傍に形成された死角から必要な情報を得るために，車両の前端，後端，左端及び右端の延長線上を推測するために必要な範囲を撮影することができ，しかも，運転者が運転席に座って車外を見るときの視線の方向とほぼ一致する方向に向けて，車両の左前端（ＣFL），右前端（ＣFR），左後端（ＣRL），右後端（ＣRR）にカメラ（撮像手段）を搭載し，該カメラによって撮影された画像を形成する各種の表示機能として，縁寄表示機能，障害物回避表示機能，駐車操作表示機能等が運転支援機能として設定されており，選択された表示機能に対応する画像がディスプレイ（表示手段）に形成されるようになっている運転支援装置が開示されており，当該運転支援装置において，①車両の縁寄せを行う際に車外を確認する場合に選択される縁寄表示機能では，車両の左寄せを前進で行う場合，車両の左前端部分の画像ＰFLがディスプレイの表示画面に形成されるが，当該画像には，車両の一部，溝や壁等の縁寄せをする際の対象物が表示されるとともに，車両の最外側のラインを地面に垂直に降ろし，前記ラインを車両の前後方向に延長させることによって設置した，車両の前方又は後方に向けて突出させられたラインであって，車両の最外側の縁を表す表示ライン５４が表示されるようになっていること，②車外の障害物を回避する場合に選択される障害物回避表示機能では，画像選択処理手段の判断結果に基づいて，画像ＰFL，ＰFR，ＰRL，ＰRRのうちから選択された所定の画像がディスプレイの表示画面に形成されるが，車両の左前端部分の画像ＰFLが形成された場合，車両を前進又は後退させる際に舵角の大きさに対応させて車両の最外側の縁が通る予測軌跡線を表す表示ライン５５又は６３が画像に表示されるようになっていたり，あるいは，障害物（他の車両）と車両との間の間隔の目安となる距離線６４～６６が車両からの距離（例えば「１５㎝」，「５０㎝」，「２ｍ」等）とともに画像に表示されるようになっていたりすること，③車両を駐車スペースに案内する場合に選択される駐車操作表示機能では，車両を後退させる場合，画像ＰRL，ＰRRがディスプレイの表示画面に形成されるが，それぞれの画像に表示ライン５４が表示されるとともに，車両を標準的な駐車スペースに正確に駐車させたときの駐車スペースの形状を表す目標駐車枠基準線７５が表示されるようにすることもできること，がそれぞれ開示されているといえる。
ここで，距離線６４～６６は，段落【００６６】に「距離線６４～６６を車両１１からの距離（例えば「１５ｃｍ」，「５０ｃｍ」，「２ｍ」等）と共に画像ＰFLに表示することもできる。」と記載されており，車両の特定の部位からの距離を示す線であるなどとは説明されていない。そして，距離線６４～６６は，刊行物２に記載された障害物回避表示機能における他の実施例である「車両の最外側の縁が通る予測軌跡線を表す表示ライン５５又は６３」，縁寄表示機能における「車両の最外側の縁を表す表示ライン５４」，駐車操作表示機能における「表示ライン５４」や「車両を標準的な駐車スペースに正確に駐車させたときの駐車スペースの形状を表す目標駐車枠基準線７５」等と同じく，車両の外縁と溝や壁，障害物，駐車枠等の外的要因との位置関係を把握し易いものとすることで運転者に安全運転上有益な情報を提供することを目的とするものであるところ，車両が障害物と接触する可能性がある箇所は車両の外縁部分全体であることから，距離線６４～６６は，車両の外縁からの距離，すなわち「車両からの距離を示す線」であると認められる。車両からの距離を示す線である距離線６４～６６を車両の左前端部分の画像ＰFLに表示する障害物回避表示機能（段落【００３３】の障害物回避表示処理手段）は，距離線６４～６６と画像ＰFLとを合成して表示手段に表示させる画像合成手段であるといえ，刊行物２に記載された「運転支援装置」が本件発明１や引用発明１にいう「車両監視装置」に相当するものであることは明らかである。
したがって，刊行物２には，「車両からの距離を示す線である距離線６４～６６と車両の左前端部分の画像ＰFLとを合成し，表示手段に表示する画像合成手段を有する車両用監視装置」が記載されているといえる。
周知技術の内容
ａ周知例（乙４～７，１６，２０）の記載によれば，これらの刊行物には以下の点が開示されているものと認められる（下記記載中に引用する図面については，別紙４の周知例図面目録を参照。）。
⒜乙４（特開平４－１０３４４４号公報）
ⅰ乙４に記載された発明は，車両後方確認カメラを搭載した後方確認表示装置に関する。
後方確認カメラを搭載する車が増えており，従来の後方確認表示装置は，後方確認カメラ，モニタ，モニタ前面カバーに印刷された距離を示すスケールを備えるものであり，後方確認カメラより入力された映像信号はモニタにより映し出されるが，モニタの本体，または前面カバーに距離を示すスケールが印刷されており，障害物があった場合，そこまでの距離が容易に認識でき，後方の安全を確認することができるというものであった。
この従来の後方確認表示装置では，後方確認カメラを車両へ取付け，表示距離の位置を調整する場合，カメラを回転する人と，モニタを見ながら回転方向位置を指示する人が必要であり，また，固定しても車体の振動，風圧等によりカメラの位置がずれ，正確な距離が表示できない可能性があった。
ⅱ乙４に記載された発明は，   上記欠点を解消し，後方確認カメラからの映像信号に図形文字信号を発生する信号発生器からの距離スケールを多重させ，この距離スケールを任意に上下できる手段を付加し，距離合せの正確化，容易化を図る後方確認表示装置を提供することを目的とするものである。
ⅲ乙４には実施例として次のような記載がある。


「第１図は本発明の構成図を示す。カメラ１から出力された映像信号はインタフェース２によりＲ，Ｇ，Ｂ信号３に変換される。一方，ＣＰＵ４はＲＯＭ５に記憶されたプログラムデータにしたがい，システム全体をコントロールし，図形や文字パターンをＲＯＭ５から読み出し，ビデオＲＡＭ６で画面の表示位置に対応した特定の座標へ書き込む。ＣＲＴコントローラ７は一定期間毎にビデオＲＡＭ６からＲ，Ｇ，Ｂの画像信号８を読み出し，インタフェース９を介して多重装置１０へ入力する。多重装置１０はインタフェース９とインタフェース２からのＲ，Ｇ，Ｂ信号をＣＲＴコントローラ７からの切替コントロール信号１１にしたがい高速に切替え，多重するものであり，その画像信号はＣＲＴ１２へ入力され，表示される。キースイッチ１３はＲＯＭ５から読み出された画像パターンや文字パターンを上下方向に移動させるスイッチで，１４はアップキー，１５はダウンキーである。」（２頁左下欄１行～１８行）
「第１図においてキースイッチ１３のアップキー１４，ダウンキー１５を押す毎にＲＯＭ５よりパターンを読み出し，キーの種類と回数により上記演算をし，ビデオＲＡＭ６に書き込めば，任意に図形，文字パターンを上下方向に移動させることができる。第３図は実際に位置合せする方法を図示したものであり，車両１６の屋根に後方確認カメラ１が取り付けられている。車両の後方にたとえば，１０ｍの位置にフラッグ１７を立て，その映像を表示したものが画面２１であり，ここで，アップキー１４を押すとパターン２２，２５が上方に移動し，パターン２３，２６はそれぞれ２４，２７の中間まで移動する。逆にダウンキー１５を押すと２２～２７は下方に移動し，任意にフラッグ１７の位置に合せ込むことができる。」（３頁左上欄１０行～右上欄４行）ⅳ乙４に記載された発明は，車両の後方を確認するカメラと，距離スケールの図形や文字を発生させる信号発生装置と，カメラからの映像信号と信号発生装置から出力された画像信号を多重させる多重装置と，多重された画像信号を上下方向に移動させる入力手段と，前記多重装置から出力された画像信号を表示するモニタと，これらの装置を制御するコントローラから構成され，前記モニタ上に映し出される後方の風景の中で，前記距離スケールを上下に任意に動かすことにより，距離スケールと実画面上の正確な位置合せを容易に実現させることを特徴とする後方確認表示装置である。
⒝乙５（特開平１１－１１２１０号公報）
ⅰ乙５に記載された発明は，車両の後方に設置されたカメラからの映像を表示するとき，同時に車幅や距離等の目安をモニタ上に表示するカメラスケール表示装置に関する。
従来のカメラスケール表示装置として，刊行物３に記載された構成が知られているが，ここでは，カメラスケールを一定条件下でのパターンとしてＲＯＭに記憶しているため，自由に後方確認用カメラ１の取付け位置を選択できず，想定と異なる条件下では，後方確認用カメラの取付け角度を変更したり，カメラスケール全体パターンの上下移動だけではカメラスケールと実際の車幅や距離を合わせることができず，カメラスケールの表示が実際の車幅や距離と大きく異なってしまうという問題があった。
ⅱ乙５には，実施例として次のような記載がある。「以下，本発明の一実施の形態について図面を参照しながら説明する。図１は本発明の一実施の形態におけるカメラスケール表示装置を示すブロック図である。」（段落【００１３】）「図３に示す前述の従来例のカメラスケール表示装置とほぼ同じ機能の構成要素，信号等には同じ符号を付し，その説明を省略する。本実施の形態において，前述の従来例と異なる点は，書換可能メモリ９と描画ＬＳＩ１１０を備え，カメラスケールの座標データは書換可能メモリ９に記憶されており，変更可能であり，そして，描画ＬＳＩ１１０は座標データに合わせたカメラスケール信号をオンスクリーン表示処理回路４に送り，表示デバイス５により表示させるようにしたことにある。」（段落【００１４】）「図２はカメラスケールの表示例を示すものである。後方確認用カメラ１を車両１３に対して図２（ａ），（ｂ）に示すような位置関係で取り付けた場合，基本カメラスケールのままで図２（ｃ）に示すように，カメラスケール２１，２２，２３，２４，２５，２６，２７，２８は実際の距離や車幅を示す線と全く異なってしまう。こそで，カメラスケール２１～２８を図２（ｄ）に示すカメラスケール３１～３８の位置に移動させればよい。」（段落【００１５】）
「まず，書換可能メモリ９内のカメラスケール２１の座標データ（Ｘ２１，Ｙ２１）をカメラスケール３１の座標データ（Ｘ３１，Ｙ３１）に変更し，書換可能メモリ９に記憶する。例えば，カメラスケール２１が車両右側後方１０ｍの位置を示す予定であれば，そのポイントに何か目印を置き，そのポイントにカメラスケール２１が表示されるようにカメラスケール２１を移動させ，その座標データ（Ｘ３１，Ｙ３１）を新たなカメラスケール２１の座標データとして書換可能メモリ９内の座標データを変更する。同様にして，カメラスケール２２～２８のそれぞれの座標データをカメラスケール３２～３８の各座標データに変更する。その新たな座標データにて描画ＬＳ１１０がカメラスケールを表示デバイス５に表示させることにより，図２（ｄ）に示すように実際の車幅や距離に合ったカメラスケールとして表示が可能となる。」
（段落【００１６】）
「なお，以上の説明では，表示デバイス５に表示されるカメラスケールは「＋」にて表示したが，どのような形であってもよい。また，カメラスケールは図形だけでなく，各カメラスケールの距離を図形と共に表示してもよく，距離を表示する座標データもそれぞれ自由に設定可能としてもよい。」（段落【００１７】）ⅲ乙５に記載された発明は，前記ⅰ記載の問題を解決し，基本カメラスケールを想定した車幅やカメラ取付け位置の地上高や左右位置に関係なく，後方確認用カメラの取付け位置を自由に選択でき，実際の車幅，距離に合ったカメラスケールに表示位置を修正可能なカメラスケール表示装置を提供することを目的とするものである。
⒞乙６（特開平８－８０７９１号公報）
ⅰ乙６に記載された発明は，目視による後方確認が困難な車両に適用する車載用後方確認装置の改良に関する。


従来より，いわゆる車載用後方確認装置が用いられているが，最も簡単な車載用後方確認装置は，車両後部の高所にカメラを取り付け，このカメラで撮影した車両の後方画像を運転席のディスプレイ上に表示するというものであるが，上記カメラは，少なくとも車両最後端部を含む広範囲の画像を撮影する必要があり，その撮影レンズには広角レンズが用いられるから，ディスプレイ上の表示画像は距離感に欠けるものであったことから，後方画像に，距離目盛りパターン画像をオーバーラップ表示する装置も現れた。しかしながら，上記装置にあっては，距離目盛りパターン画像が固定のものであったため，カメラの取り付け方が適正でなかったり，走行中の振動でカメラの取り付け傾斜角がずれたりした場合には，距離目盛りパターン画像と後方画像との対応関係が不適切となり，運転者は，誤った距離認識をしてしまうという問題点があった。
ⅱ乙６には，実施例として次のような記載がある。「図１において，１はＣＣＤ（ChargeCoupledDevice）又は撮像管等を用いたテレビカメラ（以下「カメラ」と略す）であり，このカメラ１は，車両２の所定位置（車両後方を広く見渡すことのできる，たとえば車両後部の高所）に取り付けられ，その撮影レンズ１ａは，車両２の後方に向いている。すなわち，カメラ１は，車両２に取り付けられ，該車両２の後方画像Ｖを撮影する撮影手段として機能する。」（段落【００１１】）
「３はカメラ１を車両２に取り付けるための取り付け金具である。この取り付け金具３は，カメラ１の取り付け傾斜角（カメラアングルθ；以下，単に「アングルθ」と言う）を，所定の範囲内で自在に調節できるものであり，アングルθは角度センサ４によって検出される。また，５はカメラ１の取り付け高Ｈを設定するための設定スイッチであり，この設定スイッチ５には，たとえば，ディップスイッチやロータリースイッチ等が用いられ，地面からカメラ１までの高さを計測して，その値を手動で設定するものである。上記の角度センサ４及び設定スイッチ５は，一体として検出手段を構成する。」（段落【００１２】）
「次に，作用を説明する。図２はコントロールユニット７における概略的な処理フローである。このフローに示すように，本実施例では，まず，アングルθ及び取り付け高Ｈを読み込み（ステップ１０），次いで，これらのθ及びＨに基づいて距離目盛りパターン画像Ｓを選択し（ステップ１１），さらに，選択された距離目盛りパターン画像Ｓと後方画像Ｖとを合成してオーバーラップ画像Ｏを生成し（ステップ１２），最後に，リバース信号Ｒの有無を点検して（ステップ１３），リバース信号Ｒが有れば，すなわち車両の後退時であれば，オーバーラップ信号Ｏをディスプレイ８に出力する（ステップ１４），という処理を繰り返して実行する。」（段落【００１５】）
「図３は，三つの画像，すなわち，高さＨの位置からアングルθで撮影された後方画像Ｖ，θとＨとに応じて選択された距離目盛りパターン画像Ｓ，及び，これら二つの画像Ｖ，Ｓを合成したオーバーラップ画像Ｏの一例である。後方画像Ｖにおいて，２０は障害物として注目しなければならない任意の物体であるが，この後方画像Ｖだけでは，物体２０までの距離を正確に特定することはできない。一方，距離目盛りパターン画像Ｓにおいて，末広がりの二本の縦線２１，２２の間には，横方向の多数の距離目盛り線２３が引かれており，距離目盛り線２３の間隔は，グリッド（GRID）値として表示されている。ここで，１GRIDはｙｍである。なお，オフセット（OFFSET）値は，画面最下端の距離目盛り線から車両最後端部（一般にバンパー）までの距離であり，OFFSETはｘｍである。」（段落【００１６】）
「ここに，本実施例のポイントは，距離目盛りパターン画像Ｓを，カメラ１の取り付け高Ｈとアングルθとに応じて“選択”するという点にあるが，この選択動作は，Ｈとθのある組み合わせ（便宜的にＨ1とθ1   ）が，他の組み合わせ（便宜的にＨ2とθ2   ）に変化したとき，Ｈ1とθ1   の組み合わせで最適であった距離目盛りパターン画像Ｓを，Ｈ2とθ2   の組み合わせで最適となるように“補正”していることに他ならない。このことは，上記の選択動作以外にも，画像演算処理，たとえば，三次元的な視点補正処理を行なうことによって，同様な作用が得られることからも理解できる。」（段落【００１８】）
「図４は，カメラ１のアングルθの変化状態（例として３態）を示す図である。符号Ａはアングルθａのときの視野角，符号Ｂはアングルθｂのときの視野角，符号Ｃはアングルθｃのときの視野角である。ただし，θａ＞θｂ＞θｃ，Ａ＝Ｂ＝Ｃである。ＡN，ＡN，ＢN   ，ＢF，ＣN及びＣF   は，それぞれの視野角における最も近い撮影地点と最も遠い撮影地点とを表しており，添え字のＦはFar（遠い）の頭文字，ＮはNear（近い）の頭文字である。すなわち，ＡNからＡFはアングル   θａのときの撮影範囲，ＢNからＢFはアングルθｂのときの撮影範囲，ＣNからＣF   はアングルθｃのときの撮影範囲である。なお，ここでは，車両２の最後端部から４ｍの地点に物体（障害物）２０が位置しているものと仮定する。」（段落【００１９】）
「図５は，それぞれのアングルθａ，θｂ及びθｃにおけるオーバーラップ画像Ｏを示す図である。なお，ここでは識別のために，それぞれのオーバーラップ画像にアングルと同一の添え字（ａ，ｂ，ｃ）を付している。画像Ｏａ，Ｏｂ及びＯｃのグリッド値はいずれも１ｍであるが，オフセット値はそれぞれ異なっている。すなわち，画像Ｏａのオフセット値は１ｍ，画像Ｏｂの同値は２ｍ，画像Ｏｃの同値は３ｍであり，それぞれのオフセット値はＡN，ＢN及びＣNに一致する。」（段落【００２０】）「いま，走行中の振動によってカメラ１のアングルがずれた場合を考える。たとえば，アングルθａにずれた場合である。この場合，図４からも認められるように，撮影範囲はＢN～ＢFからＡN～ＡFへと変化し，オーバーラップ画像Ｏａにおける物体２０の位置は，ほぼ画面最上部に位置することになる。仮に，本実施例を適用しないとすると，オーバーラップ画像Ｏａ中の距離目盛りパターン画像Ｓは，基本アングルθｂのそれになるから，距離目盛りの一致性が損なわれることは明白である。」（段落【００２２】）


「これに対して，本実施例を適用した場合には，オーバーラップ画像Ｏａ中の距離目盛りパターン画像Ｓの距離目盛り線２３の間隔が補正され，画像下端から物体２０までの距離目盛り線２３の本数は４本となるから，上式（１）より，物体２０までの距離Ｄを，基本アングルθｂと同一の４ｍと読み取ることができる。したがって，本実施例によれば，カメラ１のアングルθが変化した場合でも，常に適切な距離目盛りパターンＳが合成されるから，物体２０までの距離Ｄを正確に読み取ることができ，車両後退時における安全確保の維持を図ることができる。」（段落【００２３】）
ⅲ乙６に記載された発明は，カメラの取り付け状態に応じて距離目盛りパターン画像を補正することにより，距離目盛りパターン画像と後方画像との対応関係を常に適切化し，以て，運転者による正確な距離認識を安定的に確保することを目的とする。
⒟乙７（特開平９－１９３７１０号公報）
ⅰ乙７に記載された発明は，車両の後方等に設置されたカメラからの映像を運転席のモニターに表示するようにしたカメラシステム表示装置に関する。
従来から車両の後方移動を安全に行うため，車両の後方にカメラを設置し，運転席にはカメラ映像を映し出すモニターが配置され，このモニターの前面板または前面板に貼り付けられたシール等で，カメラ映像に対応した車両後部からの距離表示や，車両の車幅表示を印刷したものを装着して後方移動の目安になるようにしていた。
しかしながら，上記従来の表示装置では，モニターに後方確認カメラのカメラ映像に対応した車両後部からの距離表示，車両の車幅表示を印刷したものを装着しているため，モニターのオン／オフに関係なく常に後方確認用の表示を視認することになるという問題があった。
ⅱ乙７に記載された発明は，上記課題の解決を目的とするものであり，その実施形態として，車両に設置する後方確認用カメラとモニターで構成されたカメラシステム表示装置で，車両のバックギヤオン信号を検出したとき，モニターと車両の後方確認用として設置された後方確認カメラが動作し，前記モニターにカメラ映像とともにオンスクリーン表示処理によってオンスクリーンまたはスーパーインポーズで距離表示や車幅表示等を出画するようにしたものが記載されている。
ⅲ乙７には，実施例として次のような記載がある。「本発明の実施の形態は，車両に設置する後方確認用カメラとモニターで構成されたカメラシステム表示装置で，車両のバックギヤオン信号を検出したとき，モニターと車両の後方確認用として設置された後方確認カメラが動作し，前記モニターにカメラ映像とともにオンスクリーン表示処理によってオンスクリーンまたはスーパーインポーズで距離表示や車幅表示等を出画するようにしたものである。」（段落【００１２】）
「このカメラシステム表示装置によれば，後方確認カメラのモニターとして使用するときには後方確認用の距離表示，車幅表示等をモニター上に出画することができ，前記以外のモニターとして使用するときには視覚上障害となる後方確認用の表示を消すことができる作用を有する。」（段落【００１３】）
「前記従来例の図３と異なる点は，マイコン・オンスクリーン表示処理回路８を有し，スイッチング処理回路５を介して車両のバックギヤ入力端子Ａからのバックギヤオン信号Ｓ3が入力されて起動され，映像切替回路９からは映像切替信号Ｓ4が入力され，カメラ映像Ｓ1を認識し，映像同期処理回路３からは同期信号が入力され，マイコン・オンスクリーン表示処理回路８からは映像同期処理回路３から出力されたカメラ映像Ｓ1に同期したオンスクリーンまたはスーパーインポーズ信号が出力され，表示処理・表示デバイス４のディスプレイ上に距離表示や車幅表示等を出力表示する構成となっている。」（段落【００１６】）
「次に上記構成の動作を図２のスクリーン表示例図を用いて説明する。まず，車両を後方へ移動するとき，後方確認カメラ１とモニター２が自動的に動作するように車両のバックギヤ入力端子Ａにバックギヤオン信号Ｓ3を入力する。このバックギヤオン信号Ｓ3はスイッチング処理回路５を介して電源回路７およびマイコン・オンスクリーン表示処理回路８へ入力され，電源回路７からは各回路へ電源が供給されるとともに，後方確認カメラ１へも電源が供給される。」（段落【００１７】）
「そして，後方確認カメラ１の映像信号(カメラ映像Ｓ1)は映像切替回路９を介して映像同期処理回路３に入力されて処理され，表示処理・表示デバイス４のディスプレイ上へ映像信号を出力し，モニター２に後方確認カメラ１の映像が映し出される。なお，このときバックギヤオン信号Ｓ3は映像切替回路９に入力され，強制的に後方確認カメラ１の映像信号に切り替える動作が行われる。」（段落【００１８】）
「また，マイコン・オンスクリーン表示回路８も前記バックギヤオン信号Ｓ3で動作し，映像同期処理回路３から同期信号の供給を受け，同期した状態でオンスクリーン信号が表示処理・表示デバイス４に供給されてカメラ映像Ｓ1の上にオンスクリーンが表示される。」（段落【００１９】）
「なお，以上の説明では，後方確認カメラ１とモニター２で構成した例で説明したが，モニター２への映像入力を増設していき，前方カメラ，側方カメラの表示もカメラの視野角，方向に合わせてオンスクリーンのパターンを設定すれば，同様にオンスクリーン表示ができる。」（段落【００２３】）
ⅳ乙７に記載された発明によれば，表示はオンスクリーンで出すため，種々の車両やカメラの取付位置，高さに対応した何種類もの距離表示，車幅表示をすることができ，カメラの視野角の異なる場合でも対応することができる。
乙７に記載された発明は，後方確認ばかりでなく，前方カメラ，側方カメラのオンスクリーン表示もすることができる。
⒠乙１６（特開平７－２０２１号公報）
ⅰ乙１６に記載された発明は，車両に搭載し，車両の周辺を確認するための画像を得る周辺確認装置に関する。
ⅱ乙１６に記載された発明の実施例として，次のとおりの記載がある。
「実施例５．図１１は請求項５の発明の一実施例による周辺確認装置の構成を示すブロック回路図である。図において，６１～６６は図９と同様のものであるので説明を省略する。７１は傾斜角検出装置，７２はインジケータ情報の記憶されたメモリ，７３は選択回路であり，メモリ７２と選択回路７３でインジケータ発生回路７４を構成している。７５は映像信号に簡単な図形や文字を重ね合わせる合成回路である。図１２は本実施例によってディスプレイ装置６６に表示されるインジケータの一例を示したものである。７６は車両の後部，７７は車両後端からの距離を示す線であり，７８は車両の中心および車幅を示す線である。」（段落【００４５】）
「また，上記実施例では撮像装置６１を車両の後部に取り付けたが，車両の前方，あるいはその他の任意の場所に取り付けても構わない。」（段落【００４８】）


⒡乙２０（実願昭６３－７０３６８号（実開平１－１７３０３５号）のマイクロフィルム）
ⅰ乙２０に記載された発明（考案）は，車両の後部または側部にビデオカメラを設置し，その映像を車両の運転席近傍に配置されたディスプレーの画面上に表示して後方視界を確認する車載後方モニター装置に関する。
ⅱ乙２０に記載された車載後方モニター装置は，車両の後部または側部にビデオカメラを設置し，ディスプレー上に入力に対応した距離線および距離数字を前記ビデオカメラからの映像に重畳して表示するものであるが，その実施例として，次のとおりの記載がある。
「・・・このモニター装置を搭載した車両のディスプレー２の画面上に，第２図Ａ１のような線および数字の距離表示を希望する場合，・・・ディスプレー２上の距離表示は，０ｍからその設定した距離までの表示が現れるようになっている。」（６頁１２行～７頁６行）
「さらに，第２図Ｂ４のように左下表示のキーを選択してカーソルで２０ｍと１０ｍの点を位置設定すると，第２図Ａ４のように車体の一部２１とともに車両の左側後方の２０ｍまでの距離表示が行われる。逆に第２図Ｂ５のように右下表示のキーを選択してカーソルで２０ｍと１０ｍの点を設定すると，第２図Ａ５のように車体の一部２１とともに車両の右側後方の２０ｍまでの距離表示が行われる。」（７頁１３行～８頁１行）」
ｂ上記ａ記載の周知例（乙４～７，１６，２０）に開示された内容によれば，「車両後方にカメラを取り付け，カメラからの画像に車両からの距離を示す画像を重ねて表示すること」は，本件特許の出願日前に一般に知られている周知技術であったといえる。
また，乙７，乙１６及び乙２０に記載された発明は，いずれも車両の後方確認のみを目的とするものではなく，これらの刊行物には，上記技術を車両の後方確認ばかりでなく，車両の前方や側方の確認のためにも用いることができることが記載されているから，車両の後方のみならず前方や側方を含め，「車両にカメラを取り付け，カメラからの画像に車両からの距離を示す画像を重ねて表示すること」は，本件特許の出願日前に，一般に知られている周知技術であったと認められる。
そして，上記周知技術において，距離を示す画像は，車両から障害物などの対象物までの距離を把握するためのものであるから，距離の基準となるのは，車両が進行した場合に最も早く障害物などの対象物に到達する部分，すなわち，車両の進行方向の先端部分である。したがって，「車両にカメラを取り付け，カメラからの画像に車の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示すること」は，本件特許の出願日前に，一般に知られている周知技術であったと認められる。
ア記載のとおり，「・・・運転席（運転席は車
体中央より右側寄りにあるものとして説明する）からは車体の左端の位置を確認するための基準となるべきものが何も見えず，従って，車体の左端がどこまであるのかがよく解らない状態となっている。・・・運転席から見ると車体左側面近傍は所謂死角となり，安全運転上問題となっていた。特に狭い道路における離合や車庫入れ等に際しては，車７左側面近傍の死角部分についての安全が確認できず，そのために車体左側面を電柱や塀等に接触させたり，溝の中へ左車輪を脱落させたり，また極端な場合には通行人に接触することなどがあった。」（１頁１９行～２頁１６行），「本考案は上記の点に鑑みてなされたもので，運転席と反対側の車体側方近傍を十分に確認できる自動車の側方監視装置を提供するもので，・・・」（２頁１８行～２０行）と記載されている。したがって，引用発明１は，車両用監視装置（側方監視装置）であり，運転席と反対側の車体側方近傍（死角部分）を十分に確認できる自動車の側方監視装置を提供することを目的とし，その解決手段として，ドアミラーのうち少なくとも運転席と反対側のドアミラーの背面にテレビカメラを設置し，車室内の運転席近傍にはテレビカメラと接続されたテレビ受像機を配し，テレビカメラによってテレビ受像機に自動車のフロントフェンダ部側方近傍を映し出すようにするという構成を採用したものである。「従来，自動車等の車両におい
ては，・・・運転者が運転席に座って車外を見ると，車両の外部周縁の近傍に死角が形成される。」（段落【０００２】），「・・・運転者は死角の部分を推定して運転することが多く，その場合，車両が障害物に接触したり，車輪が路肩の溝にはまったりすることがある。」（段落【０００３】），「そこで，運転者にとって死角の部分のうち，車両の後方の左右両側を撮影するために第１，第２のカメラを，車両の前方の左右両側を撮影するために第３，第４のカメラをそれぞれ配設した運転支援装置が提供されている・・・」（段落【０００４】），「本発明は，前記従来の運転支援装置の問題点を解決して，運転者にとって死角の部分の画像のうち，運転者の意図に合う最適な画像を形成することができ，しかも，画像を形成するための作業を簡素化することができる運転支援装置及び運転支援方法を提供することを目的とする。」（段落【０００６】）と記載されている。したがって，引用発明２は，車両用監視装置（運転支援装置）であり，運転者にとって死角の部分の画像のうち，運転者の意図に合う最適な画像を形成することができ，しかも，画像を形成するための作業を簡素化することができる運転支援装置を提供することを目的とし，その解決手段として，車両に搭載され，所定の被撮影体を撮影する撮像装置と，表示画面を備えた表示部と，運転者によって操作され，あらかじめ設定された表示機能を選択するための操作手段と，撮影によって得られた画像を前記表示画面に形成する画像形成処理手段と，現在の車両状況を検出する車両状況検出手段と，現在の車両状況において表示機能が実行された履歴があるかどうかを判断する表示履歴判断処理手段とを有する構成を採用した発明の実施例であり，あらかじめ設定された表示機能のうち障害物回避表示機能が選択され，車両の左前端に搭載されたカメラにより撮像された車両の左前端部分の画像ＰFLに，車両からの距離を示す線である距離線６４～６６を合成し，合成された画像を表示手段に表示するようにしたものである。
以上のとおり，引用発明１と引用発明２は，いずれも車両に搭載した撮像手段により運転者から死角になる部分等の画像を撮像し，撮像された画像を表示手段に表示して，運転者に安全運転上有益な情報を提供することを目的とするものである。


そして，記載のとおり，運転者から死角になる部分等を監視する車両用監視装置において，車両にカメラを取り付け，カメラからの画像に車の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示することは，周知技術であるから，当業者において，上記周知技術をも勘案し，運転者に安全運転上有益な情報をより多く提供するために，引用発明１に，引用発明２の構成を組み合わせて，引用発明１における「ドアミラーに配設されており前輪近傍を撮像する撮像手段で撮影した第一の画像」に，障害物を回避する運転操作を支援するために車両からの距離を示す線である距離線６４～６６を合成し，合成された画像を表示手段に表示するようにすること，すなわち，引用発明１において，第一の画像に車両からの距離を示す線である距離線６４～６６を合成して表示手段に表示する画像合成手段の構成を採用することは容易であると解される。
引用発明１における「第一の画像」は，フロントフェンダ部側方近傍が映っている画像であり，例えば，刊行物１の第４図のような，左前輪近傍の路面や車体の左側フロントフェンダ部に加え，進行方向である車両の左斜め前方もある程度映っている画像であり，運転者は，障害物を回避するについて，車両各部が障害物に接触することがないように，少なくとも表示手段に表示された画像の範囲のすべてにおいて，障害物と車両各部との距離に注意して運転操作を行うのは当然であり，側方のみならず，前方にも注意を払うものであるから，例えば刊行物１の第４図のような第一の画像において，車両からの距離を示す線である距離線６４～６６を表示する場所は，車両の左側及び車両の前方ということになる。
刊行物２には，縁寄せする運転操作を支援するために車両からの距離を示す線である「車両１１の最外側の縁を表す表示ライン５４」が記載されており，この「表示ライン５４」は，「車両１１の最外側のラインを地面に垂直に下ろし，前記ラインを車両１１の前後方向に延長させることによって設定され，車両１１の前方又は後方に向けて突出させられる」ものであるから（刊行物２の段落【００４３】），当業者において，刊行物２に記載された「車両１１の最外側の縁を表す表示ライン５４」を距離線の距離の基準とし，車両の左側に表示する距離線を車両の最外側の縁からの距離を示す線とすることは容易であるといえる。したがって，引用発明１において，「車両の幅方向の距離を示す第一の指標」を第一の画像に合成して表示する構成を採用することは，容易であると解される。
また，前記のとおり，車両にカメラを取り付け，カメラからの画像に車の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示することは周知技術であるから，当業者において，距離線の距離の基準を車両の先端とし，車両の前方に表示する距離線を「長さ方向の距離を示す」線とすることは容易であるといえる。したがって，引用発明１において，「長さ方向の距離を示す第二の指標」を第一の画像に合成して表示する構成を採用することは，容易であると解される。
以上によれば，引用発明１に引用発明２を適用して，引用発明１に「前輪近傍の路面の画像を含む前記第一の画像と，車両の幅方向の距離を示す第一の指標及び長さ方向の距離を示す第二の指標を有する第二の画像と，を合成して前記表示手段に表示させる画像合成手段」を設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることであると認められる。
ウ相違点２の検討
に記載した乙４～６の記載から，「カメラからの画像
と距離を示す画像の表示位置がずれた場合に備え，距離を示す画像の表示位置を調整できるようにすること」は周知技術であるといえる。したがって，乙４の記載や乙６の記載にもあるように，車両用監視装置において，車両に搭載したカメラからの画像と距離を示す画像との表示位置にずれが生じることは普通に想定されることであるから，引用発明１に引用発明２の構成を組み合わせた構成において，合成された２つの画像の表示位置にずれが生じる場合に備え，ずれを修正する手段を設けることには動機付けがあるといえる。
２つの画像の表示位置の合わせ方として，１つの画像を平行移動したり，回転移動したりする方法は技術常識であると認められるから，「前記第二の画像を上下左右に移動させ，前記画面における前記第二の画像の位置を調整する表示位置調整手段」を設けることは，当業者が容易に想到し得ることである。
エ控訴人らの主張について
刊行物２に記載された距離線６４～６６について
ａ控訴人らは，「距離線６４～６６」は，車両６１と車両１１との間隔の目安となるものであるから，車両の左前端部からの距離を示すものであることは明白である旨主張する。
しかしながら，刊行物２の距離線６４～６６が，車両１１の左斜め前方に位置する車両６１との間隔の目安となる線であるからといって，距離線６４～６６の距離の基準が車両の左前端部のみに限られなければならない必然性はないから，控訴人らの上記主張は理由がない。ｂ控訴人らは，「距離線６４～６６」が車両６１と車両１１との間隔の目安となるものであること，車両の左斜め前方に障害物が位置する場合，運転者は車両の左前端部分が障害物にこすらないように注意をするものであること，「距離線６４～６６」は，それぞれ車両１１の輪郭線を模した線を車両から左上斜め方向に移動させた線で描かれていること，「距離線６４～６６」は左斜め前方方向に向かって先細りとなっており車両の左斜め前方方向を問題としていることが明らかであることなどから，「距離線６４～６６」の示す距離は，車両の左斜め前方に沿った距離を示すものである旨主張する。
控訴人らの上記主張の趣旨は必ずしも判然としないものの，控訴人らの指摘する上記の点は，いずれも，距離線６４～６６を車両の外縁からの距離，すなわち「車両からの距離を示す線」であると解することと矛盾するものではない。
刊行物２の段落【００６６】の記載や，距離線６４～６６が刊行物２に記載された障害物回避表示機能における他の実施例である「表示ライン５５又は６３」，縁寄表示機能における「表示ライン５４」，駐車操作表示機能における「表示ライン５４」や「目標駐車枠基準線７５」等と同様の技術思想の下で表示される距離線であることに照らせば，距離線６４～６６は，車両の外縁からの距離，すなわち「車両
記載のと
おりである。


また，控訴人らは，車両の左斜め前方に障害物が位置する場合，運転者は車両の左前端部分が障害物にこすらないように車両の左前端部分のみに注意を向けるものであると主張するが，運転者が障害物の回避のために運転操作を行うことにより，あるいは，車両などの障害物が移動することにより，車両と障害物との相対的な位置関係も刻々と変化するものであるから，運転者は，障害物を回避するについては，車両各部が障害物に接触しないように，少なくとも画像ＰFLに表示された範囲のすべてにおいて，障害物と車両各部との距離に注意して運転操作を行うのは当然であって，車両の左前端部分の左斜め前方の距離のみに限って注意を払うわけではないから，控訴人らの主張は，この点においても理由がない。
ｃ控訴人らは，距離線６４～６６は，「車両からの距離を示す線」ではなく，「車両の左前端部分からの左斜め前方に沿った距離のみを示す線」であるから，これを車両の先端からの距離を示す線に変更したり，長さ方向の距離や幅方向の距離を示す線に変更したりすることには阻害要因がある旨主張するが，距離線６４～６６が「車両からの距離を示す線」であると認められることは，前記イ記載のとおりであり，控訴人らの上記主張はその前提を欠き，失当である。
周知技術について
控訴人らは，先行技術文献（乙４～７）は，車両の後方を確認するものであって，車両の前方を確認するものではないから，上記刊行物に開示されている技術は，「車両後方を確認するためのカメラを車両後部に取り付け，カメラからの画像に車両の後端からの距離を示す画像を重ねて表示すること」にすぎず，これを車両前方など他の方向にまで上位概念化することはできない旨主張する。
しかしながら，乙４～７，乙１６，乙２０の記載から，車両の後方のみならず前方や側方を含め，「車両にカメラを取り付け，カメラからの画像に車の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示すること」が周知技術であったと認められるこｂ認定のとおりであり，控訴人らの上記主張は理由がない。
なお，控訴人らは，車両の前方については，死角は車両の後方よりも格段に少なく，運転者は車両の前方を見て運転するのが常態であるから，運転者は車両の前方の確認が比較的容易であり，距離を示す画像の距離の基準を車両の先端にする必要性が低い点をその主張の根拠として挙げる。しかしながら，運転者が，車両と障害物との接触等を回避するために，車両の進行方向において車両が最初に障害物等に到達し得る部分（車両の進行方向における先端部）と障害物等との距離に注意を払いつつ運転操作を行うことは通常であって，これは，車両が前進している場合であっても異ならないといえるから，控訴人らの上記指摘は前記認定を左右するに足りない。
控訴人らは，刊行物１には，車両の進行方向まで撮影するという技術思想は開示されていないから，当業者は，刊行物１の記載から，車両の前方の距離線を設けるという課題を見い出すことはない旨主張する。
ウ記載のとおり，自動車
の運転席から見ると，車体左側面近傍はいわゆる死角となり，特に，狭い道路における離合や車庫入れ等に際しては，車体左側面近傍の死角部分についての安全が確認できず，そのために，車体左側面を電柱や塀等に接触させたり，溝の中へ左車輪を脱落させたり，極端な場合には通行人に接触したりするなど，安全運転上問題があったことから，このような運転席と反対側の車体側方近傍を十分に確認できる自動車の側方監視装置を提供することを目的とし，具体的には，テレビカメラ１を車体Ａの左側のドアミラー２の背面２ａに前方やや下方を向けて内蔵設置し，テレビカメラ１によって映し出されたテレビ受像機５上の映像（第４図）には，車体Ａの左側フロントフェンダ部６，左前輪７，フェンダ部側方近傍の路肩８あるいは塀９等が映し出されるようにして，運転席３からは通常視認できない死角部分（フロントフェンダ部側方近傍）を確認できるようにし，脱輪や障害者との衝突等自動車の安全運転上の問題を未然に防ぐようにしたものである。
引用発明１の内容は，「ドアミラーに配設されており前輪近傍を撮像する撮像手段と，前記撮像手段で撮像した第一の画像を画面に表示する表示手段を設けたことを特徴とする車両用監視装置。」というものであるところ，引用発明１の「撮像手段」，すなわちテレビカメラは，前記のとおり，車体の左側のドアミラーの背面に前方やや下方を向けて内蔵設置され，刊行物１の第４図のような，ドアミラーよりも前にある，車体の左側フロントフェンダ部，左前輪，フェンダ部側方近傍の路肩や塀等が写し出された映像を撮像するものであるから，本件発明１の「ドアミラーに配設されており前輪近傍を撮像する撮像手段」に相当し，また，引用発明１における「第一の画像（撮像手段で撮像した第一の画像）」は，前輪近傍の路面の画像を含むものであると認められる。そして，刊行物１には，撮像手段であるテレビカメラが，車体の左側のドアミラーの背面に前方やや下方を向けて内蔵設置されていること，第４図は上記テレビカメラで撮像した映像であること，第４図には車体Ａの左側フロントフェンダ部６，左前輪７，フェンダ部側方近傍の路肩８あるいは塀９等が映し出されることが記載されている。そうすると，引用発明１において，車体のドアミラーの背面に前方やや下方を向けて設置されたテレビカメラにより撮像された映像は，左前輪近傍の路面や車体の左側フロントフェンダ部のみならず，車両の左側前方もある程度映ったものとなると認められる。
ところで，図面は，発明（考案）の技術内容を理解するための補助的機能を果たすものであるから，当業者であれば，刊行物１の第４図の記載のみならず，発明（考案）自体の作用効果や明細書における発明（考案）の詳細な説明の記載を併せて，開示された技術内容を理解するものといえる。刊行物１の第４図は，図面としての正確性はともかくとして，刊行物１の考案の詳細な説明に記載された内容と齟齬のないものとなっていることも併せ考慮すれば，刊行物１に接した当業者において，車体のドアミラーの背面に前方やや下方を向けて設置されたテレビカメラにより撮像された映像は，左前輪近傍の路面や車体の左側フロントフェンダ部のみならず，車両の左側前方もある程度映ったものとなると認識し得るものといえる。
したがって，控訴人らの上記主張は理由がない。
控訴人らは，引用発明１で得られるカメラ画像において，当業者は，運転者が車両前方に注意を払うことを見い出すことはできず，車両の前方の距離線を設ける動機付けがない旨主張する。


ラーの背面に前方やや下方を向けて設置されたテレビカメラにより撮像された映像は，左前輪近傍の路面や車体の左側フロントフェンダ部のみならず，車両の左側前方もある程度映ったものとなると認められ，刊行物１に接した当業者においても，テレビカメラにより撮像された映像が上記のようなものとなることを当然に認識し得るものといえる。そして，運転者が障害物の回避のために運転操作を行うことにより，あるいは，車両などの障害物が移動することにより，車両と障害物との相対的な位置関係も刻々と変化するものであって，運転者は，障害物を回避するについては，車両各部が障害物に接触しないように，画像に表示された範囲において，障害物と車両各部との距離に注意して運転操作を行うのは当然であるといえるから，刊行物１に接した当業者において，運転者が車両側方の距離のみならず，車両前方の距離にも注意を払うものであることを考慮して，障害物等との接触を回避するための距離線を，車両の側方のみならず，前方にも表示することは容易に想到し得ることであるといえる。
したがって，控訴人らの上記主張は理由がない。
控訴人らは，仮に，「車両後方を確認するためのカメラを車両後部に取り付け，カメラからの画像に車両の後端からの距離を示す画像を重ねて表示すること」を車両前方にまで上位概念化したものが周知技術であったとしても，上記周知技術は「車の進行する方向の先端（車両の進行方向先端）とカメラによって監視したい領域とが車両の幅方向において重なる場合において，カメラからの画像に車の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示すること」であるから，これを「車の進行する方向の先端（車両の進行方向先端）とカメラによって監視したい領域とが車両の幅方向においてずれている場合」に当たる引用発明１の場合に適用することはできない，「車の進行する方向の先端とカメラによって監視したい領域とが車両の幅方向においてずれている場合」にカメラからの画像に車の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示するようにすると，カメラによって監視したい領域に写る障害物との距離感がかえって分かりにくくなってしまうので，阻害要因がある旨主張する。
しかしながら，まず，控訴人らの想定する車両と障害物等の関係は，参考図１及び２の場合に限られるものではなく，参考図１の障害物が横に直線的に広がっており，カメラによって監視できる領域が参考図２の場合においても，車両の進行方向先端と障害物との距離を知る必要がある場合も考えられるから，参考図１及び２の場合に限定する控訴人らの主張は採用し難い。そして，カメラによって監視される領域が，本来カメラによって監視したい領域のすべてではなくその一部である場合，例えば，カメラによって撮影された画像が，車両の左前部付近を表示するだけであって，車両の進行方向先端とその前方の障害物等との関係を直接表示できない場合であっても，車両と障害物との衝突を避けるためには，カメラの画像に車の進行する方向の先端からの距離を直線で示す画像を重ねて表示することが有用な場合も考えられるから，そのような表示をすることは当然前記周知技術の範囲内の事柄である。また，カメラに写る障害物との距離感についても，車両からの距離線を，車両の進行方向の先端部を基準として直線とするか，車両の形態に沿った線とするかは，車両用監視装置の目的や設計によって異なるところであって，車両の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示することが直ちに距離感を分かりにくくするとはいえず，そのことが阻害要因になると認めることはできない。したがって，控訴人らの上記主張は理由がない。
また，控訴人らの上記主張は，車両の左斜め前方に障害物が位置する場合，運転者は車両の左前端部分が障害物にこすらないように車両の左前端部分のみに注意を向けるものであることを前提とするものと考えられるが，運転者が障害物の回避のために運転操作を行うことにより，あるいは，車両などの障害物が移動することにより，車両と障害物との相対的な位置関係も刻々と変化するものであるから，運転者は，障害物を回避するについては，車両各部が障害物に接触しないように，少なくとも画像に表示された範囲に注意を払い，障害物と車両各部との距離に注意して運転操作を行うのは当然であって，車両の左前端部分の左斜め前方の距離のみに限って注意を払うわけではないから，控訴人らの上記主張は，この点においても理由がない。
以上によれば，控訴人らの上記主張は理由がない。
控訴人らは，相違点２について，引用発明１に引用発明２を適用する動機と引用発明２の構成を更に変更する動機は全く異なるものであるから，引用発明１に引用発明２を適用する際に，車体の振動等によりカメラからの画像と距離を示す画像との表示位置がずれることに備え，距離を示す画像の表示位置を調整できるようにするということはない旨主張する。
しかしながら，引用発明１に引用発明２を適用することは，引用発明１に車両からの距離を示す線である距離線を有する第二の画像と第一の画像とを合成して表示手段に表示する画像合成手段を設けることになる
ａ⒜の乙４や同⒞の乙６の記載にもあるように，車
両用監視装置において，車両に搭載したカメラからの画像と距離を示す画像との表示位置にずれが生じることは普通に想定されることであるから，合成された２つの画像の表示位置にずれが生じる場合に備え，ずれを修正する手段を設けることには動機付けがあるといえる。なお，カメラがドアミラーに内蔵されており，機能的にはカメラの可動が想定されない場合であっても，自動車は走行に供されるものであって，道路状況その他の要因により，車両に搭載したカメラからの画像と距離を示す画像との表示位置がずれることがないとはいえないから，上記動機付けがあることに変わりはない。
以上によれば，控訴人らの上記主張は理由がない。
控訴人らは，２つの画像の表示位置の合わせ方として，平行移動や回転移動させることが普通であることは，先行技術文献（乙２～７等）には開示も示唆もされていない旨主張するが，２つの画像の表示位置の合わせ方として，１つの画像を平行移動したり，回転移動したりする方法が技術常識であると認められることは，前記ウ記載のとおりである。また，控訴人らは，乙４～乙６には，距離スケール（第二の画像）を上下方向に移動させることが記載されているのみであり，第二の画像を上下左右に移動させることについては開示も示唆もないから，第二の画像を上下左右に移動させる表示位置調整手段を設けることが容易想到であるとはいえない旨主張する。
しかしながら，車両用監視装置において，車両に搭載したカメラからの画像と距離を示す画像との表示位置にずれが生じることは普通に想定
記載のとおりであり，車両に搭載したカメラの位


置がずれる方向は上下方向に限られず，左右方向においてもずれが生じ得るといえるから，当業者において，カメラからの画像と距離を示す画像の表示位置がずれた場合等に備え，距離を示す画像の表示位置を調整できるようにする場合に，上下方向のみならず左右方向のずれが生じた場合にも対応し得るように，第二の画像を上下左右に移動させる表示位置調整手段を設けることは容易に想到し得ることであるといえる。したがって，控訴人らの上記主張は理由がない。
オ小括
以上によれば，本件発明１は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
本件発明２の進歩性の有無について
ア本件発明２と引用発明１との対比
エ記載の相違点３において相違するものと認められる。
イ相違点３の検討
引用発明２は，「車両からの距離を示す線である距離線６４～６６」と「車両の左前端部分の画像PFLとを合成し，表示手段に表示する」のであるから，「車両からの距離を示す線である距離線６４～６６」の画像データを記憶した記憶手段を有することは明らかである。
したがって，引用発明１に引用発明２を組み合わせた場合，第一の画像と，第二の画像とを合成して表示手段に表示させるために，「前記第二の画像を表示するための画像データを記憶した記憶手段」を有するようにすることは，当業者において容易に想到し得ることである。
ウ小括
本件発明２と引用発明１との相違点１及び２に係る構成が容易想到であ記載のとおりであり，相違点３に係る構成も容易想到であるから，本件発明２は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
本件発明３の進歩性の有無について
ア本件発明３と引用発明１との対比
本件発明
記載の相違点４において相違するものと認められる。
イ相違点４の検討
表示位置を調整するための手段として，画像を移動させる操作スイッチは，周知技術であり，また，上下左右を指示する操作スイッチは，周知慣用の技術であるから，表示位置調整手段として，このような操作スイッチを用い，「前記表示位置調整手段は，前記第二の画像を上下左右に移動させる操作スイッチを有する」ことは，引用発明１に引用発明２及び周知技術を組み合わせることで当業者が容易に想到し得ることである。
ウ小括
本件発明３と引用発明１との相違点１及び２に係る構成が容易想到であ記載のとおりであり，相違点４に係る構成も容易想到であるから，本件発明３は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。以上によれば，本件各発明は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである
と認められる
３争点４（本件各第１訂正発明の進歩性の欠如）について控訴人らは，前記２で認定した乙２文献を主引例とする進歩性欠如の無効理由に対する対抗主張として，本件第１訂正により，上記無効理由が解消される旨主張する（争点３－２）のに対し，被控訴人は，本件各第１訂正発明は引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張する（争点４－１）ので，以下検討する。
本件第１訂正発明１の進歩性の有無について
ア本件第１訂正発明１と引用発明１との対比
本件第１訂正発明１と引用発明１とは，前記第３の４〔被控訴人の主張〕記載の一致点において一致し，相違点１ａ及び２の点において相違するものと認められる。
イ相違点１ａの検討
で認定したところに加え，車両にカメラを取付け，
カメラからの画像に車の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示することは周知技術であるから，当業者において，距離線の距離の基準を車両の先端とし，また，上方から見た車両は，通常略四角形の形状をしているから，車両前部の外縁を略直線形状として捉えて，車両の幅方向に沿って延びる直線で示すこと，すなわち，車両の前方に表示する距離線を「車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線によって示す」線とすることは容易であるといえる。したがって，引用発明１において，「車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線によって示す第二の指標」を第一の画像に合成して表示する構成を採用することは，容易である。
以上によれば，引用発明１に引用発明２を適用して，引用発明１に「前輪近傍の路面及び車両の画像を含むが，車両先端が写っていない前記第一の画像と，車両の幅方向の距離を示す第一の指標及び車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線で示す第二の指標を有する第二の画像と，を合成して前記表示手段に表示させる画像合成手段」を設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることであると認められる。
ウ相違点２の検討
ウで認定したとおり，「前記第二の画像を上下左右に移動させ，前記画面における前記第二の画像の位置を調整する表示位置調整手段」を設けることは，当業者が容易に想到し得ることである。
エ控訴人らの主張について
控訴人らは，車両の前方向の距離を示す線を直線で示すことが容易想到であるとはいえない旨主張する。
しかしながら，上方から見た車両は，通常略四角形の形状をしているから，車両前部の外縁を略直線形状として捉え得ることは，前記イ記載のとおりである。
そして，たとえ，上方から見た車両の形状が車両の前部においてやや曲線的になっていたとしても，車両の前方向の距離を示す線の基準を車両の先端とすれば，車両の前部の全体的な形状がやや曲線的となっている点を捨象して距離線を直線で表したとしても，車両の前方における障害物を回避するための指標としての役割を果たし得るものであるから，上方から見た車両前部の外縁を略直線形状として捉え，車両の前方向の距離を示す線を「車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線で示す」ことは，当業者において容易に想到し得ることであるといえる。
控訴人らは，距離線を直線とすると，車両の左前端部分からの距離を把握しにくくなってしまうから，引用発明２の距離線６４～６６を直線とすることには阻害要因があるとも主張する。


しかし，前記のとおり，車両の進行する方向の先端からの距離を示す画像を重ねて表示することが直ちに距離感を分かりにくくするとはいえない上，距離線６４～６６は，認定のとおり，車両左前端部分からの距離のみを示すものではなく，車両の外縁からの距離，すなわち「車両からの距離を示す線」であるが，車両の前方向の距離を示す線の基準を車両の先端とすれば，車両の前部の全体的な形状がやや曲線的となっている点を捨象して距離線を直線で表したとしても，車両の前方における障害物を回避するための指標としての役割を果たし得るものであるから，距離を直線で表すか曲線で表すかは，当業者がその目的に応じて適宜選択する設計的事項であるといえる。したがって，距離線６４～６６を直線とすることに阻害要因があるとはいえない。以上によれば，控訴人らの上記主張は理由がない。
控訴人らは，本件各第１訂正発明は，路面上の位置に配置した幅方向に延びる直線（第二の指標）によって，通常幅方向中央に位置するカメラには映し出されない車両先端から車両の長さ方向の距離を示すことができるという顕著な効果を奏するから，進歩性を有する旨主張する。しかしながら，通常幅方向中央に位置するカメラには映し出されない車両先端から車両の長さ方向の距離を示すことができるという効果は，容易想到である相違点１ａに係る構成，すなわち，「前輪近傍の路面及び車両の画像を含むが，車両先端が写っていない前記第一の画像と，車両の幅方向の距離を示す第一の指標及び車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線で示す第二の指標を有する第二の画像と，を合成して前記表示手段に表示させる画像合成手段」という構成から予想し得る範囲内のものにすぎないから，控訴人らの上記主張は失当である。
オ小括
以上のとおり，本件第１訂正発明１は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
本件第１訂正発明２の進歩性の有無について
ア本件第１訂正発明２と引用発明１との対比
本件第１訂正発明２と引用発明１とは，前記第３の４〔被控訴人の主張〕記載の一致点において一致し，相違点１ｂ，２及び３の点において相違するものと認められる。
イ相違点１ｂの検討
車両の前方向の距離を示す線を
「車両先端からの長さ方向の距離を直線で示す第二の指標」とし，「前記直線は，前記幅方向に沿って延び（，）」るものとすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，引用発明１に引用発明２を適用して，引用発明１に「前輪近傍の路面の画像を含む前記第一の画像と，車両の幅方向の距離を示す第一の指標及び車両先端からの長さ方向の距離を直線で示す第二の指標を有する第二の画像と，を合成して前記表示手段に表示させる画像合成手段」を設けるようにし，「前記直線は，前記幅方向に沿って延び（，）」るようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
ウ相違点２の検討
ウで認定したとおり，「前記第二の画像を上下左右に移動させ，前記画面における前記第二の画像の位置を調整する表示位置調整手段」を設けることは，当業者が容易に想到し得ることである。
エ相違点３の検討
イで認定したとおり，「前記第二の画像を表示するための画像データを記憶した記憶手段を有する」ようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
オ小括
以上のとおり，本件第１訂正発明２は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
本件第１訂正発明３の進歩性の有無について
ア本件第１訂正発明３と引用発明１とは，前記第３の４〔被控訴人の主張〕記載の一致点において一致し，相違点１ｃ，２及び４の点において相違するものと認められる。
イ相違点１ｃの検討
「車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線で示す第二の指標」とし，「前記第二の指標は，車両先端からの長さ方向の距離が特定の長さとなる位置に配置され」るようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
また，引用発明１に引用発明２を適用する際に，距離を示す画像は，路面上に位置するように表示することは周知の技術であることを勘案し，「前記第一の指標及び前記第二の指標は，前記路面上に位置するように前記表示手段に表示され」るようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，引用発明１に引用発明２を適用して，引用発明１に「前輪近傍の路面及び車両の画像を含むが，車両先端が写っていない前記第一の画像と，車両の幅方向の距離を示す第一の指標及び車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線で示す第二の指標を有する第二の画像と，を合成して前記表示手段に表示させる画像合成手段」を設け，「前記第一の指標及び前記第二の指標は，前記路面上に位置するように前記表示手段に表示され」，「前記第二の指標は，車両先端からの長さ方向の距離が特定の長さとなる位置に配置され」るようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
ウ相違点２の検討
ウで認定したとおり，「前記第二の画像を上下左右に移動させ，前記画面における前記第二の画像の位置を調整する表示位置調整手段」を設けることは，当業者が容易に想到し得ることである。
エ相違点４の検討
イで認定したとおり，「前記表示位置調整手段は，前記第二の画像を上下左右に移動させる操作スイッチを有する」ようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
オ小括
以上のとおり，本件第１訂正発明３は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
以上によれば，本件各第１訂正発明は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件第１訂正により本件各発明の無効理由が解消されたものとは認められない。


４争点６（本件各第２訂正発明の進歩性欠如）について控訴人らは，前記２で認定した乙２文献を主引例とする進歩性欠如の無効理由に対する対抗主張として，本件第２訂正により，上記無効理由が解消される旨主張する（争点５－２）のに対し，被控訴人は，本件各第２訂正発明は引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張する（争点６－１）ので，以下検討する。
本件第２訂正発明１の進歩性の有無について
ア本件第２訂正発明１と引用発明１との対比
本件第２訂正発明１と引用発明１とは，前記第３の６〔被控訴人の主張〕記載の一致点において一致し，相違点１ｄ及び２の点において相違するものと認められる。
イ相違点１ｄの検討
なわち「第二の指標」は，直線によって示すものであるから，車両の長さ方向においてその直線が配置された位置が車両先端からの車両の長さ方向の距離を示すことになることは明らかである。そして，刊行物２には「車両１１の最外側の縁を表す表示ライン５４」が記載されており，この「表示ライン５４」は，「車両１１の最外側のラインを地面に垂直に下ろし，前記ラインを車両１１の前後方向に延長させることによって設定され，車両１１の前方又は後方に向けて突出させられる」ものであるから，当業者において，刊行物２に記載された「車両１１の最外側の縁を表す表示ライン５４」を，「第一の指標」と同様に，「第二の指標」の距離の基準とし，「第二の指標」は，車両先端のラインを地面に垂直に下ろし，車両の左方及び右方に向けて突出させた線を基準にした線とすることは容易であるといえる。そうすると，このように設定された「第二の指標」は，「前記第一の画像における路面上の位置に配置された前記幅方向に沿って延びる直線の前記長さ方向における配置位置によって前記長さ方向の距離を示す」ものとなる。
「第二の指標」は，第一の画像に合成されて表示手段に表示され，運転者に安全運転上有益な情報を提供することを目的とするものであるから，当業者において，運転者が把握し易い位置に距離線を配置しようとすることは当然のことであり，引用発明１の第一の画像において，車両を避けて，これと重ならないように距離線を表示しようとすれば，距離線を車両の画像の左側，すなわち「前記幅方向を横方向とした場合の前記第一の画像における車両の画像の横の位置」に表示することになる。以上によれば，引用発明１に引用発明２を適用して，引用発明１に「前輪近傍の路面の画像及び車両の画像を含む前記第一の画像と，車両の幅方向の距離を示す第一の指標及び車両先端からの車両の長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線によって示す第二の指標を有する第二の画像と，を合成して前記表示手段に表示させる画像合成手段」を設け，「前記第二の指標は，前記幅方向を横方向とした場合の前記第一の画像における車両の画像の横の位置であって前記第一の画像における路面上の位置に配置された前記幅方向に沿って延びる直線の前記長さ方向における配置位置によって前記長さ方向の距離を示す」ようにすることは，当業者が容易に想到し得ることであると認められる。
ウ相違点２の検討
ウで認定したとおり，「前記第二の画像を上下左右に移動させ，前記画面における前記第二の画像の位置を調整する表示位置調整手段」を設けることは，当業者が容易に想到し得ることである。
エ控訴人らの主張について
控訴人らは，引用発明１に引用発明２を適用し，車両先端を距離線６４～６６の距離の基準とする場合，距離線６４～６６は車両先端と車両先端前方にある障害物との間に配置されるのが通常であり，車両の画像の横の位置には配置しないから，第二の指標を車両の画像の横の位置に配置することは容易想到であるとはいえない旨主張する。しかしながら，車両の前方向の距離を示す線を「車両先端からの長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線で示す第二の指標」とすることは，当業者において容易に想到し得ることは前記イ認定のとおりである。
そして，この第二の指標は，車体のドアミラーの背面に前方やや下方を向けて設置されたテレビカメラにより撮像された映像（第一の画像）に合成されて表示手段に表示され，運転者に安全運転上有益な情報を提供することを目的とするものであるから，当業者において，運転者が把握し易い位置に距離線を配置しようとすることは当然のことであり，引用発明１の第一の画像において，車両を避けて，これと重ならないように距離線を表示しようとすれば，距離線を車両の画像の左側，すなわち車両の画像の横の位置に配置することになるものと認められる。以上によれば，控訴人らの上記主張は理由がない。
控訴人らは，本件各第２訂正発明は，その構成に基づき，車両を壁などに可及的に近づけることができるという顕著な効果を奏するから，進歩性を有する旨主張する。
しかしながら，車両を壁などに可及的に近づけることができるという効果は，容易想到である相違点１ｄに係る構成，すなわち，前輪近傍の路面の画像及び車両の画像を含む第一の画像と，車両の幅方向の距離を示す第一の指標及び車両先端からの車両の長さ方向の距離を前記幅方向に沿って延びる直線によって示す第二の指標を有する第二の画像とを合成して表示手段に表示させる画像合成手段を備え，前記第二の指標を上記合成画像において，車両の画像の横の位置かつ路面上の位置に配置するという構成から予想し得る範囲内のものにすぎないから，控訴人らの上記主張は失当である。
オ小括
以上のとおり，本件第２訂正発明１は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
本件第２訂正発明２の進歩性の有無について
ア本件第２訂正発明２と引用発明１との対比
本件第２訂正発明２と引用発明１とは，前記第３の６〔被控訴人の主張〕記載の相違点３において相違するものと認められる。
イ相違点３の検討
イで認定したとおり，「前記第二の画像を表示するための画像データを記憶した記憶手段」を有するようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
ウ小括
以上のとおり，本件第２訂正発明２は，引用発明１に，引用発明２及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
本件第２訂正発明３の進歩性の有無について


平成２８年（行ヒ）第１６９号相続税更正及び加算税賦課決定取消請求事件
平成２９年２月２８日第三小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人脇田敬志の上告受理申立て理由について
１本件は，共同相続人である上告人らが，相続財産である土地の一部につき，財産評価基本通達（昭和３９年４月２５日付け直資５６，直審（資）１７国税庁長官通達。以下「評価通達」という。）の２４に定める私道の用に供されている宅地（以下「私道供用宅地」という。）として相続税の申告をしたところ，相模原税務署長から，これを貸家建付地として評価すべきであるとしてそれぞれ更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（以下，これらを併せて「本件各処分」という。）を受けたため，被上告人を相手に，本件各処分（更正処分については申告額を超える部分）の取消しを求める事案である。
２(1)相続税法２２条は，同法第３章で特別の定めのあるものを除くほか，相続，遺贈又は贈与により取得した財産の価額は，当該財産の取得の時における時価により，当該財産の価額から控除すべき債務の金額は，その時の現況による旨を定めている。
(2)評価通達１(2)は，財産の価額は，時価によるものとし，時価とは，課税時期において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい，その価額は，評価通達の定めによって評価した価額による旨を定め，評価通達１１は，宅地の評価は，原則として，市街地的形態を形成する地域にある宅地については路線価方式により，それ以外の宅地については倍率方式により行う旨を定めている。評価通達２４は，私道供用宅地の価額は，評価通達１１から２１－２までの定め（路線価方式又は倍率方式）により計算した価額（以下「自用地の価額」という。）の１００分の３０に相当する価額によって評価し，この場合において，その私道が不特定多数の者の通行の用に供されているときは，その私道の価額は評価しない旨を定めている。
３原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)Ａ（以下「被相続人」という。）は，平成２０年３月１９日に死亡し，上告人らがその財産を共同相続した（以下，この相続を「本件相続」という。）。(2)ア被相続人の相続財産の中には，第１審判決別紙２物件目録１記載１の土地（以下「本件相模原土地」という。）及び同別紙３物件目録２記載１から４までの土地（以下「本件大和土地」という。）並びに本件相模原土地上の共同住宅３棟（以下「本件相模原共同住宅」という。）及び本件大和土地上の共同住宅８棟（以下「本件大和共同住宅」という。）が含まれていた。
イ上告人らは，平成２０年５月２５日，本件相続に係る遺産分割協議をし，上告人の１人が，本件相模原土地及び本件大和土地並びに本件相模原共同住宅及び本件大和共同住宅（以下「本件各共同住宅」という。）を取得した。ウ本件相模原土地には，インターロッキング舗装が施された幅員２ｍの歩道状空地（以下「本件相模原歩道状空地」という。）が存在する。本件相模原歩道状空地は，被相続人が平成１４年１１月に相模原市長から都市計画法所定の開発行為の許可を受けて本件相模原共同住宅を建築した際に，相模原市開発行為等指導要綱を踏まえた市の指導によって，市道に接する形で整備された。エ本件大和土地には，インターロッキング舗装が施された幅員２ｍの歩道状空地（以下「本件大和歩道状空地」という。）が存在する。本件大和歩道状空地は，被相続人が平成１４年１１月及び同１５年６月に大和市長から都市計画法所定の開発行為の許可を受けて本件大和共同住宅を建築した際に，大和市の「都市計画法施行令第２５条第２号ただし書の運用基準」を踏まえた市の指導によって，市道に接する形で整備された。
オ本件相模原歩道状空地及び本件大和歩道状空地（以下「本件各歩道状空地」という。）とこれらに接する各市道との間には，若干の段差があるものの，特に出入りを遮るものはなく，外観上，車道脇の歩道として本件各共同住宅の居住者等以外の第三者も利用することが可能な状態となっている。なお，本件各歩道状空地は，いずれも遅くとも平成２５年４月以降，近隣の小学校の通学路として指定され，児童らが通学に利用している。
(3)ア上告人らは，平成２１年１月１４日，相模原税務署長に対し，本件各歩道状空地につき，不特定多数の者の通行の用に供されている私道供用宅地であるとしてその価額を評価せずに，本件相続に係る相続税申告書を提出した。その後，上告人らは，本件相模原歩道状空地につき，その価額を自用地の価額の１００分の３０に相当する価額とする旨の修正申告書を提出した。
イ相模原税務署長は，平成２３年７月８日付けで，上告人らに対し，本件各歩道状空地につき，いずれも私道供用宅地に該当せず，本件各共同住宅の敷地（貸家建付地）として評価すべきであるとして，本件各処分をした。４原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，本件各処分は適法であり，上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした。私人が所有する道を私道と捉えた場合，①建物敷地の接道義務を満たすために建築基準法上の道路とされるものは，道路内の建築制限（同法４４条）や私道の変更等の制限（同法４５条）などの制約があるのに対し，②所有者が事実上一般の通行の用に供しているものは，特段の事情のない限り，私道を廃止して通常の宅地として利用することも可能であるから，評価通達２４にいう私道とは，その利用に①のような制約があるものを指すと解するのが相当である。本件各歩道状空地は，建築基準法等の法令上の制約がある土地ではなく，また，本件各歩道状空地が市から要綱等に基づく指導によって設置されたことをもって上記①のような制約と評価する余地があるとしても，これは被相続人がそれを受け入れつつ開発行為を行うのが適切であると考えた上での選択の結果生じたものであり，上告人らが利用形態を変更することにより通常の宅地と同様に利用することができる潜在的可能性と価値を有するから，評価通達２４にいう私道供用宅地に該当するとはいえない。
５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成２４年９月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２６３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月２４日
判                  決
原                  告        株式会   社三和   研究所原                  告        森村商   事株式   会社原告ら訴訟代理人弁護士        森      﨑      博      之同                            平      林      拓      人原告ら訴訟代理人弁理士        赤      堀      龍      吾同                            森      田      秀      彦被                  告        四国化   成工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         加      藤      幸      江同                            山      田      威一    郎訴訟代   理人弁   理士         三      枝      英      二同                            林              雅      仁同                            菱      田      高      弘
主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００１９３号事件について平成２３年７月１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「銅及び銅合金の表面処理剤」とする特許（平成８年９月１９日出願，平成１６年４月２３日設定登録。優先権主張平成８年２月２６日日本国。特許第３５４７０２８号。）（以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１１）。
原告らは，平成２２年１０月２２日，本件特許につき無効審判（無効２０１０－８００１９３号事件）を請求し，被告は，平成２３年１月１１日，本件特許の明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，平成２３年７月１日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月１２日，原告らに送達された。
２特許請求の範囲
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１（以下，請求項１記載の発明を「本件発明」という。）は，以下のとおりである（甲１１）。「イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物，コンプレクサン化合物及び鉄イオンを必須成分として含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤。」
３本件訂正の内容
本件訂正における訂正事項１及び２の内容は，以下のとおりである（以下，本件特許に係る本件訂正前の明細書を「本件明細書」，本件訂正後の明細書を「本件訂正明細書」という。）。
(1)訂正事項１
本件明細書の段落【００１４】中の「２－（５－シクロヘキシルペンチル）等の２－（シクロヘキシルアルキル）ベンズイミダゾール化合物」を「２－（５－シクロヘキシルペンチル）ベンズイミダゾール等の２－（シクロヘキシルアルキル）ベンズイミダゾール化合物」と訂正する。
(2)訂正事項２
本件明細書の段落【００１５】中の「，エチレンジアミンテトラキスメチレンホスホン酸（ＥＤＴＰＯ），ニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）」を削除する。
４審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その概要は，以下のとおりである。
(1)本件訂正の可否
ア訂正事項１について
誤記の訂正を目的とするものであり，適法な訂正である。
イ訂正事項２について
本件発明の「コンプレクサン化合物」については，本件明細書には，その具体的な意義についての記載がなく，単に物質名が列挙されているにすぎない。被告が提出した証拠からは，被告が主張するように，「コンプレクサン」が「アミノポリカルボン酸類の総称をいい，少なくとも１つの－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２を持ち，多くの金属イオンと極めて安定的な化合物を作るキレート剤」のことであると一義的に理解することはできない。本件明細書の段落【００１５】に列挙された「コンプレクサン化合物」の各化合物から訂正事項２により削除した残りの化合物も，被告が主張する意味とは異なる。「コンプレクサン化合物」が上記のように一般的に一義的な意味が明確にされていないことに鑑みれば，本件明細書における「コンプレクサン化合物」の意義は本件明細書の段落【００１５】に列挙された物質として特定されるべきである。
本件明細書の段落【００１５】には「コンプレクサン化合物」として，「イミノ二酢酸（ＩＤＡ），・・・ニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）等」と「これらの塩類」と記載されており，前記「等」に何が含まれるのか明確でないから，本件発明における「コンプレクサン化合物」とは上記「イミノ二酢酸（ＩＤＡ），・・・ニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）」と「これらの塩類」を意味するものと認められる。
したがって，訂正事項２は，本件明細書の段落【００１５】に「コンプレクサン化合物」として列挙されている化合物の一部を削除するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，適法な訂正である。
(2)無効理由に対する判断
ア(ｱ)平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号について本件発明は，本件特許の優先日前に頒布された刊行物である特開平７－１６６３８１号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）には記載されておらず，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号（以下「旧特許法２９条１項３号」という。）には該当しない。
(ｲ)特許法２９条２項について
本件発明のうち後記相違点２に係る構成は，本件特許の優先日前に頒布された刊行物である特開平７－７９０６１号公報（甲４。以下「甲４文献」という。）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）と，特開平６－８１１６１号公報（甲５。以下「甲５文献」という。），特公昭５６－１８０７７号公報（甲６。以下「甲６文献」という。）及び特開昭６１－４１７７５号公報（甲７。以下「甲７文献」という。）に記載された技術に基づいて，当業者が容易になし得たことではない。


本件発明のうち後記相違点３に係る構成は，本件特許の優先日前に頒布された刊行物である甲５文献に記載された発明（以下「甲５発明」という。）と，甲４文献，特開平７－５４１６９号公報（甲８。以下「甲８文献」という。）及び特開平６－２１７６号公報（甲９。以下「甲９文献」という。）に記載された技術に基づいて，当業者が容易になし得たことではない。
(ｳ)平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項について本件訂正明細書には，「イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物」「コンプレクサン化合物」及び「鉄イオン」について，具体的な物質名が列挙され，これらの好ましい配合量及び配合割合，水溶液化する方法，並びに本件発明の表面処理剤の使用方法が実施例と共に具体的に記載されており，当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているから，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項（以下「旧特許法３６条４項」という。）の要件を満たしている。
(ｴ)平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号について本件訂正明細書には，本件発明の「イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物，コンプレクサン化合物及び鉄イオンを必須成分として含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤」が本件発明が解決しようとする課題を解決していると当業者が認識できるように記載されているから，本件発明は本件訂正明細書に記載されており，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号（以下「旧特許法３６条６項１号」という。）の要件を満たしている。イ審決が上記判断に至る過程で認定した甲１発明，甲４発明及び甲５発明の各内容，本件発明と甲１発明の一致点及び相違点，本件発明と甲４発明の一致点及び相違点（相違点１及び２），本件発明と甲５発明の一致点及び相違点（相違点３）は，以下のとおりである。
(ｱ)甲１発明の内容
「皮膜形成成分のイミダゾール類として２－ウンデシルイミダゾールを酢酸に加えて混合した上で水に加え，さらに銅よりもイオン化傾向の大きい金属とβ－ジケトン類との錯体としてアセチルアセトン鉄錯体を加えて調製した銅および銅合金の表面処理剤。」
(ｲ)本件発明と甲１発明の一致点
「イミダゾール化合物及び鉄イオンを必須成分として含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤。」である点
(ｳ)本件発明と甲１発明の相違点
本件発明では「コンプレクサン化合物」を含有するのに対して，甲１発明では
「コンプレクサン化合物」を含有していない点
(ｴ)甲４発明の内容
「２－フェニルベンゾイミダゾールを酢酸に加え，均一に混合し，これを塩化第二銅を添加した水に加え，さらにカプロン酸を加えてよく撹拌した銅及び銅合金の表面処理剤。」
(ｵ)本件発明と甲４発明の一致点
「ベンズイミダゾール化合物及び金属イオンを必須成分として含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤。」である点
(ｶ)本件発明と甲４発明の相違点
ａ相違点１
本件発明では金属イオンとして鉄イオンを含有しているのに対して，甲４発明で
は金属イオンとして銅イオンを含有している点
ｂ相違点２
本件発明では必須成分としてコンプレクサン化合物を含有しているのに対して，甲４発明では必須成分としてコンプレクサン化合物を含有していない点
(ｷ)甲５発明の内容
「２－アルキルベンズイミダゾール誘導体を主成分としたプリフラックスに銅イオンと反応するキレート剤としてエチレンジアミン三酢酸，ジエチレントリアミン五酢酸，ニトリロ三酢酸，イミノ二酢酸，１，２－シクロヘキサンジアミン四酢酸，グリコールエーテルジアミン四酢酸などのようなアミノカルボン酸及びこれらの金属塩のうち一種類以上の化合物を添加した銅及び銅合金の表面処理剤。」
(ｸ)本件発明と甲５発明の一致点
「ベンズイミダゾール化合物及びコンプレクサン化合物を必須成分として含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤。」である点
(ｹ)本件発明と甲５発明の相違点
相違点３
本件発明では必須成分として鉄イオンを含有しているのに対して，甲５発明では
必須成分として鉄イオンを含有していない点
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告らの主張
審決は，訂正事項２が適法な訂正であると判断した誤り（取消事由１），本件発明が甲１文献に記載されていないとした判断の誤り（取消事由２），甲４文献を主引用例とした容易想到性判断の誤り（取消事由３），甲５文献を主引用例とした容易想到性判断の誤り（取消事由４），本件訂正明細書は当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとした判断の誤り（取消事由５），本件発明が本件訂正明細書に記載したものであるとした判断の誤り（取消事由６）があり，その結論に影響を及ぼすから，違法であり，取り消されるべきである。(1)訂正事項２が適法な訂正であると判断した誤り（取消事由１）ア本件明細書における「コンプレクサン化合物」の意義は本件明細書の段落【００１５】に列挙された物質として特定されるべきであるとした審決の判断には誤りがある。
本件明細書の段落【００１５】には，「コンプレクサン化合物」の代表的なものとして「イミノ二酢酸（ＩＤＡ），・・・ニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）等とこれらの塩類が挙げられる。」と１７の化合物が列挙された上で，「等とこれらの塩類」と記載されている。また，被告が審判手続で提出した甲１５及び１７ないし２０からは，「コンプレクサン化合物」を一義的な意義に理解することはできず，訂正事項２により上記列挙された化合物の一部を削除した残りの化合物も，被告主張に係る理解とは異なる。したがって，上記「等」に含まれるものを特定することができず，本件明細書における「コンプレクサン化合物」は，その
意味が不明確である
このような点を前提にすれば，「コンプレクサン化合物」の意味について，「コンプレクサン化合物」に本来的に含まれている不明確な部分である「等」を削除しさえすれば，その意味を確定できるとする審決の判断は，誤りである。イ上記のとおり，本件発明における「コンプレクサン化合物」の意義を誤った上で，訂正事項２は特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとした審決の判断には，誤りがある。本件訂正によっても，段落【００１５】の「等」は削除されておらず，したがって，訂正事項２は，単に代表的なコンプレクサン化合物の例示の一部を削除したにすぎず，本件訂正により特許請求の範囲を減縮することにはならない。


また，審決は，「コンプレクサン化合物」の意義は確定できないことを前提としているのであるから，訂正事項２で削除の対象となっている化合物が，本来「コンプレクサン化合物」の意義に含まれない化合物が誤って記載された場合であるとはいえず，訂正事項２が誤記又は誤訳の訂正であるとも認められない。さらに，訂正事項２によって明瞭となった記載はないから，訂正事項２は明瞭でない記載の釈明とも認められない。
そうすると，訂正事項２は，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１３４条の２第１項（以下「旧特許法１３４条の２第１項」という。）の規定に適合しないから，適法な訂正であるとは認められない。
(2)本件発明が甲１文献に記載されていないとした判断の誤り（取消事由２）審決には，一致点として認定すべき「コンプレクサン化合物を含有する」点を相違点と認定した誤りがある。
「大辞泉第１版」（株式会社小学館，平成７年１２月１日発行）（甲２）によれば，「コンプレクサン化合物」とは「エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）などのキレート試薬の総称」を意味するとされており，「コンプレクサン化合物」をこのように理解するのであれば，本件明細書の段落【００１５】に列挙された化合物は全てこれに含まれる。
審決は，「コンプレクサン化合物」を本件明細書の段落【００１５】に列挙された化合物であると認定し，その根拠の一つとして，本件明細書の段落【００１５】に「β－ジケトン類」やその具体例である「アセチルアセトン又はその共役塩基であるアセチルアセトナート」が挙げられていない点を挙げる。しかし，同段落は，コンプレクサン化合物の代表的なものを例示したものであるから，審決の判断は失当である。
本件明細書の段落【００１５】には，当初，コンプレクサン化合物の代表例として，典型的なキレート剤が記載されていた。その後，被告は，新規性欠如の無効理由を解消するため，「コンプレクサン」とはアミノポリカルボン酸基を有するものであると主張して，アミノポリカルボン酸基を有しないエチレンジアミンテトラキスメチレンホスホン酸（ＥＤＴＰＯ）やニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）を段落【００１５】の例示から削除するとの本件訂正を請求し，本件訂正は審決において認められた。しかし，本件訂正後も，段落【００１５】には，Ｎ，Ｎ－ビス（２－ヒドロキシベンジル）エチレンジアミン二酢酸（ＨＢＥＤ）及びエチレンジアミン二プロピオン酸（ＥＤＤＰ）という，アミノカルボン酸基を有するものの，アミノポリカルボン酸基を有しない化合物を含んでおり，被告は，本件訴訟においては，「コンプレクサン」とは少なくとも分子内にアミノカルボン酸基を有する化合物であると主張している。このように，被告の主張はその都度変遷している。
以上を踏まえると，本件発明における「コンプレクサン化合物」は「エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）などのキレート試薬の総称」であり，キレート試薬にはアセチルアセトンが含まれる。したがって，本件発明と甲１発明は「コンプレクサン化合物」を含有することにおいて共通し，本件発明は甲１発明により新規性を欠く。
(3)甲４文献を主引用例とした容易想到性判断の誤り（取消事由３）
ア甲４発明の認定
審決の甲４発明の認定には，以下のとおり誤りがある。甲４文献の特許請求の範囲の請求項１，詳細な説明の段落【００１２】，【００１７】，【００２０】ないし【００２２】，【００２４】によると，甲４発明の内容は，審決が認定したものに限られず，「２－フェニルベンゾイミダゾール，２－プロピルベンゾイミダゾール及び２－（ナフチルメチル）ベンゾイミダゾールなどのベンゾイミダゾール化合物，ギ酸，酢酸などの水溶性有機酸，並びに，ｎ－吉草酸，１－メチル酪酸などの５個以上の炭素原子を含むモノカルボン酸，６個以上の炭素原子を含むジカルボン酸及び４個以上の炭素原子を含むハロゲン化カルボン酸のうちの少なくとも一種を含有し，塩化鉄，酸化鉄などの金属化合物をも含有する銅及び銅合金の表面処理剤」とすべきであり，少なくとも審決の認定に，「塩化鉄，酸化鉄などの金属化合物をも含有する表面処理剤」を加えるべきである。
イ相違点の認定
上記のとおり，甲４発明では，表面処理剤は金属イオンとして鉄イオンを含有しているから，相違点１が相違点であるとした審決の認定は誤りである。
ウ容易想到性の判断
(ｱ)甲５文献及び甲６文献記載の各発明は，プリント配線板等の銅及び銅合金パターンの上に被膜形成することを目的とした上で，更に改良を図っているものであり，表面処理剤中の銅イオン量が過剰になることを防ごうとするものであって，表面処理剤中の銅イオンを全て除去することを目的としているのではなく，一定程度は銅イオンを存在させることを目的としている。したがって，上記各発明は，甲４発明と相反するものではなく，甲４発明に甲５文献及び甲６文献記載の各技術手段を適用することに阻害要因はない。
また，甲４発明は，塩化第二銅が含まれているか否かにかかわらず，塩化鉄，酸化鉄などの金属化合物を含有する表面処理剤であるから，銅イオンが添加された表面処理剤とは限らず，この点からも，銅イオンの加除において甲４発明と甲５文献及び甲６文献記載の各技術手段とは相反するものではない。(ｲ)甲７文献には，多層印刷回路板の内層銅箔の接着前処理のためにも使用できる表面処理剤として，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物とエチレンジアミン四酢酸とを含む表面処理剤が記載されており，甲４文献にもイミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物を含む表面処理剤が記載されている。したがって，甲７文献に記載されたエチレンジアミン四酢酸を，技術分野及び構成の一部が同じである甲４発明の表面処理剤に添加することの動機付けが存在する。
(ｳ)本件発明の作用効果が「甲第４号証乃至甲第７号証の記載からは予測し得ない。」とした審決の判断には誤りがある。
上記作用効果は，実施例における２－オクチルベンズイミダゾール，酢酸及び塩化鉄（Ⅲ）・六水和物及びエチレンジアミン四酢酸からなる，限られた成分組成による表面処理剤の作用効果であって，本件発明の効果ではない。コンプレクサン化合物として列挙された化合物のうち，エチレンジアミン四酢酸を用いた場合に上記効果が認められたとしても，他の化合物を用いた場合にも同様の効果が得られると想定することはできない。一般的にイミダゾール化合物と鉄イオンを含有する水溶液からなる表面処理剤にコンプレクサン化合物を添加すると，当該イミダゾール化合物と鉄イオンを含有する水溶液からなる表面処理剤よりも被膜の形成性が向上するという効果があるという点に関する作用機序について，本件訂正明細書には記載や示唆はない。


しかも，甲４文献には鉄イオンを供給する鉄化合物の添加により被膜形成性が向上することが明記されており，甲５文献には，ジエチレントリアミン五酢酸などの添加により，銅及び銅合金パターン部と共に金などでできている接栓部及び表面実装部品の接続端子部を有するプリント配線板において，銅及び銅合金パターン部のみに被膜を容易に形成することが記載されているのであるから，上記作用効果は，当業者であれば容易に予想し得るものである。
(4)甲５文献を主引用例とした容易想到性判断の誤り（取消事由４）甲５文献では，表面処理剤中の銅イオンを全て除去することを意図しているのではなく，ある程度の濃度の銅イオンを表面処理剤中に残存させることも目的として，コンプレクサン化合物（キレート剤）を添加しているのであるから，甲５発明と甲４文献，甲８文献及び甲９文献記載の技術とが，相反する技術的思想を有するとはいえない。
鉄イオンを添加すると被膜形成性が向上するとの効果は，甲４文献の段落【００２４】にも明記されており，予測し得ない効果ではない。また，本件訂正明細書の段落【００２１】，【００２２】，【００２４】，【００２５】及び図１ないし４の結果は，２－オクチルベンズイミダゾール，酢酸，エチレンジアミン四酢酸及び塩化鉄（Ⅲ）・六水和物からなる，限られた成分組成である場合の結果にすぎず，これらを根拠に，他のイミダゾール化合物等を用いた場合でも同様の結果が得られるとまでは認められない。
甲１２の表２－１及び表２－２のＡないしＣによると，０．５％の２－（１－エチルペンチル）ベンズイミダゾール，５．３％のギ酸からなる水溶液（Ａ），更に２．１５ｍＭのＥＤＴＡ２ナトリウム塩（コンプレクサン化合物）を加えた水溶液（Ｂ），更に塩化鉄（Ⅲ）六水和物を０．５４ｍＭ（コンプレクサン化合物が鉄イオンの約４．０倍モル）加えた水溶液（Ｃ）を調製したところ，銅上に形成された被膜の厚さは，イミダゾール化合物とギ酸だけの水溶液（Ａ）の膜厚と同程度であった。
以上のとおりであり，本件発明が甲５文献から容易に想到することができないとした審決の判断には，誤りがある。
(5)本件明細書は当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載さ
れているとした判断の誤り（取消事由５）
ア本件訂正明細書の段落【００１７】には，各成分の配合量に関する記載はある。しかし，実施例において使用されている分量よりも広い範囲の数値であり，その範囲で本件発明の効果が認められるとの根拠はない。イミダゾール化合物，ベンズイミダゾール化合物には様々な属性のものが存在するのであって，それぞれの属性のものについていかなる分量で配合すれば同等の作用効果を奏するのか，そもそも同等の作用効果を奏し得るのかは，予想できない。
本件訂正明細書からは，銅上及び金上のそれぞれにどのような膜厚の化成被膜が形成されれば，段落【０００７】に記載された「銅あるいは銅合金の表面にのみ化成被膜を形成し，金やはんだ等の異種金属の表面には化成被膜を形成しないという選択性を有し，且つ化成被膜の造膜性が良好で表面処理時間が短（い）」との作用効果を奏することになるかは，不明である。
イ原告らが実施した実験結果（甲１０）によると，本件発明を実施するためには，当業者に過度の試行錯誤が要求されるといえる。
被告は甲３０及び３１記載の実験を行っているが，その実験結果によると，銅上の膜厚は，本件明細書の実施例において有効な膜厚とされている０．２０μｍあるいは０．２３μｍに及ばないものが多数ある。しかも，上記実験は，実施例とは全ての成分の分量を変えたり，ある成分を当業者が想定できない分量，又は，本件訂正明細書の段落【００１７】に記載された範囲を超えた分量で行ったり，本件訂正明細書に記載のないｐＨ調整を行ったりしている。このことは，本件発明は当業者が実施することが極めて困難であることを実証しているといえる。さらに，甲１３は，甲３０及び３１記載の実験を追試したものであるが，甲３０及び３１に記載された膜厚を得ることができないものが多数あった。
ウ以上のとおり，本件訂正明細書には，当業者が本件発明を容易に実施し得る程度に本件発明が開示されておらず，本件訂正明細書の記載は，旧特許法３６条４項に反する。
(6)本件発明が本件訂正明細書に記載したものであるとした判断の誤り（取消事由６）
本件発明は，実施例に用いた化合物を不当に上位概念化した構成によるものであるから，実施例に用いた化合物を実施例における配合割合で用いた場合を除いて，当業者が，その課題を解決できると認識できるように記載されているとはいえない。本件訂正明細書には，作用機序の記載はなく，また，どの程度の選択性や造膜性があれば本件発明の課題を解決できたといえるのかが不明であり，実施例において造膜性や選択性を具体的に確認したのは，本件発明のごく一部にすぎない。「コンプレクサン化合物」の意義を一義的に解することができず，段落【００１５】の例示物質に限定解釈したのであるから，これらの例示物質にどのような共通点があり，エチレンジアミン四酢酸以外の例示物質がエチレンジアミン四酢酸と同様に課題を解決できるものかは判断できない。したがって，本件訂正明細書には，本件発明がその課題を解決できると認識できるように記載されているとはいえない。甲１０記載の実験によると，本件発明における各成分を含有する水溶液からなる表面処理剤を，技術常識に即して調整したにもかかわらず，銅及び銅合金の表面に化成被膜を形成するという本件発明の効果を奏しないのであるから，本件訂正明細書は旧特許法３６条６項１号の要件を満たしていない。
２被告の反論
(1)訂正事項２が適法な訂正であると判断した誤り（取消事由１）に対してコンプレクサン化合物の意味が一義的に明確でないとしても，それを本件明細書の例示物質に限定して解釈することは合理的かつ妥当な解釈手段であり，そのように解釈した審決の判断に誤りはない。
審決は，本件発明における「コンプレクサン化合物」について，本件明細書の段落【００１５】に例示された物質とその塩類であると認定し，同認定を前提に，同段落記載の例示物質の一部を削除する訂正は特許請求の範囲の減縮に当たると判断したのであるから，同判断に誤りはない。例示物質の列挙の後の「等」の語の有無によって，その結論が変わるものではない。
原告らは，「コンプレクサン」とは「エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）などのキレート試薬の総称」であると主張し，それを前提にして，審決における「コンプレクサン」の意義が誤っていると主張する。しかし，「コンプレクサン＝キレート試薬」であるとする解釈が成り立つ余地はなく，原告らの主張にはその前提において誤りがある。


(2)   本件発明が甲１文献に記載されていないとした判断の誤り（取消事由２）
に対して
原告らは，「大辞泉第１版」の説明を根拠として，本件発明の「コンプレクサン化合物」は，「エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）などのキレート試薬の総称」であると主張する。しかし，以下のとおり，原告らの主張には誤りがある。「大辞泉第１版」は，化学用語を専門とした辞典ではないため，簡略化した説明しかされていないが，上記辞典における「エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）などのキレート試薬の総称」との記載は，「エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）と類似の構造のキレート試薬の総称」と理解すべきであり，「コンプレクサン」と「キレート試薬」が同義であると理解すべきではない。また，他の化学分野の各種辞典等（甲１５，１７ないし２０）の記載を総合すると，「キレート剤」は「コンプレクサン」の上位概念であり，同義ではない。「コンプレクサン」とは，少なくとも分子内にアミノカルボン酸基（－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２等）を有する化合物であるから，このアミノカルボン酸基を含まない「β－ジケトン類（アセチルアセトン等）」は「コンプレクサン化合物」に含まれない。また，甲１発明は，本件訂正明細書に従来技術として明示されているものであり，本件発明とは異なる。
よって，取消事由２に関する原告らの主張には，理由がない。(3)甲４文献を主引用例とした容易想到性判断の誤り（取消事由３）に対して
ア甲４発明の認定
甲４文献には，表面処理剤に任意成分として塩化銅，塩化鉄，酸化鉄等の金属化合物を添加できるとされているが，このうち具体的に開示があるのは塩化第二銅を添加したものだけであるから，審決における甲４発明の認定に誤りはない。また，審決では，塩化鉄，酸化鉄などの金属化合物に関し，「甲４発明において塩化第二銅に換えて塩化鉄又は酸化鉄を添加することにより表面処理剤中に鉄イオンを添加することは甲４発明として記載されている事項か，少なくとも当業者が容易になし得たことである」と判断しており（審決３９頁），原告ら主張のように甲４発明を認定した場合と審決の認定との間で実質的な差異はない。また，原告ら主張のベンズイミダゾール化合物及び酸の種類に関しては，容易想到性の有無の判断に影響を与えるものではなく，審決の認定と原告らの主張の間に実質的な差異はない。
イ相違点の認定
甲４文献に具体的に開示がある金属化合物は，塩化第二銅だけであるから，本件発明と甲４発明との相違点として相違点１を挙げた審決に誤りはない。
ウ容易想到性の判断
(ｱ)甲５文献及び甲６文献記載の各発明におけるキレート剤が銅イオンの一部を除去するものであることは原告らも認めており，そうすると，甲４発明と甲５文献及び甲６文献記載の各発明とでは銅イオンの加除の点で相反するものであり，甲４発明に甲５文献及び甲６文献記載の各技術内容を組み合わせることに阻害要因があるとした審決の判断に誤りはない。
(ｲ)原告らは，甲４発明と甲７文献記載の発明とは，発明の技術分野及び構成の一部が共通していると主張する。しかし，両者は，イミダゾール化合物等を用いた銅の表面を処理する水溶液であるという点において共通するにすぎず，「銅表面に無電解めっきするための銅の表面処理剤」（甲７文献）と「銅の表面に防錆剤としての被膜を形成するための表面処理剤」（甲４文献）との点において，相違する。原告らの主張は，理由がない。
(ｳ)原告らは，本件訂正明細書には限られた成分組成の場合の効果しか記載されていない旨主張する。しかし，本件発明の作用効果は，本件訂正明細書の実施例の実験結果から一般化できる。本件訂正明細書の段落【００１５】に列挙された物質は，前記の「コンプレクサン」の意義にあてはまる物質かそれと同等の性質を有する物質であるから，エチレンジアミン四酢酸の実験結果を上記の列挙物質に適用することは可能である。
(4)甲５文献を主引用例とした容易想到性判断の誤り（取消事由４）に対して原告らは，甲５発明におけるキレート剤が銅イオンの一部を除去するものであることは認めており，そうすると，甲５発明と甲４発明とでは銅イオンの加除の点で相反するものであるとした審決の判断に誤りはない。
本件発明の作用効果に関する原告らの主張も，前記と同様の理由により，失当である。
(5)本件訂正明細書は当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとした判断の誤り（取消事由５）に対して本件訂正明細書の段落【００１７】には，実施例において実際に効果が確認された範囲よりも広い配合量・配合割合が記載されているが，実施例と同等の作用効果を奏すると予測される配合量・配合比率を明細書に記載することは一般的に行われていることであり，そのことにより，実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないことにはならない。また，イミダゾール化合物，ベンズイミダゾール化合物には様々な属性のものが存在するため，いかなるイミダゾール化合物等を使用するかにより，配合比率が変動することによって，実施可能要件を充足しないとことにはならない。
本件発明は，従来から存在するイミダゾール化合物等を主成分とする表面処理剤に，コンプレクサン化合物と鉄イオンをあわせて配合したことを特徴とし，①銅又は銅合金の表面にのみ化成被膜を形成し，金メッキ，はんだメッキ等，銅以外の異種金属に対してはほとんど化成被膜を生じないという高い選択性を有し，②銅又は銅合金に対する化成被膜の造膜性が極めて良好で，
③処理液が安定している
という作用効果を奏する発明である。原告らは，造膜性，選択性に関し，明確な数値的限定が必要であると主張するが，選択性，造膜性の向上は，使用するイミダゾール化合物等の種類や量等に応じて変わるものであり，一定の範囲の数値で限定できるものではない。
実施可能要件の適否は，明細書の記載及び技術常識を基に，当業者が発明を実施できるか否かで判断すべきであり，原告らが不明確であると主張するテストパターンの構造，銅上及び金上の化成被膜の膜厚の基準値などは，当業者が本件発明を実施する上で必ずしも必要な条件ではない。
イミダゾール化合物等を主成分とした表面処理剤は本件特許出願前から周知であるが，原告らが行った実験結果（甲１０）は，イミダゾール化合物等がうまく水溶液化できないとか，溶解させても水中で安定な状態で存在していないためうまく化成被膜が形成できないなど，本件発明以前の問題が示されているにすぎない。(6)本件発明が本件訂正明細書に記載したものであるとした判断の誤り（取消事由６）に対して


旧特許法３６条６項１号の要件を満たすか否かは，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを基準として判断すべきである。本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識を考慮すると，イミダゾール化合物等は表面処理剤に用い得るものであれば広く選択することができ，そのいずれを選択しても，本件発明の課題を解決できると認識し得る。
造膜性が向上したかどうかは相対的なものであり，本件明細書にどの程度の膜厚であれば「化成被膜を形成」したといえるか数値が特定されていないとしても，旧特許法３６条６項１号に違反するものではない。
甲１０は，本件特許の優先日当時の技術常識を無視した形で各成分の配合を行った結果，各成分の配合割合が不適切となり，被膜を形成しない実験結果を示したものにすぎない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，取消事由に係る原告らの主張はいずれも，審決の結論に影響を及ぼさないと判断する。その理由は，以下のとおりである。１訂正事項２が適法な訂正であると判断した誤り（取消事由１）について
(1)事実認定
ア本件明細書の記載
本件発明に係る特許請求の範囲は，第２の２に記載のとおりである。本件明細書には，以下の記載がある（甲１１）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】この発明は，銅及び銅合金の表面に化成被膜を形成する水溶液系表面処理剤に関するものであり，特に金メッキ，はんだメッキ等の銅及び銅合金以外の異種金属部を有する硬質プリント配線板及びフレキシブルプリント配線板における銅回路部の表面処理剤として好適なものである。」
「【０００７】本発明は，このような状況に対応して銅あるいは銅合金の表面にのみ化成被膜を形成し，金やはんだ等の異種金属の表面には化成被膜を形成しないという選択性を有し，且つ化成被膜の造膜性が良好で表面処理時間が短く作業性に優れた水溶性の表面処理剤を提供するものである。」
「【００１０】特公昭５６－１８０７７号公報及び特開平６－８１１６１号公報によれば，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物と，エチレンジアミン四酢酸，ジエチレントリアミン五酢酸などのコンプレクサン化合物を含む表面処理剤を使用することにより，金メッキ等の異種金属の表面に化成被膜を形成させず，銅の表面にのみ化成被膜を形成する選択性があることが報告されている。
【００１１】これらの表面処理方法においては，金メッキ表面に対する造膜性を抑制するために表面処理液中の銅イオンを捕捉し，安定化させるためにコンプレクサン化合物を使用する手段がとられている。
しかしながら，表面処理液中の銅イオンは銅表面における化成被膜の造膜性を向上させるのに非常に有効な手段である。これらの表面処理方法においては，銅イオンを含まないため銅表面の化成被膜の造膜性が著しく劣り，その表面処理時間は銅イオンを含む場合の１０～３０秒に比べて，２～３分掛かけることを余儀なくされ，このような表面処理方法では，銅以外の異種金属に化成被膜を形成しない選択性を得た代償として，生産性を極度に低下させる難点があった。
【００１２】・・・
しかし，従来知られている種々のイミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物と銅イオンを含む表面処理液を用いて，このようなはんだ－銅混載基板を処理するとはんだの変色と表面処理液の変質が起こり，長時間の連続運転を行うことが出来ない。」
「【００１３】
【課題を解決するための手段】本発明者等は，このような事情に鑑み，種々の試験を行った結果，銅及び銅合金の表面処理剤としてイミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物，コンプレクサン化合物及び水溶性鉄化合物を必須成分として含有させた水溶液を使用することにより，所期の目的を達成しうることを知見し，本発明を完遂するに至った。」「【００１５】本発明の実施において使用されるコンプレクサン化合物の代表的なものとしては，イミノ二酢酸（ＩＤＡ），ニトリロ三酢酸（ＮＴＡ），エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ），ジエチレントリアミン五酢酸（ＤＴＰＡ），トリエチレンテトラミン六酢酸（ＴＴＨＡ），１，２－ジアミノシクロヘキサン四酢酸（ＣｙＤＴＡ），グリコールエーテルジアミン四酢酸（ＧＥＤＴＡ），Ｎ，Ｎ－ビス（２－ヒドロキシベンジル）エチレンジアミン二酢酸（ＨＢＥＤ），エチレンジアミン二プロピオン酸（ＥＤＤＰ），エチレンジアミン二酢酸（ＥＤＤＡ），ジアミノプロパノール四酢酸（ＤＰＴＡ－ＯＨ），ヘキサメチレンジアミン四酢酸（ＨＤＴＡ），ヒドロキシエチルイミノ二酢酸（ＨＩＤＡ），ジアミノプロパン四酢酸（Ｍｅｔｈｙｌ－ＥＤＴＡ），ニトリロ三プロピオン酸（ＮＴＰ），エチレンジアミンテトラキスメチレンホスホン酸（ＥＤＴＰＯ），ニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）等とこれらの塩類が挙げられる。」
「【００１７】
本発明の実施においては，有効成分としてイミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物を０．０１～１０重量％の割合，好ましくは０．１～５重量％の割合とし，鉄化合物は水溶液に対して０．０００１～５重量％の割合，好ましくは０．００１～１重量％の割合とし，コンプレクサン化合物は鉄イオン（モル濃度）に対して１～１０倍モルの割合，好ましくは１～５倍モルの割合として添加すれば良い。
いずれのコンプレクサン化合物を使用した場合でも，コンプレクサン化合物は鉄イオンと安定なキレート化合物を形成するために，必要な最低限の濃度よりも過剰の濃度となるように添加することが好ましい。」
「【００４８】


【発明の効果】本発明の表面処理剤によれば，銅あるいは銅合金の表面にのみ選択的に化成被膜を形成し，金メッキ，はんだメッキ等，銅以外の異種金属に対してはほとんど化成被膜を生じないので，銅パターン上に金メッキ，はんだメッキなどの異種金属を施したプリント配線板などの表面処理において，これら異種金属をマスキングすることなく，直かに銅回路部の表面処理を為し得るものであり，また銅金属に対する造膜性が良好でしかも処理液が安定しているため，この種のプリント配線板などの生産性を飛躍的に高めることが出来るなど実践面の効果は多大である。」
イ「コンプレクサン」の意義に関する文献
「コンプレクサン」の意義に関しては，以下の文献がある。(ｱ)岩波理化学辞典第３版（玉虫文一他編，株式会社岩波書店，昭和５０年４月３０日発行）（甲１５）
「コンプレクソン［英仏complexon独Komplexon    露комплексон］アミノポリカルボン酸類の総称。コンプレクサン（complexan）ともいう。すくなくとも１つの－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２をもち，多くの金属イオンときわめて安定なキレート化合物をつくる＊キレート剤である。エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ），ニトリロ三酢酸（ＮＴＡ）などをはじめとしてきわめて多くのものが開発されている。さらに広く，ポリアミン類，ポリオキシカルボン酸類などをも含めた可溶性キレート化合物生成試薬はキロン（chelon）ということもある。」(ｲ)入門キレート化学（上野景平著，株式会社南江堂，昭和４４年１２月１５日発行）（甲１７）
「閑話休題，ＥＤＴＡやＮＴＡの発見以来，数多くの類似体が合成されている。これらはすべてアミノカルボン酸（アミノ酢酸あるいはアミノプロピオン酸類）の誘導体と考えることができ，今日ではコンプレクサン型配位子（complexanetypeligands）と総称されている．主なコンプレクサンを，その構造式とともに表６・１に示した。これらのコンプレクサンは，それぞれ特色をそなえているのであるが，合成の容易な点，および応用面の広い点で，ＥＤＴＡおよびＮＴＡにまさるコンプレクサンはないようである。」
なお，表６・１には「主なコンプレクサン」としてイミノジ酢酸（ＩＤＡ），ニトリロトリ酢酸（ＮＴＡ），エチレンジアミンテトラ酢酸（ＥＤＴＡ），ジエチレントリアミンペンタ酢酸（ＤＴＡＰ），トリエチレンテトラミンヘキサ酢酸（ＴＴＨＡ），１，２－ジアミノシクロヘキサンテトラ酢酸（ＣｙＤＴＡ），Ｎ－ヒドロキシエチルエチレンジアミントリ酢酸（ＨＥＤＴＡ），エチレングリコールジエチルエーテルジアミンテトラ酢酸（ＧＥＤＴＡ），エチレンジアミンテトラプロピオン酸（ＥＤＴＰ）の構造式が記載されており，いずれも－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２又は－Ｎ（Ｃ２Ｈ４ＣＯＯＨ）２を備えている物質である。(ｳ)化学大辞典３（化学大辞典編集委員会編，共立出版株式会社，平成５年６月１日発行）（甲１８）
「コンプレクソン［英Complexon    独Komplexon］ＥＤＴＡ類似化合物の総称として，１９４５年G.Schwarzenbach   が与えた名称。この種の化合物はカルボキシメチル基が窒素原子と結合しているα－アミノ酸で，少なくとも１個の－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２を含んでいるため，アミンの窒素の配位能の強力性とカルボキシル基の酸素の配位能の普遍性を具備している。したがって強力で普遍的なキレート試薬として各方面に利用されている。この名称はスイスのChemischeFabrikUetikonの登録商標となっているため，学術用語としてキロン＊なることばが提出されている。これはコンプレクソンより更に広い意味をもつものである。」(ｴ)第３版化学用語辞典（化学用語辞典編集委員会編，技報堂出版株式会社，平成４年５月１６日発行）（甲１９）
「コンプレキソンcomplexon    エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）に代表される金属イオンに強い配位能力をもつポリアミノポリカルボン酸の総称。商品名との混同を避けるため，現在ではコンプレクサン（complexan）という。」(ｵ)標準化学用語辞典（社団法人日本化学会編，丸善株式会社，平成３年３月３０日発行）（甲２０）
「コンプレキソン○文［complexon］   ポリアミン－Ｎ－ポリカルボン酸類の総称。たとえばエチレンジアミン四酢酸＊（ＥＤＴＡ）．ニトリロ三酢酸＊（ＮＴＡ）もこの部類に加えられる。分子内に－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２の構造をもち，多くの金属イオンときわめて安定なキレート化合物をつくる。分析用試薬などとしての用途が広い。」
(2)判断
ア訂正事項２は，本件明細書の段落【００１５】中の「，エチレンジアミンテトラキスメチレンホスホン酸（ＥＤＴＰＯ），ニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）」を削除したものである。
イ本件発明は「コンプレクサン化合物」を必須成分の一つとする表面処理剤に関する発明である。そして，本件明細書の段落【００１５】には，コンプレクサン化合物に該当するとされている化合物が列挙されているが，その冒頭に「本発明の実施において使用されるコンプレクサン化合物の代表的なものとしては，」と記載されていること，化合物が列挙された後に「等とこれらの塩類」と記載されていることからすると，同段落は，「コンプレクサン化合物」に含まれる代表的な化合物を例示したものであると解するのが自然である。そうすると，例示された化合物の一部を削除したとしても，本件発明における「コンプレクサン化合物」の範囲が当然に減縮されると解すべきものではなく，この訂正は，旧特許法１３４条の２第１項ただし書１号の特許請求の範囲の減縮に該当するものではない。ウ(ｱ)本件明細書の発明の詳細な説明中において，「コンプレクサン」を定義した記載はない。


(ｲ)化学辞典等によると，「コンプレクサン」の意味については，①アミノポリカルボン酸類の総称であり，少なくとも１つの－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２を持つ物質とするもの（岩波理化学辞典第３版，化学大辞典３），②アミノカルボン酸（アミノ酢酸あるいはアミノプロピオン酸類）の誘導体であり，－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２又は－Ｎ（Ｃ２Ｈ４ＣＯＯＨ）２を備えている物質とするもの（入門キレート化学），③ポリアミノポリカルボン酸の総称とするもの（第３版化学用語辞典），④ポリアミン－Ｎ－ポリカルボン酸類の総称としながら，ニトリロ三酢酸のようにポリアミンでないものも含まれるとしているもの（標準化学用語辞典）とがあり，これらによると，当業者間で「コンプレクサン」の意味が一義的に明確であるとはいえない。
なお，「大辞泉第１版」（甲２）には，「コンプレクサン」はキレート試薬の総称であるとの記載があるが，これは一般向けの説明にすぎず，当業者がこれに基づいて「コンプレクサン」の意味を理解するとは認め難く，同辞典に基づいて「コンプレクサン」の意義を確定することは相当ではない。(ｳ)上記辞典等の説明をも参酌して，本件明細書の段落【００１５】記載の化合物につき検討すると，「エチレンジアミン二プロピオン酸（ＥＤＤＰ）」と「ニトリロ三プロピオン酸（ＮＴＰ）」はプロピオン酸であり，－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２を有しない。「エチレンジアミンテトラキスメチレンホスホン酸（ＥＤＴＰＯ）」と「ニトリロトリスメチレンホスホン酸（ＮＴＰＯ）」はホスホン酸であり，－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２も－Ｎ（Ｃ２Ｈ４ＣＯＯＨ）２も有しない。また，「Ｎ，Ｎ－ビス（２－ヒドロキシベンジル）エチレンジアミン二酢酸（ＨＢＥＤ）」と「エチレンジアミン二酢酸（ＥＤＤＡ）」は＞Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）を２つ持つ化合物であるが，いずれも－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２も－Ｎ（Ｃ２Ｈ４ＣＯＯＨ）２も有しない。したがって，訂正事項２により，上記ホスホン酸の２つの化合物を削除したとしても，段落【００１５】に列挙された化合物には，－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２を有しない化合物が４つ，－Ｎ（ＣＨ２ＣＯＯＨ）２も－Ｎ（Ｃ２Ｈ４ＣＯＯＨ）２も有しない化合物が２つ残ることとなり，上記①ないし④の「コンプレクサン」のいずれの説明とも符合しない化合物が含まれている。
以上によると，訂正事項２により，本件明細書の段落【００１５】に例示された化合物から，本件明細書における「コンプレクサン」の意義が明確になるとまではいえない。しかし，訂正事項２は，少なくとも上記①ないし④の「コンプレクサン」には該当しない化合物を一部削除するものであるという点では，旧特許法１３４条の２第１項ただし書３号所定の「明りょうでない記載の釈明」に，一応該当するといえる。
(ｴ)なお，本件明細書の段落【００１０】には，甲５文献及び甲６文献に，「エチレンジアミン四酢酸，ジエチレントリアミン五酢酸などのコンプレクサン化合物」を表面処理剤に加える旨の記載があると記載されているが，甲５文献や甲６文献に記載されているのは「キレート剤」を表面処理剤に加えることであり，上記化学辞典等の記載によると，「キレート剤」は「コンプレクサン」の上位概念であることは当業者の技術常識であると認められる。したがって，段落【００１０】の記載から本件明細書における「コンプレクサン」の意味を確定することもできない。エ訂正事項２は旧特許法１３４条の２第１項ただし書２号の誤記又は誤訳の訂正にも該当しない。
オ被告は，コンプレクサン化合物の意味が一義的に明確でない場合，本件明細書の例示化合物に限定解釈するのが合理的であり，そのように解釈した審決の判断に誤りはないと主張する。しかし，前記のとおり，段落【００１５】の「本発明の実施において使用されるコンプレクサン化合物の代表的なものとしては，・・・」との記載等を総合すると，被告の上記主張は，採用できない。
(3)小括
以上のとおり，訂正事項２は，旧特許法１３４条の２第１項ただし書３号に一応該当するといえる。
なお，上記のとおり，本件明細書の段落【００１５】の記載は，コンプレクサン化合物の例示にすぎないのであるから，訂正事項２に係る訂正によって，本件発明の要旨に変更を来すものとはいえない。以上を前提として，以下の取消事由の判断においては，本件訂正明細書の記載に基づいて，検討することとする。２本件発明が甲１文献に記載されていないとした判断の誤り（取消事由２）に
ついて
甲１発明の内容は第２の４(2)イ(ｱ)に記載のとおりである。甲１発明の「アセチルアセトン鉄錯体」の一部は水溶液中でアセチルアセトン又はその共役塩基であるアセチルアセトナートと鉄イオンに分離し，甲１発明の表面処理剤は「アセチルアセトン又はその共役塩基であるアセチルアセトナート」を含有すると認められる。そこで，「アセチルアセトン又はその共役塩基であるアセチルアセトナート」が，本件発明の「コンプレクサン化合物」に相当するか否かを検討する。「アセチルアセトン又はその共役塩基であるアセチルアセトナート」は，本件訂正明細書の段落【００１５】に例示された化合物には含まれておらず，化学辞典等の説明による前記１(2)ウ(ｲ)の①ないし④の「コンプレクサン」のいずれにも該当しない。そうすると，当業者の技術常識に照らしても，「アセチルアセトン又はその共役塩基であるアセチルアセトナート」が，本件発明の「コンプレクサン化合物」に含まれると解する根拠はなく，本件発明が甲１文献に記載されているとの原告らの主張は，採用の限りでない。


なお，原告らは，「大辞泉第１版」によれば，「コンプレクサン化合物」とは「エチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）などのキレート試薬の総称」を意味すると解するのが合理的であり，キレート試薬にはアセチルアセトンが含まれるので，本件発明には新規性がないと主張する。しかし，前記のとおり，「コンプレクサン」をキレート試薬の総称と解することはできず，原告らの主張は失当である。以上によると，本件発明に新規性がなく，旧特許法２９条１項３号に該当するとはいえない。
３甲４文献を主引用例とした容易想到性判断の誤り（取消事由３）について以下のとおり，当業者が甲４発明に甲５発明並びに甲６文献及び甲７文献記載の各発明を組み合わせて相違点２の構成に到るのが容易であるとは認められない。
(1)事実認定
ア甲４文献の記載
甲４文献には，以下の記載がある（甲４）。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】（Ａ）ベンゾイミダゾール化合物，ナフトイミダゾール化合物およびプリン化合物のうちの少なくとも一種，（Ｂ）水溶性有機酸，水溶性無機酸および水溶性有機溶剤のうちの少なくとも一種ならびに（Ｃ）５個以上の炭素原子を含むモノカルボン酸，６個以上の炭素原子を含むジカルボン酸および４個以上の炭素原子を含むハロゲン化カルボン酸のうちの少なくとも一種を含有することを特徴とする銅および銅合金の表面処理剤。
【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明はプリント配線板の防錆剤等として有用な銅および銅合金の表面処理剤に関する。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００８】前記公報に記載のように，アルキルイミダゾール系プレフラックスの耐熱性を改善する努力がなされているが，満足し得るような性能が得られていないのが実情である。【０００９】本発明は，上記の点に鑑みてなされたものであり，作業環境や安全面に優れ，耐熱性がさらに改良された銅および銅合金の表面処理剤を提供することを目的とする。
【００１０】
【課題を解決するための手段】本発明者らは前記課題を解決するべく種々検討を重ねた結果，ベンゾイミダゾール化合物，ナフトイミダゾール化合物およびプリン化合物のうちの少なくとも一種を皮膜形成成分として含有するプレフラックスに，特定の有機酸を配合することにより，耐熱性のあるはんだ付け性にきわめて優れた皮膜を銅表面に形成しうることを見出した。」
「【００１９】本発明に用いる（Ｃ）成分である特定の有機酸は，（Ｂ）成分の水溶性有機酸とは異なり，皮膜形成性に関与する非極性部分を有する化合物である。この（Ｃ）成分を併用することにより，耐熱性のあるはんだ付け性にきわめて優れた皮膜を銅表面に形成することができる。」
「【００２４】本発明の表面処理剤には，皮膜形成性，皮膜の耐熱性等を向上させるために，例えば酢酸亜鉛，水酸化亜鉛，硫化亜鉛，リン酸亜鉛，酸化亜鉛，塩化亜鉛，酢酸鉛，水酸化鉛，塩化鉄，酸化鉄，塩化銅，酸化銅，水酸化銅，臭化銅，リン酸銅，炭酸銅，酢酸銅，硫酸銅，シュウ酸銅，ギ酸銅，酢酸ニッケル，硫化ニッケル等の金属化合物等を添加してもよく，さらに従来から表面処理剤に使用されている種々の添加剤を，必要に応じて添加してもよい。」
「【００２８】実施例１
２－フェニルベンゾイミダゾール０．５ｇを酢酸３ｇに加え，均一に混合した。これを塩化第二銅０．０５ｇを添加した水１００ｇに加え，さらにカプロン酸０．１ｇを加えてよく撹拌し，処理液を調製した。」
イ甲５文献の記載
甲５文献（手続補正後のもの）には，以下の記載がある（甲５）。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】下記一般式で示される２－アルキルベンズイミダゾール誘導体を主成分としたプリフラックスに銅イオンと反応するキレート剤として，エチレンジアミン三酢酸，ジエチレントリアミン五酢酸，ニトリロ三酢酸，イミノ二酢酸，１，２－シクロヘキサンジアミン四酢酸，グリコールエーテルジアミン四酢酸などのようなアミノカルボン酸及びこれらの金属塩のうち一種類以上の化合物を添加したことを特徴とした銅及び銅合金の表面処理剤。
【化１】
（但し，式中Ｒ１及びＲ２は同一または異なって水素原子，低級アルキル基またはハロゲン原子，Ｒ３は炭素数３以上のアルキル基を表す。）」
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は耐熱性に優れた２－アルキルベンズイミダゾール誘導体を主成分とするプリフラックスの作業性，性能向上に係り，特に硬質プリント配線板及びフレキシブルプリント配線板上の銅又は銅合金パターンの表面処理に好適なプリフラックスに関するものである。」
「【０００３】特公昭５６－１８０７７号は，イミダゾール誘導体を主成分としたプリフラックスに銅イオンと反応するキレート剤を添加している。このプリフラックスによりプリント配線板を処理すると，処理中にプリント配線板より溶解した銅イオンが銅イオンと反応するキレート剤と反応して銅錯化合物となり除去されるため，金，白金，銀，スズ，ロジウムなどで出来ている接栓部を有するプリント配線板において，銅及び銅合金パターンにのみイミダゾール系化合物の防錆被膜を形成させることができ，接栓部のマスキングが不要となる。」「【０００４】しかし，・・・プリント配線板が繰り返し高温下に曝されるようになった。このため上記のイミダゾール系プリフラックスではチップ部品の仮止めや表面実装部品のはんだ付の加熱により，プリフラックス被膜が変質してしまいその後のフローはんだ付において，ポストフラックスと接触した際プリフラックス被膜の溶解性が低下するため，フローはんだ付時に残ったプリフラックス被膜が銅及び銅合金のはんだ付性を阻害するという欠点があった。【０００５】またこの従来発明では，プリント配線板よりプリフラックス溶液中に溶解した銅イオンの濃度が１０ｐｐｍ以上になるとイミダゾール誘導体の還元反応が著しく容易となり金，白金，銀，スズ，ロジウムなどで出来ている接栓部表面にもイミダゾール系化合物の防錆被膜が形成され接栓の機能が失われるようになるとしている。しかしながら，銅イオン濃度１０ｐｐｍ以下においても金接栓部の接触抵抗のわずかな増加があり，接栓部表面には微量なイミダゾール系化合物の析出があると推定できる。」


「【０００６】特開平４－７２０７２号は，２－アルキルベンズイミダゾール誘導体，有機酸及び亜鉛化合物または同化合物を含む水溶液より成るプリフラックスである。２－アルキルベンズイミダゾール誘導体の被膜は，従来の特公昭４６－１７０４６号，同４９－２６１８３号，同６１－４１９８８号などに記載されている２－長鎖アルキルイミダゾールの被膜よりも熱的に安定であり，プリント配線板の表面実装法に対応する十分な耐熱性を有している。【０００７】また，亜鉛化合物または銅化合物の添加により，更に耐熱性を向上させることができる。この従来発明では，プリフラックス中の２－アルキルベンズイミダゾール誘導体がプリント配線板の銅及び銅合金パターンと反応して還元され，銅及び銅合金パターン上にのみアルキルベンズイミダゾール系化合物の被膜が形成される。この時，銅及び銅合金パターン表面は２－アルキルベンズイミダゾール誘導体によって酸化されて銅がプリフラックス中に銅イオンとして溶解する。ところがプリフラックス中の銅イオン濃度が１０ｐｐｍ以上になると，２－アルキルベンズイミダゾール誘導体の還元反応が著しく容易となり，金，白金，銀，スズ，ロジウムなどで出来ている接栓部及び金，銀，アルミニウム，スズ，はんだなどで出来ている表面実装部品の接続端子表面にもアルキルベンズイミダゾール系化合物の被膜が形成され，接続信頼性を低下させるという欠点があった。」
「【０００９】
【発明が解決しようとする課題】本発明は，上記従来例特公昭５６－１８０７７号，特開平４－７２０７２号公報に記載の発明におけるプリント配線板のはんだ付性劣化の問題点を解決するため，プリフラックスの主成分を従来例のイミダゾール誘導体よりも熱的に安定な化合物とし，プリフラックス皮膜の析出を安定化することにより，にすることにより，プリント配線板の銅及び銅合金パターン上に形成するプリフラックス被膜に，プリント配線板の表面実装法に対応する耐熱性を持たせたプリフラックスの提供をその課題としている。【００１０】本発明はまた，上記従来例特開平４－７２０７２号，特公昭５６－１８０７７号におけるプリント配線板の接栓部および接続端子部に析出するプリフラックス皮膜の問題点を解決するため，２－アルキルベンズイミダゾール系プリフラックスの欠点をなくし，金，白金，銀，スズ，ロジウムなどで出来ている接栓部及び金，銀，アルミニウム，スズ，はんだなどで出来ている表面実装部品の接続端子を有するプリント配線板にプリフラックス処理を行う場合，接栓部及び接続端子部にマスキングを施すことなく，銅及び銅合金パターン部のみに２－アルキルベンズイミダゾール系化合物の被膜を容易に形成させることができるプリフラックスの提供を課題としている。」
「【００１５】本発明はまた，上記従来例特開平４－７２０７２号，特公昭５６－１８０７７号におけるプリント配線板の接栓部および接続端子部に析出するプリフラックス皮膜の問題点を解決するため，種々の検討を行った結果２－アルキルベンズイミダゾール系プリフラックスに銅イオンと反応するキレート剤としてエチレンジアミン三酢酸，ジエチレントリアミン五酢酸，ニトリロ三酢酸，イミノ二酢酸，１，２－シクロヘキサンジアミン四酢酸，グリコールエーテルジアミン四酢酸などのようなアミノカルボン酸及びこれらの金属塩のうち，一種類以上の化合物をプリフラックス溶液中に存在する銅イオンと同等またはそれ以上のモル濃度添加すれば良いことを明らかにした。また，これらキレート剤の添加により，特開平４－７２０７２号におけるプリント配線板のはんだ付性劣化の問題点も解決できることを見出した。」
(2)判断
ア本件発明について
本件訂正明細書（前記のとおり訂正事項１及び２を除く他は，本件明細書と同じ。）の記載によると，本件発明は，金，銀，アルミニウム，錫，はんだなどのメッキ処理を行った，銅及び銅合金以外の異種金属部を有するプリント配線板において，銅あるいは銅合金の表面にのみ化成被膜を形成し，金メッキ等の異種金属の表面には化成被膜を形成しないという選択性を有し，かつ，化成被膜の造膜性が良好で，表面処理時間が短く作業性に優れた水溶性の表面処理剤を提供するということを解決課題としたものである。
従来，銅あるいは銅合金の表面にのみ化成被膜を形成し，金メッキ等の異種金属の表面には化成被膜を形成しないという選択性を有するために，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物とキレート剤を含む表面処理剤が使用されてきたが，金メッキ等の異種金属の表面に対する造膜性を抑制するために，キレート剤を使用して，表面処理剤中の銅イオンを捕捉するという手段をとると，表面処理剤中に銅イオンが含まれなくなるため，銅あるいは銅合金に対する造膜性が著しく劣るという問題点があった。また，従来，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物と銅イオンを含む表面処理剤を用いて，はんだ－銅混載基板を処理すると，はんだの変色と表面処理剤の変質が起こるという問題があった。そこで，本件発明は，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物，コンプレクサン化合物を含有する水溶液からなる表面処理剤に鉄イオンを加えることによって，上記課題を解決したものである。
イ甲４発明について
上記(1)アによれば，甲４文献には，「２－フェニルベンゾイミダゾールを酢酸に加え，均一に混合し，これを塩化第二銅を添加した水に加え，さらにカプロン酸を加えてよく撹拌した銅及び銅合金の表面処理剤。」に係る発明（甲４発明）が記載されている。
甲４発明は，プリント配線板の防錆剤等として有用な銅及び銅合金の表面処理剤において，耐熱性に優れた皮膜の形成を解決課題としたものであり，その解決手段として，ベンズイミダゾール化合物を被膜形成成分として含有するプレフラックスに，特定の有機酸を配合したものである。
ウ甲５発明について
上記(1)イによれば，甲５文献には，耐熱性に優れた２－アルキルベンズイミダゾール誘導体を主成分とするプリフラックスの作業性，性能向上に係り，特に硬質プリント配線板及びフレキシブルプリント配線板上の銅又は銅合金パターンの表面処理に好適なプリフラックスに係る発明が記載されている。従来技術である２－アルキルベンズイミダゾール誘導体を含むプリフラックス（表面処理剤）は，耐熱性を有する被膜を形成し，また，金，白金，銀，スズ，ロジウムなどで出来ている接栓部及び金，銀，アルミニウム，スズ，はんだなどで出来ている表面実装部品の接続端子を有するプリント配線板において，銅及び銅合金パターンのみに被膜を形成させることができるが，プリフラックス中の銅イオンの濃度が１０ｐｐｍ以上になると，金等の接栓部及び表面実装部品の接続端子にもイミダゾール系化合物の被膜が形成されるという問題点があった。甲５発明は，耐熱性を有し，銅及び銅合金にのみ被膜を容易に形成させるプリフラックスの提供を解決課題とした発明である。


甲５文献には，プリフラックス溶液中に溶解した銅イオンを除去するため，銅イオンと結合するキレート剤を添加することにより，銅及び銅合金のみに被膜を容易に形成させることができると記載されている。
エ容易想到性について
(ｱ)甲４発明の表面処理剤も水溶液であること，甲４発明における「２－フェニルベンゾイミダゾール」は本件発明の「ベンズイミダゾール化合物」に相当すること，甲４発明では，塩化第二銅は水溶液中で銅イオンを分離していることから，本件発明と甲４発明との一致点及び相違点は，第２の４(2)イ(ｵ)及び(ｶ)に記載のとおりであると認められる。
そこで，相違点２の容易想到性について検討するに，以下のとおり，当業者が甲４発明に甲５文献ないし甲７文献に記載された各発明を組み合わせて相違点２の構成に到るのが容易であるとは認められない。
(ｲ)甲５発明との組合せの容易性について
前記のとおり，本件発明における「コンプレクサン」の意義について，必ずしも明確に確定することはできないが，甲５文献の請求項１や段落【００１５】に例示されているキレート剤の大部分が本件明細書においてコンプレクサン化合物として例示されている化合物に含まれていることから，甲５文献に記載されたキレート剤には本件発明におけるコンプレクサン化合物が含まれているといえる。甲４発明も甲５発明も，プリント配線板の表面処理剤に関する発明である。ところで，甲４発明は，耐熱性に優れた被膜の形成を解決課題とする，「２－フェニルベンゾイミダゾールを酢酸に加え，均一に混合し，これを塩化第二銅を添加した水に加え，さらにカプロン酸を加えてよく撹拌した銅及び銅合金の表面処理剤。」に係る発明である。甲４文献には，金，白金，銀，スズ，ロジウムなどの，銅以外の金属による接栓部及び表面実装部品の接続端子を有するプリント配線板の表面処理に関する解決課題及び解決手段については，記載も示唆もない。これに対し，甲５発明は，プリント配線板が金等からなる接栓部及び表面実装部品の接続端子を有することを前提とする表面処理に関するものであり，キレート剤とプリフラックス溶液中に溶解した銅イオンを反応させて，溶液中の銅イオンを減少させることにより，金等への被膜形成を防止し，銅及び銅合金のみに被膜を容易に形成させることができるようにするために，プリフラックス（表面処理剤）にキレート剤を添加している。
以上のとおり，甲４発明では，銅以外の金属による接栓部及び表面実装部品の接続端子を有するプリント配線板に対する表面処理は想定していないのであるから，甲４発明に接した当業者が，プリント配線板が金等からなる接栓部及び表面実装部品の接続端子を有することを前提とする甲５発明を組み合わせて，コンプレクサン化合物をその必須成分として含有する表面処理剤を採用することは困難である。したがって，当業者が相違点２に係る構成に到るのが容易であるとはいえない。(ｳ)甲６文献記載の発明との組合せの容易性について甲６文献にも，イミダゾール誘導体を主成分としたプレフラックスに，銅イオンと反応するキレート剤を加えると，溶解した銅イオンが除去されるため，金，白金，銀，スズ，ロジウムなどでできている接栓部を有するプリント回路板において，接栓部にマスキングを施すことなく，銅及び銅合金のみに被膜を容易に形成させることができることが記載されている。そして，添加するキレート剤として，エチレンジアミン三酢酸，ジエチレントリアミン五酢酸のようなエチレンジアミン誘導体，ニトリロ三酢酸，イミノ二酢酸，１，２－シクロヘキサンジアミン四酢酸，グリコールエーテルジアミン四酢酸が例示されている。甲６文献に例示されているキレート剤の大部分が本件明細書においてコンプレクサン化合物として例示されている化合物に含まれていることから，甲６文献に記載されたキレート剤には本件発明におけるコンプレクサン化合物が含まれているといえる。
上記(ｲ)と同様に，甲４発明では，銅以外の金属による接栓部及び表面実装部品の接続端子を有するプリント配線板に対する表面処理は想定していないのであるから，甲４発明に接した当業者が，プリント回路板が金等からなる接栓部を有することを前提とする甲６文献記載の発明を組み合わせて，コンプレクサン化合物をその必須成分として含有する表面処理剤を採用することは困難である。したがって，当業者が相違点２に係る構成に到るのが容易であるとはいえない。(ｴ)甲７文献記載の発明との組合せの容易性について甲７文献には，内層パターンを有する内層印刷回路板をプリプレグを介して多層化接着するに際して，内装印刷回路板の前処理等で使用される銅の表面処理法に関し，プレプリグ等の樹脂層との接着性に優れた表面処理法として，銅を，銅イオン，銅イオンの錯化剤，還元剤，水酸イオン，並びに，ジルコニウム，ビスマス及びこれらの化合物の中から選ばれる少なくとも一種を含む水溶液で処理することが記載されている。また，上記処理法は，銅張積層板のエッチング，めっき，はんだ付けのためのレジスト形成における銅とレジストの接着，フレキシブルプリント配線板の銅とフレキシブルフィルムの接着力向上のためにも使用できるとの記載もある。そして，銅イオンの錯化剤の例として，本件訂正明細書にコンプレクサン化合物の代表例として例示されている「エチレンジアミン－四酢酸」が挙げられている。甲４発明は，プリント配線板の防錆剤等として有用な銅及び銅合金の表面処理剤において，耐熱性に優れた被膜の形成を解決課題としたものであるのに対し，甲７文献に記載されている発明は，接着性を高めるための表面処理法に関するものであって，両者は，技術分野も解決課題も異なる。そうすると，甲４発明に接した当業者が，これに甲７文献に記載されている発明を組み合わせて，コンプレクサン化合物をその必須成分として含有する表面処理剤を採用することは困難である。したがって，当業者が相違点２に係る構成に到るのが容易であるとはいえない。
(3)原告らの主張に対して
ア原告らは，甲５発明及び甲６文献記載の発明は，一定程度は銅イオンを存在させることを目的としており，甲４発明と相反するものではなく，甲４発明に甲５文献及び甲６文献記載の各技術手段を適用することに阻害要因はない旨主張する。しかし，以下のとおり，原告らの主張は失当である。
すなわち，甲５文献及び甲６文献には，キレート剤を加えることにより，溶解した銅イオンが除去され，銅及び銅合金のみに被膜を容易に形成させることができる旨の記載はあるものの，一定程度は銅イオンを存在させることを目的としている旨の記載はなく，甲５文献や甲６文献の記載からそのような目的がある趣旨を理解することもできない。原告らの主張は，その前提において，失当である。前記のとおり，甲４文献では，プリント配線板に金等の銅以外の金属による接栓部等が存在することは想定されておらず，銅のみに被膜を形成するという課題については，記載も示唆もない。したがって，甲５発明及び甲６文献記載の発明において上記課題の解決手段であるキレート剤を添加する技術を，甲４発明に採用するのは，容易でない。


イまた，原告らは，甲４文献にも甲７文献にもイミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物を含む表面処理剤が記載されているから，甲７文献に記載されたエチレンジアミン四酢酸を，技術分野及び構成の一部が同じである甲４発明の表面処理剤に添加することは容易である旨主張する。しかし，この原告らの主張も，以下のとおり，失当である。確かに，甲４文献に記載された表面処理剤にはベンゾイミダゾール化合物，ナフトイミダゾール化合物及びプリン化合物のうちの少なくとも一種が含まれており，また，甲７文献に記載された表面処理剤には，添加物として，イミダゾール化合物である２，４－ジメチルイミダゾールが含まれている。しかし，前記のとおり，甲４文献における表面処理剤と甲７文献における表面処理剤とでは，その目的及び作用が異なるのであり，甲４発明と甲７文献記載の発明とでは技術分野が異なる。したがって，その含まれる物質に共通性があるとしても，これを組み合わせる技術的意義を見出すことはできない。
(4)小括
以上によると，その余の点について判断するまでもなく，本件発明は甲４発明に基づいて容易想到であるとはいえない。
４甲５文献を主引用例とした容易想到性の判断の誤り（取消事由４）について以下のとおり，当業者が甲５発明に甲４発明並びに甲８文献及び甲９文献記載の各発明を組み合わせて相違点３の構成に到るのが容易であるとは認められない。
(1)甲５発明について
甲５発明の内容並びに本件発明との一致点及び相違点（相違点３）は，第２の４(2)イ(ｷ)ないし(ｹ)に記載のとおりである。
(2)甲４発明との組合せの容易性について
甲５発明は，プリント配線板の表面処理において，耐熱性を持ち，銅及び銅合金にのみ被膜を容易に形成させるプリフラックスを提供することを解決課題とした発明である。そして，甲５発明では，銅及び銅合金のみに被膜を容易に形成させるため，銅イオンと結合するキレート剤を添加することにより，プリフラックス溶液中に溶解した銅イオンを除去している。
甲４発明も，プリント配線板の表面処理において，耐熱性に優れた皮膜の形成を解決課題とした銅及び銅合金の表面処理剤であり，甲４文献の段落【００２４】には，被膜形成性，被膜耐熱性の向上のために，塩化鉄，酸化鉄を表面処理剤に添加してもよいとの記載がある。塩化鉄や酸化鉄は，水溶液中では鉄イオンとして存在すると認められる。
以上のとおり，甲５発明と甲４発明は，プリント配線板の表面処理剤に関する発明であり，被膜の耐熱性を向上させるという点では，解決課題において共通する。しかし，キレート剤は銅イオンのみならず，鉄等の他の金属のイオンとも反応して錯化合物となり，その結果，当該金属イオンは表面処理剤から除去されることからすると，甲５発明において，表面処理剤にキレート剤を使用しながら，塩化鉄や酸化鉄を表面処理剤に添加するとの技術を組み合わせることは，想定できない。したがって，甲５発明に接した当業者が，これに甲４発明を組み合わせて，表面処理剤に塩化鉄や酸化鉄を加えるということを，当業者が容易に想到し得るとは認められない。
(3)甲８文献及び甲９文献記載の発明との組合せの容易性について甲８文献には，プリント配線板の防錆剤として有用な銅及び銅合金の表面処理剤に関し，耐熱性を改良するため特定のイミダゾール系化合物を有効成分として含有する発明が記載されている。その段落【００６９】中には，被膜形成性，耐熱性等を向上させるために塩化鉄や酸化鉄を添加してもよいとの記載がある。また，甲９文献には，プリント配線板の防錆剤に適した銅及び銅合金の表面処理剤に関して，フロンや有機溶剤などによる洗浄を必要とせず，満足のいくはんだ付け性を確保し，さらにはんだ付けフラックスの活性成分の使用量の低減を目的とした発明が記載されている。その段落【００１０】中には，表面処理剤に，必要に応じて，塩化鉄を添加してもよいとの記載がある。
上記塩化鉄や酸化鉄は，水溶液中では鉄イオンとして存在すると認められる。これに対し，前記のとおり，キレート剤が金属イオンと反応して，当該金属イオンは表面処理剤から除去されることからすると，甲５発明において，表面処理剤にキレート剤を添加しながら，塩化鉄や酸化鉄を表面処理剤に添加するとの技術を組み合わせることは，想定できない。
したがって，甲５発明に接した当業者が，これに甲８文献又は甲９文献に記載された技術を組み合わせて，表面処理剤に塩化鉄や酸化鉄を加えるということを，容易に想到し得るとは認められない。
(4)原告らの主張に対して
原告らは，甲５文献では，表面処理剤中の銅イオンを全て除去することを意図しているのではなく，ある程度の濃度の銅イオンを表面処理剤中に残存させることも目的として，コンプレクサン化合物（キレート剤）を添加しているのであるから，甲５発明と甲４文献，甲８文献及び甲９文献記載の技術とが，相反する技術的思想を有するとはいえないと主張する。
しかし，前記のとおり，甲５文献には，ある程度の濃度の銅イオンを表面処理剤中に残存させることも目的として，キレート剤を添加する旨の記載はなく，甲５文献の記載からそのように解することもできず，原告らの主張は，その前提において，失当である。
(5)小括
以上によると，本件発明は甲５発明に基づいて容易想到であるとはいえない。５本件明細書は当業者が本件訂正発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載
されているとした判断の誤り（取消事由５）について
(1)本件発明は，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物，コンプレクサン化合物及び鉄イオンを含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤であり，金，銀，アルミニウム，錫，はんだなどのメッキ処理を行った，銅及び銅合金以外の異種金属部を有するプリント配線板において，銅あるいは銅合金の表面にのみ化成被膜を形成し，金メッキ等の異種金属の表面には化成被膜を形成しないという選択性を有し，かつ，化成被膜の造膜性が良好で，表面処理時間が短く作業性に優れた水溶性の表面処理剤を提供するという作用効果を奏するものである。そして，本件訂正明細書の段落【００１４】には，「イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物」の代表例が，段落【００１６】には「鉄イオン」を供給するのに好適な鉄化合物の代表例が，それぞれ列記されている。前記のとおり，「コンプレクサン化合物」の意義は，必ずしも明確ではないが，段落【００１０】や【００１７】から，キレート作用を有するキレート剤に含まれる化合物であるということができ，また，段落【００１５】には，その代表例が記載されている。そして，段落【００１７】には，これらの成分の配合割合と，さらに好ましい配合割合が記載されている。


甲５文献及び甲６文献によると，本件特許の優先日当時，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物とコンプレクサン化合物を含むキレート剤を含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤は，当業者に周知であったと認められ，当業者がその表面処理剤を製造することは容易であったと認められる。本件発明は，上記の周知であった表面処理剤に鉄イオンを添加したものであり，本件明細書には，複数の実施例が記載されている。
以上によると，当業者は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載から，本件発明における表面処理剤を製造することができると認められ，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明を実施することができる程度に記載されているといえる。
(2)原告らの主張に対して
原告らは，本件訂正明細書の段落【００１７】に記載されている各成分の配合量について，すべてにわたって実施例が示されているのではないから，発明の効果が記載されていない旨主張する。しかし，この点の原告らの主張は，採用の限りでない。すなわち，本件においては，明細書に記載されている配合割合について，全てが個別的具体的に実施例によって示されていなくても，当業者の技術常識を前提とするならば，実施例の記載によって，発明を十分に実施し得ると解すことができる。また，原告らは，本件訂正明細書によると，銅上及び金上のそれぞれにどのような膜厚の化成被膜が形成されれば，本件発明における作用効果を奏することになるのかが，不明であると主張する。しかし，この点の原告らの主張も採用できない。すなわち，金等の異種金属部を有するプリント配線板に対する表面処理は，従来から実施されている技術であることに照らすならば，本件訂正明細書に具体的な数値が明記されていなくとも，当業者は，金等や銅にどの程度の厚さの被膜が形成されれば，本件発明における目的を達成したことになるかを認識し得ると認められる。さらに，原告らは，本件発明を実施するにはｐＨ調整が行われることが必要な場合があるにもかかわらず，本件訂正明細書にはそのような記載がされていないなどと主張する。しかし，原告らのこの点の主張も，採用の限りでない。すなわち，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，①本件特許の優先日当時，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物とキレート剤を含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤の製造は，一般的に行われていたこと，②イミダゾール化合物等の各成分やその組合せにより配合割合は当然に異なることから，段落【００１７】に記載された配合割合や実施例を踏まえて，配合割合を適宜工夫することは，当業者において通常行われていたこと，③水溶液においては，ｐＨ値調整等は，当業者において，適宜されるべき基本的な工夫であること等が認められ，これらの事実に照らすならば，当業者において，本件発明を容易に実施することができないとはいえない。
(3)小括
以上のとおり，本件訂正明細書の記載は旧特許法３６条４項に適合しているといえる。
６本件発明が本件訂正明細書に記載したものであるとした判断の誤り（取消事由６）について
(1)本件発明に係る特許請求の範囲は，「イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物，コンプレクサン化合物及び鉄イオンを必須成分として含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤。」である。そして，前記のとおり，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，銅あるいは銅合金の表面にのみ化成被膜を形成し，金メッキ等の異種金属の表面には化成被膜を形成しないという選択性を有し，かつ，化成被膜の造膜性が良好で，表面処理時間が短く作業性に優れた水溶性の表面処理剤を提供するという本件発明の解決課題，本件発明における表面処理剤に含まれる成分の内容及び各成分の代表例，配合割合等が開示されており，さらに，上記各成分を使用した表面処理の実施例が記載されている。以上によると，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，発明の詳細な説明において開示されている技術的事項の範囲を超えているとはいえない。
(2)原告らの主張に対して
原告らは，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，実施例に用いた化合物を上位概念化しているなどと主張する。しかし，以下のとおり，原告らの主張は失当である。
前記のとおり，本件特許の優先日当時，イミダゾール化合物あるいはベンズイミダゾール化合物とコンプレクサン化合物を含むキレート剤を含有する水溶液からなる銅及び銅合金の表面処理剤は周知であり，本件発明は，上記表面処理剤に鉄イオンを添加することにより課題を解決したものということができる。そして，本件訂正明細書には実施例が複数記載され，本件発明の課題を解決することができることが具体的に示されている。コンプレクサン化合物については，その意義は，必ずしも一義的に明確ではない点があるものの，キレート作用を有するキレート剤であるということができ，かつ，その代表例が列挙されている。そうすると，本件訂正明細書にその作用機序の記載がなくとも，本件発明のうち実施例以外の部分についても，通常は実施例と同様にその課題を解決することができると解するのが相当であり，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，発明の詳細な説明において開示されている技術的事項の範囲を超えているとはいえない。
(3)小括
以上のとおり，本件訂正明細書の記載は旧特許法３６条６項１号に適合しているといえる。
７結論
以上のとおりであるから，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決には，これを取り消すべき違法がない。その他，原告らは，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


平成２９年８月３０日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００１２号商標権侵害差止等反訴請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２８年（ワ）第１６３４０号）
口頭弁論終結日平成２９年６月１２日
判            決
控訴人(１審反訴原告)        Ｘ
控訴人(１審反訴原告)        有限会社マス大山エンタープライズ
両名訴訟代理人弁護士      笠原静夫
被控訴人(１審反訴被告)      一般社団法人国際空手道連盟
極真会   館世界   総極真
訴訟代理人弁護士      中澤佑   一
柴田佳   佑
西郷豊   成
船越雄   一
延   時   千鶴子
松本紘   明
訴訟復代理人弁護士     平津慎   副
主            文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「反訴原告」とあるのを「控訴人」に，「反訴被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，空手の教授に関する広告，空手の興行の企画・運営又は開催に別紙被控訴人標章目録記載の各標章を使用してはならない。３被控訴人は，空手の教授を行うに際して，空手衣に別紙被控訴人標章目録記載の各標章を使用してはならない。
４被控訴人は，被控訴人の道場の建物の看板，建物ドア又は表示板に別紙被控訴人標章目録記載の各標章を使用してはならない。
５訴訟費用は，第１審，第２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１訴外Ａ（以下「Ａ」という。）は，フルコンタクトルールを特徴とする極真空手を創設した上，昭和３９年に国際空手道連盟極真会館（以下「極真会館」という。）を設立し，その館長ないし総裁と称された。そして，被控訴人の代表理事を務める訴外Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，昭和４２年に極真会館に入門し，昭和４６年には極真会館徳島県支部長に，同５２年には同愛知県支部長に重ねて就任し，極真会館を示す別紙被控訴人標章目録記載の各標章（以下「被控訴人各標章」という。）を使用していた。また，被控訴人の理事を務める訴外Ｃ（以下，「Ｃ」といい，ＢとＣを併せて「Ｂら」という。）は，昭和４４年に極真会館に入門し，昭和５１年には極真会館山梨県支部長に，同５２年には同静岡県支部長に重ねて就任し，被控訴人各標章を使用していた。その後，Ａが平成６年４月２６日に死亡したことから，その後継者と称されていた訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，平成６年５月，極真会館の館長に就任したものの，極真会館は，その後極真空手を教授する多数の団体に分裂するに至った。
２他方，控訴人Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）は，Ａの子であり，相続により同人の権利義務を単独で承継したものの，Ａ死亡当時，極真会館の事業活動には関与していなかった。しかしながら，控訴人Ｘは，平成１１年２月１７日に成立した裁判上の和解に基づき，同年３月３１日，Ｄらから極真会館総本部の建物の引渡しを受け，その後当該建物を利用して極真会館の事業を行うようになった。そして，控訴人Ｘは，同人が代表取締役を務める控訴人有限会社マス大山エンタープライズ（以下「控訴人会社」という。）と共に，本件各商標権を取得した。３本件は，控訴人らが，被控訴人において被控訴人各標章を使用する行為が本件各商標権を侵害すると主張して，控訴人Ｘが，被控訴人に対し，商標法３６条１項に基づき，別紙被控訴人標章目録１ないし３記載の各標章の使用等の差止めを求めるとともに，控訴人会社が，被控訴人に対し，同項に基づき，別紙被控訴人標章目録４及び５記載の各標章の使用等の差止めを求めた事案である。原審は，控訴人らが，被控訴人に対し，本件各商標権に基づき極真関連標章である被控訴人各標章やこれと類似する標章の使用を禁止することは権利の濫用に当たるとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，これを不服としていずれも控訴した。
４なお，控訴人らは，株式会社国際空手道連盟極真会館に対しても，本件各商標権に基づき，差止請求及び損害賠償請求を求めて訴えを提起していたところ，東京地方裁判所は，原審が上記に説示するところと同様に，平成２８年６月３０日，本件各商標権に基づき極真関連標章である本件各商標の使用を禁止することは権利の濫用に当たるとして，上記差止請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２７年（ワ）第２０３３８号）。控訴人らは，これを不服として控訴したところ，知的財産高等裁判所も，平成２９年５月１７日，控訴人らが極真会館としての活動を継続する者に対して本件各商標権侵害を主張するのは，客観的に公正な競業秩序を乱すものとして権利の濫用であるとして，控訴をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２８年（ネ）第１００７６号）。これに対し，控訴人らは上告又は上告受理の申立てをしなかったため，同判決はその後に確定した。
５前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    前提事実」の(1)から(6)まで（原判決２頁２３行目から７頁６行目まで）に記載のとおりである。
６争点及びこれに関する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「２    争点」の(1)及び(2)（原判決７頁８行目及び９行目）に記載のとおりであり，争点に関する当事者の主張は，下記(1)及び(2)において当審における当事者の主張を付加するほかは，「３争点に関する当事者の主張」の(1)及び(2)（原判決７頁１１行目から１３頁２行目まで）に記載のとおりである。
(1)控訴人らの補充主張
ア極真関連標章の主体たる地位の相続の可否等


原判決は，極真会館の支部長らが独自の権限に基づき自由に極真関連標章を使用していたことなどを一つの事情として，控訴人らによる本件各商標権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるとしている。しかしながら，極真関連標章は，Ａ個人の活動を示すものとして周知・著名となったものであるから，極真関連標章に関する法的利益はＡ個人に帰属するものであり，このような法的利益は，相続の対象にもなるものである。したがって，原審の判断には，その前提において誤りがある。
イＡの生前におけるＢらの地位等
原判決は，Ａの生前，死後を通じてのＢらの極真空手家としての経歴，支部長としての活動歴などを一つの事情として，控訴人らによる本件各商標権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるとしている。しかしながら，Ｂらは，Ａの許諾を得て支部長として各地で極真空手の指導普及に従事していたものであって，Ａの創始した極真空手という空手流派の指導普及要員にすぎないものであるから，被控訴人各標章の周知性及び著名性の形成等にＢらの寄与はない。したがって，原審の判断には，その前提において誤りがある。
ウ被控訴人による極真空手に関する活動
原判決は，Ａが自らの後継者を公式に指名することなく死亡し，Ｄを後継者とする旨が記載された本件遺言が作成されていたことなどを一つの事情として，控訴人らによる本件各商標権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるとしている。しかしながら，本件遺言は，Ａの意思にかかわらずに作成され，無効なものであるから，極真会館における極真空手の教授業であるＡの個人事業は，Ｘ家の家業であって当然に相続人である控訴人Ｘに承継されることになる。そのため，被控訴人は，極真会館を簒奪し，乗っ取ったものにほかならず，これらの簒奪者につき，相続人を承継者とする極真会館と並列的に扱うのは不当である。したがって，原審の判断には，その前提において誤りがある。
エ控訴人らが本件各商標に係る商標登録出願をしなかった事情原判決は，控訴人らはＢら及び被控訴人が国内外で被控訴人各標章を使用して大規模に極真空手の教授等を行っていたことを認識していたにもかかわらず，控訴人らが合理的な理由もなく早期に本件各商標権に係る商標登録出願を行っていないことなどを一つの事情として，控訴人らによる本件各商標権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるとしている。しかしながら，控訴人らが上記商標登録出願を行わなかったのは，Ｄが極真関連標章を個人として商標登録していたことから，その無効が確定するまで混乱を避けるため商標登録出願を留保したにすぎず，上記事情には合理的な理由が存在する。したがって，原審の判断には，その前提において誤りがある。
(2)被控訴人の反論
ア極真関連標章の主体たる地位の相続の可否等
控訴人らは，極真関連標章はＡ個人の活動を示すものとして周知・著名となったのであり，極真関連標章に関する法的利益は，Ａ個人に帰属するものであるなどと主張する。しかしながら，現行法上，物の名称の使用など，物の無体物としての面の利用に関しては，商標法，著作権法，不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律が，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に排他的な使用権を付与し，その権利の保護を図っているが，その反面として，その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，各法律は，それぞれの知的財産権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を明確にしている（最高裁平成１３年（受）第８６６号，第８６７号同１６年２月１３日第二小法廷判決・民集５８巻２号３１１頁）。上記各法律の趣旨，目的にかんがみると，Ａの生前において極真関連標章が顧客吸引力等を有していたとしても，法令等の根拠なく当該標章の利用権その他の法的利益を認めることは相当ではない。そのため，上記法的利益がＡに帰属していたことを前提として，当該法的利益がその相続人である控訴人Ｘに帰属するという控訴人らの主張は，その前提を欠く。したがって，原審の判断に誤りはなく，控訴人らの主張は理由がない。
イＡの生前におけるＢらの地位等
控訴人らは，Ａ生前の極真会館について，Ａとは別個独立した組織団体ではなくＡの個人事業にすぎないとの前提に立ち，Ｂらを初めとする極真会館の旧支部長・指導員らは，Ａの創設した極真空手という空手流派の指導普及要員にすぎず，極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大に寄与した事実はないと主張する。しかしながら，そもそも極真会館は社団性を有し，Ａ個人とは別個独立した組織団体であり，極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大にＢらの多大な貢献・寄与があったことは明らかである。したがって，原審の判断に誤りはなく，控訴人らの主張は理由がない。
ウ被控訴人による極真空手に関する活動
控訴人らは，極真会館において館長又は総裁の地位につき世襲制が採用されていたことを前提として，被控訴人を極真会館の「簒奪者」とした上，正当な承継人である控訴人らと同列に扱うべきではないと主張する。しかしながら，上記のような世襲制を裏付ける証拠はなく，被控訴人はＢらの地位を引き継ぎつつＡ死後において極真会館としての活動を継続し，大規模な世界大会も開催するなどして，Ａ死後においても極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大に多大な貢献・寄与をしている。したがって，原審の判断に誤りはなく，控訴人らの主張は理由がない。
エ控訴人らが本件各商標に係る商標登録出願をしなかった事情控訴人らは，極真関連標章の商標登録出願を行わなかったのは，Ｄが極真関連標章を個人として商標登録していたことから，その無効が確定するまで混乱を避けるため商標登録出願を留保したにすぎず，合理的な理由が存在するなどと主張する。しかしながら，そもそも控訴人Ｘが上記商標登録の無効審判を請求したのはＡの死後から１０年後の平成１６年になってからであり，既にその時点で合理的な理由は存在しない。したがって，原審の判断に誤りはなく，控訴人らの主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人らの主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１（原判決１３頁４行目から２０頁１４行目まで）に記載のとおりである。
１原判決の補正


(1)原判決１４頁９行目の末尾に「極真会館は，世襲制を採用するものではなく，Ａは，生前「極真カラテ，極真会館という流派にしても，私は，自分の子供を後継者にしようとは考えていない。誰か優れた人物がいたら，みんなで選んで“彼”を後継者にしたらいいだろう」と周囲の者に述べていた（甲７４）。」を加える。(2)同１５頁２４行目の「４月２日，」の次に「Ａが残した武道空手を正しく継承し，普及，発展させることを目的として，」を加える。(3)同１７頁４行目の「同裁判所は，」の次に「平成１５年９月３０日，極真関連標章はＡの死亡後も極真会館を表すものとして需要者の間に広く知られており，極真会館内部の構成員に対する関係では，Ｄが極真関連標章の商標登録を取得して商標権者として行動できる正当な根拠はないなどと認定した上で，」を加える。(4)同頁６行目の「同旨の理由により」を「極真関連標章に関し自己名義で商標登録を受けたとしても，極真会館の外部の者に対する関係ではともかく，極真関連標章の周知性・著名性の形成に共に寄与してきた団体内部の者に対する関係では，少なくとも極真関連標章の使用に関する従来の規制の範囲を超えて権限を行使することは不当であるというべきであり，Ｄによる上記商標登録に係る商標権の行使は権利の濫用に当たり許されないなどとして，」に改める。(5)同２０行目の末尾に行を改めて次のとおり加える。「(ｵ)控訴人らは，株式会社国際空手道連盟極真会館に対しても，本件各商標権に基づき，差止請求等を求めて訴えを提起していたところ，東京地方裁判所は，平成２８年６月３０日，本件各商標権に基づき極真関連標章である本件各商標の使用を禁止することは権利の濫用に当たるとして，上記差止請求等をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２７年（ワ）第２０３３８号）。控訴人らは，これを不服として控訴したところ，知的財産高等裁判所も，平成２９年５月１７日，控訴人らが極真会館としての活動を継続する者に対して本件各商標権侵害を主張するのは，客観的に公正な競業秩序を乱すものとして権利の濫用であるとして，控訴をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２８年（ネ）第１００７６号）。これに対し，控訴人らは上告又は上告受理の申立てをしなかったため，同判決はその後確定した。」(6)同頁２１行目から１９頁７行目までを次のとおり改める。「(2)ア(ｱ)前記事実関係によれば，被控訴人の代表理事を務めるＢは，昭和４２年に極真会館に入門し，昭和４６年には極真会館徳島県支部長に，同５２年には同愛知県支部長に重ねて就任して，極真会館の許可を得て極真会館を示す被控訴人各標章を継続的に使用していたことが認められる。また，被控訴人の理事を務めるＣも，昭和４４年に極真会館に入門し，昭和５１年には極真会館山梨県支部長に，同５２年には同静岡県支部長に重ねて就任して，極真会館の許可を得て極真会館を示す被控訴人各標章を継続的に使用していたことが認められる。そして，両名は，Ａが平成６年４月２６日に死亡した後も，被控訴人各標章の使用を継続して極真空手の教授等を行っており，平成２５年４月２日，Ａが残した武道空手を正しく継承し，普及，発展させることを目的として，被控訴人を設立するに至ったことが認められる。その後，極真会館は極真空手を教授する複数の団体に分裂するに至ったものの，極真会館を示す被控訴人各標章は，本件各商標の商標登録出願当時はもとより，Ａの死亡後にあっては，極真会館又はその活動を表すものとして広く一般に知られていたことが認められる。
他方，控訴人Ｘは，Ａの子であり，相続により同人の権利義務を単独で承継したものの，Ａ死亡当時，極真会館の事業活動に全く関与せず，Ａが後継者を公式に指定せず，また，極真会館において世襲制が採用されていなかったことからすると，極真会館の事業を承継した者ではないことが認められる。そうすると，控訴人Ｘは，平成１１年２月１７日に成立した裁判上の和解に基づき，同年３月３１日，Ｄらから極真会館総本部の建物の引渡しを受け，その後当該建物を利用して極真空手に関する事業を行うようになったものの，控訴人らの活動は，Ａ死亡後に分裂して発生した極真会館の複数団体のうちの一つにとどまるものと認められる。
(ｲ)これらの事情の下においては，本件各商標は，Ｂらが拡大発展に相当な寄与をして海外にも大規模に展開された極真会館という団体を識別する標章として，その著名性を無償で利用しているものに外ならないというべきであり，客観的に公正な競業秩序を維持することが商標法の法目的の一つとなっていることに照らすと，控訴人らが，極真会館の許諾を得て被控訴人各標章の使用を開始して極真会館としての活動を承継，継続する者に対して本件各商標権侵害を主張するのは，客観的に公正な競業秩序を乱すものとして，権利の濫用であると認めるのが相当である（最高裁昭和６０年(オ)第１５７６号平成２年７月２０日第二小法廷判決・民集４４巻５号８７６頁，前記知財高裁平成２８年（ネ）第１００７６号同２９年５月１７日判決参照）。」
２当審における控訴人らの補充主張に対する判断
(1)極真関連標章の主体たる地位の相続の可否等


控訴人らは，極真関連標章はＡ個人の活動を示すものとして周知・著名となったのであって，極真関連標章に関する法的利益はＡ個人に帰属するものであるから，このような法的利益は，相続の対象にもなるなどと主張する。しかしながら，現行法上，物の名称の使用など，物の無体物としての面の利用に関しては，商標法，著作権法，不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律が，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に排他的な使用権を付与し，その権利の保護を図っているが，その反面として，その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，各法律は，それぞれの知的財産権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を明確にしている（最高裁平成１３年（受）第８６６号，第８６７号同１６年２月１３日第二小法廷判決・民集５８巻２号３１１頁）。上記各法律の趣旨，目的にかんがみると，Ａの生前において極真関連標章が空手の愛好家及び入門者に対して一定の顧客吸引力等を有していたとしても，法令等の根拠なく当該標章の利用権その他の法的利益を認めることは相当ではない。そうすると，上記法的利益がＡに帰属していたことを前提として，当該法的利益がその相続人である控訴人Ｘに帰属するという控訴人らの主張は，その前提を欠くものである。
したがって，控訴人らの主張は，採用することができない。
(2)Ａの生前におけるＢらの地位等
控訴人らは，ＢらはＡの許諾を得て支部長として各地で極真空手の指導普及に従事していたものであって，Ａの創始した極真空手という空手流派の指導普及要員にすぎないものであるから，被控訴人各標章の周知性及び著名性の形成等にＢらの寄与はないなどと主張する。
しかしながら，前記引用に係る原審の認定事実によれば，控訴人Ｘは，Ａの死亡当時極真会館の事業活動に全く関与していなかったのに対し，Ｂは，昭和４２年に極真会館に入門し，昭和４６年には極真会館徳島県支部長に，同５２年には同愛知県支部長に重ねて就任して，極真会館の許可を得て極真会館を示す被控訴人各標章を継続的に使用し，また，Ｃも，昭和４４年に極真会館に入門し，昭和５１年には極真会館山梨県支部長に，同５２年には同静岡県支部長に重ねて就任して，極真会館の許可を得て極真会館を示す被控訴人各標章を継続的に使用していたことが認められる。さらに，Ａが平成６年４月２６日に死亡した後も，両名は，被控訴人各標章の使用を継続して極真空手の教授等を行っており，平成２５年４月２日，Ａが残した武道空手を正しく継承し，普及，発展させることを目的として，被控訴人を設立するまでに至ったことが認められる。
これらの事情の下においては，被控訴人各標章の周知性及び著名性については，Ａの業績なくしては形成されなかったものの，Ｂら及び被控訴人についてもその形成に大きな寄与があったと認めるのが相当である。
したがって，控訴人らの主張は，採用することができない。
(3)被控訴人による極真空手に関する活動
控訴人らは，極真会館における極真空手の教授業であるＡの個人事業は，Ｘ家の家業であるから当然に相続人である控訴人Ｘに承継されることになり，被控訴人は，極真会館を簒奪し，乗っ取ったものにほかならず，これらの簒奪者につき，相続人を承継者とする極真会館と並列的に扱うのは不当であるなどと主張する。しかしながら，前記引用に係る原審の認定事実によれば，控訴人Ｘは，Ａの子であり，相続により同人の権利義務を単独で承継したものの，Ａ死亡当時，極真会館の事業活動に全く関与せず，しかも，Ａが後継者を公式に指定せず，また，極真会館において世襲制が採用されていなかったことからすると，極真会館の事業を承継した者ではないことが認められる。そうすると，控訴人Ｘが極真会館の事業を承継したことを前提とする控訴人らの主張は，その前提を欠くものである。したがって，控訴人らの主張は，採用することができない。(4)控訴人らが本件各商標に係る商標登録出願をしなかった事情控訴人らは，極真関連標章の商標登録出願を行わなかったのは，Ｄが極真関連標章を個人として商標登録を受けていたため，その無効が確定するまで混乱を避けるため商標登録出願を留保したにすぎず，合理的な理由が存在するなどと主張する。しかしながら，前記引用に係る原審の認定事実によれば，控訴人ＸにおいてＤが商標登録を受けた極真関連標章の一部について無効審判を請求したのは，平成１６年であって，その時点においてもＡの死亡から既に約１０年が経過しているのであるから，控訴人らが主張する上記の事情は，控訴人らが早期に本件各商標権に係る商標登録出願を行わなかった合理的な理由とまでいうことはできない。したがって，控訴人らの主張は，採用することができない。
(5)その他
控訴人らのその他の主張を十分に検討しても，控訴人らの主張は，極真関連標章の利用権その他の法的利益が相続により控訴人Ｘに帰属するというものに帰し，当該主張が採用できないことは，上記(1)で説示したとおりである。かえって，前記引用に係る原審の認定事実によれば，Ａは，その生前において，極真会館を極真空手の道を極める者に譲ることを希望し，その旨を周囲の者に伝えていたと認められるのであるから，極真会館を相続した趣旨をいう控訴人らの主張は，実質的にみても，Ａの相続に関する意思に照らし，採用し得るものではない。
第４結論
以上によれば，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清       水                節
裁判官
中      島      基      至
裁判官
岡        田      慎        吾
（別紙）
被控訴人標章目録
１極真
２－１極真カラテ
２－２極真空手
３極真会館
５ＫＹＯＫＵＳＨＩＮ


平成３１年３月６日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００５３号，同年（ネ）第１００７２号育成者権侵害差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２７７３３号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月１８日
判決
控訴人兼附帯被控訴人（一審被告）
株式会   社河鶴
（以下「控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士前山曉   子
成田   茂
鈴木智有
森本   純
橋本芳則
被控訴人兼附帯控訴人（一審原告）
森産業株式会社
（以下「被控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士八代徹   也
八   代   ひろよ
中村   遊
木野綾子
主文
１本件控訴に基づき，原判決主文第１項ないし第４項及び第６項を次のとおり変更する。
(1)控訴人は，被控訴人に対し，８９１万６３７５円及びこれに対する平成２６年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被控訴人の控訴人に対するその余の請求をいずれも棄却する。２本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用中当審において生じた部分及び原審において控訴人と被控訴人との間に生じた部分は，これを１００分し，その３を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人の控訴
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人の附帯控訴
(1)原判決主文第４項，第６項及び第７項を次のとおり変更する。(2)控訴人は，被控訴人に対し，２億５０６３万６７３４円及びこれに対する平成２６年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)控訴人は，日本農業新聞（全国版）及び全国きのこ新聞（全国版）に，縦２段（上下６７ｍｍ以上），横２分の１以上（左右１９２ｍｍ以上）の大きさで，表題１０ポイント以上本文８ポイント以上の文字で，原判決別紙謝罪広告記載の記事を各１回掲載せよ。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
第２事案の概要（以下，略称は原則として原判決に従う。）１本件は，種苗法に基づき品種登録されたしいたけの育成者権（登録第７２１９号。以下「本件育成者権」という。）を有する被控訴人が，控訴人，株式会社農研管財（河鶴農研）及び破産者株式会社長野管財（アグリンク長野）は，遅くとも平成２３年８月頃以降，しいたけの種苗及びその収穫物を生産，譲渡等しているところ，これらの行為は本件育成者権を侵害するものであると主張して，控訴人に対し，①法３３条１項に基づく前記種苗及びその収穫物の生産，譲渡等の差止め，②同条２項に基づく前記種苗等の廃棄，③法４４条に基づく謝罪広告の新聞掲載，④共同不法行為に基づく損害額合計２億５０６３万６７３４円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達日の翌日）である平成２６年１１月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，アグリンク長野の破産管財人に対し，被控訴人がアグリンク長野に損害賠償請求金の元本２億５０６３万６７３４円及びこれに対する遅延損害金２６１９万６６８８円の破産債権を有することの確定を求めた事案である。
原審は，控訴人の侵害行為を認めて控訴人に対する請求を一部認容し，アグリンク長野の関係では，控訴人との共同不法行為の成立を認めず，被控訴人のアグリンク長野に対する破産債権が０円であることを確定した。これに対し，控訴人が自己の敗訴部分を不服として控訴し，被控訴人は控訴人が賠償すべき損害額の増額と棄却された謝罪広告の掲載命令を求めて附帯控訴した。
したがって，当審の審理対象は，被控訴人の控訴人に対する請求の当否のみである（被控訴人のアグリンク長野の破産管財人に対する請求は当審の審理対象とはならない。）。
２前提事実
原判決「事実及び理由」第２の２(1)～(7)（原判決４頁１５行目～７頁２６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
後記第３のとおり当審における当事者の主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の３(1)～(9)及び第３の１～９（原判決８頁１行目～２７頁１０行目。ただし，アグリンク長野に関する部分を除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２２頁２１行目の「菌床への」を「菌床の」と改める。）。
第３当審における当事者の主張
１法２条５項２号に基づく権利行使の可否について
（控訴人の主張）
法２条５項２号は，収穫物について育成者権の効力を及ぼすのは種苗の段階で権利を行使する適当な機会がなかった場合に限られるとして，いわゆるカスケイド原則（育成者権の段階的行使の原則）を定めている。ここで，権利を行使する適当な機会とは，育成者権者又は専用利用権者が，収穫物についてはその種苗の段階において，加工品についてはその種苗又は収穫物の段階において，登録品種を利用している第三者との間で許諾契約を締結することなどができる状況をいう。すなわち，育成者権者等において，当該第三者が登録品種を利用している事実を知っており，かつ，育成者権者等が許諾等により権利行使することが法的に可能であった場合には，「権利を行使する適当な機会」があったことになる。


しかるところ，控訴人は，被控訴人からの侵害警告（甲２５・本件通知）に対し本件回答書（乙６２の１）を送付して，侵害行為が疑われる菌床を生産した中国法人３社と当該菌床の種菌を生産した中国法人２社のみならず，当該菌床を輸入・販売した日本法人である株式会社Ｓ．Ｓ．ＩＴ（以下「ＳＳＩＴ」という。）の会社名と住所を回答しており，これにより，被控訴人は，種苗を無断増殖した中国法人と，その種苗を輸入販売した日本法人であるＳＳＩＴの会社名及び住所を覚知した。また，被控訴人は本件通知を発した時点で，登録品種の菌床と被疑侵害品種の菌株の対峙培養試験を実施しており，その事実は本件通知書にも記載されていた。したがって，本件回答書が到達して以降，被控訴人は，ＳＳＩＴに対し，種苗（菌床）の輸入，譲渡の申出，譲渡，これらの行為をもって保管する行為につき本件育成者権を行使することが可能であったといえる。すなわち，本件回答書の到達後は，「育成者権者等において，当該第三者が登録品種を利用している事実を知っており，かつ，育成者権者等が許諾等により権利行使することが法的に可能」であったといえ，種苗の段階で「権利を行使する適当な機会がなかった場合」に該当するとはいえないから，法２条５項２号に基づく収穫物に対する権利行使は認められないはずである。ところが，原判決は，菌床の輸入業者であるＳＳＩＴに対する権利行使の可能性を看過し，収穫物を購入して販売しているにすぎない控訴人に対して損害の賠償を命じたのであるから，その判断にはカスケイド原則の適用に関し重大な事実誤認がある。
（被控訴人の主張）
本件回答書には，中国及び日本の菌床生産業者及び種菌の購入先の名称及び住所が記載されているにすぎず，当該菌床生産者が侵害行為をしたことを裏付ける客観的な資料や説明はなく，かえって，唯一の日本の菌床輸入業者であるＳＳＩＴは同社が河鶴農研に販売した菌床が本件品種であることを否定し，当該菌床は「Ｌ－８０８」と「香菇ＳＤ－１」であると説明していたのであるから，本件回答書を受領した後も，被控訴人が控訴人及び河鶴農研以外の侵害者を特定して権利行使することは法的にも事実上も困難であった。したがって，本件は，「権利を行使する適当な機会」がなかった場合に該当する。
また，ＳＳＩＴが菌床の入手先としていた中国の菌床製造業者と控訴人とが協力して韓国及び日本国内でしいたけの生産拠点を作っている旨の報道がなされており（甲６８），中国での菌床製造から輸出入，日本国内でのしいたけの生産及び販売に至る一連の行為が控訴人主導の下で行われていたことが強く推認される。加えて，控訴人がカスケイド原則に初めて言及したのは，原審の途中からであって，同時点でＳＳＩＴを訴えても不法行為の短期消滅時効を援用される可能性があったことや，控訴人は本件通知後も本件育成者権の侵害を否定して本件品種に係るしいたけ（被告各しいたけ）の仕入れ及び販売を止めるどころか，本件訴訟の提起に至るまで各行為を反復継続して利益を得ていたものであることなどの事情に鑑みれば，控訴人が今になってカスケイド原則を盾に取って被控訴人の請求を拒むことは信義則に反し許されない。
２育成者権の及ぶ範囲について
（控訴人の主張）
(1)しいたけについては，原木栽培と菌床栽培という栽培方法の相違により，その特性が大きく異なっているにもかかわらず（特性表の書式自体が異なっている。），本事案では，品種登録簿に，原木栽培により栽培されたしいたけの特性表しか添付されていなかった。そのため，菌床栽培によるしいたけについて，品種登録簿に添付された特性表と対比しても，侵害の有無を判断することができなかった，という事案の特殊性がある。本件品種の品種登録には公示の瑕疵がある以上，本件品種の育成者権は，菌床栽培のしいたけには及ばないと考えるべきである。
(2)仮に権利が及ぶとしても，しいたけについては，ＩＧＳ（遺伝子間スペーサー領域）配列の比較によるＤＮＡ解析では，異なる品種のしいたけの遺伝子型が１００％や９９％の割合で合致するという特性がある一方で，前記のとおり，同じ品種であっても，その栽培方法が原木栽培であるか菌床栽培であるかによって，大きく特性が異なり，品種登録簿に添付される両栽培方法の特性表の書式は全く異なっている。原判決は，甲２２の品種登録簿添付の原木栽培の特性表では菌床栽培のしいたけとの品種の異同を判別することはできないと認めており，菌床栽培のしいたけの特性が，本件では外部には公示されないことを肯定している。この点にも，他の植物品種とは異なるしいたけの特殊性が存在する。


つまり，①しいたけについては，遺伝子型に由来する特性のみでは品種の異同を判断することができず，ＤＮＡ解析も非常に困難であるという特性と，②同じ品種でも栽培方法の違いによって大きく特性が異なるという二つの特異な特性が存在するところ，さらに，③本件については，前記のとおり，菌床栽培のしいたけについては品種登録簿（甲２２）が登録品種の同定識別機能を果たしていないという事実があるのである。この①ないし③の事実に照らして，登録品種のうち公示性を欠く範囲，すなわち，菌床栽培のしいたけについては，その育成者権に基づく差止め請求と損害賠償請求は，特段の事情がない限り，権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である。(3)加えて，控訴人訴訟代理人の調査により，本件品種の品種登録当時は，原木栽培の特性表添付のみが義務付けられており菌床栽培については任意とされていたが，現在では，原木栽培用のしいたけについては，原木栽培の特性表のみが必須書類とされていて，菌床栽培の特性表を提出するか否かは各出願者の判断に委ねているのに対し，本件品種のような菌床栽培のしいたけについては，原木栽培のみならず，菌床栽培の特性表も添付が必ず求められる運用に改められていることが確認された。つまり，本件事案には，しいたけの特性に対する理解が不十分であった時期に生じた不十分な公示性という法制度の不備によって生じる不利益を，侵害者と育成者権者のいずれに帰せしめるべきか，という問題も含まれていることに留意すべきである。この点，種苗法は，育成者権者に排他的独占権を与える一方で，育成者権を欲して品種登録を行う者は，登録時に権利付与の対象となる植物品種を特性によって明確に示さなければならず，その特性は，農林水産大臣によって第三者が明確に理解，認識できる形で「公示」されなければならないと定めている（法１８条３項）。本件品種の品種登録時，出願者である明治製菓は，原木栽培に加えて，任意に菌床栽培の特性表を添付することもできたのに，これを行わなかった。そして，被控訴人は，本件品種がこのような品種登録の状況にあることを十分に知悉した上でこれを譲り受けて育成者権者になった日本有数のきのこ類の菌床生産・販売業者である。これに対し，被疑侵害物品を譲り受けて販売した控訴人は，遺伝子型の比較によっても，また，特性表による原木栽培と菌床栽培の比較によっても，当該しいたけの特性の異同を判別することは不可能であった。
このように，控訴人の責めに帰すべき事情がなく，その侵害行為の回避が著しく困難であった本件においては，法制度の不備による不利益は，菌床栽培の公示を欠いた育成者権者に帰せしめるのが相当である。少なくとも，被疑侵害物品を譲り受けて販売したにすぎない控訴人が，一方的にその責めを負うのは，余りに不当な判断というほかない。
（被控訴人の主張）
(1)控訴人は，しいたけは原木栽培と菌床栽培とで特性上の差異が大きいところ，本件品種の品種登録簿には原木栽培の特性表しか添付されておらず，菌床栽培の特性表は添付されていないから，本件品種に係る育成者権は菌床栽培された被告各しいたけには及ばないと主張する。しかし，その主張は，育成者権の及ぶ範囲という客観的な問題と，本来は過失論で議論すべき侵害者の主観の問題を混同しており妥当性を欠いている。
(2)控訴人は，仮に権利が及ぶとしても，本件品種については品種登録簿が品種登録公示機能及び同定識別機能を有していないことから，その育成者権に基づく権利行使は特段の事情がない限り権利の濫用に当たり許されないと主張し，その評価根拠事実として，①しいたけについては，遺伝子型に由来する特性のみでは品種の異同を判断することができず，ＤＮＡ解析も非常に困難である，②同じ品種でも栽培方法の違いによって大きく特性が異なる，③本件については，菌床栽培のしいたけについて品種登録簿が登録品種の同定識別機能を果たしていない，の３点を挙げている。
しかし，前記①のＤＮＡ解析については，ＩＧＳ１配列比較（甲１１，１２）により十分識別可能であるから，しいたけの品種の異同を判断するためのＤＮＡ解析が非常に困難であるという控訴人の主張する事実自体が誤っている。なお，ＤＮＡ解析以外でも，近隣結合法（ＮＪ法・甲１１，１２）及び最尤法（ＭＬ法・甲１１，１２）という二つの異なる分子系統解析も可能である。
前記②③については，しいたけの特性が原木栽培と菌床栽培とで異なることは否定しないが，本件品種の登録当時，農林水産省ではしいたけの品種登録については原木栽培の特性表の添付のみで足りるとしていたのであり，出願者である明治製菓はそれに従って出願したまでのことである。そもそも権利の濫用が禁止されているのは，形式的には権利があるとされていても，実質的にはその権利を行使することが社会的に容認されないような場合に実質的公平を図るという趣旨によるものであり，客観的要因と主観的要因を総合して判断されるべきものである。しかるに，本件の場合は，行政機関の指示に従って資料を提出して品種登録をした明治製菓には客観的にも主観的にも何ら責められるべき要因はないのであるから，明治製菓が本件品種の登録時に菌床栽培による特性表を添付しなかったことは，本件育成者権を譲り受けた被控訴人の権利の濫用を根拠づける事実には当たらない。また，原木栽培の特性表しか添付されていない品種であっても，後記のとおり，菌床栽培試験を実施して菌床栽培による育成者権侵害の有無を調査することは十分可能である。
したがって，被控訴人の育成者権行使は権利の濫用には当たらない。３過失の推定規定（法３５条）の適用の有無について
（控訴人の主張）
原審でも主張したとおり，法３５条の過失推定の正当化根拠が登録品種の公示性に求められるにもかかわらず，本件では，法３５条の正当化根拠となる「公示」自体が存在しないこと，育成者権の侵害訴訟場面での「現物主義」の立場と，法３５条の過失推定規定が理論的に整合しないことから，法３５条の過失の推定規定は，収穫物の販売者にすぎない控訴人には適用されるべきでない。また，種苗や収穫物自体から品種の特定ができない農作物等については，カスケイド原則の適用された侵害者にとっても侵害の有無を判別することが極めて困難な場合も多いことから，過失の推定規定である法３５条は不適用又は抑制的に適用すべきである。


前記のとおり，本件においては，本件品種（しいたけ）は遺伝子型の比較による特性の異同判別が極めて困難であること，しいたけは同種でも栽培方法の違いで大きく特性が異なること，品種登録簿が菌床栽培のしいたけについては品種の同定識別機能を有していないこと等の特殊性があり，種苗法が予定している育成者権者保護の前提に当てはまらない事情が多数存在している。しいたけという特殊な品種で，かつ，品種登録簿の公示性を欠く本件では，単なる文理解釈に留まることなく，法の趣旨に則した慎重な審理によって，例外的に法３５条の適用が否定されるべきである。
（被控訴人の主張）
法３５条は，「他人の育成者権又は専用利用権を侵害した」という要件を満たせば一律に「その侵害の行為について過失があったものと推定する」という効果が生じることを規定したものであり，それ以外に同条の適用の可否又は抑制的適用の可否につき特段の要件や判断者の裁量を認めていない。控訴人の主張は，現行法の解釈を超えた立法論にすぎず，本件においてはこれ以上議論の余地はないというべきである。
４過失の推定覆滅事由の有無について
（控訴人の主張）
(1)原判決が本件通知より前の段階でしか過失の推定覆滅を認めず，本件通知後の控訴人の行為については控訴人に過失が認められると判断した点は，控訴人に不可能を強いるに等しく，極めて不当である。
ここで改めて過失の推定覆滅事由を整理すると，次のとおりである。ア原審も認定したとおり，菌床を購入した河鶴農研はＳＳＩＴから購入する菌床が「Ｌ－８０８」であるとの説明を受け，その説明に疑念を差し挟むべき事情はうかがわれず，ＳＳＩＴ等からの請求書にも品種の表示はなかった。
イ法３５条は，登録品種が品種登録の特性表の記載により，その特性が相当程度公示され，当該登録品種を利用しようとする者が事前に特性表を調査することによって，利用しようとする品種に育成者権が及ぶか否かを相当程度判別することが可能であることから，通常の不法行為に基づく損害賠償請求とは異なり，育成者権を侵害した者の過失を推定している。しかるに，本件では，この公示性が完全に欠如しており，品種登録簿の特性表の記載により登録品種の特性を判別することが不可能であった。ウ収穫物であるしいたけをスーパーマーケット等の小売店に販売する業者にすぎない控訴人に対して，種苗（菌床）の利用に関する育成者権侵害の有無につき調査・確認を求めることは酷である。
エ前記のとおり，しいたけのＤＮＡは別品種でも極めて合致率が高く，ＤＮＡ解析による同一性判断は事実上，不可能である（乙３の１，４及び１０５）。
オ本件では，当初，控訴人は，Ｌ－８０８の名称で販売された菌床から栽培された被告各しいたけはＬ－８０８だと信じていたが，原審における主張立証の過程でＬ－８０８ではないことが判明した。したがって，訴訟提起前の時点で，控訴人がＬ－８０８と本件品種をＤＮＡ解析しても，比較栽培試験をしても，侵害の事実は確認できず，控訴人に結果回避可能性はなかった。
カ特許権，意匠権，実用新案権などの他の知的財産権では，市場において権利物を容易に入手できるのが一般的であるが，特に被控訴人のしいたけについては，市場（小売店の店頭販売）でブランド名や品種名を明らかにしておらず，また，販売先も加工品や惣菜用の業務用としての販売にほとんど限られていたことから，控訴人がこれを入手して育成者権侵害の有無を調査することは極めて困難であった。
キ比較栽培試験については，原審で鑑定嘱託先探しが難航したことからも明らかなように，実施主体も極めて限られており，控訴人においては試験の実施自体が事実上不可能に等しく，また，仮に，実施機関が見つかったとしても，試験結果が出るまで最低でも１年という期間を要し，試験費用も安価ではない。
ク菌床栽培でしいたけを栽培する控訴人には，品種登録簿に添付された原木栽培の特性表との比較によって品種の同定を判断することが容易ではない。
以上のとおり，本件では，控訴人に過失の推定覆滅を認めるべき多くの事由が存在する。また，原審で詳細に主張したとおり，そもそも，現物主義を採用する種苗法において，法３５条の過失の推定は理論的に整合せず，また，菌床栽培のしいたけについては，本件品種の品種登録簿が品種の公示性を欠いている本件については，過失の推定覆滅は積極的かつ柔軟に認められるべきである。
したがって，本件については，被控訴人主張の侵害期間の全般にわたって過失の推定覆滅を認めて，控訴人の無過失を認めるべきである。(2)仮に，前記(1)で述べた控訴人の主張（被控訴人主張の侵害期間の全般にわたる控訴人の無過失を求める主張）が認められないとしても，本件通知が控訴人に到達した平成２４年５月以前に限って控訴人を無過失とする原審の判断は，本件通知の到達から調査に必要な相当期間について，控訴人に無過失を認めないという点において不当である。
現実の調査に際しては様々な障害が存在するが，仮に，調査の実施自体には障害がないと仮定した場合でも，現物主義に則った原木栽培の比較栽培試験の実施には最低でも１年を要することから，本件通知の到達から１年を経過する前は，控訴人には，「育成者権侵害がないと信じるにつき相当の理由があった」として，無過失（過失の推定覆滅）を認めるのが相当である。(3)仮に，前記(2)で述べた控訴人の主張が認められないとしても，現物主義の下で菌床栽培の比較栽培試験を実施する場合には，原審で九州大学に依頼して行った菌床栽培の比較栽培試験に要した期間（２６３日間）が最低でも必要であったことから当該期間は控訴人の無過失（過失の推定覆滅）を認めるのが相当である。
したがって，本件通知の到達した平成２４年５月１６日から遅くとも２６３日を経過する以前（平成２５年２月２日より以前）は，控訴人について無過失（過失の推定覆滅）を認めるのが相当である。
（被控訴人の主張）
(1)本件通知より前の段階について


原判決は，本件通知より前の段階では，①河鶴農研はＳＳＩＴから購入する菌床が「Ｌ－８０８」との説明を受け，その説明に疑念を差し挟むべき事情はうかがわれないこと，②ＳＳＩＴ等からの請求書にも品種の表示はなかったこと，③品種登録制度の運用上，控訴人及び河鶴農研は品種登録簿に添付された特性表から品種の異同を判断することはできなかったことなどの事情が認められ，これらは過失の推定覆滅事由に当たると判断する。しかしながら，控訴人は，その自認するとおり，侵害当時は関連会社である河鶴農研にしいたけの菌床栽培をさせるなどして同社からしいたけを仕入れ，年間５０万ｋｇ～８０万ｋｇのしいたけを販売し，それによって多額の売上げを上げていた会社である。
また，控訴人や河鶴農研のようなしいたけの栽培・販売業者は，品種登録簿には原木栽培の特性値のみが掲載されていることや，栽培方法によってしいたけの特性値が異なり得ることを熟知しているのであるから，登録品種の特性値と自社で取り扱うしいたけの特性値を比較して育成者権侵害の有無を確認しようとするならば，原木栽培によって確認するのが当然である。そして，菌床栽培のしいたけの種菌を使って原木栽培を行うことは，少なくとも控訴人や河鶴農研であれば容易なことである。
したがって，本件通知書が控訴人に到達した平成２４年５月１６日よりも前の段階であっても，控訴人について過失の推定の覆滅事由は存在しないというべきである。
(2)本件通知後について
控訴人が主張する過失の推定覆滅事由に対する反論は，次のとおりである。
ア控訴人の主張アについて
しいたけの仕入時に仕入先から品種名を表示されていなかったことは過失の推定覆滅事由には当たらない。
国内業者については仕入先に裏付資料の提出と共に品種名を確認すべきであるし，外国業者からの仕入れについては，国内の登録品種に該当するか否かを控訴人又は河鶴農研が調査・確認すべきであった。現に被控訴人は，店頭に並んでいた被告各しいたけを見て本件品種との類似性に気付き，ＤＮＡ鑑定によって同一性を判別し得たのである。
また，いくら品種名表示が法２２条１項により義務付けられているとはいえ，他人の育成者権を侵害して取引をするようなケースにおいて，わざわざ当該品種名を客観的に表示することはむしろ考えにくい。品種名の非表示をもって無過失の根拠たり得るのであれば，育成者権保護という法３５条の趣旨が没却されてしまいかねない。自らも法２２条１項違反を犯していた控訴人が品種名の非表示を根拠に無過失を主張することは信義則（クリーンハンズの原則）に反し許されない。
イ控訴人の主張イ，ウ及びクについて
前記のとおり，控訴人，河鶴農研のような栽培・販売業者は，しいたけの栽培あるいは販売を行うに当たって他の業者の権利を侵害しないよう原木栽培によってその特性を確認するべきであり，その義務を履行すべき資力も専門的知識もあったといえるから，何ら酷とはいえない。
ウ控訴人の主張エについて
控訴人が原審で主張していたＳＳＲ識別法によるＤＮＡ鑑定を実施することも可能であったはずである。実際，ＳＳＲ識別法による鑑定を行った茨城大学のＡ准教授は，控訴人が販売していたしいたけと本件品種の遺伝子型が完全に一致し，同一の品種である可能性が高いと指摘している。
エ控訴人の主張オについて
原判決が指摘するように，本件品種のＤＮＡ配列は国立遺伝学研究所において公開されているし（甲１０），ＤＮＡ解析を含めて品種の同定識別方法は複数存在している。控訴人は，ＤＮＡ配列等を確認できなかったのではなく単にそれを怠っただけである。そもそも，被控訴人が権利侵害の有無についてこれを早期に明確にするために控訴人に対し共同での試験を提案したにもかかわらず，この交渉を一方的に打ち切ったのは控訴人であって，その対応にこそ問題がある。したがって，控訴人の主張は理由がない。
オ控訴人の主張カについて
本件品種の種苗（種菌）は，全国の農協，森林組合，種苗店等で入手可能である。
カ控訴人の主張キについて
栽培試験の実施主体が限られているというのは裁判の鑑定という場面であるために敬遠されただけのことであり，しいたけの菌床栽培自体はそれほど難しい作業ではない。期間及び費用が掛かるという点は，被控訴人が本件品種を開発・育成した過程で掛かった期間及び費用に比べれば大したことはなく，およそしいたけの栽培・販売によって利益を得ようとする業者であれば当然甘受すべきレベルのものである。
５損害額について
（控訴人の主張）
原判決が，被控訴人が主張する算定方法のうち，法３４条１項に則した算定方法４に基づいて損害額を算定したこと自体は正当な判断である。しかし，その具体的な算定については，以下のとおり，誤りがある。
(1)逸失利益算定の対象となる侵害期間について
ア前記のとおり，原判決が過失の推定規定を適用した点及び本件通知を受けた後について過失の推定覆滅を認めなかった点は誤りであるが，原判決の判断に則しても，控訴人による侵害期間の始期は，平成２４年６月以降に限られる。
また，法３４条１項本文の「侵害の行為を組成した種苗，収穫物又は加工品」とは，法２条５項のカスケイド原則の要件を満たすことが前提となっているところ，前記のとおり，被控訴人において権利を行使する適切な機会がなかった場合とは認められない平成２４年６月４日（被控訴人が本件回答書を受領した日）以降に河鶴農研に納品された菌床から栽培されたしいたけは法３４条１項本文「侵害の行為を組成した収穫物」に該当しない。
したがって，侵害の成立は，原判決の判断を前提としても，平成２４年６月以降の控訴人によるしいたけの販売行為で，かつ，平成２４年６月４日以前にＳＳＩＴから河鶴農研に納品された菌床から栽培されたしいたけの販売行為に限られる。


イそして，菌床生産者から納品された菌床は，数度の栽培を経て廃棄されるところ，被控訴人が本件品種に係る菌床の生産者栽培期間(菌床が納品されてから廃棄されるまでの期間)を２３０日（うち８０日は培養期間，１５０日が発生期間）と主張しているので，被告各しいたけについても同様に考えると，平成２４年６月４日までに河鶴農研に納品された菌床は，遅くともその２３０日後の平成２５年１月２０日には全て廃棄されることになるから，侵害期間の終期は同日と考えるのが相当である。また，かかる生産者栽培期間に栽培・販売されたしいたけの全数量が被疑侵害品となるわけではなく，①同期間の後半に販売されたしいたけには，平成２４年６月４日以降に河鶴農研に納品された菌床から栽培されたしいたけ（非侵害品）が相当数混在していたと思われることや，②菌床からのしいたけの発生率は，菌が活発な栽培初期が一番高く，栽培後期になるにつれて減少していくこと等の事情を踏まえると，控訴人による被疑侵害品の販売数量は，生産者栽培期間（２３０日）のうち当初の８０日については全量，その後の１５０日については全体の２分の１と算定するのが相当である。
ウこれに前記の過失の推定覆滅に関する控訴人の主張を組み合わせると，侵害期間に関する控訴人の主張は次のとおりとなる。
(ｱ)カスケイド原則の適用により，侵害期間の終期は平成２５年１月２０日であるところ，控訴人は同年５月１６日又は同年２月２日までは無過失なので侵害期間は存在しない（主位的主張）。
(ｲ)無過失については原判決が認定したとおり被控訴人の警告書到達（平成２４年５月１６日）までとし，侵害期間の始期についても原判決が認定したとおり平成２４年６月からとすると，カスケイド原則の適用を受けて逸失利益算定の対象となる侵害期間は，前記イのとおり，平成２４年６月以降の２３０日分であり，実質的には，８０日＋１５０日×１／２＝１５５日分の５か月分となる（予備的主張）。
(2)しいたけの譲渡数量について
ア控訴人が平成２４年から平成２６年までの３年間に販売したしいたけ（収穫物）の数量について，控訴人は，原審では推定計算に基づいて合計１８２万２８０５．７ｋｇと主張したが，控訴審に際して改めて数量を精査したところ，次のとおり，各年度に若干の誤差があることが判明した（乙１０７，１０８）。
（原審）    （控訴審）    （差）
H24年   49万3132.70㎏49万2253.95㎏     ▲878.75㎏H25年   54万0745.15㎏54万0511.15㎏     ▲234㎏H26年   78万8927.85㎏78万8931.55㎏     ＋3.7㎏なお，控訴人主張（予備的主張：平成２４年６月以降の５か月間）の侵害期間に係る譲渡数量は，１４万４９８０ｋｇである（乙１０９）。イ原判決が認定するとおり，河鶴農研の菌床又はしいたけの仕入れルートには，ＳＳＩＴを通じて中国の菌床生産者から菌床を購入するルートと，国内のしいたけ栽培業者から収穫物であるしいたけを仕入れるルートの二通りがあったのであるから，後者のルートで仕入れたしいたけの数量は差し引かれなければならない。
したがって，法３４条１項本文の「侵害の行為を組成した収穫物」の譲渡数量に当たるのは，控訴人が侵害期間に販売した譲渡数量から，①「国内のしいたけ栽培会社から購入したしいたけ」を差し引いた数量に対し，②侵害品である「Ｌ－８０８」の占める割合を乗じた数量と考えるのが相当である。
そして，前記①の数量については，現存する請求書（乙１１０，１１１）によって裏付けられる，控訴人主張（予備的主張）の侵害期間（平成２４年６月から５か月間）における「国内のしいたけ栽培会社から購入したしいたけ」の購入数量は６９８ｋｇであるから，これを差し引くこととし，前記②の割合については，ＳＳＩＴから「Ｌ－８０８」であるとして納品された菌床は，他の品種と比べてしいたけの発生率が悪い（ホダ木の不合格率は他の品種の約２倍と極めて高い）ことから，原判決が認定する８２％ではなく，約６０％とするのが相当である。
ウ以上によれば，法３４条１項本文の「侵害の行為を組成した収穫物」の数量は，仮に侵害期間があるとしても，その間の譲渡数量は，次のとおり，８万６５６９ｋｇである。
（計算式）
(14万4980kg－698kg)×60％＝8万6569kg（小数点以下切り捨て）
(3)被控訴人の単位数量当たりの利益額について
原判決は，被控訴人提出の証拠（甲５７～５９，６１～６３）に基づいて，被控訴人における平成２５年１０月から平成２６年９月までの１年間のしいたけの販売数量は８万１９７９．６４ｋｇであり，同期間の利益額は１２５０万８５９６円であるから，しいたけ１ｋｇ当たりの利益額は１５２円となると認定した。
しかし，被控訴人提出の書証は，会計帳簿類の客観的な資料ではなく，単なる内部資料にすぎず，その立証は不十分というほかない。また，被控訴人の社員が，その陳述書（甲６０）で「しいたけは農産物ですので，一定の価格で販売できるというわけではなく，需給バランスの変動等の事情から価格が上下します。その結果，粗利も変動します。」と述べるとおり，平成２５年１０月から平成２６年９月までの１年間の数値を基にした利益額１５２円／ｋｇの根拠を３年間に適用することに論理性も信用性も認められない。
したがって，被控訴人の単位数量当たりの利益額を１５２円／ｋｇとする根拠はなく，被控訴人は，会計帳簿等の客観的な資料によって裏付けられた侵害期間における被控訴人の単位数量当たりの利益額を明らかにすべきである。
(4)法３４条１項ただし書の「販売することができないとする事情」について
ア市場における競合品の存在
原判決が，林野庁の「特定林産物生産統計調査／平成２４年特用林産基礎資料」（乙９５）に基づいて，被控訴人のしいたけの販売量は，全国の集荷販売実績の約０．１％を超える程度と認定しながら，特段の理由を示すことなく，「侵害品の譲渡数量の７０％に相当する数量」しか，被控訴人が「販売することができないとする事情」の存在を認めなかったことは不当である。


被控訴人において，侵害品がなければ自社のシェア以上のしいたけを販売することができたという特段の事情が立証されない限り，被控訴人のシェアである０．１％に対応する数量を超える侵害品の販売数量については，法３４条１項ただし書の「販売することができないとする事情」があったと認めるのが相当である。
イ侵害者の営業努力
漬物製造・販売メーカーである控訴人は，従来からスーパーマーケット等の小売店に漬物の販路を有しており，漬物販売の取引を通じて培ってきたブランド力と信用で，新たに青果物であるしいたけの販路を開拓することができた。控訴人は，漬物製造・販売業界の老舗として小売業界で確固たる信用力を有していたことと，控訴人の販売するしいたけが後記のとおり低価格，個別包装，良好な外観という市場競争力を有する商品であったことから，新規取引先との取引を順調に実現できた。つまり，控訴人は従来の漬物取引で培ってきた信用力と新規販路の開拓力，市場競争力を有する商品価値という相乗効果で飛躍的に販売実績を伸ばしたのである。これに対し，種菌・菌床メーカーである被控訴人は，スーパーマーケット等の小売店に販路を有していなかった。業務用のしいたけを惣菜，加工業者に販売する被控訴人には，スーパーマーケット等の小売店に対する市場開拓力はなく，また，原判決も認めたとおり，被控訴人のしいたけ１ｋｇの単価は，控訴人のしいたけよりも高額であった（甲５８）。原審でも主張したとおり，１ｋｇ当たり８３０円～１２００円でしいたけを販売している（しかも，個別包装のコストを考慮すれば，販売価格を更に上げて販売せざるを得ない）被控訴人が，１ｋｇ当たり約６９４円という低価格で販路を開拓した控訴人の販売先に，新たな取引業者としてしいたけを販売することは，そもそも不可能なことであった（甲５８，６２）。控訴人と被控訴人のしいたけ１ｋｇ当たりの単価には圧倒的な市場競争力の差が存在しており，新規顧客開拓という場面において，この事実は結果に直結した事情であって両社の営業努力の違いを雄弁に語っている。
ウ侵害品の品質
本件のしいたけ販売で特徴的なことは，需要者（控訴人，控訴人から購入した小売店，小売店から購入した一般消費者）に対して，品種名が一切表示されておらず，しいたけの特徴から品種を推測することも不可能な点である。
そして，需要者の購買意欲を喚起するものは，販売価格の安さ，個別包装がされていることによる利便性の高さや清潔感，しいたけの見た目（傘の大小，枚数，色合い）等考えられるところ，本件では，次の事情が認められる。
(ｱ)販売価格については，原判決も認定したとおり，被控訴人のしいたけの１ｋｇ当たりの単価は，控訴人のしいたけよりも高額であった（甲５８）。
(ｲ)被控訴人のしいたけは，個別包装ではなく，ケース売りやキロ単位で販売されるものが多くを占めていた（甲５７及び５８）。(ｳ)被控訴人のしいたけは，原判決も認定したとおり，その品質において他の品質のしいたけに比べて特に高いとの評価を受けて需要者，取引者にその旨認知されていたこともなく，その多くは工場や卸売事業者向けの業務用であった。さらにいえば，その販売明細（甲５７及び６２）から明らかなとおり，「Ｂ厚」と明記されているものや冷凍ものが多数を占めており，一般消費者には向かない惣菜用，加工用のＢ級品が大半を占めていた。
以上によれば，侵害品である控訴人のしいたけ（被告各しいたけ）の品質（低価格，個別包装，一般消費者向けの見た目）に達しない被控訴人のしいたけには，法３４条１項ただし書の「販売することができないとする事情」が存在したといえる。
エ市場の非同一性
原審から繰り返し主張しているとおり，冷凍品，Ｂ級品が含まれる被控訴人の加工用，惣菜用の業務用しいたけと，控訴人の一般消費者向けの個別包装されたしいたけは，明らかに品質も用途も異なる。原判決も認めるとおり，被控訴人のしいたけの多くは工場や卸売事業者向けの業務用であり，控訴人の販売先であるスーパーマーケット等の小売店に販売した一般消費者向けのしいたけではない。
被控訴人の平成２５年１０月から平成２６年９月までの１年間のしいたけの販売先データ（甲６２）を控訴人が販売先ごとに整理したところ，青果物として販売した可能性がある販売先は全体の４％にも満たず（この４％の中にも青果物としてではなく惣菜用として販売されたしいたけが相当数含まれると思われる。），被控訴人の販売数量の約９６．７％が惣菜・レトルト製造等の業務用である。
また，控訴人がスーパーマーケット等に販売した一般消費者向けのしいたけは，店頭にそのまま陳列して消費者に販売できるように個別包装が必須とされており，控訴人も個別包装済みの商品を販売していた。被控訴人のように，箱売りやケース売りでは，スーパーマーケット等の小売店側に余分の手間と経費を掛けることを強いるため，個別包装されたしいたけとは容易に競合関係に立つことはできない。
さらに，原判決言渡し後，かつて，控訴人がしいたけを販売していたスーパーマーケットに対して店頭調査を実施したところ，控訴人がしいたけ販売事業から撤退した後，被控訴人とその関連会社である有限会社フォーレ白老，一般財団法人日本きのこ研究所，株式会社ベルサンテ（株式会社白子合弁会社），株式会社シンエイ・サービスシステムの４社がかつての控訴人の販売先であるスーパーマーケットに青果物である生しいたけを販売した事実は皆無であることが確認された（乙１１７～１１９）。オ以上のとおり，本件では，①青果物としてのしいたけ市場において，被控訴人のしいたけには，９９．９％の圧倒的なシェアを占める強力な競合品が存在していたこと，②漬物製造・販売メーカーである控訴人（侵害者）が従来の取引を通じて培ってきた小売店における販路と，小売店，問屋の担当者に対する営業努力による市場開拓の結果がしいたけの販売実績につながったこと，③侵害品は，被控訴人のしいたけに比べて，低価格の個別包装品であり，一般消費者向けの見た目を備える等品質が良好であったこと，④業務用の被控訴人のしいたけと，一般消費者向けの控訴人のしいたけ（被告各しいたけ）の市場が非同一であることは明白である。したがって，被控訴人には，譲渡数量の全部又はその９９．９％に相当する数量を育成者権者が「販売することができないとする事情」（法３４条１項ただし書）があったと認めるのが相当である。
(5)小括
以上によれば，法３４条１項に従って被控訴人の逸失利益を算定した場合，控訴人の主位的主張によれば，侵害期間がなく，侵害行為を組成した収穫物もないから，損害はゼロ円であるが，仮に予備的主張を前提としても（被控訴人における単位数量当たりの利益額を１５２円としても），次のとおり，損害は１万３１５８円にすぎない。
（計算式）
8万6569㎏×152円×(1－0.999)＝1万3158円（小数点以下切り捨て）
(6)過失相殺について


被控訴人は，控訴人の本件回答書が到達した以降，日本法人であるＳＳＩＴに対して育成者権侵害を主張する機会を得ていたにもかかわらず，これまで権利行使を怠っている。また，本件訴訟が提起される前に一度は決まりかけていた控訴人との共同調査の実施に被控訴人が非協力的な態度を示して控訴人にその実施を断念させたことが，侵害行為確認の遅れにつながり，本件の損害を拡大した。
これらの事情が存在する本件では，損害の公平な分担という観点から，本件回答書が被控訴人に到達した以降の損害について，相当な割合の過失相殺が認められるべきである。
（被控訴人の主張）
(1)控訴審において被控訴人が主張する損害額の概要は，次のとおりである。
ア逸失利益
原審で主張していた逸失利益の各種算定方法のうち，控訴審では「算定方法４」に絞って主張する。
すなわち，控訴人が開示した平成２４年から平成２６年までの間のしいたけ（収穫物）の販売量１８２万２８０５．７ｋｇに，被控訴人がしいたけを販売する場合の１ｋｇ当たりの利益額１５２円を乗じると，逸失利益の額は，次のとおり，２億７７０６万６４６６円となる。
（計算式）
182万2805.7kg×152円＝2億7706万6466円
イ調査費用
(ｱ)侵害状況記録書等作成費用   １１万６２６０円(ｲ)品種調査資料作成費用    １４３万９７７８円(ｳ)ＤＮＡ解析費用             ４６万７８８２円(ｴ)(ｱ)～(ｳ)合計             ２０２万３９２０円ウ弁護士費用                ２２７８万００００円エア～エ合計        ３億０１８７万０３８６円ただし，請求額は２億５０６３万６７３４円（一部請求）
(2)しいたけの販売数量について
ア原判決は，輸入許可通知書（乙５６）及び請求書（乙５７）によれば，河鶴農研が輸入した菌床のうち「Ｌ－８０８」との名称のもの（すなわち被告各しいたけ）は，総輸入量３６０万個のうち２９５万５０００個であり，割合にして８２％であった（乙５８，５９参照）と認定している。しかし，控訴人が使用していた「Ｌ－８０８」以外の品種についても本件品種でないとの立証はなされておらず，正しい品種表示がなされていなかった事実からすれば，全てが本件品種であったことが推認できる。したがって，控訴人の主張する「Ｌ－８０８」以外の品種も含め，河鶴農研が輸入した菌床の全てである１８２万２８０５．７ｋｇを法３４条１項本文にいう「侵害の行為を組成した収穫物」とみるべきである。
イ控訴人の主張について
控訴人は，侵害期間である平成２４年ないし平成２６年における控訴人のしいたけ販売数量について，原審における主張（１８２万２８０５．７ｋｇ）は誤りであったとして合計１１０９．０５ｋｇの減量を主張するが，原審での主張について自白が成立しているので撤回は許されない。また，控訴人は，現存する請求書（乙１１０，１１１）を基に，平成２４年６月から５か月間に国内の会社から購入したしいたけは６９８ｋｇであると主張を変更している。しかし，各請求書のうち乙１１０については数量の単位が記載されておらず，その単価も１ｋｇ当たりのものとは考えられないから，その主張の変遷を含めて，控訴人の主張は失当である。(3)被控訴人がしいたけを販売する場合の１ｋｇ当たりの利益額についてアこの点については，原判決が正当に認定したとおり，被控訴人における平成２５年１０月から平成２６年９月までのしいたけの販売数量が８万１９７９．６４ｋｇ，同期間の利益額が１２５０万８５９６円であることから，しいたけ１ｋｇ当たりの利益額は１５２円である。
イ控訴人の主張について
控訴人は，被控訴人が原審で提出した証拠（甲５７～５９，６１～６３）が会計帳簿類の客観的な資料ではなく社内の内部資料であることを理由に立証が不十分であるとし，また，前記１年分の数値を３年間全期間に適用することが妥当でないと主張する。
しかし，自由心証主義の下では，会計帳簿類等の特定の証拠に限らず，社内の内部資料や弁論の全趣旨からも事実認定をすることができるのであるから，単に社内の内部資料に基づいているとか，特定の期間の数値を全期間に適用しているというだけで原判決を批判することは的外れである。具体的な反証をすべきは控訴人の方であって，被控訴人が更に証拠を追加しなければならない理由はない。
(4)育成者権者等の利用能力について
この点は，原判決も，被控訴人には侵害行為がなければ生じたであろう収穫物の追加需要に対応して供給し得る潜在的能力があったものと認めており，正当である。
(5)法３４条１項ただし書の「販売することができないとする事情」について
ア市場における競合品の存在
控訴人は，全国のしいたけ販売数量における被控訴人の販売数量の占める割合（シェア）が０．１％程度であることから，市場には被控訴人の販売するしいたけ以外にシェア９９．９％を占める強力な競合品が存在しており，侵害品の販売がなければ被控訴人が前記シェアを拡げて販売できたという事情はないと主張する。
しかし，競争力は正当な権利に基づく販売において問題となるものであり，正当な権利に基づかない販売を前提に議論すること自体失当である。
イ侵害者の営業努力
控訴人は，控訴人が新規取引先との取引を順調に実現していったのは，漬物製造・販売業界の老舗として小売業界で確固たる信用力を有していたことと，控訴人の販売するしいたけが低価格，個別包装，良好な外観という市場競争力を有する商品であったことが大きな要因であったとし，一方で，被控訴人は，スーパーマーケット等の小売店に対する市場開拓力がない上に高価格であって，両者間には圧倒的な市場競争力の差異が存在すると主張する。
しかし，控訴人のしいたけの販売価格が安いことに関しては，不適切なルートで安価に入手した種菌又は菌床から生産したしいたけであるからこそ，控訴人はそのような価格設定ができたといえる。このような価格差をつけて販売されることによって正規品の売れ行きが悪くなることを防ぐために，種苗法によって育成者権が保護されているのであるから，控訴人の主張は自らの行為の違法性を強調しているのと等しい。また，控訴人は，漬物販売で有していたブランドを基にしいたけの販売を拡大した旨主張しているが，量販店では，野菜等青果物を扱う青果部門と，漬物等を扱うグロサリー部門（日配部門）は通常部署・購買担当者が異なり，控訴人の主張するような効果が生まれたかは大いに疑問である。
ウ侵害品の品質