さらには，ホール素子が磁気収束板により部分的に覆われている構成は，別紙６の甲５の図２及び図１６Ａ，別紙８の乙５の図９，別紙９の乙６の図１，図５（Ｂ）及び図７に示されているように，本願の優先権主張日当時，普通の構造であったことが認められる。
そうすると，相違点２に係る本願補正発明の構成のうち，「前記磁界感応センサ（３１）は少なくとも２つのホール効果素子（３３，３４）を有し，該ホール効果素子は強磁性ディスク（３５）により部分的に覆われている」との構成部分は，本願の優先権主張日当時，周知であったことが認められる。
そして，①回転角検出装置として，光学式センサ又は磁気センサのいずれかを選択し，あるいは光学式センサから磁気センサに変更することは，要求精度，コスト，接続回路等を考慮して，適宜決定する設計的事発明」の手動入力装置におけるノブの形状，筐体に対する操作軸の配列，検知手段の種類，アクチュエータの種類については，各実施形態例に例示した組合せに限定されるものではなく，必要に応じて任意の組合せと例２には，「本発明」の位置センサとしては，ロータリノブの操作方向及び操作量を検知可能なものであれば，エンコーダ又は可変抵抗器など，公知に属する任意の位置信号検出器を用いることができる旨の示唆があることからすると，引用例１ないし引用例３に接した当業者においては，引用例１発明に引用例２の位置センサ等の配置構成を適用して，操作軸であるシャフトの一端にノブを配置し，シャフトの他端に回転角検出装置を配置する配置構成とする際に，手動入力装置の設計仕様に応じて，回転角検出装置を光学式センサである引用例１記載のロータリエンコーダの構成から磁気センサである引用例３記載の回転角検出装置の構成（角検出装置の構成として，本件出願の優先権主張日当時に周知であった「少なくとも２つのホール効果素子を有し，該ホール効果素子は強磁性付けがあることが認められる。
そうすると，引用例１ないし引用例３に接した当業者は，引用例１ないし引用例３の記載事項及び上記周知技術に基づいて，相違点２に係る本願補正発明の構成を容易に想到することができたものと認められる。
エ原告の主張について
引用例３記載の事項を検知手段として適用することの判断の誤りにつ
いて
原告は，①引用例３記載の特許請求の範囲の請求項１ないし３，引用例３の記載事項（４頁１２行～１３行，１９行～２１行）によれば，引用例３に開示されている技術的思想は，「モータ構成要素のロータ」を直径方向で磁化されているディスクとし，センサ（ホールセンサ）とともに，位置―電気信号の変換器（すなわち，回転角検出装置）を構成することであるのに対し，本願補正発明は，モータ構成要素に相当する「アクチュエータ（２２）」と「回転角検出装置（３２）」とは，互いに別の構成要素であるから，引用例１発明と引用例３に開示されている技術的思想に基づいて，本願補正発明の回転角検出装置（３２）の構成に想到することはできない，②引用例３においては，「付加的なインクリメントセンサのために広い所要スペースを必要とすること」は従来技術の欠点として排除されているから，引用例１発明の「検知手段」に引用例３の構造（直径方向で磁化されているディスク）を適用することには，阻害要因があるとして，本件審決における「引用例１発明の検知手段ないし引用例２の位置センサとして引用例３の上記事項を適用することに格別の困難性はない。」との判断は誤りであるから，上記認定に基づいた相違点２の容易性の判断も誤りである旨主張する。
しかしながら，原告の主張は，引用例１発明に引用例３記載の回転角検出装置の構成を適用するに当たり，モータ構成要素のロータを「変換器」（回転角検出装置）の構成の一部（直径方向に磁化されたディスク）と兼用させた引用例３記載の回転角検出装置の形状・構造をそのまま組み合わせることを前提とするものといえるが，一般に，主たる引用発明に他の引用発明や技術事項を適用する場合，その引用発明又は技術事項に示された形状・構造をそのまま組み合わせるのではなく，必要に応じて合理的な構造変更や機能の調整・適応のための改変を行うことは当然のことであるから，原告の上記主張は，まず，その前提において採用することができない。
ンサに変更することは，要求精度，コスト，接続回路等を考慮して，適宜決定する設計的事項であり，引用例１には，「本発明」の手動入力装置におけるノブの形状，筐体に対する操作軸の配列，検知手段の種類，アクチュエータの種類については，各実施形態例に例示した組合せに限定されるものではなく，必要に応じて任意の組み合わせとすることができる旨の示唆があることからすると，当業者においては，手動入力装置の設計仕様に応じて，回転角検出装置を光学式センサである引用例１記載のロータリエンコーダの構成から磁気センサである引用例３記載の回そして，回転軸の端部に磁石を装着し，磁気センサによって磁束を捕捉することで回転角度を検出する回転角検出装置は，本件出願の優先権主張日当時，慣用技術であったものと認められること（例えば，別紙６の甲５の図１６Ａ，別紙７の乙４の図２等）からすると，引用例１記載のロータリエンコーダの構成から磁気センサである引用例３記載の回転角検出装置の構成に変更する際に，引用例１記載のロータリエンコーダのコード板に代えて磁石を取り付ける構造に変更することは自然なことである。
したがって，引用例１発明の検知手段として引用例３の上記事項（前の困難性はないとした本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
周知技術の認定の誤りについて
原告は，①本件審決は，甲４及び甲５の記載事項に基づいて，「少なくとも２つのホール素子に磁気収束板を組み合わせたセンサ手段」は，周知であると認定したが，本件審決は，相違点２として，本願補正発明の「前記磁界感応センサ（３１）は少なくとも２つのホール効果素子（３３，３４）を有し，該ホール効果素子は強磁性ディスク（３５）により部分的に覆われている」ことを挙げており，単に「少なくとも２つのホール素子に磁気収束板を組み合わせたセンサ手段」が周知であるとしても，本願補正発明の「ホール効果素子は強磁性ディスク（３５）」により「部分的に覆われている」との上記構成までもが周知であるとはいえない，②本件審決が挙げた甲４及び甲５を参照しても，相違点２に係る本願補正発明の構成である「磁界感応センサは少なくとも２つのホール効果素子を有し，該ホール効果素子は強磁性ディスクにより部分的に覆われている」ことが周知であるとはいえないから，本件審決の周知技術の認定には誤りがある旨主張する。


磁気収束板をホール素子と組み合わせた構成が示されており，また，甲５には，別紙６の図２及び図１６Ａに示すように，少なくとも２つのホール素子が磁気収束板により部分的に覆われている構成が開示されていること，さらには，ホール素子が磁気収束板により部分的に覆われてい構成は，本願の優先権主張日当時，普通の構造であったことからすると，相違点２に係る本願補正発明の構成のうち，「前記磁界感応センサ（３１）は少なくとも２つのホール効果素子（３３，３４）を有し，該ホール効果素子は強磁性ディスク（３５）により部分的に覆われている」との構成部分は，本願の優先権主張日当時，周知であったことが認められるから，原告の上記主張は，理由がない。
「少なくとも２つのホールセンサ」に磁気収束板を組み合わせること
の容易想到性の判断の誤りについて
原告は，本件審決は，「一般に，引用例３のような「少なくとも２つのホールセンサ」に磁気収束板を組み合わせることは適宜なし得る設計的事項にすぎない。」と判断したが，①甲４及び甲５に，少なくとも２つのホール素子に磁気収束板を組み合わせたセンサ手段が記載されているとしても，引用例３，甲４及び甲５には，引用例３記載のプリント基板上に設けられたホールセンサに，磁気収束板を組み合わせることについて，具体的な開示や示唆がないから，引用例３記載の「少なくとも２つのホールセンサ」に磁気収束板を組み合わせることは，当業者が適宜なし得る設計的事項であるということはできない，②引用例３に係る発明は，モータ構成要素をコンパクトに構造化するものであって，ホールセンサ９，１０がモータ構成要素の巻回体下部７に近接して設けられているが，ホールセンサに磁気収束板等の更なる構成を付加することは，装置の小型化に反するものであり，阻害要因となり得るとして，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。
のうち，「前記磁界感応センサ（３１）は少なくとも２つのホール効果素子（３３，３４）を有し，該ホール効果素子は強磁性ディスク（３５）により部分的に覆われている」との構成部分は，本願の優先権主張日当時，周知であったことが認められる。
また，本件審決は，引用例１発明において，回転角検出装置を光学式センサである引用例１記載のロータリエンコーダの構成から磁気センサである引用例３記載の回転角検出装置の構成に変更する際に，「少なくとも２つのホールセンサ」に磁気収束板を組み合わせることが設計的事項にすぎないと判断しているのであり，引用例３記載の回転角検出装置そのものに磁気収束板を組み合わせることの容易想到性を判断しているものではない。
したがって，引用例３，甲４及び甲５には，引用例３記載のプリント基板上に設けられたホールセンサに，磁気収束板を組み合わせることについて，具体的な開示や示唆があるかどうか，引用例３記載の回転角検出装置そのものに磁気収束板を組み合わせることに阻害要因があるかどうかは，「少なくとも２つのホールセンサ」に磁気収束板を組み合わせることは設計的事項にすぎないとした本件審決の上記判断を左右するものではないから，原告の上記主張は，理由がない。
判断の遺漏等の有無について
ａ原告は，本件審決は，引用例１発明において，相違点２に係る本願補正発明の「前記磁界感応センサ（３１）は少なくとも２つのホール効果素子（３３，３４）を有し，該ホール効果素子は強磁性ディスク（３５）により部分的に覆われている」ことの構成を適用することの容易想到性についての判断を行っていないから，本件審決には，判断の遺漏がある旨主張する。
しかしながら，本件審決が周知技術の例示として挙げた甲５には，別紙６の図２及び図１６Ａに示すように，少なくとも２つのホール素子が磁気収束板により部分的に覆われている構成が開示されているこ点２に係る本願補正発明の「前記磁界感応センサ（３１）は少なくとも２つのホール効果素子（３３，３４）を有し，該ホール効果素子は強磁性ディスク（３５）により部分的に覆われている」ことの構成を適用することの容易想到性についての判断を実質的に行っているものといえるから，原告の上記主張は理由がない。
ｂ原告は，仮に本件審決に上記の判断の遺漏がないとしても，引用例１発明から，相違点２における本願補正発明の構成を導くためには，引用例１発明の検知手段４のコード板４ａを引用例３の直径方向で磁化されているディスク（磁石）に代えた上で，当該ディスク（磁石）をノブと反対側のシャフトの端部に移設して固定し，さらに，引用例１発明の検知手段４の発光素子４ｂ及び受光素子４Ｃをホールセンサ（磁界感応センサ）に代えた上で，ホールセンサを前記ディスク（磁石）に対し回転軸に沿ってずらした配置とし，さらに，ホールセンサを部分的に覆う配置に強磁性ディスクを追加するとの改変が必要である，これは，引用例１発明に，引用例２記載の技術事項を適用し，その結果として得られた新たな発明について，引用例１及び２に記載されていない技術課題を解決するため，引用例３記載の技術事項を適用して，更に新たな発明を創出し，その新たな発明に対して更に他の文献に記載された技術事項を適用するといった作業を繰り返すものであり，このように各引用例に記載も示唆もない改変を繰り返すことで，引用例に記載された構成を多段階に改変し，本願補正発明の構成に至ることは，当業者であっても極めて困難である旨主張する。クチュエータ等との配置構成は，検知手段に及ぼすノイズ等の発生源の有無，アクチュエータに給電するためのケーブルの取り回し，所用空間の制限等の設計仕様に応じて適宜選択する設計的事項であるといえるから，引用例１発明に相違点１に係る本願補正発明の構成を適用うに，相違点２に係る本願補正発明の構成は，回転角検出装置の磁気センサの構成として周知であり，引用例１発明に上記周知の磁気センサの構成を適用することは，複数段階の改変に当たるとしても，設計的事項にすぎないことからすると，当業者においては，引用例１ないし３の記載事項及び周知技術に基づいて本願補正発明の構成に想到することに格別の困難はないものと認められる。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
オ小括
以上によれば，引用例１発明において相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは容易想到であるとした本件審決の判断は誤りであるとの原告の主張は，理由がない。
まとめ
以上によれば，本願補正発明は，引用例１ないし３に記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願補正発明が独立特許要件を満たさないとして本件補正を却下した本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
なお，本願発明は，上記と同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断にも誤りはない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。


主                文
１(1)第１審被告の控訴に基づき，原判決主文第２項中，第１審被告に対し，平成１６年１０月から本判決確定の日まで，毎月２５日限り月額２６万９６８３円の割合による金員を超えて金員の支払を命じた部分を取り消す。(2)上記の取消しに係る第１審原告の請求を棄却する。２(1)第１審原告の控訴に基づき，第１審原告敗訴部分のうち，次の(2)の請求に係る部分を取り消す。
(2)第１審被告は，第１審原告に対し，原判決主文第３項の金員のほか，１６１万３２００円及びこれに対する平成１６年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３第１審原告及び第１審被告のその余の控訴をいずれも棄却する。４第１審原告が当審で追加した請求中，本判決確定の日の翌日から，毎月２５日限り月額４７万３８３１円の割合による金員及びこれに対する各月２６日から完済に至るまで年６分の割合による金員の支払を求める部分を却下する。
５第１審被告は，第１審原告に対し，平成１６年１０月から本判決確定の日までの毎月２５日限り支払うべき月額２６万９６８３円の割合による金員に対する各月２６日から完済に至るまで年６分の割合による金員を支払え。６第１審被告は，第１審原告に対し，６９９万１２１８円及びこれに対する平成１６年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７第１審原告が当審において追加したその余の請求をいずれも棄却する。８訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その６を第１審原告の負担とし，その余を第１審被告の負担とする。
９この判決の第２項(2)，第５項及び第６項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨（当審において追加された請求を含む。）
１第１審原告
(1)基本的請求
ア原判決を次のとおり変更する。
イ第１審原告が，第１審被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
ウ第１審被告は，第１審原告に対し，平成１６年１０月から，毎月２５日限り月額４７万３８３１円の割合による金員及びこれに対する各月２６日から完済に至るまで年６分の割合による金員を支払え。エ第１審被告は，第１審原告に対し，３９７８万２９４０円及びこれに対する平成１６年１２月１０日から完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。
オ第１審被告は，第１審原告に対し，９１３万３０００円及びこれに対する平成２１年１２月２６日から完済に至るまで年６分の割合による金員並びに平成２２年６月から毎年６月２５日及び１２月２５日限り６４万８１２５円及びこれに対する各支払日の翌日から完済に至るまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)選択的請求（上記(1)ウ及びエ中の賃金請求につき）ア第１審被告は，第１審原告に対し，平成１６年１０月から，毎月２５日限り月額４７万３８３１円の割合による金員及びこれに対する各月２６日から完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。イ第１審被告は，第１審原告に対し，１７０５万７９４９円及びこれに対する平成１６年１２月１０日から完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)予備的請求（上記(2)の選択的請求に係る部分につき）ア第１審被告は，第１審原告に対し，平成１６年１０月から，毎月２５日限り月額４７万３８３１円の割合による金員及びこれに対する各月２６日から完済に至るまで年６分の割合による金員を支払え。イ第１審被告は，第１審原告に対し，１７０５万７９４９円及びこれに対する平成１６年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第１審被告
(1)原判決中，第１審被告敗訴部分を取り消す。(2)上記取消しに係る第１審原告の請求をいずれも棄却する。(3)第１審原告が当審において追加した請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，従業員である第１審原告が，使用者である第１審被告により，平成１６年９月９日付けでされた解雇（以下「本件解雇」という。）は，業務上の疾病である鬱病に罹患して休業していた第１審原告に対してされた違法無効なものであるとして，雇用契約に基づき，第１審被告との間で，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに，第１審被告に対し，本件解雇後の平成１６年１０月から判決確定の日までの月額４７万３８３１円の賃金の支払のほか，第１審被告が雇用契約上の安全配慮義務又は労働者の健康を損なわないように注意する義務を怠ったこと（以下「安全配慮義務違反等」という。）から，第１審原告において上記の鬱病に罹患したものであるとして，債務不履行又は不法行為に基づき，慰謝料等合計２２２４万２３７３円（弁護士費用１６９万０９９１円を含む。）及びこれに対する安全配慮義務違反行為の後で訴状送達の日である平成１６年１２月１０日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２原判決は，第１審原告の請求を，雇用契約上の権利を有する地位の確認，平成１６年１０月から判決確定の日までの月額４７万３８３１円の賃金の支払並びに債務不履行による慰謝料等８３５万１３８２円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却した。


これを不服とする第１審被告は，敗訴部分につき控訴するとともに，第１審原告が当審で追加した請求について棄却を求めている。第１審原告も，敗訴部分につき控訴した上，請求を追加し，雇用契約上の地位の確認（前記第１の１(1)イ），雇用契約に基づく平成１６年９月分以降の賃金月額４７万３８３１円及びこれに対する商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払（同ウ），安全配慮義務違反等による債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償金１７１２万４９９１円（治療費，診断書作成料，交通費，慰謝料，弁護士費用），平成１３年９月分から平成１６年８月分までの賃金１７０５万７９４９円及び第１審被告の会社規程に基づく見舞金５６０万円並びにこれらに対する民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払（同エ），第１審被告の会社規程に基づく賞与相当額及びこれに対する商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払（同オ）を求め，また，上記賃金請求（同ウ，エの一部）と選択的にいずれか有利なものとして，安全配慮義務違反等による債務不履行又は不法行為に基づく平成１６年９月分以降の賃金相当額月額４７万３８３１円及び平成１３年９月分から平成１６年８月分まで賃金相当額１７０５万７９４９円の損害賠償金及びこれらに対する民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払（同(2)ア，イ）を求めるとともに，上記選択的請求に係るいずれの請求も全部認容されない場合について，棄却部分につき予備的に，第１審被告の会社規程に基づく休業補償の一部請求として，平成１６年９月分以降の休業補償金月額４７万３８３１円及び平成１３年９月分から平成１６年８月分まで休業補償金１７０５万７９４９円並びにこれらに対する商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払（同(3)ア，イ）を求めている。３前提事実並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決書４頁１０行目の「三一日」を「３１日」に改める。(2)５頁２０行目の「勤続」を「勤続の期間」に改める。(3)６頁１行目の「医師」の次に「又は会社の指定する医師」を加え，同頁１２行目から同頁１３行目にかけての「平成１２年４月２１日付け労働協約了解書（１）」を「労働協約に関する平成１２年４月２１日付け了解書(1)」に改める。
(4)ア７頁２行目の「であった。」を次のとおり改める。「であり，そのうち９０万９７８３円が時間外労働賃金，１５４万円が賞与であった。そして，この賞与は，平成１２年上期・下期のそれぞれについて第１審被告の考課基準４段階（抜群〔分布５％〕，優秀〔２０％〕，良好〔６５％〕，要努力〔１０％〕）中の良好の考課を受けて決定されたものであった。」
イ同頁３行目の「７８の１，」の次に「８３の１ないし３０，８４の１ないし５，」を加え，同頁１０行目の「９９，」を「，３，９９，１０６，」に改め，同頁１２行目の「なった」の次に「（甲７８の３）」を，同頁１５行目の「（」の後に「甲９９，１０５，」をそれぞれ加え，同頁２２行目の「７８の１」を「９８」に改める。
(5)ア８頁１７行目の「休職を発令されて以降」を「欠勤を開始した後は」に改める。
イ同頁２６行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。「ウ後記(7)イのとおり，第１審原告は，東芝健康保険組合から傷病手当金等を受領していたが，平成１４年９月８日以降分の休業補償給付等を受けたことから，同月７日以前分の傷病手当金等を東芝健康保険組合に返戻した。」
(6)ア９頁５行目の「支払った」の次に，次のとおり加える。「（なお，このときに第１審原告が罹患した疾病を，以下，「本件鬱病」又は「第１審原告の鬱病」という。）」
イ同頁９行目の冒頭に「ア」を加え，同頁１８行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。
「イ第１審原告は，平成１９年２月６日，労働保険審査会に対し，再審査請求をしたが，３か月を経過しても裁決がなかったため，同年７月１９日，東京地方裁判所に対し，前記給付を支給しない旨の処分の取消しを求める訴えを提起し，平成２１年５月１８日，前記給付を支給しない旨の処分を取り消す旨の判決がされ，同判決は確定した。その結果，熊谷労働基準監督署により，療養・休業補償給付及び特別支給金（以下，併せて「休業補償給付等」という。）を支給する旨の決定がされ，第１審原告は，平成１４年９月８日以降分の休業補償給付等を受けている。
（甲２０９の１，２１８ないし２２７，２２９）」
ウ同頁２３行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。「(4)第１審原告が第１審被告の会社規程に基づき賞与相当額及び休業補償
金の支払を求めることの可否及びその数額」
(7)ア１０頁２行目の「ア」を「イ」に改め，同頁１行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。
「ア疾病等の業務起因性を検討する際の業務上の心身的負荷の強度は，被災労働者等の損害塡補等を目的とする労働基準法（以下「労基法」という。）や労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による労働者災害補償保険制度（以下「労災保険制度」といい，同制度による労働者災害補償保険を「労災保険」という。）の趣旨にかんがみれば，職種，職場における地位や年齢，経験等が類似する者で，業務の軽減措置を受けることなく日常生活を遂行することのできる健康状態にある同種労働者における性格傾向の多様さとして通常想定される範囲内の者の中で，その性格傾向が最も脆弱である者を基準として判断されるべきものである。
なお，平均人基準説に言う平均人を文字通りの平均人と解するとすれば，全労働者の半数が労災保険制度の保護の外に置かれることとなり，労災補償制度の趣旨に悖る結果となる。」
イ同頁９行目の冒頭から同頁１０行目の「したがって，」までを次のとおり改める。
「ウしかるに，第１審原告には，業務以外に精神疾患発病の原因となる事情は一切ないのであって，第１審原告が同種労働者の性格傾向の多様さとして通常想定される範囲内の者であることは明らかである。
エそうすると，」


ウ同頁１６行目の「ア    業務の量」を次のとおり改める。「ア労基法や労災保険法による労災保険制度は，業務に内在ないし随伴する各種の危険が現実化して労働者に傷病等をもたらした場合には，使用者等に過失がなくとも，使用者等に，その危険を負担して損失の塡補の責任を負わせるべきであるとする危険責任の法理に基づくものと解される。この制度趣旨に照らすと，労働者が発病した精神障害について業務起因性が肯定されるためには，その発病と業務との間に相当因果関係が存在することが必要であり，相当因果関係が存在するというためには，当該労働者の担当業務に関連して精神障害を発病させるに足りる十分な強度の精神的負担ないしストレスが存在することが客観的に認められる必要がある。すなわち，業務と精神障害との間の相当因果関係の存否を判断するに当たっては，まず，当該労働者と同様の職種において通常業務を支障なく遂行することが許容できる程度の心身の健康状態を有する平均的労働者を基準として，労働時間，仕事の質及び責任の程度等が過重であるために当該精神障害が発病し得る程度に強度の心理的負荷が加えられたと認められるかどうかを判断し，これが認められる場合には，次いで，業務以外の心理的負荷や個体側要因の存否を検討し，これらが存在し，しかも業務よりもこれらが発病の原因であると認められる場合でなければ相当因果関係が肯定され，それ以外の場合は相当因果関係が否定されるという具合に，業務自体に一定の危険性があるかどうかが判断されるべきこととなる。また，このように解することにより，現在の精神医学，心理学で広く受け入れられている「ストレス－脆弱性」理論の見地からも，合理的な解決が図られることになる。
イそして，第１審原告が従事したＭ２プロジェクト等における業務内容は，プロセス技術者である第１審原告にとって，次のとおり，質的にも量的にも通常の業務の範囲内のものであって，当時の第１審原告の時間外労働や，休日及び休暇の取得の実態並びに睡眠時間の実態からも精神的疾患を発症させるような過重な労働ではなかった。
(ア)業務の量」
エ同頁１８行目の「当たり」の次に「平均」を，同頁１９行目の「よっても」の次に「平均」をそれぞれ加え，同頁２５行目の「イ」を「(イ)」に改める。
(8)ア１１頁６行目及び同頁９行目の各「治ゆ」を「寛解」に，同頁８行目の「６年間以上」を「９年間以上」にそれぞれ改め，同頁１６行目の「安全配慮義務違反」の次に「等」を加える。
イ同頁１９行目の「ア    」の次に，次のとおり加える。「安全配慮義務の前提となる予見可能性の対象は，第１審原告の労働実態であり，第１審被告がこれを認識していれば，鬱病発病の予見可能性があり，安全配慮義務違反が存在することになると解すべきところ，」(9)１２頁２１行目の冒頭から１４頁１９行目の末尾までを次のとおり改める。
「（第１審原告の主張）
ア賃金請求（基本的主張）
(ア)民法５３６条２項本文の適用による賃金請求第１審原告は，本件鬱病に罹患し労務を提供することが不能になっているが，その原因は，業務上の疾病であるから，第１審被告の第１審原告に対する本件解雇は無効であり，第１審原告は第１審被告の従業員の地位を有している。そして，就労意思を有していた第１審原告が本件鬱病に罹患し労務提供ができなくなったのは，第１審被告の安全配慮義務違反によるものであり，債権者の責めに帰すべき事由に基づくものといえるから，民法５３６条２項本文が適用されて，第１審原告は，第１審被告に対し，本件解雇以降についても賃金請求権を有している。なお，同項本文の適用により賃金請求を認めることと労基法及び労災保険法上の「休業補償」との関係については，法は，業務上の疾病等による労務提供不能の場合について，それは企業の営利活動に伴う現象であるから企業活動によって利益を得ている使用者に損害の塡補を行わせ労働者を保護すべきであるとの見地から，労働者の最低生活を保障するため，①使用者に帰責事由がない場合（民法５３６条２項の適用なし）であっても平均賃金の６割に当たる部分の支払を使用者に義務付けるとともに，②使用者に帰責事由のある場合も含めて平均賃金の６割に当たる部分については使用者の支払を罰則により確保し，さらに③労働者の保護を十全なものとするために労災保険制度による補償も合わせて定めたものである。このような制度目的からして，使用者に帰責事由がある業務上の疾病等による労務提供不能の場合に，労基法及び労災保険法によって民法５３６条２項の適用が排除されることはない。したがって，労災保険法１４条１項は，休業補償給付の要件として，労働者が業務上の負傷又は疾病による療養のため労働することができないために賃金を受けないことを規定しているから，本訴において，第１審原告の賃金請求権が失われていないことが確定し，未払賃金を受領したならば，第１審原告が受領済みの休業補償給付等は，法律上の原因を欠く不当利得であったことが確定するから，第１審原告は，未払賃金を第１審被告から受領した後，速やかに返納する予定である。
(イ)将来給付を請求する必要性
本件訴訟の事実審口頭弁論終結時以降の期間に係る部分については，将来給付の訴えとなるが，第１審原告の本件鬱病は直ちに治癒が見込まれる状態にはなく，将来も休業損害が継続して発生する蓋然性が高いところ，第１審被告において，その賃金支払義務や損害賠償義務を争っていることから，第１審原告において，判決確定後の期間分についても将来給付を求める必要があり，訴えの利益が存する。
(ウ)支払われるべき賃金の月額
賃金の額については，民法５３６条２項本文にいう「反対給付」の範囲には，使用者の責めに帰すべき事由による労務提供不能が生じなければ労働者が得られたであろう時間外労働賃金及び賞与等のすべてが含まれる。交通事故の損害賠償による逸失利益や休業損害の算定でも第１審被告の主張するような限定は行われていないし，このように解することが，別途，損害賠償請求権を認めることによる関係複雑化を防ぎ，公平に適う。


仮に，理論上は時間外労働賃金の全額を認められないとしても，そのことを第１審被告が主張するのは，信義則（クリーンハンドの原則）に反する。少なくとも，本件において，第１審被告の安全配慮義務違反に起因する第１審原告の労務提供不能という状態が生じなかったのであれば，健康被害を生ぜしめる可能性が低いとされている法定外４５時間の時間外労働を第１審原告がこなしていたと考えるのが合理的である。また，給与規則（準則）（乙４１の１，２。以下「給与規則」という。）に定められた賞与の受給資格要件である勤務実績が欠けたのは，第１審被告の責めに帰すべき事由による疾病のために労務提供不能となったことによるものであるから，第１審原告の賞与請求権の発生を否定することは信義則上許されない。そして，賞与についても，第１審原告は従前どおり熱心に職務に励み，賞与の査定も従前と同様に良好なものになったと考えるのが経験則に適う。
したがって，第１審被告が支払うべき第１審原告の（平均）賃金額は，第１審原告が本件鬱病を発病するより前の平成１２年の年収額が５６８万５９８３円であることを踏まえ，月額４７万３８３１円とすべきである。
(エ)受給済みの休業補償給付等との関係
第１審原告は，平成１３年９月分から平成１６年８月分までの賃金に関し，東芝健康保険組合から平成１４年９月７日以前分の傷病手当金及び付加金（以下「傷病手当金等」という。）３６７万８８４８円を受領したままであり（甲２２９，２３０），また，労働基準監督署から同月８日以降分の休業補償給付等を受領しているが，仮に賃金全額の支払を受けた場合には，その受領後に，不当利得となるこれらの給付金を返還することを予定している。
労基法２４条１項の賃金全額支払の原則の効果として，傷病手当金等や休業補償給付等の返還が未了であることは，賃金全額の請求をするについての妨げとはならない。第１審被告は，民法５３６条２項により賃金支払義務があるのにこれを履行せず，かえって第１審原告を解雇し，労災保険制度による保護を受けざるを得ない立場に追いやっておきながら，第１審原告の労災保険制度の利用を信義則違反と主張する第１審被告の対応こそ信義則に反するものである。
イ休業損害（選択的主張）
(ア)休業損害の損害額
第１審原告は，第１審被告における業務に起因した本件鬱病を発病しなければ，本件鬱病を発病する以前の平成１２年の年収額（５６８万５９８３円）と同額の賃金を得られたはずであるが，第１審被告からの支払はない。
(イ)傷病手当金等による損害塡補
第１審被告においては，前記１(5)イのとおり，第１審原告に対し，東芝健康保険組合より，一定の傷病手当金等が支給されているが，これについては，不当利得として東芝健康保険組合に返還すべきものであり，これは損益相殺の対象とならないから，上記(ア)の休業損害の損害額に影響しない。
ウ休業損害以外の損害
第１審被告による本件解雇及び安全配慮義務違反ないし注意義務違反の結果，第１審原告が受けた休業損害以外の損害は，以下の(ア)ないし(オ)のとおりであり，合計１７１２万４９９１円である。
(ア)治療費
前記１(6)のとおり，合計１７万３５００円である。
(イ)診断書作成料
前記１(6)のとおり，合計５万６２００円である。
(ウ)交通費
第１審原告は，以下のとおり，山口市周南市の実家で療養するため，住所地と実家を５往復し，交通費合計２０万４３００円（１往復４万０８６０円）を支払った。
①平成１３年９月８日から同月２７日まで
②同年１０月７日から同月１９日まで
③同月２７日から同年１１月１６日まで
④同年１２月１日から同月１４日まで
⑤同月２７日から平成１４年１月１１日まで
(エ)慰謝料
第１審原告は，第１審被告による本件解雇及び安全配慮義務違反行為によって，甚大な精神的苦痛を受けており，特に，業務の新規性・困難性にもかかわらず，無理なスケジュール設定を行い，ノルマを強制するといった過重労働の形で安全配慮義務違反が行われ，しかも，第１審被告のＰ１課長は第１審原告の健康状態を知りつつ，業務軽減を図るどころか，なお新たな業務を課すなど，パワー・ハラスメントというべき嫌がらせを行ったことや，第１審被告は，労災隠しをした上，第１審原告に対し，労基法違反の悪質な解雇を行ったこと等を考慮すると，第１審原告の精神的苦痛を慰謝するのに相当な金員の額は，１５００万円を下るものではない。
(オ)弁護士費用
第１審被告において負担すべき弁護士費用としては，少なくとも１６９万０９９１円が相当である。
エ過失相殺及び素因減額
(ア)第１審原告は，平成１２年６月ころから産業医に対し，体調の不良を訴えており，平成１３年５月には，産業医や上司に対し，積極的に体調の不調や精神科医への通院を伝えているのであり，自己の神経症等の状況を隠したことはない。
仮に，第１審原告の申告が十分なものでなかったとしても，神経症の診断を受けた平成１２年１２月の時点では，自らの症状が過重労働によるものとの認識はなかったし，神経系統に関する症状はセンシティブな事柄である上，申告により不利益な取扱いがされるおそれもあり，社会的にも申告すべきものとの認識はないのであるから，十分な申告をしなかったことはそもそも過失相殺においてしん酌されるべき事情ではない。


(イ)企業等に雇用される労働者の性格は多様のものであることから，ある業務に従事する特定の労働者の性格が同種の業務に従事する労働者の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものでない限り，その性格及びこれに基づく業務遂行の態様等が業務の過重負担に起因して当該労働者に生じた損害の発生又は拡大に寄与したとしても，そのような事態は使用者として予想すべきものということができるから，労働者の性格が前記の範囲を外れるものではない場合には，業務の負担が過重であることを原因とする損害賠償請求において使用者の賠償すべき額を決定するに当たり，その性格及びこれに基づく業務遂行の態様等を，心因的要因としてしん酌することはできない（最高裁判所平成１２年３月２４日第２小法廷判決・民集５４巻３号１１５５頁参照）。また，第１審原告には，そもそも本件鬱病の発病について考慮すべき性格・個体的要因は存在しない。平成１２年１２月に診断された神経症は，Ｍ２プロジェクト発足後に生じた本件鬱病の発病に至る前駆症状と捉えるべき疾患である。また，従前の定期健康診断において第１審原告が訴えた生理痛，首の痛みや肩こり，だるさや疲れ等はいずれも一般の労働者が通常有し得る範囲内のものであり，素因減額や過失相殺類推適用の事情とはなり得ないものである。
オ損益相殺
労災保険制度は，損害賠償の塡補が本来の趣旨ではなく，遺族救済等を理念とした特別の社会政策上の制度であり，したがって，労災補償制度に基づく休業補償給付等は，そもそも損益相殺の対象とならない。特に，労災保険における休業特別支給金，障害特別支給金等の特別支給金が損益相殺の対象とならないことは判例（最高裁判所平成８年２月２３日第２小法廷判決・民集５０巻２号２４９頁参照）により明示された解釈である。また，労災保険法による休業補償給付により補される損害は，財産的損害のうち消極損害である逸失利益のみであり，財産的損害のうち積極損害や精神的損害との関係では塡補されず，損害額から控除されない（最高裁判所昭和６２年７月１０日第２小法廷判決・民集４１巻５号１２０２頁参照）。
（第１審被告の主張）
ア賃金請求について
(ア)本件に民法５３６条２項の適用のないこと
第１審原告による民法５３６条２項の適用を前提とする賃金請求は理由がない。労働契約に同条項が適用される場合にも，債務者である労働者は債務（労務）の提供そのものを免れるわけではないため，労働者が疾病等によって労働の能力及び意思を失っている場合には，同条項に基づき賃金の支払を請求することができない。そして，第１審原告は，労働の能力及び意思を有していない。
また，第１審原告の主張するような解釈は，労災保険法との関係で不合理な結果をもたらすものである。
すなわち，労働者の疾病が労働災害に該当するとして労災保険給付が行われる場合，使用者は労基法上の補償義務を免れる（同法８４条１項）とともに，同疾病について民事上の損害賠償責任を負担する場合であっても，当該労働者に支給された労災保険給付金は民事損害賠償額から控除されることになる（同条２項）。他方，労災保険法１４条１項本文は，「休業補償給付は，労働者が業務上の負傷又は疾病による療養のため労働することができないために賃金を受けない日の第４日目から支給するものとし，その額は，１日につき給付基礎日額の１００分の６０に相当する額とする。」と規定している。すなわち，労働者が業務上の負傷又は疾病により休業したとしても，その休業期間について使用者が賃金を支払った場合，休業補償給付はその要件を欠き，支給されないことになる。
しかるに，業務上の負傷又は疾病により労働者が就業できない事案について民法５３６条２項を適用して賃金請求権を認めることは，休業期間中の賃金支払の責任を使用者に課すことを意味し，労災保険法による休業補償給付が支給されなくなることを意味する。そうすると，使用者は，労災事故が起きたときには労災保険から損害を塡補させる目的で労災保険料を負担していたにもかかわらず，本来，民事賠償責任額から控除することができる労災保険給付金が支給されずに損害額の減縮が認められないという不合理な結果に陥る。このような不合理な結論をもたらすこととなる民法５３６条２項の適用があるとする解釈は，労災保険制度の存在意義を失わせるものとして排斥されるべきである。
(イ)将来請求の理由がないこと
第１審被告は，第１審原告のいずれかの請求に係る判決確定までの支払義務を肯定するような判決が確定した場合には，確定後の分について，当該判決の内容を踏まえた対応をする考えであり，判決確定後の賃金分についてあらかじめ将来請求をしておく必要性はない。第１審原告の訴えのうち，将来請求に係る部分については，訴えの利益を欠くものとして却下されるべきである。
(ウ)支払われるべき賃金の月額
仮に，第１審被告において第１審原告に対する賃金支払義務を負うとしても，第１審原告が主張するように，年収額５６８万５９８３円を基礎に月額４７万３８３１円と算定することは，第１審原告の業務を軽減させるべき安全配慮義務があったとする主張と矛盾する。すなわち，平成１２年の年収額５６８万５９８３円には９０万９７８３円の時間外手当が含まれている。しかし，平成１３年９月の時点では，第１審原告が精神疾患を患っていることが明らかになっており，安全配慮義務に基づく，時間外労働をさせることはできない。時間外手当を除外して賃金額を算定すべきである。
賞与についても，第１審被告の給与規則４１条２項により賞与支給の要件となっている「事業年度の当該半期間の実勤務」が第１審原告にない以上，賞与の受給資格要件を欠く。また，同月以降，第１審原告はほとんど業務に就くことができなかったのであるから，仮に平成１３年以降の賞与査定を行うとすれば「要努力」の評価にならざるを得ない。第１審原告の賞与査定の評価が従前のとおりに良好なものであるとするのは，単なる可能性ではあるが，事実は業務に就いていないのであり，このような実態を考慮しないで，良好の評価をもって賞与額の算定をすることは誤っている。また，交通事故の事案では，業務の過重性等は問題になり得ないのであり，同列には論じられない。
そして，第１審被告において，このような実態に見合った賃金額の算定を求めることは何ら信義則（クリーンハンドの原則）に反するものではない。
(エ)受給済みの休業補償給付等との関係


第１審原告は，第１審被告から賃金全額を受領すれば，既に受給した休業補償給付等や，東芝健康保険組合からの返還請求を受けながら返還に応じていない傷病手当金等３６７万８８４８円の返還を速やかに行う旨主張するが，返還されるという保証は何ら存在しない。傷病手当金等にしろ休業補償給付等にしろ，第１審原告が自ら申請し受領したにもかかわらず，これを返還したいからといって，そのために不足する分の負担を第１審被告に求めるのは，信義に反する行為であり許されない。
イ休業損害の損害額
仮に，第１審被告が，債務不履行又は不法行為により，第１審原告に対する休業損害の賠償義務を負うとしても，第１審原告が主張するように，年収額５６８万５９８３円を基礎に月額４７万３８３１円と算定することは，第１審原告の業務を軽減させるべき安全配慮義務があったとする主張と矛盾するのであり，前記ア(ウ)に主張するとおり，実態に見合った休業損害額を支払うべきものであり，このことは何ら信義則（クリーンハンドの原則）に反するものではない。
ウ休業損害以外の損害
否認ないし争う。
エ過失相殺及び素因減額
(ア)第１審原告は，Ｐ２クリニックにおける受診を申告しておらず，第１審被告において，第１審原告に精神疾患がある可能性を把握する機会を失わせることに繋がった。
(イ)精神障害の発病には，単一の病因ではなく，素因，環境因（身体因，心因）の複数の病因が関与すると一般に解されており，したがって，労働者の精神障害の発病につき，使用者に何らかの安全配慮義務違反が認められる場合であっても，精神障害発病の成因の一つである個人側要因について何ら勘案することなく，全損害を使用者に負担させるのは公平を欠くというべきであり，過失相殺法理を適用ないし類推適用して，負担させる損害額を減ずるべきものである（最高裁判所平成１２年６月２７日第３小法廷決定・労判７９５号１３頁〔大阪高等裁判所平成１０年８月２７日判決・労判７４４号１７頁〕参照）。
本件において，第１審原告は，平成１２年６月以降，不眠症，慢性頭痛（筋収縮性頭痛），神経症の診断を受けるなどしており，第１審原告には，精神疾患の既往歴ないしその素因が認められる。他方，第１審原告の時間外労働時間は，平均７０時間を下回るものであって，仮に，業務起因性が肯定されるとしても，過重性の程度は低く，本件鬱病の発病には第１審原告本人の個体側の脆弱性が大きく関与している。
オ損益相殺
本件では，第１審原告の労災保険給付を不支給とした労働基準監督署の決定が東京地方裁判所によって取り消され，第１審原告の精神障害について労働災害であるとの認定がされ，第１審原告に対する労災保険給付がされている。このように，労災保険法に基づく保険給付がされた場合には，使用者は労基法上の補償義務を免れ，労基法上の補償を行った場合には，民事責任を免れるという労基法８４条１項，２項の規定を類推適用して，使用者は，労働者に行われた労災保険給付の価額の限度において民法による損害賠償の責めを免れると解すべきである（休業補償金につき，前記平成８年判決参照。）。したがって，本件において第１審原告が主張する損害額についても，損益相殺がされるべきである。
そして，第１審原告は，平成１４年９月８日から平成２１年７月７日まで（それ以前は時効消滅）の労災保険に基づく休業補償給付として，合計２４２２万８９４５円を受給し（特別支給金を除く。），その後も１日当たり９７１１円（16,185円×0.6）の割合による休業補償給付を受給していると思われ，仮に平成２２年４月３０日までの分を算定すると，総合計は２７１１万３１１２円となりその全額が損益相殺の対象となる。また，東芝健康保険組合は，第１審原告につき労災認定がされたことから，第１審原告に対し，支給済みの傷病手当金等の返還請求をしたが，第１審原告は，３６７万８８４８円についての返還に応じていない。同金額についても損益相殺の対象とすべきである。
なお，被災労働者の取得する損害賠償請求権は，あくまでも過失相殺による減額がされた後の金額のものであることから，まず過失相殺をした後に，労災保険給付金の控除を行うべきことになる（最高裁判所平成元年４月１１日第３小法廷判決・民集４３巻４号２０９頁参照）。(4)争点(4)（第１審原告が第１審被告の会社規程に基づき賞与相当額及び休業補償金の支払を求めることの可否及びその数額）
（第１審原告）
ア見舞金
(ア)第１審被告の見舞金・弔慰金贈与規程（甲２３５。以下「見舞金規程」という。）４条は，「社員が…業務上の負傷又は疾病により休業を要する場合においては別表第１号表の２により，…休業期間の区分に従い見舞金を贈与する」と定め，別表第１号表の２では，「主事３以上」の者が「休業３年以上」の場合の見舞金を５６０万円と定めている。第１審原告の本件鬱病が業務上の原因によるものであることは明らかであり，「主事３以上」かつ「休業３年以上」に該当する。なお，第１審被告は，本件は「業務上か否かの判定が困難なとき」には該当せず，業務上ではないことが明らかであり，見舞金請求権の発生要件を欠く旨主張するが，同規程が多数の従業員を対象とするものであることにかんがみ，従業員の予測可能性や公平等の観点を踏まえて，社会通念に従った解釈及び当てはめが行われるべきである。そして，本件鬱病は，上記のとおり，業務上の原因によるものであることが明らかである。見舞金請求権は，同規程４条の規定の体裁に照らし，第１審被告の支給決定を待つことなく，３年の経過で発生すると解すべきである。(イ)見舞金規程上，見舞金は第１審被告の過失の有無を問わずに支給されることや，損害賠償請求権との調整条項もないことから，慰謝料請求権との損益相殺の関係には立たない。
イ賞与相当額の支給金


第１審被告は，第１審原告に対し，「会社規程による支給金」，具体的には「主事１以下一般給与体系者賞与取扱基準」に基づいて，平成１４年６月から平成２１年１２月までの賞与相当額から，平成１４年６月から平成１６年１２月までの期間において支給された病気見舞金を控除した金額９１３万３０００円を支払うべきことを説明している（甲２３７）。また，平成２２年６月からの毎回の賞与相当額は，上記支給された病気見舞金が１２３万７０００円であるから，平成２２年６月以降の１回当たりの賞与相当額は，病気見舞金を控除する前の１０３７万円を平成２１年１２月までの賞与回数１６回で割った６４万８１２５円である。なお，この賞与相当額の給付は，第１審被告の説明によれば，休業補償金に重ねて支給されるものであり，そうすると，本件賞与相当額の給付は，業務上災害の場合の上積み補償の性質を有し，賃金分の支払に重ねて支給されるものである。
ウ休業補償金
第１審被告の災害補償規程４条は，「社員が業務上負傷し又は疾病にかかり，療養のため就業できないために賃金を受けないときは，その日よりその療養期間中，休業補償金として１日につき平均賃金相当額よりそれに対する所得税賦課率を乗じた額を控除した金額を支給する」と定め，同規程１１条１項は，その支給方法につき「毎月１回これを支給する」とする（甲２３６）。第１審原告の疾病が業務によるものであることは明らかであり，第１審原告の平均賃金相当額は１万６１８５円（労働基準監督署の認定），所得税賦課率を乗じた額は８８５円であるから，１か月が３０日の月は４５万９０００円，３１日の月は４７万４３００円となる。平成１３年９月１日から平成１６年８月末日までの１０９６日では，１６７６万８８００円，同年９月分以降，毎月，翌月２５日限り，１月３０日の月は４５万９０００円，３１日の月は一部請求である４７万３８３１円の支給を受けることができる。
（第１審被告）
ア見舞金
(ア)第１審被告の見舞金規程４条が要件とする「業務上」であるか否かは，同規程１４条が「社員の負傷，疾病又は死亡の原因が，業務上か否かの判定が困難なときは，行政官庁の認定によるものとする。」と規定することから明らかなように，第１次的な判断権者を第１審被告とし，第１審被告においてその判定を行うのが困難な場合についてのみ，行政官庁の認定によることとしている。そして，第１審被告は，第１審原告が発病したと主張する本件鬱病と第１審被告の業務との間には何ら相当因果関係が認められないと判断しているのであり，見舞金支給の要件を充足しない。
また，見舞金請求権は，休業してから３年の経過で当然に発生するものではなく，第１審被告の支給決定により初めて発生する。(イ)労災保険給付金は，使用者の過失の有無にかかわらず被災労働者の負傷又は疾病に業務起因性が認めらることにより支給され，その支給額は損害賠償額から損益相殺の対象となる。本件見舞金が，第１審被告の過失の有無と関係なく支払われるとの一事から損益相殺の対象でなくなるものではない。また，見舞金規程に損害賠償請求権との調整条項が存在しないということだけで損益相殺が否定されるものでもない。特に，見舞金の金額が，身体に障害が生じた場合には，交通事故における後遺症慰謝料の基準金額に準じて設定されている上，その金額自体も相当高額であるから，損害の塡補の趣旨を持つことは明らかである。したがって，慰謝料請求権から損益相殺されるべきである。
イ賞与相当額の支給金
第１審原告は，会社規程により賞与相当額の支給金が存在する旨主張するが，第１審被告の災害補償規程（甲２３６）には，休業補償金の支給の定めはあるが，これとは別に，賞与相当額の金員を支給することを定める条項は存在しない。和解の席上，私傷病により欠勤し，賞与の受給資格者に当たらない第１審原告に対する配慮として，賞与相当額の金員の支給を提案したにすぎないのを，第１審原告において，上積み補償の性格を有する支給金であると主張しているものである。
ウ休業補償金
(ア)第１審原告は，災害補償規程４条に基づく休業補償金として，休業１日につき１万５３００円の請求権を有すると主張するが，同規程の定める休業補償金を受給するためには，原告の疾病が業務上のものであることが必要である（同規程４条）ところ，「業務上」であるか否かは，同規程１６条が「社員の負傷，疾病又は死亡の原因が，業務上か業務外かの判定の困難なときは，行政官庁の認定によるものとする。」と規定することから明らかなように，第１次的な判断権者を第１審被告とし，第１審被告においてその判定を行うのが困難な場合についてのみ，行政官庁の認定によることとしている。そして，第１審被告は，第１審原告が発症したと主張する鬱病と第１審被告の業務との間には何ら相当因果関係が認められないと判断しているのであり，見舞金支給の要件を充足しない。
(イ)仮に，本件鬱病が業務上の疾病であることが認められるとしても，同規程１４条２項は，「この規程によって補償を受け得る者が，同一事由により労働者災害補償保険法に定める療養補償給付又は休業補償給付を受け得るときは，その価額の限度において，この規程による療養もしくは療養補償金又は休業補償金の給付は行わない。」と規定し，第１審被告と東芝労働組合との労使協定（乙８）１０８条も「この章により補償を受けることができる組合員が，同一の事由について労働者災害補償保険法によって，この章の災害補償に相当する保険給付を受けることができる場合は，その価額の限度においてこの章の補償を行わない」とし，「本条に定める労働者災害補償保険法によって受ける保険給付とは，労働者災害補償保険特別支給金支給規則による特別支給金を含む。」と規定している。
第１審原告は，労災保険から，休業補償給付として１日当たり９７１１円，特別支給金として１日当たり３２３７円の支給を受けているから，同規程に基づく休業補償金は１日当たり２３５２円（16,185円－885円－9,711円－3,237円）となる。そして，第１審原告が一旦受領した休業補償給付等を返還したとしても，災害補償規程に基づく休業補償金の支給金額が増額されることはない（同規程１４条２項）。」
第３当裁判所の判断


当裁判所は，第１審原告の請求は，雇用上の地位の確認，平成１３年９月分から平成１６年８月分までの未払賃金合計９７０万８６００円及び平成１６年１０月（同年９月分）から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額２６万９６８３円の賃金並びにこれらに対する当該月の２６日から完済に至るまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金，治療費１３万８８００円，診断書作成料４万４９６０円，交通費１６万３４４０円，慰謝料３２０万円，弁護士費用１３０万円及び見舞金２４０万円並びにこれらに対する民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第３の１及び２（更正決定後のもの）記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
１(1)原判決書１５頁６行目の「１９５，」の次に「２０９の１，２」を加える。(2)同頁７行目の「２３，」の次に「２９，３２，３４，４２，」を加える。２(1)１６頁１行目の冒頭から同頁３行目の末尾までを次のとおり改める。「第１審原告は，明るく，さっぱりとした印象を与える人物である。仕事に関しては，自分が熟知していることは良くやる反面，知らないことに関しては自発的にはしようとしなかったことから，上司がはっきりと指示をしてやる必要があったが，いったん与えられた仕事に関しては真面目に取り組む努力家である。また，自己主張も強く，自分のやり方にこだわり，物言いもきつい面があったが，上司や同僚から，一緒に仕事をしていて特段困ると訴えられるようなところはなかった（甲１０６，１１０，１２２，乙９）。」(2)同頁８行目の「９年」，同頁１１行目の「１０年」，同頁１３行目の「１１年」及び同頁１６行目の「１２年」の次にそれぞれ「６月」を加え，同頁１９行目の末尾の次に，行を改めて「（甲８０の２ないし５）」を加える。(3)同頁２０行目の冒頭から同頁２１行目の末尾までを次のとおり改める。「(エ)第１審原告は，平成１２年５月の会社の健康診断時に不眠を訴えたことから，同年６月，深谷工場の診療所で不眠症と診断され，レンドルミン０．２５ｍｇ（適応：不眠症）１４日分を処方された（甲１１７の１，２，１５９）。」
(4)同頁２２行目の「以降」を「３日」に改め，同頁２５行目から同頁２６行目にかけての「各７日分」を削り，同行目の末尾の次に，次のとおり加える。「その後，第１審原告は，同年８月９日にも，不眠を訴え，Ｐ３医院において受診した。第１審原告の不眠の症状は，入社後５年目くらいから出ていた。（甲１１２，１１３の１，２，１１４，１２６の７，９，乙２３）」３(1)１７頁１行目の冒頭から同行目の末尾までを次のとおり改める。「(オ)第１審原告には，平成１２年１２月１３日にＰ２クリニックにおいて神経症の診断を受けるまで，精神疾患の既往症はなかった（甲１２７の３）。」
(2)同頁１８行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。「もっとも，平成１２年１０月１日からは，ＡＱＵＡシステムのバージョンアップ等に伴って，上記③の手続が，上司による確認手続も含めて廃止された（乙３４）。」
(3)同頁２４行目の冒頭から１８頁５行目の末尾までを次のとおり改める。「月の残業時間が４０時間以内の場合には，第１審被告が包括的に労働組合の了承を得ていた関係から，残業申請を行う必要はなかったが，４０時間を超える場合には，第１審被告と労働組合との間で，個別に時間外協定を締結する必要があったことから，従業員による残業申請が必要であった。さらに６０時間を超える残業申請を行う場合には，第１審被告から労働組合に理由書を提出した上での協議が行われ，個別の特別協定が締結される必要があったことから，当該従業員だけでなく，その上司からも理由書を文書として勤労担当に提出することとなっており，８０時間を超える場合には，改めて上記特別協定の締結手続がとられた（甲１０１，１０５，１５９，乙３４）。」４２０頁１行目の「である」の次に「（甲９８，１３１）」を，同頁１９行目の末尾の次に，行を改めて「（甲９８，乙１２）」をそれぞれ加える。５２１頁１２行目の末尾の次に，行を改めて，「（甲２１の３，４，９８，１３０，１７２）」を加え，同頁２１行目の「データ資料作成に携わり」を「そのために求められるデータ資料の作成にも必要に応じて携わり」に改める。６２２頁１行目の末尾の次に，行を改めて，「（甲９８，乙２９）」を加える。７２３頁８行目の末尾の次に，行を改めて，「（甲１３３，乙１２，第１審原告）」を，同頁１３行目の末尾の次に，行を改めて，「（第１審原告）」を加え，同頁２４行目の「（甲１７３）」を削り，同行目の末尾の次に，行を改めて，「（甲９９，１０７，１７３）」を加える。
８(1)２４頁４行目の「あったところ，」の次に「Ｍ１ラインと同様に，」を，同頁５行目の「垂直立上げ」」の次に「。ただし，「垂直立上げ」とは標語であり，それ自体が労働等の実態を表すものではない。」をそれぞれ加える。(2)同頁１２行目の「（甲１０７）」を次のとおり改める。「（なお，第２期の終了予定時期について，第１審被告は甲１０７の「０１，４／Ｅ（末）」の記載を「０１，７／Ｅ（末）」の誤記である旨指摘するが，Ｐ１課長は，労働基準監督署の聴取に対し，「Ｍ２ラインは最終的には当初の計画に対して，平成１３年４月最終でしたから，終了が同年の９月になってしまったので５か月遅れてしまったのは事実です」と述べていること（甲１０６），アレイ設備搬入・立上げスケジュール（甲１６の２）においても，プロセス確認等を残すが，主要な業務は４月末までに終える予定であることが窺われることに照らし，採用することができない。）」(3)同頁１８行目の「スルー流通開始」を「スルー流品開始」に改める。(4)同頁２３行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。
「（甲１８ないし２０，１０６，１０７，１１０）」


９(1)２５頁７行目の「また，被告は，同年」を次のとおり改める。「また，第１審被告のＰ１課長は，同年１０月１２日，第１審原告らの部署の重要課題の一つとして，「Ｍ２早期立上げと生産寄与前倒し」を挙げて，スルー流品開始を平成１３年１月１０日，生産開始を同月２３日とすることを説明した（乙１３）。
さらに，第１審被告は，平成１２年」
(2)同頁１３行目の「発足した」の次に「（甲１０１，１０８）」を，同頁１４行目の「原告は，」の次に「平成１２年１１月ころ」をそれぞれ加える。(3)同頁１７行目の「であった」を次のとおり改める。「であり，ドライエッチング工程では，スパッタ装置で成膜する金属膜のＭｏＷ膜，ＣＶＤ装置で成膜する非金属膜のポリシリコン膜，ＳｉＮ膜があるところ，各々の担当者は，ＭｏＷ膜が第１審原告，ポリシリコン膜がＰ４，Ｓ
ｉＮ膜がＰ５となっていた」
(4)同頁１８行目の「外れた。）」の次に「（甲９９，１０６，１５７）」を，１９行目の「異なり，」の次に「上記の担当業務以外に，」をそれぞれ加え，同頁２１行目の「，，」を「，」に改める。
(5)同頁２２行目の「初めてのことであった」の次に，次のとおり加える。「。もっとも，第１審原告の中堅社員としての職歴及び経験に照らして，順当な人事と考えられ，第１審原告としても，自らがリーダーになることは妥当
な人事であると考えていた」
(6)同２６行目の「呼んでいた。）」の次に「（甲１９，証人Ｐ１）」を加える。
10(1)２６頁９行目の冒頭から同頁１１行目の末尾までを次のとおり改める。「そして，第１審被告は，平成１２年１２月時点で，前記イ(エ)の方針どおり，Ｍ２ラインの立上げ計画における第１期の「流品開始」を平成１３年１月１３日，「量産開始」を同月２３日とした（甲１８，１２１，第１審原告）。これは，試作品の検証期間を１週間に短縮するものであった。」(2)同頁１３行目の「着手された」の次に「（甲１５９）」を加える。(3)同頁１５行目の末尾の次に，次のとおり加える。「なお，トラブルとは，起こってはならない正常でない事態が発生したことのみをいうのではなく，新たな装置を設置し調整する過程で，見つけ出して修正しておくべき不具合（バグ）の発見も含まれており，プロセス技術者としての第１審原告らの業務には，装置を納入したメーカーが責任を負うこととなっている期間内に，あらゆる不具合を出し切り，装置メーカーに改善を行わせることが含まれていた。すなわち，トラブルが起きること自体が問題なのではなく，トラブルが起こるのを前提として，いかに対応するかが問題となる。ただし，トラブルの実態がこのような不具合の発見と改善にあるとしても，担当者の負荷は不具合の内容及び数量によるのであり，第１審被告が主張するように，一概に負荷が小さいということはできないし，小さいと認めるに足りる証拠もない。」
(4)同頁１６行目の冒頭から同頁１８行目の末尾までを次のとおり改める。「(エ)第１審原告を含む第１審被告の担当者は，設備メーカーの担当者が作業のため午前９時から午後９時まで社内に滞在していたことから，第１審被告の担当者の誰かが，メーカー担当者の作業開始前に出勤し，メーカー担当者が退出するのを待って帰っていた（第１審原告）。」(5)同頁２２行目の「１」の次に「，２」を加える。11２７頁５行目の「９９，」の次に「１０１，１２２，」を加え，同頁１７行目及び同頁１８行目の「・」を「：」，同頁１９行目の「確認」を「再確認」にそれぞれ改め，同頁２０行目の「１及び２」の次に「，乙１３」を加え，同頁２１行目の冒頭から同行目の末尾までを削る。
12(1)２８頁２行目の「になった」の次に「（甲１０２，１２１）」を加え，同頁５行目から同頁６行目のかけての「その対策を講じるのに時間を要した」を削り，同行目の「甲２４」の次に「の１」を加える。(2)同頁８行目の「その対応にも追われた（甲３０）。」を次のとおり改める。「これらのトラブル等については，装置納入メーカーであるＰ６が第１次的な改善対策を行うものであったが，その改善対策に対する指示や報告の受領をするなどの対応は，第１審原告が，第１審被告側の対応責任者として行っていた（甲３０，１２１，２０９の１，乙２９，３２，弁論の全趣旨）。」(3)同頁１１行目の「同月２日」及び同頁１３行目の「同月１７日（土曜日）」，同頁１４行目から同頁１５行目にかけての「サブ」を削り，同行目の「参加した」の次に，次のとおり加える。
「（甲２２，２３，２４の１，２，２５の１，２，３０ないし３２，３６ないし３８，４０，４１，乙１。同月２日の会議については第１審原告自らが欠席を認め，同月１７日の会議については出席したことが認められない。なお，第１審被告は，会議録の出席者欄に第１審原告の氏名が記載されていない会議には，第１審原告が出席していなかったと主張するが，会議案内上に第１審原告による報告予定が記載され，あるいは第１審原告が担当する業務内容に関連する報告のあったことが会議録に記載されていることにかんがみると，第１審原告の上記認定に係る会議への出席を推認することができる。）」(4)同頁１９行目の「（」の次に「甲１５８，」を加え，同頁２６行目の「踏まえむ」を「踏まえる」に改める。
13(1)２９頁４行目の「求められた」の次に「（甲４０）」を加える。(2)同頁８行目の「しかしながら，」から同頁１５行目の末尾までを次のとおり改める。


「しかし，前記対策を行うためには，サンプル作成を行うのに４日程度，そのサンプルの写真について電子顕微鏡による分析を外部に委託して行うのに２，３日程度が必要であったが，合わせて１週間の期間が最短の時間となることから，Ｐ７参事は，第１審原告に対し，第１審原告の設定した期間を「遅い」と述べ，スケジュールを短縮し適正化するように指示した。これに対し，第１審原告は，同年３月にデータを提出することは不可能であると考え，「前倒しはできません。無理です。」と回答した。同会議の出席者らは，Ｐ７参事に異を唱えたり，第１審原告に対し何らかのアドバイスをすることもなかった。なお，第１審原告は，同年２月２５日から同年３月８日までの間に，土日及びその振替休暇日を除いて，４日間の休暇を取得していた。（甲４０，４１，１００，１５８，乙１２，第１審原告）」
(3)同頁１６行目の冒頭から同頁２０行目の末尾までを次のとおり改める。「(エ)深谷工場のＭ２ライン立上げプロジェクトの担当者は，平成１３年１月９日以降，毎日行われる朝会に出席することを命じられ，第１審原告も，Ｐ４及びＰ５と相談の上，交代で３日に１度出席していたが，３月中旬からは多忙等のため全く出席しなくなった。この朝会は，装置が製造部に引き渡されるまでは技術部が主催し，引渡後は製造部が主催したものであり，第１審原告ら技術者と製造部とが不具合について話し合うことを内容とし，午前８時から開始し，３０分から１時間程度行われていた（甲１００，１０２，１１０，第１審原告。なお，第１審被告は，甲８２の４ないし６によれば，第１審原告が午前８時に出勤した日数は，同年１月から３月まで各３日でしかなく，第１審原告はほとんど朝会に出席していないと主張するが，後記２(2)ウ(ア)のとおり，そもそも第１審被告が正式な社内記録として保管する勤務表（タイムカード）（乙１。以下「本件勤務表」という。）の勤務時間に関する記載内容は信頼性が乏しいこと（本件勤務表を基に作成された賃金台帳（甲８３の１３ないし１５）の記載内容も同様である。）や，第１審原告と輪番で出席したとするＰ４の陳述記載に照らし，第１審原告の朝会への出席を認めることができる。）。」(4)同頁２３行目の「ようになった」の次に「（甲１０１，１２２，第１審原告）」を加える。
14(1)３０頁１２行目から同頁１３行目にかけての「原告もその対応に追われた」を次のとおり改める。
「これらのトラブルについては，前記のとおり，装置の納入業者であるＰ６が改修作業を行うことになっていたが，第１審原告においても，第１審被告側の責任者として，同社に対する指示や同社からの報告の受領といった対応に
追われた」
(2)同頁１６行目の「（甲４４，１２１）」を削り，同行目の末尾の次に，行を改めて，「（甲４４，１２１，乙２９，３２）」を加える。(3)同頁１９行目の「指示された」から３１頁５行目の末尾までを次のとおり改める。
「指示された。当初のスケジュール（甲６４）どおり，同年２月２６日に着手すれば，指示に係る報告は可能であった（甲２６の１，第１審原告，弁論の全趣旨）。
しかし，第１審原告は，それまでの条件出しのデータの具体的な提出期限が定められていなかったこともあって，スケジュール上，条件出しに必要な資料作成には期間的な余裕があると考えてデータ取りをしていなかったことから，同年３月８日の会議では報告をしなかった（甲１２１，第１審原告）。もっとも，第１審原告において余裕があると考えていたこのスケジュールは，先にＰ７参事から短縮し適正化することを求められたものであった（弁論の全趣旨）。
このような第１審原告の対応に対し，Ｐ８主務は，第１審原告を厳しく叱責し，「ドライが最重要なんだ。どうして報告しなかったんだ。」，「何が何でもデータを出せ。」，「とにかくデータを出せ。今日中に詳細なスケジュールを書いて出せ。」などと強い口調で要求した。そこで，第１審原告は，同日が明けた翌３月９日午前１時過ぎまでかかって，データ取りを行った上，スケジュールを記載した書面（甲１５，６４。「ＭｏＷスケジュール」）を提出した。なお，これまでの会議では，第１審原告ら従業員が求められた内容を報告しないこともあったが，それに対して上司からの厳しい叱責もないのが通常であった（甲１００，１０２，１０６，１２１，１５８，１６０，第１審原告。なお，Ｐ８主務は，上記認定に係る発言をしたことを否定する陳述書〔乙３３〕を提出するが，第1審原告によるデータ作成が即日行われたことなどに照らし信用することができない。）。」
15(1)３１頁１７行目の「１００」を「１０２」に改め，同頁２０行目の「甲６２」の次に「，１２１」を，同頁２３行目の「得た」の次に「（甲１２１）」をそれぞれ加える。
(2)同頁２４行目の冒頭から３２頁３行目の末尾までを次のとおり改める。「(オ)第１審原告は，平成１３年３月以降，平日に装置の立上げ業務を行う傍ら，トラブルへの対応やこれを原因とする業務の遅れから，当初のスケジュールでは出勤日とされていなかった土日にも出勤せざるを得なくなった。もっとも，休日の出勤日数は，平成１２年１２月が３日，平成１３年１月が５日，同年２月が３日，同年３月が５日，同年４月が４日であり，代休取得日数は，平成１２年１２月が３日，平成１３年１月が５日，同年２月が３日，同年３月が５日，同年４月が４日であった。土日に連続して出勤したのは，平成１３年１月６日及び７日，同年３月３１日及び４月１日，同年４月７日及び８日の３回であった（甲１０１，１０２，１５９，１６０，乙１，第１審原告）。」
16(1)３２頁６行目の「あった（」の次に「甲１５８，」を加える。(2)同頁１３行目及び同頁１８行目の各末尾の次に「第１審被告の産業医は，第１審原告について，特段の就労制限を必要としない「Ａ１」の総合判断をした。」を加える。
(3)同頁２３行目の末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「なお，第１審原告は，平成１３年３月，４月ころ，自分でもふらふらと疲れているという自覚を有していたが，そのことを職場の同僚や家族に言ったことはなく，同僚や家族から第１審原告の様子に関して何か言われたこともなかった（甲１０１，１５９）。」


17(1)３３頁１行目の「工程の」を次のとおり改める。「工程については，同年３月末日までにＭ２ラインの生産稼働を中止することが決まっており，また，既に同工程全体の業務量が減少していたことから，」(2)同頁３行目の「１０２，」の次に「１０６，」を，同頁１３行目の「含まれていた」の次に「（甲１００，１６０）」を，同１６行目の「ディスプレイである」の次に「。なお，「反射製品」と「透過製品」の両機能を備えた液晶ディスプレイを「半透過製品」という」をそれぞれ加え，同頁１８行の冒頭から同頁１９行目の末尾までを削る。
18(1)３４頁５行目の冒頭から同頁８行目の末尾までを次のとおり改める。「その一方，第１審原告は，従前からＰ１課長にＭ２の方が落ち着いたら反射製品開発の仕事をするようにと言われていたのであるが，同課長からの指示により，反射製品開発業務もスルーとして担当することになり，同月１０日，反射不良の打合せ会議に出席した。もっとも，Ｐ１課長からは，第１審原告が十分と思えるような業務の詳細な説明がされなかった。また，役職者以外には，Ｍ２ラインが生産稼働を中止することを知らされなかったため，第１審原告を含めて，Ｍ２ラインの立ち上げの遅れが技術的な問題によるものと認識した者が多かった（甲１００，１０２，１２１，１５８，１６０，乙２９，第１審原告）。」
(2)同頁９行目から同頁１０行目にかけての「甲４８ないし５６，１２１」を「甲５１ないし５６，１２１。なお，第１審原告は，甲４８ないし５０の会議には出席していない。」に，同頁１１行目の「原告も」を「第１審原告は」に，同頁１２行目の「予定が最優先されたことから」を「都合も考慮され」にそれぞれ改める。
(3)同頁２０行目の末尾の次に，次のとおり加える。「なお，承認会議（Ｐ－ＤＡＴ）には，書類作成，会議運営，質問対応の準備が必要であり，その準備に２，３か月を要するのが通常であった。もっとも，Ｐ－ＤＡＴには難易度によるランクがあり，第１審原告の担当したのは，既存ラインへの新規プロセス技術の採用に関するものであり，製造拠点の新設のように難易度の高いものではなく，難易度中等のものであった（甲１０６，１１０，１２２，１２３，乙４２，第１審原告）。」
(4)同２１行目の冒頭から同頁２６行目の末尾までを次のとおり改める。「(イ)第１審原告は，Ｐ１課長から，パッド腐食問題に関する会議にも出席するように命じられ，同月１５日に行われた会議に出席したが，その後，第１審原告は，Ｐ１課長に対し，反射製品開発業務（Ｂ業務）だけでもボリュームがあると述べて，パッド腐食問題対策業務の担当を断った。（甲５１，１０６，１２１，１５８，１５９，第１審原告。なお，同月１４日の会議については，会議録（甲５０）に第１審原告ではなく「Ｐ１ＧＰＭ」とＰ１課長が出席者として記載されていることや，Ｐ１課長の陳述書（乙１２）の記載内容に照らし，第１審原告が出席したことを認めることができない。）」
19(1)３５頁３行目の「打ち合わせを開いた」から同頁６行目の末尾までを，次のとおり改める。
「打合せを行い，最初の承認会議で不合格になった問題点についての解決策や次回の承認会議に向けて新たに行わなければならない事項についての検討を行った（甲５６，１５８）。」
(2)同頁９行目の「１００，」の次に「１０１，」を，同頁１３行目の「かった（」の次に「甲１０１，１５９，」をそれぞれ加え，同頁２５行目の「項」を削る。
20(1)同頁３６頁２行目の「Ｐ２クリニックに」を「定時に退社したり，Ｐ２クリニックに本格的に」に，同頁４行目の「このころ」を「同年５，６月ころ」にそれぞれ改める。
(2)同頁１７行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。「そして，第１審被告の産業医は，第１審原告について，特段の就労制限を必要としない「Ａ１」の総合判断をした。」
(3)同頁１９行目の「甲１２」の次に「，乙６の４」を加える。21(1)３７頁５行目の「と回答した。」から同頁１４行目の末尾までを次のとおり改める。


「の欄に印を付けたが，「いつも」より重度の「たびたび」の欄に印を付けたものでなく，「気になることがあるので医師と相談したい」については「いいえ」を選択していた。第１審原告のこのような回答からは，第１審被告においても，第１審原告の体調や心理状況が「頭痛，頭重思，首の痛み，肩こり，集中力不足，不眠，判断力低下，ストレス，憂うつ気分，自信喪失あり，会社生活・仕事上のサポートやや不満，生きがいは不変，希死念慮はあまりなし」といった程度のものであるとしか認識することが可能でなかった（甲１１７の２。なお，同日，第１審原告が第１審被告の産業医の診察を受けたことを認めるに足りる証拠はない。）。(オ)第１審原告は，自己の体調不良から，同月下旬ころ，Ｐ１課長に対し，反射製品開発業務に関する承認会議等の業務について，「自分が担当しなくていいのでは」と述べるなどして，反射製品開発業務や，その承認会議の提案責任者となることを断ろうとした。しかし，Ｐ１課長は，第１審原告の体調不良を認識しておらず，また，第１審原告は体調不良をきちんと申告しなかったため，Ｐ１課長は何も答えず，第１審原告は，了解を得ることができなかった。そのため，第１審原告は，このように，ともすれば自分の業務が増やされそうになるので，自分自身で自己防衛の観点から業務の量を調整すべく務め，同月１５日の時点では，仕事の量を減らしたとの認識を持ち，同月２９日には，残業がなく，仕事量を減らし，責任者のような立場を外してもらうことができたとの認識を持っていた（甲１００，１１２，１５８，乙１２。なお，第１審原告は，同月以降，Ｐ１課長に対し，体調不良を訴えて業務の限定等を求めた旨を主張するが，甲１１２の記載内容に照らすと，確かに，第１審原告の業務量の軽減が図られていることが窺えるが，同時に，第１審原告はそれは自分自身の努力であって，Ｐ１課長の対応ではないと主張し，Ｐ１課長は，第１審原告が過労気味であることに気付いたのは同年７月２８日の前であると供述すること（乙１２），その後，第１審原告には「半透過製品」のデザインビュー会議に提案責任者という重責を伴う任務が割り当てられたことなどにかんがみると，Ｐ１課長に「体調不良」を具体的に訴えてはいなかったと認められるのであり，第１審原告が，Ｐ１課長に体調不良を訴えたことも，第１審被告が主張するようにＰ１課長による第１審原告の業務量への配慮があったことも，いずれも認定することはできない。）。」
(2)同頁１７行目の「提案責任者として」を「２人の提案責任者のうちの一人として」に，同頁１８行目の「１０２，１６０」を「１００，１５８，１６０，乙１２，２９」にそれぞれ改める。
22(1)３８頁９行目の冒頭から同頁１６行目の末尾までを次のとおり改める。「(イ)第１審原告は，前記(ア)の一連の承認会議等の後に，Ｐ１課長に対し，反射製品開発業務の内容を限定することを求めたところ，Ｐ１課長もこれを了承した。しかし，第１審原告に代わる新担当者が具体的に決まらず，第１審原告の反射製品開発業務が限定されない状態が続いた（甲１００，１５８）。」
(2)同頁１９行目の「同月中旬ころ」を「同月中旬ころになると」に改める。(3)同頁２６行目の冒頭から３９頁１２行目の末尾までを次のとおり改める。「なお，第１審原告は，同日の時間外超過者健康診断で「うつ病チェックシート」にも記入し，産業医の診察を受け，投薬治療をする旨言われたので既に精神科に通院していることを告げた旨主張し，これに沿う供述をするが，第１審被告の産業医が作成した診療経過の報告（甲１１７の２）には，同日に産業医による診察があったことを窺わせる記載はなく，他にも第１審原告の主張を認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。また，第１審原告は，同月中旬に，第１審原告が，Ｐ１課長から「鬱状態ではないの。」と聞かれたことから，精神科に通院していることを告げ，反射製品開発業務の限定を求めたこと，それにもかかわらず，Ｐ１課長が，同月２５日ころに休暇を取得していた第１審原告に対し，電話をかけ会議への出席を求めてきたことを主張し，その旨の供述等（甲１００，１５８，第１審原告）をするが，いずれの出来事もＰ１課長は否定しており，しかも，Ｐ１課長の「鬱状態ではないの」という発言に端を発する会話については，Ｐ１課長が，第１審原告をして，同年８月１０日にメンタルヘルスの受診をさせていること（甲１１７の２）にかんがみるとこれを認めることはできず，Ｐ１課長から第１審原告に対する電話があったとの供述等も，第１審原告は同月２３日から同月２７日までの間は出勤していること（甲８２，乙１）に徴して，採用することができない。
23３９頁１５行目の冒頭から同頁２５行目の末尾までを次のとおり改める。「(ア)第１審原告は，深谷工場全体の休業日及び有給休暇を利用して同年７月２８日から同年８月６日まで帰省するなどして休養を取り，翌７日に出勤したところ，会社にいることが嫌でたまらなく思え，何でこんなに苦しいのに働くのかと涙が出るような状態であった（甲１３の２，１００，１５８，１５９）。
Ｐ１課長や同僚のＰ９は，このころの第１審原告について，元気がなく，席に座ってボーっとしていて，パソコンの画面を見ながら，手が止まっているなど，普段とは違う様子であることを認識しており，Ｐ１課長は，第１審原告に対し，「大丈夫か。」と声をかけたことがあった（甲１０１，１０６，１２２，１２３，１５９，乙１２）。
第１審原告は，Ｐ１課長に勧められたことから，同月１０日，第１審被告会社のメンタルヘルス相談を受診し（甲１１７の２），その後，同月１１日から同月１５日まで，第１審被告の盆休みを利用して療養した。」24(1)４０頁２行目の冒頭から同頁４行目の末尾までを次のとおり改める。「この進行を踏まえ，深谷工場では，同年８月２２日，「Ｍ２ライン不良解析チーム」（甲６３）を発足させるとともに，第１審原告を同チームのメンバーとし，ノルマ等がなく自分のペースで仕事を進めることができるこの業務に専従させることとした（いわゆるＤ業務）。


（甲６３，１０６，１５８，乙１２。なお，第１審原告がＤ業務をする際の点数を「１．０」と表記されている点については，第１審被告が主張するように専従させることを意味すると認めるべきものである。）」(2)同頁９行目の「９月」の次に「３日に診断書を提出して休暇の手続を取り，同月」を，同頁２４行目の「甲１３」の次に「の１ないし９」をそれぞれ加える。
25(1)４１頁１行目の「甲９２」の次に「の２」を加え，同頁１１行目の「（甲１１２）」を削る。
(2)同頁１２行目の末尾の次に，次のとおり加える。「この際に，第１審原告は，Ｐ１課長に対する不信感と職場への違和感を覚えた（甲１１２，乙１２）。しかし，Ｐ１課長が，第１審原告に対し，「ずっと席に座っているつもりか」等と述べて，第１審原告を不安に陥らせたなどの事情を認めるに足りる証拠はない。」
(3)同頁２４行目の「当たりって」を「当たって」に，同頁２６行目及び４２頁２行目の各「職場復帰」を「現在の病状」にそれぞれ改める。26(1)４３頁３行目の「重ねて」の次に「同月７日付け」を加える。(2)同頁１０行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。「(ウ)なお，本件解雇に至る経緯において，第１審原告が主張するように，第１審被告が労災隠しを行おうとしたこと，労災申請について誤った情報を与えたことを認めるに足りる証拠はない。」
(3)同頁１６行目から同頁１７行目の「１８６」を「２５，１８６，１８８」に改め，同頁１９行目の「甲」の次に「１２５，」を加え，同行目の「ＩＶ」を「Ⅳ」に改め，同頁２５行目の「されている」の次に「（甲１８８）」を加え，同頁２６行目の各「ＩＶ」を「Ⅳ」に改め，同行目の「適応障害は」の次に「，」を加える。
27４４頁１２行目の「診断でき，」から同頁１３行目の末尾までを「診断した。」に，同頁１６行目及び同頁１９行目の各「ＩＶ」を「Ⅳ」にそれぞれ改める。28４５頁２１行目の「睡眠時間が確保されなかった例の約４割が」を「十分な睡眠時間が確保されなかった例が約４割みられ，そのうち半数近くが」に，同頁２６行目の「監督長」を「局長」にそれぞれ改める。29４６頁１７行目の「ついては」を「当たっては」に，同頁１８行目の「別表」を「原判決別紙４の別表１」に，同頁２２行目の「別表」を「上記別表」に，同頁２６行目の「，及び」を「及び」にそれぞれ改める。30(1)４７頁１３行目の「通達」を「通知」に改め，同頁１５行目の「甲１６６」の次に「。以下「平成１４年通達」という。」を加える。(2)同頁２２行目の冒頭から４８頁３行目の末尾までを次のとおり改める。「なお，同通知は，「労働基準法第３６条第１項の協定で定める労働時間の延長の限度等に関する基準」（平成１０年労働省告示第１５４号）により廃止された「労働基準法第３６条の協定において定められる１日を超える一定の期間についての延長することができる時間に関する指針」（昭和５７年労働省告示第６９号，平成４年労働省告示第７０号により改正。甲１６４）によって，従前から，３６協定において労使が遵守しなければならない時間外労働時間の限度を１か月４５時間とする旨規制していたところを，改めて確認したものである。」
31４８頁１７行目の「労働者の」の次に「心の」を，同頁２５行目の「…から」の次に「，」を，同頁２６行目の「スタッフ」の次に「等」をそれぞれ加える。32(1)４９頁３行目の冒頭から同頁５行目の末尾までを次のとおり改める。「長時間労働とストレス強度の研究において，あるストレスドッグの受検者集団の分析によれば，全体では平均残業時間が「６０時間以上」は，「残業時間なし」，「１０時間未満」に比べて大きな有意差を認めたとする。しかし，この結果を通常の健常者集団の個人に無条件に当てはめたり，一般化することは妥当とはいえない。また，６０時間を超える時間自体が，精神疾患の原因となることはなく，疾患を促進する因子になると考えられる（甲１８０，乙２７）。」
(2)同頁２５行目の「発病」の次に「と発病」を加える。33(1)５１頁１行目の冒頭から同頁４行目の末尾までを次のとおり改める。「とするのが相当である。そうすると，発症と業務との間に相当因果関係が存在するというためには，当該労働者の担当業務に関連して精神障害を発病させるに足りる十分な強度の精神的負担ないしストレスが存在することが客観的に認められる必要があるのであり，当該労働者と同種の職種において通常業務を支障なく遂行することが許容できる程度の心身の健康状態を有する平均的労働者を基準として，労働時間，仕事の質及び責任の程度等が荷重であるために当該精神障害が発病させられ得る程度に強度の心理的負荷となっている場合に，そのような十分な強度を有する精神的負担ないしストレスがあると判断すべきものであり，ここでいう平均的労働者とは，環境由来のストレスと個体側の反応性，脆弱性との関係で精神的破綻が決まり，ストレスが強ければ個体側の反応性，脆弱性は小さくても精神障害を発症し，逆に脆弱性が大きければストレスが小さくても発症するとし，現在の医学的知見により広く支持されているストレス－脆弱性理論を踏まえると，ある程度幅のあるものとならざるを得ないのであって，平均的労働者として通常想定される範囲内にある同種の労働者集団の中の最も脆弱である者を基準とすべきものと考える。
したがって，労働基準法１９条１項にいう「業務上」の疾病とは，上記の見地から見たときに，その疾病の発症が当該業務に内在する危険が現実化したと認められ，もって当該業務と相当因果関係にあるものというと解する。」(2)同頁６行目の「Ｐ２クリニックのＰ１０医師の意見（１(7)イ），」を削り，同頁１０行目の「ＩＶ」を「Ⅳ」に改める。
34(1)５２頁２行目の「ＩＶ」を「Ⅳ」に，同頁５行目から同頁６行目にかけての「Ｐ２クリニックのＰ１０医師の意見（１(7)イ），」を削り，同頁１１行目の「ＩＶ」を「Ⅳ」に，同頁１４行目の「１１」を「１２」に，同頁１５行目の「勤務表（タイムカード）（乙１）」を「本件勤務表」にそれぞれ改める。


(2)同頁１８行目の冒頭から５３頁２行目の「また，」までを，次のとおり改める。
「そして，本件勤務表について，第１審原告は，深谷工場で勤務していた当時に，第１審原告が作成したものではなく，ＡＱＵＡシステム所定の手続に従って作成されたものでもない（フォーマットも異なり，第１審原告の押印もない。）として，本件勤務表の記載内容が第１審原告の労働実態を反映するものではない旨主張し，それに沿う供述をするが，証拠（甲８３の１ないし３０，１０５，乙３４）によれば，本件勤務表は，第１審被告のＡＱＵＡシステムに従って作成された正規の勤務表と認められる。もっとも，本件勤務表の記載内容が，第１審原告の労働実態を正確に反映しているかは別途の検討を要する。この点，第１審被告は，本件勤務表の記載内容が正確であることを主張し，それに沿う証拠として，第１審原告の主張するようなサービス残業はない旨の記載がある陳述書（乙４，５，３４，３５の１ないし８）を提出するなどしている。しかし，」35(1)５３頁９行目の「及び原告の」を「，１２３及び第１審原告の業務量に関する」に改める。
(2)同頁１２行目の「この点も」を次のとおり改める。「本件勤務表の記載内容が正確に第１審原告の労働実態を反映しているとする第１審被告の主張は採用することができない。なお，第１審被告は，原則１人１台を貸与しているが，パスワードによる管理を行っていなかったことから，第１審原告のパソコンを他人が操作した可能性があるし，実際に他人が作成したファイルをコピーしたもので第１審原告自身が保存したデータでないものも含まれている旨も主張する。しかし，第１審原告は，原審準備書面(3)及び(4)においてそのようなデータを選別し排除した上で主張していることが窺われるだけでなく，そもそも関係者の供述ないし陳述記載によれば，第１審原告が深夜まで業務をしていたことが認められること（甲１０６，１１０，１２２，１２３，証人Ｐ１，第１審原告）にかんがみると，第１審被告の主張は理由がない。
かえって，証拠（甲１０１，１０２，１２２，１２３，１５９，１６０，１９９，２００の１ないし４，２３９の１ないし５，第１審原告，弁論の全趣旨）によれば，第１審被告は従業員に多大な時間外労働をサービス残業としてさせており，時間外労働をした第１審原告ら従業員は，そのあらかじめ申請していた時間外労働時間数を超えて就労した場合でも，勤務表に実際に従事した時間外労働時間数をありのままに記載することはなかったことが認められる。
そこで，本件勤務表を修正することが必要となるところ，少なくとも，第１審原告は，午後９時ころまでに帰宅することができる日には，午後６時台の休憩時間は取っていなかったし，午後１０時台の休憩時間も取っていなかったのである（前記１(2)ウ）から，この点を考慮して勤務表記載の就労時間を修正することが合理的である。
また，上記の第１審原告によるパソコンの利用状況も」36(1)５４頁９行目の末尾の次に，次のとおり加える。「また，第１審原告は，朝会に出席するために相当日数を午前８時までに出勤していたことが認められるが，その具体的な日付及び日数を確定するに足りる証拠はないので，この点から原判決別紙５の就労時間を修正することはしない。」
(2)同頁１９行目の末尾の次に，次のとおり加える。「このことは，トラブルに対し第１次的な対処を担ったのが装置の納入業者であるＰ６であったとしても，同社との対応は第１審原告が担っており，そのための業務量の増大はあったのであり，第１審原告に相応の負荷がかかったことを否定することにはならない。」
(3)同頁２０行目の「「垂直立上げ」」から，同頁２１行目から同頁２２行目にかけての「異なり，」までを次のとおり改める。
「Ｍ１ラインの立上げと同様に「垂直立上げ」という標語で表される短期計画であり，同様にポリシリコン液晶の生産をしていた点等で経験の蓄積があったという事情はあったが，Ｍ１ラインとは異なる点として，」(4)同頁２４行目の「など，」を次のとおり改める。「ものであった上，様々なドライエッチング工程自体におけるトラブルがあったことや，成膜工程のトラブルの影響によるドライエッチング工程での作業期間が圧縮されてしまうといった事態も生じるなどし，さらには，」(5)同頁２６行目の「される」の次に「に至る」を加える。37(1)５５頁２行目の「そして，」を「加えて，」に改める。(2)同頁７行目の「受ける」から同頁９行目の「そして，」までを次のとおり改める。
「受け，また，立ち上げた装置を製造部に引き渡すについて必要な書類作成等の作業も平行して行うなど（前記１(3)エ(ウ)，オ(ウ)及び(エ)。なお，上司による叱責の原因が必ずしも第１審原告にないわけではないが，上司において，コミュニケーションを取る方法として厳しく叱責する必要性があったとはいえない。），新たな負担が増加していた。
そのため，」
(3)同頁１２行目の「いたのである」の次に，次のとおり加える。「が，上司において，第１審原告に対し，具体的な支援をしたことは認めるこ
とができない」
(4)同頁１４行目の「質的にみても，」を次のとおり改める。「社会通念上，質的に見て，相当程度の強度なものであって，」38(1)５６頁８行目の「ならなくなり，」の次に「初めてリーダーとなった」を加える。
(2)同頁１６行目の冒頭から同頁１７行目の末尾までを次のとおり改める。「第１審原告は，前記１(1)ウ，(3)ウ(オ)のとおり，入社後，慢性的にひどい生理痛を抱えていたことが窺われ，平成１２年６月には，慢性頭痛（筋収縮性頭痛）との診断名で，抑鬱，睡眠障害にも適応のあるデパス錠，神経症における抑鬱に適応のあるセルシン錠の処方を受けていること，同年１２月には，第１審原告の頭痛，不眠（寝付きが悪く，朝早く目が醒める。），仕事の途中で車酔いしたような感じが出たりするとの主訴に基づき，神経症と診断され，デパス錠の処方を受けているが，それを除いて，精神疾患の既往歴はなく，家族にも精神疾患を発症した者はいない。他にも，上記事情以外，第１審原告の生活史（社会的適応状況），アルコール摂取状況，性格傾向において，本件鬱病の発病につき第１審原告の個体側要因として具体的に指摘し得るものはない。


また，第１審原告については，第１審被告における入社以来の経歴，第１審被告から平成１２年度の賞与について良好の評価を受け，Ｍ２ライン立上げプロジェクトにおいてリーダーに任命される処遇を受けたことから窺われる第１審被告における勤務内容，前記１(1)イのような上司及び同僚の評価にかんがみると，第１審原告が本件鬱病の発病時に就いていた職種において，通常業務を支障なく遂行することが許容できる程度の心身の健康状態を有する平均的労働者の範囲内から逸脱するような脆弱性があったと認めることはできない。第１審原告は，上記の平均的な労働者の範囲内にあったものと優に認められる。」
(3)同頁２６行目の冒頭から５７頁３行目の末尾までを次のとおり改める。「一方，第１審原告は，平成１２年６月に慢性頭痛の診断名により神経症における抑鬱に適応のあるセルシン錠の処方を受け，同年１２月には神経症と診断されるなどしていることにかんがみると，第１審原告にある程度の個体側の脆弱性が存在したものと認めざるを得ず，上記の第１審原告の神経症が第１審原告の本件鬱病の発病に何らかの影響を与えた可能性は否定できないが，さりとて，このような神経症のみで本件鬱病に発展したとは認めるに足りる証拠がなく，また，それを除いて精神疾患の既往歴はなく，家族にも精神疾患を発症した者はいないことや，上記認定に係る業務内容とを総合考慮したとき，第１審原告の個体側の脆弱性が，発病の原因として業務よりも重い意味を持ったとまで認めることはできない。
また，他に，第１審原告につき業務よりも重い意味を持った本件鬱病を発病させる個体側要因ないし業務外の要因があったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，第１審原告が本件鬱病を発病したことについて，業務起因性を認定することを妨げるに足りる要因があったことは認められないことになる。」
39(1)５７頁１２行目の「治ゆ」を「寛解」に改める。(2)同頁１４行目の冒頭から同頁１６行目の「必ずしもなく，」までを次のとおり改める。
「しかし，個別の労働者が与えられた業務により鬱病を発病した場合において業務起因性を認めるためには，その与えられた業務が当該労働者に鬱病を発病させる程度に過重な業務であるとともに，当該労働者と同様の職種において通常業務を支障なく遂行することが許容できる程度の心身の健康状態を有する平均的労働者の範囲内にある労働者のうち，最も脆弱な性格傾向のある者についても発病させる程度に過重な業務であると認められれば足りるのであって，一般の平均的な労働者ないし上記平均的労働者の範囲内にある者の多くについて，鬱病を発症させる程度までに過重な業務であることが認められる必要はないし，第１審被告が主張するような「特に過重な業務」である必要は必ずしもない。」
(3)同頁２１行目の「なお，」から同行目の末尾までを次のとおり改める。「，また，Ｍ２ライン立上げプロジェクトないし第１審原告がリーダーとなったドライエッチング工程プロジェクトに関与したＰ４及びＰ５などの関係者に精神障害を発症した者がいないことも，なお業務起因性を認めることを妨げるものではない。
また，第１審原告の本件鬱病が長期にわたって寛解していないところ，確かに，精神医学上，鬱病は一般的には６か月から１年程度の治療で寛解する例が多いことは認められるが（乙３６，３７，４３，４４），例外的な症例の存在は否定されていないだけでなく，発病後の経過は，適切な治療を受けているかどうかや，患者本人の治療意欲等に左右されることも明らかであり，本件では，第１審原告には，平成１６年１月２８日にＰ２クリニックが認めた「paranoish・闘争的・不安や不眠の治療を求めているのではなく，仕返しするための病気の認定を求めている感じ」（甲１１２・３６頁）といった鬱病心性（乙３８）が出現するなどした上，本件裁判や労災認定の裁判（東京地方裁判所平成１９年(行ウ)第４５６号〔甲２０９の１〕）における係争を続ける中で，裁判による新たな精神的負荷が鬱病心性に結び付いて，症状の改善を見ずにいる可能性も考えられる。そうすると，第１審被告の主張する長期にわたり寛解状態に至らないことは，本件鬱病の存在と本件鬱病の業務起因性それら自体を否定するものとはならない。」
40(1)５８頁７行目の「判決・民集５４巻３号」を「第２小法廷判決・民集５４巻３号１１５５頁参照」に，同頁８行目の「イ」を「イ(ア)」にそれぞれ改める。
(2)同頁１７行目の末尾の次に，次のとおり加える。「この点，第１審被告は，第１審原告が医療機関において診療を受けていることを産業医等に告げていなかったために，産業医において第１審原告の健康状態につき危惧の念を抱き得る状況にはなく，本件鬱病の発病についての予見可能性がなかった旨主張するが，むしろ第１審被告の産業医としては，上記の問診結果を受けて，第１審原告に対するより詳細な診察を実施するなどして，第１審原告の健康状態に問題がないことを確認すべき責務があったものというべきであり，第１審被告の主張は採用することができない。」(3)同頁１８行目の「してみると，」を「このような状況の下では，」に改める。
(4)同頁２１行目の末尾の次に，次のとおり加える。「なお，上記「時間外超過者健康診断」における第１審原告の主訴の内容や問診結果をＰ１課長が知らなかったとしても，それは第１審被告内部における連携ないし連絡の不十分さを意味するにすぎず，上記注意義務の存在を否定するものとはならない。」
(5)同頁２２行目の「ウ    にもかかわらず，」を「ウ(ア)しかるに，」に，同頁２５行目の「併任させ，」を「併任させた上，特に負荷のかかる承認会議を担当させ，」にそれぞれ改める。
41(1)５９頁１行目の「陥らせた」の次に，次のとおり加える。「（第１審被告は，上記減員をＭ２ラインの仕事量が減少したためである旨説明するが，Ｍ２ラインの稼働を中止することやそのための配置転換であることは第１審原告らに説明されていない上，第１審原告には新規の仕事が与えられたのであるから，第１審原告の業務量の軽減には，物理的にも心理的にも繋がっていないと見るのが相当である。）」


(2)同頁２行目の冒頭から同頁１５行目の末尾までを次のとおり改める。「(イ)第１審原告の上記長期の休暇は，第１審原告が頭痛という体調不良を理由に長期間の休暇を取り，重要な承認会議を欠席したこと，このような事態は，それまでの第１審原告のありようとしては考えられないような出来事であってＰ１課長もどうしたのかという認識を持つようなものであった。しかも，第１審原告は，同年６月上旬に職場復帰した後，反射製品開発業務の担当ができないとしたり，その業務内容の限定を求めたりする申出をし，さらに，同僚のＰ４から見ても，第１審原告が疲れ気味であったことが窺われた。
このような状況の下では，Ｐ１課長においては，前記認定のように第１審原告から体調不良を明示した訴えがなかったとしても，第１審原告の申出に対し，その理由の詳細を適切に聴取し，場合によっては産業医の意見を聞くなどしながら，第１審原告の申出に係る業務の軽減を図るべきであった。Ｐ１課長は，第１審原告からＰ２クリニックへの通院の事実を伝えられなかったことを残念であるというが，前記認定のとおり，一旦与えられた仕事に関しては真面目に取り組むと評価されていた第１審原告が，ボリュームを理由としてではあるが，指示された仕事を拒否するような事態は通常ではないのであり，そのことは，上司のＰ１課長において，当然に看取すべき事態であったともいうべきである。
しかるに，Ｐ１課長は，第１審原告の業務軽減を求める申出について，その理由の詳細を適切に聴取することもなく，漫然と，第１審原告の業務軽減をしない状態を継続した。
(ウ)また，第１審被告は，産業医を介し，同年６月に行われた時間外超過者健康診断や定期健康診断の機会を通じて，第１審原告の自覚症状の変化（ストレス感，抑鬱気分，自信喪失）に気づくことができた。このような状況の下では，第１審被告の産業医は，Ｐ１課長に対し，第１審原告の就労状況を問い合わせるなどした上，Ｐ１課長及び産業医が第１審原告の聴取を行いながら検討を加え，第１審原告の業務負担を軽減するなどの措置を講ずるべきであった。
しかるに，第１審被告においては，そのような連絡調整は行われず，第１審原告の労務を軽減するどころか，かえって同年７月に「半透過製品」の承認に必要な会議の提案責任者として当たらせ，短期間のうちに会議出席，資料・データ作成に当たらせた（なお，Ｐ１課長は，前記のとおり，Ｐ－ＤＡＴには難易度によるランクがあり，第１審原告の担当したものは難易度中等のものであって，負荷のないものと主張するが，既に本件鬱病を発生している第１審原告に大きな負荷となったことを左右する事情ではない。）。その後，第１審原告は，体調を崩し，業務に集中することができず，放心状態でいることも見られるようになった。
(エ)そうすると，第１審原告が平成１３年４月に本件鬱病を発病し，同年８月ころまでにその症状が増悪していったのは，第１審被告が，第１審原告において，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等を過度に蓄積して心身の健康を損なうおそれのあること及び既に損なっていた健康を更に悪化させるおそれのあることを具体的客観的に予見可能であったにもかかわらず，第１審原告の業務量を適切に調整して心身の健康を損なうことや更なる悪化をたどることがないような配慮をしなかったという不法行為によるものであるとともに，雇用契約上の安全配慮義務に違反する債務不履行によるものであったともいうことができる。そこで，当裁判所も，原判決と同様に，基本的に，債務不履行である安全配慮義務違反による損害賠償請求権及びこれに対する遅延損害金請求権の存否について検討する。ただし，安全配慮義務違反による損害賠償債務は期限の定めのない債務であるところ，第１審原告において訴状送達の日以降の遅延損害金の支払を請求していることから，訴状送達の日から平成１６年１２月６日付け訴状訂正申立書及び平成１９年９月２１日付け請求の趣旨原因変更申立書の各送達までの間の遅延損害金の支払を求める部分については，不法行為による損害賠償請求権に係る遅延損害金請求権の存否について検討すべきことになる。」42(1)６０頁１０行目の「証拠」から同頁１１行目の「全趣旨によれば，」までを「前記第２の１(3)アのとおり，」に改める。


(2)同頁１３行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。「この点，第１審被告は，本件の第１審原告のように労働者が労務提供の能力及び意思を有していない場合には，民法５３６条２項の適用により賃金の支払を請求することができない旨主張するが，雇用契約上の賃金請求権について同条項の適用を排除する明文規定はなく，債権者である使用者の責めに帰すべき事由により債務者である労働者が債務の履行として労務の提供をすることができなくなる場合には，同条項の適用があるものと解すべきである。そして，労務の提供をすることができなくなる事態には，労働者の労務提供の意思を形成し得なくする場合も，労務提供の能力を奪う場合もあり得るのであるから，労働者において労務提供の意思を有していなくとも，それが労務提供の意思形成の可能性がありながら，当該労務者の判断により労務の不提供を判断したなどの特段の場合であればともかく，使用者の責めに帰すべき事由により労働者が労務提供の意思を形成し得なくなった場合には，当然に同条項の適用があるものと解すべきであって，業務上の疾病として本件鬱病を罹患した第１審原告の状況は，使用者の責めに帰すべき事由により労働者が労務提供の意思を形成し得なくなった場合に当たる。第１審被告は，第１審原告が業務上発病した鬱病であるとすれば不合理に治療が長引いている旨主張するが，そのことから，第１審原告において，労務提供の意思を形成することができるにもかかわらず，労務提供をしようとしないものと認めることはできず，他にそのような事実を認めるに足りる証拠もない。また，第１審被告は，使用者は，労災事故が起きたときには労災保険から損害を補させる目的で労災保険料を負担していたにもかかわらず，本来，民事賠償責任額から控除することができる労災保険給付金が支給されずに損害額の減縮が認められないという不合理に陥る旨主張する。しかし，労基法及び労災保険法上の「休業補償」の趣旨は，労働者が業務上の疾病等による労務提供不能の状態に陥った場合について，それは企業の営利活動に伴う現象であるから企業活動によって利益を得ている使用者に損害の塡補を行わせ労働者を保護することが相当であるとの見地から，労働者の最低生活を保障するため，使用者に帰責事由がない場合であっても，平均賃金の６割に当たる部分の支払を，罰則により担保しながら，使用者に義務付けるとともに，労働者の保護を十全なものとするために労災保険制度による補償も合わせて定めたものであると解される。このような制度目的に照らすと，使用者に帰責事由がある業務上の疾病等による労務提供不能の場合に，労基法ないし労災保険法によって，民法５３６条２項の適用を排除し，雇用契約の継続を否定しなければならないと解すべき合理性はなく，第１審被告の指摘する使用者の不利益があるとしても，雇用契約の継続を否定し，同条項の適用が排除されるとの解釈をすべき理由とはならないというべきである。そして，労働者につき同条項の適用により賃金請求権が認められる場合には，労災保険法１４条１項は，休業補償給付の要件として，労働者が業務上の負傷又は疾病による療養のため労働することができないために賃金を受けないことを規定していることから，使用者において未払賃金を受領したときに，労働者が受領済みの休業補償給付金は，法律上の原因を欠く不当利得であったことが確定するにすぎない。
ところで，第１審原告の本件賃金請求は，本件判決確定後における将来の給付請求を含んでいるところ，第１審原告の主張する第１審被告の応訴態度を考慮しても，本件判決の確定後になお賃金に係る紛争が収束することなく続くものとは認められないのであり，あらかじめ将来請求をしておく必要性を肯定することはできない。したがって，本判決確定後における将来の給付請求については，訴えの利益を欠く不適法なものである。」(3)同頁１７行目の冒頭から６１頁７行目の末尾までを次のとおり改める。「いる旨主張する。
しかし，賃金の額を算出するに当たり，時間外労働賃金及び賞与に相当する金額を算入することはできないと考える。そもそも，時間外労働賃金は，労働者が時間外労働を行った対価として給付されるものであり，給与規則２５条１項でも「期間外勤務」をしたときに支給される旨規定されており，しかも，時間外労働は，使用者がこれを命ずることを不可欠の前提とするのであるところ，本件においては，第１審原告が賃金の支払請求をする期間に，第１審被告がこのような時間外労働を命じたことはなく，第１審原告において時間外勤務をしたこともない。しかも，第１審被告において，現に本件鬱病に罹患し治療中の第１審原告に対して時間外労働の業務命令を発することは，事実としてできないし，仮に発令すれば安全配慮義務違反になるのであるから，これを承知で業務命令を発することを期待するのも相当ではない。また，第１審被告による賞与の支給は，給与規則４１条２項により，「事業年度の当該半期間の実勤務」が要件として定められており，同規則に従って，第１審被告が査定することにより具体的な権利として賞与の支払請求権が成立するものである。そうすると，第１審原告において，賃金として，時間外労働賃金及び賞与それ自体の支払を求めることは理由がないものといわざるを得ない。
この点，第１審原告は，上記のような賃金の算出をすることは，クリーンハンドの原則に反すると主張するが，時間外労働賃金や賞与の支払要件を欠く以上，これらが賃金額に考慮されないのは当然のことであり，クリーンハンドの原則をいう第１審原告の主張は失当である。
以上を踏まえれば，第１審原告は，第１審被告に対し，以下のとおり，平成１３年９月分から平成１６年８月分まで，平成１２年の年収額５６８万５９８３円から時間外労働賃金９０万９７８３円及び賞与１５４万円を控除した３２３万６２００円を基礎として算出した３年分合計９７０万８６００円の未払賃金請求権，平成１６年１０月（同年９月分）から本判決確定の日までの月額２６万９６８３円の賃金請求権を有することになる。なお，労基法２４条１項本文が賃金の全額支払を使用者に対し義務付けていることにかんがみると，賃金の支払請求につき，過失相殺ないしその類推適用を認めることはできないと解される。また，第１審原告は，平成１３年９月分から平成１６年８月分までの賃金に関し，東芝健康保険組合から傷病手当金等，労働基準監督署から休業補償給付等を受領しているが，同条項の適用以前に，これらの給付は賃金を塡補する関係にないから，第１審原告がこれらの給付を受領していることをもって，第１審被告が支払うべき賃金の額を減額すべきことにはならない。そして，東芝健康保険組合や労働基準監督署との関係において不当利得が発生するとしても，その不当利得は損失を受けた東芝健康保険組合や労働基準監督署との関係において清算すれば足りることであるから，第１審原告の賃金請求が信義則に反するとする第１審被告の主張は，理由がない。」
43(1)６１頁８行目の「ウ」を「エ」に改め，同頁７行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。


「ウそこで，第１審原告が選択的に請求する安全配慮義務違反による債務不履行又は不法行為に基づく休業損害について検討する。
(ア)休業損害の基本となる額
前示のとおり，平成１２年の年収額５６８万５９８３円には，時間外労働賃金９０万９７８３円及び賞与１５４万円が含まれており，第１審被告は，時間外労働賃金及び賞与の額を反映させるべきではない旨主張する。
まず，賞与相当額について見るに，第１審被告における平成１２年当時の賞与は，第１審原告の有する資格を前提とすると，抜群，優秀，良好，要努力の４つの考課区分からなり，従業員の考課は各部署における相対評価に基づいて決定されていたところ，各区分の考課分布率は，抜群が５％，優秀が２０％，良好が６５％，要努力が１０％であった（弁論の全趣旨）。そして，第１審原告は，平成１２年上期及び下期の考課区分がいずれも良好であったこと，第１審被告によりリーダーの地位を与えられたことを考慮すると，本件鬱病に罹患しなければ，従前どおり，賞与の考課区分上，良好の考課を受ける程度には稼働することができたものと推認するのが相当である。
次に，時間外労働賃金相当額について見るに，第１審被告は，安全配慮義務に反することなく第１審原告に時間外労働をさせることはできないのであるから，第１審原告が時間外労働することはなく，時間外労働賃金を請求することはできない旨主張するが，本件鬱病を発病する要因ともなった第１審原告の平成１２年１２月から平成１３年４月までの間の実労働時間等は原判決別紙６記載のとおりであるところ，その稼働時間数や平成１４年通達の趣旨及び内容に照らして，第１審原告が，１月当たり４５時間の法定時間外労働をするとしても，鬱病発病の危険はないものと考えられる（仮に，この程度で第１審原告が精神的疾患を発病する危険性があるというのであれば，上記のような第１審原告の時間外労働を許してきた第１審被告の労務管理体制に照らし，第１審原告は本件鬱病を発病する以前に，何らかの精神的疾患を発病していた可能性を否めない。）。そして，第１審原告の時間外労働賃金は１時間当たり２２８８円である（争いがない事実）ところ，１月当たり４５時間の法定時間外労働に係る賃金は，１か月当たり１０万２９６０円，年間１２３万５５２０円となり，平成１２年の年収に占める時間外労働賃金の額を上回ることになる。
そうすると，第１審原告は，平成１３年９月分以降も，平成１２年の年収額５６８万５９８３円と同程度の収入を上げることができたものと認めるのが相当である。したがって，第１審原告は，第１審被告に対し，以下のとおり，平成１３年９月分から平成１６年８月分まで，平成１２年の年収額５６８万５９８３円を基礎として算出した３年分合計１７０５万７９４９円の未払休業損害金，平成１６年１０月（同年９月分）から本判決確定の日までの月額４７万３８３１円の休業損害金の支払を請求することができることとなる。
なお，同年１０月（同年９月分）以降の休業損害金の終期については，前記(3)アとおり，本件判決確定の日までとすべきであり，本件においては終期を定めずに将来請求することができる旨の第１審原告の主張は，理由がない。
(イ)過失相殺及び素因減額
第１審被告は，第１審原告において，前記認定のとおり，平成１２年１２月１３日及び平成１３年４月１１日にＰ２クリニックを受診し，上記１２月の診療では神経症と診断されデパス錠の処方を受け，上記４月の診療では，受診，不眠，焦燥感，不安感，抑鬱気分を訴えるなどしていたのであるから，このことを第１審被告の産業医や上司に申告しなかったことが，第１審被告において，本件鬱病の発病を回避する措置をとり，又は増悪の防止措置をとる機会を失わせる一因となったとして，過失相殺すべきことを主張する。第１審原告が上記の現実に生じている体調不良を申告しなかったことは，診断に係る病名，処方された処方薬，主訴に係る症状から見て，第１審被告が申告を受ければ第１審原告の業務量を軽減したものと考えられる。そうすると，第１審原告の対応は，第１審被告において，本件鬱病の発病を回避したり，発病後の増悪を防止する措置をとる機会を失わせる一因となったといわざるを得ない。この点，確かに，労働者として，使用者による自らに対する考課に影響を与えかねない申告であることは否めないが，損害の公平な分担という見地から見れば，過失相殺をすべき事情であるといわざるを得ない。また，前記認定のとおり，第１審原告は，入社後，慢性的にひどい生理痛を抱えていたことが窺われ，平成１２年６月ないし７月には，慢性頭痛（筋収縮性頭痛）との診断名で，抑鬱，睡眠障害にも適応のあるデパス錠，神経症における抑鬱に適応のあるセルシン錠の処方を受けていること，同年１２月には，第１審原告の頭痛，不眠（寝付きが悪く，朝早く目が醒める。），仕事の途中で車酔いしたような感じが出たりするとの主訴に基づき，神経症と診断され，デパス錠の処方を受けていたことに加え，精神医学上，一般的には６か月から１年程度の治療により治癒する例が多く，精神疾患が寛解するまでの期間に個人差があることを考慮しても，業務が精神疾患の原因であり，その業務を離れて治療を続けながら９年を超えて，なお寛解に至らないという事態を併せ考慮すると，本件鬱病の発病及びその後の寛解に至らない状態については，本件鬱病の発病につき業務起因性の認定を妨げるほどに重いものではないが，業務外にも発病を促進した因子又は寛解を妨げる因子が存在するという個体側の脆弱性が存在したものと推認せざるを得ない。この点，第１審原告は，前掲の最高裁判所平成１２年判決を引用し，本件における素因減額を否定すべきものとするが，上記の第１審原告側の事情の考慮は，第１審原告の性格を取り上げるものではないし，頭痛や生理痛自体を取り上げるものでもないのであって，第１審原告の主張は理由がない。上記の本件鬱病の発病及びその増悪に寄与した諸事情は，民法４１８条（及び７２２条２項）の定める過失相殺に当たりしん酌すべき事情又は上記の規定を類推適用して斟酌すべき心因的な事情であり，これらの諸事情をしん酌し，第１審被告において賠償すべき損害の額を全損害額の８割と認めるのが相当である。


そうすると，第１審原告は，第１審被告に対し，上記の平成１３年９月分から平成１６年８月分までの合計１７０５万７９４９円の未払休業損害金，平成１６年１０月（同年９月分）から本判決確定の日までの月額４７万３８３１円の休業損害金につき，過失相殺及び素因減額をした後の１３６４万６３５９円及び月額３７万９０６４円を請求することができることになる。」
(2)同頁９行目の「損害は，」の次に「上記ウの休業損害を除くと，」を加える。
(3)同頁２４行目の「慰謝料としては，」から６２頁６行目の末尾までを次のとおり改める。
「慰謝料としては，本件口頭弁論期日の終結に至るまで第１審原告の本件鬱病が寛解したことを示す証拠が提出されておらず，平成１３年９月以降，既に９年６か月の療養を続けていること，本件鬱病を発病するまでの平成１２年１２月から平成１３年４月までの間に，第１審被告が第１審原告に従事させた業務内容や，本件鬱病の発病から同年８月までの第１審被告による対応内容は，前記の心因的な素因としてしん酌したような脆弱性を有する第１審原告に対して要する安全配慮を欠く過重な業務，不当な対応であったこと，他方において，本件解雇が無効であることにより賃金ないし賃金相当の損害金が支払われること，第１審被告の平成１３年８月下旬以降の対応については安全配慮義務違反があるとはいえず，むしろ，第１審被告は，打切補償を支払うことによる解雇（労基法８１条，１９条１項）をすることもなく，復職後の職場に考慮を払うなど相応の努力をしながら，第１審原告の復職を待つ対応を取り続けるなどしていたこと等の事情を総合考慮し，４００万円と認めるのが相当である。この点，第１審原告は，第１審被告において，嫌がらせないしパワー・ハラスメントともいうべき対応を取り，労災隠しや労災申請についての誤った情報の提供をした旨主張するが，そのような嫌がらせないしパワー・ハラスメントや労災隠し等の事実が認められないことは前記のとおりである。
44(1)６２頁７行目の「(オ)」を「(カ)」に改め，同頁６行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。
「(オ)上記(ア)から(エ)までの損害額の合計は４４３万４０００円（治療費１７万３５００円，診断書作成料５万６２００円，交通費２０万４３００円，慰謝料４００万円）であるところ，前記ウ(イ)と同様に，ここでも第１審原告の損害につき，過失相殺及び過失相殺の規定の類推適用により第１審原告側の事情を斟酌し，８割相当の３５４万７２００円（治療費１３万８８００円，診断書作成料４万４９６０円，交通費１６万３４４０円，慰謝料３２０万円）をもって，第１審被告が賠償すべき損害額と認める。」(2)同頁８行目の「８０万円」を「１３０万円」に改める。(3)同頁９行目の末尾の次に，行を改めて，次のとおり加える。
「オ損益相殺
(ア)第１審原告は，労災保険に基づき，平成１４年９月８日以降，１日当たり，労災保険法１２条の８第１項２号，１４条に基づく休業補償給付金９７１１円及び労働者災害補償保険特別支給金支給規則に基づく特別支給金３２３７円を受領している。また，東芝健康保険組合から，医療費４４万５５７８円，現金給付（傷病手当金，傷病手当付加金，延長付加金）１０３０万８７９８２円を受領し，その後，医療費の全額と現金給付の一部６６２万９９５０円を東芝健康保険組合に対して返戻し，残額３６７万８８４８円を保持している。ただし，第１審原告の保持する金額における傷病手当金と付加金との割合は証拠上不明である（甲２２８，２２９，弁論の全趣旨）。
(イ)労災保険法１２条の８第１項２号，１４条に基づく休業補償給付については，逸失利益である休業損害金と相互補完性を有する関係にあるといえるから，その受領額を損害額から控除することになる。そうすると，上記受領額を控除した後の第１審被告が支払うべき休業損害金は，平成１４年９月８日以降，基礎年収額５６８万５９８３円から過失相殺及び素因減額をした８割相当額４５４万８７８６円を基礎とし，これから１日当たり９７１１円の休業補償給付金の年間分３５４万４５１５円を控除した１００万４２７１円（＝4,548,786円－9,711円×365   日）が第１審被告において負担すべき年間の休業損害金となる。したがって，休業補償給付金を受給していない平成１３年９月分から平成１４年９月７日までの１年分については４５４万８７８６円，受給開始後の同月８日から平成１６年８月分までの２年７日分については２０２万７８０１円（＝1,004,271円×２年＋1,004,271円／365   日×７日），同年１０月（同年９月分）から本判決確定の日までの月額が８万３６８９円（＝1,004,271円／12月）となる。
なお，特別支給金は，労働者災害補償保険特別支給金支給規則１条の規定により明らかなように，労働福祉事業の一環として，被災労働者の療養生活所の援護等によりその福祉の増進を図るために行われるものであって，被災労働者の損害を塡補する性質を有するとはいえないから，労災保険から受領した特別支給金をその損害額から控除することはできない。


(ウ)第１審原告は，東芝健康保険組合から給付された傷病手当金，傷病手当付加金及び延長付加金（以下「疾病手当金等」という。）のうち３６７万８８４８円を返還せずに保持している。そして，この疾病手当金等は，療養のため就業できない場合に欠勤４日目から１年６か月間は，傷病手当金及び傷病手当付加金として１日当たり標準報酬日額の８０％，次の６ヶ月間は延長傷病手当金として１日当たり標準報酬日額の６０％，その後の６か月間は延長傷病手当金として１日当たり標準報酬日額の４０％が支給されるものであり，このような制度の設計，第１審原告自身もその年収額から疾病手当金等の受給額を控除した金額をもって損害額として主張していたこと（原審「訴状」及び「訴状訂正申立書」），休業補償給付等の支給により東芝健康保険組合に返還すべきこととなる関係にかんがみると，傷病手当金等は労災保険法上の休業補償給付に対応しているものと推認されるから，傷病手当金等については，休業損害金から損益相殺的に控除するのが相当である。そうすると，休業補償給付金を受給していない平成１３年９月分から平成１４年９月７日までの１年分に係る第１審被告が負担すべき休業損害金は，上記４５４万８７８６円から第１審原告が保持する上記３６７万８８４８円を控除した８６万９９３８円となる。
(エ)そこで，第１審被告が最終的に支払うべき損益相殺後の休業損害金の金額を見ると，平成１３年９月分から平成１６年８月分までの合計２８９万７７３９円（＝869,938円＋2,027,801円）の未払休業損害金，同年１０月（同年９月分）から本判決確定の日までの月額８万３６８９円の休業損害金となる。そして，この休業損害金の金額は，選択的に請求されている賃金請求について認容すべき平成１３年９月分から平成１６年８月分までの合計９７０万８６００円の未払賃金，同年１０月（同年９月分）から本判決確定の日までの月額２６万９６８３円の賃金額を下回るものとなる。
カ補足
なお念のため，第１審原告において，基本的請求と選択的な関係にあるものとして休業損害金の支払を求める趣旨が，基本的請求に係る賃金請求が認められなかった範囲について，休業損害金の支払請求の可否の審理を求めるものであると解して検討する。
第１審原告の平成１２年の年収額は５６８万５９８３円であるところ，基本的請求において認容されるべき賃金額を控除した額が休業損害額となると見たとき，休業損害の額は，時間外労働賃金９０万９７８３円及び賞与１５４万円の合計２４４万９７８３円を基本として計算されるべきこととなり，これに２割の過失相殺及び素因減額を行うと，年額１９５万９８２６円が第１審被告において負うべき休業損害額となる。これを日額に換算すると，５３６９円となる。
そして，平成１３年９月分から平成１４年９月７日までの１年分の休業損害に係る１９５万９８２６円については，損益相殺として，第１審原告が保持する疾病手当金等３６７万８８４８円をもって控除し，同月８日以降の休業損害については，日額５３６９円の休業損害に対し，日額９７１１円の休業補償給付金をもって損益相殺することになるから，その残額は存在しないことになる。
そうすると，第１審原告の選択的請求の意味を上記のように解したとしても，第１審原告の請求は理由がないことになる。
(4)争点(4)について
ア見舞金・弔慰金贈与規程に基づく見舞金
見舞金規程４条は，社員が「業務上の負傷又は疾病により休業を要する場合」に，同規程別表第１号表の２により，休業期間の区分に従い見舞金を贈与することを定めているところ，第１審被告は，社員の負傷又は疾病が「業務上の負傷又は疾病」であるか否かは，第１審被告が第１次的な判断権を有し，同規程１４条の「業務上か否かの判定が困難なとき」に当たるかどうかも第１審被告が判断権を有するとして，第１審原告の鬱病は同規程のいう「業務上の疾病」には該当しない旨主張する。しかし，見舞金規程の体裁及び内容，特に同規程４条１項の「…場合においては…見舞金を贈与する。」との規定文言に照らすと，同規程は，社員に対する権利を客観的・具体的に定めたものであって，その定められた内容は第１審被告の社員の就業条件の一つとなっていると認められるから，同規程の解釈及び適用に当たっては，第１審被告の一般的社員に了解可能な解釈及び適用を行うことが求められるというべきである。そうすると，同規程１４条は，第１審被告の裁量的判断により，同規程の定める給付を実施するか否かを決定できることを定める規定ではなく，第１審被告と社員の間で見解が違うなどし，第１審被告の第１次的な判断権を貫徹することが不合理な場合には，行政官庁の判断に従うことを規定するものと解すべきである。そして，第１審被告と第１審原告との間において，業務上の疾病であるかが争われている本件鬱病は，まさに行政官庁の認定によるべき場合であり，既に業務上の疾病であることが認定されているのであるから，別表第１号表の２に基づいて，第１審原告は，第１審被告に対し，見舞金５６０万円の支払を求めることができる。第１審被告は，見舞金の請求には，第１審被告による支給する旨の決定が必要である旨主張するが，上記のとおり，見舞金規程は，具体的な権利を定めたものであると解されるから，その主張も理由がない。


次に，第１審被告の主張する損益相殺について検討するに，証拠（甲２３５，２３６）及び弁論の全趣旨によれば，第１審被告は，災害補償規程を設け，「社員が業務上負傷し又は疾病にかかり，療養のため就業できないために賃金を受けないとき」に「休業補償金」の支払をすること（同規程４条），休業補償金については労災保険法上の療養補償給付又は休業補償給付との重複塡補を行わないこと（同規程１４条２項）を定めているのに平行し，見舞金規程を設け，「社員が…業務上の負傷又は疾病により休業を要する場合」に「見舞金を贈与」すること（同規程４条１項）を定めていること，見舞金規程には慰謝料との調整規程が置かれていないこと，身体に障害が生じた場合の見舞金の額が，交通事故における後遺症慰謝料の基準額に準じて設定されたものであることが認められる。そして，確かに，災害補償規程には，休業補償金と休業補償給付との間の調整規程が設けられているが，見舞金規程には慰謝料との調整規程が置かれていないこと，見舞金規程における被災従業員の権利を前提としない「見舞金を贈与」するとの規定文言を捉えて形式的に解釈すると，損益相殺を否定すべきであるようにも見える。しかし，見舞金規程による見舞金は，その実質において，業務上災害が生じたときに，被災労働者に対し，迅速かつ定型的な慰謝料支払を行うことができるように社内規程を整備したものであって，慰謝料的な性格を持つものというべきである（ただし，慰謝料額の上限を画するものではない。第１審被告においても，このような主張はしていないところである。）。そして，同規程において定められた見舞金の金額が必ずしも低額とは言えないことを併せ考えると，損害の公平な負担の見地から，相互補填を予定するものとして，損益相殺の処理を認めるのが相当である。そうすると，既に認定した慰謝料額３２０万円と見舞金規程に基づく第１審原告の見舞金５６０万は，３２０万円の範囲内で重複塡補となることから，第１審原告は，その差額である２４０万円の限度で見舞金の支払を請求することができるものである。
イ賞与相当額の支給金
第１審原告は，第１審被告の会社規程により賞与相当額の支給金が存在する旨主張し，第１審被告は，当審における和解の席上，第１審原告に対し，文書により，「賞与についても会社規程に則った金額を支払う。」として，平成１４年６月から平成２１年１２月までの賞与相当額から，同期間に支給された病気見舞金を控除した９１３万３０００円が会社規程による支給額となること（甲２３７），病気見舞金は，主事１以下一般給与体系者賞与取扱基準により支給されたものをいうこと（甲２３８）を説明したことが認められる。しかし，第１審被告の従業員の労働災害に対する補償内容を定める第１審被告の災害補償規程（甲２３６）には，休業補償金の支給の定めはあるが，これとは別に，賞与相当額の支給金を支給することを定める条項は存在しないことが認められる。そうすると，上記文書（甲２３７，２３８）は，第１審被告において，和解案として，第１審原告は私傷病である本件鬱病により欠勤し，賞与の受給資格者に当たらないとする主張を前提に，第１審原告に対する配慮として，賞与相当額の支給を提案したものに過ぎないというべきであり，第１審原告の主張するように，第１審被告において，上積み補償の性格を有する支給金が存在することを説明したものとは認められない。賞与相当額の支給金を請求できるとする第１審原告の主張は，失当である。
ウ休業補償金
(ア)第１審原告は，賃金請求，又は安全配慮義務違反による債務不履行若しくは不法行為に基づく休業損害の請求のいずれもが全部認められない場合の予備的請求として，第１審被告の災害補償規程４条に基づく休業補償金を請求するところ，第１審原告は，第１審被告に対し，同条に基づき休業補償金を請求することができる実体法上の地位を有すると認められる。
この点，第１審被告は，休業補償金の支給要件として，社員が業務上負傷し又は疾病にかかったことが必要であるところ，この要件に該当するか否かは，第１審被告が第１次的な判断権を有し，同規程１６条の「業務上か業務外かの判定が困難なとき」に当たるかどうかも第１審被告が判断権を有するとして，第１審原告の鬱病は同規程のいう「業務上の疾病」には該当しない旨主張する。しかし，同規程の体裁及び内容，特に同規程４条の「…受けないときは，…金額を支給する。」との規定文言に照らすと，同規程は，社員に対する権利を客観的・具体的に定めたものであって，その定められた内容は第１審被告の社員の就業条件の一つとなっていると認められるから，同規程の解釈及び適用に当たっては，第１審被告の一般的社員に了解可能な解釈及び適用を行うことが求められるというべきであり，前記アの見舞金規程において検討したところと同様に，本件鬱病が業務上のものであるか否かは，まさに行政官庁の認定によるべき場合であり，既に業務上の疾病であることが認定されているのであるから，第１審原告は，第１審被告に対し，休業補償金の支給を請求することができるものというべきである。
(イ)そこで，第１審原告において請求することのできる休業補償金の金額を検討するに，同規程４条は，「休業補償金として１日につき平均賃金相当額よりそれに対する所得税賦課率を乗じた額を控除した金額」を支給することを規定しているところ，平均賃金相当額は１日当たり１万６１８５円であり，所得税賦課率を乗じた金額は８８５円である（甲２３８）。
また，同規程１４条２項は，「この規程によって補償を受け得る者が，同一事由により労働者災害補償保険法に定める療養補償給付又は休業補償給付を受け得るときは，その価額の限度において，この規程による療養もしくは療養補償金又は休業補償金の給付は行わない。」と規定し，第１審被告と東芝労働組合との労使協定（乙８）１０８条も「この章により補償を受けることができる組合員が，同一の事由について労働者災害補償保険法によって，この章の災害補償に相当する保険給付を受けることができる場合は，その価額の限度においてこの章の補償を行わない。」とし，「本条に定める労働者災害補償保険法によって受ける保険給付とは，労働者災害補償保険特別支給金支給規則による特別支給金を含む。」と規定している。そして，第１審原告は，労災保険給付として，休業補償給付として１日当たり９７１１円，特別支給金として１日当たり３２３７円の支給を受けている（甲２１８ないし２２７）。そうすると，同規程に基づく休業補償金は１日当たり２３５２円（＝16,185円－885円－9,711   円－3,237円）となる。なお，同規程１４条２項に照らし，第１審原告が一旦受領した休業補償給付等を返還したとしても，災害補償規程に基づく休業補償金の支給金額が増額されることはない。


平成２７年８月６日宣告大阪高等裁判所第３刑事部判決平成２６５２２号   自動車運転過失傷害，保護責任者遺棄被告事件
主            文
原判決中自動車運転過失傷害に関する部分を破棄する。被告人を罰金３０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
その余の本件控訴を棄却する。
理            由
第１本件控訴の趣意等
本件控訴の趣意は，検察官德久正作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人秋田真志（主任）及び同高橋早苗共同作成の答弁書に，事実の取調べの結果に基づく弁論は，検察官河合文江及び同伊吹栄治共同作成の弁論要旨並びに上記弁護人両名共同作成の弁論要旨にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，以下のとおり，原判決の事実の誤認をいうものである。１まず，本件公訴事実は，要旨，「被告人は，第１    平成２２年１２月２２日午後４時４０分頃，堺市内の小学校敷地内の職員用駐車場に北向きに駐車していた普通乗用自動車（以下「被告人運転車両」という。）に乗車し，同車を運転して，ハンドルを左に切りながら発進進行するに当たり，同車に乗車する前に，Ｖ（当時７歳。以下「被害者」という。）が自車左前方の通路北側端付近に北向きにしゃがみ込んでいるのを認めていたのであるから，同児の動静を十分注視し，その安全を確認しながら発進進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，自車の左側の駐車車両に気を奪われ，同児の動静を注視せず，その安全を確認しないまま，漫然とハンドルを左に切りながら発進進行した過失により，上記のとおりしゃがみ込んでいた同児に自車前部を衝突させ，同児を同通路北側の水溜まりとなった地面に転倒させるなどし，よって，同児に加療約５日間を要する腹部打撲・擦過創，骨盤部打撲・擦過創等の傷害を負わせ（自動車運転過失傷害）第２    前記日時場所において，前記事故を起こしたことにより，被害者が前記傷害を負い，自力歩行ができない状態になっているのを認めた上，同児は被告人が教員を務める上記小学校の生徒であり，かつ，当時，付近にはほかに人がいなかったのであるから，同児を保護すべき責任があるのに，同児を，その両脇を抱えて同事故現場から約３４．５ｍ離れた校舎西側出入口まで引きずって行き，同所に同児を置き去りにし，もって，幼年者かつ病者である同児を遺棄した（保護責任者遺棄）」というものである。２原判決は，要旨，以下のように判断して，被告人に無罪を言い渡した。まず，被害者は，腰付近を被告人運転車両に衝突され，倒れたところ，腹部の付近を轢かれたなどと供述する（原審甲１。以下，被害者の供述を「被害者供述」という。）が，事故後に前記校舎西側出入口付近で被害者の対応に当たったケアワーカーのＨ（以下「Ｈ」という。）は，被害者の言葉を「背中の上」を轢かれたと理解したと証言しており（以下，Ｈの原審公判証言を「Ｈ供述」という。），轢過された体の部位という重要部分について齟齬がみられる。また，Ｈ供述によれば，直前まで校庭で元気に遊んでいた被害者が，全身ずぶ濡れで，髪や顔に泥がつき，「腰が痛い」，「骨が折れてたらどうしよう」と泣きながら言っており，上着をめくると，背中から腹にかけて赤い帯状の擦り傷様の怪我が見受けられ，少し脱糞もしていた，というのであるが，被害者の着衣や身体にタイヤ痕が印象されていたなどの事情はうかがわれず，Ｈ供述にある被害者の様子から，自動車に轢過されたことまで推認することはできない。
被告人運転車両の車底部に認められる５つの痕跡のうち，３つの痕跡が１年１０か月後にも残存していたことからは，本件事故発生時に印象されたと断定することはできないし，オイルパンの痕跡がその後方にのみあるのは，被害者を前方から轢過したという検察官主張の事故態様からは不自然である。また，クロスバンパー部に見られる複数の痕跡は，異なる方向から印象されたものであり，検察官主張の事故態様からは説明が困難であるし，その痕跡が布目痕であることも客観的には裏付けられていない。さらに，右側ロッカーパネルの痕跡は，検察官主張の事故態様により生じたものとすると，被害者の身体や衣服に重篤な切創ないし損傷が生じる可能性が高いことからも，上記各痕跡は，被告人の車両が被害者を轢過したことを何ら裏付けるものとはいえない。


本件事故当日の夕方に被害者を診察したＳ医師（以下「Ｓ医師」という。）は，被害者の創傷につき，「腹部打撲，擦過創，骨盤部打撲，擦過創，右肘擦過創，左前腕擦過創，右大腿打撲擦過創」で，受傷から約５日間の局所安静，創傷処置が必要であると診断しており，その受傷の機序については，タイヤによって轢過されたとすれば，臓器損傷などのより重篤な傷害が生じると思われるとして，①自動車が被害者の衣服に引っかかって引きずられたか，②タイヤは乗らないものの車体の下に被害者が入り込み，被害者が地面の上を転がるような形で外力が加わったかした可能性を指摘する。しかし，①は被害者の供述に反するし，②はダミー人形による検証結果（原審甲２０）に照らし，大いに疑問が残り，少なくとも，当時の現場の状況が不明である以上，積極的に肯定することもできない。他方，事故当時に撮影された被害者の傷害の写真（原審甲４）からうかがわれる所見について，法医学者であるＴ医師（以下「Ｔ医師」という。）は，被害者の腹部のへその下付近には伸展創（裂創）が認められ，また，腰部の左側が濃く，右側が薄い傷害が見られることにも照らすと，被害者の左側から轢過されて強圧されることによって伸展創ができ，その後転がり摩擦によって円滑に車輪が地面に下りたということと矛盾しないし，被害者が７歳と幼く，臓器がまだ未成熟で腹腔内に余裕があること，子供の身体が柔軟性に富んでいること，路面がぬかるんでいたことなどから，稀なケースであるが，内臓器に損傷がないこともあり得る旨述べる（以下「Ｔ意見」という。）のに対し，同じくＹ医師（以下「Ｙ医師」という。）は，被害者の腹部，腰部の表皮剥脱，変色帯や紅斑は，擦過によって生じたもので，表皮剥脱が見られるから，腹部の創傷は伸展創ではなく，蒼白部も見受けられないし，血管の損傷をうかがわせる所見もないから，被害者の腹部をタイヤが轢過したということは考えにくい旨述べている（以下「Ｙ意見」という。）。このように，専門家の間で受傷の機序について見解が分かれているから，被害者の傷害状況をもって自動車による轢過を裏付けるものというには合理的な疑いの余地がある。また，Ｔ意見が伸展創の根拠とする伸展創上部の蒼白部は，上記写真やＹ医師の原審公判証言からは見受けられないし，血管の損傷をうかがわせる所見がない以上，蒼白部が残ることは考えにくいとするＹ意見の方が一般常識にかなう。Ｓ医師も，上記のとおり診断し，裂創が見られるとはしていないから，Ｙ意見に整合的であり，Ｔ意見よりもＹ意見の方が説得力がある。また，Ｔ意見のいう前提条件（水溜まりの位置や深さ，被害者の身体の大きさ等）の存在を検察官は具体的に立証できていないから，Ｔ意見の仮説が是認できるかを検証することもできず，Ｔ意見は信用できない。以上の事実関係を総合すると，被告人が被害者の傷害に何らかの寄与をした疑いがあることは否定できないとはいえ（もっとも，疑いと言っても，被害者供述以外に，被告人運転車両が被害者に接触したと認めるに足りる証拠もなく，同車が被害者に衝突するなどしたとさえ推認することはできない。），被害者の傷害の機序は不明であり，自動車で轢過したとの推認は困難であって，被告人運転車両に轢過されたという被害者供述の重要部分を裏付け，その信用性を高めるものとはいえず，本件訴訟で攻防の対象となった轢過事故の存否という観点からは，検察官が合理的な疑いを超える立証をしたとはいえないのであって，自動車運転過失傷害の公訴事実については無罪を宣告するほかない。
保護責任者遺棄の公訴事実についてみても，自動車運転過失傷害の事実が認定できない以上，先行行為に基づいて，被告人が被害者を保護する責任があるとはいえないし，同じ小学校の教師と児童という関係のみで，面識のない被害者を保護する法的な責任を生じさせるものではなく，被告人が他者の保護を困難ならしめるような状態で引受をしたような事情もない。結局，保護責任者遺棄についても，検察官が合理的な疑いを超える公訴事実の立証を行ったとは認められない。３以上の原判決に対し，論旨は，要するに，本件の直接証拠である被害者供述は，客観証拠等の他の証拠関係とも整合していることなどから十分信用でき，この被害者供述から，被告人運転車両が被害者に衝突して轢過したことが優に認められ，また，その余の証拠から認められる間接事実は，被害者供述の信用性を裏付けるとともに，それ自体でも，被告人運転車両が被告人に衝突して轢過したことを十分推認させるものであり，被告人の供述からも，自車が被害者に衝突するなどした事実とその認識を推認できるのであって，これらを総合すれば，被告人に本件公訴事実記載の各犯罪が成立することは明らかであるのに，原判決は，何ら証拠に基づかない推測あるいは思い込みなどから，被害者供述の信用性を否定し，間接事実の有する証明力の評価を誤るなどして，本件公訴事実記載の各犯罪の成立は認められないとして，被告人に無罪を言い渡したものであり，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というものである。もっとも，検察官は，平成２７年３月２５日付け意見書（１枚のもの）において，被害者の傷害発生の機序に関する上記主張について，「本件傷害は，公訴事実記載のとおり，被告人が，しゃがみ込んだ被害者に自車前部を衝突させ，同児を同通路北側の水溜まりとなった地面に転倒させるなどしたことにより発生したものであり，いわゆる轢過，轢圧いずれの可能性も排除しない。」とその主張を改めている。なお，検察官は，被告人運転車両のタイヤが被害者の身体の上に乗り上げる事故態様を「轢過」，被告人運転車両のタイヤではなく，その車底部のみが被害者の身体の上に乗り上げる事故態様を「轢圧」と表現することから，以下，検察官のこの用語例によることとする。
第２控訴趣意に対する判断
そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討すると，本件公訴事実のうち，自動車運転過失傷害の点については，その日時場所において，被告人運転車両が被害者の腰部に衝突し，被害者にそれに伴う傷害を負わせたことは認められるが，衝突後の事故態様及びそれと傷害との因果関係を認定するに足りる立証があったとはいえず，また，保護責任者遺棄の点については，被告人による遺棄の事実があったと認めることもできない。したがって，論旨は，自動車運転過失傷害の点については，上記の限りで理由があり，他方，保護責任者遺棄の点については，理由がない。
その理由は，以下のとおりである。
１事実経過の概要
関係各証拠によれば，本件の事実経過及び現場の状況等として，おおむね，以下の事実が認められる。すなわち，


平成２２年１２月２２日当時，被告人は，前記小学校の教員であり，被害者は，同校の２年生に在籍する児童で，当日は，授業終了後，同校の空き教室を利用した学童保育施設（のびのびルーム）に預けられていた。被告人は，同日午後４時４０分頃，帰宅するため，同校校舎敷地内の土面の職員用駐車場に北向きに駐車させていた被告人運転車両（トヨタプリウス）に乗ろうとした際，同車のすぐ前方（北方）に東西方向に設けられた幅約３ｍの舗装通路の北端付近にしゃがみ，同通路北側の土面にできた水溜まりをのぞき込んでいる被害者を認め，同児に「水溜まりで遊んでいるの」と一声かけてから同車に乗り込んだが（ただし，被害者と被告人運転車両との東西方向の位置関係については争いがある。），同車に乗り込んだ後は，被害者の動静を確認しなかった。なお，同通路北側の土面は舗装通路よりも若干低くなっており，その間には段差があった。被告人は，ハンドルを左に切りながら被告人運転車両を発進進行させたところ，被害者の「わーん」という叫び声を聞き，同車を停止させて降車すると，被害者は，前記水溜まり内に落ちていた（その際の姿勢について，被害者は，横向きに倒れていたと供述し，被告人は，両足を伸ばし座った状態で，北の方を向いていたと供述している。）。被告人は，上下服が濡れ，泥も付いており，立ち上がれない状態の被害者の両脇を抱えて，約３４．５ｍ離れた前記学童保育施設の入り口である校舎西側出入口付近まで引きずって行き，同施設職員に声をかけるなどすることなくその場に放置し，再び被告人運転車両に乗って走り去った。被害者は，間もなく前記出入口から校舎内に数ｍ入った前記学童保育施設のある空き教室前の廊下付近で同施設職員に発見された。連絡を受けた同施設職員のＨが駆け付けたところ，被害者は，全身ずぶ濡れで，髪や顔に泥がついており，「車に轢かれた」，「腰が痛い」，「骨が折れてたらどうしよう」と泣きながら言い，着替えのため服を脱がせると，背中から腹部中央付近にかけて赤い帯状の擦り傷様の怪我があり，少し脱糞していた。
被害者は，堺市内の病院へ搬送されて当日夕方にＳ医師の診察を受け，腹部打撲，擦過創，骨盤部打撲，擦過創，右肘擦過創，左前腕擦過創，右大腿部打撲，擦過創の傷害を負っており，受傷日から約５日間の局所安静，創傷処置が必要であると診断された。被害者の腹部及び腰部の打撲・擦過創は，主に体幹の周囲を広く巻くように生じていた。
２衝突について
以上の事実関係を前提に，まず，被告人運転車両が被害者に衝突した事実の有無について検討するに，原判決は，前記のとおり，被害者供述以外に被告人運転車両が被害者に接触したと認めるに足りる証拠はなく，被告人運転車両が被害者に衝突するなどしたとさえ推認することはできないとしたが，この認定判断は是認することができない。
すなわち，被害者は，事故の態様について，「車に轢かれた」，「最初はちょっとぶつかって，それから倒れておなか轢かれた」と供述し，検察官から衝突部位について聞かれて，「ここ」と臀部の上を手の平で触り，「そこに車がぶつかりましたか」と聞かれ，「はい」と答えているところ（原審甲１），この被害者供述は，前記１で認定した事実経過，とりわけ，事故前に，被害者が被告人運転車両の進行経路付近におり，事故直後に，被害者が，Ｈに，「車に轢かれた」，「腰が痛い」，「骨が折れてたらどうしよう」と泣きながら言っていたこと，被害者の骨盤部に打撲・擦過創が認められたこと，さらに，Ｓ証言にあるように，Ｓ医師の診察時にも，被害者は，「水たまりで遊んでいたら突然，何かがどんと当たったような感じがし」たと説明していたことによっても，客観的に裏付けられている。そして，事故直後，Ｈ等の学童保育施設職員が，ずぶ濡れの状態で校舎内の廊下にいた被害者に対し，車に轢かれたのかとか，衝突されたのかといった誘導的な質問をするとは考えられないし，少なくとも被告人運転車両が被害者に衝突したとの被害者供述については，その信用性に疑問を生じさせる事情は何ら存しない。もっとも，被害者は，事故の直後から，「車に轢かれた」と述べているところ，後に判示するように，被害者が被告人運転車両に轢過又は轢圧されたとまでは認められないが，人身事故を起こして逃走する事案が事故態様を問わず広く「轢き逃げ」と呼ばれるように，「車に轢かれる」という言葉は，必ずしも車両が身体の上を通過する態様の事故のみを意味するとは限らず，まして当時７歳の被害者がそのような事故態様に限定する趣旨で「車に轢かれた」と供述したとみることは困難である。加えて，被告人の供述によっても，被告人運転車両の発進前には舗装通路にしゃがみ込んで水溜まりを見ており変わった様子のなかった被害者が，同車が近くを通過するや，「わーん」と叫び声を上げて水溜まり内に座っていたというのであるから，以上の証拠ないし事実関係に照らせば，被告人運転車両の前部ないし右前角部付近が，しゃがみ込んでいた被害者の背後からその腰部に衝突し，その結果，被害者は水溜まり内に転倒したと認めるのが合理的である。
これに対し，弁護人は，被告人運転車両が被害者に衝突したならば，同車にそれに見合う凹損その他の痕跡が認められるはずであると主張するが，同車は，発進後間もない段階で，ハンドルを左に切りながら進行しており，進路前方には，土面と舗装通路との間の段差や土面上の水溜まりがあったことも考慮すると，徐行していたとも考えられるのであり，同車の車体に衝突に伴う痕跡が残らなくても不自然ではない。
したがって，原判決において，被害者が被告人運転車両に衝突された事実を認定できないとした判断は，論理則，経験則等に照らして不合理というほかなく，事実を誤認したものというべきであり，被害者は被告人運転車両に背後から衝突されたと認められる。
３轢過について
次に，轢過の有無について検討する。


この点，検察官は，被害者が被告人運転車両に衝突された後の事故の状況について，本件の直接証拠である被害者供述は，「車に轢かれた」と述べるもので，客観証拠等の他の証拠関係とも整合していることなどから，十分に信用することができ，この被害者供述から，被告人運転車両が被害者に衝突して轢過したことが優に認められるばかりか，その余の証拠から認められるところの，①被害者の傷害は自動車のタイヤで轢過されたことにより生じたものとみるのが相当であること，②被害者は，被告人が車を発進させる直前までは元気に遊んでいたのに，その直後には負傷していること，③被害者は，被害の前後に被告人運転車両の経路上又は経路間近におり，被告人運転車両以外に，被害者に傷害を与える原因となり得るものはなかったこと，という間接事実は，被害者供述の信用性を裏付けるとともに，それ自体でも，被告人運転車両が被告人に衝突して轢過したことを十分推認させるものであって，これらを総合すれば，上記轢過の事実が認められる旨主張する。そこでまず，被害者供述から轢過の事実を認定できるかについて検討すると，被害者は，「水溜まりを見てしゃがんでた」，「車に轢かれた」，「最初はちょっとぶつかって，それから倒れておなか轢かれた」，「苦しくて，おなかの辺りが押された感じがした」等と述べているところ（原審甲１），このような被害者供述のうち，被害者が被告人運転車両に衝突されたとする点について信用できることは，前判示のとおりである。
しかし，前認定の被告人運転車両の走行状況からすれば，仮に被告人運転車両が被害者を轢過したとすれば，右前輪によるものと考えられ，検察官も右前輪による轢過を想定していると解されるところ，被告人運転車両の車両重量は１２５０ｋｇ，前軸重は７５０ｋｇに及び（原審甲１６），しかも，運転席には被告人が乗車しており，実際の重量はこれらを上回っていたと考えられる。そして，当裁判所の後記求釈明に基づき実施された実況見分の結果によれば，体重５３ｋｇの運転手を乗車させた被告人運転車両と同一型式の車両の右前輪が，厚み最大値７．５ｃｍの土嚢を乗せた荷重計に乗り上げた場合の荷重は，静止時には約４５３ｋｇ，時速４ｋｍ（クリープ走行）及び時速１０ｋｍの各走行時には共に約５２２ｋｇであったと認められるのである（当審検１８）。もとより，検察官主張のように，この数値は種々の条件によって上下し得るものであるが，検察官は，事故態様や水溜まりの状況等を踏まえた荷重に関する立証を求めた当裁判所の後記求釈明に対し，上記の実況見分調書を提出し，それ以上の立証はしないと明言しているのであるから，被害者が腹部を轢過されたとした場合，本件の証拠関係を前提とする限り，被害者の腹部には，少なくとも上記約４５３ｋｇを大きく下回ることのない荷重が加わったものと認定するほかはない。そして，このような荷重が掛かれば，上記のように，被害者が，「苦しくて，おなかの辺りが押された感じがした」という程度の感覚を抱くにとどまることは，およそ考え難いところである。そうすると，被害者供述について，被告人運転車両に轢過された事実を述べるものと理解することは相当でない。次に，検察官が主張する間接事実のうち，①被害者の傷害は自動車のタイヤで轢過されたことにより生じたものとみるのが相当であるとの主張についてみると，前判示のように，被害者が被告人運転車両の右前輪タイヤで轢過されたとすれば，被害者の腹部に少なくとも約４５３ｋｇを大きく下回ることのない荷重が加わったと認定せざるを得ないから，法医学者であるＴ医師の意見にかかわらず，被害者の傷害が前記のような加療約５日間という軽いものにとどまることは，経験則上あり得ないといわなければならない。
また，検察官指摘の，②被害者は，被告人が車を発進させる直前まで元気に遊んでいたが，その直後に負傷していること，③被害者は，被害前後に被告人運転車両の経路上又は経路間近におり，被告人運転車両以外に，被害者に傷害を与える原因となり得るものはなかったことといった間接事実についてみても，これらは，あくまで，被害者が傷害を負ったのは，被告人が被告人運転車両を発進させた後，被告人が被害者の叫び声を聞いて停車するまでの間であったことをうかがわせるについて，被害者が被告人運転車両に轢過されたことまで裏付けるものとはいえない。以上のとおり，本件証拠関係の下では，被害者が被告人運転車両に轢過されたとの事実を認めることはできず，この点に関する検察官の主張は理由がない。
４轢圧について
そこで，轢圧の有無について検討するに，検察官は，当審における公判進行中に，前記意見書において，新たに，被害者が被告人運転車両に衝突された後の事故の状況について，被害者が被告人運転車両に轢圧された可能性もあり得る旨主張し，その立証のための事実取調べ請求をするに至った（当審検１６，１９，Ａに対する証人尋問）。
しかしながら，検察官による新たな事実取調べ請求は，で指摘する本件の審理経過に照らせば，原審における主張や立証及び検察官の控訴趣意，更には，当裁判所による求釈明の趣旨からも逸脱するものであって，原審において証拠調べを請求しなかったことにやむを得ない事由があるとは認められず，しかも，控訴審における公判が開始された後に，検察官によるこのような事実取調べ請求を新たに許すことは，審理の更なる長期化を招き，弁護人に新たな防御のための弁護活動を強い，被告人にも無用な負担を課するものであって，信義則にも反するというほかないから，許されないというべきである。
そのため，当裁判所は，検察官からの上記新たな事実取調べ請求をいずれも却下し，その結果，轢圧の事実について，合理的な疑いを超えて認めるに足りる証拠はないこととなり，同事実は認められないとの結論に達した。その理由は，以下のとおりである。
本件の審理経過について
ア原審における審理経過


起訴状記載の公訴事実は，事故の態様について，前記のとおり，「しゃがみ込んでいた被害者に被告人運転車両前部を衝突させ，被害者を前記舗装通路北側の水溜まりとなった地面に転倒させるなどした」旨を記載するもので，衝突後の事故態様が轢過か轢圧かについては全く特定していなかった。その後，原審検察官は，冒頭陳述において，「被害者を轢過し，公訴事実第１記載の犯行に及んだ。被告人は，自車のタイヤが何かに乗り上げ，その後に落ち込んだことを感じた。」と述べて，「轢過」を初めて主張し，その後，「轢過」の意義に関する弁護人からの求釈明に答えて，平成２４年１０月１１日付け回答書において，「被害者を轢過し」たとは，「被告人車両が被害者の体の上を通過したという趣旨」であり，「被告人車両のタイヤが被害者の体の上に乗り上げたという事実を主張するものではない。」と主張し，次いで，平成２５年１月８日付け意見書では，「被告人車両のタイヤが被害者の体の上に乗り上げていないという事実の主張に限定する趣旨ではない。」と主張した。
しかし，原審検察官は，その立証としては，実況見分調書（原審甲２０）により，被告人運転車両と同一型式の車両の車底に被害者を模したダミー人形を進入させたところ途中で押し込めなくなったという事実を立証したほか，自ら証人尋問請求したＳ医師が，被害者は，轢過されたものではなく，車体が服に引っかかって被害者が引きずられた可能性や，被害者が車体の下で地面の上を転がった可能性を指摘したところ，Ｔ医師の証人尋問を請求し，被害者に生じた創傷は伸展創であり，被害者の左側からタイヤで轢過されて強圧されたことと矛盾しない旨の証言を得るとともに，伸展創であることを否定する趣旨の弁護人請求のＹ医師に対しては，その証言の信用性を弾劾する反対尋問を行っている。
そして，原審検察官は，上記の立証を踏まえて，論告において，事故態様や被害者の傷害の成因に関するＹ意見の信用性を否定し，被害者供述やＴ意見が信用できるとして，本件の事故態様について，被害者が被告人運転車両のタイヤで轢過されたことを前提とするような事実主張をした。
イ当審における審理経過
検察官は，控訴趣意書において，被害者供述等から，被告人運転車両が被害者に衝突して轢過したことが優に認められるとした上（２頁），「轢過」の意義に関して，被害者の傷害は自動車のタイヤで轢過されたことにより生じたものとみるのが相当である（７頁以下）とか，転倒した被害者の身体の上を被告人運転車両のタイヤが轢過した事実を優に認定できるとし（１９頁），これを否定する原判決を論難する（２３頁以下）などしているのであり，検察官が，本件事故の態様として，狭義の轢過を主張していたことは明らかである。
これに対し，当裁判所は，前判示のように，被告人運転車両が被害者に衝突した事実は原審で取り調べられた証拠からも明らかであるところ，被害者の創傷が比較的軽微であり，タイヤによる轢過によって生じ得るかについて疑問が残ることから，証拠上認定できる現場の状況，特に前記舗装通路と土面との段差や被害者が転落した水溜まりの深さ，ぬかるみの状況次第では，上記疑問が解明されるのではないかとの問題意識から，検察官に対し，平成２６年９月１８日付けで，裁判所が想定した事故態様，水溜まりの状況，被害者の体格及び被告人運転車両の進行経路や右前輪の動線を前提とする被害者の腹部付近に掛かる荷重の程度，さらに，上記事故態様，被害者の身長，体重及び年齢並びに上記荷重の程度を前提とした場合の，被害者の腹部付近に生じることが想定される傷害の内容及び程度と，実際に生じた傷害結果との関係について，釈明を求めるとともに，当事者双方に対し，上記事故態様によって被害者に実際に生じたような傷害が生じることの可否について，主張・立証を求めたものである。
これを受けて，検察官は，補充捜査を進めて，同年１０月３０日に，「犯行現場状況」を立証趣旨とする実況見分調書（当審検６）等の事実取調べ請求をしたが，その立証事項は，「犯行現場で被害者が被告人運転車両と衝突後に入り込んだ水溜りの深さは，約５．５ｃｍないし１１ｃｍであったと推定される。」というものであり，平成２７年１月２１日には，「轢圧の場合の犯行車両の軌道と被害者の位置関係」を立証趣旨とする実況見分調書（当審検１６）等の取調べを請求した。その具体的な立証事項は，「①被告人運転車両と同型の車両に体重約７６ｋｇの運転手を乗せ，②着衣状態での胸部前後最大距離約１７．４ｃｍ，同腹部厚径約１７．７ｃｍのダミー人形を用いて，③水溜まりの深さを約７ｃｍとし，被告人の指示説明地点を基に被告人運転車両の出発地点と最終停止地点を再現して再現実験を行ったところ，ダミー人形は実験車両のタイヤに轢過されることなく，その臀部から腰部付近が実験車両底部に接触・轢圧される軌跡が存在した。同様に，①の車両と②のダミー人形を用いて，③水溜りの深さを約１１ｃｍとし，被害者の指示説明地点を基に被告人運転車両の出発地点と最終停止地点を再現して再現実験を行ったところ，ダミー人形は実験車両のタイヤに轢過されることなく，そのふくらはぎ，太もも，臀部付近が実験車両底部に接触・轢圧される軌跡が存在した。」というものである。


そして，検察官は，同年３月２５日付け前記意見書において，上記補充捜査の結果，被告人運転車両のタイヤが被害者の身体を轢過した場合のみならず，被告人運転車両の車底が被害者の身体に接触する，いわゆる轢圧の態様により被害者が本件傷害を負った可能性が十分あることが認められるに至ったとして，本件傷害発生の機序について，「本件傷害は，公訴事実記載のとおり，被告人が，しゃがみ込んでいた被害者に自車前部を衝突させ，同児を同通路北側の水溜りとなった地面に転倒させるなどしたことにより発生したものであり，いわゆる轢過，轢圧いずれの可能性も排除しない」と新たに主張するに至ったものである。なお，検察官は，同年５月２１日の当審第３回公判期日において，轢過，轢圧に関して現在請求している以上の立証はない旨述べている。原審で証拠調べ請求をしなかったことに関するやむを得ない事由について以上の審理経過からすれば，原審検察官は，本件の事故態様について，被害者が被告人運転車両のタイヤにより轢過されたとの想定の下に，捜査を行い，公判でも主張・立証を行う一方，轢圧については，その可能性を否定する趣旨の実況見分調書（原審甲２０）の取調べまで請求するなどしているのであり，轢圧の可能性について，原審で証拠調べ請求をしなかったことに関するやむを得ない事由があったとは，到底認められない。
轢圧に関する立証の許容性について
検察官は，前記のように，当裁判所による求釈明に応じて補充捜査を行った結果，轢圧の可能性を新たに主張して，その主張を裏付けるべき新たな事実取調べ請求をしたのであるから，その立証を許せば，轢圧の事実が証明される可能性も否定することはできない。
しかし，検察官による轢圧の主張を裏付けるべき事実取調べ請求は，本件の審理経過から明らかなとおり，原審における主張や立証及び検察官の控訴趣意，更には，当裁判所による求釈明の趣旨からも逸脱するものというほかない。しかも，弁護人は，轢圧の可能性について，平成２７年４月２３日付け意見書において，検察官が当審で取調べを請求した実況見分調書（当審検１６）は，被害者が横臥するまでの機序，すなわち，衝突から転倒に至る経緯，さらに，車両の下に身体が進入するまでの経緯を何ら説明していないとか，ダミー人形を横臥させた位置が，被害者供述や検察官の主張とも整合しない恣意的な場所であるとか，専門家に意見を求めたところ，しゃがみ込んでいる被害者に被告人運転車両が右後方から衝突した場合，被害者が上記実況見分における再現のような位置に横臥することはなく，車両が被害者の身体の上を通ることもあり得ないとの意見を得たとか，仮に被害者の身体が車両下部によって圧迫された場合に生じるはずの払拭痕や被害者の傷害が，実際の痕跡や創傷と整合するかどうかについても何も説明していない，といった主張をしているところ，これらの主張には，それぞれに相応の理由があると考えられるから，これらの点を全て解明しようとすれば，検察官から，更なる事実取調べ請求を行い，弁護人から，この検察官立証に対する反証を行うことは不可避であって，これらの攻撃防御に相当の日時を要することは明らかである。ところが，検察官は，当審第３回公判期日において，轢過，轢圧に関し現在請求している以上の立証はない旨明言しているのである。
そうすると，検察官による轢圧の主張を裏付けるべき事実取調べ請求は，原審における主張や立証及び検察官の控訴趣意，更には当裁判所による求釈明の趣旨からも逸脱するものであり，しかも，検察官が請求済みの事実取調べだけでは，轢圧の有無を解明することは困難であることが見込まれるところ，検察官に対し，轢圧に関する主張・立証を尽くすことを許すことになれば，審理の更なる長期化を招き，弁護人に新たな防御のための弁護活動を強い，被告人にも無用な負担を課することになるから，信義則に反して許されないというべきである。以上のとおり，検察官からの轢圧の可能性を立証するための前記新たな事実取調べ請求は，原審で証拠調べ請求をしなかったことにやむを得ない事由があったとは認められず，しかも，従来の審理経過に照らし，信義則に反するというべきであることから，当裁判所は，これらをいずれも却下したものである。そして，その結果，原審及び当審で取り調べた関係各証拠を検討しても，轢圧の可能性については，なお合理的な疑いが残るのであり，同事実は認められないというほかはない。
５被害者の傷害と本件事故との因果関係について
以上みてきたとおり，本件事故の態様として，証拠上，被告人運転車両が被害者に衝突したことまでは認められるところ，その態様は，前認定のように，しゃがみ込んでいた当時７歳の被害者の背後から，車両重量１２５０ｋｇの被告人運転車両の前部ないし右前角部付近が，その発進した直後に，被害者の臀部の上付近に衝突したというもので，衝突部位である被害者の腰付近に打撲を生じさせるに足りる衝撃を与えたことは明らかである。そして，事故後被害者に認められた骨盤部の打撲は，上記衝突部位に合致するもので，被告人運転車両の衝突によって生じたこと，すなわち，本件事故との因果関係が認められる。
もっとも，被害者には，事故後，加療約５日間の腹部打撲，擦過創，骨盤部打撲，擦過創，右肘擦過創，左前腕擦過創，右大腿打撲擦過創が認められる上，前判示のとおり，その全ての機序について，立証がなされたとはいえず，証拠上解明されていない負傷原因があって，それが骨盤部にも作用した可能性は否定できないものの，上記のとおり，骨盤部の打撲は，被告人運転車両の衝突部位に合致し，その衝突に伴う衝撃によって生じ得るものであるから，他の負傷原因の存在は，骨盤部の打撲を増悪させた可能性を示すにとどまり，被告人運転車両の衝突と骨盤部の打撲との因果関係に合理的な疑いを生じさせるものとはいえない。したがって，被告人については，本件公訴事実の第１中，「同児を同通路北側の水溜まりとなった地面に転倒させるなどし」とあるのを削除し，「同児に加療約５日間を要する腹部打撲・擦過創，骨盤部打撲・擦過創等の傷害を負わせ」とあるのを「同児に全治期間不詳の骨盤部打撲の傷害を負わせ」と改めるほかは，同公訴事実にある自動車運転過失傷害の事実を認めることができる。
６保護責任者遺棄について
次に，保護責任者遺棄の点について検討すると，原判決は，自動車運転過失傷害の事実が認定できないとして，被告人の被害者に対する保護責任を否定して，保護責任者遺棄罪の成立を否定したものであるが，前認定のとおり，被告人については，被害者に対する自動車運転過失傷害の事実が認められるから，自らの過失で負傷させた当時７歳の被害者に対する保護責任を負うことは明らかである。そこで，以下，被告人の行為が刑法２１８条にいう「遺棄」に当たるか否かにつき検討する。


アまず，事故後の被害者の状況についてみるに，被害者供述及びＨ供述等によれば，被害者は，被告人から声を掛けられても立ち上がることができず，被告人に両脇を抱えられて校舎西側出入口付近までの約３４．５ｍを引きずって行かれ，濡れた衣服のまま放置された後，同出入口から前記学童保育施設のある空き教室前まで数ｍ廊下を這っていったと認められるのであり，事故に伴う衝撃により起立・歩行できない状態であったことは明らかである。この点，被告人は，水溜まりにはまるなどした低学年の児童が自分から立とうとしないことは，教員経験に照らして珍しくない旨供述するが（原審公判供述及び陳述書（原審弁書１）），自らが教員であるのに，被害者の様子を見極めようとすることもなく，被害者を約３４．５ｍも離れた上記出入口付近まで引きずって行ってそのまま放置したという行動に照らして，被告人は，被害者が衝突に伴う衝撃により起立・歩行できない状態にあったことを認識していたと考えられる。
もっとも，被害者は，堺市内の病院へ搬送された後は，カルテにおいて，「活気あり歩行も可能になる」とされるような状態にあり，腹部を自動車に轢かれた疑いがあるとして経過観察のため入院することになったものの，結局，骨折や臓器損傷等は生じておらず，腹部打撲，擦過創，骨盤部打撲，擦過創，右肘擦過創，左前腕擦過創，右大腿打撲擦過創により，受傷日から約５日間の局所安静及び創傷処置が必要であると診断されるにとどまっている（前判示のとおり，このうち骨盤部打撲についてのみ被告人の行為との因果関係が認められ，その全治期間は不詳である。）。このように，被害者の容態は比較的軽微であったといえる。イ次に，被告人の行為の危険性についてみると，被告人が被害者を引きずって行って放置した校舎西側出入口は，学童保育施設に利用されていた前記空き教室と運動場との移動経路上にあって，運動場にいた児童らが上記施設に戻ることが予定されていたのは，午後５時１０分頃，すなわち，本件の約３０分後であり，その間には，教員等の通ることが期待できない状況にあったから（Ｈ供述，原審甲７），そのような場所に被害者を放置した被告人の行為は，被害者の生命・身体の安全に配慮しない無責任で極めて不適切なものというほかない。もっとも，被害者が学童保育施設職員に発見された経緯は，被害者が述べるように，「廊下を手で進んで，みんなが遊んでるドアのところまで行って，そしたら，先生が見つけてくれて」というものであったところ（原審甲１），上記出入口から上記空き教室まではわずか数ｍの距離であり，実際に被害者は放置されてから間もなく学童保育施設職員に発見されて保護されているのである。そうすると，上記出入口付近まで被害者を引きずって行って放置した被告人の行為は，被害者の当時の容態が比較的軽微であったことも考慮すると，それだけでは，被害者の生命・身体に直ちに具体的な危険を生じさせ得るものとは認め難いというべきである。そして，遺棄罪における「遺棄」とは，対象者の生命・身体に具体的な危険を生じさせるに足りる行為であることを要すると解すべきところ，被告人が被害者を前記校舎西側出入口付近まで引きずって行って放置した行為は，前判示のように，被害者の傷害の程度や，被害者が放置されたのが学童保育施設職員から容易に発見されて保護され得る場所であったことにも照らすと，それだけでは，被害者の生命・身体に直ちに具体的な危険を生じさせ得るものとは認め難く，保護責任者遺棄罪にいう「遺棄」には当たらないというべきである。したがって，保護責任者遺棄罪の成立を否定した原判決の前記判断は，結論において正当である。
７まとめ
以上の次第で，原判決のうち，自動車運転過失傷害の点につき無罪を言い渡した部分については，被告人運転車両と被害者との衝突及びこれに起因する傷害の発生を否定した点において，事実を誤認したものであり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，論旨はその限りで理由があり，破棄を免れないのに対し，保護責任者遺棄の点につき無罪を言い渡した部分についての論旨は理由がない。よって，原判決中，自動車運転過失傷害に関する部分については，刑訴法３９７条１項，３８２条によりこれを破棄して，同法４００条ただし書により更に判決することとし，その余の部分については，同法３９６条により本件控訴を棄却することとする。
第３自判
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２２年１２月２２日午後４時４０分頃，堺市ａ区ｂ丁ｃ番ｄ号所在の堺市立Ｚ小学校校舎敷地内の職員用駐車場に北向きに駐車していた普通乗用自動車に乗車し，同車を運転して，ハンドルを左に切りながら発進進行するに当たり，同車に乗車する前に，Ｖ（当時７歳）が自車左前方の通路北側端付近に北向きにしゃがみ込んでいるのを認めていたのであるから，同児の動静を十分注視し，その安全を確認しながら発進進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，自車の左側の駐車車両に気を奪われ，同児の動静を注視せず，その安全を確認しないまま，漫然とハンドルを左に切りながら発進進行した過失により，上記のとおりしゃがみ込んでいた同児の腰部に自車前部を衝突させ，よって，同児に全治期間不詳の骨盤部打撲の傷害を負わせたものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は平成２５年法律第８６号附則１４条により同法による改正前の刑法２１１条２項に該当するところ，所定刑中罰金刑を選択し，その所定金額の範囲内で被告人を罰金３０万円に処し，その罰金を完納することができないときは，刑法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，原審及び当審における訴訟費用はいずれも，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
被告人は，自ら勤務する小学校の校内駐車場において，自車を運転して帰宅するに当たり，乗車する前に同校の低学年の児童である被害者が自車左前方にしゃがみ込んでいるのを現認していながら，その安全確認を怠って自車前部付近を被害者に衝突させたものであり，被告人の過失は重大である。さらに，本件は，小学校敷地内において，同校の教員である被告人が，同校の児童である被害者の安全に対する配慮を著しく怠って人身事故を惹起したという点からも，児童の安全確保に努めるべき教員の責務に反し，その信頼を失墜させるもので，悪質である。のみならず，被告人は，起立・歩行できない状態になっている小学校低学年の被害者を３０ｍ以上も引きずって行き，真冬に濡れた衣服のまま放置し，その後も，不合理な弁解を重ねて自己の責任を否定しているのであって，被告人の事後の行為により被害者の生命・身体に直ちに具体的な危険が生じたものとは認め難いことを考慮しても，犯行後の対応も無責任極まりないものであり，保護者が厳しい処罰を求めるのも当然である。


平成２２年（受）第１２８０号所有権移転登記抹消登記手続等，賃料債権取立
請求事件
平成２４年９月４日第三小法廷判決
主          文
１原判決主文第２項(1)のうち上告人に対し２３８０
万円を超えて金員の支払を命じた部分及び同項(2)
の部分を破棄する。
２前項の各部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人向田誠宏ほかの上告受理申立て理由第２について１本件は，被上告人が，Ａに対する金銭債権を表示した債務名義による強制執行として，Ａの上告人に対する賃料債権を差し押さえたと主張し，上告人に対し，平成２０年８月分から平成２２年９月分までの月額１４０万円の賃料及び同年１０月分の賃料のうち７６万０６４２円の合計３７１６万０６４２円の支払を求める取立訴訟である。
２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)Ａは，平成１６年１０月２０日，Ａ及びその代表取締役が全株式を保有し，同人が当時代表取締役を務めていた上告人との間で，Ａが所有する第１審判決別紙物件目録記載５の建物（以下「本件建物」という。）を，期間を同年１１月１日から平成３６年３月３１日まで，賃料を当分の間月額２００万円と定めて賃貸する旨の契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結し，上告人に本件建物を引き渡した。
Ａと上告人は，平成２０年５月２３日，本件賃貸借契約に基づく同年６月分以降の賃料を月額１４０万円とする旨合意し，同月初め頃，当月分の賃料を毎月７日に支払う旨合意した。
(2)被上告人は，Ａに対し，３５８３万４５６４円及びこれに対する遅延損害金の支払を命ずる執行力ある判決正本を債務名義として，本件賃貸借契約に基づく賃料債権（ただし，平成１９年４月１日以降支払期の到来するものから３７１６万０６４２円に満つるまで）の差押えを申し立て，これを認容する債権差押命令（以下「本件差押命令」という。）が，上告人に対しては平成２０年１０月１０日に，Ａに対しては同月１７日に，それぞれ送達された。
(3)上告人は，Ａとの間で，平成２１年１２月２５日までに，本件建物を含む複数のＡ所有の不動産を買い受ける旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，その所有権移転登記を受け，売買代金３億７２５０万円をＡに支払った。(4)上告人は，上告人がＡに対して本件売買契約に基づく売買代金を支払った平成２１年１２月２５日，本件賃貸借契約に基づく賃料債権は混同により消滅したなどと主張している。
３原審は，上告人が本件売買契約により本件建物の所有権の移転を受ける前に本件差押命令が発せられており，本件賃貸借契約に基づく賃料債権は第三者の権利の目的となっているから，民法５２０条ただし書の規定により，平成２２年１月分以降の賃料債権が混同によって消滅することはなく，被上告人は上告人からこれを取り立てることができるなどと判断して，上告人に対し，原審口頭弁論終結時において支払期の到来していた平成２０年８月分から平成２２年１月分までの賃料合計２５２０万円の支払並びに同年２月から同年９月まで本件賃貸借契約の約定支払期である毎月７日限り各１４０万円及び同年１０月７日限り７６万０６４２円の各支払を命じた。
４しかしながら，原審の判断のうち，被上告人が上告人から本件賃貸借契約に基づく平成２２年１月分以降の賃料債権を取り立てることができるとした部分は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。賃料債権の差押えを受けた債務者は，当該賃料債権の処分を禁止されるが，その発生の基礎となる賃貸借契約が終了したときは，差押えの対象となる賃料債権は以後発生しないこととなる。したがって，賃貸人が賃借人に賃貸借契約の目的である建物を譲渡したことにより賃貸借契約が終了した以上は，その終了が賃料債権の差押えの効力発生後であっても，賃貸人と賃借人との人的関係，当該建物を譲渡するに至った経緯及び態様その他の諸般の事情に照らして，賃借人において賃料債権が発生しないことを主張することが信義則上許されないなどの特段の事情がない限り，差押債権者は，第三債務者である賃借人から，当該譲渡後に支払期の到来する賃料債権を取り立てることができないというべきである。そうすると，本件においては，平成２１年１２月２５日までにＡが上告人に本件建物を譲渡したことにより本件賃貸借契約が終了しているのであるから，上記特段の事情について審理判断することなく，被上告人が上告人から本件賃貸借契約に基づく平成２２年１月分以降の賃料債権を取り立てることができるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，以上の趣旨をいうものとして理由があり，原判決のうち，上告人に対し平成２０年８月分から平成２１年１２月分までの賃料合計２３８０万円を超えて金員の支払を命じた部分は破棄を免れない。そして，上記特段の事情の有無につき更に審理を尽くさせるため，上記の部分につき，本件を原審に差し戻すこととする。なお，その余の上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官寺田逸郎    裁判官田原睦夫    裁判官岡部喜代子    裁判官
大谷剛彦裁判官    大橋正春)


平成２５年（許）第５号戸籍訂正許可申立て却下審判に対する抗告棄却決定に
対する許可抗告事件
平成２５年１２月１０日第三小法廷決定
主          文
原決定を破棄し，原々審判を取り消す。
本籍東京都新宿区▲▲，筆頭者Ｘ１の戸籍中，Ａ（生年月日平成２１年１１月▲日）の「父」の欄に「Ｘ１」と記載し，同出生の欄の「許可日平成２４年２月▲日」及び「入籍日平成２４年３月▲日」の記載を消除し，「届出日平成２４年１月▲日」，「届出人    父」と記載する旨の戸籍の訂正をすることを許可する。
理          由
抗告代理人山下敏雅ほかの抗告理由について
１本件は，性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（以下「特例法」という。）３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた抗告人Ｘ１及びその後抗告人Ｘ１と婚姻をした女性である抗告人Ｘ２が，抗告人Ｘ２が婚姻中に懐胎して出産した男児であるＡの，父の欄を空欄とする等の戸籍の記載につき，戸籍法１１３条の規定に基づく戸籍の訂正の許可を求める事案である。
２記録によれば，本件の経緯等は次のとおりである。(1)抗告人Ｘ１は，生物学的には女性であることが明らかであったが，特例法２条に規定する性同一性障害者であったところ，平成１６年に性別適合手術を受け，平成２０年，特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者である。抗告人Ｘ１の戸籍には戸籍法１３条８号及び戸籍法施行規則３５条１６号により同審判発効日の記載がされた。
抗告人Ｘ１は，平成２０年４月▲日，女性である抗告人Ｘ２と婚姻をした。(2)抗告人Ｘ２は，夫である抗告人Ｘ１の同意の下，抗告人Ｘ１以外の男性の精子提供を受けて人工授精によって懐胎し，平成２１年１１月▲日にＡを出産した。(3)抗告人Ｘ１は，平成２４年１月▲日，Ａを抗告人ら夫婦の嫡出子とする出生届を東京都新宿区長に提出した。これに対し，戸籍事務管掌者である同区長は，Ａが民法７７２条による嫡出の推定を受けないことを前提に，出生届の父母との続柄欄等に不備があるとして追完をするよう催告したが，抗告人Ｘ１がこれに従わなかったことから，平成２４年２月▲日，東京法務局長の許可を得て，同年３月▲日，Ａの「父」の欄を空欄とし，抗告人Ｘ２の長男とし，「許可日平成２４年２月▲日」，「入籍日平成２４年３月▲日」とする旨の戸籍の記載（以下「本件戸籍記載」という。）をした（戸籍法４５条，４４条３項，２４条２項）。(4)抗告人らは，Ａは民法７７２条による嫡出の推定を受けるから，本件戸籍記載は法律上許されないものであると主張して，筆頭者抗告人Ｘ１の戸籍中，Ａの「父」の欄に「Ｘ１」と記載し，同出生の欄の「許可日平成２４年２月▲日」及び「入籍日平成２４年３月▲日」の記載を消除し，「届出日    平成２４年１月▲日」，「届出人父」と記載する旨の戸籍の訂正の許可を求めている。３原審は，次のとおり判断して，本件申立てを却下すべきものとした。嫡出親子関係は，血縁を基礎としつつ，婚姻を基盤として判定されるものであって，民法７７２条は，妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し，婚姻中の懐胎を子の出生時期によって推定することにより，家庭の平和を維持し，夫婦関係の秘事を公にすることを防ぐとともに，父子関係の早期安定を図ったものであることからすると，戸籍の記載上，夫が特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者であって当該夫と子との間の血縁関係が存在しないことが明らかな場合においては，民法７７２条を適用する前提を欠くものというべきである。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)特例法４条１項は，性別の取扱いの変更の審判を受けた者は，民法その他の法令の規定の適用については，法律に別段の定めがある場合を除き，その性別につき他の性別に変わったものとみなす旨を規定している。したがって，特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は，以後，法令の規定の適用について男性とみなされるため，民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず，婚姻中にその妻が子を懐胎したときは，同法７７２条の規定により，当該子は当該夫の子と推定されるというべきである。もっとも，民法７７２条２項所定の期間内に妻が出産した子について，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には，その子は実質的には同条の推定を受けないことは，当審の判例とするところであるが（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁，最高裁平成８年（オ）第３８０号同１２年３月１４日第三小法廷判決・裁判集民事１９７号３７５頁参照），性別の取扱いの変更の審判を受けた者については，妻との性的関係によって子をもうけることはおよそ想定できないものの，一方でそのような者に婚姻することを認めながら，他方で，その主要な効果である同条による嫡出の推定についての規定の適用を，妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めないとすることは相当でないというべきである。
そうすると，妻が夫との婚姻中に懐胎した子につき嫡出子であるとの出生届がされた場合においては，戸籍事務管掌者が，戸籍の記載から夫が特例法３条１項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であって当該夫と当該子との間の血縁関係が存在しないことが明らかであるとして，当該子が民法７７２条による嫡出の推定を受けないと判断し，このことを理由に父の欄を空欄とする等の戸籍の記載をすることは法律上許されないというべきである。


(2)これを本件についてみると，Ａは，妻である抗告人Ｘ２が婚姻中に懐胎した子であるから，夫である抗告人Ｘ１が特例法３条１項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であるとしても，民法７７２条の規定により，抗告人Ｘ１の子と推定され，また，Ａが実質的に同条の推定を受けない事情，すなわち夫婦の実態が失われていたことが明らかなことその他の事情もうかがわれない。したがって，Ａについて民法７７２条の規定に従い嫡出子としての戸籍の届出をすることは認められるべきであり，Ａが同条による嫡出の推定を受けないことを理由とする本件戸籍記載は法律上許されないものであって戸籍の訂正を許可すべきである。５以上と異なる原審の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原決定は破棄を免れない。そして，前記説示によれば，抗告人らの本件戸籍記載の訂正の許可申立ては理由があるから，これを却下した原々審判を取り消し，同申立てを認容することとする。
よって，裁判官岡部喜代子，同大谷剛彦の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官寺田逸郎，同木内道祥の各補足意見がある。
裁判官寺田逸郎の補足意見は，次のとおりである。
１現行の民法では，「夫婦」を成り立たせる婚姻は，単なる男女カップルの公認に止まらず，夫婦間に生まれた子をその嫡出子とする仕組みと強く結び付いているのであって，その存在を通じて次の世代への承継を予定した家族関係を作ろうとする趣旨を中心に据えた制度であると解される。嫡出子，なかでも嫡出否認を含めた意味での嫡出推定の仕組みこそが婚姻制度を支える柱となっており，婚姻夫婦の関係を基礎とする家族関係の形成・継承に実質的な配慮をしていると考えられるのである（注１）。戸籍上女性とされていた性同一性障害者の性別を男性に変更することを認める特例法が，婚姻し，夫となることを認める限りでの適用に限定せず，民法の適用全般について男性となったものとみなすとして（４条），嫡出推定に関する規定を含めた嫡出子の規定の適用をあえて排除していないのも，このように婚姻と強く結び付く嫡出子の仕組みの存在をもふまえてのことであると解される。特例法３条の規定により，戸籍上女性とされていた性同一性障害者が性別を男性に変更することが認められ，同法４条の規定により夫となる資格を得た場合においても，その夫婦にとって，夫の直接の血縁関係により妻との間で嫡出子をもうけ，その存在を通じて次の世代への承継を予定した家族関係を作ることはおよそ望むべくもない。そのような立場にある者にもあえて夫としての婚姻を認めるということは，そのままでは上記で示した前提をおよそ欠いた夫婦関係を認めることにほかならない。そのような意義づけを避けるとするなら（注２），当該夫婦が，血縁関係とは切り離された形で嫡出子をもうけ，家族関係を形成することを封ずることはしないこととしたと考えるほかはない。つまり，「血縁関係による子をもうけ得ない一定の範疇の男女に特例を設けてまで婚姻を認めた以上は，血縁関係がないことを理由に嫡出子を持つ可能性を排除するようなことはしない」と解することが相当である（注３）。そして，民法が，嫡出推定の仕組みをもって，血縁的要素を後退させ，夫の意思を前面に立てて父子関係，嫡出子関係を定めることとし，これを一般の夫に適用してきたからには，性別を男性に変更し，夫となった者についても，特別視せず，同等の位置づけがされるよう上記の配慮をしつつその適用を認めることこそ立法の趣旨に沿うものであると考えられるのである（注４）。（注１）婚姻し，夫婦となることの基本的な法的効果としては，その間の出生子が嫡出子となることを除くと，相互に協力・扶助をすべきこと，その財産関係が特別の扱いを受けること及び互いの相続における相続人たる地位，その割合があるが（民法７５２条，７５５条以下，７６８条，８９０条，９００条），これらは，本質的には，とりわけ強く結び付いた共同生活者であるがゆえの財産関係の規整であり，扶養の必要性の反映であると解される（婚姻していないカップルなどにも事情に応じて夫婦に準じた扱いを当てはめるべきであるとする解釈論   があることが，このことを裏   付ける。）。男女カップルに認められる制度としての婚姻を特徴づけるのは，嫡出子の仕組みをおいてほかになく，その中でも嫡出推定は，父子関係を定める機能まで与えられていることからも中心的な位置を占める。また，嫡出子とされることにより未成年の間は自動的に夫婦の共同親権に服することとなること（同法８１８条１項，３項）は，まさに婚姻と嫡出子との結び付きを明らかにするものであるし，嫡出子は夫婦の氏を称することとされていて（同法７９０条１項本文），夫婦に同氏を称するよう求められる仕組み（同法７５０条）の下でいずれかの氏を選択することが，実質的には嫡出子の氏を決める意味を持つことも見逃せないところである。なお，本文を含めた以上の説明は，嫡出子とそのもととなる婚姻との関係についての現行法における理解を示したものであり，異なる制度をとることを立法論として否定するものではなく，これを維持するか修正するかなどは基本的にすべて憲法の枠内で国会において決められるべきことであることはいうまでもない。
（注２）かねてから，相続人たる地位を与えるためにのみ婚姻届がされた場合をはじめとして，婚姻の形式は踏んではいるものの一部の効果だけを志向してされた行為について，法の定める婚姻制度の枠内で個々の当事者の意思をどこまで尊重し，婚姻としての効果をどこまで与えるべきかが論ぜられており，これらの一部を類型化し，婚姻に準じた扱いをすることを排除しない方向での見解が示されたりしている。レベルの違う議論であるとはいえ，特例法のような立法がこのような議論に支えられている部分があることは否定できまい。その観点からすれば，「生来の嫡出子がおよそ考えられず，妻が懐胎し，子を生んだとしても，その子が嫡出でない子となるしかないような範疇のカップルには婚姻の効果を与えない」とするところから脱却した考え方に立った立法がされることはあり得ることであるとはいえる。しかし，そのような考え方に立った立法であるならば，婚姻の直接・間接の効果を一括して与えるというのではなく，より厳密な形で個々的な効果を与えるかどうかを検討した上での規律がされるべきであろう。また，仮に，特例法を婚姻による出生子がおよそあり得ない場合にも婚姻自体の効果を限定的に与えることを認める趣旨であると解するならば，なぜそこで認められた対象カップルに限ってそのような関係が認められるのかという別の次元の議論に直面することになろう。


（注３）特例法により女性とみなされることとなった者がする婚姻についても，嫡出子を持つことをおよそ否定することは，同じく原理的には相当ではない。ただし，この場合には，男性の場合の嫡出推定による規律と異なり，一般的な女性との関係で，嫡出以前の母子関係自体が，婚姻の効果とは結び付けられることなく，出産（分娩）という事実関係により生ずるという原則が現在採られているということの制約は受けざるを得ない。特例法は，民法の適用上，その対象者であるがゆえに不利な扱いを受けることを避けようとしているに止まり，一般の男女に認められることを超えた特別の優遇策を施そうとするものではないと解される。特例法により男性とみなされることとなった者がした婚姻における出生子についても，多数意見４(1)に引用されている当審判例に示されるごとく事実上の離婚をして夫婦の実態が失われているなどの事情が存する場合には，民法７７２条の規定による推定が及ぶことはないわけである。
（注４）本件の事例とは離れた一般論であるが，特例法により男性とみなされることとなった結果実現した婚姻が解消された後には，相手方の女性について再婚禁止期間の規定（民法７３３条）が適用されることについても，嫡出推定に関する規定の適用があるとしてこそ理解されやすいといえよう。２１のような結論に対しては，夫＝父親の意思を重んじることで嫡出子とされてしまうことについての子の福祉の観点から批判があり得るのであって，これには傾聴すべきところがある。しかし，それは，本件のような立場の子の場面に限らず，嫡出推定を当てはめるのに相応の疑義があるにもかかわらず同規定の適用によって夫の子とされる他の場合にも生じている問題であり，法が嫡出否認の訴えができる者を父に限っていること（民法７７４条）に由来するところが大きいわけであって，その仕組みを改めるかどうかとして広く議論をすべきものであろう。ただし，上記１の解釈は特殊な場合に即して夫＝父親（副次的には妻＝母親）の意思に比重を置いた結果としての家族形成を認める特例法の考え方から導かれるのであり，この特例法による仕組みにおいても，子の立場に立てば親の意思に拘束されるいわれはない度合いが強いと考える余地はあろうから，法整備ができるまでの間は，民法７７４条の規定の想定外の関係であるとして，子に限って親子関係不存在確認請求をすることができるとする解釈もあり得なくはないように思われる。裁判官木内道祥の補足意見は，次のとおりである。
１私は，多数意見に賛同するものであるが，以下のとおり私の意見を補足して述べる。
２民法７７２条の推定の趣旨
母子関係は，婚姻の有無にかかわらず分娩により定まることが判例上確定した解釈である。分娩は外形的にも第三者にも明らかな事実であり，それによって，一義的に明確な基準によって一律に母子関係が確定されることになる。父子関係は，分娩に該当するような外形的にも第三者にも明らかな事実が存在しないため，民法７７２条という婚姻による推定の制度が設けられている。この推定は，嫡出否認の訴えによらなければ覆すことができないものであり，証拠法則上の推定に留まるものではない。
民法７７２条が出生時の母の夫を父とするのでなく，婚姻成立の２００日後，婚姻の解消等の３００日以内の出生をもって婚姻中の懐胎と推定し，婚姻中の懐胎を夫の子と推定したのは，親子関係が血縁を基礎に置くことと子の身分関係の法的安定の要請を調整したものと解される。夫婦の間の子の父子関係については，同条の定めによる出生に該当するか否かをもって父子関係の成立の推定を行うことにより，血縁関係との乖離の可能性があっても，婚姻を父子関係を生じさせる器とする制度としたものということができる。
このような嫡出推定の制度によって，嫡出否認の訴え以外では，夫婦の間の家庭内の事情，第三者からはうかがうことができない事情を取り上げて父子関係が否定されることがないことが保障されるのである。
３推定の及ばない嫡出子
民法７７２条の解釈として，婚姻成立の２００日後，婚姻の解消等の３００日以内に出生した子であっても，嫡出推定が及ばないとされる場合があることは従来の判例の認めるところである。
「実質的には同条の推定を受けない事情」と多数意見が総称する事情とは，多数意見においては，夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住していたことが明らかなことであり，反対意見においては，夫婦間に性的関係を持つ機会がないことが明らかなこととされている。二つの意見が相違するのは，父子の血縁関係を一方の極に置きつつ，血縁関係の不存在が何をもって明らかであれば嫡出推定を及ぼさない事由となるのかという点においてである。
血縁の不存在の確定的な証明があれば嫡出推定が及ばないとする見解があるが，これは，結局，血縁のみによって父子関係を定めるということであり，民法７７２条の推定の趣旨に反し，賛同できない。
本件は夫が特例法の審判により男性とみなされる者であるから嫡出推定が及ばないとするのが，反対意見であり，これは，特例法の審判（ないしその審判が認定した事実）の存在によって血縁の不存在が明らかであることを嫡出推定を排除する事由とするものである（なお，この審判が戸籍に記載されるのは戸籍法施行規則の定めによるものであり，戸籍記載をもって明らかであることを民法７７２条による推定排除の理由とするべきではない）。
特例法は，元の性別の生殖腺がないこと等を要件としているが，このことは，客観的に確実であっても，第三者にとって明らかなものではない。特例法で性別の変更をした者の元の性別も，必ずしも第三者にとって明らかなものではない。前記のとおり，民法７７２条による推定の趣旨は，嫡出否認の訴えによる以外は夫婦の間の家庭内の事情，第三者からはうかがうことができない事情を取り上げて父子関係が否定されることがないとすることにあるのであるから，血縁関係の不存在が明らかであるとは第三者にとって明らかである必要があるが，夫が特例法の審判を受けたという事情は第三者にとって明らかなものではなく，嫡出推定を排除する理由には該当しない。従来の判例において嫡出推定が及ばないとされたのは，事実上の離婚をして別居し，その後まったく交際を絶っていた事案（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁），懐胎当時，夫が出征していた事案（最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁）であり，いずれも，第三者にとって明らかであることを嫡出推定を排除する理由としたものである。
４子の利益の観点から


子の利益という場合，抗告人らの子にとっての利益だけでなく，今後に生まれるべき子にとっての利益を考える必要がある。「実親子関係が公益及び子の福祉に深くかかわるものであり，一義的に明確な基準によって一律に決せられるべきである」（最高裁平成１８年（許）第４７号同１９年３月２３日第二小法廷決定・民集６１巻２号６１９頁参照）というのもその趣旨と解される。子の立場からみると，民法７７２条による嫡出推定は父を確保するものであり，子の利益にかなうものである。嫡出推定が認められないことは，血縁上の父が判明しない限り，父を永遠に不明とすることである。夫がその子を特別養子としたとしても，そのことは変わらないし，出生後に夫婦間に意思の食い違いが生ずると子が特別養子となることも期待できない。
子にとって血縁上の父をもって法律上の父とする方法がないことが子の利益にとってマイナスに作用することがありうるであろうが，この点は，父を確保することとの衡量を制度上にどのように反映するかという問題であり，今後の立法課題である。
また，血縁関係がない夫が子の法律上の父とされることから，血液型・ＤＮＡ検査などにより，偶然に，子が父と血縁がないことを知るという事態が生じ，子にとって不本意な葛藤を与えることがありうるが，これは，特例法による夫婦の登場によって生じたものではなく，民法７７２条の推定から不可避的に生ずるものであり，生殖補助医療の発達により，さまざまな場面であらわれていたことでもある。戸籍上の記載を現行制度から改めたとしても，近時の血縁関係の判定手法の発達普及を考慮すると（血縁関係の判定を法律上で禁止することができるのであれば別として），意図せざる判明の可能性は高まるばかりであり，この点についての子の利益は，子の成育状態との関係で適切な時期，適切な方法を選んで親がその子の出自について教示することにより解決されることという他ない。
５特例法と民法の関係
特例法は，性別の取扱いの変更の審判によって民法上でも性別が変更されたものとみなすというものであるところ，民法が想定する婚姻・親子，特例法が想定する婚姻・親子がどういうものであるかについて意見が分かれることは，本件の各意見にあらわれているとおりである。
特例法の想定の範囲はともかく，民法についていえば，高度化する生殖補助医療など立法当時に想定しない事象が生じていることはいうまでもない。それに備えてきめ細かな最善の工夫を盛り込むことが可能であるのは立法による解決であるが，そのような解決の工程が予測できない現状においては，特例法および民法について，解釈上可能な限り，そのような事象も現行の法制度の枠組みに組み込んで，より妥当な解決を図るべきであると思われる。
裁判官岡部喜代子の反対意見は，次のとおりである。
私は多数意見とその結論を異にするので，以下理由を述べる。抗告人Ｘ１は，特例法３条１項による審判を受けた者として同法４条１項により男性とみなされ，その結果法令の適用について男性として取り扱われる。したがって，抗告人Ｘ１は民法の規定に従って婚姻することができ，また父となることができる。しかし，現実に親子関係を結ぶことができるかどうかは親子関係成立に関する要件を満たすか否かによって決定されるべき事柄である。特例法は親子関係の成否に関して何ら触れるところがないのであって，これは親子関係の成否についてはそれに関する法令の定めるところによるとの趣旨であると解するほかはない。本件において妻の産んだ子の父が妻の夫であるか否かは嫡出親子関係の成立要件を充足するか否かによるのであって，子を儲ける可能性のない婚姻を認めたことによって当然に嫡出親子関係が成立するというものではない。
嫡出子とは，本来夫婦間の婚姻において性交渉が存在し，妻が夫によって懐胎した結果生まれた子であるところ，当該子が夫によって懐胎されたか否かが明確ではないので，民法は７７２条１項，２項の二重の推定によって夫の子であることを強力に推定しているのである。ところが，特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は，従前の女性としての生殖腺は永続的に欠いているが（同項４号），生物学上は女性であることが明らかである者であり，性別の変更が認められても，変更後の男性としての生殖機能を現在の医学では持ち得ない以上，夫として妻を自然生殖で懐胎させることはあり得ないのである。その意味で特例法は同法に基づき男性への性別変更審判を受けた者と女性との婚姻において遺伝上の実子を持つことを予定していないといえる。抗告人らは，特例法４条１項の「みなす」との文言により変更後の性別である男性としての生殖能力のないことの証明を禁じていると主張するが，特例法自身が生物学的には女性であることを要件としているのであるから，証明の問題ではなく特例法の適用を受けたこと自体によって男性としての生殖能力のないことが明らかなのである。以上述べたところからすれば，本件はそもそも推定を論ずるまでもなく実親子関係を結ぶことはできないと解することも不可能ではないが，民法は父性の推定と嫡出性の付与とを区別せずに同法７７２条において子の父が妻の夫であるか否かを嫡出推定の存否にかからしめているから，夫が特例法に基づき性別変更審判を受けた者である場合にも民法７７２条により嫡出の推定が及ぶか否かによって夫の子といえるか否かを検討しなければならないであろう。


嫡出推定の及ばない場合として当審が従前より認めているのは，多数意見の述べるとおり，事実上の離婚，遠隔地居住など夫婦間に性的関係を持つ機会のなかったことが明らかであるなどの事情のある場合であるところ，本件もまた夫婦間に性的関係を持つ機会のなかったことが明らかな事情のある場合であって，上記判例の示すところに反するものではない。抗告人らは，夫が特例法に基づき性別変更審判を受けた者であるか否かは社会生活上の外観からは不明のことであるというが，特例法に基づき性別変更審判を受けた者であること自体は明らかな事実であり，その者には妻を懐妊させる機会がないこともまた明らかである。嫡出性の推定は通常夫婦間でのみ性交渉が行われるという蓋然性と夫婦間でのみ行われるべきであるという当為によって根拠づけられる。そうであれば，夫婦間に性交渉が行われる機会がないこと，夫による懐胎の機会がないことが既に明らかとされている本件のような場合は，社会生活上の外観以上に性的関係を持つ機会のないことが明らかな場合といえる事情である。さらにその事情は特例法２条によって明らかにされているのである。そのことが戸籍に記載されているか否かは結論に関係しない。多数意見は，婚姻することを認めながらその主要な効果である民法７７２条による嫡出推定の規定の適用を認めないことは相当ではないと述べる。しかし，民法７７２条の推定は妻が夫によって懐胎する機会があることを根拠とするのであるから，その機会のないことが生物学上明らかであり，かつ，その事情が法令上明らかにされている者については推定の及ぶ根拠は存在しないといわざるを得ない。抗告人らの指摘するように，血縁関係は存在しないが民法７７２条によって父と推定される場合もあるが，それは夫婦間に上記の意味の性的関係の機会のある場合つまり推定する根拠を有する場合の例外的事象といい得るのであって，本件の場合と同一に論じることはできない。以上の解釈は，原則として血縁のあるところに実親子関係を認めようとする民法の原則に従うものであり，かつ，上述した特例法の趣旨にも沿うものである。以上のとおり，実体法上抗告人Ｘ１はＡの父ではないところ，同抗告人が特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者であることが戸籍に記載されている本件においては，形式的審査権の下においても戸籍事務管掌者のした本件戸籍記載は違法とはいえない。
なお，本反対意見は，非配偶者間人工授精によって生まれた子，配偶者の生殖不能にもかかわらず妻の産んだ子，母の夫との間に血液型等遺伝上明らかな背馳のある子などにおける嫡出推定の可否については何ら触れるものではないことを念のため付言する。
裁判官大谷剛彦の反対意見は，次のとおりである。
１特例法４条１項は，性別の取扱いの変更を受けた者は，民法その他の法令の規定の適用については，法律に別段の定めがない限り他の性別に変わったものとみなす旨規定しているが，その民法の規定について解釈上の問題があるとすれば，その点については，特例法の制度目的や制度設計の理解の上に立った民法の解釈に従って適用が図られる趣旨と解される。
そして，特例法２条の性同一性障害者の定義規定や特例法３条１項４号の性別取扱いの変更について生殖腺を欠くこと等の要件の規定，及び現在の生殖医療技術を踏まえれば，特例法の制度設計においては，性別取扱いの変更を受けた者が遺伝的な子をもうけることが想定されていないことは，否定できないところと考えられる。
なお，性別取扱いの変更は家事審判手続によって認められ，戸籍法１３条８号，同法施行規則３５条１６号は性別取扱いの変更に関する事項を戸籍への記載事項とすることを規定している。
以上のような特例法の制度設計を前提として現在の民法を解釈すると，本件の抗告人らの子の地位は，父子関係の推定が及ばない，いわゆる「推定の及ばない嫡出子」の範疇にあると考えざるを得ないので，私は，岡部裁判官の反対意見に賛同し，その理由については同意見に述べられているとおりと考えるものである。２若干敷衍すると，民法は，第４編の親族の編において，第２章として婚姻法制を定め，第３章として親子法制（実子制度と養子制度）を定め，それぞれその成立，解消，権利義務関係を規定し，夫婦関係と親子関係を家族法制の中核に置いている。特例法による性別取扱いの変更が，両性の身分的結合の法制である婚姻関係に直接的に及び，その主要な効果である夫婦間の相互扶助，財産関係，相続関係等に適用されることは明らかである。一方，民法の親子に関する法制は，実親子関係と養親子関係に分け，実親子関係は血縁に基礎を置いて，そのうちの母子関係については，客観的に明らかな懐胎，出産という事実により法律上の母子関係を成立させ，一方，父子関係については，従来客観的又は外形的な事実からの判定が困難なところから，婚姻という制度的事実を根拠に民法７７２条以下の父性の推定規定及び否認権の制限規定により，強力な推定効果をもって法律上の父子関係（この場合嫡出父子関係）の成立を認めるところである。しかし，夫婦が婚姻関係にあっても，明らかに客観的かつ外形的に血縁的な親子関係が生じないような事情がある場合，すなわち性的関係をもつ機会を持ち得ないなど遺伝的な子をもうけることがあり得ないような事情がある場合には，子が実質的には民法７７２条の父子関係の推定を受けないとされることが当審の判例とされ（多数意見４(1)），講学上「推定の及ばない嫡出子」とされている。このように親子法制においては，婚姻はそれ自体が実親子関係を成立させるものではなく，法律上の親子関係形成の推定の根拠として位置付けられている。
上記１で述べたとおり，特例法の制度設計において，性別取扱いの変更を受けた者が遺伝的な子をもうけることは想定されておらず，このことは手続的制度とも相俟って，客観的かつ外形的に明らかといえるのであり，上記の民法の解釈からすれば，実質的に父子関係，実親子関係の推定が及ばない場合と解せざるを得ないと考えられる。


主                  文
１月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ａの項の配当実施額等４３７万４４３０円全額を取り消す。
２月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｂの項の配当実施額等２１５７万４８６９円全額を取り消す。
３月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｃの項の配当実施額等６７４万９９６４円全額を取り消す。
４月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｄの項の配当実施額等２０２３万４４５８円全額を取り消す。
５月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｅの項の配当実施額等２１７０万５３１３円全額を取り消す。
６月６日付けで作成された配当表のうち，亡Ｆの項の配当実施額等２０１０万５１７２円全額を取り消す。
７月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｊの項の配当実施額等７３０万００８９円全額を取り消す。
８月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｋの項の配当実施額等９１６万０２４９円全額を取り消す。
９月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｌの項の配当実施額等７１９万６６８６円全額を取り消す。
１０
９月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｍの項の配当実施額等８０６万５８４９円全額を取り消す。
１１
９月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｎの項の配当実施額等３５８万８０８５円全額を取り消す。
１２
９月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｏの項の配当実施額等１０９万６８４９円全額を取り消す。
１３
９月６日付けで作成された配当表のうち，被告Ｐの項の配当実施額等６５万４２１８円全額を取り消す。
１４
９月６日付けで作成された配当表のうち，被告亡Ｆ訴訟承継人らを除く各被告及び亡Ｆに係る配当手数料６９２０円全額を取り消す。
１５
９月６日付けで作成された配当表のうち，手続費用に係る配当実施額等６７０万０６５９円全額を取り消す。
１６訴訟費用は被告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，別紙船舶目録記載の各船舶（以下「本件各船舶」という。）の各共有持分１００分の９０をそれぞれ有する原告が，本件各船舶につきなされた広島地において作成された配当表につき，被告亡Ｆ訴訟承継人らを除く被告ら及び亡Ｆ（以下，併せて「本件船員被告ら」という。）について商法８４２条７号に規定する船舶先取特権を有しないにもかかわらず，これを有する債権者と認めた上で記載された各配当実施額等，配当要求手数料及び手続費用全額に異議があるとして，民事執行法９０条１項（同法１８９条で準用する同法１２１条により準用）に基づき配当異議の訴えを提起した事案である。
これに対し，被告らは，船舶先取特権を有すると反論して，請求の棄却を求めた。
１前提事実（末尾に証拠を掲げた事実のほかは，当事者間に争いがない。）
当事者等
ア原告は，独立行政法人鉄道建設・運輸施設整備支援機構法及び独立行政法人通則法に基づき，日本鉄道建設公団及び運輸施設整備事業団（以下「旧事業団」という。）の統合によって平成１５年１０月１日に成立した独立行政法人であり，旧事業団の業務を承継した（以下，統合の前後を通じて「原告」という。）。
訴外Ｑ株式会社（以下「訴外Ｑ」という。）は，船舶による荷客運送業等を業とする海運事業者であった。
訴外Ｑについては，平成２４年４月１６日，広島地方裁判所において破産手続開始決定がなされ，破産管財人が選任されている。原告は，共有建造業務（海運事業者と費用を分担して造船所へ船舶を共同発注し船舶建造を行い，竣工後は当該船舶を当該海運事業者と共有とした上で当該海運事業者に使用管理させ，共有期間満了まで当該海運事業者から当該船舶使用の対価として船舶使用料を徴収するという業務のこと。）の一環として，平成１５年２月５日，別紙船舶目録１記載の船舶（以下「本件船舶１」という。）を訴外Ｑと共同建造して，共有し（訴外Ｑ持分１００分の１０，原告持分１００分の９０），平成１７年３月５日，別紙船舶目録２記載の船舶（以下「本件船舶２」という。）を訴外Ｑと共同建造して，共有し（訴外Ｑ持分１００分の１０，原告持分１００分の９０），本件各船舶を訴外Ｑに使用させ，船舶使用料を徴収していた。
ウ   本件船員被告らは，訴外Ｑに雇用され，本件各船舶に乗り込んでいた船員であるが，平成２４年３月３１日付けで全員解雇された（乙９の１から９の１３まで）。なお，訴外Ｑは，平成２３年３月１６日付けで，対象期間を平成２３年４月１日から平成２５年３月３１日までの２年間として，本件各船舶につき，船員法施行規則２２条に基づく一括届出の許可を受けていた（乙７，８）。
承継前被告である亡Ｆ（以下「亡Ｆ」という。）は，平成２５年８月１５日，死亡した。同人の相続人は，妻である被告Ｇ，子である被告Ｈ及び被告Ｉである。同人らは，亡Ｆの訴訟手続を承継した。
本件競売事件
本件船員被告らは，平成２４年３月２９日，広島地方裁判所に対し，本件船員被告らが訴外Ｑに対して有する退職金債権，平成２１年度ないし平成２３年度の未払賃金（緊急対応額）に係る債権並びに未消化有給精算額及び未消化休日精算額に係る債権を被担保債権として，商法８４２条７号の船舶先取特権に基づき，原告持分を含む本件各船舶全体に対して船舶競売の申立てを行った。広島地方裁判所は，平成２４年４月２日，船舶競売開始決定（以下「本件競売開始決定」という。）をした（本件競売事件）。
執行異議の申出及び競売手続の取消


原告及び破産者訴外Ｑ破産管財人は，平成２４年６月８日，本件競売開始決定に対し，船舶先取特権の不存在等を理由として執行異議の申立てを行った。広島地方裁判所は，同年６月８日，上記執行異議申立事件についての裁判の効力が生ずるまでの間，本件競売事件を停止する旨の決定を行った。原告及び破産者訴外Ｑ破産管財人は，同月１９日，広島地方裁判所に対し，本件競売事件の取消しを申し立て，原告は，同年７月１０日，民事執行法１８９条によって準用される同法１１７条１項に基づく保証を提供した。広島地方裁判所は，同月１７日，本件競売事件の手続中，配当等の手続を除きこれを取り消す旨の決定を行った。
配当要求
本件船員被告らは，破産者訴外Ｑ破産管財人に対する，訴外Ｑ及び本件船員被告らが所属する労働組合（全日本海員組合，以下「海員組合」という。）との平成２４年２月２８日付け協定書に基づく臨時手当（賞与）に係る債権の存在を主張して，平成２４年５月９日，本件競売事件について広島地方裁判所に対し配当要求をした。
配当表の作成
本件競売事件についての配当期日は，平成２４年９月６日午後１時３０分に開かれ，広島地方裁判所裁判所書記官により配当表（以下「本件配当表」という。）が作成された。本件配当表には，次のとおりの記載がある（甲８９）。
ア被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）の請求債権（Ａ２）につき配当実施額等として３８４万７５１９円。
イ被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）の請求債権（Ａ３）につき配当実施額等として２１０４万９９４５円。
ウ被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）の請求債権（Ａ４）につき配当実施額等として６２６万７７０３円。
エ被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）の請求債権（Ａ５）につき配当実施額等として１９７４万８１３４円。
オ被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）の請求債権（Ａ６）につき配当実施額等として２１１７万６５９１円。
カ亡Ｆの請求債権（Ａ７）につき配当実施額等として１９６１万４９８８円。
キ被告Ｊ（以下「被告Ｊ」という。）の請求債権（Ａ８）につき配当実施額等として６８７万８４５８円。
ク被告Ｋ（以下「被告Ｋ」という。）の請求債権（Ａ９）につき配当実施額等として８７０万４７１４円。
ケ被告Ｌ（以下「被告Ｌ」という。）の請求債権（Ｂ１）につき配当実施額等として６７４万５１６４円。
コ被告Ｍ（以下「被告Ｍ」という。）の請求債権（Ｂ２）につき配当実施額等として７６７万０５８９円。
サ被告Ｎ（以下「被告Ｎ」という。）の請求債権（Ｂ３）につき配当実施額等として３２２万８３０１円。
シ被告Ｏ（以下「被告Ｏ」という。）の請求債権（Ｂ４）につき配当実施額等として８３万１４７６円。
ス被告Ｐ（以下「被告Ｐ」という。）の請求債権（Ｂ５）につき配当実施額等として３９万００７９円。
セ被告Ａの請求債権（Ｂ６）につき配当実施額等として５２万６９１１円。ソ被告Ｂの請求債権（Ｂ７）につき配当実施額等として５２万４９２４円。タ被告Ｃの請求債権（Ｂ８）につき配当実施額等として４８万２２６１円。チ被告Ｄの請求債権（Ｂ９）につき配当実施額等として４８万６３２４円。ツ被告Ｅの請求債権（Ｃ１）につき配当実施額等として５２万８７２２円。テ亡Ｆの請求債権（Ｃ２）につき配当実施額等として４９万０１８４円。ト被告Ｊの請求債権（Ｃ３）につき配当実施額等として４２万１６３１円。ナ被告Ｋの請求債権（Ｃ４）につき配当実施額等として４５万５５３５円。ニ被告Ｌの請求債権（Ｃ５）につき配当実施額等として４５万１５２２円。ヌ被告Ｍの請求債権（Ｃ６）につき配当実施額等として３９万５２６０円。ネ被告Ｎの請求債権（Ｃ７）につき配当実施額等として３５万９７８４円。ノ被告Ｏの請求債権（Ｃ８）につき配当実施額等として２６万５３７３円。ハ被告Ｐの請求債権（Ｃ９）につき配当実施額等として２６万４１３９円。ヒ本件船員被告らの配当要求手数料（Ｄ１）につき配当実施額等として費用６９２０円。
フ本件船員被告らの手続費用（Ａ１）につき配当実施額等として６７０万０６５９円。
配当期日における異議
原告代理人は，上記配当期日に出頭し，本件船員被告らに対する上記各配当はいずれもその全額について不当である旨異議申出をした。
本件訴訟の提起
原告は，平成２４年９月６日に本件訴訟を提起し，同月１２日に訴えを追加的に変更し，第１回口頭弁論期日に出頭した。
本件各船舶について
本件各船舶は，訴外Ｑの事務所所在地である広島県江田島市ａ町の三高港と広島市南区の広島港（宇品港）の間を結ぶ航路を往復していたカーフェリーであった（甲１３ないし１６）。
本件各船舶の上記航路は，船舶安全法施行規則１条６項に規定する平水区域に位置している（甲６５，６６）。
本件各船舶の船舶検査証書（船舶安全法９条１項）並びに訴外Ｑが中国運輸局長に提出した一括届出許可申請書及び船員名簿においても，本件船舶の航行区域は「平水区域」と定められている。
なお，上記一括届出許可申請書には，一括公認を受けようとする船舶について，本件各船舶に加えて，「Ｒ」と称する船舶の記載がある。（乙７，８）。
２争点及びこれに対する当事者の主張
本件各船舶は，商法８４２条の「船舶」に該当するか（平水区域を航行する船が「航海の用に供するもの」（商法６８４条１項）に該当するか。）。
（被告らの主張）
別紙「当事者の主張及び書証の整理」中，第２の２「本論点②に関して」の各【被告ら】記載のとおり。
（原告の主張）


別紙「当事者の主張及び書証の整理」中，第２の２「本論点②に関して」の各【原告】記載のとおり。
退職金債権及び臨時手当（賞与）債権（以下「退職金債権等」という。）は，商法８４２条７号の債権に該当するか。
（被告らの主張）
別紙「当事者の主張及び書証の整理」中，第２の１「本論点①に関して」の各【被告ら】記載のとおり。
（原告の主張）
別紙「当事者の主張及び書証の整理」中，第２の２「本論点②に関して」の各【原告】記載のとおり。
本件船員被告らは，商法８４２条７号にいう「船長其他ノ船員」に該当するか。
（被告らの主張）
商法８４２条７号の「船長其他ノ船員」は，船員法にいう船員（船長，海員及び予備船員）を意味することに疑問の余地はない。仮にそうではないとしても，本件船員被告らは，常に高度の危険を伴う航海上の労務に服している上，船舶を管理する者としての責任を果たす体制をとっており，実質的にも，同条の船員に該当する。
（原告の主張）
商法８４２条７号が「船長其他ノ船員」に対して，一般の労働者には与えられない極めて手厚い特別な保護を与えている理由は，主として船員の労務によってのみ船舶が航海中保全されるという実態に対して，危険な航海上の労務に服することによってのみ生計を維持している船員らの債権は概して少額であるという利益衡量にあると言わなければならない。したがって，本件船員被告らが，同条の船員に該当するというためには，危険な航海上の労務に服することによってのみ生計を維持しているといえるような労働実態があり，かつ，船舶所有者の直接の管理下を離れ，船舶所有者自らが管理を及ぼすことができないという特殊な管理実態の双方が必要と言わなければならない。
本件船員被告らには，上記の労働実態や管理実態はないので，同条の船員には該当しない。
本件船員被告らが，船舶先取特権を主張することは権利の濫用となるか。
（原告の主張）
仮に，本件船員被告らに船舶先取特権が成立するとしても，被告らの労働実態を考慮すれば，権利濫用であることは明らかである。
（被告らの主張）
争う。
本件船員被告らが訴外Ｑに対して有する債権はいくらか。
（被告らの主張）
ア退職金
通常退職金
根拠規定
本件船員被告らと訴外Ｑとの間に適用される労働協約として，「労働協約書」（乙１の１）があり，退職手当については第１４章に規定がある。
退職金の計算方法
通常退職金は，「基本給」×「合計支給率」として算出できる。
③「基本給」について
本件船員被告ら各人の解雇時の基本給は，別紙「退職手当計算表」の「退職時本給」欄記載のとおりである。
④「合計支給率」について
支給率については，労働協約書（乙１の１）１１１条１項に規定がある。
勤続５年以下の者は，勤続１年につき１．０か月分の支給率が加算され，勤続５年を超えて１０年以下の者は，その５年を超えた部分の勤続１年につき，１．２か月分の支給率が加算され，勤続１０年を超えて１５年以下の者は，その１０年を超えた部分の勤続１年につき，１．６か月分の支給率が加算される。
本件船員被告らの各合計支給率は，別紙「退職手当計算表」の「合計支給率」欄記載のとおりとなる。
特別加算
労働協約書１１４条が定めるとおり，ａ勤続年数１０年以上で，かつ，ｂ退職時の年齢が５０歳以上の者については，退職手当に，以下の特別加算がなされる。
勤続年数１０年以上１５年未満の者退職時基本給の１か月分
勤続年数１５年以上２０年未満の者同２か月分
勤続年数２０年以上の者            同３か月分②よって，被告Ｂ，同Ｄ，同Ｅ及び亡Ｆには，特別加算として，基本給３か月分がそれぞれ加算されることとなる。
企業年金
５０歳以上で，勤続２０年以上の者が，会社都合により退職した場合，８０万７５０３円の企業年金が支給される。
本件においては，被告Ｂ，同Ｄ，同Ｅ及び亡Ｆがその対象となる。
小括
以上の退職手当，特別加算，企業年金の合計額は，別紙「退職手当計算表」の「合計額」欄記載のとおりとなる。
イ平成２１年度未払賃金（緊急対応額）
根拠
海員組合と訴外Ｑ間の平成２１年１１月９日付け協定書（乙４の２）
３条及び同「別紙－１」
上記協定書の締結に基づき本件船員被告らの平成２１年度の賃金は，年間総収入額の１５．４％減額された。この減額は，同年度の本件船員被告らの「臨時手当」を減額することによってなされた（同２条）。しかしながら，同３条のとおり，訴外Ｑが「事業の廃止（任意整理），倒産等により事業継続を断念せざるを得ない事態が生じた場合」，同２条に基づく各人の臨時手当の削減額相当額を，「労働債権」として認定することとなる。
本件で，訴外Ｑは，事業廃止を決定し，本件船員被告らを解雇したのであるから，３条に基づき，２条記載の本件船員被告ら各人の削減額が，労働債権（未払債権）と認定されることとなる。
以上の未払賃金（緊急対応額）は，別紙「未払い賃金（緊急対応額）および未消化有給・休日精算額一覧表」の平成２１年度の「未払い賃金（緊急対応額）」欄記載のとおりである。
ウ平成２２年度未払賃金（緊急対応額）
根拠
海員組合と訴外Ｑ間の平成２２年６月１６日付け協定書（乙４の３）
３条及び同「別紙－１」
上記イと同様に減額されたが，同様に認定されることとなる。以上の未払賃金（緊急対応額）は，別紙「未払い賃金（緊急対応額）および未消化有給・休日精算額一覧表」の平成２２年度の「未払い賃金（緊急対応額）」欄記載のとおりである。
エ平成２３年度未払賃金（緊急対応額）
根拠
海員組合と訴外Ｑ間の平成２３年７月２２日付け協定書（乙４の４）
３条及び同「別紙－１」
上記イと同様に（但し減額率は１４．２％）減額されたが，同様に認定されることとなる。


以上の未払賃金（緊急対応額）は，別紙「未払い賃金（緊急対応額）および未消化有給・休日精算額一覧表」の平成２３年度の「未払い賃金（緊急対応額）」欄記載のとおりである。
オ未消化有給精算額・未消化休日精算額
本件船員被告らの各人ごとの平成２４年３月３１日現在の，未消化有給精算額・未消化休日精算額は，別紙「未払い賃金（緊急対応額）および未消化有給・休日精算額一覧表」の「未消化有給精算額／未消化休日精算額」欄記載のとおりである。
カ平成２４年度年間臨時手当（賞与）日割分（乙６）訴外Ｑは，臨時手当（賞与）につき，その支給額・配分・支給方法・支給期日等について，毎年，労使交渉を行って労使協定を締結し，それに基づいてこれをその雇用する船員に対して支給してきた（乙５の１ないし４）。
すなわち，平成２０年度から平成２３年度までの間，訴外Ｑは，本件船員被告ら船員に対して年間臨時手当として算定基準額（基本給＋乗船手当＋職務手当＋家族手当＋執職手当）の４．３か月分を支給してきた（乙５の１ないし４）。
臨時手当の査定期間としては，夏季手当については，前年１２月１日から当年５月３１日まで，冬季手当については当年６月１日から当年１１月３０日までとされていた。
また，上記査定期間の中途で，「会社都合」により退職した者に対しては，「その期間に応じ日割り計算」により年間臨時手当を支給することとされていた。
平成２４年度の臨時手当については，訴外Ｑが平成２４年３月３１日をもって本件船員被告ら船員を解雇する見込みとなった情勢を踏まえての労使協定の締結となった。
すなわち，訴外Ｑは，前記の従前の労使協定の内容に沿い，同日付けで本件船員被告らが会社都合退職した場合の年間臨時手当の日割支給額について確認する労使協定を締結した（乙６）。
本件船員被告ら各人の平成２４年度年間臨時手当日割分の具体的計算方法は，以下のとおりである。
本件船員被告らの平成２４年度の「年間臨時手当の総額」は，従前の労使協定と同様，算定基準額（基本給＋乗船手当＋職務手当＋家族手当＋執職手当）の４．３か月分
本件船員被告らの平成２４年度の年間臨時手当における「在籍日数」は，本件船員被告らは平成２４年３月３１日付けで解雇されたため，１２２日（平成２３年１２月１日から平成２４年３月３１日まで）本件船員被告らの平成２４年度の年間臨時手当における「年間勤務期間」は，従前の労使協定と同一の査定期間で３６５日（平成２３年１２月１日から平成２４年１１月３０日まで）
よって，本件船員被告らは，別紙「平成２４年度年間臨時手当日割分」各記載のとおりの債権を有している。
（原告の主張）
ア退職金について
通常退職金について
労働協約書１４章に退職手当に関する規定があることは認めるが，本件船員被告ら及び訴外Ｑとの間に適用されることにつき不知。仮に適用されるとしても，労働協約書１０８条（乙１の１）は，定年退職及び自己都合退職を規定しているものの，解雇された場合については規定していない。訴外Ｑ及び海員組合は，平成２２年６月１６日付け協定書（乙４の３）において，「収入削減を事由として退職する者」について規律しているが，同規定も解雇について規定したものではない。その他，退職金の計算方法，基本給，合計支給率は不知。
特別加算について
労働協約書（乙１の１）１１４条３項は，「企業整備，船舶の遭難，係船等により止むを得ず解雇する場合は，特別加算につき，会社と組合は協議して定める。」と規定しているのであって，訴外Ｑが事業を廃止し清算することも「企業整備」あるいはこれに準ずるものとして扱うべきことは明らかである。したがって，１１４条１項が適用される余地はない。
企業年金について
否認ないし争う。
イ平成２１年度，平成２２年度，平成２３年度各未払賃金（緊急対応額）
について
否認ないし争う。
ウ未消化有給精算額・未消化休日精算額について
不知ないし争う。
エ平成２４年度年間臨時手当（賞与）日割分（乙６）について不知ないし争う。
（被告らの反論）
ア通常退職金について
労働協約書の合理的意思解釈としては「解雇」についても退職金を支給する趣旨と解釈しなければならない。
イ特別加算について
労働協約書の１１４条３項の協議は，会社整備を理由とする解雇の場合には，１１４条１項の特別加算を前提として，さらなる特別加算について労使協議を定めているものである。
本件船員被告らの有する債権が少額であることにより，本件競売手続が不当となる結果，執行費用についても配当受領資格を失うか。
（原告）
仮に，被告らの主張する債権を被担保債権とする商法８４２条７号の先取特権が成立するとしても，本件競売手続はわずかな債権のために多額の執行費用を要する不当な執行手続である。したがって，本件競売手続において，本件船員被告らは執行費用についても配当を受ける資格を有しない。
（被告ら）
争う。本件競売手続は不当な執行手続ではない。
第３争点に対する判断
１本件各船舶は，商法８４２条の「船舶」に該当しない。その理由は，次に述べるとおりである。
商法６８４条１項は，商法の適用を受ける船舶の要件として，「航海の用に供するもの」と定めている。一方，商法５６９条は，陸上運送の範囲を「陸上又は湖川，港湾」と定めているから，同範囲の航行は，上記「航海」に含まれないと解するのが相当である。
次に，商法５６９条の「陸上又は湖川，港湾」の範囲については，商法施行法１２２条が国土交通省令に委任しているところ，この委任を受けた「商法施行法第１２２条ノ規定ニ依ル湖川，港湾及沿岸小航海ノ範囲ニ関スル件」（明治３２年逓信省令第２０号）の１項は「湖川，港湾ノ範囲ハ平水航路ノ区域ニ依ル」と定め，「平水航路」は，船舶安全法附則３７条により，平水区域とされている。したがって，平水区域は，「湖川，港湾」に該当し，同区域を航行する船舶は，商法６８４条の船舶に該当せず，ひいては８４２条の船舶にも該当しない。
本件各船舶は，上記第２の１のとおり，航行区域が平水区域とされているから，商法８４２条の船舶に該当しない。