すなわち，引用例１発明（甲１）の金型のゲートは特に限定されておらず，転写不良等の問題を生じ得るゲートが対象ないし前提である。ピンポイントゲートにおいてもそのような問題があることは周知であるから，該ゲートがピンポイントゲートを含むことは明らかである。そして，引用例１（甲１）には，それにより転写不良等が改善されることが示されており，それ以外の何らかの外観上の異常な現象がみられるというようなことは何も言及されていないのであるから，引用例１発明（甲１）のゲートがピンポイントゲートであるときにも，本願発明にいう「ゲートマーク」と称するような異常な現象は発生していないとみるのが当業者の通常の理解であり，したがって，ピンポイントゲートの場合にも本願発明にいう「ゲートマーク」と称する現象が発生しないことは，引用例１（甲１）に記載ないし示唆されているとともに，引用例１発明（甲１）に引用例２～５（甲２～５）の事項を適用したものは，技術的にみても，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」たものであるということができるのである。さらに，引用例１（甲１）の「樹脂の固化温度よりも金型温度が低いと，樹脂充填と樹脂の固化が同時に進行することになり，」，「樹脂流動先端部（フローフロント）付近で金型に接触した樹脂は，急激に冷却され粘度が高くなる」，「このため通常の射出成形では，光沢ムラ，…を起こしやすく」との記載によれば（段落【０００３】），光沢ムラは，少なくとも，金型に接触した樹脂の冷却に起因して発生するものとも解されるところ，引用例１（甲１）の金型がピンポイントゲート又はトンネルゲートのものであれば，ゲートから射出された樹脂がゲート裏側の金型に接触し冷却され得ることは明らかであるから，その冷却によって光沢ムラの現象，すなわち，光沢ムラの一種としてのゲートマークが起こり得ることも当業者であれば想定し得，金型温度を高く設定することで解消することも予測の範囲のものといえる。
２理由Ｂの取消事由に対し
(1)取消事由Ｂ－１（相違点１の判断の誤り）に対し原告は，引用例Ａ（甲５）は，ピンポイントゲートに全く関係しないと主張している。
しかし，引用例Ａ（甲５）には，「【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，…特に，ウエルドラインやジェッティング等の外観不良，無機フィラー充填材料に起因する外観不良を解消し，また，成形品肉厚が１．５ｍｍ以下の薄肉成形に際して溶融樹脂の流動を向上する，高品質外観を有する熱可塑性樹脂の射出成形品を得る方法に関するものである。」と記載されており，これによれば，引用例Ａの金型は，ウエルドライン等の課題を有するゲート，すなわち，ピンポイントゲートやトンネルゲートを備えた金型を対象ないし前提としていることは明らかである。
そして，ピンポイントゲートあるいはトンネルゲートを有する金型で成形した成形品において，ウエルドライン等の外観不良が生じることは周知であるから，引用例Ａ発明の金型のゲートを単にピンポイントゲートあるいはトンネルゲートにすることに格別の困難性はなく，むしろ当然のことである。原告が主張するように，引用例Ａ（甲５）のウエルドライン等はピンポイントゲートを含むどのようなゲートでも起き得るからこそ，引用例Ａ発明の金型のゲートはピンポイントゲートを含むといえるのである。
(2)取消事由Ｂ－２（相違点３の判断の誤り）に対し原告は，審決書１８頁（４－３）の冒頭の記載に対し，ピンポイントゲートを用いるとゲートマークが「当然に」発生し，引用例Ａ発明（甲５）によって「当然に」防止されるというようなものではないと主張している。しかし，引用例Ａ発明の金型のゲート１１は特に限定されておらず，特にウエルドライン等の外観不良の問題を生じ得るゲートが対象ないし前提である。ピンポイントゲートにおいてもそのような問題があることは周知であるから，該ゲート１１がピンポイントゲートを含むことは明らかである。そして，引用例Ａ（甲５）には，「【００１２】このように溶融状態のまま充填することにより，・・・成形品の光沢が向上すると共に，・・・」，及び「【００２２】【発明の効果】本発明によれば，熱可塑性樹脂の射出成形において外観品質の優れた製品を安定して成形することができうる。特に無機フィラー充填材料においては，フィラーの浮き，ウエルドライン発生やジェッティング等の問題を解消できることで，サンディング，塗装やメッキ等の二次加工を省略することが可能になる。」と記載されているとおり，引用例Ａ発明によれば，上記の外観不良の問題を解消すること，成形品の光沢が向上すること（光沢ムラの発生はないものと理解できる）及び塗装等の二次加工を省略できることが示されている。それ以外の何らかの外観上の異常な現象がみられるというようなことは何も言及がないのであるから，引用例Ａ発明のゲートがピンポイントゲートであるときにも，本願発明１にいう「ゲートマーク」と称するような異常な現象は発生していないとみるのが当業者の通常の理解であり，したがって，本願発明にいう「ゲートマーク」と称する現象が発生しないことは，引用例Ａ（甲５）に記載ないし示唆されているとともに，引用例Ａ発明に引用例Ｂ～Ｄ（甲２～４）の事項を適用したものは，技術的にみても，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」たものであるということができるのである。
３理由Ｃの取消事由に対し
(1)取消事由Ｃ－１（相違点１の判断の誤り）に対し引用例ア発明（甲６）は，審決が認定したとおりのものである。引用例ア発明は，引用例ア（甲６）の段落【０００４】～【００１２】に記載された従来技術を前提として発明を認定したものであって，その認定に誤りはない。(2)取消事由Ｃ－２（相違点３の判断の誤り）に対し前記２(2)及び上記(1)において反論したとおりである。
４理由Ｄ－１の取消事由に対し
原告は，射出開始時の金型の温度範囲を特定（設定）すれば，本願発明の解決課題とされるゲートマークの発生は防止される，と主張するようであるが，仮にそのように解釈されるとしても，以下に示すとおり審決の判断に誤りはない。本件明細書において，ゲートマークの発生を防止するために，どのように金型の温度を設定すべきか判断する手がかりは，本願発明の唯一の実施例（段落【００２２】～段落【００２４】）と，唯一の比較例（段落【００２５】）だけであるが，ここでの記載を根拠に，金型の温度を「射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定」することで課題が解決できると当業者は認識できるはずがない。すなわち，本願明細書には，射出開始時の金型の温度範囲を上記のように「０～７０度」高くすることにより，本願発明の課題を解決できると当業者が認識できる程度に具体例や説明は記載されておらず，したがって，本願発明の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるといえないことは明らかである。


問題は，「ゲート」の「最大径」を「１．５ｍｍ」から「０．１～３ｍｍ」の範囲に拡張したとき，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」るかどうか，その理論的ないし実証的根拠が，当業者が納得できる程度に示されているかどうかであり，「ゲートマークの発生自体とゲートの径とは関係がない」かどうかは関係がない。「０．１～３㎜と言う狭い範囲でゲートの径を問題にする必要はない。」という断定的結論の根拠が示されていない。本願の請求項１では成形品の形状・厚さ等が無限定である。したがって，問題は，「成形品の形状・厚さ」（特にゲート付近）に関係なく，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」るかどうかである。「成形品の全体の形状は発明とは関係がない」というが，そのように結論する理論的ないし実証的根拠が示されていない。
成形品の厚みが５ｍｍ以下である点は，当初の明細書及び図面に記載も示唆もない。原告は，「ゲートマークはゲートの径０．１～３ｍｍ及び成形品の厚み５ｍｍ以下において現れ，したがって本願発明によりゲートマークが防止される。」と主張するが，その条件を満たす径及び成形品厚さとしたときに「本願発明によりゲートマークが防止される」と結論する理論的ないし実証的根拠は何も示されていない。
本願の請求項１には「射出開始時の該金型の温度が，射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定され，」と記載されているにすぎないから，請求項１に係る発明は，文理上，（ａ）射出完了より前に，（ｂ）射出完了時に，及び（ｃ）射出完了より後に，金型を冷却して荷重変形温度より低い温度に設定する態様を含む。それに続いて，請求項１を引用する請求項２において「前記金型温度が，射出開始時から完了までの期間保持され，該保持期間の後冷却の間に金型温度が該熱可塑性樹脂の荷重変形温度より１０～１００度低くなるように温度制御される」と記載して，金型温度を荷重変形温度より０～７０度高く保持する期間が「射出開始時から完了までの期間」であり，「該保持期間の後冷却…」と特定しているのであるから，請求項１に係る発明に上記のような種々の態様を含ませるという意思が明確に顕示されているというべきである。したがって，問題は，それら種々の態様において，すなわち，金型温度を「射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高く」設定する保持期間のいかんに関係なく，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」るかどうか，「防止され」るとするならば，その理論的ないし実証的根拠が示されているかどうかである。「射出後の温度履歴は当業者が適宜設定できること」であるとしても，それは，上記の根拠にはならない。
５理由Ｄ－２の取消事由に対し
本願明細書には，「【００２８】ゲートマークについて，比較例の成形品では一般部とゲート部の光沢差が△２．２もありハッキリと目視でゲートマークが確認できるのに対し，実施例の成形品では光沢差△０．２であり目視ではゲートマークが確認できないレベルであった。」と記載されている。「光沢差Δ０．２」であるから，計器測定では「ゲートマーク」が存在しているにもかかわらず，原告は，「目視ではゲートマークが確認できないレベルであった。」として「実施例」として明記しているのである。甲２０では，光沢差が「△１．４」であり，計器測定では「ゲートマーク」が存在しているにもかかわらず，原告は，目視観察では「わずかに確認できる程度で，非常に薄い」として（甲２０第１０ページの表），「…荷重変形温度と同じ場合…にも，目的とする結果が得られます」（甲２０第１ページ下から第９行目～７行目）としているのである。これらの記載によれば，「ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」たかどうかを，計器の測定値ではなく，目視の評価により判断していること，少なくとも目視を重視していることは明白である。目視で，かすかに，ほのかに，あるいはうっすらと確認できるとき，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」たのかどうか，当業者は判断のしようがない。甲２０には，審決（第３０ページ第２６～３５行，第３２ページ第５～７行）に記載したとおり，金型温度を荷重変形温度より０度高く設定した場合は，光沢差は「△１．４」であり，「わずかに確認できる程度で非常に薄い」とし，「目的とする結果が得られます。」としている。光沢差が「△１．４」のときに，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」ているのかどうかについては，当初明細書及び図面に記載も示唆もないが，その説明のとおり，光沢差が「△１．４」で「わずかに確認できる」場合でも，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」るとすると，果して，光沢差がいかなる値のときまで「防止され」ることになるのか，当業者には理解できない。
問題は，光沢差が小さくなったときにも，「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」ているか否かを明確かつ客観的に判別できる基準が示されているかどうかであって，単に，「ゲートマークは明細書記載の手段により確認できる」と結論をいうだけでは，何ら答えになっていない。原告の主張に理由はない。
以上のとおり，本願発明にいうところの「ゲートマーク」の意義（定義，物理的化学的性状等），及び「ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」たかどうかの明確な客観的基準も不明確であり，本願発明１が明確でないことは明白である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，理由Ｂの取消事由（相違点１及び３判断の誤り）はいずれも理由がないものと判断する。
１取消事由Ｂ－１（相違点１の判断の誤り）について
(1)前提事項
ア相違点１
本願発明１と引用例Ａ発明（甲５）の相違点１は，本願発明１のゲートが「最大径が０．１ｍｍ～３ｍｍであるピンポイントゲート又はトンネルゲート」であるのに対し，引用例Ａ発明のゲートはそのようなゲートではない点である。
イ本願発明の概要


本願の公開特許公報（甲２１）及び平成２３年１０月１３日付け手続補正書（甲１５）の記載によれば，本願発明は，概要次のとおりのものであると認められる。本願発明は，無塗装で使用することができる高品質の外観を有する熱可塑性樹脂の射出成形品を効率的に得る方法に関するものである（【０００１】）。従来の熱可塑性樹脂組成物の射出成形では，ピンポイントゲートを有する金型を用いることによってゲートカットが自動で行えるため，成形時の工程軽減，自動化が可能となる。また，ピンポイントゲートを用いることにより，多数のゲートを設けやすくなるため大型成形品や薄肉成形品の成形に有利であることも知られている。また，トンネルゲートは，多数のゲートを設けやすいこと，ゲートカットが自動で行えることに加えてゲート跡が装飾面に残らないという有利な点を有している（【０００２】）。
しかし，ピンポイントゲートやトンネルゲートを有する金型を使用すると，ゲートマークと呼ばれる外観不良が成形品表面に現れるという問題が生じる。ゲートマークとは，ゲート近傍の成形品表面の光沢が他の部分の光沢に比べて時には低くなり時には高くなる光沢ムラのことをいう。ゲートマークは，一般的にはゲート径を小さくした場合にゲート近傍のゲートの裏側面に発生する場合が多い。ゲートマークが発生すると，成形品の外観を損ない，高品質の外観が得られず，無塗装での使用が困難となる。そのため，ピンポイントゲートやトンネルゲートを有する金型を用いた場合に，無塗装でも使用できるような高品質な外観の成形品を得ることが困難であった（【０００３】）。
溶融された熱可塑性樹脂を金型内部に射出する際，該金型の温度が，射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～１００度高くなるように設定された条件で射出成形する熱可塑性樹脂の射出成形方法が，引用例Ａ（甲５）に既に開示されており，これにより，ウエルドラインやジェッティング等の外観不良，無機フィラーに起因する外観不良が解消される（【０００４】）。
そこで，本願発明は，ピンポイントゲートやトンネルゲート等のゲート径が小さいゲートを有する金型を使用することによるゲートマークの発生を解消し，高品質外観を有する射出成形品を効率よく得る方法を提供することを課題とし（【０００５】），最大径が０．１ｍｍ～３ｍｍであるピンポイントゲート又はトンネルゲートを有する金型を用いた熱可塑性樹脂の射出成形方法において，溶融された熱可塑性樹脂を金型内部に射出開始時，金型の温度が，射出する熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定し，溶融樹脂の射出開始時に金型温度を荷重変形温度よりも高くすることにより，溶融樹脂は急激に冷却されることなく，十分な溶融状態のまま充填させることができるので，ゲート径が小さいことにより発生するゲートマークのない成形品を得ることができる（【０００７】，【００１１】）。
本願発明の方法によれば，熱可塑性樹脂の射出成形において，外観品質の優れた製品を安定的に自動成形することが可能となり，大幅な工程の簡略化が可能となるという効果を奏する（【００２９】）。
ウ引用例Ａ発明の概要
引用例Ａ（甲５）の記載（特に，【請求項１】，段落【０００１】，【００１１】～【００２２】）によれば，引用例Ａ発明は，概要次のとおりのものであると認められる。
引用例Ａ発明は，ウエルドラインやジェッティング等の外観不良，無機フィラー充填材料に起因する外観不良を解消し，また，成形品肉厚が１．５ｍｍ以下の薄肉成形に際して溶融樹脂の流動を向上する，高品質外観を有する熱可塑性樹脂の射出成形品を得る方法に関するものであって，ゲートを有する金型を用いた熱可塑性樹脂の射出成形法において，溶融された熱可塑性樹脂を金型内部に射出する際の金型温度を，射出する熱可塑性樹脂の熱変形温度より０～１００度高くなるように設定することにより，溶融樹脂は急激に冷却されることなく，十分な溶融状態のまま充填されるので，ジェッティングやウエルドラインを解消することができ，金型の転写率も飛躍的に改善され，成形品の光沢が向上し，外観品質の優れた製品を安定して成形することができるという効果を奏するものである。
エ引用例Ｂ～Ｄ（甲２～４）の記載事項
引用例Ｂ（甲２）の１頁左下欄１９行～右下欄３行，２頁左上欄１２行～１９行，引用例Ｃ（甲３）の段落【０００１】，【００１３】，引用例Ｄ（甲４）の段落【０００１】，【００１１】の記載によれば，熱可塑性樹脂の射出成形において用いられているゲートの構造としてピンポイントゲートは従来から知られており，その径として，「０．５ｍｍ～１ｍｍ程度」，「０．８ｍｍ」，「１．２ｍｍ」は，通常の実施範囲のものであることが認められる。
オ周知事項
特開平１１－１９８１９０号公報（甲７）の段落【０００５】，特開平９－２９７８６号公報（甲８）の段落【０００３】，【００１９】，実願平４－４８８９８号（実開平６－１１３８０号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲９）の段落【０００５】の記載によれば，ピンポイントゲート又はトンネルゲートを有する金型で成形した成形品において，ウエルドライン，フローマーク，ジェッティングなどの外観不良が生じることは周知であることが認められる。
(2)相違点１の容易想到性について
以上を前提として，相違点１の容易想到性について検討する。まず，引用例Ａ発明（甲５）において，金型のゲートの具体的な構造及び径は特定されていないから，従来から知られているゲートの構造及び径を用いているものであると認められる。


そして，ゲートの構造については，引用例Ａ発明は，ウエルドラインやジェッティング等の外観不良，無機フィラー充填材料に起因する外観不良を解消し，また，成形品肉厚が１．５ｍｍ以下の薄肉成形に際して溶融樹脂の流動を向上する，高品質外観を有する熱可塑性樹脂の射出成形品を得る方法に関するものであるから，引用例Ａ発明の金型は，ウエルドラインやジェッティング等の外観不良が発生する構造のゲートを用いているものであることは明らかである。そして，ゲートの構造としてピンポイントゲートは従来から知られており（上記(1)エ），ピンポイントゲートを有する金型で成形した成形品において，ウエルドライン，フローマーク，ジェッティングなどの外観不良が生じることは周知であるから（上記(1)オ），ウエルドラインやジェッティング等の外観不良が発生する引用例Ａ発明の金型におけるゲートの構造は，ピンポイントゲートを含むものといえる。また，ゲートの径については，ピンポイントゲートの径として「０．５～１ｍｍ程度」，「０．８ｍｍ」，「１．２ｍｍ」は，通常の実施範囲のものである（上記(1)エ）。
そうすると，引用例Ａ発明におけるゲートの構造を，従来から知られているピンポイントゲートとし，その径を最大径０．１ｍｍ～３ｍｍとすることは，当業者にとって格別困難なこととはいえない。
(3)原告の主張について
ア原告は，引用例Ａ（甲５）はピンポイントゲートに全く関係しない，ウェルドライン，フローマーク，ジェッティングは，ゲートがピンポイントゲートであることによって起きるものではなく，どのようなゲートであっても起き得る欠陥であるから，甲７～９のウェルドライン，フローマーク，ジェッティングという言葉が，ピンポインゲートに関しない引用例Ａ（甲５）と，ピンポインゲートに関する引用例Ｂ～Ｄ（甲２～４）とを結びつける理由にはならないと主張する。しかし，上記(2)のとおり，引用例Ａ発明のゲートの構造は，ピンポイントゲートを含むものである。
したがって，原告の上記主張は，前提において誤りがあり，理由がない。イ原告は，被告が主張するように，引用例Ａ発明の金型のゲートがピンポイントゲートを含むといえるのであれば，相違点１は初めからないことになる，被告が審決取消訴訟の段階で審決と異なる論理を持ち出すのは不当であると主張する。しかし，上記(2)のとおり，引用例Ａ発明のゲートの構造は，ピンポイントゲートを含むものではあるが，ゲートの具体的な構造は特定されていない。他方，本願発明１は，「最大径が０．１ｍｍ～３ｍｍであるピンポイントゲート又はトンネルゲートを有する」ものであるから，この点において，本願発明１と引用例Ａ発明とは相違する。
したがって，相違点１の認定，判断に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
(4)小括
よって，取消事由Ｂ－１（相違点１の判断の誤り）は理由がない。２取消事由Ｂ－２（相違点３の判断の誤り）について
(1)前提事項
ア一致点
本願発明１と引用例Ａ発明（甲５）の一致点は，「ゲートを有する金型を用いた熱可塑性樹脂の射出成形方法において，該熱可塑性樹脂を溶融して金型内部に射出開始時の該金型の温度が，射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定された成形方法」である点である。
イ相違点３
本願発明１と引用例Ａ発明（甲５）の相違点３は，本願発明１が「それにより，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生が防止され」る成形方法であるのに対し，引用例Ａ発明は，「高品質外観を有する射出成形品を得る」成形方法である点である。
(2)相違点３の容易想到性について
ア前記１(1)イのとおり，本願発明は，ピンポイントゲートやトンネルゲート等のゲート径が小さいゲートを有する金型を使用することにより発生する，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークの発生を解消するために，最大径が０．１ｍｍ～３ｍｍであるピンポイントゲート又はトンネルゲートを有する金型を用いた熱可塑性樹脂の射出成形方法において，溶融された熱可塑性樹脂を金型内部に射出開始時，金型の温度が，射出する熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定し，溶融樹脂の射出開始時に金型温度を荷重変形温度よりも高くすることにより，溶融樹脂は急激に冷却されることなく，十分な溶融状態のまま充填させることができるので，ゲート径が小さいことにより発生するゲートマークのない成形品を得ることができるというものである。そうすると，最大径が０．１ｍｍ～３ｍｍであるピンポイントゲート又はトンネルゲートを有する金型を用いた熱可塑性樹脂の射出成形方法では，ゲート近傍のゲートの裏側面におけるゲートマークが発生するが，該熱可塑性樹脂を溶融して金型内部に射出開始時の該金型の温度を，射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定することによって，上記ゲートマークの発生が防止されるものと認められる。
イ他方，前記１(2)のとおり，引用例Ａ発明のゲートの構造を，従来から知られているピンポイントゲートとし，その径を最大径０．１ｍｍ～３ｍｍとすることは，当業者にとって格別困難なこととはいえないこと，上記(1)アのとおり，本願発明１と引用例Ａ発明とは，「ゲートを有する金型を用いた熱可塑性樹脂の射出成形方法において，該熱可塑性樹脂を溶融して金型内部に射出開始時の該金型の温度が，射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定された成形方法」である点で一致することからすると，引用例Ａ発明のゲートの構造を，従来から知られているピンポイントゲートとし，その径を最大径０．１ｍｍ～３ｍｍとすることによって，「最大径が０．１ｍｍ～３ｍｍであるピンポイントゲート又はトンネルゲートを有する金型を用いた熱可塑性樹脂の射出成形方法において，該熱可塑性樹脂を溶融して金型内部に射出開始時の該金型の温度が，射出される熱可塑性樹脂の荷重変形温度より０～７０度高くなるように設定され」るという構成が得られているものと認められる。


主                  文
１控訴人らの控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，各１０万円及びこれに対する平成２５年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，東京朝鮮中高級学校（以下「本件朝鮮学校」という。）を設置，運営する学校法人東京朝鮮学園（以下「東京朝鮮学園」という。）が，平成２２年１１月３０日付けで，文部科学大臣に対し，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律」（平成２２年３月３１日法律第１８号。平成２５年法律第９０号による改正前のもの。以下「支給法」という。）２条１項５号，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則」（平成２２年文部科学省令第１３号。平成２５年文部科学省第３号による改正前のもの。以下「本件省令」という。）１条１項２号ハ及び「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定に基づく指定に関する規程」（平成２２年１１月５日文部科学大臣決定。以下「本件規程」という。）１４条１項（本件当時のもの。）に基づき，本件朝鮮学校につきいわゆる外国人学校のうち支給法に定める高等学校等就学支援金（以下「就学支援金」という。）の支給の対象となるもの（以下「支給対象外国人学校」という。）として指定することを求める旨の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，同大臣から平成２５年２月２０日付けで，本件省令１条１項２号ハの規定（以下，単に「規定ハ」という。）を削除したこと，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことを理由として，本件朝鮮学校につき支給対象外国人学校としての指定をしない旨の処分（以下「本件不指定処分」という。）を受けたことに関し，本件不指定処分がされた時点において本件朝鮮学校の高級部の生徒であった控訴人らが，規定ハを削除したことは，支給法の委任の趣旨に反し違法であるから，それを理由とする本件不指定処分も違法である，同大臣は，本件朝鮮学校について，本件規程１３条に違反する具体的事実は確認されていないにもかかわらず，政治的外交的理由から本件規程１５条による審査会の意見を聴くことなく本件不指定処分をしたものであるから，このような同大臣の判断には裁量権の逸脱，濫用があり，本件不指定処分は違法であるなどとし，それによって控訴人らは憲法２６条が保障する教育を受ける権利と結びついた重要な権利である就学支援金の受給資格を取得する権利又は法的利益を侵害され，精神的苦痛を受けたと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被控訴人に対し，損害賠償として，控訴人ら１人につき１０万円及びこれに対する不法行為の日（本件不指定処分の日）である平成２５年２月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原審は，文部科学大臣が，本件朝鮮学校が本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったとして本件不指定処分をしたことには，同大臣の裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるとはいえず，審査会の意見を聴かないで本件不指定処分をしたことも違法とはいえないから，その余の控訴人らの主張について判断するまでもなく，本件不指定処分に違法はないとして，控訴人らの本件各請求をいずれも棄却した。
控訴人らは，これを不服として，本件控訴を提起した。２関係法令の定め及び支給法に基づく就学支援金制度の概要は，次に補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２事案の概要」の２（原判決２頁１０行目から８頁２１行目まで，原判決別紙関連法令の定めを含む。）のとおりであるからこれを引用する。なお，以下においては，各名称の略称は原判決の表記に従うものとする。
（原判決の補正）
原判決８頁２１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「   文部科学省においては，支給法による就学支援金制度に関する事項は，初等中等教育局財務課高校就学支援室（以下「支援室」という。）が所管していた。」
３前提事実（証拠を付記しない事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。なお，以下，証拠について枝番号を全て挙げる場合には，枝番号の記載を省略する。）
当事者等（以下において役職を付する場合には，当時のものを指すこととする。）
ア控訴人らは，本件不指定処分当時，いずれも本件朝鮮学校の高級部に在籍する生徒であった（弁論の全趣旨）。
イ東京朝鮮学園は，本件朝鮮学校を設置，運営する学校法人であるところ，本件朝鮮学校は，昭和３０年（１９５５年）に，学校教育法による各種学校（同法１３４条１項）の認可（同法１３４条２項，４条１項前段）を受けている。
東京朝鮮学園は，文部科学大臣に対し，平成２２年１１月３０日付けで，本件朝鮮学校について規定ハによる支給対象外国人学校としての指定を求める本件申請を行った（甲２２）。
文部科学大臣は，平成２２年１１月２３日に発生した北朝鮮による大韓民国延坪島（ヨンピョン島）の砲撃事件を契機に，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校（朝鮮中高級学校の高級部を含む。以下同じ。）について，規定ハによる支給対象外国人学校としての指定に関する手続を停止した（甲２３）。これに対し，東京朝鮮学園は，平２３年１月１７日付けで異議の申立てをしたところ，文部科学大臣は，行政不服審査法５０条２項により不作為の理由を「平成２２年１１月２３日の北朝鮮による砲撃が，我が国を含む北東アジア地域全体の平和と安全を損なうものであり，政府を挙げて情報収集に努めるとともに，不測の事態に備え，万全の態勢を整えていく必要があることに鑑み，当該指定手続を一旦停止している」と回答した（甲２４から２６）。
その後，本件申請に係る審査等の手続は，平成２３年８月頃に再開された。平成２４年１２月に衆議院議員総選挙が施行された後，同月２６日に開催された衆議院本会議において安倍晋三衆議院議員が内閣総理大臣に指名されるなどして，いわゆる第２次安倍内閣（以下，単に「安倍内閣」という。）が発足し，上記衆議院議員総選挙が施行される前の民主党を中心とする政権（以下「民主党政権」という。）から自由民主党（以下「自民党」という。）を中心とする政権（以下「自民党政権」という。）へのいわゆる政権交代がされた（公知の事実。なお，上記民主党政権下の自民党を「野党時代の自民党」ということがある。）。


安倍内閣において文部科学大臣に就任した下村博文衆議院議員（以下，「下村文部科学大臣」といい，就任前については「下村衆議院議員」という。なお，行政機関ないしその長としての文部科学大臣を指す場合には，単に「文部科学大臣」という。）は，平成２４年１２月２８日，規定ハを削除するとの方針を明らかにし（甲２７），本件省令１条１項２号の改正案を公表した（甲２８）。そして，文部科学大臣は，平成２５年２月２０日，同年文部科学省令第３号により本件省令１条１項２号を改正し，規定ハを削除した（甲２９。以下，この改正を「本件省令改正」という。）。
上記平成２５年文部科学省令第３号は，同日に公布され，公布の日である同日から施行された（附則１条）。そして，改正前の規定ハによる指定を受けている各種学校については，本件省令の規定は当分の間，なおその効力を有する旨の経過措置が定められた（附則２条）。
また，文部科学大臣は，平成２５年２月２０日付けで，東京朝鮮学園に対し，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハに基づく文部科学大臣による指定について（通知）」と題する書面（以下「本件不指定通知」という。）により，本件朝鮮学校につき支給対象外国人学校としての指定をしない旨の本件不指定処分をした。なお，本件不指定通知には，本件不指定処分の理由として，①本件省令改正により規定ハを削除したこと（以下「理由①」という。）及び②本件朝鮮学校の本件規程１３条適合性の審査において同条に適合すると認めるに至らなかったこと（以下「理由②」という。）が挙げられていた。
（甲３０）
本件朝鮮学校は，平成２５年４月１７日付けで，文部科学大臣に対し，本件不指定処分に対する異議申立てをしたところ，同大臣は，同年１０月３１日，本件省令改正は，合憲・適法であり有効である，本件朝鮮学校は本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないとして，上記異議申立てを棄却したが，決定書には，理由①と理由②の論理的関係性に関し，①指定に係る審査において，朝鮮高級学校について，本件規程１３条に定める基準に適合するものとは認めるに至らないと判断した，②しかも，その審査の過程において，強制的に立入調査を実施して書類を押収するなどの権限がなく，指定の基準を満たすかどうかの審査に限界があることが明らかになったこと及び，当時指定済みの２校以外に規定ハによる指定を求める外国人学校はなく，規定ハを存続させる必要性もないことから，本件省令改正をした，そこで，理由①及び理由②を並列的に示した本件不指定処分を通知したものであるとの記載がされていた。（乙３６）。
控訴人らのうち２名は，民事訴訟法１３２条の２第１項に基づき，被控訴人に対し，平成２５年９月２６日付けの書面により，本件不指定処分が違法であることを理由とする慰謝料請求に係る訴えの予告通知をした上で，同月３０日，本件不指定処分の理由として本件不指定通知に①規定ハの削除及び②本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことが挙げられていることにつき，本件不指定処分の理由の個数（理由①と理由②の２つであるのか，これらを併せた１つであるのか。）及び理由②の趣旨（本件朝鮮学校が本件規程１３条に「適合しない」と認めたことが本件処分の理由となるという趣旨か，本件朝鮮学校が同条に「適合する」と認めるに至らなかったことが本件処分の理由となるという趣旨か。）を照会した（甲３１，３２）。被控訴人は，平成２５年１０月２５日，前者の照会事項については，本件不指定処分の理由は理由②と理由①の２つである旨を，後者の照会事項については，文部科学大臣が，本件朝鮮学校につき，本件規程１３条に定める「指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない。」との基準に適合するものとは認めるに至らないと判断したという趣旨である旨を，それぞれ回答した（甲３３）。
４争点及び争点に対する当事者の主張（なお，国家賠償法６条の相互保証の有無（原判決５２頁１７行目から同５３頁８行目まで）の主張は，当審において撤回された。）
本件不指定処分の理由について（争点１）
ア控訴人らの主張


本件不指定通知には，本件不指定処分の理由として，理由①及び理由②が挙げられているところ，被控訴人は，当初は，上記２つが本件不指定処分の理由であると回答した（甲３３）が，本件訴訟において，主な理由は理由②であり，理由①は念のために記載したなどと主張するに至った。しかしながら，本件不指定処分の真の理由は，理由①であって，理由②は後から作出されたもので理由とはなり得るものではない。このことは，本件不指定処分に係る文部科学省作成の「決裁・供覧」と題する文書（以下「本件不指定処分に係る決裁・供覧文書」という。乙６５）の件名欄が「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金に関する法律施行規則第１条第２号ハの規定の削除に伴う朝鮮高級学校の不指定について」とされていることからも明らかである。安倍政権は，当初から，朝鮮高級学校を就学支給金の支給対象としないことを明らかにしており，下村文部科学大臣は，政治的外交的理由により，本件不指定処分をするために，本件省令改正をしたものである。すなわち，①自民党政務調査会の文部科学部会，拉致問題対策特別委員会が，平成２２年３月１１日，「朝鮮学校は無償化の対象とすべきでない事を強く表明する決議」をし（甲５７），自民党政務調査会の文部科学部会，外交部会，拉致問題対策特別委員会が，平成２３年８月２９日に菅直人首相（当時）が文部科学大臣に対して凍結解除を指示し，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の就学支援金支給対象の審査手続が再開されることになったのを受けて，３部会合同会議にて「指示の即時撤回を決議」したこと（甲６２）などの自民党の諸部会における決議，②下村衆議院議員が，平成２３年９月２０日，自民党の機関紙に掲載されたインタビューの中で，いわゆる拉致問題や朝鮮高級学校が反日教育を行っていることを挙げた上で，朝鮮高級学校を就学支援金制度の対象とすべきではないとの見解を明らかにしていること（甲５９），③義家弘介参議院議員らを中心とする自民党所属の議員が，平成２４年１１月１６日，朝鮮高級学校への無償化適用を阻止することを目的として本件省令１条１項２号イ，ロ及びハを法律上の規定に格上げした上で，同号ハを削除することを内容とする「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律の一部を改正する法律案」（甲６１。以下「支給法一部改正法案」という。）を参議院に提出するなど，野党時代の自民党は，朝鮮高級学校を就学支援金の対象から外すことを意図していた。
そして，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令案の概要」と題する文書（甲２８）や，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行令の一部を改正する政令案等に関するパブリックコメント（意見公募手続）の実施について」と題する文書（甲６３）などの本件省令改正に関する文書は，安倍内閣発足後，極めて短時間のうちに作成，公表されていることからすると，下村文部科学大臣は，文部科学大臣への就任後，審査会における審査の状況や文部科学省が集約した情報に基づく総合的判断を行って本件省令改正を決定したのではなく，野党時代の自民党の方針を引き継ぎ，政治的外交的判断に基づいて上記各文書の作成，公表を行ったものといえる。実際に，下村文部科学大臣は，安倍内閣が発足した２日後である平成２４年１２月２８日の定例記者会見において，拉致問題に進展がないことなどの政治的外交的理由により本件不指定処分を事実上決定し，そのために本件省令改正を進めたこと，審査会での検討が継続していることを認識しつつ本件省令改正が実現した後に本件不指定処分を行うことを決めていたこと，さらには，これらについては「政府全体で判断」した結果であることなどを述べている（甲２７）。
さらに，本件不指定処分が政治的外交的理由の下で行われたことは，当時の菅義偉官房長官（以下「菅官房長官」という。）が，上記の下村文部科学大臣の発言につき，「政府全体としての方針であ」る旨の発言をしたこと（甲７４）や古屋圭司拉致問題担当大臣（以下「古屋拉致問題担当大臣」という。）が菅官房長官と同趣旨の発言をしたこと（甲９３），メディアの一連の報道（甲８２，８３），又は本件申請に係る審査において，下村文部科学大臣が審査会の意見を聴かずに不指定とすることを事実上決定したことからも裏付けられる。
そして，本件省令改正により，経過措置が定められなかったことから，申請後審理中の事案は，審理の根拠を失うことになるため，本件申請は審査会の意見を聴くこともなく，十分な審査が行われることがないまま，本件朝鮮学校につき本件規程１３条に適合するとは認められないとして本件不指定処分をすることが可能となったものである。このように，本件不指定処分の理由①と理由②は各別のものではなく，理由①こそが真の不指定処分の理由である（本件省令改正をしないと本件不指定処分が困難であったことは，下村文部科学大臣の発言（甲２７）等から明らかである。）。また，本件省令改正と本件不指定処分は，いずれも平成２５年２月２０日付けでされているところ，本件省令改正による改正後の規定は，公布された日から施行されるのに対し，本件不指定処分は同日付けであるが，その効力が生じるのは，本件不指定処分にかかる本件不指定通知が東京朝鮮学園に到達し，告知された時であるから，早くて翌日の２１日である。したがって，本件不指定処分が効力を生じたときには既に本件省令改正により本件規程の根拠規定が削除されていたのであるから，理由②は存在しない本件規程との適合性をいうものであって無効であり，本件不指定処分の理由とはなり得ない。
イ被控訴人の主張


本件不指定処分で挙げられた理由①と理由②は，論理的は両立するものではないが，それぞれが本件不指定処分を理由あらしめるものである。被控訴人が本件不指定通知に理由①と理由②を並記したのは，文部科学大臣が本件朝鮮学校を含む各朝鮮高級学校について，本件規程１３条に適合すると認めるに至らないと判断するとともに，規定ハに基づく指定に係る審査の中で，審査会に強制的な権限がなく，審査についての限界があることが明らかになったこと，朝鮮高級学校以外に規定ハによる申請がなかったことから，本件規程の存続に疑問が生じたために本件省令改正を行うこととし，その結果，規定ハによる指定の仕組みの下では本件朝鮮学校を含む各朝鮮高級学校が就学支援金の対象校として指定を受けられなくなるからである。本件不指定処分に先立ち，本件規程１３条の適合性と本件省令改正が並行して検討された経緯に照らせば，本件省令改正と本件不指定処分が同日にされ，また，理由①及び理由②が並記されているのはむしろ検討過程の忠実な反映であって何ら問題とされるものではない。なお，「民事訴訟法第１３２条の２第１項による回答書」（甲３３）において理由が理由②，理由①の順に記載され，他文書（甲３０，乙３６，６４，６５）と異なっているのは，訴訟を担当する法務局担当者により作成されたものであり，訴訟上の主張と平仄を併せたにすぎないのであって，理由の位置付けを変更するものではない。
控訴人らは，①野党時代の自民党の見解や下村衆議院議員の発言において北朝鮮の拉致問題等を理由に朝鮮高級学校に対する就学支援金の支給に反対姿勢が示されていたこと，②下村文部科学大臣が，就任後の記者会見において，拉致問題の進展がないこと等に言及していたこと，③菅官房長官や古屋拉致問題担当大臣も同趣旨の発言をしていたこと，④文部科学大臣が審査会の意見を聴かずに本件不指定処分をしたことなどを指摘して，本件省令改正及び本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたものであるなどと主張する。
しかしながら，上記①のうち，野党時代の自民党の姿勢は，飽くまで政権交代前の野党としての姿勢にすぎないのに対し，下村文部科学大臣がした本件省令改正や本件不指定処分は，文部科学省という行政機関としての見解に基づいてその長である文部科学大臣の立場においてされたものであり，野党時代の自民党の姿勢とは切り離して考えるべきであるから，野党時代の自民党の姿勢をもって，直ちに本件省令改正や本件不指定処分が政治的外交的理由によってされたということはできない。また，下村衆議院議員の機関紙での発言は，いずれも野党議員としての発言であり，文部科学大臣として本件省令改正や本件不指定処分をした理由について答えた発言ではなく，これをもって本件省令改正や本件不指定処分が政治的外交的理由に基づくものであるということはできない。
上記②及び③に関する控訴人らの主張は，一般論を述べているにすぎない下村文部科学大臣らの発言を，本件省令改正や本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたものであるかのように恣意的に引用するものであって失当である。かえって，下村文部科学大臣は，本件不指定処分前日の平成２５年２月１９日及び本件不指定処分後の同年５月２４日の記者会見において，本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたものではなく，本件規程１３条の基準に適合すると認めるに至らなかったことを理由とする趣旨の発言をしている（乙６３，７３）。
さらに，上記④についても，審査会の意見は，文部科学大臣の判断要素の一つにすぎないこと，審査会の議論を考慮して本件不指定処分をしていることからすると，控訴人らの主張する事実をもって，本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたものということはできない。本件規程は，規定ハの「文部科学大臣が定めるところ」として指定の基準及び手続等を定めたものであるから，規定ハを削除する本件省令改正により，下位法令である本件規程は存立の基礎を失い，理由②が成立しなくなるのであって，理由①と理由②は両立しない関係にある。本件不指定処分の理由としてどちらが成り立ち得るかは，本件省令改正の効力発生時期と本件不指定処分の効力の発生時期により定まる。
そして，本件省令改正後の省令は，平成２５年２月２０日付けの官報によって公布され，同日に対外的効力が発生した。また，本件不指定処分は東京朝鮮学園に告知されることで効力が発生するところ，本件不指定処分は同日付けでされ，それ以後に本件不指定通知が東京朝鮮学園に到達したものと考えられる。他方，本件不指定処分の決裁は同月１５日付けでされ，同月１９日，文部科学大臣が記者会見で本件不指定処分に係る通知文書を同月２０日に発出することなどを表明してそれが報道されていた。また，本件不指定通知と同内容の書面が同月１９日に東京朝鮮学園にファクシミリで送信されており，同日には東京朝鮮学園は本件不指定処分を了知し，効力が生じていたとみることもできる。
したがって，理由①及び理由②のいずれが本件不指定処分の理由となるかは一概にはいえない。
しかしながら，本件において，本件省令改正と本件不指定処分の効力の時間的前後関係を確定することが不可欠なものとはいえない。本件不指定処分の効力発生が本件省令改正の効力に先行した場合，理由②が是認されれば，控訴人らの請求は理由がないことが明らかであり，本件省令改正の効力発生が先行した場合でも，本件省令改正が違法とされたときは，改正がない前提で理由②による本件不指定処分が是認されれば上記と同様であり，本件省令改正が有効であれば本件不指定処分が違法となる余地はない。本件不指定処分はいずれにせよ理由②が主たる理由であって，本件朝鮮学校が本件規程１３条の基準を満たさないとの文部科学大臣の判断に裁量権の範囲の逸脱や濫用が認められないのであれば，控訴人らの他の主張については判断の必要がない。
本件省令改正が支給法２条１項５号の委任の範囲を逸脱するものか否か，本件省令改正を理由（理由①）とする本件不指定処分は違法か否か（争点２）
ア控訴人らの主張
規定ハの削除（本件省令改正）が法の委任の趣旨に反すること
ａ法の委任の趣旨及び仕組み


支給法は，「教育の機会均等に寄与することを目的と」し（同法１条），「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒の学びを保障」すべく制定されたものであり，そのため，支給法は，就学支援金を生徒に代理して受領する高等学校等の中に，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定める」各種学校を定めたのである（同法２条１項５号）。このように，「高等学校の課程に類する課程」につき，支給法が本件省令に委任した趣旨は，教育行政についての専門技術的な知見に基づき，「高等学校の課程に類する課程」を置くか否か（後期中等教育を行っているか否か）について制度的・客観的な判断基準を設けることにより「高等学校の課程に類する課程」を置く学校を適切に認定し，もって「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒の学びを保障」することにある。また，支給対象外国人学校の指定手続において「政治的外交的配慮を行ってはならず」，「教育上の観点から客観的に判断すべき」であることは，法案審議の段階で正式な政府統一見解として公に確認され，これを前提に法律が可決成立し，さらに法律制定後も繰り返し確認されていたのであり，このことは，法の委任の趣旨の確定に当たって当然に考慮されなければならない。
ｂ重要な権利利益の侵害
支給法は，社会権規約１３条２項⒝の遵守（留保の撤回）を目指したものであり，支給法に基づく控訴人らの受給資格を取得する権利又は法的利益は，社会権規約の上記規定を具体化したものであるから，支給法に基づく控訴人らの権利又は法的利益は，憲法２６条が保障する教育を受ける権利と分かち難く結びついており，教育の機会均等の趣旨に合致する重要な権利利益であって，この観点からも行政機関の裁量は狭いというべきである。
ｃ規定ハの削除は朝鮮高級学校の生徒が就学支援金を受ける道を閉ざ
すもので支給法の趣旨に反すること
規定ハが設けられたのは，本件省令１条１項２号イ，ロには該当しないが，朝鮮高級学校のように，高等学校と同水準の普通教育を行い，卒業生の大学入学資格も認められている高等学校と同等性を有する学校が存在するという現実を直視したからである。そして，実際に，Ｅスクール及びＦ学園が規定ハによって指定されている。
規定ハが削除されれば，本件省令１条１項２号イ，ロに該当しない朝鮮高級学校は支給法に基づき指定される余地はなくなるから，同校の生徒は再申請の場合を含めて就学支援金受給の可能性を一切閉ざされることになる。
このような就学支援金受給の可能性を閉ざす省令改正は，「高等学校の課程に類する課程」を置く学校を適切に認定し，もって「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒の学びを保障」するという支給法の委任の範囲を逸脱しており，違法無効である。
ｄ被控訴人の主張が失当であること
被控訴人が本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校について，本件省令１条１項２号イ，又は同号ロによる指定可能性を主張する点については，本件省令改正による規定ハの削除により，本件朝鮮学校の生徒が就学支援金を受給することができなくなったという事実は変わらず，将来の本件朝鮮学校の学校教育法制上の位置づけの変更可能性は何ら関係がない。この点を措いても，本件省令１条１項２号イに該当するためには，日本と北朝鮮との間に国交が回復し，「大使館を通じて日本の高等学校の課程に相当する課程であることが確認できるもの」となる必要があり，本件朝鮮学校の生徒らの努力によって解決し得るものではなく，本件省令１条１項２号ロに該当するためには，欧米圏の言語による教育を実施して国際的に実績のある学校評価団体による認証を受ける必要があるところ，本件朝鮮学校が朝鮮語という民族語による民族教育を行う外国人学校という特質を維持することができなくなることを意味しており，いずれの主張も失当である。
また，本件規程１３条適合性の審査に限界があるとの主張については，そもそも本件規程が，指定の申請にあたり提出すべき必要書類（１４条），文部科学大臣の学識経験者等で構成される会議に対する意見の聴取（１５条）を定めるにとどまり，指定に係る審査において，強制的に立入調査を実施して書類を押収することを予定していないのであるから失当である。被控訴人の主張は，本来支給法が予定していない事項を調査・審査することを前提とするもので法の趣旨に反する。そして，本件朝鮮学校においては，申請に当たり必要書類を提出し，その後も文部科学省の指示に従って追加書類の提出を行い，担当者らの訪問を受けるなど，全て本件規程の定めに従い，担当者らの指示に従って必要な作業を行っており，書類の提出を拒んだり，訪問を拒んだりしたことはない。さらに，Ｅスクール及びＦ学園は規定ハによって指定されているところ，これらの学校については審査に支障はなく，指定の判断に至ったのに対し，本件朝鮮学校についてのみ，どのような支障があり得たのかについて被控訴人が具体的な主張立証を行っていない点からも，実際のところ審査には支障がなかったことを裏付けるものである。
なお，原審における証人Ａは，文部科学省においては，本件省令改正による規定ハの削除に当たり，支給法の委任の趣旨に反するかどうか全く検討していない旨を証言しているが，中央省庁である文部科学省が国会の制定法を無視したということは到底考えられないことからも，同証言は信用できない。
本件省令改正が政治的外交的理由によりされたこと


支給法の趣旨・目的は，ａのとおり，「全ての意志ある」「生徒の学びを保障」し，「教育の機会均等に寄与する」という点にあり，規定ハを設けて「高等学校の課程に類する課程を置く」外国人学校であれば，広く制度の対象とする制度設計が行われた。このような法の趣旨・目的及び規定ハへの委任の趣旨からすれば，支給対象外国人学校の指定基準を定めるに当たって，あるいは具体的な指定手続において，政治的外交的理由によって特定の教育施設を排除することは，「高等学校の課程に類する課程」を置くかどうかという教育上の観点とは無関係の事情を考慮するものであって許されない。このことは，支給法の法案審議の過程等で「政府統一見解」として再三にわたって表明され，これを前提に法律案が審議可決された上，支給法成立後に文部科学大臣の諮問機関として設置された高等学校等就学支援金の支給に関する検討会議（以下「検討会議」という。）が，平成２２年８月３０日付けで公表した「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等について（報告）」（甲１４。以下「指定に関する基準等に係る報告」という。）において改めて確認されていることからも明らかである。このように，支給対象外国人学校の指定手続において政治的外交的理由に基づき特定の教育施設を排除してはならないことは支給法の立法者意思であるところ，このような確定的解釈基準を変更するためには，法改正を行うことが必須であって，行政府による解釈基準の変更の見解を示すことのみでこれを変更することはできず，文部科学大臣が上記確定的解釈基準に反する省令の改正をすることは許されない。
被控訴人は，朝鮮高級学校を就学支援金の支給対象としないために，支給法の趣旨に反して，国会の審議等を要しない本件省令改正という手段を用いて本件不指定処分をしたのであり，そのことは安倍内閣の言動，支給法の趣旨及びそれに関する政府見解，本件省令改正までの経緯から認められるところである。
本件申請は，民主党政権の時代にされていたものであるが，政権交代により自民党政権になると，安倍内閣は直ちに朝鮮高級学校に就学支援金を交付しないこととして，そのために本件省令改正に着手したものである。朝鮮高級学校の支給対象外国人学校の指定に関して，民主党政権時に４回の審査会が開催されたが，本件朝鮮学校については法令違反等の事実は何ら確認されておらず，支給対象外国人学校に指定するのに障害はなかった。本件規程１３条の適合性については，財務諸表等の作成，理事会等の開催実績等の外形的事項のほかは認可権者である所轄庁を通しての調査・確認が予定されているが，その結果，法令違反は認められず，朝鮮総聯等との関係についても審査会による審査の結果，教育基本法その他の法令違反の具体的事実は認められなかった。
本件省令改正が行われた時点でも，審査会の審査は継続されており，朝鮮高級学校について本件省令１条１項による文部科学大臣の指定をすることを前提に留保事項の検討がされていたのであり，上記の指定について議論が最終段階に達し，審議事項について肯定的な結論が見込まれた。しかしながら，本件省令改正により本件不指定処分がされたことによって，審査会の上記審査は結論が出されないまま強制的に打ち切られることになった。審査会が審査を継続して本件規程１５条による意見を述べた場合，不指定とすることとした「政府全体の方針」と矛盾する意見が述べられることが容易に予想されたため，審査会の意見を聴かないまま審査を打ち切って本件不指定処分をするために本件省令改正がされたのである。本件省令改正により審査会の審査が打ち切られることになったため，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことになったのである。自民党は，野党時代から朝鮮高級学校に無償化を適用することを阻止するために，支給法の改正案を参議院に提出するなどしていたが，自民党政権になるとそのことを国会の審議を要しない本件省令改正により実現したのである。被控訴人は，本件省令改正の理由として，本件規程に基づく審査において指定の基準を満たすかどうかの審査に限界があることが明らかになったからであり，政治的外交的理由によるものではないと主張する。しかしながら，本件省令改正に係る意見公募手続の結果の公示（甲６４）において，上記の理由が本件省令改正の理由となった旨の記載はなく，「朝鮮学校については，拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連と密接な関係にあり教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえると，現時点での指定には国民の理解を得られない」ことを「文部科学省の考え方」として記載している。これは，意見公募手続における「提出意見を考慮した結果」（行政手続法４３条１項４号）であり，文部科学省の意見にとどまらず，同省内で，本件省令改正に当たり具体的にどのような事項を考慮したかなどの判断過程を明らかにするものである。したがって，本件省令改正の理由は，審査会の審査に限界があるということではなく，上記「文部科学省の考え方」に沿うものであり，政治的外交的理由によるものであったことが明らかである。
なお，控訴人らが，本件省令改正に関する意見公募手続についての決裁文書，結果の公示に関する決裁文書の開示を求めたのに対し，被控訴人は，同文書は存在しないと主張したが，公文書管理法上，決裁文書の作成，保管は義務であるから被控訴人の説明は虚偽であると考えざるを得ない。また，控訴人らが本件省令改正のための決裁文書及び本件不指定処分のための決裁文書の開示を求めたのに対して，被控訴人が開示した文書は「２４文科初第１１２８号」及び「２４文科初第１１２９号」の番号が抜けていたところ，被控訴人は，控訴人らに対し，上記は文書番号が取得されたものの文書は作成されず欠番になっているためであると説明をした。しかしながら，文部科学省内部では，起案者から文書管理班に文書記号・文書番号の付与の申出があって文書記号等が付与されるのであり，文書記号・文書番号を先に取得して文書作成が行われることはあり得ないから，文書記号・文書番号が付与された文書は，決裁手続が終了していることが明らかである。被控訴人のこの点についての説明も虚偽であると考えざるを得ない。被控訴人のこのような態度は，開示されない文書に本件省令改正が政治的外交的理由で行われたことを示す記載があるなど，被控訴人に不利な内容を含んでいる可能性を示すものである。
イ被控訴人の主張
本件省令改正は支給法の委任の趣旨を逸脱するものではないこと委任命令が法の委任の趣旨を逸脱するかどうかの判断は，授権規定の文理，委任の趣旨，授権法の趣旨，目的等に照らして判断されるのであり，所管大臣の主観的判断は関係がない。
支給法２条１項５号は，就学支援金の支給対象校として指定され得る各種学校を「文部科学省令で定めるもの」としているが，これは教育行政に精通する行政機関の専門技術的知見が不可欠であることに鑑み，就学支援金の支給対象校の指定を下位法令に委任したものである。したがって，支給対象校の定め方は行政機関の広範な専門技術的裁量に委ねられたものである。


規定ハに基づく審査には限界があり，その問題性が明らかになったのであるから，それを解決することは文部科学大臣の責務であり，裁量権の範囲内のことである。各朝鮮高級学校についての審査で規程ハの問題性が明らかになったこと，また，文部科学大臣が朝鮮学園以外に規定ハに基づく申請をする学校がないと判断したことから本件省令改正を行ったものであり，本件省令改正が支給法の委任の範囲を逸脱するものでないことは明らかである。
控訴人らの本件省令改正は朝鮮高級学校を不指定とするためにされたものであるとの主張は，根拠のないものである。決裁文書の件名等から控訴人らの主張を根拠付けることはできないし，被控訴人が意見公募手続の実施，結果公示についての決裁文書を隠しているなどというのも根拠のない憶測にすぎない。
なお，本件省令改正は，東京朝鮮学園が本件申請をした後にされたものであるが，上記のような諸事情を踏まえ，文部科学大臣において，基準適合性の審査に限界があることが判明した規定ハを放置せずに削除することが裁量の範囲にあることは当然であることは上記のとおりであるし，そもそも本件省令改正は，東京朝鮮学園に新たな義務を課したり既存の権利を奪うようなものではなく，東京朝鮮学園において従来と同様の態勢の下で従来どおりの教育活動を行うことは何ら妨げられていないのであるから，本件省令改正が本件申請後にされたことは，本件省令改正の適法性を左右するものではない。
本件省令改正は政治的外交的理由によりされたものではないこと
朝鮮高級学校の審査過程に
おいて指定の基準を満たすかどうかの審査に限界があることが明らかになったこと，他方，当時，規定ハによって既に指定した一部の外国人学校以外に同規定による指定を求める外国人学校はなく，規定ハを存続させる必要性もなかったことからされたものであり，何ら政治的外交的理由によるものではない。
控訴人らは，下村文部科学大臣の「外交上の配慮などにより判断しないと，民主党政権時の政府統一見解として述べていたことについては，当然廃止」とする発言をもって本件省令改正が政治的理由により行われたものと主張するが，同発言は，政権が交代した以上，それまでの政府見解をいったん白紙に戻した上で新たな方針で運営を行うという当然のことに言及したものにすぎず，これをもって本件省令改正が政治的理由によるものであるとするのは誤りである。
規定ハを削除しても朝鮮高級学校の生徒が就学支援金を受給する可能
性を一切閉ざすことにはならないこと
控訴人らは，本件省令改正により，規定ハが削除されれば，朝鮮高級学校の生徒が就学支援金支給を受ける可能性が一切閉ざされることとなるから，そのような省令改正は支給法の委任の範囲を逸脱しており違法である旨主張する。
しかしながら，そもそも，支給法は，外国人学校を含む各種学校については，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り」（同法２条１項５号）と定め，その限りで就学支援金の支給対象となることができる旨を規定しているにすぎず，控訴人らがいうような「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒」を対象としているものではない。外国人学校が「高等学校の課程に類する課程」を有するものと認められなかったために就学支援金の支給を受けられなかったとしても，そのことは，法令の定める支給要件を充足するものと認められなかった結果である。支給法は，そもそも，法令の定める支給要件を充足するものとは認められない外国人学校について支給対象外国人学校とはしていないのである。
また，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校は，制度上，支給法２条１項１号ロの「高等学校」にもなり得るし，本件省令１条１項２号イによる指定，同号ロによる指定もあり得るところであり，規定ハによる指定を受けなければ就学支援金の支給対象校となることができないということはない。
本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかった（理由②）として本件不指定処分をしたことが，文部科学大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったものとして違法であるか否か（争点３）
ア控訴人の主張
本件朝鮮学校が本件規程１３条に適合すること
ａ本件規程１３条の基準について
支給法の趣旨は，ａのとおりであり，「その在学する学校の設置者の種類や意向に関わらず，より幅広く後期中等教育段階において学ぶ生徒に対して確実な支援を行うことを可能とする」ために，本件省令１条１項２号で「各種学校であって，我が国に居住する外国人を専ら対象とするもののうち，次に掲げるもの」として，イ，ロに続きハを設けて「高等学校の課程に類する課程を置くものと認められる」外国人学校を広く制度の対象としたのであるから，本件規程は上記指定に当たっては「高等学校の課程に類する課程を置く」かどうかの点について制度的・客観的審査に係る事項を定めた規定と解釈されるべきものである。また，都道府県知事は，各種学校の認可権限を有し，学校教育法，私立学校振興助成法に基づく，監督権，報告聴取，立入り，帳簿検査等の調査権限を有しているから，支給法の適用に当たり，重ねて文部科学大臣の審査を受けることを予定していないのであって，指定に当たって「授業料に係る債権の弁済への確実な充当」のため制度的客観的審査とは無関係に「一般的な学校運営の適正性」についての審査は予定されていない（このことは支給法成立時の川端文部科学大臣の答弁からも明らかである。）。
本件省令１条１項２号イは本国における学校と同等であると公的に認められる場合，同ロは国際的に実績のある評価機関による認定を受けた場合であり，学校の性質や教育内容に制度的な保証があるものであり，規定ハは上記イ，ロに当たらない場合をカバーする趣旨であることが明らかである。しかし，規定ハに係る外国人学校の中には，東京朝鮮学園など都道府県知事の監督に服しているものがあり，都道府県知事は報告徴収，立入り，調査帳簿検討などの調査権限を有しているから制度的な保障がないわけではない。東京朝鮮学園は学校教育法により各種学校として認可を受けていることが考慮されるべきである。
文部科学大臣は，政治的外交的理由などではなく生徒の学びを保証する観点から，規定ハによって指定するにあたって必要な事項について検討会議に検討を依頼した。平成２２年８月３０日，検討会議は，指定に関する基準等に係る報告により，「修業年限，教育課程及び教育水準について」「教員の資格について」「適正な学校の情報の提供及び公表について」「法令に基づく適正な学校の運営について」の４点を基準として挙げ，最後の点については「各校が就学支援金の管理を適正に行うとともに，これらの関係法令の諸規定を遵守していることは当然」と説明されている。この報告を受けて本件規程が定められたことからも，本件規程１３条の「学校の適正な運営」の認定は教育内容や運営実態等に立ち入って調査を行うことは予定されていないし，そのような調査をして就学支援金の受給を妨げる根拠規定として同規程を解釈することは許されない。


本件規程１３条が要求する学校の適正な運営とは，支給法により支給された就学支援金が学校等により流用されることなく授業料に係る債権の弁済に当てられることであり，同条の審査は情報公開，会計処理等，就学支援金の授業料への充当に関連する事項についての最低限の審査に限られる。このことは，規定ハにより指定を受けたＥスクール及びＦ学園についての審査会の報告書は「適正な学校運営」について，いずれも「財務諸表等の作成」欄に「財産目録の作成，財務諸表，事業報告書，監査報告書を作成」，「理事会等の開催実績」欄には「理事会８回，評議会６回（Ｈ２２年度）」「理事会８回（Ｈ２２年度）※ＮＰＯ法人であったため，評議会については昨年度の開催実績はなし。」，「所轄庁による処分」欄には「なし」と記載されているにすぎないのであって，形式的事務的な調査，判断しかされていないことからも明らかである。以上からすれば，支給法２条１項５号及び規定ハにいう「高等学校の課程に類する課程」は，各種学校がすべての面で高等学校と同等であることを要求するものではなく，同文言を教育課程に限らず，内容，学校の組織及び運営体制も含むものとして，授業料に係る債権の弁済への確実な充当のための審査と無関係に一般的な学校運営の適正性の審査を行う根拠とすることはできない。また，「類する課程」とされていることからも高等学校と同等のものが要求されているものではないから，一般的な学校運営の適正性の審査を行うべき根拠とすることはできない。したがって，本件規程１３条の「学校の適正な運営」は，就学支援金の授業料に係る債権への確実な充当がされることを指すのであり，その制度的客観的審査を行うことが求められるのであって，その審査と無関係に一般的な学校運営の適正性の審査までを行うことは，制度利用について過剰な制限であり許されない。
よって，本件不指定処分に当たって，文部科学大臣が，本件規程１３条の適合性の判断において教育基本法１６条１項にいう「不当な支配」にかかる事情を考慮することは，その裁量権の範囲を超えるものである。
ｂ被控訴人が主張する４要件について
被控訴人は，本件規程１３条について，申請者において，①当該学校における教育内容が教育基本法の理念に沿ったものであること，②支給した就学支援金が授業料以外の用途に流用されるおそれがないこと，③外部団体・機関から不当な人的・物的な支配を受けていないこと，④反社会的な活動を行う組織と密接に関連していないことを，申請者において主張立証しなければならないという。
しかしながら，被控訴人の上記主張は，支給法制定時，本件規程制定時，審査会の各議論においても一度も検討されたことがなく，原審においても主張されたことがなかったものである。
上記の①，③及び④は支給法や本件規程の審理等においても主張や審議がされたことはなく，被控訴人の主張は全く根拠のないものであり，正当な解釈ではあり得ない。
被控訴人は，本件規程１３条の適合性の判断は，処分当時に存在した客観的事実関係によって，事後的客観的に判断されるべきであると主張し，朝鮮総聯は反社会的組織としての側面を有すると強く疑われる，朝鮮総聯が朝鮮高級学校を含む朝鮮学校の人事，教育内容等に影響を及ぼしていることが国会答弁等で再三指摘されているなどと朝鮮総聯と朝鮮学校の関係を問題とし，本件不指定処分の理由として正当化されると主張する。
しかしながら，支給法制定当時，当時の川端文部科学大臣は，朝鮮総聯と朝鮮学校の関係については考慮しないことを明言しており，審査会の審議でも審査基準に直結する問題ではなく，留意事項との関係で調査，確認の対象となっているにすぎなかった。
また，東京朝鮮学園及び本件朝鮮学校は，①学校及び法人としての意思決定が，関係法令及び寄付行為の規定に従ってされており，②人事についても関係法令等に従って，理事会が解職採用等を判断しており，また，③会計処理及び財産管理も関係法令，学校法人会計基準に従って行われて，第三者への不当な資金流出の可能性は認められず，④教育課程は関係法令の規定に従って学校法人の判断で決定，変更されており，その内容も日本の学校教育指導要領を参考にしながら朝鮮人としての民族性を育みつつ，日本社会での定住を前提にしたものとなっており，⑤これらの管理，運営の実情を東京都知事に定期的に提出しているところ，都知事から法令違反等の指摘がされたことはない。このような東京朝鮮学園及び本件朝鮮学校の運営の実態からすれば，民族団体である朝鮮総聯との一定の関係があったとしても私立学校法その他の関係法令に違反するものではなく，これをもって本件不指定処分の根拠とすることはできない。また，被控訴人が主張するように朝鮮総聯との関係性を「高等学校の課程に類する課程」があるかどうかの判断において加味することは，政府，文部科学省との見解とも矛盾するものであって，これが許されないことは，原審においても控訴人らが主張したところである。ｃ朝鮮総聯の性質及び本件朝鮮学校の教育課程について被控訴人は，朝鮮総聯が「反社会的組織」の側面を有することが強く疑われるなどと主張するが，被控訴人の指摘する報道や公安調査庁の見解は，朝鮮総聯が反社会的組織であることを推認させるものではない。公安調査庁は，朝鮮総聯が「将来，暴力主義的破壊活動を行うおそれがあることを否定し得ない」というが，その根拠は在日朝鮮統一民主戦線が過去の暴力主義的破壊活動を行った疑いがあるというものであり，上記組織と朝鮮総聯の連続性はなく，６０年以上も前のことを理由に調査，監視の対象とすることに合理的理由はない。公安調査庁は合法化かつ正当な組織も調査の対象としており，公安調査庁が朝鮮総聯を調査，監視の対象としていることから朝鮮総聯が反社会的組織であるということはできない。
また，控訴人らは本件朝鮮学校において勉学をしていた者にすぎないが，朝鮮総聯は日本の各政党から合法的かつ正当な民族団体として承認されているのであって，朝鮮総聯が反社会的組織の側面を有するという主張は失当である。
朝鮮高級学校の教育内容は，支給法制定時の政府の見解で明らかなように本件申請の審査対象とはならず，実際に審査会においても教材の記述等は審査基準とは無関係とされ，留意事項として改善を促すにとどめることとされていた。
なお，朝鮮学校で使用する教科書は，在日朝鮮社会の実情に合わせるように改訂され，日本の学習指導要領の改訂も参照しながら，日本での定住を前提としている民族教育の実情に合わせて作成されている。このように，本件不指定処分について，被控訴人が指摘する朝鮮高級学校と朝鮮総聯の関係，教育内容について主張はすべて根拠がなく失当である。


ｄ本件朝鮮学校には，審査の過程においても本件規程１３条に違反する具体的事実は確認されなかった。平成２４年３月２６日に開催された第６回審査会では，本件朝鮮学校について，本件規程１３条に違反する具体的事実が何ら発見されなかったことが確認されるとともに，朝鮮高級学校を制度の対象として指定することを前提とした留意事項の素案が示され（甲７２），平成２４年９月１０日に開催された第７回審査会においては，第６回審査会で示された留意事項の素案を整理した留意事項の素案が示され，今後の予定として，「今回の議論を踏まえながら，今後も審査作業を進めていく」，「次回の審査会については，決まり次第，連絡する」ものとされた（甲７３）。
したがって，朝鮮高級学校の法令違反の有無は，所轄庁が判断すべきであるとの基本的立場の下，本件朝鮮学校については，所轄庁である東京都を通して，法令違反の有無やその運営実態を調査した結果，審査の過程で法令違反の具体的事実は何ら確認されなかったものといえる。そして，本件朝鮮学校は，人事，財政及び教育内容のいずれの側面においても，教育機関としての独立性をもって，自身の判断で教育活動を行っており，財務関係書類が整備され，地方自治体から受給した補助金についても適正に管理してきたのであって，代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が発生するおそれは一切ない。また，異国の地で教育を行う外国人学校に対して，本国又は関連する民族団体がその教育活動等を支援することは，一般的な事象であり，東京韓国学校の例でも，大韓民国及び同国を支持する団体である在日大韓民国民団と密接な関係を持ち，多様な支援を受けている。さらに，朝鮮高級学校の教育が不当な支配に当たらないことについては，別件判決（神戸地方裁判所平成２６年４月２２日，大阪高等裁判所平成２７年２月３日。甲９９，１００）において明確に認定されているところであり，本件朝鮮学校を始めとする朝鮮高級学校において「不当な支配」に該当するような関係が存在しなかったことは明白である。なお，証人Ｂは，本件不指定処分当時，文部科学省内には朝鮮高級学校は，本件規程１３条に適合すると認めるに至っていないとの認識，朝鮮高級学校の審査に具体的支障があるとの認識及び規定ハ自体に問題があるとの認識があった旨証言する。しかしながら，既に述べたとおり，審査会においては法令違反等の事実等は何ら確認されておらず，指定に向けた障害が存しなかったこと，本件朝鮮学校は，本件規程に従い，文部科学省の指示に従った情報提供に協力し，審査会の審査の継続にも困難はなかったこと，文部科学省において審査会の結論についての督促や質問をしたことがなく，審査会自身も判断できないという結論を出したことがないこと，第７回の審査会において，最終的な結論提示の必要性や今後の作業継続について言及がされていたことなどに照らすと，Ｂ証人の上記証言は信用できない。
本件不指定処分は本件規程１５条による審査会の意見を聴かずにされた
ものであること
ａ審査会は，本件設置決定（原判決別紙「関係法令の定め」５項）の定めに基づいて設置されたものであるところ，本件設置決定は本件規程１５条，１７条に定める「教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議」の具体的内容を定めるものであり，本件設置決定の根拠は本件規程にあるとともに，本件規程の制定根拠は，支給法２条５号に由来することからすると，審査会が支給法に由来する制度上の正規の合議制審査機関であるものといえる。
ｂ審査会は，本件運営決定（原判決別紙「関係法令の定め」６項）にのっとって運営されるものであるところ，①本件規程に定める指定の基準に基づき審査を行うなど，専門技術的見地から客観的に判断するよう制度設計され，②また，単に文部科学大臣から提供された情報のみならず，実地調査の権能を有し，自ら情報収集し，具体的な審査をすることが予定されており，③さらに，審査会の定足数が過半数とされ，議事は出席した委員の過半数で決することとされ，「可否同数のときは，座長の決するところによる」として合議体としての意思決定手続が詳細に規定される（本件運営決定の１項）など，客観的な基準に基づき，実地調査という情報収集についての権能も行使でき，個々の委員の意見ではなく会議体としての意見を示すことが求められる点で，指定の可否について具体的根拠を持った結論を示すことが制度上要請されていたというべきである。
ｃ本件規程１５条が，文部科学大臣が規定ハの「指定を行おうとするとき」は「あらかじめ」，審査会の意見を「聴くものとする」と定めているところ，一般に，法令において「…ものとする」という用語は，行政官庁等に対して一定の行為を義務付ける場合に用いられていることからすると，本件規程１５条に定める審査会の意見聴取手続が，支給法に由来する制度上の義務であることは明らかである。
したがって，文部科学大臣は，自らが選任した教育制度に関する専門家等によって組織された審査会の意見を聴いた上で指定の可否を判断すべきであり，さらに，審査会が客観的な基準に基づき十分な調査審議を経た上で形成した結論に対しては，これを最大限尊重すべきであって（甲１０８），特段の事情のない限りこれに反する判断を行うことは許されないというべきである。


ｄ文部科学大臣が，審査会の意見を聴かないで本件不指定処分をしたことが違法で規定ハの「高等学校の課程に類する課程」に該当し，支給対象外国人学校に該当するか否かの判断をするに当たって審査会の意見を聴くべきであること，本件不指定処分に当たり文部科学大臣が審査会の意見を聴かずに判断したことは，既に述べたとおりであるが，一般に，行政庁が行政処分をするに当たって，諮問機関に諮問し，その決定を尊重して処分をしなければならない旨を法が定めているのは，処分行政庁が，諮問機関の決定（答申）を慎重に検討し，これに十分な考慮を払い，特段の合理的な理由のない限りこれに反する処分をしないように要求することにより，当該行政処分の客観的な適正妥当と公正を担保することを法が企図しているためであると考えられるから，かかる場合における諮問機関に対する諮問の経由は，極めて重大な意義を有するものというべきである。したがって，行政処分が諮問を経ないでされた場合は勿論，これを経た場合においても，当該諮問機関の審理，決定（答申）の過程に重大な法規違反があること等により，その決定（答申）自体に法が諮問機関に対する諮問を経ることを要求した趣旨に反すると認められるような瑕疵があるときは，これを経てされた処分も違法として取消しを免れないというべきである（最高裁昭和４２年（行ツ）第８４号同５０年５月２９日第一小法廷判決・民集２９巻５号６６２頁参照）。そして，本件不指定処分をするに当たって，文部科学大臣は，審査会の意見を聴いておらず，少なくとも審査会の結論が示される前に本件不指定処分がされているのであるから，本件不指定処分は，その過程に重大な違法が存するというべきであって，違法な処分というべきである。本件不指定処分は政治的外交的理由からされたものであること前記とおり，支給対象外国人学校の指定手続において，政治的外交的理由によって指定又は不指定の判断をしてはならないことは，支給法及び本件省令の立法者意思を構成しており，支給法及び本件省令の解釈に当たって何より重要な解釈基準となるものである。したがって，下村文部科学大臣が，平成２４年１２月２８日の定例記者会見において「外交上の配慮などにより判断しないと，民主党政権時の政府統一見解として述べていたことについては，当然廃止をいたします」と述べ（甲２７），支援室も従前の政府統一見解を廃止して規定ハを削除した旨を公表したこと（甲６４）をもってしても，上記確定的解釈基準を変更することはできず，政治的外交的理由から規定ハを削除し，本件不指定処分を行ったことを正当化できるものではない。なお，自民党の所属議員が野党時代に参議院に提出した支給法一部改正法案の内容からも，下村文部科学大臣を含む野党時代の自民党関係者がこのことを理解していたことは明らかである。
しかるに，前記ア自民党は，野党時代から朝鮮高級学校への無償化適用を阻止することを意図し，安倍内閣が発足すると直ちに本件省令改正等に着手し，政治的外交的理由により本件不指定処分を行ったのである。
国際的な観点からも本件不指定処分の違法が宣言されなければならない
こと
いわゆる高校無償化法案の審議以降本件不指定処分に至るまでの過程で，人種差別撤廃委員会をはじめとする国際連合の３つの委員会が，朝鮮高級学校の生徒を高校無償化の対象から除外することについて懸念を示し，あるいは，差別であると指摘しており（甲１１７，１１８），国際的な観点からも，本件不指定処分の違法が宣言され，控訴人らの救済がされなければならない。
イ被控訴人の主張
本件朝鮮学校は本件規程１３条の要件に適合しないこと
ａ本件規程１３条の要件
教育基本法は，「教育の基本を確立し，その振興を図るため」に制定され，教育の理念と基本原則を示したものであり，同法が標榜する理念と基本原則を実現するために教育関係法令が制定される必要があり，それらの解釈も教育基本法の理念に沿うようにされなければならない。そして，支給法が前提とするような金銭の出納を含めた学校運営全般について，教育基本法の定める教育の理念や基本原則に適合するものであることが求められる。
教育基本法は，前文において日本国憲法の精神にのっとった教育の基本を確立することについて，また，前文及び１条において，教育の目的として，人格の完成に並んで「平和で民主的な国家及び社会の形成者」の育成を期すべきことを明記し，教育の目標として，個人の価値の尊重（２条２号），男女の平等（同条３号），他国を尊重し，国際社会の平和と発展に寄与する態度を養うこと（同条５号）を規定する。これらは民主主義，個人の尊厳，平等原則，国際平和主義といった，日本国憲法の依拠する基本原則を教育の基本理念として位置づけたものである。したがって，我が国の教育体系の下で，日本国憲法の基本理念を含む教育基本法の理念ないし基本原則に矛盾抵触するような教育が行われたり，学校運営が行われることは想定されていないし，そのような学校に対して教育関係法令に基づき国費が支出されることが許されないのは当然である。
規定ハは，支給法が各種学校のうち「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの」と規定することを受けて定められたものであるが，前記の観点に照らせば「高等学校の課程に類する課程」とは，当該学校の教育内容や運営が教育基本法の理念及び基本原則に沿ったものであることを含意するものである。本件規程１３条が「高等学校の課程に類する課程」を有するかどうかの基準として，「指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料にかかる債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない」と規定するのも上記の理解に基づくものである。
前記の「高等学校の課程」とは，高等学校指導要領の「教育課程」と同義ではなく，教育内容，学校の組織及び運営を含む「教育そのもの」として「教育課程」よりも広い概念とされている。したがって，支給法２条１項５号及び規定ハの「高等学校の課程」は，広く教育内容，学校の組織及び運営を含むのであるから，本件規程１３条は上記法令の委任の範囲において定められたものであって有効である。
本件規程１３条について，委任の範囲を上記とは別に解する余地があっても，執行命令（実施命令）の規定として，支給法の趣旨を体現し，細則的事項を定めるものとして有効である。支給法の趣旨及び規定に照らせば，支給法は法令に基づく学校の運営が適正に行われ，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることを当然の前提として，当該支給対象学校等に就学支援金を支給するのであって，確実な弁済や法令に基づく学校の適正な運営が確実に行われていることを確認できない教育施設に対して就学支援金を交付するような事態をおよそ想定していないことが明らかである。
ｂ文部科学大臣の裁量


そもそも，支給法は，国会での法案審議の過程，同法の仕組み並びに同法や本件省令並びに本件規程の文言，趣旨及び目的から明らかなとおり，同法２条１項５号に定める「高等学校の課程に類する課程を置く」ということの内容を含めて，どのような各種学校について当該課程を置くものとして就学支援金支給の対象校とするのかの判断を文部科学大臣に委ねている。
そして，支給法は，就学支援金が受給権者である生徒等の授業料に係る債権に確実に充当されることを要請し，法令に基づく学校運営を適正に行うことができない学校を就学支援金支給の対象校とすることを許容しておらず，これを受けた本件規程１３条は，支給対象外国人学校の指定の要件として，就学支援金が授業料に係る債権に確実に充当される学校であること，法令に基づく適正な学校運営が行われている学校であることを定めているところ，この点に関する検討は，その性質及び内容からして専門的，技術的検討を伴うものであり，文部科学行政に通暁する文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているものというべきである。
また，教育基本法１６条１項が禁止する「不当な支配」の有無についても，本件規程１３条の適合性判断と同様に，その性質及び内容からして専門的，技術的検討を伴うものであるため，教育基本法１６条１項の「不当な支配」の判断は，文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているというべきであり，同大臣に裁量がある。
したがって，本件規程１３条適合性の判断は文部科学大臣に委ねられており，同判断について同大臣に裁量がある。
ｃ本件規程１３条適合性の主張立証責任
高等学校等の教育内容や運営が教育基本法の理念及び基本原則に沿ったものといえるかどうかという意味での本件規程１３条の適合性については，指定処分が受益的処分であることを踏まえても，申請者がその立証責任を負うことになる。
すなわち，①教育内容が教育基本法の理念に沿っていること（この理念と相容れない内容の教育が行われていないこと），②支給した就学支援金が生徒等の授業料に係る債権に確実に充当され，これが外部機関に流出するおそれがないこと，③外部機関から人的，物的に不当な支配を受けていないこと，④反社会的な活動を行う組織と密接な関連を有していないことの各要件が認められることが必要であり，申請者において立証しなければならない。
ｄ朝鮮総聯との関係
朝鮮総聯は，破壊活動防止法に基づく調査対象団体であり，公安調査庁は，朝鮮総聯の前身的組織が暴力主義的破壊活動を行った疑いがあり，北朝鮮とも密接な関係を有しているから，将来，暴力主義的破壊活動を行うおそれを否定し得ないとしている。朝鮮総聯は北朝鮮と密接な関係があり，北朝鮮工作員の密出入国や安全保障関連の不正輸出，拉致事件についても朝鮮総聯関係者の関与が確認されているのであり，関係者が刑事事件で有罪判決を受けるなど反社会的組織としての側面を有することを否定できない。
上記のような朝鮮総聯が朝鮮高級学校を設置，運営する学校法人である朝鮮学園と人事の上で密接な関係を有することは公安調査庁等により指摘されており，また，教育内容も，教科書が「総聯中央常任委員会教科書編纂委員会」で編纂され，朝鮮総聯の事業体から出版されていること，朝鮮総聯の思想教育を強化する方針や金正日総書記の業績を称賛する内容等が含まれていることなどが公安調査庁等から指摘がされている。民族教育体系を整えることなどの目標の下で各教科においても北朝鮮の指導者を賛美礼賛し，絶対的な価値として崇める記載がある。
ｅ文部科学大臣の不指定の判断
文部科学大臣は，本件申請を受け，本件規程１５条に基づき，審査会の意見を聴くとともに，支援室をして，審査会の審査と並行して，高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の審査の参考とするため，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校につき，各種の文書照会等の調査をした。この調査は，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当される学校であること，教育基本法等の関係法令に即した適正な学校運営をしている学校であることなどを審査する観点から行われたものである。
そして，国内外の新聞報道，朝鮮総聯のホームページ，公安調査庁の報告等の種々の資料（乙２２から３３，４９，５２）からは，朝鮮高級学校が朝鮮総聯等と密接な関係にあり，同校において適正な学校運営がされていないと疑われたばかりか，朝鮮総聯が朝鮮高級学校を利用して資金を集めていることも疑われた。また，支援室は，上記調査の中で，朝鮮高級学校に対し，朝鮮総聯等との関係について回答を求めたところ，朝鮮高級学校側からの回答は，朝鮮総聯等による影響を否定するような記載ではあったものの，朝鮮総聯のホームページには朝鮮総聯が朝鮮高級学校の運営等に関わっている旨の記載があり（乙２２），また，本件朝鮮学校の回答の中にも，朝鮮高級学校の教職員や生徒が，客観的には，朝鮮総聯の傘下団体に加入し，活動していることがうかがわれる内容のものがあった（乙７）ため，結局，上記のような疑いを払拭するには至らなかったものである。
文部科学大臣は，このような状況を踏まえ，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校に対する朝鮮総聯等の影響力は否定できず，その関係性が教育基本法１６条１項で禁じる「不当な支配」に当たらないことや適正な学校運営がされていることについて十分な確証を得ることができず，就学支援金を支給したとしても，授業料に係る債権に充当されないことが懸念されため，本件朝鮮学校について，本件規程１３条に適合するものと認めるに至らないと判断したものであって，その判断は何ら不合理ではない。文部科学大臣のかかる判断に誤りがなかったことは，東京都による東京朝鮮学園についての報告書やアンケート等（乙５１，６７）からも事後的に裏付けられている。
本件規程１５条による審査会の意見聴取について
ａ本件規程１３条に定める指定要件を充足するか否かの検討は，その性質及び内容からして自ずと専門的，技術的検討を伴うものであり，国会での議論や本件規程の制定経緯からみても，まずは教育行政に通暁する文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているのであって，審査会の意見についても，同大臣の上記裁量判断の考慮要素の一つにすぎない。


すなわち，支給法は，そもそも審査会を設置すること自体何ら規定しておらず，審査会は法令の根拠を有するものではなく，文部科学大臣が審査会の意見を聴くことが法令上要請されているものでもない。本来は，あくまで文部科学大臣の権限と責任においてされるべき処分につき，規定ハによる指定の際に，教育上の観点から客観的に判断するという点に鑑み，その判断の際の考慮要素の一つとして，専門家等から構成された会議で同大臣が定めるものの意見を聴くことが判断に資するとされ，文部科学大臣決定により本件規程が設けられたのである。そのことは，本件規程１５条が「文部科学大臣は，規則第１条第１項第２号ハの規定による指定を行おうとするときは，あらかじめ，教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議で文部科学大臣が別に定めるものの意見を聴くものとする」と定めるのみで，「議により」などの文言により規定されていないことからも裏付けられる。また，本件規程１５条は，平成２２年６月３０日に行われた第２回検討会議における意見（乙４）を踏まえ，大学認可の際に文部科学大臣が大学設置・学校法人審議会に諮問する制度（学校教育法９５条，同法施行令４３条）を参考として制定された規定である。そして，大学設置学校法人審議会の答申において，審議会への諮問に対する答申が出た場合に，答申どおりに認可しなければならないということまで法律が規定しておらず，文部科学大臣が，一定の要件を満たせば当然に認可しなければならないという拘束を受けているわけではないことなどと指摘されているところ，本件規程１５条についても別異に解する理由はないことから，本件規程１５条も文部科学大臣の判断を拘束するものとはいえない。
ｂ本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の指定の可否については，審査会での審査の過程で，朝鮮総聯との関係など適正な学校運営が行われるかどうかにつき懸念が示され，これらの点についての真偽の確証を得ることには限界があるなどの指摘もなされていたところ，こうした審査状況に照らせば，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の指定の可否について，審査会で明確な結論を出すことは困難であったものといえる。そして，文部科学大臣は，第４回から第７回まで計４回にわたって開催された審査会において，朝鮮高級学校の本件規程１３条適合性について明確な結論を出すことは困難である旨の意見が出されていたこと（甲７０から７３），Ｂ証人ら文部科学省職員からも，朝鮮高級学校に対する審査に限界がある旨の報告を受けたことから，これらの意見も考慮した上で，本件朝鮮学校が同条に定める基準に適合するものとは認めるに至らないと判断し，本件不指定処分をしたものであり，審査会の意見を踏まえて本件不指定処分を行ったものといえる。
本件不指定処分が政治的外交的理由でされたものでないこと本件不指定処分が政治的外交的理由でされたものでないことは，前記のとおりであり，そのような主観的事情は本件規程１３条の適合性とは関係がなく，控訴人らの主張はその前提において失当である。国際的な観点からも本件不指定処分の違法が宣言されるべきと主張する
控訴人らの主張に理由がないこと
本件不指定処分は，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校について，支給対象外国人学校の指定要件である本件規程１３条の基準に適合していると認めるに至らないことからされたものであり，人種差別に基づいてされたものではない。人種差別撤廃委員会等の所見は，我が国の就学支援金制度の仕組みや，支給法，本件省令，本件規程，本件規程１３条の基準を踏まえたものでも，朝鮮高級学校や朝鮮総聯等に対する具体的な事実調査を行った上でされたものでもないし，適正な学校運営がされていないと疑われるような事情等があったことを踏まえてされたものでもない。人種差別撤廃委員会に対しては，文部科学省から，人種差別撤廃条約に係る審査において，差別ではない旨回答しているところである。
本件不指定処分が控訴人らの権利，利益を不当に侵害するものであるか
（争点４）
これについての当事者の主張は，原判決５２頁１５行目から１６行目までを削るほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要（同５１頁２０行目から５２頁１４行目まで）に記載するとおりであるからこれを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様，本件不指定処分は違法なものとは認められないから，国家賠償法１条１項に基づく控訴人らの本件各請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２認定事実
認定事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の１（原判決５３頁１０行目から８３頁４行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
原判決５３頁１１行目の「後掲各証拠」を「後掲各証拠（枝番号をすべて挙げる場合には枝番号の記載を省略する。）」に改める。同６８頁１９行目末尾に改行して次のとおり加える。
「   支援室による調査
ア支援室は，平成２３年１１月９日，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校に対し，文書により，①「教科書内容の変更には，北朝鮮本国の決裁が必要」との新聞報道の真偽，②教育内容について朝鮮総聯の指導を受けることの有無，③朝鮮総聯の傘下と指摘される団体への生徒・教員の自動的加入の有無，同団体の活動への参加の有無，④朝鮮総聯幹部の役員就任の有無，人事に関する北朝鮮（金正日総書記）ないし朝鮮総聯の関与の有無，⑤朝鮮総聯のホームページに記載された教育会の構成，管理運営等などの事項について照会した（乙６）。


これに対し，本件朝鮮学校は，①上記①については，教科書内容の変更には北朝鮮本国の決裁が必要であるとの報道は事実ではない旨回答し，②同②については，教育内容について朝鮮総聯からの指導はない旨回答し，③同③については，朝鮮総聯の傘下団体である在日本朝鮮人教職員同盟（教職同）や在日本朝鮮青年同盟（朝青）への教職員や生徒の加入については，自動的に加入することはなく，本人たちの申請を受けて加入することになっている旨，教職同は，教員たちの質の向上や新入生の募集を行う一方，日本を始め世界各国の教員たちと交流活動を行っており，生徒たちは，日本の学校の生徒会と同じ活動をしており，自発的に学校生活の充実，クラブ活動，課外活動，ボランティア活動，各学年，学級間の連携を通して，学校行事に積極的に参加するなどの活動を行っている旨，それぞれ回答し，④同④については，役員については，寄付行為にのっとり，教職員，保護者，卒業生，同胞学識経験者などから選出しているが，朝鮮高級学校に子供を送る保護者，卒業生，学識経験者等は総聯系の者も多く，関係団体の者が役員に選出される場合もあり，その場合には，必ず寄付行為に掲げている学園の理念を遵守し，理事会の意思決定に従うことを条件にしている旨，人事に関する北朝鮮（金正日総書記）ないし朝鮮総聯の関与はない旨，それぞれ回答し，⑤同⑤については，朝鮮総聯ホームページの「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の協力のもとに，教育会が責任をもって進めている」との記述は正確ではないため，記述の変更を朝鮮総聯に要請しているとした上で，教育会には，教職員や保護者，卒業生等が任意で参加しており，任意のため総聯の関係団体の者が参加する場合もある，教育会の意思決定機関は学園の理事会とは異なる，教育会は，日本のＰＴＡに当たる教育支援活動を行っており，学校の予算，決算，人事，教育内容等に関与していない旨，回答した（乙７）。
イ支援室は，平成２３年１２月２日，朝鮮高級学校に対し，文書により，過去５年間における都道府県及び市町村からの補助金等の交付の有無等を照会した（乙８）。
これに対し，本件朝鮮学校は，補助金の交付を受けていることに加えて，過去５年間に都道府県又は市町村から交付されている補助金について問題を指摘されたことは特にない旨回答した（乙９）。ウ支援室は，平成２４年１月１９日，朝鮮高級学校に対し，文書により，理事会・評議員会の開催が確認できる書類（出席者への旅費・謝金，飲食代等の領収書や委任状等）の提出を求めるとともに，法人内での理事等の印鑑の管理の有無，長期借入れの有無を照会した（乙１０）。
これに対し，本件朝鮮学校は，理事会等の出席者への旅費，謝金等は支払ったことがないこと，出欠の連絡はほとんど電話で行われており，文章により行った場合も保管していないこと，定数に満たない場合を除き委任状の提出を特段求めていなかったので，委任状は数件しかないこと，議事録の署名・押印については出席理事本人が署名押印を行っていること（一部理事より学園事務局で認め印を預かっているものもあるが，その場合も必ず理事本人が署名押印していること）などを回答した（乙１１）。
エ支援室は，平成２４年２月６日，本件朝鮮学校に対し，会計書類の記載に関して補足的な説明を求めた（乙１２）。
これに対し，東京朝鮮学園は，収益事業に関して，貸借対照表の流動負債における「部門勘定」について，本来，学校法人の資産は全て本会計に計上されているが，そのうちの一部は「税法上の収益事業」の用途に使われており（売店，食堂，寄宿舎等），主に収益事業の減価償却資産の相手勘定として「部門勘定」を使っていることなどを回答した（乙１３）。
オ支援室は，平成２４年３月３０日，朝鮮高級学校に対し，文書により，①「全国の朝鮮初中級学校から選抜された生徒約１００人が１～２月に北朝鮮を訪問し，故金正日氏，金正恩氏への忠誠を誓う歌劇を披露していた」との報道の真偽等，②金正恩氏の肖像を教室内に掲示しているか，③「故金正日氏の葬儀について，朝鮮学校の施設が使用され，生徒の動員が行われた」との報道の真偽などを照会した（乙１４）。これに対し，本件朝鮮学校は，上記①については，中級部生徒，教職員が参加したが，高級部の生徒は含まれていない旨，上記②については，金正恩氏の肖像を掲示しておらず，また，検討もしていない旨，上記③については，学校行事ではなく，追悼行事の委員会から通常の使用申請があり，一般貸出しとして貸したこと，生徒に出席の指示はしておらず，保護者とともに参加した生徒はいた旨などを回答した（乙１５）。
カ支援室は，平成２４年８月２４日，朝鮮高級学校に対し，文書により，同年６月１８日付けの新聞記事における「今月５～７日に全国の朝鮮学校長を対象に開かれた講習には，校長６９人が出席。Ｃ議長が『金正恩指導体系が確立されるよう確実に教育せよ』と指示した。」との報道に関して，同月５日から７日までの間に朝鮮総聯又は他の団体による講習会に高級部の校長その他の教員が参加した事実の有無，教育内容に関して特定の示唆を受けた事実の有無などを照会した（乙１６）。これに対し，本件朝鮮学校は，校長が全国朝鮮高級学校校長会の主催する全国朝鮮学校校長講習会に参加したが，教育内容に関し特定の示唆を受けることはなかった旨回答した（乙１７）。
キ支援室は，平成２４年１０月５日，朝鮮高級学校に対し，文書により，「朝鮮高級学校から２～３人ずつ選ばれた生徒が在日本朝鮮青年同盟代表団として，教員や朝鮮大学校生らと８月２３日～９月１日に平壌を訪問し，金正恩第１書記に忠誠を示す行事に参加した」との報道に関して，上記行事（青年節慶祝大会）への生徒，教員の参加の有無，参加した生徒による決議文読み上げの有無，朝鮮総聯の関与の有無などを照会した(乙１８）。
これに対し，本件朝鮮学校は，「青年節慶祝大会」に生徒１名及び教員１名が参加したこと，同行事について，金第１書記名による参加指示はなかったこと，夏休み中の在日本朝鮮青年同盟の呼びかけにより，希望者が個人的に参加しているもので，学校の関与はなかったことなどを回答した（乙１９）。


ク支援室は，平成２４年１０月１９日，朝鮮高級学校に対し，文書により，「朝鮮総聯が故・金日成主席，金正日総書記の肖像画を新しい肖像画「太陽像」に１０月中に交換するように指示した」との新聞報道に関して，朝鮮総聯等からの新たな肖像画の購入に関する案内又は指示の有無等について照会した（乙２０）。
これに対し，本件朝鮮学校は，「指示はなく，購入の予定はありません。」と回答した（乙２１）。
ケ支援室内部においては，審査会における審議の経過や上記の照会に対する回答結果等を踏まえると，規定ハに基づく審査には限界があり，審査会を継続しても朝鮮高級学校について本件規程１３条に適合するとの意見の一致を見ることは困難であるという見方が強くなっていた（乙７５，証人Ｂ）。
文部科学大臣への説明等
文部科学省初等中等教育局内には，支援室を含む「高校教育改革プロジェクトチーム」があり，高校教育改革を担当していたが，同チーム内においても，前記と同様に，審査会において７回の審議を重ねたものの，結論を得るに至らず，朝鮮高級学校について，本件規程１３条に適合すると認めるに至らないこと，一方，既に規定ハにより指定を受けたＥスクール及びＦ学園のほかには，規定ハに基づく申請をしているのは朝鮮高級学校のみであり，他に規定ハの対象となり得る外国人学校はないことから，審査に限界がある規定ハを廃止することもあり得るとして，同チームのリーダーであるＢ証人ら文部科学省の事務方幹部は，文部科学事務次官にも相談の上，検討を進めていた。文部科学省の事務方の幹部らは，平成２４年１２月下旬，就任した下村文部科学大臣に対し，規定ハによる朝鮮高級学校の指定問題について，審査会における審議の状況や議論の内容等を説明するなどし，同大臣から，朝鮮高級学校を不指定とし，併せて，規定ハを削除する省令改正をすることについて承認を得た（乙７５，証人Ｂ）。」同頁２０行目の「」を「」に改め，２１行目の「被告（国）は，」の次に「この間の」を加える。
同頁２４行目の「」を「」に，同６９頁２４行目の「   」を「に，同７１頁７行目の「」を「」にそれぞれ改める。同頁２５行目の「」を「」に，２６行目冒頭から７２頁３行目の「文書」という。）」までを「本件不指定処分に係る決裁・供覧文書（文書番号・２４文科初第１１３０号）」にそれぞれ改め，１１行目の「２通」の後に「。なお，Ｇ高級学校を設置，運営する学校法人Ｇ学園については，不指定処分の理由として，理由①及び理由②に加えて，本件規程１６条に定める必要な教員数に満たないことも記載されている。」を加え，１２行目の「されている。」を「され，備考欄に「※施行日は官報掲載日に合わせるため，平成２５年２月２０日とした」との鉛筆書きの記載がある。」に改める。同７２頁１３行目の「」を「」に改め，１７行目末尾に改行して，次のとおり加える。
「   本件省令改正の官報公告と本件不指定通知の送付等下村文部科学大臣は，平成２５年２月１９日，本件不指定処分に係る通知文書を翌２０日に発出することを記者会見で明らかにした。支援室の担当者は，同月１９日夜，東京朝鮮学園に対し，「明日発送予定の通知文の事前送付について」と題する連絡文書をファクシミリで送信したが，同文書には，「文部科学大臣」の印が押された翌２０日付けの本件不指定通知の写しが添付されていた。また，支援室担当者は，翌２０日，東京朝鮮学園に対し，電話で本件不指定処分を伝えるとともに，本件不指定通知を東京朝鮮学園宛に送付した。本件不指定通知は，遅くとも同月２１日までに，東京朝鮮学園に到達した。なお，同月２０日，東京朝鮮学園の代表らが，文部科学省を訪れ，支援室関係者に対し，抗議と要請をした上，記者会見をし，本件省令改正は差別的な措置であり，これを撤回し，朝鮮高級学校の生徒への無償化を実現することを要求する旨述べた（甲４４，１８８，乙１０６，１０８）。一方，本件省令改正は，同日，官報に掲載され，公告された。」同頁１８行目の「」を「」に改める。
同７８頁７行目から８２頁４行目までを削る。
同頁５行目の「」を「」に改める。
３本件不指定処分の理由について（争点１）
前記前提事実のとおり，本件省令改正と本件不指定処分は，平成２５年２月２０日付けでされたこと，本件不指定通知には，本件不指定処分の理由として理由①と理由②が並記されていることが認められる。そして，規定ハの削除を理由とする理由①と規定ハを前提とする理由②が論理上両立し得ないものであることは，被控訴人においてもこれを自認するところである。控訴人らは，東京朝鮮学園が本件不指定通知を受領したのは，本件省令改正が官報に公告された後であって，既に規定ハが削除されることによって下位規範である本件規程が根拠を失っていたのであるから，理由②は本件不指定処分の理由にはなり得ないと主張する。
しかしながら，一般に行政処分は告知により処分の相手方に対して効力を有するものであるとしても，行政処分の成立は，行政処分の相手方に対する効力の発生時期と必ずしも一致するものではない。本件においては，前記認定事実のとおり，本件不指定処分は，平成２５年２月１５日付けで決裁がされたものの，本件省令改正に係る官報公告に合わせてすることとされ，本件省令改正に係る官報公告の前日である同月１９日には，文部科学大臣が記者会見で本件不指定処分に係る通知文書を翌２０日に発出する旨を明らかにし，支援室から東京朝鮮学園に対し，本件不指定通知の写しが添付された文書がファクシミリで送信されたことなどからすると，本件不指定処分は，遅くとも上記官報公告がされるまでには，行政処分として成立していたものと認められるから，理由②は本件不指定処分の理由となり得るものというべきである。控訴人らは，本件省令改正により，申請後審理中の事案は，審理の根拠を失うことになるため，本件申請は審査会の意見を聴くこともなく，十分な審査が行われることがないまま，本件規程１３条に適合するとは認められないとして本件不指定処分をすることが可能となったものであるから，理由①が本件不指定処分の真の理由であると主張する。


しかしながら，規定ハを削除する理由①と規定ハの存在を前提とする理由②は論理的に両立し得ないが，理由①がなければ理由②が成り立ち得ないという関係にはない。控訴人らは，下村文部科学大臣の発言（甲２７）を捉えて，本件省令改正をしなければ，本件不指定処分ができなかったとも主張するが，同大臣の発言は，本件省令改正と本件不指定処分との順序を述べたものにすぎず，本件省令改正をしなくとも，本件規程１３条に適合しなければ不指定処分をすることは可能であり，１３条に適合しないとの判断をするために本件省令改正が必要であったとも認められないから，本件省令改正がなければ不指定処分ができなかったものではない。
次に，控訴人らは，安倍政権は当初から，朝鮮高級学校を就学支給金の支給対象としないことを明らかにしており，下村文部科学大臣は，政治的外交的理由により，本件不指定処分をするために，本件省令改正をしたものであるから，本件不指定処分の真の理由は理由①であると主張する。しかしながら，上記のとおり，本件省令改正をしなくとも，本件規程１３条に適合しなければ不指定処分をすることは可能であるから，本件省令改正がなければ不指定処分ができないという関係にはない上，前記認定事実によれば，下村文部科学大臣は，審査会における審議の状況等を踏まえ，本件不指定処分をしたものであり，平成２５年２月１９日及び同年５月２４日の記者会見においても，朝鮮高級学校を含む朝鮮学校は朝鮮総聯と密接な関係があり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることなどから，法令に基づく学校の適正な運営が行われているとの確証が得られなかったために不指定処分となった旨説明しているのであるから，本件不指定処分をするために本件省令改正がされたものとは認められない。
また，控訴人らは，本件不指定処分に係る決裁・供覧文書（乙６５）の件名欄が「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定の削除に伴う朝鮮高級学校の不指定について」とされていることを指摘するが，これは，飽くまでその記載の欄が限定された件名の表記にすぎず，決裁に添付されている朝鮮学園宛ての不指定処分の通知案には，理由②も記載されている（なお，Ｇ学園については，本件規程１６条に定める必要な教員数に満たないとの理由も付加されている。）のであるから，単なる件名の形式的な表記をもって，本件不指定処分の真の理由が理由①であるとはいえない。
かえって，前記認定事実によれば，文部科学省は，審査会を開催したものの７回の審議を経ても，結論を得ることができなかったこと，同省内部においても，本件規程のもとでは審査に限界があり，審査会を継続しても，朝鮮高級学校について規程１３条に適合するとの結論を得ることは困難であるとの見方が固まっていたこと，異議申立てに対する決定書には，朝鮮高級学校が基準に適合しないと判断したとする一方で，規定ハは存続させる必要がなくなったため，本件省令改正をしたと記載されており，文部科学省としては，朝鮮高級学校を不指定とした場合には規定ハを存在させる必要がなくなるとの認識をしていたことなどが認められる。
このような審査会の審査，文部科学省内における検討状況，異議申立てにおける決定書の説明等を踏まえると，被控訴人の説明にはやや一貫性を欠く点がなくはないものの，合理的にみれば，本件不指定処分の理由は，理由②であると認めるのが相当である。
そこで，以下においては，理由②を理由として本件不指定処分をしたことが，文部科学大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものとして違法であるか否か（争点３）を検討する。
４本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかった（理由②）として本件不指定処分をしたことが，文部科学大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は
濫用したものとして違法であるか否か（争点３）
当裁判所は，文部科学大臣が，理由②を理由として本件不指定処分をしたことは，その裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用したとして違法とはいえないものと判断する。
その理由は，次に補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の２（原判決８３頁７行目から１０２頁２４行目まで）に記載するとおりであるからこれを引用する。
原判決８３頁７行目，１９行目，２３行目，８４頁１０行目，８７頁５行目から６行目，１７行目，２１行目，８８頁１３行目から１４行目，１７行目，２１行目から２２行目，８９頁１４行目から１５行目，９０頁１０行目から１１行目，２４行目，９９頁２６行目から１００頁１行目，１０２頁７行目から８行目の「本件省令１条１項２号ハ」をいずれも「規定ハ」に改める。
同８３頁１８行目の「委ねた」を「委ねている」に，２２行目の「定めた」を「定めている」にそれぞれ改める。
同９０頁１５行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人らは，東京朝鮮学園は各種学校であり，学校教育法による認可を受けており，一定の制度的な保障がある旨を主張するが，同法は学校の設置等について組織や編成その他に関する設置基準に関する規制であり，他方，支給法，本件省令及び本件規程は，就学支援金の制度の観点から審査に必要な制度を定めているのであり，その審査に当たり，学校教育法による認可を受けていることは審査を不要とする理由とはならない。」
同９１頁１３行目の「そのような流用」を「法令に従った適正な学校運営がされていると認めることができず，そのような流用」に改める。同９２頁２２行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「もっとも，文部科学大臣の上記の判断は，政策的なものではなく，専門的，技術的な観点から本件規程１３条の適合性を認定，評価するものであるから，同大臣の裁量にはこのような観点からの一定の限定があり，広範なものではないと解される。」
同頁２５行目の「文部科学大臣の」の次に「上記のような一定の」を加える。
同９３頁２行目の「本件不指定通知には，」から４行目の「この点について，」までを削除し，５行目の「本件規程１５条に基づき，審査会の意見を聴くとともに」を「本件規程１５条に基づき，審査会の審議おける議論の状況等を聴くとともに」にそれぞれ改める。


同９４頁１行目から９６頁２行目までを次のとおり改める。「イ①公安調査庁及び警察庁が，いずれも法によって設置された国家機関であり（法務省設置法２９条及び公安調査庁設置法，内閣府設置法６４条，警察法４条及び１５条参照），一定の調査，分析能力を備えた組織であると考えられることに照らせば，文部科学大臣において，これらの資料や国会答弁の内容を判断の際の考慮に入れることが不合理とはいえないというべきところ，公安調査庁がその調査，収集した資料の分析に基づいて作成した資料や，公安調査庁長官及び警察庁長官官房審議官の国会における答弁の内容によれば，朝鮮総聯が朝鮮高級学校を含む朝鮮学校と密接な関係にあり，その教育内容，人事，財政に影響を及ぼしているとされていたこと，②朝鮮総聯自身のホームページにも，朝鮮総聯が朝鮮高級学校を含む朝鮮学校の教育内容及びその実施，管理運営等に影響を及ぼしていることをうかがわせる記載が見られること，③広島地裁平成１９年判決においては，朝鮮学校を設置する学校法人が朝鮮総聯の地方本部の強力な指導の下にある傘下組織のようになっており，適正な学校運営がされていないことを疑わせる事情や，朝鮮総聯の地方本部が朝鮮学校を利用して資金を集めていることを疑わせる事情が指摘されていること，④朝鮮総聯等の朝鮮高級学校に対する支配関係を指摘し，あるいは，朝鮮高級学校の資産や補助金が朝鮮総聯の資金に流用されている疑いを指摘する報道等が繰り返しされていたことなどが認められ，朝鮮高級学校につき，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，学校運営が法令に従った適正なものであることについて合理的な疑いが生じる状況にあったが，他方，支援室が朝鮮高級学校に対して朝鮮総聯等との関係について回答を求めたことに対する本件朝鮮学校側からの回答は，朝鮮総聯等による影響を否定するようなものとはなっていたものの，その回答の内容は，朝鮮総聯が朝鮮高級学校の運営等に関わっている旨の朝鮮総聯のホームページの記載等とも整合しないものであったり，教職員や生徒らが朝鮮総聯傘下の団体に加入している事実を認める内容とも見られるものであったりし，上記の疑念を払拭するに足りるものとは言い難く，審査会も，７回の審議を経ても結論を得るに至らず，その議論の内容を見ても，本件規程１３条適合性が認められるとの積極的意見が述べられたものとはうかがわれず，むしろ，本件規程１３条適合性についていくら確認をしてもすっきり指定をすることができるようにならないという趣旨の意見や，審査会における審査の限界を指摘する意見が述べられていたのであるから，文部科学大臣において，これらの状況等を踏まえ，本件朝鮮学校につき，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，学校運営が法令に従った適正なものであることについて，十分な確証を得ることができず，本件規程１３条に適合するものと認めるに至らないと判断したことは，不合理なものということはできない。
したがって，文部科学大臣が，理由②を理由として本件不指定処分をしたことは，同大臣に与えられた一定の裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用したものとは認められないというべきである。」同９６頁８行目の「と推認できる」を削り，１７行目の「示していること」を「公示していること（甲６４）」に改める。
同９７頁１３行目の「その内容を素直に見れば」を「前政権時の見解を見直すべきであるとの同大臣の当時の見解であるが，朝鮮学校には教育内容，人事，財政等に朝鮮総聯の影響が及んでいることなど「適正な学校運営」の問題があることにも言及しており，」に改める。
同頁１９行目の「（」を「。」に，２０行目の「１０日」を「１９日」にそれぞれ改める。
同９８頁５行目の「ところである。）」を「ところであり，本件規程１３条の適合性（特に適正な学校運営）の問題があることを述べている」に改める。
同頁１４行目の「対象となっているものは」から１６行目の「文書であり」までを「対象として，上記決裁・供覧文書に添付されている朝鮮学園宛ての不指定処分の通知案には，本件省令改正（規定ハの削除，理由①）及び本件規程１３条に適合すると認めるに足らなかったこと（理由②）が記載されている（なお，Ｇ学園については，本件規程１６条に定める必要な教員数に満たないとの理由も付加されている。）のであり」に改める。同９９頁２行目の「上記ア④について」から１２行目の「認められる」までを「上記ア④については，前記認定事実によれば，下村文部科学大臣は，文部科学省の事務方の幹部らから，審査会において，７回の審議を重ねたものの，結論を得るに至らず，朝鮮高級学校について，本件規程１３条に適合すると判断するには困難である旨の説明を受け，審査会の審議の状況，議論の内容等を踏まえ，本件不指定処分をしたものと認められる」に改める。同９９頁２３行目の「供覧文書の」から２４行目から２５行目にかけての「をもって」までを「供覧文書の件名欄及び伺い文欄には，いずれも本件省令１条１項２号「ハの規定の削除に伴」い，本件不指定処分をすることとされており，本件規程１３条の適合性についての記載はないものの，前記のとおり添付の通知案には本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかった旨が記載されており，記載欄が限られた件名欄等の形式的な表記によって」に改め，２５行目の「できない。」の次に「また，控訴人らが当審において提出したＤの陳述書（甲１０３）は，同人は，検討会議における検討段階までは関与していたものの，その後の審査会における審議の段階には関与していないことなどから，採用できない。」を加える。
同１００頁５行目から７行目までを次のとおり改める。「   したがって，本件不指定処分が政治的外交的理由によってされたものと認めることはできない。」
同１０１頁１０行目の「を」を「をも」に改め，１９行目から１０２頁１４行目の「採用することができない。」までを削除する。同頁１４行目末尾に改行して次のとおり加える。


平成２６年３月２６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１２日
判決
原                  告      シグナルクエスト，インコーポレイテッド訴訟代   理人弁   護士         根      本              浩
駒      井      宏      美
弁理士          稲      葉      良      幸
吉      川      雅      也
被                  告        特許庁   長官指定代   理人         小      関      峰      夫
平      田      信      勝
丸      山      英      行
窪      田      治      彦
堀      内      仁      子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１１－２７２５０号事件について平成２５年２月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年１月１７日，発明の名称を「全方向性傾斜および振動センサ」とする国際特許出願をした（特願２００７－５５１４６４号，特表２００８－５３２２０８号。パリ条約に基づく優先権主張，２００５年１月１８日，２００６年１月１３日，米国）が，平成２３年８月１２日，拒絶査定を受け，同年１２月１６日，審判請求をするとともに手続補正をした（本件補正）。特許庁は，平成２５年２月１４日，本件補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２６日に原告に送達された（附加期間９０日）。
２本願発明の要旨
本願発明（請求項１に記載された発明。本件補正前後で変更はない。）の要旨は，以下のとおりである。
「センサであって，第１の導電素子と，第２の導電素子と，前記第１の導電素子と前記第２の導電素子とに接続された電気絶縁素子と，前記センサの空洞内に配置された複数の導電性錘体と，を備え，前記空洞が前記第１の導電素子の少なくとも１つの面と，前記電気絶縁素子の少なくとも１つの面と，前記第２の導電素子の少なくとも１つの面とによって画成され，前記第１の導電素子が第１の直径を前記第１の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第１の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，前記第２の導電素子が第１の直径を前記第２の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第２の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，前記第１の導電素子の遠位部が，前記第２の導電素子の遠位部に対向しており，前記電気絶縁素子が近位端と遠位端とを有するものとしてさらに画成され，前記第１の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の近位端内に嵌まり，前記第２の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の遠位端内に嵌まるセンサ。」
３本件補正の内容
本件補正は，補正前の請求項５に記載された「前記第１の導電素子の寸法と前記第２の導電素子の寸法とが等しい，」を「前記第１の導電素子の前記第２の直径と前記第２の導電素子の前記第２の直径とが等しい，」とし，請求項１１に記載された「前記電気絶縁素子の形状が正方形状である，」を「前記空洞を画成する前記電気絶縁素子の表面は，断面形状が平坦である，」とするものである。４審決の理由の要点（争点と関係が薄い部分はフォントを小さく表記する。）
(1)本件補正の却下
「導電素子の寸法」が等しいとは第１及び第２の導電素子の大きさが等しいことを意味しているが，それを「導電素子の第２の直径」とすることにより「第２の直径」以外の寸法は等しくなくてもよいことになり第１及び第２の導電素子の大きさが等しくならないことになる。また，「電気絶縁素子の形状が正方形状」を「電気絶縁素子の表面は，断面形状が平坦である」とすることも「形状」から「表面は・・・平坦」とするもので限定しようとする概念が異なっている。
そうすると，本件補正は，補正前の請求項５及び１１に記載された事項を技術的にみて限定的に減縮したものとはいえないし，また請求項の削除，誤記の訂正，不明瞭な記載の釈明のどの目的にも該当しないので，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第４項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。(2)引用例１（特開２００３－１６１６５３号公報。甲１）記載の発明（引用発明）
引用例１には「常閉式小型振動センサであって，電極部材Ａ１と，電極部材Ａ２と，前記電極部材Ａ１と前記電極部材Ａ２とに接続された筒状体Ｂと，前記常閉式小型振動センサの空室２内に配置された複数の導電性球体Ｃと，を備え，前記空室２は，前記電極部材Ａ１と，前記筒状体Ｂと，前記電極部材Ａ２とよりなり，前記筒状体Ｂが，左右の端部を有し，前記電極部材Ａ１の少なくとも前記電極部材の円柱状拡大頭部３が前記筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まり，前記電極部材Ａ２の少なくとも前記電極部材の円柱状拡大頭部３が前記筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる常閉式小型振動センサ。」が記載されていると認められる。
(3)本願発明と引用発明との対比
（一致点）


センサであって，第１の導電素子と，第２の導電素子と，前記第１の導電素子と前記第２の導電素子とに接続された電気絶縁素子と，前記センサの空洞内に配置された複数の導電性錘体と，を備え，前記空洞が前記第１の導電素子の少なくとも１つの面と，前記電気絶縁素子の少なくとも１つの面と，前記第２の導電素子の少なくとも１つの面とによって画成され，前記電気絶縁素子が近位端と遠位端とを有するものとしてさらに画成され，前記第１の導電素子と前記第２の導電素子が前記電気絶縁素子に嵌まるセンサ。
（相違点）
本願発明においては，第１の導電素子と第２の導電素子が電気絶縁素子に嵌まる具体的構成が，「第１の導電素子が第１の直径を前記第１の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第１の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，第２の導電素子が第１の直径を前記第２の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第２の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，前記第１の導電素子の遠位部が，前記第２の導電素子の遠位部に対向しており，前記第１の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の近位端内に嵌まり，前記第２の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の遠位端内に嵌まる」構成であるのに対して，引用発明では「電極部材の円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成である点。
(4)相違点についての検討
引用例２（特開昭５０－０６７９７４号公報。甲２）又は引用例３（米国特許第５６７２８５６号明細書。甲３）には，「第１の導電素子と第２の導電素子が電気絶縁素子に嵌まる」具体的な構成としての「第１の導電素子が第１の直径を前記第１の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第１の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，第２の導電素子が第１の直径を前記第２の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第２の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，前記第１の導電素子の遠位部が，前記第２の導電素子の遠位部に対向しており，前記第１の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の近位端内に嵌まり，前記第２の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の遠位端内に嵌まる」構成が記載されているものといえる。
そうすると，引用発明の「円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成に換えて，引用例２又は引用例３に記載された「第１の導電素子が第１の直径を前記第１の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第１の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，第２の導電素子が第１の直径を前記第２の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第２の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，前記第１の導電素子の遠位部が，前記第２の導電素子の遠位部に対向しており，前記第１の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の近位端内に嵌まり，前記第２の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の遠位端内に嵌まる」構成を用いることは当業者なら容易に成し得ることと認められる。そして，本願発明の作用効果も，引用発明，引用例２又は引用例３から当業者が予測できる範囲のものである。
したがって，本願発明は，引用発明，引用例２又は引用例３に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。第３原告主張の審決取消事由－容易想到性についての判断誤り審決は，本願発明と引用発明の相違点に係る本願発明の構成について，当業者であれば，引用発明に記載された上記相違点に係る構成に換えて，引用例２又は引用例３に記載された構成を用いることは容易に成し得ることであると認定しているが，かかる認定は誤りである。
１引用例１と引用例２とを組み合わせる動機付け，及び，引用例１と引用例３
とを組み合わせる動機付けについて開示も示唆もない
引用例１において，「構造も極めて簡単かつ強固」にするという引用発明の課題（段落【０００４】）を解決し，電極部材Ａ１，Ａ２が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに，「接着剤や締結部材等を要することなく弾性的に密嵌合した状態で確実かつ強固に係止される」という引用発明が目的とする作用効果（段落【００２１】）を奏するには，円柱状拡大頭部３が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに嵌合係止して円柱状拡大頭部３の環状後端面３Ｄが内側環状面７Ｃに係合することが必要とされる（段落【００２１】，【００２２】，図１ないし図４）。


この構造を実現するためには，円柱状拡大頭部３と頸部１との間に環状段部としての環状後端面３Ｄが形成されなければならず，電極部材Ａ１，Ａ２において，本願発明で規定するところの近位部側に配置された頸部１の直径が，本願発明で規定するところの遠位部側に配置された円柱状拡大頭部３の直径よりも小さくなければならない。したがって，円柱状拡大頭部３の直径を頸部１の直径より大きく設定する構成は，引用発明の課題及び目的に照らして引用発明に必須の構成である。また，引用例１には，引用例１の上記構成とは全くの逆の構成を採用する設計思想，すなわち，頸部１の直径を円柱状拡大頭部３の直径より大きく設定する設計思想は，一切開示も示唆もされていない。加えて，引用例２及び３の明細書には，「第１の導電素子が第１の直径を前記第１の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第１の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，第２の導電素子が第１の直径を前記第２の導電素子の近位部に，また第２の直径を前記第２の導電素子の遠位部にさらに備え，前記第２の直径が前記第１の直径より小さく，前記第１の導電素子の遠位部が，前記第２の導電素子の遠位部に対向しており，前記第１の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の近位端内に嵌まり，前記第２の導電素子の少なくとも前記遠位部が前記電気絶縁素子の遠位端内に嵌まる，構成」についての具体的な説明は一切なく，これらの構成は，引用例２の第１図や第２図，引用例３のＦｉｇ．１２に基づき特定されているにすぎない。すなわち，引用例２及び３には，導電体１２ａ，１２ｂの直径，electricallyconductivemembers111，112   の直径をどのような大きさに設定するのかについての具体的な設計思想は，一切開示も示唆もされていない。よって，引用例１には，引用例１に記載された「前記電極部材Ａ１の少なくとも前記電極部材の円柱状拡大頭部３が前記筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まり，前記電極部材Ａ２の少なくとも前記電極部材の円柱状拡大頭部３が前記筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる常閉式小型振動センサ」という構成に換えて，引用例２又は３に記載された上記構成を用いる動機付けや示唆はなく，当業者が容易になし得たものとはいえない。
２引用例１と引用例２との組合せ，引用例１と引用例３との組合せには技術的
な阻害要因がある
仮に，電極部材Ａ１，Ａ２の設計を変更して，頸部１の直径を円柱状拡大頭部３の直径よりも大きく設定しようとして，筒状体Ｂから環状突起７及び９を除去して筒状体Ｂの内壁面６の内径を増大させると（仮定Ａ），円柱状拡大頭部３は嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに係止することができない。引用発明において，電極部材Ａ１，Ａ２が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに嵌合係止されるという機能を奪うことなる。
また，単純に電極部材Ａ１，Ａ２の向きをそれぞれ逆にして頸部１，１同士を互いに対向させると（仮定Ｂ），頸部１，１同士が互いに突き当たってしまうので，円柱状拡大頭部３，３は嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに適切に嵌合係止することはできない。しかも，頸部１，１同士の間に所定の距離を確保したとしても，円柱状拡大頭部３，３が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに嵌合係止している上に筒状体Ｂの開口端から外側には電極部材Ａ１，Ａ２が一切突き出さないので，電極部材Ａ１，Ａ２を筒状体Ｂから取り外すことは極めて困難になる。さらに，電極部材Ａ１，Ａ２の設計を変更して，例えば，頸部１を筒状体Ｂの開口端から外側に突き出させて筒状体Ｂの外側に円柱状拡大頭部３よりも直径の大きな部分を形成すると（仮定Ｃ），現状の引用発明のセンサに比べてセンサ自体が大型化することになり，「全体を大幅に小型化することができる」という引用発明の目的に反することになる（段落【０００４】）。
したがって，引用発明において，引用例１に記載された上記構成に換えて，引用例２又は３に記載された上記構成を用いると，引用発明の技術的な前提が破綻することとなり，引用発明の本来の目的を放棄することになる。また，引用例２及び３は，１つの導電性球体を備えるのに対して，本願発明は複数の導電性錘体を備えるセンサに関するものであるから，根本的に作動が異なり，引用例２及び３は単独では引用例とはなり得ない。
よって，引用例１に記載された上記構成に換えて，引用例２又は３に記載された上記構成を用いることには技術的な阻害要因が存在する。３引用発明，引用例２及び引用例３に対する進歩性本願発明では，近位部の第１の直径よりも小さな第２の直径を有する遠位部が電気絶縁素子の近位端内又は遠位端内に嵌まることによって，導電素子が電気絶縁素子に接続される。こうした構成によれば，直径の大きな近位部を例えば把持することによって電気絶縁素子に導電素子の遠位部を簡単に嵌めることができる。反対に，直径の大きな近位部を例えば把持することによって電気絶縁素子から遠位部を簡単に取り外すことができる。したがって，本願発明に係るセンサは，その組立て及び分解が極めて容易であるという格別に顕著な作用効果を奏する。しかも，例えば直径の小さな遠位部のみを電気絶縁素子に嵌める際，直径の大きな近位部を例えば電気絶縁素子の近位端又は遠位端に突き当てることができ，電気絶縁素子の空洞内で導電素子の遠位部を簡単に位置決めすることができる。その結果，電気絶縁素子の空洞内で導電素子の遠位部の先端の位置を正確に特定することができるので，本願発明に係るセンサは，第１の導電素子の遠位部と第２の導電素子の遠位部との間の距離を簡単に設定することができるという格別に顕著な作用効果を奏する。
さらに，前述と同様に，例えば直径の小さな遠位部のみを電気絶縁素子に嵌める場合には，直径の大きな近位部が電気絶縁素子の近位端又は遠位端から外側に露出することができるので，本願発明に係るセンサは，例えばプリント回路基板（ＰＣＢ）のランディングパッドに導電素子を極めて容易に接続することができるという格別に顕著な作用効果を奏する。


これに対し，引用例１では，頸部１を容易に把持できないこと，ＰＣＢに対する電極部材Ａ１，Ａ２の接続のしやすさが著しく低下すること，及び，センサを容易に分解できないことといった欠点があり，本願発明の効果は顕著である。本願発明の顕著な作用効果は，原告製品の商業的成功によっても裏付けられる。すなわち，原告は，震動感知用センサとして，部品番号ＳＱ－ＳＥＮ－００１Ｐ，ＳＱ－ＳＥＮ－００３Ｐ及びＳＱ－ＳＥＮ－２００のセンサを製造販売してきているが，上記各原告製品の売上げの推移を示すグラフ及び表（甲１１）に示されるとおり，本願発明の実施品であるＳＱ－ＳＥＮ－２００（甲１０）については，本願発明の実施品でないＳＱ－ＳＥＮ－００１Ｐ及びＳＱ－ＳＥＮ－００３Ｐ（甲８，９）と比較して，２００５年に製造販売が開始されて以来，飛躍的に売上げが伸びており，例えば２０１１年には売上額が２６０万ドル（２００５年の売上額のおよそ２３倍強）にまで達している。
第４被告の反論
１引用発明と引用例２，３の組合せの動機付け，示唆について(1)引用発明は，従来の技術として挙げられている特開平１０－２１８０４号公報（乙１）及び特開平１０－１５４４５１号公報（乙２）に記載されたものでは，部品の点数が多かった点を解決しようとする課題（目的）として発明されたものであって，２個の導電性球体の他には，一対の「電極部材」と１個の「成型絶縁材」の合計３個の部品のみであり，「一対の電極部材を互いに所定幅の間隙を保って対抗させた態様で成型絶縁物に固着」されていることを必須とするものである。そして，引用例１の請求項１では，「円柱状拡大頭部３」，「嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂ」，「頸部１」及び「環状後端面３Ｄ」については限定されておらず，また，電極部材と成形絶縁物との「固着」について，その具体的な固着の形態まで限定されているものではない。
したがって，引用発明では，「円柱状拡大頭部３」，「嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂ」，「頸部１」及び「環状後端面３Ｄ」を備えることについては必須の構成としておらず，ましてや，原告が主張するような「円柱状拡大頭部３の直径を頸部１の直径より大きく設定する構成」は，必須の構成ではあり得ない。また，引用発明では，単に，電極部材が成型絶縁物に固着されていさえすればよいのであって，「円柱状拡大頭部３が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに嵌合係止して円柱状拡大頭部３の環状後端面３Ｄが内側環状面７Ｃに係合する」ことは，必須の構成ではない。「円柱状拡大頭部３」，「嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂ」，「頸部１」，「環状後端面３Ｄ」，「円柱状拡大頭部３の直径を頸部１の直径より大きく設定する構成」，「円柱状拡大頭部３が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに嵌合係止して円柱状拡大頭部３の環状後端面３Ｄが内側環状面７Ｃに係合する」こと，及び，「接着剤や締結部材等を要することなく弾性的に密嵌合した状態で確実かつ強固に係止される」（甲１・段落【００２１】）との作用効果はいずれも，引用例１において，請求項２以降に関する特定の実施形態におけるものにすぎない。引用発明において，電極部材Ａ１，Ａ２を筒状体Ｂに取り付けるための構造は，原告が主張するような特定の実施形態として開示された構造に限定されるものではない。したがって，引用発明における，電極部材Ａ１，Ａ２を筒状体Ｂに取り付けるための構造は，その所期の目的の範囲内で適宜に変更できる事項といえる。
そして，このような取り付けるための構造は，２つの導電性球体Ｃによる検出に係る構造とは，技術的に分けて考えることができるものであるから，引用発明には，他の取付け構造を採用する契機があるもので，頸部１の直径を円柱状拡大頭部３の直径より大きく設定する設計思想についての示唆があるといえる。さらに，引用例２，３に記載されたものにおいても同様に，ボールによる検出に係る構造と，導電体（電極）を固定するための構造とは，技術的に分けて考えることができるもので，技術常識を備えた当業者であれば，本文中に具体的な記載がなくとも，図面の記載から，審決において認定した事項を十分に読み取ることができる。
このように，引用例１～３には，原告の主張するような設計思想が十分に開示・示唆されているといえるものである。


(2)引用例１に記載された引用発明と，引用例２，３に記載されたものとは，導電性球体を収納したセンサに関するもので，技術分野が共通する。また，引用例１の「円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成と，引用例２の「１対の導電体１２ａ，１２ｂは，絶縁物で構成した筒体１３の両端に，凹部１１ａ，１１ａが対向するように嵌着され，凹部１１ａ，１１ａにより筒体１３内部で空室１４が形成されるようにする。すなわち，１対の導電体１２ａ，１２ｂおよび筒体１３により密封容器が構成されるもので，その空室１４内に球状導電体１５を遊動自在にして収容するものである。導電体１２ａ，１２ｂのそれぞれには，筒体１３の内面に接する部分と筒体１３の内面に接しない部分を有しており，導電体１２ａ，１２ｂは筒体１３を介してそれぞれの部分が互いに対向するように設けられ，接する部分の直径を接しない部分の直径より小さくし，該導電体１２ａ，１２ｂの接する部分が筒体１３の導電体１２ａ端内と導電体１２ｂ端内に嵌まる態様」とは，筒状体の端部に電極部材を取り付けるための構成である点で異なるところはない。同様に，引用例１の「円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成と，引用例３の「electricallyconductivemembers111，112のそれぞれには，electricallyinsulative   tube114の内面に接する部分とelectricallyinsulative   tube114の内面に接しない部分を有しており，electricallyconductivemembers111，112   はelectricallyinsulative   tube114を介してそれぞれの部分が互いに対向するように設けられ，接する部分の直径を接しない部分の直径より小さくし，該electricallyconductive   members111，112の接する部分   がelectricallyinsulative    tube114   のelectricallyconductivemembers112端内とelectrically   conductivemembers111端内に嵌まる態様」とは，筒状体の端部に電極部材を取り付けるための構成である点で異なるところはない。このように，引用発明と引用例２又は３に記載されたものとは，技術分野を共通にし，その構成も類似しているものである。
そうすると，引用例１に記載された引用発明の「円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成に換えて，引用例２又は引用例３に記載された上記の態様を転用することの動機付けは存在するということができる。また，引用発明では筒状体Ｂの端部に電極部材Ａ１，Ａ２を取り付け閉鎖して空室２を形成しており，電極部材Ａ１，Ａ２が，いわば蓋の役割を果たしているが，筒状体の端部に蓋を取り付け閉鎖して空洞を形成するに際して，該蓋を直径が大の部分と直径が小の部分とから構成し，直径を小さくした部分を筒体に嵌るようにすることは，容器（ハウジング，ケーシング）の基本的な構造として，日常生活でも目にするぐらいの，一般に行われている基本的な技術事項である。したがって，このような構造は，当業者がごく自然に発想し得るものといって差し支えない。
２技術的な阻害要因について
引用発明では，単に，電極部材が成型絶縁物に固着されていさえすればよいのであって，原告が主張するような「円柱状拡大頭部３が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに嵌合係止して円柱状拡大頭部３の環状後端面３Ｄが内側環状面７Ｃに係合」している必要性はない。
原告は，引用発明において，円柱状拡大頭部３が嵌合チャンバー１０Ａ，１０Ｂに嵌合係止して円柱状拡大頭部３の環状後端面３Ｄが内側環状面７Ｃに係合していることが必須の構成であることを前提にるる主張しているが，これらの構成が引用発明において必須でないことから，原告の主張はその前提において誤っているし，審決は，上記仮定Ａ（「筒状体Ｂから環状突起７及び９を除去して筒状体Ｂの内壁部６の内径を増大」すること），Ｂ（「電極部材Ａ１，Ａ２の向きをそれぞれ逆にして頸部１，１同士を互いに対向させる」こと）について判断したものではなく，この点に関する原告の主張は独自の見解である。
また，仮定Ｃ（「電極部材Ａ１，Ａ２の設計を変更して，例えば頸部１を筒状体Ｂの開口端から外側に突き出させて筒状体Ｂの外側に円柱状拡大頭部３よりも直径の大きな部分を形成する」こと）の場合でも，新たに部品点数が増えるものではないから，引用例１に記載された，従来の技術に比較して，「全体を大幅に小型化することができる」（甲１・段落【０００４】）との目的は達成されるものであって，何ら目的に反するところはない。
さらに，１つの導電性球体を備えるセンサと，２つの導電性球体を備えるセンサとは，どちらも周知のものであって，導電性球体の数は異なるものの，センサとしての基本的な構造は同じであることは，引用例１と特開２００３－１５１４１５号公報（乙７）から明らかであるし，引用例２及び３の導電性球体の数の違いがあるとしても，引用発明において，電極部材Ａ１，Ａ２を筒状体Ｂへ取り付けるための構造は，２つの導電性球体による検出に係る構造とは，技術的に分けて考えることができる。そうすると，引用例２，３に記載されたものは，物理状態の変化により操作されるボールを利用した検出器である点で，本願発明，引用発明と共通しており，その構造に類似点も多く，参考，検討を困難にするほどの違いはないのであって，引用例２又は３に記載の１つの導電性球体を備えるセンサの固定電極が筒状体に嵌る部分の構造を，２つの導電性球体を備える引用発明に適用する際に，これを妨げるような事由は認められない。
したがって，引用発明の「円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成に換えて，引用例２又は引用例３に記載された構成を用いたとしても，それによって引用発明の目的に反することはなく，よって，引用発明の技術的な前提が破綻することはなく，引用発明の本来の目的を放棄するものでもなく，また，技術的な阻害要因が存在するものでもないから，原告の上記主張は理由がない。
３引用発明，引用例２及び引用例３に対する進歩性について
(1)作用効果について


原告が本願発明の作用効果として主張する３つの作用効果，すなわち，①直径の大きな近位部を把持することによる分解及び組立てが容易であること，②直径の大きな近位部を電気絶縁素子の近位端又は遠位端に突き当てることによって第１の導電素子の遠位部と第２の導電性素子の遠位部との間の距離を簡単に設定することができること，及び，③直径の大きな近位部が電気絶縁素子の近位端又は遠位端から外側に露出することができるので，プリント回路基板（ＰＣＢ）のランディングパッドに導電素子を極めて容易に接続することができることは，いずれも，本願発明が，電気絶縁素子の端面に，直径の大きな近位部と直径の小さな遠位部とを有する導電素子を嵌めたものであることから奏する作用効果である。一方，引用例２及び引用例３に記載の発明も，電気絶縁素子の端面に，直径の大きな近位部と直径の小さな遠位部とを有する導電素子を嵌めた構成を備えているから，本願発明と同様に，上記３つの作用効果を奏することは明らかであり，このようなことは当業者であれば引用例２，３の記載から十分に予測できるものである。そうすると，審決に記載したように，引用発明の「円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成に換えて，引用例２又は引用例３に記載された構成を用いた際には，上記３つの作用効果も当然備えるものであるから，原告が主張する作用効果は，引用発明，引用例２又は引用例３から当業者が容易に予測できる範囲のものであって，格別に顕著なものとはいえない。
また，引用例１では，頸部１を容易に把持できないこと，ＰＣＢに対する電極部材Ａ１，Ａ２の接続のしやすさが著しく低下すること，及び，センサを容易に分解できないことといった欠点が認められるが，引用例２及び引用例３に記載のものも，電気絶縁素子の端面に，直径の大きな近位部と直径の小さな遠位部とを有する導電素子を嵌めた構成を備えているから，本願発明と同様に，引用例１の短所を克服しており，引用発明の「円柱状拡大頭部３が，筒状体Ｂの円形筒孔の内壁面６内に嵌まる」構成に換えて，引用例２又は引用例３に記載された構成を用いた際には，引用例１の短所も克服されることとなり，このようなことは，当業者であれば引用例２，３の記載から十分に予測できるものである。したがって，原告が主張する作用効果は，引用発明，引用例２又は引用例３から当業者が容易に予測できる範囲のものであって，格別に顕著なものとはいえない。
(2)商業的成功について
原告の顧客からの電子メール（甲１３，１４）の記載によると，原告製品であるＳＱ－ＳＥＮ－２００は，その寿命，感度，コスト，サイズ，及び，消費電力の点から顧客に好評であったことが理解される。
一般に製品の売上げ及び顧客に好評であるか否かは，その製品に対応する発明の作用効果以外にも，例えば製品の品質，感度，寿命，サイズ，消費電力，コスト，営業努力，納期，市場規模の大小，等々にも影響されるものである。また，米国市場において，原告従来製品との比較で売上げが伸びたとしても，米国市場特有の事情によるとも考えられるし，比較対象が引用発明とは構造が異なる原告従来製品であるから，そのことは引用発明に基づく容易想到性の判断に関係ない。したがって，商業的成功をもって，本願発明の進歩性を認めることはできない。
第５当裁判所の判断
１前提事実
(1)本願発明について
本願明細書（甲４）の記載によれば，本願発明は，センサ，特に，全方向性傾斜及び振動センサに関するものであり（段落【０００２】），従来，単一の金属ボールを有し，傾斜角に応じて，電気回路のＯＮ及びＯＦＦの切換えを行うことができる傾斜スイッチがあったが（段落【０００３】，【０００４】），微小の動きの検出には役に立たないという問題があり（段落【０００５】），振動スイッチについても，多数の部分を有するために組立時間が長くなり，コストが増加するという問題があった（段落【０００６】～【０００８】）ので，かかる課題を解決するために，本願発明のセンサは，第１の導電素子と，第２の導電素子と，電気絶縁素子と，センサの空洞内に配置された複数の導電性錘体とを備え，第１の導電素子と第２の導電素子とを所定の寸法として電気絶縁素子に嵌まる構成としたものであると認められる。
(2)引用発明について
引用例１（甲１）の記載によれば，引用発明は，振動センサに関するものであり（段落【０００１】），従来，振動センサは，その構成に必要な部品の点数が多く，各種の組立工程を必要とするため，その組立加工に要する労力や時間が嵩み，製造コストを安く抑えることが困難であるばかりでなく，構造が複雑となり，近時における使用対象機器としての各種電子機器等の小型化に対応して小型化を推進することが困難であるという問題があった（段落【０００３】）ため，上記問題を解決するために，電極部材としてはシンプルな同一構成の電極部材を２個，その取付手段としては単体としての成形絶縁物ないし非導電性筒状体を１個，合計３個の部品をセンサ本体の構成部品として必要とするのみで，組立作業の大部分を占める電極部材の取付けを極めて容易とするばかりでなく，構造も極めて簡単かつ強固で，全体を大幅に小型化する振動センサを提供することを主たる目的とするものである（段落【０００４】）と認められる。
(3)本願発明と引用発明の対比
以上を前提に，本願発明と引用発明を対比すると，両者の一致点及び相違点は審決が認定したとおりとなる（前記第２の４(3)）。
２取消事由の検討
(1)引用例２及び引用例３について
引用例２は，発明の名称を「姿勢スイッチ装置」（甲２「１．発明の名称」）とするところ，「特定の姿勢を検知し動作信号を発生する」ものであるから（甲２「３．発明の詳細な説明」），「センサ」の一種であり，「球状導電体１５」を収容したものと認められる。
引用例３は，「ＴＩＬＴＳＷＩＴＣＨ」（傾斜スイッチ）に関するものであり，同様に，「ｓｐｈｅｒｅ１３６」を収容した「センサ」の一種であると認められる。
(2)容易想到性について


上記のとおり，相違点は，引用発明では，「筒状体Ｂ」に嵌まる「電極部材Ａ１」「電極部材Ａ２」の「円柱状拡大頭部３」の直径が，「筒状体Ｂ」に嵌まらない「電極部材Ａ１」「電極部材Ａ２」の部分（甲１【図１】電極部材の頸部１，２）の直径よりも小さくした構成が記載されていないという点にある。そこで，引用発明をこのような構成とすることが，当業者であれば容易に想到し得るか検討するに，「電極部材Ａ１」「電極部材Ａ２」を設計するに際し，「筒状体Ｂ」に嵌まる部分の直径（第２の直径）を嵌まらない部分の直径（第１の直径）よりも小さくするか，大きくするか，あるいは，等しくするかという点は，必要に応じて当業者が適宜決定し得る設計的な事項であるところ，引用例２には，導電体１２ａの筒体１３に接する部分の直径が，導電体１２ａが筒体１３に接しない部分の直径より小さい構成が記載されており，同様に，引用例３には，導電体１１２の絶縁筒体１１４に接する部分の直径が，導電体１１２が絶縁筒体１１４に接しない部分の直径より小さい構成が記載されている。そして，引用例１ないし３はいずれも「導電性球体を収容したセンサ」という同一の技術分野に属するものである。したがって，引用発明に，同一の技術分野である引用例２及び引用例３に記載された事項を採用し，引用発明の「電極部材Ａ１」「電極部材Ａ２」について，「筒状体Ｂ」に嵌まる部分の第２の直径を変更することなく，「筒状体Ｂ」に嵌まらない部分の第１の直径を「筒状体Ｂ」に嵌まる部分の第２の直径よりも大きく構成し，本願発明と引用発明の相違点に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得るものであると認められる。
(3)原告の主張に対する判断
ア動機付けについて
原告は，引用例１には，「構造も極めて簡単かつ強固」にするという課題があり，「接着剤や締結部材等を要することなく弾性的に密嵌合した状態で確実かつ強固に係止される」という作用効果を奏するためには，環状後端面３Ｄが内側環状面７Ｃに係合されることが必要であるから，引用発明は，環状後端面３Ｄが形成されること，すなわち，本願発明でいえば，第１の直径が第２の直径よりも小さい構成でなければならないし，引用例１には，直径の大きさを上記構成と逆にする設計思想は開示も示唆もない，また，引用例２や引用例３の構成も図面から特定されているだけで，具体的な設計思想はないから，引用発明と，引用例２又は引用例３の記載事項を組み合わせる動機付けはないと主張する。
しかしながら，引用例１に「組立作業の大部分を占める電極部材の取り付けが極めて容易であるばかりでなく，構造も極めて簡単かつ強固で・・・」（段落【０００４】）と記載されているように，環状後端面３Ｄを備えた電極素材は，強固な固着の作用をもたらすと同時に電極部材の取付けの容易性を導き出すための構成でもある。したがって，引用発明は，部品を減らすこと，固着を強固にすることという課題のみならず，電極部材の取付けを容易なものとするという課題をも解決したものといえ，引用発明において電極部材の取付けやすさという課題が示唆されている以上，同じ課題を解決するための手段や技術と組み合わせることについて示唆があるといえる。そして，当業者は，引用発明に複数の課題が示されているような場合には，その優劣関係や関連性の程度，一方を優先した場合の他方への影響の度合いや得失などを考慮した上で，特定の課題の解決をいったん留保して異なる課題の解法の観点から，発明が採用している構成の一部を変更することも適宜試みるものというべきである。これを本件に当てはめると，筒状体の両端部に嵌める電極部材の形状として，第１の直径と第２の直径の大小関係をどのようにするかという点についても，固着を強固にするという課題を留保して電極部材の取付けを容易にするという課題の解決のために，当業者が適宜決定できる設計事項を採用して，構成の変更を行うことについての示唆があるというべきである。そして，引用例２又は引用例３における電極部材の構成は，いずれも，第１の直径が第２の直径よりも大きい構成であるところ，かかる構成は，筒状の物体の端の孔を部材でふさぐ場合において，センサという技術分野に限られずに用いられる，一般的なありふれた形状であって，いわば周知技術といえ（乙３，４参照），しかも，その構造は筒状体に取り付けやすい形状であることは明らかであるから，これを取付けやすさを課題の１つとした引用発明に組み合わせることには動機付けがある。したがって，「筒状体Ｂ」に嵌まる部分の第２の直径を変更することなく，「筒状体Ｂ」に嵌まらない部分の第１の直径を「筒状体Ｂ」に嵌まる部分の第２の直径よりも大きく構成することで，本願発明と引用発明の相違点に係る構成（第２の直径を第１の直径よりも小さくする構成）とすることは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
イ阻害要因について
原告は，引用例１において，仮に，第１の直径を第２の直径よりも大きく設定しようとすると，環状突起７及び９を除去して筒状体Ｂの内径を増大させなければならないから係止できず（仮定Ａ），仮に，電極部材Ａ１とＡ２の向きを逆にして対向させても頸部１同士が突き当たるし，距離をとっても取り外すことは困難であり（仮定Ｂ），仮に，第１の直径を第２の直径よりも大きく設定する場合，センサ自体が大型化し，小型化という引用発明の目的に反する（仮定Ｃ）から，引用発明に，引用例２又は引用例３の構成を採用すると，引用発明の本来の目的を放棄することになるから，組合せに阻害要因があると主張する。


平成２７年８月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１０１２９号商標権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第７６８号）
口頭弁論終結日平成２７年６月３０日
判     決
控訴人                 興和株   式会社訴訟代理人弁護士                 北原潤一同                   江幡奈歩同                   梶   並   彰一郎訴訟代理人弁理士                 高   野   登志雄被控訴人                 沢井製   薬株式   会社訴訟代理人弁護士                 小   松   陽一郎同                   川   端   さとみ同                   森本   純
同                   山崎道雄
同                   辻   淳子
同                   藤野睦子
同                   大住   洋
同                   中原明子
主     文
１控訴人の当審における交換的変更に係る請求をいずれも棄却する。２当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１被控訴人は，別紙標章目録１ないし３記載の各標章を付した薬剤を販売してはならない。
２被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，「ＰＩＴＡＶＡ」の標準文字からなる商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である控訴人が，別紙標章目録１ないし３記載の各標章（以下「被控訴人各標章」と総称し，それぞれを同目録の番号に従い「被控訴人標章１」などという。）を付した薬剤を販売する被控訴人の行為が控訴人の有する商標権の侵害（商標法３７条２号）に該当する旨主張して，被控訴人に対し，同法３６条１項及び２項に基づき，上記薬剤の販売の差止め及び廃棄を求めた事案である。
控訴人は，原審において，指定商品を第５類「薬剤」とする別紙商標権目録１記載の商標権（以下「本件商標権」という。）の侵害を請求原因として主張し，被控訴人各標章を付した薬剤の販売の差止め及び廃棄を求めた。原判決は，被控訴人各標章は本件商標に類似する商標に該当すると認定した上で，①本件商標の指定商品のうち，「ピタバスタチンカルシウム」を含有しない薬剤に本件商標を使用した場合には，需要者等が当該薬剤に「ピタバスタチンカルシウム」が含まれると誤認するおそれがあるので，本件商標は「商品の品質」の誤認を生ずるおそれがある商標」（商標法４条１項１６号）に該当し，本件商標の商標登録は無効審判により無効にされるべきものであるから，控訴人は，本件商標権を行使することができない（同法３９条，特許法１０４条の３第１項），②本件商標の商標登録には商標法５０条１項所定の取消事由があり，不使用取消審判により取り消されるべきことが明らかであるから，控訴人による本件商標権の行使は，権利の濫用に当たり，許されないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
控訴人は，本件控訴の提起後，本件商標権の分割の申請をし，本件商標権は，指定商品を第５類「薬剤但し，ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤を除く」とする別紙商標権目録２記載の商標権と指定商品を第５類「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」とする同目録３記載の商標権（以下「本件分割商標権」という。）に分割された（甲２４，２５の１，２）。その後，控訴人は，当審において，請求原因を本件商標権の侵害から本件分割商標権の侵害に変更する旨の訴えの交換的変更をした。１前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
控訴人と被控訴人は，いずれも医薬品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)控訴人の商標権
控訴人は，本件商標について本件分割商標権（別紙商標権目録３参照）を有している。
(3)被控訴人の行為等
ア被控訴人は，平成２５年１２月から，販売名を「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」とする薬剤（以下「被控訴人商品１」という。），販売名を「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」とする薬剤（以下「被控訴人商品２」という。）及び販売名を「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」とする薬剤（以下「被控訴人商品３」といい，また，被控訴人商品１ないし３を総称して「被控訴人各商品」という場合がある。）を販売している（乙５）。
被控訴人各商品は，錠剤であり，その錠剤の外観は，それぞれ別紙全体標章目録１ないし３記載のとおりである（以下，これらの外観を総称して「被控訴人各全体標章」という場合がある。）。
被控訴人商品１の錠剤の中央には被控訴人標章１が，被控訴人商品２の錠剤の中央には被控訴人標章２が，被控訴人商品３の錠剤の中央には被控訴人標章３が，それぞれ付されている。
被控訴人各商品は，一般的名称（ＪＡＮ）を「ピタバスタチンカルシウム」(国際一般名（ＩＮＮ）は「pitavstatin」)とする化学物質（以下「本件物質」という場合がある。）を有効成分とするＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤である（乙１の２，２の１，２，５）。
また，被控訴人各商品は，医師等の処方箋により使用する「処方箋医薬品」である（乙５）。
イ一方，控訴人は，平成１５年９月当時から，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とするＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として，販売名を「リバロ錠１ｍｇ」，「リバロ錠２ｍｇ」又は「リバロ錠４ｍｇ」とする各薬剤（以下「控訴人各商品」と総称する。）を販売している（乙３，４の１，２）。
控訴人各商品と被控訴人各商品とは，控訴人各商品が先発医薬品（新薬），被控訴人各商品がその後発医薬品（ジェネリック医薬品）の関係にある。
２争点
(1)被控訴人各標章ないし被控訴人各全体標章と本件商標の類否（争点１）(2)被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章の商標法２６条１項６号該当
性（争点２）
(3)被控訴人各標章の商標法２６条１項２号該当性（争点３）(4)商標登録の無効理由による権利行使制限の成否（争点４）
(5)権利の濫用の成否（争点５）
第３争点に関する当事者の主張


１争点１（被控訴人各標章ないし被控訴人各全体標章と本件商標の類否）につ
いて
争点１に関する当事者の主張は，「被告各標章」を「被控訴人各標章」と，「被告全体標章」を「被控訴人各全体標章」と，「被告各商品」を「被控訴人各商品」とそれぞれ改めるほか，原判決３頁１８行目から５頁１２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点２（被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章の商標法２６条１項６号該当性）について
(1)被控訴人の主張
商標法２６条１項６号は，商標は本来的には自他商品等の識別のために使用すべきものであるから，本来保護すべき範囲以上の権利を商標権者に与えるような事態や，当該商標権者以外による商標の使用が必要以上に自粛されるような事態等の発生をあらかじめ防ぐため，いわゆる商標的使用がされていない商標，すなわち，需要者が，取引の時点において，同一の商標が使用されている商品又は役務の出所が同一であると認識できる態様（自他商品識別機能・出所表示機能を果たす態様）で使用されていない商標には，商標権の効力が及ばないことを明らかにしたものと解される。以下のとおり，被控訴人各商品における被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章の使用は，自他商品識別機能・出所表示機能を発揮しない態様による使用であり，いわゆる商標的使用に当たらないから，同号の商標に該当する。
ア「需要者」について
医療用医薬品は，医師によって使用され，又はこれらの者の処方箋若しくは指示によって使用されることを目的として供給されるものであり，このような医療用医薬品の供給形態に鑑みると，医療用医薬品において購買決定に関わるのは，医師が使用を決定する場面及び医療機関や薬局が医療用医薬品を購入する場面のみであるから，医療用医薬品の主たる取引者，需要者は，医師，薬剤師等の「医療関係者」である。
一方，患者は，他の医薬品と自ら対比等をすることなく，医師による指示に基づいてのみ医療用医薬品を購入するから，処方箋医薬品の取引者，需要者には含まれない。特に医療用後発医薬品（ジェネリック医薬品）は，先発医薬品（新薬）の特許期間満了後，有効成分や製法等が国民共有の財産となった後に販売される医薬品であり，同じ成分の他社製品が数多く出回ることとなるため，医療機関や薬局の多くは，一つの有効成分に対して後発医薬品を１種類に絞って在庫を準備しているのが現状であり（乙７１），患者は先発医薬品か後発医薬品のいずれかの購入を希望するかどうかを決定する機会を与えられることはあっても，後発医薬品の中の銘柄を指定又は希望することはできない。
したがって，被控訴人各商品のような後発医薬品については，その取引者，需要者に患者は含まれず，医師，薬剤師等の「医療関係者」のみが，取引者，需要者である。また，仮に患者が錠剤の表示に基づいてその出所を識別し当該薬剤を選択するようなことがあるとしても，それは極めて限られた状況下のことであり，主たる取引者，需要者に患者が含まれないことに変わりはない。
イ「取引の時点」及び「使用態様」について
(ア)前記アのとおり，医療用医薬品において購買決定に関わるのは，医師が使用を決定する場面及び医療機関や薬局が医療用医薬品を購入する場面のみであるから，医療用医薬品における「取引の時点」は，医師が使用を決定する時点又は医療機関や薬局が購入する時点である。被控訴人各商品は，包装箱，ピロー包装，さらにＰＴＰシートに順次梱包された状態にあり（乙２９），医師，薬剤師，医療機関が，上記取引の時点において，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章を視認することはない。
すなわち，被控訴人商品の包装箱には，その六面体のいずれにも「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」又は「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」の表示のみが印字されており，被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章は印字されていない。また，この包装箱を開封すると不透明のピロー包装がされており，このピロー包装の表面にも，繰り返し「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」又は「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」の表示のみが印字されており，被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章は印字されていない。さらに，ピロー包装を開封すると，１０錠ずつ包装されたＰＴＰシートを１０枚取り出せるが，医療機関や医師，薬剤師がＰＴＰシートのみを何枚か購入するというようなことはあり得ない。各ＰＴＰシートには一錠単位でその両面に「ピタバスタチンＣａ」が繰り返し印字されており，また，シート上部にも「ピタバスタチンＣａ」の表示がある。この状態で，ＰＴＰシートの黄色透明のプラスチックを通して錠剤を確認できないことはないが，錠剤に付された被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章の印字は判読し難い。
したがって，商標の出所表示機能が発揮される取引の時点において，「医療関係者」が，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章を視認することはなく，販売名である「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」又は「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」のみが識別される。
(イ)一部の病院薬剤部では，複数種の薬剤（錠剤又はカプセル）をＰＴＰシートから取り出して１回の服用分ごとにまとめて小袋に封入され（一包化調剤），薬袋に入れられて患者に渡される場合がある。この場合において，薬剤師又は患者が透明な袋に一包化された複数の薬剤の各々を認識するのは，調剤時又は服用時であって，医薬品が納入された後の取引終了後であるから，取引の時点で，薬剤師又は患者が錠剤に付された被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章を視認することがない点
に変わりはない
(ウ)以上のとおり，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章は，商標の出所表示機能が発揮される取引の時点で，需要者に認識されることはない。
ウ錠剤にピタバを印字する目的について
平成１７年９月２２日以降に承認される医療用後発医薬品については，医療事故を防止するために，原則として含有する有効成分に係る一般的名称を基本として販売名としなければならないとの医薬行政上の規制（乙９）がある。


そこで，被控訴人は，このような規制の下で，被控訴人商品について，一般的名称である「ピタバスタチンカルシウム」（ＪＡＮ）ないしそれに類似する国際一般名である「ＰＩＴＡＶＡＳＴＡＴＩＮ」（ＩＮＮ）をその販売名に採用したものである。
被控訴人各標章は，ピタバスタチンカルシウムの略称であり，調剤ミスや誤飲等を避ける目的で，調剤時や服用時にＰＴＰシートから取り出された錠剤が何であるかを示すために，小さな錠剤の表面に表示されたものであって，単に商品が何かを説明する記述的なものであり，顧客吸引力とは無関係である。
そして，有効成分そのものではなく，略称を印字するのは，錠剤の大きさは小さい方が飲みやすいが，表面面積が狭くなるため，文字が小さすぎて判読できなければ錠剤間の識別は困難である上，多くの情報が印刷されると文字が細かくなって読みにくく煩雑であるとの弊害があり，これらの相矛盾する要請の中で，「使いやすい，分かりやすい，また間違えにくい」表記が求められているためである（乙３１ないし３６）。エ調剤時又は服用時における医療従事者，患者の認識について(ア)被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章が，商標の出所表示機能が発揮される取引の時点で，医療関係者及び患者に視認されることはないことは，前記イのとおりである。そして，医療従事者又は患者は，調剤時又は服用時に被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章を目に触れることはあるが，その場合であっても，「ピタバ」の表示は被控訴人各商品の販売名又は有効成分の略称と認識するにすぎない。
「ピタバ」は，有効成分に係る一般的名称である「ピタバスタチン」の略称として医薬品業界においては一般的に用いられており，「ピタバスタチン」を販売名とする後発医薬品は，被控訴人商品以外にも多数存在し，錠剤に「ピタバ」との表記を用いていることも少なくないこと（乙７９の１の１，２，７９の２ないし４）から，「ピタバ」は，有効成分「ピタバスタチン」の略称として認識される。
また，前記イ(ア)のとおり，被控訴人各商品の包装箱，ピロー袋，ＰＴＰシートにおける「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」又は「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」との販売名の記載やその販売名の一部である「ピタバスタチンＣａ」，「ピタバスタチン」の記載，さらには，薬袋，薬の説明書等の記載からも，医療従事者や患者は，錠剤に付された被控訴人各全体標章に接する前の段階で，繰り返し上記販売名からなる標章に接している。
したがって，医療従事者又は患者は，調剤時又は服用時に被控訴人各全体標章を目にすることがあっても，あらかじめ認識している被控訴人各商品の販売名に照らし，被控訴人各全体標章を上記販売名や有効成分の略称として認識するから，被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章に出所表示機能はない。
(イ)控訴人は，これに対し，錠剤に付された「ピタバ」の表示に関するアンケート調査の結果（甲２３）によれば，患者が「ピタバ」の表示を有効成分の説明的表示であると認識することはなく，むしろ，「商品名」と認識しており，「商品名」とは出所識別機能を果たす表示にほかならないから，錠剤に付された「ピタバ」の表示は，出所表示機能を発揮する表示である旨主張する。
しかしながら，上記アンケートの手法は，実際の服用場面とは異なり，回答者に前提となる情報を与えず，「有効成分」の意味を整理・説明することもなく，漠然と回答を求めたものである点において適切ではなく，これにより正確な調査結果が得られないことは明らかである。すなわち，患者は，甲２３のアンケートのように，いきなり被控訴人各全体標章が付された錠剤（写真①）やＰＴＰシート（写真②）に接するわけではなく，医師による診察を受けた上で，医師の処方時あるいは薬を購入する際の薬剤師からの説明時に，先発医薬品か後発医薬品かの選択をし，被控訴人商品が先発医薬品の存在する後発医薬品であることを認識した上で，被控訴人各全体標章に接するものであるが，甲２３のアンケートでは，このような前提情報が回答者に与えられていないし，「有効成分」の意味についての説明もされていない。
また，実際に患者が服用時にまず手にとるのは，被控訴人各商品の販売名全体が表示されたＰＴＰシートであるが，甲２３では，ＰＴＰシートから取り出した錠剤を拡大して表示する一方（写真①），ＰＴＰシートについては縮小して表示しているため（写真②），実際に患者が受ける印象とは大きく異なる。
このような写真の掲載方法によれば，回答者の認識と患者が実際に手に取った時の認識とは，大きくかけ離れざるを得ない。したがって，控訴人の上記主張は失当である。
オ小括
以上のとおり，被控訴人各商品における被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章の使用は，出所表示機能を発揮しない態様による使用であって，商標的使用に当たらないから，被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章は商標法２６条１項６号の商標に該当する。
したがって，本件分割商標権の効力は，被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章に及ばない。
(2)控訴人の主張
ア商標法２６条１項６号の商標に該当しないこと
以下のとおり，被控訴人各商品の取引者，需要者である患者において，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各標章が出所識別機能を発揮する表示であると認識されないということはできないから，被控訴人各標章は，商標法２６条１項６号の商標に該当しない。
(ア)患者は，薬剤である被控訴人各商品の最終購入者であること，高コレステロール症治療剤である被控訴人各商品のような長期間反復継続して購入・服用される薬剤の場合，患者は，購入する薬剤について実質的な選択権があるといえるし，少なくとも購入する薬剤の決定過程に影響を与える立場にあることからすると，患者が被控訴人各商品の取引者，需要者であることは明らかである。
しかも，被控訴人各標章を含む，被控訴人各商品の錠剤の表示は，医療関係者よりも，患者において，他の薬剤と区別できるように印字又は刻印されたものであって，患者に認識されることを目的としたものであることに照らせば，被控訴人各標章の使用が商標的使用でないかを論じる上で，患者の認識は重視されるべきである。


しかるところ，被控訴人各標章が，需要者である患者において，「何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（商標法２６条１項６号）に該当することを示す証拠は存在しない。むしろ，被控訴人各標章の「ピタバ」の表示は，別紙全体標章目録のとおり，被控訴人各商品の錠剤の表面に付されており，これに触れた患者は，被控訴人標章が付された被控訴人各商品が「何人かの業務に係る商品である」と認識することができるといえる。したがって，被控訴人各標章は，患者において，「何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されて」いるものといえる。
(イ)患者は，自らの症状を治すために薬剤を服用するのであって，薬剤の効果や副作用について興味を持つことはあるとしても，よほど特殊な事情がない限り，当該薬剤の化学物質である有効成分の名称が何であるかについて興味や知識を持っていないのが通常である。また，医師，薬剤師も，患者に対して薬剤を処方するに際し，薬剤の効果や副作用を説明することがあるとしても，通常，当該薬剤の有効成分の名称が何であるかを説明することはない。
しかるところ，被控訴人各商品の有効成分の名称が何であるかについて興味も知識もなく，説明も受けていない患者が，被控訴人各商品の錠剤に表示された「ピタバ」の表示に触れたときに，それが「有効成分」を示すものであると認識するとはいえない。たとえ，患者が被控訴人各商品のＰＴＰシートに付された「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」等の表示に触れた上で，被控訴人各商品の錠剤に表示された「ピタバ」に触れたときに，「ピタバ」が販売名たる「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」等のうち「ピタバスタチンＣａ」の一部の表示あるいはそれに由来する表示であると認識することがあったとしても，「ピタバ」を「有効成分」としての「ピタバスタチンＣａ」を意味するものと認識することはない。
さらに，薬剤の錠剤に付された「ピタバ」の表示に関するアンケート調査の結果（甲２３）に照らしても，患者が被控訴人各標章を有効成分の説明的表示であると認識するといえないことは明らかである。すなわち，上記アンケート調査は，医師から処方された高脂血症治療薬を３か月以上服用している患者７００名を対象に，４つの質問を提示し，薬剤の錠剤に付された「ピタバ」の表示をどのように認識・推測するかなどを調査したものである。上記アンケート調査の結果によれば，薬剤の錠剤に付された「ピタバ」の表示について，「この薬の有効成分（薬の効果をもたらす成分）の名前（またはその一部）」と回答したのは全体の１５％にすぎず，残りの８５％は「有効成分の名称（またはその一部）」であるとは認識しなかったものであり，この結果に照らせば，通常，患者が，「ピタバ」を有効成分の説明的表示であると認識するといえないことは明らかである。
むしろ，全体の４３％が薬剤の錠剤に付された「ピタバ」の表示を「この薬の商品名」と認識しており，「商品名」とは出所識別機能を果たす表示にほかならないから，錠剤に付された「ピタバ」の表示は出所識別機能を発揮する表示であるといえる。
被控訴人は，上記アンケートに関し，アンケート手法は，実際の服用場面とは異なり，回答者に前提となる情報を与えていない点において不適切である旨主張する。
しかしながら，上記アンケート調査結果によれば，処方される薬について，医師や薬剤師から「薬の有効成分の名前」について，説明を受けたことがあると回答したのは，２５％にすぎないことからすると，患者が医師や薬剤師から「薬の有効成分の名前」の説明を受けることが一般的でないことは明らかであるから，回答者に前提となる情報を与えていないことは不適切なものではなく，被控訴人の上記主張は失当である。(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，被控訴人各商品の取引者，需要者である患者において，被控訴人各標章が出所識別機能を発揮する表示であると認識されないということはできないから，被控訴人各標章は，商標法２６条１項６号の商標に該当しない。
(エ)被控訴人は，これに対し，商標法２６条１項６号は，需要者が，取引の時点において，同一の商標が使用されている商品又は役務の出所が同一であると認識できる態様（自他商品識別機能・出所表示機能を果たす態様）で使用されていない商標には，商標権の効力が及ばないことを明らかにした規定であることを理由に，同号が問題となる場面を「取引の時点」に限定して解釈するとともに，患者が「需要者」に含まれないという前提に立ち，被控訴人各標章は同号の商標に該当する旨主張する。しかしながら，まず，商標法２６条１項６号は，「前各号に掲げるもののほか，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」と規定しており，その文言から，同号が問題となる場面が「取引の時点」に限定されると解する余地はない。たとえ需要者が商品を購入する時点において，当該表示が包装等により需要者の目に触れないとしても，需要者が，当該商品を使用する過程で目に触れる表示であれば，需要者は，当該商品を使用する過程において，当該商品に付された表示を繰り返し目にすることにより，当該商品の出所や品質と当該表示との関連性を認識・評価し，当該表示についてのイメージを形成するから，当該表示は商標として使用されているといえる。


次に，被控訴人は，患者が「需要者」に含まれないことの根拠として，医療機関や薬局の多くは，一つの有効成分に対して後発医薬品を１種類に絞って在庫を準備しているのが現状であり，患者は先発医薬品か後発医薬品のいずれかの購入を希望するかどうかを決定する機会を与えられることはあっても，後発医薬品の中の銘柄を指定又は希望することはできない点を挙げるが，医療機関や薬局は，複数の種類の後発医薬品を在庫として保管することが禁じられているわけではなく，必ずしも「後発医薬品を１種類に絞ってその後発医薬品の在庫のみを備えることが通常」であるということはできない。また，仮に医療機関や薬局において後発医薬品を１種類しか取り扱っていないとしても，後発医薬品に係る処方箋を取得した患者は，所望の銘柄を取り扱う薬局を選択することにより，希望する銘柄の後発医薬品を購入することもできる。さらに，被控訴人は，誤飲防止のための表示であれば，出所識別機能を発揮するものではないことや，錠剤の表示面積等から，「ピタバスタチン」ではなく，「ピタバ」と表示する必要があったことを被控訴人各標章が出所表示機能を有しないことの根拠として挙げている。しかしながら，誤飲防止のための表示とは，まさに被控訴人各商品を他の商品と識別する機能を発揮する態様の表示であり，出所識別機能を発揮する態様の表示である。また，ピタバスタチンカルシウムを主成分とする薬剤を販売している後発医薬品メーカーのうち，錠剤に「ピタバ」の語を印字して，使用しているのは被控訴人ら６社のみであって，その他１８社はいずれも「ピタバ」の語を使用していないし，「ピタバスタチン」との表示の付された錠剤もあり（甲３６），被控訴人のように，「ピタバ」の表示を用いなければならない必要性は全く存在しない。したがって，被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章は商標法２６条１項６号の商標に該当するとの被控訴人の主張は理由がない。
イ小括
以上によれば，被控訴人各全体標章ないし被控訴人各標章は，商標法２６条１項６号の商標に該当するものとはいえないから，本件分割商標権の効力が被控訴人各標章に及ばないとの被控訴人の主張は，理由がない。３争点３（被控訴人各標章の商標法２６条１項２号該当性）について
(1)被控訴人の主張
ア商標法２６条１項２号の商標に該当すること
被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，本件分割商標権の指定商品である「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」の「普通名称」又は「原材料」を普通に用いられる方法で表示する商標であるといえるから，被控訴人各標章は，商標法２６条１項２号の商標に該当する。
(ア)商標法３条１項１号は，指定商品の普通名称のみからなる商標の登録を不許としているところ，その趣旨は，普通名称がその使用を一般に認めるべき言語であり，特定人に独占させるべきでないので登録が許されないという点（独占適応性欠如）にあり，同項３号の趣旨も，これと同様である。
また，審査実務においては，同項１号における商品又は役務の「普通名称」には，アルミ（アルミニウム），パソコン（パーソナルコンピュータ）など，原則として，その商品又は役務の略称も含むものとした運用がされている（商標審査基準（改訂第１１版）。
そして，同法２６条１項２号は，同号に規定する商標が同法３条１項１号ないし４号に規定する商標に該当し，本来，いずれも商標登録を受けることができないはずであるため，当該商標権の行使を受けた第三者において商標登録の無効審判の請求をするまでもなく，その救済を与えることを制度趣旨の一つとしているから，対象となる商標が同法２６条１項２号の「普通名称」又は「原材料」に該当するかどうかを判断するに当たっても，同法３条１項１号又は３号と同様，独占適応性欠如のものを除外するという観点から判断すべきである。
(イ)「ピタバスタチンカルシウム」とは，「ピタバ」と，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬の総称として周知の普通名称である「スタチン」（乙１７ないし２０）と，カルシウム塩であることを示す「カルシウム」とからなる造語であり，スタチン系薬の一つであるピタバスタチンのカルシウム塩を意味することは医薬品業界の取引者に広く認識されている。そのため，医薬品業界においては，「ピタバ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般的に用いられている。なお，スタチン系医薬品（アトルバスタチン，フルバスタチン，ロスバスタチン，プラバスタチン，シンバスタチン，ピタバスタチン）については，同様に，「スタチン」以下が省略されて，例えば，アトルバスタチンについて「アトルバ」，ロスバスタチンについて「ロスバ」等の略称が一般に用いられている（乙１７，２０，２５，２６，７９の１の１，２，７９の２ないし４等）。
同様に，「ＰＩＴＡＶＡ」が「ＰＩＴＡＶＡＳＴＡＴＩＮ」の略称であることは，米国食品医薬品局（ＦＤＡ）の安全性通信（FDADrugSafetyCommunication。乙２１）において，「Ｐitava＝Ｐitavastatin」と表記し，「Ｐitava」の略称として用いていることからも明らかである。また，「ピタバスタチン」の略称として「ＰＩＴＡＶＡ」が用いられることも珍しくはなく（乙１７，１９，２２ないし２４），控訴人も自ら，「図中…ＰＩＴＡＶＡはピタバスタチンを意味する」（乙２２の段落【００１０】，【図１】，乙２３の段落【００１２】，【図１】）として，「ピタバスタチン」の略称として「ＰＩＴＡＶＡ」を使用している。以上のとおり，「ピタバ」は，一般的名称である「ピタバスタチンカルシウム」の略称であることは，医薬品業界の取引者に広く認識されている。
したがって，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」の「普通名称」又は「原材料」を表示するものであり，特定人に独占させるべきものではなく，独占適応性が欠如しているから，商標法２６条１項２号に該当する。
イ小括
以上によれば，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，本件分割商標権の指定商品である「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」の「普通名称」又は「原材料」を普通に用いられる方法で表示する商標であるといえるから，被控訴人各標章は，商標法２６条１項２号の商標に該当し，本件分割商標権の効力は，被控訴人各標章に及ばない。
(2)控訴人の主張


ア商標法２６条１項２号の商標に該当しないこと
(ア)被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）が，「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」の「普通名称」又は「原材料」を普通に用いられる方法で表示する商標（商標法２６条１項２号）に該当するというためには，需要者である患者において，被控訴人各標章が「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」の「普通名称」（当該薬剤を指すものとして一般に認識されている名称）又は「原材料」を示すものであると認識されており，かつ，その表示方法が普通に用いられる方法での表示であるといえなければならない。(イ)しかるところ，一般に「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」を「ピタバ」と呼称することはなく，需要者である患者において，「ピタバ」は，「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」を指すものとして一般に認識されている名称であるとはいえないから，「普通名称」に該当しない。
また，仮に商標法２６条１項２号の「普通名称」には，その「略称」が含まれるとの解釈に立ったとしても，当該略称が同号に該当するというためには，需要者において，当該略称が指定商品の「普通名称」の略称として一般に認識されていること，あるいは，当該略称自体が指定商品を指すものとして一般に認識されていることが必要であるが，「ピタバ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般に認識されているという証拠はないし，「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」という指定商品を指すものとして一般に認識されているという証拠もない。
(ウ)次に，被控訴人の主張が「ピタバスタチンカルシウム」を「原材料」の表示と捉えて，「ピタバ」は，原材料の表示たる「ピタバスタチンカルシウム」の略称であるから，商標法２６条１項２号に該当するという主張であるとしても，かかる主張が成り立つためには，単に「ピタバ」が原材料の表示たる「ピタバスタチンカルシウム」の略称として用いられたことがあるというだけでは十分ではなく，需要者において，「ピタバ」が，実質的に「原材料の表示」と認識されているといえる程度に，「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般に認識されていることが必要である。
しかるところ，需要者である患者において，実質的に「原材料の表示」と認識されているといえる程度に，「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般に認識されていることを示す証拠はない。さらに，同号の「普通に用いられる方法で表示」の要件は，例えば，「原材料の表示」として一般に認識されている「Ａ」という表示を，フォントなどを変えて「Ａ’」と表示したときにその表示態様が「普通に用いられる方法で表示」するものといえるかという点に関するものであり，「原材料の表示」として一般に認識されている「Ａ」とは全く異なる「Ｂ」という表示を用いた場合には，「普通に用いられる方法で表示」の要件を充足しない。
しかるところ，「ピタバスタチンカルシウム」を「原材料の表示」と捉えた場合に，「ピタバスタチンカルシウム」（「Ａ」）とは全く異なる「ピタバ」（「Ｂ」）という表示は，「ピタバスタチンカルシウム」を「普通に用いられる方法で表示」したものには当たらない。(エ)被控訴人が指摘する各文献は，「ピタバ」又は「ＰＩＴＡＶＡ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般的に認識されていたことの根拠となるものではない。
すなわち，被控訴人が指摘する乙２１ないし２４，７９の１の１ないし７９の３は，いずれも，「pitavastatin」あるいは「ピタバスタチン」を「pitava」と略記することを明記した上で，図においてスペースの都合上「pitava」との略記を用いているにすぎない。また，被控訴人は，ピタバスタチンカルシウム以外のスタチン系の省略形の資料として，乙２０等を挙げるが，これらの資料はピタバスタチンカルシウムと直接関係のある資料ではないし，その内容を見ても「atorvastatin(Atorva)」などといずれも略記することを明記した上で，図においてスペースの都合上，略記を用いているにすぎない。したがって，被控訴人が指摘する文献から，本件商標の登録査定時はもとより，被控訴人各商品の販売が開始された平成２５年１２月以降の現時点においても，「ピタバ」又は「ＰＩＴＡＶＡ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般的に認識されているということはできない。
このことは，標題に「Pitava」又は「ピタバ」の語を含む１０４件の文献のうち，「Pitava」等の略記を用いた文献はわずか２件のみで，その他の１０２件は，略記を用いず，「Pitavastatin」等と表記していること（甲２６）からも明らかである。
また，甲３６によれば，ピタバスタチンカルシウムを主成分とする薬剤を販売している後発医薬品メーカーのうち，錠剤に「ピタバ」の語を印字して使用しているのは被控訴人ら６社のみであって，その他の１８社はいずれも「ピタバ」の語を使用しておらず，このことは，「ピタバ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称であると認識されていないことを示すものである。
さらに，被控訴人は，控訴人が本件分割商標権の侵害を主張している商品（被控訴人各商品を含む）において，「ピタバ」の表記がされていることを指摘しているが，商標権を侵害する商品の表記を根拠にして，当該商標権侵害が否定されるというのは背理であるから，当該商品の表記に基づいて，「ピタバ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般に認識されるに至ったという主張は成り立ち得ない。
イ小括
以上によれば，被控訴人各標章は商標法２６条１項２号の商標に該当するものとはいえないから，本件分割商標権の効力が被控訴人各標章に及ばないとの被控訴人の主張は，理由がない。
４争点４（商標登録の無効理由による権利行使制限の成否）について争点４に関する当事者の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決６頁末行から９頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決７頁２行目の「本件商標権」を「本件分割商標権」と改める。(2)原判決８頁６行目の「後記(4)（被告の主張）イ記載のとおり」を「後記５のとおり」と改め，同頁２１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，本件分割商標権の指定商品は，「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」であって，ピタバスタチンカルシウムを含有しない薬剤は指定商品ではないから，本件分割商標権に基づく請求について，本件商標の商標法４条１項１６号該当性が問題となる余地はない。」
５争点５（権利の濫用の成否）について


争点５に関する当事者の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決９頁３行目から１２頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決９頁５行目の「前記(3)（被告の主張）ウ記載のとおり」を「前記４で述べたとおり」と，同頁１８行目の「同条１項」を「商標法５０条１項」と，同頁２０行目の「前記(2)（被告の主張）のとおり」を「前記２(1)のとおり」と，同頁２２行目から２３行目にかけての「本件取消審判請求」を「本件商標について不使用取消審判請求（取消２０１４－３０００４１号。乙５０）」とそれぞれ改める。
(2)原判決１０頁５行目，１４行目及び１６行目の各「被告各標章」を「被控訴人各標章」と，同頁６行目及び１９行目の各「被告各商品」を「被控訴人各商品」とそれぞれ改める。
(3)原判決１１頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「さらに，控訴人は，本件控訴の提起後に，本件商標権を分割し，本件分割商標権に基づく権利行使をするに至ったが，このような権利行使は，権利の濫用の典型といえる。
すなわち，本件商標の登録前に，スタチン系の医療用医薬品について「Ｐｉｔａｖａ」，「Ｓｉｍｖａ」，「Ａｔｏｒｖａ」等の略称が医療分野において使用されていた事実があり，その登録後に，文献や現実の後発医薬品にこれらの略称が使用されている事実が多数存在し（乙７９の１の１，２，７９の２ないし４），現時点では，「ＰＩＴＡＶＡ」の表示がピタバスタチンカルシウム（本件物質）を想起させる略称として普通名称化しているのに，あえて何らの審査も経ない手続で本件商標権を分割して，本件分割商標権に基づく権利行使をすることは，権利の濫用の典型といえる。」(4)原判決１１頁３行目の「本件商標権」を「本件分割商標権」と改める。(5)原判決１１頁２０行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「原判決は，これに対し，本件契約（甲３）は本件商標の積極的な使用を許諾する契約ではなく，キョーリンリメディオが本件商標と類似する「ピタバ」の表示の使用を速やかに中止することを前提に，既に製造し在庫を保有している製品の限度内でその販売等に対する本件商標権侵害に基づく差止め等を行わないという，禁止権行使の猶予を合意したものであると解される旨判断した。
しかしながら，本件契約において，キョーリンリメディオは，契約締結時の在庫の販売が完了するまでの間，「ピタバ」を付した製品を新たに製造して販売することができるのであるから，まさに本件契約は，「商標の積極的な使用を継続的に許諾する契約」にほかならない。また，仮に，本件商標と類似する「ピタバ」について「禁止権行使の猶予」を受けたにすぎない者は商標法５０条１項の「通常使用権者」に該当しないという原判決の立場に立ったとしても，本件契約は，前文及び１条に規定されているとおり，本件商標（「ＰＩＴＡＶＡ」）について通常使用権を許諾するものであり，キョーリンリメディオは「通常使用権者」に該当する。したがって，原判決の上記判断は誤りである。」
(6)原判決１１頁２５行目の「被告各商品」を「被控訴人各商品」と改める。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各標章は，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（商標法２６条１項６号）に該当し，また，商品の「原材料」又は「品質」を「普通に用いられる方法で表示する商標」（同項２号）に該当するものと認められ，控訴人が有する本件分割商標権の効力は被控訴人各標章に及ばないものと認められるから，控訴人の当審における交換的変更に係る請求は，いずれも理由がないものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１判断の基礎となる認定事実
(1)被控訴人各標章の構成，その使用態様等について
ア被控訴人各標章の構成について
被控訴人各標章は，別紙標章目録１ないし３記載のとおり，「ピタバ」の片仮名３字を同一書体，同じ大きさで，横書きに書してなる標章である。被控訴人各標章からそれぞれ「ピタバ」の称呼が生じる。
イ被控訴人各商品について
(ア)被控訴人商品１は，販売名を「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」とする円形の錠剤，被控訴人商品２は，販売名を「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」とする円形の錠剤，被控訴人商品３は，販売名を「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」とする円形の錠剤であり，いずれも一般的名称（ＪＡＮ）を「ピタバスタチンカルシウム」(国際一般名（ＩＮＮ）は「pitavstatin」)とする化学物質を有効成分とする「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤」であり，高コレステロール血症，家族性高コレステロール血症の治療に用いられる（乙５）。(イ)被控訴人商品１は直径６．１ｍｍ，厚さ２．８ｍｍの白色の錠剤（乙２７），被控訴人商品２は直径７．１ｍｍ，厚さ２．９ｍｍのごくうすい赤色の割線入り錠剤，被控訴人商品３は直径８．６ｍｍ，厚さ４．２ｍｍの淡黄色の割線入り錠剤であり（乙５），それぞれの外観は，別紙全体標章目録１ないし３のとおりである。


被控訴人各商品の包装態様は，錠剤が１０錠ずつＰＴＰシートにパッケージされ，その複数のＰＴＰシートを内袋に入れる「ピロー包装」がされ，さらに，その内袋が外箱に入れられたものである（乙２９，３０）。被控訴人商品１の外箱には，「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」と横書きで大きく表示され，その上部には「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤」，その下部には「ＰＴＰ１００錠ピタバスタチンカルシウム錠」との表示があり，また，内袋には，「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」との表示があり，さらに，ＰＴＰシートの表面には，上部に「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」，一錠ごとに「ピタバスタチン」，「Ｃａ１」との表示があり，その裏面には，「ピタバスタチン」，「Ｃａ１ｍｇ「サワイ」」との表示がある。
被控訴人商品２の外箱には，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」と横書きで大きく表示され，その上部には「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤」，その下部には「ＰＴＰ１００錠ピタバスタチンカルシウム錠」との表示があり，また，内袋には，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」との表示があり，さらに，ＰＴＰシートの表面には，上部に「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」，一錠ごとに「ピタバスタチン」，「Ｃａ２」との表示があり，その裏面には，「ピタバスタチン」，「Ｃａ２ｍｇ「サワイ」」との表示がある。
被控訴人商品３の外箱には，「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」と横書きで大きく表示され，その上部には「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤」，その下部には「ＰＴＰ１００錠ピタバスタチンカルシウム錠」との表示があり，また，内袋には，「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」との表示があり，さらに，ＰＴＰシートの表面には，上部に「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」，一錠ごとに「ピタバスタチン」，「Ｃａ４」との表示があり，その裏面には，「ピタバスタチン」，「Ｃａ４ｍｇ「サワイ」」との表示がある。
ウ被控訴人各標章の使用態様について
被控訴人商品１には，別紙全体標章目録１のとおり，錠剤の一方の面の１段目に「ＳＷ」の欧文字２字，２段目に「ピタバ」の片仮名３字（被控訴人標章１），３段目に数字の「１」が表示されている。なお，錠剤の他方の面には特に表示はない。
被控訴人商品２には，別紙全体標章目録２のとおり，錠剤の一方の面の１段目に「ＳＷ」の欧文字２字，２段目に「ピタバ」の片仮名３字（被控訴人標章２），３段目に数字の「２」が表示され，また，錠剤の他方の面もこれと同様の表示がされるとともに，その１段目から３段目にかけての中央部に割線が表示されている。
被控訴人商品３には，別紙全体標章目録３のとおり，錠剤の一方の面の１段目に「ＳＷ」の欧文字２字，２段目に「ピタバ」の片仮名３字（被控訴人標章３），３段目に数字の「４」が表示され，また，錠剤の他方の面もこれと同様の表示がされるとともに，その１段目及び３段目の間に割線が表示されている。
(2)後発医薬品の販売名の命名に関する規制等についてア平成１７年９月２２日付け薬食審査発第０９２２００１号厚生労働省医薬食品局審査管理課長通知「医療用後発医薬品の承認申請にあたっての販売名の命名に関する留意事項について」（以下「本件厚労省課長通知」という。）には，次のような記載がある（乙９）。
「医薬品の販売名については，承認申請書の名称欄の記載に関し，…「保健衛生上の危害の発生するおそれのないものであり，かつ，医薬品としての品位を保つものであること。また，医療用医薬品の販売名には，原則として剤形及び有効成分の含量（又は濃度等）に関する情報を付すこと。」とされているところです。
また，医薬品の販売名等の類似性に起因した医療事故等を防止するための対策の一環として，平成１２年９月１９日付医薬発第９３５号厚生省医薬安全局長通知「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」（…）により，医療事故を防止するための販売名の取扱いに関する一般原則を示してきました。
しかしながら，現状に加え，医療用医薬品が今後引き続き新たに承認される状況にあって，既存のものとの類似性が低い販売名を命名することがますます困難な状況になることが予想されます。
ついては，今後新たに承認申請される医薬用後発医薬品の販売名について，下記の点に留意するよう，貴管下関係業者に対して周知方をお願いいたします。
記１.一般的名称を基本とした販売名を命名する際の取扱い製造販売承認のための承認申請書の名称欄の記載に関し，以下に留意の上，製造販売会社名が明確に判別できるようにした上で，原則として，含有する有効成分に係る一般的名称を基本とした記載とすること。なお，本取扱いは，原則として，単一の有効成分からなる品目に適用されるものであること。
(1)全般的事項
ア販売名の記載にあたっては，含有する有効成分に係る一般的名称に剤型，含量及び会社名（屋号等）を付すこと。なお，一般的名称を基本とした記載を行わない場合は，その理由を明らかにする文書を承認申請書に添付して提出すること。…
(2)語幹に関する事項
ア有効成分の一般的名称については，その一般的名称の全てを記載することを原則とするが，当該有効成分が塩，エステル及び水和物等の場合にあっては，これらに関する記載を元素記号等を用いた略号等で記載して差し支えないこと。また，他の製剤との混同を招かないと判断される場合にあっては，塩，エステル及び水和物等に関する記載を省略することが可能であること。」


イ前記アの事実に加えて，証拠（乙２９，３０）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人商品１の販売名「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」は，本件厚労省課長通知に従って命名されたものであり，「含有する有効成分に係る一般的名称」である「ピタバスタチンＣａ」，「剤形及び含量」である「錠１ｍｇ」，「会社名（屋号等）」である「サワイ」から構成されていること，被控訴人商品２及び３についても，これと同様に，本件厚労省課長通知に従って命名されたことが認められる。
(3)スタチン系医薬品及びその表記について
ア証拠（乙１７ないし２６，４７，４９，７３，７４，７９（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，①ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬は，医師，薬剤師等の医療従事者の間において，「スタチン系薬」，「スタチン系化合物」などと一般に呼ばれ，「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」には，「ピタバスタチン」のほかに，「アトルバスタチン」，「ロスバスタチン」，「シンバスタチン」，「プラバスタチン」，「フルバスタチン」，「ローバスタチン」などがあること，②平成２２年３月５日開催の日本循環器学会において，「スタチン」の中でも強力なストロングスタチン薬剤である「ピタバスタチン」，「アトルバスタチン」及び「ロスバスタチン」の３種類の薬剤の安全性及び有効性について同時に比較試験を行った研究成果が発表され，その発表において，それぞれが「ピタバ」，「アトルバ」及び「ロスバ」と表記され，「スタチン」の部分を省略した名称で特定されていたこと（乙１７）③そのほか，平成２０年から平成２６年にかけて公開された公開特許公報，研究報告等の文献において，「スタチン系化合物」の名称について，「statin」又は「スタチン」を除外した略称が使用されたり，「ピタバスタチン」を「ピタバ」と略して使用された例があることが認められる。
他方で，甲２６（控訴人従業員作成の２０１４年１２月１６日付け報告書）によれば，２００１年（平成１３年）から２００７年（平成１９年）までの間に発行された「臨床医薬」等の文献１０４件を調査した結果，標題に「Pitava」又は「ピタバ」の語を含む１０４件の文献のうち，「ピタバスタチン」（「Pitavastatin」）の説明をする際に，略記を用いずに，「ピタバスタチン」（「Pitavastatin」）と表記している文献が１０２件，「ピタバスタチン」（「Pitavastatin」）の説明をする際に，「ピタバ」又は「Pitava」の略記を用いた文献は２件であったことが示されている。イ前記アの認定事実を総合すると，「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」は，医師，薬剤師等の医療従事者の間において，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬の総称として一般に知られていたこと，「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」に属する具体的な物質を表記する場合，「スタチン」の用語を除外した部分を略称として使用することが一般的であるとまではいえないが，「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」を説明する際に，「ピタバスタチン」，「アトルバスタチン」，「ロスバスタチン」等について「ピタバ」，「アトルバ」，「ロスバ」等の略称で表記する場合もあり，医師，薬剤師等の医療従事者であれば，「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」を説明する文献又は文脈の中で，上記表記がされた場合，それらが「ピタバスタチン」，「アトルバスタチン」，「ロスバスタチン」等を意味することを理解するものと認められる。
(4)本件の経過等について
前記前提事実と証拠（甲１ないし３，２４，２５，３６，乙３，４，５０ないし５２，６９，７０，７７（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア控訴人は，平成１５年９月当時から，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とするＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として，販売名を「リバロ錠１ｍｇ」，「リバロ錠２ｍｇ」又は「リバロ錠４ｍｇ」とする各薬剤（控訴人各商品）を販売していた。
イ控訴人は，平成１７年８月３０日，指定商品を第５類「薬剤」として，「ＰＩＴＡＶＡ」の標準文字からなる本件商標について商標登録出願をし，平成１８年４月７日，本件商標権の設定登録を受けた。ウ平成２５年８月，被控訴人を含む後発医薬品メーカー二十数社が承認申請していたピタバスタチンカルシウムを有効成分とする後発医薬品（ジェネリック医薬品）の製造販売が承認された。
エ控訴人は，平成２５年１０月１７日，指定商品を第５類「薬剤」として，「ピタバ」の標準文字からなる商標について商標登録出願（商願２０１３－０８０９４４号）をした。
その後，特許庁は，平成２６年３月４日付けで拒絶理由通知（乙７７の１）をした。その拒絶理由は，指定商品を取り扱う業界において，「ピタバ」の文字は，「ピタバスタチンカルシウム」又は「ピタバスタチン」の略称として使用されているので，指定商品中，「ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする薬剤」に使用したときは，「ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする商品」等の意味合いを理解させるにとどまり，単に商品の原材料，品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認められるから商標法３条１項３号に該当し，また，上記以外の商品に使用するときは商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから，同法４条１項１６号に該当するというものであった。
その後，特許庁は，同年６月１２日付けで，上記拒絶理由が解消されていないとして，上記商標登録出願について拒絶査定（乙７７の３）をした。これに対し控訴人は，拒絶査定不服審判を請求した。
オ被控訴人は，平成２５年１２月から，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする被控訴人各商品の製造販売を開始した。被控訴人以外の後発医薬品メーカー二十数社も，同月から，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする後発医薬品の製造販売を開始した。被控訴人以外の後発医薬品メーカーの薬剤の販売名は，本件厚労省課長通知に従って，「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「明治」」（ＭｅｉｊｉＳｅｉｋａ    ファルマ株式会社が販売する薬剤）などと命名され，ＰＴＰシート及び外箱には，上記販売名と同様の表示がされている。


被控訴人を含む後発医薬品メーカー上記各社のうち，被控訴人，ＭｅｉｊｉＳｅｉｋａ    ファルマ株式会社，共和薬品工業株式会社，小林化工株式会社，テバ製薬株式会社及びキョーリンリメディオの６社は，錠剤に「ピタバ」の表示をした。
その後，控訴人は，キョーリンリメディオとの間で，本件商標権について，平成２５年１２月１９日付け商標使用許諾契約（甲３）を締結した。カ控訴人は，平成２６年１月１５日，被控訴人に対し，本件商標権に基づいて被控訴人各標章を付した薬剤の販売の差止め及び廃棄を求める本件訴訟を提起した後，同年１０月３０日，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の原判決が言い渡された。
その間の同年１月２１日，被控訴人は，本件商標の商標登録の取消しを求めて不使用取消審判（取消２０１４－３０００４１号）を請求した（乙５０ないし５２）。
キ控訴人は，平成２６年１１月１２日，本件控訴を提起した後，本件商標権の分割の申請（受付日平成２６年１１月１８日）をし，本件商標権は，指定商品を第５類「薬剤但し，ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤を除く」とする別紙商標権目録２記載の商標権と指定商品を第５類「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」とする同目録３記載の商標権（本件分割商標権）に分割された。
その後，控訴人は，当審において，請求原因を本件商標権の侵害から本件分割商標権の侵害に変更する旨の訴えの交換的変更をした。２被控訴人各標章の商標法２６条１項６号該当性（争点２）について(1)被控訴人は，被控訴人が被控訴人各商品の錠剤に被控訴人各標章を表示しているのは，調剤ミスや誤飲等を避けるためであって，自他商品識別機能を奏するために表示しているものではなく，被控訴人各商品における被控訴人各標章の使用は，いわゆる商標的使用に当たらないから，被控訴人各標章は，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（商標法２６条１項６号）に該当する旨主張する。
アそこで検討するに，前記１の認定事実によれば，①被控訴人各商品は，一般的名称（ＪＡＮ）を「ピタバスタチンカルシウム」とする化学物質を有効成分とする「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤」であり，医療用後発医薬品（ジェネリック医薬品）であること，②医薬品の販売名等の類似性に起因した医療事故等を防止するための対策の一環として平成１７年９月２２日付で発出された本件厚労省課長通知は，医療用後発医薬品の承認申請に当たっての販売名の命名に関し，「販売名の記載にあたっては，含有する有効成分に係る一般的名称に剤型，含量及び会社名（屋号等）を付すこと」を定めており，被控訴人各商品の販売名である「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「サワイ」」及び「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「サワイ」」は，本件厚労省課長通知に従って命名されたこと，③被控訴人を含む後発医薬品メーカー二十数社は，平成２５年１２月から，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする後発医薬品（「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤」）の製造，販売を開始し，被控訴人以外の各社も，本件厚労省課長通知に従って，上記後発医薬品の販売名を命名し（例えば，「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「明治」），剤型及び含量が同じであれば，被控訴人各商品との販売名の違いは「会社名（屋号等）」だけであること，④「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」は，医師，薬剤師等の医療従事者の間において，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬の総称として一般に知られていたこと，⑤「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」に属する具体的な物質を表記する場合，「スタチン」の用語を除外した部分を略称として使用することが一般的であるとまではいえないが，「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」を説明する際に，「ピタバスタチン」，「アトルバスタチン」，「ロスバスタチン」等について「ピタバ」，「アトルバ」，「ロスバ」等の略称で表記する場合もあり，医師，薬剤師等の医療従事者であれば，「スタチン系薬」又は「スタチン系化合物」を説明する文献又は文脈の中で，上記表記がされた場合，それらが「ピタバスタチン」，「アトルバスタチン」，「ロスバスタチン」等を意味することを理解すること，⑥本件厚労省課長通知には，「有効成分の一般的名称については，その一般的名称の全てを記載することを原則とするが，当該有効成分が塩，エステル及び水和物等の場合にあっては，これらに関する記載を元素記号等を用いた略号等で記載して差し支えないこと。また，他の製剤との混同を招かないと判断される場合にあっては，塩，エステル及び水和物等に関する記載を省略することが可能であること。」との記載があることが認められる。
上記認定事実によれば，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」について，その塩に関する部分（「カルシウム」）の記載及び「スタチン」の記載を省略した「略称」であることが認められる。
イ次に，被控訴人各商品の包装態様は，錠剤が１０錠ずつＰＴＰシートにパッケージされ，その複数のＰＴＰシートを内袋に入れる「ピロー包装」がされ，さらに，内袋が外箱に入れられたものであり（前記１(1)イ(イ)），被控訴人各商品の錠剤は，通常は，ＰＴＰシートから取り出して服用することが想定されているといえる。


また，被控訴人商品１の外箱には，「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」と横書きで大きく表示され，その上部には「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤」，その下部には「ＰＴＰ１００錠ピタバスタチンカルシウム錠」との表示があり，内袋には，「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」との表示があり，さらに，ＰＴＰシートの表面には，上部に「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」，一錠ごとに「ピタバスタチン」，「Ｃａ１」との表示があり，その裏面には，「ピタバスタチン」，「Ｃａ１ｍｇ「サワイ」」との表示があり，被控訴人商品２及び３の外箱及びＰＴＰシートについても，含量及び「Ｃａ」に続く数字の表記が「２」又は「４」である点で異なるほかは，被控訴人商品１と同様の表示があることは，前記１(1)イ(イ)のとおりである。
さらに，被控訴人各商品の外箱，内袋又はＰＴＰシートに記載された「ピタバスタチンＣａ」，「ピタバスタチン」等の表示と被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）を同じ機会に目にした場合，「ピタバスタチンＣａ」又は「ピタバスタチン」と「ピタバ」の言語構成から，「ピタバ」が「ピタバスタチンＣａ」又は「ピタバスタチン」の頭部分の３字を略記したものであることを自然に理解するものと認められる。
そして，医師，薬剤師等の医療従事者の間においては，後発医薬品の販売名は含有する有効成分に係る一般的名称に剤型，含量及び会社名（屋号等）から構成されていることは一般的に知られているものと認められるから，医療従事者が，被控訴人各商品に接した場合，被控訴人各商品が「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」等を販売名とする後発医薬品であることを認識し，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」の略称であることを認識するものと認められる。
一方で，患者においては，ＰＴＰシートに入れられた状態で被控訴人各商品の交付を受けた場合，ＰＴＰシートから被控訴人各商品を取り出して服用する際に，ＰＴＰシートに記載された「ピタバスタチンカルシウム」等の表示が自然に目に触れ，被控訴人各商品は「ピタバスタチンカルシウム」が含有された錠剤であること認識するものと認められるから，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，被控訴人各商品の含有成分を略記したものであることを理解するものと認められる。
また，被控訴人各商品は，医師等の処方箋により使用する「処方箋医薬品」であり（前記１(1)イ(ア)），被控訴人各商品と他の薬剤とが一つの袋にまとめて包装される「１包化調剤」により処方される場合があるが，この場合，患者は，１包化した袋を開封し，その袋内に薬剤が入ったままの状態で服用するので，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示を認識することはないのが通常である。もっとも，患者は，１包化した袋からいったん薬剤を取り出して服用する場合もあるが，その際には，取り出した薬剤を一緒に服用すべきひとまとまりの薬剤として認識し，個々の薬剤の表示が目に触れたとしても，その表示が薬剤の出所を示すものと理解することはないものと認められる。
以上によれば，被控訴人各商品の需要者である医師，薬剤師等の医療従事者及び患者のいずれにおいても，被控訴人各商品に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）から商品の出所を識別したり，想起することはないものと認められるから，被控訴人各商品における被控訴人各標章の使用は，商標的使用に当たらないというべきである。
ウしたがって，被控訴人各標章は，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（商標法２６条１項６号）に該当するものと認められる。
(2)控訴人は，これに対し，①患者は，通常，被控訴人各商品の有効成分の名称が何であるかについて興味も知識もなく，医師，薬剤師等から説明も受けていないから，被控訴人各商品の錠剤に表示された「ピタバ」に触れたときに，それが「有効成分」を示すものであると認識するものとはいえないし，たとえ，患者が被控訴人各商品のＰＴＰシートに付された「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」等の表示に触れた上で，被控訴人各商品の錠剤に表示された「ピタバ」に触れたときに，「ピタバ」の表示が販売名たる「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」等のうちの「ピタバスタチンＣａ」の一部の表示あるいはそれに由来する表示であると認識することがあったとしても，「ピタバ」を「有効成分」としての「ピタバスタチンＣａ」を意味するものと認識することはないから，被控訴人各商品の取引者，需要者である患者において，被控訴人各標章が出所識別機能を発揮する表示であると認識されないということはできない，②薬剤の錠剤に付された「ピタバ」の表示に関するアンケート調査結果（甲２３）によれば，「ピタバ」の表示が「この薬の有効成分（薬の効果をもたらす成分）の名前（またはその一部）」と回答したのは全体の１５％にすぎず，残りの８５％は有効成分の名称（またはその一部）であるとは認識しなかったこと，全体の４３％が薬剤の錠剤に付された「ピタバ」の表示を「この薬の商品名」と認識していたことからすると，患者が被控訴人各標章を有効成分の説明的表示であると認識するとはいえないとして，被控訴人各標章は，商標法２６条１項６号に該当しない旨主張する。
アしかしながら，前記(1)イ認定のとおり，患者は，ＰＴＰシートに入れられた状態で被控訴人各商品の交付を受けた場合には，ＰＴＰシートから被控訴人各商品を取り出して服用する際に，ＰＴＰシートに記載された「ピタバスタチンカルシウム」等の表示が自然に目に触れ，被控訴人各商品は「ピタバスタチンカルシウム」が含有された錠剤であること認識するものと認められるから，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，被控訴人各商品の含有成分を略記したものであることを理解するものと認められる。


次に，被控訴人各商品が「１包化調剤」により処方された場合には，前記(1)イ認定のとおり，患者は，１包化した袋を開封し，その袋内に薬剤が入ったままの状態で服用するので，個々の薬剤の表示には被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示を認識することがないのが通常であり，また，患者が１包化した袋からいったん薬剤を取り出して服用する場合もあるが，その際には，患者は，取り出した薬剤を一緒に服用すべきひとまとまりの薬剤として認識し，個々の薬剤の表示が目に触れたとしても，その表示が薬剤の出所を示すものと理解することはないものといえるから，患者において，被控訴人各商品に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）から商品の出所を識別したり，想起することはないものと認められる。イまた，控訴人の挙げる「ピタバ」の表示に関するアンケート調査（甲２３）は，「ピタバ」の表示が付された「錠剤」の写真と「ＰＴＰシート」の写真とを対比して質問に対する回答を求めたものであり，患者が被控訴人各商品を処方され，これを服用する際の実情を踏まえたものといえないから，上記アンケート調査の結果は，患者において被控訴人各商品に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）から商品の出所を識別したり，想起することはないとの上記アの認定を左右するものではない。ウしたがって，被控訴人各商品における被控訴人各標章の使用は，商標的使用に当たらないから，控訴人の上記主張は，採用することができない。(3)以上によれば，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各標章は，商標法２６条１項６号に該当するから，控訴人が有する本件分割商標権の効力は，被控訴人各標章に及ばないというべきである。
３被控訴人各標章の商標法２６条１項２号該当性（争点３）について(1)被控訴人は，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，「ピタバスタチン」又は「ピタバスタチンカルシウム」を想起させる略称であり，本件分割商標権の指定商品である「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」との関係においては，「ピタバスタチンカルシウム」を原材料とする医薬品であることの表示であり，かつ，錠剤に有効成分又はその略称を印刷又は刻印することは一般的に行われており，「ピタバ」を錠剤に印刷又は刻印することは「普通に用いられる方法で表示するもの」といえるから，被控訴人各標章は，商標法２６条１項２号の商標に該当する旨主張する。
アそこで検討するに，前記２(1)ア認定のとおり，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」について，その塩に関する部分（「カルシウム」）の記載及び「スタチン」の記載を省略した「略称」であることが認められる。
そして，前記２(1)イ認定のとおり，医師，薬剤師等の医療従事者の間においては，後発医薬品の販売名は含有する有効成分に係る一般的名称に剤型，含量及び会社名（屋号等）から構成されていることは一般的に知られているものと認められるから，医療従事者が，被控訴人各商品に接した場合，被控訴人各商品が「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「サワイ」」等を販売名とする後発医薬品であることを認識し，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」の略称であることを認識するものと認められる。そうすると，被控訴人各商品の需要者である医療従事者においては，被控訴人各商品に付された被控訴人各標章は，被控訴人各商品の「有効成分」を表示したものであるとともに，被控訴人各商品には原材料として「ピタバスタチンカルシウム」を含有することを表示したものと理解するものと認められる。
イ次に，前記２(1)イ認定のとおり，患者においては，ＰＴＰシートに入れられた状態で被控訴人各商品の交付を受けた場合，ＰＴＰシートから被控訴人各商品を取り出して服用する際に，ＰＴＰシートに記載された「ピタバスタチンカルシウム」等の表示が自然に目に触れ，被控訴人各商品は「ピタバスタチンカルシウム」が含有された錠剤であること認識するものと認められるから，被控訴人各商品の錠剤に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）は，被控訴人各商品の含有成分を略記したものであることを理解するものと認められる。
そうすると，被控訴人各商品の需要者である患者においては，被控訴人各商品に付された被控訴人各標章は，「商品の原材料」である「含有成分」を表示する商標であると理解するものと認められる。
ウ証拠（乙３２ないし３５）及び弁論の全趣旨によれば，調剤過誤等の防止の観点から，医薬品の名称又はその略称を錠剤に表示することは，普通に行われていることが認められる。
エ前記アないしウを総合すると，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各標章は，「商品の原材料」である「含有成分」を「普通に用いられる方法で表示する商標」（商標法２６条１項２号）に該当するものと認められる。
(2)控訴人は，これに対し，単に「ピタバ」が原材料の表示たる「ピタバスタチンカルシウム」の略称として用いられたことがあるというだけでは十分ではなく，需要者である患者において，「ピタバ」が，実質的に「原材料の表示」と認識されているといえる程度に，「ピタバスタチンカルシウム」の略称として一般に認識されていることが必要であるが，そのことを示す証拠はなく，また，「普通に用いられる方法で表示」したものではないから，被控訴人各標章は商標法２６条１項２号の商標に該当しない旨主張する。しかしながら，前記(1)イ認定のとおり，患者は，被控訴人各商品に付された被控訴人各標章は，「商品の原材料」である「含有成分」を表示する商標であることを理解するものと認められる。
したがって，被控訴人各標章は商標法２６条１項２号の商標に該当しないとの控訴人の上記主張は，採用することができない。
(3)以上によれば，被控訴人各商品の錠剤に付された被控訴人各標章は，商標法２６条１項２号に該当するから，控訴人が有する本件分割商標権の効力は，被控訴人各標章に及ばないというべきである。
４結論
以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の当審における交換的変更に係る請求は，いずれも理由がない。したがって，控訴人の上記請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富田善   範
裁判官      大鷹一   郎
裁判官      鈴   木   わかな
（別紙）            商標権目録
１登録番号          第４９４２８３３号
出願日         平成１７年８月３０日
登録日         平成１８年４月７日
指定商品        第５類「薬剤」