国旗国歌条項が大綱的基準として拘束力を有するものであり，教職員が，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱による教育指導を行う一般的責務を負っていることを前提としているものと解されることは，上記イで説示したとおりである。そして，認定事実(1)アのとおり，国旗国歌条項は，国旗国歌法が制定される以前から定められており，教職員は，国旗国歌法の制定前後を通じ，国旗国歌条項に沿った教育指導を行うべき立場にあったというべきである。国旗国歌法が，国旗掲揚及び国歌斉唱について，国民に対する義務付けを予定したものではないことは，原告らが指摘するとおりであるが，認定事実(3)イによれば，政府関係者は，教職員が学習指導要領（国旗国歌条項）に基づいて教育指導を実施すべき職務上の責務を負っていることを明言しており，職務命令が発令される可能性にも言及するなどしていたのであって，国旗国歌法の制定過程において，教職員が国旗国歌条項に基づく教育指導を行うべき責務を負っていることは当然の前提とされており，また，その教育指導の具体的内容として，教職員による起立斉唱等をあえて除外して考えていたものとは解されない。以上によれば，国旗国歌法の制定過程に照らしても，教職員が国旗国歌条項に基づく教育指導を実施すべき一般的責務を負っていることを否定しておらず，卒業式等の適正実施を目的として校長が教職員に対して国歌斉唱時の起立斉唱等について職務命令を発令することを許容しない趣旨で国旗国歌法が立法されたものと認めることはできない。
(3)以上によれば，学習指導要領（国旗国歌条項）は，普通教育の内容及び方法について遵守すべき大綱的基準として拘束力を有するものであり，その適正実施のための通達や職務命令の発出，発令根拠となるものということができる。
７本件通達及び本件各職務命令は教育基本法１０条１項が禁止する「不当な支
配」に当たるものであるかについて
(1)教育基本法１０条１項は，教育が不当な支配によってゆがめられることなく，専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを示したものであり，地方公共団体の教育行政機関の法令に基づく行為にも適用があると解される。また，同項は，教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸条件の整備確立に置き，その整備確立のための措置を講ずるに当たっては，教育の自主性尊重の見地から，これに対する不当な支配となることのないようにすべき旨の限定を付したものであり，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべきであるとしても，許容される目的のために必要かつ合理的と認められるものは，教育の内容及び方法に関するものであっても，必ずしも同項の禁止するところではないものと解するのが相当である（昭和５１年大法廷判決参照）。
国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，子どもの教育が，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行われなければならず，そこに教師の自由な創意と工夫の余地が要請されることのほか，教育に関する地方自治の原則（地教行法２３条，３２条，４３条）を考慮し，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的なそれにとどめられるべきものと解されるが，地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，国の教育行政機関の設けた基準の範囲内でより具体的に国の実施指針の実現を図るという地方公共団体の教育委員会の機能を考慮すると，その管理権（地教行法２３条５号）に基づき，公立学校の教育課程，学習指導，生徒指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，特に必要な場合には具体的な命令を発出することもできると解するのが相当である（昭和５１年大法廷判決参照）。


(2)ア前提事実(3)，認定事実(2)エ，(3)ア，ウ～オ，(4)，(5)ア～ウによれば，都教委は，平成９年及び平成１０年当時，都立高等学校における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施率が全国の公立高等学校の中で１番目ないし２番目に低かったことから，都立高等学校長に対し，学習指導要領に基づいた国旗・国歌の指導を行うよう指導，助言することとし，同年１１月に平成１０年実施指針を添付した通知を発出し，平成１１年６月に卒業式・入学式対策本部を設置し，同年１０月には平成１０年実施指針に基づき卒業式等を実施することを命ずる平成１１年通達を発出するなどしたこと，その結果，平成１２年度卒業式から国旗掲揚及び国歌斉唱の実施率は１００％となったものの，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えないところに置いたり，国歌斉唱時に教員が起立しないなどの実態があったというものであったこと，都教委は，このような実態を踏まえ，平成１４年１１月には平成１１年通達に基づいて一層の改善を図るよう依頼する通知を発出するなどして指導を継続したが，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚の方法等についての調査結果は，平成１０年度実施指針で定められた方針どおりに国旗掲揚等を行った都立学校等は全体の半分にも満たないものであり，また，国歌斉唱時に起立をしない教員がいるなどの実態がなおあったこと，都教委は，平成１５年６月に本件対策本部を設置し，卒業式等の適正実施について検討した結果をとりまとめ，以上の課題を解決するためには各学校で国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についてより一層の改善，充実を図る必要があるとして，同年１０月２３日，都立学校長に対し，本件通達が発出されたものであることが認められる。イ都教委が本件通達を発出するに至る以上の経緯によれば，本件通達は，学習指導要領（国旗国歌条項）に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することを目的として発出されたものと認められる。そして，国旗国歌条項に基づく国旗・国歌の指導とは，上記６(1)アで説示したとおり，国旗・国歌の意義を理解させ，他国の国民と相互にそれらを尊重する態度を育てることを実現することであるから，上記目的は，国際社会における主権国家の構成員として成長することが期待される児童・生徒の教育目的として許容される範囲内のものということができる。本件通達の発出以前の卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況並びに実態（認定事実(4)イ(ア)及び同(5)ア(ウ)）に照らすと，本件通達を発出する必要性も認められ，また，校長を通じて平成１０年実施指針の徹底を指導したにもかかわらず，これが徹底されていない実態が広く見られたことに照らせば，これを実現するために，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施方法等も定めた通達により具体的な命令を発することが特に必要であったという事情も認めることができる。さらに，国旗掲揚及び国歌斉唱によって国旗・国歌を尊重する態度を育てることが求められている卒業式等の学校行事において，児童・生徒に範を示すべき立場にある教職員らに対して儀式的行事における儀礼的所作として国歌斉唱時に起立を求めることについては，卒業式等における国旗・国歌に関する教育指導の方法として合理性を認め得るものであるから，本件通達の内容の合理性も認められる。
ウ以上によれば，本件通達の目的は許容されるものであって，その内容は，当該目的のために必要かつ合理的なものであるということができる。(3)本件通達が教育基本法１０条１項が禁止する「不当な支配」に該当すると
の原告らの主張（前記第３の６(1)イ）の検討
ア原告らは，本件通達について，愛国主義又は全体主義的な教育を行うことを目的とするものであるから，許容されない旨主張する（前記第３の６(1)イ(ア)ａ）。
しかしながら，本件通達の目的は，上記(2)で説示したとおり，学習指導要領（国旗国歌条項）に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することであると認められるものであり，本件全証拠によっても，本件通達が愛国主義又は全体主義的な教育を行うことを目的として発出されたものであると認めることはできない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
イ原告らは，本件通達について，国旗・国歌は国家のシンボルの問題であり，全国的一定水準としての国旗国歌条項よりも個別具体的な指示を出す必要性はない旨主張する（前記第３の６(1)イ(ア)ｂ(ａ)）。しかしながら，国旗・国歌の教育指導の実態は，地域等によって異なり得るものであり，当該実態に応じて，国旗・国歌の指導をより一層改善，充実しようとすることは，地方公共団体の教育委員会としての機能・責務を果たすものということができる。そして，本件通達を発出する必要性が認められることは，上記(2)で説示したとおりである。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
ウ原告らは，本件通達について，国旗国歌条項は卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施を求めるものにすぎず，平成１３年以降，全ての都立学校の卒業式等において国旗掲揚及び国歌斉唱が実施されているから，国旗国歌条項の適正実施は本件通達の目的として許容されない旨主張する（前記第３の６(1)イ(ア)ｂ(ｂ)）。
しかしながら，国旗国歌条項の制定趣旨等は，上記６(1)アで説示したとおり，国旗・国歌に対して一層正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てることなどを目的として，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱による教育指導を求めるということにあることからすると，国旗国歌条項が，単に国旗掲揚及び国歌斉唱を実施すれば足りるという趣旨で定められたものであると解することはできない。平成１３年以降全ての都立学校の卒業式等において国旗掲揚及び国歌斉唱を実施しているとはいえ，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えないところに置く，国歌斉唱時に教員が起立しないなどといった実態があったというのであり（上記(2)の説示参照），このような実態は，上記の国旗国歌条項の制定趣旨等に鑑みると，国旗・国歌に関する教育，指導の在り方として望ましくないものというべきであり，このような実態を踏まえて国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することを目的として本件通達を発出することは，合理的な理由があり，許容されるものというべきである。したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。


エ原告らは，国旗国歌条項は教職員に起立斉唱等の義務を負わせるものではないので，本件通達（本件実施指針）で起立斉唱等を指示する必要性，合理性はない旨主張する（前記第３の６(1)イ(ア)ｃ(ａ)）。しかしながら，国旗国歌条項は，国際化の進展に伴い，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，児童・生徒が，将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくために，国旗・国歌に対して一層正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てることの重要性を理由として定められたものであり，卒業式等は，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，学校，社会，国家など集団への所属感を深める上でよい機会となるものであることから（上記６(1)ア参照），卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱による教育   指導を求めているものである   ところ，式典における慣例上の儀礼的所作である卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱は，上記教育指導として不相当なものとはいえず，教職員が学習指導要領（国旗国歌条項）に沿った教育指導を行うべき立場にあることに鑑みれば，教職員に対して国歌斉唱時の起立斉唱を求めることは，学習指導要領（国旗国歌条項）に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実するという目的にとって，必要かつ合理的なものであるということができる。
また，卒業式等における国歌斉唱時にピアノ伴奏をするという行為は，音楽科担当の教員にとって，通常想定され期待されるものであり，また，卒業式等に参列する児童・生徒に対し，厳粛かつ清新な気分を味わせて教育効果を高めるという観点からも通常望ましい行為であるということができるから，学習指導要領（国旗国歌条項）に沿った教育指導を行うべき立場にある音楽科担当の教員に対し，卒業式等における国歌斉唱時にピアノ伴奏を求めることは，学習指導要領（国旗国歌条項）に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実するという目的にとって，必要かつ合理的なものであるということができる。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。オ原告らは，本件通達の具体的内容（本件実施指針）について，卒業式等の実施方法等に関する学校（校長）の裁量権に属する事項である国旗の掲揚方法，会場設営方法，式次第の記載内容及び国歌斉唱に関する司会者の言動，国歌斉唱の仕方，伴奏の方法について，本件通達（本件実施指針）で指示する必要性，合理性はない旨主張する（前記第３の６(1)イ(ア)ｃ(ｂ)）。
しかしながら，以下(ア)～(カ)のとおり，原告らの上記主張は採用することができない。
(ア)国旗掲揚の方法
本件実施指針は，国旗掲揚の方法について，「国旗は，式典会場の舞台壇上正面に掲揚する。」等としており，相当程度具体的に指示する内容のものである。国旗掲揚の方法としては，これ以外の方法も考え得るところではあるが，上記(2)アで説示した本件通達（本件実施指針）発出前の国旗掲揚の実態に照らすと，国旗国歌条項の趣旨に沿う国旗掲揚の方法として，上記指示内容が不相当なものであるということはできず，また，国旗掲揚の方法を具体的に命じることが，卒業式等の実施における学校（校長）の裁量権を不当に制約するものということはできない。
(イ)会場設営の方法
本件実施指針は，会場設営の方法について，「卒業式を体育館で実施する場合には，舞台壇上に演台を置き，卒業証書を授与する」，「入学式，卒業式等における式典会場は，児童・生徒が正面を向いて着席するように設営する。」等としており，相当程度具体的に指示する内容のものである。会場設営の方法としては，これ以外の方法（いわゆるフロア方式等）も考え得るところではあるが，卒業生に対する卒業証書の授与を式典会場の正面舞台の壇上において行い，参列者が当該授与の場面（正面舞台）を注目するという形式の会場設営の方法は，卒業式等に参列する児童・生徒（特に卒業生）に対して，厳粛かつ清新な気分を味わせて教育効果を高めるという観点から，通常想定される設営方法であるということができることに鑑みれば，上記指示内容が不相当なものであるということはできず，また，会場設営の方法を具体的に命じることが，卒業式等の実施における学校（校長）の裁量権を不当に制約するものということはできない。
(ウ)起立斉唱開始の方法等
本件実施指針は，起立斉唱開始の方法等について，「式次第には『国歌斉唱』と記載する。」，「国歌斉唱に当たっては，式典の司会者が，『国歌斉唱』と発声し，起立を促す。」としている。
国旗国歌条項は，卒業式等における国歌斉唱による教育指導を求めており，実際に国歌斉唱が実施される以上，式次第に「国歌斉唱」と記載することは至極当然のことであるというべきである。
また，前記６(1)アで説示したとおり，国旗・国歌はそれぞれの国又は国民全体の象徴として扱われ，相互にこれを尊重し，儀礼の場において，国家又は国民全体への一般的敬意を表すものとして国旗・国歌を尊重することが国際慣習となっており，自国の国旗・国歌について，式典等の場においてこれを尊重する儀礼を学ぶことは，国家及び社会の形成者として，また，国際社会においても活躍し得る個人として必要とされる基本的資質を養い，国際協調の精神を養うことに資するものであるということができる。そして，国旗国歌条項は，卒業式等における国歌斉唱による教育指導を求めているが，卒業式等の場面における教育指導の具体的方法としては，起立斉唱を求めること以外の方法はおよそ考え難い。そうすると，卒業式等の国歌斉唱の場面において，「国歌斉唱」と発声して卒業式等の参列者に対して起立を促すことの必要性及び合理性はあるというべきであり，これを求める上記指示内容が不相当なものであるということはできず，また，このことを具体的に命じることが，卒業式等の実施における学校（校長）の裁量権を不当に制約するものということはできない。
なお，原告らは，児童・生徒及び式典参加者の内心に配慮し，式次第に「国歌斉唱」と記載しないこと，司会者が起立を促さないことなどが必要であるという趣旨の主張もしている。児童・生徒や参列者の中には，国歌斉唱時に起立斉唱することができないという考えを持っている者や国歌斉唱時に起立斉唱を促されること自体に嫌悪感ないし精神的葛藤を抱く者が含まれていること自体は否定できず，児童・生徒や参列者に対し，国歌斉唱時に起立を促すことを超えて，起立斉唱を強制するといったことは許容されるものではないし，また，このような児童・生徒に対する教育上の配慮が望まれるというべきである。しかしながら，卒業式等における国歌斉唱は，上述したとおり，自国の国旗・国歌について，式典等の場において国旗・国歌を尊重する儀礼を児童・生徒に学ばせる教育指導として行われるものであるから，そのような児童・生徒が含まれるであろうことに対する配慮の必要性から，当然に国歌斉唱時における起立を促すことをしないということにはならないし，教育指導の方法として起立斉唱を促すことの必要性及び合理性自体が否定されるということはできない。
(エ)起立斉唱の方法


本件実施指針は，起立斉唱の方法について，「式典会場において，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する。」としている。教職員に対して国歌斉唱時の起立斉唱を求めることは，学習指導要領（国旗国歌条項）に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実するという目的にとって，必要かつ合理的なものであることは，上記エで説示したとおりであり，卒業式等において国歌斉唱をする場合，本件実施指針が指示する上記方法により行うことは，一般的な方法であって，これが不相当であるということはできず，また，起立斉唱の方法を具体的に命じることが，卒業式等の実施における学校（校長）の裁量権を不当に制約するものということはできない。
(オ)伴奏の方法
本件実施指針は，伴奏の方法について，「国歌斉唱は，ピアノ伴奏等により行う。」としている。上記エで説示したとおり，卒業式等の国歌斉唱時におけるピアノ伴奏は，卒業式等に参列する児童・生徒に対し，厳粛かつ清新な気分を味わせて教育効果を高めるという観点からも通常望ましいものであり，また，音楽科担当の教員にとって通常想定され期待される行為であり，音楽科担当の教員がいる場合に卒業式等の国歌斉唱時にピアノ伴奏を命じることが不相当なものということはできず，また，卒業式等の実施における学校（校長）の裁量権を不当に制約するものということはできない。
(カ)本件実施指針は，上記(ア)～(オ)の事項につき相当程度具体的な内容の指示をし，これに沿って卒業式等を実施することを求めているものであり，硬直的であるとの評価もあり得るところではある。しかしながら，学習指導要領は，儀式的行事について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け、厳粛で清新な気分を味わい、新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と規定しているところ，卒業式等は厳粛さが要求される儀式的行事であるから，その中では一定の形式に沿った実施が必要な部分があり，上記(ア)～(オ)で説示したところを併せ考えれば，本件実施指針が定める式典形式が不相当なものであるということはできない。そして，本件実施指針が定める式典形式が教職員が相当と考える式典形式と異なるものであるとしても，そのことから直ちに学校（校長）の裁量権を侵害するものということはできず，本件実施指針が定めていない部分の卒業式等の進行，内容等については，教職員や児童・生徒の自主的工夫の余地があることも併せ考えると，本件実施指針が当然に又は直ちに卒業式等の実施における学校（校長）の裁量権を侵害するものであるということはできない。カ原告らは，式典会場のどこからでも十分に国旗が確認できる場所に掲揚することについて，各学校ごとの会場設営の状況等により異なり得るし，そのような掲揚方法をしていない学校に対してのみ，それを正すように指示すれば足りるから，全ての都立学校長に対して本件通達を発出する必要性，合理性はない旨主張する（前記第３の６(1)イ(ア)ｃ(ｃ)）。しかしながら，教育委員会が都立学校長に対して指導又は命令をする場合において，全ての都立学校長に対する通達，通知の形式で行うか，個々の都立学校長に対する個別命令の形式で行うかの決定は，教育委員会がその状況等に応じて適宜判断すべき事柄であると解される。上記(2)アで説示したとおり，都教委が全ての都立学校長に対して平成１０年実施指針及び平成１１年通達による指導等を行ってきたにもかかわらず，国歌斉唱時に起立しない教師がなおいたなどの実態があったという経緯，状況に鑑みれば，本件通達を全ての都立学校長に対する職務命令という形式で発出することについて相応の理由があったということができる。そうすると，国旗掲揚の方法を通達の形式で都立学校長全員に発出したことについて，その必要性及び合理性がないということはできない。
キ原告らは，教職員に対して卒業式等における起立斉唱等を命ずる職務命令を発令するか否かは校長の裁量に属することであるから，都立学校長に対し，所属校の全ての教職員に対して当該職務命令を発令するように命令すべき必要性，合理性はない旨主張する（前記第３の６(1)イ(ア)ｃ(ｄ)）。しかしながら，本件通達（本件実施指針）は，都立学校長に対する職務命令として発出されたものであるが，その内容に照らすと，校長が所属校の全ての教職員に対して起立斉唱等を命ずる職務命令を発令すべきことを明示的に命じているとまでは認められない。


もっとも，認定事実(5)ウ，エ，オ(ア)，カ，(6)イ(ア)，オ(ア)によれば，都教委は，都立学校長に対し，本件通達を発出するとともに，本件説明会や校長連絡会等において，教職員に対して個別に文書により職務命令を発令する場合の方法，留意点等について指導し，本件通達発出後初めて都立学校で行われた周年記念行事及び平成１５年度卒業式において，全ての都立学校長が教職員に対して本件各職務命令と同内容の職務命令を発令したこと，Ｐ２８教育長は，東京都議会第２回定例会において，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式について，「学習指導要領や通達に基づいて適正に実施するよう，都教育委員会は全校全教職員に対して，包括的職務命令に加え，個別的職務命令を発出するよう指導したところでございます。」，「都立高校におきましては，なお適正化への途上にあるという現状に鑑みまして，来春の卒業式，入学式におきまして，個別的職務命令を発出するよう指導してまいります。」と答弁しており（認定事実(5)ウ，エ，オ(ア)，カ），都教委は，都立学校長に対し，本件通達の発出だけにとどまらず，所属校の全ての教職員に対して起立斉唱等を命じる職務命令を発令するように指導していたこと，平成１６年度卒業式及び平成１７年度入学式並びに平成１７年度卒業式及び平成１８年度入学式では，全ての都立学校において各校長から所属校の全ての教職員に対して口頭又は文書によって国歌斉唱時の起立斉唱又はピアノ伴奏を命ずる職務命令が発令されたことが認められる。しかしながら，前記(2)アで説示したとおり，平成１０年実施指針及び平成１１年通達等による指導にもかかわらず，国歌斉唱時に教職員が起立しないなどの実態があったことから，本件通達（本件実施指針）の発出に至ったという経緯に照らせば，都教委が，本件通達の発出だけにとどまらず，都立学校長に対して上記内容の指導をしたことにも相応の理由があるということができる上，上記指導は，その内容に照らすと，当該職務命令の発令を都立学校長に強制する内容のものとはいえない。また，証拠（乙４１の１～１１，４１の１２の１・２，４１の１３～２５，４２の１・２，６２，７２，７４～７９，９５）によれば，複数の都立学校長が，本件通達発出後，本件実施指針の定める卒業式等の実施のために職務命令の発出の必要性を自ら判断して教職員に対する職務命令を発令していることが認められる。この事実関係に照らすと，本件通達と都教委による上記の指導とを一体的に見た場合でも，本件通達が，都立学校長に対し，所属校の全ての教職員に対して起立斉唱等を命ずる職務命令を発令すべきことまでも職務命令とし   て命じたものということはで   きない。
したがって，原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
ク原告らは，公の儀式において国家シンボルに敬意を表すること（起立斉唱）が礼儀だと考えるのは，愛国の感情を重視する愛国主義的な見解であり，本件通達及び本件各職務命令は，愛国の感情を重視する一方的な観念を子どもに教え込むことの強制であって許されない旨主張する（前記第３の６(1)イ(イ)）。
しかしながら，この点に関する当裁判所の判断は，上記３(2)で説示したとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。ケ原告らは，本件通達及び本件各職務命令について，①卒業式等の実施方法に関する学校の裁量を奪い，創造的かつ弾力的な教育活動の余地や学校ごとの特殊性を反映した個別化の余地   を十分に残したものとなって   おらず，②制裁を伴う方法によって教育内容を事前に決定するものであり，内容介入の深さと強制の程度に鑑みれば，教育基本法１０条１項の「不当な支配」に該当する旨主張する（前記第３の６(1)イ(ウ)）。しかしながら，①の点は，上記オで説示したこと，本件通達（本件実施指針）に定められていないことについては，教職員や児童・生徒の自主的工夫の余地があることからすると，採用することができない。②の点は，上記エで説示したとおり，学習指導要領（国旗国歌条項）に沿った教育指導を行うべき立場にある教職員に対して起立斉唱等を求めることには必要性及び合理性が認められるものであり，地方公務員である教職員は，そのような起立斉唱等を命じる職務命令に従わなければならない（地公法３２条）ことからすると，採用することができない。コ原告らは，①教育行政機関の教育の内容，方法についての関与，介入について，昭和５１年大法廷判決が大綱的な範囲にとどめられるべきと判断した第一の理由は，「子どもの教育は，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行われなければならないから，教師の自由な創意と工夫の余地が要請される」という教育の本質的要請からであり，これは，国，地方を問わず，教育行政機関一般についてその介入を制限する根拠となるものであるから，教育委員会による介入についても妥当する，②教育における地方自治の原則をもって教育委員会による介入を拡大する根拠とすることは間違っており，教育委員会が具体的な命令を発することができる場合は限られており，上記の教育の本質的要請にも反する旨主張する（前記第３の６(1)イ(エ)）。しかしながら，上記(1)で説示したところによれば，教育委員会が教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合において，当該基準が大綱的基準にとどめられなければならないと解することはできず，また，教育委員会が具体的な命令を発することができる事柄が限定されていると解することもできない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(4)以上によれば，本件通達及び本件各職務命令は，教育基本法１０条１項の禁止する「不当な支配」に当たるものということはできない。８本件通達及び本件各職務命令は国際条約（自由権規約，児童の権利に関する条約）に違反する無効なものであるかについて
(1)原告らは，①本件通達及び本件各職務命令は，思想・良心の自由及び信教の自由を保障する市民的及び政治的権利に関する国際規約（自由権規約）１８条に違反する，②本件通達は，子どもの意見表明権，思想・良心の自由及び信教の自由を保障している児童の権利に関する条約１２条，１４条１項に違反する旨主張する。
(2)本件通達及び本件各職務命令が，憲法１９条及び２０条に違反するものであるということができないことは，上記３及び４において説示したとおりである。したがって，本件通達及び本件各職務命令が，自由権規約１８条に違反するものであるということもできず，原告らの上記①の主張は採用することができない。


児童の権利に関する条約は，子どもの権利について定めたものである。そうすると，原告らが，同条約１２条及び１４条１項に違反する旨を主張することは，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由とするものであるといわざるを得ない（行訴法１０条１項）。また，上記５(2)イで説示したとおり，本件通達は，本件実施指針に定められていないことについては，教職員や児童・生徒の自主的工夫の余地があり，弾力的な実施が可能であり，卒業式等の実施方法について，各学校の裁量の余地を残しているということができるから，本件通達（本件実施指針）に基づいて国旗・国歌の指導を行うことが，児童・生徒の思想・良心の自由又は信教の自由を侵害するという関係にあるということもできない。したがって，原告らの上記②の主張も採用することができない。
(3)以上によれば，本件通達及び本件各職務命令が，国際条約（自由権規約，児童の権利に関する条約）に違反するということはできない。９原告らの本件不起立等は地公法３２条，３３条に違反する行為であるかにつ
いて
(1)地公法３２条違反について
ア都立学校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督する権限を有する者である（学校教育法２８条３項，４０条，５１条，７６条）。都立学校長がつかさどる校務については，特段の限定はされておらず，当該学校自体及び当該学校の所属職員が処理している仕事の全てが含まれるものと解される。そうすると，都立学校長は，上記内容の校務を遂行するための監督権限の発動として，所属職員に対し，職務命令を発令する権限を有しており，校務の一つである卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の方法についても，当該権限の一環として，具体的な内容を伴う職務命令を発令する権限を有しているものと解され，本件各校長は，同権限に基づいて，本件各職務命令を発令したものと認められる。
他方，本件各職務命令が憲法１９条，２０条に違反し，教育基本法１０条１項が禁止する「不当な支配」に当たるものであって，重大かつ明白な瑕疵のある無効なものであるとの原告らの主張が採用できないものであることは，上記３，４及び７で説示したとおりであり，他に本件各職務命令の効力を否定すべき理由を認め得る証拠はない。
以上によれば，本件各職務命令は有効なものであるというべきであるから，原告らが本件各職務命令に違反して本件不起立等に及んだのは，上司の職務上の命令違反に当たり，地公法３２条違反を構成する。
イ原告らの主張（上記第３の８(1)）の検討
(ア)原告らは，校長の教職員に対する監督権限には，教育活動の内容にかかわる職務命令を出す権限は含まれていない旨主張する（上記第３の８(1)ア(ア)）。
しかしながら，この点は上記アで説示したとおりであり，原告らの上記主張は，校長が，学校の本来的活動である教育活動について何らの監督権限を行使し得ないことを内容とする独自の見解であって，採用することができない。
(イ)原告らは，本件通達が，教育基本法１０条１項の禁止する「不当な支配」に該当し，憲法１９条及び２０条にも違反するから，本件通達に基づく本件各職務命令も重大かつ明白な瑕疵があり，原告らは本件各職務命令に服従すべき義務はないと主張する（上記第３の８(1)ア(イ)）。しかしながら，以上の主張が採用できないものであることは，上記３，４及び７で説示したとおりである。
(2)地公法３３条違反について
ア原告らは，地方公務員として職務命令に従う義務を負い，かつ，児童・生徒の範となるべき都立学校の教職員であって，学習指導要領（国旗国歌条項）に沿った教育指導を行うべき立場にあるにもかかわらず，児童・生徒や保護者等の参列する卒業式等において，上記(1)アで説示したとおり，適法であると認められる本件各職務命令に違反して本件不起立等に及んだのであるから，それは，教職員の職の信用を傷付ける行為に当たり，また，教職員全体の不名誉となる行為であるというべきであるから，地公法３３条違反を構成する。
イ原告の主張（上記第３の８(1)イ）の検討
原告らは，起立斉唱を強制することには反対の考えも多く，本件不起立等が世間のひんしゅくを買っているわけではないなどと主張する。しかしながら，児童・生徒を教育指導すべき立場にあるにもかかわらず，適法な本件各職務命令に公然と違反したこと自体が，教職員の信用を傷付け，教職員全体の不名誉となる行為であることは，上記アで説示したとおりであり，それが，教職員に起立斉唱等を義務付けることに反対する意見があることや，世間のひんしゅくの有無，程度により左右されるものではない。
(3)以上のとおり，原告らの本件不起立等は，地公法３２条，３３条に違反するものである。
10本件各処分は憲法３１条の定める適正手続に違反するものであるかについて(1)原告らは，本件各処分の前提としての告知及び聴聞の機会が奪われたり，不十分であったりしたとして，本件各処分が憲法３１条の定める適正手続に違反する旨主張する（上記第３の９(1)ア）。
しかしながら，地公法３１条１項所定の地方公務員には，懲戒処分に際して聴聞又は弁明の機会の付与は法律上要求されておらず（行政手続法３条１項９号，１３条１項），地方公務員である原告らについて，本件各処分を受けるについて事前の聴聞又は弁明の機会がなかったとしても，そのこと自体から，本件各処分の手続に重大な違法があるということはできない。また，認定事実(6)イ，オによれば，原告らは，本件各処分に先立ち，事情聴取を受けているものと認められる。なお，原告らの中には，弁護士の立会いやメモ・録音を拒否されたことから，具体的な事情説明には至らなかった者が含まれているものと認められるが，事情聴取に当たって，弁護士の立会いやメモ・録音を求める権利が被聴取者に保障されていることを認め得る根拠はなく，原告らが弁護士の立会いやメモ・録音を許容されない限り事情聴取を受けることができないことについて客観的合理的な理由があったことをうかがわせる事情もない。したがって，上記の点をもって，本件各処分の手続上の違法があるということはできない。
(2)原告らは，①事故報告から本件各処分までの期間があまりにも短期間である，②原告らの個別的事情は一切考慮されることなく，一律，画一の処分となっている，③本件各処分は，いわば見せしめであり，本件通達の発出時から懲戒処分は既に決まっていたとして，本件各処分に至る手続がずさんであった旨主張する（上記第３の９(1)イ）。


そこで検討するに，上記①の主張については，認定事実(6)イ，オによれば，本件各処分は，いずれも教職員懲戒分限審査委員会に対する諮問，同委員会による答申，都教委における決定という一連の手続を経て発令されていることが認められる。この点に加えて，本件不起立等は，それ自体は単純な行為であって，必ずしも事実確認等に時間を要するような非違行為の事案とは解されないことを併せ考えれば，本件各処分を発令するまでの期間が短かったからといって，そのこと自体から本件各処分がずさんであるということはできず，その他これを認めるに足りる証拠はない。
上記②の主張については，上記(1)で説示したとおり，都教委は，教職員懲戒分限審査委員会に対する諮問，同委員会による答申，都教委における決定という一連の手続に先立ち，原告らに対して事情聴取の機会を付与していることに鑑みれば，本件各処分に至るまでの検討過程において，原告らの個別的事情を一切考慮していないということはできず，また，本件不起立等は，それ自体は単純な行為であることに鑑みれば，本件不起立等に係る事実関係，動機等を適切に把握すべきということはいえるとしても，個別的事情の相違が必ずしも処分の量定に大きく影響するとまでは解されないことを併せ考えれば，処分内容が事実上共通しているからといって，そのことが本件各処分の手続的違法性を疑わせる事情であるとまではいうことができない。上記③の主張については，本件各処分が見せしめであり，本件通達の発出時から懲戒処分が既に決まっていたという事実を認めるに足りる   証拠はない。
(3)以上によれば，本件各処分が適正手続（憲法３１条）に違反する旨の原告らの上記主張は採用することができない。
11本件各処分は裁量権を逸脱又は濫用したものであるかについて(1)地方公務員に対する懲戒処分は，地方公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，地方公務員関係の秩序を維持するために科せられる制裁である。このような懲戒制度の趣旨に照らすと，地方公務員に地公法所定の懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，平素から事情に通暁し，職員の指揮監督の衡にあたる懲戒権者の裁量に任されていると解される。そうすると，裁判所が懲戒処分の適否を審査するに当たっては，懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し，その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱してこれを濫用したと認められる場合に限り，違法であると判断すべきである（最高裁昭和４７年(行ツ)第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁，最高裁昭和５９年(行ツ)第４６号平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
(2)証拠（甲２７８）によると，都教委は，教職員の非違行為への対応として，過去の非違事例を類型化し，これらに対する懲戒処分の標準的な処分量定を作成して公表していること，本件各処分当時の当該処分量定の内容（以下「本件処分量定基準」という。）の内容は，概要，以下のとおりであることが認められる。
ア処分量定の決定
以下①～③のほか，適宜，非違行為後の対応等も含め総合的に考慮のうえ判断するものとする。処分量定を定める表（省略）における処分量定は，あくまで標準であり，個別の事案の内容や処分の加重によっては，同表に掲げる処分量定以外とすることもあり得る。また，同表に掲げられていない非違行為についても，懲戒処分の対象となり得る。
①非違行為の態様，被害の大きさ及び司法の動向など社会的重大性の程度②非違行為を行った職員の職責，過失の大きさ及び職務への影響など信
用失墜の度合い
③日常の勤務態度及び常習性など非違行為を行った職員固有の事情
イ処分量定の加重
過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合は，量定を加重する。
ウ職務命令違反に関する処分量定
上記表では，職務に伴う非行としての勤務態度不良（職務命令違反，職場離脱等）についての処分量定は，減給と戒告としている。(3)証拠（乙７１，８６の２）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア都教委は，原告らの本件不起立等について，以下(ア)～(エ)の４事項を考慮するともに，過去の同種事案（ピアノ不伴奏）に関する処分内容を参考として処分量定を行っており，都教育庁人事部職員課における事情聴取，処分量定案の検討，教職員懲戒分限審査委員会に対する諮問，同委員会による答申，都教委における決定という一連の手続を経て本件各処分を行った。
(ア)本件不起立等は，児童・生徒にとって学校生活に有意義な変化や折り目をつけるために重要な学校行事である卒業式等の場において，公教育を担う教育公務員が，公教育の根幹である学習指導要領に基づき教育課程を適正に実施するために発せられた重要な職務命令に違反するという重大な非違行為であること。
(イ)本件不起立等は，卒業式等の来賓，保護者はもとより，適正に国旗・国歌指導を受けることとされている児童・生徒を目の前にして教職員が行ったものであり，教育上好ましくないこと。
(ウ)本件不起立等は，平成１１年通達以後，校長が適正に卒業式等を実施するよう指導を繰り返し行い，さらに，本件通達が発せられた後にも，本件通達に基づいて校長が教職員に対して適正に卒業式等を実施するように指導を行った経過があったにもかかわらず，発生した職務命令違反であること。
(エ)学校も組織である以上，上司の職務上の命令に従うことは当然のことであり，本件不起立等は，組織人としての職務上の義務違反であること。
イ国歌斉唱時の国旗に向かって起立して国歌を斉唱することを命ずる職務命令に違反した教職員に対して減給処分又は停職処分の懲戒処分がされた事案があるが，これは，当該被処分者が，過去に非違行為を行って懲戒処分（戒告処分）を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った事案であり，このような非違行為には処分量定を加重するという運用をしていること，当該違反者は，上記アの４事項に該当するとともに，他の教職員の前で校長からの職務命令を公然と無視したという看過できない非違行為であること，児童・生徒の教育を行う教育公務員は他の公務員より高い行為規範と自覚が求められるのであって，繰り返し同様な非違行為を行った責任は重いことが考慮されたことによる。
(4)以上を前提として，本件各処分における裁量権の逸脱又は濫用の有無について検討する。
ア本件各処分のうち戒告処分について


(ア)前提事実(4)イによれば，本件不起立等について戒告処分を受けた原告は４８名（原告番号でいうと，１，３，４，６～１４，１６～２０，２１－１，２２，２３，２６～２９，３０－１，３２－１，３３，３４，３７～４２，４５，４８，４９－１，５２，５３，５５，５６，５８～６３及び６５の原告）いるところ，認定事実(6)イ，オ並びに証拠（甲５８３の１・２・３の１・４～８，５８９の１７４・１７６・１７７・１７９・１８０・１８３～１８７・１８９・１９０・１９２～１９６・１９９～２０３・２０５・２０６・２１１・２１４・２１５・２２１・２２６・２２７・２２９・２３２・２３４～２３６・２３９，原告Ｐ６８，原告Ｐ３２，原告Ｐ３９，原告Ｐ４０，原告Ｐ２６，原告Ｐ４９，原告Ｐ５１）及び弁論の全趣旨によれば，これらの原告らは，当該戒告処分が初めて受けた懲戒処分であることが認められる。
他方，上記原告らについて，本件不起立等以外に非違行為と評価されるような業務実態があったことをうかがわせる証拠はない。(イ)上記原告らの処分理由となった本件不起立等の非違性の程度について検討するに，上記３～９で説示したとおり，本件各職務命令は，国旗国歌条項の定める卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱を適正に実施するために発令された適法なものであるところ，上記原告らは，いずれも都立学校の教職員として，本件各職務命令に従わなければならない立場にあったにもかかわらず，これに従わずに本件不起立等に及んだのであり，上記原告らによる本件不起立等は，生徒や保護者が参列し，厳粛かつ清新な雰囲気で挙行されるべき卒業式等の場面において，公然となされたものであることに照らせば，上記原告らの本件不起立等によって卒業式等の進行自体に具体的な支障がなかったとしても，本件不起立等を軽微な非違行為であるということはできない。
(ウ)以上によれば，上記原告らの本件不起立等は，それ自体軽微な非違行為とはいえないものであること，上記原告らは，本件不起立等以外に問題となるような業務実態がない者であるが，このことは本件不起立等自体の非違性を減殺するものではないこと，上記原告らに対する戒告処分は，懲戒処分の種類の中で最も軽いものであることを併せ考慮すると，上記原告らの本件不起立等に対して戒告処分を科したことが社会通念上著しく妥当を欠くとはいえない。したがって，都教委の上記原告らに対する本件各処分（戒告処分）について，裁量権の逸脱又は濫用があると認めることはできない。
イ本件各処分のうち減給処分１０分の１・１月について(ア)前提事実(4)イによれば，本件不起立について減給処分１０分の１・１月を受けた原告は２１名（原告番号でいうと，２，５，１５，２１－２，２４，２５，３０－２，３１－１，３２－２，３５，４３，４４，４６，４７，４９－２，５０，５１，５４，５７，６４及び６６の原告）いるところ，認定事実(6)イ，オ並びに証拠（甲４６５の６，５８２の２・５，５８３の３の１，５８９の１７５・１７８・１８８・１９４・１９７・１９８・２０３～２０５・２０９・２１６・２１７・２１９・２２０・２２５・２２８・２３１・２３８・２４０，原告Ｐ６９）及び弁論の全趣旨によれば，原告番号２，５，１５，２４，２５，３１－１及び３５の原告７名は，平成１６年度卒業式（平成１７年３月実施）における本件不起立の前に，平成１５年度卒業式（平成１６年３月実施）における職務命令違反（国歌斉唱時の不起立）で戒告処分を受けていること，原告番号の２１－２，３０－２及び３２－２の原告３名は，平成１７年度入学式（同年４月実施）における本件不起立の前に，その直前である平成１６年度卒業式（平成１７年３月実施）における職務命令違反（国歌斉唱時の不起立）で戒告処分を受けていること，原告番号４３，４７，５０，５７，６４及び６６の原告６名は，平成１７年度卒業式（平成１８年３月実施）における本件不起立の前に，平成１５年度卒業式（平成１６年３月実施）における職務命令違反（国歌斉唱時の不起立）で戒告処分を受けていること，原告番号４６の原告は，平成１７年度卒業式（平成１８年３月実施）における本件不起立の前に，平成１５年度周年行事（同年１１月実施）における職務命令違反（国歌斉唱時に会場から退場）で戒告処分を受けていること，原告番号５１の原告は，平成１７年度卒業式（平成１８年３月実施）における本件不起立の前に，平成１６年度入学式（同年４月実施）における職務命令違反（国歌斉唱時に会場から退場）で戒告処分を受けていること，原告番号４４及び５４の原告２名は，平成１８年度入学式（同年４月実施）における本件不起立の前に，平成１５年度卒業式（平成１６年３月実施）における職務命令違反（国歌斉唱時の不起立）で戒告処分を受けていること，原告番号４９－２の原告は，平成１８年度入学式（同年４月実施）における本件不起立の前に，その直前である平成１７年度卒業式（平成１８年３月実施）における職務命令違反（国歌斉唱時の不起立）で戒告処分を受けていることが認められる。
他方，上記原告らについて，前回の処分の対象とされた非違行為及び本件不起立以外に非違行為と評価されるような業務実態があったことをうかがわせる証拠はない。
(イ)本件各職務命令が適法であり，上記原告らが本件各職務命令に従うべき立場にあった者であること，本件不起立が軽微な非違行為であるということができないものであることについては，上記ア(イ)で説示したとおりである。


(ウ)以上によれば，上記原告らは，既に本件不起立と同様の職務命令違反により戒告処分を受けていた者であり，職務命令違反行為である本件不起立が懲戒処分の対象となることを十分認識していたにもかかわらず，同種の非違行為である本件不起立をあえて繰り返したと評価される者であり，その非違性の程度は，１回目のそれより重いといわざるを得ない。そして，都教委においては，上記(2)及び(3)で認定したとおり，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合には，原則として量定を加重して対応する運用をとっていることが認められるところ，このような運用が不相当なものであるとは認められない。以上に加えて，減給処分は，戒告処分の次に重い懲戒処分として定められている懲戒処分であり，減給処分１０分の１・１月は，減給処分の中でも比較的軽いものであること，上記原告らは，前回の処分の対象とされた非違行為及び本件不起立以外に問題となるような業務実態はない者であるが，このことは本件不起立自体の非違性を減殺するものではないことを併せ考慮すると，上記原告らの本件不起立に対して減給処分１０分の１・１月を科したことが社会通念上著しく妥当を欠くとまではいい難い。したがって，都教委の上記原告らに対する本件各処分（減給処分１０分の１・１月）について，裁量権の逸脱又は濫用があると認めることはできない。
ウ原告Ｐ３８に対する減給処分１０分の１・６月について(ア)前提事実(4)並びに証拠（甲１２９，５８９の２０９，乙４１の９）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｐ３８は，①Ｐ７０養護学校の平成１４年度入学式において，日の丸の掲揚及び君が代奏楽が行われることに対する抗議の意思を表明するため，縦約１０センチメートル，横約１５センチメートルの黒の枠と，その枠内の中央に直径約３センチメートルの塗りつぶした赤い丸を描き，この絵柄に向かって左上から右下方向に黒色の斜線を入れた模様が右胸部分に，直径約２０センチメートルのハートの絵柄に鎖を重ねた模様が背中側に描かれた白無地のブラウスを着用して上記入学式に出席しようとし，上記学校の校長から上着の着用を命じる職務命令を受けたにもかかわらず，これに従わないまま入学式に臨席し，さらに，同校長から事情聴取のために校長室に来るように命じる職務命令を受けたにもかかわらず，これに従わなかったことを処分事由として，平成１４年１１月６日付けで戒告処分（以下「本件Ｐ３８先行戒告処分」という。）を受けたこと，②その後，平成１５年度卒業式において，事前に国歌斉唱時に起立斉唱することを命ずる職務命令を受けていたにもかかわらず起立しなかったことを処分事由として，平成１６年４月６日付けで減給処分１０分の１・１月の懲戒処分（以下「本件Ｐ３８先行減給処分」という。）を受けたこと，③その後，平成１６年度卒業式における本件不起立を処分事由として，減給処分１０分の１・６月の懲戒処分を受けたことが認められる。
他方，原告Ｐ３８について，本件各処分以前の各懲戒処分の対象とされた非違行為及び本件不起立以外に非違行為と評価されるような業務実態があったことをうかがわせる証拠はない。
(イ)原告Ｐ３８に対する本件各職務命令が適法であり，同原告が本件各職務命令に従うべき立場にあった者であること，卒業式等における不起立（上記(ア)の②及び③）が軽微な非違行為であるということができないものであることについては，上記ア(イ)で説示したとおりである。また，本件Ｐ３８先行戒告処分の処分事由（上記(ア)の①）についても，厳粛かつ清新な雰囲気で挙行されるべき卒業式に上記(ア)の①で認定したような服装で臨席することは不相当というべきであり，それへの対応として校長が発令した上着着用を命じる職務命令は，その必要性及び合理性の認められる相当な職務命令であると解されるところ，同原告は同職務命令に従わなかったというものであるから，これだけを取り上げても，軽微な非違行為であったということはできない。
(ウ)上記(ア)で認定した処分経緯によれば，原告Ｐ３８は，卒業式等における不起立を処分事由とする懲戒処分としては，本件Ｐ３８先行減給処分が初めてのものであり，本件不起立に対するものが２回目のものであるが，これらに先立って本件Ｐ３８先行戒告処分を受けていること，上記(イ)で説示したとおり，本件不起立の非違性は軽微なものではない上，同原告は，本件Ｐ３８先行戒告処分及び本件Ｐ３８先行減給処分を受け，職務命令違反行為である本件不起立が懲戒処分の対象となることを十分認識していたにもかかわらず，あえて同種の非違行為を繰り返したものというべきであって，本件不起立の非違性の程度が相対的に重く評価され得る事情があること，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合には，量定を加重して対応する運用が不相当であるとはいえないこと，同原告は，本件各処分以前の各懲戒処分の対象とされた非違行為及び本件不起立以外に問題となるような業務実態はない者であるが，このことは本件不起立自体の非違性を減殺するものではないことを併せ考えると，同原告の本件不起立に対して減給処分１０分の１・６月を科したことが社会通念上著しく妥当を欠くとまでは断じ難い。したがって，都教委の同原告に対する本件各処分（減給処分１０分の１・６月）について，裁量権の逸脱又は濫用があると認めることはできない。
エ原告Ｐ６２に対する停職処分１月について


(ア)証拠（甲５８９の２０４）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｐ６２は，①平成１６年３月に実施された平成１５年度卒業式において事前に国歌斉唱時に起立斉唱することを命ずる職務命令を受けていたにもかかわらず起立しなかったことを処分事由として，平成１６年３月３１日付けで戒告処分（以下「本件Ｐ６２先行戒告処分」という。）を受けたこと，②平成１７年３月に実施された平成１６年度卒業式において事前に国歌斉唱時に起立斉唱することを命ずる職務命令（本件各職務命令）を受けていたにもかかわらず起立しなかったことを処分事由として，平成１７年３月３１日付けで減給処分１０分の１・１月の懲戒処分（本件各処分のうちの別紙２懲戒処分等一覧表の番号３１－１のもの。以下「本件Ｐ６２先行減給処分１」という。）を受けたこと，③同年９月１３日開催の服務事故再発防止研修（専門研修）への参加を命ずる職務命令を受けていたにもかかわらず同研修に参加しなかったこと（以下「本件研修不参加」という。）を処分事由として，同年１２月１日付けで減給処分１０分の１・６月の懲戒処分（以下「本件Ｐ６２先行減給処分２」という。）を受けたこと，④平成１８年３月３０日，同月１０日に実施された卒業式において事前に起立行為を命ずる職務命令（本件各職務命令）を受けていたにもかかわらず起立しなかったことを処分事由として停職処分１月の懲戒処分（本件各処分のうちの別紙２懲戒処分等一覧表の番号３１－２のもの）を受けたことが認められる。
他方，原告Ｐ６２について，本件各処分以前の各懲戒処分の対象とされた非違行為及び本件不起立以外に非違行為と評価されるような業務実態があったことをうかがわせる証拠はない。
(イ)原告Ｐ６２に対する本件各職務命令が適法であり，原告Ｐ６２が本件各職務命令に従うべき立場にあった者であること，卒業式等における不起立（上記(ア)の①，②及び④）が軽微な非違行為であるということはできないことについては，上記ア(イ)で説示したとおりである。また，本件研修不参加についてみても，本件不起立に対する懲戒処分（上記(ア)の②）を原因として命じられた研修への参加を拒絶して職務命令違反をさらに重ねたという態様に照らして，その非違性は小さくないといわざるを得ない。
(ウ)上記(ア)で認定した処分経緯によれば，原告Ｐ６２は，本件各処分（停職処分１月）の前に，２度にわたり卒業式等における不起立を処分事由として懲戒処分（本件Ｐ６２戒告処分と本件Ｐ６２減給処分１）を受けていたほか，その後にも職務命令に違反して本件研修不参加をして減給処分１０分の１・６月の懲戒処分（本件Ｐ６２減給処分２）を受けていた者であること，上記(イ)で説示したとおり，本件不起立の非違性は軽微なものではない上，同原告は，上記のとおり３度にわたって懲戒処分を受けており，職務命令違反行為である本件不起立が懲戒処分の対象となることを十分認識していたにもかかわらず，あえて同種の非違行為を繰り返したものであって，本件不起立の非違性の程度が相対的に重く評価され得る事情があること，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合には，量定を加重して対応する運用が不相当であるとはいえないこと，都教委が定める本件処分量定基準では，職務命令違反に対する処分量定は減給又は戒告とされているが，これはあくまで標準を定めるものであり，個別の事案の内容や処分の加重に当たっては，これと異なる処分量定があり得るものとされていること（上記(2)），４度にわたって同種の職務命令違反を繰り返すということは通常想定し難い事態であり，同原告の本件不起立は確信的な職務命令違反行為であると評価せざるを得ないこと，同原告は，本件各処分以前の各懲戒処分の対象とされた非違行為及び本件不起立以外に問題となるような業務実態はない者であるが，このことは本件不起立自体の非違性を減殺するものではないことを併せ考えると，同原告の本件不起立に対して停職処分１月を科したことが社会通念上著しく妥当を欠くとまではにわかに断じ難い。したがって，都教委の同原告に対する本件各処分（停職処分１月）について，裁量権の逸脱又は濫用があると認めることはできない。
オなお，証拠（甲２８１の１～３，３８５の１～４）及び弁論の全趣旨によれば，東京都は，他の地方公共団体に比べて，卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱等を命じる職務命令に対する違反行為について厳しい姿勢で臨んでいることがうかがわれ，例えば，広島県においては，同種の非違行為を繰り返した場合であっても，懲戒処分としては戒告処分を繰り返し科していることが認められる。しかしながら，教職員の非違行為にどの程度厳しい姿勢で臨むかという姿勢ないし考えは，各地方公共団体及びその教育委員会が，当該地域の実情等をも踏まえながら，それぞれ検討すべき教育行政，管理政策上の問題であり，その姿勢ないし考えが全国的に一律，一様のものでなければならないというものではない。したがって，同種の非違行為について，東京都とその他の地方公共団体との間で懲戒処分の量定が異なっているからといって，直ちに東京都における懲戒処分について裁量権の逸脱又は濫用があったものと認めることはできない。東京都においては，国旗国歌条項に基づく卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に向けた都教委による取組とその実施場面における実態は概要上記７(2)アのとおりのものであり，都教委は，この実態を踏まえて，卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することを目的として本件通達を発出し，また，都立学校長は，その実施のために本件各職務命令を発令したという状況の下で，原告らが本件不起立等の職務命令違反行為を行い，これに対して本件各処分がされているという事実関係があるのであるが，このような点に関する広島県における実情をうかがい知る証拠はなく，広島県との比較において，都教委の原告らに対する処分量定が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものということはできない。(5)本件各処分が裁量権を逸脱又は濫用したものであるとする原告らの個別
の主張（上記第３の10(1)）の検討
ア原告らは，命令と服従からなる公務員秩序は，教育部門になじむものではないところ，都教委は，特定の価値観や教育観によって教育を支配，統制するという意図と動機から懲戒処分を濫発したものであって，本件各処分は，懲戒制度の趣旨及び目的を逸脱したものであると主張する（上記第３の10(1)ア）。


確かに，教育は，教師と生徒との全人格的な触れ合いを通じて，生徒の人格形成を目指す営為であり，このような教育の本来的性質は，教育部門における公務員秩序の在り方を検討する上でも重要な要素となるものであるということはできる。しかしながら，原告らは，公立学校の教育を担う地方公務員である以上，適法な職務命令に従うべき義務があることはいうまでもなく，そのことは，教育の上記本来的性質と矛盾抵触するものではない。そして，原告らは，本件各処分が特定の価値観や教育観によって教育を支配，統制するという意図と動機から濫発されたものであるとも主張するが，同事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
イ原告らは，①本件各職務命令は，仮に違憲違法でないとしても，憲法及び教育基本法の趣旨に反するものであり，原告らが真摯な動機から本件不起立等に至ったこと，本件不起立等による卒業式等への影響は限りなく小さいことからすると，本件不起立等の非違性の程度は軽い，②原告らは，本件各職務命令及び本件各処分によって，甚大な精神的苦痛を被った，③原告らは，本件各処分によって，昇給延伸などの経済的不利益を被った，④原告らは，本件各処分だけではなく，各種研修の受講を義務付けられ，教職員に対する業績評価において不利益な評価を受けるなどの人事上の不利益を被った，⑤不起立等に対する懲戒処分は，原告らが転向ないし改宗しない限り，幾度も繰り返されることとなり，その不利益は甚大であるとして，本件不起立等の非違性の程度と本件不起立等に対する制裁措置としての本件各処分により受ける原告らの不利益の程度との権衡を著しく失している旨主張する（上記第３の10(1)イ）。
しかしながら，以下(ア)～(オ)で説示するとおり，原告の上記主張を採用することはできない。
(ア)上記①の点について
本件不起立等を軽微な非違行為であるということができないことは，上記(4)ア(イ)で説示したとおりである。なお，上述のとおり，本件各職務命令は適法なものであり，原告らが教職員として学習指導要領（国旗国歌条項）に沿った教育指導を行うべき立場にあるにもかかわらず，学校行事である卒業式等において公然と職務命令違反行為である本件不起立等を行ったことに鑑みれば，原告らが本件不起立等を行った動機の真摯性の程度，本件不起立等により卒業式等の進行に影響がなかったことを踏まえてもなお，その非違性が軽いものと評価することはできない。
(イ)上記②の点について
本件各職務命令が適法なものであり，原告らは教職員として起立斉唱等を行うべき義務を負っていたのであるから，本件不起立等が懲戒処分の対象となり得ることは当然であって，原告らが，本件各処分を受けたことによって精神的苦痛を受けたとしても，それは本件各処分に伴う事実上の影響にすぎず，本件各処分の適法性ないし相当性を左右する事情には当たらないというべきである。
(ウ)上記③の点について
原告らは，本件各処分を受けたことにより，昇給延伸や勤勉手当の削減等に加えて，定年退職後に嘱託を希望しても採用されないなどの経済的不利益を受け得ることが認められる（上記２参照）。しかしながら，これらは，本件各処分自体が予定し，また，本件各処分自体によって直接に生じる経済的不利益ではなく，上記の昇給等や再雇用は，それらを定める給与制度や人事制度等において，懲戒処分を受けていないこと，勤務成績が良好であることなどを要件としていることによって生じるものである。したがって，これらの経済的不利益は，本件各処分自体の適法性ないし相当性を直接左右する事情には当たらないというべきものである。
(エ)上記④の点について
不起立等によって懲戒処分を受けた者が，各種研修等への参加を義務付けられたからといって，これを制裁措置と評価することはできないし，これが制裁としてされたことを認めるに足りる証拠もない。また，教職員に対する業績評価において，本件各処分を受けたという事実を考慮に入れることは至極当然であるし，原告らが，本件各処分を受けたことを理由として不当な取扱いを受けたことを客観的に認めるに足りる証拠は
ない
(オ)上記⑤の点について
ある非違行為を行って懲戒処分を受けたにもかかわらず，その後も同種非違行為を繰り返した場合，後の非違行為の非違性が相対的に重く評価されることになることは不相当であるとはいえず，後の非違行為に対する懲戒処分の量定が加重されることも不相当であるとはいえない。また，上記３及び４で説示したとおり，本件各職務命令は，原告らの思想及び良心の自由又は信教の自由を侵害するものではないから，本件各職務命令に従うためには原告らが転向ないし改宗しなければならない旨の主張は，本件各職務命令と思想・良心の自由及び信教の自由との関係について上記と異なる見解を前提としたものであり，採用することができない。
ウ原告らは，①都教委が，本件各処分において，原告ら教職員及び生徒の精神的自由の尊重，教育に対する不当な支配の抑制といった事情を軽視した，②原告らが，本件不起立等を除いたその余の面では，教師として優秀であることを考慮していない，③本来考慮すべきではない都知事や一部の都議会議員の意向を考慮して卒業式等の進行が妨害される抽象的可能性を過大に評価しており，本件各処分は，重視すべき事項を軽視し，本来考慮すべきではない事項を考慮したものであると主張する（上記第３の10(1)ウ）。
しかしながら，以下(ア)～(ウ)で説示するとおり，原告の上記主張を採用することはできない。
(ア)上記①の点について
上記３，４及び７で説示したとおり，本件各職務命令及び本件各処分が，憲法１９条，２０条，教育基本法１０条１項に違反するものであるということはできず，上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。
(イ)上記②の点について
本件不起立等がそれ自体軽微な非違行為といえないことは，上記(4)ア～エの各(イ)で説示したとおりであるところ，原告らが教師として優秀であるかどうかという事情は，本件不起立等自体の非違性を減殺するものではない。そして，懲戒処分の要否，処分量定を検討するに当たり，普段の勤務態度，勤務成績等も考慮要素になり得るものであるが，原告らの本件不起立等に対する本件各処分が社会通念上著しく妥当を欠くものといえないことは，上記(4)ア～エの各(ウ)で説示したとおりである。
(ウ)上記③の点について


平成２７年２月１０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官東    敏美平成２４年（ワ）第３５７５７号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月９日
判          決
奈良市＜以下略＞
原        告株式会社呉竹
東京都中央区＜以下略＞
原        告保土谷化学工業株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士塚    原朋    一
鰺坂    和浩
岡崎    士朗
尾関    孝彰
同訴訟代理人弁理士長谷川    芳樹
清水    義憲
同補佐人弁理士城    戸博    兒
黒川    朋也
坂西    俊明
中塚       岳
大阪市東成区＜以下略＞
被        告株式会社サクラクレパス
同訴訟代理人弁護士松    本     司
田上    洋平
大江    哲平
主          文
１被告は，原告らに対し，各３６７６万３６００円及びこれに対する平成２５年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の，その余を原告らの各負担とする。
４   この判   決は，   第１項   に限り   ，仮に   執行す   ること   ができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の墨液を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告は，原告らに対し，各７０４０万円及びこれに対する平成２５年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告による別紙物件目録記載の各製品（墨液製品又は墨液製品を含むセット製品。以下，これらのうち墨液製品を「被告製品」という。）の製造販売   等が原告らの特許権   を侵害すると主張し   て，被告に対し，特許法１００条１項に基づく差止め並びに特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償金各７０４０万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１争いのない事実等（各項目掲記の証拠及び弁論の全趣旨   により容易に認定することができる事実を含む。）
(1)当事者
原告株式会社呉竹は，墨・液体墨の製造販売，筆記用具の製造販売等をを目的とする株式会社である。
原告保土谷化学工業株式会社は，無機及び有機工業薬品，染料，顔料等の一般化学製品の製造販売等を目的とする株式会社である。被告は，文房具類及び紙類の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告らの特許権（甲１，２，１４，１８）
ア原告らは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」，平成２５年７月３日付け審決（訂正２０１３－３９００８３）による訂正後の明細書及び図面を「本件明細   書」という。）を共有している。
特許番号特許第４４２６５６４号
発明の名称水消去性書画用墨汁組成物
出願日平成１８年１２月２７日（特願２００６－３５３１１１）
登録日平成２１年１２月１８日
イ上   記訂正後   の本件特   許に係る   特許請求の   範囲の請   求項１～３   の記載は，次のとおりである（以下，それぞれを「本件発明１」などといい，これらを「本件各発明」と総称する。）。
(ア)請求項１
「酸性染料および水媒体を含み，
前記酸性染料は，構造中にスルホン酸塩基を２個以上有し，アゾ系（ただし，芳香族環がアルキル基，ニトロ基，アミノ基，アルコキシル基で置換されているものを除く）またはトリフェニルメタン系の赤色系染料，黄色系染料および青色系染料を含む３種以上からなり，かつこれらの染料が赤色系染料２８～６５質量％，黄色系染料１３～４６質量％および青色系染料１５～３８質量％の割合で配合されることを特徴とする水消去性書画用墨汁組成物。」
(イ)請求項２
「酸性染料および水媒体を含み，
前記酸性染料は，構造中にスルホン酸塩基を２個以上有し，アゾ系（ただし，芳香族環がアルキル基，ニトロ基，アミノ基，アルコキシル基で置換されているものを除く）またはトリフェニルメタン系の赤色系染料，黄色系染料および青色系染料を含む３種からなり，かつこれらの染料が赤色系染料２８～６５質量％，黄色系染料１３～４６質量％および青色系染料１５～３８質量％の割合で配合され，前記酸性染料のスルホン酸塩基がナトリウム塩であり，前記赤色系染料が下記構造式（Ｄ）で表され，前記黄色系染料が下記構造式（Ｂ）で表され，かつ前記青色系染料が下記構造式（Ｅ）で表されることを特徴とする繊維集合体に対する水消去性を有する水消去性書画用墨汁組成物。
【化１】
別紙構造式一覧参照
【化２】
別紙構造式一覧参照
【化３】
別紙構造式一覧参照
（以下，各構造式を「構造式（Ｄ）」などという。）
(ウ)請求項３
「前記黄色系染料はアゾ系の食用黄色４号（タートラジン，Ｃ．Ｉ．１９１４０），食用黄色５号（サンセットイエローＦＣＦ，Ｃ．Ｉ．１５９   ８５）   から選   ばれ，   前記赤   色系染   料はア   ゾ系の   食用赤   色２号（アマランス，Ｃ．Ｉ．１６１８５），食用赤色１０２号（ニューコクシン，Ｃ．Ｉ．１６２５５）から選ばれ，前記青色系染料はトリフェニル   メタン   系の食   用青色   １号（   ブリリ   アント   ブルー   ＦＣＦ   ，Ｃ．Ｉ．４２０９０）であることを特徴とする請求項１記載の水消去性書画用墨汁組成物。」
ウ本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件１Ａ」などという。）。
(ア)本件発明１
１Ａ酸性染料および水媒体を含み，


１Ｂ前記酸性染料は，構造中にスルホン酸塩基を２個以上有し，アゾ系（ただし，芳香族環がアルキル基，ニトロ基，アミノ基，アルコキシル基で置換されているものを除く）またはトリフェニルメタン系の赤色系染料，黄色系染料および青色系染料を含む３種以上か
らなり，
１Ｃかつこれらの染料が赤色系染料２８～６５質量％，黄色系染料１３～４６質量％および青色系染料１５～３８質量％の割合で配合
される
１Ｄことを特徴とする水消去性書画用墨汁組成物。
(イ)本件発明２
２Ａ酸性染料および水媒体を含み，
２Ｂ前記酸性染料は，構造中にスルホン酸塩基を２個以上有し，アゾ系（ただし，芳香族環がアルキル基，ニトロ基，アミノ基，アルコキシル基で置換されているものを除く）またはトリフェニルメタン系の赤色系染料，黄色系染料および青色系染料を含む３種からな
り，
２Ｃかつこれらの染料が赤色系染料２８～６５質量％，黄色系染料１３～４６質量％および青色系染料１５～３８質量％の割合で配合
され，
２Ｄ前記酸性染料のスルホン酸塩基がナトリウム塩であり，
２Ｅ前記赤色系染料が構造式（Ｄ）で表され，
２Ｆ前記黄色系染料が構造式（Ｂ）で表され，
２Ｇかつ前記青色系染料が構造式（Ｅ）で表される２Ｈことを特徴とする繊維集合体に対する水消去性を有する水消去性書画用墨汁組成物。
(ウ)本件発明３
３Ａ前記黄色系染料はアゾ系の食用黄色４号（タートラジン，Ｃ．Ｉ．１   ９１４   ０），   食用黄   色５号   （サン   セット   イエロ   ーＦＣ   Ｆ，Ｃ．Ｉ．１５９８５）から選ばれ，
３Ｂ   前記赤   色系染   料はア   ゾ系の   食用赤   色２号   （アマ   ランス   ，Ｃ．Ｉ．１６１８５），食用赤色１０２号（ニューコクシン，Ｃ．Ｉ．１６２５５）から選ばれ，
３Ｃ前記青色系染料はトリフェニルメタン系の食用青色１号（ブリリアントブルーＦＣＦ，Ｃ．Ｉ．４２０９０）である
３Ｄことを特徴とする請求項１記載の水消去性書画用墨汁組成物。
(3)被告の行為
ア被告は，平成２１年１２月１８日から平成２３年１０月２３日までの間，被告製品を販売した。
イ被告製品の構成は，次のとおりである。
ａ●（省略）●
ｂ●（省略）●
ｃことを特徴とする洗濯で落ちる墨液。
ウ被告製品の構成は本件発明１及び２の全ての構成要件並びに本件発明３の構成要件３Ａ及び３Ｄを充足する。
エ被告は，平成２３年１０月２４日以降，製造販売する墨液製品の構成を変更した。同日以降に製造販売された製品は，本件各発明の技術的範囲に属しない。
オ被告製品１本当たりの利益の額は，●（省略）●円を下らない。
(4)先行文献
ア昭和５４年４月２６日公開の実開昭５４－６０５３１号公報（実願昭５２－１３３４３９号のマイクロフィルム）（乙１。以下「乙１文献」という。）には，次の発明（以下「乙１発明」という。）の開示がある。水，色素たる食用青色１号，食用赤色１０２号及び食用黄色４号と，界面活性剤と，ポリエチレングリコ－ルとを含有し，食用青色１号３３．３重量％，食用赤色１０２号３３．３重量％，食用黄色４号３３．３重量％の割合で配合された，水を含んだ雑巾で拭き取るだけで簡単に消去することができるサインペンに用いられる黒色
水溶性インキ
イ本   件各発明   と乙１発   明の構成   は次の各点   で相違し   ，その余は   一致する。
(ア)相違点１（本件発明２のみ）
黄色系染料が，本件発明２では黄色系染料が構造式（Ｂ）で表されるものであるのに対し，乙１発明は食用黄色４号である点。
(イ)相違点２（本件各発明）
水消去性組成物の用途が，本件各発明は「繊維集合体に対する水消去性を有する書画用墨汁」であるのに対し，乙１発明は「サインペンに用いられる黒色水溶液インキ」である点。
(ウ)相違点３（本件各発明）
乙１発明は界面活性剤とポリエチレングリコールとを含有するのに対し，本件各発明はこれらを必須とするものではない点。
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)構成要件３Ｂ及び３Ｃの充足性（争点(1)）について
（原告らの主張）
被告製品の赤色系染料及び青色系染料は，それぞれ食用赤色１０２号及び食用青色１号と化学構造式が同一であるから，工業用として販売されている染料であっても，構成要件３Ｂ及び３Ｃをそれぞれ充足する。
（被告の主張）
被告製品の赤色系染料及び青色系染料は工業用染料であって食用染料ではないから，構成要件３Ｂ及び３Ｃを充足しない。
(2)無効理由の有無（争点(2)）について
（被告の主張）
ア相違点１について
本件発明２の構造式（Ｂ）で表される黄色系染料には食用黄色５号が含まれるところ，食品衛生法上，人の健康を損なうおそれのない添加物として定められた食用の黄色系色素は食用黄色４号及び食用黄色５号のみであり，これらは列挙されている。さらに，染料インキに係る技術分野において口に入れた場合の安全性を課題とした他の発明（乙７の１～５）においても食用黄色４号及び食用黄色５号が対になって挙げられている。本件明細書には誤って口に入れても安全な水消去性書画用墨汁組成物を提供できることが記載されており，上記発明と課題が共通する。以上によれば，乙１発明の食用黄色４号を本件発明２の構造式（Ｂ）に含まれる食用黄色５号に置換することは設計事項ともいうべきものであり，当業者であれば容易に想到することができる。
イ相違点２及び３について


(ア)本件各発明と同様，繊維集合体に付着した墨汁組成物を水洗，洗濯により消去するという周知の技術課題を解決する発明（乙２，５の１～５）においては，「書画用墨汁組成物」とサインペンを含む「マーキングペン用インキ」のどちらにでも使用できるとされており，当業者は，一般的に両者は互換性があると認識している。また，乙１文献には，幼児等が襖等にいたずら書きをすることが課題として記載されており，襖には紙や布（繊維集合体）製のものがあるから，繊維集合体に対する水消去性という課題が共通する。(イ)乙１発明のポリエチレングリコールはインキの蒸発防止剤として添加されているものであり，他方，本件各発明も，保湿剤としてエチレングリコール等を添加する（本件明細書【００３０】）と記載されているから，乙１発明においてポリエチレングリコールが必須の構成とされていることが，乙１発明を墨汁組成物として転用することの支障となるものではない。
また，乙１発明の界面活性剤は，「インキ保溜剤に滲み込み速進」と「合成樹脂面等の撥水性の表面への筆記を可能」にするために添加されているものであり，他方，書画用墨汁組成物に使用できる水溶性インキ   につい   て，「   着色剤   組成物   には，   （中略   ）界面   活性剤   ，（中略）など，一般に墨汁，絵具，マーキングペンに含まれるものを含めることができる。」（乙２【００２０】，乙５の３【００１９】）と記載されているから，乙１発明において界面活性剤が必須の構成とされていることが，乙１発明を墨汁組成物として転用することの支障となるものではない。
(ウ)以上によれば，当業者は，乙１発明に周知技術を適用することにより，相違点２及び３に係る構成を容易に想到することができる。ウ以   上のとお   りである   から，本   件特許には   進歩性欠   如の無効理   由がある。
（原告らの主張）
ア相違点１について
(ア)食用黄色４号（乙１発明）はピラゾール環，カルボン酸基を含むなど，食用黄色５号（本件発明２）とは化学構造式が大きく異なる。また，食用黄色４号は黄色原色に近いレモン色であるのに対し，食用黄色５号はオレンジ色に近い色であって，色が異なる。(イ)被告の引用する文献（乙７の１～５）は食品に使用可能な色素等を羅列したにすぎず，食用黄色４号と食用黄色５号が同等の水消去性の作用を有するという技術常識が存在していたわけではない。(ウ)したがって，食用黄色４号とするか食用黄色５号とするかは設計事項ではなく，乙１発明から相違点１に係る構成を想到することは容易ではない。
イ相違点２及び３について
乙１文献には，繊維集合体についての洗濯による水消去性については記載も示唆もない。また，被告の引用する文献（乙２，５の   １～５）は，各文献に記載された以外の染料組成物についてサインペン用インキと墨汁組成物との間に互換性があることを記載したものではなく，サインペン用インキと墨汁組成物との間に一般的に互換性があることは記載も示唆もされていない。
以上によれば，乙１発明をあえて墨汁に転用し，繊維集合体に対する水消去性を有する水消去性の墨汁組成物とすることを当業者が容易に想到し得たとはいえない。
(3)被告が賠償すべき損害額（争点(3)）について
（原告らの主張）
ア原告らは，本件各発明の実施品である墨液製品を製造販売している。イ被告製品の平成２１年１２月１８日から平成２３年１０月２３日までの間の販売数量は●（省略）●本を下らない。なお，被告主張の販売数量は客観的裏付けを欠くものであり，一方，文具販売業者のＰＯＳデータによれば被告製品の販売数量は●（省略）●本と推計される。ウ原告らは水消去性の墨液を特許出願中と表示して販売しており，被告製品はこれと成分が酷似した模倣品であるから，被告には故意又は過失がある。
エ推定覆滅事由に関する被告の主張は争う。
オしたがって，原告らの損害額は，上記販売数量に１本当たりの利益額●（省略）●円（前記争いのない事実等(3)オ）を乗じた●（省略）●円であると推定されるので（特許法１０２条２項），原告らは   被告に対し，これに弁護士費用●（省略）●円を加えた１億４０８０万円（原告らそれぞれ７０４０万円）の損害賠償を求める。
（被告の主張）
ア過失の不存在
特許法１０３条により過失が推定されるのは特許公報により特許権が公示されることによるものであるから，特許登録後，特許公報が発行されるまでの間は特許権侵害についての過失の推定は覆滅される。したがって，被告に過失があるのは本件特許の特許公報発行日である平成２２年３月３日から平成２３年１０月２３日までであり，この間の被告製品の販売数量は●（省略）●本である。なお，原告ら主張の損害期間の販売数量は●（省略）●本である。
イ推定覆滅事由
①被告製品は，被告の意匠権（登録第１２０４２４０号）に係る意匠を実施しているなど外観上の特徴を有すること，②被告は，原告らが本件各発明の実施品の販売を開始した平成１９年より７年早い平成１２年から被告製品と同じ名称の「洗濯で落ちる墨液」（被告製品と成分は異なる。）を販売しており，その宣伝広告が被告製品の販売に寄与していること，③被告は平成２３年１０月２４日から成分を変更した上で「洗濯で落ちる墨液」を販売しており，本件各発明は構成の変更により容易に回避可能であって，本件各発明の技術的価値は低いことからすれば，本件各発明の被告製品の売上げに対する寄与は多くとも１０％であり，被告の利益のうち９０％について特許法１０２条２項による推定が覆滅される。
第３当裁判所の判断
１構成要件３Ｂ及び３Ｃの充足性（争点(1)）について(1)原告らは，被告製品の赤色系染料及び青色系染料の化学構造式は，食用赤色１０２号及び食用青色１号と同じであるから，被告製品は構成要件３Ｂ及び３Ｃを充足すると主張する。
(2)そこで判断するに，構成要件３Ｂ及び３Ｃの「食用赤色１０２号」及び「食用青色   １号」は   ，食品衛生   法所定の   「人の健康   を損なう   おそれの   ない」添加物として厚生労働大臣が定めたもの（同法１０条，同法施行規則１２条の別表第一）であり，所定の規格等（同法１１条１項，２１条）を充たす必要がある。


被告製品   の赤色系   染料オリエ   ントＷＡ   ＴＥＲ    ＲＥＤ   １（ＣＡＳ     Ｎｏ．２６１１－８２－７）及び青色系染料オリエントＷＡＴＥＲ   ＢＬＵＥ９（ＣＡＳＮｏ．３８４４－４５－９）は，工業用に販売されているものであるところ（弁論の全趣旨），これらの染料が上記規格等に合致していることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，被告製品の上記各染料が構成要件３Ｂ及び３Ｃを充足すると認めることはできない。
(3)したがって，被告製品が本件発明３の技術的範囲に属するとは認められない。
２無効理由の有無（争点(2)）について
(1)上記１のとおり，被告製品は本件発明３の技術的範囲に属しないから，本件発明１及び２の無効理由の有無について判断する。(2)被告は，本件発明１及び２の構成は，乙１発明と周知技術を組み合わせることにより容易に想到することができ，進歩性を欠くと主張する。そこで検討するに，前記争いのない事実等，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（以下，文献については証拠番号に応じて「乙２文献」などという。）。
ア本件明細書には次の趣旨の記載がある。（甲１４）(ア)背景技術（段落【０００２】～【０００６】）従来の墨汁はカーボンブラックを主体とした膠及び／又は合成樹脂からなる組成物であるため，一旦布や不織布などの繊維集合体に付着した場合，水洗又は洗剤を用いた洗濯では簡単に消去できない問題があり，また，市販品の消去性書道液でも，最も多用されている繊維である木綿に対しては容易に消去することが困難であった。従来技   術にお   いて，   樹脂と   染料や   顔料を   混練し   微粉末   に加工   したり，水不溶性の無機物の微粒子の表面に水不溶性の染料や顔料を混合し，機   械的な   衝撃力   で付着   させた   もの，   染料等   と反応   させ微   粉末にし，染料等の粒子の大きさを大きくすることにより，繊維集合体の繊維間に入り込むことを防止したり，染料が有する繊維との反応基を封鎖し，洗濯などで色材を洗い落とす方法がある。しかし，このような方法は，樹脂と染料等を混練し，微粉末に加工する工程，樹脂表面に機械的衝撃力で染料などを付着させる工程，染料と樹脂とを反応させる工程   等が必   要とな   り，樹   脂及び   加工す   る設備   ，工程   が必要   であった。
さらに，洗濯により容易に消去できる，ヨウ素でんぷんを用いた墨汁も，半紙に書いた後の色が黒色から褐色に変化し，黒色を維持させることが必要な墨汁として満足するものではなかった。
(イ)課題（段落【０００７】）
従来のような煩雑な工程を必要とすることなく，誤って衣服に付着しても洗濯により容易に消去でき，更に半紙に書いた後の色が黒色を維持させることが可能な水消去性書画用墨汁組成物を提供する。(ウ)課題を解決するための手段（段落【０００９】）上記課題を解決するための発明の第１態様は，請求項１に記載の水消去性書画用墨汁組成物である。
(エ)発明の効果（段落【００１１】）
従来のような煩雑な工程を必要とすることなく，誤って衣服に付着しても洗濯により容易に消去でき，更に半紙に書いた後の色が黒色を維持させることが可能な水消去性書画用墨汁組成物を提供できる。
(オ)発明を実施するための最良の形態
特許請求の範囲に記載された特定の食用の赤色系染料，黄色系染料及び青色系染料を特定の割合で配合することによって，誤って衣服に付着したときに優れた水消去性を示すと共に，耐光性，水溶液状態で安定性に優れ，墨汁に近似した黒色性を示し，更に仮に誤って口に入れても高い安全性を有する水消去性書画用墨汁組成物を実現できる。
（段落【００２１】）
各食用の染料を用いて好ましい黒色の墨汁組成物にするには，黄色染料，赤色染料及び青色染料を各１種とする組合せを挙げることができる。各染料の好ましい組合せ及び具体的な配合割合は，黄色染料として食用黄色５号を用いる場合と食用黄色４号を用いる場合とで異なる。（段落【００２２】～【００２８】）


実施形態において，デンプン糖類，砂糖及びエチレングリコール等から選ばれる少なくとも１つの保湿剤及び／又は天然ガム類，ポリビニルアルコール，ポリビニルピロリドン等から選ばれる少なくとも１つのにじみ改善剤を更に含有することが好ましい。これらの保湿剤，にじみ改善剤は，運筆性，にじみ防止，墨色化に寄与し，書道液としての適正化を維持することが可能になる。（段落【００３０】）本発明者らは，酸性染料の中で，構造中にスルホン酸塩基を２個以上有し，かつアゾ系（ただし，芳香族環がアルキル基，ニトロ基，アミノ基，アルコキシル基で置換されているものを除く）又はトリフェニルメタン系の赤色系染料，黄色系染料及び青色系染料を含む３種以上からなる特定の酸性染料を選択し，更に各色系染料を特定の配合割合で水媒体に含有させることによって，従来のような煩雑な工程を必要とすることなく，誤って衣服に付着しても，洗濯により容易に消去でき，更に半紙に書いた後の色が黒色を維持することが可能な水消去性書画用墨汁組成物を見出した。（段落【００３６】）イ乙１文献は考案の名称を「サインペン玩具」とする公開実用新案公報であり，考案の詳細な説明として次の趣旨の記載がある。（乙１）①幼児等は，市販の油性インキのサインペンやクレヨン等で壁や襖等にいたずら書きをし，あるいは唇や眼の周りに書くことがあり，いたずら書きを消去するのが困難であったり，毒性の点で問題が   ある（２頁）。②   乙１発   明の黒   色水溶   性イン   キは，   完全な   水溶性   であり   ながら，疎水性を呈する合成樹脂面にも完全に彩色でき，誤って幼児等が口に含んでも毒性が全くなく，しかも水を含んだ雑巾で拭き取るだけで簡単に消去することができる（２・３頁）。③乙１発明のサインペン玩具は，フェルト製又はナイロン等の合成繊維製の細棒から成る芯を有するサインペンにおいて，内部に貯溜させるインキに乙１発明に係る黒色水溶液を使用したものであり，水溶性インキをサインペン又はフェルトチップ   ペンの   インキ   保溜材   に含浸   ，貯溜   させる   もので   ある（   ３・５頁）。④   ポリエ   チレン   グリコ   ールを   添加す   るのは   インキ   保溜材   に含浸，貯留されているインキが蒸発するのを防ぎ，サインペンとしての保存性を得るものである（６頁）。⑤界面活性剤は，インキの流れをよくするもので，インキがインキ保溜材ににじみ込むのを速進させ，インキ保溜材に含浸，貯溜されるインキの量を多くするとともに，合成樹脂面等の撥水性の表面への筆記を可能とするものである（６頁）。ウ食用黄色４号及び食用黄色５号は，食品衛生法施行規則１２条所定の別表第一に「人の健康を損なうおそれのない」添加物として列記された水溶性の色素（染料）であり，本件特許の出願当時，同表に食用黄色として記載されている染料は食用黄色４号と食用黄色５号だけであった。食用黄色４号は黄色原色に近いレモン色であるのに対し，食用黄色５号はよりオレンジ色に近い色である。また，食用黄色５号が構造式（Ｂ）の構造で表されるのに対し，食用黄色４号は食用黄色５号に含まれないピラゾール環及びカルボン酸基を含み，両者は母骨格と親水性官能基の種類が異なっている。（甲９の２，２３，乙８）
エ本件特許の出願前の刊行物には次の記載がある。
(ア)乙２文献
平成９年１２月９日公開の特開平９－３１６３７９号公報（乙２）には，直染性が低い染料と水溶性樹脂を含有する消去性着色剤組成物に関し，墨汁，絵具，インキなどとして使用可能であり，衣服に付着した場合でも繊維の表面を通して繊維内に入り込むことがないため，水洗又は洗濯により簡単に消去することができること（段落【００２２】），水溶性樹脂は着色剤の消去性を向上させるために添加するものであり，ポリエチレングリコールが最適であること（段落【００１８】）   ，着色   剤組成   物には   ，界面   活性剤   ，にじ   み防止   剤等一   般に墨汁，絵具，マーキングペンに含まれるものを含めることができること（段落【００２０】）が記載されている。乙２文献には，酸性染料である赤色系染料，黄色系染料及び青色系染料を含む水消去性組成物によって水消去性を発現させること，半紙に書いた後の黒色を維持させることについての言及はない。
(イ)乙５の１～５文献
ａ   昭和５   ４年１   ２月５   日公開   の特開   昭５４   －１５   ４６３   １号公   報（乙５の１）には，アルカリ性側で発色し，酸性側で消色し，基材に対し実質的な吸着性を有しないｐＨ指示薬をアルカリ性の水性媒体に溶解してなるマーキング剤に関し，これを習字用の墨汁に用いること，「墨汁」という用語は，必ずしも黒色の液を意味するものではなく，習字の分野において毛筆やフェルトペンに使用する有色の液を意味すること（３欄）が記載されている。
ｂ   昭和５   ５年１   ２月３   日公開   の特開   昭５５   －１５   ５０７   １号公   報（乙５の２）には，アルカリ性にて発色するｐＨ指示薬及びアルカリ性の水性媒体を用いた，容易に消去及び脱色可能な黒色のマーキング剤に関し，習字用の墨汁，マーキングペンのインキ等に有用であること（７欄）が記載されている。


ｃ平成１０年１月１３日公開の特開平１０－７９５７号公報（乙５の３）には，反応性染料と水溶性樹脂との反応物を着色剤として含有する消去性着色剤組成物に関し，墨汁及びマーキングペン用インキ等として使用し，布，不織布などの繊維集合体に付着した場合に水洗な   どによ   り簡単   に消去   できる   こと（   【請求   項７】   ，【請   求項９】，段落【０００１】，【００２０】），着色剤組成物には，定着材，増量剤，防腐剤，防黴剤，香料，界面活性剤，ｐＨ調整剤，粘度調整剤，分散剤，保水剤，湿潤剤，消泡剤，レベリング剤，粘弾性調   整剤，   にじみ   防止剤   ，水，   アルコ   ールな   ど一般   に墨汁   ，絵具，マーキングペンに含まれるものを含めることができること（段落【００１９】），水溶性樹脂としてはポリエチレングリコールが最適であること（段落【０００８】）が記載されている。ｄ平成１１年１月６日公開の特開平１１－１６４６号公報（乙５の４）には，着色剤と消去剤を含有する消去性着色剤組成物に関し，墨汁，マーカー用インキ，絵具等として使用できること（段落【００１６】），着色剤に消去剤を配合することにより，着色剤の色，濃度，付着量にとらわれず，一般で家庭で行われている洗濯で消去可能な消去性を実現できること（段落【０００７】），消去剤として好適なものはポリエチレングリコール等であること（段落【００１０】）が記載されている。
ｅ平成１８年３月２日公開の特開２００６－５７０８４号公報（乙５の５）には，着色顔料，水溶性樹脂及び水を含む洗濯により消去可能な着色剤組成物に関し，墨汁，サインペン用インキ，マーキングペン   用イン   キに使   用でき   ること   （段落   【００   ０９】   ，【０   ０３２】），紙に塗布した場合に高湿度下でにじみを生じることなく，また，布，不織布などの繊維集合体に付着した場合に，簡単な水洗（洗濯）により消去することができること（段落【０００４】）が記載されている。
ｆ乙５の１～５文献には，酸性染料である赤色系染料，黄色系染料及び青色系染料を含む水消去性組成物によって水消去性を発現させること，半紙に書いた後の黒色を維持させることについての言及はない。
(ウ)乙７の１～５文献
幼児がなめるなどした場合に人体に対する安全性を確保するため，食品添加物の着色料として規定されている色素を主原料とする水溶性インキに関する平成４年１０月２２日公開の特開平４－２９８５７７号公報（乙７の１），同年１１月９日公開の特開平４－３１８０８１号公報（乙７の２），平成６年１１月２２日公開の特開平６－３２２３０９号公報（乙７の３），平成７年８月１５日公開の特開平７－２１６２８１号公報（乙７の４），平成１４年５月９日公開の特開２００２－１２９０８５号公報（乙７の５）には，いずれも使用する黄色色素として，食用黄色４号と食用黄色５号が列記されている。(3)上記事実関係に基づき，本件発明１及び２と乙１発明の各相違点（前記争いのない事実等(4)イ）の容易想到性について，以下，検討する。ア相違点１（黄色系染料が，本件発明２では黄色系染料が構造式（Ｂ）で表されるものであるのに対し，乙１発明は食用黄色４号である点）に
ついて（本件発明２に関し）
(ア)前記前提となる事実(4)ア及び前記(2)イによれば，乙１発明は，黒色水溶性インキについて，口に入れても無毒であることのほか，疎水性面に対する筆記性や水消去性という課題を解決するために，染料として食用黄色４号を採用したものである。
そして，食用黄色４号と食用黄色５号は，無毒性という点では共通するものの，前記(2)ウのとおり，構造及び色合いは異なっている。ところで，染料の構造は筆記性や水消去性に，染料の色合いは他の染料との組合せにおける黒色の発色に関連すると解されるところ（本件明細書段落【００２２】～【００２８】等参照），構造や色合いが異なる食用黄色４号と食用黄色５号が筆記性や水消去性及び発色に関しても同様の作用を有することをうかがわせる証拠はない。以上に照らせば，当業者が，相違点１に係る構成を容易に想到できたものと認めることはできない。
(イ)これに対し，被告は，食用黄色４号及び食用黄色５号がいずれも食品添加物として安全性が認められた黄色染料で，口に入れた時の安全性を   課題と   した水   溶性イ   ンキの   発明に   おいて   列記さ   れてい   ること（上記(2)エ(ウ)）を根拠に，食用黄色４号と食用黄色５号が同様の作用を有することは技術常識であったと主張する。
しかし，被告の主張する点は，口に入れても無毒であるとの点で同様の作用を有していたことを示すにとどまるから，これを採用することはできない。
イ相違点２（水消去性組成物の用途が，本件発明１及び２は「繊維集合体に対する水消去性を有する書画用墨汁」であるのに対し，乙１発明は「サインペンに用いられる黒色水溶液インキ」である点）及び相違点３（乙１発明は界面活性剤とポリエチレングリコールとを含有するのに対し，本件発明１及び２はこれらを必須とするものではない点）について
（本件発明１及び２に関し）
(ア)前記(2)イ④及び⑤によれば，乙１発明が界面活性剤及びポリエチレングリコールを含有しているのは，これが墨汁組成物ではなくサインペン用インキとして用いられることによるものと認められるから，黒色水溶性インキを墨汁組成物とする相違点２が容易想到といえなければ相違点３についても容易想到性を否定すべきものと考えられる。(イ)相違点２について，被告は，乙２，乙５の１～５文献には繊維集合体に付着した場合に水洗により消去することのできる染料をマーキングペン用インキ及び書画用墨汁組成物に使用することが記載されており，当業者は一般に書画用墨汁組成物とサインペンを含むマーキングペン用インキには互換性があると認識しているから，相違点に係る構成を想到することは容易であると主張する。
そこで判断するに，サインペン用インキと書画用墨汁組成物は，使用方法（インキ保溜剤にインキを含ませるか使用の都度筆に浸すか）や筆記の対象（半紙のような吸水性の高い紙を用いるか否か）が異なるので，求められる性能（墨汁組成物においては半紙に書いた後の黒色を維持するという性能が求められる。上記(2)ア(イ)及び(エ)参照）が異なることになり，これに応じてそれぞれに適した染料等が選択されると考えられる。


また，本件発明１及び２と乙２文献及び乙５の１～５文献に記載された発明は，水消去性という課題は共通するものの，本件発明１及び２が酸性染料である赤色系染料，黄色系染料及び青色系染料を含む水消去性組成物によって水消去性を発現させるものであるのに対し，上記(2)エ(ア)及び(イ)によれば，乙２文献は直染性が低い染料と水溶性樹脂とを含有する構成，乙５の１及び２文献はｐＨ指示薬を用いた構成，乙５の３文献は反応性染料と水溶性樹脂との反応物を着色剤とする構成，乙５の４文献は着色剤と消去剤を含有する構成，乙５の５文献は着色顔料及び水溶性樹脂を含む構成を採用したものであり，課題解決のための手段ないし技術思想が大きく異なっている。さらに，乙１文献には水溶性インキでありながら疎水性を呈する合成樹脂面にも完全に彩色できるという課題が記載されており（前記(2)イ②），このような課題を解決した乙１発明に係る水溶性インキを，疎水性のない半紙に筆記するために用いられる墨汁組成物にあえて転用する動機付けは見いだせない。
そして，本件発明１及び２は，上記の構成を採用することにより，乙２文献等に記載のない（前記(2)エ参照）半紙に書いた後の黒色を維持させるという顕著な作用効果をもたらされたものと解される。以上によれば，当業者が一般に水消去性を技術課題とする書画用墨汁組成物とサインペンを含むマーキングペン用インキに互換性があると認識していたとは認められず，本件発明１及び２について，乙１発明に技術常識を組み合わせて容易に発明することができたと認めることはできない。
(4)以上のとおりであるから，被告による被告製品の製造販売は，原告らの本件特許権を侵害するものである。
(5)原告らは被告に対し別紙物件目録記載の墨液の製造，使用等の差止めを請求する。
しかしながら，被告が平成２３年１０月２４日以降製造販売する墨汁製品の構成を本件各発明の技術的範囲に属しない構成に変更したことは前記争いのない事実等(3)ウのとおりであり，それ以降既に３年を経過したことに照らすと，もはや本件特許権を侵害するおそれ（特許法１００条１項）があると認めることはできない。
したがって，原告らの差止請求は理由がない。
３被告が賠償すべき損害額（争点(3)）について
(1)被告の損害賠償責任
ア前   記１及び   ２のとお   り，被告   は，原告ら   の本件特   許権を侵害   しており，特許権侵害につき過失があるものと推定される（特許法１０３条）から，原告らに対し，平成２１年１２月１８日（本件特許の登録日）から平成２３年１０月２３日までの被告製品の製造販売により原告らに生じた損害につき，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償責任を負う。イこれに対し，被告は，本件特許の特許公報の公開までの間は，同条に基づく過失の推定は覆滅されると主張する。
そこで判断するに，特許法は，特許権は設定の登録により   発生する（６６条１項），登録があったときは特許権者の氏名等を特許公報に掲載する（同条３項），特許公報は特許庁が発行する（１９３条１項）と規定するところ，登録から特許公報の発行までは，事柄の性質上，ある程度の期間を要すると考えられるから，特許権発生後，特許公報が発行されていない期間が生じることは，同法の規定上，予定されていると解される。一方，同法１０３条は，単に「特許権」を侵害した者はその侵害の行為について過失があったものと推定される旨規定し，特許権の発生時（登録時）から過失による不法行為責任を負うことを原則としており，特許公報の発行を過失の推定の要件と定めてはいない。また，同条が過失の推定を定めたのは，発明を奨励しもって産業の発達に寄与するという法目的（同法１条）に鑑み，特許権者の権利行使を容易にしてその保護を図るためであることは明らかである。以上の特許法の諸規定に照らせば，特許公報の発行前であることのみから過失の推定が覆されると解することは相当ではない。
したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
(2)特許法１０２条２項による損害額
ア単位数量当たりの利益額
被告製品の１本当たりの利益額は●（省略）●円である（争いのない事実等(3)オ）。
イ被告の販売数量
(ア)証拠（乙１０，１２，１３，１９，２７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２１年１２月１８日から平成２３年１０月２３日までの間に，被告製品を●（省略）●本販売したものと認められる。(イ)これに対し，原告らは，被告の販売数量を裏付ける公認会計士の監査報告書（乙１３）は監査方法が不適切であるし，ＰＯＳデータに基づく   推計に   よれば   被告の   販売数   量は上   記本数   を大幅   に上回   るとして，被告主張の販売数量は信用できないと主張する。
しかし   ，証拠   （甲３   ４，乙   １９～   ２７）   及び弁   論の全   趣旨に   よれば，上記監査報告書は被告と利害関係のない公認会計士が監査をして作成したものであること，監査に用いたアクセス形式のデータは被告の通常の業務の過程で過去のデータを効率的に保存するために元データを変換して作成されたものであること，元データである磁気データの復元には時間と手間を要すること，上記公認会計士は当該アクセス形式のデータと帳票類とのサンプリングによる対照を行って同データの正確性を確認したことが認められ，本件における監査方法として不適切であるということはできない。他方，証拠（乙１７）及び弁論の全趣旨によれば，ＰＯＳデータは，ＰＯＳデータを提供する会社ごとに調査対象が異なり，ある会社の一時期のＰＯＳデータを基に一定期間の全販売数量を推計するのは困難であるとされているから，原告らによる推計は妥当性を欠くと解される。
したがって，原告らの主張は採用できない。
(ウ)以上によれば，本件特許権侵害による原告らの損害は，各３３４６万３６００円●（省略）●であると推定される（特許法１０２条２項）。
ウ推定覆滅事由の有無
被告は，①被告製品が被告の意匠権の実施品であること，②    被告が従前から被告製品と同一の商品名の墨液を販売してきたこと，③   本件各発明は容易に回避可能であって技術的価値が低いことから，被告の利益のうち９０％について特許法１０２条２項の推定が覆滅されると主張する。


平成２３年１２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１４９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月８日
判        決
原              告        日特エンジニアリング株式会社
同訴訟代理人弁理士        後藤政   喜
藤井正   弘
飯田雅   昭
須藤    淳
村瀬謙   治
武田    啓
被              告        スター   エンジ   ニアリ   ング
株式会   社
同訴訟代理人弁理士        木幡行   雄
主        文
１特許庁が無効２００８－８００１９６号事件について平成２３年３月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が，本件訂正を認めた上，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件訴訟に至る経緯
(1)被告は，平成１８年４月６日，発明の名称を「非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造及びこれを構成する接続方法」とする特許出願（特願２００６－１０５１７７号）をし，平成２０年３月２１日，設定の登録（特許第４０９７２８１号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」という。(2)原告は，平成２０年１０月３日，本件特許の請求項１ないし５に係る発明について，特許無効審判を請求し，無効２００８－８００１９６号事件として係属した。特許庁は，平成２１年８月１８日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「前件審決」という。）をした。
原告は，これを不服として知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求める訴え（平成２１年（行ケ）第１０２９５号）を提起したところ，同裁判所は，平成２２年５月２６日，同審決を取り消す旨の判決をし，同判決は確定した。(3)上記判決確定後の無効審判請求事件（無効２００８－８００１９６号事件）において，被告は，平成２２年７月１５日付けで訂正請求（以下「本件訂正」という。）をし（甲７），同年１１月２２日付けで本件訂正の訂正内容について補正をしたところ（甲８），特許庁は，平成２３年３月９日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２９日，その謄本が原告に送達された。
２本件訂正前後の特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲請求項１ないし４の記載は，次のとおりであり，以下，本件訂正前の請求項１ないし４に係る発明を，順に「本件発明１」ないし「本件発明４」といい，併せて「本件発明」という。また，本件発明に係る明細書（甲６）を「本件明細書」という。
【請求項１】銅（Ｃｕ）製の巻線型コイルとＩＣチップの最外層が金（Ａｕ）で構成された接続端子とを，両者の界面付近に加熱加圧によって形成したＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介して，接合した非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップと
の接続構造
【請求項２】銅（Ｃｕ）製の巻線型コイルをＩＣチップの最外層が金（Ａｕ）で構成された接続端子に，前者を後者上に載せ，かつ前者の上から加熱しながら加圧し，両者の界面付近にＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を形成させることにより，直接接合して，請求項１の非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造を構成することとした，非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続方法【請求項３】前記加熱しながら加圧する操作を傍熱型抵抗溶接によって行うこととした請求項２の非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続方法【請求項４】前記加熱しながら加圧する操作に於ける加熱温度及び加圧力を，それぞれ，前記巻線型コイルと前記ＩＣチップの接続端子との相互の界面付近にＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を形成させ得るように実験的に決定する請求項２又は３の非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続方法(2)本件訂正後の特許請求の範囲請求項１ないし４は，次のとおりであり（ただし，平成２２年１１月２２日付け手続補正後のものである。），下線が訂正部分である。以下，本件訂正後の請求項１ないし４に係る発明を，順に「本件訂正発明１」ないし「本件訂正発明４」といい，併せて「本件訂正発明」という。また，本件訂正発明に係る明細書（甲７，８）を「本件訂正明細書」という。【請求項１】線径６０～７０μｍの銅（Ｃｕ）製の巻線型コイルとＩＣチップの最外層が厚さ１０～１５μｍの金（Ａｕ）膜で構成された接続端子とを，該巻線型コイルの絶縁膜を溶融させうる温度以上で金と銅との塑性流動を生じさせうる温度範囲で加熱させつつ，平面視で，前記線径６０～７０μｍの巻線型コイルに生じる圧痕が該接続端子の最外層の金膜上面外にはみ出ることのない範囲に形成され，塑性変形後の巻線型コイルの該当部位の厚さｔと変形前の線径Ｄとの比率ｔ／Ｄが，０．１を越え，かつ０．８以下となるように設定した加圧力で加圧することによって，該巻線型コイルと該接続端子の最外層の金膜との界面全体の１／２以上のエリアに形成したＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介して，接合した非接触ＩＤ識別装置用の巻線型
コイルとＩＣチップとの接続構造


【請求項２】線径６０～７０μｍの銅（Ｃｕ）製の巻線型コイルをＩＣチップの最外層が厚さ１０～１５μｍの金（Ａｕ）膜で構成された接続端子に，前者を後者上に載せ，かつ前者の上から該巻線型コイルの絶縁膜を溶融させうる温度以上で金と銅との塑性流動を生じさせうる温度範囲で加熱しながら，平面視で，前記線径６０～７０μｍの巻線型コイルに生じる圧痕が該接続端子の最外層の金膜上面を越えない範囲に形成され，塑性変形後の巻線型コイルの該当部位の厚さｔと変形前の線径Ｄとの比率ｔ／Ｄが，０．１を越え，かつ０．８以下となるように設定した加圧力で加圧し，該巻線型コイルと該接続端子の最外層の金膜との界面全体の少なくとも１／２を超えるエリアにＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を形成させることにより，直接接合して，請求項１の非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造を構成することとした，非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接
続方法
【請求項３】前記加熱しながら加圧する操作を傍熱型抵抗溶接によって行うこととした請求項２の非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続方法【請求項４】前記加熱しながら加圧する操作に於ける加熱温度及び加圧力を，それぞれ，前記巻線型コイルと前記ＩＣチップの接続端子との相互の界面付近にＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を形成させ得るように実験的に決定する請求項２又は３の非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続方法なお，本件訂正は，訂正事項１ないし４を含み，その内容は，次のとおりである。すなわち，訂正事項１は，請求項１，２の「銅（Ｃｕ）製の巻線型コイル」を，「線径６０～７０μｍの銅（Ｃｕ）製の巻線型コイル」とする訂正，訂正事項２は，請求項１，２の「最外層が金（Ａｕ）で構成された接続端子」を，「最外層が厚さ１０～１５μｍの金（Ａｕ）膜で構成された接続端子」とする訂正，訂正事項３は，請求項１，２の「加熱加圧」を，「該巻線型コイルの絶縁膜を溶融させうる温度以上で金と銅との塑性流動を生じさせうる温度範囲で加熱させつつ，塑性変形後の巻線型コイルの該当部位の厚さｔと変形前の線径Ｄとの比率ｔ／Ｄが，０．１を越え，かつ０．８以下となるように設定した加圧力で加圧」とする訂正，訂正事項４は，請求項１，２の，巻線型コイルと接続端子の「両者の界面付近に形成したＡｕ／Ｃｕ全率固溶体」を，「平面視で，前記線径６０～７０μｍの巻線型コイルに生じる圧痕が該接続端子の最外層の金膜上面外にはみ出ることのない範囲に形成され，該巻線型コイルと該接続端子の最外層の金膜との界面全体の１／２以上のエリアに形成したＡｕ／Ｃｕ全率固溶体」とする訂正である。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件訂正発明は，いずれも下記ア及びイの引用例１及び２に記載された各発明（以下，順に「引用発明１」「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明することができたものではない，というものである。
ア引用例１：特表平７－５０６９１９号公報（甲３）イ引用例２：特開昭５７－１０９３５１号公報（甲２）(2)なお，本件審決が認定した引用発明１並びに本件訂正発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１：銅製のアンテナコイルリードと集積回路の接続表面を形成する薄い金の層とを，アンテナコイルリードの絶縁層を消失させる温度以上の半田ごてをアンテナコイルリードの銅線が若干変形される程度の力をもって押し当て，アンテナコイルリードと集積回路の接続表面とを熱圧着溶接によって接続した非接触ＩＤ識別装置用のアンテナコイルと集積回路との接続構造イ一致点：銅（Ｃｕ）製の巻線型コイルとＩＣチップの最外層の金（Ａｕ）膜（以下「金膜」という。）で構成された接続端子とを，該巻線型コイルの絶縁膜を溶融させ得る温度以上で金と銅との塑性流動を生じさせ得る温度範囲で加熱させつつ，巻線型コイルが変形する加圧力で加圧し，該巻線型コイルと該接続端子の最外層の金膜とを熱圧着によって接合した非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣ
チップとの接続構造
ウ相違点
(ア)銅製の巻線コイルの線径が，本件訂正発明１では６０μｍないし７０μｍ
であるのに対し，引用発明１では線径の限定がない点
(イ)ＩＣチップの接続端子の最外層の金膜の厚さが，本件訂正発明１では１０μｍないし１５μｍであるのに対し，引用発明１では厚さの限定がない点（以下「本件相違点」という。）
(ウ)巻線コイルを変形させる加圧力が，本件訂正発明１では平面視で，前記線径６０μｍないし７０μｍの巻線型コイルに生じる圧痕が該接続端子の最外層の金属上面外にはみ出ることのない範囲に形成され，塑性変形後の巻線型コイルの該当部位の厚さｔと変形前の線径Ｄとの比率ｔ／Ｄが，０．１を越え，かつ０．８以下となるように設定した加圧力であるのに対し，引用発明１では変形後の形状と加圧
力との関係が不明である点
(エ)巻線型コイルと該接続端子の最外層の金膜とを熱圧着によって接合した非接触ＩＤ識別装置用の巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造として，本件訂正発明１では該巻線型コイルと該接続端子の最外層の金膜との界面全体の１／２以上のエリアに形成したＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介して接合されているのに対し，引用発
明１では接合面の状態が不明である点
４取消事由
(1)訂正事項２の訂正を認めた判断の誤り（取消事由１）
(2)本件審判手続の違法（取消事由２）
(3)本件訂正発明１の進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）(4)本件訂正発明２ないし４の進歩性に係る判断の誤り（取消事由４）


第３当事者の主張
１取消事由１（訂正事項２の訂正を認めた判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，訂正事項２は新規事項を追加するものではないと判断して，訂正を認めた。
(2)しかし，本件審決は，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとする訂正事項２について，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との間で因果関係を有する技術的事項であると認定しているから，これが新規事項の追加に当たらないというためには，本件明細書から，１０μｍと１５μｍがＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との関係で金膜の厚さの下限，上限の境界値を示していることが読み取れることが必要である。しかるに，本件明細書には，金膜の厚さを１０μｍとする実施例１（【００３９】）及び１５μｍとする実施例２（【００４５】）が記載されているが，その間の連続的な数値範囲である１０μｍないし１５μｍの厚さについての記載はないから，本件明細書からは，金膜の厚さが１０μｍと１５μｍの場合には，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体を介しての接合が可能であることを理解することはできても，１０μｍと１５μｍが，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との関係で，金膜の厚さの下限，上限の境界値を示していることを読み取ることはできない。したがって，訂正事項２は，新規事項の追加に当たる。(3)また，本件訂正発明１は，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体を介する接合対象が巻線型コイルと金膜であるから，訂正事項２の適否については，本件訂正発明１において把握される巻線型コイルの線径と金膜の厚さとの組合せが，本件明細書に記載された事項の範囲内であるか否かについても検討されるべきである。しかるに，本件訂正により，線径６０μｍの巻線型コイルと厚さ１０μｍの金膜や，線径７０μｍの巻線型コイルと厚さ１５μｍの金膜をＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介して接合することも，本件訂正発明１の技術的範囲に含まれることとなるが，本件明細書には，巻線型コイルの線径が７０μｍ±３μｍで金膜の厚さが１０μｍの組合せと（【００３９】），巻線型コイルの線径が６０μｍ±３μｍで金膜の厚さが１５μｍの組合せ（【００４５】）が記載されているにすぎず，これら以外の組合せによってもＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介しての接合が可能であることは記載されていないから，訂正事項２により，本件明細書に開示されていない発明に対しても独占権が付与されることになる。
さらに，訂正事項２が認められた場合，本件明細書に記載されていない厚さ１３μｍの金膜を実施する行為や，本件明細書に記載されていない巻線型コイルの線径と金膜の厚さとの組合せを実施する行為が，本件訂正発明１に対する侵害となってしまい，第三者の不測の不利益の防止という訂正の趣旨に反することとなる。(4)以上のとおり，訂正事項２の訂正は，新規事項の追加に当たるから，これを認めた本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)原告は，本件審判手続において，本件特許を無効にすべき理由として，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとする点を主張していないから，訂正事項２の訂正を認めた本件審決の判断の誤りを取消事由として主張することはできない。(2)仮に，訂正事項２の訂正を認めた本件審決の判断の誤りを取消事由として主張することができるとしても，原告の主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，本件明細書には，金膜の厚さとして，直接的には１０μｍと１５μｍの場合が記載され，１０μｍないし１５μｍの数値範囲についての記載はないが，１０μｍと１５μｍの場合について行われた各実施例において，加熱，加圧により塑性流動が生じ，その結果，Ａｃ／Ｃｕ全率固溶体が生じたことは，本件明細書から読み取ることができる以上（【００３３】～【００３６】），当業者であれば，１０μｍないし１５μｍの数値範囲においても塑性流動を生じ，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体が生成されるものと当然に判断するものということができる。このように，金膜の厚さが１０μｍと１５μの場合の実施例が記載されていれば，その間の厚さの金膜の場合についても塑性流動が生じ，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体が生成されることが記載されているのと同視することができるのであるから，訂正事項２の訂正は新規事項の追加には当たらない。
原告は，本件審決は金膜の厚さに関する訂正事項２をＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との間で因果関係を有する技術的事項と認定したのであるから，１０μｍと１５μｍとがＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との関係で金膜の厚さの下限，上限の境界値を示していることが本件明細書から読み取れることが必要であると主張しているが，特許請求の範囲の減縮に関する訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であることを要するのであり（特許法１２６条３項），それ以上の要件が求められているものではないから，本件明細書に１０μｍと１５μｍとがそれぞれ金膜の厚さの下限，上限の境界値であるとの記載があることは必要ではない。
(3)また，原告は，巻線型コイルの線径と金膜の厚さの組合せが本件明細書に記載された事項の範囲内であるか否かについても検討されるべきであると主張する。しかし，巻線型コイルの線径は，ＩＣチップの接続端子に接合する観点や一定の強度を必要とする観点から，自ずと取り得る径の範囲が決まるのであり，その取り得る径の範囲では，線径の値によって金膜の塑性流動が大きな影響を受けることはないから，巻線型コイルの線径と金膜の厚さは，それぞれ独立に決めることができる。
したがって，当業者であれば，本件明細書の記載から，巻線型コイルの線形と金膜の厚さの組合せは，実施例（【００３９】【００４５】）に記載されたものだけでなく，その範囲内の全ての組合せがあり得ることを当然に理解できるものである。
(4)さらに，原告は，訂正事項２の訂正を認めると第三者に不測の不利益を被らせるとも主張する。


しかし，前記(2)のとおり，金膜の厚さを１０μｍと１５μｍの範囲の数値とすることは，本件明細書に記載されているのと同視することができる。また，巻線型コイルの線径と金膜の厚さをそれぞれ独立に決め得ることは，当業者は，本件発明の技術内容から直ちに理解できる。
したがって，訂正事項２の訂正が認められることにより，第三者が不測の不利益を受けることはない。
(5)よって，訂正事項２の訂正を認めた本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（本件審判手続の違法）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本件相違点に係る判断において，本件訂正発明１の金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとしたのは，「金膜の厚さが０．１μｍ以下になると，接続端子上の巻線型コイルに所定部位に加え得る最大の加圧力との関係によりほとんど動くことができず，事実上塑性流動は困難になるという知見によるもの」と説示しているが，他方，前件審決では，「塑性流動という性質は金属が有する固有の性質であり，薄い層であるからといって，全く塑性流動しなくなるわけではない。」と説示していた。
このように，本件審決は，本件相違点について，前件審決で示した知見と矛盾する知見に基づいて判断したものであるが，かかる判断は原告に対する不意打ちであり，公正な審決ということはできない。新たに示すこととなる知見について原告に反論の機会を与えないまま審決をした本件審判手続は違法であり，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
本件審判手続に不適切な審理の進め方があったとしても，原告に対しては，本訴訟において，実質的な反論の機会が与えられているから，本件審判手続の不適切さは，本件審決を取り消すべき理由にはならない。
３取消事由３（本件訂正発明１の進歩性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件訂正発明１は接続端子の最外層の金膜を１０μｍないし１５μｍとすることにより，これに加えることが可能な加圧力により良好に塑性流動し，金膜と導線の銅との相互拡散によりＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成を良好にするものであるが，金膜の厚さとＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成の間にこのような関係があることが当業者の技術常識であったと認めることはできないから，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成を当業者が容易に想到することができたということはできないと判断した。
(2)しかし，以下のとおり，本件審決の判断は誤りである。
ア本件特許出願時の技術常識について
(ア)集積回路上に電気メッキによって形成された金の強化パッドの厚さについて，米国特許５２８１８５５号公報（１９９４年（平成６年）１月２５日発行，甲１０。以下「甲１０公報」という。）には，約２５μｍとの記載があり，特表平６－５１０３６４号公報（甲１１。以下「甲１１公報」という。）には，２０μｍとの記載がある。また，特公昭５９－３６８２３号公報（甲１２。以下「甲１２公報」という。）には，電気メッキによって形成された金の層の厚さとして，１．５２μｍとの記載がある。さらに，「機能めっき」（初版１刷）（昭和５９年２月２８日発行，甲１３。以下「甲１３文献」という。）には，電気メッキによって形成された金めっきの厚さとして，１０μｍ以上との記載がある。また，特表２００６－５０５９３３号公報（甲１４。以下「甲１４公報」という。）には，集積回路の金の主部の厚さとして，１３μｍから１６．５μｍとの記載があり，「スタンダードカードＩＣバンプウエハー仕様書」（第３．１版）（甲１５。以下「甲１５文献」という。）には，非接触スマートカードＩＣに適用された金バンプの仕様として，１８μｍや１５μｍないし２１μｍとの記載がある。(イ)ワイヤと端子を接続する技術分野に関する以上の技術常識を参酌すれば，当業者は，引用発明１の金の金属層について，１０μｍないし１５μｍ程度の厚さのものとすることを十分に認識することができる。
イ数値限定の技術的意義について
(ア)また，本件審決は，上記(1)のとおり，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍの範囲に選定した技術的意義として，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との因果関係を認定しているところ，数値限定発明が進歩性を有するためには，限定された数値の範囲内で公知発明等と比較して有利な作用効果を奏することを要するが，本件明細書には，金膜の厚さとして１０μｍないし１５μｍを選定した技術的意義やその数値範囲内での作用効果についての記載はない。
(イ)したがって，本件審決の判断は，本件明細書の記載に基づかないものである。
ウ本件相違点に係る容易想到性について
Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成が良好になるように，金の金属層の厚さ，銅線の線径及び熱圧着の温度，加圧力，接合時間等の接合条件を調整して数値範囲を最適化することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。塑性流動は，塑性変形による物質の流動であるため，金膜が厚い方が塑性変形の量が大きくなって塑性流動しやすくなることは技術的に自明であり，塑性流動しやすくなれば，相互拡散が良好になって接合の信頼性が良好になることも技術的に自明である。したがって，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成が容易に想到することができないというためには，選定された数値範囲内での効果が，数値範囲外と比較して優れていることを要するところ，本件明細書からは，金膜の厚さが１０μｍと１５μｍの場合にはＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介しての接合が可能であることは把握できるが，金膜の厚さが１０μｍないし１５μｍの範囲内の場合に，範囲外の厚さと比較して接合部の信頼性や電気的特性が良好であることを把握することはできない。エ以上のとおり，金膜の厚さとして１０μｍないし１５μｍの範囲を選定したことは単なる選択にすぎず，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成は，当業者が容易に想到することができたものである。
(3)よって，本件訂正発明１の進歩性を認めた本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)原告は，前件審判における平成２１年２月１２日付け弁駁書（乙１）において，特許無効審判請求の理由を補正したが，その理由中には，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとすることが容易に想到し得るものであるということは含まれていない。


したがって，原告は，本件相違点に係る本件審判の判断の誤りを取消事由として主張することはできない。
(2)仮に，本件相違点に係る本件審判の判断の誤りを取消事由として主張することができるとしても，以下のとおり，本件審決の判断に誤りはない。
ア本件特許出願時の技術常識について
(ア)甲１０公報には，強化接触パッドに２５μｍの金又は銅，若しくはこれらを含む導電性軟金属の被着が施されることや，この強化接触パッドにハンダ付け，熱圧縮ボンディング又は溶接によって細い銅線を取り付けることが記載されているが，強化接触パッドと細い銅線との接合は，金と銅の接合と決まったものではなく，熱圧縮ボンディングに決まったものでもない。被着の厚さは，導電性軟金属である被着の性質や上記３種の接合技法に共通する理由によって決定されるから，強化接触パッドと銅線との接合は，相互の金属の塑性流動によるＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成を期待するものでないことは明らかである。
(イ)また，甲１２公報に記載されているギャングボンディングバンプの金の層の厚さは，０．７６２μｍないし１．５２μｍであり，本件訂正発明１の金膜の厚さより薄いものである。
(ウ)また，甲１３文献には，金めっきと金線又はアルミ線とをボンディングによって接合する技術が記載され，その金めっきの厚さとして，１０μｍ以上の数値範囲が示されているにすぎず，引用発明１のように金の金属層と銅線との接合技術が記載されているものではない。
(エ)また，甲１４公報は，非接触通信を行うための伝送コイルと最外層が金の主部で構成された表面コンタクトパッドとを，熱圧縮ボンディング処理，ハンダ付け又はフリップ・チップ技術により接続し，かつ，金の主部の厚さが実質的に１６．５μｍである技術を示すものである。金の主部の厚さは，熱圧縮ボンディング処理，ハンダ付け又はフリップ・チップ技術による接合のいずれにも適合し得るものとして設定されていると理解することができ，金と銅との相互の塑性流動を通じてＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を生成させて接合するというような観点を持ち込むことは不可能である。
(オ)さらに，甲１５文献には，金バンプの高さの仕様として１８μｍとの記載があるが，金バンプとカードＩＣコイルとの接合技法の記載がないので，引用発明１と同様の接合技法を用いているか否かは不明であり，カードＩＣコイルが巻線型コイルであるか否かも不明である。
(カ)以上からすると，上記甲１０公報等には，これに接した当業者が，引用発明１の金の金属層を１０μｍないし１５μｍのものとする動機付けや示唆は存在しない。
イ数値限定の技術的意義について
本件明細書には，金膜の厚さが１０μｍと１５μｍの場合の実施例が記載され，これらの実施例において，良好に塑性流動が生じ，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体が生成されたことが認められるのであるから，その間の数値範囲の厚さの金膜でも塑性流動を生じ，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体が生成されることは明らかである。したがって，当業者は，本件明細書の記載から，金膜の厚さが１０μｍないし１５μｍの範囲において，塑性流動が良好に行われ得ることを確実に理解することができる。
ウ本件相違点に係る容易想到性について
(ア)引用例１には，金の金属層と銅線とを熱圧着によって接合することが記載されているが，その接合部については何らの記載もないから，金の金属層と銅線を熱圧着し，これによって接合部にＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を生成させるというのは，引用例１に他の証拠の事実を組み合わせて構成したものである。証拠の組合せを前提として，金の金属層の厚さ，銅線の線径及び熱圧着の条件(温度，加圧力，接合時間）等の接合条件を調整して数値範囲を最適化することの創作力を評価するのは誤りであり，引用例１については，金の金属層と銅線とを熱圧着によって接合することのみが記載されていることを前提として，金の金属層の厚さ等の接合条件に関して評価すべきである。
(イ)また，１０μｍないし１５μｍの厚さの金膜にあっては塑性流動が可能であり，塑性流動により，金と銅との相互拡散が促進され，それらの界面付近にＡｕ／Ｃｕ全率固溶体が生成されることは，本件訂正明細書の記載から明らかであるが，金膜は，厚い方が塑性変形の量が多くなって塑性流動しやすくなるわけではない。良好な塑性流動との関係で，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとすることが容易に想到し得るか否かは，公知の技術と比較して判断すべきものであり，単に１０μｍを下回る厚さ又は１５μｍを上回る厚さの金膜と比較すべきではない。これらが接続端子等の下地上に配された場合にどのように塑性流動するかが知られていれば，それと比較すべきであり，そうでないならば比較対象でないことは明らかである。そして，これらが公知であることを示す証拠は提出されていないから，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成が容易に想到し得るとの結論を導くことはできない。
エ以上のとおり，本件訂正発明１において，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとしたのは，単に金膜の厚さを選択したにすぎないものではなく，優れた作用効果を有するものであるから，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成は，当業者が容易に想到することができたものではない。
(3)よって，本件訂正発明１の進歩性を認めた本件審決の判断に誤りはない。４取消事項４（本件訂正発明２ないし４の進歩性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
前記３の〔原告の主張〕のとおり，本件訂正発明１についての本件審決の判断は誤りであるから，これと同様の理由によって，本件訂正発明２ないし４についての本件審決の判断にも誤りがある。
〔被告の主張〕
前記３の〔被告の主張〕のとおり，本件訂正発明１についての本件審決の判断に誤りはなく，これと同様の理由によって，本件訂正発明２ないし４についての本件審決の判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断


１取消事由１（訂正事項２の訂正を認めた判断の誤り）について(1)本件明細書には，本件発明について，概略，次の記載がある。ア本件発明は，非接触ＩＤ識別装置用アンテナコイルとして，コイル抵抗のばらつきの少ない巻線型コイルを採用し，ＩＣチップの接続端子として保管中の劣化の少ない最外層が金であるメタライゼーションを備えたそれを用い，電気的及び機械的に良好な接続を確保することのできる非接触ＩＤ識別装置用巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造等を提供することを課題とするものである（【００１１】）。イ本件発明１は，銅製の巻線型コイルとＩＣチップの最外層が金で構成された接続端子とを，両者の界面付近に加熱加圧によって形成したＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介して接合した非接触ＩＤ識別装置用巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造であり，本件発明２は，ＩＣチップの最外層が金で構成された接続端子の上に銅製の巻線型コイルを載せ，かつ，巻線型コイルの上から加熱しながら加圧し，両者の界面付近にＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を形成させることにより，直接接合して，請求項１の非接触ＩＤ識別装置用巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造を構成することとした接続方法である（【００１２】～【００１３】）。ウ巻線型コイルの線径を７０μｍ±３μｍとし，金膜の厚さを１０μｍとする実施例１と，巻線型コイルの線径を６０μｍ±３μｍとし，金膜の厚さを１５μｍとする実施例２では，いずれの場合も，従来の半田付け，熱着圧又は超音波溶接による接合に劣らない十分に強力な接着強度が得られ，かつ，温度サイクル不良率も極めて低く，本件発明の有効性が理解される（【００３９】【００４０】【００４５】【００４６】）。
(2)訂正事項２は，本件発明の請求項１，２の「最外層が金（Ａｕ）で構成された接続端子」を，「最外層が厚さ１０～１５μｍの金（Ａｕ）膜で構成された接続端子」と訂正するものである。
本件明細書には，金膜の厚さを１０μｍと１５μｍの間の数値とした場合についての実施例等の記載はないものの，１０μｍ又は１５μｍの厚さの金膜で構成されたＩＣチップの接続端子の場合には，いずれもＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介して巻線型コイルと接合したという上記各実施例についての記載からすると，本件明細書に接した当業者にとっては，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍの間の数値とした場合についても，上記実施例と同様の作用効果を奏することは自明であるということができる。
したがって，訂正事項２の訂正は，本件明細書に記載された事項の範囲内での訂正であり，新規事項の追加に当たるものとは認められない。
(3)原告の主張について
ア原告は，訂正事項２の訂正が新規事項の追加に当たらないとするには，本件明細書から，１０μｍと１５μｍとがＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との関係で金膜の厚さの下限，上限の境界値を示していることが読み取れることが必要であるなどと主張する。
しかしながら，訂正事項２の訂正が新規事項の追加に当たるか否かは，これが明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であるかを判断すれば足り（特許法１３４条の２第５項，１２６条３項），１０μｍと１５μｍとがＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との関係で金膜の厚さの範囲の下限値，上限値であることが本件明細書に明示されていることを要するものではない。イまた，原告は，訂正事項２の訂正の適否については，本件訂正発明１において把握される巻線型コイルの線径と金膜の厚さとの組合せが，本件明細書に記載された事項の範囲内であるか否かについても検討されるべきであるなどとも主張する。しかしながら，巻線型コイルについては，訂正事項１により，「銅（Ｃｕ）製の巻線型コイル」から「線径６０～７０μｍの銅（Ｃｕ）製の巻線型コイル」と訂正されているところ，上記(1)の本件明細書の各実施例の記載からすると，本件明細書に接した当業者にとっては，巻線型コイルの線径が６０μｍないし７０μｍの間の数値の場合についても，各実施例と同様の作用効果を奏することは自明であるということができるから，本件明細者には，金膜の厚さが１０μｍないし１５μｍの範囲にあり，かつ，巻線型コイルの線径が６０μｍないし７０μｍの範囲にある両者の組合せについては，いずれもＡｕ／Ｃｕ全率固溶体を介して接合するとの事項が示されているといえる。
したがって，訂正事項２の訂正を認めることは，本件明細書に開示されていない発明に対して独占権を付与するものではないし，第三者に不測の不利益を被らせるものでもない。
(4)なお，被告は，原告は本件特許の無効理由として，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとする点を主張していないから，訂正事項２の訂正を認めた本件審決の判断の誤りを取消事由とすることはできないと主張している。しかしながら，原告は，本件審判手続において，本件訂正後の平成２２年８月２０日付け弁駁書（甲１９）で，訂正事項２の訂正は新規事項の追加であるとして，その訂正要件の具備を争っていたものであるから，本件審決の取消事由として訂正事項２の訂正を認めた判断の誤りを主張することができることは明らかであり，被告の主張は採用できない。
(5)小括
よって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件審判手続の違法）について
(1)原告は，本件審決が金属の塑性流動について前件審決と矛盾した知見を示したことは，原告にとって不意打ちであり，原告に反論の機会を与えないまま審決に至った本件審判手続は違法であると主張する。


確かに，前件審決では，同審決における相違点に対する判断において，「塑性流動という性質は金属が有する固有の性質であることは疑う余地のない自然法則であり，薄い層であるからといって，全く塑性流動しなくなるわけではない。」との知見を示していたが，本件審決では，本件相違点に対する判断において，「本件訂正発明１において金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとしたのは，金属は薄いほどその全体がその下地に強く拘束され，例えば，０．１μｍ以下になると，接続端子上の巻線型コイルの所定部位に加え得る最大の加圧力との関係によりほとんど動くことができず，事実上塑性流動は困難になる。」などと，前件審決で示した上記知見と矛盾する知見を示している。
前件審決と本件審決とでは，本件訂正により判断の対象とする発明自体が異なるなどしているが，前件審決で示されていた金属の塑性流動に関する一般的な知見については，当事者は，本件審決においてもこれを踏まえた判断が示されるものと考えるのが通常であるから，本件審決に当たり，改めて当事者に意見を述べる機会を設けることなく，前件審決で示された上記知見と矛盾する知見に基づいて本件訂正発明１の進歩性を判断するのは，当事者，とりわけ，本件訂正発明１の進歩性に係る自己の主張を排斥された原告に対する不意打ちとなり，審判手続として不適切であるといわなければならない。
しかしながら，金属の塑性流動性の有無は，本件訂正発明１の進歩性の判断の前提として示されているものであり，原告は，本件訂正発明１の進歩性に係る本件審決の判断の誤りを取消事由として主張する中で，本件審決が示した知見の適否についても併せて主張することができるところ，現に取消事由３としてその主張をしているのであるから，同主張の採否として検討すれば足り，本件審判手続の不適切さをもって，直ちに本件審決が取り消されるべきものであるということはできない。
(2)小括
よって，取消事由２は採用することができない。
３取消事由３（本件訂正発明１の進歩性に係る判断の誤り）について(1)まず，被告は，原告の平成２１年２月１２日付け弁駁書（乙１）には，本件特許の無効理由として，金膜を１０μｍないし１５μｍとすることが容易に想到し得ることは記載されていないから，本件相違点に係る本件審決の判断の誤りをその取消事由とすることはできないと主張する。
確かに，特許法上，特許無効審判の審決に対する取消しの判決が確定した後，被請求人が訂正請求したことにより，特許無効審判請求の理由について，その要旨を変更する補正を行う必要が生じたときは，審判長は，これを決定をもって許可することができると規定されているところ（同法１３１条の２第２項，１３４条の２第１項，１３４条の３第１項），原告は，本件訂正後の平成２２年１２月２２日付け上申書（甲２２）において，本件明細書には金膜の厚さが１０μｍないし１５μｍの範囲である場合の効果等の記載がなく，その数値限定は単なる設計的事項にすぎないなどとして，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成に進歩性がないと主張をしているのであるから，特許無効審判請求の理由の要旨を変更する補正をしたものと解されるが，この補正について，審判長が明示的に許可の決定をした形跡は見当たらない。
しかし，本件審決では，原告の上記主張を取り上げた上で，これを排斥する判断を示しているのであるから，審判長は，上記特許無効審判請求の理由の補正を黙示的に許可していたものと認めるのが相当である。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。(2)次に，前記第２の３(2)ウ(イ)のとおり，本件相違点は，「ＩＣチップの接続端子の最外層の金膜の厚さが，本件訂正発明１では１０μｍないし１５μｍであるのに対し，引用発明１では厚さの限定がない点」であるが，本件特許出願当時，ＩＣチップの接続端子の金膜の厚さについては，次の技術が知られていた。
ア甲１１公報
(ア)甲１１公報の特許請求の範囲には，【請求項１】カプセルに収容された小形トランスポンダの一部を形成する集積回路装置に強化接触パッドを設ける方法において，該装置の表面に絶縁材料の追加層を被着させるステップと，前記絶縁層にホールを開けて，該装置の標準的な回路接触パッドを露出させるステップと，前記絶縁層の上に重なり，前記ホールを介して前記標準的な接触パッドとつながる強化接触パッドを形成して，電気的相互接続リード線を直接接続することが可能なダイ装置を得るステップから構成される強化接触パッドを設ける方法，【請求項２】前記強化接触パッドが，まず，前記標準的な接触パッドとの電気的接触部にフィールド金属を被着させ，その上に前記強化パッドを直接メッキすることによって形成されることを特徴とする請求項１に記載の方法，【請求項３】前記追加絶縁層が，厚さが１０，０００オングストロームを超える窒化珪素の層であることを特徴とする請求項２に記載の方法，【請求項４】前記強化パッドが，金または銅から構成されるグループから選択された，厚さが少なくとも２０ミクロンの金属で製造されることを特徴とする請求項３に記載の方法，との記載がある。(イ)また，甲１１公報の明細書には，次の記載がある。ａ甲１１公報記載の発明は，小型トランスポンダに利用される集積回路チップに対する電磁アンテナ・リード線の取り付けを容易にするための方法及び装置に関するものである。
ｂ強化接触パッドは，厚さが約２５μｍになるまで，金または銅の被着が施され，ハンダ付け，熱圧縮ボンディング又は溶接により，細い銅線が取り付けられる。
イ甲１４公報
甲１４公報には，概略，次の記載がある。
(ア)甲１４公報に記載された発明は，基板と信号処理回路とを有する集積回路である（【０００１】）。
(イ)ＩＣには，窒化シリコンを備えた保護層が設けられ，厚みは約１．５μｍである（【００１６】）。
(ウ)ＩＣ内に設けられた表面コンタクトパッドは，チタン・タングステンを備えた約１μｍの厚みの基礎層と，この基礎層上に金（Ａｕ）を備えた主部を有し，保護層上で表面コンタクトパッドが立ち上がる高さは１８μｍである。この高さは，１５μｍしかなくてもよい。また，この高さは，２０μｍ，２３μｍ又は２５μｍから選ばれてもよい。各表面コンタクトパッドは，熱圧縮ボンディング処理により線端に直接接続される（【００１７】）。
ウ甲１５文献
甲１５文献には，概略，次の記載がある。
(ア)MF１    ICS50    05は，MIFARE（登録商標）カードＩＣコイル設計ガイドに従って，カードＩＣコイル用に設計された非接触スマートカードＩＣである。


(イ)金バンプ
バンプ材料：９９．９％超の純金，バンプ高さ：１８μｍ，バンプ高さの均一性
ダイ内：±２μｍウェハー内：±３μｍ
(3)以上のとおり，甲１１公報には，集積回路装置の強化接触パッドが少なくとも２０μｍになるまで金の被着が施され，これが熱圧縮等の溶接により，銅線取り付けられることが示されている。また，甲１４公報及び甲１５文献には，ＩＣチップの接続端子の最外層の金膜の厚さについて，これを１５μｍとする例，あるいは１８μｍとする例が示されている。これらの記載からすると，巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造において，ＩＣチップの接続端子の最外層を金膜で構成し，その厚さを１５μｍ程度とすることは，本件特許出願当時の技術常識であったといえる。
また，本件訂正明細書には，本件訂正発明１の「最外層が金（Ａｕ）膜で構成された接続端子」における金膜の厚さを１０μｍ又は１５μｍとした場合の実施例が記載されているだけで，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとすることにより，その数値範囲外のものと比較して，金膜と巻線型コイルの銅との塑性流動や全率固溶体の生成において，格別の作用効果を奏するとの記載がないことからすると，本件訂正発明１において，ＩＣチップの接続端子の最外層の金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとした点に，銅製の巻線型コイルとの接合において，格別の技術的意義があるとは認められない。
そうすると，本件訂正発明１において，ＩＣチップの接続端子の最外層の金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとしたことは，上記技術常識を勘案して，当業者が適宜想到し得たものであるということができる。
(4)また，「銅もしくは銅合金の単体からなる素子配設基材に上面に電極を有する半導体素子をマウントし，かつ該半導体素子の電極と前記素子配設基材とを金もしくは金合金のワイヤで接続したことを特徴とする半導体装置」の発明が記載された引用例２には，「銅単体からなるリードフレームのリード部に金ワイヤをボンディングしたことにより形成された接合層は，金と銅との全率形の固溶体で金属間化合物とならないため，電気抵抗が小さく，化学的に安定し，機械的強度の劣化のない高信頼性の半導体装置を得ることができる。」との記載があり，金と銅との全率固溶体は，金属間化合物に比べて，電気的，機械的特性が良好であることが開示されているところ，これは金と銅との接合層に関する一般的な知見であると解されるから，接続端子の最外層の厚さを１０μｍないし１５μｍ程度とした金膜と巻線型コイルの熱圧着について，金属間化合物を避け，加熱温度及び加圧力を適切に選択して，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体が形成されるようにすることも，当業者において容易に想到することができたものということができる。
(5)被告の主張について
被告は，１０μｍないし１５μｍの厚さの金膜では，塑性流動により，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体が生成されることは，本件訂正明細書の記載から明らかであるとした上で，良好な塑性流動との関係で，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとすることが容易に想到し得るか否かは，公知の技術と比較して判断すべきものであり，１０μｍを下回る厚さ又は１５μｍを上回る厚さの金膜が接続端子等の下地上に配された場合にも塑性流動することを示す証拠は提出されていない以上，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成が容易に想到し得るとの結論を導くことはできないなどと主張する。
しかしながら，上記(1)及び(2)のとおり，巻線型コイルとＩＣチップとの接続構造において，銅製の巻線型コイルに接続されるＩＣチップの接続端子の最外層を構成する金層の厚さを１０μｍないし１５μｍとすることは，本件特許出願当時，適宜想到することができた事項であり，また，厚さを１０μｍないし１５μｍ程度とした金膜と巻線型コイルとの熱圧着について，Ａｕ／Ｃｕ全率固溶体が形成されるようにすることも，当業者において容易に想到することができたものであるから，そうであるにもかかわらず，金膜と巻線型コイルの銅との塑性流動やＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成との関係で，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとする本件訂正発明１の構成が進歩性を有するとするためには，本件訂正明細書の記載に基づき，金膜の厚さを１０μｍないし１５μｍとすることによる格別の作用効果の有無が検討されるべきであり，１０μｍを下回る厚さや１５μｍを上回る厚さの金膜が接続端子等の下地上に配された場合にも塑性流動することを示す証拠がない以上，本件訂正発明１の上記構成は進歩性を有するとの被告の主張は採用できない。そして，本件訂正明細書からは，金膜の厚さを１０μｍとした実施例１及び１５μｍとした実施例２において，銅製の巻線型コイルと接続端子の金膜との界面付近で塑性流動が生じてＡｕ／Ｃｕ全率固溶体が生成されたことは読みとることができるものの（【００３３】～【００３６】【００３９】【００４５】），金膜の厚さを１０μｍから１５μｍの間の数値とした場合に，その範囲外の数値とした場合に比して，金膜と巻線型コイルの銅との塑性流動性やＡｕ／Ｃｕ全率固溶体の生成において格別の作用効果を奏するとの記載はないから，本件訂正発明１の上記構成が進歩性を有するということはできない。
(6)小括
以上によれば，取消事由３は理由がある。
４取消事由４（本件訂正発明２ないし４の進歩性に係る判断の誤り）について(1)本件審決は，本件訂正発明１を引用する本件訂正発明２，本件訂正発明２を引用する本件訂正発明３，本件訂正発明２又は３を引用する本件訂正発明４についても，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成が，当業者にとって容易に発明することができたものではないことを前提として，本件訂正発明１と同様に進歩性を認めている。
しかしながら，前記３のとおり，本件相違点に係る本件訂正発明１の構成が容易に発明をすることができたものということができないとの本件審決の判断が取り消される以上，本件訂正発明２ないし４の進歩性に係る本件審決の前記判断も直ちに是認することはできない。
(2)小括
よって，取消事由４も理由がある。
５結論
以上の次第であるから，本件審決は取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２６年１２月８日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０１１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月１日
判        決
原            告     軽井沢ブルワリー株式会社訴訟代理人弁護士     生    田    哲    郎
高    橋    隆    二
森    本        晋
佐    野    辰    巳
中    所    昌    司
尾    原    央    典
弁理士     濱    田    百合    子
北    島    健    次
山    下    彰    子
被            告     株式会   社星野   リゾー   ト被            告     株式会社ヤッホーブルーイング両名訴訟代理人弁護士     三      好        豊
上    村    哲    史
桑    原    秀    明
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１３－８９００２９号事件について平成２６年３月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審決の取消訴訟である。争点は，原告の有する本件商標と被告らの業務に係る商品との混同を生じるおそれの有無（商標法４条１項１５号）である。
１本件商標
原告は，次の商標（本件商標）の商標権者である。（甲１，１６，１７）
「軽井沢浅間高原ビール    」（標準文字）
①登録番号     第５５１９４９９号
②出願   日   平成２３年５月３０日
③登録   日   平成２４年９月    ７日
④商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務第３２類   エールビール，ラガービール，黒ビール，スタウトビール，ド
ラフトビール，その他のビール
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２５年４月５日，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項１１号又は１５号に該当するとして，その登録を無効とすることについて審判を請求した（無効２０１３－８９００２９号）。
特許庁は，平成２６年３月２８日，「登録第５５１９４９９号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年４月７日に原告に送達された。
（甲１７，２１）
３審決の理由の要点
(1)引用商標
被告株式会社星野リゾート（被告星野リゾート）及び被告株式会社ヤッホーブルーイング（被告ヤッホー）は，下記１・２の商標（ロゴ部分以外の部分を含まない。以下，順に「引用商標１」「引用商標２」という。）を付したビールを販売し，被告星野リゾートは，同３の商標（引用商標３）の登録を受けている。（甲２，３，１８）
【引用商標１】
【引用商標２】
【引用商標３】
①登録番号     第３２１２９６２号
②出願   日   平成６年    ３月１８日
③登録   日   平成８年１０月３１日
④存続期間満了日     平成２８年１０月３１日
⑤商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３２類   ビール，ビール製造用ホップエキス
(2)商標法４条１項１５号該当性について
ア商標の類似性の程度
(ｱ)本件商標について
①本件商標の構成中の「ビール」は商品名を表すものであるから，「軽井沢浅間高原」の部分も独立して自他商品の識別機能を発揮し得る。②「浅間高原」が広く知られた地名であるとはいえない。③「軽井沢浅間」が「軽井沢」と「浅間」とが同一の地域を表すかのごとく使用されている例はある。
④そうすると，「軽井沢浅間高原」の部分からは，「軽井沢周辺の浅間山麓に位置する高原地域」ほどの意味合いを認識させるものである。⑤したがって，本件商標は，「軽井沢周辺の浅間山麓に位置する高原地域のビール」ほどの意味合いを認識させるものであり，「カルイザワアサマコウゲンビール
．．．．．．．．．．．．．．．
」との称呼を生ずるものである。
(ｲ)引用商標１～引用商標３について
①引用商標１～引用商標３の構成中の「ビール」は商品名を表すものであるから，「軽井沢高原」の文字部分も独立して自他商品の識別機能を発揮し得る。②「軽井沢高原」が特定の地域，地名を示すものとはいえない。③「軽井沢」は，長野県東部，北佐久郡にある避暑地を指称する。④そうすると，引用商標１～引用商標３は，「軽井沢高原」の部分から「軽井沢一帯の高原地域」ほどの意味合いを認識させるものである。⑤したがって，引用商標１～引用商標３は，「軽井沢一帯の高原地域のビール」ほどの意味合いを認識させるものであり，「カルイザワコウゲンビール
．．．．．．．．．．．．
」の称呼を生
ずるものである。
(ｳ)本件商標と引用商標との対比
ａ外観
本件商標と引用商標１・引用商標２とは，外観上明らかに区別できる。本件商標と引用商標３とを対比すると，１０文字という比較的冗長な本件商標の文字列にあって，中間に位置する「浅間」の文字は，商標全体の中で特段に目立つものとはいえず，離隔的観察の下においては，両者は，看者に全体の外観において近似した印象を与える。
ｂ称呼
本件商標と引用商標１～引用商標３とは，「アサマ
．．．
」の音の有無及び構成音数の相
違から，それぞれを一連に称呼しても相紛れるものとはいえない。
ｃ観念
本件商標と引用商標１～引用商標３とは，いずれも軽井沢一帯の高原地域ほどの地域的，地勢的特徴を想起，連想させるものといえ，その点において，両者は需要者に極めて近似した印象を与えるものといえ，観念において近似したものである。
(ｴ)小括
本件商標と引用商標１～引用商標３とは，両者を同一又は類似するものということはできないとしても，外観，観念において近似したものといえ，その類似性は，相当程度高いものといえる。
イ引用商標１～引用商標３の周知著名性及び独創性の程度
(ｱ)周知著名性


「軽井沢高原ビール」との商品（被告商品）は，平成７年に発売を開始されて以来，長野県北佐久郡軽井沢町（軽井沢町）及びその周辺地域において継続して販売及び広告宣伝がされていること，そして，被告商品は，地域が限定されてはいるものの，地ビールとして相当量の販売実績があること，被告商品が各種雑誌，新聞等に取り上げられていることなどにより，被告商品に表示された引用商標１～引用商標３は，被告商品を表示するものとして，遅くとも本件商標の登録出願日前には軽井沢町及びその周辺地域の需要者の間に広く認識されていたものといえ，その著名性は，本件商標の登録査定時においても継続していた。
(ｲ)独創性
引用商標１～引用商標３の独創性の程度は高いものとはいえない。
ウ取引の実情
(ｱ)商品の関連性
本件商標の指定商品と被告商品は，「ビール」という範ちゅうにおいて同一のものであり，共に長野県内で販売されるものであって，販売地域が同一又は近接し，使用地域の共通性も高い。
(ｲ)取引者・需要者の共通性
本件商標の指定商品と被告商品は，共に「ビール」であるから，取引者，需要者を同一とする。
(ｳ)その他
本件商標を付したビールと被告商品との間で，商品の出所混同が現実に生じている。
エ混同のおそれ
以上ア～ウによれば，本件商標をその指定商品について使用した場合は，その需要者をして，引用商標１～引用商標３又はこれを使用した商品「ビール」を連想させ，当該商品が被告ら又は被告らと何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所について誤認，混同を生じさせるおそれがあるというべきである。
オ審決判断のまとめ
本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」である。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用商標の特定の誤り）
複数の引用商標がある場合，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無は，個々の引用商標ごとに本件商標と対比して検討されるべきであるにもかかわらず，審決は，引用商標１～引用商標３を「引用商標」とひとくくりにして「混同を生ずるおそれ」があるとしている。さらに，引用商標１及び引用商標２の表示主体は，被告ヤッホーであり，引用商標３の表示主体は，被告星野リゾートであり，混同のおそれが問題となる表示主体がそれぞれ異なる。したがって，審決の引用商標の特定には，誤りがある。
２取消事由２（引用商標の認定の誤り）
(1)引用商標１について
引用商標１は，次のとおり（ただし，下記図中の「軽井沢高原ビール」とのロゴ部分のみを指す。）とすべきであり（以下「引用商標１´」という。），図形商標である。
したがって，審決の引用商標１の認定には，誤りがある。
【引用商標１´】
(2)引用商標２について
引用商標２は，次のとおりのものとすべきであり（以下「引用商標２´」という。），図形商標である。
したがって，審決の引用商標２の認定には，誤りがある。
【引用商標２´】
３取消事由３（引用商標２´の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）
(1)商標の類似性の程度
ア本件商標について
①本件商標の「浅間高原」の文字部分は，「浅間高原観光協会」（甲３９），「浅間高原カントリー倶楽部」（甲４０），「浅間高原雪合戦」（甲４１），「嬬恋・浅間高原ウインターフェスティバル」（甲４２），「浅間高原ファミリーオートキャンプ場」（甲４３），「浅間高原しゃくなげ園」（甲４４），「浅間高原スノーシュー天国ａｓｐａｒａ」（甲４５），「浅間高原御宿    地蔵川」（甲４６），「浅間高原エリア」（甲４８）などの用例があることからみて，旧軽井沢地域（甲４７）の周辺の浅間山（長野県北佐久郡軽井沢町及び同御代田町と群馬県吾妻郡嬬恋村との境にある活火山）山麓の市町村，特に，浅間山北麓の群馬県地域を指す名称といえる。②本件商標の「軽井沢浅間高原」の語を一連一体で用いている例は，本件商標の外には見当たらないから（甲４９），特定の地域を指す名称としては従来にないものであり，いわば原告による造語というべきであって，相当程度の出所識別機能を発揮するものである。
イ引用商標２´について
①引用商標２´は，全体として鳥を表すと思われる形状のベージュ色の地を細い赤い線で縁取り，鳥の頭に相当する部分に，右側に太陽を示すと思われる黒色渦巻き線状の図形を，左側に三日月を表すと思われる赤色の図形を配置し，鳥の羽及び胴体に相当する部分に，楔や木片を思わせる特殊な形状にデザインされた赤色の「軽井沢高原」と「ビール」の文字が二段に併記されているものである。②引用商標２´の構成中の「ビール」は，指定商品そのものであって，「ビール」の部分から識別力が発揮される余地はない。
③引用商標２´の構成中の「軽井沢」は，指定商品の産地又は販売地を普通に用いられる方法で表示する語に過ぎないから，「軽井沢」の部分から識別力が発揮される余地はない。
④引用商標２´の文字部分を「軽井沢高原」と切った場合，[1]「軽井沢高原教会」（甲２４，２５），「軽井沢高原ゴルフ倶楽部」（甲２６），「軽井沢高原文庫」（甲２７），「東急ハーヴェストクラブ/軽井沢高原」（甲２８），「軽井沢高原牛乳」（甲７３），「軽井沢高原とうふ」（甲７４），「軽井沢高原ビュッフェ」（甲７５），「軽井沢高原フルーツソース」（甲７６）といった用例が見られるほか，[2]軽井沢観光協会のホームページにおいても「軽井沢」とはほぼ同義のものとして用いられていること（甲２９），[3]軽井沢では，「高原バームクーヘン」（甲７７），「信州高原ビール」（甲７８）なる商品が販売されていたり，「高原和食Ａ」なる店もあったり（甲７４），旅行誌「まっぷる軽井沢‘１５」の表紙に「高原ステイ」「高原グルメ」「極上の高原リゾート」「軽井沢の高原みやげ」「高原野菜」といった記載があること（甲７４），からすれば，「軽井沢高原」は，おおむね，軽井沢地域を表す名称として一般に通用しているものといえる。


⑤引用商標２´の文字部分を「高原ビール」と切った場合，「御殿場高原ビール」（甲３０），「銀河高原ビール」（甲３１），「伊豆高原ビール」（甲３２），「那須高原ビール」（甲３３），「富士桜高原ビール」（甲３４），「志賀高原ビール」（甲３５），「胎内高原ビール」（甲３６），「妙高高原ビール」（甲３７），「霧島高原ビール」（甲３８），「平庭高原ビール」（岩手県），「草津高原ビール」（群馬県），「嬬恋高原ビール」（群馬県），「火の谷高原ビール」（三重県），「曽爾高原ビール」（奈良県），「吉井高原ビール」（岡山県），「久住高原地ビール」（大分県）など多数の地域で使用されており（甲７９，８０），ビールに頻繁に用いられる慣用名称となっているといえる。⑥そうすると，引用商標２´の文字部分からは，「軽井沢高原のビール」又は「軽井沢の（高原）ビール」程度の意味合いが認識されるにとどまり，これは，地名と指定商品の普通名称を結合したものにすぎないから，出所識別機能を発揮し得ない。
ウ本件商標と引用商標２´との対比
(ｱ)外観
本件商標は，「軽井沢浅間高原ビール」の標準文字からなり，引用商標２´は，特殊な形状にデザインされた赤色文字と鳥形の図形からなるから，両者は，外観上明らかに相違する。加えて，「軽井沢浅間高原」が相当程度の出所識別機能を発揮することからみて，「浅間」の有無による外観上の相違は，外観の類似性を判断する上で重視されるべきである。
したがって，本件商標と引用商標２´とは，外観において，非類似であり，かつ，近似もしていない。
(ｲ)称呼
「軽井沢浅間高原」の語が相当程度の出所識別力を発揮することからみて，「アサ
．．
マ．」の音を含むか否かという両者の称呼上の相違は，称呼の類似性を判断する上で重視されるべきである。
したがって，本件商標と引用商標２´とは，称呼において，非類似であり，かつ，近似もしていない。
(ｳ)観念
本件商標は，原告による造語であって，特定の観念を生ずるものではない。仮に，「浅間高原」の文字部分から旧軽井沢地域とは異なる何らかの地域が想起され得るものとしても，その想起される地域は，引用商標２´の「軽井沢高原」の文字部分から想起される地域とは一致しない。
一方，引用商標２´は，「軽井沢高原ビール」の文字部分が何ら出所識別標識としての観念を生じさせるものではないから，図形部分の形状やデザインから，鳥，太陽，月の観念を生じる。
したがって，本件商標と引用商標２´とは，観念において，非類似であり，かつ，近似もしていない。
エ小括
本件商標と引用商標２´とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても，非類似であり，かつ，近似するものでもない。
(2)引用商標２´の周知著名性及び独創性の程度
ア周知著名性
①被告商品の雑誌等広告は，被告ヤッホー創業時である平成９年～１０年ころを中心にされているにすぎず，その後には広告の数は減り，平成１９年～２０年ころには，ほとんど広告はされていない（甲８５。乙２４～３７，１８６～２０７参照）。
②平成１８年５月３～５日に実施されたアンケートに係る「軽井沢高原ビールに関するアンケート調査報告書」（甲７，１２，乙２２９。「本件アンケート」）は，[1]質問項目が適切ではないこと，[2]どのような状況下で実施されたものであるか不明であること，[3]対象者に網羅性があるとはいえないこと，[4]母数が少ないこと（甲５６），[5]本件商標登録出願の約５年前の平成１８年に行われたことなどから，信頼性に乏しい。
③ビール審査会は，地ビールの業界団体が主体となって，受賞歴を各メーカーが宣伝に用いることを目的として開催しているものであり，毎回多数のビールが何らかの賞を受賞しており，出展さえすれば受賞する率も高い（甲１０９）。④平成２２年度において，販売量が１００ｋℓを超える地ビール製造業者は，国内に２５社ある（甲１３の２）。被告商品の販売量は，「銀河高原ビール」の販売量（年間１８００ｋℓ。ただし，最盛期には年間８０００ｋℓ。）よりも格段に少なく，宮下酒造の「独歩」（年間２００ｋℓ）などよりも小さい（甲９０～９２）。⑤以上からすれば，引用商標２´は，軽井沢町及びその周辺地域においてすら周知であるはいえない。
また，仮に，引用商標２´が軽井沢町及びその周辺地域において周知であるとしても，その程度では，商標法４条１項１５号において要求される広い範囲で知られている広知性の程度には達していない。
イ独創性
引用商標２´は，図形商標としてみれば，独創性を有することは否定できないが，「軽井沢高原ビール」という文字部分は，「軽井沢高原のビール」又は「軽井沢の（高原）ビール」程度の意味合いを有するにすぎず，独創性は皆無である。
(3)取引の実情
ア商品の関連性及び取引者・需要者の共通性
引用商標２´を付された被告商品の店頭販売地域は，軽井沢町及びその周辺地域に限定されているのに対し，「軽井沢浅間高原ビール」との商品（原告商品）は，軽井沢町及びその周辺地域のみならず，全国的に店頭販売されている。また，被告ヤッホーは，「よなよなエール」を全国展開ブランドの主力商品と，被告商品を軽井沢の地域限定商品としてそれぞれ位置付けるという販売戦略を採用している。被告商品の長野県外への販売は，約２割が被告星野リゾートのグループ内の施設への出荷である（甲８７）。長野県外への出荷先６９０件のうち５３８件は，平成２３年６月以降の３年間で１０ケース未満の出荷量にとどまっており，それら出荷先に対する出荷量も，平成２３年６月以降３年間で約１２９ｋℓにすぎない。被告商品を取り扱う売り場も，軽井沢町及びその周辺にとどまっており，長野県においてすら，軽井沢町域を離れるにつれて，取り扱っている店舗がなくなってくる（甲８８）。軽井沢町と群馬県吾妻郡嬬恋村の北軽井沢地域において被告商品が多く出荷されているとしても，その領域は，１市町村程度という極めて限られた範囲での広がりであるにすぎない（甲８９）。
したがって，引用商標２´と本件商標との使用地域の共通性は，高いとはいえない。
イその他
一般にビールにおいて標準文字商標をそのまま商品に付することはなく（甲７９），図柄等のデザインを伴った標章を商品に付するのが通常であり，原告商品に付されている標章も，１例をあげれば，次のとおりである。
このような取引の実情の下では，たとえ専門的知識を有しない一般通常人であっても，文字だけではなく，図柄等を含めた図形商標の全体から出所を識別することが可能である。
(4)混同のおそれ


以上(1)～(3)によれば，本件商標をその指定商品について使用した場合でも，当該商品が被告ら又は被告らと何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所について混同を生じるおそれはない。
なお，商標法４条１項１５号は，「商標」（本件商標）が「他人」（被告ヤッホー）の業務に係る「商品」（被告商品）と混同を生じさせるおそれがある場合に適用され，引用商標２´が原告商品と混同を生じるおそれがある場合（逆混同）には適用されない。
(5)まとめ
本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」ではない。
したがって，審決の認定判断には，誤りがある。
４取消事由４（引用商標１´の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）引用商標１´は，平成１５年までにその使用を終了した（甲２，乙２４）。そうすると，本件商標の出願時及び登録査定時において，引用商標１´を本件商標と対比すべき他人の業務に係る表示として，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するか否かを論ずる余地はない。
したがって，審決の認定判断には，誤りがある。
５取消事由５（引用商標３の認定の誤り）
引用商標３が，商標的に使用されたことはない。
そうすると，本件商標の出願時及び登録査定時において，引用商標３を本件商標と対比すべき他人の業務に係る表示として，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するか否かを論ずる余地はない。
したがって，審決の認定判断には，誤りがある。
６取消事由６（引用商標３の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）
(1)商標の類似性の程度
ア本件商標について
前記３（取消事由３）(1)アに記載のとおり。
イ引用商標３について
前記３（取消事由３）(1)イ②～⑥と同旨。
ウ本件商標と引用商標３との対比
(ｱ)外観
本件商標と引用商標３とは，前者が「浅間」の語を含む点において外観上相違する。また，「軽井沢浅間高原」の語が相当程度の出所識別力を発揮することからみて，「浅間」の有無によると外観上の相違は，外観上の類似性を判断する上で重視されるべきである。
したがって，本件商標と引用商標３とは，外観において，非類似であり，かつ，近似もしていない。
(ｲ)称呼
「軽井沢浅間高原」の語が相当程度の出所識別力を発揮するものであることから
みて，「アサマ
．．．
」の音を含むか否かという両者の称呼上の相違は，称呼の類似性を判断する上で重視されるべきである。
したがって，本件商標と引用商標３とは，称呼において，非類似であり，かつ，近似もしていない。
(ｳ)観念
本件商標は，原告による造語であって，特定の観念を生ずるものではない。仮に，「浅間高原」の文字部分から旧軽井沢地域とは異なる何らかの地域が想起され得るものとしても，その想起される地域は，引用商標３の「軽井沢高原」の文字部分から想起される地域とは一致しない。
一方，引用商標３は，「軽井沢高原のビール」又は「軽井沢の（高原）ビール」程度の観念を想起させるにすぎないものであって，何ら出所識別標識としての観念を生じさせるものではない。
したがって，本件商標と引用商標３とは，観念において，非類似であり，かつ，近似もしていない。
エ小括
本件商標と引用商標３とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても，非類似であり，かつ，近似するものでもない。
(2)引用商標３の周知著名性及び独創性の程度
ア周知著名性
前記３（取消事由３）(2)アと同旨。
なお，広告や雑誌記事等で使用されているのは，図形商標である引用商標１´及び引用商標２´であり，「軽井沢高原ビール」の文字は，説明文中に用いられているだけであり，商標的使用はされていない。また，新聞記事等の第三者が「軽井沢高原ビール」の文字を使用している場合も，商標的使用ではない態様で用いられている。広告等に引用商標３を使用した例は，２例にすぎない（乙９，乙３２。甲８６参照）。
イ独創性
引用商標３は，「軽井沢」という販売地名，「高原」という地ビールに用いられる慣用名称及び「ビール」という普通名称の組合せにすぎず，「軽井沢高原のビール」又は「軽井沢の（高原）ビール」程度の意味合いを生ずるにすぎないから，独創性は皆無である。
(3)取引の実情
ア商品の関連性及び取引者・需要者の共通性
前記３（取消事由３）(3)アと同旨。
イその他
前記３（取消事由３）(3)イに記載のとおり。
(4)混同のおそれ
以上(1)～(3)によれば，本件商標をその指定商品について使用した場合でも，当該商品が被告ら又は被告らと何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所について混同を生じるおそれはない。
(5)まとめ
本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」ではない。
したがって，審決の認定判断には，誤りがある。
第４被告らの反論
１取消事由１（引用商標の特定の誤り）に対して
商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無は，本件商標を指定商品に使用した場合の当該商品と被告商品との間で商品の出所に混同を生ずるおそれがあるか否かを検討するものであって，引用商標１～引用商標３のそれぞれと本件商標との間で混同が生じるおそれがあるか否かを検討するものではない。また，引用商標１～引用商標３と本件商標との間の類似性や引用商標１～引用商標３の周知性・独創性の程度についてみれば，審決は，それらを引用商標１～引用商標３ごとにそれぞれ個別に検討している。
したがって，審決の引用商標の特定には，誤りはない。
２取消事由２（引用商標の認定の誤り）に対して
(1)引用商標１について
審判請求人である被告らが「引用商標１」として特定したのは，審決の認定に係る引用商標１そのものであるから，審決の引用商標１の認定には，誤りはない。したがって，審決の引用商標１の認定には，誤りはない。
(2)引用商標２について


審判請求人である被告らが「引用商標２」として特定したのは，審決の認定に係る引用商標２そのものであるから，審決の引用商標２の認定には，誤りはない。したがって，審決の引用商標２の認定には，誤りはない。３取消事由３（引用商標２´の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）に対
して
(1)商標の類似性の程度
「引用商標２」は，原告の主張する引用商標２´の構成をとっていないから，原告の主張はすべて失当である。以下，審決の認定に係る引用商標２に基づいて反論する。
ア本件商標について
「軽井沢浅間高原」が造語であることは認めるが，「軽井沢」が指す地域は，旧軽井沢地区に限定されるものではなく，日本有数の観光地・避暑地である軽井沢を意味し，そして，軽井沢と浅間山麓は，地理的に重なり合うか又は近接している（乙２３３）。
イ引用商標２について
原告が，第３，３(1)イ④で指摘する用例をもって，「軽井沢高原」が，軽井沢町内又はその周辺地域を表す名称として一般に通用しているとはいえない（なお，「軽井沢高原教会」は，被告星野リゾートが経営する教会である。）。「軽井沢高原」は，日本有数の観光地・避暑地である「軽井沢」に爽やかなイメージを想起させる「高原」を組み合わせた造語であり，何ら出所識別機能に欠けるところはない。
また，「高原ビール」は，地ビールの慣用名称ではなく，「高原ビール」の文字を含む登録商標が存在する（乙２９４～２９６）。
ウ本件商標と引用商標２との対比
(ｱ)外観
引用商標２は，飾り文字であって，かつ，二段に並記されてはいるものの，「軽井沢高原ビール」の文字を横に表したものであり，本件商標は，「軽井沢浅間高原ビール」の文字が横に表されたものであるから，両者の外観上の相違は，「浅間」の２文字のみである。
したがって，本件商標と引用商標２とは，外観において，類似するか，又は，少なくとも近似している。
(ｲ)称呼
本件商標の「カルイザワアサマコウゲンビール
．．．．．．．．．．．．．．．
」との称呼と，引用商標２の「カ
ルイザワコウゲンビール
．．．．．．．．．．．
」との称呼の差異は，軽微である。
したがって，本件商標と引用商標２とは，称呼において，類似するか，又は，少なくとも近似している。
(ｳ)観念
本件商標と引用商標２の想起させる観念は，類似している。したがって，本件商標と引用商標とは，観念において，類似するか，又は，少なくとも近似している。
エ小括
本件商標と引用商標２とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても，類似する
か，又は，少なくとも近似している
(2)引用商標２´の周知著名性及び独創性の程度
ア周知著名性
①被告商品は，発売から現在に至るまで，「軽井沢高原ビール」の文字や被告商品の画像とともに，新聞において繰り返し取り上げられている（乙６６～２０７）。また，被告商品は，全国向けのテレビ番組において特集として取り上げられたことがあるほか（乙２０８），インターネット記事でも取り上げられている（乙２０９）。被告ヤッホーは，被告商品の発売から本件商標の登録がされた平成２４年９月７日までの間，多数回にわたり，「軽井沢高原ビール」の文字や被告商品の画像を記載した広告を雑誌等に掲載している（乙１～３７）。また，被告ヤッホーは，被告商品のプロモーション活動として，信州デリ・キッチン，軽井沢フードテラスなどの様々なイベントに出店し，被告商品を販売する等している（乙５３～６５）。②本件アンケートによれば，軽井沢の別荘所有者の９１％，観光客の７７％が被告商品を認知していることになる。関東地方を中心に全国から大勢の観光客や別荘所有者が毎年訪れる軽井沢において，無作為に抽出された観光客及び別荘所有者の大多数が，被告商品を少なくとも知っていると回答したことは，引用商標２が全国で周知になっていることの証左である。
③被告商品は，日本のみならず世界的に権威のあるビール審査会やコンペティションでも多数の賞を獲得するなどして，高い評価を受けている（乙２１０～２２８）。
④被告商品は，平成１７年度から平成２４年度に限ってみても，国内で，毎年約２４０～２９０ｋℓ（３５０mℓ缶換算で７０万本～８０万本）程度販売されているが（乙２３６），これは，約７０ｋℓ～１１０ｋℓ程度の全国の地ビール業者の同期時の平均製造量を大きく上回るものである。また，約８１％～８６％の国内地ビール製造者は，生産量が１００ｋℓ未満にすぎない（乙２３６）。⑤以上からすれば，引用商標２は，軽井沢町及びその周辺地域のみならず，関東地方を中心に全国から軽井沢を訪れる大勢の観光客や全国のビール愛好家にも広く認識されており，全国又は少なくとも関東地方を中心とする相当な広範囲の需要者の間に広く認識されている。
イ独創性
「軽井沢高原」の文字は，日本有数の観光地・避暑地である「軽井沢」に，爽やかなイメージを想起させる「高原」を組み合わせた造語であるから，独創性がある。
(3)取引の実情
ア商品の関連性及び取引者・需要者の共通性
本件商標は，「エールビール，ラガービール，黒ビール，スタウトビール，ドラフトビール，その他のビール」を指定商品とするものであるから，被告商品と同一である。
被告商品は，主に軽井沢町及びその周辺地域で販売されるが，軽井沢は日本有数の観光地・避暑地であって，関東地方を中心に全国から毎年８００万人近くもの観光客が訪れている（乙２３９，２４０）。また，被告商品は，長野県内の各土産品，酒屋，スーパー，コンビニエンスストア等において多く販売されており，その販売店舗（小売，卸売店及び業務店を問わない。）は，長野県のほぼ全域に及んでいる（乙２３７）。
また，被告商品の全体の販売数量の約２割程度は，長野県外でも販売されており（乙２３７，２３８），さらに，インターネットを利用して全国に販売されている（乙２４８）。被告商品の売上の全体の約２割を占める県外出荷量（乙２３７）のうち，２９.８％が群馬県へ，２５.３％が東京都へ，１１.２％が神奈川県へ，７.１％が埼玉県へ出荷されている（甲８７）。
引用商標２は，少なくとも，関東地方を中心とする相当な広範囲の需要者の間に広く認識されていたといえる。
イその他


一般に，ビールにおいては，標準文字標章が商標に付されることも多い（乙２９２，２９３）。本件商標の指定商品と被告商品の需要者は，いずれも商品や商標について専門的知識を有するとはいえない一般成人であり，商品の選択，購入等の際に格別の注意を払うものとはいえない。そのため，被告商品と原告商品との間で，商品の出所について，実際にも誤認混同が生じている（乙２５０～２８７）。
(4)混同のおそれ
以上(1)～(3)によれば，本件商標を指定商品について使用した場合，これに接する取引者又は需要者が，商品の出所について混同を生ずるおそれがある。
(5)まとめ
本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」である。
したがって，審決の認定判断には，誤りはない。
４取消事由４（引用商標１´の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）に対
して
「引用商標１」は，原告の主張する引用商標１´の構成をとっていないから，原告の主張はすべて失当である。以下，審決の認定に係る引用商標１に基づいて反論する。
引用商標１は，平成１６年以降も小売店内に設置される暖簾（乙４８）やイベント出店の際に設置されるのぼり（乙５４～５７，乙５９，乙６３）などに使用されている。
また，引用商標１と引用商標２とは，文字の表記が１段か２段に列記されているかの相違しかないから，引用商標２が平成１６年以降継続的に使用されていることによって，引用商標１も平成１６年以降現在に至るまで使用されているといえる。仮に，引用商標１が平成１６年以降使用されていないとしても，商標法４条１項１５号が混同の防止を目的とするものである以上，引用商標が使用されていないことのみで同号の適用ができないものではない。
したがって，審決の認定判断には，誤りがない。
５取消事由５（引用商標３の認定の誤り）に対して引用商標３は，被告ヤッホーにおいて製造販売する被告商品の商品名として使用されているのであり，引用商標３の表示主体は，被告ヤッホーである。被告ヤッホーは，引用商標３を被告商品の広告に付して現に使用している。被告星野リゾートが引用商標３の商標権者であることは，引用商標３の表示主体が被告ヤッホーであることを何ら否定しない。
したがって，審決の認定判断には，誤りがない。
６取消事由６（引用商標３の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）に対して
(1)商標の類似性の程度
ア本件商標について
前記３（取消事由３）(1)アに記載のとおり。
イ引用商標３について
前記３（取消事由３）(1)イと同旨。
ウ本件商標と引用商標３との対比
(ｱ)外観
本件商標と引用商標３とは，いずれも，特徴のない書体で横一列に表された商標であり，本件商標の文字数は１０，引用商標３の文字数は８であり，両者の外観の差異は，「浅間」という２文字のみであり，しかも，「浅間」の文字は，本件商標の中間部の目立ちにくい箇所に配置されており，その差異は，より一層軽微なものとなっている。
したがって，本件商標と引用商標３とは，外観において，類似であるか，又は，少なくとも近似している。
(ｲ)称呼
本件商標の「カルイザワアサマコウゲンビール
．．．．．．．．．．．．．．．
」（１５音）と，引用商標３の「カ
ルイザワコウゲンビール
．．．．．．．．．．．
」（１２音）との称呼の差異は，差異ある音数が３音にすぎないことや差異ある音が中間部に位置していることから見て，軽微である。したがって，本件商標と引用商標３とは，称呼において，類似であるか，又は，少なくとも近似している。
(ｳ)観念
引用商標３は，「軽井沢高原のビール」という観念を想起させる。他方，本件商標は，「軽井沢浅間高原のビール」という観念を想起させる。そして，「軽井沢高原」は，長野県東部，北佐久郡にある日本有数の観光地・避暑地（乙２３２）である「軽井沢」に，爽やかなイメージを想起させる「高原」を組み合わせた造語であり，「軽井沢一帯の高原地域」といった意味合いを想起させる。他方，「軽井沢浅間高原」は，①日本有数の観光地・避暑地である「軽井沢」と「浅間山の略」（乙２３２）として知られる「浅間」とが，地理的に重なり合うか又は近接していること（乙２３３），②軽井沢が浅間山山麓の高地に位置する観光地として広く知られていること，③軽井沢と浅間を連結した「軽井沢浅間」が，軽井沢と浅間があたかも同一の地域を表すがごとく使用されている実情があること（乙２３４，２３５）に照らせば，「（浅間山麓を含む）軽井沢一帯の高原地域」といった意味合いを想起させるものである。
したがって，本件商標と引用商標３とは，観念において，類似であるか，又は，少なくとも近似している。
エ小括
本件商標と引用商標３とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても，類似するか，又は，少なくとも近似している。
(2)引用商標３の周知著名性及び独創性の程度
ア周知著名性
前記３（取消事由３）(2)アに記載のとおり。
なお，新聞記事等が，報道において商品名等の説明記載として「軽井沢高原ビール」の文字を使用している場合であっても，「軽井沢高原ビール」の文字が需要者，取引者の間に広く認識されていることの証左とはなり，新聞記事等において，「軽井沢高原ビール」が商標的に使用されている必要はない。
イ独創性
前記３（取消事由３）(2)イに記載のとおり。
(3)取引の実情
ア商品の関連性及び取引者・需要者の共通性
前記３（取消事由３）(3)アに記載のとおり。
イその他
前記３（取消事由３）(3)イに記載のとおり。
(4)混同のおそれ
以上(1)～(3)によれば，本件商標を指定商品について使用した場合，これに接する取引者又は需要者が，商品の出所について混同を生ずるおそれがある。
(5)まとめ
本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」である。
したがって，審決の認定判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１時機に後れた攻撃防御方法の申立てについて


原告は，乙第１～２２９，第２５０～２８７号証の提出について，時機に後れた攻撃防御方法である旨を申し立てたが，これら書証は，いずれも本件の争点に関連するものであって，本訴第１回口頭弁論期日後の平成２６年９月３日にあらかじめ原告に写しが直送され，同年１０月１日の第２回口頭弁論期日に被告らから証拠申出があり，直ちにその証拠調べを終了させることが可能なものであったから，訴訟の完結を遅延させないことは明らかであり，これを却下することはしない。２取消事由１（引用商標の特定の誤り）及び取消事由２（引用商標の認定の誤り）について
(1)引用商標１について
原告は，本件商標と対比する引用商標１の構成として認定されるべきものは，審決の認定に係る８文字の構成からなる「軽井沢高原ビール」との「引用商標１」で
はなく，
のロゴ部分，すなわち，
との図形からなる引用商標１´であるとの主張をする。しかしながら，上記標章は，特殊な書体ではあるものの，当該文字自体であることを超えて，その文字の表示から文字以外の特定の観念を想起させるほどに図案化
されているものではなく，専ら「軽井沢高原ビール
．．．．．．．．
」との文字であることが認識さ
れ得るにすぎない。
そうであれば，審決が，本件商標と対比する引用商標１を，８文字の構成からなる「軽井沢高原ビール」と認定したことには，誤りはない。
(2)引用商標２について
原告は，本件商標と対比する引用商標２の構成として認定されるべきものは，審決の認定に係る８文字の構成からなる「軽井沢高原ビール」との「引用商標２」で
はなく，
との図形からなる引用商標２´であるとの主張をする。しかしながら，上記図形の地（ロゴの背景）の部分は，鳥とも人ともとれる形状であり，上部にある弓状及び渦巻状の模様は，三日月及び太陽とも，蝸牛とも，とれる形状であり，いずれも具体的に何を表示しているのかは直ちには判別できず，印象に残るような個性的な形状であるともいえない。したがって，上記図形のロゴ部分を除く部分からは，称呼が生じず，かつ，何らの観念も認識されず，また，外観に資する寄与もほとんどない。そうすると，ひとまとまりの標章の範囲をどの部分までとするかはさておいて，少なくとも，上記標章の要部といえる部分は，ロゴの部分にあるというべきである。そして，そのロゴ部分から，専ら「軽井沢高原ビ
．．．．．．
ール
．．
」との文字が認識され得るにすぎないことは，上記(1)に認定判断のとおりである（「軽井沢高原」と「ビール」が２段に並記されていることによる格別の影響はない。）。
そうであれば，審決が，本件商標と対比する引用商標２を，８文字の構成からなる「軽井沢高原ビール」と認定したことには，誤りはない。
(3)引用商標の特定について
審決は，引用商標１～引用商標３をひとくくりに「引用商標」として，「引用商標」を被告らの業務の表示とし，主に，商標法４条１項１５号の混同のおそれを生じるか否かの認定判断をしている。しかるところ，上記(1)(2)のとおり，引用商標１～引用商標３は，いずれも８文字の構成からなるか又はそれを要部とする「軽井沢高原ビール」であるから，いずれかの引用商標を使用した場合であっても，すべての引用商標を使用したことになる関係にあり，それらを敢えて区別して論ずる必要性は乏しいものというほかない。
また，被告星野リゾートと被告ヤッホーとが親子会社の関係にあることは，当事者間において争わないところ，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」には，いわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等と誤信されるおそれ（広義の混同を生じるおそれ）も含むと解されるから，取引者，需要者が被告商品の出所を被告星野リゾートと認識するか，あるいは，被告ヤッホーと認識するかは，同号の適用には影響しない。そうすると，営業主体がいずれであるかや商標権の帰属先の違いに着目して，引用商標１～引用商標３を敢えて区別して論ずる必要性は乏しい。
以上からすれば，審決が，「引用商標」について商標法４条１項１５号の該当性について認定判断をしたことには，誤りがあるとはいえない。
(4)まとめ
以上(1)～(3)のとおり，取消事由１及び取消事由２は，いずれも，理由がない。３取消事由４（引用商標１´の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）及び
取消事由５（引用商標３の認定の誤り）について
原告は，①引用商標１´は平成１５年までにその使用を終了した，②引用商標３が商標的に使用されたことはない旨を主張する。
しかしながら，引用商標１´が，審決の認定に係る引用商標１にほかならないことは，上記２(1)に認定のとおりであり，引用商標１～引用商標３のいずれかの引用商標を使用した場合であっても，すべての引用商標を使用したことになる関係にあることは，上記２(3)に認定判断のとおりである。そうすると，引用商標２が本件商標出願時及び本件商標登録査定時において使用されていたこと自体には争いのない本件にあっては，上記原告の主張は，いずれも採用できないものというべきである。したがって，取消事由４及び取消事由５は，いずれも理由がない。４取消事由３（引用商標２´の商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）につ
いて
上記２に認定判断によれば，原告主張に係る引用商標２´を本件商標と対比すべき商標とすべきではないことになるが，原告の主張は，引用商標２に基づく取消主張も含むものと解されるから，以下，これを前提に認定判断をする。
(1)商標の類似性の程度
ア本件商標について
(ｱ)検討
本件商標は，指定商品をビール類として，「軽井沢浅間高原ビール」の文字を標準文字により表してなるものであるところ，その構成中の「ビール」は指定商品そのものであって自他商品識別力を全く有しないから，「軽井沢浅間高原」の部分が自他商品識別機能を独立して発揮し得る部分となる。


「軽井沢」と「浅間」が地名であることは明らかであるところ，「軽井沢浅間」が固有の地域，地名等を指称する語であるとする証拠はないから，「軽井沢浅間高原」の語順・語義に従った自然な読み方としては，「軽井沢」と「浅間高原」とに分けられるものといえる。しかるに，①「軽井沢」は，長野県東部，北佐久郡にある著名な避暑地を想起させるところ，その中心である軽井沢町の町域が，浅間山の南麓・南東斜面に広がる高原地域となっていることは公知の事実であること（乙２３２参照），②「浅間」の語は，長野県北佐久郡軽井沢町・同郡御代田町と群馬県吾妻郡嬬恋村にまたがる著名な浅間山を想起させること，③「浅間高原」が固有の地域，地名等を指称する語であるとする証拠はないから，「浅間高原」は，②からみて，浅間山山麓一帯の高原地域程度の意味合いを有するといえる。そうすると，「軽井沢」と「浅間高原」とは地理的に隣接又は重複するのであるから，「軽井沢浅間高原」のごく自然な理解とすれば，一定の地域を異なる語で連記して場所の特定を強調するとの例に依ったものとして，「軽井沢及びその周辺の浅間山山麓に位置する高原地域」ほどの意味合いを認識させるものと認められる。したがって，本件商標からは，「軽井沢及びその周辺の浅間山麓に位置する高原地域で製造又は販売されるビール」ほどの意味合いが認識され，「カルイザワアサマコ
．．．．．．．．．
ウゲンビール
．．．．．．
」の称呼を生ずる（なお，当事者双方は，濁音のない「カルイサワ．．．．．
」との称呼に言及しないので，それに従う。）。
(ｲ)原告の主張に対して
原告は，群馬県側の施設等において「浅間高原」を用いていることから，「浅間高原」が，浅間山山麓北側の群馬県地域を指称する旨を主張し，これに沿う証拠（甲３９～４６，４８）を提出するが，群馬県側の高原地域を「浅間高原」と称する例を示しただけでは，「浅間高原」が群馬県側の高原地域のみを指称し，長野県側の高原地域を指称しないと認めるには足りない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
イ引用商標２について
(ｱ)検討
引用商標２は，前記２(2)に認定のとおり，「軽井沢高原ビール」の文字を要部とするものであるところ，その構成中の「ビール」は商品名そのものであって自他商品識別力を全く有しないから，「軽井沢高原」の部分が自他商品識別機能を独立して発揮し得る部分となる。
「軽井沢高原」が固有の地域，地名等を指称する語であるとする証拠はないところ（甲２９には，「軽井沢高原」が固有の地域を指称する旨の記載があるが，そのような呼称が固有名として一般化しているとまでは認めるに足りない。），「軽井沢」の意義は，上記ア(ｱ)のとおりであるから，「軽井沢高原」は，「軽井沢及びその周辺の高原地域」ほどの意味合いを認識させるものと認められる。したがって，引用商標２からは，「軽井沢及びその周辺の高原地域で製造又は販売されるビール」ほどの意味合いが認識され，「カルイザワコウゲンビール
．．．．．．．．．．．．
」の称呼を
生ずる。
(ｲ)原告の主張について
原告は，「軽井沢高原」は，軽井沢地域を指称する名称として一般に通用しているから，引用商標２中の「軽井沢高原ビール」には出所識別機能がない旨を主張する。しかしながら，「軽井沢高原」が固有の地域，地名等を指称する語ではないことは上記(ｱ)のとおりであり，また，原告の指摘する用例（甲２４～２９，７３～７６）から，直ちに，「軽井沢高原」が「軽井沢」と同義であるもいえないから，原告の上記主張は，その前提を欠く。かえって，下記(2)アにて認定する事実によれば，引用商標２は，その表示態様を離れた文字としてみただけであっても，出所識別機能を有しているものと認められる。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ本件商標と引用商標２との対比
(ｱ)外観
前記２(1)に認定のとおり，引用商標２の書体は，その表示自体から文字以外の特定の観念を想起させるほどに図案化されているものではなく，専ら「軽井沢高原ビ
．．．．．．
ール
．．
」との文字が認識され得るにすぎない。しかるに，本件商標と引用商標２とを対比すると，両商標は，いずれも横文字で表記され（引用商標２は２段に並記），その構成中の「軽井沢」「高原」「ビール」の文字を共通にし，中間に位置する「浅間」の文字の有無のみに差異を有するものである。そして，本件商標は，１０文字という比較的冗長な構成を有する上に，「軽井沢」と「浅間高原」という重複する地域を連記するものである。そうすると，本件商標中の中間に位置する「浅間」の文字が看者に強い印象を与えるとはいえず，離隔的観察の下においては，両商標の外観は，少なくも，看者に近似した印象を与える。
原告は，「浅間」の文字があることを重視すべき旨を主張するが，中間部の「浅間」の文字の有無の相違のみにより，全体の近似する印象が覆されるとはいえない。
(ｲ)称呼
本件商標から生ずる「カルイザワアサマコウゲンビール
．．．．．．．．．．．．．．．
」の称呼と引用商標２か
ら生ずる「カルイザ
．．．．
ワコウゲンビール
．．．．．．．．
」の称呼とを対比すると，両商標は，その構
成音の「カルイザワ
．．．．．
」「コウゲン
．．．．
」「ビール
．．．
」の音を共通にし，中間に位置する「ア
サマ
．．
」の音の有無のみに差異を有するものである。そして，本件商標は，１５音という比較的冗長な音数で構成されており，本件商標中の中間に位置する「アサマ
．．．
」の音が看者に強い印象を与えるとはいえず，離隔的観察の下においては，両商標の称呼は，少なくても，看者に近似した印象を与える。
原告は，「アサマ
．．．
」の音があることを重視すべき旨を主張するが，中間部の「アサ
．．
マ．」の音の有無の相違のみにより，全体の近似する印象が覆されるとはいえない。
(ｳ)観念
前記ア，イに認定のとおり，本件商標からは「軽井沢及びその周辺の浅間山山麓に位置する高原地域で製造又は販売されるビール」との観念を生じ，引用商標２からは，「軽井沢及びその周辺の高原地域で製造又は販売されるビール」との観念を生じる。


そうすると，両商標は，いずれも，軽井沢一帯の高原地域で製造又は販売されるビールを想起させるものであるから，両商標の観念は，少なくとも，看者に近似した印象を与える。
エ小括
以上ア～ウによれば，本件商標と引用商標２とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても近似すると認められる。
(2)引用商標２の周知著名性及び独創性の程度
ア周知著名性
(ｱ)検討
ａ新聞記事
下記掲記の証拠によれば，引用商標２又はその要部である「軽井沢高原ビール」の文字を付した商品（１段か，２段に並記されているかは問わない。以下，このような意味で「被告商品」という。）が，次のように新聞記事として取り上げられていることが認められる。
①平成９年１月８日付け信濃毎日新聞朝刊（乙６６）「軽井沢の地ビール会社売上金を一部寄付    文化財や森林保護・・・」との見出しの下で，「地域限定用では昨年までに『軽井沢高原ビール』の商標を登録。このうち味の違う二種類にそれぞれ『ナショナルトラスト』（…）『ワイルドフォレスト』（…）の名を付け，五百ミリリットル缶で町内外の小売店などを通じて四月以降に売り出す。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞朝刊の平成９年の発行部数は，約４５万１０００部である（乙３０４の１２）。
②平成９年３月２５日付け日本経済新聞長野県版（乙６７，３０２）「ヤッホーブルーイング」「地ビールを本格生産」「７月，全国で拡販攻勢」との見出しの下で，「地ビールメーカーのヤッホーブルーイング（…）は二十四日に地ビール製造の本免許を取得，量産に乗り出す。五月中には軽井沢地域限定の『軽井沢高原ビール』（五百ミリリットル缶）を発売，七月からは全国展開する三百五十ミリリットル缶を売り出す。」との記事内容。
③平成９年６月２６日付け信濃毎日新聞朝刊（甲４，乙６９）「缶入りの地ビール」「『よなよなエール』」「軽井沢の『ヤッホー』来月発売」との見出しの記事中に，「同社は，軽井沢周辺で販売する従来型の地ビール『軽井沢高原ビール』もこのほど発売。」との記事内容のほか，「よなよなエール」の写真と共に被告製品の写真の掲載。
④平成９年７月２１日付け食料醸界新聞（乙７０）「関東，中京，近畿エリアで」「地ビールよなよなエール発売」「価格おさえ，ＮＢビールめざす」との見出しの記事中に，「六月には地元軽井沢町からの依頼により地域限定ビール『軽井沢高原ビール・ナショナルトラスト』『同・ワイルドフォレスト』を販売している。」との記事内容。
なお，食料醸界新聞の平成９年の発行部数は，約１５万３０００部である（乙３０４の２５）。
⑤平成９年１１月１３日付け信濃毎日新聞朝刊（乙７４）「軽井沢の地ビール会社売上の一部，市民団体へ寄付」との見出しの下に，「この夏町内を中心に販売した地ビール『軽井沢高原ビール』の売り上げのほぼ一％に当たる約六十五万円を，…寄付した。」との記事内容。⑥平成１０年４月２３日付け東京読売新聞全国版夕刊（乙７５，３０２）「ふるさとプラザ情報」「地ビール」の項において，「☆長野県軽井沢高原ビール」との紹介記事。
なお，東京読売新聞全国版夕刊の平成１０年の発行部数は，約４３３万７０００部である（乙３０４の１３）。
⑦平成１０年５月２９日付け上毛新聞（乙７６）
「地ビール」との項に，「ヤッホー・ブルーイングは６月１日からプレミアム地ビール『軽井沢高原ビールアンバーエール』＝写真＝を発売する。」との記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，上毛新聞の平成１０年の発行部数は，約２８万６０００部である（乙３０４の１３）。
⑧平成１０年６月２９日付け日本食糧新聞（甲１１の１，乙７８）「ヤッホー・ブルーイング『軽井沢高原ビールアンバーエール』発売」との見出しの下に，「(株)ヤッホーブルーイング（･･･）は，…地ビール『軽井沢高原ビールアンバーエール』を今月から発売した。」との記事内容。なお，日本食糧新聞の平成１０年の発行部数は，約１０万１０００部である（乙３０４の３１）。
⑨平成１０年７月１１日付け日経流通新聞(現・日経ＭＪ)（乙７９）「売れ筋Special   人気商品・新製品」との項に，「軽井沢の地ビール」「『軽井沢高原ビール・アンバーエール』」との紹介記事のほか，被告商品の写真の掲載。なお，日経流通新聞の平成１０年の発行部数は，約３１万５０００部である（乙３０４の２６）。
⑩平成１０年１０月１７日付け信濃毎日新聞朝刊（乙８４）「業界チャンネル」との項に，「ヤッホー・ブルーイング（･･･）が製造する地ビール『軽井沢高原ビール・ワイルドフォレスト』が，このほど大阪で開かれたビール・コンテスト『インターナショナル・ビア・コンペティション』で金賞を受賞した。･･･同社の『軽井沢高原ビール・ナショナルトラスト」も，『アメリカン・エール』部門で銀賞を獲得した。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞朝刊の平成１０年の発行部数は，約４５万９０００部である（乙３０４の１３）。
⑪平成１０年１２月７日付け日経産業新聞（乙８６）「アグリビジネス地方からの変革」との項において，「地ビール    低価格で外販」「大量生産で家庭用狙う」との見出しの下に，「『よなよなエール』『軽井沢高原ビール』の二ブランドを展開するヤッホー・ブルーイング（･･･）が異彩を放っている。…今や全国二番目の地ビール企業に成長した。」との記事内容。なお，日経産業新聞の平成１０年の発行部数は，約２２万７０００部である（乙３０４の２６）。
⑫平成１１年６月１６日付け日本食糧新聞（乙８８）「ヤッホーブルーイングがビール『ブロンドエール』７月から発売」との見出しの下に，「(株)ヤッホーブルーイング（…）は，『軽井沢高原ビール』の新たなラインアップとして『軽井沢高原ビールブロンドエール』（写真）を７月から全国で発売する。」との記事内容。
なお，日本食糧新聞の平成１１年の発行部数は，約１０万１０００部である（乙３０４の３２）。


⑬平成１１年６月２４日付け日本経済新聞長野県版（乙９１，３０２）「県内地ビール」「ジャパン杯で健闘」「３社４銘柄が入賞」との見出しの下に，「日本地ビール協会がこのほど開催した『ジャパンカップ´９９』で，県内メーカーでは飯田ビール（･･･），ヤッホー・ブルーイング（･･･），蕃龍（･･･）の三社が出品した四銘柄が入賞を果たした。…昨年の第一回で『よなよなエール』で金を受賞したヤッホーは今回，『軽井沢高原ビールワイルドフォレスト』で銀に選ばれた。」との記事内容。
⑭平成１１年８月７日付け日本経済新聞長野県版（乙９３，３０２）「ヤッホー・ブルーイング」「首都圏の量販店に販路」「東京営業所設立で弾み」との見出しの下に，「同社は『よなよなエール』と『軽井沢高原ビール』の二種類の地ビールを生産，前期までは七割強が県内での販売だった。だがインターネットなどを通じた首都圏向けの通信販売が徐々に増えてきたこともあり，…購入できる店舗は，インターネットのホームページに一覧を掲載し，通販利用者などに利用を呼びかける。」との記事内容。
⑮平成１２年１０月１９日付け信濃毎日新聞朝刊（乙９５）「情報リンクながの＝『よなよなエール』金賞」との見出しの記事中に，「同社製品では『軽井沢高原ビール』の二種類も『アメリカンスタイル・アンバーエール』，『アメリカンスタイル・酵母なしウィートエールまたはラガー』の各部門で銀賞を受賞した。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞朝刊の平成１２年の発行部数は，約４６万７０００部である（乙３０４の１４）。
⑯平成１３年５月１５日付け日本経済新聞長野県版（乙９６，３０２）「地ビール品評会で金・銅受賞」「ヤッホーブルーイング」「アメリカン・エール部門」との見出しの下に，「金賞は主に軽井沢町内で販売している『軽井沢高原ビールナショナルトラスト』＝写真右＝で，主力ブランドとして全国販売している『よなよなエール』＝同左＝が銅賞に入った。」との記事内容のほか，「よなよなエール」と共に被告商品の写真の掲載。
⑰平成１３年５月２７日付け信濃毎日新聞朝刊（甲１１の４，乙９７）「情報リンクながの＝軽井沢の地ビール，国内品評会で金賞」との見出しの下に，「ヤッホー・ブルーイング（･･･）の『軽井沢高原ビール・ナショナルトラスト』が，このほど東京で行われた日本地ビール協会主催の品評会『ジャパンカップ２００１』で金賞を受賞した。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞朝刊の平成１３年の発行部数は，約４７万１０００部である（乙３０４の１５）。
⑱平成１３年７月１４日付け日本経済新聞長野県版（乙９８，３０２）「信州の地ビール」との項において，「よなよなエール」「狙うは全国市場」との見出しの下の記事中に，「同社はこのほか，軽井沢地域を対象にした『軽井沢高原ビール』二種と期間限定の特別醸造商品も手掛けている。」との記事内容。⑲平成１３年７月２７日付け日本経済新聞長野県版（乙９９，３０２）「ヤッホー」「地元向け『軽井沢高原ビール』」「飲食店に売り込み」との見出しの下に，「地ビール大手のヤッホーブルーイング（･･･）は『軽井沢高原ビール』を地元飲食店に売り込む。」との記事内容のほかに，被告商品の写真の掲載。⑳平成１４年５月２１日付け信濃毎日新聞朝刊（乙１００）「ジャパン・ビアカップ県内地ビールが銀と銅    高い評価・・・手応え」との見出しの下に，「東部町振興公社のビール二種と，軽井沢町内のヤッホー・ブルーイングのビール三種がともに，十九日発表された『ジャパン・ビアカップ２００２』（…）の計十一部門の中で，銀賞，銅賞をダブル受賞した。…ヤッホー・ブルーイングは，今夏の新商品『軽井沢高原ビール』のシーズナルが，『ベルジャン・スペシャルビール部門』で銀賞。また，『イングリッシュ・ダークエール部門』でも，冬季限定販売のウィンターエールが銀賞，『軽井沢高原ビール』のナショナルトラストが銅賞に入った。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞朝刊の平成１４年の発行部数は，約４７万５０００部である（乙３０４の１６）。
○21   平成１４年１０月１９日付け信濃毎日新聞朝刊（乙１０１）「情報リンクながの＝地ビール品評会で金賞よなよなエールなど」との見出しの下に，「大阪市でこのほど開かれた地ビール品評会『インターナショナル・ビア・コンペティション２００２』で，ヤッホー・ブルーイング（･･･）の『よなよなエール』がアメリカン・ペールエール部門で三年連続の金賞を受賞，ロブストポーター部門でも『軽井沢高原ビールナショナルトラスト』が金賞となった。」との記事内容。
○22   平成１６年１０月１３日付け信濃毎日新聞朝刊（乙１０２）「情報リンクながの＝『よなよなエール』５年連続金賞ヤッホー・ブルーイング」との見出しの下に，「日本地ビール協会などでつくる実行委員会が大阪市でこのほど開いた品評会『インターナショナル・ビア・コンペティション２００４』で，ヤッホー・ブルーイング（･･･）の『よなよなエール』が，アメリカンスタイル・ペールエール部門で，五年連続の金賞を受賞した。同社は『軽井沢高原ビール』の『ワイルドフォレスト』『シーズナル』『バーレイワイン２００２』でも，それぞれの部門で金賞となった。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞朝刊の平成１６年の発行部数は，約４８万部である（乙３０４の１７）
○23   平成１７年１１月２２日付け朝日新聞朝刊長野県版（乙１０５，３０２）「（ものづくり人づくり企業探検）ヤッホー・ブルーイング醸造所エールビール/長野県」との見出しの下に，「９７年に主力商品『軽井沢高原ビール』と『よなよなエール』が誕生した。」との記事内容。
○24   平成１８年２月１日付け信濃毎日新聞朝刊（甲１１の５，乙１０６）「佐久で造る＝ヤッホー・ブルーイング個性あるビール，全国へ」との見出しの下に，「もう一つの柱，『軽井沢高原ビール』（…）は地元・軽井沢がターゲットで，別荘客や観光客に人気がある。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞朝刊の平成１８年の発行部数は，約４８万３０００部である
（乙３０４の１８）
○25   平成１９年７月１３日付け軽井沢新聞（乙１０７）「ＮＥＷＳＤＩＧＥＳＴ」の項に，「●ヤッホーブルーイングが，軽井沢高原ビールの売上金の一部を自然保護団体…と文化遺産保護団体…に寄付して，今年で１０周年を迎えた。」との記事内容。


なお，軽井沢新聞の平成１９年の発行部数は，約３万部である（乙３０４の６）。○26   平成２０年５月２８日付け日本経済新聞長野県版（乙１０８，３０２）「ヤッホー・ブルーイング」「地ビール３割増産」「大都市圏やネット好調」「今期，来夏向け備え」との見出しの下に，「軽井沢町周辺のレストランや酒屋，みやげ物店で販売する『軽井沢高原ビール』は一〇％増産する。」との記事内容。○27   平成２０年６月２日付け日経流通新聞（乙１０９）「長野のヤッホー・ブルーイング」「地ビール3割増産」「大都市圏販売好調」と見出しの下に，「『軽井沢高原ビール』は一〇％増産する。」との記事内容。なお，日経流通新聞の平成２０年の発行部数は，約２４万８０００部である（乙３０４の２８）。
○28   平成２０年９月９日付け日本経済新聞長野県版（乙１１０，３０２）「遠藤酒造場」「ヤッホー・ブルーイング」「‟地方の酒„好調に秘訣」「味に個性受賞歴ＰＲ観光客の口コミも効果」との見出しの下に，「ヤッホーの主力商品『よなよなエール』が全国的にヒットしたベースには地ビールとして名の通った『軽井沢高原ビール』の存在がある。」との記事内容。
○29   平成２１年１月１４日付け日本経済新聞長野県版（乙１１１，３０２）「星野リゾート系のヤッホー」「地ビール２割増産」「０９年１１月期コンビニ向け拡大」との見出しの下に，「ヤッホーは星野リゾート（･･･）のグループ企業で，『よなよなエール』や『軽井沢高原ビール』が主力商品。」との記事内容。○30   平成２１年６月２７日付け信濃毎日新聞（乙１１３）「地ビール収益一部」「町内２団体に寄付」「軽井沢の製造・販売会社」との見出しの下に，「同社は，地ビール『軽井沢高原ビール』のうち『ナショナルトラスト』，『ワイルドフォレスト』と名付けた製品が１本売れるごとに１円寄付する活動を１９９７年秋から続けている。」との記事内容。
なお，信濃毎日新聞の平成２１年の発行部数は，朝刊が約４８万９０００部で，夕刊が約５万１０００部である（乙３０４の１９）。
○31   平成２１年７月１０日付け軽井沢新聞（乙１１４）「ＮＥＷＳＤＩＧＥＳＴ」の項に，「●株式会社ヤッホー・ブルーイングは６月２５日，製造販売する『軽井沢高原ビール』の売上の一部を，軽井沢の自然保護団体と文化保護のために活動する…２つの団体に寄付し，贈呈式をトンボの湯前広場で行った。」との記事内容。
なお，軽井沢新聞の平成２１年の発行部数は，約３万部である（乙３０４の７）。○32   平成２２年３月９日付け日本経済新聞長野県版（乙１１５，３０２）「赤銅色で甘い香り」「軽井沢高原ビールで新製品」との見出しの下に，「ヤッホー・ブルーイング（･･･）は４月１日，『軽井沢高原ビール』シリーズの新製品『アイリッシュ・レッド・エール』＝写真＝を発売する。」との記事内容のほかに，被告商品の写真の掲載。
○33   平成２２年３月１０日付け信濃毎日新聞朝刊長野県版（甲１１の６，乙１１６）
「県内新製品＝２０１０年版の軽井沢高原ビールヤッホー・ブルーイング」との見出しの下に，「☆２０１０年版の軽井沢高原ビール」「地ビール醸造販売のヤッホー・ブルーイング（･･･）は４月１日，『軽井沢高原ビールシーズナル    アイリッシュ・レッド・エール」＝写真＝を発売する。」との記事内容。なお，信濃毎日新聞朝刊の平成２２年の発行部数は，約４８万７０００部である（乙３０４の２０）。
○34   平成２４年７月日付不詳朝日新聞長野県版（乙１２０，３０２）「缶ビールですがグラスで飲んで」との見出しの下に，「『軽井沢高原ビール』で有名な軽井沢町のヤッホーブルーイング社は『２０１２年夏季限定』のビールを発売している。」との記事内容のほかに，被告商品の写真の掲載。
ｂ雑誌記事
下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告商品が，次のように雑誌記事として取り上げられていることが認められる。
①「日経ビジネス」平成８年１０月２１日号（乙１２７）「異色企業」「星野リゾート」「老舗ホテルの甘え断ち地ビールで全国区狙う」との見出しの下に，「地ビール事業への進出はもともとはこうした戦略に沿ってのことだった。当初生産する２０００キロリットルのうち約４００キロリットルは『軽井沢高原ビール』として地元で売る。」との記事内容。なお，「日経ビジネス」の平成８年の発行部数は，約２９万３０００部である（乙３０５の２８）
②「軽井沢ヴィネット」平成９年春号（乙１２９）「登場！軽井沢高原ビール」「ビールと軽井沢を愛する人のために誕生」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容。
なお，軽井沢ヴィネットの平成９年の発行部数は，約５万部である（乙３０５の２）。
③「Ｈａｎａｋｏ」平成９年６月１８日号（乙１３０）「ＮｅｗｓＦｒｏｎｔ」の項目に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「Ｈａｎａｋｏ」の平成９年の発行部数は，約２６万部である（乙３０５の３０）。
④「るるぶ」平成９年７月号（乙１３３）
「軽井沢の自然とビールを愛する人たちへ『軽井沢高原ビール』」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品のラベルデザインの写真の掲載。なお，「るるぶ」の平成９年の発行部数は，約３０万部である（乙３０５の３９）。⑤「Ｍｅｎ’ｓ    Ｅｘ」平成９年８月号（乙１３６）「日本全国・極上地ビール取り寄せ便」との項に，被告商品を紹介する記事内容。なお，「Ｍｅｎ’ｓＥｘ」の平成９年の発行部数は，約１２万部である（乙３０５の３６）。
⑥「ポタ」平成９年８月１９日号（乙１３８）
「●話題の避暑地が変わった！」「この夏，軽井沢は『巨大アウトレットモール』と『缶入り地ビール』に注目」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほかに，被告商品の写真の掲載。


なお，「ポタ」の平成９年の発行部数は，約３０万部である（乙３０５の３４）。⑦「軽井沢ヴィネット」平成９年夏イベント特集号（乙１３９）「『軽井沢高原ビール』登場」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
⑧「日経トレンディ」平成９年９月号（乙１４０）「地元離れ全国目指す地ビール」「『熱処理』も登場し中身も変化」との見出しの記事中に，被告商品の写真の掲載。
なお，「日経トレンディ」の平成９年の発行部数は，約３９万５０００部である（乙３０５の２７）。
⑨「じゃらん」平成９年１０月１日号（乙１４３）「プレゼント情報」の項に，「軽井沢の地ビール」「よなよなエール新発売」の見出しの下の記事中に，「伝統的な上面発酵製法を採用し，エールビールのおいしさを徹底的に追求して作られた『軽井沢高原ビール』。」との記事内容。なお，「じゃらん」の平成９年の発行部数は，約３０万部である（乙３０５の１４）。⑩「じゃらん」平成１０年５月２０日号（乙１４９）「この地ビールが飲める」の項に，「軽井沢高原ビール」「美味しく飲むだけで自然保護にも一役。」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「じゃらん」の平成１０年の発行部数は，約３０万部である（乙３０５の１５）。
⑪「Ｈａｎａｋｏ」平成１０年６月２４日号（乙１５４）「自然の恵みから誕生。」「値段も味も新しい，軽井沢の地ビール。」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。なお，「Ｈａｎａｋｏ」の平成１０年の発行部数は，約２６万部である（乙３０５の３１）。
⑫「ＴＲＡＩＮＶＥＲＴ」平成１０年７月号（乙１５５）「東日本沿線ファイル４」の項に，１頁全面を使用して，「お国自慢の『地ビール』」との見出しの下に，被告商品及び「よなよなエール」を紹介する記事内容のほか，被告商品及び「よなよなエール」の写真の掲載。
なお，「ＴＲＡＩＮＶＥＲＴ」の平成１０年の発行部数は，約４８万部である（乙３０５の２６）。
⑬「週刊宝石」平成１０年７月１５日号（乙１５８）「信越」の項に，「軽井沢高原ビール」との見出し下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「週刊宝石」の平成１０年の発行部数は，約３８万部である（乙３０５の１３）。
⑭「ポタ」平成１０年７月７日号（乙１６２）
「Ｐｒｅｓｅｎｔ＆Ｃａｍｐａｉｇｎ＆Ｉｎｆｏｍａｔｉｏｎポタリング」の項に，被告商品を紹介する記事内容のほかに，被告商品の写真の掲載。
なお，「ポタ」の平成１０年の発行部数は，約３０万部である（乙３０５の３５）。⑮「ほしいリゾート」平成１０年８月号（乙１６４）「色と香りを楽しみながらコクを味わう。軽井沢から新・地ビールが誕生」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。なお，「ほしいリゾート」の平成１０年の発行部数は，約１０万部である（乙３０５の１８）。
⑯「Ｈａｎａｋｏ」平成１０年８月特大号（乙１６６）「ＰＲＥＳＥＮＴＳ＆ＩＮＦＯＲＭＡＴＩＯＮ」の項に，「『軽井沢高原ビールアンバーエール』6缶」の見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
⑰「ｓａｉｔａ」平成１０年８月号（乙１６８）
「ＴＯＫＵＮＯＴＥ」の項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「ｓａｉｔａ」の平成１０年の発行部数は，８０万部である（乙３０５の１１）。⑱「オレンジページ」平成１０年８月２日号（乙１６９）「ＰＲＥＳＥＮＴ」の項に，「美しいこはく色のプレミアム地ビール」「『軽井沢高原ビールアンバーエール』    ７名様」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「オレンジページ」の平成１０年の発行部数は，約１２０万部である（乙３０５の１）。
⑲「ゆほびか」平成１０年９月号（乙１７１）
「手軽に飲める缶入りになった人気のプレミアム地ビール」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。なお，「ゆほびか」の平成１０年の発行部数は，約２０万部である（乙３０５の３８）。
⑳「プレゼントｆａｎ」平成１０年９月号（乙１７２）「軽井沢高原ビールアンバーエール    長野県」「軽井沢を愛する真の地ビール」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。なお，「プレゼントｆａｎ」の平成１０年の発行部数は，約３６万部である（乙３０５の１０）。
○21   「THEＧＯＬＤ」平成１０年１０月号（乙１７４）「伝統のホテルと軽井沢彫，地ビールにフロマージュ，個性的なショップがいっぱい」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。なお，「ＴＨＥＧＯＬＤ」の平成１０年の発行部数は，約８５万部である（乙３０５の１２）。


○22   「ＤＥＬＩＯ」平成１０年１２月号（乙１７５）「ＢＥＥＲ地ビール」の項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。なお，「ＤＥＬＩＯ」の平成１０年の発行部数は，約３０万部である（乙３０５の２５）。
○23   「モノ・マガジン」平成１０年１２月１６日号（乙１７６）「よなよなエール軽井沢高原ビール詰め合わせ」との見出しの下，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「モノ・マガジン」の平成１０年の発行部数は，約４０万部である（乙３０５の３７）。
○24   「軽井沢ヴィネット」平成１３年夏号（乙１８１）「軽井沢の地ビールが金賞受賞」との見出しの下に，被告商品の受賞を紹介する記事内容。
なお，「軽井沢ヴィネット」の平成１３年の発行部数は，約５万部である（乙３０３の６）。
○25   「軽井沢ヴィネット」平成１３年秋冬号（乙１８２）「軽井沢高原ビール」「金賞受賞」「軽井沢の地ビール」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。○26   「軽井沢ヴィネット」平成１５年秋冬号（甲９の３，乙２３）「『軽井沢高原ビール』レポート第１回」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「軽井沢ヴィネット」の平成１５年の発行部数は，約５万部である（乙３０３の８）。
○27   「軽井沢ヴィネット」平成１６年春号（甲９の４，乙２４）「『軽井沢高原ビール』レポート第２回」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「軽井沢ヴィネット」の平成１６年の発行部数は，約５万部である（乙３０３の９）。
○28   「軽井沢ヴィネット」平成１６年夏号（甲９の５，乙２５）「『軽井沢高原ビール』レポート第３回」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
○29   「軽井沢ヴィネット」平成１７年夏号（甲９の６，乙２７）「『軽井沢高原ビール』レポート第４回」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「軽井沢ヴィネット」の平成１７年の発行部数は，約５万部である（乙３０３の１０）。
○30   「軽井沢ヴィネット」平成１７年秋冬号（甲９の７，乙２９）「『軽井沢高原ビール』レポート第５回」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
○31   「軽井沢ヴィネット」平成１８年春号（甲９の８，乙３０）「『軽井沢高原ビール』レポート第６回」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，「軽井沢ヴィネット」の平成１８年の発行部数は，約５万部である（乙３０３の１１）。
○32   「軽井沢ヴィネット」平成１８年夏号（乙３１）「『軽井沢高原ビール』レポート」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
○33   「軽井沢ヴィネット」平成１８年秋冬号（乙１８６）「絶対におさえるべし！」「軽井沢の達人がおすすめする軽井沢限定美味しい想い出」との項に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。○34   「るるぶ軽井沢’０９」号（甲９の１，乙１８８）
１頁全面を使用して，「お土産選びはコレ
．．
でキマり！」「美味しい軽井沢を召し上
がれ!!」「軽井沢高原ビール」との見出しの下に，被告商品を紹介する記事内容のほか，被告商品の写真の掲載。
なお，同号の発行部数は，約５万部である（乙３０５の４０）。○35   「るるぶ軽井沢’１０」号（甲９の２，乙１８９）１頁全面を使用して，「軽井沢」「おみやげ」「コレクション」との見出しの下に，「軽井沢でもっとも飲まれ，お土産売り上げナンバー1の『軽井沢高原ビール』」との記載のほかに，被告商品の写真を掲載。
なお，同号の発行部数は，約３万部である（乙３０５の４１）。
ｃ広告
「軽井沢ヴィネット」平成９年夏号（乙４），同平成９年秋冬号（乙５），同平成１０年春号（乙６）及び平成１０年秋冬号（乙９）に，１頁全面を使用して，被告商品の紹介及び写真の掲載。
「軽井沢ヴィネット」平成１１年春号（乙１１），同平成１１年夏号（乙１２），同平成１２年春号（乙１３），同平成１２年夏号（乙１４），同平成１２年秋冬号（乙１５），同平成１３年春号（乙１６），同平成１３年夏号（乙１７），平成１３年秋冬号（乙１８），同平成１４年夏号（乙１９），同平成１４年秋冬号（乙２０）及び同平成２１年秋冬号（乙３４）に，頁半面を使用して，被告商品の紹介及び写真の掲載。
「軽井沢ヴィネット」平成１５年春号（乙２１）及び同平成１５年夏号（乙２２）に，頁半面を使用して，被告製品の紹介の掲載。
「軽井沢ヴィネット」平成１７年春号（乙２６）に，頁３分の１面を使用して，被告商品の紹介と写真の掲載。
ｄ本件アンケート
軽井沢新聞社が平成１８年５月３～５日の３日間にわたり軽井沢町内の主要５ス
ポットにて実施した本件アンケー
トには，次の結果が示されている。
①「Ｑ.８軽井沢高原ビールをご存知ですか？※ひとつだけお答えください」
[1]観光客
飲んだことがある４２％
買ったことがある   ４％
名前は知っている３１％
飲んでみたい    １０％
全く知らない    １３％
[2]別荘所有者
飲んだことがある６５％
買ったことがある   ９％
名前は知っている１７％
飲んでみたい     ３％
全く知らない     ６％
②「Ｑ.９上記質問でＡ～Ｃの方，どこで知りましたか？※ひとつだけお答えください。」
[1]観光客
雑誌   ２９％
駅看板   ４％
店頭   ６０％
その他   ７％
[2]別荘所有者
雑誌   １２％
駅看板   ３％
店頭   ７７％
その他   ８％
ｅ販売量等
(a)販売量


平成１７～２３年度における全国地ビール製造者の平均製造量は，７７.７ｋℓ～１１０.７ｋℓであるが，同期間の被告商品の販売量は，２４０～２８８ｋℓである（乙２３６）。
(b)総出荷量
平成１７～２３年度における被告商品の長野県内への出荷量は，約１９３～２３０ｋℓであり，長野県外への出荷量は，約３２～６８ｋℓである（乙２３７）。
(c)出荷先及び出荷先別出荷量
被告商品は，遅くとも平成１７年以降は，長野県内の相当広範な地域に出荷されている（乙２３７）。
平成１７年１月～平成２３年５月までの間に被告商品が１ｋℓ以上出荷された長野県外の業者の所在地は，福島県，群馬県，茨城県，埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県，山梨県にわたる（乙２３８）。
ｆ小括
以上の認定事実からすると，平成９年に発売を開始した被告商品は，①少なくとも，新聞の地方紙又は全国紙地方版にたびたび取り上げられたこと，②地域雑誌や全国を販域とする雑誌にもたびたび紹介されていたこと，③平成１８年時点で，軽井沢を訪れた観光客の７７％に認知されており，その観光客の２９％が雑誌から被告商品を知ったこと，④地ビールとしては相当量の販売実績があり，長野県内のみならず主として関東地方を中心に相応の販売実績があったことが認められる（なお，前記２(2)に認定のとおり，引用商標２は専ら文字として識別される商標であるから，刊行物に被告商品の名称のみが引用されている場合であっても，称呼のみならず，外観も直ちに引用商標２が想起される関係にあるといえる。）。そうすると，被告商品に付された引用商標２は，被告ヤッホーの業務に係るビールを表示するものとして，遅くとも，本件商標登録出願前には，長野県内及び関東地方の取引者，需要者の間に広く認識されていたものといえ，その周知性は，本件商標の登録査定時においても継続していたものといえる。
(ｲ)原告の主張について
①原告は，平成１９年以降には，被告商品が雑誌に取り上げられることはほとんどなかった趣旨の主張をする。
しかしながら，被告商品は，販売開始直後の平成９～１０年ころには集中的にマスコミに取り上げられており，その中には全国的に著名な雑誌も複数含まれているのであり，引用商標２は，軽井沢を代表する地ビールの名称としてその地歩をそのころに確立させ，相当程度，その印象を取引者，需要者に浸透させたものと推認される。そして，その後も，散発的とはいえ新聞，雑誌にとりあげられていることや，被告商品の販売量にも減少傾向はないことからみると，当初に浸透した知名度は，本件商標登録査定時まで継続していたものというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。
②原告は，本件アンケートの信用性が低い旨を主張する。本件アンケートの調査対象者は，６２１～６２６人であり（乙２２９の４・５頁参照），その対象者数が，アンケートの目的に対する適正数であるか否かを明らかにする証拠はない。また，調査対象場所に，「星野」と被告らと何らかの関係を有すると推測される場所が含まれていたり，被告商品の販売店で行われた可能性が高いものである（甲７，乙２２９の１２～１４頁参照）。したがって，その調査結果には慎重な評価を加えるべきものではある。しかしながら，本件アンケートによれば，本件アンケート対象者となった観光客の約２２％（被告商品を認知していた７７％の観光客の２９％）は，雑誌を通じて事前に被告商品を知っていたことが読み取れるのであり，この点について特に作為的な要素は見当たらない。そうであれば，本件アンケートから，観光客の被告商品に対する認知度のおおまかな傾向を十分に推認することができる。
原告の上記主張は，採用することができない。
③原告は，ビール受賞歴と周知著名性との間に関連性はない旨を主張するが，受賞の事実が新聞，雑誌等で報道されることにより，商標が広く知られる機会が増すのであり，その主張は，採用することができない。
④原告は，被告商品の販売量は必ずしも多いとはいえない旨を主張する。しかしながら，平成２３年に行われた地ビール製造業の実態調査（甲１３の２）は，１７８者を調査対象製造業者とし，うち回答のあった１４６者の実態の調査結果をまとめたものであるところ，平成２２年の時点において，製造数量が１００ｋℓ以上の製造業者が２５者であるということは，調査対象期間の製造数量が１００ｋℓを超えている被告ヤッホーが，少なくとも上位２５者（全体の１７％）に含まれていることを意味するのであり，むしろ，製造数量としては多いものと評価すべきである。
原告の上記主張は，採用することができない。
イ独創性
引用商標２は，広く知られた地名である「軽井沢」と，地勢を示す「高原」を組み合わせたものであり，軽井沢がもとより高原地域にあることにかんがみれば，独創性はかなり低いものといえる。
(3)取引の実情
ア商品の関連性及び取引者・需要者の共通性
(ｱ)商品の関連性
本件商標の指定商品は，「エールビール，ラガービール，黒ビール，スタウトビール，ドラフトビール，その他のビール」であるから，被告商品と同一である。
(ｲ)取引者・需要者の共通性
原告商品は，全国で店頭販売されているものであるから，当然の結果，被告商品の主たる販売地域である軽井沢町及びその周辺地域において（甲７），取引者・需要者を共通にする。
のみならず，軽井沢は，関東地方からを中心に（約７～８割）毎年８００万人近くもの観光客が全国から訪れている日本有数の観光地であり（乙２３９，２４０），①被告商品が長野県内で広く取り扱われていること（甲７，乙２３７），②前記(2)アｄ(c)に認定のとおり，被告商品が１ｋℓ以上出荷された長野県外の業者の所在地が，福島県，群馬県，茨城県，埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県，山梨県にわたっていること，③被告ヤッホーが，被告商品をインターネットを利用して宣伝し，インターネットを通じて被告商品を販売していること（甲６，８４，乙９３，２４８）などにかんがみると，少なくとも，長野県内及び関東地方において，原告商品と被告商品とは，取引者・需要者を共通にしているといえる。
イその他