平成３１年(う)第６３９号業務上過失致死（変更後の訴因業務上過失致死，鳥獣の保護及び管理並びに狩猟の適正化に関する法律違反，銃砲刀剣類所持等取締法違反，火薬類取締法違反）被告事件
令和元年７月２４日東京高等裁判所第１刑事部
主               文
本件控訴を棄却する。
理              由
弁護人渡辺智志の控訴趣意は，法令適用の誤りを主張するものである。
１弁護人の論旨
原判決は，罪となるべき事実として，千葉県公安委員会から有害鳥獣駆除等の用途に供するため，散弾銃の所持許可を受けて散弾銃を所持するとともに，千葉県安房地域振興事務所長から有害鳥獣捕獲従事者として従事者証の交付を受け，散弾銃を使用した鳥獣の捕獲業務に従事していた被告人が，平成３０年６月１４日午後４時４５分頃，千葉県鴨川市所在の民家の敷地内において，同所北側山林に認めた猿を捕獲等するため，同猿に向けて散弾銃から散弾を発射するに当たり，同所周辺は住居が集合している地域であり，発射場所の近くに別の民家があり，発射方向の見通しが困難な状態にあったから，散弾の発射を差し控えるはもとより，あえて散弾を発射するのであれば，発射方向の人の有無に留意し，周囲の安全を十分に確認して散弾を発射すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，周囲の安全確認不十分のまま前記散弾銃から散弾を発射した過失により，当時７８歳の男性の頭部に散弾を命中させ，よって，同人を脳挫傷，硬膜下血腫による脳ヘルニアにより死亡させたものの，前記猿を捕獲できなかったため，その目的を遂げず，もって，住居が集合している地域において銃猟をするとともに，鳥獣の保護及び管理並びに狩猟の適正化に関する法律（以下「鳥獣保護管理法」という。）の規定によらない銃猟をして鉄砲を発射し，さらに，千葉県公安委員会の許可を受けず，かつ，法定の除外事由がないのに火薬類を爆発させたとの事実を認定した上，被告人の上記所為が，刑法２１１条前段，鳥獣保護管理法８３条２項，１項４号，３８条２項，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の１１第１項４号，１０条２項，火薬類取締法５９条５号，２５条１項，５０条の２第１項の各構成要件に該当するとして，これらの法令を適用しているところ，弁護人は，火薬類取締法２５条１項ただし書により火薬類の無許可消費違反の除外事由の１つとされている「鳥獣の捕獲若しくは駆除」とは，鳥獣保護管理法の定める適法な鳥獣の捕獲若しくは駆除ではなく，あくまで事実行為としての鳥獣の捕獲若しくは駆除を指すものと解すべきであり，被告人の原判示所為は，法定の除外事由である鳥獣の捕獲若しくは駆除のために火薬類を消費する場合に該当し，火薬類取締法２５条１項違反の罪は成立しないから，同法５９条５号，２５条１項，５０条の２第１項を適用した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。そこで，原審記録を調査して検討する。
２原判決の判断
原審弁護人（当審弁護人と同一である）は，原審においても同様の主張をし，原判決は，弁護人の主張に対する判断の項で，火薬類取締法は，火薬類の製造，販売，貯蔵，運搬，消費その他の取扱を規制することにより，火薬類による災害を防止し，公共の安全を確保することを目的とし（同法１条），同法２５条は，火薬類の爆発又は燃焼（消費）が公共の安全に密接に関連することに鑑み，これを許可制とすることで災害発生の危険を防止し（同条１項），公共の安全の維持に支障を及ぼすおそれがある場合には許可をせず（同条２項），いったん許可した後にそのおそれが生じた場合には許可を取り消すことができると定めており（同条３項），このような火薬類取締法の目的や趣旨に照らし，同法２５条１項は，火薬類を無許可で消費することによる災害発生の危険を防止する観点からの取締規定であると解するのが相当であり，そうすると，その除外事由として，無許可で火薬類を消費できる場合を定めた同項ただし書の「鳥獣の捕獲若しくは駆除」は，単に事実行為としての鳥獣の捕獲若しくは駆除をいうのではなく，法令に適合する形態での鳥獣の捕獲若しくは駆除の場合をいうと解するのが相当であるとの判断を示している。そして，銃砲刀剣類所持等取締法１０条２項が，銃砲の発射の制限の除外事由として「鳥獣の保護及び管理並びに狩猟の適正化に関する法律の規定により銃猟をする場合」と規定していることと対比して，火薬類取締法２５条１項ただし書の「鳥獣の捕獲若しくは駆除」は，鳥獣保護管理法の規定によることを明示していないから，事実上の鳥獣の捕獲若しくは駆除を含む趣旨であると解すべきであるという弁護人の主張に対しては，火薬類取締法が火薬類の消費を原則として許可制とした趣旨は，公共の安全を脅かすような災害を防止することにあると解されるから，その例外である同法２５条１項ただし書の除外事由は，類型的に公共の安全を害する危険性の少ない場合をいうと解するのが相当であり，違法な形態による行為を含むものとはいえないところ，本件のような住居集合地域等における銃猟制限に違反する形態による鳥獣の捕獲若しくは駆除は，他人の生命，身体等に危険を及ぼすおそれがあり，類型的に公共の安全を害し，危害が及ぼされる形態によるものと認められるから，上記除外事由には該当しないと説示している。
３当裁判所の判断
(1)原判決の上記判断は，火薬類取締法２５条１項ただし書所定の「鳥獣の捕獲若しくは駆除」の解釈に当たって，同法の目的及び趣旨等にのみ言及し，同法の他の条文や関係法令の条文の文言等との関係について触れられていない点で，説示が十分とはいえないものの，上記の「鳥獣の捕獲若しくは駆除」が鳥獣保護管理法の定めに従った適法なものを指すと解し，原判示所為につき火薬類取締法２５条１項違反の罪が成立するとした結論は正当である。


(2)まず，火薬類の無許可消費に関し，火薬類取締法や関係法令がどのような定めをしているかを概観する。火薬類取締法は，火薬類の譲渡，譲受け，消費につき，原則として都道府県知事（猟銃用火薬類等については都道府県公安委員会。同法５０条の２第１項）の許可を受けなければならないと定めた上，同法１７条１項ただし書において，同項各号のいずれかに該当する者は無許可で火薬類を譲渡又は譲受けができるとし，同項３号において，鳥獣保護管理法９条１項の規定による鳥獣の捕獲（殺傷を含む。）をすることの許可を受けた者であって装薬銃を使用するもの又は同法５５条２項に規定する狩猟者登録を受けた者が，鳥獣の捕獲をする目的で経済産業省令で定める数量以下の火薬類を譲り受けるときを除外事由の１つとして規定しているほか，火薬類取締法２５条１項ただし書において，無許可で火薬類を消費できる場合として，「理化学上の実験，鳥獣の捕獲若しくは駆除，射的練習，信号，観賞その他経済産業省令で定めるものの用に供するため経済産業省令で定める数量以下の火薬類を消費する場合，法令に基きその事務又は事業のために火薬類を消費する場合及び非常災害に際し緊急の措置をとるため必要な火薬類を消費する場合」と定めている。そして，無許可で消費できる火薬類の数量については，猟銃用火薬類等とその他の火薬類とを区別し，猟銃用火薬類等については，猟銃用火薬類等の譲渡，譲受け，輸入及び消費に関する内閣府令（以下「本件内閣府令」という。）１２条各号で，それ以外の火薬類については，火薬類取締法施行規則４９条各号で，それぞれ，用途ごとに消費できる火薬類の種類及び数量を定めており，猟銃による実包の消費に関しては，本件内閣府令１２条２号において，火薬類取締法１７条１項３号に規定する者が，鳥獣の捕獲（殺傷を含む。）又は駆除の用に供するために消費する場合には，１日に実包又は空砲合計百個以下を消費できる旨定めている。(3)以上の諸規定を踏まえて検討するに，火薬類取締法１７条１項３号は，①鳥獣保護管理法９条１項の規定による鳥獣の捕獲をすることの許可を受けた者であって装薬銃を使用するものが，鳥獣の捕獲をする目的で省令で定める数量以下の火薬類を譲り受けるとき，②同法５５条２項に規定する狩猟者登録を受けた者が，鳥獣の捕獲をする目的で省令で定める数量以下の火薬類を譲り受けるときの双方の場合を火薬類の譲受けの許可を要しない事由としている。この条文には，本件で問題となっている火薬類取締法２５条１項ただし書と同じく「鳥獣の捕獲」という文言が複数箇所に使われている。上記①の場合の冒頭部分の「鳥獣の捕獲」は，条文上鳥獣保護管理法９条１項により鳥獣の捕獲をすることの許可を受けた者が主体として限定されているから，この「鳥獣の捕獲」は，適法な鳥獣の捕獲を意味することが明らかである。そして，同じ条文の同じ文言であるから，後者の「鳥獣の捕獲をする目的で」として，目的により除外事由を制限している部分の「鳥獣の捕獲」も，適法な鳥獣の捕獲を意味すると解するのが当然である。そうである以上，上記②の場合の鳥獣の捕獲をする目的も適法な鳥獣の捕獲を意味することに疑いはない。以上の検討を前提として，火薬類取締法２５条１項ただし書所定の「鳥獣の捕獲」が意味するところを検討する。同じ法律の中の同じ文言は，基本的に同じ意味に解するのが相当であることに加え，上記のとおり，火薬類取締法が，火薬類の譲渡，譲受け，消費につき原則として規制をし，一定の範囲でその除外事由を定めており，火薬類の譲受けと消費は関連性が強いことからすれば，同じ文言の意味を別に解する必要性は認められないのであって，火薬類を譲り受けた者がその目的に沿って消費する際も，鳥獣保護管理法の定めに従う必要があることは当然というべきである。よって，猟銃用火薬類等を無許可で消費できる場合を定めた火薬類取締法２５条１項ただし書所定の「鳥獣の捕獲若しくは駆除」は，同法１７条１項３号と同じく，鳥獣保護管理法の定めに従った適法なものを指すと解すべきである。このような解釈は，火薬類取締法が，災害の防止や公共の安全の確保のため，火薬類の消費を原則として許可制とし，例外として，無許可で消費することが社会的，経済的に必要であり，かつ，許可に係らせなくとも災害の発生の防止又は公共の安全の維持に支障を及ぼすおそれがないと考えられる用途及び数量に限定して，無許可での火薬類の消費を許した趣旨に適うものである。


平成２６年（受）第８６５号清算金請求事件
平成２８年７月８日第二小法廷判決
主          文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)被上告人は，上告人に対し，４億３１６７万５
５８５円及びうち４億３１５０万８７４４円に対
する平成２０年１０月２日から支払済みの前日ま
で２％を３６５で除した割合を日利とする各日複
利の割合による金員を支払え。
(2)上告人のその余の請求を棄却する。
２訴訟の総費用は，これを５分し，その３を上告人の負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人田中信隆，同福森亮二の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，再生手続開始の決定を受けた上告人が，被上告人との間で基本契約を締結して行っていた通貨オプション取引等が平成２０年９月１５日に終了したとして，上記基本契約に基づき，清算金１１億０８１１万１１９２円及び約定遅延損害金の支払を求める事案である。被上告人は，上記再生手続開始の決定後，自らと完全親会社を同じくする他の株式会社が上告人に対して有する債権（再生債権）を自働債権とし，上告人が被上告人に対して有する上記清算金の支払請求権を受働債権として上記基本契約に基づく相殺をしたことにより，上記清算金の支払請求権は消滅したなどと主張している。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)証券会社である上告人は，米国法人Ａ（以下「Ａ」という。）の子会社であった。また，信託銀行である被上告人及び証券会社であるＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）は，いずれもＣ株式会社の完全子会社である。(2)上告人は，平成１９年２月１日，被上告人との間で，基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結し，通貨オプション取引及び通貨スワップ取引（以下，併せて「本件取引」という。）を行っていた。
(3)本件基本契約には，要旨次のような定めがある。ア一方の当事者の信用保証提供者が，破産決定その他救済を求める手続の開始を申し立てた場合には，当該当事者につき，期限の利益を喪失する事由（以下「期限の利益喪失事由」という。）に該当することとなるものとし，当事者間に存在する全ての取引は，期限の利益喪失事由の発生に伴い行われる関連手続の開始又は申請の直前の時点で終了するものとする（以下，この定めにより当事者間に存在する全ての取引が終了することを「期限前終了」といい，その終了の日を「期限前終了日」という。）。
イ期限の利益喪失事由が生じ，一方の当事者（甲）について期限前終了をしたときは，他方の当事者（乙）は，乙及びその関係会社（直接的又は間接的に，乙から支配（議決権の過半数を所有することをいう。以下同じ。）を受け，乙を支配し，又は乙と共通の支配下にある法的主体をいう。以下同じ。）が甲に対して有する債権と，甲が乙及びその関係会社に対して有する債権とを相殺することができる（以下「本件相殺条項」という。）。本件相殺条項は，甲が再生債務者となった場合であっても，乙が，自らの関係会社が甲に対して有する債権を自働債権とし，甲の乙に対する債権を受働債権として相殺することができるというものである。(4)本件基本契約における上告人の信用保証提供者であるＡは，平成２０年９月１５日，米国連邦倒産法第１１章の適用申請を行い，本件取引は，前記(3)アの定めにより期限前終了をした。上告人は，被上告人に対し，本件基本契約に基づき，清算金４億３１５０万８７４４円並びに期限前終了日である同日から同年１０月１日までの確定約定遅延損害金１６万６８４１円及び上記清算金に対する同月２日から支払済みの前日まで２％を３６５で除した割合を日利とする各日複利の割合による約定遅延損害金の支払を求める債権（以下「本件清算金債権」という。）を取得した。
(5)Ｂは，上告人との間で，平成１３年１１月２６日に本件基本契約と同様の基本契約を締結し，取引を行っていたが，同取引が平成２０年９月１５日に終了したため，上告人に対し，同基本契約に基づき，同取引の清算金１７億１１６８万６８２９円の支払を求める債権（以下「Ｂ清算金債権」という。）を取得した。(6)上告人は，平成２０年９月１９日，再生手続開始の決定を受けた。被上告人は，再生債権の届出期間内である同年１０月２日，上告人に対し，本件相殺条項に基づき，上告人が被上告人に対して有する本件清算金債権と，被上告人の関係会社であるＢが上告人に対して有するＢ清算金債権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした（以下「本件相殺」という。）。なお，Ｂは，同日，上告人に対し，本件相殺に同意している旨を通知した。
３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，本件清算金債権は本件相殺によりその全額が消滅したと認め，原告の請求を棄却すべきものとした。
本件相殺は，２当事者が互いに債務を負担する場合における相殺ではないが，再生手続開始の時点において再生債権者が再生債務者に対して債務を負担しているときと同様の相殺の合理的期待が存在すると認められ，かつ，相殺が再生債権者間の公平，平等を害しない場合には，民事再生法において制限される相殺には当たらないと解するのが相当である。そして，本件相殺条項の合意時において，上告人と被上告人は，関係会社を含めたグループ企業同士で総体的にリスク管理をすることを企図しており，本件相殺条項のような３者間の相殺を定めた契約は，分社化が進んだ金融機関のデリバティブ取引における慣行といえる程度に広く用いられていたと推認されること等からすれば，本件相殺は，再生手続開始の時点で再生債権者が再生債務者に対して債務を負担しているときと同様の相殺の合理的期待が存在するものであると認められ，かつ，再生債権者間の公平，平等を害するものであるとまではいえない。そうすると，本件相殺は，同法９３条の２第１項によって相殺が禁止される場合に当たらず，同法９２条により許容されるものと解するのが相当である。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


相殺は，互いに同種の債権を有する当事者間において，相対立する債権債務を簡易な方法によって決済し，もって両者の債権関係を円滑かつ公平に処理することを目的とする制度であって，相殺権を行使する債権者の立場からすれば，債務者の資力が不十分な場合においても，自己の債権について確実かつ十分な返済を受けたと同様の利益を得ることができる点において，受働債権につきあたかも担保権を有するにも似た機能を営むものである。上記のような相殺の担保的機能に対する再生債権者の期待を保護することは，通常，再生債権についての再生債権者間の公平，平等な扱いを基本原則とする再生手続の趣旨に反するものではないことから，民事再生法９２条は，原則として，再生手続開始時において再生債務者に対して債務を負担する再生債権者による相殺を認め，再生債権者が再生計画の定めるところによらずに一般の再生債権者に優先して債権の回収を図り得ることとし，この点において，相殺権を別除権と同様に取り扱うこととしたものと解される（最高裁昭和３９年（オ）第１５５号同４５年６月２４日大法廷判決・民集２４巻６号５８７頁，最高裁平成２１年（受）第１５６７号同２４年５月２８日第二小法廷判決・民集６６巻７号３１２３頁参照）。
このように，民事再生法９２条は，再生債権者が再生計画の定めるところによらずに相殺をすることができる場合を定めているところ，同条１項は「再生債務者に対して債務を負担する」ことを要件とし，民法５０５条１項本文に規定する２人が互いに債務を負担するとの相殺の要件を，再生債権者がする相殺においても採用しているものと解される。そして，再生債務者に対して債務を負担する者が他人の有する再生債権をもって相殺することができるものとすることは，互いに債務を負担する関係にない者の間における相殺を許すものにほかならず，民事再生法９２条１項の上記文言に反し，再生債権者間の公平，平等な扱いという上記の基本原則を没却するものというべきであり，相当ではない。このことは，完全親会社を同じくする複数の株式会社がそれぞれ再生債務者に対して債権を有し，又は債務を負担するときには，これらの当事者間において当該債権及び債務をもって相殺することができる旨の合意があらかじめされていた場合であっても，異なるものではない。したがって，再生債務者に対して債務を負担する者が，当該債務に係る債権を受働債権とし，自らと完全親会社を同じくする他の株式会社が有する再生債権を自働債権としてする相殺は，これをすることができる旨の合意があらかじめされていた場合であっても，民事再生法９２条１項によりすることができる相殺に該当しないものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件相殺は，再生債務者である上告人に対して本件清算金債権に係る債務を負担する被上告人が，上記債権を受働債権とし，自らと完全親会社を同じくするＢが有する再生債権であるＢ清算金債権を自働債権として相殺するものであるから，民事再生法９２条１項によりすることができる相殺に該当しないものというべきである。
５以上によれば，本件相殺が民事再生法９２条により許容されるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反があり，論旨は理由がある。そして，以上に説示したところによれば，上告人の請求は，被上告人に対し，清算金４億３１５０万８７４４円並びに期限前終了日である平成２０年９月１５日から同年１０月１日までの確定約定遅延損害金１６万６８４１円及び上記清算金に対する同月２日から支払済みの前日まで２％を３６５で除した割合を日利とする各日複利の割合による約定遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余は棄却すべきであり，原判決を主文第１項のとおり変更することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見との関係で，次のとおり私見を付加しておきたい。１本件相殺条項による相殺的処理と民事再生手続における効力(1)本件相殺条項は，被上告人の「関係会社」の同意を停止条件として，上告人の被上告人に対する債権と関係会社（本件ではＢがこれに当たる。）の上告人に対する債権とを，相殺的処理により消滅させること（以下，これを「本件相殺的処理」という。）を認める旨を当事者間で合意するものであるが，弁済や相殺などのいわゆる法定の債務消滅行為とは異なる面があるため，倒産手続の一つである再生手続においても本件相殺的処理の効力をそのまま認めることができるかが問題となる。
(2)再生手続においては，優先権を有する場合以外は，再生債権の処理について，再生債権者間の公平，平等な扱いを基本原則としており（以下，この原則を「債権者平等原則」という。），民事再生法（以下「法」という。）８５条が再生計画の定めるところによらない再生債権消滅行為の原則的禁止を定めているのもその現れである。法は，その例外として９２条ないし９３条の２等において「相殺」に関して定めているが，このような例外は，相殺の性質上，それを認めることが他の再生債権との関係でも債権者平等原則の趣旨に背馳しないためである。(3)ところで，本件相殺的処理は，上告人の全債権者のための引き当て財産となるべき債権を当事者間の合意である本件相殺条項により消滅させるものである。そして，これは，上告人に期限の利益喪失事由が発生し，その後に関係会社の同意がされることにより，期限の利益喪失事由が発生した時点に遡って本件相殺的処理を行うというものである。内田貴被上告人訴訟代理人（東京大学名誉教授）による「上告受理申立理由書に対する意見書(2)」のとおり，このような当事者間ないし関係会社を巻き込んだ３当事者間における合意による本件相殺的処理は，再生手続開始前に債権債務の差引清算が完結しているものであると主張して，そもそも再生手続の規制の対象にはならず，したがって法９２条の相殺該当性を問題にするまでもなく，有効性を肯定できるとする見解もあり得よう。このような３者間の合意による相殺処理は，３者間の相殺について，債権債務に強い牽連性がある場合等，一定の条件の下において認められるとする見解や立法例も見られるところであり（上記「上告受理申立理由書に対する意見書(2)」），関係当事者間における債権債務の差引清算の合意の効力としては確かにあり得るところである。問題は，再生債務者に破綻事由が発生しその財産が全債権者の引き当てになる事態が生じ，再生手続開始前であっても申立時（なお，本件取引はその時点において期限前終了をしていた。）には法８５条とほぼ同趣旨の弁済禁止等の保全処分が発令される等のいわゆる倒産状態になり，債務者にとって，自由な財産処分が許されなくなった場面であっても，そのような合意の効力ないし合意による処理が認められるか否かである。


(4)この場面では，既に再生手続開始後と同じ法的規制を受ける状態が始まっており，法の規制が契約自由の原則に優先して働くことになるため，本件相殺的処理の有効性は，結局，それが債権者平等原則の例外として法が許容しているといえる場合に限られるといわざるを得ない。そして，具体的には，本件相殺的処理が許容されるのは，法９２条１項の規定する相殺に該当する場合であるから，民法５０５条の定める相殺に当たると評価できるものでなければならない。そして，本件においては，法定相殺とされるための要件のうち，特に，同一当事者間で互いに債権債務が存在していること（以下，この要件を「相互性」という。）が満たされているかどうかが問題となるのである。
２本件相殺的処理における「相互性」の有無
(1)相殺について相互性が要求されるのは，相互に債権債務を有する当事者は，相手方の資力に関係なく信頼し合うものであるから，一方の当事者の資力が悪化しても，この信頼を裏切って相殺を禁ずることは，かえって不公平となるので，対当額で債権債務を消滅させる処理が公平に適するという考え方が制度の基礎にあり（我妻榮「新訂債権総論」３１７頁等参照），相殺についての担保的機能や相殺による債権回収への合理的期待が存在するからであろう。本件において，被上告人は，上告人に対して，その期限の利益喪失事由（経営破綻）発生時点で債権を有していたわけではなく，本件相殺条項によって関係会社の債権を自働債権として相殺的処理ができるとされていたにすぎず，形式的には相互性の要件を満たしているとはいい難い。
(2)被上告人は，この点について，以下のような趣旨の主張をしている。①本件相殺条項は，関係会社（Ｂ）が同意することを停止条件として，関係会社が「期限の利益喪失当事者」（以下「利益喪失者」という。本件では上告人である。）に対して有する債権の債権者を「非期限の利益喪失当事者」（以下「利益非喪失者」という。本件では被上告人である。）に交替させることを内容とする「債権者の交替を定めた更改契約又はそれに類する非典型的契約」であり，関係会社の同意により債権者の交替が行われ，利益喪失者との間での相互性の要件を満たすことになり，その結果，本件相殺的処理は，法９２条により許容される。②また，関係会社（Ｂ）の同意は，再生手続開始の決定後ではあるが，その時点で再生債権の譲渡がされたととらえるべきではなく，上記同意により本件相殺的処理を行う権限を利益非喪失者に認めたのであり，それにより再生手続開始前に遡って相殺処理がされたことになるのであるから，相殺禁止を定める法９３条の２第１項１号等にも当たらない。
(3)しかしながら，上記(2)①につき，本件相殺条項が，債権者の交替による更改等を定めたものといえるかは，慎重に検討する必要があるところ，債権の帰属，発生及び当事者の交替は，明確な取決めがなければならないのであって，本件相殺条項の文言によってもこれらが明確とはいえず，また，当事者の意思等にも沿わない面があり，このような見方は，やはり無理があるといわざるを得ない。また，上記(2)②につき，関係会社の同意について，利益非喪失者に本件相殺的処理を行う権限を認めたものであるという説明をしても，結局，相互性を満たすために，その時点で自己の債権を被上告人に譲渡したのと同じ状態を生じさせるものであって，法９３条の２第１項１号等の規制を免れることはできない。
３本件相殺条項の意味と「関係会社」の範囲等
(1)本件基本契約は，１９９２年版のＩＳＤＡマスター契約（ＩＳＤＡ（国際スワップ・デリバティブズ協会）が作成したデリバティブ取引の標準契約書）に依拠したものであり，本件相殺条項は，ＩＳＤＡマスター契約にスケジュールと呼ばれる別紙として添付され，本件基本契約を構成している。そして，一般に，デリバティブ取引は，原審認定のとおり，取引当事者間の債権債務が日々刻々変化する上，取引終了までは債権債務の状況がどのようになるかが判然としないものであり，取引当事者において期限前終了事由（経営破綻）が生じる場合のリスク管理が重要となり，そのため，本件のように，債権債務の相殺的処理によるリスクの低減ないし回避が方策として検討されることになる。
(2)ところで，本件相殺条項の当事者の一方は，世界的な金融グループであったＤグループに属する証券会社であり，他方は，同じく世界的な投資銀行・証券持株会社であるＣ株式会社の１００％子会社であって，いずれも，持株会社を頂点とする金融グループの構成員である。このような企業グループでは，経営的な観点から，頂点となる持株会社を設立し，その分社化として，本件当事者のようなグループに属する企業がいわば姉妹会社として，様々な分野で活動している。このような企業グループは，グループを構成する個々の企業の単なる寄せ集めではなく，多様な分野で各企業が各自の経済活動を行って相互に協力，連携をしながら，グループ全体をいわば一つの複合的，有機的な企業体として動かしていくものであり，分社化した各企業において生じたリスクも，グループ全体として，リスク管理を行うことを考えることはあり得る方策であろう。本件相殺条項も，そのような観点から，Ｅグループ内で，直接又は間接に共通の支配下にある企業を「関係会社」として位置付けて，本件相殺的処理により取引契約の当事者でない関係会社の同意を条件とした上，その利益喪失者に対して有していた清算金債権を自働債権とし，利益喪失者の利益非喪失者に対する清算金債権を受働債権として，本件相殺的処理をして対当額において消滅させることにより，企業グループ全体のリスク管理を図ったものとみるべきである。このような処理は，分社化が進んだ金融機関におけるデリバティブ取引業界において一定程度採用されている状況にあるものと推察されるところであり，少なくとも契約当事者間あるいはそれを構成員とする企業グループ間においては，経済的合理性，相当性を有するものであり，相殺的処理についての担保的機能や相殺的処理による債権回収への合理的期待が，当初から存在しているといえよう。


このようなデリバティブ取引の性質，当事者及びそれらを支配下に置く企業グループにおけるリスク管理の観点等を踏まえると，本件相殺的処理について，利益非喪失者と関係会社とが一体的なものかどうかの評価に関わる両者間の組織上の関連性（資本や人事等の関連性）や営業活動上の関連性（営業方針，情報，経営戦略等の関連性）が問われることとなり，その内容いかんでは，法定相殺の基本要件である相互性が実質的に認められると解する余地が生じよう。(3)しかしながら，本件相殺条項は，上告人及び被上告人が契約の当事者となっている本件基本契約を構成するものであり，そこでいう「関係会社」は，契約当事者が属する企業グループ内の共通の支配下にありグループに属する子会社ではあるが，本件基本契約外の第三者である。また，関係会社とは具体的にどの法主体なのか，が本件相殺条項等において当初から特定されているわけではなく，ましてや，関係会社と上告人との間の債権の発生が，本件取引と同様のデリバティブ取引によるものであるといった限定もない。さらに，その「関係会社の同意」も，本件相殺条項を含む本件基本契約締結時において，上告人の経営破綻の際には本件相殺的処理に同意することが当然に予定されている関係にあるともいえない。なぜなら，経営破綻状態になった時点で，被上告人から照会された関係会社は，そもそも同意するかどうか，被上告人とのどのような条件（本件相殺的処理により被上告人は大きな利益を得るので，関係会社は自己の債権を自働債権として使用されることの対価を一定程度要求できる地位にある。）の下で同意するのか等は，その時点における関係会社の経営判断によることになるからである。そうすると，前記のとおり，「相殺」において相互性を要求する趣旨は，相互に債権債務を有する当事者は，相手方の資力に関係なく信頼し合って取引を行うものであることから，一方当事者の資力が悪化したときには，対当額で債権債務を消滅させるのが公平に合致する，というものであるところ，本件相殺条項により第三者的立場の関係会社を巻き込んだ相殺的処理は，このような当事者間の信頼を基礎とするものではないといわざるを得ず，その点で相互性は認め難いといえよう。(4)もっとも，本件相殺条項において，「関係会社」が，単に，共通の支配下にある同じ企業グループの法主体というだけでなく，被上告人と関係会社との間に密接な組織的関係ないし協力的な営業実態等が存在する姉妹会社であるような場合には，更に検討を要しよう。
例えば，①関係会社が，上告人との間で被上告人と同種のデリバティブ取引を行っているもので，被上告人との間に，姉妹会社としての当該取引上の協力，連携関係があり，被上告人と上告人との取引に関し一定の情報を共有しており，実質的に一つの取引関係から債権債務が生じているような実態があり，その意味で文字どおり姉妹会社であって，かつ，契約締結時ないしその後然るべき時期には会社名が特定されるような場合，あるいは，②本件相殺条項における同意との関係で，被上告人が本件相殺的処理を必要とするような一定の状況が生じた際には，予め定められた条件の下で，関係会社として当然に「同意」をする義務を負うことが別途，被上告人と関係会社の両当事者間で合意されており，そのことが上告人等にも周知されているような場合である。
本件基本契約及び本件相殺条項において，「関係会社」がこのように限定されて特定され，しかも，そのような実態があるような場合には，姉妹会社間での法人格否認が可能なときは勿論，それまではいかないときであっても，被上告人と関係会社との組織ないし営業上の一体性を認め，当該デリバティブ取引における上告人に対する共通の当事者とみることが不可能ではなく，相互性の要件を満たしていると解される余地がある。
本件において被上告人とＢとの関係や上告人とのデリバティブ取引の実態が上記のように評価し得るものである可能性はあるが（もっとも，本件ではその主張立証が十分とはいえない。），本件相殺条項自体においては，このような限定はされておらず，関係会社であるＢは，本件取引においては本来第三者としかみることはできないのであるから，上告人に対して清算金債権を有していたとしても，上告人との関係で被上告人と一体性を有しているとして相互性の要件を満たしているとまで評価することはできない。
(5)この点については，「関係会社」の規定を上記のようなものとして予め限定的に捉えて縮小解釈し，本件の実態からして「相互性」を肯定してよいとする見解があろう。しかし，法令の合憲限定解釈の手法とは異なり，契約条項の解釈は，まず，当事者の意思がどのようなものであったのかを，文理と当事者の合理的意思から探る作業であって，それによれば，一般的に企業グループ全体のリスク管理を図るという趣旨にほかならず，被上告人とＢとの関係のように極めて緊密な関係にある場合に限ってのリスク管理とみることはできない。次に，本件相殺条項については，その性質上，このような縮小解釈は，個々の事案ごとの判断となるため，「関係会社」の範囲が不明確となって予測可能性を害することになり，その結果，恣意的な，グループ単位の相殺的処理を拡大させ，リスク管理を図ることの容易な巨大な企業グループによる市場の寡占化に繋がる事態を生じさせかねず，また，それが債権者平等原則との関係で許容される程度を超えるおそれもある。そうすると，「関係会社」としか規定していない文理の下では，このような縮小解釈により関係会社を巻き込んだ本件相殺的処理が例外的処理を定めた法９２条の相殺に当たるとして処理することは，司法的解釈の範囲を超えるものと考える。さらに，規定の縮小解釈ではなく，本件において，Ｂを関係会社として本件相殺条項を適用する限りにおいて，被上告人との一体性が認められるというように，いわば具体的事案へ適用する限りにおいて相互性を満たすとする解釈手法についても，契約当初から当事者間において関係会社であるＢとの取引をも念頭に置いて，これらとの間の債権債務の相殺的処理に合理的期待を有していた関係にあったとはいえず（本件相殺条項の解釈としては，無理である。），やはり採り難いところである。
(6)以上によれば，「関係会社」の範囲を限定し，本件相殺的処理を相殺と同視していく方向での解釈による対処，すなわち法９２条の（類推）適用の手法の採用はできないことになろう。


平成３０年２月２０日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００６３号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年１２月１１日
判                決
原告       千住金属工業株式会社
同訴訟代理人弁護士       大野聖二
同                      多田宏文
被告       株式会社タムラ製作所
同訴訟代理人弁護士      三村量一
同訴訟代理人弁理士      木内光春
同訴訟代理人弁護士      上田一郎
同                      木   内   加奈子同                      西村美香同                      福   原   裕次郎
同訴訟代理人弁理士      大熊考一
同                      片桐貞典
主                文
１特許庁が無効２０１５－８０００５８号事件について平成２９年１月３０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「ソルダペースト組成物及びリフローはんだ付方法」とする特許第４４４７７９８号（平成１３年３月２３日出願，平成２２年１月２９日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２７年３月１０日，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて審判請求をした。これに対し，特許庁は，当該請求を無効２０１５－８０００５８号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理をし，被告の同年５月２６日付け訂正請求書による訂正請求を経た上，平成２９年１月３０日，「特許第４４４７７９８号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項２について訂正することを認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした（以下「本件審決」という。）。その謄本は，同年２月９日，原告に送達された。
原告は，同年３月１０日，本件訴えを提起した。
２本件各発明
本件特許の請求項１～３に係る発明（以下「本件発明１」などという。また，これらを合わせて「本件各発明」という。さらに，本件各発明に係る訂正後の明細書（別紙）を「本件明細書」という。）は，上記訂正後の特許請求の範囲請求項１～３に記載された事項により特定されるものであるところ，その記載は，以下のとおりである。
【請求項１】
無鉛系はんだ粉末，ロジン系樹脂，活性剤及び溶剤を含有するソルダペースト組成物において，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有するソルダペースト組成物。
【請求項２】
分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物がトリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，ペンタエリスリチル－テトラキス〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，２，２－チオ－ジエチレンビス〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，Ｎ，Ｎ’－ヘキサメチレンビス（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシ－ヒドロシンナマミド）である請求項１記載のソルダペースト組成物。
【請求項３】
プリント回路基板のはんだ付部に対して電子部品を，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物がトリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕又は１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕である請求項１に記載のソルダペースト組成物を用いて２００℃，１２０秒のプリヒート，２４０℃の本加熱を行ってもよいリフローはんだ付するリフローはんだ付方法。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，以下のとおり，本件発明１は，特開平５－１８５２８３号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）記載の発明（以下「甲１発明」という。）と相違し，甲１文献に記載された発明であるとはいえず，また，甲１発明において，相違点に係る本件発明１の特定事項とすることは当業者が容易に想到し得ることであるが，本件発明１は当業者が予測することのできない格別の効果を奏するものであるとし，次いで，国際公開第９９／６４１９９号（甲２。以下「甲２文献」という。）記載の発明（以下「甲２発明」という。）との関係では，相違点に係る本件発明１の特定事項とすることは当業者にとって容易になし得ることであるとはいえないとし，さらに，これらの点は本件発明２及び３についても同様であるとするとともに，本件各発明はサポート要件及び実施可能要件に違反しているとはいえず，かつ，明確であるなどとして，本件特許を無効とすることはできないとした。
(1)甲１文献を主引例とする新規性・進歩性（無効理由１，２）についてア甲１文献には，実施例４として以下のはんだペースト（甲１発明）及びこれを用いたリフローはんだ付方法（「基板に部品を，甲１発明のクリームはんだを用いてリフローはんだ付するリフローはんだ付方法」。以下「甲１方法発明」という。）がそれぞれ記載されている。「はんだ粉，天然及び合成樹脂，活性剤，溶剤，及び分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤を含有するクリームはん
だであって，
上記天然及び合成樹脂は水素添加ロジンであり
上記活性剤はシクロヘキシルアミンアジピン酸塩であり，上記溶剤はブチルカルビトール及びプロピレングリコールモノフェニ
ルエーテルであり，
上記分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤は，ｎ－オクタデシル－３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネートである，
クリームはんだ。」
イ本件発明１との対比
(ｱ)一致点
はんだ粉末，ロジン系樹脂，活性剤及び溶剤を含有するソルダペースト組成物において，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有するソルダペースト組成物。
(ｲ)相違点１
「はんだ粉末」が，本件発明１では「無鉛系」であるのに対し，甲１発明でははんだ粉末の金属組成が特定されておらず，「無鉛系」であるか不明である点。
ウ相違点１についての判断


(ｱ)甲１文献記載の「通常の共晶はんだ」は，同文献に係る特許出願当時に標準的に使用されていた錫－鉛共晶はんだを意味する。また，同文献記載の「ビスマス入り」及び「銀入り」のはんだ粉末を含有するクリームはんだが鉛フリーのはんだを意味しているということはできない。
したがって，甲１文献の「通常の共晶はんだ」，「ビスマス入り」及び「銀入り」なる記載は，いずれも鉛フリーはんだを意味するとは認められず，相違点１は本件発明１と甲１発明の実質的な相違点である。(ｲ)本件特許の出願時における技術潮流を踏まえると，その当時の当業者は，鉛入りはんだの鉛フリーはんだへの置き換えを常に念頭に置いていたと考えられ，そのような当業者にとって，甲１発明を鉛フリー化しようとすることはごく自然なことであり，その際に，鉛入りはんだのフラックスはそのままで，はんだ粉のみを無鉛系はんだ粉末に置き換えることは，容易に想到し得る。
(ｳ)本件明細書の記載によれば，本件発明１は，高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができ，はんだ付け性の特性が低下しないという効果を奏するものであると認められ，このような効果は当業者であっても予測することのできないものであるから，本件発明１は，当業者が予測できない格別の効果を奏するものである。
(ｴ)以上より，甲１発明は，相違点１の点で本件発明１と相違しており，本件発明１は甲１発明であるとはいえない。
また，甲１発明において，相違点１に係る本件発明１の特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるが，本件発明１は当業者が予測することのできない格別の効果を奏するものである。したがって，本件発明１は，甲１発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない。
エ本件発明２及び３について
(ｱ)本件発明２及び３は，甲１発明（本件発明２につき）・甲１方法発明（本件発明３につき）と少なくとも相違点１で相違しており，いずれも，甲１発明（同上）・甲１方法発明（同上）であるとはいえない。(ｲ)本件発明２及び３も，当業者が予測することのできない格別の効果を奏するものであるから，甲１発明（同上）・甲１方法発明（同上）に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
(2)甲２文献を主引例とする進歩性（無効理由３）についてア甲２文献記載の実施例のうち実施例１に着目すると，甲２文献には，実施例１として以下のはんだペースト（甲２発明）及びこれを用いたリフローはんだ付方法（「プリント基板に電子部品を，甲２発明のクリームはんだを用いてリフローはんだ付するリフローはんだ付方法」。以下「甲２方法発明」という。）がそれぞれ記載されている。「はんだ粉末，樹脂成分，有機酸エステル，エステル分解触媒，有機ハロゲン化合物，還元剤及び溶剤を含むはんだペーストであって，上記はんだ粉末は，金属組成が８９Ｓｎ／８Ｚｎ／３Ｂｉであり，粒径２０μｍ以下のはんだ粒子を個数分布で２８．８％含有し，上記樹脂成分は，重合ロジン及び不均化ロジンであり，
上記有機酸エステルは，酢酸－ｔ－ブチルであり，
上記エステル分解触媒は，シクロへキシルアミン臭化水素酸塩であり，上記有機ハロゲン化合物は，へキサブロモシクロドデカンであり，
上記還元剤は，ハイドロキノンである，
はんだペースト。」
イ本件発明１との対比
(ｱ)一致点
無鉛系はんだ粉末，ロジン系樹脂，活性剤及び溶剤を含有するソルダペースト組成物において，フェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有するソルダペースト組成物。
(ｲ)相違点２
「フェノール系化合物からなる酸化防止剤」が，本件発明１では「分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物」であるのに対し，甲２発明の「ハイドロキノン」は，分子量が１１０であり，ＯＨ基のオルト位置の１つ又は２つに立体障害作用を示す置換基を有しているフェノール系化合物ではないから，「分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物」ではない点。
ウ相違点２についての判断
甲２文献の記載によれば，甲２発明において，たとえ「はんだ粉末」として「８９Ｓｎ／８Ｚｎ／３Ｂｉ」に代えてより融点の高い鉛フリーはんだ粉末を採用したとしても，その優れた酸化防止性能によって，リフロー特性が悪くなって未溶融物が増加することにはならない。そうすると，甲２発明には，はんだ粉末として融点の高い無鉛系はんだ粉末を用いた場合においても，「酸化に弱く，フラックスが熱分解・劣化するという課題」が存在しないのであるから，当該課題を解決するために必要であるとされる，分子量の大きなフェノール系化合物を採用するための動機付けが存在しないこととなる。
したがって，甲２発明及び甲１文献の記載に基づき，甲２発明において，相違点２に係る本件発明１の特定事項とすることが，当業者にとって容易になし得ることであるとはいえない。
オ本件発明２及び３について
本件発明２及び３は，甲２発明（本件発明２につき）・甲２方法発明（本件発明３につき）と少なくとも相違点２で相違しており，本件発明１と同様の理由により，いずれも，甲２発明（同上）・   甲２方法発明（同上）及び甲１文献の記載に基づき，当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
(3)サポート要件違反（無効理由４）について
原告は，甲２文献記載の「無鉛系はんだ粉末，ロジン系樹脂，活性剤，及び溶剤を含有するソルダペースト組成物において，分子量が５００未満であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有するソルダペースト組成物」（以下，甲２発明と区別する観点から「甲２記載発明」という。）を従来の無鉛系はんだ粉末を含有するソルダペーストの具体例として挙げ，本件各発明は，従来の無鉛系はんだ粉末を含有するソルダペーストに該当する甲２記載発明よりも酸化防止性能が優れているものである必要があるが，そうとはいえないから，本件各発明は課題を解決していることにはならない旨主張している。
しかし，甲２記載発明は，本件各発明が解決しようとする課題，すなわち，「高温のリフロー時，より具体的には，プリヒート時において無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の劣化，より具体的には，フラックス膜やはんだ粉末に不要物が生じ，はんだ付強度を低下させる等の問題」を有するようなソルダペースト（以下「本件各発明の従来技術」という。）に該当するものであるとはいえない。
したがって，本件各発明の奏する効果と甲２記載発明の奏する効果とを比べたとしても，本件各発明が従来技術に比べて酸化防止性能を改善しているかどうか，ひいては本件各発明が，当該発明の課題を解決できるものであるかどうかについて判断することにはならない。


よって，仮に，本件明細書によって，本件各発明と，分子量５００未満のヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有する場合との効果の差異が明らかになっていないとしても，そのことによって直ちに本件各発明がサポート要件に違反しているとはいえない。
(4)実施可能要件違反（無効理由５）について
原告は，甲２記載発明が本件明細書における従来の無鉛系はんだ粉末を含有するソルダペーストに該当することを前提としてこの点に関する主張をしているが，前記のとおり，甲２記載発明は，本件各発明の従来技術に該当するようなソルダペースト組成物であるとはいえない。そうすると，発明の詳細な説明の記載に基づいて，本件各発明の作用効果と甲２記載発明の作用効果の差異について検討しても，本件各発明が従来技術よりも作用効果が改善しているかどうか，ひいては本件各発明が所期する作用効果を奏することを裏付ける記載があるかどうかについて判断することにはならない。
よって，仮に，本件明細書の発明の詳細な説明の記載によっては，本件各発明と，分子量５００未満のヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有する場合との作用効果との間で，有意な差があることが明らかでないとしても，そのことによって，発明の詳細な説明には，本件各発明が所期する作用効果を奏することを裏付ける記載がないとはいえないから，本件各発明が実施可能要件に違反しているとはいえない。
(5)発明の明確性（無効理由６）について
原告は，本件各発明には「酸化防止剤」として「ヒンダードフェノール系化合物」を含有することが特定されているところ，本件明細書に「ヒンダードフェノール系化合物」の定義は記載されておらず，本件特許出願時における技術常識からも，その意義を一時的に特定できないから，本件各発明は明確でない旨主張するところ，「ヒンダードフェノール系化合物」がどのようなフェノール系化合物を含むかについてはいくつかの解釈が存在し，その意味で「ヒンダードフェノール系化合物」の意義が必ずしも一義的に決まるとはいえない。
しかし，被告が主張するように「一方又は両方のオルト位置に立体障害作用を示す置換基を持ったフェノール系化合物」と限定的に解釈することには一定の正当性があると認められ，この意義と本件明細書の記載には齟齬がないことなどから，「ヒンダードフェノール系化合物」なる記載は必ずしも不明確であるとはいえない。
したがって，本件各発明は明確である。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１－甲１発明及び甲１方法発明に基づく進歩性欠如（無効理由２）に関するもの
ア本件発明１の効果は当業者が予測し得るものであること本件審決は，本件発明１につき，本件明細書の記載によれば，高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができ，はんだ付け性の特性が低下しないという効果を奏するものであると認められ，しかも，このような効果は当業者であっても予測することのできないものであるといえるから，当業者が予測できない格別の効果を奏するものであるといえる，と認定，判断している。しかし，甲１文献においては，分子量が５００以上のヒンダードフェノール系化合物であるｎ－オクタデシル－３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネートを酸化防止剤として用いた実施例４のはんだ広がり試験の結果が良好であった旨記載されている（【００１５】）。また，証拠（甲１０及び２３）によれば，本件特許の出願時において，高分子量のフェノール系化合物が高温での酸化防止性能に優れていると当業者に認識されていたことは明らかである。したがって，本件発明の効果は当業者において予測し得る範囲内のものである。
イ本件審決は被告実験（甲１１０）についての判断を誤っていること(ｱ)本件審決は，被告による実験（甲１１０。以下「   被告実験」という。）が本件明細書の実施例の再現実験であり，適正に行われたものであることを前提に，本件発明１の効果がこれにより示されていると判断しているが，その前提に誤りがある。
(ｲ)被告実験が本件明細書の実施例の再現実験でないこと本件審決は，被告実験の結果が本件明細書の実施例の結果と一致するとしているが，本件審決が一致しているとした「結果」は，本件明細書の５段階評価の結果と，被告実験の２段階評価の結果を適当に結び付けているにすぎず，そのような大雑把な「結果」の一致があったからといって，実験方法が同一のものということはできない。特に，本件審決は，本件明細書に記載がない「平均粒径」及び「はんだ径」をそれぞれ特定の値に限定しているが，当業者が技術常識をもって判断しても，本件明細書記載の実施例における「平均粒径」及び「はんだ径」を特定し得るはずはない。
また，フラックスの作製時に加熱による溶剤の揮発分を補うための溶剤の追加をすることはあり得ても，フラックスとはんだ粉末とを混合した後に更に溶剤を添加することは行われ得ない。しかも，本件明細書にはフラックスの調整時におけるヘキシルカルビトールの量のみが記載されており，フラックスとはんだ粉末とを混合した後に更にヘキシルカルビトール（ヘキシルジグリコール）を添加することは何ら記載されていないにもかかわらず，被告実験ではフラックスとはんだ粉末とを混合した後に更にヘキシルジグリコールを添加していることから，被告実験は，本件明細書の実施例の再現実験ではない。
(ｳ)被告実験は適正に行われていないこと
被告実験は，以下の点で本件明細書の実施例の再現実験として適正ではない。
ａ被告実験は，本件明細書の実施例において行われている「プリヒート温度を１５０℃，１２０秒の場合」の再現実験を行っていない。ｂ被告実験は，実験結果である溶融状態を示す写真を欠いている。公証人が自ら光学顕微鏡の画像を解読し，溶融・非溶融の判定を行い得るはずはなく，甲１１０は，被告従業員の判断をそのまま公正証書に記載したものに過ぎない。実際の溶融・未溶融の状況を証明するためには，例えば溶融状況の写真のような客観的証拠が不可欠である。ｃ被告実験におけるはんだ付け状態の評価基準（２段階評価）は，本件明細書の評価基準（５段階評価）とは異なる。しかも，被告実験の評価基準は，「溶融」及び「非溶融」の基準のいずれにも該当しない場合が生じ得るものであることなどから，評価基準として不明確である。
ｄ本件特許の審査段階において，被告は，分子量が５００以上のレベルでも大きいほど酸化防止機能が大きいことを示している旨主張していたところ，被告実験においては，分子量６３９の場合，分子量５８６の場合と比べて未溶融率が明らかに高い結果となっているから，その前提と矛盾する。


ｅ被告実験においては，フラックスＤ及びＥがフラックスＡ～Ｃに比べて未溶融率が低くなっていることが記載されているが，仮にそうであるとしても，これらを分子量により区別する根拠はなく，様々な基準による区分が可能である。したがって，被告実験の結果をもって，酸化防止剤の「分子量が少なくとも５００｣であることに意義があるということはできず，甲１１０は，分子量５００以上であれば必ず酸化防止性能に優れることを裏付けるものではない。
ｆ被告実験は，本件特許の実施例で用いられた水添ロジンに該当しない水添酸変性ロジンである「ＫＥ－６０４」を用いており，しかもそれにより高い酸化防止性能を奏する結果を得たものである。ｇ被告実験は，原告による実験（甲２６。以下「原告実験」という。）と矛盾する。すなわち，原告実験においては，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有させた場合，分子量が５００未満のヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有させた場合，及びヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有させなかった場合とで，高温でのプリヒートを行った際の酸化防止性能に有意な差は見られなかった。したがって，本件発明１は顕著な効果を奏するとはいえない。ウ本件発明１は顕著な効果を奏するとはいえないこと(ｱ)当業者が予測し得ない顕著な効果といい得るためには従来の公知技術や周知技術に基づいて相違点に係る構成を想到した場合に，発明の有する効果が予測される効果よりも格別優れたものであるか，予測することが困難な新規な効果である必要がある。
本件明細書によれば，はんだ付け状態試験において，実施例１及び２が比較例１に比してプリヒート温度が２００℃の場合にはんだ付け状態が優れることが記載されているところ，実施例１及び２に記載された酸化防止剤は分子量が５００以上であり，比較例は酸化防止剤を用いないソルダペーストであって，分子量が５００未満の酸化防止剤を記載した比較例は存在しない。また，本件明細書の「分子量が少なくとも５００である」（【００１８】）との文言は，本件特許の出願後に追加されたものであるのに対し，はんだ付け性の特性低下防止という被告が主張する効果は，上記追加以前から記載されていたのであるから，結局，上記効果はヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を用いた効果であって，その分子量を５００以上に特定した効果ではない。「分子量が５００以上のものが，熱安定性が優れるという理由で，特に好ましい。」（【００１０】）との記載はあるものの，熱安定性とは何か，分子量が５００以上のものが熱安定性に優れる理由は何か，といった点については明らかにされていない。
これらの記載及び「本発明者は，…無鉛系はんだ粉末にヒンダードフェノール系化合物を併用したソルダーペーストについては，無鉛系はんだ粉末とソルダーペースト膜のリフロー時の劣化が防止されることを見出し，本発明をするに至った」（【０００５】）等の記載に鑑みれば，本件発明１の効果は，無鉛系はんだ粉末を含有するソルダペーストにおいて，酸化防止剤としてヒンダードフェノール系化合物を用いると，酸化防止剤を用いない場合に比べて，無鉛系はんだ粉末とソルダペースト膜のリフロー時の劣化が防止されることにあるということに尽きる。他方，甲１発明は，甲１文献の記載（【０００５】，【０００６】，実施例３，比較例３及び４）によれば，クリームはんだのフロー及びリフロー時の酸化防止性能の向上を課題としたものであり，実施例４においてその効果が実証されている。
また，本件発明１においては，無鉛系はんだ粉末の種類は特に限定されておらず，融点が２００度を超えるものに限られないが，無鉛系はんだ粉末は錫鉛共晶はんだより融点が高いものも多いことに鑑みれば，リフロー温度が高くなることも想定される。そうすると，甲１発明のように，分子量が大きく，高温で揮発しにくいヒンダードフェノール系化合物を用いた場合には，リフロー時の酸化防止性能が優れたものになることを，当業者は当然に予測する。
したがって，仮に，被告主張のとおり，本件発明１の効果がヒンダードフェノール系化合物の分子量が５００以上である場合に限って奏されるものであるとしても，その効果は，甲１発明及び技術常識に基づき，当業者が十分に予測し得たものである。
(ｲ)本件発明１における「無鉛系はんだ粉末」は，本件審決も認めるとおり，特に種類を限定されておらず，Ｓｎ－Ｚｎ系合金のはんだのようにＰｂ系はんだ合金と同程度の低い溶融温度を有するはんだも含む。そうすると，そのようなはんだを用いた場合，プリヒート及び本加熱はＰｂ系はんだ合金と同程度の温度で行われるから，高温のリフローは行われず，その結果，本件発明１は，「高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができる」（本件明細書【０００４】）という本件発明１の効果を奏し得ない構成を含んでいることになる。
また，本件明細書の実施例において，プリヒートがＰｂ系はんだ合金と同程度である１５０℃の場合，酸化防止剤の有無にかかわらず良好なはんだ付け状態が得られることが示されているから，本件明細書の実施例は，本件発明１の効果すなわち分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を用いることによる酸化防止効果の有無の判断に参酌することができない。
(ｳ)したがって，本件発明１は，顕著な効果を奏するとはいえない。エ以上のとおり，本件審決は，本件特許の出願時における技術常識を看過し，被告実験についての判断を誤り，また，本件発明１が効果を奏し得ない構成を含んでいることを看過しており，結果として本件発明１の効果は当業者が予測し得るものではないと誤って判断したものであるから，取消しを免れない。本件発明２及び３についても同様である。(2)取消事由２－甲２発明及び甲２方法発明に基づく進歩性欠如（無効理由３）に関するもの
ア甲２発明及び甲２方法発明の認定の誤り


(ｱ)甲２発明は，以下のとおり認定されるべきである。「Ｐｂを含まないＳｎ－Ｉｎ系，Ｓｎ－Ｂｉ系，Ｉｎ－Ａｇ系，Ｉｎ－Ｂｉ系，Ｓｎ－Ｚｎ系，Ｓｎ－Ａｇ系，Ｓｎ－Ｃｕ系，Ｓｎ－Ｓｂ系，Ｓｎ－Ａｕ系，Ｓｎ－Ｂｉ－Ａｇ－Ｃｕ系，Ｓｎ－Ｇｅ系，Ｓｎ－Ｂｉ－Ｃｕ系，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｓｂ－Ａｇ系，Ｓｎ－Ａｇ－Ｚｎ系，Ｓｎ－Ｃｕ－Ａｇ系，Ｓｎ－Ｂｉ－Ｓｂ系，Ｓｎ－Ｂｉ－Ｓｂ－Ｚｎ系，Ｓｎ－Ｂｉ－Ｃｕ－Ｚｎ系，Ｓｎ－Ａｇ－Ｓｂ系，Ｓｎ－Ａｇ－Ｓｂ－Ｚｎ系，Ｓｎ－Ａｇ－Ｃｕ－Ｚｎ系，Ｓｎ－Ｚｎ－Ｂｉ系等のはんだ粉末，天然ロジン，不均化ロジン，重合ロジン，変性ロジンなど，有機塩基のハロゲン化水素酸塩（イソプロピルアミン臭化水素酸塩，ブチルアミン塩化水素酸塩，シクロヘキシルアミン臭化水素酸塩等のハロゲン化水素酸アミン塩，１，３－ジフェニルグアニジン臭化水素酸塩等），及び，
溶剤
を含有するはんだペーストにおいて，
２，６－ジ－ｔ－ブチル－ｐ－クレゾール，ブチルヒドロキシアニソール，２，２’－メチレンビス（４－メチル－６－ｔ－ブチルフェノール）等のヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有するはんだペースト。」
(ｲ)甲２発明のはんだペーストを用いてプリント基板に電子部品をリフローはんだ付けするリフローはんだ付け方法（以下「甲２方法発明」という。）は，以下のとおり認定されるべきである。
「プリント基板のはんだ付部に対して電子部品を，
ヒンダードフェノール系化合物が２，６－ジ－ｔ－ブチル－ｐ－クレゾール，ブチルヒドロキシアニソール，２，２’－メチレンビス（４－メチル－６－ｔ－ブチルフェノール）等である甲２発明のはんだペース
トを用いて，
１３０～１８０℃，６０～１２０秒のプレヒート，
用いる合金の融点に対し＋２０～＋５０℃のリフローを行う，
リフローによるはんだ付けをする，
リフローはんだ付方法。」
(ｳ)しかるに，本件審決は，何らの理由もなく甲２文献の実施例１に限定して甲２発明及び甲２方法発明を認定したものであり，誤りである。
イ一致点・相違点の認定の誤り
甲２発明及び甲２方法発明は，上記のとおり認定されるべきものであるから，これらと本件各発明との相違点（相違点２）は，本件発明１においては，ヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤が「分子量が少なくとも５００｣であるのに対し，甲２発明においては，ヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤が「分子量が少なくとも５００｣でない点と認定されるべきである。
本件審判は，甲２文献の実施例１に限定して甲２発明及び甲２方法発明を認定したため，相違点２の認定も誤ったものである。
ウ容易想到性判断の誤り
(ｱ)甲１文献に酸化防止剤として列挙されたもの（【０００６】）のうち，「ｎ－オクタデシル－３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート」，「テトラキス［メチレン－３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート］メタン」，「トリエチレングリコールビス［３－（３－ｔｅｒｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート］」及び「１，６－ヘキサンジオールビス［３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート］」は，それぞれ分子量が５３１，１１７８，５８６．８及び６３９であり，また，本件明細書【００１０】において「ヒンダードフェノール系化合物」として列挙されているものである。したがって，これらは本件各発明の「分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤」に該当する。
また，甲１文献には，実施例として，ｎ－オクタデシル－３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネートを使用した実施例４が開示されている。


したがって，相違点２に係る構成は甲１文献に記載がある。(ｲ)甲２発明において，はんだ粉末として無鉛系はんだ粉末を用いる場合には，酸化に弱く，フラックスが熱分解・劣化するという課題を解決すべく酸化防止剤を使用すること，使用する酸化防止剤としては，リフロー時の高温によって酸化防止剤の蒸発又は昇華が起こって酸化防止性能が減少することを防止するために，分子量の大きなフェノール系化合物を選択することの動機付けがあるということができるところ，甲２発明において用いられている「２，６－ジ－ｔ－ブチル－ｐ－クレゾール」（分子量２２０．４）及び「２，２’－メチレンビス（４－メチル－６－ｔ－ブチルフェノール）」（分子量３４０．５）の代わりに，これらよりも分子量の大きなフェノール系化合物として，甲１文献に開示され，かつ，本件特許の出願時において「耐熱防止剤」として汎用されている前記「ヒンダードフェノール系化合物」を組み合わせて用いることは，当業者が容易に想到することである。(ｳ)本件明細書には，「分子量が５００以上のものが，熱安定性が優れるという理由で，特に好ましい。」（【００１０】）との記載はあるが，実施例に対する比較例は酸化防止剤を用いていない組成物のみであり（【００１５】），分子量が５００未満のヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有する場合との効果の差異は明らかとなっていない。また，前記のとおり，原告実験によれば，高温でのプリヒートを行った際の酸化防止性能に有意な差は見られなかった。したがって，本件発明１は顕著な効果を奏するとはいえない。(ｴ)以上より，甲２発明に，甲１文献記載の前記「ヒンダードフェノール系化合物」を組み合わせて相違点２に想到することは，本件特許の出願当時の当業者が容易にすることである。
エ以上のとおり，本件審決は，無効理由３の判断において，甲２発明の認定を誤り，本件発明１と甲２発明との一致点・相違点の認定を誤った上，その相違点の容易想到性の判断を誤ったものであり，この点は本件発明２についても同様であり，また，本件発明３と甲２方法発明についても同様である。したがって，本件審決には取り消すべき違法がある。(3)取消事由３－サポート要件違反（無効理由４）に関するもの本件審決は，甲２記載発明は本件各発明の従来技術に該当するものであるとはいえない旨判断する。
しかし，甲２記載発明が，本件審決が言及するような問題（高温のリフロー時，より具体的には，プリヒート時において無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の劣化，より具体的には，フラックス膜やはんだ粉末に不溶物が生じ，はんだ付け強度を低下させる等の問題）を有しないのであれば，本件発明１の課題は解決されていることになり，本件発明１と甲２記載発明の相違点（本件発明１においては，ヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤の「分子量が少なくとも５００」であるのに対し，甲２記載発明においては「分子量が少なくとも５００」でない点）については，両発明の課題（より酸化防止性能に優れたソルダペーストが好ましいこと）の共通性及び分子量が大きなフェノール系化合物を用いることが有利であることが知られていたことから，本件発明１は甲２記載発明から容易想到ということになる。このため，本件審決は，本件発明１が甲２記載発明から容易想到でないとしつつ，甲２記載発明が上記問題を有しないとする点で，論理が破たんしている。
また，本件審決は，本件明細書に「３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシベンジルフォスフォネート－ジエチルエステル」（分子量３５６）が記載されていること（【００１０】）をもって，本件明細書において，分子量５００未満のヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有するソルダペースト組成物も，本件各発明の課題を解決することのできる発明として記載されているとするが，本件発明１について予測し得ない効果を認めるのであれば，本件発明１の課題はヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤が「分子量が少なくとも５００｣であることによって初めて解決されるものでなければならないにもかかわらず，「分子量が少なくとも５００未満」でも解決できるとするのは，本件審決が本件発明１につき予測し得ない効果を認めたことと矛盾する。
したがって，本件発明１は，発明の詳細な説明の記載及び技術常識に基づき当業者が課題を解決できると認識できるものではない。この点に関する審決には取り消すべき違法があり，本件発明２及び３についても同様である。(4)取消事由４－実施可能要件違反（無効理由５）に関するもの本件審決は，甲２記載発明は本件各発明の従来技術に該当するようなソルダペースト組成物であるとはいえない旨判断するけれども，その判断が誤りであることは前記のとおりである。
したがって，本件発明１は実施可能要件違反であるから，本件審決には取り消すべき違法があり，本件発明２及び３についても同様である。(5)取消事由５－明確性要件違反（無効理由６）に関するもの本件審決は，「ヒンダードフェノール系化合物」の意義は必ずしも一義的に決まるものではないとしつつも，「一方又は両方のオルト位置に立体障害作用を示す置換基を持ったフェノール系化合物」と限定的に解釈することには一定の正当性があるなどとして，本件各発明は明確であるとしている。しかし，「ヒンダードフェノール系化合物」に関しては，①フェノール性ヒドロキシ基（ＯＨ基）の両方のオルト位にｔ－ブチル基等の立体障害作用を示す置換基を有することを必須としている文献群，②ＯＨ基の一方又は両方のオルト位に同置換基を有することを必須としている文献，③ＯＨ基のオルト位に同置換基を有することを必須としているが，同置換基を有するオルト位の数が不明な文献，④ＯＨ基のオルト位に同置換基を有していてもよいが，有することを必須としていない文献群があり，本件審決も認めるとおり，「ヒンダードフェノール系化合物」の意義は一義的に決まるものではない。また，上記②及び④の意義のいずれも，本件明細書（【００１０】）記載の９種の化合物を例示として含み得ることから，本件明細書の記載を参酌しても，「ヒンダードフェノール系化合物」は少なくとも②及び④いずれの意義をも採り得，一義的に決まるものではない。
このように，「ヒンダードフェノール系化合物」の意義が多義的であることにより，本件各発明の技術的範囲が不明確となり，第三者に不測の不利益を及ぼす。
したがって，本件各発明は明確性要件違反であるにもかかわらず，これを明確とした点で，本件審決には取り消すべき違法がある。
２被告の主張
(1)取消事由１に対し


ア本件明細書には，発明の実施の形態として，はんだ付けランドのピッチの狭くなってきている本件特許出願当時のプリント回路基板への使用が前提とされていることが記載されている（【０００６】）。また，２００℃，１２０秒のプリヒート，２４０℃，３０秒の本加熱を行う高温リフローにおいても，無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができ，はんだ付け特性が低下しないという効果を奏することも，本件明細書において開示されている（【００１６】）。イ(ｱ)本件各発明の効果は，被告実験に明らかにされているとおり，当業者が本件明細書の記載に技術常識を当てはめることにより再現可能である。
これに対し，原告は，被告実験は本件各発明の再現実験に当たらず，また，適正に行われていないとするが，以下のとおり，いずれも誤りである。
(ｲ)「プリヒート温度１５０℃，１２０秒」の条件による実験は比較例であり，本件各発明の効果を明らかにする実験例ではないし，当該条件での過熱を行う場合は高温リフローの課題を有さず，はんだ付け状態が良好であることは当事者間に争いがないから，当該実験の有無は被告実験の適正さに影響しない。
(ｳ)被告実験の結果については，その信用性を補強するために，公証人によって被告従業員の判定の公正を担保しているし，被告は甲１１０の記載と合致する実験結果の一部の写真を証拠として提出しており（乙４），被告実験の結果が公正であることは明らかである。(ｴ)被告実験は，本件明細書よりも詳細に実験結果の評価を行うことにより，本件各発明の効果を明らかにしたものである。また，本件明細書の実験は，従来技術との有意差を明らかにし，発明の進歩性を明らかに示すために厳しい加熱条件を設定している。そして，実装時は，リフロー炉の仕様や実装基板，搭載部品によってはんだ付け性は異なるため，各ユーザーにおける多様な実装条件を想定すれば，本件明細書記載の条件下で未溶融率が１１～２０％であっても，実用性があると評価し得るので，この程度未溶融率があると実用性が認められないとの原告の主張は失当である。
したがって，被告実験の評価基準は本件明細書のそれと齟齬はなく，適正である。そもそも，実験後のはんだ粉末の溶融・未溶融の評価は，当業者が技術常識を当てはめて実施可能なものであるから，２段階評価であっても被告実験の適正を損なうものではない。
(ｵ)被告は，審判段階で，審査過程で提出した意見書の誤記を認めた上で，分子量が少なくとも５００のヒンダードフェノール系化合物が酸化防止性能に優れる旨主張しており，被告の主張と被告実験の結果に矛盾はない。
(ｶ)原告は，被告実験につき，分子量５００以上であれば必ず酸化防止性能に優れることを裏付けるものではないとするが，分子量５００以上の全ての酸化防止剤について実験により酸化防止性能を明らかにすることは不可能である。
(ｷ)水添酸変性ロジンは水添ロジンに含まれ，ＫＥ－６０４は水添酸変性ロジンとも水添ロジンともいい得るものである。また，本件特許出願後数年の間の特許出願においてＫＥ－６０４を水添ロジンと記載するものが複数存在するところ，同出願時にＫＥ－６０４の構成が周知であった以上，その後に水添酸変性ロジンが水添ロジンに含まれるとの知見が新たな技術常識として認識される理由はない。したがって，ＫＥ－６０４は，当業者において水添ロジンと認識されるものであり，これを用いた被告実験は適正である。
(ｸ)原告実験は，プリヒート時の昇温速度が当業者の技術常識よりも極端に遅く，本加熱時間も本件明細書の記載より長い点で，不当な実験条件を設定したものであり，本件各発明の効果を明らかにしていない。(ｹ)本件明細書は，ソルダペーストの粘度について，実験に当たって調製が必要である旨記載している。また，ソルダペーストの粘度が印刷特性に影響を与えること及び粘度の調整は溶剤の添加により行うことは技術常識である。さらに，微量の溶剤添加によって粘度以外のソルダペーストの性質に変化が与えられるものではない。以上の点を勘案すれば，フラックスとはんだ粉末を混合した後に，溶剤であるヘキシルジグリコールを添加したからといって，実験の再現性が損なわれることはない。
ウ本件各発明の効果は，以下のとおり，当業者が予測し得ない顕著な効果である。
(ｱ)甲１発明は，はんだ広がり試験において，ヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を添加することにより優れた結果を得たことを開示しているが，鉛入りはんだの使用を前提とする点で本件各発明と異なる。本件特許出願当時，酸素雰囲気下において微小電子部品のリフローはんだ付けを行うことのできる鉛フリーはんだ用のソルダペーストの実現が望まれていたが，そのようなソルダペーストは現実には存在しなかった。このため，甲１発明のように，鉛入りはんだにおいてヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤をソルダペーストに添加することが知られていたとしても，これが，リフロー温度がより高温な鉛フリーはんだ付け時においても酸化防止機能を発揮するか否かを当業者が予想することはできなかった。そうである以上，本件特許出願当時の当業者が，実験もせずに，鉛入りはんだに関する甲１文献の記載から鉛フリーはんだに関する技術である本件各発明の効果を予測することはできない。
しかも，甲１発明における効果の確認方法は，本件各発明におけるリフローはんだ付けではなく，はんだ広がり試験による。このように効果の確認方法が大きく異なる甲１発明の試験からは，リフローはんだ付けにおける無鉛系はんだ粉末を使用したソルダペーストのはんだ付け特性を予想することは極めて困難である。
さらに，甲１文献は，鉛入りはんだを用いたソルダペーストのはんだ広がり試験において，ヒンダードフェノール系化合物が酸化防止性能に優れるとの結果とともに，分子量が５００より小さい２，２’－メチレンビス（４－メチル－６－ｔｅｒｔ－ブチルフェノール）は，分子量が５００より大きいｎ－オクタデシル－３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネートの２分の１量でも同等の酸化防止性能を発揮するとの結果を開示している。このため，甲１文献を参酌した当業者は，高温下で使用される鉛フリーはんだ用のソルダペーストにおいても，分子量５００未満の酸化防止剤を添加する方がより効果が優れるとの予想は可能であったとしても，本件各発明の分子量５００以上のヒンダードフェノール系酸化防止剤を添加することによる効果を予測することはできない。


(ｲ)本件各発明は，０．３～０．４ｍｍの極小な印刷径において，従来技術よりもプリヒート温度を数十度上昇させた加熱プロファイルでのリフローという２つの過酷なリフロー条件を同時に解決したものであるが，甲１文献の実施例は印刷径・加熱条件いずれも本件各発明が解決した課題条件を有しない。このため，甲１文献からこれらの課題に対する解決策及び効果を予測することは困難である。
また，前記のとおり，甲１文献は，はんだ広がり試験においては分子量が小さな酸化防止剤の方が酸化防止性能に優れるという本件各発明と矛盾する結果を開示している。甲１０及び２３の各文献を参酌するとしても，これらの文献には本件各発明の課題となる印刷径及び加熱条件についての開示がなく，短時間の高温リフロー時に酸化防止剤の蒸発が問題となるかは不明であるから，高分子量のフェノール系化合物が高温リフロー時の酸化防止性能に優れるとの技術常識はない。そうである以上，これらの文献を参酌しても，甲１文献の結果と矛盾する本件各発明の効果を予測し得ない。
したがって，本件各発明は，当業者が引用発明及び周知技術から予測し得ない顕著な効果を有する。
(ｳ)本件各発明においては，「高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができるソルダペースト組成物及びリフローはんだ付方法を提供する」という目的に従って，その対象となる無鉛系はんだ粉末は融点が２００℃より高く２４０℃以下のものに限定される。したがって，本件各発明はいずれも所期の効果を奏するものである。本件明細書には無鉛系はんだ粉末として融点が２００℃以下の組成も例示されているが，これは，本件各発明の高温リフローによる課題を有しない，溶融温度が低いはんだの使用を妨げるものではないことを明示したに過ぎず，本件各発明を構成するものではない。
エ以上のとおり，本件発明１の効果は当業者が予測し得ないものであり，取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２に対し
ア甲２文献は，フェノール系化合物を還元剤として添加することを開示するのみであり，「ヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤」の添加についての記載はない。
したがって，原告主張に係る甲２発明の認定は，甲２文献の記載に基づかないものである。本件審決による甲２発明の認定及び本件発明１と甲２発明の一致点・相違点の認定に誤りはない。
イ甲２発明に甲１発明を組み合わせる動機付けはなく，これらを組み合わせても本件発明１に想到することはできない。また，前記のとおり，本件各発明は顕著な効果を有する。
したがって，甲２発明に甲１発明を組み合わせることによる容易想到性を否定した本件審決の判断に誤りはない。
ウ以上のとおり，取消事由２は理由がない。
(3)取消事由３に対し
甲２発明は高温リフロー時におけるはんだ付け強度の低下等の課題を有しないことを前提とすると，原告主張に係る本件各発明との共通の課題は存在しないことになり，課題の共通性から「分子量が少なくとも５００」であるという相違点には想到し得ない。また分子量が大きなフェノール系化合物を用いることが有利であることが知られていた事実もない。本件明細書は，実験により分子量が５００よりも大きなヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を用いることによって優れた溶融性能を有することが記載されていることから，サポート要件を満たしている。したがって，取消事由３は理由がない。
(4)取消事由４に対し
本件各発明は，実施例の再現にあっても，実施例で用いた水添アクリル化ロジン以外のロジンを使用した場合であっても，当業者が本件明細書の記載及び技術常識に従って実施可能なものであり，実施可能要件を充足する。したがって，取消事由４は理由がない。
(5)取消事由５に対し
本件審決が認定するとおり，本件明細書にヒンダードフェノール系化合物として例示されている全ての化合物が「一方又は両方のオルト位に立体障害作用を示す置換基を持ったフェノール系化合物」であることに照らせば，ヒンダードフェノール系化合物の意義について当業者は理解可能である。したがって，取消事由５は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明
本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記（第２の２）のとおりである。
２本件明細書の記載
(1)産業上の利用分野
本発明は，特に，鉛及び亜鉛を含まないはんだ合金粉末を用いた場合に好適なソルダペースト組成物及びこれを用いたリフローはんだ付方法に関する。（【０００１】）
(2)従来の技術
近年，電子機器の配線基板の多機能化，軽薄短小化に伴い表面実装技術が急速に発展し，電子部品の表面実装を行う場合には，ほとんどソルダペーストが用いたリフローはんだ付方法が行われている。そのソルダペーストに用いられるはんだ粉末は，Ｓｎ－Ｐｂ系のものが大部分を占めている。自然界に投棄された実装基板には電子部品がはんだ付されているので，このはんだに鉛が含まれていると，酸性雨等によりこの鉛が可溶性鉛化合物となって溶出し，自然界を汚染するのみならず，地下水等を通して汚染された水や動植物の食物が人体に摂取されることがあり，その毒性が強いことから重大な問題となりつつある。
そこで，鉛を含まないはんだ材料が開発され，Ｓｎ－Ａｇ合金，Ｓｎ－Ａｇ－Ｃｕ合金等のいわゆる無鉛系のはんだ合金粉末が用いられるようになってきた。（【０００２】）
(3)発明が解決しようとする課題
アしかしながら，上記の無鉛系のはんだ合金粉末は，融点が約２００～２２０℃と高いので，そのはんだ粉末を含有するソルダペーストを用いたリフローはんだ付方法では加熱時のピーク温度を２３０～２４０℃にする必要があり，鉛系のＳｎ－Ｐｂ合金の場合にはその共晶組成（６３Ｓｎ／３７Ｐｂ）の融点が１８３℃と低く，そのはんだ粉末を含有するソルダぺーストを用いたリフローはんだ付方法では熱に弱い電子部品を損傷なくはんだ付することができるのに対し，その熱損傷による機能劣化等を起こさせるという問題点がある。


この問題点を改善するために，上記の無鉛系のはんだ合金粉末を含有するソルダペーストを用いてリフローはんだ付時のピーク温度を２３０～２４０℃に低く設定し，その代わりにプリヒート時に従来より高い温度で加熱する，いわゆるヒートパターンを変更することにより，電子部品の熱損傷を緩和する試みが行われているが，この方法では，プリヒート時の加熱の熱量が増えるので，プリント配線板のはんだ付部に塗布されたソルダーペースト膜のはんだ合金粉末及びフラックスが過度に熱せられることになって酸化による熱劣化を起こし易く，リフロー時にフラックス膜やはんだ粉末に不溶物が生じ，はんだ付強度を低下させる等のはんだ付性の特性を低下させてしまうという別の新たな問題を引き起こすことが知られるようになってきた。（【０００３】）イ本発明の第１の目的は，高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができるソルダペースト組成物及びリフローはんだ付方法を提供することにある。
本発明の第２の目的は，無鉛系はんだ粉末を用いた場合でもはんだ付性の特性が低下しないソルダペースト組成物及びリフローはんだ付方法を提供することにある。
本発明の第３の目的は，無鉛系はんだ粉末を用いた場合においてリフロー時のヒートパターンの変更により高温に弱い電子部品の熱損傷を避けることができるソルダペースト組成物及びリフローはんだ付方法を提供することにある。
本発明の第４の目的は，無鉛系はんだ粉末を用いた場合でも回路の信頼性の高い実装基板を得ることができるソルダペースト組成物及びリフローはんだ付方法を提供することにある。（【０００４】）
(4)課題を解決するための手段
本発明者は，上記の課題を解決すべく，鋭意研究を行った結果，無鉛系はんだ粉末にヒンダードフェノール系化合物を併用したソルダペーストについては，無鉛系はんだ粉末とソルダペースト膜のリフロー時の劣化が防止されることを見いだし，本発明をするに至った。
したがって，本発明は，(1)，無鉛系はんだ粉末，ロジン系樹脂，活性剤及び溶剤を含有するソルダペースト組成物において，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含有するソルダペースト組成物を提供するものである。
また，本発明は，(2)，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物がトリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，ペンタエリスリチル－テトラキス〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，２，２－チオ－ジエチレンビス〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，Ｎ，Ｎ’－ヘキサメチレンビス（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシ－ヒドロシンナマミド）等である上記(1)のソルダペースト組成物，(3)，プリント回路基板のはんだ付部に対して電子部品を，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物がトリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕又は１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕である上記(1)のソルダペースト組成物を用いて２００℃，１２０秒のプリヒート，２４０℃の本加熱を行ってもよいリフローはんだ付するリフローはんだ付方法を提供するものである。（【０００５】）
(5)発明の実施の形態
ア本発明において，無鉛系はんだ粉末とは，鉛の成分を有しないはんだ粉末であり，例えば鉛及び亜鉛を含まないはんだ粉末が好ましく，これにはＳｎ－Ａｇ，Ｓｎ－Ａｇ－Ｃｕ，Ｓｎ－Ａｇ－Ｂｉ，Ｓｎ－Ｂｉ，Ｓｎ－Ａｇ－Ｃｕ－Ｂｉ，Ｓｎ－Ｓｂ及びＳｎ－Ｃｕ等が例示され，鉛及び亜鉛を含まないはんだ合金であれば，特に限定されない。Ｓｎ－Ｚｎ系合金のはんだ粉末でもよい。
無鉛系はんだ粉末は，ソルダペースト中８５～９２％（フラックス：８～１５％）用いられ，球形で粒径が３００～７００メッシュのはんだ粉末が，はんだ付ランドのピッチの狭くなってきている最近のプリント回路基板に対するリフローはんだ付用として好ましい。（【０００６】）イ本発明に用いられるロジン系樹脂とはロジン及びその変性ロジン等の誘導体が挙げられ，これらは併用することもできるが，具体的には例えばガムロジン，ウッドロジン，重合ロジン，フェノール変性ロジンやこれらの誘導体が挙げられる。ロジン系樹脂の含有量は，ソルダペースト組成物のはんだ粉末を除いた他の成分である，いわゆるフラックス中，３０～７０％とすることができる。これより少ないと，はんだ付ランドの銅箔面の酸化を防止してその表面に溶融はんだを濡れ易くする，いわゆるはんだ付性が低下し，はんだボールが生じ易くなり，これより多くなると残さ量が多くなる。（【０００７】）
ウ本発明においては，ヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤が使用されるが，具体的には例えばフラックス中に添加し，このフラックスを無鉛系はんだ粉末と撹拌混合するというようにして使用される。ヒンダードフェノール系化合物としては，特に限定されないが，具体的には，トリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，２，４－ビス－（ｎ－オクチルチオ）－６－（４－ヒドロキシ－３，５－ジ－ｔ－ブチルアニリノ）－１，３，５－トリアジン，ペンタエリスリチル－テトラキス〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，２，２－チオ－ジエチレンビス〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，Ｎ，Ｎ’－ヘキサメチレンビス（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシ－ヒドロシンナマミド），３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシベンジルフォスフォネートージエチルエステル，１，３，５－トリメチル－２，４，６－トリス（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシベンジル）ベンゼン等があげられる。これらのうち，分子量が５００以上のものが，熱安定性が優れるという理由で，特に好ましい。（【００１０】）
(6)実施例
ア以下に，実施例を説明するが，本発明は以下の実施例によって何ら制限されるものではない。（【００１２】）
イ実施例１


以下の組成のソルダペーストを調製した。
水添ロジン（ロジン系樹脂）                          ５５．０ｇアジピン酸（活性剤）                                  ２．０ｇ水添ヒマシ油（チキソ剤）                              ６．０ｇトリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕（酸化防止剤）５．０ｇヘキシルカルビトール（溶剤）                        ３３．０ｇ
（以上，フラックス１００ｇ）
上記フラックス                                      １１．０ｇはんだ粉末                                          ８９．０ｇ
（Ｓｎ／Ａｇ／Ｃｕ＝９６．５／３／０．５）
（以上，ソルダペースト１００ｇ）
上記フラックスとはんだ粉末を攪拌混合することによりソルダペーストを得た。このソルダペーストをマルコム粘度計で測定したところ２３０Ｐａ・ｓ（測定温度２５℃）であった。また，このソルダペーストを用いて，▲１▼印刷性試験（０．１５ｍｍ厚さのメタルマスクを用いたスクリーン印刷による印刷面にかすれやにじみが目視されるか否かを検査する試験），▲２▼粘着性試験（印刷後のメタルマスクの剥がれ性を調べるもので，ＪＩＳＺ    ３２８４による試験），▲３▼加熱時のだれ性試験（加熱時の塗布膜の所定位置からのはみ出しを調べるもので，ＪＩＳＺ    ３２８４による試験）及び▲４▼絶縁性試験（はんだと分離したフラックス膜の抵抗値を測定するもので，ＪＩＳＺ    ３２８４による試験）を評価するとともに，さらに，▲５▼はんだ付状態試験（リフローはんだ付装置において，プリヒート温度を１５０℃，１２０秒の場合と，２００℃，１２０秒の場合とのそれぞれにおいて，本加熱を２４０℃，３０秒行った場合のはんだ付状態を，溶融後固化したはんだに未溶融物が見られないものを５，多く見られるものを１とし，３以上を実用性があるとする５段階法により評価する試験）を行った結果を表１に示す。（【００１３】）
ウ実施例２
酸化防止剤を１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕に代えて使用したこと以外は実施例１と同様にしてソルダペーストを調製し，これを用いて粘度その他実施例１と同様に試験した結果を表１に示す。（【００１４】）
エ比較例１
酸化防止剤を用いないこと以外は実施例１と同様にしてソルダペーストを調製し，これを用いて粘度その他実施例１と同様に試験した結果を表１に示す。（【００１５】）
オ【表１】（【００１６】）
カ表１の結果から，酸化防止剤を併用したソルダペーストである実施例１及び実施例２のものは，酸化防止剤を使用しない比較例１のものに比べて，プリヒート温度が１５０℃の場合にもはんだ付状態は良好であるが，プリヒート温度が２００℃の場合には特に優れ，その他の性能も劣るものはないといえる。（【００１７】）
(7)発明の効果
本発明によれば，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を併用したので，高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができ，はんだ付性の特性が低下せず，例えば２００℃，１２０秒のプリヒート，２４０℃，３０秒の本加熱を行ってもよいように，リフロー時のヒートパターンの変更により高温に弱い電子部品の熱損傷を避けることができ，これにより回路の信頼性の高い実装基板を得ることができるソルダペースト組成物及びリフローはんだ付方法を提供することができる。（【００１８】）
３本件各発明の概要
以上より，本件各発明の概要は，以下のとおり理解される。(1)本件各発明は，特に，鉛及び亜鉛を含まないはんだ合金粉末を用いた場合に好適なソルダペースト組成物及びこれを用いたリフローはんだ付け方法に関する（【０００１】）。従来，電子部品の表面実装におけるリフローはんだ付けに用いるソルダペーストは，Ｓｎ－Ｐｂ系のはんだ粉末を含むものが大部分を占めていたが，環境や人体への影響に対する問題から，鉛を含まないはんだ材料が開発され，Ｓｎ－Ａｇ合金，Ｓｎ－Ａｇ－Ｃｕ合金等のいわゆる無鉛系のはんだ合金粉末が用いられるようになってきた（【０００２】）。
(2)上記の無鉛系のはんだ合金粉末は，融点が約２００～２２０℃と高いので，そのはんだ粉末を含有するソルダペーストを用いたリフローはんだ付け方法では加熱時のピーク温度を２３０～２４０℃にする必要があり，熱に弱い電子部品の熱損傷による機能劣化等を起こさせるという問題点がある。この問題点を改善するために，プリヒート時に従来より高い温度で加熱する，いわゆるヒートパターンを変更することにより，電子部品の熱損傷を緩和する試みが行われているが，この方法ではプリヒート時の加熱の熱量が増えるため，はんだ合金粉末及びフラックスが過度に熱せられることになって酸化による熱劣化を起こしやすく，リフロー時にフラックス膜やはんだ粉末に不溶物が生じ，はんだ付け強度を低下させる等のはんだ付け性の特性を低下させてしまうという別の新たな問題を引き起こす（【０００３】）。(3)本件各発明は，上記の問題に対し，無鉛系はんだ粉末にヒンダードフェノール系化合物を併用したソルダペーストを用いることにより，無鉛系はんだ粉末とソルダペースト膜のリフロー時の劣化を防止するというものである（【０００５】）。本件各発明においては，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を併用することにより，高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の熱劣化を防止することができ，はんだ付け性の特性が低下せず，リフロー時のヒートパターンの変更により高温に弱い電子部品の熱損傷を避けることができ，これにより回路の信頼性の高い実装基板を得ることができるソルダペースト組成物及びリフローはんだ付け方法を提供することができる（【００１８】）。
４取消事由１について
(1)甲１発明
ア甲１文献には，以下の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
【請求項１】分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を１つまたはそれ以上含む酸化防止剤の１種またはそれ以上を１～３０重量％含有することを特長とするはんだ付け用フラックス。
【請求項２】請求項１に記載のはんだ付け用フラックス及びはんだ粉を含有するクリームはんだ。
(ｲ)産業上の利用分野


本発明は，はんだ付けを酸素含有量１００００ｐｐｍ～２０．９％（大気）程度の比較的高い酸素濃度雰囲気で行える，低残渣で洗浄の必要のない，はんだ付け用フラックス及びクリームはんだに関するものである。（【０００１】）
(ｳ)従来の技術
近年の技術革新により，低残渣タイプのはんだ付け用フラックス及びクリームはんだは多品種開発されている。しかしながらどの製品もはんだ付け後の残渣，即ち固形分が少なくなることにより，固形分の作用のうちの一つであるフロー及びリフロー中の再酸化防止作用が期待できなくなっている。故に，固形分を多量に添加する以外の方法で，基板や部品及びはんだの再酸化の防止をすることが必要になってくる。（【０００２】）
そこで，フローソルダー及びリフロー炉の雰囲気を高酸化性雰囲気（大気）にする代わりに，窒素等の不活性ガスでパージすることが一般的に行われている。しかし，フローソルダー及びリフロー炉をパージするには，窒素等の不活性ガスが多量に必要であるため，大気中でフロー及びリフローするよりもコストが掛かり，さらに，安全面でも特別な配慮が必要となっている。（【０００３】）
(ｴ)発明が解決しようとする課題
本発明が解決しようとする課題は，はんだ付け用フラックス及びクリームはんだに，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤を添加することにより，比較的高い酸素濃度雰囲気中での信頼性の高いはんだ付け性を実現し，不活性ガスパージフローソルダー及びリフロー炉の不活性ガスの消費量を低減し，コストダウンを図ることである。（【０００４】）
(ｵ)課題を解決するための手段
本発明は，低残渣タイプのはんだ付け用フラックス及びクリームはんだに，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤を配合し，低固形分でもフロー及びリフロー中の基板や部品及びはんだの再酸化を防止することを可能とするはんだ付け用フラックス及びクリームはんだを供給しようとするものである。（【０００５】）フローソルダリング及びリフローソルダリング中に，再酸化防止効果のある分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤としては，トリエチレングリコールビス〔３－（３－ｔｅｒｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕，１，６－ヘキサンジオールビス〔３－（３，５－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕等が挙げられる。（【０００６】）これらの分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤は，はんだ付け用フラックス及びクリームはんだ用フラックスに１～３０重量％の範囲で添加することを特徴とする。（【０００７】）従来の高固形分タイプのはんだ付け用フラックス及びクリームはんだ用フラックスに添加しているロジン等の天然樹脂及び合成樹脂では，僅かな還元作用と被覆効果しかないので添加量を減少すると十分な再酸化防止作用が得られないが，本発明において添加している分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤は，単なる被覆効果だけではなく積極的な酸化防止効果があるため，添加量を少なく抑えても十分な再酸化防止作用を発揮するので，低固形分（低残渣）タイプのはんだ付け用フラックス及びクリームはんだ用フラックスに適用できる。
（【０００８】）
その他の成分としては，通常はんだ付け用フラックスに使用されている添加剤が挙げられる。また，クリームはんだに添加されるはんだ粉末は，通常の共晶はんだを初め，ビスマス入り，銀入り等が挙げられる。
（【０００９】）
以上の配合により，酸素含有量１００００ｐｐｍ～大気（２０．９％）程度の比較的高い酸素濃度に設定されたフローソルダー及びリフロー炉の中でも十分なはんだ付け性を維持できる低残渣タイプのはんだ付け用フラックス及びクリームはんだを供給することができる。本発明により比較的高い酸素濃度でも十分なはんだ付け性を得られるので，不活性ガスのパージ量を著しく低減でき，大幅にコストダウンができる。（【００１０】）
以下に，本発明によるはんだ付け用フラックス及びクリームはんだの効果を比較例及び実施例によってさらに具体的に説明する。その試験方法及び結果を表１及び表２に示す。（【００１１】）
(ｶ)実施例
【表１】（【００１２】）
（実施例１，２及び比較例１，２）表１は，はんだ付け用フラックスの試験結果である。はんだ付け性は，ＪＩＳＺ－３１９７６．１０に記載のはんだ広がり試験を行い，その広がり率の良否で比較した。（【００１３】）
本発明のはんだ付け用フラックス（実施例１，２）は，従来タイプのはんだ付け用フラックス（比較例１，２）と比較して，比較的低い酸素濃度（５００ｐｐｍ）雰囲気に於ては，はんだ広がり率は実施例１，２では９６％，９７％，比較例１，２では９３％，９５％とどちらも大差はなく良い結果が出ている。しかし，比較的高い酸素濃度（５００００ｐｐｍ）雰囲気に於ては，本発明のはんだ付け用フラックス（実施例１，２）では９３％，９４％，比較例１，２では８１％，８２％となっているように本発明のはんだ付け用フラックスのほうが明らかに広がり率が良い。大気中に於ては，実施例１，２が９０％，９１％，比較例１，２が６９％，７１％と更に差が広がり，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤の添加による効果が顕著に現れている。
（【００１４】）
【表２】（【００１５】。以下次頁）
（実施例３，４及び比較例３，４）表２は，クリームはんだの試験結果である。はんだ付け性は，ＪＩＳＺ－３１９７    ６．１０に記載のはんだ広がり試験を行い，その広がり率の良否で比較した。（【００１６】）
本発明のクリームはんだ（実施例３，４）は，従来タイプのクリームはんだ（比較例３，４）と比較して，比較的低い酸素濃度（５００ｐｐｍ）雰囲気に於ては，はんだ広がり率は実施例３，４では９２％，９２％，比較例３，４では９０％，８９％とどちらも大差はなく良い結果が出ている。しかし，比較的高い酸素濃度（５００００ｐｐｍ）雰囲気に於ては，本発明のクリームはんだ（実施例３，４）では８９％，８７％，比較例３，４では７２％，７３％となっていて，本発明のクリームはんだのほうが明らかに広がり率が良い。大気中に於ては，実施例３，４が８５％，８６％，比較例３，４が６５％，６４％と更に差が広がり，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤の添加による効果が顕著に現れている。また，実施例３，４では，肉眼で観察する限り，ほとんど残渣がない。（【００１７】）


イ以上より，甲１発明については，以下のように理解される。(ｱ)甲１発明は，はんだ付け   を酸素含有量１００００ｐｐｍ～２０．９％（大気）程度の比較的高い酸素濃度雰囲気で行える，低残渣で洗浄の必要のない，はんだ付け用フラックス及びクリームはんだに関する（【０００１】）。
(ｲ)近年，低残渣タイプのはんだ付け用フラックス及びクリームはんだは多品種開発されているが，固形分が少なくなることにより，固形分の作用のうちの一つであるフロー及びリフロー中の再酸化防止作用が期待できなくなっており，固形分を多量に添加する以外の方法で，基板や部品及びはんだの再酸化の防止をすることが必要になってくる（【０００２】）。そこで，フローソルダー及びリフロー炉の雰囲気を窒素等の不活性ガスでパージすることが一般的に行われているが，大気中でフロー及びリフローするよりもコストが掛かり，さらに，安全面でも特別な配慮が必要となっている。（【０００３】）(ｳ)上記の問題を解決するため，甲１発明は，低残渣タイプのはんだ付け用フラックス及びクリームはんだに，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤を配合し，低固形分でもフロー及びリフロー中の基板や部品及びはんだの再酸化を防止することを可能とするはんだ付け用フラックス及びクリームはんだを供給するものである。（【０００５】，【００１０】）
(2)検討
ア甲１文献を主引例とする進歩性の判断につき，前記のとおり，本件審決は，甲１発明において，本件発明１と甲１発明との相違点１に係る本件発明１の特定事項とすることは当業者が容易に想到し得ることであるが，本件発明１は当業者が予測し得ない格別の効果を奏するものであることから，本件発明１は甲１発明に基づき当業者が容易に発明することができたものではない旨判断する。そこで，この点について検討する。
イ本件明細書の記載について
(ｱ)本件発明１は，高温のリフロー時においても無鉛系はんだ粉末及びフラックス膜の酸化による熱劣化を防止することをその課題の１つとする（本件明細書【０００３】～【０００５】，【００１８】）。そして，本件明細書記載の実施例として行われたはんだ付け状態試験は，リフローはんだ付け装置において，プリヒートが１５０℃，１２０秒の場合と，２００℃，１２０秒の場合のそれぞれで，本加熱を２４０℃，３０秒行った試料のはんだ付け状態について，溶融後固化したはんだに未溶融物が見られないものを５，多く見られるものを１とし，３以上を実用性があるとする５段階法により評価したものであって（【００１３】），その結果は本件発明１の効果を裏付けるものとして理解される。
他方，甲１文献には，はんだ付け性をはんだ広がり試験によって評価したことが記載されている（【００１３】，【００１６】）。このはんだ広がり試験は，試験板（所定の銅板等）の上に，０．３ｇのはんだペーストを載せ，適当な加熱装置を用い，はんだの液相線温度より４０～５０℃高い温度で加熱し，その温度に達してから約３０秒間融解して試験板上に広がらせ，次いで常温に放置して冷却した後，はんだの広がり面積等を測定し，所定の式に基づき広がり率を算出するものである（乙１８）。
また，甲１文献の記載によれば，甲１発明は，低固形分でもフロー及びリフロー中の基板や部品及びはんだの再酸化を防止することを可能とするはんだ付け用フラックス及びクリームはんだを供給するために，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤による積極的な酸化防止作用を利用するものであり（【０００５】，【０００８】，【００１０】），同文献記載の試験は，実際にはんだ粉末の再酸化が防止されていることを，はんだ広がり試験によって確認している（【００１４】，【００１７】）ものと理解される。
ここで，本件明細書の記載（【０００３】，【０００４】，【００１８】）のほか，証拠（甲９，１４，７６，７７，乙３，８，１５）及び弁論の全趣旨によれば，リフロープロセスにおいては，プリヒート時の熱によりはんだ粉末の表面に酸化物が生成されると，その酸化物に覆われたはんだ粉末は，ぬれ性が悪く，溶融した部分と一体化せず，また，はんだ粉末を構成する金属の酸化物は融点が１０００℃に近く，はんだ粉末の融点付近の温度では溶融しないため，未溶融物を生じ，はんだ付け不良を起こすことは，本件特許出願当時の技術常識であったことが認められる。
この技術常識によれば，本件発明１，甲１発明いずれにおいても，はんだ付け性が低下する原因は加熱に伴うはんだの再酸化にあるということができるところ，甲１文献記載のはんだ広がり試験は，プリヒートを行うものではなく，また，共晶はんだも対象とされているためそれほど高い温度に加熱する必要はない点において，本件明細書におけるはんだ付け性試験とは異なるとしても，両試験は，はんだの再酸化が防止されているかどうかを確認したものである点で共通するものということができる。
(ｲ)前記のとおり，甲１文献には分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤がはんだ粉末の再酸化を防止することが記載されているところ，本件発明１におけるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤は，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤に該当するものである。このため，分子内に第３ブチル基のついたフェノール骨格を含む酸化防止剤を含みさえすれば，はんだ粉末の再酸化が防止され，はんだ付け性が向上することは，甲１文献及び技術常識から，当業者が予測し得たことといってよい。
(ｳ)また，本件発明１においては，酸化防止剤の分子量が少なくとも５００であるとの限定を有するが，以下のとおり，このような限定を付すことによって格別の効果が得られたことを裏付けるに足りる証拠はないから，本件発明１の効果は，甲１文献及び本件特許出願当時の技術常識から当業者にとって予測し得ない格別顕著なものであるとは認められない。


すなわち，本件明細書には，ヒンダードフェノール系酸化防止剤として，トリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕を含む実施例１及び１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕を含む実施例２と，酸化防止剤を含まない比較例についてのリフロー試験を行い，実施例１及び２は，プリヒート温度が１５０℃の場合にもはんだ付け性は良好であるが，同温度が２００℃の場合には特に優れ，その他の性能も劣るものはないと記載されている（表１，【００１７】）。具体的には，表１には，プリヒート温度が２００℃，１２０秒の場合の評価は，実施例１が５，実施例２が４であったのに対し，比較例は１とされている。この結果から，ヒンダードフェノール系酸化防止剤として，トリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕又は１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕を含む本件発明１のソルダペーストは，酸化防止剤を含まないソルダペーストとの比較においては，はんだ付け性に優れるということはできる。しかし，本件明細書には，ヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤として，分子量が５００未満であるものを含むソルダペーストと本件発明１のソルダペーストを比較した試験は記載されていない。そうである以上，本件明細書の記載から，本件発明１は，分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を含むことにより，甲１発明に対して顕著な効果を奏するということはできない。
加えて，本件明細書には，本件発明１でヒンダードフェノール系化合物の分子量を少なくとも５００とすることについて，「ヒンダードフェノール系化合物としては，特に限定されないが，…分子量５００以上のものが，熱安定性が優れるという理由で，特に好ましい。」（本件明細書【００１０】）というように，熱安定性に優れるとの記載はあるものの，ヒンダードフェノール系化合物の分子量が５００未満である場合と比較して，リフロー特性に優れるソルダペースト組成物が得られることについては何ら記載されていない。
そうである以上，本件発明１における酸化防止剤の分子量に臨界的意義があるということはできない。
ウ被告実験について
(ｱ)被告は，被告実験において，それぞれ分子量５００未満の酸化防止剤である２，６－ジ－ｔ－ブチル－ｐ－クレゾールないし２，２’－メチレンビス－（４－メチル－６－ｔ－ブチルフェノール）を含むフラックスＢ，Ｃと，それぞれ５００より大きい分子量の酸化防止剤であるトリエチレングリコール－ビス〔３－（３－ｔ－ブチル－５－メチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕ないし１，６－ヘキサンジオール－ビス－〔３－（３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシフェニル）プロピオネート〕を含むフラックスＤ，Ｅを用いてソルダペーストを作製し，リフロー試験によって，はんだの溶融状態を評価した結果により，５００より大きい分子量の酸化防止剤を含むフラックスＤ及びＥの方が，分子量５００未満の酸化防止剤を含むフラックスＢ及びＣよりも未溶融率の低いソルダペーストを与えることが証明されている旨主張する。
(ｲ)しかし，以下のとおり，被告実験からは，５００より大きい分子量の酸化防止剤を含むフラックスの方が，分子量５００未満の酸化防止剤を含むフラックスよりも，未溶融率の低いソルダペーストを与えるということはできない。


証拠（甲１１０）によれば，被告実験は，次のようなものであったことが認められる。すなわち，フラックスＡ：１１０ｇとはんだ粉末１：８９０ｇ（Ｓｎ／Ａｇ／Ｃｕ＝９６．５／３／０．５，平均粒子径２７μｍ）をプラネタリーミキサーに入れて攪拌混合後，粘度を２３０Ｐａ・ｓ（測定温度２５℃）になるようにヘキシルジグリコールを添加することにより調整したソルダペースト１，フラックスＡ：１１０ｇとはんだ粉末２：８９０ｇ（Ｓｎ／Ａｇ／Ｃｕ＝９６．５／３／０．５，平均粒子径３２μｍ）を用いてソルダペースト１と同様に作成したソルダペースト２，ソルダペースト１，２のフラックスＡに換えて，フラックスＢ～Ｅを用いて作製したソルダペースト３～１０それぞれについて，リフロー試験である実験例１～１０を行った。また，実験例１～１０においては，基板に設けられた直径φ０．３０ｍｍ，φ０．３５ｍｍ，φ０．４０ｍｍの銅箔パッド上にメタルマスクを用いてソルダペースト１～１０をスクリーン印刷した試験基板を，各ソルダペーストに２枚ずつ用意し，予備加熱時間が１２０秒，予備加熱終了後はんだの溶融温度に達した後の加熱時間が３０秒，ピーク温度が２４０℃でリフロー試験を行い，１枚の基板について３種類の直径ごとに１００個設けられた個々の銅箔パッドにおけるはんだの溶融状態を光学顕微鏡で観察し，溶融又は未溶融の判定を行い，その結果から算出した溶融率によって評価した。溶融・未溶融の判定基準は，「溶融」は「はんだ表面にはんだ粉末が無く１つになる。」，「未溶融」は「はんだ粉末が一つにならない。」又は「はんだ表面にわずかだが粉末が残っている。」との基準が（表３），また，その基準では判定がつかない場合の基準として，「溶融」は「はんだ表面にはんだ粉末が存在せず，全体が１つのドーム状になる。」又は「はんだ表面にはんだ粉末が１～３個程度分散して存在する。」，「未溶融」は「はんだ表面に光沢がなく，粉末が一つにならない。」，「はんだ表面の光沢が少なく，側面に５～６個以上の粉末が残っている。」，「はんだ表面全体にやや光沢が見られるが，表面に５～６個以上の粉末が分散して残っている。」，「はんだ表面の一部に光沢が見られるが，表面に５～６個以上の粉末が凝集している。」又は「はんだ表面のほぼ全体に光沢が見られるが，表面に５～６個以上の粉末が残っている。」との基準が示されている（表４）。被告実験における溶融・未溶融の判定基準に関する記載は，この表３及び表４の記載のみである。しかし，この評価方法は，結果がまず溶融又は未溶融に２値化された上で未溶融率を算出するため，溶融又は未溶融の判定基準の取り方次第で，実際には残っているはんだ粉末の個数にほとんど差がないパッドでも，最初の判定次第で溶融と未溶融のいずれかに峻別されることとなり，結果として未溶融と判定されるパッドの個数につき判定者の主観による変動が生じ得る方法ということができる。その上，当該判定基準は，はんだ粉末が１～３個程度では「溶融」と判定され，はんだ粉末が５個以上残っていると「未溶融」と判定されることは理解できるものの，加熱後に残っているはんだ粉末が４個の場合はそのいずれと判定されるのか不明である。こうした点を考慮すると，被告実験により示された結果は，恣意的な評価を排除するために必要な明確な判定基準に基づくものであるとはいい難い。そうである以上，被告実験の結果は，フラックスＤ及びＥを用いて作製されたソルダペーストは，フラックスＢ及びＣを用いて作製されたソルダペーストと比較して，リフロー特性に優れるものであることを客観的に示すものということはできない。
エ被告は，甲１文献のはんだ広がり試験においては０．３ｇという多量のソルダペーストが加熱され，それを還元するために十分なフラックス量があるので，最表層のはんだ粉末が溶融できずに表面の未溶融はんだが残るという課題が生じないのに対し，被告試験におけるような微小な印刷パターンでは，ソルダペーストはごく少量であるから，熱にさらされるはんだ粉末やフラックスの割合が大きく，熱による影響が大きいため，当業者が甲１文献に基づいて被告試験の結果を予測することはできないと主張する。
しかし，本件明細書には微小な印刷パターンに用いた場合の効果を説明した記載はないから，この主張は本件明細書の記載に基づかないものというべきであり，当該効果をもって本件発明１の効果と見ることはできない。また，甲１文献においては，低残渣でも再酸化を防止できるフラックスの提供が課題とされ，フラックスの固形分を減らしても，酸化防止剤を添加することによってはんだの再酸化が防止できることが記載されていることからすれば，微小な印刷パターンであるために比表面積が大きくなり，加熱により再酸化されるはんだ粉に対するフラックスの割合が小さくなった場合でも，フラックスが酸化防止剤を含むことによってはんだの再酸化を防止し，ひいてははんだの未溶融の発生を防止する点で有利であることは，当業者が予測し得たことであるということもできる。
オ以上より，本件発明１において分子量が少なくとも５００であるヒンダードフェノール系化合物からなる酸化防止剤を用いたことによる効果は，甲１発明及び技術常識から当業者が予測し得ないほどの格別顕著なものということはできない。にもかかわらず，本件審決は，本件発明１につき，甲１発明からは当業者が予測し得ない効果を奏するものであり，本件発明１は，甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでないとした点で，その判断に誤りがある。本件発明２及び３についても同様である。
したがって，取消事由１は理由がある。
５以上のとおり，本件審決は，取消事由１に係る誤りがあるから，その余の点につき論ずるまでもなく，これを取り消すのが相当である。よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
杉浦正   樹
裁判官
寺田利   彦


主        文
１処分行政庁が平成２１年６月３０日付けで原告に対してした市政情報非公開決定処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文のとおり
第２事案の概要
本件は，原告が，平成２１年６月１８日，処分行政庁に対し，三鷹市情報公開条例（昭和６２年三鷹市条例第２８号。以下「本件条例」という。）に基づき，Ａ（以下「本件建物」という。）の耐震性調査に関する資料（別紙１文書目録記載の市政情報であり，以下「本件各文書」という。本件条例にいう「市政情報」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等であるため（本件条例２条２号），このように定義する。）の公開の請求をしたところ，処分行政庁から，同月３０日付けで本件各情報の全部を公開しない旨の市政情報非公開決定（以下「本件決定」という。）を受けたため，本件決定が違法であると主張して，その取消しを求めている事案である。なお，原告は，本件訴えにおいて，本件決定の取消しを求めるとともに本件各情報   につい   ての公   開決定   の義務   付け（   以下「   本件義   務付け   の訴え   」という。）を併せて求めているが，当裁判所は，審理の状況その他の事情を考慮し，本件決定の取消しの訴えについてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認め，本件から本件義務付けの訴えの弁論を分離した上，本件決定の取消しの訴えについてのみ終局判決をすることとしたものである（行政事件訴訟法３７条の３第６項）。
１本件条例の定め
別紙２のとおり
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，介護保険法に基づく居宅介護支援事業等を目的とする株式会社である。
イＢ株式会社（平成２０年１０月１日商号変更までは，その商号はＣ株式会社であったが，以下，商号変更の前後を問わず，単に「Ｂ］という。）は，本件建物の建築主である。
（甲２）
ウ財団法人Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，建築の防災，維持管理に関する制度・技術の調査研究，普及活動及び技術の評価等を目的として，耐震診断・耐震改修判定業務等を行う財団法人であり，構造計算書が偽装されて建築された建築物について，特定行政庁の要請に基づいて耐震性判断等の助言を行う違反是正計画支援委員会（以下「是正支援委員会」という。）を設置している。
（乙４の１・２，６の１・２）
(2)本件公開請求から本件訴えに至る経緯
ア原告は，平成２１年６月１８日，処分行政庁に対し，本件条例５条に基づき，請求する市政情報の内容を別紙１文書目録記載の文書（本件各文書）と特定して市政情報の公開の請求（以下「本件公開請求」という。）をした。
イ処分行政庁は，平成２１年６月３０日，本件公開請求について，公開することができない市政情報を本件各文書と特定し，公開することができない理由を「本件条例８条１項１号，３号，４号ア及びエに該当」として，本件各文書を公開しない旨の市政情報非公開決定（本件決定）をして原告に通知し，原告は，同年７月１日，本件決定を了知した。
（甲４）
ウ原告は，平成２１年８月２７日，三鷹市長に対し，本件決定の取消しを求めて異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした。エ三鷹市長は，平成２１年１０月１４日，三鷹市情報公開審査会に対し，本件異議申立てについて諮問し，平成２２年７月２３日，同審査会から「処分行政庁が本件各文書を本件条例８条１項３号の規定により非公開とした処分は妥当である」との答申を受けた上，同年９月７日，本件条例８条１項３号に該当し，かつ，同号ただし書に該当しないことを理由として，上記異議申立てを棄却する旨の決定（以下「本件異議申立棄却決定」という。）をして原告に通知し，原告は，同月８日，本件異議申立棄却決定を了知した。
（乙１）
オ原告は，平成２２年１１月１０日，本件処分の取消しを求めるとともに，本件各文書の開示決定の義務付け（本件義務付けの訴え）を求めて本件訴訟を提起した。
（顕著な事実）
(3)本件各文書の内容等
本件各文書の内容等は，次のとおりである。
ア本件文書１
本件文書１は，Ｂが作成し，その後，耐震性再計算の過程で三鷹市長からの指摘に基づいて必要な修正を行った確定図（耐震性再計算用図面）であり，具体的には次のようなものである。
(ｱ)用紙サイズ等
Ａ２サイズの原図をＡ３サイズにコピーしたものであって，Ａ３横向きの片面印刷で８９枚のもの（厚さ約１㎝）である。
(ｲ)記載事項及び記載内容の概要
本件文書１は，(a)各住戸部分の配置や間取り，各施設の配置や仕様，出入口・非常口，排水槽・汚水槽，配管の穴の場所の位置等が記載された意匠図（①配置図１枚，②各階平面図１１枚，③立面図３枚，④断面図２枚，⑤プール廻り平面詳細図１枚，⑥プール仕様書１枚，⑦プール基礎伏図・据付図１枚，⑧大浴場・露天風呂廻り平面詳細図１枚，⑨屋上舗装・施設平面図２枚，⑩屋上植栽平面図２枚，⑪屋上ゴルフ練習場平面図１枚，⑫植栽平面図・断面図１枚，⑬カラオケルーム横平面図１枚，⑭カラオケルーム横断面図１枚），(b)杭基礎の仕様，柱・梁といった構造的構成部材の材質・位置・配置等が記載された構造図（①杭伏図１枚，②基礎伏図１枚，③地下１階～屋上階床伏図１２枚，④杭基礎断面詳細図４枚，⑤部材断面表１３枚，⑥Ａ棟基礎変更図（基礎関係伏図，軸組図，断面表）１９枚，⑦軸組図８枚，⑧柱芯線図２枚）からなる。
イ本件文書２
本件文書２は，本件建物の建築確認図書を構成する各図面間若しくは各項目間において，又は当該建築確認図書と竣工図との間において，三鷹市の職員において不整合があると思われるとして指摘した箇所を建築主ほか関係者において本件文書１上で確認した内容を取りまとめたものであり，具体的には次のようなものであって，本件文書１の一部となっている。


(ｱ)用紙サイズ等
Ａ４サイズの用紙を縦向きで片面印刷したものである。
(ｲ)様式及び記載項目等
本件文書２は，東京都における様式（甲１１参照）に倣って作成されており，①建築確認図書自体について各図面間又は各項目間において不整合があると思われる箇所，②建築確認図書と竣工図（施工写真等による確定構造図）との間において不整合があると思われる箇所が記載されており，これを構造設計者らに送付して，これらの各不整合があると思われる箇所について本当に不整合が生じているか，いずれかの記載に誤記があるにすぎないのか等の確認を求めて回答を得たものである。
ウ本件文書３
本件文書３は，Ｄによる耐震性再検査方針に対する具体的助言を受けて，株式会社Ｅ（以下「Ｅ」という。）において６回にわたり繰り返された耐震性再計算の結果を記載した構造計算書であり，具体的には次のようなものである。
(ｱ)用紙サイズ等
Ｅが保管する構造計算書原本の２ページ分をＡ４サイズの用紙（横向き）の片面１枚に縮小割付コピーをしたもの１７５８枚（うち約１６００枚が両面印刷）をファイル７冊に分けてまとめたもの（ファイル７冊で約３０㎝以上，最も厚いファイル１冊が約７㎝）である。
(ｲ)記載項目
本件文書３は，次の書類により構成される。
ａ建物概要
これは，本件建物の概要を記載した一覧表である。
ｂ計算方針
これは，Ｄの具体的な助言に基づき，基本とする構造計算方針や部位ごとの構造検討方針を記載したものである。
ｃ荷重表
これは，本件建物の各室や各施設で使われる部材がどれだけの重量であるかなどを記載した一覧表である。
ｄ電算プログラム結果出力
これは，①計算結果をまとめた一覧表，②グラフ（例えば，縦軸に本件建物に掛かる力の大きさを，横軸に本件建物が変形する度合いをとり，各階につき計算された数値を線で表したグラフや横軸に本件建物の階数を，横軸に保有水平耐力の数値をとり，本件建物の各階について必要とされる保有水平耐力の数値を表す線と実際に計算された保有水平耐力の数値を表す線とを併記したグラフ等），③電算プログラム結果出力である数値等（例えば，計算における数値のみが列記されている部分と，本件建物の平面図（伏図）及び立面図（軸組図）に各数値が落とし込んで記載され，本件建物の各階の各箇所にどれだけの力が掛かるものであるかが記載された部分等から構成される。）を記載したものである。
ｅ設計資料等
例えば，本件建物の土質柱状図，杭位置図，構造計算上のモデル平面図（伏図）やモデル立面図（軸組図）といった構造図等を記載したものである。
３争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
本件の争点は，本件決定の違法性（①本件各文書に記録されている情報（以下「本件各情報」という。）が本件条例所定の非公開情報に該当し，その全部を非公開とすることができるか否か，②本件決定に理由付記の違法があるか否か）であり，これに関する当事者の主張の要旨は，次のとおりである。(1)争点①（本件各情報が本件条例所定の非公開情報に該当し，その全部を非公開とすることができるか否か）について
（被告の主張の要旨）
ア本件各情報は，次のとおり，本件条例所定の非公開情報に該当する。
(ｱ)法令秘情報の該当性
建築基準法９３条の２は，「特定行政庁は，確認その他の建築基準法令の規定による処分並びに１２条１項及び３項の規定による報告に関する書類のうち，当該処分若しくは報告に係る建築物若しくは建築物の敷地の所有者，管理者若しくは占有者又は第三者の権利利益を不当に侵害するおそれがないものとして国土交通省令で定めるものについては，国土交通省令で定めるところにより，閲覧の請求があつた場合には，これを閲覧させなければならない。」と規定しているが，これを受けた建築基準法施行規則１１条の４第１項は，対象となる書類を建築計画概要書等の概要書に限っている。その趣旨は，概要書の域を超えて建築物の確定図や構造計算書を公開することは，防犯上の観点等からして，建築物若しくは建築物の敷地の所有者，管理者若しくは占有者又は第三者の権利利益を侵害する（同法９３条の２）という結果になるからである。上記の建築基準法９３条の２の趣旨等からすれば，本件各情報は，本件条例８条１項１号所定の「法令の定めるところにより，明らかに公開するこ   とがで   きない   と認め   られる   情報（   以下「   法令秘   情報」   という。）」に該当する。
(ｲ)法人等情報の該当性
本件文書１及び本件文書２に記録された情報は，設計者の専門技能や創意工夫等が盛り込まれていて著作権の対象となるものであり，本件文書３に記録された情報は，本件建物の建物の仕様に関するものが包括的に含まれたものであるところ，Ｂが本件各情報の公開に反対している。そこで，本件各情報は，本件条例８条１項３号所定の「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報であって，公開することにより，当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害すると認められるもの（以下「法人等情報」という。）」に該当する。
そして，本件建物については，三鷹市長が行った耐震性検証作業の結果，適法性（構造安全性）が確認されているから，本件文書１及び本件文書２に記録された情報は，同号イ所定の「違法若しくは不当な事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある支障から人の生活を保護するために，公開することが公益上必要であると認められる情報」には該当しない。
(ｳ)協力関係情報の該当性
本件文書３に記録された情報は，三鷹市長が特定行政庁として本件建物の耐震性検証作業を行うに当たり，国土交通省の「違法行為若しくはその疑義に関する情報を把握した場合の初動対応と公表の在り方について（技術的助言）」と題する通知（乙２）に基づき，三鷹市と公共的団体であるＤとの協議，依頼により，三鷹市が取得したものであるところ，Ｄが自ら提出した意見書の公開に明確に反対しているから，本件条例８条１項４号ア所定の「市と国等との間における協議，依頼，委任等により実施機関が取得した情報であって，公開することにより，市と国等との協力関係が著しく損なわれるおそれのあるもの（以下「協力関係情報」という。）」に該当する。
(ｴ)事業執行情報の該当性


本件各情報は，いずれもＢやＤがその公開に反対しているから，このような状況下でこれらを公開すると，三鷹市と協力要請に応じたＢやＤとの信頼関係を失墜させることが明らかであり，今後見込まれる同種の調査事務事業について，必要な関係者の協力を得ることを著しく困難にする。
したがって，本件各情報は，本件条例８条１項４号エ所定の「実施機関が行う事務事業に関する情報であって，公開することにより，当該事務事業又は将来の同種の事務事業の公正又は適正な執行が著しく妨げられるおそれのあるもの（以下「事業執行情報」という。）」に該当する。
イ部分開示義務違反の違法はないこと
本件各情報は，本件条例８条２項の「市政情報が前項各号のいずれかに該当する部分とその他の部分とからなる場合」に該当せず，「これらの部分を容易に，かつ，請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離できるとき」にも該当しないから，一部公開の対象となるものではない。
（原告の主張の要旨）
ア非公開情報に該当しないこと
(ｱ)法令秘情報の非該当性
本件各情報のうち建築物の確定図や構造計算書に記録された情報は，建築基準法において明文上開示を禁止されているものではなく，少なくとも本件のように本件建築物に関して建築確認図書と竣工図との間に多くの不整合箇所が存在していたという違法な状態を契機として作成されたものであるから，本件条例８条１項の法令秘情報に該当しない。
(ｲ)法人等情報の非該当性
ａ本件文書１及び本件文書２に記録された情報は，建築基準法上違法な図面を建物の現況に即して取りまとめたものであって，単に不整合箇所をまとめた確定図や再計算を行った構造計算書という建物に関する客観的な情報にすぎず，設計者の専門技術や創意工夫等が盛り込まれているものではないから，これらの情報は，本件条例８条１項３号所定の法人等情報に該当しない。
ｂ仮に，本件文書１及び本件文書２に記録された情報が同項の法人等情報に該当するとしても，これらが本件建物に関して建築確認図書と竣工図との間において多くの不整合箇所が存在していたという違法状態を契機として作成されたものであること（Ｂは，三鷹市に対して行われた本件建物の建築確認申請に添付された構造計算書を意図的に改ざんして本件建物が違法であること（例えば，保有水平耐力を満たしていない。）を隠し，三鷹市においては，当該構造計算書を受領して検討していた経緯からすると，当該構造計算書において改ざんが行われていたことを当然知っていたはずなのにこれを秘して本件建物について建築基準法の基準に適合した適法な建築物である旨の判断を行うなどしていた。）から，同項ア又はイ所定の情報に該当し，公開の対象になるというべきである。
(ｳ)協力関係情報の非該当性
本件文書３は，Ｂから三鷹市長に提出されたものであって，これに記録された情報は，Ｄと三鷹市長との間における協力関係情報（本件条例８条１項４号ア）に該当せず，むしろＤが公共的団体なのであれば，その意見及び耐震性再計算に係る指針はなおさら公開されるべきである。
(ｴ)事業執行情報の非該当性
本件各情報は，そもそもＤがその公開に反対していることの明確な証拠がない上，違法な建築物の建築主が反対していることを理由に開示しないとする合理的な根拠がないから，事業執行情報に該当するとは限らず，むしろＤがチェック機能を果たしているとすれば，その意見及び耐震性再計算に係る指針が公開されるべきである。
イ部分開示義務違反の違法があること
仮に本件各情報の一部に非公開情報が含まれていたとしても，本件決定は，本件各情報を全部非公開とするものであるが，例外的に非公開とする場合においても非公開部分をできるだけ限定すべきであるから（本件条例８条２項），同項に違反する。
(2)争点②（本件決定に理由付記の違法があるか否か）について
（被告の主張の要旨）
本件決定に理由付記を欠く違法はない。
本件条例６条４項は，非公開決定通知書はその理由を記載しなければならない旨を規定しているところ，①原告主張の最高裁平成４年１２月１０日判決は，本件のように，三鷹市長が，原告の不服申立てに基づき，三鷹市情報公開審査会の答申を受け，これに準拠して具体的な理由を付して異議申立てを棄却した事案や情報公開条例が非公開事由を極めて抽象的かつ漠然と規定しているとはいえない事案には適用がなく，むしろ，②本件条例８条が非公開情報を整理して具体的に規定しており，その根拠条文を示すだけで開示請求者（原告）において非公開事由を了知することが可能であること，③原告が本件決定に対する異議申立てにおいて本件決定の違法性を反論しており，本件決定の理由を了知していること等に照らすと，本件決定に本件条例の根拠条文のみを記載したことをもって，理由付記を欠く違法があるということはできない。
（原告の主張の要旨）
本件決定には，理由付記の不備という違法がある。
すなわち，最高裁平成４年１２月１０日判決によれば，非公開決定を書面により通知し，しかも，その理由を付記しなければならない旨の規定は，実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制する趣旨のものであり，非公開決定に対する不服申立てがされ，これに対する決定において理由付記の不備が補足されたとしても，理由付記の不備が治癒されるものではなく，また，理由付記の程度は，開示請求者の主観に関わりがなく，本件各情報のどの情報が本件条例所定の非公開情報に該当するか客観的に区別されていなければならないところ，本件決定は，単に条文を列挙するのみで，本件各情報におけるどの部分の情報がどのような根拠により非公開情報に該当するかという個別具体的根拠が付記されていないから，本件条例６条４項に違反する。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。


(1)国土交通省は，平成１７年１１月に発覚した耐震強度偽装事件を契機として，平成１８年２月，都道府県建築主務部長に対し，「構造計算書偽装物件に係る違反是正等について（技術的助言）」として，特定行政庁が構造計算書偽装物件に係る違反是正等の手順（特に，建築確認時の構造計算書において偽装が発見された物件については，特定行政庁により所有者等に対して違反是正指導を行うとともに，違反是正に係る報告書徴収を求めるほか，特定行政庁が耐震性の判断や違反是正計画の適法性の判断を行うに当たっては，Ｄに設置された是正支援委員会の助言を受けられるとされている。）を通知し（以下，この通知を「本件通知」という。乙６の２），これをそのホームページで公開し，さらに，同年５月には，都道府県建築行政担当部長に対し，「違法行為若しくはその疑義に関する情報を把握した場合の初動対応と公表のあり方について（技術的助言）」と題する通知（乙２）を発出した。他方，Ｄは，平成１８年２月，構造計算書が偽装されて建築された建築物について，当該建築物の適切な違反是正の実施に資することを目的として，当該建築物が所在する特定行政庁の要請に基づき，下記の違反是正計画の支援を行う旨を公表した。
①提出された違反是正方針の妥当性に関する助言
その具体的方法としては，Ｄの設置した是正支援委員会が，提出された違反是正方針に基づき，耐震性の判断，違反是正の可能性及びその方法について助言を行うものとされている。
②所有者等が作成して特定行政庁に提出した違反是正計画の妥当性の判定
（乙２，６の１～３）
(2)本件建物は，平成１９年４月１３日に新築された建物（種類    老人ホーム，構造鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付き８階建て，延床面積２万９４５６．７３㎡）であるが，その具体的な主要用途は共同住宅（介護付きシニア健常者向けマンション。１７８戸）であって，入居者用の運動施設（ジム，プール），医療施設（クリニック）及び娯楽施設（シアタールーム，露天風呂，カラオケルーム）のほか，入居者以外の者も利用することができる飲食店等の設置も予定された大規模複合施設である。
本件建物は，その新築後，平成１９年７月２日付けでＢ（変更前の商号Ｃ株式会社）を所有者とする所有権保存登記が経由され，平成２２年５月１０日，同日付け売買を原因とし，所有者を株式会社Ｆとする所有権移転登記が経由された。
なお，本件建物には，平成２０年１１月１日以降，入居者がいない状態である。
（甲２，７，乙５）
(3)株   式会社   Ｇ（な   お，その   代表取   締役は原   告の代   表取締   役と同一   であった。）は，Ｂから，本件建物等を承継する旨の一連の契約を締結するなどしたと主張して，平成２０年３月７日，東京都及び三鷹市に対し，「『Ｃ所有Ｈ』建物構造耐力に関する疑義について」と題する書面（甲７）を提出した。なお，上記書面には，株式会社Ｇらが，Ｂから入手した本件建物の竣工図書を基に専門家に依頼して本件建物の構造計算を行うなどしたところ，本件建物には建築確認申請時の構造計算書と竣工図書中の構造図との齟齬や保有水平耐力比の最小値の不足等の問題がある旨が具体的に記載されている。
（甲７）
(4)これに対し，Ｉに関しては，東京都が，平成２０年３月２８日，Ｂに対し，建築基準法１２条５項に基づく報告を求めるなどし，その結果，同年１１月１２日，その耐震性に問題がある旨を①物件概要，②経緯，③耐震性の調査結果（この点については，不整合の具体的内容を記載した「Ｉにおける建築確認図書と建築物の現況との不整合等に関する事実関係」と題する文書が参考資料として添付されている。）及び④東京都の判断と対応を具体的に明らかにしてホームページで公表した。
（甲８，１０）
(5)ア他方，本件建物に関しては，三鷹市長は，平成２０年３月５日，国土交通省から，本件建物の耐震性に疑義があるとの情報の提供があったことから，本件建物に対する調査を開始し，その耐震性検証作業を行うため，同年５月２８日，Ｂに対し，建築基準法１２条５項に基づき，構造計算の再計算による検証とその報告を求めるなどし（甲９），次のとおり本件各文書を取得した。
(ｱ)三鷹市長は，Ｂから，竣工した本件建物の現状を反映させるため，本件建物の竣工図を基に作成した本件建物の確定図（本件文書１）の提供を受けた。
(ｲ)三鷹市長は，Ｂから提供を受けた本件建物の建築確認図書及び本件文書１を基に，①本件建物の建築確認図書を構成する各図面間若しくは各項目間又は②建築確認図書と本件文書１との間において，不整合があると思われる箇所を三鷹市職員において整理して取りまとめた（この取りまとめた資料が本件文書２である。）。
(ｳ)三鷹市長は，上記耐震性検証作業に当たり，Ｄに対し，本件通知に基づく支援を要請し，Ｄの助言を受けて，Ｂは，再計算者であるＥに６回にわたり耐震性再計算を行わせて構造計算書（本件文書３）を作成した。三鷹市長は，Ｂから，上記構造計算書（本件文書３）の提供を受けた。なお，三鷹市長は，平成２０年５月２８日，Ｂに対し，本件建物の構造計算に関し，本件建物の竣工図及び施工図並びに現況に基づく原設計者以外の第三者による再計算結果の報告を求めたが，その際，上記再検証結果の妥当性については，三鷹市長の判断に先立ち，Ｄに設置された委員会（是正支援委員会）に諮問する予定である旨を告知した（甲９）。イ三鷹市長は，上記アのとおり取得した書類を資料とし，また，構造計算書の適法性の判断についてＤの助言を受けて耐震性検証作業を行った結果，本件建物の構造耐力は建築基準法２０条に定める基準に適合していると判断し，平成２１年３月３０日，上記耐震性検証作業により本件建物の適法性（構造安全性）が確認されたとして，その旨をホームページ上に公開した。
（以上につき，甲２，９，乙３）


(6)Ｂは，三鷹市情報公開審査会に対し，平成２２年２月１９日，要旨下記の理由から本件各文書の開示に反対する旨の意見書（乙５）を提出した。記本件各文書は，本件建物につき，平成２０年５月２８日付けで三鷹市長の建築基準法１２条５項に基づく再計算と報告の要請に応じてＢが提出したものであり，我が国有数の設備である建物の仕様に関する情報も多く含まれることから，これが公となって有料老人ホームに関する業務を営む競合他社に知れわたることになれば，Ｂ及びＢから将来本件建物の所有権承継や運営を受託する事業者にとって，不利益が極めて大きい。既に耐震性検査を完了し，その結果耐震性不足でないことが明らかになった建物については，営業上の秘密保持の必要性を無視してその資料を公開すべきではなく，第三者がその資料を入手し，公開することは，今後本件建物に居住することになる入居者にも無用の不安を与えるおそれが大きい。
（乙５）
(7)ア被告は，平成２１年７月２９日，東京弁護士会から，弁護士法２３条の２に基づく照会として，本件建物の耐震性調査の結果につき，本件建物の構造計算に関するＤの意見書の開示等を求める照会を受けたことから，Ｄに対し，意見を求めたところ，同年８月７日，Ｄから，要旨下記のとおりの回答を受けたため，同年９月２５日，東京弁護士会に対し，「Ｄの意見書の開示については，特定行政庁がＤに要請したことに対する意見書であり，本件条例８条１項４号ア（協力関係情報）に該当し，市との協力関係が著しく損なわれるおそれがあるものとして，開示することはできない」旨回答した。
記Ｄの意見書の写しを提出することは，次の理由から拒否する。すなわち，①Ｄの出した意見書は被告の依頼に基づいて是正支援委員会が被告に提出したものであり，②意見書は被告が判断するに当たっての助言又は支援であって法的に判断する権限は被告にあり，意見書はその参考資料にすぎず，また，被告が法的判断をするに当たっての正式な鑑定等を依頼されてＤが提出したものでなく，③弁護士会の求めに対してＤの意見書を提出することは，是正支援委員会の活動で想定しているものではなく，Ｄの今後の活動に支障を来すと考えるからである。
（乙１２～１４）
イなお，上記アのＤの意見書は，上記(1)，(5)及び(7)アの各事実を総合すれば，Ｄに設置された是正支援委員会が，Ｂが提出した本件建物の構造計算の再計算結果（本件文書３）の妥当性について三鷹市長から諮問を受け，本件建物の耐震性の判断及び違反是正の可能性等を検討した結果を記載したものであると推認することができる。
２争点②（本件決定に理由付記の違法があるか否か）について所論に鑑み，まず争点②（本件決定に理由付記の違法があるか否か）について検討する。
(1)本件条例６条４項は，実施機関は，非公開決定をするときは，通知書にその理由を記載しなければならない旨を規定している。一般に，法令が行政処分に理由を付記すべきものとしている場合に，どの程度の記載をすべきかは，処分の性質と理由付記を命じた各法令の趣旨・性質に照らしてこれを決定すべきである（最高裁昭和３６年（オ）第８４号同３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁）。本件条例が上記のように非公開決定の通知書にその理由を付記すべきものとしているのは，本件条例に基づく市政情報の公開制度が，何人にも市政情報の公開を求める権利を保障することを趣旨とするものであって，実施機関においては，市政情報の公開を求める権利が適正に保障されるように本件条例を解釈し，運用するよう努めなければならないものとしていること（本件条例１条，３条参照）に鑑み，非公開決定の理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，非公開決定の理由を開示請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものというべきである。このような理由付記制度の趣旨に鑑みれば，非公開決定の通知書に付記すべき理由としては，開示請求者において，本件条例８条１項各号所定の非公開事由のどれに該当するかをその根拠とともに了知し得るものでなければならず，単に非公開の根拠規定を示すだけでは，当該市政情報の種類，性質等とあいまって開示請求者がそれらを当然に知り得る場合は別として，本件条例６条４項の要求する理由付記としては十分ではないといわなければならない。(2)以上の見地に立って本件についてみると，前提事実によれば，本件決定に係る通知書は，公開することができない市政情報を本件各文書と特定し，公開することができない理由として本件条例８条１項１号，３号，４号ア及びエに該当する旨のみを記載している（以下，この理由記載を「本件付記理由」という。）から，上記各規定ごとに検討する。
ア本件条例８条１項１号について
(ｱ)本件条例８条１項１号は「法令の定めるところにより，明らかに公開することができないと認められる情報」を非公開情報とするものであり，ここでいう「明らかに公開することができないと認められる情報」とは，法令の規定，その趣旨，目的からみて，公開することができないと明らかに判断され得る情報であると解されるが(乙１５の４０頁参照），同号所定の事由は抽象的であるといわざるを得ないところ，非公開決定の理由として，いかなる法令の規定，趣旨，目的からみて，公開することができないと明らかに判断され得る情報であるかという点の記載さえもなく，単に同号に該当する旨の記載があるだけでは，開示請求者において，非公開決定の理由がいかなる根拠により同号所定の事由に該当するのかを知ることは困難であるのが通例であると考えられる。(ｲ)これを本件についてみると，前提事実によれば，本件公開請求において請求をする市政情報の内容は，別紙１文書目録記載のとおり，本件建物の耐震性調査に関する資料であって，①不整合箇所をまとめた確定図面，②不整合箇所数をまとめた書面及び③再計算を行った構造計算書（検討段階のものを含む。）と特定されているが，これらの本件各文書の種類，性質等を考慮しても，本件付記理由によっては，いかなる根拠により本件条例８条１項１号所定の事由に該当するとして本件決定がされたのか（殊に，被告主張のような建築基準法９３条の２及び建築基準法施行規則１１条の４第１項の趣旨により本件条例８条１項１号所定の事由に該当するとして本件決定がされたこと）を，原告において知ることはできないものといわざるを得ない。
イ本件条例８条１項３号


(ｱ)本件条例８条１項３号は，同号本文において，「法人等に関する情報であって，公開することにより，当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害すると認められるもの」を非公開情報とした上，同号ただし書において，これから<ア>「事業活動によって生じ，又は生じるおそれのある危害から人の生命，身体及び健康を保護するために，公開することが公益上必要であると認められる情報」（同号ア），<イ>「違法若しくは不当な事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある支障から人の生活を保護するために，公開することが公益上必要であると認められる情報」（同号イ）及び<ウ>「<ア>又は<イ>に掲げる情報に準じる情報であって，公開することが公益上特に必要であると認められる情報」を除くこととするものである。そして，ここでいう「当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害すると認められるもの」とは，被告作成の情報公開制度の手引（乙１５）においても，<ａ>生産活動等に関する情報や技術上のノウハウ等に関する情報，<ｂ>販売，営業活動の内容，計画等に関する情報その他販売，営業等の秘密に関する情報，<ｃ>経営状態，資産内容，負債内容等に関する情報その他信用に関する情報といったものが例示列挙されている上，公開請求に係る情報がこれらに該当するかどうかは，当該情報のみではなく，事業者の性格，規模，事業活動における当該情報の位置付け等にも十分配慮しつつ慎重に判断する必要があるとされている（乙１５・４３～４４頁参照）。
これらの点に鑑みると，同号所定の事由は複数の要件で構成されるものであって，個々の要件自体も抽象的であり，規範的判断をも伴うものであるといわざるを得ないから，非公開決定の理由として同号に該当する旨の記載があるだけでは，開示請求者において，非公開決定の理由がいかなる根拠により同号本文所定の事由に該当し，かつ，いかなる根拠により同号ただし書所定の情報に該当しないのかを知ることは困難であるのが通例であると考えられる。
(ｲ)これを本件についてみると，この点，被告は，本件各情報が本件条例８条１項３号に該当する根拠として，「本件文書１及び本件文書２に記録された情報は，設計者の専門技能や創意工夫等が盛り込まれていて著作権の対象となるものであり，本件文書３に記録された情報は，本件建物の建物の仕様に関するものが包括的に含まれたものである」などと主張する。
確かに，本件公開請求の対象である本件各文書は，前記ア(ｲ)で説示したとおり，本件建物の耐震性調査に関する資料であって，①不整合箇所をまとめた確定図面，②不整合箇所数をまとめた書面及び③再計算を行った構造計算書（検討段階のものを含む。）と特定されていたから，本件各文書に記録された本件各情報に本件建物の具体的構造・仕様等が含まれることやこれが本件建物を新築したＢに関する情報に当たり得ることは，原告において当然に想定することができたといえる。しかしながら，原告において本件各情報がＢに関する情報であって本件建物の具体的構造・仕様等を含むものであることを当然に想定することができたとしても，<ａ>そのことから，本件建物の具体的構造・仕様等を公開することにより，どのような観点からみてＢの競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害するのかは，必ずしも明らかであるとはいえないし，<ｂ>他方，本件各情報が本件建物の耐震性調査に関するものであることからすれば，Ｂが新築した本件建物の耐震性に問題があるとして本件条例８条１項３号所定の事由（上記(ｱ)<ア>～<ウ>）に該当すると判断する余地もあり得るところ，前記１(5)で認定したとおり，三鷹市長が，本件建物に対する調査として耐震性検証作業を行い，その結果本件建物の適法性（構造安全性）が確認された旨をホームページ上に公開したことを考慮しても，いかなる根拠をもって当該事由に該当しないと判断されたのかは，原告において想定可能な上記事情から当然に推知することができるものではない。
そうであるとすれば，上記のような本件各情報の種類，性質等を考慮しても，本件付記理由によっては，いかなる根拠により本件条例８条１項３号本文所定の事由に該当し，かつ，いかなる根拠により同号ただし書所定の情報に該当しないとして本件決定がされたのか（殊に，被告の上記主張に係る根拠により同号本文に該当し，同号ア及びイに該当しないこと）を，原告において知ることはできないものといわざるを得ない。
ウ本件条例８条１項４号ア
(ｱ)本件条例８条１項４号アは，「市と国等との間における協議，依頼，委任等により実施機関が作成し，又は取得した情報であって，公開することにより，市と国等との協力関係が著しく損なわれるおそれのあるもの」を非公開情報とするものであり，被告作成の情報公開制度の手引（乙１５）においても，同号所定の事由として，①事業計画，事業の実施・調整等に関する情報のうち，国等の協力関係を確保するため，非公開とする必要があるもの，②国等から公開しない旨の依頼のあるもの又は非公開の取り決めのあるもの，③国等から提供を受けた情報のうち，国等との協力関係を確保するため，特に非公開とする必要があるもの，④国等からの依頼，委任等による調査等で，当該契約等の条項の中に，国等の承認なしに公にしてはならない旨の条件があるもの又は国等において公表するまで公にしてはならない旨の指示があるもの，⑤国等の事務に関して市に協議が求められているもので，国等においても当該事務に関する情報を公にしないもの，⑥国等からの検査等に係るもので，国等においても公にしないもの，⑦全国を通じて統一的に公表を要するもの等が例示列挙されている（乙１５・４６頁）。これらの点に鑑みると，同号ア所定の事由は抽象的であり，協力関係の相手方も特定されておらず，規範的判断をも伴うものであるといわざるを得ないから，非公開決定の理由として同号アに該当する旨の記載があるだけでは，開示請求者において，非公開決定の理由がいかなる根拠により同号所定の事由に該当するのかを知ることは困難であるのが通例であると考えられる。
(ｲ)これを本件についてみると，前記ア(ｲ)で説示したとおり特定された本件各文書の種類，性質等を考慮しても，本件付記理由によっては，いかなる根拠により本件条例８条１項４号ア所定の事由に該当するとして本件決定がされたのか（殊に，被告主張のような本件文書３が三鷹市とＤとの協議，依頼により三鷹市が取得したもので，これを公開することにより，三鷹市とＤとの協力関係が著しく損なわれること）を，原告において知ることはできないものといわざるを得ない。
エ本件条例８条１項４号エ


(ｱ)本件条例８条１項４号エは「工事等の起工書，用地の買収計画，交渉の方針，争訟の処理方針，監査又は検査の計画その他実施機関が行う事務事業に関する情報であって，公開することにより，当該事務事業の目的が著しく損なわれるおそれのあるもの，特定のものに不当な利益又は不利益が生じるおそれのあるもの，関係当事者間の信頼関係が著しく損なわれるおそれのあるものその他当該事務事業又は将来の同種の事務事業の公正又は適正な執行が著しく妨げられるおそれのあるもの」をそれぞれ非公開情報とするものであり，このような規定の文言に鑑みれば，同号エ所定の事由が複数の事由を定めるものであってしかも抽象的であり，規範的判断をも伴うものであることは明らかであるから，非公開決定の理由として同号エに該当する旨の記載があるだけでは，開示請求者において，非公開決定の理由がいかなる根拠により同号エ所定のどの事由に該当するのかを知ることは困難であるのが通例であると考えられる。(ｲ)これを本件についてみると，前記ア(ｲ)で説示したとおり特定された本件各文書の種類，性質等を考慮しても，本件付記理由によっては，いかなる根拠により本件条例８条１項４号ア所定のどの事由に該当するとして本件決定がされたのかを，原告において知ることは困難であるといわざるを得ない。
(3)以上によれば，本件付記理由は，本件条例８条２項の定める理由付記の要件を欠くものというほかない。
(4)これに対し，被告は，前記第２の３（被告の主張の要旨）(2)①～③のとおり主張する。
しかしながら，このうち，本件では，三鷹市長が，原告の不服申立てに基づき，三鷹市情報公開審査会の答申を受け，これに準拠して具体的な理由を付して異議申立てを棄却したことから，本件決定に理由付記の違法があるとはいえない旨を指摘する点（①）については，そもそも，本件条例８条２項が非公開決定の通知書に理由付記を命じた規定の趣旨が前記(1)のとおりであることからすれば，本件条例８条２項に違反した非公開決定の瑕疵は，後日これに対する審査請求についての裁決において当該非公開決定の具体的根拠が明らかにされたとしても，それにより治癒されるものではないと解すべきである（最高裁昭和４３年（行ツ）第６１号同４７年１２月５日第三小法廷判決・民集２６巻１０号１７９５頁参照）から，その前提を欠いており，採用することができない。また，原告が本件決定に対する異議申立てにおいて本件決定の違法性を反論しており，本件決定の理由を了知していることを指摘する点（③）については，<ア>そもそも，本件条例８条２項が非公開決定の通知書に理由付記を命じた規定の趣旨が前記(1)のとおりであることからすれば，これに記載することを要する非公開理由の程度は，原則として，相手方の知，不知にかかわりがないというべきである（最高裁昭和４５年（行ツ）第３６号同４９年４月２５日第一小法廷判決・民集２８巻３号４０５頁参照）し，仮にこの点を置くとしても，<イ>本件異議申立てに係る異議申立書（甲５）によれば，本件異議申立てにおける非公開情報該当性に関する原告の反論は，要するに，本件決定の理由が明らかでないとするか，本件決定の理由として指摘された各規定所定の非公開情報に該当しないとするものにすぎず，本件決定の違法性として，前記イで指摘した被告主張に係る具体的根拠に対して個別的・具体的な反論をしたものとは認められないから，原告が本件決定の理由を当然に了知していたとはいえず，その前提を欠くから採用することができない。その余の点（①，②）についても，上記(1)・(2)で説示したところに照らし，採用することができない。
３非公開情報の該当性
以上に説示したところによれば，本件決定は，理由付記の要件を欠いた違法な処分であり，取消しを免れないものというべきであるが，所論に鑑み，更に被告主張に係る非公開情報の該当性についても，弁論終結時における当事者双方の主張立証を基に検討する。
(1)法令秘情報（本件条例８条１項１号）の該当性被告は，本件各情報が，建築基準法９３条の２及び建築基準法施行規則１１条の４第１項の趣旨からすれば，法令秘情報（本件条例８条１項１号）に該当する旨主張する。
しかし，①建築基準法９３条の２は，特定行政庁は，確認その他の建築基準法令の規定による処分並びに建築基準法１２条１項及び３項の規定による報告に関する書類のうち，当該処分若しくは報告に係る建築物若しくは建築物の敷地の所有者，管理者若しくは占有者又は第三者の権利利益を不当に侵害するおそれがないものとして国土交通省令で定めるものについては，閲覧の請求があった場合には，これを閲覧させなければならない旨を規定し，②建築基準法施行規則１１条の４は，上記国土交通省令で定めるものとして，建築計画概要書，築造計画概要書，定期調査報告概要書，定期検査報告概要書，処分等概要書，全体計画概要書，指定道路図及び指定道路調書を規定しているが，これは，周辺住民等の協力によって建築基準法令に違反する建築物の建築を未然に防止することなどを目的とし，その目的との関係で，建築基準法令による処分又は報告に関する書類のうち一定の範囲のものに限って閲覧の権利を保障したものにすぎず，情報公開条例により上記の範囲を超える情報の公開をすることまでを禁止したものと解することはできない。したがって，建築基準法９３条の２及び建築基準法１１条の４第１項の規定の存在及びそれらの規定の趣旨をもって，本件各情報が「法令の定めるところにより，明らかに公開することができないと認められる情報」に該当するということはできず，被告の上記主張を採用することはできない。(2)法人等情報（本件条例８条１項３号）の該当性
ア本件条例８条１項３号の解釈
(ｱ)本件条例８条１項３号本文は，実施機関は，「法人等に関する情報であって，公開することにより，当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害すると認められるもの」（法人等情報）が記録されている市政情報については，市政情報の公開をしないことができるを規定している。一方，本件条例３条１項は，実施機関は，市政情報の公開を求める権利が適正に保障されるようにこの条例を解釈し，運用しなければならない旨規定するとともに，同条２項において，個人に関する情報については，特定の個人が識別され，又は識別され得るもののうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるものをみだりに公にすることのないように最大限の配慮をしなければならない旨規定している。


これらの規定の趣旨に照らせば，本件条例８条１項３号本文所定の法人等情報に該当するためには，それが法人等に関する情報である以上，個人に関する情報とは異なり，単に「一般に他人に知られたくないと望むことが正当である」と認められるものであるというだけでは足りず，本件条例８条１項３号本文にいう「公開することにより，当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害すると認められるもの」であることが必要とされているのであるから，ここでいう「公開することにより，当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害すると認められるもの」に該当するというためには，当該情報が開示されることによって当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害されることが客観的に明らかでなければならないと解される。
(ｲ)また，本件条例８条１項３号ただし書は，法人等情報であっても，①事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある危害から人の生命，身体及び健康を保護するために，公開することが公益上必要である情報（同号ア），②違法若しくは不当な事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある支障から人の生活を保護するために，公開することが公益上必要であると認められる情報（同号イ）に該当する情報は，非公開情報から除外する旨を規定しているところ，これは，当該法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を保護するために法人等情報を原則として非公開情報としつつも，人の生命，身体，健康又は生活の保護という行政機関の基本的な責務との調整を図る趣旨であると解される。そうすると，本件条例８条１項３号ア又は同イにいう「公開することが公益上必要であると認められる」というためには，事業活動による人の生命等に対する危害又は違法若しくは不当な事業活動による人の生活に対する支障が現実に発生しているか，将来これらの危害又は支障が発生する蓋然性が高く，かつ，法人等情報を公開することによってこれらの危害又は支障が除去される蓋然性がある場合であって，法人等情報を非公開とすることにより害されるおそれのある人の生命，身体，健康又は生活の保護の必要性と，これを公開することにより害されるおそれのある法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益の保護の必要性とを比較衡量して，前者が後者に優越することが必要であると解するのが相当である。
イ本件各情報について
(ｱ)以上の解釈を踏まえて本件各情報を検討するに，被告は，<ア>    本件文書１及び本件文書２に記録された情報は，設計者の専門技能や創意工夫等が盛り込まれていて著作権の対象となること，<イ>本件文書３に記録された情報は，本件建物の建物の仕様に関するものが包括的に含まれたものであること，<ウ>Ｂが本件各情報の公開に反対していることをもって，本件各情報が法人等情報に該当する旨主張する。この点，一般に意匠設計図や構造設計図等の設計図書に著作権の目的として保護される著作物に該当するものが含まれていることは否定し難いものの，そもそも原告が本件公開請求で公開を求めている市政情報は，前記２(2)ア(ｲ)で説示したとおり，本件建物の耐震性調査に関する資料であって，①不整合箇所をまとめた確定図面，②不整合箇所数をまとめた書面及び③再計算を行った構造計算書（検討段階のものを含む。）に限定されており，その趣旨は本件建物の耐震性調査に関する資料の公開にあることからすると，このうち上記①は本件建物の耐震性調査で判明した設計図書と現況建物との不整合箇所のみが明らかになるもの，上記②はその箇所数のみが明らかになるもの，上記③は構造計算の再計算結果のみが明らかになるものであれば足りると解される。そうであるとすれば，たとえ本件各情報を記録した本件各文書が被告主張のとおり本件建物の設計図書を基に作成されたものであったとしても，上記のとおり限定された本件公開請求に係る市政情報部分（本件各文書）が設計図書と同様に著作物に該当するかどうかは必ずしも明らかではなく，むしろ上記②や上記③のように本件公開請求に係る市政情報部分（本件各文書）と設計図書中の著作物に該当する部分とを容易に，かつ，公開請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離できる可能性もあると考えられるから，本件各情報が法人等情報に該当するかどうかについては，本件条例８条２項の適用の有無を含めて個別具体的な検討が必要であるといわざるを得ない。
(ｲ)そして，仮に本件各情報が法人等情報に該当するとしても，本件各情報が本件建物の耐震性調査に関する資料であることからすれば，本件条例８条１項３号ア又はイの適用の有無を検討する必要がある。この点，前記１の認定事実によれば，①Ｉについては，東京都が，その耐震性調査を実施し，その結果としての当該建物の耐震強度を不整合の具体的内容を含めてホームページで公開しているところ，②本件建物については，株式会社Ｇが，Ｂから入手したその竣工図書を基に専門家に依頼して構造計算を行うなどして，建築確認申請時の構造計算書と竣工図書中の構造図との齟齬や保有水平耐力比の最小値の不足等を具体的に指摘していたものの，三鷹市長においては，本件建物の耐震性検証作業を実施しながら，単に耐震性検証作業により本件建物の適法性（構造安全性）が確認された旨をホームページ上に公開するにとどまっていることが認められ，これらの事情も併せ考慮すれば，<ア>三鷹市長が本件建物の適法性（構造安全性）を確認したことを公表したことのみをもって，事業活動による人の生命等に対する危害又は違法若しくは不当な事業活動による人の生活に対する支障が現実に発生しているか，将来これらの危害又は支障が発生する蓋然性が高く，かつ，本件各情報を公開することによってこれらの危害又は支障が除去される蓋然性がある場合に該当しないことが明らかであるということはできないし，<イ>本件各情報を非公開とすることにより害されるおそれのある人の生命，身体，健康又は生活の保護の必要性と，これを公開することにより害されるおそれのある法人等の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益の保護の必要性とを比較衡量して，後者が前者に優越するかどうか（すなわち，本件各情報を利益考量の結果非公開とすべきかどうか）も一見して明らかであるとはいえない。
(ｳ)以上によれば，本件各情報を法人等情報として非公開とすべきかどうかについては，被告主張の諸事情から必ずしも明らかであるとはいえず，なお慎重な検討が必要であるといわざるを得ない。


(3)協力関係情報（本件条例８条１項４号ア）の該当性被告は，本件文書３に記録された情報は，三鷹市長が特定行政庁として本件建物の耐震性検証作業を行うに当たり，国土交通省が発出した通知（乙２）に基づき，三鷹市と公共的団体であるＤとの協議，依頼により，三鷹市が取得したものであるところ，Ｄが自ら提出した意見書の公開に明確に反対しているから，協力関係情報（本件条例８条１項４号ア）に該当する旨主張する。
しかしながら，①前提事実及び前記１の認定事実によれば，本件文書３は，Ｂが，再計算者であるＥに６回にわたり耐震性再計算を行わせて作成させ，三鷹市長に提出した構造計算書であり，Ｄは，三鷹市長がＢに対して建築基準法１２条５項に基づき構造計算の再計算による検証とその報告を求めるに当たり，三鷹市長に対して上記耐震性再計算に関する助言をしたにすぎないものと推認することができるところ，そうであるとすれば，本件文書３は，三鷹市と公共的団体であるＤとの間における協議，依頼，委任等により三鷹市長が取得したものとはいえない。また，この点を置くとしても，②被告の主張によっても，本件文書３の記載内容からは，保有水平耐力の検討方法等に係るＤの助言内容を読み取ることができるにすぎないというのであるから，このような助言内容は，Ｄ（具体的には，Ｄの設置した是正支援委員会）が自ら建物の耐震性等を判定したもの等とは異なり，保有水平耐力の検討方法等という客観的な事項を内容とするものにとどまると考えられることに鑑みると，このような助言内容をもって前記１(7)のとおりＤが弁護士会照会に対する写しの提出を拒否したＤの意見書と同視することはできず，しかも，前記１(1)の認定事実によれば，Ｄが特定行政庁の要請に基づいて違反是正計画の支援を行うことは一般に公表されており，本件全証拠によっても，Ｄが本件文書３の公開を拒否していると認めるに足りる証拠はないことをも併せ考慮すると，本件文書３に記録された情報を公開することにより，三鷹市とＤとの協力関係が著しく損なわれるおそれのあるということもできない。
したがって，本件文書３に記録された情報が本件条例８条１項４号アに該当するとはいえず，被告の上記主張を採用することはできない。(4)事業執行情報（本件条例８条１項４号エ）の該当性被告は，本件各情報が，いずれもＢやＤのいずれもこれに反対しているから，このような状況下でこれらを公開すると，三鷹市と協力要請に応じたＢやＤとの信頼関係を失墜させることが明らかであり，今後見込まれる同種の調査事務事業について，必要な関係者の協力を得ることを著しく困難にするとして，事業執行情報（本件条例８条１項４号エ）に該当する旨主張する。しかしながら，まずＢとの関係についてみると，前記１の認定事実及び証拠（乙２，６の２）によれば，①違法行為又は違法行為の疑義に関する情報の提供を受けた特定行政庁は，建築基準法１２条５項に基づく所有者等に対する報告聴取，同条６項に基づく建築物への立入検査等により違反事実の把握に務め，違反事実が確認された場合には，是正指導を行い，指導に従わない場合は，建築基準法９条に基づく是正命令を発するとともに，同法９条の３に基づく関係機関への通知をしなければならないとされており（乙２の１(1)，(2)），②建築確認時の構造計算書において偽装が発見された物件については，特定行政庁が，所有者等に対して違反是正指導を行うとともに，同法１２条５項に基づき，違反是正に係る報告徴収を求め，限界耐力計算等により安全性の検証をした構造計算書が提出された場合には，提出された構造計算書について，特定行政庁において審査し（なお，特定行政庁が構造計算書の適法性の判断を行う際には，必要に応じて，Ｄに設置された是正支援委員会の助言を受けることができる。），建築基準法令の規定に適合するか否かを確認した場合には，その確認内容を所有者等に通知するが，当該物件の所有者等が限界耐力計算等による安全性の検証をした構造計算書の提出に応じない場合等にあっては，特定行政庁は，その所有者等に対して同法９条に基づく違反是正命令を行うものとされていること（乙６の２），③三鷹市長は，国土交通省から，本件建物の耐震性に疑義があるとの情報の提供を受けたことから，本件建物に対する調査を開始し，特定行政庁として，Ｂに対し，建築基準法１２条５項に基づき，本件建物の構造計算の再計算による検証とその報告を求めるなどして本件各文書を取得したことが認められる。以上の事実に加え，建築基準法１２条５項に基づく報告をせず，又は虚偽の報告をした者や同条６項の規定による検査又は試験を拒み，妨げ又は忌避した者に対する罰則規定（同法１０２条４号，５号）もあることに照らすと，違法行為又は違法行為の疑義に関する情報の提供があった建築物に対する特定行政庁の上記調査は，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的として，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低基準を定めた建築基準法（同法１条参照）に違反する疑いのある建築物を対象として，建築基準法により罰則によって間接的に強制されている同法１２条５項の報告徴収や同条６項の建築物への立入検査等により行われるものであるから，当該建築物の所有者等が上記調査のために同条５項の報告を拒むなどした場合には，そのこと自体によって，その社会的信用が大きく失墜することは容易に予想することができるところ，そのような信用失墜の危険に加え，上記罰則が適用される危険すら顧みず，飽くまで同条５項の報告等を拒む者が現れることは直ちに想定し難いというべきである。そうであるとすれば，上記調査のために取得した同項に基づく報告である本件各情報を公開したとしても，以後，同項に基づく報告を求められた相手方があくまでこれを拒否するおそれは具体的に認められず，まして，同項に基づく報告を拒否する者が多数現れることは到底認め難い。次にＤとの関係についてみると，上記①及び②の事実並びに上記ウ②で説示したところに鑑みれば，本件各情報を公開したとしても，以後，Ｄが特定行政庁の上記調査に対する協力（具体的にはＤが設置した是正支援委員会の助言）を拒否するおそれは具体的に認められない。


以上によれば，本件各情報が事業執行情報（本件条例８条１項４号エ）に該当するとはいうことはできず，被告の上記主張を採用することはできない。(5)上記(1)～(4)に説示したところに鑑みれば，本件公開請求については，処分行政庁において，本件各情報が非公開情報に該当するかどうかを部分開示の可否を含めて慎重に検討すべきであり，仮に本件各情報が非公開情報に該当するとしても，本件条例８条１項は同項の適用がある市政情報につき実施機関の公開義務（本件条例５条１項）を免除するものにすぎないと解されるから，本件各情報が本件建物の耐震性を判断する基礎資料であること等に照らすと，処分行政庁の裁量により本件各情報の公開をすることの当否をも併せて検討すべきである。
４結語
よって，前記２において説示したとおり，原告の請求は理由があるから認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官    川神        裕
裁判官    林      史高
裁判官    菅野    昌彦
（別紙１）
文書目録
東京都三鷹市α×番２７所在のＡの耐震性調査に関する資料
１不整合箇所をまとめた確定図面
２不整合箇所数をまとめた書面
３再計算を行った構造計算書（検討段階のものを含む。）
（別紙２）
本件条例の定め
１趣旨（１条）
この条例は，何人にも市政情報の公開を求める権利を保障するとともに，情報公開の総合的推進に関し必要な事項を定めるものとする。
２定義（２条）
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
１号実施機関    市長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員，公平委員会，農業委員会，固定資産評価審査委員会及び議会をいう。２号市政情報    実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画，写真，フィルム及び電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で記録されたものをいう。以下同じ。）であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう。
３号市政情報の公開    実施機関が次章に定めるところにより，市政情報を閲覧若しくは視聴に供し，又はその写しを交付することをいう。
３実施機関の責務（３条）
１項実施機関は，市政情報の公開を求める権利が適正に保障されるようにこの条例を解釈し，運用するとともに，市政情報の適切な管理体制の整備及び検索体制の確立に努めなければならない。
２項実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもののうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるものをみだりに公にすることのないように最大限の配慮をしなければならない。
４公開請求（５条１項）
何人も，実施機関に対して，市政情報の公開の請求（以下「公開請求」という。）をすることができる。
５公開請求に対する決定等（６条）
１項実施機関は，公開請求があったときは，速やかに（相当の理由がある場合にあっては，当該請求があった日から起算して１５日以内に）当該請求に係る市政情報の公開をするかどうかの決定（以下「公開決定等」という。）をしなければならない。ただし，前条第３項の規定により補正を求めた場合にあっては，当該補正に要した日数は，当該期間に算入しない。２項実施機関は，前項に規定する期間内に公開決定等をすることができないことにつき正当な理由があるときは，公開請求があった日から起算して６０日を限度として，その期間を延長することができる。この場合において，実施機関は，速やかに延長の理由及び決定をすることができる時期を請求者に通知しなければならない。
３項実施機関は，公開決定等をしたときは，速やかに当該決定の内容を請求者に対して，書面により通知しなければならない。
４項実施機関は，第１項の規定により市政情報の公開をしない旨の決定をするとき（８条２項の規定により市政情報の一部を公開しない旨の決定をするとき，８条の２第１項の規定により公開請求を拒否するとき，及び公開請求に係る   市政情   報を保   有して   いない   ときを   含む。   以下「   非公開   決定」   という。）は，前項の規定による通知書にその理由を記載しなければならない。この場合において，非公開決定した市政情報が，期間の経過により８条１項各号に掲げる情報に該当しなくなることが明らかであるときは，その期日を記載しなければならない。
６第三者に対する意見書提出の機会の付与等（６条の２）１項公開請求に係る市政情報に，国，他の地方公共団体及び請求者以外の者（以下この条，１０条の２及び１０条の３において「第三者」という。）に関する情報が含まれているときは，実施機関は，公開決定等をするに当たって，当該情報に係る第三者に対し，公開請求がなされた事実その他の事項を通知して，意見書を提出する機会を与えることができる。２項実施機関は，前項の規定により意見書の提出の機会を与えられた第三者が当該市政情報の公開に反対の意思を表示した意見書を提出した場合において，公開をする旨の決定をするときは，当該決定の日と公開を実施する日との間に少なくとも２週間を置かなければならない。この場合において，実施機関は，公開の決定後直ちに当該意見書（１０条及び１０条の２において「反対意見書」という。）を提出した第三者に対し，公開の決定をした旨及びその理由並びに公開を実施する日を書面により通知しなければならない。
７公開しないことができる市政情報（８条）
１項実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている市政情報については，市政情報の公開をしないことができる。１号法令の定めるところにより，明らかに公開することができないと認め
られる情報
３号法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公開することにより，当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上又は事業活動上の地位その他正当な利益を著しく害すると認められるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
(ｱ)事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある危害から人の生命，身体及び健康を保護するために，公開することが公益上必要であると認
められる情報（３号ア）
(ｲ)違法若しくは不当な事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある支障から人の生活を保護するために，公開することが公益上必要である
と認められる情報（３号イ）
(ｳ)(ｱ)又は(ｲ)に掲げる情報に準じる情報であって，公開することが公益
上特に必要であると認められる情報（３号ウ）


平成３０年１１月２０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００５８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月１８日
判        決
原              告      マイクロインテレクス株式会社原              告                      Ｘ被              告     株式会社エヌ・ティ・ティ・データ同訴訟代理人弁護士      根      本              浩
高      梨      義    幸
同      弁理士      伊     藤     健太    郎
主        文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００３６号について平成３０年３月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴原告らは，発明の名称を「二次元コード，ステルスコード，情報コードの読み取り装置及びステルスコードの読み取り装置」とする発明に係る特許権者である（平成９年１１月２８日特許出願，平成１９年２月２日設定登録。特許第３９１０７０５号。請求項の数８。以下「本件特許」という。）。⑵被告は，平成２９年３月１３日，特許庁に対し，本件特許の請求項１について無効審判請求をし，無効２０１７－８０００３６号事件として係属した。⑶特許庁は，平成３０年３月１９日，「特許第３９１０７０５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２９日，原告らに送達された。⑷原告らは，同年４月３０日，本件審決を不服として，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（以下「本件発明」という。）。その明細書，特許請求の範囲及び図面を併せて「本件明細書」という。
【請求項１】
反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする二次元コード。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明は，①後記アの引用例１記載の発明（以下「引用発明１」という。）に該当し，また，②後記イの引用例２記載の発明（以下「引用発明２」という。）に該当するから，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：特開平５－２３３８９８号公報（乙１）イ引用例２：特開平８－２６３５８０号公報（乙２）⑵本件審決は，引用発明１及び本件発明と引用発明１との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明１
携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白地に形成した情報記録領域２を，縦方向に等間隔で複数の単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎに区分けし，単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎそれぞれを，マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに区分けし，各単位情報記録領域は，隣接する四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄ毎に「マーク無し」，「マーク有り」の二つの状態を記録するカルラコードにおいて，／隣接する四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに対して，赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２，黄色の第３のマークＭＫ３のいずれかを印刷し，／赤色と緑色と黄色の三色のマークに加え白色（無色）の４色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４   ＝２５６種類の情報の記録が可能なコード。（「／」は改行部分を示す。）
イ一致点・相違点
本件発明と引用発明１は，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした二次元コード。」の発明である点で一致し，相違点はない。
⑶本件審決は，引用発明２及び本件発明と引用発明２との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明２
２×２のマトリックスを構成する架空のます目に，白，黒，赤の図形を割り当てることで，表示される情報の種類を３の４乗＝８１種類とした２次元コード。
イ一致点・相違点
本件発明と引用発明２は，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした二次元コード。」の発明である点で一致し，相違点はない。
４取消事由
⑴取消事由１（本件発明と引用発明１との相違点の看過）⑵取消事由２（本件発明と引用発明２との相違点の看過）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明と引用発明１との相違点の看過）について
〔原告らの主張〕
⑴相違点１－１
引用発明１は１次元情報技術である点で，本件発明と一致しない。すなわち，本来情報に形は無く，光学情報においては，反射される領域面積の形状が情報の次元性を定めているものではない。その次元性を決定するのは情報同士の相互間で取り決められる位置関係であり，一般的にそれは座標性である。すなわち，情報の取決めが情報の性格としての次元性等を定める。しかし，引用例１には，座標性の取決めを含める，又は何らかの取決めを引き継ぐといった記載はどこにもない。もっとも，引用例１の記載によれば，走査線がカード上にある２行の情報をカード送り方向と直交する方向に，いわば輪切りにしながら切り取るように１列ずつ読み取っていくことで，読み出しから読み終わるまで上下相互間の情報の順序が直鎖の直線状に固定されることによって座標性を確保する工夫が読取り側でされていることがうかがわれる。
これによれば，引用発明１については，読取り方式が直線状の順位順列の読取りであることにより，情報の相互組成関係が１次元情報であることが理解される。したがって，引用発明１は，読取り装置によって成立される１次元情報技術であるから，２次元コード技術である本件発明と一致するものではない。
⑵相違点１－２


引用発明１のカード上の情報は０次元情報として存在する点で，本件発明と一致しない。
すなわち，１次元コード，２次元コードと呼ばれるものは，情報集合に対して１次元又は２次元の座標性を持って配列組成がされているところ，全ての情報コードは例外なく，２次元カルラコードにおいても，情報集合を取り囲むように存在する四角いフレーム状の座標性によって配列組成されている。このフレーム状の座標性を備えた新しい２次元カルラコードにおけるフレーム状の座標性の取決めは，読取り機器に次元性を依存しないためのものである。
他方，田の字型のカルラ情報体としての情報集合体においては，前記のとおり，座標性（次元性）は読取り機器の走査線動作によって付与されることから，カード上に座標性はなく，実体としては情報同士が相互間で関連付けされておらず個々の情報が孤立点在する状態すなわち０次元の情報集合として存在している。このように，引用発明１において，カード上に存在する情報の実体は０次元情報であり，情報間の配列組成がなされておらず，１次元情報としても不完全であることから，本件発明と一致するものではない。
⑶相違点１－３
引用発明１は光学情報における反射型情報に特化されたものである点で，本件発明と一致しない。
すなわち，光学情報は，情報取得方式において反射型と放射型の２つに大別されるところ，引用発明１は前者に特化された情報技術であるから，本件発明と一致するものではない。
⑷相違点１－４
引用発明１では波長特性の組合せが情報表示の要素とされていない点で，本件発明と一致しない。
すなわち，本件発明における「コード」とは，特許請求の範囲請求項１に記載のとおり，「二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものである。本件明細書の記載によっても，単に配列されるのでみなく，波長特性が組み合わされることが本件発明における「コード」の前提となっている。
他方，引用発明１のコードは，隣接する４つの正方形で田の字型に配列されているが，この状態において個々に独立している情報であり，相互に関連付ける仕組みが表示領域上にない。したがって，引用発明１のコードは，二次元的な配列で並べて形成された表示領域の波長特性が組み合わせられておらず，本件発明の示す情報表示を要素とするものではない。
⑸相違点１－５
ア本件発明と引用発明１では，①表示領域の配列された個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式，②情報領域に記録される情報記録方式，③情報領域に記録された情報の読取り方式の３点で技術方式が相違している。イ表示領域の配列された個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式の相違本件発明の「コード」は，「二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものであり，その表示領域の波長特性は，配列されていることに加えて，組み合わせることが必要である。ここで，配列の状態が同じであっても，配列されたセルに記録される情報内容自身（本体）となる各個別の波長特性においては，相互に組み合わされる波長組成と相互で分離された波長組成での技術方式に区別される。引用例１で引用されたカード型情報表示技術は，後者の分離型の波長組成である。この方式では，分離されている個別の波長は，読取り機器側の，カードに印字されたセルに対する走査線のルート移動の動作によって，分離している各個別の波長特性がルート化され，互いに結ばれることで組み合わされ，各個別の波長特性が組成される。以上のとおり，配列された各個別のセルの波長特性が，本件発明では相互に組み合わされる波長組成であるのに対し，引用発明１は相互で分離された波長組成での技術方式であることにおいて，両者は完全に相違している。
ウ情報領域に記録される情報記録方式の相違
情報記録方式には，一般的に，記録された情報に対し情報の追記等が可能な情報追記型と，情報改ざんからの保護を目的として情報の追記等ができない情報固定型の２つの記録方式に区別される。
引用発明１は本来光学式のカード情報記録技術であり，２－１～２－ｎまでの情報をカード上の情報記録領域２の全面に任意数記録するものである。そして，引用発明１と技術上の対をなす乙５文献では，詳細な実施方法として引用発明１の光学式カードが乙５文献に示され，情報をカード上の情報記録領域２に書き込むことが詳述されている。したがって，引用発明１は，情報の追記等が可能な追記型の情報記録方式である。
他方，本件発明の情報記録方式は，情報暗号が書式化される段階でクローズされ，その後情報の追記ができない情報固定型の暗号記録方式であり，情報表示領域全体が一括でフォーマット（書式化）される情報の記録方式である。本件明細書には，その代表例として図１の一次元バーコードや二次元コードＰＤＦ４１７が示されており，【００４８】記載のカルラコードも，情報暗号が座標系内において完了され固定されているものであって，これらと同様の情報固定型の記録方式である。したがって，本件発明と引用発明１とは，情報記録方式において相違している。
エ情報領域に記録された情報の読取り方式の相違
引用発明１は，カード面の情報表示領域に余白のある限り追記情報を書き込むことができる仕様になっており，読取り時には走査線が情報の１個体（セル）ずつ切り出しながら読取りを始め，カード上の情報を切り出せなくなるまで繰り返し走査線を動かしていく必要がある。すなわち，引用発明１は，読み始めは同じでも，情報の読み終わりが不定であるendless型の情報逐次読取り方式となっている。他方，本件発明においては，情報表示領域全体を一括でフォーマット（書式化）しているため，読取りにあたっては，本件明細書で引用されている二次元コードＰＤＦ４１７等と同様に，フォーマット（書式化）された情報の読み始めから読み終わりまでを一括で読み取る方式となっている。すなわち，本件発明は，暗号化時に情報領域全体が書式化されることによって，読み始めと読み終わり（start&end）がその時点で定められることによる，情報一括認識の読取り方式となる。したがって，本件発明と引用発明１とは，情報領域に記録された情報の読取り方式において相違している。
⑹小括
以上のとおり，本件審決は，相違点１－１～１－５の看過があり，その結果，本件発明の新規性に係る判断を誤ったものであるから，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
⑴相違点１－１に対し


ア引用例１には，単位領域ごとに白色，赤色，緑色又は黄色とすることにより，２×２の４つの単位領域からなる１つの「単位情報記録領域」において，４４＝２５６種類の情報の記録が可能となることが記載されている（【００２４】）。つまり，引用発明１においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が二次元的に配列され，それらの色（波長）の組合せによって，情報が表示されているのであるから，「単位領域」の二次元的な配列により，「単位情報記録領域」に記録される情報を特定していることは明らかである。
イ走査順序は，各「単位領域」の色（波長）を読み取る手順にすぎず，「単位領域」の二次元的な配列とは関係がない。走査順序のいかんにかかわらず，１つの「単位情報記録領域」に記録されている情報は，２×２の４つの「単位領域」の色（波長）の組合せにより決定されているのである。
また，本件発明は読取り手順や走査順序を発明特定事項としていないし，本件明細書にも，走査順序によって配列の次元が変わるなどという記載はない。
⑵相違点１－２に対し
前記のとおり，引用発明１においては，１つの「単位情報記録領域」に記録されている情報は，２×２の４つの単位領域の色（波長）の組合せにより決定され，また，１つの「単位情報記録領域」に記録可能な情報は，４４＝２５６種類であることが明確に述べられている。
したがって，「単位領域」が二次元的に配列されていることは明らかである。
⑶相違点１－３に対し
本件審決は，引用発明１の「単位領域」は，本件発明の「反射又は放射の波長特性が異なる３種の表示領域」に相当すると認定したのであり，引用発明１が反射型と放射型のいずれであるかにかかわらず，本件審決の認定には誤りがない。
⑷相違点１－４に対し
引用例１【００２４】には，単位領域ごとに白色，赤色，緑色又は黄色とすることにより，２×２の４つの単位領域からなる１つの「単位情報記録領域」において，４４＝２５６種類の情報の記録が可能となることが記載されていることから，引用発明１においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が二次元的に配列され，そのように配列された「単位領域」の色（波長）の組合せによって，情報が表示されている。
⑸相違点１－５に対し
ア個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式について原告らのこの点に関する主張はそもそも趣旨が極めて不明確である上，本件発明の構成要件とどのように関連するのか不明であり，主張自体失当である。また，引用発明１においては，１つの「単位情報記録領域」に記録されている情報は，２×２の４つの「単位領域」の色（波長）の組合せにより決定されており，本件発明と相違するところはない。
イ情報領域に記録される情報記録方式及び記録された情報の読取り方式について本件発明においては，原告らの主張するような「情報追記型」と「情報固定型」のいずれであるかという点について何らの限定もされておらず，また，読取り方式に関する限定も一切ないから，これらの点をもって引用発明１との相違点を論ずることはそもそも失当である。また，原告ら自身，上記各点が本件発明の構成要件とどのように関連するのかという点について何ら述べていない。２取消事由２（本件発明と引用発明２との相違点の看過）
〔原告らの主張〕
⑴相違点２
引用発明２の情報は０次元情報として存在する点で，本件発明と一致しない。すなわち，引用発明２は，旧のカルラコードと呼ばれていた情報集合の単体であり，前記１〔原告らの主張〕⑵のとおり，個々の情報は孤立して存在し，組成配列化は成立していない。
したがって，引用発明２はカード技術でもコード技術でもなく，情報の組成配列化にも至っていない，単に０次元の情報体を示したものであるから，本件発明とは一致しない。
⑵小括
以上の点で本件審決の判断には誤りがあるから，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
引用例２の記載（【０００４】，【０００８】）の記載によれば，引用発明２においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位図形」が二次元的（２×２）に配列され，それらの色（波長）の組合せによって，情報が表示されているのであるから，「単位図形」の二次元的な配列により，「識別コードマーク」に記録される情報を特定していることは明らかである。
第４当裁判所の判断
１本件発明
⑴本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりである。また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，以下のとおりである。
ア発明の属する技術分野
本発明は，色等の波長特性の組み合せによって情報を表示する情報コード及びその読み取り装置に関する。（【０００１】）
イ発明が解決しようとする課題
上記ＪＡＮコードは数字を１３桁しか表現できず，多品種小量化の進んだ現在，商品に割り当てられた５桁では，商品の登録可能数が不足し，新たに商品を登録するために，既に扱わなくなった商品の登録を抹消しなければならない事態が生じている。（【０００４】）
このような情報表示量の不足は，バーコードを採用する分野が広がるに伴って，顕著になって来ている。例えば電話の通話明細書では，バーの本数を増加したロングバーコードと標準型のバーコードを並べて印刷することにより，情報表示量の不足をカバーしようとしている。しかし，このように複数のバーコードを並べて表記する方法は，文字等を印刷する表示面を大きく圧迫して美観を損なう，ハンディスキャナで読み取ろうとすると長くなったバーコードを読み落し易い，大きな表示スペースが確保できる場合にしか採用できないといった問題があり，根本的な解決策にはなっていない。（【０００５】）
また，バーコードの新たな利用方法として，製造年月日，製造者名，パック年月日，賞味期限等を同時に表示し，商品の購入者が支払いを行うとき，この情報を読み取り記録し，販売管理，商品管理等に利用することが考えられているが，モノクロ（黒と白，赤と白のように，地色に対して一色の色を使用することを意味する。）のバーコードで，このような多くの情報を表示しようとすると，表示パターンが複雑化すると共にバーコードラベルが大型化し，実用的でなくなるという問題があった。（【０００６】）
そこで，本発明は，表示パターンを変えなくても表示できる情報量を大幅に増大して，上記問題を解決できる情報コードを提供することを目的とする。（【０００９】）
ウ課題を解決するための手段


本発明の二次元コードは，反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする。（【００１０】）ここで，反射又は放射の波長特性が異なるとは，所定の配列で並べられて情報コードを形成する表示領域の色が異なること，及び情報コードをステルスコードとして形成した場合に，その表示領域に印刷された蛍光体の放射波長が異なることをいう。また反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域とは，上記波長特性の異なる表示領域が３種類以上あることを意味し，表示領域の大きさ又は形状の異なるものを使用する場合は，表示領域の種類の数は，これらを組み合わせた数となる。（【００１１】）
この情報コードで表示できる情報量は，表示領域の種類の数を，並べられた表示領域数でべき乗した値となるので，モノクロで表示された情報コードに比べて，非常に多くの情報を表すことが出来るようになる。（【００１２】）さらに，本発明では，表示領域の配列数の多い二次元コードを多色化させているので，特に大幅な表示情報量の増大を図ることができる。（【００１３】）二次元コードは二次元に配列した表示領域（黒又は白で塗り分けられる最少表示単位）の組み合せにより情報を表示するもので，ＰＤＦ４１７，カルラコード等が知られている。この二次元コードにおいて，各表示領域を，反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域によって形成し，この二次元配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とする。（【００４８】）この場合は，本発明の多色化による表示情報量の増大が，表示領域の配列数の多い二次元コードにおいて行われることになるので，表示情報量を，特に多くすることができる。（【００４９】）
エ発明の効果
本発明は，情報コードを構成する表示領域の種類として３種以上の反射又は放射の波長特性を含ませるようにしたから，二次元コード又はステルスコードで表示できる情報量を飛躍的に増大することができる。したがって，従来の情報コードで表示量が不足していた問題を解決するとともに，本発明による大量の情報表示機能を生かして二次元コード又はステルスコードを新たな用途に用いることができる。
（【００５５】）
⑵本件発明の特徴
ア技術分野
本件発明は，色等の波長特性の組合せによって情報を表示する情報コードに関する（【０００１】）。
イ従来技術と本件発明の課題
ＪＡＮコードのようなバーコードにおける情報表示量の不足は，バーコードを採用する分野が広がるに伴って，顕著になって来ている。しかし，複数のバーコードを並べて表記する方法は，文字等を印刷する表示面を大きく圧迫して美観を損なう，ハンディスキャナで読み取ろうとすると長くなったバーコードを読み落し易い，大きな表示スペースが確保できる場合にしか採用できないといった問題があり，根本的な解決策にはなっていない（【０００４】，【０００５】）。また，モノクロのバーコードで多くの情報を表示しようとすると，表示パターンが複雑化すると共にバーコードラベルが大型化し，実用的でなくなるという問題があった（【０００６】）。
そこで，本件発明は，表示パターンを変えなくても表示できる情報量を大幅に増大して，上記問題を解決できる情報コードを提供することを目的とする（【０００９】）。
ウ課題を解決するための手段
前記課題を解決するために，本件発明の二次元コードは，反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組合せを情報表示の要素としたことを特徴とする（【００１０】）。
この情報コードで表示できる情報量は，表示領域の種類の数を，並べられた表示領域数でべき乗した値となるので，モノクロで表示された情報コードに比べて，非常に多くの情報を表すことが出来るようになる（【００１２】）。さらに，本件発明では，表示領域の配列数の多い二次元コードを多色化させているので，特に大幅な表示情報量の増大を図ることができる（【００１３】，【００４９】）。
したがって，従来の情報コードで表示量が不足していた問題を解決するとともに，本件発明による大量の情報表示機能を生かして二次元コードを新たな用途に用いることができる（【００５５】）。
ここで，反射又は放射の波長特性が異なるとは，所定の配列で並べられて情報コードを形成する表示領域の色が異なることをいう。また反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域とは，上記波長特性の異なる表示領域が３種類以上あることを意味する（【００１１】）。
二次元コードは二次元に配列した表示領域（黒又は白で塗り分けられる最少表示単位）の組合せにより情報を表示するもので，ＰＤＦ４１７，カルラコード等が知られている。この二次元コードにおいて，各表示領域を，反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域によって形成し，この二次元配列における表示領域の波長特性の組合せを情報表示の要素とする（【００４８】）。２取消事由１（本件発明と引用発明１との相違点の看過）について
⑴引用発明１
ア引用例１には，以下の記載がある（図は，別紙引用例１図面目録参照）。
(ア)産業上の利用分野
本発明は，カルラコードなどマーク状に情報が記録された光学式カードおよびその読取装置に関するものである。（【０００１】）
(イ)従来の技術
カルラコードは，図４に示すように，携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白地あるいはこれに近い色に形成した情報記録領域２を，縦方向に等間隔で複数の単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎに区分けするとともに，これら単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎをそれぞれ２×２の四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに区分けし，単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄのうちの任意の領域に光の反射率の低い黒色のマークＭＫ（マーク有り）を付けあるいは黒色マークＭＫを付けない白色部（マーク無し）を設ける，これらの組合せでデータの記録または識別を行うものである。（【０００２】）
カルラコードの各単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎにおける情報量を考察すると，隣接する四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄ毎に「マーク無し」，「マーク有り」の二つの状態が存在するため，２４＝１６種類の情報の記録が可能である。（【０００３】）
(ウ)発明が解決しようとする課題


しかしながら，従来のカルラコードは，各単位情報記録領域２－１～２－ｎの一の単位領域に対しては，黒色の一種類のマークＭＫしか記録せず，読取装置もこれに応じて一種類の光によりマークＭＫがあるか否かを検出するように構成しているため，記録密度に制約があり，多くの情報を記録する場合などは，情報記録領域２を拡大しなければならない。これでは，携帯用のカードのように大きさに制約があるものに対してカルラコードで情報を記録する場合，記録情報にも制約を受け，光学式カードの汎用性にも問題を生じてしまう。（【０００７】）以上の問題点を解決するため，マークを多色にして同一光源で照射して情報記録領域２からの反射光量の中間値で識別することも考えられるが，信頼性，再現性に乏しく現実的でない。また，実用化しようとすると，マークの均一性，読取装置に厳しい条件を課すこととなり，現実的ではない。（【０００８】）本発明は，かかる事情に鑑みてなされたものであり，その目的は，限られた広さの中で実質的に記録密度を高めた光学式カードおよびその記録情報を高い信頼性かつ高い再現性を維持し，かつ容易に読み取れる読取装置を提供することにある。
（【０００９】）
(エ)課題を解決するための手段
上記目的を達成するため，本発明では，記録面に所定の着色領域が形成され，この領域に照射された光の反射光により記録情報の内容が判別される光学式カードにおいて，上記領域を，一の波長の光に対する反射特性がそれぞれ異なる少なくとも三つの反射特性のうちの一の反射特性を有するようにした。（【００１０】）
(オ)作用
本発明の光学式カードによれば，単位情報記録領域に記録される情報の種類が多くなり，実質的に一単位記録領域当たりの記録密度が向上する。（【００１５】）本発明の光学式カードによれば，単位情報記録領域が多色化されているので，記録される情報の種類が多くなり，実質的に一単位記録領域当たりの記録密度が向上する。（【００１６】）
(カ)実施例
図１は，本発明に係る光学式カードを示す図であって，従来例を示す図２（判決注：「図４」の誤りと認める。）と同一構成部分は同一符号をもって表す。すなわち，１は光学式カード，２は情報記録領域，２－１，２－２，２－３，…，２－ｎは単位情報記録領域，ａ，ｂ，ｃ，ｄは単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎをそれぞれ２×２のマトリクス状に区分けした単位領域，ＭＫ１は第１のマーク，ＭＫ２は第２のマーク，ＭＫ３は第３のマークをそれぞれ示している。
（【００２０】）
第１のマークＭＫ１は，たとえば赤色の塗料インクを所定の単位領域ａ～ｄに対して印刷することにより形成されている。この赤色の第１のマークＭＫ１は，たとえば波長６５００オングストローム（Å）近傍の波長帯の光に対する反射率が高く，他の波長帯の光に対する反射率が低い，すなわち吸収率が高い。（【００２１】）第２のマークＭＫ２は，たとえば緑色の塗料インクを所定の単位領域ａ～ｄに対して印刷することにより形成されている。この緑色の第２のマークＭＫ２は，たとえば波長５２００Å近傍の波長帯の光に対する反射率が高く，他の波長帯の光に対する反射率が低い，すなわち吸収率が高い。（【００２２】）第３のマークＭＫ３は，たとえば赤色と緑色との混合である黄色の塗料インクを所定の単位領域ａ～ｄに対して印刷することにより形成されている。この黄色の第３のマークＭＫ３は，たとえば波長６５００Å近傍の波長帯の光および波長５２００Å近傍の波長帯の光に対して，ともに反射率が低い，すなわち両光に対して吸収率が高い。（【００２３】）
このように，本実施例の光学式カード１は，従来のカードのようにマークＭＫとして黒色の一色ではなく，赤色と緑色と黄色の三色を用いて，いわゆる多色刷りのパターンを有するカードとして構成している。この構成により，一の単位領域に対して２値の情報ではなく，３値の情報を与えることができ，隣接する四つの単位領域から構成される一単位情報記録領域に対して４４＝２５６種類の情報の記録が可能となっている。（【００２４】）
制御部１６は，フォトディテクタ１４による電気信号ＳＥを入力すると，その入力レベルＳＥＬとあらかじめ設定したしきい値ＴＨとの比較を行い，比較結果に応じた制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力するとともに，現在の読取対象位置にはいずれのデータが記録されているか否か，具体的には，読取対象の単位領域ａ～ｄに第１のマークＭＫ１が記録されているか第２のマークＭＫ２が記録されているか第３のマークＭＫ３が記録されているか，あるいはいずれのマーク共記録されていないかを判別して，判別結果をメモリ１７に記憶し，光学式カード１全体に対する読み取り動作が終了した時点で，記憶データの判別を行う。（【００３０】）次に，上記構成による動作を図３のフローチャートに基づいて説明する。読取装置内に取り込まれた光学式カード１は，その情報記録面が図３に示す読取部に密着され，図示しないモータで所定方向に間欠送りされる。ここで，送られた光学式カード１の情報記録領域２は，カード送り方向と直交する方向に走査される。（【００３１】）
制御部１６では，まず電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがあらかじめ設定したしきい値ＴＨ以上であるか否かの判別が行われる（Ｓ３）。制御部１６は，このステップＳ３において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨより低いと判別した場合は，読み取った単位領域には波長６５００Å近傍の光に対する吸収率の高いマーク，すなわち緑色の第２のマークＭＫ２あるいは黄色の第３のマークＭＫ３が記録（印刷）されているものと判定し，第１の光源１１の点灯からの第２の光源１２の点灯に切り替えるように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。
（【００３３】）


制御部１６では，上記したステップＳ３の場合と同様に，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがあらかじめ設定したしきい値ＴＨ以上であるか否かの判別が行われる（Ｓ５）。制御部１６は，このステップＳ５において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨより低いと判別した場合は，読み取った単位領域には波長６５００Å近傍の光および波長５２００Å近傍の光に対する吸収率（判決注：「反射率」の誤りと認める。）の高いマーク，すなわち黄色の第３のマークＭＫ３が記録（印刷）されているものと判定して（Ｓ６），その位置情報を加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。（【００３５】）
一方，ステップＳ５において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨ以上であると判別した場合は，読み取った単位領域には波長５２００Å近傍の光に対する反射率の高いマーク，すなわち緑色の第２のマークＭＫ２が記録（印刷）されているものと判定して（Ｓ８），その位置情報を加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。（【００３６】）
一方，ステップＳ３において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨ以上であると判別した場合は，読み取った単位領域には波長６５００Å近傍の光に対する反射率の高いマーク，すなわち赤色の第１のマークＭＫ１が記録（印刷）されているか，あるいは，第１，第２および第３のマークＭＫ１，ＭＫ２，ＭＫ３のいずれのマークも記録されていないものと判定し，第１の光源１１の点灯から第２の光源１２の点灯に切り替えるように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。
（【００３７】）
制御部１６では，上記したステップＳ３およびＳ５の場合と同様に，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがあらかじめ設定したしきい値ＴＨ以上であるか否かの判別が行われる（Ｓ１０）。制御部１６は，このステップＳ１０において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨより低いと判別した場合は，読み取った単位領域には波長５２００Å近傍の光に対する吸収率の高いマーク，すなわち赤色の第１のマークＭＫ１が記録（印刷）されているものと判定して（Ｓ１１），その位置情報を加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。（【００３９】）一方，ステップＳ１０において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨ以上であると判別した場合は，第１，第２および第３のマークＭＫ１，ＭＫ２，ＭＫ３のいずれのマークも記録されていないものと判定して（Ｓ１２），その位置情報も加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。（【００４０】）以上の動作が，カードの間欠送り毎に繰り返し行われ，情報記録領域２の全範囲に亘る読み取りが終了した後に，読取情報の判別が行われる。（【００４１】）なお，本実施例では，光学式カード１に記録（印刷）するマークの色として赤と緑と黄の場合を例にとり説明した，これに限定されるものでないことはいうまでもない。２色あるいは他の色，たとえば光の３原色の一つである「青色」を用いる場合には，読取装置における光源の波長もそれに応じて変えることが望ましい。また，記録するマークの色は２色または３色に限定されるものでないことは勿論である。多色にすればする程，単位情報記録領域の記録密度を高くすることができる。この場合に，精度よく情報を読み取るためのは，色の数に対応した数の光源を用いることが望ましく，また，それらの波長もそれぞれマークの色に応じた波長に設定することが望ましい。また，無彩色である「白色」，「黒色」と光の３原色である「赤色」，「緑色」，「青色」を組み合わせるなど，種々の態様が可能である。さらに，本実施例では，色の数に応じたそれぞれ波長の異なる複数の光源を用いる構成を例に説明したが，たとえば白色光を出射する一の光源を用い，その光のマークによる反射光を可変の波長フィルタを介して選択的に受光するように構成しても，上記と同様の効果を得ることができる。（【００４３】）
(キ)発明の効果
以上説明したように，本発明の光学式カードによれば，従来の光学式カードに比べて，単位情報記録領域当たりの記録密度の向上を図れる利点がある。また，本発明の読取装置によれば，上記光学式カードに記録された情報を，容易にかつ高い信頼性および高い再現性を維持し精度よく読み取ることができる。（【００４４】）
イ引用発明１の認定
(ア)技術分野及び発明が解決しようとする課題
引用発明１は，カルラコードなどマーク状に情報が記録された光学式カードに関するものである（【０００１】）。
従来のカルラコードは，各単位情報記録領域２－１～２－ｎの一の単位領域に対しては，黒色の一種類のマークＭＫしか記録せず，読取装置もこれに応じて一種類の光によりマークＭＫがあるか否かを検出するように構成しているため，記録密度に制約があり，多くの情報を記録する場合などは，情報記録領域２を拡大しなければならない。これでは，携帯用のカードのように大きさに制約があるものに対してカルラコードで情報を記録する場合，記録情報にも制約を受け，光学式カードの汎用性にも問題を生じてしまう（【０００７】）。
引用発明１は，かかる事情に鑑みてなされたものであり，その目的は，限られた広さの中で実質的に記録密度を高めた光学式カードを提供することにある（【０００９】）。
(イ)構成
ａ引用例１に記載された光学式カード１には，情報記録領域２が存在し，情報記録領域２は一方向に等間隔で複数（ｎ箇所）の単位情報記録領域２－１～２－ｎに区分けされ，各単位情報記録領域はそれぞれ２×２のマトリクス状に四つの単位領域ａ～ｄに区分けされる（【００２０】，図１）。


ｂ各単位領域は，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭＫ２及び第３のマークＭＫ３のいずれかが記録されているか，又はいずれのマークも記録されていないかのいずれかである（【００３０】，図１）。
また，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭＫ２及び第３のマークＭＫ３は，それぞれ赤色，緑色及び黄色の塗料インクで印刷されたものである（【００２１】～【００２３】）。もっとも，「従来例を示す図２と同一構成部分は同一符号をもって表す。」（【００２０】。ただし，「図２」は「図４」の誤りである。）とされているところ，従来例の光学式カード１については，「携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白地あるいはこれに近い色に形成した情報記録領域２を…複数の単位情報記録領域…に区分けするとともに，これら単位情報記録領域…をそれぞれ２×２の四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに区分けし，単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄのうちの任意の領域に光の反射率の低い黒色のマークＭＫ（マーク有り）を付けあるいは黒色マークＭＫを付けない白色部（マーク無し）を設ける，これらの組合せでデータの記録または識別を行う」（【０００２】）と記載されている。そうすると，引用発明１の実施例である図１の光学式カード１の単位領域のうち，いずれのマークも記録されていない単位領域は，「白地あるいはこれに近い色」（以下「白色」という。）であると認められる。
以上より，引用発明１の各単位領域は，赤色，緑色，黄色及び白色の４色のいずれかであると理解される。
なお，このように理解することは，「それぞれの単位領域が少なくとも三色のうちの一色に着色されている。」（【００１１】），「本実施例の光学式カード１は，従来のカードのようにマークＭＫとして黒色の一色ではなく，赤色と緑色と黄色の三色を用いて，いわゆる多色刷りのパターンを有するカードとして構成している。この構成により，一の単位領域に対して２値の情報ではなく，３値の情報を与えることができ」る（【００２４】）といった記載と一見矛盾するかのごとくであるが，前記【００３０】の記載のほか，「隣接する四つの単位領域から構成される一単位情報記録領域に対して４４＝２５６種類の情報の記録が可能となっている。」との記載（【００２４】。すなわち，ここでは一の単位領域に対して４値の情報を与えることができることが示されている。）に鑑みると，引用発明１の光学式カード１の単位領域の取り得る色は，赤色，緑色，黄色及び白色の４色であり，この４色によって４値の情報を与えていると理解するのが技術的観点から自然である。また，引用例１【００２３】は，黄色について反射率と吸収率とを誤って記載しているところ，【００３３】～【００４０】の読取動作の記載は，この誤った記載に整合的な内容となっている。もっとも，引用例１には「マークの色として赤と緑と黄の場合を例にとり説明した，これに限定されるものでないことはいうまでもない。２色あるいは他の色，たとえば光の３原色の一つである『青色』を用いる場合には，読取装置における光源の波長もそれに応じて変えることが望ましい。」（【００４３】）との記載があることから，黄色に変えて青色を用いることも示されている。青色は赤色光（６５００Å）及び緑色光（５２００Å）の反射率が低いことから，赤色，緑色，青色及び白色の４色を用いた場合，その読取動作は，【００３３】～【００４０】の記載と整合的なものとなる。そうすると，引用発明１の光学式カード１の単位領域が取り得る色は，反射の波長特性が異なる４色であると理解することは，引用例１の記載全体と整合的である。ｃこれに加え，「単位情報記録領域が多色化されているので，記録される情報の種類が多くなり，実質的に一単位記録領域当たりの記録密度が向上する。」（【００１６】）との記載があることに鑑みれば，引用例１に記載された技術は，光学式カード１それ自体の改良ではなく，光学式カード１に記録された情報記録領域２を多色化するという改良によって，前記課題を解決したものであると理解するのが相当である。
(ウ)以上より，引用例１には，以下の引用発明１が記載されていると認められる。なお，以下の認定は，本件審決による引用発明１の認定と実質的に異なるものではない。
携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白色に形成した情報記録領域２を，一方向に等間隔で複数の単位情報記録領域２－１～２－ｎに区分けし，単位情報記録領域２－１～２－ｎそれぞれを，マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄに区分けし，各単位情報記録領域は，隣接する四つの単位領域ａ～ｄごとに「マーク無し」，「マーク有り」の二つの状態を記録するカルラコードにおいて，隣接する四つの単位領域ａ～ｄに対して，「マーク有り」の状態の単位領域には，赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマークＭＫ３のいずれかを印刷し，上記三色のマークに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能なコード。
⑵本件発明と引用発明１との対比
ア「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で
並べて形成され」について
(ア)引用発明１の「単位領域」は，「単位領域ａ～ｄごとに『マーク無し』，『マーク有り』の二つの状態を記録するものである。ここで，引用発明１の「マーク」は，「赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマークＭＫ３のいずれかを印刷し」たものであるから，「マーク有り」の状態の単位領域は，「赤色，緑色，黄色の三色」のうちいずれかの色を表示するものである。また，引用発明１の「単位領域」は「白地に形成した情報記録領域２」を区分けしたものであるから，「マーク無し」の状態の単位領域は「白色」を表示するものである。
したがって，引用発明１の「単位領域」は，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭＫ２及び第３のマークＭＫ３のいずれか又はマーク無しを表示する「表示領域」に相当する。


(イ)また，引用例１の「単位領域」に赤色（第１のマークＭＫ１），緑色（第２のマークＭＫ２），黄色（第３のマークＭＫ３）及びマーク無し（白色）のいずれが表示されているかを判別する手法として，引用例１には，第１の光源及び第２の光源のそれぞれから波長の異なる放射光を単位領域に照射し，単位領域により反射された光のレベルによって，上記放射光に対する吸収率ないし反射率の高いマークが記録されているものと判定して単位領域の色を判別する手法（【００３０】～【００３３】，【００３５】～【００３７】，【００３９】～【００４１】，【００４３】）が記載されている。この記載に鑑みれば，引用発明１は，色ごとに反射の波長特性が異なることを利用した技術であることが理解できる。そうすると，引用発明１の「単位領域」は，反射の波長特性が異なる４種の色のいずれかを表示する領域といえることから，本件発明の「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域」に相当する。
(ウ)さらに，引用発明１の「単位領域」は，一つの単位情報記録領域を「マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄに区分け」したものであるから，引用発明１の単位情報記録領域は，四つの「単位領域」をマトリクス状に２×２に配列したものといえる。同様に，引用発明１の単位情報記録領域は，「情報記録領域」を一方向に等間隔で複数（ｎ個）に区分けしたものであるから，引用発明１の「情報記録領域」は，単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したものといえる。
そうすると，引用発明１の「情報記録領域」は，「単位領域」をマトリクス状に２×２に配列した単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したもの，すなわち，「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列したものといえるところ，表示領域に相当する「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列することは，「単位領域」を縦方向に２行，横方向に２ｎ列に並べること，すなわち，縦方向及び横方向からなる二次元的な配列で並べることにほかならない。(エ)したがって，引用発明１と本件発明とは，「反射（又は放射）の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」ている点で共通する。
イ「この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」
について
(ア)引用発明１の「単位情報記録領域」のそれぞれは，「４   ４＝２５６種類の情報の記録が可能」であるから，２５６種類の情報のうち１種類を表示する「情報表示の要素」といえる。
(イ)また，引用発明１では「２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域では４値の組み合わせで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」となるところ，当該「４値」は，「単位領域」に記録された「第１のマークＭＫ１」，「第２のマークＭＫ２」及び「第３のマークＭＫ３」並びに「マーク無し」の状態に対応するそれぞれ異なった反射の波長特性を持つ４色によって単位領域に与えられたものである。そうすると，引用発明１の「４値の組み合わせ」は，本件発明の「表示領域の波長特性の組み合せ」に相当する。(ウ)したがって，引用発明１の反射の波長特性が異なる「三色のマークに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」であることは，本件発明の「この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ことに相当する。
ウ「ことを特徴とする二次元コード」について
上記アによれば，引用発明１の「コード」は，「反射（又は放射）の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」たものであって，四つの単位領域からなる単位情報記録領域に対して「４４＝２５６種類の情報の記録が可能」であるから，情報を４色の単位領域の二次元的な配列によって記録したものである。
「コード」には「情報を表現する記号・符号の体系。また，情報伝達の効率・信頼性・守秘性を向上させるために変換された情報の表現，また変換の規則。」といった意味があるところ，本件明細書及び引用例１は，いずれも「コード」につき上記の意味において使用しているものと理解される。
そうすると，引用発明１の「コード」は，４色のうち１色を取る単位領域を二次元的に配列したコードであるといえ，本件発明の「二次元コード」に相当する。このことは，引用例１に「本発明は，カルラコードなどマーク状に情報が記録された光学式カードおよびその読取装置に関するものである。」（【０００１】）との記載や，カルラコードが二次元バーコードの一種であること（本件明細書【００４８】，乙３）とも整合する。
エ小括
以上を総合すると，本件発明と引用発明１とは，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする二次元コード。」である点で一致し，相違するところがない。
⑶原告らの主張について
ア相違点１－１について
原告らは，引用発明１は１次元情報技術である点で，本件発明と一致しないと主張する。
しかし，引用発明１においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が「２×２ｎに配列」されていることは，前記のとおりである。また，引用発明１の読取装置が，光学式カードを長手方向に間欠送りするという動作と，カード送り方向と直交する方向に走査するという動作とを共に必要とするということは，当該カードに記録されたコードは，二つの方向で，すなわち二次元的に読み取る必要があることを示すものであり，当該コードの表示領域は二次元的な配列で並べられているものと理解するほかない。
したがって，原告ら主張に係る相違点１－１は認められない。
イ相違点１－２について
原告らは，引用発明１のカード上の情報は０次元情報として存在する点で，本件発明と一致しないと主張する。
しかし，前記のとおり，引用発明１において，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」は二次元的に配列されているものである。したがって，原告ら主張に係る相違点１－２は認められない。
ウ相違点１－３について
原告らは，引用発明１は光学情報における反射型情報に特化されたものである点で，本件発明と一致しないと主張する。