本件についてみるに，被告人に，被告人自身の保身等のＢの利益とは結びつかない動機があったことを認めるに足りる証拠はない。なお，検察官は，被告人にＡの利益を図る動機があった旨主張していると解する余地もあるが，ＡやＤと被告人との間に通常の取引関係以上の何らかの個人的な繋がりがあったことをうかがわせる証拠はなく，被告人が，Ｂの利益と結びつかないＡ独自の利益を図るという動機から本件貸付に及んだと認めることはできない。そうすると，本件貸付がＢの利益を図る動機からなされたものか否かを判断するにあたっては，本件貸付の任務違背性の程度及び本件貸付によってＢにもたらされる利益の内容，その実現可能性が問題となり，これらが総合的にみて見合ったものであったか否かという点が判断の分水嶺となる。すなわち，本件貸付の任務違背性の程度が高く，それによってもたらされるＢの利益がその内容に乏しく，あるいは実現可能性が低いような場合には，本件貸付の主たる動機がＢの利益を図ることになかったと認定することができるが，任務違背性の程度とＢにもたらされる利益の内容・実現可能性が見合っているといえるような場合には，本件貸付の主たる動機がＢの利益を図ることになかったと認定することはできないということになる。
以上のような観点から原判決の説示をみると，本件返済により大きく改善されたＢの財務状況を前提に，本件貸付がＢに重大な損害を与える現実的危険性の高い行為であるとして，本件貸付が本人であるＢとの関係で任務違背性の高い行為であることを指摘した上で，本件貸付当時，Ａに本件貸付の返済を可能とするような収益を期待できる状況にはなく，被告人のいうβグルカン関連事業の成功可能性は単なる希望的観測にすぎないとして，本件貸付によってＢにもたらされる利益が見込みの薄いものであったことを指摘しており，結局，本件貸付の任務違背性と本人であるＢにもたらされる利益が見合ったものでなかったと判断しているとみることができる。このような判断に基づいて，原判決は，本件貸付が本人であるＢの利益を図る動機からなされたものではないとして，第三者であるＡの利益を図る目的を認定している。
しかし，本件返済及び本件貸付に至るまでの客観的な状況等を検討すると，本件貸付は本件返済の時点で既に想定されていたものであったとみるべきであって，本件返済により大きく改善されたＢの財務状況は，それまでのＢとＡの取引の実情からかけ離れた特別の事情に基づくものであるのに，これを前提とする原判決の本件貸付に関する任務違背性の判断は不合理であるといわざるをえない。また，本件貸付によってＢにもたらされる利益についても，被告人の期待は，一応の根拠に基づいていたと認められるのであって，単なる希望的観測に過ぎないとの原判決の評価は是認できない。そして，これらの結果，第三者図利目的を認めた原判決の認定は不合理であるといわざるをえないこととなる。以下，その理由を説明する。
(2)本件貸付の任務違背性
ア原審証人Ｎの供述によれば，被告人は，平成２０年６月２５日，Ｋ銀行におけるＢの担当者であるＮに対し，同日なされた借入金１億１０００万円の返済及び同月３０日になされる借入金３０００万円の返済について，同月３０日のＢの決算期に向けて，借入金等を返済して負債項目を少しでも縮小するというＢの方針に基づくものである旨述べるとともに，同月３０日の３０００万円の返済については，同年７月初旬には再び融資を受ける旨確約したことが認められる。Ｂは，決算期当日である平成２０年６月３０日にＫ銀行からの借入金３０００万円，Ｌ信用金庫からの借入金８９３５万９３２５円をそれぞれ返済したが，翌日の同年７月１日には，Ｋ銀行から３０００万円，Ｌ信用金庫から５０００万円の融資を受けている。その時期が決算期を挟んで接着していることからして，これらの返済及び融資がＢの決算対策として，一時的，暫定的に借入金の額を圧縮するためになされたものであって，同月３０日になされた借入金の返済後の一時的なＢの財務状況が，その実態を反映しているものではないことは明らかである。
平成２０年６月２５日のＫ銀行からの借入金１億１０００万円の返済についても，被告人がＮに対して述べた内容やその時期に鑑みると，同月３０日の借入金３０００万円の返済と同様に決算対策としてなされた一時的な借入金の圧縮のためになされたものである可能性が高いというべきである。もっとも，同月３０日返済の３０００万円については事前に再融資が確約されていたのに対し，同月２５日の返済については，同返済の時点で再融資について特に言及があった形跡がないこと，同年７月１６日になされた１億１０００万円の融資については，同月７日に申込がなされたと認められることからすると，同月２５日返済の１億１０００万円については，被告人とＫ銀行の担当者との間で，返済の当初から再融資が確約されていたわけではなかったと認められる。そうすると，同月２５日の返済は，同月３０日の返済と比べると，その一時性や暫定性は弱いようにも思われる。しかし，ＩのＢに対する買掛金弁済名目でＡが行っていた返済が，平成１９年３月１２日の２０００万円の支払を最後に本件返済時まで約１年３か月間滞っていた上，Ａに対する売掛金名目の未収金も本件返済の時点で１億９７０３万０４００円に上っており，被告人において，Ａが本件返済に充てることができる自己資金を保有していなかったことを容易に認識しうる状況にあったことからすると，被告人は，本件返済を受けた時点において，本件返済の原資が借入金であり，近い将来，Ａにおいて，その借入金の返済等のための資金需要が生じる可能性が高いことを当然に認識していたはずである。また，ＢのＫ銀行からの融資は，２億円という融資極度額が設定され，根抵当権によって担保された当座貸越専用口座によるものであって，再融資を受けることに格別の支障はなかったものと考えられる。そうすると，Ｋ銀行の担当者との間で，平成２０年６月２５日返済分について再融資の確約がなかったとしても，被告人自身は，近い将来，Ａの資金需要に応じるためにＢがＫ銀行から再融資を受けることになることを十分に想定していたとみられ，平成２０年６月２５日の借入金１億１０００万円の返済についても，同月３０日の返済と同様に，決算対策としてなされた一時的，暫定的な借入金の圧縮のためになされたものであったと推認することができる。


イ原審証人Ｏの供述によれば，被告人が，Ｍ銀行におけるＢの担当者であったＯに対し，第３７期の決算報告書（平成１９年６月３０日現在）で計上されていたＩに対する売掛未収金１億９１５９万３８１６円について，中国向けの販売債権である旨説明しており，平成２０年５月１３日には，同人に対し，同債権については同年６月２０日頃に回収できる見込みであって，回収できた資金はＫ銀行からの借入金の返済に充てようと考えている旨述べたことが認められる。第３８期の決算期である平成２０年６月３０日の時点では，Ａに対する売掛未収金名目で計上された未回収債権も１億８６３０万３０００円に上っており，これに加えて第３７期の決算で計上されていたＩに対する売掛未収金１億９１５９万３８１６円がそのまま計上されるということになれば，各売掛未収金の内容について金融機関の担当者らに疑義を持たれ，Ａに対し名目を偽って資金提供をしていたこと及びその返済が滞っていることが発覚するおそれがあったものと認められる。したがって，被告人としては，第３８期の決算期である平成２０年６月３０日までに，Ｉに対する売掛未収金について現実に弁済を受けるか，それができない場合には，少なくとも一時的，暫定的にでも決算期の時点で財務諸表上は弁済を受けた形にしておくことが必要であったものと認められる。
ウ以上に加えて，本件返済がなされた時期がＢの第３８期の決算期である平成２０年６月３０日に近接していること，本件返済と本件貸付までの期間は１か月弱から２か月強であって比較的短期間であること，本件貸付が実行された後にＤが作成した本件貸付に関する借用書の日付が本件返済のなされた日である平成２０年６月２０日とされていることを考慮すると，本件返済は，Ｂの第３８期の決算対策として，決算期である平成２０年６月３０日の時点において，Ｉに対する売掛未収金が計上されないようにするとともに金融機関からの借入金の額を圧縮するためになされたものであって，決算期における一時的・暫定的な財務状況の改善を目的としていたものと認められる。そうである以上，被告人とＤとの間では，本件貸付は，本件返済の時点で既に想定されていたものであったと認められるのであって，このような本件返済と本件貸付の客観的な結びつきや被告人らの認識を前提に本件貸付の任務違背性を検討する必要がある。
エなお，被告人は，原審公判廷において，本件返済が上記のような決算対策としてなされたものであることを否定するとともに，Ｄに対し，支払を求めたわけではなく，軽い気持ちでＩに対する売掛未収金とＡに対する売掛未収金を一本化するように言ったところ，Ｄが，Ｉに対する売掛未収金を支払うと言ったので本件返済をしてもらうことにしたのであって，本件返済の原資が短期の借入金であったことは本件返済の後に本件貸付の申し込みを受けた段階で初めて知った旨供述し，Ｄも概ね同旨の供述をして，いずれも本件貸付と本件返済の結びつきを否定している。しかし，そもそも売掛未収金を一本化するということが何を意味するのかあいまいである上，上記のように決算対策として売掛未収金を減少させること以外に名目上の債務者をＩ又はＡに一本化する必要性について合理的な説明がなされていない。また，それまでＩの売掛未収金名目の返済が滞っていたのに，突然，一括で返済することになったにもかかわらず，その原資について無関心であったというのも不自然である。更にＤにおいて，Ｉ名義の買掛金を弁済しなくても債務引受等の方法により「一本化」は可能であるところ，被告人からの決算対策等の必要性の説明や強い催告もないのに，短期で５００万円以上の金利を負担して資金調達をしてまで，それまで滞っていたＩの売掛金名目の返済を行ったというのも不自然であって，結局，本件返済に至る経緯に関する被告人及びＤの供述は信用することができない。
オ以上を前提に本件貸付の任務違背性について検討するに，本件返済の段階で本件貸付は想定されていたのであるから，被告人による本件返済から本件貸付に至るまでの一連の処理は，実質的にはＩに対する売掛未収金として仮装されていた債権を本来の項目であるＡに対する貸付金に改めたに過ぎず，それ自体によってＢの財務状況を悪化させたわけではない。もっとも，一時的に未収金の回収を装うことにより，不良な債権の存在を会社内部に対しても発見しにくくすることになるし，被告人において，当初の想定を翻して本件貸付を拒絶し，暫定的に改善したＢの財務状況を維持し，Ｊからの借入金を返済できないことによるＡの破たんを黙認することも不可能であったとまではいえないことから，Ａの従前の返済状況や本件貸付の金額の大きさに鑑みると，本件貸付の任務違背性自体は認められる余地はある。しかし，本件返済から本件貸付に至る一連の処理は一体として考察すべきであって，同処理自体によりＢの財務状況を悪化させたものではないし，本件貸付及び返済が会社内部での不良債権の発覚を免れる目的で行われたことをうかがわせる事情もないことからすると，仮に任務違背性が認められるとしても，その程度は大きいものであるとはいえない。


平成３１年３月１９日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月１４日
判決
原告                 イダルゴ   リミテ   ッド
同訴訟代理人弁理士     吉田   稔
田    中      達      也
鈴木泰   光
臼    井              尚
被告        特許庁   長官
同指定   代理人          福    島    浩    司
伊      藤    昌    哉
三      木        隆
佐      藤    聡    史
板      谷    玲    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１８－７１６８号事件について平成３０年６月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告の特許拒絶査定不服審判請求を却下した審決に対する取消訴訟である。争点は，原告が，法定期間内に拒絶査定不服審判請求をしなかったことについて，特許法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」があったか否かである。
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１８年４月１３日（以下「原出願日」という。），発明の名称を「監視のための装置および方法」とする特許出願（特願２００８－５０５９５９号。優先権主張：平成１７年４月１４日，英国）をし，平成２４年９月６日，上記特願２００８－５０５９５９号の一部を特願２０１２－１９５６９２号として分割出願し，平成２６年７月２８日，上記特願２０１２－１９５６９２号の一部を特願２０１４－１５２６９７号として分割出願し，平成２８年２月１６日，上記特願２０１４－１５２６９７号の一部を特願２０１６－２６９７２号（以下「本願」という。）として分割出願した（甲２，８～１０）。
特許庁は，平成２９年１０月１３日付けで本願について拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）をし，本件拒絶査定の謄本は，同月２４日に原告に送達された（甲１，３）。
(2)在外者である原告について，本件拒絶査定に対して拒絶査定不服審判を請求するための特許法１２１条１項に定める期間（以下「法定期間」という。）は４か月に延長されていた（甲３）。また，本願からの分割出願については，特許法４４条２項本文，平成１８年法律第５５号（以下「平成１８年改正法」という。）の附則３条１項（以下「本件附則」という。）により，平成１８年改正法による改正前の特許法４４条１項（以下「旧４４条１項」という。）が適用されるため，旧４４条１項及び特許法１７条の２第１項４号に基づき，拒絶査定不服審判の請求を同時にする必要があった。
そして，本願について，Ａ弁理士，Ｂ弁理士，Ｃ弁理士及びＤ弁理士（以下「Ｄ弁理士」といい，Ｄ弁理士と上記の他の弁理士らを併せて「本件代理人ら」という。）が代理人に選任されていたところ，Ｄ弁理士は，本願からの分割出願について，特許法４４条１項３号が適用されるものと誤信し，平成３０年２月２３日付けで本願の一部を特願２０１８－０３０６２０号として分割出願した（以下「本件分割出願１」という。）ものの，法定期間の終期である同月２６日までに本願について拒絶査定不服審判を請求しなかった（甲１，２，４，５，弁論の全趣旨）。(3)特許庁長官は，本件代理人らに対し，本件分割出願１が，拒絶査定不服審判請求と同時にされておらず不適法であり，特許法１８条の２第１項本文により却下すべきものと認められるとの平成３０年３月２２日付けの却下理由通知書を送付した（甲６）。
(4)原告は，平成３０年５月２５日，本願について拒絶査定不服審判を請求する（甲７。以下「本件審判請求」という。）とともに，同日，本願の一部を特願２０１８－１００８９２号として分割出願した（甲１１。以下「本件分割出願２」という。）ところ，特許庁は，同年６月２５日，「本件審判の請求を却下する。」との審決をし，その謄本は，同年７月１０日，原告に送達された（弁論の全趣旨）。
２審決
(1)本件審判請求における原告（請求人）の主張本件代理人らは，可能な限りの慎重さをもって，必要な手続の確認や該当条文の確認を行うことを常としており，かつ本件分割出願１を行う際にも，特許法の条文等を確認する等により，分割の時期的要件の確認に十分に注意を払っていたものの，原出願日ではなく，本願の実際の出願日（平成２８年２月１６日）が分割出願に係る時期的要件の判断の基準日として誤認し，特許法４４条１項３号が適用され，本願について拒絶査定不服審判を請求しなくても分割ができると誤信したことにより法定期間内に拒絶査定不服審判請求をできなかった。これは特許法１２１条２項で規定された「その責めに帰することができない理由」に該当する。
(2)審決の理由
特許法１２１条２項に規定する「その責めに帰することができない理由」とは，天変地異その他客観的に避けることのできない事故のほか，審判請求人又はその代理人が通常なすべき注意を払っても避けることができなかったと認められる事由をいうものと解される。また，弁理士法１条，３条に規定された弁理士の職責に照らすと，特許法等の法令やその改正等を熟知し，個別案件における法の適用を誤らないようにすることは，弁理士が通常なすべき注意であるといえる。そうすると，弁理士である本件代理人らが，上記のように，法の適用を誤解し，拒絶査定不服審判請求が不要であると誤信することは，「審判請求人又はその代理人が通常なすべき注意を払っても避けることができなかったと認められる事由」とはいえない。したがって，本件審判請求は，法定期間経過後にされた不適法なものであり，その補正をすることができないものであるから，特許法１３５条により却下すべきものである。
第３原告主張の審決取消事由（「その責めに帰することができない理由」の有無の判断の誤り）
１特許法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」の解釈につ
いて


(1)審決は，天変地異以外には，「審判請求人又はその代理人が通常なすべき注意を払っても避けることができなかったと認められる事由」が，「その責めに帰することができない理由」に該当するとしたが，これは，昨今の特許法や特許法条約（以下「ＰＬＴ」という。）等の規定に鑑みると，不当に限定された解釈である。「その責めに帰することができない理由」が何であるかは，発明の保護及び利用を図るという，特許法１条に規定された目的をはじめとして，過去から現在に至るまでの特許制度の変遷（特に，平成１８年改正法を境とする分割可能期間の変遷）やＰＬＴへの加入に象徴される国際的な発明保護の必要性に鑑み，柔軟に判断されるべきである。
(2)原告は，本件拒絶査定について争う意図はなく，原告にとって，本件審判請求は，原告が本来意図した本質的手続である分割出願を行うための，便宜上の非本質的な手続であり，これは平成１８年改正法が拒絶査定後に分割出願をするに当たって，拒絶査定不服審判請求を不要としたことからも明らかである。また，原告は，本件分割出願１については，特許法４４条１項３号に従って，本件拒絶査定の謄本の送達日から４か月以内にこれを行っている。
したがって，本件では，上記のような固有の事情にのみ基づいて，「その責めに帰することができない理由」を解釈しなければいけない。２「その責めに帰することができない理由」の有無について(1)本件代理人らのミスは，原告本人にとって思いもかけないことであり，これは，原告本人にとって，「その責めに帰することができない理由」に該当するから，本件審判請求は，適法として認められるべきである。
(2)ア被告は，「出願人が，自己の経営上の判断に基づいて，第三者に委任して出願手続を行わせることにした以上，委任を受けた第三者に『その責めに帰することができない理由』があるとはいえない場合には，『その責めに帰することができない理由』があるとはいえないと解すべきである。」と主張する。しかし，前記のとおり，本件審判請求は，分割の機会を得るためだけの非本質的手続にすぎず，しかも，外国法人である原告本人が，本件代理人らがそのような非本質的手続において過誤を犯すことを防ぐことは不可能であった。そうすると，本件代理人らの過誤により非本質的手続を欠いたというだけの理由で，出願人である原告自身の特許を受ける権利を消滅させることは，特許法１条に規定された法目的に反し，許容されるべきではない。
イまた，被告は，「その責めに帰することができない理由」に含まれる事由をむやみに拡大した場合には，拒絶査定不服審判の請求に係る失効した権利の回復を無制限に認めることになって，第三者に過大な監視負担をかけ，産業の発達に寄与するという目的に反することになると主張する。
しかし，前記のとおり，原告は，そもそも本件分割出願１を所定の期間内に行っていたのであるから，それと同じ開示内容の本件分割出願２を適法としたところで，「失効した権利の回復を無制限に認める」ことにはならず，また，「第三者に過大な監視負担をかける」ことにもならない。
第４被告の主張
１特許法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」の解釈につ
いて
(1)特許法１２１条２項にいう「その責めに帰することができない理由」は，「天変地異その他客観的に避けることのできない事故のほか，審判請求人又はその代理人が通常なすべき注意を払つても避けることができなかったと認められる事由」又は「通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意を尽くしてもなお避けることができないと認められる事由」と解するのが妥当である。(2)原告は，発明の保護及び利用を図るという特許法１条に規定された法目的，過去から現在に至るまでの特許制度の変遷（特に，平成１８年改正法を境とする分割可能時期の変遷）及びわが国のＰＬＴへの加入に象徴される国際的な発明保護の必要性に鑑みると，「その責めに帰することができない理由」は，柔軟に判断されるべきである旨主張している。
しかし，原告は，特許法１条の法目的等が，どのような根拠や理由で「その責めに帰することができない理由」が包含する事由を柔軟に判断すべきことにつながるのかを具体的に主張しておらず，その主張はそもそも失当である。また，原告の上記主張は，次のとおり失当である。
ア「その責めに帰することができない理由」を前記(1)のように解釈すべきことについては，特許出願に携わる者の間に定着した一般的な解釈といえる。イ特許法１条は，「この法律は，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」と規定しているところ，この規定は特許法の目的（ひいては特許制度の目的）を示したものであって，特許法の他の条文は，全てこの条文に規定する目的に帰一してくるものであるが，「その責めに帰することができない理由」に含まれる事由をむやみに拡大した場合には，拒絶査定不服審判の請求に係る失効した権利の回復を無制限に認めることになって，第三者に過大な監視負担をかけ，産業の発達に寄与するという目的に反することになる。
このため，特許法１条に規定する目的に鑑みても，本件審判請求のような本件代理人らの人為的錯誤（過失）が「その責めに帰することができない理由」に含まれるということにはならない。
ウ平成１８年改正法による改正は，特許請求の範囲を的確に表現できずに拒絶査定となってしまう場合があることに鑑み，特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護するために，拒絶査定後の一定期間，出願の分割を可能とするという趣旨を含むものであって，その適用は平成１９年４月１日以降に出願されたものに限られる。しかし，本願からの分割出願の出願基準日は，原出願日である平成１８年４月１３日であり，平成１８年改正法による特許法改正を境とする分割可能時期の変遷は本願からの分割出願には関係しない。しかも，上記の分割の時期的制限の緩和の趣旨は，上記のとおりであって，特許法１２１条２項の「責めに帰することができない理由」の解釈を代理人弁理士の人為的錯誤（過失）まで緩和して出願人を救済するという趣旨のものではない。したがって，「過去から現在に至るまでの特許制度の変遷」に鑑みても，本件審判請求のような本件代理人らの人為的錯誤（過失）が「その責めに帰することができない理由」に含まれるということにはならない。


エ平成２８年６月１１日にわが国において発効したＰＬＴは，各国で異なる特許出願等に係る手続の統一化及び簡素化を目的として出願の利便性向上及び負担軽減を図る条約であり，その１２条では，締約国は，官庁に対する手続のための期間を出願人等が遵守せず，その直接の結果として出願又は特許に係る権利の喪失を引き起こしたときは，出願人等が相当な注意（ｄｕｅｃａｒｅ）を払ったにもかかわらず当該期間を遵守することができなかったものであること又は締約国の選択により，その遅延が故意ではなかった（ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ）ことを当該官庁が認めること等を条件として，当該出願又は特許に係る権利を回復する旨が規定されている。
わが国では，ＰＬＴ加入に伴い，ＰＬＴ上の「権利の回復」に関する規定に準拠した救済手続の導入を含む平成２３年法律第６３号（平成２４年４月１日施行）及び平成２７年法律第５５号（平成２８年４月１施行）が施行されたところ，これらの特許法改正では特許法１２１条が改正対象となっていないとともに，ＰＬＴでいう出願人等が相当な注意（ｄｕｅｃａｒｅ）を払ったとは，特許法３６条の２第６項，４１条１項１号，４８条の３第５項，１１２条の２第１項，１８４条の４第４項及び１８４条の１１第６項などが規定するところの「正当な理由」に対応するものと解されている。
そうすると，わが国のＰＬＴへの加入が，特許法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」の解釈に影響を及ぼすとはいえない。また，国際的な発明の保護の必要性があったとしても，「通常の注意力を有する当事者が通常期待される事項」すなわち「責めに帰することができない理由」に含まれる事由が拡大される理由とならないことは明らかであって，国際的な発明の保護の必要性は，特許法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」の解釈に影響を及ぼすものではない。
したがって，わが国のＰＬＴへの加入に象徴される国際的な発明保護の必要性に鑑みても，本件審判請求のような本件代理人らの人為的錯誤（過失）が「その責めに帰することができない理由」に含まれるということにはならない。２「その責めに帰することができない理由」の有無について(1)特許出願手続をその出願に適用されるべき特許法の条文に沿って行うことは，通常の注意力を有する当事者に通常期待される事項であり，分割出願に係る時期的要件を確認し，その時期的要件に規定された期間内に分割出願や拒絶査定不服審判の請求を行うことは，通常の注意力を有する当事者において通常期待される事項に該当するものである。
本件分割出願１をするに当たって，特許法４４条１項３号が適用されると誤信したという過誤は，通常の注意力を有する本件代理人らが，通常期待される注意を払っていなかったから生じたものであり，本件審判請求について「その責めに帰することができない理由」がないことは明らかである。
(2)原告は，本件代理人らのミスは，原告本人にとって思いもかけないことであり「その責めに帰することができない理由」に該当すると主張している。しかし，特許の出願人は，特許出願に係る手続について，出願人自身が行うこと又は第三者の代理人に委任して行うことのいずれも自由に選択できるとともに，出願人は第三者の代理人に委任する場合においても，いかなる者を選任するかについては自己の経営上の判断に基づき自由に選択することができる。そして，出願人が，自らの判断に基づき，第三者に委任して特許出願に係る手続を行わせることにした以上，委任を受けた第三者に「その責めに帰することができない理由」があるといえない状況の下で，拒絶査定不服審判の請求が期間内にされなかった場合には，当該出願について，「その責めに帰することができない理由」があるとはいえないと解すべきであるから，原告の上記主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１特許法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」の解釈につ
いて
(1)特許法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」とは，天災地変のような客観的な理由に基づいて拒絶査定不服審判を請求することができない場合のほか，通常の注意力を有する当事者において，通常期待される注意を尽くしてもなお避けることができないと認められる事由により，同条１項の定める法定期間内に拒絶査定不服審判を請求できなかった場合をいうものと解するのが相当である。
特許法１２１条２項の趣旨は，手続の迅速な解決という立場からは，法定期間内に審判請求のない場合には全て当該手続が終了するものと考えるべきところ，当事者側の事情によっては，当該手続をそのまま終了させることが著しく不当な場合もあるので，特定の場合に限りその救済を認めたというものであることからすると，上記の「その責めに帰することができない理由」を，代理人が通常期待される活動をしていれば避けることができる過誤に基づく場合を含むように広く解釈することはできず，上記のとおり限定的に解釈すべきである。
(2)原告は，①特許法１条に規定された目的，②平成１８年改正法等をはじめとする特許制度の変遷，③ＰＬＴへの加入に象徴される国際的な発明保護の必要性，④本件審判請求が，分割出願をするために便宜的に必要とされる非本質的な手続であることからすると，「その責めに帰することができない理由」については広く解釈されるべきであると主張する。
ア上記①について，特許法１条は，「この法律は，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」と規定しており，同条は，「発明の保護」を常に最優先すべきとしているわけではないのであるから，同条から直ちに「その責めに帰することができない理由」を広く解釈することが導かれるものではない。


イ上記②については，平成１８年改正法によって，特許査定後及び拒絶査定後の一定期間に，出願の分割を可能とするなどの改正がされ，その後，平成２０年法律第１６号によって，拒絶査定不服審判の請求期間及び分割可能期間が，それぞれ「３０日」から「３か月」に改正されるなどしたという経緯がある。しかし，特許法１２１条２項については，近時，何らの改正もされておらず，上記各法改正の趣旨やその改正内容も，「その責めに帰することができない理由」を広く解釈すべきことを特段根拠付けるものとはいえない。ウ上記③について，ＰＬＴ１２条(1)(2)及び特許法条約に基づく規則１３条(3)(i)に照らすと，特許法１２１条２項を前記(1)のとおり解することがＰＬＴに違反するものとはいえず，ＰＬＴへの加入が同項の「その責めに帰することができない理由」を広く解釈すべきことの根拠となるものではない。また，一般的な「国際的な発明保護の必要性」から，上記の「その責めに帰することができない理由」を広く解釈すべきとの結論が直ちに導かれるものでもない。エ上記④について，原告は，本件拒絶査定について争う意図はなく，原告にとって，本件審判請求は，便宜上の非本質的手続であると主張するが，拒絶査定不服審判請求が分割の機会を得るためだけにされたものであるのか，拒絶査定について実質的に争う趣旨でされたものであるのかは，第三者から見た場合には必ずしも判然としないこともあり得るものであるから，原告の主張するように，拒絶査定不服審判請求が，分割の機会を得るためだけにされたものであるという理由で，前記(1)の「その責めに帰することができない理由」の解釈を変えることは，相当ではない。
オ以上からすると，原告の上記主張はいずれも採用することができない。２本件における「その責めに帰することができない理由」の有無(1)特許の出願人が在外者である場合，拒絶査定不服審判請求や分割出願を行うためには，特許法施行令１条１号に定める場合を除いて，特許管理人たる代理人を選任する必要があるが（特許法８条１項），その場合であっても，同在外者は，誰を代理人に選任するのかについて，自己の経営上の判断に基づきこれを自由に選択することができる。そうすると，出願人から委任を受けた代理人に「その責めに帰することができない理由」があるといえない場合には，出願人本人に何ら落ち度がない場合であっても，特許法１２１条２項所定の「その責めに帰することができない理由」には当たらないと解すべきである（最高裁昭和３１年（オ）第４２号同３３年９月３０日第三小法廷判決・民集１２巻１３号３０３９頁参照）。(2)本件においては，前記第２の１のとおり，Ｄ弁理士は，本願からの分割出願について，特許法４４条１項３号の適用があり，拒絶査定不服審判請求をする必要はないものと誤信し，拒絶査定不服審判請求についての法定期間を徒過してしまったものである。
弁理士法３条によると，弁理士には，業務に関する法令に精通して，その業務を行う義務があるところ，通常の注意力を有する弁理士が，通常期待される法令調査を行えば，本件拒絶査定後，本願から適法に分割出願を行うためには，拒絶査定不服審判請求を分割出願と同時にする必要があると認識することは十分に可能であったと認められる。したがって，Ｄ弁理士が上記のように誤信をしたことは，弁理士として通常期待される法令調査を怠った結果であるというほかない。Ｄ弁理士以外の他の本件代理人らについても，いずれも原告本人から委任を受けた弁理士である以上，適宜，必要な処置を講じて，本件のような過誤の発生を防止すべき義務があったといえ，Ｄ弁理士同様，弁理士として通常期待される注意を尽くしていなかったものというべきである。
以上のとおり，本件代理人らが通常期待される注意を尽くしていたとはいえない以上，本件において，特許法１２１条２項にいう「その責めに帰することができない理由」があったとすることはできない。
(3)ア原告は，本件代理人らの過誤は，原告本人にとって思いもかけないことであり，外国法人である原告本人が，非本質的な手続である本件審判請求についての本件代理人らの過誤を防ぐことは不可能であったことなどから，「その責めに帰することができない理由」があると主張する。
しかし，本件審判請求が，分割の機会を得るためだけにされたものであるとしても，そのことによって「その責めに帰することができない理由」があるとすることができないのは，前記１(2)エで述べたとおりである。また，前記(1)のとおり，原告本人は，自らの経営上の判断として，本件代理人らに委任したのであるから，原告本人には過失がなかったとしても，自己が委任した本件代理人らに過失がある以上，「その責めに帰することができない理由」はなかったと判断されるのもやむを得ないものというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，本件分割出願１と本件分割出願２が同内容であることからすると，失効した権利の回復を無制限に認めることにはならず，また，第三者の監視負担が増大することはないと主張するが，そのような本件における個別具体的な事情を理由に，「その責めに帰することができない理由」があるとすることはできない。３以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，審決に取り消すべき違法は認められない。
第６結論
よって，原告の請求には理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義      之
裁判官
佐     野        信
裁判官
熊谷大   輔


平成２４年８月９日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００５７号特許権侵害差止請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２０年（ワ）第１６８９５号
口頭弁論終結日平成２４年６月１２日
判                  決
控      訴      人      テバジョジセルジャール    ザートケ
ルエンムケド    レースベニュタール
シャシャーグ
訴訟代   理人弁   護士       上      谷              清同                      仁      田      陸      郎同                      萩      尾      保      繁同                      山      口      健      司同                      薄      葉      健      司同                      石      神      恒太    郎同                      関      口      尚      久訴訟代   理人弁   理士       福      本              積同                      中      島              勝補佐人   弁理士        石      田              敬同                      佐々    木      貴      英被    控   訴   人      株式会   社東理訴訟代   理人弁   護士       新      保      克      芳同                      髙      﨑              仁同                      近      藤      元      樹同                      洞                      敬同                      井      上              彰同                      酒      匂      禎      裕訴訟代   理人弁   理士       今      村      正      純同                      渡      辺      紫      保
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の医薬品であるプラバスタチンナトリウムを輸入してはならない。
３被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の医薬品であるプラバスタチンナトリウムを株式会社陽進堂に販売してはならない。
４被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の医薬品であるプラバスタチンナトリウムの在庫品を廃棄せよ。
５訴訟費用は，１審，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１以下，控訴人を「原告」と，被控訴人を「被告」と表記する。また，原審で用いられた略語は，当審でもそのまま用いる。
２原審の経過は，以下のとおりである。
本件は，発明の名称を「プラバスタチンラクトン及びエピプラバスタチンを実質的に含まないプラバスタチンナトリウム，並びにそれを含む組成物」とする特許権（本件特許権）を有する原告が，被告製品の輸入及び販売行為は，本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づく被告製品の輸入，販売の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄を求める事案である。原審は，被告製品が本件発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属すること（当事者間に争いがない）を前提とした上で，本件訂正発明は乙５発明と技術常識とを組み合わせることによって，当業者が容易に発明することができた（特許法２９条２項）から，本件特許は特許無効審決により無効にされるべきものであると判断して（特許法１０４条の３），原告の請求をいずれも棄却した。これに対し，原告が，本件控訴を提起した。
３争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり付加，訂正する他は，原判決２頁２３行目から５３頁２行目記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４７頁１７行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「エ無効理由３（乙１３公報を主引例とする容易想到性）(ｱ)本件発明は，以下のとおり，乙１３公報に記載された発明（以下「乙１３発明」という。）並びに乙１資料及び技術常識によって，当業者が容易に想到し得た発明であるから，本件特許は特許無効審決により無効とされるべきものである。ところで，本件特許に関する知的財産高等裁判所平成２２年（ネ）第１００４３号事件（以下「大合議事件」という。）に係る平成２４年１月２７日判決は，乙１３公報に基づいて，本件特許は特許無効審決により無効とされるべきであると判示した。本件において，被告は，大合議事件の判決理由と同様，以下のとおり主張する。
すなわち，
ａ証拠（乙１・医薬品インタビューフォーム「メバロチン錠等」）及び弁論の全趣旨によれば，プラバスタチンナトリウムは高脂血症及び高コルステロール血症等の疾病の治療薬として使用されており，Ｃ社が平成９年（１９９７年）１０月ころに頒布した刊行物であるメバロチン錠の「医薬品インタビューフォーム」（乙１資料）には，同錠が９９％前後のプラバスタチンナトリウムの含量を有する高純度品であり，その類縁物質である「ＲＭＳ－４１４」（プラバスタチンラクトン）の含有量が０．０２～０．０６％，「ＲＭＳ－４１８」（エピプラバ）の含有量が０．１９～０．６５％であることが記載されていた。また，メバロチン錠・細粒の発売日は平成元年（１９８９年）１０月２日，メバロチン錠１０・細粒１％の発売日は平成３年（１９９１年）１２月６日であり，前記のような成分を有するプラバスタチンナトリウム製剤は，本件特許の優先日前に公然取得することができたことが認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。
ｂ上記認定のとおり，本件優先日（平成１２年〔２０００年〕１０月５日）以前，医薬品であるプラバスタチンナトリウムにおいて，プラバスタチンラクトン及びエピプラバが低減すべき不純物であることは，乙１資料に記載されており，また，医薬品の技術分野において，より高純度のものを製造することは，周知の技術課題である。
乙１３公報の実施例において抽出工程に供されている培養液は，本件明細書の実施例と同じく硫酸によって酸性化されていることから，精製前の培養液中にあるプラバスタチンラクトンの量は，本件発明と大きく相違しているとは考えられない。また，乙１３公報の実施例４（段落【００６４】）では，純度はＨＰＬＣ分析では９９.５％を超える程度であったが，さらに高純度のプラバスタチンナトリウムを得るために，乙１３公報に記載された精製方法を繰り返したり，最適化することで，より高純度のものまで精製することは，当業者が容易になし得ることである。そして，本件発明は，クレームに特定される工程ａ）～工程ｅ）によって高純度のプラバスタチンナトリウムを得るものであるが，乙１３発明も，本件発明で特定される工程ａ）～工程ｅ）を備えるものであるから，乙１３公報に記載された精製方法によって，本件発明で達成できた純度が達成できないとは考えられず，そのようにして達成された高度に精製されたプラバスタチンナトリウム塩の純度は，本件明細書の実施例と同程度であると考えられる。


さらに，不純物がより少ない方がよいことは技術常識であるから，この高度に精製されたプラバスタチンナトリウム塩について，低減すべき不純物の含有量の上限値を特定することも，当業者が容易になし得ることである。したがって，本件発明は，乙１３発明並びに乙１資料及び技術常識によって，当業者が容易に想到し得た発明であると認められるべきである。
(ｲ)時機に後れた攻撃防御方法でないこと
原告は，乙１３公報を主引例とする無効事由に係る被告の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，原審では，原告が本件特許は製法による限定をしたものではないと主張し，裁判所もその主張を前提に審理を進めることとしたため，被告は被告製品が本件発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属することについては争わないこととした。
その後，大合議事件の判決で，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームの要旨の認定については，物の構造又は特性により直接的に特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在しない場合，クレームに記載された製造方法により製造された物に限定する旨判示し，本件発明については，そのような事情は存在しないから，製造方法により製造された物に限定されるとの判決がされるに至った。
被告は，大合議判決の趣旨に照らし，本件特許は製法による限定をしたものであることを前提として，乙１３公報を主引例とする無効事由に係る主張をしたのであって，同主張は，時機に後れた攻撃防御方法ではない。」(2)原判決５３頁２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「ｄ乙５公報の凍結乾燥物を乙１３の２及び甲３８の２に開示の手法を用いて処
理してもイオン比率を等量比に調整できないこと
(a)乙１３の２及び甲３８の２に開示の手法（以下「乙１３・甲３８法」という。）は，①乙５公報の結果物をアルカリ抽出した後，②非イオン性逆相カラムであるＤｉａｉｏｎＨＰ－２０で処理するというものである。原告が，以上の手法について実験を行ったところ，前半のアルカリ抽出を終えた時点でプラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとの比率が既に等量比に調節され，さらに後半のＤｉａｉｏｎＨＰ－２０処理でも等量比がそのまま維持されるとの結果は得られなかった（甲４９）。原告は，等量比の状態にある高純度プラバスタチンナトリウムに対して，乙１３・甲３８法の後半のＤｉａｉｏｎＨＰ－２０処理を実施し，その前後のｐＨを測定した。結果は，出発物質の高純度プラバスタチンナトリウムのｐＨは７．４であったのに対し，ＤｉａｉｏｎＨＰ－２０処理後の凍結乾燥物のｐＨは８．９８であった。
等量比の状態にある高純度プラバスタチンナトリウムのｐＨは７．２～８．２で，ｐＨがこの範囲外であれば，イオン比率が崩壊しており，等量比の状態にないことになる。実験の結果は，等量比の状態にあった高純度プラバスタチンナトリウム（ｐＨ７．４１）が，ＤｉａｉｏｎＨＰ－２０処理によって等量比を喪失し，イオン比率の崩壊したプラバスタチン混合物（ｐＨ８．９８）になったことを示している。以上の結果から，たとえ乙５公報の凍結乾燥物に対して乙１３・甲３８法を施したとしても，後半のＤｉａｉｏｎＨＰ－２０処理の段階でイオン比率が崩壊し，等量比のプラバスタチンナトリウムを得ることはできない。ウ無効理由３（乙１３公報を主引例とする容易想到性）に対して
(ｱ)時機に後れた攻撃防御方法であること
被告は，原審において，乙５公報を主引例とする無効事由を主張したが，乙１３公報を主引例とする無効事由の主張はしなかった。被告の新たな主張は，重大な過失による時機に後れた攻撃防御方法に該当し，訴訟の完結を遅らせることになるから，却下されるべきである。
(ｲ)製法限定説は採用できず，物同一性説を採用するべきこと発明の要旨とは，発明の技術内容そのものであるから，発明の要旨認定に当たり，発明（物）の特定に必要のない製法記載を含める理由はない。本件発明は，物の発明であり，特許請求の範囲に記載された製法は，物の特定のために必要な記載とはいえないから，本件発明の要旨は，特許請求の範囲に記載された製造方法に限定されることなく，「物」一般と解すべきである。
(ｳ)本件発明が，乙１３発明に基づき無効理由があるとの主張に対し
ａ乙１３発明と本件発明の相違点について
被告は，乙１３発明と本件発明を対比して，乙１３発明と本件発明が，本件発明の請求項に記載の工程ａ）～ｅ）を備える点で一致するが，得られたプラバスタチンナトリウムの純度の点（乙１３発明では「純度はＨＰＬＣ分析では９９．５％を超える」のに対して，本件発明では，「プラバスタタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」である点）で相違すると主張する。しかし，本件訂正発明について対比すべきである点で，相違点に係る被告の主張は失当である。ｂ容易想到であるとの主張に対し
被告は，乙１３発明は本件発明の請求項に記載の工程ａ）～工程ｅ）を採用していることから，本件発明は容易想到と主張する。
しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。
本件発明においては，請求項に記載の工程ａ）～工程ｅ）をそのまま実施しても，請求項記載の純度のプラバスタチンナトリウムを得ることはできない。他方，「塩析結晶化」と「等量比調整」は，請求項に記載はないものの，本件発明が規定する高純度プラバスタチンナトリウムを得るのに不可欠の工程である。したがって，本件発明の請求項に記載の工程ａ）～ｅ）をそのまま実施しても，本件発明と同等の純度のプラバスタチンナトリウムを得ることができない以上，乙１３発明に基づいて，本件発明を容易に想到することはできない。
また，被告は，乙１３公報の精製方法の繰り返しや，最適化，技術常識によって本件発明に容易に想到できたと主張する。


しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，本件発明の課題は，プラバスタチンラクトンの増量を抑えつつ，エピプラバとプラバスタチンラクトンを“極限まで”低減した高純度のプラバスタチンナトリウムを取得することであるところ，これを達成するには，「塩析結晶化」や「等量比調整」といった工程が不可欠である。乙１３公報や，技術常識は，「塩析結晶化」や「等量比調整」といった技術手法を一切開示しないから，乙１３公報の精製方法の繰り返しや，最適化，技術常識によって，本件発明の高純度プラバスタチンナトリウムが得られるとはいえない。原告による乙１３公報記載の精製法（実施例４）の再現実験（甲５１）によれば，乙１３公報に記載の純度「９９．５％を超える」との記載は再現性を欠くこと，乙１３発明の精製方法を繰り返し又は最適化しても本件発明の高純度品は得られないことが裏付けられる。」
第３当裁判所の判断
１事案に鑑み，争点３－２（本件訂正発明は，進歩性を欠くか）のうち無効理由３（乙１３公報を主引例とする容易想到性）から検討する。当裁判所は，本件発明及び本件訂正発明は，乙１３発明並びに乙１資料及び技術常識から，当業者が容易に発明することができたと認められるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができないと判断する（同法１０４条の３第１項）。その理由は次のとおりである。
２無効理由３（乙１３公報を主引例とする容易想到性）について
(1)発明の要旨の認定について
ア特許権侵害訴訟における特許発明の技術的範囲の確定について，特許法７０条１項は「特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない」と，同条２項は「前項の場合においては，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする」と，規定する。
特許権侵害を理由とする差止請求又は損害賠償請求が提起された場合にその基礎となる特許発明の技術的範囲を確定するに当たっては，「特許請求の範囲」記載の文言を基準とすべきである。特許請求の範囲に記載される文言は，特許発明の技術的範囲を具体的に画していると解すべきであり，仮に，これを否定し，特許請求の範囲として記載されている特定の「文言」が発明の技術的範囲を限定する意味を有しないと解釈することになると，特許公報に記載された「特許請求の範囲」の記載に従って行動した第三者の信頼を損ねかねないこととなり，法的安定性を害する結果となる。
本件のように「物の発明」に係る特許請求の範囲にその物の「製造方法」が記載されている場合，当該発明の技術的範囲は，当該製造方法により製造された物に限定されるものとして解釈・確定されるべきであって，特許請求の範囲に記載された当該製造方法に限定されることなく，他の製造方法をも含むものとして解釈・確定されることは許されない。
もっとも，本件のような「物の発明」の場合，特許請求の範囲は，物の構造又は特性により記載され特定されることが望ましいが，物の構造又は特性により直接的に特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在するときには，発明を奨励し産業の発達に寄与することを目的とした特許法１条等の趣旨に照らして，その物の製造方法によって物を特定することも許され，同法３６条６項２号にも反しないと解される場合もある。そして，上記のような事情が存在することが立証された場合にあっては，発明の技術的範囲は，特許請求の範囲に特定の製造方法が記載されていたとしても，特許請求の範囲に記載された製造方法に限定されることなく，「物」一般に及ぶと解釈され，確定されると解すべきである。そして，これを，特許権侵害訴訟における立証責任の分配の観点から整理すると，物の発明に係る特許請求の範囲に，製造方法が記載されている場合，特許請求の範囲は，その記載文言どおりに解釈するのが原則であるから，「発明の技術的範囲が特許請求の範囲に記載された製造方法に限定されない」旨を主張する者において，「物の特定を直接的にその構造又は特性によることが出願時において不可能又は困難である」ことについての立証を負担すべきであり，その旨の立証を尽くすことができないときは，発明の技術的範囲を特許請求の範囲の文言に記載されたとおりに解釈・確定すべきことになる。
イ特許法１０４条の３は，「特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において，当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは，特許権者又は専用実施権者は，相手方に対しその権利を行使することができない。」と規定するが，同条に係る抗弁の成否を判断する前提になる発明の要旨は，特許無効審判請求手続において，特許庁（審判体）が，無効の有無を判断する前提とする発明の要旨と同様に認定されるべきである。
そして，本件のように，「物の発明」であり，かつ，その特許請求の範囲にその物の「製造方法」が記載されている場合における「発明の要旨」についても，前述した特許権侵害訴訟における特許発明の技術的範囲の認定と同様に認定されるべきである。すなわち，①発明の対象となる物の構成を，製造方法によることなく，物の構造又は特性により直接的に特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在するときは，特許請求の範囲に記載された製造方法に限定されることなく，「物」一般に及ぶと認定されるべきであるが，②上記①のような事情が存在するといえないときは，その発明の要旨は，記載された製造方法により製造された物に限定して認定されるべきである。
この場合において，上記①のような事情が存在することを認めるに足りないときは，これを上記②の「特許請求の範囲に記載された方法により製造された物」に限定したものとして，当該発明の要旨を認定するのが相当である。ウそこで，本件発明において，上記「物の特定を直接的にその構造又は特性によることが出願時において不可能又は困難であるとの事情」が存在するか否かについて検討する。
(ｱ)製法要件による物の特定の必要性


証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の優先日（平成１２年〔２０００年〕１０月５日）当時，本件発明に記載されたプラバスタチンナトリウムは，当業者にとって公知の物質であること，また，プラバスタチンラクトン及びエピプラバは，プラバスタチンナトリウムに含まれる不純物であることが認められる。特許請求の範囲（請求項１）の記載における「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」の構成は，不純物であるプラバスタチンラクトン及びエピプラバが公知の物質であるプラバスタチンナトリウムに含まれる量を数値限定したものであるから，その構造によって，客観的かつ明確に記載されていると解される。したがって，特許請求の範囲請求項１に記載された「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」には，その製造方法によらない限り，物を特定することが不可能又は困難な事情は存在しないと認められる。(ｲ)以上のとおりであるから，本件発明の要旨は，特許請求の範囲の記載どおり，製法により製造された物に限定され，次のとおりとなる。
「次の段階：
ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成し，
ｂ）そのアンモニウム塩としてプラバスタチンを沈殿し，ｃ）再結晶化によって当該アンモニウム塩を精製し，
ｄ）当該アンモニウム塩をプラバスタチンナトリウムに置き換え，そしてｅ）プラバスタチンナトリウム単離すること，
を含んで成る方法によって製造される，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム。」
(2)乙１３発明に基づく容易想到性の有無について当裁判所は，本件発明が乙１３発明並びに乙１資料及び技術常識によって，当業者が容易に想到し得た発明であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
ア乙１３公報の内容
(ｱ)乙１３公報（出願日平成１２年〔２０００年〕２月３日，国際公開日２０００年〔平成１２年〕８月１０日，ＰＣＴ／ＵＳ００／０２９９３，ＷＯ００／４６１７５，名称「MICROBIALPROCESSFOR   PREPARINGPRAVASTATIN」〔訳文   プラバスタチンの微生物学的製法〕，公表特許公報特表２００２－５３５９７７号）には，次の記載がある（ただし，訳は公表特許公報（乙１３の２）による。）。
「【０００１】発明の分野
本発明はプラバスタチンの製法，特にプラバスタチンの工業規模での微生物学的製法に関連する。」
「【０００２】発明の背景   アテローム性動脈硬化症および特に冠動脈閉塞症の最大の危険因子は高血しょうコレステロール値である。この２０年間，コレステロール生合成の主要な律速酵素としての3-ヒドロキシ3-メチルグルタリル補酵素   Aレダクターゼ（EC.1.1.1.34）が幅広く研究されてきた。プラバスタチン，すなわち
式Ｉで示される化合物
【０００３】
【化５】
【０００４】
および他の関連化合物（コンパクチン，メビノリン，シンバスタチン）はHMG-CoAレダク   ターゼ   酵素の   拮抗阻   害剤で   ある［   A.Endo    etal.,    J.Antibiot.    29,1346-1348(1976);A.Endo   etal.,FEBS   Lett.72,323-326(1976);   C.H.Kuoet   al.,J.Org.Chem.   48,1991(1983)］。」「【００４２】生物変換終了後，プラバスタチンはブロスまたは糸状カビ細胞分離後に得られたろ液のいずれかから抽出することができる。糸状カビ細胞はろ過または遠心分離のいずれかによって除去することができるが，特に工業規模では全ブロス抽出を行うのが有利である。抽出前に，ブロスまたはブロスろ液のｐＨを無機酸好ましくは希硫酸で３．５～３．７に調整する。抽出は酢酸エステルおよび炭素原子数２４の脂肪族アルコール，好ましくは酢酸エチルまたは酢酸イソブチルで行う。抽出ステップは，酸性pHでプラバスタチンからラクトン誘導体が形成されるのを防ぐ意味できわめて迅速に行うのがよい。」
「【００６４】発酵が終わったところで，６５０μｇ／ｍｌのプラバスタチンを含む４.９リットルのブロスのｐＨを，連続かく拌しながら２Ｍの水酸化ナトリウムで９.５～１０.０へと調整し，次いで１時間後に２０％硫酸でｐＨを３.５～３.７に調整した。その後，この酸性溶液を２.４５リットルの酢酸エチルで抽出した。相を分離し，乳化有機物相から遠心分離により清澄エキスを分離した。このブロスを，前述の方法により２×１.２２リットルの酢酸エチルで再抽出し，次いで混合液のｐＨを１Ｍ水酸化ナトリウムで８.０～８.５に調整した。相を分離し，酢酸エチル相を前述の要領でｐＨ８.０～８.５の脱イオン水２×０.２リットルで抽出した。弱アルカリ性水溶液を含む混合プラバスタチンのｐＨを２０％硫酸で，かく拌しながら３.５～３.７に調整した。得られた酸性溶液を酢酸エチル４×０.２リットルで抽出した。酢酸エチル抽出物を混ぜ合わせ，脱イオン水２×０.２リットルで洗浄し，次いで１５０モル％のジベンジルアミン（ＨＰＬＣで求めたプラバスタチン濃度に対応させて計算）を酢酸エチル溶液に加えた。酢酸エチル溶液を容量０.２リットルに減圧濃縮した。
得られた濃縮液にさらに２０モル％のジベンジルアミンを加え，沈殿溶液を一晩０～５℃に保持した。沈殿したプラバスタチンジベンジルアミン塩をろ取し，沈殿物をフィルター上で冷酢酸エチルで１回，次いでｎ－ヘキサンで２回，それぞれ洗浄し，最後に４０～５０℃で減圧乾燥させた。得られた粗産物（３.９ｇ）を１００ｍｌのメタノールに室温で溶解し，次いで溶液を０.４５ｇの活性炭で清澄処理した。その後，メタノールろ液を減圧濃縮した。蒸発残留物を１２０ｍｌのアセトンに６２～６６℃の外部温度で溶かし，次いで溶液を室温まで冷却した。その後，再結晶を０～５℃で一晩継続させた。


沈殿した結晶をろ取し，フィルター上で冷アセトンで２回，ｎ－ヘキサンで２回，それぞれ洗浄した。再結晶プラバスタチンジベンジルアミン塩を１６０ｍｌ酢酸イソブチルと８０ｍｌ脱イオン水の混合液に懸濁させた。その後，当量の水酸化ナトリウムを懸濁液にかく拌しながら加えた。懸濁が消えてから相を分離し，プラバスタチンを含む水溶液を酢酸イソブチル２×３０ｍｌで洗浄した。得られた水溶液を活性炭で清澄処理した。次いで水性ろ液を容量約２０ｍｌへと濃縮した。得られた水溶液を０.４リットルSephadexＬＨ－２０ゲル（Pharmacia,   Sweden）充填クロマトグラフィーカラム（高さ：径＝２２）に注入した。クロマトグラフィーでは溶離液として脱イオン水を使用し，２０ｍｌ画分を収集した。画分をＬＴＣで分析し，次いでプラバスタチンを含む画分を前述の要領でＨＰＬＣで分析した。純水のプラバスタチンを含む画分を混ぜ合わせ，凍結乾燥させた。こうして，１.７５ｇのプラバスタチンが得られた。その純度はＨＰＬＣ分析では９９.５％を超える。」(ｲ)上記記載によれば，乙１３公報には，プラバスタチンの工業規模での微生物学的製法について，特に，その実施例４において，プラバスタチンの製造方法として，①４.９リットルの発酵ブロスから「液－液抽出法」によりプラバスタチンを含有する０.８リットルの酢酸エチルを形成する工程，②ジベンジルアミン塩としてプラバスタチンを沈殿させる工程，③再結晶化によってプラバスタチンジベンジルアミン塩を精製する工程，④プラバスタチンジベンジルアミン塩をプラバスタチンナトリウムに置き換える工程，⑤プラバスタチンナトリウムを単離する工程が記載されていると認められる（以下，上記各工程を「乙１３工程①」等という。）。
イ本件発明と乙１３発明との対比
(ｱ)一致点
ａ本件発明の工程ａ）
乙１３工程①は，４.９リットルの発酵ブロスから「液－液抽出法」によりプラバスタチンを含有する０.８リットルの酢酸エチルを形成するものであるところ，プラバスタチンを含有する０.８リットルの酢酸エチルは「有機溶液」であり，また，４.９リットルの発酵ブロスから０.８リットルの酢酸エチルを形成するのであるから，「濃縮」有機溶液といえる。
したがって，乙１３工程①は本件発明の工程ａ）に相当する。ｂ本件発明の工程ｂ）
乙１３工程②は，ジベンジルアミン塩としてプラバスタチンを沈殿させるものであるところ，本件明細書の段落【００１６】には，「窒素上の置換の有無又はそれが多数であるか否かに関わらず，アンモニア又はアミンの反応によって形成される塩は，以降アンモニウム塩として言及する。この意味は，アミンの塩及びアンモニアの塩を包含することを意図する。」と記載され，乙１３公報で用いられているベンジルアミンは，アミンを指すから，工程ｂ）は，ベンジルアミン塩としてプラバスタチンを沈殿させることも包含するものと認められる。
したがって，乙１３工程②は本件発明の工程ｂ）に相当する。ｃ本件発明の工程ｃ）
乙１３工程③は，再結晶化によってプラバスタチンジベンジルアミン塩を精製するものであるところ，前記のとおり，ベンジルアミン塩もアンモニウム塩に包含されるから，工程ｃ）は，再結晶化によってプラバスタチンジベンジルアミン塩を精製することも包含すると認められる。
したがって，乙１３工程③は本件発明の工程ｃ）に相当する。ｄ本件発明の工程ｄ）
乙１３工程④は，プラバスタチンジベンジルアミン塩をプラバスタチンナトリウムに置き換えるものであるところ，前記のとおり，ベンジルアミン塩もアンモニウム塩に包含されるから，工程ｄ）は，プラバスタチンのベンジルアミン塩をプラバスタチンナトリウムに置き換えることも包含すると認められる。したがって，乙１３工程④は本件発明の工程ｄ）に相当する。ｅ本件発明の工程ｅ）
乙１３工程⑤は，プラバスタチンナトリウムを単離するものであるから，本件発明の工程ｅ）に相当する。
ｆ以上によれば，乙１３発明と本件発明は，
「次の段階：
ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成し，
ｂ）そのアンモニウム塩としてプラバスタチンを沈殿し，ｃ）再結晶化によって当該アンモニウム塩を精製し，
ｄ）当該アンモニウム塩をプラバスタチンナトリウムに置き換え，そしてｅ）プラバスタチンナトリウム単離すること，
を含んで成る方法によって製造されるプラバスタチンナトリウム」である点で一致する。
(ｲ)相違点
上記製造方法によって精製されるプラバスタチンナトリウムの濃度に関し，乙１３発明では「純度はＨＰＬＣ分析では９９.５％を超える。」ものであるのに対し，本件発明では「プラバスタチンラクトンの混入量が０.５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０.２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」である点で相違する。
(ｳ)相違点に係る容易想到性についての判断
ａ証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，プラバスタチンナトリウムは高脂血症及び高コルステロール血症等の疾病の治療薬として使用されており，訴外三共株式会社が平成９年（１９９７年）１０月ころに頒布した刊行物であるメバチロン錠の「医薬品インタビューフォーム」（乙１資料）には，同錠が９９％前後のプラバスタチンナトリウムの含量を有する高純度品であり，その類縁物質である「ＲＭＳ－４１４」（プラバスタチンラクトン）の含有量が０．０２～０．０６％，「ＲＭＳ－４１８」（エピプラバ）の含有量が０．１９～０．６５％であることが記載されていた。また，メバチロン錠・細粒の発売日は平成元年（１９８９年）１０月２日，メバチロン錠１０・細粒１％の発売日は平成３年（１９９１年）１２月６日であり，前記のような成分を有するプラバスタチンナトリウム製剤は，本件特許の優先日前に公然取得することができたことが認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。ｂ上記認定のとおり，本件優先日（平成１２年〔２０００年〕１０月５日）以前，医薬品であるプラバスタチンナトリウムにおいて，プラバスタチンラクトン及びエピプラバが低減すべき不純物であることは，乙１資料に記載されており，また，医薬品の技術分野において，より高純度のものを製造することは，周知の技術課題である。


ところで，乙１３公報の実施例において抽出工程に供されている培養液は，本件明細書の実施例と同じく硫酸によって酸性化されていることから，精製前の培養液中にあるプラバスタチンラクトンの量は，本件発明と大きく相違しているとは考えられない。
また，乙１３公報の実施例４（段落【００６４】）では，純度はＨＰＬＣ分析では９９.５％を超える程度であったが，さらに高純度のプラバスタチンナトリウムを得るために，乙１３公報に記載された精製方法を繰り返したり，最適化することで，より高純度のものを精製することは，当業者が容易になし得ることである。そして，本件発明は，クレームに特定される工程ａ）～工程ｅ）によって高純度のプラバスタチンナトリウムを得る発明であるが，乙１３発明も，本件発明で特定される工程ａ）～工程ｅ）を備える発明であるから，乙１３公報に記載された精製方法により，本件明細書の実施例と同程度の純度のプラバスタチンナトリウム塩を得るものと理解できる。
さらに，不純物がより少ない方がよいことは技術常識であるから，この高度に精製されたプラバスタチンナトリウム塩について，低減すべき不純物の含有量の上限値を特定することも，当業者の容易になし得ることである。したがって，本件発明は，乙１３発明並びに乙１資料及び技術常識によって，当業者が容易に想到し得た発明であると認められる。
(ｴ)原告の主張に対する判断
ａ原告は，本件発明で請求項に記載の工程ａ）～工程ｅ）をそのまま実施しても，請求項に記載される純度のプラバスタチンナトリウムは得られず，請求項には記載されていない「塩析結晶化」と「等量比調整」が不可欠であると主張する。しかし，原告が，その主張の根拠とする別件の審決（甲３６）の記載は，精製方法を何ら開示していない乙１資料との比較でしかないから，結晶化の中でも「塩析結晶化」を採用することで純度が上がると認めるに足りるものではなく，他にこの点を認めるに足りる証拠もない。塩の形で精製産物を得るのに，陽イオン及び陰イオンを等量比に調整することは当業者が通常行うことであるから，原告の主張は，採用の限りでない。
ｂまた，原告は，乙１３公報記載の精製方法の繰り返しや，最適化，技術常識によって本件発明の高純度プラバスタチンナトリウムを取得することはできないと主張する。しかし，原告が，乙１３公報の実施例４の再現実験であるとして提出する甲５１には，最終的に得られたプラバスタチンの純度は９５．３７８面積パーセントであった旨が記載されてはいるが，甲５１で繰り返されたのは，工程ｃ）と工程ｄ）の後のクロマトグラフィーによる精製の工程のみであって，乙１３公報に記載された他の工程の繰り返しや最適化が行われているわけではない。したがって，原告の上記主張は，採用の限りでない。原告は，甲５１を根拠に，乙１３公報の純度「９９．５％を超える」との記載は再現性を欠くとも主張するが，一般に同様の実験を行っても，実験者の習熟度等によって結果が異なることはしばしばあることであるから，甲５１を根拠として，原告の上記主張を裏付けることはできない。ウ以上のとおり，本件発明は，乙１３発明並びに乙１資料及び技術常識から本件優先日当時当業者が容易に発明することができたものと認められるから，特許法２９条２項に該当する発明であり，特許無効審判において無効にされるべきものである。
したがって，その余について判断するまでもなく，同法１０４条の３第１項に従い，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない。エ原告は，前記のとおり，本件発明は，プラバスタチンラクトンの混入量について「０．５重量％未満」から「０．２重量％未満」に，エピプラバの混入量について「０．２重量％未満」から「０．１重量％未満」に訂正し，同訂正は認容されるべきであると主張する。しかし，本件訂正発明も，乙１３発明等に基づき無効にされるべきであるであることは，上記のとおりであるから，原告の上記訂正の再抗弁は，採用できない。
(3)乙１３公報に基づく無効の抗弁が時機に後れた攻撃方法か乙１３公報を主引例とする無効の抗弁は，重大な過失による時機に後れた攻撃防御方法であるとする原告の主張について，判断する。
ア審理の経緯
(ｱ)本件は，被告製品が本件特許の技術的範囲に属することについては当事者間に争いがなく，本件特許の無効事由の存否が主たる争点である。原審において，被告は，乙１資料及び乙５公報を主引例とする進歩性欠如等の主張をした（乙５公報には純度９９．８パーセントのプラバスタチンナトリウムを得たとの実施例が記載されていたものの，本件特許に記載の製造方法については何らの言及がされていないものである。）。原審は，平成２３年７月２８日に，被告の主張を採用して，原告の請求を棄却した。
(ｲ)原告は，本件控訴を提起した。ところで，原告は，訴外協和発酵キリン株式会社に対して，本件特許権に基づき，特許権侵害訴訟を提起し，同事件の控訴審が大合議事件となった。当審では，大合議事件の審理等を優先することとし，当審での第１回口頭弁論期日を平成２４年４月１２日と指定した(その間，被告は，平成２３年１２月９日に，控訴状に対する答弁書を提出したが，答弁書においては，乙１３公報を主引例とする進歩性欠如の無効理由の主張はされていない。)。(ｳ)平成２４年１月２７日，大合議事件において判決の言渡しがされた。その後，当審において同年４月１２日に実施した第1回口頭弁論期日において，被告は，本件特許には，乙１３公報を主引例とする進歩性欠如の無効理由が存在する旨主張をした。
イ判断
以上の経緯に照らし，時機に後れた攻撃防御方法に当たるか否かについて判断する。
「物の発明」に係る特許請求の範囲にその物の「製造方法」が記載されている場合の発明の要旨認定に関し，原審では，「製造方法」に限定されないとの理解を前提とした審理がされていた。そのような原審の審理を前提として，被告は，より純度の高いプラバスタチンナトリウムについての記載がある乙５公報を主引例とする無効理由を挙げて無効の抗弁をした。しかし，大合議事件判決において，本件発明の要旨の認定について，「製造方法」に限定される旨の判断がされたことから，被告は，当審の第1回弁論期日において，同一の製造方法が開示された乙１３公報に基づく無効事由を主張した。このような経緯に照らすならば，被告が上記の主張をしたことに合理性を欠く点はなく，また時機に後れたと解することもできない。よって，被告の主張が時機に後れているとの原告の主張は採用できない。
３結論


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平成２５年６月２０日判決言渡
平成２５年(行コ)第４号免許更新修了確認期限延期申請棄却処分取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２熊本県教育委員会が平成２３年３月１７日付けで控訴人に対してした修了確認期限延期申請の棄却処分を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は原判決の例による。）
１本件は，小学校教諭一級普通免許状等を有していた控訴人が，免許状更新講習の課程を修了したことについて修了確認期限（教育職員免許法及び教育公務員特例法の一部を改正する法律（改正法）附則２条３項）までに，免許管理者である熊本県教育委員会（処分行政庁）による確認（更新講習修了確認）を受けなければならないところ（改正法附則２条２項），改正法附則２条１０項，教育職員免許法施行規則の一部を改正する省令（改正省令）附則９条１項３号及び改正法附則２条４項に基づき，処分行政庁に対し，上記修了確認期限の延期を申請した（本件申請）ものの，処分行政庁により本件申請を棄却する処分を受けた（本件処分）ため，本件処分は違法であるとして，被控訴人に対し，本件処分の取消しを求めた事案である。
被控訴人は，①控訴人の請求が認められ，本件処分が取り消され，本件休職により本件修了確認期限が延期されることになるとしても，本件延期期間は，延期すべき事由がなくなった本件休職の終了日から起算して２年２か月の期
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間（平成２３年１２月４日まで）の範囲内で定められるところ，同日は既に経過しているから，本件処分の取消しは無意味であり，控訴人の請求には訴えの利益がない，②控訴人は，本件休職を延期事由としないものであることを明確にしていたところ，被控訴人は，本件申請延期事由等について延期の可否を判断し，本件処分を行ったものであるから何ら違法な点はないとして，請求を争った。
原審は，①控訴人の請求に訴えの利益はあるとしたが，②    控訴人は，処分行政庁から，本件申請書について，本件申請延期事由を「延期事由」とし，本件申請延期期限を「延期を申請する修了確認期限」とすることにつき，申請内容の変更を求められたが，控訴人においては，この行政指導に従う意思がないことを明確にし，むしろ，本件申請延期事由及び本件申請延期期限について審査及び許否の決定を求めるという断固たる意思を明確にしていたことが明らかであるとし，本件申請延期事由は文部科学省令で定める本件各延期事由に該当するとは認められないとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人はこれを不服として控訴した。
２教員免許更新制の概要等，前提事実，争点及び争点に対する当事者の主張は，次項のとおり当審における控訴人の主張を追加するほか，原判決「事実及び理由」中「第２事案の概要」１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
控訴人は，意に反する休職を強要されたため，本件申請延期事由として「休職」とは記載できず，本件申請書に，「長期の遠距離勤務のため未受講」（本件申請延期事由）と記載せざるを得なかった。上記の事情の下では，本件申請延期事由は，改正法附則２条４項，改正省令附則７条１項各号の「やむを得ない事由」（本件各延期事由）に当たるというべきである。控訴人は，原審において，本件申請延期事由は「やむを得ない事由」に該当
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するとの主張はしないとしたが，改めて本件申請延期事由が「やむを得ない事由」に該当するとの主張をする。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件控訴は理由がないものと判断する。その理由は，次項のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」中「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，本件申請延期事由が「やむを得ない事由」に該当すると主張する。
しかし，更新講習は，必修領域に係る講習（１２時間以上）及び選択領域に係る講習（１８時間以上）の合計３０時間以上受講することが必要であるが，同一大学で全て受講することもでき，例えば３０時間を，必修をＡ大学で２日間，選択をＢ大学で２日間，Ｃ大学で１日間というように分けて受講することも可能である。開講期間は，長期休業期間中か，そうでない場合には土曜日又は日曜日であった。（乙５，６）
熊本県内においては，更新講習会場は，ａ大学，熊本大学黒髪キャンパス，ｂ大学熊本キャンパス，ｃ大学及びｄ高等専門学校八代キャンパスの５会場が用意されている。控訴人の自宅と各会場への距離とその間の移動に必要な時間は，それぞれ，もっとも移動時間が短いａ大学で約３３．３キロメートルで約７４分（ＪＲ有佐駅まで徒歩３０分を含む。）であり，もっとも移動時間が長い熊本大学黒髪キャンパスでも約３３．３キロメートルで約８５分である。（乙３）
以上のとおり，更新講習は５日間ですませることができ，長期休業期間中か，そうでない場合には土曜日又は日曜日に受講が可能であること，更新講習会場を分けて受講することも可能であったこと，上記のとおり更新講習会
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場は控訴人の自宅からそれほど遠いとはいえず，更新講習に要する期間が５日間にとどまることからすれば更新講習会場に通うことが困難であるともいえず，受講について特に問題があったとはいえないことからすれば，本件申請延期事由は「やむを得ない事由」に当たらないというべきである。(2)控訴人は，更新講習受講の機会が与えられなかったとも主張する。しかし，処分行政庁は，本件申請延期事由が本件各延期事由とは認められないとして，控訴人に対し，度々，申請延期事由を「休職のため（平成１９年１０月５日～平成２１年１０月４日）」に補正するよう行政指導したものの，控訴人はこれに応じようとせず，本件申請延期事由を補正しないことを表明したものである。控訴人は，以上のような事情の下で更新講習修了確認期限の延期が認められなかったにすぎないから，控訴人に更新講習受講の機会が与えられなかったとはいえない。
(3)控訴人は，休職とされたことは意に反するものであるとして縷々不満を主張するが，これが更新講習修了確認期限の延期を申請する上での「やむを得ない事由」に当たらないことは明らかである。


平成２９年（受）第１１２４号不当利得返還等請求事件
平成３０年１２月７日第二小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人辰野守彦ほかの上告受理申立て理由第一点について１原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は中小企業等への融資等を主たる事業とする金融機関であり，被上告人は自動車部品等の製造，販売等を主たる事業とする会社である。美崎産業株式会社は，金属スクラップ等の処理，再生，販売等を主たる事業とする会社である。
(2)被上告人と美崎産業は，平成２２年３月１０日，被上告人が美崎産業に対して金属スクラップ等を継続的に売却する旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。本件売買契約には，要旨次のような定めがある。ア被上告人から美崎産業への目的物の引渡しは，原則として，美崎産業が被上告人の子会社から定期的に目的物を収集することにより行われる。イ美崎産業は，被上告人から引渡しを受けた目的物を受領後速やかに確認して検収する。
ウ被上告人は，検収に係る目的物について，毎月２０日締めで代金を美崎産業に請求し，美崎産業は，上記代金を翌月１０日に被上告人に支払う。エ目的物の所有権は，上記代金の完済をもって，被上告人から美崎産業に移転する（以下，この定めを「本件条項」という。）。
(3)被上告人は，美崎産業に対して，本件売買契約に基づき売却した金属スクラップ等の転売を包括的に承諾しており，美崎産業は，被上告人から当該金属スクラップ等の引渡しを受けた直後にこれを特定の業者に転売することを常としていた。
(4)上告人と美崎産業は，平成２５年３月１１日，極度額を１億円として，美崎産業からの個別の申込みに応じて上告人が美崎産業に融資を実行する旨の契約を締結し，上記契約により上告人が美崎産業に対して現在及び将来有する債権を担保するため，上告人を譲渡担保権者，美崎産業を譲渡担保権設定者とする集合動産譲渡担保設定契約（以下「本件設定契約」といい，これによって設定された譲渡担保権を「本件譲渡担保権」という。）を締結した。本件設定契約には，要旨次のような定めがある。
ア譲渡担保の目的は，非鉄金属製品の在庫製品，在庫商品，在庫原材料及び在庫仕掛品（以下，これらを併せて「在庫製品等」という。）で，美崎産業が所有し，静岡県御殿場市内の工場（以下「本件工場」という。）及び精錬部で保管する物全部とする。
イ本件設定契約の締結の日に美崎産業が所有し上記の保管場所で保管する在庫製品等については，占有改定の方法によって上告人にその引渡しを完了したものとする。
ウ上記の日以降に美崎産業が所有権を取得することになる在庫製品等については，上記の保管場所に搬入された時点で，当然に譲渡担保の目的となる。(5)本件譲渡担保権に係る動産の譲渡につき，平成２５年３月１１日，動産及び債権の譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律３条１項に規定する登記がされた。
(6)被上告人は，平成２６年５月２０日までに美崎産業に対して本件売買契約に基づき売却した金属スクラップ等については，一部を除いて，同年６月１０日までに美崎産業から代金の支払を受けた。
(7)被上告人は，平成２６年５月２１日から同年６月１８日までに，美崎産業に対し，本件売買契約に基づき，金属スクラップ等を売却した。(8)美崎産業は，平成２６年６月１８日，被上告人を含む債権者らに対して，事業を廃止する旨の通知をしたが，被上告人は，同通知の時点で，上記(7)の期間に売却した金属スクラップ等について代金の支払を受けていなかった。(9)被上告人は，平成２６年１１月，美崎産業を債務者として，本件工場で保管されている金属スクラップ等につき，本件条項に基づき留保している所有権に基づき，動産引渡断行の仮処分命令の申立てをし，平成２７年１月１３日，上記申立てを認容する旨の決定（以下「本件仮処分決定」という。）がされた。(10)被上告人は，平成２７年１月２０日及び２１日，本件仮処分決定に基づき，本件工場で保管されていた金属スクラップ等を引き揚げ，その頃これを第三者に売却した。なお，上記金属スクラップ等の一部には，美崎産業が被上告人に対して代金を完済したものが含まれていた（以下，上記金属スクラップ等のうち上記の代金の完済に係るものを除いたものを「本件動産」という。）。２本件は，上告人が，被上告人に対し，上記１(10)記載の金属スクラップ等の引揚げ及び売却が上告人に対する不法行為に当たるとして５０００万円の損害賠償金及び遅延損害金の支払を請求し，選択的に，これによって被上告人が得た利益は不当利得に当たるとして同額の不当利得金の返還及び民法７０４条前段所定の利息の支払を請求する事案である。上記の不法行為及び不当利得の成否に関して，本件動産につき，上告人が被上告人に対して本件譲渡担保権を主張することができるか否かが争われている。
３所論は，本件売買契約において，本件条項に基づき被上告人が本件動産の所有権を留保することは本件動産の所有権を被上告人から美崎産業に移転させた上で美崎産業が被上告人のために担保権を設定したものとみるべきであるにもかかわらず，本件動産につき，その所有権が被上告人から美崎産業に移転しておらず，上告人が被上告人に対して本件譲渡担保権を主張することができないとした原審の判断には，法令解釈の誤り，判例違反がある旨をいうものである。４上記事実関係等によれば，本件売買契約は，金属スクラップ等を反復継続して売却するものであり，本件条項は，その売買代金の支払を確保するために，目的物の所有権がその完済をもって被上告人から美崎産業に移転し，その完済までは被上告人に留保される旨を定めたものである。


主         文
被告人は無罪。
理         由
第１本件公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，暴力団甲会若頭であるが，愛知県あま市内でペットサロンを経営するＡ（当時４０歳）が暴力団構成員である被告人を畏怖していることに乗じてＡから盆栽購入費の名目で現金を脅し取ろうと企て，平成２８年１１月２７日頃，同市ａｂ番地ｃｄペットサロン乙において，Ａに対し，『今年も鉢持ってくるんで頼むわ。なめたこと言っとったらあかんよ。付き合い断れるわけねぇだろう。』などと語気鋭く申し向けて現金の交付を要求し，もしこの要求に応じなければ同人の財産等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して脅迫し，同人を畏怖させ，よって，同年１２月２１日頃，同店において，情を知らない氏名不詳者を介し，Ａから現金１万円の交付を受けてこれを脅し取ったものである。」というものである（平成２９年１１月２日付け訴因変更請求書に基づく訴因変更後のもの）。
第２争点等
１本件の争点は，前記ペットサロン（以下「本件店舗」という。）においてＡを脅迫した犯人が被告人であるか否か，すなわち，被告人の犯人性である。検察官は，①被害者であるＡが，Ａを脅迫した犯人は被告人である旨を供述していること，②本件店舗の手伝いに来ていたＢが，Ａが脅迫されていた当時に見た人物が被告人に似ている旨を供述していること，③Ａが，Ａを脅迫した犯人は黒くて大きなバンに乗って立ち去った旨供述しているところ，被告人の使用車両は黒色のステーションワゴン（ヴェルファイア）であり，車の特徴が合っていること，以上から犯人が被告人であると主張する。
これに対し，被告人は，本件公訴事実記載の日のみならず平成２８年の年末頃には本件店舗に行っていない旨供述し，弁護人は，犯人と被告人との同一性を争い，被告人は犯人ではなく無罪であると主張する。
２本件においては，Ａが脅迫された日がいつであったかという点を除いて本件公訴事実記載の出来事があったこと自体には概ね争いがなく，後述のとおり証拠上も認められる。もっとも，本件店舗においてＡを脅迫した犯人の特定，すなわち犯人性については，物的証拠等の客観的証拠がなく，被害者であるＡの供述及びそれに沿うＢの供述があるのみであるから，以下，Ａ及びＢの供述の信用性について検討する。
第３前提事実等
関係各証拠によれば，本件の前提事実及び本件の捜査の経過として，以下の事実が認められる。
１⑴被告人は，平成３年頃に暴力団組員となり，本件当時は，愛知県あま市に事務所を構える公訴事実記載の暴力団組織甲会の若頭の地位にあった。なお，甲会は，平成１７年１１月頃まで丙組という名称であった。被告人は，黒色のステーションワゴン「トヨタヴェルファイア」を使用している。⑵Ｃは，元暴力団組員であり，甲会副会長の地位にあったが，平成２４年頃に露天商を継ぐために自ら望んで除籍され，その後は丁という屋号で露天商をしていた。Ｃは，白色のバン「トヨタハイエース」を使用している。⑶Ａは，平成１８年１０月頃，公訴事実記載の場所で，ペット犬のトリミング等を行うペットサロン（本件店舗）を開業し，主に一人で業務を行っていた。⑷Ｂは，Ａの知人であり，平成２７年の年末頃から，本件店舗の忙しい日曜日などに本件店舗で手伝いとして働いていた。
２⑴甲会は，あま市及びその周辺の地域にある店舗に対し，年末に盆栽や豚肉等を買わせ，店舗から受け取った代金とそれらの品物の仕入れ値との差額を儲けるというシノギを行っていた。
⑵Ａは，本件店舗を開業して間もない頃に，甲会の組員数名から品物と引き換えに現金を支払うよう要求されるようになり，その要求を断ることができずに平成１８年の年末に品物と引き換えに１万円を支払い，それ以後は毎年年末に，同組員らから要求されるたびに盆栽等と引き換えに１万円を支払っていた。⑶Ａは，平成２８年１１月２７日（この日付については，後述のとおり，Ａの公判供述から認定できる。），本件店舗を訪れた男から，盆栽と引き換えに現金を支払うよう要求された（この男が被告人であるか否かが本件の争点である。）。Ａは，同年１２月２１日頃，本件店舗において，氏名不詳者から盆栽１鉢（単価５０００円のもの）を手渡され，１万円を支払った。氏名不詳者は，Ａに対し，金額や日付欄が空白の領収証を手渡した。その領収証の領収者欄には，「丁代表Ｃ」などと記載された記名印等が押されていた。
Ａは，数日後，その領収証の日付欄に「２８（年）１２（月）２１（日）」，金額欄に「￥２５，０００－」と自ら記入した。
⑷Ａは，前記⑵及び⑶の出来事について，自主的に警察に被害申告をしたことはなかった。
３本件の捜査の経過
⑴甲会によるみかじめ料の恐喝事件の捜査を担当していた愛知県警のＤ警察官は，数年前に押収したみかじめ料の支払店舗のリストを基に，平成２９年１月２４日に本件店舗を訪れ，Ａに対し，被害に遭っていないか事情聴取をした。Ａは，当初は被害を届け出ることをためらったが，警察官から「ほかにも同じような被害に遭っている人が何人もいて，みんなで被害を届け出るようにしている」との説明を受け，本件の被害を申告した。
Ｄ警察官は，同日，Ａに対し，甲会の現組員，Ｃら元組員，破門者等を含む合計３９人の顔写真が載せられた写真帳を示し，この中に知っている人物がいるかもしれないし，いないかもしれないと注意を与えた上で，Ａが見たことのある人物，知っている人物を選ぶように求めたところ，Ａは被告人の写真を選んだ。⑵Ａは，同年１月２６日に本件の盆栽を，翌２７日に前記領収証を，それぞれ警察官に任意提出した。
⑶警察官は，同年２月１日，本件の盆栽を販売した生花店経営者（販売当時）から事情聴取し，本件でＡが受け取った盆栽は，被告人が平成２８年１２月初旬頃に盆栽等１０鉢を注文し，同年１２月２０日頃に被告人の自宅に届けられたもののうちの１鉢であることが判明した。


⑷愛知県警のＥ警察官は，平成２９年２月８日，Ａが本件で脅迫された日に本件店舗にいたというＢに対し，この中にＢが見た人物がいるとは限らないと注意を与えた上で，Ａに示したものと同じ写真帳を示したところ，Ｂは見覚えがある人物として被告人の写真を選んだ。
⑸Ｅ警察官は，同年２月１０日，Ｂから事情聴取を行い，同日，Ｂの警察官調書が作成された。
⑹Ｄ警察官は，同年２月１４日，Ａから事情聴取を行い，同日，Ａの警察官調書が作成された。Ａは，同調書において，平成２８年１１月２７日に盆栽を買うよう脅されたこと，脅した男が被告人であること，呈示された写真帳のうち被告人の顔写真について，「物静かな印象で，一昨年，昨年と盆栽を買うよう強要してきたヤクザ」であることなどを供述した。
⑺平成２９年５月１０日，Ｃの自宅に対する捜索差押えが行われ，本件店舗を含む複数の店舗の名前や電話番号等が記載された名簿等が押収された。その中には，平成２７年の年末に複数の店舗に盆栽や豚肉等を購入させた際の記録が記載された名簿と，平成２８年の年末の同様の記録が記載された名簿が含まれていた。また，前記領収証に押されていたものと同じ「丁代表Ｃ」などと記載されたゴム印等も押収された。
第４Ａの供述について
１Ａの公判供述の要旨
本件の被害状況及び犯人目撃状況等に関するＡの公判供述の要旨は，以下のとおりである。
⑴平成２８年１１月２７日，自分がＢと一緒に本件店舗のトリミング室で働いていると，やくざの男が一人で店内に入ってきたので，自分はトリミング室から出て応対した。自分は，その男が今年も年末の盆栽の注文を取りに来たのだと思った。
男が「丙んとこの者だけど，今年も鉢持ってくるんで頼むわ。」などと言ってきたので，１万円で盆栽を買うことを要求しているのだとわかった。自分は，様子をうかがいながら，買わないと駄目ですかね，などと言って断ってみたが，男が威圧的な口調の低い声で，「なめたこと言っとったらあかんよ。付き合い断れるわけねえだろう。」などと言ったので，これ以上断ると怖いし，仕方がないと考えて承諾した。
男は車に乗って立ち去った。その車は，車種は分からないがアルファードやエルグランドみたいな大きな黒いバンで，助手席に４２歳から４５歳ぐらいの年齢の女性が乗り，後ろのシートに二十歳前後の年齢の男性が乗っていた。自分がトリミング室に戻ると，Ｂは「Ｆかと思った。」と言ってきた。Ｆは自分が以前同居していたウガンダ人の元彼氏で，Ｂとも面識があったが，自分がＦと別れて本件の直前の月曜日に自宅の鍵を変えたばかりで，その後の日曜日に働きに来たＢにその話をして，Ｆが店に来たらどうしようなどと話していたことから，Ｂは「Ｆかと思った。」と言ったのだと思う。自分は，Ｂに「ああ，違う，違う。」とだけ言い，男から脅された話をしなかった。自分は，Ｂに心配を掛けたくなかったので，毎年暴力団組員から盆栽等を買わされている話もＢに伝えていなかった。
⑵この日が平成２８年１１月２７日であったことに間違いはない。自分が記載していた予約ノートには，同月２１日（月曜日）の欄に「大家さん１２：００－」と記載があり，その日に自宅の鍵を変えてもらったことがわかる。その直後にＢが勤務した日に，Ｂと，鍵を変えてもらった，Ｆが店に来たらどうしよう，という話をしていた。予約ノートの同月２７日（日曜日）の欄にＢの名前の頭文字が記載されているとおり，同月２１日の直後のＢの勤務日は同月２７日であったから，この日が同月２７日であったといえる。
⑶同年１２月２１日，二十歳前後の若い男性が盆栽を持ってきたので，１万円を手渡し，領収証を受け取った。本件店舗の外には白いバンが止まっていて，小柄な年配の男性もいた。
その後，盆栽を買わされて腹が立っていたこともあり，領収証の金額欄に自分で２万５０００円と記載した。
⑷同年１１月２７日に脅してきた犯人の男は，顔がごつい感じで，短髪で，体が結構がしっと，ごつい感じの色黒の五十二，三歳に見える男だった。その男は，これまでにも何度か本件店舗に来たことがあり，年末になると盆栽の注文を取りにくるか，盆栽を持ってくるかをしていた暴力団組員である。その男は平成２７年の年末にも盆栽を届けに来て，自分はその際にもその男と話をした。平成２８年１１月２７日は，自分は本件店舗のカウンター越しに，男と１メートルあるかないかぐらいの距離のところで，向かい合った状態で応対した。自分の視力は裸眼で１．５と１．２である。
⑸平成２９年の１月か２月に，本件店舗に来た警察官から，何か困っていることはありませんかと尋ねられて本件の話をした。
警察官から事情聴取を受けた際，たくさんの人の顔写真が載っている写真帳を見せられて，知っている人がいたら教えてくださいと言われ，被告人の写真を選んだ。
検察官から事情聴取を受けた際にも，たくさんの人の顔写真が載っている写真帳を見せられて，知っている人がいたら教えてくださいと言われたが，その際も被告人の写真を選んだ。
今，写真帳や動画を見ても，本件当日に自分を脅した男は，被告人であったと思う。また，いずれの写真帳を見ても，盆栽を届けに来た際にいた年配の男性の写真が載っているかは分からないが，盆栽を届けに来た若い男性は載っていないと思う。
２信用性判断
⑴Ａの前記供述内容は，詳細かつ具体的で，当時の心情も交えた迫真的なものである。
Ａの供述のうち，盆栽と引き換えに１万円を支払わされたという事実については，Ａが盆栽と領収証を保管していたことやＣ方から押収された名簿の記載内容によっても裏付けられている。
また，Ａの供述のうち，本件店舗で脅迫された日が平成２８年１１月２７日であったという点については，Ａが記載していた予約ノートの記載内容と関連付けて具体的かつ合理的な説明がなされているし，後述のＢの供述とも整合している。


そうすると，本件店舗で脅迫された日が平成２８年１１月２７日であったという点も含めて，本件の被害事実に関するＡの公判供述は，信用することができる。⑵この点につき，Ｃは，同年１１月２２日に自分が本件店舗に行って盆栽の注文を取り付けた旨を供述するが，その日付は，前記のとおり信用できるＡの被害事実に関する供述内容に反する。また，Ｃは，同日に本件店舗に行った際の様子について，店の奥で２人の女性が作業をしていたと述べているが，Ａが記載していた予約ノートには手伝いの従業員がいた日にはその旨のメモが記載されているのに，同年１１月２２日の欄にはその旨の記載がない。したがって，Ｃの前記供述は信用することができない。
⑶そこで，本件で問題となるのは，同年１１月２７日に本件店舗で脅迫行為（以下「本件脅迫行為」ともいう。）をした犯人が被告人である旨の犯人性に関するＡの供述の信用性である。
前述のとおり，本件の被害事実については，盆栽や領収証という客観的な裏付け証拠や，予約ノートのようにＡの供述を支える証拠が存在する。しかし，犯人性については，防犯カメラ映像や指紋等の客観的証拠がないから，Ａの犯人性に関する供述の信用性については，Ａの供述が詳細かつ具体的で迫真的なものであることを踏まえても，より慎重に判断する必要がある。アそこで検討するに，まず，同日に本件店舗に来たのが真実はＣであったのに，Ａが被告人と見間違えた可能性を否定することができない。すなわち，Ｃと被告人は，身長，体格，髪型，顔立ち等の外見が比較的よく似ているところ，Ａはこれまでに品物の注文を取られたり品物を届けられたりという本件と同種の場面で被告人と複数回顔を合わせていた一方で，Ｃとは面識がなかったから，本件店舗に来たＣを見て，被告人と見間違えて，また被告人が来たのだと思い込んだ余地がある。
同年１１月２２日に本件店舗に行って盆栽の注文を取り付けた旨のＣの供述は前述のとおり信用することができないが，前記認定のとおり，Ｃの自宅から，平成２８年の年末に本件店舗を含む複数の店舗に盆栽等を購入させた記録が記載された名簿やＡが受領した領収証に押されていたゴム印等が押収されたことによれば，Ｃが同年の年末に盆栽等を購入させた件に関与していたことは明らかであり，Ｃが日付を勘違いしていて，Ｃが同月２７日に本件店舗に行ってＡから盆栽の注文を取り付けたというのが真実である可能性はある。ＣとＣの妻は，同日はＣが自宅にいた旨述べているが，同日の行動について勘違いしている余地があるし，Ｃが自宅にいたとしても短時間の外出もできなかったとは考え難い。また，Ａは同日本件店舗に来た男が黒い車で立ち去った旨述べ，Ｃが普段白い車を使用していることと合わないが，男が黒い車で立ち去ったというのがＡの記憶違いであるという可能性や，Ｃが同日は黒い車で本件店舗に行ったという可能性も否定できない。
イまた，本件脅迫行為をした人物が被告人以外の別人であったのに，Ａが警察官に被害申告するまでの間にＡの記憶に混乱，混同が生じ，その人物を被告人であったと勘違いしたという可能性も否定することができない。すなわち，Ａは，平成１８年からの過去１０年間と同様に自主的に警察に被害申告をせず，本件脅迫行為を受けた日に本件店舗にいたＢにも被害に遭った話をせず，平成２９年１月２４日に本件店舗を訪れた警察官から被害に遭っていないか事情聴取されて初めて被害申告するに至ったものである。警察官から事情聴取された際には本件脅迫行為から２か月近くもの期間が経過していた上，Ａは，脅迫を受けた当時は警察に被害申告する意思など有しておらず，被害申告して犯人を逮捕してもらうために積極的，意識的に犯人の特徴を記憶しようという考えもなかったといえるから，被害申告に至るまでの間に，本件脅迫行為をした犯人の特徴について記憶が曖昧になり，過去の出来事と記憶の混乱が生じた可能性が否定できない。とりわけ，Ａは平成１８年から平成２８年まで毎年年末に合計１１回も甲会の暴力団組員らと同様のやり取りを続けていたものであるし，品物の注文を取られたり品物を届けられたりという本件と同種の場面で被告人と複数回顔を合わせていたのであるから，そのような場面との記憶の混同が生じ，本件脅迫行為の犯人も被告人であったと勘違いしたという余地があるといえる。
ウあるいは，本件脅迫行為をした人物が被告人以外の別人であったのに，Ａが警察官から被告人の顔写真を含む写真帳を見せられたことで，Ａの記憶に変容が生じたり，暗示にかかったりしたという可能性も否定することができない。すなわち，Ａは，平成２９年１月２４日に警察官から事情聴取された際，被告人ら甲会の現組員，元組員，破門者等を含む合計３９人の顔写真が載せられた写真帳を示されたものであるが，その際，Ａは，「Ａが見たことのある人物，知っている人物」を選ぶよう求められて被告人の写真を選び，その後，本件脅迫行為の犯人が被告人であると特定されていったというのである。その写真帳の中でＡが見たことのある人物は複数名いたが，被告人のほかは，Ａが本件店舗を開店して間もなくの平成１８年頃に来たにすぎない者や直近でも平成２５年頃まで来ていた者など，いずれもかなり前に本件店舗に来ていた者であったから，それより最近の平成２７年の年末まで来ていたと記憶している被告人の顔写真が写真帳に載っていたことを受けて，Ａの記憶に変容が生じたり，暗示にかかって本件脅迫行為の犯人も最近まで来ていた被告人だろうという考えになったりした余地が否定できない。警察官は写真帳の中に犯人がいるとは限らないなどという注意を与えていたが，そのような注意を与えられていたとしても，「見たことのある人物」の中に今回の犯人がいるという先入観を無意識のうちに持ってしまうことは，あり得るといえる。
エ以上によれば，本件脅迫行為の犯人が被告人である旨のＡの供述，すなわち，犯人性に関するＡの供述には，その信用性に疑いをいれる余地がある。
第５Ｂの供述について
１Ｂの供述の要旨
犯人目撃状況等に関するＢの公判供述の要旨は，以下のとおりである。⑴平成２８年１１月２７日，自分がＡと一緒に本件店舗のトリミング室で働いていると，男が一人で店内に入ってきた。自分はトリミング室の奥の方にあるトリミングテーブルのところで，トリミング室のガラス越しに，本件店舗の出入口付近にいた男の顔を正面から一，二秒間見た。男は，ガタイが良くて，短髪で，顔がごつい感じで目力があり，四十代ぐらいの年齢で，Ａより少し背が高く，ラフな格好をしていた。


その男の体格のごつい感じがＦに似ていたので，最初の一瞬はＦが来た，やばい，と思ったが，肌の色を見て違う人だとわかったので，自分はトリミング室で仕事を再開した。
Ａと男は一，二分間，普通にしゃべっている様子だった。自分はトリミング室の出入口近くの方のトリミングテーブルのところから，ガラス越しに，カウンター付近にいた男の顔を，その斜め前から，ちらっちらっと一，二秒間ずつ数回見た。自分は当時コンタクトレンズを入れていて，視力は１．５ぐらいであった。その後，Ａがトリミング室に帰ってきたので，自分が「Ｆかと思った。」と言うと，Ａは「違う違う。」と言い，二人は仕事を再開した。⑵警察官から事情聴取を受けた際，写真帳を見せられて，この中に見たことがある人がいますか，いない場合はいないと言ってもらえれば結構ですと言われ，自分は被告人の写真を選んだ。
検察官から事情聴取を受けた際にも写真帳を見せられて，この中に見たことがある人はいますか，いない場合もありますと言われ，自分は被告人の写真を選んだ。
その写真の男は，近所や幼稚園などで見掛けたのではないし，あとは人に会うのは本件店舗ぐらいなので，消去法で考えて，本件店舗で見たのだと思う。そして，その写真の男は，本件店舗に別の日に来たお客さんではない。自分は，本件店舗ではほとんど接客をしないし，お客さんの顔はほとんど覚えていないが，Ｆと見間違えたという一件があったので，覚えていた。
２信用性判断
⑴アＢは，本件脅迫行為の際に，本件店舗で勤務していて，ガラス越しに犯人を見たものである。しかし，Ｂはその時点ではＡがそのような被害に遭っていることを知らなかったものであるから，Ｂとしては，本件店舗に入ってきた人物を見て，最初の一瞬はＦが来たのかと思って関心を払ったといえるものの，Ｆではないと分かった後は，その人物をそれほど意識的に注意深く観察したとは考えにくい（Ｂ自身もＦとは違う人だと分かったので仕事を再開した旨供述している。）。また，Ｂは，犯人が帰った後もＡからそのような被害に遭ったことを知らされなかったものであるから，本件店舗に来た際に見たその人物の特徴をその後意識的に記憶に留めようとしたとも考えにくい。イしかも，Ｂは，最初は，その人物を９メートルほど離れた位置から，ガラス越しに一，二秒間見たにすぎず，その状況を再現した写真撮影報告書の写真より実際には顔がはっきり見えるとしても，その視認状況は良いとはいえないし，見ていた時間も短い。Ｂは更にその人物がＦではないと分かった後，その人物を４メートルほど離れた位置から，ガラス越しに一，二秒間ずつ数回見たというが，その状況を再現した前記写真撮影報告書の写真を見ても，その視認状況は必ずしも良いとはいえないし，見ていた時間もさほど長くはない。ウまた，Ｂは公判廷において，その人物について，「ガタイが良くて，短髪で，顔がごつい感じで目力があり，四十代ぐらいの年齢で，Ａより少し背が高く，ラフな格好をしていた」と供述しているが，いずれもかなり一般的な特徴であって，他の人物と区別できるほどの何らかの特徴を捉えているとはいえない。しかも，Ｂが見た写真帳の顔写真は，人物の顔と首元辺りは写っているが肩先までは写っていないものであり，Ｂの述べる前記特徴の中で写真帳から分かるのは，髪型と顔の雰囲気と見た目の年齢のみである。
エＢは，写真帳の中から本件店舗で見た人物として被告人の写真を選んだものであるが，前述のとおり，Ａが被害に遭っているとは知らなかったＢが本件店舗に来た人物をそれほど意識的に注意深く観察したとは考えにくいし，その人物の特徴を意識的に記憶に留めようとしたとも考えにくいこと，Ｂがその人物を見た視認状況は必ずしも良いとはいえないし，見ていた時間もさほど長くはないこと，Ｂがいう人物の特徴は一般的な特徴にすぎず，他の人物と区別できるほどの何らかの特徴を捉えているものではないこと，しかも，Ｂが写真帳を見たのは，本件店舗でその人物を見たときから２か月以上もの期間が経過した後であることに照らせば，Ｂが本件店舗で見た人物として被告人の写真を選んだことに高い信頼を置くことはできず，Ｂの目撃供述についてはその正確性に疑いをいれる余地があるといえる。
⑵加えて，Ｂは，犯人を見てから２か月余り後の平成２９年２月１０日には，「その人を見たのは，その時の１回だけで，しかも近くでじっくりと見たわけではないので，その人の顔をもう一度見ても分かるかどうか正直分かりません。」と供述し，呈示された３９人の顔写真が載せられた写真帳のうち，被告人の顔写真について「私が店で見た感じの人」と供述しながらも，「正直，３９人の中で，今回，私が店で見たのはこの人で間違いないと完全に言い切れる人はいませんでした。」と供述していたのに，犯人を見てから１年近く後の証人尋問の際には，弁護人からの反対尋問で同年２月１０日の前記供述内容を指摘されるまでは，被告人のことを「消去法で，お店で見た人だと思いました。」「Ｆの一件があったので，それで人間違いをしたので，覚えていました。」などと述べ，犯行時に近く記憶が比較的鮮明なはずの同年２月１０日時点の供述内容に比べて，より強く断定的に供述しているものであり，そのような公判供述の信用性をにわかに肯定することはできない。
⑶以上によれば，本件脅迫行為の犯人と被告人との同一性に関するＢの前記供述には，その信用性に疑いをいれる余地があるというべきであって，犯人性に関するＡの供述を裏付け，補強するものであるということはできない。
第６検察官のその他の主張等について


主                  文
１原告１～６，原   告９～１８及び原告２０～７０による各訴えが，原告適格を欠く者による訴えとして不適法である旨の被告の本案前の主張は，理由がない。
２本件各訴えのうち，原告７，原告８   ，原告１９及び原告７１の各訴えを，いずれも却下する。
３主文第２項掲記の原告らに係る訴訟費用は，同原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
京都市長が平成２２年５月１４日付けで行った，Ａ株式会社申請に係る別紙許可目録記載の公園施設設置許可処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，京都市長（以下「処分行政庁」という。）が，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）に対し，都市公園法５条２項に基づいて別紙許可目録記載の設置の場所（Ｂ公園。以下「本件公園」という。）に同目録記載の公園施設（水族館及び附属売店。以下，両者を併せて「本件水族館等」という。）の設置許可をしたことから，近隣住民や公園利用者である原告らが，上記許可は，都市公園法２条２項及び５条２項に違反すると主張して，その取消しを求める事案である。
１法令等の定め
(1)都市公園法２条２項は，都市公園の効用を全うするため当該都市公園に設けられる施設で，植物園，動物園，野外劇場その他の教養施設で政令で定めるもの（６号），売店，駐車場，便所その他の便益施設で政令で定めるもの（７号）を「公園施設」とし，都市公園法施行令（平成２３年政令第３６３号による改正前のもの。以下，特に断らない限り，同改正前のものとする。）５条５項１号は，同法２条２項６号の政令で定める教養施設として水族館を，

都市公園法施行令５条６項は，同法２条２項７号の政令で定める便益施設として売店をそれぞれ挙げている。
(2)都市公園法２条の３は，都市公園の管理は，地方公共団体の設置に係る都市公園にあっては当該地方公共団体が行う旨規定する。(3)都市公園法５条１項は，２条の３の規定により都市公園を管理する者（以下「公園管理者」という。）以外の者は，都市公園に公園施設を設け，又は公園施設を管理しようとするときは，条例で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出してその許可を受けなければならないとし，５条２項は，公園管理者は，公園管理者以外の者が設ける公園施設が次のいずれかに該当する場合に限り１項の許可をすることができる旨規定する。ア当該公園管理者が自ら設け，又は管理することが不適当又は困難である
と認められるもの
イ当該公園管理者以外の者が設け，又は管理することが当該都市公園の機
能の増進に資すると認められるもの
２前提事実（争いのない事実並びに各項掲記の各書証及び弁論の全趣旨によって認められる事実）
(1)原告らについて
原告らは，別紙当事者目録記載の住所に居住し，本件公園を利用する者である（弁論の全趣旨）。
(2)本件水族館等について
アＡは，平成２２年４月２３日，処分行政庁に対し，本件水族館等の設置許可申請書を提出した（乙３。以下「本件申請」という。）。イ本件水族館等の事業計画の概要は，次のとおりである（甲２，乙３）。
(ア)構造
鉄筋コンクリート造（一部鉄骨造）地上３階建
(イ)数量

建築面積５９５５．５４㎡
延床面積１万０９８１．５８㎡（うち教養施設面積１万０７４８．７８㎡，附属売店面積２３２．８０㎡）
公園土地使用面積１万３４５０．００㎡（竣工後８２２３．９０㎡）
(ウ)営業時間（予定）
通常期午前９時３０分～午後５時３０分
繁忙期午前９時～午後９時（ゴールデンウィーク，春休み，夏休み，土日休日等）
(エ)開館日（予定）
年中無休（ただし，特定の休館日あり）
(オ)展示内容
ウェルカムゾーン，海獣ゾーン，ペンギンゾーン，大水槽ゾーン，海洋プラザ，交流プラザ，イルカラグーン，山紫水明プラザ，せせらぎプ
ラザにより展示ゾーンを構成
(3)処分行政庁は，平成２２年５月１４日，Ａに対し，本件申請を許可する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
(4)原告らは，平成２２年１１月９日，本件訴訟を提起した。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，原告らに本件処分の取消訴訟における原告適格が認められるか否かであり，この点に関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)原告らの主張
以下の点から，本件公園を日常的に利用する周辺住民や，災害時に本件公園を避難場所として利用することが予定されている地域に居住する住民は，本件処分の取消しを求めるにつき，法律上の利益があるところ，原告らは，いずれも，本件公園を日常的に利用する周辺住民又は災害時に本件公園を避難場所として利用することが予定されている地域に居住する住民に当たるか

ら，本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
ア本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的
本件処分の根拠法令は，都市公園法及び同法施行令であるところ，以下の諸点から，都市公園法及び同法施行令は，公園施設の設置許可の制度を通じて，都市公園の周辺住民の，生命，身体，財産の安全及び都市公園の日常的な利用等に関する人格的利益という，一般的公益に吸収困難な利益を，それが帰属する個々人の個別的利益として保護することを，その趣旨・目的としているといえる。
(ア)都市公園法及び同法施行令の趣旨及び目的
ａ都市公園の自由利用の原則
都市公園は，何人も他人の共同使用を妨げない限度で，その用法に従い，自由に使用することができるという，自由利用の原則があり，都市公園法及び同法施行令の解釈に当たっては，同原則が前提とされるべきである。
ｂ都市公園法５条２項により，公園施設の設置を許可する場合にも，上記都市公園の自由利用の原則に抵触しないことが求められており，同項は，周辺住民の都市公園を自由に利用する権利を保護していると解される。


ｃ都市公園法８条は，公園管理者が公園施設設置許可に都市公園の管理のため必要な範囲内で条件を付することができる旨定めるところ，同規定は，上記条件を付することを通じて，住民が健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないようにし，かかる被害を受けることなく都市公園を自由に利用できるようにする趣旨を含んでいると解される。ｄ都市公園法１１条４号は，公衆の都市公園の利用に著しい支障を及ぼすおそれのある行為で政令で定める行為を禁止し，４０条１項はこれに違反した場合の罰則を定めているところ，これらの規定は，公園

施設設置によって，住民が健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないようにし，かかる被害を受けることなく都市公園を自由に利用できるようにする趣旨を含んでいると解される。
ｅ都市公園法施行令２条１項は，地方公共団体が都市公園を設置する場合には，防火，避難等災害の防止に資するよう考慮する旨規定し，同規定は，都市公園周辺に居住する住民の災害時の安全という具体的利益を保護する趣旨と解されるところ，公園施設が都市公園の効用を全うするために設置されるものであることからすれば，同規定は，都市公園設置後の公園施設の設置に当たっても十分考慮されるべきである。
(イ)本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的を考慮するに当たって参
酌すべき関係法令
行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条２項は，処分の根拠法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものと定めるところ，本件処分との関係では，上記関係法令として，以下の法令の趣旨及び目的が参酌されるべきである。ａ都市計画法（平成２３年法律第９号による改正前のもの。以下，特に断らない限り，同改正前のものとする。）
本件公園は，京都市の都市計画において定められた都市計画施設（都市計画法４条６項，１１条１項２号）であり，都市計画法は都市の健全な発展と秩序ある整備を図り，もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的としている（１条）から，同法は本件処分の根拠法令と目的を共通にする法令に該当する。ｂ環境基本法（平成２３年法律第１０５号による改正前のもの。以下，特に断らない限り，同改正前のものとする。）
上記ａのとおり，都市計画法は，本件処分の根拠法令と目的を共通

にする関係法令に該当するところ，都市計画法の規定が，事業に伴う大気汚染，騒音等によって，事業地の周辺地域に居住する住民に健康又は生活環境の被害が発生することを防止し，もって健康で文化的な都市生活を確保し，良好な生活環境を保全することも，その趣旨及び目的とするものと解されることから，環境基本法は都市計画法と目的を共通にする関係法令といえ，本件処分の根拠法令と目的を共通にする関係法令に該当する。
ｃ京都市環境基本条例（平成９年条例第９２号。甲８）京都市環境基本条例は，京都市が，上記の環境基本法の規定を受けて，環境の保全に関し，同市の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定したものであるから，本件処分の根拠法令と目的を共通にする関係法令といえる。
ｄ災害対策基本法（平成２２年法律第６５号による改正前のもの。以下，特に断らない限り，同改正前のものとする。）
都市公園法施行令２条１項が，地方公共団体が都市公園を設置する場合において，防火，避難等災害の防止に資するよう考慮する旨規定しているから，国民の生命，身体及び財産を災害から保護するため，防災に関し，必要な体制を確立し，総合的かつ計画的な防災行政の整備及び推進を図り，もって社会の秩序の維持と公共の福祉の確保に資することを目的とする災害対策基本法も，本件処分の根拠法令と目的を共通にする関係法令といえる。
(ウ)関係法令の趣旨及び目的
本件処分の根拠法令と目的を共通にする関係法令（上記(イ)）の趣旨及び目的は以下のとおりであり，本件処分の根拠法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，それらを参酌すべきである。
ａ都市計画法の趣旨及び目的

都市計画法２条は，都市計画の基本理念として，健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきことを挙げ，１３条１項１１号は，都市計画の基準として，都市施設については良好な都市環境を保持するように定めることとしており，これらの各規定は，都市計画施設である都市公園を日常的に利用する住民の，健康又は生活環境に著しい被害を受けないという利益を保護する趣旨と解される。
ｂ環境基本法の趣旨及び目的
環境基本法１条は，同法の目的として，環境の保全について基本理念を定め，国，地方公共団体，事業者及び国民の責務を明らかにするとともに，環境の保全に関する施策の基本となる事項を定めることにより，環境の保全に関する施策を総合的かつ計画的に推進し，もって現在及び将来の国民の健康的で文化的な生活の確保に寄与するとともに人類の福祉に貢献することを挙げ，１６条１項は，政府が，大気の汚染や騒音等に係る環境上の条件について，それぞれ，人の健康を保護し，及び生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準を定めるものとし，同条４項は，政府は，公害の防止に関する施策を総合的かつ有効適切に講ずることにより，上記の基準が確保されるように務めなければならない旨規定しており，これらは，上記基準に反する公園施設の設置に伴う大気汚染や騒音により，公園の周辺区域の住民が健康又は生活環境に著しい被害が及ばないようにする趣旨を含むと解される。
ｃ京都市環境基本条例の趣旨及び目的
京都市環境基本条例１１条１項は，市長は，市民の健康を保護し，並びに快適な生活環境及び良好な自然環境を保全する上で，維持されることが望ましい基準を定めなければならないとし，これを受け，京都市環境保全基準（甲７）が，大気汚染や騒音等に係る環境保全の基

準値を具体的に定めているところ，これらの規定は，公園施設が環境保全の基準値を充たすことを通じて，周辺住民の健康又は生活環境に著しい被害が及ばないようにする趣旨を含むと解される。
ｄ災害対策基本法の趣旨及び目的
災害対策基本法１条は，同法の目的として，国土並びに国民の生命，身体及び財産を災害から保護するため，防災に関し，国，地方公共団体及びその他の公共機関を通じて必要な体制を確立し，総合的かつ計画的な防災行政の整備及び推進を図り，もって社会の秩序の維持と公共の福祉の確保に資することを挙げ，４２条１項は市町村の地域に係る市町村地域防災計画の作成を定め，同項を受け，京都府地域防災計画が広域避難地の基準を詳細に定め，京都市地域防災計画が市内の広域避難場所を指定しているところ，これらの規定は，公園を広域避難場所と指定することを通じて，その周辺住民の生命及び身体という重要な利益を災害から保護する趣旨を含んでいると解される。
イ被侵害利益の内容及び性質


公園施設設置許可処分において考慮されるべき利益を検討する際には，それが根拠法令に反してされた場合に害されることになる利益の内容，性質，程度等を勘案すべきところ，以下の諸点から，違法な公園施設設置許可処分により周辺住民が被る不利益は大きい。
(ア)公園施設設置許可処分が根拠法令に反してされると，都市公園の自由利用の権利が害される。
(イ)公園施設設置許可処分が根拠法令に反してされると，災害時に周辺住民の生命，身体，財産の安全が害される。
(ウ)水族館施設設置許可処分が根拠法令に反してされると，日常的には大量の自動車交通が集中することによる大気汚染やイルカショーなどの騒音等の被害が発生し，上記被害を日常的に反復・継続して受ける場合

には，健康や生活環境に著しい被害をもたらす。
(2)被告の主張
行訴法上，原告適格が認められるためには，処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有することが必要であるところ，以下のとおり，都市公園法等本件処分の根拠となる法令は，原告らの個別的利益を保護するものではなく，上記の法律上の利益を基礎付けるものではないから，原告らは本件処分の取消しを求める原告適格を有しない。
ア都市公園法は，都市公園の健全な発達を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的としている（１条）ところ，都市公園は，人々のレクリエーションの空間となるほか，良好な都市景観の形成，都市環境の改善，都市の防災性の向上，生物多様性の確保，豊かな地域づくりに資する交流の空間などの機能を有しており，これらの機能がもたらす利益は，都市公園を利用する不特定多数者及び住民全体の利益というべきものであって，それは，性質上，一般的公益に属するものであるから，同法は，都市公園の健全な発達を通してこれらの機能を発揮させるという，一般的公益の実現をその目的としているということができる。
イ都市公園法５条２項は，公園施設の設置許可の要件として，公園管理者の直営の不適当若しくは困難又は公園管理者以外の設置管理による都市公園の機能の増進を規定するところ，これらの要件が規定された趣旨は，上記アで述べた都市公園の機能及び公園施設自体の機能の増進という一般的公益の実現を図ることにあると解される。
ウ都市公園法及び関係法令に，施設設置許可に際し周辺住民の意見を聴くなど周辺住民が許可手続に関与する旨の規定や，周辺の住宅や病院等特定の施設から一定の距離の範囲内には公園施設を設置してはならない旨のいわゆる位置基準の規定は一切存在しないことからも，周辺住民の個別的利益は保護されていないというべきである。

第３当裁判所の判断
１取消訴訟の原告適格について
(1)行訴法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１   項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。(2)そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された   利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項）。２都市公園法５条２項に基づく公園施設設置許可処分の取消訴訟における公園
利用者及び公園近隣居住者の原告適格
(1)ア都市公園法５条１項は，公園管理者以外の者は，都市公園に公   園施設を設け，又は公園施設を管理しようとするときは，条例（国の設置に係る都市公園にあっては国土交通省令）で定める事項を記載した申請書

を公園管理者に提出してその許可を受けなければならないとし，同条２項は，公園管理者は，公園管理者以外の者が設ける公園施設が同項各号のいずれかに該当する場合に，同条１項の許可をすることができる旨規定する。
イ(ア)「公園施設」について，都市公園法２条２項は，都市公園の効用を全うするため当該都市公園に設けられる施設で，植物園，動物園，野外劇場その他の教養施設で政令で定めるもの（６号），売店，駐車場，便所その他の便益施設で政令で定めるもの（７号）を挙げ，同法施行令５条５項１号は，同法２条２項６号の政令で定める教養施設として水族館を，同法施行令５条６項は，同法２条２項７号の政令で定める便益施設として売店をそれぞれ挙げている。
(イ)都市公園法は，「都市公園の効用   」について，特に定めを置いていないが，同法２条１項１号は，地方公共団体が設置する都市公園を，都市計画施設（都市計画法４条６項に規定する都市計画施設をいう。）である公園又は緑地で地方公共団体が設置するもの及び地方公共団体が同法４条２項に規定する都市計画区域内において設置する公園又は緑地で，その設置者である地方公共団体が当該公園又は緑地に設ける公園施設を含むものと定義しており，同法４条６項は，「都市計画施設」を都市計画（都市の健全な発展と秩序ある整備を図るための土地利用，都市施設の整備及び市街地開発事業に関する計画で，同法第２章の規定に従い定められたもの。同法４条１項参照。）において定められた同法１１条１項各号（なお，２号に「公園」が掲げられている。）に掲げる施設と定義している。
そして，同法５３条１項は，都市計画施設の区域において建築物の建築をしようとする者は，国土交通省令の定めるところにより，都道府県知事等の許可を受けなければならないとしつつ，同項３号において，都


市計画事業の施行として行う行為又はこれに準ずる行為として政令で定める行為についてはこの限りでないとし，同法施行令３７条の２は，上記政令で定める行為は，国，都道府県若しくは市町村又は当該都市計画施設を管理することとなる者が当該都市施設に関する都市計画に適合して行うものと定めており，当該都市計画施設を管理する者が，都市計画施設の区域において，当該都市施設に関する都市計画に適合して行う建築物の建築については，同法５３条１項の許可を要しないものとしている。これらの規定によれば，都市計画施設の区域内における建築物の建築を規制する同法及び同法施行令の規定は，当該建築物の建築が，当該都市施設に関する都市計画に適合して行われるべきことを要請していると解するのが相当である。
上記の各規定から，都市公園の効用は，都市計画施設としての効用，すなわち都市計画で定められた都市施設としての効用を含んでお   り，公園施設として当該都市公園の区域内に建築物が建築される場合には，当該公園施設の建築は，都市計画施設としての都市公園の効用を全うするものでなければならず，当該都市公園に関する都市計画に適合するように行われることが必要と解される。
(ウ)また，都市公園   法３条１項が，地方公共団体が都市公園を設置する場合においては，政令で定める都市公園の配置及び規模に関する技術的基準に適合するように行うものとし，これを受けた同法施行令   ２条１項が，地方公共団体が同項各号に掲げる都市公園を設置する場合においては，それぞれの特質に応じて当該市町村又は都道府県における都市公園の分布の均衡を図り，かつ，防火，避難等災害の防止に   資するよう考慮するものとする旨定めていることから，都市公園の効用には，防火，避難等災害の防止に資することが含まれていると解され，公園施設は，そのような都市公園の効用を全うするため当該都市

公園に設けられるものであることが必要と解される。
(エ)本件処分は，都市公園法５条２項に基づいてされているとこ   ろ，上記(イ)のとおり，「公園施設」該当性に関連して，同項と目的を共通にする関係法令と解される都市計画法の各規定は，公園施設の建   築が，当該都市公園に関する都市計画に適合するように行われることをその趣旨に含んでおり，また，都市公園法３条１項及び同法施行令２条１項は，公園施設が，当該市町村又は都道府県における防火   ，避難等災害の防止に資するという都市公園の効用を全うするものであることを，その趣旨に含んでいるということができる。
ウそして，当該都市公園において，都市公園の効用を全うするとは   いえない施設について設置許可がされ，これにより都市計画で定められた防災機能や，防火，避難に関する一般的な機能が確保された都市公園の存続が阻害された場合，災害が発生した場合に生命又は身体に著しい被害を直接的に受けるのは，当該都市公園の周辺の一定範囲の地域に居住する住民に限られる。また，かかる被害を受けるおそれは，当該施設が，上記設置許可の期間中，当該都市公園内に存在する限り，継続的に生じるものである。このような，都市公園法５条２項に基づき，都市公園の効用を全うするとはいえない施設について設置許可処分がされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度に照らすと，同項に基づく設置許可処分において考慮すべき，当該都市公園の周辺の一定範囲の地域に居住する住民の上記利益は，一般的公益の中に吸収解消させることが困難なものというべきである。エ以上のような都市公園法５条２項の関係法令の趣旨及び目的，同   項の規定が「公園施設」の設置許可の制度を通じて保護しようとしている利益の内容及び性質等を考慮すると，同項の規定は，公園管理者以外の者による公園施設の設置及び管理を規制することにより，都市公園の健

全な発達を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的としつつ（同法１条），当該都市公園において，都市公園の効用を全うするとはいえない施設について設置許可がされ，これにより防火，避難等に関する機能が確保された都市公園の存続が阻害されることによって，災害が発生した場合に生命又は身体に著しい被害を直接的に受けるおそれのある個々の住民に対し，そのような被害を免れる利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当である。
そして，当該都市公園の周辺に居住する住民のうち，当該都市公園に都市公園の効用を全うするとはいえない施設が設置されることにより，地震や火災等の災害時に生命又は身体に著しい被害を受けるおそれのある者，すなわち，災害時に当該公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いと認められる者は，その利用により上記被害を免れる利益をもって，当該施設に係る同法５条２項の許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。
オ被告の主張について
(ア)被告は，①都市公園法５条２項の許可の要件として，公園管理者の直営の不適当若しくは困難又は公園管理者以外の設置管理による都市公園の機能の増進があり，②公園施設に関する法令上の基準として，公園施設として設けられる建築物の建築面積が都市公園の敷地面積に占める割合並びに公園施設の安全上及び衛生上必要な構造がある（同法４条）が，それらはいずれも都市公園の機能及び公園施設自体の機能の保持・増進を図るものにすぎず，同法が保護しようとしているのは，都市公園の機能の発揮による公共の福祉の増進という一般的公益であり，原告適格を基礎付けるに足りない旨主張する。

しかしながら，上記の要件及び基準は，飽くまでも，都市公園の効用を全うすると認められる「公園施設」について，その設置・管理の許可の要件・基準を定めたものであり，都市公園の効用を全う   するとは認められないもの，すなわち「公園施設」と認められないものについては，上記の要件及び基準の適用を待つまでもな   く，その   設置・管理の許可をすることが許されないのであって，被告の指摘する上記要件及び基準に関する定めは，上記エに説示した原告適格を否定する根拠とはならないというべきである。
(イ)被告は，都市公園法施行令２条１項の規定は，公園施設では   なく都市公園そのものの配置及び規模に関する基準を定めるものであり，公園施設設置許可の取消しを求める法律上の利益と関連を見出だし難いと主張する。


しかしながら，上記イ(ア)のとおり，公園施設は都市公園の効用を全うするため当該都市公園に設けられる施設であり，「公園施設」該当性を判断するに当たり，都市公園の効用は必ず考慮すべき要素といえるところ，上記イ(ウ)のとおり，同施行令２条１項は，地方公共団体が同項各号に掲げる都市公園を設置する場合において，防火，避難等災害の防止に資するよう考慮するものとする旨定めていることからすれば，同項は，都市公園の効用について規定する法令として，公園施設設置許可の根拠法令と関連性を有しているというべきである。(ウ)被告は，都市公園の設置の場面では，都市計画法と都市公園法の両者が適用される場合もあり，その目的を共通にすると解し得る余地があるものの，都市公園の管理について，都市計画法に何ら規定がないことからすれば，都市公園の管理の場面において，都市計画法と都市公園法が目的を共通にしているとは解し難いと主張する。
しかしながら，都市公園の管理の場面において，当該都市公園の効用

を維持しなくてよいと解すべき理由はなく，当該都市公園が都市計画に定められた都市施設（都市計画施設）である場合には，上記イ(イ)において説示したとおり，当該都市公園の効用は，都市計画施設としての効用を含み，公園施設たる建築物を都市計画施設たる都市公園の区域内に建築するに当たっては，それが当該都市公園に関する都市計画に適合して行われることが求められていると解され，その限りにおいては目的を共通にしていると解し得るから，上記主張は採用できない。(エ)被告は，都市計画事業としての認可期間が経過し，都市計画事業としての整備が終了している都市公園については，都市計画法の趣旨が及ぶものではない旨主張するようである。
しかしながら，都市計画施設は都市計画事業により計画どおり完成した後も都市計画施設として存在し，これに対して都市計画施設としての目的に反する行為を排除する必要がある上，都市計画施設の設置が都市計画事業によるか否かにより都市計画法５３条１項の適用の有無を異にするとは解し難いことなどから，都市計画施設の区域内においては，都市計画事業完了後においても同項の趣旨が及ぶと解され，上記主張は採用できない。
(オ)被告は，公園施設設置許可に当たり，周辺住民の意見を聴くなど，その防災に関する利益を具体的に保護するための制度はなく，上記利益は一般的な利益にすぎない旨主張するが，上記のような意見聴取の手続が設けられていないとしても，災害時に当該公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いと認められる者が，その利用により，地震や火災等の災害時に生命又は身体に及ぶ著しい被害を免れる利益が法律上保護された利益に当たることが否定されるとまではいえないと解される。
(2)本件の原告らの原告適格の有無

ア証拠（甲１０）によれば，京都府知事は，平成３年１２月１９日   ，都市計画法１８条１項，２１条１項に基づき，京都府都市計画地方審議会に対し付議した上，「京都都市計画（京都国際文化観光都市建設計画）公園の変更（知事決定）」と題する決定を行い，都市計画に   本件公園を追加し，その理由において，同都市計画が，本件公園予定地周辺地域に都市公園を追加し，周辺地域住民の避難地としての防災機能を備えた公園として整備するものであるとしていたことが認められるが，証拠（甲１１）によれば，災害対策基本法４２条１項に基づき作成された京都市地域防災計画においては，広域避難場所として，別紙広域避難場所一覧表記載の広域避難場所を指定しているものの，当該広域避難場所に避難すべき住民は定められていないことが認められ，同計画から災害時に本件公園を避難場所として利用すべき原告を確定することは困難である。もっとも，原告らの居住場所（住所）と本件公園（京都市α×番地１ほか）との位置関係により，本件公園が最も近い避難場所であると認められる場合には，そのような原告は，災害時に本件公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いといえるから，その位置関係を個別に検討するのが相当である。
イ原告１～６，９～１８，２０～７０について
証拠（甲１１，２８～３８）及び弁論の全趣旨によれば，同原告らは，その住所が本件公園に近接した地区にあるか又は最寄りの広域避難場所（京都市における広域避難場所は別紙広域避難場所一覧表のとおりである。）が本件公園である（なお，各広域避難場所までの距離は直   線距離で対比した。後記ウ，エにおいても同様である。）者であることが認められ，同原告らは，本件公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いと認められるから，上記(1)エの利益を自己の法律上の利益として，本件処分の取消しを求める原告適格を有するというべきである。

ウ原告７について
同原告の住所は，京都市β×番地であるところ，証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨によれば，上記住所の最寄りの広域避難場所は，Ｃ又はＤであることが認められ，同原告は，本件公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いとは認められないから，上記(1)エの利益を自己の法律上の利益として，本件処分の取消しを求める原告適格を有しないというべきである。
エ原告８について
同原告の住所は，京都市γ×－５であるところ，証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨によれば，上記住所の最寄りの広域避難場所は，Ｅ公園（Ｆ周域）であることが認められ，同原告は，本件公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いとは認められないから，上記(1)エの利益を自己の法律上の利益として，本件処分の取消しを求める原告適格を有しないというべきである。
オ原告１９について
同原告の住所は，滋賀県彦根市δ×－１であり，同原告は，本件公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いとは認められないから，上記(1)エの利益を自己の法律上の利益として，本件処分の取消しを求める原告適格を有しないというべきである。
カ原告７１について
同原告の住所は，京都市ε×－３０であるところ，証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨によれば，上記住所の最寄りの広域避難場所は，京都府警察自動車運転免許試験場であることが認められ，同原告は，本件公園を避難場所として利用する蓋然性が客観的に高いとは認められないから，上記(1)エの利益を自己の法律上の利益として，本件処分の取消しを求める原告適格を有しないというべきである。

(3)原告らのその余の主張について


ア原告らは，本件公園を日常的に利用する周辺住民は本件処分の取   消しを求めるにつき法律上の利益を有するとし，その根拠として，本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的について上記第２の３(1)アのとおり主張し，被侵害利益の内容及び性質について上記第２の３(1)イのとおり主張するが，以下のとおり，いずれも採用することができず，都市公園法５条２項が，本件公園を日常的に利用する周辺住民の利益を，一般的公益の中に吸収解消させるにとどまらず，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解することはできない。(ア)都市公園法及び同法施行令の趣旨及び目的についてａ原告らは，都市公園法は，何人も他人の共同使用を妨げない限度で，その用法に従い，自由に使用することができるという，都市公園の自由利用の原則を前提としているとし，同法８条，１１条４号等は，住民が健康又は生活環境に係る著しい被害を受けることなく都市公園を自由に利用できるようにする趣旨を含んでいる旨主張する。ｂしかしながら，都市公園法１１条４号が，国の設置に係る都   市公園における行為を禁止したものであることをおいても，都市公園は広く一般の利用に供されているものであり，一般国民，市民が都市公園を通常利用する利益は，当該公園の存在を前提として認められる反射的利益（都市公園管理者が当該都市公園を公共の用に供している限りにおいて自由に当該都市公園を利用することができる利益）にとどまるものであると解され，同法８条が公園管理者は同法５条２項の許可に都市公園の管理のために必要な範囲で条件を付することができるとし，同法１１条４号が公衆の都市公園の利用に著しい支障を及ぼすおそれのある行為を禁止している趣旨は，公園の適正な管理を図ることによって広く公益を実現す   ること   にあり   ，

そこで考慮されているのは，一般に都市公園を利用する国民ないし地域住民が共通してもつ抽象的，一般的な利益であるというべきであり，個々の利用者の利益は，同条が目指す公益の中に吸収解消され，公益の保護を通じてその結果として保護されるべきものと解され，都市公園法のその他の規定にも，住民が都市公園を自由に利用できる利益を個別的に保護する趣旨の定めを見出すことはできないから，都市公園法が，住民が健康又は生活環境に係る著しい被害を受けることなく都市公園を自由に利用できるようにする利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を有していると解することはできない。
ｃまた，上記(1)イ(ウ)のとおり，都市公園法施行令は，都市計画施設である都市公園の設置の際に，防火，避難等災害の防止に資するよう配慮することをその趣旨に含んでいるということができるが，都市公園法及び同法施行令は，基本的には，都市公園の健全な発達及びこれによる公共の福祉の増進を目的とするものであり（同法１条），都市公園の設置及び管理に関する基準等を定める同法及び同法施行令の規定の内容に照らしても，上記以上に進んで，原告らの主張に係る，本件公園を日常的に利用する周辺住民の，健康又は生活環境に係る著しい被害を受けることなく都市公園を自由に利用できる利益を，一般的公益の中に吸収解消させるにとどまらず，個々人の個別的利   益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解することはできない。
(イ)本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっ
て参酌すべき関係法令について
ａ環境基本法について
原告らは，都市計画法が，本件処分の根拠法令と目的を共通にす

る関係法令に該当するところ，都市計画法の規定が，事業に伴う大気汚染，騒音等によって，事業地の周辺地域に居住する住民に健康又は生活環境の被害が発生することを防止し，もって健康で文化的な都市生活を確保し，良好な生活環境を保全することも，その趣旨及び目的とするものと解されることから，環境基本法は，都市計画法と目的を共通にする関係法令といえ，本件処分の根拠法令の趣旨及び目的を考慮するに当たって，環境基本法の趣旨及び目的を参酌すべきであると主張する。
都市計画法１３条１項は，都市計画区域について定められる都市計画は，当該都市について公害防止計画が定められているときは，当該公害防止計画にも適合するように定めなければならない旨規定し，環境基本法は，上記公害防止計画の根拠法令となると解されるが，都市計画法１３条１項の定めは，都市計画区域について定められる都市計画自体が環境基本法を根拠とする公害防止計画に適合することを求めているにすぎず，それとは異なり，既に決定された都市計画に定められた都市計画施設たる都市公園における公園施設の設置許可の場面で，直ちに公害防止計画やその根拠法令たる環境基本法に適合することを考慮すべきとする根拠を都市計画法に見出すことはできず，同設置許可についてまで環境基本法の趣旨を考慮すべきことが要請されていると解することは困難といわざるを得ないから，環境基本法を，本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的を考慮するに当たって参酌すべき関係法令に当たると解することはできない。
ｂ京都市環境基本条例について
原告らは，京都市環境基本条例は，京都市が，環境基本法の規定を受けて，環境の保全に関し，同市の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定したものであるから，本件処分の根拠法令と目的を共通

にする関係法令といえる旨主張するが，上記ａのとおり，環境基本法を，本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的を考慮するに当たって参酌すべき関係法令に当たると解することはできないから，原告らの上記主張は採用できない。
ｃ原告らは，京都市市民参加推進条例（平成１５年条例第２号   。以下「市民参加推進条例」という。乙９）９条２   項が，   市長等   は，市政に関する基本的な計画の策定又は改廃，重要な制度の創設又は改廃その他の行為で別に定めるもの（京都市市民参加推進条例施行規則（平成１５年規則第４４号。乙１０）４条１項各号に掲げる政策等）を行うときは，パブリック・コメント手続（政策等につい   て，その目的，内容その他の事項を公表し，広く市民   の意見   を募集   し，当該意見に対する同市の見解を公表し，当該意見を勘案して意思決定を行う手続をいう。）を行わなければならないと定めていることから，本件処分については，市民が関与する手続が条例上設けられており，この点からも，住民が公園施設設置により健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないという利益が個別的利益としても保護されている旨主張するが，市民参加推進条例及び同条例施行規則の上記の定めは，市政に関する計画の策定又は改廃，制度の創設又は改廃，条例の制定又は改廃に係る案の策定等についての意見を募集するものであり，個別の行政処分について意見を募集するものではないから，これを本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的を考慮するに当たって参酌すべき関係法令に当たると解することはできず，原告らの上記主張は採用できない。


ｄ原告らは，京都市土地利用の調整に係るまちづくりに関する   条例（平成１２年条例第６号。乙１１）８条１項が，開発事業（都市計画法４条１２項に規定する開発行為，建築基準法２条１３号に規
定する建築（新築及び増築に限る。）及び同法８７条１項の規定による建築物の用途の変更をいう。同条例２条２号）の構想（開発構想）について良好なまちづくりの推進を図る見地からの意見を有する者は，一定期間中に，市長に意見書を提出することができる旨規定していることから，本件処分については，市民が関与する手続が条例上設けられており，この点からも，住民が公園施設設置により健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないという利益が個別的利益としても保護されている旨主張するようである。しかしながら，同条例の上記各規定からは，都市計画法４条１２項の開発行為の許可（同法２９条１項），建築基準法２条１３号の建築及び８７条１項の建築物の用途の変更に対する確認（同法６条１項）について同条例の上記各規定を参酌する余地があるとはいい得るものの，上記各規定を公園施設設置処分たる本件処分の根拠となる法令の趣旨及び目的を考慮するに当たって参酌すべき関係法令に当たると解することはできず，原告らの上記主張は採用できない。
(ウ)関係法令とりわけ都市計画法の趣旨及び目的について原告らは，都市計画法２条は，都市計画の基本理念として，健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきことを挙げ，１３条１項１１号は，都市計画の基準として，都市施設については良好な都市環境を保持するように定めることとしており，これらの各規定は，都市計画施設である都市公園を日常的に利用する住民の，健康又は生活環境に著しい被害を受けないという利益を保護する趣旨と解される旨主張する。
しかしながら，同法２条や同法１３条１項１１号の定めは，その規定自体から，いずれも一般的な公益としての都市機能や都市環境等の保

護という域を超えて個々の住民の個別具体的な環境上の利益の保全を目的とする趣旨を含むと解することはできず，都市計画法の他の規定を参酌しても，同法が，都市公園を日常的に利用する住民の，健康又は生活環境に著しい被害を受けないという利益を保護する趣旨を含んでいると解することはできない。
(エ)被侵害利益の内容及び性質について
原告らは，違法な公園施設設置許可処分により，都市公園の自由利用の権利が害されるとともに，日常的には大量の自動車交通が集中することによる大気汚染やイルカショーなどの騒音等の被害が発生し，上記被害を日常的に反復・継続して受ける場合には，健康や生活環境に著しい被害をもたらすと主張する。
しかしながら，上記(ア)ないし(ウ)において検討したとおり，都市公園法５条２項及びこれと目的を共通にする関係法令が，都市公園の自由利用の権利や，住民の，健康又は生活環境に著しい被害を受けないという利益を，個別的利益として保護する趣旨を含んでいると解することはできないから，同項に反する公園施設設置許可処分により原告らの主張に係る上記権利・利益が侵害されると解することもできないというべきである。
イなお，原告らは，都市計画法５９条による都市計画事業の認可の   取消訴訟に関して事業地の周辺住民の原告適格を認めた最高裁平成１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁が，都市計画事業の認可に関する同法の規定は，事業に伴う騒音，振動等によって事業地の周辺地域に居住する住民に健康又は生活環境の被害が発生することを防止すること等も趣旨及び目的とするものと解されるなどとして，同法が，騒音，振動等によって健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある個々の住民に対して，そのような被害を受け

ないという利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である旨判示していることを根拠として，同法と目的を共通にする関係法令である都市公園法が，公園の周辺住民及び公園を日常的に利用する住民に対して，公園施設設置によって健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないという具体的利益及び同被害を受けることなく都市公園を自由に利用するという具体的利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含んでいる旨主張する。
しかしながら，同判決において取消訴訟の対象とされた都市計画事業の認可と都市計画施設たる都市公園内における公園施設の設置許可とでは，事柄の性質上，根拠規定，処分の内容・性質及び周辺の地域に与える影響が本質的に異なる上，同判決においては，都市計画事業の認可に関しては，都市計画法５９条等の規定のほか，公害防止計画の根拠法令である公害対策基本法等の規定の趣旨・目的をも参酌し，都市計画事業の認可において考慮されるべき利益の内容，性質等を考慮した上で，上記判示をしたものであるのに対し，都市公園法上の公園施設の設置許可に関しては，上記アにおいて検討したとおり，環境基本法や京都市環境基本条例を，処分の根拠法令の趣旨及び目的を考慮するに当たって参酌すべき関係法令に当たると解することはできないのであり，都市計画事業の認可と公園施設の設置許可とでは，参酌すべき関係法令も異にするというべきである。
このように，根拠規定，処分の内容・性質及び周辺の地域に与える影響並びに参酌すべき関係法令を異にする都市計画事業の認可に関する同判決の判示から，都市公園法が，公園の周辺住民及び公園を日常的に利用する住民に対して，公園施設設置によって健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないという具体的利益及び同被害を受けることなく

都市公園を自由に利用するという具体的利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含んでいると解することはできないというべきである。
３結論
以上によれば，原告らのうち，原告１～６，９～１８及び２０～７０については，被告の本件処分の取消しを求める原告適格を有しない旨の主張に理由がないが，その余の原告ら（原告７，８，１９及び７１）は，原告適格を欠き，本件各訴えのうち，同原告らによる訴えは不適法であり却下を免れない。
よって，主文第１項のとおり中間判決するとともに，主文第２項及び第３項のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官瀧      華    聡    之
裁判官梶山太郎及び裁判官高橋正典は，転補につき署名押印できない。
裁判長裁判官瀧      華    聡    之

別紙
許可目   録
設置の   場所       Ｂ公園（京都市α×番地１ほか）公園施   設の種   類      都市公園法２条２項６号に規定する教養施設（水族館）
及び同項７号に規定する便益施設（附属売店）
公園施   設の構   造      鉄筋コンクリート造（一部鉄骨造）
数量       建築面積５９５５．５４㎡


主        文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中１０００日をその刑に算入する。
理        由
（罪となるべき事実）
平成２５年１月２８日当時，被告人は，特定危険指定暴力団五代目甲會（以下「甲會」という。）専務理事兼五代目乙組（以下「乙組」という。）若頭補佐，Ａは甲會総裁，Ｂは甲會会長，Ｃは甲會理事長兼乙組組長，Ｄは甲會理事長補佐兼丙組組長，Ｅは甲會上席専務理事兼乙組若頭，Ｆは甲會専務理事兼乙組風紀委員長，Ｇは甲會専務理事兼乙組筆頭若頭補佐，Ｈは甲會専務理事兼乙組組長秘書，Ｉは甲會専務理事兼乙組組長付，Ｊは甲會専務理事兼乙組組織委員，Ｋは甲會専務理事兼乙組組織委員，Ｌは甲會常任理事兼丙組組員であったものであるが，被告人は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬと共謀の上，組織によりＭ（当時４５歳）を殺害することになってもやむを得ないと考え，同日午後７時４分頃，福岡市ａ区ｂｃ番ｄ号のｅ北側歩道上において，甲會の活動として，Ａの指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，被告人が，Ｍに対し，殺意をもって，所携の刃物で，左側頭部等を目掛けて数回突き刺すなどし，もって団体の活動として組織により人を殺害しようとしたが，Ｍに約３週間の入院及び通院加療を要する左眉毛上部挫創，顔面神経損傷，右前腕部挫創及び左殿部挫創の傷害を負わせたにとどまり，殺害するに至らなかった。
（事実認定の補足説明）
第１本件の争点
被告人は，本件の被害者であるＭを切り付けて怪我をさせたことは認めつつ，殺すつもりはなかった，組織的に人を襲うことは知らなかったなどと述べており，弁護人は，被告人の供述に依拠して，被告人の殺意の有無及び被告人と共犯者らとの間の組織的殺人の共謀の有無を争っている。
そこで，以下，証拠により容易に認定できる事実を認定した後，①被告人の殺意の有無，②被告人と共犯者らとの間の組織的殺人の共謀の有無を順に検討する。
第２証拠により容易に認定できる事実
関係各証拠によれば，以下の事実が容易に認定できる。
１甲會と被告人
⑴甲會
ア甲會は，北九州市内に拠点を置き，同市を中心に活動する暴力団組織である。甲會は，平成１２年１月に四代目甲會となり，平成２３年７月には，Ａを総裁，Ｂを会長，Ｃを理事長とする五代目甲會が発足した。その組織内の序列は，総裁，会長，理事長と続き，理事長以下複数の甲會直若による執行部が設けられている。本件当時（平成２５年１月２８日当時）も，甲會の総裁はＡ，会長はＢ，理事長はＣであり，Ｄは理事長補佐であった。
イ平成４年６月，甲會（当時の名称は，二代目甲連合丁一家）は，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律に基づき，福岡県公安委員会から指定暴力団として指定され，また，平成２４年１２月には特定危険指定暴力団にも指定され，現在まで，いずれの指定も続いている。
ウ乙組は，甲會傘下の二次団体の一つであるが，本件当時は五代目乙組であり，組長がＣ，若頭がＥ，Ｆが組織委員長，Ｇが筆頭若頭補佐，被告人が若頭補佐，ＪとＫが組織委員，Ｉが組長付であった。
また，同じく甲會傘下の二次団体の一つに乙組一門の丙組があるところ，丙組組長はＤであり，Ｌは丙組組員であった。
⑵被告人と甲會との関係
被告人は，平成１５年頃から当時の甲會の二次団体である戊組の組員となり，平成１６年に甲會の組織のために敢行されたけん銃発砲事件に関与して有罪判決を受け，平成１７年１１月１６日から服役した。その間に戊組組長が死亡し，戊組は消滅したため，被告人は，平成２４年５月１７日に前記服役を終えて以降，乙組の組員として活動をしていた。
２Ａの施術・手術及びＭとのエピソード等
平成２４年８月４日，Ａは，北九州市内の美容形成外科医院（以下「本件クリニック」という。）に来院し，Ｍの勧めもあり，当初予定していた顔と陰部のレーザー脱毛の１回目の施術に加え，亀頭増大手術を受けた。脱毛施術はＭが行い，亀頭増大手術は医師が執刀し，ＭがＡの担当看護師となった。それ以前にはＡとＭとの間に面識はなかった。
その後，Ａは，本件クリニックに電話をかけるなどして，前記手術後の患部の異常を訴え，不満を述べるようになった。
また，１回目に引き続いて定期的に行われる脱毛施術の際，Ａがレーザーの照射に対して痛みを訴えると，施術を担当していたＭが，Ａに対し，刺青を入れるより痛くないやろなどと発言したことがあった。Ａが本件クリニックに来院した際，新しく入った受付の女性と話をしていたときにＭがその話を遮ったため，Ａが不快な顔をしたこともあった。
平成２４年１０日１８日，Ａは，予約なく本件クリニックに来院し，対応した別の看護師らに対し，怒った強い口調で，Ｍがレーザーをわざと強く当てたために炎症が起きたのではないか，亀頭増大手術の際にクレジットカードを預けていたから注射の本数をわざと増やしたのではないか，弁護士がいるからいつでも訴えることができるなどと不満を述べ，Ｍについて「ああいう人にはなったらいけんよ。」などと発言した。
３本件犯行の準備状況等
⑴平成２４年１１月上旬頃，Ｇは，Ｊに本件クリニックで脱毛の体験施術を受けさせて，担当看護師であるＭの顔を覚えさせた上，同月頃，Ｋに本件クリニックから帰宅するＭを尾行させて，その帰宅ルート及びＭの自宅マンションを把握した。また，Ｇは，平成２５年１月中旬から下旬にかけて，ＪにＪＲ○○駅構内やその周辺で複数回にわたりＭの行動を確認させた。
Ｇは，平成２４年１１月末頃か１２月初旬頃，被告人に対し，女性看護師の顔を切って尻を刺せなどと指示した。


⑵平成２５年１月中旬頃，被告人は，Ｉ及びＧと共に，福岡市ａ区内の本件犯行現場付近へ行き，Ｇから，襲撃の対象となる女性看護師が付近のバス停で降りて道路を斜めに横断して自宅マンションの方向に歩いて行くこと，その女性が道路を横断した所から自宅マンションに着くまでの間に犯行を実行することを指示されたほか，犯行現場周辺の温泉施設付近路上でＦ及びＩと合流し，同所から犯行現場付近まではＩが被告人をバイクに乗せて送迎することなどを伝えられた。また，その頃，被告人は，Ｇから，凶器となる刃物（以下「本件刃物」という。）を受け取った。
⑶平成２５年１月上旬頃，Ｉは，Ｇの指示により，日産ＡＤバン（以下「ＡＤバン」という。）を用意した。一方，Ｆは，同月中旬頃，ある人の指示により，マツダＲＸ７（以下「ＲＸ７」という。）を用意した。Ｌは，その頃，Ｇの指示により，カワサキＺＲＸ（以下「バイク１」という。）を盗み，車体を黒色に塗り替え，別のバイクから盗んだナンバープレートを取り付けた上で，犯行現場付近の駐輪場に置いた。
なお，Ｇは，Ｍの襲撃のための連絡用として，他人名義の携帯電話（いわゆる飛ばしの携帯電話）を複数用意し，ＪやＦらの甲會組員に渡していた。⑷平成２５年１月２４日，被告人とＩはＡＤバンに，ＦはＲＸ７に乗ってａ区内で集合し，作業着，靴，手袋，ヘルメットなどが入ったボストンバッグ２つをＲＸ７からＡＤバンに積み替えた。その後，被告人ら３名はＡＤバンに乗って前記温泉施設付近に行き，被告人とＩが作業着等に着替えるなどして待機していたが，用意されていたはずのバイク１を発見することができなかったため，襲撃は中止となった。
翌２５日，被告人はＡＤバンに，ＧはＲＸ７に乗ってａ区内へ行き，前記ボストンバッグを積み替えるなどした後，両名はＡＤバンに乗って前記温泉施設付近に行き，Ｊが用意したホンダホーネット（以下「バイク２」という。）に乗ってやって来たＩと合流した。そして，被告人とＩは，作業着等に着替えるなどして待機していたが，この日はＭが本件クリニックを早退していたためその姿を発見することができず，またも襲撃は中止となった。
その後，バイク２が故障し，付近で発見したバイク１も北九州市内へ戻る途中で故障してしまったため，Ｇは，Ｌにもう１台バイクを用意するよう指示した。これを受け，Ｌは，カワサキＺＲＸⅡ（以下「バイク３」という。）を盗み，車体を黒色に塗り替え，ナンバープレートを付け替えた。
４本件犯行当日の経過及び本件犯行の概要等
平成２５年１月２８日，被告人とＧは，前記ボストンバッグを積んだＡＤバンに乗って前記温泉施設付近に行き，Ｌから引渡しを受けたバイク３に乗ってやって来たＩと合流した。
一方，同日午後６時過ぎ頃，Ｊは，ＪＲ○○駅構内において，本件クリニックから帰宅するＭを追跡し，他の甲會組員に状況を伝えた。そして，被告人とＩは，黒っぽい作業着等に着替えた上，Ｉが運転するバイク３で犯行現場付近まで移動し，Ｍが現れるのを待った。
Ｍは，同日午後６時過ぎに本件クリニックを退勤し，いつものように，ＪＲ○○駅から新幹線に乗りＪＲ△△駅に行き，同駅からバスに乗り，自宅マンション近くのバス停でバスから降車し，道路を横断して，自宅マンションに向かって歩き出した。Ｍは，当時，ダウンコートを羽織り，ズボンを履き，革製のショルダーバッグ（以下「本件ショルダーバッグ」という。）を左肩にかけていた。その頃，付近で待機していた被告人は，道路を横断中のＭの姿を認め，同日午後７時４分頃，犯行現場において，本件刃物を用いてＭを襲撃し（具体的な犯行態様は後記認定のとおり），現場から逃走した。被告人が，Ｍに接近し，本件犯行を終えて逃走するまでに要した時間は約４秒間であった。
Ｍは，被害直後から，看護師としての知識に基づき，受傷部位である左側頭部付近を左手で圧迫して止血し続けており，同日午後７時１６分頃に病院に搬入されたが，病院搬入直後の時点で，外傷性出血性ショックに陥っていた。本件犯行後，被告人は，Ｉが運転するバイク３で犯行現場付近から逃走した。被告人とＩは，バイク３を前記温泉施設付近の海中に投棄し，Ｆは，北九州市内において，ＧからＲＸ７の返却を受け，作業着等が入った前記ボストンバッグを処分した。
５本件犯行による被害結果
本件犯行により，Ｍは，約３週間の入院及び通院加療を要する左眉毛上部挫創，顔面神経損傷，右前腕部挫創及び左殿部挫創の傷害を負った。本件犯行により受けたＭの創傷のうち，左眉毛上部挫創については，左耳上部から頚部方向と左眉毛上方向への傷であり，頚部方向への長さ約３センチメートル，左眉毛上方向への長さ約七，八センチメートルで，最も深い左耳上部付近では皮下約１センチメートルにある側頭筋に達し，これにより浅側頭動脈と顔面神経が切断されていた。
右前腕部挫創については，長さ約四，五センチメートルで，筋層にまで達する深さであり，これにより長手筋群という筋肉が切断されており，左殿部挫創については，深さ約２センチメートルであった。
また，本件犯行時にＭが所持していた革製の本件ショルダーバッグの表面中央部には，内面に貫通する長さ約２．９センチメートルの裂け目があり，本件ショルダーバッグの内面でこの裂け目に接するチャック付きポケット裏面及び同ポケットの上部チャック部分付近にも長さ約０．８センチメートルの裂け目があり，本件犯行の際に形成されたものと推測される。
第３争点に対する判断
以上の認定事実を前提に，被告人の殺意の有無及び被告人と他の共犯者らとの間の組織的殺人の共謀の有無について検討する。
１被告人の殺意の有無について


⑴Ｍが負った創傷のうち，左眉毛上部挫創は，刺切創であり，刃先が，左耳上部から頚部方向にかけて刺入した後，角度を変え，左眉毛上部方向に皮膚面に接しながら動いたことにより形成されたものであり，創傷が側頭筋に達していることから，医師が供述するように，相当強い力によって形成されたものと考えられる。右前腕部挫創も，刺切創であり，刃物が右前腕部内側の小指側に刺入した後，親指側方向に引かれたことにより形成されたものであり，当時Ｍが着ていたダウンコートが破損された上，傷が筋層にまで達していることから，同じく医師が供述するように，相当強い力によって形成されたものと考えられる。そして，これらの創傷は，左殿部挫創を含め，その形成状況に照らし，いずれも先端がとがった鋭利な刃物によって形成されたものと考えられる。また，本件犯行時にＭが所持していた革製の本件ショルダーバッグに内側へ貫通する裂け目が生じているのであるから，本件刃物がある程度強い力で本件ショルダーバッグに突き刺さったものと推察される。
⑵⑴を踏まえ，犯行状況を撮影した防犯カメラ映像，Ｍ及び被告人の各供述内容も併せれば，被告人の具体的な犯行態様は，概ね以下のとおりであると認められる。
被告人は，先端がとがった鋭利な刃物である本件刃物を携帯して，歩いているＭの背後から走って近づき，Ｍの左前方まで行って振り返り，左手でＭの前頭部の髪の毛をつかみ，右手に持った本件刃物を用いて，相当強い力でＭの左耳上部から頚部方向にかけて刺入して突き刺し，引き続いて地面に向けて本件刃物を切り下ろそうとしたが，Ｍが頭を下げたため，その動きが重なって，刃先が角度を変え，左眉毛上部方向に皮膚面に接しながら動き，刃先が抜けた。その後，両名がもみ合うような状態になり，その間に，本件刃物により，Ｍの右前腕部が傷つけられ（被告人がＭの右前腕部を狙って攻撃したとまでは認められない。），また，被告人がある程度強い力で本件ショルダーバッグを突き刺した。その後，被告人は，Ｍの左殿部を本件刃物で突き刺し，Ｍが後ろ向きに転倒すると同時に，Ｍの後方へ逃走した。⑶左耳上部，すなわち左側頭部に先端がとがった鋭利な刃物を相当強い力で突き刺す行為は，皮膚の直下を走行している動脈を切断して大量出血を引き起こすおそれがあり，実際に，Ｍは，被害直後に左側頭部付近を自らの手で圧迫して止血し，受傷の約１２分後には病院に搬送されたものの，病院搬入直後の時点では外傷性出血性ショックに陥っていたものであるから，この突き刺し行為が人の生命に危険を生じさせる行為であることは明らかである。しかも，歩いているＭに被告人が近づき襲撃したという本件の犯行状況においては，両名の動き次第では，Ｍの頚部に本件刃物が刺さるなどして，総頚動脈が損傷される事態も想定し得るのであるから，その意味でもＭの左側頭部へ本件刃物を相当強い力で突き刺す行為は，同人を死亡させる危険性の高い行為であったといえる。
被告人は，本件刃物でＭの左側頭部を突き刺すなどした後，同じく本件刃物を用いて，本件ショルダーバッグやＭの左殿部等にも攻撃を加えている。創傷等の状況からは，被告人がかなりの力で本件刃物を操ったことが見て取れるのであり，当初の左側頭部への攻撃が相当強い力で行われたことを推認させるものといえる。そして，被告人は，Ｍの身体の枢要部である左側頭部に先端がとがった鋭利な刃物を相当強い力で突き刺すなどすることを当然認識していたのであり，人が死亡する危険性の高い行為を，そのような行為と分かってあえて実行したものといえるから，Ｍに対する少なくとも未必の殺意を有していたと認められる。⑷この点，弁護人は，①被告人は，本件刃物をＭの左側頭部に突き刺したのではなく当てただけであり，Ｍが不意に動いたことによって予期せぬ水平方向への傷となってしまったものである，②救命措置が容易な犯行現場の状況や実際に行われた医療措置等からすれば，左眉毛上部挫創は直ちにＭの生命に危険を及ぼすものとはいえない，③本件刃物は，刃の部分の長さ約１０センチメートル，切刃の部分の長さ約５センチメートルで，刃の先端はとがっていない小刀であり，人を殺害する能力は極めて低かった，④被告人が本件犯行に関わることになったきっかけは，上位者であるＧから「顔をはつって，尻を刺せ」「殺さなくてもいい」と指示されたからである，などと指摘して，被告人には殺意がないと主張している。しかしながら，①については，被告人が積極的にＭの左側頭部という身体の枢要部を狙って攻撃を加えているのであるし，その際本件刃物に込められた力が相当強いものであったことは既に認定したとおりである。突如加えられた攻撃に対して，相手が驚いたり，抵抗したりして様々な反応や行動をとることは当然想定されるところであって，Ｍのとっさの動きが創傷の状況に影響を与えたとしても，そのことを被告人が予期し得なかったとはいえない。
②については，本件犯行後，Ｍは比較的早期に病院に搬入されているものの，搬入直後の時点では，外傷性出血性ショックに陥っていたのであって，その経過及び結果からみても人が死亡する危険性の高い状況であったことに何ら疑いはない。もとより，本件のような事件が起こった際に，被害者自身による止血を含めた適切かつ迅速な医療活動が常に行われるなどという保障はなく，弁護人の主張は失当である。
③については，被告人は，弁護人が主張するような形状の刃物を使用したと供述するが，Ｍが負った創傷等の状況と明らかに整合せず，信用できない。証拠上，本件刃物は，先端がとがった鋭利な刃物と認められ，このような刃物は人を殺害する能力を十分備えているといえる。
④については，Ｇから，被害者の顔を切って尻を刺せという指示があったものの，殺害する旨の積極的な指示があったわけではない（Ｇが「殺さなくてもいい」と言ったかどうかについては，Ｇ自身もそのような供述はしておらず，かかる発言があったとは認められない。）。しかしながら，その指示は，顔面という身体の枢要部を刃物で攻撃することを命ずる内容であり，殺意の存在を否定するようなものではない。
弁護人のその他の主張を検討しても，被告人が殺意を有していたとの前記認定は揺らがない。


２被告人と他の共犯者らとの間の組織的殺人の共謀の有無について⑴本件が団体の活動として組織により行われたことについて既に認定した事実に加え，証拠上認められる甲會若しくは乙組（その一門を含む。）の序列及び地位並びに指揮命令系統，本件犯行前後の組員相互の連絡状況等からすれば，本件犯行は，Ａが本件クリニックでＡの施術等に関与したＭの言動に対して不満や怒りを抱いたことから，組織によりＭを殺害することになってもやむを得ないと考え，甲會の活動として，甲會総裁であるＡの意思決定に基づき，甲會及び乙組（その一門を含む。）の序列に従い，順次下位者に対して指示・伝達が行われた上，多数の組員が細分化された役割を果たすことにより準備・遂行されたものといえる。したがって，本件犯行は，甲會の活動として，Ａの指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，組織により実行されたものと認められる。⑵被告人と他の共犯者らとの間の組織的殺人の共謀の有無について被告人は，本件犯行に関して，まず，Ｇから，女性看護師の顔を切って尻を刺すよう指示されて本件刃物を受け取り，Ｇ及びＩと犯行現場付近の下見をした上で，２度にわたり，被告人を送迎する役割であったＩらと決行のために現場付近で待機していたのであるから，被告人は，Ｇ，Ｆ，Ｉといった複数の乙組の組員が関与して，人を刃物により襲撃する事件を起こす計画が立てられていることを明確に認識しており，本件犯行が甲會若しくは乙組（その一門を含む。）の団体の活動として組織により行われるものであることを認識していたといえる。そうすると，被告人と共犯者らとの間には，組織的殺人の共謀があったと認められる。
なお，公訴事実において共犯者とされる者のうち，本件当時甲會専務理事兼乙組組織委員長のＮについては，本件の証拠関係の下では，Ｎが，本件犯行の前々日に，Ｇから言われて，本件犯行当日の本家当番（Ａの自宅の当番）を被告人と交代したこと，その際，Ｎは，被告人が本件犯行当日に何らかの組の仕事をする予定である旨を知っていたことが認められるものの，被告人が人を襲撃することまで認識していたかどうかは不明であり，また，仮にそのような認識があったとしても，前記行為のみではＮが組織的殺人の共同正犯であることを基礎付ける事情としては足りないというべきであるから，結局，Ｎと被告人を含む他の共犯者らとの間に組織的殺人の共謀があったとは認められない。
第４結論
以上の検討によれば，被告人にＭに対する殺意が認められるとともに，罪となるべき事実記載の共犯者らとの間で組織的殺人の共謀があったと認められるから，被告人には判示組織的殺人未遂罪の共同正犯が成立する。
（累犯前科及び確定裁判）
被告人は，
１平成１７年１０月１４日福岡地方裁判所小倉支部で建造物損壊，器物損壊，銃砲刀剣類所持等取締法違反の各罪により懲役７年に処せられ，平成２４年５月１
７日その刑の執行を受け終わり，
２平成２６年３月１４日福岡地方裁判所小倉支部で電磁的公正証書原本不実記録，不実記録電磁的公正証書原本供用，免状不実記載の各罪により懲役１年に処せら
れ，その裁判は同月２９日確定した
ものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（量刑の理由）
本件は，甲會の組員らが，組織内の指揮命令系統に従い，被害者の行動を確認したり，犯行現場付近を下見するなどして入念に襲撃計画を立て，犯行使用車両や犯行用具をあらかじめ調達するなど周到な準備を行った上，犯行の発覚を困難にするために，飛ばしの携帯電話を使用し，数々の隠語を用いて会話をしたりするなどして共犯者間で密に連絡をとり，２度の失敗を経て被害者を襲撃するに至ったという，極めて組織的かつ計画的な犯行である。
犯行態様は，被告人が，歩いて帰宅途中の被害者の背後から駆け寄り，突然その顔面等を鋭利な刃物を用いて相当強い力で複数回突き刺したり，切ったりするというもので，残忍な手口というべきである。被害者は，本件犯行により重傷を負い，一時出血性ショックに陥り，約３週間の入院及び通院加療を余儀なくされたほか，現在でも顔に傷跡が残り，指の神経が切断されたために以前と同様の業務に従事することができず，外出も極力避けるようになるなど，仕事の面でも日常生活を送る上でも多大な不便や制約を受けており，その被った肉体的・精神的苦痛は計り知れない。
甲會総裁のＡが，自身の施術及び手術の結果やこれに対する被害者の対応に不満や怒りを抱いたことが本件犯行の動機と推察されるが，本件クリニックにおける治療や被害者の対応に格別落ち度があったとはうかがわれないのであり，このような理不尽な理由による報復・制裁行為は一切正当化されるものではない。そして，被告人は本件犯行に実行犯として関与して，自ら被害者を襲撃しており，まさに犯行に不可欠な役割を果たしている。
一方で，被告人の殺意の程度は，被害者の殺害を積極的に意欲するほど強固なものであったとは認められない。また，被告人は，甲會の厳格な序列の下，犯行の全貌や目的等は詳しく知らされることなく上位者の指示に従って犯行を遂行したもので，本件犯行を発案し，あるいは計画を立案するなどした上位者らと比較すれば，非難の程度は幾分低いといえる。
こうした犯情に照らせば，被告人の刑事責任は重大であり，相当長期の服役は免れない。
次に，一般情状についてみると，被告人は，本件犯行への関与自体は認めて，犯行に至る経緯や共犯者の存在・役割等の解明に一定程度の貢献をしていること，被害者に対して謝罪文を作成し，１０００万円の被害弁償をしていることなどの酌むべき事情も認められる。もっとも，被告人は，甲會のために犯した前記建造物損壊等の罪による服役を終えて約半年後に，特段逡巡することもなく本件犯行に関与している上，未だに甲會から離脱していないことに照らすと，遵法意識の欠如は否めない。
以上に加え，本件の審理と前記確定裁判の審理が同時に行われた場合との刑の均衡等も考慮した結果，被告人を懲役１５年に処するのが相当であると判断した。
（求刑懲役１８年）
平成３０年１１月７日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判長裁判官    足   立      勉
裁判官    松   村   一   成
裁判官    池   上   恒   太


平成２３年７月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月１２日
判決
原告         ＳＲＩ   スポー   ツ株式   会社訴訟代   理人弁   理士         岡              憲      吾
住      友      教      郎
室      橋      克      義
笠      川              寛
被告         特許庁   長官
指定代   理人         桐      畑      幸      廣
長      島      和      子
黒      瀬      雅      一
田      村      正      明
主文
特許庁が不服２００９－２５８６号事件について平成２２年１０月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，本願発明の進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年６月５日，名称を「ゴルフボール」とする発明について特許出願(特願２００６－１５５９４９号，公開公報は特開２００７－３１９５８９号公報〔甲６〕)をし，平成２０年６月１７日及び同年１０月１０日付で特許請求の範囲等に関する手続補正をしたが（甲７，８），拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２００９－２５８６号事件として審理し，その中で原告は平成２１年２月６日付けで特許請求の範囲に関する補正をしたが（甲９），特許庁は，平成２２年１０月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２２年１０月２５日原告に送達された。
２本願発明の要旨（請求項１の記載）
「球状のコアと，このコアの外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなるカバ
ーとを備えており，
このコアが，内球と，この内球の外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなる第一中間層と，この第一中間層の外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなる第
二中間層とを備えており，
この第二中間層のショアＤ硬度Ｈｓが，第一中間層のショアＤ硬度Ｈｆ及びカバ
ーのショアＤ硬度Ｈｃよりも大きく，
このカバーのショアＤ硬度Ｈｃが１８以上３８以下であり，このカバーのショアＤ硬度Ｈｃが内球の中心のショアＤ硬度Ｈｉよりも小さく，このカバーの，厚みＴｃ（ｍｍ）とショアＤ硬度Ｈｃとの積（Ｔｃ・Ｈｃ）が２
５以下であり，
このカバーの厚みＴｃが０．３ｍｍ以上０．８ｍｍ以下であるゴルフボール。」
３審決の理由の要点
(1)引用例１（特開平９－３１３６４３号公報，甲１）には，実質的に次の発明（引用発明）が記載されていることが認められる。
「ソリッドコアと中間層とカバーとの３層構造からなるスリーピースソリッドゴル
フボールにおいて，
コア表面硬度はコア中心硬度より高く，中間層硬度はコア表面硬度より高く，カ
バー硬度は中間層硬度より高く，
中間層及びカバーは共にアイオノマー樹脂を１０～１００重量％含有する熱可
塑性樹脂を主材とする材料で形成されている，
スリーピースソリッドゴルフボール。」
(2)本願発明と刊行物１発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
【一致点】
「球状のコアと，このコアの外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなるカバ
ーとを備えており，
このコアが，内球と，この内球の外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなる
中間層とを備えている，
ゴルフボール。」
【相違点】
本願発明では，前記中間層が，「内球の外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなる第一中間層」と，「第一中間層の外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなる第二中間層」との２層からなり，「第二中間層のショアＤ硬度Ｈｓが，第一中間層のショアＤ硬度Ｈｆ及びカバーのショアＤ硬度Ｈｃよりも大き」く，「カバーのショアＤ硬度Ｈｃが１８以上３８以下」であり，「カバーのショアＤ硬度Ｈｃが内球の中心のショアＤ硬度Ｈｉよりも小さ」く，「カバーの，厚みＴｃ（ｍｍ）とショアＤ硬度Ｈｃとの積（Ｔｃ・Ｈｃ）が２５以下」であり，「カバーの厚みＴｃが０．３ｍｍ
以上０．８ｍｍ以下」であるのに対して，
引用発明では，前記ゴルフボールがスリーピースソリッドゴルフボールであるので，前記中間層が１層であり，かつ，前記カバーの硬度及び厚みがそのようなものでない点。
(3)ア引用例２（特開２００６－８７９５０号公報，甲２）には，外装カバーより低い硬度の塗膜を形成し，この塗膜上にディンプル加工を行うことにより，この塗膜の特性がゴルフボールの表面摩擦係数に影響を及ぼし，ショートアイアンでの打撃時にスピン量が増すという特性が得られること，及び，前記塗膜の厚さは，５０～７００μｍでもよいことが記載されている。


イ引用発明のソリッドコアの中心硬度の具体的数値は，当業者が適宜決定すべき設計事項というべきものであるところ，コアの中心硬度がショアＤ硬度で３８より大きいスリーピースソリッドゴルフボールは，本件の出願前に周知である（特開２００６－８７９２５号公報〔甲３〕，特開２００３－１９９８４５号公報〔甲４〕）。ウ上記ア及びイから，ソリッドコアと，熱可塑性樹脂を主材とする材料で形成されている中間層と，中間層の硬度より高い，熱可塑性樹脂を主材とする材料で形成されているカバーとの３層構造からなるスリーピースソリッドゴルフボールである引用発明において，ソリッドコアの中心硬度をショアＤ硬度で３８より大きいものとするとともに，ショートアイアンでの打撃時のスピン量を増加させるために，前記カバーにはディンプル加工を行うことなく，熱可塑性水系ウレタン樹脂粉末を用いた厚さ３００～６５０μｍの該カバーより低い硬度の塗膜（ショアＤ硬度３８）を形成し，該塗膜上にディンプル加工を行うようにすることは，当業者が，引用例２に記載された事項及び周知技術に基づいて容易に想到し得たことである。エよって，引用発明において，上記相違点に係る本願発明の構成となすことは，当業者が，引用例２に記載された事項及び周知技術に基づいて容易になし得たことである。
オ本願発明が奏する効果は，当業者が，引用発明，引用例２に記載された事項及び周知技術がそれぞれ奏する効果から予測し得たものである。第３原告主張の審決取消事由（相違点についての判断の誤り）
１本願発明の特徴及び解決課題
本願発明の最大の特徴は，カバーのショアＤ硬度Ｈｃが内球の中心のショアＤ硬度Ｈｉよりも小さい点にある。換言すれば，本願発明に係るゴルフボールは，比較的大きな中心硬度Ｈｉと，比較的小さなカバー硬度Ｈｃとを有している。本願明細書の段落【００２６】に記載のとおり，中心硬度Ｈｉが比較的大きいことにより，「優れた反発性能及び軽い打球感が達成されうる」との効果が奏され，段落【００８４】，【００８９】の記載のとおり，カバー硬度Ｈｃが比較的小さいことにより，「優れたスピン性能（すなわちコントロール性能）が達成されうる」との効果が奏される。比較的大きな中心硬度Ｈｉと比較的小さなカバー硬度Ｈｃとを有するゴルフボールでは，ドライバーで打撃されたときの優れた反発性能及び軽い打球感，並びにショートアイアンで打撃されたときの優れたコントロール性能の全てが満たされ，「ゴルフボールにおいて，優れた反発性能，軽い打球感及び優れたコントロール性能の全てを満たすこと」が，本願発明の解決課題である。
２公知文献記載事項と本願発明との対比
(1)引用例１
引用例１の段落【０００８】に記載されているとおり，引用例１に記載されたゴルフボールでは，カバー，中間層，コア表面，コア中心の順に，硬度が大きく，したがって，コアの中心硬度はカバー硬度よりも小さい。この中心硬度Ｈｉとカバー硬度Ｈｃとの大小関係は，本願発明に係るゴルフボールのそれとは全く逆であり，引用例１に記載された発明と本願発明とでは構成が全く異なる。また，「ゴルフボールにおいて，優れた反発性能，軽い打球感及び優れたコントロール性能の全てを満たすために，カバー硬度Ｈｃを中心硬度Ｈｉよりも小さくする」という技術思想は，引用例１には開示も示唆もされていない。
(2)引用例２
引用例２の段落【００２９】に記載されているとおり，引用例２には，ショアＤ硬度が３８である塗膜を備えたゴルフボールが開示されている。この塗膜は，４層構造からなるフォーピースソリッドゴルフボールの最も外側の層であり，この塗膜は，本願発明に係るゴルフボールのカバーに相当する。引用例２に記載されたゴルフボールは，比較的小さなカバー硬度Ｈｃを有するといえる。しかし，引用例２には，内球の中心硬度は記載されていない。一般にコア（又は内球）は，ゴム組成物が金型内で加熱されることで得られるところ，コアの表面は金型のキャビティ面と接している一方，コアの中心はこのキャビティ面から離れている。熱は，キャビティ面からコアへと移動し，この熱を受けて，コアの中心では連鎖的に反応が進行し，ゴム分子の劣化が生じる。このコアでは，硬度分布が生じ，具体的には，中心から表面に向かって徐々に硬度が大きくなる。したがって，中心の硬度は表面の硬度よりも相当程度小さい。このことは，本願明細書の表４～６からも明らかであり，引用例２に記載されたゴルフボールでも，中心硬度はかなり小さいはずである。
また，「ゴルフボールにおいて，優れた反発性能，軽い打球感及び優れたコントロール性能の全てを満たすために，カバー硬度Ｈｃを中心硬度Ｈｉよりも小さくする」という技術思想は，引用例２には開示も示唆もされていない。
(3)特開２００６－８７９２５公報（甲３）
甲３の段落【００３５】，【００５７】によれば，甲３に記載されたゴルフボールでは，コアの中心硬度は最大でも５０であり，カバーの硬度は最小でも５５であり，コアの中心硬度はカバー硬度よりも小さい。この中心硬度Ｈｉとカバー硬度Ｈｃとの大小関係は，本願発明に係るゴルフボールのそれとは全く逆である。審決は，甲３に関し，ショアＤで３８より大きい中心硬度が記載されていることを指摘しているが，甲３に記載されているゴルフボールの全てにおいて，中心硬度はカバー硬度よりも小さい。この中心硬度Ｈｉとカバー硬度Ｈｃとの大小関係は，本願発明に係るゴルフボールのそれとは全く逆であり，甲３に記載された技術と本願発明とでは，構成が全く異なる。
甲３の段落【０００３】，【０００７】，【０００９】の記載によれば，甲３における解決課題の１つは，スピン量の抑制である。この解決課題は，「ゴルフボールにおいて優れたスピン性能（すなわちコントロール性能）を達成すること」という本願発明の解決課題とは全く逆である。
このように，甲３に記載された技術は，構成においても解決課題においても，本願発明とは全く異なり，「ゴルフボールにおいて，優れた反発性能，軽い打球感及び優れたコントロール性能の全てを満たすために，カバー硬度Ｈｃを中心硬度Ｈｉよりも小さくする」という技術思想は，甲３には，開示も示唆もされていない。
(4)特開２００３－１９９８４５公報（甲４）


甲４の段落【００１０】の記載によれば，甲４に記載されたゴルフボールでは，コアの表面硬度(ＨＳ)が３６から５０であり，中心硬度がそれよりも小さいのであるから，中心硬度は５０未満である一方，カバー硬度は５８から６９である。したがって，コアの中心硬度はカバー硬度よりも小さい。この中心硬度Ｈｉとカバー硬度Ｈｃとの大小関係は，本願発明に係るゴルフボールのそれとは全く逆である。審決は，甲４に関し，ショアＤで３８より大きい中心硬度が記載されていることを指摘しているが，甲４に記載されているゴルフボールの全てにおいて，中心硬度はカバー硬度よりも小さい。この中心硬度Ｈｉとカバー硬度Ｈｃとの大小関係は，本願発明に係るゴルフボールのそれとは全く逆である。甲４に記載された技術と本願発明とでは，構成が全く異なる。
また，甲４の段落【０００８】，【０００９】の記載によれば，甲４における解決課題の１つは，低スピン量化である。この解決課題は，「ゴルフボールにおいて優れたスピン性能（すなわちコントロール性能）を達成すること」という本願発明の解決課題とは，全く逆である。
このように，甲４に記載された技術は，構成においても解決課題においても，本願発明とは全く異なり，「ゴルフボールにおいて，優れた反発性能，軽い打球感及び優れたコントロール性能の全てを満たすために，カバー硬度Ｈｃを中心硬度Ｈｉよりも小さくする」という技術思想は，甲４に開示も示唆もされていない。
３本願発明の進歩性
(1)前記のとおり，引用例１に記載されたゴルフボールでは，カバー，中間層，コア表面，コア中心の順に，硬度が大きく，引用例１は，最外層（すなわちカバー）が最も高硬度であることが最適な硬度分布であることを示唆している。このようなゴルフボールに引用例２に記載された硬度が小さいカバーを組み合わせて本願発明に係るゴルフボールに近づけようとする設計変更は，当業者が通常なし得ることではない。
(2)前記のとおり，十分なスピン速度によってゴルフボールのコントロール性能を高めることが本願発明の解決課題の１つである。一方，甲３及び甲４では，もっぱらスピン抑制を技術的課題としている。本願発明とは解決課題が異なる甲３及び甲４に記載の事項を，引用例２に記載の事項とともに引用例１に記載の発明に適用して本願発明の構成を想到することは，当業者にとって容易なことではない。(3)本願発明の構成を引用発明と周知技術から容易に想到できたか否かを判断するに当たっては，引用発明において，周知技術を適用するための共通の解決課題ないし動機付けが存在していたか否か，仮に存在していたとして，周知技術を適用するための阻害要因がなかったか否かを検討することが必要である。引用例２には，「３８」という比較的小さなカバー硬度が開示されている一方，甲３及び甲４には，３８よりも大きな，すなわち比較的大きな中心硬度が開示されている。両者を組み合わせて得られるゴルフボールは，中心硬度Ｈｉとカバー硬度Ｈｃとの大小関係において，本願発明と共通する。
しかし，甲３及び甲４に記載されたゴルフボールでは，カバー硬度は中心硬度よりもさらに大きい。甲３及び甲４に記載された周知技術においては，もっぱらスピンの抑制が技術的課題とされていて，この課題の解決の目的で極めて大きな硬度を有するカバーが採用されている。甲３及び甲４に記載された周知技術においては，カバー硬度を小さくすることは格別考慮する必要がないという点において，引用例２に記載された技術に周知技術を適用しようとするに当たっての阻害要因となり得る。
また，引用例２に記載されたゴルフボールと甲３及び甲４に記載されたゴルフボールとでは，構造上の相違が存する。引用例２に記載されたゴルフボールから比較的小さなカバー硬度のみを抽出し，甲３及び甲４に記載されたゴルフボールから比較的大きな中心硬度のみを抽出し，これらをさらに，引用例１に記載された，小さな中心硬度と大きなカバー硬度とを有するゴルフボールに適用することには，困難性があるというべきである。
第４被告の反論
１本願発明の特徴及び解決課題につき


原告は，本願発明に係るゴルフボールの最大の特徴は，カバーのショアＤ硬度が内球の中心のショアＤ硬度よりも小さい点にあり，この点により，ドライバーで打撃されたときの優れた反発性能及び軽い打球感，並びにショートアイアンで打撃されたときの優れたコントロール性能の全てが満たされると主張している。しかし，本願発明が「カバーのショアＤ硬度Ｈｃが内球の中心のショアＤ硬度Ｈｉよりも小さく」と特定した点が最大の特徴をなす点であることは，本願の特許請求の範囲及び本願明細書に記載も示唆もされていない。本願明細書の段落【０００２】，【０００３】，【０００４】，【０００５】，【０００７】の記載によれば，本願発明の目的（課題）は，「反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能に優れたゴルフボールの提供」にある。また，段落【００１３】の記載によれば，本願発明において「このカバーの，厚みＴｃ（ｍｍ）とショアＤ硬度Ｈｃとの積（Ｔｃ・Ｈｃ）が２５以下であり」と特定されることにより，反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能の全てに優れるという効果を奏するものであり，段落【００８４】の記載によれば，本願発明において「このカバーのショアＤ硬度Ｈｃが１８以上３８以下であり」と特定されることにより，ドライバーでのショットにおいてスピンが抑制され，ショートアイアンでのショットにおいて大きなスピン速度が達成されうる，つまりスピン性能に優れるという効果を奏するものであり，段落【００８５】，【００８６】の記載によれば，本願発明において「このカバーの厚みＴｃが０．３ｍｍ以上０．８ｍｍ以下である」と特定されることにより，ドライバーでのショットにおける反発係数にカバーが大幅な悪影響を与えることがなくスピン速度のばらつきが抑制され，スピン性能の観点から厚みＴｃは０．２ｍｍ以上がより好ましい，つまり反発性能，スピン性能，スピン安定性に優れるという効果を奏するものであり，段落【００８７】の記載によれば，本願発明において「このカバーの，厚みＴｃ（ｍｍ）とショアＤ硬度Ｈｃとの積（Ｔｃ・Ｈｃ）が２５以下であり」と特定されることにより，反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能に優れるという効果を奏するものであり，段落【００８９】の記載によれば，本願発明において「このカバーのショアＤ硬度Ｈｃが内球の中心のショアＤ硬度Ｈｉよりも小さく」と特定されることにより，スピン速度が十分得られ，ばらつきが少なく，コントロール性能に優れる，つまりスピン性能，スピン安定性に優れるという効果を奏するものであり，段落【００９１】の記載によれば，本願発明において「この第二中間層のショアＤ硬度Ｈｓが，第一中間層のショアＤ硬度Ｈｆ及びカバーのショアＤ硬度Ｈｃよりも大きく」と特定されることにより，ドライバーでのショットにおける小さなスピン速度が達成され，このカバーによりショートアイアンでのショットにおける大きなスピン速度が達成される，つまりスピン性能に優れるという効果を奏するものである。してみると，上記のとおり，本願発明の目的（課題）は，「反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能に優れたゴルフボールの提供」にある。そして，本願発明の上記に示した各発明特定事項が，それぞれ上記に示した効果，つまり反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能に優れたという効果の少なくとも１つを奏するものであるから，上記の本願発明の目的（課題）の解決手段は，本願発明における「この第二中間層のショアＤ硬度Ｈｓが，第一中間層のショアＤ硬度Ｈｆ及びカバーのショアＤ硬度Ｈｃよりも大きく，このカバーのショアＤ硬度Ｈｃが１８以上３８以下であり，このカバーのショアＤ硬度Ｈｃが内球の中心のショアＤ硬度Ｈｉよりも小さく，このカバーの，厚みＴｃ（ｍｍ）とショアＤ硬度Ｈｃとの積（Ｔｃ・Ｈｃ）が２５以下であり，このカバーの厚みＴｃが０．３ｍｍ以上０．８ｍｍ以下である」との特定事項にあり，この発明特定事項が本願発明における最大の特徴点となる。原告は，本願発明に係るゴルフボールの最大の特徴は，カバーのショアＤ硬度が内球の中心のショアＤ硬度よりも小さい点にあり，この点により，ドライバーで打撃されたときの優れた反発性能及び軽い打球感，並びにショートアイアンで打撃されたときの優れたコントロール性能の全てが満たされると主張しているが，上記のとおり，本願発明のカバーのショアＤ硬度が内球の中心のショアＤ硬度よりも小さい点により，スピン性能，スピン安定性にのみ優れるという効果を奏するものであって，「反発性能，及び耐擦傷性能に優れたゴルフボールの提供」といった本願発明の目的（課題）を解決することはできないから，原告の上記主張に理由はない。２公知文献記載事項と本願発明との対比及び本願発明の進歩性につき(1)審決が引用発明を「ソリッドコアと中間層とカバーとの３層構造からなるスリーピースソリッドゴルフボールにおいて，コア表面硬度はコア中心硬度より高く，中間層硬度はコア表面硬度より高く，カバー硬度は中間層硬度より高く，中間層及びカバーは共にアイオノマー樹脂を１０～１００重量％含有する熱可塑性樹脂を主材とする材料で形成されている，スリーピースソリッドゴルフボール。」と認定したように，原告の主張のうち，引用発明では，カバー，中間層，コア表面，コア中心の順に硬度が大きく，引用例１は，最外層（すなわちカバー）が最も高硬度であることが最適な硬度分布であることを示唆しているとの主張は，そのとおりである。
しかし，引用例１の段落【０００７】，【００３２】の記載によれば，引用発明の課題は，良好な飛び性能（すなわち反発性能）に優れ，良好なコントロール性やスピン量が適正化（すなわちスピン性能及びスピン安定性）に優れ，良好な耐久性（すなわち耐擦傷性能）に優れたゴルフボールを提供することにある。してみると，引用発明の上記課題は，本願発明の課題と共通するものである。また，引用例２の段落【０００９】，段落【００２２】の記載によれば，引用例２に記載された事項には，ボールの飛行性能の向上を図り（すなわち反発性能に優れ），スピン特性に優れた（すなわちスピン性能に優れた）ゴルフボールを提供することが示されており，ゴルフボールにおいて，反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能に優れたものとすることは一般的な課題であって，引用例２に記載された事項においても内在する自明の課題である。してみると，引用例２に記載された事項の課題は，反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能に優れたゴルフボールを提供することにある。


したがって，引用発明と引用例２に記載された事項とは，同じ技術分野に属し，共通する課題を有するものであるから，引用発明に引用例２に記載された事項を適用することは，当業者が適宜容易になし得る程度のことである。また，引用例１の段落【０００３】，【０００４】，【０００５】，【０００６】の記載によれば，一般にゴルフボールは，いずれかの性能を向上させようとすれば他の性能が低下してしまうもので，特に，飛距離（すなわち反発性能）とスピン量（すなわちスピン性能）とは互いに相反する性能といえるが，当業者は，このような互いに相反する性能の両者が優れた性能となるように，つまり反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能等の全ての性能が優れたものになるように，常に新たな知見等に基づいて，従来の技術のさらなる改良，例えば，引用例２の段落【００２９】，【００３２】に記載されているように，外層カバーが最も固い従来のゴルフボールの表面に厚さ２００μｍの低硬度の塗膜を形成するといった改良を試みるものであるから，引用発明のゴルフボールの最外層（すなわちカバー）が最も高硬度であることが，引用例２に記載された事項を適用することを妨げる理由とはならない。
(2)原告は，甲３及び甲４の技術は，もっぱらスピン抑制を技術的課題としていると主張するが，上記各文献はいずれも，審決が「コアの中心硬度がショアＤ硬度で３８より大きいスリーピースソリッドゴルフボール」が周知の技術事項であることを示すことのみを目的として例示した文献であるから，原告が主張するような，上記各文献に記載された技術的課題は，審決の判断を何ら左右するものではない。また，引用例１には，「コア２の中心硬度を，ＪＩＳ－Ｃ型硬度計での測定（以下。ＪＩＳ－Ｃ硬度という）で，７５度以下，好ましくは５０～７０度，より好ましくは５１～６８度に形成する。」（段落【００１３】）と記載されているところ，引用例１の段落【００４４】【表３】によれば，ＪＩＳ－Ｃ硬度７５はショアＤ硬度４５に，ＪＩＳ－Ｃ硬度６８はショアＤ硬度４３にそれぞれ相当するから，引用例１には，そもそも，コア中心硬度がショアＤ硬度４５又は４３のゴルフボール，すなわち，コア中心硬度がショアＤ硬度で３８より大きいゴルフボールが示されている。してみると，引用発明と上記の周知の技術事項とはゴルフボールという同じ技術分野に属し，また引用例１には，上記のとおり，コア中心硬度をショアＤ硬度で３８より大きくすることが示されているから，引用発明に上記の周知の技術事項を適用することは，当業者が適宜容易になし得る程度のことである。(3)原告は，審決が，引用例２に記載された比較的小さな硬度を有するカバーと周知技術である比較的大きな硬度を有するコア（内球）とを組み合わせ，さらにこれらを引用発明に適用することは当業者にとって容易である，と判断している，と主張する。
しかし，審決は，「（３）上記（１）（被告注：引用例２に記載された事項のこと。）及び（２）（被告注：周知の技術事項のこと。）から，ソリッドコアと，熱可塑性樹脂を主材とする材料で形成されている中間層と，中間層の硬度より高い，熱可塑性樹脂を主材とする材料で形成されているカバーとの３層構造からなるスリーピースソリッドゴルフボールである引用発明において，ソリッドコアの中心硬度をショアＤ硬度で３８より大きいものとする（上記（２）参照。）とともに，ショートアイアンでの打撃時のスピン量を増加させるために，前記カバーにはディンプル加工を行うことなく，熱可塑性水系ウレタン樹脂粉末を用いた厚さ３００～６５０μｍの該カバーより低い硬度の塗膜（ショアＤ硬度３８）を形成し，該塗膜上にディンプル加工を行うようにする（上記（１）参照。）ことは，当業者が，引用例２に記載された事項及び周知技術に基づいて容易に想到し得たことである。」（６頁１３行～２３行）と判断している。つまり，引用発明において，ソリッドコアの中心硬度をショアＤ硬度で３８より大きいものとすること（すなわち上記周知の技術事項とすること），及びショートアイアンでの打撃時のスピン量を増加させるために,前記カバーにはディンプル加工を行うことなく，熱可塑性水系ウレタン樹脂粉末を用いた厚さ３００～６５０μｍの該カバーより低い硬度の塗膜（ショアＤ硬度３８）を形成し，該塗膜上にディンプル加工を行うようにすること（すなわち引用例２に記載された事項とすること）は，当業者が，容易に想到し得たことであると判断している。してみると，引用発明に，引用例２に記載された事項，及び周知の技術事項を適用することを別々に判断しているものであるから，引用例２に記載された事項と周知の技術事項とを組み合わせた上で，さらにこれを引用発明に適用することについて判断したものではない。
したがって，原告の上記主張は，失当である。
(4)原告は，甲３及び甲４に記載された周知技術においては，カバー硬度を小さくすることは格別考慮する必要がないという点において，引用例２の技術に周知技術を適用しようとするに当たっての阻害要因となり得ると主張する。しかし，上記(3)のとおり，審決は，引用発明に，引用例２に記載された事項，及び周知の技術事項を適用することを別々に判断しているのであって，引用例２に記載された事項と周知の技術事項とを組み合わせてはいない（つまり引用例２の技術に周知技術を適用してはいない）から，原告の上記主張は，その前提において誤りがあり，失当である。
(5)原告は，引用例２に記載されたゴルフボールから比較的小さなカバー硬度のみを抽出し，甲３及び甲４に記載されたゴルフボールから比較的大きなコア中心硬度のみを抽出し，これらをさらに，引用例１記載された小さなコア中心硬度と大きなカバー硬度とを有するゴルフボールに適用することには，困難性があるというべきであると主張する。
しかし，引用例２に記載された事項とは，審決が示したとおり，「（１）引用例２には，硬い外層カバーによってゴルフボールの表面摩擦係数が支配され，そのためあらゆるクラブで低スピン特性になるものであった従来のスリーピースゴルフボールにおいて，外層カバーに熱可塑性水系ウレタン樹脂粉末を用いた厚さ２００μｍの外層カバーより低い硬度の塗膜（ショアＤ硬度３８）を形成し，該塗膜上にディンプル加工を行うことにより，この塗膜の特性がゴルフボールの表面摩擦係数に影響を及ぼし，ショートアイアンでの打撃時にスピン量が増すという特性が得られること，及び，前記塗膜の厚さは，５０～７００μｍでもよいことが記載されている」（５頁２３行～３１行）ことであって，ゴルフボールから比較的小さなカバー硬度のみを抽出したものではなく，また甲３及び甲４は，コアの中心硬度がショアＤ硬度で３８より大きいスリーピースソリッドゴルフボールであることが，周知の技術事項であることを例示した周知例であって，ゴルフボールから比較的大きなコア中心硬度のみを抽出したものではない。そして，前記のとおり，引用発明に引用例２に記載された事項及び周知技術を適用することは当業者において容易になし得たことである。してみると，原告の上記主張は，失当である。
第５当裁判所の判断


当裁判所は，原告主張の審決取消事由（相違点についての判断の誤り）について，次のとおり判断する。
１本願発明について
本願明細書（甲５，７，９）の記載によれば，本願発明は，内球，第一中間層，第二中間層及びカバーを備えたゴルフボールに関するものであり，反発性能，スピン性能，スピン安定性及び耐擦傷性能に優れたゴルフボールを提供することを目的とし，そのために，本願発明に係るゴルフボールは，球状のコアと，このコアの外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなるカバーとを備え，このコアは，内球と，この内球の外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなる第一中間層と，この第一中間層の外側に位置しかつ熱可塑性樹脂組成物からなる第二中間層とを備え，この第二中間層の硬度Ｈｓは，第一中間層の硬度Ｈｆ及びカバーの硬度Ｈｃよりも大きく，カバーの硬度Ｈｃは５０以下であり，このカバーの厚みＴｃ（ｍｍ）と硬度Ｈｃとの積（Ｔｃ・Ｈｃ）は，２５以下であるという構成を採用したことが認められる。
具体的には，軟質なカバーはゴルフボールのスピン性能に寄与する反面，反発性能を阻害するおそれがあり，従来のゴルフボールでは，薄いカバーが採用されることにより，カバーによる反発性能の阻害を抑制してきたが，本願発明に係るゴルフボールでは，積（Ｔｃ・Ｈｃ）が２５以下であるカバーが採用されることにより，薄いにもかかわらず，カバーがスピン性能に寄与し，さらに，スピン安定性及び耐擦傷性能にも寄与しうる。
また，硬度Ｈｃが１５以上であるカバーにより，ドライバーでのショットにおいてスピンが抑制されうるものとなり，硬度Ｈｃが５０以下であるカバーにより，ショートアイアンでのショットにおいて大きなスピン速度が達成されうることになる。さらに，飛行性能及びスピン安定性の観点から，カバーの厚みＴｃは０．８ｍｍ以下，スピン性能の観点から，厚みＴｃは０．１ｍｍ以上が好ましいとされる。積（Ｔｃ・Ｈｃ）が２５以下であるカバーは，極めて薄く，かつ極めて軟らかいものであるところ，ゴルフボールがショートアイアンで打撃されたとき，厚みＴｃが小さいにもかかわらずカバーが十分に変形し，この変形により，ショートアイアンのフェースとゴルフボールとの長い接触時間が達成され，長い接触時間により，大きなスピン速度が得られ，スピン速度のばらつきを抑制しうる上，パター又はショートアイアンで打撃されたときの優れた打球感が達成されうる。カバーの硬度Ｈｃは，内球の中心硬度Ｈｉよりも小さく，このゴルフボールがショートアイアンで打撃されたとき，十分なスピン速度が得られ，スピン速度のばらつきが少なく，コントロール性能に優れることとなる。本願発明に係るゴルフボールでは，第二中間層の硬度Ｈｓは第一中間層の硬度Ｈｆよりも大きく，かつカバーの硬度Ｈｃよりも大きく，外剛内柔のコアと軟質なカバーとを備えていることになるところ，このコアによりドライバーでのショットにおける小さなスピン速度が達成され，このカバーによりショートアイアンでのショットにおける大きなスピン速度が達成されることとなる。
２引用発明について
引用例１（甲１）の記載によれば，引用発明は，良好な飛び性能及び耐久性と良好な打感及びコントロール性とを同時に満足し得るゴルフボールを提供することを目的とし，そのために，ソリッドコアと中間層とカバーとの３層構造からなるスリーピースソリッドゴルフボールにおいて，コア表面硬度をコア中心硬度よりも高くしコアの硬度分布を適正化すると共に，中間層硬度をコア表面硬度より高く，カバー硬度を中間層硬度より高く構成することにより，最適の硬度分布を得るとともに，優れた飛び性能及び耐久性と良好なコントロール性とを併せ持ったオールラウンドなソリッドゴルフボールを実現しようとしたものであることが認められる。すなわち，ソリッドコアと中間層とカバーとの３層構造からなるスリーピースソリッドゴルフボールにおいて，上記の硬度分布を採用することにより，①最適な硬度分布を有するコアが形成でき，インパクト時のボール変形において，コア中心より硬く形成されたコア表面によりコアの変形過多を効果的に防止し，かつ歪みエネルギーを効率良く反発エネルギーに置換し得，飛距離が増大すると共に，軟らかいコア中心部により軟らかい良好な打感を得ることができ，②軟らかく形成したコアをそれよりも硬い中間層，この中間層よりも更に硬いカバーで順次被覆することによりボール全体が最適な硬度分布となり，打撃時の変形過多によるエネルギーロスを最小限に抑え，効率的な反発性を有するゴルフボールが得られるとしたものである。
３引用例２の記載について
引用例２の段落【００２１】，【００２４】，【００２９】，【００３２】には，内層カバー（ショアＤ硬度４０）とそれより硬い外層カバー（ショアＤ硬度６１）とからなる２層構造のカバー材を硬度の低いソリッドコア（ショアＤ硬度４８）に被覆したスリーピースボールにおいて，外層カバーに熱可塑性水系ウレタン樹脂粉末を用いた厚さ２００μｍの外層カバーより低い硬度の塗膜（ショアＤ硬度３８）を形成し，該塗膜上にディンプル加工を行うことにより，この塗膜の特性がゴルフボールの表面摩擦係数に影響を及ぼし，ショートアイアンでの打撃時にスピン量が増すという特性が得られること，及び，前記塗膜の厚さは，５０～７００μｍでもよいことが記載されている。
４本願発明の容易想到性の有無


主              文
被告人を懲役３０年に処する。
未決勾留日数中３４０日をその刑に算入する。
理              由
【犯行に至る経緯】
被告人は，平成１８年１２月に元夫であるＡと結婚し，平成１９年５月１６日に長女Ｂ（死亡当時３歳），平成２０年１０月１６日に長男Ｃ（死亡当時１歳）を出産して幸せな家庭を築き，三重県内で暮らしていた。ところが，平成２１年５月，被告人が浮気をしたことでＡとの関係が悪化し，被告人は，Ａと離婚するに至った。被告人は，ＢとＣ（以下「Ｂら」という。）を引き取って親権者となり，名古屋市で，キャバクラ勤めをしながら子育てをする生活を始めたが，同年９月頃には，託児所に預けようとするとＢらが熱を出すことが続いたことから，託児所に預けずにＢらを自宅に置いて勤めに出るようになった。その後，被告人は，同年１０月頃から，Ｂらを自宅に置いたまま当時交際していた男性と会って，度々外泊をするようになった。
平成２２年１月，被告人は，大阪市内の風俗店で勤務するようになり，Ｂらとともに，本件事件現場である大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のマンション，ｇ号室に入居した。しかし，被告人は，大阪に移り住む以前から，一人で夜の仕事をしながら子育てをすることに限界を感じており，そのような生活からの逃げ場を求めるように，同年３月頃から，客として来た男性と交際を始め，仕事が終わった後，その男性が勤めるホストクラブに頻繁に通うようになった。間もなく，被告人は，Ｂらを自宅リビングに放置したまま，その男性方に連日外泊し，Ｂらにコンビニで買った飲食物を与えるために短時間だけ自宅に帰るという生活をするようになった。平成２２年５月１６日，被告人は，その男性方にＢらを連れて行ったが，結局，Ｂの誕生日を祝うことなく過ごした。被告人は，Ｂの誕生日も祝ってやれなかった，Ｂらに寂しい思いをさせないようにしないといけない，離婚しなければよかったなどと思う一方で，そういう現実を考えること自体嫌だという気持ちが一層強くなっていき，この日以降，徐々に帰宅しない期間を長期化させ，Ｂらを風呂に入れるなどの世話もしなくなった。被告人は，同年６月９日の直近では，同日の１週間から１０日前に自宅に帰ったが，その際も，Ｂらの前に，二，三食分の飲食物を開封するなどして置いていくにとどまった。
Ｂらは，被告人から適切な養育を受けられなかったことによって，慢性的な低栄養状態に置かれ，遅くとも平成２２年５月１６日当時には，手足が痩せ細り，顔も無表情になるなど，被虐待児特有の症状が見られるようになっていた。
【罪となるべき事実】
被告人は，平成２２年６月９日に帰宅し，コンビニで買った蒸しパン，おにぎり等を開封するなどして，自宅リビングにいるＢらの前に置いた。その際，被告人は，ゴミと糞尿が散乱した極めて不衛生な室内でＢらが相当衰弱している様子を目の当たりにし，被告人のほかにＢらの育児をする者はおらず，必要な食事を与えなければＢらが死亡する可能性が高いことを認識したにもかかわらず，水道設備がなく，空の冷蔵庫が置いてあるリビングと廊下との間の扉に粘着テープを貼って固定し，さらに玄関ドアに鍵をかけ，Ｂらが出てこられない状態にした上で自宅から早々に立ち去った。そして，それ以後，被告人は，同月下旬頃までの間，Ｂらに食事を与える手立てを取ることもないまま，帰宅することなく放置し，その結果，同月下旬頃，Ｂらをいずれも脱水を伴う低栄養による飢餓により死亡させて殺害した。
【証拠の標目】（略）
【争点に対する判断】
１争点
本件の争点は，被告人に殺意が認められるか否かである。本件では，食事を与えないという不作為を含めた被告人の行為について，Ｂらの生命を奪う客観的危険性の程度，その危険性に対する被告人の認識の有無及び程度が問題となる。
当裁判所は，関係各証拠によって認められる以下の事実から，被告人には殺意が認められると判断した。
２関係各証拠によって認められる客観的事実
被告人は，平成２２年１月に大阪に転居して，判示マンションに入居したが，入居以来一度もゴミを出さず，ゴミをベランダやリビングに放置していた。そして，Ｂらを置いて外出する際には，Ｂらがリビングから出て水漏れ事故を起こしたりしないよう，リビングの扉に玄関側から粘着テープを貼っていた。リビング内には，トイレも含めて水道設備はなく，冷蔵庫は置かれているものの，ほとんどいつも空の状態であった。
被告人は，同年３月頃から，Ｂらをリビング内に置いたまま，外出して交際する男性方で寝泊まりしつつ，短時間だけ自宅に帰って，Ｂらにコンビニで買った飲食物を与えるという生活をするようになった。
Ｂらは，同年４月以降，水分摂取量，基礎代謝量が平均幼児に比して非常に少なく，かつ，栄養が極めて偏った状態で，健全な心身の発育が妨げられていたばかりか，被告人の育児放棄によって，遅くとも同年５月１６日頃には，無表情となるなどの被虐待児特有の特徴が現われていた。被告人は，同日以降，徐々に帰宅しない期間を長期化させ，数日にわたり帰宅せず，Ｂらを自宅リビング内に放置し，一時帰宅の際に二，三食分の食事を置いて，また外出することを繰り返し，同年６月９日（以下「本件当日」という。）の直近では，１週間から１０日前に，二，三食分の飲食物を置いただけであった。なお，人間が水分及び栄養を摂取しない場合の生存可能日数は，多少の個人差はあるものの，一般的に約１週間から１０日間であると考えられている。
以上のようなＢらの養育状況からすると，Ｂらは，極めて不衛生で刺激もなく閉ざされた空間という劣悪な生活環境の中で，慢性的な低栄養状態に置かれていたといえ，本件当日の時点で，既にＢらは相当衰弱し，生命の危険が生じていたものと合理的に推認できる。本件当日にわずかばかりの飲食物を与えることが若干の延命措置になったとしても，Ｂらが相当衰弱し，生命の危険が生じている状態を改善させるものとは評価できない。


そして，被告人は，本件当日，蒸しパン，おにぎり，手巻き寿司とジュースを１人に１つずつ開封するなどして，Ｂらの前に置いてから，リビングの扉に玄関側から粘着テープを貼って閉め，玄関の鍵をかけて早々に立ち去り，平成２２年７月２９日まで自宅に戻ることはなかった。その結果，Ｂらは，冷蔵庫も空で，水道設備もなく水を飲むことも食物を取ることもできず，さらにクーラーもきいておらず，糞尿も含めてゴミが散乱するリビング内から出ることができない状態になった。このような状態のリビングからＢらが出てこられないようにした作為と，その後Ｂらを放置したという不作為は，Ｂらを死亡させる可能性が高い，危険な行為であることは言うまでもない。そして，このような危険性は，通常人であれば常識的に理解できるものである。
３被告人の認識
次に，被告人自身が，Ｂらを死亡させる可能性が高い，危険な行為であることを認識していたかについて検討する。
被告人は，本件当日，自宅に戻り，購入してきた食品を開封し，ジュースのパックにストローを刺すなどしてＢらに与えており，かつ，被告人の精神鑑定を行ったＤ医師の供述から明らかなとおり，被告人には本件当日の前後を通じて意識障害はなかったことからすれば，被告人は，Ｂらが相当衰弱しているのを目の当たりにし，その状況を認識して，Ｂらの生命に対する危険が生じていることに思い至ったものと推認される。
また，被告人が帰宅しない期間を長期化させていたこと，当時のリビングの状況はゴミと糞尿だらけで到底生活できるような環境ではなかったこと，ところが被告人は多少の飲食物をＢらに提供したのみで，Ｂらが健康な生活を送れるようにする手段を講じることなく，短時間で立ち去ったこと，本件当日以降，勤務先の上司からの電話によって帰宅せざるを得なくなるまでの約５０日間，自宅に戻っていないことからすると，被告人は，本件当日に自宅から立ち去った時点で，Ｂらの生命を維持できるように適時に必要な食事を与えるため，短期間のうちに帰ってくるつもりはなく，むしろ，それを超える程度の期間，Ｂらを放置する意思があったものと推認される。
被告人は，当公判廷において，「６月９日の時点で，子供達の様子はそれまでと変わりなく，ぐったりしていなかったし，ハイタッチとバイバイをして見送ってくれた」旨を供述するが，先に述べたように，Ｂらは本件当日の時点で相当衰弱していたことが客観的に明らかであるから，被告人が供述するような行動をとる余力が残っていたとは，到底考えることができない。この点について被告人があえて虚偽の事実を述べているとまではいえないが，衰弱したＢらから目を背けたいという気持ちから，Ｂらが元気であった頃の過去の記憶と当時の記憶とを入れ替えている可能性が高い。
４Ｅ教授及びＤ医師の各供述について
起訴後，弁護人の依頼で心理鑑定を行ったＥ教授は，「被告人は，解離状態をもたらすトラウマ性体験があることから，目前の事柄に意識を集中することによって，自分にとっての否定的な認知，例えば，子供をこのまま放っておいたらどうなるだろう，子供が寂しいかなといった情緒を無意識のうちに，自動的にスイッチが切れるように意識から閉め出し，一種の自己催眠状態になる解離的認知操作という心理的対処の状態にあった。」「被告人は，過去のネグレクト体験から，見捨てられた幼少期の自分の姿を避けるのに必死で，子供達が死ぬことが，被告人の中で意識化される状態ではなかった。」などと述べている。そして，弁護人は，Ｅ教授の上記供述を踏まえて，被告人に殺意は認められないと主張する。しかし，Ｄ医師は，被告人には本件犯行当時，解離性健忘，解離性障害等を含む精神疾患は認められず，何らの意識障害もなかったと供述しており，この判断に疑問を差し挟む余地はない。
そして，被告人自身，「６月９日から家に帰っていない間，子供をそのまま家に置いたら死んでしまうという考えが浮かばないわけではないが，それを上から塗り潰すみたいな感覚だった。」「６月９日以降も，子供のことは常に頭の中にあり，お腹をすかせているかな，お風呂に入れたり世話をしたりしなければならないという気持ちがあった。」「ほんとは家に帰らなくてはいけないとか，２人のところにいなくてはいけないという，頭の中にある考えを塗り潰す感覚だった。」などと供述している。また，被告人は，Ｂらの存在を知る者からＢらの様子を問われた際，託児所に預けているなどと，合理的で辻褄の合った嘘をついている。これらの点について，Ｄ医師は，「被告人は，自らの意思で考えないようにしようとしているので，解離ではない。子供がどうなるかを気にするがゆえに，帰らないといけないという気持ちが大きくなったものと理解される。嘘をついているのは，子供のことを何らか認識していたからと思われる。帰らなければいけないという葛藤があったが，考えないようにしたというのは，通常の人にあり得る正常な精神活動である。」旨説明しており，誠に説得的である。
これに対し，Ｅ教授の見解は，被告人の上記供述と整合しない上，被告人が嘘をついたことに関する説明も説得力に欠ける。また，Ｅ教授は，被告人は，本件当日，玄関先で応対してＢらに会っていないのではないかなどと述べており，重要な点について，その前提とする事実が，被告人の当公判廷における供述とも，当裁判所の認定する事実とも異なる。また，Ｅ教授は，精神分析学に基づく一定の理論を被告人に当てはめて説明を試みているが，検察官指摘のとおり，被告人の嘘や本件当日の対応といった重要な事項の検討が十分になされているとは思われない。以上によれば，Ｅ教授の供述は，殺意を認定することの妨げとはならない。
５検討
そうすると，客観的には，本件当日頃，Ｂらは他人の養育を必要とする幼児であったこと，実際に養育できたのは被告人のみであったこと，本件当日の時点で，Ｂらが相当衰弱しており生命の危険が生じていたこと，Ｂらがいたリビング内には，本件当日に被告人が持ち込んだ多少の飲食物以外には水も食料もなかったこと，被告人がリビングの扉の玄関側から粘着テープを貼り，リビングの扉を閉めて玄関の鍵をかけたため，Ｂらがリビング内から自力で出ることは不可能な状態であったことの各事実が認められる。そして，被告人は，これらの客観的事実を認識していたといえる。


加えて，前述のとおり，被告人は，本件当日に自宅を立ち去った時点で，Ｂらの生命を維持できるように適時に必要な食事を与えるため，短期間のうちに帰ってくるつもりはなく，それを超えた期間，Ｂらを放置する意思があったものと推認され，実際に，被告人は，それ以降平成２２年７月２９日まで自宅に帰宅していない。さらに，同日，被告人がＢらの遺体を確認した後，勤務先の上司に送信したメールには，被告人がＢらの死を予期していたことをある程度推認させる記載がある。以上の事実によれば，被告人は，本件当日に自宅を立ち去る時点で，立ち去るという行為が，リビングからＢらを出られないようにすることであり，生命に危険が生じているＢらを死亡させる可能性が高い，危険な行為であると認識し，その後も，その危険が日々高まっていくことを承知しながら，何らＢらの生命を救うための手立てを講じることなく放置したのであるから，これら一連の作為及び不作為について，被告人には，刑法上の殺意があると判断できる。
【法令の適用】
被告人の判示所為のうち，各殺人の点は被害者ごとにいずれも刑法１９９条に該当し，これは１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるが，各殺人は，そのいずれもが等しく犯情は重く各殺人の間に軽重の差があるとは認め難く，同法１０条によって各殺人のうちいずれが重いかを決することはできないから，判示各殺人のうちいずれであるかを特定することなく１罪として殺人罪の法定刑によって処断することとし，所定刑中無期懲役刑を選択し，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条２号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役３０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３４０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
１被告人は，未だ幼く，親の保護がなければ生きることができない１歳と３歳の子供二人を，食べ物も飲み物も手に入れることができず，トイレに行くこともできず，クーラーも使えず，閉ざされた狭い空間で何らの刺激もなく，ゴミにあふれ，子供らの糞尿にまみれた不衛生極まりない部屋に放置した。子供らは，部屋を訪れることのない母親を待ち続け，ことごとくその期待を裏切られ，絶望の中，空腹と喉の渇きに四六時中苛まれながら，徐々に衰弱して命を絶たれた。このような子供らの苦しみは想像を絶するもので，これに匹敵する苦しみは他に見出し難いほどである。確かに，本件は意欲して餓死させた犯行ではなく，大半を占めるのは不作為であるとはいえるが，その態様は「むごい」の一語に尽きる。被告人は，子供らが例えようのない苦しみを味わっている最中，その気にさえなれば，すぐに子供らを救いに行くことのできる場所にいながら，現実から目を背けて，複数の男性と遊興にふけったり，化粧をしてポーズを決め，写真を撮ったりしており，その行動自体，非難に値する。子供らは，本件犯行に先立ち，ほかに頼ることのできない母親である被告人から育児放棄を受けて発育が遅れ，衰弱し，被虐待児に特有の無表情が現れる状態に陥っていたところ，本件犯行により，何らの罪もないのに，極度に過酷な心身の苦痛を受けた挙げ句に，かけがえのない命を奪われ，大いなる前途を絶たれてしまった。子供二人の尊い命が奪われた結果は，誠に重大である。本件の量刑を決するに当たっては，以上のような，犯行態様の残酷さ，結果の重大性を何よりも重視すべきである。
２また，本件は，幼い子供二人が自宅である都会のマンションの一室で母親に放置され，飢餓に苦しんで亡くなり，その遺体が腐敗した状態で発見されるという悲惨な事件であり，社会に大きな衝撃を与えるとともに，本件後，児童虐待に対する公的制度等がより手厚く整えられるなど，社会的影響も顕著であった。子供らの父親や父方の祖父母の処罰感情にも極めて厳しいものがある。さらに，被告人は，子供らの遺体を発見した後にもなお，男性と会って遊興するなどしており，これは，被告人の現実逃避的な傾向や当時被告人が一種のパニック状態であったことを考慮しても，余りに不謹慎な行動であるといわなければならない。そして，児童虐待が増加の一途を辿る中，一般予防の見地も無視することはできない。３本件犯行に至る経緯，背景等について検討する。そもそも離婚に至った原因は，被告人の浮気であり，その他にも，被告人は夫に隠れて消費者金融から借金をしたり，離婚の直前に子供らを放って家出したりするという問題行動を起こしていた。そして，離婚が決まった話合いの内容については被告人側と夫側の言い分に相違点があるとはいえ，結論として，被告人が自分の意思で子供らを引き取ると決めたのであるから，被告人は母親として，責任をもって子供らを適切に養育すべきであった。また，被告人が，子供二人を抱えた生活に限界を感じた際に，実父，実母，高校時代の恩師とその母親など，頼ろうと思えば頼ることのできる人物が複数存在したし，児童相談所をはじめとする公共機関に頼ることも客観的には可能であった。被告人が真剣に子供らのことを考えるのであれば，周囲の人物や公共機関には頼ることができないと考えたり，あきらめたりせず，やはり最後まで助けを求めるべきであったし，助けを求めればこれを拒絶されることはなかったと考えられる。被告人には，困難に直面した際にその困難から目を背け，逃避してしまう傾向があることは自他共に認めているところ，本件犯行にはそのような被告人の性格が強く影響していることは否めない。
もっとも，被告人が離婚して子供らを引き取ることが決まった際，子供らの将来を第一に考えた話合いが行われたとはみられず，このことが，本件の悲劇を招いた遠因であるともいうことができ，被告人一人を非難するのはいささか酷である。また，被告人が平成２１年１０月頃，インフルエンザにかかったときのエピソードに代表されるように，被告人は離婚後，幼い二人の子供を一人で引き取り，周囲の十分な人的援助や，養育費などの経済的援助を受けない中で，一人で仕事と育児をすることに限界を覚え，大きな精神的，体力的負担を感じていたことは事実であるし，同じ頃，長男の誕生日に元夫に対し子供連れで動物園に行こうと持ちかけたが，断られてしまったことや誰からも祝いの電話等がなかったことなどから，被告人は，徐々に孤立感を強めていったものと認められ，これらの心情等については，多少なりとも同情の余地があるといえよう。
また，被告人が子供らを放置して交際する男性方に泊まるなどするようになった背景には，既にみたとおり，孤立感を覚える中で，育児に疲れた心身を癒す場を他に見出すことができなかったという事情があるものと考えられ，検察官が主張するような，男性との交際など自己の欲求を優先させ，これを満たすのに子供らが邪魔となり，そのため，子供らを放置するようになったという見方は，やはり被告人にいささか酷である。なお，本件犯行の最中，被告人が遊興にのめり込んだのは，子供らを放置していることを忘れたいがためという色彩が強く，遊興のために子供らを放置したという見方は相当とは思われない。