健保法は，大正１１年４月２２日に制定された法律であるが，現行憲法が制定された後は，憲法２５条２項の趣旨をうけて同条項で保障された生活権を具体化するものであるとの趣旨で運用される必要がある。そして，労災法が制定された昭和２２年４月７日以降，健康保険の対象を業務外の事由によるものに限定し，他方，業務上の事由によるものを労災法の労働者災害補償保険の対象としたため，そのいずれの適用も受けることができない者が生じることになった（以下「谷間問題」ということがある。）。もっとも，その当時は業務上の事由によるものについては労災法が適用され，他方，それ以外については健保法が適用されることで多くの事案に対処することにより，それなりに合理性を有していた。しかしながら，その後の労働状況の変化により健保法及び労災法のいずれの適用も受けない者が生じる状況が指摘され，昭和３０年６月９日当時いずれの保険給付も拒否される事態が想定されたため，厚生省保険局長と労働省労働基準局長とが連名により都道府県知事に対しそのような事態が生じないように取り計らうことを求める趣旨の通知を発出していた。その後も，特に非定型労働や高年齢者労働の質的及び量的大変化により健保法及び労災法のいずれの適用も受けることができない労働者又は被保険者が生じ，それらの者の憲法上保障されている権利行使の機会を奪っているにもかかわらず，国会が昭和３０年からであっても５５年以上もの長期にわたって正当な理由もないのに所要の立法措置を執らなかった。そのため，健保法１条所定の業務外要件は，その後の高年齢者労働の質的及び量的大変化により現時点では高齢者の就労実態にそぐわない状況になっているから，その限度で違憲というべきものである。
そして，原告は，上記業務外要件が存在する限り，憲法で保障された社会保障における受給権を行使することができない。
したがって，国会が業務外要件に関する立法措置を講ずるまでの間，原告にとって業務外要件は不要であるとの公法上の法律関係に関する確認の訴えとしての確認の利益を認めるべきである。
イ被告Ａ
平成２５年改正前健保法１条及び労災法のいずれの適用も受けることができない者が存在していたことは認めるが，その余の主張は争う。平成２５年改正前健保法１条の規定は合憲である。
原告が確認を求めているのは，被告Ａに対し，健保法１条所定の文言に反する解釈をすることであり，訴訟形式として不適法である。仮に上記請求が適法であるとしても，健保法１条所定の「業務外の事由による」という部分を適用しないで保険給付を行うことは，保険者の裁量権を逸脱するものであり，訴え却下を免れない。
⑵本件不支給処分及び本件不給付処分の違法性の有無
ア被告Ａ
健保法１条所定の「業務」とは，一定の仕事を任意に又は義務として反復継続して行う意思を持ってされることが必要であり，この意思があれば１回の行為であっても業務となり，また，社会的地位において行うものであることを要し，個人的行動や家庭的，親族的関係においてなされる行為は含まれず，さらに，その事務又は事業はその者の主たる事務又は事業たるとを問わず，業務の遂行により利益を伴うと否とを問わず，自己のためになすと他人のためになすとを問わないとされている。Ｂは，Ｃとの間に労使関係がないため，仕事中の負傷に関して労災法の適用はないが，社会生活上の地位に基づいてＣとの委任又は請負という形で継続して行う事務又は事業を行っていた。
したがって，Ｂが行っていた前記３⑶の作業は健保法１条所定の「業務」に該当し，その作業においてＢが負った傷害は同条所定の「業務外の事由による負傷」ではないから，健保法の適用はなく，本件不支給処分及び本件不給付処分はいずれも適法である。
イ原告
昭和２２年健保法改正の経緯及び趣旨に照らし，いわゆる谷間問題について健康保険による療養の給付等について弾力的運用を行い，就業者の傷病について救済してきた保険給付の運用実態に照らせば，平成２５年改正前健保法１条所定の「業務外」とは労災法所定の「業務上」外を意味すると解すべきである。また，Ｂは，社会生活参加，生きがい及び健康維持という観点から，Ｃに会員登録して紹介を受け，前記３⑶の作業を行っていたものであり，Ｃから作業に伴う日額６０００円程度の配分金を受け取っていたにすぎず，現代社会が抱える高齢者問題の状況や憲法２５条２項の趣旨に照らせば，Ｂが行っていた上記作業は健保法１条所定の「業務」に該当しないというべきである。
被告Ａは，健保法及び労災法のいずれの適用も受けることができない者について，一方では平成１５年７月１日付けの厚生労働省保険局長・社会保険庁運営部長連名通知により法人の代表者及び業務執行者に対してのみ健保法の適用によって救済を図るよう指示をしながら，他方，それ以外の者に対して平成２５年改正前健保法１条所定の「業務外の事由によるもの」との要件を厳格に適用して保険給付をしないことは，同一の状況にある者について憲法１４条１項に定める平等原則に違反するものであって，違法というべきである。
Ｂの前記３⑶の作業が平成２５年改正前健保法１条所定の「業務」に当たるとしても，被告Ａは定款上加入者の利益の実現を図ることを目的として関係機関と調整を図り，適切な取り計らいをすることができるのであるから，同法の弾力的運用によって現実的解決を図る裁量権を有していたというべきである。それにもかかわらず，上記作業を平成２５年改正前健保法１条所定の「業務」に当たることを理由にして処分行政庁が行った本件不支給処分及び本件不給付処分はいずれもこのような裁量権を著しく逸脱して行われた違法なものである。
平成２５年健保法改正によって，労災法の適用のない者については健保法が適用されることになったが，この改正は長年にわたって未解決のままであった昭和２２年改正の健保法の業務外要件の瑕疵を修復するものであるから，遡及効の定めがないにもかかわらず，その改正前の該当者にも適用されるべきである。
したがって，本件不支給処分及び本件不給付処分は，いずれも法律の解釈適用を誤り，又は，裁量権を逸脱した違法があるから，取り消されるべきである。
ウ被告Ａ
被告Ａが平成１５年７月１日付けの厚生労働省保険局長・社会保険庁運営部長連名通知により法人の代表者及び業務執行者の一部に対して健保法を適用するよう指示していることは認めるが，被告Ａは，法律に基づき平等に審査を行っており，憲法１４条１項に反するような健保法１条の解釈適用を行っていない。
被告Ａが健保法１条所定の「業務外」を労災法所定の「業務上」外として保険給付をしてきた運用実態はない。


被告Ａは療養の給付等の判断について弾力的運用を行うための裁量権を有していない。
⑶国会の立法不作為による損害賠償の成否
ア原告
憲法１７条に基づく請求（主位的請求）
前記⑴アのとおり，労災法が労働者災害補償保険の対象を業務上の事由による負傷とし，他方，昭和２２年４月７日以降健保法が健康保険の対象を業務外の事由に限定したため，そのいずれの適用も受けることができない者が生じることになっていたにもかかわらず，昭和３０年からであっても５５年以上もの長期にわたって正当な理由もないのに所要の立法措置を執らなかったという国会の立法不作為によって，原告は憲法２５条２項に基づく社会保障を具体化したところの健保法上の受給権を奪われたものである。
そして，憲法１７条は，法律によって十分対処することが可能であるにもかかわらず，敢えて公務員の不法行為を起因とする国等の損害賠償責任を規定しており，また，憲法９９条において公務員の憲法尊重擁護義務を規定しながら，公務員によって憲法違反の事態が生じることを考慮して憲法４０条の刑事補償とともに規定を設けているのであるから，上記国会による立法不作為による憲法違反行為については憲法１７条に基づく損害賠償責任が認められるべきである。
国家賠償法１条に基づく請求（予備的請求）
前記のとおり，原告は，国会の立法不作為の不法行為により，憲法２５条２項に基づく社会保障を具体化したところの健保上の受給権を奪われたのであるから，被告国に対し，国家賠償法１条に基づき損害賠償を求めることができる。
原告に生じた損害
神的苦痛を被ったものであり，これを慰謝するためには５０万円を要する。また，原告は，その慰謝を求めて原告訴訟代理人らに対し本件訴訟の提起を委任したものであるが，その弁護士費用は３０万円を下らない。よって，原告が被った損害の額は８０万円である。
イ被告国
憲法１７条に基づく請求について
平成２５年改正前健保法１条及び労災法のいずれの適用も受けることができない者が存在していたことは認めるが，その余の主張は争う。憲法１７条は，国又は公共団体がその公務員の不法行為による損害を賠償すべきことを定めるとともに，その具体的要件については，これを法律に譲ることを定めているから，この要件を規律する法律が存しない限り，憲法１７条のみを根拠として，国民が国に対して具体的な国家賠償請求権を取得することはないというべきである。
国家賠償法１条に基づく請求（予備的請求）
国家賠償法１条１項所定の「違法」とは，公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいう。そして，国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下同じ。）が，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるのは，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず，国会があえて当該立法を行うというような，容易に想定し難い例外的な場合に限られるのであって，例えば，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などに限って，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるというべきである。
平成２５年改正前健保法及び労災法のいずれの保険給付も受けられない事例は，原告が本件訴訟を提起するまで想定されておらず，社会的に問題視されることはなかった。また，憲法２５条の規定の趣旨に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるか否かの選択決定は，立法府の広い裁量に委ねられており，それが著しく合理性を欠き明らかに逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き，裁判所が審査判断するのに適さないものである。
そうすると，国会が平成２５年改正前健保法及び労災法のいずれの保険給付も受けられない者が存在する状況を解消するべく立法を行わなかったことが，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受ける場合に該当しないことは明らかである。
原告に生じた損害
争う。
第３争点に対する判断
１業務外要件の不要についての確認請求について
原告が被告Ａに対し，原告が健保法上の各種の療養費を請求するに当たって平成２５年改正前健保法１条所定の「労働者の業務外の事由による」との条件が不要であることの確認を求める請求は，確認の利益を欠き，不適法な訴えであるというべきである。
原告の上記請求は，平成２５年改正前健保法１条が，Ｂの前記第２の３⑶の負傷について，労災保険給付を受けることができない原告に対し，健康保険給付を請求するに当たって，業務外要件を課していることが憲法に違反して無効であることを前提に，そのような条件が不要であることの確認，ひいては原告が被告Ａに対し業務外要件を課されずに各種の健康保険給付を請求する権利を有することの確認を求めるものであると理解することができる。確認の訴えは，原告の権利又はその法律上の地位に現に危険ないし不安が存在し，これを除去するためには確認の対象とされている権利又はその法律上の地位について判決することが必要かつ適切である場合に認められるものと解される。しかしながら，原告の上記請求は，被告Ａが原告に対してした各種の健康保険給付をしない旨の行政処分を争う抗告訴訟によって行うことができ，また，原告が被告Ａに対し将来各種の健康保険給付を請求するについて，事前の救済を認めなければ必要な救済を図ることが困難になるというべき事情も認められないから，原告の上記請求が必要かつ適切なものであるということはできない。
そうすると，原告の上記請求は，確認の利益を欠き，不適法な訴えであるといわざるを得ない。
２本件不支給処分及び本件不給付処分の違法性の有無について
⑴憲法違反について
健保法に基づく健康保険制度は，労働者の疾病等について医療給付などを行うものであり，国民健康保険とともに医療保険制度の中核的な地位を占めるものである。そして，医療保険は，健康保険のような被用者（労働者）を対象とする被用者保険（職域保険）に国民健康保険のような地域住民を対象とする地域保険（住民保険）が合わさることによって，全国民が何らかの医療保険の適用を受けることができる国民皆保険が実現されている。このような健康保険制度は，憲法２５条の規定に基づき社会保障の一環として立法（健保法は，憲法制定前に立法されたものであるが，憲法制定後はそのような趣旨で存続しているものというべきである。）されたものと考えることができる。


しかしながら，憲法２５条はすべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として宣言しているものの，その規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量に委ねられており，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き，裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるといわなければならない（最高裁判所昭和５１年（行ツ）第３０号昭和５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁）。したがって，健康保険給付の要件等の健康保険制度の具体的な内容も，著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き，憲法２５条に違反するということはできない。そうすると，平成２５年改正前健保法１条は，健康保険給付を受けるためにはその傷病等が「業務外の事由による」ことを要件としているが，その要件に当てはまらないために健康保険給付を受けることができない者についても，国民健康保険等によって医療保険給付を受けることができることになっていることなどをも考え合わせれば，平成２５年改正前健保法１条が上記の要件を設けていることが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合に当たるということはできず，憲法２５条に違反するということもできない。
もっとも，昭和２２年に制定された労災法によって，労働者の「業務上の事由による」傷病等について労働者災害補償保険給付を行うことになり，他方，同年の健保法の改正により健保法１条１項に「業務外ノ事由ニ因ル」との文言が追加されたため，労働者の傷病等が，「業務上の事由による」ものではなく，かつ，「業務外ノ事由ニ因ル」ものでもない場合には，健康保険給付及び労働者災害補償保険給付のいずれも受けることができないこととなった。しかしながら，昭和２２年の健保法１条１項の改正によって業務外要件が設けられたことにより健康保険給付及び労働者災害補償保険給付のいずれも受けることができない者が生じるようになったとしても，上記判示したような憲法２５条の趣旨や上記のとおり国民健康保険等の何らかの医療給付を受けることはできることも考え合わせれば，上記改正によって健保法１条１項に業務外要件が設けられたことが憲法２５条に違反するものであるとまではいえない。そして，昭和２２年以降の労働状況の変化，特に高齢者労働の質的及び量的変化が生じているとしても，国民健康保険等の何らかの医療給付を受けることができる事情に変わりはないから，平成２５年改正前健保法１条が「業務外の事由による」との要件を定めていることが著しく合理性を欠くことになったということはできない。
また，平成２５年改正前健保法１条の業務外事由の要件は，労働者の業務上の事由による傷病等については労働者災害補償保険が給付されるので，そのような場合には健康保険給付を行う必要がないため，設けられたものであると解することができるから，平成２５年改正前健保法１条が業務外事由の要件を設けたこと自体は合理性があり，憲法１４条に違反するものであるということもできない。もっとも，平成２５年改正前健保法１条の業務外事由の要件の存在によって，労働者災害補償保険給付を受けることができない労働者の中に健康保険給付を受けることもできない者が生じているが，そのような者についても国民健康保険等による医療給付を受けることができることからすれば，労働者の傷病についてどのような原因で生じたものについて，国民健康保険等による医療給付によらずに，健康保険給付を行うことにするかは，保険料の負担者や額，保険給付の範囲及び程度等の内容などを勘案して定められるべきものであるから，その要件自体について合理性が認められる以上，労働者災害補償保険給付を受けることができない労働者の中に健康保険給付を受けることができない者が存在したとしても，そのことから直ちに業務外要件が憲法１４条に違反すると解すべきではない。⑵平成２５年改正前健保法１条所定の「業務」の該当性について平成２５年改正前健保法１条所定の「業務」とは，人が職業その他社会生活上の地位に基づいて，継続して行う事務又は事業の総称であり，一定の仕事を任意に又は義務として反復継続して行う意思を持ってなされることが必要であるが，この意思があれば，１回の行為であっても業務になると解するのが相当である。
ところで，前記第２の３⑶で判示したとおり，Ｂは，Ｃの会員であり，Ｃが受注した作業について，Ｃから引き受けて行っていた作業において負傷したものである。
そうすると，Ｂが行っていた上記作業は，社会生活上の地位に基づいて継続して行う事務であるというべきであるから，平成２５年改正前健保法１条所定の「業務」に当たると解するのが相当である。
Ｂは，Ｃの従業員ではなく，雇用関係にないので，上記作業における負傷について労災法による労働者災害補償保険給付を受けることができないことがうかがわれる。しかしながら，仮にＢが上記作業における負傷について労働者災害補償保険給付を受けることができないとしても，このような事情を考慮して，Ｂに健康保険給付を受けさせるために，平成２５年改正前健保法１条所定の「業務」の解釈を変更することは，本末転倒であるといわざるを得ず，また，保険給付の内容及び範囲等が被保険者等の保険料の支払等と関連して定められることを等閑視することにもなる。憲法２５条２項の趣旨，労働者災害補償保険法の制定とともに平成２５年改正前健保法１条所定の「業務外の事由による」との文言が付加された経緯や高齢労働者の増加という労働状況の変化を考慮しても，上記判断が左右されるものではない。
⑶極小規模事業所の代表者との比較について
乙第９号証によれば，厚生労働省保険局長及び社会保険庁運営部長は，連名で，平成１５年７月１日，各地方社会保険事務局長に対し，極めて小規模な適用事業所に所属する法人の代表者及び業務執行者について，その業務に起因して生じた傷病に関しても健康保険による保険給付の対象とするよう通知していることが認められる。
しかしながら，上記通知は，平成２５年改正前健保法１条所定の「労働者」の要件について一定の解釈に基づいて健康保険給付の対象を明確にしたものにすぎず，仮にこれによって健康保険給付を受けることができなかった者の一部についてこれを受けることができるようになったとしても，そのことから健康保険給付を受けることができないままの状態に置かれている原告ないしＢが不合理な差別的な取扱いを受けているということはできないから，上記通知及びこれに基づく取扱いの存在によって，Ｂが前記第２の３⑶で負った傷害について業務外要件を満たさないことを理由に健康保険給付をしないこととした本件不支給処分及び本件不給付処分が違法になると解することはできず，まして憲法１４条に違反するものであるとは解し難い。
⑷裁量権の逸脱について


前記⑵で判示したとおりＢが前記第２の３⑶で負った傷害は，平成２５年改正前健保法１条所定の「業務外の事由による」ものと認められないことは明らかであって，処分行政庁がこれを「業務外の事由による」ものと認める弾力的運用を行うことが許されるとは認め難く，処分行政庁が行った本件不支給処分及び本件不給付処分に裁量権の逸脱があるとは認められない。
⑸遡及適用の可否について
「健康保険法等の一部を改正する法律」（平成２５年法律第２６号）の附則３条は，同法律の施行日前に生じた事故に起因する業務上の事由（平成２５年改正前健保法１条所定の「業務外の事由」以外の事由である。）による疾病，負傷若しくは死亡に関するものについては，なお従前の例によると規定しているから，Ｂが前記第２の３⑶で負った傷害の診療に対する療養費の給付に関しては平成２５年改正前健保法１条が適用されることが明らかであり，同年改正後の規定が遡及して適用されることはない。
⑹小括
前記⑴ないし⑸によれば，Ｂの前記第２の３⑶の負傷に関する本件不支給処分及び本件不給付処分はいずれも適法である。
３国会の立法不作為による損害賠償の成否
⑴憲法１７条に基づく請求について
憲法１７条は，「何人も，公務員の不法行為により，損害を受けたときは，法律の定めるところにより，国又は公共団体に，その賠償を求めることができる。」と規定し，その保障する国又は公共団体に対し損害賠償を求める権利については，法律による具体化を予定している。これは，公務員の行為が権力的な作用に属するものから非権力的な作用に属するものにまで及び，公務員の行為の国民へのかかわり方には種々多様なものがあり得ることから，国又は公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うことを原則とした上，公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断にゆだねたものであると解される（最高裁判所平成１１年（オ）第１７６７号平成１４年９月１１日大法廷判決・民集５６巻７号１４３９頁）。そして，憲法１７条の規定を受けて，国家賠償法が公務員の権力的な作用に属する不法行為による国又は公共団体の損害賠償責任を規定している。
したがって，公務員の権力的な作用に属する不法行為により損害を受けたと主張する者は，国家賠償法に基づき国又は公共団体に対し損害賠償請求をすることができるのであって，憲法１７条に基づき損害賠償請求をすることはできないと解するのが相当である。
⑵国家賠償法１条に基づく請求について
国家賠償法１条１項所定の「違法」とは，公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいう。そして，国会議員の立法行為が，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるのは，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず，国会があえて当該立法を行うというような，容易に想定し難い例外的な場合に限られるのであって，例えば，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などに限って，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるというべきである（最高裁判所昭和５３年（オ）第１２４０号昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁判所平成１３年（行ツ）第８２号，同年（行ヒ）第７６号，同年（行ツ）第８３号，同年（行ヒ）第７７号平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁）。
前記２⑴で判示したとおり，平成２５年改正前健保法１条所定の「業務外の事由による」との文言の存在によって，これが憲法２５条，１４条に違反するということはできず，その立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているということもできないから，国会が平成２５年改正前健保法及び労災法のいずれの保険給付も受けられない者が存在する状況を解消するべく立法を行わなかったことが，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受ける場合に該当すると認めることはできない。
⑶小括
前記⑴及び⑵によれば，原告の被告国に対する損害賠償請求を認めることはできない。
第４結論
以上によれば，原告が，被告Ａに対し，原告が健保法上の各種療養費請求するに当たって平成２５年改正前健保法１条所定の「労働者の業務外の事由による」との条件が不要であることの確認を求める請求に係る訴えは，不適法であるから，これを却下し，本件不支給処分及び本件不給付処分がいずれも違法であることを理由にこれらの取消しを求める請求は，理由がないから，これらをいずれも棄却することとし，被告国に対し，主位的に憲法１７条，予備的に国家賠償法１条１項に基づき損害賠償金８０万円及びうち５０万円に対する平成２３年２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求は，理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
奈良地方裁判所民事部裁判長裁判官    牧    賢二
裁判官池    上尚    子
裁判官久    野雄    平


平成２３年４月８日判決言渡
平成２１年(ワ)第８６８号未払退職金請求事件
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)被告は，原告に対し，金２３７万４１３０円及びこれに対する平成２１年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)訴訟費用は被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，昭和４４年１０月１６日からＡ商工会に勤務し，平成１６年４月１日からは雇用確保のため各単位商工会に勤務する職員を被告が一元雇用することとなって被告に勤務し，平成２１年３月３１日に定年退職した原告が，①平成１８年１０月１日付けで被告により改正された退職給与規程は不合理な不利益変更であり無効である，②平成１８年１０月１日付けで被告により改正された職員給与規程も不合理な不利益変更であり無効である，③仮に前記職員給与規程の改正が有効であるとしても，被告による原告の職階認定は人事権の逸脱・濫用であり無効である，等と主張して，改正前の退職給与規程・職員給与規程に基づく算定額と実際の支給額の差である２３７万４１３０円が未払であるとして，その差額とこれに対する退職給与金差額分を請求した平成２１年６月４日付けの書面が被告に到達した日の１６日後である平成２１年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提となる事実に関する当事者の主張
(1)請求原因
ア原告は，昭和４４年１０月１６日からＡ商工会に勤務していたが，大分県内の単位商工会をとりまとめる公益法人である被告と，平成１６年４月１日に雇用契約を締結した。
イ原告は，平成２１年３月３１日，被告を定年退職した。勤続年数は３９年である（平成２１年４月２４日付け「商工会等職員退職給与金送金通知書」，甲９）。
ウ被告には，退職給与金（以下「退職金」という場合がある。）支給につき，「大分県商工会等職員退職給与拠出金集中管理運営規約」（以下「退職給与規程」という。）が存するところ，平成１８年１０月１日の改正前の退職給与規程（乙２０。以下「改正前退職給与規程」という。）における退職給与金額の計算方法は，以下のとおりである（第１７条）。（職員退職時の最終基本給）×（勤続年数に見合う支給率）＝退職給与金額エ平成１７年１０月１日以降の原告の給与の号級は，補助員等給料表の３９号であり（甲８〔辞令，平成１７年１０月１日付け〕），平成１８年９月における経営支援員給料表３９号給の給料月額は２８万６１００円である（甲７〔給与規程，平成１８年４月１日改正後，同年１０月１日改正前のもの。以下「改正前職員給与規程」という。〕，別表第２）。これに，同じく改正前職員給与規程を適用すれば，毎年１０月１日に行われる原告の定期昇給額は，年３０００円とすべきであるが，一方で改正前職員給与規程においては，５８歳以上の職員は昇給がなく（第１５条５項，甲７），原告が５８歳となる平成１９年３月３１日以降は昇給がないことを踏まえ，原告の退職時の最終基本給は，上記に３０００円を加算した２８万９１００円である（改正前職員給与規程別表第２，経営支援員給料表４０号給相当）。
オ改正前退職給与規程によれば，退職金支給率は，５２．３である（第１７条２項，別表１）。
カよって，原告は，被告に対し，雇用契約に基づく退職金１５１１万９９３０円（２８万９１００円×５２．３）のうち，下記被告弁済の主張記載の既払額１２７４万５８００円を控除した２３７万４１３０円及びこれに対する原告が退職金請求の意思表示をした平成２１年６月４日付けの「通知書」と題する書面（甲１２）が被告に到達した日である同月５日から１６日後（原告は被告に退職金請求書を提出していないが，被告は退職者が退職金請求書を提出した日から１５日以内に退職金を支払うとされていることによる。改正前退職給与規程第１２条。）の日である同月２１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)請求原因に対する認否
請求原因ア，イは認める。
同ウのうち，改正前退職給与規程の内容については認めるが，退職給与規程は平成１８年１０月１日付けで改正されている（争点(1)）。同エのうち，原告の平成１７年１０月１日時点での原告の給与号級及び給与額，平成１８年９月の原告給料の月額は２８万６１００円であることは認めるが，その余は否認する。給与規程についても平成１８年１０月１日付けで改正されている（争点(2)）。
改正前退職給与規程についての同オについては認めるが，退職給与規程は上記のとおり変更されている。
同カのうち平成２１年６月４日付け原告の退職金請求の意思表示をした旨の書面が同月５日に被告に到達したこと，被告による退職金支払の事実については認め，その余は争う。
(3)抗弁（退職給与規程，職員給与規程の各改正と弁済）ア被告においては，平成１８年１０月１日，退職給与規程を改正し，退職給与金額の計算方法は変更された（改正後の退職給与規程〔大分県商工会等職員退職給与拠出金集中管理運営規約〕につき，乙２０。以下これを「改正後退職給与規程」といい，その改正を「本件退職給与規程改正」という。）。イまた，平成１８年１０月１日に，給与規程も改正された（平成１８年１０月１日改正後の職員給与規程を「改正後職員給与規程」といい，その改正を「本件職員給与規程改正」という。甲６。）。


ウ被告は，平成２１年４月２４日，改正後職員給与規程・改正後退職給与規程に基づき原告の退職金として計算した額である，１２７４万５８００円を支払った。計算方法は以下のとおりである（甲９）。２６万９５００円（原告の退職時の本棒）×４４．４（勤続年数に見合う支給率）＋７８万円（退職給与金調整額）＝１２７４万５８００円なお，上記退職給与金調整額は，原告が経営支援員の係長級主査であったことから，退職給与規程別表２の区分５に該当し，１万３０００円×６０か月＝７８万円と算出されるものである。
これにより原告に対する退職金は支払済みである。
(4)抗弁に対する原告の認否
被告が各規程変更後の計算方法に基づき上記退職金の支払をしたことについての抗弁事実は認める。
(5)再抗弁（各規程変更が不利益であること）
ア平成１８年１０月１日付けでされた本件退職給与規程改正により，退職金の計算方法は以下のとおり変更されたが，これは原告に不利益である。
計算方法
（職員退職時の最終基本給）×（退職理由別・勤続年数別支給率）＋退
職給与金調整額＝退職給与金額
イ原告の退職理由別・勤続年数別支給率は，４４．４であり，改正前退職給与規程による支給率（５２．３）よりも不利益に変更されている。ウ退職給与金調整額の支給は，改正前退職給与規程には存在しなかったが，原告は，上記のとおり経営支援員の係長級主査であるとして本件退職給与規程改正後の退職給与規程別表２の区分５により１万３０００円×６０か月＝７８万円とされている。これは改正前退職給与規程により算出される額との差額分を埋めるに足りない。
エ平成１８年１０月１日付けでされた本件職員給与規程改正によれば，基本給自体が減額となっている。改正後の原告の最終基本給は，２６万９５００円であるが，これも原告に不利益であり，本件職員給与規程改正も不利益変更である。
(6)再抗弁に対する認否
原告主張の再抗弁の各内容につき認めるが，本件職員給与規程改正については，減額分相当額を現給保障として支給していることから，不利益はないといえる。
２争点
(1)本件退職給与規程改正は合理性等を有し有効か（再々抗弁以下）(2)本件職員給与規程改正は合理性等を有し有効か（再々抗弁以下）(3)仮に職員給与規程改正が不合理な不利益変更と認められず無効でないとしても，原告の職階認定は被告による人事権の逸脱，濫用であり無効か（争点(2)についての予備的主張）
３争点に関する当事者の主張
(1)本件退職給与規程改正は合理性等を有し有効か
（被告の主張）
以下のとおり，本件退職給与規程改正は，合理性を有する。
ア不利益の程度
改正前退職給与規程により退職給与額を算出すると，２６万９５００円（原告の退職時の本棒）×５２．３＝１４０９万４８５０円であって，改正後退職給与規程に基づき算出した退職給与額１２７４万５８００円との差は，１３４万９０５０円である。
イ改正の必要性
(ア)退職給与規程を改正した理由は，退職給与拠出金集中管理会計の健全化を図る，退職金制度を給与制度と同様に国・大分県（以下，単に「県」という場合は大分県をいうものとする。）に準じた制度とする，在職期間中の貢献度を反映できる制度改正を行う，こと等を目的としていた。(イ)被告の退職金基金の充足率は，平成７年度は７１．１％，平成１１年度は６１．２％，平成１６年度は５７．１％と年々減少しており，改正前退職給与規程による支給を続けていくと，平成２６年度には３６．４％になることが見込まれ，そのまま放置すれば，退職金制度が崩壊することが想定されたことから，早急に規程を改正する高度の必要性があったものである。
ウ改正後退職給与規程の内容の相当性
(ア)退職給与の支給率を引き下げる一方，在職期間中の貢献度を勘案する部分として，上記のとおり退職給与金調整額を新設した。(イ)また，被告は，以下の代償措置を講じ，労働条件の改善をした。ａ平成１８年４月１日，定年退職者の再雇用制度を導入した。これは，同年３月３０日，被告と職員協議会代表との労使協定により，就業規則（「職員の再雇用に関する規程」第５条，乙１。）において基準を定めている。これについては同就業規則及び労使協定に従った運用がなされている。
ｂ平成１８年４月１日，経営指導員等から事務局長に登用する事務局長登用制度を導入し，この制度により３名が登用された。ｃ５８歳に達した日以降の３月３１日を超えて在職する場合の昇給停止制度を廃止した結果，５８歳以上の職員の昇給が認められるようになった。
ｄ人事評価制度の導入によって，昇給だけでなく，昇給幅の拡大や退職金額算定時の調整加算事由となる職位の昇格があり得るようになった。ｅ職階制の導入によって，勤務状況や勤務評定に応じた昇給幅の拡大が実現された。
エ職員団体等との交渉の状況
被告は，本件退職給与規程の改正にあたって，職員に対し，十分な情報提供及び協議を行った。
すなわち，平成１８年１月１９日，人事管理委員会において，改正案が議題として提案された後，同年２月１日から６日にかけて，被告は，職員と意見交換会を行った。実質的に労働組合の役割をしている職員協議会は，同年３月２９日から７月７日にかけて，改正案を検討するために組織した退職金制度プロジェクトチームによる委員会を５回開催し，同年８月１７日，人事管理委員会宛てに，要望書を提出した。
これに対し，人事管理委員会は，同年９月１４日に回答し，その結果につき職員に周知するため，これらを電子掲示板に掲載した。同月２０日，人事管理委員会が規程の内容を決定，勧告し，被告は，同月２９日，臨時総会を開催し，本件退職給与規程改正につき承認を受けた。さらに，同月３０日，人事管理委員会は，職員協議会と共催で，改正後退職給与規程についての説明会を開催した。
上記退職金制度プロジェクト委員会は，職員協議会が全会員を対象に委員を募集して組織したものであり，委員会の議事録も，職員協議会の電子掲示板に掲載され，職員全員が閲覧可能であった。
（原告の主張）


ア被告の退職金基金の充足率が減少傾向にあり，退職金規程について，一定程度の変更の必要性が認められることは原告も否定しない。しかし，その根拠は，変更前の制度の運用を継続した場合，平成２６年度には充足率が３６．４％になることから早急な見直しが必要であるとし，１０年後に充足率１００％を目標とするものである。
しかし，被告の職員が全員同時に退職するという特殊な状況に陥らない限り，充足率１００％を達成する必要性は認められないし，被告においては充足率８０％等の場合を検討しないなど，安定的な運用をするために真に必要な充足率について検討した形跡が窺われない。そうすると，被告主張の変更の必要性はあくまで抽象的なものにすぎず，変更の高度の必要性は認められない。
イ代償措置として被告が主張するものはいずれも機能していない。(ア)再雇用制度は，被告においては再雇用を希望した者全員が再雇用されるものではない。そうすると，本人が希望しても再雇用されない場合があるのであるから実質的には不利益な措置を採っているともいえる。また，被告の「職員の再雇用に関する規程」（乙１）の第５条１項ただし書では，被告は設置定数を超える員数の解消のためには，再雇用職員を採用しないことができるとされており，実際被告には設置定数以上の職員が在職しているのであるから，被告においてはいつでも再雇用を拒否できることになる。そうすると，再雇用制度が代償措置としての機能を果たしているとはいえない。
(イ)原告が把握している限り経営指導員等から事務局長になったのは事務局長登用制度が導入されてから３名に過ぎず，事務局長登用制度も実質的に機能していない。
(ウ)昇給停止の廃止については，そもそも大分県の給与規程の変更によって昇給停止が廃止されたため被告も廃止したものに過ぎず，代償措置として定められたものではない。
(エ)人事評価制度は，職員の勤務状況等を適切に評価して支給される給与に反映させるものであるから，代償措置とは関連性がない。(オ)職階制の導入は，人事評価制度と同様，職員の働きに応じた役職を定めることを意図したものであるから，代償措置とは関連性がないし，職員は，何故その等級に該当することとなったかの説明を受けていないから，被告の恣意的な運用による人事評価が可能になっただけで代償措置としては機能していない。
ウ上記アのとおり１０年後の充足率１００％の目標というのは合理的な根拠に基づいておらず，平成１８年から１０年間の期間に退職する職員に対し，その期間の退職者が多いという理由のみによって著しく不合理な負担を強いており，合理的とはいえない。
エ交渉の経緯についても相当とはいえない。
被告は職員協議会が労働組合と同様の機能を果たすかのように主張をするが，被告には労働組合は存せず，また職員協議会は職員相互の交流を目的としたいわば親睦団体として発足した。その後においても，職員協議会が被告に対し交渉をしたり意見具申をしたことがないことからも労働組合と同様の機能を果たしていたとは到底いえないというべきである。そうすると，被告は退職金規程を変更するに際し，労働者の過半数の代表者と交渉する必要があるところ，労使協定（乙７）に労働者の過半数の代表者として押印したＢは職員の議決によって代表者として選出されたのではなく，職員協議会の正副会長４名の協議によって選任されたに過ぎないから，Ｂは労働者の過半数の代表者とはいえない。
さらに，平成１８年８月１１日付け退職金制度プロジェクトチームが確定した要望案は要望書（乙３）として提出されたが，結局職員協議会の全体に諮ることもなく，平成１８年９月２０日の人事管理委員会において本件退職給与規程の改正案が決定された。このように本件退職給与規程の改正については職員間での十分な議論が尽くされているとはいえない。(2)本件職員給与規程改正は合理性等を有し有効か
（被告の主張）
ア本件職員給与規程の改正後も減額分については等しく現給保障がなされており，実質的な不利益を与えない内容となっている。これは代償措置として機能していることが明らかである。さらに，上記本件退職給与規程改正における代償措置も本件職員給与規程改正の代償措置として機能している。
イまた，職員給与規程の改正は，以下のとおり合理性を有する。(ア)本件退職給与規程の改正も同様であるが，被告は営利法人ではなく，商工会法に根拠を有する特別認可法人であり，その存立基盤や事業運営方針，財政基盤等について，国や都道府県の指導・監督に服するという特殊性から，従前から国の人事院勧告や大分県の人事委員会勧告が発せられる度にこれらに準じて給与規程の改正を行ってきた。本件職員給与規程の改正も，平成１８年４月１日，上記各勧告に従って国及び県が実施した抜本的俸給表改正に準じて行われたものである。平成１８年度以降，商工会連合会等に対する補助金交付は，各都道府県のみが行う事務となり，これにより被告を含む商工会連合会等は税源移譲によって都道府県の裁量により実施される補助金交付にその財政的基盤の大部分を依存せざるを得なくなった。
そして，国及び大分県は，平成１８年４月１日，年功的な給与上昇の抑制と職務・職責に応じた俸給制度へ転換する方針の下，抜本的な俸給表改正を行っていることから，それに準ずる形で，被告においても職員給与規程を改正しなければならない高度の必要性があったものである。(イ)給与規程の変更内容も相当である。被告は，人事院及び大分県人事委員会が発した勧告（乙１５，１６）に準じた内容で本件職員給与規程の改正をなした。
上記人事院勧告等の趣旨は，長引く不況等により，従前は民間の方が勝っていた給与状況に逆転現象が生じ，むしろ公務員の給与が高額となっているという時代背景をもとに，民間に比較して高額となった公務員給与を引き下げることによって不平等を是正しようとするものであった。人事院勧告等自体にそもそも合理性があるのであるから，それに準ずる内容に変更をした被告の本件改正後の職員給与規程にも合理性が認められる。
(ウ)従業員代表等との交渉も適切に行われた。
被告は，国及び県が示した抜本的な俸給表改正方針を受け，人事管理委員会に対し，職員給与規程の改正に関する諮問をした。人事管理委員会は，上記のとおり出された人事院勧告や大分県人事委員会勧告の内容を踏まえ，商工会職員に適用される給与規程の改正案を検討し，その結果，平成１８年９月２０日，国及び県の方針に従い，年功的な給料昇給の要因を見直した新給料表を制定し，職務・職責に応じた職務給を導入すること等を内容とする新給与規程を作成した。その上で，人事管理委員会は，平成１８年９月２５日，被告に対して同年１０月１日から改正後職員給与規程を実施することを勧告した（乙２の１）。
被告は，平成１８年９月３０日，改正後職員給与規程及び改正後退職給与規程の内容等について職員協議会と共催して，全職員を対象とした説明会を開催した。
（原告の主張）


ア本件職員給与規程改正の代償措置として被告が挙げる職階制の導入，人事評価制度等はいずれも代償措置として機能しないことは退職給与規程に関する主張と同様である。
現給保障については，切替日の前日までの給与の減額分の支給はあるものの，切替日以前の昇給によって得べかりし給与額からすれば，低い金額の給付しか得られないのであるから，代償措置としての機能は著しく低い。イ本件職員給与規程の改正により基本給は減額となり賞与やその他手当が増額することはなかった。また変更は若手職員については引き下げを行わず，中高年層について引き下げを行うこととなっており，相当性を欠く。ウ交渉の経緯についても，平成１８年９月２０日の人事管理委員会において決定し，同月２９日の臨時総会で承認されたものであるが，この間，被告は給与規程の改正案について，職員の意見を聴いたりする機会を全くもっていない。
そうであれば，本件職員給与規程の改正については，労働者の過半数を代表する者の意見を聴くことなく一方的に決定されたものであり，労働者の意見聴取義務に反する。
(3)仮に職員給与規程の改正が不合理な不利益変更と認められず無効でないとしても，原告の職階認定は被告による人事権の逸脱，濫用であり無効か（争点(2)についての予備的主張）
（原告の主張）
仮に本件職員給与規程の改正が有効であるとしても，原告を係長級とした職階認定（２級５２号）は人事権の逸脱・濫用として無効であり，以下の事情に照らせば，原告は課長補佐級（３級）と認定すべきである。原告は職員給与規程改正前においては経営支援員給与表４０号であったところ，被告からは職員給与規程改正後の経営支援員等給与表２級４７号と認定された際の基準を知らされておらず，対応関係は不明であるが，いずれにしろこれによれば，原告の最終基本給は被告主張の２６万９５００円よりも高額になるはずである。
経営支援員等で３級の主幹に任命されるのは５名以内であり，３級の職務内容は，「極めて高度の知識及び経験を有する職務」と「課長補佐級としての職務」である（乙１１）。
原告の補助員としての勤務歴は，本件職員給与規程の改正によって職階制度が導入された平成１８年当時において，約３５年と非常に長いものである。そして，原告は共済の関係において非常に優秀な成果を上げてきた（「感謝状」ないし「表彰状」，甲１４の１～７）。
それにもかかわらず，原告よりも職歴が７～１０年くらい短い職員が原告よりも職階が上位に認定されている。
原告は，共済の分野に関して，大分県下で１～２名程度しか受けたことがない感謝状や表彰状を受けている（甲１４の１，３，６，７）。原告は退職後も商工会の会員から相談をされるなど，会員からの信頼が厚かったことからも，原告が補助員業務をしっかりこなしていたことが窺える。そうすると，原告は課長補佐級（３級）に任命される資格も能力も有していたのであって，それがされていないのは被告による恣意的な認定がされているからであって，人事権の濫用であり職階認定は無効である。
（被告の反論）
人事評価が使用者の経営に重大な影響を及ぼすものであることに鑑みれば，人事評価の方法等が就業規則により定められ，これに基づき人事評価が行われている以上，個々の労働者の業績，能力等に関し，いかなる評価をするかは，基本的には使用者の人事権の裁量の範囲内の問題にすぎない。したがって，職階制の下，被告において，原告に対する職階認定にあたっては人事権の裁量が広く認められる。
被告は，平成１８年１０月１日以降，「人事評価制度について運用マニュアル」（乙１５）に従って人事評価を行っている。これは，客観的事実に基づき，複数人からの評価を通した上で評価結果が出るシステムとなっており，被告にはこの恣意的運用が出来ないのであるから，当該人事評価制度が客観的に合理的な制度であることは明らかである。すなわち，個人目標に対する達成度についての「実績評価（定量・定性）」と職務遂行能力を評価する「能力評価」を行う仕組みを採用して，透明性，公平性，納得性を確保し，また評価基準を公開し，複数の評価者による評価をし，評価者の研修も行うなどしている。評価の方法としては，評価期間終了後，まず本人が自己評定をし，次に第一次評価者として指導課長（不在の商工会では事務局長）が，第二次評価者として事務局長（不在の商工会では副会長）が，最終評価者として商工会長がそれぞれ評価を行った後，その結果に基づき，評価基準の公平さの確認と採点ミスのチェックのために，人事管理委員会が精査した上で，評価を決定するものとしている。このうち「実績評価（定量・定性）」については，「定性評価における標準評価「３」（やって当たり前）と判断される事例」（「人事評価制度について運用マニュアル」乙１５）にあるとおり，原告主張の共済業務に関しては，「各種共済推進，加入，解約の迅速処理」が「出来ている」ことが標準評価とされており，殊更に人事評価において高評価を受け得るものとはされていない。
平成１８年１月１日から同年１０月１日までの人事評価制度についても，基本的にはそれ以後の制度と同様である（「人事評価制度の基本（要約版）」，乙２６）。
平成１７年１２月３１日以前においては，人事評価制度に関し上記のような規程は整備されていない。これは原則としていわゆる年功序列的な昇給が実施されてきたからであるが，各単位商工会では，単位商工会ごとに定められていた年度目標（「事業評価システム」）を基にした管理が実施されてきたことは当然であり，平成１８年１月１日以前に策定された人事評価の試行制度は，まさにそれまで単位商工会等の管理職的な立場にあるものが，職員の勤務態度や能力を評価する際に考慮してきた点を具体化したものである。上記のような人事評価制度のもとで，原告の勤務態度等を評価してきたものであるから，恣意性は何らなく，人事権の濫用と評価すべき事情は微塵もない。
第３当裁判所の判断


１本件の争点は，①平成１８年１０月１日付けでされた本件退職給与規程改正は不合理な不利益変更であり無効であるか，②平成１８年１０月１日付けでされた本件職員給与規程改正も不合理な不利益変更であり無効であるか，③仮に本件職員給与規程改正が有効であるとしても，被告による原告の職階認定は被告による人事権の逸脱・濫用であり無効であるか，である。使用者が，あらたな就業規則の作成又は変更によって，労働者の既得の権利を奪い，労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは，原則として，許されないが，当該規則条項が合理的なものであるかぎり，個々の労働者において，これに同意しないことを理由として，その適用を拒むことは許されないと解すべきところ（最高裁昭和４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁），そこでいう当該規則条項が合理的なものであるとは，当該就業規則の作成又は変更が，その必要性及び内容の両面からみて，それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても，なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認できるだけの合理性を有するものであることをいい，また特に賃金，退職金など労働者にとって重要な権利，労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については，当該条項が，そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合においてその効力を生ずるものというべきである（最高裁昭和６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号６０頁）。
以上を前提に，本件を検討する。
２証拠（甲１～１６，乙１～２８，証人Ｃ，同Ｄ，同Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨から認定し得る本件の基礎的事実関係は以下のとおりである。(1)ア原告は，昭和４４年１０月１６日からＡ商工会に勤務し，昭和４７年４月１日に補助指導員に任命された。その後，雇用確保のため各単位商工会に勤務する職員を被告が一元雇用することとされ，平成１６年４月１日からは被告に勤務することとなった。原告は，平成１８年１０月１日に補助員の名称が経営支援員に変更になったことで経営支援員に任命され，平成２１年３月３１日に被告を定年退職した。勤続年数は３９年である。イ補助員ないし経営支援員の仕事内容は，経営指導員の補助的な仕事である。
ウ被告は，昭和３６年１０月９日，大分県下の商工会の健全な発達を図り，商工業の振興に寄与するため設立された団体である。
被告においては，職員全員が加入し（ただし，パート職員は任意加入），職員の処遇改善や身分保障に関する調査，研究，提言等を行うことを目的とする大分県商工会職員協議会（以下「職員協議会」という。）がおかれている（大分県商工会職員協議会規約〔乙１４〕）。
また，大分県商工会等人事管理委員会（以下「人事管理委員会」という。）は，職員の採用等人事に関する基本方針の決定や職員の給与の決定，昇格，昇給等にかかる基本方針及びその基準に関する事項，職員の人事評価等を審議する機関であり，県の商工会連合会である被告を指導する立場にあるとして大分県から１名，被告傘下の商工会長の中から３名（ただし合併による経過措置により５名の場合がある），職員の利益代表として，事務局長，経営指導員，補助員（経営支援員），記帳専任職員の各職種毎に設定されている委員会から選任される代表者が３名，被告専務理事によって構成されている（「大分県商工会等人事管理委員会規程」，乙２３，２４）。(2)ア平成１７年３月当時，被告の退職給与拠出金基金の充足率は，他の九州各県と比して最も低い水準にとどまっており，これが平成２６年度には，３６．４％に減少すると予想された。すなわち，被告の退職給与拠出基金制度の充足率は，平成７年度は７１．１％，平成１１年度は６１．２％，平成１６年度は５７．１％と年々減少しており，平成２６年度は３６．４％になることが見込まれた。また，九州各県において，平成１７年３月当時の充足率を比較すると，最も高い宮崎県が８０％，長崎県が７８．８％，佐賀県，熊本県，鹿児島県，沖縄県が６０％台であるのに比較して，大分県のみが５０％台であった（福岡県は不明）。
全国的にみると，既に退職給与規程の見直しを行っている商工会もあり，例えば岡山県商工会では，平成１４年７月２５日に県理事会の承認を受けた改正規程では，勤続年数７年以上の職員の退職については退職金支給率（退職理由別・勤続年数別支給率）をすべて引き下げ，原告の相当する勤続３９年の定年退職の場合についてみると，変更前の５６．０から４２．９に引き下げられている（甲２の３）。
そこで，被告は，平成１７年７月から平成１８年１月にかけて対応策の検討を行うこととなった。
具体的には，当時職員代表委員５人が参加する人事管理委員会において，平成１８年１月１９日に，退職給与規程の改正に関する提案として，「職員退職給与拠出金集中管理の見直しについて（提案書）」（以下「提案書」という。甲２の３）が提出された。同日の人事管理委員会においては，未だ職員側との協議が行われていなかったことから，職員協議会としての意見を集約する必要があるとされた。
そこで同月２６日に開催された職員協議会役員会において，被告に対し退職給与規程の改正案に関する説明を求めるとともに，職員に対しこの内容を周知することが必要であるとした。そこで，職員協議会は，同月２７日付け職員協議会会長Ｂ作成の職員協議会会員各位宛て文書として，「商工会等職員退職金制度の見直しについて」（甲２の１）を職員に配布した。同文書には，低金利情勢等により退職給与拠出基金充足率が低下し退職金支給が不可能な状態となって破綻の可能性があること，そのため職員協議会の役員会で検討した結果，上記提案書（甲２の３）を職員に配布して内容を周知し，意見を聴取した上で職員協議会としての意見を集約する必要があること，今後の職員の意見聴取のための具体的スケジュール及び支部ごとの説明会，意見聴取までに全職員が各自意向を考えておくようにとの記載がされている。同文書とともに，職員に対しては，上記提案書（甲２の３）が配布された。提案書には，「現状のままでは破綻する職員退職金会計の改善案」との見出し下の副題のもと，以下の提案の記載があり，各提案について，詳細な説明がされている。
「提案１．運用の改善と，給付基準の引下げ。


提案２．現行の制度を廃止し，新しい退職金制度への移行。」イ被告は，平成１８年２月１日から同月６日にかけて，職員協議会との共催の形で，大分県内の６地区の職員に対し，地区別の説明会（意見交換会）を開催した。同月２日に開催された退職給与制度の変更に関する説明会には，被告事務局長のＥ，Ｆが出席し，原告も参加した。その際，上記提案書（甲２の３）も出席者に対し配布され，これに基づき説明がなされた。また，同月１日ないし９日の間に，職員協議会における退職金問題アンケート調査も被告の全職員に対し実施された（乙１８の５，第１号議案の２頁〔通算５丁目〕，証人Ｃ）。
同アンケートは，職種，勤続年数，性別について回答をした後，設問３において，「見直し（案）について」として，上記提案１，２についてそれでよいか，改善を加えるべきか，提案１，２以外の提案をするかについて選択することが求められ，【改善策】として，「提案１（運用の改善と給付基準の引下げ」「提案２現行制度を廃止し，新しい退職金制度への移行」「提案３提案１，２以外」として，運用面，給付基準につき自由記載ができる体裁となっている（甲３，２頁）。
一方，職員協議会においても，職員協議会で退職給与規程改正の議論をすべく，職員協議会内に退職給与規程の改正を検討するプロジェクトチームの発足を提案することとし，具体的には，平成１８年２月１６日の職員協議会の役員会において，次回開催される同年３月６日の人事管理委員会にプロジェクトチームの設置等を提案することとされた。そして，同日の人事管理委員会でその旨説明された。
平成１８年２月２８日，職員協議会から人事管理委員会に対し，①退職給与規程改正の実施時期を平成１８年１０月１日を目途とすること，②職員で構成するプロジェクトチームにおいて検討を行うので，支援してほしい旨の申出があり，人事管理委員会もこれを了承した（乙５，２３頁）。平成１８年３月７日，Ｂは，大分県商工会職員協議会会長名で，職員協議会会員に対し，「人事管理委員会へ退職金制度の報告書の提出とプロジェクトチームの委員募集について」と題する書面を提出し，プロジェクトチームの委員を募集した（乙１３）。これにより，年代，地域，職種を考慮してプロジェクトチームのメンバーが選ばれた。原告は，上記書面を見たものの，プロジェクトチームには参加しなかった。
同プロジェクトチームによる委員会は，平成１８年３月２９日に第１回，同年４月１４日に第２回，同月２８日に第３回，同年６月２２日に第４回の委員会が開かれた（乙１８の６，５丁）。同日の第４回プロジェクトチームの委員会には，委員長のＧ，副委員長であり前の職員協議会会長のＨ，Ｂ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎの各委員が参加した。同日の委員会にＯ株式会社の職員２名も参加し，確定拠出年金制度の説明もされた（乙１２）。また，プロジェクトチームにおいては，新しい退職給与規程が適用された場合の退職金額や，それを前提とした基金拠出金，充足率等の推移に関するシミュレーション結果（乙９）の提出を被告から受けた上で議論がされた。また，プロジェクトチームでは，退職金の個別管理方式を採用することの提案についての検討がされたりもした（乙１０）。その後，プロジェクトチームは，同年７月７日に第５回，同年８月１１日に第６回の委員会を開いたが，結局具体的な改正案の立案には至らなかった（乙５）。
同年８月１７日，Ｂは，職員協議会の会長として，退職金問題プロジェクトチームの委員長であるＧと連名で，人事管理委員会委員長のＰ宛てに「要望書」（乙３）を提出した。同要望書には，「１．充足率について」として，１０年で１００％が理想であるが，急激な改正は職員の勤労意欲等に多大な影響，不利益等ももたらすので，ソフトランディングによる見直しを願いたい，その他として，退職金制度の見直しを３年毎に行い，決算を職員協議会に開示してほしい，今後策定される新制度の案については職員協議会に提示してほしい旨が記載されている。
この要望書に対し，人事管理委員会委員長Ｐは，同年９月１４日，「要望書（職員退職金制度の見直しについて）の回答について」（乙４）と題する書面により，１０年をかけて基金充足率１００％を目指すものでありソフトランディングによる見直しを行うものであること，今後も３年毎に退職金制度を見直し，今後策定される案についても人事管理委員会に提示すること，等を回答した。
これらプロジェクトチームでの協議結果や，要望書，回答等については，被告の電子掲示板に掲載され，職員であれば誰でもパソコンを通して閲覧可能な状態にあった。原告も，上記要望書及びこれに対する回答がなされたことはその当時知っていた。
ウ(ア)一方，給与規程に関しては，平成１７年秋ころに国及び県が，年功的な給与上昇の抑制と，職務・職責に応じた俸給制度へ転換するとの方針を示していた。
まず国（人事院）は，平成１７年８月１５日，平成１７年４月の官民の給与較差に基づき給与等を引き下げ，昇給制度等についての見直しも行い，これらを平成１８年４月１日から行うことを勧告した（乙１６）。さらに大分県人事委員会は，平成１７年１０月５日，「職員の給与等に関する報告及び勧告の概要」（乙１７）とする書面を発したが，そこにおける「本年の給与勧告のポイント」として，①公民給与の逆較差を解消するため，２年振りに月例給の引下げ改定を行い（０．３７％減），給料月額の引下げ，配偶者に係る扶養手当の引下げを行うこと，②期末・勤勉手当の引上げ（０．０５月分）を行うこと，③給料制度，諸手当制度全般にわたる抜本的な見直しを実施し，給料水準を引き下げ，給与カーブのフラット化をはかり，勤務実績の給与への反映等を行い，結果として平均年間給与は減額となること（行政職で平均４０００円，０．１％減），給与構造の抜本的な見直しを国家公務員に準じて実施すること，等が示された。そして，上記国家公務員の給与構造の改革に準じた給与改定の具体的内容として，昇給の区分を設けることにより，職員の勤務成績が適切に反映される昇給制度を導入することが示され，その実施時期を平成１８年４月１日とし，さらに，公務運営の改善に関する課題として，能力・実績に基づく新たな人事管理制度への対応が掲げられている（乙１７）。


(イ)被告においては，それまでは職員の人事評価制度に関する規定として整備されたものは存在しなかったため，上記を踏まえて新たな人事評価制度を導入することとし，これを平成１８年１月１日から試行して，同年４月１日から実施することとした。その内容は「人事評価制度の基本（要約版）」（乙２６）としてまとめられている。また，平成１８年１０月１日以降は，これをより詳細にした「人事評価制度について運用マニュアル」（乙１５）に沿って人事評価が行われている。上記人事評価制度が試行される平成１８年１月１日以前においては，上記のとおり被告において特段の人事評価制度に関する規定は置かれていなかったが，就業規則で定められた懲戒規定によって処分等がなされない限りは，いわゆる年功序列的な昇給が実施されてきた。(ウ)国及び県は，上記に沿った抜本的な俸給表の改正を，平成１８年４月１日に行った。被告はそれまでも人事院勧告や県の人事委員会勧告に準じて給与等の改正を行ってきており，国及び県が給与等の改正を行った場合には被告においてもその改正日に合わせて同旨の改正を行ってきた。しかし，上記平成１７年秋における国及び県の方針は，抜本的な改正であったことから，被告の職員にも十分な資料を開示し，慎重な検討をするための期間を設けることとした。
(エ)その一方で，被告は平成１８年３月までは国及び県から，同年４月１日以降は，国の小規模事業経営支援事業費補助金が地方に税源移譲されることとなって県からの補助金を受けることが事業運営に必要不可欠であり，しかも被告における収入の大半をこれら補助金が占めていた。そうしたところ，県の「小規模事業経営支援事業費補助金交付要綱」（乙６）には，「補助金の経費の運用に関する事項」として，「補助対象職員の俸給の支給に当たっては，商工会等及び県連合会の支給規程に基づき，又は県職員の支給規程に準じて行うものとする。」（乙６，８５頁下１４行～下１３行）とされており，被告の職員給与等に関しても国や県の方針には従わざるを得ない状況にあった（証人Ｄ，乙２５）。被告においては，以下のとおり，退職給与規程の改正と併せ，人事管理委員会において，国及び県に準じた職務給等を導入し，給与規程を改正することについて検討を行った。
エ人事管理委員会は，平成１８年９月２０日に審議を行って，以下のとおり決定をした。そして，この内容に従い諸規定等を改定して実施することを被告に対し同月２５日に勧告した（乙２の２）。人事管理委員会の決定の概要は，①商工会職員の職員給与規程の制定，として，改正前職員給与規程〔給与規程〕を平成１８年９月３０日付けで廃止し，同年１０月１日から本件改正後職員給与規程を制定実施すること，②新給料表の切替えは，人事管理委員会で定めた基準に従い決定するものとすること，③職員の昇給制度につき，４月及び１０月昇給を廃止し，１月１日に統一して同日前１年間における勤務成績等に応じて行うものとすること，等である。上記平成１８年９月２０日の審議においては，職員協議会の意見も示されたが，結局同年１月１９日の提案書から比べると，①退職金支給率を提案書の案から引き上げる（具体的には，提案書〔甲２の３〕においては，勤続３３年の支給率５２．３を３６．６１に引き下げる案が示されていた。これは，本件改正後退職給与規程では４３．６となっている。），②退職金支給額への貢献度加算を認める，③定年と自己都合の退職事由による支給率の区別，等の内容が加えられたことから，上記決定に至ったものである。
また，上記平成１８年９月２５日に行われた人事管理委員会において，本件職員給与規程の改正に伴う職員の昇給の号給数については，毎年１月１日に統一して同日前１年間の全部を良好な成績で勤務した職員の号級数を３号級または４号級とすることを標準として人事管理委員会で定める基準に従い決定するものとするが，昇給抑制職員に該当する職員を昇給させる場合の号給数は，上記期間の全部を良好な成績で勤務した職員の号給数を２号級とすることを標準として人事管理委員会で定めた基準に従い決定するものとすることを勧告した（乙２の１）。その内容については職員の電子掲示板に掲示された(乙２の２）。
平成１８年９月２９日，被告の臨時総会において，本件退職給与規程・本件職員給与規程の各改正が承認され，原告もこれを知った。被告は，平成１８年９月３０日，新給与規程及び退職給与規程の内容等について，職員協議会と共催して，全職員を対象とした説明会を開催し，９７名が出席した（乙１８の６，内容部分４頁）。原告はこれに参加しなかった。
(3)本件退職給与規程改正・本件職員給与規程改正に伴い，被告においては，代償措置として以下のとおりの措置がとられた。
ア再雇用制度
被告は，「労働者の過半数を代表する者」とする職員協議会会長Ｂとの間で，「継続雇用制度の対象とする高年齢者の基準に関する労使協定」（以下「継続雇用協定」という。乙７）を締結した。継続雇用協定は，「高年齢者雇用安定法第９条第２項に基づき，継続雇用制度の対象となる高年齢者に係る基準について以下のとおり協定する。」として，再雇用による継続雇用制度の導入，選考基準として，「働く意思・意欲」に関する基準・「勤務態度」に関する基準，「健康」に関する基準，「能力・経験」に関する基準により選考された者を継続雇用すること等を内容として，平成１８年３月３０日に協定が成立した。
そして，平成１８年４月１日に実施された「職員の再雇用に関する規程」（乙１）には，第５条１項として，再雇用職員の採用は，被告と職員の過半数を代表する者との間で締結された上記継続雇用協定により，本人が希望する場合で定年退職前の勤務実績及び人事評価等に基づいて，県連会長と商工会長が協議の上，継続雇用対象者選考評価表による選考を行うこととされている。なお，同条ただし書で，大分県小規模事業経営支援事業費補助金交付要綱に定める職員設置定数の変更による予算の減少若しくは設置定数を超える員数の解消又は組織上特に必要とする理由により，採用しないことができる，と定められている。
平成１８年４月１日に再雇用制度が実施されて以降の定年退職者６名のうち原告を除く５名の再雇用については，①経営指導員であった者で，退職後経営指導員ないし商工会事務局長として再雇用された者が３名，②経営支援員であったが再雇用の希望をしなかった者１名，③経営指導員であり再雇用を希望したが，継続選考評価において継続雇用不可とされたことから再雇用されなかった者１名となっている。
イ事務局長登用制度


平成１８年４月以前の各単位商工会でのものも含め，昭和４４年以降，被告において経営指導員等から事務局長に登用された者は合計１５名であり，平成１８年４月１日に事務局長登用制度が実施された後に事務局長に登用された者は，３名である。
ウ昇給停止の廃止措置
改正前職員給与規程の第１５条５項は，「前１項（判決注；昇給規程）の規定にかかわらず，職員が５８歳に達した日以降の３月３１日を越えて在職する場合は，当該３月３１日の翌日以降昇給しない。」と定められていたところ，本件職員給与規定改正により，これが廃止された。
エ人事評価制度
被告は，上記のとおり，人事評価制度に関して「人事評価制度の基本（要約版）」（乙２６）に則した評価を行うこととして，平成１８年１月１日から同内容を試行し，同年４月１日から実施した。そして，平成１８年１０月１日からは，これをより詳細にした「人事評価制度について運用マニュアル」（乙１５）に沿って評価を行うこととしている。これらによる人事評価制度は，基本構成を実績評価と能力評価に分け，実績評価としては，「職員が組織目標等を明確に意識し主体的に業務遂行に当たることを促すために，目標管理の仕組みを導入し，個人目標に対する達成度を含め評価期間の成果や取組内容を評価するもの。」とし，また能力評価としては「職員の主体的な能力発揮・能力開発を促すために，職員の職務遂行能力を評価するもの。」として，これら評価結果を人事配置や昇格，勤勉手当や昇給等の給与面に反映させるとしている。また，評価の方法としても，評価の公平性を確保するため，複数の評価者による評価を経るものとされている。
オ職階制の導入
本件職員給与規程改正により，上記人事評価制度に則して勤務状況や勤務評定に則した給与規定が定められた。経営支援員に関しては，本件改正前職員給与規程においては，その最高額は２９万２１００円（４１号，甲７）であったところ，３５万７２００円に引き上げられた（３級１１３号，甲６）。
(4)本件退職給与規程改正による変更内容は，退職給与の支給率を引き下げる一方で，貢献度を勘案するための方策として，退職給与調整額を導入した。まず退職給与の支給率の引下げについては，勤続年数５年未満の定年退職者以外についてはすべて引下げの対象とし，定年退職に比して自己都合退職についての引下げ率を大きくしている。勤続年数５年以上の職員について定年退職時の支給率は，１１．３％ないし２９．７％の引下げとなっており，最も引下げ率が大きいのは勤続１０年の場合であり，引下げ率が２０％を超えているのは，勤続８年ないし１０年，３１年となっており，１９％台が勤続７年，１５年の場合となっている（いずれも定年退職）。定年退職の場合，勤続５年以上の場合いずれも１１％以上の引下げ率となっている。自己都合退職の場合の引下げ率は２０．３％（勤続４０年）ないし５８．６％（同１０年）となっている。
原告の場合（勤続３９年の定年退職）の支給率は，５２．３から４４．４へと引き下げられ，率にすると１５．１％の引下げ率となっている。一方，新たに導入された退職給与金調整額は，改正後退職給与規定の別表２における区分に従い，「…別表２に定める区分に属していた期間に応じて定める額のうち，当該職員が属していた区分のその額が多いものから６０月分の調整月額を合計した額を支給するものとする。」（改正後退職給与規定第１７条４項）とされている。
別表２は，区分１ないし６として，区分１は給料表６級に該当する職員につき調整月額３万２５００円，区分２は給料表５級に該当する職員につき調整月額２万６０００円等とし，区分５は給料表２級に該当する職員につき月額１万３０００円，区分６はその他職員として，調整月額はゼロとなっている。また，５号区分の調整月額は勤続２５年以上の退職者に限るとされている。原告の場合，５号区分に該当するものとして，１万３０００円の６０か月分が支給されている。
(5)また，上記のとおり，本件職員給与規程改正による変更内容は，給料表のすべての給料月額について引き下げるが，若手の係員層については引下げを行わないで中高齢層について平均を上回る引下げを行うことにより給与カーブをフラット化するとともに，引下げ分については現給保障することとした。モデル給与例によれば，２５歳の独身係員で年間給与の減額は１０００円，３０歳の配偶者有りの係員で年間給与の減額が６０００円，４０歳の係長（配偶者，扶養に係る子２人あり）で年減額８０００円，５０歳の課長補佐（配偶者，扶養に係る子２人あり）で年減額６０００円，５５歳の課長（配偶者，扶養に係る子１人あり）で年減額１万円，６０歳の部長（配偶者あり）で年減額９０００円，となっている。
本件職員給与規程改正により，原告の基本給自体が引き下げられ，退職金算定の基礎となる最終基本給は２６万９５００円である。しかし，本件職員給与規程改正に伴う減額分については，原告を含むいずれの職員についても現給保障として減額分が支給されており，給与額自体に関しては不利益な点はない。
なお，平成１８年１０月１日以降，原告の基本給は以下のとおり昇給している。
平成１８年１０月１日ないし同年１２月３１日      ２６万２９００円（２級４７号，現給保障のための加算額２万３２００円）平成１９年１月１日ないし同年１２月３１日        ２６万４３００円（２級４８号，現給保障のための加算額２万１８００円）平成２０年１月１日ないし同年１２月３１日        ２６万６９００円（２級５０号，現給保障のための加算額１万９２００円）平成２１年１月１日ないし同年３月３１日（退職）    ２６万９５００円（２級５２号，現給保障のための加算額１万６６００円）(6)原告は，定年退職後もそのままＡ商工会で再雇用されることを希望したが，Ｑ地区の商工会での再雇用を打診され，これを断ったことなどから，被告は，平成２１年２月２７日付けで，原告に対し，定年退職後の再雇用を行わないことを決定した旨を通知した（甲１１）。原告は，平成２１年３月３１日，被告を定年退職した。


被告は，平成２１年４月２４日，原告に対し，退職金として１２７４万５８００円を支払った。これに対し原告は，平成２１年６月４日付け通知書で，平成１８年１０月１日付けの退職給与規程の変更は無効であるとして，平成２１年４月２４日に支払われた上記金額との差額２６８万７９３０円の支払を請求し，この通知書は，同年６月５日，被告に到達した。３上記で認定した事実を基に，本件退職給与規程改正，本件職員給与規程改正につき，それら変更の合理性等の有無につき検討する。(1)まず，本件退職給与規程改正・本件職員給与規程改正により，原告が被る不利益の程度について検討する。
アまず本件改正後退職給与規程の退職給与額の算定基準となる「最終基本給」の額について，本件改正後職員給与規程による額（２６万９５００円）を基準としても，本件改正前退職給与規程の計算式によって計算すると，２６万９５００円×５２．３＝１４０９万４８５０円であり，被告が原告に対して本件改正後退職給与規程に基づき支払った退職金給与額は１２７４万５８００円であるから，その差額は１３４万９０５０円である。これは，本件退職給与規程改正によって，計算の基礎となる勤続年数に見合う支給率が５２．３から４４．４に引き下げられ，新たに本件退職給与規程改正により設けられた退職給与調整額の支給（７８万円）によってもこれを埋めるに足りず，退職金給与額が減少しているものであるから，本件退職給与規程改正は，原告にとり不利益なものである。
イ次に本件改正後職員給与規程によれば，給与としての支給額については現給保障がされていることから，本件改正の前後を通じて不利益は存しないといえるが，退職金の算定に当たって用いられる本棒については，原告の退職時の本棒が２６万９５００円であり，平成１８年９月における原告のそれは２８万６１００円であるから，本件職員給与規程改正は不利益なものであるといえる。
ウ次に，本件退職給与規程改正・本件職員給与規程改正の必要性及び内容の相当性について検討する。
(ア)本件退職給与規程の改正は，上記認定のとおり，退職給与拠出金集中管理会計の健全化を図り，具体的には充足率が平成１６年度で５７．１％であり，このまま制度改正を行わなければ近い将来に破綻を来たし退職金支給が困難となる高度の蓋然性が認められたこと，退職金制度を給与制度と同様に国・県に準じた制度とすること，在職期間中の貢献度を反映できる制度改正を行うこと等を目的としたものである。そして，本件改正前の退職給与規程のままであれば，被告の退職給与拠出基金の充足率は年々減少することが見込まれ，そのまま放置すれば，退職金制度が崩壊することが想定されたことから，早急にこれを改正する高度の必要性があるといえる。
また，本件職員給与規程改正は，国及び県において，官民の給与較差の是正という目的のもと，給与等を引き下げて昇給制度等についての見直しを行うこととし，給料水準を引き下げて給与カーブのフラット化をはかり，勤務実績の給与への反映等も行うこととされたことから，県からの補助金を受ける被告としては，それにならう必要があるとして改正が行われたものであるから，改正を行う高度の必要性について肯定することができる。
以上の検討によれば，いずれの改正についても，その改正を行う高度の必要性があったものと認められる。
(イ)次に各改正の内容の相当性についてみると，まず本件退職給与規程改正については，勤続年数５年未満の定年退職者以外については支給率をすべて引下げの対象とし，勤続年数５年以上の職員についての定年退職時の支給率は，１１．３％ないし２９．７％の引下げとなり，引下げ率が２０％を超えているのは，勤続８年ないし１０年，３１年，１９％台が勤続７年，１５年の場合となっており，定年退職の場合，勤続５年以上の場合はいずれも１１％以上の引下げ率となっている。自己都合退職の場合の引下げ率も２０．３％（勤続４０年）ないし５８．６％（同１０年）となっている。
また，支給率の引下げに伴い退職給与金調整額を導入することとし，改正後退職給与規定の別表２における区分に従い，その区分に属していた期間に応じて定める額のうち，当該職員が属していた区分のその額が多いものから６０月分の調整月額を合計した額を支給するとされている。
以上のとおり，勤続年数５年以上の者に対する定年退職の場合の支給率の引下げ率は，概ね１１％から２９％の間であり，特定の層にのみ大幅な不利益を生じさせるようなものとはいえない。また，退職給与金調整額の導入に伴い，区分と期間に応じた調整額の支給を受けうることともなった。
また，本件職員給与規程の改正は，５５歳の課長級，６０歳の部長級において下げ幅が大きくなっているが，給料表のすべての給料月額について引き下げを行い，中高齢層について平均を上回る引下げを行うことにより給与カーブをフラット化しているものであって，特定の年齢層のみに負担を強いるものではなく，また改正に伴う減額分については，いずれの職員についても現給保障として減額分が支給されているものである。
そして，これら改正に伴って，上記認定のとおり，再雇用制度，事務局長登用制度，昇給停止の廃止措置，人事評価制度，職階制度が代償措置として導入され，これらは相応に機能しているものと評価できる。以上によれば，本件各改正の内容は合理的な内容であるということができる。
エさらに，上記各改正についての職員団体等との交渉の過程・職員らに対する周知の点についてみると，本件退職給与規程改正は，平成１８年１月１９日に，人事管理委員会において，提案書により退職金改正が議題として提案されたものである。そして，職員協議会は，その役員会において，改正案についての被告の説明を求めるとともに職員に対する周知が必要であると判断して，職員に提案書を配布し，また各地区職員に対し説明会も行った。また，改正案の検討のため，退職金制度プロジェクトチームを結成することとし，全職員に対してその委員を募集し，地域や職種にも配慮してその委員が選任され，プロジェクトチームの委員会も６回にわたり行われた。
プロジェクトチームは，平成１８年８月１７日，その結果を同年８月１１日付けの要望書（乙３）として人事管理委員会に提出し，人事管理委員会から，同年９月１４日付けの「要望書（職員退職金制度の見直しについて）の回答について」（乙４）を得て，これを電子掲示板に掲載し，全職員に周知した。さらに，これらの結果を踏まえたうえで，同月２０日，人事管理委員会は，退職給与規程の勧告内容を決定し，同月２５日，被告に勧告した。それを受けて，被告は，同月２９日，臨時総会を開催し，本件変更後の退職給与規程について承認を受けた。さらに，被告及び職員協議会は，同月３０日，全職員を対象とした説明会を開催し，改正内容を詳しく説明した。


このように，本件退職給与規程改正の内容の決定にあたっては，職員側の代表者も関与し，その意見も反映させ得る状況にあったことが認められ，実際，支給率については当初提案よりも職員側に有利なものともなっている。また，電子掲示板での掲載や説明会の開催により，全職員に対して改正の経過や改正後の各規程の内容についても周知が図られていたことも認められる。
また，本件職員給与規程改正についても，人事管理委員会において検討が行われ，平成１８年９月２９日の被告の臨時総会において改正が承認されたものである。
以上によれば，本件退職給与規程改正・本件職員給与規程改正は職員等の意見を聴き，それを反映させて行ってきたものであり，手続的にも正当なものと認められる。
オ以上の事由を総合すると，本件退職金規程改正・本件職員給与規程改正は，いずれも高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるということができ，それら改正はいずれも有効であると解すべきである。(2)そこで，次に原告が争点(2)の予備的主張であるとする争点(3)（本件職員給与規程改正が仮に有効であったとしても，原告の職階認定が人事権の逸脱・濫用に当たるか）につき判断する。
被告における人事評価等に関しては，上記のとおり人事管理委員会において審議し，その結果を連合会長に報告するものとされているほか（「大分県商工会等人事管理委員会規程」第３条，乙２３，２４），平成１８年１月１日からは複数の評価者による評価を経ることを要求する「人事評価制度の基本（要約版）」（乙２６）が試行され，平成１８年４月から実施，同年１０月１日からは，「人事評価制度について運用マニュアル」（乙１５）に沿った運用がされている。
   また，原告が担当してきた共済業務に関して，上記「人事評価制度について運用マニュアル」において，「各種共済加入推進」を内容とし，達成状況等を「共済内容が説明できた」とする業務については，「全て標準評価以上の評価はあり得ない。」とされている（乙１５，内容部分２１頁）。原告は，職務を通して労働保険事務組合制度や共済事業，青色申告制度等の発展に寄与し，これにつき数々の表彰を受け（甲１４の１～７），その中には極めて少数の者しか授与されないものも含まれること，原告が経営指導員が担当するような仕事もしており，Ａ商工会で長年にわたる相談業務等にも尽くしてきたことが認められるものの，上記認定事実に照らせば，被告による原告の職階認定が人事権の濫用であるとは認めることができない。原告の予備的主張は採用することができない。
４(1)原告は，職員協議会は親睦団体に過ぎず，労働組合の役割を果たしていないと主張するが，プロジェクトチームの委員募集に関する職員協議会の文書（乙１３）には，「２．継続雇用制度に係る労使協定について」として「人事管理委員会において原案どおり承認されました。なお，前回役員会で継続雇用制度の規約の中にある一部適用除外の項目をわかりやすく示してほしいという意見がありましたが，再任用職員の給与の扶養，住居手当の支給をしないことです。」（下線省略）と記載され，労使の交渉過程等において職員協議会が一定の役割を果たしていることが認められる。また，職員協議会の規約（乙１４）には，以下のとおり規定されている。
「（目的）
第１条本会は大分県内の商工会及び大分県商工会連合会（以下「商工会等」という。）に勤務する職員の資質の向上と身分の安定，福利厚生の充実など指導環境の整備とともに事務局体制の充実を図り，もって商工会組織並びに商工業の健全な発展に寄与することを目的とする。
（事業）
第３条本会は，第１条の目的を達成するため，次に掲げる事業を行う。
(1)職員の指導環境の整備推進に資するための調査研究に関すること。
(2)職員の資質向上に関すること。
(3)商工会等運営に関する情報交換，意見の具申並びに建議。(4)職員の福利厚生等に関すること。
(5)前各号に掲げるもののほか，本会の目的を達成するために必要な事業を行うこと。
…」
さらにその設立趣意書（乙１８の１）には，「経営指導協議会が設立されて４０年，事務局長協議会が２０年，補助員協議会が３３年，記帳専任職員等協議会が設立されて１０年が経過しました。その間各協議会は，補助対象職員の資質の向上や待遇改善など，設立目的達成のため様々な活動を行ってきました。…市町村合併の促進に伴う商工会の合併・広域連携等も緊急の課題であり，職員の配置見直し等も，大きな課題となっております。このような急速に変化する環境や時代の趨勢に対処していくために，職種制からの立場を脱却し，全職員が一丸となって商工会事業の効率化や職員の資質向上を図り，地域商工業の活性化や商工会会員，職員の将来を考えていく必要があります。以上のことから，全国経営指導員協議会と全国事務局長協議会は平成１３年８月８日両協議会を発展的に解散し，商工会職員の統一組織として「全国商工会職員協議会」を設立しました。本県においても，こうした全国的な動きを受け，平成１２年度から各協議会合同により協議がなされ，平成１３年度に入り設立準備委員会により検討，それぞれの協議会を統合し，平成１４年４月１日付で新しく「大分県商工会職員協議会」を設立するものであります。」とあり，設立準備委員は，各商工会から，事務局長６名，経営指導員６名，補助員５名，記帳専任職員６名，事務局２名が就任している。そして，職員協議会の通常総代会等の記録（乙１８の２～７）によれば，各年度の事業計画の中には，「指導環境整備のための活動」として，「ア処遇改善と身分保障に関する調査，研究，提言を行う。」「イ人事管理及び人事交流に関する調査研究，提言を行う。」「ウ協議会の位置づけについて研究，提言を行う。」「エ商工会職員身分安定のため，商工会収益事業の推進を行う。」等が盛り込まれている。特に平成２０年事業計画において
は，より具体的に，
「ア処遇改善と身分保障に関する調査，研究，提言を行う。（給与面の改善・退職金問題等についての改善要望の徹底）イ人事管理並びに人事異動に関する調査研究，提言を行う。
（職員の調書の尊重，公正なる人事評価の確立要望）
ウ協議会の運営について研究，提言を行う。
（会費の見直し，協議会としての位置づけの向上）
エ商工会収益事業の研究，提言を行う。
（会員福祉共済，商工会カード等）」とされている。


平成２４年５月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第２６３４１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月３０日
判           決
横浜市＜以下略＞
原告    株式会   社ファ   ンケル
同訴訟   代理人   弁護士      小南明也
東京都港区＜以下略＞
被           告      株式会社ディーエイチシー同訴訟   代理人   弁護士      山崎順一
同               山田    昭
同                新井由紀
同               今村    憲
同補佐   人弁理   士    杉村純子
主           文
１被告は，原告に対し１億６５６９万８７４０円及びこれに対するうち１０００万円につき平成２２年４月１５日から，１億５５６９万８７４０円につき平成２３年１０月５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを６分し，その５を原告の，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録１記載の製品を製造し，販売し，若しくは販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙物件目録２記載の製品を製造し，販売し，若しくは販売の申出をしてはならない。
３被告は，その保持する別紙物件目録１及び２記載の各製品を廃棄せよ。４被告は，原告に対し，７億１０００万円及びうち１０００万円に対する平成２２年４月１５日から，うち５億円に対する平成２３年１０月５日から，うち２億円に対する平成２３年１２月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は被告の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，油性液状クレンジング用組成物についての特許権を有する原告が，別紙物件目録１記載のクレンジングオイル（以下「被告製品１」という。）及び別紙物件目録２記載の化粧品セット（以下「被告化粧品セット」という。）中に含まれるクレンジングオイル（以下「被告５０ｍＬ製品」といい，被告製品１と併せて「被告各製品」という。）は，上記特許権に係る発明の技術的範囲に属するものであるから，被告による被告製品１及び被告化粧品セットの製造，販売及び販売の申し出は上記特許権を侵害するものであると主張し，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品１及び被告化粧品セットの製造，販売及び販売の申出の差止め並びにこれらの廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為（民法７０９条及び特許法１０２条２項・３項）に基づき，平成２１年８月１４日以降の損害賠償として７億１０００万円（附帯請求としてうち１０００万円に対する平成２２年４月１５日〔警告書送付日の翌日〕から，うち５億円に対する平成２３年１０月５日〔訴え変更申立書送達日の翌日〕から，うち２億円に対する平成２３年１２月２０日〔訴え変更申立書(2)送達日の翌日〕から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は，化粧品，健康食品，発   芽玄米，青汁，肌着，雑貨等の製造販売等を行う株式会社である。
イ被告は，化粧品，健康食品等の製造販売等を行う株式会社である。
(2)原告の特許権
ア   原告は，次の特許（以下「本件特許」という。）につき特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
(ア)特許番号     第４３５８２８６号
(イ)発明の名称      油性液状クレンジング用組成物
(ウ)出願日      平成２０年９月２９日
(エ)登録日      平成２１年８月１４日
(オ)登録公報発行日    平成２１年１１月４日（甲２）イ本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」といい，本判決末尾に添付する。）の「特許請求の範囲」の記載は下記のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明１」，請求項１を引用する請求項３記載の発明を「本件発明２」，請求項１を引用する請求項４記載の発明を「本件発明３」，請求項１引用に係る請求項３を引用する請求項４記載の発明を「本件発明４」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）。(ア)「【請求項１】油剤（Ａ）とデキストリン脂肪酸エステルと（Ｂ）と炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）と陰イオン界面活性剤（Ｄ）を含有する油性液状クレンジング用組成物であって，デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）が，パルミチン酸デキストリン，（パルミチン酸／２－エチルヘキサン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリンのいずれか又は複数であり，陰イオン界面活性剤（Ｄ）が，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルタウリン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルサルコシン塩，Ｎ－脂肪酸アシルイセチオン酸塩，アルキルスルホコハク酸塩，アルキルリン酸塩
のいずれか又は複数であること
を特徴とする油性液状クレンジング用組成物。」
(イ)「【請求項３】粘度が，２５℃において，Ｂ型粘度計（ローター１，１２ｒｐｍ，３０秒）で測定したときに３００～１，０００ｍＰａ・ｓであることを特徴とする請求項１又は２記載の油性液状クレンジング用組成物。」
(ウ)「【請求項４】陰イオン界面活性剤（Ｄ）が，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩のいずれか又は複数であって，これらの水溶液を用いることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載の油性液状クレンジング用組成物。」
ウ本件各発明を構成要件に分説すれば，以下のとおりである（以下，各構成要件をそれぞれ「構成要件１－Ａ」などという。）。
(ア)本件発明１
１－Ａ油剤（Ａ）
１－Ｂデキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）
パルミチン酸デキストリン，（パルミチン酸／２－エチルヘキサン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリンのいずれ
か又は複数である


１－Ｃ炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）
１－Ｄ陰イオン界面活性剤（Ｄ）
ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルタウリン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルサルコシン塩，Ｎ－脂肪酸アシルイセチオン酸塩，アルキルスルホコハク酸塩，アルキルリン酸塩のいずれか又は複数である１－Ｅ（Ａ～Ｄを含有する）油性液状クレンジング用組成物
(イ)本件発明２
２－Ａ～Ｅ構成要件１－Ａ～Ｅと同一
２－Ｆ粘度が，２５℃において，Ｂ型粘度計（ローター１，１２ｒｐｍ，３０秒）で測定したときに３００～１，０００ｍＰａ・ｓで
あることを特徴とする
(ウ)本件発明３
３－Ａ～Ｅ構成要件１－Ａ～Ｅと同一
３－Ｄ’陰イオン界面活性剤（Ｄ）が，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩のいずれか又は複数であって，これら
の水溶液を用いることを特徴とする
(エ)本件発明４
４－Ａ～Ｅ構成要件１－Ａ～Ｅと同一
４－Ｆ構成要件２－Ｆと同一
４－Ｄ   ’３－Ｄ   ’と同一
(3)被告の行為
ア   被告は，平成２１年１月以降，被告製品１として，容量１５０ｍＬの製品（以下「被告１５０ｍＬ製品」という。）及び容量１００ｍＬの製品（以下「被告１００ｍＬ製品」という。）の製造，販売及び販売の申出を行い，かつ，平成２２年６月ころ以降，被告化粧品セットの製造，販売及び販売の申出を行った。
イ   被告各製品の特徴等
(ア)被告各製品は，いずれも，肌に塗布した化粧品を落とすために用いられる油性液状洗浄料（いわゆるクレンジングオイル）であり，手や顔が濡れた状態でも使用することができるものである。(イ)被告各製品は，エチルヘキサン酸セチル，パルミチン酸エチルヘキシル，ジオレイン酸ポリグリセリル－１０，水，イソノナン酸イソノニル，セスキカプリル酸ポリグリセリル－２，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａ，ラウロイルグルタミン酸ジ（フィトステリル／オクチルドデシル），没食子酸エピガロカテキン，ワサビノキ種子油，ラベンダー油，（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリル，（パルミチン酸／エチルヘキサン酸）デキストリン，トリ（カプリル酸／カプリン酸）グリセリル，トコフェロール，塩化デカリニウム，フェノキシエタノールの各成分を含有する。
(ウ)被告各製品を，２５℃においてＢ型粘度計（ローター１，１２ｒｐｍ，３０秒）で測定したときの粘度は，５７８．５ないし５８９．０ｍＰａ・ｓ（３回の平均値は５８２．２ｍＰａ・ｓ）である（甲９）。
ウ   構成要件充足性
(ア)被告各製品の成分中，エチルヘキサン酸セチル，パルミチン酸エチルヘキシル，イソノナン酸イソノニル，ラウロイルグルタミン酸ジ（フィトステリル／オクチルドデシル），ワサビノキ種子油，トリ（カプリル酸／カプリン）グリセリルは，本件明細書の【０００８】欄及び【０００９】欄に（Ａ）成分の例示として記載されている「２－エチルヘキサン酸セチル」，「パルミチン酸オクチル」，「イソノナン酸イソノニル」，「エステル油」，「動植物油」，「エステル油」に各相当するものであるから，被告各製品は構成要件１－Ａを充足する。
(イ)被告各製品の成分中，（パルミチン酸／エチルヘキサン酸）デキストリンは，構成要件１－Ｂの「（パルミチン酸／２－エチルヘキサン酸）デキストリン」に相当するものであるから，被告各製品は構成要件１－Ｂを充足する。
(ウ)被告各製品の成分中，セスキカプリル酸ポリグリセリル－２は，炭素数８のカプリル酸（脂肪酸に相当する。）とポリグリセリンのエステルであり，これは，（Ｃ）成分である「炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル」に含まれるものであるから，被告各製品は構成要件１－Ｃを充足する。
(エ)被告各製品の成分中，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａは，構成要件１－Ｄの「ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩」に相当する。
被告製品は，旭化成ケミカルズ株式会社がジラウロイルグルタミン酸リシンＮａの２９％水溶液として販売する「ペリセア」（甲１０の１）を用いて製造されている。
(オ)被告各製品の粘度は上記イ(ウ)のとおりであり，被告各製品は構成要件２－Ｆを充足する。
(4)原   告は，被告に対し，平成２２年４月１３日付けで，被告製品１が本件発明１及び３の技術的範囲に属する旨を記載した書面（甲１１の１）を送付し，同書面は同月１４日，被告に到達した（甲１１の２）。(5)原告は，平成１６年ころから，「マイルドクレンジングオイル」（甲１７。以下「原告製品」という。）を製造販売しているが，同製品は本件特許の実施品ではなく，原告は，本件各発明を実施していない。(6)被   告は，平成２４年１月１日，被告製品１の仕様変更を行い，「ニューマイルドタッチクレンジングオイル」との名称の製品（以下「被告新製品」という。）の製造販売を開始した（甲６２，６３，乙５４）。
２争   点
(1)被告各製品が本件発明１の技術的範囲に属するか。
ア構成要件１－Ｄの充足性
イ構成要件１－Ｅの充足性
ウ侵害論の補足主張・作用効果不奏功の抗弁等
(2)被告各製品が本件発明２の技術的範囲に属するか。(3)被告各製品が本件発明３の技術的範囲に属するか。(4)被告各製品が本件発明４の技術的範囲に属するか。(5)本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるか。ア本件発明１は特開２００６－２２５４０３号公報（以下「乙２の１文献」という。）に係る発明（以下「乙２の１発明」という。）と同一の発明であって特許法２９条１項３号に違反するものか。
イ本件発明１は乙２の１発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。


ウ本件発明１は特開２００４－１１５４６７号公報（以下「乙２の２文献」という。）に係る発明（以下「乙２の２発明」という。）から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。エ本件発明２は乙２の１発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。
オ本件発明２は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。
カ本件発明３は乙２の１発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。
キ本件発明３は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。
ク本件発明４は乙２の１又は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。
ケ本件各発明は特許法３６条４項１号に違反するものか。コ本件各発明は特許法３６条６項１号に違反するものか。サ本件各発明は特開２００２－３４８２１１号公報に係る発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。
(6)販売行為等の差止め及び廃棄の可否
(7)損害額
第３争点に対する当事者の主張
１   争点(1)ア（構成要件１－Ｄの充足性）
（原告の主張）
(1)構成要件１－Ｄの解釈について
ア(ア)本件明細書には，構成要件１－Ｄに関し，（Ｄ）成分として陰イオン界面活性剤を用いることが記載され，また，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩等，陰イオン界面活性剤として用いることのできる物質が具体的に例示列挙されている（【００１４】）。この点，「陰イオン界面活性剤」とは，界面活性剤（分子内に親水基と疎水基をもち，水に対して強い表面活性を示し，溶液内においてミセルのような会合体を形成する物質であり，界面張力を著しく低下させる作用を示すもの）のうち，親水基（その例として，カルボキシル基，スルホ基，硫酸水素基等が挙げられる。）が水中で解離して陰イオンとなるものであり（「岩波理化学辞典   第５版」甲２４の１，「新版界面活性剤ハ   ンドブック」甲２４の２），洗剤，乳化剤，分散剤，起泡剤，消泡剤，帯電防止剤など多方面にわたる用途を有し，溶液に対して様々な作用をなし得るものを指す技術用語として，一般的に用いられているものであるということができるから，当業者であれば，その技術的意義を一義的に理解できるものである。
そうすると，構成要件１－Ｄの「陰イオン界面活性剤」は，一般的技術用語としての「陰イオン界面活性剤」と同義のものとして，語義どおりに解釈すべきことが明らかであり，それ以外に解釈しようがない。
(イ)   なお，本件明細書の【００１５】欄，【００１６】欄及び【００３１】欄には，「陰イオン界面活性剤は水溶液として処方中に配合することが好ましい。陰イオン界面活性剤を直接配合すると均一に分散することが困難となる。陰イオン界面活性剤の配合量は０．１～１質量％が好ましい。０．１質量％未満では，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果が得られ難く，１質量％以上では，陰イオン界面活性剤が析出する恐れがある。」（【００１５】），「…油性液状クレンジング用組成物に極性の高い（Ｃ）成分を効果的に分散させることができる。」（【００１６】。なお，【００１６】欄の「（Ｃ）」の記載は，いずれも「（Ｄ）」の誤記である。），「［考察］（１）（Ｄ）成分である陰イオン界面活性剤を含有する実施例１～７の油性液状クレンジング用組成物はいずれも，透明で，７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上であり，安定であり，３００ｍＰａ・ｓ以上の粘度を有し，水を混合したときのメイク落ちに優れ，目標部位への塗布が容易であった。（２）（Ｄ）成分である陰イオン界面活性剤を含有しない比較例１～３は，濁りが生じ，４０℃２週間で沈降が生じ，粘度は３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。…（５）陰イオン界面活性剤（Ｄ）の替わりに陽イオン界面活性剤（Ｆ）を配合した比較例６は，濁りが生じ，粘度が３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。」（【００３１】）と記載されており，陰イオン界面活性剤の性質，作用として，直接配合すると均一に分散することが困難であり，水溶液として配合することで効果的に分散させることができること，０．１質量％未満ではデキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果が得られ難いこと，１質量％以上では析出する恐れがあること，極性が高いこと，油性液状クレンジング用組成物の安定性を高めること，粘度を高め目標部位への塗布を容易にすることなどが記載されているが，これらの性質又は作用のうち特定のものに着目して，「陰イオン界面活性剤」とは当該性質又は作用を有するものでなければならないと限定して定義付けする記載はみられない。
したがって，本件明細書において，「陰イオン界面活性剤」との用語は，上記ア(ア)でみた一般的技術用語としての「陰イオン界面活性剤」と同義であることを前提として統一的かつ明確に用いられていることが明らかであり，特許法７０条２項を適用しても，構成要件１－Ｄの意義は，上記ア(ア)でみた語義のとおりに解釈されるべきものである。
イ被告の主張について
(ア)被告は，構成要件１－Ｄを「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」と限定解釈すべきである旨主張するが，争う。
(イ)被告の上記主張は，陰イオン界面活性剤の特定の作用のみに着目して，「陰イオン界面活性剤」の意義を限定解釈しようとするものであるが，このように解すると，本件明細書の【０００６】欄に「デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）と陰イオン界面活性剤（Ｄ）を組み合わせて用いることにより，透明性と適度な粘性を保有した油性液状クレンジングを実現できた。」と記載されているにもかかわらず，陰イオン界面活性剤はデキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用しか有しないことになり，本件明細書の上記記載と矛盾することになる。


また，本件明細書の【０００６】及び【０００７】欄には，（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分の組合せにより，透明性を確保し，適度な粘性を有したクレンジングオイルを得ることができることが開示されており，透明性に影響を与えるのは陰イオン界面活性剤のみではないことが理解できる。さらに，【００３１】欄には，陰イオン界面活性剤を含有しない比較例において，安定性に欠け，透過率が７５％未満であり，粘度が低く，顔面への塗布が容易ではなかったこと，陰イオン界面活性剤及びＣ成分を含有しない比較例において，透過率が７５％以上であったが安定性に欠け，粘度が低く，顔面への塗布が容易ではなかったことが記載されており，陰イオン界面活性剤が透過率のみならず安定性（分散状態の維持）や粘性の向上にも影響を与えていること及び陰イオン界面活性剤が存在しなくとも透過率の高い場合があることが明らかである。
にもかかわらず，「陰イオン界面活性剤」を被告の主張のとおり限定解釈すると，本件明細書の上記記載にも反することになる。(ウ)なお，本件明細書の「陰イオン界面活性剤の配合量は…０．１質量％未満では，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果が得られ難く…」（【００１５】）との記載は，請求項４及び５の技術的意義について言及したものにすぎないから，当該記載に基づき，請求項１に係る「陰イオン界面活性剤」の意義を限定解釈すべきではない。
(エ)被告は，無効主張において，「陰イオン界面活性剤」を，その一般的意味と同義に解釈する主張をしているが，同じ侵害訴訟において，ある用語を，非充足の主張のために限定解釈する一方，無効主張のために広く解釈することは，特許法７０条に基づかない場当たり的な解釈というべきであり，許されるものではない。(オ)したがって，被告の主張は失当であり，採用されるべきものではない。
ウ構成要件１－Ｄの解釈に関する予備的主張
仮に，被告の主張するとおり，構成要件１－Ｄを「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」と限定解釈する場合があるとしても，その「透明」とは，構成要件１－Ｅに関する原告の主張で詳述するとおり，一般的意味における「透明」と同義のものとして，「物体が光を通すこと」を意味するものと解釈すべきである。
(2)被告各製品の充足性について
ア   前記前提事実(3)イ(イ)のとおり，被告各製品にはジラウロイルグルタミン酸リシンＮａが含まれており，同成分は，前記前提事実(3)ウ(エ)のとおり，「陰イオン界面活性剤」である「ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩」に相当するものであるから，被告各製品は構成要件１－Ｄを充足する。
イ   予備的主張
(ア)仮   に，構成要件１－Ｄの「陰イオン界面活性剤」を，「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」と限定解釈したとしても，被告各製品は，構成要件１－Ｅに関する被告各製品の充足性の主張で詳述するとおり，一般的意味において透明と評価できるものであるから，この点のみからみても，被告各製品のジラウロイルグルタミン酸リシンＮａが，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有するものであることは明らかである。
(イ)ま   た，本件明細書によれば，陰イオン界面活性剤は，他の成分と相まって，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果のみならず，粘度を向上させる効果ももたらすものであるところ，被告各製品は，一般的意味において透明と評価できることに加えて，粘度に関し，約５８２ｍＰａ・ｓというクレンジングオイルとして理想的な数値を示しているのであるから，被告各製品において，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させ，かつ，適度な粘度をもたらす陰イオン界面活性剤が存在することは争い得ないものである。
(ウ)加   えて，原告の総合研究所が行った実験結果（甲２５）によれば，被告各製品において，ペリセア（ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａの水溶液であることは前記前提事実ウ(エ)のとおり。）がデキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果を有することが確認されている。
(エ)な   お，被   告各製   品は，   光の透過率が７５％未満のものであるが，これは，陰イオン界面活性剤の含有量が他の成分との関係で相対的に少ないか，あるいは，他の成分によって透過率が抑制されているかのいずれかによるものであることが推測され，被告各製品におけるジラウロイルグルタミン酸リシンＮａがデキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有しないことを意味しない。(オ)し   たがって，構成要件１－Ｄを「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」と解釈しても，被告各製品は，構成要件１－Ｄを充足する。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)構成要件１－Ｄの解釈
ア本件明細書の【０００６】欄，【００１５】欄，【００３１】欄の各記載内容によれば，構成要件１－Ｄの「陰イオン界面活性剤」は，専らデキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）を透明に分散させる作用を有する成分として記載され，それ以外の作用を有するとも，他の成分が透明性をもたらすとも記載されていないから，「陰イオン界面活性剤」（１－Ｄ）は，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する成分であることが明らかである。このことは，本件明細書の発明の詳細な説明に，陰イオン界面活性剤を含有しない場合には濁りが生じる旨の記載があることからも裏付けられるところである。したがって，構成要件１－Ｄの「陰イオン界面活性剤」とは，「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」を意味すると解すべきである。
なお，ここでいう「透明」とは，構成要件１－Ｅに関する被告の主張で詳述するとおり，透過率７５％以上のものを意味し，また，そうでないとしても，明細書記載の評価基準（直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像〔紙に印刷した罫線〕を認識できるか否か）に基づき「透明」と評価されるものを意味すると解するべきである。
イ原告は，「陰イオン界面活性剤」を，その作用により限定解釈する理由はないと主張するが，上記主張は，特許法７０条２項の規定を無視した主張であり，誤りである。仮に本件発明１が同法２９条２項の非容易想到性要件を満たすとすれば，それは，手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物であることによるのであるから，構成要件１－Ｄの意義は，特許法７０条２項に基づき，その作用に基づき解釈されるべきである。
(3)被告各製品の充足性について


被告各   製品は，構成要件１－Ｅに関する被告の主張で詳述するとおり，原告自身が行った実験の「特許４３５８２９６号の透明性評価基準による評価」により「濁る」と評価されており（甲１５），かつ，７５０ｎｍ可視光の透過率は７．２ないし９．９％であって（甲１６），これは，本件明細書の【００３０】【表２】において「濁る」とされている比較例１，２，３，６，７の透過率の範囲の昀低値（１０％）より更に低いものであるから，被告各製品における陰イオン界面活性剤が，デキストリン脂肪酸エステルを「透明」に分散させる作用を有しないものであることは明らかである。
２争点(1)イ（構成要件１－Ｅの充足性）
（原告の主張）
(1)構成要件１－Ｅの解釈について
ア構成要件Ｅの「油性液状クレンジング用組成物」とは，油性であり，かつ，液状のクレンジング料を意味し，一般に「クレンジングオイル」と呼ばれているものと同義であることが一義的に明白である。したがって，構成要件１－Ｅの「油性液状クレンジング用組成物」は，語義どおり「クレンジングオイル」を意味するものと解釈すべきである。
イ被告の主張について
被告は，構成要件１－Ｅの「油性液状クレンジング用組成物」は，「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物」を意味し，「透明」とは，透過率７５％以上のものをいうと主張するが，争う。
本件明細書において，「油性液状クレンジング用組成物」との用語は，次のように用いられている。
(ア)「【請求項２】波長７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上であることを特徴とする請求項１に記載の油性液状クレンジング用組成物。」(イ)「しかし近年，１０％程度の水が混入しても乳化したり，増粘したりしない油性液状クレンジング用組成物が開発され，浴室や洗面台など手や顔が濡れた環境下で使用することができる製品として上市されている。上記機能を持つ液状の油性クレンジング用組成物は，あらかじめ水を配合したものであるか，水を多量に可溶化できるように設計されており，製剤としての制約上すべてが低粘度のものであった。低粘度の油性液状クレンジング用組成物は手への取りにくさや手指からの垂れ落ちが問題であり，使用時に目的部分へ塗布することが難しい…。また低粘度の油性液状クレンジング用組成物は，クレンジング中に塗布部に残りにくいため，直接肌をこする行為となり，それが肌への刺激や使用中の不快感につながっていた。油性液状クレンジング用組成物を増粘する技術としては，（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリルを用いて増粘し，使用中に手指から垂れ落ちることを防ぐ技術が開示されている…。…手や顔が濡れた環境下で使用することができる油性液状クレンジング用組成物をデキストリン脂肪酸エステルで透明に増粘する技術は知られていない。」（【０００２】）(ウ)「【発明が解決しようとする課題】手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物を提供することである。」（【０００４】）
(エ)「比較例１～８の油性液状クレンジング用組成物を以下の製法により調製した。」（【００２０】）
(オ)「手が濡れた状態を再現するため，実施例，比較例記載の油性液状クレンジング用組成物と水を重量比１０：３で混合した。」（【００２７】）
上記イ(ア)ないし(オ)の各記載によれば，本件明細書において，「油性液状クレンジング用組成物」との用語は統一的かつ明確に用いられており，これを特定の意味で限定しようとする場合には，上記イ(イ)のように，修飾語（「乳化したり，増粘したりしない」，「低粘度の」等）を付して用いられていることが明らかである。もし，「油性液状クレンジング用組成物」の技術的意義が「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物」であるとすれば，本件明細書の上記各記載は，いずれも支離滅裂な内容となり，請求項２も重複した記載となる。
本件明細書における「油性液状クレンジング用組成物」の技術的意義は，当業者にとって一義的に明確であるから，本件明細書の記載内容を参酌しても，当該用語を限定解釈するべき理由はないというべきである。
ウ予備的主張
(ア)仮に，構成要件１－Ｅを「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物」と限定解釈する場合があるとしても，その「透明」とは一般的意味における「透明」と同義であり，「物体が光を通すこと」を意味するものと解釈すべきである。(イ)すなわち，本件明細書をみると，【０００２】欄には，背景技術として，従前，手や顔が濡れた環境下で使用することができる油性液状クレンジング用組成物には低粘度であるという問題点があったこと，上記問題点（低粘度）を克服するための増粘技術として，「（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリル」を用いる技術があったが，製品の透明性が低いという問題点があったことが記載されており，これらの問題点を克服するため，手や顔が濡れた環境下で使用することができる油性液状クレンジング用組成物をデキストリン脂肪酸エステルで透明に増粘する技術を提供することが本件発明の課題であることが記載されている。
また，本件明細書の【発明の効果】欄には，（Ａ）～（Ｄ）の４成分を含むことで，透明性が確保でき，塗布性など使用感に優れた粘性を有する油性液状クレンジング用組成物を提供することができた旨，とりわけ，デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）と陰イオン界面活性剤（Ｄ）を組み合わせて用いることにより，透明性と適度な粘性を保有した油性液状クレンジングを実現できた旨が記載され（【０００６】），「また，」と，上記記載に明示的に追加する形式で，「波長７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上の透明度を実現すること」もできる旨が記載されている。
そして，【発明を実施するための昀良の形態】として，各成分を【実施例】のように配合するか，あるいは，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を適宜配合することによって，透明性が確保できるだけでなく，透明度が高いものを得ることも可能であることが記載されているのであり（【０００７】），上記「透明度が高い」ことの具体例として，「本発明の油性液状クレンジング用組成物は透明性が高く，直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる。本発明の油性液状クレンジング用組成物について，吸光光度計を用いて測定した場合，光路長１ｃｍで，波長７５０ｎｍの可視光の透過率は精製水に対して７５％以上である。」【００１９】ことが記載されている。


(ウ)上記(イ)でみた本件明細書の記載によれば，本件発明は，手や顔が濡れた環境下で使用することができる油性液状クレンジング用組成物を，従来技術（本件明細書の【０００２】において，特許文献５として引用されている，特開２００３－１１３０２４号公報。甲２１）に示されている透明度と同程度以上に透明に増粘する技術を開示しようとするものであると解されるところ，本件明細書（【０００２】）には，従来技術の問題点としての「透明性が低い」との記載に関し，その客観的程度は示されていない上，上記引用文献には，「透明」の客観的程度について，透過率による特定などはなされていないから，ここにいう「透明」とは，透過率等により特定された「透明」を意味するものではなく，一般的意味における「透明」を意味するものとして使用されていることが明らかである。そうすると，本件発明の作用効果としての「透明」とは，一般的意味における透明と同義であると解するのが相当であるということになる。なお，「透明」の一般的意味は，「くもりなく明らかなこと。物体が光などの電磁波をとおすこと。」（甲２２の１，「広辞苑第五版」），すなわち物体が光を通すことにあると解される。(エ)前記(イ)でみたとおり，本件明細書の【０００６】欄には，（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分を含むことで，透明性を確保でき，適度な粘性を有した油性液状クレンジング用組成物を提供することができた旨が記載された上で，「また」と明示的に追加して，「波長７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上の透明度を実現すること」もできる旨が記載されているところ，「確保」との語が，一般的に，何かを保有しようとする場合に昀低限押さえておくべき事項を保有することを意味するものであることも考慮すれば，透過率７５％以上という数値限定が，追加的作用効果として記載されていることが明らかである。(オ)したがって，本件明細書における「透明性」とは，透過率による特定などのない，一般的意味での透明性を意味するものと解するべきであり，透明性が高いこと（前記(イ)でみた【００１９】欄記載の状態）は，本件発明の従たる作用効果であって，本件発明１において必ず奏する作用効果ではないということができる。
このことは，本件明細書において，実施例に関する考察として，比較例１～３について，「濁りが生じ，４０℃２週間で沈降が生じ，粘度は３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。」，比較例４について，「透明性が高かったが，粘度が３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。また，水を混合したときのメイク落ちに劣るものであった。」，比較例５について，「粘度が３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。」，比較例６について，「濁りが生じ，粘度が３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。」と記載されており（【００３１】），透過率の高低を問わず，粘度の低いものについては，顔面への塗布が容易ではないことから，全て比較例とされていることからも明らかである。
(カ)原告は，以上の認識に基づき，本件特許発明を，光の透過率及び粘度を具体的に数値限定しない請求項１，光の透過率について数値限定した請求項２，粘度について数値限定した請求項３という請求項形式で特許出願しているのであり，本件発明１における「透明」が通常の意味であって，透明性が高いこと（光の透過率が７５％以上であること）は従たる作用効果であると主張することは，原告の出願当時の認識に反するものではなく，むしろ，出願当時から一貫しているものである。
(2)被告各製品の充足性
ア前   記前提事実(3)イ(ア)のとおり，被告各製品はクレンジングオイルであって，油性液状クレンジング用組成物に当たるものであるから，被告各製品は構成要件１－Ｅを充足する。
イ   予備的主張
(ア)仮   に，構成要件１－Ｅを，「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物」と限定解釈するとしても，被告各製品は一般的意味において透明と評価されるものであるから，被告各製品は構成要件１－Ｅを充足する。
(イ)すなわち，被告各製品を目視した場合，被告各製品を通して背景を見ることは十分可能であり（甲１５の写真１，２，４），実用上は「透明」である。
また，原告が，複数の透明度（透過率）の油液を調製したもの及び被告各製品を，その光路長が５ｍｍ，１０ｍｍ，１５ｍｍ，２０ｍｍ，３０ｍｍ，４０ｍｍになるようにガラス瓶に入れ，上から観察したところ（当該実験の実験報告書が甲２３である。），被告各製品につき光路長２０ｍｍとした場合（写真４６）と，透過率６８．５％の油液につき光路長４０ｍｍとした場合（写真１６）とでは，背景像の認識程度はほとんど変わらず，これらの場合（写真４６，写真１６）と被告各製品につき光路長１５ｍｍとした場合（写真４５）とを比較すると，被告各製品の方が背景像を明確に認識できた。さらに，透過率９４．９％の油液につき光路長４０ｍｍとした場合（写真８）と被告製品につき光路長１０ｍｍとした場合（写真４４）とでは，背景像の認識度はほとんど変わらず，透明性の印象はほぼ同じであった。以上のとおり，見た目の透明性というのは相対的なものであり，透過率だけではなく，光路長としてどの程度の長さを採るかによっても異なるものであるところ，被告各製品の透過率は２４．９％（なお，被告各製品の透過率は，平成２１年１１月２０日付け実験報告書〔甲１６〕では平均８．８％であったが，別のロット番号のものを測定し直したところ，被告製品１において２４．９％，被告製品２において１１．８％であった。）であるが，実際に使用する状況では透明である（甲１５の写真４）から，一般的意味において透明と評価されるべきものである。
(ウ)この点に関し，被告は，被告各製品の一部の透過率が，本件明細書で「濁る」と評価された比較例１，２，３，６，７の透過率（１０ないし５５％）よりも低いことを指摘し，被告各製品は「透明な」クレンジングオイルに当たらないと主張しているが，これらが比較例とされているのは透過率が７５％未満だからではなく，粘度などの点で不合格だからである。また，被告は，少なくとも透過率７５％を大幅に下回るものは本件発明にいう「透明」に該当しないと主張するが，本件発明において請求項１とは別に，透過率を限定した請求項２を設けている趣旨を無視するものである上，「大幅」の示すところが恣意的かつ不明確であって，およそ合理的ではない。


(エ)したがって，被告各製品は，構成要件１－Ｅの解釈に関する予備的主張の下においても構成要件１－Ｅを充足する。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)構成要件１－Ｅの解釈
ア本件発明１は油性液状クレンジング用組成物にかかわる発明であり，「油性液状クレンジング用組成物」とは，一般に「クレンジングオイル」と呼ばれているものと実質的に同義であるところ，クレンジングオイルとは，メイク落としのために用いられる化粧品であり，一般に油剤と界面活性剤とを主成分とし，増粘剤，皮膚柔軟剤（エモリエント剤），香料などを加えて作られる混合組成物である。平成１３年３月３１日までは，「化粧品原料基準」（昭和４２年８月厚生省告示第３２２号）により，化粧品原料として使用が認められる成分がポジティブリスト方式により限定列挙されていたところ，同日に同基準が廃止された後も，実際に用いられる化粧品原料の種類に大きな変化はみられなかった。上記「化粧品原料基準」には，本件発明１の特許請求の範囲に記載された（Ａ）ないし（Ｄ）成分に相当する成分がすべて記載されており，これらの成分は，いずれも化粧品製造業界において一般的に使用されているものに当たる。そうすると，本件発明１は，公知公用の化粧品原料を組み合わせて生成されたものであるから，これにより，予想されなかった新たな有用な特性を有するものでなければ，進歩性を欠くものとして特許要件を欠くことになる。
イしかして，本件明細書には，本件発明が，従来のクレンジングオイルは透明性が低かったという問題を解決課題とし，（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分を含むことにより，透明性と適度な粘性を保有した油性液状クレンジング用組成物を実現したものであることが記載されているのであるから（【０００５】，【０００６】），本件発明１の特性は上記透明性の保有の点にあり，構成要件１－Ｅの「油性液状クレンジング用組成物」とは，「（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分を含む油性液状クレンジング用組成物」であり，「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物」と同義に解するべきである。構成要件１－Ｅをこのように解さなければ，本件発明の課題を解決できない範囲のものまでが本件発明の技術的範囲に含まれることとなり，明らかに不合理である。ウまた，「透明」に関しては，本件明細書に「本発明の油性液状クレンジング用組成物は透明性が高く，直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる。本発明の油性液状クレンジング用組成物について，吸光光度計を用いて測定した場合，光路長１ｃｍで，波長７５０ｎｍの可視光の透過率は精製水に対して７５％以上である。」（【００１９】）との記載があり，また，透過率７７～９３％の実施例につき「透明」との評価が記載されており（【００２９】），さらに，実施例の考察として，「（Ｄ）成分である陰イオン界面活性剤を含有する実施例１～７の油性液状クレンジング用組成物はいずれも，透明で，７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上であり，…」（【００３１】）との記載があるから，「透明」とは，「直径４ｃｍ以上の円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる」ことをいい，定量的には「透過率７５％以上」であることを要するものと解するのが相当である。
上記解釈が合理的であることについては，本件明細書の実施例及び比較例において「透明」と評価されたものの透過率が全て７５％を超えていること（【００２９】【表１】，【００３０】【表２】），当業者が「透明性」に係る作用効果を検証するに際して，本件明細書に，定量的には透過率７５％以上という以外の数値は一切示されていないことからも裏付けられるというべきであり，原告自身が，その実験報告書（甲１５）において，透明性の評価基準として本件明細書と同一の基準（直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填し，瓶を通して紙に印刷した罫線を認識できるかどうか）を用いていることも考慮すれば，原告が，これとは別の「透明」の解釈を持ち出し，自己が設定した評価基準を否定することは許されることではない。
エ   仮に，「透明」と「透過率７５％以上」   が同義ではないとしても，本件明細書には，比較例において，透過率１０～５５％のものにつき，「透明」と対立する評価として，「濁る」との外観評価がされているから，本件発明１の「透明」とは，少なくとも透過率５５％以上のものであることを要し，透過率５５％以下のものは，上記比較例と同じく「濁る」に属することになり，「透明でないクレンジングオイル」に該当することは否定する余地がない。
また，本件明細書に透明性に関し透過率７５％という数値以外の数値が一切示されていないことを考慮すると，少なくとも，透過率７５％を大幅に下回るものは，本件発明１の「透明」に含まれないと解するのが相当である。
この点，原告は，実験報告書（甲２３）   において，黒色十字の上に置かれた直径４ｃｍのガラス瓶に溶液の深さを順次増やして入れ，黒色十字がどの程度鮮明に観察できるかによって透明性を評価するという方法を採用しているが，恣意的な方法であって到底受け入れられるものではない。もし，このような方法によって「透明」の評価を行うとすれば，本件明細書において「濁る」と評価された比較例１，２，３，６，７（【００３０】【表２】）も全て「透明」であるということになり，本件明細書における実施例，比較例の「透明」と「濁る」の区別の判定は完全に無意味になり，実施例において「透明性を確保」できたとする本件発明の効果の記載（【０００６】）も無意味なものとなってしまうのであり，不相当であることが明らかである。
(3)被告各製品の充足性について


ア   被告各製品は，原告自身が行った実験の   「特許第４３５８２８６号の透明性評価基準による評価」において，背景像の罫線を全く認識することができず（甲１５の写真３），「濁る」と評価されたものである上，被告製品の７５０ｍｍ可視光の透過率は７．２～９．９％であって（甲１６），これは，本件明細書の【００３０】【表２】において「濁る」とされている比較例１，２，３，６，７の透過率の範囲１０～５５％の昀低値よりも更に低い透過率である。可視光の透過率が低いことは，透明でないこと，濁っていることを意味することはいうまでもないことであるから，被告各製品は「濁った」クレンジングオイルであり，手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物に当たらず，構成要件１－Ｅを充足しない。イ原告の行った透明性評価方法（黒色十字の上に置かれた直径４ｃｍのガラス瓶に溶液の深さを順次増やして入れ，黒色十字がどの程度鮮明に観察できるかによって透明性を評価するという方法。甲２３）が恣意的であり不相当であることは前記(2)エのとおりであるが，このような実験においてすら，被告各製品は，深さ１０ｍｍの段階で既に黒色十字の輪郭が不明瞭となり（写真４４），深さ３０ｍｍの段階で「溶液を通して背後の黒色十字を観察できなかったが，ぼんやりした背後の黒色を観察することができた」（写真４７）程度であり，深さ４０ｍｍの段階では，黒色十字を全く観察することができない結果となっているのである。上記結果によれば，被告製品は，深さ１０ｍｍの段階で，すでに「透明」の一般的意味（「すきとおること。くもりなく明らかなこと」）において「透明」に該当するものとは言い難く，３０ｍｍ，４０ｍｍの深さでは，一般的意味においても到底「透明」といえないものであることは明らかである。
ウまた，もし，「透明」と「透過率７５％以上であること」が同義ではないとしても，被告各製品の透過率は，甲１５によれば９．９％以下，甲２３によれば２４．９％及び１１．８％であったというのであり，透過率７５％を大幅に下回るものであるから，被告各製品が透明なものでないことが定量的にも裏付けられているというべきである。
エしたがって，被告各製品は，構成要件１－Ｅを充足しない。３争点(1)ウ（侵害論の補足主張・作用効果不奏功の抗弁等）
（被告の主張）
(1)透明性に関する補足主張（被告準備書面(6)の１～７頁，４０頁～４５頁）
ア原告は，本件特許出願前の化粧料に関する特許出願（特開２００９－１０７９３２，乙２２）において，波長７５０ｎｍの光の透過率が５０％以上を半透明，８０％以上を透明と定義している。また，他の多くの特許公報，文献，技術資料等（乙２３の１ないし６，２４の１ないし５，３７の１，４４の３）において，「透明」とは，ボトル容器の背景像が判読，認識できる場合など，透明性の相当高いものを指すときに用いられており，「透明」と「半透明」，「白濁」とは明確に区別して用いられている。
にもかかわらず，被告各製品が透明であるなどと原告が主張することは，原告自身の従前の出願内容に反し，かつ，「透明」に関する当業者の通常の理解にも反するものである。
イまた，本件明細書には，先行技術として特許第３７２９８３６号公報（乙３９の１。以下「原告先行発明１」という。）及び特許第４１８９８８６号公報（乙３９の２。以下「原告先行発明２」という。）が記載されているところ，原告は，原告先行発明１の出願後，同発明の実施品であるクレンジングオイル（乙４０の１。以下「原告旧製品」と   いう。）を発売し，さらに，原告先行発明２の出願後，同発明の実施品であるクレンジングオイル（乙４０の２。「原告製品」）を発売した。本件明細書には，原告各先行発明に係る製剤は「透明性が低いという問題点を有していた。」（【０００２】）と記載されており，本件発明が，上記問題点を解決するものであることが記載されているのであるから，本件発明における「透明性」は，原告各先行発明に係る製剤である原告旧製品及び原告製品よりも有意な程度に透明性が高いものでなければならないはずである。
そこで原告旧製品及び原告製品の透明性についてみると，これらの製品は，直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，いずれも瓶を通して背景像を視認することができず，可視光透過率は原告旧製品につき８．８９９０％，原告製品につき４．９２５５％であった（乙１８）。これに対して被告各製品の可視光透過率は２．９１７０％であり，原告旧製品及び原告製品よりも透明性が低いものであるから，被告各製品が，本件発明における「透明」に当たらないことは明らかである。ウ透明性に関する上記補足主張は，原告申立てに係る本件特許権に基づく差止仮処分申立事件（当庁平成２３年（ヨ）第２２０８７号事件）において，原告がした主張（一般的意味における「透明」には半透明も含まれること等）に応じてしたものであり，既に上記仮処分申立事件において審理されているものであるから，同主張を審理したとしても，訴訟の遅延がもたらされることはない。また，「透明」に関し，当業者の技術常識に反する判決をすることは著しく正義に反するものであり，当然に補足主張が許されるべきである。
したがって，同主張は時機に後れたものとして却下されるべきものに当たらない。
(2)作用効果不奏功による非侵害の主張（被告準備書面(6)４６頁～６０頁）ア大阪高判平成１４年１１月２２日及び東京地判平成１６年２月２５日は，構成要件の全てを含む侵害被疑製品であっても，発明において意図された作用効果に反する要素が存在することにより，当該作用効果が妨げられる場合には，侵害被疑製品が発明の技術的範囲に属することを否定する考え方を示しているところ，被告各製品は，下記イのとおり「（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリル」（以下「本件ベヘン酸」と   いう。）及び３重量％以上の水分を含有しており，これにより，透明性が著しく低下し白濁しているものであり，本件各発明において意図された作用効果が妨げられている。
イ(ア)被告各製品は，増粘剤として，日清オイリオグループ株式会社製「ノムコートＨＫ－Ｇ」（乙４４の１）を使用しており，同製品は本件ベヘン酸を含有する。本件ベヘン酸が白色ないし淡黄色のろう状固体であること，ベヘン酸を配合したクレンジングオイルが白濁すること（乙５０，５１）は当業者にとって自明の事項であり，乙４４の３の写真からも明らかなとおり，本件ベヘン酸を配合したクレンジングオイルは半透明というべき状態となる。


本件明細書では，本件ベヘン酸に関し，【背景技術】として，「増粘する技術としては，（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリルを用いて増粘…する技術が開示されている。しかしながら，製剤の透明性が低いという問題点を有していた。」との記載があり，【実施例】においても，本件ベヘン酸を用いたものは見当たらない。
(イ)被告が平成２１年３月３１日に特許出願した特願２００９－８５２３１公報（乙４６）に係る「液状クレンジング用組成物」に関する発明（以下「被告発明」という。）は，ジオレイン酸ポリグリセリル，セスキカプリル酸ポリグリセリル及びジラウロイルグルタミン酸リシンナトリウム（陰イオン界面活性剤）を配合することなどにより，含有する水分量を増加させることを特徴とするものであるところ，被告各製品は被告発明の実施品であり，３重量％以上の水分を含有している。多量の水分を含有すると，これにより陰イオン界面活性剤が乳化するため，透明性が低くなり，白濁することは当業者にとって自明の事項である（乙４７の１～３参照）。
本件明細書には，「クレンジング効果を発揮させるためには，水の添加量は極力少ないことが好ましい。水の配合量は３質量％未満が好ましい。」と記載されている。
(ウ)被告各製品が，本件ベヘン酸及び水分を含有することにより白濁していることは，被告が行った実験結果（乙４８）からも明らかであり，とりわけ，本件ベヘン酸が透明性を低下させていることが判明した。ウ被告各製品は，上記イ(イ)のとおりジオレイン酸ポリグリセリル，セスキカプリル酸ポリグリセリル及びジラウロイルグルタミン酸リシンナトリウムの組合せにより，多量の水分を含有することができ，これにより，クレンジング剤を手に取ったときの使用感の向上，残油感の解消，さっぱりしたみずみずしい感触の付与等，従来開示されていない作用効果を奏する一方，透明性という本件各発明に係る作用効果を奏さない。前記アでみた大阪高判平成１４年１１月２２日は，「特許発明の構成要件の全部又は一部に包含される構成を有しながら，当該特許発明の作用効果を奏せず，従前開示されていない別途の作用効果を奏するもの」については「当該特許発明の技術的範囲に属しない新規なもの」として「対象製品が特許発明の構成要件を備えていても，作用効果に関するその旨の主張により，特許発明の技術的範囲に属することを否定し得る。」と判示しており，被告各製品は，まさにその場合に該当するから，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属しないものである。
エまた，本件発明は，増粘剤として本件ベヘン酸を使用すると透明性が低くなるので，これを使用せず，増粘剤としてデキストリン脂肪酸エステルを使用することにより，「透明」との作用効果を実現したものであるから，本件ベヘン酸の使用を意識的に排除しているものと解釈することがきる。そうすると，被告各製品は，本件ベヘン酸を含有するものである以上，本件発明の技術的範囲に属しない。
オこの点に関し，原告は，被告が本件発明を実施しながら，別成分として本件ベヘン酸を添加して，昀終製品の透過率を下げているだけのことであると主張するが，被告各製品の販売が本件特許発明の公開に先立って開始されており，構成要件の形式的一致が偶然によるものであることを考慮しない主張であり，失当である。
（原告の主張）
(1)時機に後れた攻撃防御方法
被告は，平成２３年５月３１日の第５回弁論準備手続期日までで侵害論に関する主張立証が終了したにもかかわらず，訴訟終了段階にある同年１２月１９日の第１１回弁論準備手続期日において，同年１２月１４日付け準備書面(6)で，侵害論の補足として主張を追加した。これは，故意又は重大な過失により時機に後れて提出された主張であり，これによって本件訴訟の完結が遅延することとなることは明白であるから（民訴法１５７条１項），上記主張は却下されるべきである。
(2)仮に被告の主張が時機に後れた攻撃防御方法に該当しないとしても，当該主張は以下のとおり理由がない。
ア被告は，大阪高判平成１４年１１月２２日，東京地判平成１６年２月２５日を引用し，被告各製品は本件ベヘン酸及び多量の水分を含有することから，透明性の確保という本件各発明の作用効果が阻害されているから，被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属しないと主張するが，被告の主張は，上記裁判例における前提事実関係及び判示内容の理解を誤っているものであり，失当である。
イまた，本件ベヘン酸の濃度が高まるにつれて透明度が低下したとしても，「透明」でなくなるというわけではなく，被告各製品において本件各発明の作用効果が妨げられているわけではない（甲２３における実験結果参照）。被告は，本件各発明を実施しながら，別成分として本件ベヘン酸を添加して，昀終製品の光の透過率を下げているだけのことであるから，これが，被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属しない理由となるわけがない。
被告は，本件各発明が本件ベヘン酸の使用を除外している旨も主張するが，本件明細書に本件ベヘン酸の含有を除外する記載又はそれを示唆する記載はなく，失当である。
４争点(2)（被告各製品が本件発明２の技術的範囲に属するか。）
（原告の主張）
被告各製品が構成要件２－ＡないしＥを充足することは前記前提事実(3)ウ及び争点(1)アないしウに関する原告の主張のとおりであるところ，前記前提事実(3)ウ(オ)のとおり，被告各製品は構成要件２－Ｆを充足するから，被告各製品は本件発明２の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)被告各製品が構成要件２－Ｆを充足することは認めるが，被告各製品が構成要件２－Ｄ及びＥを充足しないことは争点(1)に関する被告の主張のとおりであるから，被告各製品は本件発明２の技術的範囲に属しない。５争点(3)（被告各製品が本件発明３の技術的範囲に属するか。）
（原告の主張）
(1)被告各製品が構成要件３－ＡないしＣ及びＥを充足することは前記前提事実(3)ウ及び争点(1)アないしウに関する原告の主張のとおりであるところ，前記前提事実(3)ウ(エ)のとおり，被告各製品は，旭化成ケミカルズ株式会社製「ペリセア」を用いて製造されているものであり，これは，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａの２９％水溶液として販売されているものであるから，被告各製品は，陰イオン界面活性剤（Ｄ）であるジラウロイルグルタミン酸リシンＮａの水溶液を用いることを特徴とするものに当たり，構成要件３－Ｄ’を充足する。


(2)なお，構成要件３－Ｄ’は語義どおり解釈されるべきものであるが，もし，「陰イオン界面活性剤」の技術的意義を「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」と限定解釈する場合があるとしても，争点(1)アに関する原告の主張で述べたとおり，上記「透明」は一般的意味における「透明」と同義のものとして解釈されるべきものであり，被告各製品における陰イオン界面活性剤が上記作用を有するものであることは明らかであるから，被告各製品は構成要件３－Ｄ’を充足する。
(3)したがって，被告各製品は本件発明３の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)被告各製品が「ペリセア」を用いて製造されていること，「ペリセア」がジラウロイルグルタミン酸リシンＮａの２９％水溶液であること及びジラウロイルグルタミン酸リシンＮａが陰イオン界面活性剤（Ｄ）に相当することは認めるが，構成要件３－Ｄ’の「陰イオン界面活性剤」の技術的意義を「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」と解釈するべきであること及び上記「透明」を本件明細書記載のとおりに解するべきことについては争点(1)ア及びイに関する被告の主張のとおりであり，被告各製品における陰イオン界面活性剤は上記作用を有しないから，被告各製品は構成要件３－Ｄ’を充足しない。また，被告各製品が構成要件３－Ｅを充足しないことは，争点(1)イに関する被告の主張のとおりである。
(3)したがって，被告各製品は本件発明３の技術的範囲に属しない。６争点(4)（被告各製品が本件発明４の技術的範囲に属するか。）
（原告の主張）
被告各製品が構成要件４―ＡないしＥ，Ｄ’を充足することは前記前提事実(3)ウ及び争点(1)アないしウ，争点(3)に関する原告の主張のとおりであるところ，前記前提事実(3)ウ(オ)のとおり，被告各製品は構成要件４－Ｆを充足するから，被告各製品は本件発明４の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
原告の主張は争う。争点(1)アないしウ，争点(3)に関する被告の主張のとおり，被告各製品は本件発明４の技術的範囲に属しない。７争点(5)ア（本件発明１は乙２の１発明と同一の発明であって特許法２９条１項３号に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)乙２の１発明の内容等
ア乙２の１文献は平成１８年８月３１日に公開されたものであり，本件特許出願前に日本国内で頒布された刊行物に当たるところ，乙２の１発明は「油性ゲル状クレンジング」に関する発明であり，乙２の１文献の【００５５】～【００５８】欄には，当該油性ゲル状クレンジングには，液状油，固体脂等，化粧料等の成分として慣用されている油性成分が含まれることが記載されており，例示として種々の油脂，炭化水素，ロウ，高級脂肪酸，ステロール類，エステル油等が挙げられている。また，乙２の１文献中の実施例（【００９３】欄の【表１】）では，上記油性成分として，スクワラン，トリ－２エチルヘキサングリセリル，ジメチルポリシロキサンが使用されている。
乙２の１文献に記載されているこれらの「油性成分」は，本件発明１の構成要件１－Ａの「油剤」に相当する。
イ乙２の１文献の【００６８】欄には，「本発明の油性ゲル状クレンジングにおいては，本発明の目的が損なわれない限り，用途，目的に応じ各種の基材と併用することができる。」と記載され，【００６２】欄及び【００７５】欄には，上記のとおり油性ゲル状クレンジングに含有させることができる成分として，デキストリン脂肪酸エステルが記載されており，具体的に，ミリスチン酸デキストリン，パルミチン酸デキストリン等が例示されている。また，乙２の１文献中の実施例（【００９３】欄の【表１】）では，デキストリン脂肪酸エステルとしてミリスチン酸デキストリンが使用されており，当該油性クレンジングによる口紅洗浄の評価が記載されている（【００８３】～【００８５】欄）。
乙２の１文献に記載されているこれらのデキストリン脂肪酸エステルは，構成要件１－Ｂの「デキストリン脂肪酸エステル」に相当する。ウ乙２の１文献の【００４０】欄には，ポリグリセリン脂肪酸エステルはノニオン性界面活性剤に含まれるものであること及び油性ゲル状クレンジングにポリグリセリン脂肪酸エステルを含むことができることが記載されている。また，【００４５】欄には，ポリグリセリン脂肪酸エステルを用いた場合，ジェルの水溶性の調整に有効であること及びノニオン性界面活性剤の脂肪酸の部分として炭素数が１０以下の中鎖脂肪酸を用いることが記載され，中鎖脂肪酸の疎水基としてカプリル酸が挙げられている。さらに，乙２の１文献中の実施例（【００９２】欄の［実施例１２］）では，炭素数８の脂肪酸とポリグリセリンのエステルであるセスキカプリル酸ポリグリセリルが記載されている。
乙２の１文献に記載されている炭素数１０以下の脂肪酸とポリグリセリンのエステルは，本件発明１－Ｃの「炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル」に相当する。
エ乙２の１文献の【０００６】～【００１１】，【００１３】，【００２０】欄には，油性ゲル状クレンジングに多鎖多親水基型化合物が含まれることが記載されており，【００１３】，【００２１】及び【００２２】欄には，上記多鎖多親水基型化合物の親水基としてカルボキシル基等やそれらの塩が例示されている。この化合物は，疎水基と親水基を有することから界面活性剤であることは明らかである。


また，【００２２】～【００２６】，【００３６】欄には，上記多鎖多親水基型化合物は分子内にアミノ酸残基を有する界面活性剤であること，アシル化合物であること，長鎖アシル基としては飽和又は不飽和の脂肪酸から誘導されるものが用いられること，酸性アミノ酸がＮ－アシル化されたものが一般式（２）に示されていること，酸性アミノ酸にはモノアミノジカルボン酸（例えばグルタミン酸）が含まれ，更に一般式（１）中のＸはｍ価の化合物の残基であり，ｍ価の化合物としてリジンが挙げられることが記載されている。さらに，【００４７】～【００４９】欄には，油性ゲル状クレンジングに，上記多鎖多親水基型化合物以外のアニオン界面活性剤（陰イオン界面活性剤）を含むことができることが記載され，分子内に長鎖疎水基および／または親水基が１個である構造のアニオン界面活性剤（Ｎ－長鎖アシルアミノ酸型界面活性剤等）がその例として挙げられること，上記Ｎ－長鎖アシルアミノ酸中のアミノ酸残基としてグルタミン，アラニン等が例示でき，アシル基は脂肪酸から誘導されるものであることが記載されている。また，【００６９】欄には，高級脂肪酸塩，Ｎ－アシルアミノ酸型アニオン界面活性剤が種々例示され，Ｎ－アシルアミノ酸型アニオン界面活性剤のアシル基としては，前記と同様のものが使用できることが記載され，アミノ酸の例としてはグルタミン酸等，アニオン界面活性剤の例としてはＮ－アシル－Ｎ－メチルタウリン塩，アルキルリン酸塩等の種々のものが例示されている。
加えて，乙２の１文献の実施例（【００８７】～【００８８】欄，【００９３】欄の表１）には，Ｎ－ラウロイル－Ｌ－グルタミン酸無水物，Ｌリジン塩酸塩，水，水酸化ナトリウム等を用いて構造式（４）の多鎖多親水基型化合物が得られることが記載されているところ，これらの記載からみると，構造式（４）はジラウロイルグルタミン酸リジンナトリウムを記載したものであることは明らかである（なお，ジラウロイルグルタミン酸リジンナトリウムは，本件発明１の陰イオン界面活性剤（Ｄ）中の「Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩」に相当するものである。）。以上の記載によれば，乙２の１文献には，油性ゲル状クレンジングに含まれる界面活性剤として，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩等の陰イオン界面活性剤が記載されていることが明らかであり，上記陰イオン界面活性剤は，構成要件１－Ｄの「陰イオン界面活性剤」に相当する。
オ乙２の１発明は油性ゲル状クレンジングに関するものであるところ，乙２の１文献の【００６４】，【００６５】欄には，当該油性ゲル状クレンジング組成物は，目的に応じて種々の形態で用いることができるものであり，液状の洗顔料としても使用できることが記載されている。なお，平成１５年１２月５日発行の日本化粧品技術者会編「化粧品事典」（乙２の４。以下「乙２の４文献」という。）及び平成１７年３月３日発行の竹村功著「化粧品と美容の用語事典」（乙２の５。以下「乙２の５文献」という。）に記載されているとおり，化粧品業界において，ジェル（ゲル）が透明な液体を含む概念であることは技術常識である。
したがって，乙２の１文献には，乙２の１発明の油性クレンジング用組成物は液体状で使用できることが記載されているものであり，乙２の１発明の「油性ゲル状クレンジング」には，構成要件１－Ｅの「油性液状クレンジング用組成物」が含まれる。
カ乙２の１発明の作用効果は，皮膚等に塗布したときに残油感がなく，かさつきのない，使用感に優れた，透明～半透明の油性クレンジングが得られることであり（乙２の１文献の【０００４】，【０００５】，【００９４】等），本件発明１の作用効果と共通する。
(2)ア以上のとおり，乙２の１文献には，「（Ａ）油性成分，（Ｂ）ミリスチン酸デキストリンやパルミチン酸デキストリン等のデキストリン脂肪酸エステル，（Ｃ）炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル，（Ｄ）ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン等の陰イオン界面活性剤を含む油性液状クレンジング用組成物」が開示されているのであり，各構成要件及び作用効果の点において，両発明は一致する。イこの点に関し，原告は，本件発明１を単に構成要件に分説し，その個別の要件の１つが１つの公知文献に開示されていることを示すだけで新規性がないとする主張は許されないとする。
しかし，１つの公知文献に後願発明の構成要件の全てが開示されているならば，当該後願発明が新規性を欠くことは当然である。そもそも，新規性の判断において，出願前公知文献に基づいて認定される引用発明は，当該公報の請求項記載の発明に限定されるものではなく，構成要件として記載されていない開示事項を含めて認定されるものであり，そのようにして認定される引用発明が一つの公知文献である乙２の１文献に記載されており，それが本件発明と同一である以上，本件発明１が新規性を有しないことは明らかである。
ウまた，原告は，本件発明１は，乙２の１発明における油性ゲル状クレンジング用組成物の構成要素である「分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物の１種以上」を含有しない点で，乙２の１発明と相違すると主張する。
しかし，本件発明１は，（Ａ）～（Ｄ）成分を含有する油性液状クレンジング用組成物と規定されており，「含有する」とは，（Ａ）～（Ｄ）成分以外の成分を含むことを排除するものではない。これは，本件明細書に，（Ａ）～（Ｄ）成分以外に（Ｅ）～（Ｇ）成分を配合することが「好ましい」又は「配合できる」などと記載されていること（【００１６】，【００１７】）からも明らかである。


なお，乙２の１文献の請求項１に従って乙２の１発明の内容を把握すると，上記請求項１は，「①長鎖疎水基と親水基を分子内に２個以上ずつ有する多鎖多親水基型化合物の１種以上，②分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物の１種以上，③油性成分の１種以上，④ＨＢＬが２～１４であるノニオン界面活性剤を含有することを特徴とする油性ゲル状クレンジング」というものであり，成分①は本件発明１の（Ｄ）成分である「ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩」及び「Ｎ－脂肪酸塩類」に，成分③は本件発明１の（Ａ）成分である「油剤」に，成分④は本件発明１の（Ｃ）成分である「炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル」に各相当するものであるから，両発明は上記３成分において一致し，かつ，いずれも油性クレンジング剤である点においてほとんど差異がないものである。
したがって，原告の主張する点は，本件発明１と乙２の１発明との実質的な相違点とはなり得ない。
エまた，原告は，乙２の１文献にはデキストリン脂肪酸エステルを積極的に用いて油性ゲル状クレンジング用組成物を透明に増粘させる技術思想は開示されていないとも主張するが，上記(1)イのとおり，乙２の１文献には，油性ゲル状クレンジング用組成物がデキストリン脂肪酸エステルを含有することができる旨記載されている上，実施例において，デキストリン脂肪酸エステルを含有する油性クレンジング組成物をメイク落ち評価に際し使用しており（【００８３】～【００８６】，【００９３】），デキストリン脂肪酸エステルを含有する油性ゲル状クレンジングが皮膚の汚れやメイクアップを落とす目的で使用できることが開示されており，原告の主張は乙２の１文献のこれらの記載に反するものである。加えて，デキストリン脂肪酸エステルを増粘剤として使用できることは化粧品業界の常識であり，デキストリン脂肪酸エステルが使用されていれば，それが所望の粘度調整のためのものであることは自明である。(3)したがって，本件発明１は乙２の１発明と同一の発明であって，特許法２９条１項３号に違反し，特許無効審判により無効とされるべきものに当たる。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)被告は，乙２の１文献に記載されている発明を特定することなく，単に本件発明１の各構成要件が乙２の１文献に開示されていることを指摘するのみであり，主張自体失当である。
被告の主張は，本件発明１を単に構成要件に分説し，その個々の要件が１つの公知文献に開示されていることを指摘しているにすぎない。
(3)乙２の１発明の内容及び本件発明１との対比
ア乙２の１文献には，①長鎖疎水基と親水基とを分子内に２個以上ずつ有する多鎖多親水基型化合物の１種以上，②分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物の１種以上，③油性成分の１種以上，④ＨＬＢが２～１４であるノニオン性界面活性剤を含有することを特徴とする油性ゲル状クレンジングに関する発明（乙２の１文献の請求項１）が開示されている。
すなわち，乙２の１発明は，第１成分である上記①の構成及び第２成分である上記②の構成（なお，第２成分の代表例としては「グリセリン」が挙げられている。〔【００５０】～【００５４】欄〕）を必須構成要素とする発明であるところ，本件発明１は，上記①及び②の構成を含有せず，この点において乙２の１発明と本件発明１は相違する。イまた，本件発明１は，デキストリン脂肪酸エステルを用いて油性液状クレンジング用組成物を透明に増粘させる技術に関するものであるところ，乙２の１文献には，デキストリン脂肪酸エステルを積極的に用いて油性液状クレンジング用組成物を透明に増粘させる技術思想については全く開示又は示唆されていない。
なお，乙２の１文献の【００６２】欄には「デキストリン脂肪酸エステル」に関する記載があるが，「本発明の毛髪化粧料を製造する方法」に関して記載されているにとどまるから，上記記載は油性ゲル状クレンジングの構成とは関係がない。
また，乙２の１文献の【００７５】欄には「油ゲル化剤」として「（パルミチン酸／オクタン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリン，パルミチン酸デキストリン，ステアリン酸イヌリン等のデキストリン脂肪酸エステル」が列挙されている。しかし，【００６８】欄には，「本発明の油性ゲル状クレンジングにおいては，本発明の目的が損なわれない限り，用途，目的に応じ各種の基材と併用することができる。」と記載されており，その上で，【００６８】～【００８１】欄において，多数の物質が列挙されているのであり，同欄は，添加し得るあらゆる物質を列挙したものとしか考えられず，【００７５】欄は上記列挙の一部分にすぎないから，このような記載では，技術思想として実質的に記載されているものということができない。
さらに，乙２の１の文献【００６４】欄には，「本発明の油性ゲル状クレンジングは，その形態が液体状，固体状，ゲル状，ペースト，スラリー，ミスト状，液晶，粉体，エアゾール等の種々の形態で用いることができる。但し，この形態に限定されることはない。」と記載され，液体など様々な剤型に用いることができることを前提としているが，液状に限定している本件発明とはその用途は一致しない。
(4)したがって，本件発明は乙２の１発明と同一の発明ではなく，特許法２９条１項３号により無効とされるべきものに当たらない。８争点(5)イ（本件発明１は乙２の１発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)乙２の１文献に本件発明の構成要件１－ＡないしＤに各相当する物質を含有する油性ゲル状クレンジング用組成物が開示されていることは争点(5)アに関する被告の主張のとおりであるところ，乙２の１発明に係る油性クレンジング用組成物が「ゲル状」である点で本件発明１と相違するとしても，当該相違点は当業者にとって自明の事項である。


すなわち，乙２の４文献には，「ジェル」の意味として「透明もしくは半透明で粘度の高い液体をさしてジェルという。化学用語としては，ジェルよりもゲルと呼ぶほうが一般的である。」と記載され，乙２の５文献には，「クレンジングジェルには，粘稠液状」のものが含まれることが記載されているのであるから，化粧品業界においては，「ジェル」（ゲル）とは液体も含む概念であると認識されていることが明らかである。そうすると，乙２の１文献に記載されている「油性ゲル状クレンジング用組成物」には液体状のものも含まれると理解されるものである。なお，本件発明１に係る透明性や使用性等の効果は，乙２の１発明に記載された効果（「得られた油性クレンジングは乾燥した手，濡れた手のいずれでも快適に使用することが出来た，…かさつきの官能評価の何れもが○であった。」等。【００９２】欄等）と比較して格別なものではない。(2)したがって，本件発明１は，乙２の４文献，乙２の５文献に記載された技術常識にかんがみ，乙２の１発明から，又は乙２の１発明に乙２の４・乙２の５文献に記載されている事項を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであり，特許法２９条２項に違反するものとして，特許無効審判により無効とされるべきものに当たる。(3)補足主張１（平成２３年１２月１４日準備書面(6)１８頁～４０頁）
ア乙２の１発明の内容
乙２の１文献には，必須成分として①陰イオン界面活性剤，②グリセリン，③油性成分及び④炭素数１０以下のポリグリセリン脂肪酸エステルを，任意成分として⑤油ゲル化剤（デキストリン脂肪酸エステル）を含む，使用感に優れた，耐水性の透明な油性ゲル状クレンジングが開示されている。なお，乙２の１文献の実施例１２（【００９２】欄）では，製造例１の界面活性剤，セスキカプリル酸ポリグリセリル－２，オクタン酸セチルを配合した，濡れた手でも快適に使用することができる，外観が透明な，使用感に優れた油性ゲル状クレンジングが開示されている。イ乙２の１発明の上記①は本件発明１の陰イオン界面活性剤（Ｄ）と，上記③は本件発明１の油剤（Ａ）と各一致し，上記④は，本件発明１の（Ｃ）と，脂肪酸とポリグリセリンのエステルである点及び炭素数の上限が１０である点において一致する。また，乙２の１文献の実施例１２の「製造例１の界面活性剤」，「セスキカプリル酸ポリグリセリル－２」，「オクタン酸セチル」は本件発明１の（Ｄ），（Ｃ），（Ａ）成分に各相当する。
ウ乙２の１発明と本件発明１は，上記イでみた点で一致し，以下の点で形式的には相違する。
(ア)相違点１
本件発明１は，デキストリン脂肪酸エステルを必須成分とし，かつ，その種類がパルミチン酸デキストリン，（パルミチン酸／２－エチルヘキサン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリンのいずれか又は複数と限定されているのに対し，乙２の１発明ではこのような限定がない点。
(イ)相違点２
本件発明１は，脂肪酸とポリグリセリンのエステルの炭素数を８～１０に限定しているのに対し，乙２の１発明では炭素数１０以下とするのみで，炭素数の下限について記載がない点。
(ウ)相違点３
本件発明１はグリセリンを必須成分としないのに対し，乙２の１発明は，グリセリンを必須成分としている点。
エ(ア)相違点１について
乙２の１文献にはデキストリン脂肪酸エステルを添加することが示唆されており，その例示として，本件発明１で限定された３物質も記載されている。また，クレンジングオイルにデキストリン脂肪酸エステルを添加することで，粘度を調整し，使用性・保存安定性を向上させることは当業者にとって公知である。
この点が容易想到であることは，乙２の２発明にパルミチン酸デキストリン等の増粘剤の記載があること（乙２の２文献の【００２１】）のほか，クレンジングオイルがデキストリン脂肪酸エステルで増粘できることが公知技術であること（特開２００２－２５５７２７号公報〔乙３６の３〕，特開２００３－２５２７２６号公報〔乙３６の４〕，特開平９－１２４４３５号公報〔乙３６の５〕，特開２００３－１０４８３９号公報〔乙３６の６〕，特開２００３－１１３０２４号公報〔乙３６の７〕，特開２００１－２８８０３６号公報〔乙３６の８〕，特開２００７－１６１６２７号公報〔乙３６の９〕）からも明らかである。さらに，本件発明１がデキストリン脂肪酸エステルを３物質に限定している点については，デキストリン脂肪酸エステルとして一般的に用いられている，千葉製粉株式会社の「レオパール」シリーズ（乙３７の２）が，上記３物質を使用するものであるからにすぎないと考えられ，当該限定が当業者にとって容易であることは明白である。
(イ)相違点２について
乙２の１文献には，炭素数１０未満のものとして炭素数８のカプリル酸ポリグリセリルが開示されているのみであるから，当業者であれば，乙２の１文献の上記記載から，炭素数８～１０の成分を当然に想起する。また，そもそも脂肪酸は多くが天然由来のもので，量産できるものは炭素数８以上のものである上，炭素数７以下では肌への刺激やにおいなどの問題があるから，炭素数の下限が８であることについては乙２の１文献に実質的に開示されているに等しい。原告自身，拒絶査定に対する意見書（甲３の５）において，炭素数の下限につき臨界的意義を主張していない。
したがって，この点は実質的な相違点ではない。
また，この点が実質的相違点に当たるとしても，特開２００５－１６２６９１号公報（乙３６の１）には，ポリグリセリン中鎖脂肪酸エステル含有組成物に関し，上記中鎖脂肪酸の炭素数は好ましくは８～１０であることが開示されているから，乙２の１発明の炭素数を８～１０に限定することは当業者にとって容易である。
(ウ)相違点３について


本件発明１は，その作用効果を阻害するものでない限り，他の物質を含有することを排除するものではないところ，グリセリンは，前記エ(ア)でみた各公報にも保湿剤として言及があるとおり，通常の添加剤であり，かつ，本件発明１の作用効果を阻害するものではないことが明らかである。したがって，この点は実質的な相違点ではない。また，この点が実質的相違点であるとしても，グリセリンが上記のとおりクレンジング化粧料に通常用いられる添加剤であることからすれば，これを必須成分から除外することは当業者にとって容易である。(エ)以上のとおり，クレンジングオイルをデキストリン脂肪酸エステルで増粘することが公知技術であること，濡れた手で用いることができるよう炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステルを用いる技術も当業者によく知られていることなど，クレンジングオイルに関する当業者の知識を前提とした場合，乙２の１文献，とりわけ実施例１２を参考にし，ごく一般的な課題である増粘や透明性に係る課題を解決するべく，本件発明１に至ることは容易想到である。
(4)補足主張２（平成２４年１月２３日付け被告準備書面(7)１頁～２頁）ア被告は，本件特許の請求項１，３及び４に係る発明に関し無効とする旨の審決を求める審判を請求していたところ，平成２４年１月５日，特許庁は，上記各発明につき無効とするとの審決をした（乙５３）。イ上記審決の要旨は，乙２の１文献の実施例１２から，乙２の１発明は「ジラウロイルグルタミン酸リシン塩とセスキカプリル酸ポリグリセリル－２とオクタン酸セチルを含有する油性ゲル状クレンジング」と認定でき，当該発明は，デキストリン脂肪酸エステルを含有しない点及び「ゲル状」である点で本件発明１と一応相違するが，デキストリン脂肪酸エステルに関する相違点については当業者が容易になし得る事項であり，「ゲル状」である点については実質的な相違点ではないと認定し，さらに，本件発明１は格別顕著な作用効果を奏するものではないとして，本件各発明を無効としたものである。被告は，上記審決の記載を全て援用し，従前の無効主張を補足する。
ウ損害論に入った段階でも，明白な無効原因があるときに，これに関する追加主張をすることが時機に後れた攻撃防御方法とならないことは前述のとおりであるところ，特許庁において本件各発明が無効との判断がされた以上，当該無効審判の内容に基づく主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきものではない。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)被告の主張が，乙２の１文献に記載されている発明を特定するものでなく，失当であることは争点(5)アに関する原告の主張で述べたとおりである。(3)争点(5)アに関する原告の主張でみたとおり，乙２の１発明は，①「長鎖疎水基と親水基とを分子内に２個以上ずつ有する多鎖多親水基型化合物」及び②「分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物」を必須構成要素として含有することを特徴とする「油性ゲル状クレンジング」に関するものであるから，デキストリン脂肪酸エステルを積極的に用いて油性液状クレンジング用組成物を透明に増粘させる技術思想である本件発明１とはこの点で全く異なり，当該相違点に関する示唆もない。
また，乙２の１文献の【００６３】欄には，乙２の１発明の作用効果につき，「かくして得られる，本発明の油性ゲル状クレンジングの特徴は，…３）ゲル形成力が高く，経時的にも非常に安定なゲルを保つ，という特徴があり，…」と記載されており，【００６４】欄には，乙２の１発明の油性ゲル状クレンジングを，液状に限らず様々な剤型に用いることができる旨記載されているのであって，予定する剤型において，液状に限定している本件発明１とは大きく異なるものである。
そうすると，乙２の１発明は，上記①及び②の構成を必須構成要素として初めて「ゲル状」を維持できるとの作用効果を発揮できるのであって，上記必須要素を除外し，他の要素に置き換えて，異なる剤型である「液状クレンジング用組成物」を得ようとする技術思想について全く示唆するものではない。
加えて，乙２の１文献の【表１】において，比較例２は，実施例４と同一の成分を用いているにもかかわらず，安定性，外観，その他の評価において実施例に比較して劣っている。したがって，請求項１に記載の成分を採用したからといって当然に乙２の１発明の作用効果を奏するものではなく，処方作成において一定の試行錯誤を要することが当然の前提とされていることが明らかである。
なお，乙２の１文献の実施例１１（【００９３】の【表１】）には，ミリスチン酸デキストリンを用いる例が記載されているが，上記実施例は，製造例１の界面活性剤，ラウロイルグルタミン酸Ｎａ，ミリスチン酸デキストリン，ＰＯＥラウリルエーテル（ＨＬＢ１１），グリセリン，ジメチルポリシロキサンの６種の成分から組成される油性ゲル状クレンジングを開示したものであるから，上記組成から，デキストリン脂肪酸エステルを本件発明１の（Ａ），（Ｃ）及び（Ｄ）成分と組み合わせることに想到することは不可能である。
したがって，乙２の１発明の必須構成要素①及び②を除外し，他の成分と置き換えて本件発明１に至ることは到底想起し得ず，本件発明１は乙２の１発明から容易に想到することができたものに当たらない。(4)被告の補足主張１（被告の主張(3)）に対する反論原告及び被告は，乙２の１発明に基づく無効理由について，平成２３年５月３１日の第５回弁論準備手続期日までに主張を尽くしており，侵害論の主張立証は同期日までで終了している。被告は，平成２３年１２月１４日付け準備書面(6)における主張は従前の無効主張の補足であると主張するが，新たな引用例を追加していることなどからみて，新規主張を行うものであることが明らかである。被告は，乙２の１文献に本件発明１に係る各成分が記載されていることを理由として本件各発明につき無効主張をしてきたにもかかわらず，従前の主張が容れられないとみて，審理終結段階において新規主張を追加してきたものであり，これが，被告の故意又は重大な過失により時機に後れて提出されたものであり，かつ，審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものであることは明白であるから，当該主張は却下されるべきである（民訴法１５７条１項，特許法１０４条の３第２項）。(5)被告の補足主張２（被告の主張(4)）に対する反論被告の補足主張２は，平成２４年１月３０日の第２回口頭弁論期日において主張されたものであるが，上記主張は，被告準備書面準備書面(6)で被告が乙２の１発明に基づく無効主張の補足として主張した内容とほぼ同一であるところ，上記主張が既に尽くされているものであり，却下されるべきものであることは前記(4)のとおりであり，補足主張２も，同様に却下されるべきものである。


(6)したがって，本件発明１は特許法２９条２項に違反するものではなく，特許無効審判により無効とされるべきものに当たらない。９争点(5)ウ（本件発明１は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)乙２の２発明の内容等
ア乙２の２文献は平成１６年４月１５日に公開されたものであり，本件特許出願前に日本国内で頒布された刊行物に当たるところ，乙２の２発明は「クレンジング方法」に関する発明であり，乙２の２文献の【０００７】及び【０００８】欄には，乙２の２発明に係る透明液状組成物に「液状油」が含まれることが記載されており，【００１６】欄には，上記「液状油」の例として，炭化水素油やエーテル油等の種々の液状油が記載されている。
上記「液状油」は本件発明１の構成要件１－Ａ「油剤」に相当する。イ乙２の２文献の【００２１】欄には，乙２の２発明に係る透明液状組成物の粘度を調整するため，パルミチン酸デキストリンを含有することができることが記載されている。
上記パルミチン酸デキストリンは，本件発明１の構成要件１－Ｂ「デキストリン脂肪酸エステル」に包含されるものである。
ウ乙２の２文献の【０００８】欄には，ＨＬＢが８～１２の範囲の非イオン界面活性剤が乙２の２発明に係る透明液状組成物に含まれることが記載され，【００１１】欄には，ＨＬＢ８～１２の非イオン界面活性剤として「ポリグリセリン脂肪酸エステル」が記載されているところ，上記ポリグリセリン脂肪酸エステルは構成要件１－Ｃの「脂肪酸とポリグリセリンのエステル」に相当する。
平成１８年１０月３０日発行の「新化粧品ハンドブック」（乙２の３。以下「乙２の３文献」という。）には，「（１２）ポリグリセリン脂肪酸エステル」の項目の説明中に，脂肪酸の炭素数８～１２のエステルは洗浄剤として使用できる旨記載されており，また，乙２の１文献の【００４５】欄には，耐水性の油性ゲル状クレンジングに用いることができるものとして炭素数１０以下の脂肪酸とポリグリセリンのエステルが記載されているから，乙２の２発明のポリグリセリン脂肪酸エステルとして，乙２の３文献に記載がある炭素数８～１２のものや，乙２の１文献記載の炭素数１０以下のものを使用することは，当業者であれば容易になし得るものである。
エ乙２の２文献の【００２１】欄には，乙２の２発明に係る透明液状組成物には，粘度を調整するためのアニオン界面活性剤を含有することができることが記載されているところ，アニオン界面活性剤は構成要件１－Ｄの「陰イオン界面活性剤」に相当する。
乙２の３文献の１７４頁～１８６頁には，陰イオン界面活性剤としてＮ－脂肪酸アシルサルコシン塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸メチルアラニン塩，Ｎ－アシルメチルタウリン塩等が具体的に列挙され，これらを洗顔料として使用できることが記載されている。また，乙２の１文献の【０００６】～【００１１】，【００１３】，【００２０】～【００２６】，【００３６】，【００４７】～【００４９】，【００６９】，【００８７】～【００８８】，【００９３】欄の記載を総合すれば，乙２の１文献には，油性クレンジングに含まれる界面活性剤として，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩等の陰イオン界面活性剤が記載されていることが明らかである。加えて，特開２００８－２１４３２１号公報（乙２の６。以下「乙２の６文献」という。）の【００１４】，【００１５】及び【００２７】欄並びに特開２００６－１６９１４３号公報（乙２の７。以下「乙２の７文献」という。）の【００１５】，【００１６】欄にも同様の陰イオン界面活性剤が記載されている。したがって，洗浄剤，洗顔料に使用する陰イオン界面活性剤として，乙２の３，２の１，２の６及び２の７の各文献記載の陰イオン界面活性剤を用いることは技術常識であり，当業者であれば，乙２の２発明の透明液状組成物に使用する陰イオン界面活性剤としてこれらの陰イオン界面活性剤を選択することは容易になし得るものである。
オ乙２の２文献の【０００７】及び【０００８】欄には，液状油を含有する透明液状組成物をオイルクレンジング剤として用いることが記載され，【００３６】欄の表１には，上記透明液状組成物の性状が「液状」であることが記載されている。
したがって，乙２の２文献に記載されている「透明液状組成物」は，構成要件１－Ｅの「油性液状クレンジング用組成物」に相当する。カなお，乙２の２文献には，乙２の２発明の作用効果として，「水の介在する使用環境下でも好適なクレンジングを行うことができ，メイク落ちが良好で，使用中のマッサージ性に優れ，しかもマッサージ中の肌にべたつき感を感じにくいクレンジング方法を提供することにある。」（【０００６】欄）等と記載されているところ，本件発明１に係る透明性や使用性等の効果は，上記効果と比較して格別なものではない。
(2)この点に関し，原告は，乙２の２発明に係る「透明液状組成物」の粘度が低いことを挙げ，炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル及び陰イオン界面活性剤を含有する油性クレンジングをデキストリン脂肪酸エステルを用いて透明に増粘させる技術思想は開示されていないと主張するが，乙２の２文献には，「粘度を調整するための…パルミチン酸デキストリン…等の油剤の増粘剤…も含有できる。」（【００２１】欄）と記載されている上，油性クレンジング剤において，パルミチン酸デキストリン等の増粘剤を用いて粘度を調整することができるというのは化粧品業界における技術常識であるから，原告の主張する点は，乙２の２発明から本件発明１が容易想到であることを否定する理由となるものではなく，失当である。(3)したがって，本件発明１は，乙２の２発明に乙２の３文献及び／又は乙２の１文献を組み合わせることで，当業者が容易に想到することができたものであり，特許法２９条２項に違反するものとして，特許無効審判により無効とされるべきものに当たる。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)被告の主張は，乙２の２文献に記載されている発明を特定することなく，単に本件発明１の各構成要件が乙２の２文献に記載されていることを指摘するのみのものであって，主張自体失当である。
(3)乙２の２発明の内容等


ア乙２の２文献には，【請求項１】として，「（Ａ）ＨＬＢが８～１２の範囲の非イオン界面活性剤，及び（Ｂ）液状油を含有する透明液状油性組成物であって，該組成物１００重量部に対して３０重量部の水を加えたときに，２５～３５℃の範囲内に白濁しない温度領域を有する組成物をクレンジング剤として使用するときに，水を加えてメイク落としを行うクレンジング方法」が記載されている。
したがって，乙２の２発明は，①ＨＬＢが８～１２の範囲の非イオン界面活性剤及び②水を必須構成要素とする③透明液状油性組成物であるが，デキストリン脂肪酸エステル及び陰イオン界面活性剤を含まない点で本件発明１とは相違する。
イそもそも乙２の２文献の【００２４】欄には，「２５℃において該組成物の粘度は３００ｍＰａ・ｓ以下，特に７０ｍＰａ・ｓ以下であるのが好ましい。」と記載されており，その実施例における粘度はすべて５０ｍＰａ・ｓ以下である。
この点，被告は，乙２の２文献の【００２１】欄に「パルミチン酸デキストリン」及び「アニオン界面活性剤」が記載されており，構成要件１－Ｂ及び１－Ｄに相当する構成が開示されている旨主張するが，同欄には，「粘度を調整するための，超微粒子シリカ，パルミチン酸デキストリン，有機性ベントナイト等の油剤の増粘剤；無機塩類，アニオン界面活性剤，カチオン界面活性剤，両性界面活性剤，高分子ポリマー，殺菌剤，紫外線吸収剤，酸化防止剤，キレート剤，香料，色素，エキス類，薬効剤等も含有できる。」として，乙２の２文献記載のクレンジング剤組成物に他の成分を含有できることが記載されているのみである。
ウそうすると，乙２の２発明のクレンジング剤組成物は，低粘度であることが好ましいとされており，デキストリン脂肪酸エステルを透明に増粘（特に，その粘度は３００～１００ｍＰａ・ｓが好ましいとされる。）させる技術思想のため，（Ｃ）成分（炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル）と（Ｄ）成分（陰イオン界面活性剤）を含有させることは記載されておらず，そのような示唆も全くない。
(4)以上によれば，本件発明１は，乙２の２発明から容易に想到することができたものではないから，特許法２９条２項に違反するものではなく，特許無効審判により無効とされるべきものに当たらない。
10争点(5)エ（本件発明２は乙２の１発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。
（被告の主張）
(1)争点(5)アに関する被告の主張のとおり，乙２の１発明は，構成要件１―Ａ～Ｅにおいて本件発明１と一致するものであるところ，本件発明２の構成要件２―Ａ～Ｅは，本件発明１の構成要件１―Ａ～Ｅと同一であるから，乙２の１発明は構成要件２―Ａ～Ｅにおいて本件発明２と一致する。しかも，乙２の１発明は「液状」の油性クレンジング組成物に関するものであり，【０００４】及び【００４５】欄に記載があるとおり，手が濡れている場合等においても使用することができる透明な油性ゲル状クレンジングを提供することを解決課題とする点で，「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物を提供する」ことを課題とする本件発明２と解決課題を共通にするものである。(2)ところで，本件発明２は，構成要件２―Ｆを有するが，同構成要件は，「粘度が，２５℃において，Ｂ型粘度計（ローター１，１２ｒｐｍ，３０秒）で測定したとき３００～１，０００Ｐａ・ｓであることを特徴とする」というものであり，これは粘度に関する要件にすぎない。したがって，粘度に関する数値範囲の内外で有利な効果について量的に顕著な差があって，数値限定の臨界的意義や技術的困難性が認められなければ，本件発明２の進歩性は認められないものというべきである。(3)そこで本件明細書をみると，粘度の数値限定（３００ｍＰａ・ｓ～１０００ｍＰａ・ｓ）の臨界的意義に関し，「３００ｍＰａ・ｓ未満では，粘性が低すぎて，目標部位への塗布が容易ではない。」（【００１８】）と記載されているが，１０００ｍＰａ・ｓを超える場合に関しては何ら記載がない。加えて，クレンジング用組成物は，顔面等の皮膚に塗布するものであるから，塗布性に優れる程度に粘性を調整することは，当業者であれば当然になし得る事項であることも考慮すれば，上記数値限定に格別の臨界的意義や技術的困難性は全く認められず，上記数値範囲は，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計事項にすぎないものというべきである。
(4)したがって，本件発明２と乙２の１発明の相違点である粘度に係る数値範囲の設定の点は，当業者が所望の使用性に応じて適宜設定し得る設計事項にすぎないものであり，本件発明２は，乙２の１発明から当業者が容易に想到することができたものに当たる。
また，仮に，乙２の１発明のみでは，構成要件２―Ｅの「液状」の点について当業者が容易に想到できないものとしても，乙２の１発明に乙２の４文献，乙２の５文献に記載された事項を適用することにより，当業者が容易に想到できる。
(5)よって，本件発明２は，特許法２９条２項に違反し，特許無効審判により無効とされるべきものに該当する。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)争点(5)ア及びイに関する原告の主張において指摘した点に加え，乙２の１発明には，油性クレンジング組成物の粘度を３００～１０００ｍＰａ・ｓの範囲に数値限定することについて記載がなく，その示唆もないから，本件発明２は，乙２の１発明から容易に想到することができたものに当たらない。(3)したがって，本件発明２は，特許法２９条２項に違反せず，特許無効審判により無効とされるべきものに該当しない。
11争点(5)オ（本件発明２は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
（被告の主張）


(1)争点(5)ウに関する被告の主張のとおり，本件発明１に係る構成要件１―Ａ～Ｅは，乙２の２発明と一致し又は乙２の２発明から容易に想到することができるものに当たるところ，この点は，本件発明２の構成要件２―Ａ～Ｅについても同様である（構成要件２―Ｃの「炭素数８～１０」については，乙２の３文献及び／又は乙２の１文献から容易に想到できる。）。(2)次に，本件発明２の構成要件２―Ｆについてみると，乙２の２発明における解決課題は争点(5)ウに関する被告の主張(1)カでみたとおりであり，本件発明２における解決課題と共通する。
そうすると，争点(5)エに関する被告の主張(2)で主張したところと同様に，本件発明２は，粘度に関する数値範囲の内外で効果について量的に顕著な差があって，数値限定の臨界的意義や技術的困難性が認められなければ，進歩性は認められないものというべきであるところ，本件発明２の粘度の数値範囲に格別の臨界的意義や技術的困難性がないことは，争点(5)エに関する被告の主張(3)で述べたとおりである。
(3)加えて，乙２の２文献の【００２４】欄には，乙２の２発明に係るクレンジング剤組成物が液状であり，「液状」とは，Ｂ型粘度計を用いて測定した結果が１０００ｍＰａ・ｓ以下の状態をいい，２５℃以下で該組成物の粘度は３００ｍＰａ・ｓ以下，特に７０ｍＰａ・ｓ以下であることが望ましい旨記載されており，【００３６】欄の表１には，種々の粘度のものが列挙されているのであるから，当業者は，乙２の２発明に係るクレンジング剤組成物の粘度範囲に本件発明２に係る粘度範囲が含まれることを容易に理解できるものということができる。
(4)したがって，本件発明２は，乙２の２発明と乙２の３文献及び／又は乙２の１文献に記載された事項から当業者が容易に想到することができたものとして，特許法２９条２項に違反し，特許無効審判により無効とされるべきものに該当する。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)争点(5)ウに関する原告の主張のとおり，被告は，乙２の２文献に記載された発明を特定することなく無効主張をしているものであり，主張自体失当である上，乙２の２発明と本件発明１とは全く異なる発明であり，相違点につき本件発明１と同一の構成とすることにつき乙２の２文献中に示唆は全くない。
そうすると，本件発明２についても，乙２の２発明から容易に想到することができたものとは到底認められず，本件発明２は特許無効審判により無効とされるべきものに当たらない。
12争点(5)カ（本件発明３は乙２の１発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)争点(5)ア及びイに関する被告の主張のとおり，本件発明１は乙２の１発明と同一又は乙２の１発明から容易に想到することができるものに当たるところ，本件発明３は，本件発明１の構成に加え，構成要件３―Ｄ’において，構成要件１－Ｄに規定する陰イオン界面活性剤をジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩等に限定し，かつ，これらの水溶液を用いることを特徴としたものである。
争点(5)アに関する被告の主張エのとおり，乙２の１文献には，油性クレンジングに含まれる界面活性剤として，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩等，構成要件３－Ｄ’記載の陰イオン界面活性剤が全て記載されているところ，これらの物質は，乙２の１文献の記載及びその構造から明らかなとおり，すべて親水基を有する水溶性の化合物である。また，乙２の３文献の１８１～１８４頁には，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩やＮ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩を水溶液として使用することが記載されており，かつ，同文献の１７０頁右欄～１７１頁右欄には，アニオン界面活性剤水溶液についての記載があり，陰イオン界面活性剤が一般的に水溶液として使用できることが記載されている。
各文献のこれらの記載によれば，陰イオン界面活性剤を水溶液として用いることは当業者にとって技術常識であるということができる。(2)以上によれば，本件発明３は乙２の１文献記載の油性クレンジング組成物と実質的に同一であり新規性がない。そうでないとしても，本件発明３は，乙２の１発明それ自体から，又は乙２の１発明に乙２の３文献に記載されている事項を適用することにより，若しくは乙２の１発明に乙２の３文献の記載事項と乙２の４文献及び／又は乙２の５文献の記載事項とを適用することにより，当業者が容易に想到することができたものであって，特許無効審判により無効とされるべきものに該当する。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)争点(5)ア及びイに関する原告の主張で述べたとおり，被告の主張は，乙２の１発明の内容を特定することなく無効主張をするものであって失当であり，かつ，本件発明３は乙２の１発明と同一又は当業者が容易に想到することができたものに当たらない。
(3)したがって，本件発明３は特許無効審判により無効とされるべきものではない。
13争点(5)キ（本件発明３は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)争点(5)ウに関する被告の主張のとおり，本件発明１は乙２の２発明から容易に想到することができたものに当たるところ，本件発明３は，本件発明１の構成に加え，構成要件１－Ｄに規定する陰イオン界面活性剤をジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩等に限定し，かつ，これらの水溶液を用いることを特徴としたものであるが，乙２の３文献の内容にかんがみ，陰イオン界面活性剤を水溶液として使用可能であることが技術常識であることは争点(5)カに関する被告の主張(1)のとおりである。また，乙２の２文献の【００２２】欄には，乙２の２発明の油性クレンジング剤組成物に含まれる原料が常温で固体の場合には溶解して用いることが記載されているところ，乙２の６文献の【００１４】，【００１５】欄記載のとおり，アニオン界面活性剤である脂肪酸塩やＮ－脂肪酸アシルグルタミン酸リジン等が常温で固体のものであることは当業者にとって技術常識である。そうすると，当業者であれば，これらの陰イオン界面活性剤を水溶液として用いることは容易になし得るものである。


(2)したがって，本件発明３は，乙２の２発明に乙２の３文献及び／又は乙２の１文献に記載されている事項を適用することにより，当業者が容易に想到することができたものであって，特許無効審判により無効とされるべきものに該当する。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)争点(5)ウに関する原告の主張で述べたとおり，被告の主張は，乙２の２発明の内容を特定することなく無効主張をするものであって失当であり，かつ，本件発明３は，乙２の２発明から当業者が容易に想到することができたものに当たらない。
(3)したがって，本件発明３は特許無効審判により無効とされるべきものに当たらない。
14争点(5)ク（本件発明４は乙２の１又は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか）
（被告の主張）
本件発明４の構成要件は，本件発明１の構成要件１－ＡないしＥ，本件発明２の構成要件２－Ｆ，本件発明３の構成要件３－Ｄ’からなるところ，本件発明１ないし本件発明３が乙２の１発明又は乙２の２発明から容易想到なものである以上，本件発明４も上記各発明から容易想到である。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
15争点(5)ケ（本件各発明は特許法３６条４項１号に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載が，特許法３６条４項１号所定の実施可能要件を満たしているというためには，本件明細書に，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他の発明の技術上の意義を理解するために必要な事項並びに本件発明の実施をするための明確かつ十分な情報が記載されている必要があるところ，本件明細書の記載によれば，本件各発明の課題は，手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物を提供することであり，上記課題解決手段として，請求項１に係る（Ａ）～（Ｄ）の４成分を含有する構成が開示されている。また，本件明細書の【０００７】欄には，請求項１記載の（Ａ）～（Ｄ）成分のほか，水，（Ｂ）成分以外の非イオン界面活性剤（Ｅ），陽イオン界面活性剤（Ｆ），両性界面活性剤（Ｇ）を任意成分として含むことができ，これらの任意成分の配合の有無にかかわらず，本件各発明の課題を解決可能であることが記載されている。
以上の記載によれば，本件明細書には，（Ａ）～（Ｄ）の４成分を含んでさえいれば，必ず，「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物を提供する」という効果を奏することができる旨が記載されていると解するほかなく，かつ，上記４成分以外の成分の配合の有無にかかわらず上記効果を奏することができなければならないと解されるものである。
そして，本件各発明の効果である「透明」については，争点(1)ア及びイに関する被告の主張で詳述したとおり，直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識することができるか否かによって評価するべきであり（本件明細書の【００１９】，【００２３】），上記評価方法により「濁る」と評価される比較例の透過率は１０～５５％の範囲内にあるものと解されるところである。
(2)ア被告は，本件明細書の【００２１】欄に記載されている製法を用い，【００２９】欄の表１の実施例に記載された配合量等に従いクレンジング用組成物を製造し，①透明性については本件明細書の【００２３】欄，②可視光透過率については本件明細書の【００２４】欄の各評価方法に従い，③安定性については本件明細書の【００２５】欄記載の評価方法（４０℃で２週間）より緩やかな「２５℃で１日間」という方法を採用して評価を行った（上記実験に係る実験報告書は乙２の８である。）。それによれば，各実験例において，（Ａ）～（Ｄ）の４成分を含むものであっても，「透明性」の課題が解決できないものがみられる（実験例１～２における「い－３」，「い－５」，実験例３～４における「は－２」など。実験例５～８においても同様である。）。また，（Ａ）～（Ｄ）の４成分を含むものであっても，安定性につき，「×」（分離）との評価がされているものがみられた。なお，安定性に関する上記評価方法は，上記のとおり，本件明細書記載の評価方法（【００２５】）よりも緩やかなものでありから，被告の実験において安定性を欠くものと評価された組成物は，本件明細書記載の評価方法においても，同様に安定性を欠くものと評価されるものと考えられる。
原告は，安定性を欠くものはクレンジングオイルとして使用することができないものであると主張するから，上記によれば，（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分を含むものであっても，本件各発明の課題を解決することができないものが生じ得るのみならず，クレンジングオイルとして使用できる組成物が得られることすら定かではないということになる。イ本件各発明は，（Ａ）～（Ｄ）の４成分を配合することを特徴とするものであるが，本件発明１の内容をみると，（Ａ）成分としては「エステル油，動植物油，炭化水素油，シリコーン油，高級脂肪酸，高級アルコール等」（【０００８】）と記載されているほかに限定はなく，（Ｂ）成分については３種類のいずれか又は複数とされ，（Ｃ）成分については「例えば」として１４種類の物質が例示されているほかに限定がなく（【００１２】），（Ｄ）成分については１１種類のいずれか又は複数とされており，配合成分の組合せは事実上無限に近く，しかもその配合比率は全く指定されていない。
そうすると，当業者は，本件各発明を確実に実施するために，無限に近い試行錯誤を要するものということになり，本件明細書の「発明の詳細な説明」に記載された技術的事項だけによる限り，当業者が本件発明の効果を奏する油性液状クレンジング用組成物を確実に得ることは到底できないものというべきである。


(3)アこの点に関し，原告は，本件明細書には実施例１～７として組成例が十分に開示されているから，当業者であれば配合物質や配合比率を適宜調整して所望のクレンジングオイルを得ることが可能であると主張する。しかし，被告の行った上記実験結果（乙２の８）によれば，本件明細書の実施例に記載された配合量に従って各成分を配合した場合であっても，透明性を欠き，または安定性が得られなかったものがあり，さらに，本件明細書記載の実施例から，本件発明１の要件外であるＥ成分を排除し，これをＡ成分に置き換えた場合には，結果はさらに不良であり，全例につき透明性が得られず，かつ，２例を除いて安定性も得られなかったのである。上記のとおり，本件明細書の記載に従って配合物質及び配合比率を調整しても，本件各発明の効果を奏するクレンジング用組成物を得られない以上，当業者が，本件明細書の実施例の記載を参照にして本件発明１を実施することは不可能であり，原告の主張は失当である。なお，原告は，被告の行った実験（乙２の８）と同一の成分を使用した場合であっても，当業者が，通常有する知識に従い配合量を適宜調整することで，安定かつ透明な組成物を得ることができると主張し，その実験結果として甲２９号証を提出する。しかし，当該実験結果をみると，（Ｅ）成分を含むものについては，（Ｃ）成分が１．００％，（Ｄ）成分が０．４０％であるのに対し，（Ｅ）成分が１１．２％と，本件発明１において任意成分であるＥ成分が界面活性剤成分のほとんどを占める構成となっており，本件発明１の実施例として極めて不適切である。また，（Ｅ）成分を含まないものについては，油剤が９５．８５８％，増粘剤である（Ｂ）成分が４．００２％を占めており，油剤に少量の増粘剤を加えたものというべき組成物であって，本件明細書の【００１０】，【００１３】欄の記載に照らし，洗い流しが困難であり，かつ，洗浄性，水洗性に欠けるものであると解される。
そうすると，甲２９号証によっても，本件各発明の作用効果を奏する組成物を生成可能であることは裏付けられないこととなる。イまた，原告は，被告の実験結果報告書（乙２の８）には，（Ａ）～（Ｄ）成分に（Ｅ）成分を配合した実験例において透過率７５％以上のものや，透過率５７％，６７％のものがみられ，また，（Ａ）～（Ｄ）成分のみを配合した実験例において透過率６４％，１８％のものが記載されているから，本件各発明の実施が可能であることが示されていると主張する。しかし，原告の主張は，本件明細書記載の方法によらずに透明性の評価を行うものである点で不適切である上，被告は，本件各発明が全く実施不可能であると主張するものではなく，本件明細書において，当業者が確実に本件各発明の作用効果を奏するクレンジング用組成物を得られるように記載されておらず，実際にも，本件明細書の記載に従ってクレンジング用組成物を生成しても，本件明細書記載の作用効果（「透明」）を得られない場合があると主張するものであるから，原告の主張は当を得ないものである。
(4)したがって，本件各発明は，その詳細な説明の記載において記載された技術的事項が不確かであり，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから，実施可能要件を満たさず，特許法３６条４項１号に違反して特許されたものとして，特許無効審判により無効にされるべきものに当たる。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)ア本件明細書には，実施例１～７として，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を含む組成例が詳細に開示されており，当業者であれば，本件明細書の上記実施例の記載等に基づき，各配合成分に応じて適宜配合割合を決定し，安定性のある油性液状クレンジング用組成物に到達できる。このことは，本件明細書の実施例の記載，被告の実験報告書（乙２の８）に係る実験結果（安定性を確認した１０例），原告の実験報告書（甲２９）に係る実験結果（被告の実験報告書中，安定でないとされた１８例の配合割合を変更した結果，安定性を確認した１７例），被告各製品に含まれる配合成分を使用した実験例（甲２５），その他実験例（甲２７，３０）などからも明らかである。
被告は，本件明細書の比較例において，透過率１０～５５％の範囲内のものが透明性を有しないものとして示されていると主張するが，比較例は，安定性その他の点においてクレンジングオイルとして用いることができないことから比較例（＝本件発明の技術的範囲外）としたものであり，透過率が低いことを根拠として比較例とされているものではない。被告の実験報告書（乙２の８）において，（Ａ）～（Ｄ）成分に（Ｅ）成分（非イオン界面活性剤成分「ジイソステアリン酸デカグリセリン」）を配合した実験例（「い－１」「い－２」「い－４」「は－１」「は－３」「ほ－３」）では全て「透過率７５％以上」であり，同様にＥ成分を配合した実験例（「は－２」「ほ－１」）でも，それぞれ「透過率５７％」「透過率６７％」を示しているから，本件発明の作用効果を十分に奏しており，本件発明の実施が可能であることを示している。イ被告は，実験報告書（乙２の８）に基づき，（Ａ）～（Ｄ）の４成分を含むものであっても透明かつ安定なものが得られない場合があるところ，上記４成分は広範囲の化合物を含むものであるから，具体的にどのような４成分を含めば本件発明に係る技術的意義が確実に達成できるのかにつき，発明の詳細な説明の記載からは理解できず，無限の試行錯誤を要するから実施不可能であると主張する。
しかし，被告の行った実験（乙２の８）において，安定な油性液状クレンジング用組成物を得ることができなかったのは，被告が，（Ｃ）成分及び（Ｄ）成分に本件明細書の実施例とは異なるものを用いており，（Ｃ），（Ｄ）成分を変更して配合する場合，油剤との相性を考慮して配合量を調整することは当業者において周知の技術事項であるにもかかわらず，配合比率を本件明細書の実施例におけるものと同一にしたためであり，このような当業者として当然の調整を行わずになされた実験に基づく被告の主張は意味がない。
また，被告の主張する本件各発明の効果である「透明」の意義が誤りであることは，争点(1)ア及びイに関する原告の主張で詳述したとおりであるところ，本件各発明の効果に係る「透明」の意義を，光が透過する程度の透明性と解すれば，本件発明の実施が可能であることは，被告の行った実験結果（乙２の８。代表的には実験例「に－１」が透過率６４％を示すこと）からも明らかである。


被告は，本件各発明を，闇雲に選択した４成分だけを，いい加減な配合量で混ぜ合わせたとしても，おのずから本件各発明に係る課題を解決する作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物が出来上がるなどという手品のような発明であると誤解しているが，本件のような化学物質に関する発明においては，当業者は，自らが所望する製品性能に応じて，配合物質や配合比率を，明細書の記載に基づき適宜設定することにより，所望のクレンジングオイルを得ることができるのであり，本件明細書の記載は，上記のとおり適宜の設定を行うために必要かつ十分なものであるというべきであるから，当業者は，通常の試行錯誤によって本件発明の実施が可能であるということができ，本件明細書の発明の詳細な説明が，当業者が本件発明を容易に実施できる程度に明確かつ十分に記載されていることは明らかである。
ウまた，被告は，（Ｅ）成分を入れず，（Ａ）～（Ｄ）成分のみで追試を行ったところ，本件発明１に係る課題（透明性）が解決できなかったから，本件各発明を実施することはできないとも主張する。
しかし，本件明細書においては，（Ｅ）成分を任意成分として配合することが記載されており（【００１７】），表１の実施例及び表２の比較例の全例に（Ｅ）成分が含まれているから（【００２９】），本件各発明が（Ｅ）成分によって特徴付けられているものではないことは明らかである。また，原告が，念のため，（Ｅ）成分を欠く組成で実験を行ったところ，透明であり，かつ，適度な粘性を有する油性液状クレンジング用組成物が得られることが確認された（甲２７）。また，被告の実験結果（乙２の８）においても，Ｅ成分を欠く組成であっても，「に－１」「に－２」はそれぞれ「透過率６４％」「透過率１８％」を示しており，本件発明１の実施が可能であることを示している。
したがって，この点に関する被告の主張も失当である。エ以上によれば，本件各発明は特許法３６条４項１号に違反するものではなく，特許無効審判により無効とされるべきものに当たらない。16争点(5)コ（本件各発明は特許法３６条６項１号に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号所定のいわゆる明細書のサポート要件を満たしているか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載により，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか，または，その記載や示唆がなくとも当業者が出願当時の技術常識に照らして当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである必要がある。
(2)本件発明の課題及びその解決手段は争点(5)ケに関する被告の主張(1)のとおりであり，本件明細書の【０００７】欄には，（Ａ）～（Ｄ）の４成分のほかに，水，（Ｅ）～（Ｇ）成分を任意成分として含むことができ，これらの任意成分の配合の有無にかかわらず本件発明の課題を解決可能であることが記載されている。
そうすると，本件発明がサポート要件を満たすというためには，本件発明に規定される範囲に含まれる全てのクレンジング用組成物が，（Ａ）～（Ｄ）の４成分を含むことで，本件発明に係る効果を確保できるものであることが発明の詳細な説明の記載から明らかに理解できる必要があるというべきである。
そうすると，本件発明の特許請求の範囲の記載に従って生成したクレンジング用組成物の中に，本件発明に係る課題を解決することができないものが含まれている以上（乙２の８），本件発明の特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明の記載内容を超えた技術的範囲を記載しているものであり，サポート要件を満たさない。
(3)したがって，本件特許は，特許法３６条６項１号に規定する要件に違反して特許されたものとして，特許無効審判により無効とされるべきものに当たる。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)本件明細書には，請求項１に記載された構成要素に対応する（Ａ）～（Ｄ）の各成分及びそれらを含む実施例が開示されており，かつ，請求項３及び４に各記載された限定要件についても，【００１８】，【００２６】，【００１４】～【００１６】欄及び実施例に開示されているので，本件各発明がサポート要件を満たすものであることは明らかである。(3)なお，特許法３６条６項１号において特許請求の範囲の記載につき限定が加えられている趣旨は，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利が発生することになり，特許制度の趣旨に反することになるからであるが，これは，発明として特定された技術事項につき，その全範囲を実施例等として示すことを求めるものではなく，特に，本件のような化学物質に関する発明に関して，その想定し得る無数の組合せにおいて粘度及び透明性の作用効果を奏する実施例を示すことは不可能であり，同条はそのようなことを要請するものではない。当業者は，本件明細書の記載に従い，所望の性能に応じて各成分を選択し，その配合比率を設定して，所望の組成物を作成し，その効果を検証すれば足りるのであり，そのようなことは当業者にとって自明の事項である。
(4)この点，被告は，本件発明に係る作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物を得るためには（Ｅ）成分が必須であるのに，（Ｅ）成分で限定されない本件各発明はサポート要件を欠くと主張するようであるが，①本件明細書において（Ｅ）成分が任意成分として記載されていること，②実施例及び比較例の全例に（Ｅ）成分が含まれており，本件各発明が（Ｅ）成分によって特徴付けられたものではないことが明らかであること，③（Ｅ）成分を欠く組成であっても本件各発明に係る作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物を得ることが可能であること（甲２７，乙２の８）から，被告の主張が失当であることは明らかである。
(5)したがって，本件各発明の特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明に記載したものであり，特許法３６条６項１号に違反するものではないから，本件各発明は特許無効審判により無効とされるべきものに当たらない。17争点(5)サ（本件各発明は特開２００２－３４８２１１号公報に係る発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
（被告の主張）
(1)損害論に入った段階においても，明白な無効理由があるときに，これに関する追加主張をすることは時機に後れた攻撃防御方法に当たらないと解されるところ，本件各発明に関しては，以下のとおり明白な無効理由が存在する。


なお，被告は，平成２３年１２月１９日の第１１回弁論準備手続期日において上記主張を行ったものであるところ，被告は，同日時点において，同月末で被告各製品の販売を停止することを決定していたから，被告に本件訴訟を不当に遅延させる目的などなく，実体的真実発見の観点から純粋に主張立証を追加するものにすぎない。
(2)特開２００２－３４８２１１号公報（乙３６の２）に係る発明に基づく
本件発明１の進歩性欠如の主張について
ア上記公報に係る発明は，ポリグリセリン脂肪酸エステルと陰イオン界面活性剤を必須成分とする透明化粧料組成物に関するものであり，その実施例７（【００１９】）には油剤を含有するクレンジングオイルが記載されているから，上記発明は，油剤，ポリグリセリン脂肪酸エステル及び陰イオン界面活性剤を含有する透明化粧料に関する発明であると認定できる。イ本件発明１と特開２００２－３４８２１１号公報に係る発明は，油剤（Ａ），ポリグリセリン脂肪酸エステル（Ｃ）及び陰イオン界面活性剤（Ｄ）を含有する化粧料である点で一致し，①本件発明１においてポリグリセリン脂肪酸エステルの炭素数が８～１０に限定されているのに対し，当該発明ではこのような限定がない点及び②本件発明１ではデキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）が必須成分とされているのに対し，当該発明では同成分について記載がない点で相違する。
ウ上記相違点①について
特開２００５－１６２６９１号公報（乙３６の１）には，多量の水を可溶化し得る油中水型のマイクロエマルションを形成することができ，かつ水中での分散性及び自己乳化性にも優れたポリグリセリン中鎖脂肪酸エステル含有組成物及び該組成物を含有した化粧料を提供することを課題とし，炭素数６～１０の中鎖脂肪酸とポリグリセリルのエステル及び非イオン系界面活性剤を必須成分とする化粧料が開示されている。その【００１３】欄には，中鎖脂肪酸の炭素数は好ましくは８～１０であると記載されている。上記公報に係る発明は原告自身の出願に係るものである上，原告の先行発明である特開２００６－２２００４号公報（乙３９の１），特開２００９－２４２２５３号公報（乙３９の２）にも，炭素数８～１０のポリグリセリン脂肪酸エステルが利用されていることにかんがみると，特開２００２－３４８２１１号公報（乙３６の２）に係る発明にこれらの公報に係る発明に発明を組み合わせ，ポリグリセリン脂肪酸エステルの炭素数を８～１０のものに限定することは容易想到である。
エ相違点②について
クレンジングオイルにおける塗布容易性の実現は一般的課題ともいえるものであるところ，デキストリン脂肪酸エステルを増粘剤として用いることは公知技術である上，特開２００２－３４８２１１号公報（乙３６の２）には，油ゲル化剤としてデンプン脂肪酸エステルを含有させ，化粧料を透明～半透明の液状から粘稠なペースト状にまで適宜調整することができると記載されているから，上記公報に係る発明にデキストリン脂肪酸エステルを組み合わせることは容易想到である。
オしたがって，本件発明１は進歩性を欠き，無効とされるべきものである。(3)本件発明１は上記のとおり進歩性を欠き無効とされるべきものに当たるところ，本件発明２は，本件発明１の構成に加え，その粘度を限定したものであるが，上記粘度の限定は当業者にとって適宜なし得る設計事項である。また，本件発明３は，本件発明１の構成に加え，陰イオン界面活性剤の成分を限定し，かつ，上記限定に係る成分の水溶液を使用するものとしたものであるが，上記陰イオン界面活性剤の限定は特開２００２－３４８２１１号公報（乙３６の２）に係る発明におけるものと一致している上，上記陰イオン界面活性剤を水溶液で用いるべきことは当業者にとって公知である。したがって，本件各発明は，いずれも進歩性を欠き無効とされるべきものである。
（原告の主張）
被告は，平成２３年５月３１日の第５回弁論準備手続期日までで侵害論に関する主張立証が終了したにもかかわらず，訴訟終了段階にある同年１２月１９日の第１１回弁論準備手続期日において，同年１２月１４日付け準備書面(6)（１６頁～１８頁）で，特開２００２－３４８２１１号公報を主引例とする無効主張を追加した。
上記公報は，原告が訴状とともに書証（甲４の１）提出したものであり，かつ，訴状において，これを引用文献１とした拒絶理由通知（甲３の３）に対し，手続補正（甲３の４）及び意見書提出（甲３の５）を行い特許査定に至ったことにつき説明済みのものであり，被告は，平成２３年５月３１日までの時点で，上記公報につき十分に検討済みであったことが明らかである。したがって，被告のこれらの主張が，故意又は重大な過失により時機に後れて提出された主張であり（民訴法１５７条１項），また，審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものである（特許法１０４条の３第２項）ことは明白であり，却下されるべきである。
18争点(6)（販売行為等の差止め及び廃棄の可否）
（原告の主張）
(1)被告は，原告から，前記前提事実(4)のとおり，被告製品１が本件各発明の技術的範囲に属する旨の警告書の送付を受け，これを受領したにもかかわらず，被告製品１の製造販売を継続し，さらに，平成２２年６月ころからは，被告化粧品セットの製造販売を開始したものである。
(2)ア被告は，当庁平成２３年（ヨ）第２２０７８号仮処分命令申立事件の平成２３年１２月２日付け審尋期日において，原告に対し，平成２４年１月１日以降，被告製品１及び被告化粧品セットを製造し，販売し又は販売の申出をしないことを確認する旨陳述し，かつ，本訴において，被告化粧品セットについては平成２３年３月に既に製造販売等を終了している旨主張し，また，被告製品１については，同年１２月末日をもって製造販売等を終了した旨主張している。


イしかし，被告化粧品セットについては，被告自身が，平成２３年１０月３日付け訴え変更申立書に対する答弁（被告準備書面(5)の第２の３）において，「現在被告が…被告化粧品セットの製造販売を停止していない事実は認め」と述べているから，被告化粧品セットの製造販売を平成２３年３月に終了した旨の被告の主張を信用することはできない。また，被告製品１については，インターネット通販市場において，平成２４年１月以降も被告製品１が販売されている事実が確認されている（甲６４，６５）。加えて，被告は，同月以降，被告製品１のリニューアルと称して，「ＤＨＣニューマイルドタッチクレンジングオイル」（被告新製品）の製造販売を開始しているが，その製品名は「ニュー」部分を除き被告製品１と同一である上，そのボトル，化粧箱の形状は「ニュー」等の文字が追加された点を除き被告製品１とほぼ同一であり，被告が，被告製品１と被告新製品との実質的同一性を維持しようとしたことが推認される。すなわち，被告は，被告新製品において一時しのぎに成分を改めたものにすぎず，今後，被告製品１を復活させる蓋然性が極めて高いと評価されるべきであって，今後も被告製品１及び被告化粧品セットの製造販売が行われるおそれがあるものと考えられる。
(3)したがって，本件特許の侵害のおそれはいまだあるものというべきであり，上記侵害行為の差止め並びに侵害の予防に必要な行為としての被告製品１及び被告化粧品セットの廃棄請求はいずれも認められるべきである。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)被告は，平成２３年３月に被告化粧品セットの製造，販売及び販売の申出をすべて終了しており，かつ，平成２３年１２月末日をもって，被告製品１の製造，販売，販売申出をすべて終了した。
(3)したがって，被告製品１及び被告化粧品セットの販売等の差止めを求める原告の請求には理由がないこととなる。
また，廃棄請求は侵害停止に附随してのみ認められる請求であるから，この点についても差止請求と同様に理由がなく，当該請求は認められるべきではない。
19争点(7)（損害額）
（原告の主張）
(1)被告は，平成２１年１月から被告１５０ｍＬ製品の製造販売を行い，平成２２年６月ころからは被告５０ｍＬ製品を含む被告化粧品セットの製造販売を開始し，さらに，遅くとも平成２２年７月ころから，被告１００ｍＬ製品の製造販売を開始した。
したがって，本件特許権の設定登録日である平成２１年８月１４日以降，被告が被告各製品を製造，販売した行為は，本件特許権侵害を構成する。(2)原告は，平成１６年８月以降，原告製品を製造販売している。原告は，被告各製品の製造販売により，原告製品についての取引機会を喪失するという損害を被った。また，原告は，被告各製品による本件特許権侵害を停止させるため，警告書の２回にわたる送付（甲１１，１３），本件訴訟の提起等を余儀なくされ，弁護士費用相当額の損害を被った。したがって，原告は，被告に対し，民法７０９条に基づき，平成２１年８月１４日から平成２３年９月３０日までの逸失利益相当額及び弁護士費用に係る損害賠償請求権（附帯請求として，その遅延損害金）を有する。(3)主位的請求（特許法１０２条２項による推定額の請求）
ア被告各製品の売上高
(ア)「化粧品マーケティング要覧」（甲４３，４４）によれば，被告製品１の販売開始時である平成２１年１月以降の被告の「クレンジングオイル」売上高は下記のとおりである。
ａ平成２１年１月～１２月    ６０．５億円
ｂ平成２２年１月～１２月    ５９．５億円
ｃ平成２３年１月～１２月    ５９．０億円（見込み）(イ)被告の製造販売する「クレンジング」は，①薬用ディープクレンジングオイル，②サンカットクレンジングジェル，③マイルドタッチクレンジングオイル（被告各製品），④ホイップクレンジングオイル，⑤クレンジングミルク，⑥メークオフシート，⑦ウォーターパワークレンジング，⑧ポイントメークアップリムーバーの合計８点であり，このうち，「クレンジングオイル」に該当するものは，①薬用ディープクレンジングオイル，③被告各製品及び④ホイップクレンジングオイルであるが，④は平成２２年にその販売を終了している。また，①薬用ディープクレンジングオイルと③被告各製品との関係についてみると，被告は，以前は薬用ディープクレンジングオイルを主力製品としていたが，被告各製品の販売開始後は，主力が被告各製品に移行しつつあることが被告自身の広報内容（甲８の２，４０の１，３～９），市場動向調査結果（甲４３，４４）等から明らかである。
そうすると，上記(ア)のクレンジングオイル売上高中に被告各製品が占める割合は，以下のとおり推定される。
ａ平成２１年    約４０％
ｂ平成２２年    約５０％
ｃ平成２３年    約５０％
(ウ)そうすると，本件特許登録日である平成２１年８月１４日から平成２３年９月３０日までの被告各製品の売上高は，下記計算式のとおり６１億０９６４万円と推定される。
ａ平成２１年分（８月１４日～１２月３１日）
６０．５億円×１４０／３６５×４０％＝９億２８２１万円（１万円未満切り捨て）
ｂ平成２２年分（１月１日～１２月３１日）
５９．５億円×５０％＝２９億７５００万円
ｃ平成２３年分（１月１日～９月３０日）
５９億円×２７３／３６５×５０％＝２２億０６４３万円（１万円未満切り捨て）
ｄａ＋ｂ＋ｃ＝６１億０９６４万円
イ被告各製品の利益率
被告１５０ｍＬ製品の粗利益率が低く見積もっても６０％以上と推定されること，原告を含む国内の代表的化粧品製造メーカーの売上高総利益が概ね６５～８０％であること，その化粧品事業に関する営業利益率が概ね１０～２０％であること，被告が，被告各製品を「大人気」商品として広報していること（甲４０の４等）を考慮すれば，売上高に被告各製品が占める利益額の割合（利益率）は少なく見積もっても４０％を下回らないものと推定される。
ウしたがって，被告各製品の製造販売により被告が得た利益額は，下記計算式のとおり，２４億４３８５万円を下らない（特許法１０２条２項）。６１億０９６４万円×４０％＝２４億４３８５万円（１万円未満切り捨て）
エ弁護士費用


本件事案の内容，性質，被告による訴訟追行の状況等にかんがみれば，本件訴訟提起等に要する弁護士費用のうち，本件特許権侵害行為と相当因果関係にある損害額は２億４０００万円を下らない。
オ一部請求
(ア)原告は，特許法１０２条２項の適用に係る損害額２４億４３８５万円のうち７億円及び弁護士費用に係る損害額２億４０００万円のうち１０００万円の合計７億１０００万円の支払を請求する。(イ)なお，特許法１０２条２項の適用に係る損害額につき７億円までの請求が認められないとした場合には，７億１０００万円から１０２条２項の適用に係る損害の認容額を控除した残額のうち，弁護士費用に係る損害額２億４０００万円内の認定額に満つるまでの金額を弁護士費用として請求する。
カ同項の適用について
(ア)被告は，原告が本件各発明を実施していない以上，特許法１０２条２項は適用されない旨主張するが，本件において特許法１０２条２項が適用されるべきは当然である。
(イ)特許法１０２条２項の推定を受けるための前提として，特許権者側は損害（逸失利益）の発生につき主張立証責任を負担するところ，侵害行為による逸失利益が生じるのは，権利者が当該特許を実施している場合に限定されるとする理由はなく，諸般の事情により，侵害行為がなかったならばその分得られたであろう利益が権利者に認められるのであれば，同項が適用されると解すべきである（東京地判平成２１年８月２７日参照）。
(ウ)原告製品と被告各製品は，同じ「マイルド」タイプのクレンジングオイルとして，市場において競合している。
原告は，平成１６年，業界に先駆けて，濡れた手で用いることができる製品として原告製品の販売を開始し，大ヒット商品となった。被告各製品が，原告製品を意識した「マイルド」を標榜していること，「濡れた手や顔で使える」ことをセールスポイントとしていること，被告各製品の宣伝広告手法が原告のものと極めて類似していることからすれば，被告が，先発商品である原告製品の競合品として被告各製品の製造販売を開始したものと評価されるべきは当然である。
クレンジングオイル分野は成熟市場である上，原告と被告は，同市場におけるシェアの上位二社を占め，その売り上げは拮抗している（甲４３，４４）。また，原告と被告は，その主力事業，主力販売手段も共通しており，互いに市場を奪い合う関係にある。
(エ)以上の事情によれば，原告が，被告各製品の製造販売により，原告製品の取引機会を喪失したことは明らかであり，被告各製品の製造販売がなければ，原告に同額の利益が計上されたはずであるから，本件に特許法１０２条２項が適用されるべきである。
(オ)なお，原告は，原告製品以外の別製品として，本件特許の実施を検討中である。
(4)予備的請求（特許法１０２条３項による推定額の請求）ア仮に，本件において特許法１０２条２項が適用されないとした場合には，特許法１０２条３項に基づき下記のとおり推定される損害額を予備的に請求する。
イ(ア)平成１０年５月６日法律第５１号による特許法１０２条３項（同改正前の特許法１０２条２項）改正の趣旨にかんがみ，同項に基づき発明の実施に対して受けるべき額を定めるに当たっては，特許発明の価値，当事者の業務上の関係，侵害者の得た利益等の諸般の事情を考慮して，適用料率を決めるべきである。
(イ)本件特許は化粧品に係るものであるところ，化粧品の原価率が極めて低いことを考慮すれば，原告が仮に本件特許を実施許諾するとした場合，相当高額の実施料率を提案するはずである。本件特許の経済的価値が高いことは，被告が過去に販売していた，濡れた手で用いることができるクレンジングオイルは，販売中止に追い込まれるほど売れない商品であったところ，本件特許の侵害品である被告各製品は，被告の従前の人気商品であった薬用ディープクレンジングオイルから需要がシフトするほどの高い評価を受けるものとなったことから明らかである。なお，被告は，本件特許の侵害品である被告各製品が売れた理由は被告各製品が低価格であるからと主張するが，低価格実施を可能にしたのは本件各発明の構成に起因するものであるから，被告の主張は，本件特許の価値が高いことを自認するものにほかならない。
(ウ)これに加えて，本件においては，適用すべき料率を通常のライセンス契約における実施料率と比較して格段に高いものとすべき以下の事情がある。
ａ被告は，原告の警告書（甲１１，１３）を無視し，本件訴訟提起後も被告各製品の製造販売を中止しようとせず，これは，裁判所の心証開示後も同様であった。
ｂ原告は，第三者に対して本件特許につき実施許諾をしておらず，今後も実施許諾するつもりはない。仮に，被告が原告に対し本件特許の実施許諾を求めたとしても，競業者であり，かつ，原告の主力商品である原告製品と競合する製品である被告各製品の製造販売者である被告に対し実施許諾することはあり得ない（甲５７）。
(エ)したがって，特許法１０２条３項に基づき原告の受けるべき金銭の額を定めるに当たって適用すべき料率は２０％とするのが相当であり，原告が受けるべき金銭の額は下記計算式のとおり１２億２１９２万円となる。
６１億０９６４万円×２０％＝１２億２１９２万円（一万円未満切り捨て）
(オ)特許法１０２条３項により，同額が原告の受けた損害額と推定される。
ウ弁護士費用
前記(3)エと同様である。
エ一部請求
(ア)原告は，特許法１０２条３項の適用に係る損害額１２億２１９２万円のうち７億円及び弁護士費用に係る損害額２億４０００万円のうち１０００万円の合計７億１０００万円の支払を請求する。(イ)なお，特許法１０２条３項の適用に係る損害額につき７億円までの請求が認められないとした場合には，７億１０００万円から１０２条２項の適用に係る損害の認容額を控除した残額のうち，弁護士費用に係る損害額２億４０００万円内の認定額に満つるまでの金額を弁護士費用として請求する。
(5)被告の主張について
ア売上額について


(ア)被告は，平成２１年１月１日～平成２３年９月３０日までの間における被告製品１及び被告化粧品セットの売上高が合計●省略●であると主張し，その根拠として乙２１の１ないし６号証を提出するが，上記書証は，「純注文金額」及び「純売上額」欄の下４桁並びに合計数値欄の合計金額を除いた数値の全てが黒塗りされているものである上，被告は，会社の売上高，その内訳，財務諸表その他の書類に基づいて上記数値が正しいことを説明しないから，上記書証に信憑性はなく，被告の主張する売上高は実質的に根拠のないものである。
(イ)売上高を乙２１の１ないし６号証に基づき算出するとしても，被告の計算は下記のとおり誤りを含むものである。
ａ被告の主張する売上高は，乙２１の１ないし６号証記載の各金額のうち，消費税込みで表示されているもの（乙２１の１，２，４，５号証記載の金額）から，消費税相当額を控除して算出したものと推定されるが，売上高は消費税相当額を含めて算出するべきである。ｂ被告は，被告化粧品セットの売上高（乙２１の４及び５記載の金額）につき，１個当たりの売上額１８００円のうち４００円が被告５０ｍＬ製品に係る売上分であるとして計算しているが，被告化粧品セットは，被告５０ｍＬ製品を必須構成要素として含むものであり，全体として本件特許を侵害するものであるから，売上高にはその全額を含めるべきである。
したがって，乙２１の１，２，４，５号証記載の各金額について消費税相当額を含む額とし，被告化粧品セットに係る売上分の全額を売上高に含めて計算すると，売上高は合計●省略●となる。
(ウ)原告は，上記期間における被告の売上高が少なくとも●省略●であるとの点は認める。
イ利益率について
被告は，営業利益率に基づき被告各製品の利益率を主張するが，上記営業利益率は，被告の会社全体に係る利益率であり，特定の製品の製造販売とは関係のない経費が多数含まれるものであって，特許法１０２条２項における「利益」算定に際して直接用いることのできるものではない。化粧品事業における営業利益率（平均）は，原告１４．６％，資生堂９．１％，コーセー１０．４％，ノエビア１４．５％，ドクターシーラボ２１．６％と高水準であるところ，被告の主張する営業利益率もこれらとほぼ同レベルにある。
被告は，利益率の悪い健康食品事業も扱っているため，化粧品に係る利益率はこれより高いものと推定されるから，原告の主張する被告各製品に係る利益率（４０％）は合理性を有するものである。
（被告の主張）
(1)原告の主張のうち，売上高に関する点については否認し，その他法的主張に関する点は争う。原告の主張する期間における被告製品の売上合計額は，●省略●である。
(2)特許法１０２条２項が適用されないこと
ア特許法１０２条２項は，損害額の推定規定であり，損害の発生まで推定した規定ではないから，発明の実施によって得べかりし利益相当の損害が特許侵害により発生したことの立証がない場合には，同条項を適用することはできないところ，権利者が，当該特許を実施した製品の製造販売を行っていない場合には，特許法の趣旨にかんがみ，上記逸失利益の損害は発生しないというべきであり，同条項を適用する余地はない（東京高判平成３年８月２９日参照）。また，従前の上級審裁判例は，権利者が侵害品と競合する製品を製造販売している場合にも，同条項の適用を否定している（東京高判平成１１年６月１５日判時１６９７号９６頁）。イ理論的にも，特許権者が当該特許発明を実施していない場合には，同項の適用を否定するのが相当である。
すなわち，特許権者が特許法１０２条２項適用の前提として主張立証すべき損害は，侵害者が侵害行為により得た利益と同内容のもの（権利者が現にしている特許発明の実施又はこれからしようとしている特許発明の実施を妨げられたこと）でなければならないところ，特許権者が当該特許発明を実施していない場合は，権利者に上記のような損害が生じることはない。また，侵害者は特許権者が製造販売している類似品と同じものを製造販売し，その製造販売によってもほぼ同数の製造販売を行い得たはずであるから，侵害者の製造販売量をそのまま当該特許権の使用によるものとみることはできず，かつ，類似品の製造販売をしている特許権者は，侵害品と同じ特許実施品を製造販売することは容易であるのにそれをしなかったのであり，侵害行為がなければ侵害品に関する取引の機会を得たはずであるという実態もない。
加えて，特許法１０２条２項は，特許権侵害の場合の逸失利益の損害額立証について権利者の負担を軽減するために設けられた推定規定であり，規範的な価値判断に基づく特許権保護規定であるということができるところ，権利者が非実施品である競合品のみを製造販売している場合にも，権利者が当該特許を実施している場合と何ら違いなく同項が適用されるとすれば，結果的に，損害賠償請求に関し，非実施品についても実施品と同じ特許権保護の効果が及ぶことになり，不合理であるといわざるを得ない。特許法１条の趣旨にかんがみ，特許法の目的が発明の非実施を積極的に保護するところにないことは明白であり，特許権者が発明を実施しないことを選択した場合に，発明を実施している場合の保護と同等の保護が与えられず，結果的に損害賠償金額が少額となったとしても，それは，特許権者において選択の結果として甘受すべきところである。
ウ特許法１０２条２項の推定の覆滅又は同項を適用すべき事情の不存在(ア)原告は，特許権者が当該特許発明を実施していない場合でも，諸般の事情により，侵害行為がなかったならばその分得られたであろう利益が特許権者に認められるのであれば，特許法１０２条２項が適用されると解すべきであると主張するが，本件において，被告各製品の販売がなければ原告が原告製品を販売することができたと認められるべき事情はないから，原告の主張する前提に立ったとしても，特許法１０２条２項が適用されることはない。また，同項を適用したとしても，以下の事情にかんがみれば，同項による推定の覆滅が認められるべきである。(イ)すなわち，クレンジング商品には多数の種類が存在し（甲４４），オイルクレンジングについても多数の種類が市場に出回っており（乙８の１・２），濡れた手で使用できるクレンジングオイルも多数存在する上（乙１４の１ないし１６），近年は，オイルクレンジング以外の製品のニーズが高まっている（甲４４，乙７）。その中で，各ランキングサイトにおいて原告製品と被告各製品が上位で競合しているという事実はなく（乙８ないし１３），原告製品のシェアは２７％にとどまっており，原告がシェアを独占しているような事情は全くない。