控訴人は，品種名が表示されずに販売されるしいたけは，低価格，個別包装（利便性・清潔感），外観（傘の大小，枚数，色合い）が需要者の購買意欲を喚起するものであるところ，控訴人の販売するしいたけが低価格，個別包装，良好な外観であるのに対して，被控訴人の販売するしいたけは，高価格，ケース売りやキロ単位での販売，一般消費者には向かない惣菜用や加工用のＢ級品が大半を占めているという点で品質に差異があったと主張する。
しかし，控訴人のしいたけの品質が良好であったことは，正に控訴人が被控訴人の優良種菌を盗用していたからであり，この観点からも不当な利益を得ていたといえる。
また，被控訴人も量販店に個別包装した生しいたけを販売しているし，注文に応じて上位等級品も販売している（甲５７〔８頁〕の記載参照）。つまり，商品の包装形態や使用しているしいたけのグレードは，飽くまで販売先のニーズに対応して納品していたものであり，あたかも被控訴人が劣悪品しか生産できなかったかのような控訴人の主張は失当である。
エ市場の非同一性
控訴人は，平成２５年１０月から平成２６年９月までの１年間の被控訴人のしいたけ販売先データ（甲６２）を整理したところ，販売数量の約９６．７％が惣菜・レトルト製造・業務用カット野菜といった業務用として販売されていることや，かつての控訴人の販売先への調査結果によれば原判決後に被控訴人と関連会社４社のしいたけが販売された事実がないことが判明したとして，一般消費者向けにしいたけを販売している控訴人と業務用の被控訴人では市場が非同一であると主張する。
しかし，控訴人提出の調査結果報告書（乙１１７）の内容を確認すると，被控訴人の販売するしいたけが含まれており，かつて控訴人が販売していたスーパーマーケットに被控訴人が商品を販売している事実が分かる。また，仕入先に名が挙がっている，岩泉きのこ産業，いわき菌床椎茸組合，妙義ナバファームなどは被控訴人が種菌を販売している顧客であり，控訴人がしいたけ販売を中止することによって，販売シェアが拡大した事実が読み取れる。
つまり，仮に，被控訴人が直接的に生しいたけを供給できなかったとしても，その顧客が販売シェアを伸ばすことによって，被控訴人の種菌販売量（数）が増大するのであるから被控訴人の売上げが増大し，それに伴い被控訴人の利益も増加する。
オ以上のとおり，被控訴人は，控訴人による侵害行為がなければ，本件品種に係るしいたけを全部（１８２万２８０５．７ｋｇ）販売して１ｋｇ当たり１５２円の利益を上げることができたのであるから，法３４条１項ただし書の「販売することができないとする事情」は皆無であった。すなわち，被控訴人の損害額（逸失利益）は，前記(1)アのとおり，２億７７０６万６４６６円（１８２万２８０５．７ｋｇ×１５２円）である。
(6)過失相殺について
控訴人は，①被控訴人がＳＳＩＴに対する権利行使を怠ったこと，②控訴人との共同試験の実施に非協力的な態度を示したことの２点を被控訴人の過失であるとし，本件回答書が被控訴人に到達した以降の損害について，相当な割合の過失相殺が認められるべきである旨主張する。しかし，前記のとおり，本件は法２条５項２号の「権利を行使する適当な機会がなかった場合」に該当するから，前記①の点はその前提を欠き失当である。また，前記②の点についてもその評価は全く当たらない。したがって，控訴人が主張する被控訴人の過失は存在しないから，過失相殺に係る控訴人の主張は採り得ない。
６差止請求等について
（控訴人の主張）
原審でも主張したとおり，控訴人は，平成２８年１月をもってしいたけの販売事業から完全に撤退しており，控訴人にしいたけを販売していた河鶴農研も事務所を閉鎖し，既に破産して破産手続が終了している。また，菌床の輸入は商社であるＳＳＩＴが行っており，控訴人のみならず河鶴農研がこれを輸入した事実はない。そして，控訴人は，河鶴農研からしいたけを購入して小売店に販売していたにすぎず，控訴人が菌床の生産や菌床栽培を行った事実も全くない。
したがって，原審口頭弁論終結時には，既に侵害の事実も侵害のおそれも全くなかったというべきであるから，原判決が差止請求や廃棄請求を認めたことは不当である。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張は争う。
控訴人は，しいたけの販売事業から撤退したと主張しているが，そもそも永久に撤退したかどうかなど分からないし，そのような立証もないから前提において失当である。
控訴人自身は農産物販売業を継続しており，また，河鶴農研がこれまで取引していた国内のしいたけ販売会社からしいたけを仕入れることもでき，その販路も持っている。また，関連企業である河鶴農研のしいたけ栽培のノウハウも事実上持っているのであるから，河鶴農研が事業所を閉鎖して破産したからといって，控訴人が今後一切しいたけの生産や販売をすることができなくなるということにはつながらないし，そのような立証にもならない。したがって，現在もなお，控訴人に対して被告各しいたけの生産，販売等を差し止める必要性は失われていないというべきである。
また，控訴人は，河鶴農研を介して菌床を仕入れて栽培し，収穫物であるしいたけを販売していたのであり，その仕入れ先を国内の取引先だけに限定すべき合理的理由はない。仮に輸入行為を差止めの対象から外した場合には，控訴人がＳＳＩＴを通さずに中国の菌床販売会社から菌床を仕入れる可能性も大いにある。したがって，輸入行為についても差止めを求める必要性は高く，これを認めた原判決の判断は正当である。
７謝罪広告について
（被控訴人の主張）
原判決は，単に「必要性を認めるに至らない」との理由で謝罪広告の掲載請求を理由なしとしたが，控訴人が被控訴人の許諾を得ることなく被告各しいたけを廉価で販売したこと等により，市場や量販店で価格低下が引き起こされ，被控訴人は，被控訴人や被控訴人から種菌を購入する顧客が販売するしいたけにつき不当かつ不適切な価格の競争を強いられることとなった。また，被告各しいたけが中国から輸入されているとの情報から，本件品種の種菌を被控訴人が海外で販売しているという事実に反したうわさが広がり，種菌を海外輸出せず国内生産者を応援するという被控訴人の立場が傷つけられ，その結果として被控訴人の信用が害された。
これを回復するためには，業界紙である日本農業新聞（全国版・掲載料３４万８３００円）及び全国きのこ新聞（全国版・掲載料４万３２００円）に原判決別紙の謝罪広告を掲載する必要がある。
なお，本件訴訟で問題となっている中国からの菌床の輸入量は近年急激に増加しており（甲６７の１・２），その中には本件のように日本の登録品種が使用されているケースが多いとみられる。この点でも本件において謝罪広告の必要性がある。
（控訴人の主張）


謝罪広告の必要性として被控訴人がるる述べる事情は，いずれも証拠による裏付けを全く欠いた抽象論にすぎず，およそ謝罪広告の必要性を充足するようなものではない。
第４当裁判所の判断
１控訴人及び河鶴農研の行為について（争点(1)）被告各しいたけに関して控訴人及び河鶴農研が行った行為については，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１(1)～(4)（原判決２７頁１３行目～２８頁２６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，アグリンク長野に関する部分を除く。）。
(1)原判決２７頁１３行目に「河鶴農研がしいたけの菌床を輸入して，」とあるのを「河鶴農研がしいたけの菌床をＳＳＩＴから購入して，」と改める。(2)原判決２８頁１８行目から１９行目にかけて「①河鶴農研が，しいたけの菌床を輸入し，」とあるのを「①河鶴農研が，しいたけの菌床をＳＳＩＴから購入し，」と改める。
２本件品種と被告各しいたけの対比（争点(2)）被告各しいたけが本件品種と特性により明確に区別されない品種であると認められることは，原判決「事実及び理由」第４の２（原判決２９頁１行目～１４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３育成者権の及ぶ範囲（争点(3)）
被告各しいたけが本件育成者権の範囲に属することについては，原判決「事実及び理由」第４の３(1)及び(2)（原判決２９頁１６行目～３０頁１０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４法２条５項２号に基づく収穫物に対する権利行使の可否について(1)種苗法は，育成者権者は品種登録を受けている品種（登録品種）及び当該登録品種と特性により明確に区別されない品種を業として利用する権利を専有する（法２０条１項）と規定した上で，その「利用」に関しては，「その品種の種苗」を生産，譲渡等する行為をいうものとし（法２条５項１号），「その品種の種苗を用いることにより得られる収穫物」（同項２号）や「その品種の加工品」（同項３号）については，育成者権者等が種苗の生産者等の行為（加工品の利用にあっては，収穫物の生産者等の行為を含む。）について「権利を行使する適当な機会がなかった場合」に限りその育成者権を及ぼすことができるとして，権利の段階的行使の原則を定めている（同項２号かっこ書，同項３号かっこ書）。そして，この場合における「権利を行使する適当な機会」とは，種苗法の規定の基となった植物の新品種の保護に関する国際条約（ＵＰＯＶ条約）１４条の規定をも参酌すれば，育成者権者等が，第三者によって登録品種の種苗や収穫物が利用（無断増殖等）されている事実を知っており，かつ，当該第三者に対し，許諾契約を締結することなどによって育成者権を行使することが法的に可能であることをいうものと解される。
しかるところ，被告各しいたけに関して控訴人が行った行為は，収穫物である被告各しいたけの販売（譲渡）にすぎないのであるから，かかる控訴人の行為に対して被控訴人が本件育成者権を及ぼすことが可能かどうかは，まず，被告各しいたけの種苗における行為に関して被控訴人が本件育成者権を行使する適当な機会があったかどうかによる。
(2)そこでまず，被告各しいたけに係る取引の経過について検討するに，控訴人提出の証拠（乙３９，４１～４８，５０，５１，５４，５９，６１，９９，１００等。枝番があるものは特に限定しない限り全ての枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，①控訴人が河鶴農研から購入した被告各しいたけには，河鶴農研が国内の輸入業者であるＳＳＩＴから購入した菌床で栽培したものが含まれており，②かかる菌床はＳＳＩＴが中国の菌床製造業者から輸入したものであり，③中国の菌床製造業者は中国の種菌業者から種菌を購入してかかる菌床を製造したものと認められるから，これを原判決「事実及び理由」第２の２記載の前提事実と併せて時系列に従って整理すれば，客観的な取引経過は大要次のとおりであったと認められる。ア中国の業者が中国国内で本件育成者権の権利範囲に属する種苗（菌床）を生産した。
イアの種苗（菌床）を日本の仲介業者であるＳＳＩＴが日本国内に輸入して河鶴農研に販売（譲渡）した。
ウ河鶴農研がその種苗（菌床）を用いて収穫物である被告各しいたけを生産（栽培）した。
エウの被告各しいたけを控訴人が買い受けて（他の仕入品と共にパック詰めして）各小売店に販売（譲渡）した。
しかるところ，法２条５項１号における「輸入」とは，外国にある種苗を国内に搬入する行為をいうものと解されるから，前記イのＳＳＩＴの行為のうち，前記アの種苗を日本国内に輸入した行為は，正に同号における「輸入」に該当するものと認められ，また，同種苗を河鶴農研に販売（譲渡）した行為は，同号における「譲渡」に該当する。
(3)そこで，被控訴人に本件育成者権を行使する適当な機会があったかどうかについて検討する。


前記のとおり，「権利を行使する適当な機会」とは，育成者権者等が，第三者によって登録品種の種苗や収穫物が利用（無断増殖等）されている事実を知っており，かつ，当該第三者に対し，許諾契約を締結することなどによって育成者権を行使することが法的に可能であることをいうものと解される。これを本件についてみるに，被控訴人が平成２４年５月１４日付け内容証明郵便（甲２５・本件通知書）によって，本件品種と対峙培養試験を行った結果，被告各しいたけが本件育成者権を侵害している可能性が高い旨を通知したのに対し，控訴人は，同年６月４日到達の書面（乙６２の１・本件回答書）によって，①被告各しいたけは，いずれも河鶴農研から仕入れているものであること，②河鶴農研が控訴人に納入するしいたけには，国内の生産者から仕入れているものと，河鶴農研自身が入手した菌床を基に生産しているものとがあること，③後者の生産に関しては，河鶴農研は商社であるＳＳＩＴを通じて中国の菌床生産者から購入した菌床により，しいたけの生産を行っていること等を回答しており，これによれば，本件回答書には，中国の菌床の購入先や種菌の購入先の名称及び住所のみならず，ＳＳＩＴの名称や住所（本店所在地）についても明記されていたことが認められる。そうとすれば，被控訴人は，本件通知書を発出した時点で既に対峙培養試験を行って被告各しいたけが本件育成者権を侵害している可能性が高いとの客観的な証拠を得ており，なおかつ，本件回答書によって，種苗である菌床を国内の輸入業者（ＳＳＩＴ）が輸入して販売しているとの事実及びその輸入業者を具体的に特定するに足る情報を得たのであるから，これにより，本件品種の種苗が第三者（ＳＳＩＴ）によって利用（無断増殖等）されている事実を知ったといえ，また，少なくとも本件回答書の到達以降に国内で販売（譲渡）される輸入菌床については，かかる第三者（ＳＳＩＴ）との間で許諾契約を締結することなどによって本件育成者権を行使することが法的に可能となったとみるのが相当である。
(4)これに対し，被控訴人は，本件回答書には，中国及び日本の菌床生産業者及び種菌の購入先の名称及び住所が記載されているにすぎず，当該菌床生産者が侵害行為をしたことを裏付ける客観的な資料や説明はなく，かえって，唯一の日本の菌床輸入業者であるＳＳＩＴは同社が河鶴農研に販売した菌床が本件品種であることを否定し，当該菌床は「Ｌ－８０８」と「香菇ＳＤ－１」であると説明していたのであるから，本件回答書を受領した後も，被控訴人が控訴人及び河鶴農研以外の侵害者を特定して権利行使することは法的にも事実上も困難であった，などと主張する。
しかしながら，本件回答書に菌床の輸入販売を行った者としてＳＳＩＴの名称や本店所在地が明記されていたことは前記のとおりであるし，被控訴人が，本件回答書を得た時点で既に対峙培養試験を行って被告各しいたけが本件育成者権を侵害している可能性が高いとの客観的な証拠を得ていたことも前記のとおりであるから，被控訴人がＳＳＩＴに対して（ＳＳＩＴを種苗に関する侵害者と特定して）権利行使することについて少なくとも法的な妨げはなかったというべきである。
また，被控訴人は，るる事情を指摘して，控訴人がカスケイド原則を主張して被控訴人の請求を拒むことは信義則に反し許されないとも主張するが，いずれも採用するに足る事情であるとは認められない。(5)以上によれば，被控訴人は，少なくとも本件回答書を得た平成２４年６月４日以降にＳＳＩＴを通じて国内で販売（譲渡）されるしいたけの菌床については，種苗の段階で（ＳＳＩＴに対して）権利を行使する適当な機会がなかったとはいえないから，被控訴人は，控訴人による被告各しいたけの販売のうち，同日以降に国内で販売（譲渡）されたしいたけの菌床によって得られた収穫物であるしいたけの販売については，法２条５項２号により権利行使できないことになる。
そして，本件品種につき，生産者にしいたけの菌床が届いてから培養・発生を終了して菌床を廃棄するまでの日数（生産者栽培期間）が２３０日（培養８０日，発生１５０日）とされているところ（甲１６），本件品種と特性により明確に区別されない品種である被告各しいたけについても同様に考えることができるといえるから，遅くとも，平成２４年６月４日から２３０日余を経過した平成２５年２月以降に販売される被告各しいたけ（収穫物）については，全て平成２４年６月４日以降に国内で販売（譲渡）された菌床（権利行使可能な種苗）によって得られたものと合理的に推認することができる。また，平成２４年６月４日から，菌床の培養期間（８０日）が経過した後である，遅くとも平成２４年９月以降は，平成２４年６月４日以降に購入された菌床からのしいたけも収穫されることになる。したがって，平成２４年９月以降に販売された被告各しいたけには，平成２４年６月３日以前に購入された菌床からのしいたけと，同月４日以降に購入された菌床からのしいたけが含まれるものであり，両者の割合は各２分の１と推認するのが相当である。したがって，平成２４年９月から平成２５年１月までの被告各しいたけの販売のうちその半量分と，平成２５年２月以降に行われた被告各しいたけの販売は，法２条５項２号かっこ書の要件を満たさないものとして，同号本文の利用行為に該当せず，被控訴人は控訴人に対し権利行使できないと認めるのが相当である。
５品質の安定性欠如による権利濫用の有無（争点(4)）についてこの点に関する控訴人の主張が認められないことは，原判決「事実及び理由」第４の４（原判決３０頁１１行目～３１頁３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
６過失の有無（争点(5)）について
(1)過失の推定規定（法３５条）の適用の有無
当裁判所も，過失の推定規定（法３５条）が適用されるべきでないとする控訴人の主張は採用できないものと考える。
その理由は，原判決「事実及び理由」第４の５(1)（原判決３１頁５行目～２１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する（控訴人の当審における主張も，結局のところ原審における主張の繰り返しにすぎず，同様の理由により採用できない。）。
(2)過失の推定覆滅事由の有無


ア当裁判所も，本件通知より前の段階では過失の推定を覆滅すべき事由があり，他方，本件通知後の控訴人の行為については，過失の推定を覆滅すべき事由はなく，したがって，本件通知がされた平成２４年５月より後（平成２４年６月以降）の控訴人の行為に限り，控訴人に過失を認めるのが相当であると考える。
その理由は，原判決「事実及び理由」第４の５(2)（原判決３１頁２２行目～３５頁４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ被控訴人の主張について
被控訴人は，①控訴人は，侵害当時，関連会社である河鶴農研にしいたけの菌床栽培をさせるなどして同社からしいたけを仕入れ，年間５０万ｋｇ～８０万ｋｇのしいたけを販売し，それによって多額の売上げを上げていた会社であること，②控訴人や河鶴農研のようなしいたけの栽培・販売業者は，品種登録簿には原木栽培の特性値のみが掲載されていることや，栽培方法によってしいたけの特性値が異なり得ることを熟知しているのであるから，登録品種の特性値と自社で取り扱うしいたけの特性値を比較して育成者権侵害の有無を確認しようとするならば，原木栽培によって確認するのが当然であり，菌床栽培のしいたけの種菌を使って原木栽培を行うことは，少なくとも控訴人や河鶴農研であれば容易であることなどを指摘して，本件通知書が控訴人に到達した平成２４年５月１６日よりも前の段階であっても，控訴人について過失の推定覆滅は認めるべきではない旨を主張する。
しかしながら，前記①の事情があったからといって直ちに控訴人が本件育成者権の侵害を知り，あるいは，当然知ることができたということはできないし，前記②の事情についても，かかる事情があったからといって控訴人のような通常の取引業者にそこまでの注意義務を課すことが当然であるとまではいえないことは，原判決が説示するとおりである。したがって，被控訴人の主張は採用できない。
ウ控訴人の主張について
控訴人は，本件通知後の控訴人の行為についても，①現物主義に則った原木栽培の比較栽培試験の実施には最低でも１年を要することから，本件通知の到達から１年を経過するまでは，控訴人には，「育成者権侵害がないと信じるにつき相当の理由があった」として，無過失（過失の推定覆滅）を認めるのが相当である，②仮に同主張が認められないとしても，現物主義の下で菌床栽培の比較栽培試験を実施する場合には，原審で九州大学に依頼して行った菌床栽培の比較栽培試験に要した期間（２６３日間）が最低でも必要であったことから，当該期間は控訴人の無過失（過失の推定覆滅）を認めるのが相当である，などと主張する。
しかしながら，原審が指摘するとおり，本件通知書には，被告各しいたけは本件育成者権を侵害する可能性が高いと記載され，本件品種，被告各しいたけの商品表示及び品種の異同に関して実施した試験方法まで明記されているのであるから，本件通知後，控訴人は，被告各しいたけが本件育成者権の侵害に当たるか否かについて，ＤＮＡ解析を含む適切な調査，確認をすべき義務を負うというべきであるところ，そのような適切な調査，確認を行っていない以上，過失推定が覆滅されるものではない。したがって，これと異なる控訴人の主張は採用できない。
７損害額（争点(7)）について
(1)逸失利益（法３４条１項）
ア逸失利益の算定方法
当裁判所も，控訴人の本件育成者権侵害によって被控訴人に発生した損害（逸失利益）を法３４条１項によって算定するに当たっては，被控訴人が原審で主張した算定方法（算定方法１～４）のうち，算定方法４，すなわち，控訴人のしいたけ（収穫物）の販売量に，被控訴人でしいたけ（収穫物）を販売する場合の単位数量（１ｋｇ）当たりの利益額を乗じて算定する方法に従ってこれを算定するのが相当であると考える。その理由は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の７(2)ア（原判決３７頁２１行目～３９頁１６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する（なお，当審においては，被控訴人も算定方法４に従って算定を行うことを前提としている。）。
（原判決の補正）
原判決３８頁３行目から４行目にかけて「①河鶴農研においてはしいたけの菌床を輸入し，」とあるのを「①河鶴農研においてはしいたけの菌床をＳＳＩＴから購入し，」と改める。
イ逸失利益算定の対象となる侵害期間
前記のとおり，収穫物である被告各しいたけの販売を行った控訴人について本件育成者権侵害の不法行為，すなわち，本件品種の利用（法２条５項２号の利用）とその利用についての過失が認められるのは，本件通知がされた平成２４年５月より後の同年６月から平成２５年１月までの８か月間に限られる。
また，平成２４年９月から平成２５年１月までの販売分については，その半量のみが権利行使の対象となることも既に説示したとおりである。
ウ控訴人のしいたけの譲渡数量
前記イのとおり，本件損害賠償請求の対象となる本件育成者権の侵害期間は，平成２４年６月から平成２５年１月までの８か月間であるところ，証拠（乙３２～３５，１０７，１０８）によれば，この間の譲渡数量は次のとおりであったと認められる（なお，控訴人は，平成２４年から平成２６年までの３年間の譲渡数量について改めて精査したところ，各年度の数量に若干の誤差があることが判明したとして，当審において，この間の譲渡数量を修正したのに対し，被控訴人は自白の撤回に当たるのでそのような修正は許されないと主張する。しかしながら，その修正は１８２万２８０５．７ｋｇを１８２万１６９６．６５ｋｇと修正するものであって，全体としてみれば僅か０．１％にも満たない修正にすぎないし，前記の各証拠に照らせば，反真実かつ錯誤に基づくものとして撤回を認めるのが相当である。また，前記のとおり侵害期間が３年間全部ではなくこのうち８か月間に限定される以上，この間の譲渡数量が具体的に特定できるのであれば，原判決のように全体を通じて按分する方法によるのではなく，侵害期間における具体的な譲渡数量に従って損害額を算定するのが当事者間の衡平に適う。したがって，控訴人の当審における主張立証に従って次のとおり侵害期間の譲渡数量を特定することとする。）
平成２４年６月分    ３万０１７７．２５ｋｇ
平成２４年７月分    １万８９９４．５０ｋｇ
平成２４年８月分    ２万２８５５．２５ｋｇ
平成２４年９月分    ３万０７５６．２０ｋｇ


平成２４年１０月分   ４万２１９７．６０ｋｇ
平成２４年１１月分   ４万８６８３．００ｋｇ
平成２４年１２月分   ６万８７７２．３０ｋｇ
平成２５年１月分    ４万６３９４．６０ｋｇ
合計                ３０万８８３０．７０ｋｇそして，前記イのとおり，損害額算定の対象となるのは，平成２４年６月分から同年８月分までの全量（７万２０２７ｋｇ）と，同年９月分から平成２５年１月分の半量（１１万８４０１．８５ｋｇ）であるから，その合計は，１９万０４２８．８５ｋｇとなる。
また，原判決が認定するとおり，河鶴農研は，平成２４年２月当時，ＳＳＩＴを通じて菌床を購入するルートと，国内のしいたけ栽培業者から収穫物であるしいたけを購入するルートの二通りの方法で菌床又はしいたけを仕入れ，前者の菌床については自らの施設でしいたけを栽培して控訴人に販売していたと認められるところ，これは前記イの侵害期間（平成２４年６月から平成２５年１月までの８か月間）においても変わらないと考えられる。したがって，本来であれば，前記譲渡数量から後者のルートに係る譲渡数量が差し引かれるべきであるが，証拠によってその全体の数量が確定できない以上，控訴人が現存する請求書（乙１１１，１１０）に基づいて主張する６９８ｋｇに限ってこれを差し引くのが相当である（これに反する被控訴人の主張は採用できない。）。
さらに，河鶴農研においては，侵害品である「Ｌ－８０８」以外にも複数の種類の菌床を購入していたと認められるので，前記譲渡数量における侵害品の占める割合を検討する必要があるところ，証拠（乙５６～５９）及び弁論の全趣旨によれば，その割合は約８２％と認めるのが相当である（この点，控訴人は，ＳＳＩＴから「Ｌ－８０８」であるとして納品された菌床は他の品種と比べてしいたけの発生率が悪いことを理由に約６０％とするのが相当であると主張するが，当審で提出された証拠〔乙１１２〕等に照らしても直ちに同割合を採用するのが相当であるとは認められない。）。以上によれば，前記イの侵害期間（平成２４年６月から平成２５年１月までの８か月間）に係る譲渡数量（損害額算定の基礎となる譲渡数量）は，次のとおり，１５万５５７９．２９７ｋｇとなる。
（計算式）
(19万0428.85㎏－698㎏)×0.82＝15万5579.297㎏
エ被控訴人の単位数量当たりの利益額
当裁判所も被控訴人のしいたけ１ｋｇ当たりの利益額は１５２円と認めるのが相当であると判断する。
その理由は，原判決「事実及び理由」第４の７(2)ウ(ｱ)～(ｳ)（原判決４０頁２３行目～４２頁８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
オ育成者権者等の利用能力
当裁判所も，本件の侵害行為の当時，被控訴人には，前記ウで認定した譲渡数量につき，侵害行為がなければ生じたであろう収穫物の追加需要に対応して供給し得る法３４条１項本文所定の「利用の能力」があったものと認めるのが相当であると判断する。
その理由は，原判決「事実及び理由」第４の７(2)エ(ｱ)及び(ｲ)（原判決４２頁９行目～４３頁９行目）のとおりであるから，これを引用する。カ「販売することができないとする事情」（法３４条１項ただし書）の有無(ｱ)当裁判所も，前記侵害品の譲渡数量の７０％に相当する数量については，被控訴人が販売することができないとする事情があったと認めるのが相当であると判断する。
その理由は，原判決「事実及び理由」第４の７(2)オ(ｱ)及び(ｲ)（原判決４３頁１０行目～４４頁２４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(ｲ)控訴人の主張（当審における主張）について
控訴人は，①青果物としてのしいたけ市場において，被控訴人のしいたけには，９９．９％の圧倒的なシェアを占める強力な競合品が存在していたこと，②漬物製造・販売メーカーである控訴人（侵害者）が従来の取引を通じて培ってきた小売店における販路と，小売店，問屋の担当者に対する営業努力による市場開拓の結果がしいたけの販売実績につながったこと，③侵害品は，被控訴人のしいたけに比べて，低価格の個別包装品であり，一般消費者向けの見た目を備える等品質が良好であったこと，④業務用の被控訴人のしいたけと，一般消費者向けの控訴人のしいたけ（被告各しいたけ）の市場が非同一であることなどを指摘して，被控訴人には，譲渡数量の全部又はその９９．９％に相当する数量を育成者権者が「販売することができないとする事情」（法３４条１項ただし書）があったと認めるのが相当であると主張する。
しかしながら，前記①の市場占有率（非占有率）がそのまま「販売することができないとする事情」（その割合）に反映されるとの考え方は極論であって採用できないというべきであるし，前記②の控訴人が漬物の製造・販売によって築いた信用や販売力というものを殊更しいたけの市場において重要視することも，その関連性が客観的な証拠に裏付けられているとまではいえない以上，採用できない。また，前記③及び④の点も，原判決が認定した７０％という割合を超えて「販売することができないとする事情」があったと認めるには足りない。
結局のところ，控訴人が当審で主張する諸点はいずれも原審における主張の繰り返しにすぎず，採用できないものといわざるを得ない。(ｳ)被控訴人の主張（当審における主張）について他方，被控訴人は，正当な権利に基づかない販売（侵害品の販売）を前提に市場競争力等を論ずること自体失当であるとして，被控訴人は控訴人による侵害行為がなければ，本件品種に係るしいたけを全部販売して１ｋｇ当たり１５２円の利益を上げることができたのであるから，法３４条１項ただし書の「販売することができないとする事情」は皆無であった，などと主張する。
しかしながら，侵害行為の前後で控訴人・被控訴人の市場占有率が大きく変わっていることなどの事情は具体的に示されておらず，ほかに原判決が認めるよりも更に「販売することができた」と認めるに足る客観的事情はない。
したがって，この点に関する被控訴人の主張も採用できない。
キ小括
以上を前提に，本件で認められるべき逸失利益の額を検討すると，次のとおりとなる。


平成２２年８月２６日判決言渡
平成２１年（行コ）第２９４号不当労働行為再審査申立棄却命令取消請求控訴事件
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とし，補助参加によって生じた費用は控訴人補助参加人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
被控訴人との業務委託契約に基づいてＡ株式会社の音響製品等（以下「Ａ製品」という。）の修理等業務に従事する個人営業のＢ代行店（以下，これを「個人代行店」といい，法人等企業形態のＢ代行店を「法人等代行店」といい，これらを併せて「代行店」という。）により労働組合として結成されたとする補助参加人分会，補助参加人大阪地本及びＣ労働組合Ｂ支部（以下「組合支部」という。）は代行店の待遇改善について被控訴人に対し団体交渉を申し入れたが，被控訴人が補助参加人分会が出席する交渉及び代行店に関する事項についての交渉に応じなかったので，補助参加人ら及び組合支部は上記団交拒否が不当労働行為に当たるとして大阪府労働委員会（以下「府労委」という。）に救済申立てをした。本件は，被控訴人が，府労委から，組合支部に対するものを除き，労働組合法（以下「労組法」という。）７条２号に当たる不当労働行為であるとされ，団体交渉に応ずべきことなどを命じられたため，これを不服として中央労働委員会（以下「中労委」という。）に再審査を申し立てたところ，中労委により再審査申立てを棄却する旨の命令がされたことから，個人代行店は労組法上の労働者に当たらないなどと主張して，同命令の取消しを求めた事案である。
原判決は，被控訴人の請求を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１（原判決３頁８行目から７頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２及び３（原判決７頁１６行目から２７頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は理由があるからこれを認容すべきものと判断する。その理由は，後記２のとおり当裁判所見解を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の１及び２（原判決２７頁２５行目から５８頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４１頁１８行目の（乙２０，１３５）を（乙２２，１３５）と改める。
２当裁判所の見解
事案にかんがみて，個人代行店の労働者性について原判決の説示を敷衍して，当裁判所の見解を述べる。
(1)労組法は，賃金，給料その他これに準ずる収入によって生活する労働者（同法３条）が使用者との交渉において対等の立場に立つことを促進し労働者の地位を向上させること，その交渉のために労働者が労働組合を組織して団結することを擁護すること，使用者と労働者の関係を規制する労働協約締結のため団体交渉をすること及びその手続を助成することを目的としている（同法１条）。したがって，同法上の労働者は，同法の目的に照らして使用者と賃金等を含む労働条件等の交渉を団体行動によって対等に行わせるのが適切な者，すなわち，労働契約，請負契約等の契約の形式いかんを問わず，労働契約上の被用者と同程度に，労働条件等について使用者に現実的かつ具体的に支配，決定される地位にあり，その指揮監督の下に労務を提供し，その提供する労務の対価として報酬を受ける者をいうと解するのが相当である。同法条の労働者の意義について原判決の説示するところも，これと同趣旨をいうものと解される。
そして，同法の労働者に該当するか否かは，上記要件の徴憑となる事実，具体的には，労務提供者に業務の依頼に対する許諾の自由があるか，労務提供者が時間的・場所的に拘束を受けているか，労務提供者が業務遂行について使用者の具体的な指揮監督を受けているかなどについて，その有無ないし程度，報酬が労務の提供の対価として支払われているかなどを総合考慮して判断すべきものと解される。また，本件は被控訴人と個人代行店が業務委託契約を締結している場合であるところ，業務委託契約を締結して受託者が業務に従事する場合，委託者と受託者との間に労働条件等についての現実的かつ具体的な支配，決定の関係が存在しないときでも，委託者の必要に応じて受託業務に従事する以上，委託内容により拘束，指揮監督と評価できる面があるのが通常であるから，契約関係の一部にでもそのように評価できる面があるかどうかによって労働者性を即断するのは事柄の性質上相当でなく，委託契約に基づく委託者と受託者の関係を全体的に見て，上記の労組法の目的に照らし，使用者による現実的かつ具体的な支配関係が認められるか否かという観点に立って判断すべきものと考えられる。
(2)アそこで，被控訴人と個人代行店との契約内容，個人代行店の業務の実態についての前記引用に係る原判決の認定に基づいて，検討すると，以下のことを指摘することができる。
(ア)出張修理業務については，個人代行店が営業日，営業日における営業時間，受注可能件数を提示し（個人代行店については，標準的な目安として１日に受注可能件数８件とされているが，絶対的なものではないと解される。），被控訴人が当該提示内容に合わせて発注する仕組みとなっている。個人代行店は，あらかじめ営業日，営業時間，受注可能件数について提示し，当該提示をした同代行店の業務担当地域における出張修理業務の遂行に支障のない限り，その内容で決定され，また，業務に支障がある場合には，コールセンター長からその指定の変更が申し入れられ，最終的に当該代行店と同センター長とが協議を行ってその指定内容の変更の成否が決定されている。したがって，上記の仕組みで決定される営業日，営業時間数，受注可能件数の枠内では，特段の事情がない限り，被控訴人により割り振られた出張修理業務を拒否することはできないが，その範囲外では，業務の依頼に対しこれを拒否する自由があり，そのことが債務不履行になることはないといえる。個人代行店が上記枠内で被控訴人からの受注を拒否できないのは，同代行店が提示している受注枠内で発注がされているからであり，これをもって同代行店に受注の諾否の自由がないと評価することはできない。


そして，本件委託契約においては，個人代行店が他の企業から同契約における修理業務等と同種の業務を受託することは何ら制限されていないから，同代行店は，被控訴人からだけ修理業務等を受注する営業をすることも，そうでない営業をすることもできるものである。個人代行店には，その実態において被控訴人のみから修理業務等を受注している者もあるが，それは，当該代行店の自主的な選択の結果というほかなく，本件委託契約上の制約でも，被控訴人からの個別の指示によるものでもない。
(イ)個人代行店のうち出張訪問カードに関する処理をファックスやイスデン回線を通じた通信により行っている一部の個人代行店を除く者は，その営業日に，各業務担当地域に設置されたサービスセンターにあるパソコンを使用して出張訪問カードを打ち出すなどしてその日の出張修理業務の内容を確認するため，午前９時ころまでに同センターに出向き，その日の出張修理業務が終了した後，伝票類の処理や出張訪問カードに修理業務の進捗状況等を記入するため同センターに戻っているが，個人代行店は，被控訴人の従業員と異なり，被控訴人の就業規則の適用はなく，出勤義務はなく，出退勤管理を受けていない。一部の個人代行店は上記のとおりその余の個人代行店が営業日に行っている上記作業のために同センターに出向くことはなく，同代行店が上記のとおり同センターに出向くのは被控訴人から出張修理業務を受注する手続の一環として，また，受託した出張修理業務の処理の報告等のためであると認められる。そして，被控訴人は，個人代行店の業務終了後の報告等により，顧客からの修理依頼等が確実に履行されているか否かを確認する他に，同代行店の業務内容や業務遂行時間以外の行動等について関知する関係にないことが証拠上うかがわれるのであって，被控訴人が出張修理業務に関して個人代行店を時間的・場所的に拘束しているとみることはできない。(ウ)本件委託契約上，出張修理業務に係る個人代行店の業務担当地域は，被控訴人において指定し，変更することができるものとされているが，その趣旨は，出張修理業務を円滑に行うために，被控訴人において同代行店を必要とする地域と同代行店の所在地との相互関係を考慮して規整されるものであり，同代行店制度上当然に想定された規整であり，修理を求める顧客の住所地や同代行店の所在地を無視して被控訴人が自由に決定できるものではない。また，個人代行店が被控訴人からの変更の申し入れを拒否した事例はあり，そのために当該代行店に不利益が課されたことはない（甲６，弁論の全趣旨）。
要するに，出張修理業務について場所的に制約があるのは，修理を依頼する顧客の住所地と個人代行店の所在地との関係で生ずる制約であるに過ぎず，業務遂行時間以外について被控訴人から所在場所を指定されることはないことが事実うかがわれるのであって，上記指定・変更権を有していることをもって，被控訴人が出張修理業務に関して個人代行店を場所的に拘束しているとみることはできない。
(エ)個人代行店は，営業日ごとに，被控訴人が作成する出張訪問カードにより個別の出張修理業務を受注し，顧客から代理受領した修理代金を修理日の翌日に被控訴人に入金することなどの義務を負っているが，出張訪問カードによる受注は，個別の出張修理業務を発注する手続の一環としてされているものであり，また，修理代金の入金処理等，個人代行店が修理業務の受託に付随するものとし本件委託契約上その義務を負っているに過ぎず，これらの事実をもって被控訴人が個人代行店に労務管理上の指揮監督をしているとみることはできない（個人代行店は，修理代金の入金処理等の他にも在庫修理等の付帯業務を負担することとなっている（乙４３）が，同様に考えられる。）。
また，個人代行店は，その行う業務が被控訴人からの業務委託であることの性質上，被控訴人から貸与された制服の着用や被控訴人の社名が記載された名刺の携行，各種マニュアルに基づく業務の遂行が求められているものの，受注した修理業務等を実際にいかなる方法で行うかは個人代行店の裁量にゆだねられているものと認められる（弁論の全趣旨）。なお，控訴人は，乙１５０（Ｄの審問調書）の供述等を根拠に，サービスセンター長は個人代行店とミーティングをもって個々の部分に問題がありそうな部分について具体的な指示をしている旨主張するが，このような業務の遂行上必要な情報の伝達をもって，直ちに労働者性を基礎付ける指揮命令がされていると評価するのは適切でない。(オ)個人代行店は，本件委託契約上，同契約を締結していない第三者に対して被控訴人から受注した修理業務を再委託することを禁止されているものの，同契約を締結している他の代行店に再委託することは禁止されておらず，その意味で，被控訴人から受注した修理業務を自ら行うことは契約の要件とされていない。また，個人代行店は，修理に要する部品を有償支給ないし貸与される。そして，同代行店は，貸与された部品について管理及び棚卸の責任を負い，差損を負担する（本件委託契約７条）ものとされているのであって，この貸与は，実質的な消化仕入れであり，有償支給の一種とみることができる。さらに，個人代行店は，本件委託契約において工具等を自前で用意することを合意しており，実際に工具や計測器類を自己の費用で購入して使用しており，その出張業務を行うについては，自家用車を使い，当該自動車に係るガソリン代等の費用を自ら負担している。
(カ)個人代行店が受注した修繕業務を行った場合にはその報酬として出来高に応じて報酬が支払われ，最低保証はない。この報酬は，修理に要した時間の長短ではなく，修理する機器，修理内容に応じて決まるものである（乙８１及び弁論の全趣旨によれば，一部作業時間を基礎として算定される委託料があることが認められるが，例外的なケースに属する。）。個人代行店は，修理に使用した部品の代金の２パーセント相当額が支払われるほか，被控訴人の開発商品を販売したり，物件を紹介したりした場合には，開発商品販売量の一定割合の額及び物件紹介に係る粗利益の一定割合の額が委託料として支払われる。そして，委託料について被控訴人による源泉徴収や社会保険料等の控除は行われず，個人代行店には委託料全額とこれに対する消費税を加えたものが支払われ，したがって，同代行店は，自営業者として営業届を提出するものとされ，その税務申告は，個人事業者として行われており，被控訴人のＥ支社における個人代行店の半数近くの者は，個人事業者が利用できる青色申告の承認を得ていることが認められる。
イ以上の諸点を総合考慮するに，本件委託契約に基づく被控訴人と個人代行店との関係には拘束，指揮監督とみられる部分があるが，全体として見れば，個人代行店は，一定の制約はあるものの基本的には被控訴人からの業務の依頼に対し許諾の自由を有し，業務に関し，時間的・場所的な拘束を受けず，業務の遂行について被控訴人から個々に具体的な指揮監督を受けることがなく，また，報酬は行った業務内容に応じた出来高で支払われているということができる。したがって，同代行店は，自己の計算と危険の下に業務に従事する独立の自営業者の実態を備えた者として，被控訴人から業務を受注する外注先と認めるのが相当である。


(3)ア控訴人及び補助参加人らは，①個人代行店は，被控訴人の主要業務の一つである修理業務に関して，恒常的に不可欠な労働力として被控訴人の企業組織に組み込まれて労務を提供していること，②同代行店が締結している業務委託契約の内容が，事実上又は契約上，被控訴人により一方的に決定されていること，③同代行店は，その業務遂行に関して，被控訴人から，時間的・場所的な拘束を受け，休日の設定，変更について規制を受け，作業内容のみならずその遂行の態様にまで及ぶ具体的な指示を受けているなど，被控訴人の指揮監督の下で業務を遂行していると評価することができること，④同代行店には，被控訴人から発注された業務の受注について諾否の自由がないこと，⑤同代行店の報酬は，出来高払いとされているが，労務提供の対価としての性格を有していること，⑥同代行店は被控訴人への専属性が高いことの各事由を総合的に勘案すると，同代行店は，被控訴人との関係において，通常の商取引関係にある事業者とみるのは相当でなく，被控訴人の指揮監督の下に労務を提供し，その対価として報酬を受け取っている者として，労組法上の労働者に該当すると主張する。しかし，①の点についてみれば，被控訴人はその修理業務のうち被控訴人の従業員だけではまかなえない部分を代行店に業務委託してその業務を行っているところ，代行店が処理した成果はそのまま被控訴人の成果となる関係にあるから，代行店が本件委託契約に基づいて処理する修理業務が被控訴人の業務計画を構成する一部分となること，また，代行店が処理した修理業務に係る売上が被控訴人の経営計画を構成する一部となることは，本件委託契約及びその委託の内容上当然のことである。また，個人代行店は，その行う業務が被控訴人からの業務委託であることの性質上，被控訴人から貸与された制服の着用や被控訴人の社名が記載された名刺の携行，各種マニュアルに基づく業務の遂行が求められており，代行店となるために研修を受けることが義務付けられているが，これらは，いずれも，被控訴人の委託する修理業務等が，Ａの電気機器の修理補修という専門技術的分野において被控訴人が設定している一定の質，水準に相応するものでなければらないという本件委託契約の委託内容による制約に過ぎないというべきである。そして，本件委託契約上，個人代行店は，被控訴人だけから修理業務等を受注すべきものとされてはおらず，他の企業等から同種の修理業務を受注することは制限されていないことをも考慮すれば，上記の各事実をもって，同代行店が被控訴人の企業組織に組み込まれていると評価するのは適切でない。
次に②の点についてみると，本件委託契約書及び覚書のいずれも被控訴人が作成したものであるとしても，個人代行店は，これに合意しており，その意思が反映されたものとなっている。本件委託契約締結後，被控訴人の申し入れにより委託料の変更及び一部の個人代行店について業務担当地域の変更がされている事例があるが，それぞれ同代行店の同意を得て行われているものである。そして，実際の修理業務等の発注は，被控訴人がその顧客と調整したところにより行われ，それにより個人代行店の受注する業務の日時や場所が決まること，また，修理の方法等について一定の指示があることが認められるが，いずれも本件委託契約の委託の内容の性質上そのように定めるほかないものである。したがって，上記の各事実をもって，個人代行店の業務の内容を被控訴人が一方的に決定し，同代行店を指揮監督していると評価するのは困難である。
⑥の点についてみると，既に説示したとおり，本件委託契約においては，個人代行店が他の企業から同契約における修理業務等と同種の業務を受託することは何ら制限されていないから，同代行店は，被控訴人からだけ修理業務等を受注する営業をすることも，そうでない営業をすることもできるものであって，同代行店で被控訴人のみから修理業務等を受注している者は，当該代行店の自主的な選択の結果というほかないから，同代行店が労働者性を根拠付ける専属性を有するとみることはできない。③及び④についてみると，既に説示したとおり，個人代行店が被控訴人の業務依頼に対し諾否の自由がないとか，時間的・場所的な拘束を受けているというのは，一面的な見方であり，本件委託契約の法律関係を全体としてみれば，諾否の自由が認められ，また，時間的・場所的な拘束はなく，修繕方法の実際のやり方は個人代行店の裁量にゆだねられていると見るのが相当である。
⑤の点については，既に説示したとおり，報酬は行った業務内容に応じた出来高で支払われているということができるのであって，労務提供の対価として性格は希薄ということができる。
さらに，被控訴人が個人代行店にサービスセンター内のパソコン等を使用させ，同代行店が修理業務で使う特殊で高価な機器を無償で貸与していることは，本件委託契約に基づく業務に関して，被控訴人が効率的，確実な業務遂行のため個人代行店に便宜供与を行っているに過ぎず，これらは個人代行店の労働者性を根拠付けるものとはいえない。イ控訴人及び補助参加人らは，個人代行店の委託契約（乙１０６）と法人等代行店の委託契約（甲７，甲８の１，２）の契約条項の差異（法人等代行店と異なり，個人代行店は，被控訴人が指示する附帯業務を行うこととされている，個人代行店には修理期間に関し法人等代行店ほどの裁量が与えられていない，業務遂行の方法についても種々具体的な義務を負っている，受託業務を未契約の第三者に再委託することを禁じられている，被控訴人が指定，変更する業務担当地域において業務を行うこととされている，委託料の取扱いについても法人等代行店と異なるなど）を挙げ，これらの差異からしても個人代行店が労働性を有することは明らかである旨主張する。
しかし，個人代行店が労組法上の労働者であることか否かについては，被控訴人と同代行店との契約内容，個人代行店の業務の実態に基づいて判断されるべきところ，同代行店が労働者性を有しないことは上記説示のとおりであり，また，上記の検討結果に照らしてみれば，これらの差異は，個人代行店が法人等代行店と異なって労働者性を有することを根拠付けるようなものではないというべきである。したがって，控訴人及び補助参加人らの上記主張は採用することができない。
ウ本件委託契約に基づく被控訴人と個人代行店との関係を全体的に見れば，上記のとおり認めるのが相当であって，控訴人及び補助参加人らの主張は，いずれも採用することができない。
(4)以上から，個人代行店が被控訴人との関係で労組法上の労働者に当たるということはできない。
３以上の次第で，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官    青    栁          馨
裁判官    小    林    敬    子
裁判官    中    嶋          功


平成３０年２月２１日広島高等裁判所松江支部判決言渡
平成２９年（行ケ）第１号選挙無効請求事件
主       文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
平成２９年１０月２２日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の鳥取県第１区及び鳥取県第２区並びに島根県第１区及び島根県第２区における各選挙を無効とする。
第２事案の概要
本件は，平成２９年１０月２２日施行の衆議院議員総選挙(以下「本件選挙」という。)について，鳥取県第１区及び同県第２区並びに島根県第１区及び同県第２区の選挙人である原告らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙(以下「小選挙区選挙」という。)の選挙区割りに関する公職選挙法の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
１前提事実
当事者間に争いがない事実，顕著な事実，本文中の書証及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。
（１）本件選挙は，平成２９年１０月２２日に施行されたところ，原告Ａは，鳥取県第１区の，原告Ｂは，同県第２区の，原告Ｃは，島根県第１区の，原告Ｄは，同県第２区の各選挙人である。原告らは，同月２３日に本件訴えを提起した。
（２）昭和２５年に制定された公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用していたが，平成６年１月に公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号及び同第１０４号によりその一部が改正され，これらにより，衆議院議員の選挙制度は，従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた（以下，上記改正後の当該選挙制度を「本件選挙制度」という。）。
本件選挙施行当時の本件選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１。以下，後記の改正の前後を通じてこれらの規定を併せて「区割規定」という。），比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。
（３）平成６年１月に上記の公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下，後記の改正の前後を通じて「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。平成２４年法律第９５号による改正前の区画審設置法３条（以下「平成２４年改正前区画審設置法３条」という。）は，選挙区区割りの基準（以下，後記の改正の前後を通じて「区割基準」という。）につき，①１項において，上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（以下，このことを「１人別枠方式」という。），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（以下，この区割基準を「平成２４年改正前区割基準」といい，この規定を「平成２４年改正前区割基準規定」という。）。
本件選挙制度の導入の際に１人別枠方式を設けることについて，区画審設置法の法案の国会での審議において，法案提出者である政府側から，各都道府県への選挙区の数すなわち議員の定数の配分については，投票価値の平等の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点も重要であることから定数配分上配慮したものである旨の説明がされていた。選挙区の改定に関する区画審の勧告は，統計法５条２項本文（平成１９年法律第５３号による改正前は４条２項本文）の規定により１０年ごとに行われる国勢調査（以下「大規模国勢調査」という。）の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされている（区画審設置法４条１項）。さらに，区画審は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときは，勧告を行うことができるものとされていた（後記の平成２８年法律第４９号による改正前の同条２項）。（４）区画審は，平成１２年１０月に実施された大規模国勢調査（以下「平成１２年国勢調査」という。）の結果に基づき，平成１３年１２月，衆議院小選挙区選出議員の選挙区に関し，平成２４年改正前区画審設置法３条２項に従って各都道府県の議員の定数につきいわゆる５増５減を行った上で，同条１項に従って各都道府県内における選挙区割りを策定した改定案を作成して内閣総理大臣に勧告し，これを受けて，平成１４年７月，その勧告どおり選挙区割りの改定を行うことなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）が成立した。平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）の小選挙区選挙は，同法により改定された選挙区割り（以下「平成２１年選挙区割り」という。）の下で施行されたものである（以下，平成２１年選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定めた上記改正後（平成２４年法律第９５号による改正前）の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「平成２１年区割規定」という。）。


（５）平成１４年の上記改正の基礎とされた平成１２年国勢調査の結果による人口を基に，平成２１年区割規定の下における選挙区間の人口の較差を見ると，最大較差は人口が最も少ない高知県第１区と人口が最も多い兵庫県第６区との間で１対２．０６４であり，高知県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は９選挙区であった（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）。また，平成２１年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．３０４であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５選挙区であった。（乙２の１，乙３の１）このような状況の下で平成２１年選挙区割りに基づいて施行された平成２１年選挙について，最高裁平成２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，選挙区の改定案の作成に当たり，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする平成２４年改正前区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準を定めたものであると評価する一方，平成２１年選挙時において，選挙区間の投票価値の較差が上記のとおり拡大していたのは，各都道府県にあらかじめ１の選挙区数を割り当てる同条２項の１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであり，かつ，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された１人別枠方式は既に立法時の合理性が失われていたものというべきであるから，平成２４年改正前区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び平成２４年改正前区割基準に従って改定された平成２１年区割規定の定める平成２１年選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。そして，平成２３年大法廷判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，平成２４年改正前区割基準規定及び平成２１年区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するために，できるだけ速やかに平成２４年改正前区割基準中の１人別枠方式を廃止し，平成２４年改正前区画審設置法３条１項の趣旨に沿って平成２１年区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示した。
（６）その後，平成２３年大法廷判決を受けて行われた各政党による検討及び協議を経て，平成２４年６月及び７月に複数の政党の提案に係る改正法案がそれぞれ国会に提出され，これらの改正法案のうち，平成２４年改正前区画審設置法３条２項（１人別枠方式の規定）の削除及びいわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。以下同じ。）を内容とする改正法案が，同年１１月１６日に平成２４年法律第９５号（以下「平成２４年改正法」といい，同法による改正を「平成２４年改正」という。）として成立した。平成２４年改正法は，附則において，平成２４年改正前区画審設置法３条２項を削除する改正規定は公布日から施行するものとする一方で，各都道府県の選挙区数の０増５減を内容とする改正後の公職選挙法の規定は次回の総選挙から適用する（公職選挙法の改正規定は別に法律で定める日から施行する）ものとし，上記０増５減を前提に，区画審が選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように選挙区割りを改める改定案の勧告を公布日から６月以内に行い，政府がその勧告に基づいて速やかに法制上の措置を講ずべき旨を定めた。上記の改正により，平成２４年改正前区画審設置法３条１項が同改正後の区画審設置法３条（以下「平成２４年改正区画審設置法３条」という。）となり，同条においては前記（３）①の基準のみが区割基準として定められている（以下，この区割基準を「平成２４年改正区割基準」という。）。（乙３の１・２，乙４）


平成２４年改正法の成立と同日に衆議院が解散され，その１か月後の平成２４年１２月１６日に衆議院議員総選挙（以下「平成２４年選挙」という。）が施行されたが，同選挙は平成２１年選挙と同様に平成２１年区割規定及びこれに基づく平成２１年選挙区割りの下で施行されることとなった。なお，平成２４年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．４２５であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上になっている選挙区は７２選挙区であった。（乙２の２，乙３の１・２，乙４）（７）平成２４年改正法の成立後，同法の附則の規定に従って区画審による審議が行われ，平成２５年３月２８日，区画審は，内閣総理大臣に対し，選挙区割りの改定案の勧告を行った。この改定案は，平成２４年改正法の附則の規定に基づき，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とするものであった。（乙３の２，乙５，乙６）上記勧告を受けて，平成２５年４月１２日，内閣は，平成２４年改正法に基づき，同法のうち上記０増５減を内容とする公職選挙法の改正規定の施行期日を定めるとともに，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正事項（平成２１年区割規定の改正規定及びその施行期日）を定める法制上の措置として，平成２４年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２５年６月２４日，この改正法案が平成２５年法律第６８号（以下「平成２５年改正法」といい，同法による改正を「平成２５年改正」という。）として成立した。平成２５年改正法は同月２８日に公布されて施行され，平成２５年改正後の平成２４年改正法中の上記０増５減及びこれを踏まえた区画審の上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正規定はその１か月後の平成２５年７月２８日から施行されており，この改正により，各都道府県の選挙区数の０増５減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われた（以下，上記改正後の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「平成２５年区割規定」といい，平成２５年区割規定に基づく上記改定後の選挙区割りを「平成２５年選挙区割り」という。）。（乙３の２）平成２４年選挙につき，最高裁平成２５年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，同選挙時において平成２１年区割規定の定める平成２１年選挙区割りは平成２１年選挙時と同様に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものではあるが，前記（６）のような平成２４年選挙までの間の国会における是正の実現に向けた取組が平成２３年大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものでなかったとはいえないから，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，平成２１年区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，国会においては今後も平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると判示した。
（８）平成２５年大法廷判決の前後を通じて，国会において，「衆議院選挙制度に関する与野党実務者協議」により衆議院の選挙制度について各党間の協議が続けられたが，各党の意見は一致しなかった。平成２６年６月１９日，衆議院議院運営委員会での議決に基づき，衆議院選挙制度に関する調査・検討等を行うため，衆議院議長の諮問機関として，有識者によって構成される「衆議院選挙制度に関する調査会」（以下「選挙制度調査会」という。）が設置された。選挙制度調査会に対する諮問事項は，一票の較差を是正する方途等であった。選挙制度調査会の設置の議決がされた際に，各会派は選挙制度調査会の答申を尊重するものとする旨の議決も併せてされた。（乙４，乙８の６，乙９）
（９）平成２６年１１月２１日に衆議院が解散され，同年１２月１４日，平成２５年選挙区割りの下で衆議院議員総選挙（以下「平成２６年選挙」という。）が施行された。


平成２５年選挙区割りの下において，平成２２年１０月１日を調査時とする大規模国勢調査（以下「平成２２年国勢調査」という。）の結果によれば選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となるものとされたが，平成２５年３月３１日現在及び同２６年１月１日現在の各住民基本台帳に基づいて総務省が試算した選挙区間の人口の最大較差はそれぞれ１対２．０９７及び１対２．１０９であり，上記試算において較差が２倍以上となっている選挙区はそれぞれ９選挙区及び１４選挙区であった。また，平成２６年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない宮城県第５区と選挙人数が最も多い東京都第１区との間で１対２．１２９であり，宮城県第５区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区であった。（乙２の３，乙３の１，乙４）このような状況の下で平成２５年選挙区割りに基づいて施行された平成２６年選挙につき，最高裁平成２７年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。また，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決を併せて「本件各大法廷判決」ということがある。）は，上記のような投票価値の較差が生じた主な要因は，いまだ多くの都道府県において，平成２４年改正区割基準に基づいて定数の再配分が行われた場合とは異なる定数が配分されていることにあるというべきであり，上記の投票価値の較差が生じたことは，全体として平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れというべきであるなどとして，平成２５年選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ない旨判示した。そして，平成２７年大法廷判決は，定数配分又は選挙区割りが憲法の要求する投票価値の平等の要求に反する状態にあることへの対応や合意の形成に様々な困難が伴うことを踏まえ，平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備については，漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも国会の裁量に係る現実的な選択として許容されていると解されるとした上で，平成２６年選挙は，前回の平成２４年選挙から約１年１１か月後の衆議院解散に伴い，平成２５年改正後の平成２４年改正法の施行による選挙区割りの改定から約１年５か月後に施行されたものであり，その改定後も国会においては引き続き選挙制度の見直しが行われ，衆議院に設置された検討機関（選挙制度調査会）において投票価値の較差の更なる縮小を可能にする制度の見直しを内容とする具体的な改正案などの検討が続けられていることなどを併せ考慮すると，国会における是正の実現に向けた取組は，平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものでなかったとはいえず，本件において憲法上要求される合理的期間を徒過したと断ずることはできないなどとして，平成２５年区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するとはいえない旨判示した。その上で，平成２７年大法廷判決は，国会においては，今後も，衆議院に設置された検討機関において行われている投票価値の較差の更なる縮小を可能にする制度の見直しを内容とする具体的な改正案の検討と集約が早急に進められ，平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があるというべきであるなどと説示した。
（１０）選挙制度調査会は，平成２８年１月１４日，衆議院議長に対し，平成２６年９月１１日に諮問のあった一票の較差を是正する方途等について答申した（以下，この答申を「調査会答申」という。）。調査会答申の概要は，①衆議院議員の定数を１０人削減して４６５人とし，小選挙区選出議員の定数を６人削減して２８９人とする，②小選挙区選挙における選挙区間の１票の較差を２倍未満とする，③小選挙区選出議員の定数を各都道府県に人口に比例して配分する，④都道府県への議席配分は，各都道府県の人口を一定の数値で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計数が小選挙区選出議員の定数と一致する方式（以下「アダムズ方式」という。）により行うこととし，各都道府県の議席は，その人口を当該数値（除数）で除した商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数とする，⑤都道府県への議席配分の見直しは，１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果による人口に基づき行う，⑥大規模国勢調査の中間年に実施される簡易国勢調査の結果，較差２倍以上の選挙区が生じたときは，区画審は，各選挙区間の較差が２倍未満になるように関係選挙区の見直しを行い，この見直しについては必要最小限のものとし，都道府県への議席配分の変更は行わないというものであった。なお，アダムズ方式の導入をいつの国勢調査から行うかについて，調査会答申では言及されていなかった。（乙１０）（１１）調査会答申を受けて国会においてその対応について検討され，平成２８年５月２０日，区画審設置法及び公職選挙法の一部を改正する法律（平成２８年法律第４９号）が成立した（以下「平成２８年改正法」といい，同法による改正を「平成２８年改正」といい，同改正後の区画審設置法を「新区画審設置法」という。）。（乙１１の１）


平成２８年改正法は，その本則において，①衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定案の作成は，各選挙区の人口（大規模国勢調査の結果による日本国民の人口である。平成２８年改正法施行直後のものは，平成３２年の大規模国勢調査（以下「平成３２年国勢調査」という。）になる。）の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることとし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならず（新区画審設置法３条１項），②改定案の作成に当たり，都道府県別定数配分は，アダムズ方式により行い（同法３条２項），③統計法５条２項ただし書の規定により大規模国勢調査の実施から５年目に当たる年に行われる簡易国勢調査の結果，各選挙区の最大較差が２倍以上になったときは，各都道府県の選挙区数を変更することなく，区画審が較差是正のために選挙区割りの改定案の作成及び勧告をする（同法３条３項，４条２項）旨規定し（以下，新区画審設置法３条に定める区割基準を「新区割基準」という。），また，併せて，その附則において，平成３２年国勢調査までの特例措置として，①区画審が，平成２７年の国勢調査（以下「平成２７年国勢調査」という。）の結果に基づいて，新区画審設置法２条の規定による改定案の作成及び勧告を行い（同法附則２条１項），②上記改定案の作成に当たっては，小選挙区定数６減の対象県について，平成２７年国勢調査人口を基にアダムズ方式により各都道府県の定数を算定した場合に減員となる都道府県のうち，議員１人当たり人口の最も少ない都道府県から順に６県を選択し（同法附則２条２項），③上記改定案の作成に当たっては，平成２７年国勢調査に基づいて算定された人口比最大較差を２倍未満にするとともに，平成３２年見込人口（平成２７年国勢調査人口（平成２７年国勢調査の結果による日本国民の人口）に，平成２７国勢調査人口を平成２２年国勢調査人口（平成２２年国勢調査の結果による日本国民の人口）で除して得た数を乗じて得た数）に基づいて算定された人口比最大較差を２倍未満とすることを基本とする（同法附則２条３項）旨規定した（以下，同法附則２条に定める区割基準を「本件区割基準」という。）。
（乙１１の１及び２，乙１３の１ないし４）
平成２８年改正法の法案の審議において，アダムズ方式の導入が平成３２年国勢調査からとされた理由について，平成２８年改正法の法案の提出者から，①成立した法律をあえて遡及適用することは例外的であり，アダムズ方式を導入するのは平成３２年国勢調査以降とするのが自然である，②仮に平成２２年国勢調査に基づいてアダムズ方式を導入した場合，平成２７年国勢調査の結果が出ているのに，古い国勢調査の結果である平成２２年国勢調査の数値を用いる合理性があるとはいえない，③平成２２年国勢調査の結果が出てから既に２回の衆議院議員総選挙を経ているにもかかわらず，平成２２年国勢調査の結果を用いて新たに議席を配分し直すとするならば，それにより従前と異なる議席を配分された都道府県の有権者を中心に，これら２回の総選挙の正当性や選挙された議員の地位に対し疑念を抱かせることになるという問題がある，④平成２２年国勢調査にさかのぼってアダムズ方式を即時に導入したとしても，４年後には次の大規模国勢調査が控えており，立て続けに定数配分の見直しを行うこととなり，制度の安定性に欠けるという結果を招いてしまう旨の説明がされた。また，選挙制度調査会のＥ座長は，平成２８年改正法の法案に係る参考人質疑において，アダムズ方式の導入をいつの国勢調査から行うかについて，国会の裁量に委ねられている旨述べた。（乙１１の１，乙１２の２及び３）。（１２）平成２８年改正法の成立後，区画審設置法２条及び平成２８年改正法附則２条の規定に基づき，区画審による調査審議が進められた。区画審は，平成２９年４月１９日，内閣総理大臣に対し，前記選挙区割りの改定案の勧告を行った。この改定案は，平成２８年改正法附則の規定に基づき，各都道府県の選挙区数の０増６減（青森県，岩手県，三重県，奈良県，熊本県及び鹿児島県につき各１ずつ減）を前提に，平成２７年国勢調査に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満となり，平成３２年見込人口に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように１９都道府県の９７選挙区において区割りを改めることを内容とするものであった。（乙１４の１・２）上記勧告を受けて，平成２９年５月１６日，内閣は，平成２８年改正法に基づき，平成２８年改正法のうち，０増６減を内容とする公職選挙法の改正規定の施行期日を定めるとともに，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正事項（平成２５年区割規定の改正規定及びその施行期日）を定める法制上の措置として，平成２８年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２９年６月９日，この改正法案が平成２９年法律第５８号（以下「平成２９年改正法」といい，同法による改正を「平成２９年改正」といい，平成２９年改正と平成２４年改正，平成２５年改正及び平成２８年改正とを併せて「本件各改正」という。）として成立した。平成２９年改正法は，同年６月１６日に公布されて施行され，平成２９年改正法による改正後の平成２８年改正法中の上記０増６減及びこれを踏まえた区画審の上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正規定は同年７月１６日から施行されており，この改正により，各都道府県の選挙区数の０増６減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われた（以下，上記改正後の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「本件区割規定」といい，本件区割規定に基づく上記改訂後の選挙区割りを「本件選挙区割り」という。）。（乙１６，乙１８の１ないし４）
上記改定の結果，平成２７年国勢調査の結果による選挙区間の日本国民の人口の最大較差は１．９５６倍になるとともに，平成３２年見込人口を基づく選挙区間の日本国民の人口の最大較差は１．９９９倍になった。（乙１６，乙１８の１）
（１３）平成２９年９月２８日に衆議院が解散され，同年１０月２２日に本件選挙区割りの下で本件選挙が施行された。


本件選挙当日における各選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない鳥取県第１区と選挙人数が最も多い東京都第１３区との間で１対１．９７９であった。本件選挙制度開始後，選挙当日における各選挙区間の選挙人数の最大較差が１．９７９を下回ったことは一度もなかった。（乙１）
２本件の争点及びこれに関する当事者の主張
（１）本件選挙当時の本件区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りの合憲性
（原告らの主張）
ア憲法前文第１文，１条及び５６条２項は，人口比例選挙（１人１票の選挙）を保障している。すなわち，憲法前文第１文及び１条が国民主権を定め，憲法前文第１文が「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し」と定め，憲法５６条２項は，「両議院の議事は，(略)出席議員の過半数でこれを決し」と定めている。非人口比例選挙では，必ず多数の国民が少数の国会議員を選出し，少数の国民が多数の国会議員を選出する。すると，多数の国会議員の意見と，多数の国民の意見（ただし，多数の国民が選出した少数の国会議員の意見）とが対立する場合が生じ得る。その結果，多数の国会議員の意見が，必ず多数の国民の意見に勝利し，これでは主権者が国会議員ということになる。したがって，国民主権を前提とする以上，両議院の議事を決する過半数の出席議員を選出する主権者の数は，必ず全出席議員を選出する主権者の数の過半数でなければならない。全出席議員の過半数が，必ず全出席議員を選出する主権者（国民）の過半数から選出されるためには，人口比例選挙以外にはない。
本件選挙においては，全人口（１億２５３４万２３７７人）中の５６１８万３１８３人（４４．８％）が，選挙対象の小選挙区選出議員（２８９人）中の１４５人（５１％）を選出し，残余の６９１５万９１９４人（５５．２％）の有権者が，残余の１４４人（４９％）を選出した。本件選挙区割りに関する本件区割規定は，人口比例選挙を保障した憲法５６条１項，１条及び前文１文に違反し，憲法９８条１項により無効である。
イ平成２３年大法廷判決は，「平成２４年改正区画審設置法３条１項の趣旨は，最大較差２倍という数値を，衆院選の合憲・違憲の結論を決める画一的に量的な基準とする趣旨ではない」と判断していると解される。選挙が合憲であるためには，少なくとも，①投票価値較差が最大２倍未満であり，②１人別枠方式による選挙人の住所（都道府県）を根拠として生じる投票価値の不平等がないことが必要である。
しかしながら，本件選挙では，全４７都道府県のうち，「０増６減」の対象の６県（青森，岩手，三重，奈良，熊本，鹿児島）以外の残余の都道府県については，１人別枠方式によって配分された議員定数がそのまま変更されることなく維持されているので，アダムズ方式採用の場合の「７増１３減」の残りの「７増７減」に係る１２都県においては，１人別枠方式の議員定数がそのまま温存され，都道府県基準の１人別枠方式を理由とする不合理な投票価値の不平等は，依然として継続されている。１人別枠方式の廃止は，前記１２都県においては未達成である。よって，本件選挙区割りは，憲法の要求する投票価値の平等の要求に反していると解される。
（被告らの主張）
憲法は，投票価値の平等を要求しているが，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。そして，選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解される。具体的な選挙区を定めるに当たっては，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められている。したがって，このような選挙制度の合憲性は，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がかかる選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是正することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである。そして，本件各大法廷判決は，平成２４年改正区画審設置法３条について，一貫して，投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものと評価してきたから，選挙区間の最大較差が２倍未満となる区割規定の定める選挙区割りは，国会において通常考慮し得る諸般の要素を斟酌した，一般に合理性を有するものであって，憲法の投票価値の平等の要求に反するものとはいえない。本件各改正の結果，選挙区間の最大較差は，立法時において１．９５６倍，本件選挙当時において１．９７９倍となり，立法時のみならず選挙時においても２倍未満にまで縮小されるに至ったのみならず，被災地等の例外なく，全小選挙区を通じて較差の縮小が図られたものである。そうすると，このような選挙区間の最大較差のみをもってしても，本件選挙当時，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていなかったことは明らかである。


したがって，本件区割規定の定める本件選挙区割りの具体的内容等のいかんは，前記判断を左右するものではない。しかし，この点に関し，原告らがその不合理性を主張しているため，念のためその具体的内容等を考慮すると，その内容は，国会ができる限りの検討及び協議を尽くして本件各大法廷判決の趣旨に沿って定めたものであること，平成２３年大法廷判決が指摘した１人別枠方式の構造的な問題点，すなわち各都道府県への議席配分段階で各都道府県間の投票価値にほぼ２倍の最大較差が生ずるという状況は解消されていること，平成２８年改正法がアダムズ方式を採用したことは合理的であること，平成２８年改正及び平成２９年改正が，アダムズ方式の全面的な導入を平成３２年国勢調査後としつつ，平成２７年国勢調査の結果に基づきアダムズ方式により０増６減等することにより，選挙区間の最大較差を２倍未満に是正したことは合理的であること，本件選挙区割りも，国会が正当に考慮することができる政策的要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに投票価値の平等を確保するという要請との調和を図った合理的なものであること，選挙区間の較差の是正には，種々の限界があるため，単に１倍を超える投票価値の較差が生じていることをもって，投票価値の平等の要求に反するものとは到底認められないことなどに照らすと，十分な合理性を有するものである。よって，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったとはいえない。
（２）合理的期間論の是非及び憲法上要求される合理的期間の経過の有無
（原告らの主張）
選挙は，憲法９８条１項の「国務に関するその他の行為」のひとつであるから，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態の選挙は，同項によって，その効力を有しないというべきである。したがって，この合理的期間の判例法理自体が，憲法に違反し，同項により，その効力を有しない。仮に合理的期間の法理を前提としても，本件選挙投票日は，平成２５年大法廷判決が合理的期間の始期であると認定した平成２３年大法廷判決の言渡日である同年３月２３日から既に６年６月３０日間が経過している。本件選挙投票日の時点で，当該「合理的期間」は既に徒過しており，本件選挙は憲法９８条１項により無効である。
（被告らの主張）
憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，定数配分又は選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている旨の司法の判断がされれば国会はこれを受けて是正を行う責務を負うところ，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点から評価すべきものと解される。そして，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか否かは，裁判所において投票価値の較差が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているとの判断が示されるなど，国会が，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態となったことを認識し得た時期を基準（始期）として，上記の諸般の事情を総合考慮して判断されるべきである。
本件について見ると，本件各改正は，本件各大法廷判決の趣旨に沿って，１人別枠方式を廃止するとともに，将来的にも選挙区間の最大較差を２倍未満とするための所要の改正を行い，選挙区間の最大較差を１.９５６倍（本件選挙当時は１．９７９倍）にまで縮小させたものである。そして，本件選挙は，本件区割規定の定める本件選挙区割りの下での初めての選挙であり，本件選挙における選挙区間の最大較差は，小選挙区選挙上，過去最少であるのみならず，小選挙区選挙に関する累次の最高裁判所の判決において合憲とされた最大較差をも相当程度に下回るものであった。しかも，そのような選挙区間の最大較差は，平成２３年大法廷判決が投票価値の平等に配慮した合理的な基準であると評価した平成２４年改正区画審設置法３条の求める２倍未満の較差を正に実現したものであった。そうすると，本件各改正は，投票価値の較差のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情に照らし，本件各大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として十分に相当なものであって，国会においても，本件選挙までに，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあるなどとは全く認識できない状況にあった。
したがって，本件区割規定の定める本件選挙区割りについて憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったなどといえないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点（１）について
（１）ア憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。
衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がかかる選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである。（平成２７年大法廷判決及びその理由３（１）指摘の各判決参照）


イこの点，原告らは，憲法前文１文，１条及び５６条２項を根拠にして，国会議員の選挙については人口比例選挙が保障されている旨主張する。しかし，前記のとおり，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされており（同法４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について立法府である国会に広範な裁量が認められているということができる。また，市町村その他の行政区画，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているというべきである。したがって，投票価値の平等を選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準として，国会の裁量を等閑視し，非人口的要素の配慮を考慮しないような原告らの前記主張は，採用できない。
（２）上記（１）アの見地に立って，本件選挙当時の本件区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りの合憲性について検討する。
ア平成２３年大法廷判決は，上記の基本的な判断枠組みに立った上で，平成２４年改正前区割基準のうち１人別枠方式に係る部分は，平成６年の選挙制度改革の実現のための人口比例の配分により定数の急激かつ大幅な減少を受ける人口の少ない県への配慮という経緯に由来するもので，その合理性には時間的な限界があったところ，本件選挙制度がその導入から１０年以上を経過して定着し安定した運用がされていた平成２１年選挙時には，その不合理性が投票価値の較差としても現れ，その立法時の合理性が失われていたにもかかわらず，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすものとして，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っており，上記の状態にあった１人別枠方式を含む平成２４年改正前区割基準に基づいて定められた平成２１年選挙区割りも，前記第２の１（５）のような平成２１年選挙時における選挙区間の較差の状況の下において，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていた旨判示した。
また，平成２５年大法廷判決は，平成２４年選挙が上記のように平成２１年選挙時に既に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていた平成２１年選挙区割りの下で再び施行されたものであること，選挙区間の選挙人数の較差は平成２１年選挙時よりも更に拡大して最大較差が１対２．４２５に達していたこと等に照らし，平成２４年選挙時において，平成２１年選挙時と同様に，平成２１年選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ない旨判示した。


さらに，平成２７年大法廷判決は，前記第２の１（９）のような選挙区間の較差の状況の下において施行された平成２６年選挙について，１人別枠方式を定めた平成２４年改正前区画審設置法３条２項が削除されてもなお，平成２４年改正法において定数削減の対象とされた県以外の都道府県において，平成２４年改正区割基準に基づいた定数の再配分が行われておらず，上記の較差の存在は，全体として平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備がされていないことの表れであるなどとして，平成２５年選挙区割りにつき憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ない旨判示した。イ（ア）そして，平成２８年改正法は，その本則において，平成３２年以降１０年ごとに行われる大規模国勢調査に基づく改定案の作成については，選挙区間の日本国民の人口の較差が２倍未満となるようにして，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行い，都道府県別定数配分はアダムズ方式によることとし，その中間年に行われる簡易国勢調査の結果，各選挙区の最大較差が２倍以上になったときは，都道府県別の選挙区数を変更せず，区画審が較差是正のために選挙区割りの改定案の作成及び勧告で対応するというものである（新区割基準）。新区割基準のうち選挙区間の人口の較差に係る部分は，平成２３年大法廷判決が投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものであると解した平成２４年改正前区画審設置法３条１項，平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決がその趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組を国会に対して求めたとみられる平成２４年改正区画審設置法３条と軌を一にするものであって，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすに至っているなどということはできず，憲法の投票価値の平等の要求に反するものではないということができる。新区割基準のうち都道府県別定数配分の方式については，アダムズ方式，すなわち都道府県の人口を一定の数値で除した商の整数に小数点以下を切り上げた数を都道府県別の議席数とするため，各都道府県に必ず定員１人が配分されることとなるが，小数点以下の数値をすべて切り上げることは端数処理としてみると合理性を有する手法の一つであり，人口に比例して各都道府県に定数を配分する方式であることに変わりはなく，相対的に人口の少ない地域に配慮して相対的に人口の少ない県に定数を多めに配分するものではないから，平成２３年大法廷判決において立法時の合理性が失われた旨判示された１人別枠方式の下でされた定数配分を全都道府県について見直し，平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決において指摘された１人別枠方式の構造的な問題に解決をもたらすものであり，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすに至っているなどということはできず，憲法の投票価値の平等の要求に反するものではないということができる。（イ）平成２８年改正法は，その附則において，前記のとおり憲法の投票価値の平等の要求に反しない新区割基準に従って，平成３２年国勢調査に基づき選挙区が改定されるまでの特例措置として，都道府県別定数配分については，本件区割基準のとおり，平成２７年国勢調査人口を基にアダムズ方式により各都道府県の定数を算定した場合に減員となる都道府県のうち，議員１人当たり人口の最も少ない都道府県から順に６県を選択してその定数を１人ずつ減らすにとどめ，選挙区割りの改定については平成２７年国勢調査に基づいて算定された人口比最大較差を２倍未満にし，平成３２年見込人口に基づいて算定された人口比最大較差も２倍未満とすることを基本としている。本件区割基準のうち都道府県別定数配分の方式については全都道府県についてアダムズ方式に基づき定数を配分したものではないものの，原則として１０年ごとの大規模国勢調査の結果に基づいて選挙区の改定を行うことは合理的な手法であるということができる上，平成２８年改正法制定時には，約４年後に平成３２年国政調査が控えていて，その実施前に全都道府県についてアダムズ方式に基づいて都道府県別定数配分を見直せば，原則どおりの選挙区改定の期間よりも短い期間で立て続けに都道府県別定数配分が改定される事態に陥るため，特例措置としてアダムズ方式の導入を見合わせることも，選挙制度の仕組みを定める国会の裁量権の行使として合理性を有していること，本件区割基準においては選挙区の改定に当たり平成２７年国勢調査人口における較差の是正のみならず平成３２年見込人口における較差の是正も図られていて，アダムズ方式に基づく都道府県別定数配分の実現に至るまでの間も可能な限り投票価値の平等を実現しようと努めており，現に本件選挙当日における各選挙区間の選挙人数の最大較差が，本件選挙制度の開始以降，最も低いものになっていることに照らせば，本件区割基準も，平成２４年改正前区画審設置法３条１項及び平成２４年改正区画審設置法３条の趣旨に沿っており，１人別枠方式の構造的な問題の解決を指向したものであるといえる。
（ウ）よって，本件選挙当時，本件区割基準に従って本件選挙区割りを定めた本件区割規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生じる程度の著しい不平等状態にあったということはできず，本件選挙当時の本件選挙区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りが憲法に違反するに至っていたということはできない。（３）この点，原告らは，本件選挙では，６県（青森，岩手，三重，奈良，熊本，鹿児島）以外の都道府県については一人別枠方式によって配分された議員定数が維持されており，アダムズ方式採用の場合に再配分の対象となる１２都県においては一人別枠方式の議員定数がそのまま温存されているから，本件選挙区割りは違憲である旨主張する。
確かに，本件選挙区割りは，平成２８年改正法の本則により規定された新区割基準により都道府県別の定数配分が行われて定められたものではなく，上記６県以外の都道府県には１人別枠方式の下での平成２４年改正前区割基準に基づく定数配分と同じ定数が配分されており，平成２７年国勢調査人口を基にアダムズ方式により算定された場合には異なる定数が配分される都道府県が存在する。


平成２６年４月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００３６号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第４４６３８号
口頭弁論終結日平成２６年３月１０日
判        決
控      訴      人        ミハル   通信株   式会社訴訟代   理人弁   護士          上      山              浩同                        小      川      尚      史被控訴   人         ホーチ   キ株式   会社訴訟代   理人弁   護士          大      野      聖      二同                        小      林      英      了訴訟代   理人弁   理士          鈴      木              守
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載の製品を製造及び譲渡してはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載の製品の在庫品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２２年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，以下に掲記するほか，原判決に従う。１本件は，ＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法に関する特許第３４７９１２４号の特許権（本件特許権）を有する控訴人において，被控訴人が製造・譲渡する被控訴人製品が本件特許権の間接侵害（特許法１０１条４号及び平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１０１条３号）に当たると主張して，被控訴人に対し，本件特許権に基づき，被控訴人製品の製造及び譲渡の差止め並びに廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金３億２４００万円のうち１億円及び訴状送達の日の翌日である平成２２年１２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，被控訴人製品１及び２を製造・譲渡する行為が本件特許権の間接侵害に当たるものの，本件発明は乙５発明から当業者が容易に想到し得たものであって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるなどとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がこれを不服として本件控訴に及んだ。
２前提事実及び争点
前提事実及び争点は，原判決４頁１６行目の後に，改行の上，以下のとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
無効審判請求の経緯
ア被控訴人は，平成２４年１１月３０日，本件発明について，特許無効審判を請求し，無効２０１２－８００１９８号事件として係属した。イ特許庁は，平成２５年６月２５日，「特許第３４７９１２４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の審決の予告をした（甲４９）。ウ控訴人は，平成２５年８月２７日，訂正請求をした（甲８５。以下「本件訂正」といい，本件訂正後の本件訂正発明を，「本件訂正発明」という。また，その訂正明細書（甲２，３，８５）を「本件訂正明細書」という。）。エ特許庁は，平成２５年１０月１日，本件訂正を認めた上，「特許第３４７９１２４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（甲５１。以下「本件審決」という。）をした。
オ控訴人は，本件審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起した。
本件訂正発明
ア本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて，パイロット信号を含まない光信号をＣＡＴＶ用光受信機に設けられた受光素子（１）で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子（１）に設けられたモニタ端子（３）から取出し，モニタ端子（３）から取出されたモニタ信号を制御回路（１２）に入力し，この制御回路（１２）から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，可変減衰器において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子（１）で光信号から電気信号に変換されそしてＲＦアンプで増幅された後に前記可変減衰器を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするＣＡＴＶ受信機のＡＧＣ方法。イ本件訂正発明の構成要件は，以下のとおり分説することができる。なお，構成要件Ａないし構成要件Ｆは，本件発明の分説と同一である。構成要件Ｇ：同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦ
Ｃシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて，
構成要件Ａ：パイロット信号を含まない光信号を   CATV用光受信機に設けら
れた受光素子（１）で受光して光／電気変換し，
構成要件Ｂ：変換された電気信号を受光素子（１）に設けられたモニタ端子
（３）から取出し，
構成要件Ｃ：モニタ端子（３）から取出されたモニタ信号を制御回路（１２）に入力し，
構成要件Ｄ：この制御回路（１２）から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ
電圧を発生し，
構成要件Ｅ：可変減衰器において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子（１）で光信号から電気信号に変換されそしてＲＦアンプで増幅された後に前記可変減衰器を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特
徴とする
構成要件Ｆ：ＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法。
本件審決の理由の要旨（甲５１）


ア本件審決の理由は，要するに，本件訂正発明は，①引用例である特開昭５７－１６８５１３号公報（乙２０）に記載された乙２０発明及び周知技術に基づいて，②引用例である実開昭５７－７４５２３号公報（乙６）に記載された乙６発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により無効とすべきであるなどというものである。なお，本件審決は，本件訂正発明は特公平１－３３０５８号公報（乙５）に記載された乙５発明と同一ではなく，乙５発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえないとした。
イ本件審決が認定した乙２０発明並びに本件訂正発明と乙２０発明との一致点，相違点１及び２は，次のとおりである。
乙２０発明（別紙２参照）
「パイロット信号を含まない光入力信号を電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオード２と，この電気信号を入力として出力を送出する可変利得受信増幅器とを含む光受信器において，前記ＰＩＮフォトダイオード２の出力信号の平均値を検出する回路を備え，この回路の検出出力により前記受信増幅器の利得を制御するＡＧＣ方
法であって，
光入力信号はＰＩＮフォトダイオード２に照射され，このＰＩＮフォトダイオード２のアノードはマニアル利得制御増幅器３に接続され，このマニアル利得制御増幅器３の出力は自動利得制御増幅器４に導かれており，ＰＩＮフォトダイオード２のカソードは積分器１１に接続され，この積分器１１の出力は差動増幅器１２の負相入力に導かれており，この差動増幅器１２の正相入力には基準電圧９が接続されており，この差動増幅器１２の出力は前記自動利得制御増幅器４の制御入力に導かれているものであるＡＧＣ方法。」
一致点
「パイロット信号を含まない光信号を光受信機に設けられた受光素子で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子に設けられたモニタ端子から取出し，モニタ端子から取出されたモニタ信号を制御回路に入力し，この制御回路から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，可変利得部において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子で光信号から電気信号に変換され前記可変利得部を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするＡＧＣ方法。」
相違点１
本件訂正発明は，可変利得部が，ＲＦアンプと可変減衰器とで構成され，ＲＦアンプで増幅された後に可変減衰器を通る電気信号にＡＧＣをかけるものであるのに
対して，
乙２０発明は，可変利得部を備え，該可変利得部を通る電気信号にＡＧＣをかけるものであるが，該可変利得部がどのような構成からなるものであるのか明確ではない点。
相違点２
本件訂正発明は，同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて用いられるＣＡＴＶ受信機のＡＧＣ方
法であるのに対して，
乙２０発明は，光受信機のＡＧＣ方法であるものの，光受信機が同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶにおいて用いられるものであるのか否かが明確ではない点。
ウ本件審決が認定した乙６発明並びに本件訂正発明と乙６発明との一致点及び相違点３は，次のとおりである。
乙６発明
「光入力レベルに比例してフォトダイオードまたはアバランシェフォトダイオードＤを流れる光電流の平均値を検出する平均光電流検出回路ＡＶＰと，平均光電流検出回路の出力を所定のレベルまで増幅したあと，これを可変利得制御増幅器ＡＭＰの制御形式に応じて，電流又は電圧に変換する増幅・変換回路ＣＯ
Ｖと，
制御電圧又は制御電流に比例して利得が変化する可変利得制御増幅器ＡＭＰとを
有し，
前記可変利得制御増幅器ＡＭＰは，可変抵抗ダイオードＤ１などの前後に利得固定増幅器Ａ１，Ａ２が接続されて構成されており，制御入力ＣＴに加わる電流が，抵抗Ｒ３，可変抵抗ダイオードＤ１，抵抗Ｒ４を介して接地端に流されるように構成されていて，制御入力ＣＴに加わる電流値によって可変抵抗ダイオードＤ１の抵抗値が変化し，その結果利得が変化するものであって，光入力レベルが変化するとこの変化に比例して，フォトダイオード又はアバランシェフォトダイオードＤを流れる平均光電流が変化し，この変化は増幅・変化されて，可変利得制御増幅器ＡＭＰの利得を変化させ，制御系の利得および変化極性を適当にえらべば電気出力のレベルを光入力レベルにかかわらず一定に保つようにすることができるＡＧＣ機能付光電気変換回路。」
一致点
「パイロット信号を含まない光信号を受光素子で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子に設けられたモニタ端子から取出し，モニタ端子から取出されたモニタ信号を制御回路に入力し，この制御回路から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，可変減衰器において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子で光信号から電気信号に変換されそしてＲＦアンプで増幅された後に前記可変減衰器を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするＡＧＣ方法。」
相違点３
本件訂正発明は，同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて用いられるＣＡＴＶ受信機であるのに
対して，
乙６発明は，用途が特定されず，単にＡＧＣ機能付光電気変換回路である点。」
第３当事者の主張


当事者双方の主張は，原判決５頁２１行目「優れた特性であること」を「優れた特性を有すること」と，原判決２７頁１８行目「ノイズ除去の主張に関する発明」を「ノイズ除去に関する発明」と各改め，次のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
〔当審における控訴人の主張〕
１争点２－２（乙５に基づく新規性・進歩性要件違反）について原判決は，本件発明と乙５発明とがＣＡＴＶ受信機のＡＧＣ（自動利得制御）方法であることも含めて一致点として認定した上で，本件発明は乙５発明から当業者が容易に想到し得たものであるとする。
しかしながら，本件発明のＡＧＣは，光信号として伝送される映像信号そのものを制御の対象としているのに対し，乙５発明は，映像信号に付加された，映像信号の邪魔になる電気的擾乱を制御の対象としており，制御の対象が全く異なっている。本来伝送すべき信号に加え，ノイズも含めて「ノイズ信号」と呼ぶ場合はあるが，通常は，単に「信号」と「雑音」や「ノイズ」という場合，前者は「電気通信の回路又は機器において，信号の邪魔になる電気的擾乱」における「信号」を意味し，「雑音」「ノイズ」は，「信号の邪魔になる電気的擾乱」を意味するものである。原判決は，ノイズとＡＧＣの制御対象となる信号を混同し，両者を同一視したために，判断を誤ったものというほかない。
ＡＧＣとは，入力された信号のレベルが過大又は過小に変動するという問題が発生した場合でも，出力される信号のレベルが一定になるよう利得の量を自動的に制御する技術である。そのため，ＡＧＣが対象とするレベル変動は，ノイズキャンセル技術の対象となる数％程度のレベル変動とは全く異なるものであり，ノイズキャンセルとは異なる回路構成が必要となる。
これに対し，ノイズキャンセルとは，本来伝送されるべき信号に雑音が混入した場合に，当該雑音成分を除去又は軽減する技術であり，制御対象は雑音のみであり，レベル変動の大きさも非常に微少なものにすぎない。
そうすると，本件発明と乙５発明との一致点は，「パイロット信号を含まない光信号をＣＡＴＶ用光受信機に設けられた受光素子で受光して光／電気変換し，」のみであり，「受光素子に設けられたモニタ端子から取出し，」「モニタ端子から取出されたモニタ信号を制御回路に入力し，」「この制御回路から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，」の部分は相違点である。したがって，原判決の本件発明と乙５発明との一致点及び相違点の認定は誤りであるから，原判決の相違点の判断も誤りであるというほかない。以上によると，乙５発明は，ノイズキャンセル技術に関するものであって，ＡＧＣに関するものではなく，ＡＧＣ電圧を発生する構成を有しておらず，ＡＧＣ電圧を発生する制御回路も存在しないというべきである。したがって，本件発明は，乙５発明から当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
２争点２－３（乙６に基づく新規性・進歩性要件違反），争点２－４（乙７に基づく進歩性要件違反）及び争点２－５（乙２０に基づく進歩性要件違反）について被控訴人は，乙６，乙７及び乙２０には，ＣＡＴＶに用いる方法の発明が開示されているし，明確に開示されているといえないとしても，これらの発明をＣＡＴＶに適用することは容易であるなどと主張する。
しかしながら，本件発明は，本件出願当時，光ＣＡＴＶシステムとして唯一実用化されていたＨＦＣシステムを除外した上で，研究段階に止まっていたＦＴＴＨ方式を対象として特定し，モニタ信号方式（フィードフォワード方式）によるＡＧＣが産業上利用可能であることを見いだしたものである。したがって，本件発明が容易想到であるというためには，当時のＣＡＴＶシステムに係る技術状況を前提として，少なくとも主流であったＨＦＣシステムを除外し，研究段階にあったＦＴＴＨ方式に適用対象を限定すれば，パイロット信号を用いたＡＧＣよりも精度の劣るＡＧＣ方式でも，システム要件を満足し得ることに関する開示又は示唆が必要である。
しかしながら，乙６，乙７及び乙２０のいずれにも，このような開示や示唆は認められない。
本件出願当時，光受信機において用いられ，ＡＧＣ方法を検討できる程度に具体化していた光ＣＡＴＶシステムとしては，パイロットＡＧＣを前提とするＨＦＣシステムしか存在しなかった。
当時のＨＦＣシステムは，一部の同軸ケーブル回線を光ファイバ回線に置き換えた以外は，従来の全同軸ケーブルシステムと何ら変わるところはなかったから，ＡＧＣ方法を別の方法に置き換える動機付けはなく，システム要件を満足するためのＡＧＣ方式は，従来通りパイロットＡＧＣ方法のみが利用され続けていた。したがって，ＨＦＣシステムにおいて，当業者がフィードフォワード方式のＡＧＣ方法を想起することはない。
ＨＦＣシステムは，伝送路に多段の同軸アンプをカスケード接続しているから，ＨＦＣシステムの光受信機に乙６発明，乙７発明及び乙２０発明のフィードフォワード方式のＡＧＣ方法を適用することは技術的に不可能である。また，ＨＦＣシステムにフィードフォワード方式のＡＧＣ方法を適用した場合，ＣＳＯ，ＣＴＢ及びＣＮ比という光ＣＡＴＶシステムにおいて要求される要件の一部又は全部を満たすことができないから，その適用には阻害事由が認められる。光ＣＡＴＶが登場する以前は，光ファイバの温度変動や経年劣化による光入力レベルの変動のみに対応すればよかったため，光信号レベル範囲はせいぜい±０．５ｄｂ程度の範囲が想定されていた（甲４の１～３）。しかしながら，光ＣＡＴＶでは，光コネクタの挿抜による光嵌合損失の偏差に対応すること，１つのシステムで多数の加入者をカバーするため，伝送距離が短い場合から長い場合までカバーできること，光分岐を行った場合の光分岐損失に対応できることが求められるため，光受信機においては，少なくとも±２ｄｂ程度の範囲の光入力レベルに対応できることが必要となる。


乙６発明，乙７発明及び乙２０発明は，いずれも，光信号レベル範囲が非常に狭いか，あるいは光信号レベル範囲が広い場合に生じる課題に関する認識を欠くものである。しかも，フィードフォワード方式のＡＧＣ方式は，広い光信号レベル範囲では，精度が著しく劣化する。
本件出願当時，光ＣＡＴＶでは，映像信号を品質良く送るため，光受信機や同軸アンプからの電気信号出力レベル変動を非常に小さく設定する仕様とされるのが一般的であったため，フィードバック方式により精度良くＡＧＣをかけられるパイロットＡＧＣに代えて，精度に劣るフィードフォワード方式のＡＧＣを使用することはあり得なかった。
したがって，当業者が，ＨＦＣシステムの光ＣＡＴＶの広い光入力レベル範囲において，光ＣＡＴＶシステムで求められるシステム要件を満足させるために，ＡＧＣ特性に劣る乙６発明，乙７発明及び乙２０発明の方式を採用することはあり得ず，その適用には阻害事由が認められる。
以上のとおり，   本件発明は，乙６発明，乙７発明及び乙２０発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るものということはできない。
３訂正の対抗主張
本件訂正について
控訴人は，平成２５年８月２７日，本件訂正をし，本件審決で認められた。本件訂正により付加された構成要件Ｇの「同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除く」とは，本件発明の技術的範囲からパイロット信号を用いるタイプのＨＦＣシステムを除外することを表している。当該訂正は，従前の請求項の記載の趣旨をより明確にするために，パイロット信号を用いるＨＦＣシステムを除外することの明示的記載を加えたものである。本件訂正は，そのほか，構成要件Ｇを付加する訂正に伴い，本件明細書の該当箇所を訂正するものであるから，いずれも実質上特許請求の範囲を拡張・変更する訂正には当たらず，特許法１２６条６項に反しない。
また，本件訂正は，明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであり，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であるといえるから，特許法１２６条５項に反しない。
被控訴人製品を用いる方法の本件訂正発明の充足性及び間接侵害の成否被控訴人製品１及び２は，ＦＴＴＨ方式で用いられる光受信機であり，ＦＴＴＨ方式は「同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステム」に当たるから，被控訴人製品１及び２を用いる方法は構成要件Ｇを充足する。
被控訴人製品１及び２が構成要件Ａないし構成要件Ｆを充足することは，原判決が認定したとおりである。
したがって，被控訴人製品１及び２を用いる方法は，本件訂正発明の構成要件の全てを充足する。
また，被控訴人製品１及び２は，「同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステム」において用いられるものであるから，本件発明と同様に，本件訂正発明との関係でも，特許法１０１条４号（及び平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１０１条３号）により，本件特許権を侵害するものとみなされる。
本件訂正により本件発明の無効理由が解消されたことについて
ア乙２０発明に基づく容易想到性について
本件審決は，乙２０発明の可変利得増幅器を，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することは，当業者が適宜なし得た程度のことであること（相違点１の判断）及び本件出願当時において，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶは周知であったから，乙２０発明をＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用することは当業者が容易になし得たことであること（相違点２の判断）から，本件訂正発明は，乙２０発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るとした。
本件審決の乙２０発明の認定並びに本件訂正発明と乙２０発明との一致点及び相違点の認定については争わないが，本件訂正発明は，乙２０発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るものではないから，本件審決の相違点１及び２の判断は誤りである。
相違点１について
ａ本件審決は，乙２０発明の可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することは，当業者が適宜なし得た程度のことであるとする。確かに，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法という用途以外の場合，可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することはあり得ることである。しかし，本件出願時において，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶはＨＦＣシステムにより培われた技術を応用するものと考えられていたから，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法において，可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することは，当業者が適宜なし得た程度のことということはできない。ｂフィードフォワード方式のＡＧＣ方法は，狭い光入力レベル範囲ではＡＧＣ精度がよい。


乙２０には明示されていないが，図１のローパスフィルタは，パイロット信号を除去するためのものであるから，乙２０発明は１チャンネルアナログベースバンド信号のＡＧＣ方法に関するものであり，要求される光入力レベル範囲は狭い。これに対し，光入力範囲が広く，光信号の変動範囲の大きな光ＣＡＴＶにこのようなＡＧＣ方法を適用すると，ＡＧＣ精度が大きく劣化してしまう。そのため，ＨＦＣシステムの受信機に乙２０発明の回路を適用した場合，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現することはできない。また，前記のとおり，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式はＨＦＣシステムの延長線上にあると考えられていた（甲１６）。したがって，当業者は，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶの受信機に乙２０発明を適用した場合，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現できないと考えたはずであり，乙２０発明をＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法に適用することには，阻害事由がある。ｃまた，本件審決は，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて可変利得部を構成することが周知技術である根拠として，周知例１ないし３（乙３８～４０）及び乙６を指摘するが，このうち，周知例１ないし３は，パイロットＡＧＣ方法を行う場合の例が示されているのみであるから，乙６だけをもって周知ということはできず，本件審決の認定は失当である。
ｄさらに，乙２０発明は，１チャンネルアナログベースバンド信号の狭帯域伝送におけるＡＧＣ方法であるから，ＡＧＣアンプとしては，オペアンプやトランジスタを使った構成しか想起できないことは明白である。乙２０には，広帯域の周波数特性を要求する多チャンネルのＣＡＴＶでは必須とされる，複雑かつコスト高となる「ＲＦアンプ＋可変減衰器＋ＲＦアンプ」の構成に関する記載はなく，そのような構成を採用することを当業者が想到することはあり得ない。ｅ以上によれば，本件審決の相違点１の判断は誤りである。
相違点２について
ａＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶの周知性について
本件審決は，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶは周知であったことを前提として，用途の限定がない汎用の発明である乙２０発明をＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用することは当業者が容易になし得たことであるとする。しかしながら，本件出願当時の技術水準において，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶは，ＡＧＣ採用の可能性があるＡＭ－ＦＤＭ方式以外にも，ＡＣＧ不要のＦＭ－ＦＤＭ方式，ＦＭ一括変換方式が候補として研究されている段階にあった。しかも，ＡＭ－ＦＤＭ方式については，光多重反射に弱く，広帯域における低雑音化，低歪について欠点があり，ＡＭ―ＦＤＭ伝送によるＦＴＴＨ方式は，伝送品質改善の途上にあり，その開発の主たる焦点はＬＤ低雑音化やＥＤＦＡに当たっており，光受信機のＡＧＣ方法にまで焦点は当たっていなかった（甲７７，７８）。そして，ＡＭ－ＦＤＭ伝送方式には，上記のような欠点があることから，その欠点のないＦＭ－ＦＤＭ方式やＦＭ一括変換方式が検討されており，また，ＣＡＴＶ事業者においては，ＨＦＣシステムをベースとして，徐々に光回線の部分を放送局に近い部分の回線から進めていく方針を採用していた段階であり，各家庭まで光ファイバで伝送するＦＴＴＨ方式のことまで具体的に検討する段階にはなく（甲８６），電子情報通信学会やＩＥＥＥの学会論文，国内特許出願の内容からしても，本件出願当時は，ＣＡＴＶにおける研究開発の主たる対象はシステム・伝送特性と光送信機の技術分野にあり，光受信機に関する技術にまでは研究開発の対象が移行していなかった（甲８７）。
以上のとおり，本件出願当時は，広帯域・低雑音・低歪という基本的な技術的課題との関係で複数の伝送方式が研究されていた段階であり，使用される伝送機器についても，当時の研究の焦点は光送信機で使用されるＤＦＢレーザや光ファイバ増幅器にあったのであり，光受信機のＡＧＣ方法にまで開発の焦点は移行していなかった。


ｂＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに乙２０発明の方法を適用することについて仮に百歩譲って，各種方式の中からＡＭ－ＦＤＭ方式を採用し，当該方式においてＡＧＣをかけることまで想起したとしても，本件出願当時，ＡＭ－ＦＤＭ方式は，ＣＡＴＶにおけるＨＦＣシステムにおいて広く採用されている技術であった。そして，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶは，本件出願当時，ＨＦＣシステムの延長上の技術として捉えられていた（乙１６）。ＡＧＣ方法には，パイロットＡＧＣのようなフィードバックＡＧＣと，乙２０発明や本件発明のようなフィードフォワードＡＧＣに分けられる。これらの方式を比較すると，乙２０発明のフィードフォワードＡＧＣは，ＡＧＣ精度，広帯域化のいずれも普通のレベルであり，パイロットＡＧＣに比較すると精度において劣っている（甲７２）。本件出願当時，周波数が多重化された映像信号を伝送するシステムでは，有線・無線を問わず，パイロットＡＧＣを用いることが常識であり，多チャンネル光伝送システムの雑音特性や線形特性などの品質を確保する上で，精度に優れたパイロットＡＧＣが最適であると認識されており，パイロットＡＧＣは，既に商品化されていたＨＦＣシステムにおいても使用実績があったことから，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶで使用される光受信機のＡＧＣ方式としては，ＨＦＣシステムと同様の技術であるパイロットＡＧＣを使用していた（甲８８）。また，本件出願当時は，光機器の歪特性確保が極めて困難な技術状況にあったことから，光受信機の歪特性を緩和することができず，光受信機のＲＦ出力レベルを一定に保つことが映像品質維持のために極めて重要であり，光受信機のＡＣ方法としては，パイロットＡＧＣを採用するのが当然であり，実績のない別の方法に変更することなど考え得る状況ではなかった（甲８６）。以上からすれば，本件出願当時においては，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶで使用される光受信機の技術は，当然ＨＦＣシステムと同様の技術であるパイロットＡＧＣを使用することを想起する状況にあったことが明らかであり，ＡＧＣ精度が劣るフィードフォワードのＡＧＣ方法を想到することが容易であるとはいえない。乙２０発明は，光受信機における温度変化又は経年変化による出力信号レベルの変動（±０．５ｄｂの範囲の変動）を補正することを目的とする発明であり，電柱の移設などによる光伝送路の経路変更や，経路上の光機器のコネクタの挿抜などに起因するレベル変動（±２ｄｂの範囲の変動）を補正することを目的とはしていない。光ファイバの温度変動・経年劣化による光信号のレベル変動は非常に小さなものであるから，光ＣＡＴＶにおいて，ＡＧＣをかけなくとも要求される出力レベル範囲を満足することは可能である。すなわち，光ファイバの温度変動・経年劣化による光信号のレベル変動を補償するだけの目的であれば，ＡＧＣを行う必要はない。
したがって，乙２０発明には汎用性がなく，この点に関する本件審決の判断は誤りである。
本件審決は，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに乙２０発明で採用されているフィードフォワードのＡＧＣ方式を組み合わせることの動機付けとして，乙２０発明が対象とする出力信号レベルの変動と，光ＣＡＴＶにおけるＡＧＣの出力信号レベルの変動が同程度であることを指摘する。本件審決は，動機付けに関し，温度変化又は経年変化等による出力信号レベル変動の存在について認定したが，ＦＴＴＨ方式ではＡＧＣをかける必要が存在しない以上，光ファイバの温度変化又は経年変化等による出力信号レベル変動の存在は，本件訂正発明を想起するための動機付けとはなり得ない。
乙２０発明は，伝送路の温度変化や経年劣化に起因する小さなレベル変動の制御を対象とするものであり，より大きなレベル変動の補償はマニュアル（ＭＧＣ）により行うようになっているから，乙２０には，より大きなレベル変動の補償が必要とされる光ＣＡＴＶの分野に適用することの開示も示唆もないというべきである。また，ほかに，そのような大きなレベル変動に対してフィードフォワードのＡＧＣを適用可能であったことを示す証拠は存在しない。
本件出願当時のＣＡＴＶは，「同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステム」であったから，光ＣＡＴＶに乙２０発明のＡＧＣ方法を適用するとすれば，ＨＦＣシステムに適用することになる。しかしながら，ＨＦＣシステムに乙２０発明のＡＧＣ方法を適用することについては，前記２及びのとおりの阻害事由が認められるから，乙２０発明のＡＧＣ方法を適用するためには，ＨＦＣシステムを除外することの開示又は示唆が存在することが必要であるところ，本件全証拠においても，そのような開示や示唆は認められない。
以上によれば，本件審決の相違点２の判断は誤りである。
小括
以上のとおり，本件訂正発明は，乙２０発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
イ乙６発明に基づく容易想到性について
本件審決は，乙６発明を同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶに適用することは，当業者が容易に想到し得たことであるとする。
本件審決の乙６発明の認定並びに本件訂正発明と乙６発明との一致点及び相違点の認定については争わないが，本件審決の相違点３の判断は誤りであるから，本件訂正発明は，乙６発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るものではない。


本件審決は，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶが周知であったことを前提に，一般に，増幅器を固定利得で用いることもあれば，ＡＧＣをかけて出力信号レベルが一定になるように可変利得で用いることもあることは技術常識であり，乙６発明を同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶに適用することは，当業者が容易に想到し得たことであるとする。しかしながら，乙６発明のＡＧＣ方法を光ＣＡＴＶで要求される広い光入力レベル範囲に適用した場合，乙２０発明と同様に，一般的なフォトダイオードと可変減衰器の特性が原因で，出力信号のレベルの精度が低くなってしまい，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現できないという阻害事由がある。本件出願当時，当業者は，ＡＭ－ＦＤＭ方式のＦＴＴＨ方式を採用した光ＣＡＴＶに関する文献に接した場合，前記アｂのとおり，仮に光受信機にＡＧＣを適用することを想起できたとしても，ＨＦＣシステムと同様にパイロットＡＧＣ（フィードバックのＡＧＣ方法）の適用しか想到することができず，ＨＦＣシステムで一切使用されていなかったフィードフォワードのＡＧＣ方法は容易に想到できなかったというべきである。
本件審決は，光ＣＡＴＶにおいても乙６発明と同様の出力信号レベル変動が予想されるものであることを理由として，乙６発明をＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶ用光受信機に適用することが容易であるとする。
しかしながら，本件審決は，乙６発明がどのような分野の発明なのか，出力レベル変動はどのような要因で生じ，どの程度の大きさのものが想定されているのか等，光ＣＡＴＶにおいても乙６発明と同様の出力信号レベル変動が予想されると判断する前提となる基本的事項を一切検討していない。
乙６発明は，デジタルベースバンド伝送であるデータリンク回路において，発振を抑えて応答時間を早くすることを実現するという，光ＣＡＴＶで求められるＡＧＣとは全く異質の制御を技術的課題とするものであり，乙６発明の用途にはＣＡＴＶが含まれていないことは明らかである。
したがって，本件審決の判断は，具体的根拠に基づかない主観的判断にすぎず，乙６発明をＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶ用光受信機に適用することの動機付けを認める根拠は存在しない。本件審決の判断はいわゆる後知恵によるものというほかない。以上のとおり，本件訂正発明は，乙６発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
ウ乙５発明に基づく容易想到性について
本件訂正発明が，乙５発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものではないことは，本件発明について前記のとおりである。本件審決も，本件訂正発明は，乙５発明に基づいて当業者が容易に相当し得るものではないとした。
エ小括
以上のとおり，本件訂正により，本件発明の無効理由は解消されたものというべきである。
小括
以上によれば，被控訴人製品１及び２が用いる方法は，本件訂正発明の技術的範囲に属し，また，被控訴人製品１及び２は，間接侵害に該当し，本件特許権を侵害するものとみなされるところ，本件訂正発明は，特許無効審判により無効にされるべきものとは認められないから，原判決は誤りである。
〔当審における被控訴人の主張〕
１争点２－２（乙５に基づく新規性・進歩性要件違反）について乙５発明の回路は，光信号のレベルと対応したモニタ信号（低周波成分）を用いて光信号のレベル変動の補償を行うものであるから，光信号のレベル変動を検出して補償する回路であり，ＡＧＣを行うための回路であることは明らかである。本件発明のＡＧＣ回路と乙５発明の回路は，いずれも，低周波成分を用いて光信号のレベル変動を補償する回路であって，何ら異なるところはない。乙５発明では，補償すべき変動として比較的小さい変動に着目し，これを「妨害雑音成分」と呼んでいるだけであって，この回路が光信号のレベル変動を検出して補償するものであることに変わりはない。
そして，本件発明と乙５発明は，いずれもＣＡＴＶシステムにおいて光レベルの変動を検出して補償するという点で技術思想が共通しており，また，光レベルの変動を補償するという適用場面も同じであるから，本件発明におけるＡＧＣには，乙５発明における比較的小さいレベル変動の補償も含まれることは自明である。乙５発明の回路は，低周波成分によって光信号のレベルを検出して，検出されたレベルが「１＋ｎ（ｔ）」の場合に可変利得増幅器によって「１」になるように制御しているのであるから，逆極性の波を作り出すものではなく，ノイズキャンセル技術とは全く異なる。
また，乙５発明の回路は，分波器により取り出された本来の伝送信号（送信すべき情報を含む高周波成分の信号）を可変利得増幅器に入力し，分波器により取り出された低周波成分の信号レベルに基づいて，当該伝送信号のレベルを補償するものである。ＡＧＣにおける制御の対象が本来の伝送信号であるとの控訴人の主張を前提としても，乙５発明の回路は正にＡＧＣを行う回路であり，ノイズキャンセルとは明らかに相違する。
乙５発明は，光ファイバの伝送系で生じた伝送信号の乱れを補正すると同時に，光ファイバの伝送系で生じるレベル変動を一定レベルに補償することができるものである。そうすると，乙５発明に接した当業者は，乙５発明によって光ファイバを伝送した信号のレベル変動に対してＡＧＣをかけることにより，当該信号のレベルを一定にすることができることを想起するものである。また，乙５発明の回路がＡＧＣの回路と同一であることからすれば，当業者が乙５発明をＡＧＣに適用するのは極めて容易である。
仮に，乙５発明の受信器がＡＧＣ回路を備えていないとしても，乙５発明の受信機に，乙６発明，乙７発明又は乙２０発明のＡＧＣ回路を適用し，本件発明を想到することは当業者にとって容易である。
以上によれば，本件発明は，乙５発明に基づき当業者が容易に想到し得たものであるから，原判決の判断に誤りはない。


２争点２－３（乙６に基づく新規性・進歩性要件違反），争点２－４（乙７に基づく進歩性要件違反）及び争点２－５（乙２０に基づく進歩性要件違反）について控訴人は，同軸ケーブルに比して優れた光ファイバ回線の特性に基づいて，フィードフォワードＡＧＣをＦＴＴＨ方式に適用した点に本件発明の技術的意義があるなどと主張するが，本件明細書には，光ファイバ回線が同軸ケーブルに比して優れた特性であることに鑑みて光受信機を簡素化した旨の記載はないばかりか，ＦＴＴＨ方式についての言及すらない。本件発明の技術的意義に関する控訴人の主張は，本件明細書の記載に基づくものではない。
また，控訴人は，本件出願当時，光受信機において用いられ，ＡＧＣ方法を検討できる程度に具体化していた光ＣＡＴＶシステムとしては，パイロットＡＧＣを前提とするＨＦＣシステムしか存在しなかったなどと主張する。しかしながら，光ファイバをＣＡＴＶの全線に適用するＦＴＴＨ方式は，本件特許出願のはるか以前より考えられていたことである。また，衛星放送（ＢＳ）や通信衛星（ＣＳ）による番組を家庭に分配しようとすると，同軸ケーブルでは帯域が狭く，制限が生じることから，ＨＦＣシステムの次には，伝送帯域を拡大したＦＴＴＨ方式が求められていることは当業者にとって自明であった。実際，平成６年以前から，ＦＴＴＨ方式の試験研究は非常に活発に行われていた。そして，フィードフォワード方式のＡＧＣ自体は本件出願時の周知技術であることについて，当事者間に争いはないから，ＦＴＴＨ方式の光伝送システムに公知のフィードフォワード方式のＡＧＣを適用することは，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計事項にすぎない。
控訴人は，伝送路に多段の同軸アンプをカスケード接続しているＨＦＣシステムに，乙６発明，乙７発明及び乙２０発明が採用するフィードフォワード方式のＡＧＣを適用することは技術的に不可能であり，その適用には阻害事由が認められるなどと主張する。
しかしながら，上記各発明の光受信機は，光信号が入力される光受信機である点で本件発明と同様であるし，上記各発明にフィードフォワード方式のＡＧＣを適用した場合にシステム要求を満たすか否かは，本件発明の無効事由の有無とは無関係である。
控訴人の主張は，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶシステムについての研究が行われており，当業者に広く知られていた技術であったことを無視するものであって，前提において失当である。
控訴人は，本件出願当時，光ＣＡＴＶでは，映像信号を品質良く送るため，光受信機や同軸アンプからの電気信号出力レベル変動を非常に小さく設定する仕様とされるのが一般的であったため，フィードバック方式により精度良くＡＧＣをかけられるパイロットＡＧＣに代えて，精度に劣るフィードフォワード方式のＡＧＣを使用することはあり得なかったなどと主張する。
しかしながら，控訴人の主張は，光ＣＡＴＶでは①光コネクタの挿抜による光嵌合損失の偏差，②伝送距離が短い場合から長い場合までカバーできること，③光分岐を行った場合の光分岐損失に対応できることが求められることを前提とするが，上記各事項は本件明細書には全く記載がなく，本件発明がこれらに対応したものであるとする控訴人の主張は根拠を欠き，失当である。また，控訴人の主張は，乙６発明，乙７発明及び乙２０発明が対象とする光信号レベル範囲が±０．５（ｄｂ）と非常に狭いことを前提としているが，乙６，乙７及び乙２０には，対象とする光信号レベル範囲が±０．５（ｄｂ）であることは一切記載されていない。乙６発明のＡＧＣ回路は，本件発明の構成と完全に一致しているから，一般的なフォトダイオードや可変減衰器を用いたＡＧＣ方式では±２（ｄｂ）の変動範囲に対応できないのであれば，本件発明も，同様に±２（ｄｂ）の範囲に対応できないことになる。
したがって，ＨＦＣシステムの光ＣＡＴＶの広い光入力レベル範囲において，当業者が乙６発明，乙７発明及び乙２０発明の方式を採用することに阻害事由を認めることはできない。
以上のとおり，   本件発明は，乙６発明，乙７発明及び乙２０発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るものというべきである。
３訂正の対抗主張
本件訂正発明は，①乙２０発明及び周知技術に基づいて，②乙６発明及び周知技術に基づいて，③乙５発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきであって，本件訂正によっても無効理由が解消したということはできない。したがって，本件訂正が訂正要件を充足するか否か，被控訴人製品１及び２について本件訂正発明の充足性を検討するまでもなく，控訴人の請求は理由がないことは明らかである。
乙２０発明に基づく容易想到性について
控訴人は，本件訂正発明を無効であるとした本件審決の相違点１及び相違点２の判断について，誤りであると主張する。しかし，本件審決の判断に誤りはなく，本件訂正発明は乙２０発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るというべきである。
ア相違点１について


控訴人は，乙２０発明は１チャンネルアナログベースバンド伝送に関するものであることを前提として主張するが，乙２０には，１チャンネルアナログベースバンド伝送に関する発明であるとの記載はないし，乙２０の出願当時（昭和５６年４月），既に半導体レーザ（ＬＤ）を用いた光ＣＡＴＶシステムにおいて多チャンネル信号の送受信を行うことは広く知られていた技術（乙６～８）であったから，乙２０発明は，このような技術を前提とするものであることは明らかである。したがって，乙２０発明が１チャンネルアナログベースバンド伝送に関する発明であることを前提とする控訴人主張は，その前提自体が誤りである。乙２０発明のＡＧＣ精度に関しては，広帯域の信号の帯域特性を劣化させないために可変減衰器を用いることが知られていた（乙９，１３，１４）から，広帯域の光ＣＡＴＶに適用する際，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成した周知の可変利得増幅器を適用し，ＡＧＣ精度を劣化させないようにすることは，当業者が容易になし得る設計事項にすぎない。
以上によれば，本件審決の相違点１の判断に誤りはない。
イ相違点２について
ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶの周知性について
本件出願当時の技術水準において，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶは，ＡＭ－ＦＤＭ方式，ＦＭ－ＦＤＭ方式，ＦＭ一括変換方式の３種類しかなく，そのうち，ＡＭ－ＦＤＭ方式においてＡＧＣが必要であるならば，当業者は，ＡＧＣ方法を検討することが可能であったということができる。
光ＣＡＴＶの伝送方式については，伝送方式を決定後，ＡＧＣ方法を検討するのではなく，ＡＧＣ方法やその精度なども一つの考慮要素として総合的な観点から伝送方式を選択するのが普通である。ＡＧＣ方法は，本件出願よりも相当期間前から採用されていた技術であるから，本件出願前にＦＴＴＨ方式が研究されていたことは，当然，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法についても検討されていたというべきである。フィードフォワードのＡＧＣ方法も，古くから知られた周知技術であった以上，ＦＴＴＨ方式にフィードフォワードのＡＧＣ方法を適用することは，当業者が容易になし得る事項にすぎない。
ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに乙２０発明の方法を適用することについてａＦＴＴＨ方式は，従来の「光ファイババックボーンシステム」を単にユーザ宅まで延長したものではないから，ＦＴＴＨ方式において，ＨＦＣシステムのＡＧＣ方式がそのまま使用されるのが当然であるかのような控訴人の主張は失当である。ＨＦＣシステムの中継局とＦＴＴＨ方式のユーザ端末は，その役割や要求される仕様が異なるから，ＨＦＣシステムでパイロットＡＧＣ方式を採用していたからといって，直ちに，ＦＴＴＨ方式でもパイロットＡＧＣ方法が採用されるわけではない。
また，光ファイバ回線の特性が同軸ケーブルと比較して優れていることは技術常識であり，ＦＴＴＨ方式ではパイロットＡＧＣ方法ほどの高精度なレベル制御は不要である。フィードフォワードのＡＧＣ方法がパイロットＡＧＣ方法と比較して精度が低いとしても，ＦＴＴＨ方式に適用するには十分な性能を有しているから，当業者がＦＴＴＨ方式にフィードフォワードのＡＧＣ方法を適用することに阻害事由は存在しない。
ｂ控訴人は，本件出願時において，乙２０発明のＡＧＣ方法を適用するためには，ＨＦＣシステムを除外することの開示又は示唆が存在することが必要であるなどと主張するが，本件訂正によって，本件発明からＨＦＣシステムが除外され，ＦＴＴＨ方式の発明に限定されたならば，光ファイバを用いたＣＡＴＶには，ＨＦＣシステムとＦＴＴＨ方式しか存在しなかったことが技術常識であったといわざるを得ない。この技術常識を前提とするならば，光ファイバを用いたＣＡＴＶにおいて，ＡＧＣ方法を用いることは周知技術（乙２～５）であった以上，ＦＴＴＨ方式にＡＧＣ方法を組み合わせることを容易に読み取ることが可能である。ｃ相違点２では，乙２０発明をＦＴＴＨ方式に適用することの容易想到性が問題とされているから，ＨＦＣシステムに乙２０発明を適用することに関する阻害事由が存在するとの控訴人主張は，前提自体が誤りである。以上によれば，本件審決の相違点２の判断に誤りはない。
ウ小括
以上のとおり，本件訂正発明は，乙２０発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
乙６発明に基づく容易想到性について
控訴人は，本件訂正発明を無効であるとした本件審決の相違点３の判断について，誤りであると主張する。しかし，本件審決の判断に誤りはなく，本件訂正発明は乙６発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るというべきである。
ア相違点３について
乙２０発明について前記のとおり，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶではパイロットＡＧＣの適用しか想到することができなかった旨及び乙６発明のＡＧＣ方法をＦＴＴＨ方式に適用することには阻害事由がある旨の控訴人の主張は，いずれも誤りである。


控訴人は，光ＣＡＴＶにおいても乙６発明と同様の出力信号レベル変動が予想されると判断する前提となる基本的事項を一切検討していない本件審決は，具体的根拠に基づかないと主張するが，本件訂正発明が具体的にどのような光レベル変動を対象としたものであって，どのような構成のＡＧＣ回路を採用しているかについて，本件訂正明細書には何らの記載もないから，控訴人の主張はその前提を欠き誤りである。
用途の限定がない汎用の発明を特定の用途で具現化する際，当該汎用の発明の各構成要素を当該特定の用途の要求仕様を満たすものとすることは，当業者が当然に考慮する事項であるから，乙６発明を光ＣＡＴＶに適用する際，その光レベル変動を抑制する仕様とすることは当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。以上によれば，本件審決の相違点３の判断に誤りはない。
イ小括
以上のとおり，本件訂正発明は，乙６発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
乙５発明に基づく容易想到性について
乙５発明に基づく本件訂正発明の容易想到性を否定した本件審決は以下のとおり誤りである。
ア本件審決は，「光信号に対するＡＧＣを行う場合，入力される光信号のレベルが予め決まっているものではなく，任意のレベルの信号が来ても，『ある一定の値』の出力レベルが得られるように制御がなされるものであって，『ある一定の値』ということから明らかなように，設定される出力レベルは，不変なものではなく，所要の範囲で任意に設定可能なものである。」として，制御の目標値を変更できないものはＡＧＣ方法に該当しないとする。
しかし，「ある一定の値」に制御がなされるということと，その一定の値が「任意に設定可能なもの」であることは，全く関係のない事項であり，「ある一定の値」に制御がなされるということは，その一定の値が「任意に設定可能なもの」であることを意味しない。ＡＧＣ（AutoGainControl：自動利得制御）は，その名称のとおり，自動的に利得を制御すれば足りるのであって，その出力を任意に設定可能であることまで要しない。一般的に，ＡＧＣ機能は，①変化を検出する。②その変化を補償する。という二つの機能から成り立っているなどと定義されており，「一定の値」という限定はされていない。
したがって，本件審決が前提とするＡＧＣ方法の定義自体，誤りであるというほかない。
イ以上によれば，乙５発明がＡＧＣを行っていないとした本件審決の判断は誤りであって，本件訂正発明は，本件発明と同様に，乙５発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るものというべきである。
小括
以上のとおり，本件訂正発明は，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，控訴人の訂正の対抗主張は理由がない。
したがって，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は，その結論において正当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は，本件発明及び本件訂正発明はいずれも進歩性を欠くものであって，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１争点１（被控訴人製品を用いる方法が本件発明の技術的範囲に属するか）に
ついて
原判決第３の１（原判決４０頁１７行目から５０頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点２（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるか）に
ついて
本件発明について
本件発明の特許請求の範囲は，引用にかかる原判決第２の１のに記載のとおりであるところ，本件明細書（甲２，３）には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙１の本件明細書図面目録を参照。）。
ア産業上の利用分野
本発明は，ＣＡＴＶシステムの光通信の分野で使用されるＣＡＴＶ用光受信機に関するものであり，光受信機で受光される光信号にレベル変動があっても同受信機から出力される電気信号のレベルが一定に保たれるようにするためのＡＧＣ方法に関するものである（段落【０００１】）。
イ従来の技術
光伝送システムでは光受信機の受光レベルが変化すると，光受信機から出力される電気信号のレベルも変化してしまう。しかし受光レベルが変化しても電気信号の出力レベルは一定にするのが望ましい。そこで従来は，光受信機を別紙１の図２に示すような構成にして出力レベルを調整していた（段落【０００２】）。別紙１の図２は光通信の分野で使用される従来型の光受信機の概略図である。この光受信機は，光ファイバにより伝送されてくる光信号を受光素子（フォトダイオード）Ａで電気信号に変換し，この電気信号をＲＦアンプＢ－可変減衰器Ｃ－分岐器Ｄ－ＲＦアンプＥの系路で増幅している。この光受信機では前記分岐器Ｄで信号を分岐し，この分岐信号をＳＡＷフィルタ（バンドパスフィルタの一種）Ｆに通してパイロット信号を取り出し，このパイロット信号を検波器Ｇで検波してＡＧＣ電圧を発生し，このＡＧＣ電圧に基づいて制御回路Ｈが可変減衰器Ｃの減衰量を自動的に可変させて電気信号のレベルを調整（ＡＧＣ）している。なお，前記可変減衰器Ｃ，分岐器Ｄ，ＳＡＷフィルタＦ，検波回路Ｇ，制御回路Ｈで構成される回路は一般にＡＧＣ回路と呼ばれている（段落【０００３】）。
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，従来型のＣＡＴＶ用光受信機では受信信号のＡＧＣにパイロット信号を用いるため，次のような問題があった（段落【０００４】）。ａパイロット信号を送信しないＣＡＴＶシステム，例えば難視共聴システムでは，別紙１の図２の光受信機ではＡＧＣをかけることができない。ｂＡＧＣ回路の構成が複雑であり，光受信機の小型化，コストの低減，メンテナンスの簡易化を阻害していた。
ｃ特にＡＧＣ回路を構成する部品のうち，ＳＡＷフィルタＦは高価であり，コスト低減に難を有していた。


本発明の目的は，パイロット信号がないＣＡＴＶシステムでも信号レベルを自動調整でき，光受信機の小型化，低コスト化，メンテナンスの簡易化に寄与できるＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法を提供することにある（段落【０００５】）。
エ課題を解決するための手段
本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法は，パイロット信号を含まない光信号をＣＡＴＶ用光受信機に設けられた受光素子１で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子１に設けられたモニタ端子３から取出し，モニタ端子３から取出されたモニタ信号を制御回路１２に入力し，この制御回路１２から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，このＡＧＣ電圧で，前記受光素子１で光信号から電気信号に変換された信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするものである（段落【０００６】）。
オ作用
本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法では，受光素子１に受光される光信号のレベルを，同受光素子１に設けられたモニタ端子３でモニタし，このモニタ端子３からのモニタ信号で，受光素子１により光信号から電気信号に変換された信号にＡＧＣをかけるようにしたため，パイロット信号がなくともＡＧＣをかけることができる（段落【０００７】）。
カ実施例
別紙１の図１は本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法の一実施例を示したものである。このＡＧＣ方法では，光ファイバにより伝送される光信号を受光素子（例えばフォトダイオード）１で電気信号に変換し，同電気信号を２つのＲＦアンプ１０，１１で増幅できるようにしてある。またこのＲＦアンプ１０，１１間には可変減衰器２を配置してあり，この可変減衰器２で電気信号のレベルを任意に加減できるようにしてある（段落【０００８】）。
前記受光素子１は，受光した光信号のレベルをモニタすることができるモニタ端子３を備えたものであり，このモニタ端子３からは前記光信号のレベルと対応した電気信号（モニタ信号）が出力されるようにしてある。このモニタ信号は，例えば光信号のレベルが低いと小さい電流としてモニタ端子３から出力され，光信号のレベルが大きいと大きい電流としてモニタ端子３から出力されるものである（段落【０００９】）。
前記可変減衰器２は電圧制御型のものであり，印加する電圧を可変することによりその減衰量を連続して可変させることができる。そこで前記受光素子１のモニタ端子３から出力されるモニタ信号を制御回路１２に入力し，この制御回路１２で前記光信号のレベルに応じた電圧（ＡＧＣ電圧）を発生し，このＡＧＣ電圧を可変減衰器２に印加するようにしてある。制御回路１２のＡＧＣ電圧が可変減衰器２に印加されると，このＡＧＣ電圧に応じて可変減衰器２の減衰量が加減されるが，同ＡＧＣ電圧の変化量あるいは可変減衰器２の減衰特性は，光信号の変動を解消して，アンプ１１から出力される電気信号のレベルを一定にするように調整してある（段落【００１０】）。
キ発明の効果
本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法では次の効果がある（段落【００１１】）。
パイロット信号が不要であり，このためパイロット信号がないＣＡＴＶシステムでもＡＧＣ機能を持たせた光受信機を使用できるようになる。ＳＡＷフィルタ，検波回路等が不要なため，ＡＧＣ回路の構成が簡潔なものとなり，光受信機の小型化，低コスト化，メンテナンスの簡易化が期待できる。乙２０発明に基づく本件発明の容易想到性について
ア乙２０について
乙２０には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙２の乙２０図面目録を参照。）。
特許請求の範囲
光入力信号を電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオードと，この電気信号を入力として出力を送出する可変利得の受信増幅器とを含む光受信機において，前記ＰＩＮフォトダイオードの出力信号の平均値を検出する回路を備え，この回路の検出出力により前記受信増幅器の利得を制御するように構成されたことを特徴とする光受信機の自動利得制御方式。
発明の詳細な説明
ａ本発明は，ＰＩＮフォトダイオードを使用した光アナログ受信器の自動利得制御方式に関する。特にＰＩＮフォトダイオードの出力電流の平均値又は積分値を検出することにより自動利得制御増幅器を制御する簡易型自動利得制御方式に関するものである。
光ファイバケーブルを使用した伝送系においては，周囲温度変化や経年変化等により受信増幅器の入力レベルが変化する。この結果，伝送品質が劣化することとなる。これを防止するため，従来からパイロット信号を送受して自動利得制御を行うパイロットＡＧＣ方式が知られている。これは，送信部で，信号帯域外にパイロット信号を重畳して伝送路に送出し，受信側で検出パイロット信号のレベルが初期設定値を保持するように受信増幅器の利得を自動調整するものである。このパイロットＡＧＣ方式における光受信機の従来例要部ブロック構成図を別紙２の第１図に示す。第１図で１は光入力信号，２はＰＩＮフォトダイオード，３はマニアル利得制御増幅器，４は自動利得制御増幅器，５はローパスフィルタ，６は出力端子，７はバンドパスフィルタ，８は整流器，９は基準電圧，１０は演算増幅器をそれぞれ示す。しかし，このパイロットＡＧＣ方式では，送信機側に発振器を必要とし，さらに受信器内にパイロット信号検出用のバンドパスフィルタを必要として，装置が複雑化，大型化し，高価となる欠点を有する。
また，この他の従来例方式として，光ファイバケーブルの温度特性及び経年変化特性が優れている点に着目し，別紙２の第２図に示すように，ＡＧＣ回路を持たずに済ませるいわゆるＭＧＣ方式も採用されている。
しかし，このＭＧＣ方式には受信機出力レベルが変動するとそれが出力に直接現れるためシステムの安定性を保証することができない欠点を有する。本発明はこの点を改良するもので，装置が複雑とならず，しかも装置を小型化，安価とすることができる光アナログ通信機のＡＧＣ方式を提供することを目的とする。


本発明は，光受信機において，ＰＩＮフォトダイオードの出力電流の平均値又は時間積分値を検出し，これにより受信増幅器の利得を自動制御するものである。本発明は，光入力信号を電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオードと，この電気信号を入力として出力を送出する可変利得受信増幅器とを含む光受信機において，前記ＰＩＮフォトダイオードの出力信号の平均値を検出する回路を備え，この回路の検出出力により前記受信増幅器の利得を制御するように構成されたことを特徴とする。
ｂ本発明の一実施例を図面に基づいて説明する。別紙２の第３図は，本発明の一実施例の要部ブロック構成図である。第３図は光受信機を示している。すなわち，光入力信号１はＰＩＮフォトダイオード２に照射されている。このＰＩＮフォトダイオード２のアノードはマニアル利得制御増幅器３に接続されている。このマニアル利得制御増幅器３の出力は自動利得制御増幅器４に導かれている。また，ＰＩＮフォトダイオード２のカソードは積分器１１に接続されている。この積分器１１の出力は差動増幅器１２の負相入力に導かれている。この差動増幅器１２の正相入力には基準電圧９が接続されている。この差動増幅器１２の出力は前記自動利得制御増幅器４の制御入力に導かれている。
このような回路構成の特徴ある動作を説明する。まず，本装置の初期設定動作を説明すると，別紙２の第３図において，ＰＩＮフォトダイオード２の出力電流はマニアル利得制御増幅器３及び自動利得制御増幅器４により増幅され，初期設定出力が出力端子６に現われる。この初期設定時には増幅器４の利得は利得可変範囲のほぼ中央に設定する。ただし，この利得設定時には制御入力は非接続状態にしておく。また，ＰＩＮフォトダイオード２のカソード側からも同一の出力電流が取出されるが，これは積分器１１により積分されるため，差動増幅器１２への入力信号はアナログ信号電圧は表われず直流電圧のみとなる。しかしこの直流電圧が変動した場合には同じ割合だけ増幅器３に与えられる出力電流の交流電流が変動する。したがって，基準電圧９は差動増幅器１２の出力電圧が初期設定時に増幅器４が初期設定利得となるように，すなわち出力端子６の出力電圧が初期値となるように設定する。このように各回路を調整することにより，光ケーブル損失がある値のときの光受信系が初期設定される。
この状態の後に温度変化又は経年変化等により光入力信号１のレベルが低下すると出力端子６の交流出力振幅も低下する方向で変化する。しかし，実際には積分器１１の出力である直流電圧が低下し，差動増幅器１２の出力電圧が増幅器４の利得を増大する方向に変化するため，出力信号電圧の変化は極めて少なくなる。また，光入力信号１のレベルが増大した際には前述と逆の動作が行われ出力信号電圧を一定にする。
以上説明したように，本発明によれば，光受光器のＰＩＮフォトダイオードの出力電流を検出し，これにより受信増幅器の利得を自動制御することとした。したがって，送信側において従来行われていたパイロット信号を発生するための発振器が不要となり，受信側においてもパイロット信号検出用のフィルタが不要となる等，装置を簡単化，小型化，安価とすることができる効果を有する。
イ乙２０発明について
乙２０には，以下のとおり乙２０発明が記載されていることは，当事者間に争いがない。
「パイロット信号を含まない光入力信号を電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオード２と，この電気信号を入力として出力を送出する可変利得受信増幅器とを含む光受信器において，前記ＰＩＮフォトダイオード２の出力信号の平均値を検出する回路を備え，この回路の検出出力により前記受信増幅器の利得を制御するＡＧＣ方
法であって，
光入力信号はＰＩＮフォトダイオード２に照射され，このＰＩＮフォトダイオード２のアノードはマニアル利得制御増幅器３に接続され，このマニアル利得制御増幅器３の出力は自動利得制御増幅器４に導かれており，ＰＩＮフォトダイオード２のカソードは積分器１１に接続され，この積分器１１の出力は差動増幅器１２の負相入力に導かれており，この差動増幅器１２の正相入力には基準電圧９が接続されており，この差動増幅器１２の出力は前記自動利得制御増幅器４の制御入力に導かれているものであるＡＧＣ方法。」控訴人は，訂正の対抗主張において，本件審決の本件訂正発明と乙２０発明との一致点及び相違点の判断を格別争わない。本件訂正は，本件発明について，「同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステム」に用いられる点を明らかにしたものであるから，本件発明と乙２０発明の一致点及び相違点は，以下のとおりとなる。
ａ一致点
「パイロット信号を含まない光信号を光受信機に設けられた受光素子で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子に設けられたモニタ端子から取出し，モニタ端子から取出されたモニタ信号を制御回路に入力し，この制御回路から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，可変利得部において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子で光信号から電気信号に変換され前記可変利得部を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするＡＧＣ方法。」
ｂ相違点１
本件発明は，可変利得部が，ＲＦアンプと可変減衰器とで構成され，ＲＦアンプで増幅された後に可変減衰器を通る電気信号にＡＧＣをかけるものであるに対して，乙２０発明は，可変利得部を備え，該可変利得部を通る電気信号にＡＧＣをかけるものであるが，該可変利得部がどのような構成からなるものであるのか明確ではない点。
ｃ相違点２
本件発明は，ＣＡＴＶ受信機のＡＧＣ方法であるのに対して，乙２０発明は，光受信機のＡＧＣ方法であるものの，光受信機がＣＡＴＶにおいて用いられるものであるのか否かが明確ではない点。
ウ相違点１について


前記によれば，本件発明は，ＣＡＴＶシステムの光通信の分野で使用されるＣＡＴＶ用光受信機に関するものであり，パイロット信号がないＣＡＴＶシステムでも信号レベルを自動調整できるＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法を提供するためのものである。
本件発明の構成は，パイロット信号を含まない光信号をＣＡＴＶ用光受信機に設けられた受光素子で受光して光／電気変換し，モニタ端子から取出されたモニタ信号により光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，このＡＧＣ電圧で，光信号から電気信号に変換された信号にＡＧＣをかけるようにしたものである。証拠（乙６，乙３８～４０）によれば，マルチチャンネルの映像信号を周波数分割多重して伝送する多重伝送方式など，広帯域信号に用いられる可変利得増幅器として，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて可変利得部を構成することが周知技術であると認められる。
そうすると，「ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けた」可変利得増幅器は，可変利得増幅器として周知の構成であるから，乙２０発明の自動利得制御増幅器について，増幅器と可変減衰器とが組み合わされた周知の構成を含み得ると認識することは自然である。
そして，具体的にいかなる回路構成の可変利得増幅器を採用するかは，利得制御の対象となる信号の帯域特性などに応じて，当業者が適宜決定すべき設計事項であるから，乙２０発明の可変利得増幅器として，周知の構成であるＲＦアンプの後に可変減衰器を設けた可変利得増幅器を採用することは，当業者が適宜なし得た程度のことであって，相違点１は格別のものということはできない。以上によれば，相違点１の構成は，当業者が容易に想到し得るものというべきである。
エ相違点２について
控訴人は，本件発明について，本件出願当時，光ＣＡＴＶシステムとして唯一実用化されていたＨＦＣシステムを除外した上で，研究段階に止まっていたＦＴＴＨ方式を対象として特定し，モニタ信号方式（フィードフォワード方式）によるＡＧＣが産業上利用可能であることを見いだしたものであるなどと主張する。そこで，以下，本件出願当時，当業者がＦＴＴＨ方式についてどのような認識を有していたかについて検討する。
本件出願当時の文献において，多チャンネルのＣＡＴＶ信号を光ファイバでユーザ宅まで伝送するＦＴＴＨ方式による光ＣＡＴＶについて，以下の記載がある。ａ平成４年５月３０日発行の「光増幅器とその応用」と題する文献（乙１６）には，①現在急速に研究開発が進んでいる光増幅技術は光分岐を可能とすること，②光増幅技術を光ファイババックボーンシステムにより培われたアナログ光映像伝送技術と組み合わせることにより，さらに優れた光映像分配システムができること，③同軸ケーブルを全く使用せず，ユーザ宅まで光ファイバにより映像を伝送し，映像を分配サービスするシステムにより，ユーザからの多様な要求に応えることができるようになること，④たとえば，１００チャネル以上の映像分配サービスや，高品位ＴＶ（ＨＤＴＶ）映像分配サービスなどの提供も可能となることが記載されている。
上記記載によれば，ユーザ宅まで光ファイバにより１００チャネル以上の映像分配をするシステム，すなわち，ＦＴＴＨ方式によるＣＡＴＶが，平成４年当時，研究されていたことが認められる。
ｂ昭和５６年１２月１２日発行の「新版・光ファイバ通信」と題する文献（乙２５）には，ＣＡＴＶ加入者への適用について，加入者系も含めたＣＡＴＶシステムの４種類の構成法として，①個別配線型（切替接続），②個別配線型（ＶＨＦ多重型），③分配配線型（光分配型），④分配配線型（同軸分配型）が示されているが，このうち，①ないし③は，ユーザ宅まで光ファイバが引かれるＦＴＴＨ方式であるとされている。また，①及び②については，多チャンネルのＣＡＴＶ信号を前提とするものである。
ｃ平成５年発行の「多チャネル光映像分配システムの構成と特性」と題する論文（乙２６）には，多チャンネルの映像信号を周波数分割多重して光伝送するサブキャリア多重伝送方式（ＳＣＭ方式）が，ＣＡＴＶ網における幹線系の光化の経済的手段として４年ほど前からすでに実用に供されていること，同軸ケーブルを使わずに，分配系をも光化したＦＴＴＨの形態をとれば伝送帯域が飛躍的に拡大でき，光増幅技術とＳＣＭ伝送技術とを結びつけた映像分配システムについて，平成４年３月からは５０チャンネルＦＭ映像信号の分配が可能な試作装置の評価実験が進められてきたことが記載されており，また，ＦＴＴＨ方式による多チャネル光映像分配システムの構成が図示されている。
ｄ平成３年発行の「光ファイバ増幅器を用いた映像分配システムの構成法」と題する文献（乙２７）には，光信号が各ユーザ宅に分配されるＦＤＭ多重光映像分配システムの基本構成が記載されているが，ＦＤＭ多重光映像分配システムは，光信号が各ユーザ宅まで伝送される方式であるから，ＦＴＴＨ方式である。ｅ特公平１-３３０５８号公報（乙５）には，光ファイバによる信号伝送システムの発明について，以下の記載がある。
本発明は，光ファイバによる信号伝送システムに係り，特に広帯域で，しかも高品質の信号を得るのに好適な光ファイバによる信号伝送システムに関するものである。ここで問題としているのは，数十ＭＨｚ以上のいわゆるＶＨＦ帯におけるＴＶ信号の多重伝送システムであり，９０－２２２ＭＨｚ帯を用いて１２チャンネルの伝送を行う。
上記記載によれば，平成元年当時，光ファイバにより，ＶＨＦ帯における１２チャンネルの多重伝送を行う信号伝送システム，すなわちＦＴＴＨ方式が研究されていたことが認められる。


前記ａないしｅの周知文献の記載によれば，本件出願当時，光信号を用いたＣＡＴＶシステム（光信号を「ＣＡＴＶ用光信号」として用いること）が開発されており，光信号を用いたＣＡＴＶシステムの中には，多チャンネルのＣＡＴＶ信号を光ファイバでユーザ宅まで伝送するＦＴＴＨ方式も，光信号の周知の利用形態であったものと認められる。
ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに乙２０発明の方法を適用することについて乙２０には，乙２０発明の「光受信器の自動利得制御方式」について，特定の光信号のみに限定して適用される旨の記載や，ＣＡＴＶ用光信号への適用を妨げる旨の記載はないから，乙２０発明を光信号の周知の利用形態であるＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎず，この点に格別の困難性を認めることはできない。
また，乙２０発明の「光受信器の自動利得制御方式」を，ＣＡＴＶ用光信号の光電気変換回路であるＣＡＴＶ用光受信機に適用した場合，受光素子で光信号から電気信号に変換される「電気信号」も，ＣＡＴＶ用の電気信号となることは明らかである。
したがって，当業者は，乙２０発明をＦＴＴＨ方式に適用することにより，相違点２の構成に容易に想到し得るものというべきである。
控訴人の主張について
ａ控訴人は，本件発明が容易想到であるというためには，本件出願当時のＣＡＴＶシステムに係る技術状況を前提として，少なくとも主流であったＨＦＣシステムを除外し，研究段階にあったＦＴＴＨ方式に適用対象を限定すれば，パイロット信号を用いたＡＧＣよりも精度の劣るＡＧＣ方式でも，システム要件を満足し得ることに関する開示又は示唆が必要であるが，乙６，乙７及び乙２０のいずれにも，このような開示や示唆は認められないなどと主張する。しかしながら，本件発明は「ＣＡＴＶ受信機のＡＧＣ方法」であり，文言上，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶに限定するものではない。
また，本件明細書にも，単に「パイロット信号を送信しないＣＡＴＶシステム，例えば難視共聴システムでは図２の光受信機ではＡＧＣをかけることができない」などと記載されているのみであって，「パイロット信号を送信しないＣＡＴＶシステム」がＦＴＴＨ方式であることについて具体的な言及はない。そうすると，本件発明には，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶだけではなく，「１チャンネルアナログベースバンドによるＣＡＴＶシステム」などのＣＡＴＶシステムも含まれるから，本件発明がＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶにおけるＡＧＣ方法であることを前提とする控訴人の主張は失当である。
しかも，前記エａないしｅの文献によれば，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶは周知技術であったと認められる以上，ＦＴＴＨ方式が研究段階にすぎなかった旨の控訴人の主張はその前提を欠く上，仮に，ＦＴＴＨ方式が研究段階にあったとしても，当該方式自体は周知技術であったから，そのことは相違点２の構成の容易想到性に係る判断を左右するものではない。
ｂ控訴人は，当時のＨＦＣシステムは，一部の同軸ケーブル回線を光ファイバ回線に置き換えた以外は，従来の全同軸ケーブルシステムと何ら変わるところはなかったから，ＡＧＣ方法を別の方法に置き換える動機付けはなく，システム要件を満足するためのＡＧＣ方式は，従来通りパイロットＡＧＣ方法のみが利用され続けていたから，ＨＦＣシステムにおいて，当業者がフィードフォワード方式のＡＧＣ方法を想起することはないなどと主張する。
しかしながら，ＦＴＴＨ方式は，ＨＦＣシステムと異なる方式であり，ＨＦＣシステムの中継局とＦＴＴＨ方式のユーザ端末とは，その役割や仕様が異なるから，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶ用光受信機に適用されるＡＧＣ方法として，ＨＦＣシステムの中継局と同一のＡＧＣ方法以外は想起し得ないということはできない。前記のとおり，乙２０には，乙２０発明の適用範囲を限定したり，ＣＡＴＶ用光信号への適用を妨げる旨の記載はないから，乙２０発明を周知技術であるＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用することに格別困難性はない。控訴人が主張するとおり，乙２０発明が１チャンネルアナログベースバンド信号のＡＧＣ方法に関するものであるとしても，同様である。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ｃ控訴人は，ＨＦＣシステムに乙２０発明のＡＧＣ方法を適用することには阻害事由が認められるなどと主張する。


しかしながら，前記のとおり，ＦＴＴＨ方式は，ＨＦＣシステムと異なる方式であり，ＨＦＣシステムの中継局とＦＴＴＨ方式のユーザ端末とはその役割や仕様が異なるから，ＨＦＣシステムに乙２０発明の方法を適用することに阻害事由が存在するか否かは，ＦＴＴＨ方式に乙２０発明を適用することが当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないとする前記判断を左右するものではない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ｄ控訴人は，当業者が，ＨＦＣシステムの光ＣＡＴＶの広い光入力レベル範囲において，光ＣＡＴＶシステムで求められるシステム要件を満足させるために，ＡＧＣ特性に劣る乙６発明，乙７発明及び乙２０発明の方式を採用することはあり得ず，その適用には阻害事由が認められるなどと主張するしかしながら，乙２０発明は，光ファイバケーブルを使用した伝送系において用いられる光受信機の自動利得制御方式であるから，光信号の出力信号レベルは，温度変化又は経年変化だけではなく，光伝送路の経路変更や，経路上の光機器のコネクタの挿抜などによって変動する可能性があることは明らかである。また，乙２０には「光ファイバケーブルを使用した伝送系においては，周囲温度変化や経年変化等により受信増幅器の入力レベルが変化する」と記載されているが，温度変動や経年変化による入力レベルの変化に限られる旨の記載はないから，乙２０に接した当業者は，例示された温度変化や経年変化以外の要因による出力信号レベルの変動の可能性についても当然想起するといえるものであり，起こり得るレベル変動について，自動利得制御を行う動機付けは存在するというべきである。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
小括
以上によれば，本件発明は，乙２０発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るものであるから，その余の無効理由について検討するまでもなく，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
３訂正の対抗主張について
本件訂正について
本件訂正は，本件発明に構成要件Ｇ（同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除く）を付加し，本件発明の技術的範囲からパイロット信号を用いるタイプのＨＦＣシステムを除外するものである。本件訂正により，パイロット信号を用いるＨＦＣシステムが本件訂正発明の対象から除外されたが，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶは，本件訂正発明に含まれるものである。
本件訂正発明について
ア本件訂正発明の容易想到性について
本件訂正発明にＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶが含まれるものである以上，本件発明と同様の理由により，本件訂正発明も，乙２０発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
イ控訴人の主張について
相違点１について
ａ控訴人は，①本件出願時，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法において，可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することは，当業者が適宜なし得た程度のことということはできない，②ＨＦＣシステムの受信機に乙２０発明の回路を適用した場合，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現できないから，乙２０発明をＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法に適用することには，阻害事由がある，③光ＣＡＴＶと乙２０発明の１チャンネルアナログベースバンド伝送では，光入力レベル範囲の相違に応じてＡＧＣ方法に求められる課題も異なり，光ＣＡＴＶにおけるＡＧＣ方法にまで乙２０発明が汎用的に利用可能であるということはできないなどと主張する。
しかしながら，前記２エのとおり，乙２０には，乙２０発明の光受信機の自動利得制御方式について，特定の光信号にのみに限定して適用される旨の記載や，ＣＡＴＶ用光信号への適用を妨げる記載はないから，乙２０発明は１チャンネルアナログベースバンド伝送を前提にしたものということはできない。そして，前記２ウのとおり，乙２０発明を，光信号の周知の利用形態であるＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用する場合に，利得制御の対象となる信号の帯域特性などに適合する可変利得増幅器を採用することは，当業者が適宜決定すべき設計事項であって，周知の構成であるＲＦアンプの後に可変減衰器を設けた可変利得増幅器を採用することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎず，この点に格別の困難性は認められない。
したがって，広帯域の光ＣＡＴＶにおいて，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成した周知の可変利得増幅器を適用し，広帯域の光ＣＡＴＶに必要とされるレベル変動を補償可能として，ＡＧＣ精度を劣化させないようにすることは，当業者が容易になし得る事項にすぎないというべきである。
ｂ控訴人は，①乙３８ないし４０は，パイロットＡＧＣ方法を行う場合の例が示されているのみであるから，乙６だけで周知ということはできない，②１チャンネルアナログベースバンド信号のＡＧＣ方法において，ＡＧＣアンプとして想起するのは，オペアンプやトランジスタを使った構成であり，複雑かつコスト高となる「ＲＦアンプ＋可変減衰器＋ＲＦアンプ」の構成を採用することを当業者が想到することはあり得ないなどと主張する。


しかしながら，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成した周知の可変利得増幅器は，利得の制御信号として，パイロット信号を用いるだけではなく，制御対象となる信号の強度に関連した信号を用いることが可能であることは明らかであり，パイロットＡＧＣ方法に特有の構成とはいえないから，乙２０発明のようなフィードフォワードのＡＧＣ方法に適用可能であることは明らかである。また，本件訂正明細書には，２つのＲＦアンプの間に可変減衰器を配置し，この可変減衰器で電気信号のレベルを任意に加減できる可変増幅器が記載されているが，このような構成は，乙６，乙３８ないし４０に開示されているように公知であり，このような構成の可変増幅器について，複雑でコスト高となる旨の記載はなく，むしろ，発明の効果として，ＡＧＣ回路の構成が簡潔なものとなり，光受信機の小型化，低コスト化，メンテナンスの簡易化が期待できると記載されているから，相違点１の構成について，当業者が想到することがあり得ないほど複雑かつコスト高の構成であるとは解し難い。
したがって，控訴人の相違点１に関する主張はいずれも採用することができない。
相違点２について
ａ控訴人は，本件出願当時の技術水準において，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶは研究段階にあり，ＡＧＣ採用の可能性のあるＡＭ－ＦＤＭ方式以外にも，ＡＣＧ不要のＦＭ－ＦＤＭ方式等が候補として研究されている段階にある上，ＡＭ－ＦＤＭ方式については多くの欠点があり，研究の対象は光送信機の技術分野にあったのであって，光受信機のＡＧＣ方式にまで開発の焦点は移行していなかったと主張する。しかし，控訴人の挙げる証拠（甲７７，７８，８６，８７）によっても，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶの中で，ＡＭ－ＦＤＭ方式が否定されていたわけではなく，その存在を前提として，種々の研究が行われていたのであるから，控訴人の主張する上記の状況は，乙２０発明のＡＧＣ方法をＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶに適用することを阻害する事情とはいうことができず，控訴人の上記主張は理由がない。
ｂ控訴人は，本件出願当時，ＡＭ－ＦＤＭ方式は，ＨＦＣシステムにおいて広く採用されている技術であり，ＨＦＣシステムにおいては，多チャンネル光伝送システムの品質を確保する上で，精度に優れたパイロットＡＧＣが最適であると認識されていたから，ＡＧＣ精度が劣るフィードフォワードＡＧＣ方法である乙２０の方式を想到することが容易であるとはいえないと主張する。しかし，控訴人も主張するように，ＨＦＣシステムとＦＴＴＨ方式は異なる方式であり，本件出願当時，ＡＭ―ＦＤＭ方式がＨＦＣシステムで採用されていたとしても，ＦＴＴＨ方式におけるＡＭ－ＦＤＭ方式とは，光受信機の役割や仕様が異なるから，ＨＦＣシステムで採用が困難であることが，乙２０発明のＡＧＣ方式をＦＴＴＨ方式に適用することについて，これを阻害する事情となるものではないことは明らかである。そして，前記のとおり，乙２０発明のＡＧＣ方式を適用するに当たっては，可変利得部の構成の設計によってこれに適した構造とすることは当業者が当然なし得る設計事項と認められる。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ｃ控訴人は，乙２０発明は光受信機における温度変化又は経年変化による出力信号レベルの変動を補正することを目的とする発明であるが，光ファイバの温度変動・経年劣化による光信号のレベル変動を補償するだけの目的であれば，ＡＧＣを行う必要はなく，ＦＴＴＨ方式ではＡＧＣをかける必要が存在しない以上，光ファイバの温度変化又は経年変化等による出力信号レベル変動は，本件訂正発明を想起するための動機付けとはなり得ないなどと主張する。
しかしながら，乙２０発明は，光ファイバケーブルを使用した伝送系において用いられる光受信機の自動利得制御方式であるから，光信号の出力信号レベルは，温度変化又は経年変化だけではなく，光伝送路の経路変更や，経路上の光機器のコネクタの挿抜などによって変動する可能性があること，乙２０に接した当業者は，例示された「温度変化または経年変化」以外の要因による出力信号レベルの変動の可能性についても当然想起するといえるものであり，起こり得るレベル変動について，自動利得制御を行う動機付けは存在するというべきであることは，本件発明について前記２エｄで述べたとおりである。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ｄ控訴人は，ＨＦＣシステムに乙２０発明のＡＧＣ方法を適用することには阻害事由が認められるから，乙２０発明のＡＧＣ方法を適用するためには，ＨＦＣシステムを除外することの開示又は示唆が存在することが必要であるところ，本件全証拠においても，そのような開示や示唆は認められないなどと主張する。しかしながら，本件は，ＨＦＣシステムにではなく，これを除く方式，特にＦＴＴＨ方式について乙２０発明のＡＧＣ方法を適用することが問われているのであるから，控訴人の主張はその前提を欠く。いずれにせよ，ＨＦＣシステムに乙２０発明の方法を適用することに阻害事由が存在するか否かは，ＦＴＴＨ方式に乙２０発明を適用することが当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないとする前記判断を左右するものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
小括
以上によれば，本件訂正発明は，乙２０発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るものであるから，その余の無効理由について検討するまでもなく，本件訂正によっても，本件発明の無効理由は解消したものということはできない。したがって，控訴人が当審においてした訂正の対抗主張は採用することができず，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権を行使することができないというべきである。
４結論


平成２４年１２月２６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１５８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月１２日
判        決
原              告        フィリップスルミレッズ    ライティングカンパニー
リミテッドライアビリティ    カンパニー
同訴訟代理人弁理士        津      軽              進
笛      田      秀      仙
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          服      部      秀      男
田      部      元      史
守      屋      友      宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての
ための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２５０８０号事件について平成２３年１２月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。

１特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年３月１８日，発明の名称を「発光素子」とする特許を出願した（特願平９－６４００３号。パリ条約による優先権主張日：平成８年３月２２日（米国））ものであるが，平成１９年３月６日，その一部を分割して新たな特許出願とした（甲３。特願２００７－５５８６７号）上で，平成２１年６月１９日付けで手続補正を行った（甲４）が，平成２２年７月６日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月８日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，前記請求を不服２０１０－２５０８０号事件として審理し，平成２３年４月５日付けで拒絶理由通知を行った（甲５）ところ，原告は，同年１０月６日，手続補正を行った（甲６）が，特許庁は，同年１２月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，平成２４年１月５日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が審理の対象とした特許請求の範囲の請求項１及び９ないし１１は，平成２１年６月１９日付け（甲４）及び平成２３年１０月６日付け（甲６）の各手続補正後の次のとおりのものである。以下，そこに記載の発明を請求項の番号に応じて「本願発明１」などといい，これらを併せて「本願発明」というほか，本願発明に係る明細書（甲３，６）を，「本願明細書」という。なお，以下の「／」は，原文中の改行箇所を示す。
【請求項１】（ａ）素子，該素子は，以下（ａ―１）ないし（ａ－４）を含む，／（ａ－１）基板，／（ａ－２）ｐ－ｎ接合領域，該ｐ－ｎ接合領域は複数の層を備え，その部分組をなす複数層の極性が，ｐ－ｎ接合を形成するように逆極性になっており，層の１つが基板に隣接している，／（ａ－３）透過性ウインドウ層，該透過性ウインドウ層は前記ｐ－ｎ接合領域に隣接して配置され，及び，／（ａ－４）電気接点，該電気接点は前記ｐ－ｎ接合領域に接続し，前記ｐ－ｎ接合に順バイアスをかける働きをする，／（ｂ）主界面であって，該主界面は，前記素子の表面に配置

され，少なくとも１つの選択された方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，前記選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，前記繰り返される特徴として少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える主界面／を備え，／前記繰り返される特徴としての少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷のうち少なくともいずれか１つは，円錐状又は三角型の断面プロフィールを備えるように構成される，／ことを特徴とする発光素子【請求項９】さらに次のものを含むことを特徴とする，／素子に配置されるＮ個の２次界面（ここで，Ｎ＞１），該２次界面は，それぞれに少なくとも１つの選択方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成され，それぞれの選択された方法において周期性を備えて光の抽出を増すようになっており，任意の周期内において少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える
請求項１に記載の発光素子
【請求項１０】前記Ｎ層の２次界面の少なくとも１つの界面及び前記主界面が，異なる断面プロフィールを備えていることを特徴とする請求項９に記載の発光素子【請求項１１】前記Ｎ層の２次界面の少なくとも１つの界面及び前記主界面が，異なる周期性でテクスチャが形成されることを特徴とする請求項９に記載の発光素子
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，①本願発明９ないし１１が明確であるとはいえず，特許法３６条６項２号に規定する要件を充たしておらず，②本願発明１が，特開平７－２０２２５７号公報（甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：光を発生する発光層を有し，該発光層から発生した光を光取出面


を通して外部へ放射させる形式の発光ダイオードにおいて，該光取出面に多数の凹凸を設け，該凹部と該凸部との高さの差の光学的長さを，前記光の１／４波長の奇数倍とし，光取出面での反射を低減して高い発光効率を備えた発光ダイオードであって，該発光ダイオードは，ｎ－ＧａＡｓ単結晶から成る基板，この基板の上に結晶成長により順次積層されたｎ－Ａｌ０．４５Ｇａ０．５５Ａｓから成る第１クラッド層，ｐ－ＧａＡｓから成る発光層，ｐ－Ａｌ０．４５Ｇａ０．５５Ａｓから成る第２クラッド層，ｐ－ＧａＡｓから成るキャップ層を備え，基板の底面及び第２クラッド層の上面には，電流を供給するための下部電極及び上部電極が設けられ，上部電極から下部電極へ駆動電流が流されると，上記発光層から光が放射され，基板と反対側へ向かう光は，第２クラッド層の光取出面から外部へ取り出されるようになっており，光取出面には，平面形状が矩形である多数の凸部が，矩形の凹穴を隔てて等間隔で規則正しく配列され，上記凸部及び凹穴は，断面形状も略矩形とさ
れている発光ダイオード
イ一致点：（ａ）素子，該素子は，以下（ａ－１）ないし（ａ－４）を含む，（ａ－１）基板，（ａ－２）ｐ－ｎ接合領域，該ｐ－ｎ接合領域は複数の層を備え，その部分組をなす複数層の極性が，ｐ－ｎ接合を形成するように逆極性になっており，層の１つが基板に隣接している，（ａ－３）透過性ウインドウ層，該透過性ウインドウ層は前記ｐ－ｎ接合領域に隣接して配置され，及び，（ａ－４）電気接点，該電気接点は前記ｐ－ｎ接合領域に接続し，前記ｐ－ｎ接合に順バイアスをかける働きをする，（ｂ）主界面であって，該主界面は，前記素子の表面に配置され，少なくとも１つの選択された方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，前記選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，前記繰り返される特徴として少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える主界面を備える，発光素子（なお，本件審決は，本願発明１と引用発明との一致点として上記のとおり（ａ－３）の構成を挙げているが，本願明細書，引用例及び本件審決
の記載に照らすと，この部分を一致点として記載したことは，明らかな誤記であると認める。）
ウ相違点１：本願発明１は，前記ｐ－ｎ接合領域に隣接して透過性ウインドウ層が配置されるものであるのに対して，引用発明は，透過性ウインドウ層が配置さ
れないものである点
エ相違点２：本願発明１は，前記繰り返される特徴としての少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷のうちの少なくともいずれか１つは，円錐状又は三角形の断面プロフィールを備えるように構成されるものであるのに対して，引用発明は，凸部及び凹穴は，断面形状も略矩形とされているものである点
４取消事由
本願発明９ないし１１に関する明確性の要件に係る判断の誤り（取消事由１）
本願発明１に関する容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
ア引用発明の認定の誤り
イ相違点２に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（本願発明９ないし１１に関する明確性の要件に係る判断の誤り）
について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願発明９ないし１１について，そこにいうＮ個の２次界面ないしＮ層の２次界面がどのような界面を意味するのか明確に理解することができないとする。
しかしながら，本願発明の請求項における「主界面」とは，例えば，本願明細書の図１１における界面７，８又は１０のいずれかを示す一方，本願発明９ないし１１にいう「２次界面」とは，例えば，当該主界面以外の界面を示す。すなわち，ここでいう「２次界面」とは，発光素子において光が発せられる界面が複数存在す

ることを示すために便宜的に用いた用語であり，複数の界面のうちのいずれかを示す呼び名にすぎないのであって，「主界面」及び「２次界面」は，いずれも例えば「第１の界面」及び「第２の界面」などと言い換えることができるものである。したがって，上記「２次界面」が意味するところは明確であり，それとともに備えられる「主界面」がどのような界面を意味するのかも明確に理解することができるのであって，特許を受けようとする発明は，明確であり（特許法３６条６項２号），この点の判断を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
本願発明９ないし１１は，その特許請求の範囲の記載によれば，主界面のほかに，素子に配置されるＮ個の２次界面ないしＮ層の２次界面を含むものとされるから，複数の界面を備えるものである。
そして，本願発明１の特許請求の範囲の記載によれば，主界面は，「素子の表面に配置され，少なくとも１つの選択された方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，前記選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，前記繰り返される特徴として少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える」とされている一方，本願発明９の特許請求の範囲の記載によれば，２次界面は，主界面と同様に，「それぞれに少なくとも１つの選択方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成され，それぞれの選択された方法において周期性を備えて光の抽出を増すようになっており，任意の周期内において少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える」ものとされているため，本願発明９ないし１１の複数の界面のいずれが主界面であり，いずれが２次界面であるのかが明らかでない。
そして，本願明細書には，「主界面」（【００３９】）及び「２次界面」（【００５１】～【００５３】）についての記載があるが，これは，特許請求の範囲とほぼ同一の内容が示されるにとどまるから，本願明細書を見ても，本願発明９ないし１１


の複数の界面のいずれが主界面であり，いずれが２次界面であるのかが明らかではなく，Ｎ個の２次界面ないしＮ層の２次界面がどのようなことを意味するのか，また，これらとともに備えられる主界面がどのような界面を意味するのか，明確に理解することができない。
また，本願発明９ないし１１の特許請求の範囲及び本願明細書の各記載のいずれにも，原告が主張するように，「２次界面」が複数の界面のうちのいずれかを示す呼び名にすぎず，「主界面」及び「２次界面」がそれぞれ「第１の界面」及び「第２の界面」等と言い換えられ得るものであることを見いだすことはできず，原告の主張は，特許請求の範囲及び明細書の各記載に基づくものではない。したがって，本願発明９ないし１１が特許法３６条６項２号の要件を満たしていないとした本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（本願発明１に関する容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
引用発明の認定の誤りについて
ア本件審決は，引用発明として前記第２の３アに記載の発明を認定し，そこで，「光取出面での反射を低減して」高い発光効率を備えた発光ダイオードである旨を認定した。
イしかしながら，引用例（【０００５】）の記載によれば，引用発明は，「光取出面において光が反射される場合には，その凹部と凸部とでそれぞれ反射される光が，互いの位相が１／２波長だけ異なって打ち消しあうことになる」という作用によって，発光素子からの光の反射を利用することを前提としているものであり，反射自体を低減させるという技術的思想はない。
しかるところ，本件審決は，以上のような引用発明の技術的思想の本質を看過したものであり，その誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすものである。
相違点２に係る判断の誤りについて
ア本件審決は，相違点２について，引用例には引用発明の「凸部」及び「凹穴」

の断面形状が適宜変更され，メサ形状あるいは逆メサ形状等にされていたり，凸部の上面あるいは凹穴の底面が完全な平面とされていなくとも発明の効果が一応得られることが記載されていると認められる（【００１６】）から，引用発明の「凸部」及び「凹穴」の断面形状を「少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷のうちの少なくともいずれか１つは，円錐状又は三角型の断面プロフィールを備える」と適宜定めることに格別の困難を要するとまではいえないし，本願明細書には，当該断面プロフィールに関する構成について，「特徴形状は，円錐状の隆起及び窪みとすることが可能である」（【００２６】）との記載があるにとどまり，当該構成の技術的意義を明らかにする記載が見当たらず，当該構成とすることには格別の技術的意義があるものとは認められないから，引用発明において相違点２に係る本願発明１の構成を採用することが，当業者が適宜なし得る形状の変更にとどまるものと解するのが相当であるとする。
イしかしながら，本願発明の課題及び特徴的な構成の技術的意義は，発光素子からの光の抽出量を改善させることであり，特に，発光層からの光が，界面に対して臨界角より大きい入射角で入射する場合に，この光が全内部反射（ＴＩＲ）されて界面から外部へ脱出することができないという課題（本願明細書【０００３】）を解決するため，「繰り返される特徴としての少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷のうちの少なくともいずれか１つは，円錐状又は三角型の断面プロフィールを備えるように構成されている」界面における繰り返される特徴へ入射させることにより，当該光が全反射されることなく外部へ脱出できるように構成するという点にある（【００１２】【００１３】【００１９】【００２０】【００２６】）。他方で，引用例に記載の発明は，光取出面における光の反射を利用して凹部と凸部において反射される光を打ち消し合わせる発明であり（【０００４】【０００５】），光取出面において光を反射させる構成を必須のものとしているのであって，発光素子からの光の反射を利用することを前提としているものであり，反射自体を低減させるという技術的思想はない。

このように，本願発明１は，引用例に記載の発明とは異なり，反射して戻る光を利用するのではなく，むしろ，界面において光が反射することを回避するために，上記断面プロフィールの構成を採用しているのである。したがって，本願発明１は，引用例に記載の発明とは技術的思想を全く異にしているだけではなく，当該発明から本願発明１を想到するについて阻害事由が存在するといい得るものである。ウ仮に，引用例に記載の発明を出発点としても，引用例の「メサ形状あるいは逆メサ形状等とされていたり」（【００１６】）との記載から理解すべきは，引用例に記載の発明の断面形状がメサ形状又は逆メサ形状等であるから，その凸部の上面又は凹穴の底面が光を反射させるための平面を有する形状でなければならないということである。加えて，引用例の「凸部の上面あるいは凹穴の底面が完全な平面とされていなくとも，本発明の効果は一応得られる」（【００１６】）との記載は，例えば，製造時において完全な平面を求めることが酷であるから多少の製造上の誤差が許容可能であること，又は製造時における加工容易性のための設計を考慮に入れられ得ること等を示しているにすぎないと理解すべきものであるから，当該記載にかかわらず，引用例に記載の発明では，凸部の上面又は凹穴の底面において平面性が必要とされているのであって，断面形状を円錐状又は三角型の断面プロフィールに変更することは，その技術的思想に鑑みればあり得ないことである。このように，引用例に記載の発明では，凸部及び凹穴が光を反射するための平坦な平面を有することを必要としているため，当該発明には本願発明１の相違点２に係る構成を採用する動機付けがなく，当該構成は，容易に想到することができたものではない。
エしたがって，以上に反する本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
引用発明の認定の誤りについて
引用例（【０００４】【０００５】）の記載によれば，引用発明の前記作用は，「光取出面に多数の凹凸を設け，その凹部と凸部との高さの差の工学的長さを，前記光

の１／４波長の奇数倍」との構成によるものといえる。そして，本件審決は，上記構成を含めて引用発明を認定しているから，原告の主張に理由はない。
相違点２に係る判断の誤りについて


ア本願明細書の記載によれば，本願発明は，「半導体発光素子において，半導体界面の反射及び透過特性を有利に変更して，半導体から光を抽出する効率のよい方法が，極めて望まれている」（【００１１】）という課題を解決するために，「規則的な制御された界面テキスチャ」（【００１２】【００１３】）を形成する手段を採用したものとされているが，本願明細書には，本願発明の相違点２に係る構成である円錐状又は三角型の断面プロフィールに関して，「特徴形状は，円錐状の隆起及び窪みとすることが可能である。」（【００２６】）との記載があるにすぎず，当該構成に特有の技術的意義を明らかにする記載は見当たらない。すなわち，本願明細書には，課題を解決するために「規則的な制御された界面テキスチャ」を形成すること以上の記載がない。
他方，引用発明は，「少なくとも１つの選択された方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，前記選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，前記繰り返される特徴として少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える主界面」を備える点において本願発明１と一致するものであるから，「規則的な制御された界面テキスチャ」を形成するものであり，本願発明１と同じく，「半導体発光素子において，半導体界面の反射及び透過特性を有利に変更して，半導体から光を抽出する効率のよい方法」を得るための手段を備えるものといえる。
したがって，本願発明１の進歩性を判断するに当たって，引用発明は，先行技術となり得るものである。
イ他方で，引用例には，「凸部の上面あるいは凹穴の底面が完全な平面とされていなくとも，本発明の効果は一応得られる」（【００１６】）として，引用発明におけ

る凸部の上面ないし凹穴の底面は，完全な平面とされている必要がないことが明記されているから，引用発明における凸部ないし凹穴の断面形状をメサ形状（頂上が平坦で，周囲が急傾斜した卓状地形のこと。メサ形状の断面形状とは，断面が台形状であること。乙１）あるいは逆メサ形状としたり，さらには，凸部の上面ないし凹穴の底面が完全な平面とされないものとして，三角型の断面プロフィールを備えるようにすることは，当業者が適宜なし得る程度のことというべきである。なお，引用例の上記記載に関する原告の主張は，引用例の記載に基づかないものであって，根拠を欠くものである。
したがって，引用発明には，本願発明１の相違点２に係る構成である円錐状又は三角型の断面プロフィールを備えるようにする動機付けがないとする原告の主張には理由がない。
ウむしろ，本願明細書には「円錐状又は三角型の断面プロフィール」特有の技術的意義を明らかにする記載が見当たらないことに照らせば，引用発明において本願発明１の相違点２に係る構成を採用することは，当業者が設計上適宜なし得る単なる形状の変更にとどまるものというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書には，本願発明についておおむね次の記載がある。
ア本発明は，半導体発光素子の製造に関するものである。とりわけ，本発明は，こうした素子からの光の抽出の改良を目指したものである（【０００１】）。イ半導体発光素子（ＬＥＤ）からの光抽出は，一般に空気（ｎ≒１）又は透過性エポキシ（ｎ≒１．５）等の周囲環境に対する半導体材料の光屈折率が大きい（ｎ≒２．２～３．８）ために制限されるのが普通であり，抽出量は，ＬＥＤのマクロ形状寸法及び活性領域で発生した光の３次元放出分布にかなり左右される（【０００
２】）。半導体から光を抽出する問題は，基本電磁気学の一例を利用することによって理解することが可能である。すなわち，１つの媒質（Ⅰ）からもう１つの媒質（Ⅱ）に入射する電磁平面波は，透過のために２つの媒質間の界面における位相整合条件を満たさなければならない。この条件を満たさない波は，ＴＩＲ（。全内部反射）を生じ，媒質Ⅱには伝搬しない。従来のＬＥＤの場合，媒質Ｉにおける光の速度が媒質Ⅱにおけるよりも大幅に遅くなり，これらの媒質間のインターフェイスが，平面又はテクスチャ形成されていない場合，位相整合条件によって，透過が垂直入射角を中心とする狭い角度範囲で媒質Ｉから入射する光線に制限される（【０００３】）。このような効果によって，ＬＥＤの抽出効率は，厳しく制限される。典型的な素子は，ｐ－ｎ接合において広い範囲の方向に放出される光子を発生するが，結果として，放出される光線のかなりの部分が，大きい斜角で素子／周囲界面に入射する可能性がある。界面が平面又はテクスチャ形成されていない場合，これらの光線は，ＴＩＲを生じることになり，第１のパスで脱出することはなく，素子内に吸収されやすい（【０００５】）。ＬＥＤからの光の抽出を改良するための従来技術であるＬＥＤのマクロ形状寸法を変更する方法は，コストが高くなるなどの問題を抱えており（【０００６】），素子の上部表面における反射防止コーティングを用いる方法は，半導体表面に対する平面性が維持されるので，素子／周囲界面における有効脱出円錐が拡大することにはならず，光抽出の改善が制限される（【０００７】）。半導体ＬＥＤの表面のランダムなテキスチャ形成又は粗仕上げは，実用的な電気的ポンプ素子の場合，素子内の損失性等によって，小規模な改善しか得られず（【０００８】），光子を表面プラズモン・モードに結合する方法は，変換メカニズムの効率が悪いので，全外部量子効率が低くなる（【０００９】【００１０】）。ウ光半導体発光素子において，半導体界面の反射及び透過特性を有利に変更して，半導体から光を抽出する効率のよい方法が，極めて望まれている（【００１１】）。エＬＥＤの任意の又は全ての界面における少なくとも１つの次元において周期的な規則的界面テキスチャを備えるＬＥＤによって，第１のパス光の抽出が改善さ


れる。界面のパターン形成は，脱出のために素子による多重パスを必要とせずに，より多くの光を周囲に送り込めるように制御される。さらに，規則的なテキスチャ界面によって，光線が周囲に脱出する場合のフレネル損失を減少させることが可能になる。規則的にパターン化されたテキスチャ形成界面は，素子内における光の単一波長に相当する特徴間隔を備えることが可能である。テキスチャ特徴の形状及び寸法は，光の抽出が問題となる用途に採って最適になるように選択される（【００１２】）。規則的な制御された界面テキスチャ形成の結果，素子／周囲界面における有効脱出円錐の変化又は拡大によって光抽出の利得を向上させることが可能になる。マクロ整形技法に比べると，規則的テキスチャ形成が必要とする製作プロセスは，より単純である。ほぼ反射防止コーティングによって反射を最小限に抑えるやり方で，フレネル損失を減少させることが可能である。最後に，第１のパス光に関して，光抽出の利得がすぐに得られ，光は素子内から放出する前に素子構造内において多重パスを繰り返さなくてよい（【００１３】）。
オ本発明において，界面は，異なる媒質間の領域又はこうした領域の隣接する組合せと定義されるものとする。さらに，界面は，これら異なる媒質だけではなく，素子の幾何学的構造の残りの部分に対するその位置及び配向によっても指定されるものとする（【００１８】）。
カ図４（活性層を挟む上下２層の断面図が描かれ，下層の最下面は，水平に描かれているが，上層の最上面は，多数の均等な大きさの山と谷からなる波として描かれている図。活性層との間で直角に近い角を形成する方向に出発したγ′の矢印は，上層の最上面の外に向かって出ているが，活性層との間でより鋭い角を形成する方向に出発したγの矢印は，上層の最上面で，活性層に向かう１本の矢印及び上層の最上面から放射状に外に向かう４本の矢印に分かれている。）には，規則的テキスチャが形成された上部表面を備えるＬＥＤが示されている。垂直にＴＩＲを生じる光線γが，この上部表面に達すると，周囲にパワーを伝搬する。このパワー伝達は，第１のパス時に生じ，素子内又は素子のエッジの吸収領域における光学損失の

確率を低下させる。テキスチャ形成されていない表面の臨界角によって形成される角帯域幅内の光線（γ′）は，脱出が可能になる。規則的なテキスチャ形成の総合的効果は，活性層の発行と素子の形状寸法及び周囲を整合させて，全抽出効率が大幅に増す結果が得られるのが望ましい（【００１９】）。界面における規則的なテキスチャ形成によって，素子から周囲に透過する光線の反射損失も大幅に低下する。規則的テキスチャは，広い角帯域幅にわたって良好な反射防止特性を示す。素子と周囲との間における屈折率の急なステップが緩和され，有効屈折率値は，素子材料の有効屈折率値と周囲の有効屈折率値との間で徐々に変化する中間領域が形成される（【００２０】）。最適性能に必要な規則的テキスチャ形成の特定の形状，寸法及び構成は，用途によって決まる。特徴形状は，円錐状の隆起及び窪みとすることが可能である。典型的な規則的構成は，方形，矩形又は六角形アレイとすることが可能である。周期的間隔は，おそらく，素子内の光の波長と同じか又はそれより短い。テキスチャ形成界面の断面プロフィールは，隆起又は窪みによる山と谷を示し，高さ又は深さによって決まるＦＷＨＭ幅（最大値の１／２における全幅）のように界面の平面に沿った個々の特徴の範囲も，素子内における光の波長の数倍以下と同等にすることが可能である。規則的パターンの間隔は，波長によって決まる。したがって，界面における電磁位相整合条件を最適に変更して，周囲に伝搬する全パワーを増大させるのは，重要である。パターンの局部的特徴の範囲及び深さは，光を透過するための位相条件の変更効率に影響を及ぼす（【００２６】）。キ規則的界面テキスチャ形成とチップ整形を組み合わせた実施例もあり，角錐台形状は，半球形との類似性によって選択されている。テキスチャ形成は，少なくとも露出表面の１つに対して施される。フレネル損失を減少させ，抽出効率を高めるためには，上部及び底部だけではなく，素子の面取りされた側部にもテキスチャ形成を施すことが望ましい。面取りされた表面のパターン化は，レーザを利用した光化学エッチングのような非接触パターン化技法によって実施するのが最も有効である。さらに変形として，素子の端部エッジにも何らかのタイプの規則的テキスチ

ャを形成して，放出パターンの変更及び／又は抽出効率の一層の強化をはかることも可能である（【００３４】）。
テキスチャが形成された界面には，透明なウィンドウ層が取り付けられている。このウィンドウ層を設けることによって，活性層へ均一に電流を注入することができるために，接点から拡散する電流を増加させることが可能である（【００３５】）。
ク実施態様１
（ａ）素子，該素子は，以下（ａ―１）ないし（ａ－４）を含む，（ａ－１）基板，（ａ－２）ｐ－ｎ接合領域，該ｐ－ｎ接合領域は複数の層を備え，その部分組をなす複数層の極性が，ｐ－ｎ接合を形成するように逆極性になっており，層の１つが基板に隣接している，（ａ－３）透過性ウインドウ層，該透過性ウインドウ層は前記ｐ－ｎ接合領域に隣接して配置され，及び，（ａ－４）電気接点，該電気接点は前記ｐ－ｎ接合領域に接続し，前記ｐ－ｎに順バイアスをかける働きをする，（ｂ）主界面であって，該主界面は，前記素子内に配置され，少なくとも１つの選択された方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プ
ロフィールを備える主界面（【００３９】）
ケ実施態様１３
実施態様１に記載の発光素子であって，該発光素子は，さらに次のものを含むことを特徴とする，素子内に配置されるＮ層の２次界面（ここでＮ＞１），該２次界面は，それぞれに少なくとも１つの選択方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成され，それぞれの選択された方法において周期性を備えて光の抽出を増すようになっており，任意の周期内において少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える（【００５１】）
コ実施態様１４


実施態様１３に記載の発光素子であって，前記Ｎ層の２次界面の少なくとも１つ

の界面及び前記主界面が，異なる断面プロフィールを備えていることを特徴とする
発光素子（【００５２】）
サ実施態様１５
実施態様１３に記載の発光素子であって，前記Ｎ層の２次界面の少なくとも１つの界面及び前記主界面が，異なる周期性でテクスチャが形成されることを特徴とす
る発光素子（【００５３】）
本願発明の技術的意義について
以上の本願明細書の記載によれば，本願発明は，半導体発光素子（ＬＥＤ）からの光が，空気等の周囲環境と半導体材料という２つの媒質間の界面が平面又はテクスチャ形成されていない場合，界面における位相整合条件を満たさないと全内部反射（ＴＩＲ）が生じて素子内に吸収されることにより光抽出が制限されるという課題を解決するため（前記イ），媒質間の界面が，用途にとって最適になるように選択される周期的な規則的界面テクスチャ（例えば，円錐状の隆起及び窪み，方形，矩形又は六角形アレイ等）を備えるという手段を採用することで（前記エ及びカ）光取出面に対して臨界角より大きい入射角で入射する発光層からの光がＴＩＲを起こさないように界面の反射及び透過特性を有利に変更し，これにより，ＬＥＤからの光抽出効率を向上させるという作用効果を有するもの（前記ウ）であり，ここにいう「界面」について，本願発明１は，特定の形状ないし特徴を有する「主界面」を備えていることを特徴とするものである（前記ク）が，本願発明９ないし１１は，これに加えて，さらに特定の形状ないし特徴を有する「素子に配置されるＮ個の２次界面（ここで，Ｎ＞１）」を備えているものである（前記ケないしサ）といえる。
２取消事由１（本願発明９ないし１１に関する明確性の要件に係る判断の誤り）
について
本願発明にいう「主界面」及び「２次界面」についてア本願発明に係る特許請求の範囲の記載によれば，本願発明１は，（ａ）基板，

ｐ－ｎ接合領域，透過性ウインドウ層及び電気接点からなる素子に加えて（ｂ）特定の形状ないし特徴を有する「主界面」を備えていることを特徴とする発光素子であるが，本願発明９ないし１１は，これに加えて，さらに特定の形状ないし特徴を有する「素子に配置されるＮ個の２次界面（ここで，Ｎ＞１）」を備えているものである。
そして，本願発明１に係る特許請求の範囲の記載は，主界面について，「前記素子の表面に配置され，少なくとも１つの選択された方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，前記選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，前記繰り返される特徴として少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える」ものとしており，本願発明が備える「主界面」について，他の構成である「素子」との位置関係及びそれ自体の形状について明確に特定しているものといえる。したがって，本願発明における「主界面」の構成は，本願発明１の特許請求の範囲の記載において明確にされているということができる。また，本願発明９に係る特許請求の範囲の記載は，２次界面について，「それぞれに少なくとも１つの選択方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成され，それぞれの選択された方法において周期性を備えて光の抽出を増すようになっており，任意の周期内において少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える」ものとしており，本願発明９ないし１１が備える「２次界面」について，それ自体の形状について明確に特定しているものといえる。イしかしながら，本願発明の特許請求の範囲の記載によれば，「主界面」と「２次界面」とは，同一の形状で特定されているばかりか，本願発明９ないし１１に係る特許請求の範囲の記載には，「主界面」と「２次界面」との位置関係が記載されていないため，両者を区別することができず，また，本願発明の属する技術分野における技術常識を参酌しても，「主界面」と「２次界面」との相違及び位置関係は，一義的に明らかであるとはいえない。

そこで，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，そこには，本願発明における「界面」について，異なる媒質間の領域又はこうした領域の隣接する組合せと定義されるほか，素子の幾何学的構造の残りの部分に対するその位置及び配向によっても指定されるものとする旨の記載がある（【００１８】前記１オ）が，当該記載は，「主界面」と「２次界面」との相違及び位置関係を説明するものではない。
また，本願明細書の発明の詳細な説明には，素子の面取りされた側部や素子の端部エッジにもテクスチャ形成を施すことが望ましいとの記載がある（【００３４】。前記１キ）が，これらのテクスチャ形成が施される箇所が，本願発明における「主界面」と「２次界面」のいずれに相当するかを特定する記載はない。さらに，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明９ないし１１について記載した箇所もある（【００５１】～【００５３】。前記１ケないしサ）が，ここには，本願発明９ないし１１の特許請求の範囲の記載と同じ内容が記載されているにすぎず，本願発明の「主界面」と「２次界面」との相違及び位置関係を明らかにするものとはいえない。
ウ以上によれば，本願発明にいう「主界面」と「２次界面」との相違及び位置関係は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても明らかではなく，両者を区別することはできないというほかない。
原告の主張について
この点について，原告は，「２次界面」とは発光素子において光が発せられる界面が複数存在することを示すために便宜的に用いた用語であり，「主界面」及び「２次界面」の意味が明確であると主張する。
しかしながら，本願発明の特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明には，原告の上記主張を裏付けるに足りる記載はないから，当該主張は，本願明細書に基づかないものであるというほかない。また，本願発明の属する技術分野における技術常識に照らしても，「主」界面と「２次」界面との用語によって，直ちに原告の上記

主張のような意味が生じるとは認められない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
小括


平成２６年１２月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第６５４７号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年１０月９日
判                決
愛媛県四国中央市＜以下略＞
原告           大王製   紙株式   会社同訴訟代理人弁護士          小池   豊
櫻井彰   人
萱島博   文
同訴訟代理人弁理士          永井義   久
加藤和   孝
東京都千代田区＜以下略＞
被告           日本製紙クレシア株式会社同訴訟代理人弁護士          水谷直   樹
曽我部     高   志
同訴訟代理人弁理士          赤   尾   謙一郎
主                文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告設備目録（原告）記載のティシュペーパーの製造設備を設置し，使用してはならない。
２被告は，別紙被告方法目録（原告）記載の方法を使用してティシュペーパーを製造し，当該ティシュペーパーを販売し，輸出し，又は譲渡の申出をしてはならない。
３被告は，「クリネックス    ＡＱＵＡＶｅｉｌ」との商品名のティシュペーパーを製造し，販売し，輸出し，又は譲渡の申出をしてはならない。４被告は，第１項の製造設備，第２項の方法を使用して製造したティシュペーパー及び前項のティシュペーパーを廃棄せよ。
５被告は，原告に対し，１５５０万７０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，「ティシュペーパー製品の製造方法及び製造設備」並びに「ティシュペーパー及びティシュペーパーの製造方法」に関する特許権を有する原告が，ティシュペーパーの製造販売をする被告に対し，被告がティシュペーパーの製造設備を設置して使用し，かつ，これによる方法を使用してティシュペーパーを製造等することが前者の特許権を侵害すると主張して，特許法１００条１項，２項に基づき，ティシュペーパーの製造設備の使用等の差止めとその廃棄，方法を使用したティシュペーパーの製造等の差止めとその廃棄を求め，被告が「クリネックスＡＱＵＡ    Ｖｅｉｌ」との商品名のティシュペーパーを製造等することが後者の特許権を侵害すると主張して，特許法１００条１項，２項に基づき，上記ティシュペーパーの製造等の差止めとその廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求権に基づき，原告が受けた損害の額と推定される被告が上記各侵害の行為により受けた利益の額に相当する１５５０万７０００円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告の特許権
ア原告は，発明の名称を「ティシュペーパー製品の製造方法及び製造設備」とする特許（特許第４６７６５６４号）に係る特許権（以下「本件特許権１」といい，この特許を「本件特許１」という。）を有している。本件特許１の特許出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１及び５の記載は，本判決添付の本件特許１に係る特許公報の該当項記載のとおりである（以下，この請求項１に係る発明を「本件発明１－１」といい，請求項５に係る発明を「本件発明１－２」という。）。イ原告は，発明の名称を「ティシュペーパー及びティシュペーパーの製造方法」とする特許（特許第４８６８６２２号）に係る特許権（以下「本件特許権２」といい，この特許を「本件特許２」という。）を有している。本件特許２の特許出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１の記載は，本判決添付の本件特許２に係る特許公報の該当項記載のとおりである（以下，この発明を「本件発明２」といい，本件発明１－１及び１－５と併せて「本件各発明」という。）。
(2)被告の行為
被告は，遅くとも平成２３年７月から，自社工場内にティシュペーパーの製造設備（以下「被告設備」という。）を設置して使用し，これによる方法（以下「被告方法」という。）を使用して「クリネックスＡＱＵＡ    Ｖｅｉｌ」との商品名のティシュペーパー（以下「被告製品」という。）その他のティシュペーパー（以下，被告製品と併せて「被告製品等」という。）を製造，販売している。
(3)本件各発明の構成要件の分説
本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件ａ」のようにいう。）。
ア本件発明１－１
ａ薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備であって，ｂ抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシンに；ｃ複数の一次原反ロールから繰り出される一次連続シートをその連続方向に沿って積層して積層連続シートとする積層手段と，ｄ積層連続シートに対して薬液を塗布する薬液塗布手段と，ｅ積層連続シートをティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅
となるようにスリットするスリット手段と，
ｆスリットされた各積層連続シートを同軸で巻取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の二次原反ロールを形成する巻取り
手段と，
ｇがシートの流れ方向に順に組み込まれており；
ｈ前記プライマシンにより得られた，薬液が塗布された二次原反ロールが，マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットされ，各二次原反ロールからの二次連続シートが前記折畳機構部にそれぞれ送り込まれ，二次連続シートが折り畳まれ各二次連続シートの側端部が掛け合わせされながら積み重ねられた積層帯が得られ，ｉその後に流れ方向に所定の間隔をおいて裁断されてティシュペーパー束とされ，そのティシュペーパー束が収納箱に収納されてティシュペ
ーパー製品とされる，
ｊことを特徴とする，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備。
イ本件発明１－２
ｋ薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法であって，ｌ抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシンと
して；
ｍ複数の一次原反ロールから繰り出される一次連続シートをその連続方向に沿って積層して積層連続シートとする積層手段と，ｎ積層連続シートに対して薬液を塗布する薬液塗布手段と，ｏ積層連続シートをティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅


となるようにスリットするスリット手段と，
ｐスリットされた各積層連続シートを同軸で巻取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の二次原反ロールを形成する巻取り
手段と，
ｑをシートの流れ方向に順に組み込んだものを用い；ｒ前記プライマシンにより得られた，薬液が塗布された二次原反ロールを，マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットし，前記マルチスタンド式インターフォルダにおいて，各二次原反ロールからの二次連続シートを前記折畳機構部にそれぞれ送り込み，二次連続シートを折り畳み各二次連続シートの側端部を掛け合わせしな
がら積み重ねられた積層帯を得て，
ｓその後に流れ方向に所定の間隔をおいて裁断してティシュペーパー束とし，そのティシュペーパー束を収納箱に収納してティシュペーパー
製品を得る，
ｔことを特徴とする，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法。
ウ本件発明２
ｕ表面に薬液が塗布された２プライのティシュペーパーであって，
ｖ１薬液は２プライの片面にのみ塗布され，
ｖ２薬剤含有量が両面で２．０～５．５ｇ／ｍ   2であり，ｗ２プライを構成するシートの１層あたりの坪量が１０～２５ｇ／ｍ   2
であり，
ｘ２プライの紙厚が１００～１４０μｍであり，
ｙ下記(A)～(D)の手順により測定される静摩擦係数が０．５０～０．６
５である，
(A)ティシュペーパーを１プライにはがし，２プライ時にティシュペーパーの外面にあった面が外側となるようしてアクリル板に張り付ける。(B)前記ティシュペーパーとは別のティシュペーパーを２プライのまま１００ｇの分銅に巻きつけ，前記アクリル板上のティシュペーパー上に乗せる。
(C)前記アクリル板を傾け，おもりが滑り落ちる角度を測定する。(D)前記角度の測定を，ティシュペーパーのＭＤ方向同士，ティシュペーパーのＣＤ方向同士で行うこととし，各４回ずつの計８回測定して平均角度を算出して，そのタンジェント値を静摩擦係数とする。ｚことを特徴とするティシュペーパー。
(4)被告装置，被告方法及び被告製品における本件各発明の構成要件充足性ア被告設備は，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備であり，本件発明１－１の構成要件ａ及びｊを充足する。
イ被告方法は，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法であり，本件発明１－２の構成要件ｋ及びｔを充足する。
ウ被告製品は，表面に薬液が塗布された２プライのティシュペーパーであって，薬液は２プライの片面にのみ塗布され，薬剤含有量は３．３４ｇ／ｍ２であり，２プライを構成するシートの１層あたりの坪量が１４．３ｇ／ｍ2であることを特徴とするティシュペーパーであり，本件発明２の構成要件ｕ，ｖ１，ｗ及びｚを充足する。
（甲７，８）
２争点
(1)被告設備について，その構成，本件発明１－１の技術的範囲の属否及び無効事由の有無であり，(2)被告方法について，その構成，本件発明１－２の技術的範囲の属否及び無効事由の有無であり，(3)被告製品について，本件発明２の技術的範囲の属否及び無効事由の有無である。
３争点についての当事者の主張
(1)被告設備について
ア被告設備の構成
(ア)原告
被告設備の構成は，別紙被告設備目録（原告）記載のとおりである。
(イ)被告
被告設備の構成は，別紙被告設備目録（被告）記載のとおりである。イ被告設備における本件発明１－１の技術的範囲の属否（本件発明１－１の構成要件充足性）
(ア)原告
ａ構成要件ｂ
「プライマシン」は，「マルチスタンド式インターフォルダ」にセットされる原反ロールである「二次原反ロール」を製造するものである。被告設備は，ペーパーマシンワインダーと薬液塗布設備を「連続的に」経て「マルチスタンド式インターフォルダ」にセットされる原反ロールを製造しているから，ペーパーマシンワインダーと薬液塗布設備とを併せたものが「プライマシン」に当たる。そうであるから，被告設備は，構成要件ｂを充足する。
ｂ構成要件ｃないしｇ
被告設備は，ペーパーマシンワインダーと薬液塗布設備として，積層手段と，薬液を塗布する薬液塗布装置と，積層連続シートをティシュペーパー製品の複数倍幅となるようにスリットするスリッターと，スリットされた各積層連続シートを同軸で巻取ってティシュペーパー製品の複数倍幅の原反ロールを形成する巻取り装置とがシート流れ方向に順に組み込まれている。そうであるから，被告設備は，構成要件ｃないしｇを充足する。
ｃ構成要件ｈ及びｉ
被告設備は，ペーパーマシンワインダーと薬液塗布設備を経て製造された原反ロールがマルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットされ，その原反ロールからの積層連続シートがマルチスタンド式インターフォルダのスリッターによりティシュペーパー製品の製品幅にスリットされて，前記折畳機構部にそれぞれ送り込まれ，積層連続シートが折り畳まれ各積層連続シートの側端部が掛け合わせされながら積み重ねられた積層帯を得るように構成され，その後に流れ方向に所定の間隔をおいて切断装置により裁断されてティシュペーパー束とされ，そのティシュペーパー束が収納箱に収納されてティシュペーパー製品とされる。そうであるから，被告設備は，構成要件ｈ及びｉを充足する。
(イ)被告
ａ構成要件ｂ
被告設備において「プライマシン」に当たるのは，ペーパーマシンワインダーである。ペーパーマシンワインダーと薬液塗布設備とは離れた場所にある完全に独立した工程であり，ペーパーマシンワインダーにより製造された原反ロールは，何らかの方法で移送しなければならないのであって，製造ラインが途切れているから，ペーパーマシンワインダーと薬液塗布設備と併せたものを「一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシン」ということはできない。
ｂ構成要件ｄについて
被告設備のペーパーマシンワインダーは，薬液塗布装置を備えていない。
ｃ構成要件ｈについて
構成要件ｈの「マルチスタンド式インターフォルダ」にはスリット手段がないから，構成要件ｈの「二次原反ロール」は，ティシュペーパー製品の製品幅であると解さなければならないが，被告設備において「マルチスタンド式インターフォルダ」にセットされる原反ロールは，ティシュペーパー製品の製品幅の複数倍幅である。
ウ無効事由の有無
(ア)進歩性の欠如（特許法２９条２項）について
ａ被告