Ｇ前記第１段階で符号化されたディジタルデータを，該第２の移動局が受信した前記シグナリングデータに依存して，該第２の移動局により復号す
ることを特徴とする，
Ｈ第１の移動局から第２の移動局へディジタルデータを伝送する方法。
(4)被告の行為
被告は，平成２０年３月から，日本全国で第３世代携帯電話の音声サービスを開始し，これに伴い，携帯無線電話システムに係る国際的な標準仕様の作成を   目的と   する団   体であ   る３Ｇ   ＰＰ（   3rdGeneration    PartnershipProject）により作成された標準規格（以下「３ＧＰＰ規格」という。）に準拠した，被告方法を実施している。また，被告は，被告方法の使用に用いる被告機器の輸入，販売及び販売の申出を行っている。(5)被告方法が本件発明の構成要件ＡないしＤ，Ｆ，Ｈを充足することについては，当事者間に争いがない。
(6)前提となる技術用語
アタンデム接続（甲１２，１７，乙１２８及び弁論の全趣旨。下記図７－７を参照）
タンデム接続とは，発信側の移動機が発信側の移動体通信交換機（ＭＳＣ）のメディアゲートウェイ（ＭＧＷ。ここにトランスコーダ（ＴＣ）が置かれる。）及び着信側の移動体通信交換機のメディアゲートウェイを介して着信側の移動機にディジタルデータを伝送する際，発信側の移動機でディジタルデータを符号化して伝送し，そのディジタルデータを発信側のメディアゲートウェイで復号化し，発信側のメディアゲートウェイからＰＣＭリンクを通じて着信側のメディアゲートウェイに伝送し，次に，着信側のメディアゲートウェイでディジタルデータを符号化して伝送し，そのディジタルデータを着信側の移動機で復号化する接続の方法である。下記のＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続は，このタンデム接続を回避する技術である。
イＴｒＦＯ（Transcoder   FreeOperation）接続ＴｒＦＯ接続では，対向するＭＳＣサーバ（MobileSwitchingCenter-Server）がコーデック交渉をし，通信において使用されるコーデックが選択されることによって，通信路からトランスコーダを外し，符号化された情報をそのまま相手方のＲＮＣ（RadioNetworkController）に伝送する。具体的には，以下の手順による。
まず，発信側の移動機が，そのサポートするコーデックに関する情報をネットワークに通知し，この情報が発信側のＭＳＣサーバに通知される。発信側のＭＳＣサーバは，通知された情報に基づき，サポートされたコーデック   につい   てのリ   スト（   以下「   コーデ   ックリ   スト」   という   ことが   ある。）を着信側のＭＳＣサーバに送る。他方，着信側の移動機は，そのサポートするコーデックに関する情報をネットワークに通知し，この情報が着信側のＭＳＣサーバに通知される。着信側のＭＳＣサーバは，コーデックリスト及び着信側の移動機がサポートするコーデックに関する情報等から使用されるコーデックを選択し，着信側の移動機に選択したコーデックに関する情報を通知する。また，着信側のＭＳＣサーバは，発信側のＭＳＣサーバに対して，選択したコーデックを含むメッセージを通知し，発信側のＭＳＣサーバは，発信側の移動機に選択したコーデックに関する情報を通知する。
このような手順によって通信で用いられるコーデックが決定され，ＴｒＦＯ接続が実施される。
ウＴＦＯ（Tandem   FreeOperation）接続（甲１２，１３の３，乙１２８及び弁論の全趣旨）
ＴＦＯ接続では，移動体通信交換機のメディアゲートウェイにトランスコーダが置かれるが，対向するトランスコーダがコーデック交渉を行うことによって，発信側の移動機と着信側の移動機とで互換性のあるコーデックを利用することを可能とし，移動体通信交換機間で符号化された情報がそのまま送信される。
ＴＦＯ接続とＴｒＦＯ接続との違いは，通信路にトランスコーダが存在するかしないかという点にある。
２争点
(1)被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)間接侵害の成否（争点２）
(3)被告と他の通信会社による本件特許権の共同直接侵害の成否（争点３）(4)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点４）(5)原告の差止請求は権利の濫用に当たり許されないか（争点５）
(6)原告の損害（争点６）
３当事者の主張
(1)被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
（原告の主張）
ア本件発明と３ＧＰＰ規格のＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続との関係(ア)３ＧＰＰ規格のＴｒＦＯ接続では，着信側のＭＳＣサーバは着信側の移動機に発信側の移動機の符号化に関する情報を伝送し，発信側で符号化されたディジタルデータは，着信側の移動機が受信した上記発信側の移動機の符号化に関する情報に依存して着信側の移動機により復号化される。


したがって，３ＧＰＰ規格のＴｒＦＯ接続における「発信側の移動機の符号化に関する情報」が，本件発明における「前記第１段階でのディジタルデータの符号化形式に関する情報」を含む「シグナリングデータ」に該当し，着信側の移動機が同シグナリングデータに依存して，ディジタルデータの復号処理をしている。よって，３ＧＰＰ規格によるＴｒＦＯ接続の実施により，本件発明の構成要件Ｅ（該第２の移動局へ前記中間局からシグナリングデータを伝送し，該シグナリングデータは，前記第１段階でのディジタルデータの符号化形式に関する情報を含み）及び構成要件Ｇ（前記第１段階で符号化されたディジタルデータを，該第２の移動局が受信した前記シグナリングデータに依存して，該第２の移動局により復号することを特徴とする）が実施されることになる。(イ)３ＧＰＰ規格ではＴＦＯ接続について，発信側のコーデックに関する情報を含む「ＴＦＯＲＥＱ（）」が送信され，ＴＦＯ接続が開始されるとの記載がある。この「ＴＦＯＲＥＱ（）」が本件発明の「前記第１段階でのディジタルデータの符号化形式に関する情報」を含む「シグナリングデータ」に該当し，着信側の移動機が同シグナリングデータに依存して復号処理をする。よって，３ＧＰＰ規格によるＴＦＯ接続の実施により，上記(ア)と同様に本件発明の構成要件Ｅ及びＧが実施されることになる。
(ウ)上記のとおり，３ＧＰＰ規格のＴｒＦＯ接続又はＴＦＯ接続の実施により，本件発明の構成要件Ｅ及びＧが実施されることになる。３ＧＰＰ規格には，ＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続の実施方法について詳細な規定が技術標準として設けられている。そして，被告は，３ＧＰＰ規格に準拠して被告方法を実施していることを認めている。
イ日本エリクソン株式会社（以下「日本エリクソン」という。）は，被告にＴｒＦＯ接続が実施可能なサーバを提供しており，被告は，現にＴｒＦＯ接続の機能を備えたサーバを保有している。この点，被告は，ＴｒＦＯ機能を動作させていないと主張するが，ＴｒＦＯ接続を行う必要がないのであれば，ＴｒＦＯ機能の利用契約を締結する必要などないはずである。ＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続を実施せず，タンデム接続のみを実施した場合，①音声信号の符号化・復号化による伝送信号の歪みが蓄積されることになり音声信号の品質が低下する（特に，低ビットレートの場合には明らかに音質が劣化する。），②交換ノードＭＳＣの全チャネルにトランスコーダを挿入するとなると，トランスコーダ設置の費用が高くなる，③変換のため信号の遅延が生じる，といった致命的な問題が生じることになるから，被告がＴｒＦＯ接続を実施しない理由は見いだせない。ウＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続の実施に関する３ＧＰＰ規格は国内標準化団体である一般社団法人電波産業会（以下「ＡＲＩＢ」という。）や一般社団法人情報通信技術委員会（以下「ＴＴＣ」という。）によっても国内の標準規格ないし仕様書として採用されている。
特に，   ＴＦＯ   接続に   関する   ３ＧＰ   Ｐ規格   である   「3GPP   TS28.062V5.3.0」（甲１３）は，ＡＲＩＢにより標準規格として採用されている。ＡＲＩＢは，会員に標準技術として採用した規格の遵守を求めており，被告もＡＲＩＢの会員としてこれを遵守する立場にある。エ被告を含む各通信会社の通信端末間の音声伝送において生じる遅延時間を測定した実験結果（甲１６）に基づく，Ａの見解書（甲２０。以下「本件見解書１」という。）は，株式会社ウィルコム（以下「ウィルコム」という。）の接続網では発着のトランスコーディングの時間を０とすることが可能であるとの知見に基づき，各網がタンデム接続を実施し，ＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続を実施していないと仮定した上で各網間のタンデム接続片道平均遅延時間を計算し，この計算結果と実測値との矛盾を明らかにすることによって，上記仮定が誤っていることを示し，ウィルコム網以外の各網の相互接続ではＴｒＦＯ接続ないしＴＦＯ接続が実施されていることを結論付けている。したがって，本件見解書１によっても，被告がＴｒＦＯ接続ないしＴＦＯ接続を実施していることが立証されている。オ３ＧＰＰ規格に準拠するＷ－ＣＤＭＡ方式を採用する端末間では，音声信号の品質の低下，トランスコーダ設置の費用，信号の遅延等の問題を解消するため，ＴｒＦＯ接続が実施されている。このことを示す資料の一例は次のとおりである。
(ア)被告と同様にＷ－ＣＤＭＡ方式を採用する株式会社エヌ・ティ・ティ・ドコモ（以下「ドコモ」という。）を出願人の一人とする公開特許公報（特開２００２－１８５５５５号公報。甲２９の２）に，同一の音声圧縮符号化方式をとる移動通信網ではＴｒＦＯ接続が行われていることが記載されている。
(イ)ＡＭＲを標準コーデックとして採用するＷ－ＣＤＭＡ方式において，ＴｒＦＯ接続が実施されていることは，ＮＴＴＤｏＣｏＭｏ    テクニカル・ジャーナルＶｏｌ．８    Ｎｏ．１「３ＧＰＰにおけるコアネットワークの標準化状況」（甲３０）の記述からもうかがわれる。(ウ)世界的な通信サービスプロバイダであるＴｅｌｌａｂｓの白書（甲３１）に，ＵＭＴＳ網においてＴｒＦＯ接続が実施されていることが解説されている。


カ被告は，通信リンクとしてＡＡＬ    ｔｙｐｅ２を使用している。ＡＡＬｔｙｐｅ２が選択された場合，効率的にＴｒＦＯ接続を行うことが可能となるから，ＡＡＬｔｙｐｅ２を使用しながらあえてＴｒＦＯ接続を実施しないという被告の主張は極めて不自然である。
キ被告は，ＴＦＯ接続の実施の有無を確認するためのインバンドシグナルの測定を不合理な理由で拒んでいる。
ク以上に照らせば，被告がＴｒＦＯ接続ないしＴＦＯ接続を実施していることは明らかであって，被告方法は，構成要件Ｅ及びＧも充足し，本件発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
ア被告は，被告の携帯端末間の接続及び被告の携帯端末と他の通信会社の携帯端末との間の相互接続において，ＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を行なっておらず，タンデム接続を行っている。
被告が実施するタンデム接続では，対向するメディアゲートウェイを有するネットワーク内で，チャネル復号化及び符号化のみならず，第１段階で符号化されたディジタルデータの復号化及び符号化も行っているから，「第１の移動局」の「第１段階でのディジタルデータの符号化形式」を「第２の移動局」に知らせる必要はなく，そのような通知は行っていない。したがって，被告方法は，構成要件Ｅの「前記第１段階でのディジタルデータの符号化形式に関する情報を含」む「シグナリングデータ」を充足しない。
また，被告方法において，「第２の移動局」が復号するのは，「中間局」が符号化したディジタルデータであり，「第１の移動局」が符号化したディジタルデータではないから，構成要件Ｇの「前記第１段階で符号化されたディジタルデータを，該第２の移動局が受信した前記シグナリングデータに依存して，該第２の移動局により復号すること」も充足しない。よって，被告方法は，少なくとも構成要件Ｅ及びＧを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属しない。
イ被告がＴｒＦＯ接続を実施していないこと
(ア)被告は，被告が使用する全てのＭＳＣサーバを供給している日本エリクソンとの間でＴｒＦＯ機能を使用する契約を締結している。しかし，現状において，被告は，ネットワーク内の帯域について，通信に必要な帯域を十分に確保しており，帯域を制限する必要がなく，通話の際の音質を劣化させずにタンデム接続を行うことができるため，ＴｒＦＯ機能を使用していない。●（省略）●加えて，日本エリクソンも，被告がＴｒＦＯ接続を実施していないことを確認している。
(イ)ＴｒＦＯ接続を行うには，音声通話の開始に先立ち，ＭＳＣサーバ間で，通信においてどのようなコーデックを使用するかについてあらかじめ定めるためにコーデック交渉を行う必要があり，そのためにはコーデックリストを含むＩＡＭメッセージがＭＳＣサーバ間で送信されなければならないことが３ＧＰＰ規格に定められている。
しかし，被告の端末間の通信や，被告の端末と他の通信会社の端末との間の通信でＩＡＭメッセージを測定したところ，いずれのＩＡＭメッセージにもコーデックリストは含まれていなかった。この測定結果からみても，被告がＴｒＦＯ接続を実施していないことは明らかである。
ウ被告がＴＦＯ接続を実施していないこと
(ア)３ＧＰＰ規格に定められているように，ＴＦＯ接続を行うためには，利用するシステムにおいてＴＦＯプロトコルをサポートしていることが必須となる。しかし，被告は，被告が使用する全てのメディアゲートウェイを供給している日本エリクソンとの間でＴＦＯプロトコルの機能を使用する契約を結んでいないため，ＴＦＯ接続を実施することはできない。
(イ)被告を含む日本の通信会社が採用するＷ－ＣＤＭＡ方式では，メディアゲートウェイ間の通信路の音声帯域を可変とすることが可能であるため，音声帯域を可変として通信帯域を制限することができるＴｒＦＯ機能を導入することには意味があるが，ＴｒＦＯ機能に加えて通信帯域を制限する効果のないＴＦＯ機能を導入することに意味はなく，日本ではＴＦＯ機能は導入されていない。
エ被告がタンデム接続を行っていること
被告の端末間の通信及び被告の端末と他の通信会社の端末との間の通信でＩＡＭメッセージを測定したところ，いずれのＩＡＭメッセージにもコーデックリストは含まれておらず，「Ｇ．７１１ｍｙ－ｌａｗ」というμ－ｌａｗＰＣＭリンクによる接続を要求する信号が含まれていた。このことは，被告においてタンデム接続が行われていることを示している。
オ原告の主張に対する反論
(ア)ＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を定めた規格は，３ＧＰＰ規格に準拠していれば必ず準拠しなければならない性質のものではないから，被告が３ＧＰＰ規格に準拠していることを主張しても，被告がＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を実施していることにはならない。
また，ＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続は，ＡＲＩＢやＴＴＣでも必須の規格とはなっておらず，採用してもしなくてもよい性質のものである。(イ)本件見解書１は，次のとおり技術的に誤っており，被告がＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を実施していることの証拠にはならない。ａ後記(3)（被告の主張）ア(ア)のとおり，被告とＫＤＤＩ株式会社（以下「ＫＤＤＩ」という。）との間でＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を行うことは不可能であり，本件見解書１は前提において誤っている。ｂ後記(3)（被告の主張）アのとおり，被告と他の通信会社との間の相互接続では常にタンデム接続が行われているため，本件見解書１は前提において誤っている。


ｃ本件見解書１のタンデム接続片道平均遅延時間を算出する計算式を用いてウィルコム以外の他の通信会社の網を基準にして計算すると，同じ結果が得られるはずのものにおいても全く異なる数値が得られることから，上記計算式は根拠がないものといわざるを得ない。そもそも，本件見解書１では，ウィルコム網の発着のトランスコーディングの時間のみを０としているが，その根拠も明らかにされていない。ｄ本件見解書１が前提とする遅延時間の測定の実験は，各通信会社が使用する機器の種類や性能，網構成が異なることを考慮していない。音声通話の処理にかかる時間は，上記考慮要素等に大きく左右されるため，これらの条件を同じくせずして測定した結果を比較したところで何の意味もない。
(ウ)原告が指摘する第三者の文献は，ＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続のメリットを述べたにとどまるものであり，被告がＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を実際に行っているか否かとは関係がない。
(エ)ＡＡＬ    ｔｙｐｅ２は，非同期転送モード適合レイヤのことを意味し，このレイヤが使用されていることが直ちにＴｒＦＯ接続を実施していることを意味するものではなく，これはタンデム接続でも使用されるものである。
(オ)技術が進歩した近年の音声符号化方式によれば，タンデム接続を行ったとしても音声品質が著しく劣化することはない。被告は，１２．２ｋｂｐｓのビットレートを採用し，低ビットレートを採用していないため，音声品質の著しい劣化はない。
(カ)原告が後記（被告の主張に対する原告の反論）イで指摘する，３ＧＰＰ規格においてコーデックリストが受信されない場合の記載は，移動機とＭＳＣサーバとの間の信号のやり取りを説明したものであり，被告が主張するＭＳＣサーバ間のＩＡＭメッセージについての記載ではない。
（被告の主張に対する原告の反論）
アタンデム接続による音声品質の劣化は音声信号を２回以上符復号変換することによって生じるものであり，いくら通信に必要な帯域を確保していても避けられないものである。被告が主張する帯域を十分に確保しているということとタンデム接続による音声品質の劣化とは全く関係がない。イ被告は，自らＭＳＣサーバを管理しており，タンデム接続のみを実施しているかのような証拠を容易に作出することができるから，被告が提出するＩＡＭメッセージの測定結果に証拠価値はない。
また，ＴＦＯ接続の場合，呼確立後にコーデック交渉が行われるから，呼設定時のＩＡＭメッセージ中に「Ｇ．７１１ｍｙ－ｌａｗ」があるとしても，そのことから常にタンデム接続が行われているとはいえない。さらに，３ＧＰＰ規格には，「コーデックリストが受信されない場合において，端末がＵＭＴＳ標準に準拠したもののみである場合は，ＭＳＣは，ＡＭＲが，サポートされているコーデックのタイプであるとみなさなければならない」（甲７。１９頁）との記載があり，ＭＳＣサーバが受信したＩＡＭメッセージにコーデックリストが含まれていない場合には，ＭＳＣサーバはＡＭＲが利用可能なコーデックであると認識し，その旨の情報がシグナリングデータとして着信側の移動機に送信され，ＴｒＦＯ接続が実施される。したがって，ＩＡＭメッセージにコーデックリストが記載されていないとしても，ＴｒＦＯ接続を実施していないことの証拠にはならない。
ウ被告が提出したＭＳＣサーバのパラメータの測定結果は，単にある特定の時点において，ＴｒＦＯ接続が実施されていないことを示すにすぎない。被告は，自らＭＳＣサーバを管理しており，タンデム接続のみを実施しているかのような証拠を容易に作出することができるから，測定時にパラメータの設定を変更した可能性が疑われる。そして，被告が提出した実験結果は，測定日の初日から終了日までの期間が１０日間にとどまり，かつ，１日のある任意の特定の時点のパラメータの設定状況を示すものにすぎない。
よって，上記測定結果は，被告が恒常的にＴｒＦＯ接続を実施していないことを示すものではない。
仮に，被告がパラメータの設定を変更していないとしても，ＴｒＦＯ接続はタンデム接続を相互に補完するものであり，通信状態に応じて実施・不実施が繰り返されるものである。したがって，１日のある時点でＴｒＦＯ接続のパラメータが現れていないことは，被告がＴｒＦＯ接続を実施していないことの証明にはならない。
エ乙第３８号証の日本エリクソンの陳述書は，その証拠価値を認めたとしても，作成日において被告のＭＳＣサーバがＯＯＢＴＣ機能を使用しない条件に設定されていることを立証するのみで，同日以外の被告によるＴｒＦＯ接続の不実施を立証するものではない。
オ乙第１５号証の日本エリクソンの陳述書には，被告とＴＦＯ機能を契約していないことが記載されているだけである。エリクソン社のメディアゲートウェイには，ＴＦＯ機能が必須の機能として装備されており，被告はＴＦＯ機能を選択することが可能であることから，これをあえて使用しないのは不合理である。
カＡＲＩＢの標準規格においてもＴＦＯ接続が採用されており，被告方法もこれに準拠するものである。また，３ＧＰＰ規格においても，第３世代の携帯端末と第２世代の携帯端末との接続のために，ＴＦＯが実施できなければならないことが記載されている。このように，ＴＦＯ接続の実施の有無は，ＧＳＭ方式かＷ－ＣＤＭＡ方式かによって決定されるものではない。３ＧＰＰ規格においては，タンデム接続の問題点を解消する技術としてＴＦＯ接続がＴｒＦＯ接続と並んで説明されており，ＴｒＦＯ接続が実施できない状況下でＴＦＯ接続が行われるべきことが記載されている。キＴＦＯ接続に通信帯域を制限する効果がないとしても，音声品質を改善する効果があるため，被告においてもＴＦＯ接続を採用する必要性は認められる。
(2)間接侵害の成否（争点２）
（原告の主張）


被告機器において，本件発明を実施する機能を全く使用しないような使用形態は，商業的又は実用的な使用形態としておよそ認めることができないから，被告機器は，本件発明の使用にのみ用いる物であるといえる。よって，被告機器の輸入，販売又は販売の申出をする行為は，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条４号）を構成する。
（被告の主張）
否認ないし争う。
(3)被告と他の通信会社による本件特許権の共同直接侵害の成否（争点３）
（原告の主張）
ア被告の携帯端末と３ＧＰＰ規格に準拠する他の通信会社（ドコモ及びソフトバンクモバイル株式会社（以下「ソフトバンク」という。））の携帯端末との間においては，ＴＦＯ接続ないしＴｒＦＯ接続が行われている。被告と上記の他の通信会社は，ＴＦＯ接続及びＴｒＦＯ接続に関する技術的な取決めに従い，双方の携帯端末間の通信においてＴＦＯ接続及びＴｒＦＯ接続を行っており，両者が主観的に共同し，客観的に行為を分担し合って本件発明全体を実施していることになるから，両者による本件特許権の共同直接侵害が成立する。
イ３ＧＰＰ２は，ＵＭＴＳ（Ｗ－ＣＤＭＡ）方式を採用する通信システムとの間でもＴＦＯ接続を行うことを必須の標準規格として規定しているから，Ｗ－ＣＤＭＡ方式に準拠する被告の携帯端末と３ＧＰＰ２規格に準拠するＫＤＤＩの携帯端末との間では，少なくとも，ＴＦＯ接続が行われている。このことは，本件見解書１（甲２０）や，ＫＤＤＩの携帯端末にＡＭＲやＡＭＲと互換性があるコーデックが挿入されていることによっても裏付けられる。
ウ被告が他の通信会社との相互接続について提出した書証は，被告と他の通信会社との間でタンデム接続のみが行われていることや，ＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続が実施されていないことを証明するものではない。また，被告が提出する見解書（乙１２８）には，ＴＴＣが採用しなければ３ＧＰＰ規格に規定された方式が日本では実施できない旨の記載がある。しかしながら，原告が主張する３ＧＰＰ規格はＡＲＩＢにおいて採用されており，被告がＴＴＣのみに準拠して他の通信会社との接続を行っているとは限らないのであるから，同見解書の内容は信用することができない。
（被告の主張）
ア被告の端末と他の通信会社の端末との間の接続では，前記(1)（被告の主張）で述べたことに加え，次の理由からタンデム接続を行っていることが明らかである。
(ア)３ＧＰＰ規格において，ＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続は，同一のコーデックを採用している場合にのみ行うことができると規定され，異なるコーデックを採用する他の通信会社との間ではＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を行うことはできない。
ＫＤＤＩは，音声コーデックとしてＥＶＲＣを採用していて，被告が採用するＡＭＲを採用しておらず，ＥＶＲＣとＡＭＲとの間には互換性がないから，被告とＫＤＤＩとの間ではＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を行うことは不可能である。
(イ)国内の相互接続においては，ＴＴＣ標準を用いることが業界の慣行であるところ，ＴＦＯ接続についてはＴＴＣ標準が設けられておらず，相互接続でＴＦＯ接続を行うことはできない。
さらに，国内の相互接続で参照されるＴＴＣ標準ＪＪ－９０．１０（以下，単に「ＪＪ－９０．１０」という。）では，タンデム接続のみが実現可能で，ＴｒＦＯ接続の実現に必要なＴＳ－３ＧＡ標準仕様やＴＳ－３ＧＢ標準仕様への言及がなく，コーデック交渉の手順が実行できないものとなっているから，ＴｒＦＯ接続は実施することができない。(ウ)ドコモ及びＫＤＤＩの技術条件集では，他社との相互接続においてＴＴＣ標準ＪＴ－Ｑ９３１（以下，単に「ＪＴ－Ｑ９３１」という。）に従うことが記載され，これにはＡ－ｌａｗあるいはμ－ｌａｗＰＣＭというタンデム接続を要求する信号を用いることが記載されているから，これらの相互接続ではタンデム接続が条件とされている。被告とソフトバンクとの間の相互接続の取決めにおいては，ソフトバンクから，ＪＪ－９０．１０に基づく信号が送られた際には，ＪＪ－９０．１０に基づきタンデム接続を要求する信号を送信してタンデム接続を行うこと，例外的に第二世代携帯電話で用いられるＴＴＣ標準ＪＪ－７０．１０（以下，単に「ＪＪ－７０．１０」という。）に基づく信号が送られた際には，タンデム接続を要求する信号を送信することが決められている。また，被告とソフトバンクとの間の相互接続仕様書においては，接続条件について，ＪＴ－Ｑ９３１又はＪＪ－７０．１０に従うこととされており，いずれにおいてもタンデム接続を行うことが明らかである。
このように，被告と他の通信会社との間の接続においてはタンデム接続が条件とされているから，ＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続が行われることはない。
(エ)乙第１２８号証の見解書のとおり，通信技術の専門家も，被告と他の通信会社との間の相互接続において，タンデム接続以外の方法をとることはできないと報告している。
イ３ＧＰＰ２規格において，ＴＦＯ接続は必須のものではなく，原告が提出する甲第３８号証にもそのような記載はない。
(4)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点４）
（被告の主張）
ア新規性の欠如


(ア)本件特許発明は，その出願前に頒布されたＮＴＴ    ＤｏＣｏＭｏテクニカル・ジャーナルＶｏｌ．３    Ｎｏ．３の「ハーフレートデジタル移動通信特集２    移動通信制御局構成」（乙１６の２。９頁ないし１４頁）及び「同３基地局変復調装置」（乙１６の２。１５頁ないし１８頁。以下，両文献を併せて「公知文献１」という。）に記載されたものであるから，特許法２９条１項３号に違反して登録されたものである。
(イ)公知文献１は，ディジタル方式移動通信システムにおいて，従来のフルレート（以下「ＦＲ」と表記することがある。）方式に加え，ハーフレート（以下「ＨＲ」と表記することがある。）方式を導入するための交換機及び制御局の構成を考察したものである。同文献では，ＨＲ方式の移動機において，ＦＲ方式の符号化であるＶＳＥＬＰ信号のＣＯＤＥＣスルー通信を行うことが記載されており，その具体的な構成は次のとおりである（下記図５（公知文献１の１３頁に記載の図面）参照。以下，単に「図５」という。図５中，ＭＳは移動機，ＢＳは基地局，ＭＬＳは移動加入者交換局，ＭＴＳは移動中継交換局を示す。）。発信側のＨＲ方式移動機が発信側ＭＬＳに発信要求をＨＲ移動機識別情報と共に発信する。このとき，発信側のＭＬＳが着信翻訳により，通話先がＣＯＤＥＣスルー通信が必要なディジタル方式の移動機であることを認識すると，ＦＲチャネルを選択し，発信側のＭＬＳと発信側のＨＲ方式移動機との間でチャネルをＦＲチャネルに設定する。発信側のＭＬＳは，ＦＲチャネルを選択したことを示す信号を含むＩＡＭ信号を，ＭＴＳを介して着信側のＭＬＳに知らせる。着信側のＭＬＳは，同様に，着信側の移動機のチャネルをＦＲチャネルに設定し，ＦＲチャネルＣＯＤＥＣスルー通信（発信側のＨＲ方式移動機がＦＲ方式で符号化したディジタルデータが，中間局で同方式による復号化を経ることなく着信側のＨＲ方式移動機に送信され，着信側のＨＲ方式移動機がＦＲ方式でこれを復号化する。）が開始される。
公知文献１の記載と本件発明とを対比すると，公知文献１の発信側のＨＲ方式移動機は「第１の移動局」に，着信側のＨＲ方式移動機は「第２の移動局」に相当する。図５の左端の発信側のＨＲ方式移動機ＭＳと直近のＢＳとの間は「第１の通信ネットワーク」で結ばれ，同図の右端の着信側のＨＲ方式移動機ＭＳと直近のＢＳとの間は「第２の通信ネットワーク」で結ばれる。同図の発信側のＢＳ及びＭＬＳ，ＭＴＳ並びに着信側のＢＳ及びＭＬＳは「中間局」に相当する。
(ウ)ａ公知文献１では，発信側のＨＲ方式移動機から着信側のＨＲ方式移動機に送信がされることが示され，ＨＲ方式移動機では当然にディジタル通信が行われるから，公知文献１には「第１の移動局から第２の移動局へディジタルデータを伝送する方法」（構成要件Ａ）が開示されている。
ｂ公知文献１には，発信側のＨＲ方式移動機において，ＦＲ方式の符号化であるＶＳＥＬＰ信号のＣＯＤＥＣスルー通信が行われること，すなわち，発信側のＨＲ方式移動機においてＶＳＥＬＰの符号化が行われることが開示されている。
さらに，公知文献１の１１頁には，図３中の（ｂ）ＨＲ方式・ＨＲ移動機の図において，基地局変復調装置（ＭＤＥ）で「誤り訂正（ビット削減）」を行うとの記載があり，また，「音声通話時には基地局側で無線区間の誤り訂正を行い，冗長ビットを取り除く」との記載がある。これらの記載は，基地局側でチャネル復号化を行うことを示すため，その前提として，発信側の移動機でチャネル符号化が行われている。
よって，公知文献１には，「第１の通信ネットワーク内での伝送のため，第１の移動局により第１段階でディジタルデータを符号化し，次に第２段階で該ディジタルデータをチャネル符号化し，前記の第１段階および第２段階で符号化されたディジタルデータを前記第１の通信ネットワークの伝送チャネルを介して中間局へ伝送」する構成（構成要件Ｂ）が開示されている。
ｃ公知文献１記載の発明において，上記ｂの「誤り訂正（ビット削減）」等の記載に示されるとおり，基地局は移動機から送られたディジタルデータをチャネル復号化する。このようにチャネル復号化されたディジタルデータが中間局から着信側の移動機に送られるときに再度チャネル符号化されることは当業者にとって自明のことである。さらに，公知文献１の１７頁では，基地局変復調装置の説明として，ハーフレートシステムにおいては，基地局がフルレートの畳み込み符号・復号化機能を有し，誤り訂正に必要な情報部分を制御局と基地局との間の伝送路から削減することが記載され，この記載は，基地局によって発信側の移動機から発信された信号について畳み込み復号化を行い，制御局に送ることを意味する。さらに，同頁の図４を見れば，基地局から着信側の移動機に向けて無線区間に信号を送信する際には，再び基地局が畳み込み符号化を行うことが分かる。
よって，公知文献１には，「中間局により，前記第２段階で符号化されたディジタルデータチャネルを復号し，第２の通信ネットワーク内での伝送のため，前記中間局により前記ディジタルデータをチャネル符号化」する構成（構成要件Ｃ）が開示されている。ｄ公知文献１において，着信側の基地局（ＢＳ）と移動機（ＭＳ）との間にディジタルデータが伝送されることは明らかであるから，同文献には，「第２の通信ネットワークの伝送チャネルを介して，チャネル符号化された前記ディジタルデータを第２の移動局へ伝送」する構成（構成要件Ｄ）が開示されている。


ｅ公知文献１の図５には，ＨＲ方式移動機において，ＦＲチャネルＣＯＤＥＣスルー通信を開始する前に，あらかじめ移動機とネットワークとの間でチャネルを設定することが説明されている。すなわち，発信側のＭＬＳが着信翻訳により，通話先がＣＯＤＥＣスルー通信を必要とするディジタル方式の移動機であることを認識すると，ＦＲチャネルを選択し，発信側のＭＬＳと発信側のＨＲ方式移動機との間でＦＲチャネルを設定し，発信側のＭＬＳは，ＦＲチャネルを選択したことを示すＩＡＭ信号を，ＭＴＳを介して着信側のＭＬＳに知らせ，着信側のＭＬＳは，着信側の移動機のチャネルをＦＲチャネルに設定し，ＦＲチャネルＣＯＤＥＣスルー通信が開始される。
したがって，公知文献１には，ＣＯＤＥＣスルー通信を行うに当たり，使用する符号化形式であるＦＲチャネルを発信側から着信側に通知し，この通知された符号化形式に従って，着信側の移動機が音声の復号化を行うこと，すなわち，「第２の移動局へ前記中間局からシグナリングデータを伝送し，該シグナリングデータは，前記第１段階でのディジタルデータの符号化形式に関する情報を含」む構成（構成要件Ｅ）が開示されている。
ｆ公知文献１に直接的な記載はないが，上記ｃのとおり，中間局がチャネル符号化を行って，着信側の移動機へディジタルデータを送信しているから，着信側の移動機でチャネル復号化を行うことは当業者にとって自明のことである。さらに，公知文献１が前提とする標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃにも，着信側の移動機でチャネル復号化を行うことが記載されている。
よって，公知文献１には，「第２の移動局により，前記中間局において符号化されたディジタルデータチャネルをチャネル復号」する構成（構成要件Ｆ）が開示されている。
ｇ公知文献１では，着信側の移動機において，上記の方法でＦＲチャネルが選択され，着信側の移動機はＦＲ方式でディジタルデータを復号するから，同文献には，「第１段階で符号化されたディジタルデータを，該第２の移動局が受信した前記シグナリングデータに依存して，該第２の移動局により復号する」構成（構成要件Ｇ）が開示されている。
ｈ公知文献１記載の発明は，「第１の移動局から第２の移動局へディジタルデータを伝送する方法」（構成要件Ｈ）である。(エ)以上によれば，公知文献１には，本件発明の構成要件が全て開示されており，本件発明と公知文献１記載の発明は同一である。よって，本件発明は，特許法２９条１項３号に違反して登録されたものであり，特許無効審判により無効にされるべきものである。
イ進歩性の欠如
仮に，公知文献１に本件発明の構成要件の全てが記載されていると認められないとしても，公知文献１が参照する標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃは，公知文献１及び本件発明と技術分野が同一であり，この標準規格と公知文献１とを組み合わせることによって，本件発明に容易に想到することができたものであるといえるから，本件発明は，特許法２９条２項に違反して登録されたものであり，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
ア新規性の欠如について
公知文献１には，次のとおり，本件発明の構成要件Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧが開示されていない。
(ア)ａ公知文献１記載の発明が前提とする「ＣＯＤＥＣスルー通信」とは，「網側のＣＯＤＥＣをスルーにし，移動機間で直接ＶＳＥＬＰ信号をやり取りするような通信形態」のことであり，ここでいう「ＶＳＥＬＰ信号」とは，音声信号と誤り訂正に関する信号からなるものである（この点について，公知文献１が掲載された「ＮＴＴＤｏＣｏＭｏテクニカル・ジャーナル    Ｖｏｌ．３Ｎｏ．３」に掲載されている「ハーフレートデジタル移動通信特集１    システム概要」（甲５６）に「音声符号化方式（ソース＋誤り訂正）ＶＳＥＬＰ（１１．２ｋｂ／ｓ）」との記載がある。）。したがって，上記の「移動機間で直接ＶＳＥＬＰ信号をやり取りする」とは，発信側の移動機においてディジタル符号化，チャネル符号化（誤り訂正符号化）された信号であるＶＳＥＬＰ信号が，中間局においてディジタル復号化，チャネル復号化されることなく，着信側の移動機においてディジタル復号化，チャネル復号化されることを意味する。
このように，公知文献１記載の発明では，発信側の移動機でチャネル符号化されたディジタルデータは，中間局においてチャネル復号化及びチャネル符号化されないから，公知文献１に構成要件Ｃは開示されていない。
ｂ被告が指摘する公知文献１の１１頁の「誤り訂正（ビット削減）」等の記載は，ＣＯＤＥＣスルー通信の場合には当てはまらない。また，被告が指摘する公知文献１の１７頁の基地局変復調装置の記載は，ハーフレートシステムに関する記載であるから，フルレート方式を前提とする公知文献１記載の発明には適用できず，そもそもＣＯＤＥＣスルー通信には当てはまらない。
そして，標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃには，チャネル符号化・復号化がどこで何回行われるかについて記載がないから，同規格を斟酌しても中間局でチャネル復号化・符号化が行われるとはいえない。(イ)上記(ア)のとおり，公知文献１記載の発明では，発信側の移動機でチャネル符号化された信号は，中間局でチャネル復号化されず，着信側の移動機でチャネル復号化されるから，中間局でチャネル符号化されたディジタルデータは存在しない。


よって，公知文献１に構成要件Ｄは開示されていない。(ウ)ａ公知文献１の図５の記載からすれば，着信側の移動機（ＭＳ）には，「ＦＲチャネル選択」の情報が伝送されていないと考えるのが自然であり，ＦＲチャネルが選択されるとの情報は，着信側の移動機（ＭＳ）から着信側のＭＬＳに向けて送られていることが記載されているだけであるから，公知文献１には，中間局から着信側の移動機に符号化形式をＦＲ方式とすることが通知されることは記載されていない。このように，公知文献１には，中間局から着信側の移動局に，発信側の移動局でのディジタルデータの符号化形式に関する情報を含むシグナリングデータを伝送することについては，記載も示唆もない。また，公知文献１記載の発明では，図５の「チャネル設定」によってＶＳＥＬＰコーデックの使用が必然的に決まるから，発信側の移動局の情報源符号化に関する情報を，チャネル符号化に関する情報とは別に，中間局から着信側の移動局に対し，シグナリングデータとして伝送する構成は必要としない。
ｂ本件発明では，発信側の移動局の情報源符号化に関する情報をチャネル符号化に関する情報と独立してシグナリングデータとして着信側の移動局に伝送することで，着信側の移動局が発信側の移動局の符号化形式を得ることができるため，中間局では，チャネル符号化・復号化を行っても，情報源符号化・復号化を行うことなく伝送することが可能であり，通信の設定前のみならず通信の過程においても，着信側の移動局が発信側の移動局の符号化形式を得ることができるから，ハンドオーバーに伴うコーデックの種類の変更やタンデム接続への復帰を実現することが可能となる。
これに対し，公知文献１記載の発明では，通信の設定前に，ネットワーク設定者によってＦＲ方式のＣＯＤＥＣスルー通信（ＶＳＥＬＰ信号によるＣＯＤＥＣスルー通信）が行われることが決定され，情報源符号化とチャネル符号化とが一体となった形式で決められるから，通信の設定前後を通じて発信側の移動局の情報源符号化に関する情報をチャネル符号化に関する情報と独立してシグナリングデータとして着信側の移動局に伝送するという構成は開示されておらず，本件発明の上記効果を奏することもできない。
さらに，公知文献１記載の発明では，特定のコーデックの形式が常に特定のチャネル符号化形式と一体となっているから，同発明の「チャネル設定」はチャネル符号化形式の設定を含んだものであり，同文献には明示的に特定された第１段階でのディジタルデータの符号化形式に関する情報が第２段階でのチャネル符号化形式とは独立して第２の移動局に伝送されることについての記載がない。
ｃ以上のとおり，公知文献１に構成要件Ｅは開示されていない。(エ)公知文献１記載の発明は，ＣＯＤＥＣスルー通信を前提とするもので，着信側の移動機がチャネル復号するのは，発信側の移動機においてチャネル符号化された信号であり，中間局においてチャネル符号化されたものではない。
よって，公知文献１に構成要件Ｆは開示されていない。(オ)上記(ウ)のとおり，公知文献１にはシグナリングデータについての記載がない。
また，公知文献１の図５では，発信側のＭＬＳが着信翻訳により，着信側の移動機がＣＯＤＥＣスルー通信を必要とするＨＲ方式移動機であることを認識すると，発信側のＢＳとＭＬＳとの間でＦＲチャネルを選択し，チャネル設定を行う一方，着信側のＭＬＳとＢＳとの間でＦＲチャネルを選択し，その後，着信側のＭＬＳと移動機との間でチャネル設定がされることにより，発信側と着信側のＨＲ方式移動機の間でＦＲチャネルＣＯＤＥＣスルー通信が開始されることが説明されており，発信側の移動機におけるディジタルデータの符号化形式に関する情報を含むシグナリングデータに依存して着信側の移動機でディジタルデータが復号されることは開示されていない。
加えて，公知文献１記載の発明では，ネットワーク設定者によってＨＲ方式移動機の発着信にＦＲ方式のＣＯＤＥＣスルー通信（ＶＳＥＬＰ信号によるＣＯＤＥＣスルー通信）を用いることが決定されている。また，ＣＯＤＥＣスルーが必要なＨＲ方式移動機であれば，受信するディジタルデータはあらかじめＦＲ方式と決まっている。これらの点からも，公知文献１記載の発明では，着信側の移動機において，シグナリングデータに依存してディジタルデータの復号が行われていると解することはできない。
よって，公知文献１に構成要件Ｇは開示されていない。
イ進歩性の欠如について
(ア)上記アのとおり，公知文献１には，本件発明の構成要件Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧが開示されておらず，公知文献１記載の発明は，本件発明と基本的な構成を異にしている。


また，公知文献１には，チャネル符号化・復号化がそれぞれの伝送チャネルのために行われ，かつ，第２の通信ネットワークの伝送チャネルのために用いられるチャネル符号化・復号化が，第１の通信ネットワークの伝送チャネルのために用いられるチャネル符号化・復号化の形式とは異なる場合でも，移動局間のディジタルデータの伝送が行われるようにするという本件発明の課題が記載されていない。さらに，公知文献１には，第２の通信ネットワークにおけるチャネル設定とは別に，ネットワークの設定者が，第２の移動局において複数の利用可能な符号化形式の中から特定の種類の符号化を行うという課題も記載されていない。よって，公知文献１記載の発明を出発点としても，中間局におけるチャネル復号化・符号化や，第１の移動局の符号化形式に関する情報を含むシグナリングデータの伝送及びシグナリングデータに依存した第２の移動局による復号を構成要素とする本件発明に向けての動機付けはない。特に，本件発明の「シグナリングデータ」は公知文献１及び標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃに開示がなく，公知文献１の「ＣＯＤＥＣスルー通信」との記載から，当業者はチャネル符号化・復号化が単一のアルゴリズムでのみ行われることを想起するため，公知文献１記載の発明を出発点として本件発明の構成に想到することはないというべきである。仮に，公知文献１記載の発明を出発点として，本件発明に方向付けられることがあるとしても，本件発明に至るまでには，当業者は数多くのステップを踏む必要があるから，公知文献１の他の記載や標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃを参酌しても，本件発明に想到することはありえない。
(イ)標準規格ＲＣＲ    ＳＴＤ－２７Ｃに記載のある「チャネル情報」は，特定のチャネル符号化形式とセットになったものであり，「フルレート」，「ハーフレート」は，チャネル符号化形式の設定を含んだものであるから，チャネル情報が着信側の移動機に伝送されるとしても，これは，①明示的に特定された第１段階でのディジタルデータの符号化形式に関する情報が，②第２段階でのチャネル符号化形式とは独立して，③着信側の移動局に伝送されるものではない。また，同規格では，いずれのネットワークでもＦＲ方式かＨＲ方式という単一のアルゴリズムが用いられることを前提としており，本件発明とは技術思想を異にする。加えて，同規格では通信の設定前においてＦＲ方式かＨＲ方式かが決定されることしか記載されていない。以上のとおり，同規格のフルレートかハーフレートかを示す情報はシグナリングデータに当たらない。また，同規格には，呼設定前にＦＲ方式ないしＨＲ方式の通信を行うプロセスが記載されているだけで，第２の移動局が第１段階で符号化された信号をシグナリングデータに依存して復号化することの開示もない。そして，同規格には，上記(ア)記載の本件発明の課題についての記載もないから，当業者が公知文献１記載の発明を出発点として同規格を参酌しても，本件発明に向けて動機付けられることはない。また，同規格を公知文献１記載の発明に組み合わせる動機付けもなく，仮に組み合わせたところで本件発明の構成に至ることはない。
(ウ)以上によれば，本件発明は，公知文献１記載の発明に基づいて容易に想到することができたものであるとはいえない。
（原告の主張に対する被告の反論）
ア(ア)公知文献１のＶＳＥＬＰとは音声の符号化形式のことであり，ＶＳＥＬＰ信号を直接やり取りするとは，音声がＶＳＥＬＰで符号化された信号を直接やり取りすることを意味し，誤り訂正まで含めた形式でやり取りすることを意味するものではない。原告が指摘する甲第５６号証の「音声符号化方式（ソース＋誤り訂正）ＶＳＥＬＰ（１１．２ｋｂ／ｓ）」との記載から直ちにＶＳＥＬＰが情報源符号化とチャネル符号化とが一体となった形式であると解釈することはできない。そのような解釈は，技術常識や標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃにも反する。(イ)公知文献１のＦＲチャネルＣＯＤＥＣスルー通信では，ＨＲ方式の基地局を使用することが当然の前提となっており，ＨＲ方式の基地局がチャネル符号化・復号化を行うことは，同文献の１１頁の図３及び１７頁の図４に記載されている。
(ウ)そもそも，誤り訂正とは，音声符号化が行われた信号に対し，伝送路の誤りを低減するためのものであり，誤りは特に移動機と基地局との間の無線通信で混入する可能性が高く，無線区間ごとに誤り訂正をしなければ意味がないから，中間局で誤り訂正まで省略することは技術的に想定し得ない。
(エ)よって，公知文献１には，中間局でのチャネル復号化・符号化が開示されている。
イ公知文献１記載のＨＲ方式移動機は，フルレート方式とハーフレート方式の両方の通信が可能な移動機であり，復号化するためには，中間局からいずれのコーデック方式が選択されたのか通知されることが必要である。そのため，公知文献１では，あらかじめ通話の前に中間局でＦＲチャネルを選択することを決定し，「チャネル設定」を着信側のＭＬＳ，ＢＳと移動機（ＭＳ）の間で行い，ＦＲチャネルを使用することを着信側の中間局から移動機へ通知している。ＦＲチャネルは発信側の符号化形式であるから，公知文献１の図５の「チャネル設定」で，中間局から着信側の移動機へ符号化形式に関するシグナリング情報が通知されることは明らかである。加えて，公知文献１が参照する標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃにも，網側からユーザーへ送信される無線チャネル指定メッセージに含まれるチャネル情報に，送信される情報がフルレートかハーフレートかを示す情報，すなわち，符号化形式に関する情報が含まれることが記載されている。よって，公知文献１や標準規格ＲＣＲＳＴＤ－２７Ｃには，シグナリングデータを中間局から着信側の移動局に伝送する構成及び着信側の移動局がシグナリングデータに依存してディジタルデータを復号化する構成が開示されている。
ウ符号化形式に関する情報を通信の設定前のみならず，通信の過程においても着信側の移動局へ送信することは本件発明の要件ではなく，ハンドオーバーに伴うコーデックの種類の変更やタンデム接続への復帰の実現が可能となるとの効果は，本件発明の効果ではない。
(5)原告の差止請求は権利の濫用に当たり許されないか（争点５）
（被告の主張）


原告は，自ら保有する特許発明を実施せず，もっぱら金銭を得る目的のみで訴訟を提起している。原告に被告の行為を差し止める利益はなく，原告による差止請求は権利の濫用として認められるべきではない。
（原告の主張）
特許法１００条は，差止請求を行使する主体に特段の制約を設けておらず，また，いかなる目的で差止請求を行うかは，その行使の要件ではない。原告の差止請求は権利の濫用に当たらない。
(6)原告の損害（争点６）
（原告の主張）
平成２０年５月１４日から本件訴訟提起までの間の被告機器の売上高は１５億円を下らない。また，同期間の被告が被告方法を実施したことによる売上高は１５億２０００万円を下らない。他方，原告が本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額（特許法１０２条３項）は，上記各売上高の５％を下らない。
したがって，原告は，被告に対し，１億５１００万円の損害賠償を請求することができる。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３争点に対する判断
１争点１（被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか）について本件では，被告方法が本件発明の構成要件ＡないしＤ，Ｆ，Ｈを充足することについては当事者間に争いがない。そして，原告は，被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続又はＴＦＯ接続を実施しており，被告方法が構成要件Ｅ及びＧも充足し，被告方法が本件発明の技術的範囲に属すると主張する。そこで，被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか否かを判断するため，以下では，被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続又はＴＦＯ接続を実施しているかについて検討する。
(1)３ＧＰＰ規格とＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続の関係について被告が３ＧＰＰ規格に準拠した被告方法を実施していることは，当事者間に争いがない。
この点，３ＧＰＰ規格には，ＴｒＦＯ接続及びＴＦＯ接続の実施方法について，詳細な規定が定められている（甲７，８，１３，３７，４５，５７，５８）。しかしながら，３ＧＰＰ規格に定められたＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続の実施方法についての規定が，同規格に準拠する場合に必ず実施しなければならない性質のものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告が３ＧＰＰ規格に準拠した被告方法を実施しているとしても，そのことから直ちに被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を実施していることが認められるわけではない。
なお，証拠（甲４９，５０，５３の１・２，乙１２８）によれば，原告が主張するように，ＡＲＩＢやＴＴＣの標準規格や仕様書の中に，３ＧＰＰ規格のＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続の実施方法についての規定を採用しているものがあることが認められるが，これらの規定がＡＲＩＢやＴＴＣの会員が必ず従わなければならない性質のものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって，上記の標準規格や仕様書が存在することも，被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続やＴＦＯ接続を実施していることの裏付けにはならない。(2)原告が提出する各見解書（甲１７，２０，２７）について原告が提出する各見解書（甲１７，２０，２７）は，いずれも被告がＴＦＯ接続又はＴｒＦＯ接続を実施している可能性が高い旨述べているので，これらの見解書の内容について検討する。
ア本件見解書１（甲２０）は，各通信会社（被告，ドコモ，ＫＤＤＩ，ソフトバンク，ウィルコム）の通信端末間での音声信号の発信から着信までの遅延時間（以下，「片道音声遅延時間」といい，その平均値を「片道平均音声遅延時間」という。）を測定した実験（甲１６及び２１。以下「原告実験」という。）のデータを基にして，被告においてＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続が実施されている可能性が高いと結論付けている。本件見解書１では，各通信会社の通信網において，タンデム接続が実施されている（ＴＦＯ接続及びＴｒＦＯ接続が実施されていない）と仮定し，タンデム接続における片道平均音声遅延時間（T*ij）について，T*ij=TUi   +TRi+   TEj+TDj    （式１）
ただし，
TUi：甲第２０号証１頁のTable3.1（以下「本件表１」という。）の第
ｉ行目発信網のＵｐｌｉｎｋ遅延時間
TRi：本件表１の第ｉ行目発信網のトランスコーディング時間（パケット処理時間を含む）
TEj：本件表１の第ｊ列目着信網のトランスコーディング時間（パケット処理時間を含む）
TDj：本件表１の第ｊ列目着信網のＤｏｗｎｌｉｎｋ遅延時間
という式で表されるとした上で，
T*ij=(Ti5+T5j)   –T55   （式２）（Ti5は本件表１の第ｉ行網発ウィルコム網着の遅延時間，T5jは同表のウィルコム網発第ｊ列網着の遅延時間，T55は同表のウィルコム網発ウィルコム網着の遅延時間である。なお，本件見解書１の４頁の「T*ij=(Tj5+T5j)–T55」の「Tj5」は「Ti5」の誤記であると認める。）を導き，式２に基づいて計算された片道平均音声遅延時間と原告実験における実測値とを比較し，両者の値が一致しないことから，上記仮定（タンデム接続の実施）が誤っているとした上で，上記結論を導いている。しかしながら，そもそも式１において，コアネットワークにおける遅延時間（本件表１の第ｉ行目発信網及び第ｊ列目着信網の各コアネットワークにおける遅延時間の合計）がTUi（本件表１の第ｉ行目発信網のＵｐｌｉｎｋ遅延時間）及びTDj（本件表１の第ｊ列目着信網のＤｏｗｎｌｉｎｋ遅延時間）に反映されているのかが明らかではない。仮にコアネットワークにおける遅延時間が反映されていないとすると，そもそも式１自体が誤っていることになる。


さらに，本件見解書１では，式１から式２を導くために，ウィルコム網における発信，着信のトランスコーディング時間であるTR5，TE5をそれぞ
れ０とし，
Ti5=TUi   +TRi        +TD5   （式３）T5j=TU5         +TEj+   TDj（式４）T55=TU5               +TD5   （式５）の各式を式１と共に用いている。しかし，上記のとおり，仮にコアネットワークにおける遅延時間がTUi及びTDjに反映されているとすると，発信元や着信先が異なる場合において，コアネットワークにおける遅延時間が一定であること（すなわち，発信元が異なってもウィルコム着信網のＤｏｗｎｌｉｎｋ遅延時間が常に一定の値を示すこと，具体的には，式３のｉが５以外の場合において，式３と式５のTD5が同じ値であること，及び，着信先が異なってもウィルコム発信網のＵｐｌｉｎｋ遅延時間が常に一定の値を示すこと，具体的には，式４のｊが５以外の場合において，式４と式５のTU5が同じ値であること）については何ら証明がされていないから，そもそも式２自体の正しさが証明されていない。
したがって，本件見解書１の結論は，採用することができない。また，原告は，本件見解書１を補強する証拠として甲第２７号証の見解書（以下「本件見解書２」という。）を提出し，ここでは本件表１の第ｋ
番目の網を基準とした式である
T*ij_k=T*ik   +T*kj–   T*kk（式６）が示されている（この式においてk   =5   のとき，式２となる。）。しかし，この式を導くためには，発信元が異なってもある着信網のＤｏｗｎｌｉｎｋ遅延時間が常に一定であること，及び着信先が異なってもある発信網のＵｐｌｉｎｋ遅延時間が常に一定であることが前提となるところ，この点について証明がされていないから，式６も正しいことが証明されていない。
加えて，式２及び式６が正しいものとはいえないことは，各網を基準として計算されたT*ijの値が一致しないことからも明らかである。この点，本件見解書２は，「T*1j_kの不一致の範囲は５８．０ｍｓ乃至７２．０ｍｓの範囲であり」，「不確定要因に比べ決して大きな値とはいえない」と述べる。しかし，本件見解書２で指摘する不確定要因による遅延時間要素を合算した値が３７ｍｓないし４００ｍｓであることからすると，５８．０ｍｓから７２．０ｍｓの不一致は決して小さい値とはいえず，誤差の範囲のものとして無視することができるものではない。そして，本件見解書１も指摘しているとおり，片道音声遅延時間の発生要因は多岐にわたるものであり，また，本件見解書２でも指摘されているように，片道音声遅延時間はある程度不確定要因を含み得るものであるから，片道音声遅延時間のデータを基に，遅延時間の個々の発生要因について具体的な分析をすることなく，ＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続を実施していることを立証すること自体困難であるというべきである。以上のとおり，本件見解書１及び本件見解書２は，いずれも，その内容において信用性に乏しく，被告がＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付ける証拠として採用することはできない。イ甲第１７号証の見解書は，片道音声遅延時間の単純な比較のみから被告の携帯端末間でＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続が実施されていることを推認しており，上記アで指摘した遅延時間の個々の発生要因について何ら分析を行っていないため，その内容において信用性に乏しいといわざるを得ない。したがって，同見解書についても，被告がＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付ける証拠として採用することはできない。ウ以上のとおり，原告が提出する上記各見解書（甲１７，２０，２７）を被告がＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付ける証拠として採用することはできないというべきである。そこで，以下では，上記各見解書を除く，その余の主張及び証拠から，被告が被告方法においてＴＦＯ接続又はＴｒＦＯ接続を実施していることが認められるかについて，検討することとする。
(3)被告が被告方法においてＴＦＯ接続を実施しているかについて証拠（甲７，乙１５，１７，３４）によれば，ＴＦＯ接続は，ＴＦＯプロトコルをサポートしている二つのトランスコーダ間における接続の設定であり，両方のトランスコーダがＴＦＯプロトコルをサポートしていない場合にはタンデム接続が行われること，被告は，被告にメディアゲートウェイ（この中にトランスコーダが置かれる。）を納入している日本エリクソンとの間で，ＴＦＯ機能についての契約を締結していないことが認められる。そうすると，被告が保有するメディアゲートウェイではＴＦＯ機能を利用することができないため，被告は，被告方法においてＴＦＯ接続を実施することができないことになる。
この点につき，原告は，エリクソン社のメディアゲートウェイにはＴＦＯ機能が必須の機能として装備されていると主張する。しかしながら，原告がその証拠として提出するエリクソン社のメディアゲートウェイのパンフレット（甲４６）は，ＴＦＯが重要な特徴の一つとして記載されているにとどまるものであり，被告に納入されたメディアゲートウェイでＴＦＯ機能を利用することができることを裏付けるに足るものとはいえない。原告が，被告がＴＦＯ接続を実施している根拠として挙げるその余の点についても，いずれも被告が被告方法においてＴＦＯ接続を実施していることを裏付けるに足るものではない。
以上のとおりであるから，被告が被告方法においてＴＦＯ接続を実施していると認めることはできない。
(4)被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続を実施しているかについてア証拠（乙３４，３８，１３６）によれば，被告は，被告にＭＳＣサーバを納入している日本エリクソンとの間で，ＴｒＦＯ機能を使用する契約を締結しており，●（省略）●が認められる。したがって，被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続を実施することは可能である。


イこの点につき，原告は，ＴｒＦＯ接続を実施せず，タンデム接続のみを実施した場合，①音声信号の符号化・復号化による伝送信号の歪みが蓄積されることになり音声信号の品質が低下する，②交換ノードＭＳＣの全チャネルにトランスコーダを挿入するとなると，トランスコーダ設置の費用が高くなる，③変換のため信号の遅延が生じる，といった致命的な問題が生じると主張する。確かに，これらの問題点が生じ得ることは，文献等によっても指摘されているところである（甲７，２８，２９の１・２，３２，６０の２）。
しかしながら，原告は，まず，上記②，③の点について，タンデム接続を採用することによって，具体的にどのような不具合が生じるかについて何ら立証をしておらず，その不具合の程度は明らかでない。また，上記①の点については，原告はシミュレーション実験（甲５９）を行うことによって，ＴｒＦＯ接続に比べタンデム接続では音質が劣化することを示そうとしている。しかし，上記実験でも５．９ｋｂｐｓないし４．７５ｋｂｐｓの低ビットレートでは音質の劣化が明らかにされているものの，被告が使用していると主張する１２．２ｋｂｐｓのビットレートにおいては，音質の著しい劣化は認められないから，被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続を実施せず，タンデム接続を実施することによって，著しい音質の劣化が生じるということは，明らかにされていないというべきである。よって，原告が主張する上記①ないし③の問題点は，その程度が明らかなものではないから，上記各問題点が文献等によって指摘されているとしても，タンデム接続により致命的な問題が生じると認めるには足りず，被告がＴｒＦＯ接続を実施しないことが不合理であることを根拠付けるものとはいえない。
ウ被告がＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付けるものとして原告が提出する文献等は，次のとおり被告がＴｒＦＯ接続を実施していることを立証するものではない。
(ア)甲第２９号証の１及び２には，同一の圧縮符号化方式をとる移動通信網でＴｒＦＯ接続が採用されていることについての一般的な記述があるのみであるから，これらの証拠は，被告がＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付けるものではない。
(イ)甲第３０号証は，３ＧＰＰにおけるコアネットワークの標準化状況について概説したものであり，この中で３ＧＰＰ規格に新しく規定されるＴｒＦＯ接続についての一般的な説明がされているだけであるから，この証拠は，被告がＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付けるものではない。
(ウ)甲第３１号証には，ＵＭＴＳのネットワークにおけるＴｒＦＯ接続についての記載があるのみであるから，この証拠は，被告がＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付けるものではない。
エ原告は，被告が通信リンクとしてＡＡＬ    ｔｙｐｅ２を使用していることを，被告がＴｒＦＯ接続を実施していることの根拠の一つとして主張する。しかし，原告がＡＡＬｔｙｐｅ２に関連して提出する各証拠（甲３４ないし３６）には，符号化されたデータを復号化することなくコアネットワークを伝送する際にＡＡＬｔｙｐｅ２を使用することやＴｒＦＯ接続を行う際にＡＡＬｔｙｐｅ２を使用することが記載されているだけであり，ＡＡＬｔｙｐｅ２を使用する場合には必ずＴｒＦＯ接続が実施されるとは記載されていないから，これらの証拠は，被告がＴｒＦＯ接続を実施していることを裏付けるものではない。
オ原告の提出する甲第２８号証の見解書は，被告方法においてＴｒＦＯ接続が実施されている可能性が極めて高い旨述べている。しかしながら，同見解書の内容は，上記イないしエで検討した原告の各主張に沿ったものにとどまるものであり，上記イないしエの説示に照らし，その内容を採用することはできない。なお，同見解書は，被告とドコモとの間のローミングサービスについても言及するが，本件で対象となっている被告機器は，そもそもドコモのローミングサービスを利用することができないことが認められる（乙３５）。
カ他方，被告が提出する被告の保有するＭＳＣサーバに係る各証拠は，次のとおり，被告がＴｒＦＯ接続を実施していないことをうかがわせるものである。
(ア)ＭＳＣサーバ間のＩＡＭメッセージの測定結果についてＴｒＦＯ接続が行われる場合には，ＭＳＣサーバ間でコーデック交渉が行われ，その際，コーデックリストが含まれるＩＡＭメッセージがＭＳＣサーバ間でやり取りされる（甲７，１２，乙１７）。被告が被告方法において，ＭＳＣサーバ間のＩＡＭメッセージを測定した結果（乙１４，２８ないし３０，３９ないし１２１）には，コーデックリストが一切含まれていない。これらの測定結果によれば，被告方法においてＴｒＦＯ接続が実施されていないことがうかがわれる。上記測定結果に対して，原告は，被告は自らＭＳＣサーバを管理しており，タンデム接続のみを実施していることを示す証拠を容易に作成することが可能であるため，上記測定結果には証拠価値がないと主張する。しかしながら，被告が上記測定に当たって原告が主張するような作為を行ったことを示す証拠は見当たらないから，上記測定結果に証拠価値がないということはできない。
また，原告は，３ＧＰＰ規格において，「コーデックリストが受信されない場合において，端末がＵＭＴＳ標準に準拠したもののみである場合は，ＭＳＣは，ＡＭＲが，サポートされているコーデックのタイプであるとみなさなければならない」（甲７。１９頁）との記載があると指摘する。しかし，原告が指摘する記載は，「ＵＥ（移動機）とＭＳＣとの間のシグナリング」についての記載であり，ＭＳＣサーバ間のＩＡＭメッセージについての記載ではないから，原告のこの記載に係る主張は失当である。
(イ)●（省略）●


(ウ)上記(ア)，(イ)のとおり，被告が提出するＩＡＭメッセージの測定結果及び●（省略）●にかんがみれば，被告がＴｒＦＯ接続を実施していないことがうかがわれる。
キ上記アないしカの検討を総合すれば，被告が被告方法においてＴｒＦＯ接続を実施していると認めることはできない。
(5)以上のとおり，被告が被告方法においてＴＦＯ接続又はＴｒＦＯ接続を実施していると認めることはできないから，被告方法が本件発明の技術的範囲に属するとは認められない。よって，原告が被告に対し，被告方法の使用の差止めを求める主位的請求には理由がない。
また，原告は，予備的請求として，被告が被告機器を用いたディジタルデータ伝送においてＴｒＦＯ接続を実施することの差止めを予防請求として求めている。しかしながら，上記(4)のとおり，被告が被告方法において現にＴｒＦＯ接続を実施していることは認められず，また，被告がこれまでにＴｒＦＯ接続を実施していたことや，被告が今後ＴｒＦＯ接続を実施するおそれがあることについて，何ら具体的な立証がされていない。したがって，予防請求として，被告が被告機器を用いたディジタルデータ伝送においてＴｒＦＯ接続を実施することの差止めを求める予備的請求も理由がない。２争点３（被告と他の通信会社による本件特許権の共同直接侵害の成否）につ
いて
(1)上記１のとおり，被告が被告方法においてＴＦＯ接続又はＴｒＦＯ接続を実施していると認めることはできず，被告方法が本件発明の技術的範囲に属するとは認められない。このことは，被告機器と他の通信会社（ドコモ，ＫＤＤＩ，ソフトバンク）の携帯端末との間で行われる通信においても同様である。
(2)なお，念のため，被告と他の通信会社との間の相互接続の条件について，以下検討する。
ア証拠（乙２３の１ないし３，２４の１ないし３，１２２，１２８）によれば，被告の携帯端末とドコモの携帯端末との間の通信は，ドコモの技術的条件集（乙２４の１ないし３）に記載の条件に従っていることが認められるところ，同条件集には，両者の間の通信において，ＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続が実施されていることを裏付けるような記載は見当たらない。イ証拠（乙２６の１ないし４，１２３，１２８）によれば，被告の携帯端末とＫＤＤＩの携帯端末との間の通信は，ＫＤＤＩの技術的条件集（乙２６の１ないし４）に記載の条件に従っていることが認められるところ，同条件集には，両者の間の通信において，ＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続が実施されていることを裏付けるような記載は見当たらない。ウ証拠（乙１２８，１２９，１７９の１ないし３）によれば，被告の携帯端末とソフトバンクの携帯端末との間の通信は，相互接続交換方式仕様書（乙１７９の１ないし３）に記載の条件に従っていること，同仕様書において，「ユーザ・サービス情報」は，「ＪＴ－Ｑ９３１に記された伝達能力，またはＪＪ－７０．１０に記されたユーザサービス情報どおりに設定される」と規定されており，この中のＪＴ－Ｑ９３１伝達能力情報要素（乙１２９）で規定されているプロトコルのうち携帯電話の音声通信用のプロトコルとして利用可能なものは，ＪＴ－Ｇ７１１μ－ｌａｗ，Ｇ．７１１Ａ－ｌａｗであって，これらはタンデム接続のみが可能なプロトコルであること，また，ＪＪ－７０．１０は，第２世代携帯電話に関わる規格であることが認められる。このように，上記仕様書には，ＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続に係る規定は定められていないから，被告の携帯端末とソフトバンクの携帯端末との間の通信において，ＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続が実施されていると認めることはできない。
エこのように，被告と他の通信会社との間の相互接続の条件について検討しても，被告機器と他の通信会社の携帯端末との間で行われる通信において，ＴＦＯ接続やＴｒＦＯ接続が実施されていると認めることはできない。(3)よって，被告と他の通信会社による本件特許権の共同直接侵害も成立しないというべきである。
３まとめ
以上のとおり，被告方法が本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできず，被告方法の使用に用いられる被告機器の輸入，販売及び販売の申出が本件特許権の間接侵害（特許法１０１条４号）を構成することもない（争点２）から，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないこととなる。
第４結論
よって，原告の請求は，いずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判官          小       川       卓       逸裁判長裁判官阿部正幸及び裁判官山門優は，転補につき，署名押印することができない。
裁判官          小       川       卓       逸
（別紙特許公報は省略）
被告方   法目録
別紙物件目録記載の携帯電話を用いたディジタルデータ伝送
物件目   録
以下の商品名（機種番号）の携帯電話
１Ｔｏｕｃｈ    Ｄｉａｍｏｎｄ™（Ｓ２１ＨＴ）２Ｄｕａｌ    Ｄｉａｍｏｎｄ（Ｓ２２ＨＴ）３ＥＭＯＮＳＴＥＲ    ｌｉｔｅ（Ｓ１２ＨＴ）
４ＥＭＯＮＳＴＥＲ    （Ｓ１１ＨＴ）


平成２７年５月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１０１１２号特許専用実施権侵害行為差止等請求控訴
事件
（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３１３４１号）
口頭弁論終結日平成２７年４月９日
判     決
控訴人      有限会社ホール・ワーク   ス
訴訟代   理人弁   護士       牧山美   香訴訟代   理人弁   理士       佐藤英   昭被控訴   人         株式会   社スリ   ースト   ン訴訟代   理人弁   護士       楠              純      一訴訟代   理人弁   理士       村松義   人
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙１「被告製品目録」記載の各製品（以下「被告製品」と総称し，それぞれの製品を「被告製品１」などという。）を製造し，販売してはならない。
３被控訴人は，被告製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，４００万円及びこれに対する平成２５年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１訴訟の概要
⑴本件は，発明の名称を「パチンコ台取付装置」とする特許権（特許番号第４９１０１５４号。以下，この「特許」を「本件特許」といい，この特許権を「本件特許権」という。）の専用実施権を有する控訴人が，被控訴人による被告製品の製造，販売は上記専用実施権を侵害する旨主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造，販売の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条，特許法１０２条１項に基づき，上記専用実施権侵害による損害の賠償金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
⑵原判決は，本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載に係る発明（以下「本件発明」という。）と被告製品との間の相違点（以下「本件相違点」と総称し，各相違点を「本件相違点１」などという。）のうち，本件相違点３及び４に係る被告製品の構成は，最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁に示されている均等の第１要件を充足するものの，第３要件を充足しないから，被告製品が本件特許の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとしてその技術的範囲に属するということはできないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
なお，本件相違点３及び４は，以下のとおりである。
ア本件相違点３
本件発明においては，「スライドベース」の固定用垂直面に縦長小判穴が設けられ，「スライドボルト支持用垂直面」に縦長穴が設けられ，上記縦長小判穴及び縦長穴に「スライドボルト」が上下方向に移動可能に保持されているのに対し，被告製品においては，上下方向に移動不可能に軸支したスライド用ボルト１１４を備え，スライドタップ１１５が仕舞われたケース１１７が，バネ１１７Ｃによる上向きの付勢力に抗した下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動可能とされている点。
イ本件相違点４
本件発明においては，「スライドタップ」が「スライドベース」の底面中央開口に吊下げ状態で取り付けられているのに対し，被告製品においては，「スライドタップを収納したケース」がケース蓋１１７Ｂ下面とスライドタップ１１５上面との間に配置されたバネ１１７Ｃを介して，スライドベース部１１２Ａと後板１１１Ｂとに囲まれた開口部に吊下げ状態で取り付けられている点。２前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実。弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）前提事実は，原判決の「事実及び理由」の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴均等侵害の成否について（争点１）
ア均等論の各要件について
イ本件相違点以外の相違点の存否について
⑵差止請求等の当否について（争点２）
⑶損害論について（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１均等侵害の成否について（争点１）
【控訴人の主張】
以下のとおり，本件発明と被告製品は，被告製品が，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成のうち，本件相違点１ないし５に係る構成を備えていない点において異なる部分が存するが，被告製品は，均等の成立要件（第１要件ないし第３要件）を全て充足しているから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するものというべきである。
⑴均等論の各要件について
ア本件相違点１について
(ア)第１要件について
「ベースレール」を「スライドベース」に固定する方法は，設計事項にすぎず，本件発明の本質的部分ではない。
(イ)第２要件について
上記固定方法につき，本件発明の「リベット固定」を，被告製品の「ネジ留め固定」に置き換えても，「ベースレール」を「スライドベース」に永久的に締結するという本件発明の目的を達成することができ，本件発明と同一の作用，効果を奏する。
(ウ)第３要件について
上記固定方法として「リベット固定」及び「ネジ留め固定」のいずれを採用するかは，設計事項であるから，当業者は，上記置換を容易に想到し得た。
(エ)被控訴人の第５要件に関する主張について
本件特許出願手続において本件特許の出願人が本件特許請求の範囲から意識的に除外したのは，「ベースレールとスライドベースがごく容易に分離するという構成」である。
本件特許権者の側において，「ネジ留め固定」が本件発明の技術的範囲に属しないことを承認したり，又は，外形的にそのように解されるような行動をとった事実は，存在しない。
イ本件相違点２について
(ア)第１要件について
本件発明及び被告製品のいずれにおいても，「ベースレール」は「スライドベース」に永久的に締結されて分離しないことが前提となっていることから，「スライドボルト支持用垂直面」を「スライドベース」及び「ベースレール」のいずれに設けるかは，設計事項にすぎず，本件発明の本質的部分ではない。
(イ)第２要件について


上記前提に鑑みると，本件発明の構成要件Ｄ３のうち「スライドボルト支持用垂直面」が「スライドベース」に設けられているという部分を，被告製品の構成ｄ３における「スライドボルト支持用垂直面」に相当する後板１１１Ｂを「ベースレール」に設けることに置き換えても，本件発明の目的を達することができ，「スライドボルト」を支持又は保持するという，本件発明と同一の作用，効果を奏する。
(ウ)第３要件について
「スライドボルト支持用垂直面」を「スライドベース」及び「ベースレール」のいずれに設けるかは，設計事項であるから，当業者は，上記置換を容易に想到し得た。
ウ本件相違点３及び４について
(ア)第１要件について
ａ本件相違点３に関し，島枠構造の高さと台枠の高さとの差が自動調整されるという効果は，「グリップベース」が台枠の高さに応じて上下方向に移動可能であるという構成によって得られるものであるから，本件発明の本質的部分は，「グリップベース」の上下方向の可動性であり，「スライドボルト」の上下方向の可動性ではない。
ｂ本件相違点４に関し，「スライドベース」の開口部に吊下げ状態で取り付けられるのが「スライドタップ」であるか，「スライドタップ」を収納した「ケース」であるかは，本件発明の本質的部分ではない。
ｃ本件相違点３及び４に係る構成について，「スライドベース」の固定用垂直面の縦長小判穴，「スライドボルト支持用垂直面」に形成された縦長穴，「スライドボルト」及び「スライドタップ」の構成（構成要件Ｄ３及びＤ４）は，２つの機構，すなわち，「スライドベース」にリベット固定された「ベースレール」が島上部枠構造の下面にネジ留め固定される機構（構成要件Ｄ１及びＤ２）と，「グリップベース」と「グリップアーム」とにより台枠上板が挟持される機構（構成要件Ｄ５及びＤ６）の係わり合わせ方の１つにすぎず，その構成自体は，本件発明の本質的部分ではない。
ｄ被控訴人の第１要件に関する主張について
本件発明の「スライドボルト」は，被告製品と同様に，板バネ３７により，上向きの付勢力を加えられているのであるから（甲２【００４０】），「スライドボルト」が上向きの付勢力を加えるバネなどを介さずに取り付けられているという被控訴人の主張は，誤りである。
また，グリップベース３５が，パチンコ台アセンブリの取付前において，重力により，ベースレール３２よりも下方にあり，島枠構造に押し入れられた台枠２によってその高さまで「押し上げられる」というのは，本件発明の一実施例にすぎない。前述した板バネ３７による上向きの付勢力を用いたり，「スライドボルト」と，これを差し込む「スライドベース」の縦長小判穴及び「スライドボルト支持用垂直面」の縦長穴との嵌合をきつくしたりすれば，パチンコ台アセンブリの取付前において，グリップベース３５が重力によって下方に移動することはない。また，本件明細書（甲２）の段落【００４３】に「グリップ機構４０は，（中略）挿入された台枠高さに応じて上下することで自動的にグリップの高さ調整がなされる。」と記載されていることに鑑みれば，本件発明の「自動調整」は，グリップベース３５が台枠２によって「押し下げられる」ことによっても，実現されるといえる。
被控訴人の主張は，本件発明の「自動調整」を，前述したとおり一実施例にすぎない，グリップベース３５が台枠２によって「押し上げられる」ことによるものに限定した点において，誤りがある。
(イ)第２要件について
ａ本件相違点３に関し，本件発明においては，外力が加えられると，「スライドボルト」が下がり，これによって，「スライドボルト」に螺合された「スライドタップ」及び「スライドタップ」に溶接固定された「グリップベース」が下がる。他方，被告製品においては，外力が加えられると，「ケース」が下がり，「ケース」に溶接された「グリップベース」が下がる。
以上によれば，本件発明において，外力が加えられたときに，「スライドボルト」が下がる構成を，「ケース」が下がる構成に置き換えても，「グリップ機構が設けられているグリップベースが下がる」という作用により，「島枠構造の高さと台枠の高さとの差を自動調整する」という効果を奏することができる。ｂ本件相違点４に関し，構成要件Ｄ４の「スライドベースの底面中央開口に吊下げ状態で取付けられたスライドタップ」を，構成ｄ４の「スライドベース部１１２Ａと後板１１１Ｂとに囲まれた開口部に吊下げ状態で取付けられた，スライドタップを収納するケース１１７」に置き換えても，「島枠構造の高さと台枠の高さとの差を自動調整する」という効果を奏することができる。
ｃ被控訴人の第２要件に関する主張について
本件発明における「自動調整」とは，「グリップ機構」そのものに何らかの力を加えて高さを調整しなくても，台枠を島枠構造に挿入するという動作のみによって「グリップ機構」の高さが調整されることを意味する。
そして，被告製品においても，台枠が「グリップ」に向かって挿入されるという外力が加わったとき，ケース１１７が下がるという構成により，本件発明と同様に，「グリップ機構」そのものに何らかの力を加えることなく，台枠を島枠構造に挿入するという動作のみによって「グリップ機構」の高さが調整され，「自動調整」が実現される。
したがって，被告製品においては，自動的に高さが調整されるとはいえない旨の被控訴人の主張は，誤りである。
(ウ)第３要件について
ａ本件相違点３に関し，外力が加えられたときに，「グリップ機構が設けられているグリップベースが下がる」作用をもたらす構成につき，「スライドボルト」が下がる構成（構成要件Ｄ３）と，「スライドボルト」は固定され，「ケース」が下がる構成（構成ｄ３，ｄ４）との相違は，設計事項であり，前者を後者に置換することについては，当業者が容易に想到し得た。ｂ本件相違点４に関し，「スライドベース」の開口部に，「スライドタップ」を吊下げ状態で取り付けるか（構成要件Ｄ４），その「スライドタップ」を「ケース」に収納するか（構成ｄ４）は，設計事項にすぎず，前者を後者に置換することについては，当業者が容易に想到し得た。
また，甲９号証（特開２０１１－２４９７９号公報）には，「スライドボルト」を移動不可能とし，「ケース」を採用する技術が開示されている。本件明細書の実施例においては，被告製品におけるバネ１１７Ｃと同様に，上向きに付勢された１対の板バネを設けることが開示されていることに鑑みれば，本件発明に，甲９号証に開示されている上記の公知技術を適用することによって，本件相違点３に係る本件発明の構成を，被告製品の構成に置換することは，当業者において容易に想到し得たといえる。
ｃ被控訴人の第３要件に関する主張について


被控訴人は，置換の容易性を否定する根拠の１つとして，被告製品がケース１１７及びバネ１１７Ｃの構成を採用したことによって，本件発明にはない作用，効果を実現している旨主張するが，それらは，本件発明においても生じ得るものといえる。⒜すなわち，本件発明においても板バネ３７が設けられており，これによって，「スライドボルト」は，被告製品と同様に，上向きの付勢力を加えられている。
⒝本件発明においても，「スライドボルト」並びにそれに螺合された「スライドタップ」及び「グリップベース」が，「スライドベース」の固定用垂直面の縦長小判穴及び「スライドボルト支持用垂直面」の縦長穴に，上下方向に移動可能に保持され，パチンコ台の傾斜が変更された際，「グリップベース」の傾斜にも追従できるので，「グリップベース」及び「グリップアーム」は，破損せず，台板上板の挟持力にも影響しない。
⒞被告製品において，「グリップベース」の初期位置が「ベースレール」の下面と面一になる位置であるとしても，「ベースレール」は，約３ｍｍの厚みを有する鉄板であるから，島枠構造と台枠との高さの差が３ｍｍ以下の場合は，台枠上板の小口が「ベースレール」と干渉するという不具合が生じる。
そもそも，本件発明において，被告製品と異なり，「グリップベース」が重力によって下方に移動するとは限らず，したがって，その初期位置が，「ベースレール」よりも下方に限定される理由はない。
また，「グリップベース」の初期位置が，重力により，「ベースレール」よりも下方にある場合においても，本件明細書（甲２）の段落【００６７】及び【００６８】には，「グリップベース」と台枠上板との干渉を解消する構成が開示されている。
⒟本件明細書（甲２）には，「スライドボルト調整工具」を用いて「スライドボルト」に嵌合するアタッチメントを回転させることが開示されているところ，この「スライドボルト調整工具」の構造は，被告製品１及び２が備える「タイミングベルト」そのものである。
(エ)原判決の判断の誤りについて
ａ原判決は，①被告製品においては，スライド用ボルト１１４を上下方向及び左右方向に移動不可能に軸支しながら，グリップベース１１８につき，上下方向の移動等を可能にするために，本件発明には存在しないケース１１７という新たな構成を付加するなどしたこと，②また，甲９号証記載のパチンコ台取付装置（以下「甲９パチンコ台取付装置」という。）において，「腕木部材４５（取付装置を台枠上板に固定する部材）の上下方向の可動性が確保されるのは，クサビ部材４６の両側面にうがたれた長穴６４と移動部材１９の側面から突出した支点ピン６３との係合によるものであって，本件発明及び被告製品とは構成を異にする」として，パチンコ台取付装置を含む技術分野において，本件相違点３及び４に係る技術が被告製品の製造の時点で公知であったと認めることはできないことを根拠として，本件相違点３及び４に係る本件発明の構成を被告製品の構成に置換することは当業者が容易に想到することができないと判断した。
しかしながら，以下のとおり，「スライドボルト」を移動不可能として「ケース」を採用すること及び「バネ」の採用は，いずれも被告製品の製造の時点において公知の技術であり，これらの公知の技術を適用すれば，本件相違点３及び４に係る本件発明の構成を被告製品の構成に置換することは，当業者が容易に想到し得たものといえる。
⒜甲９パチンコ台取付装置において，腕木部材４５は，長穴６４と支点ピン６３との係合により，上下方向の可動性が確保されている。
しかしながら，甲９号証記載の発明（以下「甲９発明」という。）の本質的部分は，本件発明及び被告製品における「グリップベース」に相当する腕木部材４５を上下方向に可動とし，このことによって，台枠の高さ等に差異があっても，自動的に調整される点にある。長穴６４及び支点ピン６３の係合という構成自体に甲９発明の本質的部分が存するとはいえない。
そして，甲９号証には，甲９パチンコ台取付装置につき，①螺子１８は，基材１７の後壁２８の支持穴２９を貫通して，先端を前壁２１の支持穴３０に回転自在に嵌合しており（甲９【００４６】），上下方向への移動が不可能である，②螺子１８には，移動部材１９が螺子穴３５で螺合しており，移動部材１９は，規制板３７で回転を規制されて前後に移動する（甲９【０００４７】），③クサビ部材４６は，移動部材１９の横穴６２に設けた支点ピン６３により長穴６４で支持され，揺動自在に吊り下げられている（甲９【００５３】）という技術が開示されているところ，螺子１８，移動部材１９，クサビ部材４６は，それぞれ被告製品のスライド用ボルト１１４，スライドタップ１１５，ケース１１７に対応するものである。
したがって，甲９パチンコ台取付装置において，被告製品のスライド用ボルト１１４に対応する螺子１８は，スライド用ボルト１１４と同様に，上下方向に移動することができず，また，被告製品のケース１１７に対応するクサビ部材４６は，ケース１１７と同様に，上下移動が規制された移動部材１９に揺動自在に吊り下げられている。なお，クサビ部材４６は，被告製品のケース１１７のように，スライドタップ１１５に対応する移動部材１９を包み込むものではないが，この点は単なる部材の形状の相違にすぎず，適宜の設計変更によって置換え容易な事項である。これらの点によれば，クサビ部材４６は，被告製品のケース１１７Ｃに相当するものといえる。以上によれば，甲９号証には，「スライドボルト」を移動不可能とし，「ケース」を採用することが開示されているといえる。
⒝    被告製品は，平成２５年３月に開発されたものであるところ，控訴人によって平成２４年春頃に製造された本件発明の実施品（甲１４。以下「甲１４実施品」という。）は，「スライドボルト」の固定用垂直面側に位置し，「スライドボルト」を上方に押し上げるように作用する「く」の字型のバネを備えたものであり，被告製品よりも先に市場に出ていた。すなわち，甲１４実施品においては，「グリップベース」，「スライドタップ」及び「スライドボルト」が溶接又は螺合により固定されており，「スライドボルト」は，その先端が「スライドベース」の固定用垂直面の縦長小判穴に支持され，常に「く」の字型のバネの弾性力によって上方向に働く付勢力を受けるとともに，その付勢力に抗した下向きの外力を与えることにより下方向に移動可能とされている。


これに対し，被告製品においては，「グリップベース」は「ケース」と溶接固定され（原判決添付別紙３のホ－２８），「スライドボルト」に螺合された「スライドタップ」は，「ケース」に「仕舞われた状態」となっており（原判決添付別紙３のホ－１７，１９），「ケース」は，常にバネの弾性力によって上方向に働く付勢力を受けるとともに，その付勢力に抗した下向きの外力を与えることにより，下方向に移動可能とされている（原判決添付別紙３のホ－２６）。
⒞   以上のとおり，甲１４実施品においては，「スライドベース」の固定用垂直面の縦長小判穴に支持された「スライドボルト」の先端部分が下方向に移動できるように，「く」の字型のバネが用いられ，被告製品においては，「ケースに仕舞われたスライドタップ」が下方向に移動できるように，バネが用いられている。
甲１４実施品と被告製品との上記相違は，「グリップベース」を上下方向に移動可能に構成するに当たり，「スライドボルト」を「グリップベース」と共に動くようにするか，固定するかという相違に由来するものといえる。
そして，前記⒜によれば，甲９号証には，被告製品の「ケース」に相当する「クサビ部材」が開示されていることにも鑑みると，当業者において，甲１４実施品に用いられた技術及び甲９号証記載の技術を適用して，本件相違点３及び４に係る構成要件Ｄ３及びＤ４の構成を被告製品のように置換することを，容易に想到し得たといえる。
ｂ   原判決は，被告製品１及び２においては，「タイミングベルト」が採用され，パチンコ台アセンブリの前面からスライドタップ１１５を前後に移動することでパチンコ台の傾斜角を調整することができるという付加的な効果が得られている，この構成は，スライド用ボルト１１４を移動不可能に軸支しなければ，採用することが困難である旨を判示し，この点も，本件相違点３及び４に係る本件発明の構成を被告製品の構成に置換することは当業者が容易に想到することができないという判断の根拠としている。
しかしながら，以下によれば，本件明細書（甲２）に開示されている「スライドボルト調整工具」の構造は，被告製品１及び２が備える「タイミングベルト」そのものであるから，原判決がいう「付加的な効果」は，「スライドボルト」が移動可能に保持されている本件発明においても得られるものといえ，したがって，原判決の前記判断は，誤りである。
すなわち，本件明細書（甲２）の段落【００８８】及び【００８９】並びに甲２号証の図１１によれば，本件発明に係るパチンコ台取付装置の傾斜調整は，パチンコ本体を開き，前面から手を伸ばして「スライドボルト」を回転させることにより，「スライドボルト」に螺合されている「スライドタップ」を前後に移動させることによって行うものであるが，手の代わりに，「スライドボルト調整工具」によって「スライドボルト」を回転させることもできる。この「スライドボルト調整工具」は，前面からの回転をギヤーで上方に伝達し，後ろ向きの「スライドボルト」に嵌合するアタッチメントを回転させる構造であり，同構造は，被告製品１及び２が備える「タイミングベルト」そのものである。
エ本件相違点５について
(ア)第１要件について
本件発明の本質的部分は，「台枠下板の島枠構造へのはめ込み位置の調節」という効果を奏するという点にあり，下部取付装置のはめ込み位置調整機構を，「ウェルドボルト」及び「ラチェット機構」のいずれにするかという点にあるのではない。
(イ)第２要件について
本件発明の下部取付装置のはめ込み位置調整機構である「ウェルドボルト」を「ラチェット機構」に置き換えても，「台枠下板の島枠構造へのはめ込み位置の調節」という本件発明の目的を達成することができ，本件発明と同一の効果を奏する。
(ウ)第３要件について
「ラチェット機構」は，本件発明の下部取付装置の「グリップ機構」においてもクイック調整機能として用いられており，この点に鑑みると，本件発明の「ウェルドボルト」を，クイック調整機能を有する「ラチェット機構」に置き換えることについては，当業者が容易に想到し得たものといえる。
⑵本件相違点以外の相違点の存否について
本件発明の構成と被告製品の構成との間の相違点は，本件相違点のみであり，被控訴人が後記【被控訴人の主張】⑵において本件相違点以外の相違点として主張する点は，いずれも一致点に当たるというべきである。
ア被告製品は，「２本のベースレール部１１１Ａ」（構成ｄ２，原判決添付別紙３のホ－１）を有し，これは，本件発明の「２枚のベースレール」（構成要件Ｄ２）に相当するものである。
イ被告製品の，「スライドベース部１１２Ａと後板１１１Ｂとに囲まれた開口部」（構成ｄ２）は，本件発明の「スライドベースの固定用垂直面底部の底面中央開口」（構成要件Ｄ２）に相当する。すなわち，被告製品の上記「開口部」は，「平面視した場合の形状が，後方が開放された略コの字型」となるスライドベース部材１１２（原判決添付別紙３のホ－４）における「略コの字型」の「開放」部に該当し，これは，「スライドベース部材１１２の前板１１２Ｂの底部のスライドベース部１１２Ａ」（構成ｄ２）により，その中央部分に作成される空間であるから，スライドベース部材１１２単体によって，その「底面中央」に構成されるものといえる。そして，構成要件Ｄ２の「開口」は，「くぼんだ所」を意味する「穴」を含むものであるから，「略コの字型」の「くぼんだ所」，すなわち，「略コの字型」の「穴」である被告製品の上記「開口部」は，本件発明の構成要件Ｄ２の「開口」に相当する。
【被控訴人の主張】
以下のとおり，被告製品は，均等の成立要件を充足していないから，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するものとはいえない。
⑴均等論の各要件について
控訴人の主張は争う。
すなわち，本件相違点，特に，本件相違点１，３及び４は，いずれも，①本件発明の本質的部分に関するものであり，②本件相違点に係る本件発明の構成要件を被告製品の構成に置換した場合に，本件発明と同一の作用，効果を奏するとはいえず，かつ，③当業者においてそのような置換に想到することが容易であったともいえないから，被告製品は，均等の第１要件ないし第３要件をいずれも充足せず，また，第５要件も充足しない。
ア本件相違点１について
(ア)控訴人の第２要件の主張について
被告製品の「ネジ留め固定」は，ネジを取り外すことによって，「ベースレール」と「スライドベース」とを容易に分離でき，したがって，両部材を永久的に締結するという作用，効果を奏しない。
(イ)第５要件について


本件発明の構成要件においては，「ベースレール」と「スライドベース」の固定方法が「リベット固定」と特定されている（構成要件Ｄ２）一方で，部材の固定方法については，「ヒンジを介して開いて固定」（構成要件Ａ），「ネジ留め固定」（構成要件Ｄ１，Ｄ２，Ｅ１），「溶接固定」（構成要件Ｄ５），「グリップベースの下部に固定」（構成要件Ｄ６）及び「押圧固定」（構成要件Ｅ３）という様々な異なる表現が用いられている。この点に鑑みると，本件特許権者は，「ベースレール」と「スライドベース」の固定方法をあえて「リベット固定」に限定し，他の固定方法を排除したものと解されるから，両部材を「ネジ留め固定」（構成ｄ２）する被告製品は，本件発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるといえる。
イ本件相違点３及び４について
(ア)控訴人の第１要件の主張について
本件相違点３に関し，以下によれば，本件発明の本質的部分は，「グリップベース」の上下方向の可動性にではなく，「スライドボルト」の両端を「スライドベース」の固定用垂直面の縦長小判穴と「スライドボルト支持用垂直面」の縦長穴にそれぞれ支持させることで，「スライドボルト」を上下方向に移動可能に保持させるという構成要件Ｄ３の構成に，存する。
したがって，本件相違点３は，本件発明の本質的部分に関するものである。
ａすなわち，本件明細書（甲２）の段落【００６６】及び【００６８】の記載によれば，本件パチンコ台取付装置においては，パチンコ台アセンブリ１０が取り付けられる前は，グリップベース３５が，重力により，ベースレール３２よりも下方に位置している。
そして，パチンコ台アセンブリ１０の取付時において，グリップベース３５が，島枠構造に押し入れられた台枠２によってその高さまで押し上げられることによって，外力を要することなく，高さが自動的に調整される。
この調整には，スライドベース３１の固定用垂直面の縦長小判穴３１ｅ及びスライドボルト支持用垂直面の縦長穴３１ｆに，上向きの付勢力を加えるバネなどを介さずに取り付けられ，重力により，穴の下端に当たり吊り下げられた，上下に移動可能なスライドボルト３３が必須の構成である。
ｂまた，「スライドボルト」の上下方向の可動性は，「グリップベース」の上下方向の可動性という効果を得るために不可欠な，正に解決原理に相当する部分である。
ｃさらに，パチンコ台取付装置の上部取付装置において，「グリップベース」が台枠の高さに応じて上下方向に可動であるという構成は，乙６号証（特開平１０－８０５６３号公報），乙７号証（特開２００７－２５９９６１号公報），乙１４号証（特開平３－１９１９７７号公報）及び乙１５号証（「ぱちんこ台取付機『どんぴしゃ』Ｅタイプ新登場」と題する文書）に開示されている先行技術によって，本件特許出願時において既に公知となっていた。
したがって，「グリップベース」が台枠の高さに応じて上下方向に可動であるという構成は，本件発明の本質的部分とはいえない。
(イ)控訴人の第２要件の主張について
本件相違点３に関し，本件発明においては，前記(ア)ａのとおり，パチンコ台アセンブリ１０を取り付ける際，グリップベース３５が台枠２に押し上げられることによって，外力を要せず，自動的に高さが調整される。
これに対し，被告製品においては，ケース１１７に取り付けられたグリップベース１１８が，バネ１１７Ｃの上向きの付勢力に抗した下向きの外力を与えられることによって，下方向に移動可能とされるのであるから，自動的に高さが調整されるとはいえず，したがって，本件発明と同一の作用，効果を奏するとはいえない。
(ウ)控訴人の第３要件の主張について
以下によれば，本件相違点３は単なる設計事項ではなく，当業者において，本件相違点３に係る被告製品の構成を容易に想到し得たとはいえない。
ａ本件相違点３に関し，被告製品におけるバネ１１７Ｃは，本件明細書（甲２）及び甲９号証のいずれにも，開示も示唆もされていない。
ｂさらに，被告製品は，ケース１１７及びバネ１１７Ｃの構成を採用したことにより，本件発明にはない，以下の作用，効果を実現している。
⒜グリップベース１１８及びグリップアーム１１９は，パチンコ台アセンブリの傾斜によって生じる台枠上板３０１の傾斜に，ケース１１７の揺動により追従することができるので，破損せず，台枠上板３０１の挟持力にも影響はない。⒝被告製品においては，バネ１１７Ｃの弾性力により，グリップベース１１８と固定されているケース本体１１７Ａが常に上向きに付勢されているので，グリップベース１１８の初期位置は，その下面がベースレール部材１１１の下面と面一となる上方位置である（原判決添付別紙３のホ－２９）。このような構成により，被告製品においては，台枠を島枠構造に入れ込む際，グリップベース１１８（並びにその下部に設けられたグリップアーム１１９及びグリップ機構１２０）が島上部構造４０１の下方に移動してくる台枠上板３０１に干渉することはない。
(エ)原判決の判断に誤りはないこと
以下のとおり，本件相違点３及び４に係る被告製品の構成が，均等の第３要件を充足しないという原判決の判断に，誤りはない。ａまず，原判決は，本件相違点３及び４に関する判断において，被告製品は，①本件発明には存在しないケース１１７という新たな構成を付加していること，②スライドタップ１１５につき，その左右に盛り上げ部を設けることによって，ケース本体１１７Ａの内面で摺動できるようにしていること，③スライドタップ１１５の上部の盛り上げ部１１６に円形の固定穴１１６Ａを設け，この固定穴１１６Ａとケース蓋１１７Ｂとの間に，バネ１１７Ｃを圧縮された状態で収納していることにおいて，本件発明と相違している旨認定した。
⒜上記の相違につき，甲９号証に記載されている技術をもって，被告製品の「ケース」が公知であったということはできない。また，控訴人は，「スライドタップ」に「盛り上げ部」を形成する点については，何らの公知技術も主張していない。
そして，バネの点に関し，原判決の認定（前記③）は，単なるバネの存否にとどまらず，バネの態様及び設置箇所，さらに，バネを設置するために「スライドタップ」など他の部品をどのように構成するかという点にまで及んでいる。したがって，当業者が本件相違点３及び４に係る置換を容易に想到し得たというためには，上記の点についての主張，立証を要するところ，控訴人は，そのような主張，立証をしていない。
⒝甲１４実施品は，本件発明の実施品ではない。


すなわち，本件発明の「スライドボルト」は，全体が上下方向に移動するものであるのに対し，甲１４実施品の「スライドボルト」は，右側端部は縦長の穴の内部において上下方向に移動できるよう支持されているものの，左側端部は同部を軸とした回転のみが可能なようにヒンジ接続されており，全体が上下方向に移動することはない。
そして，甲１４実施品の「く」の字型のバネは，ヒンジで基端を片持ちされた「スライドボルト」を同基端中心に回転させるために，「スライドボルト」の先端を押し上げるものであり，上下方向に移動可能な「スライドボルト」全体を押し上げるものではない。
これに対し，被告製品のバネ１１７Ｃは，コイルバネであり，甲１４実施品の「く」の字型のバネとは異なる。そして，被告製品は，「ベースレール部材１１１に下向きの外力が加えられたときは下方向の移動が可能であり，また，斜め方向の外力が加えられたときは前後方向への揺動が可能である（原判決添付別紙３のホ－２６，ホ－２９）」という作用を生じ，同作用に基づいて，「ベースレール部材」が台枠の傾斜に追随できるという効果が得られる。この効果は，バネ１１７Ｃが，コイルバネであることから，全体としてたわんで前後方向に曲折できることによって，実現するものである。
甲１４実施品の「く」の字型のバネによっては，上記効果を奏することができない。
ｂスライドボルト調整工具６０は，被告製品１及び２が備えるタイミングベルト１２２とは，全く異なるものである。すなわち，スライドボルト調整工具６０は，曲折可能な軟性の素材からなるベルト状の部材を有していない。また，スライドボルト調整工具６０は，右側の上下に伸びる部材から左方向へ水平に伸びる４本の棒状の部材に支持された４つの「ギヤー」，すなわち，歯車を備えており，これらが互いにかみ合うことによって，最下部の歯車の回転が最上部の歯車まで伝達されるものであると考えられる。
以上によれば，本件明細書には，「タイミングベルト」についての開示も示唆もされていないというべきである。
⑵本件相違点以外の相違点の存否について
本件発明と被告製品との間には，本件相違点の他にも，以下の２つの相違点が存在するが，控訴人は，これらの相違点が存在することを前提とした均等の各要件を充足することの主張をしていないから，被告製品が本件発明と均等なものであるとの控訴人の主張は，失当である。
ア構成要件Ｄ２につき，本件発明の「２枚のベースレール」は，独立した２枚の部材で構成されるものであるのに対し，被告製品の「２本のベースレール部１１１Ａ」（構成ｄ２）は，ベースレール部１１１Ａから垂直に立ち上がった板状の後板１１１Ｂで接続されていることから（原判決添付別紙３のホ－１），上記「２枚のベースレール」とは異なるものである。
したがって，本件発明の構成には「２枚のベースレール」が存在するのに対し，被告製品の構成には存在しないという相違点がある。
イ構成要件Ｄ２につき，本件発明の「底面中央開口」は，単体のスライドベース３１に構成されているものである。
他方，被告製品の「開口部」（構成ｄ２）は，スライドベース部材１１２単体に構成されているものではなく，スライドベース部材１１２と，ベースレール部材１１１の一部である後板１１１Ｂとの組合せにより形成されるものであるから，本件発明の「底面中央開口」とは異なる。
また，「開口」は，通常，「その全周囲をぐるっと取り囲まれた穴」を意味しており，本件特許権者は，本件特許の出願過程において，「スライドベース」を，上記の意味の「開口」を備えたものに限定したといえるところ，被告製品のスライドベース部材１１２が備える２本のスライドベース部の間には，切欠きないしスリットはあっても，上記の意味の「開口」は存在しない。
以上によれば，本件発明の構成には「底面中央開口」が存在するのに対し，被告製品の構成には存在しないという相違点がある。
２差止請求等の当否について（争点２）
原判決１１頁５行目から１２行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
３損害論について（争点３）
原判決１１頁１４行目から２４行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，被告製品が，少なくとも均等の第１要件及び第３要件を充足することを認めることはできないから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するということはできないものと判断する。
１均等の第１要件（非本質的部分）について
⑴本件発明について
本件発明は，「パチンコ台アセンブリを島枠構造に取付ける際，ビス，釘を使わず，台枠寸法，厚みの違いに対応し，傾斜角を調節可能なパチンコ台取付装置に関する」（甲２【０００１】）ものであるところ，本件明細書及び本件特許出願に係る願書に添付された図面（甲２。以下，本件明細書と図面を併せて「本件明細書等」という場合がある。また，下記記載中に引用する図面について別紙１甲２図面を参照。）には，概要，以下のとおり記載されている。
ア従来の技術の問題点
(ア)遊技場には，島と呼ばれる複数のパチンコ台を取り付ける島枠構造が設けられている。
メーカーから出荷されるパチンコ台は，パチンコ本体とヒンジ付きの台枠がアセンブリされているもの（以下「パチンコ台アセンブリ」という。）である。
従来は，あらかじめパチンコ台取付装置を島枠構造に固定しておき，パチンコ台アセンブリから台枠を分離してパチンコ台取付装置に固定し，その後にパチンコ本体を取り付けるという方法（特開２００４－８１７６２号公報）によって，パチンコ台を島枠構造に設置していた（甲２【０００２】，【０００４】，【０００５】，【００１２】）。
(イ)従来のパチンコ台の台枠は木製であり，その厚み寸法は１９ｍｍであったが，より薄い，すなわち，５ｍｍから１８ｍｍの厚み寸法を有する軽金属（アルミ系）製や合成樹脂製の台枠が開発されてきた。
従来のパチンコ台取付装置は，上記のとおり新たに開発された台枠の材質や厚み寸法の違いに対応できなかったので，台枠の材質，寸法，形状が異なっても使用可能なパチンコ台取付装置が求められるようになった（甲２【０００６】，【０００７】）。台枠の高さ寸法については，メーカーによって，８０６ｍｍから８１０ｍｍの幅があり，台枠を固定する島枠構造についても，遊技場により，上下の横桟の高さ寸法が数ｍｍ単位で異なっていた。
このことから，パチンコ台の上部の取付装置には，島枠構造の高さと台枠の高さとの間に差があっても，自動的に調整されて取付け可能な構造が求められていた（甲２【０００８】，【０００９】）。


前記(ア)のとおり，パチンコ台アセンブリから台枠を分離してパチンコ台取付装置に固定し，その後にパチンコ本体を取り付けるという方法については，上記分離のために作業時間を要する上，上記取付けまでの間にパチンコ本体を通路に保管するスペースを要するので，島の両側への取付作業を並行して進めることが難しいという問題があった。
そこで，パチンコ台を，パチンコ本体と台枠がアセンブリされた状態のまま，容易に取り付けることができるパチンコ台取付装置が求められていた（甲２【００１０】）。
さらに，パチンコ台を島枠構造に取り付けた後に，容易に傾斜角度を調整できる構造も求められていた（甲２【００１１】）。
イ    本件発明が解決しようとする課題
前記アの問題に鑑み，本件発明は，①台枠が金属製やプラスチック製であっても，また，台枠の厚みが変化しても，ロック機構を容易に調整して台枠を完全にグリップする機構及び②島枠構造の高さと台枠の高さとの間に差があっても，自動的にその差を調整できる構造を備え，かつ，③パチンコ台を，パチンコ本体と台枠がアセンブリされた状態のまま，島枠構造に取り付けることができるパチンコ台取付装置を提供する（甲２【００１３】から【００１５】）。
ウ    本件発明に係るパチンコ台取付装置（以下「本件パチンコ台取付装置」という。）の構造
以下，本件パチンコ台取付装置の構造を，本件発明の実施形態に即して説明する。
(ア)本件パチンコ台取付装置１００の構成
本件パチンコ台取付装置１００は，各２台の上部取付装置３０及び下部取付装置５０から構成される。甲２号証の図１は，側面図であり，一対の上部取付装置３０及び下部取付装置５０のみが示されているが，実際には，パチンコ台アセンブリ１０の左右両端に，それぞれ一対の上部取付装置３０及び下部取付装置５０が配置されている（甲２【００２６】）。
なお，パチンコ台アセンブリ１０は，パチンコ本体１に，台枠２が，上下のヒンジ２ｄによって組み込まれている。台枠２は，台枠上板２ａ，台枠下板２ｂ及び両端の台枠側板２ｃからなる額縁状の枠である（甲２【００２５】）。
上部取付装置３０は，①スライドベース３１，②スライドベース３１の底部裏側３１ｇの両側にリベット固定された２枚のベースレール３２（図１及び図２においては，１枚のみ示されている。），③スライドボルト３３，④スライドボルト３３に螺合され，前後に移動可能なスライドタップ３４，⑤スライドタップ３４に溶接固定されたグリップベース３５，⑥グリップベース３５の下部に固定されたグリップアーム３６及び⑦グリップアーム３６を回動させるグリップ機構４０から構成されている（甲２【００３３】，図１，図２）。
下部取付装置５０は，①固定ベース５１，②ウェルドボルト５２，③プッシュアーム５３及び④プッシュアーム５３を回動させるグリップ機構４０から構成されている（甲２【００５７】，図４⒜）。
(イ)    本件パチンコ台取付装置１００によってパチンコ台を取り
付ける方法
本件パチンコ台取付装置１００によって，パチンコ台アセンブリ１０は，島上部枠構造２０ａ及び島下部枠構造２０ｂに固定され，島枠構造２０にはめ込まれる（甲２【００２５】）。パチンコ台アセンブリ１０を島枠構造２０に取り付ける方法は，以下のとおりである。
パチンコ台アセンブリ１０を島枠構造２０に取り付ける前に，あらかじめ本件パチンコ台取付装置１００を島枠構造２０に固定しておく。
すなわち，上部取付装置３０は，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂを島上部枠構造２０ａの後面に，ベースレール３２を島上部枠構造２０ａの下面に，それぞれネジ留め固定する。
下部取付装置５０は，固定ベース５１を島下部枠構造２０ｂの上面にネジ留め固定する（甲２【００２７】，【００２８】，図１，図２，図７）。
パチンコ台アセンブリ１０を島枠構造２０に取り付ける際，①上部取付装置３０においては，レバー４３をロック位置まで押し上げ，これによって，グリップベース３５とグリップアーム３６で，台枠上板２ａを挟み込んで固定し，②下部取付装置５０においては，レバー４３をロック位置まで押し下げ，これによって，プッシュアーム５３先端のプッシュ部５４が，台枠下板２ｂを島下部枠構造２０ｂに押圧して固定する（甲２【００２９】，【００３０】，【００３９】，図１，図２，図６）。
(ウ)グリップ機構４０
前記(ア)のとおり，上部取付装置３０のグリップアーム３６ないし下部取付装置５０のプッシュアーム５３を回動させるグリップ機構４０においては，ロック板ピン４２ａがコイルバネ４４により後方に付勢されており，ラチェットボルト４５の調整によりロック板ピン４２ａを前後させることによって，レバー４３の回転支点を間接的に移動させ，グリップアーム３６及びプッシュアーム５３の挟み込む角度（挟む厚さ）を容易に調整でき，仕様変更等により台枠の厚さが変わっても，対応し得る（甲２【００３１】，【００５０】から【００５３】，図１，図２）。
(エ)上部取付装置３０の自動高さ調整機能
スライドボルト３３は，その先端が，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂの縦長小判穴３１ｅに，ボルト頭部３３ａ側が，スライドボルト支持用垂直面３１ｃの縦長穴３１ｆに，それぞれ差し込まれる。
ボルトハンガー３９は，ボルト頭部３３ａとボルト本体との間に形成されたワッシャー状のボルトリング３３ｂと，スライドボルト支持用垂直面３１ｃとの間に差し込まれ，スライドボルト支持用垂直面３１ｃにネジ留めされる。
スライドボルト３３は，ボルトハンガー３９の縦長穴３９ａにより前後移動が規制され，他方，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂの縦長小判穴３１ｅの長径とスライドボルト３３の縦方向の径の長さとの差の範囲内において，上下方向に移動の自由が与えられた状態で，回転可能に取り付けられる（甲２【００３４】，【００３６】，図２から図４）。
スライドボルト３３に螺合されたスライドタップ３４は，スライドベース３１の底面中央開口３１ｄに吊り下げられた状態であり，スライドボルト３３の回転に伴って底面中央開口３１ｄを前後に移動できる（甲２【００３７】，【００３８】，図２，図３⒝）。


スライドタップ３４に溶接固定されたグリップベース３５及びその下部に溶接固定されたベース４１に組み込まれたグリップ機構４０も，スライドベース３１の底面中央開口３１ｄに吊り下げられた状態で取り付けられており，上下方向に可動の自由度が与えられている（甲２【００３９】，【００４３】，【００４５】，図２，図３⒝⒞）。
パチンコ台アセンブリ１０が本件パチンコ台取付装置１００に固定される前，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂの縦長小判穴３１ｅ及びスライドボルト支持用垂直面３１ｃの縦長穴３１ｆに差し込まれているスライドボルト３３は，重力により，縦長小判穴３１ｅ及び縦長穴３１ｆの各下端に当たっている状態にある。
スライドボルト３３に螺合されたスライドタップ３４の下方に溶接固定されたグリップベース３５も，島上部枠構造２０ａの下面に固定されたベースレール３２より下に位置している（甲２【００６６】，【００７０】，図３⒝⒞，図７，図８⒜））。台枠２のはめ込みを開始すると，台枠２の高さが，グリップベース３５が吊り下げられている位置よりも高ければ，台枠上板２ａが，板バネ３７にガイドされてグリップベース３５を先端から押し上げ始める。このとき，グリップベース３５が押し上げられるのに伴い，スライドタップ３４及びスライドボルト３３も押し上げられる（甲２【００６８】，【００７１】，図８⒝）。なお，板バネ３７は，グリップベース３５の先端に取り付けられ，下方にあるグリップベース３５から斜め上向きに曲げられており，先端が島上部枠構造２０ａの下面に当たっている。板バネ３７は，台枠２の挿入時において，グリップベース３５を，台枠上板２ａとの衝突を避けながら，島上部枠構造２０ａと台枠２との間隙に誘導する役割を果たす（甲２【００４１】，【００６７】，図２，図８⒜⒝⒞）。
台枠２を最後まではめ込むと，台枠上板２ａが台枠２の高さまでグリップベース３５を押し上げる。これによって，グリップベース３５の高さは，台枠２の高さに応じて自動的に調整される。この調整に伴い，グリップベース３５に固定されたグリップアーム３６及びグリップ機構４０の高さも，同様に，台枠２の高さに応じて自動的に調整される（甲２【００６８】，【００７２】，図８⒞）。
(オ)パチンコ台アセンブリ１０を島枠構造２０に取り付けた
後に，傾斜角度を調整する方法
前記(エ)のとおりボルトハンガー３９により前後移動が規制されているスライドボルト３３を回転させて，スライドボルト３３に螺合されたスライドタップ３４を前後に移動させ，スライドタップ３４に取り付けられたグリップベース３５及びグリップ機構４０全体を前後に移動させることによって，台枠２の上部を傾けて所望の傾斜位置に調整する。
この調整は，ヒンジ２ｄを介してパチンコ本体１を開き（甲２の図１），前面から手でスライドボルト３３を回転させて行う。
また，スライドボルト調整工具６０を用いれば，上記調整を容易に行うことができる。スライドボルト調整工具は，前面からの電動ドライバーの回転をギヤーで上方に伝達し，後ろ向きのスライドボルト３３に嵌合するアタッチメントを回転させる構造を備えている（甲２【００８５】，【００８７】から【００８９】，図１１）。
エ本件発明の効果
本件発明の効果は，本件パチンコ台取付装置が，①パチンコ台を，メーカーからの出荷時の状態，すなわち，パチンコ本体と台枠がアセンブリされた状態のまま，島枠構造に取り付けることができる，②島枠構造の高さと台枠の高さとの差を自動調整できるので，パチンコ台を容易に島枠構造にはめ込むことができる，③取付後のパチンコ台の傾斜角度の調整を短時間で容易に行い得る，④「グリップ機構」が台枠の厚さの変化に対応できるので，台枠の材質や厚みの変更に対応し得るというものであり，前記アの従来の技術の問題点が解決される（甲２【００２０】から【００２２】）。
⑵本件特許出願時の公知技術について
ア被控訴人は，パチンコ台取付装置の上部取付装置において，「グリップベース」が台枠の高さに応じて上下方向に可動であるという構成は，乙６号証，乙７号証，乙１４号証及び乙１５号証に開示されている先行技術によって，本件特許出願時において既に公知となっていた旨主張する（前記第３の１【被控訴人の主張】⑴イ(ア)ｃ）。
イしかしながら，以下のとおり，乙６号証，乙７号証，乙１４号証及び乙１５号証は，いずれも「グリップベース」を上下方向に可動とすることにより，台枠の高さ等に応じて自動的に高さを調整するという構成を開示しているとはいえない。
(ア)すなわち，乙６号証には，側面視Ｌ字型の支持部材３２に穿たれた縦長の穴により上下方向の位置が調整されるという構成を有するパチンコ台取付機が開示されているところ，支持部材３２は，台枠上板に相当する部材にネジ留め固定されるもので，「グリップベース」に相当する部材とはいえない上，上記のネジ留め固定により自動的に高さ調整がされるものではなく，ネジ留め固定後に支持部材３２の上記縦長の穴の前後に螺合されたナットを締める作業を伴うものと認められる（乙６【００２１】，【００２６】，図１から図３参照）。
(イ)   乙７号証には，構成要件Ｄ１及びＤ２に相当する機構，すなわち，島上部枠構造の後面に「スライドベース」がネジ留め固定されるとともに，「スライドベース」にリベット固定された「ベースレール」が島上部枠構造の下面にネジ留め固定される機構，並びに，構成要件Ｄ５及びＤ６に相当する機構，すなわち，「グリップベース」と「グリップアーム」とにより台枠上板が挟持される機構を有するパチンコ台取付装置が開示されており，上記両機構は，それぞれ固定部，挟持部と称されている。
しかしながら，乙７号証には，固定部を上下方向に可動とすることによって，台枠高さに差があっても「グリップベース」に相当するつめ４の高さが自動的に調整されるという構成は，記載も示唆もされていない。
(ウ)乙１４号証に開示されているパチンコ台取付装置は，島本体にあらかじめ取り付けられた一対の固定装置基部に，アームの挿通されたメインシャフトを取り付け，アームの下端を遊戯台上部に設けられた上部ホルダの横長穴（スロット）に取り付けることで，上部ホルダが滑動可能かつ回動可能となるという構成を有するものであり，本件発明とは，基本的構成を異にする。
(エ)乙１５号証に開示されているパチンコ台取付装置については，台枠を固定する部材が上下方向の可動性を有するものか否か，上記証拠上，不明であり，したがって，自動的に高さが調整される機能の存否自体も，不明といわざるを得ない。


⑶本件発明の本質的部分について
ア特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで，当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的な部分，換言すれば，同部分が他の構成に置換されるならば，全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解される。
イ本件発明についてみると，本件明細書等には，前記⑴ア，イ及びウ(エ)のとおり，①従来の技術の問題点として，台枠の高さ寸法については，メーカーにより幅があり，島枠構造についても，遊技場により，上下の横桟の高さ寸法が異なっていたという点が挙げられ，これに対応するために，島枠構造の高さと台枠の高さとの間に差があっても，自動的に調整できる構造を備えたパチンコ台取付装置の提供が，課題の１つとされていたこと，②本件発明は，同課題を，上部取付装置３０の自動高さ調整機能によって解決するものであることが記載されている。
ウそして，上部取付装置３０の自動高さ調整機能につき，本件明細書等には，前記⑴ウ(エ)によれば，概要，以下のとおり記載されている。
すなわち，スライドボルト３３を，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂの縦長小判穴３１ｅ及びスライドボルト支持用垂直面３１ｃの縦長穴３１ｆに差し込んで，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂの縦長小判穴３１ｅの長径とスライドボルト３３の縦方向の径の長さとの差の範囲内において，上下方向に移動できるようにして，パチンコ台アセンブリ１０の取付前は，重力により，縦長小判穴３１ｅ及び縦長穴３１ｆの各下端に当たった状態にする。
スライドボルト３３をこのように構成することによって，スライドボルト３３に螺合されたスライドタップ３４に溶接固定され，スライドベース３１の底面中央開口３１ｄに吊り下げられた状態で取り付けられているグリップベース３５も，スライドボルト３３と同様に，上下方向に移動でき，かつ，上記取付前は，重力によって下がった状態になる。
そして，パチンコ台アセンブリ１０の取付時において，台枠２の高さが，グリップベース３５が吊り下げられている位置よりも高ければ，グリップベース３５は，上記のとおり上下方向に移動できるので，台枠上板２ａにより，台枠２の高さまで押し上げられる。このとき，グリップベース３５に固定されたグリップアーム３６の高さも，同様に，台枠２の高さに応じて自動的に調整される。
エ以上によれば，グリップベース３５が上下方向に移動可能であることは，上部取付装置３０の自動高さ調整機能に必須の要件であるところ，このグリップベース３５の可動性は，「スライドボルトが上下方向に移動可能に保持されること」という構成によって確保されている。
したがって，「スライドボルトが上下方向に移動可能に保持されること」によって，「スライドボルト」に螺合されている「スライドタップ」に固定された「グリップベース」が，パチンコ台アセンブリの取付前は，重力により下がっており，同取付時において，台枠の高さよりも低い場合，台枠上板により，台枠の高さまで押し上げられるという点は，島枠構造の高さと台枠の高さとの間に差があっても自動的に調整できる構造を備えたパチンコ台取付装置の提供という課題の１つを解決する，上部取付装置３０の自動高さ調整機能を基礎付ける特徴的な部分というべきである。したがって，「スライドボルトが上下方向に移動可能に保持されること」によって，「スライドボルト」に螺合されている「スライドタップ」に固定された「グリップベース」が，パチンコ台アセンブリの取付前は，重力により下がっており，同取付時において，台枠の高さよりも低い場合，台枠上板により，台枠の高さまで押し上げられるという点は，本件発明の本質的部分であるものと認められる。
⑷被告製品の構成について
本件相違点３及び４に関連する被告製品の構成の詳細は，以下のとおりである（なお，下記記載中に引用する図面について別紙３被告製品図面を参照。）。
ア被告製品は，パチンコ本体と台枠３００から成るパチンコ台アセンブリを，そのアセンブリされた状態のまま，島枠構造４００にはめ込んで固定するものであり，島上部枠構造に固定する左右一組の上部取付装置１００及び島下部枠構造の上面部に固定する左右一組の下部取付装置２００から成る（構成ａからｃ，図１）。本件相違点３及び４に係る被告製品の構成は，上部取付装置１００に設けられたものであるところ，前記固定に際し，上部取付装置１００は，①スライドベース部材１１２を島上部枠構造４０１の後面にネジＳ１で留め，２本のベースレール部１１１Ａを島上部枠構造４０１の下面にネジＳ２で留め，さらに，②島上部枠構造４０１に挿入された台枠上板３００を，上側からは，グリップベース１１８で押さえ，下側からは，グリップベース１１８の下部に固定されたグリップアーム１１９で押圧する（構成ｄ，ｄ１，ｄ２，ｄ５，ｄ６，図１，図２，図３，図６）。
イスライド用ボルト１１４は，①その前側の端部に設けられた前軸１１４Ｂが，スライドベース部材１１２の前板１１２Ｂに穿たれた円形の丸孔１１２Ｂ３によって（図４），②その後側の端部に設けられた後軸１１４Ａが，事実上円形の丸孔１１３Ｘ（押え板１１３の長切欠き１１３Ａ上端の半円形の部分と，ベースレール部材１１１の後板１１１Ｂの切欠き１１１Ｂ１とがなす）によって（図８），回転可能に，かつ，上下方向に移動不可能に軸支されている（構成ｄ３，原判決添付別紙３のホ－１３から１５，図２，図３，図６，図７）。
ウスライド用ボルト１１４に螺合されたスライドタップ１１５は，バネ１１７Ｃと共に，ケース１１７に収納されている。ケース１１７は，上面が開放された略直方体形状のケース本体１１７Ａと，その上に取り付けられるケース蓋１１７Ｂとを備えている。
ケース１１７は，スライドベース部材１１２の前板１１２Ｂの底部のスライドベース部１１２Ａと後板１１１Ｂとに囲まれた開口部に，吊下げ状態で取り付けられており，スライド用ボルト１１４の回転によって前後に移動可能である（構成ｄ４，原判決添付別紙３のホ－２０，図２，図３，図６。）。
スライドタップ１１５の上側には，その上面に円形の固定穴１１６Ａが穿たれた盛り上げ部１１６が設けられており，また，ケース蓋１１７Ｂの上面には，パンチ孔１１７Ｂ２が穿たれ，その下方は，パンチ孔１１７Ｂ２の径に対応する内径を有する円筒形状の突出部（図示されていない。）をなしている。


バネ１１７Ｃは，その上端及び下端を，それぞれケース蓋１１７Ｂのパンチ孔１１７Ｂ２の下方の突出部，スライドタップ１１５上面の盛り上げ部１１６の固定穴１１６Ａの内周面に固定されて，圧縮された状態で収納されている（原判決添付別紙３のホ－１８，２５，２６，図３）。
エ以上の構成において，ケース１１７は，圧縮されたバネ１１７Ｃの弾性力によって，常に上方向に働く付勢力を受け，その付勢力に抗した下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動でき，斜め方向の外力を与えられることにより，前後方向に揺動できる（原判決添付別紙３のホ－２６）。
グリップベース１１８は，ケース１１７のケース本体１１７Ａの下面に溶接固定されているので，ケース１１７と同様に，バネ１１７Ｃの弾性力によって，常に上方向に働く付勢力を受け，２枚のベースレール部材のベースレール部１１１Ａの間にはまり込んでおり，下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動できる（構成ｄ５，原判決添付別紙３のホ－２９，図２，図３，特に図５）。
そして，グリップベース１１８の下部に固定されたグリップアーム１１９も，ケース１１７と同様に，バネ１１７Ｃの弾性力によって，常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動できる（構成ｄ６）。
⑸検討
ア前記⑷によれば，本件相違点３及び４に関連する被告製品の構成について，概要，以下の事実が認められる。
すなわち，被告製品は，スライド用ボルト１１４を上下方向に移動不可能に軸支する一方，ケース１１７という部材を採用し，これをスライドベース部１１２Ａと後板１１１Ｂとに囲まれた開口部に吊下げ状態で取り付けている。
このように吊下げ状態で取り付けられたケース１１７の中に，スライドタップ１１５と共に，バネ１１７Ｃを，ケース蓋１１７Ｂとスライドタップ１１５との間に圧縮された状態で収納することによって，ケース１１７が，バネ１１７Ｃの弾性力により，常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることによって下方向に移動できるようにしている。
そして，ケース１１７にグリップベース１１８を溶接固定し，その下部にグリップアーム１１９を固定することによって，台枠上板３００を上下から押さえて島上部枠構造に固定するグリップベース１１８及びグリップアーム１１９も，ケース１１７と同様に，常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動できるようにしている。
イ以上によれば，被告製品は，前記⑶エのとおり本件発明の特徴的な部分に係る「スライドボルトが上下方向に移動可能に保持されること」との構成を備えず，スライド用ボルト１１４が上下方向に移動不可能に軸支されている。
そして，被告製品においては，移動不可能に軸支したスライド用ボルト１１４に，スライドタップ１１５及びバネ１１７Ｃを収納したケース１１７を吊り下げ，ケース１１７及びこれに固定されたグリップベース１１８が，バネ１１７Ｃの弾性力により，常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動できるという構成が採用されているものと認められ，同構成によって，島枠構造の高さと台枠の高さとの間に差がある場合，上部取付装置の高さが自動的に調整されるものと推認できる。
したがって，被告製品は，「グリップベース」を上下方向に可動とすることで台枠の高さ等に差異がある場合でも，自動的にその高さが調整される点で本件発明と共通するが，被告製品の自動調整機能は，「グリップベース」が，①常時，重力に抗して上方向に働く付勢力を受ける点及び②下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動できる，すなわち，押し下げられる点において，本件発明の上部取付装置３０の高さ調整機能とは，大きく異なる。前記⑶エのとおり，「スライドボルトが上下方向に移動可能に保持されること」によって，「スライドボルト」に螺合されている「スライドタップ」に固定された「グリップベース」が，パチンコ台アセンブリの取付前は，重力により下がっており，同取付時において，台枠の高さよりも低い場合，台枠上板により，台枠の高さまで押し上げられるという点は，本件発明の本質的部分というべきである。
そうすると，本件発明の構成要件Ｄ３において，「スライドボルト」が上下方向に移動可能に保持されているのに対し，被告製品の構成ｄ３においては，スライド用ボルト１１４が上下方向に移動不可能に軸支されているという本件相違点３は，本件発明の本質的部分に係るものというべきである。
よって，被告製品は，均等の第１要件（非本質的部分）を充たさない。
⑹控訴人の主張について
ア控訴人は，本件相違点３に関し，①本件発明の本質的部分は，「グリップベース」の上下方向の可動性であり，「スライドボルト」の上下方向の可動性ではない（第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(ア)ａ），②本件相違点３及び４に関し，「スライドベース」の固定用垂直面の縦長小判穴，「スライドボルト支持用垂直面」に形成された縦長穴，「スライドボルト」及び「スライドタップ」の構成（構成要件Ｄ３及びＤ４）は，「スライドベース」にリベット固定されたベースレールが島上部枠構造の下面にネジ留め固定される機構（構成要件Ｄ１及びＤ２）と，「グリップベース」と「グリップアーム」とにより台枠上板が挟持される機構（構成要件Ｄ５及びＤ６）の係わり合わせ方の１つにすぎず，その構成自体は，本件発明の本質的部分ではない旨主張する（第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(ア)ｃ）。
イ   しかしながら，前記⑶エのとおり，本件発明は，上部取付装置３０の自動高さ整機能によって，島枠構造の高さと台枠の高さとの間に差があっても，自動的に調整できる構造を備えたパチンコ台取付装置の提供という，従来の技術の問題点に係る課題の１つを解決するものであるところ，上記機能に必須の要件といえるグリップベース３５の上下方向の可動性は，グリップベース３５が固定されたスライドボルト３３が，「上下方向に移動可能に保持されること」という構成によって確保されている。
この点に鑑みると，本件発明においては，「グリップベース」の上下方向の可動性よりも，その必要不可欠な前提である「スライドボルト」の上下方向の可動性が，本質的部分を構成するものとみるべきである。


ウまた，前記⑶ウのとおり，本件発明において，「スライドボルト」の上下方向の可動性は，スライドボルト３３が，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂの縦長小判穴３１ｅの長径とスライドボルト３３の縦方向の径の長さとの差の範囲内において，上下方向に移動の自由が与えられた状態で，取り付けられているという構成によって，確保されている。
さらに，グリップベース３５が，スライドボルト３３に螺合されたスライドタップ３４に溶接固定され，スライドベース３１の底面中央開口３１ｄに吊り下げられた状態で取り付けられているという構成によって，グリップベース３５を，上下方向の可動性が確保されたスライドボルト３３の動きに追随させ，パチンコ台アセンブリの取付前は，重力により下がり，同取付時において台枠よりも低いときは，その高さまで押し上げられるようにしている。
以上によれば，本件相違点３及び４に係る本件発明の「スライドベース」の固定用垂直面の縦長小判穴，「スライドボルト支持用垂直面」に形成された縦長穴，「スライドボルト」及び「スライドタップ」のこれらの構成は，本件発明の課題の１つである上部取付装置３０の自動高さ調整機能を実現するためのものといえるから，本件発明の本質的部分に関わるものというべきである。エ控訴人は，被控訴人の第１要件に関する主張について，本件発明においても板バネ３７が設けられており，これによって，「スライドボルト」は，被告製品と同様に，上向きの付勢力を与えられていることから，「スライドボルト」が上向きの付勢力を加えるバネなどを介さずに取り付けられているという被控訴人の主張は誤りである旨主張する（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(ア)ｄ）。(ア)本件明細書（甲２）においては，板バネ３７につき，「グリップベース３５の先端と島上部枠構造２０ａの間に位置し，台枠２挿入時に台枠上板２ａとグリップベース３５との衝突を避け確実に島上部枠構造２０ａと台枠２との間隙に誘導するものである。」（【００４１】），「グリップベース３５の先端に取付けられた板バネ３７は下方にあるグリップベース３５から斜め上向きに曲げられており先端が島上部枠構造２０ａの下面に当たり台枠２が嵌め込まれる際のガイドとなっている。」（【００６７】），「図８（ｂ）は，台枠２が嵌め込み始められ，台枠上板２ａが板バネ３７にガイドされてグリップベース３５を先端から押上げはじめた状態を示す。」（【００７１】）と記載されており，他に，板バネ３７の機能を説明する記載はない。
(イ)そして，板バネ３７に関する本件明細書の上記記載及び甲２号証の図８（ｂ）によれば，板バネ３７は，グリップベース３５の先端に取り付けられ，上方に屈曲し，その先端が島上部枠構造２０ａの下面に当接しているものであることが認められる。そして，グリップベース３５が台枠上板２ａによって押し上げられると，板バネ３７の弾性力により，上記押上げに係る上方向の外力に抗した下方向の力がグリップベース３５に働き，これによって，グリップベース３５は，台枠上板２ａとの衝突を避けながら，島上部枠構造２０ａと台枠２との間隙に誘導されるものと推認できる。
すなわち，本件明細書等によれば，板バネ３７は，下方向の力を加えるものとして構成されていることが認められ，他方，上方向の力を加える構成については，本件明細書等に記載されていない。
(ウ)以上によれば，本件発明において，「スライドボルト」が板バネ３７によって上向きの付勢力を加えられているとは認められず，控訴人の前記主張は採用できない。
オ控訴人は，被控訴人の第１要件に関する主張について，①本件発明において，板バネ３７による上向きの付勢力を用いたり，「スライドボルト」と，これを差し込む「スライドベース」の縦長小判穴及び「スライドボルト支持用垂直面」の縦長穴との嵌合をきつくしたりすれば，パチンコ台アセンブリの取付前において，グリップベース３５が重力によって下方に移動することはないこと，②本件明細書（甲２）の段落【００４３】に「グリップ機構４０は，（中略）挿入された台枠高さに応じて上下することで自動的にグリップの高さ調整がなされる。」と記載されており，同記載によれば，グリップベース３５が台枠２に押し下げられることによっても，本件発明の「自動調整」が実現されることを根拠として，「グリップベース」が重力によって下方に移動するとは限らず，したがって，その初期位置が，「ベースレール」よりも下方に限定される理由はない旨主張する（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(ア)ｄ）。
しかしながら，前記エのとおり，本件発明において，板バネ３７は，下方向の力を加えるものとして構成されており，したがって，「スライドボルト」が板バネ３７によって上向きの付勢力を加えられているとは認められない。
また，前記⑶ウのとおり，本件発明において，スライドボルト３３は，スライドベース３１の固定用垂直面３１ｂの縦長小判穴３１ｅ及びスライドボルト支持用垂直面３１ｃの縦長穴３１ｆに差し込まれて保持されている（構成要件Ｄ３）。この構成において，スライドボルト３３は，縦長小判穴３１ｅの長径とスライドボルト３３の縦方向の径の長さとの間に差があることによって，その差の範囲内において上下方向に移動できる。
この点に鑑みると，スライドボルト３３と，縦長小判穴３１ｅと縦長穴３１ｆとの嵌合をきつくして，パチンコ台アセンブリ１０の取付前に，スライドボルト３３に螺合されたスライドタップ３４に溶接固定されたグリップベース３５が重力によって下方に移動しないようにすれば，スライドボルト３３の上下方向の可動性が大幅に失われ，同可動性を前提とする上部取付装置３０の自動高さ調整機能が損なわれることになり得る。
なお，控訴人が指摘する本件明細書（甲２）の段落【００４３】の記載は，パチンコ台の更新時において（甲２【０００２】），台枠の高さが従前のパチンコ台とは異なるパチンコ台を取り付けることになっても，グリップ機構４０がそれに対応できることを意味するものと解される。同記載のみをもって，パチンコ台アセンブリの取付前において「グリップベース」が重力によって下方に移動せず，台枠に押し下げられることにより，高さが自動的に調整される場合があるということはできない。
以上によれば，控訴人の前記主張は，採用できない。
２    均等の第３要件（置換容易性）について


(1)    控訴人は，①本件発明においても，「スライドボルト」は，被告製品と同様に，上向きの付勢力を加えられている，②本件発明において，被告製品と異なり，「グリップベース」の初期位置が「ベースレール」よりも下方に限定される理由はない，③本件相違点３及び４は，設計事項に係るものにすぎない，④「スライドボルト」を移動不可能とし，「ケース」を採用することなどは，公知の技術であったとして，本件相違点３及び４に係る本件発明の構成を被告製品の構成に置換することは，当業者が容易に想到し得た旨主張する。
⑵本件相違点３及び４に関し，本件発明の構成要件Ｄ３及びＤ４に係る構成についての本件明細書の記載内容の概要は，前記１⑶イ(イ)のとおりであり，構成ｄ３及びｄ４に関する被告製品の構成の概要は，前記１⑸アのとおりであるところ，以下のとおり，両者は，構成及び機能において大きく異なるものといえる。
アすなわち，被告製品においては，スライド用ボルト１１４につき，「上下方向に移動可能に保持される」本件発明の「スライドボルト」とは正反対に，「上下方向に移動不可能に軸支」する構成とした。
さらに，被告製品は，スライドタップ１１５を収納するケース１１７及びバネ１１７Ｃという本件発明にはない部材を採用し，スライド用ボルト１１４にケース１１７を吊り下げ，ケース１１７の中に，バネ１１７Ｃを，ケース蓋１１７Ｂとスライドタップ１１５との間に圧縮された状態で収納することにより，ケース１１７が，バネ１１７Ｃの弾性力により，常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動できるよう構成した。
イそして，被告製品は，同構成によって，前記１⑸イのとおり，ケース１１７に固定されたグリップベース１１８が，ケース１１７と同様に，バネ１１７Ｃの弾性力により，常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動でき，これによって，島枠構造の高さと台枠の高さとの間に差がある場合，上部取付装置の高さが調整されるものと推認できる。同調整機能は，グリップベース１１８が，①常時，重力に抗して上方向に働く付勢力を受ける点及び②下向きの外力を与えられることにより，下方向に移動できる，すなわち，押し下げられる点において，上下方向に移動可能な「スライドボルト」に固定された「グリップベース」が，「スライドボルト」と同様に，パチンコ台アセンブリの取付前は，①重力により下がっており，②同取付時において，台枠の高さより低い場合，台枠上板により，台枠の高さまで押し上げられるという，本件発明における上部取付装置３０の自動高さ調整機能とは，全く異なるものといえる。ウ控訴人は，本件発明における板バネ３７によって，「スライドボルト」が，被告製品と同様に上向きの付勢力を加えられている旨主張するが（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(ウ)ｃ⒜），前記１⑹エのとおり，同主張は採用できない。
エ控訴人は，本件発明において，「グリップベース」が重力によって下方に移動するとは限らず，したがって，その初期位置が，「ベースレール」よりも下方に限定される理由はないと主張するが（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(ウ)ｃ⒞），前記１⑹オのとおり，同主張は，採用できない。
⑶控訴人は，①本件相違点３に関し，外力が加えられたときに，「グリップ機構が設けられているグリップベースが下がる」作用をもたらす構成につき，「スライドボルト」が下がる構成（構成要件Ｄ３）と，「スライドボルト」は固定され，「ケース」が下がる構成（構成ｄ３，ｄ４）との相違及び②本件相違点４に関し，「スライドベース」の開口部に，「スライドタップ」を吊下げ状態で取り付けるか（構成要件Ｄ４），その「スライドタップ」を「ケース」に収納するか（構成ｄ４）との相違は，いずれも設計事項にすぎず，本件発明の構成要件を被告製品の構成に置換することについては，当業者が容易に想到し得た旨主張する（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(ウ)ａ，ｂ）。
アしかしながら，①の点については，前記⑵のとおり，本件発明と被告製品は，「グリップベース」を上下させる構成が全く異なり，控訴人主張の相違は，設計事項に当たらない。
また，②の点については，被告製品においては，単に，「スライドタップ」を「ケース」に収納しているのではなく，「スライドタップ」と「ケース」の蓋との間に「バネ」を圧縮された状態で収納し，これによって，「ケース」が「バネ」の弾性力により常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることによって下方向に移動できるように構成しているのであるから，「スライドタップ」を吊下げ状態で取り付けるか，その「スライドタップ」を「ケース」に収納するかは，設計事項とはいえない。イ以上によれば，前記①及び②がいずれも設計事項にすぎないことを前提とする控訴人の前記主張は，その前提を欠き，採用できない。
⑷控訴人は，①甲９号証には，「スライドボルト」を移動不可能とし，「ケース」を採用することが開示されている，②控訴人によって平成２４年春頃に製造された甲１４実施品は，被告製品のバネ１１７Ｃと同様に，「スライドボルト」に対し，常に上方向に働く付勢力を与える「く」の字型バネを備えているとして，当業者において，上記の甲９号証記載の公知技術や甲１４実施品に用いられた公知技術を適用して，本件相違点３及び４に係る構成要件Ｄ３及びＤ４の構成を被告製品のように置換することを，容易に想到し得た旨主張する（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(エ)ａ）。
ア甲９号証について
甲９号証には，「パチンコ島にパチンコ台を取り付ける取り付け装置」に関する発明が記載されているところ（甲９【０００１】），甲９パチンコ台取付装置の構成は，以下のとおりである（なお，下記記載中に引用する図面について別紙２甲９図面を参照。）。(ア)甲９パチンコ台取付装置は，上下一対の「取り付け装置」（以下「取付装置」と表記する。）からなり，上部の取付装置は，①パチンコ台の「取り付け手段」（以下「取付手段」と表記する。）及び②「傾き調整手段」によって構成され，「取付手段」は，「傾き調整手段」に連結されている（甲９【００１２】，【００４０】）。(イ)取付手段３８は，バネ材質の腕木４５，クサビ部材４６及び６角頭の押圧螺子４７とで構成される。


腕木４５は，①先端に，Ｌ型の部材を固着して前進規制部４８を形成し，②胴部４９に，対向する枢支穴５０を備えた支点部５１を形成し，③後端の押圧部５２に，螺子穴５４を設けている。
クサビ部材４６は，その下方の枢支穴４６ａにおいて腕木４５の支点部５１を枢着し，腕木４５を揺動自在に吊り下げている。
押圧螺子４７は，腕木４５後端の押圧部５２の螺子穴５４に螺合されている（甲９【００１４】，【００１６】，【００５１】，【００５２】，図４から図６。）。
(ウ)傾き調整手段１５は，基材１７，基材１７に両端を枢支される螺子１８，螺子１８に螺合された移動部材１９及び移動部材１９に螺合された規制ボルト２０とで構成される。
基材１７は，取り付け部１６，１６ａを備え，これらによって傾き調整手段１５をパチンコ島の横部材２に固定している。取り付け部１６は，ビス穴２２を備えた取り付け板２３によって形成され，取り付け部１６ａは，対向したガイド溝２４，これらの間に設けられた螺子穴２５，螺子穴２５に螺合する押しボルト２６及び連結部材２７によって構成される。
螺子１８は，基材１７の後壁２８の支持穴２９を貫通して，先端を前壁２１の支持穴３０に回転自在に嵌合し，空転部３１を後壁２８の支持穴２９に臨ませており，Ｅリング３２で抜け防止されている。突端は６角状の操作部３３としている。移動部材１９は，螺子１８が回転すると，左右の規制板３７によって回転を規制されながら，前後に移動する。
規制ボルト２０は，後退規制部４１を構成するものであり，移動部材１９に取り付けられている（甲９【００１４】，【００４４】から【００４９】，図４から図７，図９）。
(エ)傾き調整手段１５の移動部材１９の横穴６２に設けられた支点ピン６３が，取付手段３８のクサビ部材４６に設けられた長穴６４に挿入されている。
クサビ部材４６は，支点ピン６３に支持されて，移動部材１９に揺動自在に吊り下げられており，長穴６４の縦径の範囲内において上下方向に移動自在である。クサビ部材４６に吊り下げられた腕木４５も，同様に，上下方向に移動自在である（甲９【００１４】，【００１７】，【００３６】，【００５３】，図６）。(オ)パチンコ台をパチンコ島に取り付ける際の，上部の取付装置の使用方法は，以下のとおりである。
ａパチンコ島１の区画５内部の上下には，あらかじめ，甲９パチンコ台取付装置，すなわち，一対の上下の取付装置７及び７ａが取り付けられており，これらによってパチンコ台６の装着枠８を固定して，パチンコ台６をパチンコ島１に取り付ける（甲９【００４０】，【００６１】，【００６２】，図１）。ｂ当初，腕木４５は，前進規制部４８を下げて開放した状態にある。
パチンコ台６をパチンコ島１に取り付ける際，パチンコ台６の装着枠８の上桟８ａの後端８ｂを取付装置７の規制ボルト２０に当てて後方への移動を規制しながら，押圧螺子４７を回して腕木４５の前進規制部４８を上昇させることによって，パチンコ台６の装着枠８の上桟８ａの下面を押し上げ，その前端８ｅに，前進規制部４８の先端のＬ型の部材を対向して臨ませる。
次に，規制ボルト２０を回してその後退規制部４１で装着枠８の上桟８ａを前方に押し付けて移動させ，腕木４５の前進規制部４８と後退規制部４１で，装着枠８の上桟８ａを挟持してパチンコ島１の横部材２に固定する（甲９【００１２】，【００１３】，【００５４】，図５，図７，図９）。
ｃ上記取付けに際し，クサビ部材４６は，以下のとおり作用する。
すなわち，押圧螺子４７の操作時に，クサビ部材４６は，揺動支点よりも偏芯した箇所の押圧底５９を押し上げられることから，クサビの作用により，押圧螺子４７が弛まなくなる（甲９【００５５】，図６）。
また，前記(エ)のとおり，クサビ部材４６は，長穴６４の縦径の範囲内において上下方向に移動自在であり，クサビ部材４６に吊り下げられた腕木４５も同様であることから，パチンコ島１の横部材２の下面と，パチンコ台６の装着枠８の上桟８ａとの間のすき間Ｃ（甲９の図７）が大きいときは，腕木４５を押し上げてから，パチンコ台６の装着を行うことができ，腕木４５の下側とパチンコ台６の内部カバーとの干渉を防止することができる（甲９【００３６】，【００５６】）。(カ)控訴人は，甲９パチンコ台取付装置においては，被告製品のスライド用ボルト１１４に対応する螺子１８が上下方向に移動できず，また，クサビ部材４６が被告製品のケース１１７Ｃに相当することを根拠に，甲９号証には，「スライドボルト」を移動不可能とし，「ケース」を採用することが開示されている旨主張する（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(エ)ａ⒜）。前記(ウ)によれば，確かに，甲９パチンコ台取付装置の螺子１８は，被告製品のスライド用ボルト１１４に対応するものと認められるところ，上下方向の可動性が与えられるようには構成されていない。
他方，以下によれば，クサビ部材４６は，被告製品のケース１１７に相当するものとは認められない。
すなわち，前記１⑸アのとおり，被告製品におけるケース１１７は，スライドタップ１１５と共に，バネ１１７Ｃを，スライドタップ１１５とケース蓋１１７Ｂとの間に圧縮された状態で収納し，これによって，ケース１１７がバネ１１７Ｃの弾性力により常に上方向に働く付勢力を受け，下向きの外力を与えられることによって下方向に移動できるようにしているものである。
これに対し，甲９パチンコ台取付装置のクサビ部材４６は，バネを備えておらず，上方向に働く付勢力を受けるものでもない。
以上に鑑みると，クサビ部材４６とケース１１７との間の相違は，単なる部材の形状の相違にとどまるものとはいえず，両者は，その基本的構成及び作用において明らかに異なるものというべきである。
(キ)   以上によれば，甲９号証には，「スライドボルト」につき，上下方向の可動性が与えられるように構成されていないものの，「ケース」の採用が開示されていないことは，明らかである。
イ   甲１４実施品について


控訴人は，甲１４実施品は，「スライドボルト」の固定用垂直面側に位置し，「スライドボルト」を上方に押し上げるように作用する「く」の字型のバネを備えたものである旨主張する（前記第３の１【控訴人の主張】⑴ウ(エ)ａ⒝）。
しかしながら，甲１４号証及び弁論の全趣旨によれば，甲１４実施品において，①「スライドボルト」に相当すると思われる部材は，右側端部は縦長の穴の内部において上下方向に移動できるよう支持されているが，左側端部は同部を軸とした回転のみが可能なようにヒンジ接続されており，全体が上下方向に移動しないことはなく，②「く」の字型のバネは，上記部材の右側を上方に押し上げるものと推認され（甲１４），常に弾性力によってケース１１７を上方向に付勢するバネ１１７Ｃとは，明らかに異なるものといえる。
ウ以上によれば，甲９号証には，少なくとも「ケース」の採用が開示されていないことは明らかであり，また，甲１４実施品が備える「く」の字型バネも，被告製品のバネ１１７Ｃとは，明らかに異なるものといえる。
したがって，当業者において，本件発明に，甲９号証記載の公知技術及び甲１４実施品に用いられた公知技術を適用しても，本件相違点３及び４に係る被告製品の構成ｄ３及びｄ４には至らず，控訴人の前記主張は，採用できない。
⑸   小括
以上に鑑みると，控訴人が本件相違点３及び４に係る構成の置換容易性について主張するその余の点を判断するまでもなく，当業者において，本件相違点３及び４に係る構成につき，本件発明の構成要件Ｄ３及びＤ４を，被告製品の構成ｄ３及びｄ４に置換することを，容易に想到し得たものと認めることはできない。よって，被告製品は，均等の第３要件（置換容易性）を充たさない。
３    小括
以上のとおり，被告製品は，均等の第１要件（非本質的部分）及び第３要件（置換容易性）を充たさない。
したがって，被告製品は，本件発明に係る特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとしてその技術的範囲に属するということはできない。
第５結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がないから，これらをいずれも棄却した原判決は結論において相当である。
よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          富     田     善     範裁判官          大     鷹     一     郎裁判官          鈴     木     わか    な
（別紙１）甲２号証図面
図１（彩色部分及び各部の名称は，裁判所による。）
本件パチンコ台取付装置１００によって，パチンコ台アセンブリ１０を島枠構造２０に取り付けて固定した状態を示す模式図。パチンコ台アセンブリ１０の高さ方向は，破断線で省略されている（甲２【００２４】）。
図２（彩色部分及び各部の名称は，裁判所による。）
本件パチンコ台取付装置１００の上部取付装置３０の構成を示す正面図。なお，グリップ機構４０の内部構成を示すために，コイルバネ４４を省略し，ボデー４１の手前の側板４１ｂを透視した断面を示している（甲２【００３２】）。
図３（彩色部分及び各部の名称は，裁判所による。）
スライドベース３１を示す。⒜は正面図，⒝は左側面図，⒞は右側面図である（甲２【００３４】）。
図４
⒜はボルトハンガー３９の平面図，⒝はラチェット板４６の平面図である（甲２【００３５】）。
図６
本件パチンコ台取付装置１００の下部取付装置５０の構成を示す図。
⒜は正面図，⒝は固定ベース５１の平面図，⒞はプッシュ刃５４ａの底面及び正面を示す図である（甲２【００５６】）。
図７
本件パチンコ台取付装置１００を島枠構造２０に取り付けた状態を示す模式図。パチンコ台アセンブリ１０が本件パチンコ台取付装置１００に固定される前の状態を示す（甲２【００６４】）。
図８
本件パチンコ台取付装置１００の上部取付装置３０の自動高さ調整機能を説明する図。⒜は台枠２がはめ込まれる前，⒝は台枠２がはめ込まれる途中，⒞は台枠２がはめ込まれた状態を示す。なお，⒞においては，グリップベース３５がベースレール３２と重なる位置まで押し上げられているが，ベースレール３２の図示は省略されている（甲２【００６９】から【００７２】）。
図１１本件発明の傾斜調整機能を説明する模式図（甲２【００８６】）。
（別紙２）甲９号証図面
図１：パチンコ台がパチンコ島に取り付けられた状態の正面図
図４：取付装置の分解斜視図
図５：取付装置の作用状態を示す側面図
図６：取付装置の分解斜視図
図７：取付装置の取付状態を示す側面図
図９：取付装置の取付状態を示す断面図
（別紙３）被告製品図面（いずれも乙１号証に掲載されているもの。）
被告製品１の上部取付装置及び下部取付装置
の使用状態を概略的に示す側面図
被告製品１の上部取付装置を，左斜め前方向やや下側から見た状態を示す斜視図。なお，図中，「１１４Ａ」は，「１１４Ｂ」の誤記である。
被告製品１の上部取付装置を，左斜め後方向やや上側からみた状
態を示す分解図を含む斜視図
被告製品１の上部取付装置の平面図
被告製品１の上部取付装置の底面図
被告製品１の左透視側面図
被告製品１における上部取付装置のスライドボルトの構成を概略的に示す
左側面図
被告製品１における上部取付装置のベースレール部材を，補助部材を
取り除いて後方から見た状態を概略的に示す側面図
被告製品１の下部取付装置を，左斜め前方やや上側から見た状態を示す斜
視図
被告製品１の下部取付装置を，右斜め後方上側から見た状態を示す斜視図
被告製品１の下部取付装置の左側面図
被告製品１のアジャスタ機構の構成を概略的に示す側面図
図１３
被告製品１（図中の「被告製品⑴」）と被告製品２（図中の「被告製品⑵）
とを並置し，側面から撮影した写真
図１４
被告製品１（図中の被告製品⑴）と被告製品２（図中の被告製品⑵）を並


平成２４年１２月１２日判決言渡
平成２２年(行コ)第２８３号建築物使用停止命令取消等請求，国家賠償請求，建築
物除却命令取消請求控訴事件
主               文
１原判決中，甲事件及び丙事件に関する部分を取り消す。２高崎市長が控訴人に対し平成２０年９月１７日付けでした建築物の使用停止命令及び是正措置命令を取り消す。
３高崎市長が控訴人に対し平成２１年７月２８日付けでした建築物除却命令を取り消す。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１控訴人は，都市計画法（平成１８年５月３１日法律第４６号（平成１９年１１月３０日施行）による改正前のもの，以下同改正前後を問わず単に「法」といい，関係法令の条項表記は便宜上特に断らない限り現行のものによる。）に基づき，高崎市の市街化調整区域内にある原判決別紙物件目録記載１ないし４の土地（以下「本件土地」という。）について，予定建築物等の用途を「休憩所（ドライブイン）」として開発許可を受け（平成１８年１０月２０日付け許可第○号，以下「本件開発許可」といい，この許可にかかる建築物等を「本件施設」という。），建築基準法に基づく建築確認等を得た上で，原判決別紙物件目録５記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築した。被控訴人（処分行政庁は高崎市長，以下同じ。）は，控訴人に対し，本件建物につき，平成２０年９月１７日付けで，法８１条１項に基づく建築物の使用停止命令（以下「本件使用停止命令」という。）及び建築基準法９条１項に基づく是正措置命令（使用禁止を内容とする。以下「本件是正措置命令」という。）を発し，さらに平成２１年７月２８日付けで法８１条１項に基づく建築物除却命令（以下「本件除却命令」という。）を発した。本件は，控訴人が，本件使用停止命令，本件是正措置命令及び本件除却命令（以下これらを併せて「本件各処分」という。）は違法であるとしてその取消しを求める（原審甲事件，丙事件）とともに，本件各処分に至る過程でされた被控訴人の行政指導が違法な公権力の行使に当たるとして国家賠償法に基づく損害賠償を求めた（原審乙事件）事案である。
２原審は，本件各処分及びそれに至る過程における被控訴人の行政指導には違法性は認められず，控訴人の請求はいずれも理由がないとしてこれを棄却した。これに対し控訴人が控訴をして，上記第１のとおりの判決を求めた。なお，控訴人は，当審において，原判決中原審乙事件に関する部分を不服の対象から除外した。
３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり付加訂正し，後記４のとおり当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２項及び３項の(1)（原判決３頁１行目から９頁１３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３頁１４行目から４頁２行目までを，以下のとおり改める。「(2)被告（被控訴人）における開発許可の基準等①被告は，開発許可の審査基準又は運用基準として「都市計画法に基づく開発許可制度の手引」を定めている。その中で，法３４条９号，法施行令２９条の７にいう道路管理施設，休憩所等の開発許可に関して，休憩所（ドライブイン等）は，原則として次の要件に該当する場合に認められるとされている。（乙３，７７）
「ア自動車の運転者等が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設（主としてアルコール飲料を提供する施設を除く。）であること。（中略）
エ開発区域の面積は２，０００平方メートル以上とし，駐車スペースは開発区域の過半以上，かつ収用人員に見合う大きさの駐車スペース(４人に１台で算定し，１台当たり３０㎡以上とする。)を有すること。オ建築物は原則として平屋建とし床面積（自動販売機のみを設置する施設は除く。）は２００平方メートル以上で宿泊施設や宴会場のスペースがないこと。」
②   平成１   ８年当   時，被   告は，   法２９   条，３   ４条に   基づく   許可に   関して「開発許可制度質疑応答集（以下「質疑応答集」という。）を作成していた。この質疑応答集は，平成１３年以前から群馬県内で運用基準とされていた「開発許可制度質疑応答集」に準じたものである。質疑応答集の中には，法３４条９号関係として，次の記載がある。「問３ドライブイン内にみやげ物等の販売コーナーを設ける場合どの程度の規模まで認められるか。
答８号（当時）の趣旨はドライバーの休憩施設を設けるというものであり，販売施設を認めるものではないが，休憩所の販売コーナーは付随施設として認められる。ただし，販売コーナーの面積は５０㎡以内とする。」
被告は，これに基づき，休憩所（ドライブイン）内に設ける物品販売（以下「物販」という。）施設は，面積５０平方メートル以内に限って認める取扱いをしていた（以下これを「５０平米基準」という。）。（甲１，乙９，７７，７８，１１２，１１３，１６４，１８８ないし１９０）」
(2)原判決６頁４行目の次に，改行の上，以下のとおり加える。「本件使用停止命令の命令書の記載内容は別紙１（当判決添付，甲１２８，１４３），本件是正措置命令の命令書の記載内容は別紙２（当判決添付，甲１３１），本件除却命令の命令書の記載内容は別紙３（当判決添付，甲１４２）のとおりである。」
４当審における当事者の主張
(1)５０平米基準は，開発許可の審査基準といえるか
〔被控訴人の主張〕
質疑応答集は，審査基準である「開発許可制度の手引」とは別冊であるものの，一体として開示されていた。質疑応答集の内容は，問に設定された前提事実に実際の事案が該当すれば，明確な解釈基準として利用し得るものである。質疑応答集は，タイトル等から運用指針と位置づけられ，開発許可の許否判断が質疑応答集に基づき運用されていたことは一般市民から見ても明白であった。したがって，質疑応答集は，「開発許可制度の手引」と一体の関係にあり，同手引を補足する処分庁の解釈基準である。
〔控訴人の主張〕
５０平米基準が記された質疑応答集は，断片的な想定問答形式のもので，開発許可申請に対する許否の判断基準を示したとはみられず，審査基準とみられる「開発許可制度の手引」との関係も不明である。加えて，質疑応答集の冒頭に「一概に回答どおりの許可又不許可該当に相当するものであるといえない場合もあります。」と明記されていることや，かつては担当者外秘扱いとされていて平成２０年に至るまで公表されていなかったことなどからすれば，５０平米基準は審査基準とは解し得ない。


なお，控訴人が原審においてした憲法違反の主張は，掲記の各憲法条項の視点において本件各処分が関係法令に違反して違法であるとする趣旨であり，他の違法事由についても同様である。
(2)５０平米基準の適法性
〔被控訴人の主張〕
法（７条１項，２９条１項，３３条，３４条）が都市計画区域における開発許可制度を設けた趣旨は，無秩序に市街地が形成され，道路や排水施設等のインフラ整備が行き届かない不良市街地が形成される，いわゆるスプロール現象を抑止する点にある。法３４条９号，同法施行令２９条の７第１号は，道路の安全管理，自動車の安全走行等の目的を達成するのに必要な施設を例外的に開発許可の対象にしたもので，これにいう休憩所は，基本的には自動車運転者等が立ち寄って休憩，飲食ができる施設である。物販施設は，道路利用とは関係なく物品の販売それ自体で利用者を誘引するものであり，市街化区域に建築することが困難又は不適切とはいえず，物販施設が引き金となって周辺に住宅地等が形成される恐れがあり，スプロール対策上支障が生じる。したがって，休憩所は本来物販施設を含むものではない。他方，法２９条１項１１号及びこれを受けた法施行令２２条６号において，特定の目的を有する物販店舗で延べ面積が５０平方メートル以内のものについては軽易な行為として開発許可を要しないとされていることからすれば，休憩所に付随して５０平方メートル以下の物販施設を設けることも，同様に法の許容するところと解される。
５０平米基準は，上記法令では本来容認されていない休憩所での物販施設について，利用者の利便性向上の目的で，付随施設として５０平方メートル以内に限って例外的に容認するとしたものであり，許可権者の裁量の範囲内にあって上記法令の趣旨に適合し，内容も合理的かつ明確である。
〔控訴人の主張〕
仮に５０平米基準が休憩所（ドライブイン）の物販コーナーの面積の上限を定めた審査基準であるとすれば，当該ドライブインの場所，広さ，取扱商品，当該地域の実情等を一切考慮しない点において，特に大型ドライブインについては社会通念に反し不合理な事態となり，ひいては，法３４条９号，同法施行令２９条の７第１号に抵触する。又，他の自治体の取扱いと整合せず，合理性のない特異な規制である。
(3)本件建物は法施行令２９条の７第１号の「休憩所」に当たるか
〔被控訴人の主張〕
法３４条９号，同法施行令２９条の７第１号にいう休憩所は，基本的には自動車運転者等が立ち寄って休憩，飲食ができる施設であり，物販施設を含まない。休憩所の付随施設としての物販施設は，被控訴人においては，例外的に５０平米基準により容認される。
本件建物は，５０平米基準の２０倍を超える１０００平方メートルもの物販スペースを有する大型小売店舗と化しており，本件開発許可書に記載された予定建築物の用途である「休憩所（ドライブイン）」とは異なる。法文に「ドライブイン」はなく，その概念は一定していない。控訴人が，休憩所をドライブインと同義とし，スプロール化の防止とその例外の許容という開発許可制度を規定した法の趣旨を離れて，休憩の誘引及び経営上の採算という独自の視点からその意義を確定しようとするのは，誤りである。物販施設は，休憩所の付随施設に過ぎない。休憩所に係る規定が，その付随施設の設置を全面的に禁止するものではないが，いかなる施設をどの程度で認めるかについては，開発許可権者が「休憩所」該当性を判断するに当たって広範な裁量権を有するとするのが法の趣旨である。
〔控訴人の主張〕
本件建物は法施行令２９条の７第１号の「休憩所」に当たる。休憩所とはいわゆるドライブインのことである。社会において求められる民営ドライブインにおいては，①休憩の誘引，②経営上の採算を念頭に置く必要がある。社会通念におけるドライブインは，広い駐車スペースを有し，トイレを設け，建物内には食堂・喫茶コーナー，付随施設としての物販コーナー，交通情報提供コーナーなどを設け，物販コーナーの取扱商品は土産物，飲食料品，道路地図，当該地域の農産物などが多い。建物全体の面積が大きくなれば，それにつれて物販コーナーの面積が大きくなってもドライブインとしての実質は変わらない。
本件施設の敷地の大半は駐車スペースに当てられ，２４時間使用可能なトイレ，午前９時３０分から午後７時３０分まで利用可能な飲食コーナーや無料休憩所も備えられており，本件施設は，ドライブインとしての実質を備えている。
法３４条９号，法施行令２９条の７第１号所定の「休憩所」の建設の用に供する目的で行う開発行為と認められれば，開発許可権者は必ず許可しなければならず，そこに裁量を認める余地はない。
(4)本件是正措置命令の根拠（本件建物の建築基準法６条１項違反）の有無
〔被控訴人の主張〕
①建築基準法６条１項にいう建築基準関係規定には，法３５条の２も含まれる（建築基準法施行令９条１２号）ところ，法３５条の２及び法３０条１項２号は，開発許可を受けた者が予定建築物の用途を変更しようとする場合は都道府県知事の許可を受けなければならないことを定める。本件建物は，開業当初から主として物販施設の用途に供されていたのであるから，建築基準法６条１項後段の「確認を受けた建築物の計画の変更…をして第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合」に該当する。したがって，控訴人には，建築基準法６条１項後段，同法施行令９条１２号，法３５条の２第１項，法３０条１項２号に基づき，物販施設としての用途で計画の変更の建築確認申請をしなければならないのに，当該申請をしなかった違法があった。
建築基準法６条１項は，単なる手続的規定ではなく，実体的規定としての側面も有し，同法９条１項の「建築基準法令の規定」に該当する。②本件建物にかかる建築確認済証（乙１９４）に記載された用途は，「飲食店」である。控訴人は，小売店舗の建築を目的としながら，あたかも本件建物の用途を休憩所とするかのような図面を作成して建築確認申請を行い，本件建物を小売店舗の用に供しているのであり，本件建物は「飲食店」という用途での許可自体に違反するものであるから，是正措置命令の対象となる。
③本件建物の建築確認申請には，申請書に用途「飲食店」の記載及び申請書添付の建物平面図における「物販５０㎡」の記載があり，建築主事は，これらの記載を前提に建築確認済証（乙１９４）を交付した。したがって，飲食店という用途及び物販施設の面積５０平方メートル以内という本件建物の用途に関する事項は，建築確認済証に，条件としては明記されていないものの，建築基準に関する条件(建築基準法９２条の２)に準じるものと解される。
本件建物は，飲食店という用途及び物販施設の面積５０平方メートル以内という用途の違反があり，「この法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物」（建築基準法９条１項）に該当し，是正措置命令の対象となる。


〔控訴人の主張〕
①是正措置命令は，建築確認の内容ではなく，建築基準法令の規定又は建築基準法の規定に基づく許可条件に違反している場合に発せられる。本件建物は，建築確認を受けたとおりに建築され，完成後に可動式の椅子，商品陳列台を配置したにすぎず，建築物の構造，配置等を一切変更していないのであるから，都市計画法上の予定建築物の用途の変更には該当せず，また他に建築基準関係規定の適用は何ら異なるところはないから，建築基準法６条１項等の規定の違反になる余地はない。本件建物に建築基準法令の実体規定の違反はなく，同法９条１項の是正措置命令を出すことはできない。
②本件建物は，ドライブインとして使用しており，小売店舗の用に供していない。また，そもそも建築確認は確認申請書に記載したとおりの用途で使用することを義務づける法的効果を有するものではない。したがって，本件建物が本件建築確認の許可自体に違反していることはない。③本件建物の建築確認済証（乙１９４）の記載から，物販コーナーが５０平方メートル以下であることが本件建築確認に付された条件と解することは困難である。したがって，本件建物につき許可に付された条件の違反があるとはいえない。
(5)本件使用停止命令及び本件除却命令は，法８１条１項本文にいう「都市
計画上必要な限度」のものか
〔控訴人の主張〕
①本件使用停止命令は，物販コーナーの５０平方メートルを超える部分以外の部分の使用停止を含む点で，法８１条１項本文の規定する「都市計画上必要な限度」を超えている。
被控訴人は，控訴人が度重なる行政指導に従わず悪質なので重い処分を課したかのように主張する。しかし，控訴人は，５０平米基準が役所内部の一応の目安で本件の場合は弾力的運用が可能と理解していたので，これを絶対的な法的基準であるかのように扱い本件建物の物販コーナーを５０平方メートル以下に制限しようとするのは違法不当であり，最終的には司法判断に委ねると考えていたのであるから，控訴人が行政指導に完全には従わず，不服申立てや取消訴訟の提訴等をしたのは当然の権利行使である。控訴人は物販売場面積を縮小するなどしてかなりの程度行政指導に従ったのに，被控訴人は控訴人の提訴等の行為に呼応して，いわば制裁としてより過酷な処分を行ったもので，裁判を受ける権利の否定にもつながりかねず，不当である。また，仮に使用停止について性質上行政代執行が困難としても，法９１条の罰則による強制が可能であり，例えば「５０平方メートルを超える部分の物販設備を除去せよ。」というような監督処分を発すれば，行政代執行も可能だったと考えられるから，本件建物全体の使用停止を命ずる必要はなかった。
②本件建物の物販コーナーは，本件建物の一部に可動式の陳列台等を配置してそのように使用しているに過ぎず，面積が５０平方メートルを超えているといっても，いつでも５０平方メートル以下に縮減することは可能であり，本件建物自体は本件開発許可のとおり休憩所（ドライブイン）として建築されている。行政指導に対し，控訴人が物販スペースの範囲を縮減するなどして誠実な対応をしたが，高崎市が物販スペースは５０平方メートル以内でなければならないとの不合理な指導に固執したため，やむを得ず本件紛争に至ったにすぎないことなどを勘案すれば，本件除却命令は，都市計画法に照らし十分に活用可能な状態にある本件建物の除却を命じる点において，「都市計画上必要な限度」を超えている。また，除却命令以外に本件使用停止命令を担保する法的手段があることは,前記①のとおりである。
〔被控訴人の主張〕
①控訴人は，５０平米基準の内容を了知しながら，当初からこれを潜脱する意図を有し，法令に適合した休憩所（ドライブイン）として本件建物を使用する意思がなかったのに，その旨を装って本件開発許可及び建築確認を取得したこと，５０平方メートル以内という基準に対し１０００平方メートルの物販スペースを設置していること，本件建物での販売品目は，近隣住民が日常生活の食材等として購入する商品がほとんどであること，本件建物に控訴人の本社機能を有する事務所が設置されていること等から，法令違反の程度は顕著である。
②処分庁は，控訴人に対し，本件建物の使用方法を是正させるため，３回にわたって指示を行い，その後も警告及び是正の催告を発して是正を求めてきたにもかかわらず，控訴人は是正措置をとらなかった。また，控訴人が本件使用停止命令及び本件是正措置命令に従って本件建物の使用を停止する様子は皆無であった上，本件建物に設置された本件使用停止命令を示す標識をのぼり等で隠蔽していた。控訴人は，被控訴人の指導無視及び是正措置無視の姿勢が顕著だった。
③控訴人が本件建物を物販施設として使用継続していくと，周辺が市街化する恐れがある上，模倣して市街化調整区域の趣旨を潜脱する者が出現し，開発許可制度自体が形骸化するおそれがある。
④控訴人は，本件使用停止命令を無視して営業を継続しているところ，法８１条１項に基づく使用停止命令は，代替的作為義務ではないから行政代執行の対象とならず，その直接強制を認める規定もなく，また，民事訴訟により行政上の義務履行確保を求める訴えを提起することもできない（最高裁判所平成１０年(行ツ)第２３９号・同１４年７月９日第三小法廷判決，民集５６巻６号１１３４頁）ことから，上記違法状態を解消するためには，本件建物の除却しか手段は残されていない。
⑤本件建物は店舗用建物であることから，控訴人が他の用途として「休憩所」としてのコンビニエンスストア（法３４条９号）又は農産物直売（法３４条１４号）に開発許可変更の申請をすることが考えられるが，いずれも店舗床面積，予定建築物の延べ面積等の関係で本件建物面積が過大であるから，処分庁は開発許可をすることが不可能である。⑥本件建物の物販コーナーの陳列台は容易に移動可能で，状況に応じ物販コーナーの面積拡大も可能であるため，除却処分以外に是正を担保する方法がない。
⑦上記①～⑥から，違法状態を解消するには建物除却処分が必要であり他の代替手段はない。
⑧本件除却命令によっても，被控訴人による行政代執行手続があるまでは，控訴人による自主的な取り壊し及び移築が可能であって，かつ，本件土地について市街化調整区域に区分された土地としての使用は妨げられない。また，本件建物による営業利益は法的保護の対象ではないが，控訴人は，既に本件建物に投資した費用の全額を回収して相当の利益を上げており，除却命令によって生じる控訴人の損失及び社会経済的な損失が過大であるとはいえない。
⑨したがって，本件使用停止命令及び本件除却命令は，都市計画上必要な限度を超えるものではない。
(6)本件各処分は控訴人に対する信義則違反といえるか
〔控訴人の主張〕
被控訴人は，控訴人が行おうとしている事業計画を十分知った上で，開発許可処分等を行っておきながら，事業が開始されるや，突如５０平米基準を持ち出して本件各処分を強行した。したがって，本件各処分は控訴人に対する信義則違反として許されない。


〔被控訴人の主張〕
本件開発許可申請に先立ち，控訴人から被控訴人の建築指導課に対し，物販店舗を建てたいとの相談があったが，被控訴人は，５０平米基準の説明をして，許可はできないと一貫して回答していた。被控訴人は，控訴人が法令や基準に沿った申請をしたから本件開発許可等をしたのであって，控訴人が本件建物に広い物販スペースを設けることを知悉していたものではない。したがって，本件各処分は信義則違反ではない。
(7)本件各処分の理由提示は十分か
〔控訴人の主張〕
①本件各処分においては，いずれも，具体的にどのような控訴人の行為が，本件各処分において根拠法条として掲げられた規定に違反すると評価されたのかにつき，何ら明らかにしていない。したがって，処分の対象となった具体的事実が不明である。
②本件各処分においては，処分根拠法条への適用関係，特に５０平米基準の位置付けが不明であり，処分根拠法条としての５０平米基準の適用関係については説明がない。
③被控訴人は，是正指導や聴聞手続等の一連の経緯の中で，５０平米基準の存在や質疑応答集に当該基準に関する記載があることについて何度も指摘したことをもって，処分の原因となる事実が何であるかは控訴人にとって十分認識可能であったとするが，是正指導や聴聞手続といった処分に至る途中の段階での担当者の発言が，処分時における行政庁の最終的な判断と一致するとは限らない以上，処分の前段階でのやりとりを理由提示の一環ととらえることは許されない。
④したがって，本件各処分は行政手続法１４条１項の要求する理由の提示として不十分であり，違法として取消しを免れない。
〔被控訴人の主張〕
①控訴人は，本件使用停止命令及び本件是正措置命令については平成２０年９月１７日頃，本件除却命令については平成２１年７月２８日頃，それぞれ処分通知書を受領しており，その内容を了知することができた。本件の訴え提起当初から訴訟代理人が付されていたことも考慮すれば，控訴人は，遅くとも原審における人証調べ期日までには，本件各処分の理由不備に関する主張を容易にすることができたはずである。しかるに，控訴人は，平成２３年１月２１日被控訴人に送付された本件控訴理由書(2)によるまで，理由不備の主張をしておらず，この遅延は控訴人の重過失によるものである。当該主張は訴訟の完結を遅延させるものであり，時機に遅れた攻撃防御方法として民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。②本件各処分通知書には，本件土地及び建物名称が表示され，処分対象となる物件が明示されている。また，上記土地における控訴人の開発行為そのものが違反事実となっていること，及び同開発行為が法２９条に違反したこと，すなわち控訴人が市街化調整区域において開発許可を得ずに開発行為を行ったことも了知することができる。したがって，処分対象事実が明らかでないとはいえない。
③本件建物は物販店舗であって，５０平米基準によるまでもなく，法施行令２９条の７第１号にいう休憩所ということができないことが明白な事案であり，５０平米基準が理由中に提示される必要はない。また，控訴人の開発行為が法２９条１項に違反するとの法令違反の摘示により，同法８１条１号違反（法律違反）が根拠づけられ，また同条４号違反についても，控訴人が不正な手段によって開発許可を受けたことが法文上明らかである以上，その適用関係は示されている。
④本件においては，是正指導，告知聴聞等を経て本件各処分がされており，被控訴人は控訴人に対し度々５０平米基準等につき説明し，聴聞手続においても処分理由を説明した。控訴人は，本件各処分の理由不備を全く問題とせずに容認した上で，審査請求及び本件訴訟においても本件各処分の理由不備を主張せず，控訴人の上記容認は少なくとも原審口頭弁論終結時まで継続していた。控訴人の容認状態の継続により，本件各処分の理由不備の瑕疵は治癒されたというべきである。
⑤控訴人は，５０平米基準を潜脱する意図で虚偽の内容の開発行為許可申請を行い，本件建物の営業開始後には，是正指導や聴聞手続等の一連の経緯の中で，被控訴人から５０平米基準に基づく指導等を多数回受けたにもかかわらず，聴聞時，審査請求及び原審の段階においても処分理由に関する質問，求釈明や主張はしていない。本件建物について，１０００平方メートル以上もの物販スペースが存在し，客観的に大型小売店舗と化している状況下においては，控訴人その他の者にとって，具体的かつ詳細な事実や根拠法条の適用関係の記載がなくとも，処分理由は明白であった。このような本件の事案に即して理由提示の程度を判断すれば，本件各処分の行政手続法１４条１項違反の程度は軽微というべきであり，理由提示につき処分取消相当の不備があるとまではいえない。
⑥本件各処分の取消判決がされれば，被控訴人が本件建物を物販施設として使用継続することにより，周辺地域の無秩序な市街化等の危険が現実化し，被控訴人の都市計画上，公の利益に著しい障害を生ずる。他方，控訴人の本件建物の保存及び使用の利益は法的保護に値せず，控訴人は，本件各処分後も本件建物敷地を市街化調整区域内の土地として使用することができ，自主的な本件建物の移築や，控訴人経営の他店舗へ本件店舗の商品や従業員を振り分けること等で損害を防止し得る。このような事情を衡量すれば，本件各処分の取消しが公共の福祉に適合しないことは明らかである。したがって，仮に本件各処分に理由不備の手続規定違反があるとしても，いわゆる事情判決（行政事件訴訟法３１条１項）をすべきである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件各処分は違法であり取り消されるべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１５０平米基準は，開発許可の審査基準といえるか控訴人は，５０平米基準が記された質疑応答集は，断片的な想定問答形式で「開発許可制度の手引」との関係も不明であり，その冒頭に必ずしも記載どおりに許否の判断がされない旨の記載もあること，平成２０年に至るまで公表されていなかったことなどから，５０平米基準は審査基準とは解し得ないと主張する。


しかしながら，質疑応答集の５０平米基準に関する記載からは，それが法３４条９号，法施行令２９条の７にいう休憩所の開発行為の許可に関して，販売コーナーは休憩所（ドライブイン）の付随施設として面積５０平方メートル以内のものに限り認められるという休憩所（ドライブイン）内の販売施設の設置に係る基準であることを容易に読み取ることができる。また，乙１１２，１１３，１６４，１６６の１及び２，１９０ないし１９２号証，証人Ａ（原審）の証言によれば，質疑応答集が「開発許可制度の手引」と一体のものとして法第３章第１節開発行為等の規制に係る運用基準ないし判断基準を示すものとされ，上記手引とともに自由閲覧や貸出しに供されるなどして公表されていたことが認められる。したがって，５０平米基準は被控訴人における開発許可の運用基準ないし判断基準を示すものと認められる。控訴人の指摘する質疑応答集冒頭の記載は，必ずしも５０平米基準のような数値に基づく明確な記述に限らない質疑応答集全体に係るものであるから，上記判断を左右するものではない。
２５０平米基準の適法性
控訴人は，５０平米基準が開発行為の審査基準として不合理で，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号に抵触し，また，他の自治体の取扱いとも整合しないなどと主張する。
しかしながら，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号の趣旨は，法７条，２９条が無秩序な市街化を防止するため市街化調整区域内の開発行為を個別の許可によらしめたことを前提に，道路の円滑な交通を確保するために必要な施設を例外的に許可の対象にしたものであって，同号にいう休憩所も，道路の円滑な交通のため，自動車運転者等が休憩し，それに付随して飲食等をすることができる施設を指すと解すべきであり，物販施設は，道路利用とは基本的に関係がなく，市街化区域に建築することが困難又は不適当な建築物にも当たらないから，休憩所に含まれるものではない。しかし，上記法令では本来容認されていない物販施設について，許可権者が，その裁量の範囲内で，地域の実情に応じ道路利用者の利便性向上等の目的で休憩所の付随施設として例外的に容認することは，上記法令の趣旨に反するものではないと解される。そして，法２９条１項１１号及び法施行令２２条６号において，特定の目的を有する物販店舗で延べ面積が５０平方メートル以内のものについては軽易な行為として開発許可を要しないとされていることにも照らせば，５０平米基準は，道路利用者の利便性向上を目的として，ドライブインを休憩所に当たるとし，その付随施設としての物販施設を面積５０平方メートル以内に限って例外的に容認するとしたものであり，内容も明確で，上記法令の趣旨に適合した合理的なものといえ，許可権者の裁量権の範囲を逸脱するものとはいえない。また，他の自治体の取扱いは，原判決認定（１３頁２４行目から１５頁１２行目まで）のとおりであり，休憩所に付随した物販施設の取扱いが上記のとおり地域の実情に応じた許可権者の裁量に委ねられる事項であることからすれば，被控訴人の設ける５０平米基準が，他の自治体の取扱いに比して不合理とはいえない。
３本件建物は法施行令２９条の７第１号の「休憩所」に当たるか(1)控訴人は，法施行令２９条の７第１号の「休憩所」は社会通念上のドライブインを指し，本件建物は，建物全体の面積の大きさにつれて物販コーナーの面積が大きくなっているが，ドライブインの実質を備えていると主張する。
しかしながら，無秩序な市街化を防止するため市街化調整区域内の開発行為を個別の許可にかからしめ，例外的に許可しうる開発行為を列挙した法７条，２９条，３４条の趣旨，及び法３４条を受けて道路の円滑な交通を確保するため適切な位置に設けられる一定の施設等を許可対象と定めた法施行令２９条の７第１号の趣旨に照らし，同号にいう休憩所に当然に物販施設が含まれると解することはできず，被控訴人が市街化調整区域内の開発行為について設ける規制内容を無視して上記各法令に係る法適合性を論じることもできないことは，原判決が説示（１１頁１６行目から１３頁２３行目まで，１９頁１１行目から２０頁８行目まで）するとおりである。したがって，社会通念上，ドライブインとみることができれば，当然に法施行令２９条の７第１号の「休憩所」に当たるかにいう控訴人の上記主張は失当である。(2)法３４条９号，法施行令２９条の７第１号の趣旨からすると，同号にいう休憩所は，道路の円滑な交通のため，自動車運転者等が立ち寄って休憩，飲食をすることができる施設を指し，これに物販施設が当然に含まれるものではないが，地域の実情に応じて許可権者がその裁量によって休憩所に付随する施設として物販施設を設けるのを認めることが上記法令の趣旨に反するものではないと解されることは前記のとおりである。そして，高崎市の市街化調整区域に所在する本件土地においては，前記１，２のとおり被控訴人がドライブイン内の販売施設の許可を５０平米基準に基づき運用しているのであるから，５０平米基準に適したドライブインは休憩所に当たるものといえる。
(3)これを前提に本件建物についてみると，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア本件開発許可及び建築確認に至る経緯


①控訴人代表者は，平成１７年６月頃から，被控訴人（合併前のα町）の建築指導課を訪れ，市街化調整区域内に地産地消の農産物を販売する施設「Ｂ」を建築したいとして開発行為の相談をしていた。その相談の際に控訴人代表者が提出した「Ｂ出店計画書」には，建物の概要として鉄骨造平屋建１８００㎡農業用ハウス５２０㎡等と，取扱い商品として地元農産物，地元加工食品，鮮魚・肉・日配品，加工食品・菓子及び農業用品が合計９０％，レストラン１０％とそれぞれ記載され，その添付図面には建物面積約１８００㎡のうちレストラン３８７㎡，Ｂ１１２５㎡と記載されていた（乙１６３，２１４）。しかし，被控訴人は，控訴人代表者に対し，市街化調整区域内には商品販売用の店舗の建築は許可されないことを伝え，控訴人代表者が同月２７日に相談に訪れた際には，開発許可の運用基準を記載した書面や５０平米基準が記載された開発許可制度質疑応答集の該当部分の写しを交付した。また，被控訴人の建築指導課長（当時）Ａも，同年１２月頃，控訴人代表者から同様の相談を受けたが，５０平米基準の内容と，市街化調整区域内においては大規模な販売用店舗の建築は許可できないことを説明した。（甲１０６，乙１１２，１６３，１６４，２０８，２０９，２１４，証人Ａ）②控訴人代表者は，その後も平成１８年３月から５月にかけて４回にわたり，被控訴人助役（副市長）に面会を求め，同様の相談をし，上記出店計画について折衝を繰り返したが，被控訴人の回答は変わらなかった。同年５月１９日に行われた最後の折衝の席で，控訴人代表者はドライブインを建築すると話し，被控訴人助役は，許可基準に沿ったドライブインとするように告げた。（乙２７，２１５）
③控訴人は，平成１８年７月１４日，開発目的を休憩所（ドライブイン）とする宅地開発事業計画に関する事前協議を申請し，同年８月２３日，控訴人と高崎市長との間で，高崎市宅地開発指導要綱６条の規定による開発行為の事前協議が成立した。そして，控訴人は，同年１０月２日，開発許可を申請し，同月２０日付けで本件開発許可を受けた。本件開発許可は，予定建築物等の用途を「休憩所(ドライブイン)」とし，許可を受けた事項を変更するときは市長の許可を受けることなどの条件が付されていた。さらに，控訴人は，同年１２月２１日，本件建物の建築確認の申請を行い，平成１９年１月１７日付けで建築確認を受けた。（甲２，３，４，６１，７０，１０６，１３４，乙６，１１２，１９４，２０２）
④上記の開発許可申請書に添付された建物平面図（乙１７）には，本件建物の使用形態として，「店舗（和食・洋食・軽食）」，「店舗（ラーメン・うどん・軽食）」，「座席数４８６席    床面積２９９０．６６㎡」等と表示され，建物内の北東寄りに「みやげコーナー５０㎡」と記載されたほかに物販施設の表示はなく（みやげコーナーの周囲に「休憩室」と表示された４０ｍ×１０ｍほどの空間部分がある。），その他の大部分を占める営業用部分には，「レストラン（和食）座席数４×５２＝２０８席座席数６×１２＝７２席，」，「レストラン（洋食）座席数４×３０＝１２０席」，「軽食ゾーン焼きそば・パン・ホットドッグ座席数２×１１＝２２席座席数４×１６＝６４席」，「ラーメン・うどん・軽食座席数４×１７＋６＝７４席」等の表示とともに座席，厨房が配置され，飲食店とみられる記載がされており，同じく添付された土地利用計画平面図（乙１６）にもほぼ同様の記載があった。⑤控訴人が本件建物の建築確認申請書に添付した申請建物配置図（甲７３，１０４）は，上記土地利用計画平面図とほぼ同様の図面が使われたが，「面積５０．００㎡」と表示された「みやげコーナー」の「みやげ」を線で消して「物販」と訂正されていたほか，前記「レストラン（和食）」，「レストラン（洋食）」と表示されていた部分は「ドライブインレストラン」，「レストラン世界の料理Ｂ」等と表示されており，本件建物のうち面積５０平方メートルの物販施設のほかは大部分が飲食店として表示されていることは変わらなかった。
控訴人は，前記事前協議，その他本件開発許可及び本件建物の建築確認申請に関連した各種手続においても，上記建物平面図又は土地利用計画平面図と同様の図面を提出していた。（甲５１，５６，５９，６８，８７，９０，乙２０２）
⑥控訴人は，本件建物の建築工事が完了する直前の平成１９年４月２５日，群馬県高崎保健福祉事務所宛に食品衛生法５２条に基づく営業許可の申請をしたが，その際に提出された図面（「ＤＣ店新築工事設計図」（乙３９，８１））には，上記土地利用計画平面図及び建物平面図で「みやげコーナー５０㎡」と記載されていた箇所を含め，本件建物の北側から中央にかけてのおよそ３分の２にあたる部分に，スーパーマーケット類似の物販店舗の表示とみられる商品陳列棚，レジ，冷蔵ケースなどが配置され，肉，魚，干物，果物，日配，揚物，総菜，野菜，パン，米売場，花，園芸，タネ，農薬等の販売商品名も記載されており，座席，厨房が配置されたレストランを示す部分は本件建物の南側およそ３分の１の部分を占めるのみとなっていた。そして，本件建物の工事に携わった業者は，これと同様の図面に依拠して本件建物を建築するように依頼されていた。なお，工事関係業者が所持していた上記図面には，「２００６／１０／３０作成２００６／１１／０５変更修正」との記載がある。被控訴人は，平成２０年５月１９日になって，群馬県高崎保健福祉事務所からこの図面を入手した。（乙４０，８１，１２９，２１４）⑦控訴人は，平成１９年５月２日，建築基準法７条１項に基づく工事完了検査を申請し，同月８日，被控訴人の建築指導課担当職員が検査を実施した。その際，本件建物内には，前記新築工事設計図に示されていたような商品陳列棚，冷蔵ケース，レジスター等の設備や什器備品は，未だ搬入されていなかった。被控訴人の建築主事は，控訴人に対し，同日付けで，建築物の用途を飲食店として，同法７条５項に基づく本件建物の検査済証を交付した。（甲４，乙１６５，１７０，１７１）イ本件建物における営業開始から本件各処分に至る経緯①    控訴人は，平成１９年５月１６日頃から，本件建物において，「ＢＣ店」との名称で営業を開始した。


②本件建物の延べ床面積２９９４．６９平方メートルのうち事務所，倉庫及び物置等を除く店舗等営業部分の床面積は２６７０平方メートルであり（甲４，乙２４），控訴人は，開業直後には，本件建物のおよそ３分の１にあたる中央部分約１０８０平方メートル程度を野菜，鮮魚等生鮮食品や漬物，特産物，酒，花，野菜等の種子などの物販店舗とし，その南側部分を飲食店（軽食コーナー，レストラン）として営業し，北側およそ３分の１の空きスペースには「来春Ｅ出店予定」と看板を出していた。控訴人は，平成１９年７月頃には，商品購入後その場で自由に調理飲食ができる「セルフ方式レストラン」と称して，物販店舗内に折り畳み椅子とテーブルを設置し，その一部に簡易なガスコンロや調理道具等を置くなどしていたが，同店舗の取扱商品は，上記のとおり多岐にわたり，種類別に，店内に設置された平台，多段式の陳列棚，冷蔵ケース等に陳列され，会計は中央レジスターで一括して行うなど，その営業形態はスーパーマーケットに類似したものであった。また，控訴人は，当初宣伝広告チラシに「Ｄ」，「地産地消レストラン」などと表示していたが，平成１９年８月頃からは，宣伝広告チラシにも一般のスーパーマーケット同様に上記物販店舗の取扱商品やその価格，集客イベントの案内等を記載するようになり，その後，後記のとおり店舗面積に変動はあるものの，現在まで同様にスーパーマーケット類似の形態で物販店舗の営業を継続している。（乙１の１ないし５及び８ないし１２，２(枝番含む)，２１（枝番含む）ないし２３，１５０，２４５，２４６）③高崎市長は，控訴人に対し，平成１９年７月２０日に交付した同日付け指示書（宅地開発指導担当を担当とする。乙８３の１）をもって，本件建物の建築行為が法４２条に違反しているとして，直ちに法２９条において開発行為を許可した予定建築物（ドライブイン）以外の用途での使用を停止すること等を指示し，違反内容として予定建築物等（ドライブイン）の用途が開発許可内容と異なることを挙げ，法３４条８号の開発許可等運用指針として５０平米基準を挙げた。また，同日付け指示書（建築指導課指導担当を担当とする。乙８３の２）をもって，本件建物は建築基準法６条１項に違反しているとして平成１９年１月１７日○号により確認した建築物の確認申請書に記載した内容以外での用途の使用を停止すること等を指示し，違反内容として，平成１９年１月１７日○号により確認した建築物が建築基準法施行令第９条第十二号に違反していること，主要用途がドライブインではなく物販業を営む店舗になっていることを挙げた。（乙８３の１及び２，１５２）
④控訴人は，これを受けて，被控訴人に対し，平成１９年８月３日付けで，本件建物の主要用途をドライブインとするため，飲食コーナー及び休憩所を拡張し，気軽にドライバーが休憩できる施設に平成１９年９月３日までに変更することなどを是正方法として記載した是正計画書(甲７)を提出した。しかし，控訴人は，同年９月３日を過ぎても，本件開発許可及び建築確認申請どおりに物販店舗の面積を５０平方メートル以下にすることはなかった。（乙１５１，１５３）
⑤そこで，被控訴人は，控訴人に対し，平成１９年９月１１日交付した同日付け指示書をもって，同月３０日までに前記③と同旨の是正をすることを指示した（甲８，９，乙８３の３及び４，１５４）。⑥控訴人は，平成１９年１０月１日頃には，物販店舗の売場面積を縮小し，野菜類の販売売場部分を５０平方メートル以内としたが，これと別に「セルフレストラン」として，調理道具を設置したテーブル，椅子とともに肉類や乳製品等の売場を存続させており，これらも含めると物販店舗面積は５０平方メートルを超えていた。被控訴人は，その後も本件建物の状況を調査し，控訴人に対し当初計画どおりドライブインを主用途とするように是正を求めたが，控訴人が物販店舗の売場面積を５０平方メートル以内にすることはなかった。（乙１５１，１５５，１５７から１５９）
⑦被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年４月１４日付け指示書をもって，再度前記③と同旨の指示をした（乙８３の５及び６）。⑧控訴人は，平成２０年４月から５月頃には物販店舗の売場面積を約５７０平方メートルに縮小させるなどしたが，５０平方メートル以下にすることはなかった（乙２３，１７８）。なお，控訴人は平成１９年１０月２６日から平成２０年５月２９日までの間，物販売場面積を約１５０平方メートルまで縮小していたと主張し，控訴人代表者の供述中にはこれに沿う部分もあるが，その供述を裏付けるに足りる証拠はない。⑨被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年５月８日付け警告書をもって，本件建物の建築行為が法４２条に違反し，これまで是正措置を講ずるよう指導してきたが依然として是正されていないとして，同年５月２２日までに開発許可を受けた使用形態に復帰しない場合は，建築物の使用停止等の処置を行うことになるとの警告をし，この警告に従わない場合は，法８１条に基づく監督処分を命じることを告知した（乙８４の１）。また，同月８日付け勧告書をもって，本件建物が建築基準法６条１項に違反しており，これまで是正措置を講ずるよう指導してきたが依然として是正されていないとして，同年５月２２日までに確認申請書記載の使用形態に復帰しない場合は，建築物の使用禁止等の措置を行うことになるとの勧告をし，この勧告に従わない場合は，同法９条１項の規定に基づく行政処分を命じることになる旨告知した（乙８４の２）。⑩被控訴人は，平成２０年５月２３日に本件建物への立入りを求めたが，控訴人は敷地内への立入りを拒否した。控訴人は，同月末頃から物販売場面積を再び拡張し，同年６月５日時点で，事務所，倉庫及び物置等を除く営業用部分の床面積２６７０平方メートルのうち約３７．４パーセントに当たる約１０００平方メートルの部分を物販店舗とし，約２７．６％に当たる約７３８平方メートルを飲食店とし，約３４．９パーセントに当たる約９３２平方メートルを飲食スペースとしていた。本件建物店舗の売上げは，平成２０年９月期には総額５７４０万円余りで，その大半を生鮮食品や果実，野菜，日配加工品が占め，飲食店部分の売上げ構成比率は１割にも満たなかった。（甲２０，乙１の９及び１０，１５，２３，２４）


⑪被控訴人は，平成２０年６月１１日，本件使用停止命令を目的として行政手続法１５条１項による聴聞を行った。同聴聞手続の通知書には，使用停止命令の根拠法令は法８１条１項，不利益処分の原因となる事実は「開発許可を受けた予定建築物以外の用途での使用（都市計画法４２条の規定に違反）」と記載され，聴聞の期日においてもほぼこれと同旨の説明がされた。控訴人代理人弁護士は，聴聞の期日において，販売コーナーの制限面積が５０平方メートル以内とされる法律，条例上の根拠を質問し，意見は別途提出した意見書のとおりである旨を述べた。控訴人は，その後，同月１３日付けで，５０平米基準の不当性を述べ，本件建物の物販売場面積は総面積の４０パーセント未満に過ぎず，開発許可を受けた用途であるドライブインの趣旨に反せず，建築基準法６条１項違反に該当する法的根拠もないなどとする意見書を提出した。（乙２１９，２２０，２２２）
⑫被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年６月２０日付け命令書をもって，開発許可を受けた内容の使用形態にし又は確認申請書記載の使用をするように命令し，同日付けで，法８２条１項に基づく立入検査及び建築基準法１２条６項に基づく立入検査を通知の上実施した（乙１７２の１及び２，乙２２の９ないし４３）。
⑬被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年８月２９日付け催告書をもって，同年９月１２日までに開発許可を受けた内容の使用形態にし又は確認申請書記載の使用をするように催告した（乙５６，５７）。⑭被控訴人は，平成２０年９月１７日付けで，本件使用停止命令及び本件是正措置命令を行った（甲１２８，１３１）。
⑮被控訴人が平成２０年９月１７日に本件建物に立入り調査を行った際，控訴人が本件建物事務所部分に控訴人会社本部の表示を掲げており，幹部のスケジュール表や同社の過去の業務関係書類も事務所内で管理されていること，同年８月付けで同社本部が本件建物内に移転した旨の生産者各位宛ての案内文書も掲示されていたことが確認された。控訴人は，その後も本件建物で従前同様に物品販売を継続し，被控訴人の設置した本件建物の使用停止命令等の標識を隠蔽するようにのぼりを設置するなどしていた。（乙２９，８０，１１５，１１６，１２５）⑯被控訴人は，平成２１年７月１７日，本件除却命令を目的として聴聞を行った。同聴聞手続において，被控訴人は，本件除却命令の根拠法令を法８１条１項，２９条とし，原因事実を予定建築物の用途を偽った開発行為，と説明した。控訴人代理人は，用途を偽った開発行為はしていない旨を述べた。（乙２２４）
⑰被控訴人は，平成２１年７月２８日付けで，本件除却命令を行った（甲１４２）。
(4)前提事実及び上記(3)のとおり認定される事実からすれば，本件建物は，開業以来，５０平米基準に反する物販店舗を主な用途として使用されており，全体として，法施行令２９条の７第１号の休憩所には当たらないというべきである。
４本件是正措置命令の根拠（本件建物の建築基準法６条１項違反）の有無(1)控訴人は，本件建物につき建築物の構造，配置等の変更はないから，都市計画法上の予定建築物の用途の変更には該当せず，建築基準法６条１項の違反になる余地はなく，建築基準法令の実体規定の違反もないので，同法９条１項の是正措置命令をすることはできない等と主張する。しかし，建築基準法６条１項，同法施行令９条１２号により，同法６条１項にいう建築基準関係規定には，法３５条の２も含まれる。そして，法３５条の２及び法３０条１項２号は，開発許可を受けた者が予定建築物の用途を変更しようとする場合は都道府県知事の許可を受けなければならないことを定める。前記３の認定事実に照らせば，控訴人は，本件建物の用途を法３４条９号，法施行令２９条の７にいう休憩所（ドライブイン）として開発許可を受けていながら，本件建物を開業当初から物販施設の用途に供していたと認められるから，法３５条の２及び法３０条１項２号により物販施設として県知事の許可を受けなければならず，その許可を得て法に適合するものであることについて，建築基準法６条１項後段の「確認を受けた建築物の計画の変更・・をして・・建築物を建築しようとする場合」として，改めて建築確認を得るべきであった。
したがって，本件建物は，少なくとも，控訴人が建築基準法６条１項後段，同法施行令９条１２号，法３５条の２第１項，法３０条１項２号に基づき，計画を変更し本件建物の用途を物販施設として県知事の許可を受けるべきであったのに，これを受けていない点において，建築基準法９条１項にいう建築基準法令の規定に違反があったというべきであるから，是正措置命令の対象となるというべきである。
(2)なお，控訴人は，本件建物自体の構造，配置の変更はないから都市計画法上の用途の変更に当たらないと主張するが，都市計画法の趣旨は，無秩序な市街化を防止し，計画的な市街化を図ることにあるから，開発許可における用途の異同もこの観点から決せられ，必ずしも建築物自体の構造，配置の変更の有無に関わらないと解すべきである。
５本件使用停止命令及び本件除却命令は，「都市計画上必要な限度」のものか(1)控訴人は，本件使用停止命令は，物販コーナーの５０平方メートルを超える部分以外の部分の使用停止を含む点で，法８１条１項本文の規定する「都市計画上必要な限度」を超えており，本件除却命令は，都市計画法に照らし十分に活用可能な状態にある本件建物の除却を命じる点で，「都市計画上必要な限度」を超えていると主張する。


(2)前記３(3)のとおり認定される事実に照らせば，控訴人は，本件土地に物販店舗の出店を計画したが，被控訴人が５０平米基準により物販店舗の開発行為を許可しないことを知ると，本件建物を５０平米基準に適合したドライブイン又は飲食店として申請書類を提出し，本件開発許可及び本件建物の建築確認を得る一方，開発許可に関与しない県保健福祉事務所等には，本件建物を物販店舗とする設計図面を交付するなどして開業準備を進め，本件建物に約１０００平方メートルのスーパーマーケット類似の物販店舗を開業して営業を継続しており，申請当初から５０平米基準ひいては都市計画法上の区域区分の趣旨を潜脱して本件建物を物販店舗とする意思を持ちながら，飲食店を中心としたドライブインであるかのように装って，本件開発許可及び建築確認を得たものと認められる。そして，控訴人は，被控訴人から，平成１９年７月２０日，同年９月１１日，平成２０年４月１４日の３回にわたる指示書，同年５月８日付けの警告書及び勧告書，同年６月２０日付け命令書，同年８月２９日付け催告書をもって，再三にわたり，本件建物につき開発許可及び建築確認申請のとおりの使用形態に是正するよう求められたにもかかわらず，一時的に物販店舗面積を縮小したのみで，是正に応じることなく約１０００平方メートルの広さの物販店舗営業を継続し，これを近隣に宣伝広告し，本件建物の事務所部分を会社本部として使用してもいた。このことからすれば，控訴人の法令違反の程度は著しいと言わざるを得ず，これを放置すれば，区域区分の趣旨に反した周辺の無秩序な市街化を招く可能性も否定し難い。さらに，前記のとおり，被控訴人は，控訴人に対し，是正の指示を重ねたのみならず，是正されなければ本件建物の使用停止等の処分がされる旨の警告，勧告等を行い，聴聞の手続後もなお是正の催告をしてもいた。それにもかかわらず，控訴人はこれに従わずに開業以来約１年４か月にわたって物販店舗の営業を継続しており，自ら行った開発許可申請の内容に則した本件建物の使用をする意思を有していないとみられる。このことからすれば，本件使用停止命令時点までに，法令違反を是正するには，もはや本件建物使用自体を停止させるほかはない状態に至っていたというべきである。したがって，本件使用停止命令は，法８１条１項本文の規定する「都市計画上必要な限度」を超えるものとはいえない。
(3)また，前記認定事実によれば，被控訴人は，控訴人が本件使用停止命令後も従前同様の物販店舗営業を継続したことから，聴聞の手続を経て，本件除却命令に至ったことが認められる。そして，本件使用停止命令の違反については，行政代執行や直接強制は認められず，行政上の義務履行確保を求める民事訴訟を提起することもできない（最高裁判所平成１０年(行ツ)第２３９号・同１４年７月９日第三小法廷判決，民集５６巻６号１１３４頁参照）ため，本件建物除却以外に違法状態を解消する手段を見出し難いといえる。他方，本件除却命令によっても，控訴人が都市計画法令の規制の範囲内で本件土地を使用することは妨げられない。これらからすると，本件除却命令も，「都市計画上必要な限度」を超えるものではないというべきである。６被控訴人による本件各処分は控訴人に対する信義則違反か控訴人は，被控訴人が，控訴人が行おうとしている事業計画を十分知った上で，開発許可処分等を行っておきながら，事業が開始されるや，突如５０平米基準を持ち出して本件各処分を強行したと主張する。
しかし，前記３(3)で認定の事実によれば，控訴人は，被控訴人から事前に５０平米基準の説明を受けて，物販店舗の開設が原則的に許可されないことを知ったため，これに適合する飲食店を中心としたドライブインの事業計画として本件開発許可及び建築確認の申請を行いながら，実際には当初から５０平米基準を潜脱した物販店舗営業を計画していたものであり，被控訴人がこのような控訴人の物販店舗営業の計画を認識していたとは認められない。したがって，被控訴人に信義則違反があるとは到底いえない。
７本件各処分の理由提示は十分か
(1)以上のとおり，本件各処分には，いずれも実体的な違法事由は認められないところ，控訴人は，不利益処分である本件各処分は，いずれもその理由の提示が十分ではなく，行政手続法１４条に違反すると主張するので，以下この点につき判断する。
(2)被控訴人は，本件各処分通知書には，本件土地及び建物名称が処分対象となる物件として明示され，また，上記土地における控訴人の開発行為そのものが違反事実となっていること，及び控訴人が市街化調整区域において開発許可を得ずに開発行為を行ったことも了知することができるから，処分対象事実が明らかでないとはいえないと主張する。
しかしながら，行政手続法１４条１項本文が不利益処分をする場合に同時にその理由を名宛人に示さなければならないとしているのは，名宛人に直接に義務を課し又はその権利を制限するという不利益処分の性質に鑑み，行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を名宛人に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解される。そして，同項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきかは，上記のような同項本文の趣旨に照らし，当該処分の根拠法令の規定内容，当該処分に係る処分基準の存否及び内容並びに公表の有無，当該処分の性質及び内容，当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮してこれを決定すべきである（最高裁判所平成２１年(行ヒ)第９１号・同２３年６月７日第三小法廷判決，民集６５巻４号２０８１頁参照）。そこで，以上の考え方に従い本件各処分について判断する。
(3)ア本件使用停止命令について


本件使用停止命令（別紙１）には，控訴人の本件土地開発行為が法４２条に違反しているので法８１条１項に基づき処分する旨の記載がある。本件使用停止命令の内容は，本件建物の使用を全面的に停止するものであり，控訴人にとっては重大な不利益をもたらす処分であるところ，命令書上「本件土地の開発行為」という以上に処分の根拠事実の特定はされていない。また，処分根拠法令とされる法４２条は，予定建築物以外の建築物等の新築等禁止，改築，又は用途変更の禁止という複数の禁止内容を含むから，本件土地の開発行為が同条違反というだけでは，本件土地の開発行為の何がどのような禁止内容にふれるのかという処分の根拠事実との対応関係が全く明らかではない。また，法８１条１項の定める監督処分は，各号に定められる処分要件が抽象的であり，処分行政庁が執り得る措置も多様で，その処分選択は処分行政庁の裁量に委ねられているため，同条項を挙げただけでは，本件土地の開発行為の何が同条項のどの処分要件に該当するのか，また，いかなる理由や基準で使用停止命令という監督処分が選択されたのかが明らかではない。さらに，前記のとおり，被控訴人においては５０平米基準が開発許可の解釈運用基準として採用され，公表されており，控訴人からの本件開発行為の相談や開発許可申請，開業後の是正指導等にあたっても，５０平米基準からみた適否が問題とされていたことが認められるにもかかわらず，本件使用停止命令には５０平米基準に関する記載はない。
以上のような諸点を総合考慮すると，本件使用停止命令書の記載からは，本件土地開発行為のどのような点が法４２条のどの文言に違反するのか，法８１条１項各号のいずれの処分要件に該当するものとされたのか，どのような理由や基準で同項所定の措置として使用停止命令がされたかは，全く不明というほかはなく，行政手続法１４条１項本文の趣旨に照らし，不利益処分の理由提示としては不十分というべきである。
イ本件是正措置命令について
本件是正措置命令（別紙２）には，違反事実の区分を「建築物・建築物の敷地」とし，所在地として本件土地が記載され，違反条項を建築基準法６条１項として，建築基準法９条１項の規定に基づき本件建物の建築物としての使用を禁止する旨の記載がある。
本件是正措置命令の内容は，本件建物の使用を禁止するという控訴人にとって重大な不利益処分であるところ，命令書上，違反事実として本件土地の建築物・建築物の敷地が建築基準法６条１項に違反する旨記載されているほかは，処分の根拠事実は特定されていない。また，違反条項とされる建築基準法６条１項は，建築物の建築，計画変更による建築，増築，大規模修繕等に関する申請及び確認を規定しており，本件建物については飲食店を用途とする申請に基づき建築確認がされていたことからすると，同条項違反というだけでは，違反の内容と処分の根拠事実との対応関係が明らかでない。また，同法９条１項に定める処分（是正措置）の要件は抽象的であり，措置の内容も多様で，その処分選択は処分行政庁の裁量に委ねられているところ，５０平米基準との関係も含めた本件是正措置命令における措置の内容選択の基準やその理由については一切記載されていない。以上のような諸点を総合考慮すると，本件是正措置命令は，建築物・敷地のどのような点が処分の根拠となる事実に当たり，それが，建築基準法６条１項のどの文言に違反するのかを明らかにせず，本件建物の使用禁止という是正措置がいかなる理由・基準でされたかも明らかにしていないから，行政手続法１４条１項本文の趣旨に照らし，不利益処分の理由提示として不十分というべきである。
ウ本件除却命令について
本件除却命令書（別紙３）には，本件土地にかかる開発行為について，法８１条１項１号，３号及び４号の規定に該当し，同法２９条の規定に違反していることから，同法８１条第１項の規定に基づき，命令送達の日から９０日以内に本件建物の除却を行うことを命ずる旨の記載がある。本件除却命令の内容は，本件建物の除却を命ずるもので，控訴人にとって極めて重大な不利益処分であるところ，本件土地にかかる開発行為という以上に処分の根拠事実の特定はされていない。処分根拠法令とされた法２９条は，所定の開発行為に許可を要するとの規定であるが，本件土地の開発行為には休憩所（ドライブイン）としての開発許可はされていたことからすると，本件土地の開発行為が同条に違反しているというだけでは，処分の根拠   事実との   対応関係が   明らかで   はない（本   件除却命   令書には   ，「開発許可を取り消し，下記のとおり命じます。」と記載されており，除却命令の前提として開発許可自体を取り消す趣旨であるとも解されるが，そうであるとすると，開発許可の取消しについての理由が明らかでないということになる。）。また，法８１条１項１，３，４号の各処分要件は抽象的であり，同項に基づき処分行政庁が執り得る措置も多様で，その処分選択は処分行政庁の裁量に委ねられているところ，命令書上，被控訴人において開発許可の解釈運用の基準とされ，開業後の是正指導等においても問題とされていた５０平米基準との関係を含む処分選択の理由やその基準に関する記載はない。
以上の諸点を総合考慮すると，本件除却命令書の記載からは，本件土地にかかる開発行為のどのような点が法２９条にどのように違反するのか，どのような理由や基準で法８１条１項所定の措置として除却命令がされたかは，いずれも全く明らかではなく，行政手続法１４条１項本文の趣旨に照らし，不利益処分の理由提示としては不十分というべきである。(4)被控訴人は，①   是正指導や聴聞手続において被控訴人担当者が処分の原因となる事実の説明をしていたことから，処分の相手方である控訴人は理由を了知しており，理由提示に不足はない,②仮に本件各処分に理由付記の不備があっても，控訴人が原審口頭弁論終結時までに理由付記の不備を主張することはなかったから，その瑕疵は治癒された，③被控訴人は，５０平米基準等について度々指摘しており，本件建物が客観的に大型小売店舗となっていることからすれば，控訴人にも第三者にも処分理由が明らかで，理由不備の違反の程度は軽微であるから本件各処分の取消理由とすべきでない，等と主張する。


しかし，理由付記は，相手方に処分の理由を示すことにとどまらず，処分の公正さを担保することも目的とするものであるから，相手方がその理由を推知できるか否かにかかわらず，第三者においてもその記載自体からその処分理由が明らかとなるものでなければならないというべきであり，是正指導や聴聞手続等での説明をもって理由付記に代えることはできない。また，処分に先行した是正指導や聴聞手続は，本件各処分とは別個のもので，それらの手続により控訴人の意見や弁明を徴し，対応を見極めた上で本件各処分がされたものであって，処分の理由がそれらの手続における説明と全く一致するとは限らないから，その関係を明らかにするためにも，是正指導や聴聞手続で説明された処分根拠事実と本件各処分の根拠事実との異同の有無を認識するに足りる程度の理由は，本件各処分の記載自体においてされる必要があるというべきである。さらに，行政手続法１４条１項の趣旨に照らせば，被控訴人主張の事情を考慮に入れても，上記のとおり根拠法令を示したに過ぎないともいうべき本件各処分の理由不備の程度が軽微であるということはできず，本件の審理経過等も併せみると，控訴人がその不備を容認して瑕疵が治癒されたとみることもできない。
(5)被控訴人は，本件各処分に手続規定違反があるとしても，いわゆる事情判決（行政事件訴訟法３１条１項）をすべきであると主張する。しかし，本件各処分が取り消されたとしても，処分庁が適切な理由を付して再度処分をし得ることを考慮すると，本件につき行政事件訴訟法３１条１項により請求を棄却すべき事情があるとは認められない。
(6)被控訴人は，本件各処分の理由不備の主張は，控訴人の重過失により時機に後れて提出したもので訴訟の完結を遅延させるから，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきであると主張する。
しかし，控訴人は，当審第１回口頭弁論期日で陳述した控訴理由書(1)の９頁において，本件各処分の命令書の理由不備を主張していたことが認められる。そして，その主張の基礎となる本件各処分の命令書の記載内容は，原審において提出された書証（甲１２８，１３１，１４２）によって明らかにされていた事実であって，理由不備の主張は，これに対する法的評価をいうものに過ぎないから，必ずしも証拠調べを要するものではない。また，本件の当審係属後である平成２３年６月７日に前記最高裁判所第三小法廷判決の言渡しがされ，それを踏まえた双方の主張がされたこと等の原審及び当審の審理経過に照らせば，上記理由不備の主張が訴訟の完結を遅延させるものとまでは認められない。
(7)したがって，本件各処分は，いずれも理由の提示を欠き，行政手続法１４条に違反し，取消しを免れないというべきである。
第４結論
以上のとおり，控訴人の本件各処分の取消しを求める甲事件及び丙事件の請求はいずれも理由がある。
よって，原判決中，甲事件及び丙事件に関する部分を取り消し，本件各処分を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官        鈴      木      健      太
裁判官        小宮山     茂   樹
裁判官        瀬川卓   男
（原裁判等の表示）
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１甲事件
高崎市長（処分行政庁）が原告に対し平成２０年９月１７日付けでした建築物の使用停止命令及び是正措置命令を取り消す。
２乙事件
被告は，原告に対し，１億６６８８万９１５２円及びこれに対する平成２０年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３丙事件
高崎市長（処分行政庁）が原告に対し平成２１年７月２８日付けでした建築物除却命令を取り消す。
第２事案の概要
１   原告は   ，市街   化調整   区域に   ある土   地につ   いて，   都市計   画法（   以下，   単に「法」という。）２９条１項，３４条９号（当時は８号，以下「９号」と表記する。）に基づいて予定建築物等の用途を「休憩所（ドライブイン）」とする開発許可を受け，その旨の建築確認を得た上で建物を建築した。本件甲事件及び丙事件は，原告の上記建物について，実際に建築されたのは広い物販スペースを持つ店舗であり，また，その用途に供されているとして，被告（処分行政庁である高崎市長）が法２９条１項，４２条違反等を根拠に建物の使用停止命令及び是正措置命令，更には除却命令をしたところ，原告が，これらの行政処分の取消しを求めた事案である。
本件乙事件は，原告が，上記の行政処分に至る過程でされた被告の行政指導が違法な公権力の行使に当たるとして，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，営業損害等の１億６６８８万９１５２円及びこれに対する不法行為後の平成２０年５月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２本件の前提事実（証拠の記載のない項目は，当事者間に争いがない。なお，証拠を摘示するときは，特に断らない限り，枝番を含む。）(1)原告は，平成１８年１０月２０日付けをもって，高崎市長から，市街化調整区域に位置する別紙物件目録１ないし４記載の土地（以下「本件土地」という。）に係る開発行為について，法２９条１項に基づき，法３４条９号（当時は８号）に従い予定建築物等の用途を「休憩所（ドライブイン）」とし，許可を受けた事項を変更するときは市長の許可を受けることなどの条件の付された開発許可（許可第○号，以下「本件開発許可」という。）を受け，同年１２月２０日付けで法３６条３項に基づく工事完了届の公告がされた。法３４条９号，法施行令２９条の７第１号は，「道路の円滑な交通を確保するために適切な位置に設けられる道路管理施設，休憩所又は給油所等である建築物又は第一種特定工作物」の建築等を市街化調整区域において行う開発行為の許可基準として定めている。


(2)上記法令を受けて，被告はこれに適合した審査基準（運用基準）を定めており，その運用基準（当時のもの）では，休憩所（ドライブイン等）として，自動車の運転者等が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設（主としてアルコール飲料を提供する施設を除く。）であること，開発区域の面積は２０００平方メートル以上，駐車スペースは開発区域の過半以上，建築物は原則として平屋建とし床面積（自動販売機のみを設置する施設は除く。）は２００平方メートル以上とすることなどの要件が規定され，休憩所（コンビニエンスストア）として，開発区域の面積は２０００平方メートル以上で，運転者等が駐車して休息できる駐車場が十分あること，飲食料品を扱い営業時間２４時間であること，建物は平屋建で概ね店舗床面積は１５０平方メートル以下とすることなどの要件が規定されていた。さらに，被告は，上記に加え，休憩所（ドライブイン）内に販売施設を設ける場合の審査基準を定め，開発許可制度質疑応答集において，販売施設は付随施設として面積が５０平方メートル以内に限って認めるとの取扱いをしていた（以下，この審査基準を「５０平米基準」という。）。
なお，被告は，平成１３年４月に地方自治法２５２条の２６の３第１項にいう特例市となって，法２９条１項に基づき開発許可の権限を有することになったが，それまでは群馬県知事が開発許可権者であった。群馬県は，平成３年４月１日以降，開発許可制度質疑応答集で同内容の５０平米基準を定めており，被告はこれをそのまま引き継いだものであって，特に群馬県及び開発許可権限を委任された前橋市，被告，桐生市，伊勢崎市，太田市で構成される開発許可事務連絡協議会における協議により，平成１３年以前から，群馬県内で５０平米基準に係る統一的な運用が図られていた。ただし，被告においては，現在，運用基準が改正され，市街化調整区域内での休憩所（ドライブイン）の設置を認めない取扱いとなっている。
（甲１，乙３，４，９，７７，７８，１４５，１６４，１８８ないし１９０）
(3)原告は，本件開発許可を受けた後，主要用途を飲食店とする確認申請書を提出した上で，平成１９年１月１７日付けをもって建築基準法６条１項に適合する（同法施行令９条１２号の掲げる法２９条１項等に適合するなどの）ものとして建築確認を受け，本件土地上に別紙物件目録５記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築し，同年５月８日，検査済証の交付を受けた。そして，原告は，同月１６日ころから，本件建物において，「ＢＣ店」との名称で営業を開始した。
(4)本件建物の床面積は２９９４．６９平方メートルであり，事務所，倉庫及び物置等を除く営業スペースの床面積は２６７０平方メートルであるが，そのうち約３７．４パーセントに当たる１０００平方メートルの部分は，現況において物販スペースになっており，残りの部分が飲食スペース，休憩所などに使われている。原告は，本件建物の開店直後に物販スペースを１０００平方メートルとし，その後，約５７０平方メートルに減少するなどしたが，平成２０年６月以降，再び１０００平方メートルに拡大した。これらの時期を通じて，本件建物の使用形態は，物販スペースの床面積が終始５０平米基準をはるかに上回るものであった。
（甲１０２，乙２４，１５０，１７８）
(5)高崎市長は，本件建物の建築行為が法４２条，建築基準法６条１項に違反しているなどとして，原告に対し，本件建物につき，平成１９年７月２０日付け，同年９月１１日付け及び平成２０年４月１４日付け各指示書をもって，本件開発許可に係る予定建築物（ドライブイン）以外の用途又は建築確認に係る申請書に記載した内容以外の用途での使用を停止するように指示し，また，同年５月８日付け警告書及び勧告書をもって，同月２２日までに開発許可を受けた使用形態又は確認申請書記載の使用形態に復帰しない場合は，建築物の使用停止等の措置を行うことになると警告ないし勧告し，同年６月２０日付け命令書をもって，開発許可を受けた内容の使用形態又は確認申請書記載の使用をするように命令し，さらに，同年８月２９日付け催告書をもって，同年９月１２日までに開発許可を受けた内容の使用形態又は確認申請書記載の使用をするように催告した。
(6)高崎市長は，原告が上記の指示や警告等に応じないとして，平成２０年９月１７日付けをもって，原告に対し，本件土地において行っている開発行為が法４２条の規定に違反しているとして，法８１条１項の規定に基づき，本件建物の使用停止   を命じ（第○-○号，以下   「本件使用停止命令   」という。），また，建築基準法６条１項の規定に違反しているとして，同法９条１項の規定に基づき，本件建物の使用を禁止する旨の是正措置を命じた（第○-○号，以下「本件是正措置命令」という。）。さらに，高崎市長は，平成２１年７月２８日付けをもって，原告に対し，本件土地に係る開発行為について，法８１条１項１号，３号及び４号の規定に該当し，法２９条１項の規定に違反しているとして，法８１条１項の規定に基づき，本件開発許可を取り消すとともに，本命令到達の日から９０日以内に本件建物を除却することを命じた（以下「本件除却命令」という。なお，本件使用停止命令，本件是正措置命令及び本件除却命令を併せて，「本件各処分」という。）。(7)原告は，平成２０年９月１８日，本件使用停止命令の取消しを求めて高崎市開発審査会に対し審査請求をしたが，平成２１年３月２３日，審査請求を棄却する旨の裁決を受けた。また，原告は，平成２０年９月２２日，本件是正措置命令の取消しを求めて高崎市建築審査会に対し審査請求をしたが，それから３か月を経過しても裁決がされなかった。そこで，原告は，平成２１年３月２７日，本件使用停止命令及び本件是正措置命令の取消しを求める訴え（甲事件）を提起した。さらに，原告は，本件除却命令に関して審査請求を経ていないものの，当該処分の執行等により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があると主張して，同年９月１日，その取消しを求める訴え（丙事件）を提起した。
３本件の争点
(1)本件各処分の違法性・違憲性について
（被告の主張）