平成２９年３月１５日宣告
第５５１号
主        文
被告人は無罪。
理        由
１本件公訴事実の要旨は，
「被告人，分離前相被告人Ａ及び同Ｂは，警察官及び銀行協会関係者等になりすまし，不特定の者からキャッシュカードをだまし取った上，同キャッシュカードを使用して現金を窃取しようと企て，Ｃ及び氏名不詳者と共謀の上第１平成２６年１０月１４日，氏名不詳者が，複数回にわたり，広島県安芸高田市ａ町ｂｃ番地ｄ所在のＤ方に電話をかけ，同人（当時８０歳）に対し，同人の氏名が振り込め詐欺に使用されているので，新たなキャッシュカードを作成しなければならず，そのために，現在のキャッシュカードを銀行協会関係者が受け取りに行くので渡してもらう必要がある旨うそを言い，さらに，同日，Ａが，前記Ｄ方において，同人に対し，銀行協会関係者になりすまして銀行協会の者である旨うそを言い，前記Ｄに，電話の相手が警察官及び銀行協会関係者等であり，新たなキャッシュカード作成のために現在のキャッシュカードを銀行協会関係者に交付しなければならないと誤信させるとともに，目の前にいるＡが銀行協会関係者であり，Ａが，新たなキャッシュカード作成のために現在のキャッシュカードを預かるものと誤信させ，よって，同日，前記Ｄ方において，同人から，同人名義のキャッシュカード３枚の交付を受け，もって人を欺
いて財物を交付させた
第２別表１記載のとおり，同日午後零時５６分頃から同月１５日午前８時５４分頃までの間，１３回にわたり，同市ｅ町ｆｇ番地ｈ所在のセブン－イレブンＥ店ほか４か所において，同所に設置された現金自動預払機に株式会社Ｆ銀行Ｇ支店等発行の前記Ｄ名義のキャッシュカード３枚を挿入して同機を作動させ，株式会社Ｈ銀行お客さまサービス部長Ｉほか１名管理の現金合計２
００万円を引き出してこれを窃取した
第３同日，氏名不詳者が，複数回にわたり，同県庄原市ｉ町ｊ番地ｋ所在のＪ方に電話をかけ，同人（当時９１歳）に対し，同人の口座が振り込め詐欺に使用されているので，新たなキャッシュカードを作成しなければならず，そのために，現在のキャッシュカードを銀行協会関係者が受け取りに行くので渡してもらう必要がある旨うそを言い，さらに，同日，Ａが，前記Ｊ方において，同人に対し，銀行協会関係者になりすまして銀行協会の者である旨うそを言い，前記Ｊに，電話の相手が警察官及び銀行協会関係者等であり，新たなキャッシュカード作成のために現在のキャッシュカードを交付しなければならないと誤信させるとともに，目の前にいるＡが銀行協会関係者であり，Ａが，新たなキャッシュカード作成のために現在のキャッシュカードを預かるものと誤信させ，よって，同日，前記Ｊ方において，同人から，同人名義のキャッシュカード２枚の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた第４   別表２記載のとおり，同日午前１１時３９分頃から同日午後零時２９分頃までの間，同市ｌ町ｍ番地ｎ所在のセブン－イレブンＫ店ほか１か所において，４回にわたり，同所に設置された現金自動預払機に株式会社Ｆ銀行Ｌ支店等発行の前記Ｊ名義のキャッシュカード２枚を挿入して同機を作動させ，株式会社Ｈ銀行お客さまサービス部長Ｉ管理の現金合計１００万円を引き出
してこれを窃取した」
というものである。
２被告人は，公訴事実第１及び第３の各詐欺（以下「本件各詐欺」という。）並びに公訴事実第２及び第４の各窃盗（以下「本件各窃盗」といい，本件各詐欺と本件各窃盗を合わせて「本件各犯行」という。）のいずれについても関わっていない旨述べ，弁護人も同供述に従い，被告人はいずれの公訴事実についても無罪であると主張する。これに対して検察官は，被告人は本件各犯行において重要な役割を果たしており，共同正犯の責任を負う旨主張する。当裁判所は，被告人が本件各犯行において重要な役割を果たすなどして関わったと認定するには合理的な疑いが残ると判断したので，以下，その理由を述べる。なお，本判決において，括弧内の甲を付した数字は，証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号を，弁を付した数字は，同カード記載の弁護人請求証拠番号を，それぞれ示す。また，公判調書中の供述部分と公判廷における供述とを区別せず，単に「供述」と表記する。
３前提事実
関係証拠によれば以下のような事実を認めることができ，これらについては被告人も特段争っていない。
ア被告人とＣは，１０代の頃からの知り合いで，被告人よりも５歳ほど年上のＣが暴走族の総長をしていた際，被告人がその暴走族の一員だったことがあり，Ｃが被告人の地元の先輩に当たるという関係にある。イＣとＡは，知人を介して二，三年ほど前に知り合い，本件各犯行当時，ＡがＣの自宅で寝泊まりをしていた。
ウＣとＢは，１０年ほど前から友人関係にある。
エ被告人とＡの間及び被告人とＢの間には，いずれも友人・知人といった関係はない。
少なくとも，Ａ，Ｂ，Ｃ及び氏名不詳者は，共謀の上，本件各犯行に及んでいる。


これらの犯行における各人の具体的な行動は，①Ａ，Ｂ及びＣが，Ｃの運転する車で，各犯行日の朝に安芸高田市及び庄原市に行き，②氏名不詳者が本件各詐欺の被害者に電話をかけて，公訴事実第１及び第３のとおりのうそを言い，③何者かがＣに各被害者の名前と住所を電話で伝え，Ｃ，Ａ及びＢが各被害者の自宅付近まで車で行き，④Ａが各被害者の自宅に行き，銀行協会関係者になりすまして公訴事実第１及び第３のとおり被害者らにキャッシュカードを交付させ，⑤Ａがキャッシュカードを持って車に戻り，車内で待機していたＢにキャッシュカードを渡し，⑥何者かがＢ又はＣに電話でキャッシュカードの暗証番号と同カードに係る金融機関口座の預貯金残高等を教え，⑦Ａ，Ｂ及びＣが，Ｃの運転する車で，本件各窃盗の現場であるコンビニエンスストアに行き，Ｂが現金自動預払機を操作して，公訴事実第２別表１番号１ないし１０及び公訴事実第４のとおり現金を引き出し（公訴事実第２別表１番号１１ないし１３については後述する。），⑧車内に戻ったＢが現金と利用明細票（キャッシュカードについては後述する。）をＣに渡し，Ａ，Ｂ及びＣが現金の一部を報酬として分け合い（報酬の割合については後述する。），⑨その後，残りの現金と利用明細票をＣが何者かに渡す，というものである。
被告人は，本件各犯行の日に，本件各犯行の現場には行っておらず，両日とも，朝から夕方まで，広島県呉市ｏのマンション新築工事現場で，現場管理者として，地面に穴を掘って杭を入れる作業に従事していた。
４検討対象
本件各詐欺の実行行為のうち，欺罔行為を担ったのは氏名不詳者とＡであり，キャッシュカードの授受を担ったのはＡである。また，本件各窃盗の実行行為者はＢである。被告人が本件各犯行の実行行為を担ったとは認められないし，被告人は本件各犯行の現場にも行っておらず，ＡとＢは，被告人のことを知らないと述べている。
本件各犯行への被告人の関与について述べるのはＣのみであり，Ｃは，被告人の指示に従って本件各犯行に及んだなどと述べている。そのため，被告人が本件各犯行について共同正犯の責任を負うか否かを決するに当たっては，Ｃの供述の信用性を検討する必要がある。
５Ｃの供述
本件各犯行への被告人の関与及びこれに至る経緯についての，Ｃの供述の概要は以下のとおりである。
平成２４年１２月頃にＣが刑務所を出所した後，平成２６年（以下，月日は特に断らない限り平成２６年のことを指す。）の夏前頃に被告人から電話が掛かってきて，見てもらいたいものがあると言われ，会ってみると，被告人が，本件各犯行のような詐欺及び窃盗の一連の流れが記載されているファイルを見せてきて，銀行協会関係者のふりをしてキャッシュカードを受け取る役をする者を探していると言ってきた。そこで，Ｃは，Ａを被告人に紹介するとともに，自身も運転手として関与することとし，被告人から，報酬として引き出した金額の１割程度を各人がもらえると聞いた。
Ｃ，Ａ及び被告人は，本件各犯行と同様の詐欺及び窃盗を実行するために，当時キャッシュカードで現金を引き出す役（以下「出し子」という。）をすることになっていた氏名不詳者１名とともに，８月２２日よりも少し前の頃，車で神戸に２回行ったが，電話を掛ける役の側の都合により実行できなかった。その後も，ＣとＡは，出し子（当初は氏名不詳者であったが途中からＢとなった。）とともに，詐欺及び窃盗を実行するために，広島県内各所及び近隣の県に車で多数回行った。
他方，被告人は，現場に同行せず，①Ｃに対し，翌日行ってもらう地域を前日に電話で連絡し，②ガソリン代などの経費を被告人の自宅アパートの集合ポストに入れておく方法で当日の朝にＣに渡し，③当日，キャッシュカードを受け取る相手の名前と住所を電話でＣに伝えるなどし，④キャッシュカードを受け取った旨の電話をＡから受けると，出し子又はＣに対し，キャッシュカードの暗証番号と同カードに係る金融機関口座の預貯金残高等を教え，⑤現金を引き出した旨の電話での報告をＣから受け，引き出した現金からＣらの報酬を除いた残りを，広島市ｐ区ｑの方にあるアパートの一室のドアポスト又は集合ポストに入れてもらうなどの方法でＣから受け取る，という形で関与しており，本件各犯行時も同様であった。なお，③については，被告人に代わり他の何者かが電話で指示をしてくることも数回あったが，本件各犯行時に電話で指示をしたのは被告人であった。
６検討
確かに，被告人の関与及びこれに至る経緯についてのＣの供述は具体的で，ある程度の詳細さを備えている。しかし，このような供述は，被告人ではない何者かが関与していた場合にもできるのであって，本件各犯行に関与した者が被告人であることを直ちに裏付けることにはならない。他方，Ｃの供述には，被告人の関与及びそれ以外の点に関して，他の証拠との整合性又は供述内容それ自体等において，以下の問題がある。
本件各犯行当日及び前日の電話連絡について
アＣは，本件各犯行の当日に   の電話連絡を取り
も被告人がしていたことになると考えられる。
しかし，被告人らの通話記録（甲７２資料１）を見ても，公訴事実第１及び第２別表１番号１ないし１０の当日である１０月１４日の午前７時１０分に被告人が発信しＣが受信した通話が１件，同日午後３時２１分にＣが発信し被告人が受信した通話が１件，公訴事実第２別表１番号１１ないし１３，第３及び第４の当日である同月１５日の午後５時４３分にＣが発信し被告人が受信した通話が１件あるだけで，の供述によればあるはずの，本件各犯行の時刻に近接した時間帯における被告人とＣらとの通話の履歴は見当たらない。Ｃは，被告人との連絡に飛ばしの携帯電話を使っていたと述べるが，これを裏付ける証拠はなく，飛ばしの携帯電話を使っていたにもかかわらず，本件各犯行当日に，前記のとおり飛ばしではない携帯電話で合計３回通話したというのもやや不自然である。
イしかも，被告人は，本件各犯行当時，工事
に従事していたのであり，これらの作業について弁護人が提出した証拠（弁９ないし１２，４５，４６）に照らすと，騒音の中，セメントで汚れながら，杭の施工作業のみならず，工程の管理や写真撮影等も行わなければならず，忙しくしていた旨の被告人の供述を排斥できない。


確かに，前記通話記録によれば，これらの作業が行われていた時間帯に，被告人がＣら以外の複数の者と電話で話していたことが認められるので，作業中であっても，被告人が全く電話で通話できないわけではなかったと認められる。しかし，そうであっても，そのような作業に従事する被告人が，前えられる計画の中で，キャッシュカードを受け取る相手の名前，住所，キャッシュカードの暗証番号及び預貯金残高といった詳細な情報を，時期を失することなく電話で伝える役割を担うのが現実的であるのか疑問がある。ウまた，前記通話記録によれば，公訴事実第１及び第２別表１番号１ないし１０の前日である１０月１３日の夕方から夜にかけて，被告人とＣとの間で複数回の通話があり，これらの通話及び既に見た同月１４日午後３時２１分の通話の存在によって，本件各犯行の前日に被告人から翌日行く地域につい
ての連絡があった旨のＣし
かし，これらの通話内容までは証拠上明らかでなく，前述した本件各犯行当日の他の通話も含め，通話がなされた時刻及び通話時間のいずれを見ても，それ自体から，被告人が述べるような日常的なやり取りの枠を超えたやり取りがなされたことをうかがわせるところはない。
本件各犯行前後のＣらの動きについて
ア証拠（甲７２資料１等）によれば，Ｃは，公訴事実第２別表１番号１１ないし１３，第３及び第４の当日である１０月１５日の午前９時１４分に，Ｍ料金所から高速道路に入り，そのまま庄原市内まで行ったことが認められるが，被告人の住居から近いＮ料金所（甲７２資料２－①の１枚目の図面）を利用せずに，Ｃの当時の自宅である広島市ｐ区ｒから近いところにあるＭ料金所（甲７２資料２－②の１枚目の図面）を利用した事実からすれば，被告人及び弁護人が主張するように，少なくとも，この日に，ＣがＡ及びＢを連れて庄原市内に行く途中で，被告人の自宅に立ち寄ったことはなかったと考えるのが自然である。
イまた，前記通話記録等によれば，Ｃは，公訴事実第２別表１番号１０の現金引き出しのために１０月１４日午後１時５８分頃にｓ区ｔ町大字ｕのローソンに行ったが，その後，同日午後３時６分頃には同区ｖに，同日午後５時１４分頃には広島市ｗ区にいたことが認められる。これらの地点の位置関係及び道路状況に加えて，当時広島市ｗ区に住んでいたＢ（甲１２０の７頁）が，Ｃが現金をどうやって指示役に渡していたか知らないと述べていることからすれば，被告人及び弁護人が主張するように，少なくとも，この日に，Ｃが窃盗の現場からＡ及びＢを連れて帰る途中で，広島市ｐ区ｑの方のアパートに立ち寄ってドアポスト等に現金を入れたことはなかったと考えるのが自然である。
ウところで，Ｃが供述する広島市ｐ区ｑの方のアパートというのは，正確には，広島市ｐ区ｘにあるＯの住んでいるアパートのことであるが，Ｏは，１０月頃かその少し前の頃に，被告人の依頼により，Ｏの住居のドアポストに入れられた現金を集合ポストの中に移したことが１回はあると記憶している旨述べている。Ｏ及び被告人の供述によれば，Ｏは被告人の地元の後輩で，被告人から借金をしていたことが認められるものの，虚偽の供述をして被告人を無実の罪に陥れるほどの動機は見当たらず，他にＯの供述の信用性を疑うべき理由も見当たらない。そうすると，Ｃの供述のうち，被告人がＯの住むアパートのドアポスト又は集合ポストを介してＣから現金を受け取っていたという点は，信用できるＯの供述によって一部裏付けられている。しかし，Ｃが，被告人の指示によってドアポストに現金を入れたことが何度もあると述べている（第１０回公判Ｃの証人尋問調書３９頁）のに対し，Ｏは記憶にあるのが１回だと述べており，この点で両供述は一致しない。しかも，Ｏが述べる１回というのが具体的にいつのことなのか明らかでなく，本件各犯行の日ではない可能性もある。
その上，Ｏの供述によっても，被告人から移し替えを依頼された現金が本件のような窃盗の被害金であったのかどうか明らかでない。被告人は，信用できるＯの供述に反して，Ｏに現金の移し替えを依頼したことを否定しており，Ｏへの依頼の事実を被告人が隠そうとする理由が，何らかの違法性を帯びた行為によって獲得した現金だからであるとの推認は一応可能である。しかし，本件各犯行の当時，Ｃの覚せい剤の買い付けに同行したり，他人に高利で金を貸したり，のみ行為を行ったりしていたという，被告人が自認するような規範意識に問題のある生活状況（第２２回公判被告人供述調書８頁，２７頁）に照らすと，現金獲得の原因として考えられる違法行為は本件のような窃盗に限られないから，被告人の供述態度から直ちに本件各犯行への関与が推認されることにはならない。
そうすると，Ｏの供述によっても，本件各犯行への被告人の関与に係るＣの供述の信用性はそれほど補強されない。
エ加えて，前記通話記録等によれば，Ｃは，１０月１４日午後５時１４分頃に広島市ｗ区にいた後，同日中に自宅付近の地域，広島市ｗ区，ｙ区又はｚ区にいたことは認められるが，Ｏの自宅付近の地域に行った様子はうかがわれない。同月１５日に行われた公訴事実第４の窃盗の後について見ても，前記通話記録等によれば，Ｃは，同日午後２時５０分にＭ料金所から高速道路を降りた後，同日中に自宅付近の地域又は広島市ｗ区にいたことは認められるが，Ｏの自宅付近の地域に行った様子はうかがわれない。オ以上によれば，本件各犯行に関して，犯行前に被告人の自宅の集合ポストを介して被告人から経費を受け取り，犯行後にＯの自宅のドアポスト等を介して被告人に現金を渡した旨のＣの供述は，本件各犯行後の現金授受及び１０月１５日の犯行前の経費授受について，他の証拠との整合性に疑問があるか，少なくとも他の証拠による裏付けが乏しいものである。唯一，同月１４日午前９時１９分にＣがＮ料金所から高速道路に入っている事実（甲７２資料２－①の１枚目の図面）は，Ｃが犯行前に被告人の自宅に立ち寄ったことと整合するが，他方で，翌日の朝には立ち寄っていないと考えられることからすると，同月１４日に被告人の自宅に立ち寄った可能性があるからといって，犯行前に通常行う経費授受のために立ち寄ったものと直ちに推認することはできない。
被告人名義の金融機関口座への入金について


証拠（甲７２資料１等）によれば，１０月１４日の夜，同月１５日の朝及び同日夜に，被告人名義の金融機関口座に，それぞれ，６万円，４１万円，５８万円の入金があることが認められる。検察官は論告で主張していないが，これらの入金が，犯行後Ｏ宅のドアポスト等を介して被告人に現金を渡した旨のＣの供述を一部裏付けていると見る余地がある。
しかし，前述したとおり，そもそもＣが犯行後にＯの自宅付近の地域に行ったのかについても，前記通話記録等に照らして疑問がある。また，同月１５日朝に入金された４１万円については，被告人が友人のＰから購入した自動車を返却したことに伴う返金分を元手としていることが，同人の供述により裏付けられている。それ以外の入金についても，貸金の返済分等である旨の被告人の供述を排斥できる事情はない。また，Ｃの供述によれば，被告人は，飛ばしの携帯を使い，Ｏを経由して金銭を授受するなど，本件各犯行に対する自らの関与が明らかにならないよう用心する一方，金融機関口座への入金という明確に記録に残る方法を用いていたことになるが，これでは用心の仕方として一貫性を欠いており，不自然であるとの感を否めない。
したがって，前記各入金の事実によっても，Ｃの供述の信用性はそれほど補強されない。
本件各犯行日に先立つ経緯
検察官は論告で主張していないが，Ｃの供述のうち，Ａ，被告人及び氏名不詳者１名とともに，８月２２日よりも少し前の頃に車で神戸に行ったという点は，同月１日に兵庫県に行ったという限度で，Ｃの携帯電話の通話明細（甲７３）により裏付けられており，その限度の事実は被告人も認めている。しかし，同日兵庫県に行った理由について，被告人は，Ｃとその知人が覚せい剤を買いに行くのに同行したと述べており（第２２回公判被告人供述調書８頁），この供述を排斥できる事情はない。
更にさかのぼって，Ｃは，本件のような詐欺及び窃盗に関わるようになったきっかけとして，被告人から電話がかかってきて誘われた旨述べているが，弁護人が弁論及び被告人質問の中で指摘する，Ｃの携帯電話２台の契約時期並びにＣ及び被告人の受刑の時期等に照らすと，Ｃと被告人が刑務所を出た後，まず被告人からＣに接触を図ってきたということは裏付けられない。したがって，本件各犯行日に先立つ経緯について見ても，本件各犯行への被告人の関与に係るＣの供述の信用性を高める事情は認められない。
Ｃの供述態度等
アＣの供述は，①公訴事実第２別表１番号１１ないし１３にある合計５０万円の引き出し，②だまし取ったキャッシュカードの処分及び③本件各犯行で各人が受け取る報酬の割合について，Ｂの供述と大きく異なる内容となっている。
イすなわち，①及び②について，Ｃは，別表１番号１１ないし１３のコンビニエンスストアにＡ及びＢと３人で立ち寄ったが，Ｂが５０万円を引き出したことは知らず，当時，だまし取ったキャッシュカードをＢが１人で処分することがあった旨述べている（第１０回公判Ｃの証人尋問調書４１頁，４２頁）。これに対して，Ｂは，Ｃ及びＡと話し合った上で５０万円を引き出したものであり，そのうち２０万円をＣが，１５万円ずつをＢとＡがそれぞれ取得し，Ｃはこの引き出しについて指示役に伝えなかった，キャッシュカードをＢが処分したことはない旨述べている（甲１２０の１６頁ないし１８頁）。
このうち，Ｂの供述については，内容及び事実経過に不自然なところはなく，信用性を疑わせる事情はない。他方，Ｃの供述については，３人でコンビニエンスストアに立ち寄っていながら，Ｂが５０万円を引き出したのに気づかないのは不自然であり，出し子にすぎないＢにキャッシュカードの処分を任せるというのも不自然であって，真実は，Ｂが述べるとおり，指示役に無断で５０万円を引き出して３人で分けたにもかかわらず，これが指示役に発覚することを恐れて，キャッシュカードの処分を任されたＢが勝手に５０万円を引き出した旨虚偽の供述をして，Ｂに責任を転嫁している疑いがある。ウまた，③については，Ｃが，１人につき引き出した額の１割が報酬であった旨述べている（第１０回公判Ｃの証人尋問調書１４頁等）のに対し，Ｂは，引き出した額の１割を３人で分けることになっていた旨述べている（甲１２０の６頁等）。１人につき１割というのでは報酬額として多すぎて不自然である一方，１割を３人で分けることには合理性が認められると考えられることからすれば，Ｂの供述の方が信用できるのであり，Ｃが，実際には１割の３分の１以上の現金を密かに取得しており，これが指示役に発覚することを恐れて，ＢとＡの取り分を含む報酬額全体を水増しして述べている疑いがある。
エこのように，Ｃの供述には，他者に責任を転嫁したり，結果として他者の責任を実際よりも重く述べていることが疑われる部分がある。その上，Ｃが，少なくともＢに対しては，虚偽の供述をして陥れるほどの恨みを抱くような事情は見当たらない。そうすると，Ｃが，自己保身のために，特段恨みのない相手に対しても責任を押し付ける内容の供述をする可能性が，現実的なものとしてあることを考慮しなければならない。
これを被告人について見ると，Ｃ及び被告人の供述によっても，Ｃが被告人を陥れるほどの恨みを抱くような事情は見当たらないが，Ｃにしてみれば，被告人は，地元の後輩で，服役前科があるなど規範意識に問題があり，１０月１３日の夕方から夜にかけて通話していた相手でもあるから，別に存在する真犯人と被告人とをすり替えて供述しても，供述の信ぴょう性を疑われにくく，すり替えて供述することによる心理的抵抗感も大きくないといえる。また，Ｂ及び被告人の供述によれば，ＣがＢやその友人に出し子の仕事の話をした際，ＡのほかにＣの友人複数名が来ていたり（甲１２０の２頁，２８頁），Ｃが覚せい剤及びこれを使用するための注射器を購入したり（第２２回公判被告人供述調書８頁，甲１２０の８頁）していたというのであり，Ｃが，被告人，Ａ及びＢ以外にも，複数の反社会的な人物との交流を有していたことが推認される。それらの人物の中に，本件各犯行を指示する真犯人がおり，Ｃが当該人物を恐れて虚偽の供述をしているとしても不自然ではない。


主            文
被告人は無罪。
理            由
第１公訴事実及び争点
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，現金を強奪しようと考え，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧと共謀の上，平成２９年４月２８日午後１時１２分頃，大阪市ａ区内の路上において，現金約７０００万円を運搬していたＨ（当時４２歳）及びＩ（当時３４歳）に対し，持っていた催涙スプレーを同人らの顔面等に噴射し，同人らを転倒させ，その顔面を拳骨で数回殴り，その脇腹等を足で数回蹴るなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して同人らから現金約７０００万円を奪おうとしたが，同人らに抵抗されるなどしたため，その目的を遂げず，その際，前記一連の暴行により，同人らに傷害をそれぞれ負わせた。」というものである。検察官は，本件は被害者らが密輸入した金を換金するとの事前情報を基に，換金によって得られる多額の現金を狙って行われた犯行であるとし，金の換金に関する情報がＡからＢに，ＢからＣに，Ｃから被告人に伝えられ，被告人又は被告人及びＣが，Ｇにその情報を伝えて犯行を指示し，Ｇから指示を受けたＤら３名が実行犯となって行われた犯行であることを事件の基本的構図としている。検察官は，被告人が単独で，又は，被告人がＣとともに，Ｇに対し，密輸入された金の換金情報を提供し，本件犯行を指示したとして，被告人と他の共犯者との間の共謀が認められると主張する。そして，被告人がＧに犯行を指示したことを推認させる主要な根拠として，①Ｇが本件の換金情報の提供を受けた場に，被告人がＧを呼び寄せ，Ｇ，Ｃとともに行動していたこと，②本件犯行に関わる要所の場面で被告人と共犯者との間の通話が連動していること，③Ｇが被告人の舎弟格で親密であるのに対し，ＧとＣは関係が希薄であることを挙げるほか，④被告人がＧに本件犯行に用いられた催涙スプレーを送ったこと，⑤犯行直前に被告人が岐阜県内から大阪方面に向かって移動していること，⑥犯行後に，被告人が実行犯らを匿うなどして共犯者を支援していることも，被告人の指示があったことを推認させる根拠として挙げる。
これに対し，弁護人は，被告人はＧに犯行を指示しておらず，共謀はなかったと主張する。
本件の争点は共謀の有無であり，被告人がＧに犯行を指示したのかどうかが問題となる。よりかみ砕いていえば，被告人が主導しＧに犯行を指示した被告人１トップ的犯行か，被告人とＣが主導し両名がともにＧに犯行を指示した２トップ的犯行か，Ｃが主導しＧに犯行を指示したＣ１トップ的犯行か，検察官が前二者のいずれかであると主張するのに対し，弁護人は後者であると主張している。
第２当裁判所の判断
１①について
検察官は，被告人がＧに本件換金情報が伝達されるという重要な場面に居合わせる機会があった上，Ｇを呼び寄せてその機会を作ったのも被告人であることから，被告人がＧに犯行を指示ないし情報伝達をしたことが推認できると主張する。
そこで検討するに，関係証拠によれば，Ｇは，平成２９年（以下断らない限り平成２９年とする。）４月１７日に被告人から連絡を受け，４月１８日，Ｊとともに岡山県から長野県飯田市に赴いて被告人及びＣと合流し，被告人やＣが所属する暴力団組織の関連事務所に立ち寄った後，他の暴力団関係者らとともに居酒屋やスナックに行ったこと，その後，Ｇは同日夜から翌朝にかけて岡山県内に戻ったことが認められる。そして，Ｇがこの飯田市を訪れた機会に何者かから本件の換金情報を伝えられたと考えられる。
検察官の主張は，被告人がＧに犯行を指示したとか，情報を伝達したとする関係者の供述等の具体的な証拠に依拠することなく，被告人がＧを飯田市に呼び寄せ，その機会に被告人がＣ及びＧと行動をともにしていたという状況を推認の根拠にするものと理解できるが，そのような状況であったことが被告人の犯行指示や情報伝達があったとの事実に結びつくわけではない。この点に関し，被告人は，Ｇを飯田市に呼び寄せた理由について，Ｃから前日の４月１７日に金に困っている者がいないかと尋ねられ，その場ですぐにＧに電話で連絡をしたところ，Ｇが直接Ｃと話がしたいというので，翌日の４月１８日に組関係者の食事会が予定されていたことから，その食事会に来るついでに，Ｃから話を聞くように言ったにすぎない，Ｃからどのような案件であるのかは聞いていなかったというのであり，その内容に不自然，不合理な点はない。①の点に関する検察官の主張から，Ｃ１トップ的犯行である可能性が低いとか，被告人１トップ的犯行や２トップ的犯行であることがより有力であるということはできない。
したがって，①の点に関する検察官の上記主張は採用できない。
２②について
検察官は，４月１９日に，被告人からＤ（午後４時３２分頃），被告人からＧ（午後４時３４分頃），ＧからＤ（午後４時３５分頃）と通話が連続しており，ＧはＤが当時使用していた携帯電話番号を知らなかったことから，この通話の内容は被告人がＤに確認の上，Ｄの連絡先をＧに伝達するものであったと主張する。しかし，仮にそのような内容であったとしても，他人の電話番号を尋ねられ，本人に了承を取った上でこれを教えただけである可能性も十分に考えられることから，このことが被告人の指示があったことを推認させる力は弱い。
検察官は，４月１９日及び２０日に，ＧとＤとの通話の後，Ｇと被告人との電話連絡があったことから，ＧがＤとの本件の換金に関するやりとりを被告人に報告する内容であると推認できると主張する。しかしながら，被告人とＧとの間では，本件以前から極めて頻繁に電話連絡をし合っていたことがうかがえることから，たまたまＧとＤとの間の通話の前後に被告人との通話がされた可能性が十分にあり，被告人とＧとの間の通話内容がＤとのやりとりの報告であると推認する根拠は薄弱である。


検察官は，本件の換金の仲介業者であったＡが換金店であるネットジャパンに本件の換金予約を入れた４月２５日午前１０時２１分以降に，ＢとＣ（午前１１時４４分頃），Ｃと被告人（午前１１時４７分頃），被告人とＧ（午後０時７分頃）と通話が連続していることから，この連続した通話の内容は本件の換金予約の情報伝達であると推認できると主張する。しかし，そもそも，ＡとＢとの間で同日に通話がされたとの記録はなく，通信アプリ等他の手段で連絡を取り合っていたことを示す証拠もない。同日にＡからＢに換金予約に関する情報伝達があったということ自体憶測の域を出ないものである。また，同日午前１１時４４分頃の通話は元々はＣからＢに発信された通話がきっかけであると見られ，同日午前１１時４７分頃の通話は被告人からＣに発信されていること（検察官は，着信履歴を見ての折り返し電話であったと主張するが，証拠上不明確なところを主張に沿うよう推測で補うものであり，説得力に乏しい。），被告人がＣとの通話後，Ｇに発信するまでに約２０分程度間が空いていることも考えると，通話内容が同一事項であったと推認する根拠も薄弱である。ＢとＣは中学の頃からの知人で，日頃から電話連絡をする関係にあったし，Ｃと被告人は同じ暴力団組織に所属し，本件以外の件で連絡を取り合うことも考えられるのであるから，他の会話内容であった可能性も十分にあり得，これらの者の通話の内容が本件の換金予約の情報伝達であると認める根拠は不十分である。
検察官は，本件犯行の２日前である４月２６日に，ＧがＤに本件犯行の実行の再確認をしており（午後５時２１分頃），その後にＧと被告人の通話があるから（午後５時２６分頃），この通話の内容はＧがＤに犯行実行の再確認をしたことの報告であったと主張する。しかし，同日についても，他の日と同様，被告人とＧとの電話連絡は頻繁にされているから，その内容がＧとＤとのやりとりの報告であると認める根拠は薄弱である。検察官は，Ｇが，本件犯行が失敗した直後である４月２８日午後１時１９分頃から午後１時３０分頃までの間，実行犯の一人であるＥと通話し，本件犯行が失敗したこと，Ｄが犯行現場に取り残されたことなどを聞いたが，その直後に，ＧからＣ（午後１時３１分頃から午後１時３３分頃まで），Ｃから被告人（午後１時３７分頃から午後１時４３分頃まで）と通話が連続していることから，その内容は本件犯行が失敗したことの速報であり，被告人が本件犯行においてそのような報告をする必要がある重要人物であったことを示すものであると主張する。これに対し，被告人は，Ｃから本件犯行が失敗したことを聞き，ＣからＧに対する口止めを頼まれた旨述べている。事件後に被告人とＣとの間で本件犯行が失敗したことに関する会話がなされたことは両者の供述が一致していることからそのとおりであるとしても，その主眼がＣの被告人に対する口止めの依頼であったとする被告人の供述は不自然ではない。仮に被告人がＧに指示をしていたとすると，Ｇがこれまで頻繁に電話連絡をしてきた被告人ではなく，Ｃに犯行の失敗を先に報告し，Ｇから被告人に対する直接の連絡がないことはかえって不自然であるともいえる。検察官は，犯行前日の４月２７日午前１１時の被告人とＣとの通話の中で，今後はＧとＣとでやりとりをすることを決めたと考えられる旨主張するが，同日にそのようなやりとりがあったことについては，被告人はもとより，Ｃもそのようには供述しておらず，証拠上の根拠を欠くし，その通話の後も被告人とＧとの間の通話は依然としてなされており，被告人とＣとの間で検察官が主張するようなやりとりがなされたとは認められない。そうすると，犯行後に被告人とＣとの間で通話がなされているとの事実も，被告人がＧに犯行を指示するなどして関与していたことを示す根拠となるものではない。検察官は，Ｇが本件の換金情報を提供された４月１８日以降本件犯行の前日である４月２７日までの間に，ＧとＣとの間の電話連絡がないことから，被告人が関与していないとすると，実行犯の確保など本件犯行に当たっての重要事項をＣが直前まで知らなかったことになり不自然であるなどと主張する。しかし，４月６日に被害者らが航空券を予約しており，４月１３日に被害者らの換金依頼をＡが受けていることからすれば，本件の換金情報の重要部分（換金日，おおよその時間，換金場所，対象者など）については，４月１８日の段階で既にＧ側に提供されており，４月２７日までＣとＧとの間で連絡を取り合う必要性がなかっただけとも考えられる。そうすると，４月２７日までＧとＣとの間の電話連絡がなかったからといって，その間に被告人とＧとの間で本件に関する指示や連絡があったと推認することはできない。さらに，検察官は，これらの電話連絡を全体として見れば，本件に関する要所の場面で被告人と共犯者らの通話が連続していることから，このような連続した通話の内容がすべて本件犯行と無関係であることはあり得ないと主張する。しかしながら，連続しているといえる部分はあるものの，被告人とＧとの間の電話連絡の頻度からすれば，本件と関係のないしのぎの話など，他の可能性は十分に考えられるのであって，全体を総合してみても，被告人とＧとの間で本件に関する連絡や指示があったことを示す根拠としてはやはり不十分であり，その推認力は弱いものといわざるを得ない。
３③について


検察官は，白昼に強盗を行うという逮捕される危険性が極めて高い犯行にもかかわらず，実行犯側の報酬が指示者側よりも少ないこと，逮捕された場合には指示者が供述されるリスクがあることからすれば，Ｇと深い関係があり，Ｇにとって従うべき者からの指示によって犯行が行われたとしか考えられず，ＧとＣとの関係は希薄であったのであるから，舎弟格であるＧに指示できる立場にあった被告人の指示があったはずであると主張する。しかし，Ｇは，確かな情報源からの情報であり，しかも密輸入された金を換金した現金を狙うのであるから被害届が出されず，刑事事件として捜査対象にはならないと考えて安易に引き受けたものと見られ，逮捕される危険性を深く考えていなかったと考えられる。報酬の分配についても，Ｇは，Ｃから，情報提供者ら「Ｃの先」の人物がいると聞いたことから，ある程度納得していたものと考えられる。逮捕後に供述されるリスクについても，被害者側から被害届が提出されることはないとの思惑がＣにもあったと考えられ，Ｃも逮捕されるリスクを過小評価していたと考えられるし，仮に本件が捜査対象になったとしても，暴力団関係者としてつながりのあるＧであれば，Ｃとの関係が希薄であったとしてもＣの関与を捜査機関に安易に供述することはないと想定していたとも考えられる。本件は暴力団組織としての犯行ではなく，金目当てで結集したメンバーによる犯行との見方ができ，そうであれば，ＣとＧの関係が希薄であっても，両者の意思が合致しさえすれば，被告人の関与なしにＣとＧがつながって犯行に及ぶことは十分に考えられる。
したがって，③の点に関する検察官の主張も採用できない。
４④について
本件の実行犯らは，４月２７日にＧから受け取った催涙スプレーを本件犯行に使用しているところ，検察官は，Ｊの証言，Ｃの供述，被告人の会社付近の配送センターからＧ宛に送られた被告人の筆跡に酷似する配達伝票の存在などから，４月２６日にＧに届いた催涙スプレーを送ったのは被告人であると主張する。これに対し，Ｇは，催涙スプレーは後輩が送ってくれた物であるとし，犯行の直前頃に被告人から荷物を送ってもらったことはあるが，中身は催涙スプレーではなく，ビタバという電子タバコであると証言し，被告人も，Ｇに対して，ビタバを宅配で送ったことがあるが，催涙スプレーを送ったことはないと供述する。
Ｊは，当公判廷において，当時，Ｇが契約している居室に住みながらＧの運転手をしていた，ある日Ｇが宅急便が届くからと言って一緒に帰った，宅配物をおそらく自分が受け取ってＧに渡したところ，Ｇが別の部屋に持って行った後，中身が催涙スプレーだったと言っていた，Ｇ宛の宅配物のうち，送り主が個人名だったものは多分１件しかなかったと思うなどと証言する。しかし，送り主が個人名のＧ宛の宅配物が１件だけであったかどうかは，Ｊ自身が断定をしていないし，送り主が個人名であるか否かを注意深く観察し，記憶していたかにも疑問があり，送り主が個人名のＧ宛の宅配物が１件だけであったかどうかは定かでないというべきである。
また，Ｃの供述（Ｃの被告人質問調書）によれば，Ｃは，何のときかは覚えていないが，被告人から，Ｇに催涙スプレーを用意して送ったと聞いたとのことである。しかし，この供述によっても，その話がどのような状況で出てきたのかは覚えていないというのであり，内容自体あやふやなものといわざるを得ないし，催涙スプレーの話題になった経緯が唐突との感も否めない。Ｃは立場上被告人に責任を転嫁する意図で虚偽の供述をするおそれが多分にあり，捜査機関から聞いた情報に話を合わせて供述をした可能性もあることから，その供述をたやすく信用することはできない。
検察官は，配達伝票の筆跡が被告人のそれと酷似するというが，筆跡鑑定等に基づく指摘ではなく，あくまで主観に基づく印象の域を出ないものであり，そもそも酷似しているといえるのかも疑問である。
そうすると，Ｊが受け取った宅配物の内容物が催涙スプレーであったとしても，その送り主が被告人であるとの根拠は乏しく，被告人がＧに催涙スプレーを送ったとの事実を認めることはできない。
５⑤について
検察官は，Ｇが実行犯らに対し，被害者から現金を奪ったら名古屋方面に走れと指示していたところ，被告人が本件犯行の直前である４月２８日午後１時３分頃，高速道路を利用して当番をしていた組事務所がある岐阜県から大阪方面へ向かったことから，被告人が強取金を受け取りに向かったと推認できると主張する。
しかし，被告人は，組事務所の当番が約１か月前に決まり，自身の自宅がある山梨県よりも組事務所がある岐阜県の方が大阪に近いため，この日に大阪に住む知人から引っ越し費用名目で貸した金を回収するとともに食事をするために大阪へ向かったと供述しているところ，被告人が犯行が失敗したとの連絡を受けた後にもそのまま大阪に向かっていることなどからすれば，被告人の弁解を排斥することはできない。むしろ，検察官が主張するように，被告人が強取金を受け取るために大阪へ向かっていたとするならば，本件犯行が失敗したとの連絡を受けてもなお大阪へ向かう理由はないし，ＧはＣよりも先に被告人に対して連絡をすべき状況であったともいえる。検察官は，失敗に終わったとの連絡を受けたにもかかわらず大阪へ行ったのは，本当に失敗したのか確認するなど情報を得る目的や，被害者であると誤解されて警察の下にいたＤの身柄引受人となる可能性も検討したと考えられると主張する。しかし，そのようなことをすれば，かえって自身の関与が疑われる状況になりかねないのであって，犯行の指示者であり強取金を受け取る役割を担っていた者の行動として合理的でない。
したがって，この点に関する検察官の主張は採用できない。
６⑥について
検察官は，被告人が，事件後にＥ及びＦを匿うなど，本件事件関係者を支援したことは，被告人が本件犯行に関与していたことを推認させると主張する。しかしながら，これはあくまで犯行後の事情であり，弟分的な立場にあるＧの求めを受けてやむなく引き受けたにすぎないとの見方が可能であって，被告人が犯行に関与していなかったとしても，全く不自然ではない。したがって，この点に関する検察官の主張もまた採用できない。
７結論
以上のとおりであって，検察官が共謀の存在を推認させる根拠として主張する各点は，その推認力がないか，あるとしても弱いものであって，それらを総合しても，依然として，Ｃ１トップ的犯行である可能性は否定できず，被告人がＧに対して本件の換金情報を提供し犯行を指示したと認めるには合理的な疑いが残る。
したがって，本件については犯罪の証明がないことに帰するので，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをすることとした次第である。よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役１５年）
平成３１年２月４日
大阪地方裁判所第９刑事部


平成３０年１１月２８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月１０日
判          決
原       告      パラマウントベッド株式会社訴訟代理人弁理士      櫻    木    信    義同             堀    口        浩同             石    川    隆    史
被       告      特許庁長官
指定代理人       大    森    健    司同             阿     曾    裕    樹同             金    子    尚    人
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が，不服２０１６－１２５４１号事件について平成３０年３月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２７年３月３１日，第２０類「介護用マットレス，介護用ベッド，介護用マットレス付きベッド」を指定商品とする立体商標の登録出願（商願２０１５－２９１５５。以下「本願」という。）をし，同年９月９日付け手続補正書（甲２８）により，商標登録を受けようとする商標を別紙１記載のとおりの構成からなる立体商標に補正した（以下，この補正後の立体商標を「本願商標」という。）。
(2)原告は，平成２８年５月１３日付けの拒絶査定（甲３９）を受けたため，平成２８年８月１９日，拒絶査定不服審判を請求した。特許庁は，上記請求を不服２０１６－１２５４１号事件として審理し，平成３０年３月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月６日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年５月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願商標は，以下のとおり，商標法３条１項３号に該当し，かつ，商標法３条２項に該当するものではないから，登録することができないというものである。
(1)商標法３条１項３号該当性について
本願商標は，別紙１記載のとおり，ヘッドボード，フットボード及び上体側が斜めに持ち上がった土台から構成されるベッドフレームに，マットレスを組み合わせた立体的形状からなるものであり，本願の指定商品中，「介護用マットレス付きベッド」というべきものである。
本願商標に表された商品の形状は，当該商品が，その機能を有するものであること及びその機能を発揮させるための当該商品の使用の方法を示すために一般的に採用し得る形状にすぎず，これを見た需要者をして，その機能，使用の方法から予測し難いような特異な形状や特別な印象を受ける装飾的形状等を備えているものとはいい難い。
そうすると，本願商標をその指定商品に使用しても，当該形状が商品の出所識別標識としての機能を果たし得ないものというのが相当であるから，本願商標は，商品の形状，使用の方法及び用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものといわざるを得ない。
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する。
(2)商標法３条２項該当性について
請求人（原告）が本願商標の使用の事実を示すものとして提出した証拠に掲載された商標は，別紙２記載のとおり，マットレスのないベッド（Ａ商標），人が横たわっている，マットレス，枕及び掛け布団付きのベッド（Ｂ商標），マットレスがなく土台部分が水平なベッド（Ｃ商標），マットレス，枕及び掛け布団が付いているベッド（Ｄ商標），側面から見た人（又はイラストで表した人）が横たわっているマットレス付きのベッド（Ｅ商標），マットレスの足元側にカバーを付けたベッド（Ｆ商標）であり，これらの原告の使用に係る商標は，いずれも，本願商標と同一とはいえない。そして，原告が本願商標を使用した商品の販売活動及び広告宣伝活動を行っていたことを証明する証拠もない。
したがって，本願商標は，使用をされた結果，その使用に係る商品（「介護用マットレス付きベッド」）について，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものであるとはいえず，その他の指定商品（「介護用マットレス，介護用ベッド」）についてはなおさら，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとはいえないから，商標法３条２項に該当しない。
３取消事由
本願商標の商標法３条２項該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本願商標の特徴
本願商標は，別紙１記載のとおりの構成からなり，その特徴は，次のとおりの「傾斜ベッド」と「フットボード」の形状にある。まず，「傾斜ベッド」とは，土台の水平状態における背上げ機能と膝上げ機能に，従来にない土台の傾斜機能を付加したベッドをいい，この土台の傾斜機能により，フットボード側が低くなるため，利用者がベッドで過ごしているときに天井方向に向かいがちであった視線が，より下方の生活空間に向くことになり，視界が広がり，利用者の自立意欲を増進することにつながる。次に，「フットボード」については，樹脂製のボードを採用し，全体に丸みをつけて，ボードの上端はつかまりやすいグリップ形状になっているため，ベッド周辺を移動するときに手すりとして利用することができる。フットボードの外側には，連絡ノートや取扱説明書などを収納できる「収納カバー」を設けており，これは他に例を見ない特徴点であり，「収納カバー」には木目調のシートが貼ってある。
このように本願商標は，極めて斬新で特徴的な形状を有しており，その特徴的な形状は，利用者の離床，自立意欲を増進するという点において，強く需要者の目を引く部分である。
(2)本願商標の使用商品及びその販売実績
ア(ア)原告が「楽匠Ｚシリーズ」として販売する介護用ベッド「楽匠Ｚ」の「セーフティーラウンドボード（樹脂製・木目調）」（以下「原告ベッド」という。甲６の２）にマットレスを着設した商品は，原告ベッドの機能により，本願商標と同一の形状をとることができる（甲１，２）。したがって，原告によるマットレス付き原告ベッドの販売は，本願商標の使用に当たる。
(イ)マットレス付き原告ベッドは，原告から福祉用具レンタル事業者に販売され，同レンタル事業者から利用者（要介護者）に対してレンタルされて利用される商品であり，製造業者とレンタル事業者との事業者間で売買される商品である。
したがって，マットレス付き原告ベッドの需要者は，福祉用具レンタル事業者等の事業者に限定され，一般需要者は含まれない。なお，一般消費者を対象とする原告の通販サイト（甲２７）においても，マットレス付き原告ベッドを販売していない。


イ原告は，平成２５年１１月１３日から，本願商標の使用商品であるマットレス付き原告ベッドの販売を開始し，その販売を４年６か月以上継続している。
マットレス付き原告ベッドの販売地域は，原告の本社（東京）ショールームを始めとして，全国８支店のショールーム，東京・大阪メディカル・デザイン・スタジオを中心とした全国販売店網を通じて，全国主要都市に及んでいる。
平成２６年１月６日から平成３０年５月３１日までの間のマットレス付き原告ベッドの販売台数は，合計１４万５１２８台であり，売上高は合計６００６万０４４４円（定価ベース）である。上記販売台数の各年度の内訳は，平成２５年度（平成２６年１月６日～同年３月末）が１万９１３５台，平成２６年度が４万８８１４台，平成２７年度が３万３６８４台，平成２８年度が２万２９４３台，平成２９年度が１万７８５２台，平成３０年度（平成３０年４月１日～５月末）が２７００台である。そして，ベッドの土台の傾斜機能を有する「傾斜ベッド」を製造，販売する競合他社は存在していないため，マットレス付き原告ベッドの市場占有率は，１００％である。
(3)本願商標の使用商品の広告宣伝
アカタログ等による広告宣伝
原告は，全国の支店ショールームに原告の総合カタログ（「在宅介護向け福祉用具カタログ」。甲１）及び「楽匠Ｚシリーズ」の商品カタログ（以下「単品カタログ」という。甲２）を常備し，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品を展示して，その宣伝，受注活動を行っている。
総合カタログには，１５台のマットレス付きベッドの写真が掲載されている。これらの写真の全体から，取引者，需要者は，被写体のマットレス付きベッドは，本願商標と同一の形状をとることができることを認識することができる。もっとも，これらの写真中には，女性が枕に頭をのせて横たわっている図が付加されたものがあるが，上記図は使用方法に関する説明の便宜のために付加されたものであり，上記認識の妨げになるものではない。
次に，単品カタログには，９台のマットレス付きベッドの写真が掲載されており，これらの写真の全体から，取引者，需要者は，被写体のマットレス付きベッドが本願商標と同一の形状をとることができることを認識することができる。
そして，総合カタログに掲載されたＡ商標及びＣ商標並びに単品カタログに掲載されたＡ商標は，本願商標と同一ないし実質的に同一と評価されるべきものである。
したがって，総合カタログ及び単品カタログは，本願商標の使用商品の広告に当たる。
イ新聞，雑誌及びテレビＣＭによる広告宣伝
原告は，以下のとおり，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品の広告宣伝を，新聞，雑誌及びテレビＣＭによって大量かつ頻繁に行っている。
そして，これらの新聞，雑誌に掲載されたＡ商標，Ｂ商標，Ｄ商標及びＥ商標，テレビＣＭに表示されたＦ商標は，本願商標と同一ないし実質的に同一と評価されるべきものである。Ｂ商標の「枕，掛布団及び人」，Ｄ商標の「枕と掛布団」，Ｅ商標の「枕と人」及びＦ商標の「足元側のカバー」は，いずれも付属的なものであり，上記評価を左右するものではない。(ア)全国紙３紙（読売新聞，朝日新聞及び日本経済新聞）への広告掲載
１５９回
掲載費用２億６７００万円（平成２６年３月期～平成３０年３月期）
(イ)業界新聞９紙への広告掲載
９９回
(ウ)月刊誌５誌への広告掲載
１３回
(エ)テレビＣＭ
広告内容「生きる姿勢編」と「背中の手編」の２種広告媒体テレビ朝日，テレビ東京，フジテレビ，ＢＳ－ＴＢＳ等広告費用２１億８２００万円（平成２６年３月期～平成３０年３月期）
ウアンケート調査
原告が株式会社インテージ（以下「インテージ」という。）に依頼して平成３０年７月にケアマネージャー（介護支援専門員），福祉用具鑑定士，福祉用具プランナー等を対象者として実施したアンケート調査（以下「本件アンケート」という。甲３６）の結果によれば，本願商標の認知度（認識率）は全体で６４．６％，対象者を福祉用具の選定者に限定した場合の認知度（認識率）は６６．５％であった。
(4)本願商標の使用による識別力の獲得
前記(1)ないし(3)によれば，①本願商標は，極めて斬新で特徴的な形状（「傾斜ベッド」と「フットボード」の形状）を有しており，その特徴的な形状は，強く需要者の目を引くこと，②本願商標の使用商品（マットレス付き原告ベッド）は，発売後短期間に多数の販売実績を上げていること，③積極的，集中的かつ商品形状の露出を前面に押し出した効果的な本願商標の使用商品の宣伝活動とも相まって，需要者である福祉用具レンタル事業者において，本願商標の特徴的な形状は，印象的かつ鮮明に記憶され，その特徴的な形状自体が原告の出所を表示する標識として認識されるに至っており，このことは，本件アンケートの調査結果によって裏打ちされていることからすると，本願商標は，本願商標の使用商品について，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」（商標法３条２項）に該当するというべきである。
(5)本願商標の使用商品と本願の指定商品との同一性本件審決は，原告の使用商標に係る商品は，本願の指定商品である「介護用マットレス」，「介護用ベッド」及び「介護用マットレス付きベッド」と同一とはいえない旨判断した。
しかしながら，本件審判における平成２９年９月２９日付け審尋（甲３１）で，本願商標の指定商品中，「介護用マットレス付きベッド」を「マットレス付き介護用ベッド」とする補正が認められており，本願商標の使用商品（マットレス付き原告ベッド）は，同指定商品と一致する。また，原告は，上記審尋に係る同年１１月８日付け回答書（乙１６）で，本願商標の指定商品について「マットレス付き介護用ベッド」をより簡潔で上位概念的な表示である「介護用ベッド」に補正することを希望したのに対し，審判合議体は，補正の許否及び指定商品を「介護用ベッド」とすべきか，「マットレス付き介護用ベッド」とすべきかについての判断を怠り，原告に対して最終的な指定商品の補正の機会を与えることなく，本件審決を行ったから，本件審決の上記判断には，審理不尽がある。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(6)小括
以上によれば，本願商標は商標法３条２項に該当するから，これと異なる本件審決の判断は誤りであり，本件審決は，違法として取り消されるべきである。


２被告の主張
(1)本願商標の特徴の主張に対し
ア本願商標の立体的形状は，別紙１記載のとおり，へッドボード（ベッドの頭側の板），フットボード（ベッドの足側の板），ベッドフレーム（ベッドを構築する骨組み及び床板）及びマットレス（敷物）により構成されるものであるところ，ベッドフレームは，頭側を上にして傾斜し，床板は頭側を上にして足側にかけてＳ字状に途中が起伏しつつ傾斜した形状で，ベッドに設置されたマットレスは，上記床板の形状に合わせて屈曲してなり，ヘッドボード及びフットボードの上部には左右に穴が設けられ，ベッドフレーム及びフットボードの一部は木目調の模様がある。これらの形状及び特徴を踏まえると，本願商標は，指定商品との関係においては，「介護用マットレス付きベッド」の立体的形状を表してなるものと認識，理解できる。
イ本願商標の構成要素（ヘッドボード，フットボード，ベッドフレーム及びマットレス）は，介護用ベッドに一般的に備わるものであって，ベッドフレームの傾斜並びに床板及びマットレスの起伏という形状も，利用者の起き上がりや立ち上がり補助という機能を発揮させた際の状態にすぎないものであり，ヘッドボード及びフットボードの上部の左右の穴も，利用者の立ち上がり補助という機能と関連するものと理解できる。また，①利用者の起き上がりや立ち上がりを容易にするため，ベッドフレーム又は床板を傾斜させ，床板がＳ字状に起伏した状態になる介護用ベッド，②その床板の起伏に合わせて屈曲しやすいマットレス，③ヘッドボード又はフットボードの上部に，体を支える手すりのための穴を設けたベッド，④装飾のためにフレーム又はフットボードの一部を木目調の模様としたベッドの商品（乙４ないし１５）は，原告以外の者によって広く製造，販売されている。
したがって，本願商標のヘッドボード，フットボード，ベッドフレーム及びマットレスの形状及び特徴は，介護用ベッド又はマットレスの形状又は装飾として，また，それらが動いた状態又は屈曲した状態を示すために，取引上普通に採択，採用されているものであるから，原告以外の者の商品にない特徴的なものとはいえない。
(2)本願商標の使用商品及びその販売実績の主張に対しア(ア)原告ベッドは，へッドボード，フットボード及びベッドフレームにより構成され，背，膝，ベッドの傾斜及び高さを電動で調整できる機能を備えた商品であるが，マットレスは別売りである。
原告の総合カタログ（甲１）に，原告ベッドが上記機能を発揮した状態を示すために多様な形状の写真が掲載されているように，原告ベッドは，ベッドフレームや床板の傾斜，形状，高さなどを電動で調整し，利用者の状態に合わせ使用する商品であり，ベッドフレーム及び床板の可変部分の状態が常に一定の状態にあるというものではない。そうすると，本願商標は，原告ベッドにマットレスを設置し，ベッドフレーム及びその床板を動かした際の状態の一つを示すものであるとしても，これら可変部分の状態（形状）に応じて，本願商標とマットレス付き原告ベッドは，自他商品の識別標識としての印象に大きな差異が生じるというべきであるから，その形状の相違は，決して僅かな相違とはいえない。
したがって，原告によるマットレス付き原告ベッドの販売は，本願商標の使用に当たらない。
(イ)本願の指定商品の需要者は，事業者に限らず，本願の指定商品の利用者及びその家族などの一般需要者も含まれる。
原告が主張するマットレス付き原告ベッドの流通形態は，原告固有の実情にすぎず，本願の指定商品の一般的な取引の実情であることを示すものとはいえないから，本願の指定商品の需要者が福祉用具レンタル事業者等の事業者に限定されることの根拠にはならない。イ原告ベッドの発売（広告開始時を含む。）から本件審決時まで，４年程度しか経過しておらず，その販売期間は，短期間である。原告主張の販売台数は，年間３万６０００台程度であり，平成２６年から平成２９年までの「医療・介護用電動ベッド」の市場規模（平成２６年３２万１０００台（実績），平成２７年３１万３９００台（実績），平成２８年３０万０９００台（見込み），平成２９年３０万４０００台（予測））（乙１８）と比較しても，その市場シェアは１１％程度にすぎない。また，原告主張の定価ベースの売上高は，現実の売上高とはいえないから，販売実績として評価するとしても，相当程度割り引いて理解すべきである。
加えて，本願商標は，常に一定の形状にあるわけではないマットレス付き原告ベッドとは同一ないし実質的に同一のものではなく，単に原告ベッドを動かした際の状態の一つを示すものにすぎないから，原告の主張する販売実績は，本願商標の形状の識別性に関する需要者の認識に直接的な影響を及ぼすものではなく，本願商標と直接関連した使用実績と評価できない。
(3)本願商標の使用商品の広告宣伝の主張に対しア原告主張の広告宣伝に掲載されたＡ商標ないしＦ商標の各写真と本願商標とを比較すると，ベッドの可変部分の相違に加えて，マットレスの有無，その他の構成要素（枕や布団など）の有無の違いもあり，同一の構成及び形状とはいえないから，自他商品識別標識としての印象に大きな差異が生じる。
したがって，Ａ商標ないしＦ商標は，本願商標と同一ないし実質的に同一と評価されるべきものである旨の原告の主張は理由がない。イ新聞広告（甲１１の１ないし８２，甲１２の１ないし１６，甲１３の１ないし６１，甲１５の１ないし１０，１２ないし１９）は，新聞掲載時の紙面上での位置や大きさが不明であり，そこに掲載された原告ベッドの写真は，マットレス，掛け布団，枕などを設置した状態で，「ベッドでの姿勢は，生きる姿勢につながっている。」，「楽匠Ｚ／らくしょうＺシリーズ」などの宣伝文句や商品名とともに掲載されており，これらの新聞広告をもって，原告ベッドの特定の状態が，商品の形状として，そこに掲載された商品名などとは別に，需要者の間に印象づけられたとは評価できない。
次に，雑誌広告（甲１８の２，甲１９の１ないし８，甲２０の１，２）は，原告ベッドの写真が，ベッドが傾く機能や背上げの機能などの紹介と共に，マットレスや枕などを設置した状態で掲載されているものであり，これらの雑誌広告をもって，原告ベッドの特定の状態が，商品の形状として，そこに掲載された商品名などとは別に，需要者の間に印象づけられたとは評価できない。


さらに，テレビＣＭ２編の画像抜粋（甲２１，甲２２）及び当該ＣＭの放映放送局・番組一覧（甲２３の１ないし４）によれば，平成２５年度から平成２８年度に，原告ベッドに係るテレビＣＭが放送されたことがうかがえるものの，画面上の原告ベッドは，可変部分の状態に応じて，傾き，高さ及び形状などが異なる数種の使用態様が表示されていて一貫性がなく，商品名や原告名称なども表示されているものであり，これらテレビＣＭをもって，原告ベッドの特定の状態が，商品の形状として，そこに掲載された商品名などとは別に，需要者の間に印象づけられたとは評価できない。したがって，原告の主張する広告宣伝の実績は，本願商標の形状の識別性に関する需要者の認識に直接的な影響を及ぼすものではないから，本願商標と直接関連した使用実績と評価できない。
ウ本件アンケートは，①調査対象の範囲に本願の指定商品の一般需要者が含まれておらず，一般需要者の認識を反映していない点，②調査方法（質問方法，回答方法）の公平性及び客観性の点，③調査結果の集計・評価の点において問題がある。
また，本件アンケートの結果によっても，介護用品に関する知識の豊富な者でさえ，本願商標の写真から原告との関係を想起するのはその半数程度にすぎないから，本願商標は，その指定商品の半数を超える需要者において，原告の業務に係る商品の出所を表示するものとして認識されていないと理解すべきである。
(4)本願商標の使用による識別力の獲得の主張に対し前記(1)ないし(3)のとおり，本願商標の形状及び特徴は，取引上普通に採択，採用されているものであり，原告以外の者の商品にない特徴的なものとはいえないこと，原告ベッドの販売実績及び広告宣伝実績は，本願商標の形状の識別性に関する需要者の認識に直接的な影響を及ぼすものではなく，本願商標と直接関連した使用実績と評価できないし，その販売実績及び広告宣伝実績によってマットレス付き原告ベッドの形状が需要者の間で周知になったものとはいえないこと，本願商標の写真から原告との関係を想起できるのは，介護用品に関する知識の豊富な者でさえその半数程度にすぎず，残りの半数程度は原告との関係を想起できないことを総合すれば，本願商標は，マットレス付き原告ベッドについて，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」（商標法３条２項）に該当するものとはいえない。
(5)本願商標の使用商品と本願の指定商品との同一性の主張に対し手続の補正をするには，手続補正書を提出しなければならないところ（商標法７７条２項で準用する特許法１７条４項），原告は，本願の審査及び本件審判が係属している間に，本願の指定商品の補正を求める手続補正書を提出していないから，その指定商品は補正されていない。また，本件審判においては，合議体は重ねて審尋を発することで（甲２９，甲３１），原告に対し，本願の指定商品の補正を促していたにもかかわらず，原告は手続補正書を提出しなかったものであり，また，審理の結果，本願の指定商品の補正の有無にかかわらず結論を出せる状態に達したため，審理の終結を通知し，本件審決を行ったものであるから，本件審判の審理手続に，何ら違法はない。
したがって，本願の指定商品は，本願の願書記載のとおり，第２０類「介護用マットレス，介護用ベッド，介護用マットレス付きベッド」であることを前提に判断した本件審決に誤りはない。
(6)小括
以上によれば，本願商標は商標法３条２項に該当しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由（商標法３条２項該当性の判断の誤り）について
(1)本願商標及びその使用商品について
ア本願商標は，別紙１記載のとおり，へッドボード，フットボード，底板（ボトム）及び土台からなるベッドの上にマットレスが設置された，マットレス付きベッドの立体的形状である。
そして，本願商標においては，①ベッドの土台は，頭側を上にして傾斜し，②ベッドの底板は，頭側を上にして足側にかけて全体としてＳ字状に屈曲し，背部が立ち上がり，腰部から足部にかけての中間の膝部が起伏し，かつ，頭側の端部がヘッドボードの上端部の右方に近接して位置し，③マットレスは，底板の上記形状に合わせて全体としてＳ字状に屈曲し，④ヘッドボード及びフットボードの上部左右には穴が設けられ，土台の枠体及びフットボードの一部に木目調の模様がある。
イ(ア)原告の総合カタログ（「在宅介護向け福祉用具カタログ    ２０１５」。甲１）中の「介護用ベッド」のカタログには，「楽匠Ｚシリーズ」の商品が掲載されている。
甲１の３枚目には，「背と膝とベッドの傾斜を組み合わせた[新・背あげ機構]ラクリアモーション」の見出しの下に，マットレス付きベッドの上に仰向けになった人を被写体とする５枚の連続写真（①ないし⑤の各写真）及び各写真に対応したベッドの使用方法に関する説明文が掲載されている。①の写真には「身体がずれないように，まず膝をあげてから上体を起こしはじめます。」，②の写真には「少し上体を起こしてから，ベッドが傾きはじめます。」，③の写真には「ベッドが１０°傾くと傾斜がとまり，さらに上体を起こします。」，④の写真には「上体を起こしながら，膝をさげて圧迫感を軽減します。」，⑤の写真には「骨盤の立った安定した姿勢で起きあがります。」との説明が付されている。このうち，④の写真のベッドの側面形状は，別紙１の本願商標を表した中央の写真よりも，底板の頭側の端部がヘッドボードの上端部よりやや低い位置にあるが，それ以外の形状は，上記中央の写真とほぼ同一の形状であることが認められる。
また，甲１の４枚目には，「ラクリアモーションによる背上げ（３モーションのラクリアモーションとストレッチスリムマットレスを使用）」の見出しの下に，マットレス付きベッドの上に仰向けになった人の図を被写体とする４枚の連続写真及び各写真に対応したベッドの使用方法に関する説明文が掲載されている。これらの写真のうち，「０３：ベッドが１０°傾くと傾斜がとまり，さらに上体を起こします。」との説明が付された写真のベッドの側面形状は，上記④の写真の側面形状とほぼ同一であることが認められる。


さらに，甲１の５枚目には，３枚目及び４枚目の上記各写真と同じベッドの写真が６枚掲載されており，これらの写真から，上記ベッドは，ヘッドボード及びフットボードの上部左右に穴が設けられ，土台の枠体及びフットボードの一部に木目調の模様があることが認められる。一方で，甲１には，別紙１の下部の写真と同様の構図（斜視図）の写真は掲載されていないが，甲１掲載のマットレス付きベッドの上記各写真から，当該マットレス付きベッドの斜視図の形状は，別紙１の下部の写真と同様の形状であることを推察できる。
以上を総合すると，甲１から，甲１に掲載された「楽匠Ｚシリーズ」のベッドは，その機能（底板の背部の背上げ機能及び膝部の膝上げ機能，土台の傾斜機能）の組合せにより，本願商標と同一の立体的形状をとることができることが認められる。
(イ)原告の単品カタログ（甲２）には，１枚目に「誕生・楽匠Ｚ」との記載がある「楽匠Ｚシリーズ」の商品カタログである。甲２の５枚目の「ベッドが１０°傾くと傾斜がとまり，さらに上体を起こします。」との説明の下にマットレス付きベッドの上に仰向けになった人の図を被写体とする写真は，甲１の４枚目の「０３：ベッドが１０°傾くと傾斜がとまり，さらに上体を起こします。」との説明が付された写真と同一であること，甲２の９枚目の下部左側にマットレス付きベッドの上に仰向けになった人を被写体とする写真は，甲１の３枚目の④の写真と同一であることが認められる。
また，甲２の各写真から,上記ベッドは，ヘッドボード及びフットボードの上部左右に穴が設けられ，土台の枠体及びフットボードの一部に木目調の模様があること，フットボードの木目調の模様がある箇所には収納カバーが設置されていることが認められる。
一方で，甲２には，別紙１の下部の写真と同様の構図（斜視図）の写真は掲載されていないが，甲２掲載のマットレス付きベッドの上記各写真から，当該マットレス付きベッドの斜視図の形状は，別紙１の下部の写真と同様の形状であることを推察できる。
以上を総合すると，甲２から，甲２に掲載された「楽匠Ｚシリーズ」のベッドは，その機能（底板の背部の背上げ機能及び膝部の膝上げ機能，土台の傾斜機能）の組合せにより，本願商標と同一の立体的形状をとることができることが認められる。
そして，甲３，甲６の２，３によれば，甲１及び２に掲載されたベッドは，「楽匠Ｚシリーズ」のうちの「楽匠Ｚ」の「セーフティーラウンドボード（樹脂製・木目調）」というタイプの電動介護用ベッド（原告ベッド）であることが認められる。
(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，原告ベッドにマットレスを着設した商品（マットレス付き原告ベッド）は，原告ベッドの機能（底板の背部の背上げ機能及び膝部の膝上げ機能，土台の傾斜機能）により，本願商標と同一の形状をとることができることが認められるから，本願商標を付した商品であるものと認められる。
したがって，マットレス付き原告ベッドは，本願商標の使用商品である。
(2)本願商標の使用による識別力の獲得について
ア認定事実
証拠（甲１ないし６，８ないし２５，３２，３４ないし３７（枝番号のあるものは，いずれも枝番号を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)「楽匠Ｚシリーズ」の販売及び販売実績
原告は，平成２６年１月６日から，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品を販売している。その販売地域は，東京本社及び全国８支店（札幌支店，仙台支店，さいたま支店，横浜支店，名古屋支店，大阪支店，広島支店，福岡支店）等の販売店網を通じて，全国主要都市に及んでいる。東京本社及び全国８支店には，ショールームが設置されている。
平成２６年１月６日から平成３０年５月３１日までの間の原告ベッドの販売数量は，平成２５年度（平成２６年１月６日から３月末までの間）は１万８６９３台，平成２６年度は４万７２０５台，平成２７年度は３万１９９５台，平成２８年度は２万１６１５台，平成２９年度は１万６５４３台，平成３０年度（平成３０年４月１日から５月３１日までの間）は２４９４台の合計１３万８５４５台（甲３２の１）である。「楽匠Ｚシリーズ」用のマットレスは，オプション商品であり，原告ベッドとセットで販売される場合と別売りされる場合がある。
(イ)新聞及び雑誌による広告宣伝
原告は，平成２５年１１月から平成３０年３月までの間，全国紙３紙（読売新聞，朝日新聞及び日本経済新聞），業界新聞（シルバー新報，シルバー産業新聞，福祉用具の日しんぶん）等，月刊誌（日経ヘルスケア等）において，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品の広告宣伝を行った。
これらの新聞広告には，①人が横たわっている，マットレス，枕及び掛け布団を設置した，底板及び土台が頭側に傾斜した状態のマットレス付きベッドを表したＢ商標（甲１１の６６，甲１３の２，４，６，８，１０，１２，１４，１６，１８，２１，２３ないし６１等），②マットレス，枕及び掛け布団を設置した，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のマットレス付きベッドを表したＤ商標（甲１１の１ないし６５，６７ないし８２，甲１２の１ないし１６，甲１３の１，３，５，７，９，１１，１３，１５，１７，１９，２０，２２，甲１５の１，３，５，７，９，１０，１２，１４ないし１６，１８，１９等），③マットレス及び枕を設置した，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のベッドに人が枕に頭をのせ，背中を付けて座っているマットレス付きベッドを表したＥ商標（甲１５の２，４，６，８，１３，１７等）の写真が掲載されている。
また，雑誌の広告には，Ｄ商標（甲１９の１ないし８，甲２０の１，２）及びＥ商標（甲１８の２，３）の写真が掲載されている。このほか，マットレスの設置されていない，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のベッドを表したＡ商標が新聞（甲１４の１）及び雑誌（甲１６の１，３）に掲載されている。
(ウ)テレビＣＭによる広告宣伝
原告は，平成２５年１１月から平成３０年３月までの間，テレビ朝日，テレビ東京，フジテレビ，ＢＳ－ＴＢＳ等で，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品のテレビＣＭによる広告宣伝を行った。


上記テレビＣＭは，「生きる姿勢編」（甲２１）及び「背中の手編」（甲２２）の２種類があり，いずれも介護ベッドを利用する利用者や介護者等の様子を写したＣＭである。
「生きる姿勢編」には，マットレスの足元側にカバーをつけたマットレス付きベッドにおいて，土台が水平で，土台が頭側に傾斜した状態，底板及び土台が頭側に傾斜した状態，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態を表したＦ商標の画像が表示されている。また，「背中の手編」（甲２２）は，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のマットレス付きベッドを表した標章の画像が表示されている。
(エ)アンケート調査
本件アンケート（甲３６，３７）は，原告がインテージに依頼して，平成３０年７月３日から５日までの３日間に，福祉用具レンタル卸業者，貸与業者及び販売業者，ケアマネージャー（介護支援専門員），福祉用具鑑定士，福祉用具プランナー等を対象者（合計５２２名），「楽匠Ｚ」を調査対象商品として実施された，「介護用ベッドの立体商標」に関するインターネット調査である。
調査項目のうち，第４問は，「在宅介護や介護施設などで使われる介護用ベッドです。」の説明とともに，別紙１の本願商標の中央及び下部の２枚の写真の画像を示した，「Ｑ４この写真を見て，あなたが思い浮かべるメーカー名またはブランド名をお答えください。」との質問，第５問は，上記説明とともに，上記２枚の写真の画像を示した，「Ｑ５この写真を見て，あなたが思い浮かべる商品名（製品名）をお答えください。」との質問である。
本件アンケートの結果（有効回答数３６２，回収率６９．３０％），第４問及び第５問のいずれかの正答率は６４．６％，福祉用具の選定者（母数は上記有効回答数のうちの３１９）に限定した第４問及び第５問のいずれかの正答率は６６．５％であった。
イ検討
(ア)本願の指定商品（「介護用マットレス，介護用ベッド，介護用マットレス付きベッド」）の需要者は，介護用品の取引者，介護用品の利用者及びその家族，介護福祉関係者等であることが認められる。この点について原告は，マットレス付き原告ベッドは，その流通形態からすると，製造業者（原告）と福祉用具レンタル事業者との事業者間で売買される商品であるから，その需要者は，福祉用具レンタル事業者等の事業者に限定され，一般需要者は含まれない旨主張する。しかしながら，原告の主張を前提としても，福祉用具レンタル事業者からレンタルを受けてマットレス付き原告ベッドを利用するのは，一般の介護用品の利用者であり，介護用品の利用者及びその家族等は需要者に含まれるというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)前記(1)イ(ウ)認定のとおり，マットレス付き原告ベッドは，原告ベッドの機能（底板の背部の背上げ機能及び膝部の膝上げ機能，土台の傾斜機能）の組合せにより，本願商標と同一の形状をとることができることからすると，マットレス付き原告ベッドの購入者又は利用者は，その使用時に，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識する機会があり得るものといえる。
しかしながら，本願商標は，別紙１記載のとおり，ベッドの土台が，頭側を上にして傾斜し，ベッドの底板が，頭側を上にして足側にかけて全体としてＳ字状に屈曲し，背部が立ち上がり，腰部から足部にかけての中間の膝部が起伏し，かつ，頭側の端部がヘッドボードの上端部の右方に近接して位置した形状であり，マットレス付き原告ベッドを本願商標と同一の形状とするには，原告ベッドの上記機能を組み合わせて，土台の傾斜角度，底板の背部の立ち上げ角度及び膝部の起伏の高さなどを調節して設定する必要があること，マットレス付き原告ベッドの利用者は，通常は，マットレスの上に布団をかけた状態で原告ベッドを使用することに照らすと，マットレス付き原告ベッドの購入者又は利用者は，その使用時に，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識する機会は多いものとは認められないし，また，その形状を認識したとしても，それが印象に残ることは少ないものと認められる。さらに，原告は，本社及び全国８支店のショールームに原告の総合カタログ（甲１）及び単品カタログ（甲２）を常備し，マットレス付き原告ベッドを展示して，販売活動を行っていること（甲５，弁論の全趣旨）に照らすと，マットレス付き原告ベッドの購入者は，その購入の際に，総合カタログ及び単品カタログに接することがあり得るものと認められるが，総合カタログ及び単品カタログには，別紙１の下部の写真と同様の構図（斜視図）の写真は掲載されていないため，総合カタログ及び単品カタログのみから，本願商標と同一の形状を認識することはできない。また，上記ショールームにおいてマットレス付き原告ベッドが本願商標と同一の形状で展示されていたことを認めるに足りる証拠はない。(ウ)マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品の新聞広告及び雑誌広告には，①人が横たわっている，マットレス，枕及び掛け布団を設置した，底板及び土台が頭側に傾斜した状態のマットレス付きベッドを表したＢ商標，②マットレス，枕及び掛け布団を設置した，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のマットレス付きベッドを表したＤ商標，③マットレス及び枕を設置した，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のベッドに人が枕に頭をのせ，背中を付けて座っているマットレス付きベッドを表したＥ商標の写真が掲載されていることは，前記ア(イ)認定のとおりである。しかしながら，これらのＢ商標，Ｄ商標及びＥ商標の写真は，人，枕及び掛け布団が写されている部分を除いても，別紙１記載の本願商標の形状の写真と一致しないことに照らすと，Ｂ商標，Ｄ商標及びＥ商標を掲載した新聞広告及び雑誌広告から，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識することはできないものと認められる。また，同様に，マットレスの設置されていない，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のベッドを表したＡ商標が掲載された新聞及び雑誌から，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識することはできないものと認められる。
次に，マットレス付き原告ベッドを含む「楽匠Ｚシリーズ」の商品のテレビＣＭには，マットレスの足元側にカバーをつけたマットレス付きベッドにおいて，土台が水平で，土台が頭側に傾斜した状態，底板及び土台が頭側に傾斜した状態，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態を表したＦ商標の画像，土台が頭側に傾斜し，底板の背部が立ち上がった状態のマットレス付きベッドを表した標章の画像が表示されていることは，前記ア(ウ)認定のとおりである。


しかしながら，これらのＦ商標及び上記標章の画像は，マットレスの足元側のカバーが写されている部分を除いても，別紙１記載の本願商標の形状の写真と一致しないことに照らすと，Ｆ商標及び上記標章が表示されたテレビＣＭから，本願商標と同一の形状又は社会通念上同一の形状を認識することはできないものと認められる。
(エ)前記ア(エ)のとおり，本件アンケートは，福祉用具レンタル卸業者，貸与業者及び販売業者，ケアマネージャー（介護支援専門員），福祉用具鑑定士，福祉用具プランナー等を対象者とするものであり，介護用品の利用者及びその家族等の一般需要者が対象者に含まれていないから，本件アンケートの結果は，需要者（前記(ア)）の認識を適切に反映したものとは認められない。
(オ)以上によれば，原告によるマットレス付き原告ベッドの販売（前記ア(ア)），新聞広告，雑誌広告及びテレビＣＭによる広告宣伝（前記ア(イ)，(ウ)），本件アンケートの結果（前記ア(エ)）を総合考慮しても，本件審決時（審決日平成３０年３月２２日）までに，本願商標が，マットレス付き原告ベッドを表示するものとして，需要者の間に広く認識されるに至ったものと認めることはできない。
したがって，本願商標は，マットレス付き原告ベッドについて，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」（商標法３条２項）に該当するものとはいえない。
ウ原告の主張について
原告は，①本願商標は，極めて斬新で特徴的な形状（「傾斜ベッド」と「フットボード」の形状）を有しており，その特徴的な形状は，強く需要者の目を引くこと，②本願商標の使用商品（マットレス付き原告ベッド）は，発売後短期間に多数の販売実績を上げていること，③積極的，集中的かつ商品形状の露出を前面に押し出した効果的な本願商標の使用商品の宣伝活動とも相まって，需要者である福祉用具レンタル事業者において，本願商標の特徴的な形状は，印象的かつ鮮明に記憶され，その特徴的な形状自体が原告の出所を表示する標識として認識されるに至っており，このことは，本件アンケート調査の結果によって裏打ちされていることからすると，本願商標は，本願商標の使用商品について，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」（商標法３条２項）に該当すると主張する。
しかしながら，上記①のうちの「傾斜ベッド」の形状とは，土台の傾斜機能により，フットボード側が低くなった形状をいうものであるところ，原告が述べるように土台の傾斜機能は従来の介護用ベッドにない機能であるとしても，本願商標の構成全体の中で土台が傾斜した形状が強く需要者の印象に残るものとは認められない。また，上記①のうちの「フットボード」の形状とは，樹脂製のボードを採用し，全体に丸みをつけて，ボードの上端がつかまりやすいグリップ形状となっている点及び外側に「収納カバー」が設けられ，木目調のシートが貼ってある点をいうものであるところ，グリップできるように，フットボードの上部左右に穴を設けた形状及びフットボードの一部に木目調の模様がある形状は，他の介護用ベッドにおいても採用されている形状又は装飾であって（乙４ないし６，１４，１５），いずれも独特なものとはいえず，強く需要者の目を引くものとは認められない。
そして，マットレス付き原告ベッドの販売実績及び広告宣伝，本件アンケートの結果を総合考慮しても，本件審決時（審決日平成３０年３月２２日）までに，本願商標が，マットレス付き原告ベッドを表示するものとして，需要者の間に広く認識されるに至ったものと認めることはできないことは，前記イ(オ)で説示したとおりである。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(3)本願商標の使用商品と本願の指定商品との同一性について原告は，本件審決は，原告の使用商標に係る商品は，本願の指定商品である「介護用マットレス」，「介護用ベッド」及び「介護用マットレス付きベッド」と同一とはいえない旨判断したが，平成２９年９月２９日付け審尋（甲３１）に係る同年１１月８日付け回答書（乙１６）で，本願商標の指定商品について「マットレス付き介護用ベッド」をより簡潔で上位概念的な表示である「介護用ベッド」に補正することを希望したのに対し，審判合議体は，補正の許否及び指定商品を「介護用ベッド」とすべきか，「マットレス付き介護用ベッド」とすべきかについての判断を怠り，原告に対して最終的な指定商品の補正の機会を与えることなく，本件審決を行ったから，本件審決の上記判断には，審理不尽があるなどとして，上記判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，商標登録出願をした者は，事件が審査，登録異議の申立てについての審理，審判又は再審に係属している間は，手続の補正をすることができ（商標法６８条の４０第１項），手続の補正をするには，手続補正書を提出しなければならないところ（同法７７条２項で準用する特許法１７条４項），上記回答書は手続補正書に該当するものと認めることはできないし，他に原告が本願の審査及び本件審判が係属している間に本願の指定商品の補正を求める手続補正書を提出したことを認めることはできない。したがって，原告の上記主張は，その前提において，理由がない。
(4)小括
以上によれば，本願商標は商標法３条２項に該当しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
２結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎
裁判官      山    門        優
裁判官      筈    井    卓    矢
（別紙１）
（別紙２）
１Ａ商標
２Ｂ商標
３Ｃ商標
４Ｄ商標
５Ｅ商標
６Ｆ商標


主          文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
⑴原判決を取り消す。
⑵被控訴人は，控訴人らに対し，各１７万１４２８円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
⑷上記⑵につき仮執行宣言
２控訴の趣旨に対する答弁
⑴主文第１，２項と同旨
⑵仮執行免脱宣言
第２事案の概要
１控訴人らは，大韓民国に居住する同国の国民であって，第二次世界大戦中に朝鮮半島から強制連行されるなどして，昭和２０年８月６日に広島市に投下された原子爆弾により被爆したＡの承継人である。
本件は，控訴人らが，被控訴人は，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という。）に基づき被爆者健康手帳の交付を受けた者が我が国の領域を越えて居住地を移した場合には，原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（以下「原爆特別措置法」といい，原爆医療法と併せて「原爆二法」という。）は適用されず，原爆特別措置法に基づく健康管理手当等の受給権は失権の取扱いとなるものと定めた「原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律等の施行について」と題する通達（昭和４９年７月２２日衛発第４０２号各都道府県知事並びに広島市長及び長崎市長あて厚生省公衆衛生局長通達。以下「４０２号通達」という。）を作成，発出し，その後，原爆二法を統合する形で原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」といい，原爆二法と併せて「原爆三法」という。）が制定された後も，平成１５年３月まで４０２号通達の上記の定めに従った取扱いを継続したことによって，Ａの原爆三法上の「被爆者」としての法的地位ないし権利を違法に侵害してきたなどと主張して，それぞれ，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として，１７万１４２８円及びこれに対する違法行為の終了日である同月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審が控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らが控訴した。２前提事実は，原判決の「事実及び理由」の「第２    事案の概要」２（原判決２頁１０行目から１１頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及びこれに関する当事者の主張は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３争点及びそれに関する当事者の主張」１及び２（原判決１１頁１３行目から１４頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決１２頁１３行目の「これについて」を「上記の定めが廃止されるまでは，Ａないし控訴人らにおいて訴えによりその権利を行使することは著しく困難又は客観的に不可能であったし，失権取扱いの継続について」に改める。
⑵原判決１２頁２５行目末尾に「なお，民法７２４条後段の効果の制限には，権利行使を不能又は著しく困難とする事由がある場合の債権者救済のための特段の規定は不要であると解すべきである。」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第４当裁判所の判断」１～３（原判決１４頁１５行目から１６頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴原判決１５頁１３行目から２３行目までを以下のとおり改める。「前記のとおり，平成１５年３月１日の厚労省健康局長による通知により，４０２号通達の失権取扱いの定めが廃止されたのであるが，Ａに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の除斥期間は平成１７年１１月３０日までであったから，上記通知の時点では除斥期間が経過していないことはもとより，除斥期間が経過するまでには２年半以上の期間があったこと，上記通知を受けて，平成１５年３月～５月に約１０００人もの在韓被爆者が来日し，被爆者健康手帳の交付を受けていない在外被爆者からの仮申請が殺到したこと（弁論の全趣旨）からして，その頃には，Ａの相続人は，４０２号通達の失権取扱いの定めが廃止されたことを知り得る状態にあり，除斥期間内に，同年３月まで４０２号通達の定めに従った取扱いが継続されたことによって，Ａの原爆三法上の「被爆者」としての法的地位ないし権利が違法に侵害されてきたと主張して，被控訴人に対する損害賠償請求訴訟を提起することは，客観的には可能であったといわざるを得ないことからすれば，被控訴人の控訴人らに対する損害賠償義務について，民法７２４条後段の規定を適用することが著しく正義・公平に反することになるとはいえない。」
⑵原判決１６頁１０行目の「結語」を「小括」に改める。２以上によれば，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であるから，本件各控訴はいずれも理由がないので，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官        田   川   直   之
裁判官        安   達      玄
裁判官        石   丸   将   利


平成２４年第８２７号移送申立事件（基本事件・当庁平成２４年第２０１７号損害賠償請求事件）
決定
住所
申立人          Ｘ
代理人   弁護士           日下隆   浩
住所
相手方          Ｙ
代理人   弁護士           中村敏   之
主文
基本事件を横浜家庭裁判所に移送する。
理由
第１申立ての趣旨及び理由等
申立人の本件移送申立ての趣旨及び理由は，別紙「移送申立書」（写し）記載のとおりであり，これに対する相手方の意見は，別紙「意見書」（写し）記載のとおりである。
第２事案の概要
１基本事件は，申立人（基本事件原告）が，相手方（基本事件被告）に対し，相手方が申立人の夫であると不貞行為に及んだとして，不法行為による損害賠償金８８０万円（慰謝料８００万円と弁護士費用８０万円の合計）及びこれに対する平成２４年６月２日（基本事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
相手方は，相手方がとの交際を開始する以前に，申立人と   との婚姻関係は破綻しており，申立人には婚姻共同生活の平和の維持という権利ないし法的保護に値する利益がなく，また，相手方がその旨認識したことに過失は

ないなどとして，争っている。
２申立人は，当庁に基本事件が係属した後，   が，申立人に対し，民法７７０条１項５号に基づく離婚及び不法行為に基づく損害賠償金（慰謝料）等の支払を求めるとともに，と申立人との間の長男の親権者を   と定めることを求める訴訟（以下「別件離婚訴訟」という。）が横浜家庭裁判所に係属したことから（横浜家庭裁判所（家ホ）第２９９号），人事訴訟法（平成１５年法律第１０９号，以下「法」という。）８条１項に基づき基本事件を横浜家庭裁判所に移送する旨の裁判を求めている。
相手方は，基本事件が法８条１項所定の「家庭裁判所に係属する人事訴訟に係る請求の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求に係る訴訟」には該当しないとした上，仮に，そうでないとしても，同項所定の「相当と認めるとき」に該当せず，また，申立人の本件移送申立ては訴訟上の権能の濫用であるとして，本件移送申立てを却下する旨の裁判を求めている。
第３当裁判所の判断
１法は，人事訴訟を家庭裁判所の職分管轄とするとともに（法２条及び４条），人事訴訟に係る請求の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求も，一定の場合に，当該人事訴訟事件と併合して，家庭裁判所で審理できることとした（法８条１項並びに１７条１項及び２項）。これは，当該損害賠償に関する請求は，当該人事訴訟に係る請求の原因である事実を基礎としているため，主張立証の対象となる事実関係が当該人事訴訟と極めて密接な関係にあり，当該人事訴訟と併合して審理することが当事者の立証の便宜及び訴訟経済に合致するとともに，訴訟遅延の原因にもならないことが通常であると考えられることから，民事訴訟法１３６条の特例を定めたものであって，廃止された人事訴訟手続法（明治３１年法律第１３号）７条２項ただし書にいう「（婚姻ノ無効ノ訴，其取消ノ訴，離婚ノ訴及ヒ其取消ノ）訴ノ原因タル事実ニ因リテ生シタル損害賠償ノ請求」に関する従前の実務を踏襲するとと

もに，人事訴訟事件の家庭裁判所への移管に伴い必要な規定を整備したものと解される。
このような法の趣旨にかんがみると，「人事訴訟に係る請求・・・の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求」（法１７条１項）及び「人事訴訟に係る請求の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求」（法１７条２項，法８条１項）とは，人事訴訟に係る請求原因事実と同一であるか，これと強度の関連を持つ事実を基礎とし，これを事由として民事訴訟手続により請求し得る損害の賠償に関する請求を意味すると解するのが相当というべきである。
例えば，人事訴訟に係る請求が離婚や婚姻無効である場合，これと併合して審理することができる損害の賠償に関する請求は，①離婚請求をする当事者（離婚訴訟の原告）が求める損害の賠償に関する請求であって，当該離婚請求の相手方と共同不法行為の関係にある第三者を相手方とするもの（最高裁昭和３３年１月２３日第一小法廷判決・裁判集民事３０号１３１頁参照），②離婚請求をする当事者（離婚訴訟の原告）の有責行為を主張して，同請求を争う当事者（離婚訴訟の被告）が求める損害の賠償に関する請求であって，当該有責行為を理由とするもの（長野地裁諏訪支部昭和２６年６月２５日判決・下民集２巻６号８０８頁参照），③婚姻無効請求（婚姻意思の不存在等を請求原因事実とするもの）を争う当事者（婚姻無効訴訟の被告）が求める損害の賠償に関する請求であって，内縁関係の不当破棄ないし婚姻予約の不履行を理由とするもの（大阪高裁昭和４２年６月２６日判決・下民集１８巻５及び６号６９５頁〔最高裁昭和４４年１０月３１日第二小法廷判決・民集２３巻１０号１８９４頁の原審〕参照）をいずれも包含すると解されるし，更に進んで，④離婚請求をする当事者（離婚訴訟の原告）の有責行為を主張して，同請求を争う当事者（離婚訴訟の被告）が求める損害賠償請求であって，当該有責行為と共同不法行為の関係にある第三者を相手方とするものも含ん

でいると解するのが相当である。


令和元年６月１７日判決言渡
平成３０年（行コ）第１０００６号異議申し立て棄却処分取消請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２９年（行ウ）第２９７号
口頭弁論終結日令和元年５月２９日
判     決
控    訴    人    Ｘ
被控訴人     国
同代表者法務大臣
処分行   政庁     特許庁長官
同指定   代理人      荒    木    佑    馬
加    藤    寛    輝
高    橋        聡
近    野    智香    子
木    原    理    沙
主     文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が，平成２８年１２月２日付けでした，平成２７年５月７日付け異議申立てについて，同申立てを棄却するとの決定を取り消す。３特許庁長官が，特許第４５２７７６３号の特許権に係る第４年分から第５年分特許料納付書について，平成２７年３月１９日付けでした手続却下処分を取り消す。
第２事案の概要（略称は，原判決に従う。）
１本件は，控訴人が，特許料等の不納付により消滅したものとみなされた本件特許権について本件納付書を提出したにもかかわらず，特許庁長官から本件却下処分を受けたことを不服として，本件異議申立てをしたが，これを棄却する旨の本件決定を受けたため，控訴人が，本件却下処分及び本件決定の各取消しを求めるとともに，慰謝料の支払を求めた事案である。
２原判決は，①本件決定の取消しを求める訴えにおいて，本件決定の違法事由として主張し得るのは，本件決定の固有の瑕疵に限られるところ（行政事件訴訟法１０条２項），控訴人は，本件決定の違法事由として原処分である本件却下処分の実体的判断の誤りを主張するにとどまり，本件決定に固有の瑕疵があることを主張しないから，本件決定の取消請求には理由がない，②本件期間徒過について特許法１１２条の２第１項所定の「正当の理由」は認められないから，本件却下処分の取消請求には理由がない，③国賠法１条１項に基づく慰謝料の請求には理由がない，として，控訴人の請求をいずれも棄却した。
３控訴人は，原判決のうち，本件却下処分及び本件決定の各取消請求を棄却した部分を不服として，控訴を提起した。
４前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点及び当事者の主張は，以下のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３，４記載のとおりであるから，これを引用する。
[控訴人の主張]
別紙平成３１年１月1日付け控訴理由書及び同年４月１７日付け控訴理由書記載のとおり。
特許出願書類に著作権があることは，特許庁のホームページにも書かれており，特許は著作権でもあるから，権利はく奪，没収，消滅するという法律は，憲法及び法律に違反する。
特許審査基準が年によって差があること，特許庁は，本件特許権の特許料の納付期限に請求書を送付していないが，現在は送付していることも，憲法の平等原則に違反する。
[被控訴人の主張]
控訴人が控訴審において提出した証拠によっても，本件追納期間当時の控訴人の病状と本件期間徒過との因果関係が何ら明らかとなるものではなく，控訴人の主張を前提としても，控訴人が特許権者として相当な注意を尽くしていたということはできない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は，いずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁２２行目冒頭から７頁７行目末尾までを次のとおり改める。「(1)特許法１１２条の２第１項所定の「正当の理由」の意義我が国では，特許権者は，従前，特許料を追納することができる期間内に特許料及び割増特許料を納付しなかった場合には，「その責めに帰することができない理由」がない限り，救済されなかったところ，平成２３年法律第６３号による改正後の特許法１１２条の２第１項により，特許料等を納付することができなかったことについて「正当な理由」があるときは，一定の期間内に限り，これを救済することとされた。
これは，特許法条約（ＰＬＴ）において手続期間の経過によって出願又は特許に関する権利の喪失を引き起こした場合の「権利の回復」に関する規定が設けられ，加盟国に対して救済を認める要件として「ＤｕｅＣａｒｅ（相当な注意）を払っていた」又は「Ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ（故意ではない）であった」のいずれかを選択することを認めており（ＰＬＴ１２条），同規定に沿った諸外国の立法例として，例えば，欧州においては，「ＤｕｅＣａｒｅ」基準を採用し，相当な注意を払っていたにもかかわらず期間の不遵守が生じた場合に救済が認められる運用がされていることなどを踏まえ，当時，我が国はＰＬＴに未加盟であったものの，国際的調和の観点から，特許権者について，期間の徒過があった場合でも，柔軟な救済を図ることにしたものと解される。
もっとも，特許法１１２条の２第１項所定の「正当な理由」の意義を解するに当たっては，①特許権者は，自己責任の下で，追納期間内に特許料等を納付することが求められること，②追納期間経過後も，消滅後の当該特許権が回復したものとみなされたか否かについて，第三者に過大な監視負担を負わせることになることを考慮する必要がある。
そうすると，特許法１１２条の２第１項所定の「正当な理由」があるときとは，原特許権者として，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて追納期間内に特許料等を納付することができなかったときをいうものと解するのが相当である。」
(2)原判決７頁１８行目「原告について」から１９行目「（甲９の１）。」までを次のとおり改める。


平成２３年６月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１００７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月１６日
判        決
原              告                  Ｘ被              告      特許庁   長官同指定   代理人        小      林      和      男
廣      瀬      文      雄
板      谷      玲      子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２５４６６号事件について平成２３年１月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，本件特許出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求を却下するとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記２のとおり）には，下記３の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，名称を「ＣＤ音質向上シール」とする発明について，平成１７年５月１８日，特許出願（特願２００５－１７４２４５）をした。(2)特許庁は，平成２２年７月７日付けで拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）をし，その謄本は同月２２日，原告に送達された（乙４，５）。(3)原告は，平成２２年１０月２５日，本件拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１０－２５４６６号事件）を請求した。
(4)特許庁は，平成２３年１月１４日，「本件審判の請求を却下する。」との本件審決をし，その謄本は同年２月５日，原告に送達された。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件は，特許法１２１条の規定により査定の謄本の送達があった日から３月以内である平成２２年１０月２２日までにされなければならないところ，上記法定期間経過後の不適法な請求であって，その補正をすることができない，というものである。
３取消事由
審判請求期間に関する判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
別紙準備書面記載のとおり
〔被告の主張〕
(1)審判手続について
ア特許法１２１条１項によれば，拒絶査定に対する審判の請求は，原則として，その査定の謄本の送達の日から３月以内にしなければならないものである。本件特許出願については，拒絶査定の起案日が平成２２年７月７日であって，同月２０日付け発送の拒絶査定の謄本中にもその旨の教示がされており（乙４），かつ当該拒絶査定の謄本の送達の日は，同月２２日（乙５）であるから，本件拒絶査定に対する審判請求期間の末日は，同年１０月２２日である。
しかるに，本件審判請求がされたのは，原告も自認するとおり，平成２２年１０月２５日であるから，その請求は，上記審判請求期間の期間経過後にされたものといわざるを得ない。したがって，本件審判請求を却下した本件審決に取り消されるべき違法はない。
イ原告は，本来なら弁明の機会が与えられるべきであるが，本件審決はその機会が出願人に与えられることなくされたものであり，違法である旨主張しているが，拒絶査定に対する審判請求の期間は，特許法１２１条１項に定める法定期間であって，また，仮に同条２項に該当する場合は，請求人が審判請求時等にその旨を述べるべきである。
そして，本件審判の請求に当たり，原告において「その責めに帰することができない理由」を述べた形跡はないこと，法定期間経過後に拒絶査定不服審判があった場合，期間徒過について請求人に同条２項に規定する事由の有無を確認するために審尋することを求める規定はないことに照らすと，本件審判手続において審尋等により審判請求期間を徒過した理由を確認することなく本件審決をしたとしても，何ら審理不尽となるものではない。
(2)その責めに帰することができない理由についてア特許法１２１条２項にいう「その責めに帰することのできない理由」とは，天災地変その他客観的に避けることができない事故のほか，審判請求人又はその代理人が通常すべき注意を払っても避けることができなかったと認められる事由をいう。
イ原告は，「不服審判請求をするためにさまざまに行ったが期間的に厳しいものになった」旨主張し，その具体的な理由として家族との事情等をるる述べるが，原告において，上記アの事由があったということはできない。さらに，「その責めに帰することができない事由」という文言の通常の意味からすると，当事者に過失がある場合を含まないと解するべきところ，法定期間経過後の審判請求は，そもそも，特に期限が定められた手続に関する書類であることからすれば相応の注意を払うべきものであるにもかかわらず，原告が本件拒絶査定謄本の送達日の確認等を怠ったことによるものであり，これをもって，原告が通常すべき注意を払っても避けることができなかった事由とはいうことはできない。また，我が国の特許法は，本人による手続のほか，代理人が特許に関する行為を行うことを認めているから，特許出願の維持管理をどのように行うかは，原告が自ら行うのか，外部に委託するのか，委託するのであれば誰に委託するのか等を含め，全て原告である本人の意思に委ねられており，原告の自己責任の下に行われることである。原告は，特許出願が拒絶された場合，その拒絶査定謄本に記載された審判請求に関する期間を正確に認識した上で，所定期間内に審判請求をすべき注意義務がある。本件においても，審判請求人である原告の家族の過失により，本件審判請求を法定期間内に請求することができなかったものであるとしても，本人である原告がその責任を負うべきは当然であって，原告の家族を含めた委託者の過失に起因して本件拒絶査定に対する不服審判請求をすることができる法定期間を徒過した場合には，たとえ，その期間徒過が原告本人自身の過失に基づくものではないとしても，同法１２１条２項所定の事由に該当するということはできない。
第４当裁判所の判断
１本件審判請求の適否
(1)郵便物等配達証明書（乙５）によれば，本件拒絶査定は，平成２２年７月２２日，その謄本が原告に送達されたことが認められる。なお，原告の主張中には，「受け取った日は２４日である」かの記載もあるが，原告は，結局のところ「配達の記録によれば２２日に配達されたことは確かなことである」旨自認している。


平成２５年４月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第９９６９号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月２２日
判            決
原      告                株式会社大和科学教材研究所
同訴訟代理人弁護士        三山峻   司
同                        井上周   一同                        木村広   行同                        松田誠   司被      告                株式会   社クラ   フテリ   オ
同訴訟代理人弁護士        平井康   博
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)被告は，別紙被告製品目録記載の製品を作成し又は頒布してはならない。(2)被告は，前項の製品及びその半製品を廃棄せよ。(3)被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成２４年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)訴訟費用は被告の負担とする。
(5)仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，「小，中学校文部省学習指導要領に準拠せる理科教材，工作機械の研究並びに製造販売」等を目的とする会社である。
被告は，「教育用の教材，器材の仕入及び販売」等を目的とする会社である。(2)原告による星座板の作成及び頒布（甲３の１～５，甲４の１～４）原告は，昭和５５年頃，星座板を作成し，昭和５７年４月１日，「星の観察Ｃ型」という商品名で販売を開始した。
原告は，上記星座板の改良を重ね，平成１３年頃，これを電子情報化して別紙原告星座板記載の星座板（以下「原告星座板」という。）を作成し，「星・月の動きＡ型」という商品名で販売を開始した。
原告星座板は単体で販売・使用されるものではなく，時刻等を記載した別の板（以下「マスク円盤」という。）と組み合わせて販売・使用されるもの（以下組み合わせたものを「原告製品」という。）である。
(3)被告の行為
被告は，平成２４年６月頃から，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を作成し，頒布している。
被告製品も，原告製品と同様に，被告星座板とマスク円盤を組み合わせて販売・使用されるものである。
２原告の請求
原告は，被告に対し，前記被告の行為について，①原告星座板に対する原告の複製権，譲渡権，氏名表示権及び同一性保持権を侵害するものであるとして，著作権及び著作者人格権に基づき，被告星座板の作成及び頒布の差止め並びに被告星座板及びその半製品の廃棄を求めるとともに，②上記著作権若しくは著作者人格権侵害に係る不法行為又は一般不法行為に基づき，３３０万円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
(1)著作権（複製権及び譲渡権）侵害の成否                      （争点１）ア原告星座板の著作物性（著作権の帰属）                （争点１－１）イ原告星座板と被告星座板の同一性等（著作権侵害）      （争点１－２）(2)著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害の成否      （争点２）(3)一般不法行為の成否                                        （争点３）(4)損害額                                                    （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告星座板の著作物性）について
【原告の主張】
星座板は，天体の現象を記号によって客観的に表現するものである。天球を平らな円盤状に投影するので，東西南北が等間隔にならず南の空ほど歪みが大きく，実際の星空とは見比べにくくなる。また，観測地の緯度の違いによって，見える星空の範囲（日本を観測場所とする場合には，一定範囲の緯度〔例えば，沖縄県宮古島付近：北緯２５度，北海道利尻島付近：北緯４５度〕に対する地平線を示すマスク円盤の丸い窓枠によって画される。）が変わり，緯度の違いにより星の見える時刻も変わる。そこで，特定の観測場所における特定の観測日時に天空を見上げた際に，いかに天空に近い感覚で見やすくするかという点に表現上の工夫が必要となる。
したがって，各種素材の取捨選択，配列及びその表示の方法に関しては，星座板作成者の個性，学識，経験等が重要な役割を果たすものであり，これらの点において作成者の創作性が表出しているものである。原告星座板についてみると，以下の点において創作性を有するものであり，著作権法１０条１項６号の著作物に当たる。
また，原告は，原告星座板の著作者であるから，その著作権は原告に帰属する。
(1)星座の選択
国際天文学連合は，８８個の星座を定めている。
原告は，原告星座板を作成するに当たり，上記星座のうち学習用教材にふさわしいと考えた４２個を抽出して表現した。
８８個の星座から４２個の星座を選択する組合せは，合計２３９９１３８７５２７６０７６０００００００００００通り存在し，１個から８８個までを選択する組合せは，合計３０９４８５００９８２１３４４００００００００００００通り存在する。
学習指導要領では特定の星座が学習対象とされているわけではないから，星座板作成者はこの膨大な組合せの中から，星座板上に表現される一つの組合せを決定するのであり，この選択に作成者の個性が表れている。
(2)星座の特定方法
星座は一定の領域として特定され，特定の領域に属する星は全て特定の星座に属する星として取り扱われる。
したがって，星座板を作成する際には，特定の領域から任意の星を適宜選択して一つの星座を描くことになり，星座を星の集まりとして表現する方法は無限に近い。
原告は，原告星座板を作成するに当たり，理科年表や星座に関する書籍を調べて，各星座を構成する星として好ましいものを選択しており，この選択に創作性がある。
(3)星座線の結び方
星座線は，上記(２)のとおり選択した特定の星座を構成する星を線でつないで表現したものである。これは星の選択によって当然に変化するものであり，星座線の結び方は無限にある。
原告は，原告星座板を作成するに当たり，各星座の名称から看取することができるイメージに沿うように星座線を表現した。


特に，カシオペア座について，通常はＷの形状を構成する星のみが取り出されて表現されることが多いのに対し，原告星座板は，右足に相当する部分の星を表現し，これに星座線を付記している点に作成者の個性が表れている。また，白鳥座については翼の一方が３つの星，他方が２つの星で表現されるのが通常であるのに対し，原告星座板は，あえて両方の翼を３つの星で表現しており，表現上の個性が表れている。
(4)星座名の記載
星座板には，各星座の星座名を付記するのが通常であるところ，各星座につきどのような大きさで，どのようなフォントで記載するかについては何らの制限もなく，作成者が自らの選択で表現するものである。原告星座板も，各星座名を見やすいと感じるフォント，大きさ，位置を適宜選択して表現されたものである。
(5)星の位置
星の位置は，一定の期間の平均などを用いて表現するものであり，一義的に固定されるものではなく，時代によって変化するものであるから，表現の幅がある。
(6)星座板上における星の位置の修正
星座板上で天体を表現する場合，実際の天球上の位置をそのまま表現することはできず，方向，距離，位置関係などの要素のうちいずれかを正確にすれば，他の正確性を犠牲にしなければならない。
すなわち，北極（南極）を中心とした，等間隔の放射線（赤径），等間隔の同心円（赤緯）からなる極座標系に描かれるべき天体を平面（星座板）上に描くと，周辺になるにつれて天体の位置関係が円周方向に広がって星座の形が歪み，中央付近の星座が相対的に小さく表現されることになる。そこで，星座板作成者は，その知識，経験から，赤緯及び赤径に基づく表現と実際の夜空の様子との調和を求め，星座板上に天体を表現することになり，この点に作成者の個性が表れる。
具体的にみると，原告星座板には，以下の特徴的な表現がされている。
ア南十字星
南十字星は中心から離れた位置にあるため，赤緯及び赤径に基づく描画では十字でなく，Ｔ字状に表現されるのに対し，原告星座板では，星空の様子に近づけるため，十字に見えるように表現されている。
イさそり座
さそり座も中心から比較的離れた位置にあるため，赤緯及び赤径に基づく描画では，さそりの尾の先端部分がかなり急角度で織り込まれたように表現される。これに対し，原告星座板では，あえてややその角度を緩和している。その他の星の位置も作成者のイメージに沿って修正しており，これらの点に創作性がある。
ウリゲルケンタウリ，カノープス及びアケルナー
これらも中心から離れた位置にあるため，赤緯及び赤径に基づく描画では各星を構成要素とする星座が歪むため，原告星座板ではそれぞれの位置を修正して表現している。
エオリオン座
赤緯及び赤径に基づく描画と原告星座板を対比すれば，オリオン座を構成する３つの連続する中央の星の表現が顕著に相違する。原告星座板では，星空の様子に近づけるように表現している。
オカシオペア座
原告星座板では，赤緯及び赤径に基づく描画よりも，カシオペア座を構成するＷ状の中央に位置する星がやや強調して突出している点に特徴がある。
カ白鳥座
原告星座板では，白鳥座についても赤緯及び赤径に基づく描画を修正して表現しており，この点に特異性がある。
(7)星の形
星を表現する際には，点の大きさ，形を星ごとに異なるものとすることも可能であり，表現の幅がある。
(8)天の川
天の川は，川の流れのように見える無数の星の集まりをいい，銀河系の円盤部の恒星が天球に投影されたものであって，これをイメージとして描く方法は無限にある。
原告星座板は，作成者のイメージに従って天の川を描いたものであり，創作性がある。
(9)銀河の北極
星座板を作成する際に銀河の北極を示すことは通常ない。原告星座板は，その創作意欲から特に銀河の北極部分を×印で描いたものであるから，創作性がある。
【被告の主張】
星図は，星座早見盤に組み込まれるものであり，天空に存在する一定等級（ほとんどが４等星）以上の明るさの星（恒星）を記載し，その星々を線で結んで国際天文学連合所定の星座を客観的に表現するものである。情報の取捨選択，配列及びその表示方法に関しては，作成者の個性，学識，経験等が果たす役割はほとんどなく，文学，音楽，造形美術上の著作に比して，創作性を認める余地はほとんどない。
特に，本件のような小学校教材用の星座早見盤のための星図（星座板）は，必要とされる情報やその形状から，原告が主張するような星座の選択，星座の特定方法，星座線の結び方，星座名の記載，星の位置，星の形，天の川，銀河の北極における表現には自ずと制約がある。
これらのことからすれば，原告星座板には，著作物性がない。２争点１－２（原告星座板と被告星座板の同一性等）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告星座板は原告星座板を複製した物である。
(1)有形的再製（実質的同一性）
ア一致点
前記１【原告の主張】のとおり，原告星座板における創作性は，星として描かれた点の数・位置，星座線の位置・形状，星座における具体的な星の特定と位置，星座名の具体的記載の位置・フォント，天の川の形状等とそれらを全体的に総合した一つの星座板という表現に表れている。被告星座板は，これらの点において原告星座板とほぼ完全に一致している。
イ相違点
原告星座板と被告星座板とを対比すると，後記【被告の主張】の相違点があることは認める。
しかしながら，星名表記の相違は数百の星のうちわずか３つであり，単に外来語の発音の長音を表記する際に通常生じる微細な差異にすぎない。また，原告星座板において，星座の輪郭が描かれているのは４２個の星座中１０個であり，被告星座板は原告星座板に描かれた，これらの輪郭を除去したにすぎないものである。
１等星から３等星までの色，背景色の相違についても，何ら特徴的な表現ではないし，夏及び冬の大三角形の表示の有無についても，星の位置が定まれば一義的に表現される事柄であって，何ら創作性のある表現ではない。
ウ対比
前記アの一致点は表現上の本質的な特徴における一致点であるのに対し，前記イの相違点は創作的な表現に関わるものではない。したがって，被告星座板は，原告星座板と表現上の本質的な特徴において実質的には同一のものであり，これを有形的に再製したものである。
(2)依拠性
被告星座板が原告星座板とほぼ完全に一致することからすれば，被告星座板が原告星座板に依拠して再製されたものであることは明らかである。
(3)複製権侵害
前記(1)，(2)のとおり，被告星座板は，原告星座板を有形的に再製したものであるから，被告による被告星座板の作成は，原告の複製権を侵害する。
(4)譲渡権侵害


被告は，被告星座板を不特定多数人に販売しているから，原告の譲渡権を侵害する。
【被告の主張】
以下の点において，被告星座板は，原告星座板と相違するから，原告星座板を有形的に再製したものではない。
①１等星の色
原告星座板はピンク色であるのに対し，被告星座板は黄色である。
②２等星の色
原告星座板は黄色であるのに対し，被告星座板はオレンジ色である。
③３等星の色
原告星座板は白色であるのに対し，被告星座板は赤色である。
④背景色
原告星座板は紫色がかった青色であるのに対し，被告星座板は灰色がかった青色である。
⑤星座絵の輪郭
原告星座板にはあるのに対し，被告星座板にはない。
⑥夏及び冬の大三角形の表示
原告星座板にはないのに対し，被告星座板にはある。
⑦星名表記
原告星座板では，「アークトウルス」「フォマルハウト」「アケルナー」と表記されているのに対し，被告星座板では，順に「アルクトゥルス」「フォーマルハウト」「アケルナル」と表記されている。
⑧北極星
原告星座板では他の２等星と同様に直径約３㎜の大きさであるのに対し，被告星座板では直径約８㎜の大きさであり，直径約３㎜の大きさである他の２等星よりも大きく表現されている。
３争点２（著作者人格権侵害の成否）について
【原告の主張】
被告星座板には，原告の名称が表示されていないから，原告の氏名表示権を侵害する。また，被告星座板は，原告の意に反して「北極星」の文字の位置，「こぐま」の文字の位置等を変更したものであるから，原告の同一性保持権も侵害する。被告の主張】
争う。
４争点３（一般不法行為の成否）について
【原告の主張】
前述したとおり，原告星座板は，原告が費用，時間，労力を投じて作成したものである。また，原告は，長年にわたる営業活動によって営業上の信頼や実績等を積んでおり，これらは，法律上保護されるべき利益である。被告は，原告星座板をほぼそのまま引き写して被告星座板を作成，販売しており，このような被告の行為は，原告の投資にただ乗りするものであり，故意又は過失によって，原告の法律上保護されるべき利益を侵害する。
【被告の主張】
否認ないし争う。
５争点４（損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成２４年６月頃から，１月当たり２００万円の売上げを得ており，利益率は３割を下回らない。
したがって，原告は，被告の行為により，本件訴え提起までの間，少なくとも１８０万円の逸失利益に相当する損害を被った。
また，原告は，被告の行為により，著作者人格権を侵害され，１００万円に相当する損害を被った。
弁護士費用５０万円は本件と相当因果関係のある損害である。
【被告の主張】
被告は，平成２４年６月から平成２５年１月１７日までの間に，合計２万１７７７個の被告製品を販売し，合計３５９万１６５３円の売上げを得た。被告製品の仕入額は合計３６１万０６２６円であるから，被告は利益を受けていない。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（原告星座板の著作物性）及び争点１－２（原告星座板と被告星座板の同一性等）について
(1)著作物の複製
著作物の複製（著作権法２条１項１５号）とは，印刷，写真，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいい，既存の著作物に依拠することを要する（最高裁昭和５３年９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁参照）。
また，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらない（最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
(2)星座板
証拠（甲１４～１７）及び弁論の全趣旨によると，星座板については，次のとおり説明することができる。
星座板は，星座を観測する際に用いるもので，別紙の原告星座板や被告星座板のように，円形の平面に，天空の星を配し，星座線や星座名を記載し，天空に観測できる星や星座と比較し，容易に確認することができるようにしたものである。季節や時刻によって，観測できる領域が限られるので，その領域を限定するためのマスク円盤を組み合わせて使用する。天空に観測できる星の位置（実際の位置ではなく，地球上の観測者から見える位置関係であり，地球から天空を見た場合における，天球の球面上にその位置を求めることができる。）は，北極（南極）を中心とした等間隔の放射線（赤径）と等間隔の同心円（赤緯）からなる極座標上に特定することができる（観測年度を特定しさえすれば，誰が特定しても同じ位置となる。）。北半球で使用される星座板では，北極星を中心とした天球の北半分に加え，観測が予定される地点（緯度）から観測が可能な天球の南半分の一部が星座板に描かれる（観測地点の緯度が異なれば，観測が可能な天球の範囲も異なってくるが，日本国内で使用する星座板の作成者は，日本における観測地点の平均的な緯度を選択することが予想され，そこに個性を見出すことはできない。）。その際，天球における極座標上の位置を，そのまま円形平面の極座標に転記すると，中心（北極）から離れるに従い広がるため，複数の星の位置関係（これらの星によって構成される星座の形状）が実際に観測される位置関係（星座の形状）に比べ歪むことになる。
星座板は，天空における星座の位置等を把握するために用いられるものであり，上記のとおり歪んだままの状態を表現したのでは，必ずしも使用目的に適するものではない。そこで，星座板を作成するに当たっては，その使用目的に適うように，星及び星座の天球における極座標上の位置を，そのまま円形平面の極座標に転記するのではなく，実際に天空を観測した場合の星座の形状等を反映するように修正することが行われている。そのような修正をするに当たっては，実際の観測における星の位置関係を反映させる必要があることに加え，星座板自体の大きさの制約から，その修正をした後における星の位置関係等を含む表現の幅は限られたものとならざるを得ず，表現自体として差異化する（個性を表現する）ことのできる部分は少ない。
(3)原告星座板と被告星座板との比較


原告星座板と被告星座板を比較すると，星の数や位置，星座線の位置や形状，天の川の形状が一致していることが認められる。
星座板の作成過程（前記(2)）に加え，原告星座板と被告星座板における星の位置関係や天の川の形状が一致していることからすると，被告星座板は，原告星座板に依拠して作成されたことが推認される。
他方で，原告星座板と被告星座板との間に，前記第３の２【被告の主張】のとおりの相違点があることについては争いがない。
(4)原告星座板及び被告星座板の一致点における創作性以下のとおり，原告が原告星座板と被告星座板の一致点として主張する点は，いずれも表現上の選択の幅が狭く，ありふれた又は平凡な表現であって創作性がないから，被告の行為は複製に当たらないというべきである。
ア星座の選択
原告は，８８個の星座の中から星座を選択するには膨大な数の組合せがありうるのであり，その選択に作成者の個性が表れており，創作性を有する表現である旨主張する。
そこで検討すると，証拠（甲５）によれば，古代からいろいろな星座が認識されてきたが，幾多の変遷を経たのち，１９３０年，国際天文学連合において，１９２８年に開催された第３回総会までの議論を受けて，星座の境界は１８７５年分点における時圏，赤緯圏を使用し，星座の総数は８８とすると定められたことが認められる。
前記(2)で説明した星座板の役割からすると，観測地点の緯度が異なれば，見える星座は異なる（甲１６）から，日本国内で販売・使用されるものであることを前提として星座板（星図）を作成するのであれば，専ら南半球でしか見ることができない星座など，８８個の星座のうち日本国内で観測することが不可能な星座は除くのが当然である。
また，小学校学習指導要領理科編によれば，第４学年において月や星を観測し，月の位置と星の明るさや色及び位置を調べ，月や星の特徴や動きについての考えを持つことができるようにするとされていること（甲２４），原告製品（原告星座板）及び被告製品（被告星座板）は，いずれも小学校４年生を対象として，上記学習指導要領で定められた学習のための教材として販売されていること（甲４の１～３，甲１０の１・２）が認められる。したがって，教育目的から観測に適する主要な星座を選択し，観測に適さない星座を除くのが当然である。
そうすると，学習用教材としての星座板に載せることのできる星座の数及びその種類の選択の幅は，自ずと限定されたものとならざるを得ない。現に，原告及び被告以外の業者が作成した星座板をみると，くじゃく座を除いた原告星座板及び被告星座板に掲載された星座は全て他の業者が作成した星座板にも掲載されている。そして，他社星座板に掲載されているにもかかわらず，原告星座板及び被告星座板に掲載されていない星座について，上記のような教育的観点などから数を減らすということ以上に，作成者の何らかの個性が表現されているとする主張立証はない。むしろ，証拠（甲３７）によれば，原告は，使用する学年に合わせて星の数を増減しており，小学校５年生・６年生用には６６星座としているところ，原告星座板は小学校４年生用であることから４２星座としたことが認められる。これらのことからすれば，星座の選択自体について創作性のある表現であるということはできない。
イ星座の特定方法及び星座線の結び方
証拠（甲５，６，１９～２３，３７〔枝番省略〕）によれば，星座はその境界線で区切られた領域により定められており，星座線の結び方や星座絵のデザインについて学術的な取り決めはないこと，１つの星座の星座線に複数のバリエーションがありうることは認められる。
他方で，星座は，恒星の配置を便宜的な形象，すなわち神話・伝説上の存在に見立てて，天球を区分したものであるところ（甲２５），星座に属する星の中から特定の星を選択して星座線で結び，当該形象を表すことは一般に行われている。
また，星の明るさは，肉眼で観測することのできる最も暗い星が６等星であるから（甲７の１），星座線で結ぶ星を選択するに当たっては，それ以上の明るさを有する恒星の中から選択する必要があるし，星座名で表される神話・伝説上の存在を表すのに，ふさわしい恒星を選択して星座線で結ぶ必要もある。
これらのことからすると，星座の特定方法及び星座線の結び方に係る表現の選択の幅は相当に狭いといわなければならない。
原告星座板についても，原告の主張及び証拠（甲４の２～４）によれば，各星座に属する１等星から４等星までの恒星の中から，各星座の名称が表象する形象を表現するのにふさわしい星を選択して星座線で結んだというにすぎないのであって，平凡かつありふれた表現であるというべきである。
ウ星座名の記載
原告は，星座名の記載について，文字のフォント，大きさ及び位置に創作性がある旨主張する。
しかしながら，星座名自体はあらかじめ決まっているものであるし，前記アの学習用指導教材であるという販売・使用の目的や星座板自体の大きさ等も考慮すれば，文字のフォント，大きさ，位置等の選択の幅は狭いことが明らかである。原告星座板をみても，文字のフォント，大きさ及び位置は平凡かつありふれたものであるといわざるを得ず，何らかの作成者の個性を看取することはできないから，創作性のある表現であるとはいいがたい。
エ星の位置
原告が主張するとおり，星の位置は時代によって変化するものである。しかしながら，前記アのとおり，原告星座板も被告星座板も日本国内で販売・使用される小学校４年生向けの学習用指導教材であるから，現代の星の位置を前提とせざるを得ないのであって，選択の幅は著しく狭いというほかなく，この点に創作性を認めることはできない。
なお，星座板に実際に記載される星の位置について，星座板という平面に記載することによる制約上，修正の必要があることは，後記オのとおりである。
オ星座板上における星の位置の修正
原告は，星座板に天体を表現する場合，実際の天球上の位置をそのまま表現することはできないから，星座板作成者は，赤緯及び赤径に基づく表現と実際の夜空の調和が図られるように表現するのであり，この点において作成者の個性が表れると主張する。
そこで検討すると，まず，証拠（甲１４～１７）によれば，前記(2)のとおり，天球の球面上にある星座を，平面である星座板に描く場合，外延に近いほど天体の位置関係が円周方向に広がり，星座の形が歪むのに対し，中心付近では星座が相対的に小さく表現されることが認められる。このため，星座板の作成者は，その使用目的に適うように，すなわち，観測者が，星座板と実際に観測できる星座を照らし合わせたときに確認することが容易となるよう，極座標上における星の位置関係（星座の形状）を修正して描くことがある。原告も，最初の星座板を作成するに当たっては，原告星座板に表された星座について実際の星空に見える姿に近づけるべく，実際に星座を観測しながら，星の位置を調整する作業を行ったことが認められる（甲２５～２７〔枝番省略〕）。


原告星座板における具体的な修正の内容として，次のような修正を指摘することができる。
原告星座板では，南十字星を構成する４つの星が，理科年表の図（極座標上の星の位置を示したもので，南十字星を構成する星を互いに結ぶ直線を交差させたものが，十字でなく丁字となる。）と異なり，星を互いに結ぶ直線が交わり十字を作っている（甲１７，２３。もっとも，他社の作成する星座板でも同様のことが行われている。）。また，さそり座の尾の先端の星が，理科年表の図（極座標上の星の位置を示したもので，尾の部分を直線でつなぐと，鋭角で折りたたまれるようになる。）と異なり，尾の部分をつないだ直線が，折りたたまれているようではあるが，その角度が，やや緩やかとなっている（甲１７，甲２１の１・２）。中心付近であっても，原告星座板では，カシオペア座の中央にある星が，理科年表の図（両端の星をつなぐ直線より出ずに，両脇の星とつなぐ線が直角より広い。）や他社の作成した星座板と異なり，やや突出して記載されている（両端の星をつなぐ直線より出ており，両脇の星とつなぐ線がほぼ直角で交差する。）。
さらに，原告星座板では，オリオン座の中央にある３つの星が，理科年表の図（一直線上にない）や他社の作成した星座板と異なり，一直線上に記載されている。
しかしながら，原告が主張する上記の修正点（他社星座板との相違点）は，指摘されなければ，ほとんど認識することができない程度の差異である（甲８の１・２，乙１～４）。
そもそも，原告が著作者としての個性が現れているとして指摘する上記修正・変更の目的は，前記のとおり，実際に観測できる星の位置関係（星座の形状）と星座板上に描かれる星の位置関係（星座の形状）の違いを少なくするように調整をするものであったり，特徴点をやや強調するものであったりするものである。このようなことは，星座板の使用目的からすれば当然に行われる事柄であって，多かれ少なかれ，他社も行っていることである（甲１６～２３〔枝番省略〕）。
このような目的のもと，修正作業が行われた結果，異なる表現となりうるとしても，前記のとおり，共通する部分の方が圧倒的に多くならざるをえず，異なる表現とすることのできる部分はわずかであって，星座板の作成者の個性が表れるような表現となることは考えがたい。むしろ，一定の目的がある以上，選択の幅は，むしろ収束する方向へ働くのであり，現に，上記のとおり，その結果には大差がないことからすれば，平凡かつありふれたものと評価するほかない。
したがって，これらの点についても，創作性のある表現ということはできない。
カ星の形
原告は，星を表現するに当たり，点の大きさ，形を星ごとに異なるものとすることも可能であるから，表現の幅がある旨主張する。しかしながら，星を表現するに当たって，原告星座板で用いられている丸や星印の表現は特段の特徴があるものではないし，等級に応じて大きさを変えたり，色分けをしたりしている点も平凡かつありふれたものというほかない（なお，１等星から３等星までの色分けは，相違している。）。
キ天の川
原告は，天の川をイメージとして描く方法が無限にあり，原告星座板の天の川も作成者のイメージに従って描いたものであるから，創作性がある旨主張する。
しかしながら，証拠（甲８の１・２，甲１８の１～５，乙１～４）によると，他社の作成する星座板には，原告星座板と同様に，天空と同系色（白っぽくしたもの）で天の川を描いたものが複数ある。また，それらの星座板と原告星座板に描かれた天の川の各形状（輪郭）は，細部で異なるものの，似通っていることが認められる。そして，原告星座板と他社の作成する星座板に描かれた天の川の各形状（輪郭）に係る細部の相違点について，何らかの特徴や表現上の個性が表れているとする具体的な主張立証はない。むしろ，天空で観測できる天の川に近いイメージを星座板上に再現しようとすると，その色彩や輪郭などを含む表現が，結果として，一定の範囲に収束しているものというべきである。
これらのことからすると，原告星座板に描かれた天の川の表現についても，平凡かつありふれたものというべきである。
ク銀河の北極
原告は，星座板を作成する際に銀河の北極を示すことは通常なく，原告星座板に銀河の北極部分を×印で描いている点に創作性がある旨主張する。しかしながら，そもそも原告星座板の商品カタログ，商品パッケージ及び商品自体（甲４の１～４）を見ても，星座板に表示された×印（天の川で囲まれた領域のほぼ中央に位置する。）が銀河の北極を示していることに関する説明が見当たらない。
その点を置くとしても，銀河の北極は特定の恒星を指すものでもなく，天球上で観測可能な点でもないのであって，前記アで述べた星座板の使用目的からしても特段の注意を引くものではない。仮に，これを選択して表現した点に何らかの作成者の個性が認められうるとしても，星座板の表現全体に占める割合が著しく僅少であり，特徴のある表現として感得することも困難であることからすれば，この部分のみをもって著作物性を認めるのは相当でないというべきである。
(5)まとめ
前記(4)で検討したところによれば，被告星座板は，表現上の創作性を認めがたい部分において，原告星座板と同一性を有するにすぎないから，被告の行為は複製に当たらないというべきである。
なお，原告は，原告星座板に高度の創作性が認められないとしても，実質的に同一のもの（デッドコピー）についてのみ複製権侵害が成立すると解釈することで，第三者の表現に対する不当な制約となることは避けられるから，原告星座板の著作物性を肯定すべきであると主張する。しかしながら，そもそも創作性のない表現は著作権法上の著作物として保護を受けることはできないものであり，これと実質的に同一のもの（デッドコピー）を複製したとしても著作権（複製権）侵害が成立することはないというべきであり，上記主張を採用することはできない。
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，著作権侵害に基づく原告の請求には理由がない。
２争点２（著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害の成否）について前記１のとおり，被告星座板は，表現上の創作性がない部分において，原告星座板と同一性を有するにすぎないから，被告の行為については著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害も成立しない。
３争点３（一般不法行為の成否）について


平成２７年１月２２日判決言渡
平成２５年（行ウ）第３３５号新石垣空港完成検査合格処分取消請求事件
主          文
１本件各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
処分行政庁が平成２４年１２月１１日付けで沖縄県に対してした航空法４２条２項に基づく新石垣空港に係る完成検査合格処分（阪空理第２３９号，阪空全第２６号）を取り消す。
２請求の趣旨に対する答弁
(1)本案前の答弁
主文１項と同旨
(2)本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
本件は，新石垣空港（以下「本件空港」という。）の空港利用者であるなどと主張する原告らが，処分行政庁が沖縄県に対してした航空法４２条２項に基づく本件空港に係る完成検査合格処分（以下「本件処分」という。）は，十分な検査をせずにされたものであり，航空法及び航空法施行規則（以下「規則」という。）の定める基準に適合しない違法なものであるとして，その取消しを求めている事案である。
１関係法令の定め
本件に関係する航空法及び規則の定めは，別紙３（関係法令の定め）記載のとおりである。
２前提事実（掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実並びに顕著な事実）
(1)沖縄県は，平成１７年９月１２日，国土交通大臣に対し，航空法３８条２項及び規則７６条に基づき，本件空港の設置許可に係る申請書（以下「本件設置許可申請書」という。）を提出し，国土交通大臣は，同年１２月１９日付けで，航空法３８条１項に基づき設置許可処分をした。本件設置許可申請書に記載された飛行場の名称等は，次のとおりである。（乙８，９）
ア名称
新石垣空港
イ位置
沖縄県石垣市
ウ標点の位置
沖縄県石垣市α×－１０４
北緯▲度▲分▲秒
東経▲度▲分▲秒
エ標高
３１．００ｍ
(2)沖縄県は，平成２４年８月２８日，本件空港の工事を完成させ，同月２９日付けで，処分行政庁に対し，航空法４２条１項及び規則８３条１項に基づき，同項各号所定の事項について記載した本件空港の工事完成検査申請書を提出した。（乙１０）
(3)処分行政庁は，平成２４年９月１０日から同月１３日まで及び同年１１月２８日から同月３０日まで，本件空港において，規則７６条１項３号から５号まで，８号及び１３号（以下，併せて「本件各号」という。）所定の各審査事項について完成検査（以下「本件完成検査」という。）を実施し，その結果，本件空港の施設が本件設置許可申請書に記載された設置の計画（以下「本件設置の計画」という。）に適合するものと認め，平成２４年１２月１１日付けで，沖縄県に対し，航空法４２条２項に基づき，本件処分（阪空理第２３９号，阪空全第２６号）をした。（乙１１，４９）(4)原告らは，平成２５年６月７日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
３本件処分の適法性の根拠
本件において被告が主張する本件処分の適法性の根拠は，別紙４の１（被告の主張する本件処分の適法性の根拠）及び別紙４の１中で引用した別紙４の２から４まで記載のとおりである（別紙４の１で定義した略語は，別紙５においても用いることとする。）。
４争点
(1)原告適格の有無
(2)本件処分の適法性
５争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（原告適格の有無）について
（被告の主張）
ア(ア)航空法１条の規定文言からすれば，航空法が，「航空機を運航して営む事業の適正かつ合理的な運営を確保し」，「公共の福祉を増進することを目的と」していることは明らかであり，「輸送の安全を確保する」とともに「その利用者の利便の増進を図る」ことにより「航空の発達を図」ることは，その結果として実現されるものであって，上記「公共の福祉を増進すること」の内容を例示したものと解される。すなわち，航空法の趣旨及び目的において，不特定多数の空港利用者の利益は，公共の福祉の増進を図るという公益目的に吸収解消されているものと解される。
(イ)空港の完成検査合格処分（本件処分）の根拠規定である航空法４２条２項の文理によれば，同項に基づく合格処分の趣旨及び目的が，「設置の計画に適合しているか否か」の確認にあることは明らかである。そして，同項所定の「設置の計画」とは，航空法３８条２項が規定する「構造等の設置の計画」を意味するものであり，その具体的な内容は，本件各号に規定され，その設置基準は，規則７９条に規定されているところ，上記空港の完成検査に係る法令上の諸規定は，空港が，航空の安全上極めて重要な施設であるとともに公共の利益にも深く関わる施設であることに鑑み，航空法３８条２項に基づく設置許可の申請書に記載した設置の計画に適合しているか否かを，工事書類や測量調査等による確認を経て検査することを定めているものであって，その審査基準（処分要件）においても，不特定多数の空港利用者の利益について配慮したと見られる規定は見当たらないことからすれば，不特定多数の空港利用者の個別具体的な利益を保護する趣旨を含むものと解することはできない。(ウ)以上のとおり，空港の完成検査合格処分に関する法令の規定は，「公共の福祉を増進する」という法律の目的のため，航空法３８条２項に基づく設置許可の申請書に記載した設置の計画に適合しているか否かを検査することを定めたものであり，航空法が，不特定多数者である空港利用者の個々人の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別具体的な利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むものであると解することはできない。イ(ア)後記（原告らの主張）ア(ア)については，空港の完成検査における審査は，当該空港の施設が，その設置許可の際に提出された申請書（設置許可を受けた申請書）記載の設置の計画に適合しているか否かを対象として行われるものであり，航空法４２条１項に規定する空港の完成検査において，改めて航空法３９条１項に規定する各要件を満たすか否か（設置許可処分自体の適否）が審査されるわけではないのであって，空港の完成検査において同項２号が適用されることはない。また，後記（原告らの主張）ア(イ)については，前記ア(ア)のとおり，航空法１条の規定文言からすれば，航空法の趣旨及び目的において，不特定多数の空港利用者の利益は，公共の福祉の増進を図るという公益目的に吸収解消されているものと解すべきである。


さらに，後記（原告らの主張）ア(ウ)については，航空機の着陸や走行の際に重大な陥没事故が起こった場合，空港の利用者が生命，身体等に直接的かつ重大な被害を受けるものと想定できたとしても，行政事件訴訟法９条１項に規定する「法律上の利益を有する者」とは，当該処分を定めた行政法規が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解されることが必要であり，単に当該利益の内容及び性質のみから原告適格を導き出すことができるものではない。
(イ)また，後記（原告らの主張）イ(ア)①から③までの原告らの区分けは，反射的な利益を有するにすぎない一般の空港利用者の範囲を一部相対的に限定したものにとどまるのであり，それが帰属する個々人の個別具体的利益として保護され得る場合を画するものではない。なお，本件空港の敷地は，平成２２年１２月１５日，土地収用法の定める手続に基づき，全て沖縄県の所有となっており，本件空港の敷地の共有持分を有する原告は存在しないのであって，空港敷地の共有持分を有することをもって原告適格を基礎付けることはできない。
（原告らの主張）
ア空港利用者が安全な空港を利用できることは，単なる公益と解すべきではなく，それを超えた空港利用者の権利である。空港利用者は，空港が陥没して穴が開いたため，航空機が離着陸できず，障害を負ったり死亡したりする事態が発生することを受忍しているわけではないし，また，ある目的地に向けて航空機を利用する際に，使用する空港を選択できるわけではない。
そもそも，航空機が安全に離発着できない空港は存在してはならないのであって，航空法４２条２項は，空港利用者が安全な空港を利用できることを担保する規定として存在しているというべきである。すなわち，次の(ア)から(ウ)までの各点に照らせば，同項は，航空機の着陸や走行の際に空港を安全に利用し得るという利益を，一般的公益の中に吸収解消させず，陥没事故により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される範囲の国民の生命，身体の安全等を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解される。
(ア)航空法４２条２項は，空港の完成検査をする際に，同条１項の検査結果が申請書記載の設置計画に適合しているか否かを審査すると規定しているところ，設置許可申請においては，当該飛行場の設置によって「他人の利益を著しく害することとならないものであること」が要件とされている（航空法３９条１項２号）ことからすれば，航空法４２条２項に基づく合格処分は，当該飛行場の設置によって著しく害されることのないように「他人の利益」を保護しようとするものというべきである。そして，設置しようとする当該飛行場の周辺に居住する者が航空機の騒音によって障害を受けないという利益が上記「他人の利益」に含まれると解する余地は，十分にあるというべきである。
(イ)航空法は，航空機が空の飛行という生命，身体に対する潜在的な危険をはらむ性格に鑑み，航空機の運航の安全の確保を目的としている（１条）。
(ウ)本件処分に重大な誤りがあれば，航空機の着陸や走行の際に重大な陥没事故が起こる可能性があるのであって，この場合，空港利用者は生命，身体等に直接的かつ重大な被害を受けるものと想定される。すなわち，本件空港の滑走路直下の洞窟等が崩壊することによって滑走路が陥没すれば重大な航空機事故が発生するおそれがあることからすれば，本件処分において考慮されるべき利益とは，原告ら空港利用者（航空機の乗客）の生命，身体等であり，かつ，その利益の侵害の態様及び程度も重大かつ不可逆的であるのであって，本件処分により害されることとなり得る原告らの利益が，公益目的に吸収解消されるべきものであるということはできない。
イ(ア)原告らは，空港の利用頻度を推定させる類型ごとに，次のとおり区分することができ，不特定多数の空港利用者というわけではない。
①石垣島に住所がある者
原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ３，原告Ｐ４
②石垣島に不動産を所有している者
原告Ｐ５，原告Ｐ６及び原告Ｐ７を除く原告ら
③①，②に該当しないが，今後も石垣島を訪れる蓋然性が高い者
原告Ｐ５，原告Ｐ６及び原告Ｐ７
(イ)上記(ア)①の類型の者については，石垣島の島外に出る場合又は帰島する場合に本件空港を利用しない自由を持たず，日々の生活を送るに当たって本件空港の利用を強制されることからすれば，陥没事故により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される。
また，上記(ア)②の類型の者については，石垣島に自己所有地がある以上，今後も石垣島を訪れる可能性が高く，その際には本件空港の利用を強制されることからすれば，陥没事故により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される（なお，原告Ｐ３，原告Ｐ４を除く上記(ア)②の原告らは，収用裁決がされる前に本件空港の敷地の共有持分を有していた者であり，現在，収用裁決の取消しの訴えを提起してこれを争っているものであって，本件空港の敷地の共有持分を完全に喪失した状態にあるわけではないことからしても，原告適格を有するものというべきである。）。
さらに，上記(ア)③の類型の者も，石垣島を訪問し，その自然の豊かさ等に魅せられたものであり，今後も石垣島を訪れる可能性が高く，その際には本件空港の利用を強制されることからすれば，陥没事故により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される。
(2)争点(2)（本件処分の適法性）について
争点(2)に関する当事者の主張は，別紙５（争点(2)に関する当事者の主張）記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告適格の有無）について


(1)ア行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消しの訴えにおける原告適格を有するものというべきである。そして，当該処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項。以上につき，最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
イ本件において，原告らは，空港利用者として航空機の着陸や走行の際に空港を安全に利用し得る利益を有しているなどとして，本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者であると主張するところ，以下では，上記アで説示した判断の枠組みに従い，本件処分の相手方以外の者である原告らが本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者であるといえるか否かを検討する。
(2)ア航空法は，航空保安施設の設置者は，同施設の設置の許可に係る施設の工事が完成したときは，遅滞なく，国土交通大臣の検査を受けなければならず，国土交通大臣は，検査の結果当該施設が申請書に記載した設置の計画に適合していると認めるときは，これを合格としなければならないと定めている（４２条１項，２項。なお，同項に基づく空港の完成検査合格処分に係る国土交通大臣の権限は，地方航空局長に委任されている〔航空法１３７条１項，規則２４０条１項１２号〕。）。
そして，空港等の設置許可申請に係る申請書には，当該施設について，位置，構造等の設置の計画，管理の計画，工事完成の予定期日その他国土交通省令（規則７６条１項各号）所定の事項及び公共の用に供するかどうかの別を記載することとされている（航空法３８条２項）ところ，規則７６条１項各号の規定内容からすれば，空港の完成検査の対象となる「設置の計画」は，具体的には本件各号に定められている内容から成るものであると解される。
そうすると，航空法４２条２項の規定による空港の完成検査合格処分は，当該施設が本件各号所定の事項から成る設置許可申請に係る申請書に記載されている設置の計画に適合していることを要件とするものということができるところ，空港の完成検査の審査事項である本件各号の内容に鑑みると，空港の完成検査合格処分は，当該完成した空港がその設置の計画に適合するものであることを確認することによって，航空機の航行の安全及び航空機の航行に起因する障害の防止を図るものである（航空法１条参照）ということができ，その処分をするに当たり，空港利用者の個々人の個別的利益についてまで考慮すべきであるとの趣旨を含むものとは解することができない。
そうである以上，空港の完成検査合格処分の根拠となる法令の規定において，原告らの主張するような空港利用者の利益が，それが帰属する個々人の個別的利益として法律上保護されるべきものとされているということはできない。
イまた，航空法は，航空機の航行の安全及び航空機の航行に起因する障害の防止を図るための方法を定めること並びに航空機を運航して営む事業の適正かつ合理的な運営を確保して輸送の安全を確保するとともにその利用者の利便の増進を図ることにより，航空の発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的とするものである旨を定めているところ（１条），同条の定める航空法の目的からしても，航空法４２条２項の規定による空港の完成検査合格処分が，空港利用者の個別的利益を保護する趣旨を当然に含むものとは直ちに解することができない。
そして，航空法及びその関係法令を通覧しても，同項の規定による空港の完成検査合格処分について空港利用者の利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨の規定は見当たらない。
ウそうすると，航空法は，航空法４２条２項の規定による空港の完成検査合格処分について，航空の発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的として，当該空港が航空法３８条２項に基づく設置許可の申請書に記載した設置の計画に適合しているか否かを検査するものと定めているものであり，空港利用者という不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むとは解することができない。(3)アこれに対し，原告らは，①    空港の完成検査合格処分は，当該飛行場の設置によって「他人の利益」が著しく害されることのないようにこれを保護しようとするものであること（航空法３９条１項２号），②航空法は，航空機の運航の安全の確保を目的としていること，③本件処分に重大な誤りがあれば，航空機の着陸や走行の際に重大な陥没事故が起こる可能性があるのであって，この場合，利用者は，生命，身体等に直接的かつ重大な被害を受けるものと想定されることを挙げ，航空機が安全に離発着できない空港は存在してはならないのであって，航空法４２条２項は，空港利用者が安全な空港を利用できることを担保する規定として存在するものというべきである旨主張する。
しかし，上記①の点については，航空法３９条１項２号は，空港の設置許可申請について，当該空港の設置によって「他人の利益」を著しく害することとならないものであるかどうかを審査すべきことを定めるものにすぎず，航空法４２条１項の規定による空港の完成検査における審査事項を定めるものではないのであって，同号を根拠として，空港の完成検査において，当該空港が「他人の利益」を著しく害しないものであるかどうかを考慮すべきことにはならないというべきである。
また，上記②の点については，航空法は，その目的について定める１条において，輸送の安全を確保することなどにより，航空の発達を図り，もって公共の福祉の増進を図ることを目的とする旨を定めていることからすれば，空港利用者という不特定多数者の具体的利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨の規定が他に置かれていないにもかかわらず，同条の定めを根拠として，空港の完成検査が空港利用者の利益を保護すべき趣旨を含むものとは解することができない。


さらに，上記③の点については，航空機の着陸や走行の際に重大な陥没事故が起きた場合に，空港利用者がその生命，身体等に直接的かつ重大な被害を受ける可能性があることは否定できないとしても，そもそも，前記(2)で検討したとおり，航空法及びその関係法令において，空港の完成検査合格処分について空港利用者の利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨の規定が見当たらない以上，原告らの主張する利益の内容及び性質をもって，原告らが空港の完成検査合格処分の取消しを求める法律上の利益を有するということはできない（なお，原告らは，本件空港の設置許可処分の取消しの訴えについてされた東京地方裁判所平成１８年（行ウ）第２８５号同２３年６月９日判決〔乙４〕において，本件合格検査において滑走路直下の洞窟等の崩壊のおそれの有無を審査すべきであるとされたことも指摘するが，前記検討したとおり，航空法及びその関係法令において，空港の完成検査合格処分について空港利用者の利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨の規定が見当たらない以上，同判決の説示が本件における原告らの原告適格の有無を左右するものとは認められない。）。そうすると，原告らの指摘する上記①から③までの点を検討しても，航空法４２条２項が，空港利用者が安全な空港を利用できるという利益について，それが帰属する個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むものとは解することができず，原告らの上記主張を採用することはできない。イまた，原告らは，空港の利用頻度を推定させる類型ごとに，原告らを①石垣島に住所がある者，②石垣島に不動産を所有している者，③    ①，②に該当しないが，今後も石垣島を訪れる蓋然性が高い者に区分することができ，不特定多数の空港利用者というわけではなく，上記①から③までのいずれの者も，空港の陥没事故により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される旨主張する。
しかし，原告らの主張は，原告らが空港利用者にすぎないことを前提とした上で，便宜上，想定される空港の利用頻度を相対的に区分したものにすぎず，それが原告適格の範囲を画する区分となるとは認め難い。また，そもそも，前述したとおり，航空法が，空港の完成検査合格処分において，空港利用者という不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むものとは解することができない以上，原告らの主張は，原告らに原告適格があることの根拠とはなり得ないものというべきである。
なお，原告らは，原告Ｐ３，原告Ｐ４を除く上記②の類型に該当する原告らは，収用裁決がされる前に本件空港の敷地の共有持分を有していた者であり，現在，収用裁決の取消しを求める訴えを提起してこれを争っているものであって，本件空港の敷地の共有持分を完全に喪失した状態にあるわけではないことからしても，原告適格を有するものというべきである旨主張する。しかし，前記検討したところによれば，そもそも，航空法及びその関係法令上，本件空港の敷地の共有持分を有する者が，本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有することの手掛かりとなるような規定があるとは認められない。また，この点をおくとしても，証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，本件空港の敷地は，平成２２年１２月１５日，土地収用法の定める手続に基づき，沖縄県がその所有権を取得し，平成２３年１月１１日に沖縄県に対し共有者全員の持分全部移転登記がされたことが認められ，これによれば，現在，本件空港の敷地の共有持分を有する原告は存在せず，原告らが上記収用裁決の取消しの訴えを提起しているからといって，同収用裁決を取り消す判決がされたわけではない以上，原告らが本件空港の敷地の共有持分を有していないことに変わりはない。以上によれば，本件空港の敷地の共有持分について原告らの上記主張するところによっても，上記の原告らが本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するということもできない。
(4)以上のとおり，本件処分について，航空法の規定上，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むとは解することができない以上，本件空港の利用者にすぎない原告らが，本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たるということはできない。
２まとめ
上記１で検討したところによれば，原告らは，本件各訴えの原告適格をいずれも欠くものというべきである。
なお，弁論の全趣旨によれば，本件空港は既に供用が開始されたことが認められるところ，航空法４２条２項に基づく完成検査合格処分の法的効果を考えれば，本件空港の供用が開始された後には，本件処分の取消しを求める訴えの利益は失われているものと解される。
第４結論
よって，本件各訴えはいずれも不適法であるからこれらを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      増    田        稔裁判官      村    田    一    広裁判官      不    破    大    輔
（別紙３）
関係法   令の定   め
１航空法
(1)１条（この法律の目的）
この法律は，国際民間航空条約の規定並びに同条約の附属書として採択された標準，方式及び手続に準拠して，航空機の航行の安全及び航空機の航行に起因する障害の防止を図るための方法を定め，並びに航空機を運航して営む事業の適正かつ合理的な運営を確保して輸送の安全を確保するとともにその利用者の利便の増進を図ることにより，航空の発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的とする。
(2)３８条（空港等又は航空保安施設の設置）
ア１項
国土交通大臣以外の者は，空港等又は政令で定める航空保安施設を設置しようとするときは，国土交通大臣の許可を受けなければならない。
イ２項
前項の許可の申請をしようとする者は，当該施設について，位置，構造等の設置の計画，管理の計画，工事完成の予定期日その他国土交通省令で定める事項及び空港等にあっては公共の用に供するかどうかの別を記載した申請書を提出しなければならない。
ウ３，４項    〔略〕
(3)３９条（申請の審査）
ア１項
国土交通大臣は，前条１項の許可の申請があったときは，その申請が次の各号のいずれにも適合しているかどうかを審査しなければならない。
(ア)１号    〔略〕
(イ)２号
当該空港等又は航空保安施設の設置によって，他人の利益を著しく害することとならないものであること。
(ウ)３ないし５号    〔略〕
イ２項    〔略〕
(4)４２条（完成検査）
ア１項


空港等の設置者又は３８条１項の規定による航空保安施設の設置の許可を受けた者（〔括弧内略〕）は，当該許可に係る施設の工事が完成したときは，遅滞なく，国土交通大臣の検査を受けなければならない。
イ２項
国土交通大臣は，前項の検査の結果当該施設が申請書に記載した設置の計画に適合していると認めるときは，これを合格としなければならない。
ウ３項
空港等の設置者又は航空保安施設の設置者は，１項の検査の合格があったときは，遅滞なく，供用開始の期日を定めて，これを国土交通大臣に届け出なければならない。
エ４項
空港等の設置者又は航空保安施設の設置者は，前項の規定により届け出た供用開始の期日以後でなければ，当該施設を供用してはならない。
２規則
(1)７６条（設置の許可申請）
ア１項
航空法３８条２項の規定により，空港等の設置の許可を申請しようとする者は，次に掲げる事項を記載した空港等設置許可申請書３通を国土交通大臣に提出するものとする。
(ア)１号
設置の目的（公共の用に供するかどうかの別を附記すること。）
(イ)２号
氏名及び住所
(ウ)３号
空港等の名称及び位置並びに標点の位置（標高を含む。以下同じ。）
(エ)４号
空港等予定地又は予定水面並びにそれらの所有者の氏名及び住所
(オ)５号
空港等の種類，着陸帯の等級及び滑走路（陸上空港等及び陸上ヘリポートにあっては，基礎地盤を含む。）の強度又は着陸帯の深さ
(カ)６号
計器着陸又は夜間着陸の用に供する空港等にあっては，その旨
(キ)７号
空港等の利用を予定する航空機の種類及び型式
(ク)７号の２
国土交通大臣の指定を受けようとする進入区域の長さ，進入表面の勾配，
水平表面の半径の長さ又は転移表面の勾配
(ケ)８号
空港等の施設の概要
(コ)９号
設置予定の航空保安施設の概要
(サ)１０号
設置に要する費用
(シ)１１号
工事の着手及び完成の予定期日
(ス)１２号
管理の計画（管理に要する費用を附記すること。）
(セ)１３号
予定する空港等の進入表面，転移表面若しくは水平表面の上に出る高さの物件又はこれらの表面に著しく近接した物件がある場合には，次に掲げ
る事項
ａイ
当該物件の位置及び種類
ｂロ
当該物件の進入表面，転移表面若しくは水平表面の上に出る高さ又は
これらの表面への近接の程度
ｃハ
当該物件の所有者その他の権原を有する者の氏名及び住所
ｄニ
当該物件を除去するかどうかの別
ｅホ
当該物件の除去に要する費用
ｆヘ
当該物件の除去に係る工事の着手及び完了の予定期日
イ２項    〔略〕
(2)８３条（工事完成検査の申請）
ア１項
航空法４２条１項の規定により，空港等の工事の完成検査を受けようとする者は，次に掲げる事項を記載した空港等工事完成検査申請書を国土交通大臣に提出するものとする。
(ア)１号
氏名及び住所
(イ)２号
空港等の名称及び位置
(ウ)３号
工事完成の年月日
イ２項    〔略〕
以上
（別紙４の１）
被告の主張する本件処分の適法性の根拠
１本件処分の手続的適法性の根拠
本文中第２の２(1)から(3)までのとおり，本件処分は，空港の完成検査に関する法令上の手続を全て履行した上でされたものであり，手続的に適法なものである。
２本件処分の実体的適法性の根拠
(1)完成検査の審査事項
空港の完成検査における審査事項は，空港の設置許可について定めた規則７６条１項各号のうち本件各号所定の事項であり，具体的には，以下のとおりである。
ア規則７６条１項３号所定の審査事項
規則７６条１項３号の「標点の位置」に関する設置許可を受けた申請書の記載が，航空法４２条２項所定の「設置の計画」となり，空港の施設がこれと適合しているか否かが，同号所定の審査の対象（以下「３号審査事項」という。）となる。
イ規則７６条１項４号所定の審査事項
規則７６条１項４号の「空港等予定地又は予定水面」に関する設置許可を受けた申請書の記載が，航空法４２条２項所定の「設置の計画」となり，空港の施設がこれと適合しているか否かが，同号所定の審査の対象（以下「４号審査事項」という。）となる。
ウ規則７６条１項５号所定の審査事項
規則７６条１項５号の「空港等の種類，着陸帯の等級及び滑走路（〔括弧内略〕）の強度又は着陸帯の深さ」に関する設置許可を受けた申請書の記載が，航空法４２条２項所定の「設置の計画」となり，空港の施設がこれと適合しているか否かが，同号所定の審査の対象（以下「５号審査事項」という。）となる。
エ規則７６条１項８号所定の審査事項
規則７６条１項８号の「空港等の施設の概要」に関する設置許可を受けた申請書の記載が，航空法４２条２項所定の「設置の計画」となり，空港の施設がこれと適合しているか否かが，同号所定の審査の対象（以下「８号審査事項」という。）となる。
オ規則７６条１項１３号所定の審査事項
規則７６条１項１３号のイからヘまでに関する設置許可を受けた申請書の記載が，航空法４２条２項所定の「設置の計画」となり，当該物件について設置許可を受けた申請書の記載どおりの除去の措置がされているかどうかが，同号所定の審査の対象（以下「１３号審査事項」という。）となる。
(2)本件空港の施設は，以下のとおり，本件設置の計画に適合しており，本件処分は，実体的にも適法なものである。
ア３号審査事項について


３号審査事項（標点の位置）に関して，本件設置許可申請書には「北緯▲度▲分▲秒東経▲度▲分▲秒    標高３１．００ｍ」と記載されているところ，本件検査において，処分行政庁の検査担当職員（以下「本件検査職員」という。）が，沖縄県が提出した設置許可申請時の測量成果と沖縄県が施設完成後に測量した成果を照査し，また，平成２４年９月１０日から同月１３日にかけて実施した完成検査において，標点の位置を示したマーキング位置を確認し，その結果，本件空港の施設の標点の位置が，「北緯▲度▲分▲秒東経▲度▲分▲秒    標高３１．００ｍ」であることが確認された。
以上のとおり，本件空港の施設は，３号審査事項に係る本件設置の計画に適合する。
イ４号審査事項について
４号審査事項（本件空港は，陸上空港であるため，「空港の予定地」が４号審査事項となる。）に関して，本件設置許可申請書には沖縄県石垣市内の地名が記載されているところ，本件検査において，本件検査職員が，沖縄県が提出した設置許可申請時の平面図及び用地図と施設完成後の平面図及び用地図を照査し，また，平成２４年９月１０日から同月１３日にかけて沖縄県が実施した測量成果に基づき現地踏査して検査し，その結果，本件施設の空港の施設が沖縄県石垣市内に所在していることが確認された。以上のとおり，本件空港の施設は，４号審査事項に係る本件設置の計画に適合する。
ウ５号審査事項について
本件空港は，陸上空港であるため，空港等の種類，着陸帯の等級及び基礎地盤を含んだ滑走路の強度が５号審査事項となる（規則７６条１項５号括弧書き参照）。
(ア)空港等の種類について
５号審査事項のうち「空港等の種類」に関して，本件設置許可申請書には「陸上飛行場」（平成２０年法律第７５号による改正後の「陸上空港等」に該当する。）と記載されているところ，本件検査において，本件検査職員が平成２４年９月１０日から同月１３日にかけて現地において検査を実施した結果，本件空港が陸上に位置する空港であることが確認された。
以上のとおり，本件空港の施設は，５号審査事項のうち「空港等の種類」に係る本件設置の計画（陸上空港等）に適合する。
(イ)着陸帯の等級について
５号審査事項のうち「着陸帯の等級」に関して，本件設置許可申請書には「Ｃ級」（陸上空港等については滑走路の長さが１８００ｍ以上２１５０ｍ未満の場合をいう。規則７５条２項）と記載されているところ，本件完成検査において，本件検査職員が，沖縄県が施設完成後に実施した測量成果に基づき書面審査を行い，また，平成２４年９月１０日から同月１３日にかけて現地において検査を実施した結果，本件空港の滑走路の長さが２０００ｍであることを確認し，滑走路の長さが１８００ｍ以上２１５０ｍ未満であること（規則７５条２項）が確認された。以上のとおり，本件空港の施設は，５号審査事項のうち「着陸帯の等級」に係る本件設置の計画（Ｃ級）に適合する。
(ウ)滑走路の強度（基礎地盤を含む。）について
ａ審査事項
５号審査事項のうち「滑走路の強度（基礎地盤を含む。）」に関して，本件設置許可申請書には「ＬＡ－１２」（滑走路の強度を示す設計荷重区分の一つであり，具体的には，中型ジェット機クラスの航空機の運航に耐えるために必要な設計荷重区分のこと）と記載されており，５号審査事項のうち「滑走路の強度（基礎地盤を含む。）」に係る本件設置の計画は，本件空港の施設が「ＬＡ－１２」であることということになる。
ｂ滑走路の強度の審査方法
(a)一般に，基礎地盤を含む滑走路の強度の審査は，当該滑走路に関する舗装構造実施設計が「空港舗装設計要領及び設計例」（乙１６。以下「舗装要領」という。）に従って適正に行われているかどうか，及び当該空港の施設である滑走路が当該設計どおりに現に施工されているかどうかによって判断することとなる。これは，滑走路の強度を示す設計荷重区分（本件設置の計画では「ＬＡ－１２」）という概念そのものが舗装要領に規定されたことにより生み出されたものであるため，舗装要領の当該設計荷重の区分に係る規定に従って設計され，現にこの設計どおりに施工されていれば，当該滑走路が舗装要領に定められた設計荷重区分の強度を有することとなるからである。
本件完成検査においても，本件空港の滑走路（以下「本件滑走路」という。）の舗装構造実施設計である「平成２０年度H20新石垣空港舗装実施設計業務委託報告書」（乙１７。以下「本件舗装設計」という。）が舗装要領に従って適正に行われているか否か，及び現に本件滑走路が本件舗装設計に従って施工されているか否かについて審査がされたものである。


(b)また，本件空港においては，滑走路の舗装構造実施設計の時点において，既に滑走路の地下に空洞が存在することが判明しており，当該空洞を保護しながら本件滑走路の強度を本件設置の計画である「ＬＡ－１２」に保たせるため，本件滑走路の地下に構造物（以下「本件地下構造物」という。）が設置されることとなったことから，５号審査事項のうち「滑走路の強度（基礎地盤を含む。）」については，本件地下構造物の強度それ自体も審査の対象となる。そして，本件地下構造物の強度の審査に当たっては，その構造実施設計が「道路橋示方書・同解説」（乙２２の１及び２。以下「示方書」という。）に従って適正に行われているかどうか，及び審査対象となる本件地下構造物が当該設計どおりに施工されているかどうかによって判断することとなり，本件完成検査においても，本件地下構造物の構造実施設計である「新石垣空港空洞対策実施設計業務」（乙１９の１から３まで。以下「本件構造設計」といい，本件舗装設計と併せて「本件実施設計」という。）が示方書に従って適正に行われているか否か，及び本件地下構造物が現に本件構造設計どおりに施工されているか否かについて審査がされたものである。もっとも，本件地下構造物のうち，本件構造設計から修正設計（乙５１の１から４まで。以下「本件構造修正設計」という。）を経て施工されたものについては，本件構造修正設計が示方書に従って適正に行われているか否か，及び当該地下構造物が本件構造修正設計どおりに施工されているか否かについて審査がされたものである。(c)本件地下構造物は，本件滑走路の地下に存在するＡ１洞及びＥ洞の上部に設置されており，その種類には，地下アーチ構造物（地下にある空洞に，滑走路や航空機等の荷重が直接載荷しないようにするため，空洞の上部にコンクリート製のアーチ状の橋を架けることによって空洞を保護する形式のコンクリート構造物）と地下スラブ構造物（地下にある空洞に，滑走路や航空機等の荷重が直接載荷しないようにするため，空洞の上部にプレストレストコンクリート〔鉄筋コンクリートの一種〕製の箱桁〔スラブ〕を架けることによって空洞を保護する橋梁形式のコンクリート橋）がある。
そして，Ａ１洞上部には地下アーチ構造物であるＡ１洞２ないし５ブロックが，Ｅ洞上部には地下アーチ構造物であるＥ洞１ないし１７ブロック及び地下スラブ構造物であるＥ洞ＡないしＦ橋がそれぞれ設置されているが，このうち，①Ａ１洞２ブロック自体（端部に褄壁を設置する点を除く。），Ａ１洞３ないし５ブロック，Ｅ洞１ないし４ブロック，８ないし１７ブロックは，いずれも，本件構造設計から修正されることなく施工され（以下，これらを「修正設計なし地下アーチ構造物」という。），②Ｅ洞５ないし７ブロックは，いずれも，本件構造修正設計により施工され（以下，これらを「修正設計あり地下アーチ構造物」という。），③Ｅ洞Ａ橋，Ｂ橋，Ｄ橋，Ｅ橋及びＦ橋は，いずれも本件構造設計から修正されることなく施工され（以下，これらを「修正設計なし地下スラブ構造物」という。），④Ｅ洞Ｃ橋は，本件構造修正設計により施工されたものである（以下，これを「修正設計あり地下スラブ構造物」という。）。
なお，本件構造修正設計は，本件構造設計に基づく工事の現場施工時に，Ａ１洞１ブロック，Ｅ洞５ないし７ブロックの地下アーチ構造物及びＥ洞Ｃ橋の地下スラブ構造物を支持するための地盤支持力がないことが判明したことから，Ａ１洞１ブロックを設置する工事を取り止め，Ａ１洞１ブロックに設置を予定していた褄壁（構造物の端部を閉塞するための壁）をＡ１洞２ブロックに設置し，Ｅ洞５ないし７ブロックの地下アーチ構造物及びＥ洞Ｃ橋の地下スラブ構造物を支持するための基礎形式を変更し，Ｅ洞７ブロックの地下アーチ構造物の基礎の水平変位（基礎の位置が水平方向に移動・変化する量）を抑制するためにストラット（地下アーチ構造物の両側に設置した基礎を連結する部材）の材質を変更したものである。
ｃ本件実施設計が適正であること
(a)修正設計なし地下アーチ構造物に係る本件構造設計が適正である
こと
本件構造設計は，示方書「Ⅳ下部構造編」「３章    設計の基本」「３．１設計一般」の規定に基づき，㋐    設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査，㋑地震の影響の照査，㋒耐久性の検討の手順で設計を行うこととなる。
そして，Ａ１洞２ブロックに係る本件構造設計が適正であることについては，以下①から③までで検討するとおりであるし，それ以外の修正設計なし地下アーチ構造物についても，これと同様の審査を行い，本件構造設計が適正であることが確認された。①本件構造設計において，㋐    設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査に関しては，自重，土被り及び土圧による荷重，大型ジェット機クラスの航空機の運航に耐えるためのＬＡ－１（４００ｔ）及びＬＡ－１（３００ｔ）の航空機荷重，滑走路建設時に使用する作業機械の施工時荷重に基づき荷重の組合せを行い，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，基礎の転倒，滑動，地盤反力，地盤の許容支持力の照査がされている。
この設計計算に用いる荷重の組合せに関して，示方書においては，荷重の組合せのうち，最も不利となる条件を考慮して行うものとされ，構造物の安全性等を確保するために強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査しなければならないとされ，さらに，基礎は常時，暴風時及びレベル１地震動に対し（ただし，本件地下構造物は，風の影響を受けない土中にあるため，暴風時は除く。），支持，転倒及び滑動に対して安定であることとされている。
この点に関し，本件構造設計は，最も不利となる条件を含め想定される全ての荷重による荷重の組合せを行い，部材の強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，常時及びレベル１地震動における基礎の転倒，滑動，地盤反力，地盤の許容支持力の照査により基礎の安定について照査していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。
②本件構造設計において，㋑    地震の影響の照査に関しては，レベル１地震動，レベル２地震動，地盤条件等の耐震性能等照査に必要な条件を設定し，２次元ＦＥＭ動的解析による照査を行い，レベル１地震動及びレベル２地震動に対する耐震性能を有している旨の結果が得られている。


この地震の影響の照査に関して，示方書においては，耐震性能の照査は，設計地震動によって生ずる各部材の状態が，設定した各部材の限界状態を超えないことを規定された耐震性能の照査方法により照査を行うものとされ，耐震性能の照査方法は，設計地震動，橋の構造形式とその限界状態に応じて，適切な方法に基づいて行うものとし，地震時の挙動が複雑ではない橋は静的照査方法による照査を行い，地震時の挙動が複雑な橋は動的照査方法による照査を行えばよいとされている。
この点に関し，本件構造設計は，レベル１地震動及びレベル２地震動の設計地震動を設定し，動的照査方法の２次元ＦＥＭ動的解析による照査によってレベル１地震動及びレベル２地震動の耐震性能を確保していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。
③本件構造設計において，㋒    耐久性の検討に関しては，本件地下構造物が土中にあることを考慮し，鉄筋コンクリートの鉄筋のかぶりを７０㎜以上と設定している。
この耐久性に関し，示方書においては，水中又は土中の場合の鉄筋コンクリート部材の鉄筋のかぶりは７０㎜以上とするとされている。
この点に関し，本件構造設計は，鉄筋コンクリートの鉄筋のかぶりは７０㎜以上を確保していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。(b)修正設計あり地下アーチ構造物に係る本件構造修正設計が適正
であること
本件構造修正設計は，示方書「Ⅳ下部構造編」「３章    設計の基本」「３．１設計一般」の規定に基づき，㋐    設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査，㋑地震の影響の照査，㋒耐久性の検討の手順で設計を行うこととなる。そして，Ｅ洞７ブロックに係る本件構造修正設計が適正であることについては，以下①から③までで検討するとおりであるし，それ以外の修正設計あり地下アーチ構造物についても，これと同様の審査を行い，本件構造修正設計が適正であることが確認された。①本件構造修正設計において，㋐    設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査に関しては，自重，土被り及び土圧による荷重，大型ジェット機クラスの航空機の運航に耐えるためのＬＡ－１（４００ｔ）及びＬＡ－１（３００ｔ）の航空機荷重，滑走路建設時に使用する作業機械の施工時荷重に基づき荷重の組合せを行い，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，杭基礎の支持力，水平変位の照査がされている。この設計計算に用いる荷重の組合せに関して，示方書においては，荷重の組合せのうち，最も不利となる条件を考慮して行うものとされ，構造物の安全性等を確保するために強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査しなければならないとされ，さらに，基礎は常時，暴風時及びレベル１地震動に対し（ただし，地下アーチ構造物は，風の影響を受けない土中にあるため，暴風時は除く。），支持に対して安定であるとともに，基礎の変位は許容変位以下とされている。この点に関し，本件構造修正設計は，最も不利となる条件を含め想定される全ての荷重による荷重の組合せを行い，部材の強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，常時及びレベル１地震動における杭基礎の支持力の照査により基礎の安定を照査し，基礎の水平変位が許容変位以下であることを照査していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。②本件構造修正設計において，㋑    地震の影響の照査に関しては，レベル１地震動，レベル２地震動，地盤条件等の耐震性能の照査に必要な条件を設定し，２次元ＦＥＭ動的解析により地下アーチ構造物の照査を行い，レベル１地震動及びレベル２地震動に対する耐震性能を有している旨の結果が得られ，さらに，地震時保有水平耐力法により杭基礎の照査を行い，レベル１地震動及びレベル２地震動に対する耐震性能を有している旨の結果が得られている。
この地震の影響の照査に関して，示方書においては，耐震性能の照査は，設計地震動によって生ずる各部材の状態が，設定した各部材の限界状態を超えないことを規定された耐震性能の照査方法により照査を行うものとされ，耐震性能の照査方法は，設計地震動，橋の構造形式とその限界状態に応じて，適切な方法に基づいて行うものとし，地震時の挙動が複雑ではない橋は静的照査方法による照査を行い，地震時の挙動が複雑な橋は動的照査方法による照査を行えばよいとされている。
この点に関し，本件構造修正設計は，レベル１地震動及びレベル２地震動の設計地震動を設定し，地下アーチ構造物については，動的照査方法の２次元ＦＥＭ動的解析による照査によってレベル１地震動及びレベル２地震動の耐震性能を確保していることが確認され，さらに，杭基礎については，静的照査方法の地震時保有水平耐力法によってレベル１地震動及びレベル２地震動の耐震性能を確保していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。
③本件構造修正設計において，㋒    耐久性の検討に関しては，本件地下構造物が土中にあることを考慮し，鉄筋コンクリートの鉄筋のかぶりを７０㎜以上と設定している。
この耐久性に関し，示方書においては，水中又は土中の場合の鉄筋コンクリート部材の鉄筋のかぶりは７０㎜以上とするとされている。
この点に関し，本件構造修正設計は，鉄筋コンクリートの鉄筋のかぶりは７０㎜以上を確保していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。(c)修正設計あり地下スラブ構造物に係る本件構造修正設計が適正で
あること
地下スラブ構造物は，上部工の箱桁（スラブ）と下部工の基礎によって構成され，本件構造修正設計の地下スラブ構造物の上部工に係る設計は，示方書「Ⅲコンクリート橋編」「２章    設計の基本」「２．１設計一般」に基づき，㋐    設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査，㋑地震の影響の照査，㋒    耐久性の検討の手順で設計を行い，また，下部工に係る設計は，示方書「Ⅳ下部構造編」「３章    設計の基本」「３．１設計一般」の規定に基づき，㋐設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査，㋑地震の影響の照査，㋒    耐久性の検討の手順で設計を行うこととなる。なお，㋑地震の影響の照査については，上部工と下部工を分割して設計するものではないことから，一体的に設計を行うこととなる。


そして，Ｅ洞Ｃ橋に係る本件構造修正設計が適正であることについては，以下①から⑥までで検討するとおりである。
①本件構造修正設計において，地下スラブ構造物の上部工の㋐    設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査に関しては，自重，土被り及び土圧による荷重，大型ジェット機クラスの航空機の運航に耐えるためのＬＡ－１（４００ｔ）及びＬＡ－１（３００ｔ）の航空機荷重に基づき設計荷重作用時の荷重の組合せを行い，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，自重，土被り及び土圧による荷重並びに航空機荷重にプレストレストコンクリートの不静定構造物におけるプレストレス力及びコンクリートのクリープや乾燥収縮により生ずる不静定力を加えた終局荷重作用時の荷重の組合せを行い，部材に発生する断面力が耐力以下であることが照査されている。
この設計計算に用いる荷重の組合せに関して，示方書においては，設計荷重作用時の組合せは，荷重の組合せのうち，最も不利となる条件を考慮して行うものとされ，構造物の安全性等を確保するために強度，変形及び安定を照査し，設計荷重作用時に部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査しなければならないとされ，また，終局荷重作用時の荷重の組合せは，地震の影響による荷重を除き，プレストレストコンクリートの不静定構造においては，プレストレス力及びコンクリートのクリープや乾燥収縮による不静定力を加え，終局荷重作用時における荷重に乗ずる係数を用いた荷重の組合せを行い，構造物の安全性等を確保するために強度，変形及び安定を照査し，終局荷重作用時に部材に発生する断面力が耐力以下であることを照査しなければならないとされている。
この点に関し，本件構造修正設計は，最も不利となる条件を含め想定される全ての荷重による荷重の組合せを行い，設計荷重作用時に部材に生ずる応力度が許容応力度以下であることを照査し，自重，土被り及び土圧による荷重並びに航空機荷重にプレストレストコンクリートの不静定構造物に生ずる不静定力を加えた荷重の組合せを行い，終局荷重作用時に部材に発生する断面力が断面耐力以下であることを照査していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。②本件構造修正設計において，地下スラブ構造物の下部工・直接基礎（北側の橋台・Ａ２橋台）の㋐設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査に関しては，自重，土被り及び土圧による荷重，大型ジェット機クラスの航空機の運航に耐えるためのＬＡ－１（４００ｔ）及びＬＡ－１（３００ｔ）の航空機荷重に基づき荷重の組合せを行い，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，基礎の転倒，滑動，地盤反力，地盤の許容支持力の照査がされている。
この設計計算に用いる荷重の組合せに関して，示方書においては，荷重の組合せのうち，最も不利となる条件を考慮して行うものとされ，構造物の安全性等を確保するために強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査しなければならないとされ，さらに，基礎は常時，暴風時及びレベル１地震動に対し（ただし，地下スラブ構造物は，風の影響を受けない土中にあるため，暴風時は除く。），支持，転倒及び滑動に対して安定であることとされている。
この点に関し，本件構造修正設計は，最も不利となる条件を含め想定される全ての荷重による荷重の組合せを行い，部材の強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，常時及びレベル１地震動における基礎の転倒，滑動，地盤反力，地盤の許容支持力の照査により基礎の安定について照査していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。
③本件構造修正設計において，地下スラブ構造物の下部工・杭基礎（南側の橋台・Ａ１橋台）の㋐設計計算に用いる荷重の組合せによる構造物の安全性の照査に関しては，自重，土被り及び土圧による荷重，大型ジェット機クラスの航空機の運航に耐えるためのＬＡ－１（４００ｔ）及びＬＡ－１（３００ｔ）の航空機荷重に基づき荷重の組合せを行い，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，杭基礎の支持力，水平変位の照査がされている。
この設計計算に用いる荷重の組合せに関して，示方書においては，荷重の組合せのうち，最も不利となる条件を考慮して行うものとされ，構造物の安全性等を確保するために強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査しなければならないとされ，さらに，基礎は常時，暴風時及びレベル１地震動に対し（ただし，地下スラブ構造物は，風の影響を受けない土中にあるため，暴風時は除く。），支持に対して安定であるとともに，基礎の変位は許容変位以下とされている。この点に関し，本件構造修正設計は，最も不利となる条件を含め想定される全ての荷重による荷重の組合せを行い，部材の強度，変形及び安定を照査し，部材に発生する応力度が許容応力度以下であることを照査し，常時及びレベル１地震動における杭基礎の支持力の照査により基礎の安定を照査し，基礎の水平変位が許容変位以下であることを照査していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。④本件構造修正設計において，㋑    地震の影響の照査に関しては，レベル１地震動，レベル２地震動，地盤条件等の耐震性能の照査に必要な条件を設定し，２次元ＦＥＭ動的解析により地下スラブ構造物の上部工及び杭基礎を除く下部工の照査を行い，レベル１地震動及びレベル２地震動に対する耐震性能を有している旨の結果が得られ，また，地震時保有水平耐力法により杭基礎の照査を行い，レベル１地震動及びレベル２地震動に対する耐震性能を有している旨の結果が得られている。
この地震の影響の照査に関して，示方書においては，耐震性能の照査は，設計地震動によって生ずる各部材の状態が，設定した各部材の限界状態を超えないことを規定された耐震性能の照査方法により照査を行うものとされ，耐震性能の照査方法は，設計地震動，橋の構造形式とその限界状態に応じて，適切な方法に基づいて行うものとし，地震時の挙動が複雑ではない橋は静的照査方法による照査を行い，地震時の挙動が複雑な橋は動的照査方法による照査を行えばよいとされている。


この点に関し，本件構造修正設計は，レベル１地震動及びレベル２地震動の設計地震動を設定し，地震時の挙動が複雑な地下スラブ構造物の上部工及び下部工（杭基礎を除く。）については，動的照査方法の２次元ＦＥＭ動的解析による照査によってレベル１地震動及びレベル２地震動の耐震性能を確保していることが確認され，また，地震時の挙動が複雑ではない杭基礎については，静的照査方法の地震時保有水平耐力法によってレベル１地震動及びレベル２地震動の耐震性能を確保していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。
⑤本件構造修正設計において，地下スラブ構造物の上部工の㋒    耐久性の検討に関しては，塩害の影響を受けない土中に設置する現場制作のプレストレストコンクリート構造の箱桁であることを考慮し，コンクリート中の鋼材のうち最も外側に配置する鉄筋の最小かぶりを３５㎜以上と設定している。
この耐久性に関し，示方書においては，塩害の影響を受けない場合の工場で製作されるプレストレストコンクリート構造以外の桁の鋼材の最小かぶりは３５㎜以上とするとされている。この点に関し，本件構造修正設計は，鋼材の最小かぶりは３５㎜以上を確保していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。
⑥本件構造修正設計において，地下スラブ構造物の下部工の㋒    耐久性の検討に関しては，本件地下構造物が土中にあることを考慮し，鉄筋コンクリートの鉄筋のかぶりを７０㎜以上と設定している。
この耐久性に関し，示方書においては，水中又は土中の場合の鉄筋コンクリート部材の鉄筋のかぶりは７０㎜以上とするとされている。
この点に関し，本件構造修正設計は，鉄筋コンクリートの鉄筋のかぶりは７０㎜以上を確保していることが確認され，したがって，示方書に従って適正に設計されていることが確認された。(d)修正設計なし地下スラブ構造物に係る本件構造設計が適正である
こと
上記(c)のとおり，修正設計あり地下スラブ構造物であるＥ洞Ｃ橋に係る本件構造修正設計は適正であるところ，これ以外の修正設計なし地下スラブ構造物についても，本件構造設計について同様の審査を行い，本件構造設計が適正であることが確認された。
(e)本件舗装設計が適正であること
本件舗装設計は，経験的設計法によるアスファルト舗装の構造設計が用いられている。
ここで経験的設計法とは，我が国の空港舗装における経験上，滑走路の所要の性能，強度を満たすことができると認められた舗装構造の設計手法のことをいい，舗装要領においても採用されており，具体的には，舗装要領付録において記載されている。
経験的設計法によるアスファルト舗装の構造設計は，㋐設計条件の設定（設計荷重区分，設計反復作用回数の区分，路床支持力），㋑基準舗装厚の算定，㋒    舗装構成の設定，㋓舗装構造の決定の手順で設計を行う。
①本件舗装設計において，㋐    設計条件の設定のうち，設計荷重区分に関しては，本件空港の利用を予定する航空機である○型旅客機等が属する設計荷重区分の「ＬＡ－１２」と設定されている。この点に関して，舗装要領においては，「就航している（あるいは就航予定の）航空機の中で最も厚い舗装厚を必要とするであろうと推定される航空機が属する区分を選ぶのが一般的であり，付表－５．１を参照して設定する」ものとされ，○型旅客機は，設計荷重区分の「ＬＡ－１２」の機種欄に記載されている。このように，この点に関する本件舗装設計は，舗装要領に従って適正に設計されていることが確認された。
また，本件舗装設計において，㋐設計条件の設定のうち，設計反復作用回数の区分に関しては，「表４－８設計交通量（滑走路）」により機種別の交通量を設定し，「表４－１１設計反復作用回数の計算表」により機種別，離着陸別の交通量から設計荷重に換算した反復作用回数を滑走路（盛土部）が２万１５４５回及び滑走路（切土部）が２万２０６８回と計算し，計算から求めた反復作用回数に基づき舗装要領の「付表－５．３計算から求める設計反復作用回数」を用いて設計反復作用回数を２万回のｃ区分と設定されている。この点に関して，舗装要領においては，設計供用期間にわたって対象舗装上を走行する交通量を機種別，離着陸別に集計し，それぞれの航空機の交通量を設計荷重に換算して計算し，「計算から求めた反復作用回数より付表－５．３を用いて設計反復作用回数を設定する」とされている。このように，この点に関する本件舗装設計は，舗装要領に従って適正に設計されていることが確認された。
さらに，本件舗装設計において，㋐設計条件の設定のうち，路床支持力に関しては，路床支持力の評価を行うための現場ＣＢＲ試験について，載荷重を１５０ニュートンとし，「ＪＩＳＡ１２２２」に準じて実施し，その試験データのばらつきを判定する棄却判定を行い，試験データの最大値及び最小値を棄却する必要がないことを確認して路床支持力である路床設計ＣＢＲを盛土部が９％及び切土部が１０％とそれぞれ設定されている。この点に関して，舗装要領には，現場ＣＢＲ試験は「ＪＩＳＡ    １２２２」に準じて行い，試験の載荷重は「付表－２．２ＣＢＲ試験の載荷重の大きさ」の値を用いるとして設計荷重の区分が「ＬＡ－１２」の場合は１５０ニュートンとするとされ，「付録－３試験値の棄却判定の方法」に基づき試験値の棄却判定を行うとされている。このように，この点に関する本件舗装設計は，舗装要領に従って適正に設計されていることが確認された。
②本件舗装設計において，㋑    基準舗装厚の算定に関しては，米国陸軍工兵隊の研究による単車輪荷重による基準舗装厚算定式と反復作用回数による補正式を用いて，基準舗装厚の算定フローに基づく繰返し計算により路床設計ＣＢＲが９％の基準舗装厚を８９㎝及び路床設計ＣＢＲが１０％の基準舗装厚を８２㎝とそれぞれ設定されている。この点に関して，舗装要領においては，アスファルト舗装の基準舗装厚は，米国陸軍工兵隊の研究による単車輪荷重による基準舗装厚算定式と反復作用回数による補正式を用いて，「付図－７・１基準舗装厚の算定フロー」に基づく繰返し計算により算定するとされている。このように，この点に関する本件舗装設計は，舗装要領に従って適正に設計されていることが確認された。


③本件舗装設計において，㋒    舗装構成の設定に関しては，「表４－１５基準舗装の表層・基層の最小合計厚」の値について１４㎝，「表４－１６上層路盤の標準厚」の値について設計ＣＢＲが９％の場合を３０㎝，設計ＣＢＲが９％で基準舗装厚を減厚する場合を２５㎝，設計ＣＢＲが１０％の場合を２５㎝，設計ＣＢＲが１０％で基準舗装厚を減厚する場合を２０㎝とそれぞれ設定されている。この点に関して，舗装要領においては，表・基層にはアスファルト混合物を用いることを標準とし，それらの合計厚は，設計荷重の区分及び設計反復作用回数の区分に応じて「付表－７．１」のとおりとし，上層路盤厚は，設計荷重区分及び路床設計ＣＢＲに応じて「付表－７．２」のとおりとするとされている。このように，この点に関する本件舗装設計は，「表４－１５基準舗装の表層・基層の最小合計厚」の値について舗装要領の付表－７．１の値に沿っており，また，「表４－１６上層路盤の標準厚」の値について舗装要領の付表－７．２の値に沿っていることが確認され，舗装要領に従って適正に設計されていることが確認された。
④本件舗装設計において，㋓    舗装構造の決定に関しては，表層は密粒度アスコン，基層は粗粒度アスコン，上層路盤は安定処理材であるアスファルト安定処理，下層路盤は再生材（ゆいくる材）の材料が設定されている。この点に関して，舗装要領においては，舗装構造の決定は，設計荷重区分がＬＡ－１２以上の上層路盤には安定処理材を使用することを原則とし，舗装構造全体の耐久性，経済性，環境への配慮を考慮して，路盤材料を選定した上で舗装構造を決定するとされている。このように，この点に関する本件舗装設計は，舗装要領に従って適正に設計されていることが確認された。
ｄ本件空港の施設が本件実施設計どおりに施工されていること一般に，空港の完成検査において，空港等の施設が実施設計どおりに施工されているかどうかについては，法令上それが空港の完成後の申請に基づき行われるものであることから，現実には工事期間中に行われた工事の施工管理の品質管理及び出来形管理が適正に実施されているかが審査，確認されることとなる。
本件完成検査においても，本件空港の設置者である沖縄県が発注した本件空港に係る工事の施工管理の結果が適正にされているか否かを審査，確認することとなるところ，本件検査職員が，沖縄県が実施した施工管理の結果に基づく品質管理総括表の工種である空洞対策工の試験項目，出来形管理総括表の工種である空洞対策工の試験項目，品質管理総括表の工種である基本施設舗装工の試験項目，出来形管理総括表の工種である基本施設舗装の試験項目の結果及び沖縄県が施工管理として立会，確認した結果を記録した空洞対策工事に関する確認・立会願，滑走路工事に関する確認・立会願の結果を書面により審査したところ，適正な施工管理により工事が行われていることが確認され，本件滑走路が，本件構造設計及び本件舗装設計（本件実施設計）どおりに施工されている（修正設計なし地下アーチ構造物及び修正設計なし地下スラブ構造物については本件構造設計どおりに施工され，修正設計あり地下アーチ構造物及び修正設計あり地下スラブ構造物については本件構造修正設計どおりに施工されている）ことが確認された。
ｅ小括
以上のとおり，本件構造設計及び本件舗装設計（本件実施設計）は，いずれもそれぞれ示方書及び舗装要領に従って適正にされたものであり，さらに，本件空港は，本件実施設計どおりに施工されていたことから，本件施設の基礎地盤を含めた滑走路の強度が「ＬＡ－１２」であることが確認された。
したがって，本件空港の施設は，５号審査事項のうち滑走路の強度（基礎地盤を含む。）に係る本件設置の計画（ＬＡ－１２）に適合する。
(エ)まとめ
以上のとおり，本件空港の施設は，５号審査事項に係る本件設置の計画にいずれも適合する。
エ８号審査事項について
８号審査事項に関して，本件設置許可申請書には別紙４の２「項目」欄記載の各項目につき同「設置の計画」欄のとおり記載されているところ，本件検査職員が，別紙４の３「項目」欄記載の各項目につき検査を行った結果，本件空港の施設が，同「審査の結果」欄記載のとおり完成していることが確認された。
以上のとおり，本件空港の施設は，別紙４の４記載のとおり，８号審査事項に係る本件設置の計画にいずれも適合する（なお，別紙４の４「設置の計画」欄記載の本件設置の計画と同「審査の結果」欄記載の本件完成検査の結果とは，厳密には数値等が一致しない部分もあるが，同「検証」欄記載のとおり，いずれも測量における誤差等として許容範囲内のものであり，上記本件空港の施設が８号審査事項に係る本件設置の計画に適合するとの本件完成検査の結果を左右するものではない。）。
オ１３号審査事項について
１３号審査事項に関して，本件設置許可申請書には，本件空港の進入表面，転移表面若しくは水平表面（以下，併せて「制限表面」という。）の上に出る物件又はこれに著しく近接した物件として，アンテナ，電柱，樹木，地形等が存在することが記載され，これらの物件のうち，進入表面を超過する物件及び転移表面を超過する物件について，本件空港の工事完成予定期日までに除去する旨記載されているところ，本件検査職員は，施設完成後の障害物の状況について，沖縄県から平成２４年１１月２８日に提出された「制限表面に関する物件一覧表（座標入り）」に基づき，現地において測量を行うとともに，目視による物件の制限表面への抵触状況の確認を行い，その結果，本件空港の進入表面及び転移表面を超過する物件について本件設置許可申請書記載のとおり除去の措置が取られ，その他制限表面に関し，本件空港の周辺に航空機の離陸又は着陸に支障があると認める物件が存在しないことが確認された。
以上のとおり，本件空港の施設は，１３号審査事項に係る本件設置の計画に合致する。
以上
（別紙５）
争点(2)に関する当事者の主張
（原告らの主張）
ア(ア)本件完成検査においては，本件空港の滑走路，着陸帯，誘導路等下の基礎地盤の強度について，アーチ状構造物の構築が終わった後の平成２３年に実施された載荷試験について沖縄県新石垣空港課が同年１２月２７日付けで作成した「新石垣空港滑走路強度確認調査の結果について」と題する文書の内容が確認されたにすぎない。


しかし，本件空港の滑走路等は，洞窟と地下川の直上に位置するものであるところ，地盤の状況は流入水がある限り常に変動し続けるものであることに加え，同年当時はアスファルト舗装もされておらず，本件空港の完成時とは異なる状態のものであったことからすれば，上記載荷試験による滑走路の安全性の担保は，それが実施された同年時点の安全性を担保するものにすぎない。
(イ)また，本件完成検査に係る報告書（以下「本件報告書」という。）には，滑走路直下の洞窟を保護するために建設されたアーチ状の構造物の保守管理について全く触れられておらず，また，本件完成検査においては津波に対する安全性の検査もされておらず，本件報告書にはこの点の記載もない。
イ本件空港の滑走路の地下の構造物（本件地下構造物）については，現場施工時に，現地盤付近で支持層を確認できない箇所が判明したため，当初の本件構造設計が修正されることとなり，新たな修正設計（本件構造修正設計）がまとめられた。
したがって，本件完成検査においては，本件構造修正設計が示方書に従って適正に設計されているか否かを審査し，また，本件地下構造物が実際に本件構造修正設計どおりに施工されているか否かについても審査がされる必要があったにもかかわらず，これらの審査が一切されていない。ウ本件空港は，背後の山から流入水が集まってくる模式的な後背地型カルストに設置されているところ，上記カルストには５本の地下川（地下水系）が存在し，その地下川によって大きな洞窟が形成されているほか，多数の支流や以前の地下川の流れによってできた未知の洞窟，空洞が多数あるものと推測されている。このように，本件空港は，特殊な地域に建設されたものであり，航空機の安全性を考慮すれば，本来空港を設置すべき場所ではないし，このような見地からすれば，基礎地盤を含む滑走路の強度の審査について，当該滑走路に関する舗装構造実施設計（本件舗装設計）が舗装要領に従って適正に行われているかどうかによって判断すべき一般的な場所であるということもできない。実際にも，日本国内及び世界各地において，近年，地下水が豊富な石灰岩層において，空洞とはいえないほどの隙間から土砂が流出し，同時に石灰岩層を溶食しながら隙間を拡大し，最終的に大規模な地盤陥没事故が起こったり，盛土をした箇所であっても地下水脈や排水溝により土砂の流出が生じ，地盤陥没事故につながったりしている例がある。
エ被告は，空港の完成検査に係る審査事項について，別の訴訟においては，滑走路，滑走路ショルダー，過走帯，誘導路，誘導路ショルダー，エプロンに係る強度の審査がされるものである旨記載された国土交通省航空局航空ネットワーク企画課担当官作成の報告書を提出する一方で，本件訴訟においては，滑走路のみを検査すればよい旨を主張しており，見解に齟齬を来している。
この点について，規則は，滑走路以外の誘導路やエプロンの強度についても，基礎地盤や地下の構造物を含めて滑走路と同じように明確に規定する（７９条１項４号）とともに，着陸帯についても，自重，土圧，地震動等による損傷等の影響が及ばないように相当の強度を求めている（同項７号）ものである。
オ以上の各点に照らすと，本件合格処分は，違法であるというべきである。
（被告の主張）
上記（原告らの主張）アからエまでに対する反論は，それぞれ次のアからエまでのとおりである。
ア(ア)空港の完成検査において審査の対象となるのは，飽くまで基礎地盤を含めた「滑走路の強度」であり（５号審査事項），滑走路，着陸帯，誘導路等下の「基礎地盤の強度」そのものは，審査の対象とはならない。また，原告らのいう載荷試験が，平成２３年２月２４日から同年９月２１日に沖縄県が行った新石垣滑走路強度確認調査を指すものと解したとしても，同調査は，飽くまで本件空港の路床の状態一般を検査するために行われたものであり，基礎地盤の強度それのみを検査するために行われた調査ではない。そして，５号審査事項のうち本件滑走路の強度（基礎地盤を含む。）については，そもそも法令上，載荷試験による安全性の確認の審査をすることなど予定されていないことからすれば，原告らの主張は，その前提を欠くものである。
(イ)空港の供用後の保守管理は，完成検査とは別に定める空港保安管理規程に関する事項として定められているものであり，空港の完成検査の審査の対象となるものではなく，本件報告書に記載されるべき事項でもない。また，津波についても，法令上，空港の完成検査における審査の対象となるものではなく，完成検査において，改めて設置許可を受けた申請書に係る設置の計画の安全性そのものを判断するものでもないから，本件報告書にこの点に関する記載がないのも当然である。イ本文中第２の３（別紙４の１から４まで）記載のとおり，処分行政庁は，本件完成検査において，本件地下構造物に係る本件構造設計及び本件構造修正設計の審査を実施し，これが適正であると確認しており，本件地下構造物が本件構造設計及び本件構造修正設計どおりに施工されているとの確認もしているのであって，本件地下構造物に係る本件構造修正設計の審査を実施していないということはない。
ウ滑走路の強度を確認する調査方法を検討する際，滑走路の基礎地盤に琉球石灰岩層（カルスト）が存在する範囲については，琉球石灰岩層に未知の空隙等が存在する可能性があることを前提に，滑走路下の琉球石灰岩層が航空機荷重に対して十分な強度を有しているか否かを確認する手法についての検討を行い，その結果，滑走路の強度を示す設計荷重区分「Ｌ－１２」に相当する以上の荷重を載荷した原型走行荷重車等を走行させる調査方法を選択した上で，その調査を実施し，本件滑走路下に存在する可能性のある空隙等の影響による沈下や陥没が舗装面（下層路盤の上面）で発生していないことが確認された。


平成２２年４月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２１年（行ケ）第１０４０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２２年４月２１日
判     決
原              告      Ｘ
同訴訟代理人弁理士      須    田              篤
被              告      Ｙ
同訴訟代理人弁護士      佐    藤    興治    郎
主     文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００９－３００４７４号事件について，平成２１年１１月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の被告の本件商標に係る商標登録について，不使用を理由とする当該登録の取消しを求める原告の下記２の本件審判請求が成り立たないとした特許庁の別紙審判書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件商標
本件商標（登録第２３５４１９１号商標）は，「つゝみ」の平仮名文字を横書きしてなり，昭和５６年３月２日に登録出願され，第２４類「土人形」を指定商品として，平成３年１１月２９日に設定登録され，その後，平成１３年１２月４日に商標権の存続期間の更新登録がされ，平成１６年４月２８日に第２８類「土人形」を指定商品とする書換登録がされたものである（甲１５，１７）。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年４月２１日，本件商標がその指定商品について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないことをもって，不使用による取消審判を請求し，当該請求は，同年５月１８日に登録された。
特許庁は，これを取消２００９－３００４７４号事件として審理し，平成２１年１１月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，同月２４日にその謄本が原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，商標権者である被告が，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，指定商品である「土人形」について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用した，というものである。
４取消事由
商標権者が「土人形」に本件商標を使用していたとの認定判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)商標法５０条１項所定の「登録商標の使用」とは，自他商品識別機能及び商品の出所表示機能を発揮する態様での登録商標の使用をいうところ，被告が提出した証拠に示される「つゝみ」の文字は，伝統工芸品である「堤人形（つつみ人形，つゝみ人形）」という普通名称の略称又はその産地（仙台市青葉区堤町）を平仮名で表示するのみで，自他商品識別機能又は商品の出所表示機能を発揮するものではない。また，仮に，普通名称の略称又はその産地表示が使用の態様により自他商品識別機能を発揮したとしても，本件商標は，その文字自体が普通名称の略称又は指定商品の産地表示として一般名称化し，自他商品識別機能を発揮していない。そして，このような自他商品識別機能を欠く商標の登録を維持することは，指定商品の普通名称及び産地には商標権の効力が及ばないとする商標法２６条１項２号の趣旨に反し，不必要な争いを生じやすく，国民一般の権利を不当に圧迫するものであるから，被告が「つゝみ」の文字をその製造に係る土人形に付していることは，商標法５０条１項所定の「登録商標の使用」には当たらない。(2)本件商標は，上記のとおり，本来，商標法３条１項３号に該当して登録を受けることができない商標であったが，使用により例外的に自他商品識別力を生じたものとして商標法３条２項に基づき登録を受けることができたものであるから，登録商標の使用と認められる範囲は通常より狭いと解されるべきところ，被告は，「つゝみ」の平仮名文字を縦書きし，これに方形又は楕円形の枠を付け，「つ」の左横に点を付けるなどしているのであって，登録商標と社会通念上同一と判断されない。
(3)よって，本件商標は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが「土人形」についての登録商標を使用していないものであるから，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に，商品又は商品の包装に本件商標を付してこれを譲渡引渡しするなど，本件商標が自他商品の識別機能を果たし得る態様により使用している。
(2)原告は，実質的に本件商標の無効を主張するものであるが，本件商標は，平成３年１１月２９日，設定登録されたもので，原告による本件商標の無効審判請求も，平成２０年３月１０日，商標法４７条の規定により成り立たないとした審決が確定している。したがって，原告の前記主張(1)は，それ自体失当である。
第４当裁判所の判断
１認定事実
証拠に弁論の全趣旨を加えると，次の事実が認められる。(1)被告は，かねてより，仙台市青葉区堤町で，江戸時代から伝わる工芸品で，宮城県指定伝統工芸品である堤人形という土人形の製作及び販売を家業としているものであるが，堤人形の他の製作業者は，原告のみである（甲３，５，７～９，１４，２０の１，２２の１，２３の１，２４の１，弁論の全趣旨）。(2)なお，本件商標が「つゝみ」の平仮名文字を横書きしてなること及びその登録出願から書換登録がされて現在に至る経緯は，第２の１に摘示したとおりである。


平成２５年１２月１８日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００４３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月９日
判                        決原告           新日本   製薬株   式会社訴訟代   理人弁   護士           田中雅   敏同                                宇加治     恭   子同                                髙山大   地同                                鶴   利絵同                                柏田剛   介同                                生島一   哉同                                新里浩   樹同                                浦川雄   基同                                小
美佳
同                                池辺健   太訴訟代   理人弁   理士           有   吉   修一朗同                                森田靖   之被告           株式会   社ボデ   ィワー   ク
ホール   ディン   グス
訴訟代   理人弁   理士           山田文   雄同                                山田洋   資
主文

１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁が取消２０１２－３００３４７号事件について平成２５年１月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（特に証拠を摘示しない限り，当事者間に争いがない。）
(1)被告は，別紙目録１記載１の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
被告の子会社である株式会社ボディワーク（以下「ボディワーク社」という。）は，平成２４年４月当時，自社のホームページ
（http://www.bodywork.co.jp/。以下「本件ホームページ」という。）において，自社の通信販売用ウェブサイト（http://www.raffineclub.jp/。以下「本件通販サイト」という。）を表示するためのリンク用看板として，別紙目録１記載２の構成から成るバナー広告（以下「本件バナー広告」という。）を表示していた（甲５）。
(2)原告は，別紙目録２記載１ないし３の各商標権（以下，その登録商標を順次「引用商標１」，「引用商標２」，「引用商標３」といい，これらを総称して「引用商標」という。）を有している。
原告は，平成２４年４月２５日，特許庁に対し，本件商標の登録の取消しを求める審判の請求をし，特許庁は，この審判を，取消２０１２－３００３４７号事件として審理した結果，平成２５年１月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，その謄

本を，同月１８日，原告に送達した。
２審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，要するに，ボディワーク社は本件商標の通常使用権者であり，本件商標と本件バナー広告とは類似しており，本件バナー広告は，本件商標の指定商品に含まれる商品と同一の商品に使用されているものの，本件バナー広告の使用によっては，原告の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたということはできないから，本件商標の登録は商標法５３条１項の規定により取り消すべきでない，というものである。
第３原告の主張
ボディワーク社による本件バナー広告の使用は，以下のとおり，原告の販売する化粧品の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドと出所の混同を生じるおそれがあり，この点についての判断を誤った審決は取り消されるべきである。
１本件バナー広告の外観
本件バナー広告は，１段目に「Ｒａｆｆｉｎｅ」のアルファベット文字が配置され，２段目に「Ｓｔｙｌｅ」のアルファベット文字と円形図形が配置され，３段目に「ラフィネの通販サイト」の文字が配置されている。このように，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」の文字部分が二段書きされていること，１段目の頭文字「Ｒ」及び２段目の頭文字「Ｓ」がそれぞれ大文字で，その余の文字が小文字で表記されており，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」とは一連一体ではなくそれぞれ独立した単語として捉えられることからすれば，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」とは，外観において分離されている。
そして，２段目の文字部分は，単に「スタイル，型，生活様式」等を意味する名詞であり，「○○Ｓｔｙｌｅ」又は「○○スタイル」の表記に触れた看者は，「Ｓｔｙｌｅ」を除いた「○○」の部分に注目し，「○○」の部分が有するブランドのイメージ，関連する商品やサービスを強く想起することが極めて

一般的であることからして，それ自体識別力がないかあるいは非常に弱い一般的な文字であって，他の単語と組み合わせて使用された場合，「○○のスタイル」といった具合の意味に把握されるにすぎず，「○○」の部分が看者に強い印象を与える要部と把握される。
また，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」を一連一体に捉えた「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」なる単語は特定の意味を有さない造語として認識される一方，「Ｒａｆｆｉｎｅ」はフランス語，「Ｓｔｙｌｅ」は英語としてよく知られた単語であり，フランス語と英語の単語を組み合わせた形で一連一体のものとして把握することは観念上もあり得ない。
さらに，３段目の「ラフィネの通販サイト」の記載について「Ｓｔｙｌｅ」や「スタイル」の文字を伴わず「ラフィネ」の文字部分のみが使用されていること，「通販サイト」の文字部分がサービスの質を表示するにすぎないことを考慮すると，一般需要者が「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「Ｓｔｙｌｅ」の文字部分に触れた場合，１段目の「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分にのみ着目することが十分に考えられる。


以上によれば，「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「Ｓｔｙｌｅ」の文字部分は，外観上まとまりよく表されたものとはいえず，本件バナー広告の要部は，１段目の「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分と捉えられ，一般需要者に，原告の業務に係る商品であるとの出所の混同を生じるおそれが十分に存在する。
２本件バナー広告の意味及び使用状況
(1)「○○の通販サイト」，「○○の通信販売」等の表記は，「○○」のブランドと関係性のある商品が掲載された形で使用されることがごく一般的であり，「○○の通販サイト」の表記が存在する場合には，「○○」のブランドと関係のある具体的な商品が取り扱われていることを需要者が期待するのが自然である。
本件ホームページや本件通販サイトには，ボディワーク社に係るリラクゼ

ーション分野とは直接的に関係のない商品が掲載され，本件通販サイトで販売を行っていることからすれば，本件バナー広告における「ラフィネ」の文字部分が，ボディワーク社に係る施設の店舗名であると容易に看取されるとは考えられない。
これらに加え，後述のとおり，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドが需要者に広く知られたものであることからすれば，本件バナー広告は，「店舗（ラフィネ）が運営する通販サイト」の意味合いとして理解されるものではなく，一般需要者は「ラフィネ」の文字部分から，原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品を取り扱う通販サイトと認識し，出所の混同を生じるおそれがある。
(2)本件ホームページや本件通販サイトでは「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「ラフィネ」の文字が高頻度で現れている画面構成となっていることから，本件バナー広告に触れた一般需要者が，「Ｒａｆｆｉｎｅ」の部分のみを認識し，通販サイトにおいて出所の混同を生じる可能性が十分に存在する。また，本件通販サイトに掲載された化粧品を見ると，そのブランドに統一性はなく，また，製品名のみが記載された商品もあり，どのメーカーの商品であるのか本件通販サイトの表示からは不明であるから，本件通販サイトを訪れた一般需要者が，本件バナー広告の存在を根拠に，同サイト上で原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品を探すことも十分に考えられる。よって，本件バナー広告の使用状況に鑑みても，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品と出所の混同を生じるおそれがあると判断されるべきである。
３原告の化粧品ブランドの周知性
(1)原告の化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」の商品及び販売実績原告は，化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」を冠する製品群を「ラフィネシリーズ」として継続的に販売してきており，これら「ＲＡｆｆＩＮＥ」を

冠する製品群はモイスチャー化粧品にとどまらず，その種類はスキンケア分野及びメイクアップ分野を中心に幅広く展開されている。また，原告の製品には，その容器にやや図案化した「ＲＡｆｆＩＮＥ」の表記がされており，一般消費者や化粧品関連の取引者等多数の需要者が，これら製品の使用や取引に際し，「ＲＡｆｆＩＮＥ」及び「ラフィネ」なる表記を目にしており，原告の化粧品ブランドの知名度や名声の向上に貢献している。原告の売上実績を見ると，２００７年の総売上金額は１０９億円だったのが，その後年々増加し，２０１１年には約２倍の２０７億円に達しているところ，うち化粧品の売上実績は，２００７年に５９億円で総売上金額の約５０％程度であったのが，２０１１年以降は，年１６０億円以上を計上し，総売上金額に占める割合は８０％以上を記録している。このような原告の市場における成長は，化粧品事業が担ってきたのであり，化粧品の売上げの大部分は，化粧品事業において中心的な位置づけである「ラフィネシリーズ」の売上げによるものであった。
これらの原告の売上実績及び売上げに占める「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランド製品群の寄与率を考慮すれば，「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドは，原告に係る化粧品を示すものとして，需要者に対して広く認識されているといえる。(2)原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドに関する宣伝広告活動原告は，化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」に関して，膨大な宣伝広告費をかけて，全国紙，雑誌等への広告の掲載やチラシ広告の配布，インフォマーシャルや番組間ＣＭなどのテレビＣＭの実施，ウェブサイト上の広告や通販サイトにおける販売，各種ノベルティグッズの配布，商品カタログの発送，スポーツイベントへの協賛や地域行事への参加による広報活動などを通じて積極的な宣伝広告活動を行い，「ＲＡｆｆＩＮＥ」や「ラフィネ」ブランドの認知度やイメージの向上に努めてきた。
さらに，原告は，２０１２年４月時点において，日本全国に１７店舗の販


売店を展開し，「ＲＡｆｆＩＮＥ」を冠した化粧品を販売している。これらの原告の営業努力の結果，「化粧品マーケティング要覧２０１１年Ｎｏ．１」（株式会社富士経済）によると，化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」ないしその製品は，化粧品モイスチャー分野にて，２００８年から２０１１年にかけて，メーカー別シェアで３位，ブランド別シェアで２位の位置を占めるに至っているなど，そのブランドの認知度は高まっている。(3)以上のとおり，原告は化粧品に関して「ＲＡｆｆＩＮＥ」及び「ラフィネ」の表示を用いた宣伝広告活動を継続的かつ広範囲に行っており，これを見た需要者層に対し，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの印象を強く与えている。よって，「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドは化粧品の限られた分野だけでなく，化粧品分野全体で，需要者に十分に広く認識されたものといえるから，ボディワーク社が本件バナー広告を使用した場合に，需要者が出所の混同を生じるおそれは十分に存在する。
特に，原告は，商品カタログの名称として，「ＲＡｆｆＩＮＥＳＴＹＬＥ」の名称を過去に使用し，その発行部数は累計で９３０万部以上に及んでいた。このように，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドが「Ｓｔｙｌｅ」を付して使用されていたことから，商品カタログを見たことのある一般需要者が，本件バナー広告に触れた場合には，より一層，混同を生じるおそれが高くなるといえる。
また，原告が通販サイトによりブランドの販売を拡大してきた経緯からすれば，一般需要者に対しても，通販サイトと「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品との間の関連性が印象付けられているといえる。この状況下で，本件バナー広告を通販サイトに使用した場合，一般需要者が原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」又は「ラフィネ」ブランドの化粧品に何らかの関連があるものと認識する可能性があり，さらに，通販サイトに化粧品が取り扱われていた場合には，出所の混同が生じる可能性はより一層強まる。

４出所の混同が生じている事実
原告は，「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品の注文を受けるコールセンターにおいて，ボディワーク社に係るリラクゼーション施設と原告に係る化粧品との関連の有無について問合せを受けることがある。このように，ボディワーク社のリラクゼーション施設と原告のブランド名とが誤認されている状況がある中で，ボディワーク社が本件バナー広告を使用した場合には，一般需要者が，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」又は「ラフィネ」ブランドの化粧品に何らかの関連があるものと認識する可能性は十分に存在する。
第４被告の主張
ボディワーク社による本件バナー広告の使用により，原告の化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」と出所の混同を生じる余地はなく，審決の判断に誤りはない。
１本件バナー広告と引用商標との非類似性
仮に本件バナー広告が本件商標の使用であるとしても，本件バナー広告と引用商標とは類似しない。
本件バナー広告の１段目と２段目は，全体としてまとまりよく配置され，一体的に看取できるから，これから生じる称呼は「ラフィネスタイル」とするのが常識的であり，「Ｒａｆｆｉｎｅ」にのみ注目して「ラフィネ」と称呼されることはほとんどないというべきである。よって，称呼上，引用商標とは非類似である。
「Ｒａｆｆｉｎｅ」はフランス語で「上品な，洗練された」の意味であり，「Ｓｔｙｌｅ」は英語で「表現方法，生活様式，暮らし方」などの意味であるから，両者が一体となった「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」では，「上品な，又は洗練された表現，生活様式，暮らし方」を暗示させ，生活全体のスタイルに資するものであるかのような一定の観念を看者に抱かせるものである。これに対し，引用商標のように単なる「ＲＡｆｆＩＮＥ」などの文字だけでは，単

に「上品な，洗練された」の意味しかないから，指定商品「化粧品」に使用すれば，「上品な洗練された化粧品」と看者に観念させるにすぎない。日本国内での通常の需要者や取引者にとっては，たとえ異なる国の言語の単語の組合せであっても，それぞれの意味合いを組み合わせたものが違和感のない統一的な印象を与えるのであれば，一体不可分の造語として認識・把握するものであるから，本件バナー広告の１段目と２段目が全体としてまとまりよく一体的に看取できる以上，これから生じる称呼は「ラフィネスタイル」であり，引用商標を含む原告化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」と相紛れることはなく非類似である。
原告は「○○Ｓｔｙｌｅ」の表記は，「○○」というブランドと何らかの関係を持った状態で使用され，通常は「Ｓｔｙｌｅ」を除いた「○○」の部分で識別されると主張する。しかし，「○○」ブランドの商品を販売あるいは紹介するウェブサイトにおいて「○○Ｓｔｙｌｅ」が用いられるのであれば，「○○」ブランドに関連する記事がある以上，「○○Ｓｔｙｌｅ」の表記の中で「○○」に注意が向くのは当然のことである。