ア被告人は，公訴事実に示された脅迫文言の一部を否認している。しかし，各被害者は，それぞれ，被告人から電話で脅された内容を，その時の心情を含めて具体的に供述している。被害者は，暴力団員又はその関係者を名乗る人物が，自分に危害を加えるなどと話すのを聞いたのであるから，電話の内容を注意深く聞かざるを得なくなっているはずだし，その内容は強く印象に残ると考えられる。また，被害の実情からみて，脅迫文言の一部という些細な事柄について，あえて虚偽の供述をすることは考え難い。脅迫文言に関する被害者の供述は，全体として信用性が高いといえる。これに対し，被告人は，多数の被害者に極めて多数回の脅迫電話をかけており，その内容を正確に覚えているとは考え難い。そうすると，信用性が高いと考えられる被害者供述に反する被告人の供述の信用性には，基本的に疑問があると考えられる。この観点を踏まえ，以下，必要に応じ，個別の事件について補足する。
イ被告人は，ａ，ｂ，ｃ，ｄ，ｅ，ｆ，ｇ，ｉ，ｋ，ｍ，ｎ，ｒ，ｓ及びｔに対し，被害者やその友達及び家族に「危害を加える」などと言ったのであり，「殺す」などとは言っていないと供述する。
しかし，被告人は，「助からない」「抹殺する」などと死を連想させる強烈な脅迫文言も用いている。あえて「殺す」という直接的な表現を避けた理由について，合理的な説明もない。そして，前記の観点を踏まえると，被告人の供述は信用できない。
ウ判示第７の事実につき，被告人は，ｆに対して「助けてほしければ，２０００万円払え。」などと申し向けた事実はないと供述する。しかし，ｆが２０００万円をどうにか工面できないか考え，それが無理と分かり，被告人の指示に従わざるを得ないと考えたという供述は，具体的で信用性が高い。そして，前記の観点を踏まえると，被告人の供述は信用できない。
エ判示第１３の事実につき，被告人は，ｋに対して「結婚詐欺」という文言は用いていないと供述する。
しかし，ｋが供述する脅迫文言の中には，繰り返し「結婚詐欺」という言葉が現れており，聞き間違いや誤解の可能性は低く，その供述は信用できる。そして，前記の観点を踏まえると，被告人の供述は信用できない。オ判示第１８の事実につき，被告人は，ｏに対して，被告人との性交渉が，ブラックウォールのことを誰にも言わない証明で，助ける条件である旨の説明はしていない，他の被害者に対するのと同じ内容の脅迫をしたと供述する。
ｏは，来日して約半年しかたっておらず，被告人の脅迫を大筋として理解していたとしても，たたみかけるように話す被告人の会話のすべてを聞き取れていたとは言い難い。他方，被告人の供述は，他の被害者に対するのと同じ内容の脅迫をしたというものである。各被害者に対する脅迫の内容がほぼ同じであることは，前記のとおりである。そうすると，前記の観点を考慮しても，この被告人の供述は特に信用することができる。カ判示第２３の事実につき，ｔは，被告人が組織に払ったという金額について，１７０万円か２７０万円のいずれかの金額を言われたとあいまいな供述をしている。そうすると，被告人の脅迫中，この点については，合理的な疑いをいれない程度の証明に至っていないというべきである。キ以上で検討したところによれば，前記オ及びカの点を除き，概ね，各被害者が供述するとおりの脅迫があったと認められる。
被害金額について
ア被告人は，判示第１０の事実につき，ｈから交付を受けたのは２６万円ではなく，多くとも１０万円であったと供述する。
しかし，ｈは，金額が２６万円になった理由，分割ではなく一括で払うことにした心情を具体的かつ詳細に供述している。そして，この供述は，銀行の預金口座からの出金状況によって裏付けられている。また，ｈには，あえて虚偽を述べる理由も見あたらない。ｈの供述は信用できる。これに対し，被告人の供述は，一連の犯行で交付を受けた最高額が１０万円であったという記憶であるというにとどまり，ｈから交付を受けた金額について具体的に覚えているわけではない。そうすると，信用できるｈの供述の信用性に影響を及ぼすものではないといえる。
したがって，判示第１０の事実につき，被告人がｈから交付を受けたのは２６万円と認められる。
イ判示第１７の別表事実３に記載の金額について，ｎは，被害金額を明確には覚えておらず，２０００円であった可能性もあると供述しているから，被害金額が約３０００円であることにつき合理的な疑いがあるといわざるを得ない。そこで，確実に認められる２０００円の限度で被害額と認めた。ウ判示第２２の事実について，ｓは，被害金額を明確には覚えておらず，４０００円であった可能性もあると供述しているから，被害金額が約５０００円であることにつき合理的な疑いがあるといわざるを得ない。そこで，確実に認められる４０００円の限度で被害額と認めた。
（累犯前科）
被告人は，平成１１年１０月６日名古屋地方裁判所一宮支部において強姦，住居侵入，強制わいせつ，恐喝，強盗の罪により懲役８年に処せられ，平成１９年４月８日その刑の執行を受け終わった。この事実は検察事務官作成の捜査報告書（乙１２４）によって認める。
（法令の適用）


平成２６年（受）第７７１号損害賠償請求事件
平成２６年１０月９日第一小法廷判決
主          文
１原判決中，被上告人Ｘ１に関する上告人敗訴部分を破棄する。２前項の部分につき，被上告人Ｘ１の控訴を棄却する。３上告人のその余の上告を棄却する。
４第１項及び第２項に関する控訴費用及び上告費用は被上告人Ｘ１の負担とし，前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理          由
第１事案の概要
１被上告人らは，大阪府泉南地域に存在した石綿（アスベスト）製品の製造，加工等を行う工場又は作業場（以下「石綿工場」と総称する。）において，石綿製品の製造作業等又は運搬作業に従事したことにより，石綿肺，肺がん，中皮腫等の石綿関連疾患にり患したと主張する者（原判決別紙１３「損害額等一覧表」の元従業員氏名欄記載の３３名のうち，番号１１及び１２の２名を除く３１名。以下「本件元従業員ら」という。）又はその承継人である。本件は，被上告人らが，上告人に対し，上告人が石綿関連疾患の発生又はその増悪を防止するために労働基準法（昭和４７年法律第５７号による改正前のもの。以下「旧労基法」という。）及び労働安全衛生法（以下「安衛法」という。）に基づく規制権限を行使しなかったことが違法であるなどと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等及び関係法令の概要は，次のとおりである。
(1)石綿の概要等
石綿は，ほぐすと綿のようになる一群の繊維状鉱物の総称であり，クリソタイル，アモサイト，クロシドライト等に分類される。石綿は，紡織性，抗張力，耐熱性などにその特長を有しており，古くから紡織品，建築材料等に広く使用されてきた。
我が国では，高度経済成長に伴って石綿の消費量が大きく伸び始め，昭和４０年代半ばから昭和６０年代にかけて大量消費が続いたが，平成２年頃から急激に消費量が減少し，平成１８年９月には，石綿含有製品の製造，使用等がほぼ全面的に禁止されるに至り，石綿の消費はほとんどなくなった。泉南地域は，長きにわたり我が国における石綿紡織品の主産地であり，同地域には，戦前戦後を通じて多数の石綿工場が存在したが，そのほとんどは，小規模かつ零細な事業所であった。泉南地域における石綿製品の製造等の工程では，相当量の石綿の粉じんが発生し，本件元従業員らは，石綿工場において石綿製品の製造作業等又は運搬作業に従事し，その過程において石綿の粉じんにばく露したことにより石綿関連疾患にり患した。
(2)石綿関連疾患の概要
石綿関連疾患には，石綿肺，肺がん，中皮腫等がある。これらのうち石綿肺は，石綿の粉じんを大量に吸入することにより発生するじん肺であり，肺線維症の一種である。自覚症状としては，労作時の息切れ，せき及びたんの症状があり，進行すると安静時でも息切れがするようになり，呼吸不全のため常時酸素吸入が必要となる場合がある。また，続発性気管支炎等の合併症から重篤な気管支炎に進行し，死亡に至る例もある。石綿肺は，石綿の粉じんのばく露がなくなった後でも病変は進行し，その治療法は，ほぼ症状の緩和しかない。中皮腫は，漿膜の表面にある中皮細胞に由来する悪性の腫瘍であり，ほとんどが石綿を原因とするものである。中皮腫に対する確立した治療法はなく，非常に予後の悪い疾患であるとされている。
(3)石綿関連疾患に関する医学的知見の進展等
ア我が国においては，昭和１２年から昭和１５年にかけて，保険院社会保険局健康保険相談所大阪支所長らにより，初めて本格的な石綿肺の調査（以下「保険院調査」という。）が行われ，その調査結果において，飛じん量と勤続年数が石綿肺り患の２大要因であることなどが指摘された。
イ戦後，金属鉱山を中心としてけい肺の撲滅を目指す運動が広がり，労働省は，昭和２３年から全国けい肺巡回検診を実施した。その結果，検査対象とされた約４万６０００人の労働者のうち，約６６００人がじん肺患者とされ，そのうち約６０００人がけい肺，残りの約６００人が石綿肺を含むその他のじん肺とされた。その後，昭和３０年９月から昭和３２年３月にかけて，「けい肺及び外傷性せき髄障害に関する特別保護法」に基づく全粉じん作業労働者に対するけい肺健康診断が実施され，昭和３４年頃には，対象労働者数３３万９４５０人のうち有所見者が３万８７３８人（１１．４％）であることが明らかとなった。また，昭和２７年頃以降，研究者らによる石綿の粉じん被害の実態調査が行われ，勤務年数が増加するに従い，有所見者が増加する傾向が認められた。
ウ上記の結果等を踏まえ，労働省は，昭和３１年から，石綿の紡織作業等の衛生上有害な業務に従事する労働者に対する特殊健康診断を実施することとし，その結果，石綿関係の事業所においても異常所見者が認められ，特に大阪では高率であった。これを受けて，労働省は，労働衛生試験研究として，昭和３１年度から昭和３４年度まで，石綿肺等のじん肺に関する研究を専門家に委託した。昭和３１年度及び昭和３２年度には，石綿肺の診断基準に関する研究が行われ，大阪等の石綿工場において石綿肺の実態調査が実施された。その結果では，全労働者のうち石綿肺であることが確実である者の割合は１０．８％ないし１９．２％であり，勤続３年以上の労働者において石綿肺であることが確実である者の割合は２９．６％ないし４５％であって，全粉じん作業労働者に対するけい肺健康診断における有所見者率が１１．４％であったことと比べて，かなりの高率であった。エ上記の昭和３１年度及び昭和３２年度の研究報告では，石綿肺の実態等につき，①石綿の粉じん濃度はどの工場でも高く，長期間の作業により石綿肺の発症が必至の状況であったこと，②粉じん濃度が高い職場ほど発症率が高く，勤続年数が長くなると発症率が上昇すること，③石綿肺り患者は機能的体力が劣り，肺活量の低下が顕著であって，重症の石綿肺り患者には心肺機能に障害が生ずることなどが指摘されるとともに，石綿肺の概略を明らかにすることができ，診断基準の設定にまで到達したと報告され，昭和３２年度の研究報告がされた昭和３３年３月３１日頃には，石綿肺に関する医学的知見が確立した。そして，上告人は，昭和３３年頃，上記の委託研究の結果等から石綿の粉じんによる被害が深刻なものであることを認識していた。


オ昭和３４年９月，上記の労働衛生試験研究の成果等を踏まえ，けい肺審議会の医学部会により，石綿肺を含む粉じんに対する被害の予防と健康管理の必要性が表明され，上記医学部会の意見に基づくけい肺審議会の答申を受けて，昭和３５年３月，じん肺法が制定された。
カそして，その後の研究によって石綿の粉じんのばく露と石綿肺以外の石綿関連疾患との関連性が次第に明らかとなり，昭和４６年頃には肺がんとの関連性が，昭和４７年頃には中皮腫との関連性がそれぞれ明らかとなった。
(4)関係法令の概要
ア昭和２２年に公布された旧労基法（同年施行）は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべきものとして労働条件を確保することを目的とするものであり（１条），使用者は，粉じん等による危害防止等のために必要な措置を講じなければならないものとされ（４２条等），労働者は，危害防止のために必要な事項を遵守しなければならないものとされている（４４条）。また，旧労基法では，使用者は，労働者を雇い入れた場合にその労働者に安全衛生教育を実施しなければならないものとされている（５０条）。そして，上記の各規定に違反した者には罰則が科される（１１９条１号，１２０条１号）。旧労基法４２条から４４条までの規定により使用者が講ずべき措置及び労働者が遵守すべき事項は，命令に委任されており（４５条），労働安全衛生規則（昭和２２年労働省令第９号。以下「旧安衛則」という。）及び特定化学物質等障害予防規則（昭和４６年労働省令第１１号。以下「旧特化則」という。）が，上記の措置及び事項の具体的内容を定めている（旧安衛則は昭和２２年１１月１日，旧特化則は一部を除き昭和４６年５月１日に各施行）。なお，上記両規則が競合する部分については，旧特化則が優先する。
イ昭和３５年３月３１日に公布されたじん肺法（同年４月１日施行）は，石綿肺をも含むようにじん肺を定義し，事業者（昭和５２年法律第７６号による改正前のじん肺法にあっては「使用者」）に対し，じん肺の予防のための措置を講ずるよう努める義務を課すほか（５条），じん肺に関する予防及び健康管理のために労働者に必要な教育を実施する義務を課しており（６条），同法６条の規定に違反した者には罰則が科される（４５条１号）。
ウ昭和４７年６月８日，安衛法が公布され（一部を除き昭和４７年１０月１日施行），これに伴い，旧労基法４２条以下に定められていた安全及び衛生に関する規定が改正され，労働者の安全及び衛生に関しては，安衛法の定めるところによるものとされた。安衛法は，職場における労働者の安全と健康の確保等を目的とするものであり（１条），事業者は，労働者の健康障害の防止等のために必要な措置を講じなければならないものとされ（２２条等），労働者は，事業者が講ずる措置に応じて必要な事項を守らなければならないものとされている（２６条）。また，安衛法では，事業者は，労働者を雇い入れたとき及び労働者の作業内容を変更したときにその労働者に安全衛生教育を実施しなければならないものとされている（５９条１項及び２項）。そして，上記の各規定に違反した者には罰則が科される（１１９条１号，１２０条１号。ただし，作業内容変更時の安全衛生教育については平成１７年法律第１０８号による改正後の１２０条１号）。安衛法２２条，２６条等の規定により事業者が講ずべき措置及び労働者が守らなければならない事項は，労働省令に委任されており（２７条），労働安全衛生規則（昭和４７年労働省令第３２号。以下「安衛則」という。）及び特定化学物質等障害予防規則（昭和４７年労働省令第３９号。以下「特化則」という。）が，上記の措置及び事項の具体的内容を定めている（上記両規則はいずれも一部を除き昭和４７年１０月１日施行）。なお，上記両規則が競合する部分については，特化則が優先する。上記両規則の制定に伴って，旧安衛則及び旧特化則は廃止された。
(5)局所排気装置に関する技術的知見の進展，規制の経過等ア局所排気装置は，高濃度で発生した有害物が周囲の一般空気中に混合分散する前に汚染空気を吸込み気流によって局所的に捕捉除去し，清浄化して大気中に排出する装置である。局所排気装置は，おおむね，フード，吸込みダクト，除じん装置，ファン，排気ダクト及び排気口の各部位から構成され，その基本構造自体は単純なもので，戦前から現在まで大きな変化はない。
イ欧米では，戦前において既に局所排気装置の研究及び設置が進んでいたが，戦前の我が国では，研究者らによって局所排気装置の原理等が紹介され，わずかな設置例が存在するにすぎなかった。しかし，昭和２６年，国際労働機関（ＩＬＯ）によって採択された産業安全に関するモデル規程が労働省労働基準局安全課により翻訳されて出版された。同規程は，国際労働機関が，世界各国の専門家の意見を集め，６年余りの期間を費やして作成したものであり，局所排気装置の構造等についての詳細な規定を含むものであった。また，昭和２８年７月には，労働省労働基準局労働衛生課長の監修により，米国の研究者が局所排気装置の設計や集じん装置等について解説した書籍が翻訳されて出版された。これらの書籍等の出版によって昭和２０年代後半には局所排気装置の実用的な知識が向上拡大し，民間の工場において徐々に局所排気装置が設置されるようになり，昭和３０年頃には局所排気装置の製作等を行う業者も一定数存在していた。このような状況を受けて，労働省は，昭和２７年から昭和３２年まで毎年局所排気装置を含む粉じん除去対策を労働衛生試験研究の課題とし，併せて昭和３０年頃から一般的な形で局所排気装置の設置の行政指導を行った。そして，労働省は，昭和３０年度から労働衛生試験研究として，局所排気装置の設計基準に関する研究を専門家に委託し，同研究の成果は，昭和３２年９月，「労働環境の改善とその技術－局所排気装置による－」と題する書籍（労働省労働基準局労働衛生課監修。以下「昭和３２年資料」という。）として発行された。昭和３２年資料は，我が国における最初の局所排気に関するまとまった技術書であり，局所排気装置全般について，図表等を交えて理論面及び実用面からの詳細な検討結果を記載し，石綿工場における実例は記載されていないものの，研磨作業，粉砕作業等を行う作業場における実例を図や写真入りで紹介している。また，昭和３２年資料の末尾の資料編には，昭和３２年資料の発行者である日本保安用品協会が推奨することができる局所排気装置の設計施工者として９社が紹介されている。


ウ前記のとおり，昭和３０年９月から昭和３２年３月にかけて大規模なけい肺健康診断が，昭和３１年から特殊健康診断がそれぞれ実施され，相当数の異常所見者がみられたことから，労働省労働基準局長は，昭和３３年５月２６日付けで，都道府県労働基準局長宛ての「職業病予防のための労働環境の改善等の促進について」と題する通達（同日基発第３３８号。以下「昭和３３年通達」という。）を発出した。労働省労働基準局長は，昭和３３年通達により，粉じん作業等につき労働環境の改善等予防対策のよるべき一般的措置の種類をその別紙「労働環境における職業病予防に関する技術指針」（以下「別紙技術指針」という。）に定めたとしてその実施の促進を指示した。別紙技術指針は，昭和３３年通達の趣旨につき，労働環境の改善に関する技術上の問題がある程度解決し得るに至ったので上記の一般的措置の種類を定めたものであるとし，作業の種類，発散有害物，その抑制目標限度，準拠すべき測定法，労働環境に対する措置等を定めた。そして，石綿に関する作業については，抑制目標限度を１㎤当たり１０００個（１㎥当たり２０㎎），測定法を，労研式じん埃計法，インピンジャー法，ろ紙式じん埃計法，電気集じん機法とし，労働環境に対する措置として，石綿等の破砕，ふるい分け，ときほぐし等については，局所排気装置を設けることを，石綿等の積込み及び運搬については，でき得る限り局所排気装置を設けることを定めるとともに，局所排気装置の技術方法については昭和３２年資料を参照することとした。
エ昭和３５年３月３１日，じん肺法が公布され，同法に基づいて設置されたじん肺審議会の粉じん抑制技術専門部会において，局所排気装置の標準となる設計方法と保守管理方法についての検討が行われた。その検討結果は，昭和４１年１月，「局所排気装置の標準設計と保守管理（基本編）」と題する書籍（労働省労働基準局安全衛生部編。以下「昭和４１年資料」という。）として発行された。労働省労働基準局長は，昭和４１年，都道府県労働基準局長宛ての通達を発出し，昭和４１年資料を局所排気装置の施工業者等に対する指導書として活用し局所排気装置の知識及び技術の普及を図るよう指示した。また，労働省労働基準局長は，昭和４３年及び昭和４６年，都道府県労働基準局長宛ての通達を発出し，石綿工場に局所排気装置を設置するよう指導することなどを指示した。
オ有害物質により健康障害が増加したこととこれに対する社会的関心の高まりを受け，労働大臣は，昭和４６年４月２８日，旧特化則を制定した。旧特化則は，石綿等を規制対象として，粉じん等が発散する屋内作業場については当該発散源に局所排気装置を設けなければならないものとし（４条），局所排気装置の要件として，フード，ダクト，ファン及び排出口の設置位置等について定めた上（６条１項），フードの外側における粉じん等の濃度（以下「抑制濃度」という。）が労働大臣が定める値を超えないものとする能力を有するものでなければならないとした（同条２項）。その後，安衛法の制定に伴い，旧特化則は廃止され，特化則が制定されたが，局所排気装置に関する規制内容は，旧特化則とほぼ同じであった。カ労働省は，昭和４１年資料の発行後も局所排気装置のフードの理論的研究，実施例の収集等を行った。そして，昭和４７年には，フードの設計について作業ごとに整理するなどした「局所排気装置フード設計資料集成－応用編－」（労働省安全衛生部労働衛生課編。以下「昭和４７年資料」という。）が発行され，さらに，昭和５３年２月には，石綿に関する作業の特殊性に対応した局所排気装置のフードの実例やその効果等について記載した「局所排気装置フード設計資料集成－粉じん（石綿）編－」（労働省安全衛生部労働衛生課編。以下「昭和５３年資料」という。）が発行された。
キ前記のとおり，局所排気装置については，昭和３２年資料が発行された後も，昭和４１年資料，昭和４７年資料及び昭和５３年資料が発行されたが，これらは，いずれも昭和３２年資料に記載されたところを大きく変更したり，新たな理論に基づく論述がされたりしているものではなく，昭和３２年資料に既に示されていた内容について，具体的かつ平易に解説し，その実例を紹介するにとどまるものであった。また，昭和３３年頃の石綿工場における石綿の粉じん防止策としては，粉じんの発散源となる機械に局所排気装置を設置することが最も有効な方策であり，前記のとおり，労働省は，昭和３０年頃から行政指導により事業所に対して局所排気装置の設置を指導していた。しかし，昭和３３年通達が発せられてから約９年後の昭和４２年に大阪労働基準局が行った調査では，局所排気装置が設置された石綿工場の割合は４割程度にとどまっていた。また，昭和４６年に同局が行った調査では，上記の割合は８割を超えたものの，これらは１台でも局所排気装置が設置された石綿工場の割合にすぎず，石綿工場における粉じんの発散源のうち局所排気装置が設置されたものの割合ではない上，設置された局所排気装置も設計及び保守管理が不良で，現実の労働環境は依然として改善されていない状況であり，昭和４６年当時においても石綿工場における局所排気装置による粉じん対策は進んでいなかった。
(6)昭和３３年当時における粉じん濃度の測定技術及び評価指標
ア粉じん濃度の測定技術
我が国では，昭和３３年当時，粉じん濃度の測定器として，インピンジャー，電気集じん機，労研式じん埃計，チンダロメーター，労研式ろ紙じん埃計などが存在していた。これらは，石綿の粉じんのみを測定することはできないが，総体としての粉じん濃度を測定することは可能なものであった。
前記のとおり，別紙技術指針では，石綿に関する作業につき，抑制目標限度が１㎤当たり１０００個（１㎥当たり２０㎎）とされ，準拠すべき測定法として，労研式じん埃計法，インピンジャー法，ろ紙式じん埃計法，電気集じん機法が指定されていた。このうち，インピンジャー及び電気集じん機は，利用上の難点があり，使用例も多くなかったのに対し，労研式じん埃計は，機械に故障がなく，測定者が技術を有していれば実用に堪えるものであり，保険院調査や昭和３１年度及び昭和３２年度の労働衛生試験研究等において石綿の粉じん濃度を調査するために用いられていた。また，労研式ろ紙じん埃計は，取扱いが容易であり，各種の作業現場において使用されていた。
イ粉じん濃度の評価指標
昭和１３年，我が国の研究者により，米国等における研究を参考に，粉じん濃度の指標として恕限度が提唱された。恕限度とは，作業者個人の健康被害を防止するためのばく露限界として考案された指標であり，一般の発じん性作業場における恕限度は，１㎤当たり４００個とされた。


昭和２８年，けい肺対策審議会の粉じん恕限度専門部会において，けい酸じんの恕限度について検討が開始され，同部会は，昭和２９年，労働大臣に対して恕限度の具体的数値を示した。
また，前記のとおり，昭和３３年，別紙技術指針において，有害物の発散源に対する改善措置の効果の目標値として抑制目標限度という数値が定められ，石綿に関する作業については，１㎤当たり１０００個（１㎥当たり２０㎎）とされた。
(7)粉じん濃度に関する規制内容等
ア我が国及び諸外国においては，粉じんによる健康障害を予防する観点から法令等による規制値又は専門家による勧告値として一定の粉じん濃度が示されてきた。米国産業衛生専門家会議（AmericanConferenceof   GovernmentalIndustrialHygienists｡いわゆるＡＣＧＩＨ）は，１９５０年（昭和２５年），労働者の有害物質のばく露濃度の限界値（ThresholdLimitValue｡いわゆるＴＬＶ）を設定し，石綿については，１㎤当たり１７５個とした。我が国でも，昭和４０年，日本産業衛生協会（昭和４７年に日本産業衛生学会に名称が変更された。以下，この名称変更の前後を通じて「日本産業衛生学会」という。）が，石綿の粉じんの許容濃度として，１㎥当たり２㎎（石綿の繊維数に換算すると，１㎤当たり３３本。以下，石綿の粉じん濃度における本数は石綿の繊維数である。）を勧告した。この許容濃度は，米国産業衛生専門家会議の設定した上記の限界値とほぼ同義のばく露限界を示す概念であり，労働者が有害物質にばく露する場合，当該物質の空気中濃度がこの数値以下であれば，ほとんど全ての労働者に健康障害が見られないという濃度である。
イ前記のとおり，旧特化則及び特化則は，抑制濃度が労働大臣が定める値を超えないものとする能力を有することを局所排気装置の性能要件とし，労働大臣は，昭和４６年労働省告示第２７号（以下「昭和４６年告示」という。）により，石綿の抑制濃度の規制値を，当時の日本産業衛生学会の許容濃度の勧告値と同じ１㎥当たり２㎎（１㎤当たり３３本）と定めた。
ウ労働省労働基準局長は，昭和４８年７月１１日付けで，都道府県労働基準局長宛ての通達を発出し，石綿が肺がん，中皮腫等を発生させることが明らかになったなどとして，当面，石綿の抑制濃度を５㎛（マイクロメートル）以上の石綿繊維が１㎤当たり５本とするよう指導することを指示した。エ米国産業衛生専門家会議は，１９７３年（昭和４８年）に石綿に発がん性があるとの立場を採り，１９７４年（昭和４９年），石綿の粉じんのばく露濃度の限界値として１㎤当たり５本を勧告した。これに対して，日本産業衛生学会は，同年３月３１日，石綿の発がん性等を考慮して，石綿の粉じんの許容濃度につき，従来の勧告値である１㎥当たり２㎎（１㎤当たり３３本）を見直して，５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本とし，クロシドライトについては上記の濃度をはるかに下回る必要があるとした。
オ労働大臣は，昭和５０年９月，昭和５０年労働省告示第７５号（以下「昭和５０年告示」という。）により，昭和４６年告示を改正して石綿の抑制濃度の規制を強化し，その規制値を５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり５本と定めた。さらに，労働省労働基準局長は，昭和５１年，都道府県労働基準局長宛ての通達により，石綿の粉じんにばく露した労働者から肺がん又は中皮腫が多発することが明らかとされ，その対策の強化が要請されているなどとして，当面，石綿の抑制濃度を５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本（クロシドライトについては，０．２本）以下を目途とするよう指導することなどを指示した。
カその後，安衛法に基づく作業環境測定結果の評価に関して，管理濃度（有害物質に関する作業場の空気環境の良否を判断するための指標）という指標が導入され，昭和６３年９月１日，安衛法に基づいて定められた作業環境評価基準（昭和６３年労働省告示第７９号）において，石綿の管理濃度は５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本（クロシドライトについては，０．２本）とされた。
(8)呼吸用保護具に関する規制内容
昭和２２年１０月３１日に制定された旧安衛則は，使用者に対し，粉じんを発散する衛生上有害な場所での業務において作業に従事する労働者に使用させるために呼吸用保護具を備える等の義務を課すとともに（１８１条等），労働者に対し，就業中の呼吸用保護具の使用義務を課しており（１８５条），昭和４６年４月２８日に制定された旧特化則は，使用者に対し，石綿等を取り扱う作業場に呼吸用保護具を備える等の義務を課した上（３２条等），特定化学物質等作業主任者を選任して保護具の使用状況を監視させる義務を課している（２８条１項３号）。そして，上記各義務に違反した場合には罰則が科される（旧労基法１１９条１号，１２０条１号）。また，昭和４７年９月３０日には，安衛法に基づいて安衛則及び特化則が制定されたが，呼吸用保護具に関する規制内容は，従前とほぼ同様のものであった。その後，平成７年１月２６日の特化則の改正により，労働者に呼吸用保護具を使用させる事業者の義務が規定された（３８条の９。同年４月１日施行）。これに対して，昭和４７年９月３０日に制定された鉛中毒予防規則等には，制定当初から労働者に呼吸用保護具を使用させる事業者の義務が規定されていた。３原審は，前記の事実関係等の下において，上告人は石綿関連疾患にり患した本件元従業員らにつき，各損害の２分の１を限度として，損害賠償責任を負うと判断した。原審の判断の概要は，次のとおりである。


(1)昭和３２年資料によって，石綿工場を含む一般の作業場において局所排気装置を設置し得るだけの技術的基盤が形成され，昭和３３年当時に存在した粉じん濃度の測定技術及び評価指標により局所排気装置の性能要件を定めることも可能であったから，石綿肺り患の実情が相当深刻なものであることが明らかになっていたなどの当時の状況の下において，昭和３３年通達が発出された同年５月２６日から，旧特化則が制定された昭和４６年４月２８日まで，労働大臣が，旧労基法に基づく省令制定権限を行使し罰則をもって石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けなかったことは，国家賠償法１条１項の適用上違法である。(2)石綿の粉じんのばく露と肺がん及び中皮腫との関連性についての医学的知見が明らかになっていた昭和４７年頃には，局所排気装置の設置だけでなく，より徹底した石綿の粉じんのばく露防止策が求められていたから，日本産業衛生学会が石綿の粉じんの許容濃度として５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本を勧告した昭和４９年３月３１日から６箇月後の同年９月３０日以降，労働省告示により上記の勧告値に等しい値が管理濃度の値とされた昭和６３年９月１日まで，労働大臣が，労働省告示を改正して上記の勧告値を石綿の抑制濃度の規制値としなかったことは，国家賠償法１条１項の適用上違法である。


(3)前記のとおり，昭和４７年頃には，局所排気装置の設置だけでなく，より徹底した石綿の粉じんのばく露防止策が求められていたから，事業者に対して労働者に呼吸用保護具を使用させることを義務付ける鉛中毒予防規則等が制定された昭和４７年９月３０日以降，特化則の改正により石綿に関する作業について上記の義務付けがされた平成７年４月１日まで，労働大臣が，安衛法に基づく省令制定権限を行使して事業者に対し労働者に防じんマスクを使用させること及びその使用を徹底させるための石綿関連疾患に対応する特別安全教育を実施することを義務付けなかったことは，国家賠償法１条１項の適用上違法である。第２被上告人Ｘ１を除く被上告人らに対する上告について１上告代理人都築政則ほかの上告受理申立て理由第２及び第３について(1)論旨は，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使が国家賠償法１条１項の適用上違法であるとした原審の前記第１の３(1)の判断には，同項等の解釈適用を誤った違法があるというものである。(2)国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において，国家賠償法１条１項の適用上違法となるものと解するのが相当である（最高裁平成１３年（受）第１７６０号同１６年４月２７日第三小法廷判決・民集５８巻４号１０３２頁，最高裁平成１３年（オ）第１１９４号，第１１９６号，同年（受）第１１７２号，第１１７４号同１６年１０月１５日第二小法廷判決・民集５８巻７号１８０２頁参照）。これを本件についてみると，旧労基法は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべきものとして労働条件を確保することを目的として（１条），使用者は粉じん等による危害防止等のために必要な措置を講じなければならないものとし（４２条等），安衛法は，職場における労働者の安全と健康の確保等を目的として（１条），事業者は労働者の健康障害の防止等のために必要な措置を講じなければならないものとしているのであって（２２条等），使用者又は事業者が講ずべき具体的措置を命令又は労働省令に委任している（旧労基法４５条，安衛法２７条）。このように，旧労基法及び安衛法が，上記の具体的措置を命令又は労働省令に包括的に委任した趣旨は，使用者又は事業者が講ずべき措置の内容が，多岐にわたる専門的，技術的事項であること，また，その内容を，できる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものに改正していくためには，これを主務大臣に委ねるのが適当であるとされたことによるものである。以上の上記各法律の目的及び上記各規定の趣旨に鑑みると，上記各法律の主務大臣であった労働大臣の上記各法律に基づく規制権限は，粉じん作業等に従事する労働者の労働環境を整備し，その生命，身体に対する危害を防止し，その健康を確保することをその主要な目的として，できる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものに改正すべく，適時にかつ適切に行使されるべきものである（前掲最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決参照）。(3)前記の事実関係等によれば，石綿肺の被害及びその対策の状況等につき，次のようにいうことができる。①石綿肺の被害状況については，労働省の委託研究において昭和３１年度及び昭和３２年度に行われた石綿工場での石綿肺の調査の結果，勤続３年以上の労働者の石綿肺の発症率が２９．６％ないし４５％であり，昭和３０年から昭和３２年にかけて実施された大規模なけい肺健康診断による有所見者率が１１．４％であったことに比べてかなりの高率であったことなど，石綿工場の労働者の石綿肺り患の実情が相当深刻なものであることが明らかになっており，上告人においても，昭和３３年頃，石綿の粉じんによる被害が深刻なものであることを認識していた。②石綿肺に関する医学的知見については，昭和３３年３月３１日にされた上記の委託研究の報告において，石綿肺の概略を明らかにすることができたなどとされ，同日頃には石綿肺に関する医学的知見が確立していた。③昭和３３年当時，石綿工場における石綿の粉じん防止策としては，粉じんの発散源となる機械に局所排気装置を設置することが最も有効な方策であり，局所排気装置を設置することによって石綿工場の労働者が石綿の粉じんにばく露することを相当程度防ぐことができたと認められる。④局所排気装置の設置状況については，労働省は，昭和３０年頃から局所排気装置の設置を指導し，昭和３３年通達等を発出してその普及を図っていたものの，昭和４２年の大阪労働基準局の調査では，１台でも局所排気装置が設置された石綿工場の割合が４割程度にすぎず，昭和４６年の同局の調査でも，石綿工場に設置された局所排気装置は設計及び保守管理が不良で現実の労働環境は依然として改善されていないなど，昭和４６年当時においても石綿工場における局所排気装置による粉じん対策は進んでいなかった。(4)上記のような昭和３３年当時の石綿肺の被害状況等に加え，前記の事実関係等によれば，局所排気装置の設置に関する技術的知見につき，次のようにいうことができる。①局所排気装置は，その基本構造自体は単純なものであり，戦前から現在まで大きな変化はない。②昭和２８年７月，米国の研究者が局所排気装置の設計等について解説した書籍が翻訳されて出版されたことなどにより，昭和２０年代後半には局所排気装置の実用的な知識が向上拡大し，民間の工場においても徐々に局所排気装置が設置されるようになり，昭和３０年頃には局所排気装置の製作等を行う業者も一定数存在していた。③このような状況を受けて，労働省は，昭和２７年頃から局所排気装置を含む粉じん除去対策の研究を進める一方，昭和３０年頃から一般的な形で局所排気装置の設置の行政指導を行った。④そして，昭和３２年９月には，労働省の委託研究の成果として，局所排気装置の設置に向けた理論面及び実用面からの詳細な検討結果が記載された昭和３２年資料が発行された。⑤労働省労働基準局長は，昭和３３年通達を発出し，別紙技術指針において，石綿に関する作業につき局所排気装置の設置の促進を一般的な形で指示した上，その際には昭和３２年資料を参照することとした。


(5)さらに，前記の事実関係等によれば，昭和３３年当時における粉じん濃度の測定技術及び評価指標につき，次のようにいうことができる。①昭和３３年には，粉じん濃度の測定器として労研式じん埃計及び労研式ろ紙じん埃計が存在しており，これらによる粉じん濃度の測定法は，別紙技術指針において石綿に関する作業における粉じん濃度の測定方法に指定されるなど，石綿工場においても粉じん濃度を測定することが可能なものであって，その使用に特段の支障はなかった。②同年には，粉じん濃度の評価指標として恕限度及び抑制目標限度が存在しており，これらは，専門家による研究又は検討の結果として示されたものであるなど，相応の根拠を有するものであった。
(6)以上の諸点に照らすと，労働大臣は，石綿肺の医学的知見が確立した昭和３３年３月３１日頃以降，石綿工場に局所排気装置を設置することの義務付けが可能となった段階で，できる限り速やかに，旧労基法に基づく省令制定権限を適切に行使し，罰則をもって上記の義務付けを行って局所排気装置の普及を図るべきであったということができる。そして，昭和３３年には，局所排気装置の設置等に関する実用的な知識及び技術が相当程度普及して石綿工場において有効に機能する局所排気装置を設置することが可能となり，石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるために必要な実用性のある技術的知見が存在するに至っていたものと解するのが相当である。また，昭和３３年当時，石綿工場において粉じん濃度を測定することができる技術及び有用な粉じん濃度の評価指標が存在しており，局所排気装置の性能要件を設定することも可能であったというべきである。そうすると，昭和３３年通達が発出された同年５月２６日には，労働大臣は省令制定権限を行使して石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けることが可能であったということができる。
(7)本件における以上の事情を総合すると，労働大臣は，昭和３３年５月２６日には，旧労基法に基づく省令制定権限を行使して，罰則をもって石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるべきであったのであり，旧特化則が制定された昭和４６年４月２８日まで，労働大臣が旧労基法に基づく上記省令制定権限を行使しなかったことは，旧労基法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法であるというべきである。これと同旨の原審の前記第１の３(1)の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
２上告代理人都築政則ほかの上告受理申立て理由第４及び第５について論旨は，抑制濃度及び防じんマスクに関する規制権限の不行使が国家賠償法１条１項の適用上違法であるとした原審の前記第１の３(2)及び(3)の判断には，同項の解釈適用を誤った違法があるというものである。
被上告人Ｘ１を除く被上告人らは，亡Ａを除く本件元従業員ら又はその承継人であるところ，前記１のとおり，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使が国家賠償法１条１項の適用上違法とされる期間は，昭和３３年５月２６日から昭和４６年４月２８日までであり，原審の適法に確定した事実関係によれば，亡Ａを除く本件元従業員らは，上記期間内において石綿工場で石綿の粉じんにばく露した者であって，上記期間内に石綿の粉じんにばく露したことと上記の者の石綿関連疾患との間には相当因果関係が認められるというのであるから，上告人は，抑制濃度及び防じんマスクに関する規制権限の不行使が同項の適用上違法であるか否かにかかわらず，上記の者が石綿関連疾患にり患したことによる損害につき損害賠償責任を負うことになる。したがって，論旨は，原判決の結論に影響しない部分を論難するものであり，採用することができない。
第３被上告人Ｘ１に対する上告について
１上告代理人都築政則ほかの上告受理申立て理由第２及び第３について論旨は，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使が国家賠償法１条１項の適用上違法であるとした原審の前記第１の３(1)の判断には，同項等の解釈適用を誤った違法があるというものである。
被上告人Ｘ１は，本件元従業員らの１人である亡Ａの承継人であるところ，前記第２の１のとおり，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使が国家賠償法１条１項の適用上違法とされる期間は，昭和３３年５月２６日から昭和４６年４月２８日までであり，原審の適法に確定した事実関係によれば，亡Ａが石綿工場で石綿製品の製造等に従事していたのは，昭和５６年５月６日以降であるから，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使が同項の適用上違法であるか否かは，亡Ａに対する上告人の損害賠償責任の有無に影響を及ぼすものとはいえない。論旨は，原判決の結論に影響しない部分を論難するものであり，採用することができない。
２上告代理人都築政則ほかの上告受理申立て理由第４について(1)論旨は，抑制濃度に関する規制権限の不行使が国家賠償法１条１項の適用上違法であるとした原審の前記第１の３(2)の判断には，同項の解釈適用を誤った違法があるというものである。
(2)前記の事実関係等によれば，①日本産業衛生学会が昭和４９年３月に石綿の粉じんの許容濃度として５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本を勧告したのに対し，労働大臣は，その１年６箇月後の昭和５０年９月には，昭和５０年告示により，昭和４６年告示を改正して石綿の抑制濃度の規制を強化し，その規制値を５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり５本と定めたこと，②この規制値は，昭和４９年に米国産業衛生専門家会議が勧告した石綿の粉じんのばく露濃度の限界値と同等のものであり，米国産業衛生専門家会議の勧告値は，専門家によるものであって，一定の信頼性を有するものであること，③日本産業衛生学会の許容濃度は，米国産業衛生専門家会議のばく露濃度の限界値とほぼ同義のばく露限界を示す概念であることが明らかである。


平成２９年（許）第９号終局決定の変更決定に対する許可抗告事件
平成２９年１２月２１日第一小法廷決定
主      文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理      由
第１抗告代理人黒田愛，同河野雄介，同橘高真佐美の抗告理由一から四までに
ついて
１記録によれば，本件の経緯は次のとおりである。(1)抗告人，相手方及び両名の子４名（以下「本件子ら」という。）は，いずれもアメリカ合衆国（以下「米国」という。）で同居していたが，相手方は，平成２６年７月，抗告人に対して同年８月中に米国に戻る旨の約束をして，本件子らを連れて日本に入国し，本件子らと共に相手方の両親宅に居住している。上記の入国当時，本件子らのうち年長の双子である長男及び二男は１１歳７箇月であり，年少の双子である長女及び三男は６歳５箇月であった。
(2)相手方は，抗告人から平成２６年９月以降もしばらく日本にいるように言われたため，抗告人の了承を得て本件子らを同一のインターナショナルスクールに入学させたが，その後，本件子らの米国への帰国について抗告人と相手方の意見が対立するようになり，抗告人は，平成２７年８月，本件子らについて，国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律（以下「実施法」という。）２６条の規定による子の返還の申立て（以下「本件申立て」という。）をした。
(3)本件申立てに係る手続において，家庭裁判所調査官に対し，長男及び二男は，米国に返還されることを強く拒絶する旨を述べ，長女及び三男も，米国に返還されることに拒否的な意見を述べたほか，本件子らは，いずれも他の兄弟姉妹と離れたくない旨を述べた。また，抗告人は，この頃には，本件子らを適切に監護養育するための経済的基盤を有しておらず，その監護養育について親族等から継続的な支援を受けることも見込まれない状況にあった。
(4)大阪高等裁判所は，平成２８年１月，長男及び二男については，実施法２８条１項５号の返還拒否事由があると認めながら，米国に返還することが子の利益に資すると認めて同項ただし書の規定を適用すべきものとし，長女及び三男については，その意見を考慮することが適当な程度の成熟度に達していないこと等を理由に同項５号の返還拒否事由は認められず，返還により子を耐え難い状況に置くこととなる重大な危険があるとはいえないから同項４号の返還拒否事由も認められないなどとして，本件子らをいずれも米国に返還するよう命ずる決定（以下「変更前決定」という。）をした。変更前決定は，同月，確定した。(5)抗告人は，平成２８年２月に相手方及び本件子らと居住していた米国の自宅が競売されたため，同年８月頃，自宅を明け渡し，知人宅の一室を借りて住むようになった。
(6)抗告人は，変更前決定に基づき，本件子らの返還の代替執行を申し立てた。執行官は，平成２８年９月１３日，相手方及び本件子らに対し説得を行って，本件子らを抗告人と面会させようとしたが，本件子らは，米国に返還されることを拒絶して，抗告人と面会しようとしなかった。執行官は，同月１５日，長男及び二男と抗告人との間で会話をさせたが，長男及び二男の意向に変化はなく，上記代替執行については，執行を続けると長男及び二男の心身に有害な影響を及ぼすおそれがあることなどから，その目的を達することができないものとして，執行不能により終了させた（国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律による子の返還に関する事件の手続等に関する規則８９条２号）。２本件は，相手方が，変更前決定が確定した後の事情の変更によりこれを維持することが不当になったと主張して，実施法１１７条１項に基づき，変更前決定を変更し，本件申立てを却下するよう求める事案である。３上記の経緯によれば，抗告人は，本件子らを適切に監護するための経済的基盤を欠いており，その監護養育について親族等から継続的な支援を受けることも見込まれない状況にあったところ，変更前決定の確定後，居住していた自宅を明け渡し，それ以降，本件子らのために安定した住居を確保することができなくなった結果，本件子らが米国に返還された場合の抗告人による監護養育態勢が看過し得ない程度に悪化したという事情の変更が生じたというべきである。そうすると，米国に返還されることを一貫して拒絶している長男及び二男について，実施法２８条１項５号の返還拒否事由が認められるにもかかわらず米国に返還することは，もはや子の利益に資するものとは認められないから，同項ただし書の規定により返還を命ずることはできない。また，長女及び三男については，両名のみを米国に返還すると密接な関係にある兄弟姉妹である本件子らを日本と米国とに分離する結果を生ずることなど本件に現れた一切の事情を考慮すれば，米国に返還することによって子を耐え難い状況に置くこととなる重大な危険があるというべきであるから，同項４号の返還拒否事由があると認めるのが相当である。
したがって，変更前決定は，その確定後の事情の変更によってこれを維持することが不当となるに至ったと認めるべきであるから，実施法１１７条１項の規定によりこれを変更し，本件申立てを却下するのが相当である。これと同旨の原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は，採用することができない。
第２同五について
本件記録によれば，原審の措置に所論の違法はない。論旨は，採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官小池裕の補足意見がある。
裁判官小池裕の補足意見は，次のとおりである。


主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４０３５万円及びこれに対する平成２５年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，都市公園法２条１項１号所定の都市公園である大阪城公園内に設置された公園施設（以下「本件公園施設」という。）について，大阪市長から同法５条１項の規定による管理の許可を継続して取得し売店等を経営していた原告が，大阪市長に対し，平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日までの１年間の管理許可を求める申請をしたところ，大阪市長から不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）を受けたが，本件不許可処分は，期間の定めなくされていた管理の許可の撤回と同視し得るから，被告は，都市公園法２８条の適用若しくは類推適用又は国有財産法１９条，２４条の類推適用により，その撤回に伴い原告が被った使用権喪失に係る損失や営業損失等の付随的損失を補償すべきである旨主張して，被告に対し，損失補償金のうち４０３５万円及びこれに対する請求の日（訴状送達の日）の翌日である平成２５年９月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める事案である。
２関係法令の定め
(１)都市公園法等の定め
ア(ア)都市公園法２条１項は，同法において「都市公園」とは，次に掲げる公園又は緑地で，その設置者である地方公共団体又は国が当該公園又は緑地に設ける公園施設を含むものとする旨定めている。１号都市計画施設（都市計画法４条６項に規定する都市計画施設をいう。）である公園又は緑地で地方公共団体が設置するもの及び地方公共団体が同条２項に規定する都市計画区域内において設置
する公園又は緑地
２号（省略）
(イ)同法２条２項は，この法律において「公園施設」とは，都市公園の効用を全うするため当該都市公園に設けられる次の各号に掲げる施設をいう旨定めている。
１～６号（省略）
７号売店，駐車場，便所その他の便益施設で政令で定めるもの
８，９号（省略）
都市公園法施行令５条６項は，都市公園法２条２項７号の政令で定める便益施設は，売店，飲食店（料理店，カフェー，バー，キャバレーその他これらに類するものを除く。），宿泊施設，駐車場，園内移動用施設及び便所並びに荷物預り所，時計台，水飲場，手洗場その他これらに類するものとする旨定めている。
イ都市公園法２条の３は，都市公園の管理は，地方公共団体の設置に係る都市公園にあっては当該地方公共団体が，国の設置に係る都市公園にあっては国土交通大臣が行う旨定めている。
ウ(ア)同法５条１項は，同法２条の３の規定により都市公園を管理する者（以下「公園管理者」という。）以外の者は，都市公園に公園施設を設け，又は公園施設を管理しようとするときは，条例等で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出してその許可を受けなければならず，許可を受けた事項を変更しようとするときも，同様とする旨定めている。(イ)同法５条２項は，公園管理者は，公園管理者以外の者が設ける公園施設が次の各号のいずれかに該当する場合に限り，前項の許可をすることができる旨定めている。
１号当該公園管理者が自ら設け，又は管理することが不適当又は困
難であると認められるもの
２号当該公園管理者以外の者が設け，又は管理することが当該都市
公園の機能の増進に資すると認められるもの
(ウ)同条３項は，公園管理者以外の者が公園施設を設け，又は管理する期間は，１０年を超えることができず，これを更新するときの期間についても，同様とする旨定めている。
エ同法８条は，公園管理者は，同法５条１項等の許可に都市公園の管理のため必要な範囲内で条件を付することができる旨定めている。オ同法２７条２項は，公園管理者は，都市公園に関する工事のためやむを得ない必要が生じた場合（１号）等においては，同法の規定による許可を受けた者に対し，当該許可を取り消すことができる旨定めている。カ同法２８条１項は，公園管理者は，同法の規定による許可を受けた者が同法２７条２項の規定により処分をされたことによって損失を受けたときは，その者に対し通常受けるべき損失を補償しなければならない旨定めている。
(２)国有財産法の定め
ア国有財産法１９条は，同法２４条等の規定は，同法１８条６項の許可により行政財産の使用又は収益をさせる場合等について準用する旨定めている。
イ(ア)同法２４条１項は，普通財産を貸し付けた場合において，その貸付期間中に国又は公共団体において公共用，公用又は公益事業の用に供するため必要を生じたときは，当該財産を所管する各省各庁の長は，その契約を解除することができる旨定めている。
(イ)同条２項は，同条１項の規定により契約を解除した場合においては，借受人は，これによって生じた損失につき当該財産を所管する各省各庁の長に対し，その補償を求めることができる旨定めている。３前提事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(１)本件公園施設
本件公園施設は，被告が管理する都市公園である大阪城公園の本丸地区内に所在する，鉄骨ラーメン造２階建，建築面積４３３．８６㎡（下記第３の１(１)エの改造後の建築面積）の公園施設（都市公園法２条２項７号の便益施設である売店又は売店・食堂）である。（甲１０の２，乙１，２，１０）
(２)原告に対する従前の管理許可
大阪市長は，原告に対し，平成８年４月１日から平成２５年３月３１日までの間，目的を売店の管理又は売店・食堂の管理とし，期間を以下のとおり１年又は３年として，本件公園施設（平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの間は周辺テーブル等２５㎡を含む。）の管理を許可し，その間，原告は，本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店又は売店・食堂を経営した。（甲４～９，乙２）
ア平成８年４月１日から平成１２年３月３１日までの間    期間各１年イ同年４月１日から平成２１年３月３１日までの間    期間各３年ウ同年４月１日から平成２５年３月３１日までの間    期間各１年
(３)本件不許可処分


原告は，大阪市長に対し，同年１月３０日付けで，同年４月１日から平成２６年３月３１日までの１年間の本件公園施設の管理許可申請をしたところ，大阪市長は，原告に対し，平成２５年３月１５日付けで上記申請に対して不許可処分（本件不許可処分）をした。（甲２，３）
(４)本件公園施設の明渡し
原告は，被告に対し，同年５月２日，本件公園施設を明け渡した。（乙２０）
(５)本件訴訟提起
原告は，同年９月１３日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
(６)本件公園施設の解体撤去
被告は，同年１２月，本件公園施設の解体撤去を完了した。（乙２０）
４争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件不許可処分について原告に損失補償をすべき場合に当たるか及び補償すべき損失の範囲であり，この点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。
（原告の主張）
(１)本件公園施設の原告側（平成８年度以降は原告）に対する管理許可は，昭和４６年４月以降，平成１１年度までは１年間，平成１２年度から平成２０年度までは３年間，平成２１年度以降は１年間の期間ごとに更新が継続されてきたこと，原告は，実際には全て被告側の指導により許可申請書を提出しており，ある年には，半年後等，所定の期間が大幅に過ぎてから許可申請書を提出したこともあったこと，許可申請書の表題には「更新」という不動文字があらかじめ記載されていたこと，原告は，管理許可の期間が最長１０年であることも全く知らされていなかったこと（なお，都市公園法５条３項の立法趣旨は，単に長期間の許可を許さないというものではなく，許可申請者が事実関係の変化に適切に対応している場合には，１０年間という期間を限定せずに許可の更新を認めるという趣旨である。）に加え，以下のア～エの各事情を併せ考慮すれば，本件不許可処分は，期間の定めなくされた管理許可の撤回と同視することができるのであって，その場合，都市公園法２８条の適用若しくは類推適用又は国有財産法１９条，２４条の類推適用により，被告は原告に対して損失補償をすべきである。なお，仮に，本件不許可処分が期限の定めなくされた使用許可の撤回と同視することができないとしても，上記の諸事情に照らせば，やはり，上記各規定の適用又は類推適用により，被告は原告に対して損失補償をすべきことに変わりはない。
ア使用権者の意思
原告は，本件公園施設の管理許可の継続を強く望んでいた。また，原告は，平成２２年４月以降，「最終の更新とする」との条件を付けられながら，実際には管理許可の更新を受けていたことから，上記条件が絶対的なものではなく，継続的使用を認めることもあり得ると考えるのは当然であって，このような原告の意思は保護に値するのであり，被告が原告に対して本件公園施設の撤去を要求することは信義則に反するものである。原告は，後記イのとおり，平成１６年以降，合計２０００万円を超える費用を支出していること等からすれば，平成２５年３月３１日をもって本件公園施設での営業を終了させることは全く想定していなかったことは明らかである。
イ使用目的と使用期間等
原告が本件公園施設の管理許可を受けて使用する目的は，大阪城公園の利用者や観光客の利便に資するため，売店・食堂を管理することにある。売店・食堂を管理するためには，建物の建築，店舗内の備品の整備等の資金投下を必要とする。そして，一度建物を建築し，備品をそろえれば足りるものではなく，経年劣化等による補修工事を随時行う必要があり，その投下資金を回収するために必要な相当期間，営業を継続することが必要となる。
本件公園施設については，原告が自らの費用をもって建築して昭和４３年頃に被告に対して寄附し（なお，仮に，これが原告の社員名義の寄附であったとしても，合名会社である原告による寄附と同視すべきである。），昭和５７年１１月に被告の許可を得て増築して，その後も便所の改装や屋根の大規模改修等，継続した改修等を行ってその費用も全て原告が負担してきた。原告の代表社員であるＢは，平成１５年頃，ＳＡＲＳの影響で原告の経営が悪化したことを契機として，社長に就任したが，原告は，それ以降，平成１６年に厨房内ガス配管改修工事を行い，平成１７年に屋根改修工事を２回行った。原告は，その後も，毎年のように，内装工事，改装工事等を実施した。また，原告は，平成１６年以降，エアコンを設置し，テーブル・椅子を新調するなど什器備品を整えていた。原告が，平成１３年１１月以降に本件公園施設の屋根葺替等の屋根・内装工事のため支出した費用やその支出時期は，別紙１のとおり（支出合計１１５８万２８６４円）であり，平成１６年５月以降に本件公園施設の什器備品の購入及び修理のため支出した費用やその支出時期は，別紙２のとおり（支出合計１１９１万９８８１円）であって，これらの費用は同年以降で合計２０００万円を超えていた。被告側は，これらの改修・修理工事等について，原告に対し，異議を述べなかった。さらに，原告は，被告に対し，高額の使用料（平成２４年度は年間１４７４万４２００円〔３万３８００円／㎡〕）を支払ってきた。したがって，上記アのとおり，原告は，平成２５年３月３１日をもって本件公園施設における営業を終了させることは全く想定していなかったばかりか，客観的に見ても，これらの支出について同日をもって全て資産償却を済ませることができたとは通常考えられない。実際に，税務申告上，平成２４年７月決算において，本件公園施設の未償却資産が１７３６万４９９８円計上されている。
原告は，大阪城公園を訪問する内外の観光客や修学旅行生に喜んでもらうため，年間数十万食を自家製にて調理しており，そのためには優秀な料理長や営業支配人が必要であるところ，１年ないし３年の有期雇用契約では優秀な人材の獲得は困難であって，大阪市長がこのような本件公園施設の目的を認識して管理許可を行っている以上，１年ないし３年の期間でしか管理許可を認めないことが不合理であることも明らかである。また，原告が，それまでの営業方針を大きく転換し，台湾，香港，中国各地に出向いて顧客獲得に奔走して，外国人観光客を積極的に誘致し，その結果，年間約５万人の外国人観光客が本件公園施設を利用するようになっていたことを重視すべきである。
都市公園法５条３項の立法趣旨からすれば，大阪市長においては，原告が事実関係の変化に応じた便益施設の管理を行っているか否かを判断すべきであるのに，被告担当者は，原告側のこのような営業努力について，全く関心がなく，そのような判断を全く行っていなかった。
ウ本件不許可処分の理由


大阪市長の述べる本件不許可処分の第一の理由は「本件公園施設は平成２５年３月３１日をもって営業を止め解体する」という結論のみであって，何ら理由になっていない。大阪城公園を所有する国の方針は，新たな施設の設置をするのであれば本丸地区や西の丸地区以外に設置を検討すべきであるというものであり，国は，被告に対して本件公園施設を直ちに収去するよう求めているわけではない。本件公園施設は，平成２５年４月まで営業を継続し，大阪市民はもとより修学旅行生や外国人観光客等に重宝されていたのであるから，被告の観光政策としても本件公園施設を直ちに収去する公益的理由はなく，現にＡの存続を求めて１０００人近い署名も集まっている。
そして，大阪市長が紛争になって唐突に持ち出した第二の理由は「本件公園施設は雑排水を濠に放流する構造であるため都市公園を汚損する」というものであるが，原告は排水設備として汚水ますを設置し，保健所の検査を受けていたのであるから，大阪市長には重要な事実について事実誤認があるし，テレビ報道等，公園施設管理許可の審査基準（甲１４）に定めていない事項を考慮することは他事考慮として違法である。その他，原告による本件公園施設の管理について，上記審査基準に違反するところもない。
従前，大阪市長は，本件公園施設について使用者を公募することを理由に管理許可の更新はできない旨主張し，平成２４年４月付けの本件公園施設に係る公園施設管理許可書の許可条件の１０項において「なお，本市では，便益施設の公募に取り組んでおり，本許可施設については平成２４年度（平成２５年３月３１日まで）を許可更新の最終とする」と定めている旨主張していたが，被告は，本件公園施設の管理を行う事業者の公募を行っていないのであり，本件不許可処分に公益的理由はない。また，平成２３年４月１日付けの本件公園施設に係る公園施設管理許可書の許可条件の１０項において「なお，本市では，便益施設の公募に取り組んでおり，本許可施設については平成２３年度（平成２４年３月３１日まで）を許可更新の最終とする」と定めていたにもかかわらず，実際には管理許可の更新をしたことからすれば，このような許可条件の記載はいわゆる例文とみるべきであって，このような記載を根拠に管理許可の更新を拒否することはできない。
エ過去の行政実例
東京都では上野恩賜公園再整備計画に基づく軽食店の撤去について，損失補償がされている。新潟市では都市公園内に市営プールを建設するための売店の撤去について，長年市民の利用に供してきた実績等を考慮して損失補償がされている。広島市では比治山公園再整備事業に基づく売店の撤去について，損失補償がされている。
このように，過去の行政実例からも明らかなとおり，公園整備事業に伴う飲食店・売店の撤去については，応分の補償がされている。したがって，被告が原告においてのみ，公園整備事業に伴う飲食店・売店の撤去について全く補償を行わないということは許されない。
(２)損失補償の範囲
ア使用権喪失について
本件公園施設については，原告が自らの費用をもって建築して被告に寄附し，その後も原告が大小の修理回収を重ねてその費用も全て原告が負担してきたが，これらについて被告側が異議を述べなかったこと（上記(１)イ）や，原告が民間の賃貸借契約と大差ない使用料（平成２４年度は年間１４７４万４２００円）を支払ってきたこと（上記(１)イ）に鑑みると，原告には使用権を保有する実質的理由を有すると認められる「特別の事情」がある。
そして，店舗使用権の評価額は，１年分の店舗使用料が約１５００万円であることに照らすと，同額と評価するのが相当であるところ，原告は，うち１０００万円の損失の補償を求める。
イ付随的損失について
(ア)未償却資産
本件公園施設については，原告が自らの費用をもって建築して被告に寄附し，その後も原告が大小の修理回収を重ねてその費用も全て原告が負担してきたが，これらについて被告側は異議を述べなかった（上記(１)イ）。税務申告上も，平成２４年７月決算において，本件公園施設の未償却資産が１７３６万４９９８円計上されている（上記(１)イ）。したがって，原告は，本件不許可処分によって，未償却資産１７３６万４９９８円の損失を受けることになり，原告は，うち１０００万円の損失の補償を求める。
(イ)営業損失
原告の本件公園施設での最近５年間の当期利益（税引き後利益）は，次のとおりである。
①平成２０年７月決算    １１５３万６６６４円
②平成２１年７月決算      ９４万７５６２円
③平成２２年７月決算     ９８３万９１１７円
④平成２３年７月決算    －２６９万５２０３円
⑤平成２４年７月決算     ３８７万６５０７円
これを平均すると年間約４７０万円であり，本件公園施設の耐用年数を考慮すると，あと１０年間は営業可能である。
したがって，原告は，本件不許可処分によって，１０年間の営業利益を失うことになり，原告は，うち５年分の逸失利益２０３５万円（４７０万円に５年のライプニッツ係数４．３２９を乗じたもの）の損失の補償を求める。
ウ合計請求額
原告は，本件不許可処分に伴う損失補償として，上記ア及びイの合計額である４０３５万円の支払を求めるものである。
（被告の主張）
(１)本件公園施設のような公園施設に係る管理許可については，それが期間の定めのあるものであれば，公園管理者は，その期間満了に伴い使用権が消滅するに当たって，当該管理許可によって使用権を与えられた者に対して損失補償することを要しない。そして，当該管理許可が期間の定めのないものであっても，当該公園施設本来の用途又は目的上の必要を生じたときは，原則として，公園管理者は，許可を撤回するに当たって，当該管理許可によって使用権を与えられた者に対して使用権喪失について損失補償することを要せず，その例外として損失補償することを要するのは，使用権者が管理許可を受けるに当たりその対価の支払をしているが当該公園施設の使用収益により上記対価を償却するに足りないと認められる期間内に当該公園施設に上記の必要を生じたとか，管理許可に際し別段の定めがされている等により，公園施設についての上記の必要にかかわらず使用権者がなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存する場合に限られる。このことは使用権喪失についてのみならず，営業損失等の付随的損失についても同様に解すべきである。


(２)本件公園施設の管理許可は，以下のとおり，期間の定めのある管理許可であり，平成２５年３月３１日の期間満了によって管理許可は終了したのであって，本件不許可処分は，期間の定めなくされた管理許可の撤回と同視することはできず，都市公園法２８条の適用若しくは類推適用又は国有財産法１９条，２４条の類推適用の基礎はないことから，被告は原告に対して本件不許可処分に伴い損失補償をすることを要しない。
ア被告の原告側に対する本件公園施設の管理許可は，昭和４６年４月１日から平成２５年３月３１日までの間されていたところ，平成１２年４月１日から平成２１年３月３１日までの間は期間が各３年とされ，それ以外は，すべて期間が１年とされていたものであり，本件公園施設の管理許可が期間の定めのあるものであることは明らかである。期間の更新が継続されてきたのは，管理許可の期間が終了する際に，原告による本件公園施設の管理許可の申請及びそれに対する被告の許可という手続をその都度行ってきたことによるものであり，結果論にすぎない。許可申請書において「新規」と「更新」の別があるのは，申請者において自らの申請が「新規」なのか「更新」なのかを明らかにさせる必要があるためであり，単に被告の便宜のため設けられた項目であって，申請者に対して許可期間終了後の再度の許可をあらかじめ認める趣旨ではない。
イ都市公園法５条３項によれば，公園管理者以外の者が公園施設を設け，又は管理する期間は，１０年を超えることができないとされているのであって，都市公園法は，そもそも期間の定めのない管理許可を想定していないし，許してもいない。
ウ被告担当者は，原告に対し，平成２２年１月２７日，被告管理の都市公園における公園施設の管理者を公募するという基本的方針を説明し，本件公園施設の管理許可の更新は平成２３年度をもって最終とする旨を記載した平成２２年３月２９日付け文書を交付した。
その後，公募制導入については，本丸地区以外に候補地を探すための準備等のため，１年延期することになり，被告担当者は，原告に対し，その旨及び本件公園施設の管理許可の更新は平成２５年３月３１日までで終了する旨を記載した平成２３年３月２５日付け文書を交付した。エ大阪市長が，本件公園施設について最初に原告側に管理許可を与えたのは昭和４６年度であることから，管理許可が終了した平成２５年３月３１日の時点では，４０年を超える期間が経過していたのであり，本件公園施設の建築，改修等の費用を原告が負担してきたとしても，十分な使用期間が経過したということができる。
オ本件不許可処分は，行政処分であり，その行政処分を受ける名宛人である原告の意思如何によって，行政処分の性格が変わるものではないし，その点は措くとしても，原告は自ら１年ごとに許可期間を区切って本件公園施設の管理許可の申請を行っており，平成２４年度においても，同年４月１日から平成２５年３月３１日と明記した上で申請を行い，当該期間に係る管理許可を受けている。
カ公園施設の管理許可は，都市公園法５条２項各号に該当する場合に限ってされるにすぎないものであり，公園施設の管理許可申請に対して不許可処分をするに当たって，公益的理由は必要ではないし，仮に，公益的理由が必要であったとしても，本件不許可処分には，本件公園施設が雑排水を濠に放流する構造のため，公園管理上，観光拠点，文化財保護という観点から適切でなく，これを解消する必要があり，国（文化庁）も被告に対して本件公園施設を速やかに収去するよう求めている，といった公益的理由がある。
なお，被告担当者は，原告に対し，平成２２年１月２７日，被告管理の都市公園における公園施設の管理者を公募するという基本的方針は説明したものの（上記(２)ウ），本件公園施設を含む大阪城公園内の売店や食堂等の公園施設の配置計画は改めて検討すると説明しており，本件公園施設について使用者を公募すると説明したことはない（その後，被告内部での検討の結果，本件公園施設を撤去する方針が決定した。）。(３)仮に，本件不許可処分が，期間の定めなくされた管理許可の撤回と同視することができ，都市公園法２８条の適用若しくは類推適用又は国有財産法１９条，２４条の類推適用の基礎があるとしても，以下のとおり，損失補償を必要とする「特別の事情」はない。
ア原告は，被告との間で，本件公園施設の管理許可又はその更新に際し，被告が原告に対して管理許可終了後に損失補償すること又は原告が本件公園施設の管理権を継続的に保有することについて「別段の定め」をしていない。
イ(ア)原告は，被告に対し，本件公園施設の管理許可又はその更新を受けるに当たり，使用料以外の対価を支払っていない。公園施設としての売店の使用料については，単に市場価格を反映して定めるのではなく，配置や集客性，交通の便，公園施設としての特殊性等の立地条件を勘案して決定しており，民間の賃貸借契約における賃料と単純に比較することはできない。
(イ)本件公園施設の寄附については，Ｃから昭和４８年１月５日にされたものであって，主体，時期共に原告の主張とは異なるし，被告が都市公園法５条１項に基づく管理許可をする際に，その対価を取得することはなく，当該寄附収受に係る決裁文書においても何ら条件は記載されていないのであって，当該寄附が管理許可の対価でないことは明らかである。
(ウ)平成２年５月の原告による本件公園施設付近の便所の改修工事の寄附は，「美化促進」を目的としてされたものであって，管理許可又はその更新の対価ではないことは明らかである。
(エ)原告の本件公園施設の未償却資産の主張については，被告が所有する本件公園施設を原告の資産として計上していること自体が誤りである。
(オ)原告の主張する平成１３年１１月以降の本件公園施設の屋根葺替等の建物改修等については，大阪市長は許可をしていないし，報告も受けていない。そもそも，大阪市長が本件公園施設に関して原告側に許可をした工事は，昭和５７年１１月１１日付けで許可した本件公園施設の一部改造工事のみであるし，この改造工事も被告が依頼したものではなく，あくまで原告側が自主的に行ったものであり，管理許可の対価ではない。仮に，被告が，原告の主張する上記建物改修等に異議を述べなかったとしても，本件公園施設の改修等は，都市公園法５条１項の許可を受けた事項を変更しようとするときに当たることから，原告は，本件公園施設の改修等に当たり，大阪市長に対して許可申請をして，許可を受けなければならなかったのであり，そのような手続を採らずに，被告側が異議を述べなかったことが，損失補償を必要とする「特別の事情」を基礎付ける事情とはなり得ない。


(カ)大阪市長が，本件公園施設について最初に原告側に管理許可を与えたのは昭和４６年度であることから，本件公園施設の管理許可が終了した平成２５年３月３１日の時点では，４０年を超える期間が経過しており，原告が本件公園施設の寄附があったと主張する昭和４３年頃からは既に４５年もの期間が経過しているのであって，仮に，本件公園施設の建築，改修等の費用の一部及び使用料が損失補償を必要とする「特別の事情」を基礎付ける対価であるとしても，当該対価を償却するに十分な期間が経過したということができる。
ウ付随的損失に関し，仮に，原告が主張する什器備品の購入の事実があったとしても，このような什器備品は原告がその経営判断によって自由に購入できるものであり，被告が関知すべきものではないし，実際に被告は何ら関与していないことから，上記購入の事実が損失補償を必要とする「特別の事情」を基礎付ける事情とはなり得ない。
エ本件は，原告が主張する行政実例の事例と事情ないし前提を明らかに異にするものであり，原告が主張する行政実例があるからといって，本件で損失補償が必要となるわけではない。
(４)損失額についての原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１(１)本件公園施設のような公園施設につき管理許可によって与えられた使用権は，それが期間の定めのある場合であれば，期間の満了によって当然に消滅するものと解するよりほかなく，使用権者は公園管理者に対して損失の補償を求めることはできない。そして，上記使用権は，それが期間の定めのない場合であっても，当該公園施設本来の用途又は目的上の必要を生じたときはその時点において原則として消滅すべきものであり，また，権利自体に上記のような制約が内在しているものとして付与されているものとみるのが相当であって，使用権者は公園管理者に対して当該使用権喪失について損失の補償を求めることはできないが，使用権者が管理許可を受けるに当たりその対価の支払をしているが当該公園施設の使用収益により上記対価を償却するに足りないと認められる期間内に当該公園施設に上記の必要を生じたとか，使用許可に際し別段の定めがされている等により，公園施設についての上記の必要にかかわらず使用権者がなお当該使用権を保有する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存する場合には，例外的に，公園管理者に対して当該使用権喪失について損失の補償を求めることができると解すべきである（最高裁昭和４９年２月５日第三小法廷判決・民集２８巻１号１頁参照）。そして，使用権喪失以外の損失についても同様に，管理許可が期限の定めのない場合，特別の事情が存するときには，損失の補償を求めることができると解すべきである。
したがって，原告が被告に対して損失の補償を求めることができるか否かの検討の前提として，そもそも，原告に対する本件公園施設の管理許可が，期間の定めのない場合であったということができるかについて検討する。(２)証拠（各項末尾記載の証拠のほか，甲７１，乙２０，原告代表者，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。アＢの祖父であるＥは，昭和２６年頃，大阪城公園内の建物において，「Ａ」の屋号で売店の経営を始めた。その後，「Ａ」の経営は，Ｂの父であるＣへと引き継がれた。原告は，昭和４０年９月１４日，Ｃを代表社員として設立された。（甲２１の１・２，２２，２４）
イＣは，昭和４２年９月３０日，本件公園施設（ただし，下記エの改造前の鉄骨ラーメン造２階建，建築面積２９５．２０㎡，延べ面積４５０．２４㎡の無料休憩所〔売店〕。本項，下記ウ及びエにつき同じ。）を建築し，被告に対し，昭和４８年１２月１１日，公園施設の整備，拡充に協力する目的で本件公園施設（当時の価額１９１９万円）を寄附した。（甲１０の２，乙１０）
ウ大阪市長は，Ｃからの申請に基づき，その申請内容のとおり，Ｃに対し，遅くとも昭和４６年４月１日から昭和５５年３月３１日までの間，また，Ｂの母であるＦからの申請に基づき，その申請内容のとおり，Ｆに対し，同年４月１日から昭和５８年３月３１日までの間，それぞれ１年ごとに期間を区切って本件公園施設の管理の許可を繰り返し，Ｃ又はＦは，それぞれの期間，本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店を経営した。（甲２１の２，乙２）
エＦは，大阪市長に対し，昭和５７年１１月１０日付けで，本件公園施設の建築面積を１３８．６６㎡増加させること等を内容とする改造に係る上記増加部分の公園施設の管理許可申請（期間昭和５７年１２月１日から昭和５８年３月３１日までの間）をし，大阪市長は，原告に対し，昭和５７年１１月１１日付けで，上記申請に対して許可した。Ｆは，その後，上記改造を行い，同年頃，完成した上記増加部分の公園施設を被告に寄附した。
（乙１，２）
オ大阪市長は，Ｆからの申請に基づき，その申請内容のとおり，Ｆに対し，昭和５８年４月１日から平成８年３月３１日までの間，１年ごとに期間を区切って本件公園施設の管理の許可を繰り返し，Ｆは，その期間，本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店を経営した。（乙２）カ原告は，被告に対し，平成２年５月２８日，本件公園施設の裏の便所の改修工事一式（評価金額３８９万３４００円）を寄附した。（甲１０の２，５８）
キＢは，昭和６０年頃，原告に入社し，平成７年頃，原告の代表社員に就任した。その頃，原告の代表社員は，原告のほか，Ｆ及び原告の叔父であるＧであったが，Ｇが原告の社長として原告の経営を担っていた。Ｂは，平成１５年頃，原告の社長に就任して原告の経営を担うようになった。ク大阪市長は，原告からの申請に基づき，その申請内容のとおり，原告に対し，平成８年４月１日から平成２２年３月３１日までの間，目的を売店の管理として，１年又は３年ごとに期間を区切って本件公園施設の管理の許可を繰り返し，原告は，その期間，本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店を経営した（前記前提事実(２)）。
ケ被告は，同年１月頃，被告が管理する都市公園における公園施設を管理，運営する事業者を公募する方針を決定し，被告担当者は，同月２７日，Ｂと面談して，①公募への切替えの方針を決定したこと，②公募は遅くとも平成２３年度までに完了すること，③公募の件については改めて書面により通知することを伝えた。


コ大阪市長は，原告に対し，都市公園における便益施設の運営については，広く運営する事業者を募ることで，昨今の被告を取り巻く厳しい財政状況から市税外収入の確保を図ることが必要となっており，既に平成２１年度より他の公園において便益施設を運営する事業者の公募を行っていること，本件公園施設の管理許可の更新については，平成２３年度をもって最終とすること等を記載した平成２２年３月２９日付けの「公園内における便益施設の許可更新について」と題する書面を交付した。（乙６）サ大阪市長は，原告からの申請に基づき，その申請内容のとおり，原告に対し，同年４月１日付けで，期間を同日から平成２３年３月３１日まで，目的を売店・食堂の管理として，本件公園施設の管理を許可し，原告は，その期間，本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店・食堂を経営した（前記前提事実(２)）。なお，上記許可に係る許可書には，「公園施設管理許可条件」の１０項として，「なお，本市では，便益施設の公募に取り組んでおり，本許可施設については平成２３年度（平成２４年３月３１日まで）を許可更新の最終とするので，支障となる設備の変更などは行わないこと。また，申請者の所有する動産の撤去など必要な事前準備を行うこと。」との記載があった。（甲６）
シその後，文化庁が大阪城公園の本丸地区内での新たな売店の設置を認めないとの見解を示したこともあり，被告は本丸地区内以外の場所での売店の設置を改めて計画したものの，その場所の選定や事業者の決定に時間を要することとなった。そのような状況の下，大阪城公園の利用者の利便性を確保する必要性もあったことから，被告担当者は，原告に対し，平成２３年２月１６日，その経緯を説明した上で，平成２３年度をもって最終としていた本件公園施設の管理許可の更新の終了時期を１年延期し，平成２４年度末までとする旨伝えた。
ス大阪市長は，原告に対し，平成２３年３月２５日付けの「公園内における便益施設の許可更新について（変更のお知らせ）」と題する書面を交付し，同書面には，上記コの平成２２年３月２９日付け書面において本件公園施設の管理許可の更新については平成２３年度をもって最終とする旨知らせたものの，当面の間の公園利用者の利便性を確保するという観点から期限を１年間延期し，平成２５年３月３１日までの期間について管理許可の更新を行うこととしたこと等が記載されていた。（乙８）セ大阪市長は，原告からの申請に基づき，その申請内容のとおり，原告に対し，同年４月１日付けで，期間を同日から平成２４年３月３１日まで，目的を売店・食堂の管理として，本件公園施設の管理を許可し，原告は，その期間，本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店・食堂を経営した（前記前提事実(２)）。なお，上記許可に係る許可書には，「公園施設管理許可条件」の１０項として，「なお，本市では，便益施設の公募に取り組んでおり，本許可施設については平成２３年度（平成２４年３月３１日まで）を許可更新の最終とするので，支障となる設備の変更などは行わないこと。また，申請者の所有する動産の撤去など必要な事前準備を行うこと。」との記載があった。（甲５，乙１５の４）
ソ大阪市長は，原告からの申請に基づき，その申請内容のとおり，原告に対し，平成２４年４月１日付けで，期間を同日から平成２５年３月３１日まで，目的を売店・食堂の管理として，本件公園施設（周辺テーブル等２５㎡を含む。以下，本項につき同じ。）の管理を許可し，原告は，その期間，本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店・食堂を経営した（前記前提事実(２)）。なお，上記許可に係る許可書には，「公園施設管理許可条件」の１０項として，「なお，本市では，便益施設の公募に取り組んでおり，本許可施設については平成２４年度（平成２５年３月３１日まで）を許可更新の最終とするので，支障となる設備の変更などは行わないこと。また，申請者の所有する動産の撤去など必要な事前準備を行うこと。」との記載があった。（甲４，乙１６の１１）
タ被告担当者は，原告との間で，平成２４年９月２７日から平成２５年１月２９日までの間，数回にわたって，本件公園施設の管理許可の更新には応じない旨の被告の方針について話合いをしたが，原告は被告の上記方針に納得しなかった。
(３)ア大阪市長が，Ｃ，Ｆ又は原告に対し，昭和４６年４月１日から平成２５年３月３１日までの間にした本件公園施設の管理許可は，いずれも期間が１年又は３年と定められており，大阪市長は，その期間が終了する都度，新たな管理許可をしていたのであるから，本件公園施設の管理許可は，形式上は，期間の定めがあったものというほかない。
もっとも，原告の現在の代表社員であるＢの祖父のＥが，昭和２６年頃，大阪城公園内の建物において，「Ａ」の屋号で売店の経営を始めて以来，Ｂの親族又は原告は，大阪城公園内の建物又は本件公園施設において，「Ａ」の屋号で売店又は売店・食堂の経営を継続してきたこと，本件公園施設の管理許可は，遅くとも昭和４６年４月１日から平成２５年３月３１日までの間，Ｂの親族又はそれらの者が経営する原告に対して継続的にされてきたこと，平成１５年４月１日から平成２５年３月３１日までの間の本件公園施設の管理許可に係る各許可書の表題部分には「（新規・更新）」の記載があるところ，全て「更新」の文字に囲いが付されていること（甲４～９，乙１５の４，１６の１１）等に照らすと，本件公園施設の管理許可は，事実上，Ｂの親族又は原告に対して継続的にされることが前提となっており，実質的には期間の定めのないものと同視し得る状況にあったものと評価する余地もないではない。


イしかしながら，被告担当者は，原告に対し，平成２２年１月，本件公園施設の管理許可の更新については，平成２３年度をもって最終とすることを伝え，大阪市長は，原告に対し，平成２２年３月２９日付けで同旨を記載した書面を交付し，同年４月１日付けの本件公園施設の管理許可に係る許可書には，許可の条件として，「なお，本市では，便益施設の公募に取り組んでおり，本許可施設については平成２３年度（平成２４年３月３１日まで）を許可更新の最終とするので，支障となる設備の変更などは行わないこと。」等の記載をしたのであって，大阪市長は，上記許可の時点では，平成２４年３月３１日までで原告に対する本件公園施設の管理許可を終了させる意思で，管理許可をしたものというべきである。そして，被告は，その後，本件公園施設の管理許可の更新の終了時期を１年延期して平成２５年３月３１日とする旨の方針変更をし，被告担当者は，原告に対し，平成２３年２月１６日，その旨説明した上，大阪市長は，原告に対し，同年３月２５日付けで同旨を記載した書面を交付し，平成２４年４月１日付けの本件公園施設の管理許可に係る許可書には，許可の条件として，「なお，本市では，便益施設の公募に取り組んでおり，本許可施設については平成２４年度（平成２５年３月３１日まで）を許可更新の最終とするので，支障となる設備の変更などは行わないこと。」等の記載をしたのであって，大阪市長は，上記許可の時点では，平成２５年３月３１日までで原告に対する本件公園施設の管理許可を終了させる意思で，管理許可をしたものというべきである。
また，都市公園法５条３項は，公園管理者以外の者が公園施設を設け，又は管理する期間は，１０年を超えることができず，これを更新するときの期間についても，同様とする旨定めているのであって，公園施設について，無限定に長期間管理許可が継続されることは想定されていないというべきである。
さらに，平成２５年３月３１日の時点で，Ｂの親族又は原告に対する本件公園施設の管理許可は，遅くとも昭和４６年４月１日から４２年間継続してされており，原告に対する本件公園施設の管理許可に限っても，平成８年４月１日から１７年間継続してされている。そして，原告の主たる業務は本件公園施設における売店又は売店・食堂の経営であるところ（原告代表者，弁論の全趣旨），原告の営業利益又は営業損失についてみると，平成１９年８月１日から平成２０年７月３１日までの期間は営業利益が１４１３万５３３６円，同年８月１日から平成２１年７月３１日までの期間は営業損失が５１万８６３３円，同年８月１日から平成２２年７月３１日までの期間は営業利益が１８４１万２１１３円，同年８月１日から平成２３年７月３１日までの期間は営業損失が４５６万５６８８円，同年８月１日から平成２４年７月３１日までの期間は営業損失が９８万５１４０円であり（甲１６の３，１７の４，１８の４，１９の４，２０の４），単年度では営業損失を計上している年があるものの，平成１９年８月１日から平成２４年７月３１日までの５年間の営業利益の合計は２６４７万７９８８円であって，原告は，長期的には利益を上げているということができるし，同日現在の利益剰余金が１億０８８７万８２２６円（繰延資産である無料休憩所〔１７３６万４９９８円〕を控除した額は９１５１万３２２８円）であること（甲２０の３）にも照らせば，原告は，本件公園施設において売店又は売店・食堂を経営することによって相当額の利益を上げてきたということができる。このような事情を考慮すれば，Ｃが本件公園施設を建築して，被告に対し，昭和４８年，本件公園施設（当時の建築面積２９５．２０㎡・当時の価額１９１９万円）を寄附したこと，Ｆが本件公園施設の建築面積を１３８．６６㎡増加させること等を内容とする改造を行い，被告に対し，昭和５７年頃，完成した上記増加部分の公園施設を寄附したこと及び原告が，被告に対し，平成２年，本件公園施設の裏の便所の改修工事一式（評価金額３８９万３４００円）を寄附したことを考慮しても，本件公園施設の管理許可が，売店又は売店・食堂の管理という本件公園施設の管理目的に比して不相当に短期のものであるということもできない。なお，この点に関連して，原告は，屋根の大規模改修等，継続した改修等を行ってその費用も全て原告が負担してきたのであり，原告が，平成１３年１１月以降，本件公園施設の屋根葺替等の屋根・内装工事に支出した費用は合計１１５８万２８６４円であり，平成１６年５月以降，本件公園施設の什器備品の購入及び修理に支出した費用は合計１１９１万９８８１円であって，これらの費用は同年以降で合計２０００万円を超えていた旨，また，原告の税務申告上，平成２４年７月決算において，本件公園施設の未償却資産が１７３６万４９９８円計上されている旨主張する。しかし，本件公園施設の工事及び什器備品の購入については，それが都市公園法５条１項にいう，許可を受けた事項を変更しようとするときに当たる場合には，原告は，大阪市長に対して許可申請をして，許可を受けなければならないところ，原告が上記許可を受けたことを認めるに足りる証拠はなく（Ｇが大阪市公園局から上記許可を口頭で受けた旨のＢの陳述書の記載〔甲７１〕及びこれと同旨のＢの代表者尋問における供述は，Ｇからの伝聞である上，裏付けを欠くものであって，採用することができない。仮に，被告担当者が上記工事等について認識していたとしても，そのことから直ちに，同項に規定する変更の許可があったものということはできない。），そのような工事等をしたことを考慮することはできないし，仮に，原告が，同項にいう，許可を受けた事項を変更しようとするときに当たらない工事及び什器備品の購入をしたとしても，本件公園施設の管理許可が継続されてきた上記の期間や利益の状況，原告が主張する上記工事及び什器備品の購入の時期，支出額等に鑑みれば，やはり，本件公園施設の管理許可が，売店又は売店・食堂の管理という本件公園施設の管理目的に比して不相当に短期のものであるということはできない。


平成２８年８月２３日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官平成２７年(ﾜ)第６３８０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月７日
判決
原              告       アラオ   株式会   社
同訴訟代理人弁護士       下垣和久
同訴訟代理人弁理士       福島三雄
同補佐人弁理士           塩田哲也
被              告      株式会   社ケー   マック   ス
同訴訟代理人弁護士       真下博孝
同補佐人弁理士         大久保        恵
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の製品を生産し，譲渡し，輸入し，及び，譲渡の申し出をしてはならない。
２被告は，その占有にかかる前項記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「コーナークッション」とする特許権を有する原告が，被告による別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の販売が原告の特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき被告製品の製造販売等の差止め，同条２項に基づき同製品の廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，損害金１０００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２７年７月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１判断の基礎となる事実（当事者間に争いがない）
(1)当事者
原告は，工業用ゴム，プラスティック製品の製造，販売を業とする株式会社である。
被告は，建築資材の設計・製造・販売などを業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，以下の特許（以下，「本件特許」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」といい，本件特許のうち請求項１に係る発明を「本件発明」という。）に係る特許権を有している。
特許番号   特許第３４０９２９９号
発明の名称コーナークッション
出願日     平成１０年９月２８日
登録日      平成１５年３月２０日
特許請求の範囲
【請求項１】
「互いに若干の間隔をおいて長手方向に列設された複数の短尺クッション材と，これら複数の短尺クッション材の表面側を被覆する長尺表面側シート部とこれら複数の短尺クッション材の裏面側の幅方向両側部をそれぞれ一定幅で被覆する長尺裏面側シート部とからなる帯状被覆部材と，前記長尺表面側シート部の外面に設けられ，明度差をもつ色彩が交互に反復してなる斜め方向縞模様と，前記長尺裏面側シート部の外面に設けられた粘着材層とを有してなり，全体として帯状をなすとともに危険箇所のコーナー部に装着されるコーナークッションであって，前記長尺裏面側シート部同士の間から，前記複数の短尺クッション材が露出していることを特徴とするコーナークッション。」
(3)本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は，次のとおり分説することができる。Ａ互いに若干の間隔をおいて長手方向に列設された複数の短尺クッション材
と，
Ｂこれら複数の短尺クッション材の表面側を被覆する長尺表面側シート部とこれら複数の短尺クッション材の裏面側の幅方向両側部をそれぞれ一定幅で被覆する
長尺裏面側シート部とからなる帯状被覆部材と，
Ｃ前記長尺表面側シート部の外面に設けられ，明度差をもつ色彩が交互に反復
してなる斜め方向縞模様と，
Ｄ前記長尺裏面側シート部の外面に設けられた粘着材層とを有してなり，Ｅ全体として帯状をなすとともに危険箇所のコーナー部に装着されるコーナー
クッションであって，
Ｆ前記長尺裏面側シート部同士の間から，前記複数の短尺クッション材が露出
している
Ｇことを特徴とするコーナークッション。
(4)被告の行為
被告は，平成２４年５月２日頃から被告製品を業として販売している。
(5)被告製品の構成
被告製品の構成は別紙物件目録記載のとおりであり，被告製品の裏面の構成は，より具体的には，長手方向中央部周辺において，短尺クッション材が長尺裏面側シート部に覆われておらず，同シート部の間から短尺クッション材が見える構成となっており，本件発明の短尺クッション材に相当するスポンジの幅方向中央部周辺を含め，その裏面全面が粘着シール(粘着材層)で覆われているというものである。
２争点
被告製品が，本件発明の構成要件ＡないしＥ，Ｇを充足する構成を備えていることは当事者間に争いがないので，本件における争点は，被告製品が本件発明の構成要件Ｆを充足する構成を備えているか(争点(1))と，侵害と認められた場合の損害の額（争点(2)）である。
３争点に関する当事者の主張
(1)被告製品が本件発明の構成要件Ｆを充足する構成を備えているか。
（原告の主張）
ア本件発明は，帯状裏面材が裏面全体にあると，折り曲げたときに，帯状裏面材には皺やたるみが生じ，装着作業に支障を来すとともに，コーナー部にコーナークッションを密着させることが困難である(本件明細書【０００７】)ことを課題としており，これを解決するために，帯状裏材の中央部を切除したものであるが，この状態を言い換えると，本件発明の構成要件Ｆの「長尺裏面側シート部同士の間から，短尺クッション材が露出している」となる。
被告製品においては，裏面側シート部は，両側部を一定幅で被覆しているだけであり，短尺クッション材を完全に覆うものではなく，その覆っていない中央部分から，短尺クッション材が「露出」している。
したがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｆを充足している。イ被告製品における短尺クッション材には粘着材が貼られているが，本件発明は，短尺クッション材の表面にどのような処理がなされているかについては触れていないことから，被告製品における短尺クッション材に粘着材が貼られていても，「露出」を充足する。


なお本件発明は，裏面シートがない裏面中央部から，空気が排出されることを効果としているところ，被告製品は，粘着材が貼られたクッション材のみならず，粘着材そのものに通気性が認められるし，被告製品の粘着材は，裏面シートに密着して貼られている部分とそうでない部分があり，裏面シートに密着していない部分（粘着材の浮き）を通って，裏面中央部から空気が排出され，裏面シートがない裏面中央部から空気が排出されるという効果は得られているから，粘着材は上記効果の妨げにならず，短尺クッションが「露出」していることに変わりはない。
ウ被告製品も，裏面中央部に裏面シートがないので，全面に裏面シートがある場合に生じていた皺やたるみは生じない。また裏面中央部にある粘着材層は，裏面シートより遙かに薄いので，全面に裏面シートがある場合に生じていた皺やたるみが生じないことに変わりはない。
この点，被告は，粘着材が全面に貼ってあれば，クッション材の厚み分だけ曲率半径が小さくなり，粘着材層には皺が寄り，粘着材同士がくっつくことは明白であると主張するが，本件発明は，全面に裏面シートがある場合に生じていた皺やたるみの解消を課題としているのであり，被告製品は，裏面中央部に裏面シートがないので，この課題を解決しており，短尺クッションに粘着材層があることは「露出」要件の充足の妨げとならない。
（被告の主張）
ア国語辞典において「露出」とは，「あらわれでること，あらわしだすこと」と定義されている。
また，本件明細書【００３０】の記載からすると，構成要件Ｆの「露出」の意味は，短尺クッション材が膨張した空気が放出され得る態様で外気と触れていることを示している。
しかし，被告製品は，裏面の全面を覆うようにして１枚の粘着シールが裏面の全体に貼られており，かつ，短尺クッション材はコーナークッション内部で密封されて外気と触れておらず，膨張する空気が放出されることはない。したがって，被告製品の裏面は，「露出」には当たらず，また，本件発明の効果を奏する構造にはなっていないから，構成要件Ｆを充足しない。イ帯   状裏面   材が裏   面全体   になか   ったと   しても   ，裏面   全体に   粘着材   （粘着   シール）が貼られてい   れば，粘着材に   ついて曲率半径が小さくな   るため，「皺やたるみによって粘着材（１   ６）同士がくっつ   き」（【   ０００７】）とい   う課題が生じる旨の記載があるが   ，この記載を参酌   しても，本件発明   でいう露出とは，短尺クッション材の部   分に粘着シールがあっ   てはならないという構成が   必須になる。このことは，本件明   細書【００３０】に「コー   ナー部には長尺裏面側   シート部と粘着材層が位置しない」と開示されていることからも明らかである。被告製品の裏面（両側部の   長尺裏面側シート部と   ，短尺クッシ   ョン材）には   ，この裏面の全面を   覆うようにして１枚の粘着   シールが裏面の全体に貼ら   れているのであるから，   被告製品は，この   【０００７】の課題を解決   するものではなく，発明の効果も奏していない。
(2)損害
（原告の主張）
被告は，平成２４年５月２日から現在に至るまで，被告製品の販売を行っており，その受けた利益額は１０００万円を下らないから，同額が原告の損害となる。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告製品が本件発明の構成要件Ｆを充足する構成を備えているか）
について
(1)本件明細書には，次の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明はコーナークッションに関し，より詳しくは，長さ調節の際，カットした部分が開口せず，また夏場にコーナークッションが膨張せずこれによって帯状表面材や帯状裏面材が破れるのを防止し，また折り曲げたときに帯状裏面材や粘着材に皺やたるみが生じずこれによってコーナー部への装着を容易かつ確実に行うことのできるコーナークッションに関する。
【０００２】
【従来の技術】建設現場におけるコーナー部や建物のコーナー部は，人や物が衝突すると危険である。このため，同コーナー部には，衝突したときのショックを和らげるためにクッション材が取り付けられることが多い。近年，クッション効果に加え，コーナー部の存在をアピールして注意を促すことができるものとして，図５および図６に示すようなコーナークッション（１１）が提案されている。このコーナークッション（１１）は，耐水性シート材料からなる帯状表面材（１２）および帯状裏面材（１３）と，これら帯状表面材（１２）および帯状裏面材（１３）の間に形成された閉じられた空間内に充填されたクッション材（１４）と，帯状表面材（１２）の外面に形成された斜め方向縞模様（１５）と，帯状裏面材（１３）の外面に塗布された粘着材（１６）とを有してなり，全体として帯状をなすものである。なお，クッション材（１４）には，連続気泡型スポンジが用いられている。【０００３】このコーナークッション（１１）は，コーナー部に沿って折り曲げられ，粘着材（１６）によってコーナー部に装着される。このコーナークッション（１１）は内部にクッション材（１４）を有しており，しかも表面に斜め方向縞模様（１５）を有しているので，周囲の人に注意を促すとともに人や物が衝突したときのショックを和らげることができ，コーナー部用安全具として優れたものであった。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，前記したコーナークッション（１１）には，以下のような課題が存在した。すなわち，このコーナークッション（１１）は，その長手方向において区切りのない均一断面構造であったため，コーナー部の長さに応じてカットした場合，そのカット部分がぱっくりと開口し，雨天時にはその開口部分から雨水が浸入していた。また，その開口部からクッション材（１４）が抜け落ちてしまうこともあった。さらに，クッション材（１４）には連続気泡型スポンジが用いられていたため，コーナークッション（１１）内に浸入した雨水はクッション材（１４）全体に浸透し，コーナークッション（１１）内を水浸しにすることがあった。こうなると，コーナークッション（１１）から常に水がしたたって非常に見栄えが悪くなるとともに，人や物が衝突したときのショックを十分に吸収できなくなる恐れがあった。
【０００５】また，クッション材（１４）が帯状表面材（１２）と帯状裏面材（１３）の間に形成された閉じられた空間内に充填されているため，夏場にはその閉じられた空間内の空気が膨張してコーナークッション（１１）全体が膨張し，人や物が衝突したときのショックで帯状表面材（１２）や帯状裏面材（１３）が破れてしまうことがあった。この場合，雨天時にはその破れた箇所から雨水が浸入し，上記したような水浸し状態となる恐れがあった。


【０００６】また，このコーナークッション（１１）においては，クッション材（１４）が帯状表面材（１２）や帯状裏面材（１３）に接着されていなかったため，コーナー部の長さに応じてカットした場合，そのカットによる開口部分からクッション材（１４）が抜け落ちてしまい，コーナー部への装着作業に手間取ることがあった。
【０００７】また，このコーナークッション（１１）においては，コーナー部に装着するために長手方向に折り曲げたとき，帯状裏面材（１３）は帯状表面材（１２）に対し，クッション材（１４）の厚み分だけ曲率半径が小さくなってしまう。このため，帯状裏面材（１３）とこれに塗布された粘着材（１６）に，皺やたるみが生じていた。この場合，皺やたるみによって粘着材（１６）同士がくっつき，コーナー部への装着作業に支障をきたすとともに，コーナー部へコーナークッション（１１）を密着させることが困難であった。
【０００８】本発明はそのような実情に鑑みてなされたもので，長さ調節の際，カットしてもそのカット部分が開口せず，また夏場にコーナークッションが膨張せずこれによって帯状表面材や帯状裏面材が破れるのを防止し，また内部に雨水が浸入してもクッション材にその雨水が浸透せず，また折り曲げたときに帯状裏面材や粘着材に皺やたるみが生じずこれによってコーナー部への装着を容易かつ確実に行うことのできるコーナークッションの提供を目的とする。
【０００９】
【課題を解決するための手段】請求項１の発明は，互いに若干の間隔をおいて長手方向に列設された複数の短尺クッション材と，これら複数の短尺クッション材の表面側を被覆する長尺表面側シート部とこれら複数の短尺クッション材の裏面側の幅方向両側部をそれぞれ一定幅で被覆する長尺裏面側シート部とからなる帯状被覆部材と，前記長尺表面側シート部の外面に設けられ，明度差をもつ色彩が交互に反復してなる斜め方向縞模様と，前記長尺裏面側シート部の外面に設けられた粘着材層とを有してなり，全体として帯状をなすとともに危険箇所のコーナー部に装着されるコーナークッションであって，前記長尺裏面側シート部同士の間から，前記複数の短尺クッション材が露出していることを特徴とするコーナークッションである。
【００３０】
【発明の効果】請求項１の発明は，互いに若干の間隔をおいて長手方向に列設された複数の短尺クッション材と，これら複数の短尺クッション材の表面側を被覆する長尺表面側シート部とこれら複数の短尺クッション材の裏面側の幅方向両側部をそれぞれ一定幅で被覆する長尺裏面側シート部とからなる帯状被覆部材と，前記長尺表面側シート部の外面に設けられ，明度差をもつ色彩が交互に反復してなる斜め方向縞模様と，前記長尺裏面側シート部の外面に設けられた粘着材層とを有してなり，全体として帯状をなすとともに危険箇所のコーナー部に装着されるコーナークッションであって，前記長尺裏面側シート部同士の間から，前記複数の短尺クッション材が露出していることを特徴とするコーナークッションであるから，以下の効果を奏する。すなわち，長尺裏面側シート部が短尺クッション材の裏面側の幅方向両側部をそれぞれ一定幅で被覆している構造であるから，コーナークッションの裏面側はその幅方向中央部が長手方向に開放された状態となる。このため，夏場にコーナークッション内の温度が上昇し，これに応じて内部の空気が膨張しても，膨張した空気はコーナークッション裏面側の開放部分から放出される。従って，コーナークッションは膨張せず，人や物が衝突したショックで長尺表面側シート部や長尺裏面側シート部が破れることがない。また，コーナークッション内に雨水が浸入しても，その雨水は前記開放部分からすぐに排出される。また，複数の短尺クッション材は互いに若干の間隔をおいて列設されているから，人や物が衝突したときのショックにより或る短尺クッション材がずれたり外れたりしても，その影響は隣の短尺クッション材へ及ばない。従って，コーナークッションの劣化を最小限に止めることができ，その維持管理費用を低減することができる。また，短尺クッション材は裏面側において幅方向中央部分を帯状に露出した状態となるから，この帯状露出部分をコーナー部に合わせることにより，コーナー部には長尺裏面側シート部と粘着材層が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材が密着し，長尺裏面側シート部や粘着材層には皺やたるみが生じない。これにより，コーナークッションをコーナー部へ密着状態で装着することができる。
(2)「短尺クッション材が露出している」との用語の解釈についてア本件発明は，長手方向において区切りのない均一断面構造を持つシート材で閉じられた空間内にクッション材を充填した従来技術によるコーナークッションでは，①コーナー部の長さに応じてカットした場合，そのカット部分から雨水が浸入したり，クッション材が抜け落ちるという課題，②クッション材が閉じられた空間内に充填されているため，夏場にはその閉じられた空間内の空気が膨張して，場合によっては外装のシートが破れてしまうという課題，③クッション材が外装のシートに接着されていないことから，カットによる開口部分からクッション材が抜け落ちてしまい，コーナー部への装着作業に手間取る課題，④コーナー部に装着するために長手方向に折り曲げたとき，裏面が表面に対し，クッション材の厚み分だけ曲率半径が小さくなってしまい，裏面材とこれに塗布された粘着材に，皺やたるみが生じ，皺やたるみによって粘着材同士がくっついてコーナー部への装着作業に支障をきたすなどの課題が生じていたことから，本件発明の構成要件を採用することにより，長さ調節の際，カットしてもそのカット部分が開口せず，また夏場にコーナークッションが膨張せずこれによって帯状表面材や帯状裏面材が破れるのを防止し，また内部に雨水が浸入してもクッション材にその雨水が浸透せず，また折り曲げたときに帯状裏面材や粘着材に皺やたるみが生じずこれによってコーナー部への装着を容易かつ確実に行うことのできるコーナークッションの提供を目的とするものというのである。
そして，その効果として，①コーナークッションの裏面側はその幅方向中央部が長手方向に開放された状態となるので，コーナークッション内部の空気が膨張しても，膨張した空気はコーナークッション裏面側の開放部分から放出され，②コーナークッション内に雨水が浸入しても，その雨水は前記開放部分からすぐに排出され，③複数の短尺クッション材は互いに若干の間隔をおいて列設されているから，人や物が衝突したときのショックによる影響は隣の短尺クッション材へ及ばず，④従って，コーナークッションの劣化を最小限に止めることができ，その維持管理費用を低減することができる。また，短尺クッション材は裏面側において幅方向中央部分を帯状に露出した状態となるから，この帯状露出部分をコーナー部に合わせることにより，コーナー部には長尺裏面側シート部と粘着材層が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材が密着し，長尺裏面側シート部や粘着材層には皺やたるみが生じない。これにより，コーナークッションをコーナー部へ密着状態で装着することができるというのである。


平成２４年６月２６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月２２日
判                  決
原            告        三伸機   材株式   会社
訴訟代理人弁理士        山崎哲   男
同                      寺本光   生同                      堀内正   優同                      三縄    隆被            告        テクノ   ス株式   会社
訴訟代理人弁理士        松永宣   行
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００００２号事件について平成２３年８月１２日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「鉄骨柱の建入れ直し装置」とする特許第３４９９７５４号（請求項の数は２。以下「本件特許」といい，その明細書を「本件明細書」という。）の特許権者である。
本件特許は，平成１０年８月２８日に出願され（特願平１０－２４３６７８号），平成１５年１２月５日に設定登録された（甲１１）。
原告は，平成２３年１月５日，本件特許の請求項１，２に係る発明（以下，順に「本件発明１」，「本件発明２」という。）の特許につき無効審判を請求し（無効２０１１－８００００２号。以下「本件無効審判」という。），同年８月１２日，審判請求は不成立との審決（以下「本件審決」という。）がされ，同月２２日，原告（請求人）に審決書が送達された。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（Ａ．～Ｇ．の符号は審決において付加）。
【請求項１】
Ａ．基礎コンクリートに固定されたテツダンゴ上に載置され，かつ，複数のアンカーボルトおよびこれらに螺合された複数のナットを介して前記基礎コンクリートに仮止めされたベースプレートを有する鉄骨柱の建入れ直し装置であって，
Ｂ．上部および下部を有するフレームと，
Ｃ．該フレームの上部を貫通し前記フレームの下部に向けて伸びるボルトと，Ｄ．前記フレームの上部およびその下部間に配置されかつ前記ボルトに螺合され，前記ボルトの軸線方向にのみ移動可能であるナットとを含み，Ｅ．前記ナットの上方に前記ベースプレートの縁部を配置可能である，Ｆ．鉄骨柱の建入れ直し装置。
【請求項２】
Ａ．基礎コンクリートに固定されたテツダンゴ上に載置され，かつ，複数のアンカーボルトおよびこれらに螺合された複数のナットを介して前記基礎コンクリートに仮止めされたベースプレートを有する鉄骨柱の建入れ直し装置であって，
Ｂ．上部および下部を有するフレームと，
Ｃ．該フレームの上部を貫通し前記フレームの下部に向けて伸びるボルトと，Ｄ．前記フレームの上部およびその下部間に配置されかつ前記ボルトに螺合され，前記ボルトの軸線方向にのみ移動可能であるナットとを含み，Ｇ．前記フレームの上部と前記ナットとがこれらの間に前記ベースプレートの縁部
を受け入れ可能でありかつ拘束可能である，
Ｆ．鉄骨柱の建入れ直し装置。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)容易想到性の有無について
本件発明１と甲１（特開平１０－１６８８９７号公報）記載の発明（以下「甲１号発明」という。）との相違点１，２に係る本件発明１の構成は，甲２，３，５～７に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たということはできず，本件発明１は，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。本件発明２は，本件発明１に更に構成を付加したものであるから，同様に当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。(2)本件審決が，上記判断を導く過程において認定した甲１号発明の内容，本件発明１と甲１号発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１号発明の内容
「アンカーボルトＢより稍大きくあけたベースプレートＤのボルト穴に，複数のアンカーボルトＢを挿し入れて，基礎コンクリートＡ上のモルタルまんじゅうＦの上に載せたベースプレートＤを有する通り芯合わせ装置であって，ベースプレートを水平にした後にジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置」（審決書７頁２４行目～３０行目）
イ一致点
「基礎コンクリートに固定されたテツダンゴ上に載置され，かつ，複数のアンカーボルトを介して前記基礎コンクリートに仮止めされたベースプレートを有する鉄骨柱の位置を合わせる装置。」（審決書１１頁２９行目～３１行目）
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本件発明１は仮止めの際に複数のナットを用いるのに対し，甲１号発明ではそのような構成がない点。
(ｲ)相違点２
本件発明１は「装置」が，
「Ｂ．上部および下部を有するフレームと，
Ｃ．該フレームの上部を貫通し前記フレームの下部に向けて伸びるボルトと，Ｄ．前記フレームの上部およびその下部間に配置されかつ前記ボルトに螺合され，前記ボルトの軸線方向にのみ移動可能であるナットとを含み，Ｅ．前記ナットの上方に前記ベースプレートの縁部を配置可能である，Ｆ．鉄骨柱の建入れ直し装置。」
であるのに対し，甲１号発明は「ベースプレートを水平にした後にジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置。」であって，ジャッキの具体的構成は不明であり，鉄骨柱の建入れ直し装置は鉄骨柱の傾きを修正する装置であると認められるが，そのような装置であるかも不明な点。
（以上，審決書１１頁３３行目～１２頁１２行目）
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
本件審決は，甲１号発明の認定を誤り（取消事由１），本件発明１と甲１号発明との相違点２の認定を誤り（取消事由２），相違点２についての判断を誤った（取消事由３）ものであり，本件審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。
(1)甲１号発明の認定の誤り（取消事由１）


審決は，甲１号発明を「ベースプレートＤを有する通り芯合わせ装置」と認定したが，本件発明１において，ベースプレートを有するのは，「鉄骨柱」であって，「建入れ直し装置」ではないと理解すべきであるから，甲１号発明の「通り芯合わせ装置」がベースプレートを有するように認定する必要はない。また，審決は，甲１号発明を，「ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置」と認定したが，ロープは，構成要件Ｂ～Ｆに記載された構成とは何ら対応していないので，本件発明１の構成要件Ｂ～Ｆに対応すべき内容としては，ロープを挙げる必要はなく，ジャッキのみを認定すれば足りる。
さらに，審決は，「高さと横ずれを調整しながら」という内容を甲１号発明として認定しているが，本件発明１において「鉄骨柱の建入れ直し装置」の作用については，何ら記載されていないのであるから，当該内容も相違点の判断において考慮すれば足りる事項であって，甲１号発明の認定において，このような限定を付すことは不当である。
以上より，甲１号発明は，「アンカーボルトＢより稍大きくあけたベースプレートＤのボルト穴に，複数のアンカーボルトＢを挿し入れて，基礎コンクリートＡ上のモルタルまんじゅうＦの上に載せたベースプレートＤを有する鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置であって，ジャッキである鉄骨柱の通り芯合わせ装置。」と認定すべきである。(2)本件発明１と甲１号発明との相違点２の認定の誤り（取消事由２）上記(1)のとおり，審決は，甲１号発明の認定を誤っているので，本件発明１と甲１号発明との相違点２の認定も誤っている。すなわち，相違点２の認定において，「甲１号発明は『ベースプレートを水平にした後に』」との表現や，「ロープ」との表現や，「高さと横ずれを調整しながら」との表現はいずれも不要である。また，審決は，「ジャッキの具体的構成は不明であ」るという点と，「鉄骨柱の建入れ直し装置は鉄骨柱の傾きを修正する装置であると認められるが，そのような装置であるかも不明な点」の２点を，まとめて相違点２として挙げていることから，議論が複雑になり，適切でない。なお，審決が用いた「ジャッキの具体的構成は不明」との表現は，適切ではない。「ジャッキ」との記載があれば，当業者であれば何らかの構成を特定することは可能であるから，当業者にとって具体的構成を把握することが不可能であるかのような印象を受ける「不明」との表現は避けるべきであって，「ジャッキの具体的構成は記載されていない」程度と認定すべきである。また，審決が用いた「そのような装置であるかも不明な点」という表現も不適切である。本件発明１の「鉄骨柱の建入れ直し装置」に対応するのは，甲１号発明の「鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置」であるから，単にその点を指摘すれば足りる。
したがって，相違点２は，正しくは下記のように認定すべきである。
相違点２(1)
本件発明１は「装置」が，
「Ｂ．上部および下部を有するフレームと，
Ｃ．該フレームの上部を貫通し前記フレームの下部に向けて伸びるボルトと，Ｄ．前記フレームの上部およびその下部間に配置されかつ前記ボルトに螺合され，前記ボルトの軸線方向にのみ移動可能であるナットとを含み，Ｅ．前記ナットの上方に前記ベースプレートの縁部を配置可能である，Ｆ．鉄骨柱の建入れ直し装置。」
であるのに対し，甲１号発明は「ジャッキである鉄骨柱の通り芯合わせ装置。」であって，ジャッキの具体的構成が記載されていない点。
相違点２(2)
本件発明１は，「鉄骨柱の建入れ直し装置」であり，鉄骨柱の建入れ直し装置は鉄骨柱の傾きを修正する装置であると認められるが，甲１号発明は，「鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置」である点。そして，相違点２(2)は，形式的には相違点になり得るとしても，実質的な相違点とならない。
(3)相違点２についての判断の誤り（取消事由３）甲１において，ベースプレートが，極めて精密に水平になっているのであれば，その後に，ジャッキとロープによって，少なくとも高さを調整する必要はないから，「ベースプレートを水平にし」との記載は，モルタルまんじゅうＦ上におおむね水平な状態でベースプレートＤを載置することを意味していると理解すべきであるから，従来行われていたジャッキとロープによる高さと横ずれの調整は，芯合わせの建入れ調整であると認められる。そして，鉄骨柱に関する芯合わせの建入れ調整とは，鉄骨柱の傾きを調整する以外に理解することはできないから，甲１号発明のジャッキは，鉄骨柱の傾きを調整するものといえ，鉄骨柱の建入れ直し装置に相当する。
甲５では，ベースプレート５の浮き上がりを防止しており，反力ボルト１０は，アンカプレート６を介して，ベースプレート５の縁部を上昇させることに用いられているから，反力ボルト１０でベースプレート５を押し下げているとの審決の判断は，誤っている。
特開平１０－１２１５７６号公報（甲２０）には，「【０００４】以上のような一般的な柱脚固定構造における建入れ微調整の不備を補う観点からは，特開昭６０－２５０１４５号公報（判決注：甲５の公開公報）や特開昭６１－２７０４３３号公報に記載されたような提案がなされた。前者のものは，従前のレベルモルタルをそのまま採用して，その周囲にレベル調整用の反力ボルトを配置して建入れの微調整を可能にしたものである。……」と記載されているから，甲５には，反力ボルトを利用して建入れの微調整をする技術が記載されているといえる。ベースプレートの傾きを調整して鉄骨柱の傾きを調整する技術は，甲５の他に特開平１０－１２１５７６号公報（甲２０），特開平９－１８９１３２号公報（甲２１），特開平１０－６１１０３号公報（甲２２），特開平１０－１６９０１２号公報（甲２３），特開平９－１６５７５３号公報（甲２４）にも記載されているように，周知技術である。
甲１号発明のジャッキの使用方法について，ベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間に挿入する方法は，当業者であれば当然理解でき，他方で，他の使用方法は当業者には想像がつかないのであるから，甲１号発明のジャッキは，ベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間に挿入して使われると認定すべきである。なお，ロープと共に用いたとしても，甲１号発明のジャッキの使い方が変わるわけでもなく，甲１号発明のジャッキがロープと共に用いられる点は，本件発明１の進歩性を判断する上では，考慮すべき事情ではない。また，本件発明１もロープと共に用いることを排除しているわけではないので，その点で進歩性が認められることもない。


ジャッキは極めて汎用的な道具であり，基本的には物の昇降（又は水平移動）しか機能しない道具であるから，ジャッキの使用方法が全く想像がつかない場合とか，ジャッキの使用方法が多数あって限定できない場合とかでなければ，単に具体的な用途が記載されていないことのみをもって，どのように用いられているか不明であると判断するのは恣意的である。
以上より，甲１号発明のジャッキは，鉄骨柱の傾きを調整する装置であり，鉄骨柱の傾きを調整する方法として，ベースプレートの縁部を昇降させることが知られていたことからすると（甲５），甲１号発明のジャッキは，ベースプレートの縁部を上下させるために用いられるものである。そして，狭い空間でジャッキを使用する場合には爪付きジャッキを用いることは甲７に記載されているように当業者の常識であって，ベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間が極めて狭いことを考慮すれば，ネジ式ジャッキの構成として周知である甲２や甲３のような爪様の部材を備えた構成を当業者であれば当然採用するので，甲１号発明のジャッキとして甲２ないし甲３の構成を備えるものとすることは，当業者にとって容易である。
２被告の反論
原告主張の取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がない。(1)甲１号発明の認定の誤り（取消事由１）に対して甲１において，【図２】は従来工法を示す断面図であり，段落【０００２】には，「従来は，図２のように，……モルタルまんじゅうＦを中心にして四周の傾きに応じて動かしながらベースプレートを水平にし，ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を取り，上下の固定ナットＧで位置決め固定し，基礎コンクリートとの通り芯とのずれを穴の遊びで調節して芯を合わせる前作業を行っていた」と記載されている。この記載から，従来，ベースプレート（Ｄ）を水平にした後に，ジャッキとロープを用いて鉄骨（Ｃ）の高さと横ずれを調整して鉄骨柱の中心線を基礎コンクリートの中心線に合わせる作業を行っていたことがうかがえる。
しかし，そのジャッキはどのような構造のものであるか，また，ジャッキとロープをどのように用いて鉄骨柱の高さと横ずれの調整を行うかについては記載がなく，明らかでない。同様に，「モルタルまんじゅうＦを中心にして四周の傾きに応じて動かしながらベースプレートを水平に」するために，具体的に，どのような装置をどのように用いるかについても記載がなく，明らかでない。(2)本件発明１と甲１号発明との相違点２の認定の誤り（取消事由２）に対して原告の取消事由２の主張は，審決は甲１号発明の認定を誤っているので本件発明１と甲１号発明との相違点２の認定も誤っているというものであるが，審決の甲１号発明の認定に誤りはないから，相違点２の認定に誤りはない。(3)相違点２についての判断の誤り（取消事由３）に対して上記(1)で主張したように，甲１には，ジャッキがどのような構造のものであるか，また，ジャッキとロープをどのように用いて鉄骨柱の高さと横ずれの調整を行うかについては記載がないから，明らかでなく，同様に，「モルタルまんじゅうＦを中心にして四周の傾きに応じて動かしながらベースプレートを水平に」するために，具体的に，どのような装置をどのように用いるかについても記載がないから，明らかでない。
甲５は，ベースプレートの浮き上がりを防止することについては記載があるが，マンジュウモルタルのレベル出しのために，具体的に，どのような装置がどのように用いられるかについては記載がなく，明らかでない。甲５は，ベースプレートの傾きを調整して鉄骨柱の傾きを調整するものではない。甲２０～２４には，ボルトとナットなどによりベースプレートと柱の鉛直度を調整することが記載されている。しかしながら，柱の荷重に抗してボルト又はナットを回すことはほとんど不可能であり，非現実的である。このため，甲２０～２４に記載はないが，実際には，ワイヤロープを用いて鉄骨柱の傾斜をあらかじめ調整し（鉄骨柱の傾斜方向とは反対の方向に傾け直して鉄骨柱を鉛直にしておき），その調整の状態を固定するために，ほとんど無負荷又は軽負荷の状態下でボルト又はナットを回すのが一般的である。甲２０～２４は，（ボルト・ナットを用いない）甲５の技術の周知性を証明するものではない。
以上より，甲１のジャッキは，ベースプレートの縁部を上下させるために用いられるものでない。
甲７記載のシリンダー上下式爪付き油圧ジャッキは，機械，プラント等の重量物の据え付けや運搬等のためにこれらを上下させるために用いられるもので，その特徴とするところは，重量を軽減し，持ち運び，設置等が容易になり，労力も軽減されることにある。甲７には，この油圧ジャッキが鉄骨柱の建入れ直しに用いられる旨を開示又は示唆する記載はない。また，基礎コンクリートとベースプレートとの間の狭空間にジャッキを使用する場合に，甲７記載の爪付きジャッキが用いられることは，当業者の常識であるとはいえない。
第４当裁判所の判断
１甲１号発明の認定の誤り（取消事由１）について(1)甲１には，次の記載がある（下線は判決において付加した。）。「【発明の属する技術分野】本発明は，建造物の鉄骨建方工事に於ける（判決注：「工事於ける」は誤記と認める。）鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に自動的に正確容易に一致させる工法に関する。」（段落【０００１】）「【発明が解決しようとする課題】鉄骨建物の鉄骨建方工事に於て，鉄骨柱を基礎コンクリートの上に垂直に建て入りする場合，鉄骨柱の所謂通り芯と基礎コンクリトの通り芯を合わせる作業を必要とするが，従来は，図２のように，基礎コンクリートＡに埋め込んだアンカーボルトＢに挿し入れる鉄骨柱ＣのベースプレートＤのボルト穴Ｅを，それぞれ四周の穴ともアンカーボルトＢの直径より稍大きく明けてボルトに挿し入んだ時の法規上の遊びを設け，先ずアンカーボルトにボルト穴を挿し入れたベースプレートＤを，基礎コンクリートＡの上面中央に置き載せたモルタルの塊，即ち，モルタルまんじゅうＦの上に載せ，モルタルまんじゅうＦを中心にして四周の傾きに応じて動かしながらベースプレートを水平にし，ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を取り，上下の固定ナットＧで位置決め固定し，基礎コンクリートとの通り芯とのずれを穴の遊びで調節して芯を合わせる前作業を行っていた。この前作業は，正確さ求めるには，かなりの熟練と時間を必要とし，ずれの合計誤差もかなりのものとなっていた。」（段落【０００２】）「【図２】従来工法を示す断面図である。」（【図面の簡単な説明】）「
」（【図２】）


上記記載によれば，甲１には，「鉄骨柱の所謂通り芯と基礎コンクリトの通り芯を合わせる作業」の従来工法として，「アンカーボルトＢより稍大きくあけたベースプレートＤのボルト穴に，複数のアンカーボルトＢを挿し入れて，基礎コンクリートＡ上のモルタルまんじゅうＦの上に載せたベースプレートＤを有する通り芯合わせ装置であって，ベースプレートを水平にした後にジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置」，すなわち，審決認定の甲１号発明が記載されていると認められるから，審決の甲１号発明の認定に誤りはない。
(2)原告は，本件発明１において，ベースプレートを有するのは「鉄骨柱」であって，「建入れ直し装置」ではないと理解すべきであるから，甲１号発明の「通り芯合わせ装置」がベースプレートを有するように認定する必要はないと主張する。本件明細書及び図面には，次の記載がある。
「【発明の作用および効果】本発明によれば，フレームを基礎コンクリート上に載置し，ナットの上方に鉄骨柱のベースプレートの縁部を位置させ，あるいはフレームの上部とナットとの間に鉄骨柱のベースプレートの縁部を受け入れ，ボルトをその軸線の周りに回転させることにより，前記ボルトに螺合した前記ナットを上昇させ，前記ベースプレートの縁部を持ち上げることができる。前記ボルトの回転による前記ベースプレート縁部の持ち上げは，微量調節が可能である。また，ベースプレートの縁部は前記フレームの上部と前記ナットとの間に拘束されることから，持ち上げの間における鉄骨柱の転倒を防止することができる。」（段落【０００８】）「【発明の実施の形態】図１および図２を参照すると，建築予定の建物の一部をなす鉄骨柱１０が基礎コンクリート１２上におおよその垂直度（建入れ）をもって建てられ，後記ベースプレート１４を介して，基礎コンクリート１２に仮止めされている。」（段落【０００９】）
「鉄骨柱１０はその底部に取り付けられたベースプレート１４を有し（判決注：「１４有し」は誤記と認める。），ベースプレート１４は，鉄骨柱１０の軸線に対して直交している。鉄骨柱１０は，図示の例では矩形の横断面形状を有するが，他の横断面形状，例えば円形の横断面形状を有するものであってもよい。」（段落【００１０】）
「凹所の底面１８よりも大きさの小さい，全体に矩形の平面形状を有するベースプレート１４は凹所１６内に受け入れられ，テツダンゴ２０上に載置されている。また，ベースプレート１４は，その四隅に設けられた４つの孔（図示せず）のそれぞれを経て伸びるアンカーボルト２２と，これに螺合されたナット２４（２４１，２４２）とにより，基礎コンクリート１２上に固定されている。これにより，鉄骨柱１０が，ベースプレート１４を介して基礎コンクリート１２上に仮止めされている。」（段落【００１５】）
「鉄骨柱１０のベースプレート１４は，図示の例のほか，凹所１６が設けられていない平坦な基礎コンクリート上に仮止めされる場合がある。この場合も，同様に，ベースプレート１４が前記基礎コンクリートの平坦面から上方に突出するテツダンゴ上に載置され，また，前記基礎コンクリートの平坦面から上方に突出するアンカーボルトおよびこれに螺合されるナットを介して仮止めされる。」（段落【００１６】）「いずれについても，ベースプレート１４を介して基礎コンクリート１２上に仮止めされた鉄骨柱１０およびベースプレート１４はわずかに傾いており（図２参照），この傾きは，本発明に従って，次のようにして修正または矯正すること，すなわち建入れ直しをすることができる。」（段落【００１７】）「鉄骨柱１０の建入れ直しは，テツダンゴ２０とベースプレート１４との接点を経てベースプレート１４の下面上を伸びる互いに直角な２直線Ｌ１，Ｌ２のそれぞれの周りに，テツダンゴ２０を支点として，すなわち前記接点を支点として鉄骨柱１０を回転させ，傾いた状態にある両直線Ｌ１，Ｌ２を水平にすることにより行う。また，鉄骨柱１０の回転は，ベースプレート１４の縁部を持ち上げることにより行う。」（段落【００１８】）
「ベースプレート１４の縁部の持ち上げに先立ち，持ち上げられるべき前記縁部の側にある一部のナット２４を緩める。図示の例では，ベースプレート１４の互いに相対する左右の縁部２６，２８のうち，下方の高さ位置にある右側の縁部２６を持ち上げて，鉄骨柱１０を直線Ｌ１の周りに回転させるべく，図１で見て直線Ｌ１の右側に位置する２つのナット２４１を緩め，これらのナット２４１をアンカーボルト２２に沿って上方へ移動させる。これにより，アンカーボルト２２に対するベースプレート１４の相対移動が可能とされる。」（段落【００１９】）「１０鉄骨柱／１２基礎コンクリート／１４   ベースプレート／２０テツダンゴ／２２，２４アンカーボルトおよびこれに螺合されたナット／２６，２８，３０，３２ベースプレートの縁部／３４建入れ直し装置／３６   フレーム／３８ボルト／４０ナット」（【符号の説明】，「／」は改行箇所を示す。）「
」（【図２】）


本件明細書及び図面の上記記載によれば，本件発明１は，「ベースプレートを有する鉄骨柱の建入れ直し装置であって」，「ボルトの軸線方向にのみ移動可能である」「ナットの上方に前記ベースプレートの縁部を配置可能」（特許請求の範囲【請求項１】参照）とすることにより，ボルトに螺合したナットを上昇させ，ベースプレートの縁部を持ち上げることができるようにしたもの（本件明細書の段落【０００８】参照）である。したがって，本件発明１は，「鉄骨柱」の底部に位置する「ベースプレート」の縁部の高さを微調整することにより鉄骨柱の建入れの矯正又は修正を行う「鉄骨柱の建入れ直し装置」であるから，ベースプレートは，「鉄骨柱」の一部を構成するとともに，「建入れ直し装置」を構成するものである。そして，本件発明１の「ベースプレート」は，鉄骨柱の底部に位置し基礎コンクリートに固定されるものであるところ，甲１において，本件発明１の「ベースプレート」に相当するもの，すなわち，鉄骨柱の底部に位置し基礎コンクリートに固定されるものは，「ベースプレートＤ」であるから，審決が甲１号発明の「通り芯合わせ装置」が「ベースプレート」を有すると認定したことに誤りはない。(3)原告は，ロープは，構成要件Ｂ～Ｆに記載された構成とは何ら対応していないので，本件発明１の構成要件Ｂ～Ｆに対応すべき内容としては，ロープを挙げる必要はなく，ジャッキのみを認定すれば足りると主張する。しかしながら，本件発明１は，「ワイヤロープの引張作業にはこれを行うためのスペースが不可欠である，ワイヤロープの引張作業では鉄骨柱の建入れ直しのための微調整が困難である等の欠点があった。本件発明の目的は，鉄骨柱の建入れ直しについて，従来のワイヤロープの引張によるときの欠点を解消することにある。」（本件明細書の段落【０００４】，【０００５】）と記載されているように，ワイヤロープの引張作業の欠点を解消することを目的とするところ，甲１には，従来工法として，ジャッキとロープで高さと横ずれを調整することは記載されているが，ロープを用いないでジャッキのみで調整することは何ら記載されていないから，甲１記載の従来工法である甲１号発明を認定するに際して，ロープを挙げずジャッキのみを認定することは適切でない。したがって，原告の上記主張は理由がない。(4)原告は，審決は，「高さと横ずれを調整しながら」という内容を甲１号発明として認定しているが，本件発明１において「鉄骨柱の建入れ直し装置」の作用については，何ら記載されていないのであるから，当該内容も相違点の判断において考慮すれば足りる事項であって，甲１号発明の認定において，このような限定を付すことは不当であると主張する。
しかしながら，甲１には，従来工法のジャッキに関して，「ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を取り」（段落【０００２】）と記載されているだけで，構造や機能など他に何ら記載されていないから，「ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら」と認定することに誤りはない。原告が主張するように，甲１においてジャッキに関して「高さと横ずれを調整しながら」の限定をせずに認定した場合には，ジャッキを単に有していることになり，通り芯合わせ装置におけるジャッキの構造や機能が全く不明なものとなって，ひとまとまりの技術的思想としての適切な引用発明の認定ができなくなってしまう。原告の主張は採用することができない。
(5)以上検討したとおり，審決の甲１号発明の認定に原告主張の誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２本件発明１と甲１号発明との相違点２の認定の誤り（取消事由２）について(1)原告は，審決は甲１号発明の認定を誤っているので，相違点２の認定も誤っていると主張する。しかしながら，上記１で説示したとおり，審決の甲１号発明の認定に誤りはないから，原告の上記主張は，前提において誤りであり，理由がない。(2)原告は，審決は，「ジャッキの具体的構成は不明であ」るという点と「鉄骨柱の建入れ直し装置は鉄骨柱の傾きを修正する装置であると認められるが，そのような装置であるかも不明な点」の２点を，まとめて相違点２として挙げていることから議論が複雑になり，適切でないと主張する。
しかし，甲１号発明は，「アンカーボルトＢより稍大きくあけたベースプレートＤのボルト穴に，複数のアンカーボルトＢを挿し入れて，基礎コンクリートＡ上のモルタルまんじゅうＦの上に載せたベースプレートＤを有する通り芯合わせ装置であって，ベースプレートを水平にした後にジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置」であり，その認定に誤りがないことは上記１に説示したとおりである。そして，甲１号発明において，「鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ」は「ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら」行われるものであり，この「ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら」行われる工法が，本件発明１と対比される従来工法として把握される部分であるが，甲１においてジャッキの具体的構成は明らかでなく，「鉄骨柱の傾きを修正する」ものであるかも不明であるところ，ジャッキの具体的構成が明らかでないことと「鉄骨柱の傾きを修正する」ものであるか不明であることは，上記従来工法を認定する上で密接に関連する事項であるから，これを相違点２としてまとめて認定したことに誤りはない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)原告は，審決が用いた「ジャッキの具体的構成は不明」との表現は適切ではなく，「ジャッキの具体的構成は記載されていない」程度と認定すべきであると主張する。しかし，甲１にはジャッキの具体的構成は何ら記載されてなく，ジャッキには様々な構成のものがあるから，審決が「ジャッキの具体的構成は不明」と認定したことに誤りはない。
(4)また，原告は，審決が用いた「そのような装置であるかも不明な点」という表現も不適切であり，本件発明１の「鉄骨柱の建入れ直し装置」に対応するのは甲１号発明の「鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ装置」であるから，単にその点を指摘すれば足りるとも主張する。しかしながら，本件発明１の「鉄骨柱の建入れ直し装置」は，「鉄骨柱の傾きを修正する」（本件明細書の段落【０００８】，【００１７】～【００２２】参照）ものであるところ，甲１号発明の「鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に一致させる通り芯合わせ」は「ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら」行われるものであり，「鉄骨柱の傾きを修正する」ものであるかは不明であるから，審決が「そのような装置であるかも不明な点」を相違点として認定したことに誤りはない。
(5)以上検討したとおり，審決の本件発明１と甲１号発明との相違点２の認定に原告主張の誤りはなく，取消事由２は理由がない。


３相違点２についての判断の誤り（取消事由３）について(1)原告は，甲１号発明のジャッキの使用方法について，ベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間に挿入する方法は当業者であれば当然理解でき，他方で他の使用方法は当業者には想像つかないのであるから，甲１号発明のジャッキはベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間に挿入して使われると認定すべきであると主張する。
甲１の段落【０００２】には，「従来は，図２のように，……モルタルまんじゅうＦを中心にして四周の傾きに応じて動かしながらベースプレートを水平にし，ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を取り，上下の固定ナットＧで位置決め固定し，基礎コンクリートとの通り芯とのずれを穴の遊びで調節して芯を合わせる前作業を行っていた。」と記載されているから，甲１において，従来，ベースプレートを水平にした後に，ジャッキとロープを用いて高さと横ずれを調整して鉄骨柱の通り芯を基礎コンクリートの通り芯に合わせる作業を行っていたことが認められるが，ジャッキがどのような構造のものであるか，またジャッキとロープをどのように用いて鉄骨柱の高さと横ずれの調整を行うかについては記載がなく，明らかでない。
したがって，ジャッキの使用方法について甲１に記載がない以上，甲１のジャッキをベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間に挿入すると認定することはできない。甲１のジャッキの使用方法について，ベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間に挿入する方法は当業者であれば当然理解でき，他の使用方法は当業者には想像つかないとの原告の主張は，これを裏付ける証拠もなく，根拠を欠くものであって採用することができない。
(2)原告は，ジャッキは極めて汎用的な道具であり，基本的には物の昇降（又は水平移動）しか機能しない道具であるから，単に具体的な用途が記載されていないことのみをもって，どのように用いられているか不明であると判断するのは恣意的であると主張する。
しかしながら，ジャッキが極めて汎用的な道具であり基本的には物の昇降（又は水平移動）しか機能しない道具であるとしても，汎用的な道具であるから様々な使用方法があり得る。そして，甲１の「ジャッキとロープで高さと横ずれを調整しながら鉄骨柱の通り芯を取」ることは，単なる物の昇降ではないから，当業者であっても甲１におけるジャッキの具体的な使用方法が容易に想到できるとはいえない。(3)アまた，原告は，甲１号発明のジャッキは鉄骨柱の傾きを調整する装置であり，甲５（特公平４－１０５４０号公報）には反力ボルトを利用して建入れの微調整をする技術が記載されおり，ベースプレートの傾きを調整して鉄骨柱の傾きを調整する技術は，甲５の他に特開平１０－１２１５７６号公報（甲２０），特開平９－１８９１３２号公報（甲２１），特開平１０－６１１０３号公報（甲２２），特開平１０－１６９０１２号公報（甲２３），特開平９－１６５７５３号公報（甲２４）にも記載されているように周知技術であることからすると，甲１号発明のジャッキはベースプレートの縁部を上下させるために用いられるものであると主張する。イしかしながら，ベースプレートの傾きを調整して鉄骨柱の傾きを調整する技術が甲５及び甲２０～甲２４にも記載されているように周知技術であるとしても，甲１のジャッキはロープと共に用いられて横ずれと高さを調整するものであるということ以外どのように用いられているか不明であるから，甲１のジャッキがベースプレートの縁部を上下させるために用いられるものであると認定することはできない。その理由の詳細は，以下のとおりである。
(ｱ)甲５には，次の記載がある。
「アンカプレート６は所定の強度を有する帯状鋼板とされ，前部７と中間部６ａにはアンカボルト４への装着用のボルト穴１２とボルト８用のボルト１３を穿設している。前記ボルト穴１２はアンカプレート６がアンカボルト４に対して回転自由となる大きさに設定されており，又，ボルト穴１３はボルト穴１１との位置合わせが自由なようにルーズホール（長孔）とされている。アンカプレート６の前部７はボルト８にて固定後，ボルト８及びナツト１４と共にベースプレート５に対して溶接固定される。アンカプレート６の後部９には，反力ボルト１０が螺合されている。反力ボルト１０の先端には，反力プレート１６が取り付けられている。」（４欄３１行～末行）
「まず，常法に従つて，基礎コンクリート１を打設する。この際，４本のアンカボルト４が据え付けられる。その後，墨出し及びマンジユウモルタル３を形成し，マンジユウモルタル３のレベル出しを行なう。次いで，マンジユウモルタル３上に，下端部にベースプレート５を固着した鉄骨柱２を立設し，各アンカプレート６の中間部６ａのボルト穴１２にアンカボルト４を挿通し，その頭部にナツト（Ｗナツト）１５を螺着する。その後，反力ボルト１０を操作して，反力プレート１６を基礎コンクリート１上に押し付け，ベースプレート５がマンジユウモルタル３上で，所定のレベルに鉄骨柱２が立設するようにその突出量を調整してベースプレート５の浮き上がりを防止する。」（５欄３行～１７行）
」（７欄～８欄）
(ｲ)甲２０には，次の記載がある。
「……まずベースプレート５をアンカーボルト２に挿入して設置し，次いで，ベースプレート５の上面に固定した固定ナット１０に各調整ロッド８を螺合させ，各調整ロッド８の調整によりベースプレート５のレベル調整と柱脚６の鉛直度調整を行う。……」（段落【０００８】）
(ｳ)甲２１には，次の記載がある。
「図３は第３の実施例を示すもので，基礎コンクリート１に植設したアンカーボルト２を鉄骨柱５のベースプレート５ａに挿入すると共に，該ベースプレート５ａに溶接等により付設したナット９ａに調整ボルト９を螺合しておく。この場合，上記アンカーボルト２に螺合させた締付ナット２ａおよび上記調整ボルト９は緩めておく。」（段落【００１２】）
「この状態で，上記締付ナット２ａと調整ボルト９により鉄骨柱５を鉛直に姿勢
制御する……」（段落【００１３】）
(ｴ)甲２２には，次の記載がある。
「アンカーボルトとの間で傾斜調整機構を構成するナット部材としては，従来公知の各種ナット部材を使用することができる。ベースプレートのボルト孔を挿通したアンカーボルトの頭部にナット部材を螺合し，この締め込み量を加減することによって，ベースプレートの傾斜状態を調整し，結果として，ベースプレートに固着された柱体の傾斜を調整することが可能となる。……」（段落【００２１】）(ｵ)甲２３には，次の記載がある。
「……好適にはベースプレート５の４隅に配置された各アンカーボルト２に螺合した各レベルナット１０の位置をそれぞれ調整することによってベースプレート５の適切なレベル調整と柱脚６の鉛直度調整すなわち建入れ調整を行う。」（段落【０００８】）
(ｶ)甲２４には，次の記載がある。


「……支柱１８のベースプレート１９をベースプレート１９に穿設してある孔を介して基礎ボルト５２の上部にセットすると共に，ベースプレート１９の下面をパッカープレート５８に支持させ，鉄筋コンクリート５５の上面とベースプレート１９の下面にチョークライナ３０を打込み，支柱１８の垂直度を調整し，支柱１８が所定の状態になったら，ナット５４を基礎ボルト５２の上端ねじ部に螺合することにより，支柱１８をベースプレート１９を介して基礎ボルト５２に固定し，鉄筋コンクリート５６やコンクリート５７を支柱１８の周囲に形成する。」（段落【００３０】）が記載されている。
以上から，甲５には，反力ボルト１０を操作することによりベースプレート５の浮き上がりを防止することが，甲２１には，ベースプレート５ａに設けられたナット９ａに調整ボルト９を螺合させることで，ベースプレート５ａを傾けて，鉄骨柱５を鉛直に姿勢制御する技術が，甲２０，２２，２３には，アンカーボルトに螺合されたナット部材の締め込み量を調整することで，ベースプレートの傾きを調整して，柱の傾斜を調整することが，甲２４には，ベースプレート１９の下面にチョークライナ３０を打ち込むことで，ベースプレート１９を傾けて，支柱１８（鉄骨柱）の垂直度を調整することが，それぞれ記載されていると認められる。しかしながら，甲５及び甲２０～２４のいずれにも，ベースプレートの縁部をジャッキにより持ち上げることは記載も示唆もされていない。したがって，甲５及び甲２０～２４に記載の技術が周知であるとしても，甲１のジャッキがベースプレートの縁部を上下させるために用いられるものであると認定することはできない。(4)ア原告は，甲１号発明のジャッキはベースプレートの縁部を上下させるために用いられるものであるから，狭い空間でジャッキを使用する場合には爪付きジャッキを用いることが甲７（特開平９－１６５１９５号公報）に記載されているように当業者の常識であって，ベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間が極めて狭いことを考慮すれば，ネジ式ジャッキの構成として周知である甲２（特開昭６０－１１２５９７号公報）や甲３（意匠登録第９１６０３２号公報）のような爪様の部材を備えた構成を当業者であれば当然採用するので，甲１号発明のジャッキとして甲２ないし甲３の構成を備えるものとすることは，当業者にとって容易であると主張する。
イしかしながら，甲１号発明のジャッキは，ベースプレートの縁部を上下させるために用いられるものであると認定することができないことは，上記(3)で説示したとおりである。また，甲２，３には，爪様の部材を備えたネジ式のジャッキが記載されているが，本件発明１のようにベースプレートと基礎コンクリートとの間の空間に挿し入れてベースプレートの縁部を持ち上げることについては，記載も示唆もない。さらに，甲７記載のシリンダー上下式爪付き油圧ジャッキも，機械，プラント等の重量物の据え付けや運搬等のためにこれらを上下させるために用いられるもので，この油圧ジャッキが鉄骨柱の建入れ直しに用いられる旨を開示又は示唆する記載はない。したがって，甲１号発明において，甲２や甲３のような爪様の部材を備えたネジ式ジャッキをベースプレートの縁部を上下させるために用いることが，当業者が容易に想到し得たこととはいえない。
その理由の詳細は，以下のとおりである。
(ｱ)甲２には，次の記載がある。
「地面からの車両ホイストであって，上記ホイストをフレーム上でモータグループと一体に取付け，そのシャフトが手段の通常の運動装置の作動装置において係合状態になることを特徴とする地面からの車両ホイスト。」（１頁特許請求の範囲請求項１）
「モータレジューサアセンブリ（２）がフランジ（３）上でフレーム（１）に一体に取付けられ，モータグループシャフトが対応する歯車（６）を有する歯車（４，５）と係合し，ホイール，ピン運動が垂直ねじ（７）を回転させ，これによりチャリオット（８）が方形断面を有する縦方向シート（９）内で移動し，係合部分（１０）を上方にまたは下方に持って来ることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の地面からの車両ホイスト。」（１頁特許請求の範囲請求項２）「本発明は，手動介入を必要とすることなく，困窮した車両ドライバが最初に車輪をその交換のために持上げ，次いで再び地面に降ろすことを実質的に可能にするところの自動操作による地面からの車両用ホイストに関するものである。」（１頁右下欄１０行～１４行）
「図示のように，モータレジューサアセンブリ２がフランジ３上でフレーム１に一体に取付けられている。モータグループシャフトは対応する歯車６を有する歯車４，５と係合する。ホイール，ピン運動が垂直ねじ７を回転させ，これによりチャリオット８が方形断面を有する縦方向シート９内で移動し，係合部分１０を上方にまたは下方に持って来る。使用のために，ドライバはホイストをそのベース１１が地面上にあるようにして置き，部分１０を車両の対応係合シートに導入するように調整する。電気制御装置によってドライバは次いで車輪を持上げてそれに介入する。前記車輪に対する介入が終わったとき，ドライバは逆回転方向を電気的に制御して車輪を再び地面上に持って来る。」（２頁左上欄５行～２０行）「第１図は本発明に係るホイストの縦方向断面図，第２図は同斜視図である。」
（２頁右欄５行～６行）
」（２頁）
上記記載によれば，甲２には，「上部を有するフレーム１とベース１１と，フレーム１の上部を貫通しフレーム１の下部に向けて伸びる垂直ねじ７と，フレーム１の上部およびベース１１間に配置され，垂直ねじ７に螺合され，垂直ねじ７の軸線方向のみに移動可能であるチャリオット８とを含み，チャリオット８の係合部分１０の上方に車両の対応係合シートに導入する車両ホイスト」が記載されていると認められる。
(ｲ)甲３には，次の記載がある。
「本物品は，平面形状Ｈ型のベースと，ベースに傾倒自在に軸支された角筒形状のジャッキケースと，ジャッキケース内に回転自在且つ軸線方向移動不能に支持されたネジ軸と，ネジ軸に螺合され，ジャッキケースに沿って摺動移動自在なフックと，一端がジャッキケースに軸支されると共に，他端がピンによってベースに着脱自在に取付けられる支柱等を備えた手動ジャッキである。……前記フックにて重量物を支え，これを昇降動させるものである。……電線ケーブルを巻き回したドラム等の大重量物も安定した姿勢で昇降動させることができる。」（説明欄１行～９行）「
」（２頁）
上記記載によれば，甲３には，「ジャッキケースと，ジャッキケース内に回転自在且つ軸線方向移動不能に支持されたネジ軸と，ネジ軸に螺合されジャッキケースに沿って摺動移動自在なフックを含み，フックの上方の電線ケーブルを巻き回したドラム等の大重量物を安定した姿勢で昇降動させることができる，手動ジャッキ。」が記載されていると認められる。
(ｳ)甲７には，次の記載がある。


令和元年１２月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第７５３２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月１日
判            決
原        告シーシーエス株式会社
同訴訟代理人弁護士上     甲   悌   二
同           雨   宮   沙耶    花
同訴訟代理人弁理士西     村   竜   平
同          齊   藤   真   大
被        告株   式会社   レイマ   ック
（旧商号株式会社イマック）
同訴訟代理人弁護士伊     原   友   己
同           並   山   恭   子同           加   古   尊   温
同訴訟代理人弁理士藤     河   恒   生
主           文
１被告は，別紙被告製品目録記載１～７の各製品を製造，販売又は販売のための展示をしてはならない。
２被告は，原告に対し，１０００万４０６８円及びうち７２６万９５７３円に対する平成２９年８月１１日から，うち２７３万４４９５円に対する平成３０年１０月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１主文第１項と同旨。
２被告は，別紙被告製品目録記載１～７の各製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１億０３０７万４９８６円及びうち７８１２万９９９１円に対する平成２９年８月１１日から，うち２４９４万４９９５円に対する平成３０年１０月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「光照射装置」とする発明に係る特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有する原告が，被告の製造，販売に係る別紙被告製品目録記載１～７の各製品（以下，個別には番号に従って「被告製品１」などといい，また，これらを併せて「被告各製品」という。）が，後記２(2)の再訂正後の本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件再訂正発明」という。）の技術的範囲に属するとして，上記各行為につき，被告に対し，以下の各請求をする事案である。
(1)差止請求
本件特許権に基づく被告各製品の製造等の差止請求（特許法１００条１項）
(2)廃棄請求
本件特許権に基づく被告各製品の廃棄請求（同条２項）
(3)金銭請求
ア不法行為に基づく損害賠償請求
本件特許権侵害（平成２４年７月～平成３０年９月の間における被告各製品の販売行為）の不法行為に基づく損害賠償金１億０３０７万４９８６円及びうち７８１２万９９９１円に対する平成２９年８月１１日（不法行為後の日。訴状送達日の翌日）から，うち２４９４万４９９５円に対する平成３０年１０月１日（不法行為後の日）から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求
イ不当利得返還請求
本件特許権侵害（平成２４年７月～平成２６年７月の間における被告各製品の販売行為）に起因する不当利得に基づく利得金１０２万２４１５円及びこれに対する平成２９年８月１１日（利得後の日。訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所
定の年５分の割合による利息の支払請求
なお，上記請求は，上記期間に係る上記アの請求権について消滅時効が成立した場合における予備的主張である。
２前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決において書証を掲記する際には，枝番号の全てを含むときはその記載を省略することがある。）
(1)当事者
原告は，光学機器の製造及び販売等を目的とする株式会社である。被告は，工業用電気機械設備・装置の製作，施工及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
ア特許番号等
特許番   号第４３６６４３１号
発明の名称光照射装置
出願    日平成２０年７月３０日
登録    日平成２１年８月２８日
イ特許請求の範囲（請求項１）及び構成要件の分説
(ｱ)当初発明
本件特許出願時の願書に添付された特許請求の範囲請求項１は，別紙本件クレーム対比表１「特許請求の範囲」の「本件当初発明」欄記載のとおりであり，同項に係る発明（以下「本件当初発明」）を構成要件に分説すると，同表２「構成要件の分説」の「本件当初発明」欄記載のとおりである。
本件特許の願書に添付された明細書及び図面（以下，これらを併せて「本件明細書」という。）の記載は，別紙特許公報（甲２）のとおりである。なお，後記本件訂正及び本件再訂正のいずれにおいても，本件明細書は訂正されていない（甲８～１１）。
(ｲ)訂正後の発明
原告は，平成２９年１２月２５日付けで本件特許に係る特許請求の範囲を訂正する旨の訂正審判を請求した。特許庁は，平成３０年３月２０日，これを認める審決をし，同審決はその後確定した（甲８，１０，弁論の全趣旨。以下，この訂正を「本件訂正」という。）。本件訂正後の特許請求の範囲請求項１は，別紙本件クレーム対比表１「特許請求の範囲」の「本件訂正発明」欄記載のとおりであり，同項に係る発明（以下「本件訂正発明」という。）を構成要件に分説すると，同表２「構成要件の分説」の「本件訂正発明」欄記載のとおりである（なお，本件当初発明からの訂正箇所は，一重下線部である。）。
(ｳ)本件再訂正発明


原告は，平成３０年３月１５日付けで本件特許に係る本件訂正後の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正審判を請求した。特許庁は，同年６月１５日，これを認める審決をし，同審決はその後確定した（甲９，１１，弁論の全趣旨。以下，この訂正を「本件再訂正」という。）。本件再訂正後の特許請求の範囲請求項１は，別紙本件クレーム対比表１「特許請求の範囲」の「本件再訂正発明」欄記載のとおりであり，本件再訂正発明を構成要件に分説すると，同表２「構成要件の分説」の「本件再訂正発明」欄記載のとおりである（なお，本件訂正発明からの訂正箇所は二重下線部であり，本件当初発明から本件訂正発明への訂正箇所は一重下線部である。）。
ウ権利の帰属
原告は，当初，本件特許権を単独で有していたところ，その持分２分の１を三菱化学株式会社（当時。以下「三菱化学」という。）に譲渡して，平成２２年８月２６日にその旨登録され，三菱化学からその共有持分全部を譲り受け，平成２６年１１月２１日にその旨登録された（甲１，１６の１，弁論の全趣旨）。
(3)被告の行為
被告は，業として，被告各製品を製造し，平成２４年６月１８日以降販売していた（甲３，４，１３，１４，弁論の全趣旨。なお，被告が現在も被告各製品の製造，販売を継続しているか否かについては，当事者間に争いがある。）。被告各製品の構成は，いずれも別紙被告各製品構成目録記載のとおりであり（弁論の全趣旨），本件再訂正発明の技術的範囲に属する（争いがない）。
３争点
(1)抗弁の成否（争点１）
ア本件再訂正に係る訂正要件違反（争点１－１）
イIDB-11/14R及びIDB-11/14W関係（争点１－２）
(ｱ)進歩性欠如（争点１－２－１）
(ｲ)先使用権の成否（争点１－２－２）
ウIDB-C11/14R及びIDB-C11/14B関係（争点１－３）
(ｱ)進歩性欠如（争点１－３－１）
(ｲ)先使用権の成否（争点１－３－２）
エIDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WS関係（争点１－４）(ｱ)新規性欠如又は進歩性欠如（争点１－４－１）
(ｲ)先使用権の成否（争点１－４－２）
オIDR-F60/32R又はIDR-F60/32Wに係る発明基づく先使用権の成否（争点１－５）
カLR-F60/32R又はLR-F60/32Wに係る発明基づく先使用権の成否（争点１－６）
なお，上記「IDB-●●」，「IDR-●●」及び「LR-●●」は，いずれもライン状の光を照射する光照明装置の型式及び色を示すものである。以下，単に上記のとおり表記する。
(2)被告の過失の有無（争点２）
(3)原告の損害の発生の有無及び額（争点３）
(4)消滅時効の成否（争点４）
(5)被告の不当利得額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（本件再訂正に係る訂正要件違反）
（被告の主張）
本件当初発明は，従来技術では順方向電圧が異なるLEDの種類ごとに専用のLED基板を用意する必要があった点を，同じ大きさのLED基板を用いることができるようにして，部品点数及び製造コストの削減を図るというLED基板単体の構成に関する発明であった。ところが，本件再訂正発明は，本件当初発明では検査対象物の長さによっては１枚のLED基板だけで対応することができない場合もあった点を，複数のLED基板をライン方向に沿って直列させるようにして，検査対象物の長さとの関係で要求されるLED基板の長さを確保するというLED基板の用途を限定する発明である。
このようにLED基板の用途発明である本件再訂正発明は，LED基板単体の構成に関する発明，すなわち物の発明である本件当初発明とは全く異なる発明に変質している。したがって，本件再訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものであるから，特許法１２６条６項に違反する。そうすると，本件特許権は，特許無効審判により無効にされるべきものであるから（同法１２３条１項８号），原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない（同法１０４条の３第１項）。
（原告の主張）
本件再訂正のうち，「複数の前記LED基板を」とした訂正は，枚数が限定されていなかったLED基板の枚数を複数枚に限定するものである。また，本件再訂正のうち，「前記ライン方向に沿って直列させてある」とした訂正は，方向が限定されていなかったLED基板の方向を限定するものである。
このように本件再訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものではないから，特許法１２６条６項に違反しない。
２争点１－２－１（IDB-11/14R又はIDB-11/14Wに係る発明に基づく進歩性欠如）
（被告の主張）
(1)主引用発明の公然実施
被告は，平成１７年３月７日にはIDB-11/14Rを，また，平成１８年１月２０日にはIDB-11/14Wを，それぞれ販売していた。
(2)相違点の存在
IDB-11/14R及びIDB-11/14Wは，本件再訂正発明の構成のうち，「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成以外の構成を備えている。
(3)相違点に係る構成
「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成は，本件特許出願の当時，被告が製造，販売していた製品（IDB-L600/20RS，IDB-L600/20WS等）で採用されていたり，特許公報（乙１８）に記載されたりしている周知な構成である。また，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wは，被告製造等に係る上記製品及び上記特許公報記載の発明と同じ分野のものである。そうすると，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの相違点に係る構成を，周知な構成である「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成に置き換えることには動機付けがあり，阻害要因はない。
(4)小括


したがって，本件再訂正発明は，その出願前に公然実施された発明に基づいて容易に発明をすることができたから，進歩性を欠く（特許法２９条２項）。そうすると，本件特許権は，特許無効審判により無効にされるべきものであるから（同法１２３条１項２号），原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
（原告の主張）
(1)主引用発明の公然実施について
IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの内部構成は，第三者が知り得ないものであるから，その販売は発明の公然実施には当たらない。
(2)相違点の存在について
本件再訂正発明とIDB-11/14R及びIDB-11/14Wとの間に，①「複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成を備えている否かという相違点があることは認める。
しかし，本件再訂正発明とIDB-11/14R及びIDB-11/14Wとの間には，さらに，②本件再訂正発明が「ライン状の光を照射する」のに対し，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wが「ライン状の光を照射する」か否かが不明であるという相違点，及び③「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数とし」たか否かという相違点がある。
(3)相違点に係る構成について
上記①の相違点に係る構成は，周知な構成であるとまではいえない。また，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wには，製造に大きな負担を掛けることなく，ライン状の光の長さをきめ細やかに設定しようとする技術的思想がないことから，上記①の相違点に係る構成を，IDB-L600/20RS，IDB-L600/20WS等が開示する構成に置き換える動機付けがない。
加えて，被告は，上記③の相違点に係る構成を証拠で示していない。また，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wからは，上記③の相違点に係る構成を本件訂正発明のものに置き換えようとする動機付けとなる技術的思想を把握することができない。さらに，上記③の相違点に係る構成は，「LED基板をできるだけ小さくすることに意味はない」という固定観念を打破し，LED基板の汎用性を向上させるという格別の効果を奏するものである。
(4)小括
以上によれば，本件再訂正発明は，IDB-11/14R又はIDB-11/14Wに基づいて容易に発明をすることができたとはいえないから，進歩性を欠くものではない。３争点１－２－２（IDB-11/14R又はIDB-11/14Wに係る発明に基づく先使用権の成否）
（被告の主張）
被告は，前記２（被告の主張）(1)のとおり，本件特許出願の前から，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wを製造，販売していた。これらの製品は，本件訂正発明の構成を全て備えている。そうすると，被告は，上記各製品により具現化された発明の範囲内において，本件特許権について先使用に基づく通常実施権を有していたことになる。特許請求の範囲が，本件再訂正により，拡張・変更されているのではなく，減縮されているのであれば，上記のとおり，本件訂正発明との関係において本件特許権について通常実施権を有していた被告は，本件再訂正発明との関係においても本件特許権について通常実施権を有していることになる。
したがって，被告は，本件再訂正発明との関係において，IDB-11/14R又はIDB-11/14Wに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有する（特許法７９条）。そうである以上，原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
（原告の主張）
本件再訂正発明とIDB-11/14R及びIDB-11/14Wとの間には，前記２（原告の主張）(2)で指摘した相違点がある。したがって，被告は，仮に本件訂正発明との関係ではIDB-11/14R又はIDB-11/14Wに係る発明の範囲内で本件特許権について通常実施権を有していたとしても，本件再訂正発明との関係では，IDB-11/14R又はIDB-11/14Wに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有しない。４争点１－３－１（IDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに係る発明に基づく進歩性欠如）
（被告の主張）
(1)主引用発明の公然実施
被告は，平成１９年５月２３日にIDB-C11/14Rを，また，同年６月１２日にはIDB-C11/14Bを，それぞれ販売していた。
(2)相違点の存在
IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bは，本件再訂正発明の構成のうち，「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成以外の構成を備えている。
(3)相違点に係る構成
「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成が，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bと同じ分野に属する周知な構成であること，これらの製品の上記相違点に係る構成を上記周知の構成に置き換えることに動機付けがあり，阻害要因はないことは，前記２（被告の主張）(3)と同様である。
(4)小括
したがって，本件再訂正発明は，その出願前に公然実施された発明に基づいて容易に発明をすることができたから，進歩性を欠き，特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
（原告の主張）
(1)主引用発明の公然実施について
IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bの内部構成は，第三者が知り得ないものであるから，その販売は発明の公然実施には当たらない。
(2)相違点の存在について
本件再訂正発明とIDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bとの間に，①「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成を備えている否かという相違点があることは認める。


しかし，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの場合と同様に，本件再訂正発明とIDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bとの間には，さらに，②本件再訂正発明が「ライン状の光を照射する」のに対し，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bが「ライン状の光を照射する」か否かが不明であるという相違点，及び③「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数とし」たか否かという相違点がある。
(3)相違点に係る構成について
本件再訂正発明とIDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bとの間の相違点につき，上記①及び③の相違点に係る構成の置換えが容易ではないこと，上記③の相違点に係る構成が格別の効果を奏するものであることは，前記２（被告の主張）(3)と同様である。
(4)小括
以上によれば，本件再訂正発明は，IDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに基づいて容易に発明をすることができたとはいえないから，進歩性を欠くものではない。５争点１－３－２（IDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに係る発明に基づく先使用権の成否）
（被告の主張）
前記４   （被告の   主張）(1)   のとおり，被告は   ，本件   特許出願   の前から，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bを製造，販売していた。これらの製品は，本件訂正発明の構成を全て備えている。そうすると，被告は，上記各製品により具現化された発明の範囲内においては，本件特許権について通常実施権を有していたことになる。このため，本件再訂正がされても，本件訂正発明との関係において本件特許権について通常実施権を有していた被告が，本件再訂正発明との関係においても本件特許権について通常実施権を有していることは，前記３（被告の主張）と同様である。したがって，被告は，本件再訂正発明との関係において，IDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有する。そうである以上，原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
（原告の主張）
本件再訂正発明とIDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bとの間には，前記４（原告の主張）(2)で指摘した相違点がある。そうすると，被告は，仮に本件訂正発明との関係ではIDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに係る発明の範囲内で本件特許権について通常実施権を有していたとしても，本件再訂正発明との関係では，IDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有しない。６争点１－４－１（IDB-L600/20RS又はIDB-L600/20WSに係る発明に基づく新規性欠如又は進歩性欠如）
（被告の主張）
(1)新規性欠如
ア発明の公然実施
被告は，平成１７年１２月５日にはIDB-L600/20RSを，また，同年１１月２８日にはIDB-L600/20WSを，それぞれ販売していた。
イ構成の同一性
IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSは，本件再訂正発明の構成を全て備えている。なお，これらの製品において，LED基板に搭載されるLEDの個数は，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数ではなく，単に公倍数であるが，単なる公倍数ではなく最小公倍数であることに技術的意義はなく，最小公倍数か公倍数かは，実質的に相違点とはならない。
ウ小括
したがって，本件再訂正発明は，その出願前に公然実施された発明であるから，新規性を欠く（特許法２９条１項２号）。そうすると，本件特許権は，特許無効審判により無効にされるべきものであるから（同法１２３条１項２号），原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
(2)進歩性欠如
ア相違点に係る構成
仮に，単なる公倍数ではなく最小公倍数であることに技術的意義があり，最小公倍数か公倍数かが相違点となるとしても，LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とすることは，IDB-11/14R，IDB-11/14W，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bにおいて採用されているとおり，当業者にとって設計事項である。
イ小括
したがって，本件再訂正発明は，その出願前に公然実施された発明に基づいて容易に発明をすることができたから，進歩性を欠く。そうすると，本件特許権は，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
（原告の主張）
(1)新規性欠如
ア発明の公然実施について
IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSの内部構成は，第三者が知り得ないものであるから，その販売は発明の公然実施には当たらない。
イ構成の同一性について
本件再訂正発明は，「LED単位数の最小公倍数に設定したLED基板を複数枚並べている」のに対し，IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSは，LED単位数の，最小ではない公倍数に設定したLED基   板を複数   枚並べ   ている   。そう   すると   ，IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSは，本件再訂正発明の構成の全てを備えてはいない。
ウ小括
したがって，本件再訂正発明は，その出願前に公然実施された発明ではないから，新規性を欠くものではない。
(2)進歩性欠如
ア相違点に係る構成


前記(1)イの本件再訂正発明における相違点に係る構成は，製造に大きな負担をかけることなく，ライン状の光の長さをきめ細やかに設定できるという課題に気付いて初めてなされたものである。また，この相違点がLED基板を複数枚並べるという構成と有機的に結合することにより，本件再訂正発明は，LED基板の長さを可及的に短くでき，細やかに長さの異なるライン光照射装置のバリエーションを提供できるという極めて顕著な効果を奏し得る。これに対し，IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSのLED基板は，LED搭載個数が３４８個という大変大きな長いものであり，それを並べて細やかな長さ設定ができるという技術的思想は見られない。仮に，IDB-11/14R及びIDB-11/14WやIDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bといった製品に見かけ上最小公倍数と認められる構成があったとしても，その課題や効果にライン状の光の長さをきめ細やかに設定できるという点は認められないから，これをIDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSに係る発明に適用する動機付けはない。また，本件再訂正発明は，「LED基板をできるだけ小さくすることに意味はない」という固定観念を打破し，LED基板の汎用性を向上させるという格別の効果を奏するものである。
イ小括
したがって，本件再訂正発明は，その出願前に公然実施された発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから，進歩性を欠くものではない。７争点１－４－２（IDB-L600/20RS又はIDB-L600/20WSに係る発明に基づく先使用権の成否）
（被告の主張）
前記６   （被告   の主張   ）(1)の   とおり   ，被告   は，本   件特許   出願の   前から   IDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSをそれぞれ製造，販売しており，これらの製品は，いずれも本件再訂正発明の構成を全て備えている。
したがって，被告は，上記各製品に係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有する。そうである以上，原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
（原告の主張）
本件再訂正発明とIDB-L600/20RS又はIDB-L600/20WSとの間には，前記６（原告の主張）(1)イで指摘した相違点がある。したがって，被告は，IDB-L600/20RS又はIDB-L600/20WSに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有しない。
８争点１－５（IDR-F60/32R又はIDR-F60/32Wに係る発明に基づく先使用権の成否）
（被告の主張）
被告は，本件特許出願の前である平成１６年時点で，IDR-F60/32R及びIDR-F60/32Wをそれぞれ販売していたところ，これらの製品は，いずれも本件当初発明の構成を全て備えている。そうすると，被告は，本件当初発明との関係においては，上記各製品により具現化された発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有していたことになる。
このような場合，本件当初発明との関係において，上記各製品に係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有していた被告は，本件再訂正発明との関係においても，上記各製品に係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有していることになる。
したがって，被告は，IDR-F60/32R又はIDR-F60/32Wに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有する。
（原告の主張）
仮に，被告が，本件当初発明との関係において，IDR-F60/32R又はIDR-F60/32Wに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有していたとしても，上記各製品がいずれも本件再訂正発明の構成を備えていない以上，被告は，本件再訂正発明との関係においては，IDR-F60/32R又はIDR-F60/32Wに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有しない。
９争点１－６（LR-F60/32R又はLR-F60/32Wに係る発明に基づく先使用権の成否）
（被告の主張）
被告は，本件特許出願の前である平成１９年６月には，LR-F60/32R及びLR-F60/32Wを製造し，取引先に対して貸出しをしていた。上記各製品は，いずれも本件当初発明の構成を全て備えている。そうすると，被告は，本件当初発明との関係において，上記各製品により具現化された発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有していたことになる。
このため，本件訂正及び本件再訂正によっても，本件当初発明との関係で本件特許権について通常実施権を有していた被告が，本件再訂正発明との関係においても，上記各製品に係る発明の範囲内で本件特許権について通常実施権を有していることは，前記８（被告の主張）と同様である。
したがって，被告は，LR-F60/32R又はLR-F60/32Wに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有する。そうである以上，原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない。
（原告の主張）
仮に，被告が，本件当初発明との関係において，LR-F60/32R又はLR-F60/32Wに係る発明の範囲内で本件特許権について通常実施権を有していたとしても，上記各製品が本件再訂正発明の構成を備えていない以上，被告は，本件再訂正発明との関係においては，LR-F60/32R又はLR-F60/32Wに係る発明の範囲内で，本件特許権について通常実施権を有しない。
10争点２（被告の過失の有無）
（被告の主張）
本件においては，本件訂正及び本件再訂正と，訂正が繰り返されているが，本件特許の出願前から公然実施している製品との関係で，本件再訂正発明は進歩性がないか，あっても公知技術と極めて近いものといわざるを得ないことから，仮に本件特許権侵害行為が認められたとしても，被告に過失はない。
（原告の主張）
争う。
争点３（原告の損害の発生の有無及び額）
（原告の主張）
(1)逸失利益
ア被告各製品の販売利益の額


(ｱ)被告各製品の販売利益の額は，以下のとおりである。なお，被告製品７の販売利益の額は，本件期間４における販売利益の額として計上している。全期間合計（H24.7~H30.9）                         ●（省略）●円内訳：H24.7~H26.7（共有者の存在による推定覆滅及び消滅時効が問題となる損害賠償請求対象期間，以下「本件期間１」という。）      ●（省略）●円H26.8~H26.11（共有者の存在による推定覆滅が問題となる損害賠償請求対象期間，以下「本件期間２」という。）              ●（省略）●円H26.12~H29.7（以下「本件期間３」という。）    ●（省略）●円H29.8~H30.9（以下「本件期間４」という。）    ●（省略）●円
(ｲ)被告製品７の販売利益の額
被告製品７の売上額は，●（省略）●円である。
また，被告製品７の販売利益の額を算定するに当たっては，被告製品７の販売に際して実際に要した材料費を控除すべきである。そして，この材料費は，被告製品７の販売に際して実際に要した●（省略）●円と算定すべきである。したがって，被告製品７の販売利益の額は，●（省略）●円である。
イ特許法１０２条２項の適用
被告は，原告が本件再訂正発明の実施品を販売していないことなどを指摘して，本件においては特許法１０２条２項の適用が認められないと主張する。しかし，原告は，本件再訂正発明を実施しており，被告の上記主張は，前提を誤るものである。また，同項は，因果関係等の立証の困難性の軽減を図った規定であり，権利者が特許発明の実施品を販売していなくても，侵害品と競合する製品を販売していれば同項が適用されるのであり，少なくとも原告はそのような製品を販売している。さらに，被告が，本件再訂正発明を実施することにより製造コストを削減し又は維持したままで，原告が販売する製品と競争力を有する価格により多色展開した製品である被告各製品を市場に投入できたことに鑑みても，被告による被告各製品の販売により，原告には売上げ減少による逸失利益が生じている。したがって，本件においては同項の適用が認められる。
ウ推定覆滅事由の不存在
推定覆滅事由が存在するという被告の主張は争う。具体的には，以下のとおりである。
(ｱ)本件再訂正発明の顧客吸引力等について
本件再訂正発明を実施することにより，需要者に対し，白色LEDが搭載されたLED基板，赤色LEDが搭載されたLED基板又は青色LEDが搭載されたLED基板を備えた各種の光照射装置について，それぞれの順方向電圧が異なるにもかかわらず同じサイズのものを選択できるという選択の幅を提示することができ，顧客吸引力につながる。
また，被告各製品は，本件再訂正発明の構成を備えることにより製造コストの削減を図ることができ，原告が販売する製品と同じ価格帯で販売することが可能になっていることに鑑みると，競争上優位な立場に立つことができている。
(ｲ)競合品の存在について
照明器具としての性能に変わりがない点と，コストダウンや多色・多サイズ展開していることについての顧客吸引力は別のものであり，被告各製品及び原告が販売する製品は，本件再訂正発明を実施することにより，製造コストの削減を図ることができる点や多数のサイズ及び色を展開している点に顧客吸引力がある。そうである以上，被告各製品及び原告が販売する製品の競合品は，多色展開していて，複数のLED基板をライン方向に直列させることで多数のサイズ展開をしている，ライン状の光を照射する光照射装置に限られる。
(ｳ)共有特許権者の存在について
ａ三菱化学が有した損害賠償請求権の譲渡
原告は，三菱化学から本件特許権の共有持分の譲渡を受けた際，同社から，同社の有する本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権を承継した。したがって，原告は，三菱化学に生じた損害分を含めて，本件特許権侵害による損害額全額の請求が可能である。
ｂ三菱化学の損害分の控除の要否
共有に係る特許権の侵害により各共有権者が受けた損害額は，各共有権者間の公平に資するよう，特許権侵害による損害額を各共有権者の受けた損害額に応じて按分すべきである。そうすると，一方の共有者が不実施で他方の共有者のみが実施している場合，不実施の共有者が特許法１０２条３項により算定される損害額を現に請求していない限り，実施している共有者は，同条２項により算定される損害額全額について請求可能であるというべきである。
したがって，仮に，原告が三菱化学から本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権を承継していなかったとしても，原告は，本件特許権侵害による損害額全額の賠償請求が可能である。
また，仮に，三菱化学に支払うべき損害賠償額が控除されるとしても，三菱化学が本件再訂正発明を実施しておらず，競合品も販売していなかったことに鑑みると，その額は，同条３項によって算定される損害の額，すなわち本件特許権を共有していた期間（本件期間１及び２）における被告製品１～６の売上高●（省略）●円（本件期間１：●（省略）●円，本件期間２：●（省略）●円）に，実施料率５％（後記13（原告の主張）のとおり）及び共有持分の割合２分の１を乗じた額である●（省略）●円となる。
(2)弁護士及び弁理士費用
被告の本件特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士及び弁理士費用相当損害額は，逸失利益の額の●（省略）●に相当する●（省略）●円を下らない。
(3)遅延損害金の起算日
本件期間１～３（H24.7~H29.7）における原告の逸失利益（●（省略）●円）並びに弁護士及び弁理士費用（●（省略）●円）の合計額（●（省略）●円）については，遅くとも訴状送達の日の翌日（平成２９年８月１１日）から遅延損害金が発生する。本件期間４（H29.8~H30.9）における原告の逸失利益（●（省略）●円）については，遅くとも平成３０年１０月１日から遅延損害金が発生する。
（被告の主張）
(1)逸失利益
ア特許法１０２条２項の不適用


(ｱ)原告は，本件再訂正発明の実施品を販売していない。(ｲ)本件再訂正発明は，光照射装置の性能を向上させる発明ではなく，順方向電圧の異なるLEDを用いた光照射装置を製造する場合に部品点数及び製造コストの削減を図る発明にすぎない。ここで，被告各製品のうち，白色LED搭載製品と青色LED搭載製品とは，順方向電圧は同じであるから，LED基板は共通のサイズのものが利用される。このため，本件再訂正発明は，赤色LED搭載製品の製造に際し，赤色LEDに固有のサイズのLED基板を用意しなくてもよいというメリットがあるにとどまる。ところが，赤色LED搭載製品の販売実績は乏しいことから，その製造上のコストダウンというメリットは零に等しい。
また，本件再訂正発明は，このように製品自体の性能に関わるものでないところ，直列タイプの検査用LED照明において，需要者は，価格との見合いで光の均一性や光量といった性能面を重視して製品選択をするのであって，順方向電圧の異なるLEDが搭載されるLED基板同士の大きさが同一である点に着目して製品選択をするわけではない。しかも，需要者の立場からは，LED基板の設計において，LED単位数の最小公倍数の単位基板が長さ方向に連設されている製品と，最小公倍数ではない公倍数の単位基板が連設されている製品とで，購入意欲に有意な差異を生じるものではない。それどころか，複数のLED基板が直列させてある点は，基板の接続箇所で不具合が起こる可能性が高いとして，製品としての評価を低下させ得る事情である。
(ｳ)これらの事情に鑑みると，原告に，被告による本件特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情は存在しないから，特許法１０２条２項による推定の前提を欠く。
イ被告各製品の販売利益の額
(ｱ)被告各製品の販売利益の額については，被告製品７の販売利益の額を除き，認める。
(ｲ)被告製品７の販売利益の額
被告製品７の売上額が●（省略）●円であることは認める。他方，被告製品７の販売数量は１台であるところ，乙３３では，当該１台の材料費が●（省略）●円と算定されている。しかし，当該１台は，試作品を製品として転用したものであることから，材料費が低く算定されているにすぎない。また，業界の常識として，赤外のLED素子の単価の方が，白色のLED素子と比較して高い。このため，赤外のLED素子を用いている被告製品７の材料費は，白色のLED素子を用いている被告製品４の材料費（●（省略）●円）より高くなると見込まれる。そうすると，被告製品７の材料費は，●（省略）●円と算定すべきである。したがって，被告製品７の販売利益の額は，●（省略）●円である。
ウ推定覆滅事由の存在
(ｱ)本件再訂正発明の顧客吸引力等
前記ア(ｱ)及び(ｲ)で指摘した事情は，本件再訂正発明に顧客吸引力がないことなどを示すものであり，推定覆滅事由として考慮すべきものである。
(ｲ)市場における競合品の存在
被告各製品の販売価格は，原告の同種製品のそれと同等であり，被告が本件再訂正発明を実施したことにより価格競争上優位に立ったがゆえに販売することができたという事情はない。
また，本件再訂正発明の実施品であるライン光照射装置と実施品ではないライン光照射装置とは，照明器具としての性能に変わりがないことから，ライン光照射装置であれば全て被告各製品及び原告が販売する製品の競合品となることに鑑みると，仮に，被告各製品が販売されなかったとしても，被告各製品の販売数量に対応する需要が，別紙競合品（被告主張）一覧表（なお，同表の一番左の欄は，被告各製品の番号及び乙３７記載の資料番号である。）記載の原告が販売する製品以外のライン光照射装置にも向かったであろうといえる。
(ｳ)共有権者の存在
ａ三菱化学が有した損害賠償請求権の譲渡
否認する。
ｂ三菱化学の損害分の控除について
共有に係る特許権の一方の共有者が不実施で，他方の共有者のみが実施している場合に，実施している共有者に特許法１０２条２項により算定された損害額全額の賠償請求を認め，不実施の共有者にも同条３項により算定された損害額の賠償請求を認めると，侵害者は，特許権が単独保有の場合と比較して，負担すべき損害額が過大となり，損害の公平な分担の理念に反する。したがって，原告は，三菱化学と本件特許権を共有していた期間（H24.6.18~H26.11.21）における被告の販売分に係る損害額については，持分割合（本件においては５０％）に応じて案分した額の限度で請求できるにすぎない。
また，原告は，三菱化学が本件再訂正発明を実施していないことについて，立証していない。
(2)弁護士及び弁理士費用
否認ないし争う。
12争点４（消滅時効の成否）
（被告の主張）
原告は，遅くとも平成１４年頃から被告による商品展開の動向に関心を持っており，被告各製品それぞれの販売直後にその実機を入手して構成を把握し，本件特許権侵害の事実を認識するに至っていた。したがって，本件訴訟を提起した平成２９年８月３日から３年前の時点である平成２６年８月３日以前の販売分，すなわち本件期間１における被告製品１～６の販売分に係る損害賠償請求権については，時効により消滅する。そこで，被告は，平成３１年１月３１日付け準備書面（被告第１５）の送付によって，原告に対し，この消滅時効を援用するとの意思表示をする。
（原告の主張）
原告が被告各製品による本件特許権侵害の事実を認識するに至ったのは，平成２９年１月頃以降である。そうすると，本件訴訟を提起した同年８月３日までに時効期間は完成していない。
したがって，平成２６年８月３日以前の販売分，すなわち本件期間１における被告製品１～６の販売分に係る損害賠償請求権は，時効により消滅していない。
13争点５（被告の不当利得額）
（原告の主張）


仮に，本件期間１における被告製品１～６の販売分に係る損害賠償請求権が時効により消滅しているとしても，被告は，本件期間１に被告製品１～６を販売して得た利益，すなわち本件再訂正発明の実施に対して受けるべき金銭の額を不当利得として，原告に返還する義務を負う。その額は，以下のとおりである。また，被告は悪意の受益者であるから，その利得に利息を付して原告に返還する義務を負う。(1)被告製品１～６の本件期間１における売上額被告製品１～６の本件期間１における売上額は，●（省略）●円である。実施料を算定するに当たって実施料率を乗じる対象は，売上高とするのが一般的であり，削減できたコストの額を基礎とするのは一般的ではない。
(2)実施料率
本件特許が属する技術分野における実施料率別契約件数においては５％が最頻値とされていること，実施に対し受けるべき料率は通常の実施料率よりも高率となるであろうことに鑑みると，本件における実施料率は５％を下らない。
(3)小括
以上によれば，被告が，本件期間１に被告製品１～６を販売して得た不当利得の額は，●（省略）●円となる。
（被告の主張）
ア被告製品１～６の本件期間１における売上額が●（省略）●円であることは，認める。
イ原告は，本件期間１における被告製品１～６の全売上額に実施料率（５％）を乗じて不当利得の額を算定している。しかし，前記のとおり，赤色LED搭載製品の販売実績が乏しいことに鑑みると，白色LED搭載製品及び青色LED搭載製品を含めた被告製品１～６の合計売上額に基づいて不当利得の額を算定するのは相当ではない。赤色LED搭載製品を製造するに当たってコストを削減できた価額を基礎として，不当利得の額を算定すべきである。
また，本件再訂正発明の技術的意義や進歩性の程度，被告各製品の販売に対する寄与の程度，本件特許権が共有に係るものであったことに鑑みると，本件における実施料率は，販売額の０．１％が限度である。
第４当裁判所の判断
１本件特許に係る発明の技術的意義
本件明細書の記載によれば，本件特許に係る発明の技術的意義は，次のとおりであったと認められる。
(1)発明の属する技術分野（【０００１】）
本件特許に係る発明は，複数のLEDを用い，例えばライン状の光を照射することができる光照射装置に関し，特にワーク（製品）の所定照射領域における傷の有無やマーク読み取り等の検査用として好適に用いられるものに関するものである。
(2)背景技術（【０００２】～【０００５】）
ライン光照明装置等の光照射装置は，複数のLEDを搭載した長尺状のLED基板とこのLED基板を収容する筐体を備えているところ，LED基板に搭載されるLEDの個数は，電源電圧VEとLEDの順方向電圧Vfとの関係から，直列接続されるLEDの個数が制限される。例えば，電源電圧VEが２４Ｖの場合，赤色LEDを用いる場合は，その順方向電圧Vfが約２．２Ｖであり，LED基板に搭載される個数は１０個である。白色LEDを用いる場合は，その順方向電圧Vfが約３．３Ｖであり，LED基板に搭載される個数は６個である。赤外LEDを用いる場合は，その順方向電圧Vfが約１．５Ｖであり，LED基板に搭載される個数は１５個である。このようにLED基板に搭載されるLEDの個数がLEDの種類ごとに異なることから，LEDの種類ごとにLED基板のサイズが異なり，専用のLED基板を用意する必要がある。また，LED基板を収容する筐体もLEDの種類に応じて異なり，それぞれ用意する必要がある。
(3)発明が解決しようとする課題（【０００６】）本件特許に係る発明は，上記(2)の問題点を一挙に解決するためになされたものであり，種類の異なるLEDを用いた光照射装置において，LED基板の大きさを同一にして，部品の共通化により部品点数の削減，製造コストの削減を実現することをその主たる所期課題とするものである。
(4)課題を解決するための手段（【０００７】～【０００９】）本件訂正前の請求項１に係る光照射装置は，その構成を採用することにより，LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の公倍数として，順方向電圧の異なるLED同士でLED基板に搭載される個数を同一にすることができ，順方向電圧の異なるLEDが搭載されるLED基板同士の大きさを同じにすることができるとともに，順方向電圧の異なるLEDを用いた光照射装置を製造する場合に，LED基板を収容する筐体として同一のものを用いることができる。このことから，光照射装置の製造において，LED基板及び筐体などの部品を共通化することができ，部品点数を削減することができるとともに，製造コストを削減することができる（この点は，本件再訂正発明においても同様である。）。そして，本件訂正前の請求項２に係る光照明装置（光照射装置）は，その構成を採用することにより，LED基板の大きさを同じにするだけでなく，その大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させることができる（この点は，本件再訂正発明においても同様である。）。
(5)発明の効果（【００１１】）
本件特許に係る発明によれば，LED基板のサイズを同一にして，部品点数及び製造コストを削減できる。
(6)本件特許に係る発明を実施するための最良の形態ア光照射装置の光照射態様並びにLED基板の枚数及び並び方向等について（【００１４】～【００１７】，【００１９】，【００３８】，【００４１】，【００４４】，図１，図２）
(ｱ)実施形態
実施形態に係る光照射装置１は，例えば検査物（ワーク）の所定照射領域にライン状の光を照射するものであり，具体的には，図１及び図２に示すように，LED基板２，筐体３，伝熱部材４，押圧部材５を備えている。LED基板２は，複数の同一のLED２１を搭載した長尺状の基板である。筐体３は，図１及び図２に示すように，LED基板２を収容する基板収容空間を形成する収容凹部３０１を有するものであるところ，本実施形態の収容凹部３０１は，２つのLED基板２を長手方向に連続して収容する。
押圧部材５は，図２に示すように，複数のLED２１ごとに対応する複数のレンズ部５０１を有し，LED基板２の長辺側端部２０１を筐体３の収容凹部３０１の底面に向かって押圧するものである。本実施形態では，押圧部材５は，各LED基板２に対応するように，直列に連続させて設けられている（図１参照）。
（図１）
（図２）
(ｲ)他の実施形態


前記実施形態の光照射装置は，概略直方体形状をなすものであってLED基板が長尺状をなすものであったが，これに限られない。例えば，光照射装置が概略円環状をなすものである場合などにおいては，LED基板が部分円環状をなすものであっても良い。
また，LED基板と押圧部材とを対応させて，それらLED基板及び押圧部材の直列させる数を変更して，光照射装置の長さを変更するようにして良い。イLED基板に搭載されるLEDの個数（【００２３】～【００３１】，【００３４】～【００３６】）
(ｱ)実施形態
「LED単位数」とは，電源電圧VEとLED２１を直列に接続したときの順方向電圧Vfの合計（Vf×N）との差（VE-Vf×N）が，所定の許容範囲となるLED２１の個数であり，電源電圧VEに対して直列接続されるLED２１の個数である。本実施形態の順方向電圧Vfは，パッケージ化されたLED２１ごとの順方向電圧である。また，「所定の許容範囲」とは，種類の異なるLED２１ごとに定まるLED単位数の公倍数によりLED基板２にLED２１を搭載した場合に，所望の照射領域を１つ又は複数のLED基板２により実現できる条件（より具体的には，種類の異なるLED２１ごとに定まるLED単位数の最小公倍数を可及的に小さくする条件），及び種類の異なるLED２１ごとにそのLED単位数を可及的に大きくする条件により決まる。実施形態のLED基板２に搭載されるLED２１の個数は，種類の異なるLED２１ごとに定まるLED単位数の最小公倍数としている。
例えば，光照射装置１をFA（産業用自動機器）に組み込んで用いる場合，つまり，電源電圧VEが２４Ｖの直流電圧である場合について，赤色LED２１，白色LED２１及び赤外LED２１の３種類の光照射装置１を製造する場合について説明すると，赤色LED２１の順方向電圧Vfは約２．２Ｖであり，当該赤色LED２１を電源電圧VEに対して直列接続できる個数は１０個，すなわち赤色LED２１のLED単位数は１０個である。また，白色LED２１の順方向電圧Vfは約３．３Ｖであり，当該白色LED２１を電源電圧VEに対して直列接続できる個数は６個，すなわち白色LED２１のLED単位数は６個である（なお，白色LED２１を直列接続できる個数は，７個も考えられるが，他の種類のLED２１のLED単位数との関係で，可及的に最小公倍数を小さくする値にしている。）。さらに，赤外LED２１の順方向電圧Vfは約１．５Ｖであり，当該赤外LED２１を電源電圧VEに対して直列接続できる個数は１５個，すなわち，赤外LED２１のLED単位数は１５個である。そして，赤色LED２１のLED単位数（１０個），白色LED２１のLED単位数（６個），及び赤外LED２１のLED単位数（１５個）の最小公倍数である３０個を，各色LED基板２に搭載するLED２１の個数としている。
回路上における各LED２１の接続方法としては，LED単位数に対応する個数のLED２１を直列接続し，その直列接続されたLED群を最小公倍数となるように並列接続する。つまり，赤色LED２１の場合には，図４に示すように，１０個の赤色LED２１を直列接続して赤色LED群とし，赤色LED２１の個数が全体として３０個となるように（つまり，赤色LED群を３列に）並列接続する。また，白色LED２１の場合には，図５に示すように，６個の白色LED２１を直列接続して白色LED群とし，白色LED２１の個数が全体として３０個となるように（つまり，白色LED群を５列に）並列接続する。さらに，赤外LED２１の場合には，図６に示すように，１５個の赤外LED２１を直列接続して赤外LED群とし，赤外LED２１の個数が全体として３０個となるように（つまり，赤外LED群を２列に）並列接続する。
（図４）
（図５）
（図６）
このように構成した実施形態に係る光照射装置１によれば，LED基板２に搭載されるLED２１の個数を，種類の異なるLED２１のLED単位数の最小公倍数として，種類の異なるLED２１であっても同じにしているので，種類の異なるLED２１が搭載されたLED基板２同士の大きさを同じすることができる。また，種類の異なるLED２１を用いた光照射装置１を製造する場合に，LED基板２を収容する筐体３として同一のものを用いることができる。このようなことから，光照射装置１の製造において，LED基板２及び筐体３などの部品を共通化することができ，部品点数を削減することができるとともに，製造コストを削減することができる。また，LED基板２の大きさを同じにできるだけでなく，LED個数が同じであるので，LED基板２上におけるLED２１の位置を，各色LED２１それぞれ同じにすることができ，LED２１の前方にレンズ部材（押圧部材５）を設ける場合であっても，LED２１の種類に関係なく，同じレンズ部材（押圧部材５）を用いることができ，レンズ部材（押圧部材５）に汎用性を持たせることができ，部品点数を削減でき，製造コストを削減することができる。さらに，LED基板２に搭載されるLED２１の個数を，種類の異なるLED２１のLED単位数の最小公倍数としているので，LED基板２の大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させることができる。
(ｲ)他の実施形態
前記実施形態では，LED基板に搭載されるLEDの個数を最小公倍数としているが，その他に公倍数であっても良い。
２争点１－１（本件再訂正に係る訂正要件違反）について(1)特許法は，特許権の設定登録後に，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面を訂正するために訂正審判を請求することを認める一方（１２６条１項本文），訂正の目的を限定するとともに（同項ただし書），「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであってはならない」としている（同条６項）。これは，訂正を認める旨の審決が確定したときは，訂正の効果は特許出願の時点まで遡って生じ（同法１２８条），しかも，訂正された明細書，特許請求の範囲又は図面に基づく特許権の効力は不特定多数の第三者に及ぶものであることに鑑み，特許請求の範囲の記載に対する第三者の信頼を保護することを目的とし，特に，同法１２６条６項の規定は，訂正前の特許請求の範囲には含まれない発明が訂正後の特許請求の範囲に含まれることとなると，第三者にとって不測の不利益が生じるおそれがあるため，そうした事態が生じないことを担保する趣旨と解される。そうすると，「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するもの」であるか否かの判断は，訂正の前後の特許請求の範囲の記載を基準として，訂正により第三者に不測の不利益を与えることになるかどうかの観点から決するのが相当である。
(2)検討


ア本件再訂正発明に係る特許請求の範囲と本件訂正発明に係る特許請求の範囲の各記載を照らし合わせると，本件再訂正は，本件訂正発明の光照射装置が備えるLED基板について，本件訂正発明ではその枚数及び並び方向が特定されていないものから，枚数を「複数」のものに，並び方向を「ライン方向に沿って直列させてある」ものにするものである。このように，本件再訂正は，その形式上，請求項記載の発明の構成に更に構成を付加することにより特許請求の範囲を減縮するものであるところ，本件明細書は本件再訂正により何ら訂正されていないことを併せ考えると，本件再訂正発明の技術的範囲に本件訂正発明の技術的範囲を超える部分があるとは考え難い。
イ更に遡って本件当初発明からの変遷を順を追って見ていくと，本件当初発明の特許請求の範囲は，別紙本件クレーム対比表１「特許請求の範囲」の「本件当初発明」欄記載のとおり，LED基板の発明ではなく，LED基板を備えた光照射装置の発明であり，当該LED基板に関して，搭載されるLEDの個数については，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の公倍数という以上に限定するものではなく，また，その枚数及び並び方向も何ら限定するものではない上，光照射装置の光照射態様についても，何ら限定するものではなかった。他方，本件明細書の記載を見ると，LED基板の枚数及び並び方向については，LED基板の直列させる数を変更しても構わないとされる（【００４１】）だけでなく，光照射装置の光照射態様についても，実施形態の概略直方体形状をなすものに限られないとされていた（【００４４】）。さらに，発明の作用効果を見ても，LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の公倍数とすることによりLED基板のサイズを同一にして，部品点数及び製造コストを削減するという作用効果（前記１(2)～(5)）は，LED基板の枚数が１枚であれ複数であれ奏せられるものである。また，LED基板の大きさを可及的に小さくして汎用性を向上させるという作用効果（前記１(2)～(4)）においては，前提として，LED基板の枚数が複数の場合があることが想定されている。このように，本件当初発明は，LED基板の発明やその用途発明ではなく，LED基板を備えた光照射装置の発明であり，当該LED基板の枚数も，１枚に限定した発明ではなく，複数枚であるものも含めた発明であったことが認められる。
次に，本件訂正発明の特許請求の範囲は，本件訂正の結果，別紙本件クレーム対比表１「特許請求の範囲」の「本件訂正発明」欄記載のとおり，LED基板に搭載されるLEDの個数については，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数に限定され，光照射装置の光照射態様についても，ライン状の光を照射する態様のものに限定された。他方，LED基板の枚数及び並び方向については，本件訂正においては何ら限定されなかった。また，本件訂正において，本件明細書は，何ら訂正されなかった。したがって，本件訂正発明は，LED基板に搭載されるLEDの個数や光照射装置の光照射態様については，本件当初発明から限定されるものであったが，LED基板の発明やその用途発明ではなく，LED基板を備えた光照射装置の発明であるという点に変更はなく，また，当該LED基板の枚数が，１枚に限定した発明ではなく，複数枚であるものも含めた発明であるという点にも変更はなかったことが認められる。
続いて，本件再訂正発明の特許請求の範囲は，本件再訂正の結果，別紙本件クレーム対比表１「特許請求の範囲」の「本件再訂正発明」欄記載のとおり，LED基板の枚数及び並び方向のうち，枚数については複数枚のものに，並び方向についてはライン方向に沿って直列に接続されているものに限定された。他方，本件再訂正においても，本件明細書は何ら訂正されなかった。したがって，本件再訂正発明は，LED基板の枚数及び並び方向については，本件訂正発明から限定されるものであったが，LED基板の発明やその用途発明ではなく，LED基板を備えた光照射装置の発明であるという点に変更はなかったことが認められる。こうした本件訂正及び本件再訂正の経過を踏まえても，本件再訂正は，本件当初発明の技術的範囲から限定された本件訂正発明の技術的範囲を更に限定するものであり，本件再訂正発明の技術的範囲には，本件当初発明ないし本件訂正発明の技術的範囲を超える部分はないと認められる。
ウ以上より，本件再訂正は，第三者に不測の不利益を与える可能性はないから，「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する」ものではない。したがって，本件再訂正は，特許法１２６条６項に違反するものとはいえない。(3)これに対し，被告は，本件再訂正により，本件特許に係る発明が，LED基板単体の構成に関する発明からLED基板の用途発明に変質しており，本件再訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものであると主張する。しかし，前記(2)のとおり，本件当初発明及び本件訂正発明は，光照射装置に備えたLED基板の枚数が１枚であることを前提とする発明ではないし，本件再訂正発明は，本件当初発明及び本件訂正発明から一貫して，LED基板の発明やその用途発明ではなく，LED基板を備えた光照射装置の発明である。したがって，被告の上記主張はその前提を誤るものであるから，この点に関する被告の主張は採用できない。
２争点１－２－１（IDB-11/14R又はIDB-11/14Wに係る発明に基づく進歩性欠如）について
(1)IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの公然実施証拠（乙９）によれば，被告は，IDB-11/14Rについては平成１７年３月７日に，IDB-11/14Wについては平成１８年１月２０日に，それぞれ販売したことが認められる。これらの日付は，いずれも本件特許の出願前である。また，証拠（乙９）及び弁論の全趣旨によれば，上記各製品の構成は，いずれも，これを入手した当業者が通常の方法で分解，分析することによって知ることができたことが認められる。したがって，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wに係る発明は，本件特許の出願前に公然実施をされた発明であると認められる。これに反する原告の主張は採用できない。(2)IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの構成証拠（乙８，９，１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの構成は，それぞれ，以下のとおりであると認められる。なお，認定に当たっては，本件再訂正発明の構成要件等との対比を念頭に置いたものとする（被告主張の抗弁に係る各製品の構成の認定につき，以下同じ。）。
アIDB-11/14Rの構成


a1-1複数の赤色LEDを搭載したLED基板と，b1-1前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c1-1ライン状の光を照射する光照射装置であって，d1-1電源電圧と赤色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である６個をLED単位数とし，e1-1前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数を，順方向電圧の異なる白色LEDのLED単位数である３個との最小公倍数である６個とし，
f1-1前記LED基板が１枚である
g1-1光照射装置。
イIDB-11/14Wの構成
a1-2複数の白色LEDを搭載したLED基板と，b1-2前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，c1-2ライン状の光を照射する光照射装置であって，d1-2電源電圧と白色LEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数である３個をLED単位数とし，e1-2前記LED基板に搭載される白色LEDの個数を，順方向電圧の異なる赤色LEDのLED単位数である６個との最小公倍数である６個とし，
f1-2前記LED基板が１枚である
g1-2光照射装置。
(3)本件再訂正発明とIDB-11/14R及びIDB-11/14Wとの対比ア一致点（IDB-11/14R及びIDB-11/14Wとも）複数の同一のLEDを搭載したLED基板と，前記LED基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，ライン状の光を照射する光照射装置であって，電源電圧とLEDを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるLEDの個数をLED単位数とし，前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLEDごとに定まるLED単位数の最小公倍数とする，光照射装置である点。イ本件再訂正発明とIDB-11/14Rとの相違点(ｱ)本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，IDB-11/14Rは，前記LED基板が１枚である（相違点１－１）。(ｲ)これに対し，原告は，さらに，相違点１－１－２（本件再訂正発明は，「ライン状の光を照射する」のに対し，IDB-11/14Rは，「ライン状の光を照射する」か否かが不明である。）及び相違点１－１－３（本件再訂正発明は，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数とし」たのに対し，IDB-11/14Rは，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数とし」ない。）がそれぞれ存在すると主張する。
しかし，証拠（乙８）によれば，IDB-11/14Rが横長の光を照射する光照射装置であることが認められる。そうすると，IDB-11/14Rも「ライン状の光を照射する」光照射装置であるといえるから，相違点１－１－２は認められない。他方，相違点１－１－３については，前記(2)アのとおり，IDB-11/14Rは，「前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数を，順方向電圧の異なる白色LEDのLED単位数である３個との最小公倍数である６個と」する構成を客観的に備えており，原告もこのこと自体は争っていない。その上で，原告は，IDB-11/14Rからは，「前記LED基板に搭載される赤色LEDの個数を，順方向電圧の異なる白色LEDのLED単位数である３個との最小公倍数である６個と」する技術的思想を認識できないことから，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数と」するか否かについては，実質的には相違点であるとするものである。
しかし，本件再訂正発明は，方法の発明ではなく物の発明であるから，IDB-11/14Rから，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数」を，「順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数と」するという技術的思想を認識し得る必要はなく，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数」が，「順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数と」なっているという技術的思想を認識できれば足りる。そして，証拠（乙９，１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，当業者は，IDB-11/14Rの構成を見れば，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数」が，「順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数と」なっていることを認識することができると認められる。そうすると，「前記LED基板に搭載されるLEDの個数を，順方向電圧の異なるLED毎に定まるLED単位数の最小公倍数と」することは，本件再訂正発明とIDB-11/14Rとの一致点である。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。ウ本件再訂正発明とIDB-11/14Wとの相違点(ｱ)本件再訂正発明は，複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてあるのに対し，IDB-11/14Wは，前記LED基板が１枚である（相違点１－２）。(ｲ)これに対し，原告は，さらに，相違点１－１－２及び相違点１－１－３と同様の相違点がそれぞれ存在すると主張する。しかし，相違点１－１－２及び相違点１－１－３が認められないのと同様の理由から，この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)相違点に係る容易想到性
ア相違点１－１について
(ｱ)証拠（乙１２，１３）によれば，被告が本件特許の出願前から製造，販売していたIDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WSが，相違点１－１に係る構成である「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成を備えていたことが認められる。また，証拠（乙１８）によれば，本件特許の出願前に発行された特許公報（特許第３４８１５９９号）には，その実施例として，相違点１－１に係る構成である「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成を備えた線状照明装置が開示されていたことが認められる（【００４１】～【００４８】）。


しかし，「2004年～LED照明総合カタログ」（乙８）によれば，IDB-11/14Rは，「ダイレクトバー照明／IDB」のうちの一製品に位置付けられているところ，その「ダイレクトバー照明／IDB」には，「非常に多くのサイズバリエーションがあ」るとされている。また，当該カタログ上ラインナップされている型式ごとの製品の寸法とLED数の関係を見ると，同じ色のLEDが使用されている製品であっても，寸法が長くなるとそれに応じてLED数が増えていることに照らせば，IDB-11/14Rを始めとする「ダイレクトバー／IDB」の製品には，検査物ごとに所定照射領域が異なるという課題に対しては，複数のLED基板をライン方向に沿って直列させて対応するのではなく，当該所定照射領域の長さに応じたLED基板を用意して対応するという技術的思想があることが読み取れる。
そうすると，IDB-11/14RとIDB-L600/20RS及びIDB-L600/20WS並びに乙１８記載の線状照明装置は，同じライン状の光を照射する光照射装置に係る発明であるとはいえ，異なる長さの所定照射領域への対応の仕方に係る技術的思想はおよそ異なるものというべきである。そうである以上，IDB-11/14Rの構成を，「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成に置き換える動機付けは見いだし難い。
また，証拠（乙１７）及び弁論の全趣旨によれば，「LED基板の設計においては，当業者は，故障を防ぎ，品質を保持し，作業を効率化するために，『LED基板間の配線及び半田付けを極力減らす』ようにするのが常である。」という技術常識の存在が認められる。そうすると，相違点１－１に係るIDB-11/14Rの構成を，「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成に置き換えることには，阻害要因があるといえる。
以上より，本件特許出願時に，IDB-11/14Rに係る発明に基づき，当業者が相違点１－１に係る本件再訂正発明の構成を容易に想到できたということはできない。(ｲ)これに対し，被告は，相違点１－１に係る上記構成は周知であるから，この構成に置き換えることには動機付けがあり，阻害要因はないと主張する。しかし，仮に相違点１－１に係る上記構成が周知であったとしても，IDB-11/14Rの構成に「複数の前記LED基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」という構成を組み合わせることについて動機付けを欠くとともに阻害要因があることは，上記(ｱ)のとおりである。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
イ相違点１－２について
相違点１－２は，前記(3)イ，ウのとおり，相違点１－１と同様のものである。また，証拠（乙８）によれば，IDB-11/14Wは，IDB-11/14Rと同じく「ダイレクトバー照明／IDB」のうちの一製品に位置付けられるものである。そうすると，上記アと同様の理由により，本件特許出願時に，IDB-11/14Wに係る発明に基づき，当業者が相違点１－２に係る本件再訂正発明の構成を容易に想到できたということはできない。
また，上記アと同様の理由から，この点に関する被告の主張は採用できない。３争点１－２－２（IDB-11/14R又はIDB-11/14Wに基づく先使用権の成否）(1)特許法は，先願主義（同法３９条１項）の例外として，同法７９条所定の要件を満たす場合に先使用による法定通常実施権（先使用権）の成立を認める。ここで，先使用権が認められる者は，「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし，…特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者」とされているところ，「その発明」とは，いずれも「特許出願に係る発明」を指すと解するのが自然な文理解釈である。また，上記のとおり，先使用権が特許発明の通常実施権であることに鑑みると，先使用権に係る発明は，特許発明と同一のもの又は少なくともその一部であるものをいうと解される。
したがって，先使用権が成立するためには，先使用に係る発明が特許発明の技術的範囲に属する必要があると解される。
(2)IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの構成は，前記２(3)のとおり，それぞれ，本件再訂正発明と対比すると相違点１－１ないし相違点１－２が存在するから，本件再訂正発明の技術的範囲に属しない。したがって，被告は，本件特許の出願前にIDB-11/14R及びIDB-11/14Wを販売していたことを理由として，本件特許権について通常実施権を有するとは認められない。
(3)これに対し，被告は，IDB-11/14R及びIDB-11/14Wの構成がいずれも本件訂正発明の技術的範囲に属していたことを根拠に先使用権の成立を主張する。しかし，本件再訂正に係る審決の確定により，本件特許については，本件再訂正後における特許請求の範囲により特許出願，特許権の設定登録等がされたものとみなされるから（特許法１２８条），本件における「特許出願に係る発明」及び「特許出願に係る特許権」に係る特許請求の範囲の記載は，別紙本件クレーム対比表１「特許請求の範囲」の「本件再訂正発明」欄記載のとおりのものとなる。そうすると，仮にIDB-11/14R及びIDB-11/14Wの構成がいずれも本件訂正発明の技術的範囲に属していたとしても，そのことは，上記(2)の結論を左右しない。また，このように解したとしても，訂正の結果，特許権者は訂正後の特許請求の範囲の記載に基づく特許発明の技術的範囲の限度で権利が認められるにとどまることを考えると，特許権者と先行して特許発明を実施していた者との公平を図るという先使用権の制度趣旨に反するものとはいえない。
以上より，この点に関する被告の主張は採用できない。４争点１－３－１（IDB-C11/14R又はIDB-C11/14Bに係る発明に基づく進歩性欠如）
(1)IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bに係る発明の公然実施証拠（乙１１）によれば，被告は，IDB-C11/14Rについては平成１９年５月２３日に，IDB-C11/14Bについては同年６月１２日に，それぞれ販売したことが認められる。これらの日付は，いずれも本件特許出願の前である。また，証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，上記各製品の構成は，いずれも，これを入手した当業者が通常の方法で分解，分析することによって知ることができたことが認められる。したがって，IDB-C11/14R及びIDB-C11/14Bに係る発明は，いずれも，本件特許の出願前に公然実施された発明であると認められる。これに反する原告の主張は採用できない。