平成２９年１２月１３日宣告   東京高等裁判所第１１刑事部判決
詐欺被告事件
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３年に処する。
原審における未決勾留日数中４００日をその刑に算入   する。この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する   。原審における訴訟費用は被告人の負担とする   。
理由
１本件事案と控   訴の趣意（略称は原判決に従う。）本件は，Ａ大学Ｂセンター教授であった被告人が，共   犯者らと共謀の上，平成２１年度長寿医療研究委託事業等に係る各   研究事業に関し，Ｃ外５社がＡ大学から受注した業務を行い   ，その代金を請求する旨記載した内容虚偽の納品書及び請求書等   を提出し，同大学から同社名義の口座等に合計１８９４万４４０   ０円を振込入金させて騙し取り（原判示１），共犯者らと共謀の   上，Ｄ大学のＥ教授が研究に従事していた平成２１年度長寿医療   研究委託事業に関し，ＣがＤ大学から受注した業務を行い，その   代金を請求する旨記載した内容虚偽の納品書及び請求書等を提出   し，同大学から同社名義の口座に合計２９４万円を振込入   金させて騙し取った（原判示２）とされる詐欺の事案である。本件控訴   の趣意は，主任弁護人弘中絵里作成名義の控訴趣意書及び控訴趣   意書訂正申立書記載のとおりであり，論旨は法令適用の誤り及び   量刑不当の主張である。
２法令適用の誤   りの主張について
原判決の判断の概要
原審においては，いずれの事実についても，   事実関係に争いがあったが，原判決は，Ａ大学又はＤ大学から受注した   とされる各関係会社は，いずれも業務を受注して行う意思がなく   ，また，実際に業務を行っていないにもかかわらず，見積書，納   品書，契約書等の契約関係書類を各大学に提出するとともに，業   務内容がシステムレンタルであるもの以外については，Ｆが作成   した報告書を各大学に提出するなどして，受注業務を行ったかの   ように装い，システムレンタルを業務とする発注については，   システムレンタル業務を行っていないことが認められ   ，これらについては被告人も認識している，とした。
そして，弁護人が，民法上の請負契約では下請けを用   いることは差し支えないのが原則であり，法令等において受注   名義人と業務担当者の同一性を確保すべき規定がないこと，各大   学の契約・支払実務の運用においても受注名義人と業務担当者の   同一性を確保するための措置が講じられていなかったことなど   からすると，実際に作業を行うものが誰かという点は，「財産的処   分行為の判断の基礎となるような重要な事項」に当たらない   し，見積書等の提出行為は，これを提出する業者が自ら業務を行う旨   表明するものではないから，本件では「偽る行為」がないなどと   主張したことに対しては，概ね次のとおり判示して，詐欺に当たるとした。ア科研費等は公   費によるもので，その適正な執行が求められ   ており，その経理の透明化等を図るなどのため，科研費等   は，その給付を受ける研究員個人ではなく，大学等，研究者の所   属機関の長が適正な執行に責任を負い，その経理部門がその事務   を担当することとされており，その支出については所属機関の会   計規則等の各種ルールに基づき行われる。そして，目的外使用，   空発注，条件違反，利益相反取引等の不正経理・不正支出は許さ   れず，また，補助金等にかかる予算の執行の適正化に関する法律１   ７条，１８条は，目的外使用，交付決定の内容・条件違反，その   他法令又はこれに基づく各省各庁の長の処分違反の場合の補助金   交付決定の全部又は一部の取消しと，その場合の補助金等の返還   について規定している。
イ証拠によれば   ，①Ａ大学及びＤ大学における科研費等の支払の決裁に際しては，基本的に見積書，納品書，請求書等   の作成名義，件名，金額等が一致しているか，納品物の検収が行わ   れているかなどを確認し，特に疑義がない場合には，これらを提   出した業者が業務を行ったと考えて支払を認めること，②受注業   者が，受注当初から受注業務を行う意思がなかった場合や，受注   業務を行わずに単に見積書等の作成等を行い他者から提供を受け   た納品物の納品のみを行っていた場合には，そのような外形上の   受注業者が業務を受注して行ったものとは評価できず，大   学と外形上の受注業者との間では有効な契約が成立しているとは扱えな   いか，解除すべき契約であり，受注業者が外形上の受注業者にす   ぎず，実際に業務を行った業者とが異なることがうかがわれる場   合には，そのまま外形上の受注業者に支払うことはできないこと   ，③事実関係を調査した上で，実際に業務を行った業者に支払を   すべきと判断される場合には，外形上の受注業者との契約を解除   した上で，実際に業務を行った業者と再度契約を締結する必要が   あることを認めることができる。
ウそして，受注   した業務の再委託，一括委託がある場合には，行われた業務，提供された納品物に対する責任の所在が   不明確になる上，実際に受注を行う業者が受け取るべき対価のほ   かに，受注したとされる業者が受けるマージンが生じることが通   常であることからすると，必要のない再委託，一括   委託を防止することは，公費の支出の適正を確保する上で重要であり，また，   公費の支出に関しては原則として再委託等が禁止されており，受   注業者が業務を行うことが当然の前提とされていることは，公費   予算の執行上の常識である。したがって，再委託，一括委託があ   るか否か，すなわち実際に業務を行った主体が誰であるかは，   Ａ大学及びＤ大学において科研費等の管理について責任を負う両大   学の長（その委託を受けた経理部門）の支払に関する判断におい   て重要な事項であることもまた明らかである。
エ本件において   は，Ａ大学又はＤ大学からの各発注業務について，各関係会社は，見積書，納品書，請求書等とＦが作成   した納品物をＡ大学又はＤ大学へ提出するなどしているところ，   各発注業務に当たり，各関係会社以外の業者において実際の作業   を行うことが前提とされているような事情は認めらない上，各関   係会社は，いずれもその受注業務を行う意思がなく，実際に業務   を行ったこともないのに，自らが実際に業務受注して行ったかの   ように装って，各大学に見積書，納品書，請求書等を提出し，   Ｆが作成した報告書を納品物として提出したのであるから，各関係   会社は，各大学に対し欺罔行為に及んだと認められる。
所論
これに対し，所論は，概ね次のとおり主張する。


ア「交付の判断   の基礎となる重要な事項」該当性について欺罔内容の重要事項性は，偽ったとされる事項がどの   ように位置づけられているかを客観的に観察して検討・判断さ   れるべきものであるところ，関係法令上，研究事業に関する業務   を受注した者と当該業務を行う者が同一であることは，重要な   ものとは位置付けられていないし，実際，Ａ大学及びＤ大学におけ   る契約・支払実務上も，受注者と業務担当者が同一であることを   確保するための措置は講じられていなかった。にもかかわらず，   受注者と業務担当   者の同   一性が   「交付   の判断   の基礎   となる   ような   重要な   事項」に当たり，納品書等の提出行為が欺罔行為に当た   るとした原判決の判断は，最決平成２２年７月２９日・刑集６４   巻５号８２９頁，最判平成２６年３月２８日・刑集６８巻３号５   ８２頁等の最高裁判例に反し，刑法２４６条１項の解釈適用を誤   ったものであると主張し，次の各点を指摘する。
本件研究費の交付は，一定の業務を行うこと（役   務の提供）を目的とする契約に基づいて行われたものであるところ   ，これらは民法上規定されている役務提供型の契約のうち，請負   契約に当たる。請負契約においては，注文者が支払う報酬は，受   注者（請負人）が完成を約したその仕事の結果に対して支払われ   るもので，その業務を受注者自らが行ったことは，報酬と対価関   係に立つ事項とは位置付けられていない（民法６３２条）。請負   契約においては，特別の場合を除き，受注者（請負人）自らが仕   事を完成することは債務の内容になっていないのであり，労務者   を使用することはもちろん，下請負人を使用することも何ら契約   の本旨に反するものではない。したがって，本件で問題とされて   いるような請負契約においては，受注者と業務担当者の同一性は   ，原則として，対価の支払の判断の基礎となるような重要な事項   に該当しない。
補助金等の不正な使用の防止を目的とする「補助   金等に係る予算の執行の適正化に関する法律」や同法施行令には，   「他の用途への使用」をしてはならないこと以上に，補助事業等   の遂行に関する業務を補助事業者等以外の者に発注して行わせる   場合に関し，再委託を禁止する旨の規定も，当該業務の受注者と業   務担当者が同一でなければならない旨を定めた規定も存在しない   。そのほかにも両者の同一性の確保を目的としていると解される   規定は何ら置かれていない。
また，「厚生労働省科学研究費補助金取扱規程」（以   下，「科研費規程」という。）は，科研費の取扱に関し必要な   事項を定めているものであるところ，同規程では，補助金の交付   の決定に付すべき条件の一つとして，「交付を受けた補助金は，   当該補助金の交付   対象事   業に必   要な経   費にの   み使用   しなけ   ればな   らない   こ
），再委託を禁止する旨
の規定は置かれておらず，当該業務の受注者と業務担   当者が同一でなければならない旨を定めた規定も存在しない。   そして，「厚生労働科学研究費補助金事務処理要領」平成２３年度   版（平成２１年，２２年度版には事実確認徹底の定め自体がない   。）では，関係書類等について経理担当者による事実確認等を徹   底することとされているが，徹底されるべき事実確認等の例とし   ては，役務の提供等があったことの確認等とされているだけで，   役務提供を受注した名義人と実際にその業務を行う者が同一であ   ることを確認すべきとはされていない。その他，科研費規程，同   取扱細則，前記要領には，再委託を禁止する旨の規定も，受注者   と業務担当者が同一でなければならない旨を定めた規定も存在せ   ず，両者の同一性確保を目的とする規定は何ら置かれていない。さらに，「長寿医療研究委託費事務処理要領」その他   の規定を通覧しても，受託事業に関する業務を研究者等以外の   者に発注して行わせる場合に関し，再委託を禁止する旨の規定も   ，当該業務の受注者と業務担当者が同一でなければならない旨を   定めた規定もなく，そのほかにも両者の同一性の確保を目的とし   ている規定は何ら置かれていない。
以上のように，関係法令においては，受注   者と業務担当者の同一性は重要な事項とはされていない。


欺罔内容の重要事項性の判断に当たっては，偽っ   たとされている事項   （交付   行為者   の認識   と客観   的事実   との間   に齟齬   がある   事項）がどのように位置付けられているかを客観的に観   察して検討すべきである。本件において，受注者と業務担当者の   同一性が重要な事項として位置付けられていたか否かを判断する   に当たっては，Ａ大学及びＤ大学が受注者と業務担当者の同一性   を確保するためにどのような方策・措置を講じていたかが，とり   わけ重要である。原判決も認めるとおり，Ａ大学及びＤ大学のい   ずれにおいても，科研費等に関する契約締結及び科研費等の支払   手続では，基本的に書面審査が行われるのみであり，受注者と業   務担当者の同一性を確保するための方策・措置は講じられていな   かった。すなわち，Ａ大学においては，業務を受注する者に対し   再委託を禁止する旨を定めた内部規定（役務提供契約基準）を交   付する方策も，見積書等に受注者自ら業務を行い再委託はしない   旨記載する措置も講じていた様子はない上，各業者に対し記載内   容等の指示連絡をする職員が，下請の有無を確認したり，原則下   請禁止であると説明したりすることもなく，ま   た，請求書等の提出を受ける際に，再委託はしておらず受注業務は自ら行った旨表   明する書面を提出させる方策もとっていなかった。Ｄ大学におい   ても同様である。したがって，両大学において，受注者と業務担   当者の同一性の確認が厳重に行われていたとは到底いえず，その   同一性を確保するための措置が徹底されていたわけではない状況   であったのであり，両大学における発注・支払実務上，受注者と   業務担当者の同一性は，重要な事項とは位置付けられていなかっ   た。なお，原判決は，受注者と業務担当者の同一性が   重要事項に当たることの根拠として，両大学の関係者らが，   受注者と業務担当者が異なることが判明した場合には，受注者に支払を   することができない旨の証言していることを指摘する（原判決３   ８頁）が，受注者と業務担当者が異なることが分かっていれば，   受注者に支払をすることがなかったか否かという条件関係の問題   と，受注名義人と業務担当者の同一性が，財産的処分行為の判断   の基礎となるような重要な事項であるか否かという欺罔行為（実   行行為）の存否の問題は，別個の問題であり，前者が肯定されれ   ば当然に後者が肯定される関係にはない。また，原判決は，再委   託，一括委託がある場合，行われた業務や提出された納品物に対   する責任の所在が不明確になる上，受注したとされる業者が受け   るマージンが生じることが通常であると説示している（原判決３   ９頁）が，契約上の責任が契約当事者である受注者にあることは   明白なのであるから，法的責任の所在が不明確になるわけではな   い上，マージンが生じた分だけ受注金額全体が押し上げられるこ   とになるわけでもない。
イ偽る行為につ   いての判断の誤り
Ｃ等は，各社名義の納品書及び請求書等を提出したに   とどまり，自らが当該業務を実際に担当した旨を積極的に告げ   ていない。それゆえ，これらの行為が詐欺罪にいう欺く行為（欺罔   行為）であるといい得るためには，Ｃ等が各社名義で納品書及び   請求書等の提出した行為が，自らが当該業務を実際に担当した者   である旨を表明したものと評価できるものでなければならない。   原判決は，支払の決裁において，経理部門は書面審査によらざる   を得ないなどと説示して，各関係会社が各大学に対して，自社名   義の見積書，納品書，請求書等を提出することは，自社が業務を受   注してこれを行ったことを装い，対価を請求する行為であるとし   て，欺罔行為該当性を肯定した（原判決４２頁）。しかし，前記   最高裁平成２６年３月２８日判決は，「（ゴルフ場側が）ゴルフ   場利用細則又は約款で暴力団関係者の施設利用を拒絶する旨規定   」するなどしていたものの，「それ以上に利用客に対して暴力団   関係者でないことを確認する措置は講じていなかった」ことなど   「暴力団排除活動が徹底されていたわけではない」という事実関   係を指摘して，欺罔行為該当性を否定しており，この点の認定・   評価が判断を分けている。本件では，前記のとおり，   Ａ大学及びＤ大学は，発注段階においても，支払段階においても，見積書や   納品書，請求書等の提出を受けるに当たって，受注者と業務担当   者が同一であることを確保するための措置を講じていなかった。   支払段階の書面審査に限っても，受注した業務については自らが   行った旨表明する書面を提出させるといった簡便な措置すら講じ   られていなかったことからすると，両大学において，受注者と業   務担当者が同一であることを確保するための措置が講じられてい   たと評価することはできない。そうすると，Ｃ等が自社の名義で   納品書及び請求書等を提出した行為は，発注された仕事を完成さ   せ，その対価として約定の代金を請求する意思を表明したもので   あるとはいえても，それ以上に，Ｃ等が自らその業務を行ったこ   とを表明する行為であるなどと評価することができないというべ   きであり，挙動による欺罔行為には当たらない。したがって，こ   れを欺罔行為に当たると判断した原判決は，前記最高裁判例に違   反し，刑法２４６条１項の適用を誤ったものであると主張する。
当裁判所の判断
本件各行為が欺罔行為に当たるとした原判決は正   当であり，原判決の法令適用に誤りはない。以下   ，本件の背景にある事実関係（これは原判決も当然に前提としていると認められる   。）を説示した後，所論を検討する。


すなわち，原審記録によれば，被告人は，原判示１の   事実において，科研費等を支出しようとするに当たり，   Ｆがその業務内容を行っ   て成果   物等を   作成し   （Ｇに   ついて   は業務   が行わ   れてい   ない。），代金の大半がＦに流れる前提であるにもかか   わらず，ＦがＡ大学から直接受注するのではなく，   原判示別表各記載の関係会社がＦとＡ大学の間に入る形で受注することとし，   同別表の個別事件の共謀相手と共謀の上，関係会社が別表記載の   業務内容を受注することとして，関係会社名義での見積書，納品   書，請求書等をＡ大学の経理担当係員に提出したと認められる。   また，原判示２の事実においては，Ｅ教授の委託費による発注に   関し，前記同様の流れを前提に，Ｆにおいてシステム開発を行う   とし，ＣのＨに，ＦとＤ大学の間に入ることを依頼して共謀の上   ，Ｃが在宅介護支援の現状調査・分析作業等の業務を受注するこ   ととして，同社名義での納品書及び請求書等をＤ大学の経理担当   係員に提出したと認められる。そして，Ｆは，被告人が設立し，   代表取締役を務めた会社であり，被告人がＢセンター教授に就任   するに当たり，兼業許可の関係で，平成２１年７月２７日   に役員を辞任したものの，同社の唯一の取締役は被告人の当時の妻で，   経理関係で形式的なことを行うのみであった上，同社の従業員は   ，本件の共犯者Ｉ及びＪの２名だけであって，同人らを   Ｆで雇用することにしたのも被告人であり，被告人は，本件当時も実質的   にＦを経営していたと認められる。また，原判示２の平成２１年   度長寿医療研究委託事業については，被告人もＥ教授も共に分担   研究者として委託費の交付を受けていたと認められる。
そうすると，被告人に交付された科研費   等については，被告人が実質的に経営する会社がその発注業務を受託し，そ   の代金の支払を受けていたといえるのであり，科研費等の使用に   関し，このような契約を行うことは，被告人に経済的な利益を与   える不正な行為として，原則として許されないことは，個別具体   的な法令の存否に関わらず，常識に属するというべきであって，   受注業者が，当該科研費等の交付を受けた研究者が実質的に経営す   る業者であるかどうかは，契約を締結するか否か，代金の支払を   するか否かの判断に当たり，極めて重要な事項であるというべき   である。なぜなら，発注者と受託業者の契約当事者双方が実質的   に同じ人物であれば，契約内容となる業務の適正さ，金額の適正   さ，成果物の適正さのいずれの観点においても，不正のおそれが   高く，科研費等の適正な執行を害することが明らかだからである   。このことは，個別の研究者に交付される場合のみならず，交付   される者が共に分担研究者の関係にある場合であっても同様であ   る。そして   ，以上   を踏ま   えて検   討する   と，所論   ア（重   要事項   該当性）は，必要のない再委託や一括再委託   は，いわゆる随意契約において，効率性を損なうなど，不適切なものの一つと   されていることは公知の事実であり，また，所属機関の経理担当   係員らの行う発注業務や支払決済の審査において，その意思決定   を左右する重要な事情であることは，客観的に見て明らかである   から，このことは，具体的な法令，内規等の有無や発注者におけ   る確認等の措置の有無により左右されないというべきである。   しかも，発注に係る契約条項において，再委託が禁止されていない   場合であっても，直ちに支払うか，契約の効力を認めるかどうか   を含め，不正の有無を調査するなどした上で支払いに関する意思   決定をすることは妨げられないから，このことは，契約条項に再   委託禁止があるかどうかによっても左右されない。所論アは理由   がない。次に，所論イ（挙動による欺罔行為該当性）を見ると   ，確かに，Ａ大学及びＤ大学において，経理担当係員らが支   払いの可否の審査を行うに当たり，外形上の受注業者と，実際に業務   を行った者の同一性を確認する具体的な措置を講じていないこと   は所論指摘のとおりである。しかしながら，受注業者として，見   積書を提出し，契約を締結し，請求書等を提出して代金の支払い   を請求する以上，当事者間において，その受注業者が，自らその   業務を行ったか，それと同様に評価できる場合であることが当然   の前提となっていると解される。そして，その業務を受注するこ   とが不適切なため直接受注することができない者が実際の業務を   行った場合は，単に外形上の受注業者を隠れ蓑にして不適切な受   注をしたに等しく，隠れ蓑に過ぎない受注業者が自ら業務を行っ   たと同様に評価できないことは当然である。そうすると，被告人の支配下にあるＦが実質的に各発注業務を行い（Ｇについては業   務が行われていない。），かつ，本件各業務の代金として支払わ   れた金額の大半が各関係業者からＦに支払われることを前提とす   るという，本件の背景をなす上記事実関係の下においては，本件   各業務を各関係会社が行ったと評価することはできないから，原   判示の納品書及び請求書等は内容虚偽というべきであり，これら   を提出した行為は，各関係会社が判示各業務を受注して行った旨   装った行為であって，判示各行為について，欺罔行為に当たると   した原判決の判断は正当である。
所論が引用する最高裁平成２２年７月２９日決定及び   最高裁平成２６年３月２８日判決等については，いずれも本件   とは事案を異にするものであって，失当である。
法令適用の誤りをいう論旨は理由がない。
３量刑不当の主   張について
原判決の判断


原判決は，被告人は，科研費等による業務の発注に   かかわる大学教授としての地位にあることや，共同研究者から業   務の発注に関して相談を受けたことを利用して，本件各犯行に   及んでいるところ，科研費等の支払審査は，研究者が，発注業務の   内容や，発注先の選定，発注金額の決定等を適正に行っていると   信頼することを前提としているもので，本件各犯行はこの研究者   に対する信頼を逆手に取り悪用した巧妙な犯行であって，その態   様は悪質である上，３会計年度にわたり，同様の行為を繰り返し   ，被害額も合計２１８８万４４００円と多額に上っているとした   。そして，被告人は，本件各犯行を計画し，共犯者である関係会   社の代表者や被告人が実質的に経営するＦの従業員等に指示して   本件各犯行を実現した首謀者である上，各大学から関係会社に振   り込ませた科研費等の約９割をＦが得ているところ，同社の代表   者であった当時の被告人の妻に多額の役員報酬が支払われていた   ことからすれば，科研費等が被告人の私的利益のために用いられ   たことも認められるとした。
また，被告人は，本件において各業務の成果物を実際   に納品し，その対価の支払を受けただけである旨主張するが，そ   の納品物自体，被告人が，既存の知識をＨ，Ｊに教示するととも   に，被告人やＦが入手済みの資料や厚生労働省のホームページに   掲載されている公開資料を参照するよう指示するなどして，報告   書として体裁を整えさせ，或いは従前から無償で利用していたプ   ログラムをＧしたこととするなどしたものであり，結局，その契   約自体，科研費等をＦに流すことを目的とした形式的なものにす   ぎないことからすれば，成果物が納品されている犯行があること   を量刑上考慮することはできないとした。また，日本の研究費に   ついては，基本的に単年度主義で予算を執行しなければならない   上，使途が細かく規制されすぎて硬直的であり，研究の実情に応   じた支出をしにくく，他方でその研究成果に対する審査が甘いと   いう問題はあるが，そうであるからといって，外形上の受注業者   を介して科研費等を自らが実質的に経営する会社に流す本件のよ   うな詐欺行為が許されるものではないから，この点も被告人にと   って有利な事情として考慮することはできないとした。
そして，被告人自身，自己の行為の正当性を主張する   ばかりで，およそ反省の態度は見られないのであり，以上の事情   に照らせば，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ないとした。その上で，原判決は，被告人は，我が国における医療   情報システムの研究開発に重要な役割を果たし，総務省の在宅   高齢者向けの健康管理見守りケアシステムに関する実証研究事業   において，被告人がＰＯＡＳ理論に基づき開発を指導したエクス   カリバーとアイフォンやセンサーを連携させたシステムが高い評   価を得ている上，Ｆにおける医療システム開発の継続状況や，関   係会社からＦに支払われた科研費等がＦの運営   資金として被告人の研究やシステム開発に充てられたことがうかがわれることから   すると，本件は単に私的な利益を図るというだけでなく，被告人   なりにＰＯＡＳ理論に基づく研究やシステム開発を継続するとい   う目的による犯行という面もあったと考えられ，しかも，被告人   は本件各犯行により，長年にわたって築いた研究者としての地位   と信用を失い，既に相当程度の社会的制裁を受けており，見るべ   き前科もないこと等被告人に対して酌むべき事情も存在する   としたが，これらの事情を考慮しても，犯情の悪質性，結果の重大性   に照らせば，被告人を懲役３年の実刑に処するのが相当   であるとした。
所論及び当裁判所の判断


原判決の量刑判断は，当裁判所としても首肯すること   ができ，前記のとおり刑を量定した原判決の判断に誤りはない   。これに対し，所論は，要旨，次のとおり主張して，原   判決の量刑は，重きに失して破棄を免れず，執行猶予を付すべ   きであると主張する。すなわち，①原判決は，担当係員の信頼を   逆手にとって悪用したなどとなどとするが，Ｄ大学案件（原判示   ２）では，被告人は，平成２１年度の段階において，実際に   ＣとＦで共同してＥ教授から依頼された在宅医療に関する情報システ   ムの開発をするつもりであった上，Ｅ教授もＰＯＡＳ理論に基づく   在宅医療のシステム作りを依頼してきたと考えていたから，そ   のためには，エクスカリバーやラディスと連携できるシステムにす   る以外の選択肢は考えられず，どのような設計思想でシステムを   作るかについては被告人に委ねられていると受け止めたことには   合理性があったし，Ｄ大学から受注する場合にはＦを受注業者に   しても被告人に利益相反の問題が生じるわけではないから，   Ｆを隠す動機もなかった。Ａ大学案件も，被告人は公費支出のルール   について不案内で，再委託自体が原則禁止という発想はな   く，本件は，単に，Ａ大学の内部規定等についての認識や   ，担当者による事務手続が適切に行われているかに関する配慮が十分でなかった   ことによるというべきであるから，担当係員の信頼を逆手にとっ   て悪用したとは評価できない。②原判決は，本件科研費等   が被告人の私的利益のために用いられたとするが，Ｆの収支状況を見ると，Ｆは，平成２１年８月末時点で１２５２万円余の預金を保有   しており，その後平成２２年８月末までに本件科研費等と無関係   な収入が９９３０万円あったから，この間に支払われた被告人の   妻への役員報酬２２２０万円が本件科研費等から支払われたと   は到底言えない。また，その後平成２３年８月末   までは本件科研費等に関する収入１０３９万円余と雑収入２１７万円余しかないが   ，平成２２年８月末時点で本件科研費等と無関係な収入を原資と   する預金が少なくとも５３１２万円余以上あり，さらに，被告人   の妻から６５０万円の貸付処理が行われているから，この間に支   払われた被告人の妻に対する役員報酬合計２２２０万円が本件科   研費等から支払われたとは直ちには言えない。③原判決は，成果   物が納品されている犯行があることを量刑上考慮することはでき   ないとするが，研究上発注した業務の要不要やその価値などは高   度に専門的な事柄であり，憲法で保障された学問の自由にも関す   る事柄であり，軽々に無価値であったかのような判断をすること   は許されない。また，本件の納品物は，被告人の研究それ自体や   研究内容をとりまとめたものではなく，あくまで研究に資するも   のとして，業者に発注し，納品されたもので，いずれも被告人の   研究に資するものであった上，Ｇは，従前，被告人がエクスカリ   バーとラディスを無償で使用させてもらい，日々活用していた   ところ，平成２１年度の科研費が年末頃に１０００万円ほど残って   いることが判明したため，これを有償レンタルすることにしたも   ので，本来対価を払ってやってもらうべきことを無償でやっても   らっていた場合，後から対価を支払うことにしたとしても，何の   問題も生じ得ない。確かに，本件の場合，Ｋが   レンタル契約の主体となっていたり，仕様書にあるように，Ａ大学の複数の関係者   がシステムを利用できる状態になっていなかったという問題点は   あるが，被告人は現にレンタルの対象物であるエクスカリバー及   びラディスを研究のために使用しており，その対価を支払う合理   的な理由も認められるのであるから，これらは有利な事情として   考慮されるべきである。④現状のままでは，２０２５年には日本   の医療制度は崩壊するとされており，これを食い止めるには医療   制度改革が必要不可欠であるが，被告人は，そのためのエビデン   スを積み上げるには，エクスカリバーのような医療情報を正確か   つ網羅的に把握できるシステムにより，データ収集をする必要が   あると考えており，実際，被告人は，厚生労働省の諮問機関で公   益委員等を務めていた初代Ｂセンター長からも，２０２０年まで   にデータが集まるようにしてほしいと言われるなど，被告人の研   究は政策に直結する状況にあった。そのためには，エクスカリバ   ーを実働させる必要があり，世界で唯一ＰＯＡＳ理論を理解して   システムを開発できる能力を有するＨ，Ｊを雇用し，開発作業を   継続することが必須であった。このように，被告人が開発の継続   とＨらの雇用確保に執着したのは日本全体のためであったから，   その動機には大いに酌むべき事情がある。⑤被告人は，保釈後，   勤務医として診療所に勤務し，一般診療だけでなく，泌尿器   科学会専門医，腎臓学会専門医，透析医学会専門医などの資格を生か   し，専門外来で専門医として多くの患者の診療を行っている。被   告人を実刑に処し，患者から被告人の診療を受ける機会を奪うこ   とは，患者や社会にとって大きな損失である。また，被告人が実   刑に処せられた場合，医道審議会において，遠からず医師免許を   はく奪される可能性が高い。被告人は既に本件により長年にわた   り築いてきた研究者としての地位と信用を失っており，さらに医   師免許まではく奪されると，収入を得る術を失い，新たな職を得   ることも困難である。本件罪の内容や情状に照ら   すと，あまりに酷である。さらに原判決後の事情として，⑥被告人は，原判決後   ，厚生労働省，Ａ大学及びＤ大学と協議した結果，厚生労働省   に対する自主返納として，本件にかかる厚労科研費及び長寿医療   委託研究費の全額に相当する金額を支払った。⑦被告人は再婚し   ており，家族の生活を支える責務があるし，再犯の可能性はない   。以上によれば，被告人を実刑とした原判決の量刑は重   すぎて不当であると主張する。


平成３０年１１月２６日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００５５号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第２０８１８号）
口頭弁論終結日平成３０年８月２２日
判                決
控訴人（一審被告）            有限会社シンワ控訴人（一審被告）       進和化   学工業   株式会   社
上記両名訴訟代理人弁護士      高橋勇雄
同                            後藤充隆同                            宮森惣平
上記両名訴訟代理人弁理士     永井義久
上記両名補佐人弁理士      井上誠一
同                            奥川勝利被控訴人（一審原告）      株式会   社むつ   家電特   機
同訴訟代理人弁護士       芦川淳一
同                            五藤昭雄同訴訟代理人弁理士            小林正治同                        小林正英
主         文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第一，二審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１（本案前）
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の訴えを却下する。
２（本案）
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのを「被控訴人」に，「被告」とあるのを「控訴人」に，適宜読み替える。また，原判決の引用部分の「別紙」をすべて「原判決別紙」と改める。なお，書証の掲記は，枝番号を全て含むときは，枝番号の記載を省略する。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「連続貝係止具とロール状連続貝係止具」とする発明についての特許権（特許第４８０２２５２号。以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である被控訴人（一審原告。以下，単に「被控訴人」という。）が，控訴人（一審被告。以下，単に「控訴人」という。）進和化学工業株式会社（以下「控訴人進和化学工業」という。）が業として製造し，控訴人らが業として販売し又は販売の申出をする被告各製品（原判決別紙１イ号物件目録の「写真１，２に示される連続貝係止具」（被告製品１）及び「その連続貝係止具を写真３，４で示されるようにロール状に巻いたロール状連続貝係止具」（被告製品２））が，本件各発明（本件特許の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１～３記載の各発明）の技術的範囲に属するから，控訴人らが被告各製品を販売又は販売の申出をし，控訴人進和化学工業が被告各製品を製造する行為は，いずれも本件特許権を侵害する行為であると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，①控訴人有限会社シンワ（以下「控訴人シンワ」という。）に対し，被告各製品の販売及び販売の申出の差止め並びに廃棄を，②控訴人進和化学工業に対し，被告各製品の製造，販売及び販売の申出の差止め並びに廃棄を，それぞれ求めた事案である。
原判決は，①被告製品１は，本件発明１及び２の，被告製品２は，本件発明３の技術的範囲に含まれるところ，②無効の抗弁（進歩性欠如，サポート要件違反）は認められず，③控訴人らによる被告各製品の製造販売等に対する被控訴人の本件特許権の行使が，前訴和解の効力により否定されるということにはならないから，被告各製品の製造，販売及び販売の申出は，いずれも被控訴人が有する本件特許権の侵害行為であるとして，上記の被告各製品の製造，販売及び販売の申出の差止請求並びに廃棄請求をいずれも認容したため，控訴人らは，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実等（当事者間に争いのない事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
原判決「事実及び理由」の第２の２（３頁１６行目～８頁８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，原判決５頁２２行目及び２３行目に「当庁」とあるのを「東京地方裁判所」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び４（８頁９行目～２８頁６行目）のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決１８頁１７行目の「連結材」を「連結片」と改め，１９頁２０行目の「が」の後に「２本の」を加え，２０頁７行目～８行目の「ロープ止め突起」を「ロープ抜け止め部」と，２２頁５行目の「連結材」を「連結片」と，それぞれ改め，２３頁４行目の「突起」の後に「間」を加え，２６頁５行目の「係止具」を「貝係止具」と，同頁１４行目～１５行目の「貝係止具」を「係止具」と，同頁１９行目の「貝係止具」を「係止具」と，２７頁５行目の「係止具には」を「係止具に」と，それぞれ改める。
（当審における当事者の主張）
１控訴人ら
(1)訴えの利益（争点４）について
ア(ｱ)控訴人進和化学工業は，平成２９年３月３０日をもって，被告各製品の在庫をすべて廃棄し，製造，販売及び販売の申出を中止した。(ｲ)控訴人シンワは，平成２９年３月２２日以降，被告各製品の販売及び販売の申出を中止し，同月３０日，被告各製品の在庫をすべて廃棄した。イ控訴人らは，本件特許について無効審判（無効２０１７－８０００７９号）を申し立てており，本件特許を無効とする審決がされるまで，被告各製品の製造，販売及び販売の申出を行わない。
ウしたがって，被控訴人の訴えの利益は失われているので，本件訴えは却下されるべきである。
(2)無効理由３（新規性欠如）は認められるか（争点２－３）について
ア新規性欠如（争点２－３－２）
本件各発明は，以下のとおり，新規性を有しない発明に対して特許されたものである。


(ｱ)ａ控訴人シンワ代表者Ａ   (以下「Ａ」という。)は，平成１７年７月６日～８日に，北海道の噴火湾地域に出向き，新「つりピンロール」のカタログ（乙９６）と，「つりピンロールグリーン」の一部の長さ分を切り取ったサンプル品と，その当時恒常的に販売していたいわゆる「ばらピン」とをプラスチック袋に封入し，ピンそれぞれの特性を記載した外装紙で保持した「サンプルシート」（乙９７）を顧客に配布した。
ｂ控訴人らは，平成１７年６月１日から７月６日までの期間内において，新「つりピンロール」のカタログ（乙９６）を配布し，平成１８年４月２０日～同月末頃，「サンプルシート」（乙９８）を配布した。ｃＢは，平成１７年８月２６日，Ｃは，同年１０月１９日，Ｄは，同月２６日，上記サンプル品に係るピンを購入した。他にも上記サンプル品に係るピンを購入した者がいる。
ｄ上記ピンは，本件発明１の１Ａ～Ｈに一致する構成のものであり，本件発明の作用効果を奏することは当業者にとって自明であるから，上記ピンの上記構成に係る発明は，本件発明１及び３と同一である。ｅしたがって，本件特許に係る製品に該当する「つりピンロール」は，本件特許を出願したものと見なされる日である平成１８年５月２４日より前に公然と知られていた。
(ｲ)ａ被控訴人は，平成１９年５月２２日に提起した東京地方裁判所平成１９年（ワ）第１２６８３号商標権侵害差止等請求事件の訴状（乙２４の１）と共に，「甲２７の４」として，「サンプルシート」（乙６９の４）を提出し，同日付け証拠説明書（乙６９の５）において，標目「被告シンワのチラシ（２００６年用）」，作成日「２００６(平成１８)年」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する」と説明した。
したがって，被控訴人は，平成１９年５月２２日の段階で，「サンプルシート」（乙６９の４）を入手していた。
ｂ乙６９の４は，乙６３と同一機会に作成されたチラシ（サンプルシート）であり，添付された「つりピンロール」のサンプルも同一のものであるところ，この「つりピンロール」のサンプルは，ハの字状のロープ止め突起の内側で直線状の連結部材で連結されたものである。そして，乙６９の４には，乙６３と同じ「２００６年販売促進キャンペーン」，「キャンペーン期間」「予約５月末まで」，「納品」「５月２０日～９月末」と記載されているから，平成１８年５月２０日の時点でロープ止め突起の内側で直線状の連結部材で連結された「つりピンロール」は，納品できる出荷体制にあった。
同日は，本件特許を出願したものとみなされる平成１８年５月２４日より前であるから，乙６９の４の「つりピンロール」は，それ以前の段階で公然と頒布された物品に係るものである。
ｃ以上のとおり，本件各発明は，公然と知られた発明であり，頒布された刊行物に記載された発明にも該当する。
イ時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立てに対する反論（争点２－３－１）
Ａは，前訴和解の協議中である平成２１年1月１３日～１９日，控訴人シンワが平成１７年７月６日～８日頃に噴火湾の漁民らにサンプルを示して本件明細書等の図８（ａ）と同一形状の意匠（連結材がロープ止め突起の内側にあって，基材から垂直に直線状のもの）による製品を販売していたことについての陳述書（乙３８の１～１３）を集め，控訴人進和化学工業の代表者であった故Ｅに送付したが，これらは，利用されることなく，前訴和解が成立した。その後，これらは故Ｅの下に保管されたままとなり，同人死亡後は，控訴人進和化学工業の代表者が２代にわたって交代したこともあって，所在が不明になってしまっていた。Ａの下には陳述書の写しは残されていなかった。
平成２９年２月２８日頃，控訴人進和化学工業の取締役であったＦは，同社のピンの開発に関する未整理の資料の中に，上記陳述書が紛れていることを発見した。控訴人ら代理人は，直ぐにその連絡を受け，上記陳述書の送付を受けた。当時，本件は，原審の弁論終結後の和解協議中であった。控訴人ら代理人は，上記陳述書が，前訴和解の検討過程や，前訴和解に企図した解決方法（ロールピンを含めた全種類のピンを対象に異議を唱えられないよう区別がつくようにし，販売活動に専念すること）を示す重要な証拠でもあったことから，平成２９年３月２日付け第６準備書面（弁論再開申立補充書２）に，上記陳述書を添付して弁論の再開を求めたが，原審裁判所は弁論の再開を認めなかった。
原審は，争点確認等を行わないまま，予告もなく突然かつ強引に弁論準備手続を終結し，即時に口頭弁論期日に移行して口頭弁論を終結したものであり，上記のとおり，弁論再開を申請しても受け入れなかったことから，審理不尽である。こうした原審の審理のあり方も踏まえると，新規性要件について控訴審において主張することは，時機に後れた攻撃防御方法の提出ではなく，却下されるべきではない。
(3)無効理由１－２（進歩性欠如２）は認められるか（争点２－１－２）に
ついて
ア進歩性欠如２（争点２－１－２－２）
本件各発明は，前記(2)ア記載の発明に基づき当業者が容易に想到できたものであるから，進歩性のない発明に対して特許されたものである。イ時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立てに対する反論（争点２－１－２－１）
前記(2)イと同様である。
(4)原審における主張の補充主張について
ア争点１－３（被告各製品は構成要件１Ｆを充足するか）について(ｱ)被告各製品は，「根元部２０Ｃは，ロープ止め突起３の先端より外側に位置しており，その根元部２０Ｃの位置は，先端部２０Ａと上の基材との連結部２０ａと軸方向に一致しておらず，明確にずれた状態にある」から，構成要件１Ｆの「内側に離れた場所」に該当しない。
(ｲ)ａ本件各発明は，「連続貝係止具」と「ロール状連続貝係止具」に関するものであり，いわゆる「自動ピンセッター」に供するものである。ｂ本件明細書の【０００７】～【０００９】，【００２６】の記載は，個々のピンを手で持ってロープ又は貝に差し込む場合における現象を述べているのであって，（自動）ピンセッターにセットされて（手で持つことなく自動で）ロープに差し込まれる「（ロール状の）連続貝係止具」に係る本件各発明の作用効果ではない。


被告各製品（「（ロール状の）連続貝係止具」）においては，ロープに差し込むときに「貝係止具を手で持って作業」しないから，「当該切り残し突起に当たりにくくなる」という現象は生じない。
仮に個別ピンを手で持って貝に差し込むとき，甲１の図８（ｂ）のように基材１の切り残し突起１６が短い場合には，「手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても手袋が破れたり」することがないとの意味では「手が当該切り残し突起に当たりにくくなる」といえるが，原判決４３頁に図示された「【切断後の被告製品】」の場合に，どうして「手が当該切り残し突起に当たりにくくなる」といえるのか，当業者が物理的に考えても理解できず，そのような現象が生じるものではない。イ争点１－４（被告各製品は構成要件１Ｇを充足するか）について(ｱ)構成要件１Ｇにおける「切り残し突起（１６）」とは，本件明細書等の図８（ｂ）のように，突起として突出がないように文字どおり「切り残し」たものであるから，被告各製品のように，ロープ止め突起３の上端より突出して切断するものは，「切り残し突起（１６）」とはいえない。
したがって，被告各製品は，「２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした」という要件を充足しない。
仮に，本件明細書等の図８（ｂ）のように，被告各製品につき，根元部で切断した場合，根元部２０Ｃは，ロープ止め突起３の外側に残るから，被告各製品は構成要件１Ｇを充足しない。
(ｲ)原判決の争点１－４についての判断は，「貝係止具を手で持って作業する際に，可撓性連結材が切断されて切り残し突起が基材上に残存していたとしても，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなることにある」ことに主たる根拠を求めているところ，前記ア(ｲ)のとおり，この根拠は，誤りである。
(ｳ)切り残し突起が，被告各製品のように長く残存している場合であっても，縦ロープに差し込むときに邪魔になることはない。また，切り残し突起の位置が，ロープ止め突起からみて軸方向外側に残る場合であっても，軸方向内側に残る場合であっても，「自動ピンセッター」により貝係止具を縦ロープに差し込むときに邪魔になることはない。邪魔になると評価する者がいるとしても，切り残し突起の位置が，ロープ止め突起からみて軸方向外側に残る場合と，軸方向内側に残る場合とで，邪魔になる程度に差異はない。したがって，貝係止具を縦ロープに差し込むときに切り残し突起が邪魔にならないとの本件明細書等の【０００８】の記載内容を，本件各発明の特有の作用効果とすることはできない。仮に，上記【０００８】の記載内容の意味が，切り残し突起の突出長を基準として，縦ロープに差し込むときの抵抗を意味しているというのであれば，上記【０００８】の記載の意味内容を理解できるが，その評価基準によれば，被告各製品は抵抗が大きく，上記【０００８】記載の作用効果を奏する構成ではない。なお，本件明細書等の図８（ｂ）のように，可撓性連結材（１３）の上部と下部の２箇所を切断することは，現実として不可能である。ピンセッターは，２枚のピン送り爪１を，隣接する貝係止具の間であって，２本のロープ止め突起の外側の空間に差し込み，２枚のピン送り爪２を，隣接する貝係止具の間であって，２本のロープ止め突起の間の空間に差し込んで，貝係止具１本分ずつ，切断刃側に送り，切断刃を２本のロープ止め突起の先端に沿って降下させて（２本のロープ止め突起の先端をガイドとして切断刃を降下させて），可撓性連結材１３を切断しているのであって，１本のピンに対して，２本のロープ止め突起の先端に沿って降下させて（２本のロープ止め突起の先端をガイドとして切断刃を降下させて）一回の切断により切断している。切断刃の幅は連結材間の幅より大きく，ロープ止め突起の先端間より長くかつロープ止め突起の基端間より長い関係にあるから，可撓性連結材（１３）をピン間において，下部の箇所も切断しようとすると，切断刃の幅を，連結材間の幅より大きく，ロープ止め突起の先端間の幅より短く設定することが必須となる。連結材間の幅とロープ止め突起の先端間の幅との相違はごくわずかであり，連結貝係止具が左右に振れた場合には，一方のロープ止め突起を切断したり，一方の連結材を切断し得ない状態に陥る。
ウ争点１－５(被告各製品は，本件各発明の作用効果を奏しないために，本件各発明の技術的範囲に含まれないといえるか)について(ｱ)ａ被告各製品は，本件明細書等の【０００７】の「貝係止具が数千，数万本と多くなっても，ロール状に巻回して保管，搬送，ピンセッターへのセットができ，コンパクトにまとまるため保管に場所をとらず取り扱いに便利である」作用効果は奏するが，この作用効果は，本件各発明の前に公知の「ロール状貝係止具」一般における公知の作用効果であって，本件各発明の作用効果ではない。ｂ被告各製品は，先端部２０Ａ，２０Ａの間で縦ロープからの抜け止めを図るものであるから，可撓性連結材２０が同縦ロープに対するロープ止め突起を構成するものである。そのため，被告各製品の可撓性連結材２０は，ロープ止め突起３と有意差の無い直径の太いもの（７ｍｍ。細紐状ではない。）としてあり，可撓性連結材２０が縦ロープから抜けようとするときに先端部２０Ａに作用する力を，ハ字状の斜めの基部２０Ｂで支えており，さらに，根元部２０Ｃが膨出した状態で基材と連結することにより，基部２０Ｂの根元に倒伏しようとする大きい力が作用しても可撓性連結材２０が根元で折れないように構成しているものである。このような被告各製品の構成は，特有の構成を備えるものである。(ｲ)ａ原判決の争点１－５についての判断は，本件各発明を，「可撓性連結材による基材の連結箇所を２本の各ロープ止め突起からみて軸方向内側の箇所とし，可撓性連結材を切断した際の切り残し突起も２本の各ロープ止め突起からみて軸方向内側に残るような構成を採用したことにより，貝係止具を手に持って作業する際に，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなり，ひいては手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても手袋が破れたりしにくいとの効果を奏することを特徴とする発明」とするものであるが，この判断は，前記ア(ｲ)のとおり，誤りである。


ｂ仮に上記のような効果があるとしても，そのことは，２本のロープ止め突起の内側に可撓性連結材を設ける構成（切り残し突起が２本のロープ止め突起の内側に残る構成）によって実現されていた効果であり，そうした構成は乙２２の図１１，図１０，図６などに既に見られたものであった。既にある構成の中に効果を「発見」したからといって発明とはならない。
「２本のロープ止め突起の内側に切り残し突起が残るようにする」だけが，技術的思想であるとすれば，乙２２公報の図１１及び図１８における，ロープ止め突起３，４のそれぞれ内側に２本の細紐状の連結材８，８により連結する構成を出発点とすれば，①基材間をロープ止め突起３，４により連結する構成に換えて，乙２０公報の図３と図８との間の置換容易性又は図１１若しくは図１３の基材と離れたロープ止め突起とする構成の置換容易性に基づき，ロープ止め突起を基材と離れた構成とすること，②ロープ止め突起３，４と連結材８とを一体に連結する構成に換えて，乙２２の図６，図１０，図１５，図２０，図２４及び図２７のロープ止め突起間の離れた１本の連結材により連結する構成への置換容易性に基づき，又は，乙２０公報の図１１及び図１３における，先端が他の基材から離れたハ字状のロープ抜け止め部３１，３２（ロープ止め突起に相当する）が形成され，ロープ抜け止め部３１，３２（ロープ止め突起に相当する）と離れた別の２本の連結材２８，２９により連結する構成への置換容易性に基づき，ロープ止め突起と連結材とを離れた構成とすることは，なんら工夫を要するものではなく，本件各発明は遡及日前に当業者が容易に発明できたものである。
ｃ「貝係止具」を手で持って貝へ差し込むとき，持つのはロープ，及び差し込み側の貝止め突起とロープ止め突起との間の部分のみであるから，切り残し突起に当たることはない。
特異な貝の係止具の貝への差し込み方をする者について見られる課題について，それを解決する方法を考案したとしても，それは普遍的な課題に対する解決方法とはいえず，客観性のある技術的思想とはいえない。
ｄ前記イ(ｳ)のとおり，本件明細書等の【０００８】の記載内容を，切り残し突起の突出長を基準として，突出長が短い場合には，縦ロープに差し込むときの抵抗が小さいという意義であると理解すると，被告各製品は，上記効果を奏する構成ではないことになる。
ｅ可撓性連結材（１３）の「上部と下部の２カ所を切断する」ことにより「切り残し突起１６」を「図８（ｂ）のように」したもののほか，下記参考図１（ｂ）に示すようにしたものをあえて含める主張，及び，原判決のように，切り残し突起の突出長は本件各発明の技術的範囲を定めるのに左右されないとの立場であれば，上記【０００８】の記載内容を，本件各発明の特有の作用効果とすることはできない。
エ争点２－１（無効理由１（進歩性欠如）は認められるか）について(ｱ)乙２０公報には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。
１ａ：ロープと貝にあけた孔に差し込みできる軸部と，その軸方向両端側の夫々に突設された尖鋭部と，夫々の尖鋭部よりも内側に尖鋭部と同方向にハ字状に突設された２本の抜け止め部を備えた掛止具が軸部の間隔をあけて平行に多数本連結され
て樹脂等で形成された帯状掛止具において，
１ｂ：前記多数本の掛止具が抜け止め部を同じ向きにして多数本配列され１ｃ：配列方向に隣接する掛止具の抜け止め部の先端が，他方の掛止具の軸部から
離れて平行に配列され，
１ｄ：隣接する軸部同士は抜け止め部の軸方向外方部分において２本の可撓性連結
片により連結され，
１ｅ：可撓性連結片はロール状に巻き取り可能な可撓性を備えており，１ｆ：前記２本の可撓性連結片による連結箇所は，抜け止め部の軸方向外方部分と
して，
１ｇ：（乙２０公報には，可撓性連結片の切り残し突起に関する記載はない。）１ｈ：ことを特徴とする帯状掛止具。
(ｲ)引用発明と本件発明１とは，次の各点において相違する。
ａ相違点１
本件発明１において，隣接する基材（１）同士は，ロープ止め突起（３）の「外側」ではなく，「２本のロープ止め突起（３）の夫々から内側に離れた箇所であり且つ前記２本のロープ止め突起（３）間の中心よりも夫々のロープ止め突起（３）寄りの箇所」において，２本の可撓性連結材（１３）で連結されているのに対し，引用発明の隣接する軸部同士は，抜け止め部の「軸方向外方部分」において，２本の可撓性連結片により連結されている点。
ｂ相違点２
本件発明１において，隣接する基材（１）同士は，２本の可撓性連結材と一体に樹脂成型されているのに対し，引用発明の隣接する軸部同士は，２本の可撓性連結片と一体に樹脂成型されているか不明である点。
ｃ相違点３
本件発明１において，可撓性連結材（１３）は，「ロープ止め突起（３）よりも細く」かつ「細紐状」であるのに対し，引用発明の可撓性連結片がかかる形状を有するか不明である点。
ｄ相違点４
本件発明１において，２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るのに対し，引用発明では，可撓性連結片を切断した際の切り残し突起は，抜け止め部の「軸方向外方部分」に残る点（相違点１に係る構成の差異に伴い必然的に発生する相違点であり，相違点１と実質的に異なるものではない。）。
(ｳ)本件発明１について
ａ相違点１について


(a)本件特許の原出願日前に日本国内で頒布された刊行物である乙２２公報には，連続貝係止具について，平行に配列された基材同士を連結する構成として，①基材の上下に突設されたロープ止め突起同士を連結する構成，②基材の上部に突設されたロープ止め突起と基材とを連結する構成，③ロープ止め突起の先端を基材と連結するとともに，更に可撓性連結材によって基材同士を連結する構成が，それぞれ開示されており，また，④前記③の場合において，２本の可撓性連結材は，ロープ止め突起と一体成型されており，２本の可撓性連結材による連結箇所を，ロープ止め突起からみて軸方向内側とする構成が開示されている。(b)乙２０公報及び乙２２公報は，いずれも連続貝係止具に係る発明が記載されたものであり，両者の技術分野は共通する。乙２２公報のものは，②基材の上部に突設されたロープ止め突起と基材とを連結する構成であるが，基材の上部に突設されたロープ止め突起と上方の基材とを連結しない構成とし，可撓性連結材のみで連結する構成は引用発明に開示されている（図１１，図１３）のであるから，乙２２公報の「①基材の上下に突設されたロープ止め突起同士を連結する構成」を，基材の上のみに突設されたロープ止め突起とし，そのロープ止め突起を上方の基材とを連結しない構成とし，可撓性連結材のみで連結する構成とするとともに，２本の可撓性連結材による連結箇所を，ロープ止め突起からみて軸方向内側とする構成とすることは，当業者によって容易想到の範囲内の事項である。
また，本件各発明の課題は，「ロール状連続貝係止具は，連続貝係止具１４がロール状に巻かれているので，保管，搬送，ピンセッターへのセットができ，コンパクトになるため保管に場所をとらず，取り扱いに便利である」というものである」（【０００７】）であるところ，この課題は，乙２０の図１７に示された課題，乙２２の課題に示された周知の課題でもあるから，当業者は上記構成とすることによって同課題を達成しようとする動機付けがあるというべきである。なお，引用発明に乙２２公報の構成を適用する場合において，ロープ止め突起と可撓性連結材とを軸方向に分離することは，乙２０公報の図１１及び図１３に開示の構成であり，乙２２公報の図６又は図１２に開示の構成でもあるから，乙２０公報図１１の突起３，４と可撓性連結材８との分離に阻害要因がなく，当業者が適宜選択できる事項である。分離した基材２の下方に突起４が生じてはいけない理由もない。
したがって，乙２２公報に開示された基材の連結に関する構成のうち，上記④の構成から，可撓性連結材がロープ止め突起と一体成型されているとの部分を捨象して，２本の可撓性連結材による連結箇所をロープ止め突起からみて軸方向内側とするとの構成のみを取り出した上，これを引用発明に組み合わせれば，相違点１に係る本件発明１の構成に至ることは容易である。
(c)原判決は，「（ロール状に巻かれた）連続貝係止具」に関する争いであって，連続しない手差し用の単体の「ばらピン」の争いではないにもかかわらず，「ばらピン」の貝への係止作業に関する記載事項を本件各発明の作用効果であると誤解して本件各発明の作用効果を認定・判断している。仮に，本件明細書等の図８（ａ）のものをピンセッターで切断した場合，下記説明図の形態になるのであって，本件明細書等の図８（ｂ）の形態にはならない。
【説明図】
本件明細書等の図８（ｂ）の形態は，例えばハサミで切断するのであれば不可能ではないであろうが，数千本，数万本のピンを人がハサミで切断することは空想かつ仮定の話である。また，前記イ(ｳ)のとおり，ピンセッターで可撓性連結材を下部で切断するのは，実施できるものではない。
ｂ相違点２について
乙２２公報の【００１４】には，相違点２が開示されている。
ｃ相違点３について
乙２２公報の【００２２】には，相違点３が開示されている。可撓性連結材８は，突起３，４よりも細い形態で図示され，また，可撓性連結材８の紐の細さは適宜に選択でき，そこに発明としての技術的意義を見いだすことはできない。
(ｴ)本件発明２について
本件発明２は，「２本の可撓性連結材（１３）の間隔が，貝係止具（１１）が差し込まれる縦ロープ（Ｃ）の直径よりも広い」ことを要件とするが，例えば乙２２公報の図１１の形態においては，「可撓性連結材８，８の間隔が，貝係止具が差し込まれる縦ロープの直径よりも広い」ことを当然に予想させるものであるから，本件発明２も進歩性を有しない。
(ｵ)本件発明３について
本件発明３は，「連続貝係止具（１４）が，シート（１５）を宛がって又は宛がわずに，ロール状に巻かれた」ことを要件とするが，乙２０公報，乙２２公報のものも同じ構成であるから，進歩性を有しない。
オ争点３（被告各製品に対する本件特許権の行使が，前訴和解の効力により否定されるか）について
(ｱ)原判決は，控訴人らが，前訴和解が「形態の区別による紛争回避，紛争予防の合意」である旨の主張をしたにもかかわらず，これを取り上げず，控訴人らの主張する和解条項の意味を，「技術的範囲に属さないものとして製造等を許容することを約したもの」という特許の技術的範囲の議論に集約して取り上げ，判断しているのは，審理不尽，判断の脱漏，釈明義務違反となる。(ｲ)前訴和解の条項の意味を理解する上で踏まえるべきことは，次のとおりである。
①前訴和解は，訴訟の対象となっていないピンを含め，控訴人らが製造販売する全種類のピンについて，今後，被控訴人からクレームを受けないよう紛争を回避し，予防するために調整されたものであり，そうした和解の目的，趣旨を踏まえて和解条項は理解されなければならない。
②ピン（貝係止具）の形態の工夫の余地は大きく，進歩した形態のピンの開発までが制限されないことも必要であり，そうした配慮に立って和解条項ができていることを理解しなければならない。
③控訴人らにおいては，本件明細書等の図８(ａ)と同一形状の意匠についての意匠登録１３１８２４０号の意匠権，本件特許権の有効性を認めていなかったため，将来，その無効を争う余地も和解条項に残すことが必要であったところ，その点は，和解条項７項⑵をもって残されていることが理解されなければならない。


④和解条項の被告製品目録２記載のロールピンは，平成２１年２月１０日付け上申書で提案された形体のピンであるところ，それは，上記意匠権の各連結材が基材から直角に伸びる直線状のものであるのに対して，各連結材が各ロープ止め突止と同じ方向に傾き，かつ「く」の字に曲げられたもので，こうした屈曲により，上記意匠権の意匠との区別がつくのであれば，本件特許権にかかる特許発明の技術的範囲及び均等範囲については問う必要もないものとして和解条項が成立していたことを踏まえて理解されなければならない。
(ｳ)前訴和解の和解条項２項(1)アにおいて製造等しないものとされた「別紙物件目録８及び９記載の帆立貝養殖用貝係止具の形体」とは，写真目録【８】及び【９】の形体の帆立貝養殖用貝係止具であり，連結材の形体が基材から直角に直線状のものであるところ，これに対し，同項(1)イの「上記ア記載の帆立貝養殖用貝係止具には当たらない」とされた被告製品目録２記載の帆立貝養殖用貝係止具の形体は，連結材の根元側がロープ止め突起と同方向に傾き，かつ，「く」の字に屈曲した連結材のものとなっていて，この意匠の区分こそが，ロールピンの製品区分となって，紛争予防の基準とされたのであり，上記の屈曲による意匠の区分をもって，被控訴人と控訴人らとのロールピンの製品区分とされた。
２被控訴人
(1)争点４について
被告各製品の製造，販売及び販売の申出の中止，在庫の廃棄は，訴訟法上の確定判決と同一の効力を有する，訴訟手続における請求の放棄，認諾，訴訟上の和解等に該当するものではないし，確定判決と同一の効力をもつものでもない。したがって，被控訴人の本件訴訟における訴えの利益が失われるものではない。
(2)争点２－３について
ア争点２－３－１について
(ｱ)控訴人らは，本件特許が出願されたとみなされる日より前に本件特許の新規性・進歩性を阻却する製品のサンプルを，控訴人シンワが頒布していた旨主張するが，仮に，そのようなサンプルがあったとすれば，製作図，金型図，その他の代替物を証拠として，本件特許の新規性・進歩性欠如による無効を主張し得たはずである。控訴人らが代替証拠の提出も無効主張もしないまま，原審における弁論準備手続が終了したから，控訴人らの上記主張は，時機に後れた攻撃防御方法の提出であって，許されない。
(ｲ)Ａが平成２１年１月１３日から１９日にかけて陳述書（乙３８の１～１３）を集めたのであれば，Ａは，原審の弁論手続終結前から上記陳述書が存在することを知っていたはずであるから，原審の弁論手続終結前にそのことを主張することができたはずである。
控訴人らの主張する事情は，新規性欠如による特許の無効主張が後れた正当な理由にはならない。
イ争点２－３－２について
(ｱ)控訴人らが提出した証拠には，客観的に日付を特定できるものはなく，これらの証拠によって本件各発明の新規性が否定されることはない。新「つりピンロール」のカタログ（乙９６）には，配布日が記載されておらず，実際に作成されたのか，配布されたのか否かも不明であり，乙３７とも違う。このような証拠は，パソコンが普及している今日ではどのようにも，変更，作成が可能であり，真正なものとして採用されてはならない。
乙９７～９９のサンプルシートにも，作成日，配布日が記入されていないため，いつ作成されて，いつ頒布されたのか不明であるし，実際に配布されたか否かも不明である。
控訴人らから提出された陳述書（乙７０～７３，１００～１１５，１２６，１２８～１３１）のうち，乙７０～７３は，その文面の共通性からして，控訴人ら又はその代理人が作成した可能性が高く，信用性が極めて低いものであり，採用されるべきではない。乙１００～１１２には，ピンの図面も写真も実物も添付されておらず，当該陳述書で陳述されているピンの形状は不明である。また，乙１０９と乙１１３は，同じ作成者であるのに，署名の筆跡が異なり，同一人物が署名したものとは思えないから，真正に成立した証拠として採用されるべきものではない。さらに，乙９６のカタログに添付された陳述書（乙１１３～１１５，１２６，１２８～１３１）は，特許庁においてＡが供述する試作金型で乙９６のカタログの元となるサンプルが成型できない以上，信用性がない。請求書，納品書及び通帳（乙８４～８７，１１６～１２０）によっても，商品の具体的形状を確認することはできない。なお，請求書である乙１１８に記載されている「つりピンロール１．５（バラ色）」という品名は，乙９６にも乙９７にも記載されておらず，乙１１８は信用性がないから，採用されるべきではない。
(ｲ)乙９７及び９８には，「つりピンロールグリーン」の見本品と思しきものが貼付されているが，その形状は異なり，同じ名称で形状の異なるピンがあることになる。
(ｳ)被控訴人が乙６９の４を東京地裁に提出したのは，本件特許が出願されたとみなされる日より何年も後の平成１９年５月２２日であり，その当時，手元にあったものを提出しただけである。被控訴人は，これらサンプルシートを，誰が，いつ，どこで入手したのかは記憶にない。
控訴人ら提出の証拠によって，本件特許が出願されたとみなされる日前に乙６９の４のサンプルシートが配布されていたことが立証されたとはいえない。
(3)争点２－１－２について
ア争点２－１－２－１について
前記(2)アのとおりである。
イ争点２－１－２－２について
本件各発明に係る構成は，前記(2)イのとおり，本件特許が出願されたとみなされる日より前に公知であったとはいえないから，本件各発明の連続貝係止具が公知であったことを根拠に，本件各発明は進歩性がないとする控訴人らの主張は失当である。
(4)原審における主張の補充主張について
ア争点１－３について
(ｱ)被控訴人は，切断された個々の貝係止具を手で持ってロープに差し込むという主張はしておらず，原判決もそのような認定はしていない。本件各発明の連続貝係止具又はロール状連続貝係止具は，ピンセッターにセットして一本ずつ切断しながらロープに差し込むだけのものではなく，ロープに差し込んだ後に，貝の孔に差し込むものである。本件明細書等の【００３３】及び【０００８】によると，本件各発明の貝係止具１１は，貝の穴に差し込むときは，「手で持って作業する」ものである。
本件明細書等の【０００７】～【０００９】及び【００２６】の記載は，ロープに差し込んだ後に貝の孔へピンを差し込むときの切り残し突起の説明であり，技術的意義である。


原判決は，上記【０００７】～【０００９】及び【００２６】の記載に基づき，ロープへの貝係止具の差込みは自動ピンセッターにより行われること，貝係止具への貝の取付け（貝の耳の孔への貝係止具の差込み）は手作業で行われること，及び，本件各発明が貝係止具を手で持って貝へ差し込むとき（手作業で行われる貝係止具への貝の取付けの際）に可撓性連結材の切り残し突起が手に当たらないようにしたものであることを正しく認識した上で，技術的範囲の属否の判断及び進歩性の判断をしており，控訴人らが主張するような誤認に基づく判断は行っていない。(ｲ)切断された個々の貝係止具は，案内針（甲２２）の収容空間に収まるが，ロープ止め突起及び切り残し突起は全体が収容空間に収まるわけではなく，それぞれの先端側が収容空間の外側に突出する。このとき，切り残し突起がロープ止め突起の内側に残る場合には，貝係止具の縦ロープへの差し込みに際して，切り残し突起よりも先に「ハ」字状のロープ止め突起が縦ロープに突き当たるが，切り残し突起が「ハ」字状のロープ止め突起の外側に残る場合には，ロープ止め突起よりも先に切り残し突起が縦ロープに突き当たる。前者の場合と後者の場合を比べると，「ハ」字状であって，縦ロープへの差し込み方向に斜めに傾いているロープ止め突起の方が，基材に対して直角に立ち上がっている切り残し突起よりも，縦ロープへの差込み抵抗が小さい。
すなわち，切り残し突起が「ハ」字状のロープ止め突起の外側に残る場合は，切り残し突起が縦ロープへの差し込みの邪魔になるのに対し，切り残し突起が「ハ」字状のロープ止め突起の内側に残る場合は，切り残し突起が縦ロープへの差し込みの邪魔になりにくい。
(ｳ)被告各製品は，ロープ止め突起が切り残し突起の外側にあるため，貝係止具のロープ止め突起付近を指で握ると，ロープ止め突起が障壁となって（ロープ止め突起が切り残し突起を外側からカバーする状態になって），切り残し突起に指が当たりにくくなっている。
(ｴ)本件各発明は，貝係止具を１本ずつ切断するときに可撓性連結材の一部が切り残し突起となって基材に残って突出しても，貝係止具を手で持って貝へ差し込むときなどに手（指）が切り残し突起に当たらないため手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても手袋が破れたりしにくいとの効果を奏するものであるところ，可撓性連結材の連結箇所がロープ止め突起から「内側」に離れた箇所とすることの技術的意義は，このような構成を採用することにより，貝係止具を手で持って作業する際に，可撓性連結材が切断されて切り残し突起が基材上に残存していたとしても，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなることにあると解される。
そうすると，可撓性連結材の連結箇所がロープ止め突起から「内側」に離れた箇所にあるとは，当該連結箇所が，ロープ止め突起からみて，基材の軸方向内側に位置することを意味するものと解するのが相当である。
本件各発明は，可撓性連結材の根元部が，直線状でなければならないとか，ロープ止め突起の先端よりも内側になければならないとか，可撓性連結材の位置が軸方向に一致していなければならないといった限定が付されているものではない。被告各製品の切り残し突起は，根元部２０Ｃを含め２本のロープ止め突起よりも基材の軸方向内側に位置している。
(ｵ)被告各製品の可撓性連結材は，切断される前は基材と連結されているのであるから，「貝止め突起と同方向にハ字状に突設された突起」ということはできず，本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に当たるということはできないし，切断された可撓性連結材の切り残し部分がロープを抜け止めすることがあったとしても，そのことのみをもって被告各製品における「ロープ止め突起」が，本件各発明にいう「ロープ止め突起（３）」に当たらなくなるというものではない。
イ争点１－４について
本件各発明の構成要件１Ｇにおける「切り残し突起」は，本件明細書等の図８（ｂ）に示される構成に限定されるものではないし，ロープ止め突起３の上端より下側に収まらなければならないことを構成要件とするものでもない。切り残し突起がロープ止め突起３の上端より突出しているか否かは，被告各製品が本件各発明の構成要件１Ｇを充足するか否かとは関係がない。被告各製品の可撓性連結材は，切断すると，切り残し突起が２本のロープ止め突起の内側に残る。
ウ争点１－５について
(ｱ)ａ控訴人らの主張する本件明細書等の【０００７】の作用効果が，乙２０公報又は乙２２公報の作用効果と同じであるとしても，本件各発明もロール状に巻き回したものであるから，本件各発明の作用効果でもある。ｂ本件各発明の作用効果は，可撓性連結材１３の連結箇所をロープ止め突起から内側に離れた箇所とするとの構成によって奏されるものであるところ，被告各製品の可撓性連結材はロープ止め突起から内側に離れた箇所であるから，被告各製品は，本件明細書等の【０００７】記載の作用効果を奏する。ｃ被告各製品が，本件各発明の構成と同じ構成であり，作用効果と同じ作用効果を奏するものである以上，一部に付加的構成があっても，被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属することに変わりはない。(ｲ)ａ縦ロープに差し込まれている貝係止具を貝の孔に差し込む場合，貝係止具の持ち方は，作業者によって異なるのであって，すべての作業者が控訴人らの主張するような持ち方をするというわけではなく，手に切り残し突起が当たることはある。
ｂ控訴人らは，切り残し突起の残存長について主張するが，切り残し突起がロープ止め突起の外が残存する場合，当該切り残し突起が縦ロープへの貝係止具の差し込み時に邪魔になるから，これが邪魔にならないという作用効果は，本件各発明特有の作用効果である。
エ争点２－１について
(ｱ)相違点１について
ａ乙２２公報の図１８の連結貝係止具は，可撓性連結材がロープ止め突起と連結して一体成型されていることに特徴がある。しかも，「可撓性連結材がロープ止め突起と一体成型されているとの部分を捨象」できることは，乙２２公報には開示も示唆もされていない。
したがって，可撓性連結材がロープ止め突起と一体成型されているとの部分を捨象して，２本の可撓性連結材による連結箇所をロープ止め突起からみて軸方向内側との構成のみを取り出すことはできない。


ｂ「連続貝係止具１４がロール状に巻かれているので，保管，搬送，ピンセッターへのセットができ，コンパクトになる」という課題の共通性は，可撓性連結材をロープ止め突起の内側で連結することの動機付けにはならない。本件各発明の課題は，可撓性連結材を切断した際に突出して残る切り残し突起が，作業時に作業者の手に当たり，怪我をしたり手袋が破れたりするというものであり，控訴人らの課題の把握は不的確である。
乙２２公報の【図１０】や【図１１】のような構成が開示されているからといって，本件各発明の解決課題を見ることなく，上記の各図を見た場合に，乙２２公報の記載から上記課題が本件特許の出願前から公知であったと認定することはできない。
乙２０公報にも乙２２公報にも，可撓性連結材を切断した際に突出して残る切り残し突起が，作業時に作業者の手に当たり，怪我をしたり手袋が破れたりするとの課題は開示も示唆もされておらず，このような課題が本件特許の原出願日において周知の課題であったという事実もなく，上記課題が自明のものと認めるべき事情も見いだせない。
ｃ上記課題を解決するために，乙２２公報に開示された基材の連結に関する構成から，２本の可撓性連結材による連結箇所をロープ止め突起からみて軸方向内側とするとの構成のみを取り出した上，これを引用発明に組み合わせる動機付けがあるとは認められず，上記組合せに想到する動機付けとなるべき他の事情も見当たらない。
また，このような事情に照らすと，可撓性連結材による連結位置を当業者において適宜選択し得たとか，これらが設計的事項にすぎないなどということもできない。ｄ原判決は，本件各発明を連続貝係止具又はロール状連続貝係止具として認定し，１本ずつに切断してロープに差し込んだ後に，ピンを１本ずつ貝の孔に差し込む作業時の作用効果について判断をしているのであって，「ばらピン」の作用効果とは誤解していない。業界で俗称されている「ばらピン」は，連続貝係止具又はロール状連続貝係止具を１本ずつに切断したピンをいうのではなく，１本ずつ樹脂成形されているピンである。したがって，「ばらピン」には切り残し突起という構成はあり得ない。
ｅ本件明細書等の図８（ｂ）は，飽くまでも切断の一例である。いずれにしても，切り残し突起はロープ止め突起の内側に残るため，可撓性連結材の一部が切り残し突起となって基材に残って突出しても，貝係止具を手で持って貝へ差し込むときに，手（指）が切り残し突起に当たらないため手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても，手袋が破れたりしにくくなるとの作用効果を奏する。したがって，切り残し突起がロープ止め突起の内側に残ることは，本件各発明の要旨である。
(ｲ)相違点２及び３について
乙２２公報の【００１４】に相違点２は開示されていないし，【００２２】に相違点３は開示されていない。
(ｳ)本件発明２及び３について
本件発明２は，本件発明１の，本件発明３は，本件発明１又は２の従属項であるところ，本件発明１が進歩性を有するので，本件発明２及び３も進歩性を有する。
オ争点３について
前訴和解の和解条項は，和解条項が成立した経緯，すなわち，控訴人らが主張する①～④の主張を踏まえた上で成立しているから，和解条項はその文面から理解されるべきである。
控訴人らは，「くの字に曲げられているもの」という条件で和解をしたわけではなく，和解条項に示されている範囲での和解をしたにすぎない。前訴和解時には本件特許権が成立していないため，特許発明の技術的範囲を特定することは不可能であったし，被告各製品も存在していなかったのであるから，それらについてまで和解することは不可能であった。
第３当裁判所の判断
１争点４（訴えの利益）について
被告各製品の在庫の廃棄並びに製造，販売及び販売の申出の中止により，特許法１００条１項に基づく侵害の停止及び予防請求権並びに同条２項に基づく廃棄等の請求権の要件が存在するとは認められなくなったとしても，それは，上記の各請求権の不存在を意味するにすぎず，そのことのみによって，上記の各請求権の存否について，既判力をもって確定する必要性が失われるわけではない。したがって，控訴人らの訴えの利益に係る主張は失当であり，本件において訴えの利益が失われているとはいえない。
２本件各発明について
本件各発明については，原判決の「事実及び理由」の第３の１（原判決２８頁８行目～３５頁７行目）に記載のとおりであるので，これを引用する。３争点２－３（無効理由３（新規性欠如）は認められるか）について(1)事案の性質に鑑み，無効理由３に係る主張につき，まず判断する。(2)争点２－３－１（時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立て）についてア証拠（甲４，乙６９の４・５）及び弁論の全趣旨によると，控訴人らは，被控訴人外１名を原告，控訴人ら外３名を被告とする商標権侵害差止等請求事件において，当該事件の原告訴訟代理人弁護士Ｇ及び同Ｈが平成１９年５月２２日に東京地方裁判所に証拠として提出した乙６９の４及び証拠説明書として提出した乙６９の５を，その頃受領していること，乙６９の５には，乙６９の４の説明として，「被告シンワのチラシ（２００６年用）（写し）」，作成日「２００６（平成１８）年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する。」旨記載されていることが認められる。したがって，控訴人らは，平成１９年５月２２日頃には，乙６９の４・５の存在を知っていたものと認められる。
イ控訴人らは，控訴人シンワ代表者Ａが，平成２１年１月１３日～１９日，控訴人シンワが平成１７年７月６日～８日頃に噴火湾の漁民らにサンプルを示して本件明細書等の図８(ａ)と同一形状の製品を販売していたことにつき，陳述書（乙３８の１～１３）を集め，控訴人進和化学工業の代表者であった故Ｅに送付したと主張している。
上記主張によると，控訴人らは，平成２１年１月頃には，上記陳述書の存在を知っていたものと認められる。
ウ本件は，平成２８年６月２４日に東京地方裁判所に提訴され，平成２９年１月２６日に口頭弁論が終結され，その後和解協議が行われたところ，上記ア，イの事実によると，控訴人らは，無効理由３（新規性欠如）に係る抗弁を，遅くとも平成２９年１月２６日までに提出することは可能であったといえるから，これは「時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」（民訴法１５７条１項）に該当することが認められる。


しかし，控訴人らは，本件の控訴審の第１回口頭弁論期日（平成２９年８月３日）において，控訴人シンワは，本件特許が出願されたとみなされる日より前に，本件各発明の構成要件を充足する製品を販売したので，本件特許は新規性を欠く旨の主張をしたものであって，上記期日において，次回期日が指定され，更なる主張，立証が予定されたことからすると，この時点における上記主張により，訴訟の完結を遅延させることとなると認めるに足りる事情があったとは認められない。エしたがって，上記主張に係る時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立ては，認められない。
(3)争点２－３－２（新規性欠如）について
ア(ｱ)前記(2)アのとおり，控訴人らは，被控訴人外１名を原告，控訴人ら外３名を被告とする商標権侵害差止等請求事件において，当該事件の原告訴訟代理人弁護士Ｇ及び同Ｈが平成１９年５月２２日に東京地方裁判所に証拠として提出した乙６９の４及び証拠説明書として提出した乙６９の５を，その頃受領していること，乙６９の５には，乙６９の４の説明として，「被告シンワのチラシ（２００６年用）（写し）」，作成日「２００６（平成１８）年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する。」旨記載されていることが認められるところ，乙６９の４には，「２００６年販売促進キャンペーン」，「キャンペーン期間・予約５月末まで    ・納品５月２０日～９月末」，「有限会社シンワ」，「つりピンロールバラ色抜落防止対策品」，「サンプル価格」，「早期出荷用グリーンピン特別感謝価格４８０００円」などの記載があり，複数の種類の「つりピン」が添付されており，その中には，５本のピンが中央付近においてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線状の部分が連通する形で連結された形状のもの（つりピンロールバラ色と記載された部分の直近下に写し出されているもの）があることが認められる。上記「つりピン」の形状は，上記事件の上記原告訴訟代理人が，平成１９年５月２２日に，乙６９の４とともに，上記商標権侵害差止等請求事件において，東京地方裁判所に証拠として提出した乙６９の３に「つりピンロール（バラ色）抜落防止対策品」として記載されているピンク色の「つりピン」と，その形状が一致していると認められる。乙６９の３は，乙６９の４と同じ証拠説明書による説明を付して，提出されたものであり，「２００６年度取扱いピンサンプル一覧」，「有限会社シンワ」，「早期出荷用」などの記載がある。
また，乙６９の４は，上記事件の上記原告訴訟代理人が，平成１９年５月２２日に，乙６９の４とともに，「被告シンワのチラシ（２００５年用）（写し）」，作成日「２００５（平成１７）年」，作成者「（有）シンワ」，立証趣旨「被告シンワが原告むつ家電得意先へ営業した事実を立証する。」旨の証拠説明書による説明を付して，上記商標権侵害差止等請求事件において，東京地方裁判所に提出した乙６９の１と，レイアウトが類似しているところ，乙６９の１には，「２００５年開業キャンペーン下記価格は２００５年４月２５日現在の価格（税込）です。」，「有限会社シンワ」，「当社では売れ残り品は販売しておりません。お客様からの注文後製造いたします。」などの記載がある。
以上によると，乙６９の３及び４は，いずれも，控訴人シンワが，被控訴人の顧客であった者に交付したものを，平成１９年５月２２日までに，被控訴人が入手し，控訴人シンワらが，被控訴人の得意先へ営業した事実を裏付ける証拠であるとして，上記事件において，提出したものであると認められる。そして，乙６９の４の上記記載内容，特に「販売促進キャンペーン」，「納品５月２０日～」と記載されていることからすると，乙６９の４と同じ書面が，平成１８年５月２０日以前に，控訴人シンワにより，ホタテ養殖業者等の相当数の見込み客に配布されていたことを推認することができる。
(ｲ)また，前記(ｱ)の認定事実及び弁論の全趣旨によると，乙６９の４に記載されている，５本の「つりピン」が中央付近においてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線状の部分が連通する形で連結された形状のものは，控訴人シンワにより見込み客に配布されていた前記(ｱ)の乙６９の４と同じ書面にも添付されていたと認められる。(ｳ)前記の５本の「つりピン」が中央付近においてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線状の部分が連通する形で連結された形状のものの形状は，両端部において折り返した部分の端部の形状が，乙６９の４では，下から上へ曲線を描いて跳ね上がっているのに対し，本件明細書等の図８（ａ）では，釣り針状に下方に曲がっている以外は，本件明細書の図８（ａ）記載の形状と一致している。
そして，本件明細書等の図８（ａ）は，本件各発明に係るロール状連続貝係止具の実施の形態として記載されたものである。
(ｴ)そうすると，前記(ｱ)及び(ｲ)の５本の「つりピン」が中央付近においてそれぞれハの字型の１対の突起を有するとともに，そのハの字型の間の部分を２本の直線が連通する形で連結された形状のものは，形状については，本件発明１の構成要件１Ａ～Ｈにある形状をすべて充足する。そして，証拠（乙６９の１～５）及び弁論の全趣旨によると，その材質は，樹脂であり，「つりピンロール」とされていることから，ロール状に巻き取られるものであり，その連結材は，ロール状に巻き取られることが可能な可撓性を備えているものと認められる。したがって，乙６９の４に記載されている「つりピン」は，本件発明１の構成要件１Ａ～Ｈを，すべて充足すると認められる。
また，上記の「つりピン」は，ロープ止め突起の先端と連結部材とが極めて近接した位置にあり，２本のロープ止め突起の先端の間隔よりも一定程度狭い縦ロープとの関係では，２本の可撓性連結材の間隔が，貝係止具が差し込まれる縦ロープの直径よりも広くなるから，本件発明２の構成要件である２Ａも充足すると認められる。
さらに，上記の「つりピン」が，ロール状に巻き取られるものであることは，上記のとおりであるから，上記の「つりピン」は，本件発明３の構成要件である３Ａ及び３Ｂも充足すると認められる。


平成２５年９月２５日判決言渡
平成２４年（行ウ）第７０号被保険者資格確認請求却下処分取消請求事件
主                文
１被告が平成２３年３月２８日付けで原告に対してした，原告の厚生年金保険及び健康保険被保険者資格確認請求を却下する旨の処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，原告が，昭和１９年９月３０日から昭和２０年８月１５日までの間（以下「本件請求期間」という。），厚生年金保険及び健康保険の適用事業所に勤務していたにもかかわらず，原告の被保険者記録にその記録がないため，本件請求期間について厚生年金   保険法３１条及び健康   保険法５１条１項による被保険者資格の確認請求（以下「本件確認請求」という。）を行ったところ，被告は，上記勤務の事実がないことを理由として本件確認請求を却下する旨の平成２３年３月２８日付け処分（以下「本件却下処分」という。）を行ったものであり，本件却下処分には事実誤認の違法があるなどと主張して，本件却下処分の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め等
厚生年金保険法（昭和２９年法律第１１５号。以下「厚年法」という。）及び昭和１９年法律第２１号による改正後の厚生年金保険法（昭和１６年法律第６０号。乙１，９，１０。以下「旧厚年法」という。なお，上記改正前の法律の題名は労働者年金保険法。）並びに健康保険法は，厚生年金保険及び健康保険の被保険者の資格及び保険給付について，要旨，以下のとおり定める。
(1)被保険者の資格について
平成１４年法律第１０２号による改正前の健康保険法（以下「改正前健康保険法」という。）１３条が規定する事業所に使用される者を健康保険の被保険者とし（同条），また，船員保険の被保険者等，旧厚年法１６条各号所定の者を除き，改正前健康保険法１３条が規定する事業所に使用される者を厚生年金保険の被保険者とする（旧厚年法１６条）。被保険者は，上記事業所に使用されるに至った日等に被保険者たる資格を取得し（旧厚年法１９条，改正前健康保険法１７条），被保険者が同事業所に使用されなくなった日等にその資格を喪失する（旧厚年法２０条，改正前健康保険法１８条）。被保険者の資格の取得及び喪失は，厚生労働大臣の確認によって，その効力を生じ（厚年法１８条１項本文，健康保険法３９条１項本文），被保険者又は被保険者であった者は，いつでも上記確認を請求することができる（厚年法３１条１項，健康保険法５１条１項。以下「確認請求」という。）。厚生労働大臣は，確認請求があった場合において，その請求に係る事実がないと認めるときは，その請求を却下しなければならない（厚年法３１条２項，健康保険法５１条２項）。厚生労働大臣は，厚生年金保険につき，被保険者に関する原簿を備え，これに被保険者の氏名，資格の取得及び喪失の年月日等を記録しなければならない（厚年法２８条）。
(2)厚生年金保険に係る保険給付について
厚生年金保険の被保険者及び被保険者を使用する事業主は，それぞれ保険料の半額を負担する（厚年法８２条１項，旧厚年法５９条）。事業主は，被保険者の負担すべき保険料を納付する義務を負い，被保険者の負担すべき保険料を，被保険者に対して支払う報酬等から控除することができる（厚年法８２条２項，８４条，旧厚年法６０条，６１条）。
保険料を徴収する権利が時効によって消滅したときは，当該保険料に係る被保険者であった期間に基づく保険給付は，行わない（厚年法７５条本文）。ただし，当該被保険者であった期間に係る被保険者の資格の取得について確認請求等がされた後に保険料を徴収する権利が時効によって消滅したときは，この限りでない（厚年法７５条ただし書）。なお，昭和２９年４月以前の月に係る保険料を徴収する権利は，１年を経過した時は，時効によって消滅する（厚生年金保険法附則２６条，旧厚年法５条）。
(3)被告への権限の委任等について
厚生労働大臣の権限に係る，被保険者資格の取得及び喪失の確認（厚年法１８条１項本文，健康保険法３９条１項本文）並びに確認請求の受理及び却下（厚年法３１条１項，２項，健康保険法５１条１項，２項）の事務は，被告に行わせるものとする（厚年法１００条の４第１項３号，９号，健康保険法２０４条１項４号，１０号）。また，上記の事務に係る申請，届出その他の行為は，被告の定める年金事務所に対してするものとする（厚年法１００条の４第７項，厚生年金保険法施行規則９７条，健康保険法２０４条４項）。３前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告（昭和▲年▲月▲日生）は，昭和１９年３月１５日から株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）に勤務しており，同社は，当時（本件請求期間も含む。），改正前健康保険法１３条に規定する事業所に該当していた。（甲１，乙２）
イ被告は，厚生労働大臣の監督の下に，政府が管掌する厚生年金保険事業に関する業務等を行う法人である（日本年金機構法１条）。
(2)原告に係る被保険者記録等
アＡに係る健康保険労働者年金保険被保険者名簿（以下「被保険者名簿」という。）には，原告が昭和１９年３月１５日に健康保険及び厚生年金保険の被保険者の資格を取得し，同年７月１日に資格を喪失した旨が記載されている。（乙３）
また，Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）に係る被保険者名簿には，原告が同年６月２日に被保険者の資格を取得し，同年９月２９日に資格を喪失した旨が記載されており，合資会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）に係る被保険者名簿には，原告が昭和２０年１１月１日に被保険者の資格を取得し，昭和２１年３月１日に資格を喪失した旨が記載されている。（乙５，６）イ被告の奈良年金事務所は，平成２２年２月２６日頃，同日現在の原告の厚生年金保険の加入記録であるとして，上記アの被保険者名簿の記載に沿う内容が記載された被保険者記録照会回答票を，原告に対して送付したが，上記回答表には，原告が本件請求期間中にＡに勤務していたことを前提とする記載はなかった。（甲１）


(3)本   件却下   処分に   至る経   緯ア   原告は   ，平成   ２３年   ３月５   日付け   で，奈   良年金   事務所   に対し   ，昭和１９年   ９月３   ０日か   ら昭和   ２０年   ８月１   ５日ま   で（本件   請求期   間）Ａに勤務し   ，厚生年   金保険   及び健   康保険   の被保   険者で   あった   旨主張   して，それらの   被保険   者資格   の確認   請求（   本件確   認請求   ）を行   った。   （甲３   ）イ   被告は   ，本件   確認請   求につ   いて，   請求に   係る事   実がな   いこと   を理由として   ，本件却   下処分   をし，平   成２３   年３月   ２８日   付けで   ，原告に   対し，本件却   下処分   を通知   した。   （甲４   ）(4)審   査請求   及び再   審査請   求ア   原告は   ，平成   ２３年   ４月２   ６日付   けで，   本件却   下処分   につい   て審査請求を   したと   ころ，近   畿厚生   局社会   保険審   査官は   ，同年７   月５日   付けで   ，原告の   審査請   求を棄   却する   旨の決   定をし   た。（   甲５，   ６）イ   原告が   ，平成   ２３年   ７月２   ９日付   けで，   再審査   請求を   したと   ころ，社会保   険審査   会は，同   年１１   月３０   日付け   で，原告   には本   件却下   処分の取消し   を求め   る利益   がない   ことを   理由と   して，原   告の再   審査請   求を却   下する旨   の裁決   をした   。（甲   ７，８   ）
(5)本   件訴訟   の提起
原告は   ，平成   ２４年   ４月６   日，本   件訴訟   を提起   した。   （顕著   な事実   ）４   主たる   争点及   び当事   者の主   張本件の   主たる   争点は   ，本案   前の争   点とし   て，本   件訴訟   につい   て訴え   の利益があ   るか（   争点①   ），本   案の争   点とし   て，本   件請求   期間に   おいて   原告が被保険   者資格   を有し   ていた   か（争   点②）   である   。なお   ，原告   は，被   告及び後出の   奈良第   三者委   員会が   ，本件   請求期   間中の   保険料   納付の   事実を   認定しなかっ   たこと   が本件   却下処   分の違   法事由   となる   旨主張   するが   ，保険   料の納付は被   保険者   資格取   得の要   件では   ないか   ら，本   訴請求   との関   係では   主張自体失当   であり   ，原告   が本件   請求期   間にお   いて保   険料を   納付し   たかと   いう点は，本   件の主   たる争   点とし   て取り   上げな   い。上記各   主たる   争点に   ついて   の当事   者の主   張は以   下のと   おりで   ある。(1)争   点①（   訴えの   利益）   につい   て
（被告   の主張   ）
本件訴   訟は被   保険者   資格確   認請求   却下処   分の取   消訴訟   である   が，仮   に本件訴   訟にお   いて請   求が認   容され   ，原告   に本件   請求期   間中の   被保険   者資格が認   められ   ても，   その期   間にお   ける厚   生年金   保険の   保険料   を徴収   する権利は   ，既に   時効消   滅して   いる。   したが   って，   厚年法   ７５条   により   ，当該期間   に係る   保険給   付も行   われな   いから   ，原告   には回   復すべ   き権利   又は法律上   の利益   は存在   せず，   本件訴   訟には   訴えの   利益が   ない。
（原告   の主張   ）
上記（   被告の   主張）   は争う   。(2)争   点②（   本件請   求期間   におけ   る被保   険者資   格）に   ついて
（原告   の主張   ）
原告は   ，昭和   １９年   ３月，   Ｄ工学   校機械   科を卒   業後，   同月１   ５日，   Ａに就職   した。   しかし   ，工場   内の騒   音がひ   どかっ   たため   ，原告   が退職   を申し出た   ものの   ，Ａが   原告の   退職を   認めな   かった   ので，   原告は   ，同社   への勤務を   止め，   同年６   月２日   から，   Ｂに勤   務する   ように   なった   。なお   ，原告は，   Ａから   同年６   月分の   給与の   支払を   受けた   。同年９   月下旬   ，Ｂで   働いて   いた原   告に対   し，勤   労動員   署から   徴用令   書が届い   た。原   告がＡ   から事   情を聞   いたと   ころ，   長期間   無断欠   勤とな   っているの   で役所   に連絡   した，   翌日か   らまじ   めに出   勤すれ   ば徴用   令を撤   回させるこ   とがで   きる旨   の説明   を受け   た。そ   こで，   原告は   ，Ｂを   退職し   ，同年９月   ３０日   からＡ   におい   て再度   勤務す   るよう   になり   ，昭和   ２０年   ８月１５日   時点で   もＡに   おいて   勤務し   ，給与   を得て   いた。以上の   とおり   ，原告   は，本   件請求   期間中   ，Ａに   勤務し   ，同社   に使用   されてい   たもの   であり   ，本件   確認請   求に係   る事実   がない   ことを   理由と   してされた   本件処   分には   ，事実   誤認の   違法が   ある。
（被告   の主張   ）


上記（   原告の   主張）   の事実   は知ら   ず，法   的主張   は争う   。原告の   被保険   者記録   上，原告   が本件   請求期   間にお   いて被   保険者   資格を   有してい   たこと   を確認   するこ   とはで   きない   。また，本   件確認   請求を   受けて   ，被告は   ，Ａの   実態調   査を行   ったも   のの，   事業所   側の資   料を確   認する   ことができ   なかっ   た。さ   らに，   被告は   ，原告   に対し   ，Ａに   おいて   勤務し   ていたこと   を確認   するこ   とがで   きる雇   用契約   書等の   直接的   な証拠   書類の   提出を求め   たもの   の，原   告は証   拠書類   を保管   してい   ないと   のこと   であり   ，本件確認   請求に   係る事   実を認   めるこ   とがで   きなか   ったも   のであ   る。こ   のように，   原告の   被保険   者記録   上や，   事業所   の調査   等にお   いても   ，本件   確認請求に   係る事   実を確   認する   ことが   できな   かった   ために   本件却   下処分   がされたの   であっ   て，本   件却下   処分に   違法は   ない。
第３    当裁判   所の判   断
１   争点①   （訴え   の利益   ）につ   いて(1)厚   生年金   保険の   被保険   者の資   格の取   得は，厚   生労働   大臣の   確認に   よってその   効力を   生じる   とされ   ており   （厚年   法１８   条１項   ），厚   年法上   ，被保険者   資格の   確認を   受ける   法的利   益が保   護され   ている   と解す   べきと   ころ，被保険   者資格   の確認   請求を   却下す   る処分   を受け   た者は   ，当該   処分の   取消しによ   り，上   記法的   利益を   回復す   ること   ができ   るので   あるか   ら，当   該処分の取   消しを   求める   法律上   の利益   を有す   ると解   するの   が相当   である   。(2)こ   れに対   し，被告   は，保険   料の徴   収権が   時効消   滅した   ことを   前提と   して，厚   年法７   ５条に   より本   件請求   期間に   基づく   保険給   付が行   われな   いから，原   告には   本件訴   訟につ   いての   訴えの   利益が   ないと   主張す   る。しかし   ，厚年   法上，   保険給   付を受   ける権   利につ   いての   裁定（   同法３   ３条）と   は別個   に，被   保険者   資格の   確認の   制度が   存在す   ること   （被保   険者又は被   保険者   であっ   た者は   ，いつ   でも厚   年法１   ８条１   項の確   認請求   をすること   ができ   る〔厚年   法３１   条１項   〕。），被保険   者資格   の取得   要件は   ，適用事   業所に   使用さ   れるこ   とであ   ること   （同法   ９条）   に照ら   せば，   保険給付が   行われ   るか否   かは，   被保険   者資格   の確認   を受け   る法的   利益を   左右しない   ものと   解すべ   きであ   る。これら   のこと   からす   ると，   保険料   の徴収   権の時   効消滅   を理由   として   ，当該期   間につ   いての   被保険   者資格   の確認   請求を   却下す   る処分   を争う   利益を否定   するこ   とはで   きない   と解す   べきで   ある（   なお，   実務上   も，厚   生労働大臣   は，保   険料の   徴収権   が既に   時効消   滅して   いる期   間につ   いての   確認請求で   あって   も，こ   れを適   法なも   のとし   て受理   した上   ，請求   期間に   係る事実に   ついて   確認を   行い，そ   の結果   に基づ   いた処   分をし   ている   ところ〔   弁論の全   趣旨〕   ，この   ような   実務の   運用も   ，上記   のよう   な考え   方を前   提としてい   るもの   と解さ   れる。   ）。したが   って，被   告の上   記主張   は採用   するこ   とがで   きず，本   件にお   いて，訴えの   利益は   否定さ   れない   。(3)な   お，健康   保険法   には厚   年法７   ５条に   相当す   る規定   がなく（   健康保   険法１１   ６条～   １２２   条参照   ），保   険料の   徴収権   が時効   消滅し   た（同   法１９３条   １項）   として   も，当   該期間   に係る   保険給   付が行   われな   いとい   う効果は生   じない   。したが   って，仮   に，前記   第２の   ４(1)記載   の（被告   の主張   ）が，健   康保険   につい   ても被   保険者   資格の   確認請   求却下   処分の   取消訴   訟に係る訴   えの利   益がな   いとの   主張を   含む趣   旨であ   るとし   ても，   同主張   は失当であ   る。
２   争点②   （本件   請求期   間にお   ける被   保険者   資格）   につい   て
(1)認   定事実
前記前   提事実   も併せ   ，各項   掲記の   証拠及   び弁論   の全趣   旨によ   れば，   以下の各   事実等   が認め   られる   。
ア   Ａに関   する事   情
Ａは，   大阪府   中河内   郡α（   当時。   現在は   大阪市   β）に   所在し   ，昭和１９年   頃当時   は軍需   工場で   あり，飛   行機の   プロペ   ラ等を   製作し   ていた   。
（甲３   ，４，   １０）
Ａは，   戦後，   「Ｅ株   式会社   」，「   Ｆ株式   会社」   へと順   次名称   を変更した。   （乙２   ）
イ   原告の   昭和１   ９年，   ２０年   頃の就   業状況原告は   ，Ｄ工   学校機   械科を   卒業後   ，昭和   １９年   ３月１   ５日，   Ａに就職し，そ   の後，同   年６月   ２日，Ｂ   に就職   した。Ａ   に係る   被保険者名簿には，原告が同年７   月１日   に被保   険者の   資格を   喪失し   た旨記   載され   ている   。（甲１   ０，乙   ５，弁   論の全   趣旨）原告は   ，同年   ９月２   ９日，   Ｂを退   社した   。（乙   ５）その後   ，原告は   ，昭和２   ０年１   １月１   日，Ｃに   就職し   た。（甲   １０，乙６）


ウ原告による年金記録に係る確認申立て及びその後の関係機関による調査等(ア)年   金記録   に遺漏   がある   と考え   る者は   ，年金記   録に係   る確認   申立て（以下「   確認申   立て」と   いう。）を   行うこ   とがで   き，確認   申立て   が行われた   場合，総   務省に   設置さ   れた年   金記録   確認第   三者委   員会に   おいて調査審   議を行   い，年金   記録の   訂正に   関する   判断及   びあっ   せん案   の作成が行わ   れる（   乙７，   弁論の   全趣旨   ）。総務大   臣は，年   金記録   確認第   三者委   員会か   ら，年金   記録を   訂正す   る必要が   あると   のあっ   せん案   の報告   を受け   た場合   には，厚   生労働   大臣に対し，   その旨   をあっ   せんし   ，厚生   労働大   臣は，   その意   見を尊   重して   ，遅滞な   く，被   保険者   の資格   の取得   及び喪   失の確   認等を   行うと   ともに   ，年金記   録の訂   正を行   うもの   とされ   ている（   厚生年   金保険   の保険   給付及び保険   料の納   付の特   例等に   関する   法律１   条１項   ，２項   ）。(イ)原告は，前記前提事実(2)イの被保険者記録照会回答票の送付を受けたが，昭和１９年９月３０日以降のＡへの勤務が記録されていないことに不信を抱き，同日頃から昭和２０年９月１日までＡにおいて勤務していたと主張して，同期間についての記録の訂正を求めて確認申立て（以下「本件確認申立て」という。）を行った。（甲２）
(ウ)ａ本件確認申立てに係る調査を実施した奈良行政評価事務所の担当者は，平成２２年５月から同年６月にかけて，昭和１９年頃にＡにおいて勤務していた者らから，原告が本件請求期間にＡにおいて勤務していたかどうかについて，電話による照会を行ったが，上記の者らは，知らない，思い出せない，昔の話なので覚えていないなどと回答した。また，奈良行政評価事務所の担当者は，Ｆ株式会社に対し，戦前の人事記録等が現存しているかどうかについて照会を行ったが，同社から，戦前の人事記録は残っていない旨の回答を得た。
さらに，調査の結果，昭和１９年から昭和２０年頃にＡにおいて勤務していた者の中には，中途退社することなく継続して勤務していたにもかかわらず，厚生年金保険の被保険者記録が勤務していた期間の途中で喪失している者が複数存在することが判明した。
（甲９，１０）
ｂ上記調査の過程で，原告は，奈良行政評価事務所の担当者に対し，Ａを無断欠勤してＢに就職した旨，徴用令書が届いたことをきっかけにＡに再入社させてほしいと頭を下げに行った旨，昭和１９年１０月１日から，毎日出勤することを誓約してＡに再入社した旨，昭和２０年春の昇給では，原告は，一時退職したことも原因となってか，同期の同僚の３分の１程度の昇給にとどまった旨，同年８月１５日，Ａの工場内で玉音放送を聞いた旨述べた。（甲１０）
ｃ以上の調査等を踏まえ，奈良行政評価事務所の担当者は，平成２３年２月２２日，原告に対し，①年金記録確認第三者委員会は勤務実態及び保険料控除を推認することができた場合に年金記録訂正のあっせんを行う旨，②本件確認申立てについては，調査の結果，申立期間における勤務実態は推認することができるものの，厚生年金保険料が控除されていたことを推認することはできなかった旨，③同僚の証言や原告の主張等から判断して，昭和２０年８月頃まではＡにおいて勤務していたと考えられるが，申立期間の期首については，勤務していたとする資料及び証言を得ることはできなかった旨を告げた。（甲９）(エ)年   金記録   確認奈良地方第三者委員会（以下「奈良第三者委員会」という。）は，上記(ウ)の調査を踏まえ，本件確認申立てについて審議を行った結果，原告が申立期間中Ａに勤務していたことは推認できるものの，原告が厚生年金保険被保険者として厚生年金保険料を事業主により給与から控除されていたことを認めることはできないとして，年金記録の訂正が必要であるとまではいえないものと判断した。総務大臣は，奈良第三者委員会の上記判断に基づき，年金記録の訂正のあっせんは行わないとの判断を行い，奈良行政評価事務所長が，平成２２年８月４日付けで，原告に対し，総務大臣の上記判断を通知した。（甲２）
エ   その後   の経緯
原告は   ，本件確   認申立   てに係   る総務   大臣の   判断に   納得で   きず，平   成２３年３   月５日   付けで   ，本件確   認請求   をした   が，これ   に対し   ，被告は   ，本件却下   処分を   した。
(2)検   討


原告は   ，本件請   求期間   にＡに   おいて   勤務す   るに至   った経   緯等に   ついて   ，前記第   ２の４   (2)の（原告   の主張   ）のとお   り主張   し，調査   手続に   おいて   の事情聴   取（上   記(1)ウ(ウ)ｂ   ）にお   いて，   上記主   張に沿   う供述   をし，   本件確認申   立ての   際に作   成提出   された「   申立の   概要」と   題する   書面（甲   １１）中にも   同旨の   記載が   あるの   で，以   下検討   する。ア   確かに   ，本件   確認申   立ての   際の調   査では   ，原告   の上記   供述等   を裏付ける当   時の同   僚の供   述は得   られな   かった   ものの   ，本件   請求期   間当時   ，Ａには   ，１５   ０名程   度と多   数の従   業員や   学徒動   員され   た学生   が働い   ており（   甲１０   ），同   僚が原   告と面   識がな   かった   として   も格別   不合理   ではない   し，６   ０年以   上も前   の事情   につい   て，記   憶を失   ってい   ること   も十分考   えられ   るとこ   ろであ   り，本   件請求   期間中   の原告   のＡへ   の勤務   について   同僚の   供述が   得られ   なかっ   たこと   をもっ   て，上   記勤務   の事実   が直ちに   否定さ   れるも   のでは   ない。原告は，前記のとおり，本件確認申立ての際やその調査手続において，本件請求期間のＡにおける勤務状況について，同僚との間で昇給額に差があったこと等のエピソードを交えるなど，具体的かつ詳細な供述等をし，その供述等の内容にも格別不合理な点はなく，むしろ，戦争中という状況の下，学校を卒業して就労を開始した少年が，徴用等の事情もないのに約１年もの間就労しないということは通常考え難く，その供述等の内容は，むしろ自然であるということができる。原告が本件請求期間にＡに勤務していなかったことを積極的に裏付ける証拠もない本件においては，本件請求期間中，Ａにおいて勤務し，給与を得ていた旨の原告の上記供述等は信用することができるというべきである。
したが   って，上   記供述   等によ   れば，原   告は，本   件請求   期間に   おいて   ，Ａに使   用され   ていた   事実が   認めら   れる（   なお，   本件確   認申立   ての調   査を実施   した奈良行政評価事務所の担当者や   奈良第   三者委   員会も   ，申立期間〔本   件請求   期間を   包摂す   る。〕   中に原   告がＡ   に勤務   してい   た事実   を推認し   ている   。）。
イ   この点   に関し   ，被告   は，原   告のＡ   におけ   る本件   請求期   間に係   る厚生年金保   険の被   保険者   記録を   確認す   ること   ができ   なかっ   た旨主   張する   。しかし   ，前記   (1)ウ(ウ)ａ   のとお   り，昭和１９年から昭和２０年頃にＡにおいて勤務していた者の中には，中途退社することなく継続して勤務していたにもかかわらず，厚生年金保険の被保険者記録が勤務していた期間の途中で喪失している者が複数存在している。このような事実に照らせば，Ａにお   ける本   件請求   期間に   係る厚   生年金   保険の   被保険   者記録   が勤務   実態を正   確に反   映した   もので   あるか   にも疑   問が生   ずると   ころで   あり，   被告の上   記主張   は，前   記原告   が昭和   ２０年   ８月頃   にＡに   使用さ   れてい   たとの認   定を左   右しな   いとい   うべき   である   。また，   被告は   ，原告   がＡに   おいて   勤務し   ていた   ことを   確認す   ることができ   る直接   的な証   拠書類   が存在   しなか   ったた   め，原   告がＡ   におい   て勤務し   ていた   事実は   認めら   れない   などと   主張す   るが，   適用事   業所に   使用され   ていた   事実を   確認す   るため   の証拠   資料が   直接的   な証拠   書類に   限られる   と解す   べき理   由はな   いから   ，被告   の上記   主張は   採用す   ること   ができな   い。
ウ   したが   って，   原告は   ，本件   請求期   間にお   いて，   Ａに使   用され   ていたと認め   られる   から，   上記期   間にお   いて，   厚生年   金保険   の被保   険者資   格を有し   ていた   という   べきで   ある（   なお，   被告は   ，原告   の旧厚   年法１   ６条各号   〔被保   険者資   格の適   用除外   規定〕   該当性   につい   て，何   ら主張   ，立証を   せず，   本件に   おいて   ，原告   が旧厚   年法１   ６条各   号に該   当する   ことをう   かがわ   せる証   拠はな   い。）   。よって   ，本件   確認請   求に係   る事実   がない   ことを   理由と   する本   件却下処分は   ，事実を   誤認し   てされ   た違法   なもの   であり   ，取消し   を免れ   ない。
３結論
以上のとおり，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官    西    田    隆    裕
裁判官    斗    谷    匡    志
裁判官    栢    分    宏    和


主                      文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴人の控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２近江八幡税務署長が平成２０年３月１０日付けでした控訴人の平成１８年分所得税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略語は，特記しない限り，原判決の用法に従う。）
１本件の要旨及び訴訟の経過等
(1)要旨
本件は，職務発明について当時の使用者に対し特許法（平成１６年法律第７９号による改正前のもの。以下，特に明示しない限り「特許法」は同改正前のものをいう。）３５条３項の「相当の対価」の支払を求める訴えを提起し和解金３０００万円（本件和解金）を受領した控訴人が，同収入を最初雑所得として申告した後，譲渡所得に当たるとして更正請求（本件更正請求）をしたところ，近江八幡税務署長から，本件和解金は雑所得に該当し譲渡所得には該当しないとして更正すべき理由がない旨の通知処分（本件通知処分）を受けたため，本件和解金が譲渡所得に当たる旨を主張して，本件通知処分の取消しを求めた事案である。
(2)訴訟の経過
原審裁判所は，本件和解金は譲渡所得に該当せず雑所得に該当するから，本件通知処分は適法であるとして，控訴人の請求を棄却したので，控訴人は本件控訴を提起し，原判決の取消しを求めた。
２関係法令等の定め，前提となる事実，主たる争点及び当事者の主張は，後記３に当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の２及び３並びに第３の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)譲渡所得の要件について
原判決は「資産の所有権そのほかの権利が相手方に移転する機会に一時に実現した所得であること」が譲渡所得の要件であるとするが，法令上そのような定めはない。同解釈は通達を無批判に前提とするものであって，法令の解釈として相当ではない。
ア譲渡所得課税の趣旨と譲渡所得の要件
被控訴人及び原判決は，上記のように解する理由として，譲渡所得税が資産の増加益（キャピタルゲイン）に対して課税する趣旨であることをあげる。しかし，譲渡所得税が増加益に対する課税であることから，譲渡所得税に当たるためには資産の所有権等が相手方に移転する機会に一時に実現した所得であることを要することにはならない。ある資産を譲渡した際，その所得が段階的に実現する場合であっても，当該所得が資産の価値を実現したもの（対価）である限り，それらはすべて資産の値上がり益と評価されるのであって，これを譲渡所得とすることが，増加益課税の趣旨に合致する。
所得税   法３３   条は「   譲渡所   得とは   ，資産   の譲渡   ……に   よる所   得をいう。」と定め，「譲渡の時の所得」，「譲渡に際し一時に取得した所得」とは定めていない。控訴人の本件特許を受ける権利が「資産」であり，控訴人がＡに対しこれを「譲渡」し，その「相当の対価」として本件和解金を取得したのであって本件和解金は当然譲渡所得に区分される。増加益課税であることから，法が定めない「譲渡に際し一時に実現した所得」という要件を創出し，本件和解金が譲渡所得に当たることを否定するのは租税法律主義に反するものである。増加益課税は譲渡所得課税の趣旨であって，増加益でなければ譲渡所得に該当しないというものではない。この点につき，最高裁平成１８年４月２０日判例タイムズ１２１２号８１頁も「所得税法上，抽象的に発生している資産の増加益そのものが課税の対象となっているわけではなく，原則として，資産の譲渡により実現した所得が課税の対象となっているものである。」と判断した。
増加益課税という趣旨から，資産の譲渡であるのに譲渡所得に該当しないと判断することはできない。
イ課税の公平
原判決は，複数年度にわたり資産の取得費を控除するのは二重控除になり課税の公平性を害することから「譲渡に際し一時に実現した所得」であることが必要であるとするが，職務発明においては，譲渡人が権利を取得しあるいは使用者に権利を承継させるために費用を支出することは考えられないから，結局，５０万円の特別控除を複数回控除することが許されるかという問題になる。この程度の控除を複数回認めることが課税の公平を害することにはならない。
まず，一つの資産の譲渡について譲渡所得を２回計上することはあり得る。すなわち，土地の所有者が他人に対し借地権を設定し，後日同借地人に対して土地の所有権を譲渡した場合，取得費は２回計上されることになる。この場合に，後に土地の所有権を譲渡した際の所得が雑所得になるという議論はない。法令上明らかに譲渡所得に当たるものについて，法令に明示されていない理由を挙げて，譲渡所得に当たらないと判断することが租税法律主義に反して許容されないからである。
次に，譲渡所得から控除すべき費用に前年以前に控除された費用等を除く旨の規定がないからといって，譲渡所得の要件として「譲渡に際し一時に実現した所得」であることを求めるのは本末転倒である。明文がない以上，重複して再度特別控除額を控除すべきものとし，それが不都合であるのなら立法で解決すべきであって，規定がないことから資産の譲渡の対価の性質を有する所得について譲渡所得でないとすることはできない。所得税法は，対価が具体的に定まらないまま複数年にわたって所得計上する場合の具体的計算方法を定めていないが，本件は，譲渡に伴って生じる対価が後に確定する極めて例外的な所得区分の争いであり，これは「特許を受ける権利」の特殊性から生じたものである。所得税法がこのような資産を念頭においていなかったとしても，それを理由に譲渡の対価であるものを譲渡所得でないと扱うことはできない。
ウ収入金額の権利確定の時期について
原判決は譲渡所得とされるためには，資産の所有権等が相手方に移転する機会に一時に実現した所得であることが必要であり，そう解することが譲渡所得についての収入金額の権利確定の時期が，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転するときと合致すると判示した。一般に資産を承継する場合，承継の合意時にその対価を定めることが可能であり通常もそのようにして承継の対価を定めている。しかし，通常の資産と異なり，特許権若しくは特許を受ける権利は，性質上その承継時にそれに見合う相当の対価を終局的に決定することができない。そこで従業員が就業規則等に従って会社から報償金を受領した場合であっても，従業員は，後日，特許法３５条に基づく「相当の対価支払請求権」を行使し，会社に対しその支払を求めることができるとされる。本件で控訴人が取得した金員は，権利の承継の対価として取得した「相当の対価支払請求権」を実現させたものであるので，権利確定主義によって，その金額が確定した年の所得として計算されるべきである。
エまとめ


資産の所有権が相手方に移転する機会に一時に実現した所得であることを譲渡所得の要件とすることについては，法令に定めがあるものではなく，裁判例もない。原判決が理由としてあげるところは根拠として薄弱である。原判決は，本件和解金について「特許を受ける権利等の対価的性質を有するものではある」としながら「譲渡によって実現した所得とはいうことはできない」として譲渡所得には該当しないと結論付けた。この判断は，およそ所得税法が定める譲渡所得の定義からかけ離れたものであり，租税法律主義に反する。
(2)本件和解金は何の対価か。
ア「相当の対価」が貢献度に応じた独占実施利益の分配金ではないことに
ついて
原判決は，平成１８年１０月１７日の最高裁判決の判示を引いて，特許法３５条３項の「相当の対価」とは貢献度に応じた独占実施利益の分配金の実質を有する旨を説示した。しかし同最高裁判決は，特許法３５条３項及び４項の趣旨に関し，「その処分時において，当該権利を取得した使用者等が当該発明の実施を独占することによって得られると客観的に見込まれる利益のうち，同条４項所定の基準に従って定められる一定範囲の金額について，これを当該発明をした従業者等において確保できるようにして当該発明をした従業者等を保護し」た旨の規定であると判示した。したがって，将来の利益を見込んだ当該資産の客観的交換価値が当該売買価格となる。特許を受ける権利の譲渡の際，従業者が確保できるのは，その処分時において，権利を取得した使用者が当該発明の実施を独占することによって得られると客観的に見込まれる利益の一部である。すなわち処分時において，将来特許を受ける権利が用いられることによってどの程度の利益が生み出されるかを勘案して従業員が確保すべき金額が決められるのである。この金額は特許を受ける権利の承継時における適正な金額である。
イ本件和解金と対価関係に立つもの
控訴人が本件和解金以前に受け取った各種報償金は，相当の対価の不足額を算出するに当たって考慮要素となるが，「相当の対価」の一部を構成するわけではない。平成１５年判決も各種報償金が「相当の対価の一部と解し得ることは格別…」というのみであり，報償金が相当の対価に該当するという判断をしてはいない。
別件訴訟において，Ａが当該権利を利用して得た利益の額は「相当の対価」の額を決定するに当たって考慮要素とはなったが，その一事情にすぎず，他の種々の要素も勘案され，「相当の対価」すなわち本件特許を受ける権利の承継時における価値が決定された。本件和解金は，承継時における本件特許を受ける権利の対価なのであって，ロイヤリティ報償金等の不足分を補うものではない。
特許法３５条４項は，「使用者が受けた利益の額」ではなく，「使用者が受けるべき利益の額」等を算定根拠としている。すなわち，将来使用者が受けると思われる利益の額を参考に，承継時における特許を受ける権利の対価を判断することとしている。相当の対価の請求の時期にかかわらず，その特許を受ける権利の適正な時価の算定を求めるのであってそれが「相当の対価」となるべき金額である。本件和解金は，承継時における本件特許を受ける権利の価値（相当の対価）を事後的に評価したものである。ロイヤリティ報償金は，就業規則等の規定に基づきその年度に会社が獲得した利益（実現した利益）を根拠に算定される点においてまさに貢献度に応じた独占利益の分配金である。しかし，相当の対価請求権は，将来の利益を予測した上で算定するものであって，ロイヤリティ報償金とは性質を全く異にする。またロイヤリティ報償金は就業規則がない限り支払を受けることができないが，相当の対価請求権は特許法の法定債権である。
ウ本件和解の対象とされた権利の内容
控訴人は，別件訴訟において本件職務発明に係る特許を受ける権利の承継の相当の対価を請求したが，本件和解金は，本件職務発明のみに関するものではなく，控訴人がＡにおいてした３６の職務発明，考案に係る権利全ての譲渡の対価として支払われた。その内ロイヤリティ報償金が発生していたのは本件職務発明だけであった。控訴人及びＡが，本件和解金をロイヤリティ報償金の追加分ではなく権利の承継の対価として認識していたことは，ロイヤリティの発生していない権利についても対価の対象としたことからも明らかである。
エまとめ
本件和解金は，特許を受ける権利等の承継時における適正な代金額である。この点について最高裁判所平成１５年４月２２日判決も，特許法３５条３項に基づいて支払われる金員が特許を受ける権利の承継の対価の不足分であることを明示している。
(3)控訴人の主張の総括
本件特許を受ける権利の譲渡の時期の問題と本件特許を受ける権利の「相当の対価」の所得区分の問題を混同してはならない。
控訴人は，Ａに本件特許を受ける権利を譲渡し，対価として「１０００円」と「相当の対価請求権」を取得した。その時点では後者の金額が未確定であったが，本件和解で確定した。そこでこれが譲渡所得に当たるというのが控訴人の主張である。対価を複数回に分けて受領する取引はよくあるが，受領が複数回にわたるという理由で譲渡所得に該当しないとされることはない。原判決は当初の１０００円のみが譲渡の対価とみているが，そうすると，使用者が一方的に定めた価額が「適正な時価」ということになり，譲渡の対価として到底ふさわしいものということはできない。
４当審における被控訴人の主張
(1)譲渡所得の要件について
ア控訴人は，「当該所得が資産の価値を実現したものである限り……全て譲渡所得である」と主張するが，「資産の譲渡…による所得」（所得税法３３条１項）の意義は一義的に明確でないから，譲渡所得に趣旨目的等に即して解釈しその意義を確定する必要がある。そしてこれらを踏まえて，譲渡所得を「資産の所有権そのほかの権利が相手方に移転する機会に一時に実現した所得である」と解釈することは何ら法に定めのない新たな課税要件を作出するものではないから，上記のように解した原判決の判断が租税法律主義に反するとの控訴人の主張は失当である。原判決は，譲渡所得課税の趣旨及び仕組み等から「資産の譲渡…による所得」の意義を解釈し，本件和解金はこれに当たらないと判断したのであって，控訴人は先に結論ありきとした上で原判決を論難するにすぎない。平成１８年判決は，譲渡所得課税について「抽象的に」発生している資産の増加益そのものに課税する趣旨ではなく，資産の譲渡により「実現」した所得に課税するものを明らかにしたものであるが，同判決は「資産の価値が実現したものである限り譲渡所得に当たる」などと判断してはいない。


イ控訴人は，原判決が，譲渡所得の要件を前記のように解することが，「譲渡所得についての収入金額の権利確定時期が，当該資産の所有権そのほかの権利が相手方に移転する時であるとされていること（最高裁判所昭和４０年９月２４日第二小法廷判決・民集１９巻６号１６８８頁）とも整合する」と判示したことに関し，特許を受ける権利が通常の資産と異なる特殊性を有していることを無視するものであると主張する。しかしながら，所得税法３６条の権利確定主義によれば，収入すべき金額は「収入すべき権利ないし経済的利益が確定した金額」をいう（最高裁判所昭和５３年２月２４日第二小法廷判決・民集３２巻１号４３頁）。また，資産の譲渡によって発生する譲渡所得についての収入金額の権利確定の時期は，当該資産の所有権そのほかの権利が相手方に移転する時であると解されており，所得税法３３条１項の「資産」には特許権等無体財産権が広く含まれると解されている。すなわち前掲最高裁昭和４０年判決の射程が特許を受ける権利に及ばないと解する理由はない。「相当な対価」の額が確定しないからといって，譲渡所得についての収入金額の権利が確定しないということはできない。すなわち，原判決の判示したとおり，「相当の対価は，文字どおり特許を受ける権利等の対価的性質を有するものではあるが，権利の承継時に実現した部分を除いては，譲渡によって実現した所得ということはでき」ないのである。本件では，控訴人が特許を受ける権利をＡに承継した際に受領した出願報償金こそが権利の承継の時点において実現した所得に当たるのである。
(2)相当の対価の性質
ア控訴人は，相当の対価が，特許を受ける権利等の承継時における適正な代金額であり，客観的な交換価値であると主張する。しかし，相当の対価支払請求権は，承継時における売買代金（客観的な交換価値）とは異なり，発明の奨励という目的を達成するために，承継後の収益の利益分配を制度的に認める趣旨に基づいて特許法が創設した法定債権であると解するのが前記平成１８年の最高裁判決に沿う理解である。「相当の対価」の額は「その発明により使用者等が受ける利益の額」だけではなく，特許を受ける権利等の客観的交換価値とは直接関係のない「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」を考慮しなければならないと定められているのである（特許法３５条４項）。従って価額形成の過程それ自体において，すでに使用者・従業員間の利益分配の実体を有しているといわざるをえない。
イ本件におけるロイヤリティ報償金は「相当の対価」の一部であり，本件和解金は，ロイヤリティ報償金によっても「相当の対価」に満たないことからその不足する額に相当する対価として支払われたものである。「相当の対価」が特許を受ける権利等の対価的性質を有することも否定できないが，そのことと「相当の対価」として支払われる本件和解金がロイヤリティ報償金等の不足分を補うものであることとは何ら矛盾しない。ウ控訴人は，本件和解金は，本件職務発明のみならず，ロイヤリティ報償金の生じていないそれ以外の権利も対象としたことを根拠に，Ａがロイヤリティ報償金の追加分ではなく権利承継の対価と認識していたと主張する。しかしながら，本件職務発明以外の職務発明が，本件和解金の対象となったことについては，和解の性質上，別件当事者間の終局的な紛争解決をはかるためこれらの職務発明に係る「相当の対価」も併せて本件和解金に含まれたものと解される。
(3)本件和解金は譲渡所得にも給与所得にも当たらない。ア譲渡所得該当性について，控訴人は，前記のほか不動産の売買のように，対価を複数回分けて受け取る取引の場合をあげて，複数回に分けて受け取ったという理由で譲渡所得に該当しないという議論はないとして，本件和解金もこれに相当するように主張する。しかし，通常の不動産の売買の場合権利移転の際，具体的な代金額が確定していることを前提としており，本件のように相当の対価が譲渡後の実績に照らして決まるというようなものではない。被控訴人は，対価の受領が複数回にわたるという理由で譲渡所得に当たらないと主張しているのではない。
イ給与所得該当性について
相当の対価の算定要素からすると，従業者の労務及びその成果に対する対価たる性質を有しているが，従業者等が提供した労務そのものに対する対価ではない。したがって，本件和解金は給与所得に該当するとはいえない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないからこれを棄却すべきものと判断する。その理由は，次の２のように「当審における控訴人の主張に対する判断」を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の１から４までの説示のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)譲渡所得の要件について
ア控訴人は，原判決が譲渡所得に該当するといえるためには「譲渡に際し一時に実現した所得」であることを要すると説示したことについて，所得が資産の価値を実現したもの（対価）である限りこれを譲渡所得とすることが増加益課税の趣旨に合致すること，所得税法３３条に規定のない要件を創出することは租税法律主義に反すること，５０万円程度の控除を複数回認めることが課税の公平を害するものではないこと，控訴人が取得した本件和解金は，権利承継の対価として取得した「相当の対価支払請求権」を実現させたものであるから，その金額が確定した年の所得として計算されるべきであることなどを主張し，原判決のいうような要件を付加することは許されないと主張する（当審における控訴人の主張(1)）。イ所得税法３３条１項は，譲渡所得について「資産の譲渡…による所得」と規定するが，その意味内容は，条文の文理のみならず，制度の趣旨，他の規定との整合性等を総合的に勘案して解釈によってこれを確定するのが相当である。
しかるところ，譲渡所得課税は，資産の増加益に対し「その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に，これを清算して課税する趣旨のもの」と解されるものである（最高裁判所昭和４３年１０月３１日第一小法廷判決・裁判集民事９２号７９７頁）。そして，所得税法は，譲渡所得の計算上控除すべき費用が複数年度にわたる場合の規定を置いていないから，同一の原因に基づく譲渡所得が複数年度にわたって計上されることを想定していないと解され，また収入金額の権利確定の時期（所得税法３６条）は，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転する時であるとし，贈与等の場合には譲渡所得の金額の計算については，その事由が生じた時に，その時における価額に相当する金額により資産の譲渡があったものとみなす（所得税法５９条１項）としている。以上の事情に照らすと，譲渡所得とは，「譲渡に基因して譲渡の機会に生じた所得」と解するのが相当である（原判決は，譲渡所得を「資産の所有権そのほかの権利が相手方に移転する機会に一時に実現した所得」とするが，当裁判所の見解と同趣旨のものと解される。）。
なお，このような解釈は，法文の正当な解釈の方法に基づくものであるから，これが租税法律主義に反するものではない。


ウ控訴人は，取得費の控除に関し，１つの資産の譲渡について譲渡所得を２回計上することがあり得るとして，借地権を設定し，後日同借地人に対して底地を譲渡する場合を挙げている（当審における控訴人の主張(1)イの第２段）。しかし，借地権設定時に計算上控除する取得費は，土地の取得費のうち，その借地権に対応する部分の金額であり，その後底地を譲渡する場合に計算上控除される取得費は，土地の取得費から，借地権設定時の譲渡所得の計算上控除した取得費を差し引いた金額であるから，同じ費用を２回計上するというものではない（所得税法施行令１７４条１項，１７５条１項）。
また，５０万円の特別控除の点については，前判示のように，所得税法に譲渡所得の計算上控除すべき費用が複数年度にわたる場合の規定が置かれていないことは，実定法上の譲渡所得の意義を考える上で無視することができない点である。控訴人の主張は，法文の文理や他の規定との整合性等を度外視して，資産の譲渡の対価の性質を有する所得は譲渡所得に当たる旨を主張するものというべきであり，これを採用することはできない。エ収入金額の権利確定の時期に関する控訴人の主張について検討するに，収入金額の計算について「収入すべき金額」によるとしている所得税法３６条は，現実の収入がなくても，その収入の原因となる権利が確定した場合には，その時点で所得の実現があったものとして右権利確定の時期の属する年分の課税所得を計算するという建前を採用しているものと解される（昭和４０年法律第３３号による改正前の所得税法〔昭和２２年法律第２７号〕１０条に関する最高裁判所昭和５３年２月２４日第二小法廷判決・民集３２巻１号４３頁参照）。そして資産の譲渡によって発生する譲渡所得についての収入金額の権利確定の時期は，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転する時であるとされている（最高裁判所昭和４０年９月２４日第二小法廷判決・民集１９巻６号１６８８頁参照）から，権利移転の機会に実現した所得が譲渡所得に該当し，移転時に確定していなかった「相当の対価」は譲渡所得に該当するということはできないというべきである。
控訴人は，前段のように解すると，特許を受ける権利等の対価的性質を有する本件和解金を譲渡所得に該当しないとすることになり，この解釈は所得税法が定める譲渡所得の定義からかけ離れたものになると主張する。しかし，譲渡の機会に実現した所得こそが譲渡所得であると解することが所得税法３３条の文理に適い，かつ，他の諸規定とも整合するものというべきである。控訴人の主張は採用できない。
(2)「相当の対価」の実質について
ア控訴人は，特許法３５条３項の「相当の対価」とは，同条４項が「使用者が受けるべき利益の額」等を算定根拠としていることに照らし，将来の利益の予測を基礎に算定する権利の承継時における適正な金額であるというべきであり，これに対し，本件和解前に控訴人が受け取った各種報償金は，会社が獲得した利益（実現した利益）を根拠に算定される点において貢献度に応じた独占利益の分配金であって，上記「相当の対価」の一部ではないと主張する（当審における控訴人の主張(2)ア，イ）。しかし，「相当の対価」の算定に際しては，「その発明により使用者等が受けるべき利益の総額」だけではなく，権利の客観的交換価値とは関係のない「その発明がされるについて使用者が貢献した程度」が考慮されるものである（特許法３５条４項）。また，平成１６年法律第７９号による改正後の現行特許法３５条５項は，相当の対価の算定のための要素として「使用者等が受けるべき利益の額」のほか「その発明に関連して使用者等が行う負担，貢献及び従業員等の処遇その他の事情」を挙げ，特許を受ける権利の前後を問わず様々な事情が考慮されるべきことを明らかにしたが，この点は改正前の３５条４項の解釈についても同様であったと解するのが相当である。したがって，「相当の対価」は客観的交換価値のみによって定まるものということはできない。そして，以上のような相当の対価の有する性質からすると，相当の対価の請求以前に支払われたロイヤリティ報償金が「相当な価格」の一部に当たらないと考えるべき理由はない。もちろん，特許法３５条３項の文言からして，「相当の対価」が特許を受ける権利の承継の対価的性質を有することは当然と解される。しかし「相当の対価」を定めるについて考慮すべき要素を検討するならば，本件特許を受ける権利に係る「相当の対価」が権利移転の際に確定していたということはできない。
以上を総合すると，「相当の対価」が，特許を受ける権利の承継時の客観的交換価値によって定まった承継の対価であるとの控訴人の主張は理由がないといわざるを得ない。
イその他，控訴人は，本件和解金は，本件職務発明だけではなく，控訴人がＡにおいてした３６の職務発明，考案に係るものとして支払われたものであり，そのうちロイヤリティ報償金が発生していたのは本件職務発明だけであったから，本件和解金はロイヤリティ報償金の追加分ではなく，これらの権利の承継の対価であったと主張する（当審における控訴人の主張(2)ウ）。
しかし，本件和解金の対象が，控訴人の主張するとおりであったとしても，Ａが和解時の判断で，本件職務発明以外の職務発明についてもロイヤリティ報償金を支払うこととしたとしても何ら不自然ではない。また，本件和解金を本件職務発明及びそのほかの職務発明の相当の対価の趣旨として支払ったからといって，控訴人の主張するように「相当の対価」の性質が承継時におけるその権利の適正な金額であり，権利の客観的交換価値のみによって定まるものとは必ずしも解されない。控訴人の主張は理由がない。
(3)控訴人は，控訴人の主張の総括として，控訴人はＡに本件特許を受ける権利を譲渡して「１０００円」と「相当の対価請求権」を取得したところ，その時点で金額が未確定であった後者が本件和解で確定したのであるから，同金額が譲渡所得に当たると主張する（当審における控訴人の主張(3)）。既に説示したように，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転する時にその内容が確定して生じた所得が「譲渡に基因して譲渡の機会に生じた所得」である譲渡所得に該当するのであって，控訴人主張の「相当の対価請求権」を取得したことが，権利移転時の譲渡所得に当たるということはできない。
第４結論
以上によれば，控訴人の請求は理由がないから，これを棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第３民事部


平成２５年２月６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月１１日
判決
原            告            Ｘ訴訟代理人弁護士            野      田      宗      典同                          叶              幸      夫訴訟代理人弁理士            阿      部      美次    郎被            告            財団法人日本数学検定協会訴訟代理人弁護士            小      林      康      恵同                          中      野      壮      洋訴訟代理人弁理士            高      橋      徳      明同                          日      比      敦      士
主文
１特許庁が無効２０１１－８９００８８号事件について平成２４年６月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等
登録第４９９５４４５号商標（平成１６年１月１６日登録出願，平成１８年８月２９日登録審決，同年１０月１３日設定登録。以下「本件商標」といい，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）は，「数検」及び「数学検定」の文字を上下二段に横書きしてなり，第４１類「数学に関する資格認定試験の実施算数・数学検定に関する電子書籍の提供」を指定役務として，現に有効に存続するものである。本件商標の商標権者は原告として登録されている。被告（請求人）は，平成２３年１０月１１日，特許庁に対し，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判の請求をし（無効２０１１－８９００８８号事件），特許庁は，平成２４年６月２１日，「登録第４９９５４４５号の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本は同月２９日，原告（被請求人）に送達された。
２審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。その判断の概要は以下のとおりである。(1)被告が行う実用数学技能検定事業は，公的資格として全国的に定着し，遅くとも平成１５年ころには，実用数学技能検定に係る事業の略称と認められる本件商標についても周知著名なものとなっていた。本件商標を構成する「数検」及び「数学検定」の商標が，全国的に周知となった被告の実用数学技能検定に係る事業に使用され，かつ，被告の活動が社会的な影響力を有していたことなどからすると，本件商標は，被告が行う実用数学技能検定試験の実施のみならず，その余の実用数学技能検定に係る事業において，被告によって使用されるべき性格の商標になったとみるのが相当である。
(2)被告は，旧民法３４条に基づく公益法人として設立された財団法人であるところ，原告は，被告の理事長を退任後，被告の名称と酷似した「数検日本数学検定協会」（住所：原告に同じ。「『数検』日本数学検定協会」，「数検財団／日本数学検定協会」，「基礎力財団」又は「『数検』民営化準備委員会」とも表記している。）を創設した上，被告が行っていた事業と同様の事業を開始し，自己が本件商標権を有することを奇貨として，被告の業務に係る役務等を表示する商標として周知著名になっている商標と同一の商標を使用し，かつ，「『数検』は民営化いたしました」の見出しのもと，「『数検』は平成２３年７月より民営団体で行っていくことになりました。現在の財団法人は法律改正で，平成２０年１２月から特例民法法人と称する団体になっています。現在の特例民法法人は公益団体ではありません。」，「（注意）特例民法法人は法律改正で，平成２５年１１月末をもって整理されます。＊『数検』は民営の日本数学検定協会が継続して実施して参ります。したがいまして，平成２３年１０月から特例民法法人の行う数学の検定合格者には，『数検』合格資格が与えられなくなりますので注意してください。」，「＊民営化後の団体表示は次の通りです／数検財団／日本数学検定協会／住所（（注）原告に同じ）」等が記載された「お知らせ」を，平成２３年７月ころ，２回にわたり，被告が実施する数学検定の団体受検校の窓口である数学担当の先生に対し送付した。「お知らせ」の内容を知った全国の数学検定の受検生，保護者及び数学担当の先生は，同年９月ころには，大きく混乱した。
「数検財団／日本数学検定協会／『数検』民営化準備委員会」が，被告が実施する数学検定の受検生等に対し，恰も被告が民営化され，『数検』が公的資格ではなくなるのかのような趣旨のお知らせを通知したこと，自らは恰も被告であるかのように，「財団法人日本数学検定協会」と酷似する「数検財団／日本数学検定協会」の名称を使用していること，被告の登記簿上の住所を使用していること（判決注：被告は，平成２３年８月２７日，主たる事務所を移転した。），５回の検定日（団体受検）は被告が実施する団体受検検定日にすべて重なっていること，被告が設立当初から使用してきた登録商標を引き続き使用していること，日本数学検定協会（数検）が分裂したようにみえることが，全国的に知れ，被告に対して，悪い印象が，少なからず植え付けられたとみるのが相当である。このことは，被告が行う公共性を有する事業を信頼し，それに依拠して参加する国民一般（受検生）や数学検定資格を受け入れている社会に影響を与えたとみるのが相当である。してみると，上述した社会的混乱とともに，被告に蓄積された社会的信用が，少なからず失墜したといわざるを得ない。
(3)原告は，本件商標を平成１６年１月６日に出願し，同年６月９日で文部科学省から，「財団からＸ理事長に商標料を支払うことがないよう措置を図り，対外的に分かりやすくすること」等の改善を要する事項について通知を受けているところ，被告との間で，被告が原告に対して支払うべき商標パテント料について契約を結んでおり，平成２３年４月２４日に，「財団法人である被告が検定に関わる資料，問題，書籍，ＨＰその他の募集活動に伴う表示物等に，原告所有の登録商標を使用しないこと」等を記載した誓約書を交わした。これらによる被告への社会的信用の失墜に加え，被告においても，円滑な事業遂行に支障を来すおそれが発生し，社会的混乱が生じたものと認められる。
原告は，平成２３年９月１５日に，被告宛てに，本件商標と同一又は類似の商標の使用に対する警告書を送付しているが，原告が，周知著名となった商標を保有すること自体に問題なしとはいえないのに加え，公益法人として，使用による信用の蓄積がある被告に，その著名な検定事業の略称と認められる本件商標と同一又は類似の商標の使用に対して警告を求め，その円滑な事業の展開を阻み，社会に重大な影響を与えることは認めがたい行為である。


(4)以上の状況を総合勘案すれば，本件商標は，平成２３年９月２７日には，商標法４条１項７号に該当するものとなった。本件商標は，商標登録がされた後において，同号に該当するものとなったから，同法４６条１項５号の規定に基づき，その登録を無効とすべきものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
審決は，以下のとおり，本件商標に関する商標法４６条１項５号，４条１項７号該当性の判断を誤ったものであり，違法として取り消されるべきである。
(1)事実認定の誤り
ア審決は，被告が本件商標（以下，設定登録前の本件商標と同一の商標も含めて「本件商標」という。）を取引者又は需要者に広く知らしめた旨認定した。しかし，「数検／数学検定」なる標章は，被告が財団法人として認可を受ける前にも，任意団体である日本数学検定協会の活動により生徒・学生，学校に広告，宣伝されており，全国数学検定試験の受検者は，平成６年には５５００人（団体受験校５５校），平成７年には２万６０００人（団体受験校１６０校），平成８年には４万０５００人（団体受験校６３０校），財団法人設立年度の平成１１年には約９万４０００人（団体受験校２５００校）に達していた。すなわち，本件商標は，被告が財団法人として設立した時には，既に周知著名であったものであり，被告が本件商標を取引者又は需要者に広く知らしめたとはいえない。イ審決は，被告が事業として行う実用数学技能検定は，文部科学省から認定された公的資格である旨認定した。
しかし，被告の検定内容に関する公益認定は許可されておらず，実用数学技能検定は文部科学省から認定された公的資格検定とはいえない。なお，文部科学省の検定に対する知識・技能の認定制度は平成１８年に廃止され，被告の行う数学検定は，平成２１年に文部科学省後援がなくなっているから，国や地方公共団体が行うような公益性はなく，民間資格として利用されているにすぎない。また，被告は，平成２２年以降，特例民法法人の地位にあり，公益法人というためには，内閣府の下に発足した公益認定等委員会に認定申請を行い，認定されなければならないが，被告は未だその地位にない。
(2)法適用の誤り
審決は，商標自体に公序良俗違反のない商標が商標法４条１項７号に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるとし，また，その商標が登録後に公益的不登録事由に該当するかの判断は，出願された商標のときの判断と，判断基準については同じとしつつ，商標登録後に周知著名となった商標等について，その登録後の事情いかんによっては，特定の者に独占させることが好ましくなくなった商標等について，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価しうる場合に限って上記判断が許される旨判断した。
しかし，商標法４条１項７号は，原則として，「文字，図形，記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」である標章それ自体が，公の秩序又は善良な風俗に反するような場合に，そのような商標については，登録をしないとの規定であり，例外的に，商標の構成自体に公序良俗違反のない商標が同号に該当するのは，その登録の出願経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する社会秩序に反するものとして，到底容認し得ない場合に限られる。同号は一般条項であり，法的安定性等の観点から，むやみに拡張して解釈されるべきではなく，同号の解釈に当たっては，公益的な不登録事由である同項１号ないし６号までを考慮して行うべきである。一方，商標法４６条１項５号に基づく後発的無効として同法４条１項７号に該当するのは，時代の変化等により商標の構成自体が公序良俗に反することとなった場合に限定されるべきであり，そうでない場合であっても，査定時と同様の基準ではなく，同項６号，１９号よりも公益性の高い事由でなければ公序良俗違反に当たらないと解すべきである。また，審決は，被告が行う実用数学技能検定事業は，公的資格として全国的に定着し，平成１５年ころには，実用数学技能検定に係る事業の略称と認められる本件商標についても周知著名となっていたこと，被告が本件商標を取引者又は需要者に広く知らしめたものであること，本件商標は被告によって使用されるべき性格の商標になったこと，「数検財団/日本数学検定協会」からのお知らせ及び文部科学省からの改善を要する事項について通知を受けたことなどにより，公的資格を利用する受検者やその受け入れ先となる学校や企業などに対し，社会的混乱を生じさせたこと等の諸事情を根拠に，本件商標の登録が公序良俗違反に該当する旨判断した。しかし，上記(1)のとおり，審決の事実認定には誤りがあるばかりでなく，本件商標が被告によって使用されるべき性格の商標になったとはいえず，社会的混乱を生じさせたのは被告であって，原告ではない。また，上記の諸事情は，本件商標の登録を公序良俗違反とする内容のものではない。
(3)審決は，甲１９（電話対応録（写し））の内容を根拠として本件商標登録が公序良俗違反と判断した。
しかし，甲１９の作成者は不明であって，その形式的証拠能力に問題があるほか，甲１９に記載された問合せの内容は，本件商標に関する問合せではなく，被告の数学の検定事業に対する問合せであるから，そのような問合せに対応することは被告が当然になすべき業務であり，かかる問合せがあったことを根拠として，本件商標登録を公序良俗違反と判断することはできない。
２被告の反論
以下のとおり，審決の商標法４条１項７号該当性の判断に誤りはなく，取り消されるべき判断の誤りはない。
(1)事実認定の誤りの主張に対し
ア原告は，本件商標は，被告が財団法人として設立した時には，既に周知著名であったものであり，被告が本件商標を取引者又は需要者に広く知らしめたとはいえない旨主張する。


しかし，受検者数の飛躍的な増加は，被告が，公益性を有する財団法人として設立を許可された以降に生じており，最も受検者数及び受検団体数が増加したのは，平成１４年から平成１５年にかけてである（受検者数は１７万人から２３万人へと増加（６万人の増加），受検団体数は５７００団体から８３００団体へと増加（２６００団体の増加））。また，平成１５年ころには，ほぼ全国規模で，入試優遇制度が大学・短期大学・専門学校，高等専門学校・高校・中学校において採用され，単位認定制度実施校も全国に分布した。さらに，平成１４年１月１７日付けで文科省より「確かな学力の向上のための２００２アピール『学びのすすめ』」が公表され，「数検」は英検及び漢検とともに取り上げられたことからすれば，平成１５年ころに各教育関係者の取組みが効果をあげ始めたと考えるのが合理的である。したがって，「遅くとも受検生が２０万人を越え，団体受検校が８，０００校を越えた２００３年（平成１５年）のころには，周知著名な商標となっていた」との審決の認定に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
イ原告は，被告の検定内容に関する公益認定は許可されておらず，実用数学技能検定は文部科学省から認定された公的資格検定とはいえない旨主張する。しかし，旧文部科学省認定技能審査として認定を受けていないからといって，被告が実施する実用数学技能検定が公的資格ではないとはいえない。被告が実施する実用数学技能検定は，２級以上の取得により，旧大検や高等学校卒業程度認定試験の試験科目「数学」の試験免除を受けることができるという公的資格としての側面を有しており，被告が財団法人として設立を認可されたことと相まって公的資格としての実質はより高まったものといえる。
また，旧文部省認定技能審査制度は，平成１７年度で廃止されたため，それまで同制度による認定を受けていた各種団体の検定試験は，平成１８年度以降は，文科省の後援名義を使用して実施されることとなった。この後援名義の使用に関しては，文部科学省組織規則（平成１３年文部科学省令第１号）６条２項５号に総合調整を司る組織が規定され，平成１７年４月１日付けで事務次官決定がなされており，使用許可基準に関する規程（要領）もある。かかる要領によれば，主催者の要件として，国の機関，地方公共団体及びその機関，一般財団法人などが上げられており，行事等に関しても，その規模が広範囲にわたるものであり，営利を主たる目的とせず，かつ，特定の団体等の宣伝に利用されるおそれがないことなどが規定される。被告が実施する実用数学技能検定も，平成１８年度から平成２１年度まで，文部科学省後援名義使用許可を取得しており，このような実績に鑑みても被告が実施する実用数学技能検定が公的資格としての実質を有するといえる。なお，被告は平成２１年に文部科学省後援名義使用許可を自ら返上しているが，これは，原告自身の不祥事を原因とするものといってよく，当時，事態の早期収拾を図るために，原告が被告の理事長として処断したことであって，上記後援名義使用許可の返上によって，被告が実施する実用数学技能検定の性格や内容に変化が生じたものではない。さらに，直近においても，被告の実施する実用数学技能検定は，２９もの教育委員会から後援名義の使用を許可されている。
なお，平成２０年１２月以降，被告が果たしてきた役割は，旧公益法人と何ら変わることはない。平成２５年１１月３０日までは，特例民法法人については，一般財団法人に移行するか，公益財団法人の認定を受けるかの移行期間とされているが，移行期間中は被告が文部科学省の指導監督下にあることも変わりがない。被告は，公益認定を受けるべく，既に関係省庁と協議に入っているのであって，ますます公共性が求められる存在といえる。
したがって，審決が実用数学技能検定を公的資格であると認定したことに誤りはない。
(2)法適用の誤りの主張に対し
原告は，①後発的無効として商標法４条１項７号に該当するのは，商標の構成自体に公序良俗違反があることとなった場合に限定されるべきであり，そうでない場合であっても，同項６号，１９号よりも公益性の高い事由でなければ公序良俗違反に当たらないと解すべきである，②審決が公序良俗違反の根拠とする諸事情の事実認定には誤りがあるばかりでなく，本件商標が原告によって使用されるべき性格の商標になったとはいえず，社会的混乱を生じさせたのは被告であって，原告ではなく，審決が根拠とする諸事情は，本件商標の登録を公序良俗違反とする内容のものではない旨主張する。
ア上記①の主張に対し
後発的無効事由としての商標法４条１項７号の解釈につき，商標の構成自体に公序良俗違反のない商標であっても，出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり，その登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合には，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に当たると解すべきである。
また，商標登録後に周知著名となった商標等について，その登録後の事情いかんによっては，特定の者に独占させることが好ましくなくなった商標等について，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価し得る場合に限って上記判断が許されると解される。後発的無効事由の場合は商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるべきである旨の原告の主張は独自の見解にすぎず，商標法４条１項７号が適用される場合を限る理由はない。法的安定性の観点は，商標権者による登録商標の保有が，法的安定性が求められるほどの利益を有しているか否かを個別具体的に判断した上で，国家・公共の利益（公益）との衡量において検討することによって達成できるというべきである。
したがって，審決の商標法４条１項７号に関する解釈に誤りはない。
イ上記②の主張に対し
以下の諸事情から，本件商標は被告によって使用されるべき性格の商標であり，その登録は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害するというべきである。
(ｱ)原告と被告との間の本件商標のパテント料に関する一連の契約は，利益相反取引であって無効であり，被告の原告に対する多額の商標使用料の支払及び原告保有の商標を被告へ移管すべきことについては文部科学省から強い指導監督を受けてきたところである。原告が被告の理事長の地位にあったという立場などに鑑みれば，少なくとも原告による本件商標の保有は，法的安定性が求められるほどの利益を有していない。


(ｲ)「数検」等が被告の商標である旨の記載は，平成１１年から平成２１年までの試験問題や被告のパンフレット類でもなされており，多くの受検生，その保護者，教育関係者は，被告が実施してきた実用数学技能検定の略称であった「数検」に関する商標権者は被告であると認識し，その他のパンフレットや問題集等における表示と相まって，「数学検定」，「日本数学検定協会」に関しても被告の事業において使われる商標と認識してきた。それと同時に，本件商標には，被告の事業上の信用が蓄積され，被告が実施する実用数学技能検定は，年々受検者数，団体数が増え，より価値の高い検定試験となっていった。このことは，被告の公益性，公共性を一層強めるだけでなく，実用数学技能検定を公的資格として信頼を置く受検生，学校や企業などの需要者，一般社会の利益にも適うことである。(ｳ)文部科学省からは，原告から被告への本件商標権の移管の是非をも含めたより踏み込んだ指導監督が原告を理事長とする被告に対してなされており，商標権を原告から被告が譲り受けることに関しては，平成２１年１１月２７日付けの報告でも触れられ，原告と被告は合意書も交わしていた。
(ｴ)原告が保有する本件商標の使用料に関しては，金額や意思決定過程の不透明さ，原告所有のビルの賃料に充当されていること等から社会問題化し，文部科学省からの指導監督と相まって，当事者間の私的な問題とはいえなくなっている。(ｵ)原告は，被告の理事長の地位を離れ，平成２３年７月ころから，被告の類似団体を創設し，被告と同様の数学検定事業を行うに至り，名称が類似していることに加え，検定日も同一であったことから，教育関係者や受検者において，原告の検定事業と被告の検定事業とを混同する者もあり，大きな社会的混乱が生じた。受検者や受検団体から被告に対し，多くの問合せがあった。被告は，原告と円満な解決を目指すべく代理人を通じて交渉を重ねてきたが，一方で，原告は，数人の理事を個人的に呼びつけ，理事らに誓約書にサインを迫り，被告が従来から使用してきた「数検」の使用取り止めを求めるなど，被告の事業に甚大な影響を与える要求を強めた。このような状況の中，被告は，社会的混乱を避けるために名称変更をし，また，原告による類似団体の創設により生じた混乱に対処するため，仮処分の申立てをするなど，文部科学省の指導監督の下，必要な措置をとってきたものである。
被告にとって，原告との間の使用許諾契約や誓約を遵守するなどの原告の要求に応じることは不可能であり，原告は，被告が原告の要求に応じることができないことが分かっていながら，敢えて不合理な要求をし，被告が従前から使用してきた商標と全く同一の商標を使用した類似団体を創設し，被告又は被告の事業と混同誤認させて，社会を混乱させたものである。
平成２３年７月ころ，原告が被告の類似団体を立ち上げたが，同類似団体の第１回検定日が同年１０月２９日であって，その申込みの受付が「９月１５日～９月２６日」であったから，遅くても同年９月ころには，本件商標は，商標法４条１項７号に該当するに至った。
(ｶ)本件商標の出願経過からみても，拒絶査定不服審判の審決において，原告が被告の理事長の地位にあり，被告のために本件商標権を行使することを前提として，登録が認められたものと考えられるから，原告が被告の理事長の地位を離れ，被告の類似団体を創設して社会を混乱させている状況にあっては，原告に本件商標を独占させることは，社会的妥当性を著しく欠き，公益を害するというべきである。(ｷ)仮に，原告主張のように，後発的無効事由としての商標法４条１項７号の適用は，同項１９号の「不正の目的」よりも強い悪性が必要であるとしても，原告は，被告の類似団体を創設することにより，意図的に受検者やその受け入れ先となる学校や企業などに対し，大きな社会的混乱を生じさせているから，強い悪性がある。すなわち，原告の創設した類似団体の名称が被告の名称と酷似すること，同類似団体が，被告が従前から使用してきたロゴである「Ｓｕｋｅｎ」と「数検」を上下２段横書きに組み合わせたものをそのまま使用していること，被告の実施する実用数学技能検定の検定日と同類似団体の検定日が全く同じであること，同類似団体の住所が，被告の移転前の住所と同じであること，「数検」は民営化する旨の見出しと共に，財団法人又は特例民法法人が，平成２５年１１月末までに整理されるといった内容のお知らせやダイレクトメールを送っていること，ＦＡＸ等により，被告が積み上げてきた事業の実績を自らの実績として剽窃的に利用していることなどから，原告の強い悪性が認められるべきである。
ウしたがって，本件商標について，商標法４条１項７号を適用した審決に誤りはない。
(3)原告は，審決は，甲１９を，本件商標登録を公序良俗違反と判断した根拠とするが，甲１９の作成者は不明であって，その形式的証拠能力に問題があるほか，甲１９に記載された問合せの内容は，被告が当然に対応すべき業務であり，かかる問合せがあったことを根拠として，本件商標登録を公序良俗違反と判断することはできない旨主張する。
しかし，甲１９の電話等対応記録は，被告の担当者が対応した記録をデータ化したものであるから（乙４１，乙４２の１ないし１４），甲１９の形式的証拠能力に問題はなく，原告の主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告の主張に理由があり，審決は取り消されるべきであると判断する。


１原告は，①審決には，被告が本件商標を取引者又は需要者に広く知らしめた旨認定した点及び被告が行う実用数学技能検定が公的資格である旨認定した点において，事実認定の誤りがある，②後発的無効として商標法４条１項７号に該当するのは，商標の構成自体に公序良俗違反があることとなった場合に限定されるべきであり，そうでない場合であっても，同項６号，１９号よりも公益性の高い事由でなければ公序良俗違反に当たらないと解すべきであるにもかかわらず，審決は，商標登録後，その登録後の事情いかんによっては，特定の者に独占させることが好ましくなった商標等について，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると評価しうる場合には同項７号に該当するとした上，本件商標は被告によって使用されるべき性格の商標になったこと，社会的混乱を生じさせたこと等の諸事情を根拠に，本件商標の登録が同号に該当する旨判断しており，法適用に誤りがある，③審決が，甲１９の内容を根拠として，本件商標登録が公序良俗違反であるとした判断は誤りであるとして，審決の本件商標に関する商標法４６条１項５号，４条１項７号該当性判断には誤りがあると主張する。そこで，以下，検討する。
(1)認定事実
文末に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア原告は，数学の検定制度を開発し，平成２年に「数学能力検定」と称して，受検者を募集し仮検定を実施した。平成４年には任意団体である「日本数学検定協会」が発足し，第１回全国数学検定試験が行われた。同検定試験は「数検」とも称され，その受検者は，平成６年には５５００人（団体受検校５５校），平成７年には２万６０００人（団体受検校１６０校），平成８年には４万０５００人（団体受検校６３０校）に達した。（甲２，甲２６，甲２７，乙５の１ないし４，乙１１）イ被告は，平成１１年７月１３日，当時の文部大臣から，公益法人（財団法人）としての設立を許可され，原告は被告の理事（理事長）となった。被告設立後，被告の実施する実用数学技能検定の受検者数は，平成１１年は延べ約９万４０００人（団体受検校２５００校），平成１５年は延べ約２２万３０００人（団体受検校８３００校），平成１８年以降は延べ３０万人以上（団体受検校１万校超）となり，「数検」，「数学検定」の標章もより広く知られるようになった。同検定試験の結果は，全国の大学・短大で入試優遇や高校の入試優遇や単位認定制度等に用いられることもある。なお，被告の発行した試験問題やパンフレット類の多くには，「数検」等が被告の商標である旨が記載されていたが，後記オの文部科学省による「実地検査の結果について」と題する通知の中で，改善を要する事項の１つとして，あたかも被告が商標を保有しているかのような表記がなされている点を指摘されたことから，被告は同省に対し，「改善報告書」において，「数検」等は登録商標である旨の表記に変更することを報告している。（甲４ないし甲１０，甲１３，甲２７，乙５の５ないし１７，乙６ないし８，乙９の１ないし４，乙１０の１，２，乙１１，乙１２の１ないし９，乙２６，乙３０）
ウ原告と被告とは，平成１１年７月１７日，被告の理事会の議決に基づき，原告所有の商標や特許を被告が活用する場合の使用料について，被告が原告の商標や特許を活用する場合，一定の割合でパテント料を支払うこと，契約期間は平成１１年７月から１０年とすること等を内容とする「パテント料に関する契約」を，同年８月４日付けで締結した（ただし，平成１１年時点では，本件商標は商標登録されていない。）。また，原告と被告とは，平成２１年２月２５日付けで「平成２１年商標パテント料についての契約」を，平成２３年３月９日付けで「平成２２年商標パテント料についての契約」をそれぞれ締結し（ただし，平成２３年時点では，原告は被告の理事を退任している。），被告は，これらの契約に基づき，平成１１年分から平成２２年分までのパテント料合計２億５５５３万３０００円を原告に支払った。（甲２９ないし甲３１，乙１）
エ原告は，平成１６年１月６日，本件商標の登録を出願し，平成１８年１０月１３日，登録がなされた。（甲１）


出願過程において，本件商標の登録は，「公的な機関が主催する数学に関する検定試験の一つであるかのように認識，理解される『数検』『数学検定』の文字を二段に書してなるところ，これを一個人である出願人が自己の商標として採択使用することは，検定試験に対する社会的信頼を失わせるおそれがあり，穏当ではありません。・・・商標登録出願に係る商標は，商標法第４条第１項第７号に該当します。」との理由で拒絶査定されたところ，原告が，被告の理事長であり数学に関する検定試験の公的機関であるから，検定試験に対する社会的信頼を失わせるおそれはないことを記載した意見書，及び，被告の理事会の決議により原告が商標権の取得を認められている旨が記載された理事会議事録を提出したことから，審決において，本件商標を，原告が登録商標として確保することが穏当でないとは，いい得ない旨判断された。（乙５７ないし乙６０，乙６２の１・２）オ文部科学省は，平成１６年６月９日，被告の理事であった原告宛てに，「財団法人日本数学検定協会に対する改善事項について」と題する通知を行い，「財団からＸ理事長に商標料を支払うことがないよう措置を図り，対外的に分かりやすくすること」等の改善を要する事項を通知した。また，同省は，平成２１年６月２２日付けで，「実地検査の結果について」と題する通知を行い，商標使用に係る被告と原告との取引について，その必要性，適切性等の検証を行い，今後の対応方針の明確化を行うこと等を求めた。被告は，理事会において，原告を退席させた上で本件商標を含む商標の取扱い等について審議し，同省に対し改善報告書（同年９月１１日付け）を提出したが，商標料の金額は妥当であり，平成２３年を目処に段階的に減額するよう商標権者と交渉する旨の内容であったことから，同省より，商標料に係る適正規模について厳正に審議し，その明確化を図り，可及的速やかに適正化すること，商標の使用継続や被告への移管等の是非も含め，引き続き審議すること等を求められた。そこで，被告は，理事会において更に審議し，原告が被告の理事を退任すること，原告の有する商標を譲り受ける方向で検討すること等を決議し，同年１１月２７日，同省に報告した。（甲１１，乙２６ないし乙３４）カ原告は，平成２２年１月２１日，被告の理事を退任した。（甲１３）原告と被告とは，同年５月ころ，原告名義で本件商標を含む商標の登録がなされていることを確認し，原告が被告に対し，これらを無償で譲渡すること等を内容とする合意書を作成したが，この合意書は，訴外会社が所有する不動産を被告に譲渡するとともに，被告が訴外会社の債務を引き受けることを監督官庁が承諾することが効力発生要件となっているところ，監督官庁の承諾が得られないため，効力が発生していない。被告は，同年１０月１日，上記合意書に沿った解決を意図して，原告を相手方とする調停の申立てをしたが，商標の価値に関する認識の違いが大きく，合意に至らなかった。（乙３９，乙４０）
キ一方，原告は，被告の理事を退任後，被告の名称と類似した「数検日本数学検定協会」（「『数検』日本数学検定協会」，「数検財団／日本数学検定協会」，「基礎力財団」又は「『数検』民営化準備委員会」とも表記している。）なる団体（住所：原告に同じ）を創設した上，被告の事業と同様の事業を開始した。そして，「数検財団／日本数学検定協会」が実施する５回の検定日（団体受検）は，被告が実施する団体受検検定日に重なっていた。（甲１５ないし甲１７，甲２３）数検日本数学検定協会は，平成２３年７月吉日付けで，数学担当の先生に対し，「『数検』は民営化いたしました」，「『数検』は平成２３年７月より民営団体で行っていくことになりました。現在の財団法人は法律改正で，平成２０年１２月から特例民法法人と称する団体になっています。現在の特例民法法人は公益団体ではありません。」，「（注意）特例民法法人は法律改正で，平成２５年１１月末をもって整理されます。＊『数検』は民営の日本数学検定協会が継続して実施して参ります。したがいまして，平成２３年１０月から特例民法法人の行う数学の検定合格者には，『数検』合格資格が与えられなくなりますので注意してください。」，「『数検』『数学検定』『ｓｕｋｅｎ』『児童数検』『日本数学検定協会』は本協会の商標です。『数検』『ｓｕｋｅｎ』は国際商標登録機関ＷＩＰＯに登録されています。『数検』は東京葛飾が発祥地です。」などと記載された「お知らせ」を送付した。また，原告が創設した「数検財団／日本数学検定協会／『数検』民営化準備委員会」は，遅くとも平成２３年７月半ばより前に，中学校の数学担当の先生に対し，同様の内容が記載された「お知らせ」を送付した。（甲１８）ク全国の数学担当の先生，受検生，保護者から，平成２３年９月１日から２７日までに，被告に対し，間違いやすい，混乱している等の多数の問い合わせがあり，被告は，多数の電話対応等を行った。（乙４１，乙４２の１ないし１４）ケ原告と被告は，平成２３年４月２４日に，「平成１１年８月４日に原告と被告間で交わされたパテント料に関する契約について，両者は平成２３年６月３０日をもって本契約を解約し，同契約を終了することを確認する。被告は平成２３年１月から６月までの半年分の商標使用料を原告に支払う。以後，原告は被告に対し商標料の支払を求めないことを誓約する。被告は検定に関わる資料，問題，書籍，ＨＰその他の募集活動に伴う表示物等に，原告所有の登録商標を使用しないことを誓約する。」旨が記載された誓約書を交わした。（甲３２）コ原告は，被告に対し，「被告の本件商標と同一又は類似の商標の使用は，本件商標権を侵害する。」旨の警告書を，平成２３年９月１５日，内容証明郵便物として差し出した。（甲１４）
サ被告は，平成２３年１０月２７日付けで，原告を債務者として，「日本数学検定協会」なる表示の使用禁止を求めて仮処分命令の申立てをした（この仮処分申立事件は和解により終結した。）。また，原告は，被告を相手方として，同年１１月２９日付けで，本件商標を含む商標の使用禁止等を求める訴えを提起し，被告は，原告を相手方として，支払済みパテント料の不当利得返還等を求める反訴，及び，支払済み不動産賃料の不当利得返還等を求める別訴を提起した。（乙４８ないし乙５０の各１，２）
(2)判断


ア上記(1)   認定の事実によれば，本件商標又はこれに類似する標章は，被告が財団法人として認可を受ける前にも，任意団体である日本数学検定協会の数学検定試験に使用されており，財団法人（被告）の設立年度には受検者数が約９万４０００人（団体受験校２５００校）に達していたこと，被告の設立後，被告の実用数学検定試験の受検者数が大幅に増加し，本件商標もより広く知られるようになったが，原告は，平成２２年１月２１日に退任するまで被告の理事（理事長）であったこと，原告と被告とは，平成１１年，平成２１年及び平成２３年に商標のパテント料に関する契約を締結し，被告が原告に対し，パテント料の支払（本件商標登録前の分も含む。）を行ったこと，原告が被告の理事を退任した後も，被告が，合意書や誓約書において，原告が本件商標権を有することを前提としていることが認められる。すなわち，本件商標は，当初，原告によって使用されており，被告の設立後，被告によって使用されるようになったが，被告は，上記誓約書を作成した平成２３年４月ころまでは原告が本件商標権を有することを前提としており，その後，被告が本件商標権を取得したとか，被告に対し本件商標に関する専用使用権が設定されたとの事実は認められない。上記の事情からすると，被告の設立後，本件商標の周知著名性が高まった事実があるとしても，本件商標が被告によって使用されるべき性格の商標になったということはできない。イ   また，上記(1)認定の事実によれば，本件商標権のパテント料支払に関する契約の有効性等につき原告と被告との間に見解の相違があること，本件商標に係るパテント料支払について文部科学省から改善を要する事項について通知を受けたこと，実用数学技能検定事業に関し，原告と被告とが同時期に同様な検定を実施したことから受検者等に混乱が生じた経緯があることが認められる。しかし，上記のような当事者間の民事上の紛争や受検生等の混乱は，もっぱら当事者間の反目や当事者による本件商標の使用態様その他の行動に起因して発生したものというべきであり，本件商標登録によって生じたとは認められない。そうすると，仮に，被告の実用数学技能検定事業が何らかの公的性格を有するとしても，民事上の紛争等が発生していることを根拠として，本件商標が被告によって使用されるべき性格の商標になったとか，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害するようになったということはできない。
加えて，本件商標の構成自体も社会的妥当性を欠くとはいえない。したがって，本件商標登録が，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると認めることはできない。ウ   これに対し，被告は，上記第３の２の(2)イ(ｱ)ないし(ｷ)記載の諸事情を理由として，本件商標は被告によって使用されるべき性格の商標であり，その登録は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害する旨主張する。しかし，本件商標のパテント料等に関する契約の有効性や当該契約に対する監督官庁の指導，本件商標権の譲渡に関して作成された合意書の効力（上記(ｱ)，(ｳ)，(ｴ)）は，本件商標登録が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるか否かとは直接関係がない問題というべきである。
また，多くの受検者等が，本件商標を被告の有する商標と認識し，被告の実施する実用数学技能検定を公的資格として信頼していることから，本件商標を被告が使用することが一般社会の利益にも適うとの点（上記(ｲ)）については，「数検」等が被告の商標である旨を試験問題等に記載することが，必ずしも適切とはいえない上，受検者等が被告の実施する実用数学技能検定を信頼しているからといって，本件商標が被告によって使用されるべきであるとまではいえない。さらに，出願経過において，原告が被告の理事長の地位にあり，被告のために本件商標権を行使することを前提として，商標の登録が認められたと考えられるから，現状において，原告に本件商標を独占させることは，社会的妥当性を著しく欠き，公益を害するとの点（上記(ｶ)）について，上記(1)エ認定の事実に照らすならば，本件商標登録が認められたのは，むしろ，当時，原告が被告の理事長であり，被告の理事会の決議により原告が商標権の取得を認められている旨の議事録が提出されたことから，原告の出願に不正，不当な意図がないことが推認されたためと解するのが相当である。そうすると，被告の上記主張は前提を欠き，失当である。そして，原告が被告の類似団体を創設し，被告が従前から使用していたロゴを用い，被告と同様の検定を実施して，受検者等に混乱を生じさせているから，強い悪性があるとの点（上記(ｷ)）については，仮に，原告の上記行為が被告ないし受検生等の権利，利益を侵害するとしても，このような事情は商標の使用態様の問題であって，本件商標登録自体の問題ではないから，これを理由として，本件商標登録後に商標法４条１項７号に該当するものとなったとはいえないと解すべきである。以上のほかに，被告の上記主張を根拠付ける事情は認められず，被告の上記主張は理由がない。
エしたがって，審決が，本件商標は被告によって使用されるべき性格の商標になったこと，社会的混乱を生じさせたこと等の諸事情を根拠として，本件商標は，商標登録がされた後において，商標法４条１項７号に該当するものとなったとした審決の判断には誤りがある。
２結論
以上のとおり，原告の主張には理由があるから，審決は違法として取り消されるべきである。被告は，他にも縷々主張するが，いずれも採用の限りではない。よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
岡      本              岳
裁判官
武      宮      英      子


傷害致死，窃盗，窃盗未遂，死体遺棄被告事件
主      文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理      由
（犯罪事実）
被告人は，
第１平成２７年夏頃，一人暮らしのＡと知り合い，同年９月頃から，Ｂと共に，愛知県新城市ａ字ｂｃ番地所在のＡ方に居候させてもらっていたところ，同年１２月３０日頃，Ａのおむつの使用の仕方やＢから被告人がおむつ交換をしない点について責められたことなどに腹を立て，前記Ａ方において，Ａ（当時７１歳）に対し，その顔面を右手拳で複数回殴るなどの暴行を加え，よって，Ａに重症頭部外傷等の傷害を負わせ，同月３１日頃，同所又はその付近において，Ａを前記重症頭部外傷の傷害により死亡させた。
第２前記Ｂと共謀の上，平成２７年１２月３１日頃，前記Ａの死体を，愛知県新城市ａ字ｂｄ番ｅ所在の廃屋にあるトイレ便槽内に運び入れ，その死体に木片等をかぶせて覆い隠し，もって死体を遺棄した。
第３前記Ｂと共謀の上，別表記載のとおり（※別表省略），平成２８年１月５日午後零時２分頃から同年３月８日午前１０時３１分頃までの間，合計９回にわたり，愛知県豊橋市ｆ町字ｇｈ番地ｉＣ店ほか６か所において，各所に設置された現金自動預払機に，不正に入手したＤ信用金庫Ｅ支店発行のＡ名義のキャッシュカード１枚を挿入して同機を作動させ，株式会社Ｆ銀行Ｇほか５名管理の現金合計１７万６０００円を引き出して窃取した。
第４前記Ｂと共謀の上，
１平成２７年６月２１日頃，愛知県田原市ｊ町ｋｌ番地Ｈ駐車場において，同所に駐車中のＩ所有の普通乗用自動車１台（時価約２万円相当）を窃取した。２平成２８年３月１０日頃，愛知県豊川市ｍ町ｎｏ番地ｐ株式会社Ｊ駐車場において，同所に駐車中のＫ管理の普通貨物自動車１台（時価約６０万円相当）を窃取した。
３平成２８年７月２３日頃，愛知県田原市ｑ町ｒｓ番地ｔ株式会社Ｌのクラブハウス従業員通用口前付近において，同所に駐車中のＭ管理の普通貨物自動車１台（時価約２０万円相当）を窃取した。
第５前記Ｂと共謀の上，
１平成２８年７月２０日午後５時３８分頃，愛知県田原市ｕ町ｖｗ番地Ｎにおいて，同所に設置されたさい銭箱からＯ会会長Ｐ管理の現金約２００円を窃取した。
２平成２８年７月３０日午後８時５９分頃，前記１記載のＮにおいて，同所に設置されたさい銭箱を手で持ち上げてひっくり返し，同さい銭箱内から前記１記載のＰ管理の現金を窃取しようとしたが，現金が入っていなかったため，その目的を遂げなかった。
（量刑の理由）
１犯罪行為に関する事情について
本件は，処断罪が，被告人が，単独で，同居していた知人の行動等に立腹して，傷害致死罪を１件犯した事案であるところ，前記の動機は，けんかや家族関係，男女関係といった類型化し得るものには包含できないというべきである。そこで，本件では，処断罪が傷害致死罪で，単独犯であり，動機が類型化し得る以外のものか，背景がないあるいは不明な事案であって，被害者の立場が知人・友人・勤務先関係であり，他に同種の罪はなく，処断罪名と異なる主要な罪もない事案（同種事案）の中での位置付けを検討する。第１の犯行（傷害致死）についてみると，犯行態様は，体格差のある高齢女性に対し，一方的に，身体の重要な部分である頭部を，その頬骨が２か所にわたって折れるほどの力で拳で３回殴打するなど，危険性が相応に高い行為と評価できる。その結果，頭部に相当のダメージを与えて翌日死亡させたものであり，生じた結果は痛ましく，被害者の長男が，意見陳述で，悲痛な心情を吐露しているのは十分理解できる。また，犯行の際に，髪の毛を引っ張ったり，足首をつかんで逆さづりにするなどの暴行を加えていた点も見過ごせない。本件犯行は偶発性の高い事案とみることができるが，被害者に対したびたび暴力を振るう中で，身勝手な理由で犯行に及んでいるのであるから，強い非難に値する。
以上の事情からすると，第１の犯行それ自体は，同種の傷害致死の中では，比較的重い部類に属するといえる。
また，第２の犯行（死体遺棄）については，犯行の場所がトイレの便槽である上，発覚を免れるための細工をしており，社会的習俗としての宗教的感情を相当程度害するものであると評価できる。そして，第３から第５までの各犯行（窃盗，窃盗未遂）については，顕著な常習性が認められ，手口も様々であり，被害額も多額である。
このような傷害致死以外の点についても踏まえると，本件は同種事案の量刑傾向の中で，相当重い部類に属するといえる。
２犯罪行為以外の事情について
被告人は，前記累犯前科を含め窃盗の同種前科４犯を有するにもかかわらず，その最終刑の執行が終了した約２年後に窃盗（第４の１）に及び，その後も各犯行を重ねたものであり，法律を守る意識が乏しいと認められる。他方，窃盗の被害品のうち自動車３台が一応還付されていること，被告人において，捜査段階から一貫して全ての事実を認め，その供述が，本件傷害致死及び死体遺棄事件の解明に相当程度寄与したこと，公判廷で反省の言葉を述べていることは，被告人のために一定程度酌むべき事情である。
３結論
以上によれば，被告人に対しては，主文の刑を科するのが相当であると判断した。
（求刑懲役１５年，弁護人の科刑意見    懲役９年）
平成２９年７月１９日
名古屋地方裁判所岡崎支部刑事部
裁判長裁判官       野   村          充
裁判官       池   田   幸   子
裁判官       中   村   陽   菜


平成２５年１２月１７日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００５７号著作物頒布広告掲載契約に基づく著作物頒布広告掲載料未払請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２４年（ワ）第９４６８号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月３１日
判決
控        訴        人        株式会   社黄菱被控訴   人        株式会   社シャ   トー勝   沼訴訟代   理人弁   護士         早川正   秋
大西達   也
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２００万円及びこれに対する平成２４年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。４仮執行宣言。
第２事案の概要等
１本件訴訟の経過
本件は，原判決別紙目録記載の図柄１～１２（以下，それぞれ「図柄１」などという。）につき著作権を有すると主張する控訴人が，被控訴人は，上記図柄を案内用看板に表示して使用し，上記図柄に係る原告の著作権を侵害等していると主張し，被控訴人に対し，著作権侵害等の不法行為責任に基づく損害賠償として，２００万円及びこれに対する不法行為日よりも後の日である平成２４年３月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審が控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が控訴した。
２事案の概要
本件の請求及び事案の概要については，次のとおり付加訂正するほかは，原判決１頁１９行目から３頁１６行目までに記載したとおりであるから，これを引用する。なお，呼称は，審級による読替えを行うほか，原判決に従う。
（原判決の付加訂正）
原判決２頁９行目の前に「(2)控訴人と被控訴人との間の契約関係及びその解除並びに被控訴人による本件図柄使用」を加え，同行冒頭の「(2)」を削り，原判決３頁１３行目の末尾に改行の上次のとおり加える。
「(3)本件図柄の著作物登録
控訴人は，平成２３年９月２１日に米国において本件図柄を著作物登録した（甲５の１ないし７）。」
原判決３頁１５行目末尾に改行の上次のとおり加える。
「ア本件図柄の著作物性
イ本件図柄の作成者
ウ被控訴人による不法行為の内容」
第３当事者の主張
本件の当事者の主張については，次のとおり付加訂正するほかは，原判決３頁１８行目から７頁１２行目までのとおりであるから，これを引用する。
（原判決の付加訂正）
原判決４頁１８行目の前に「(2)本件図柄の作成者」を加え，同行冒頭の「(2)」を削り，同２４行目の前に「(3)被控訴人による不法行為の内容」を加え，同行冒頭の「(3)」を削り，同６頁２２行目の前に「(4)被控訴人に不法行為責任は成立しないこと」を加え，同行冒頭の「(4)」を削る。
第４当審における当事者の主張
１控訴人
(1)本件図柄の著作物性について
本件図柄は，広告掲載媒体に使用されているものであるが，十分に美的鑑賞の対象になり得るものであり，明らかに著作物といえる。本件図柄における文字は，思想，感情を表現するものとして，絵柄に融合しており，絵柄の美術性に含まれている。美術を鑑賞するのにバラバラに分解して鑑賞することはなく，一体として鑑賞すべきである。過去の芸術の分類は今日では成り立たないのであって，芸術が生活機能の新たな手段と位置付けられてきていることも踏まえて，思想，感情の表現の有無を判断すべきである。本件図柄は，画面いっぱいに，大胆にグラスを描き，構図的バランスは，ずしりと重量感を与え，色彩感覚豊かで美的に表現され，見る人の心を惹きつけてやまないのであって，ありふれた平凡な絵柄ではなく，美術性と創作性を兼ね備えている。
(2)本件図柄の帰属について
被控訴人代表者Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。）の原審における供述は偽証である。被控訴人Ａは自ら広告看板の図案を考えたこともイメージしたこともないから，乙１０の看板の図柄を「卵形」，「だ円形」と表現するなど虚偽の供述をすることになった。また，乙１０の看板以外の横長の看板（甲９９，１００）ではワイングラスが図柄として使用されているにもかかわらず，乙１０の看板は横の長さが長いから，意図的にだ円形の中に看板を入れてワイングラスのことは考えなかったという虚偽の供述をすることになった。このように被控訴人Ａの供述が虚偽であるとすると，本件図柄は控訴人代表者が考えたことが明らかになる。そして，控訴人は，被控訴人に対し，本件Ｅコース以外のコースの契約書（甲９ないし１６，１９の１ないし１９の３）の契約が継続することを前提に，本件図柄の使用を許可した。このことから，控訴人に本件図柄の著作権が帰属することが分かる。
(3)被控訴人の不法行為責任について
上記(2)のとおり，控訴人は，被控訴人に対し，本件Ｅコース以外のコースの契約書の契約が継続することを前提に，本件図柄の使用を許可した。これは，控訴人と被控訴人間の合意である。このことは，広告掲載申込書（甲８３）の掲載条件の下段に「特別条項」として「デザイン類似転用不可」，「製作類似転用不可」と明記されていることからもうかがわれる。本件図柄を控訴人の許可なく使用した場合は，民法７０９条の不法行為に該当し，それに対する損害賠償責任が発生するから，被控訴人には控訴人に対する損害賠償責任がある。
２被控訴人
(1)本件図柄の著作物性について
本件図柄のグラスの形状，文字の配置・表示や書体，配色などは，いずれもありふれたものであり，作成者の個性の表出は認められず，見る者に特別な美的感興を呼び起こすには足りない。本件図柄は，あくまで案内看板のために作成されたもので，色遣いも濃淡を組み合わせていなければ，遠近法を採用するという技法も用いられておらず，ポスターの図案の域にも達しない非個性的な平板な構図にすぎないもので，到底美術作品の域に達するものではない。また，平成１０年以降，被控訴人がワイン工場への誘導案内看板として路傍に設置してきた看板図柄について，これを美術作品としてとらえる認識は，控訴人にも被控訴人にもなかったはずである。
(2)本件図柄の帰属について
控訴人の主張は争う。被控訴人の主張は原審で述べたとおりであり，被控訴人Ａが考案した絵柄である。


控訴人の主張する契約書は，いずれも指定場所における広告物設置及び管理のための契約書であり，絵柄の使用許可を包含しないことは，契約書上に使用許可に関する文言がないことから明らかである。
(3)被控訴人の不法行為責任について
上記(2)のとおり，控訴人の主張する契約書は，いずれも指定場所における広告物設置及び管理のための契約書であり，絵柄の使用許可を包含しない。仮に，絵柄の使用許諾契約を内包していたとしても，上記契約の解除自体が控訴人の独自の解釈に基づくもので理由がないことは，別訴において控訴人の請求が退けられていること（乙１４，１５）からも明らかである。したがって，その後の被控訴人の継続的な本件図柄の使用が，不法行為としての違法性を構成するものではない。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の当審における追加主張を踏まえても本件図柄に著作物性は認められず，被控訴人には不法行為責任は認められないから本件控訴は棄却されるべきものと判断する。
その理由は，下記２に控訴人の当審における主張に対する判断を示すほか，原判決８頁５行目，同９頁１８行目の各「やや紫がかった青色」を「濃紺」と補正し，同９頁１７行目の末尾に「毛筆体に近い書体と丸ゴシック体の組合せについても，特別な美的感興を呼び起こすような美的創作性を認めることはできない。」を，同９頁１８行目の「ついては，」の次に「補色に近い色を対比して配置することで遠方から見た際に彩度が強調されることから，」をそれぞれ加え，同９頁２３行目の後ろに改行の上「そして，以上のような文字部分を含めた本件図柄の構図，デザイン，配色，全体のバランスを総合的に見ても，特別な美的感興を呼び起こすような美的創作性を認めることはできないことに変わりない。」を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の当審における主張に対する判断
(1)本件図柄の著作物性について
控訴人は，本件図柄を一体として鑑賞した場合，本件図柄における文字は，思想，感情を表現するものとして，絵柄に融合しており，絵柄の美術性に含まれているし，本件図柄は，画面いっぱいに，大胆にグラスを描き，構図的バランスは，ずしりと重量感を与え，色彩感覚豊かで美的に表現され，見る人の心を惹きつけてやまないのであって，ありふれた平凡な絵柄ではなく，美術性と創作性を兼ね備えていると主張する。
本件図柄は，あくまでも広告看板用のものであり，実用に供され，あるいは，産業上利用される応用美術の範ちゅうに属するというべきものであるところ，応用美術であることから当然に著作物性が否定されるものではないが，応用美術に著作物性を認めるためには，客観的外形的に観察して見る者の審美的要素に働きかける創作性があり，純粋美術と同視し得る程度のものでなければならないと解するのが相当である。かかる観点から見ると，本件図柄のグラスの形状には，通常のワイングラスと比べて足の長さが短いといった特徴も認められるものの，それ以外にグラスとしての個性的な表現は見出せない。また，ワイナリーの広告としてワイングラス自体が用いられること自体は珍しいものではない上に，図柄が看板の大部分を占めている点も，ワイナリーの広告としてありふれた表現にすぎない。そして，本件図柄を全体的に観察すると，上記ワイングラスの大きさや形状に加えて，控訴人の商号及びワイナリーや工場の見学の勧誘文言が目立つような文字の配置と配色がなされていることが特徴的であるが，これも，一般的な道路看板に用いられているようなありふれた青系統の色と補色に近い黄色ないし白色のコントラストがなされているにとどまる。そうすると，本件図柄には色彩選択の点や文字のアーチ状の配置など控訴人なりの感性に基づく一定の工夫が看取されるとはいえ，見る者にとっては宣伝広告の領域を超えるものではなく，純粋美術と同視できる程度の審美的要素への働きかけを肯定することは困難である。控訴人が著作物性の根拠として強調する点は，宣伝広告の効果を向上させるための工夫とも共通するものであって，必ずしも芸術性を高めるものではなく，また，現代における芸術分野の区分の流動化が認められるとしても，上記に判示した純粋美術と同視できる程度の審美的要素への働きかけを否定した判断を左右するものではない。したがって，本件図柄には著作物性は認められないというべきであり，その帰属について判断する必要もない。(2)本件図柄につき著作物性が否定された場合の被控訴人の不法行為責任著作権法６条は，保護を受けるべき著作物の範囲を定め，独占的な権利の及ぶ範囲や限界を明らかにしているのであり，同条所定の著作物に該当しないものである場合，当該著作物を独占的に利用する権利は法的保護の対象とならないものと解される。したがって，同条各号所定の著作物に該当しない著作物の利用行為は，同法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である（最高裁平成２３年１２月８日第１小法廷判決・民集６５巻９号３２７５頁参照）。
本件においても，上記(1)で述べたとおり，本件図柄につき著作物性が認められない以上，特段の事情が認められない限り，被控訴人に不法行為責任は認められないというべきであるところ，特段の事情を認めるに足りる証拠はない。この点について控訴人は，本件Ｅコース以外のコースの契約が継続することを前提に本件図柄の使用を許可した旨主張し，その根拠として，平成１７年８月３０日付け広告掲載申込書（甲８３）の掲載条件欄に，括弧書きで「デザイン類似転用不可」，「製作類似転用不可」と手書きで記載されている点を指摘する。しかしながら，同契約書の表題はあくまでも「広告掲載申込書」であって，本件図柄の使用に関するものと評価することは困難である。実際に，控訴人と被控訴人との間では，平成１０年５月２８日以降に広告看板の掲載に関する契約（甲９，１１，１３，１５，１９の１，１９の２）が多数交わされてきたが，その中では看板の取付料と年間掲載料について合意がされてきたと認められ，甲８３の合意もその一環と解されるにすぎない。したがって，甲８３の記載をもって，控訴人と被控訴人とが本件図柄の使用に関して一定の合意をしたと認めることはできない。よって，被控訴人の本件図柄の使用につき何らかの法的利益を侵害したものといえるような特段の事情を見出すことは困難であって，被控訴人の不法行為責任を認めることはできないというほかない。
第６結論
以上より，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がなく，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
中村    恭
裁判官
新谷貴   昭


平成２９年（行ク）第３４８号執行停止の申立て事件（本案事件平成２９年（行ウ）第４５１号    行政処分取消請求事件）
主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は申立人の負担とする。
理由
第１申立て
相手方が平成２８年１０月７日付けで行った日本国とアメリカ合衆国との間の犯罪人引渡しに関する条約に基づく申立人の日本国への引渡請求処分の効力は，本案事件の判決確定に至るまでこれを停止する。
第２事案の概要
本件は，相手方（本案事件被告。所轄庁は，警察庁）が，日本国とアメリカ合衆国との間の犯罪人引渡しに関する条約（以下「本件条約」という。）に基づき，平成２８年１０月７日付けで，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）を被請求国として，米国に居住する申立人（本案事件原告）につき，建造物損壊被疑事件に係る逮捕状が発付されていることを理由に，日本国への引渡しを請求したこと（以下「本件引渡請求」という。）に対し，申立人が，本件引渡請求は違法な行政処分であると主張してその取消しの訴えを提起するとともに，これを本案として，本件引渡請求により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があると主張し，本案事件の判決確定までの間，本件引渡請求の効力を停止するよう申し立てた事案である。
１本件条約の定めは別紙２のとおりである。
２前提事実
(1)〇簡易裁判所の裁判官により，平成２７年４月２８日，申立人を被疑者とし下記アを被疑事実とする逮捕状が発付され，また，同年１２月８日，申立人を被疑者とし下記イを被疑事実とする逮捕状が発付された（疎甲４の２）。これらの逮捕状については，それぞれ有効期間の満了に伴い，同一の被疑事実による新たな逮捕状の発付が繰り返され，平成２８年７月１５日には，上記裁判所の裁判官により下記イを被疑事実とする有効期間１年（平成２９年７月１５日まで）の逮捕状が発付され，平成２８年９月２日には，上記裁判所の裁判官により下記アを被疑事実とする有効期間１年（平成２９年９月２日まで）の逮捕状が発付された（疎甲１，４の１及び２。以下，これらの逮捕状のうち最後に発付された２通の逮捕状を「本件各逮捕状」といい，下記ア及びイの被疑事実を「本件各被疑事実」という。なお，本件各逮捕状のうち後者については，その逮捕状請求書〔疎甲４の２〕に２枚の別紙が添付されているが，被疑事実として引用しているのはそのうちの別紙２〔下記アに相当〕のみであり，本件各逮捕状はそれぞれ一つの被疑事実について発付されているものである。）。
記ア被疑者は，平成２７年３月２５日午後５時０２分ころ，千葉県〇市α×番地所在のＡ神宮境内において，同神宮宮司Ｂ管理に係る，拝殿正面西側黒色角柱及び東側黒色角柱に成分不明なるも油様の液体を塗布し，更に，拝殿正面黒色階段及び黒色さい銭箱に同様の液体を散布して汚損（損害額２４２万３２４８円相当）させ，もって，他人の建造物を損壊したものである。
イ被疑者は，平成２７年３月２５日午後４時０６分ころ，千葉県〇市β×番地Ｃ敷地内において，同寺寺務長Ｄ管理に係る，同寺総門東側総門柱３本に対し，それぞれ成分不明なるも油様の液体を塗布して汚損（損害額１２万０５００円相当）させ，もって，他人の建造物を損壊したものである。(2)申立人は，従前から米国ニューヨーク州に居住しているところ，本件各被疑事実における犯行日後の平成２７年４月１日に本邦を出国した後も，米国に戻って肩書地に居住しており，日本国外務省による旅券返納命令にも応じなかった（疎甲２，４の２）。千葉県警察から依頼を受けた警察庁は，同庁刑事局組織犯罪対策部長作成の平成２８年１０月７日付け「建造物損壊被疑者Ｅの引渡請求について」と題する書面（疎甲１）を，外交上の経路により米国の権限ある司法当局に対して送付した（本件引渡請求）。なお，上記書面には，本件各逮捕状の各謄本が添付されている。
(3)申立人は，平成２９年６月２日，米国の司法当局に身柄を拘束され，その後保釈されており，現在，ニューヨーク南部地区連邦地方裁判所において，申立人に係る引渡請求事案が審理されている。
なお，本件各逮捕状の有効期間の満了に伴い，平成２９年７月１４日には，〇簡易裁判所の裁判官により前記(1)の記イを被疑事実とする有効期間１年（平成３０年７月１４日まで）の逮捕状が発付され，平成２９年９月１日には，上記裁判所の裁判官により前記(1)の記アを被疑事実とする有効期間１年（平成３０年９月１日まで）の逮捕状が発付された（疎乙３）。
３争点及び当事者の主張の要旨
本件における争点は，(ア)本件引渡請求が抗告訴訟の対象となるか，(イ)本件引渡請求により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときに当たるか（行政事件訴訟法２５条２項），(ウ)本案について理由がないとみえるときに当たるか（同条４項）である。
申立人は，要旨，(ア)本件条約に基づく引渡請求は引渡しを求められている者（以下「引渡請求対象者」という。）の人身の自由等の基本的人権を侵害するものであるから，本件引渡請求は行政処分に当たり，抗告訴訟の対象となる，(イ)申立人は高度の技能を有する産婦人科医として，他の産婦人科医が治療することのできない患者を世界中から受け入れているところ，申立人が日本国に送還されれば申立人の基本的人権が侵害される上，多くの患者の生命を危険にさらすこととなるから，重大な損害を避けるため緊急の必要があるときに当たる，(ウ)本件引渡請求は，①本件各被疑事実がいずれも建造物損壊罪の構成要件に該当しないこと，②本件各逮捕状は１年という長期の有効期間を定めており刑事訴訟規則１４２条１項６号に違反すること，③本件各逮捕状の有効期間は既に満了していること，④同一の被疑事実につき，２通の逮捕状が発付されており，一罪一逮捕の原則に反すること，⑤申立人の米国における産婦人科医としての活動状況に照らすと，本件引渡請求を相当とした処分行政庁の判断は裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たることから，違法な行政処分というべきであり，本案について理由がないとみえるときには当たらない旨主張している。


これに対し，相手方は，要旨，(ア)日本国が請求国としてする本件条約に基づく引渡請求は，被請求国である米国の権限のある当局を名宛人として，その職務権限の行使を依頼するものにすぎない上，引渡請求に応じるか否かは米国当局の判断に委ねられているため，引渡請求対象者に義務を課されることが必然であるとはいえないから，引渡請求対象者の権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為であるとはいえず，行政処分に当たらないため，抗告訴訟の対象とならない，(イ)申立人が他の産婦人科医において治療することのできない患者を多く受け入れている事実は疎明されておらず，重大な損害を避けるため緊急の必要があるときに当たらない，(ウ)本件各被疑事実の構成要件該当性や本件各逮捕状の発付の適法性について行政事件訴訟において争うことはできない上，第三者である患者の利益をもって裁量権の範囲の逸脱又はその濫用をいう申立人の主張も失当であるから，本案について理由がないとみえるときに当たる旨主張している。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件引渡請求の適否については日本国において行政事件訴訟を提起して争うことはできず，これを本案とする執行停止の申立てをすることもできないと解すべきであるから，本件申立ては不適法として却下すべきものと判断する。その理由の詳細は，以下のとおりである。
(1)本件条約の定めによれば，本件条約の締約国である日本国及び米国は，２条１項に規定する犯罪について訴追し，審判し，又は刑罰を執行するために他方の締約国（請求国）からその引渡しを求められた者であってその領域において発見されたものを，本件条約の規定に従い請求国に引き渡す義務を負う（１条前段）。そして，本件条約に基づく引渡しは，未だ有罪判決を受けていない引渡請求対象者については，被請求国の法令上引渡請求に係る犯罪を行ったと疑うに足りる相当な理由があることを証明する十分な証拠がある場合に行われる（３条。ただし，４条から６条までに定める引渡義務を負わない場合を除く。）。引渡請求には，引渡請求対象者を特定する事項を記載した文書，犯罪事実を記載した書面，引渡請求に係る犯罪の構成要件，罪名及び刑罰を定める法令の条文，訴追又は刑罰の執行に関する時効を定める法令の条文を添付するほか（８条２項），引渡請求が有罪の判決を受けていない者について行われる場合には，請求国の裁判官その他の司法官憲が発した逮捕すべき旨の令状の写し，引渡請求対象者が同令状にいう者であることを証明する証拠資料，引渡請求対象者が被請求国の法令上引渡請求に係る犯罪を行ったと疑うに足りる相当な理由があることを示す証拠資料を添付することとされ（同条３項），被請求国の行政当局は，これらの資料が本件条約の要求するところを満たすのに十分でないと認める場合には，同国の裁判所に当該引渡請求を付託するかどうかを決定する前に請求国が追加資料を提出することができるようにするため，請求国に対しその旨を通知することとされている（同条７項前段）。
そして，被請求国の行政当局において適式なものと認められた引渡請求は同国の裁判所に付託され，その付託を受けた裁判所において，引渡請求対象者が被請求国の法令上引渡請求に係る犯罪を行ったと疑うに足りる相当な理由があることを証明する十分な証拠があるか否か，被請求国が引渡義務を負わない場合に当たるか否か等を審査すべきものと解される。このような審査を経て，被請求国において請求国の引渡請求に応じるか否かが決定され，その決定は外交上の経路により請求国に通知される（１２条１項参照）。以上のような本件条約の定めや被請求国における引渡請求に係る審査手続の基本的構造に照らすと，日本国が請求国としてする引渡請求について被請求国である米国の行政当局から付託を受ける米国の裁判所は，上記のような証拠の十分性等に関する審査のほか，これらの審査を行う前提をなすものとして，当該引渡請求が本件条約に定める方式に沿ったものであるか否かについて疑義がある場合に，これも審査することができるものと解され，結局，当該引渡請求の条約適合性については，その手続面及び実体面の双方につき米国の司法審査の対象となるものと解される。そして，仮に，このような米国の裁判所における審査と並行して，日本国の裁判所に訴訟を提起して当該引渡請求の条約適合性を争うことができることとすると，当該引渡請求の条約適合性に関する両国の司法判断が互いに矛盾抵触する事態が生じ得るところ，本件条約にはこのような事態を回避又は調整するための規定が置かれていないことに鑑みると，日本国が請求国としてする引渡請求の条約適合性について，日本国の裁判所に訴訟を提起して争うことは許されないと解するのが相当である。
(2)ところで，本件条約８条３項は，引渡請求に請求国において発付された「逮捕すべき旨の令状」を添付すべきものとする一方，その発付が適法にされたか否かを確認するための資料の添付は求めていない。これは，同項にいう「逮捕すべき旨の令状」が，請求国の裁判官その他の司法官憲により発付されるものに限定されており，その発付に当たり請求国における司法判断を経ていることを踏まえ，逮捕状の発付の適法性は専ら請求国において判断されるべきであるとしたものと解される。そして，日本国の刑事訴訟手続においては，逮捕に対する不服申立ては許されず（最高裁昭和５７年（し）第１０１号同年８月２７日第一小法廷決定・刑集３６巻６号７２６頁等参照），勾留請求の段階で逮捕の適否に係る司法審査を受けることが予定されているところ，本件条約に基づく日本国を請求国とする引渡請求は，同請求に係る被疑事件について，米国に所在する被疑者（引渡請求対象者）の日本国への引渡しを受けることにより，日本国で発付された逮捕状の執行を可能ならしめるものであって，いわば，日本国における逮捕手続の補完としての性質及び機能を有するものといえる。そうすると，仮に，本件条約に基づく引渡請求を対象として行政事件訴訟を提起し，逮捕状の発付の適否を争うことができるものとすれば，本来，日本国の刑事訴訟手続に関する定めに従った司法審査がされるべき逮捕の適否につき，行政事件訴訟においてもこれを審査してその逮捕の効力を否定することができるのと実質的に異ならないこととなり，これは現行法制度の予定するところではないといわなければならない（なお，本件条約に基づく引渡請求に係る被請求国の審査手続において，同国の法令上引渡請求に係る犯罪を行ったと疑うに足りる相当な理由があることを証明する十分な証拠があるか否かが審査されるが，この審査は当該引渡請求が本件条約の定める実体的要件を充足するか否かに係るものである上，あくまでも被請求国の法令に照らして判断されるものであるから，被請求国において上記の審査がされることをもって，以上の理が左右されるものではない。）。


平成３１年４月２５日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月２６日
判決
原            告         スリーエムイノベイティブ    プロパ
ティズカンパニー
訴訟代理人弁理士      赤    澤    太    朗同             吉    野    亮    平同             野    村    和歌    子同             佃        誠    玄
被       告      特許庁長官
指定代理人       一ノ    瀬        覚同             氏    原    康    宏同             河    本    充    雄同               阿    曾    裕    樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－１５０８８号事件について平成３０年１月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「車両のドアフレームに細長いストリップを貼付する方法」とする発明について，２０１１年（平成２３年）８月２６日（優先日２０１０年（平成２２年）９月３日，優先権主張国欧州特許庁）を国際出願日とする特許出願（特願２０１３－５２７１３７号。請求項の数１５。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２６年８月２２日付けで特許請求の範囲について手続補正（甲６）をした後，平成２７年７月１６日付けの拒絶理由通知（甲７）を受け，さらに，平成２８年５月３１日付けで拒絶査定（甲８）を受けた。(2)原告は，平成２８年１０月６日，拒絶査定不服審判（不服２０１６－１５０８８号事件）を請求するとともに，同日付けで，特許請求の範囲について手続補正（甲１０）をした。
原告は，平成２９年４月５日付けの拒絶理由通知（甲１２）を受けたため，同年１０月２日付けで特許請求の範囲及び本願の願書に添付した明細書について手続補正（以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書を，図面を含めて「本願明細書」という。甲１４）をした。
その後，特許庁は，平成３０年１月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年２月１３日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年６月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲１４）。
【請求項１】
細長いストリップを車両のボディのドアフレームに取り付ける方法であって，
前記方法は，
（ｉ）駆動手段，
（ｉｉ）ピンローラ，
（ｉｉｉ）前記駆動手段と前記ピンローラとの間に位置付けられ，かつ１つ以
上のセンサユニットを備える応力制御ユニット，及び
（ｉｖ）前記駆動手段を制御するための制御ユニット，を備える装置を用いて細長いストリップの貼付を含み，前記細長いストリップの貼付は，前記駆動手段によって前記細長いストリップを前進させる工程と，前記ピンローラを用いて前記ドアフレームに前記細長いストリップを位置決めし，押圧し，及び／又は回転させる工程と，前記応力制御ユニット及び前記駆動手段を制御するための前記制御ユニットを用いて前記細長いストリップの応力を制御する工程と，を含み，それにより，前記応力制御ユニットの前記１つ以上のセンサユニットは，前記細長いストリップの応力を測定し，前記制御ユニットは，前記応力制御ユニットの前記１つ以上のセンサによる前記細長いストリップの応力の測定に基づいて，前記細長いストリップの応力を所望の応力範囲内に維持
するために，前記駆動手段を制御し，
前記細長いストリップが，ゴムガスケットと，第１及び第２の主面を有するフォーム層及び該フォーム層の前記第１の主面に関連付けられた感圧性接着剤層を含む接着テープと，を含み，前記感圧性接着剤が架橋ゴムを含み，前記フォーム層が，アルキル基中に平均で３～１４個の炭素原子を有する１つ以上のアルキルアクリレートのアクリルポリマーを含み，前記フォーム層の密度が少なくとも５４０ｋｇ／ｍ³であり，前記ゴムガスケットが，前記フォーム層の前記第２の主面に関連付けられた追加の接着剤層を介して前記接着テープに取り付けられている，方法。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願発明は，本願の優先日前に頒布された刊行物である特表２０１０－５０４２６３号公報（以下「引用文献１」という。甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。），特表２０１０－５１２４２８号公報（以下「引用文献２」という。甲２）に記載された技術的事項（ないし周知技術）及び技術常識に基づいて，当業者が，容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点，引用文献２に記載された技術的事項（以下「引用文献２技術」という。）は，次のとおりである。
ア引用発明
細長いストリップ（１）を車体（３）のドア開口部（２）に貼付する方法であって，駆動手段（５）によって細長いストリップ（１）を前進させることと，ピンローラ（９）によって前記細長いストリップ（１）を基部上で，位置決め，押圧および回転の少なくとも１つを行うことと，応力制御ユニット（８）によって前記細長いストリップ（１）の応力を制御することと，前記駆動手段（５）とピンローラ（９）との間の領域に位置決めされた少なくとも１つのセンサユニット（１７）によって前記細長いストリップ（１）の前記応力レベルを測定することと，前記センサユニット（１７）によって測定された前記細長いストリップ（１）の前記応力レベルに基づいて，制御ユニット（２１）により前記駆動手段（５）を制御し，前記細長いストリップ（１）が，感圧接着剤層を備えるウェザーストリップである方法。
イ本願発明と引用発明との一致点及び相違点
（一致点）
「細長いストリップを車両のボディのドアフレームに取り付ける方法で
あって，前記方法は
（ｉ）駆動手段，
（ｉｉ）貼付ヘッド，


（ｉｉｉ）前記駆動手段と前記貼付ヘッドとの間に位置付けられ，かつ１つ以上のセンサユニットを備える応力制御ユニット，及び（ｉｖ）前記駆動手段を制御するための制御ユニット，を備える装置を用いて細長いストリップの貼付を含み，前記細長いストリップの貼付は，前記駆動手段によって前記細長いストリップを前進させる工程と，前記貼付ヘッドを用いて前記ドアフレームに前記細長いストリップを位置決めし，押圧し，及び／又は回転させる工程と，前記応力制御ユニット及び前記駆動手段を制御するための前記制御ユニットを用いて前記細長いストリップの応力を制御する工程と，を含み，それにより，前記応力制御ユニットの前記１つ以上のセンサユニットは，前記細長いストリップの応力を測定し，前記制御ユニットは，前記応力制御ユニットの前記１つ以上のセンサによる前記細長いストリップの応力の測定に基づいて，前記細長いストリップの応力を所望の応力範囲内に維持するために，前記駆動手段を制御する，方法。」である点。
（相違点）
「細長いストリップ」に関し，本願発明が，「ゴムガスケットと，第１及び第２の主面を有するフォーム層及び該フォーム層の前記第１の主面に関連付けられた感圧性接着剤層を含む接着テープと，を含み，前記感圧性接着剤が架橋ゴムを含み，前記フォーム層が，アルキル基中に平均で３～１４個の炭素原子を有する１つ以上のアルキルアクリレートのアクリルポリマーを含み，前記フォーム層の密度が少なくとも５４０ｋｇ／ｍ３であり，前記ゴムガスケットが，前記フォーム層の前記第２の主面に関連付けられた追加の接着剤層を介して前記接着テープに取り付けられている」ものであるのに対し，引用発明は，「感圧接着剤層を備えるウェザーストリップ」であって，ウェザーストリップ自体の材質及び感圧接着剤層の詳細な構成の特定がない点。
ウ引用文献２技術
第１主表面（３１）及び第２主表面（３２）を有する発泡体裏材（３０）及び該発泡体裏材（３０）の前記第１主表面（３１）に接着された感圧性の第１スキン接着剤からなる第１接着層（２０）と，前記第１スキン接着剤が架橋されており，前記発泡体裏材（３０）は，ＡＰ－３を９０．２２重量部％，ＡＰ－２を６．６重量部％含み，発泡体密度は０．５４ｇ／ｃｍ³の組成物ＦＣ－１，ＡＰ－３を８６．３３重量部％，ＡＰ－２を９．５９重量部％含み，発泡体密度は０．５４ｇ／ｃｍ³の組成物ＦＣ－２で，前記発泡体裏材（３０）の前記第２主表面（３２）に接着された感圧性の第２スキン接着剤からなる第２接着層（４０）を有するテープ（１０）。
４取消事由
本願発明の進歩性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本願発明が解決しようとする新規の課題の看過引用文献１には，自動化された手段において，貼付されるウェザーストリップの応力を貼付前に調整することにより，ドア本体と車両本体のドアフレームの双方にウェザーストリップを適用する際に用いられる方法が記載されている（【０００１】，【００１３】，【００１６】等）。これに対し本願発明は，本願明細書に「こうした貼付は，車両のボディのドアフレームにシールを貼付するために用いられる場合には，しばらくしてやはり接着テープの剥離を引き起こす可能性があることが見出されている。特に，ドアフレームの湾曲が強い領域，例えば，ドアフレームの隅部では，接着テープに導入されるひずみに起因して，テープが取り付けられる表面と平行な面内で剥離が起こることが見出された」（【０００５】）との記載があるように，ウェザーストリップを含む細長いストリップを車両本体のドアフレームに貼付する場合に，貼付前の応力を調整するだけでは十分に剥離を防止できない場合があり，研究を重ねた結果，車両本体のドアフレームに特有な課題があることを見出したものである。
しかるところ，引用文献１及び２には，本願発明が解決しようとする上記課題について記載も示唆もない。
そして，本件審決は，このような本願発明が解決しようとする新規な課題を看過したまま，本願発明は，引用文献１及び２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから，取り消されるべきである。
(2)相違点の容易想到性の判断の誤り
ア本件審決は，相違点に関し，引用文献２の【００９４】の「テープ（１０）」が「自動車塗料への接着を試験した」ものであるとの記載は，引用発明に本件審決認定の引用文献２技術を適用する動機付けになり得る旨認定した。(ア)しかしながら，引用文献２は，自動車関連分野に属するものではないから，【００９４】の前記記載が直ちに引用文献２技術を引用発明に適用する動機付けになるものではない。また，引用文献２には，自動車塗料のような低表面エネルギーを有する材料に対して一定以上の接着力を有する接着剤の記載はあるものの（【００２６】，【００６８】，【００９４】，【００９５】等），引用文献２記載の接着剤及び当該接着剤を用いたテープが自動車に適したものであることについての記載はなく，ましてや自動車の特定の部品であるウェザーストリップを貼付するために適したものであることについての記載はない。
さらに，引用文献１は，課題解決手段として，貼付前のウェザーストリップの応力調整を行うことを提示しているに過ぎず，ウェザーストリップの材料の選択によっても，課題を解決できることについての示唆はない。加えて，前記(1)のとおり，引用文献１には，本願発明が解決しようとする車両本体のドアフレームの特有な課題についての記載も示唆もない。
(イ)仮に引用文献１に接した当業者がウェザーストリップの材料を選択することで車両本体のドアフレームにウェザーストリップを貼付する際の特有の課題を解決する着想を得たとしても，引用文献２には，その課題解決手段の記載はない。
すなわち，引用文献２記載の接着剤及びテープは，接着対象である物と新規な接着剤との接着性を得ることを目的としているに過ぎず，接着剤に適用したテープに特に応力をかけることなく貼付することを前提としている。引用文献２の【００９４】記載の試験は，被接着物の平坦面に対してテープに応力をかけることなく，直線状に貼り付けた際の分離負荷値，引き剥がし値及び総エネルギー量を算出するための試験であり，ウェザーストリップを車体本体のドアフレームに貼付する際に，ウェザーストリップを貼付面に対して平行な面内で変形させたときにまで有効であることを示唆するものではない。