・「以下，本発明の実施の形態について，図面を参照しつつ説明する。実施の形態としての放射線治療用ラインマーカー１は，図１に示す様に，表面に治療用の目印となるライン３が印刷されている基台紙５と，この基台紙５の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層７と，この保護シート層７の裏面に積層され，基台紙５に印刷されたライン３と同一のラインを形成するインク層９と，このインク層９の裏面に積層される接着層１１と，この接着層１１の裏面に剥離可能に積層されている保護紙１３とによって構成されている。なお，基台紙５の裏面には水溶性の糊がコーティングされている。」（段落【００１１】）・「この放射線治療用ラインマーカー１を使用するに当たっては，まず，保護紙１３を剥がした後に，患者の患部の皮膚に対して，基台紙３の表面に印刷されているライン３にて位置を合わせながら接着層１１を押し付ける様に基台紙５を貼り付ける。そして，この状態において，水を含ませた脱脂綿や霧吹き等によって基台紙５に水分を十分に含ませる。すると，基台紙５にコーティングされている水溶性の糊が溶けて保護シート層７が基台紙５から剥がれ易くなると共に，接着層１１が患者の皮膚に対してしっかりと接着する。こうして接着層１１を皮膚にしっかりと接着させた後に基台紙５を剥がしてやれば，接着層１１，インク層９及び保護シート層７を皮膚側に転写して，放射線治療の際の目印とすることができる。なお，基台紙５を剥がした後に，かるく水分を拭き取り乾燥させることにより，この目印をしっかりと皮膚に接着させた状態とすることができる。」（段落【００１３】）
カ【発明の効果】
・「以上説明した様に，本発明によれば，患者の皮膚に治療用の目印をマーキングする際に，術者や患者の衣服等を汚すことがなく，鮮明で正確な目印をマーキングすることができる。」（段落【００２１】）
(2)本件発明の意義
前記(1)からすると，本件発明は，患者の皮膚にライン等のマークを記入して，放射線治療等の際の目印とするための治療用マーカーに関するものであり，従来，放射線治療において患部を特定するための目印として，患者の皮膚に油性インク等を用いてラインや十字等の目印を記入していたところ，皮膚のしわ等により正確な直線を引くことができなかったり，滲んでしまってラインが不鮮明になったり，術者や患者の衣服や手を汚してしまうという課題があったことから，患者の皮膚に治療用の目印をマーキングする際に，術者や患者の衣服等を汚すことがなく，また，鮮明で正確な目印をマーキングできるようにすることを目的とするものである。
そして，本件発明の治療用マーカーは，表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙と，基台紙の裏面に剥離可能に順次積層されている透明な保護シート層，前記基台紙に印刷されたマークと同一のマークを形成するインク層，接着層，保護紙とによって構成されており，これを使用するときには，前記保護紙を剥がして，前記基台紙に水分を含ませると共に，前記接着層を皮膚に押し当てることにより，前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写し，転写されたマークを各種の治療の際の目印とし，転写されたマークは，保護シート層によって表面を保護されているので，衣服等で擦れたりしても消えることがなく，長期間に渡って目印を施した状態を維持することができる構成を有することによって，上記課題を解決するものと認められる。
２争点(1)（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)被告各製品の構成について
証拠（甲６ないし９，１４，１６，乙５，７）によれば，被告各製品は，次の構成を有していることが認められる。
ア被告新製品の構成
(ｱ)共通の構成
貼り付けるときに位置を確認できる合わせ用ライン等が印刷された台紙と，台紙の裏面に，デンプンのり層，高輝度反射層，顔料層，保護層，接着層及び保護シートが順次積層された構成を有しており，前記保護シートをはがして台紙に水分を含ませて皮膚に押し当てることにより，接着層，保護層，顔料層，高輝度反射層を皮膚に転写して用いる放射線治療用のポイントマーカー。
(ｲ)被告新製品（直線）
顔料層が直線のマークを形成しており，台紙の表面には，顔料層のマークと同一の位置に直線が印刷されており，さらに，同直線よりも細い線で，直角に交差する線や４５度で交差する線が印刷されている。また，台紙表面には，顔料層のマークの色を示すローマ字（「ＢＫ」「Ｒ」など）が印刷されている。
(ｳ)被告新製品（十字）
顔料層には，十字のマークが形成されているとともに，十字のマークの直線を延長する位置に十字の中心に向かう四つの矢印のマークが形成されており，台紙の表面には，顔料層の十字のマークと同一の位置に十字（ただし上下左右方向に同じ太さで直線が延長されている。）が印刷されており，さらに，十字の線よりも細い線で，十字に４５度で交差する線や十字の中心を中心点とする大小複数の四角が印刷されている。また，台紙表面には，顔料層のマークの色を示すローマ字（「ＢＫ」「Ｒ」など）が印刷されている。
(ｴ)被告新製品（Ｌ字）
顔料層には，Ｌ字のマーク及びＬ字の角を指す一つの矢印が形成されており，台紙の表面には，顔料層のＬ字のマークと同一の位置にＬ字が印刷されており，さらに，Ｌ字の線よりも細い線で，Ｌ字を構成する直線と２辺を共通とする大小複数の四角，Ｌ字の角を四等分する角度の位置にＬ字の角から延びる直線が印刷されている。また，台紙表面には，顔料層のマークの色を示すローマ字（「ＢＫ」「Ｒ」など）が印刷されている。
イ被告旧製品の構成
(ｱ)共通の構成
被告旧製品は，上記ア(ｱ)の構成のうち高輝度反射層を有していないが，高輝度反射層に代わって，透明な「シート層」（甲７・写真１６）があり，このシート層は転写時に顔料層を覆っている。
(ｲ)被告旧製品（直線）
顔料層が直線のマークを形成しており，台紙の表面には，顔料層のマークと同一の位置に直線が印刷されている。台紙表面に，「アタリケイ」の文字が印刷されているものがある。
(ｳ)被告旧製品（十字）
顔料層が十字のマークを形成しており，台紙の表面には，顔料層のマークと同一の位置に十字が印刷されている。台紙表面には，「アタリケイ」の文字が印刷されている。
(2)構成要件Ａ（「治療用」「治療用の目印となるマーク」）の充足性について
ア「治療用」につき


被告は，被告各製品においては，台紙に印刷されたラインが放射線治療用のものであって，広く「治療用」のものではないから，構成要件Ａを充足しないと主張する。
しかし，構成要件Ａの「治療用」という文言は，一般的に「放射線治療用」を含む概念であると考えられるし，本件明細書等の記載をみても，本件特許が「放射線治療の際の目印としたり」する治療用マーカーに関するものである旨記載されており（段落【０００１】），「放射線治療用」のマーカーを除外していない。
したがって，構成要件Ａの「治療用」という文言は「放射線治療用」を含むものと解釈すべきであるから，被告の上記主張は採用できず，被告各製品は「治療用」のマーカーに当たるというべきである。
イ「治療用の目印となるマーク」につき
(ｱ)被告は，被告各製品の台紙には「貼り付ける時に位置を確認できる合わせ用ライン」が印刷されているが，これは「治療用の目印となるマーク」ではないと主張している。
たしかに，前記(1)の被告各製品の構成に照らすと，被告各製品は，台紙に積層された顔料層等を皮膚に転写して使用するものであって，治療時には台紙は存在しないから，台紙に印刷されたラインそのものを治療時に目印として使用するものではない。
(ｲ)そこで，構成要件Ａの「治療用の目印となるマーク」の意義について検討するに，本件発明の構成要件をみると，構成要件Ｃには「該保護シート層の裏面に積層され，前記基台紙に印刷されたマークと同一のマークを形成するインク層と」とあり，インク層のマークが基台紙に印刷されたマークと同一の形状であることが示されている。そして，構成要件Ｆには，「前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，各種の治療の際の目印となり」とあり，インク層が皮膚に転写されて治療の際の目印となることが示されている。そうすると，構成要件Ａの「治療用の目印となるマーク」とは，「インク層に形成される治療用のマークと同一のマーク」をいうものと解される。
ここで，「同一のマーク」の意義について検討する。本件明細書等には「基台紙を患部に貼り付ける際には，その表面に印刷されているマークによってどこに貼り付けたらよいかが容易に判明する。そして，患者の皮膚にはこのマークと同一のマークからなる目印が転写される」（段落【０００６】），「患者の患部の皮膚に対して，基台紙３の表面に印刷されているライン３にて位置を合わせながら接着層１１を押し付ける様に基台紙５を貼り付ける」（段落【００１３】）といった記載があるから，これらを考慮すると，基台紙の表面に印刷されているマークは，インク層に形成される治療用のマークを皮膚に貼り付ける際の位置合わせのためのものであって，インク層のマークと同一の位置に存在することを要するものといえる。
以上からすると，「同一のマーク」とは，インク層に形成される治療用のマークと「同一の位置にあるマーク」を意味すると解することが相当である。
(ｳ)以上を前提として被告各製品について検討する。前記(1)のとおり，被告各製品の台紙には，貼り付ける時に位置を確認できる合わせ用ラインが印刷されているから，インク層に形成される治療用のマークを皮膚に貼り付ける際の位置合わせのためのマークが台紙に印刷されているといえる。
そこで，これを前提として，まず被告旧製品をみると，同製品では台紙に直線又は十字が印刷されているが，その位置は，転写される顔料層（インク層）の直線又は十字のマークと同一である。そうすると，被告旧製品は，「インク層に形成される治療用のマークと同一のマーク」を有すると認めるのが相当である。
次に，被告新製品をみると，同製品の台紙には，直線，十字又はＬ字が印刷されているところ，その位置は，転写される顔料層（インク層）の直線，十字（ただし直線部分は台紙に印刷された十字よりも短縮されている。），Ｌ字と同一である。なお，被告新製品（十字）及び被告新製品（Ｌ字）においては，十字やＬ字のマークのみならず矢印のマークもインク層に形成されているが，矢印の性質上，矢印自体が治療用の目印となるものではなく，矢印は治療用の目印の存在する箇所を強調するための付加的な記載にすぎないというべきであるから，矢印が指し示す部分（十字の場合は十字の中心，Ｌ字の場合はＬ字の角）が治療用の目印に当たると認めるのが相当である。
そうすると，被告新製品についても，「インク層に形成される治療用のマークと同一のマーク」を有すると認めるのが相当である。(ｴ)以上から，被告各製品は「治療用の目印となるマーク」を有する。ウしたがって，被告各製品は構成要件Ａを充足する。(3)構成要件Ｂ（「裏面に」「透明な保護シート層」）の充足性について
ア「裏面に」につき
被告は，「裏面に」とは「裏面に直接」を意味するものであり，被告各製品は，台紙の裏面に直接積層されているのはデンプンのり層であって，剥離可能な保護シート層ではないから構成要件Ｂを充足しないと主張する。しかし，被告が指摘する本件明細書等の記載部分をみると，「基台紙５の裏面には水溶性の糊がコーティングされている。」との記載も存在しており，基台紙と保護シート層の間に水溶性の糊によるコーティング，すなわち介在層が存在する実施例が記載されている。そもそも，本件明細書等には，保護シート層が接着能を有することを示唆する記載はないところ，接着能を有しない保護シートを台紙に接着させるために糊などの接着層の介在を要することは明らかであるから，本件発明は，少なくとも台紙と保護シートの間にデンプンのり層を含む接着能を有する層の介在を前提としているというべきである。そして，広辞苑（第６版）によれば，「裏面」とは「うらがわの面」を意味するものであって，「裏面に直接に」ということまでを意味するものではなく，また，本件明細書等のその余の記載をみても，「裏面に直接に」と限定的に解するべきであることを示唆する記載はない。
したがって，構成要件Ｂの「裏面に」とは，台紙の片方の面を表面（表側の面）とした場合の反対側の面を指して，「裏側に」あるという位置関係を示すものであると認めるのが相当であり，「裏面に直接」の意味であると限定的に解することはできない。
そうすると，仮に被告が主張するように，被告各製品の台紙の裏面に直接積層されているのはデンプンのり層であったとしても，被告各製品は構成要件Ｂの「裏面に」を充足すると認めるのが相当である。
イ「透明な保護シート層」につき
(ｱ)「透明な保護シート層」の意義


前記１(2)のとおり，本件発明は，治療用マーカーに関するものであって，皮膚に転写された治療用のマークの表面を保護シート層によって保護することで，衣服等でこすれたりしても消えることなく長期間にわたって目印を施した状態を維持することができるというものであるから，保護シートが「透明な」とされているのは，皮膚に転写された治療用のマークが保護シートを通して目印として利用可能な程度に容易に目視できることを意味するというべきである。そして，「保護シート層」は，皮膚に転写された顔料層による目印が衣服等にこすれるなどして剥離することを防止し，長期間にわたって維持するためのものであるから，顔料層を完全に被覆したシート状のものであって容易に剥離しないものをいうと解することが相当である。
(ｲ)被告旧製品につき
証拠（甲７・写真１６，甲１４・１１～１２頁）によれば，被告旧製品は，皮膚に転写された治療用マークが，同マークが容易に目視可能な程度に透明で，かつ，マークの線よりも幅の広いシート状のもので覆われていることが認められる。そして，証拠（甲１４・４頁）によれば，被告は，被告旧製品について，「患者さんがそのままお風呂に入れる」「皮膚と一緒に伸縮し，１週間ほどは落ちない」といった特徴があることや，「アルコールで拭いても取れません」などという宣伝文句を記載したチラシを使用していたことが認められるところ，被告旧製品において顔料層を覆うシートが，顔料層を完全に被覆しておらず，また，容易に剥離するようなものであった場合には，上記特徴及び宣伝文句は達成することができない。
そうすると，被告旧製品における顔料層の上部のシート層は，顔料層を完全に被覆したシート状のものであって容易に剥離しないもの，すなわち「保護シート」に当たると認めるのが相当である。したがって，被告旧製品は，構成要件Ｂの「透明な保護シート層」を有している。
(ｳ)被告新製品につき
被告は，「高輝度反射層」は雲母の細かい粒を敷き詰めたものであって，透明ではないし，保護層でもシートでもないから構成要件Ｂの「透明な保護シート層」には当たらないと主張する。
しかし，証拠（甲８・写真１７）によれば，被告新製品の高輝度反射層は，その下層の顔料層のマークが容易に目視可能な程度に透明であることが認められる。
また，証拠（甲１０）によれば，雲母は鉱物であってはがれやすいものであると認められるから，被告が主張するように「高輝度反射層」が雲母の細かい粒を敷き詰めたものであるとするならば，高輝度反射層が顔料層の上部（治療用マークの最上部）に存在する被告新製品において，「患者さんがそのままお風呂に入れる」「皮膚と一緒に伸縮し，１週間ほどは落ちない」といった特徴（甲１４・５頁）が実現できるとはおよそ考えがたい。そして，証拠（甲１１，１２）によれば，雲母はパール顔料として用いられており，パール顔料は，二酸化チタンで被覆した薄板状の雲母粒子が層状にされることによって光が多重層反射されて真珠と同じような光沢感を与えるものであること，パール顔料は印刷インキにも使用できること，一般的に印刷インキには顔料と樹脂などのビヒクルが含まれること及び樹脂は印刷インキに流動性や粘りを与え，乾燥後の印刷面に光沢や耐摩擦性などを与えることが認められる。これらを総合すると，「高輝度反射層」は，雲母の細かい粒を敷き詰めただけのものではなく，上記パール顔料としての雲母を樹脂などのビヒクルとともに印刷インキとして，ないしはこれに近いものとして使用したものであると推認することが相当である。そうすると，被告新製品では，雲母の細かい粒に流動性や粘りを与える樹脂などを混ぜ合わせたものを用いて，光沢と耐摩擦性を有する高輝度反射層を構成していると認められる。
そして，被告新製品の有する「患者さんがそのままお風呂に入れる」「皮膚と一緒に伸縮し，１週間ほどは落ちない」といった特徴からすると，雲母と樹脂などを混ぜ合わせたものは，顔料層を完全に被覆するようにシート状に形成されており，また，容易に剥離しないものであると認めることが相当である。
したがって，雲母と樹脂などを混ぜ合わせたものである「高輝度反射層」は，構成要件Ｂの「透明な保護シート層」に当たると認められる。ウそして，被告各製品において，透明な保護シート層に当たる「シート層」ないし「高輝度反射層」は，デンプンのり層を介して，台紙のマークが印刷されている面を表面とした場合の反対側の面である裏面に積層されているから，結局，被告各製品はいずれも構成要件Ｂを充足する。(4)構成要件Ｃ（「同一のマーク」）の充足性について
ア「同一のマーク」の意義
前記(2)イで説示したとおり，本件明細書等においては，「同一のマーク」の文言が，台紙の表面に印刷されているマークとインク層に形成される治療用のマークが同一の位置にあることを意味するものとして用いられているから，構成要件Ｃの「同一のマーク」とは，「台紙の表面に印刷されているマークと同一の位置にある治療用のマーク」を意味すると解するのが相当である。
イ被告の主張に対する判断
この点に関して被告は，被告旧製品において，顔料層（インク層）に形成されている線が，台紙に印刷された線と色や太さが異なることや，台紙に印刷されている「アタリケイ」の文字が顔料層に存在しないこと，被告新製品において，台紙に印刷された線のうち顔料層に形成されていない線が複数存在することや，台紙に印刷されていない矢印が顔料層に形成されていることなどを指摘して，台紙に印刷されたマークと同一のマークがインク層に形成されているとはいえないと主張する。
しかし，上記説示のとおり，「同一のマーク」とは「台紙の表面に印刷されているマークと同一の位置にある治療用のマーク」を意味するのであり，台紙に印刷されたマークとインク層に形成されたマークの線の太さや色が異なることや，台紙に治療用のマークと同一のマークに加えて，線や文字が印刷されていることや，治療用のマークそのものではない矢印がインク層に形成されており，これが台紙には印刷されていないことは，「同一マーク」の存否の判断を左右しない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
ウ被告各製品につき
証拠（甲１５）によれば，放射線治療の際には，皮膚にマークした直線や十字を方向の目印としたり，十字の中心点を治療範囲の中心点の目印とするものであることが認められるから，十字のマークを使用する場合には，その中心点の位置と交差する２本の直線の方向が，Ｌ字のマークを使用する場合には，その角部分の位置と角から延びる２本の直線の方向がそれぞれ治療用の目印となるものと認められる。


そうすると，被告各製品においては，治療用のマークは，被告旧製品（直線）及び被告新製品（直線）では直線，被告旧製品（十字）及び被告新製品（十字）では十字の中心点の位置と直線の方向がわかる程度の長さの直線部分を有する十字の中心部分，被告新製品（Ｌ字）の治療用のマークはＬ字の角の位置と角から延びる２本の直線の方向がわかる程度の長さの直線部分を有するＬ字の角部分であると認められる。
そして，被告旧製品（直線）及び被告新製品（直線）では，台紙に印刷されている直線と同じ位置にインク層において直線が形成されており，被告旧製品（十字）及び被告新製品（十字）では，台紙に印刷された十字の中心部分と同じ位置にインク層において十字の中心部分が形成されており，被告新製品（Ｌ字）では，台紙に印刷されたＬ字の角部分と同じ位置にインク層においてＬ字の角部分が形成されているから，被告各製品はいずれも，台紙の表面に印刷されているマークと同一の位置に治療用のマークがインク層において形成されていると認められる。
したがって，被告各製品は構成要件Ｃを充足する。
(5)構成要件Ｄ（「インク層の裏面に積層されている接着層」）の充足性につ
いて
前記(3)アのとおり，「裏面に」は「裏側に」という位置関係を示すものであると認めるのが相当であり，「裏面に直接」の意味であると限定的に解することはできない。そして，被告各製品において，インク層の裏側（台紙が存在する方向を表側とした場合の反対側）に接着層が存在することは当事者間に争いがない。
したがって，被告各製品は構成要件Ｄを充足する。
(6)構成要件Ｅの充足性について
前記(5)のとおり，被告各製品は，構成要件Ｄを充足しており，構成要件Ｅにおける「該接着層」を有する。そして，被告各製品の接着層の裏面に剥離可能に積層されている保護紙が存在することは当事者間に争いがない。したがって，被告各製品は構成要件Ｅを充足する。
(7)構成要件Ｆの充足性について
被告は，被告各製品においては皮膚側に転写されるのは「接着層，保護層，顔料層及び高輝度反射層」の４層であるから，構成要件Ｆの「前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して」を充足しないと主張する。しかし，被告各製品においては，接着層，インク層に当たる「顔料層」及び保護シート層に当たる「高輝度反射層」又は「シート層」が転写されるのであるから，構成要件Ｆの「前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して」を充足するというべきである。
なお，被告は，本件発明は５層構造であるところ，被告各製品は７層構造であり，特に接着層の幅を広くしているために皮膚への接着力に優れるものとしていることから，保護層が必要となっており，本件発明とは技術的思想が異なる旨主張するが，被告各製品において接着層の幅を広くすることで接着力が増大するという作用効果が生じていたとしても，そもそも被告各製品は，水転写タイプの治療用マーカーであって保護シート層が存在することにより長時間維持できるという本件発明の技術的意義を具備しているのであるから，保護層が存在することをもって，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属さないということはできない。
また，被告は，被告各製品では，顔料層に比べて接着層が非常に広いことから柔軟性に乏しいとか，被告新製品の高輝度反射層は非常に薄く隙間が多いから（乙７・写真４），顔料層を十分保護するものではないなどとも主張しているが，高輝度反射層が顔料層を十分に保護するものであることは前記(3)で説示したとおりであり，また，被告各製品は，「皮膚と一緒に伸縮し，１週間ほどは落ちない」といった特徴（甲６，甲１４・４～６頁）を有しているのであるから，被告各製品は，「皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである」と認められる。
以上から，被告各製品は，構成要件Ｆを充足する。
(8)小括
以上のとおり，被告各製品は，いずれも本件発明の構成要件を全て充足するから，本件発明の技術的範囲に属する。
３争点(2)（本件特許権が特許無効審判により無効にされるべきものか否か）に
ついて
(1)無効理由１（サポート要件違反・実施可能要件違反）について前記２(3)で説示したとおり，本件発明における「裏面に」は，介在層が存在する場合も含むところ，被告は，本件明細書等には介在層を含む場合の構造の開示がないから，サポート要件違反及び実施可能要件違反の無効理由があると主張する。
しかし，前記２(3)のとおり，本件明細書等には，基台紙と保護シート層の間に水溶性の糊のコーティングが存在する場合が開示されており，介在層を含む場合の構造が開示されている。また，本件発明は，介在層の存在を要件とするものでもないし，介在層がなければ実施できないというものでもないから，糊以外の介在層についての開示がないことをもってサポート要件や実施可能要件に違反するということもできない。
したがって，無効理由１に関する被告の上記主張は理由がない。
(2)無効理由２（明確性要件違反）について
ア「裏面に」につき
前記２(3)のとおり，本件明細書等の記載からすると，本件発明における「裏面に」は直接の裏面に限定されるものではないことが明らかであり，「裏面に」の文言が不明確であるということはできない。なお，被告は，介在層を含んでもよいとすると，どのような膜をどのような膜厚で何種類含んでよいかなどが不明であるから権利範囲が無限定に広まってしまうと主張するが，本件発明の対象が治療用のマーカーであること，本件発明の目的及び作用効果を考慮すれば，介在層の膜厚や種類にはおのずと限界があることは明らかであるから，権利範囲が無限定に広まるとはいえない。
イ「透明な」につき
前記２(3)のとおり，本件明細書等の記載からすると，構成要件Ｂの「透明な」とは，皮膚に転写された治療用のマークが保護シートを通して目印として利用可能な程度に容易に目視できることを意味するものと理解できるから，「透明な」の文言が不明確であるということはできない。
ウ「治療用の目印」につき
前記２(2)のとおり，本件明細書等の記載からすると，構成要件Ａの「治療用の目印となるマーク」とは，「インク層に形成される治療用のマークと同一の位置にあるマーク」を意味するものと理解できるから，構成要件Ａの「治療用の目印」という文言が不明確であるということはできない。エしたがって，無効理由２に関する被告の上記主張は理由がない。(3)無効理由３（乙１発明に基づく進歩性欠如）について
ア乙１発明の内容
乙１発明の構成は次のとおりである。
Ａ’剥離性シートと


Ｂ’該剥離性シートの裏面に剥離可能に積層されている透明弾性層と，Ｃ’該透明弾性層の裏面に積層された着色印刷インキ層と，Ｄ’該着色印刷インキ層の裏面に積層されている粘着剤層と，Ｅ’該粘着剤層の裏面に剥離可能に積層されているセパレーターとによっ
て構成され，
Ｆ’前記セパレーターを剥がして，前記粘着剤層を皮膚に押し当てることにより，前記粘着剤層，着色印刷インキ層及び透明弾性層を皮膚側に転写して，前記透明弾性層，着色印刷インキ層及び粘着剤層が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである転写シール。
イ本件発明と乙１発明との対比
（ｱ）一致点
乙１発明における剥離性シート，透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層，セパレーターは，それぞれ，本件発明における「基台紙」「保護シート層」「インク層」「接着層」「保護紙」に相当すると認められ，また，本件発明における「治療用マーカー」は「転写シール」の一種であるということができるから，本件発明と乙１発明は次の各点で一致する。
「基台紙と，
該基台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層と，
該保護シート層の裏面に積層されたインク層と，
該インク層の裏面に積層されている接着層と，
該接着層の裏面に剥離可能に積層されている保護紙とによって構成さ
れ，
前記保護紙を剥がして，前記接着層を皮膚に押し当てることにより，前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，前記保護シート層，インク層及び接着層が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである転写シール。」
(ｲ)相違点
乙１公報の記載からすると，本件発明と乙１発明は，次の各点で相違する。
①相違点１
本件発明では，基台紙の表面に治療用の目印となるマークが印刷されているのに対し，乙１発明にはそのような開示はない点
②相違点２
本件発明では，インク層のマークが基台紙のマークと同一であるの
に対し，乙１発明にはそのような開示はない点
③相違点３
本件発明では，転写する際に基台紙に水分を含ませているのに対し，乙１発明では，水分を含ませるかどうか必ずしも明らかではない点
④相違点４
本件発明が，治療用マーカーであるのに対し，乙１発明では皮膚用の入れ墨転写シールを含めた各種用途の転写シールである点
ウ容易想到性
上記相違点が，本件特許の出願当時，当業者にとって容易想到であったか否か検討する。
(ｱ)乙２文献について
被告は，乙１発明に乙２文献の記載を組み合わせることによって，当業者が容易に相違点①②を想到できると主張する。そこで，乙２文献についてみると，乙２文献には次の各記載がある。
・「２．実用新案登録請求の範囲
(1)伸縮自在となる基材の表面に，マーク層と，このマーク層上に粘着剤層を順次積層して設け，前記マーク層と粘着剤層が基材の伸縮性に追従する伸縮性を備えている曲面等に用いる転写マーク。」（１頁・４～８行目）
・「曲面等に用いる転写マークを提供することを目的としている」（２頁・６～７行目）
〔実施例〕
・「シリコン等によって離型処理を施した基材１の表面に，前処理層２とマーク層３及び粘着剤層４を順次積層し，前記粘着剤層４上にこれを保護する離型シート５が重ねられている。」（３頁８～１２行目）・「なお，基材１は透明又は半透明とし，予め位置決用のラインを印刷しておくと，マーク層の貼付位置が正確になる。」（５頁下から８行目～６行目）
以上の記載からすると，乙２文献には「基材，マーク層，粘着剤層，離型シート」の４層からなる転写マーク（転写シールと同じものを指すと推認される。）が記載されており，これらの層は，本件発明においては「基台紙，インク層，接着層，保護紙」に相当すると考えられる。そうすると，乙２文献には，基台紙，インク層，接着層，保護紙からなる転写シールについて，インク層に形成されたマークの貼り付け位置を正確にするために，基台紙を透明又は半透明とした上で，位置決め用のラインを印刷しておくことが記載されていると認められる。(ｲ)上記乙２文献の記載からすると，乙２文献に接した当業者は，転写シールにおいては位置決めを正確にするという課題があることを認識し，乙１発明において，基台紙を透明にして位置決め用のラインを印刷することを容易に想到できるものと一応は考えられ，本件発明との関係においても，位置決めを正確にするという課題は共通するものといえる。しかし，本件発明において基台紙に印刷されている「治療用の目印となるマーク」は，「インク層に形成された治療用の目印となるマークと同一の位置にあるマーク」であるところ，乙１発明に乙２文献の記載を組み合わせたとしても，位置決めを正確にするという課題を解決するために，インク層と同一の位置のマークを基台紙に印刷することや，転写シールを治療用に用いることとしてインク層に治療用のマークを形成することまでを容易に想到できるとはいえない。
(ｳ)そうすると，その余の相違点について検討するまでもなく，本件発明が，乙１発明から容易に想到することができたということはできない。(4)したがって，無効理由３に関する被告の上記主張は理由がない。
４争点(3)（差止めの必要性）について
被告が，被告新製品の製造，販売及び譲渡の申し出をしていることについては当事者間に争いがなく，これらの行為の前提として在庫を所有していることも認められる。
そして，被告が，かつて被告旧製品の製造，販売及び譲渡の申し出をしていたことは争いがないところ，この点に関して被告は，平成２６年２月より被告旧製品から被告新製品へとデザインを変更しており，現在被告旧製品を販売しておらず，また，販売等する可能性はないと主張する。しかし，被告は，少なくとも同月７日時点においては，被告旧製品と被告新製品とを併売していた（甲１３・２頁）ことからすると，被告が被告旧製品を今後も製造，販売及び譲渡をする可能性がないと認めることはできないというべきである。
したがって，被告各製品全てについて差止め及び廃棄に係る請求を認める必要性がある。
５結論
以上によれば，被告各製品は，いずれも本件発明の技術的範囲に属し，差止めの必要性も認められる。
したがって，原告の請求は全部理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官
古    谷    健二    郎
裁判官
勝    又    来未    子
別紙
物件    目録
製品名：「Ｒポイントマーカー」
但し以下の製品番号（型番）のもの。
１Ｐ－００１


主          文
被告人らはいずれも無罪。
理          由
第１訴因変更後の公訴事実（以下，単に「公訴事実」という。）被告人株式会社Ａ（以下「被告会社」という。）は，・・・に本店を置き，書籍，雑誌の出版，販売等を営むもの，被告人Ｂは，被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括していたもの，被告人Ｃは被告会社の社員として編集業務を担当していたものであるが，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，・・・に本店を置き，キチン，キトサンなどの繊維質及びレシチン，ビタミンなどの栄養素を含有した栄養食品の製造・販売・輸出入等を営む分離前の相被告人株式会社Ｄ（以下「Ｄ社」という。）の代表取締役である分離前の相被告人Ｅと共謀の上，被告会社又はＤ社の各業務に関し，厚生労働大臣の承認を受けていない医薬品である「Ｄ」について，平成１４年４月頃，「水溶性キトサンで直腸ガン，肝臓ガンに打ち克つ（７１歳・女性）」「乳ガンから肺へ転移したガンを水溶性キトサンで抑える（４９歳・女性）」「長年苦しんできた喘息がすっかり治まった（５７歳・女性）」「あきらめていたバセドウ氏病が治った（４９歳・女性）」等と記載するとともに，Ｄ社の電話番号を記載し，「Ｄ」の写真を掲載するなどして，その購入を勧誘する内容を記載した「医師・研究者が認めた！私がすすめる『水溶性キトサン』」と題する書籍（以下「本件書籍」という。）合計１万部を発行し，その頃株式会社Ｆ書店の各店舗に同書籍合計約６６部を取次店を介して納品するなどし，同書店の各店舗からの更なる発注に応じて同書籍を納品可能な状態に
した上，
１別表１－１記載の各販売（広告）年月日ころまでに，同表記載のＦ書店新宿店ほか３か所の書店店員から発注を受けた本件書籍合計４

部を取次店を介して前記Ｆ書店新宿店ほか３か所に納品し，同表記載のとおり，平成２１年８月２１日頃から平成２３年６月１７日頃までの間，前後４回にわたり，・・・・Ｆ書店新宿店ほか３か所において，氏名不詳者に対し，本件書籍合計４部を，前記Ｆ書店新宿店店員らを
介して販売し，
２平成２３年９月２９日頃までに，別表１－２記載のＦ’書店渋谷店ほか３か所の書店店員から発注を受けた本件書籍合計４部を取次店を介して前記Ｆ’書店渋谷店ほか３か所に納品し，同表記載のとおり，平成２３年９月２９日，・・・・Ｆ’書店渋谷店ほか３か所において，本件書籍合計４部を，前記Ｆ’書店渋谷店店員らを介して陳列棚に陳
列して不特定多数の者に閲覧可能な状態にし，
もって，厚生労働大臣の承認を受けていない医薬品の名称，効能及び効果を広告したものである。
第２本件における主要な争点
「Ｄ」が薬事法上の医薬品に該当するのか
仮に医薬品に該当するとして，本件書籍を書店で販売・陳列すること
が薬事法上「Ｄ」の広告に該当するのか
仮に広告に該当するとして，被告人Ｂ及び被告人Ｃ（以下，両名を併せて「被告人両名」ということがある。）が，Ｅと共謀の上，公訴事実のとおり，取次店や書店の店員らを介して，本件書籍を販売・陳列したといえるのか，言い換えれば，被告人両名及びＥに本件書籍の広告（販売・陳列）について間接正犯が認められるか
第３争点及びについて
１薬事法上の医薬品については，同法２条１項に定義規定があるところ，本件で問題になり得る同項２号の「人又は動物の疾病の診断，治療又は予防に使用されることが目的とされている物」とは，その物の成分，形

状，名称，その物に表示された使用目的・効能効果・用法用量，販売方法，その際の演述・宣伝などを総合して，その物が通常人の理解において「人又は動物の疾病の診断，治療又は予防に使用されることが目的とされている物」と認められる物をいい，これが客観的に薬理作用を有するものであるかは問わないと解されている。これを「Ｄ」についてみると，関係証拠によれば，「Ｄ」は，４００粒の錠剤が入った瓶のラベルにも，包装用の紙箱にも，効能効果の記載は一切なく，むしろ，健康食品であるかの記載があり，この商品単体では，医薬品といえないことは明らかである。また，この商品の販売に当たり，Ｄ社が，本件書籍と関係なくその効能効果を演述・宣伝したという事実は，特に立証されていない。
しかし，本件書籍をみると，「医師・研究者が認めた！私がすすめる『水溶性キトサン』」という題名であり，その多くの記載は，水溶性キトサンに関するものであるが，特定の商品である「Ｄ」の名称が何か所か登場し，その写真が掲載され，その製造販売会社であるＤ社の名称や連絡先（電話番号）までが記載されていること，また，「Ｄ」を摂取したことで，ガン，喘息，バセドウ氏病等の病気が治癒等した旨の体験談が記載されていることに照らすと，本件書籍は，「Ｄ」の能書きが直接的に記載されているわけではないものの，「Ｄ」の効能効果を標ぼうしている書籍とみることができる（なお，弁護人は，本件書籍について，「Ｄ」に関する記載はごく一部であり，その題名，記載内容とその分量等からして，水溶性キトサンについての書籍と評価すべきであると主張し，被告人両名も，本件書籍は水溶性キトサンに関するものであると供述しているが，本件書籍において水溶性キトサンの商品として唯一特定して挙げられているのが「Ｄ」であることからすると，水溶性キトサンに関することとして記載されているものは，結局のところ，「Ｄ」に関
するものとしてみることができるのであり，弁護人の主張は実質を見誤るものであって採用の限りでない。むしろ，「Ｄ」に関する書籍であることがストレートに分からないように，巧妙にカムフラージュしているといえよう。）。


そうとすると，例えば，Ｄ社が本件書籍を「Ｄ」とセットで販売するなどしている実情があるとすれば，「Ｄ」の販売に当たり，本件書籍でもってその効能効果を演述・宣伝していると解する余地がないではない（ただし，「Ｄ」の販売と別個に本件書籍が販売等されているだけでは，双方のつながりがはっきりせず，特段の事情でもない限り，同様に解するのにはいささか無理があろう。）。すなわち，「Ｄ」と本件書籍の販売の仕方いかんによっては，「Ｄ」が薬事法上の医薬品に該当する余地がなくはない。なお，「Ｄ」の医薬品性が肯定されたとしても，Ｄ社の業務に関わっていない被告人両名にその医薬品性を基礎付ける事情の認識があったといえるかという問題も残る。
２薬事法６８条にいう「広告」とは，一般の人に広く知らせることをいい，具体的には，顧客の購入意欲を昂進させる意図が明確であること，特定の商品名が明らかにされていること，一般の人が認知できる状態であることが必要であると解される。
これを本件書籍についてみると，本件書籍は，前述のとおり，「Ｄ」の名称が明記され，「Ｄ」の効能効果を標ぼうしていることが認められ，体験談等を読むことによって，「Ｄ」を購入する意欲をかきたてることを目指していることは容易にうかがわれる。さらに，本件書籍が出版された経緯をみると，後述するとおり，本件書籍は，被告会社がＤ社とタイアップして出版されたものであり，「Ｄ」の販売を促進することを目的としていたことも明らかである。出版後書籍が書店で販売・陳列されれば，一般の人が認知できる状態になることはいうまでもない。

したがって，「Ｄ」の医薬品性が肯定された場合には，書店で本件書籍を販売・陳列することが，「Ｄ」の効能効果等の「広告」に該当するといえよう。
第４争点について
１本件書籍が，公訴事実記載の日時に，同記載の書店で各１冊販売され，また，公訴事実記載の日時に，同記載の書店で各１冊陳列棚に陳列されたことは，争いがなく，関係証拠上も明らかである。検察官は，かかる販売・陳列は，被告人両名及びＥが，共謀の上，取次店や書店の店員らを介して行ったものである，すなわち，被告人両名及びＥには，本件書籍を出版したことにより，その販売や陳列について，取次店や書店の店員らを道具として利用した間接正犯が成立すると主張する。これに対し，弁護人は，本件書籍の販売・陳列に被告人両名及びＥは何ら関わっておらず，本件書籍は，取次店や書店の独自の判断，意思で販売や陳列に至っているのであり，被告人両名及びＥには，本件書籍の販売・陳列について，間接正犯が成立することはないと主張する。以下，この争点についてみることとする。
２まず，本件書籍の出版に至るまでの経緯についてみる。関係証拠によれば，次の事実が認められる。
被告人Ｂは，書籍，雑誌の出版，販売等を目的とする被告会社において，平成９年３月から代表取締役を務めており，被告人Ｃは，平成２年頃被告会社に入社して以来，書籍の編集業務を担当していた。他方，Ｅは，平成６年９月に，栄養食品の製造・販売等を目的とするＤ社を設立し，当初からその代表取締役を務めていた。「Ｄ」は，Ｅが開発し，Ｄ社において設立以来商品として製造販売していたキトサン含有の錠剤（瓶入り）である。
被告人Ｂは，被告会社の営業活動の一環として，Ｅに対し，Ｄ社との

間で，「Ｄ」に関し，いわゆるタイアップ出版（書籍の出版を希望する者から出版協力費の支払を受けて書籍を出版し，一般書籍として流通させるもの）をしないかと持ちかけ，Ｅがこれに応じたため，被告会社では，Ｄ社とタイアップ出版の契約を締結し，平成１１年に「水溶性キトサン衝撃の治癒力」と題する書籍を出版した。
その後，被告人Ｂは，Ｅに対し，再度タイアップ出版の勧誘をし，平成１３年８月３１日，被告人ＢとＥは，それぞれの会社の代表取締役として，本件書籍（契約当時の仮書名は「『水溶性キトサン』専門家１１人の証言」）について，タイアップ出版の契約を締結した。その契約の概要は，被告会社において，本件書籍を初版で１万部（定価１２００円）発行し，そのうち５０００部はＤ社が定価の７掛け，４２０万円で買い取るなどというものである。
前記契約後，被告会社においては，被告人Ｃが，編集担当の責任者となり，企画担当のＧや執筆担当者となったフリーライターのＨと打合せを重ね，時にはＥとも相談をして協力を得つつ，水溶性キトサンに関する医師や研究者の証言，「Ｄ」使用者の体験談等を掲載することとして編集作業を進めて本件書籍を完成させ，平成１４年４月に，初版１万部を出版，発行するに至った。そして，契約のとおり，Ｄ社ではうち５０００部を買い取り，残りの５０００部は，有限会社Ｉ出版サービス（以下「Ｉ出版」という。）に委託保管された。
３次に，本件書籍が出版発行後書店で販売・陳列されるまでの過程についてみる。関係証拠によれば，次の事実が認められる。被告会社では，本件書籍に限らず，出版発行した書籍は，まず新刊本として，取次店である株式会社Ｊや株式会社Ｋらに見本を持ち込み，配本の希望部数を伝え，書店への配本を依頼する。取次店では，見本を確認の上，配本予定の部数を決め，それを被告会社に伝える。被告会社は

その部数だけＩ出版を通じて取次店に配送する。その後，取次店は，独自の基準に基づいて，取引関係にある各書店に配本する。各書店では，それぞれの判断で書籍を陳列する。不要な書籍は，５，６か月の期間内であれば，自由に取次店に返品できることになっている。通常，売れない書籍は，数週間から１，２か月で返品される。
これに対し，既刊本の場合は，書店が取次店にまず発注し，取次店では，在庫があればその書籍を書店に配本し，在庫がなければ，被告会社に更に発注して取り寄せた上，書店に配本する。そして，書店においてその書籍が陳列される。ベストセラーにでもなるような書籍でないと，既刊本が何年にもわたり多くの書店に出回ることは少ない。本件書籍のような健康関連の実用書ではなおさらである。ただ，絶版にならない限り，何年たっても，書店が客からの注文を受けて発注することはあり得る。


公訴事実記載の各書店は，いずれもＦグループの書店であるところ，いずれの書店も平成１６年１０月から平成２３年４月までの間に新規開店した大規模書店であり，その時期からして，公訴事実記載のとおり販売・陳列された本件書籍についていえば，既刊本として配本されたものである。これらの書店が本件書籍を発注した理由は正確にははっきりしないが，開店日と本件書籍の仕入（送品）日との関係からすると，新宿店と札幌店以外の５店舗については，新規開店に際しての品揃えのため（Ｆグループの書店では，経営戦略として，出版されている書籍は，売れるかどうかと関係なく，できるだけ多く陳列するやり方が行われている。）であり，新宿店の販売分と札幌店についてもこれと同様である可能性が大きく，新宿店の陳列分については，公訴事実記載のとおり販売されたのに対応し，品揃えのために改めて取り寄せたものと推認できる。本件書籍が，平成２１年８月頃から平成２３年９月頃までの間に，

これらの店舗以外の書店でも扱われていたとの確たる立証はない。ところで，被告会社では，平成１５年の健康増進法の改正に伴い，厚生労働省から，書籍・出版物についても，一定の条件を満たす場合には，同法３２条の２の「広告その他の表示」に当たり得る場合があるとのガイドラインが示されたことから，社内でその対応を検討しているところ，本件書籍については，絶版処分までする必要がある問題はないものの，巻末の水溶性キトサンの取扱店一覧と問い合わせ先であるＤ社の本社等の案内が記載された頁を裁断する，いわゆる一丁切りの処理を行うこととし，平成１７年９月付け書面でＩ出版にその旨指示をし，それ以降は，一丁切りの処理がなされたものが書店に配本されることとなった。公訴事実記載の販売・陳列された本件書籍は，いずれもこの一丁切りの処理がなされたものである。
なお，被告会社では，平成２３年３月に，本件書籍の絶版処分を行っているが，既に書店に配本された分の回収まではしていない。被告人Ｂは，本件書籍の出版発行後も引き続き代表取締役の地位にあったが，本件書籍の流通面に関し具体的な関わりはなく，平成１５年９月に代表取締役を退任するとともに，被告会社の業務から離れた。被告人Ｃも，被告会社に引き続いて在籍しているものの，営業関係の部署に所属したことはなく，本件書籍の流通面に関し，具体的に何ら関わっていない。
４以上認定の事実関係を基に，本件での前記争点について考察する。まず，２で認定の出版経緯によれば，被告人ＢとＥは，本件書籍の出版契約締結に中心的に関わっており，その契約に従って本件書籍が出版発行されているのであるから，被告人ＢとＥが，互いに意を通じて，本件書籍を出版発行したとみることができる。また，被告人Ｃも，本件書籍の出版に当たり，その編集担当者として重要な役割を担っており，被

告会社において，被告人Ｂとともに本件書籍を出版発行したとみることができる。なお，弁護人は，本件書籍について出版契約を締結したのも，出版発行をしたのも，あくまでも被告会社であり，被告人Ｂも，ましてや被告人Ｃも，その主体たり得ないと主張するが，被告人両名が出版発行に主体的に関わっていたことは明らかであり，その主張は採用の限りでない。したがって，被告人両名は，Ｅと共謀の上，本件書籍を出版発行したといえる。
被告人両名の本件書籍との関わりは，その出版発行までであり，その後の販売等流通面に関しては一切関わっていないところ，被告人両名には，本件書籍を出版発行したことにより，その販売・陳列について，取次店や書店の店員らを道具として利用した間接正犯が成立するか否か，この点について，次にみることとする。
ところで，間接正犯は，自らが実行行為をしていないにもかかわらず，自らが実行行為をしたと同視して責任を問われるものであり，実際に惹起された行為（結果）との間に何らかの関わり（関係）があればよいなどというものではない。本件に則していえば，本件書籍の販売・陳列という広告行為を自らしていないにもかかわらず，本件書籍の出版発行によりその販売・陳列をしたと同視できるというためには，本件書籍の出版発行によってその販売・陳列が現実に起こり得る蓋然性が相当高くなければならないと解するべきである。逆にその程度の蓋然性がない場合には，間接正犯性は否定されるべきである。
このような考えを前提に本件についてみると，まず，３ので認定のとおり，本件書籍は，出版発行後，新刊本として，取次店を通じて各書店に配本され，書店において返品しない限り陳列され，場合によっては販売されることとなる。もちろん，全国あまねくどの書店にも配本されるわけではなく，かつ，書店での販売・陳列に至るには，取次店や書店

の判断，意思に負うところが大きく，出版元である被告会社の意のままになるものではない。しかし，取次店が書籍の配本をし，書店が書籍を返品しないで陳列するにあっては，基本的に売れるかどうかを考えているのであって，書籍の内容，特に法令に違反する図書かどうかまで吟味しているわけではない。ましてや，本件書籍を販売・陳列することが薬事法上の広告に当たり問題になり得るとの認識などおよそ有していない（株式会社Ｊの担当者Ｌの証言）。そうだとすると，本件書籍が出版発行されれば，新刊本の流通システムにより，取次店と取引関係にあるどこかの書店でそれが販売・陳列される蓋然性はかなり大きいといえる。このような仕組みを前提とする限り，本件書籍を出版発行した被告人両名が，その販売・陳列（広告）を自ら行ったと同視することには，さほど違和感はない。書店も取次店も，本件書籍の問題性（未承認の医薬品の広告に該当するおそれがあるとの問題）については何ら把握していないのであり，その限りでは，情を知らない者であり，道具性が認められるというべきである。言い換えれば，本件書籍の販売・陳列（広告）について，被告人両名は書店や取次店を利用支配しているということである。したがって，新刊本についていえば，被告人両名には，本件書籍を出版発行したことにより，その販売・陳列（広告）について，取次店や書店の店員らを道具として利用した間接正犯が成立するといえる。Ｅも，被告人両名と共謀して本件書籍の出版発行に関わっているのであるから，本件書籍の販売・陳列（広告）についても，被告人両名と同様にみてよい。
なお，弁護人は，本件書籍について，取次店は自らの判断で書店に配本し，書店も自らの判断で陳列や返品をしているのであって，本件書籍の販売や陳列に関して取次店や書店の店員らには道具性は認められず，被告人両名が取次店や書店の店員らを利用して本件書籍を販売や陳列

していることにはならないと主張するが，前述のとおりであり，その主張は独自の見解というほかなく，採用の限りでない。


平成２６年９月１８日判決言渡
平成２６年(行コ)第３９号差押処分取消・領置処分取消請求控訴事件
主               文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２証券取引等監視委員会証券取引特別調査官が控訴人に対し平成２２年６月８日付けでした原判決別紙５－１の「品名」欄及びこれに対応する「数量」欄記載の各物件（ただし，別紙５－２の「分割後」欄記載の番号２０－①，２４－①，２６－①，２７－①，３１－①，３３－①，３３－②，３４－①，４０－①，４２－①及び４３－①の各物件を除いたもの。）に係る領置を取り消す。第２事案の概要（以下，略称は原判決の例による。）証券取引等監視委員会（委員会）の証券取引特別調査官は，控訴人に対し，金商法１５８条（風説の流布，偽計，暴行又は脅迫の禁止）違反の犯則嫌疑事実により，同法に基づく領置処分をした。控訴人は，この領置は，管理者から提出を受けたものではなく，任意性を欠き，専ら別件・余罪の調査を目的とし，犯則嫌疑事実との間に関連性がなく，差押え等の合理的必要性がない物件に対してされたものであり，違憲，違法であるなどと主張して，既に還付を受けた物件を除く物件に対する領置の取消しを求めた。
原審は，控訴人の請求を棄却した。
なお，原審では，同じ犯則嫌疑事実によって差押えを受けたａ株式会社（以下「ａ」という。）及びｂが被控訴人に対して提起した差押処分取消請求訴訟が併合され，いずれも請求が棄却されたが，これらの原告らは控訴しなかった。１前提事実，争点及び当事者の主張は，以下のとおり補正し，後記２及び３のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」第２・３，４のとおりである。
(1)６頁９行目から１３行目までを削る。
(2)７頁２２行目から９頁１７行目までを削る。(3)９頁１８行目の「(3)」を「(2)」と，「争点３」を「争点２」と改める。(4)９頁１８行目以下の「本件各差押等物件」をいずれも「本件領置物件」と改める。
(5)９頁２１行目から１０頁１６行目までを削る。(6)１１頁９行目以下の「本件各差押え等」を「本件領置」と改める。(7)１１頁１１行目の「(4)」を「(3)」と，「争点４」を「争点３」と改める。
(8)１１頁１９行目及び２０行目の「差押え等」を「領置」と改める。(9)１２頁５行目から１１行目までを削る。
(10)１２頁１７行目の「(5)」を「(4)」と，同行目から１８行目の「争点５」を「争点４」と改める。
(11)１３頁１３行目から１６行目までを削る。(12)１３頁１７行目の「(6)」を「(5)」と改め，同行目，２０行目，２３行目及び１４頁８行目の「本件差押えＡ，本件差押えＣ１及び」をいずれも削り，１３頁１８行目の「争点６」を「争点５」と改める。(13)１３頁２０行目の「差押え又は」を削る。(14)１４頁９行目の「本件差押え」から１８行目末尾までを削る。(15)１４頁１９行目の「(7)」を「(6)」と，２０行目の「争点７」を「争点６」と改める。
(16)１５頁４，５行目の「差押目録及び」をいずれも削る。(17)１５頁４行目の「いずれも」を削る。
２控訴人の当審での主張
(1)本件領置場所への立入り等の違法性
ア本件領置の前提である，本件領置場所への立入りとそこでの探索行為（以下併せて「本件立入り等」という。）は強制的な捜索に当たり，承諾の有無を問わず，令状がない限り違憲・違法である。金商法にいう「検査」は，犯則嫌疑者等が所持し又は置き去った物件の性質・形状・内容等を分析することをいい，場所への立入りやそこでの探索を含まない。イ仮に，本件立入り等が，管理権限を持つ者の任意の承諾によって適法となり得るとしても，ｃは控訴人の役員等ではなく（ａの取締役であるにすぎない。），控訴人の事務所である本件領置場所の管理権限を持たないから，その承諾があっても本件立入り等は適法とならない。ｃが本件領置場所の鍵を持っていたのは，そこに居住するつもりで平成２２年６月から数えて２年くらい前に預かったのがそのままになっていたにすぎず，控訴人は鍵の返還がないことを認識していなかった。この鍵はａの捜索で発見されたものであり，これに沿う報告書（甲Ｄ１０１）は信用できる。反対趣旨のｄの原審証言は，ｃがｅ事務所で保管していた鍵とａ（本件捜索場所Ａ）にある鍵のいずれが本件領置場所の鍵かが明らかでないのに，移動経路から遠くないａ事務所に立ち寄って後者の鍵を持ち出すことなく，本件領置場所に赴いたという点で，不合理である。また，ｃが，本件領置場所に控訴人の関係書類があることを知っていたのは，そこが控訴人の事務所として使用されていることを知っていたからにすぎない。ａと控訴人との間の事業上の関係も，ｃの管理権限の根拠にはならない。なお，控訴人を差出人とする封筒に債務者ａ，連帯保証人ｆの金銭消費貸借契約書（乙Ａ２４）が入っていたが，これは，連帯保証人を控訴人代表者であるｇに変更したため，その新契約の契約書とまとめて保存していたものである。ウ本件領置は，強制力を伴う捜索・差押えの影響を排除しないまま実施され，ｃの承諾を客観的に担保する資料はないから，仮に調査官が任意の調査である旨告げたとしても，ｃはこれを拒絶できると理解しないまま承諾したというべきであり，任意性は認められない。
(2)本件領置における提出者
領置目録を交付する相手方は，「領置物件…の所有者若しくは所持者又はこれらの者に代わるべき者」であるから（金商法２２０条），領置における任意提出者（「犯則嫌疑者若しくは参考人」。同法２１０条１項）も，物件の所有者又は所持者に限られる。ｃは，本件領置場所を管理しておらず，本件領置物件を所持していないから，本件領置は同項の要件を満たさない。
(3)嫌疑事実との関連性等


任意処分である領置にあっても，犯則嫌疑事実との関連性は必要である。また，領置の必要性も求められる。（金商法２１０条１項，２１１条１項，２２２条１項）。領置番号１，３，４，７，１１，１４，１７，２５は，明らかに本件犯則嫌疑事実と関連性がなく，領置の必要性もない。
(4)別件・余罪捜査の目的
領置物件の内容を十分確認しない包括的領置処分がされたこと，本件差押え・領置等に際し，ほとんどの関係者が余罪について質問を受けたことなどから，監視委員会は別件・余罪捜査の目的で本件領置をしたと認められる。
(5)外部との連絡遮断
ａの事務所及びその付属施設での捜索の際，証券取引特別調査官は，ｈが弁護士を含む外部の者と電話で連絡することを違法に禁止した。そして，本件領置は，本件領置場所の鍵が前記捜索時に発見されたことを契機として実施され，ｃは前記捜索に居合わせたから，本件領置の際も外部との連絡は禁止されていると認識していた。
(6)領置目録の記載
本件では，犯罪嫌疑事実と関連性のない資料も領置され，一括して領置目録に記載され，控訴人はその内容を監視委員会で逐一確認する作業を強いられた。領置目録に概括的な記載をすることが認められ得るとしても，このような処理は適正手続の保障に反する。
３被控訴人の当審での主張
(1)金商法２１０条１項にいう「所持」は，犯則嫌疑者等が物件を所持し携行することだけでなく，事務所や住居等で保管することも含み，同項の「検査」（物件の存在及び性質，形状，現象その他の状態を五感の作用によって知覚実験し，認識を得ることである。）をするために，対象物件が，委員会の職員がその状態を認識することができる状況に置かれることが当然に予定されている。そうすると，犯則嫌疑者等が，委員会の職員が事務所や住居等に立ち入ること及び事務所や住居等において委員会の職員に対し物件を提示することについて任意に承諾したときは，同項に基づき，事務所や住居等に立ち入り，犯則嫌疑者等から物件の提示を受け，その検査をすることが許されると解される。
なお，刑事訴訟法上の捜索は強制捜査の方法であるから，これが任意の承諾によって適法とならないとしても，任意の承諾を前提とする上記検査には当てはまらない。
(2)ｃは，本件領置場所の鍵を保管していたこと，ａの取締役であること，本件領置場所に控訴人の関係書類が保管されていてｃもこれを認識していたこと，ｇがａと控訴人の代表者であること，ａ事務所の捜索で発見された控訴人が差出人である封筒（乙Ａ２４）にａの金銭消費貸借契約書が入っていたことから，本件領置場所を管理し，その中に保管されていた関係書類等を管理・占有していたと認められ，このことは，控訴人主張の契約変更の経緯に関わらない。
(3)ｃが，本件領置場所への立入り等を拒むことができないと考えていたことの裏付けはない。ｃが本件領置場所の存在及び関係書類の保管の事実を自ら申し出たこと，ｄがｃに任意の検査への協力を依頼し，承諾を得たこと等によれば，ｃは，本件領置場所への立入り，対象物件の提示及び提出を任意に承諾したと認められる。
(4)領置物件と犯則嫌疑事実との関連性は必要がなく，本件領置の必要性が明らかにないとまでも認められない。また，本件領置が別件又は余罪調査のためにされたとは認められない。
(5)証券取引特別調査官が，ａ事務所の捜索の際，外部との連絡ができる旨明示すべき義務があったという法的根拠は不明である。また，本件領置が外部との連絡を遮断してされたことはない。
(6)領置物件に関する目録の記載はある程度包括的・概括的であることが許され，本件領置物件に関する目録の記載が金商法２２０条の趣旨に反するとはいえない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおり補正し，後記２のとおり控訴人の当審での主張に対する判断を付加するほか，原判決１６頁１６行目から５１頁６行目までのとおりであるから，これを引用する。
(1)１６頁１６行目の「２」を「１」と改める。(2)１６頁２５行目の「処分である」の次に「からだ」を加える。(3)１６頁２６行目の「少なくとも，」の次に「反則嫌疑者等（反則嫌疑者又は参考人）であって」を加える。
(4)１７頁９行目の「本件反則嫌疑事実に関し，」の次に「令状に基づき，」を加える。
(5)１９頁１９行目から２０行目にかけての「さらには，⑤本件差押えＡで差し押さえられた差出人を原告ｉとする封筒」を「⑤控訴人の本店は，平成２０年５月７日以降，大阪府東大阪市α×番２号（本件領置場所のあるビルの所在地）であり，他に同ビルに控訴人の本店がある別の部屋が存在するとも認められないから，本件領置場所が本店であったと認められるところ（甲Ｄ１），平成２２年５月１５日には，ｊグループの会社に属するｋから，ｃに対し，本件領置場所の給湯がつかないのはガスが開通していないからで，部屋にｌの案内があれば見てほしい，開通作業の立会は，ｃが忙しければ前記ｋが立ち会う旨の連絡がされて（乙Ｄ１８，１９，弁論の全趣旨），ｃが控訴人の本店の給湯やガス開通の手配に関与するなど，ｃと控訴人との間には密接な関係があったこと（仮に，前記給湯やガス開通の手配がｃの居住のためであったとするなら，ｃにおいて控訴人の本店に居住する計画があるような親密な関係であることになる。），さらには，⑥本件差押えＡで差し押えられた差出人を原告ｉ，受取人をａとする封筒」と改める。(6)２１頁４行目から１３行目までを削る。
(7)２１頁１４行目冒頭の「４」から１５行目の「各差押等物件」までを「２争点２（本件領置物件の本件犯則嫌疑事実との関連性）及び争点３（本件領置物件」と改める。
(8)２４頁１６行目から４６頁１８行目までを削る。(9)４６頁１９行目の「(6)」を「(2)」と改める。(10)４６頁２１行目の「２(1)」を「１(1)」と改める。(11)４６頁２４行目の「(1)ウ」を「(1)」と改める。(12)４７頁５行目の「５    争点５（本件各差押え等」を「３争点４（本件領置」と改める。


(13)４７頁７行目の「本件各差押物件」から１１行目の「本件領置についても，」までを削る。
(14)４８頁５行冒頭の「６」から「Ｃ１及び」までを「４    争点５（」と改める。
(15)４８頁７行目から２５行目の「また，」までを削る。(16)４９頁１行目から８行目までを削る。
(17)４９頁９行目の「７    争点７（本件各差押等物件」を「５争点６（本件領置物件」と改める。
(18)４９頁２２行目の「甲Ａ２」から「Ｃ２，４，」までを「乙」と改める。(19)４９頁２３行目の「本件各差押え等に」から「及び」までを削る。(20)４９頁２４行目の「別紙２－１」から「及び」までを削る。(21)４９頁２５行目の「各」を削る。
(22)４９頁２６行目の「差押目録及び」を削る。(23)５０頁１行目の「別紙２－１」から５行目の「（クリアーケース含む）」，」までを削る。
(24)５０頁１３行目の「差押目録及び」を削る。(25)５０頁１４行目の「「総務部金庫」」から１７行目の「といった」までを「「リビング」という」と改める。
(26)５０頁１８行目の「本件」から１９行目の「及び」までを「本件領置物件の内容等は，」と改める。
(27)５０頁１９行目の「前記４」を「前記２」と改める。(28)５０頁２０行目の「差押目録及び」を削り，「本件各差押等物件」を「本件領置物件」と改める。
(29)５０頁２４行目の「４(1)イ」を「２(1)イ」と改める。
２控訴人の当審での主張について
(1)本件立入り等の適法性について
ア補正の上引用した原判決の判示のとおり，証券取引特別調査官は，本件領置の際，本件立入り等について本件領置場所を管理していたｃの承諾を得たのであるから，これが強制的な捜索に当たり，令状なしに実施されたもので違憲・違法であるということはできない。なお，金商法２１０条にいう「検査」は，犯則嫌疑者等が所持し又は置き去った物件の性質・形状・内容等を分析することをいい，場所への立入りやそこでの探索を含まないと解されるが，本件のような態様での立入りは，管理者の承諾があれば，領置に付随するものとして許されると解される。
イ補正の上引用した原判決の判示のとおり，ｃは控訴人の役員や従業員ではないが，控訴人と代表者を同じくするａの取締役（社長とされていた。乙Ａ２１，２８）であり，本件領置場所の鍵を保管し，同場所に控訴人の関係書類が保管されていることを知っていたほか，本件差押えＡで差し押さえられた封筒（乙Ａ２４）に，控訴人が差出人と記載され，かつ，ａを債務者とする金銭消費貸借契約書が在中していたことに鑑みると，ｃは，本件領置場所（東大阪マンション住戸）を管理し，そこで保管されていた書類等を所持（管理・占有）していたと推認することができる。控訴人は，ｃが本件領置場所に居住するつもりで平成２０年６月ころ（平成２２年６月から数えて２年くらい前）に鍵を預かったのがそのままになっていたなどと主張するが，このことを認めるに足りる証拠はなく（甲Ｄ１０１中控訴人主張に沿う部分は，反対尋問を経ない伝聞証拠であり，基礎となる資料も明らかでなく，聴取したとされる時期（平成２２年６月）から報告書作成（平成２４年１２月）まで２年以上が経過していることなどに照らし，にわかに採用できない。），控訴人が主張する居住の計画があった時期から本件領置まで約２年が経過していること，本件領置当時，本件領置場所は，がらんとして数十個の段ボールが置いてあるだけの状態であって（ｄ証言），控訴人の業務遂行などの事実がうかがえないこと，それなのに前記居住の計画のあったという平成２０年の翌年であって，居住の計画は既になくなっていると思われる平成２１年のｃのスケジュール帳には，本件領置場所の住所が，短縮電話のかけ方や携帯電話関係のＩＤなどとともに備忘録のような状態で記載されており（乙Ｄ２１），この時点でもｃは本件領置場所との関係を持っていたことがうかがえること，及び反対趣旨（ｃは，本件領置場所について，ｍの関係書類を預かっている，倉庫代わりに使っている部屋がある，控訴人の引越しのときに書類を一時的に保管した旨述べた等）の原審証人ｄの証言などに照らし，採用できない。なお，控訴人は，前記封筒に入っていた債務者ａの金銭消費貸借契約書は，連帯保証人を控訴人代表者であるｇに変更した新契約の契約書とまとめて保存していたものであると主張するが，そうだとしても，前記封筒自体控訴人からａ宛のものであるうえ，平成１９年に，ａと本店所在地を同一にしてｎが設立されたこと，ａにおいてｎの下にａが就くという組織が検討されたこと，ｎと控訴人との間には仮払金のやりとりがあること（甲共２，乙Ａ１，乙Ａ７，乙Ａ１３，乙Ａ１６）も併せれば，控訴人とａとの事業上の関係を示唆する一事情ということができる。
ウ控訴人は，本件領置は強制力を伴う捜索・差押えの影響を排除しないまま実施されたと主張するが，何をもって影響の排除というのか明らかでなく，採用することができない。補正の上引用した原判決の判示のとおり，本件領置は，ｅ事務所捜索の際のｃの発言を契機とするものであり，証券取引特別調査官はｃに，捜索・差押えとは別個の手続として，任意処分としての領置への承諾を求めたのであるし，ａ取締役を務めるｃが，任意の調査である旨の告知を受けてなお，これを拒絶できると理解しなかったとは認め難い。
(2)領置における提出者について
ｃが本件領置場所を管理し，本件領置物件を所持（管理・占有）していたと推認すべきであり，本件証拠上，本件領置場所での控訴人の業務遂行などの事実がうかがえないことは，補正の上引用した原判決判示及び前記(1)のとおりである。
(3)嫌疑事実との関連性等について
領置にあって犯則嫌疑事実との関連性は必要ないと解すべきことは，補正の上引用した原判決判示のとおりである。


主文
１被告は，原告らに対し，それぞれ１６５万円及びこれに対する平成２２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを６分し，その５を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が，原告らのために各１５０万円の担保を供するときは，それぞれその仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ１０００万円及びこれに対する平成２２年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告Ａの妻であり，原告Ｂの母である亡Ｃ（昭和２４年生。以下「本件患者」という。）が，左乳房のしこりの自覚症状を訴えて被告を受診したところ，被告が，平成１８年４月４日又は同年８月７日の時点で穿刺吸引細胞診検査（以下「細胞診検査」という。）を行うべき注意義務があるのにこれを怠ったことから，本件患者が乳癌により死亡したとして，本件患者の死亡により本件訴訟を承継した原告らが，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償（損害額合計２１０１万４０００円）の一部としてそれぞれ１０００万円及びこれに対する平成２２年４月１４日以降の遅延損害金を請求する事案である。１前提事実（後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告Ａは本件患者の夫であり，原告Ｂは本件患者と原告Ａとの間に生まれた子である（甲Ｂ１７の１ないし３）。
(2)本件患者の診療経過
ア平成１７年６月６日の診察（以下「第１回診察」という。）の経過・結果本件患者は，同日，左乳房のしこりの自覚症状を訴え，被告において第１回診察を受けた。被告は，第１回診察において，本件患者に対し，視触診，乳房超音波検査（以下「超音波検査」という。）及びマンモグラフィー検査（以下「マンモグラフィー」という。）を実施した結果，触診により腫瘤を触知し，超音波検査により直径５ｍｍ前後の乳腺嚢胞が三，四箇所認められたことなどから，乳腺症と診断し，経過観察とした（以上につき，乙Ａ２，４，弁論の全趣旨）。
イ平成１８年４月４日の診察（以下「第２回診察」という。）の経過・結果本件患者は，同日，左乳房の違和感があると訴え，被告において第２回診察を受けた。被告は，第２回診察において，本件患者に対し，触診及び超音波検査を実施した結果，左右乳房に乳腺硬結や乳腺嚢胞が認められたため，左右乳腺嚢胞と診断し，３か月後に超音波検査を行うこととした（以上につき，乙Ａ２，４，弁論の全趣旨）。
ウ同年８月７日の診察（以下「第３回診察」という。）の経過・結果本件患者は，同日，被告において，第３回診察を受けた。被告は，第３回診察において，本件患者に対し，触診及び超音波検査を実施したところ，触診では腫瘤を認めなかったものの，しこり様の硬結が見られ，超音波検査では左右の乳房に乳腺嚢胞が五，六箇所認められたため，多発性乳腺嚢胞と診断し，６か月後に超音波検査を行うこととした（以上につき，乙Ａ２，４，弁論の全趣旨）。
エ同年１１月３０日の診察（以下「第４回診察」という。）の経過・結果その後，本件患者は，同日，Ｄクリニックでの受診を経て，同日，被告において，第４回診察を受けた。被告は，第４回診察において，本件患者に対し，触診及び超音波検査を実施したところ，触診により，左乳腺外側上部に直径３ｃｍ弱の腫瘤及び左腋窩（リンパ節）に腫れが見られ，超音波検査により，多房性の腫瘤像が見られたため，マンモグラフィーを実施した。その結果，左乳腺全体に硬化像が見られ，集簇性の微細石灰化像も認められたため，以上の所見から，多中心性・多発性の乳癌を疑い，細胞診検査を施行した。同年１２月５日までに，細胞診検査の結果が悪性（ｃｌａｓｓⅤ）であると判明したことから，被告は，同日，本件患者に対し，上記診断結果を伝えた上，同月８日に針生検組織検査を実施した。その結果，本件患者は浸潤性乳管癌であり，組織型は充実腺管癌であることが判明した（以上につき，乙Ａ２，４，弁論の全趣旨）。
オ第４回診察後，本件患者の死亡に至るまでの経緯本件患者は，同月１２日，被告の紹介により東北労災病院においてＭＲＩ検査を受け，同月１９日には同病院に入院し，同月２０日，左乳房切除手術を受けた。この時点における乳癌のステージはⅡＢであり，エストロゲンレセプター（以下「ＥＲ」という。）及びプロゲステロンレセプター（以下「ＰｇＲ」という。）は陰性，ヒト上皮細胞増殖因子受容体２型（以下「ＨＥＲ２」という。）が強陽性（３＋）であった。
本件患者は，平成１９年１月２２日から抗癌剤治療を開始し，同年１１月まで東北労災病院に通院した後，同月２２日から平成２０年６月まで東京医科大学病院にて治療を続けたが，同月，乳癌手術後の多発肺転移が確認されたため，同年７月１０日から同病院にて抗癌剤ハーセプチン，抗悪性腫瘍薬ドセタキセルの投与を受けるなどして治療を続けた。しかし，同年９月ころから副作用が強く現れるようになり，ドセタキセルによる治療が困難となった結果，同年１１月２７日には肺転移巣が拡大していると診断された。
本件患者は，その後もハーセプチンによる治療を継続したが，平成２１年１２月１０日には通院治療を中止し，同月９日以降，日本赤十字社医療センター緩和ケア科に通院の後，入院したものの，平成２２年４月５日に両側肺野の結節の増大や新たな結節の出現が確認され，同月１５日には，乳癌，肺転移により死亡するに至った（以上につき，乙Ａ７ないし１１，弁論の全趣旨）。
(3)原告Ａ及び原告Ｂは，本件患者の死亡の結果，相続により，本件患者の有した一切の権利を法定相続分各２分の１の割合により承継した（弁論の全趣旨）。
２争点及び争点に関する当事者の主張


本件の争点は，①被告が，第２回診察（平成１８年４月４日）の時点において，本件患者に対し，細胞診検査を実施すべき注意義務を負っていたにもかかわらずこれを怠った過失があるか否か（争点１），②被告が，第３回診察（平成１８年８月７日）の時点において，本件患者に対し，細胞診検査を実施すべき注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った過失があるか否か（争点２），③争点１に係る過失と本件患者の死亡との間の因果関係の有無ないし死亡時点における生存の相当程度の可能性の有無（争点３），④争点２に係る過失と本件患者の死亡との間の因果関係の有無ないし死亡時点における生存の相当程度の可能性の有無（争点４），⑤原告らが被った損害の有無及びその額（争点５）であり，これらの争点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)争点１（第２回診察時における過失の有無）について
（原告らの主張）
乳癌については，日本乳癌学会編「科学的根拠に基づく乳癌診療ガイドライン４検診・診断（２００５年版）」（甲Ｂ１。以下「乳癌診療ガイドライン」という。）において，一般的には触診，マンモグラフィー，細胞診検査を含めたトリプルテストが有用とされており，三つを併用すれば癌を見落とす率は非常に低いとされているから，経過観察の過程で通常とは異なる経過が認められた場合にはトリプルテストを行うことが医療水準に照らして要求されるというべきである。そして，本件患者については，第１回診察時において，「ｃｙｓｔ（嚢胞）４～５個」との記載があるように触知可能な乳腺腫瘤が認められているところ，本件患者のように閉経後の女性の場合，乳腺嚢胞は消失するのが一般的であるのに，第２回診察時においても，左乳房の嚢胞性の病変が依然継続し，増強している印象すらあったことからすれば，乳腺嚢胞との診断を見直す必要性があったというべきであり，被告には，同時点において，触診と超音波検査にとどまらず，トリプルテストとして，細胞診検査を実施すべき注意義務があったというべきである。
（被告の主張）
第２回診察時における本件患者の左乳房外側中央部の超音波検査画像では，第１回診察時と同様，乳癌に典型的な不整形で輝度の低い，不均一な画像は認められず，直径５ｍｍ未満の乳腺嚢胞が見られるにとどまっていたところ，第４回診察時の画像は，それまでと全く異なった多房性の腫瘤像であり，この時点で初めて悪性の疑いが生じたものである。加えて，触診による腫瘤触知でも，第１回診察時には「＋」であったものが，第２回診察時には「－」であった上，腋窩のリンパ節についても，同日時点では全く異常な所見が見られなかったこと，同日から３か月という短期間での再検査を指示していることからすれば，被告には，第２回診察時において，細胞診検査を実施すべき注意義務はなかったというべきである。
(2)争点２（第３回診察時における過失の有無）について
（原告らの主張）
上記(1)の事実に加え，第３回診察時においても，本件患者の嚢胞性病変に消退傾向がなく，むしろ数が増えていること，超音波検査では五，六個の多発小嚢胞が存在しており，被告のコメントにも「ｃｙｓｔ（嚢胞）集簇」との記載があることからすれば，被告には，同時点において，集簇する多発小嚢胞像の存在を前提に，本件患者に対する細胞診検査を実施すべき注意義務があったというべきである。
（被告の主張）
上記(1)と同様に，本件患者の超音波検査画像については，第３回診察時においても，乳癌に典型的な画像が認められず，直径５ｍｍ未満の乳腺嚢胞が数個見られるにとどまり，日本乳腺甲状腺超音波診断会議編「乳房超音波診断ガイドライン（改訂第２版）」（乙Ｂ１５。以下「超音波診断ガイドライン」という。）のいう「限局する」多発小嚢胞像であるとはいえないこと，触診による腫瘤触知でも，第３回診察の時点では「－」の所見であったこと，腋窩のリンパ節についても，同時点では全く異常な所見が見られなかったことからすれば，被告には，同時点において，細胞診検査を実施すべき注意義務はなかったというべきである。原告らは，鑑定人Ｅ（以下「鑑定人」という。）による本鑑定の結果を援用して，同時点では小嚢胞数が増加しているため，細胞診検査を実施すべきである旨主張するが，超音波検査においては，スキャンの方向や角度の違いによって画像上見られる小嚢胞数が異なることがあり，同時点の画像上，小嚢胞数が増加しているということはできない。(3)争点３（争点１に係る過失と本件患者の死亡との間の因果関係の有無ないし死亡時点における生存の相当程度の可能性の有無）について
（原告らの主張）
ア訴訟における因果関係の証明は，自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るかという判断である。乳癌は一般的に急激に発症，進展するとはされておらず，乳癌ではないと診断されてからその後に乳癌と診断され得るまでには６か月ないし１年を要するのが一般的である。また，乳癌においては，リンパ節転移数が少なければ少ないほど，乳癌治療後の生存率が高いとされ，リンパ節転移数が４個ないし９個の場合は，乳癌治療後の５年生存率が７９．８％とされているところ，乳癌の確定診断がされる８か月前に当たる第２回診察の時点では，リンパ節転移数が１０個未満であった蓋然性は高かったと推認すべきであるから，争点１に係る過失と本件患者の死亡との間には因果関係がある。なお，本件患者の乳癌がホルモンレセプター（ＥＲ，ＰｇＲ）陰性，ＨＥＲ２が強陽性（３＋）であるなど悪性が強いものであることは認めるが，このことが本件患者の予後をどの程度左右するかについては統一的な見解はない。
イ仮に，第２回診察の時点で，本件患者のリンパ節転移数が１０個以上であったとしても，５年生存率は５５．５％とされているから，同時点で検査をしていれば，本件患者の死亡時においてなお本件患者が生存していた相当程度の可能性は認められる。
（被告の主張）


本件患者に発症した乳癌は，ホルモンレセプター（ＥＲ，ＰｇＲ）が陰性，ＨＥＲ２が強陽性（３＋），Ｋｉ６７が高値という高度の悪性を示しているところ，予後の不良さと進行の速さとが一致することを踏まえると，本件患者の乳癌は短期間に左乳房全体を占める多房性・多発性の癌で，進行度の極めて速いタイプのものといえるから，第２回診察の時点では，本件患者の乳癌は未だ発症していなかったというべきである。原告らは，同時点における本件患者のリンパ節転移の個数は１０個未満であり，５年生存率は７９．８％であったから因果関係は認められる旨主張するが，同時点のリンパ節転移の個数が１０個未満であったことを裏付ける証拠はない上，リンパ節転移の個数のみで生存率を判断することは不可能である。仮に，同時点で本件患者の乳癌が発見されたとしても，上記のような本件患者の乳癌の性質からすれば，リンパ節転移の有無は不明であり，その後の生存率も一般的な乳癌と同様とは考え難いから，争点１に係る過失と本件患者の死亡との間には因果関係はなく，その死亡の時点における生存の相当程度の可能性もない。(4)争点４（争点２に係る過失と本件患者の死亡との間の因果関係の有無ないし死亡時点における生存の相当程度の可能性の有無）について
（原告らの主張）
ア上記(3)と同様に，乳癌の確定診断がされた４か月前に当たる第３回診察の時点では，リンパ節転移数が１０個未満であった蓋然性があったと推認すべきであるから，争点２に係る過失と本件患者の死亡との間には因果関係がある。
イ仮に，第３回診察の時点で，本件患者のリンパ節転移数が１０個以上であったとしても，５年生存率は５５．５％とされているから，同時点で検査をしていれば，本件患者の死亡時においてなお本件患者が生存していた相当程度の可能性は認められる。
（被告の主張）
上記(3)で述べた本件患者に発症した乳癌の進行度の速さからすれば，第３回診察の時点でも，本件患者の乳癌は未だ発症していなかったというべきである。また，同時点でも，本件患者のリンパ節転移の個数が１０個未満であったとする原告らの主張には何ら裏付けがない。仮に，同時点で本件患者の乳癌が発見されたとしても，上記(3)のような本件患者の乳癌の性質からすれば，リンパ節転移の有無は不明であり，その後の生存率も一般的な乳癌と同様とは考え難いから，争点２に係る過失と本件患者の死亡との間には因果関係はなく，その死亡の時点における生存の相当程度の可能性もない。(5)争点５（原告らが被った損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
ア因果関係が認められる場合においては，本件患者の損害としては，入通院慰謝料４０万円，死亡慰謝料２０００万円，休業損害１１万４０００円（専業主婦として１日当たり５７００円相当の収入があったところ，平成１８年１２月１９日から同月３０日までの期間及び平成１９年１月２２日から同月２３日までの期間の入院日数合計１４日分，並びに平成１９年２月以降の通院回数１２回分を通院１回当たり半日分と計算した６日分の合計２０日分を請求するもの），弁護士費用５０万円の合計２１０１万４０００円が認められるべきであり，原告らは，本件患者の死亡の結果，相続により，上記合計額に係る損害賠償請求権を各２分の１の割合により承継したものである。
イ仮に因果関係が否定され，死亡時点における生存の相当程度の可能性が認められる場合においては，その可能性を侵害した精神的苦痛に対する慰謝料として１０００万円が認められるべきであり，原告らは，本件患者の死亡の結果，相続により，上記金額に係る損害賠償請求権を各２分の１の割合により承継したものである。
（被告の主張）
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１本件と関連する医学的知見
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の医学的知見が認められる。
(1)乳癌
乳房のしこりを来す疾患については，腫瘍，腫瘍様病変（乳管拡張症など腫瘍のように塊をなすが，実際には腫瘍でないもの），乳腺症，炎症に大別されるところ，腫瘍の中でも上皮性の悪性腫瘍が乳癌であり，乳癌は，癌細胞が間質に浸潤しているか否かによって，浸潤癌（なお，このうち９割が浸潤性乳管癌であるとされる。）と非浸潤癌とに分けられる。浸潤癌のほとんどは腫瘤を形成し，ある程度の大きさになると，しこりとして触知されるため，必ず鑑別しなければならない病変とされている（以上につき，乙Ｂ１）。一般に癌の予後因子としては，患者の状態のほか，進行度，悪性度が挙げられるところ，乳癌の臨床診療において有用とされているのが，ＥＲ，ＰｇＲ及びＨＥＲ２などである。ＨＥＲ２は乳癌の強力な予後因子であり，ＨＥＲ２検査は，乳癌診療ガイドラインにおいて，浸潤性乳癌の予後予測に際して強く推奨（２００８年での推奨グレードはＡ）されている。初発乳癌では，腫瘍径の大きいもの，リンパ節転移例，ＥＲ陰性・ＰｇＲ陰性，そしてＨＥＲ２過剰発現例では，増殖能は明らかに強いとされており，増殖能の強い症例では乳癌の急速な進行や生存期間の短縮が見られる（以上につき，乙Ｂ７ないし１０，２３ないし２５，３０）。
(2)乳腺症
乳腺の上皮と間質における増生，退縮，化生などの変化が複合して見られ，それらが一つの局面を形成している状態を指し，線維嚢胞性乳腺症とも呼ばれる。増殖性変化と退行性変化の共存した病態であり，増殖性変化としては乳管上皮や小葉内細乳管の過形成や乳管の局所的な増殖（腺症）が見られ，退行性変化としては間質の線維化が見られる。その結果として，硬化性腺症や線維症となったり，乳管の通過障害が起きたりして，拡張した乳管が嚢胞（ｃｙｓｔ）を形成する。嚢胞は乳管の拡張によって発生するため，一つの嚢胞が単独で存在することはなく，通常多発している。３０歳ないし４０歳代の女性に好発し，閉経後の女性では減少するとされている。乳腺症の中に含めている嚢胞は大きくなると硬い腫瘤として触れるため，触診上は線維腺腫と似た特徴を持っているので，超音波検査により鑑別しなければならない（以上につき，甲Ｂ１０，乙Ｂ１，１４）。
(3)乳癌や乳腺症の検査，鑑別診断の方法について
ア超音波検査


乳腺内に腫瘍性病変が発見された場合，その良性又は悪性の判定は，形状，縦横比，辺縁の状態，境界エコー，線維性結合組織と境界線，内部エコー（腫瘤内部の均質性を見るもの），後方エコーなどの所見を用いて行う。典型的な乳癌では，不整形で内部エコーは輝度の低い，かつ不均一な像を示す。縦横比が１より大きいこと（良悪の基準値は０．７），辺縁が粗く，境界エコーは分厚く帯状に見えること，線維性結合組織が腫瘍に巻き込まれたような像を示すことなども悪性を示す所見である（以上につき，乙Ｂ１）。
他方，乳腺症では，増殖と間質の萎縮が混在し，斑点状の変化を来すため，超音波検査では，広範囲な不均一エコー像で，小斑状の低エコー域が散在する「豹紋状」の画像を呈する。その変化の程度と触診上の硬さとは並行しない。乳腺症の中の嚢胞は，内部に液体を溜めていて内部エコーの輝度は低く，周囲の乳腺とのコントラストが強くなるので，小さな病変でも確認ができる（以上につき，甲Ｂ１０，乙Ｂ１）。超音波検査は，乳癌診療ガイドラインにおいて，乳腺病変の良悪の鑑別には有用とされ（推奨グレードＢ），視触診やマンモグラフィーでは検出できない乳癌が検出可能であることが確認されている（乙Ｂ３）。
なお，超音波診断ガイドラインでは，一般的に多発小嚢胞像を認めた場合は，大部分が乳腺症であると考えられ，検診の場においては明らかに局在性に集簇するもののみを要精査とすべきであるとされている（乙Ｂ１５）。
イマンモグラフィー
乳癌の診断方法として古くから確立された方法で，描出された腫瘤陰影と石灰化像から，その腫瘤の良性・悪性を診断していくことになる。乳癌の典型的な像は，放射性陰影を有する不整形の腫瘤陰影で，周辺の透明帯を伴わないか，伴ったとしても不均一なものである。また，形状不整の集簇した微小石灰化像は，乳癌を疑う所見であり，触診では触れないような微小な乳癌の存在を発見する決め手となることがあるので，見逃してはならないとされている。乳腺症や線維腺腫などの良性腫瘍でも石灰化を伴うことがあるが，比較的大きな丸い石灰化として現れ，ぱらぱらと散在性に見られることが多い（以上につき，乙Ｂ１）。
ウ細胞診検査
乳房のしこりに対して，視触診と画像診断により悪性が疑われる場合は，病理学的な診断として，まず細胞診検査を行う（乳癌診療ガイドラインにおいて，触知可能な乳腺腫瘤に対する有用度は，推奨グレードＢとされている。）。針で病変を穿刺し，注射器で吸引をして細胞を採取するもので，診断は，細胞の異型度から，ｃｌａｓｓⅠ（正常）ないしｃｌａｓｓⅤ（悪性（癌））の５段階で行われる。乳癌に対する正診率は９０％以上とされているものの，穿刺方法や診断医の経験に大きく依存しているとされている。細胞診検査で確定診断が得られない場合は，穿刺組織診あるいは摘出生検により確定診断を行うことが必要である（以上につき，甲Ｂ１，乙Ｂ１）。エ上記各検査方法を用いた鑑別診断の方法について乳房の疾患の多くが乳房のしこりという症状を呈するため，これらを鑑別診断するためには，視触診及び超音波検査が広く用いられており，それに乳房用のＸ線撮影装置があれば乳房撮影を加えることにより確実な診断が可能となるが，しこりの訴えがある場合には，視触診で異常所見がなくても超音波検査又はマンモグラフィーを行うべきであるとされ，超音波検査の結果，嚢胞が見られた場合については，経過観察を行うか，細胞診検査を行うものとされている（乙Ｂ１）。
視触診，超音波検査とマンモグラフィーを組み合わせることにより，９割以上の症例で診断可能となり，乳癌の診断には超音波検査とマンモグラフィーが必須検査であるとされている。病歴情報，身体所見，スクリーニング検査（超音波検査，マンモグラフィー）の結果に基づき，腫瘍の存在が疑われたときには確定診断を得るために細胞診検査や摘出生検などの病理学的診断へと進むことになる（以上につき，甲Ｂ９，乙Ｂ１）。なお，乳癌診療ガイドラインにおいては，一般的には触診，マンモグラフィー，細胞診検査を含めたトリプルテストが有用で，三つを併用すれば癌を見落とす率は非常に低いとされており（４５７例の癌患者において，三つのテストが全て陰性であったのは０．７％），マンモグラフィーの代わりに超音波検査を組み合わせても，約９５％の感度で癌の診断が可能であるとされている。同ガイドラインでは，３０歳以上の硬結・腫瘤で，超音波検査において嚢胞性腫瘍が見られた場合に，腫瘤が持続し又は血性内容物があるときは，再吸引，超音波検査又は外科的切除を行うとされている（以上につき，甲Ｂ１）。
２争点１（第２回診察時における過失の有無）について
(1)認定事実等
上記１の医学的知見を前提に，まず，争点１について検討するに，前記前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実等が認められる。
ア被告は，第２回診察時において，本件患者に対し，視触診及び超音波検査を実施し，超音波検査の画像上，乳腺嚢胞を数個（角度を変えると多数）発見したことから，「ｔｕｍｏｒ（腫瘤ないし腫瘍）様ｉｎｄｕｒａｔｉｏｎ（硬結）」と記載し，乳腺症と診断して，３か月後に超音波検査の再検査を受けるよう指示し，１年２か月後に超音波検査及びマンモグラフィー検査の実施を予定することとした（前記前提事実(2)，乙Ａ２，被告本人尋問２，３，１０頁）。


イ本件患者の超音波検査画像においては，第１回診察の時点で左乳房外側中央部に三，四個の乳腺嚢胞が見られ，嚢胞の大きさは，最も大きいもので直径４．９ｍｍであったところ，第２回診察の時点では，左乳房外側中央部に乳腺嚢胞が数個見られ，嚢胞の大きさはいずれも直径５ｍｍ未満であり，大きいもので直径４．４ｍｍであった（以上につき，乙Ａ４）。ウ鑑定人は，本件患者の超音波検査画像につき，第１回診察時，第２回診察時のいずれについても，乳腺内に小嚢胞が散在しており，嚢胞内も含めて明らかな腫瘤性病変は認められないとした上で，被告が第２回診察時の超音波検査のコメントとして「ｃｙｓｔ（嚢胞）集簇」と記載していることなどを踏まえ，第２回診察における超音波検査の際には，細胞診検査又は針生検を考慮する必要があった可能性はあるとしつつ，被告が本件患者に対して３か月後に超音波検査の再検査を受けるよう指示しているため，細胞診検査又は針生検を省略することも可能であった旨の意見を述べている（鑑定人による本鑑定，補充鑑定の各結果）。
(2)上記(1)の認定事実等に基づく判断
上記(1)の認定事実等を基に検討するに，乳癌の診断に当たっては，視触診のほか，超音波検査又はマンモグラフィーが必須であるとされ，超音波検査により嚢胞が確認された場合には経過観察又は細胞診検査を行い，悪性が疑われる場合には病理学的な診断として，細胞診検査を行うとされている（前記１(3)ウ，エ）。そして，乳癌では，超音波検査の画像上，不整形，不均一な所見を示し，縦横比も１より大きくなるのに対し，乳腺症では広範囲に不均一なエコー像で，小斑性の低エコー域が散在する「豹紋状」の画像となるところ（同ア），第２回診察時における本件患者の左乳房外側中央部の超音波検査画像（乙Ａ４・４頁ないし６頁）では，直径５ｍｍ未満の小嚢胞が数個見られるものの，第１回診察時の画像（乙Ａ４・１頁及び２頁）と比較しても，小嚢胞の数が若干増加しているにとどまっており，１か所又は複数部位に集中しつつあるとは認められず，小嚢胞は「豹紋状」に散在していると見るのが相当であって，超音波診断ガイドラインが，要精査の対象を局所性，集簇性の多発小嚢胞としていること（前記１(3)ア）に鑑みると，第２回診察時の超音波検査画像所見は，悪性を疑うべき場合に当たるということはできない。
したがって，第２回診察時における本件患者の超音波検査画像を基に，乳腺症と診断して３か月後の再検査を指示した被告の判断は，当時の医療水準に照らして相当であるから，被告が，同時点において，本件患者に対し，細胞診検査を実施すべき注意義務に違反したとはいえず，争点１に係る過失は認められない。
(3)原告らの主張に対する検討
アこれに対し，原告らは，超音波診断ガイドラインの位置付けに関し，同ガイドラインを作成した日本乳腺甲状腺超音波診断会議はＮＰＯ法人であって，日本乳癌学会等の学会が作成したものではないから，同ガイドラインをもって臨床医学の実践における医療水準と見ることはできない旨主張する。しかしながら，原告らが医療水準として主張する乳癌診療ガイドラインも，超音波検査につき，腫瘤性病変における良悪の鑑別に有用であるとして推奨グレードＢと位置付けた理由に関する記述の中で，超音波診断ガイドライン（ただし，平成１６年７月時点のもの）が超音波検査について現実的かつ精度の高い基準を定めたものであること，同ガイドラインが超音波検査を有効であるとして推奨していることを紹介していること（乙B３）などからすれば，超音波診断ガイドラインの記載が絶対的なものとはいえないとしても，前記認定のとおり，過失の有無を判断するに当たり考慮すべき重要な要素にはなるものというべきである。
イまた，原告らは，乳癌診療ガイドラインによれば，本件患者のように閉経後の女性の場合，乳腺嚢胞は消失するのが通常であるのに，本件患者については，平成１７年６月６日以降，平成１８年４月４日の時点でも乳腺嚢胞が継続して存在し，増強している印象すらあるから，トリプルテストとして細胞診検査を実施すべきであった旨主張する。
確かに，トリプルテストとして細胞診検査を実施するならば，乳癌を見落とす率が極めて低くなるであろうことは，原告らが指摘するとおりであるが，上記(2)で検討したとおり，細胞診検査については視触診及び超音波検査により悪性の疑いがある場合に実施すべきであるとされていること（前記１(3)エ）からすれば，乳癌診療ガイドラインの記載は，トリプルテストの有用性を指摘しているにとどまるというべきであって，通常の経過と異なる経過が認められた場合には積極的に細胞診検査を実施することまでを医療水準として要求しているものと見ることはできない。加えて，乳癌診療ガイドラインも，硬結，腫瘤が見られる３０歳以上の患者に対しては，超音波検査により嚢胞性腫瘍が認められ，腫瘤が持続した場合であっても，再吸引，超音波検査又は外科的切除の三つを選択肢として認めており（同前），腫瘤が持続したからといって，必ずしも細胞診検査を実施すべきとはしていないことや，閉経後の女性の乳腺嚢胞が必ず消失するとはされていないこと（前記１(2)参照）からすれば，本件患者が閉経後の女性であることを考慮しても，第２回診察の時点において本件患者の乳腺嚢胞が悪性であることを疑うべきであったとはいえず，同時点において，被告が３か月後に超音波検査の再検査を受けるよう指示したことは相当であるから，原告らの上記主張は採用できない（なお，被告は，同時点の超音波検査画像の上部に「ｃｙｓｔ（嚢胞）集簇」と記載しているが（乙Ａ４），上記(2)で検討したとおり，同時点の超音波検査画像では，嚢胞が複数見られるものの，その分布状況については，散在していると見るのが相当であり，被告も最終的にはそのように判断して経過観察を指示したと考えられるから，上記記載の存在は結論を左右しない。）。ウその他，原告らが縷々主張するところも上記結論を左右するに足りない。３争点２（第３回診察時における過失の有無）について
(1)認定事実等


前記１の医学的知見を前提に，争点２について検討するに，前記前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実等が認められる。ア被告は，第３回診察時において，本件患者に対し，視触診及び超音波検査を実施し，超音波検査の画像上，直径５ｍｍ未満の乳腺嚢胞を五，六個から多数発見したが，スキャンの角度によって発見される嚢胞数が変化するため，本件患者の乳腺嚢胞の個数や大きさは第２回診察時から変化していないと判断し，「ｔｕｍｏｒ（腫瘍ないし腫瘤）様ｉｎｄｕｒａｔｉｏｎ（硬結）」，「ｍｕｌｔｉｐｌｅｃｙｓｔ（多発性嚢胞）あり」と記載した上で，６か月後に超音波検査等の再検査を受けるよう指示した（前記前提事実(2)ウ，乙Ａ２，被告本人尋問４，５，１２頁）。イ本件患者の超音波検査画像によれば，第３回診察の時点では，左乳房外側中央部に乳腺嚢胞が五，六個から多数，左乳房外側上部に乳腺嚢胞が三，四個見られ，嚢胞の大きさはいずれも直径５ｍｍ未満であり，外側上部の乳腺嚢胞については，大きいもので直径４．６ｍｍであった（乙Ａ４）。ウ鑑定人は，本件患者の超音波検査画像につき，第３回診察の時点では，第２回診察時と比べて明らかに多発小嚢胞の数が増えているとした上で，第３回診察時には細胞診検査又は針生検を実施する必要はあった旨の意見を述べる一方，被告が診療録に，検査結果は同じである旨記載していることから，画像記録に残されているより変化が軽微であった可能性は否定できないとの意見を述べている（鑑定人による本鑑定，補充鑑定の各結果）。
(2)上記(1)の認定事実等に基づく判断
上記(1)の認定事実等を基に検討するに，第３回診察時の超音波検査画像によれば，本件患者の左乳房外側中央部の乳腺嚢胞の数は少なくとも五，六個であり，同年４月４日の超音波検査画像と比較しても，増加している上，嚢胞の分布状況についても，第２回診察時の画像では数個の嚢胞が散在しているにとどまっていたが，第３回診察時の画像（乙Ａ４・８頁ないし９頁）では，１か所ないし複数部位にわたって集中している（図面上，赤線で囲まれている各嚢胞が第２回診察時の画像よりも互いに近接するとともに，一つ一つの囲みの内側に第２回診察時に見られた規模の小嚢胞が複数見られる）ことが認められるので（上記(1)イ，ウ，乙Ａ４），多発小嚢胞が集簇した状態であるということができる（この点に関し，被告は，超音波検査においては，スキャンの方向や角度の違いによって画像上見られる小嚢胞数が異なるため，小嚢胞数が増加しているとはいえない旨主張するが，前記鑑定の結果に照らし，上記主張は採用できない。）。
そして，乳房超音波診断ガイドラインにおいても，局所性，集簇性の低エコー域が見られた場合には細胞診検査を含む精査が必要であるとされていること（前記１(3)ア）に加え，閉経後の女性である本件患者の乳腺嚢胞が第１回診察（平成１７年６月６日）以降，第２回診察（平成１８年４月４日）を経て，第３回診察（同年８月７日）時点でも存続していることを踏まえると，第３回診察の時点では，当初の乳腺症との診断に相当程度疑義が生じていたというべきであり，本件患者の乳腺嚢胞が悪性であることを疑って，細胞診検査により乳癌か否かの診断を行い，その結果を踏まえて更に適切な医療措置を講じていくべきであったといえるから，これを怠った被告には，本件患者に対する細胞診検査を行うべき注意義務に違反し，乳癌の進行を回避するために必要な措置を怠った過失があると認められる。
(3)被告の主張に対する検討
これに対し，被告は，第３回診察時における本件患者の超音波検査画像には，乳癌に典型的な所見が認められず，直径５ｍｍ未満の乳腺嚢胞が数個見られるにとどまり，限局（乳房全体から見て特定の部位に限られて認められること）する多発小嚢胞像ではないことから，争点２に係る過失はない旨主張するが，細胞診検査については，明確な乳癌の画像が認められた場合のみに行えば足りるものではなく，視触診及び超音波検査により悪性の疑いがある場合に実施すべきものとされている（前記１(3)エ）ところ，上記(2)のとおり，乳腺嚢胞の集簇が認められる本件においては，悪性の疑いを持つことが当時の医療水準に照らして要求されていたと見るべきであるから，被告の上記主張は採用できない（なお，本件の証拠上は，超音波検査の結果を示すものとして静止画像があるにとどまるため，乳腺嚢胞が限局しているか否かは判断することができないものの，乳房超音波ガイドライン上も局在性，集簇性のものを要精査としていることからすれば，必ずしも限局していることが証拠上認められなくても，上記結論を左右しない。）。また，被告は，触診による腫瘤触知が「－」の所見であったことなどを主張するが，細胞診検査は，視触診やマンモグラフィーでは検出できない乳癌を検出することができるとされており（同ア），触診の結果が「－」であるからといって細胞診検査を実施しないことを正当化することはできないから，被告の上記主張は採用できない。
その他，被告が縷々主張するところも上記認定を左右するに足りない。４争点４（争点２に係る過失と本件患者の死亡との間の因果関係の有無ないし死亡時点における生存の相当程度の可能性の有無）について(1)前記１の医学的知見を前提に，争点４について検討するに，前記前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実等が認められる。ア平成１８年１２月時点における本件患者の乳癌のステージはⅡＢであり，ホルモンレセプター（ＥＲ及びＰｇＲ）は陰性，ＨＥＲ２は強陽性（３＋），Ｋｉ６７は高値（３０％）であった（前記前提事実(2)エ，オ，乙Ａ７ないし１１）。


イ一般に，癌の予後因子としては，患者の状態のほか，進行度，悪性度が挙げられるところ，ＨＥＲ２の過剰発現例では，病状の急速な進行や生存期間の短縮が見られるなど予後が不良であるとされている（前記１(1)）。ウ乳癌は，一般的に発症から顕在化してくるまで１０年近く要すると考えられており，通常長い経過で徐々に成長，進展，転移していくため，数か月から１年程度，発見と治療の開始が早まったとしても治療成績に大きな差はないと考えられている。乳癌の成長速度については，Ｔｕｍｏｒｄｏｕｂｌｉｎｇｔｉｍｅ（腫瘍が２倍の大きさになるまでの時間を指す。以下「腫瘍倍加時間」という。）を基に検討するのが一般的であり，国内における乳癌の症例では，腫瘍倍加時間の中央値は１７４日（乳頭腺管癌では２５２日）とされているものの，症例によりかなり幅があるとされている（以上につき，鑑定人による本鑑定，補充鑑定の各結果）。エ鑑定人は，第３回診察の時点で本件患者の乳癌を発見して治療を開始した場合であっても，本件患者の乳癌の根治（治癒）可能性は，実際の治療経過におけるのと同等であるとした上で，上記場合における本件患者の生存可能性（５年生存率，１０年生存率）については，推定できないとの意見を述べている（鑑定人による本鑑定，補充鑑定の各結果。なお，原告らは，根治可能性は同等であるとした見解は実質的に修正されており，推定不能という鑑定結果に止まる旨主張するが，鑑定人がそのような留保を付さずに，生存可能性に関する意見を述べていることからすれば，根治可能性が同等である旨の意見が修正されたと見ることはできず，原告らの主張は採用できない。）。
オホルモンレセプター（ＥＲ，ＰｇＲ）陰性の乳癌については，比較的副作用が少ないとされるホルモン療法の適応がなく，トラスツズマブ投与と化学療法の併用により治療することが標準的治療方法となるところ，同治療方法によれば，一定の奏功率（治療を受けた患者のうち，癌の大きさが半分以下になり，その状態が１か月以上続いた患者の比率のこと）を得られるとされている反面，心不全等の重篤な心障害，アナフィラキシー様症状（呼吸困難，喘息等），白血球減少等の副作用があり，副作用が現れた場合には治療を中止しなければならないとされている（乙Ｂ２８，２９）。(2)上記(1)で認定した事実等を基に検討するに，本件患者について，第３回診察時には，細胞診検査を実施すべき所見は見られたものの,明らかに悪性の乳癌を示す所見までは認められず（前記前提事実(2)ウ），乳癌が一般的には徐々に成長，進展，転移していくこと（上記(1)ウ），乳癌の治療成績も，一般的には治療開始時期が１年程度早まった場合でも大差がないとされていること（同前）に加え，本件患者の乳癌については，第３回診察時に治療を開始したとしても根治（治癒）可能性は，実際の治療経過におけるのと同等であること（同エ），抗癌剤による治療は副作用が現れた場合には中断しなければならない（同オ）ところ，本件患者も実際に副作用の出現により治療を中断した結果，肺転移が増大していること（前記前提事実(2)オ）に鑑みれば，そもそも，第３回診察の時点において，細胞診検査を実施したとしても，本件患者の乳癌を治療して死亡の結果を回避することができた高度の蓋然性があったとは認め難い。
もっとも，医師による過失行為と患者の死亡との間の因果関係の存在が証明されなくとも，医療水準に適った医療が行われていたならば，患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明されるときは，医師は，患者に対し，不法行為ないし債務不履行による損害を賠償する責任を負うものと解するのが相当である（最高裁平成１２年９月２２日第２小法廷判決・民集５４巻７号２５７４頁，最高裁平成１６年１月１５日第１小法廷判決・集民２１３号２２９頁参照）。
そこで，更に検討するに，第３回診察（平成１８年８月７日）から本件患者の死亡（平成２２年４月１５日）までに３年８か月余が経過しているところ，上記のとおり，本件患者について，第３回診察時に乳癌の治療を開始した場合の５年生存率ないし１０年生存率も不明であるとされていること（上記(1)エ），第３回診察の時点では明らかな乳癌の所見は認められていなかったにもかかわらず，同時点から約４か月後の平成１８年１２月時点では既に悪性度の高い乳癌に進展しており（前記前提事実(2)ウないしオ），本件患者の乳癌の腫瘍倍加時間は比較的短期間であった可能性が認められる一方，本件患者についてはホルモン療法の適応はないものの，トラスツズマブと化学療法の併用によって一定の奏功率を得られるとされていること（上記(1)ア，オ）を併せ考慮すると，第３回診察の時点で本件患者に対する細胞診検査を行い，乳癌の治療を開始していたならば，本件患者が，その死亡時においてなお生存していた相当程度の可能性はあったものと認められる。(3)これに対し，原告らは，第３回診察時における本件患者のリンパ節転移数は１０個未満であったことを前提に，５年生存率は７９．８％であるから，同時点で治療を開始していれば，本件患者がその死亡時においてなお生存していた高度の蓋然性がある旨主張するが，第３回診察の時点における本件患者のリンパ節転移数が証拠上明らかでないことに加え，原告ら主張の生存率に関する文献（甲Ｂ１８等）は，乳癌患者全体を対象とした数値を記載したものであって，本件患者にそのまま妥当するものとはいえないこと，ＨＥＲ２陽性症例では再発までの期間が極めて短く，再発後の生存期間も有意に短いとされている（乙Ｂ１２の２）ところ，本件患者については第３回診察の時点で明らかな乳癌の所見は認められなかったにもかかわらず，そのわずか４か月後の平成１８年１２月の時点では，既に本件患者の乳癌がＨＥＲ２強陽性であるなど悪性度の強いものであったこと（上記(1)ア）を踏まえると，原告らの主張する生存率を前提に本件患者の生存可能性を判断することはできない。


平成２４年８月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３５８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１８日
判        決
原              告      ローベ   ルト    ボツシ   ュ
ゲーエムベーハー
同訴訟代理人弁護士      加      藤      義      明
木      村      育      代
松      永      章      吾
原      澤      敦      美
同          弁理士      星              公      弘
高      橋      佳      大
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        堀      川      一      郎
田      村      嘉      章
槙      原              進
樋      口      信      宏
守      屋      友      宏
主        文
１特許庁が不服２００９－１３９１０号事件について平成２３年６月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「過電圧保護回路を備えた制御形の整流器ブリッジ回路」とする発明について，平成１１年７月２７日（パリ条約による優先権主張日：平成１０年（１９９８年）８月５日，ドイツ連邦共和国）を国際出願日とする特許出願（特願２０００－５６４２８８）をした（甲４）。(2)原告は，平成２１年４月１日付けで拒絶の査定を受けたので，同年８月５日，これに対する不服の審判を請求した（甲９，１０）。(3)原告は，平成２３年４月１９日付けで手続補正書（以下，同日付けの補正を「本件補正」という。甲１３）を提出した。
(4)特許庁は，上記請求を不服２００９－１３９１０号事件として審理した上，平成２３年６月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年７月６日原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が対象とした本件補正後の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」などという。また，本件出願に係る本件補正後の明細書（特許請求の範囲につき甲１３，その余につき甲４）を「本願明細書」という。）。なお，「／」は，原文の改行部分を示す。【請求項１】ＭＯＳ電界効果トランジスタとして構成された整流器素子を有しており，／該整流器素子は発電機の相巻線に接続されており，該整流器素子により前記発電機から送出された電圧がバッテリ（Ｂ）および電気的負荷へ供給される前に整流され，／前記発電機の電圧のレベルが電圧制御回路を介して励磁巻線を通って流れる励磁電流に影響することにより制御され，／前記励磁巻線に保護回路が配属されており，／該保護回路により前記電気的負荷が迅速に低減する際に前記励磁巻線に蓄積された磁気エネルギが電気エネルギに変換されて前記バッテリ（Ｂ）へフィードバックされ，前記励磁巻線が遮断される，／複数の相巻線と１つの励磁巻線とを有する発電機のための制御形の整流器ブリッジ回路において，／前記保護回路が２つの半導体スイッチ（Ｖ１１，Ｖ２１）を有しており，該２つの半導体スイッチは前記励磁巻線に直列に接続されかつ前記バッテリ（Ｂ）に対して並列に接続されており，／第１の半導体スイッチ（Ｖ１１）および前記励磁巻線（Ｅ）の直列回路に対して並列に第１のダイオード（Ｖ３１）が配置されており，さらに第２の半導体スイッチ（Ｖ２１）および前記励磁巻線（Ｅ）の直列回路に対して並列に第２のダイオード（Ｖ４１）が配置されている／ことを特徴とする複数の相巻線と１つの励磁巻線とを有する発電機のための制御形の整流器ブリッジ回路
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，下記アの引用例に記載された発明並びに下記イ，ウの周知例１及び２に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。
ア引用例：特開平９－１０７６９７号公報（甲１）
イ周知例１：特開昭５９－１９４６９７（甲３）
ウ周知例２：特開平８－２０５５８８（甲１４）
(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用発明及び本願発明と引用発明との相違点を以下のとおり認定した。そして，本願発明の「保護回路が２つの半導体スイッチ（Ｖ１１，Ｖ２１）を有しており」という構成は，①「保護回路が半導体スイッチを２つ以上有しており」（解釈１）という構成と，②「保護回路が半導体スイッチを２つのみ有しており」（解釈２）という構成の２通りに解釈することができるとして，それぞれの解釈をした場合の本願発明と引用発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明：ダイオードによって構成される整流回路の素子を有しており，該整流回路の素子は自動車用交流発電機の固定子巻線の３相出力端子に接続されており，該整流回路の素子により前記自動車用交流発電機から送出された電圧がバッテリへ供給される前に整流され，前記自動車用交流発電機の直流発電電圧が電圧調整器のロジック回路を介して界磁巻線に流れる界磁巻線電流を調整することにより制御され，前記界磁巻線に，Ｈ型に構成されるトランジスタを有する回路が接続されており，該トランジスタは前記界磁巻線に直列に接続されかつ前記バッテリに対して並列に接続されている３相の固定子巻線と１つの界磁巻線とを有する自動車用
交流発電機の制御回路


イ解釈１の場合の一致点：整流器素子を有しており，該整流器素子は発電機の相巻線に接続されており，該整流器素子により前記発電機から送出された電圧がバッテリへ供給される前に整流され，前記発電機の電圧のレベルが電圧制御回路を介して励磁巻線を通って流れる励磁電流に影響することにより制御され，前記励磁巻線に所定の回路が配属されており，前記所定の回路が２つの半導体スイッチを有しており，該２つの半導体スイッチは前記励磁巻線に直列に接続されかつ前記バッテリに対して並列に接続されている複数の相巻線と１つの励磁巻線とを有する発電機
のための制御形の整流器ブリッジ回路
ウ解釈２の場合の一致点：整流器素子を有しており，該整流器素子は発電機の相巻線に接続されており，該整流器素子により前記発電機から送出された電圧がバッテリへ供給される前に整流され，前記発電機の電圧のレベルが電圧制御回路を介して励磁巻線を通って流れる励磁電流に影響することにより制御され，前記励磁巻線に所定の回路が配属されており，前記所定の回路が少なくとも２つの半導体スイッチを有しており，該少なくとも２つの半導体スイッチは前記励磁巻線に直列に接続されかつ前記バッテリに対して並列に接続されている複数の相巻線と１つの励磁巻線とを有する発電機のための制御形の整流器ブリッジ回路エ相違点１：本願発明は，整流器素子が「ＭＯＳ電界効果トランジスタ」により構成されるのに対し，引用発明は「ダイオード」により構成される点オ相違点２：本願発明は，発電機から送出された電圧が電気的負荷にも供給されるのに対し，引用発明は，かかる特定がなされていない点カ解釈１の場合の相違点３：本願発明は，励磁巻線に，第１の半導体スイッチ及び前記励磁巻線の直列回路に対して並列に第１のダイオードが配置され，さらに第２の半導体スイッチ及び前記励磁巻線の直列回路に対して並列に第２のダイオードが配置された保護回路が配属され，電気的負荷が迅速に低減する際に前記励磁巻線に蓄積された磁気エネルギが電気エネルギに変換されてバッテリへフィードバックされ，前記励磁巻線が遮断されるのに対し，引用発明は，そのような構成とされ
ていない点
キ解釈２の場合の相違点３：本願発明は，励磁巻線に，２つの半導体スイッチを有し，第１の半導体スイッチ及び前記励磁巻線の直列回路に対して並列に第１のダイオードが配置され，さらに第２の半導体スイッチ及び前記励磁巻線の直列回路に対して並列に第２のダイオードが配置された保護回路が配属され，電気的負荷が迅速に低減する際に前記励磁巻線に蓄積された磁気エネルギが電気エネルギに変換されてバッテリへフィードバックされ，前記励磁巻線が遮断されるのに対し，引用
発明は，そのような構成とされていない点
４取消事由
本願発明の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)本願発明及び一致点の認定の誤り（解釈１）についてア本件審決は，本願発明と引用発明の過電圧に対する保護思想の違いと，そこから発生する作用の違いを看過した結果，半導体スイッチの数に関する認定を誤ったものである。本件審決は，本願発明の保護回路が，半導体スイッチを２つ以上有している場合（解釈１）と，２つのみ有している場合（解釈２）とに場合分けして判断している。
しかし，請求項１には「前記保護回路が２つの半導体スイッチを有しており，該２つの半導体スイッチは前記励磁巻線に直列に接続され」と記載され，詳細な説明においても半導体スイッチが２つだけの場合の実施例を説明している。したがって，本願発明が，半導体スイッチが２つだけの場合を想定しているのは，請求項及び本件明細書の記載から明らかである。
また，保護思想及び作用の観点からも，半導体スイッチの数は２つ以外に考えられない。本願発明のように，残留した励磁エネルギを回路現象により消滅させる場合には増磁機能のみで足り，半導体スイッチは２つになるからである。被告は，本願発明と引用発明とを一致させたいために無理にこのような解釈を行ったものと考えられるが，このような誤った解釈は，本願発明と引用発明の技術的な違いを正しく理解していないことから生じている。
したがって，本願発明の励磁回路の半導体スイッチを４つとする解釈１に基づく本願発明の認定は誤りであり，解釈１の場合の一致点に関する判断が誤りであることは明白である。
イ被告は，「請求項１には，「２つのみ」と記載されているわけではないから，保護回路内に半導体スイッチが２つ以上あればよく，したがって，半導体スイッチが４つのものも含まれる」とするが，このような解釈であれば，本件審決において，解釈１と解釈２とに場合分けして判断したことを意味のないものとしている。そして，被告は，本訴において，励磁巻線は解釈１の場合も解釈２の場合も存在し，増磁機能を司るスイッチング素子がオフした際に励磁巻線に発生する過電圧に関しては，解釈１と解釈２に差異はない旨の主張をするが，このように，被告の論理が，本件審決と本訴における主張で異なることからも，被告が，解釈１においても，解釈２においても，本願発明の真の作用である，発電機の励磁回路にフィードバック回路を設置することにより励磁巻線に蓄積されたエネルギを早急に消滅させて，フィードバック回路を設置した励磁回路とは別回路である発電機出力の過電圧を抑制するという機能を理解していなかったことは明らかである。(2)本願発明の認定の誤り及び相違点の看過（解釈１及び解釈２）についてア本件審決は，第１のダイオード及び第２のダイオードからなる回路（フィードバック回路）の技術的意味について，正しく理解していない。(ア)被告は，本願発明のフィードバック回路は，当該回路が設置された励磁回路の過電圧を防止するためのものであると理解しているようである。しかし，本願発明のフィードバック回路は，発電機出力の過電圧を防止するためのものであり，このような本件審決の理解は誤りである。


(イ)本願発明のフィードバック回路は，励磁回路の過電圧を防止するのではなく，発電機出力の過電圧を防止又は抑制し，ひいては発電機出力に接続されている電気負荷の過電圧保護に資するものである。発電機出力に接続されていた電気負荷，特に大容量の電気負荷が切り離されると，発電機の供給電力と電気負荷の需要電力との間にアンバランスが生じ，供給電力量が需要電力量を上回ることにより発電機出力が過電圧状態になり，残りの電気負荷に過電圧が印加される。発電機出力を迅速に低減させるには，励磁回路において，第１の半導体スイッチ及び第２の半導体スイッチを非導通にすることにより励磁エネルギの供給を停止するとともに，励磁巻線に蓄積された励磁エネルギを早急に消失させて発電量を低減させる必要がある。なぜなら，半導体スイッチを非導通状態にするだけでは，励磁巻線に蓄積された磁気エネルギが励磁巻線に残存するため，当該磁気エネルギが引き続き磁束を形成し，発電量の低減に時間がかかるからである。発電量を低減するために，この励磁巻線に蓄積された励磁エネルギを早急に消失させるための回路がフィートバック回路の設置目的である。励磁巻線に蓄積された励磁エネルギは，フィードバック回路のダイオードを利用した回路現象により早急に消失される。ここで重要なことは，単に増磁用の励磁エネルギの供給を停止するだけではなく，励磁巻線に蓄積された励磁エネルギを早急に消失させるという作用である。これにより効果的に発電量が減少し，発電機出力の過電圧状態を抑制するのである。(ウ)本件明細書によれば，本願発明のフィードバック回路が，励磁回路の過電圧を抑制するためのものではなく，発電機出力の過電圧を抑制するためのものであることは明白である。
(エ)仮に，本件審決が判断するように，励磁回路の過電圧を抑制することを目的とするのであれば，本願出願時には多数の過電圧抑制手段が既に公知であったのであるから，過電圧抑制手段として本願発明のフィードバック回路に限定される理由はない。しかし，これらの過電圧抑制手段は，励磁回路の過電圧抑制は可能であっても，本願発明のフィードバック回路のように，励磁巻線に蓄積された磁気エネルギを回路現象によって早急に消失させる機能を有しておらず，したがって，発電量を低減させて発電機出力の過電圧を抑制する機能は有していない。(オ)したがって，本件審決が本願発明のフィートバック回路が励磁回路の過電圧抑制のために設置されていると解釈したのは誤りであり，さらに，励磁回路の過電圧抑制のために本願発明のフィードバック回路を選択した根拠は本件明細書の内容を知った上の後知恵によるものである。よって，本願発明は引用発明に基づき容易に推考できる発明ではない。
イ本件審決は，解釈１及び解釈２における相違点３の判断において，発電機出力の過電圧抑制に対する本願発明の保護方法と引用発明の保護方法とを，励磁巻線への励磁電流の遮断という観点で同じ保護方法であるかのように論じている。しかし，このような理解は，両発明の技術的意味を理解していないことから生じる誤ったものである。
(ア)保護思想の相違
引用発明は，発電機の負荷開放時における発電機出力の過電圧に対し，励磁回路をフィードバック制御し，かつ，励磁回路に減磁電流を流すことにより対処するものである。一方，本願発明は，励磁回路には増磁電流しか流せず，かつ，フィードバック制御ではなく，第１，２のダイオードから構成されるフィードバック回路の回路現象によって対処する。
そして，引用発明は，励磁巻線に逆方向の電流（減磁）させることにより励磁エネルギを強く消滅させる効果を有するという長所がある。しかし，引用発明は，発電機出力の電圧を検出し，検出した電圧に基づき制御回路がスイッチング素子の制御端子に指令を出すというフィードバック制御を採用しているため，効果が発揮されるまでに長い時間を要し，発電機出力が急速に過電圧になった場合，当該過電圧の抑制が間に合わない危険があるという短所を持つ。
一方，本願発明は，上記のようなフィードック制御ではなく，第１，第２のダイオードにより構成されるフィードバック回路の回路現象によるものであるから，過電圧に対し引用発明より高速に対応できるという長所がある。このように，発電機出力の過電圧に対し，引用発明はフィードバック制御による減磁機能で対処するのに対し，本願発明は，増磁機能しか有さず，かつ，制御ではなくフィードバック回路の回路現象で対処するという点において，その思想に大きな相違がある。
(イ)本願発明は，第１及び第２の半導体スイッチを非導通状態にして増磁エネルギの供給を停止し，それにより孤立した励磁巻線に蓄積されたエネルギを，スイッチと並行にダイオードを設置することにより放出するルートを確保し（フィードバック回路），バッテリにそのエネルギをフィードバックする。これにより，エネルギが消失する。一方，引用発明は増磁用の半導体スイッチをオフさせて増磁エネルギの供給を停止させるが，それと同時に減磁用の半導体スイッチをオンさせて減磁エネルギを供給する（逆方向の電流を供給する）。励磁巻線に蓄えられた増磁エネルギと逆極性のエネルギが供給されることによって，増磁エネルギが打ち消されるとともに，減磁エネルギが蓄積される。
そもそも，引用発明の保護思想は「一方向にのみ電流を流す構成（本願発明の励磁回路に相当する）」を否定した保護思想を基礎としたものであって，この保護思想が上記相違点を生み出す要因となっている。このように，本願発明と引用発明とは保護思想及び作用に関して大きな相違点があり，この相違点は，本件審決の解釈１，解釈２にかかわらず，どちらの解釈においても共通する相違点であるが，この点について，本件審決は一切触れていない。
(ウ)以上のとおり，本願発明と引用発明とは保護思想及び作用に関し，明らかな違いがある。
(3)相違点３の判断の誤り（解釈２）について
ア引用発明は，発電機の負荷開放時における発電機出力の過電圧に対し，励磁回路をフィードバック制御し，かつ，励磁回路に減磁電流を流すことにより対処するものである。一方，本願発明は，励磁回路には増磁電流しか流せず，かつ，フィードバック制御ではなく，第１，２のダイオードから構成されるフィードバック回路の回路現象によって対処する。
引用発明は，発電機出力の電圧を検出し，検出した電圧に基づき制御回路がスイッチング素子の制御端子に指令を出すというフィードバック制御を採用しているため，効果が発揮されるまでに長い時間を要し，発電機出力が急速に過電圧になった場合，当該過電圧の抑制が間に合わない危険があるという短所を持つ。一方，本願発明は，第１，２のダイオードにより構成されるフィードバック回路の回路現象によるものであるから，過電圧に対し引用発明より高速に対応できるという長所がある。


引用発明の保護思想は「一方向のみに電流を流す構成」を否定した保護思想を基礎とするものであって，この思想が相違点を生み出す要因となっている。イ本件審決は，半導体スイッチを４つ有する引用発明のＨ型ブリッジ回路を設置したまま周知例２のフィードバック回路だけを追加することは周知であると判断している。しかし，これは，本願発明の半導体スイッチが２つのみの場合の解釈２であるから，半導体スイッチを４つ有する引用発明に周知例２のフィードバック回路を追加しても，本願発明と同一の構成にならない。
〔被告の主張〕
(1)本願発明及び一致点の認定の誤り（解釈１）について請求項１には，「２つのみ」と記載されているわけではないから，保護回路内に半導体スイッチが２つ以上あればよく，したがって，半導体スイッチが４つのものも含まれる。また，本件明細書の記載はあくまで一実施例であるから，解釈１に基づいて相違点３を判断した本件審決に誤りはない。
(2)本願発明の認定の誤り及び相違点の看過（解釈１及び解釈２）についてアコイル等のインダクタンス分は，電源の供給が停止しても，インダクタンスに蓄積されたエネルギは電源停止と同時に零にはならず，当該エネルギを蓄積し続ける。そのため，当該エネルギーを何らかの手段で解放しなければスイッチング素子の損傷等に至るから，電動機・発電機のコイルには，通常記載はなくても並列にダイオードが接続され，このように蓄積エネルギを解放することは技術常識である。イ引用発明は，通常動作時の発電機の界磁側の磁場の制御が目的であって，発電機の負荷開放時における発電機出力の過電圧に対処することを目的としておらず，過電圧保護は，コイルに並列にダイオードを接続することで対処することが技術常識であり，原告の主張は失当である。
(3)相違点３の判断の誤り（解釈２）について
ア原告は，引用発明のＨ型トランジスタが発電機出力の検出電圧によりフィードバック制御されていることを問題視しているようであるが，そもそも本願発明の２つのトランジスタにおいても，発電機出力の検出電圧によるフィードバック制御が行われていることは明らかである。
すなわち，特許請求の範囲には，「前記発電機の電圧のレベルが電圧制御回路を介して励磁巻線を通って流れる励磁電流に影響することにより制御され」と記載され，【０００８】【０００９】の記載によれば，励磁電流の遮断時に励磁巻線に誘導される逆電圧（励磁巻線に蓄積された磁気エネルギ）をフィードバックするダイオードの構成は，技術常識であるダイオードの構成に他ならず，励磁巻線に蓄積された磁気エネルギを速やかに解放するという点において何ら相違しない。イ発電機の励磁電流を制御するためには，当該電気回路にスイッチング素子を設ける必要があり，励磁巻線に接続するスイッチング素子の個数は，１個であるか（甲２），２個であるか（本願発明），４個であるか（引用発明）のいずれかである。
そして，スイッチング素子の個数を，１個，２個，４個とすることは，いずれも周知技術であるから，スイッチング素子の個数をいずれの個数とするかは，ダイオードの個数の節約と発電機の制御態様との兼ね合いに応じて，当業者が必要に応じて選択し得るものである。
また，スイッチング素子を２個用いる第１，２のダイオードから構成されるフィードバック回路も，周知技術である（乙１～３）。
そうであれば，引用発明においても，過電圧保護はコイルにダイオードを接続することで対処する技術常識の下，解釈２に基づいてスイッチング素子の個数を２個として上記周知技術のように第１，２のダイオードから構成されるフィードバック回路とすることは当業者が容易に考えられたことであり，相違点３について，本件審決の認定・判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであり，本願明細書には，以下の記載がある（甲４）。
ア本願発明は，発電機，特に独立請求項の上位概念に記載の車両内で使用される三相発電機に対する過電圧保護回路を備えた制御形の整流器ブリッジ回路に関する（【０００１】）。
イ本願発明の利点
本願発明の過電圧保護回路を備えた制御形の整流器ブリッジ回路は，従来の技術に比べて負荷の開放の際に発生する電圧のピークが低減される利点を有する。この電圧ピークの低減はＭＯＳ電界効果トランジスタを備えた自己制御形の整流器ブリッジ回路を使用する場合に必須である（【０００４】）。この利点は，過電圧保護回路を備えた制御形の整流器ブリッジ回路を請求項１の特徴部分を組み合わせて使用することにより得られる。過電圧保護回路を備えた制御形の整流器ブリッジ回路を用いれば，負荷の開放時に発生する過電圧，すなわち発電機の励磁巻線に蓄積された磁気エネルギに起因する過電圧が迅速に低下される。これは蓄積されたエネルギをバッテリへフィードバックすることにより行われる（【０００５】）。
本願発明の別の利点は従属請求項に記載された手段によって得られる。ここで特に有利には，励磁電流のフィードバックにより負荷の開放に起因するロード‐ダンプ電圧の迅速な低下が達成される。その際にロード‐ダンプ電圧に起因する短絡電流を特に小さく維持することができる。この短絡電流をＭＯＳ電界効果トランジスタによって短絡の場合に制御しなければならない（【０００６】）。
ウ図面の説明
２つのトランジスタＶ１１，Ｖ２１により電圧制御回路は励磁巻線Ｅを通って流れる励磁電流ＩＥを調整し，これにより発電機の出力電圧が所望のレベルを取る。発電機の出力電圧の低減は励磁電流の遮断により達成される。励磁電流ＩＥの遮断時には励磁巻線に逆電圧が誘導されるので，図１の回路には２つの半導体弁Ｖ３１，Ｖ４１，例えばダイオードが設けられている。これらのダイオードは励磁電流の遮断時，すなわちトランジスタＶ１１，Ｖ２１が阻止される際に励磁巻線Ｅに蓄積された磁気エネルギをバッテリＢにフィードバックする。特にロード‐ダンプの場合，すなわち発電機の負荷が極めて迅速に低減される動作状態においては，例えば負荷の開放又は強度の電気的負荷の遮断により，発生するロード‐ダンプ電圧を迅速に低下させる必要がある。この低下は半導体弁Ｖ３１，Ｖ４１により特に迅速に達成される（【０００９】）。
図４に示されたローサイドトランジスタを短絡する際のロード‐ダンプ時の電流特性に対しては，通常動作中はＩＫ１［Ａ］に強い電流の上昇があり，緩慢にしか低下しないが，バッテリフィードバックによる遮断の際には最大の電流強度がはるかに小さく，しかも短絡電流は１００ｍｓ後には既に再びゼロまで降下している。この電流特性はＩＫ２［Ａ］として時間ｔに関して示されている（【００１４】）。
(2)本願発明の特徴


前記認定のとおり，本願発明は，車両内で使用される三相発電機に対する過電圧保護回路を備えた制御形の整流器ブリッジ回路に関するものであり，従来の技術に比べて負荷の開放の際に発生する電圧のピークが低減される利点を有する。発電機の出力電圧の低減は励磁電流の遮断により達成されるが，励磁電流の遮断時には励磁巻線に逆電圧が誘導されるので，２つのダイオードが設けられている。励磁電流の遮断時，すなわちトランジスタＶ１１，Ｖ２１が阻止される際に励磁巻線に蓄積された磁気エネルギをバッテリにフィードバックする。特にロード‐ダンプの場合，すなわち発電機の負荷が極めて迅速に低減される動作状態においては，発生するロード‐ダンプ電圧を迅速に低下させる必要があるが，この低下は半導体弁Ｖ３１，Ｖ４１により特に迅速に達成される。したがって，本願発明は，励磁電流の遮断によって生じる励磁巻線に誘導される逆電圧を「過電圧」として保護しようとするものではなく，発電機の負荷が極めて迅速に低減される動作状態において，発電機の出力電圧に発生するロード‐ダンプ電圧を「過電圧」として迅速に低下（保護）させるものである。
２引用例に記載された発明について
(1)引用例には次の記載がある（甲１）。
ア発明の属する技術分野
本発明は車両用交流発電機の充電システムに関する。
イ発明が解決しようとする課題
従来技術では，バッテリが満充電の時には発電機が発電しないように逆方向の電流を流すように制御するために，バッテリの充電状況を検出する手段が必要である。検出手段の一つにバッテリ電圧を検出する手段があるが，バッテリ電圧だけでは負荷状況により正確な充電状況を把握することはできない。よって，比重等を測定する必要があり測定器が複雑となる。また，バッテリが満充電以外の時には充電するように界磁巻線電流を制御しなければならないために逆方向に電流を流すモードは通常の運転モードではほとんどない。よって，常に界磁巻線電流を流すために界磁巻線電流による銅損が発生してしまう。本発明の目的は自動車用交流発電機の出力向上と界磁巻線電流を低減して界磁巻線で発生する銅損を低減できる自動車用交流発電機の制御方法を提供することにある。
ウ課題を解決するための手段
上記目的を達成するために，本発明は発電機の爪形磁極ロータの磁極間に比較的強い永久磁石を配置し，最も使用する回転時で一定負荷電流時（平均使用電流時）に界磁巻線電流が零の状態で，その永久磁石のみで発生する直流発電電圧がバッテリの充電電圧とほぼ同じ大きさになるように使用する永久磁石の数と種類を選択したものである。そして，負荷電流の増減及び車速の変化に応じて発電電流を制御するために界磁巻線電流を増減磁制御するようにした。交流発電機のロータ内部に配置した補助励磁用の永久磁石が作る磁束の方向は，界磁巻線が作る磁束に対して並列に配置されるために，界磁巻線に電流を流さなくても固定子巻線に磁束を差交させることができる。よって，ロータの速度に応じた誘起電圧を固定子巻線に得ることができる。そして，この３相交流電圧を全波整流して直流電圧に変換しこの電圧でバッテリを充電するように作用する。そして，直流の発電電圧が低いときには界磁巻線電流を増磁側に流し，発電電圧を上昇させる。また，逆の場合には界磁巻線電流を減磁側に流し直流発電電圧がバッテリの充電電圧と同じになるように界磁巻線電流を制御するものである。
次に，図２を用いて発電機の制御回路構成について説明する。バッテリは自動車用交流発電機のＢ端子及びアース端子に接続され，内部に配置される整流回路にそれぞれ接続されている。また，アース端子はエンドブラケット及び固定子鉄心に電気的に接続されている。また，自動車用交流発電機の内部に配置される固定子巻線の３相出力端子はダイオードによって構成される整流回路に接続される。また，電圧調整器には自動車用交流発電機の直流発電電圧を検出できるようにバッテリ端子のＢ端子とアース端子の電圧が発電電圧検出信号として接続される。また，この検出電圧と基準電圧とを比較する比較器と，Ｈ型に構成されるスイッチング素子を制御するためのロジック回路が配置されている。界磁巻線はＨ型に構成されるトランジスタ等のスイッチング素子に接続され界磁巻線電流をどちらの方向にも流せるように構成されている。よって，界磁巻線に流す電流方向を永久磁石に対して増磁又は減磁のどちらの方向にも起磁力を発生させることができるようにした。次に動作について説明する。電圧調整器はＢ端子とアース端子間に発生する直流発電電圧がバッテリを充電するための充電電圧になるように界磁巻線に流れる界磁巻線電流を調整する役割を持っている。そのために実際の発電電圧を発電電圧検出信号としてフィードバックして基準電圧と比べて発電電圧が高い場合には界磁巻線電流を減少させるように制御する。
界磁巻線はＨ型に構成されるトランジスタ等のスイッチング素子に接続され界磁巻線電流をどちらの方向にも流せるように構成されている。よって，界磁巻線に流す電流方向を永久磁石に対して増磁又は減磁のどちらの方向にも起磁力を発生させることができるようにした。次に動作について説明する。電圧調整器はＢ端子とアース端子間に発生する直流発電電圧がバッテリを充電するための充電電圧になるように界磁巻線に流れる界磁巻線電流を調整する役割を持っている。そのために実際の発電電圧を発電電圧検出信号としてフィードバックして基準電圧と比べて発電電圧が高い場合には界磁巻線電流を減少させるように制御する。しかし，永久磁石を爪形磁極間に配置した場合，永久磁石の漏れ磁束によって界磁巻線電流を零にしても発電電圧が発生してしまう。よって，従来のように一方向にのみ電流を流す構成では高速回転時や低負荷時に発電電圧が上昇し整流ダイオードやバッテリを壊す危険がある。そこで，高速回転時や低負荷時には永久磁石の磁束を打ち消すように界磁巻線に電流を流す必要がある。つまり，永久磁石をロータに設けたことで自動車用交流発電機の回転数が高速になったときにもバッテリの充電電圧以上に直流発電電圧がならないように逆方向に界磁巻線電流を流すように制御し保護できるようにしたものである。
(2)引用発明の特徴
前記認定のとおり，引用発明は，発電機の爪形磁極ロータの磁極間に比較的強い永久磁石を配置し，最も使用する回転時で一定負荷電流時（平均使用電流時）に界磁巻線電流が零の状態で，その永久磁石のみで発生する直流発電電圧がバッテリの充電電圧とほぼ同じ大きさになるように使用する永久磁石の数と種類を選択しているものである。


そして，界磁巻線は，４つの半導体スイッチを有するＨ型ブリッジ回路に接続され，直流の発電電圧が低いときには界磁巻線電流を増磁側に流し，発電電圧を上昇させ，逆の場合には界磁巻線電流を減磁側に流し直流発電電圧がバッテリの充電電圧と同じになるように界磁巻線電流を制御する。
引用発明のように永久磁石を配置すると，界磁巻線電流を零にしても発電電圧が発生するため，一方向にのみ電流を流す構成では高速回転時や低負荷時に発電電圧が上昇する危険がある。そこで，高速回転時や低負荷時にもバッテリの充電電圧以上に直流発電電圧がならないように逆方向に界磁巻線電流を流すように制御し保護するものである。
３取消事由について
(1)解釈１に基づく判断について
ア本件審決は，本願発明の保護回路が半導体スイッチを２つ以上有している構成（解釈１）と２つのみ有している構成（解釈２）の２つの解釈があり得るとした上，解釈１の場合の相違点３は，容易に想到することができると判断した。イしかしながら，そもそも，特許請求の範囲には，「２つの半導体スイッチ」と記載され，本願明細書の発明の詳細な説明にも，２つの半導体スイッチ（トランジスタ）がある場合の実施例が記載されており，それを超える数の半導体スイッチがある場合についての記載はない。
したがって，本願発明は，保護回路が２つの半導体スイッチを有しているのであって，保護回路が２つ以上の半導体スイッチを有していることを前提とする解釈１は，保護回路が２つのみの半導体スイッチを有していることを前提とする解釈２と別個に判断する必要がなく，あえて解釈１に基づく判断をした本件審決の認定判断は，その点において，誤りである。
ウ仮に，本願発明について，保護回路が半導体スイッチを２つ以上有していると解釈したとしても，その場合の相違点３の判断については，以下のとおり，誤りがある。
(ア)本願発明は，前記１のとおり，励磁電流の遮断によって生じる励磁巻線に誘導される逆電圧を「過電圧」として保護しようとするものではなく，発電機の負荷が極めて迅速に低減される動作状態において，発電機の出力電圧に発生するロード・ダンプ電圧を「過電圧」として迅速に低下（保護）させるものである。すなわち，本願発明の「過電圧保護」は，発電機として動作するのに必要な励磁回路の電流を遮断することによって，発電機の出力電圧を下げる作用を奏するものと解すべきである。
これに対し，引用発明は，前記２のとおり，高速回転時や低負荷時にもバッテリの充電電圧以上に直流発電電圧がならないように逆方向に界磁巻線電流を流すように制御し保護するものである。
(イ)本件審決は，本願発明の保護回路が半導体スイッチを２つ以上有している構成（解釈１）があり得るとした上，解釈１の場合の相違点３は，容易に想到することができたと判断した。
そして，被告は，引用発明は，通常動作時の発電機の界磁側の磁場の制御が目的であって，発電機の負荷開放時における発電機出力の過電圧に対処することを目的としておらず，過電圧保護は，コイルに並列にダイオードを接続することで対処することが技術常識であると主張する。
しかしながら，引用発明のように永久磁石を配置すると，界磁巻線電流を零にしても発電電圧が発生するため，一方向にのみ電流を流す構成では高速回転時や低負荷時に発電電圧が上昇する危険がある。そこで，高速回転時や低負荷時にもバッテリの充電電圧以上に直流発電電圧がならないように逆方向に界磁巻線電流を流すように制御し保護するものであるから，被告の上記主張は理由がない。そして，仮に引用発明に被告のいう技術常識を適用し，界磁巻線（又は半導体スイッチ）に並列にダイオードを接続して，界磁巻線に発生する過電圧を急速に低減させて，界磁巻線に流れる電流を遮断するように構成しても，永久磁石によって生じる磁界により発電機出力が発生するから，発電機の出力電圧の過電圧を低減させることはできず，本願発明にいう「過電圧保護」にはならない。エよって，解釈１に基づく本件審決の判断は，誤りである。
(2)解釈２に基づく判断について
ア本件審決は，本願発明の保護回路が半導体スイッチを２つ以上有している構成（解釈１）と２つのみ有している構成（解釈２）の２つの解釈があり得るとし，解釈２の場合の相違点３（本願発明は，励磁巻線に，２つの半導体スイッチを有し，第１の半導体スイッチ及び前記励磁巻線の直列回路に対して並列に第１のダイオードが配置され，さらに第２の半導体スイッチ及び前記励磁巻線の直列回路に対して並列に第２のダイオードが配置された保護回路が配属され，電気的負荷が迅速に低減する際に前記励磁巻線に蓄積された磁気エネルギが電気エネルギに変換されてバッテリへフィードバックされ，前記励磁巻線が遮断されるのに対し，引用発明は，そのような構成とされていない点）は，容易に想到することができると判断した。そして，被告は，引用発明においても，過電圧保護はコイルにダイオードを接続することで対処する技術常識の下，解釈２に基づいてスイッチング素子の個数を２個として周知技術（乙１～３）のように第１，２のダイオードから構成されるフィードバック回路とすることは当業者が容易に考えられたことである旨主張する。イしかしながら，引用発明の「４つの半導体スイッチを有するＨ型ブリッジ回路」を「２つの半導体スイッチを有する回路」に変更すると，増磁電流と減磁電流を流すために用いられるＨ型ブリッジ回路とした引用発明の基本構成が変更され，減磁電流を流すことができなくなり，引用発明の課題を解決することができなくなるから，仮に被告主張の周知技術があったとしても，このような変更には阻害要因がある。
そして，４つのスイッチング素子を用いる引用発明に対して，スイッチング素子の数を変更することなく周知例２に記載された周知技術を適用すると，４つのスイッチング素子に４つのダイオードが逆方向に並列接続される構成になり，解釈２に係る本願発明（保護回路が半導体スイッチを２つのみ有しているもの）の構成とならないことは明らかである。
ウよって，解釈２に基づく本件審決の判断は，誤りである。エなお，被告は，本訴において，乙１ないし３を周知技術として提出した。本件審決は，界磁回路が４つの半導体スイッチング素子を有するＨ型ブリッジ回路に接続された引用発明に周知例１及び２に記載された技術を適用して本願発明を容易に想到することができたとするものであり，乙１ないし３は，本件審決において引用されず，これらに基づく容易想到性は判断されなかったものである。そこで，再度の審判手続においては，乙１ないし３を引用した上，原告に意見を述べる機会を与えるべきである。
(3)小括
以上のとおり，本願発明は，本件審決が引用した引用例に基づいてはこれを容易に想到することができたということはできず，原告の主張する取消事由には理由があり，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
４結論
以上の次第であるから，本件審決は取り消されるべきものである。


平成２９年９月７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２９年(ネ)第８１２号損害賠償請求控訴事件
（原審大阪地方裁判所平成２８年(ワ）第６７５号）口頭弁論終結日平成２９年６月６日
判決
控訴人（一審原告）               株式会社     ベ      ル同訴訟代理人弁護士             山   田   威一郎同                             松本響子同                                柴田和彦同補佐人弁理士                 立花顕治被控訴人（一審被告）           有限会社プレ   ーン被控訴人（一審被告）           有限会   社   シ   ェ   ル上記２名訴訟代理人弁護士        池下利男上記２名訴訟代理人弁理士         山本真一
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１０００万円及びこれに対する平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
（以下，略称及び略称の意味は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，本件意匠の意匠権者である控訴人が，被控訴人らが共同して製造販売していた原判決別紙物件目録記載１ないし３の靴（以下「被控訴人製品」という。）の靴底部分が本件意匠権の意匠に類似することから，被控訴人らの行為が本件意匠の利用による意匠権侵害に当たると主張して，被控訴人らに対し，連帯して，本件意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として損害金６０２２万５０００円の内金１０００万円及びこれに対する不法行為の日の後の日である平成２７年９月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
原審は，被告意匠は，本件意匠に類似するものとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。これを不服とした控訴人が控訴を提起した。２前提事実及び争点は，次のとおり補正し，後記３のとおり，当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１及び第２の２（原判決２頁９行目から１６頁７行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決４頁６行目の「Ａ層接地点」の次に「（Ａ層のつま先側先端を意味する。以下同じ）」を加える。
(2)原判決５頁１２行目冒頭から２０行目末尾までを次のとおり改める。
「本件意匠の要部は，
①靴底を構成する３層のソールの側面がいずれも膨らむような形状を有
しており，
②Ａ層が上部から底部にかけてなだらかな丸みを帯びた面からなるやや末広がりの形状からなるのに対し，Ｂ層はＡ層よりも急な角度で中央が膨
出したふくらみを持った形状からなり，
③Ｂ層の上に形成されたＣ層はＢ層よりも外側に膨出した形状になっている点にある。
(3)原判決５頁２２行目冒頭から２３行目末尾までを次のとおり改める。「本件意匠と被告意匠は，基本的構成態様の全てにおいて共通し，被告意匠は，前記ウ①ないし③の本件意匠の要部を全て備えている。」(4)原判決１２頁８行目の「イ」を「ウ」に改める。(5)原判決１２頁１０行目の「ウ   本件意匠と被告特定意匠との対比」を「エ本件意匠と被告特定意匠（Ｄ層を含む）との対比（主位的主張）」に改める。(6)原判決１３頁７行目の「エ   本件意匠と被告意匠との対比」を「オ本件意匠と被告意匠（Ｄ層を含まない）との対比（予備的主張）」に，１４頁１行目の「オ」を「カ」にそれぞれ改める。
(7)原判決１４頁７，８行目の「意匠登録前」を「意匠登録出願前」に改める。(8)原判決１５頁２６行目の「被告が」を「被控訴人らが」に改める。
３当審における控訴人の主張
(1)本件意匠の要部について
原判決の認定は，本件意匠の要部を過度に具体化し，細部の形状を要部としてとらえたものであり，妥当でない。
意匠法は，デザイン創作を保護する創作法である以上，意匠の要部を把握するに当たっては，デザイン創作としての本質がどこに存するかとの視点が必要である。本件意匠は，樹脂で成形された靴底であるにもかかわらず，まるで革素材の部材を重ね合わせたかのように見せるとのデザインコンセプトに基づいてデザインされた意匠であり，かかるデザインコンセプトを具現化するために，なだらかに形成されたＡ層の上部に，中央が膨出したふくらみを持った形状のＢ層を重ね，さらにその上にＢ層よりも外側に膨出するＣ層を重ね合わせた形態が採用されている。
(2)意匠の類否について
本件意匠と被告意匠との差異は，膨出したＣ層がなだらかな曲面を構成しているか（本件意匠），やや尖った略角部を有するか（被告意匠）との点のみである。しかし，かかる差異を殊更に強調し，視覚的連続性を欠くなどと評価することは妥当でない。むしろ，被告意匠においても，Ｂ層とＣ層は強い視覚上の一体性を有している。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原判決と同様，被告意匠は，本件意匠と類似性がなく，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の第３の１（原判決１６頁９行目から２３頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)   原判決１６頁１１行目の「甲１，甲２」を「甲１～３」に改める。(2)   原判決１６頁１６行目の「ＡないしＣ層」を「下からＡないしＣ層」に，１７行目の「Ｂ層，Ｃ層」を「下からＢ層，Ｃ層」にそれぞれ改める。(3)   原判決１７頁７行目の「連続し」の次に「（重なる層の端部と端部とが接する。以下同じ。）」を加える。
(4)   原判決１７頁１２行目の「その境目は」を「その境目を」に改める。(5)   原判決１７頁１４行目の「直線に近い」を「凹部分が浅く，直線に近い」に改める。
(6)   原判決１８頁２６行目の「その境目は」を「その境目を」に改める。(7)   原判決１９頁１，２行目の「直線に近い」を「凹部分が浅く，直線に近い」に改める。


主           文
１第１審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。第１審被告は，第１審原告に対し，５０００円及びこれに対する平成２６年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第１審原告のその余の請求をいずれも棄却する。
２第１審原告の本件控訴を棄却する。
３第１審原告の当審における追加請求を棄却する。４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４００分し，その３９９を第１審原告の負担とし，その余を第１審被告の負担とする。５
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１第１審原告
原判決中第１審原告の敗訴部分を取り消す。
第１審被告は，第１審原告に対し，さいたま市立三橋公民館（三橋公民館）が発行する三橋公民館だより（本件たより）に，原判決別紙俳句目録１記載の文章（本件俳句）を同目録２記載の体裁で掲載せよ（第１審原告は，当審において，民法７２３条に基づく名誉回復措置の請求を追加した。）。
第１審被告は，第１審原告に対し，１９５万円及びこれに対する平成２６年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第１審被告
原判決中第１審被告の敗訴部分を取り消す。
第１審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，第１審原告が第１審被告に対し，①かたばみ三橋俳句会（本件句会）と三橋公民館は，本件句会が三橋公民館に提出した俳句を同公民館が発行する本件たよりに掲載する合意をしたと主張し，同合意に基づき，第１審原告が詠んだ俳句（本件俳句）を本件たよりに掲載することを求めるとともに，②三橋公民館（その職員ら）が，本件俳句を本件たよりに掲載しなかったことにより精神的苦痛を受けたと主張し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料２００万円及びこれに対する加害行為後（本件俳句が掲載されなかった本件たよりの発行日）の平成２６年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，第１審原告の請求のうち，５万円及びこれに対する遅延損害金の支払請求の限度で認容した。これに対して，第１審原告及び第１審被告がそれぞれ控訴を提起した。なお，第１審原告は，当審において，第１審被告の職
員が第１審原告の名誉を毀損したと主張して，
して，民法７２３条に基づく名誉回復措置の請求を追加した。２前提事実並びに争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり改め，３に当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２から４までに記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１０頁６行目末尾に改行して「   三橋公民館が本件俳句を本件たよりに掲載しなかったことは，第１審原告の公の施設利用権等を侵害し，違法であるか。」を加える。
原判決１０頁７行目の
それぞれ改める。
原判決２４頁１７行目末尾に改行して次を加える。
「は，第１審原告の公の施設利用権等を侵害し，違法であるか。）について
（第１審原告の主張）
ア三橋公民館の建物を中心とする人的・物的施設と本件たよりは，一体のものとして捉えるべきであり，第１審原告が本件たよりの紙面の一部を使って本件俳句を掲載してもらうことは，「公の施設」（地方自治法２４４条１項）の利用に該当する。したがって，第１審被告が本件俳句の本件たよりへの掲載を拒否したことは正当な理由がない利用の拒否（同条２項）となり，違法である。イ第１審被告が本件俳句の内容に着目し，本件たよりへの掲載を拒否したことは，不当な差別的取扱を禁止した地方自治法２４４条３項に違反し，違法である。
ウ第１審被告が本件俳句の本件たよりへの掲載を拒否したことは，公民館条例２１条に違反し，違法である。
エ仮に本件たよりの利用が「公の施設」の利用に該当しないとしても，本件たよりの発行は，三橋公民館の「事業」に該当し，本件俳句の掲載は，三橋公民館の事業を利用する行為であるから，地方自治法２４４条が類推適用され，第１審被告が本件俳句の内容に着目し，本件たよりへの掲載を拒否したことは，平等原則に違反し，違法である。
（第１審被告の主張）
すべて争う。本件たよりは，地方自治法２４４条の「公の施設」として住民の利用に供されなければならないものではない。仮に，本件俳句の掲載が住民による「公の施設」の利用に該当する場合は，公の施設の「管理に関する事項」として条例に定めがなければならないが，さいたま市公民館条例にはその定めはない。」
３当審における当事者の主張
（第１審原告の主張）
①平成２６年６月２５日，三橋公民館職員のＡは，本件句会の代表代行を務めるＢに架電し，本件俳句について，「世論が二分するようなテーマの俳句は『公民館だより』には載せられない。」，「公民館の考えであると思われるのでダメです。」，「この句は載せられないから代わりの句を出して欲しい。」と告げた。
②平成２６年７月３日，三橋公民館館長のＣは，第１審原告に対し，本件書面１を交付し，本件書面１に記載された本件俳句の不掲載の理由を連絡した。
③平成２６年７月２２日，Ｃ，   Ａ，桜木公民館から２人及び生涯学習センターから２人の合計６人が，本件句会の会員約２０名に対し，さいたま触するなどと説明して，本件俳句を不掲載にすると説明した。④平成２６年７月ころ，Ｂが７月句会選出の俳句と本件俳句を一緒に三橋公民館の職員に提出したところ，桜木公民館のＤが，Ｂ   に架電し，「７月の選句だけなら８月号に掲載できますが，６月の梅雨空俳句と一緒に載せることはできません。」と告げた。
⑤平成２６年８月，Ｃ，   Ａ及び三橋公民館連絡協議会委員長のＥ   が，本件句会有志の８月勉強会に現れ，本件句会有志に対し，「公民館だよりではなくて，それとは別の公民館運営だよりのような形で掲載をする方法」を示唆した。


⑥平成２６年６月以降，第１審被告は，本件俳句の本件たよりへの掲載を拒否し，公民館職員をして，その旨を本件句会の会員に伝え続けた。⑦平成２６年８月２７日，さいたま市教育委員会教育長   Ｆは，大宮区三橋地域住民有志３名に対し，「三橋公民館だよりへの俳句掲載拒否について（回答）」と題する文書で，本件俳句を「公民館だよりに掲載することは不適切である」，「公平中立の立場であるべき」と回答した。⑧平成２６年１２月８日，前記Ｆは，９・２７公民館だより俳句掲載拒否を考える市民の集い参加者一同に対し，「「請願書」について（回答）」と題する文書で，本件俳句の掲載を求めた請願に対し，掲載拒否を維持した上で，「今後も公民館は関係法令を遵守し適正に運営して参ります。」と回答した。
⑨平成２７年１月１４日，Ｃは，社会教育推進全国協議会埼玉県南支部支部長   Ｇに対し，「「三橋公民館だよりへの俳句掲載拒否への再度の抗議と要望」について（回答）」と題する文書で，「公民館だよりの編集・発行にあたり，公正中立であるべきとの観点から判断した」，「俳句会に代わりの俳句をお願いしましたこと」などと告げた。以上の第１審被告の職員の行為により第１審原告の名誉が毀損された。第１審被告は，本件俳句の掲載拒否を続け，確信的に第１審原告の名誉を毀損し続けており，故意又は過失があることは明らかである。第１審被告の行為により，第１審原告の社会的評価は著しく低下し，名誉毀損行為は継続している。これに対する名誉回復の手段として損害賠償では不十分であり，第１審原告の求める掲載措置は，第１審原告の名誉回復に不可欠である。
（第１審被告の主張）
①のうち，「公民館の考えであると思われるのでダメです。」，「出して欲しい」との発言は否認し，その余は認める。②は認める。③のうち，桜木公民館の職員は「２人」ではなく「１人」である。④は否認する。⑤のうち，別の形での掲載を示唆したとの点は否認する。⑥は争う。⑦ないし⑨は認める。以上が第１審原告の名誉を毀損したことは否認する。否認する。
争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，第１審原告の請求は，５０００円及びこれに対する遅延損害金の支払請求の限度で理由があり，その余は理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実
原判決３１頁２行目の「ア」及び同５行目から同１３行目末尾までを削るほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
２（本件合意の内容は，本件俳句を本件たよりに掲載することについて訴求力ある権利を発生させるものであったか）について判断するまでもなく，本件合意に基づき本件俳句を本件たよりに掲載することを求める第１審原告の請求は理由がない。」を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
３（本件俳句を不掲載としたことが，第１審原告の学習権を侵害し，国家賠償法上，違法であるか）について
原判決３６頁１５行目の「自己に」の次に「学習要求を充足するための」を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の４に記載のとおりであるから，これを引用する。
４（本件俳句を不掲載としたことが，第１審原告の表現の自由を侵害し，国家賠償法上，違法であるか）について
次のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の５に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決３８頁１３行目の「しかし」から同２３行目末尾までを「しかし，第１審原告は，三橋公民館が主としてサークル等の案内等の情報提供を目的として発行する本件たよりという特定の媒体による表現行為を制限されたにすぎず，かたばみ等の同人誌やインターネット等の様々な媒体による体による表現行為の制限が表現者の表現の自由を侵害するというためには，表現者が，当該表現手段の利用権を有することが必要と解されるところ，本件においては，前記２で説示したとおり，第１審原告が，本件俳句を本件たよりに掲載することを求めることができる掲載請求権を有するとはいえない。」と改める。
原判決３９頁４行目の「しかし」の次に「，第１審原告の主張を前提としても」を加える。
原判決３９頁７行目の「及び３」及び同２０行目の「，３」をいずれも削る。
５（三橋公民館が本件俳句を本件たよりに掲載しなかったことは，第１審原告の公の施設利用権等を侵害し，違法であるか）について第１審原告は，第１審原告が本件たよりの紙面の一部を使って本件俳句を掲載してもらうことは，「公の施設」（地方自治法２４４条１項）の利用に該当することを前提に，第１審被告が本件俳句の本件たよりへの掲載を拒否したことは，正当な理由がない利用の拒否（同条２項），不当な差別的取扱（同条３項），公民館条例２１条（８条，９条）違反となり，仮に本件たよりの利用が「公の施設」の利用に該当しないとしても地方自治法２４４条の類推適用により平等原則に違反し，違法である旨主張する。
しかし，地方自治法２４４条１項の「公の施設」とは，住民の福祉を増進する目的をもって住民の利用に供するために普通地方公共団体が設ける施設をいうところ，本件たよりは三橋公民館が発行する書面であって，同条にいう「公の施設」に該当せず，また，さいたま市公民館条例８条及び９条の「センターの施設」にも該当しないことは明らかである。また，地方自治法２４４条は，普通地方公共団体が設ける公の施設の適正な利用関係を規律する趣旨であって，三橋公民館が発行する本件たよりに同条を類推適用する基礎を欠くというべきである。
したがって，第１審原告の主張は，その前提を欠き，採用することができない。
６第１審原告の人格


権ないし人格的利益を侵害し，国家賠償法上，違法であるか）について公民館は，市町村その他一定区域内の住民のために，実際生活に即する教育，学術及び文化に関する各種の事業を行い，もって住民の教養の向上，健康の増進，情操の純化を図り，生活文化の振興，社会福祉の増進に寄与することを目的とした施設であり（社会教育法２０条），国及び地方公共団体が国民の文化的教養を高め得るような環境を醸成するための施設として位置付けられている（同法３条１項，５条参照）。そして，公民館は，上記の目的達成のために，事業として①定期講座を開設すること，②討論会，講習会，講演会，実習会，展示会等を開催すること，③図書，記録，模型，資料等を備え，その利用を図ること，④体育，レクリエーション等に関する集会を開催すること，⑤各種の団体，機関等の連絡を図ること，⑥その施設を住民の集会その他の公共的利用に供することとされ（同法２２条），さらに公民館は，住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設（公の施設）として，普通地方公共団体は，住民が公民館を利用することについて，不当な差別的取扱いをしてはならないと解される（地方自治法２４４条３項）。
公民館の上記のような目的，役割及び機能に照らせば，公民館は，住民の教養の向上，生活文化の振興，社会福祉の増進に寄与すること等を目的とする公的な場ということができ，公民館の職員は，公民館が上記の目的・役割を果たせるように，住民の公民館の利用を通じた社会教育活動の実現につき，これを公正に取り扱うべき職務上の義務を負うものというべきである。そして，公民館の職員が，住民の公民館の利用を通じた社会教育活動の一環としてなされた学習成果の発表行為につき，その思想，信条を理由に他の住民と比較して不公正な取扱いをしたときは，その学習成果を発表した住民の思想の自由，表現の自由が憲法上保障された基本的人権であり，最大限尊重されるべきものであることからすると，当該住民の人格的利益を侵害するものとして国家賠償法上違法となるというべきである（最高裁平成１７年７月１４日第一小法廷判決・民集５９巻６号１５６９頁参照）。
館は，
本件合意に基づき，平成２２年１１月から平成２６年６月まで３年８か月間にわたり，本件句会が提出した秀句を一度も拒否することなく継続的に本件たよりに掲載してきており，本件たよりに掲載する俳句の選定を基本的に本件句会に委ねていたと認められるところ，従前と同様の選考過程を経て本件句会が提出した本件俳句については，それまでの他の秀句の取扱いと異なり，その内容に着目し，本件俳句の内容が，その当時，世論を二分するような憲法９条が集団的自衛権の行使を許容するものであるとの解釈に反対する女性らのデモに関するものであり，本件俳句には，第１審原告が憲法９条は集団的自衛権の行使を許容するものと解釈すべきではないという思想，信条を有していることが表れていると解し，これを本件たよりに掲載すると三橋公民館の公平性・中立性を害するとの理由で掲載を拒否したのであるから，第１審被告の上記掲載拒否行為は，第１審原告の公民館の利用を通じた社会教育活動の一環としてなされた学習成果の発表行為につき，第１審原告の思想，信条を理由に，これまでの他の住民が著作した秀句の取扱いと異なる不公正な取扱いをしたものであり，これによって，第１審原告の上記人格的利益を違法に侵害したというべきである。
第１審被告は，三橋公民館が，本件俳句を本件たよりに掲載することは，世論の一方の意見を取り上げ，憲法９条は集団的自衛権の行使を許容すると解釈する立場に反対する者の立場に偏することとなり，中立性に反し，また，公民館が，ある事柄に関して意見の対立がある場合，一方の意見についてのみ発表の場を与えることは，一部を優遇し，あるいは冷遇することになり，公平性・公正性を害するため，許されないから，本件俳句を本件たよりに掲載しなかったことには，正当な理由がある旨主張する。
しかし，
原判決別紙俳句目録１記載のように，本件句会の名称及び作者名が明示されることになっていることからすれば，本件たよりの読者としては，本件俳句の著作者の思想，信条として本件俳句の意味内容を理解するのであって，三橋公民館の立場として，本件俳句の意味内容について賛意を表明したものではないことは，その体裁上明らかであるから，本件俳句を本件たよりに掲載することが，直ちに三橋公民館の中立性，公平性及び公正性を害するということはできない。，公民館の
職員が，住民の公民館の利用を通じた社会教育活動の一環としてなされた学習成果の発表行為につき，その思想，信条を理由に他の住民と比較して不公正な取扱いをすることは許されないのであるから，ある事柄に関して意見の対立があることを理由に，公民館がその事柄に関する意見を含む住民の学習成果をすべて本件たよりの掲載から排除することは，そのような意見を含まない他の住民の学習成果の発表行為と比較して不公正な取扱いとして許されないというべきである。
以上によれば，本件俳句が詠まれた当時，集団的自衛権の行使につき世論が大きく分かれていたという背景事情があったとしても，三橋公民館が本件俳句を本件たよりに掲載しなかったことにつき，正当な理由があったということはできず，三橋公民館及び桜木公民館の職員らは，本件俳句には，第１審原告が憲法９条は集団的自衛権の行使を許容するものと解釈すべきではないという思想，信条を有していることが表れていると解し，これを理由として不公正な取扱いをしたというべきであるから，上記職員らの故意過失も認められ，第１審被告の主張は採用することができない。したがって，三橋公民館及び桜木公民館の職員らが，第１審原告の思想や信条を理由として，本件俳句を本件たよりに掲載しないという不公正な取扱いをしたことにより，第１審原告は，人格的利益を違法に侵害されたということができるから，三橋公民館が，本件俳句を本件たよりに掲載しなかったことは，国家賠償法上，違法というべきである。７前記認定事実における本件俳句の本件たよりへの掲載が拒否された経緯，第１審原告の侵害された人格的利益は，住民の公民館の利用を通じた社会教育活動の一環としてなされた学習成果の発表行為につき，公民館の職員から，その思想，信条を理由に他の住民と比較して不公正な取扱いを受けないという観点から法的保護に値するものであること，その他本件に顕れた一切の事情を総合勘案すると，第１審原告の人格的利益が侵害されたことによる慰謝料額は，５０００円とするのが相当である。
８当審における当事者の主張に対する判断
第１審原告は，
審被告が第１審原告の名誉を毀損したと主張する。


平成２５年（た）第１号再審請求事件
決        定
主        文
本件再審請求を棄却する。
理        由
第１本件再審請求の趣旨及び理由
本件再審請求の趣旨及び理由は，弁護人ら作成の再審請求書及び再審請求補充書（一）から（四）までにそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，要するに，確定判決の有力な証拠である鑑定書及びネジ（以下「本件ネジ」という。）について，鑑定書の前提となった水溶液分析が存在しなかったこと及び本件ネジの発見がねつ造されたことをそれぞれ明らかにする証拠を新たに発見したから，確定判決に対し，刑事訴訟法４３５条６号により再審を請求するというものである。
（なお，以下に引用する証拠の番号は，提出された審級における番号であり，「検」は検察官提出であることを，「弁」は弁護人提出であることを，また「再弁」は当審に新証拠として提出されたものであることを，それぞれ示す。）
第２判決確定に至る経緯及び確定判決等の内容
１判決確定に至る経緯
請求人は，昭和５１年９月２３日，確定判決が認定した犯罪事実と同旨の爆発物取締罰則違反，殺人，殺人未遂の公訴事実により，札幌地方裁判所に起訴され，同裁判所は，昭和５８年３月２９日，同犯罪事実につき請求人に対し有罪（死刑）の言渡しをした（確定判決。以下，その審理を「確定第１審」という。）。札幌高等裁判所は，昭和６３年１月２１日，請求人の控訴を棄却し（以下，その審理を「確定控訴審」という。），最高裁判所は，平成６年７月１５日，請求人の上告を棄却し（以下，その審理を「確定上告審」という。），同年９月５日，請求人の判決訂正申立てを棄却し，同年９月６日，第１審判決が確定した（以下，確定第１審から確定上告審の判決訂正申立て棄却までを総称して「確定審」という。）。
２確定判決の有罪認定及び請求人と犯行との結び付きを認めた判断の概要(1)確定判決が認定した罪となるべき事実の要旨は，請求人は，氏名不詳者と共謀の上，治安を妨げかつ人の身体財産を害する目的並びに爆発地点付近に現在する多数人に対する殺意をもって，昭和５１年３月２日午前８時２０分過ぎ頃，消火器（容量約５．２リットル）１本に塩素酸ナトリウム，硫黄，木炭粉の混合爆薬を詰め，これに旅行用時計，乾電池，電気雷管等からなる時限式起爆装置を接続させ，これらをスポーツバッグに収納した手製の時限式消火器爆弾１個（以下「本件爆発物」という。）を，北海道庁本庁舎（以下「道庁」という。）１階西側４号エレベーター昇降口北側の東方に面した壁際の磁器タイル張り床面に装置し，同日午前９時２分頃，これを爆発させ，もって，爆発物を使用するとともに，上記爆発により，死亡の可能性のある地域たる道庁１階エレベーターホールに居合わせた２名を殺害したが，同様死亡の可能性のある地域たる同エレベーターホール等に居合わせた８１名に対しては傷害を負わせたにとどまり，殺害するに至らなかったというものである（以下「本件犯行」という。）。
(2)確定判決は，①請求人には本件犯行を敢行する十分な動機があったこと，②請求人が本件犯行についての犯行声明文の作成に濃密に関与したこと，③請求人が本件爆発物を製造したこと，④請求人が本件爆発物を爆心地に装置したことの各事実を認定して，請求人が本件爆発物を装置使用した犯人であることは明白であるとし，さらに，⑤請求人の言動等には請求人が本件犯行の犯人でなければ到底理解し難いものがあること，⑥請求人のアリバイに関する弁解を入れる余地が全くないこと，⑦請求人のその余の弁解にも理由がないことの各事実も総合して，請求人と本件犯行との結び付きを認めた。そして，確定判決は，請求人が本件爆発物を製造したことという上記③の事実を認定するに当たり，北海道警察（以下「道警」という。）本部刑事部犯罪科学研究所技術吏員Ａ及び同Ｂ作成の昭和５１年８月２８日付け鑑定書（確定第１審検７００，以下「本件鑑定書」という。）等の証拠により，本件爆発物の爆薬が塩素酸ナトリウム，硫黄及び木炭粉を混合した爆薬であること，請求人が投棄した花柄ビニールシート１枚（確定第１審検６９２，以下「本件ビニールシート」という。）及び花柄カーテン１枚（確定第１審検６９３，以下「本件カーテン」という。）には，硫黄，木炭粉及び白色粉末様のものが付着していたこと，この白色粉末様の付着物を脱脂綿で拭き取り，更に蒸留水の中でほぐしてフィルターでろ過し，水に可溶な部分（水溶液）と不溶な部分とに分離した上，この水溶液について各種の検査を行ったところ，カルシウムイオンの反応はなく，塩素イオンの反応も疑陽性で，ただ塩素酸イオンの反応のみが明らかに陽性を示し，しかも炎色反応からはナトリウムが検出され，カリウムは検出されなかったという検査結果から，上記付着物が塩素酸ナトリウムであることの各事実を認定し，これらの事実から請求人が高濃度塩素酸塩系除草剤を入手して本件爆発物の爆薬と同一成分の混合爆薬を製造した事実を認定した。


また，確定判決は，請求人が本件爆発物を製造したことという上記③の事実を認定するに当たり，本件爆発物の時限装置にはＣという旅行用時計が使用されたこと，Ｃには，ケース止めネジ２本，下板止めネジ３本（以上の５本ともプラスマイナス兼用ネジ）及びリン止めネジ２本（いずれもマイナスネジ）の計７本のネジが使用されているのに，本件爆破現場からは，リン止めとして使用された２本及び下板止めとして使用された２本の計４本のプラスマイナス兼用ネジが発見されただけで，残りのプラスマイナス兼用ネジ１本及びマイナスネジ２本については発見されていないこと，ケース止め又は下板止め用のプラスマイナス兼用ネジとリン止め用マイナスネジは，相互に転用が可能であり，本件爆発物の時限装置に使用されたＣ（以下「本件Ｃ」という。）のネジの装着状況，本件爆発物の時限装置の製造工程として考えられるネジの着脱過程等によれば，本件Ｃを本件爆発物の時限装置にするべく工作した者が本来のリン止め用のマイナスネジの代わりにケース止め用のプラスマイナス兼用ネジをリン止めとして使用したことの各事実を認定して，その者の手元にはリン止め用マイナスネジ２本が残されているはずであるとした。他方，証人Ｄの証言，ネジ１個（確定第１審検７６６，本件ネジ）等の証拠により，道警本部警備部外事課所属のＤ警部が，昭和５１年８月１０日午後４時１８分から同日午後６時１０分までの間，請求人居室において検証及び捜索差押えを実施した際，遺留されていた請求人所有の布団袋（以下「本件布団袋」ともいう。）の中から本件ネジを発見し押収したこと，本件ネジがＣのリン止めネジと同一規格のマイナスネジであること，請求人がＣを入手可能であったことの各事実を認定し，これらの事実から本件ネジが本件Ｃのリン止めネジのうちの１本であるとの事実を認定した。
３控訴審判決の判断の概要
(1)控訴審判決は，弁護人及び請求人の事実誤認の主張中，請求人と本件犯行との結び付きについて，控訴審での事実取調べの結果を併せて検討し，請求人を本件の犯人であると認定した確定判決の事実認定の結論に誤りはないとした。
(2)控訴審判決は，①請求人が本件爆発物を製造したこと，②請求人が本件犯行の犯行声明文の作成に関与したこと，③本件犯行当日，本件爆発物が爆発する約半時間前，バッグを携えた２人連れの男が道庁西玄関に出入りするのを目撃し，そのうちの１人が請求人に非常によく似ている旨の目撃証言の根幹をなす部分の信用性が相当に高いこと，④請求人には，本件犯行の十分な動機があったこと，⑤本件爆発物が爆発した時間帯の請求人のアリバイが明らかとはいい難いのみならず，請求人の事件当日以来の行動等が本件事件自体に無関係な者のとる態度としては異常なものであることなどを認め又は指摘した上で，請求人と本件犯行との結び付きは証拠上疑いを入れない程度にまで明らかになったとした。
そして，控訴審判決は，請求人が本件爆発物を製造したことという上記①の事実を認定するに当たり，請求人の動静を監視していた警察官が，昭和５１年８月７日，請求人が軍手(以下「本件軍手」という。)，本件ビニールシート及び本件カーテン等の入った段ボール箱を投棄するのを現認して収集し，北海道庁庁舎内爆破事件特別捜査本部（以下「爆捜本部」という。）に持ち帰って領置し，爆捜本部が，道警本部刑事部犯罪科学研究所に，同段ボール箱及びその内容物の鑑定を嘱託し，Ａが同月８日からその鑑定を行ったこと，その鑑定において，まず，外観検査からは，肉眼で観察して鑑定資料のほとんど全部に木炭の粉末が付着している状態が認められたこと，そのうち本件ビニールシート（大きさ８３cm×７０cm）及び本件カーテン（大きさ９８cm×９２cm）の表面には，木炭の粉末様のものが付着しているのが認められ，実体顕微鏡で観察すると，数ｍｇ以下と思われる程度の微量の粉末様のものの付着が認められたため，表面を払い落とし，水を含ませた脱脂綿をピンセットで挟んで拭き取り，水に浸すなどの方法で採取し，２００ｍｌ入りビーカー１杯くらいの純水の中にほぐして入れ，ろ紙でこして可溶部分と不溶部分とに分けた上，それぞれ検査したところ，不溶部分からは硫黄と木炭末が検出され，他方，可溶部分の水溶液については，１０ｍｌ位に濃縮した上，硝酸銀試液法により検査したところ，塩素イオンの反応が疑陽性，塩素酸イオンの反応が陽性であることがそれぞれ観察され，次いで，この水溶液を約１ｍｌ取り分け，これを漸次濃縮し，それぞれの濃度段階で炎色反応検査を試み，最終的には濃度約１０倍まで濃縮して検査したところ，ナトリウムイオンの反応が陽性，カリウムイオンの反応が陰性であることがそれぞれ観察されたこと，本件軍手についても，同様の検査を行ったところ，塩素イオン及び塩素酸イオンの反応がいずれも陽性であるほか，ナトリウムイオン，カリウムイオンともに陽性であることが観察されたこと，Ａは，鑑定嘱託の内容から判断して，鑑定嘱託の重点は塩素酸イオンの検出の有無にあると考え，その相手となる陽イオンがナトリウムであるか，カリウムであるかについては，エックス線回析によって確定する方針のもとに，その点の結論をしばらく留保することとし，爆捜本部の正式の鑑定依頼とは別に，爆捜本部の警察官Ｅから口頭で上記各資料につき塩素酸イオンの付着の有無を知らせるよう依頼されていたため，同日午後，電話でＥに本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手に塩素酸イオンが付着していた旨連絡するとともに，上司へ翌日報告するのに備えて，電話通信用紙（確定控訴審検１７３，以下「本件電話通信用紙」という。）に当日行った検査結果を記載したこと，以上の検査結果を踏まえて，Ａらが本件鑑定書を作成し，「鑑定結果」の項に，本件ビニールシート及び本件カーテンから塩素酸イオン，硫黄，木炭末が検出された旨記載したことなどの各事実を認定し，Ａが上記鑑定結果を得たことは十分信用することができるとして，本件ビニールシート及び本件カーテンに塩素酸ナトリウムが付着していた事実，さらに，請求人が，本件犯行当時，高濃度塩素酸塩系除草剤を所持していた事実を認定した。また，控訴審判決は，請求人が本件爆発物を製造したことという上記①の事実を認定するに当たり，本件ネジに関し，第１審判決が認定した事実とほぼ同様の事実のほか，本件ネジの頭部にはドライバーで付けたと思われる痕跡が残されていたこと，請求人が何らかの理由で本件ネジをドライバーでいじった際にこの傷をつけたことの各事実を認定した上，本件Ｃはリン止め用のマイナスネジが取り外され，これに代えてケース止めに用いられていたと推認されるプラスマイナスネジが取り付けられているという特異なネジの用い方がされていたのであるから，Ｃのリン止め用マイナスネジに適合する本件ネジが本件布団袋の中から発見されたことは，請求人が本件爆発物の時限装置の工作，ひいては本件爆発物の製造に関与したことを推認させる有力な状況証拠であるとした。


４上告審判決の判断の概要
上告審判決は，弁護人及び請求人の上告趣意は，いずれも刑事訴訟法４０５条の上告理由には当たらないとした上，記録を調査しても，同法４１１条を適用すべきものとは認められないとし，括弧書きで，請求人が本件犯行の犯人の１人とした原判断は正当として是認できる，原判決が維持した第１審判決の死刑の科刑は当裁判所もこれを是認せざるを得ないと説示した。
第３第１次再審請求
１請求人は，本件鑑定書に係る鑑定（以下「本件鑑定」という。）中，鑑定資料である本件ビニールシート及び本件カーテンから塩素酸イオン及びナトリウムが検出されたとの記載部分の前提となるＡによる水溶液分析（以下「Ａ水溶液分析」という。）は実施されておらず，不存在であって，請求人が高濃度塩素酸塩系除草剤を入手した事実を認定することはできないから，刑事訴訟法４３５条６号の再審事由があるなどと主張して，平成１４年７月３０日，確定判決に対し，再審を請求した（以下「第１次再審」という。）。札幌地方裁判所は，平成１９年３月１９日，再審請求を棄却し，札幌高等裁判所は，平成２０年５月２８日，請求人の即時抗告を棄却し，最高裁判所は，平成２３年１２月１９日，請求人の特別抗告を棄却した。
２第１次再審第１審決定の判断の概要
第１次再審第１審決定は，Ａの確定審における証言は，「昭和５１年８月８日午前９時頃，本件鑑定の鑑定作業を開始し，同日午後２時３０分頃，道警本部警備課に対し，それまでに行った鑑定の結果として，本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手から塩素酸イオンが検出されたことと，本件ビニールシート，本件カーテン等に木炭末の付着があったことを中間回答した」というものであるが，本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手の付着物の水溶液の濃縮方法に関しては，これをビーカーに入れた状態で濃縮した趣旨を供述したものと理解することはできず，むしろ蒸発皿を使用した趣旨であった可能性の方が高いとした。その上で，弁護人提出の新証拠（２００ｍｌビーカーに入った水溶液をウォーターバスにより濃縮する際の経過時間と濃縮量との関係についての鑑定結果に関するもの）は，上記Ａ証言から想定できる容器の一つではあるが，どちらかといえば可能性の低いビーカーを使った場合には，中間回答までにＡ水溶液分析が完了できないことを示唆するにとどまり，より可能性の高い蒸発皿を使った場合については，何も語るところがなく，Ａ水溶液分析が時間的に不可能であるという疑いが生じるものではないとした。また，検察官提出の意見書に添付された実験立会報告書謄本（蒸発皿に入った水溶液をウォーターバスにより濃縮した実験結果に関するもの）も，Ａ水溶液分析の時間的可能性に合理的な疑いを抱かせる根拠にはならないとした。そして，Ａ水溶液分析の不存在に関する弁護人提出の新証拠等には，証拠の明白性が認められないとした。
３即時抗告審決定の判断の概要
即時抗告審決定は，Ａが濃縮作業に用いたのは蒸発皿であったことが合理的に推認され，Ａが容量の大きな蒸発皿を使用したり，複数の蒸発皿を使用したりした可能性が高く，Ａ水溶液分析は時間的に十分に可能であったとして，証拠の明白性を否定した第１審決定の判断に誤りはないとした。
４特別抗告審決定の判断の概要
特別抗告審決定は，請求人及び弁護人の抗告趣意は刑事訴訟法４３３条の抗告理由に当たらないとした。
第４Ａ水溶液分析が存在しなかったという主張について
１弁護人の主張の要旨
昭和５１年８月８日午前９頃に本件鑑定の鑑定作業を開始したとして，所要時間を最大限短く見積もっても，実験準備及び鑑定資料３７点の観察及び仕分けに３０分，本件ビニールシート又は本件カーテンの一方について，外観検査に１０分，付着物採取に１時間，採取物の顕微鏡検査に１０分は必要であるから，その水溶液の濃縮開始は早くとも午前１０時５０分である。残る一方の外観検査，付着物採取，採取物の顕微鏡検査にも同様に合計１時間２０分は要するから，その水溶液の濃縮開始は早くとも午後零時１０分である。さらに，本件軍手の外観検査及び水溶液採取に少なくとも１５分は見込まれるので，本件軍手の水溶液の濃縮開始は早くとも午後零時２５分である。その上で，濃縮した水溶液を試験管に小分けして複数のイオン検査を行っており，その作業に１５分くらいは必要である。他方，中間回答の時刻から遡ると，最後に完成した水溶液の濃縮は，遅くとも午後２時１５分には終わっていなければならない。そうすると，各水溶液を１０ｍｌに濃縮するための時間は，それぞれ約３時間２５分，約２時間５分，約１時間５０分以内でなければならない。ＤＶＤ「蒸発皿による水の濃縮」（再弁１）によれば，水溶液の濃縮に蒸発皿を使ったとしても，上記の時間内に濃縮することは時間的に不可能である。また，中間回答に関しＡが作成した本件電話通信用紙は，中間回答を行った午後２時３０分には，電話通信用紙添付の一覧表記載の資料全部について，塩素酸イオンの有無についての検査を終えたという趣旨であるが，それは時間的に不可能である。したがって，Ａ水溶液分析は存在しなかった。
２新証拠の概要
Ａ水溶液分析が存在しなかったという主張に関する新証拠は，再弁１である。これは，蒸発皿による水の濃縮実験の様子を撮影，録画したものであり，容量２６０ｍｌの蒸発皿４枚にそれぞれ２００ｍｌの水道水を入れ，各蒸発皿をウォーターバスに載せて水道水を濃縮したところ，２時間５分濃縮した後の残量が３６．０ｍｌ，３３．７ｍｌ，２９．０ｍｌ，２８．１ｍｌであり，２時間３０分濃縮した後の残量が１４．８ｍｌ，１４．０ｍｌ，１１．１ｍｌ，７．０ｍｌであったというものである。
３証拠の新規性について


第１次再審第１審において提出された司法警察員Ｆ作成の平成１４年１２月２日付け実験立会報告書謄本（検察官作成の平成１５年１２月１９日付け意見書添付資料８）には，蒸発皿を使った濃縮実験の結果が記載されているので，この証拠との関係で再弁１の証拠の新規性が問題となる。しかし，上記実験立会報告書謄本は，塩素酸ナトリウム５ｍｇを溶かした水溶液を蒸発皿に入れてウォーターバスで濃縮する実験をしたところ，容量１００ｍｌの蒸発皿に入れた６０ｍｌの水溶液が５５分で９ｍｌに，容量１００ｍｌの蒸発皿に入れた９０ｍｌの水溶液が７７分で９．６ｍｌに，容量２００ｍｌの蒸発皿に入れた１７５ｍｌの水溶液が１５３分で７ｍｌに，容量６００ｍｌの蒸発皿に入れた２００ｍｌの水溶液が８３分で１０．３ｍｌにそれぞれ濃縮されたというものであり，溶液の量や容器の容量といった濃縮実験の条件が再弁１とは異なっている。そうすると，再弁１は，上記実験立会報告書謄本とは証拠資料としての意義が異なると考えられる。そして，再弁１の実験が行われたのは，第１次再審請求の請求棄却決定確定後である平成２４年１１月１０日及び同年１２月１日であるから，証拠の新規性は否定されないというべきである。
４証拠の明白性について
(1)Ａ水溶液分析の存否に関連する主な旧証拠（確定審のほか，第１次再審で提出された証拠を含む。）
ア道警本部刑事部犯罪科学研究所技術吏員Ａ及び同Ｂ作成の昭和５１年８
月２８日付け鑑定書（本件鑑定書）
昭和５１年８月８日付けで道警本部警備部警備課長より鑑定嘱託を受けて，花柄ビニールシート１枚，軍手１双半，カーテン柄物１枚等３７点の鑑定資料について，①塩素酸塩類など付着反応の有無，付着しているとすればその種類，②火薬類の成分付着の有無，付着しているとすれば火薬の種類，③木炭粉か炭素末の有無，④その他参考事項を鑑定事項とする鑑定を行った経過及び結果を記載した鑑定書であり，「鑑定経過資料の外観」の項において，花柄ビニールシートに肉眼的には木炭末様のもの，顕微鏡的には更に白色粉末様のものの付着が認められたこと，軍手が著しく汚染されていること，カーテン柄物に肉眼的には木炭末様のもの，顕微鏡的には更に白色粉末様のものの付着が認められること，鑑定資料全体が一様に木炭の微粉末様のもので汚染された状態であったことなどが，「鑑定経過付着物の検査」の項において，花柄ビニールシートの付着物について，水可溶の部分の塩素イオンの反応が疑陽性，塩素酸イオンの反応が陽性であり，炎色反応からナトリウムが検出されたこと，不溶部の抽出物から硫黄が検出されたこと，軍手の付着物について，水可溶の部分の塩素イオン，塩素酸イオン，アンモニウムイオンの各反応が陽性であり，炎色反応からナトリウム，カリウムが検出されたこと，カーテン柄物の付着物について，花柄ビニールシートの付着物と同様の結果が得られたことなどが，「鑑定結果」の項において，花柄ビニールシート及びカーテン柄物から塩素酸イオン，硫黄，木炭末が検出され，軍手から塩素酸カリウム，硫黄，木炭末，ポリスチレンが検出されたことなどが，末尾において，昭和５１年８月８日に鑑定に着手し，同月２０日に鑑定を終了したことが記載されている。イＡ作成の本件電話通信用紙（確定控訴審検１７３）Ａを発信取扱者，警備課長Ｅを受信取扱者とする電話通信用紙であり，「昭和５１年８月８日後２時３０分発」「鑑定結果回答について    昭和５１年８月８日付で道本部警備課より依頼のあった爆破事件捜査のための鑑定物件の検査結果は次のとおりであるから回答する。」「１．鑑定資料別紙」「２．鑑定結果(1)敷物，カーテンの布，軍手から塩素酸イオンが検出された。(2)木炭末の付着あり（敷物，カーテン，ザル等）以上」と記載され，ポリバケツ，ヘラ，スプーン，敷物，布，軍手，コップ，ザル，青ビニール製ザルの各資料についての検査結果を記載した一覧表が添付されている。
ウＥ作成の昭和５１年８月８日付け電話通信用紙写し（第１次再審第１審弁２８）
Ａを発信取扱者，Ｅを受信取扱者とする電話通信用紙であり，「８月８日午後３時０分」「鑑定結果回答について昭和５１年８月８日付で道本部警備課より依頼のあった爆破事件捜査のため鑑定物件の検査結果は次のとおりであるから中間回答する」「一，鑑定資料別紙」「二，鑑定結果    敷物・布・軍手から塩素酸イオンが検出された」と記載され，本件電話通信用紙添付の一覧表と同内容の一覧表が添付されている。


エＡの確定第１審及び確定控訴審における証言（以下「Ａ旧証言」という。）Ａ旧証言の要旨は，①本件鑑定の開始時刻，中間回答の時刻及び内容について，「昭和５１年８月８日午前９時頃に鑑定を開始し，同日午後２時３０分頃,警備課に対し，それまでに行った鑑定の結果として，本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手から塩素酸イオンが検出されたこと，本件ビニールシート，本件カーテン，ザル等に木炭末の付着があったことを中間回答した。中間回答をした経過や回答結果の概略を事後に上司に報告するために，同月８日午後７時か８時頃に帰宅する前頃に本件電話通信用紙を作成した。これには，中間回答の内容に加え，中間回答後に行った同日中の検査の結果も記載した。」，②塩素酸イオン検出までの大まかな手順，付着物の採取時間について，「最初に全鑑定資料の外観検査をし，その後，汚れていた本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手から付着物の検査に入った。本件ビニールシート及び本件カーテンについては，簡単に取れる付着物を手でたたくなどして採取し，顕微鏡検査を行ったところ，後に本件鑑定書に白色粉末様のものと記載した物質が認められた。簡単に取れない付着物を水を付けた脱脂綿で拭き取って採取し，その脱脂綿をビーカーに入れ，水を加えて全部水の中にほぐし出した。本件ビニールシートの裏面から一部切り取ったものや本件カーテンの一部を水に浸して，ピンセット等の器具で突いたり，絞ったりもした。これらの付着物も集めて水溶液を作った。付着物の採取には１時間も２時間もかかる。その水溶液をろ過して，可溶物の水溶液をウォーターバスで約１０ｍｌに濃縮した。濃縮した水溶液の一部につき，硝酸銀試液，亜硝酸ナトリウム，硝酸銀試液を順次加えるという方法で塩素酸イオンの検出を行った。本件軍手については，３つのうち１つの更にその一部分を２００ｍｌ位のビーカーを使って水に浸して付着物の水溶液を作り，塩素酸イオンの検出を行った。」，③本件ビニールシート及び本件カーテンに係る水溶液を約１０ｍｌまで濃縮する方法について，「濃縮前の水溶液の量は，『２００ｍｌ用のビーカーに大体１杯』，『２００ｍｌのビーカーに適当に入る程度』であり，濃縮にはウォーターバスを使った。」というものである。
オＡの第１次再審第１審における証言（平成１６年９月２９日尋問実施，以下「Ａ新証言」という。）
Ａ新証言の要旨は，鑑定開始及び中間回答の各時刻，全資料の外観検査の後，まず本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手の検査を行ったこと，本件軍手１個の一部を２００ｍｌのビーカーに入れた水に浸して付着物を採取したことについては，旧証言とほぼ同様であるが，「中間回答をした事項及びそれまでに行った検査の範囲は，本件電話通信用紙添付の一覧表に記載されているもの全部である。自分が本件ビニールシートの裏面を切り取ったことはない。本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手の各付着物の採取時間は１検体について約１０分程度である。本件ビニールシート及び本件カーテンに係る濃縮前の水溶液の量はいずれも２０ｃｃ以下であった。イオン検査前の濃縮時に水溶液を入れた容器はビーカーではなく，蒸発皿であった。本件軍手に係る水溶液は多くても５０ｃｃ程度で，それについても塩素酸イオンの検査の前に蒸発皿に入れてウォーターバスで濃縮した。当時，道警本部刑事部犯罪科学研究所にウォーターバスは２，３台あった。」などというものである。
(2)新旧証拠の総合
アＡ新証言は，上記のとおり，少なからずＡ旧証言との食い違いが見られるが，本件鑑定から２８年以上経過した後に尋問が実施されたことなどの事情に鑑みれば，時間経過によって生じた記憶の変容による変遷として理解できるところであり，Ａ新証言がこのようなものである以上，Ａ新証言には，Ａ水溶液分析の存否の判断に当たって直接の根拠になり得るような証拠価値はないというべきである。そこで，Ａ新証言を除く旧証拠を踏まえて，再弁１により，Ａ水溶液分析が時間的に不可能である疑いが生じるか否かを検討する。
イ弁護人は，本件鑑定の各作業に要する時間に関し，第１次再審請求と同様に，①鑑定資料全体について，実験準備・観察・仕分けに３０分，②本件ビニールシート又は本件カーテンの一方について，外観検査に１０分，付着物採取に１時間，採取物の顕微鏡検査に１０分，③本件軍手の外観検査・水溶液採取に１５分，④本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手について，濃縮後の水溶液のイオン検査に合計１５分は少なくともかかり，水溶液濃縮の開始時刻が，本件ビニールシート又は本件カーテンの一方につき（午前９時から３０分，１０分，１時間及び１０分が経過した）午前１０時５０分，他方につき（午前１０時５０分から１０分，１時間及び１０分が経過した）午後零時１０分，軍手につき（午後零時１０分から１５分が経過した）午後零時２５分となって，濃縮に費やし得る午後２時１５分までの時間が，それぞれ約３時間２５分，約２時間５分，約１時間５０分であることを前提に，再弁１によれば，濃縮に蒸発皿を使ったとしても，これらの時間内に２００ｍｌの水溶液を全て１０ｍｌに濃縮することは不可能であると主張する。
しかし，本件鑑定の各作業に要する時間や濃縮前の水溶液の量，濃縮の方法については，Ａは，Ａ旧証言において，そもそも証言していないか，証言していてもその内容の多くは大雑把なものであって，証拠上，これらの事項については必ずしも明確になっているとはいえない。弁護人が前提とする各作業に要する時間は，そのようなＡ旧証言を始めとする旧証拠から想定される一つの場合にすぎず，第１次再審第１審決定及び即時抗告審決定が想定する時間も，そのようなものであると解される。したがって，弁護人が前提とする時間よりも短時間で各作業を終えたことや，本件軍手はもとより本件ビニールシート及び本件カーテンについても，濃縮前の水溶液の量が２００ｍｌよりも少量であったり，濃縮に容量２６０ｍｌよりも大型の蒸発皿を使ったり，水溶液を複数の蒸発皿に小分けして濃縮したりしたことも十分に想定されるというべきである。そうすると，再弁１によっても，中間回答までに本件ビニールシート，本件カーテン及び本件軍手に係る塩素酸イオンの検出を終えることが不可能であったとはいえない。したがって，再弁１は，Ａ水溶液分析が時間的に不可能である疑いを生じさせるものではない。
ウなお，弁護人は，Ａが，中間回答を行った午後２時３０分までに，本件電話通信用紙添付の一覧表記載の資料全部について，塩素酸イオンの有無についての検査を終えることはできないから，Ａ水溶液分析は時間的に不可能であると主張する。


しかし，前記のとおり，Ａ旧証言は，本件電話通信用紙には，その体裁にもかかわらず，事後の上司への報告に備えて中間回答後の検査結果をも記載したというものであって，確定判決等もこのようなＡ旧証言を踏まえて，Ａ水溶液分析の存在を認めている。したがって，Ａが中間回答までに本件電話通信用紙添付の一覧表記載の資料全部について塩素酸イオンの有無についての検査を終えたという前提は採り得ない。
エよって，再弁１は，関連する旧証拠を踏まえて検討しても，証拠の明白性がない。
第５ネジの発見がねつ造されたという主張について
１弁護人の主張の要旨
確定判決等は，Ｄ警部が請求人居室に遺留されていた本件布団袋の中から本件ネジを発見した事実を認定したが，新証拠によれば，ネジの発見がねつ造され，そのネジ自体も捜査の過程で傷の付けられた本件ネジにすり替えられた疑いがある。
２新証拠の概要
(1)ＤＶＤ「本件ネジの発見状況」（再弁２）
本件布団袋と同一の寸法の布団袋等及び本件ネジと同一規格のネジを使用して，ネジの発見状況を再現し，撮影，録画したＤＶＤである。(2)昭和５０年７月２２日付け北海道新聞抜粋写し（再弁３）道警が，昭和５０年７月２１日，道警本部庁舎爆破事件（以下「道警爆破事件」という。）で時限装置に使われた時計がＧ製「Ｈ」として市販されているトラベルウォッチであると断定した旨を報じる新聞記事である。(3)昭和５０年７月２３日付け北海道新聞抜粋写し（再弁４）道警が，昭和５０年７月２２日までに，道警爆破事件で爆弾に用いられた容器のカン，時限装置など爆弾の部品を全て発見し，その構造をほぼ解明した旨を報じる新聞記事である。
(4)Ｉの昭和５１年９月１１日付け検察官調書写し（再弁５。原本は確定第１審検２０７であり，弁護人が不同意意見を述べ，検察官が取調べ請求を撤回したもの）
Ｈには合計７本のネジが使われており，ケースを外して時限装置に使うとすれば５本のネジが必要であること，道警爆破事件の爆破現場からハイオスネジ３本とマイナスネジ１本が出てきたとのことなので，１本が行方不明，余りが２本あることになることなどを内容とするものである。(5)昭和５１年３月３日付け北海道新聞抜粋写し（再弁６）道警が，道庁爆破事件の犯人が道警爆破事件の犯人と同一である疑いもあるとみている旨を報じる新聞記事である。
(6)昭和５１年７月１７日付け北海道新聞抜粋写し（再弁７）道警本部長が，道警爆破事件と道庁爆破事件が，同一人でなくても，同一グループの犯行の可能性が非常に濃いと述べた旨を報じる新聞記事である。(7)道警本部警備部警備課司法警察員警視Ｊ作成の昭和５１年４月１５日付け鑑定嘱託書謄本写し（再弁８。謄本は確定第１審検２３５であり，弁護人が不同意意見を述べ，検察官が取調べ請求を撤回したもの）道庁爆破事件の現場等から採取した資料の中に，Ｃ文字盤色緑（昭和５１年３月６日Ｋ時計店から道本部捜査第３課Ｌ警部補が購入したもの）等の一部と思われる破片等があるか否かなどについての鑑定嘱託書である。(8)Ｄ警部作成の昭和５１年８月１０日付け捜索差押調書写し（再弁９。原本は確定第１審検７６５であり，弁護人が不同意意見を述べ，裁判所が取調べ請求を却下したもの）
昭和５１年８月１０日午後４時１８分から同日午後６時１０分まで，請求人居室等において実施された捜索差押えについての捜索差押調書であり，押収品目録に５点の品名が記載されており，その冒頭に「ビス（金メッキ製）１個」と記載されている。
(9)Ｉの昭和５１年９月１０日及び１１日付け検察官調書写し（再弁１０。原本は確定第１審検２０６であり，弁護人が不同意意見を述べ，検察官が取調べ請求を撤回したもの）
本件爆破現場から押収された時計の文字盤がＣに間違いないこと，示されたネジ（本件ネジと同一の領番号が付されたもの）がＧ株式会社製旅行用時計に使用されているリン止めネジであり，ドライバー溝にドライバーによるものと思われる傷跡があり，現実にネジとして使用されたものであることなどを内容とするものである。
(10)道警本部刑事部犯罪科学研究所技術吏員Ｍ及び同Ｂ作成の昭和５１年８月２１日付け鑑定書写し（再弁１１，以下「Ｍ鑑定書」という。）昭和５１年８月１３日付けで道警本部警備部警備課長から鑑定嘱託を受けて，ビス（金メッキ製）１個について，製品名，用途等，道警爆破事件及び道庁爆破事件の各爆破現場から採取した遺留品に類似した物件がなかったか等を鑑定事項とする鑑定を行った経過及び結果を記載した鑑定書であり，「鑑定経過」の項において，上記ビスの寸法が下記のとおりであること，「鑑定結果」の項において，上記ビスがＧ株式会社製Ｎ・トラベルウォッチ各機種のリン止めネジと形状，寸法が一致すること，末尾において，昭和５１年８月１６日から同月１８日までの間に鑑定を行ったことなどが記載されている。なお，上記ビスに傷がある旨の記載はない。
ネジ頭直径    ３．８５ｍｍ
ネジ溝幅     ０．５５ｍｍ
ネジ足直径    １．８８ｍｍ
ネジ頭長さ    記載はないが，ネジ全体長さからネジ足長さを減じると０．９ｍｍとなる。
ネジ足長さ    ２．４ｍｍ
ネジ全体長さ   ３．３ｍｍ
(11)Ｇ株式会社Ｏ工場工場長Ｉ作成の昭和５１年８月２６日付け「捜査関係事項照会書に対する回答書」写し（再弁１２，以下「Ｉ回答書」という。）昭和５１年８月２４日付けで道警本部警備部から照会を受けて，提示されたビス１個を測定した結果を報告した回答書であり，上記ビスがＧ株式会社製旅行用時計のリン止めネジと規格，寸法，材質が一致しているため，同社製品と思われること，上記ビスの寸法が下記のとおりであること（括弧内に測定器を示す。），上記ビスのネジ頭ドーム部に「ドライバキズ」があることが記載されている。
記ネジ頭直径    ３．８９０ｍｍ（マイクロメーター）
ネジ溝幅      ０．６０ｍｍ（ノギス）
ネジ足直径    １．９５ｍｍ（ノギス）
ネジ頭長さ    記載はないが，ネジ頭ドーム部の長さ０．３５９ｍｍ（工具顕微鏡）・ネジ頭円柱部の長さ０．４１０ｍｍ（工具顕微鏡）との記載があり，これらを合計すると０．７６９ｍｍとなる。
ネジ足長さ    ２．４０８ｍｍ（工具顕微鏡）
ネジ全体長さ   記載はないが，ネジ頭長さとネジ足長さを合計すると３．１７７ｍｍとなる。


(12)道警本部警備課応援派遣同本部外事課司法警察員警部補Ｐ作成の昭和５１
年８月２８日付け捜査報告書写し（再弁１３）
請求人に係る押収物件の金メッキ製ネジがＧ株式会社製造の旅行用時計の部品であるか否かを追跡捜査した結果を報告するものであり，昭和５１年８月２５日にＧ株式会社販売部長を，同月２６日に同社Ｏ工場工場長らを順次訪ねて，上記ネジが同工場製造のリン止めネジであると判明したこと，同月２７日に製造委託先のＱ株式会社を訪ねて，同一品を他に転売していない旨の回答を得たことなどが記載されている。
(13)道警本部警備部警備課応援派遣同部外事課司法警察員警部Ｒ作成の昭和５
１年８月１５日付け捜査報告書写し（再弁１４）
Ｄ警部が請求人居室で差し押さえたビス（金メッキ製）の用途を追跡確認した結果を報告するものであり，昭和５１年８月１５日に札幌市内のＳ時計店に聞き込みをしたところ，上記ビスがＧ株式会社製造のトラベルウォッチの裏蓋止め金のネジに一致する旨判明したことなどが記載されている。(14)道警本部警備課応援派遣同本部外事課司法警察員警部補Ｐら作成の昭和５
１年８月１７日付け捜査報告書写し（再弁１５）
Ｄ警部が請求人居室で差し押さえたビス（金メッキ製）の用途を捜査した結果を報告するものであり，昭和５１年８月１７日にＧ株式会社Ｔ支店に聞き込みをして，Ｓ時計店から一時借用した押収品と同一のビスを示して用途について質問したところ，同社Ｏ工場で製造販売しているトラベルウォッチのリン止めネジであり，現物を拡大して同工場保管の図面と照合すれば間違いないかどうかが判定できるとの回答を得たことなどが記載されている。
３証拠の新規性について
(1)再弁２
弁護人及び請求人は，確定上告審において，Ｄ警部が中身を取り出した本件布団袋の中をのぞき込まなかったこと，本件布団袋の底をたたいた時にネジを発見しなかったこと，中央部に集まったゴミを一見しただけですぐにネジを発見できなかったことといった本件ネジの発見状況が奇妙であり，Ｄ警部が本件ネジを本件布団袋の中に紛れ込ませて証拠をねつ造した旨を主張していた（弁護人弁論要旨第四の五の６，請求人上告趣意書補充書四の３（五））。再弁２は，確定上告審における上記主張を映像に置き換えたものであり，上告審判決も，その説示に照らし，上記主張を踏まえて上告を棄却したものと解される。もっとも，確定上告審においては，上記主張はネジの発見状況の再現という形では証拠化されておらず，再弁２は，その限度では裁判所による実質的な証拠価値の判断を経ていないと解する余地も全くないではないから，以下においては，新規性が否定されないものとして検討を進める。
(2)再弁５及び８から１０まで
再弁５及び８から１０までは，確定第１審において，検察官が原本又は謄本の取調べを請求した後，弁護人の不同意意見を受けて，取調べ請求を撤回し又は取調べ請求が却下された証拠の写しであり，弁護人及び請求人は，確定上告審において，再弁５，８及び１０の内容を引用して，Ｄ警部が本件ネジを本件布団袋の中に紛れ込ませて証拠をねつ造した旨を主張していたものである。さらに，再弁１０に記載された本件ネジの用途等については，Ｉが確定第１審において同趣旨を証言している。そうすると，再弁５及び８から１０までは，証拠の新規性に疑問があるというべきである。
(3)再弁３，４，６及び７
再弁３，４，６及び７は，請求人の逮捕前に発行された新聞記事の写しであり，弁護人が，確定審において多数の新聞記事の写しの取調べを請求していたことに加え，確定上告審において，再弁３及び４の内容を引用し，再弁６及び７と実質的に同内容の事実を主張して，本件ネジの発見がねつ造された旨主張していたことに照らすと，いずれも確定審において取調べを請求することができたといえる。そうすると，再弁３，４，６及び７は，証拠の新規性に疑問があるというべきである。
(4)再弁１４及び１５
再弁１４及び１５に記載された本件ネジの用途の捜査については，Ｐが確定第１審において同趣旨を証言している。そうすると，再弁１４及び１５は，証拠の新規性に疑問があるというべきである。
(5)以上のとおり，本件ネジの発見がねつ造されたという主張に関する弁護人提出の新証拠の多くは，証拠の新規性に疑問があるが，事案に鑑み，新規性に疑問がある証拠についても，明白性を検討する。
４証拠の明白性について
(1)本件ネジの発見状況に関連する主な旧証拠
ア道警本部警備部警備課応援派遣同部外事課司法警察員警部Ｄ作成の昭和５１年８月１０日付け検証調書（確定第１審検７６４）昭和５１年８月１０日午後４時１８分から同日午後６時１０分までの間，Ｕを立会人として，Ｖ方２階の請求人居室等において行われた検証の検証調書であり，検証の経過として，「（２階東側和室にあった）布団袋について見分するに緑色ビニール製のもので紐などによる梱包の状況はなく内部を開けたところ掛け布団二枚，敷き布団，毛布各一枚が入っているがいづれも汚れが著しく綿がはみ出している状況であった。その他にロープ，細引きが入っていたがいづれも異状は認められなかった。これら内容物をすべて取り出したあと同布団袋を詳細に見分するに少量のゴミとともに金色メッキのビス一個が認められた」と記載されており，番号２６の添付写真には，布団を取り出した後の本件布団袋の内側に多数のしわが入っている状況が撮影されている。また，検証の経過として，請求人居室前の廊下に，一見して台所用品などの不要物を投棄するために箱詰めにしたものと認められる段ボール箱，計２３本の空きビン等，東側和室に，内容物が全く存在しない整理ダンス，テーブル，引き出しに硬貨２０１枚が入ったサイドボード等が置かれていることなどが記載されているほか，差し押さえた物の冒頭に「ビス（金メッキ製）一個」と記載されている。イ道警本部警備部警備課司法警察員巡査部長Ｗ作成の昭和５１年８月２８日付け「捜索差押ならびに検証状況写真撮影報告書」（確定第１審検９９４）昭和５１年８月１０日に請求人居室において実施された捜索差押え及び検証の状況についての写真撮影報告書であり，撮影日時として，昭和５１年８月１０日午後４時３０分頃から同日午後６時１０分頃までと記載されているほか，番号８及び９の各添付写真には，立会人札の上に載せられたビスを何者かが指差ししている状況及び手袋を着けた手の平の上にビスが載せられている状況が撮影されている。
ウ道警本部警備課司法警察員警部補Ｘ作成の昭和５１年８月１２日付け実


況見分調書（確定第１審検７６８）
昭和５１年８月１２日午前９時から同日午前１１時までの間，Ｖを立会人として，請求人居室において実施された実況見分の実況見分調書であり，実況見分の経過として，請求人居室前の廊下に，８月１０日の検証時に置いたままの状態で段ボール箱があり，その上にまな板，きゅうす，調味料の空ビン，ガスライター等の入った青色ポリ袋が置かれていることなどが記載されている。
エ道警本部警備部警備課派遣同本部刑事部鑑識課司法警察員警部Ｙ作成の昭和５１年８月１６日付け検証調書（確定第１審検７７４）昭和５１年８月１６日午前９時から同日午後３時３０分までの間，Ｕを立会人として，請求人居室において実施された検証の検証調書であり，検証の経過として，東側和室床の間に木製戸棚が置かれており，その引き出しに硬貨２０１枚，針金片１本，釘１本等が入っていること，同室床の間に大型マッチ箱が置かれていること，同室床の間北側にレザー張り布団袋が置かれており，その寸法が縦６５ｃｍ，横９５ｃｍ，高さ８０ｃｍであること，西側和室の畳を上げて見分したところ，東側和室との境にある敷居下からビス１本を発見したこと，被疑者が遺留したと認められる４６点の物件を領置したことなどが記載されているほか，番号５８の添付写真には布団袋が撮影されている。
オ道警本部警備部警備課に応援派遣を命ぜられた同部外事課司法警察員警部Ｄ作成の昭和５１年８月２０日付け実況見分調書（確定第１審検８３８）昭和５１年８月１９日午後４時２０分から同日午後６時４５分までの間，Ｖ及びＵを立会人として，請求人居室等において実施された実況見分の実況見分調書であり，実況見分の経過として，Ｖから任意提出を受けた請求人の残置物件３０種，２３７点を領置したことなどが記載されている。カ道警本部刑事部犯罪科学研究所技術吏員Ｍ作成の昭和５１年８月２９日
付け鑑定書（確定第１審検２０１）
昭和５１年８月２８日付けで鑑定嘱託を受けて，請求人居室内から差し押さえたビス１個が本件爆破現場から採取したトラベルウォッチ部品等のどの部分に使用されるものであるか等を鑑定事項とする鑑定を行った経過及び結果を記載した鑑定書であり，上記ビスがＣのリン止めネジと形状，寸法が一致すること，鑑定着手日と鑑定終了日がいずれも昭和５１年８月２８日であることなどが記載されているが，上記ビスに傷がある旨の記載はない。
キＧ株式会社Ｏ工場工場長Ｉ作成の昭和５１年９月１３日付け鑑定書（確定第１審検２０４，以下「Ｉ鑑定書」という。）
昭和５１年９月８日付けで鑑定嘱託を受けて，鑑定資料のネジ（黄銅色のビス）１個が同社製のものであるか否か等について鑑定を行った結果を記載した鑑定書であり，上記ネジが同社製小型置目覚時計に使用されているリン止めネジと同一規格品であること，同規格のネジが他社では作られておらず，他社及び他の製品にも使用されていないこと，上記ネジのドライバー溝にネジ締めされた際のドライバー傷が付いていることのほか，マイクロメーター及び工具顕微鏡を使って上記ネジ各部の寸法を測定した結果が下記のとおりである旨の記載がある（括弧内に測定器を示す。）。記ネジ頭直径    ３．９０５ｍｍ（マイクロメーター）
ネジ溝幅     ０．５６４ｍｍ（工具顕微鏡）
ネジ足直径    １．９２０ｍｍ（マイクロメーター）
ネジ頭長さ    ０．８６６ｍｍ（工具顕微鏡）
ネジ足長さ    ２．３８４ｍｍ（工具顕微鏡）
ネジ全体長さ   ３．２５０ｍｍ（マイクロメーター）ク札幌簡易裁判所裁判官Ｚ作成の昭和５１年８月１０日付逮捕状（確定第１審弁２９）
爆発物取締罰則違反の被疑事実により請求人を逮捕することを許可する旨の逮捕状であり，逮捕の年月日時及び場所として，「昭和五一年八月一〇日午後三時二一分ａ市ｂ町一丁目ａ署ｃ派出所内で逮捕」と記載されている。
ケ道警本部警備部警備課司法警察員警部ｄ作成の昭和５１年８月１１日付
け検証調書（確定第１審検７５７）
請求人使用の普通乗用自動車（ｅ）に対して行われた検証の検証調書であり，検証の日時が昭和５１年８月１０日午後５時２８分から同日午後６時４５分までの間であること，検証の実施場所がａ市内のフェリーターミナルの駐車場であること，自動車内から懐中電灯等多数の証拠物件を発見し，これを差し押さえたことなどが記載されている。


コＤの確定第１審における証言（以下「Ｄ証言」という。）Ｄ証言の要旨は，「昭和５１年８月１０日午後１時過ぎに，警備課のＥ警部からＶ方の請求人居室の検証及び捜索差押えを命じられ，自分以下７名でこれを実施した。午後３時頃に道警本部庁舎を出発し，午後３時半頃に現地に到着した。Ｖ方では，同人の妻Ｕが一人で留守番をしており，驚いた状態の同人に種々の説明をし，同人は出勤中のＶに電話を掛けるなどしていた。Ｖ方の電話を使って道警本部庁舎にいたＥ警部に電話を掛け，請求人を逮捕したことを午後４時近くに聞き，午後４時１８分に落ち着いた状態になったＵに令状を示して検証及び捜索差押えに着手した。請求人居室の東側和室に布団袋が置かれており，その上の口はひもで結わえられ，布団袋の上に畳まれた状態のマットレスが載せられていた。この布団袋を西側和室に運んで畳の上に置き，布団袋の上の口を開けて，上から順に中の物を取り出した。布団袋の中には，上から順に掛布団２枚（綿がむき出しになった状態のもの１枚及び所々破れて綿がはみ出した状態のもの１枚），敷布団，毛布，一番下に細引きやロープが一塊になって入っていた。最後の細引きやロープ等を取り出して空になった時，完全に布団袋の中が見えるような状態ではなく，脇の方は見えなかったが，布団袋の中をのぞき込むようなことはしなかった。空になった布団袋を２名の捜査員に両方から持たせて，自分が中に手を入れて，布団袋の底の中心部をトントンと手でたたいて，布団袋の周囲に付着しているゴミなどを底の真ん中に集めた。底には，杯に１杯くらいの量の，綿ぼこり，髪の毛やあかのような物，ロープや細引きの切れ端といったゴミがたまった。そのゴミを一見しただけではビスを発見できなかった。畳の上に置かれた布団袋の中で，ゴミを手で丹念により分けて見分すると，ゴミの中に金色のビスが１個入っているのを発見した。時計などに使われている部品のビスだろうと，一見して分かった。発見した時刻は午後５時少し前であり，部屋の電気をつけていなくても明るかった。ビスを発見した時，立会人のＵが自分のすぐそばにいた。その場でＵにビスとその発見状況を確認してもらい，手袋をはめた自分の手の平の上にビスを載せた状況，布団袋の中に立会人札を置き，その上にビスを載せて，これをＵが指差ししている状況をそれぞれカラー写真で撮影させた。押収したビス自体に固有の特徴はないと思う。」というものである。
サＷの確定第１審における証言（以下「Ｗ証言」という。）Ｗ証言の要旨は，「昭和５１年８月１０日に実施された請求人居室における検証及び捜索差押えに同行して，その状況を写真撮影した。検証調書（確定第１審検７６４）及び捜索差押調書（同検７６５（再弁９））各添付の白黒写真並びに捜索差押ならびに検証状況写真撮影報告書（確定第１審検９９４）添付のカラー写真は自分が撮影したものに間違いない。検証及び捜索差押えの間，同行した他の班員６名が自分の視野からまるっきり消えてしまうということはなかった。班員の検証や捜索差押えの状況を写すのが自分の役目であったが，人の動きそのものは撮影の対象ではなく，建物や部屋の状態を主に撮った。西側の部屋で布団袋が解かれるのを見た。布団袋から布団を全部出した状態を写真撮影した。布団袋に残っていたひもを出した状態は撮影しなかった。直接目を近づけたわけではなかったが，ひもを出した後の布団袋の中にはゴミ程度のものしか入ってなかったように思った。布団袋の内側は白色のような感じだった。その後，Ｄ警部からカラーで撮ってくれと言われて，同人の手の平の上に載ったネジの写真を撮った。布団袋から布団を全部出した状態を写真に撮ってからネジの写真を撮るまでの間，大体同じ近所にいた。ネジが同人の手の平の上に載るまでの状態はよく分からない。」というものである。


シＭの確定第１審における証言（以下「Ｍ証言」という。）Ｍ証言の要旨は，「道庁爆破事件の発生後間もない頃には，Ｎの旅行用時計のリン止めネジの規格等について，一応のデータがそろっていた。昭和５１年５月頃以前に現場遺留物がＮの旅行用時計の部品であることを，同年６月頃以前に現場遺留物のリン柱にリン止めネジではないネジがはめ込まれていたことをそれぞれ爆捜本部に伝えた。昭和５１年８月中旪頃に本件ネジの形状及び寸法を計測した。計測には，ネジがねじ込まれたままで測定器が入らない所については拡大投影機を，測定器が入る所についてはマイクロメーター又はノギスを使った。その後，同月２８日に鑑定嘱託を受け，あらかじめ計測していた計測値に基づいて同月２９日に確定第１審検２０１の鑑定書を作成した。証言時（昭和５４年２月９日）に示された本件ネジは，自分が鑑定したネジと同じ規格であると思うが，特に印でも付けない限り全く同じであるとはいえない。」というものである。スｄの確定第１審における証言（以下「ｄ証言」という。）ｄ証言の要旨は，「昭和５１年８月１０日午後１時３０分頃に道警本部警備部警備課のｆ警視から請求人所有の自動車に対する検証及び捜索差押えを命じられ，午後２時半頃に札幌を出発し，午後５時頃にａのｇ派出所に到着した後，午後５時２８分から午後６時４５分までの間，自分を含め６名の捜査員でその検証及び捜索差押えを実施し，車内から懐中電灯等多数の証拠物件を発見し，これを差し押さえた。」というものである。セｆの確定第１審における証言（以下「ｆ証言」という。）ｆ証言の要旨は，「道庁爆破事件発生当日の昭和５１年３月２日から昭和５３年４月１日までの間，爆捜本部において，幕僚として総括的な業務を担当していた。本件爆発物の時限装置にＮの時計の部品が使われたこと，時限装置のビスが特異な使われ方をしたこと，本来あるべきビスが足りないことは，捜査の早い段階（昭和５１年５月中旪頃よりも前）から分かっていた。昭和５１年８月１０日午後零時１５分頃，請求人に対する逮捕状，請求人居室における検証許可状及び捜索差押許可状並びに請求人所有自動車における検証許可状及び捜索差押許可状が発付された。請求人居室の検証及び捜索差押えの指示は，午後１時頃にＥ警部に対し適当な幹部をして執行させるよう命じて行い，請求人逮捕の指示は，不審人物と接触する可能性を考慮して午後３時過ぎにｈ警部を通じて派出所から電話で連絡を取るよう指示した上，その電話で逮捕者に対し電話で行った。爆捜本部としては，請求人居室から押収したネジが時計のネジではないかと考えていたが，道庁爆破事件の時限装置との結び付きがあるというところまでは考えていなかった。同月１５日頃，捜査員に時計屋の関係の捜査をさせ，さらに，Ｃの製造工場に捜査員を派遣した結果，押収したネジがＣのマイナスネジであるということが判明した。」というものである。ソＰの確定第１審における証言（以下「Ｐ証言」という。）Ｐ証言の要旨は，「昭和５１年８月当時，道警本部警備部外事課所属の警部補であった。同月１５日，直属の上司のＲ警部からネジを見せられて，これが同月１０日に請求人の部屋から発見，押収されたものであり，このネジが何に使われるものかを捜査するよう指示され，Ｒ警部及び同僚のｉ警部補と３人で捜査に当たった。一見してネジが小さかったので，時計か眼鏡の部品ではないかと考え，まずは時計店又は眼鏡店，次いで小型の器械類を扱う業者に聞き込みをするという方針で捜査に従事した。同月１５日に最初にｊにあるＳ時計店に行き，同店の専務ｋに上記ネジを見せたところ，Ｎの旅行用時計の裏金を止めるネジと一致することが判明し，ｋからその一致したネジを預かった。次にＮ時計のｌ支店に行き，留守番の男に尋ねたところ，その旅行用時計がＧで作っている時計なのでＧＴ支店に行った方がよいと言われ，同支店の休業日明けの同月１７日，ＧＴ支店に行き，Ｓ時計店から預かったネジを見せて，そのネジが栃木県内にあるＧＯ工場で製造している旅行用時計のリン止めネジであることが判明した。同月２３日に爆捜本部のｆ警視らからの指示を受けて，押収されたネジを持って同月２６日にＯ工場に行き，同日のうちにそのネジがＧの旅行用時計のリン止めネジである旨の工場長Ｉ作成の回答書を受け取った。この時に，Ｉからネジのドライバー溝に傷があることを指摘され，拡大鏡で見せられてその傷を初めて認識した。証言時に示された本件ネジにも同じ傷があるので，本件ネジは自分がＯ工場に持って行ったネジに間違いない。同年９月９日に再度ＧＯ工場へ行き，鑑定嘱託書及び本件ネジを含む鑑定資料を渡して，同月１３日にＩが作成した鑑定書を受け取った。」というものである。
タＩの確定第１審における証言（以下「Ｉ証言」という。）Ｉ証言の要旨は，「証言時に示された本件ネジは，ドライバー溝の傷（溝の片側に１か所，反対側に２か所）に見覚えがあり，Ｉ鑑定書（確定第１審検２０４）で鑑定したネジである。この傷は素人の作った傷と判断される。」というものである。
(2)新旧証拠の総合
アネジの発見状況について
再弁２は，ネジの発見状況を再現したところ，本件布団袋と同じ寸法の特注布団袋を２人に持たせてもう１人が布団袋の中に手を入れると，手が布団袋の底に届かないこと，２人に持たせた布団袋の中を見ると脇の方まで見えること，布団袋の中に手を入れると，自然にその中をのぞき込む体勢になること，本件ネジと同一規格のネジと杯１杯程度の綿ゴミ，毛髪等を市販の布団袋（縦６５ｃｍ，横１０２ｃｍ，高さ５０ｃｍ）に入れて，ネジが底の中央にある状態で底の中央を手でたたくと，ネジが布団袋の底を跳ねることなどが明らかになったというものである。弁護人は，再弁２によれば，①本件布団袋の中に手を入れて底を手でたたくことが困難である，②最後の細引きやロープ等を取り出した時，本件布団袋内の脇の方が見えたはずである，③本件布団袋の中に手を入れると自然に中をのぞき込む体勢になる，④本件布団袋の底を手でたたいた時点又はたたいて本件布団袋を下に置いた時点でネジを発見できたはずであるとして，Ｄ警部は本件布団袋の中からネジを発見しておらず，ネジの発見をねつ造した旨主張する。


そこで，まず，弁護人が主張する①の点について検討すると，上記再現において，特注布団袋を持つ２人は，その底面を床から浮かせるに当たり，特注布団袋の側面（高さ８０ｃｍ）が上下に伸び，かつ，上面の四辺も伸びた状態にして，側面の上端を持っている。しかし，本件布団袋は，自然に置いた状態ではほぼ平らになるような柔らかい素材であり（確定第１審検７６４番号２６の添付写真），その状態で容易に布団袋の底に手が届く状態であるのに，Ｄ警部が布団袋の底を手でたたこうとする際に，布団袋を持つ捜査員がわざわざ布団袋の側面がまっすぐになるように伸ばし，底面が側面上端から遠くなり，かつ，Ｄ警部の腕や脇が布団袋の側面上端に当たるような持ち方をすることはおよそ考え難い。したがって，本件ネジの発見時においても，布団袋の側面が上下に伸び，かつ，布団袋の上面の四辺も伸びた状態であったという前提は採り得ないから，Ｄ警部が布団袋の底を手でたたくことが困難であったとはいえない。
次に，②の点について検討すると，再弁２の映像においても，市販の布団袋の隅の方はしわの陰になっている部分が認められ，本件布団袋においても，最後の細引きやロープ等を取り出した直後の布団袋の状態によっては，布団袋の脇の方が見えなかったということも十分に考えられる。また，明るさについても，本件ネジを発見した時はまだ電気をつけなくても明るかったとはいえ，布団袋内の脇の方まで十分な光が届いていたとは限らない。そうすると，本件布団袋から細引きやロープ等を取り出した時に布団袋の脇の方が見えたはずであるとはいえない。また，③の点について検討すると，Ｄ証言は，前記のとおり，本件布団袋の中から最後の細引きやロープ等を取り出して空になった時に改めて布団袋の中をのぞき込むようなことはしなかったという趣旨であることが明らかであるから，布団袋の中に手を入れる際の体勢を問題とする弁護人の主張はＤ証言を正解しないものであって，失当である。なお，布団袋の側面が上下に伸びていない，又はその上面の四辺が伸びていない状態であれば，本件布団袋の中に手を入れても，中をのぞき込むような姿勢になるとは限らない。
最後に，④の点について検討すると，前記再現においては，ネジがゴミと絡まずに市販の布団袋底面（請求人居室にあった布団袋より狭いもの）の中央にある状態で，その中央をたたいている。しかし，Ｄ警部が本件布団袋の底をたたく時に，本件ネジがゴミと絡まずに布団袋底面の中央にあったという前提はない。仮に，そのような前提があったとしても，上記再現に使われた市販の布団袋は使い古された様子がないのに対し，本件布団袋は一定程度使い古されたものである上（確定第１審検７７４番号５８の添付写真），内側の素材が毛羽立っていたから（確定第１審検９９４番号９の添付写真），本件ネジが上記再現時と同様に布団袋の底で跳ねたとは限らない。さらに，本件ネジが本件布団袋の底で跳ねたとしても，Ｄ警部の意識等の主観的条件や本件布団袋内の明るさ等の客観的条件によっては，本件ネジが布団袋の底で跳ねた時点又は布団袋を下に置いた時点で，直ちに本件ネジを発見できたとは限らない。したがって，再弁２は，本件布団袋の中から本件ネジを発見した旨のＤ証言の信用性を何ら減殺するものではない。
イネジのすり替えについて
弁護人は，再弁１０から１２まで並びに確定第１審検２０１及び２０４等の関連する旧証拠に基づいて，①本件ネジの傷に関し，Ｄがネジに固有の特徴はないと証言して傷の存在に言及していないこと，ＰがＩから指摘されるまで傷の存在に気付かなかったこと，ＭがＭ証言，Ｍ鑑定書及び昭和５１年８月２９日付け鑑定書（確定第１審検２０１）で傷の存在に言及していないことは，請求人の布団袋から発見されたというネジとその後Ｉが鑑定したネジとが別物であるという疑いを生じさせ，②ネジの寸法について，Ｍ鑑定書とＩ回答書及びＩ鑑定書との間には測定誤差の範囲内に収まらない違いがあることは，双方のネジが別物であることを意味しているとして，「発見」をねつ造されたネジが，捜査の過程で傷の付けられた本件ネジにすり替えられた旨主張する。そこで，まず，弁護人が主張する①の点について検討すると，そもそもＤ及びＭは確定審の公判において本件ネジの傷の有無について質問されておらず，傷がないと証言したわけではない。また，仮に両名が傷の存在に気付かなかったとしても，傷がドライバー溝に付いた極めて小さいものであることに鑑みれば，そのことが不自然であるとはいえない。さらに，Ｍ鑑定書及び昭和５１年８月２９日付け鑑定書（確定第１審検２０１）の各鑑定事項は，本件ネジの製品名，用途，爆破現場の遺留品との関係等であり，傷の有無に着目したものではなかったことに照らせば，上記各鑑定書が傷の存在に言及していないことが不自然であるとはいえない。
次に，②の点について検討すると，弁護人は，ネジの寸法の測定に用いられた各測定器の測定誤差が，最大で測定器の１目盛以内，すなわちノギスは最大０．０５ｍｍ，マイクロメーターは最大０．０１ｍｍ，工具顕微鏡は最大０．００１ｍｍであることを前提として，測定値が測定誤差の範囲内に収まっているか否かを論じている。しかし，Ｍ鑑定書，Ｉ回答書及びＩ鑑定書でネジの寸法の測定に用いられた測定器は，必ずしも同一のものではない上，各測定に用いられたノギス，マイクロメーター及び工具顕微鏡は，いずれも手作業で測定物を測定器に合わせ，それを目視で測定するものであるから，測定者の技能等により，弁護人の前提を超える測定誤差を生じることがあり得ると考えられる。また，ネジ頭直径及びネジ足直径はその形状に照らし，ネジ溝幅，ネジ頭長さ及びネジ足長さはその部位に照らし，いずれも測定する部位の取り方により測定誤差を生じやすいと考えられる。現に弁護人が同一であることを認めているＩ回答書の対象ネジとＩ鑑定書の対象ネジとの間においても，例えば工具顕微鏡で計測したネジ足長さの各寸法の間に弁護人の主張する測定誤差の範囲内に収まらない０．０２４ｍｍの誤差が生じている。そうすると，Ｍ鑑定書の対象ネジとＩ回答書及びＩ鑑定書の対象ネジが別物であるとの弁護人の主張は，前提を欠くものといわざるを得ない。したがって，再弁１０から１２までは，Ｄ警部が本件ネジを発見し，その頭部に傷が付いていた旨の確定判決等の事実認定に何ら合理的な疑いを生じさせるものではなく，もとより請求人居室から押収されたネジが捜査の過程で傷の付けられた本件ネジにすり替えられたという合理的な疑いを生じさせるものでもない。