ところで，上記のとおり，オメガ状の縁取りの存在及び亀の甲羅の形状をした隆起部は亀甲墓が共通して有する構成であるから，当該構成を有すること自体をもって，類似意匠と判断する根拠とすることはできない。前記アで検討した亀甲墓の性質，用途及び使用態様等も考慮すると，これらの構成に係る具体的構成態様の選択の幅は狭いし，需要者の注意を惹き付ける部分であるともにわかには認めがたいというべきである。もっとも，本件意匠と各公知意匠とでは，オメガ状の縁取りの幅及び高さが異なっており，本件意匠と公知意匠３では，亀の甲羅の形状をした隆起部の隆起の高さも異なっている。全体として美観を共通にするか否かを判断するに当たっては，これらの構成（オメガ状の縁取りの幅及び高さ，亀の甲羅の形
状をした隆起部の隆起の高さ）に係る差異についても考慮すべきである。（４）被告意匠の構成
被告意匠の構成は，以下のとおりであると認められる。
ア基本的構成態様
屋根の形状は，左右対称であり，上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，向かって奥（後方）の屋根の本体部分と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
屋根の本体部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ア）の隆起はごく僅かであり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。その形状は，屋根の本体部分の奥側では円形に閉じているが，手前では円形はなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。また，隆起部は，庇部分につながる手前で前方に向かって隆起しており，庇部分との間で垂直の段差が生じている（甲３）。
屋根の本体部分の上面外周には，外壁状の縁取りがあり，縁取りの上面はオメガ状になって，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲んでいる。オメガ状の縁取りは，内周において段差が設けられており，２段となっている。
オメガ状の縁取りの先端には渦巻き状の突起物が付されている。庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）２層構造であり，上層が下層よりも２倍以上厚い。
庇部分の横幅は，屋根の本体部分の横幅よりも長いものであり，屋根の本体部分に含まれる亀の甲羅の形状をした隆起部やオメガ状の縁取りの横幅よりも当然長い。
（イ）右側面視では，屋根全体が，向かって左下（前方の庇部分）から右上

（後方の屋根の本体部分）に傾斜している。
向かって右（前方から見て奥）の角部分は，直角ではなく，丸みを帯びている（甲３）。
庇部分の重層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように，階段状の段差が設けられている。
（５）類否判断
ア共通点
本件意匠と被告意匠を対比すると，屋根の本体部分と庇部分とで構成されていること，屋根の本体部分の上面は，オメガ状の縁取りの内側において隆起していること，庇部分が重層構造であること，右側面視では，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の屋根の本体部分）に傾斜していることが共通である。
イ差異点
本件意匠の庇部分は，左右両端が亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲（底辺）の線と連続している（したがって，庇部分の横幅は，上記隆起部の横幅と変わらない。）のに対し，被告意匠の庇部分は，その横幅が後方の屋根の本体部分よりも長い。
庇部分の形状を比べると，本件意匠ではその中央のみが湾曲しているのに対し，被告意匠では庇部分の全幅にわたって全体的に湾曲している。また，被告意匠の庇部分は，屋根の本体部分の横幅よりも相当程度外方に延伸しており，両端の先端部が上方に向かって尖っている。本件意匠の庇部分が３層構造であるのに対し，被告意匠の庇部分は２層構造である。本件意匠では，矩形部分（屋根の本体部分）の上面にオメガ状の縁取りが載せられているため，外周に段差があるのに対し，被告意匠では，屋根の本体部分の外周がオメガ状の縁取りと一体化しているため，屋根の本体部分とオメガ状の縁取りとの間に段差がない（オメガ状の縁取りには，渦
巻き状の突起物の手前で外周に斜めの切れ込みがあるものの，これは本件意匠の外周における段差とは大きく異なる。）。
被告意匠のオメガ状の縁取りの先端には，本件意匠にはない渦巻き状の突起物が付されており，本件意匠のオメガ状の縁取りが幅広で扁平な印象を与えるのに対し，被告意匠の縁取りは，細く，高い印象を与える。
ウ判断
前記(３)ウで検討したところによれば，前記アの共通点に係る構成は，亀甲墓の屋根が一般的に備える構成である。しかも，これらの構成の範囲でみても，前記イのとおり，被告意匠のオメガ状の縁取りの先端には，本件意匠にはない渦巻き状の突起物が付されており，オメガ状の縁取りの幅も本件意匠と比べて細く，高いという差異点があり，これらの差異点は本件意匠と被告意匠とを対比した場合に明らかなものである。次に，前記イの差異点についてみると，被告意匠は，本件意匠の要部である，庇部分の左右両端がオメガ状の縁取りに囲まれた亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲（底辺）と連続していること（その結果，庇部分の横幅が，上記隆起部の横幅と同程度となる。），庇部分の中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であることの２構成を備えていない。したがって，両意匠が要部において構成態様を共通にするものであるとはいえない。
また，前記(３)ウで述べたとおり，正面視の意匠は，需要者の注意を相当惹き付けるものであり，全体の美感に大きく影響するところであるが，被告意匠の庇部分は屋根の本体部分の幅よりも相当程度外方に延伸しており，両端の先端部が上方に向かって尖っている点において，本件意匠の庇部分と対比すると，正面視の美感が一見して異なっている。これらのことからすれば，被告意匠と本件意匠は，要部において構成態様を共通にするものであるとはいえないし，上記のとおり矩形部分の構成

についても看過できない差異点があり，全体として美感を共通にするものであるともいえない。
したがって，被告意匠は，本件意匠に類似するものであるとは認めることができない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求には全部理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          松    川    充    康             裁判官          西    田    昌    吾

別紙１
赤線で囲った部分の屋根

別紙２
本件意   匠目録
【意匠に係る物品の説明】


平成２５年６月６日判決言渡
平成２２年（行ウ）第７４１号   行政処分取消等請求事件
主文
１   被告が   平成２   ２年７   月９日   付けで原   告に対   してし   た懲戒   処分を   取り消す。
２被告は，原告に   対し，３８６万１２３９円及びこれに対する平成   ２３年１月２０日から支払済みまで年５分の割   合による金員を支払え。３原告のそ   の余の請求を棄却する。
４訴訟費用   は，これを５分し，その１を原告の負担と   し，その余を被告の負担とする。
５この判決   は，第２項に限り，仮に執行することが   できる
事実及   び理由
第１請求
１主文１項同旨
２被告は，原告に対し，５   ５７万０１９８円及びこれに対する平成２３   年１月２０日から支払済みまで年５分の割合に   よる金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告がその職員である原告   に対し平成２２年７月９日付けで停職３月の懲戒処分（以下「本件停職処分」とい   う。）を行ったところ，原告が，被告に対し，本件停職処分の取消しを求める   とともに，本件停職処分等に伴う減収分や   慰謝料   等とし   て５５   ７万０   １９８   円の損   害賠償   の支払   を求め   ている   事案である。
２前提事実（争いのな   い事実に加え，該当箇所掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は，平成２年４月１日，被告   の職員として採用され，平成１８年４月１日，水道局Ａ営業所に所長として配属さ   れ，平成２１年２月２３日，同営業所が   廃止さ   れると   ともに   Ｂ営業   所が新   設され   た際，   Ｂ営業   所長に   任命され，同年７月１５日まで，同営業所に勤   務した。
(2)本件停職   処分
被告は，平成２２年７月９日，原   告に対し，原告が「平成１８年４月１日から平成２１年７月１５日までの間に，少   なくとも７２回にわたり，電車の遅延等を理由として出勤時限に遅れた上，７２回のうち７１回   について，部下の職員に指示して，出勤記録を出勤の表   示に修正させた」ことが地方公務員法３２条及び３５条の規定に違反し，同   法２９条１項１号から３号までの規定に該当するとして，停職３月の懲戒処   分（本件停職処分）を行った。（甲１）
(3)勤務時間   及びその管理等
ア東京都水   道局（以下，単に「水道局」という   。）の職員は，局長を除き，「東京都水道局職員の勤務時間，休日，休   暇等に関する規程」（乙２。以下「勤務時間等規程」という。）が適用され，勤務時間等規程に定   められている勤務時間に従って勤務するものと   されている。そして，平成１８年４月１日か   ら平成２１年７月１５日までの間においては，勤務時間等規程４条１項及び別表第   一の定めにより，営業所に勤務する職員の勤務時間は午前８時３０分か   ら午後５時１５分まで，休憩時間４５分とされていた。
イ「東京   都水道局処務規程」（乙１。以下「処務   規程」という。）５２条は，「職員は，出勤したときは，あらかじ   め出勤時限までに出勤しない理由を東京都水道局職員の勤務時間，休日，休暇等に関する規程（平成７年東京都水道局管理規程第４号。以下「勤務時間等規程」という。）別記第２号様式に定める休暇・職免等処理簿等   により届け出た場合を除き，職員カード等により，自ら出勤の記録に必要な所定の操作を行わな   ければならない。」と規定している。
そして，「東京都水道局人事情報管理システムによ   る出勤記録事務処理要領」（甲６，９１。以下「事務処理要領」という。）５条により，営業所においては，あらかじめ出勤時限までに   出勤しない理由を所定の手続により届け出た場合を除き，職員は自己の勤   怠を自分で営業所に設置されているカードリーダに自ら職員カードを挿   入するか，自分の職員番号をカードリーダのテンキーから入力して記録す   るものとされ，この職員カードの挿入又は職員番号の入力により，東京都水   道局人事情報管理システム（以下「局システム」という。）の出勤デー   タベースにこれが記録される。ウ処務規程   ５５条は，「職員は，交通機関の事故等の不可抗力の原因により勤務できないときは，その旨を速やかに   連絡し，出勤後直ちに別記第１２号様式の２による事故簿により届け出   なければならない。」と規定している。
エ「東   京都水道局職員の出勤記録の整理に関する規程   」（甲４。以下「記録整理規程」という。）３条は，局システ   ムにおける出勤記録の整理保管は，営業所（支所と同一位置に設置される   ものを除く。）においては事業所長である営業所長（以下，このような意味における営業所長   を「整理者」という。）が行うが，整理者はその指定す   る職にある者にこれを行わせることができるとしている。
また，記録整理規程４条，事務   処理要領６条は，整理者に指定された出勤記録の整理保管者は，原則として毎朝午   前９時過ぎに，局システムにおいて，職員の出勤の表示の有無を確認し，出勤の表示又は勤務状況の表示がない職員については，未入力の事由を確   認の上，局システムに勤務状況を入力するものとしている。なお，被告水道局が平成１４年２   月に作成した「勤務状況管理システム操作マニュアル   」（甲２１）は，カードリーダを通し忘れた職員がいた場合には，当該職   員が出勤時限までに出勤していたことを確認し（方法は各所属で定める。），「出勤」を新規で登録するものとしている。
(4)局システ   ムの記録の状況等
ア   平成１   ８年４   月１日   から平   成２１年   ７月１   ５日ま   での間   の局シ   ステムにおける原告の出勤記録の状況は，別紙一   覧表（被告準備書面（１）添付の原告の遅参等一覧表に同じ。ただし，平   成１９年４月１３日の「出勤記録の修正内容等」欄を「『＊』（記録なし   ）」と訂正し，平成１８年４月３日ないし同月２８日の備考欄を削除し   たもの。）のとおりであり，出勤記録が記録なしを意味する「＊」から出   勤を意味する「○」に修正入   力された日が８８日，そのうち修正入力を行っ   た者が原告の部下職員（Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ）であった日が６０日   ，修正入力を行った者が不明である日が２８日あった（乙１１ないし１３）。また   ，事故欠勤の手続が行われた日が１６日あった（乙１４）。


被告が本件停職処分の理由と   して認定した７２回の遅参は，別紙一覧表の「遅参等」欄に「遅参」と記載されている７２日であるが，これは，上記修正入力された８８日に平成１９年４   月１３日を加えた８９日のうち，平成１８年４月中の１６日（職員カードに   よる操作ができなかった可能性がある。）と平成２０年１２月１７日（前夜が夜勤であり   ，出勤時限に在席していた可能性がある。）の合計１７   日を除いた７２日である。また，被告が   本件停   職処分   の理由   として   認定し   た７１   回の出   勤記録   の修正   指示は，上記７２日のうち，平成１９年４月   １３日を除いた７１日である。イＡ営業所   では，遅くとも平成１９年４月１３日以降，営業   所職員の勤怠（在席の有無及び出張，年休等の不在の理   由）を一覧表にした「Ａ営業所出勤状況総括表」を日毎に作成し，営業所長である原告の決裁   を得ることになっており，Ｂ営業所では，同様に営業   所職員の勤怠（在席の有無及び出張，年休等の不在の理由）を一覧表に   した「出勤簿整理表」を日毎   に作成し，営業所長である原告の決裁を得るこ   とになっていたが，平成１９年４月１３日から平成２１年６月２５日ま   での間において，被告が原告の遅参を認定した５０日のうち，９日分の「Ａ   営業所出勤状況総   括表」又はＢ営業所の「出勤簿整理表」（乙６の５   ，７，２７，３１，５５，５７，乙７の４，８，９）には原告の押印   がなく，その余の４１日分には原告の押印がある。
３争点及びこれ   に対する当事者の主張の要旨
(1)処分事由   の存否（争点１）
（被告の主張）
ア７２回の   遅参について
平成１８年４月１日から平成   ２１年７月１５日までの間において，原告本人によるカードリーダへの出勤記録の   入力がなされていない日のうち，休暇，出張，職務専念義務免除等の事由が   ない日は合計１０５日ある。このうち，原告本人が自分で入力した事故欠   勤が１６回，人事情報管理システムの   データ   ベース   に記録   された   出勤記   録の修   正がな   された   ものが   ８８回，出勤記録がないままとなっていたもの   が１回ある。記録修正がなされた８８回のうち，平成１８年４月３日から同月２８日までの１   ６回については，同月１日付けで再び水道局に勤務す   ることとなった原告が，Ａ営業所長に就任した直後で，職員カードの所属   データ書換えのため，職員カードの挿入ができなかった可能性があり，ま   た，平成２０年１２月１７日については，原告が前夜の夜間勤務から引き   続き勤務した可能性があることから，本件停職処分の対象から外した。
これら   を除く   記録修   正に係   る７１回   及び出   勤記録   がない   ままと   なっていたもの１回の計７２回が本件停職処分   の対象であり，これらの７２回について，原告が出勤時限に遅れてきていた   ことは，Ｆ証人，Ｄ証人の証言からも明らかである。
また，原告は，交通機関の事故により出勤時限に遅   れたなどと主張するが，原告は，１６回の事故欠勤を自ら入力   しているし，他の職員の事故欠勤や事故簿を決裁しているのであるから   （乙２３，２４の１ないし８），電車が遅延し，出勤時限に遅れた場合には   事故欠勤の処理が必要であることを認識していたことは明らかであると   ころ，本件停職処分の対象日については，事故欠勤の届出をしておらず，代行入力もされていな   いのであるから，交通機関の事故により遅れたもので   あったとしても，遅参と評価されるのは当然である。原告主張の出勤時限   前からの出張についても，そのような出張命令は出ていないのであるか   ら，遅参と評価されるのは当然であり，その余の原告の弁解についても，原   告主張の事実は確認できないし，原告が   職員カ   ードの   挿入又   は職員   番号に   よる入   力をす   ること   ができ   なかったことを示すものはなく，出勤時限に遅   れた正当な理由になるものではない。
イ７１回の   出勤記録の修正指示について
原告は，部下職員に対し出勤記   録の修正を指示したことを否認しているが，原告の部下職員であるＦ証人及びＤ証   人の証言によれば，原告が出勤記録の修正を指示していたことは明らか   である。また，原告は，１６回の事故欠勤を自ら入力しているし，他の職員   の事故欠勤や事故簿を決裁しているのであるから（乙２３，２４の１ないし８），電車が遅延し，出勤時限に遅   れた場   合には   事故欠   勤の処   理が必   要であ   ること   を認識   してい   たことは明らかであるところ，同じく電車の遅   延であるにもかかわらず，事故欠勤ではなく，出勤記録の修正がされてい   るのは，原告が出勤記録の修正を指示したことによるものである。さらに   ，原告は，原告を含む全職員の毎朝の出勤状況を記録した「出勤状況総括   表」又は「出勤簿整理表」に確認印を押印していたから，本件停職処分の   対象日の自分の勤怠処理が事故欠勤となっていないことを認識していた   はずであるが，自分の勤怠処理を事故欠勤とすべきときには事故欠勤とし   て処理されるようになるまで，担当者に対し注意をするという行為に出て   おらず，このことも，担当者による原告   の出勤   記録の   修正が   原告の   指示を   受けた   もので   あるこ   とを推   認させるものである。部下職員が原告の不適   切な修正指示に従っていたのは，普段か   ら威圧   的な態   度で部   下職員   と接す   る原告   の指示   を拒否   するこ   とができなかったためであり，部下職員からの   反発がないことは，原告の不適切な修正指示がなされたことと矛盾しな   い。
（原告の主張）
被告の主張は，否認する。
本件停職処分の対象である７２   日の中には，原告が出勤時限に遅れたこともあるが，人身事故等の不可抗力による電   車遅延等の正当な理由があり，遅参と評価すべきものではない。また，部下職員に対し出勤記録   の修正を指示した事実は一切ない。
(2)裁量権の   逸脱・濫用の有無（争点２）
（原告の主張）
本件停職処分は，「懲戒処分の指   針」や過去の懲戒処分例，監察結果報告書に指摘されている出勤記録の不適切事   例等に比し，著しく重い処分であって，比例原則に違反している上，段階的な処分によって原告に   悔悛の機会を与えることなく，４年３か月分をまとめて   処分した点においても，裁量権を逸脱，濫用したものである。
（被告の主張）


本件停職処分は，平素から局内の   事情に通暁した水道局が，人事情報管理システム等のデータの確認や関係者への   事情聴取等により事実を認定し，事情聴取等の弁明の機会の付与や，「懲戒処   分の指針」（乙８）及び「欠勤等を繰り返す職員の取扱基準」（乙９），「   欠勤等を行った職員の懲戒処分等について」（乙１０）等の所定の手続や適用基準を踏まえて行   ったものである。
本件停職処分の理由となった原   告の行為は，本人が正当な理由なく出勤時限に遅れたにもかかわらず，その事実を隠   蔽するために出勤整理担当者に自らの出   勤記録   を出勤   に修正   するよ   う指示   したと   いう悪   質な態   様のも   のである。自己の勤怠記録を不適正に修正するこ   とは，出勤時限までに出勤し，出勤の操作をするという人事上の基本的な   ルールに反するものであり，ましてや原告は，本来管理職として部下職員の勤   怠を管理し，厳正に監督すべき立場にある者であるから，その規律違反は重   大なものである。そこで，原告のこれまでの勤務状況，処分直前の勤務状況   に特段問題がなかったことも加味した上で，「懲戒処分の指針」，「   欠勤等を繰り返す職員の取扱基準」な   どに基づき停職３月という処分を行ったも   のであるから，社会観念上著しく妥当を欠くというような事情は認められな   い。
また，本件停職処分の量定（停職   ３月）は，他の処分事例と比較しても妥当な結   論であ   るし，   原告指   摘の監   察結果   報告書   等に記   載の出   勤記録   の不備は，制度の理解不足や不注意等の意図的な   不正行為はなかったものや，出勤時限に出勤していたが出勤時に所定の操   作をしていなかったもの，事故欠勤の届出   はなさ   れてい   るが遅   延証明   書が保   管され   ていな   かった   ものな   どであり，本   件停職   処分の   理由と   なった   原告の   行為と   は根本   的に異   なるも   のである。
(3)損害賠償   請求の可否（争点３）
（原告の主張）
被告は，原告に対し，前記のと   おり，違法な本件停職処分を行っ   た上，本件停職処分を報道機関に公表し，報道機関に対し「最大１５分   遅れた。すべて通勤電車が遅れたために遅刻した。遅延   を証明するのが面倒で部下に修正するのを指示した。」と事実と異なる内   容を公表した。このような被告の違法行為によ   り，原告は，次のアないしカのとおり，５５７万０１９８円を下らない損害を被っ   たものであるから，原告は，被告に対し，５５７万０１９８円及びこれに対す   る訴状送達の日の翌日である平成２３年   １月２   ０日か   ら支払   済みま   で民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損害金の支払を求めることができる。
ア期末勤勉   手当等の返納分   ８６万３４４９円被告は，平成２２年１０月８日，違法な本件停職処   分に基づき，原告の過去の期末勤勉手当等の返納を決定し，原   告はこれに基づき８６万３４４９円を返納した（甲５８）。
イ本件停職   処分中の給与（３か月分）    １８３万４０８６円本件停職処分当時の原告の例   月給与は６１万１３６２円であり，その３か月分は１８３万４０８６円である。
ウ本件停職   処分による期末勤勉手当の減額    ７６万３７０４円本件停職処分により，平成２２   年１２月１日を基準とする同月１０日支給の期末勤勉手当の支給率が０．５となり，勤勉手当の期間率（本来は１）の削減割合が０．７５となった。そこで   ，次の金額が減額となった。
(ア)期末   手当減額分
期末手当＝（給料月額＋扶養   手当＋地域手当＋職務段階別加算額（給料の月額×（１＋地域手当支給割合）×加   算割合）＋管理職加算額）×支給率×支給割合
（４２９，３００＋９１，９   ６２＋（４２９，３００×（   １＋０．１８）×０．１５）＋８１，６００）×０．５×１．５月＝５０万９１
３６円
(イ)勤勉   手当減額分
勤勉手   当＝（   給料月   額＋地域   手当＋   職務段   階別加   算額＋   管理職   加算額）×期間率×成績率
（４２９，３００＋９１，９   ６２＋（４２９，３００×（   １＋０．１８）×０．１５）＋８１，６００）×０．７５×０．５月＝２５万４
５６８円
エ本件停職   処分による逸失利益    ６８万６４３５円原告は，平成２３年４月１日，５級６６号から昇給する際に，通   常であれば４号昇給して５級７０号となるとこ   ろ，本件停職処分により３号分を削減され，１号昇給として５級６７号とな   った（甲１０６）。これにより，原告の給料月額は２３００円過少なもの   となり（甲１０８），原告は，例月給与及び期末勤勉手当並びに退職手当   の支給額において，本件停職処分がなければ得られたはずの金額から減額   支給を受けることになる。原告が定年退職まで勤務した場合の残存年数（１   ５年）の例月給与及び期末勤勉手当並びに退職手当の支給額（５９．２   月）における逸失利益は，次   のとおり，６８万６４３５円である。
(ア)例月   給与分
２３００円×１２月×１５年＝４１万４０００   円
(イ)期末   勤勉手当分
２３００円×３．９５月×１５年＝１３万６２   ７５円
(ウ)退職   手当分
２３００円×５９．２月＝   １３万６１６０円
オ慰謝料    １００万円
カ弁護士費   用５０万円
（被告の主張）
原告の主張は，否認する。
本件停職処分が適法かつ有効で   あることは，前記のとおりであるから，本件停職処分が違法であることを前提とす   る損害賠償請求は理由がない。また，被告においては，水道局長が地方公務員法に基   づき職員に対して懲戒処分等を行った場合には，これを公表す   ることが「懲戒処分の指針」（乙８）第７によって定められており，本件もこの指針に従って公   表されたものであり，何ら違法なものではない。
第３当裁判所の判   断
１争点１（処分   事由の存否）について
(1)認定事実


前記前提事実に加え，証拠（甲   １８，１９，９０，乙３ないし５，１６，２５，２６，証人Ｄ，同Ｆ，原告本人   ，該当箇所掲記の各書証。ただし   ，後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の   全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
アＤは，平成１８   年４月１日から平成１９年１２月１   ２日までの間，Ａ営業所で，原告の部下として勤務した。
また，Ｆは，平成１９年４月   １日から平成２１年７月１５日までの間，Ａ営業所及びＢ営業所で，原告の部下と   して勤務した。イ原告は，平成１   ８年４月１日付けで，中央卸売市場の管理   職から水道局のＡ営業所長に転任したが，職員カードの   所属データの書換えが未了であったこと等により，同月上旬から約１か月   間は職員カードの挿入等の所定の操作を行っても出勤の記録が登録され   ない状態となっていた。そこで，同営業所の勤怠事務担   当者であったＤは，同月上旬ないし中旬頃，同営業所のＨ庶務係長と相談の上，原   告に対し，職員カードの挿入等の所定   の操作   を行っ   ても出   勤の記   録が登   録され   ない状   態にな   ってい   る旨を告げた。
その後，Ｄは，同年５月初め頃，原告の人事情報が   登録された旨の連絡が人事部からあったことから，原告に対し   ，職員カードの挿入等の所定の操作を行えば出勤の記録が登録される状   態になった旨を告げた。ウ平成１８   年４月ないし５月の原告の出勤記録は   ，同年５月８日までの全ての出勤日について出勤記録の修正がさ   れ，同月９日以降，原告自身が職員カー   ドの挿   入等の   所定の   操作を   行った   ことに   よる出   勤の記   録が登   録されている。（乙１１）
エ原告につ   いての休暇・職免等処理簿データ（乙１８）には   ，同年４月１３日午前の年次有給休暇について，「申請   年月日」欄に同日，「申請者処理年月日」欄及び「所属長処理   年月日」欄の双方に同年５月１日と入力され，同月２日の年次有給休暇について   ，「申請年月日」欄に同日，「申請者処理年月日」欄及び「所属   長処理   年月日」欄の双方に同月１日と入力されている。
オ原告につ   いての平成１８年用休暇・職免等処理簿（甲４   ７）には，同年４月１３日午前の年休の申請月日として「   ４・１３」，同年５月２日の年休の申請月日として「５・２」，同年６月２日の年休の申   請月日   は「５・２９」，同年６月２１日の年休の申請月日は「６・１９」と記載   されている。
カ原告は，平成１   ８年５月１２日は午前９時１０分こ   ろ，同月１９日は午前９時   ころか   らＡ営   業所か   ら１０   ０メー   トルな   いし２   ５０メ   ートル   程度離れた近隣の小学校における水道教室に   参加した。（甲８３）キ平成１８   年７月１０日，Ａ営業所に対し，業務監察   が実施された。（甲８４）
ク本件停職   処分において，原告が出勤時限に遅れたと   認定された平成１９年４月１３日，原告は，午前は出張によ   り不在であった。（乙６の１）ケ平成１９   年５月ころ，原告に対し，同月１０日の午前８時   から午前１２時４０   分を所   要時間   とする   Ｉ小学   校にお   ける水   道キャ   ラバン   同行の   旅行命令が発令されたことがあった。（甲３   ０の１）コ本件停職   処分において，原告が出勤時限に遅れ，部下職員   に指示して出勤記録を出勤の表示に修正させたと認定   された平成２０年３月１９日，Ｊ労働組合は，始業時から１時間のストラ   イキを実施した。水道局長は，同月１７日，同月１９日の始業時から   ２時間として予定されていたストライキが実施された場合に，お客さま対応等の業   務に万全を期すため，全管理職員の出勤時間を午前８   時とすること，Ａ営業所においては，事業所長である原告のほか，研修・開発センター研修課   長を応援者として営業所窓口応援体制をとることを   通知した。（甲８，９）サ平成１８   年４月１日から平成２１年７月１５日ま   での間において，原告の出勤記録が事故欠勤として登録されて   いる日は１６日間あるが，平成１８年度は１日もなく，上記期間中において   最初に事故欠勤が登録された日は平成１９年６月２２日である。また，出勤時限に遅れた時間   は５分ないし７５分であり，８日間は１５分以内で   ある。（乙１４）シＡ営業所   においては，職員の執務スペースが１階と   ２階に分かれていたことから，所長が職員の勤怠を把握するこ   とを目的として，出勤状況総括表が作成されており，原告が所長として在   任していた間も，出勤状況総括表が作成されていた。また，Ａ営業所とＫ営業所を統合したＢ   営業所においても，職員の執務スペースがαとβの庁   舎に分かれていたことから，所長が職員の勤怠を把握することを目的と   して，出勤簿整理表が作成されており，原告が所長として在任していた間も   ，出勤簿整理表が作成されていた。
出勤状況総括表においても，出   勤簿整理表においても，事故欠勤をした職員については事故欠勤である旨の記載   がされている。もっとも，平成１８年４月１日   から平成２１年７月１５日までの間において，原告の出勤記録が事故欠勤として   登録されている１６日間のうち，平成１９年６月２２日，同年７月９日，同年１２月１４日の３   日間については，出勤状況総括表の原告の欄に事故欠   勤である旨の記載はされていない。（乙６の１ないし乙７の９，乙１４   ）
(2)判断


ア被告は，原告   が本件停職処分の対象となった７２日   において出勤時限に遅れてきたことは，Ｆ証人及びＤ証人の証   言から明らかであると主張するところ，Ｄは，原告が出勤時限に遅れてき   たことをたびたび見たことがあり，具体的な日付までは覚えていないもの   の，出勤記録を「＊」から「○」に修正していれば，原告が遅れてきた以外   の理由で出勤記録を修正したことは特にないので，その日が原告が出勤時   限に遅れてきた日である旨述べ（証人Ｄ），Ｆも，原告が出勤時限に遅れ   てきたことをたびたび見たことがあり，具体的な日付までは覚えていない   ものの，出勤記録を「＊」か   ら「○」に修正していれば，原告が遅れてき   た以外の理由で出勤記録を修正した記憶はないので，その日が原告が出勤   時限に遅れてきた日である旨述べている（証人Ｆ）。
しかしながら，前記前提事実及   び認定事実（以下「前記認定事実等   」という。）によれば，原告が平成１８年   ４月にＡ営業所長に着任した当初は，原告の人事情報が局システムに登録され   ていなかったため，原告が職員カードの   挿入等   の所定   の操作   を行っ   ても出   勤の記   録が登   録され   ない状   態となっており，原告はＤからその旨を告げら   れていたのであるから，その間は出勤   時限に   遅れて   いない   ときで   あって   も職員   カード   の挿入   等の所   定の操作を行っていなかったものと認められ   る。そして，Ｄが，原告に対し，職員カ   ードの   挿入等   の所定   の操作   を行え   ば出勤   の記録   が登録   される   状態になった旨を告げたのは，同年５月初め頃   である（Ｄがわざわざ出勤前の原告に対し上記の事実を告げたとは考え   られない。）というのであるから，少なく   とも同   月１日   につい   ては原   告が出   勤時限   に遅れ   ていな   いとき   であっても   職員カ   ードの   挿入等   の所定   の操作   を行っ   ていな   かった   ものと   認められ，Ｄの供述によっても，同日の出勤記録が「＊」から「○」に修正されていたからといって，原告が同日の出勤   時限に遅れてきたことを認めることはできない。また，前記認定事実等   のとおり，同年４月以降で原告自身が職   員カー   ドの挿   入等の   所定の   操作を   行った   ことに   よる出   勤の記   録が初めて登録されたのが同年５月９日であ   ることからすれば，同月８日についても   原告が   出勤時   限に遅   れてい   ないと   きであ   っても   職員カ   ードの   挿入等の所定の操作を行っていなかった可能   性があるというべきであり，Ｄの供述によっても，同日の出勤記録が「＊」から「○」に修正されていたからといって，原告が同日の出勤時限に遅れ   てきたことを認めることはできない。前記認定事実等のとおり，原告に   ついての休暇・職免等処理簿データ（乙１８）には，同年４月１３日午前及   び同年５月２日の年次有給休暇の「申請者処理年月日   」欄及び「所属長   処理年月日」欄にいずれも同月１日と入力されていることが認められ   るものの，このような入力が同日原告自   身が年   次有給   休暇の   申請を   行った   もので   あるこ   とを意   味する   ことを認めるに足りる証拠はないばかりか，か   えって，原告についての平成１８年用休暇・職免等処理簿（甲４７）では，同年６月２   日や同月２１日の年休が事前申請を意味すると考えられる   記載となっているのに対して，同月２日   の年休   は同月   １日で   はなく   同月２   日に申   請した   ことを   意味す   ると考えられる記載となっていることからす   れば，原告についての休暇・職免等処理簿データ（乙１８）の上記入力の事   実から原告が同月１日の時点で職員カ   ードの   挿入等   の所定   の操作   を行う   ことが   できる   ように   なった   事実を知っていたことを推認することはでき   ないというべきであり，上記入力の事実は，同月８日の出勤記録が「＊」から「○」に修正されていた   事実のみか   ら原告   が同日   の出勤   時限に   遅れて   きたこ   とを推   認させ   る根拠   となるものではないというべきである。
また，前記認定事実等によれば   ，原告は，平成２０年３月１９日   ，Ａ営業所長として，ストライキの対応のために   ，遅くとも出勤時限までには出勤していたものと推認することができる   から，Ｆの供述によっても，同日の出勤記録が「＊」から「○」に修正されていたからといって，原   告が同日の出勤時限に遅れてきたことを認める   ことはできない。そもそも，Ｄも，Ｆも，原   告が出勤時限に遅れてきたことをたび   たび見たことがあるとの記憶はあるものの，その   具体的な日付については明確な記憶がないというのであって，ＤやＦが休   暇取得や出勤時限前後の離席等により   原告が   出勤時   限に遅   れてき   たこと   を現認   できな   かった   ときも   あると考えられることや，Ｄ及びＦ以外の者が   修正入力者となっている日も相当数あるところ，その場合の修正の経過は   必ずしも明らかとはいい難いことからすれば，原告の遅参以外の理由で出   勤記録を修正したことはない旨のＤやＦの供述によっても，原告の出勤記   録の修正の事実のみから原告が出勤時   限に遅   れてき   たこと   を直ち   に根拠   付ける   ことが   できな   いとい   うべきである。


また，Ｆ自身，出勤時限までに出勤した   ものの，職員カードの挿入等の所定の操作を忘れていた場合には，勤怠整   理担当者による事実確認と同人の判断のみによって出勤記録を「＊」から「○」に修正すること   になるため，原告についてそのような意味での出勤   記録の修正がなされたか否かを知り得ないことを認めている（証人Ｆ。な   お，同人は，出勤時限前後に離席していたことは少ないから，原告につい   てそのような意味での出勤記録の修正がなされた可能性は少ない旨を述   べているが，他方で，事故欠勤の際には遅延証明書を持参することが必要   であると述べながら，Ｆの在任中に原告につき１６回の事故欠勤の登録が   あるにもかかわらず，原告がＦ又は勤怠   整理担   当者に   遅延証   明書を   渡した   という   記憶は   １回し   かない   とも述べているところである。そうすると，Ｆ   の供述については，事故欠勤の際には   遅延証   明書を   持参す   ること   が必要   である   との供   述が信   用でき   ないか，原告と勤怠整理担当者とのやりとりに   ついての記憶が欠落しているかのいずれかの問題があるものといわざる   を得ず，いずれにしても，原告について   出勤時   限まで   に所定   の操作   を忘れ   たこと   によっ   て出勤   記録の   修正がなされた可能性が少ない旨の供述を直   ちに信用することはできない。）。以上によれば，被告が本件停職   処分の対象とした７２回の出勤時限に遅れたとの事実は，本件全証拠によっても，その全てが客観的事   実であると認めるに足りないものといわざるを得な   い。確かにそのうちの一定の部分については客観的事実に沿うものである   ことがうかがわれ，この点は原告自身も自認するところではある。しかしな   がら，原告が出勤時限に遅れたことがいつ，いかなる回数あったのかにつ   いて，具体的に特定することは困難といわざるを得ない。
イ被告は，原告   が本件停職処分の対象となった７１日   において出勤記録の修正を指示したことは，Ｆ証人及びＤ証人   の証言から明らかであると主張するところ，Ｄは，原告から出勤記録を出   勤の表示に修正するように明確に指示された記憶はないものの，原告が出   勤時限に遅れてきた際に，Ｄら勤怠整理担当者に対し「事故」とか「電車の遅れ」とか「遅延」というような言葉を述べており，原告から遅延証明   書も交付されず，インターネットで運行情報を確認しても遅延に当たる   情報もなく，「＊」のままにしておくこともできなかったので，やむを得ず出勤を意味する「○」に修   正をした旨述べ（証人Ｄ），Ｆは，原告か   ら出勤記録を出勤の表示に修正するように具体的に指示された記憶はないも   のの，原告が出勤時限に遅れてきた際に，「ちょっと電車が遅れたので修正   しておいて下さい」とか，「電車が遅れました」とか，「ちょっと直し   ておいて下さい」というような言葉を述べており，事故欠勤は自ら届出をす   るものであって修正には当たらないことから，出勤記録を修正することを   指示されたものと理解した旨を述べている（証人Ｆ）。


しかしながら，原告は，出勤時   限に遅れてきた際に，ＤやＦに対し   ，電車の遅延の事実を伝えたことはあるが，修   正しておいて下さいと述べたことはない旨，平成１９年以降に勤怠整理担   当者であるＥから事故欠勤の登録を原   告自身   の端末   からで   きるこ   とを説   明され   るまで   は事故   欠勤の   登録は勤怠   整理担   当者が   まとめ   て入力   するも   のと認   識して   いた旨   を述べ   ているところ（原告本人），前記認定事実等に   よれば，平成１８年度は原告の事故欠勤の登録は１日もなく，平成１９年   ６月２２日に至ってＡ営業所における   原告の   事故欠   勤の登   録が初   めてな   された   ことが   認めら   れるの   であるから，平成１９年までは原告自身の端末   で事故欠勤の登録ができることを知ら   なかっ   た旨の   原告の   供述に   は相応   の裏付   けがあ   るとい   うべき   であり，これを直ちに排斥することはできない   。そして，原告が部下に対して出勤記   録を出   勤の表   示に修   正する   ように   具体的   に指示   したこ   とを認   めるに足りないことを併せ考慮すると，少なく   とも平成１９年６月２２日に至るまでの間においては，電車が遅延した旨   の原告の発言をもって出勤記録を出勤   の表示   に修正   するよ   うに指   示した   ものと   までは   認める   ことは   できないというべきである。同日までの間にお   いては，電車が遅延した場合に出勤記   録の修   正と事   故欠勤   の登録   という   ２つの   処理が   混在し   ていた   事実はないし，前記認定事実等によれば，出   勤状況総括表の目的は，営業所長である原告が部下職員の勤怠状況を把握   することにあり，原告が出勤状況総括表において注目すべき点は，部下職員   のうち，出勤記録上出勤の表示になっていない為に，同表に「事故」，「年休」，「出   張」等と記載される者であると認められるから，原告が出勤   状況総括表を決裁していることから，直ちに原告が自身の出勤記録が事   故欠勤として登録されているか，出勤の   表示に   修正さ   れてい   るかを   具体的   に認識   してい   たもの   とみる   ことは困難である。前記認定事実等のとおり，出勤記録上，事   故欠勤の登録がされているのに，出勤状況総括表では，事   故欠勤である旨の記載がされていない日が複数存在することを考慮すれ   ば，なおさらである。また，平成１９年６月２２日以   降においては，電車が遅延した場合に出勤記録   の修正   と事故   欠勤の   登録と   ２つの   処理が   混在す   るに至   ってい   るものの，原告が自身の端末から事故欠勤の登   録ができることを知ったとしても，そのことは直ちに勤怠整理担当者に対   する事故欠勤の登録の指示が許されないことを知ったことを意味するも   のではないから，ＤとＦのいずれもが原告から出勤記録を出勤の表示（「○   」）に修正するように具体的に指示されたことはないと述べていること，Ｆは原告が出勤時限   に遅れた際に「修正しておいて下さい」と述べた旨   供述するものの，原告はこれを否定しており，Ｆの供述のみによって原告が   出勤記録を修正することを求めたとの事実を認めることは困難であるこ   と，ＤもＦも原告に対し事故欠勤の入力を自ら行うように求めたことはな   いと述べていること（証人Ｄ，同Ｆ）を併せ考慮すると，平成１９年６月   ２２日以降においても，電車が遅延した   旨の原   告の発   言をも   って出   勤記録   を出勤   の表示   に修正   するよ   うに指示したものと認めるには足りないとい   うべきである。原告が出勤状況総括表及   び出勤   簿整理   表を決   裁して   いるこ   とに対   する評   価は既   に述べ   たとおりであり，この事実を併せ考慮しても，原告が出勤記録を出   勤の表示に修正するように指示したことを認めるに   は足りない。以上によれば，原告が出勤記録   の修正を指示すべき出勤時限に遅れてきた日がいつ，いかなる回数あったのかにつ   いて具体的に特定することが困難であるということをさておくとしても，被告が本件停職処分   の対象とした７１   回にわ   たって   出勤記   録につ   き出勤   の表示   への修   正を指   示した   という事実は，本件全証拠によっても，客観的   事実に合致したものと認めることはできないものといわざるを得ない。
ウ前記ア及   びイによれば，被告が本件停職処分の対象   とした７２回にわたり出勤   時限に   遅れた   との事   実及び   ７１回   にわた   る出勤   記録の   出勤の   表示への修正指示の事実は，原告が出勤時限に   遅れたことが一定の回数あったことが認められるに止まり，その回数や日   付を具体的に特定することは困難であると認められる。また，具体的な修   正指示があったことを認めることは困難であるから，結局，本件停職処   分は，その根拠となる主要な事実の存在を認めるに足りないものというほ   かなく，違法な処分として取り消されるべきものである。
２争点３（損害   賠償請求の可否）について


(1)証拠（   後掲のもののほか，乙３ないし５，２５，   ２６，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２２   年５月２０日頃，匿名の被告職員を名乗る者から原告が遅参・早退，勤務態度   不良を繰り返しているので内部告発する旨の文書（乙２０の１ないし３）を   受領したこと，これを受け，被告水道局職員部監察指導課は，局システムに   登録された原告の出勤記録，事故欠勤記録，出勤状況総括表，出勤簿整理   表等を調査し，同年６月１０日に   原告，同月１６日にＤ，同月１７日に原告   から事情聴取し，同月２４日頃原告から上   申書を   受領し   たほか   ，Ｆか   らも事   情聴取   したこ   とがう   かがわ   れること，上記事情聴取において，原告は   ，電車の遅延のため月２，３回程度   は遅れることがあったが，出勤時限前にカード   リーダの設置されていない正面入口から登庁したことや時限前出張もあっ   た旨，出勤記録の修正指示をしたことはない旨を述べていたこと，そうである   にもかかわらず，上記監察指導課は，同月１６日にＤから８０分間の事情聴   取をしたものの，同人に原告がいつ出勤時限に遅れたのかを具体的に確認   した形跡が見当たらず，被告が原告からの指示を受けて出勤記録の修正操作   をしたと認定した職員のうち，Ｄ，Ｆ以外の者（Ｃ，Ｅ，Ｇ）から事情聴取をした形跡も見当たら   ず，Ｄ以外の原告の   当時の   部下職   員に原   告がい   つ出勤   時限に   遅れた   のかを   具体的   に確認したり，時限前出張の事実の有無を確認し   た形跡が見当たらないことが認められる。
このように，被告が本件停職処分に至ったのは，被告の   担当職員が原告の弁明にもかかわらず，職務上通常尽くすべき調査義務に違反し   て，漫然と本件停職   処分の   根拠と   なる７   ２回の   出勤時   限の遅   参と７   １回の   出勤記   録の修正指示を認定したことにあるといわざる   を得ないから，被告による本件停職処分は国家賠償法上も違法であり，被告は   これにより原告が被った損害を賠償する責任があるというべきである。
また，証拠（甲２，５３の１ないし３，９０，１０４，乙１５の１な   いし５，原告本人）によれば，被   告は，水道局の４５歳の男性副参   事に対し本件停職処分を行ったことを報道機関及び被   告ホームページ等に公表し，本件停職処分の対象者として，原告の実名こそ報   道されなかったものの，所属局名，職層，年齢，性別が報道されたことが認め   られるが，被告による本件停職処分の公表も，被告が通常尽くすべき調査義   務に違反して，漫然と本件停職処分が行われたことによるものと認められ   るから，被告はこれにより原告が被った損害についても賠償する責任がある   というべきである。(2)そして   ，このような被告の違法行為によって，原   告は，次のとおりの損害を被ったことが認められる。
ア期末勤勉   手当等の返納分   ８６万３４４９円証拠（甲５８）及び弁論の全趣   旨によれば，被告は，平成２２年１０月８日，本件停職処分に基づき，原告の過去   の期末勤勉手当等の返納を決定して，原告に８６万３４４９円の返納を請   求し，原告はこれに応じて８６万３４４９円を返納したことが認められ，これは被告の上記違   法行為と相当因果関係ある損害と認められる。
イ本件停職   処分中の給与（３か月分）    １８３万４０８６円停職３月という本件停職処分   中の原告の給与は，被告の上記違法行為と相当因果関係ある損害であるところ，弁論   の全趣旨によれば，本件停職処分当時の原告の例月給与は６１万１３６   ２円であり，その３か月分は１８３万４０８６円である。
ウ本件停職   処分による期末勤勉手当の減額    ７６万３７０４円停職３月という本件停職処分   による期末勤勉手当の減額分は，被告の上記違法行為と相当因果関係ある損害であ   るところ，証拠（甲１０６ないし１０８）及び弁論の全趣旨によれば，原   告請求のとおり，期末勤勉手当が７６万３７０４円減額されたものと認め   られる。
エ本件停職   処分による逸失利益    ０円
証拠（甲１０６）によれば，原   告が平成２３年４月１日，５級６６号俸から昇給する際に，１号昇給により５級６   ７号俸に昇給した事実を認めることができる。しかしながら，原告は，通   常４号昇給するので本件停職処分がなければ５級７０号俸に昇給できて   いた旨供述するが（原告本人），これを裏付ける証拠はなく，本件全証拠を   精査検討しても，本件停職処分がなけ   れば５   級７０   号俸に   昇給で   きてい   たこと   を認め   るには   足りな   いから，これを前提とする逸失利益を認める   ことはできない。
オ慰謝料    ２０万円
前記のとおり，原告の実名こそ   公表されなかったものの，本件停職処分の対象者として原告の所属局名，職層，年   齢，性別が報道あるいは被告ホームページに掲載されたことにより，原告   が多数回にわたり出勤時限に遅れた上，部下職員に対し出勤記録の修正を   指示したことによって本件停職処分を受けたことは，被告職員を中心に不   特定多数の者が知るところとなったこと，他方，特定することは困難で   あるものの，原告が出勤時限に遅れたものの，事故欠勤の届出等出勤記録上   の所定の手続がなされていない日が一定の日数あること自体は認められ   ること，本件停職処分の取消しにより，原告の被った精神的苦痛は相当程度   回復されると認められること等本件に顕れた一切の事情を考慮すると，被   告の上記違法行為により被った原告の精神的苦痛を慰謝するには，２０   万円をもって相当と認める。
カ弁護士費   用２０万円
本件事案の内容，本件訴訟の審   理経過，認容額等を考慮すると，被告の違法行為と相当因果関係ある弁護士費用   は２０万円であると認められる。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由があり，その余は理由   がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判長裁判官       竹田光   広
裁判官      松山昇   平
裁判官      古庄    研


平成３１年２月１４日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年(ネ)第９６０号不正競争行為差止等，損害賠償，損害賠償等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２７年(ワ)第６５５５号，第６５５７号，第６７８１号，第８６００号，第８６０２号，平成２８年(ワ)第５５０１号）
口頭弁論終結日平成３０年１１月９日
判        決
控訴人               日本クリーンシステム株式会社同代表者代表取締役                  Ｐ１同訴訟代理人弁護士                  佐野喜洋同                    松村信夫同                    藤原正樹同                    永田貴久被控訴   人                Ｐ２被控訴   人                太陽工業有限会社（以下「被控訴人太陽工業」という。）
同代表者代表取締役                  Ｐ３被控訴   人                銀座吉田株式会社（以下「被控訴人銀座吉田」という。）
同代表者代表取締役                  Ｐ４被控訴   人                株式会社サン・ブリッド（以下「被控訴人サン・ブリッド」という。）
同代表者代表取締役                  Ｐ５被控訴   人                Ｐ６
上記５名訴訟代理人弁護士       宮田義晃
同                    堀岡咲子
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求をいずれも棄却する。３当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人太陽工業，被控訴人銀座吉田，被控訴人サン・ブリッド及び被控訴人Ｐ６は，原判決別紙営業秘密目録記載の技術情報を使用してゴミ貯溜機の製造を行ってはならない。
３被控訴人太陽工業，被控訴人銀座吉田，被控訴人サン・ブリッド及び被控訴人Ｐ６は，原判決別紙営業秘密目録記載の技術情報を使用して製造したゴミ貯溜機を廃棄せよ。
４被控訴人Ｐ２は，原判決別紙営業秘密目録記載の技術情報を使用し，第三者に開示及び提供してはならない。
５（不正競争防止法違反に基づく請求もしくは一般不法行為に基づく請求〔当審において，後者を選択的に追加〕）
被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して４４４２万３６９８円並びにこれに対する被控訴人Ｐ２及び被控訴人太陽工業については平成２７年８月１３日から，被控訴人銀座吉田については平成２７年９月１６日から，被控訴人サン・ブリッド及び被控訴人Ｐ６については平成２８年６月１２日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被控訴人Ｐ２は，控訴人に対し，１４００万円及びこれに対する平成２７年８月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７被控訴人銀座吉田は，ゴミ貯溜機に原判決別紙被告標章目録記載の標章を付し，又は同標章を付したゴミ貯溜機を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出してはならない。
８被控訴人銀座吉田は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年９月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１請求及び裁判の経過
本件は，控訴人が，ゴミ貯溜機に関する原判決別紙営業秘密目録記載の技術情報（以下「本件技術情報」という。）が不正競争防止法（以下「不競法」という。）上の営業秘密である旨主張して，被控訴人Ｐ２を除く被控訴人らに対し，不競法に基づき，ゴミ貯溜機の製造販売等の差止め及び廃棄（前記第１の２・３），被控訴人Ｐ２に対し，不競法及び秘密保持契約に基づき，ゴミ貯溜機に関する本件技術情報の使用開示等の差止め（同４），被控訴人らに対し，不競法違反の不法行為に基づく損害賠償（同５），被控訴人Ｐ２に対し，上記契約に基づき，損害賠償（同６）を求め，また，ゴミ貯溜機の商品表示が周知商品等表示である旨主張して，被控訴人銀座吉田に対し，不競法に基づき，又は同商品表示の商標権に基づき，原判決別紙被告標章目録記載の標章の使用差止め（同７）及び損害賠償（同８）を求めている事案である。原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴を申し立てた。
控訴人は，当審において，前記第１の５の請求につき，一般不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求を選択的に追加した。
２前提事実等
前提事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり補正し，後記３のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１及び２並びに第３（原判決３頁２３行目から３３頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁９行目の「１億５０００万円の借入れで」を「１億５０００万円で」に改める。
(2)原判決４頁２０行目の「被告サン・ブリッドは，」から２１行目末尾までを削る。
(3)原判決９頁１１行目の「よりゴミ」を「より多くのゴミ」に改める。(4)原判決１９頁２２行目の「過去販売した図面等」を「過去販売した控訴人製品の図面等」に改める。
(5)原判決２１頁１３行目から１７行目までを次のとおりに改める。「さらに，それだけでなく，被控訴人銀座吉田及び被控訴人Ｐ２は，サキダスが製造して中国の成都のショッピングセンター太古里三厘屯あるいは北京の王府井のショッピングセンターに納品された控訴人製品の模倣品の製造販売に関与し，さらに，シンガポール大学病院向けに控訴人製品の模倣品の商談を進めているが，これらのことも同人らのメールのやりとりで裏付けられている。」
(6)原判決２３頁２２行目の「製造させた場合は，」を「製造させた。」に改める。
(7)原判決２５頁１０行目の「製造していた場合は，」を「製造していた。」に改める。
(8)原判決２６頁１行目の「５号又は」を削る。(9)原判決２６頁７行目の「６号又は」を削る。(10)原判決３０頁１６行目から１８行目までの「被告製品」（３か所）をいずれも「本件製品」に改める。
(11)原判決３２頁５行目の「訴外会社」を「被控訴人銀座吉田」に改める。
３当審における当事者の主張
(1)本件技術情報は不競法上の営業秘密であるか（争点(1)）について
（控訴人の主張）


本件技術情報は，次に述べることからも，秘密管理性が認められる。ア被控訴人太陽工業等外注先との秘密保持契約の締結等について控訴人は，外注先に対し，本件技術情報に属する図面情報に基づき製造を委託する際，その外注先と秘密保持契約を締結している。秘密保持契約の締結をしている取引先が一部であったとしても，そのことにより秘密管理意思が明確になれば秘密管理性は認められる。
控訴人は，被控訴人太陽工業から控訴人製品の部品の一部の供給を受けていたことはある。その際，本件技術情報に属する図面情報の一部が，書面による秘密保持契約を締結することなく同社に開示されていたとしても，控訴人が，同社に対し，その部品の設計図等を，その部品を製造する目的以外の用途に用いることを許諾したことはない。
本件技術情報に属する図面情報は，控訴人が試行錯誤の末到達した最も効率的な部品形状を示すものであって，控訴人以外の者が利用できるような情報でなく，被控訴人太陽工業もその事実を認識していた。また，本件技術情報に属するＣＡＤデータは，それをレーザー切断機に入力すれば，熟練工でなければ手作業で成形できないような複雑な形状の部品を正確かつ短時間で成形できるという極めて有用な情報であり，控訴人にとって重要な情報であることも認識できる。
したがって，被控訴人太陽工業は，これらの図面情報を無断で利用したり，第三者に開示したりすることが禁止される情報であることを容易に認識できたのであり，信義則上の秘密保持義務を負っていた。イ被控訴人銀座吉田や控訴人製品の購入者に交付した図面の情報内容，交
付の目的等について
控訴人は，被控訴人銀座吉田や控訴人製品の購入者に対し，本件技術情報に属する図面を交付したことはない。ゴミ貯溜機のメンテナンスに当たり，本件技術情報に属する図面は必ずしも必要ではない。仮に，控訴人が，被控訴人銀座吉田に対し，本件技術情報を含む控訴人製品の図面を交付していたとしても，控訴人と被控訴人銀座吉田は，長年海外向け控訴人製品について取引関係にあり，かつ，被控訴人銀座吉田は，控訴人のゴミ貯溜機のみを扱っていた。それゆえ，本件技術情報を含む控訴人製品の図面が競合他社に漏れることは，被控訴人銀座吉田も望まないことであり，かつ，これが競合他社に漏れると，類似品を容易に製造することができることになるため，被控訴人銀座吉田は，他社に自由に開示してよいものでないことを十分に認識していた。控訴人は，被控訴人銀座吉田の代表者に対し，控訴人製品で使用される部品の一部について，その図面を外部に知られたくないものであることを伝えており（甲１１５），被控訴人銀座吉田は，本件技術情報を含む，控訴人製品の図面情報が秘密として管理されることを認識し得た。
また，控訴人が，被控訴人銀座吉田に対し，本件技術情報を含む控訴人製品の図面を交付するのは，不具合箇所を特定して，部品の交換や修理をするためである。被控訴人銀座吉田は，その目的の範囲内で図面を利用する義務を負う。
したがって，被控訴人銀座吉田は，仮に控訴人から本件技術情報の交付を受けていたとしても，本件技術情報につき信義則上の秘密保持義務を負っていた。
仮にそのような秘密保持義務が認められないとしても，控訴人から被控訴人銀座吉田に対して開示された本件技術情報は，その一部のみであり，その余についてまで秘密管理性は否定されない。
ウＰＬＣについて
ＰＬＣは，控訴人製品の制御機器をコントロールするためのプログラムで，控訴人製品の購入者においてその内容を変更することは想定されていない。また，当該プログラムを変更するには，販売価格が１５万円もする三菱電機株式会社のシーケンサプログラミングソフトウェア「GXDeveloper」が必要である。購入者がこのソフトウェアのライセンスを有していることなどなく，バックアップをとることもない。仮に当該プログラムに不都合が生じた場合には，購入者又はメンテナンス業者が控訴人に問い合わせれば足りる。
シーケンサプログラミングソフトウェアは，ソースコードに当たるもので，情報の性質上，控訴人にとって重要な情報であり，メンテナンス業者において，それを公知にしたり，無断で利用することは禁止される，不競法にいう営業秘密に該当する情報であることは容易に認識可能である。
（被控訴人らの主張）
次に述べることからも，本件技術情報に秘密管理性は認められない。
ア図面の交付等
控訴人は，被控訴人銀座吉田に対し，控訴人製品の購入者において部品の交換や修理が必要になる場合や，控訴人製品の改良に関する意見交換や故障原因に関する検討等を継続的に行う中で，控訴人製品の製造図面を日常的に反復継続して交付していた。また，控訴人は，控訴人製品のメンテナンスに当たり，メンテナンス業者のエンジニアの理解を深めるため，図面を交付していたし，控訴人製品の購入者に対しても，構造を理解してもらった方が作業の効率性，正確性に資するため，図面を交付していた。
イ図面の取扱い
控訴人は，被控訴人銀座吉田に対して図面を交付するに当たり，秘密保持契約の締結を求めたことはなく，図面の取扱いについて指示したり，利用後回収の必要があると告げたりすることもなかった。
ウ秘密情報としての認識
控訴人自身，控訴人製品の図面等を秘密情報として認識しておらず，これらの回収や廃棄は必要なく，そもそも控訴人製品の購入者に広く行き渡っている以上不可能であると理解していたからこそ，控訴人が平成２７年１月に被控訴人銀座吉田に対して取引終了を通知した際にも，本件訴訟提起の際にも，図面等の返還や廃棄に関する言及がなかった。(2)各被控訴人の不正競争行為の成否（争点(2)），被控訴人らの不正競争行為により控訴人の受けた損害の額（争点(3)）について
（控訴人の主張）
次の点からすると，被控訴人らは，被控訴人Ｐ２が控訴人から不正に取得した控訴人製品の図面データを使用したか，被控訴人Ｐ２が控訴人から開示を受けた図面データを他の被控訴人らに不正に開示し，これを使用したと考えられる。
ア本件製品１，２の各銘板には，２０１５年（平成２７年）６月１６日に製造されたことを示す記載がある。数か月で控訴人製品と極めて類似する２台の大型ゴミ貯溜機を一から製造するには，１台当たり２０００点を超える部品の図面が必要になる。
イ控訴人は，控訴人製品を自社工場で製造しており，必要に応じて，一部の部品の製造のみを外注しているから，控訴人製品を一から製造できるような図面データを外注先に交付したことはない。
ウ控訴人は，控訴人製品の海外でのメンテナンスを担当していた被控訴人銀座吉田に対し，メンテナンスに必要な控訴人製品の設置図面等の図面データを交付したことはあるが，控訴人製品を一から製造できるような図面データや図面図書を交付したことはない。
（被控訴人らの主張）
否認ないし争う。


控訴人においては，外部製造委託先に対し，控訴人製品の図面データや図面図書一式を交付していた時期があった。また，控訴人製品の構造に照らせば，その製造のために部品全ての図面が必要になるとは考えられない。(3)被控訴人Ｐ２の秘密保持義務違反の成否（争点(4)）について
（控訴人の主張）
ア事実関係について
次の点からすると，被控訴人らは，平成２６年初め頃から，被控訴人Ｐ２が控訴人から持ち出した図面データを使用することとし，控訴人製品の模倣品を製造する準備を着々と進めていたと推認できる。(ｱ)短期間で控訴人製品と類似する２台の大型ゴミ貯溜機を一から製造するには，ほぼ全ての図面情報が必要になるところ，控訴人は，外注先や被控訴人銀座吉田にGMR-8000，GMR-20000を一から製造できるような図面情報を交付したことはない。
(ｲ)被控訴人Ｐ２は，控訴人を退職した平成２６年９月３０日当時，控訴人に対し，自身の扱いについて大きな不満を持っていた。(ｳ)控訴人は，平成２５年頃から，被控訴人銀座吉田に対する控訴人製品の販売が赤字になっていたことから，被控訴人銀座吉田に対し，販売価格の見直しを再三求めていたが，被控訴人銀座吉田は，これに応じず，関係が悪化していた。そして，平成２６年９月頃には，被控訴人銀座吉田が，被控訴人Ｐ２と共謀して，被控訴人銀座吉田が控訴人から購入した控訴人製品の価格を水増しした虚偽の請求書を作成してシンガポールのコンサルタントに示していたことが判明し，関係は更に悪化していた。(ｴ)被控訴人Ｐ２が控訴人を退職した平成２６年９月３０日には，控訴人と被控訴人銀座吉田の関係は悪化しており，同年８月までは被控訴人銀座吉田から控訴人製品の設置検討図の作成依頼がコンスタントにあったが，同年９月以降は新規の検討依頼は２件のみだった。(ｵ)被控訴人銀座吉田は，通常，発注者に提出している見積書に納期を表記しているため，受注後すぐに控訴人に発注をしていたが，中国成都の取引については，平成２６年１０月２０日，被控訴人銀座吉田が受注した旨控訴人に連絡した後，平成２７年１月３０日までの間，発注の連絡はなかった。このことは，被控訴人銀座吉田が，平成２６年１０月２０日から平成２７年１月３０日までの間に，控訴人に対して中国成都に納入するゴミ貯溜機の発注をしないこと，控訴人製品の模倣品を製造させることを決定したことを示すものである。
(ｶ)控訴人の大型ゴミ貯溜機の模倣品を製造するためには，ある程度規模の大きな工場が必要になるところ，被控訴人太陽工業は，平成２６年１月下旬に伊達工場を購入し，その際，同社の定款の目的に「電気機械器具の製造に関する業務」が追加され，その後，本件製品１，２が製造された。被控訴人Ｐ２は，控訴人在職中，被控訴人太陽工業が購入した後の伊達工場の下見に行っていた。
イ被控訴人Ｐ２の秘密保持義務等違反について
本件確認書に規定する「技術上または営業上の情報」とは，不競法上の「営業秘密」と同義ではなく，控訴人が本件確認書第１条及び第２条で「秘密情報」として指定した情報を指す。被控訴人Ｐ２は，平成２７年３月頃，控訴人と競業関係にあった被控訴人銀座吉田のため，その関係者と共に香港に赴き，控訴人製品の納入先の香港企業に対し，控訴人に関する虚偽の情報を告げたり，今後ゴミ貯溜機の販売及びメンテナンスは被控訴人銀座吉田が行う旨申し入れたりするなどの活動をしたから，秘密情報の漏洩及び競業避止義務違反（第２条１項，第３条１項５号）は明らかである。
（被控訴人らの主張）
否認ないし争う。
(4)一般不法行為（民法７０９条）の成否（当審で追加された争点）について
（控訴人の主張）
被控訴人らが控訴人製品の模倣品である本件製品１，２を一から製造するためには，控訴人製品の図面情報（ＣＡＤデータを含む。）が必要である。このような図面情報は，一から作成するには膨大な時間と労力が掛かるものであり，法的保護に値する。
控訴人製品の図面情報を控訴人に無断で使用して本件製品１，２を製造して納入した被控訴人らの行為は，仮に営業秘密の侵害に当たらないとしても，社会的に許容される限度を越えており，法的保護に値する控訴人の利益を違法に侵害するものであって，不法行為を構成する。
上記不法行為により控訴人が被った損害は，控訴人が不競法違反の不法行為によるものとして主張している損害の額を下回ることはない。
（被控訴人らの主張）
争う。被控訴人らには違法行為が存しない。
第３当裁判所の判断
１本件技術情報は不競法上の営業秘密であるか（争点(1)）について
(1)不競法上の営業秘密の要件
控訴人は，本件技術情報が不競法上の営業秘密である旨主張するところ，不競法上の「営業秘密」といえるためには，秘密として管理されている（秘密管理性）生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって（有用性），公然と知られていない（非公知性）ことが必要である(同法２条６項)。
(2)控訴人内部における管理について
控訴人は，上記のうち秘密管理性の点につき，本件技術情報は，電子データと電子データを印刷した紙ベースで保管され，それらの情報にアクセスできる者を福島工場の従業員１８人と役員等の限られた控訴人の従業員に限り，また，就業規則に従業員の秘密保持義務を定めるほか，秘密保持の誓約書の提出を受けていた旨主張するとともに，それらの従業員は，本件技術情報が控訴人にとって重要な技術情報であり，社外に持ち出したり，漏洩したりしてはいけない秘密の情報であることは十分に認識できていたから，営業秘密として管理されていたと主張する。
証拠（甲３１の１～３１の１８，甲３２，３３，３６）によれば，控訴人主張の情報の管理状況や，就業規則の定め，従業員から誓約書を徴求している事実が認められ，その対象の情報が控訴人において重要な技術情報であると認識できるとの点も，そのとおり認めることができる。
(3)外注先との関係における管理について
証拠（甲９３の１～９３の４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人が外注先と製作請負契約を締結するに当たり，控訴人が外注先に対して貸与した物件等を対象とした秘密保持契約を文書により締結することがあったことが認められる。しかし，証拠として提出された当該秘密保持契約に係る契約書は，平成１４年の作成日付のもの２通と，平成１５年の作成日付のもの及び平成２１年の作成日付のもの各１通にとどまる。


また，控訴人代表者の陳述書（甲２１）には，控訴人が被控訴人サン・ブリッドから控訴人製品の部品の一部の供給を受けていた旨の記載がある一方，控訴人は，被控訴人サン・ブリッドではなく，被控訴人太陽工業から控訴人製品の部品の一部の供給を受けていたことを認めている。控訴人が部品の供給を受けていたのが被控訴人太陽工業らのうちいずれであれ，その際には，控訴人から被控訴人太陽工業らに対して，少なくとも当該部品を製造するのに必要な範囲で，控訴人製品の図面等の情報が交付されていたことを推認できるが，控訴人と被控訴人太陽工業らとの間で秘密保持契約が締結された形跡はない。
(4)被控訴人銀座吉田等との関係における管理について被控訴人銀座吉田は，前提事実(1)エ，(2)アのとおり，平成６年頃から，香港，シンガポール及び中国における控訴人の唯一の代理店として，控訴人製品の販売及びメンテナンスサービスを担当していたのであるから，控訴人は，長年にわたり，被控訴人銀座吉田に対し，それらの業務に必要な，控訴人製品に関する図面等の情報を数多く交付してきたことが推認される。そして，被控訴人銀座吉田は，控訴人から交付を受けた控訴人製品に関する図面等の情報で，本件技術情報を含むものの例として，戊１号証から戊６４号証までを提出する。これらのうち，控訴人が，自ら交付したことを積極的に争っておらず，かつ，本件訴訟において，控訴人の営業秘密に関する記述があるとして，民事訴訟法９２条１項２号に基づき，閲覧等の制限を申し立てた部分の内容は，次のとおりである。
①戊５号証の一部，戊６号証
八角部分（隔壁板）の構造を示す図であり，甲２０号証の２０から２２までの内容と共通する記載がある。
②戊９号証の２の一部，戊１０号証の２，戊１２号証の２の一部，戊１４
号証の２，戊１５号証の２の一部，戊６４号証の一部
シール部分の図面であり，甲２５号証の１から５までの内容と共通する記載がある。
③戊１７号証の２の一部，戊１８号証の２の一部，戊２２号証の２，戊２
３号証の２，戊５９号証の２
蓋ジョイント部分の図面であり，甲２０号証の１７・１８，甲２８号証の１・２の内容と共通する記載がある。
④戊３６号証の一部
控訴人の福島工場を訪問して，ドラム部分の全体像を撮影した写真である。
少なくとも，以上の戊号証中に記載された情報については，控訴人が被控訴人銀座吉田に交付したもので，かつ，控訴人が本件において営業秘密であると主張する本件技術情報に属する情報を含むものであると認められる。他方，控訴人が，被控訴人銀座吉田との間で，被控訴人銀座吉田に交付する技術上の情報につき，秘密保持契約を締結し，又は締結しようとした形跡は全くない。控訴人が被控訴人銀座吉田に対してゴミ貯溜機に関する取引終了を通知した際の書面（甲９の１）にも，従前交付した図面等の取扱いについては触れられておらず，それ以外にも，控訴人が，被控訴人銀座吉田に対し，交付した技術上の情報の取扱いや用済み後の回収について何らかの要請をした形跡はない。
控訴人の従業員Ｐ７が，平成２６年４月４日１０時４７分頃，被控訴人銀座吉田の代表者に宛てて送信した電子メール（甲１１５）には，控訴人製品の修理をするのに必要な部品及び図面の一部につき，「図面の流出は避けたいので福島工場で作成致します」との記載がある。控訴人は，これをもって，被控訴人銀座吉田に対しては，控訴人製品で使用される部品の一部について，その図面を外部に知られたくないものであることを伝えているから，被控訴人銀座吉田は，本件技術情報を含む，控訴人製品の図面情報が秘密として管理されることを認識し得た旨主張する。
しかし，甲１１５号証の電子メールが送信されたのと同じ日の１３時３５分頃には，改めてＰ７から被控訴人銀座吉田の代表者に対し同じ用件で，甲１１５号証の電子メールからは内容を修正した電子メール（戊６５）が送信されており，これには「図面の流出は避けたいので福島工場で作成致します」との文言はない。ということは，修理に必要な部品及び図面の一部についての「図面の流出は避けたいので福島工場で作成致します」との控訴人の見解は撤回されたものと考えられるのであって，甲１１５号証の電子メールは，被控訴人銀座吉田が控訴人製品の図面情報が秘密として管理されることを認識できたとする根拠にはならないというべきである。
(5)前記(2)から(4)までを踏まえた検討
上述のとおり，控訴人内部における本件技術情報の管理状況については控訴人の主張どおり認められるものの，控訴人が外注先に対して控訴人製品の図面等の情報を交付する際には，必ずしも秘密保持契約を締結しておらず，むしろ締結しなかった方が多かったことがうかがわれる。また，控訴人は，香港，シンガポール及び中国における控訴人の唯一の代理店として，控訴人製品の販売及びメンテナンスサービスを担当していた被控訴人銀座吉田に対しても，長年にわたり，少なくとも本件技術情報の一部を含む多くの技術上の情報を交付しながら，秘密保持契約を締結することも，交付した情報の取扱いや用済み後の回収について何らかの要請をすることもなかったと認められる。控訴人が，被控訴人銀座吉田に対し，控訴人の交付する技術上の情報を秘密として管理されるべきものであることを表明した形跡はない。また，控訴人は，長年にわたり，被控訴人銀座吉田に対し，香港等における控訴人製品の販売及びメンテナンスサービスの業務に必要な図面等の情報を数多く交付してきたことが推認されるので，本件技術情報のうち，ＰＬＣプログラム等一部のものについてのみ，被控訴人銀座吉田との関係において，他の情報と異なる管理がされていたと認めることもできない。そうすると，本件技術情報は，全て，不競法にいう「秘密として管理されていた」とは認められないというべきである。
(6)被控訴人太陽工業及び被控訴人銀座吉田の認識可能性に関する控訴人の主
張について
控訴人は，被控訴人太陽工業や被控訴人銀座吉田は，本件技術情報が営業秘密であることを認識できた旨主張する。しかし，控訴人とは別個の事業者である被控訴人太陽工業や被控訴人銀座吉田においては，事業上入手した他の事業者の技術上の情報を使用することは本来自由であるから，控訴人が被控訴人太陽工業や被控訴人銀座吉田に交付した技術上の情報につき，秘密保持契約の締結等その保護のための手立てを何ら執っていなくても，営業秘密として保護されると解することはできない。控訴人の上記主張は，前記(5)の判断を左右するものではない。
(7)小括
したがって，本件技術情報は，秘密として管理されていたとは認められないから，不競法上の営業秘密といえない。


平成３０年４月１８日宣告東京高等裁判所第５刑事部判決
営利略取，逮捕監禁，強盗致死，死体遺棄，拐
取者身の代金取得被告事件
主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２８年に処する。
原審における未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。原審及び当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理              由
第１控訴趣意について
１事案の概要及び原判決の骨子
公訴事実の要旨等
本件公訴事実の要旨は，以下のとおりである。すなわち，
被告人は，
アA，B   及びCと共謀の上，D（当時２４歳）を営利の目的で略取し，逮捕監禁しようと考え，平成２２年１２月６日午後８時頃（以下，月日の記載は，特に断らない限り，平成２２年のそれを示す。），豊島区内の当時のA方マンション居室及び同室前通路において，Dに対し，その身体を殴り，バッグに詰め込むなどの暴行を加えて同人を自らの支配下に置くとともに逮捕し，Dを同マンションから運び出して普通乗用自動車に乗せ，その自動車を八王子市内の都営住宅の居室（倉庫）前まで疾走させた上，同人を同室内に連行し，その後も同人の行動を監視するなどし，同月７日頃までの間，同人を同室から脱出することが不能な状態に置き，もって，同人を営利の目的で略取するとともに不法に逮捕監禁し（平成２７年７月２日付け訴因変更請求書に基づく訴因変更後の同年３月６日付け追起訴状記載の公訴事実第１），イA，B   及びCと共謀の上，D   から金品を強奪しようと考え，１２月６日午後８時頃，前記A方居室及び同室前通路において，D   に対し，その身体を特殊警棒様の物で殴り，足で蹴るなどしてバッグに詰め込み，同人を同マンションから運び出して普通乗用自動車に乗せ，同日午後９時頃，倉庫に運び込むなどの暴行を加えた上，その頃，同所において，その身体を特殊警棒様の物で更に殴るなどの暴行を加えてその反抗を抑圧し，同人から新宿区内の同人方玄関の鍵を奪い，さらに，同日午後１１時頃，前記強奪した鍵を用いて入った同人方において，同人所有の現金約３００万円及び腕時計１個（時価約７０万円相当）を奪い，引き続き，同月７日午前零時頃から同日朝方までの間，倉庫において，同人の頭部等を殴るなどの暴行を加え，よって，その頃，同所において，同人を左側頭部陥没骨折に伴う急性硬膜下血腫等により死亡させ（平成２７年７月２日付け訴因変更請求書に基づく訴因変更後の同年３月６日付け追起訴状記載の公訴事実第２。以下「強盗致死事件」という。），
ウA，B，E   及びCと共謀の上，１２月１０日から同月１１日にかけての頃，埼玉県本庄市内の霊園の一画を掘削した上，同所にDの死体を落とし込み，土砂及びコンクリートで埋め，もって死体を遺棄し（平成２７年２月１２日付け起訴状記載の公訴事実），
エD   を営利の目的で略取した者であるが，その交際相手であるF（当時２５歳）の憂慮に乗じて同人に現金を交付させようと考え，Bと共謀の上，１２月１６日午後８時３５分頃から同日午後９時３９分頃までの間，東京都内から，６回にわたり，Fの携帯電話に電話をかけ，「Dの件だ。２０００万円を持っていると聞いている。」「とりあえず，明日朝１０時に六本木ドンキに金を持ってこい。明日金を持ってくれば，Dは帰す。」などと言って身の代金を要求し，さらに，同月１７日午前１０時７分頃から同日午前１１時９分頃までの間，東京都内から，６回にわたり，Fの携帯電話に電話をかけて身の代金の交付に係る指示をし，同日午前１１時９分頃，Fをして新宿区内の首都高速４号線道路路肩に現金１０００万円在中のビニール袋及び現金１０００万円在中の紙袋を置かせ，同日午前１１時３３分頃，同所で，事情を知らないGにこれらを回収させて取得し，もって略取された者の安否を憂慮する者の憂慮に乗じて財物を要求するとともに交付させた（平成２７年５月１４日付け追起訴状記載の公訴事実。以下「身の代金取得事件」という。），というものである。
原判決の骨子
原判決は，被告人に強盗致死罪が成立するか，すなわち，Dの死亡原因となった暴行の主体，時期，その暴行が強盗の機会に加えられたか否かと，拐取者身の代金取得罪についてAも共謀していたかの２点を争点とした。そして，（事実認定の補足説明）において，前者の点については，主として，Dの司法解剖をした証人H医師の原審における供述（以下「H   証言」という。），Aの強盗致死等被告事件及びB   本人の同被告事件におけるBの各公判供述（以下「B供述」という。）に依拠し，被告人が特殊警棒を用いて，左側頭部を突いた暴行がDの死因になった可能性が極めて高いとした上，当初の強盗計画に基づき，Dを倉庫で監禁中に被告人により加えられた上記暴行は強盗の機会に加えられたものと認められ，仮にCが午前４時頃以降に死因となる暴行を加えたとしても，強盗の機会に加えられたものと認められるなどとし，後者の点については，Fから身の代金を取得することにつき，被告人及びBと   Aとの間の共謀は成立しないとし，以上を踏まえ，前記アないしエの各公訴事実と同旨の事実を認めた。
その上で，原判決は，（量刑の理由）において，被告人は，A及びB   とともに本件の首謀者といえる上，Dの拉致，監禁中には同人を特殊警棒で殴る暴行を加えるなど，実行行為を自ら担当しつつ，終始主導的な立場で振る舞い，中心的な役割を果たした，被告人による前記暴行が，死亡の原因である可能性が非常に高いことなどに照らすと，特に，強盗致死に関する責任非難の程度には，共犯者間において有意の差があり，被告人の責任が最も重い，拐取者身の代金取得においても主導的で中心的な役割を果たしたなどと指摘した上，A，Bらの判決結果や強盗致死における同種事案の量刑傾向をも踏まえ，無期懲役刑を選択し，Dの遺族に対して賠償金５００万円を支払ったことなどを考慮しても，酌量減軽すべき事情は認められないとして，被告人を無期懲役に処した。
２控訴の趣旨の骨子
弁護人宮村啓太（主任）及び趙誠峰の控訴趣意は，訴訟手続の法令違反，事実誤認及び量刑不当の主張である。


論旨は，要するに，まず，強盗致死事件に関し，①Dの死因となった暴行の主体及び時期について「可能性が極めて高い」ことをもって被告人に不利な事実を認定し，量刑したのは，憲法３１条に違反する訴訟手続の法令違反である，②暴行の主体及び時期に関連するIの証人尋問請求を却下したのは，訴訟手続の法令違反である，③Dの死因となった暴行を被告人が加えた可能性が極めて高いと認定したことは事実誤認である，④上記③を前提に，同暴行が強盗の機会に加えられたものと認定したのは事実誤認である，次いで，身の代金取得事件に関し，⑤Aとの共謀等に関連するL   及びM両警察官の証人尋問請求を却下したのは，訴訟手続の法令違反である，⑥身の代金取得事件がAとの共謀に基づくことを否定し，専ら被告人が主導したかのように認めたことは事実誤認である，などというとともに，⑦被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は，重すぎて不当であり，Dの遺族に対する追加の損害賠償金の支払等の原判決後の事情を併せ考慮すれば，そのことは一層明らかである，というのである。
これに対し，検察官の答弁は，弁護人の控訴趣意は，いずれも理由がない，というものである。
３強盗致死事件について
訴訟手続の法令違反（憲法３１条違反）に関する主張について
ア弁護人の主張
所論は，原判決が，Dの死因となった暴行の主体及び時期について「可能性が極めて高い」ことをもって被告人に不利な事実を認定したのは，憲法３１条に違反する訴訟手続の法令違反である，という。すなわち，Dの死因となった暴行の主体及び時期の点は，強盗致死罪の成否（具体的には死因となった暴行が「強盗の機会」に加えられたものか）の判断の前提となるもので，かつ，刑の量定にも影響するものである。そうである以上，暴行の主体及び時期については，検察官がその証明責任を負い，かつ，その証明は合理的な疑いを差し挟む余地のない程度のものであることが必要であったのに，原判決は，被告人の暴行がDの死因であったことが，合理的な疑いを差し挟む余地のない程度に証明されているかを吟味しないまま，Cの暴行が死因であるとの原審弁護人の主張を排斥し，被告人に不利益な認定をしたものであって，これは，憲法３１条に反する訴訟手続の法令違反である，というのである。
イ当裁判所の判断
確かに，原判決は，（事実認定の補足説明）において，本件の争点の１つとして，Dの死因となった暴行の主体，時期，その暴行が強盗の機会に加えられたか否かという点を挙げた上，「被告人が，特殊警棒を用いて，Dの左側頭部を突いた暴行がDの死因になった可能性が極めて高い」と説示するとともに，強盗計画に基づきDを監禁中に上記暴行が加えられたのであるから，この暴行は強盗の機会に加えられたものと認められる，と判示しており，所論の指摘するとおり，被告人による上記暴行がDの死因になった「可能性が極めて高い」ことをもって強盗の機会性を肯定する結論を導いたような書きぶりになっている。
しかし，原判決は，（罪となるべき事実）の第２においては，被告人が，A，B及びC   と共謀の上，１２月７日午前零時頃から同日朝方までの間，倉庫において，特殊警棒でDの頭部等を殴るなどの暴行を加え，よって，D   を左側頭部陥没骨折に伴う急性硬膜下血腫等によって死亡させた，旨の判示をしており，Dの致命傷の原因となった暴行及びその主体を特定しない，公訴事実と同旨の概括的な認定をするにとどめている。
さらに，原判決は，前記のとおり，被告人の暴行がDの死因となった可能性が極めて高いとする一方で，Cが同日午前４時頃以降に死因となる暴行を加えた可能性は考え難いとしつつも，「仮にそれがあったとしても，被告人らの強盗の計画の一環としてなされた監禁継続中の暴行であり，強盗の機会に加えられたものと認められる」と説示しており，Cが同日午前４時頃以降に致命傷の原因となる暴行を加えたとしても，強盗の機会性は左右されない旨を判示している。
以上によれば，原判決は，Dの致命傷は被告人かC   のいずれかの暴行によって生じた，という限度で犯罪事実を認定したものであって，被告人による暴行がDの致命傷を生じさせたと認定したものではないと理解される。したがって，「可能性が極めて高い」ことをもって犯罪事実を認定したとして訴訟手続の法令違反をいう所論は，その前提を欠くというべきである。また，所論は，原判決が，被告人の暴行がDの死因である可能性が非常に高いことを指摘して被告人の強盗致死に関する責任非難の程度が重いとする点を捉えて，憲法３１条に違反する訴訟手続の法令違反があるというのであるが，要するに，死因となった暴行を被告人が加えた可能性が非常に高いことを量刑の前提とすることの不当性をいうものであるから，実質は，量刑不当の主張というべきである。
以上のとおり，訴訟手続の法令違反（憲法３１条違反）をいう論旨は，理由がない。
訴訟手続の法令違反に関する主張（Iの証人請求の却下に係るもの）
について
ア弁護人の主張
所論は，原裁判所が，暴行の主体及び時期を判断する上で，関連性及び必要性が認められるべきIの証人請求を却下したのは，判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反である，という。すなわち，１２月７日午前４時頃以降，Cによる「死因となり得る暴行」が存在しなかったことの根拠となる証拠はC供述以外にはなかったのであるから，Dの死因となった暴行の主体及び時期を判断するに当たっては，その信用性を吟味する証拠調べを尽くす必要があった，特に，「C氏は自らが致命傷を与えてD   氏を亡くならせた旨を事件直後に周囲に告白していた事実等」を立証趣旨とするJ及び   Iの証人尋問について，関連性が認められることは明らかである，Cの告白の真実性を判断するに当たっては，Cと告白を受けた各人との関係や告白をした際の具体的な状況を吟味する必要があり，Jの証人尋問を採用したからといって，Iの証人尋問の必要性が失われるものではない，などというのである。
イ当裁判所の判断


原審記録によれば，原審弁護人は，Dは，被告人が倉庫を後にした１２月７日午前４時頃以降にCが加えた暴行によって死亡したものである旨主張し，これに関連し，いずれも所論指摘の立証趣旨により，J及びI   の証人尋問を請求したこと，原裁判所は，公判前整理手続において，Jを採用する一方，Iの採否を留保したこと，原審第４回公判期日においてC   の証人尋問が実施されたところ，Cは，自分が言えることは，Dの死因となる暴行を加えて死に至らしめたのは自分ではないということだけで，それ以外の質問には答えられないとしてほとんどの質問に対して証言を拒絶したものの，原審弁護人の質問に答えて，I及びK   に対して，自分が暴行をやりすぎてDを死なせてしまった旨を話したとする供述をしたこと，原裁判所は，原審第６回公判期日において，Jの証人尋問に先立ち，Iの証人請求を却下したことが認められる。
以上を踏まえ検討すると，Iの証人請求は，争点である「Dの死亡となった暴行の主体，時期」との関係では，その直接証拠に当たるC供述の信用性に関する補助事実を立証趣旨とするものにとどまる上，その事実については，C自身が原審証人尋問においてこれを自認する供述をしていたほか，原裁判所は，Cとの関係性等は異なるとはいえ，同一の立証趣旨によりJ   の証人尋問を採用し，取り調べることを予定していた。以上のようなIの証人尋問の位置付けや重要性，その立証趣旨に係る証拠調べの状況等に照らすと，Iの証人請求を却下した原裁判所の判断は，Jの証人尋問の実施に先立って同決定をした点の妥当性はともかく，所論を踏まえても，その合理的な裁量を逸脱したものとは認められない。
訴訟手続の法令違反に関する論旨（Iの証人請求の却下に係るもの）は理由がない。
事実誤認に関する主張（Dの死因となった暴行を被告人が加えた可能性が極めて高いと認定した点に係るもの）について
ア弁護人の主張
所論は，原判決は，H証言を正解せず，かつ，被告人が特殊警棒を銛で突くようにしてDの頭部に突き立てた旨の   B供述の信用性判断を誤るなどした結果，Dの死因となった暴行を被告人が加えた可能性が極めて高いと認定したが，その事実認定は誤りであり，そのことは，Cの証人尋問を含む当審における事実取調べの結果，一層明らかになった，という。
イ当裁判所の判断
前記のとおり，原判決は，（罪となるべき事実）第２の認定においては，Dの致命傷が所論のいう被告人の暴行により生じたとは認定しておらず，被告人が上記暴行に及んだことや，その暴行がDの致命傷を生じさせたものであることを前提に犯罪事実を認定してはいない。そうである以上，仮に被告人がDの死因となった暴行を加えた可能性が「極めて高い」とする判断が誤りであったとしても，そのことは（罪となるべき事実）の認定を左右するものではなく，上記認定の誤りを指摘する論旨は，刑訴法３８２条所定の事実誤認の主張としては失当である。
事実誤認に関する主張（Dの死因となった暴行が強盗の機会に加えられたものであると認定した点に係るもの）について
ア弁護人の主張
所論は，原判決は，被告人による暴行がDの死因となったとの前提において，同暴行が強盗の機会に加えられたものと認定したが，Dの死因となった暴行は，被告人らが倉庫を離れた１２月７日午前４時頃以降にCが加えたものであって，そもそも上記前提そのものが誤りである上，上記時点頃には「強盗」の計画は終わっていたから，これが継続していたとした点でも誤りである，という。すなわち，①被告人らが倉庫を離れた上記時点頃以降にCが加えた暴行がDの死因となったもので，その時点で被告人らが奪取しようと考えていた残る金品はFが預金口座に預け入れていた２０００万円だけであり，被告人らは上記時点において，DからF   に電話をかけさせて，上記金員をコインロッカーに入れるように伝えさせ，それを誰かに回収させるとの段取りでこれを奪取することを計画しており，財産の占有主体であるFに対してはもとより，Dに対しても，更なる暴行又は脅迫を加えることを予定していなかったから，その計画は，Dを道具のように使ってF   から２０００万円を騙取する詐欺の計画であり，強盗の計画ではなかった，②原判決は，強盗罪の暴行・脅迫は，財物の奪取を遂行するのに障害となる者に対して向けられたものであれば足りるとして，原審弁護人の主張を退けたところ，その判示は「およそ強盗罪の成立には目的を遂行するに障碍となる者に対してその反抗を抑圧するに足る暴行を加えるということで十分」であるとする最高裁第二小法廷昭和２２年１１月２６日判決（裁判集刑事１号１０９頁）を踏まえたものと思われるが，本件は，上記判例とは事案を異にする，③Dの死因となった暴行は，１２月７日午前４時頃以降にCによって加えられたものであるところ，同日午前零時頃までには，Dの占有下にある金品を奪取する強盗の計画は完遂しており，Cによる暴行は，金品奪取の手段ではなかったことはもとより，強盗の計画と何の関連性も牽連性もなく，「強盗の機会」に行われたものであったとは認められない，などというのである。
イ当裁判所の判断
既に判示したとおり，原判決は，Cが１２月７日午前４時頃以降に死因となる暴行を加えたとしても，強盗の機会性が認められるとしたものであるから，所論は，原判決を正解しないものといわざるを得ない上，以下に述べるとおり，前記①ないし③の点についても，理由がない。被告人らの強盗計画の内容及び終期等（前記①の点）について原判決の認定のうち，被告人らが，Dから，Fに預けているという２０００万円も含め，合計４０００万から５０００万円と見込まれる現金を全て奪うという強盗の計画を立てていたこと，被告人及びBが，１２月６日午後９時頃以降，倉庫内で，Dから，Fの銀行預金口座に２０００万円を預けていることを実際に聞き出すと，翌７日の朝，銀行が開店した後，DからF   に電話をかけさせて，Fに現金を持って来させることにしたことを認めた点については，不合理なところはない。


所論は，以上の事実を前提としつつ，ⓐ本件２０００万円は，Dが「自由に使っていい」と伝えて，その使途をFに委ねて渡した現金であり，これが預け入れられていた預金口座の届出印や通帳等はいずれもFが管理していた上，同口座にはFの給与が振り込まれ，F   がその一部を引き出して使っていたことなどに照らせば，Fが単独で占有する財産であったものであるとするとともに，ⓑ被告人らがD方からの金品奪取等を終えた同日午前零時頃以降の時点では，それ以上にDに暴行又は脅迫を加えても，もはや   Dの占有下に奪取できるような金品はない状態であったとし，しかも，ⓒ被告人らは，同日午前４時頃の時点においては，DからF   に電話をかけさせて，預金口座から引き出した２０００万円をコインロッカーに入れるように伝えさせ，それを誰かに回収させるとの段取りでこれを奪取することを計画しており，財産の占有主体であるFに対してはもとより，D   に対しても，更なる暴行又は脅迫を加えることを予定していなかった，などという。
しかし，ⓐの点については，原判決が指摘するとおり，Fの供述によれば，Dから渡された現金をF   が使用したことはなく，Dの指示によりF   名義の口座に預けていたもので，指示されればDに渡すつもりであったというのであるし，B供述によれば，Dにおいても，F   に預けていた現金については，次の朝になれば持って来させられると説明していたというのであるから，本件２０００万円については，FがD   とともに占有管理していたものと認められ，仮にFが単独でこれを占有管理していたとしても，D   は，いつでも自己の下に持参させることができる状態にあったとした原判決の認定，評価に不合理な点はない。
また，ⓑの点については，B供述は，「その日は，これ以上やれることはない」が，翌朝になれば，Fに現金を「持ってこさせられる」ので，「銀行が開く時間まで待つしかない」という話になったという趣旨と理解するのが自然であり，それは，銀行が営業時間外であるため中断せざるを得ないものの，当初の計画は未だ進行中であるとの認識を示すものとみるのが相当である。
そして，ⓒの点については，被告人らは，１２月７日午前４時頃の時点においても，Dから合計４０００万から５０００万円の現金を全て奪うという強盗の計画の遂行途上にあり，D方から金品を奪った後も，引き続き倉庫内にDを監禁し，同人がそれまでの暴行等により既に反抗抑圧状態にあることを利用して，Fに対する電話をかけさせて，２０００万円を指示する場所に持参させようとしていたものと認められるから，上記時点以降，FやD   に対し，更なる暴行又は脅迫を加えることを予定していなかったとしても，本件２０００万円を取得する計画は，まさに強盗の計画の一環であったことは明らかである。
１２月７日午前零時頃の時点までに強盗の計画は終了しており，本件２０００万円を取得する計画は，Fが単独で占有する現金を騙取する詐欺の計画であったなどとする所論は採用し得ない。
奪取対象の現金の占有者でないDに対する暴行は強盗罪における暴行
に該当し得るか（前記②の点）について
既に説示したとおり，本件２０００万円については，DとF   がともに占有管理していたものと認められ，仮にFが単独でこれを占有管理していたとしても，Dは，いつでも自己の下に持参させることができる状態にあったと認めた原判決の認定に誤りはない。
そして，DがF   とともに占有管理していたとみれば，被告人らが，占有者であるDに対し，強盗目的で暴行を加え，監禁状態を継続し，同人が反抗を抑圧された状態にあるのを利用して，Fに電話をかけさせて，同人をして本件２０００万円を指示する場所に持参させてこれを取得する行為が強盗に当たることに疑問の余地はない。
また，強盗罪は，人の反抗を抑圧するに足りる暴行又は脅迫を加えて，人の財物を奪取することにより成立するものであって，財物の奪取の手段として反抗を抑圧するに足りる暴行が加えられ，これにより財物が奪取されれば，必ずしもその暴行が財物の所持者に加えられたものである必要はなく，財物の奪取を遂行するのに障害となる者に対して向けられたものであれば足りると解され（なお，所論の指摘する判例と本件は事案を異にするが，原判決も，同判例を引用して根拠としているわけではない。），仮にFが本件２０００万円を単独で占有していた場合であっても，FとD   の人間関係やDから   Fに本件２０００万円が渡された経緯，趣旨等に照らせば，DがF   に指示しない限り，被告人らが，Fから本件２０００万円を取得することは困難であったという意味において，Dは，本件２０００万円の奪取を遂行するのに障害となる者であったといえるから，強盗目的による暴行によって既にDが反抗を抑圧された状態にあったことを利用して，Fに電話をかけさせ，同人に２０００万円を指示する場所に持参させようとする行為は，まさに強盗であると評価することができ，それと同旨の原判決の判断は正当である。Dの死因となった暴行の目的，強盗の計画性との関係性，牽連性等
（前記③の点）について
所論は，１２月７日午前零時頃までには，Dの占有下にある金品を奪取する強盗の計画は完遂していたとの前提に立ち，同日午前４時頃以降にCによって加えられた暴行は，強盗の計画との関係性，牽連性を欠くなどというのであるが，既に説示したとおり，被告人らは，同時点において，なお強盗の計画に基づき，本件２０００万円を奪取しようとしていたものと認められるから，所論は前提を誤ったものといわざるを得ない。
Dの死因となった暴行と強盗の計画性との関係性，牽連性等に関する所論は採用し得ない。
その他，所論が縷々指摘するところを踏まえても，Dの死因となった暴行が強盗の機会に加えられたものであるとの原判決の認定，判断に誤りはなく，これを前提に，原判示第２の事実につき強盗致死罪が成立するとした原判決は正当である。強盗の機会性の点で事実誤認をいう論旨は理由がない。
４身の代金取得事件について
訴訟手続の法令違反の主張について
ア弁護人の主張


所論は，原審が，Aとの共謀等に関する被告人供述の信用性を判断する上で，関連性及び必要性が認められるべきL及び   M各警察官の証人請求を却下したのは，判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反である，という。すなわち，被告人は，原審被告人質問において，１２月１７日にFから２０００万円の身の代金を取得した後の経過について，具体的に供述したところ，被告人が取調べ時に捜査官から示されたＮシステムのデータ記録の中には，上記被告人供述を裏付けるものが含まれていた，したがって，当該Ｎシステムのデータ記録を取り調べれば被告人供述の信用性が裏付けられたはずである一方，これと矛盾するB供述に信用性がないことは明らかとなり，A，B   及び被告人の３名で取得した身の代金を分配した実態が明らかになるはずであった，ところが，Ｎシステムのデータ記録については，存在していないとして開示を受けられなかったことから，原審弁護人は，やむを得ず，Ｎシステムデータを用いて被告人の取調べを担当した前記２名の警察官の証人尋問を請求したものであり，前記被告人供述の信用性を判断するに当たって，両名の証人尋問の関連性は明らかであり，証拠調べの必要性を否定し得る事情もなかった，などというのである。
イ当裁判所の判断
原審記録によれば，原審弁護人は，公判前整理手続において，A，B及び被告人の３人は，Dの拉致を実行する以前から，奪取した金銭は三等分することを決めており，身の代金取得事件についても，Aを含む３名が共謀し，互いに情報共有をしつつ実行した上，これにより取得した２０００万円については，犯行当日に被告人からBに渡し，後日，被告人は   Bから上記３分の１である６５０万円ないし６６０万円の分配を受けたものであって，Aも身の代金取得事件の共犯者である旨主張していたこと，その上で，原審弁護人は，被告人の取調べを担当した前記２名の警察官について，いずれも「本件捜査の過程でＮシステムのデータを利用したこと，被告人に対する取調べにおいてＮシステムのデータを示したこと，Ｎシステムのデータには被告人の供述する足取りを裏付ける内容が含まれていたこと」を立証趣旨として証人尋問を請求したこと，これに対し，検察官が，関連性，必要性なしとの意見を述べたため，原審弁護人は，前記所論のような意見を補充したこと，原審は，第４回公判前整理手続期日において，両名の証人請求をいずれも却下したことが認められる。
以上を踏まえ検討すると，原審の公判前整理手続及び審理において，Aが身の代金取得事件について共謀共同正犯として関与していたことは，公訴事実に関する争いとはされていなかったものの，共犯者間の役割などの量刑に関わる重要な事情として被告人及び原審弁護人から主張されていたものである。その事情を認定する上で問題となるのは，A，B及び被告人の間における身の代金取得の計画に関する話合いの有無・内容，準備段階及び実行段階等における各人の具体的な関与の有無・内容，身の代金取得後の現金の分配状況等の事情であるところ，Ｎシステムのデータ記録やこれに関する警察官の証人尋問により裏付けられる可能性があるのは，弁護人の主張を前提としても，被告人の供述に係る身の代金取得後の事実経過のうち，自動車による移動経路という外形的な事実の限度にとどまるのであって，その事実が認められたとしても，取得した現金の分配状況に関する被告人の供述が強く支えられるとまではいえないことはもとより，身の代金取得に至るまでの被告人らの話合いの有無・内容，各人の関与の有無・内容等，より本質的な事情の裏付けとはなり得ないものである。
したがって，前記各証人尋問は，身の代金取得事件への関与の有無，態様等に関するA，B及び被告人の各供述の信用性を判断する上で重要性の高いものとはいえず，上記のような手続経過や前記各警察官証人の立証趣旨及び位置付け，重要性等に照らすと，各警察官の証人請求を却下した原審の判断は，所論を踏まえても，合理的な裁量を逸脱したものとはいえない。訴訟手続の法令違反の論旨は，理由がない。
事実誤認の主張について
ア弁護人の主張の要旨
所論は，原判決は，「拐取者身の代金取得の犯行遂行にあたり，Aが関与した程度，その犯行によって得られた利益を享受していないことなどを考慮すると，Aが自分のために犯行に加わったということはできず，被告人及びBとA   との間で共謀が成立していたとは認められない」とし，これを基に「被告人は，拐取者身の代金取得においても主導的で中心的な役割を果たした」と判示したが，身の代金の取得に至るまでにAが果たした役割や各人の連絡状況に鑑みれば，Aがまさに「自分のために」犯行に加わっていたことは明らかであり，原判決の事実認定は経験則に照らし不合理である，という。
イ当裁判所の判断
原判決の判断の要旨


原判決は，（事実認定の補足説明）において，要旨，以下のとおり説示して，身の代金取得事件について，Aは共謀していないと判断した。ａまず，原判決は，原審関係証拠によれば，ⓐ被告人，A   及びBは，１２月８日未明，神奈川県大和市内のマンションに行ったこと，その際，死体の処理のほか，Fの２０００万円について話題に上ったこと，その後，Bが   Pからいわゆる飛ばしの携帯電話を取得したこと，ⓑ同日午後９時１２分頃から同１０時２４分頃までの間，発信番号が非通知の携帯電話とDの携帯電話からFの携帯電話に合計７回の着信があったが，F   は応答しなかったこと，ⓒ被告人とBは，A   に依頼して，同月９日午前１時４１分，その交際相手のOにF   へ電話をかけさせて，Dが拉致されたことについて，警察への被害届を出さないように伝えてもらったこと，ⓓ同月１２日，Aは，Oに   Fへ電話をかけさせて，非通知の電話に出るように伝えたこと，ⓔ同月１５日，FからDの携帯電話宛てに，D   が無事に戻って来るのであれば要求に応じる旨のメールが送信されたこと，ⓕ被告人は，同月１６日，Fに６回，非通知の電話をかけて，身の代金の要求をし，その間と終了後に，A及びB   に電話連絡をしたこと，ⓖ被告人は，同月１７日，Fに６回，非通知の電話をかけて，身の代金の交付に関する指示をして，身の代金取得後，A及びB   に身の代金を取った旨電話連絡したことなどの事実が認められるとした。ｂその上で，原判決は，身の代金取得事件に関する話合いや関与，取得した身の代金の分配等に関するA及び   Bの供述の信用性について検討し，両者の供述は，大筋において合っているし，前記ａで認定した事実経過と照らしてみても概ねよく符合している，奪った現金の分配方法についても，その時期や内訳，分配の理由についても具体的に供述されている，Bにおいて，Aに敢えて有利な虚偽供述をする動機は特段見当たらない，１２月９日から１５日までの間，非通知の携帯電話でFに連絡を取ろうとした形跡はなく，犯行が具体的に進み始めたのは，同月１５日にFから   Dが戻ってくるのであれば要求に応じる旨のメールがなされてからであり，これらの事情は，同月１６日になって，被告人からBに   Fの２０００万円を取る話がまとまったという電話連絡があったというB供述に整合しているなどとして，同月８日の時点では，Fから身の代金を取得する合意はできていなかったというA   及びBの供述は信用できるとした。
ｃ次いで，原判決は，身の代金取得事件への   Aの関与について検討し，Aは，１２月８日の時点で身の代金取得の提案に応じておらず，同月９日に９００万円を受け取ったほかは，分け前を取得していない，同月１２日，Oを介して，Fに犯人側からの電話である非通知の電話に出るように伝えた行為は，被告人及びBが行った身の代金取得の犯行を容易にするものであるが，その限度での関与にとどまるとし，Aは，以後，被告人からF   と連絡が取れるようになったこと，身の代金取得の話がまとまったこと，実際に取得したことについて，電話連絡を受けたと認められるが，被告人とAの人的関係に加え，もともとAの情報提供により，一連の事件が始まり，同人の口利きでFと連絡が取れるようになったのだから，この程度の報告を受けたとして何ら不自然なことではないとした。また，Aが，身の代金２０００万円から分け前を受けていないということは，身の代金取得事件について同人の関与が薄いことと整合するものであるとした。
以上を踏まえ，原判決は，身の代金取得事件の犯行遂行に当たり，Aが関与した程度，犯行によって得られた利益を享受していないことなどを考慮すると，同人が自分のために犯行に加わったということはできず，被告人及びBとA   との間で共謀が成立していたとは認められないと結論付けた。ｄそして，原判決は，身の代金取得事件に関する被告人の供述について，身の代金２０００万円の分配に関する供述が曖昧である，大和市のマンションで，既にOを通じて   Fに連絡をしてもらおうという話は決まっていたと供述する一方，１２月１２日にAに   Oを通じてF   に電話をかけさせた点について，自分は一切知らないと供述するなど不合理な点がある，自らが同月１６日にFに対して身の代金を要求する電話をかけたのは，B   から，Fが電話に出ない，自信がないから代わりにかけて欲しいと言われたからなどと供述する点も，同日以前に非通知の電話からFへの電話があったのは，同月８日だけであるから，Bが被告人に電話を渡した経緯として述べるところは客観的な状況と符合しない，などと指摘し，このように，被告人の供述には，責任転嫁や引き込みが疑われ，重要な点において信用できない部分がある，としてその信用性を排斥した。
当裁判所の判断
しかし，A及びB   の供述の信用性を肯定する一方，これに反する被告人供述の信用性を排斥した原判決は，その理由を合理的に説明することができておらず，認定した事実に基づくAの正犯性に関する評価も，不合理なものであって，是認することができない。以下，そのように判断した理由を説明する。
ａA   及びBの供述の信用性について
身の代金取得事件に関するA，B及び被告人の間の話合いの有無，内容，同事件に至る経緯，事件後の身の代金の分配等については，上記３名の供述の外には，これらの存否や内容を示す客観的な証拠はない。そして，原審記録によれば，身の代金取得事件を除く本件の一連の事件については，A及びB等に対する捜査及び公訴提起が先行し，同事件による被告人の検挙及び公訴提起は１年程度遅れ，その検挙後に身の代金取得事件に関する捜査が進展したものとうかがわれ，同事件の実行犯であり関与を否定し難い被告人と，その共犯者としての容疑を新たに追及されることとなったA及び   Bとの利害や立場は，身の代金取得事件の捜査段階から鋭く対立する関係にあったものと考えられる。また，B供述は，Bが原審公判における供述を拒んだために   Aの公判やB本人の公判における供述を証拠としたものであって，必ずしも本件の争点に即したものとなってはいないし，被告人やその弁護人の反対尋問にさらされていないものである。
そうすると，B供述及びA   の原審公判供述の信用性については，客観証拠等により確実に認定できる事実経過との整合性を踏まえ，慎重に判断する必要があるところ，それらの供述が信用できるとした原判決の判断には，以下のような疑問がある。


まず，原判決は，１２月８日の時点では，Fから身の代金を取得する合意はできていなかったというAの原審公判供述や   B供述た事実経過にも概ねよく符合しており，信用できるという。しかし，同日，大和市のマンションにおいて，A，B及び被告人の間でF   が持っている２０００万円を取ろうとの話題が出たこと自体は，Aの原審公判供述及びB供述においても肯定されている。その際，A   及びBは，被告人の提案に対し消極的な反応をした旨を述べているが，実際には，両名共，その後，後に述べるように，身の代金取得事件を実現する上で重要な役割を果たしている。さらに，原審関係証拠によれば，原判決も指摘するとおり，同日，Bが，同マンションにおいてP   から飛ばしの携帯電話を入手したこと，同日午後９時１２分から１３分にかけて，同携帯電話からFの携帯電話に向けて３回の発信がされたが，Fは応答しなかったこと，その後，同月１２日にAがOに指示をして非通知の電話に出るように   Fを説得させ，同月１５日にFからDの携帯電話に要求に応じる旨のメールが入ったこと，同月１６日以降，被告人からFに対して，飛ばしの携帯電話を用いて身の代金が要求され，身の代金取得事件が敢行されたことが認められる。
以上のような事実経過は，１２月８日の時点で，A，B及び被告人の間で，Fから２０００万円を取る旨の合意が形成され，これに基づいて，Bにより飛ばしの携帯電話が入手され，それを用いてFに電話をかけるなどの具体的な行動が開始され，その後，Aの指示によるO   を通じたFに対する説得により同人との連絡が可能となり，飛ばしの携帯電話を使用して被告人からFに対する身の代金の要求が行われたとすれば，自然な流れとして理解できるものである。これに対し，被告人から，Fの持っている２０００万円を取ってしまおうという提案はあったが，その場では，これを断り，あるいは，無視したというAの原審公判供述及び   B供述の内容と，その後の一連の事実経過が概ねよく符合しているとの原判決の評価は，両者が明らかに矛盾するとまではいえないにしても，それ以上に一連の事実経過との符合性が高いとするのは不合理である。
この点について，原判決は，１２月９日から１５日までの間に非通知の携帯電話によるFの電話への着信履歴がないことが，同月８日に身の代金取得の合意はなかったとするAや   Bの供述と整合的であるとするもののようである。しかし，被告人が供述するように，同日の話合いでFから   Dの身の代金として２０００万円を取得することの合意ができていたとしても，同日の時点では，非通知の電話にFが出ない状況であったのだから，その後，A   からOを通じて非通知の電話に出るようにF   を説得するまでの間には非通知の電話をかけておらず，その説得を経て，FからD   の携帯電話にメールが送られ，連絡が取れることになってから非通知の電話をかけるようになったことは当然ともいえ，上記事情は，Aの原審公判供述及びB   供述と被告人の供述のいずれの方に整合的であるかは決し難いというべきである。さらに，１２月１２日のOの   Fに対する架電の経緯をみると，まず，同日午後８時４８分にFの携帯電話から   Oの携帯電話への発信があり，その約２０分後の午後９時７分に，Aの携帯電話からB   の携帯電話に発信があり，２分弱の通話が行われ，同日午後１０時３３分にOの携帯電話から   Fの携帯電話に前記架電があり，１８分強にわたる通話がされ，その間に，OからF   に対して非通知の電話に出るように伝えられるなどし，同日午後１１時５３分以降，３度にわたり，被告人の携帯電話とBの携帯電話との間で発着信があり，さらに，翌１３日の午前零時１９分に被告人の携帯電話からAの携帯電話への発信があったものと認められる。以上のような関係者間の携帯電話による発着信の経過をみると，Fの携帯電話からO   の携帯電話に着信があったことを契機に，AとB   との間の通話で協議が行われ，その結果を受け，Aから交際相手であるOに対し，F   に非通知の電話に出るように説得することの指示が行われ，OからF   に対して，その旨の架電がなされたものとみるのが自然である。そうだとすれば，Aは，被告人によるF   への身の代金の要求が開始される直前に，その趣旨を認識しながら，身の代金取得の犯行を実現する上で，必要不可欠な決定的な役割を果たしたことになる。この点，Aは，上記１２月１２日午後９時７分のB   の携帯電話への架電は，Bとの通話ではなく，その携帯電話で被告人と話した記憶であり，その際に，Fに非通知の電話に出てくれるよう話してほしいと被告人から頼まれた旨の供述をしている。しかし，B供述においては，上記通話はB   自身が受け，Aから被告人の所在を聞かれたとされており，供述が一致していない。そもそも，Bの携帯電話にかけたところ，被告人が出て，Fに非通知の電話に出るようにOから働きかけることを頼まれた，という   Aの供述内容自体が非常に不自然である。身の代金取得事件を実行するためにOに   Fを説得させるという，記憶に強く残るはずの事柄を内容とする通話であることも踏まえれば，Aの上記供述は，意識的な虚偽供述である可能性が高いものと考えられる。以上のとおり，１２月１２日午後９時７分からの着信記録は，FからO   に対する着信があった約２０分後に，Aが，被告人を交えることなく，Bと２人で協議したものであり，その後にOによる   Fの説得行為が行われた状況からすれば，同日以前の段階で，A，B及び被告人の間で，Fの持っている２０００万円を取る旨の合意ができていたことが推認されるといえ，ひいては，同月８日の時点では，Fから身の代金を取得する合意はできていなかったというAの原審公判供述及び   B供述の信用性に疑問を生じさせる事情であるといえる。
次に，原判決は，B供述が，１２月８日に飛ばしの携帯電話を取得したことを否定する点は，P証言に反し信用できないと認めながら，そのことはAが共犯関係になかったとする供述部分の信用性に影響しないというが，上記のようにして取得された飛ばしの携帯電話は，身の代金取得事件の犯行に用いられたものと推認され，これを自らの行為で取得したことを否認するB供述は，B自身及びA   が関わることなく，被告人が独自に身の代金取得事件を行ったものとする供述態度の一環とみることもできるのであり，Aの関与に関する供述部分の信用性に影響しないとの判断は不合理である。また，原判決は，BがA   に有利な虚偽供述を行う動機が見当たらないとするが，既に判示したような身の代金取得事件に関する捜査の経緯に照らせば，同事件の責任を専ら被告人に負わせようとすることにおいて，BとA   が利害や立場を共通にする面があったとも考えられる。さらに，原判決には，B供述が被告人やその弁護人による反対尋問を経たものでないことを踏まえた上で信用性を評価する姿勢がうかがわれない。


以上のとおり，Aの原審公判供述及びB   供述に信用性を認めた原判決には，両者と被告人との利害の対立状況，上記各供述間においても重要な点で不一致があること，B供述の信用性評価についても，被告人やその弁護人による反対尋問を経ていないことに対する留意が足りないところなどが認められ，客観的な事実経過との整合性の評価にも，不合理な点があるというべきである。
ｂ被告人供述の信用性について
次いで，被告人供述の信用性についてみると，原判決は，身の代金２０００万円の分配に関する供述が曖昧であるというが，被告人は，分配の経緯や金額についても相応に具体的な供述をしており，その内容は事件から５年以上が経過した後における供述として，その信用性に強い疑いを生じさせるほどに曖昧であるとまではいえない。
また，原判決は，大和市のマンションで，既にOを通じて   Fに連絡をしてもらおうという話は決まっていたと供述する一方，１２月１２日にAに   Oを通じてFに電話をかけさせた点について，自分は一切知らないと供述するなど，被告人供述には不合理な点がある，という。しかし，前記のとおり，１２月１２日のOから   Fへの電話は，Aが   Bと２人で協議をした上で，Oに指示してかけさせたものであるとすれば，被告人の供述は，その事実とむしろ整合するものといえる。また，１２月１２日の時点で，被告人を交えることなくBと２人で相談した上で   Oに上記電話をさせたとすれば，そのことは，A，B及び被告人の間で，既に，Oを通じて   Fに連絡をしてもらう話が決まっていたという被告人供述に沿うものである。
さらに，原判決は，被告人が，自らFに対して身の代金を要求する電話をかけたのは，Bから，Fが電話に出ない，自信がないから代わりにかけて欲しいと言われたなどと供述するのは，飛ばしの携帯電話からの客観的な発信履歴と符合しない，という。しかし，Bが，自らF   に電話をしたくなかったために，電話をかけてみたが出なかったことを装い，それを口実に，被告人に電話することを依頼した可能性も考えられ，被告人の上記供述と矛盾するB供述は，そのような観点による反対尋問を受ける機会を欠いたものであるから，原判決の指摘は，必ずしも，被告人供述の信用性に疑いを抱くべき事情とはいえない。
以上を踏まえると，被告人供述の信用性に関する原判決の判断のうち，責任転嫁や引き込みが疑われるとの原判決の指摘自体には誤りはないものの（ただし，前述のとおり，同様のことはAの原審公判供述及び   B供述についても指摘できることである。），重要な点において信用できない部分があると指摘する点については，いずれも被告人供述の信用性を排斥すべき合理的な根拠を示したものとはいえない。
ｃA   の正犯性の評価等について
原判決は，１２月１２日，Aが，Oに指示して   Fに電話をかけさせ，非通知の電話に出るように伝えさせたとの事実を認定し，このような口利きをした行為は，身の代金取得の犯行を容易にするものであるが，その限度での関与にとどまると評価している。しかし，同月８日に飛ばしの携帯電話及びDの携帯電話から合計７回にわたり着信があっても，これに応答しなかったFが，上記Oからの電話の後，同月１５日，犯人に連絡を取る目的で，自ら   Dの携帯電話にメールを送ったほか，同月１６日以降，上記飛ばしの携帯電話からの着信に応じているのであるから，Aの行為は単に犯行を容易にしたにとどまらず，それによって身の代金取得の犯行を実現することを可能にしたものというべきである上，前記のような経過からして，Aにおいても，そのことの認識に欠けるところはなかったはずである。
さらに，原判決は，Aは，被告人から，Fと連絡が取れるようになったこと，身の代金取得の話がまとまったこと，実際に取得したことについて，いずれも電話連絡を受けたと認められるとしながら，もともとAの情報提供により，一連の事件が始まり，Aの口利きでF   と連絡が取れるようになったのだから，この程度の報告を受けたとして何ら不自然なことではないという。しかし，Fの持っている２０００万円を取るとの被告人の提案を断ったというAが，前記のように，被告人と相談することなく，O   に指示してFに電話させたとすれば，それ自体がいささか不自然であるし，Fから２０００万円を取るという提案を断られたにもかかわらず，被告人が，その後の経過や結果等の犯行状況について，共犯関係にないAに逐一報告したというのは，被告人とAの人間関係等によっても合理的に説明することは困難というべきである。
ｄ小括
以上のとおり，身の代金取得事件に関するAの共犯関係の存否については，決め手となる客観的な証拠はなく，基本的に，A，B及び被告人の各供述の信用性如何によって結論が左右されるという証拠構造であるところ，それらの者の利害は基本的に対立する状況にあり，証拠により認められる事実経過は，むしろAが共犯関係にあったとした方が自然に理解できるものといえ，Aの原審公判供述は重要な部分において虚偽供述である可能性が高く，B供述は，被告人又はその弁護人による反対尋問を経ていないものであり，原判決が不合理とする被告人の供述も必ずしもそのように評価することに合理性が認められないものである。原判決が認定する身の代金として取得した２０００万円の分配状況についても，Aの原審公判供述及びB   供述以外に客観的な裏付けがあるわけではない。
要するに，本件は，利害の対立する共犯者間において，そのいずれの供述が信用できるものといえるか，決め手となる証拠を見出すことが困難な事案である。しかも，供述の重要部分に虚偽や食い違いがあるにもかかわらず，Aの原審公判供述及びB   供述の信用性を基本的に認め，これに反する被告人の供述の信用性を合理的な根拠を示さず否定して行った原判決の事実の認定は，不合理といわざるを得ない。
また，AがO   に指示をしてFに非通知の電話に出るように説得させた行為が，身の代金取得事件の犯行計画を実現する上で決定的に重要なものであったにもかかわらず，それが被告人らによる犯行を容易にするものにとどまるとし，被告人からAに犯行の進行状況等を逐一報告したことについても，両者の人間関係や一連の事件の経緯などからして，共謀関係にないAが報告を受けたとしても不自然とはいえないとして，同人の共謀関係を否定する原判決の判断は，事実の評価においても合理的とはいえない。以上の次第で，身の代金取得事件に関するAの関与に関しては，A   が共謀共同正犯であったとの合理的な疑いを否定することはできないというべきであるから，この点で事実誤認をいう論旨は理由がある。しかしながら，身の代金取得事件については，被告人が，Bと共謀の上，事情を知らないGを道具として用いつつも，実行行為のすべてを自ら行ったものと認められるから，Bに加え，Aが共謀関係にあったか否かは，罪となるべき事実の記載には影響するものの，犯罪の成否そのものや法令の適用を左右するものではない。また，身の代金取得事件において，Aが共謀関係にあったことを前提としても，後に量刑不当の主張に関する箇所で詳述するとおり，そのことだけで，所論のように，本件全体を通じて，最も強い責任非難はAに対して向けられなければならないとはいえない。したがって，上記事実誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。


５量刑不当の主張について
原判決の判断の要旨と当裁判所の判断
ア原判決は，まず，本件犯行の犯情について，次のとおり説示した。すなわち，営利略取，逮捕監禁，強盗致死の犯行は，Dが振り込め詐欺で得た多額の現金を奪っても，警察に被害届を出されることはないと考え，これを奪うために，３人がかりで襲い掛かりDを拉致して監禁し，現金約３００万円などを奪い，さらに頭部に強度の暴行を加えたことによりDを死亡させたというもので，強い金銭欲に基づく計画的で狡猾な犯行で，犯行態様も手荒な上，危険性が非常に高く悪質であり，死亡という取返しのつかない結果を生じている。そして，以上の犯行の発覚を防ぐため，Dの死体を遺棄したもので，保身のために，死者の尊厳を踏みにじっている。さらに，拐取者身の代金取得の犯行は，Dの交際相手であるF   の憂慮に乗じて，Dが預けていた２０００万円を身の代金として要求して取得したものである。これも強い金銭欲に基づく狡猾で卑劣な犯行で，財産的被害は非常に多額である。Fの精神的苦痛は未だに続いている。
イ続いて，原判決は，本件各犯行における被告人の役割や関与の程度について，要旨，次のとおり説示した。
すなわち，被告人とAのいずれが先に強盗を提案したのかは，明らかでないが，Aが被告人らに対し，Dが多額の現金を所有している旨伝えたことがきっかけで強盗の話が持ち上がり，その後，Aの情報提供を受けて，被告人，A及びB   において，具体的な計画を立て，周到に準備を進めたのであるから，これら３名が本件を首謀したものといえる。そして，Dの拉致も，Aの手引きなしには実現不可能であったから，被告人と終始行動をともにしていて拉致監禁，強盗を実行したBはもとより，A   においても，その果たした役割や関与の程度はかなり大きい。
他方，被告人については，首謀者の１人であったことに加え，拉致，逮捕，監禁，強盗において，実行行為を自ら担当しつつ，CやG   に指示するなど，終始主導的な立場で振る舞い，中心的な役割を果たした。そして，被告人がDの頭部を特殊警棒で強く殴打したことが，死亡の原因である可能性が非常に高く，Aは強盗の実行行為を担当していないことやB   が加えた暴行の程度と比較すると，特に，強盗致死に関する責任非難の程度には，共犯者間において有意の差があり，被告人の責任が最も重い。
さらに，被告人は，強度の金銭欲に基づき，Dが生きているかのように装い，Fの憂慮に乗じて，当初の計画で奪い損ねた２０００万円の取得を発案してBと共謀し，自ら   Fに身の代金を要求する電話を複数回にわたりかけ，Gに指示して現金を回収させるなどし，拐取者身の代金取得においても主導的で中心的な役割を果たした。
ウその上で，原判決は，本件事案の性質及び内容，その重大性に加え，被告人の果たした役割や関与の程度などに照らせば，その刑事責任は誠に重大であり，AやB   らの判決結果や，強盗致死における同種事案の量刑傾向を踏まえても，無期懲役刑を選択するのが相当であるとし，被告人は，共犯者に責任転嫁するような供述を続けており，Dの遺族に対して損害賠償金５００万円を支払ったことなどを考慮しても，酌量減軽すべき事情は認められないとして，被告人を無期懲役に処したものである。
エ当裁判所の判断
原判決の上記量刑判断のうち，本件各犯行の全体的な評価に関する部分については，概ね相当として支持することができるが，本件各犯行における被告人の役割や関与に関する部分については，Dの頭部を特殊警棒で強打したことが死亡の原因である可能性が非常に高いとした上で被告人の刑責が最も重いとした判断を支持することはできず，また，既に判示したとおり，Aも身の代金取得事件の共謀共同正犯であったとの合理的な疑いを否定することはできず，以上の点を是正すると，原判決の量刑は，重すぎて不当であるといわざるを得ない。
以下，所論も踏まえ，敷衍して説明する。
本件事案の性質及び内容，重大性の評価に関する所論について所論は，そもそも「本件事案の性質及び内容，その重大性」によっては無期懲役刑が相当であるとはいえない，という。すなわち，原判決が参照した同種の強盗致死事案の量刑傾向を確認すると，２７件のうち無期懲役刑が選択されているのは３件だけであり，原判決が認定した前記犯情は，強盗致死事案においては通常，あるいは，共通して認められる事情であって，本件を格別に重い部類と位置付けることはできない，などというのである。しかし，原判決は，前記犯情を，営利略取，逮捕監禁，強盗致死という一連の犯行に関するものとして指摘したものであることは判文上明らかである。無期懲役刑を酌量減軽すべきか否かが問題となるのは，併合罪の処理をした後の段階であって，その際には，強盗致死罪の犯情のみならず，併合罪関係にある各罪の全体の犯情及び一般情状をも考慮して判断すべきことになる。強盗致死罪のみを個別に切り出して比較するような参照方法や，これを前提に，強盗致死事案の中での位置づけを検討するような所論の手法は適切とはいえない。さらに，所論が援用する上記裁判例中には，主犯格以外の者に対する事例が多く含まれることがうかがわれる上，Dが死亡したことを知った後にもなおその生存を装ってFに身の代金を要求し，取得した被告人らの犯意の強固さ及び犯情の悪さに照らしても，本件が酌量減軽を相当とする事案とはいえず，この点に関する所論は理由がない。
被告人の果たした役割や関与の程度を踏まえた量刑についてア所論は，①被告人による暴行が死亡の原因である「可能性」の高低で事実認定をすること自体が誤りであるし，その「可能性が非常に高い」との事実認定自体も誤りであるから，Dの死因となった暴行の主体が被告人であることを前提に量刑判断をすることは許されない，②身の代金取得事件もAとの共謀に基づいて実行したものであり，同犯行を専ら被告人が主導したかのような原判決の認定，評価は不合理であり，むしろ，Dから金品を強取する計画を具体化させ，実現させたのはAであったから，本件全体を通じて，最も強い責任非難はAに対して向けられなければならず，また，実行役を担った被告人とBの関与には，刑事責任の程度に差を生じさせるような相違はなかった，などというのである。
イD   の死因となった暴行の主体（前記①の点）について原判決は，前記のとおり，被告人がDの頭部を特殊警棒で強く殴打したことが，死因である可能性が非常に高いことをもって，強盗致死に関する被告人の責任が最も重いとしたものと考えられる。
しかし，仮に，被告人の暴行がDの死亡の原因である可能性が極めて高いと認定できる場合であっても，その事実が合理的な疑いを超えて認定できるものでなく，それ以外の可能性も排斥し得ないのであれば，その事実の存在を前提に被告人の刑を定めることは許されないし，上記可能性が極めて高いことを被告人に不利益に考慮して量刑することも許されないというべきであるから，これと同旨の所論は理由がある。


また，そもそも，被告人の暴行がDの死亡の原因である可能性が極めて高いとした原判決の判断そのものを支持することはできない。ａすなわち，原判決は，H   医師の証言によれば，Dの有力な死因は，左側頭部の陥没骨折（以下，「本件陥没骨折」ということがある。）により生じた急性硬膜下出血等であり，本件陥没骨折は，頭部を固定した状態で左側頭部に警棒様の凶器を銛で突くようにして刺すことにより生じたとして矛盾はなく，Dの死亡推定時刻から，Dに死因となった暴行が加えられたのは，１２月７日午前零時頃以降午前６時過ぎ頃までであると推認し，この時間帯に倉庫の中で死因となった暴行を加えた主体は，被告人とCのいずれか以外には考え難いところ，H証言から認められる受傷状況に沿うのは，B供述にある被告人の暴行のみであるとした。
その上で，原判決は，B供述について，その供述に係る被告人の暴行は，本件陥没骨折が生じる条件を満たすものであり，H証言から認められる凶器とDの受傷時の体勢と整合する上，その直前には，腕を支えられながらもトイレに行くことができていたDが，上記暴行後には，全く力が入らないようであったとする点もH証言に符合する，もとより，B   には，Dの死因となった暴行の点についての自らの刑事責任を被告人に転嫁する必要はなく，この点につき殊更虚偽の供述をする理由も見当たらないなどとして，その信用性を肯定した。
その一方で，原判決は，Cは，事件後に周囲の者に自らがやりすぎたためにDが死んでしまったとの趣旨の話をしたことは認められるとしつつも，実際に体験したことをありのまま話したものではないと認められるから，これによってCが   Dに致命傷を負わせた可能性があると考えることはできないとした。
原判決は，以上を踏まえ，被告人が特殊警棒を用いて，Dの左側頭部を突いた暴行がDの死因となった可能性が極めて高いと結論付けた。ｂしかし，以上の原判決の判断は，H   証言の全体の趣旨に反するものと認められる上，その論理にも飛躍があるといわざるを得ない。すなわち，H医師は，特殊警棒を銛のように突けば，本件陥没骨折を生じた可能性がある旨供述してはいるものの，他方で，本件陥没骨折は，幅２センチメートル程度で断面が円形の重量のある鈍体を非常に速いスピードで作用させたことによって生じたと考えられ，そうした鈍体としては，ハンマーのようなものが最も考えやすい，Dの脳の出血は表面部分にとどまり，内部には出血の痕跡が見られなかったことからすると，成傷器の頭蓋骨内への侵入距離は比較的浅かったと考えられる，警棒を突いてその先端が脳の中まで深く入ったとすれば，Dの遺体の所見と矛盾する，２０代位の年齢であれば，頭蓋骨と脳実質はほぼ接しており，脳の硬さは豆腐と同じくらいであるから，頭蓋骨を突き破った後に脳の内部に凶器を突き刺すには余り力は必要ではない，本件陥没骨折のような打ち抜き骨折を生じるような打撃は，相当強いエネルギー量になるから，頭部にタオルやガムテープが巻かれていても余り影響はなく，それらが巻かれたことにより脳の損傷の深さに影響があったとしても軽微だと思われる，などとも述べている。
これらH証言を全体的にみれば，本件陥没骨折は，特殊警棒で銛突きをしたことによって生じた可能性は否定し得ないものの，むしろ，そのような凶器，機序で本件陥没骨折が生じた可能性は低いとする趣旨に理解するのが相当である。そして，当審における事実取調べの結果，H医師が，特殊警棒による銛突きにより本件陥没骨折が生じた可能性について，「偶発的にそのような状態になる可能性を否定はできませんが，一般的な法医学的見解としてそのような状態が起きる可能性はあくまで低いと言わざるを得ません。」との意見を述べていることは，上記理解を補強している。以上のようなH医師の専門的な判断の信用性に疑いを差し挟むべき事情は認められないから，仮に，被告人が特殊警棒でDに対して銛を突くようにしたとのB供述が信用できるとしても，その暴行によって，本件陥没骨折が生じた可能性は低いといわざるを得ないのであり，同暴行がDの死因となった可能性が極めて高いとの結論を導くことは困難である。さらに，H証言によってもD   が本件陥没骨折を負ったと推定される時刻には数時間の幅があり，その間に，被告人，B及びC   が供述する以外の暴行が存在しなかったと断定することのできる確たる証拠はない。また，原判決が，被告人による暴行前後のDの状態は，H   証言に符合するという点についてみると，１２月７日午前４時頃以前に，Dがのたうち回ったり，叫び声を上げて痛がったなどという証拠は存在しないところ，H医師は，本件陥没骨折を負った際に感じた痛みは，のたうち回ったり，叫び声を上げてしまうほどの相当に強いものであったと考えられる，既に暴行を受けるなどして意識の程度に障害があれば，痛みを感じにくいということも考えられるが，本件陥没骨折の痛みを感じないような意識状態にあった者が，他人に肩を借りながらでもトイレに行くということは不自然であるなどと述べている。以上を踏まえれば，Bの供述に係る被告人の暴行により陥没骨折を負った時点で，既にDには意識障害を生じていたと考えるほかないが，そうであるとすると，その直前にBや   Cの肩を借りつつも自分の足でトイレに歩いて向かったという行動の説明は困難となる。
以上のとおり，被告人が特殊警棒で銛突きをした旨のB供述については，H証言と整合するとはいえない上，Bと被告人の利害は緊張関係にあるし，犯行に加担させたCを   Bが庇うことも考えられるのであるから，Bには虚偽供述をする理由がないとした原判決の判断は不合理である。さらに，原判決後，被告人が特殊警棒で銛突きをしたというこれまでの話は事実に反すること等を証言することにした旨の陳述書に署名，指印したものの，当審における証人尋問においては再び証言を拒絶したという経緯に照らしても，B供述の信用性には一層疑問があるというべきである。


ｃC   が致命傷の原因となる暴行を加えた可能性についてCは，当審における証人尋問において，１２月７日午前４時頃以降，被告人及びBが倉庫を離れた後に，自分が特殊警棒で   Dの側頭部を目掛けて銛を突くように殴打した旨供述した。Cは，原審においては，Dの死因となる暴行を加えて死に至らしめたのは自分ではない旨を明言しており，供述を大きく変遷させているから，上記供述の信用性の判断は慎重にすべきである。しかし，Cは，供述を変遷させた理由について，当初は，自分の刑期を左右することであるから，正直に話すことはできなかった，原審証人尋問においては，自身の刑は確定していたが，自分の裁判で話したことと違うことを話すことに抵抗を覚える一方，同じことを話せば被告人の刑が重くなると考えたために証言を拒否することにした，当審証人尋問では，この場で話さなければ，Dの遺族にも何があったのかが分からないままとなってしまうので，真実を話さなければならないと思って自身の暴行を供述することにしたなどと説明している。この説明が不合理ということはできない。もっとも，Dを黙らせるためにいきなり銛突きをするようにしたとする供述内容は，いささか唐突な感も否めず，H医師の見解に基づく致命傷の成傷機序との整合性にも疑問はある。しかし，Cが，強盗致死事件の後，複数の知人に対し，自分が暴行をやりすぎてDを死なせてしまった旨告白していることは，C   の当審における供述の信用性を支える事情である。
以上によれば，Dの致命傷が，１２月７日午前４時頃以降，被告人らが倉庫を離れた後に，Cの暴行によって生じた可能性も否定することはできないというべきである。
以上のとおり，原判決が，H証言によれば，本件陥没骨折とB   供述に係る暴行とが整合するとした点，被告人が特殊警棒により銛突きをした旨のB供述は信用できるとした点は，いずれもこれを是認することができず，他方，原審記録により認められる事実に加え，当審における事実取調べの結果も踏まえれば，Cの暴行がD   の死因となった可能性も否定できないというべきであるから，原判決のように，被告人が特殊警棒でDの左側頭部を突いた暴行がDの死因となった可能性が極めて高いとはいえない。ウ身の代金取得事件に関する   Aの共謀の有無及び被告人の役割，関与の
程度等（前記②の点）について
とおり，身の代金取得事件についてAも共謀共同正犯の関係にあったとの合理的な疑いを否定することはできないから，その点を除いて被告人の役割を評価することはできないという限度で所論は理由がある。以上を踏まえ，一連の犯行における被告人の責任非難の程度をAとの比較において検討すると，原審関係証拠によれば，原判決の指摘するとおり，Aが被告人らに対し，Dが多額の現金を所有している旨伝えたことがきっかけで強盗の話が持ち上がったこと，DがA   方に来るというAの情報提供を受けて，拉致監禁，強盗の具体的な計画が立てられたこと，Dの拉致については，Aの手引きなしには実現不可能であったことが認められる。加えて，身の代金取得事件においても，交際相手であるOに   Fに電話をかけさせて，非通知の電話に出るよう説得させたことが犯行を実現する上で決定的に重要であったことが認められるほか，一連の犯行により奪取した現金については，A，B及び被告人の間で，概ね３分の１ずつ取得しているとの被告人の供述を排斥する合理的な理由は認められない。また，一連の事件において，被告人やBが実行行為を行い，A   がこれを担わなかったのは，３人の話合いの結果，Dを欺くためにA   がDの仲間として襲われる立場で振る舞う役割を担うこととされたことや，Aの声がF   に知れており，自らFに電話するなどすることができない事情があったことによる面があり，Aの関与の程度が実行行為を担った被告人に比して薄いことを示すものとはいえない。もっとも，被告人及びAは，元々対等な関係にあり，本件各犯行においても，役割を分担しつつも，対等な立場で関与したものであり，ほぼ同程度の分け前を得たものとすべきであるから，所論の指摘を踏まえても，本件全体を通じて，最も強い責任非難がAに向けられるべきであるとまではいえず，被告人とAの責任非難の程度は概ね同程度であると評価するのが相当である。そこで，次に，被告人及びBの役割，関与の程度とこれに基づく責任非難の程度を比較して検討すると，原判決が指摘するとおり，Bは，被告人及びAとともに本件の一連の犯行を首謀し，拉致監禁，強盗，死体遺棄という一連の犯行においては，被告人と行動をともにし，実行行為を担うとともに，実行役としてCを呼び出し，同人に指示をするなどした。B   がした行為を具体的にみると，Dの拉致に当たっては，被告人に続いてD   に襲い掛かり，その顔面を足で踏みつけるなどの強度の暴行を加えたほか，Dを倉庫に連れ去る自動車内でも同人を詰め込んだバッグを踏みつける暴行を加えるなどした。また，監禁中には，被告人とともに，Cに指示をしたほか，D方に赴き，現金３００万円等を奪うなどした。以上のようなBの関与の態様等に照らすと，Bは，本件の一連の犯行に首謀者として関与したほか，逮捕監禁から死体遺棄に至る実行の場面においても，被告人とともに，実行行為を担当しつつ，Cに指示するなどして，主導的な立場で，中心的な役割を果たしたというべきである。また，Bが，監禁中にD   に対して暴行を加えたことを示す証拠はないものの，被告人についても，Dの死亡の原因となった暴行を加えたと認定することができないことは，既に説示したとおりであるし，Dを拉致する場面においては，被告人及びBの両名が強度の暴行を加えていることが認められるから，両者の加えた暴行の内容，程度，両者ともにDの死因となった暴行の主体と認定することはできないという点を含め，責任非難の程度につき，有意な差があるとはいえない。
もとより，被告人とBとは，年齢は違っても対等な関係にあった上，逮捕監禁から死体遺棄に至る事件においては，ともに実行行為を担当するなどしつつ，犯行を主導したものであり，また，一連の事件で得た強取金や身の代金等についても被告人と同程度の分け前を得たものとみるべきであるから，被告人が，実行行為の大半を担うなどした身の代金取得事件に関する点を除けば，本件一連の犯行における被告人とBの責任非難の程度には有意な差はなく，概ね同程度であると評価するのが相当である。
エ以上によれば，本件の一連の犯行に関する被告人の責任非難の程度は，A，Bと大きく異なるところはないといえ，Aや   Bの判決結果や強盗致死罪を含む同種事案の量刑傾向を参照し，かつ，Dの遺族に対して損害賠償金５００万円を支払ったことをも併せ考慮すると，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑はいささか重すぎるというべきである。
原判決後の事情


主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１(1)原告が，被告Ｚに対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(2)被告Ｚは，原告に対し，平成２０年４月１日から毎月１５日限り，３６万２３００円の割合による金員及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２（同１の請求との関係で予備的請求）
(1)被告らは，連帯して，原告に対し，平成２０年４月から平成４０年８月まで，毎月１５日限り，３６万２３００円の割合による金員及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告らは，連帯して，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成２０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告Ｙは，原告に対し，４９５万５７４３円及びこれに対する平成２０年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告らが原告と被告Ｙ（以下「被告Ｙ」という。）との間の派遣労働契約（以下「本件派遣労働契約」という。）及び被告ら間の労働者派遣契約（以下「本件労働者派遣契約」という。）に基づいて原告を被告Ｚ（以下「被告Ｚ」という。）に派遣したことが偽装派遣であることを前提に，(1)被告Ｚに対し，同被告との間で黙示の労働契約が成立しているなどとして，労働契約に基づいて①労働契約上の権利を有する地位の確認請求（請求の趣旨第１の１(1)）とともに②平成２０年４月以降の賃金の請求（附帯請求も含む。）（同１(2)）を，(2)仮に原告と被告Ｚとの間で同労働契約が認められないとしても，予備的に，被告らに対し，被告らの違法な偽装派遣を基礎とする解雇，雇止めにより雇用機会，雇用に値する期待等を侵害されたとして，共同不法行為に基づいて，①賃金相当損害金の損害賠償請求（経済的損害。ただし，平成２０年４月から原告が満６０歳となる平成４０年８月までの間における定期金払請求。同２(1)）とともに②慰謝料として２００万円の賠償請求（精神的損害。同２(2)）を求めるとともに，(3)被告Ｙに対し，同被告が原告の派遣元として不当に受益した中間搾取相当額について，不当利得返還請求（同３）をそれぞれ求める事案である。なお，原告は，同時審判の申出を行っている。
２前提事実（ただし，文章の末尾に証拠等を掲げた部分は証拠等によって認定した事実，その余は当事者間に争いのない事実）
(1)当事者
ア被告Ｙ（以下，商号変更前のＹ’株式会社も含めて「被告Ｙ」という。）は，昭和４５年４月１５日，「ａ株式会社」という社名でｂの料金関係業務を受託する会社として設立され，平成２年８月，Ｙ’株式会社と商号が変更された後，平成２１年７月１日，現在の社名に商号が変更された。同社の主要業務は，ｂへの人材派遣，請求書発行，ソフトの開発である。（ただし，被告Ｚとの関係では，甲１，２，弁論の全趣旨）イ被告Ｚは，平成１９年１０月１日，関連する３社を吸収合併し，同日，現在の社名に商号が変更された（以下，特に断らない限り，吸収合併前の「Ｚ’株式会社」と商号変更後の株式会社ｂ’を合わせて，単に「被告Ｚ」という。）。
同被告は，ｂの１００％子会社であるところ，不動産事業部（なお，上記新商号以前は不動産部という名称であった。以下，特に断らない限りあわせて，「不動産事業部」という。）とサービス運営事業部の２つの事業部を有している。そのうちの不動産事業部は，主にｂ及びｂ’株式会社，株式会社ｂ等のｂグループが所有する不動産の有効利活用，仲介事業を行い，サービス運営事業部は，ビル管理業務，スポーツ施設運営，店舗運営を行っている。
（ただし，被告Ｙとの関係では，甲３，４，弁論の全趣旨）ウ原告は，平成１４年５月２日，被告Ｙ（当時は，「Ｙ’株式会社」である。）に派遣労働者として登録し，派遣社員として，被告Ｚ（当時は，「ｂ株式会社」である。）へ派遣されることになり，同年７月１日から平成１９年９月３０日まで，同社の不動産部に，同年１０月１日から２０年３月３１日まで，不動産事業部にそれぞれ配属されていた。
(2)原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約
ア原告は，上記のとおり平成１４年５月２日，人材派遣業務を営む被告Ｙに派遣労働者として登録し，同年７月１日付けで同被告との間で以下のとおりの記載のある就業条件明示書（甲６の①）を取り交わして，同日から被告Ｚの不動産部で就業を開始した。
(ｱ)賃金        時給１７００円
(ｲ)支払方法    毎月末日締め，翌日１５日支払。銀行振込み。(ｳ)期間        平成１４年７月１日から同年９月３０日まで(ｴ)派遣先          名称            ｂ
就業場所大阪市ｃ区ｄ
(ｵ)業務内容    事務用機器操作及び付帯業務，現場調査(ｶ)就労時間    午前９時から午後５時３０分まで（休憩６０分間）なお，土曜日，日曜日は休日で，休憩時間は，午後１２時から午後１時までであった。
イ本件派遣労働契約の更新状況及び原告の賃金状況(ｱ)原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約の就労期間の定めは，１回目の３か月を除いて，それ以降いずれも６か月で，同更新は，平成２０年３月３１日までの間に合計１１回なされた（平成１４年１０月，平成１５年４月，同年１０月，平成１６年４月，同年１０月，平成１７年４月，同年１０月，平成１８年４月，同年１０月，平成１９年４月，同年１０月。）（甲６の②ないし⑫）。
(ｲ)ところで，原告の賃金は，以下のとおり変遷している。
①平成１５年４月～平成１７年３月
時給１７２０円（甲１５の①ないし⑧，甲６の③ないし⑥，１５の⑨ないし○31）
②平成１７年４月～


時給１７９０円（甲６の⑦ないし⑫，１５の○32ないし○67）
(3)被告ら間の本件労働者派遣契約
ア被告らは，平成１５年１２月２３日，労働者派遣に関する基本契約を締結した（乙２，丙２）。
イ被告らは，平成１４年７月１日，原告の被告Ｚにおける派遣就労について，労働者派遣個別契約を締結し，以後，平成２０年３月３１日までの間，上記本件派遣労働契約の期間に対応する内容で更新してきた。被告Ｙは，本件労働者派遣契約に基づいて被告Ｚに労働者を派遣してきたが，同派遣に当たって，被告Ｚに対し，派遣労働者の氏名，年齢，住所及び派遣期間が記載された派遣通知書を送付してきた。なお，被告Ｙと被告Ｚの原告に係る派遣契約状況は別紙派遣契約状況（甲２０③）のとおりである。
（甲２０の③，乙３の①ないし⑥，丙３の①ないし⑪）
(4)原告の被告Ｚにおける業務内容等
ア配属先
平成１４年７月１日～平成１５年６月３０日    不動産部第１営業担当平成１５年７月１日～平成１９年９月３０日    同部第３営業担当平成１９年１０月１日～平成２０年３月３１日不動産事業部第１営業
担当
なお，第１営業担当と第２営業担当との相違は，担当エリアが異なるだけである。
イ業務内容
(ｱ)ｂ’株式会社，株式会社ｂの所有物件を，所有者に代わって借主と賃
貸借契約の締結を行うこと
(ｲ)上記各会社の所有物件を，被告Ｚが直接所有者から借りて，他のユー
ザーに転貸すること（いわゆるサブリース）
(ｳ)すべての対象物件をパトロールし，写真撮影をした上で，上司への決
済資料を作成すること
(5)本件派遣労働契約の終了
被告Ｚは，原告に係る被告Ｙとの間の本件労働者派遣契約を平成２０年３月３１日をもって解消し，その結果，原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約も解消となり，原告は，同年４月１日から被告Ｚの下で業務に従事することができなくなった。
３本件の争点
(1)ア原告と被告Ｚとの間の労働契約の成否（争点１）
(ｱ)黙示の意思表示に基づく労働契約の成否
(ｲ)労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「労働者派遣法」という。）４０条の４違反
に基づく期間の定めのない労働契約の成否
イ仮に原告と被告Ｚとの間の労働契約が認められるとした場合，原告との間の同契約関係を終了させたこと（解雇ないし雇止め）の有効性並びに賃
金請求権の有無及びその額（争点２）
(2)被告Ｙに対する不当利得返還請求の成否及びその額（争点３）(3)被告らの原告に対する共同不法行為の成否並びに損害の有無及びその額
（争点４）
４争点に対する当事者の主張
(1)原告と被告Ｚとの間の労働契約の成否（争点１）について
（原告）
ア労働者派遣法違反による原告と被告Ｙの本件派遣労働契約及び被告ら間
の本件労働者派遣契約の無効について
(ｱ)労働者派遣法４０条の２違反
原告が被告Ｚの下で従事していた業務は，労働者派遣法４０条の２で制限する就労期間について制限のない労働者派遣法施行令（以下「政令」という。）４条で定める２６の業務（以下「政令２６業務」という。）ではない。しかし，被告らは，労働者派遣の役務提供を受ける期間（労働者派遣法４０条の２）を潜脱する目的で，原告の行う業務が上記各号に該当する業務であるとして派遣業務を偽装した違法な派遣を行っていた。
①原告が同従事していた業務は，以下のとおり政令４条５号（以下「政令５号業務」という。）及び同９号（以下「政令９号業務」という。）に該当しない。
ａ政令５号業務に該当しないこと
政令５号業務とは，「電子計算機，タイプライター，テレックス，又はこれらに準ずる事務用機器の操作の業務」をいう。しかし，被告Ｚの下で原告が行っていた主たる業務は，不動産に係る賃貸借契約の決済行為，貸付管理代行業務，サブリース契約業務，その他の文書作成業務，物件調査業務であり，それぞれの業務遂行のために必要な範囲で，手段としてパソコンを利用して上記業務に必要な文書や表作成を行っていたにすぎない。原告の業務は，パソコン自体を専門とする業務ではないため，政令５号業務には該当しない。仮に上記の点をおくとしても，原告の業務内容には，電話対応，顧客対応やクレーム処理，現地確認や現地調査等パソコンを使用しない業務も相当割合存在した。それらは，主要業務と一体的に行われる準備及び整理の業務には該当しない。
なお，原告の場合，パソコンを使用しない業務の割合は，一日又は一週間のうちで，優に１割を超えており，複合業務として適法となるものではない。この点は，労働局の調査，是正勧告においても同様の判断がなされている。
ｂ政令９号業務に該当しないこと
政令９号業務とは，「新商品の開発，販売計画の作成等に必要な基礎資料を得るためにする市場等に関する調査又は当該調査の結果の整理若しくは分析の業務」であって，具体的には，市場調査等の調査を企画若しくは実施し，又はその結果を集計若しくは分析し，最終的に統計表の作成を行う業務である。政令９号業務において予定されている「調査」とは，いわゆるマーケティング業務（顧客ニーズを的確につかんで製品計画を立て，最も有利な販売経路を選ぶ活動）をいう。しかし，原告が行っていたような不動産の物件管理のための調査や賃貸が可能か否かを調査する業務は上記９号業務に該当しない。
②原告が同従事していた業務が，政令５号業務及び政令９号業務に該当しないことは以下の事情からも明らかである。
ａ派遣元は，労働者派遣を行う場合，派遣労働者に対して就業条件を明示しなければならない（派遣法３４条）ところ，政令２６業務について労働者派遣を行う場合，当該業務の（政令４条の）号番号を必ず付す必要がある（甲１８・１７５頁）。また，派遣元管理台帳や派遣先管理台帳にも当該対象業務の号番号を記載しなければならない（甲１８・１９０頁，２６１頁）。


しかし，原告に交付された就業条件明示書には，号番号の記載がない。また，被告ら間の労働者派遣個別契約書（丙３の①ないし⑪）にも，最後の平成１９年１０月から平成２０年３月のものには５号の記載があるものの，その他の同各契約書には号番号の記載はない。さらに，被告らがそれぞれ作成している派遣元管理台帳や派遣先管理台帳にも号番号の記載がない。
ｂ原告は，平成２０年９月１１日，Ｈ労働局に対し，文書によって是正申告を行った。Ｈ労働局は，同年１０月３０日，平成１４年７月１日から平成２０年３月３１日までの間，被告Ｚが被告Ｙから派遣された労働者について，政令５号業務に該当しない不動産関係の営業業務に従事させていた旨認定して，被告らに対して，是正指導を行っている。
(ｲ)職業安定法（以下「職安法」という。）４４条及び労働基準法（以下「労基法」という。）６条違反
①被告らは，上記(ｱ)で記載したとおりの違反のほか，抵触日（労働者派遣法２６条５項，６項）や就業条件明示義務（同法３４条１項３号，２項）等に違反している上，直接雇用申込義務（同法４０条の４）にも違反して，派遣就労可能期間の制限を潜脱し，５年９か月もの長期間にわたって原告に被告Ｚの下での派遣就労を継続させた。②原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告らの間の本件労働者派遣契約は，上記①で記載したとおり脱法的な労働者供給契約というべきであって，職安法４４条及び労基法６条に違反する。(ｳ)原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告らの間の本件労働
者派遣契約が無効であること
原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告らの間の本件労働者派遣契約は，上記(ｱ)(ｲ)で記載したとおり労働者派遣法に違反するとともに職安法４４条，労基法６条に違反する違法性の強いものである。したがって，同各契約は，いずれも民法９０条により無効というべきである。
イ原告と被告Ｙとの間に期間の定めのない黙示の労働契約が成立している
こと
(ｱ)原告と被告Ｙ間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約は，上記ア(ｳ)で記載したとおり民法９０条により無効というべきである。
(ｲ)労働契約の成立要件
労働契約は，労務提供とその対価としての賃金支払の合意のみで成立する諾成契約であり，同契約の成否は，労務提供と賃金支払の契約意思が合致していることをもって足り，賃金額を決定することまでは要しない。また，労働契約かどうかは契約形式ではなく，実態的な客観的事実から推認される意思に基づいて契約効果を判断すべきである。
(ｳ)黙示の労働契約の成立
労働契約も他の私法上の契約と同様に当事者間の明示の合意によって締結されるほか，黙示の合意によっても成立するところ，労働契約の本質は，使用者が労働者を指揮及び監督し，労動者が賃金の支払を受けて労務を提供することにあるから，黙示の合意により労働契約が成立したか否かは当該労務供給形態の具体的実態により両者間に事実上の支配従属関係，労務提供関係，賃金支払関係があるかどうか，この関係から両者間に客観的に推認される黙示の意思の合致があるかどうかによって判断されるべきである。
①事実上の使用従属関係
ａ就労開始時の状況
原告は，被告Ｙに派遣登録をした後，被告Ｚで就労を開始するまでの間，被告Ｙの採用面接を受けたことはない。被告Ｙの担当者は，原告に対し，電話で，派遣先での仕事の内容が不動産関係であり，派遣期間が３か月であるとの説明をしたのみである。被告Ｙ担当者は，原告が被告Ｚで就労を開始するに当たって，同行したが，被告Ｚ担当者を紹介した後すぐに帰り，その後，原告は，被告Ｚの担当者から会社の案内，就業条件明示書の交付を受けた。
ｂ具体的な指揮命令及び監督関係（適法な指揮命令権限の授権がない下での指揮命令の事実）
被告Ｚによる原告に対する指揮命令及びそれに対する原告の労務が，適法な派遣に基づかない場合，被告Ｚが原告に対して指揮命令を行って，労務提供を受けていたことは，原告と被告Ｚとの労働契約関係を基礎づける事実となるというべきである。
原告は，被告Ｚでの就労開始後，被告ＺのＡ部長から決済等を通じて業務指示を受けていた。また，業務のやり方についての説明は，就労当初はＢ課長代理，平成１５年に第三営業部に異動してからはＣ課長代理から受けていた。さらに，平成１９年４月に第一営業部に異動した後は，Ｄ課長の業務指示を受けて業務を行っていた。その間，被告Ｙから業務の指示を受けたことはなかった。
ｃ原告の勤務状況
原告が従事していた業務内容は，被告Ｚの正社員と異なるものではなかった。被告Ｚは，原告に対し，正社員との区別のない従業員証明書を交付し，正社員と同じ作業着，靴，ジャンパー等を支給した。更衣室や休憩室も正社員と派遣社員の区別はなかった。
ｄ被告Ｚの原告に対する労務管理
被告Ｚは，労働者派遣の派遣先事業主という立場を越えて，原告の使用者として原告に係る労務管理を行っていた。本件派遣労働契約の内容の確定，同契約の更新，同契約の終了等，すべて被告Ｚの意思と権限をもって行われた。被告Ｚは，使用者として原告のすべての労務管理を行っていた。残業・休日出勤をする場合の報告は，被告Ｚの社員にして許可を得ており，有給休暇の申請も被告Ｚに行っていた。これらについて，被告Ｙに対しては，何ら報告をすることもなかった。
ｅ被告Ｚにおける研修
原告は，被告Ｚの社員と同様，被告Ｚが実施した企業倫理研修，個人情報保護法に関する研修，社会保険労務士の資格取得に向けた勉強会等に参加した。
②労務提供関係
原告は，被告Ｚでの就労開始からそこでの就労ができなくなる（解雇，雇止め）までの間，被告Ｚ以外で就労した事実はない。
③賃金支払関係


原告は，被告Ｚの下で働いていた期間，２度の昇給があったが，その際，被告Ｚの総務部から昇給する旨の通知を受けた。ところで，原告が被告Ｙから賃金等として受領する金員は，被告Ｚから被告Ｙに支払われた金員から被告Ｙの利益等を控除した額を基礎とするものであった。以上のことからして被告Ｚが，原告が給与等の名目で受領する金員の額を実質的に決定する立場にあったというべきである。
④まとめ
上記①ないし③の事情からして，被告Ｚが原告を直接指揮命令監督して，その業務に従事せしめ，実質的に，その採用，失職，就業条件の決定，賃金支払等を行い，原告がこれに対応して被告Ｚに労務提供していたというべきである。したがって，原告と被告Ｚの実態関係を法的に根拠付けるのは，原告と被告Ｚ間の労働契約のほか考えられず，両者間には，就労開始時点において，黙示の労働契約が成立していたというべきである。
(ｴ)黙示の労働契約の内容（期間について）
原告と被告Ｚとの間には，上記(ｳ)で記載したとおり原告の就労開始時点において，黙示の労働契約が成立していたが，原告の就労実態及び更新状況等にかんがみれば，同契約は，期間の定めがないものであるというべきである。
ウ労働者派遣法４０条の４違反に基づく原告と被告Ｚとの間の労働契約の
成立
(ｱ)    仮に原告が被告Ｚで就労を開始した時点で黙示の労働契約が成立していないとしても，被告Ｚは，原告が従事していた業務が政令２６業務に該当しなかったため，労働者派遣法４０条の４に基づいて，派遣受入期間の制限を超過した時点において，原告に対し，直接雇用申込義務を負っていたところ，同義務を履行していない。
したがって，原告が被告Ｚの下で就労を開始して１年が経過した平成１５年７月１日，あるいは遅くとも就労開始３年を経過した日である平成１７年７月１日には，労働者派遣法４０条の４に基づいて，被告Ｚに対する直接あるいは同条の趣旨から導き出される直接雇用申込義務違反の効果として，原告と被告Ｚとの間に労働契約が成立しているというべきである。
(ｲ)なお，派遣元の被告Ｙから派遣先の被告Ｚに対して労働者派遣法３５の２第２項に基づく通知がなされていないため，被告Ｚに直接雇用申込義務が発生しないように見える。しかし，同法４０条の４は適法な派遣を前提とした規定であるところ，被告ら間の本件労働者派遣契約は，上記アで記載したとおり違法性の強い形態による派遣である。また，派遣元が同法３５条の２第２項による通知を行っていない場合，派遣先は，同項の通知を受けていないことを理由として，同法４０条の４による直接雇用申込義務を免れることはできないと解すべきである。このような場合，同法４０条の４が直接適用されて直接雇用申込義務が発生するか，少なくとも同法の趣旨から直接雇用申込義務が課されると解すべきである。本件の被告Ｚは，同法違反に故意又は過失により直接加担した派遣先であって同法３５条の２第２項の通知を受けるべき正当な期待はない。したがって，被告Ｚは，上記通知を受けていなかったとしても１年の派遣受け入れ可能期間を経過した時点で，派遣法４０条の４が直接適用されるか，その趣旨から直接雇用申込義務が生じるというべきである。ところで，同法４０条の４の義務は，派遣先に法律上，私法上の直接雇用申込義務を課したものであって，派遣先に対して単に労働契約の申込みをすべき努力義務を課したにとどまるものではない。直接雇用申込義務が課せられている派遣先が，なおも派遣労働者による労務提供を受けた場合，労務提供を受け入れたことは労働契約の申込であると解すべきであり，これによって派遣先と派遣労働者との間には直接労働契約関係が成立していると解される。
エまとめ
上記アないしウで記載したとおり原告と被告Ｚとの間で労働契約が成立しているところ，同契約は，期間の定めがない契約であり，賃金に関しては，主位的には，被告Ｚが原告との関係で被告Ｙに支払っていた月額３６万２３００円とされるべきであり，予備的には，原告が被告Ｙから現実に受領していた月額２８万５３３６円とされるべきである。
（被告Ｚ）
ア政令２６業務該当性について
原告が被告Ｚの下で従事していた業務内容は，政令２６業務のうち，政令５号業務及び政令９号業務に該当し，かつ，同各号業務と一体不可分とはいえない一般業務が１日当たり又は１週間当たりの就業時間数に占める割合は１割以下であったことは明らかであって，被告Ｚは，原告を派遣社員として受け入れるに当たって，派遣就労可能期間に制限を受けず，したがって，労働者派遣法４０条の２に違反していない。
(ｱ)原告の行っていた業務内容は，貸付管理代行業務で，パソコンにより得られたデータ入力，賃貸借契約書の作成等の事務機器操作及び賃貸借契約締結に向けての市場調査が基本であり，同業務のうち，パソコンによるデータ入力業務，賃貸借契約書等の作成業務は，政令２６業務のうち政令５号業務に該当し，同業務の前提となる市場調査業務は，政令９号業務に該当する。
(ｲ)原告に係る就業条件明示書等の一部には，号番号の記載漏れがあるが，いずれの資料についても，原告の業務が「事務機器操作」及び「現地調査」と明記されており，号番号の記載漏れは，形式的かつ軽微な不備にすぎない。
(ｳ)現代社会においてパソコン普及率が高くなったとはいえ，パソコン使用の速度，精度，多種多様なパソコン機能を利用した入力等を考慮すれば，パソコンを利用した入力作業やワープロ作業は，政令５号業務に該当するというべきである。厚生労働省職業安定局通達においても，本件のような貸付管理代行業務において行われる各種調査業務を政令２６業務の政令９号業務から除外する旨の記載はない。同業務が，賃貸借契約を締結する前提として，同契約締結時における物件近隣の賃料等を調査し分析を行うことからすれば，同業務に該当するというべきである。(ｴ)原告が担当していた電話応対業務は，賃貸借契約書等を作成する上で必要なものも多く，政令５号業務と一体不可分の業務である。また，貸付管理代行業務のうち，賃貸借契約を締結する前提として必要となる市場調査に関係する業務は，政令９号業務に該当する。
(ｵ)原告が被告Ｚの下で従事した業務のうち，一般業務の１日当たり又は１週間当たりの就業時間数に占める割合が，１割を超えることはない。イ原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣
契約の有効性


仮に原告の派遣について，労働者派遣法に適合しない事実が存在したとしても，同事実が，原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約の有効性に影響を与えることはない。(ｱ)職安法４４条及び労基法６条違反の事実がない。職安法は，労働者派遣をその適用対象の労働者供給から除外している。労働者派遣は，労働者派遣法に適合するか否かにかかわらず，職安法が規定する労働者供給には該当せず，専ら労働者派遣法の適用を受ける。したがって，労働者派遣法に適合しない事実が存在したとしても，職安法４４条に違反することはあり得ず，労基法６条に反することもない。
(ｲ)民法９０条に違反しないこと
仮に原告が従事した業務内容が政令５号業務及び政令９号業務に該当しないとしても，被告Ｚは，故意に当該状況を招いたわけではなく，原告を派遣労働者として業務に従事させて以降，被告ら間の原告に係る個別労働者派遣契約が終了となるまでの間，同各業務に該当しない旨の状況を認識したことはない。この点は，被告Ｚが営業活動が伴う転貸事業について派遣労働者を従事させていなかったことからも明らかである。したがって，原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約が民法９０条に違反することはない。
(ｳ)黙示の労働契約に係る判断要素
原告は，被告Ｚとの間で黙示の労働契約が成立するか，その考慮要因として，事実上の使用従属関係，労務提供関係，賃金支払関係という３つの要素のみを取り上げるだけで，原告との労働契約を締結している派遣元の独立性について検討していない。ところで，被告Ｙは，労働者派遣業務について名目的な存在ではなく，被告Ｚとは独自性を有している。したがって，原告と被告Ｚとの間に黙示の労働契約が成立することはない。
(ｴ)まとめ
上記(ｱ)ないし(ｳ)で記載したとおり原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約は，いずれも有効である。同各契約がいずれも有効であることは，当事者の意思にも合致する。すなわち，原告は，自身が被告Ｙと労働契約を締結している派遣労働者であるとの認識を当初から有していた。
ウ労働者派遣法４０条の４違反に基づく労働契約の成否(ｱ)    労働者派遣法４０条の４は，派遣先企業の直接雇用申込義務の発生要件として，派遣元企業による抵触日に関する通知について規定しているところ，被告Ｚは，被告Ｙから抵触日に関する通知を受領していない。したがって，被告Ｚには原告に対する直接雇用申込義務が発生していない。しかも，同条は，同義務違反をもって直ちに派遣先からの労働契約の申込があったのと同じ効果を発生するとまでは規定しておらず，そのように解釈することもできない。
(ｲ)また，原告は，派遣就労可能期間以降における原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約が労働者派遣法違反を理由に無効であることを前提とした主張をするが，同前提自体誤っており，その限りにおいても，原告の同主張は理由がない。(2)仮に原告と被告Ｚとの間の労働契約関係が認められるとした場合，原告との契約関係を終了させたこと（解雇ないし雇止め）の有効性（争点２）に
ついて
（原告）
ア    被告Ｚの原告に対する解雇ないし雇止めの意思表示(ｱ)平成２０年２月２２日，Ｄ課長及びＥ課長は，原告に対し，被告Ｚの契約社員として採用ができないこと，派遣契約は本来同年３月３１日までで打ち切るところであるが，原告の長年に亘る功績を考慮して同年６月３０日までの３か月に限り就職活動期間として派遣社員として契約すること，その期間においては休みをとって就職活動をしてもよいこと及びそれ以降は，派遣契約を更新しない旨述べた。
(ｲ)Ｄ課長及びＥ課長の同発言は，原告に対する解雇の意思表示にあたり，被告Ｚは，原告に対し，同年３月３１日付けで解雇したというべきである（以下「本件解雇」という。）。
(ｳ)仮に原告と被告Ｚとの間の労働契約について，更新期間に対応する期間の定めがついているとしても，Ｄ課長及びＥ課長の上記発言は，原告に対する雇止めの意思表示にあたり，被告Ｚは，原告との労働契約について，同年３月３１日付けで雇止めをしたことになる（以下「本件雇止め」という。）。
イ解雇権濫用
(ｱ)    本件解雇は，解雇理由となる事実は全く存在しないから，この限りにおいて，無効である。仮に正社員の配置の事実が存在したとしても，契約社員の採否とは何ら関係がなく，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であるとは認められない。
(ｲ)期間の定めのある労働契約の雇止め（更新拒絶）については，①従事する業務の客観的内容，②契約上の地位の性格，③当事者の主観的態様，④更新手続の手続・実態，⑤他の労働者の更新状況，⑥その他の事情を総合的に考慮し，更新拒絶が信義則違反・権利濫用に当たれば，許されない。
ところで，原告の被告Ｚにおける業務内容は，正社員の業務内容と異ならず，恒常性があり，臨時的業務ともいえないこと，原告については平成１４年７月以降５年９か月という長期間に１１回にも上る多数回の更新がされていること，同各更新の際，原告に対し，雇用期間が限定されている旨の説明がなかったこと，被告Ｚから原告に対し，契約社員候補者としての意思確認がなされていたこと，他の被告Ｙからの派遣社員も，ほとんどが契約を長期間にわたってほぼ自動的に更新されていたことからすると，原告に対する本件雇止めの意思表示は信義則に反し，権利の濫用であり許されない。
（被告Ｚ）
ア原告と被告Ｚとの間には労働契約が成立していないから，そもそも解雇ないし雇止めということ自体存在しない。
イ仮に上記の点をおくとしても，原告の主張は理由がない。
(ｱ)本件解雇について
被告Ｚが原告に係る労働者派遣契約を終了させた理由は，原告の業務内容である貸付管理代行業務が減少傾向にあることと，貸付管理代行業務の減少に伴い，今後サブリース・オーダーリース業務に重点を置きつつ展開していく方針となったこと，サブリース業務の性質上，不特定多数の者を対象として転借人を探すという営業活動が中心的要素となり，それらが原告の業務である政令５号業務及び政令９号業務には該当しないことから，サブリース・オーダーリース業務を原告に行わせることができず，正社員を配置したというところにある。したがって，被告Ｚの原告に係る本件労働者派遣契約の終了には，客観的に合理的な理由があり，社会的相当性もあるというべきである。
(ｲ)本件雇止めについて


正社員の業務は，貸付管理代行業務に限られないため，原告の業務と被告Ｚの正社員の業務に全く異なるところがないということではない。また，原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約が自動更新された事実はなく，被告Ｚが，原告に対して本件労働者派遣契約が継続されるという期待を抱かせたような発言も一切ない。上記(ｱ)で記載したとおり被告Ｚが原告に係る本件労働者派遣契約を終了させたことには，客観的に合理的な理由があり社会通念上相当なものであったというべきである。
(3)被告Ｙに対する不当利得返還請求の成否及びその額（争点３）について
（原告）
ア    被告Ｙは，被告Ｚと共同して脱法的な業務偽装により，派遣受入可能期間の制限に違反して原告を５年９か月もの長きにわたり被告Ｚの下で就労させた。その間，被告Ｙは，派遣元として形式的に雇用主という立場にいたが，実質的な雇用主としての役割はほとんど果たしてこなかった。したがって，被告Ｙと原告との間に労働契約が存在するとは観念できないにもかかわらず，被告Ｙは，あたかも派遣元として被告Ｚから派遣料金を取得し，それより低額な賃金を原告に支払って中間利益（マージン）を不当に取得し，その結果，原告が同利得額相当の損失を被った。そうすると，被告Ｙが被告Ｚから得ていた同不当な利得は法律上の原因を欠いているというべきである。
また，仮に被告Ｙと原告との間に派遣受入可能期間である１年の範囲で形式的に労働契約が存在していたとしても，派遣受入可能期間の１年を超える部分については，意見聴取の手続を履践せずに１年の派遣就労期間制限に違反し，直接雇用申込義務を潜脱した違法な労働者派遣であり，形式上の適法な派遣契約もなく，重大な派遣法違反があって無効である。したがって，少なくとも被告Ｙが被告Ｚから派遣受入可能期間である１年を超えて得ていた上記利得は法律上の原因がないことは明らかである。イそこで，被告Ｙが受領してきた不当な利得であるが，その額は，別紙「原告給与支給額差額表」記載のとおり，被告Ｚが被告Ｙに支払った給与の差額である５０２万９７４３円となるところ，被告Ｙは，原告に対し，賞与として合計７万４０００円を支給しているため，同差額から同賞与支給額を控除した４９５万５７４３円が利得額となる。なお，被告Ｚが被告Ｙに支払った金額は，派遣料金各単価に，原告の労働時間を乗じることで算出した。
また，仮に派遣受入可能期間である１年を超える平成１５年７月から平成２０年３月までの間における利得額を不当利得とすると，その利得額は，３９６万５６０１円（４０３万９６０１円－７万４０００円）となる。ウところで，原告の上記損失であるが，被告Ｙが業務偽装のような極めて違法性の強い偽装工作を行っている場合には，そのような中間利益を得る根拠が全くないため，本来原告の労務提供と対価性を有する中間利益分は，原告が受けるべき利益を受けていないというべきであるから，同利益相当分が原告の「損失」となる。
エ被告Ｙの利得と原告の損失の間の因果関係であるが，原告の上記損失は，被告Ｙの業務偽装の派遣により，被告Ｚから派遣料金の支払いを受けた上でそれを下回る給与を原告に支給し，その差額を利得することで生じていることからすると，同因果関係があるというべきである。
（被告Ｙ）
ア原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約は，労働者派遣法に違反していない。
イ仮に被告Ｙにおいて，労働者派遣法違反の事実があったとしても，そのことから直ちに原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約が無効となるわけではなく，原告の賃金の決定，労務管理の状況等にかんがみれば，原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約は有効である。
ウまた，仮に原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約が無効であったとしても，被告Ｙが受領してきた利益について，原告に「損失」が観念できる訳ではない。被告Ｚが被告Ｙに支払ってきた金員は，被告Ｙに対する派遣料金として支払ってきたもので，原告に対する賃金として支払ってきたものではない。原告の労働の対価は飽くまでも原告が被告Ｙから現に支給されてきた賃金であって，それ以上でもそれ以下でもない。これは本件派遣労働契約が無効であっても同じである。
エ上記アないしウで記載したとおりいずれにしても原告の被告Ｙに対する不当利得返還請求は理由がない。
(4)被告らの原告に対する共同不法行為の成否並びに損害の有無及びその額
（争点４）について
（原告）
ア被告らの違法行為
(ｱ)原告の被告Ｚにおける業務内容からすると，被告Ｚは，原告を自ら直接雇用して就労させるべきであった。しかし，被告Ｚは，原告を自ら直接雇用することなく，形式的には労働者派遣の法形式をとり，かつ，労働者派遣法２６条７項で禁止されている事前面接を行う一方で，業務偽装という手法をとって，派遣受入可能期間を意図的に潜脱し，直接雇用責任（使用者責任）を負うことなく（何らの制限のない形で全く正当な理由なしで本件労働者派遣契約を打ち切ることで派遣労働者の雇用の場を奪うこと），原告を指揮命令し長期間その労務を利用しようとし，事実そのように利用してきた。このような被告Ｚの労働者派遣法に違反した一連の行為で，原告の雇用の場を得て賃金を受けるべき地位を侵害した被告Ｚの行為は，強度の違法性を帯び，不法行為に該当する。また，被告Ｚは，原告を本件解雇ないし本件雇止めにしたところ，同解雇ないし同雇止めは，上記(2)の原告の主張で記載したとおりいずれも正当な事由がなくなされたものであって，労働契約法１６条に違反するものであり，無効であるところ，同解雇等は，労働者の労働契約上の権利を侵害したものとして，不法行為上の違法性を帯びるというべきである。
(ｲ)被告Ｙは，被告Ｚとの間で脱法的な本件労働者派遣契約を締結し，長期間原告を被告Ｚに派遣することで，労働者派遣法の潜脱に手を貸して原告の安定した就労への期待を奪っただけではなく，被告Ｚによる違法な同契約の打ち切りを招いて原告の雇用を失わせた。被告Ｙの同行為は，原告に対する不法行為が成立する。


(ｳ)原告は，被告らの上記(ｱ)(ｲ)で記載した行為により，継続的に被告Ｚに対して労務を提供してその対価として賃金を得る権利ないし地位（現実に賃金の支払を受けていた被告Ｙに対する，あるいは，直接雇用された場合には賃金支払いを受けることになっていた被告Ｚに対する）を侵害され，あるいは継続的に被告Ｚに対して労務を提供してその対価として賃金を得ることについての正当な期待権を侵害された。
イ共同不法行為性
被告らの上記各行為は，原告を違法な状態で就労させ，結果として原告の雇用を失わせる行為として，客観的に関連共同している。
ウ原告の損害
(ｱ)経済的損害（上記第１の２(1)）
①原告は，本来，被告Ｚに直接雇用されていれば本件解雇ないし本件雇止めをされることがなかったにもかかわらず，被告らの労働者派遣法に違反する政令２６業務偽装行為及びその結果，被告Ｚによる全く制限のない形で同解雇ないし同雇止めされたことによって，平成２０年４月以降定期的に，本来であれば得られ続けることができるはずであった賃金を取得できる権利（法的利益）について，同賃金相当額の経済的損害を被った。そこで，原告が被った１か月当たりの同賃金相当損害金は，被告Ｚが被告Ｙに形式上原告に係る派遣料金として支払っていた金員とすべきであるから，同解雇ないし同雇止めされる直前３か月（平成２０年１月ないし３月）の平均月額相当額である３６万２３００円となる。
②仮に同金額が認められないとしても，少なくとも従来原告が被告Ｙから得ていた賃金額を下回らないことは明らかであるから，同解雇ないし同雇止めされる直前３か月（平成２０年１月ないし３月）の平均月額相当額である２８万５３３６円となる。
③上記①，②からすると，被告らの共同不法行為により，原告が被る損害額は，平成２０年４月以降，毎月１５日限り，月額３６万２３００円（これが認められないとしても，少なくとも月額２８万５３３６円）相当の定期金としての損害が発生しているというべきである。④なお，将来の損害賠償請求は原則的に否定されているが，仮に将来請求にかかるものとして定期金賠償が認められないとしても，このような専門業務偽装の上での制約のない形での同解雇ないし同雇止めがなければ，原告は，少なくとも１年間の雇用継続は見込めたといえる。したがって，仮に定期金賠償が認められないとしても，少なくとも（ⅰ）月額３６万２３００円の１年間の賃金相当額である４３４万７６００円あるいは，（ⅱ）仮に月額２８万５３３６円としても，３４２万０４３２円について，相当因果関係にある損害として認められるべきである。
(ｲ)精神的損害（上記第１の２(2)）
原告は，被告らの違法行為によって雇用継続への期待，安定した雇用への期待が奪われた。これによって原告が被った期待（精神的損害）を慰謝するためには，どれだけ低く見積もったとしても２００万円を下ることはない。
（被告Ｚ）
ア被告Ｚが派遣就労可能期間を意図的に潜脱した事実はない。被告Ｚは，被告Ｙとの間の本件労働者派遣契約を期間満了により終了させたのであり，それ以上の終了理由等まで必要はなく，法律上も要求されていない。ただし，被告Ｚには，貸付管理代行業務の減少，原告の業務が，政令５号業務及び政令９号業務に該当するものであったため，不特定多数への営業行為を行うサブリース・オーダーリース事業に原告を従事させられなかったこと，定期人事による正社員の配置という事情が存在したことがあるところ，以上の事実からして，被告ら間の労働者派遣契約を期間満了により終了させたことには正当な理由が存在するというべきである。また，仮に被告Ｚに労働者派遣法違反が存在したとしても，本件労働者派遣契約期間の満了による同契約の終了により，同法違反は結果的に是正されたというべきであって，直ちに不法行為と評価することはできない。イ被告Ｚは，原告に対し，直接の労働契約や労働契約更新に対する期待を抱かせる行為を一切していない。Ｄ課長及びＥ課長の原告に対する言動は，契約社員候補として推薦するが，推薦しても良いかと確認する行為であって，同推薦の際通常行われる程度の言動であり，殊更取り上げて問題視するような内容ではない。原告には，契約社員としての採用について，法的保護が必要と判断されるような強い期待は一切存在しない。ウ原告主張に係る損害は，否認ないし争う。
（被告Ｙ）
ア原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約は，いずれも労働者派遣法に違反していない。
イ被告Ｙは，被告Ｚとの間の本件労働者派遣契約において，①不動産事業における各種契約書の作成，②法規制資料の収集，③プレゼンテーションの作成，④契約状況のとりまとめ，⑤料金請求資料の作成，⑥不動産賃貸に伴う現場調査，⑦事務室，駐車場等の近傍調査を原告の業務として確認した上，同①③④⑤については，政令５号業務と判断し，同②⑥⑦については，政令９号業務と判断した。被告Ｙは，原告との間の本件派遣労働契約の中で，被告Ｚでの業務について，専門業務であるとの認識の下で同契約を更新してきた。したがって，被告Ｙが労働者派遣法の潜脱に手を貸したとはいえない。
ウなお，仮に原告の派遣先である被告Ｚでの業務が一般業務としての労働者派遣であったとしても，派遣就労可能期間経過後に原告と被告Ｚとの間で直接労働契約が締結されるであろうとの前提は成り立たない。被告Ｚは，原告と直接労働契約を結ぶのではなく，派遣就労可能期間満了により直ちに原告との派遣契約を終了させていた可能性も十分にあり得る。したがって，原告の被告Ｚでの業務が一般業務としての労働者派遣であったとしても，平成２０年３月３１日時点で原告と被告Ｚとが直接雇用状態にあったかどうか不明である。そうすると，原告の同主張は，失当である。エまた，原告が主張する原告の安定した就労への期待を奪ったとの主張であるが，その期待した内容は不明確である。仮に原告が直接雇用について期待を抱いたとしても，このような期待権が法的保護の対象となるものではない。
オ原告主張に係る損害は，否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１原告と被告Ｚとの間の労働契約の成否（争点１）について
(1)認定事実


上記前提事実並びに証拠（甲５，６の①ないし⑫，９，１０．１１の①ないし⑦，１２の①ないし⑦，１３，１４の①ないし③，１５の①ないし○67，１６の①ないし⑤，１９，２０の③ないし⑩，２１，３４ないし３６，乙１，２，３の①ないし⑥，４の①ないし○69，７の①ないし④，８，９，丙１，２，３の①ないし⑪，４の①ないし○39，５ないし７，証人Ｄ，証人Ｆ，証人Ｇ，原告）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ア原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約締結に至る経緯(ｱ)被告Ｙは，職業安定所を通して派遣社員の募集を行ったところ，同安定所に提出した同求人票には，就業場所として「大阪市ａ区」と，仕事の内容として「不動産現場の立ち合い，監督，不動産物件のメンテ，不動産関係の資料作成事務等」と記載されていた。
原告は，同求人票をみて，被告Ｙに応募することとし，被告Ｙに赴いて，履歴書を提出し，適性検査に係る質問事項に回答して，平成１４年５月２日，派遣社員として登録した。
(ｲ)その後，原告は，被告Ｙから被告Ｚにおいて就労するか確認を受けた上，被告Ｙの下で働くこととして，同年７月１日，求人票に記載されていた就業場所である被告Ｚの事務所に赴いた。その際，被告Ｙの担当者である行社員が同行した。同日，原告は，行社員から被告Ｙ作成に係る就業条件明示書を受け取った。
ところで，原告を被告Ｚに派遣するという決定は，すべて被告Ｙの判断に基づくものであり，原告の採用等について，被告Ｚは，原告に対する面接も含めて何らの関与もしていない。
（なお，原告は，上記就業条件明示書を被告Ｚの担当者から受け取った旨主張し，それに沿う供述をするが，同明示書が被告Ｙ作成に係るものであること，原告に対する初めての就業条件明示書であること，当日被告Ｙの担当者である行社員が同行していることを踏まえると，被告Ｙが原告に対して手交したと推認される。同認定に反する原告の同主張に沿う供述は採用できず，その他，同主張に沿う事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の同主張は理由がない。）。
イ被告ら間の労働者派遣契約等
(ｱ)被告らは，特に，被告Ｚの役員が被告Ｙの役員になっていたり，被告Ｙの役員が被告Ｚの役員になっているというような人的関係にはなく，また，資本的な関係にもなく，それぞれ独立した法人である。また，被告Ｙは，被告Ｚ以外の会社にも派遣労働者を派遣している。
（甲１ないし４，弁論の全趣旨）
(ｲ)被告らは，平成１５年１２月２３日，労働者派遣に関する基本契約を締結した（乙２，丙２）。
(ｳ)被告らは，平成１４年７月１日，原告を含む派遣労働者の被告Ｚにおける派遣就労について，労働者派遣個別契約を締結し，それ以降，更新の都度，同個別契約書を繰り返し作成して平成２０年３月３１日まで合計１１回，更新を繰り返した。
ところで，同個別契約書には原告の従事する業務として，「事務用機器操作及び付帯業務，現場調査」という記載があるが，平成１９年１０月１日付けの同個別契約書には，同記載に加えて「事務用機器操作及び付帯業務」が政令５号業務に該当する旨の記載がある。
（丙３の①ないし⑪）
(ｴ)被告Ｙは，上記(ｳ)で記載した更新時期に合わせて被告Ｚに対し，原告を含む被告Ｚへの派遣社員に関する派遣通知書を送付していたところ，同通知書にも原告らの従事する業務について「事務用機器操作及び付帯業務現場調査」との記載があり，平成１６年４月１日付けの同通知書には，同記載に加えて，「事務用機器操作及び付帯業務」が政令５号業務である旨の記載がある。
（乙３の①ないし⑥）
ウ原告の就労に関する被告らとの関係
(ｱ)被告Ｙは，原告との本件派遣労働契約を更新する際，直接手交するか否かはともかく，原告に対し，その都度，就業条件明示書を交付しているが，同明示書には，派遣先，派遣元，派遣条件の記載があり，原告が被告Ｚの下で従事する業務についても「事務用機器操作及び付帯業務現場調査」との記載があった。しかし，同業務について政令２６業務との関係を示す記載はなかった。
（甲６の①ないし⑫）
(ｲ)被告Ｚは，被告Ｙとの本件労働者派遣契約に基づいて，派遣社員である原告に対し，直接，業務上の指揮命令を行い，派遣先として自社で就労する原告の労働時間，残業，休日出勤等の労務管理を行っていた。もっとも，原告は，毎月，原告の勤務状況について，派遣元管理台帳，勤務表（派遣先管理台帳）（以下，単に「勤務表」という。）に，それぞれ勤務開始時刻，勤務終了時刻，休憩時刻，基本時間数，時間外・休日出勤時間等を記載し，被告Ｚの責任者の確認を受けた上で，勤務表及び派遣元管理台帳を被告Ｙに送付していた。なお，派遣元管理台帳，勤務表には，原告が従事する業務として，「事務用機器操作及び付帯業務現場調査」との記載があるほか，平成１９年１０月分以降のそれらには同記載に付加して「事務用機器操作及び付帯業務」の後に「（５」という記載がある。
（甲１２の①ないし⑦，乙４の①ないし○69，弁論の全趣旨）(ｳ)原告は，有給休暇をとる場合，被告Ｙに通知して同被告から有給休暇付与通知の送付を受け，これを受領していた。なお，被告Ｚの正社員が有給休暇を取得する場合には，各正社員に与えられたフォームを利用して，各人のパソコン端末からの電子決裁によって行われていた。しかし，原告には被告Ｚから同端末は与えられていなかった。
（証人Ｄ，証人Ｇ，原告）
(ｴ)原告は，被告Ｙから賃金の支給を受け，その際，原告の「就業場所」として，被告Ｚの会社名が記載されている給与明細書の送付を受けていた。また，被告Ｙは，原告に対し，平成１５年から平成１９年までの間，各１２月に「寸志」という名目で合計７万４０００円の賞与を支払っていた。
（甲１４の①ないし③，１５の①ないし○67，１６の①ないし⑤，乙７の①ないし⑤）


エ原告の被告Ｚにおける具体的な業務内容
(ｱ)    被告Ｚは，原告に対し，従業者証明書及び名刺を交付し，同社のロゴが入ったポロシャツ及びジャンパー，運動靴を支給していた（甲９，１０，１１の①ないし⑦）。
(ｲ)原告は，主として原告が所属していた部署の担当課長から，Ｄ課長が原告の上司の担当課長となった平成１９年７月１日からは，同課長若しくは課長代理主査からそれぞれ指示を受けて業務を遂行していた。ところで，原告が被告Ｚの下で主に従事していた貸付管理代行業務は，物件のオーナーとの業務委託契約に基づき，オーナーに代わってオーナー所有に係る物件について賃借人との間で賃貸借契約を締結し，同契約締結後の賃借人の管理とともに同物件の管理もするという業務である。具体的な業務内容は，以下のとおりである。
①オーナーから借主となる顧客の紹介を受けた場合や入居希望者からの申込みを受けた場合等の新規の貸し付けの場合であるが，まず，インターネット調査，近隣の不動産仲介業者への電話による調査，現地訪問による調査等物件近隣の市場調査を開始し，同調査により賃料の相場等を把握し，同各調査によって得られた情報をパソコンに入力する。また，同申し込みをしてきた賃借希望者に直接会ったり，電話で応対したり，現地に案内したり，同希望者との間で賃料等の賃借条件について交渉をしたりする。そして，同申込者との賃貸借契約の締結について事前にオーナーの了解を得た上で同申込者との間で賃貸借契約が成立する場合には，パソコンで賃貸借契約書や図面等を作成したり，同契約の際に賃貸物件についての重要事項を説明したりして，同契約の締結をする。
②同賃貸借契約で賃貸物件に入居した入居者に対して告知すべき情報を告知したり，入居者等からのクレームやクレームまでに至らない申告に対して，現地立ち会いや現地確認等して対処したり，処理したりする。また，クレーム処理に関して法律事務所に相談することもある。そして，同物件について，変更が施されていないかどうか確認したり，現況を写真撮影したりする。
③物件のオーナーとの打ち合わせをする。
④ところで，原告が従事していた上記貸付管理代行業務は，問い合わせがなければ賃貸物件の紹介をすることはなく，また，その問い合わせも多くがｂグループやｂの協力会社等で，不特定多数に対して物件の紹介や勧誘等の営業活動を行うことはなかった。
⑤なお，原告が所属していた被告Ｚ不動産事業部第１営業担当では，週に１回約１時間程度，第１営業担当会議が開催され，原告も参加していた。また，原告が上記貸し付け代行業務を遂行するに当たって賃貸借契約書等を含めて上司に対して提出する決裁資料は，パソコンのソフトを使用して作成するが，特に専門的な知識や操作が必要なわけではなく，予めフォーマットが決まっており，同フォーマットに入力することで資料が作成できるようになっていた。
（甲２１，３４，３６，丙７，証人Ｄ，原告）
(ｳ)被告Ｚの正社員は，原告のような派遣社員とは異なり，貸付管理代行業務のほか，転貸業務（ｂ所有の不動産を被告Ｚが借り上げ，テナント等に貸付を行う営業を伴う業務）も担当していた。
なお，正社員が行う貸付管理代行業務内容と原告が行っていた貸付管理代行業務内容は，同様であって，殊更相違するところはなかった。
（丙７，証人Ｄ，原告）
オ被告Ｙとの本件派遣労働契約の更新状況等
(ｱ)被告Ｙの社員で，平成１８年８月から原告の担当者となったＦは，原告を含む派遣社員の派遣労働契約を更新する際，概ね以下の手続に従って行っていた。
①契約期間が満了する前月の初旬から中旬にかけて，派遣先の会社に契約更新の有無を確認する。
②その後，同月中旬から下旬にかけて，当該派遣社員に対し，契約更新の意向を確認する。
③同確認の結果を派遣先の会社に伝える。
④派遣期間の継続更新が始まる前月の中旬ころに，派遣先会社に対し，労働者派遣契約書を交付する。また，同月下旬に，派遣社員に対し，就業条件明示書を交付する。
（証人Ｆ）
(ｲ)Ｆは，原告の担当者であった期間に，３回，原告に対する更新手続を行ったが，その際，上記(ｱ)で記載した内容にしたがって手続を進めた。もっとも，就業条件明示書を直接原告に手渡したのは１回であり，残り２回は，他の派遣社員を通じて原告に交付した。これは，原告が多忙で派遣先会社を不在にしていることが多く，事前に連絡しても，預けておいて欲しいと言われたためである。
（甲６の⑩ないし⑫，証人Ｆ）
(ｳ)Ｆは，原告の担当となった後，本件派遣労働契約の更新の際や研修資料の配付，交通費の支給の際等，合計１２回原告と面会している。ただし，面会は，５分かかるか，かからないかという短時間であって，その際，Ｆから原告に対し，特に何か変わったことはないかという問い合わせに対して，原告が特にない旨返事をする程度であった。
（証人Ｆ）
カ原告に係る派遣料金の決定等の状況
(ｱ)被告Ｙは，被告Ｚから支払われる派遣料金から被告Ｙの利益等を控除した額を被告に支払っていた。
ところで，被告Ｙには，派遣社員に係る昇給等について定めた規程はない。
（証人Ｇ，弁論の全趣旨）
(ｲ)平成１５年４月，原告の賃金が時給１７００円から時給１７２０円に昇給しているが，その際，被告Ｚの被告Ｙに対する派遣料金は２３００円から増額されていない。他方，平成１７年４月，原告の賃金が時給１７２０円から時給１７９０円に昇給しているが，その際，被告Ｚの被告Ｙに対する派遣料金が２３００円から２４００円に増額されている。（甲２０の④の８，９枚目，丙３の⑤⑥）。
(ｳ)被告Ｙが派遣社員について，昇給するか否かは，担当者が派遣先から派遣社員の評価を聞き，それを社内に持ち帰り，社内稟議を経て，決定していた。昇給は，ほぼ契約更新時に行われていた。
他方，被告Ｚから被告Ｙに対し，原告の昇給に関する通知等を行ったことはなかった。
（証人Ｄ，証人Ｇ，弁論の全趣旨）
キ被告Ｚへの派遣が終了するに至った経緯
(ｱ)被告Ｚでは，平成１９年１０月１日から，派遣社員の中から契約社員候補者の推薦を受け，契約社員として契約するという契約社員制度を導入した。


Ｄ課長は，平成２０年１月２１日，原告に対し，原告を被告Ｚの契約社員候補として推薦したい旨述べ，原告に対して契約社員となることの意思確認をした。その際，Ｄ課長は，原告に対し，「契約社員候補者に推薦するからといって，契約社員になれるかどうかは分からないよ。それでも推薦していいですか。」と尋ねた。また，Ｄ課長は，原告に対し，仮に原告を契約社員として登用した場合の賃金算定の資料とするため，原告の被告Ｙから派遣されている際の労働時間単価を聞いたこともあった。
その後の同年２月７日ないし同月中旬ころ，Ｅ課長は，原告に対し，「契約社員になっても，１年で切られることもあり得るが，それでも構わないか。」と契約社員として契約することについての最終的な意思確認をした。その際，原告は，Ｅ課長に対し，契約社員になりたい旨返事をした。以上のような状況であったにもかかわらず，同月２２日，一転して，Ｄ課長及びＥ課長は，原告に対し，契約社員として採用することはできない旨述べた。
(ｲ)    Ｆは，同月２０日，被告Ｚから原告の派遣契約が同年３月末で終了するとの連絡を受け，すぐに原告に対してその旨を伝えようしたところ，遅くとも同月２９日には電話でその旨伝えた。その上で，ＧとＦは，同年３月１１日，直接，原告と面談し，あらためて本件派遣労働契約が終了する旨を伝えるとともに他の派遣先を紹介しようとしてその希望を聞いたところ，原告から希望しない旨の返事がなされた。
（証人Ｄ，証人Ｆ，証人Ｇ，原告）
クＨ労働局からの是正指導及びそれに対する被告らの対応等(ｱ)原告は，本件の訴訟代理人を申立代理人として，平成２０年９月１１日，Ｈ労働局に対し，原告の就労に関して，被告らを被申告者として，是正申告書を提出した（甲１９）。
(ｲ)Ｈ労働局は，同年１０月３０日，被告Ｙに対し，労働者派遣法２６条１項，３１条，３５条の２第１項について，違反事実を指摘し，指定期日までに是正して報告するよう求める是正指導書を交付した。また，Ｈ労働局は，同日，被告Ｚに対しも，労働者派遣法２６条１項，４０条第２項，４０条の２第１項について，違反事項を指摘した上で，指定期日までに是正して報告するよう指導した。
（乙１，丙１）。
(ｳ)被告Ｚは，同年１１月１９日，Ｈ労働局に対し，是正報告書を提出しているところ，同報告書の中で被告Ｚが締結しているすべての労働者派遣契約については，政令２６業務の５号業務（事務用機械操作）に従事するものであり，違反事項に該当する者はない旨記載している（甲２０の⑤）。
(ｴ)被告Ｙは，同年１２月１日及び平成２１年１月３０日，Ｈ労働局に対し，是正報告書を提出した（甲２０の⑥⑦，証人Ｇ）。(2)原告と被告Ｚとの間に黙示の労働契約が成立しているか。ア被告Ｚにおける原告の業務内容が，政令２６業務（政令５号業務あるいは政令９号業務）に該当するか。
被告らは，被告Ｚにおける原告の業務が政令２６業務のうち，政令５号及び９号の各業務に該当する旨主張する。
(ｱ)原告は，被告Ｙから被告Ｚに派遣されて上記１(1)エ(ｲ)で認定したとおり同被告の不動産事業部に所属して不動産に係る貸付管理代行業務を行っていたところ，確かに，上記(1)イ(ｳ)(ｴ)及び同ウ(ｱ)(ｲ)で認定したとおり被告ら間の原告を含む派遣労働者に係る労働者派遣個別契約書，被告Ｙとの間の本件派遣労働契約時ないし更新時に原告に交付された就業条件明示書，また，被告らそれぞれが原告の就労状況を管理するために作成していた派遣元管理台帳，勤務表にはその一部に政令５号業務を示す「（５」等との記載があったほか，同各業務内容そのものである「事務用機器操作及び付帯業務現場調査」との記載があったこと，また，上記１(1)エ(ｲ)で認定したとおり原告が従事していた貸付管理代行業務の中には，パソコンによるデータ入力業務やパソコンを用いた賃貸借契約書等の作成業務があること（事務用機器操作），そして，同業務の前提として市場調査が必要で，同調査をしたこともあったこと（現場調査）がある。以上の事実は，原告が政令２６業務のうちの政令５号及び９号の各業務に従事していたことを窺わせる。しかし，原告が従事していた貸付管理代行業務は，積極的な営業活動はないものの上記１(1)エ(ｲ)(ｳ)で認定したとおり賃借希望者との間の賃貸借契約を巡る賃貸借条件の交渉，賃貸借契約の締結，同締結後の入居者とのクレームや申告を含めた入居者との対処，対応が中心であって，オーナーとの折衝もそれにあわせてあったことが推認される上，また，同業務は同様の貸付管理代行業務を行う被告Ｚの一般的な正社員の業務とは殊更異なるものではなかったことがある。


以上の事実を踏まえると，原告が従事した貸付管理代行業務は，その一部においてデータの入力や賃貸借契約書の作成等，パソコンの操作等があるが，「電子計算機，タイプライター，テレックス，又はこれらに準ずる事務用機器の操作の業務及びその過程において一体的に行われる準備及び整備の業務」（政令５号業務）に該当するとは認め難い。また，原告が貸付管理代行業務の中で行っていた現地調査は，上記１(1)エ(ｲ)で認定したとおり同物件について，変更が施されていないかどうか確認し，現況を写真に撮影する等飽くまでも不動産の物件管理のための調査が中心であり，賃貸が可能か否かを調査する業務であって，それに賃貸借物件の適正賃料の調査業務を踏まえたとしても「顧客ニーズを的確につかんで製品計画を立て，最も有利な販売経路を選ぶ活動（マーケティング業務）」（政令９号業務）とは言い難い。(ｲ)そして，本件全証拠によるも原告が従事していた貸付管理代行業務の中で，政令２６業務の対象となる業務がほとんどで，それらに該当しない業務の割合が，１日又は１週間当たりの就業時間数の１割以内であったとまでは認められず，かえって，上記(ｱ)で認定説示したことに証拠（甲２１，３４，原告）を総合すると，原告が同従事していた業務のうち政令２６業務（政令５号及び９号の各業務）に該当しない業務の割合が１日又は１週間当たりの就業時間数の１割を超えていたことが認められる。(ｳ)以上の(ｱ)(ｲ)で認定した事実に上記(1)クで認定したＨ労働局が被告らに対し，労働者派遣法２６条１項違反（政令２６業務に該当しない業務に従事させたこと）を指摘し，是正指導を行っていたことをも併せ踏まえると，被告らは，原告の従事した業務について，労働者派遣法２６条１項に違反していたと解さざるを得ない。したがって，この点に関する被告らの上記主張は理由がない。
イ黙示の労働契約の成否
(ｱ)    被告Ｚで従事した原告の業務内容は，上記アで認定説示したとおり政令２６業務に該当するとは言い難く，被告らは，原告の労働者派遣について，労働者派遣法２６条１項に違反していたといわざるを得ない。(ｲ)もっとも，労働者派遣法の趣旨及びその取締法規としての性質，さらには派遣労働者を保護する必要性等を踏まえると，仮に労働者派遣法に違反する労働者派遣が行われた場合であったとしても，特段の事情のない限り，そのことだけで派遣労働者と派遣元との間の派遣労働契約が，また，派遣元と派遣先との労働者派遣契約が直ちに無効となるものではないと解するのが相当である（参照・最高裁平成２１年１２月１８日第二小法廷判決民集６３巻１０号２７５４頁）。そこで，派遣労働者と派遣先との黙示の労働契約の成否であるが，それを判断するに当たっては，派遣元（本件では被告Ｙ）に企業としての独自性があるかどうか，派遣労働者と派遣先との間の事実上の使用従属関係，労務提供関係，賃金支払関係があるかどうかといった点を総合的に判断して決するのが相当であると解する。より具体的には，労働者が派遣元との派遣労働契約に基づき派遣元から派遣先に派遣された場合であっても，派遣元が形式的な存在にすぎず，派遣労働者の労務管理を行っていないのに対して，派遣先が実質的に派遣労働者の採用，賃金額その他の労働条件を決定し，配置，懲戒等を行い，派遣労働者の業務内容・派遣期間が労働者派遣法で定める範囲を超え，派遣先の正社員と区別し難い状況となっており，派遣先が，派遣労働者に対し，労務給付請求権を有し，賃金を支払っている等派遣先と派遣労働者間に事実上の使用従属関係があると認められるような特段の事情がある場合には，派遣先と派遣労働者との間において，黙示の労働契約が成立していると認められる場合があるというべきである。
(ｳ)そこで，原告と被告Ｚとの間に黙示の労働契約が成立しているか検討する。


確かに，原告は，被告Ｚの下での貸付管理代行業務の遂行にあたって，同被告の担当者から指揮監督を受けていたこと，また，被告らは，上記(2)アで認定説示したとおり労働者派遣法２６条１項に違反して，原告に５号業務及び９号業務以外の一般業務に従事させていたものである。しかし，上記(ｲ)で記載したとおり同法違反の事実だけで直ちに原告（派遣労働者）と被告Ｙ（派遣元）との間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約が無効となるものではない。また，①被告ら間に資本関係，人的関係は一切なく，被告Ｙは，独立の法人格を有する株式会社であって，被告Ｚ以外の会社にも派遣労働者を派遣していること（上記(1)イ(ｱ)），②原告が被告Ｙに派遣社員として登録していること，原告が被告Ｚで働き始める際に被告Ｙから交付を受けた就労条件明示書には派遣労働であることが明示されていたこと，原告が被告Ｚで働いていた際，同被告の契約社員になることを同被告の担当者に対して希望していること，原告が被告Ｙから支払われる賃金を受領していること（上記(1)ア(ｱ)(ｲ)，ウ(ｴ)，キ）からすると，原告は，自身が被告Ｙからの派遣社員であるということを十分に認識していたと認められること，③原告の賃金については，被告Ｙが独自に決定していたこと（上記(1)カ），④勤務表による出退勤の管理，有給休暇の付与についても被告Ｙが行っていた（なお，原告も被告Ｙから年次有給休暇付与通知を受け取っていたことを認めている。）（上記(1)ウ(ｲ)(ｳ)），⑤被告Ｙは，原告に対し，本件派遣労働契約更新時に，その都度，就業条件明示書を交付していたこと（上記(1)ウ(ｱ)），⑥平成１８年８月以降，原告の担当者であったＦは，派遣契約が終了する平成２０年３月３１日までの２年８か月の間に，契約更新の意向確認や就業条件明示書の交付，研修資料の配付，交通費の支給等の目的で，合計１２回原告と面会していること（上記(1)オ(ｲ)(ｳ)），⑦原告の本件派遣労働契約が終了するに際しても，平成２０年２月２０日に被告Ｚから派遣契約が同年３月末で終了するとの連絡を受けたＦは，すぐに原告に対してその旨を伝えようと努力し，遅くとも同月２９日には電話でその旨伝えた上で，同年３月１１日，ＧとＦは，直接原告と面談し，あらためて本件派遣労働契約が終了する旨を伝えて，同月３１日で原告との間の本件派遣労働契約が終了したこと（上記キ(ｲ)），⑧被告Ｙの取引先は被告Ｚに限られていないこと（前提事実(1)ア），原告と被告Ｙ間で本件派遣労働契約が締結され，被告ら間で本件労働者派遣契約が締結されていること（前提事実(2)(3)），原告の採用手続は被告Ｙが行い，被告Ｚは一切関与していないこと（上記(1)ア(ｲ)）があるところ，以上の事実を踏まえると，原告と被告Ｚとの間に黙示の労働契約が成立していたとは認められず，その他，同契約関係を認めるに足りる証拠はなく，かえって，原告は，被告Ｙとの間の本件派遣労働契約，被告ら間の本件労働者派遣契約に基づいて被告Ｙから被告Ｚに派遣された派遣労働者であることが推認される。
(ｴ)①ところで，原告は，被告Ｚとの間の直接の労働契約を基礎づける事実として原告の賃金を被告Ｚが決定していた旨主張する。確かに，上記(1)カ(ｲ)で認定したとおり平成１７年４月，原告の時給が１７２０円から１７９０円に昇給した際，被告Ｚの被告Ｙに対する派遣料金も増額されている。しかし，平成１５年４月における原告の昇給時には同派遣料金は増額していないこと（同カ(ｲ)）を踏まえると，被告Ｙは，被告Ｚからのは同派遣料金の増額について，個々の派遣労働者の昇給を判断する際の一要素として考えている可能性が高い。また，被告Ｙと被告Ｚとは別法人であり，人的関係や資本関係は存在しない（上記(1)イ(ｱ)）。そして，Ｄ課長が原告に対し，原告を被告Ｚの契約社員に推薦する際，原告に原告が被告Ｙから受領している賃金の時間単価を聞いていること（上記(1)キ(ｱ)）からすると，被告Ｚは，原告の被告Ｙから支払われる賃金の時給単価を知らなかったことが窺われる。以上の事実を踏まえると，被告Ｚが原告の賃金を決定していたとまでは認めることができず，かえって，被告Ｙが派遣労働者である原告の賃金額を最終的に決定していたことが推認される。なお，原告は，原告が被告Ｙから賃金等として受領する金員は，被告Ｚから被告Ｙに支払われた金員から被告Ｙの利益等を控除した額を基礎としていることからすると，被告Ｚが原告が給与等の名目で受領する金員の額を実質的に決定する立場にあったとも主張する。しかし，派遣社員の賃金額の決定に当たっては，通常，派遣元と派遣先との交渉等において，派遣料額を決定した上で，両者間で決定された派遣料金から派遣元が一定の利益を控除して算定されるところ，このような賃金額決定のプロセスは，派遣労働者と派遣元との派遣労働契約関係及び派遣元と派遣先との労働者派遣契約関係を前提とする労働者派遣での就労形態においては通常のものであり，かかるプロセスをもって，派遣先が実質的に派遣社員の賃金を決定していると評価することまではできない。そうすると，被告Ｚが原告の賃金額を決定していたと認めることはできず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
②原告は，原告と被告Ｙとの間の本件派遣労働契約及び被告ら間の本件労働者派遣契約が労働者派遣法に違反していることからして，被告Ｚが適法な指揮命令権限の授権を受けていないといえ，したがって，かかる場合の被告Ｚの原告に対する指揮命令は，原告と被告Ｚとの労働契約関係を基礎づけるものである旨主張する。


しかし，原告は，上記(2)イ(ｳ)で認定したとおり被告Ｙとの間の本件派遣労働契約，被告ら間の本件労働者派遣契約に基づいて被告Ｙから被告Ｚに派遣された派遣労働者であって，仮に原告が主張するように原告の被告Ｚへの派遣について，労働者派遣法違反の事実があったとしても，そのことをもって，原告に対する上記労働者派遣という実態に変更はなく，また，被告Ｚの原告に対する指揮命令という事実も，労働者派遣であれば当然のことであって，直ちに同事実が原告と被告Ｚとの間の労働契約関係を基礎づける事実になるものではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
③原告は，被告Ｚとの直接契約を基礎づける事実として，就労する派遣業務の内容も含めて，被告Ｚが原告の業務遂行力を確認した上で採用決定し，被告ら間の本件労働者派遣契約の締結に至った旨主張する。しかし，被告Ｙは，被告Ｚへの派遣就労を前提とした求人を行っていること（上記(1)ア(ｱ)），原告は，被告Ｙとの本件派遣労働契約締結前に被告Ｚの面接等を受けたことがないこと（上記(1)ア(ｲ)），平成１４年７月１日，原告は，被告Ｙの担当者である行社員同行の下，初めて被告Ｚを訪れているところ，同日時点において，原告が被告Ｙの派遣社員として被告Ｚで就労すること自体が既に決定していたこと（上記(1)ア(ｲ)），さらにこの時点で被告Ｚが原告の能力等を査定等したとは認められないこと（上記(1)ア(ｲ)）があるところ，以上の事実を踏まえると，被告Ｚが被告Ｙによる原告の採用に直接関与したとは認められず，その他，それを認めるに足りる証拠はなく，かえって，同採用に関与していないことが推認される。したがって，原告の上記主張は認められない。
④原告は，被告Ｚが労働者派遣の派遣先という立場を越えて，原告の使用者として原告に係る労務管理を行っていた旨主張する。確かに，被告Ｚは，上記(1)ウ(ｲ)で認定したとおり被告Ｚの下で業務に従事する原告の労務管理をしていた。しかし，被告Ｚは，派遣先として被告Ｚの下で業務に従事する原告に対して，労務管理をする必要性があったこと，被告Ｙは，派遣労働契約の更新に当たって，被告Ｚ及び派遣労働者である原告の意向を確認した上で更新するか否かを決定していたこと（上記(1)オ(ｱ)），被告Ｙは，原告に対し，派遣労働契約の更新に当たって，直接手交するかどうかは別として，就業条件明示書を交付していたこと（上記(1)オ(ｲ)），原告は，毎月勤務表を作成し，派遣先である被告Ｚの責任者の確認を受けた上で，同表を被告Ｙに送付していたこと（上記(1)ウ(ｲ)），原告の賃金に関しては，被告Ｙが独自に決定していたこと（上記(2)イ(ｴ)），原告は，有給休暇を取得する際，被告Ｙに対し，有給休暇取得の申請をし，被告Ｙは，原告に対し，有給休暇付与通知を送付しており，かかる有給休暇の申請方法は，被告Ｚの正社員とは異なるものであること（上記(1)ウ(ｳ)），Ｄ課長及びＥ課長が原告に対して，被告Ｚの契約社員への推薦の意思確認をしたのは，飽くまでも推薦することだけであって，必ず契約社員として採用されるとまでは述べていなかったこと（上記(1)キ(ｲ)），同意思確認に至るまで，Ｄ課長等は，原告の時間単価を知らなかったこと（上記(1)キ(ｲ)）があるところ，以上の事実を踏まえると，被告Ｚが原告の派遣先としての立場を越えて使用者として労務管理を行っていたとまでは認められず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
⑤原告は，原告と被告Ｚとの直接の労働契約関係を基礎づける事実として，その他に，原告が被告Ｚの研修や同被告が開催する各種研修に参加していたこと，原告が被告Ｚ以外の会社で就労していなかったこと，被告Ｚの従業員証を携帯していたこと，被告Ｚのみに５年余就労しており，その間，部署異動も経験していること等の事情を挙げる。しかし，派遣先の指揮命令下において派遣先で就労するという労働者派遣という就労形態の特殊性を踏まえると，原告が挙げる同各事情をもってしても，直ちに原告と被告Ｚとの間に黙示の労働契約が成立していたと認めることはできない。
(ｵ)以上の(ｱ)ないし(ｴ)で認定説示したとおり派遣労働者である原告と派遣元である被告Ｙとの間の派遣労働契約，被告ら間の労働者派遣契約がいずれも無効であると認めるに足りる特段の事情があるとは言い難く，ひいては，原告と被告Ｚとの間で黙示の労働契約が成立していたとも認められない。
(3)原告と被告Ｚとの間において，労働者派遣法４０条の４違反に基づいて労働契約が成立しているといえるか。
ア原告は，被告らが，被告Ｚでの原告の業務が政令２６業務に該当しないにもかかわらず，同業務に該当するとしていたことから，同４０条の４に基づいて，派遣受入期間の制限を超過した時点において，被告Ｚが原告に対し，直接雇用申込義務を負っていたところ，被告Ｚが同義務を履行していないことから，原告が被告Ｚの下で就労を開始して１年が経過した平成１５年７月１日，あるいは遅くとも就労開始３年を経過した日である平成１７年７月１日には，労働者派遣法４０条の４に基づいて，直接あるいは同条の趣旨から導き出される直接雇用申込義務違反の効果として，原告と被告Ｚとの間に労働契約が成立している旨主張する。
イ原告が被告Ｚで従事していた業務は，上記(2)アで認定説示したとおり政令５号業務及び政令９号業務に該当しない。ところで，派遣先である被告Ｚについて，派遣労働者である原告に対する直接雇用の申込義務が認められるためには派遣先である被告Ｚが派遣元である被告Ｙから抵触日に関する通知を受けたことが要件となる（同法４０条の４）。そこで，被告Ｚであるが，同法４０条の４に基づいて，派遣元である被告Ｙから抵触日に関する通知を受領していない。したがって，被告Ｚの原告に対する直接雇用申込義務の発生要件が欠いているといわざるを得ず，その限りにおいて，原告の上記主張は理由がない。
上記の点をおいて，仮に派遣先が派遣社員に対する同法４０条の４に基づく直接雇用申込義務を履行しなかったとしても，それはあくまで義務の不履行であって，それを超えて直ちに，派遣労働者との間で直接的な労働契約関係が発生するとは解し難い。


平成２３年１２月２６日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０４０２号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年１２月１９日
判                決
原              告          國際威林生化科技股份有限公司訴訟代   理人弁   理士                             山     口     朔     生同                          大     島     信     之被              告          特許庁   長官指定代   理人                             木     村     敏     康同                          柳           和     子同                          須     藤     康     洋同                          田     村     正     明
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００７－２４１９８号事件について平成２２年８月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が名称を「抗菌，抗ウィルス，及び抗真菌組成物，及びその製造方法」とする発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をし，その中で原告は，平成１９年１０月３日付けでも特許請求の範囲の変更を内容とする手続補正（以下「本件補正」という。）をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
２争点は，上記補正の適否（新規事項の追加に当たるか，目的要件に違反するか，独立特許要件〔サポート要件〕を有するか），である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１２月８日，前記名称の発明について特許出願（特願２００３－４０８７６１号，公開特許公報は特開２００５－１７０７９７号，請求項の数１４）をし，平成１９年５月１日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする手続補正（第１次補正，請求項の数３。甲３）をしたが，平成１９年５月２５日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は上記請求を不服２００７－２４１９８号事件として審理し，その中で原告は，平成１９年１０月３日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする本件補正（第２次補正，請求項の数２。甲８）をしたが，特許庁は，平成２２年８月２３日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間として９０日附加）をし，その謄本は同年９月７日原告に送達された。
(2)発明の内容
ア平成１５年１２月８日付けでなされた本件出願時の請求項の数は，前記のとおり１４であるが，その請求項１に記載された発明（原発明）の内容は，次のとおりである。
・【請求項１】
以下の成分からなる抗菌，抗ウィルス，及び抗真菌組成物であって，一般式が，Ｍ＋ａ   Ｘ－ｂ   で，Ｍは，ニッケル，コバルト，マグネシウム，マンガン，クロム，カルシウム，鉄，銅，チタン，アルミニウム，アンチモン，スズ，鉛，亜鉛，白金，バラジウム，オスミウム，ルテニウム，カドミウム，ロジウム，及びイリジウム，からなる群から選択された金属元素，或いは，ＮＨ４で，Ｘは，フッ化物，塩化物，臭化物，ヨウ化物，硝酸，硫酸，亜硫酸塩剤，アセテート，シュウ酸塩，カルボン酸塩，琥珀酸塩，リン酸塩，ピロリン酸塩，過塩素酸塩，グルコン酸，アスコルビン酸塩，エチレンジアミン酢酸鉛，フマル酸塩，乳酸塩，からなる群から選択された陰性基であり，a＝１～６，b＝１～６である，
触媒機能を有する金属イオン化合物（Ａ）と，
イオン化合物，イオウ化合物，還元能力を有する補酵素，或いは，酸
化能力を有する試薬である（Ｂ）と，
一般式が，ＲＹＺで，Ｒは，リチウム，ナトリウム，カリウム，マグネシウム，カルシウム，及び亜鉛からなる群から選択される元素で，Ｙは，塩化物，硝酸，硫酸，カルボン酸塩，炭酸塩，重炭酸塩，リン酸塩，二水素リン酸塩，リン酸水素，及び，シュウ酸塩であり，z＝１，或い
は２である，添加剤（Ｃ）と，
からなり，
前記（Ａ）：（Ｂ）：（Ｃ）の重量比は，１：１０～５０：１５００～３０００であることを特徴とする組成物。
イ平成１９年５月１日付けでなされた第１次補正後の請求項の数は前記のとおり３であるが，その請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の内容は，次のとおりである（点線部分は第１次補正箇所）。
・【請求項１】
以下の成分からなる抗菌，抗ウィルス，及び抗真菌組成物であって，一般式が，Ｍ＋ａＸ－ｂで，Ｍは，ニッケル，コバルト，マグネシウム，マンガン，クロム，カルシウム，鉄，銅，チタン，アルミニウム，アンチモン，スズ，鉛，亜鉛，白金，バラジウム，オスミウム，ルテニウム，カドミウム，ロジウム，及びイリジウム，からなる群から選択された金属元素，或いは，ＮＨ４で，Ｘは，フッ化物，塩化物，臭化物，ヨウ化物，硝酸塩，硫酸塩，亜硫酸塩剤，アセテート，シュウ酸塩，カルボン酸塩，琥珀酸塩，リン酸塩，ピロリン酸塩，過塩素酸塩，グルコン酸塩，アスコルビン酸塩，エチレンジアミン酢酸塩鉛，フマル酸塩，乳酸塩，からなる群から選択された陰性基であり，a＝１～６，b＝１～６である，
触媒機能を有する金属イオン化合物（Ａ）と，
還元フラビンモノヌクレオチド，還元フラビンアデニンジヌクレオチド，還元ニコチンアミドアデニンジヌクレオチド，及び還元ニコチンアミドアデニンジヌクレオチドリン酸からなる群から選択される還元能力を有する補酵素および過酸化水素，キノンからなる群から選択される
酸化能力を有する試薬の混合物である（Ｂ）と，
一般式が，ＲＹＺで，Ｒは，リチウム，ナトリウム，及びカリウムからなる群から選択される元素で，Ｙは，塩化物，硝酸塩，硫酸塩，カルボン酸塩，炭酸塩，重炭酸塩，リン酸塩，二水素リン酸塩，リン酸水素塩，及び，シュウ酸塩であり，ｚ＝１，或いは２である，添加剤（Ｃ）
と，
からなり，
前記（Ａ）：（Ｂ）：（Ｃ）の重量比は，１：１０～５０：１５００～３０００であることを特徴とする組成物。


ウ平成１９年１０月３日付けでなされた本件補正（第２次補正）後の請求項の数は，前記のとおり２であるが，その請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）の内容は，以下のとおりである（下線部分は本件補正箇所）。
・【請求項１】
以下の成分からなる抗菌，抗ウィルス，及び抗真菌組成物であって，一般公式が，Ｍ＋ａＸ－ｂで，Ｍは，ニッケル，コバルト，クロム，鉄，銅，チタン，白金及びバラジウムからなる群から選択された金属素子で，Ｘは，塩化物，臭化物，ヨウ化物，硝酸，硫酸，亜硫酸塩，アセテート，シュウ酸塩，カルボン酸塩，琥珀酸塩，リン酸塩，ピロリン酸塩，過塩素酸塩，グルコン酸塩，アスコルビン酸塩，エチレンジアミン酢酸塩，テトラアセテート，フマル酸塩，乳酸塩からなる群から選択された陰性基で，ａ＝１～６，ｂ＝１～６である，触媒機能を有する金属イオン化
合物（Ａ）と，
還元能力を有する補酵素，Ｈ２Ｏ２，および酸化能力を有する試剤との
混合物（Ｂ）と，
前記（ｂ）について，前記還元能力を有する補酵素は，還元フラビンモノヌクレオチド（ＦＭＮＨ２），還元フラビンアデニンジヌクレオチド（ＦＡＤＨ２），還元ニコチンアミドアデニンジヌクレオチド（ＮＡＤＨ），及び還元ニコチンアミドアデニンジヌクレオチドリン酸（ＮＡＤＰＨ）からなる群から選択され，酸化能力を有する試剤は，アズレンキノン，１，２－ジヒドロキノン，および１，４－ジヒドロキノンから
なる群から選択され，
塩化ナトリウム，重炭酸ナトリウム，リン酸水素カリウム，リン酸二水素カリウム，硫酸カルシウム，および塩化マグネシウムよりなる添加
剤（Ｃ）と，からなり，
前記（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の重量比は，１：１０～５０：１５００～３０００であることを特徴とする組成物。
(3)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，①本件補正は当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものとはいえない（新規事項の追加である）から特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない，②本件補正は目的要件違反（請求の減縮，明りょうでない記載の釈明等でない）の補正を含んでいるから平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第４項に規定する要件を満たしていない，③本願補正発明は，特許法３６条６項１号（サポート要件）に適合しないから特許出願の際独立して特許を受けることができない，④本件補正前の本願発明も特許法３６条６項１号（サポート要件）に適合しない，というものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，上記①～③を理由に本件補正を却下した審決には次のような誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。ア取消事由１（新規事項の有無についての判断の誤り）(ｱ)審決は，「本願の願書に最初に添付した明細書（以下，『当初明細書』という。）の段落０００６には，『酸化能力を有する試剤の例は，これに限定   するも   のでは   ないが   ，過酸   化水素   ，アズ   レンキ   ノン（azulenequinone）等のキノン，及び派生物である。』との記載があり，同段落００１０には，実施例１として，『過酸化水素水』及び『アズレンキノン派生物』を使用した具体例が記載されている。しかしながら，当該『１，２－ジヒドロキノン』及び『１，４－ジヒドロキノン』という事項については，本願の当初明細書又は図面に示唆を含めて記載がない。そして，本願の当初明細書の『アズレンキノン…等のキノン』との記載に接した当業者にとって，これが当該『１，２－ジヒドロキノン』及び『１，４－ジヒドロキノン』という事項を直ちに意味しているものとは解せず，また，これらのキノン類が，当業者にとって本願の当初明細書の発明の詳細な説明等に実質的に記載されているのと同然であると理解できる程度の常識的な事項に相当するものとも認められず，さらに，『審判請求人は特段の意見はありません』との回答がなされていることは前記のとおりである。してみると，本件補正は，当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものとはいえないので，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。」（審決４頁７行～２５行）と説示する。
しかし，「キノン」という用語は，一般的にはベンゼン環から誘導され，２つのケトン構造を持つ環状の有機化合物の総称であって，ある特定の有機化合物を指す言葉として用いられるものではない（甲１４参照）。
また，「１，２－ジヒドロキノン」及び「１，４－ジヒドロキノン」の用語も，ベンゼン環に結合するヒドロキシル基の位置によってその名称が変わるだけであり，「キノン」の用語の意味を超えて他の化合物をも包含するものではない。すなわち，ヒドロキシル基がｐ位に位置する場合が「１，４－ジヒドロキノン」であり，ヒドロキシル基がｏ位に位置する場合が「１，２－ジヒドロキノン」である。
さらに，ヒドロキノンとベンゾキノンとの対は酸化還元系を形成するため（甲１４参照），「１，２－ジヒドロキノン」や「１，４－ジヒドロキノン」などの「ヒドロキノン」は，容易に酸化されて「１，２－ベンゾキノン（オルソベンゾキノン）」や「１，４－ベンゾキノン（パラベンゾキノン）」などの「ベンゾキノン」に変化し，「ベンゾキノン」が還元されると「ヒドロキノン」に変化する。このような「ヒドロキノン」と「ベンゾキノン」との関係に鑑みれば，「ヒドロキノン」，すなわち「１，２－ジヒドロキノン」や「１，４－ジヒドロキノン」はキノン類に属することは明らかである。
してみれば，「１，２－ジヒドロキノン」及び「１，４－ジヒドロキノン」は，ベンゼン環に結合するヒドロキシル基の位置を限定したにすぎず，特許請求の範囲の限定的減縮に相当するものであるから，審決の上記認定は誤りである。