他方で，本件各ＬＰＳの構成員であるリミテッド・パートナーは，パートナーシップ持分を有するにすぎず，本件各ＬＰＳの個別の財産に対して直接の持分を有するものではない（州ＬＰＳ法７０１条）。また，本件各ＬＰＳ契約において，本件各ＬＰＳの管理及び運営については，本件各ＧＰに独占的に権限又は権利が付与されており，リミテッド・パートナーは，本件各ＬＰＳの管理又は運営に参加してはならず，いかなる事項に関しても，本件各ＬＰＳの名前で行為する権限又は権利を有さないとされている（２．１条）。これらによれば，本件各ＬＰＳの構成員であるリミテッド・パートナーは，本件各建物の所有権を有しているとは認められず，本件各建物の貸主となり得るその余の権利・権原を有しているとも認められない。
そうすると，本件各不動産賃貸事業を営む者，すなわち，本件各建物を借主に使用収益させ，それによって対価を得ている者は，本件各ＬＰＳであり，その構成員であるリミテッド・パートナーが本件各建物を貸し付けているとはいえない。
ウそして，不動産所得は不動産の貸付けによる所得をいうところ（所得
税法２６条１項），上記のとおり，本件各建物の所有者や本件各賃貸借契約の当事者が本件各ＬＰＳであり，リミテッド・パートナーは貸主となり得る権利・権原を有していないことなどの事実関係に照らすと，被控訴人ら投資家が本件各建物を貸し付けているという実態は認められない。したがって，被控訴人ら投資家が本件各ＬＰＳから割り当てられる利益又は損失は，不動産の貸付けによる所得，すなわち不動産を使用収益させることに対する対価としての性質を有するものとはいえず，不動産所得に当たらないのである。
本件各ＬＰＳにおいては，本件各不動産賃貸事業における入居者の選定や入居条件の決定，本件各建物の売却交渉や売却先の選定など，不動産経営に関する一切の権限は本件各ＧＰのみが有しており，リミテッド・パートナーは何ら具体的な経営には参画しておらず，そこには不動産を経営するという実態はない。そもそも，リミテッド・パートナーシップという制度そのものが，パススルーにより米国国内における法人段階の課税を排除し，持分の流動性を高めるとともに，出資金額を責任限度として利益の配当を受けることができるようにして，投資家から事業資金を集め易くしたものであって，この場合には，言わば小口の株式投資と同様の機能を営んでおり，リミテッド・パートナー自身が事業を営んでいる実態はない。このような観点からしても，事業体から利益の配分を受けた場合は，投資に対する配当とみるのが相当である。
エ本件各損失に任意組合の課税関係を適用することはできないこと(ア)原判決は，被控訴人ら投資家が本件各ＬＰＳを通じて行った事業活動から生じた損益について構成員課税が行われることから，任意組合等と同様の課税関係を適用し，本件各ＬＰＳの営む事業（本件各不動産賃貸事業）の性質に対応して，当該損益に係る所得が被控訴人ら投資家の不動産所得に該当すると判断したものと考えられる。

しかしながら，我が国の任意組合，投資事業有限責任組合，有限責任事業組合といった，民法上の任意組合を原型とする事業体は，「各当事者が出資をして共同の事業を営むことを約する」契約により成立し（民法６６７条），その事業用財産や事業上の成果として取得した財産は組合員の共有（合有）であり（民法６６８条），事業体の債務は組合員各自の債務となる。このように，民法上の任意組合を原型とする事業体は，事業体の財産の共同所有性及び各構成員の共同事業性という特質を有することから，これらの事業体の構成員課税における所得区分は，事業体の営む事業の内容・性質に対応するものとなる。
そうすると，我が国に存在しない性質を有する外国の事業体の構成員の課税関係は，当該所得の性質や発生の態様に係る事実関係に基づき判断すべきところ，当該事業体について上記の任意組合等と同様の取扱いを行うことができるか否かを判断する際は，財産の共同所有性及び各構成員の共同事業性を有するか否かが重要な要素になると解すべきである。仮に当該事業体が我が国の租税法上の法人及び人格のない社団等のいずれにも該当せず，独立の納税義務者に該当しないとしても，直ちに我が国の任意組合や投資事業有限責任組合と同様に取り扱われるということにはならない。原判決は，本件各ＬＰＳが我が国の任意組合等と同様の法的性質を有するか否かを検討することなく，構成員課税であることから直ちに任意組合等と同様の課税関係が当てはまると判断したのであれば，この点の判断は誤っている。
(イ)このことは，匿名組合については任意組合と異なる取扱いがされていることからも裏付けられる。
すなわち，我が国において，出資者から事業資金を集め，事業から生じた利益を分配する契約を結んでいる場合に，その契約が民法上の組合契約か商法上の匿名組合契約かが問題となることがあるが，このような

契約において，財産の共同所有性や共同事業性を欠く場合には，民法上の組合契約ではなく，商法上の匿名組合契約が成立していると認められる（名古屋地裁昭和６０年３月２５日判決・税務訴訟資料１４４号７４１頁〔その控訴審である名古屋高裁昭和６１年７月１６日判決・税務訴訟資料１５３号１１９頁，その上告審である最高裁昭和６３年１０月１３日第一小法廷判決・税務訴訟資料１６６号１３１頁で維持〕，東京地裁平成１９年６月２２日判決・訟務月報５４巻９号２１３０頁〔その控訴審である東京高裁平成１９年１０月３０日判決・訟務月報５４巻９号２１２０頁で維持〕参照）。
そして，こうした匿名組合契約に基づき匿名組合員に分配される損益は，匿名組合員が営業者の事業に係る重要な業務執行の決定を行っているなど当該事業を共同経営していると認められるような場合を除けば，出資・投資の対価という側面が強く，その所得区分は雑所得であると解される（前掲東京地裁平成   １９年６月２２日判決，   所得税基本通達   ３６・３７共－２１参照）。


これを本件各ＬＰＳについて見ると，リミテッド・パートナーは本件各ＬＰＳの特有財産である本件各建物に持分を有していない上，本件各不動産賃貸事業における一切の権限は本件各ＧＰのみが有しており，リミテッド・パートナーは，不動産賃貸事業の経営に何ら参画しておらず，本件各ＧＰとともに不動産賃貸事業を営んでいるという実態はないのであるから，リミテッド・パートナーが本件各ＬＰＳから割り当てられる利益又は損失は，匿名組合契約に基づいて匿名組合員に分配される損益と同様に，出資・投資の対価の性質を有するというべきである。したがって，この点からも，被控訴人ら投資家が本件各ＬＰＳから割り当てられる損益に係る所得は不動産所得に該当せず，雑所得に該当するというべきである。

オ被控訴人ら投資家が本件各建物を所有する実態がないことは本件オプシ
ョン契約からも明らかであること
(ア)被控訴人ら投資家に所有者として本件各建物を第三者に貸し付けているという実態がなかったことは，以下に述べるとおり，本件ＬＰＳ（Ｃ）に投資していた者のうちの相当数が，本件各ＬＰＳ契約の契約期間中に投資対象建物のキャピタルゲインを事実上放棄する契約を締結していることからも明らかである。
被控訴人ら投資家のほか，本件と同種事案である大阪高等裁判所平成○年（行コ）第○号事件の控訴人ら及び東京高等裁判所平成○年（行コ）第○号事件の被控訴人ら（いずれも各原審における原告であり，原審において訴えを取り下げた１名を含む。）の中で，本件ＬＰＳ（Ｃ）に投資していた１５名のうち少なくとも９名は，平成１７年６月３０日に，本件ＧＰ（Ｃ）との間で，本件ＬＰＳ（Ｃ）のリミテッド・パートナーである受託銀行において，本件ＧＰ（Ｃ）に対し，本件ＧＰ（Ｃ）の希望する時点で，本件建物（Ｃ）の価格上昇にかかわりなく，Ｐ８銀行に開設されたエスクロー口座に振り込んだ金額と同額である１口当たり２０万ドルで各パートナーシップ持分の全てを売却するという内容の契約（本件オプション契約）を締結していた（乙Ａ全２，乙Ａ全７４別紙４，乙Ａ全１１１）。
そして，上記９名は，平成１９年２月５日に，本件ＧＰ（Ｃ）に本件オプション契約に基づきパートナーシップ持分を取得する権利を行使されたことで，１口当たり２０万ドルの支払を受けたのみで各パートナーシップ持分を本件ＧＰ（Ｃ）に譲渡し，本件ＬＰＳ契約（Ｃ）から脱退したものと認められる（乙Ａ全７４別紙２ないし４）。(イ)被控訴人らの主張によれば，本件建物（Ｃ）は，平成１９年２月２１日に取得時価格の約２．４８倍に相当する９６００万ドルで第三者に

売却されているところ，これを「投資効果シュミレーション（Ｃ）」に当てはめると，１口２０００万円の投資に対する最終分配金は１００万８３８５ドル（１ドル１００円換算で１億００８３万８５００円）になっており，本件不動産投資事業（Ｃ）は，現実にキャッシュフローベースで見て投資額以上の分配金を得られる事業であったとされている。そうすると，上記９名は，本件建物（Ｃ）が売却される直前にパートナーシップ持分を譲渡し，多額の最終分配金を享受する権利を失ったことになる。
本件オ   プショ   ン契約   が締結   された   平成１   ７年６   月には   ，本件   建物（Ｃ）は売却予定年である平成１９年（乙Ａ全１６）を２年後に控えていたところ，当時，米国の不動産市況は相当の活況を呈しており（乙Ａ全８２・２及び３頁参照），本件建物（Ｃ）についても相当額の価格上昇による利益（キャピタルゲイン）が見込まれていたものといえる。それにもかかわらず，本件ＬＰＳ（Ｃ）に投資していた者のうち相当数が，本件オプション契約を締結することで，当初の投資額と同額の１口当たり２０万ドルと引き換えに，同契約を締結しなければ得られるであろうキャピタルゲインを事実上放棄したものであり，被控訴人らの主張によれば，現に１口当たり１億円余りの最終分配金を放棄した結果となっている。
(ウ)一般に，不動産投資事業において，所有者としての主たる収益権能が発揮されるのはキャピタルゲインの分配時であり，被控訴人らも，本件各不動産賃貸事業は「ヴァリューアップ型不動産投資事業」であり，建物の売却益によるキャッシュフローベースの分配金の獲得を目指して出資した旨主張している。それにもかかわらず，本件ＬＰＳ（Ｃ）に投資していた者のうち相当数が，相当程度見込まれた売却益を一方的に放棄する本件オプション契約を一様に締結し，取得できることが相当な蓋

然性をもって予測できた最終分配金をあえて放棄していることからすれば，所有者として本件各建物の収益権能に関心を持っていたものとは認められない。
加えて，本件スキーム（Ｃ）は，我が国の税法上，法定耐用年数の全部を経過した中古の木造賃貸用住宅の耐用年数が簡便法によれば４年とされていることから，不動産所得の計算において短期間に減価償却費を計上できることを利用し，税務計算上，不動産所得に損失を計上させ，他の所得と損益通算させて課税所得を圧縮させることを目的としたものである。そして，本件不動産賃貸事業（Ｃ）は，平成１２年１２月１９日に開始し，リミテッド・パートナーには，組合計算書により，我が国の税務上，平成１３年から平成１６年までの４年にわたり毎年１８万１８４７ドルないし１８万３５３２ドルの多額の減価償却費が割り当てられた（本判決別表２－２「減価償却費」欄参照）。しかるに，本件ＬＰＳ（Ｃ）に投資していた者のうち相当数が，このように我が国の税法上，本件建物（Ｃ）につき多額の減価償却費を計上できる４年が経過した直後である平成１７年６月に本件オプション契約を締結しているのである。この点からみても，被控訴人ら投資家は，当初から売却益による収益には関心がなく，専ら建物の減価償却費等の必要経費を損失として計上することで租税負担の軽減を図ることを目的として投資したものと考えるのが相当である。
以上のことからも，被控訴人ら投資家が本件各建物の所有権を有さず，所有者として本件各建物を第三者に対して貸し付けているという実態がなかったことは明らかである。


(エ)これに対し，被控訴人らは，本件オプション契約は，投資環境の変化に伴い，投資家がそれぞれの置かれた投資状況や経済状況等を判断し，投資額のみでも回収を確実にしておきたいと判断して締結したものであ

るなどと主張している。
しかし，既に述べたとおり，本件オプション契約は，本件ＧＰ（Ｃ）に対し１口２０万ドルでパートナーシップ持分を買い取る権利を一方的に与えるものであり，その権利を行使するか否かは本件ＧＰ（Ｃ）の判断に委ねられており，上記金額でパートナーシップ持分が買い取られることをリミテッド・パートナーに保証するものではない。したがって，本件ＧＰ（Ｃ）は，本件建物（Ｃ）を高額で売却できることとなり，そのままリミテッド・パートナーに最終分配金を支払うよりも１口２０万ドルで被控訴人ら投資家のパートナーシップ持分を買い取った方が有利であると判断すれば上記オプションを行使すればよいし，本件建物（Ｃ）を高額で売却することができず，リミテッド・パートナーに支払うこととなる最終分配金が１口当たり２０万ドルを下回る見通しであれば，上記オプションを行使せずに最終分配金を支払うという判断も可能となるものであった。そうすると，投資額のみでも確実に回収するために本件オプション契約を締結した旨の被控訴人らの主張は，そもそも客観的事実に反するものである。
加えて，被控訴人らは，キャッシュフローベースの収益獲得を目指して投資したとしながら，その契約期間中に売却益を放棄する内容の本件オプション契約を締結するに至った理由について，投資環境の変化に伴い投資状況や経済状況等を判断したといった抽象的な説明しかできていない。このことからも，被控訴人ら投資家が，実際に不動産が生み出す収益に関心を持っていたものとは到底認められないというべきである。
カまとめ
以上に述べたとおり，本件各ＬＰＳは，仮に構成員課税の対象となる事業体であるとしても，その財産が構成員の共有とならず，当該財産に係る権利義務が構成員に帰属しない点で，民法上の任意組合を原型とする事業

体とは異なるから，その事業から生じる所得について直ちに任意組合と同様の取扱いをすることは許されず，その所得の性質は，構成員ごとに個別具体的な事実関係に照らして判断されるべきものである。そして，被控訴人ら投資家は，本件各建物について貸主となり得る権利・権原を有しておらず，本件各建物を貸し付けているという実態は認められないことからすると，本件各ＬＰＳから被控訴人ら投資家に割り当てられる損益は，出資ないし投資の対価の性質を有するものとして雑所得に該当するものであるから，本件各損失は，被控訴人ら投資家の不動産所得の計算上生じた損失に該当せず，他の所得と通算することはできないものである。そして，本件各損失が被控訴人ら投資家の雑所得の計算上生じた損失に該当するとした場合，本件各係争年分のうち，本訴において控訴人が主張する税額等に影響がある年分に係る被控訴人ら投資家の総所得金額及び税額は，本判決別表１－１－１ないし１－３－２の表中「控訴人の予備的主張額」欄記載のとおりとなる（なお，被控訴人Ｐ２の平成１６年分〔別表１－１－３〕並びに被控訴人Ｐ１の平成１６年分〔別表１－２－３〕及び平成１７年分〔別表１－２－４〕については，更正の請求以前の確定した総所得金額及び税額が控訴人主張額を上回らない。また，本件各係争年分のうち，被控訴人Ｐ２の平成１３年分及び平成１７年分並びに亡Ｐ３の平成１３年分，平成１５年分及び平成１７年分については，本訴において控訴人が主張する税額等と同額となる。）。
したがって，原判決は，少なくとも，①本判決別表１－１－１ないし１－３－２記載の各年分（ただし，被控訴人Ｐ２の平成１６年分〔別表１－１－３〕並びに被控訴人Ｐ１の平成１６年分〔別表１－２－３〕及び平成１７年分〔別表１－２－４〕を除く。）については，上記「控訴人の予備的主張額」欄記載の各税額を下回って被控訴人らの請求を認容した範囲において取消を免れず，②上記①以外の各年分については，課税処分が結果

として適法であることになるから，被控訴人らの請求を認容した部分の全部が取消を免れない。すなわち，被控訴人Ｐ２の平成１４年分（別表１－１－１）を例に挙げると，原判決は，所得税の更正処分（納付すべき税額６１７万５９００円）のうち修正申告（納付すべき税額マイナス２０３万６９７２円）を超える部分と過少申告加算税の賦課決定処分（８２万１０００円）の全部を取り消したが，当該取消部分のうち，控訴人主張額（納付すべき税額６１５万１４００円，過少申告加算税の額８１万８０００円）との差額部分（納付すべき税額については６１５万１４００円を超えない部分を取り消した部分，過少申告加算税については８１万８０００円を超えない部分を取り消した部分）は取り消されるべきである。２原判決は所得金額の算定においても誤っていること(1)仮に本件各ＬＰＳについて構成員課税が行われ，本件各不動産賃貸事業から生じた損益に係る所得が不動産所得に当たるとしても，原判決は，計算上の損失の金額が出資額を超えている場合にも，その損失全額について損益通算することができるという結論を導いている点において，以下に述べるとおり，誤りがあるというべきである。
(2)必要経費の意義
不動産所得の金額は，総収入金額から必要経費を控除して計算される（所得税法２６条２項）ところ，所得税法３７条は，「その年分の不動産所得の金額，事業所得の金額又は雑所得の金額（略）の計算上必要経費に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする。」と規定している。そして，「必要経費（necessaryexpense）とは，所得を得るために必要な


支出のことである。課税の対象となる所得の計算上，必要経費の控除を認めることは，いわば投下資本の回収部分に課税が及ぶことを避けることにほかならず，原資を維持しつつ拡大再生産を図るという資本主義経済の要請に添うゆえんである。そのため，いずれの国の所得税制度においても，必要経   費の控   除が認   められ   ており   ，所得   税は，   原則と   して純   所得（   netincome）を対   象とし   て課さ   れてい   る。我   が国で   も，不   動産所   得・事   業所得・山林所得及び雑所得の金額の計算上，必要経費の控除が認められており，その他の所得についても，投下資本の回収にあたる部分は課税の対象から除外されている。」（金子・前掲租税法２５２，２５３頁）と説明されている。
すなわち，所得税法は，純資産増加説を採用し，すべての個人の純資産の増加をもたらすものはその担税力を増加させるものとして，包括的に所得概念を捉えていることから，純資産の減少により担税力の減殺要因となる所得を生ずるのに直接かつ通常必要とされる経費（確定的金銭の支出もしくは物の給付）を，必要経費として課税所得の計算上控除することとしたものといえる。
一時所得に係る支出が所得税法３４条２項にいう「その収入を得るために支出した金額」に該当するか否かの判断基準が問題となった最高裁判所平成２４年１月１３日第二小法廷判決も，「所得税法は，２３条ないし３５条において，所得をその源泉ないし性質によって１０種類に分類し，それぞれについて所得金額の計算方法を定めているところ，これらの計算方法は，個人の収入のうちその者の担税力を増加させる利得に当たる部分を所得とする趣旨に出たものと解される。一時所得についてその所得金額の計算方法を定めた同法３４条２項もまた，一時所得に係る収入を得た個人の担税力に応じた課税を図る趣旨のものであり，同項が「その収入を得るために支出した金額」を一時所得の金額の計算上控除することとしたのは，

一時所得に係る収入のうちこのような支出額に相当する部分が上記個人の担税力を増加させるものではないことを考慮したものと解される」として，担税力に着目して所得概念を捉え，これを前提に，「所得税法３４条２項にいう「その収入を得るために支出した金額」に該当するためには，それが当該収入を得た個人において自ら負担して支出したものといえる場合でなければならないと解するのが相当である。」と判示している。そうすると，不動産所得に係る必要経費についても，個人の純資産を減少させ，その担税力を減殺させるものであることを前提とするものというべきである。
(3)有限責任の構成員は無制限に必要経費を計上できるものではないこと上記の必要経費の意義に照らすと，無限責任を負う構成員と有限責任を負う構成員が存在する事業体に生じた損益について，仮に構成員課税が行われるとした場合，各種所得の金額の計算上必要経費に計上することができる金額の範囲は，個々の構成員の責任の範囲によって異なるものと解すべきである。
すなわち，事業から生じた損失を割り当てられた構成員が，その損失を無制限に必要経費に計上することができるのは，出資額を超えて事業体の債務（負債）に対して責任を負い，そのことにより純資産が減少することとなる無限責任の構成員に限られるべきである。
これに対して，出資の額を超えて債務を負わないような有限責任の構成員の場合は，たとえ事業体全体の負債が資産を超えてマイナスになっている状態であっても，資産と負債を合わせた事業体の財産に対する当該構成員の持分に相当する価額は零が限度であってマイナスになることはなく，出資の額を超えて純資産が減少することはないのであるから，無制限に必要経費を計上することはできないというのが論理的な帰結となる。そうすると，ある事業体が，有限責任の構成員に持分割合等に応じた損失

を割り当てたとしても，有限責任の構成員においては，出資の額を超えて債務（負債）を負うことはないことからすると，その割り当てられた損失のうち，当該構成員の投下資本（出資額）を超える部分については，当該構成員の各種所得の金額の計算上収入から控除される必要経費に該当せず，課税上考慮する必要はない。
このように，事業体が債務超過（負債が資産を超過している状態）の場合において，構成員の課税所得の計算上必要経費を無制限に計上できるか否かは，各構成員の責任の範囲によって決まるのであり，特に，有限責任の構成員については，無制限に必要経費を計上することは認められない。なお，このような考え方は，国税庁長官が発出した平成１０年１０月２１日付け課審４－２０ほかによる「中小企業等投資事業有限責任組合契約に係る税務上の取扱いについて」と題する通達（乙Ａ全１０５。以下「平成１０年通達」という。）において明らかにされている。同通達では，中小企業等投資事業有限責任組合契約に関する法律（平成１０年法律第９０号）に基づく組合が，基本的には民法上の任意組合と法的性質を同じくしつつも，無限責任組合員からなる民法上の任意組合とは異なり，無限責任組合員と有限責任組合員からなる組合であることを考慮して，「当該組合の収入金額，支出金額，資産，負債等をその分配割合に応じて各組合員のこれらの金額として計算する方法」の場合（引用者注：グロスで分配される場合），有限責任組合員については，「負債については分配割合に応じた額から有限責任組合員が負担しない部分（出資の額を超えた損失分）を控除した額を計上する」とされており，有限責任組合員については出資の額を限度として負債（及びこれに対応する損失）額の計上が認められ，無制限に必要経費を計上することはできないこととされている。
(4)本件各損失のうち必要経費に算入する金額は出資の金額を限度とすべき
であること

ア州ＬＰＳ法３０３条(a)は，リミテッド・パートナーは，リミテッド・パートナーとしての権利や権限の行使に加えて当該事業の経営管理に関与している場合を除き，リミテッド・パートナーシップの債務を弁済する義務を負うものではないと規定している（原判決４０頁）。また，本件各ＬＰＳ契約では，契約，不法行為その他により生じたかを問わず，本件各ＬＰＳの負債，債務及び義務は本件各ＬＰＳの単独の負債，債務及び義務であり，リミテッド・パートナーは，リミテッド・パートナーであるという理由のみで本件各ＬＰＳの負債，債務及び義務について個人的に義務を負わないとされている（１．５条，原判決別紙５・２４頁）。このように，リミテッド・パートナーである被控訴人ら投資家は，有限責任の構成員であり，出資額を超えて本件各ＬＰＳの債務（負債）について責任を負うものではなく，実際に，出資額を超えて損失を負担することはなかった。


イ本件各不動産賃貸事業についてＰ９証券が作成した資料（乙Ａ全１４ないし１６）を見ると，本件各ＬＰＳは，投資家の出資金に加えて融資により資金を調達することで（投資家においては少額の出資で）高額の建物を取得することができ（乙Ａ全１４・１０ないし１２頁参照），減価償却費の計算において，日本の法制度であるいわゆる簡便法（減価償却資産の耐用年数等に関する省令３条）を適用して，不動産賃貸事業開始当初の４年間という短期間に，必要経費に計上することにより，多額の損失額を作出し（乙Ａ全１４・８頁参照），これを他の課税所得から差し引くことによって，本来の所得税額を減少させるという租税負担減少の利益を受けることができる旨説明されている（乙Ａ全１４・５及び６頁，乙Ａ全１５・２及び３頁）。
そして，租税負担減少の利益が生ずる主たる要因は，既に述べたとおり，多額の減価償却費の計上による損失額の作出であるところ，減価償却費の

算定の基礎となる本件各建物の取得資金の約９０パーセントが融資によるものである（本件建物(P)の取得価格（６３６万６５００ドル（乙Ａ全３８））のうち融資金額（５３７万ドル（乙Ａ全４７））の占める割合は約８４パーセント，本件建物(C)の取得価格（３８６３万８４００ドル（乙Ａ全５））のうち融資金額（２４１万４９００ドル（乙Ａ全２１）と３２８５万ドル（乙Ａ全２２）の合計（３５２６万４９００ドル）の占める割合は約９１パーセントである。）。
ところが，リミテッド・パートナーである被控訴人ら投資家は，上記の融資について弁済義務を負うものではなく，仮に，本件各建物の価格が売却時に下落していたため，本件各ＬＰＳの資産で融資の弁済ができなくなったとしても，出資額を超えて何らかの負担をすることはなかった。そして，本件各ＬＰＳの受ける融資はリミテッド・リコース・ローン（乙Ａ全１４・９頁参照）であり，仮に建物の売却時において不動産価格が下落していたとしても，当該不動産価格をもって金融機関により清算され，当該不動産価額を超える借入金の残高について弁済義務を負うことはないとされているため，本件各ＬＰＳが価格下落による損失を負担することはなく，本件各ＬＰＳの資産で融資の弁済ができなくなるという事態は生じない構造となっており，有限責任である被控訴人ら投資家はもとより，無限責任のゼネラル・パートナーにおいても弁済責任を負うことはなかった。ウ以上のとおり，リミテッド・パートナーは，有限責任の構成員であり，出資額を超える負債について責任を負うものでもなく，実質的に借入金元本を弁済することもなかったのであるから，本件各損失のうち，所得税法上の必要経費に算入すべき金額は，パートナーシップの出資の金額を限度とし（ただし，パートナー持分に相当する額が設立当初の出資の額から減少しているときは，当該持分に相当する金額を限度とする。），それを超える損失の額についてまでも，被控訴人ら投資家の必要経費に算入するこ

とはできないと解すべきである。
(5)措置法４１条の４の２及び２７条の２の各規定の存在は，控訴人の主張す
る解釈と何ら矛盾するものではないこと
ア被控訴人らの主張
被控訴人らは，平成１７年度税制改正において設けられた措置法の規定について，①措置法４１条の４の２は，「構成員の有限責任性には着目せず，他方，その対象として『外国における・・類する契約』も対象とすることが明記されている」こと，これに対して，②措置法２７   条の２は，「有限責任事業組合の構成員の有限責任性に着目したものではあるが，反面有限責任事業組合のみを対象とし，『外国における・・類する契約』は対象とされていない」ことを挙げ，「２つの損失利用制限規定を対比したとき，   構成員   の有限   責任性   に着目   した後   者の規   制では   ，『外   国にお   ける・・類する契約』は明示的にその対象から除外されていたといえる。」と主張する。その上で，被控訴人らは，「このように，平成１７年度税制改正においても，有限責任組合員であることを根拠として一般的に必要経費の算入を制限する制度は導入されていないのであるから，ましてや，同改正前において，控訴人の主張する租税上の効果が適法であったはずはない。控訴人の主張によると，平成１７年度税制改正において措置法２７条の２が，適用対象を有限責任事業組合のみに限りかつ新規に創設されたことの説明が一切つかない。」と主張する。
イ措置法４１条の４の２について
しかしながら，措置法４１条の４の２は，平成１７年度税制改正に関する政府税制調査会の答申において，組合事業から生じる損失を利用した租税回避行為を防止するため適切な対応措置を講じる必要性について指摘がなされたことを受けて創設されたものであり（甲Ａ全１６・１５５頁），「不動産所得を生ずべき任意組合等の事業に係る個人の組合員の組合損失

をないものとみなす措置」を講じたものである（甲Ａ全１６・１５４頁）。租税回避行為を防止するための措置としては様々な方法が考えられるところ，措置法４１条の４の２は，被控訴人らも指摘するとおり「構成員の有限責任性には着目せず」，専ら組合員の組合事業への関与の度合いに着目し，不動産所得を生ずべき任意組合等の事業に係る個人の組合員の組合損失を対象として，組合事業への関与の度合いが低い組合員については，出資の額を超える部分の損失のみならず，その出資の範囲内において負担する損失も含めて，これをないものとみなす措置を定めたものである。このように，措置法４１条の４の２は，有限責任の構成員についてその負担する責任（出資）の範囲を超えた部分を必要経費へ算入することは認められないという，所得税法の解釈から当然に認められる取扱いを前提としてもなお，当時顕在化していた「いわゆる航空機リースに関する任意組合の事業をはじめ，組合の事業から生ずる損失を利用して節税を図る動き」（甲Ａ全１６・１５４頁）を防止するためには，無限責任を負う任意組合の組合員も含め，組合事業への関与の度合いが低い組合員については，当該特定組合員の出資の額を含めて損失をないものとみなす必要があるという政策的判断がされたことから設けられた規定である。したがって，同条の存在は，控訴人の主張と何ら齟齬するものではない。
ウ措置法２７条の２について


次に，措置法２７条の２は，それまで我が国には存在しなかった「組合員全員に有限責任制を付与し，経営（業務執行）への全員参加による共同事業性を確保するとともに，柔軟な損益分配を認める等の措置を講じる有限責任事業組合（いわゆる日本版ＬＬＰ）制度」が創設されたことから，これに伴う「税制面の対応として」，平成１７年度税制改正において，「適正な課税関係の構築の観点から，①有限責任事業組合契約法上，組合員個々が主体となって自ら事業を行う仕組みが確保されていること等を踏

まえ，組合員を納税義務者とし，組合段階では課税しないこととするとともに，②組合員全員の有限責任性を踏まえ，組合員が税務上計上できる組合損失の額を組合員の出資額の範囲内に限ることとする等の措置を講じることと」して，新たに設けられた規定である（甲Ａ全１４７・１３７及び１３８頁）。
すなわち，いわゆる構成員課税とされる事業体において，有限責任の構成員と無限責任の構成員がいる場合には，有限責任の構成員が負担する責任（出資）の範囲を超えた損失は，無限責任の構成員が負担することとなるので，所得税法の解釈として，組合事業上の損失のうち出資の額を超えない部分のみが，当該有限責任組合員の所得の計算上，必要経費として認められることになる。しかし，有限責任事業組合の場合は，構成員課税を適用しつつ，組合員の全員が有限責任とされている（出資額を超える部分の損失を負担する無限責任組合員が存在しない。）ことから，組合員全員の出資を超えた損失が生じた場合における各組合員の必要経費への算入額や必要経費に算入されなかった組合損失額の翌年度以降の繰越し計算（調整出資金額の計算）などを具体的に明らかにする必要があったため，措置法２７条の２がこれらの点を措置したものである。
したがって，措置法２７条の２の規定も，有限責任組合員の場合は，所得税法の解釈として，出資の額を超えない部分のみが所得の計算上必要経費として認められることを当然の前提として，立法されたものであるから，上記控訴人の主張と何ら齟齬するところはない。
エまとめ
以上のとおり，控訴人の主張は，措置法４１条の４の２及び２７条の２の各規定と整合的に理解できるものであり，被控訴人らが主張するように「控訴人の主張によると，平成１７年度税制改正が，措置法２７条の２が適用対象を有限責任事業組合のみに限りかつ新規に創設されたことの説明

が一切つかない。」などということはない。したがって，上記各規定に関する被控訴人らの上記主張は失当である。
(6)本件各ＬＰＳについて構成員課税が行われ，本件各不動産賃貸事業から
生じた損益が不動産所得に当たるとした場合の税額
ア必要経費として計上できる金額の計算方法
上記のとおり，本件各ＬＰＳのリミテッド・パートナーは有限責任の構成員であり，出資額を超える負債について責任を負うものでもなく，実質的に借入金元本を弁済することもなかったのであるから，本件各損失のうち，所得税法上の必要経費に算入すべき金額は，パートナーシップの出資の金額を限度とし（ただし，パートナー持分に相当する額が設立当初の出資の額から減少しているときは，当該持分に相当する金額を限度とする。），それを超える損失の額についてまでも，被控訴人ら投資家の必要経費に算入することはできないと解すべきである。そうすると，本件各ＬＰＳの事業から生じた損失のうち，被控訴人ら投資家の各年の所得金額の計算上，必要経費に算入することができる金額は，①その年に終了する計算期間満了の時までの出資の価額の合計額と，②その前年までに本件各ＬＰＳの事業から生じた損益の合計額との合計額（いわば持分期首残高）が限度となり，持分期首残高が零を下回る場合には，既に被控訴人ら投資家の責任の上限である出資額の全額に相当する損失の割当てを受けており，仮に本件各ＬＰＳの事業から更に損失が生じたとしても，被控訴人ら投資家が当該損失を現実に負担することはないのであるから，その年に必要経費に算入できる金額はないものとなる。
イ被控訴人ら投資家の出資の価額
被控訴人ら投資家は，Ｐ９証券との間で各ファイナンシャル・アドバイザリー契約（乙Ａ全第１号証，第３４号証。それぞれ「本件アドバイザ
リー契約(Ｃ)」，「本件アドバイザリー契約(Ｐ)」という。）を締結するとともに，Ｐ９証券に対し，取得関連費用を含め投資金額を１口２０万ドルとする本件不動産投資事業(Ｃ)又は同事業(Ｐ)への参加を申し込んだ（乙Ａ全２，３５）。
そして，被控訴人Ｐ１は本件不動産投資事業（Ｐ）に，被控訴人Ｐ２及び亡Ｐ３は本件不動産投資事業（Ｃ）にそれぞれ出資しているところ，その出資口数は，亡Ｐ３が２口で，その余は１口であった。被控訴人ら投資家は，本件不動産投資事業（Ｃ）又は同事業（Ｐ）に投資するため，Ｐ８銀行との間で本件各信託契約を締結し，これに基づいて同銀行に開設されたエクスロー口座に［ａ］１口２０万ドルの現金資産を拠出した。
ところで，本件各ＬＰＳ契約において，リミテッド・パートナーである被控訴人ら投資家は，［ｂ］本件ＬＰＳ契約（Ｃ）においては１口当たり１２万０５９１．６７ドル，本件ＬＰＳ契約（Ｐ）においては１口当たり８万７７３３．３３ドルを，それぞれ「資本出資」として出資するものとされている（本件各ＬＰＳ契約４．２条，「別紙Ａ」）。しかし，本件各ＬＰＳの第１期目の事業年度終了後に作成された組合決算書を見ると，リミテッド・パートナーの１口当たり出資額は，［ｃ］本件ＬＰＳ（Ｃ）については１４万４８３９ドル（「Ｐ６第１期    組合決算書(税務申告参考用)」(乙Ａ全１１２）８枚目「Ｐ６組合員持分計算書(一口当り)」の「有限責任組合員」の「組合員拠出金」欄参照)，本件ＬＰＳ（Ｐ）については１５万２０００ドル(「Ｐ１０第１期    組合決算書（一口組合員税務申告用）」（乙Ａ全５２）９枚目「Ｐ１０貸借対照表(一口当り)」の「有限責任組合員」の「組合員持分」欄参照）となっている。
上記のとおり，リミテッド・パートナーである被控訴人ら投資家が上記


エクスロー口座に拠出した１口当たり２０万ドル（上記［ａ］）のうち，各種費用を控除した金額が被控訴人ら投資家の出資として本件各ＬＰＳに拠出されたものと考えられるところ，その金額については，本件各ＬＰＳ契約に規定された金額（上記［ｂ］）と第１期目の組合決算書に記載された金額（上記［ｃ］）に齟齬があるが，被控訴人ら投資家は，本件係争年分について，本件各ＬＰＳの組合決算書（本件ＬＰＳ（Ｃ）につき乙Ａ全２７，２８，３２，３３，６１。本件ＬＰＳ（Ｐ）につき乙Ａ全４９，５０，５２，１１３）に基づき確定申告をしている。また，金額の大きい組合決算書記載の金額（上記［ｃ］）を出資額とする方が被控訴人らに有利ともなる。
そこで，被控訴人ら投資家の必要経費として算入可能な金額を算定するに当たり，本件各ＬＰＳ契約締結時における被控訴人ら投資家の出資の価額は，上記［ｃ］の組合決算書記載の金額（本件ＬＰＳ（Ｃ）については１   口１４   万４８   ３９ド   ル〔邦   貨に換   算する   と１６   ２３万   ６４５   ２円〕，本件ＬＰＳ（Ｐ）については１口１５万２０００ドル〔邦貨に換算すると２０１６万２８００円〕。邦貨への換算は，いずれも本件各ＬＰＳ契約締結時における外国為替の売買相場の仲値〔乙Ａ全１１４の１，２〕による。）であるものとする。
そして，本件各ＬＰＳ契約において，リミテッド・パートナーである被控訴人ら投資家は，契約締結時における上記［ｂ］の「資本出資」を除いて，本件各ＬＰＳへの追加出資をする必要はないとされている（本件各ＬＰＳ契約４．３条）。実際，本件各係争年分を通じて本件各ＬＰＳの出資口数に変動はなく，被控訴人ら投資家が追加出資をした事実は認められない。
ウ本件ＬＰＳ（Ｃ）に出資した者について
既に述べたとおり，本件各ＬＰＳの事業から生じた損失のうち，被控訴人

ら投資家の各年の所得金額の計算上，必要経費に算入することができる金額は，①その年に終了する計算期間満了の時までの出資の価額の合計額と，②その前年までに本件各ＬＰＳの事業から生じた損益の合計額との合計額（以下「持分期首残高」という。）が限度となり，持分期首残高が零を下回る場合には，その年に必要経費に算入できる金額はないものとなる。そこで，本件ＬＰＳ（Ｃ）について，その組合決算書（乙Ａ全２７，２８，３２，３３，６１，１１２）に基づき，本件各係争年分におけるリミテッド・パートナーの出資１口当たりの持分期首残高を見ると，本判決別表２－１のとおりとなる（「被控訴人らのパートナーシップ持分」の「①持分期首残高」欄）。
これによれば，本件ＬＰＳ（Ｃ）に係る係争年分の１期目である平成１３年分について，リミテッド・パートナーの出資１口当たりの持分期首残高（すなわち平成１２年１２月３１日現在の持分価額）は１３万０５５８ドル（邦貨に換算すると１４６９万６５３２円）である。したがって，本件ＬＰＳ（Ｃ）のリミテッド・パートナーである被控訴人Ｐ２及び亡Ｐ３が本件各ＬＰＳの事業から生じた損失として割当てを受けた金額のうち，平成１３年分の所得金額の計算上，必要経費に算入することができる金額は，出資１口当たり１４６９万６５３２円までとなり，これを上回る部分は損益通算の対象とすることができないこととなる。
そして，翌年の平成１４年分について，リミテッド・パートナーの出資１口当たりの持分期首残高は▲４万８５７８ドル（邦貨に換算すると▲７０７万５６５７円）とマイナスになっており，その後平成１７年分まで持分期首残高がプラスに転じる年分は見られない。そうすると，被控訴人Ｐ２及び亡Ｐ３が，本件ＬＰＳ（Ｃ）の事業から生じた平成１４年分から平成１７年分の損失として割当てを受けた金額は，同人らの所得金額の計算上，必要経費に算入することはできず，損益通算の対象とすることはできない。

具体的には，被控訴人Ｐ２び亡Ｐ３が，本件各係争年分において本件各不動産賃貸事業から生じた損失として申告した金額のうち，本判決別表４の「Ｐ１１(Ｃ)」の「損益通算の対象とすることができない金額」欄記載の各金額が，損益通算することはできない金額となる。
エ本件ＬＰＳ（Ｐ）に出資した者について
次に，本件ＬＰＳ（Ｐ）について，その組合決算書（乙Ａ全４９，５０，５２，１１３）に基づき，本件各係争年分におけるリミテッド・パートナーの出資１口当たりの持分期首残高を見ると，本判決別表３－１のとおりとなる（「被控訴人らのパートナーシップ持分」の「①持分期首残高」欄）。これによれば，本件ＬＰＳ（Ｐ）に係る係争年分の１期目である平成１４年分について，リミテッド・パートナーの出資１口当たりの持分期首残高は２０１６万２８００円である。したがって，本件ＬＰＳ（Ｐ）のリミテッド・パートナーである被控訴人Ｐ１が本件ＬＰＳ（Ｐ）の事業から生じた損失として割当てを受けた金額のうち，平成１４年分の所得金額の計算上，必要経費に算入することができる金額は，出資１口当たり２０１６万２８００円までとなり，これを上回る部分は損益通算の対象とすることができないこととなる。


そして，翌年の平成１５年分について，リミテッド・パートナーの出資１口当たりの持分期首残高は▲１９万１４８０円とマイナスになっており，その後平成１７年分まで持分期首残高がプラスに転じる年分は見られない。そうすると，被控訴人Ｐ１が，本件ＬＰＳ（Ｐ）の事業から生じた平成１５年分から平成１７年分の損失として割当てを受けた金額は，同人の所得金額の計算上，必要経費に算入することはできず，損益通算の対象とすることはできない。
具体的には，被控訴人Ｐ１が，本件各係争年分において，本件各不動産賃貸事業から生じた損失として申告した金額のうち，本判決別表４の「Ｐ１２

(Ｐ)」の「損益通算の対象とすることができない金額」欄記載の各金額が，損益通算することはできない金額となる。
オまとめ
以上に述べたとおり，仮に本件各ＬＰＳについて構成員課税が行われ，本件各不動産賃貸事業から生じた損益が不動産所得に当たるとしても，有限責任構成員であるリミテッド・パートナーの地位にある被控訴人らについては，割当てを受けた損失のうち出資額を超える部分を必要経費に計上することはできないから，本件各損失の全部を被控訴人らの不動産所得の計算上生じた損失として損益通算することを認めた原判決は，所得金額の算定においても誤っている。
そして，被控訴人らが割当てを受けた損失の額について，その出資額の範囲内で不動産所得の計算上必要経費に計上した場合の総所得金額及び税額は，本件ＬＰＳ（Ｃ）に出資した被控訴人Ｐ２及び亡Ｐ３の平成１３年分が本判決別表５－１及び５－３の表中の各「控訴人の予備的主張額」欄記載のとおりとなり，本件ＬＰＳ（Ｐ）に出資した被控訴人Ｐ１の平成１４年分が本判決別表５－２の表中の「控訴人の予備的主張額」欄記載のとおりとなる（なお，本件各係争年分のうち，上記以外の年分に係る金額については，損失を必要経費に計上することはできないので，本訴において控訴人が主張する税額等と同額となる。）。
したがって，原判決は，少なくとも，①本判決別表５－１ないし５－３記載の各年分について，上記「控訴人の予備的主張額」欄記載の各税額を下回って被控訴人らの請求を認容した範囲において取消を免れず，②上記以外の各年分については，本件各損失による損益通算を認めなかった課税処分が結果として適法であることになるから，被控訴人らの請求を認容した部分の全部が取消を免れない。すなわち，被控訴人Ｐ２を例に挙げると，①平成１３年分（別表５－１参照）については，原判決は，所得税の更正処分（納付す
べき税額５７３万７７００円）のうち修正申告（納付すべき税額マイナス２１３万４７４５円）を超える部分と過少申告加算税の賦課決定処分（７８万７０００円）の全部を取り消したが，当該取消部分のうち，控訴人主張額（納付すべき税額３３万７２００円，過少申告加算税の額２４万７０００円）との差額部分（納付すべき税額については３３万７２００円を超えない部分を取り消した部分，過少申告加算税については２４万７０００円を超えない部分を取り消した部分）は取り消されるべきであり，②平成１４年分ないし平成１７年分については，原判決は，課税処分を取り消した部分の全部が取り消されるべきである。
第２被控訴人らの主張
１被控訴人らが申告した損失は不動産所得の計算上生じた損失に当たること原判決は，「我が国の租税法においては，ある事業体が法人に該当せず，人格のない社団等にも該当しない場合には，当該事業体の行う事業活動から生じた損益について，構成員課税が行われる」こと，「本件各ＬＰＳは，法人及び人格のない社団等のいずれにも該当しないのであるから，原告〔被控訴人〕らが本件各ＬＰＳを通じて行った事業活動から生じた損益については，構成員課税が行われること」を判示した（原判決６０頁）。
加えて原判決は，「前記認定の州ＬＰＳ法によれば，本件各ＬＰＳが行った本件各不動産賃貸事業により〔略〕原告〔被控訴人〕らに直接帰属することとなった損益は，本件各建物を第三者に賃貸することにより生じたもので〔略〕あるから，原告〔被控訴人〕らの〔略〕不動産所得に該当する」と判示した（原判決６０頁，６１頁）。
これに対し控訴人は，本件各損失は不動産所得の計算上生じた損失に該当しないこと等を主張しているが，その言わんとすることは，結局，本件各ＬＰＳから被控訴人らに割り当てられる損益は，出資・投資の対価としての性質を有

するものとして雑所得に該当する，というものである。控訴人のかかる主張は，畢竟，かかる損益が本件各ＬＰＳに一旦帰属した後で構成員に（出資・投資の対価として）分配されるとの趣旨をいうものと解されるところ，これは，本件各ＬＰＳが行った本件各不動産賃貸事業から生じる損益が構成員である原告〔被控訴人〕らに直接帰属するとの原判決の認定（原判決６０頁）に真っ向から反する前提を置いた議論というほかなく，法人該当性の判断で決着のついた損益帰属に関する議論を所得区分の議論において蒸し返すものでしかないから，その一事をもって失当というべきである。控訴人の主張が成り立たないことは，以上述べたことから既に明らかであるが，なお念のため，控訴人が，(ア)構成員課税であることから直ちに任意組合等と同様の課税関係が当てはまるものではない，(イ)本件各ＬＰＳの構成員に配賦される損益は，匿名組合契約に基づいて匿名組合員に分配される損益と同様に，出資・投資の対価たる性質を有する，(ウ)本件オプション契約の内容に照らすと被控訴人らに所有者として本件各建物を第三者に貸し付けている実態がない，等と主張しているので，控訴人の上記主張に理由がないことを順に明らかにする。
２我が国の租税法上，構成員課税が行われる場合の課税原則は所得税法基本通達３６・３７共－２０にも定められている完全なパススルーと解されること控訴人は，原判決が，本件各ＬＰＳが我が国の任意組合等と同様の法的性質を有するか否かを検討することなく，構成員課税であることから直ちに任意組合等と同様の課税関係が当てはまると判断したのであれば，この点の判断は誤っていると主張する。


しかし，以下に述べるとおり，外国の事業体が法人又は人格のない社団に該当しない場合，法令に別段の定めがない限り，事業体を構成する個々の構成員に完全なパススルー課税がされるのが原則であることは，我が国租税法の明文上明らかである。そして，所得税基本通達３６・３７共－２０（文脈により関
連する通達規定を含み，以下，「本件組合通達」という。）が定める構成員課税の場合の取扱いは，ある事業体が我が国の法人及び人格のない社団のいずれにも該当せず，当該事業体の行う事業活動から生じた損益について構成員課税が行われる場合の原則的な取扱いでもあって，我が国の法人及び人格のない社団のいずれにも該当しない本件各ＬＰＳについても，その構成員であるリミテッド・パートナーに直接帰属する損益に係る所得の区分は，本件各ＬＰＳの事業の内容・性質に直接対応して不動産所得に区分されるというべきである。(1)外国の事業体が法人又は人格のない社団に該当しない場合，事業体を構成する個々の構成員に課税がされることは，我が国租税法の明文上明らかであること
ア我が国で事業体（人の集合体であり，事業を行うもの）自体に対する課税が行われることが明文上規定されているのは法人又は人格のない社団のみであり，そのどちらにも該当しない事業体が法人税の納税義務者とはなり得ないことについては誰にも異論がないはずである。そして，原判決も判示するように（原判決３３頁），そもそも法人及び人格のない社団が，法人税法上納税義務者とされているのは，その事業から生じる損益の帰属主体たる実体が認められることに着目してのことである。
これに対して，法人でも人格のない社団でもないその他の事業体（その典型例が民法上の組合である。）の場合には，構成員を納税義務者として当該損益に係る所得に課税するという構成員課税がなされるが，これは損益が事業体に帰属せず，構成員に直接帰属することの当然の帰結である。換言すると，構成員課税とは，我が国の法人税法上納税義務者とされていない事業体における損益が，直接構成員に帰属することの帰結としての課税であるから，法令に別段の定めがない限り，事業体の事業活動から生じる損益に係る所得の認識時期，所得区分，所得金額の計算等については，その所得の起因となる損益（これが構成員に直接帰属している損益である。）を生

じさせた当該事業体の事業活動の内容及び性質に基づいて決定されるべきこと（つまり，完全なパススルー課税がなされるべきこと）は論理的に当然の帰結である。
イ法人税法にも所得税法にも，構成員課税のあり方，内容について積極的に定める明文の規定はないが，以下のとおり所得に関する租税法規全体を通観すれば，上記帰結が採用されていることを見て取ることができる。すなわち，平成１７年度税制改正で創設された措置法４１条の４の２の規定は，任意組合及び投資事業有限責任組合，並びに外国におけるこれらに類する事業体（同条２項１号），すなわち構成員課税が行われる場合の規律として，特定組合員のうち重要業務の執行の決定に関与等しない者や特定受益者が事業体が営む事業から生じる不動産所得を有する場合において，一定の不動産所得の損失の金額については，これを生じなかったものとみなす規定であるところ，この規定は，かかる規定が存在しないとした場合には，構成
員について「事業体が営む事業から生じる不動産所得
．．．．．
を有する」こととされ
るのが所得税法上の取扱いであることを前提として立法されたものであることが明らかである。つまり，同条は，不動産事業を含む，事業体の事業活動に係る損益により生じた所得が，その内容に対応した所得分類のまま構成員に直接帰属することを前提として，事業への関与に乏しい構成員について不動産所得の金額の計算上生じた損失を他の所得の金額と通算すること（所得税法６９条１項）を否定する別段の定めなのである。このような規定の存在は，所得税法自体が，事業体（任意組合に限定されない，法人課税をなし得ない事業体一般を指す。）による事業から生じた所得について構成員課税を行う場合には，所得区分等について完全なパススルー課税がなされるべきこと（つまり，構成員に不動産所得の金額の計算上損失が生じること）を示している。
ウこの理を明確化して納税者の予測可能性を高めるために，法人にも人格の

ない社団にも該当しない事業体の典型例である任意組合に関しては，本件組合通達が定められている。本件組合通達の３６・３７共－１９は，まさに上記の論理的な帰結を定めたものであり，本件組合通達の３６・３７共－２０は，課税上の便宜のために，所得の認識時期，所得の金額計算について簡易な計算方法を認めるものであるが，ここでも，所得の種類については，簡易な計算方法の場合であっても任意組合自身の事業活動の性質に従うという考え方が維持されている。これら本件組合通達の内容は，まさに構成員課税が，事業体に損益が帰属するのではなく構成員に直接損益が帰属する場合の取扱いであるという理解を踏まえた，論理的に理にかなった解釈を示しているというべきである。そして，さらに重要なことは，法人税法及び所得税法上そのような解釈が論理的に導ける以上，構成員課税において，事業体の事業活動によって所得の性質を判断するというルールを変更するには，その変更が所得の認識時期に関するものであれ，所得区分に関するものであれ，所得金額の計算に関するものであれ，別段の規定，すなわち法令の規定が必要であるという点である。
平成１７年度税制改正による本件各損失利用制限規定の創設は，まさにその別段の規定の創設にほかならない。
(2)本件組合通達は，外国における任意組合に類するものの構成員の所得につ
いてもその適用が予定されていたこと
平成１７年改正前には，現行所得税基本通達３６・３７共－１９（注）１に相当する規定はなく（甲Ａ全１５），したがって本件組合通達が外国における任意組合（民法６６７条により組成されるもの）に類するものの構成員の所得に適用されることについて明文の規定はなかった。しかし，平成１７年改正によって現行所得税基本通達３６・３７共－１９（注）１が規定され（甲Ａ全１８），外国における，任意組合契約，投資事業有限責任組合契約，有限責任事業組合契約に類するものにより成立する事

業体が本件組合通達の対象であったことが改めて明らかにされた（創設や適用範囲の拡大ではない）。


また，平成１７年度税制改正によって創設された措置法４１条の４の２（特定組合員の不動産所得に係る損益通算等の特例）についての立案担当者による解説においても，外国における任意組合契約，投資事業有限責任組合契約，   有限責   任事業   組合契   約に類   する契   約の例   として   ，「米   国にお   ける〔略〕リミテッド・パートナーシップ契約（事業の経営を担い，無限責任を負う一人以上のゼネラル・パートナーと事業の経営には参加しないで，出資の範囲内で有限責任を負う一人以上のリミテッド・パートナーから成るパートナーシップ）」が想定されている（甲Ａ全１６・１５６頁，１５７頁）。同規定自体は創設規定であるが，特例の対象となる組合契約の範囲については，新たに拡大する等の解説は一切なく，そうすると，従前の「組合」の範囲を確認した上で，これらの「組合」が特例の対象となることを明らかにしたというべきである。
以上の点を踏まえると，平成１７年改正前であっても，本件組合通達は，外国における任意組合に類するものの構成員の課税の方法についてもその適用が予定されていたということができる。
(3)我が国に存在しない性質を有する外国の事業体の構成員の所得について本
件組合通達と同様の取扱がなされるべきこと
これに対して控訴人は，我が国に存在しない性質を有する外国の事業体の構成員の課税関係には，直ちに我が国の任意組合や投資事業有限責任組合と同様に取り扱われるということにはならない，と主張する。しかしながら，本質的なこととして強調されるべきは，上記(1)で述べたとおり，ある事業体が損益帰属主体としての実質を欠き，法人課税の納税義務者とされない場合には，構成員に直接損益が帰属するものとして構成員課税が採用されており，そのような構成員課税においては，本件組合通達でも

示されているように，当該事業体の事業活動の内容及び性質に基づいて構成員に直接帰属した損益に係る所得の課税関係を判断するというのが我が国の法人税法，所得税法の解釈として論理的であるという点であり，かかる理解と軌を一にする原判決の結論は正当である。したがって，法令に別段の定めがない限り，任意組合ではない構成員課税される事業体の事業活動から生じる損益に係る構成員課税の課税ルールも，結局は，本件組合通達に定められるところと同じルールによることになるのである。そして，平成１７年度税制改正前には，そのような別段の規定は存在していなかったことは明らかである。
控訴人は，本件各ＬＰＳが直ちに我が国の任意組合や投資事業有限責任組合と同様に取り扱われるということにはならない，すなわち本件組合通達は適用されないと主張するが，その主張は，構成員課税がなされるべき本件各ＬＰＳにおいて，完全なパススルーによる課税がなされるべきではない理由にはならない。なぜならば，本件組合通達に定められている内容は，民法上の任意組合に固有のルールではなく，まさに法人課税の対象として納税義務者とはされない事業体の場合の構成員課税のルールとして法令が採用している原則から論理的に解釈上導かれる内容（所基３６・３７共－１９）を原則とし，それに納税者の便宜のために簡易な方法（所基３６・３７共－１９）を認めるという趣旨のものであって，当時の租税法令の解釈として，本件組合通達の内容と異なる構成員課税のルールを導くことは論理的にできないからである。
３匿名組合契約の匿名組合員に対する課税関係は，本件各ＬＰＳの構成員の
課税関係と全く関係がないこと
控訴人は，匿名組合契約に基づく匿名組合員の課税関係を引き合いに，リミテッド・パートナーは，不動産賃貸事業の経営に何ら参画しておらず，本件各ＧＰとともに不動産賃貸事業を営んでいるという実態はないから，被控訴人ら

リミテッド・パートナーが本件各ＬＰＳから割り当てられる損益は，匿名組合員に分配される損益と同様，出資・投資の対価の性質を有する，と主張する。(1)所得税基本通達３６・３７共－２１（文脈により関連する通達規定を含み，以下，「本件匿名組合通達」という。）の定めは，匿名組合に関する特則と
理解すべきこと
アしかし，本件匿名組合通達（甲Ａ全１５，１８）は，匿名組合が，あくまで匿名組合員と営業者との間の内部的な関係であって，匿名組合員と営業者とが，それぞれからは独立した存在である新たな事業体を組成してその事業を行うものではない（あくまで営業者の事業であって，匿名組合の事業ではない）ことから，この点に着目して特別な規定を置いたものにすぎない。すなわち，匿名組合は「組合」の名称こそあるが，任意組合のような事業体ではない。課税関係についても，営業者である法人又は個人に匿名組合事業の損益が直接帰属することには私法上何の疑義もなく，逆に構成員である匿名組合員にかかる損益が直接帰属することはないという点についても，私法上何の疑義もない（甲Ａ全１４４・３７２頁）。すなわち，匿名組合の課税関係というのは，構成員課税の適用場面ではないのである。
匿名組合については，匿名組合営業者から，匿名組合員に分配する利益の額は，当該事業の必要経費の額に算入する，いわゆるペイスルー課税が採用されているが（所得税基本通達３６・３７共－２１の２），これは，たとえば特定目的会社について配当について損金算入を認めるという手当が租税特別措置法６７条の１４でなされているが，特定目的会社のこの課税が構成員課税の適用場面ではないのと同じ意味で，構成員課税の適用場面ではないのである。匿名組合通達は，このように事業体課税とは異なる課税を行うという前提のもと，匿名組合契約に基づく配当（分配金）が雑所得になることを注意的に記載しただけにすぎないと解される。したがっ

て，本件各ＬＰＳが匿名組合に該当することが積極的に立証されない限り，本件各ＬＰＳから割り当てられる損益について本件匿名組合通達が定める方法により処理することはできない。
イ本件匿名組合通達自体，「匿名組合員が当該匿名組合契約に基づいて営業者の営む事業に係る重要な業務執行の決定を行っているなど組合事業を営業者と共に経営していると認められる場合」を例外としている。これは，（任意）組合事業としての実態があるときは，そもそも事業体が構成されており，匿名組合の成立が認められないので，本件匿名組合通達の適用はないとの考え方を明らかにしたものである。
(2)本件各ＬＰＳ契約は，任意組合契約としての性質を有する契約であり，
匿名組合契約とは全く異なっていること


上記(1)で述べたとおり，本件各ＬＰＳ契約が民法上の任意組合契約に該当するか否かにかかわらず，本件各ＬＰＳの事業活動から生じる損益はその構成員に直接帰属するものとして構成員課税がなされるべきであり，その構成員課税は，まさに上記(1)で述べた理由により，任意組合における構成員課税のルールを定めた本件組合通達と同じ考え方でなされるべきであるが，念のためにいうと，本件各ＬＰＳ契約は，民法上の任意組合契約としての性質を全て具備する契約であり，匿名組合契約とは全く異なっているから，このような実質的な観点から見ても，本件各ＬＰＳの事業活動の損益について，その構成員に対して任意組合と同様のルールで構成員課税がなされるのは当然である。
４被控訴人らには所有者として不動産事業を営む実態があったこと上記２及び３で述べたことからすれば，控訴人の主張にかかわらず，本件各ＬＰＳが行った本件各不動産賃貸事業により生じた損益は被控訴人らに直接配賦され，その所得区分も，本件各ＬＰＳが行った事業の内容・性質に直接対応して不動産所得に該当する，と判示した原判決の認定・判断を修正する余地は

全く認められない。
不動産所得については，もともと業務への関与度合いに関係なく認められる特質があり，このことは既に公定解釈となっているから，被控訴人らが所有者として本件各建物を第三者に貸し付けていないとしても，不動産所得該当性を認めるには何ら支障がない。業務への関与度合いが不動産所得該当性を決定するわけではないことは，上記２(1)で述べたとおり，租税特別措置法４１条の２の２が，「平成１８年以後の各年」における不動産所得について，事業執行への関与度合いにより損失計上を否定していること，すなわち，それまでは事業執行への関与が乏しいことをもって不動産所得の損失計上が制限されることはなかったことを前提としていることからも根拠づけられるものである。また，そもそも，不動産所得を生じるために，不動産の所有権を有している必要があるわけでもないし，被控訴人らは共同事業を行う目的で組成された本件各ＬＰＳの財産についての受益的所有者であるから（甲Ａ全１５１・ラムザイヤー教授第２意見書・脚注６（４頁，訳文４頁）），不動産所得に与る地位を有することに異論を差し挟む余地もない。
しかし，控訴人が本件各ＬＰＳにおける事業の実態を誤解していることに鑑み，念のため，被控訴人ら及び本件各ＬＰＳにおける不動産事業の実態について，以下のとおり再説する。
(1)本件各ＬＰＳが行った本件各不動産投資事業は，通常の不動産投資事業で
あったこと
本件不動産投資事業（Ｃ）は，キャピタルゲインの獲得を目的とするものであり，被控訴人らが同事業に参加する時点において，本件建物（Ｃ）が値上がりして売れた場合の実現利益に対して，何らの制約もなくかかる利益を享受し，逆に値下がりして売れた場合の実現損失に対しても，何らの補償なくかかる損失を負担することが約束されていたということであり，通常の不動産投資事業であったことは明らかである。本件不動産投資事業（Ｐ）も同

様である。
(2)オプション契約の締結によって本件各不動産投資事業の性質が変容するも
のではないこと
本件オプションは，被控訴人らが本件不動産投資事業（Ｃ）に参加した当初から本件ＧＰ（Ｃ）に付与されていたものでも，付与が予定されていたとか企図されていたというものでもなく，本件不動産投資事業（Ｃ）に参加後の投資環境の変化に伴い，事後的に，被控訴人らの一部が本件ＧＰ（Ｃ）との間で本件ＧＰ（Ｃ）と個別かつ新規契約として本件オプション契約を締結した結果付与されたものにすぎない。一部の被控訴人らが事後的な投資環境の変化に対応する意図で本件オプション契約を締結したことによって，本件ＬＰＳ   契約（   Ｃ）の   内容が   当初に   遡って   変更さ   れ，本   件不動   産投資   事業（Ｃ）が通常の不動産投資であるという性質を失うことになるなどということも，契約法理上あり得ない。加えて，本件不動産投資事業（Ｐ）については，オプション契約は締結されず，オプションも付与されていない。(3)控訴人は本件オプション契約の内容を誤解していること本件オプション契約の内容は，次のとおりである（乙Ａ全１１１）。なお，以下の「本件ＬＰ（Ｃ）」とは，本件ＬＰＳ（Ｃ）の構成員であるリミテッド・パートナーのことを指す。
①   本件Ｇ   Ｐ（Ｃ   ）は，   売却条   件（Sale    Condition）,   売買条   件（PledgeCondition），終了条件（TerminationCondition）のいずれかが生じたときは，契約当事者たる本件ＬＰ（Ｃ）から，リミテッド・パートナーシップ権益LPInterest）の全部を購入する排他的権利（本件オプション）を有する（本件オプション契約１．１条）。
②本件ＧＰ（Ｃ）は，契約当事者たる本件ＬＰ（Ｃ）に対し，本件オプション契約締結次第，２０，０００ドルの権利金（Premium）を支払う（本件オプション契約１．２条）。


③本件ＧＰ（Ｃ）が本件オプションを行使し，リミテッド・パートナーシップ権益が本件ＧＰ（Ｃ）に譲渡されたときは，本件ＧＰ（Ｃ）は，契約当事者たる本件ＬＰ（Ｃ）に対し，購入価格（PurchasePrice）として，２００，０００ドルを支払う（本件オプション契約１．３条）。つまり   ，本件   オプシ   ョン契   約の締   結によ   り，契   約当事   者たる   本件Ｌ   Ｐ（Ｃ）は，投資１口（２００，０００ドル）の１０％にあたる２０，０００ドルのオプション料（権利金）を得ることができたのであり，１０％の利得は投資の成果としては一定の水準にあると考えられるが，控訴人の主張は，意図的か否か，このことに全く触れておらず「キャピタルゲインを事実上放棄」などと主張するので，まずこの点を指摘しておく。本件オプション契約を締結した投資家は，本件不動産投資事業（Ｃ）に参加後の投資環境の変化（概ね平成１７年２月頃から，日本の課税当局から，本件各ＬＰＳは法人であり損益通算は認められないとの，全くもって不当な理由で更正処分がされ始めたことを含む。）に伴い，投資元本を早期かつ確実に回収し，かつ，上記更正処分の取消を求めて税務争訟手続を行う（そのためには専門家に委任する報酬を用意する必要もある。）必要に迫られていた。本件オプション契約は，このような状況を前提に，本件ＧＰ（Ｃ）と交渉した結果締結されたものであり，契約締結と同時に投資１口あたり２０，０００ドルのオプション料を受領し，かつ，本件ＧＰ（Ｃ）による本件オプションの行使により投資元本相当額である投資１口（２００，０００ドル）を受領する地位を確定させることは，本件不動産投資事業（Ｃ）を取り巻く当時の投資環境（上記日本の課税当局の課税処理方針を含む。）に照らして，十分適正なものと認められる。
(4)小    括
以上より，被控訴人らに，本件各ＬＰＳを通じて不動産事業を営む実態があったことは明らかである。

５まとめ
以上のとおり，被控訴人らが損失として申告した，本件各不動産賃貸事業により生じた損失が不動産所得の計算上生じた損失に該当しないという控訴人の主張には理由がないことは明らかである。
したがって，控訴人が主張する税額計算については，これを認否する必要がないと考えるが，念のため，被控訴人らは，控訴人が主張する税額計算については，全て争う。
第２有限責任であることを理由に必要経費に算入すべき金額が制限される理由は
ないこと
１控訴人の主張は，控訴人の価値判断を反映した立法論にすぎないこと控訴人は，被控訴人らが出資の価額を限度とする有限責任しか負わないことを理由に，被控訴人らに生じた各損失のうち不動産所得の計算上必要経費に算入すべき金額は出資の額を限度とすべきであり，出資の額を超えた損失を計上し，損益通算の対象とすることは認められないとの主張を，新たに展開している。
しかしながら，以下に述べるとおり，控訴人の上記主張，及びこれを前提とする上記の課税関係は，幾重にも明文の規定を無視した全く根拠のない主張であり，出資額を超えて損失を計上することは不当であるという，控訴人の価値判断を反映した立法論でしかなく，およそ採用に値しない。２控訴人は所得税法の明文に反する主張をしていることア    控訴人の主張は，本件各ＬＰＳのした本件各不動産事業について損失が生じていることを認めつつ，本件各ＬＰＳのリミテッド・パートナーである被控訴人らが，かかる損失を不動産所得の計算上必要経費に算入することは，有限責任を理由に出資の額に制限されると論じるものである。しかしながら，控訴人は，かかる制限が認められる根拠となる条文その他

法令上の根拠を何ら示していない。それもそのはずで，以下のとおり，控訴人の主張を根拠付けるような法令の規定は一切存在しない。イすなわち，所得税法３７条１項は，不動産所得の計算上必要経費に算入すべき金額を「別段の定めがあるものを除き，これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする。」と定義しており，「別段の定め」がない限り，同項に掲げる費用を必要経費に算入することを制限することは認められない。つまり，不動産所得の必要経費については，「別段の定め」がない限り減価償却費も支払利子も全て必要経費となることは条文上明らかであって，例えば，措置法４１条の４（不動産所得に係る損益通算の特例）が，必要経費に算入した金額のうち，土地等を取得するために要した負債の利子の額を特に問題としているのは，同条のような「別段の定め」を置かない限り，支払利子は全額不動産所得の必要経費に算入できるからに他ならない。このことからしても，ある一定の場合に「別段の定め」はなくても「必要経費に算入することが制限される」などという主張には，およそ説得力がないことは明らかである。
ウまた，不動産所得の金額の計算上生じた損失の金額と給与所得や事業所得の金額とが通算可能であることは所得税法６９条１項により明らかであり，明文による除外規定がなければ例外を設けることはできない。このことは，前記措置法４１条の４が，一定の負債の利子の額に相当する所定の損失の金額は，「所得税法第６９条第１項（損益通算）の規定〔略〕の適用については，生じなかったものとみなす。」と定めて当該損失を同項が適用対象となる損益から除外するという形で規定されていることからも明らかである。ここからも，ある一定の場合には法令に除外規定が定められて

いなくても「損失の金額は生じなかったものとみなす」ことができるなどという主張が誤りであることは明らかである。


エもとより租税法律主義，課税要件明確主義が妥当する租税法においては，所得計算の原則と例外は明確に定められなければならず，特に，法令が明文で「別段の定め」を要求している場合は，又は法令が個別に除外規定を置いて例外を設けている場合は，その反対解釈として，解釈によってこれらが規定されたのと同じ結論を導くことなど到底許されない。オしたがって，控訴人が「被控訴人らに生じた各損失のうち不動産所得の計算上必要経費に算入すべき金額は出資の額を限度とすべき」と主張するのであれば，所得税法３７条１項に対する「別段の定め」又は同法６９条1項に対する除外規定をその主張の根拠として示すことが不可欠である。にもかかわらず，控訴人は，この「別段の定め」又は除外規定を何ら挙げることなく，有限責任であることを根拠として，不動産所得の計算上必要経費に算入すべき金額を制限しようとしており，所得税法の明文に反する取扱いをすべきとの主張であるから，この点だけを見ても，控訴人の主張がおよそ成立し得ないものであることには，疑問を差し挟む余地がない。３控訴人が主張する課税関係は，平成１７年度税制改正で「創設」されたもの
であること
控訴人が主張する課税関係が，立法なくして実現し得ないものであることは，下記で定義する本件各損失利用制限規定が平成１７年度税制改正によって「創設」されたという経緯からしても明らかである。
平成１２年７月政府税調中期答申において，既に「マンションなどを借入金により購入してこれを貸し付け，利払費や減価償却費を計上することにより，不動産所得の損失を生じさせ，これを給与所得や事業所得から損益通算により控除することにより節税を図る動きが見られます」という指摘がなされていたが（甲Ａ全１４６・１１８ないし１２０頁），この節税を不当とする価値判断

を背景として，不動産事業について発生する減価償却費や支払利子を必要経費に算入して不動産所得の損失を計上し，これを損益通算等により利用することを認めない，という課税関係が，平成１７年度税制改正により一部実現された。すなわち，平成１７年度税制改正は，組合員たる個人につき，２つの損失利用制限規定を創設している。一つは「特定組合員の不動産所得に係る損益通算
等の特例の創設
．．
」（措置法４１条の４の２）で，「業務執行に関与しない組合員につき，不動産所得の計算上生じた損失の金額は，これを生じなかったものとみなす」という損失制限規定であり，上記２で述べた同法６９条１項の除外規定である（甲Ａ全１６・１５４頁以下）。もう一つは，「有限責任事業組合の事業に係る組合員の事業所得等の所得計算の特例の創設
．．
」（措置法２７条の
２）で，「有限責任事業組合の組合員につき，組合事業から生じた損失が出資額を超える時は，当該超える金額は必要経費に算入しない」という規制であり，上記２で述べた所得税法３７条１項に対する「別段の定め」である（甲Ａ全１４７・「平成１７年版改正税法のすべて」１３７頁以下。以下，これらの２つの規定を「本件各損失利用制限規定」という。）。
このうち前者（措置法４１条の４の２）は，平成１７年度税制改正に関する政府税制調査会の答申において，組合事業から生じる損失を利用した節税による税負担の軽減の動きに対応してかかる節税を封じる必要性について指摘がなされたことを受けて創設されたものであり（甲Ａ全１６・１５５頁），立案担当者の解説においても，「近年，いわゆる航空機リースに関する任意組合の事業をはじめ，組合の事業から生ずる損失を利用して節税を図る動きが顕在化しており〔略〕，減価償却費や借入金利子を計上することによって創出した組合損失を組合員に帰属させ，組合員の他の所得を圧縮して税負担の軽減を実現させているケースが見受けられ」ることから，これに対応するために設けられたことが明記されている（甲Ａ全１６・１５４頁）。
また後者（措置法２７条の２）は，「有限責任事業組合制度の創設に伴う税

制面の対応として，〔略〕組合員全員の有限責任性を踏まえ，」必要経費に算入すべき金額を制限して「組合員が税務上計上できる組合損失の額を組合員の出資額の範囲内に限ることとする等の措置を講じ」たものであり（甲Ａ全１４７・１３７頁，１３８頁），有限責任事業組合契約に関する法律の施行日（平成１７年８月１日）に合わせて創設されたものである。控訴人が引用する平成１０年通達（乙Ａ全１０５）は，有限責任を理由として税務上計上できる損失の額を出資の額の範囲内に限るという内容のものであったが（なお，その適法性及び射程範囲について争うことは後述６（イ，ウ）のとおり。），立案担当者による解説（前掲甲Ａ全１４７）には，平成１０年通達への言及が全くなく，このことからも，この後者の規制が平成１７年度税制改正によって創設されたものであることが分かる。
これら本件各損失利用制限規定が創設されたことは，仮に課税当局において不動産所得の必要経費や損失に所得税法３７条１項や同法６９条１項を適用するべきではないという価値判断が是とされたとしても，租税法律主義の下では，法令の根拠がないにもかかわらず，かかる価値判断を実現するために，適用されるべき条文を適用せずに課税を行うことは許されず，法令を適用することにより当初想定されなかった課税当局の価値判断に沿わない結果が生じた，あるいは生じることになったとしても，それを改めるには立法による対処が必要であるということをよく表している。また，これら本件各損失利用制限規定が「創設」規定であることは，多数の文献で言及されている（甲Ａ全１５３・中里教授第２意見書・第２項）。
このように，平成１７年度税制改正において本件各損失利用制限規定が「創設」されたことは，同改正前は，事業を営む組合の構成員について，必要経費に算入すべき金額を制限し，あるいは不動産所得の損失として計上できる金額を制限して控訴人が主張する課税関係を実現することはおよそ不可能であったこと（だからこそ，法令を改正して規制を創設したこと）を如実に示している。

これに対して，控訴人の上記主張は，本件各損失利用制限規定が本件各更正処分に係る所得税の納税義務の成立当時において立法されていなかったにもかかわらず，「有限責任しか負わない組合員につき，出資の額を超えた経費を必要経費に算入して不動産所得の損失を計上して，これを損益通算の対象とすることは認めない」という租税上の効果を，所得税法上の根拠なく主張するものであって，およそ採用に値しない。


そもそも，平成１７年度税制改正以前において，不動産投資によって得た損益を他の種類の所得と損益通算することによる租税負担の軽減は，立案担当者には，合法的な「節税」と理解されていたのである。これは，平成１７年度税制改正において導入された本件各損失利用制限規定が「創設的」な立法と解される所以でもある。しかるに，控訴人は，本件各ＬＰＳ契約は「建物の減価償却費等の必要経費を損失として計上して損益通算をすることにより租税負担の軽減を図ることのみを目的とする租税回避スキームである」となどと主張している。これは，「節税」を「租税回避」と強弁するものであって，本件各処分の本質が，明文の根拠なき否認であることがここから透けて見えるが（甲Ａ全１５３・中里教授第２意見書・第１項５），そのような否認は，本来違法であって許されないことは言うまでもない。
４平成１７年度税制改正ですら有限責任組合員一般に対する損失利用制限規定
を定めたものではないこと
上記３で述べたとおり，平成１７年度税制改正は本件各損失利用制限規定を創設したが，ここで注目すべきは，次の点である。
すなわち，「特定組合員の不動産所得に係る損益通算等の特例の創設」（前掲措置法４１条の４の２。甲Ａ全１６）は，構成員の有限責任性には着目せず，他方，その対象として「外国における・・類する契約」も対象とすることが明記されている。これに対して，「有限責任事業組合の事業に係る組合員の事業所得等の所得計算の特例の創設」（前掲措置法２７条の２。甲Ａ全１４７）は，

有限責任事業組合の構成員の有限責任性に着目したものではあるが，反面有限責任事業組合のみを対象とし，「外国における・・類する契約」は対象とされていないのである。
言うまでもなく，「外国における・・類する契約」には，「米国における〔略〕リミテッド・パートナーシップ（事業の経営を担い，無限責任を負う一人以上のゼネラル・パートナーと事業の経営には参加しないで，出資の範囲内で有限責任を負う一人以上のリミテッド・パートナーから成るパートナーシップ）」が含まれる（甲Ａ全１６・１５６頁，１５７頁）のであるが，２つの損失利用制限規定を対比したとき，構成員の有限責任性に着目した後者の規制では，「外国における・・類する契約」は明示的にその対象から除外されていたといえる。
このように，平成１７年度税制改正においても，有限責任組合員であることを根拠として一般的に必要経費の算入を制限する制度は導入されていないのであるから，ましてや，同改正前において，控訴人の主張する租税上の効果が適法であったはずはない。控訴人の主張によると，平成１７年度税制改正において措置法２７条の２が，適用対象を有限責任事業組合のみに限りかつ新規に創設されたことの説明が一切つかない。
５平成１７年度税制改正による必要経費の計上制限は米国の税制を参考に規定されたものであり，それまで日本にはこのような制限は存在しなかったこと本件各損失利用制限規定が「創設」規定であることは，平成１７年度税制改正がモデルとした米国においても，不動産事業について発生する減価償却費や支払利子を必要経費に算入して不動産所得の損失を計上し，これを利用するスキームを制限することは，立法によって初めて実現したものであり，日本でもこれを参考にして立法がなされたという事実からも裏付けられる。すなわち，米国では，パススルー事業形態であるパートナーシップを利用し，減価償却費や支払利息を計上するいわゆるタックス・シェルターが問題となっ

ていた。とりわけ，いわゆるクレイン事件米国連邦最高裁判決によって，有限責任によって減価償却費の計上が制限されないとの実務が定着したことから，ノンリコースローンによる有限責任を享受しつつ，減価償却控除を受けるタックスシェルター商品が流行することになった。こうしたタックスシェルターは，社会的に批判を浴び，そのような租税回避行為を存続させるべきではないとの声が高まったため，これに応える形で，米国議会は，１９７６年，税法（米国内国歳入法）を改正して，納税者が経済的リスクを負担しない投資から生じた損失の計上を納税者が実際に経済的リスクを負う額に制限する規制（At-RiskRule。アット・リスク・ルール）を導入したが，導入当初は，不動産事業には適用されなかった。その後１９８６年には，税制改革法により，At-RiskRuleの適用範囲が不動産所得に拡大されるとともに，実質的に業務執行に参加していない受動的な活動から生じた損失を他の能動的所得と損益通算することを制限する規制（PassiveActivityLoss   Rule。パッシブ・アクティビティ・ロス・ルール）が導入されたことで，不動産投資を目的とするタックスシェルターは大きな打撃を蒙ることになった。このように，米国では，立法によって損失の計上を制限したことで初めて，パートナーシップを利用して減価償却費や支払利息を計上するタックスシェルターを有効に規制することに成功したのである（以上につき，甲Ａ全１４８・伊藤公哉「アメリカ連邦税法（第４版）」４８８ないし５０１頁。）。このような米国議会の対応は，租税法律主義に則った，タックスシェルターに対する対処法の正道と評価できる。平成１７年度税制改正で創設された本件各損失利用制限規定の内容は，米国の上記各規制に沿ったものであり，また，問題意識も共通であることから，米国の制度を参考に制定されたものといえる（前掲税制調査会答申（甲Ａ全１４６）において，租税回避行為への対応策として参照されている。）。すなわち，平成１７年度税制改正は，米国のかかる経緯を参考として，立法により，不動産事業にかかる減価償却費や支払利子を必要経費に算入して不動産所得の損失

を計上し，これを利用することを制限したものであり，立法なくしてかかる制限はなし得なかったことを当然の前提としていたのである（以上につき，甲Ａ全１５３・中里教授第２意見書・第４項）。
６平成１０年通達は必要経費に算入すべき金額を制限する根拠とはならないことアこれに対して，控訴人は，有限責任を理由として税務上計上できる損失の額を出資の額の範囲内に限る考え方は，平成１０年通達において明らかにされていると主張している。


イしかし，これまで述べてきたとおり，控訴人が「被控訴人らに生じた各損失のうち不動産所得の計算上必要経費に算入すべき金額は出資の額を限度とすべき」と主張するのであれば，所得税法３７条１項に対する「別段の定め」又は同法６９条1項に対する除外規定という租税法令の明文規定に依拠するほかない。そして，通達は法令ではないのであるから，通達を根拠とする控訴人の主張は主張自体失当というほかない。控訴人は通達が法令ではないことを誰よりも理解しているはずであり，法令の解釈が問題となっている訴訟で通達を根拠として挙げることがいかに的外れなものであるかは言うまでもない。それにもかかわらず通達を挙げざるを得なかったということは，法令の根拠が必要であるにもかかわらずかかる法令の根拠がないことを自認しているに等しい。なお，仮に平成１０年通達が，明文の規定がないにもかかわらずこれらの「別段の定め」又は除外規定があることと同じ課税を行うことを定めていたのであれば，同通達に沿った課税は端的に違法である（甲Ａ全１５３・中里教授第２意見書・第５項）。
ウ   また，この点を措くとしても，平成１０年通達は，中小企業庁計画部長が，中小企業等投資事業有限責任組合の有限責任組合員が，出資総額を超える損失の額の分配を受けた場合，その会計処理（損失の額の計上方法）について国税庁課税部長に照会し，これに回答した結果を了知させるために発出

されたものであり，かかる発出経緯からも明らかなとおり，当時の中小企業等投資事業有限責任組合（中小未公開企業への株式投資等限られた投資活動しかできず，平成１６年の法改正によって初めて，金銭債権の保有や金銭の貸付が可能になり，これに付随して不動産の売買，賃貸借またはその媒介等が可能になった。甲Ａ全１４９・篠原倫太郎「投資事業有限責任組合法の改正の概要」１７ないし２１頁）を念頭に置いた，極めて限定的な事例に係る事例判断を示したものにすぎないというべきである。つまり，平成１０年通達は，「外国における・・類する契約」としてデラウェア州法上のＬＰＳ契約が存在することも，デラウェア州法上のＬＰＳが不動産事業を行い得ることも，有限責任しか負わないその構成員（リミテッド・パートナー）がＬＰＳから不動産事業から生じた損失の配賦を受けかかる損失を不動産所得の計算上必要経費に算入することがあり得ることも，全く念頭に置いていなかったものであることは明らかというべきであり，「有限責任を理由として税務上計上できる損失の額を出資の額の範囲内に限る考え方は，平成１０年通達において既に明らかにされている」という控訴人の主張は，その前提を欠き失当である。
エイ及びウで述べたことは，平成１７年度税制改正の際に，平成１０年通達の存在が一顧だにされていなかったことからも明らかである。すなわち，平成１７年度税制改正において，「有限責任事業組合の事業に係る組合員の事業所得等の所得計算の特例」（措置法２７条の２）が創設されたことは前記３で述べたとおりであるが（甲Ａ全１４７），この規定は「創設」されたものであって，平成１０年通達を改正してその適用範囲を有限責任事業組合契約に基づく有限責任組合員に拡大するといった措置は取られていない。そればかりか，租税法立案担当者による解説においても，まるで「創設」された法令とは一切無関係であるかのように全く言及されていない（甲Ａ全１４７）。これは，平成１０年通達など初めから存在しなかったかのような扱い

であり，その意味するところは，平成１０年通達が，（当然のことであるが）法令そのものではなく，したがって中小企業等投資事業有限責任組合の有限責任組合員に対する平成１０年通達に従った過去の課税の正当性は疑わしかったところ，平成１７年度税制改正と関連付けることで注目を浴び，過去の課税が争われる可能性を惹起するおそれがあったことから，敢えてその射程範囲を中小企業等投資事業有限責任組合の有限責任組合員について照会された事例についてのものであったと整理せざるを得なかったことを意味するように思えてならない。
オ以上より，控訴人が援用する平成１０年通達は，そもそも法令ではないからこれを根拠にすること自体失当であり，かつ法令の根拠がないまま極めて限定された範囲の事例判断を示したものにすぎないから，同通達の考え方を，本件各ＬＰＳのリミテッド・パートナーである被控訴人らが計上した損失に及ぼし，「税務上計上できる損失の額を出資の額の範囲内に限る」ことは，到底許されるものではない。
７控訴人は必要経費の意義を取り違えていること
ここまでで見たとおり，「有限責任しか負わない組合員につき，出資の額を超えた損失を計上し，損益通算の対象とすることは認めない」という控訴人の考え方は，所得税法の明文に反するものであり，かつ，平成１７年度税制改正によって「創設」された本件各損失利用制限規定を同改正前からあったものとして適用しようとするものであって，全く根拠を欠くものである。控訴人は，かかる無理筋の見解を正当化するため，金子宏・東京大学名誉教授の著書（『租税法』）を引用した上で，「所得税法は，純資産増加説を採用し」ているから，「不動産所得に係る必要経費についても，個人の純資産を減少させ，その担税力を減殺させるものであることを前提とする」，「出資の額を超えて純資産が減少することはない」リミテッドパートナーは，「無制限に必要経費を計上することはできない」などと，必要経費の意義について自説を

展開している。
しかし，控訴人の主張は，金子名誉教授が「投資の元手」である原資への課税を避   けると   いう趣   旨で必   要経費   を説明   してい   ること   を，い   つの間   にか，“「純資産の減少」があったといえる部分だけを必要経費として課税所得の計算上控除すべきである”との結論にすり替えるものであって不当である。控訴人は，かかるすり替えによって，本来それぞれの事業にとって必要な費用といえるかどうかで判断すべき必要経費該当性を，貸借対照表に記載される静的な純資産額の数字に基づいて判断すべきものと誤導し，所得税法の予定しない処理を（そもそも条文に反する以上正当足り得ないが）正当化しようとしていると言わざるを得ない。
すなわち，控訴人が金子名誉教授の著書から引用した部分は，最新版（第１７版）では２５７頁，２５８頁部分であるが（甲Ａ全１５０），この部分にもあるとおり，必要経費の控除を認める意義は，「投下資本の回収部分に課税が及ぶことを避け」て「原資を維持しつつ拡大再生産を図る」こと，すなわち，最初に投資された金額に課税しないことで，二重の課税をかけることを防ぎ，合理的な投資活動を制約しないことにあると理解できる（１億円を投資して１億２千万円のリターンを得た場合に，１億円を控除せずリターンの全額に課税した場合に，投資しなければ課税されなかった１億円にも課税を受けることで結果的に赤字となってしまうことを想起されたい。最初に投資する１億円が手持ち資金であろうと借入金であろうと，あるいはその組合せであってもこの理は同じである。）。


平成２８年１２月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第２９００１号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論の終結の日平成２８年１０月１１日
判         決
原告     デビオファーム・インターナショナル・エス・アー同訴訟   代理人   弁護士      大野聖   二
同             大野浩   之
同             木村広   行
同訴訟   代理人   弁理士      松   任   谷       優      子
同訴訟復代理人弁護士    多田宏   文
被告     マイラ   ン製薬   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士      村田真一同訴訟   代理人   弁理士      大門良仁
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録１，２及び３記載の製剤を生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録１，２及び３記載の製剤を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明についての特許権を有する原告が，被告による別紙被告製品目録１ないし３記載の各製剤(以下「被告製品」と総称する。)の生産等が上記特許権を侵害していると主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の生産等の差止め及び廃棄を求める事案である。１前提事実（証拠を掲記したほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，医薬品等の製造，販売及び輸出等を業とし，スイス法に準拠して設立された法人である。
イ被告は，医薬品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。また，本件特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）を有している（甲２）。
ア特許番号      第４４３０２２９号
イ発明の名称      オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び
使用
ウ出願   日      平成１１年２月２５日
エ登録   日    平成２１年１２月２５日
オ優   先日     平成１０年２月２５日
（優先権主張国英国）
(3)本件特許の特許請求の範囲
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１には，次のとおり記載されている（以下，この発明を「本件発明」という。）。
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５ｘ１０－５Ｍ～１ｘ１０－２Ｍ，
（ｂ）５ｘ１０－５Ｍ～５ｘ１０－３Ｍ，
（ｃ）５ｘ１０－５Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，
（ｄ）１ｘ１０－４Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，または
（ｅ）１ｘ１０－４Ｍ～５ｘ１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，組成物。」
(4)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５ｘ１０－５Ｍ～１ｘ１０－２Ｍ，
（ｂ）５ｘ１０－５Ｍ～５ｘ１０－３Ｍ，
（ｃ）５ｘ１０－５Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，
（ｄ）１ｘ１０－４Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，または
（ｅ）１ｘ１０－４Ｍ～５ｘ１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，組成物
(5)特許無効審判請求及び訂正請求
ア原告は，ホスピーラ・ジャパン株式会社（以下「ホスピーラ」という。）が請求人となった本件特許に係る無効審判請求事件（無効２０１４－８００１２１号事件）の手続において，本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１を訂正する旨請求した（以下「本件訂正」といい，同訂正請求に係る請求項１記載の発明を「本件訂正発明」という。）。
イ特許庁は，平成２７年７月１４日，上記訂正請求を認め，無効審判請求が成り立たない旨の審決をした（以下「本件審決」という。）。ウホスピーラは，同年８月２１日付けで，本件審決の取消訴訟を提起した。なお，上記訴訟は，本件口頭弁論終結時点で係属中であり，本件審決は確定していない。
(6)本件訂正後の特許請求の範囲
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１には，次のとおり記載されている（なお，訂正部分に下線を付した。）。
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５ｘ１０－５Ｍ～１ｘ１０－２Ｍ，
（ｂ）５ｘ１０－５Ｍ～５ｘ１０－３Ｍ，
（ｃ）５ｘ１０－５Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，
（ｄ）１ｘ１０－４Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，または
（ｅ）１ｘ１０－４Ｍ～５ｘ１０－４Ｍ


の範囲のモル濃度である，ｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは２）緩衝剤の量が，５ｘ１０－５Ｍ～１ｘ１０－４Ｍの範囲のモル濃度である，組成物。」
(7)本件訂正発明の構成要件
本件訂正発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（なお，訂正部分に下線を付した。）。
Ａ    オキサリプラチン，
Ｂ    有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ    製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ    安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ    製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ    緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ’１１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５ｘ１０－５Ｍ～１ｘ１０－２Ｍ，
（ｂ）５ｘ１０－５Ｍ～５ｘ１０－３Ｍ，
（ｃ）５ｘ１０－５Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，
（ｄ）１ｘ１０－４Ｍ～２ｘ１０－３Ｍ，または
（ｅ）１ｘ１０－４Ｍ～５ｘ１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，ｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいはＧ’２２）緩衝剤の量が，５ｘ１０   －５Ｍ～１ｘ１０－４Ｍの範囲のモル濃度である，組成物。
(8)被告の行為等
ア被告は，遅くとも平成２６年１２月１２日以降，別紙被告製品目録記載１及び２の各製剤につき，また，遅くとも平成２７年６月１９日以降，同目録記載３の製剤につき，それぞれ製造，輸入又は販売を行っている。イ被告製品には，オキサリプラチンが溶媒中で分解して生じたシュウ酸イオン（以下「解離シュウ酸」という。）が含まれている。被告製品は，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＥをいずれも充足する。
(9)本件特許の優先日より前に頒布された文献
本件特許の優先日より前に，以下の文献が頒布されている。ア国際公開第９６／０４９０４号公報（平成８（１９９６）年２月２２日国際公開（乙１の１）。以下「乙１の１公報」といい，同公報の請求項１に記載された発明を「乙１発明」という。）
イ「制癌性白金錯体の研究」と題するＲｅｖｉｅｗｓ（甲１４。以下「甲１４文献」といい，同文献に記載された発明を「甲１４発明」という。）
２争点
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
（構成要件Ｂ，Ｄ，Ｆ及びＧの充足性）
(2)本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか（争点２）
ア新規性欠如（争点２－１）
(ア)乙１発明に基づく新規性欠如
(イ)甲１４発明に基づく新規性欠如
イ進歩性欠如（争点２－２）
(ア)乙１発明に基づく進歩性欠如
(イ)甲１４発明に基づく進歩性欠如
ウ実施可能要件違反及びサポート要件違反（争点２－３）
エ明確性要件違反（争点２－４）
(3)本件訂正により無効理由が解消するか等（争点３）ア本件訂正により無効理由が解消するか（争点３－１）イ被告製品が本件訂正発明の技術的範囲に属するか（争点３－２）(4)本件訂正による新たな無効理由の存否（争点４）
ア本件訂正発明に係る進歩性欠如（争点４－１）
イ本件訂正発明に係るサポート要件違反及び実施可能要件違反（争点４－２）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
ア構成要件Ｂの充足性について
(ア)「緩衝剤」について
ａ次のとおりの本件発明に係る特許請求の範囲や本件明細書の記載等に照らせば，「緩衝剤」とは，オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれるすべての緩衝剤であり，添加したシュウ酸のみならず解離シュウ酸を含むと解すべきである。
(a)本件発明に係る特許請求の範囲には，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチ   ン溶液組   成物であっ   て，」及び「   緩衝剤の   量が，以   下の：」と記載されているところ，「包含」とは，文言上「つつみこみ，中に含んでいること」を意味する。また，本件発明は，「物」の発明であるから，「緩衝剤」の意義は，製造工程を措いてオキサリプラチン溶液組成物という物を基準に解釈すべきである。この点，当業者は，添加されたものであるか否かによって「緩衝剤」を区別していない。
(b)本件明細書には，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」(段落【００２２】)と定義され，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は…（中略）…の範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（段落【００２３】。下線は引用者による。）と記載されており，添加されているか否かではなく，組成物中に存在するか否かによって「緩衝剤」を検討すべきものとされている。
(c)本件明細書には，シュウ酸を添加していない実施例１８（ｂ）が記載されており，同実施例と非常に微量のシュウ酸ナトリウム又はシュウ酸を付加した実施例１及び実施例８の各実験結果，すなわち，いずれも５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチンを使用しているが，各実施例で生じた不純物（ジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及び不特定不純物）の量に大きな差がなかったという結果によれば，シュウ酸の全部又は大半を占める解離シュウ酸が，不純物の生成を防止し又は遅延させるにあたって支配的な働きを果たしているといえ，安定性に寄与している。


ｂなお，被告は，①辞典等の記載や専門家の意見，本件特許に対応する米国特許（以下「対応米国特許」という。）及びブラジル特許（以下「対応ブラジル特許」といい，対応米国特許と併せて「対応外国特許」という。）の各出願経過，実施例１８（ｂ）が比較例にすぎないことなどに照らせば，「緩衝剤」に解離シュウ酸は含まれず，②仮に，「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれると解すると，乙１発明より安定性を向上させるという本件発明の効果と矛盾することになるなどと主張する。
しかしながら，①については，本件発明における「緩衝剤」の解釈には，辞典等に記載された一般的な意義より本件明細書の定義（段落【００２２】）を優先させるべき（特許法７０条２項，特許法施行規則２４条，同規則様式２９備考８）であり，また，上記専門家の各意見は，いずれも一般的な意義に基づくものである上，本件明細書で定義された「緩衝剤」とは異なるｐＨ緩衝剤に係る説明をするなど本件明細書の記載に基づく解釈をしていない。加えて，特許権に係る属地主義に照らせば，対応外国特許の出願経過が日本における特許の技術的範囲の解釈に影響する余地はなく，この点を措いたとしても，上記各出願過程において，出願人から「緩衝剤」の意義を添加した試薬に限定する旨は述べられていない。したがって，被告が指摘する上記各事情によって，本件発明における「緩衝剤」を限定的に解釈するべきではない。
次に，②については，本件発明の効果は，被告の主張するようなものではない。本件発明と乙１発明の技術的思想は異なる（具体的には，本件発明は，含有されるシュウ酸またはそのアルカリ金属塩の量，安定性等で特定した発明であるのに対し，乙１発明は，オキサリプラチンの濃度，ｐＨ，安定性等で特定した発明である。）から，本件発明の目的は，乙１発明と比較して安定なものを提供することではなく，乙１発明と同様に，凍結乾燥粉末の形態で利用可能であったオキサリプラチンにつき，凍結乾燥物質の欠点（段落【００１２】ないし【００１６】）を克服して，２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチン溶液組成物を提供すること（段落【００１７】）である。そして，被告の主張するようなオキサリプラチンの水溶液に係る可逆反応を前提とすれば，オキサリプラチンの分解が生じる解離シュウ酸であってもオキサリプラチンの分解を防止又は遅延させ製薬上の安定という効果を実現することができるから，「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むと解しても，何ら本件発明と矛盾することはない。なお，本件明細書に記載された「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」（段落【００３１】）とは，乙１発明のオキサリプラチン水溶液ではなく，凍結乾燥物質を再構築したような製薬上安定とはいえない水性組成物をいう。
(イ)「安定」について
ａ本件明細書には，「本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。」(段落【０００１】)，「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（段落【００１７】）と記載されている。よって，上記(ア)ｂで述べたとおり，「安定」とは，製薬上安定を意味する。
ｂなお，被告は，「安定」は，乙１発明との比較において，不純物の量が有意に少ないことであると主張する。
しかしながら，上記(ア)ｂで述べたとおり，本件発明と乙１発明の技術的思想は異なる。そして，本件発明の目的である「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服すること」（段落【００１７】）における「欠点」とは，「製薬上安定」を実現することで克服できるものをいうところ，乙１発明のオキサリプラチン溶液組成物は，既に「製薬上安定」である（段落【００１０】参照）。
よって，「安定」の意義を乙１発明との比較において解することはできない。
(ウ)小括
以上を前提に，被告製品は，有効安定化量とされる構成要件Ｇに規定されたモル濃度のシュウ酸を含んでいることを考慮すると，被告製品は，構成要件Ｂを充足する。
イ構成要件Ｄの充足性について
上記ア(イ)で述べたとおり，「安定」とは，製薬上安定であることであり，被告製品は，製薬上安定したオキサリプラチン溶液組成物であるから，構成要件Ｄを充足する。
ウ構成要件Ｆ及びＧの充足性について
上記ア(ア)で述べたとおり，「緩衝剤」には解離シュウ酸も含まれ，被告製品は，構成要件Ｇに示された範囲のモル濃度の解離シュウ酸を含む組成物であるから，構成要件Ｆ及びＧをいずれも充足する。
（被告の主張）
ア構成要件Ｂの充足性について
(ア)「緩衝剤」について
ａ次のとおりの本件発明に係る特許請求の範囲や本件明細書の記載等に照らせば，「緩衝剤」とは，添加された試薬に限られ，解離シュウ酸は含まれないと解すべきである。
(a)本件明細書には，「…水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）：」（段落【００１３】），「を不純物として生成し得る，ということが示されている。任意の製剤組成物中に存在する不純物のレベルは，多くの場合に，組成物の毒物学的プロフィールに影響し得る」（段落【００１６】）として，オキサリプラチン水溶液の安定性の課題が示され，その課題を解決するために，「不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（段落【００１６】）とされ，従来技術である乙１発明（段落【００１０】）は「これまでに知られている」オキサリプラチン水溶液に含まれる。また，本件明細書には，本件発明の目的につき，「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服すること」（段落【００１７】）と記載され，上記課題の解決手段として，「有効安定化量の緩衝剤」を包含することとされている（段落【００１８】）。


このように，本件発明の課題解決手段は，従来技術とされていた乙１発明より有意に少ない量で，不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を調製するために十分な緩衝剤を存在させることにある。そして，乙１発明には，解離シュウ酸が含まれているから，上記調製には，解離シュウ酸とは別にシュウ酸を添加することが必要となる。
(b)本件明細書には，「本発明はさらに，オキサリプラチンの溶液を安定化するための方法であって，有効安定化量の緩衝剤を前記の溶液に付加することを包含する方法に関する。この方法の好ましい局面では，溶液は水性（水）溶液であり，緩衝剤はシュウ酸またはそのアルカリ金属塩である。」（段落【００２７】。下線は引用者による。）と記載されている。
(c)「緩衝剤」は「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称」であり（乙１２），「緩衝液」は「緩衝作用をもつ溶液」であって「緩衝作用」は「そとからの作用に対して，その影響を和らげようとする作用」であるから，「緩衝剤」とは，一般に，そとからの作用に対してその影響を和らげるために用いられる試薬の総称といえる。また，薬品に関する文献（乙３９ないし４２）では，「緩衝剤」とは添加する試薬に限られることが前提とされている。(d)本件発明の構成要件Ｆには，「緩衝剤」は「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」であると規定されている。この点，解離シュウ酸は「シュウ酸」又は「そのアルカリ金属塩」ではなく「シュウ酸イオン」であり，文言上，「緩衝剤」に当たらない。仮に，解離シュウ酸が「緩衝剤」に含まれるとすると，シュウ酸のアルカリ金属塩を添加した場合，緩衝剤としてシュウ酸を使用したとも，シュウ酸のアルカリ金属塩を使用したともいえることになる。(e)本件明細書には，「緩衝剤」は，「本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」（段落【００２２】）とされ，①オキサリプラチン溶液を安定化し，②それにより望ましくない不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものではなければならない。①については，上記(a)で述べたとおり，「安定化」とはこれまでに知られているオキサリプラチン水溶液より有意に少ない量で不純物を生成することと解される（段落【００１６】【００３１】）が，これまでに知られているオキサリプラチン水溶液である乙１発明に開示されたオキサリプラチン水溶液に含まれる解離シュウ酸では上記の意味における「安定化」を実現できない。
また，②については，本件特許の優先日当時，化学平衡に達するまでオキサリプラチンが分解されてジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸イオンが生成され，その反応が次の式の可逆反応であることが知られていた（乙２）。
そうすると，解離シュウ酸は，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンと同時に生成されるから，不純物の生成の防止又は遅延させる「緩衝剤」に該当しない。この点は，当業者の理解とも合致する（乙１３，３７，３８）。
(f)本件明細書には，実施例として，オキサリプラチン水溶液にシュウ酸を添加した例が挙げられている（実施例１ないし１７）。(g)本件特許の対応米国特許の出願過程において，出願人は，オキサリプラチンの溶液組成物に有効安定化量の緩衝剤を添加することにより，不純物を全く生成しないかＩｂｒａｈｉｍらの発明（乙１発明）の水溶性組成物より有意に少ない量で当該不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を得ることができることを発見した旨述べ，対応ブラジル特許の出願過程において，出願人は，「本願発明にあるシュウ酸を緩衝剤として加えれば，不純物が発生しない」旨述べている。このように，本件特許の対応外国特許の出願過程において，出願人は，緩衝剤を添加することが本件発明の技術的思想であると明示している。
以上によれば，構成要件Ｂの「緩衝剤」とは，オキサリプラチンの分解を和らげて安定化を図るために添加される試薬に限られると解される。この点，当業者も，同旨の理解をしている（乙１３等）。ｂなお，原告は，本件明細書に記載された「実施例」のうち，シュウ酸が添加されていない実施例１８（ｂ）も実施例であると主張する。しかしながら，本件明細書において，オキサリプラチン溶液に添加するシュウ酸ナトリウム溶液は「緩衝液」，「緩衝溶液」とされ（段落【００４７】，【００５６】，【００５９】，【００６１】等），シュウ酸ナトリウム溶液を添加していない比較例１８のオキサリプラチン溶液組成物は「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」（下線は引用者による。）とされており（段落【００７３】），比較例１８のオキサリプラチン溶液組成物が「緩衝剤」を含まないことが前提とされている。また，本件特許の対応米国特許及び対応ブラジル特許の各出願過程において，出願人は，実施例１８（ｂ）ないしこれに対応する明細書の記載が比較例であることを自認している。
よって，本件明細書の実施例１８（ｂ）は比較例にすぎない。
(イ)「安定」について
上記(ア)で述べたとおり，本件明細書の記載（段落【００１６】【００３１】等）や対応外国特許の各出願経過等に照らせば，「安定」とは，これまでに知られているオキサリプラチン水溶液（乙１発明のオキサリプラチン水溶液等）より有意に少ない量で不純物を生成することと解される。
(ウ)小括
被告製品は，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩が添加されておらず（甲５参照），乙１発明と同一の構成であるから，構成要件Ｂを充足しない。
イ構成要件Ｄの充足性について
上記ア(イ)で述べた「安定」の意義及び被告製品の構成に照らせば，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
ウ構成要件Ｆ及びＧの充足性について
上記ア(ア)によれば，「緩衝剤がシュウ酸」とは，添加シュウ酸に限られるところ，被告製品は，構成要件Ｇの示す範囲のモル濃度の解離シュウ酸を含む組成物にすぎず，添加シュウ酸は含まれないから，構成要件Ｆ及びＧをいずれも充足しない。
(2)争点２（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか）について
ア争点２－１（新規性欠如）について
（被告の主張）
(ア)乙１発明に基づく新規性欠如について


ａ仮に，「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれ，「安定オキサリプラチン溶液」が既存のオキサリプラチン溶液に比べて有意に少ない量で不純物を生成するものに限られないと解すると，次のとおり，本件発明は，本件特許の優先日前に公開されていた乙１の１公報に開示された発明（乙１発明）と同一である。
(a)乙１発明は，「濃度が１ないし５ｍｇ/ｍｌでｐＨが４．５ないし６のオキサリプラティヌムの水溶液からなり…（中略）…オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤」（乙１の１公報【請求項１】）に係る発明であり，５ｍｇ／ｍｌの安定なオキサリプラチン水溶液であるから，構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ及びＥを充足する。
オキサリプラチンの水溶液中における分解によってシュウ酸イオン（解離シュウ酸）が生じ，乙１発明のオキサリプラチン水溶液にはシュウ酸イオンが不可避的に含まれるから，乙１発明は，構成要件Ｂ及びＦを充足する。
また，乙１発明には，明示的には，オキサリプラチンの水溶液中に存在する解離シュウ酸のモル濃度は開示されていない。しかし，安定性試験の結果（乙４）には，純粋なオキサリプラチンを水に溶かした場合に６．７x１０－５Ｍ程度のモル濃度のシュウ酸イオンが生じることが示されており，乙１発明に係る特許の無効審判請求事件（無効２０１０－８００１９１号）で原告が提出した再現実験結果（乙５）にも，５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液を保存して１２か月経過後に同水溶液中に存在する解離シュウ酸のモル濃度が構成要件Ｇで示された範囲内であることが示されているから，乙１発明は，構成要件Ｇを充足する。
(b)仮に，乙１発明が，５ｍｇ／ｍｌではなく２ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液を直接開示するにすぎないとしても，安定性試験の結果（乙１５）によれば，上記濃度のオキサリプラチンの水溶液中に存在する解離シュウ酸の濃度が構成要件Ｇに示された濃度の範囲内の７．３×１０－５Ｍ，８．０×１０－５Ｍ及び８．４×１０－５Ｍであるといえるから，乙１発明は，本件発明のすべての構成要件を充足する。
以上によれば，本件発明は新規性を欠くから，本件特許は，特許法２９条１項３号及び１２３条１項２号に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものである。
ｂなお，原告は，本件発明は，①シュウ酸のモル濃度の開示の有無や②シュウ酸の位置づけ（乙１発明では「不純物」とされ，本件発明では「緩衝剤」とされていること）において乙１発明と相違しているから，新規性は否定されない旨主張する。
しかしながら，①の点については，上記ａで述べたところによれば，相違点とはならない。なお，原告は，上記①の主張の裏付けとして，５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液中に存在する解離シュウ酸の濃度が構成要件Ｇの示すモル濃度の範囲外となった実験結果（甲１６）を提出するが，乙１発明に係る実施例に基づいて適正に調製及び測定が実施されたものか疑問である上，水溶液の保存経過期間を２週間という不合理な短期間にして得られた結果であるから，信用性がない。
また，②の点については，シュウ酸が「不純物」か「緩衝剤」であるかという主観的な目的にかかわらず，「物」として同一である（特許庁「特許・実用実案審査ハンドブック付属書Ｂ第３章医薬発明」（乙３６）参照）から，本件発明と乙１発明におけるシュウ酸を別異と解すべきではない。
(イ)甲１４発明に基づく新規性欠如について
仮に，「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれると解すると，本件発明は，本件特許の優先日以前に刊行された甲１４文献に開示された発明（甲１４発明）と同一である。
すなわち，甲１４発明は，７．９ｍｇ／ｍｌの濃度の安定オキサリプラチン水溶液を開示しているから，構成要件ＡないしＦを充足する。そして，上記濃度のオキサリプラチン水溶液に係る安定性試験（乙３５）には，同溶液中の解離シュウ酸のモル濃度が構成要件Ｇに示されたモル濃度の範囲内である６．３×１０－５Ｍになったことが示されているから，甲１４発明は構成要件Ｇを充足する。
以上によれば，本件発明は新規性を欠き，本件特許は，特許法２９条１項３号及び１２３条１項２号に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
(ア)乙１発明に基づく新規性欠如について
ａ上記(1)（原告の主張）ア(ア)ｂで述べたとおり，本件発明と乙１発明は，技術的思想が全く異なり，次の相違点（以下，順に「相違点①」，「相違点②」という。）があるから，同一ではない。(a)本件発明には，含有される緩衝剤としてのシュウ酸のモル濃度が
開示されているが，乙１発明には開示されていない
(b)本件発明では，シュウ酸又はアルカリ金属塩が緩衝剤とされているが，乙１発明では，シュウ酸が不純物として開示されている。よって，乙１発明によって本件発明の新規性は否定されない。ｂなお，被告は，相違点①について，再現実験の結果によれば，乙１発明のオキサリプラチン水溶液に含まれるシュウ酸の濃度が構成要件Ｇに示された範囲に含まれることをもって，相違点①が実質的には相違点とはならない旨主張する。
しかしながら，「刊行物に記載された発明」（特許法２９条１項３号）とは，刊行物に記載されている事項及び刊行物に記載されているに等しい事項から把握される発明をいい，当該刊行物記載の実施例の正確な再現とはいえない場合は「刊行物に記載された発明」とはいえないところ，被告が乙１発明に係る実施例の再現実験であると主張する実験（乙４，５，１５，４６，４７）は，いずれも乙１発明に係る実施例とは異なる条件に基づいた実験である。具体的には，乙４，５，４６及び４７の各実験は，乙１発明に開示された２ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液ではなく５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液を用いており，乙１５の実験は，乙１発明に係る実施例と異なり，オートクレーブ処理が実施されており，５０ｍｌガラスバイアル中に４０ｍｌしか充填されておらず，２０％もの空間を設けて密封されており，ｐＨの値が５ではなく５．６とされている。よって，これらの実験は，乙１発明に係る実施例を正確に再現していないから，本件発明の新規性を否定する根拠にならない。
(イ)甲１４発明に基づく新規性欠如について


ａ本件発明と甲１４発明は，少なくとも次の相違点があるから，同一ではない。
すなわち，甲１４発明は，オキサリプラチンの溶解度を開示しているが，オキサリプラチン溶液組成物，それが製薬上安定であること，緩衝剤の濃度の範囲及びシュウ酸が緩衝剤であることを開示していないのに対し，本件発明は，甲１４が開示していない上記各事項をいずれも開示している。
よって，甲１４発明によって本件発明の新規性は否定されない。ｂなお，被告は，乙３５の実験結果によれば，上記ａの相違点は実質的に相違点とはならない旨主張するようである。
しかしながら，甲１４発明には，オキサリプラチンの溶解度７．９ｍｇ／ｍｌという物性だけであり，オキサリプラチン水溶液やその調製方法・条件，保存条件などの具体的な構成が開示されていないから，そもそも，具体的なオキサリプラチン水溶液を正確に再現すること自体不可能である。よって，乙３５の実験は，甲１４発明に係る正確な再現実験であるとはいえず，これをもって，本件発明の新規性は否定されない。
イ争点２－２（進歩性欠如）について
（被告の主張）
(ア)乙１発明に基づく進歩性欠如①
ａ仮に，乙１発明に５ｍｇ／ｍｌではなく２ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液が開示されているにすぎず，本件発明と乙１発明に相違点が存在したとしても，本件発明は，乙１発明自体に基づき，進歩性を欠く。
(a)乙１発明には，少なくとも，１ないし５ｍｇ／ｍｌの濃度で製薬上安定なオキサリプラチン製剤が得られることが示唆されている（乙１発明に係る請求項１）。そして，安定なオキサリプラチン水溶液の調製は，当業者において望まれるものであったから（本件明細書の段落【００１３】ないし【００１７】），当業者において，臨床上使用されていた凍結乾燥製剤の水溶液の調製濃度と等しい（乙１１）５ｍｇ／ｍｌオキサリプラチン水溶液を調製する動機付けが十分に存在した。また，甲１４文献には，オキサリプラチン水溶液の溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌであることが示されていたから，７．９ｍｇ／ｍｌの濃度に至るまでのオキサリプラチン水溶液を調製することは既に知られていた技術といえ，５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液を調製することは技術的に困難ではなかった。したがって，当業者は，乙１発明に開示された２ｍｇ／ｍｌの濃度の安定オキサリプラチン水溶液を５ｍｇ／ｍｌの濃度に調整する構成を容易に想到できた。
(b)また，安定性試験の結果（乙５）には，安定な５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液を調製するとオキサリプラチン水溶液の分解により生じる解離シュウ酸の濃度が構成要件Ｇの範囲内となることが示されている。
(c)以上によれば，当業者は，乙１発明に基づき，解離シュウ酸の濃度を構成要件Ｇの示す範囲に調整した本件発明の構成を容易に想到することができたといえる。
よって，本件発明は，乙１発明によって進歩性を欠くから，本件特許は，特許法２９条２項及び１２３条１項２号に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものである。
ｂなお，原告は，①５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液には構成要件Ｇに示された範囲の濃度の解離シュウ酸が存在しない，②本件発明と乙１発明とではシュウ酸の位置づけが相違することなどを指摘して，当業者において，乙１発明から本件発明の構成を想到できない旨主張する。
しかしながら，①については，上記ア（被告の主張）(ア)ａ(a)で述べたとおり，再現実験の結果（乙４，５，１５）によれば，５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液には構成要件Ｇの示す範囲内の解離シュウ酸が存在することは明らかであり，この結果と矛盾する実験結果（甲１６）は信用できない。また，②については，上記ア（被告の主張）(ア)ｂで述べたとおり，オキサリプラチン水溶液にシュウ酸が含まれているという組成が同一である以上，両発明におけるシュウ酸を別異に解すべきではなく，相違点であるとはいえない。
(イ)乙１発明に基づく進歩性欠如②
ａ乙１発明には，少なくとも「解離シュウ酸を含む製薬上安定なオキサリプラチン水溶液」が開示されている。
仮に，乙１発明に開示されたオキサリプラチン水溶液に存在する解離シュウ酸の濃度が構成要件Ｇに示された範囲外であるとしても，解離シュウ酸が「緩衝剤」に含まれるか否かにかかわらず，乙１発明に対して，次のとおりの本件優先日当時における白金錯体を含む抗がん剤（以下「白金抗がん剤」という。）並びに化学反応の速度論及び平衡定数に関する周知技術を組み合わせれば，当業者において，乙１発明に開示されたオキサリプラチン水溶液に含まれる「緩衝剤」の濃度を構成要件Ｇに示された濃度の範囲内に調整することは，容易に想到できた。
(a)白金抗がん剤に関する周知技術
白金抗がん剤は，シスプラチン（第１世代），カルボプラチン・テトラプラチン等（第２世代），オキサリプラチン等（第３世代）と改良開発されている（乙２６，乙２７，乙２８）。
本件特許の優先日当時，特に上記第１世代及び第２世代の白金抗がん剤（シスプラチン，テトラプラチン，ＪＭ４０，スピロプラチン，カルボプラチン等）の溶液組成物につき，不純物とされていた脱離基の溶液組成物中の濃度を増加させることで安定化する技術が周知であった（乙９，乙１０，乙２１ないし２３）。また，当業者において，白金抗がん剤の各世代間でそれぞれの技術が適用し得ることが認識されていた。そうすると，当業者において，上記の安定化の技術を第３世代のオキサリプラチンに適用することは，当然に想到できたといえる。
さらに，本件特許の優先日当時，脱離基のモル濃度を構成要件Ｇに示された範囲内に調整する技術も知られていた（乙１０）から，当業者において，オキサリプラチンの溶液組成物につき，脱離基のモル濃度を上記の範囲に調整することは容易に想到できた。(b)化学反応の速度論及び平衡定数に関する周知技術上記(1)（被告の主張）ア(ア)ａ(e)で述べたとおり，本件特許の優先日以前において，以下の式のとおり，オキサリプラチンの分解による可逆反応が生じ，平衡状態に達することが知られていた。そうすると，オキサリプラチン水溶液中のシュウ酸の濃度を上昇させることによってオキサリプラチンを再合成する反応を促進させ，オキサリプラチンの濃度を高めることによって安定化が図られることは，当業者において周知であったといえる。


そして，当業者であれば，上記反応式から次の式による平衡定数の式を想到することができたといえ，その分子のシュウ酸の濃度が増大すれば，必然的に上記式の分母のオキサリプラチン濃度が増大する関係にあることも当然に理解できたといえる。
以上によれば，より安定なオキサリプラチン製剤を求める当業者は，毒性のあるジアクオＤＡＣＨプラチンを減少させるために，上記周知技術を適用し，シュウ酸を添加してシュウ酸イオンの濃度を増大させてオキサリプラチンの分解を抑制する構成を想到することにつき，強い動機付けがあったといえる。
よって，本件発明は，乙１発明に上記周知技術を組み合せると進歩性を欠くから，本件特許は，特許法２９条２項，１２３条１項２号に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものである。ｂなお，原告は，乙１発明にはシュウ酸が不純物として開示され，シュウ酸が毒物及び劇物取締法所定の「劇物」とされていることなどから，医薬品にシュウ酸を添加することには決定的な阻害要因があり，当業者は，シュウ酸を添加する構成を想到し得ないなどと主張する。
しかしながら，上記ア（被告の主張）(ア)ｂで述べたとおり，不純物であるか緩衝剤であるかは呼称の違いにすぎず，不純物とされていた脱離基の濃度を増大させる技術的思想が開示されており（乙２１），シュウ酸の毒性（ＬＤ５０２７０ｍｇ／ｋｇ）はオキサリプラチンの毒性（ＬＤ５０１４．３～１９．８ｍｇ／ｋｇ）に比べて極めて低いことなどから，シュウ酸を添加する構成に阻害要因はなく，乙１発明から上記構成を容易に想到できる。
(ウ)甲１４発明に基づく進歩性欠如
仮に，本件発明と甲１４発明は，「緩衝剤」の濃度において相違するとしても，上記(ア)及び(イ)で述べた理由は，７．９ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液を開示する甲１４発明を主引例とする進歩性欠如の理由にもあてはまる。
よって，本件発明は，甲１４発明によって進歩性を欠くから，本件特許は，特許法２９条２項，１２３条１項２号に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
(ア)乙１発明に基づく進歩性欠如①
ａ本件発明と乙１発明には，上記ア（原告の主張）(ア)で述べたとおり，２つの相違点（相違点①，相違点②）がある。
特に，相違点②については，乙１発明には，毒物及び劇物取締法所定の「劇物」に該当するシュウ酸が不純物として開示されており，不純物とされたシュウ酸を緩衝剤とすることは従来の技術思想を覆すものであるから，乙１発明に触れた当業者が，不純物とされたシュウ酸を緩衝剤として，添加し，又は一定量存在させる構成を想到する動機付けはなく，上記構成には阻害要因がある。
また，乙１発明には，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液が開示されているから，当業者において，本件発明の課題，すなわち，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することを想起する動機付けはない。加えて，本件発明と乙１発明のシュウ酸が存在する技術的思想は異なるから，両発明が同一とはならない。
よって，乙１発明によって本件発明の進歩性は否定されない。ｂなお，被告は，相違点①に関し，本件発明と乙１発明にシュウ酸の濃度が開示され，開示されたシュウ酸の濃度が相違するとしても，実験結果（乙４，５，４６）によれば，乙１発明から本件発明に開示されたシュウ酸の濃度に調整することを容易に想到できる旨主張する。しかしながら，上記ア（原告の主張）(ア)で述べたところに加えて，同濃度のオキサリプラチンであっても，分解によって生じる解離シュウ酸の量は異なる（乙４，５，３８，４６，４７）。むしろ，正確な再現実験（甲１６）には，５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液に含有されるシュウ酸のモル濃度が構成要件Ｇに示された範囲外となったことが示されているから，仮に，乙１発明にシュウ酸の濃度が開示されていたとしても，当業者において，その濃度を構成要件Ｇの範囲に調整することを想到することはできない。
(イ)乙１発明に基づく進歩性欠如②
ａ上記(ア)で述べたとおり，乙１発明によって本件発明の進歩性は否定されない。
ｂなお，被告は，オキサリプラチン水溶液が化学平衡の状態となることや白金抗がん剤の溶液組成物において，脱離基の濃度の増加させることで安定化することが周知技術であることを前提に，乙１発明に上記周知技術を組み合わせれば，本件発明の構成を容易に想到できる旨主張する。
しかしながら，本件特許の優先日当時，被告の主張する周知技術は存在していなかった。また，オキサリプラチンと，白金抗がん剤の第１世代に含まれるシスプラチン及び第２世代に含まれるカルボプラチンは，構造や配位子，分解生成物が異なるから，第１世代と第２世代に関する技術的な知見を当然にオキサリプラチンに適用する動機付けはない。
(ウ)甲１４発明に基づく進歩性欠如
本件発明と甲１４発明には，上記ア（原告の主張）(イ)で述べた相違点があり，甲１４文献に開示された内容に照らせば，少なくとも，甲１４発明に基づき，オキサリプラチンの溶液組成物という構成を想到することやそれが製薬上安定であるとの構成を想到する余地はない。また，上記(ア)及び(イ)で述べたとおり，当業者において，シュウ酸を添加する構成を想到する動機付けはない。
よって，甲１４発明によって本件発明の進歩性は否定されない。ウ争点２－３（実施可能要件違反及びサポート要件違反）について
（被告の主張）
仮に「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むと解すると，当業者は，本件明細書の記載及び技術常識から，本件特許の優先日時点において既に知られていたオキサリプラチン水溶液（乙１発明）より有意に安定であるという本件発明の効果が得られることを認識できない。本件発明は，周知技術に基づいて同水溶液中の解離シュウ酸を含めたシュウ酸の量を数値として限定した発明にすぎない。
そして，本件発明は，「有効安定化量の緩衝剤」を包含するものであり，長期間（２年以上）にわたって安定して保存し得るオキサリプラチン溶液組成物を提供するとの課題の解決手段として，「緩衝剤」である「シュウ酸またはアルカリ金属塩」のモル濃度を構成要件Ｇの示す範囲に調整することを要旨とするものであるが，本件明細書には，解離シュウ酸を含めたシュウ酸（「緩衝剤」）を上記範囲に調整する方法，すなわち，本件発明の課題解決の手段が記載されていない。


また，数値限定範囲であれば当該発明における作用効果を奏することを裏付ける記載及びその具体例がなければ，実施可能要件及びサポート要件を欠くところ，本件明細書には，「安定」の意義にかかわらず，シュウ酸が構成要件Ｇに示された範囲のモル濃度で存在することによる効果が記載されていないから，当業者において，解離シュウ酸を含めたシュウ酸の濃度と「安定化」という効果の関係，「安定オキサリプラチン溶液」が得られることを認識することができない。
よって，本件特許には実施可能要件違反及びサポート要件違反の無効理由が存在するから，本件特許は，特許法３６条４項（実施可能要件）ないし同条６項１号（サポート要件）及び１２３条１項４号により，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
そもそも，本件発明における「安定」とは，「製薬上安定」を意味する（本件明細書・段落【００１７】）から，被告の主張は前提において誤りがある。
この点を措くとしても，本件発明で問題とすべきことは，「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」であり，本件明細書には，実施例１～１７において，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の具体的な調製方法が開示されており，その調製時におけるオキサリプラチン水溶液中の緩衝剤の量も開示されて，安定性も開示されている。また，実施例１８（ｂ）において，緩衝剤を添加しない態様による製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の具体的な調製方法が開示されており，その水溶液中の緩衝剤の量も出願当時の技術常識に基づき推計可能である。このように，本件明細書には，調製時のオキサリプラチン水溶液中のシュウ酸の濃度及びその安定性が示されている。本件明細書の実施例における「４０℃７５％ＲＨ」で６か月の安定性により「室温３年保存」の安定性を推定することは技術常識である（甲８，１５）。
よって，本件特許に実施可能要件違反及びサポート要件違反はない。
エ争点２－４（明確性要件違反）について
（被告の主張）
本件発明における「有効安定化量」「有効安定化量の緩衝剤」の意義は，それぞれ，「有意に長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である状態であり，かつ既存のオキサリプラチンに比べて有意に安定である状態を形成するに足りる量」，「オキサリプラチンの分解により生じるシュウ酸イオンとは別に，添加したシュウ酸またはそのアルカリ金属塩」と解するべきであり，本件明細書における一切の記載を斟酌しても，上記と異なる解釈はできないから，上記と異なる解釈をすることは，本件明細書の記載にない意義を「有効安定化量」，「有効安定化量の緩衝剤」に読み込むことになり，本件発明の技術的範囲を不明確にするものであって，明確性要件に違反する。
よって，本件特許には明確性要件違反の無効理由が存在するから，本件特許は，特許法３６条６項２号及び１２３条１項４号により特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
本件発明には，構成要件Ｇに緩衝剤の量が範囲として示されているから，少なくとも，上記範囲内のモル濃度を「有効安定化量」と理解するのは明白である。また，本件発明における「緩衝剤の量」とは，「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」であって，「緩衝剤」には，添加シュウ酸であるか否かにかかわらず解離シュウ酸も含まれることは明らかである。
よって，本件特許は明確性要件に反しない。
(3)争点３（本件訂正により無効理由が解消するか等）についてア争点３－１（本件訂正により無効理由が解消するか）について
（原告の主張）
本件訂正は適法であるところ，仮に，本件特許について無効理由があるとしても，本件訂正により無効理由は解消された。
（被告の主張）
本件訂正発明は，本件発明の構成要件Ｇに記載された緩衝剤の量を本件訂正発明の構成要件Ｇ’１及びＧ’２のとおり訂正するものにすぎず，上記(2)（被告の主張）で述べたところによれば，乙１発明が本件訂正発明の構成要件ＡないしＦを充足し，構成要件Ｇ’１ないしＧ’２の示す濃度の範囲内のシュウ酸が存在するから，構成要件Ｇ’１及びＧ’２を充足する。
よって，本件訂正によって，本件特許の無効理由が解消されたとはいえない。
イ争点３－２（被告製品が本件訂正発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
本件訂正による訂正は，本件発明の緩衝剤の量を構成要件Ｇから構成要件Ｇ’１及びＧ’２のとおり訂正するものであり，当該訂正の内容に加えて，上記(1)（原告の主張）で述べたところによれば，被告製品は，本件訂正発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
本件訂正による訂正の内容に加えて，上記(1)（被告の主張）で述べたところによれば，被告製品は，本件訂正発明の技術的範囲に属しない。(4)争点４（本件訂正による新たな無効理由の存否）についてア争点４－１（本件訂正発明に係る進歩性欠如）について
（被告の主張）
乙１発明には，ｐＨの値が４．５～６の安定オキサリプラチン水溶液が開示されているのに対し，本件訂正発明には「ｐＨが３～４．５の範囲の組成物」が開示されている。
仮に，乙１発明と本件訂正発明において，「ｐＨが３～４．５の範囲」の組成物であるか否かが相違点となったとしても，当業者において，乙１発明に対して，公開特許公報（乙２９。特開平９－４０６８５号公報）及び国際公開公報（乙３０。国際公開第９４／１２１９３号）に開示された技術を適用すれば，乙１発明の安定なオキサリプラチン水溶液に含まれるｐＨの値を構成要件Ｇ’１の範囲に調整することは容易想到である。すなわち，乙２９には，白金抗がん剤であるオキサリプラチンの水溶液に係る発明が開示され，オキサリプラチンの生成の促進及び多量体化の抑制を行い，溶液中の不純物の少ない高純度及び高収率のオキサリプラチン水溶液を得るとの課題を解決する手段として，ｐＨの値を３．０～６．０，望ましくは４．０～５．０に調整するとの安定化方法が開示されている。また，乙３０には，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を解決する手段として，ｐＨの値を約３～５，好ましくは３．２～４．３に調整する方法が開示されている。


そして，当業者において，白金抗がん剤の安定化に強い関心があったことは知られていたから，ｐＨの値を乙２９又は乙３０に示された範囲の安定オキサリプラチン水溶液を得るために，乙１発明に対して，上記記載のｐＨの値に調整する技術を適用する動機付けがあるといえ，各世代の白金抗がん剤において，開示された溶液のｐＨの調整と安定性の技術（乙３１ないし３４）を斟酌すれば，上記動機付けは十分である。よって，本件訂正発明は，乙１発明に乙２９ないし乙３０を組み合わせることによって進歩性を欠くから，本件特許には新たな無効理由がある。
（原告の主張）
上記(2)イ（原告の主張）(ア)ａで述べたとおり，乙１に基づき，本件発明の進歩性は否定されない。
また，乙２９には，ｐＨの値を調整して白金錯体の合成の効率を高めるという技術的事項は開示されているが，水溶液製剤の安定化の観点からｐＨの値を調整する技術的事項は開示されていない。また，乙３０には，オキサリプラチン及びシスプラチンを含む組成物を凍結乾燥物として製剤化して溶解したもののｐＨの値を３ないし５に調整すると数時間安定であることは開示されているが，オキサリプラチン溶液が開示されていない。よって，当業者において，乙１発明に対して乙２９ないし乙３０を適用する動機付けはないから，これらによって本件訂正発明の進歩性は否定されない。
イ争点４－２（本件訂正発明に係るサポート要件違反及び実施可能要件違反）について
（被告の主張）
本件明細書において，ｐＨの値を３～４．５の範囲に調整することのできる技術は，シュウ酸（ただし，シュウ酸イオンを除く。）を添加した実施例１０ないし１３及び１５ないし１７にのみ示されており，ｐＨの値に係るその余の記載（段落【００２５】）によっても，オキサリプラチンを純水に溶解するにあたって当該ｐＨの範囲を調整する方法，及び，当該ｐＨの値と構成要件Ｇ’１ないしＧ’２に示されたモル濃度との関係は明らかではない。
このように，本件明細書には，シュウ酸の添加及びその濃度の調整とは独立してｐＨの値を調整する手段やその効果は示されていないから，当業者において，その手段及び効果を理解することができない。そうすると，本件訂正後の本件特許は実施可能要件及びサポート要件に反するから，本件特許には新たな無効理由がある。
（原告の主張）
少なくとも，本件明細書の実施例には，本件訂正発明に示されたｐＨの値になる具体的な製薬上安定なオキサリプラチン水溶液が開示されており，当該記載をもってｐＨの値を調整でき，被告製品自体にｐＨ調整剤が添加物として使用されてｐＨの値を調整しているように，従来技術を斟酌して，ｐＨの値を調整することは可能である。また，本件明細書には，本件訂正発明に係る物を製造する具体的な方法が記載されている。さらに，実施例１ないし４及び８ないし１１によれば，当業者において，本件訂正発明に係る構成が製薬上安定であることは当然に理解することができる。
よって，本件訂正後の本件特許に，実施可能性要件違反及びサポート要件違反はない。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性について
ア本件発明の意義及び目的等
構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性について判断する前提として，まず，本件発明の意義及び目的等を検討する。
(ア)本件明細書の記載
本件明細書の【発明の詳細な説明】には，次の各記載がある。・本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。（段落【０００１】）・Ｉｂｒａｈｉｍ等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）は，1～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。（段落【００１０】後段）・オキサリプラチンは，注入用の水または５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築され，その後５％グルコース溶液で稀釈される凍結乾燥粉末として，前臨床および臨床試験の両方に一般に利用可能である。しかしながら，このような凍結乾燥物質は，いくつかの欠点を有する。中でも第一に，凍結乾燥工程は相対的に複雑になり，実施するのに経費が掛かる。さらに，凍結乾燥物質の使用は，生成物を使用時に再構築する必要があり，このことが，再構築のための適切な溶液を選択する際にそこにエラーが生じる機会を提供する。例えば，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に際しての凍結乾燥物質の再構築用の，または液体製剤の稀釈用の非常に一般的な溶液である０．９％ＮａＣｌ溶液の誤使用は，迅速反応が起こる点で活性成分に有害であり，オキサリプラチンの損失だけでなく，生成種の沈澱を生じ得る。凍結乾燥物質のその他の欠点を以下に示す：(a)凍結乾燥物質の再構築は，再構築を必要としない滅菌物質より微生物汚染の危険性が増大する。（段落【００１２】後段）・(b)濾過または加熱（最終）滅菌により滅菌された溶液物質に比して，凍結乾燥物質には，より大きい滅菌性失敗の危険性が伴う。そして，(c)凍結乾燥物質は，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある。（段落【００１３】前段）・水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式Ⅱ）およびプラチナ（IV）種（式Ⅲ）：（段落【００１３】後段）
・【化３】
（段落【００１４】）
・【化４】
（段落【００１５】）


・を不純物として生成し得る，ということが示されている。任意の製剤組成物中に存在する不純物のレベルは，多くの場合に，組成物の毒物学的プロフィールに影響し得るので，上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。（段落【００１６】）
・したがって，前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれ   らの欠点を克服   することが，本   発明の目的で   ある。
（段落【００１７】）
・より具体的には，本発明は，オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関する。（以下略）：（段落【００１８】）・前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，本明細書中でさらに詳細に後述するように，現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している，ということも留意すべきである。
凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑ではない製造方法により製造される。（段落【００３０】）
・さらに，本発明の組成物は，付加的調製または取扱い，例えば投与前の再構築を必要としない。したがって，凍結乾燥物質を用いる場合に存在するような，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がない。
本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。（段落【００３１】）
(イ)本件発明の意義及び目的等について
前記第２の１（前提事実）(3)で述べた本件発明に係る特許請求の範囲の記載に加えて，上記(ア)の本件明細書の各記載によれば，本件発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物に関する発明であり，本件発明の目的は，①凍結乾燥粉末の形態のオキサリプラチンにおける欠点，すなわち，経費が掛かり，かつ，再構築の際にエラーが生じるおそれがあること（段落【００１２】及び【００１３】前段）を克服するとともに，②水性溶液中において，より安定，すなわち，オキサリプラチンの分解によって生成し得る不純物（ジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及びプラチナ種）を全く生成させないか，これまでに知られているより有意に少ない量の生成に抑えるために（段落【００１３】後段ないし【００１６】），２年以上にわたって製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチン溶液組成物を提供することにある（段落【００１７】）。
そして，上記(ア)の本件明細書の各記載によれば，本件発明の効果として，本件発明に係るオキサリプラチン溶液組成物は，①の課題に対し，低コストかつさほど複雑ではない製造方法により製造され（段落【００３０】），凍結乾燥物質形態を使用する際の再構築に伴うエラーが生じる機会がないとされ（段落【００３１】），②の課題に対し，「従来既知の水性組成物」より製造工程中に安定である，すなわち，当該組成物中に生成される上記不純物が少ないとされている（段落【００３１】）。なお，本件発明の従来技術として，乙１発明に対応する豪州国特許出願に係る発明が示されている（段落【００１０】）から，上記「従来既知の水性組成物」には乙１発明に係るオキサリプラチン水溶液が含まれる。
イ「緩衝剤」の意義及び充足性について
構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」について，原告は，添加したシュウ酸のみならず解離シュウ酸を含むと解すべきである旨主張するのに対し，被告は，添加された試薬に限られ解離シュウ酸は含まれないと解すべきである旨主張するので，以下，この点について検討する。
(ア)特許請求の範囲の記載
本件発明に係る特許請求の範囲には，「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」（構成要件Ｆ）と規定されている（前記第２の１（前提事実）(4)）。
この点，一般的に，「緩衝剤」とは，「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称」とされ（乙１２「化学大辞典」），「剤」とは「各種の薬を調合すること。また，その薬。」と解されていること（乙４３「広辞苑」））や医薬品に関する文献（乙３９ないし４２）の記載などに照らせば，「緩衝剤」は外部から添加されるものであることが前提とされているといえ，当業者も同旨の理解をしている（乙１３，３７，３８）。また，緩衝剤である「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」が包含された溶液においては，「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」の少なくとも一部は，シュウ酸イオンとして存在することが予定されているが（争いのない事実），仮に，「シュウ酸」について解離シュウ酸（シュウ酸イオン）を含むと解すると，「そのアルカリ金属塩」を添加した場合，緩衝剤として，シュウ酸を使用したともそのアルカリ金属塩を使用したとも解されることになって不合理である。
以上によれば，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」とは，添加された「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」であって解離シュウ酸は含まれないと解するのが相当である。
(イ)本件明細書の記載
上記解釈は，以下のとおり，本件明細書の記載からも裏付けられる。ａ本件明細書において，「緩衝剤」は，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」（段落【００２２】）と定義されている。
この点，本件特許の優先日以前において，オキサリプラチンが水溶液中で分解して，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸イオン（解離シュウ酸）が生成され，その反応が次式の可逆反応であり，化学平衡の状態（溶液全体で最も安定な状態）に達することが知られていた（乙２，１３，３７，３８）。


そうすると，化学平衡状態に達したオキサリプラチン水溶液にシュウ酸を加えると，オキサリプラチンを再生成する反応（上記式の左向きの反応）が進み，新たな化学平衡状態に達することになり，当該溶液中に存在する不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの量は上記再生成反応前よりも少なくなるから，「不純物…の生成を防止するかまたは遅延させ得る」ことが実現される。他方，解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は，オキサリプラチンの分解によって不純物とともに生成され，平衡状態にある水溶液中に当然含まれるものにすぎず，解離シュウ酸の存在によって平衡状態が変化し，上記再生成反応（左向きの反応）が進むことにはならない。
したがって，「不純物…の生成を防止するかまたは遅延させ得る」ものである「緩衝剤」は，解離シュウ酸ではなく，添加されたシュウ酸を意味すると解される。
ｂまた，本件明細書には，実施例として，実施例１ないし１８が記載されているが，実施例１ないし１７は，オキサリプラチンの水溶液にシュウ酸等が添加されている例（段落【００３９】ないし【００４９】）であるのに対し，実施例１８（ａ）及び（ｂ）（段落【００５０】）は，シュウ酸等が添加されていない例である。
ところで，実施例１８については，文言上「実施例」と記載されているものの，本件明細書において，「実施例１８比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した：」（段落【００５０】）（なお，上記豪州国特許出願は，上記ア(イ)で述べたとおり，乙１発明に対応するものである。）との記載や，「比較例１８の安定性実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を…」（段落【００７３】）と記載されていることなどに照らせば，その実質は比較例にすぎないと認められる。そうすると，本件明細書には，実質的には，オキサリプラチンの水溶液にシュウ酸等が添加されている実施例のみが記載されているというべきである。
ｃさらに，本件発明の目的との関係についてみても，上記アで述べたとおり，本件明細書の記載によれば，本件発明の目的は，①凍結乾燥粉末の形態のオキサリプラチンにおける欠点を克服するとともに，②オキサリプラチンの分解によって生成し得る不純物を全く生成させないか，乙１発明のオキサリプラチン水溶液を含む従来既知の水性組成物より有意に少ない量の生成に抑えるために，より製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することにある。
そして，仮に，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むと解すると，解離シュウ酸が存在していた乙１発明のオキサリプラチン水溶液（段落【００１０】）を含む従来既知の水性組成物と同様の組成物が本件発明に含まれることとなり，従来既知の水性組成物より安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供するとの本件発明の目的との関係を合理的かつ整合的に解釈することができない。
(ウ)「緩衝剤」の解釈
したがって，上記(ア)及び(イ)によれば，構成要件Ｂの「緩衝剤」とは，添加された「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」であって解離シュウ酸は含まれないと解するのが相当である。
ウ小括
以上に検討したところに加えて，弁論の全趣旨によれば，被告製品には「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」が添加されていないと認められることによれば，被告製品は，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧを充足しない。
エ原告の主張に対する判断
(ア)原告は，本件発明の意義及び目的につき，本件発明は，凍結乾燥粉末の形態で利用可能であったオキサリプラチンにつき，凍結乾燥物質の欠点を克服して，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的としており，乙１発明と比較して安定なオキサリプラチン溶液を提供することを目的とするものではない旨主張する。
しかしながら，前記ア(ア)のとおり，本件明細書においては，凍結乾燥物質の形態だけではなく水性溶液のオキサリプラチンも従来技術とされている（段落【００１０】）。また，「不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい」（段落【００１６】）との記載や，「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」（段落【００３１】）との記載があるが，使用時に再構築された後に長期間保存することの想定されていない凍結乾燥物質に，水溶液中の分解に伴って不純物が生成される欠点があるとは解し難いから，上記各記載が凍結乾燥物質に関する記載であるとはいえない。これらの記載も踏まえれば，本件発明の意義及び目的は，上記ア認定のとおりであって，原告の上記主張は採用できない。
(イ)また，原告は，「緩衝剤」の意義について，本件発明に係る特許請求の範囲には「緩衝剤…を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」と記載され，文言上「つつみこみ，中に含んでいる」を意味する「包含」という用語が使用されていることや，本件明細書において，「緩衝剤」はオキサリプラチン溶液組成物中に「存在」すれば足りると記載されていることをもって，「緩衝剤」には解離シュウ酸も含まれる旨主張する。しかしながら，「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むものと解すると，上記イで述べたとおり，特許請求の範囲や本件明細書の記載等との関係に係る多くの点において合理的かつ整合的な説明をすることができないことになるから，そのような解釈をすることはできない。本件発明に係る特許請求の範囲に記載された「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」との規定は，緩衝剤が「包含」されたオキサリプラチン溶液における緩衝剤の由来を規定したものであり，「包含」とはシュウ酸等が添加された後の状態を「含んでいる」ことを意味すると解すべきである。したがって，原告の上記主張も採用できない。(ウ)その他，「緩衝剤」の意義に係る原告の主張を精査しても，上記ウの認定は左右されない。
(2)まとめ
したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するとは認められない。
２結論
よって，その余の点について検討するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      廣瀬達   人
裁判官      村井美喜子
（別紙）
被告    製品    目録


平成２７年１１月２６日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００９４号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２５年（ワ）第１０３９６号）
口頭弁論終結日平成２７年９月２９日
判         決
控訴人（原告）         株式会   社ソフ   ィア訴訟代   理人弁   護士         生沼寿   彦
美馬拓   也
被控訴   人（被   告）         株式会社ワードシステム訴訟代   理人弁   護士         今中利   昭
田上洋   平
加藤明   俊
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人の損害賠償請求を棄却した部分を取り消す。２被控訴人は，控訴人に対し，１億０９４１万９６９２円及びこれに対する平成２１年８月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人が著作権を有する業務管理のプログラム等（本件プログラム等）につき，被控訴人が無断でインストールして使用するなどして，控訴人の著作権を侵害したと主張し，著作権法１１２条により，プログラム等の使用，複製，翻案，公衆送信又は送信可能化の差止め並びにプログラム等及びその複製物の廃棄を求めるとともに，著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条）に基づき，損害賠償（逸失利益９９４７万２４４８円及び弁護士費用９９４万７２４４円の合計額１億０９４１万９６９２円並びにこれらに対する最終の不法行為の日（本件プログラム等が最後にバージョンアップされた日）である平成２１年８月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人は，原判決が損害賠償請求を棄却した部分についてのみ控訴をした。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」，「１    前提事実」記載のとおりである。
３争点及びこれに対する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」，「２    争点」記載のとおりであり，争点についての当事者の主張は，以下において当審における当事者の主張を付加するほかは，「第３争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
（控訴人の主張）
(1)控訴人と被控訴人の関係について
原判決は，控訴人と被控訴人との関係について，両社が相互の利益を図って共存していたと認定したが，被控訴人は一方的に控訴人の利益を犠牲にし，控訴人を食い物にする関係であったから，上記認定は誤りである。
控訴人の取締役であったＡ及びＢは，Ｃに秘したまま被控訴人を設立し，控訴人における取締役会の承認を経ることなく，Ａが代表取締役，Ｂが取締役に就任し，その後も個々の取引に当たって控訴人の取締役会の承認を経ることは一度もなく，また，控訴人において極めて重要な職責を負い，あるいは，活躍が期待された役員・従業員が，その経費（給与，旅費等）をすべて控訴人に負担させたまま，被控訴人に長期間にわたって出向するなど，控訴人の損失で被控訴人が利益を得ていたのが実態であって，このような不公正な状態における密接な取引上の関係を理由に，控訴人と被控訴人は，相互の利益を図って密接な取引を続けつつ共存していたとの結論を導くことはできない。
そして，確かに，被控訴人の業務は８０％以上が控訴人からの受注であり，控訴人の営業会議に常に被控訴人の担当者も同席している点では，一部門のような扱いを受けていたが，本来の一部門であれば，当該部門における利益も損失も控訴人に帰属するものであるが，本件においては被控訴人が別会社であることから，控訴人に負担・損失を与え，利益は専ら被控訴人に落ちるように取り計らわれていた。よって，被控訴人が一部門のように扱われていたということをもって，両者の相互の利益となっていた根拠とするのは論理の飛躍がある。
さらに，原判決が根拠の一つとする監査結果通知書（甲１２。以下「本件通知書」という。）は，当時，社内監査に不慣れであった監査室所属の従業員が，株式会社ビジネスコンサルタント（通称「Ｂコン」）という外部コンサルタントの指導を仰いで行った監査に基づくものであり，当該調査は，数字面の分析の他は，ＤやＥなど被控訴人に与していた従業員からの聞取りに依拠するもので，その者らの弁解を鵜呑みにする形での調査に終始するなど，信用性に乏しいものである。
(2)本件インストールの指示主体について
原判決が，本件インストールの指示主体をＦと認定したのは，以下のとおり，誤りである。


まず，原判決は，出張精算書（甲７。以下「本件精算書」という。）の存在をその根拠とする。しかし，当時，控訴人においては，職務分掌上，出張などの指示を行った者が出張者の直属の上司ではなかった場合でも，直属の上司が出張精算を行うというルールが慣行化されていたのであり，命令者としてＦの記載があるからといって，Ｆが出張における業務内容の指示をしたものとは限らない。また，社内システムに関しては，原判決も認定するように，社内ＬＡＮシステム運用規定が実施されていたころは，システム運用管理者であるＤが社内システム管理者としてＧを任命しており，個人情報保護基本マニュアルの制定後も，Ｄが社内情報システム管理責任者に，Ｇが社内システム管理担当者に，それぞれ就任しているのであるから，ＤとＧの間には社内システムに関して直接的な指揮・命令関係が存していたことは明らかである。にもかかわらず，原判決は，Ｄの役割に関して，Ｆに対する「承認あるいは指示」という曖昧な認定をするのみで，本件インストールに関してＤのＧに対する直接的な指揮・監督関係を無視している。Ｄは，社内システムに関し，部署に関係なく，指示・命令をしていたことが明らかであり，単に，Ｆによる指示の承認という受動的な役割に留まっていたということはあり得ない。原判決は，本件インストールの指示をＦから受けたとする証人Ｇの証言の信用性につき，本件インストール当時，システム開発部のマネージャーとして日常的にインストールやバージョンアップの作業に従事していたと考えられるから，１１年以上も前となる日常業務のうちの特定の出来事について具体的な状況まで思い出せなかったとしても不合理とはいえないと述べる。しかし，Ｇは，控訴人の社員である以上，システム開発部のマネージャーとして，控訴人が使用するシステムのインストールやバージョンアップの作業に従事していたことは間違いないが，控訴人ではなく，被控訴人の社内システムに係る業務がなぜに控訴人社員の日常業務と断言できるのか甚だ疑問であり，社内システムのインストールという作業は，１０年に１回あるかないかというレベルのものであって，日々の日常業務とは全く異なる性質のものであることからすると，上記の信用性判断には誤りがある。一方，本件インストールの指示をしたことはないとの証人Ｆの証言には信用性がある。したがって，原判決の事実認定は，証拠評価を誤ったものである。
(3)本件インストールに関する取締役会及びＣの承認の要否についてア本件インストールは，抽象的に見て，会社に損害が生じ得ない取引とはいえず，実質的に見て，本件インストールが，取締役会の承認を必要とする利益相反取引に当たらないとすることはできず，控訴人の取締役会の承認を要するものというべきである。
控訴人と被控訴人とが得意分野が異なっているとの点について，大は小を兼ねるのであって，大規模自治体向けのシステム開発が可能であれば，小規模自治体向けのシステムを不得意とする理由はなく，被控訴人の設立自体が競業行為といえる上，前記のとおり，一部門として一体的な事業運営がなされていたとの点は，控訴人の損害によって，被控訴人を利するための枠組みにすぎないものであり，本件インストールに係る開発コストを考慮すれば，このような社内システムが無償で提供されることは，専ら被控訴人にのみ利益が生じるものである。したがって，原判決が述べる本件インストール当時，控訴人・被控訴人が業務管理に関するプログラムを共有することが，控訴人・被控訴人の双方にとって有益であったとの判断を理由付ける点は，いずれも不適切である。イ被控訴人は，Ｃに隠して設立されたもので，その後も大半の従業員に対し，被控訴人は控訴人の子会社などと虚偽の説明をし，事情を知る者には箝口令を敷いていたのであるから，Ｃとしては被控訴人関係の業務を認識するはずがなく，被控訴人関係の業務についてＡやＢの差配に包括的に委ねていたとの認定は，根拠を欠いている。
本件インストール当時も含め，控訴人設立当初から今日に至るまで，控訴人における稟議書には，代表取締役が最上位の者として，決裁の印を押す運用がなされており，稟議書上，実際にＣが決裁の印を押しているものが複数あるのであって，Ｃが控訴人の業務に日常的に関与していたことは，自ら明らかである。それゆえに，Ｃが，控訴人の事業全般について日頃から実質的に関与していたとは認められないとの原判決の判断は，明らかに事実に反している。
(4)本件インストールの指示に控訴人の授権があるかについて前記のとおり，Ｆが本件インストールの指示をしたということや，被控訴人関係の業務についてＡやＢの差配に包括的に委ねられていたということは，事実誤認である。
そのことに加え，被控訴人は，原審において，本件インストールがＢやＤの承諾又は指示の下にされたとしても，Ｆが本件インストールの許諾権限を有しない場合，それが控訴人の授権と評価されるべきでないと主張する（平成２６年１０月２７日付被告準備書面（５））。かかる被控訴人の主張によれば，裁判所は，Ｆに本件インストールの許諾権限が全くない場合に，ＡやＢ，Ｄの承諾又は指示に基づいて，本件インストールが控訴人の授権によってなされたものと判断してはならない。ところが，原判決は，「Ｆの指示が，Ｄの了解を前提としたものであることは明らかである」，「原告において，被告関係の業務については，専務取締役のＡや取締役のＢの差配に包括的に委ねられていたことからすると，同人らの承認又は指示もあったと推認される」と判示した上で，Ｆによる本件インストールの命令は，控訴人からの授権によるものと認められるとして，本件インストールにつき，控訴人の許諾があったと判断し，Ｆには本件インストールの許諾権限がないわけではないが，完全なものではなく，ＡやＢの承認又は指示によって補完されるとしている。Ｃからの被控訴人関係の業務についてのＡやＢへの包括的委任及びＤの指示があって初めて本件インストールの許諾が適式になされたという認定を前提にする限り，Ｆが本件インストールに関しては単独での許諾権限を有しないことが論理的な帰結となるはずである。よって，かかる認定は，Ｆには本件インストールを許諾する権限は全くないことを前提としているといわざるを得ず，本件インストールに関するＦ単独での不完全な権限はあり得ないのである。
したがって，原判決は，被控訴人が主張していない事実を認定していることとなる。
（被控訴人の主張）
(1)控訴人の主張(1)に対し


被控訴人は，Ｃから控訴人の九州支店の開設が認められなかったことからＣに秘して設立されたが，平成１３年７月には，Ｃも被控訴人の存在を知ることとなり，ＡがＣに対して被控訴人が控訴人の利益に貢献していることを説明した結果，ＣがＡによる被控訴人の経営を黙認することとなったものである。そして，本件通知書に記載のとおり，被控訴人が持ち込んだ案件を控訴人の口座を借りて受注していた案件がほとんどであるにもかかわらず，約５～６％の手数料を控訴人が得ていたこと，案件そのものについても，控訴人が大規模自治体向けであり，被控訴人が小規模自治体向けとすみ分けができていたことから，両者の相互の利益を図って控訴人と被控訴人が共存していたことは明らかである。また，控訴人は，被控訴人が収益を上げて，控訴人の利益とするために，Ｆを被控訴人の設立時の取締役とし，その後，控訴人の開発部部長に任命したのであり，控訴人の利益となるように被控訴人の人事を掌握していたといえる。さらに，本件通知書に係る監査は，控訴人も述べるとおり，株式会社ビジネスコンサルタントの指導を仰ぎ行われたもので，被控訴人に対し更に調査するようにとの指導も得た上で，本件通知書自体についても確認がなされているのであり，外部の専門家の指導も踏まえた客観的事実に沿うものである。
(2)控訴人の主張(2)に対し
原判決のした証拠評価には誤りはなく，控訴人の主張はいずれも当たらない。控訴人は，出張承認について，直属の上司が行うのが控訴人の社内ルールであったことから，本件精算書を根拠としてＦの指示を導くことはできないと主張する。しかし，ＢやＤが出張を指示していたのであれば，同人らの氏名を命令者の欄に記載していたはずであり，それゆえ，控訴人の出張精算承認システムにおいても，実際上の命令者が記載できるようになっていたのである。したがって，Ｆが指示者であると認定した原判決に誤りはない。
また，控訴人は，個人情報保護基本マニュアル及び社内ＬＡＮシステム運用規定を根拠にＦの権限について述べるが，これらは，社内システムの「管理」についての規定であり，これらを根拠にＦに権限がなかったということはできない。社内システムの「開発」は，開発部の所管として，システム開発部長であるＦの下（ただし，Ｆが控訴人開発部長就任前は，前任の開発部長であったＤの下），Ｇ及びＨ等により行われたものであり，外注先として被控訴人を使うかの実質的な決定もシステム開発部長が行っていたのであるから，控訴人と被控訴人との間の受注の連携をとるために，Ｆが控訴人から被控訴人への発注等をスムーズに行うことを目的として，被控訴人に対し控訴人と同様の社内システムを導入しようと考えることは極めて自然である。
また，Ｆは，開発用システムについて独断で被控訴人に導入したことは間違いないと述べているのであり，開発用システムについての利用許諾権限を有していながら，社内システムについての利用許諾権限を有していなかったなどという主張は，不自然というよりほかない。
(3)控訴人の主張(3)に対し
ア控訴人の主張(3)アに対し
本件インストールが利益相反取引に当たらないことは，原判決が正しく認定するとおりである。
本件インストールは，控訴人から被控訴人への発注等をスムーズに行うという，まさに控訴人の便宜のために行われたものであり，当該行為をもって利益相反行為などと主張することは，信義則に反する主張といわざるを得ない。
イ控訴人の主張(3)イに対し
控訴人においてＣの承認が必要であった事項は，人事及び支出に関する事項（金融機関からの借入も含む。）のみであり，本件インストールについてＣの許諾（承認）が不要であったことは自明である。
したがって，被控訴人関係の業務について，Ｃが，ＡやＢ以下の差配に包括的に委ねていたとの原判決の認定に誤りはない。
(4)控訴人の主張(4)に対し
Ｆは，被控訴人における開発用システムを独断で導入していることからも明らかなとおり，本件インストールの許諾権限を有しており，仮に，Ｆのみの権限では足りないとしても，他の取締役であるＢや総務部長であるＤも同意していたのであるから，控訴人の許諾に欠けることはない。
控訴人は，Ｆに本件インストールの許諾権限が全くない場合，本件インストールが，控訴人の授権によりなされたものと判断してはならないと主張する。しかし，利用許諾の抗弁の主要事実は「控訴人の許諾があること」であり，許諾権限が具体的に誰にあったかは間接事実にすぎないから，控訴人の主張は前提において失当である。
また，単独で行えることと，複数の者の承認が必要な行為が存在することは，会社法において代表取締役と取締役会の権限が別に規定されていることからも自明であるところ，被控訴人の主張は，Ｆの権限であるが，Ｆ単独の権限とは認められないとしても，取締役であったＡ及びＢ，総務部長のＤも認めていることから，控訴人の許諾として欠けるところはないと主張しているのであるから，これに基づいた原判決の判断に誤りはない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人は，被控訴人に対し，本件インストール（複製）及びその後のバージョンアップ（翻案）及び使用を許諾したと認められるから，被控訴人による本件プログラム等（又は旧プログラム等）の利用が控訴人の著作権を侵害したとはいえず，請求は理由がないとして，控訴人の損害賠償請求（請求の趣旨８項）を棄却した原判決は相当であると判断する。その理由は，原判決「第４判断」１及び２項に示すとおりであり，当審における当事者の主張に対する判断は，以下のとおりである。
１控訴人の主張(1)について


控訴人は，被控訴人が一方的に控訴人の利益を犠牲にし，控訴人を食い物にする関係であったから，原判決が，控訴人と被控訴人との関係を相互の利益を図って共存していたと認定したのは誤りであると主張し，原判決がその認定の基礎とした本件通知書に係る監査は，社内監査に不慣れな監査室所属の従業員によるもので，Ｄらの弁解を鵜呑みにする形での調査に終始するなど，信用性に乏しいと主張する。しかし，本件通知書に係る監査は，外部コンサルタントの指示を受け，その関与の下に行われ，本件通知書についても検証が行われたものである（甲２４）。また，原判決第４，１(5)のとおり，Ｃは，平成１８年９月ころ，Ｄらに対し，被控訴人との関係を厳しく制限し，平成１９年３月ころには，Ｉの出向の件について怒りをあらわにし，同年４月以降，被控訴人への発注案件について必ずＣの決裁を受けるよう指示するなどしたところ，本件通知書に係る監査は，同年８月に行われたものであるから，Ｃも監査の結果に相当の関心を持って確認したものと推測できる。しかも，本件通知書の作成後に，監査のやり直し等が指示されたり，公正さに対する疑義が生じたりした形跡はなく，本件通知書に記載された数字の内容が適正であることを控訴人も認めていることなどに照らすと，監査の適正さや公正さに問題があったとは認められず，上記主張は採用できない。
そして，本件通知書によると，被控訴人が控訴人の口座を借りて受注した案件が実質的には被控訴人が持ち込んだものであった旨や，平成１７年度及び平成１８年度において，被控訴人の受注平均利益率が５％台であるが，控訴人はシステム開発にほとんど関与していないため収益が手数料のみである旨，控訴人と被控訴人の得意分野が，それぞれ大規模自治体向けと小規模自治体向けにすみ分けできている旨が指摘されており，Ｃが控訴人と被控訴人との関係を認識した後であっても被控訴人との関係が特段問題視されていない。したがって，一方的に控訴人が負担を負い，被控訴人のみが利益を得る関係であったとは認められず，控訴人と被控訴人とが相互の利益を図って共存していたとした原判決の認定に誤りはない。なお，控訴人は，被控訴人の設立経過や人事交流等について，Ｃが認識していなかったことを問題にするが，この点については，原判決が第４，２(3)において述べるとおりであって，控訴人と被控訴人との相互の関係についての上記認定を左右するものではない。
２控訴人の主張(2)について
控訴人は，当時，控訴人においては，職務分掌上，出張などの指示を行った者が出張者の直属の上司ではなかった場合でも，直属の上司が出張精算を行うというルールが慣行化されていたのであり，命令者としてＦの記載があることから直ちに，Ｆが出張における業務内容の指示をしたものとは限らず，同人が本件インストールを指示したとの原判決の認定は誤りであると主張する。しかし，原判決の認定は，本件精算書の記載のみを根拠とするものではなく，証人Ｇの証言を踏まえてのものである。控訴人の主張するとおりの社内慣行があるとしても，証人Ｇは，Ｆから本件インストールの指示を受けた旨証言しており，この証言と本件精算書の記載内容は整合するものであり，控訴人と被控訴人の関係を見れば，両者の発注，受注業務等の円滑化のために本件インストールをすることは自然であるといえ，また，Ｇが日常的にインストール業務を行っていたことからすると，Ｆに直接の本件インストールの決裁権限がなかったとしても，Ｄの指示あるいは承認の下に，Ｇへの直接の指示者として，直属の上司であるＦが指示をすることも十分に合理性があるから，原判決の認定に誤りはない。控訴人は，証人Ｇの証言について，被控訴人における業務が日常業務であるとはいえないことや，社内システムのインストールは１０年に１回あるかないかというレベルであることを考慮すると，同人の証言の曖昧さは，その信用性を大きく揺るがすものである旨主張する。
しかし，証人Ｇは，本件インストールの指示者について，一貫してＦであると証言しており，ただ，その具体的な状況について曖昧な点があるというにすぎないところ，インストール業務については同人の日常業務であり，そのような指示を直属の上司であるＦから受けることも日常的にあったことに加え，前記した控訴人と被控訴人との密接な関係に鑑みれば，本件インストールの指示自体も特異なことではなく，特段，同証人の印象に残らないとしても不自然なことではないから，具体的な状況について曖昧な点があることが不合理であるとはいえず，上記主張は採用できない。
３控訴人の主張(3)について
控訴人は，本件インストールは，抽象的に見て会社に損害が生じ得ない取引とはいえず，実質的に見て，取締役会の承認を要する利益相反取引に当たらないとする原判決の認定は，誤りであると主張する。
しかし，控訴人と被控訴人との関係は，原判決第４，１(2)，２(1)において認定するとおりであって，売上額は互いに約８割以上と高率を占めており，システム開発に関する発受注の連携をとる便益が相互に存したものといえる上，本件インストールに必要なハードウェア，リモートコントロールソフトなどについては，控訴人が被控訴人に対し，約８７万円で売り渡しており，被控訴人はこの点において支払を余儀なくされていたことに照らすと，被控訴人を不当に利するものとはいえず，むしろ，控訴人の被控訴人への管理負担が減少するという面も否定できないものである。そして，これらを考慮してもなお，本件システムの利用許諾が無償であることが，被控訴人を一方的に利することを窺わせるような本件システムの有用性，価値を認定できる事情も見当たらないことに照らすと，上記主張は採用できない。また，控訴人は，被控訴人の設立がＣに秘して行われ，箝口令も敷かれていたのであるから，Ｃとしては被控訴人関係の業務を認識するはずがなく，被控訴人関係の業務についてＡやＢの差配に包括的に委ねていたとの認定は，根拠を欠く旨主張する。
しかし，控訴人において，被控訴人との一体的な事業運営が全社的に公然と行われてきたことは，原判決が第４，２(1)において認定したとおりであり，その売上額も，前記のとおり，互いに高率を占めており，控訴人の決算書にも被控訴人の名前が筆頭の取引先として挙がっていたことからすると，Ｃが控訴人の業務全般に関心を払っていたのであれば，平成１２年以降継続してきた控訴人と被控訴人との関係を認識し得ないはずはなく，Ｃは，外注先との具体的な取引や協力関係等の常務については，ＡやＢの差配に委ねていたものと推認されるから，上記主張は採用できない。
４控訴人の主張(4)について


主                      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの請求
１事件
事件原告らに対し，それぞれ１１万円及
びこれに対する平成２６年１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２事件
被告は，事件原告に対し，１１万円及びこれに対す
る平成２６年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，学校法人福岡朝鮮学園（以下「福岡朝鮮学園」という。）が設置・運営する九州朝鮮中高級学校の高級部（以下「九州朝鮮高校」という。）に在籍していた原告らにおいて，福岡朝鮮学園が平成２２年１１月２９日付けで行った「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律」（以下「支給法」という。）２条１項５号及び「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則」（以下「本件省令」という。）１条１項２号ハの規定（以下「ハ規定」という。）（なお，いずれも当時の法規）に基づく九州朝鮮高校についての「高等学校の課程に類する課程を置くものと認められる」との指定を求める旨の申請に対し，文部科学大臣が本件省令を改正してハ規定を削除したこと等が支給法の委任の趣旨に反し違法である，あるいは，平成２５年２月２０日に行った不指定の処分が文部科学大臣の裁量を逸脱・濫用した違法なものであり，原告らの平等権，中等教育・民族教育の授業料について経済的援助を受ける権利を侵害し，憲法１３条，１４条，２６条及び各種国際人権条約等に違反する，文部科学大臣が上記不指定の処分とともに本件省令を改正してハ規定を削除したことが原告らの期待権を侵害し違法である，上記不指定の処分までの審査に長期を要したことが行政手続法に違反するなどと主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，それぞれ１１万円及
びにこれに対する訴状送達の日（事件につき平成
２６年１月６日，事件につき同年２月２４日）の各
翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１関係法令の定め等
(1)関係法令の定め
本件の関係法令等の定めは別紙３「関係法令の定め」のとおりである。
(2)就学支援金制度の概要等
ア支給法の目的及び必要性等
(ｱ)支給法の目的は別紙３「関係法令の定め」１(1)のとおりである。(ｲ)高等学校等の後期中等教育段階の学校における教育に係る費用負担については，義務教育と異なり，憲法上無償であることが要求されるものではなく，また，私立学校を含め一律に無償とすることは実際上困難であること等から，受益者である生徒等に授業料等の負担を求めることを原則としつつ，経済的理由により修学困難な者に対する奨学金事業の実施，公立高校における授業料減免，私立高校が行う授業料減免への補助等，主として低所得者層を対象として支援が行われてきた。しかし，①高等学校等における教育を受けるには，授業料の他にも様々な費用がかかり，保護者には決して軽くない経済的負担を生じている現状があり，特に，近年の経済情勢の悪化に伴い，その負担が相対的に重くなっていることから，進学の意欲のある者が，経済的理由で就学が困難となることがないよう，一層の教育費負担軽減を図り，教育の機会均等を確保することが喫緊の課題となっていること，②今日，高等学校等は，その進学率が約９８％（平成２０年度学校基本調査）に達し，国民的な教育機関となっており，その教育の効果は広く社会に還元されるものとなっていることに鑑みれば，高等学校等の教育に係る費用について社会全体で負担していくことが適当であると考えられること，③諸外国では多くの国で後期中等教育を無償としており，国際人権Ａ規約中の中等教育における無償化の漸進的導入に関する条項（１３条２(b)）について留保しているのは締約国のうち日本とマダガスカルのみとなっており，これを撤回するための施策を展開していくことが求められていること等の状況の変化に伴い，全ての意志ある高校生等が安心して勉学に打ち込めるよう，高等学校等の教育に係る費用負担のあり方を見直し，受益者（個人）に応分の負担をさせるという考え方から，社会全体で負担するという考え方に重点を移して施策を進めることが国民的要請になっている。
支給法は，このような国民的要請に応え，高等学校等の授業料の実質無償化に向けた取組を進めるための施策の一環として，国が必要な経費を負担すること等により，公立高等学校について授業料を徴収しないこととするとともに，公立高等学校以外の高等学校等の生徒等が，その授業料に充てるために，高等学校等就学支援金の支給を受けることができることとするものである。（乙２・３頁）
イ就学支援金の額
就学支援金は，受給資格を有する生徒に対して，①原則として，公立高等学校の生徒等の授業料の負担軽減額と同額の月額９９００円（年間１１万８８００円）を限度として支給し（支給法６条１項，本件施行令３条１項），②支給対象高等学校等が本件施行令４条１項に定める私立高校等である受給権者であって同条３項に定めるいわゆる低所得世帯のものについては，例外的に，その額を上記①において支給すべきものとされる額の１．５倍又は２倍とする（支給法６条２項，本件施行令４条３項１号及び２号）。
ウ支給法における就学支援金制度の仕組み等
(ｱ)支給法における授業料実質無償化の枠組み（乙２・４頁）ａ支給法は，高等学校等（支給法２条１項）の授業料の実質無償化のための具体的な制度設計として，公立高等学校（同条２項）については，生徒が負担する授業料相当額に係る資金を国が地方公共団体に助成することにより授業料を徴収しないこととし（支給法３条），一方で，公立高等学校以外の高等学校等（私立高等学校等。同条３項）については，在学する生徒に対して就学支援金を支給し（支給法４条１項），学校設置者がこれを代理受領して授業料に充てるものとした（支給法８条）。
ｂ支給法において前記ａのような２つの枠組みが採用されているのは，設置者や学校の種別に応じて，支給法制定の趣旨を実現する上で，最も合理的と思われる方法を採用したことによる。


すなわち，公立高等学校について，生徒が負担する授業料相当額の資金を国が地方公共団体に対して支給するとともに，地方公共団体が負担していた授業料減免相当額については引き続き地方公共団体が負担することによって，公立高等学校の授業料を不徴収とすることとされたのは，①高等学校等の生徒の約７割を占め，我が国における高等学校教育の中核を担う公立高等学校については，支給法制定の趣旨を実現するため，授業料の無償化を確実に措置する必要性が高いこと，②授業料の設定については，設置者である地方公共団体が権限を有するものの，広く地域住民に高等学校教育を提供する教育機関として，組織運営の実態やそれに関する経費に一定の共通性を有しており，実際にも，ほとんどの地方公共団体において，地方交付税単価に準拠して授業料を設定するなど，授業料の額にあまり差がないため，国が標準的な授業料額を設定して授業料の不徴収に必要な経費を措置することが比較的容易であること，③就学支援金を個人に支給する場合に比べ，受給資格の認定申請等の手続が不要になるなど，事務負担の軽減に資することによるものである。
他方，私立高等学校等については，①建学の精神に基づいて特色ある教育を行っており，授業料設定も含め，その自主性を尊重する必要があること，②平均授業料額が公立高等学校と比較して高く（平成２１年度全日制授業料平均額３５万４５０５円），国の支援により授業料の無償化を実現すれば多額の財政負担が生じることなどに鑑みると，公立高等学校と同様に授業料の不徴収を義務付けて，これに要する経費を国が措置することによる授業料の無償化を図ることは現実的に困難であったため，私立高等学校等の生徒等に公立高等学校の授業料の額に相当する就学支援金（低所得世帯の生徒については増額した額）を一律に支給することとし，学校設置者がこれを代理受領して授業料に係る債権の弁済に充てることにより，公立高等学校と同程度の負担軽減を図る方法が採られた。
(ｲ)支給法における就学支援金制度の仕組み
ａ支給法は，①私立高等学校等に在学する生徒又は学生で日本国内に住所を有する者に対し，当該私立高等学校等における就学について就学支援金を支給するものとし（支給法４条１項），②上記の生徒等は，就学支援金の支給を受けようとするときは，本件省令で定めるところにより，その在学する私立高等学校等の設置者を通じて，当該私立高等学校等の所在地の都道府県知事に対し，当該私立高等学校等における就学について就学支援金の支給を受ける資格を有することについての認定を申請し，その認定を受けなければならないとする（支給法５条）とともに，③国が就学支援金の支給に要する費用の全額に相当する金額を都道府県に交付し（支給法１５条），都道府県知事が受給権者である生徒等に対して就学支援金を支給することとした上で（支給法７条１項），④支給対象高等学校等の設置者は，受給権者である生徒等に代わって就学支援金を受領し，当該受給権者の授業料に係る債権の弁済に充てるものとしている（支給法８条）（乙２・１～２頁）。ｂ前記ａ①のとおり，支給法における就学支援金制度を学校設置者に対する機関助成とせず，生徒等個人に対する助成としているのは，学校法人以外のものが設置する高等学校，専修学校，各種学校に通う生徒を含め，その在学する学校の設置者の種類や意向にかかわらず，より幅広く後期中等教育段階において学ぶ生徒に対して確実な支援をすることを可能とするためである（乙２・４～５頁）。また，上記ａ④のとおり，私立高等学校等の設置者が受給権者に代わって就学支援金を受け取り，これを授業料債権に充当する仕組みを採用した（支給法８条）のは，支給法の目的（支給法１条）を達するために，受給権者である生徒等個人に支給した「高等学校等就学支援金」が授業料以外に流用されることを防止する必要があること，地方公共団体等を通じて受給権者である生徒等個人に直接支給する仕組みとする場合には事務的な負担が大きくなるため，極力これを抑制する合理的な仕組みとする必要があることによる（乙２・１１頁）。
(ｳ)支給対象外国人学校について
ａ支給法２条１項５号，同条３項は，専修学校及び各種学校については，高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り就学支援金制度の対象となる私立高等学校等に含まれるものと定め，これを受けて，本件省令１条１項２号は，「各種学校であって，我が国に居住する外国人を専ら対象とするもの」（以下「外国人学校」という。）のうち，①高等学校に対応する外国の学校の課程と同等の課程を有するものとして当該外国の学校教育制度において位置付けられたものであって，文部科学大臣が指定したもの（同号イ），②上記①に掲げるもののほか，その教育活動等について，文部科学大臣が指定する団体の認定を受けたものであって，文部科学大臣が指定したもの（同号ロ），③上記①②に掲げるもののほか，文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの（同号ハ（ハ規定））を，就学支援金制度の対象となる私立高等学校等に含まれる各種学校，すなわち，支給対象外国人学校としている。そして，ハ規定による指定の基準及び手続等を定めるものとして，本件規程が定められた。
ｂ①本件省令１条１項２号イは，大使館等を通じて日本の高等学校に対応する外国の学校と同等の課程を有するものとして当該外国の学校教育制度において位置付けられていうことが確認できるもの（いわゆる民族系外国人学校）を，②同号ロは，国際的に実績のある学校評価団体の認証を受けていることが確認できるもの（いわゆるインターナショナルスクール）を，それぞれ念頭に置いたものであり，大使館等の証明や国際的な評価機関による認証によって，高等学校の課程に類する課程を置くものであることが担保されるものを対象としたものである。③他方，上記①及び②のような制度的な担保のない外国人学校も存在し得るものと考えられたことから，ハ規定は，そのような外国人学校については，その該当性の審査を文部科学大臣が個別に判断することとしたものである（甲Ａ１１，１６，弁論の全趣旨）。２前提事実（争いがない事実若しくは文中に掲記の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証は特に断らない限り枝番を含む。）
(1)当事者等


原告らは，いずれも平成２２年４月１日以降に福岡朝鮮学園が運営する九州朝鮮中高級学校の高級部（九州朝鮮高校）に在籍していた時期がある者である（甲Ｂ１～４２。なお，九州朝鮮中高級学校校長の証明書（甲Ａ１６１）によれば，原告ら全員が平成２５年２月２０日当時九州朝鮮高校の在学生であったとされているが，別紙１原告目録に記載された卒業年が平成２４年（２０１２年）以前である者や入学年が平成２５年（２０１３年）である者がおり，実際には原告ら全員が平成２５年２月２０日の時点で九州朝鮮高校の在学生であったものではないと考えられる。）。
(2)九州朝鮮中高級学校等
九州朝鮮中高級学校は，昭和３１年に福岡県知事から学校教育法１３４条２項，同法４条１項に規定する各種学校の認可を受け，福岡朝鮮学園が設置運営する私立学校であり，学校教育法に基づき，同校の入学者に対し中学校及び高等学校に準じた民族教育を実施し，併せて朝・日両国の親善に寄与しうる人材の育成を目的としている（甲Ａ５，６，弁論の全趣旨）。なお，日本国内には，九州朝鮮中高級学校以外にも，「朝鮮学校」という名称を持ち，各都道府県知事から上記学校教育法に規定する各種学校の認可を受けた私立学校が複数存在しており，同学校を設置運営する法人は，高級部・高級学校に加え，初級部・初級学校又は中級部・中級学校も設置運営している（以下，九州朝鮮高校及び上記各法人が設置運営する各学校の高級部・高級学校を併せて「朝鮮学校」，「朝鮮高校」又は「朝鮮高級学校」という。また，これらに，上記各法人が設置運営する初級部・初級学校又は中級部・中級学校を含めて「朝鮮学校」ということがある。甲Ａ２０－５－６，弁論の全趣旨）。
(3)福岡朝鮮学園等によるハ規定に基づく指定を受けるための申請をめぐる
経緯等
ア文部科学大臣は，平成２２年４月１日の支給法施行に伴い，同日付けで，本件省令（別紙「関係法令の定め」３項）を定めた（甲Ａ３）。イ文部科学大臣は，平成２２年１１月５日付けで，   本件規程（別紙「関係法令の定め」４項）を定めた（甲Ａ４）。
ウ平成２２年１１月当時の   菅直人内閣総理大臣（以下「菅総理大臣」という。）は，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）が同月２３日に大韓民国領の延坪（ヨンピョン）島に対する砲撃を行ったことを契機に，同月２４日，当時の髙木義明文部科学大臣（以下「髙木大臣」という。）に対し，九州朝鮮高校を含むすべての朝鮮高校について，ハ規定による支給対象外国人学校としての指定に関する手続を停止するよう指示した。
髙木大臣は，上記手続停止の理由について，「北朝鮮による砲撃が，我が国を含む北東アジア地域全体の平和と安全を損なうものであり，政府を挙げて情報収集に努めるとともに，不測の事態に備え，万全の態勢を整えていく必要があることに鑑み，（ハ規定に基づく）指定の手続を一旦停止」したと説明し（甲Ａ４６，５３），菅総理大臣も同趣旨の説明を繰り返し行った（甲Ａ４７～５１）。
エ福岡朝鮮学園は，平成２２年１１月２９日付けで，九州朝鮮高校について，本件規程１４条１項に基づき，ハ規定に基づく指定を受けるための申請（以下「本件申請」という。）をし，同月３０日に文部科学省がこれを受け付けた（甲Ａ１２，乙１）。
オ菅総理大臣は，髙木大臣に対し，平成２３年８月２９日，朝鮮高級学校について，ハ規定による支給対象外国人学校としての指定に関する審査手続を再開するように指示した。
カ平成２４年１２月に実施された衆議院議員総選挙により，それまで与党であった当時の民主党を中心とした政権から，自由民主党（以下「自民党」という。）を中心とする政権への政権交代が起こった。上記政権交代後の下村博文文部科学大臣（以下「下村大臣」という。）は，同月２８日，朝鮮高級学校については，拉致問題の進展がないこと，朝鮮総聯と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいること等から，現時点での指定には国民の理解が得られず，不指定の方向で手続を進めたいとして，安倍晋三内閣総理大臣（以下「安倍総理大臣」という。）の了承を得たことを記者会見で明らかにした。キ下村大臣は，平成２５年２月２０日付けでハ規定の削除を内容とする「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令」（平成２５年文部科学省令第３号）を制   定し，   ハ規定   を削除   した（   以下「   本件省   令改正   」という。）。上記改正に係る省令は，同日に公布され，公布の日から施行されるとともに（同省令附則１条），改正前のハ規定による指定を受けている各種学校については，ハ規定は，当分の間，なおその効力を有することとされた（同省令附則２条）（乙３５）。
また，下村大臣は，同日付けで，九州朝鮮高校を含む朝鮮高級学校について，ハ規定に基づく指定をしない旨の処分をした。九州朝鮮高校についての同処分（以下「本件不指定処分」という。）を福岡朝鮮学園に対して通知した同日付け書面（甲Ａ１３）には，本件不指定処分の理由として，①ハ規定を削除したこと（以下「本件理由①」という。）及び②本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったこと（以下「本件理由②」という。）を理由とする旨が記載されている。
３争点
(1)国家賠償法１条１項の違法な処分等
ア本件不指定処分の違法性（本件不指定処分が文部科学大臣に与えられた裁量権を逸脱，濫用したものといえるか）
(ｱ)本件不指定処分の理由
(ｲ)ハ規定削除を理由とする本件不指定処分の違法性（本件理由①）(ｳ)九州朝鮮高校が本件規程１３条に適合するとは認めるに至らないとした文部科学大臣の判断（本件理由②）が，裁量権の範囲を逸脱，濫
用したものといえるか
(ｴ)本件規程１５条違反
(ｵ)憲法及び条約違反等
イハ規定削除による期待権侵害
ウ本件申請から処分までに要した期間等の違法性（行政手続法違反）
(2)損害
(3)相互保証
４争点に対する当事者の主張等
(1)争点(1)ア（本件不指定処分の違法性）について
ア原告らの主張
(ｱ)本件不指定処分の理由


ａ本件規程１５条に基づ   き設置された高等学校等就学支援金の支給に関する審査会（以下「審査会」という。）において，朝鮮高級学校の本件規程１３条適合性の検討が行われ，平成２４年９月１０日の第７回の会議までは指定の方向で議論が行われており，不指定の結論は出ていなかったが，下村大臣の同年１２月の発言（前記２(3)カ）を受けるや否や，ハ規定が削除された。このような経過からすると，本件不指定処分の理由はハ規定を削除したこと（本件理由①）のみで   あり，   本件規   程１３   条に適   合する   と認め   られな   かった   こと（本件理由②）は本件処分の理由ではない。
ｂそもそも本件理由①と本件理由②は両立しない。ハ規定削除（本件省令改正）の効力発生時点は省令の公布日である平成２５年２月２０日である。一方，本件不指定処分の効力発生時点は，九州朝鮮高校が本件不指定処分の内容を了知することができる状態になった時であり，九州朝鮮高校が本件不指定処分の通知書を受領したのは同月２１日以降である。そうすると，本件不指定処分の効力発生時には既にハ規定が削除されており，本件規程１３条も存在しないから，本件理由①しか本件不指定処分の理由となり得ない。ｃ被告は，報道や九州朝鮮高校にファクシミリ送信された文書によって，平成２５年２月１９日中には九州朝鮮高校が本件不指定処分の内容を了知し得る状態に至っていた可能性があると主張するが，被告が行政処分の意思表示をしたのは同月２０日であり，その意思表示が前日に届くことはない。
また，被告は，仮に，本件省令改正が本件不指定処分よりも先に効力が生じ，かつ，本件省令改正が違法であると判断される場合であっても，ハ規定が存在することを前提とした本件理由②が是認されるのであれば，本件不指定処分は適法であることになるから，本件理由②が本件不指定処分の主たる理由と位置づけられるべきであると主張する。しかし，本件で問題となるのは，本件不指定処分時点での違法性であり，本件不指定処分の時点ではハ規定が存在しないから，それを前提に違法性を検討すべきである。ハ規定削除が違法であることを前提に本件規程１３条により不指定処分を行うことは禁反言により違法であるし，本件訴訟において，そのような主張をすることも禁反言により主張自体失当である。
(ｲ)ハ規定削除を理由とする本件不指定処分の違法性（本件理由①）ａハ規定の削除自体が支給法による委任の趣旨に反し違憲違法であ
ること
支給法は，国際人権Ａ規約１３条２項(b)を受けて中等教育全般について無償教育の漸進的実現による教育の機会均等を目指しており，受給資格を日本国民に限定せず，外国人学校も平等に適用対象とすることを求めている。もっとも，外国人学校は多種多様な学校を含む各種学校制度によって運営されているため，無償化の対象とすべき学校を適切に拾い上げる必要がある。そこで，支給法２条１項５号は，各種学校の中でも支給法の適用対象とする学校を「高等学校の課程に類する課程を置くもの」とした上で，その範囲について，文部科学省令に委ねた。このような支給法の目的や，委任の趣旨を踏まえれば，ハ規定は，本件省令１条１項２号イ，ロの各規定に当てはまらない外国人学校であっても平等に支給法が適用される余地を残すことによって，後期中等教育段階における教育にかかる経済的負担の軽減を図りもって教育の機会均等に寄与するという支給法の目的の実現を可及的に可能にすることに存在意義があると解される。
ところが，ハ規定を削除すると，本件省令１条１項２号イ，ロに当てはまらない外国人学校や新たに設立された外国人学校は，無償化制度の枠内に入ることが不可能となる。ハ規定の削除は，各種学校制度の下で運営されている外国人学校の中でも，本件省令１条１項２号イ，ロによって申請できる学校と，そうでない学校の間に，不合理な差を生じさせるから，憲法１４条に反する。また，そのような状況は，支給法２条の委任の趣旨及びハ規定の位置付けからは想定されていない事態であり，支給法２条１項５号の委任の趣旨に反し，憲法４１条，７３条６号本文に違反する。
ｂ本件におけるハ規定削除は政治・外交目的によるものであって，
委任の趣旨を逸脱し，違憲，違法であること
ハ規定は，支給法の制定にあたっての国会における議論を踏まえて，朝鮮高校をはじめとした外国人学校に対して支給法の適用の道を開くべく定められたものである。そして，支給法制定にあたって，朝鮮高校の指定については，教育上の観点から制度的・客観的に判断することが繰り返し答弁されており，政治・外交上の事情は考慮しないとされていた。それにもかかわらず，被告は，支給法の委任の趣旨を離れて，政治・外交上の理由により，朝鮮高校を排除する目的でハ規定を削除した。ハ規定の削除は本末転倒で，支給法の委任の趣旨に反し，憲法４１条等に反するものである。
ｃしたがって，ハ規定を削除したことを理由とする本件不指定処分は違法である。
(ｳ)九州朝鮮高校が本件規程１３条に適合するとは認めるに至らないとした文部科学大臣の判断（本件理由②）が，裁量権の範囲を逸脱，濫
用したものといえるか
ａ本件不指定処分が政治・外交的配慮を持ち込んでなされたもので
あり違法であること
支給法の趣旨・目的と省令への委任の趣旨からすれば，省令を制定する際はもちろん，具体的な指定においても，政治・外交的配慮に基づき特定の教育施設を排除することは許されない。ハ規定に基づく指定の判断をする際，政治・外交的配慮を行ってはならないことは，支給法の前後を通じて政府統一見解として再三にわたって表明されてきた立法者意思である。ところが，下村大臣の発言（前記２(3)カ）に代表されるような数々の客観的事実によれば，本件不指定処分は，支給法の趣旨・目的及び立法者意思に反し，政治・外交的配慮を持ち込んでなされた違法なものであることは明らかである。
ｂ本件規程１３条自体の違憲・違法性
本件規程は，支給法２条１項５号の委任により定められた本件省令の再委任によって「高等学校の課程に類する課程を置くもの」との要件の具体的な基準を定めることだけが許されているに過ぎない。そして，ここでいう「課程」は，学校教育法２５条，３３条，４８条，５２条及び６６条所定の教育課程と同義と解すべきであるが，本件規程１３条はこれを逸脱している。


すなわち，本件規程１３条の「適正な学校運営」の要件は，学校教育法の専修学校に関する条項や私立学校法に同様の規定がなく，本件省令１条１項２号イ，ロにもなく，ハ規定の外国人学校にのみ特別な要件を課しており，その存在自体が九州朝鮮高校の生徒に不合理な差別を課すものであって，憲法１４条，国際人権規約Ａ規約２条２項及び人種差別撤廃条約１条２項に反する。このような加重な要件を再委任規定に過ぎない本件規程１３条で定めることは，憲法４１条・同法７３条６号にも反する。
また，本件規程１３条の「高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当」との部分は，支給法８条に関係する規程であるが，同条は，立法事項を下位の法令に委任していないから，支給法による具体的な委任がない規程であり，憲法４１条に違反する。ｃ本件規程１３条に関する被告の法解釈は不当に要件を加重する誤
ったものであること
(a)流用のおそれがないことを要件とすべきでないこと被告は，本件規程１３条に適合すると認められるためには，九州朝鮮高校が受領した就学支援金の「流用のおそれ」がないこと，適正な学校運営がなされていることについて十分な確証が必要であると主張する。
しかし，支給法の仕組み上，学校の設置者が生徒に代わり就学支援金を受領すると同時に，生徒の授業料にかかる債権の弁済に充てる扱いになっており（同法８条），学校の設置者による就学支援金の流用や学生らによる授業料の二重払といった事態は全く想定されていない。仮に，二重払の状況が生じれば即座に事実が発覚するはずであり，学校が就学支援金を学校運営に使わずに学外に流用し，さらに，生徒から授業料を徴収するという取扱いは実質的に不可能である。したがって，就学支援金の指定手続にあたって，「流用のおそれ」がなく，適正な学校運営がなされていることについて十分な確証が必要であるとする被告の主張は，支給法の解釈を誤り，不当に要件を加重したものであって失当である。
(b)不当な支配がないことを要件とすべきではないこと被告は，本件規程１３条の「法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない」について，教育基本法１６条１項の「不当な支配」を受けていないことを要すると主張する。
しかし，本件規程１３条に教育基本法１６条１項を読み込んで，自主性が「歪められていない」との“悪魔の証明”を学校側に求めた上で，朝鮮高校の生徒たちの就学支援金受給権を否定することは，教育の機会均等を図り，生徒たちの学習権の充実を目指した支給法の趣旨に反する。本件規程は，判断権者の主観的・恣意的な判断を排斥し，教育上の観点から客観的に判断を行うために制定されたものであるから，本件規程１３条の解釈運用を行なう際にも，判断権者の政治・外交上の意図や主観が入り込まないようにしなければならず，教育基本法１６条１項の「不当な支配」のような主観が入り込む概念を本件規程１３条の「法令」に読み込むのは，その裁量を逸脱し違法である。
(c)被告の主張する４要件が誤りであること
被告は，訴訟の終盤になって，ハ規定の「高等学校の課程に類する課程」を有するといえるためには，申請者において，①当該学校における教育内容が教育基本法の理念に沿ったものであること，②支給した就学支援金が授業料以外の用途に流用されるおそれがないこと，③外部団体・機関から不当な人的，物的な支配を受けていないこと，④反社会的な活動を行う組織と密接に関連していないことを主張・立証することを要すると主張するようになったが，このような４要件は，支給法及びその下位規範にも一切規定されておらず，何ら法的な根拠がないものであり，独自の見解に基づいてなされた後付けの主張でしかないから，採用の余地はない。
その内容においても，上記①については，教育内容に踏み込んでいることが明らかであるが，これは立法経過や国会答弁の内容に明らかに反するものであり，また，上記②から④については，いずれも抽象的な要件で，主観的・恣意的な運用が可能であるから，支給法の趣旨に反するものであって，著しく不合理で失当である。
d九州朝鮮学園が本件規程１３条に適合すること
(a)本件規程に基づく申請を行った外国人学校の審査の際，適正な学校の運営の観点から確認された内容は，①私立学校法に基づく理事会の開催，②財務諸表の作成等が行われていること，③所管する都道府県から過去５年間において法令違反を理由とする指導・勧告等を受けたことがないことであり（甲Ａ２０の２の３，甲Ａ２０の３の２），九州朝鮮高校も，これらの観点から審査がされたが，いずれも問題がなかった（甲Ａ２０の５の６）。したがって，九州朝鮮高校には本件規程１３条適合性が認められる。
大阪地裁平成２９年７月２８日判決によれば，上記①から③の要件を満たした場合には，「特段の事情」がない限り，本件規程１３条適合性が認められるところ，この「特段の事情」が認められるためには，被告が判断の基礎にした関係証拠を客観的に評価し，不当な支配が存在している「おそれ」や「可能性」にとどまらない，具体的かつ確実な事象が発見されることが必要であるが，以下のとおり，九州朝鮮学園においてそのような事象はない。
(b)流用のおそれがないこと
九州朝鮮高校が，北九州市から継続的に交付されていた補助金の目的外流用に関する指摘をされたことがなかったのは，法令に基づく適正な学校運営がなされてきたからである。
そもそも就学支援金の制度上，流用のおそれなどおよそ想定し難いし，万一流用が発覚した場合でも，事後的に改善を促すことは可能である。
よって，九州朝鮮高校が，就学支援金を他の目的に流用するおそれはない。
(c)不当な支配を受けていないこと
教育基本法１６条１項によって禁止されるのは，「教育が…自主的に行われることを歪めるような『不当な支配』」（最高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決刑集３０巻５号６１５頁）であるところ，九州朝鮮高校は，自主的に運営されており，北朝鮮又は朝鮮総聯から教育の自主性を歪めるような「不当な支配」を受けてはいない。


九州朝鮮高校は，いわゆる外国人学校の一種であるが，異国の地で教育を行う外国人学校に対して，本国又は関連する民族団体がその教育活動等を支援することは自然なことであり，外国人の子どもの学習権を充足させるために必要でこそあれ，何ら忌避されるべきものではなく，そのような関係性があることは「不当な支配」に該当するものではない。また，朝鮮学校は，日本による植民地支配により奪われた母国語・民族性を回復するために設立されたという歴史的沿革から，朝鮮総聯を含む支援者らから支援を受けて教育事業を行っているが，人事，財政及び教育内容のいずれの側面においても，教育機関としての独立性をもって，自身の判断で教育活動を行っている。
よって，外国人学校の自主性の観点からしても，九州朝鮮高校が自主性を歪められている事実はなく，同校は「不当な支配」を受けていない。
(d)被告主張を裏付ける具体的証拠がないこと
被告が提出した証拠は，新聞記事や公安調査庁の報告書，各種団体からの申入書等，いずれも朝鮮学校に対する偏見に溢れた資料ばかりであり，その内容は信ぴょう性に欠ける上，そこで指摘されている疑惑は全て事実に反するか，本国ないし民族団体として異国の地における民族教育を支援するために行っている最低限度の活動について触れたものに過ぎず，不当な支配や就学支援金流用の危険性及び蓋然性を基礎づけるものとはいえず，九州朝鮮高校が北朝鮮や朝鮮総聯から「不当な支配」を受けている可能性や就学支援金の「流用のおそれ」を裏付ける具体的証拠は存在しない。
(e)以上のとおり，九州朝鮮高校は，上記(a)記載の３要件を満たし，かつ，本件規程１３条適合性を疑わせる「特段の事情」も存在せず，本件規程１３条に適合していたのであるから，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことを理由としてなされた本件不指定処分は違法である。
(ｴ)審査会の意見聴取を行っておらず判断過程が違法であること本件規程１５条は，文部科学大臣がハ規定に基づく指定を行うにあたり，あらかじめ，教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議（審査会）の意見を聴取することを必須としている。これは，文部科学大臣において教育上の観点から客観かつ公正な判断ができることを担保するものである。したがって，諮問を経ないでされた判断や当該諮問機関の審理・決定（答申）の過程に重大な法規違反があること等によりその決定（答申）自体に法が右諮問機関に対する諮問を経ることを要求した趣旨に反すると認められるような瑕疵があるときは，当該行政処分は違法と解される（最高裁昭和５０年５月２９日第一小法廷判決民集２９巻５号６６２頁）。
下村大臣は，平成２４年９月１０日の第７回審査会以降，平成２５年２月２０日の本件不指定処分に至るまで，一度も審査会を開催せず，審査会の最終的な「審査結果」も出ていない状況で本件不指定処分をしており，法律上必要な手続を経ていないことが明らかである。本件において，審査会の意見を聴いていないことは重大な手続的瑕疵であって，本件不指定処分の違法事由となる。
(ｵ)本件不指定処分が憲法や条約等に違反すること本件不指定処分により九州朝鮮高校に所属する生徒の就学支援金に対する憲法上及び法律上の権利が侵害された。国籍を問わず，朝鮮高校に所属する生徒について，全国一律に就学支援金の支給が否定されており，朝鮮高校に通う生徒であるが故の支給の否定は生徒の平等権（憲法１４条，２６条，世界人権宣言２６条，Ａ規約２条２項及び同１３条，市民的及び政治的権利に関する国際規約２６条，子どもの権利条約２条及び２８条，あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約５条(e)の(v)）を否定するものであると同時に，支給法で具体化された中等教育の授業料について経済的援助を受ける権利（憲法２６条を具体化した権利）及び民族教育においても授業料について経済的援助を受ける権利（各種国際人権条約，憲法１３条，２６条を具体化した権利）を侵害し，違憲・違法である。
イ被告の主張
(ｱ)本件不指定処分の理由
ａ本件理由①と本件理由②が論理的に両立し得ないとしても，本件省令改正の効力発生時期は平成２５年２月２０日であるのに対し，本件不指定処分の効力発生時期は，その前日に報道がされた状況や九州朝鮮高校にファクシミリで送信された文書等の本件不指定処分の通知状況等を全体として通覧した場合には，同月１９日とみる余地もあるから，本件省令改正と本件不指定処分のいずれが時間的に先行し，いずれが本件不指定処分の理由として成り立ち得るかは，一概にはいえない。
ｂ本件理由①と本件理由②が併記されたのは，本件不指定処分に先立ち，本件規程１３条適合性と本件省令改正とが並行して検討された経緯があったからであり，本件不指定処分に至る検討経過を忠実に反映するものである。また，これによって福岡朝鮮学園における本件不指定処分に対する不服申立ての検討が困難になったとも認められないから，何ら問題はない。
ｃ仮に，本件省令改正が本件不指定処分より先に効力を生じたとして，本件省令改正が違法であると判断されたとしても，本件理由②が本件不指定処分を理由あらしめることになる。すなわち，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったという文部科学大臣の判断（本件理由②）が是認されれば，本件省令改正と本件不指定処分の先後関係や，本件省令改正の有効，無効にかかわらず，本件不指定処分が違法とされる余地はなくなるのである。
したがって，本件理由②が本件不指定処分の主たる理由として位置づけられるべきである。
(ｲ)九州朝鮮高校が本件規程１３条に適合するとは認めるに至らないとした文部科学大臣の判断（本件理由②）が，裁量権の範囲を逸脱，濫
用したものといえるか
ａ本件不指定処分は，外交的，政治的理由によるものでないこと本件規程１３条の適合性は，処分時に存在した客観的事情により判断されるものであり，外交的，政治的理由などといった判断権者の内心ないし主観によってその適合性を判断するものでないから，本件不指定処分が外交的，政治的理由により行われたものであるから違法であるという原告らの主張は，そもそも失当である。
また，本件不指定処分は，外交的，政治的理由により行われたものでない。下村大臣の大臣就任前の野党議員としての発言をもって，本件不指定処分が政治的，外交的理由によってされたとはいえないし，文部科学大臣としての発言は，本件不指定処分の理由を述べたものではない上，財政問題を含む拉致問題以外の問題点も指摘して，結論として国民の理解が得られないという見解を示したものにすぎないから，これをもって，拉致問題の解決という政治的，外交的理由によって本件不指定処分がされたとはいえない。


ｂ本件規程１３条が支給法２条１項５号及びハ規定の委任の範囲内において定められ，又は支給法の細則的事項を定める規定として適法・
有効であること
支給法２条１項５号及びハ規定所定の「高等学校の課程」とは，高等学校学習指導要領の「教育課程」と同義ではなく，教育内容，学校の組織及び運営体制を含む「教育そのもの」として，「教育課程」よりも広い概念とされていることは，学校教育関係法令上，「課程」と「教育課程」という語句を使い分けていることからも明らかである。したがって，ハ規定を根拠とする支給対象外国人学校としての指定を受けるための要件として，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われること，高等学校の教育課程の履修を含む学校運営が法令に従った適正なものであると認められることを要するものとした本件規程１３条の規定は，支給法２条１項５号及びハ規定の委任の範囲において定められたものであって，適法，有効である。また，支給法１条，８条等によれば，支給法は，法令に基づく学校の運営が適正に行われ，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることを当然の前提として，当該支給対象高等学校等に就学支援金を交付するのであって，確実な弁済や法令に基づく学校の適正な運営が確実に行われることを確認できない教育施設に対して就学支援金を交付するような事態を想定していないことが明らかである。ハ規定及び本件規程１３条の規定は，支給法１９条を受けて，就学支援金を受けることのできる教育施設の条件として，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営が適正に行われることを定めているのであるから，これらの規定は，支給法の趣旨を体現し，その細則的事項を定める執行命令の規定として適法・有効であるとみることもできる。
ｃ本件規程１３条適合性の判断の枠組み
教育関係法令である支給法並びにその下位規範である本件省令及び本件規程を解釈するに当たっては，教育関係法令の根本法たる性質を有する教育基本法の理念及び基本原則に沿わなければならないから，支給法２条１項５号及びハ規定の「高等学校の課程に類する課程」とは，単に学校教育法の定める高等学校の学科を授業として教えているといった形式的なことを指すだけでなく，当該高等学校の教育内容や運営が教育基本法の理念及び基本原則に沿ったものであることを含意する。したがって，ハ規定の「高等学校の課程に類する課程」を有するといえるためには，申請者において，①当該学校における教育内容が教育基本法の理念に沿ったものであること，②支給した就学支援金が授業料以外の用途に流用されるおそれがないこと，③外部団体・機関から不当な人的，物的な支配を受けていないこと，④反社会的な活動を行う組織と密接に関連していないことを主張・立証することを要する。
そして，上記①～④に該当するか否かの評価には教育的観点からの一定の専門的，技術的判断を要し，当該判断は，文部科学行政に通暁する文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられている。なお，ここでいう文部科学大臣の裁量権は，あくまで本件規程１３条の適合性判断に当たってのものであり，同条の要件を離れて，文部科学大臣の主観が問題となる性質のものではない。
ｄ本件不指定処分が文部科学大臣に与えられた裁量権を逸脱，濫用し
たものではないこと
朝鮮高級学校については，破壊活動防止法に基づく調査対象団体となっているなど反社会的組織としての側面があることが強く疑われる朝鮮総聯と人事面で密接な関連を有しており，その教育内容についても，朝鮮総聯の事業体が出版する教科書を使用し，北朝鮮とその国家主席を賛美礼賛し絶対的価値として崇める内容が見られた。また，朝鮮総聯が朝鮮高校を利用して資金を集めていると疑われる状況が認められた。
そこで，文部科学大臣は，九州朝鮮高校を含む各朝鮮高級学校について，朝鮮総聯や北朝鮮との密接な関係が疑われ，その関係性等により法令に基づく適正な学校運営がされていることについて十分な確証が得られなかったことから，九州朝鮮高校が本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったものである。かかる判断は，何ら不合理なものでなく，その裁量権を逸脱，濫用するものではない。(ｳ)ハ規定削除を理由とする本件不指定処分の違法性（本件理由①）ａハ規定を削除する本件省令改正は，支給法の委任の趣旨を逸脱し
ておらず，適法，有効であること
支給法は，いかなる学校について「高等学校の課程に類する課程」を有するものとして就学支援金の支給対象校とするかについて，行政機関の広範な専門技術的裁量に委ねている。
他方，朝鮮高級学校についての本件規程適合性の審査において，本件規程１３条適合性に疑念を生じさせる多数の事情があり，その真偽を判断する調査手法がないため，その審査に限界があり，ハ規定自体に問題があることが明らかになった。また，朝鮮高級学校以外にハ規定を根拠として申請をする学校がない状況は，教育行政を司る文部科学大臣がよく把握していた。
このように，審査に限界があり，問題があることが明らかとなったハ規定について，他に申請をする学校がないと判断し得た文部科学大臣が，これを放置せずに削除することは，支給法の適切な運用を担う文部科学大臣に課された責務であり，その専門技術的な裁量の範囲内であるから，本件省令改正が支給法の委任の趣旨を逸脱しないことは明らかである。
ｂハ規定の削除が外交的，政治的理由にされたとの原告らの主張に
ついて
委任命令が授権法の委任の趣旨を逸脱するか否かの判断は，所管大臣の主観にかかわらず，授権規定の文理，委任の趣旨，授権法の趣旨，目的等に照らして判断すべきであるから，外交的，政治的理由は無関係である。
この点をおくとしても，各朝鮮高級学校に対する審査の過程で，ハ規定の問題性が把握され，審査を担当する文部科学省の事務方職員においてもハ規定の削除が検討されていた。ハ規定の削除は，文部科学省内でもかねてからの懸案事項であったものについて，ハ規定の存在自体に問題があることを踏まえて行われたものである。かかる省令改正の経緯において，下村大臣の外交的，政治的意見が，殊更に省令改正の内容や方向性に影響を与えたという事情は認められないのであって，その意味においても，本件省令改正が外交的，政治的理由によるものでないことは明らかである。
(ｴ)本件規程１５条違反の主張について
ａ審査会の意見は文部科学大臣の判断の際の考慮要素の１つに過ぎな
いこと
本件規程１３条に定める指定要件を充足するか否かの検討は，その性質及び内容からして自ずと専門的，技術的検討を伴うものであり，まずは教育行政に通暁する文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられており，審査会の意見も，同大臣の判断の際の考慮要素の１つに過ぎない。


一般に，行政処分に際して特定の機関に諮問することが規定されている場合の当該機関の意見については，諮問した行政庁を拘束しないし，本件規程１５条は，「意見を聴く」と定めるのみで，拘束する場合に用いられる「議により」などの文言を用いていないから，審査会の意見が同大臣の判断を拘束するものでないことは明らかである。ｂ本件不指定処分は，審査会の意見を踏まえたものであること朝鮮高級学校の指定の可否については，審査会の審査において，さまざまな問題点が指摘され，積極的な意見が出されず，審査会において結論を出すには限界があるとの意見もあり，審査会において明確な結論を出すことが困難な状況だったのであり，原告らが主張するように，審査会が朝鮮高級学校の指定に向けて積極的であったとはいえない。
文部科学大臣は，上記のような審査会の審査状況のほか，文部科学省職員からも，朝鮮高級学校に対する審査に限界がある旨の報告を受けたことも考慮した上で，九州朝鮮高校が本件規程１３条に定める基準に適合するものとは認めるに至らないと判断し，本件不指定処分をしたのであり，むしろ審査会の意見を踏まえて本件不指定処分をしたのである。
(ｵ)本件不指定処分が憲法や条約等に違反するとの主張について本件不指定処分は，九州朝鮮高校が本件規程１３条に適合すると認めるに至らないことを理由としてされたものであり，本件規程に定める指定の基準及び手続等を離れて，原告らのみを差別して不指定としたものではなく，不合理な差別的取扱いではないから憲法１４条等に違反するものではないし，九州朝鮮高校における原告らの人格形成及び学習権等を何ら否定するものではないから憲法１３条等に違反しない。
(2)争点(1)イ（ハ規定削除による期待権侵害）
ア原告らの主張
ハ規定削除の違法性については前記(1)ア(ｲ)のとおり。原告らは違法なハ規定削除により，将来にわたっても就学支援金を受け取ることができなくなった（受給に対する期待権の侵害）。原告らが就学支援金を受け取る唯一の方法は，ハ規定に基づく指定を受けることであった。しかし，被告が，委任の趣旨に反することが明らかであるにもかかわらずハ規定を削除したことにより，原告らは将来にわたって就学支援金の支給を受けることが不可能となった。被告は，ハ規定を削除したことにより，原告らの受給に対する期待権をも侵害したのである。
イ被告の主張
国家賠償法１条１項の違法は，当該個別の国民の権利ないし法的利益に対する侵害があることを前提としており，原告らに，同法の保護が得られる具体的な権利ないし法的利益が存在しない場合には，公権力の行使に当たる公務員の職務行為が国賠法上違法となる余地はない。そして，前記(1)イ(ｲ)で述べたとおり，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったとの文部科学大臣の判断（本件理由②）が裁量権の逸脱ないし濫用とされる余地がない以上，本件不指定処分は適法であり，九州朝鮮高校は支給対象とならなかったのであって，原告らは就学支援金の受給権を有しないことはもちろん，その受給を期待し得る地位にもなかったというほかない。仮に，原告らが，九州朝鮮高校がハ規定の下での支給対象としての要件を満たさない場合であっても，ハ規定が存在する限り就学支援金を将来受給し得る可能性が論理的に皆無ではないといえることへの期待を有していたとしても，そのような抽象的な期待は国賠法上保護された権利ないし法的利益と評価することはできない。
(3)争点(1)ウ（本件申請から処分までに要した期間等の違法性）について
ア原告らの主張
(ｱ)標準処理期間を定めていない点
行政手続法６条は，申請に対する処分をするまでに通常要すべき標準的な期間を定めるよう努めるべき義務を規定しているが，文部科学大臣は本件規程１４条１項の申請に対する処分をするまでの標準処理期間を定めていなかったから，行政手続法６条に違反している。(ｲ)申請から処分までの期間が行政手続法７条に違反すること外国人学校が本件規程１４条１項の申請を行い，それに対する指定処分がされた実例は２例あり，ホライゾンジャパンインターナショナルスクールが申請から約９か月後に，コリア国際学園は申請から約６か月後に指定を受けている。ところが，文部科学大臣が本件処分を行ったのは，福岡朝鮮学園による申請から２年２か月後であるから，この間，文部科学大臣が何らの処分を行わなかったことは，「申請に対して行政庁が相当期間内に応答すべき義務」（行政手続法７条）に違反するものであった。
(ｳ)申請から審査再開までの審査停止が行政手続法７条に違反すること被告は，本件申請に対し，平成２３年８月２９日まで約９か月にわたり審査手続を停止しているが，この審査停止には根拠がなく，行政手続法７条に違反する。この審査停止について，当時の文部科学大臣等は超法規的措置であったこと，すなわち法的根拠を伴わずに行われたものであることを明言していた。
(ｴ)審査再開から処分までの期間が行政手続法７条に違反すること平成２３年８月２９日に本件申請に対する審査が再開（実質的には開始）されてから本件不指定処分までに，ホライゾンジャパンインターナショナルスクール及びコリア国際学園の審査期間を大幅に上回る１年７か月もの長期間を要している点が行政手続法７条に違反する。
イ被告の主張
(ｱ)標準処理期間を定めていない点（行政手続法６条）について標準処理期間の設定については，努力義務にとどまるものであり，標準処理期間の設定がなくても処分が違法となるものではない。また，標準処理期間の設定が努力義務とされているのは，事例ごとのばらつきが著しい処分や，事例が極めて少ない処分など，標準処理期間の設定が困難な場合のありえる事情に配慮したためであるところ，ハ規定に基づく支給対象外国人学校の指定は前例がなく，慎重な検討を要するものであり，標準処理期間の設定が困難な場合であった。
(ｲ)審査期間（行政手続法７条）について
行政手続法７条は，正当な理由による遅滞を許容していると解され，直ちに申請の審査を開始したとしても公正な判断を下せず，申請者の権利利益が害されるおそれがある場合には，当該状況が止むまで審査を開始しなかったとしても，同条に違反しないと解すべきである。北朝鮮による砲撃事件を契機として大韓民国との戦争が勃発する可能性も否定できない緊急事態であるとの報道もあった中で，北朝鮮と密接な関係を有する朝鮮高級学校を就学支援金の支給対象とするか否かについて，本件規程１５条による審査会の委員が，平常時のように客観的かつ公正な審査を行うことができなくなるおそれが否定できず，審査手続の継続によって，かえって朝鮮高級学校の利益が害されることを回避する必要があったため，審査手続を一時停止せざるを得ない状況にあった。
また，審査の過程で，朝鮮高級学校について法令に基づく適正な学校運営がされていることに疑念が生じ，審査に時間を要した。
(4)争点(2)（損害）について
ア原告らの主張
(ｱ)慰謝料      各自１０万円
原告らは被告の違法違憲な行為によって甚大な精神的苦痛・損害を被った。原告らが受けた精神的損害は一人当たり１０万円を下らない。