実の末尾に証拠を掲記）
⑴原告は，本件選挙における本件選挙区の選挙人である。⑵本件選挙は，令和元年７月２１日，平成３０年改正法（平成３０年１０月２５日施行）１４条及び別表第３の定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）に基づいて施行された。
⑶本件選挙当日の選挙区ごとの選挙人数及び本件定数配分規定における議員定数は別紙記載のとおりであり，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，各選挙当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この選挙人数の最大較差をいう。）は，最小の福井県選挙区を１とすると，最大の宮城県選挙区は３．００２（以下，較差に関する数値は，全て小数点以下第三位で四捨五入した概数で示す。）であった。なお，福井県選挙区と本件選挙区間の上記選挙人数の較差は１．８０倍であった。（乙１の１）⑷参議院（選挙区選出）議員の定数配分規定の変遷
ア制定当初（平成６年改正の前まで）
昭和２２年に制定された参議院議員選挙法は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，前者については全都道府県の区域を通じて選出されるとする一方，後者については各選挙区における定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるという仕組みを採用した。選挙区ごとの議員定数は，半数改選という憲法上の要請（同法４６条）を踏まえ，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下，昭和２１年当時の各選挙区の人口に比例するように２人から８人までの偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，参議院議員選挙法の同配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って本件選挙区の議員定数２名が付加されたほかは，後記イの平成６年改正まで，同配分規定は変更されなかった。
なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正により，従来の個人本位の選挙制度から政党本位の選挙制度に改める趣旨から，参議院議員選挙について，いわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，各政党等の得票数に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，この選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎず，同議員選挙の選挙制度の仕組み自体が変更されたものではなかった。
イ平成６年法律第４７号による改正（平成６年改正）参議院議員選挙法制定当時の選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下，各立法当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍であったが，その後次第に拡大し，昭和５２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「昭和５２年選挙」という。）当時の選挙区間の最大較差は５．２６倍に，次いで，平成４年７月に施行された同選挙（以下「平成４年選挙」という。）当時の選挙区間の最大較差は６．５９倍となった。
平成６年改正は，上記のように拡大した較差を是正する目的で行われ，上記選挙制度の仕組みに変更を加えず，できる限り増減の対象となる選挙区を減らし，かつ，有権者数の少ない選挙区により多くの議員定数が配分されるといういわゆる逆転現象を解消することとして，参議院議員の総定数（２５２人）及び選挙区選出議員の定数（１５２人）を維持したまま，７選挙区において定数を８増８減した。平成６年改正の結果，平成２年１０月実施の国勢調査結果による選挙区間の最大較差は，６．４８倍から４．８１倍に減少した。
ウ平成１２年法律第１１８号による改正（以下「平成１２年改正」という。）平成１２年改正は，比例代表選出議員の選挙制度をいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改めるとともに，参議院議員の総定数を１０人削減して２４２人とした。このうち選挙区選出議員の定数については６人削減して１４６人とし，比例代表選挙区選出議員の定数については４人削減して９６人としているが，選挙区選出議員の定数削減については，平成６年改正の後に再び生じたいわゆる逆転現象を解消するとともに，較差の拡大を防止するために，定数４人の選挙区の中で人口の少ない３選挙区の定数を２人ずつ削減したものであった。
平成１２年改正の結果，いわゆる逆転現象は消滅したが，平成７年１０月実施の国勢調査結果による選挙区間の最大較差は，改正前と変わらず４．９７倍であった。
エ平成１８年法律第５２号による改正（以下「平成１８年改正」という。）平成１２年改正後の定数配分規定の下で平成１３年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１３年選挙」という。）当時の選挙区間の最大較差は５．０６倍となり，次いで，平成１６年７月に施行された同選挙（以下「平成１６年選挙」という。）当時の選挙区間の最大較差は５．１３倍となった。


平成１８年改正は，これまでの選挙制度の仕組みに変更を加えることなく，較差が５倍を超えている選挙区及び近い将来５倍を超えるおそれのある選挙区の較差の是正を図ることを目的とし，４選挙区において，選挙区選出議員の定数を４増４減した。平成１８年改正の結果，平成１７年１０月実施の国勢調査結果による選挙区間の最大較差は４．８４倍となった。オ平成２４年法律第９４号による改正（以下「平成２４年改正」という。）平成１８年改正後の定数配分規定の下で平成１９年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）当時の選挙区間の最大較差は４．８６倍となり，次いで，平成２２年７月に施行された同選挙（以下「平成２２年選挙」という。）当時の選挙区間の最大較差は５．００倍となった。
平成２４年改正は，上記選挙制度の仕組みに変更を加えることなく，平成２５年に施行される参議院議員通常選挙（以下「平成２５年選挙」という。）に向けて，較差の是正を図るため，４選挙区において，選挙区選出議員の定数を４増４減した。平成２４年改正の結果，平成２２年１０月実施の国勢調査結果による選挙区間の最大較差は４．７５倍となった。カ平成２７年法律第６０号（以下「平成２７年改正法」という。）による改正（以下「平成２７年改正」という。）
平成２４年改正後の定数配分規定の下で平成２５年７月に施行された平成２５年選挙当時の選挙区間の最大較差は４．７７倍となった。平成２７年改正は，選挙区選出議員の選挙区及び定数について，定数２人の選挙区のうち鳥取県及び島根県，徳島県及び高知県の各選挙区をそれぞれ合区し，定数２人の１つの選挙区とした上で，議員１人当たりの人口の少ない３県（宮城県，新潟県及び長野県）の定数を２人ずつ減員し，議員１人当たりの人口の多い１都１道３県（東京都，北海道，愛知県，兵庫県及び福岡県）の定数を２人ずつ増員した（１０増１０減）。
平成２７年改正法の附則７条には,「平成３１年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとする。」との規定が置かれた。平成２７年改正の結果，平成２２年１０月実施の国勢調査結果による選挙区間の最大較差は２．９７倍となった。
キ平成３０年法律第７５号による改正（平成３０年改正）平成２７年改正後の定数配分規定の下で平成２８年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）当時の選挙区間の最大較差は埼玉県選挙区における３．０８倍であった。
平成３０年改正は，選挙区選出議員については，平成２７年改正による選挙制度の基本的仕組みに変更を加えることなく，２つの合区を維持するとともに，埼玉県選挙区の定数を２人増員して１４８人とし，比例代表選出議員については，その定数を４人増員して１００人とした上で，政党その他の政治団体が候補者とする者のうちの一部の者について，優先的に当選者となるべき候補者としてその氏名及びその順位をその他の候補者と区別して名簿に掲載することができるといういわゆる特定枠の制度を導入した。平成３０年改正の結果，平成２７年１０月実施の国勢調査結果による選挙区間の最大較差は２．９８倍となった。
⑸参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する定数配分規
定の憲法適合性に関する最高裁判所大法廷判決の推移
ア最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）昭和５２年選挙当時の選挙区間の最大較差は５．２６倍であったところ，昭和５８年大法廷判決は，次の判断枠組みの下に，いまだ違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示した。
憲法は，選挙権の内容の平等，すなわち議員の選出における各選挙人の投票の有する価値の平等を要求していると解するのが相当であるが，どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国会に反映させることになるかの決定を国会の裁量に委ねているから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会は，正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由をも斟酌して，その裁量により選挙制度の仕組みを決定することができる。このため，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになってもやむを得ない。公職選挙法が参議院議員の選挙について定めた選挙制度の仕組みは，国会が有する前記のような裁量的権限の合理的な行使の範囲を逸脱するものであるとはいえない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口異動の結果，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらず，これを是正する措置を講じないことが，上記人口異動をいつどのような形で選挙区割り，議員定数の配分その他の選挙制度の仕組みに反映させるかなどの問題が複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限に係るものであることを考慮してもなお，その許される裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。イ最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁（以下「平成８年大法廷判決」という。）平成４年選挙当時の選挙区間の最大較差は６．５９倍であったところ，平成８年大法廷判決は，昭和５８年大法廷判決が示した判断枠組みの下，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたものといわざるを得ないとしたが，上記程度に達したかどうかの判定は複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限の限界に関わる困難なものであり，かつ，上記程度に達したと解される場合においても，どのような形で改正するかについてなお種々の政策的又は技術的な考慮要素を背景とした議論を経る必要があること，また，同選挙当時まで最高裁判所が定数配分規定につき違憲状態にあるとの判断を示したことはなかったことなどを考慮し，結論において，同選挙までの間に国会が定数配分規定を是正する措置を講じてこなかったことをもって立法裁量の限界を超えるものと断定することは困難であるとして，同規定が憲法に違反するに至ったとはいえない旨判示した。


ウ最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６
日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁
平成６年改正後の定数配分規定の下で平成７年７月に施行された参議院議員通常選挙当時の選挙区間の最大較差は４．９７倍，次いで，平成１０年７月に施行された参議院議員通常選挙当時の選挙区間の最大較差は４．９８倍であったところ，上記各大法廷判決は，いずれも昭和５８年大法廷判決が示した判断枠組みの下，平成６年改正により残った較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえず，同改正をもって立法裁量権の限界を超えるものとはいえないとして，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。エ最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁（以下「平成１６年大法廷判決」という。）平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された平成１３年選挙の選挙区間の最大較差は５．０６倍であったところ，平成１６年大法廷判決は，平成１２年改正は憲法が選挙制度の具体的仕組みの決定につき国会に委ねた立法裁量の限界を超えるものではないとして，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示した。同判決には，６名の裁判官の反対意見のほか，漫然と同様の状況が維持されるならば違憲判断がされる余地がある旨を指摘する４名の裁判官の補足意見が付された。
オ最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁（以下「平成１８年大法廷判決」という。）平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された平成１６年選挙当時の選挙区間の最大較差は５．１３倍であったところ，平成１８年大法廷判決は，平成１６年大法廷判決の言渡しから平成１６年選挙までの期間は約６か月で，その間，参議院では協議会を設けて定数較差の是正について議論を行い，平成１６年選挙後には平成１８年改正が行われたなどの事情を考慮し，平成１６年選挙までの間に上記定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたものと断ずることはできないとして，平成１６年選挙当時，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示した。
その上で，平成１８年大法廷判決は，「投票価値の平等の重要性を考慮すると，今後も，国会においては，人口の偏在傾向が続く中で，これまでの制度の枠組みの見直しをも含め，選挙区間における選挙人の投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが，憲法の趣旨にそう」と指摘した。同大法廷判決には，上記定数配分規定は憲法に違反するとする５名の裁判官の反対意見が付された。
カ最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁（以下「平成２１年大法廷判決」という。）平成１８年改正後の定数配分規定の下で施行された平成１９年選挙当時の選挙区間の最大較差は４．８６倍であった。
同大法廷判決は，平成１９年選挙は平成１８年改正の約１年２か月後に平成１８年改正後の定数配分規定の下で施行された初めての選挙であり，平成１６年選挙に比べて選挙区間の最大較差は縮小したものになっていたこと，平成１９年選挙後に参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会が設置されるなど，定数較差の問題について今後も検討が行われることとされていること，現行の選挙制度の仕組みを大きく変更するには相応の時間を要することは否定できないことなどを考慮して，平成１９年選挙までの間に上記定数配分規定を更に改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたものということはできないとして，平成１９年選挙当時，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示した。その上で，同大法廷判決は，平成１８年改正の結果によっても残ることとなった上記較差は，投票価値の平等という観点からは，なお大きな不平等が存する状態であり，選挙区間における選挙人の投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあること，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，選挙区間の最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，これを行おうとすれば，現行の選挙制度の見直しが必要となることは否定できないことを指摘するとともに，このような見直しを行うことには，参議院の在り方をも踏まえた，高度に政治的な判断が必要で，事柄の性質上課題も多く，その検討に相当の時間を要するが，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることに鑑みると，国会において，速やかに，投票価値の平等の重要性を十分に踏まえて，適切な検討が行われることが望まれる旨指摘した。
同大法廷判決には，上記定数配分規定は憲法に違反するとする５名の裁判官の反対意見が付された。
キ最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）平成１８年改正後の定数配分規定の下で二度目に施行された平成２２年選挙当時の選挙区間の最大較差は５．００倍であった。同大法廷判決は，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っており，このことは平成１７年１０月の専門委員会の報告書において指摘されていたこと，平成１９年選挙についても，投票価値の大きな不平等がある状態で，選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることが平成２１年大法廷判決において特に指摘されていたこと，それにもかかわらず，平成１８年改正後は上記状態の解消に向けた法改正が行われることなく，平成２２年選挙に至ったことなどを考慮し，平成２２年選挙当時，前記の較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとした。


その一方で，平成２１年大法廷判決においてこうした参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性が指摘されたのは平成２２年選挙の約９か月前で，見直しには参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど事柄の性質上課題も多く，検討に相応の時間を要すること，参議院においては，同判決の趣旨を踏まえ，参議院改革協議会の下に設置された専門委員会における協議がされるなど，選挙制度の仕組み自体の見直しを含む制度改革に向けての検討が行われていたことなどを考慮し，平成２２年選挙までに上記定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえないとして，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。その上で，平成２４年大法廷判決は，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることや，国政の運営における参議院の役割に照らせば，より適切な民意の反映が可能となるよう，単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要があると指摘した。
同大法廷判決には，上記定数配分規定は憲法に違反するとする３名の裁判官の反対意見が付された。
ク最高裁平成２６年（行ツ）第１５５号，第１５６号同年１１月２６日大法廷判決・民集６８巻９号１３６３頁（以下「平成２６年大法廷判決」という。）平成２４年大法廷判決の言渡し後にされた平成２４年改正による改正後の定数配分規定の下で施行された平成２５年選挙当時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。
同大法廷判決は，総定数の制約の下で偶数配分を前提に，長期にわたり５倍前後という投票価値の大きな較差を生じさせる要因となってきた都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みが，長年にわたる制度及び社会状況の変化により，もはやそのような較差の継続を正当化する十分な根拠を維持し得なくなっていること，その状態を解消するためには，一部の選挙区の定数の増減にとどまらず，上記制度の仕組み自体の見直しが必要であること，ところが，平成２４年改正による４増４減の措置は，上記制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差（選挙当時４．７７倍）については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたので，上記の状態を解消するには足りないことなどを考慮し，平成２５年選挙当時，選挙区間における投票価値の不均衡は，平成２４年改正による上記の措置を経た後も，平成２２年選挙当時と同様に違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったとした。その一方で，同大法廷判決は，平成２４年大法廷判決の言渡しから約９か月の間に，平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の附則を定めた平成２４年改正がされ，参議院の検討機関において，上記附則の定めに従い，同判決の趣旨に沿った方向で選挙制度の仕組みの見直しを内容とする法改正の上記選挙までの成立を目指すなどの検討の方針や工程を示しつつその見直しの検討が行われてきていることのほか，司法権と立法権との関係を踏まえ，その考慮すべき諸事情に照らすと，国会における是正の実現に向けた取組が平成２４年大法廷判決の趣旨を踏まえた国会の裁量権の行使の在り方として相当なものでなかったということはできないなどとして，平成２５年選挙までの間に更に上記の見直しを内容とする法改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものということはできない旨判示した。
その上で，平成２６年大法廷判決は，平成２４年大法廷判決と同様に，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることや，先に述べた国政の運営における参議院の役割等に照らせば，より適切な民意の反映が可能となるよう，単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，国会において，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる前記の不平等状態が解消する必要があると指摘した。
平成２６年大法廷判決には，上記定数配分規定は憲法に違反するとする４名の裁判官の反対意見が付された。
ケ最高裁平成２９年（行ツ）第４７号同年９月２７日大法廷判決・民集７１巻７号１１３９頁（以下「平成２９年大法廷判決」という。）平成２７年改正後の定数配分規定の下で施行された平成２８年選挙当時の選挙区間の最大較差は３．０８倍であったところ，同大法廷判決は，平成２７年改正は，長期間にわたり投票価値の大きな較差が継続する要因となっていた都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，人口の少ない一部の選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入して，長年にわたり大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができるとして，平成２８年選挙当時，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。
同大法廷判決には，上記定数配分規定は憲法に違反するとする２名の裁判官の反対意見が付された。
３争点及び当事者の主張
本件定数配分規定が議員定数を人口に比例して配分していない点において憲法に違反して無効といえるか。
⑴原告の主張
ア本件定数配分規定は，議員定数の人口比例配分原則に違反する。本件定数配分規定は，憲法５６条２項，１条及び前文第１文が保障する人口比例選挙（各選挙区に人口比例によって定数を配分する）に違反する。本件定数配分規定の下で施行された本件選挙の１票の投票価値は，選挙区間の最大較差が３．００倍となっており，少なくとも平成２９年に施行された衆議院議員選挙（小選挙区）の選挙区間の最大較差１．９７９倍と比較して，大幅に後退している。
投票価値の平等の要請は参議院議員の選挙であること自体から後退してよいと解すべき理由はない。都道府県を選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ都道府県を選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続していると認められる状況の下では，都道府県の意義や実体等をもって都道府県を選挙区の単位とする選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りないものというべきである（平成２６年大法廷判決）。以上のとおり，憲法に違反する本件定数配分規定により施行された本件選挙は，憲法９８条１項により無効となる。


イ本件定数配分規定は，平成２７年改正において定められた選挙区割りをそのまま維持するにとどまっており，平成３０年改正による較差の減少も微細である。国会は，本件選挙までの期間内に，平成２４年及び平成２６年大法廷判決が問題としていた都道府県を選挙区の単位とすることに起因する較差を残したまま，平成２９年大法廷判決が合憲判断の理由とした平成２７年改正附則７条で定められた次回選挙に向けての選挙制度の抜本的見直しを一切行っていない。
ウ本件選挙について無効判決がされても，同選挙は将来に向かって形成的に無効となるにすぎないし，選挙区選出議員が不存在になったとしても，比例代表選出議員が存するため，国会の機能を害することにはならないから，社会的混乱は生じない。本件選挙が無効とされる場合に，事情変更の法理を適用することは許されない。
⑵被告の主張
ア憲法は，投票価値の平等を要求する一方，選挙制度の仕組みの決定については国会に広範な裁量を認めているから，投票価値の平等は，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきである。そして，憲法が二院制を採用した趣旨及び定数の偶数配分という参議院議員の選挙制度における技術的制約等に照らすと，国会が定めた定数配分規定が憲法１４条１項等の規定に反して違憲であると評価されるのは，参議院の独自性その他の政策的目的ないし理由を考慮しても，投票価値の平等の見地から見て違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じており，かつ，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超える場合に限られる。イ平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決において，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあると判断された投票価値の不均衡は，平成２７年改正により解消された。平成２９年大法廷判決は，平成２７年改正後の定数配分規定について，憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示している。その後にされている平成３０年改正は，選挙区選出選挙に関しては平成２７年改正法による選挙区割りを維持しつつ，定数を２人増員するものであり，その結果，選挙区間の最大較差は，平成２８年選挙当時の３．０８倍から，２．９８５倍に縮小した。
平成３０年改正法が参議院議員の選挙区選出議員について都道府県を構成する住民の意思を集約的に反映されるとの意義ないし機能を原則として維持したことは，両議院の選挙制度が同質的なものとなっている中で，参議院の選挙区選出議員の選出基盤について衆議院議員のそれとは異なる要素を付加し，地方の民意を含む多角的な民意の反映を可能とするものであり，二院制を採用している憲法の趣旨にも沿う。そもそも，選挙権は，民主主義国家において，治者でもあり被治者でもある国民が自らの意見等を国政に反映させることを可能とする極めて重要な権利であるところ，都市部に居住する多数者のみならず，いわゆる過疎地域を含む地域に居住する少数者の意見もまた十分に国政に反映させ得る定数配分規定を定めることもまた国会において正当に考慮することができる政策的目的又は理由となる。加えて，参議院議員については，憲法上，３年ごとに議員の半数を改選するものとされ（同法４６条），定数の偶数配分が求められるなどの技術的制約があること等を併せ考慮すると，本件選挙当時，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らして看過し得ない程度に達しているとはいえず，仮に同程度に達しているとしても，これを正当化すべき理由があるというべきであるから，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとはいえない。ウ憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，司法において，当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題を生ずる程度の著しい不平等状態に陥っている旨の判断がされれば，国会はこれを受けて是正を行う責務を負うものであるところ，当該選挙までの期間内にその是正をしなかったことが国会の裁量の限界を超えるか否かの判断に当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当であったといえるか否かという観点から評価すべきである。そうすると，当該選挙までの期間内にその是正をしなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かは，裁判所において当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているとの判断が示されるなど，国会が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態となったことを認識し得た時期を基準として，前記諸般の事情を総合考慮して判断されるべきである。
本件選挙は，平成２７年改正による定数配分規定に基づいて施行された平成２８年選挙当時の選挙区間における投票価値の不均衡について，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態には当たらない旨を判示した平成２９年大法廷判決後に行われた，選挙区間の最大較差の縮小を目指した平成３０年改正による定数配分規定に基づいて施行された初めての参議院議員通常選挙であること，本件選挙当時の選挙区間の最大較差は３．００倍であり，平成２８年選挙当時の選挙区間の最大較差３．０８倍から縮小したことなどを踏まえれば，国会が，本件選挙までの間に上記著しい不平等状態に至っていたことを認識し得たとはいえない。そうすると，仮に本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡について上記著しい不平等状態に至っていたと評価されたとしても，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断を踏まえた裁量権行使の在り方として相当なものでなかったとはいえない。本件選挙までの期間内に本件定数配分規定が改正されなかったことをもって，国会の裁量権の限界を超えるとはいえない。
第３判断
１認定事実
前提事実に加え，末尾に記載した証拠及び弁論の全趣旨によれば，平成３０年改正の内容及び同改正の経緯等について，以下の事実が認められる。⑴平成３０年改正に向けての参議院における検討状況等参議院においては，平成２７年改正法が，その附則７条において，「平成３１年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員一人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとする。」と定めていることなどを踏まえ，平成２８年選挙後の平成２９年２月，参議院の組織及び運営に関する諸問題を調査，検討するため，参議院議長の下に，各会派の代表からなる参議院改革協議会（以下「改革協議会」という。）が設置された。その後，同年４月，改革協議会の下に参議院選挙制度改革についての調査，検討を集中的に進めるために，各会派の代表による選挙制度に関する専門委員会（以下「専門委員会」という。）が設置され，同年５月１２日から協議が始められた。


専門委員会は，同年７月７日以降，平成２８年選挙に関する評価について７名の参考人からの意見を聴取し，同年１０月６日，平成２９年大法廷判決に関する説明を受け，また，同年１１月９日以降，参議院選挙制度改革に対する考え方についての論点整理を行うなどする中で，一票の較差，選挙制度の枠組み，議員定数の在り方などについて協議を行った。特に，選挙制度の枠組みについては，選挙区及び比例代表の２本立てとする場合としない場合，ブロック選挙区制や奇数配当の可否，連記制の導入などがテーマとなった。専門委員会は，平成３０年４月，選挙制度改革の具体的な方向性について，各会派の意見集約の結果を聴取した上で，意見交換を行ったところ，各会派からは，統治機構や二院制，とりわけ参議院の在り方や果たすべき役割について議論した上で選挙制度や議員定数の在り方を検討すべきであるという中長期的な観点からの意見，現行の選挙区選挙制度について合区の弊害が生じているとの指摘の下，合区の解消方法として選挙区単位を都道府県とするという意見やより広域なブロックとするという意見など，翌年の通常選挙を見据えた短期的な観点からの意見が種々提出されたが，一致点を見出すことが困難な状況であった。専門委員会は，これまでの協議を踏まえ，一票の較差，選挙制度の枠組みなどの各論点についての意見を取りまとめ，参議院選挙制度改革に関する具体的な方向性についての各会派の意見を併記した参議院改革協議会選挙制度に関する専門委員会報告書（以下「報告書」という。）を作成し，平成３０年５月７日，改革協議会に提出した。（以上につき，乙６～１０，１１の１・２，１６）
改革協議会では，平成３０年５月９日，専門委員会の委員長から報告書の説明を受け，各会派において持ち帰り検討することとなった。改革協議会は，同年６月１日，自由民主党から示された平成３０年改正法と同内容の改正法案について意見交換が行われ，その後，上記改正法案に対する協議が重ねられたが，各会派間の意見の隔たりは解消されないまま，参議院議長に同協議状況が報告された。
参議院議長による各会派からの個別の意見聴取などを経ても，選挙制度改革の方向性についての各会派の意見の隔たりは解消されない状況であった。参議院議長から，各会派において具体的な法案を提出し，今後は委員会で議論を進める旨の要請があり，最終的には，上記自民党案と同内容の自由民主党・こころ及び無所属クラブ案，選挙区選出議員について埼玉県選挙区の定数を８人（２増）とし，比例代表選出議員の定数を２人減少するなどという内容の国民民主党・新緑風会案，現行制度に代えて全国を１１の区域に分けて大選挙区制を採用するという内容の公明党案，現行制度に代えて総定数を２１８人（２４減）とした上で全国を１１の区域に分けて大選挙区制を採用するという内容の日本維新の会案などを含む５つの法律案が７会派から発議され，参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会（以下「特別委員会」という。）に付託された。
特別委員会では，同年７月６日以降，上記各法律案に関する質疑応答が行われ，同月９日，公明党案については，採決の結果，否決すべきものとされ，同月１１日，自由民主党・こころ及び無所属クラブ案が多数をもって可決すべきものと決定された。その際，自由民主党及び公明党から，参議院は，今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うことなどの実現に努めるべきであるとする附帯決議が提出され，多数をもって可決された。同日，参議院本会議において，上記法案が可決された。（以上につき，乙１３（枝番全て），１４，１６）その後，上記自由民主党・こころ及び無所属クラブ案は，衆議院における特別委員会において多数をもって可決すべきものと決定され，同月１８日，衆議院本会議における討論を経て，多数をもって可決された。このようにして平成３０年改正法は，同日成立し（同月２５日公布），同年１０月２５日施行された。
平成３０年改正の内容は，前提事実のとおりであり，平成３０年改正の結果，選挙区間の最大較差は２．９８倍（立法当時）となった。法案提出者からは，通常選挙が来年に迫っている中で，今国会中に公職選挙法の改正を行う必要性から，参議院選挙区選出議員の選挙について，選挙区間における議員一人当たりの人口較差の縮小を図るため，参議院選挙区選出議員の定数を増加して各選挙区において選挙すべき議員の数の是正を行うとともに，参議院比例代表選出議員の選挙について，全国的な支持基盤を有するとはいえないが国政上有為な人材又は民意を媒介する政党がその役割を果たす上で必要な人材を当選しやすくなることを目的とし，現行の非拘束名簿を基本的に維持しつつ，候補者の一部について，他の候補者と明確に区分する形で拘束式の枠を設けることができるようにするため，特定枠の制度を導入し，及び，参議院比例代表選出議員の定数を増加させることとしたなどの説明がされている。（以上につき，乙１３の５，１４，１６）
⑵平成３０年改正に至るまでの各地方公共団体等の意見等の状況平成２７年改正に至るまでの間には，当時の合区の検討対象とされた地方公共団体の知事等から合区案に反対し，都道府県単位の選挙区の維持を求める旨の意見や全国町村会からは合区案について慎重な検討を求める旨の意見が提出され，全国知事会からは合区案に対する懸念表明が示されていた中，同改正の下で実施された平成２８年選挙において，合区対象４県のうち鳥取県，徳島県及び高知県で当時における過去最低の投票率となり，高知県では全国最高の無効投票率を記録した。（乙５の４・５，１８の８，２１の１，２５の１，２８の１）


この結果を受け，平成２８年選挙後から，全国知事会において，合区に起因する弊害が顕在化したなどとして，合区を早急に解消するよう求める旨の決議が，全国市長会において，上記投票率の低下を指摘し，速やかに合区を解消し，都道府県単位による代表が国政に参加できる選挙制度を求める旨の決議が，いずれも数次にわたって提出された。そのほか全国市議会議長会，全国町村長会，全国町村議会議長会からも，同様の意見が多く提出される中，平成３０年４月２７日，地方自治確立対策協議会（地方六団体）において，合区の早期解消を強く求める旨の大会アピールが表明された。そのほか，平成２７年改正前から平成２８年選挙後まで，複数の地方公共団体の議会や同議会議長から，合区解消を求める意見が継続的に提出されている。（乙２１の２・４，２３の１～３，２４の３・４，２５の１～４，２６の１～３，２７の１・２，２８の３～７・９・１４～２２，２４～２８，３０，３５～５６，５８～６０，６３，７２～９９，１０２～１２５，１４５～１４９，１５１，１５３～１６８，１７０，２０１～２３５）
⑶本件選挙の結果
令和元年７月２１日，本件定数配分規定の下での初めての参議院議員通常選挙として，本件選挙が施行された。本件選挙当時の選挙区間の最大較差は３．００倍であり，その余の選挙区の較差は，いずれも３倍未満で，そのうち２３選挙区では２倍未満であった。（乙１の１）
２定数配分規定の憲法適合性に係る基本的な判断枠組みについて⑴憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのようなものにするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それにより投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。
憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色ある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。前提事実⑷においてみた参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について全国選出議員（昭和５７年改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである。昭和２２年の参議院議員選挙法及び昭和２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
⑵以上は，昭和５８年大法廷判決以降の参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，基本的な判断枠組みとしてこれを変更する必要は認められない。原告は，憲法上，人口比例選挙が保障されている旨主張するが，憲法が要求する投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解されることは前記説示のとおりであるから，同主張が投票価値の絶対的平等を要求する趣旨であるとすれば，これを採用することはできない。
３上記の判断枠組みを前提に，本件選挙当時の本件定数配分規定の憲法適合性について，以下判断する。
⑴憲法は，二院制の下で一定の事項について衆議院の優越を認める反面，参議院議員につき任期を６年の長期とし，解散（同法５４条）はなく，選挙は３年ごとにその半数について行う（同法４６条）ことを定めている。その趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与え，参議院議員の任期をより長期とすることなどによって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。そして，いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。このことも，前記２⑴と同様，累次の大法廷判決が基本的な立場として示してきたところである。
⑵前記２⑴のとおり，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，また，前記⑴のとおり，憲法が，国会の構成について二院制を採用し，衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨に鑑みれば，二院制の下での参議院の在り方や役割を踏まえ，参議院議員につき衆議院議員とは異なる選挙制度を採用し，国民一般の多様な意見を反映させて，参議院に衆議院と異なる独自の権能を発揮させようとすることも，選挙制度の仕組みを定めるに当たって国会に委ねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものと考えられる。


そして，具体的な選挙制度の仕組みを決定するに当たり，一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点から，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮すること自体が否定されるべきものであるとはいえず，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，このような要素を踏まえた選挙制度を構築することが直ちに国会の合理的裁量を超えるものとは解されない。平成２４年及び平成２６年各大法廷判決は，上記のような選挙制度の構築についての国会の裁量権行使の合理性を判断するに当たって，長年にわたる制度及び社会状況の変化を考慮すべき必要性を指摘し，その変化として，参議院議員と衆議院議員の各選挙制度が同質のものとなってきており，国政の運営における参議院の役割が増大してきていることに加え，衆議院については投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることなどを挙げ，これらの事情の下では，昭和５８年大法廷判決が長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として挙げていた諸点につき，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている旨を指摘するとともに，都道府県を各選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を各選挙区の単位として固定する結果，上記のように長期にわたり大きな較差が継続していた状況の下では，上記の都道府県の意義や実体等をもって上記の選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りなくなっているとしたものである。この判断は，都道府県を各選挙区の単位として固定することが投票価値の大きな不平等状態を長期にわたって継続させてきた要因であるとみたことによるものにほかならず，各選挙区の区域を定めるに当たり，都道府県という単位を用いること自体を不合理なものとして許されないとしたものではない。もとより，参議院議員の選挙について，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，参議院についても更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるものの，上記のような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院議員の選挙における投票価値の平等は，憲法上３年ごとに議員の半数を改選することとされていることなど，議員定数の配分に当たり考慮を要する固有の要素があることを踏まえつつ，二院制に係る上記の憲法の趣旨と調和の下に実現されるべきであることに変わりはないというべきである。
そして，平成２７年改正は，平成２４年及び平成２６年の各大法廷判決が長期間にわたり投票価値の大きな較差が継続する要因として指摘した従来の選挙制度の仕組みを見直すべく，人口の少ない一部の選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入したものであり，これによって選挙区間の最大較差がこれまでの５倍前後から２．９７倍に減少したのであって，同改正は，参議院選挙の特性を踏まえ，上記各大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができる（平成２９年大法廷判決参照）。⑶本件選挙は，平成２９年大法廷判決の言渡し後に成立した平成３０年改正法による改正後の本件定数配分規定の下で施行されたものであるところ，同改正は，前記のとおり，選挙区選出議員については，平成２７年改正によって初めて導入された人口の少ない一部の選挙区を合区するという手法とその内容に変更を加えることなく，平成２８年選挙当時，選挙区間の最大較差となった埼玉県選挙区の定数を２人増員するなどしたものであり，これにより，選挙区間の最大較差は，平成２８年選挙当時の３．０８倍から２．９８倍（立法時，本件選挙当時は３．００倍）となった。
ところで，平成２７年改正が，前記の参議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年及び平成２６年の各大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができることは前記説示のとおりである一方，平成２７年改正に際しては，合区の検討対象となった地方公共団体の知事から合区案への反対意見が提出されたり，全国町村会から合区案に対する慎重な検討を求める意見が提出されるなど，合区の導入については，必ずしも地方公共団体等から全面的な支持が得られていた状況にはなかった。そのような中，同改正の下で施行された平成２８年選挙において合区対象４県のうち３県で投票率が低下したことなどを受け，平成２８年選挙後から平成３０年改正に至るまでには，全国知事会，全国市長会，全国市議会議長会，全国町村長会，全国町村議会議長会及び地方六団体のほか，複数の地方公共団体の議会や議会議長から，合区の早期解消や都道府県単位で代表を選出できる選挙制度を要請する旨の決議や意見等が多数提出された。
参議院においては，平成２９年２月，参議院議長の下に,参議院の組織及び運営に関する諸問題を調査，検討するための改革協議会が設置され，同年４月に改革協議会の下に設置された専門委員会において，同年５月から参議院選挙制度改革に関する調査，検討が行われ，同制度改革に対する考え方についての各論点を協議し，各会派から，参議院の在り方や役割について議論をした上で，選挙制度や議員定数の在り方を検討すべきであるという中長期的な観点からの意見，来年の選挙を見据えた短期的な観点からの意見など種々の意見が提出されたが，専門委員会において一致点を見出すのは困難な状況にあり，平成３０年５月にその検討調査の結果の取りまとめ及び各会派の選挙制度改革の方向性に関する意見を併記した報告書が改革協議会に提出された。その後，改革協議会において，自由民主党から平成３０年改正法と同内容の法案が提示され，同法案に対する意見交換が行われ，参議院議長による各会派の個別の意見聴取などを経たが，結局，各会派の選挙制度改革の方向性に関する意見の隔たりは解消されないまま，委員会で議論が進められることとなった。最終的に７会派から発議された５つの法律案が特別委員会に付託され，同年７月６日以降，特別委員会及び参議院本会議での質疑応答，審議を経て，同月１１日，自民党・こころ及び無所属クラブ案が可決され，同月１８日，衆議院本会議において同案が可決され，同日，平成３０年改正法が成立した。


平成３１年２月２２日判決言渡
平成２６第３２４１号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１１月２１日
判決
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，７２５３万１３９２円及びこれに対する平成２５年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
被告は，障害者支援施設ａを設置運営し，原告の実弟であるｂは，ａに入所していた。ｂは，平成２５年３月２２日午前１０時頃，ａの１階で職員（支援員）の対応のもと，他の入所者とともに運動をしていたところ，ａの建物から外に出て，約１キロメートル離れたショッピングセンターに赴き，同センター内の飲食店で陳列されていたドーナツを店員に無断で食べた。その際，ｂは，ドーナツを喉に詰まらせ，救急車で病院に搬送されたが，窒息による低酸素脳症となり死亡した（以下「本件事故」という。）。そこで，ｂの相続人である原告は，被告の安全配慮義務違反ないし被告の職員の注意義務違反によりｂが死亡するに至ったとして，被告に対し，債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づく７２５３万１３９２円（逸失利益約４１６３万円，ｂの慰謝料２５００万円，原告固有の慰謝料３００万円等）の損害賠償とこれに対する平成２５年３月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）（なお，以下，平成２５年の出来事については，原則として月日のみで表記する。）
⑴    当事者
アｂは，昭和▲年▲月▲日生まれの男性で（甲１０），昭和６３年９月，自閉症及び精神遅滞との診断を受け，知的障害，双極性気分障害及びてんかんの既往症があった（甲１６）。ｂは，平成１８年７月以降，ａでの短期介護を利用し，平成１９年３月１日付けで被告と施設サービス利用契約を締結し，本件事故で死亡するまでａで生活していた（争いはない）。本件事故当時，ｂは，愛知県から知的障害者判定区分Ａの判定を受けて療育手帳を支給され，国民年金施行令別表の１級に該当する額の障害基礎年金を受給していた（乙７の４２，乙１６の２）。
ｂは，原告の実弟で，原告とｂは，いずれもｃの子で，ｃは，平成２４年５月１５日，死亡した（甲１２）。
イ被告は，ａを設置経営する社会福祉法人で（甲１の１，２），ａは，障害者総合支援法に基づく障害者支援施設である（乙２２）。ａの利用者は，主として知的障害者で，知的障害と身体障害・精神障害を有する者もいた（乙２２）。ａには，社会福祉士や介護福祉士の資格を有する生活支援員が勤務し，本件事故当時，ｂの担当は，ｄ支援員であった（乙２２，２３）。
⑵アａの建物は２階建てで，１階の間取りは別紙１記載のとおりである（乙５の１，２）。ａの建物から外に出る扉の１つとして通称「天使の扉」があり（別紙１⑰），天使の扉は，ａの建物の正面玄関に通じている。天使の扉は，外側から開けることができるが，内側からはマスターキーがないと開けられないようになっていた（乙５の１，乙２２）。イｂは，３月２２日の午前９時過ぎ頃から，別紙１⑧の食堂及び別紙１⑨の廊下あたりで，他の入所者とともに，支援員の対応の下で運動をしていたが，９時３０分頃，尿失禁をした。この時，ｄは，ｂが靴下を履いていないことに気づき，午前１０時頃，ｂの靴下が置いてある建物１階のＭ棟内の部屋に行った。（乙２３，証人ｄ）
ｂは，ｄ支援員が靴下を取りに行った後，天使の扉から建物の外に出て（乙２３，証人ｄ），約１キロメートル（徒歩約１３分）離れたショッピングセンターに行き，同センター内のドーナツ店で，陳列されていたドーナツを店員に無断で食べ，喉に詰まらせた（争いはない）。上記ドーナツ店の店員は，上記ｂの状態に気づき，１１９番に通報した。そして，到着した救急隊は，ｂを手当てしたものの，心肺停止状態で（乙２３，証人ｄ），ｅ病院に救急搬送したが，３月２２日午後７時，窒息を原因とする低酸素脳症により死亡した（甲２，３）。
２争点
被告の注意義務違反の有無
⑵相当因果関係の有無
⑶損害の発生及びその額
３争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（被告の注意義務違反の有無）
（原告の主張）
ア債務不履行責任（安全配慮義務違反）
安全配慮義務違反
被告は，施設サービス利用契約上，原告及びｂに対し，入所利用者であるｂに対して必要な保護を行って，ｂの生命及び身体の安全を確保するよう配慮する義務（安全配慮義務）を負う。
そのため，被告には，利用者の無断外出を防ぐために，正面玄関に通じる天使の扉を開けたままの状態にせず，かつ，天使の扉が開いている状態のときは，利用者が天使の扉から出て行かないよう利用者の行動を観察する義務があった。しかし，本件事故当日，ａの職員は，天使の扉を開けたままにし，かつ，ｂの行動を観察していなかった。したがって，被告には，安全配慮義務違反が認められる。
予見可能性
ａ無断外出の予見可能性
ｂは，自閉症，知的障害及び双極性障害により多動傾向があり，普段から扉が開いている状態であればそこから外へ出ようとしていた。ａの職員も，ｂがすぐにどこかに行ってしまうため，ａの施設外での散歩の際には常にｂと手をつないでいた。ｂの保護者も，施設に対し，毎年行われる保護者面談の際に，ｂが無断外出する可能性がある旨及びｂが無断外出しないよう注意してほしい旨を繰り返し伝えていた。また，ｂは，本件事故当日，指先運動等に興味を示さず，繰り返し天使の扉の前に行き，職員に連れ戻されていた。加えて，午前９時３０分には失禁し，精神的に不安定な状態にあった。


上記のｂの特性，普段の様子及び本件事故当日の行動からすれば，被告の職員は，天使の扉が開いていればｂがそこから外に出てしまうことを予見することができた。
なお，仮に本件事故当日，ｂが精神的に不安定な状態ではなく落ち着いた状態だったとしても，精神的に落ち着いていることで，一瞬の隙を見つけて無断で外に出る可能性はより高まるから，被告の職員には，ｂが無断で外に出ることについて予見可能性が認められる。
ｂ死亡の予見可能性
重度の知的障害者が施設外に出ると，交通事故等様々な原因で死亡する危険性が十分にある。
また，食べ物を喉に詰まらせて死亡することについても，ｂが普段から一度に多くの食べ物を詰め込んでしまう駆け込み食いの癖があること，ａでも職員が食事を取り分けていたこと，ｂが他のａ利用者の食べ物を盗食しようとしたことがあること，その際，ａの職員が食べ物を喉に詰めると危険だと考えてｂの口の中から食べ物を掻き出したことがあること，本件事故以前にａの施設を出て散歩した際，無断で職員から離れてコンビニエンスストアに入り，陳列されていたポテトチップスを食べたことがあることからすると，被告の職員は，ｂが自由に物を食べることができる状況の下では，駆け込み食いをして，食べ物を喉に詰まらせ，窒息することも予見することが可能であった。
イ不法行為責任
被告の職員が負う注意義務の内容及び注意義務違反は前記アのとおりである。そして，被告の職員の上記注意義務違反は被告の事業の執行についてなされたものであるから，被告は，上記注意義務違反について，使用者責任（民法７１５条）を負う。
（被告の主張）
ア債務不履行責任（安全配慮義務違反）
予見可能性について
ａ外出の予見可能性
本件事故が発生する前，ｂには変わった様子はなかった。ｂは，本件事故の発生前に天使の扉の前に行くことがあったが，それは，普段から見られる行動であり，特別なものではなかった。ｂは，本件事故の発生前に無断で外に出ることはなかったこと，ｂの担当であるｄがｂから目を離したのは，数分の間であることからすれば，ｄが持ち場を離れたわずかな時間の間にｂが天使の扉から外に出ていくことを予見することは不可能である。
ｂ死亡の予見可能性
被告の職員は，ｂがａの施設から外に出た後，短時間のうちに１ｋｍ以上離れたショッピングセンターに行き，ドーナツを無断飲食して喉に詰まらせることを予見することは不可能であり，死亡についての予見可能性は認められない。
なお，ｂは，施設外で散歩をした際，離脱してコンビニエンスストアに行って菓子を食べたことはあるが，施設から外に出ていった本件とは事案が異なる上，上記の際には喉に食べ物を詰まらせてはいないから，やはり予見可能性は認められない。
安全配慮義務違反について
ａでは，天使の扉以外の出入り口や窓等は全て施錠されており，天使の扉も施設内部からは鍵がなければ開けられず，かつ，オートロック式で自動で施錠されるようになっていた。
また，被告の職員は，男性職員は全員で男性利用者全員の行動を，女性職員は全員で女性利用者全員の行動を把握するように努めていた。ｂは，本件事故に至るまで施設から無断で外に出ることはなかったこと，ｄがｂの側を離れた時間は，ｂの靴下をとりに行くために要した数分間のみであること，ａの職員はｂがいないことに気付いて直ちに捜索を開始したことも考慮すれば，被告は，無断外出防止のための安全配慮義務を尽くしていたといえる。
イ不法行為責任
前記アに同じ。
⑵争点⑵（相当因果関係の有無）
（原告の主張）
被告の安全配慮義務違反ないし被告の職員の不法行為により，ｂは，ａの施設から無断で外に出て，ショッピングセンター内の店舗でドーナツを喉に詰まらせて死亡したから，上記安全配慮義務違反ないし不法行為とｂ及び原告が被った後記⑶の損害との間には，相当因果関係が認められる。
（被告の主張）
否認ないし争う。
無断で施設の外に出て，ショッピングセンターに行き，店員に無断で静止されることもなく商品を食べて喉に詰まらせて死亡するという機序は，施設から無断で外に出たことにより通常生じるものとはいえない。したがって，注意義務違反とｂの死亡との間には相当因果関係がない。
⑶争点⑶（損害の発生及びその額）
（原告の主張）
アｂに生じた損害    ６６６３万３７９２円
ｂに生じた損害は以下のとおり，合計６６６３万３７９２円である。ｂの相続人は，原告及びｂの父であるｆであるが，ｆは，平成２５年４月末頃，ｂの損害賠償請求権を原告に譲渡した（甲９）。
逸失利益４１６３万３７９２円
ａ命という根源的な価値に対しては法の下の平等が厳格に貫かれるべきであるから，生命侵害の損害賠償は定額化すべきである。したがって，逸失利益の算定に際しては，産業計・企業規模計・男女計・全年齢計の平均賃金を用いるべきであるところ，平成２５年の同平均賃金は４８９万３２００円である。ｂは死亡当時２８歳であり，２８歳から６７歳までの稼働年数３９年に対応するライプニッツ係数は１７．０１７０である。また，生活費控除率は５０％である。そうすると，次の計算式のとおり，ｂの逸失利益は４１６３万３７９２円となる。
（計算式）４８９万３２００円×（１－０．５）×１７．０１７０＝
４１６３万３７９２円
ｂｂは，自閉症及びてんかんの疾病を有し，愛知県から知的障害者判定区分Ａの判定を受け，障害者自立支援法による施設入所支援及び自立に向けた支援（発達支援を含む）を受ける権利又は法的利益を有していた。また，被告との間の施設サービス利用契約に基づき，施設入所支援及び発達支援等を受ける権利を有していた。さらに，ｂが死亡した日の前後には，改正障害者基本法の成立，障害者自立支援法の障害者総合支援法への改正，障害者雇用促進法の改正，障害者差別解消法の成立，障害者の権利条約の批准等が行われ，障害者をめぐる法的環境は劇的に変化していた。そのため，ｂは，将来，適切な自立支援（発達支援を含む）を受けることで，障害者差別が解消した社会において社会生活を営むことができる権利又は法的利益を有していた。ｂは，本件事故により，上記の権利又は法的利益を侵害されたから，本件事故によりｂが被った損害の算定は，前記ａの平均賃金を基礎として行うべきである。
ｂ自身の慰謝料２５００万円


ｂの２８歳という年齢を考慮すれば，慰謝料は２５００万円を下らない。
イ原告固有の慰謝料    ３００万円
ｂが亡くなったことで原告が受けた精神的苦痛を考慮すれば，近親者である原告固有の慰謝料は３００万円を下らない。
ウ弁護士費用    ６９０万円
原告は，本件訴訟を訴訟代理人弁護士に依頼したことによる弁護士費用６９０万円の損害を被った。
エ既払い金，損益相殺    ４００万２４００円
原告は，被告が加入する保険から，損害保険金３００万２４００円及び弔慰金１００万円の支払を受けた。
オ前記アないしウの合計額７６５３万３７９２円から，前記エの４００万２４００円を控除すると，７２５３万１３９２円となる。したがって，原告は，被告に対し，７２５３万１３９２円の損害賠償請求権を有する。
（被告の主張）
否認ないし争う。
ア逸失利益について
原告は，ｂに就労の可能性があったことを前提として逸失利益を主張している。しかし，ｂには先天性の自閉症，知的障害及びてんかんの既往症があり，本件事故当時，愛知県から知的障害者判定区分Ａの判定を受けて療育手帳を支給され（乙７の４２），国民年金施行令別表の１級に該当する額の障害基礎年金も受領していた（乙１６の２）。また，多動や尿失禁等の行動障害があり，簡単な日常用語以外での言語による意思疎通も不可能であった。このようなｂの障害の程度からすると，当時２８歳のｂが，将来稼働して賃金センサスの平均賃金程度の収入を得る蓋然性はない。
イ障害基礎年金について
ｂが受給していた障害基礎年金は，無拠出制の年金であるから，障害基礎年金について逸失利益性は認められない。
また，障害基礎年金は受給者本人の生活保護のために支給されるもので，当該年金の全額がｂの生活のために費消されていたから，仮に逸失利益性が認められるとしても，生活費控除率を１０割とすべきである。
ウ死亡慰謝料について
ｂは独身で，単身で障害者施設で生活していたこと，重度の知的障害を有していたこと，ｂ自身の無断外出によって本件事故が発生していることからすれば，死亡慰謝料は，一般的な裁判基準より低額とすべきである。
エ原告固有の慰謝料について
原告がｂと同居していたのは原告が１６歳の時までである。それ以後は，ａ入所前までは月に１回程度，ａ入所後は３週間に１回程度，平成２４年１０月以降は月に１回程度しかｂと面会しておらず，本件事故発生直前の１か月間，原告はｂと面会していない。このような状況や原告とｂの関係等からすれば，原告主張の原告固有の慰謝料は高額に過ぎ，認められないというべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，証拠（甲１０，１２，１４の１，１５の１，１６，３３，乙２の１，乙４，５の１，２，乙７の２，１３，１５，２７，３９，４２，乙８の３，乙９の１ないし８，乙１０の１ないし２７，乙１１の１，２，乙１５，２２ないし２４，証人ｇ，証人ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
⑴ａの施設の概要
ア職員及び利用者の状況
本件事故当時のａの入所定員は５０名で，入所者は４９名であった。また，職員数は４９名であった。ａの職員の勤務体制は，早番（午前７時から午後４時まで），日勤（午前９時から午後６時まで），遅番（午後０時３０分から午後９時３０分まで）及び夜勤（午後３時から午前９時３０分まで）の交代制であった。（乙２３，２４，弁論の全趣旨）ａの利用者は知的障害者が主であり，ほとんどの者が愛知県の交付する知的障害者療育手帳の障害区分（ＡＢＣの３段階）でＡと認定されていた。判定区分Ａは，愛知県では最重度ないし重度とされるもので，ＩＱ３５以下又はＩＱ５０以下かつ身体障害者福祉法に基づく障害等級の１ないし３級に該当する場合がこの区分となる。（乙１５，２２ｐ１，証人ｇ・ｐ３，４，弁論の全趣旨）
イ設備の概要
ａの設備の概要は，別紙１ないし４のとおりである。ａの建物の出入口は，正面玄関に通じる天使の扉のほか，正面玄関に面した窓，東門に面した非常口，利用者専用の玄関等がある。Ｍ棟及びＦ棟の各部屋の窓及び非常口の鍵は電子錠であり，各夜勤室で管理されている。（乙５の１，２，乙１１の１，２，乙２２ｐ２，３）
また，天使の扉は，オートロック式であり，施設の外側から開けることはできるものの，内側からはマスターキーがなければ開けることができない構造となっている（証人ｇ・ｐ５，６，証人ｄ・ｐ４３）。
ウａにおける利用者の支援
ａでは，職員（支援員）が利用者の食事，入浴，更衣等を支援し，利用者ごとに担当職員を決め，当該担当職員が個別支援計画の原案を作成し，サービス管理責任者等との会議を経て同計画を作成していた。職員は一人当たり４名ないし６名程度の利用者を担当するとともに，職員全員が，作成された個別支援計画の内容を確認し，月に１回会議を行って問題点を共有していた。また，起床・就寝状況，日中の活動状況，食事の状況及びトイレの状況等を記載したケース記録を作成して利用者の状況を把握するようにし，職員が勤務を交代する際には，記録及び口頭で引継ぎを行って交代した職員が利用者の状況を把握できるようにしていた。（乙１０の１ないし２７，乙２２ｐ１，２，乙２３ｐ１，３，証人ｇ・ｐ１２，証人ｄ・ｐ２，３）
⑵本件事故発生までの経緯
アｂがａに入所するまでの経緯
ｂは，昭和▲年▲月▲日生まれで（甲１０），幼児期より言語発達の遅れがあり，昭和６３年９月，自閉症及び精神遅滞との診断を受けた（甲１６）。
ｂは，平成２年４月にｈ小学校特殊学級に入学し，平成７年にｉ養護学校に転入学し，平成１４年に同校の高等部を卒業した（甲１６，乙７の１３）。


ｂは，養護学校卒業後，社会福祉法人ｊの知的障害者授産施設「ｋ」に通っていた（乙８の３，弁論の全趣旨）。
ｃは，平成１７年当時，愛知県α郡に居住していたが，乳がんの治療の必要から，同年１月２４日，ａを訪れ，ｂの祖母と原告が暮らしているβ市内のａにｂを入所させたい旨を伝えた。そこで，まずはショートステイでｂをａに慣れさせることにした。（甲３３ｐ３，４，乙８の２，３，原告本人ｐ６，７）
被告の職員は，ｃからｂの状況を聴取し，面接記録にマンツーマンでの対応になる旨記載した。（乙８の３，弁論の全趣旨）イｂと被告は，ｃを保護者として，平成１８年７月２６日に短期入所サービス契約を締結し（甲１４の１），その後，平成１９年３月１日に，障害者自立支援法に基づく指定知的障害者更生施設サービスについて「施設サービス利用契約」（甲１５の１）を，同２３年１０月１日に，障害者自立支援法に基づく指定障害者支援施設サービスについて「障害者支援施設サービス利用契約」（乙７の２）をそれぞれ締結し，ｂは，本件事故で死亡するまでａで生活していた。
ウ原告は，昭和５４年８月２８日生まれで（甲１０），１６歳になるまでは，ｆ，ｃ及びｂと同居していたが，１６歳の時にｆとｃが離婚したことを契機に，ｂ及びｃと別居することになった（甲３３ｐ２，原告本人ｐ２１，２２）。
原告は，ｂと別居した後，月に１回程度ｂと会うなどし，ｂがａに入所した後は，３週間に１回程度，ｃとともに面会に行ったり，ｂとともに外出するなどしていた。原告は，ｃが体調を崩してからも，３週間ないし１か月に１回程度，ｂと面会するなどしていた。（原告本人ｐ２３ないし２５）
エｂの障害の状況等
ａ入所前
ａｂには，自閉症，知的障害，双極性気分障害及びてんかんの既往症があり，愛知県から，判定区分Ａとして療育手帳の交付を受けていた。平成１６年６月２２日付けの国民年金の障害給付申請用の診断書では，最重度の知的障害があり，日常生活に常に援助が必要な状況であり，また，双極性障害を合併しており，気分の変動とともに尿便の失敗が増悪すること，言語表出は認められずコミュニケーションが成立しないこと，計算不能で買物も不能であること，月に１度のペースで躁状態となること，躁状態になると多動や興奮が著しくなり，睡眠障害も伴うため家庭での介護が困難な状態になること，てんかん発作は抗てんかん薬によってコントロールが良好であることなどが指摘されていた。日常生活能力の判定では，適切な食事摂取，身辺の清潔保持，金銭管理と買物，通院と服薬，他人との意思伝達及び対人関係，身辺の安全保持及び危機対応は，いずれもできないとされていた。（甲１６，乙７の４２）
ｂｃは，平成１７年１月２５日に被告の職員と面接した際，無断で外に出ていくことがあるため，自宅では出入ができる部分を全て施錠していること，特にハイな状態は要注意であり，外出時には少し目を離すと，どこかへ行ってしまう旨を伝えた（乙７の１５）。
ａ入所後の状況
ａｂには，多動，自傷及び対物加害という行動障害があった。多動については，歩き回る，女性の手を握るなどの行動が見られ，自傷については顔を掻き毟るなどの行動が見られ，対物加害については着衣を破るなどの行動が見られた。また，盗食，食事を掻き込む，過剰に水分や食べ物を摂取する，失禁するなどの行動も見られた。加えて，ｂは，トイレやご飯等の日常的に使用される言葉は理解していたものの，言葉を全て理解することは難しく，ｂが自身の行動の理由を説明することや，ｂに対して特定の行動を止めるよう言葉で伝えることは難しかった。上記の食事を掻き込むなどの行動が見られたため，ａでは，ｂの食事の際，職員が食事を小鉢に一口分ずつ取り分けてｂに与えたり，水を少しずつコップに入れて提供したりしていた。（乙９の１ないし８，乙１０の１ないし２７，乙２３ｐ１，２，証人ｇ・ｐ３７，証人ｄ・ｐ４ないし７）
ｂ平成２１年１０月８日の保護者面談の際，ｄは，ｂが頻繁に尿失禁する旨を伝えたのに対し，ｃは，イライラが原因だと思う旨を伝えた。また，ａの施設長であるｇは，ｂが駆け込むように食べてしまうこと，食べ過ぎてしまうのでａの職員が食事を制御しなければならないこと，一度に食べてしまいげっぷをする際に嘔吐することがあることを伝えた。（乙７の３９ｐ１）
ｃｂは，前記ａのとおり盗食が見られ，ａの職員が見ていない隙に他の利用者のパンを盗食したことがあった。平成２４年１０月５日には，ｂが他の利用者のパンを盗食し，ｂがパンを詰まらせる可能性があったためにｄがｂの口内に手を入れてパンを全て掻き出すということがあった。（乙１０の２２ｐ２，証人ｄ・ｐ４０，４１）なお，ｂは，ａに入所する前は食べ物を詰まらせたことはなかった（原告本人ｐ１１，１２）。
オ本件事故発生前の無断外出等
ｂは，本件事故発生前にａの施設から無断で外に出たことはなかった。しかし，ｂは，平成２２年１１月２８日，ａの利用者全員で毎日行っていたａの施設外への散歩の際，無断で離脱して近隣のコンビニエンスストアに行き，ポテトチップスを無断で食べたことがあった。また，ｂは，散歩でａの施設外に出た際にコンビニエンスストアに向かおうとしたり，食べ物が売られている店に反応したりしたことがあった。もっとも，散歩中の無断での離脱は，上記の１回のみであった。（乙２の１，乙２３ｐ２，３，証人ｄ・ｐ８ないし１０）
ａの職員は，上記のようなｂの行動から，施設外で散歩をする際は常に手をつなぐようにしていた（証人ｄ・ｐ１０）。
また，ｃは，保護者面談の際，ｂが無断で外に出ないよう注意してほしいと要請していた（原告本人ｐ９ないし１１）。
ａの施設内から施設外部の様子をう
かがうことができる場所であったため，ｂや他の利用者が施設外の様子や来所者の様子をうかがおうとして天使の扉の前に立っていることがよくあった。


また，ｂは，天使の扉を経由すれば施設外に出られることを理解しており，天使の扉から他の者が出る際に自身も一緒に出ようとしたことや，天使の扉が開いているときにそこから外に出ようとしたことがあった。もっとも，ｂが実際に天使の扉から出て行ったことはなかった。（証人ｇ・ｐ６，証人ｄ・ｐ１０，１１，１５）
⑶本件事故発生の経緯
ア本件事故当日までのｂの行動等
本件事故の一週間前から当日までの間にｂに見られた問題行動は，水飲み行動と尿失禁のみで，盗食行為等はなかった。（乙１０の２７ｐ７ないし９）
イ本件事故発生時の状況
本件事故当日の勤務体制は，早番１名，日勤１１名，遅番１名及び夜勤２名で，本件事故当時，１２名の職員が勤務し，そのうち７名がｂら利用者の対応に当たっていた。また，本件事故当時の施設利用者４９名のうち，入院等をしていた者を除いた４５名が，ａの施設にいた。（乙４，２４）
ａではショートステイを提供しており，本件事故当日も数名の受け入れがあり，午前１０時頃には１人を受け入れた（乙２４，証人ｇ・ｐ２８）。
ｄは，平成２３年から本件事故当日までｂを担当し，ｂについて個別支援計画の原案の作成，衣類や所持品の管理等を行っていた。ｄは，本件事故当日，日勤であり，夜勤明けの職員からｂに関するケース記録と口頭での引継ぎを受けた。その際，ｄは，ｂについて，非常に落ち着いた状況であるとの引継ぎを受け，引継ぎ後，ｂの様子をみて，普段と異なっているとは感じなかった。（乙２３ｐ３，証人ｄ・ｐ２，３，１２ないし１４）
ｂは，本件事故前日の夜はよく眠り，起床後は朝食を取り，布団運びを手伝うなどした。
午前９時２０分頃，ｂは，ｌの誘導で食堂及び作業部屋に移動した後，ｌが他の利用者を誘導している際，天使の扉の前に行き，他の職員に食堂まで誘導された。
午前９時２５分頃，ｄを含む７名の職員が，食堂及び作業部屋において，ｂを含む利用者に対して指先運動を行わせた。ｂは，指先運動の際に立ち上がって天使の扉に行ったため，職員から食堂に誘導された。午前９時３０分頃，ｂは，食堂で尿失禁し，ｌの誘導でＭ棟に移動して着替えを行った。ｂは，再び食堂に戻り，リズム運動ないしマット運動を行っていた。
ｂは，食堂での運動中に天使の扉の前に行き，職員に声を掛けられて食堂に誘導されるということを繰り返した。
（乙４ｐ１，２，乙１０の２７ｐ９）
ａでは，利用者がリズム運動等を行っている間，担当職員は担当の利用者につきっきりになるわけではなく，男性職員は全員で男性利用者全員の行動を，女性職員は全員で女性利用者全員の行動を把握するようにし，本件事故当日も，同様であった（証人ｄ・ｐ３３，３４）。午前９時５０分頃，ｄは，ｂが靴下を履いていないことに気付き，他の利用者への対応が一段落した後，他の支援員に声掛けをした上で，Ｍ棟にあるｂの衣類が保管されていた部屋に靴下を取りに行った。なお，ａでは，この声掛けは特定の職員に対するものではなかった。ｄが最後にｂを見たのは，運動が行われていた作業部屋，食堂とその間の廊下の周辺であった。また，食堂や作業部屋に残った支援員は４名ないし５名であった。（乙４，乙１０の２７ｐ９，乙２３ｐ４，証人ｄ・ｐ１９，３２，３３，４６）。
ｄが靴下を取って食堂・作業部屋に戻ったところ，ｂの姿が確認できなかった。そこで，ｄを含むａの職員が施設内を探したが，ｂを見つけることはできなかった。（乙４，乙１０の２７ｐ９，乙２３ｐ４，証人ｄ・ｐ１６，１７）
ｂの衣類が保管されていた部屋はリズム運動や指先運動を行っていた食堂・作業室からは２５メートル程度の距離であった。ｄはｂの衣類を管理しており，上記の部屋ですぐに靴下を見つけることができたため，ｄが靴下を取りにｂの元を離れてから戻るまでに要した時間は数分程度であった。（乙５の１，２，乙１１の１，証人ｄ・ｐ１９ないし２２，３１）
ｄがｂの下を離れてから食堂・作業部屋に戻ってくるまでの間，ｂがどこをどのように移動したのかについて，本件事故後に覚えていた者はおらず，ｂが天使の扉から出て行くところを見た者もいなかった。（証人ｇ・ｐ２１，証人ｄ・ｐ３５，３６）
ｂは，ａの建物から外に出て，約１キロメートル（徒歩約１３分）離れたショッピングセンターまで移動し，同ショッピングセンター内のドーナツ店で，陳列されていたドーナツを店員に無断で食べ，ドーナツを喉に詰まらせた（前提事実⑵イ）。
同ドーナツ店の店員が１１９番通報をし，到着した救急隊がｂの手当てをしたものの，心肺停止状態であった。
ｂは，ｅ病院に救急搬送されたが，３月２２日午後７時，窒息を原因とする低酸素脳症により死亡した（前提事実⑵イ）。
⑷ａの安全管理体制等
ア施錠体制等
本件事故当時，ａの利用者の居住空間では，天使の扉以外の出入口，扉及び窓は施錠され，ｂが外に出ることが可能な場所はなかった。また，天使の扉は，オートロック式であり，施設の外側から開けることはできるものの，内側からはマスターキーがなければ開けることができない構造となっていた。（証人ｇ・ｐ５，６，証人ｄ・ｐ４３）
イ本件以前の施設利用者の無断外出
ｄがａに勤務し始めた平成２０年１０月頃から平成２５年３月までに，ｂ以外で利用者が無断で外に出たことが４回（人数は３名）あった。しかし，本件事故発生まで，無断外出による事故が発生したことはなかった。
（乙２２ｐ３，証人ｄ・ｐ２，１１）
ウ本件事故以前の天使の扉の状況


平成２６年３月１０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２４日
判決
原                  告        株式会   社東芝訴訟代   理人弁   理士         手      塚      史      展
野      木      新      治
泉              剛      司
石      川      隆      史
山      下      正      成
被                  告        特許庁   長官指定代   理人         橋      本      栄      和
松      浦      新      司
瀬      良      聡      機
堀      内      仁      子
主文
特許庁が不服２０１１－９３８３号事件について平成２５年３月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，明確性要件及び実施可能要件についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年７月３１日にした特許出願（特願２００８－１９７６８５号）の分割出願として，平成２２年８月１８日，発明の名称を「蛍光体およびそれを用いた発光装置」とする特許出願をしたが（特願２０１０－１８３１９１号。甲１），平成２３年２月２日付けの拒絶査定（甲１１）を受けたので，同年５月２日，拒絶査定不服審判を請求した（不服２０１１－９３８３号）。特許庁は，平成２５年３月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決は，同年４月５日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明（平成２３年５月２日付け補正後の請求項１ないし８の発明）の要旨は，以下のとおりである。
【請求項１】
２５０ｎｍ～５００ｎｍの波長の光を発光する発光素子と，
前記発光素子上に配置された蛍光体を含む蛍光体層と
を具備した発光装置であって，前記蛍光体が，
斜方晶系に属し，下記一般式（１）：
（Ｍ
１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗ    （１）（式中，ＭはＣａおよびＳｒから選択される少なくとも１種の元素であり，
１はＡｌであり，
Ｍ２はＳｉであり，
ＲはＥｕであり，
０＜ｘ≦１，
－０．１≦ｙ≦０．１５，
－１≦ｚ≦１，
－１＜ｕ－ｗ≦１である）
で表わされる組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体であって，前記Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内であることを特徴とする発光装置。
【請求項２】
前記蛍光体が，波長２５０～５００ｎｍの光で励起された際に波長４９０～５８０ｎｍの間にピークを有する発光を示す，請求項１に記載の発光装置。
【請求項３】
前記蛍光体が，前記元素Ｍの窒化物または炭化物，前記元素Ｍ１の窒化物，酸化物，または炭化物，前記元素Ｍ２の窒化物，酸化物，または炭化物，および前記発光中心元素Ｒの酸化物，窒化物，または炭酸塩を原料として用い，これらを混合してから焼成することにより製造されたものである，請求項１または２に記載の発光装置。
【請求項４】
前記蛍光体が，５気圧以上の圧力下，１５００～２０００℃で焼成されて製造されたものである，請求項３に記載の発光装置。
【請求項５】
２５０ｎｍ～５００ｎｍの波長の光を発光する発光素子と，
前記発光素子上に配置された蛍光体を含む蛍光体層と
を具備した発光装置であって，前記蛍光体が，
斜方晶系に属し，下記一般式（１）：
（Ｍ１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗ    （１）（式中，ＭはＣａおよびＳｒから選択される少なくとも１種の元素であり，１はＡｌであり，
Ｍ２はＳｉであり，
ＲはＥｕであり，
０＜ｘ≦１，
－０．１≦ｙ≦０．１５，
－１≦ｚ≦１，
－１＜ｕ－ｗ≦１である）
で表わされる組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体であって，前記Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致するものであることを特徴とする発光装置。
【請求項６】
前記蛍光体が，波長２５０～５００ｎｍの光で励起された際に波長４９０～５８０ｎｍの間にピークを有する発光を示す，請求項５に記載の発光装置。
【請求項７】


前記蛍光体が，前記元素Ｍの窒化物または炭化物，前記元素Ｍ１の窒化物，酸化物，または炭化物，前記元素Ｍ２の窒化物，酸化物，または炭化物，および前記発光中心元素Ｒの酸化物，窒化物，または炭酸塩を原料として用い，これらを混合してから焼成することにより製造されたものである，請求項５または６に記載の発光装置。
【請求項８】
前記蛍光体が，５気圧以上の圧力下，１５００～２０００℃で焼成されて製造さ
れたものである，請求項７に記載の発光装置
３審決の理由の要点
(1)前提事項
金属賦活金属化合物などの蛍光体の化学式による表記については，大別して以下の（ａ）及び（ｂ）の２種が存在し，単一の文献中では，そのいずれかに統一して表記されるのが通常であることが，当業者に自明である。（ａ）「：」（コロン）又は「／」を使用し，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを分けて表記し，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子との間の（原子）
組成比については表記しない方法
（ｂ）「：」（コロン）又は「／」を使用せず，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを併せて表記し，その式中にあるすべての原子の組成比が化学量論的に成
立するように表記する方法
(2)特許法（以下「法」という。）３６条６項２号違反ア請求項１及び５の一般式における「ｙ」，「ｚ」，「ｕ」及び「ｗ」は，いずれも独立した変数である旨規定されているが，上記(1)の技術常識からみて，各構成原子の組成比につき化学量論的に成立させるためには，上記各変数が連関することを要することが，当業者に自明である。
しかし，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，上記各変数の連関につき記載されておらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１などのｙ＝ｚ＝ｕ＝ｗ＝０の場合を除く実施例及び比較例における無機結晶（蛍光体）は，上記一般式に該当するものの，各原子の組成比につき化学量論的な関係が成立しない（表２参照）から，発明の詳細な説明の記載を参酌しても，上記一般式がいかなる化合物（の結晶）を意味するのか，当業者においても技術的に不明である。（判決注：なお，表２は次のとおりのものである。
）したがって，上記一般式により規定された請求項１及び５の各記載では，各項に係る特許を受けようとする発明が明確でない。
イ請求項１及び５には，それぞれ，「斜方晶系に属し，・・組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体」が記載されている。そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，「【００２６】Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶は斜方晶系で，格子定数は，ａ＝９．０３７（６）Å，ｂ＝１４．７３４（９）Å，ｃ＝１４．９２８（１０）Åであり，図２に示すＸＲＤプロファイルを呈する。この結晶は空間群Ｐ２１２１２１（非特許文献１に示された空間群のうちの１９番目）に属する。なお，結晶の空間群は単結晶ＸＲＤにより決定することができる。Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は図３に示す通りである。」と記載され，【図３】には，結晶のａ，ｂ及びｃの各方向から見た結晶構造の平面図が図示されている。
（判決注：なお，【図３】は次のとおりのものである。）しかるに，技術常識からみて，斜方晶系で結晶の空間群がＰ２１２１２１に属するのであれば，格子定数ａ，ｂ及びｃからなる単位格子につき，互いに直交する３個の２回螺旋軸を有するものであるところ，上記【図３】の記載内容を検討すると，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の結晶構造の場合，Ｓｉ，Ａｌ，Ｏ及びＮからなる結晶基本骨格に対してＳｒの原子位置に偏りがあるから，互いに直交する３つの２回螺旋軸を有する単位格子が存在するとは認められない。してみると，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことにつき，技術的な根拠が存するものとは認められないから，請求項１及び５の上記記載は，技術的に意味が不明である。したがって，請求項１及び５の各記載では，同各項に係る特許を受けようとする発明が明確でない。
ウ小括
以上のとおり，請求項１及び５並びに同各項を引用する請求項２ないし４及び６ないし８の記載は，法３６条６項２号に適合するものではないから，同条項柱書に規定する要件を満たしていない。
(3)法３６条４項１号違反
ア本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載からみて，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，斜方晶系に属するものとは認められないから，請求項１及び５に記載されたものを，常法により製造することは，当業者であっても可能であるとはいえない。
そして，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を更に検討しても，原料金属化合物の混合物を焼成し，必要に応じて後処理を行うという，当業界の常法で蛍光体を製造することが記載されているのみであり（【００２８】～【００３０】），いかにして斜方晶系の上記組成の結晶を含む蛍光体を製造するのか，当業者においても不明である。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，請求項１又は５及び同各項を引用する請求項２ないし４又は６ないし８の各項に記載された事項で特定される発明を，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。


イ本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を検討しても，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」及び「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」のＡｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さにつき記載されておらず，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」の格子定数及び原子座標についても記載されていない。
そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，上記「Ａｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さ」につき格子定数及び原子座標から計算されたものであることが記載されている（【００２２】〔判決注；【００２１】の明らかな誤記と認める。〕など）が，その具体的算出方法については記載されておらず，Ａｌ原子及びＯ原子の原子座標についても記載されていない。
技術常識からみて，単一結晶であっても，Ｓｉ原子の原子座標又はＮ原子の原子座標にＡｌ原子又はＯ原子が置換されて配座した場合，Ｓｉ－Ｎの結合の長さに対してＡｌ－Ｎ，Ｓｉ－Ｏ及びＡｌ－Ｏの各結合の長さが変化するであろうことは，当業者に自明である。
してみると，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載では，ある結晶を含む蛍光体につき，本願請求項１に記載された「その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内であること」を具備するものか否かを判別することができるものとはいえない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，請求項１及び同項を引用する請求項２ないし４に記載された事項で特定される発明を，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。ウ本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を検討しても，実施例１に係るもの（【図２】）以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」及び「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」のＸＲＤプロファイルにつき記載されていない（なお，実施例１のものは，組成式が「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」ではないのであるから，【図２】は「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」のＸＲＤプロファイルであるとは認められない。）。
（判決注：なお，図２は次のとおりのものである。
）そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，ＸＲＤの具体的測定条件（単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか等）につき記載されていない。技術常識からみて，単一結晶であっても，結晶（格子）に対するＸ線の入射角などの測定条件（どの結晶面に入射させるか等）により，回折Ｘ線の観測角である「２θ」で表される回折ピーク位置が有意に変化するであろうことは，当業者に自明である。
してみると，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載では，ある結晶を含む蛍光体につき，請求項５に記載された「そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致すること」を具備するものか否かを判別することができるものとはいえない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，請求項５及び同項を引用する請求項６ないし８に記載された事項で特定される発明を，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。エ本願明細書の発明の詳細な説明の「【表１】」なる原子座標に係る記載と【図３】の記載とは，技術的に対応関係が不明である（「Ｓｒ１」のｚ座標）。（判決注：なお，表１は次のとおりのものである。
）第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件の判断の誤りについて）(1)前提事項（第２の３(1)）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，蛍光体の化学式について上記のように（ａ）又は（ｂ）の表記をすることが当業者にとって自明であると認定したが，（ｂ）については，式中にあるすべての原子の組成比が表現できない場合についても自明であることを認定しておらず，また当業者にとって自明である証拠を明示しておらず，失当である。イまた，審決は，上記（ｂ）の表記方法において，「：」（コロン）又は「／」を使用せず，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを併せて表記する場合には，すべての原子の組成比を化学量論的に成立するように表記すべきとする。しかし，一般的には，化合物は不定比組成物質であり，その化学式中にあって化学量論的に成立するすべての原子の組成比を表記できない（甲２１。ウスタイトの組成は近似的にＦｅ０．９５Ｏの組成である。）。


一般的に，化合物では格子欠陥や価数変化等が発生するものであり，化合物を構成する原子の価数が常に自然数となるわけではない。このことは，蛍光体でないセラミックス材料などの無機化合物と蛍光体である無機化合物とで異ならない。各構成原子の原子価と組成比との積の総和が物質全体の電荷状態と等しく実質的にゼロになっていることから，組成比が自然数にならず，結果として不定比組成となる。仮に化合物を構成する原子の価数が自然数であったとしても，例えばＥｕ２＋のものの中にＥｕ３＋が含まれている場合（甲３９）や，原子間の電気陰性度により，原子の価数は端数まで考慮してとらえる場合（甲４０）がある。ウさらに，（ａ）の表記と（ｂ）の表記とは，単なる標記の差にも関わらず，（ａ）の表記においては，「その式中にある全ての原子の組成比が化学量論的に成立するように表記する」点まで要請されず，（ｂ）の表記のみ要請されており，妥当でない。
(2)理由１（第２の３(2)ア）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，（Ｍ１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗの一般式がいかなる化合物を意味するのか不明であると指摘した。ここで，審決は，「上記の一般式の各構成原子の組成比につき化学量論的に成立させるためには，上記各変数が連関することを要する」ことを前提としている。
イしかし，上記(1)で説明したとおり，本願発明の一般式にかかる各構成原子の組成比は，格子欠陥等により不定比組成となることが一般的であるから，審決が認定した「各変数が連関していなければ，上記の一般式の各構成原子の組成比につき化学量論的に成立しない」点は，不定比組成が考慮されておらず，失当である。また，蛍光体は定比組成物質であるとしなければならない合理的な理由はない。そもそも，各変数が連関するとはいかなる意味を示すかも不明である。ウ化合物を構成する各構成原子の原子価が自然数にならない場合，各構成原子の原子価と組成比との積の総和が物質全体の電荷状態に等しく実質的にゼロになるように組成比が修正されて，化学量論的に成立することになる。エ本願明細書の表２，３から明らかなとおり，実施例１ないし１２の黄緑色粉体は，いずれも波長２５０～５００ｎｍの光で励起した際，４９０～５８０ｎｍの間に発光波長を有する蛍光体である。これらの蛍光体の吸収率，量子効率及び発光効率は，例えば，（Ｂａ，Ｓｒ）２ＳｉＯ４：Ｅｕ等の従来の黄緑色蛍光体と同等以上となる（段落番号【００６１】）のであって，蛍光体が不定比組成を構成し，各変数に連関性がない場合であっても，蛍光体として存在し，本願発明の効果を十分に奏する。
オ一般式における変数に連関性がなくとも化学量論的な関係があるものとして法３６条６項を満たす他の例として，特許第４１４８２９８号公報，特許第５１９７８２７号公報が挙げられる。
(3)理由１（第２の３(2)イ）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，本願明細書の発明の詳細な説明（及び図面）の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことにつき，技術的な根拠が存するものとは認められないと認定したが，本願明細書の図３に示された結晶構造は「斜方晶系」であり，「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」。
結晶の空間群がＰ２１２１２１に属すれば，結晶構造が斜方晶系であることは当業者にとって自明である（甲２３，２４）。
本願明細書の図３に示す結晶構造が空間群Ｐ２１２１２１に属するためには，本願明細書の図３に示す結晶構造に直交する二回螺旋軸を有する単位格子が存在することを立証すればよい。
対称操作（螺旋軸に対して１８０度回転，１／２並進）を施した後のＳｒ原子の位置は，いずれかの対称操作前のＳｒ原子の位置と合致する。本願明細書の図３の結晶構造から，二回螺旋軸を有することは明らかである。イなお，斜方晶系の軸長は３軸それぞれ異なり，斜方晶系の軸間角はすべて９０度である。Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のうち，ある元素が別の元素に置換される場合には，別の元素に係る置換後の原子の位置は，ある元素に係る置換前の原子の位置と異なる場合がある。２つの原子における原子間距離が置換前後で相違することはあるものの，Ｘ線回折や中性子回折等によれば，置換後の結晶についても斜方晶系の結晶構造に決定される。
ウ本願明細書の表１は，ＳＣＸｍｉｎｉ型デスクトップ単結晶Ｘ線構造解析装置(株式会社リガク製)を用いて単結晶Ｘ線回折に供し，得られたデータを解析ソフトウェアＣｒｙｓｔａｌＳｔｒｕｃｔｕｒｅ（株式会社リガク製）を用いて解いた結果に基づいたものである。このような解析による評価方法は，当業者に一般的に用いられているものであり，その科学的根拠は，当該装置の測定原理などで裏付けられ，当業者にとって信頼できるものとされている。そして，本願発明書の図３は，原子座標から結晶解析ソフトウェアＶＥＳＴＡを用いて描写されている。一般的に用いられている解析ソフトウェアで実験した結果として，結晶の空間群がＰ２１２１２１に属することが判明しており，甲２３の文献にも明示されているとおり，結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する限り，４つの等価点があることは明らかである。すべての原子座標を記載しなくても，４つの等価点の１つについて本願明細書の表１に明記し，甲１の段落【００２６】に結晶の空間群がＰ２１２１２１に属することを明記し，図３で４つの等価点を含んだ図面を明示した。したがって，すべての原子座標データを記載しなくても，当業者は，等価点が単位格子内に存することは認識でき，図３とも対応関係を付けることができる。２取消事由２（実施可能要件の判断の誤りについて）(1)理由２（第２の３(3)ア）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，請求項１，５に記載された一般式で表される組成を有する蛍光体を常法により製造することは，当業者であっても可能であるとはいえないと認定した。


イしかし，請求項１，５記載の式で表された斜方晶系の結晶を含む蛍光体の製造方法は，当業者において明らかである。本願発明の蛍光体の製造方法については，本願明細書の段落【００２８】～【００３０】のほか，具体的に実施例１～１７で開示されている。
(2)理由２（第２の３(3)イ）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，「「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１   ３Ｏ２Ｎ２１」以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２   １属結晶」の格子定数及び原子座標についても記載されていない。そして，本願明細書の発明の詳細な説明には，上記「Ａｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さ」につき格子定数及び原子座標から計算されたものであることが記載されている（【００２２】など）が，その具体的算出方法については記載されておらず，Ａｌ原子及びＯ原子の原子座標についても記載されていない」と認定した。
しかし，本願明細書の段落【００２５】に示すとおり，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」結晶の格子定数及び原子座標は明示されている。また，既に説明したとおり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことは明らかである。「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１」以外の「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ   ２１属結晶」であっても，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１   ３Ｏ２Ｎ２１」結晶と同様の結晶構造を有する。
確かに，本願明細書に「Ａｌ－Ｎ及びＳｉ－Ｎの各化学結合の長さ」につき具体的算出方法は記載されていないものの，化学結合の長さはいわゆる三平方の定理で算出することは，他の公開特許公報（甲２５）でも明示されている（段落【００３２】）とおり，当業者にとって自明である。
イあるＳｉ原子がＡｌ原子に置換され，あるＮ原子がＯ原子に置換されれば，Ａｌ－Ｎ，Ｓｉ－Ｏ及びＡｌ－Ｏの各結合の長さは一義的に求められる。Ｓｉ原子のうち，２つのＳｉがＡｌに置換された場合を想定すると，それぞれのＡｌ－Ｎの長さは相違するが，結合の長さは三平方の定理で一義的に求められ，置換前のＳｉ－Ｎの長さと比較することができる。
ウなお，比較するに当たっては，置換前後の対応する２つの原子間距離を比較する。請求項１等に「それぞれ」と明示されていることから，そのことは理解できる。置換前後の構造がいずれも斜方晶系の結晶構造を有していることからも，同様のことがいえる。請求項１等は，置換前後の対応する２つの原子間距離を比較し±１５％以内になることを明示するものである。そして，この範囲内であれば，結晶構造が変化していないことを表している。被告の主張するように，一方の原子の最近傍に位置する他方の原子との原子間距離に限って論ずる理由はない。(3)理由２（第２の３(3)ウ）に記載された事実認定の誤りについてア審決は，「本願明細書の発明の詳細な説明には，ＸＲＤの具体的測定条件（単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか等）につき記載されていない」と認定した。
しかし，本願図面における図２が粉末Ｘ線回折(いわゆる粉末ＸＲＤ)の図面であることは，当業者にとって自明である。粉末Ｘ線回折の図面であることを示す証拠として，例えば，「物理実験１０Ｘ線回折技術」（甲２６），特開２００７－１１２６７４号公報（甲２７）がある。甲２６の８２頁の「６．４ディフラクトメーター法」には，「粉末あるいは多結晶の試料からの回折線を測定するのに使われる装置である」と明示されているが，ディフラクトメーターは粉末ＸＲＤ用装置であるし，同８６頁の図６．１７に粉末ＸＲＤの図面が明示されている。また，甲２７にも粉末ＸＲＤの図面が明示されている。イ審決は，「技術常識からみて，単一結晶であっても，結晶（格子）に対するＸ線の入射角などの測定条件（どの結晶面に入射させるか等）により，回折Ｘ線の観測角である「２θ」で表される回折ピーク位置が有意に変化するであろうことは，当業者に自明である」と認定した。
しかし，そもそも粉末Ｘ線回折において，粉末の試料は多くの微細単結晶の集合体であり，ある面間隔ｄは全方位に存在すると仮定されており，審決の認定は妥当でない。すなわち，請求項５に記載された「そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置」は，粉末の試料である多くの微細単結晶の集合体に依存するものであり，単一結晶であっても，結晶（格子）に対するＸ線の入射角の測定条件（どの結晶面に入射させるか）により依存するものではない。かかる点については，「カリティ新版Ｘ線回折要論」（甲２９）に明示されている。


(4)理由２（第２の３(3)エ）に記載された事実認定の誤りについて本願明細書の発明の詳細な説明の「【表１】」なる原子座標に係る記載は，明らかな誤記である。本願明細書の発明の詳細な説明において，段落番号【００２５】で「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶は斜方晶系で，格子定数は，ａ＝９．０３７（６）Å，ｂ＝１４．７３４（９）Å，ｃ＝１４．９２８（１０）Åであり，図２に示すＸＲＤプロファイルを呈する。この結晶は空間群Ｐ２１２１２１（非特許文献１に示された空間群のうちの１９番目）に属する」と明示されている。この結晶が空間群Ｐ２１２１２１に属することが明示されている。したがって，結晶が空間群Ｐ２１２１２   １に属するため，Ｓｒ原子Ｓｒ１の原子座標は他のＳｒ原子との対称性により一意に定まる。すなわち，表１のＳｒ１のｚの数値は，他のＳｒ原子の原子座標に基づき対称性を用いて計算すると０．１２３８ではなく，０．３７６２ではあることが当業者にとって自明である。本願明細書に結晶が空間群Ｐ２１２   １２１に属することが明示されており，かつ，本願明細書の図３にも正しく表示されているため，表１のＳｒ１のｚの数値は，０．１２３８ではなく，０．３７６２ではあることが当業者にとって自明であり，技術的に対応関係が明確であることは明らかである。
第４被告の反論
１取消事由１について
(1)前提事項（第２の３(1)）に記載された事実認定の誤りに対して本件の特許請求の範囲では，一般式（１）において０＜ｘ＜１，－１≦ｚ≦１，－１＜ｕ－ｗ≦１という極めて広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持され，かつ，蛍光体としての有用性が維持される前提で，発明特定事項が記載されているが，蛍光体において，一部の元素の置換が生じただけで蛍光特性が大きく変化することは技術常識であるため，格子欠陥や価数変化等の発生を前提とした不定比化合物を考慮したのでは，蛍光体として特許請求の範囲において何を特定しているのか不明であるという趣旨を審決で記載したものであり，一般式の意味が技術的に不明であるとした審決に誤りはない。
アセラミックス材料などの無機化合物からなる蛍光体の技術分野において，当該物質の結晶構造は，蛍光発光の可否を左右する重要な技術事項である。そして，ある結晶構造が自然形成される場合，その構造に則した数の構成原子が存在する必要があり，その構造に則した一定の原子組成になるべきものである。そうすると，蛍光体でないセラミックス材料などの無機化合物はさておき，蛍光体である無機化合物の結晶構造を化学式で表すためには，その結晶構造に則した一定の原子組成を有するもの，すなわち，定比組成物質として表現・記載する必要があるものと理解するほかはない。
なお，原告が不定比組成物質の例として挙げている蛍光体ではない「ウスタイト」であっても，化学的には，「ＦｅＯ」なる定比組成物質と「Ｆｅ２Ｏ３」なる定比組成物質との固溶体（混合物）と理解すべきものであるから，結晶構造に則した化学式表現を要する蛍光体の場合に，不定比組成物質を考慮しつつ認定すべき根拠が存するものでもない。
イまた，蛍光体につき化学式により表記する場合，蛍光体ハンドブック（乙１）にも記載されている（１０頁～１３頁の「表１・２・３」参照）とおり，審決における「（ａ）」の方法で表記するのが一般的である。そして，当該方法では，母結晶を構成する原子については，母結晶の結晶構造に則して化学量論的に成立するような組成比とした上で，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子との間の（原子）組成比，すなわち，賦活濃度については特に表記しないだけであって，賦活濃度まで特に表記する場合には，母結晶の化学量論的関係が成立する範囲で，賦活置換される金属原子と賦活剤金属原子との組成比を表記することとなる。一方で，特許第４３６２６２５号公報（甲１３における参考文献１），特開２００９－２８６９９５号公報（甲１７），原告が指摘した特許第４１４８２９８号公報（乙２），特許第５１９７８２７号公報（乙３）にもそれぞれ記載されているとおり，母結晶を構成する原子と賦活剤金属原子とを併せて表記し，その式中にあるすべての原子の組成比が化学量論的に成立するように表記する審決における「（ｂ）」の方法で表記する場合が，現実に存することも事実である。ウよって，原告の主張は，いずれも失当である。
(2)理由１（第２の３(2)ア）に記載された事実認定の誤りに対して元素の価数変化や格子欠陥が不純物量というべき微量存在する以上，厳密な意味での化学量論は各元素間に完全には成立していないが,本件の一般式（１）における極めて広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持された蛍光体として特定されている場合，結晶構造に対応した当然満たすべき各元素の化学量論的条件や各元素間の組成を制約する条件を逸脱して発明を特定していることを，審決で述べたものであり，各変数が連関することを認定した審決に誤りはない。
ア化学物質の原子組成につき「化学量論的に成立する」とは，当該物質を構成する各構成原子の原子価と組成比との積の総和が物質全体の電荷状態に等しくなっていることを意味し，定常状態の物質であれば電気的に中性であるから，上記各構成原子の原子価と組成比との積の総和が実質的に０である場合に，その化学物質の原子組成につき化学量論的に成立していることとなり，上記総和が有意に０でない場合に，その化学物質の原子組成につき化学量論的に成立していないこととなる。
イ化学式における各構成原子の組成比に関する「各変数が連関する」とは，化学物質の原子組成につき，各構成原子の原子価は一定である前提において，ある構成原子の組成比が変化するか決定された場合，化学量論的に成立するように他のいずれか１種以上の構成原子の組成比が連動して変化するか決定されることを，化学式における各構成原子の組成比に関する変数をもって「各変数が連関する」と表現したものであって，例えば，化学式における各構成原子の組成比に関する変数が互いに連動せず独立してそれぞれの定義域で変化する，すなわち，「各変数が連関しない」ならば，その組成比は化学量論的に成立するものではないことを表現したものである。


ウ一般に，蛍光体はある一定の結晶構造となるような定比組成物質であるところ，一般化学式における各構成原子の組成比に関する各変数が，化学量論的に成立するように連関すべきであることは明らかである。エまた，審決においても示したとおり，本件の発明の詳細な説明には，「一般式（１）」の各変数の連関につき記載されておらず，本願発明に係るものと認められる実施例に係る蛍光を発する黄緑色粉体の無機結晶部分について，【表２】のとおり，上記一般式に該当するものではあるが，各変数が連関しておらず化学量論的な関係が成立しない（各構成原子の原子価と組成比との積の総和が有意に０でない）のであるから，上記一般式が蛍光体であるいかなる無機結晶を意味するのか不明であるというほかはない。
オなお，特許第４１４８２９８号公報，特許第５１９７８２７号公報を検討すると，それぞれ，特許請求の範囲につき，複数の原子組成に係る変数を含む一般式を使用して記載されており，本願の特許請求の範囲と類似した表現で記載されているものの，発明の詳細な説明の実施例などに係る記載からみて，実質的な完全酸化物であり全金属の原子価を打ち消すように酸素を含有するものであって，化学量論的な関係が成立するように各変数が連関していることが看取できるから，本件とは状況を全く異にするものである。
カしたがって，原告の主張は，失当である。
(3)理由１（第２の３(2)イ）に記載された事実認定の誤りに対して審決が問題にしているのは，特許請求の範囲では，０＜ｘ＜１，－１≦ｚ≦１，－１＜ｕ－ｗ≦１という非常に広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持され，かつ，蛍光体として有用性が維持される前提において，発明特定事項が記載されているにもかかわらず，基本となる結晶ですら,【表１】と【図３】とに基づき合理的に斜方晶系として理解できず,ましてや組成の大きく異なる範囲であれば原告が主張する空間群の説明は全く当てはまらず，特許請求の範囲が不明確になるということである。したがって，結晶系と空間群に関する審決の認定判断に誤りはない。アまず，本願明細書の【表１】につき検討すると，【図３】（及び甲２４図面）の記載からみて，格子定数ａ，ｂ及びｃからなる単位格子には，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の４倍の原子が含まれるものと理解されるところ，【表１】では，Ｓｒ３個，Ｓｉ（Ａｌ）１８個及びＮ（Ｏ）２３個の原子座標データが記載されているのみであり，単位格子に含まれるすべての原子座標データは記載されていない。なお，原告が準備書面で提示した「等価点」データ（４～７頁の「表Ａ」及び「表Ｂ」参照）は，その結晶が斜方晶系で空間群Ｐ２１２１２１に属することを前提として変換・算出したものであり，その結晶が，いかなる結晶系及び空間群に属するものであるかを対称操作で検証する際の検証データとできるものではない。そうすると，【表１】における原子座標データは，明らかに不足しており，当該データに基づき，格子定数ａ，ｂ及びｃからなる単位格子を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶系及び空間群を対称操作により検証できるものではない。イまた，【表１】に見られるとおり，結晶構造につき点群表示によって表現する際の各構成原子の原子座標は，小数点以下４けたという極めて精密な数値で表現するのが通常であるのに対して，原告が「僅かなずれ」というＳｒ原子のポジションのずれは，小数点以下２けた目から数値が変化する程度の大きな「ずれ」であり，この大きな「ずれ」が対称操作の前後において発生する場合に，「対称操作を施した後のＳｒ原子のポジションは，いずれかの対称操作前のＳｒ原子のポジションに合致」するといえるものではない。
そうすると，螺旋軸に応じた対称操作の前後において，Ｓｒ原子のポジションが合致しているものではないのであるから，当該対称操作に係る「軸」は，「螺旋軸」ということはできない。
ウなお，本願明細書における【表１】の原子座標に係る記載と【図３】に係る記載とは，明らかに整合しておらず，対応関係が不明である。そして，仮に【表１】の記載が妥当なものであるとすると，【図３】の記載が誤りとなり，【図３】（及び甲２４図面）に基づく原告の主張は，いずれも根拠を欠くものとなる。
また，仮に【図３】の記載が妥当なものであるとすると，【表１】の記載が誤りとなり，【図３】がいかなる原子座標データに基づき描画された結晶構造図面であるのか不明であり，原告の「原子座標から結晶解析ソフトウェアＶＥＳＴＡを用いて描写されて」いる旨の主張に係る根拠を失うこととなる。さらに，【図３】はあくまで模式図なのであるから，【図３】に基づき，各構成原子の原子座標データを抽出（算出）することは実質的に不可能であって，例えばＳｉ－Ｎの原子間結合距離などを算出することも不可能となることが明らかである。エ以上からみて，原告の「本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌すれば，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ことが明らかである」旨の主張は，根拠を欠くものであり失当であって，ましてやＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶については不明であるから，審決に誤りはない。
２取消事由２について
(1)理由２（第２の３(3)ア）に記載された事実認定の誤りに対して本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ということはできないから，発明の詳細な説明の段落【００２８】～【００３０】における製造方法に関する開示及び実施例１から実施例１７までの原子組成及び発光性能に関する開示があったとしても，「斜方晶系に属し」なる事項を発明特定事項とする一般式（１）組成の結晶を含む蛍光体を製造することは，当業者が実施可能といえない。


したがって，原告の上記主張は失当であり，審決に誤りはない。(2)理由２（第２の３(3)イ）に記載された事実認定の誤りに対して審決は，「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」とＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」という両記載が，明細書全体及び技術常識からもいかなる「化学結合の長さ」を意味するか明らかでないため，比較しようとしている「±１５％以内」が結果的に不明確になっており，目標数値範囲が明確でないのであるから当業者といえども実施できないことを述べたものであり，誤りはない。
そして，化学結合に関する発明の詳細な説明の記載【００２１】～【００２６】をみても，具体的な計算手法や計算結果は全く示されていないのであるから，製造の前提となる評価手法すら明らかでなく，当業者が通常行う試行錯誤を超えて製造しなければならなくなることは明らかである。
また，発明の詳細な説明において，化学結合の長さが「±１５％以内」に入る過程の計算手法及び計算結果が全く記載されていない上に，結果として「±１５％以内」に入った例も入らなかった例も明らかにされていない。仮に，「三平方の定理」，「リートベルト解析」，「単結晶Ｘ線解析装置」，「解析ソフト」及び「可視化プログラムＶＥＳＴＡ」が当業者に知られていたとしても，明細書に一切記載のない複数の事項を組み合わせて実行することを前提として説明することによって，明細書の実施可能要件が満たされるということはできない。アまず，原告の上記説明中の事項のうち，結晶構造中の２個の原子間距離が，各原子の基準点からの実距離に基づく原子座標が判明している場合に，三平方の定理により算出できることは，被告も認めるところである。しかるに，本件でいうところの「Ｓｉ－Ｎ」，「Ａｌ－Ｎ」，「Ｓｉ－Ｏ」及び「Ａｌ－Ｏ」なる原子間距離は，化学結合に関する原子間距離であるから，一方の原子（例えばＳｉ）から離れた位置に存する他方の原子（例えばＮ）との原子間距離について論ずるものではなく，一方の原子（例えばＳｉ）の最近傍に位置する他方の原子（例えばＮ）との原子間距離について論ずべきものである。イそこで，原告が提示した「表Ｃ」の実距離表示された原子座標に係る記載に基づき，具体例として「Ｓｉ１７」に対する「Ｎ１」ないし「Ｎ２３」の各原子間距離を原告主張の方法で三平方の定理に基づき算出した結果からみて，「Ｓｉ１７」は４価の金属原子であるから，最も近傍に位置する「Ｎ７」，「Ｎ１２」，「Ｎ１５」及び「Ｎ２１」の各Ｎ原子とそれぞれ合計４個の化学結合を形成しており，その結合の長さは，大別して一方（「Ｓｉ１７－Ｎ７」及び「Ｓｉ１７－Ｎ２１」）が他方（「Ｓｉ１７－Ｎ１２」及び「Ｓｉ１７－Ｎ１５」）の２倍程度のものである２種が存在しているものと理解することができる。そして，「Ｓｉ１７」なる単一のＳｉ原子につき複数の「Ｓｉ－Ｎ」結合の長さが存するのであるから，他のＳｉ原子についても複数の「Ｓｉ－Ｎ」結合の長さが存することが推認でき，それらすべてのＳｉ原子が含まれる「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶」において，多種多岐にわたる「長さ」のＳｉ－Ｎ結合が存するということができるとともに，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶」における単一の「Ｓｉ－Ｎ結合の長さ」というものは存しないということができる。なお，審決において説示し，原告も説明するとおり，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶」は，更にＳｉ原子及びＮ原子がそれぞれＡｌ原子及びＯ原子に一部置換されており，「Ａｌ－Ｎ」，「Ｓｉ－Ｏ」及び「Ａｌ－Ｏ」という「Ｓｉ－Ｎ」結合とは異なる長さを有する結合が，結晶構造のいずれかに存在しているのであるから，更に多種の異なる「長さ」の結合が存在しているものと理解することもできる。ウそうしてみると，本件でいう「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算された・・Ｓｉ－Ｎの化学結合の長さ」とは，いかなる長さのことであるのか依然として不明であり，当該「長さ」を基準とする本件における「Ｓ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内であること」を具備するか否か判別することは，当業者といえども可能であるということはできない。(3)理由２（第２の３(3)ウ）に記載された事実認定の誤りに対してア特許請求の範囲では，非常に広い組成範囲に関して，斜方晶が維持され，かつ，蛍光体として有用性が維持されるという通常では認識できない前提で発明が特定されているにもかかわらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルが示されておらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の回折強度の強い１０本が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致する過程，一致した場合の蛍光特性に関して，具体的に何も記載されていない。


イ本願明細書の発明の詳細な説明には，「ＸＲＤプロファイル」について，ＸＲＤの具体的測定方法（単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか，測定方法種別，測定装置種別等）につき記載されておらず，また，審査過程及び審判過程において原告から提示された全手続書類の記載を参酌しても，上記ＸＲＤの具体的測定方法が粉末法であることを当業者が認識できる記載はない。
ウ仮に，上記ＸＲＤが粉末法によるものであり，単一の結晶（集合体）試料であっても，その試料（結晶粒）の配置により，ＸＲＤプロファイルにおける各２θピークの強度が変化して，「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうち強度の強い１０本のピーク」が異なるから，「そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致すること」を具備するものか否かにつき，過度の試行錯誤なしに判別することができず，結果として製造することができない。
甲２９の記載によれば，ある特定の格子面が入射線を反射するように正しく置かれている結晶粒の存在比率が，たまたま他のものに比して極端に少ない場合，その格子面（間隔）に対応する２θピークの（回折）強度は低下し，少なくとも「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうち強度の強い１０本のピーク」に入らなくなる。
(4)理由２（第２の３(3)エ）に記載された事実認定の誤りに対してア表１の記載と図３の記載とは整合していない。本願明細書における表１と図３は，依然として，技術的な対応関係が不明である。イ審判合議体が審尋において指摘した，Ｓｒ１のｚ座標に係る誤記による表1と図３との技術的な対応関係の不整合につき，原告は，回答書において認めた上で，補正の機会を付与するよう要請したが，審判合議体がした拒絶理由通知に対しては，自らの意志に従い，誤記を補正せずに，意見書において具述的な対応関係につき整合していると主張した。その結果，審決で拒絶すべきと判断したにすぎない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)本願発明について
本願発明は，２５０ｎｍ～５００ｎｍの波長の光を発光する発光素子と，その発光素子上に配置された蛍光体を含む蛍光体層とを具備した発光装置に関するものであり，その蛍光体が，斜方晶系に属し，以下の一般式（１）で表される組成を有す
るＳｒ
３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含むものである。「（Ｍ１－ｘＲｘ）３－ｙＭ１３＋ｚＭ２１３－ｚＯ２＋ｕＮ２１－ｗ    （１）（式中，ＭはＣａおよびＳｒから選択される少なくとも１種の元素であり，Ｍ１はＡｌであり，
Ｍ２はＳｉであり，
ＲはＥｕであり，
０＜ｘ≦１，
－０．１≦ｙ≦０．１５，
－１≦ｚ≦１，
－１＜ｕ－ｗ≦１である）」
(2)変数の連関について
ア本願発明は，一般式（１）における各原子の組成比が，不定比となる場合を含むものであり，その組成比は変数ｙ，ｚ，ｕ，ｗを用いて特定されているが，これらの各変数が相互にどのように連関するかは特定されていない。しかし，無機化合物において，格子欠陥等のため，その組成比が不定比となる（自然数でない）ものが存在することは，技術常識であって（甲２１），このことは，無機化合物からなる蛍光体についても同様である（乙１，２）。そして，無機化合物は，定常状態では，その全体の電荷バランスが中性であり，無機化合物を構成する各原子の原子価と組成比との積の総和が，実質的にゼロとなっていることは，技術常識である（乙２【００１５】，【００１６】）。このような技術常識を踏まえると，組成比が不定比となる場合には，各原子の原子価が自然数とはならないことは明らかである。また，不定比を具体的な状況に応じて確定するのは困難である上，一定の数値をとるかどうかも不明である。
そうすると，一般式（１）における各原子の組成比が不定比となる場合を含む本願発明においては，上記の各変数が相互にどのように連関するかを特定することは，相当程度困難である。
本願明細書（甲１）の段落【００３９】，【００４０】，【００４７】，【００４９】，【００５９】によると，実施例１，５，７（表２）で，実際に不定比組成である蛍光体が合成されている。これらの蛍光体は不定比組成であり，各原子の原子価は自然数ではなく，その具体的な数値は不明であるが，蛍光体の電荷バランスが中性となるように組成比が選択され，化学量論的に成立したものとなっていると解される。以上によれば，本願発明においては，上記の各変数が相互にどのように連関するか特定されていないとしても，一般式（１）における各原子の組成比は，一般式（１）に示される各原子の組成範囲内において，蛍光体の電荷バランスが中性となるように選択され，化学量論的に成立したものとなると認められるから，審決が認定するように，一般式（１）における各原子の組成比が化学量論的に成立するためには，上記の各変数が連関することが必要であるとはいえない。また，一般式（１）が，いかなる化合物を意味するのか不明であるともいえない。よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，蛍光体において，一部の元素の置換が生じただけで蛍光特性が大きく変化することは技術常識である（乙１）から，格子欠陥や価数変化等の発生を前提とした不定比化合物を考慮したのでは，蛍光体として特許請求の範囲において何を特定しているのか不明であり，一般式（１）の意味が技術的に不明であると主張する。


しかし，無機化合物からなる蛍光体において，その組成比が不定比となるものが存在することが，技術常識であることは，既に説示したとおりであるところ，組成比が不定比であり，その各構成原子の組成の変数に連関性がないとしても，ある結晶構造を有するある特性を持つ物質としての基本となる組成を示す意味において，一般式（１）の記載が直ちに技術的意義に欠けるものとなるわけではない。よって，被告の主張は採用できない。
(ｲ)被告は，原告が蛍光体ではないが不定比組成物質の例として挙げているウスタイト（甲２１）は，化学的には，ＦｅＯなる定比組成物質とＦｅ２Ｏ３なる定比組成物質との固溶体（混合物）と理解すべきであり，結晶構造に則した化学式表現を要する蛍光体の場合に，不定比組成物質を考慮しつつ認定すべき根拠はないと主張する。
しかし，ウスタイトは，ＦｅＯにＦｅ２Ｏ３を固溶して作成するものではないから，これら２つの固溶体（混合物）といえるか疑問である上に，甲２１によれば，ウスタイトは，ＮａＣｌ構造を有し，陽イオン空孔の存在により定比組成から組成がずれた不定比組成物質となっているとされており，当然にＦｅ２Ｏ３を構成の一部として理解できるかどうか疑問であるから，被告の主張の前提自体採用し難い。また，仮にウスタイトをＦｅＯとＦｅ２Ｏ３の固溶体と理解したとしても，この場合のＦｅの欠損の割合は不明であり，ＦｅとＯの比率も必ずしも一定しないと解される以上（甲２１），電荷バランスが中性となる条件としての固溶比を化学的に説明できるものではない。そうすると，同じ不定比組成物質であるにもかかわらず，蛍光体についてだけ化学的な説明を要求する根拠はなく，不定比組成物質であることを考慮に入れられない実質的な理由はないというほかない。したがって，被告の主張は採用できない。
(ｳ)被告は，無機化合物からなる蛍光体の技術分野において，当該物質の結晶構造は，蛍光発光の可否を左右する重要な技術事項であり，ある結晶構造が自然形成される場合，その構造に則した数の構成原子が存在する必要があり，その構造に則した一定の原子組成になるべきであるから，蛍光体である無機化合物の結晶となる組成を化学式で表すためには，その結晶構造に則した一定の原子組成を有するもの，すなわち，定比組成物質として表現・記載する必要があり，また，蛍光体は，ある一定の結晶構造となる定比組成物質であるから，一般化学式における各構成原子の組成比に関する各変数は，化学量論的に成立するように連関すべきと主張する。
しかし，上記のとおり，無機化合物からなる蛍光体において，その組成比が不定比となるものが存在し，そのような不定比組成の蛍光体であっても化学量論的に成立することは，技術常識であるし，そのような蛍光体が（被告主張のウスタイトのように）常に定比組成物質の固溶体（混合物）と理解し得るとは限らない。乙１の２２５頁にある図３・２・４１を見ても，Ｂａ０．８７Ｍｇ２．０ＡｌＺＯ３／２Ｚ＋３：Ｅｕ０．１３２＋は，ｚ＝１９．０ないしｚ＝２５．０の場合でも蛍光体となるが，この場合は定数比物質として示されていない上に，ｚの値が１４．０，１６．０，１９．０，２５．０，４０．０という複数の場合で蛍光体となること自体が，上記組成で表される物のうちＡｌやＯとその他の原子との組成比が不定比となっていることを示しているというべきである。
(ｴ)被告は，本願発明においては，一般式（１）における極めて広い組成範囲に関して，斜方晶系が維持された蛍光体として特定されており，結晶構造に対応した当然満たすべき各元素の化学量論的条件や，各元素間の組成を制約する条件を逸脱して発明を特定していると主張する。
しかし，本願発明において，一般式（１）に示されている各原子の組成範囲全域で斜方晶系の要件を満たすという前提で発明が特定されているわけではないから，被告の主張は前提において誤りがある。上記アのとおり，一般式（１）における各原子の組成比が不定比となる場合を含む本願発明においては，上記の各変数が相互にどのように連関するかを特定することは，相当程度困難であると考えられる。その上，本願発明の一般式（１）自体は，変数が連関されていない結果，広範な範囲を含んだものではあるが，「斜方晶系に属し」及び「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」という限定が別途付されている。そうすると，各原子の組成比は，一般式（１）に示される各原子の組成範囲内において，蛍光体の電荷バランスが中性となるように選択され，化学量論的に成立したものが，一般式（１）の範囲内のものとして特定されていると，当業者は解することができる。したがって，一般式（１）による発明の特定が，結晶構造に対応した各元素の化学量論的条件や，各元素間の組成を制約する条件を逸脱しているとはいえない。
(ｵ)被告は，原告提示の２件の特許文献（乙２，３）は，実施例に係る記載等からみて，実質的な完全酸化物であり，全金属の原子価を打ち消すように酸素を含有するものであり，化学量論的な関係が成立するように各変数が連関していると主張する。
しかし，乙２，３の実施例において，定比組成のものが示されているとしても，乙２，３の特許請求の範囲には，蛍光体を構成する各原子の組成比が不定比となる場合を含むことが示されている上に，乙２では，付活剤元素であるＣｅが２価の金属元素と置換する場合と３価の金属元素と置換する場合との両方があること，２，３価の金属元素の代わりに１価や４，５価の金属元素が利用される場合もあることを前提に，適宜電荷バランスが中性となるように選択される発明とされている（【００１５】，【００１６】，【００１７】）から，本願発明と同様に，各変数が連関しているとはいえない。よって，被告の主張は採用できない。
(3)斜方晶系について


ア本願発明は，２５０ｎｍ～５００ｎｍの波長の光を発光する発光素子と，その発光素子上に配置された蛍光体を含む蛍光体層とを具備した発光装置に関するものであり，その蛍光体が，斜方晶系に属し，一般式（１）で表される組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含むものである。そして，本願発明に係る発光装置に用いられる蛍光体は，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１をベースとして，そのＳｒがＥｕやＣａで置換されたり，また，ＡｌとＳｉが互いに置換されたり，ＯとＮが互いに置換されたりしたものである。
格子欠陥の場合の原子の欠落のある特定の単位格子や，ＳｒがＥｕに置換した場合の特定の単位格子を，各々ミクロ的に見ると，あるはずの原子の不存在や原子の大きさの違いから結晶構造にゆがみが生じるために，必ずしも斜方晶とならないことは否定し難い。しかし，このような格子欠陥や原子置換により，格子定数が変化し，結晶構造が若干変化することがあるとしても，一般式（１）で表される本願発明は，本願明細書の記載（【００２１】，【００２４】，【００２６】）によれば，ＸＲＤの結果，基本的な結晶構造が変化しない範囲のもの，すなわち，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものであることを前提としている以上，マクロ的には斜方晶を維持しているということができる。本願発明における「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」とは，上記のような，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものを意味すると，当業者は解することができる。
本願明細書には，このようなＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであること，結晶の空間群は，単結晶ＸＲＤにより決定されること（【００２５】）も記載されているが，無機化合物の結晶構造（結晶系，空間群等）が，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて決定されるものであることは，技術常識である（甲２７【００３４】）。本願明細書の表１に示されるＳ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の原子座標も，上記の単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出されたものと解される。他方，本願明細書の図３（甲３）に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，上記のようにして算出された原子座標に基づいて描画されたものと解される。そして，単結晶ＸＲＤによる測定として用いられたＳＣＸｍｉｎｉ型デスクトップ単結晶Ｘ線構造解析装置（株式会社リガク製）や，解析に用いられたデータ解析ソフトウェアＣｒｙｓｔａｌＳｔｒｕｃｔｕｒｅ（株式会社リガク製），描画に用いられた結晶解析ソフトウェアＶＥＳＴＡは，いずれも各測定，解析に使用されるものとしては一般的なものであって，当業者にとってその使用は技術常識といえる容易なものであるところ，被告もその信頼性を争っていない。
以上によれば，単結晶ＸＲＤによる測定結果に問題はなく，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであると認められる。そして，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出された原子座標に基づいて描画されたものである以上，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることも明らかであり，そうであれば，互いに直交するａ軸，ｂ軸，ｃ軸の３方向にそれぞれ２回螺旋軸を有することもまた明らかである。実際に，このような２回螺旋軸を有するものであることは，本願明細書の図３に基づくコンピュータグラフィックス上での対称操作のシミュレーション（甲４１，４２）により確認できるところである。
確かに，図３において，Ｓｒ原子（３０１）は，ｂ軸方向に複数個並んで所定の位置に配置されているところ，ｂ軸方向から見た場合（図３（ｂ）），これらが僅かにずれて重なり合っているように見える。また，図３（ａ），（ｃ）によれば，Ｓｒ原子は，Ｓｉ，Ａｌ，Ｏ及びＮからなる結晶基本骨格に対して，均等でない位置に存在しているようにも見える。


しかし，これらのＳｒ原子の図面上のずれは，いずれも，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１４つで構成される１つの単位格子内（図３（ｂ），（ｃ）における実線で囲まれた範囲内）に存在するにすぎない。このような単位格子をｂ軸方向から見た場合に，複数個のＳｒ原子が僅かにずれて重なり合っているとしても，また，Ｓｒ原子が，Ｓｉ，Ａｌ，Ｏ及びＮからなる結晶基本骨格に対して，均等でない位置に存在しているように見えるとしても，そうであるからといって，単位格子そのものの結晶構造が，互いに直交するａ軸，ｂ軸，ｃ軸の３方向にそれぞれ２回螺旋軸を有するものでないとはいえない。本願明細書の図３に基づくコンピュータグラフィックス上での対称操作のシミュレーション（甲４１，４２）によれば，そのずれは対称操作後においても生じ，結果として重なり合うことが明らかとされている。以上のとおり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶は，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものである。そして，本願発明に係る発光装置に用いられる蛍光体が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものであることは，上記のとおりであり，本願請求項１及び５の「斜方晶系に属し，・・・組成を有するＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶を含む蛍光体」との記載が，技術的に意味が不明であるということはできない。
よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
被告は，結晶構造につき点群表示によって表現する際の各構成原子の原子座標は，小数点以下４けたという極めて精密な数値で表現するのが通常であるのに対して，原告が「僅かなずれ」というＳｒ原子のポジションのずれは，小数点以下２けた目から数値が変化する程度の大きなずれであるところ，この大きなずれが，螺旋軸に応じた対称操作の前後において発生する場合に，対称操作を施した後のＳｒ原子のポジションは，いずれかの対称操作前のＳｒ原子のポジションに合致するとはいえないから，当該対称操作に係る「軸」は，「螺旋軸」とはいえないと主張する。しかし，原告のいう「僅かなずれ」は，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１４つで構成される１つの単位格子をｂ軸方向から見た場合に，単位格子内にある複数個のＳｒ原子が僅かにずれて重なり合っていることを指し示すにすぎず，螺旋軸に応じた対称操作をした位置にあるＳｒ原子と重ならないことを意味するわけではないから，単位格子の結晶構造が２回螺旋軸を有することを否定する根拠となるものではない。よって，被告の主張は採用できない。
２取消事由２について
(1)斜方晶系について
被告は，本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌しても，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，「斜方晶系」であること及び「結晶の空間群がＰ２１２１２１に属する」ということはできないから，本願明細書の発明の詳細な説明の【００２８】～【００３０】における製造方法に関する開示，実施例１から実施例１７までの原子組成及び発光性能に関する開示があったとしても，「斜方晶系に属し」なる事項を発明特定事項とする一般式（１）組成の結晶を含む蛍光体を製造することは，当業者が実施できないと主張する。
しかし，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることは，既に説示したとおりであって，被告の主張は前提を誤ったものといえ，理由がない。
(2)化学結合の長さについて
ア本願発明１～４は，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，その結晶構造における格子定数および原子座標から計算されたＭ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さが，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の格子定数と原子座標から計算されたＡｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さに比べて，それぞれ±１５％以内である」ことを発明特定事項とするものである。本願明細書の記載（【００２１】）によれば，これは，基本的な結晶構造が変化しない範囲を定義するものであり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」を比べて，「それぞれ±１５％以内である」場合に，基本的な結晶構造が変化しない範囲のもの，すなわち，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものと判断することを明示したと解される。そして，結晶構造の同一性を判断するためには，それぞれの結晶における対応する化学結合について長さを比較しなければ技術的意味がないことも，当業者は理解できる。そうすると，上記の発明特定事項は，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較することを意味するものであることは明らかである。


そして，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」，及びＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」については，いずれも，それぞれの結晶における「格子定数および原子座標から計算された」ものであることが特定されているものの，その具体的な数値や求め方については，本願明細書の発明の詳細な説明には明記されていない。しかし，単結晶ＸＲＤ及び粉末ＸＲＤによる測定結果に基づいて格子定数及び原子座標を求め，これらを乗ずることで各原子の座標を求めた上で，三平方の定理により当該結合の長さを求めることができることは，明細書に記載するまでもなく，当業者にとっての技術常識である。
以上のとおりであるから，本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載に基づいて，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」を上記のとおり求めた上で，両者のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較して，「それぞれ±１５％以内である」かどうか判別することは，当業者であれば容易に実施できるものと認められる。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，本願発明１～４について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないとはいえない。
よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」が，いかなる化学結合の長さを意味するか明らかでないため，比較しようとしている「±１５％以内」が結果的に不明確になっていると主張する。
しかし，化学結合の長さの比較は結晶構造の同一性を判断するために行われるものであるから，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較することを意味するものであることは，上記アで説示したとおりであって，何ら不明確な点はない。(ｲ)被告は，本願明細書の発明の詳細な説明には，具体的な計算手法や計算結果が示されておらず，また，「±１５％以内」に入った例も，入らなかった例も明らかにされていないから，当業者が通常行う試行錯誤を超えて，本願発明に係る蛍光体を製造しなければならないと主張する。
しかし，単結晶ＸＲＤ及び粉末ＸＲＤによる測定結果に基づいて格子定数及び原子座標を求め，これらを乗ずることで各原子の座標を求めた上で，三平方の定理により当該結合の長さを求めることができることは，当業者には自明かつ容易であり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶における「Ｍ１－ＮおよびＭ２－Ｎの化学結合の長さ」と，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶における「Ａｌ－ＮおよびＳｉ－Ｎの化学結合の長さ」を求めた上で，両者のそれぞれ対応する化学結合の長さを比較し，「それぞれ±１５％以内である」かどうか判別することも，当業者であれば容易に実施できるものである。また，「±１５％以内」に入った例，入らなかった例の記載はないが，そのような記載がないことにより，当業者が本願発明の実施を行うことが困難となるとは考え難いから，被告の主張は理由がない。
(3)ＸＲＤプロファイルの回折ピークについて
ア本願発明５～８に係る発光装置に用いられる蛍光体は，本願発明１～４と同様に，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１をベースとして，元素の置換によっても，基本的な結晶構造が変化しない範囲のもの，すなわち，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものであり，「Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶」とは，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものを意味するものである。そして，本願発明５～８は，「前記Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶は，そのＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致する」ことを発明特定事項とするものである。本願明細書の記載（【００２７】）によれば，これは，元素の置換量が少ない等の固溶量が小さい場合における，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の簡便な判定方法を特定したものであり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置」が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の「ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置」と一致する場合に，簡便に，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶と実質的に同一の結晶構造を有するものと判定することを明示したものと，当業者は解することができる。


本願明細書の発明の詳細な説明には，実施例１に係るもの（図２。甲３）以外のＸＲＤプロファイルについては明記されていないが，図２はＸＲＤプロファイルであって（本願明細書【００２５】），横軸に「２θ（°）」，縦軸に「相対強度」が示され，所定の「２θ（°）」において複数のピークを有する曲線が示されているものであるから，その形状から粉末ＸＲＤプロファイルであることは明らかである（甲７【０２６１】［図１５］，甲２６・８６頁の図６．１７）。そして，一般的なＸ線回折技術からしても，このようなＸＲＤプロファイルが，粉末を試料として用いた粉末ＸＲＤプロファイルであり，当業者にとって自明の方法により容易に得ることができることは明らかである（甲７【０２６３】，甲２６・８５，８６頁）。以上のとおりであるから，本願明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載に基づいて，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶とＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の両方について，粉末ＸＲＤプロファイルを得た上で，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致するかどうか判別することは，当業者であれば容易に実施できるものと認められる。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，本願発明５～８について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているといえる。よって，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，本願明細書の発明の詳細な説明には，「ＸＲＤプロファイル」について，単結晶ＸＲＤであるのか，粉末ＸＲＤであるのか等，ＸＲＤの具体的測定方法につき記載されておらず，また，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のＸＲＤプロファイルが示されておらず，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の回折強度の強い１０本が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致する過程や，一致した場合の蛍光特性に関して，具体的に記載されていないと主張する。
しかし，図２に示された実施例１のＸＲＤプロファイルの形状及び発明の詳細な説明の記載からすれば，粉末を試料として用いた粉末ＸＲＤプロファイルを使用したことは，当業者にとって自明であることは上記アで説示したとおりである。そして，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶とＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の両方について，粉末ＸＲＤプロファイルを得た上で，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１属結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致するかどうかを判別することは，当業者であれば容易に実施できるものである。また，本願明細書の発明の詳細な説明に記載される実施例は，いずれも，その粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の粉末ＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致することを前提としたものと解されるところ，このような実施例による蛍光体が，量子効率が高く，温度特性の良好なものであることは，各実施例の記載から明らかである。よって，被告の主張は採用できない。(ｲ)被告は，仮に，ＸＲＤが粉末法（特にディフラクトメーター法）によるものであり，単一の結晶（集合体）試料であるとしても，その試料（結晶粒）の配置により，ＸＲＤプロファイルにおける各２θピークの強度が変化して，「ＸＲＤプロファイルの回折ピ－クのうちの回折強度の強い１０本のピーク」が異なるから，「そのＸＲＤプロファイルの回折ピ－クのうちの回折強度の強い１０本のピーク位置が，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１のＸＲＤプロファイルの回折ピークのピーク位置と一致すること」を具備するものか否かにつき，過度の試行錯誤なしに判別することができないと主張する。
しかし，そもそも，粉末ＸＲＤにおいては，粉末の試料は多くの微細単結晶の集合体であり，ある面間隔ｄが全方位に多数存在すると仮定されているものであり，実際に，そのような状態に配置されていることは明らかである（甲２９）。試料（結晶粒）の配置により，ＸＲＤプロファイルにおける各２θピークの強度が変化するとの被告の主張は，前提において失当である。
(4)表１と図３の対応関係について
アＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることは，技術常識に従い，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて決定されたものである。また，本願明細書の表１に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の原子座標も，上記の単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出されたものである。


Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものである以上，「Ｓｒ１」の原子座標は，表１に示される他のＳｒ原子との対称性から自ずと決まるものであるから，表１の「Ｓｒ１」のｚ座標が「０．１２３８」と記載されているのは「０．３７６２」の誤記であることは，当業者にとって明らかである。そして，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることが明白である以上，上記誤記の有無は，実施可能性に影響を及ぼすような事情とはいえない。
現に，このように表１に誤記が存在するとしても，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて正しく算出された原子座標に基づいて描画されたものと解される。以上によれば，表１と図３との技術的な対応関係が不明であるとはいえず，審決の判断は誤りである。
イ被告の主張について
(ｱ)被告は，結晶を構成する各構成原子の原子座標データにより決定されるべき結晶の結晶系種別，空間群種別，格子定数などから，原子座標データの誤記を判別することは，本末転倒であると主張する。
しかし，上記のとおり，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，斜方晶系であり，空間群Ｐ２１２１２１に属するものであることは，技術常識に従って，まず単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて決定されるべきものであり，また，本願明細書の表１に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の原子座標も，上記の単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて算出されたものである。原子座標により，結晶系や空間群が決定されたわけではないから，被告の主張は前提が異なっており採用できない。(ｲ)被告は，本願明細書の図３の記載からみて，単位格子には，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１の４倍の原子が含まれるものと理解されるところ，表１には，Ｓｒ３個，Ｓｉ（Ａｌ）１８個及びＮ（Ｏ）２３個の原子座標データが記載されているのみであり，単位格子に含まれるすべての原子座標データは記載されていないから，図３を描画するために必要なすべての原子の原子座標が，表１に記載されていないと主張する。
しかし，Ｓｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶が，空間群Ｐ２１２１２１に属するものである以上，４つの等価点が存在することは明らかであって（甲２３），表１に示された４つの等価点のうちの１つについての原子座標から残りの３つの等価点の原子座標を算出することは容易であるから，単位格子内の原子座標データの記載がないからといって，図３を描画できないとはいえない。現に，本願明細書の図３に示されるＳｒ３Ａｌ３Ｓｉ１３Ｏ２Ｎ２１結晶の結晶構造は，単結晶ＸＲＤによる測定結果に基づいて正しく算出されたすべての原子座標に基づいて描画されたものと解され，その結果，単位格子内の原子座標は実質的にすべて明らかになっているといえる。よって，被告の主張は採用できない。
(ｳ)被告は，審判合議体が審尋において指摘した，Ｓｒ１のｚ座標に係る誤記による表１と図３との技術的な対応関係の不整合につき，原告は，回答書において認めた上で，補正の機会を付与するよう要請したが，審判合議体がした拒絶理由通知に対しては，誤記につき補正せずに，意見書において技術的な対応関係につき整合していると主張したことから，審決において，拒絶すべきものと判断したと主張する。
しかし，前記アのとおり，表１の「Ｓｒ１」のｚ座標が，「０．１２３８」ではなく，「０．３７６２」の誤記にすぎないことは，当業者にとって明らかであり，このような誤記が存在するからといって，表１と図３との技術的な対応関係が不明であるとはいえず，実施可能要件を満たさないということはできない。このような客観的事情が，出願人である原告の審判の際の対応によって左右されるものでないことは自明のことであり，被告の主張は失当である。
第６結論
以上のとおり，原告の請求は理由がある。
よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
池下    朗
裁判官
新谷貴   昭


平成２８年１月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第３４１４５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２７日
判決
原告      ＡｄａＺＥＲＯ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士       横木雅俊
篠原芳宏
被告      アスク   ル株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士       松田政行
上村哲史
奥山健志
田中浩之
呂   佳叡
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４億円及びこれに対する平成２７年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「Ｗｅｂ－ＰＯＳ方式」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告による電子商取引（Ｅコマース）サイトの制御方法の使用が特許権侵害に当たると主張して，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づき，損害賠償金４億円（内金請求）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，ソフトウェアの企画等，電子商取引の構築及び運営，決済端末機販売，インターネットを利用した決済代行等を業とする株式会社である。
イ被告は，インターネットによる通信販売等を業とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
特許番   号   第５０９７２４６号
原出願   日   平成１０年１月９日
出願日    平成２２年７月１１日
登録日    平成２４年９月２８日
発明の名称    Ｗｅｂ－ＰＯＳ方式
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
「汎用のコンピュータとインターネットを用い，ＨＴＴＰに基づくＨＴＭＬリソースの通信が行われるＷｅｂサーバ・クライアント・システムにおいて，商品の販売時点における情報を管理するためのＷｅｂ－ＰＯ
Ｓネットワーク・システムの制御方法であって，
上記Ｗｅｂサーバ・システムが，取扱商品に関する基礎情報を管理する商品（ＰＬＵ）マスタＤＢを備え，該商品（ＰＬＵ）マスタＤＢの管理，ＨＴＴＰメッセージに基づくプログラムの実行及び，ＨＴＭＬリソースの生成及び供給を行うサーバ装置からなる，Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ
・システムであり，
上記Ｗｅｂクライアント装置が，タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段を有する表示装置とＷｅｂブラウザを備え
た，Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置であって，
上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置から，Ｗｅｂブラウザを介し，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにアクセスすることにより，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に対し，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置における商品の選択や発注に係るユーザ操作を受け付けるＨＴＭＬリソースが供給されると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザ操作に基づく商品の売上情報が，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムによって管理されるＷ
ｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムにおいて，
上記Ｗｅｂブラウザによる処理が，少なくとも，
１）カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程，すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムの商品（ＰＬＵ）マスタＤＢにおいて管理されている取扱商品に関する基礎情報に含まれたカテゴリーに対応するカテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが供給され，該供給されたカテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが上記Ｗｅｂブラウザにおいて処理されることで，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に該カテゴリーリストが表示され，ユーザが，該入力手段により，該表示されたカテゴリーリストからカテゴリーを変更または入力（選択）するごとに，該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースを要求するＨＴＴＰメッセージが上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに送信され，該要求のＨＴＴＰメッセージに基づき，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムの商品（ＰＬＵ）マスタＤＢにおいて管理されている取扱商品に関する基礎情報から該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報が抽出され，該抽出された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが生成されると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に送信され，該送信された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが該Ｗｅｂブラウザにおいて処理されることで，該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報からなる商品リストが該入力手段を有する表示装置に表示される，


ユーザが所望するカテゴリーの商品（ＰＬＵ）リストが表示される，カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程，２）商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程，すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に表示された上記カテゴリーに対応する上記商品（ＰＬＵ）リストにおいて，ユーザが，該入力手段により，商品を特定するための商品識別情報を入力（選択）するごとに，該入力（選択）された商品識別情報に対応する商品基礎情報が上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに問い合わされて取得され，該取得された商品基礎情報に基づく商品の情報が該入力手段を有する表示装置に表示される，
ユーザが所望する商品の情報が表示される，商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程，
３）商品注文内容の表示制御過程，
すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に表示された上記商品の情報について，ユーザが，該入力手段により数量を入力（選択）すると，該数量に基づく計算が行われると共に，前記入力（選択）された商品識別情報と該商品識別情報に対応して取得された上記商品基礎情報に基づく商品の注文明細情報が該入力手段を有する表示装置に表示されると共に，ユーザが，該入力手段によりオーダ操作（オーダ・ボタンをクリック）を行うと，該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる，
ユーザが所望する商品の注文のための表示制御過程，
を含み，
更に，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて，上記商品（ＰＬＵ）マスタＤＢの１レコードが１商品に対応し，該レコードに上記商品識別情報に対応するフィールドが含まれることで，取扱商品に関する商品ごとの基礎情報が，該商品識別情報に対応するフィールドを含むレ
コードによって管理されることで，
上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザ操作に基づく商品選択時点のＰＬＵ情報が，Ｗｅｂブラウザを介して，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから供給されると共に，該ＰＬＵ情報に基づく商品ごとの注文情報が，Ｗｅｂブラウザを介して，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいてリアルタイムに取得される，Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムによるＰＯＳ管理（商品の販売時点における情報の管理）が実現され，
更にまた，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置からリアルタイムで取得（受信）した上記商品の注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上管理ＤＢへの登録過程を
含むことで，
上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザによる商品の注文操作が，Ｗｅｂブラウザを介するだけで，該商品ごとの注文情報として上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得され，該取得された商品ごとの注文情報に基づく売上管理が実現されることを特徴とするＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法。」ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）
Ａ：汎用のコンピュータとインターネットを用い，ＨＴＴＰに基づくＨＴＭＬリソースの通信が行われるＷｅｂサーバ・クライアント・シス
テムにおいて，
Ｂ：商品の販売時点における情報を管理するためのＷｅｂ－ＰＯＳネッ
トワーク・システムの制御方法であって，
Ｃ：上記Ｗｅｂサーバ・システムが，取扱商品に関する基礎情報を管理する商品（ＰＬＵ）マスタＤＢを備え，該商品（ＰＬＵ）マスタＤＢの管理，ＨＴＴＰメッセージに基づくプログラムの実行及び，ＨＴＭＬリソースの生成及び供給を行うサーバ装置からなる，Ｗｅｂ－ＰＯ
Ｓサーバ・システムであり，
Ｄ：上記Ｗｅｂクライアント装置が，タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段を有する表示装置とＷｅｂブラウザを
備えた，Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置であって，


Ｅ：上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置から，Ｗｅｂブラウザを介し，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにアクセスすることにより，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に対し，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置における商品の選択や発注に係るユーザ操作を受け付けるＨＴＭＬリソースが供給されると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザ操作に基づく商品の売上情報が，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムによって管理されるＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムにおいて，Ｆ１：上記Ｗｅｂブラウザによる処理が，少なくとも，Ｆ２：１）カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程，すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムの商品（ＰＬＵ）マスタＤＢにおいて管理されている取扱商品に関する基礎情報に含まれたカテゴリーに対応するカテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが供給され，該供給されたカテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが上記Ｗｅｂブラウザにおいて処理されることで，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に該カテゴリーリストが表示され，ユーザが，該入力手段により，該表示されたカテゴリーリストからカテゴリーを変更または入力（選択）するごとに，該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースを要求するＨＴＴＰメッセージが上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに送信され，該要求のＨＴＴＰメッセージに基づき，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムの商品（ＰＬＵ）マスタＤＢにおいて管理されている取扱商品に関する基礎情報から該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報が抽出され，該抽出された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが生成されると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に送信され，該送信された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが該Ｗｅｂブラウザにおいて処理されることで，該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報からなる商品リストが該入力手段を有する表示装置に表示される，
ユーザが所望するカテゴリーの商品（ＰＬＵ）リストが表示される，カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過
程，
Ｆ３：２）商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程，すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に表示された上記カテゴリーに対応する上記商品（ＰＬＵ）リストにおいて，ユーザが，該入力手段により，商品を特定するための商品識別情報を入力（選択）するごとに，該入力（選択）された商品識別情報に対応する商品基礎情報が上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに問い合わされて取得され，該取得された商品基礎情報に基づく商品の情報が該入力手段を有する表示装置に表示される，
ユーザが所望する商品の情報が表示される，商品識別情報の入
力（選択）のための表示制御過程，
Ｆ４：３）商品注文内容の表示制御過程，
すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に表示された上記商品の情報について，ユーザが，該入力手段により数量を入力（選択）すると，該数量に基づく計算が行われると共に，前記入力（選択）された商品識別情報と該商品識別情報に対応して取得された上記商品基礎情報に基づく商品の注文明細情報が該入力手段を有する表示装置に表示されると共に，ユーザが，該入力手段によりオーダ操作（オーダ・ボタンをクリック）を行うと，該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる，
ユーザが所望する商品の注文のための表示制御過程，
を含み，
Ｇ：更に，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて，上記商品（ＰＬＵ）マスタＤＢの１レコードが１商品に対応し，該レコードに上記商品識別情報に対応するフィールドが含まれることで，取扱商品に関する商品ごとの基礎情報が，該商品識別情報に対応するフィールドを
含むレコードによって管理されることで，
上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザ操作に基づく商品選択時点のＰＬＵ情報が，Ｗｅｂブラウザを介して，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから供給されると共に，該ＰＬＵ情報に基づく商品ごとの注文情報が，Ｗｅｂブラウザを介して，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいてリアルタイムに取得される，Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムによるＰＯＳ管理（商品の販売時点における情報の管理）が実現され，
Ｈ：更にまた，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置からリアルタイムで取得（受信）した上記商品の注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上管理ＤＢへの登録過程を含むことで，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザによる商品の注文操作が，Ｗｅｂブラウザを介するだけで，該商品ごとの注文情報として上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得され，該取得された商品ごとの注文情報に基づく売上管理が実
現されることを特徴とする
Ｉ：Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法。エ本件発明の構成要件Ｆ２～Ｆ４にいう「商品基礎情報」とは商品カテゴリー，メーカー，商品名，価格等の商品に関する基礎情報のことである。
被告の行為等


ア被告は，遅くとも本件特許権の登録日以降，インターネット上で，「アスクル・インターネットショップ」との名称でＥコマースサイト（以下「本件ＥＣサイト」という。）を提供している。
イ本件ＥＣサイトには，本件ＥＣサイトの管理，運営を行っているシステム（以下「管理運営システム」という。），被告の販売管理，在庫管理及び会計管理を担当する社内業務システム（以下「基幹システム」という。）並びに被告の物流センター内における入出荷管理，在庫管理及び設備管理を担当するシステム（以下「物流センターシステム」という。）が関連している。
ウ顧客が本件ＥＣサイトを通じて商品を購入する場合，管理運営システム，基幹システム及び物流センターシステムでは，大要，以下の処理が行われている（甲３の１～７，乙１６）。
顧客が顧客のコンピュータの画面に表示された本件ＥＣサイトの画面上で購入しようとする商品を選択し，「レジ」画面の「お買い上げ」ボタンをクリックすると，顧客のコンピュータから管理運営システム内にあるサーバに対して注文受付完了処理を求めるリクエスト情報が送信され，管理運営システムにおいて注文受付データが作成される。このリクエスト情報には，Ｃｏｏｋｉｅ情報等が含まれるが，注文された商品に係る商品基礎情報は含まれていない。
注文受付データは管理運営システムから基幹システムに送信され，受注の可否が審査される。審査を通過した注文受付データは基幹システム内の受注ＤＢ（データベース）に送信され，受注ＤＢ内で受注データが作成される。この受注データは基幹システム内の出荷ＤＢに送信され，出荷データが作成されるとともに，この出荷データに基づく出荷指示データが作成される。
出荷指示データは基幹システムから物流センターシステムに送信され，倉庫内で人手による梱包，発送作業が行われる。倉庫から商品が出荷される際に，物流センターシステムにおいて出荷実績データが作成される。
出荷実績データは物流センターシステムから基幹システム内の出荷ＤＢに送信され，出荷ＤＢ内にある出荷データにこの出荷実績データが反映される。出荷実績データが反映された出荷データは出荷ＤＢから基幹システム内の売上ＤＢに送信され，この出荷データに基づく売上データが作成される。
２争点
構成要件充足性
被告は，後記ア～エの点を除いて，本件ＥＣサイトの制御方法が本件発明の構成要件を充足することを争っていない。
ア「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」及び「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」（構成要件Ｂ～Ｅ及びＦ２～Ｉ）の充足性
イ「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段」（構成要件Ｄ）の充足性
ウ「注文情報」（構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨ）の充足性エ「売上管理が実現」及び「注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上ＤＢ
への登録過程を含む」（構成要件Ｈ）の充足性
損害の額
３争点に関する当事者の主張
（構成要件充足性）について
ア「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」及び「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」（構成要件Ｂ～Ｅ及びＦ２～Ｉ）の充足性
（原告の主張）
ＰＯＳシステムとは，事業者が事業を営む過程で必要な情報を，その発生時点で即時に端末からサーバコンピュータに送信し，この情報をビジネスに活用できるシステムをいい，その使用は小売の実店舗に限定されるものでなくＥコマースにおいても使用され得る（甲５～１０，１４，乙２，４）。このことからすると，「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」とは，ＰＯＳ（販売時点情報管理）のために必要な情報を送信するクライアント端末（「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に相当する。）とＰＯＳを実行するサーバシステム（「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に相当する。）との間を専用線ではなくインターネット回線で接続したＰＯＳシステムをいうと解すべきである。被告が主張する小売業者が店頭又は窓口にレジスター等の端末を設置していることは「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」の必須の要素とはならない。また，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」は必ずしも「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」の制御主体が管理する端末である必要はない。
本件ＥＣサイトにおいては，顧客のコンピュータ（「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に相当する。）に入力された情報が即時に被告が管理するサーバシステム（「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に相当する。）に送信され，被告は送信された情報を商品の販売管理等に用いているから，上記のＰＯＳシステムが採用されているといえる。したがって，本件ＥＣサイトの制御方法は「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」及び「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」（構成要件Ｂ～Ｅ及びＦ２～Ｉ）を充足する。
（被告の主張）


ＰＯＳの一般的な定義（乙１，２），本件明細書の記載（段落【０００２】～【０００８】，【００１４】～【００１７】）及び当業者の理解（乙５，８，１２）を踏まえれば，「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」とは，①小売業者が店頭又は窓口にレジスター等の端末を設置して，②この端末で収集，取得した販売情報（売上情報）等の情報を発生時点で即時にサーバコンピュータに送信して処理し，この情報を小売業者のビジネスに活用できるようにするシステムのうち，③端末とサーバコンピュータとをインターネット回線で接続したものをいうと解釈すべきである。本件ＥＣサイトの顧客のコンピュータは上記①及び②を満たさないので「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」（構成要件Ｄ，Ｅ及びＦ２～Ｈ）を充足せず，管理運営システムは上記②を満たさないので「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」（構成要件Ｃ，Ｅ及びＦ２～Ｈ）を充足しない。したがって，本件ＥＣサイトの制御方法は「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」（Ｂ，Ｅ，Ｇ及びＩ）を充足しない。
イ「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段」（構成要件Ｄ）の充足性
（原告の主張）
構成要件Ｄは「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段」となっており，「又は」とも「及び」とも記載されていないが，本件明細書の記載（段落【００３２】，【０１３５】，【０１４３】）を参酌すれば，タッチパネル，キーボード，マウス又は電子ペンのいずれかからなる入力手段と解釈すべきである。
そして，本件ＥＣサイトの顧客が使用する一般的なコンピュータ（「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に相当する。）は，接触操作型入力装置，文字入力装置，ポインティングデバイス又はペン型入力装置（それぞれ「タッチパネル」，「キーボード」，「マウス」，「電子ペン」に相当する。）のいずれかを備えているから，本件ＥＣサイトの制御方法は構成要件Ｄの「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段」を充足する。
なお，平成２４年７月２２日付け手続補正書（乙３６）において「または」の語句を削除したことは単なる誤記であり，原告には「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペン」の全てを備えていなければならないように特許請求の範囲を補正する意図はなかった。
（被告の主張）
構成要件Ｄの「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段」には選択的であることを示す「又は」の記載がないから，「入力手段」はタッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンの全てを含むものでなければならない。
また，本件特許の願書（乙１７）の特許請求の範囲請求項１は「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンまたはスキャナ装置からなる入力手段」となっていたところ，平成２４年７月２２日付け手続補正書（乙３６）において「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段」と補正され，「または」の語句が削除されていることからしても，「入力手段」は上記のように解釈すべきである。
そして，一般的なコンピュータはタッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンの全てを備えているとは考え難いから，構成要件Ｄの「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段」を充足しない。ウ「注文情報」（構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨ）の充足性
（原告の主張）
本件発明においては，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において「注文情報」が取得（受信）されることになっている。そして，顧客が本件ＥＣサイトを通じて商品を購入する場合，顧客のコンピュータから管理運営システム内にあるサーバに対して注文受付完了処理を求めるリクエスト情報が送信されるところ，上記サーバが「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」，上記リクエスト情報が「注文情報」にそれぞれ相当する。
したがって，本件ＥＣサイトの制御方法は構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨを充足する。
被告は，「注文情報」とは商品基礎情報を含む情報をいうと解釈すべきである旨主張し，その根拠として，①「注文情報」は，平成２３年３月２７日付け手続補正書（乙２７）により，補正前の「注文商品明細情報」を言い換えたものであること，②同年１０月９日付け意見書（乙２０）の記載，③本件明細書の記載（段落【００３１】，【０１３８】，【０１４２】），④構成要件Ｆ４における「計算結果の注文情報」は商品基礎情報のみならず，計算がなされた結果としての状態のものも含んでいなければならないことを挙げる。
しかし，本件特許の特許請求の範囲には，「注文情報」に商品基礎情報が含まれていなければならない旨，商品基礎情報が「注文情報」と共にサーバ側に送信される旨の記載はないから，「注文情報」を商品基礎情報を含んだ情報と解釈することはできず，上記①～④は，以下のとおり，いずれも被告が主張する「注文情報」の解釈の根拠とならない。①本件特許の特許請求の範囲請求項１において「注文明細情報」と「注文情報」が使い分けられていることからすれば，「注文商品明細情報」を置き換えたのは「注文明細情報」と捉えるべきである。②上記意見書の記載は，ＰＯＳを実現するためには注文された情報をサーバ側で正確に特定できる構成にする必要があること，注文された情報をサーバ側で正確に特定する実施例の一つとして，注文情報の中に商品基礎情報を含めることによって，商品注文後に改めて商品マスタＤＢを参照する必要をなくす構成があり得ることを指摘したものにすぎない。③本件明細書の上記各段落の記載は，そもそも本件発明ではなく本件特許権に係る特許請求の範囲請求項３に記載された発明に関するものであるし，注文情報に商品基礎情報が含まれないとしても注文情報を転送することによって商品供給元において商品名や価格等を特定できるシステムを構築することは可能である。④構成要件Ｆ４の「計算結果の注文情報」のうち「計算結果の」とは計算結果に対応した，又は計算結果を踏まえたという意味である。
（被告の主張）