(イ)この点に関し被告は，本件契約締結の際，被告従来品に本件発明をそのまま適用することができ，これを適用したボイドデッキ製品は，価格及び施工の容易さにおいて他社のボイドデッキ製品よりも優位であるとの前提事実が存在しないのに，これが存在すると誤信した錯誤があった旨主張し，具体的には，①本件契約締結後の耐火試験などを通じて，被告従来品の長さが伸びると，被告従来品の２列のトラス筋の波の左右対称性が失われ，左右の波にずれが生じ，左右対称に成形されたボイド（発泡スチロール製）の溝に被告従来品の２列のトラス筋がはまらないことが分かり，被告従来品に本件発明をそのまま適用することは困難であることが判明し，②被告従来品に本件発明を適用するには，相当の費用を投資して被告従来品の製造に関する設備を改良するか，工事現場でボイドを手作業で削るなどの手間をかけて施工するしかなかったが，前者の方法は，かなりの投資額が新たに必要となり，後者の方法は，施工に時間を要し，かつ，施工賃が増加してしまい，これらの方法では価格優位性や施工の容易さが大きく損なわれることが判明した旨主張する。しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ被告主張の上記①の点について
前記１の認定事実によれば，原告と被告は，本件発明の効果等を検証するための検証作業契約を締結し，本件契約締結前に，被告従来品を基に製作された本件発明の実施品のサンプルを用いて，「浮上試験（発泡材のトラス筋めり込みの確認）」，「封空量実測（ボイド下部の封空量の確認）」，Ｅ邸における「施工試験（ボイド取付け施工確認）」，「ＬＨ試験（重量衝撃音の測定）」，「ＬＬ試験（軽量衝撃音の測定）」及び「蟹孔検証試験」を行った上で，平成１９年１０月１日に本件契約の締結に至ったこと，Ｅ邸における上記施工試験（平成１９年５月３１日実施）の際，デッキプレートの一部において，デッキプレートの左右に配置された上端筋と下端筋をつなぐ山形状に連続して配置されたトラス筋（ラチス）の間隔（ピッチ）が，デッキプレートの左右で異なっていたことから，発泡スチロール製ボイド型枠に左右対称に形成された溝にトラス筋がうまくはまらない部分があったことが認められる。
そして，被告代表者の供述中には，①被告代表者は，Ｅ邸における施工試験から２か月位経過した後に，「工事屋」から，上記施工試験で用いた材料について，ラチス材の波のずれによりボイドの溝がラチス材を入れるのに大分苦労したという意味で，「手間随分食う材料ですね」と言われた，②平成１９年１０月１日の本件契約の締結の際に，Ｂから，デッキプレートのラチス材を誤差のないように作ってくれという要望があったが，それは無理ですよということでお断りした，③本件契約締結の時点では，発泡スチロール製ボイドが未完成であり，ボイドを加工していけば何とかなるのではないかという思いがあったことから，ボイドの溝がラチス材にうまくはまらない問題についてあえて踏み込んで本件契約に何か条件をつけることは考えなかった，④本件契約締結後，長尺の被告従来品を用いて耐火試験を行った際に，ボイドの溝とラチス材のずれがかなり出ることが判明し，被告従来品を製造する機械のメーカーにラチス材のずれが生じないような精度を出すことができるかどうか問い合わせたところ，機械的に無理であり，できないと言われた旨の供述部分がある。
しかるところ，被告代表者の上記供述部分を前提とすると，被告代表者は，本件契約締結前に実施されたＥ邸の施工試験の試験結果を認識し，その試験結果から，被告従来品を本件発明に適用する場合，被告従来品（デッキプレート）に山形状に連続して配置された左右のトラス筋（ラチス）のずれによりトラス筋が発泡スチロール製ボイドの溝にうまくはまらない問題が生じ得ることを認識しながら，ボイドを加工することにより何とかなると考え，あえてこの問題を取り上げずに，本件契約を締結したというのであるから，被告代表者は，本件契約締結の時点で，被告従来品に本件発明を適用するには，少なくとも上記問題に対処するために発泡スチロール製ボイド側の加工が必要であることを認識していたというべきである。
そうすると，被告は，本件契約締結の時点で，被告従来品に本件発明をそのまま適用できるものと認識していたものということはできない。むしろ，被告においては，上記問題に対処するためには，相応の費用負担が必要となることを容認していたものとうかがわれる。したがって，被告の上記①の主張は，採用することができない。
ｂ被告主張の上記②の点について
被告は，被告従来品に本件発明を適用した被告製品の価格優位性や施工の容易さが大きく損なわれることの根拠として，被告従来品に本件発明を適用するには，被告従来品の製造に関する設備の改良のための設備投資が必要となるか，工事現場でボイドを手作業で削る手間がかかり，かつ，その施工賃が増加することを挙げる。
しかし，本件においては，被告従来品に本件発明を適用する場合の前記ａの問題について，発泡スチロール製ボイド側を加工することで対処することが技術的に困難であることや，その加工作業等を行うことによる作業時間の長期化又は加工費用の販売価格への上乗せにより，被告従来品に本件発明を適用した被告製品の価格優位性や施工の容易さが大きく損なわれることを客観的に裏付ける証拠は提出されていない。
また，本件全証拠によっても，本件契約１０条に定める契約期間内に，被告従来品に本件発明を適用した被告製品（ＳＡＶＤＳ）の販売に至らなかった理由が，ＳＡＶＤＳの価格が他社製品の価格よりも高額であったこと，ＳＡＶＤＳの価格競争力が劣るために取引の相手方がその購入を躊躇したことにあることなどをうかがわせる具体的事情も認められない。
したがって，被告の上記②の主張は，採用することができない。
ｃその他の事情について
前記(ア)ｃ認定のとおり，被告は，原告の代理人Ｂから勧誘を受け，Ｂの説明から，被告従来品に本件発明を適用したボイドデッキ製品について月額１５万円の最低実施料を超える数量（１平米当たり１００円換算で月１５００平米）の販売が十分可能であると判断し，本件契約の締結を決意したものである。
しかるところ，Ｂの勧誘ないし説明において，本件契約を締結するか否かの判断に影響を及ぼすべき情報に関し，被告に対し虚偽の情報を提供するなど被告の判断を誤らせるような不適切な行為があったものと認めるに足りる証拠はない。


かえって，①被告は，Ｂから勧誘を受けた当時，２０年以上にわたりデッキプレートとコンクリートが一体化した合成スラブ用のデッキプレートの製造販売を行ってきた実績を有し，ボイドスラブについても，発泡スチロールをボイド型枠に利用した製品を製造販売した実績はなかったものの，他社からの依頼を受けて，中空管（オーバル管）をボイド型枠に利用したボイドスラブ用のデッキプレートを製作したこと（前記１(2)ア）からすると，ボイドスラブ業界に関する情報を自ら収集し，そのような情報とＢから提供された情報とを基に合理的な経営判断をする能力を有していたものとうかがわれること，②被告は，Ｂとの交渉により，Ｂから当初交付された契約書の素案では月額５０万円とされていた最低実施料を，本件契約では月額１５万円に減額させていること（前記１(3)イ）に照らすならば，被告は，本件契約を締結することにより期待される利益とリスクとを衡量した上で，本件契約を締結したものと推認することができる。そうすると，被告従来品に本件発明を適用したボイドデッキ製品について月額１５万円の最低実施料を超える数量の販売が十分可能であると判断したことが，結果的に誤りであったとしても，そのこと自体が本件契約における被告の意思表示に法律行為の要素に錯誤があることの根拠となるものではないというべきである。
イ以上によれば，本件契約は被告の錯誤により無効であるとの被告の主張は，理由がない。
(2)合意解除の成否（争点２）について
ア被告は，平成２１年４月，原告の代理人Ｂとの間で，本件合意解除をした旨主張する。
(ア)被告代表者が，平成２１年４月の初めころに行われた被告代表者，被告の建築本部部長のＣ及び原告の代理人Ｂの３者の会合の席上で，Ｂに対し，本件契約に基づく最低実施料の支払を来月分の支払を最後に打ち切って，本件契約を解除したい旨申し入れたこと，被告は，同年４月３０日，原告に対し，本件契約５条２項に定める最低実施料（消費税分を含む。）として１５万７５００円を支払ったのを最後に，最低実施料の支払をしていないことは，前記１(5)のとおりである。被告は，原告の代理人Ｂが，上記会合で被告代表者から本件契約の解除の申入れを受けた際に，解除に反対であれば通常とるべき行動をとらず，ただ，うなずいていただけであり，かつ，その後，毎月の最低実施料の請求をやめ，約１年半にわたり請求を行わなかったという事情は，Ｂが本件契約の合意解除を前提として行動していたことを示すものであり，平成２１年４月に本件合意解除が成立した旨主張する。(イ)そこで検討するに，被告代表者の供述中には，被告代表者が上記会合で，本件契約の解除の申入れをした際，Ｂは，特に異論はなく黙って聞いていたので，了解してもらったと思った旨の供述部分があり，証人Ｃの供述中にも，これと同旨の供述部分がある。他方で，証人Ｂの供述中には，Ｂは，上記会合の際に，被告代表者から，本件契約の解除の申入れがある一方で，それとは反対に，引き続きボイドの営業を行うよう要請があり，被告代表者が何を言わんとしているのか分からない状態でそのままにしておいたものであって，本件契約が解除されたとは思っていない旨の供述部分がある。
これらの供述部分を総合すると，Ｂは，被告代表者から，本件契約の解除の申入れがあった際に，特段反対の意思表示をすることなく，黙って聞いていたものと認められる。
しかしながら，他方で，本件契約は書面（本件契約書）を作成することによって締結され，しかも，本件契約書（甲２）中には本件契約の期間満了の３か月前に原告及び被告のいずれからも書面による何らの意思表示がないときは本件契約は１年間更新するものとするとの条項（１０条）があることからすれば，原告と被告は，本件契約締結の時点においては，本件契約の存続等に関わる事項に関しては，書面で明確にする意思を有していたものとうかがわれるところ，被告主張の本件合意解除について書面は作成されておらず，また，被告から原告に対し，そのような書面の作成を求めた形跡もない。
かえって，原告は，平成２２年１０月１２日到達の書面で，被告に対し，本件契約に定める期間満了日（平成２２年９月３０日）までの間の最低実施料の未払額の支払を求めていること，上記書面が上記期間満了日から１か月以内に送付されていることは，原告が本件契約の解除の申入れに応じる意思がなかったことの証左であるといえる。また，原告が平成２１年４月３０日に被告から最低実施料の支払を受けた後上記書面を送付するまでの間，原告あるいは原告の代理人Ｂから，被告に対し，最低実施料の請求を行わなかった点について，証人Ｂは，本件発明を適用した被告製品の販売が上向きになったときに再度請求すればよいと考えていた旨供述していることに照らすならば，上記期間中原告は最低実施料の請求を控えていたにとどまるものであって，そのような請求がなかったからといって本件契約の解除の申入れに応じたことの根拠となるものではないというべきである。
他に原告と被告間で本件合意解除が成立したことを認めるに足りる証拠はない。
イ以上によれば，本件契約は原告と被告間の本件合意解除により消滅したとの被告の主張は，理由がない。
(3)権利濫用の成否（争点４－１）について
被告は，原告は，被告の最低実施料の不払の債務不履行により本件契約を解除し，第三者に本契約と同一条件で本件発明の実施許諾をすることができたにもかかわらず，これをせず，平成２１年４月末日以降，被告が本件発明を実施していないことを知りながら，本件契約の契約期間満了時まで最低実施料の未払残高を累積させたものであり，原告の本件契約に基づく最低実施料請求は，権利の濫用に当たり，許されない旨主張する。しかしながら，本件契約上，被告による本件発明の実施の有無又は原告からの催告の有無にかかわらず，被告は原告に対し本件契約の期間満了日までの最低実施料の支払義務を負うのであるから（本件契約５条２項），被告が主張するような原告の不作為により最低実施料の未払残高を累積させたということにはならない。また，原告が被告に最低実施料の不払の債務不履行があった場合に本件契約を解除するかどうかは原告の自由な判断に委ねられるべき事項であって，原告がその解除権を行使しないことが本件契約における信義則に反するものともいえない。
以上によれば，原告の本件契約に基づく最低実施料請求は権利の濫用に当たるとの被告の主張は，採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，被告主張の抗弁はいずれも理由がないから，原告は，被告に対し，本件契約に基づく最低実施料として２８３万５０００円及びこれに対する約定の支払期限経過後の平成２２年１１月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めることができるというべきである。
３審査請求費用請求等について


(1)本件契約に基づく被告の審査請求義務の有無等（争点３）についてア原告は，本件契約１３条１項は，本文で原告から審査請求の要請があった場合の被告の審査請求義務を定め，ただし書で被告の審査請求費用負担義務を定めたものであるところ，被告が，原告の代理人Ｂから審査請求の要請があったにもかかわらず，これに応じなかったため，原告は，やむを得ず自ら本件出願の審査請求をしたのであるから，被告は，本件契約１３条１項に基づき，原告が負担する審査請求費用を原告に支払う義務がある旨主張する。
(ア)本件契約１３条１項は，原告を「甲」，被告を「乙」とし，「乙は，甲の了解を得て，若しくは甲の要請により，本件発明の特許審査請求を行う。但し，本件発明の特許審査請求費用は乙の負担とする。」，２項は，「本件発明につき特許設定登録がなされた場合，乙は，第３条に基づき単独で同特許にかかる専用実施権設定登録申請を乙の費用で行うことができる。なお，その場合，甲は乙からの要請あった後２週間以内に，登録申請に必要な一切の書類を乙に交付するものとする。」と規定している。
上記の本件契約１３条１項の文言によれば，同項は，被告は，原告の了解を得た場合には，自己の費用で本件出願の審査請求をすることができ，原告から要請があった場合には，被告の費用で本件出願の審査請求をする義務があることを定めたものと解される。
(イ)ところで，本来，出願人が特許出願の出願審査を開始することを欲する場合には，自ら出願審査の請求（審査請求）を行い（特許法４８条の２，４８条の３第１項），その審査請求費用は，審査の結果特許査定を受けたときに利益を得る出願人が負担すべきものといえる。そこで，原告から要請があった場合に被告が自己の費用で本件出願の審査請求をする義務があることを定めた本件契約１３条１項の規定が設けられた趣旨について，本件契約の各条項（前記争いのない事実等(2)）を踏まえて検討するに，被告は，本件契約２条１項により，本件契約の期間中，原告から，本件発明についての独占的通常実施権の許諾を受けていることからすると，被告においては，本件発明が特許査定されるかどうかにかかわらず，上記許諾に基づいて，本件発明を独占的に実施することができるのであるから，この独占的実施を行うという観点からは，本件出願について被告が自己の費用で審査請求を行う必要性があるとはいえない。
また，本件契約７条は，被告が本件契約に基づき原告に支払った対価については，本件発明が特許登録されなかった場合を含めて，いかなる事由による場合でも，被告に返還されない旨定めていることからすると，本件発明が特許査定されるかどうかは，被告による本件契約に基づく実施料の支払及びその額について影響を及ぼすものとはいえない。一方で，本件契約１３条２項が，本件発明が特許登録がされた場合には，被告は，単独で本件発明の特許に係る専用実施権の設定登録申請を行うことができる旨を定めていることに鑑みれば，被告において自己の費用で本件出願の審査請求を行うことについて合理的意味を有するのは，本件発明が特許査定されて，その設定登録がされた場合に被告が専用実施権の設定を受けられることにあるものと考えられる。これらの規定及び事情を総合考慮すると，本件契約１３条１項は，被告において本件発明が特許査定されたときに専用実施権の設定を受ける意思があることを前提とした規定であると解するのが，当事者の合理的意思に合致するというべきである。
しかるところ，前記１(5)のとおり，被告は，平成２１年４月に，原告の代理人Ｂに対し，本件契約の解除の申入れをし，同月３０日に最低実施料１５万７５００円を支払ったのを最後に，最低実施料の支払をしなかったのであるから，本件契約の解除の申入れをした時点以降，被告において本件発明に係る専用実施権の設定を受ける意思がなかったことは明らかである。
このような事情の下においては，本件契約１３条１項を適用する前提を欠くものというべきであるから，原告から被告に審査請求を行うことの要請があったとしても，被告が同項に基づいて被告の費用で本件出願の審査請求をする義務を負うことはないと認めるのが相当である。そうすると，上記のとおり被告において被告の費用で本件出願の審査請求をする義務があったものと認められない以上，被告が審査請求の要請に応じなかったため原告がやむを得ず自ら本件出願の審査請求を行ったとの原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない（なお，原告は，平成２２年１０月１２日到達の書面で，被告に対し，３０日以内に本件出願の審査請求を行うことを要請し，被告が上記期限内に審査請求の手続をとらない場合には，本件契約１３条１項ただし書に基づき審査請求に関する費用として１６１万０１７５円の支払を求めているが（前記１(6)イ(ア)），上記書面による審査請求の要請をした時点では，本件出願の日（平成１９年１月２２日）から３年以内の出願審査請求期間（特許法４８条の３第１項）は経過し，また，原告は，上記出願審査請求期間内の平成２２年１月１９日に，本件出願の審査請求をしていたものである（前記１(6)ア）。これらの事情は，被告が審査請求の要請に応じなかったため原告がやむを得ず自ら本件出願の審査請求を行ったとの原告の上記主張と相反するものといわざるを得ない。）。
したがって，原告の本件契約１３条１項に基づく原告の審査請求費用請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。イ前記アで認定したとおり，被告には本件契約１３条１項に基づき被告の費用で本件出願の審査請求をする義務があったものと認められない以上，上記義務が存在することを前提とする原告の債務不履行に基づく損害賠償請求も理由がない。
(2)小括
以上のとおり，原告の審査請求費用請求及び債務不履行に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がない。
４結論
以上のとおり，原告の請求は，２８３万５０００円及びこれに対する平成２２年１１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容することとし，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        上田真   史
裁判官        石神有   吾


主文
原判決を取り消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は，第１，第２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，株式会社Ｐ１（以下「Ｐ１」という。）に勤務していたＰ２（以下「亡Ｐ２」という。）が，くも膜下出血を発症して死亡したことについて，業務に起因するものであるとして，亡Ｐ２の父母である訴訟承継前第１審原告Ｐ３及び被控訴人Ｐ４が，中央労働基準監督署長に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したところ，中央労働基準監督署長から平成１２年３月３１日付けで労災保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
原審は，亡Ｐ２のくも膜下出血の発症についての業務起因性を肯定し，本件不支給処分は違法であると判断して，同処分を取り消した。そこで，原審の認定判断を不服として，控訴人が控訴を提起した。
２前提となる事実及び争点は，原判決の「事実及び理由」中「第２    事案の概要」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。争点に関する当事者双方の主張は，後記３及び４のとおりである。なお，訴訟承継前第１審原告Ｐ３は原審口頭弁論終結後の平成▲年▲月▲日に死亡し，被控訴人Ｐ５が，相続により同人の権利義務を承継したことに伴い，当審において，同人の訴訟手続を承継した。
３被控訴人らの主張
(1)労災保険法７条１項１号の「業務上の疾病」の意義ア労災保険法７条１項１号の「業務上の疾病」とは，業務と疾病との間に合理的関連性があることで足りる。
仮に，業務と疾病との間に相当因果関係が必要であるとしても，業務が相対的に有力な原因であることは要せず，業務の遂行が基礎疾患等を誘発又は増悪させて発症の時期を早めるなど，業務が基礎疾患等と共働原因となって疾病の発症や死亡の結果を招いたと認められる場合には，当該疾病は「業務上の疾病」と解すべきである。すなわち，①被災労働者の従事した業務が，同人の基礎疾患をその自然経過を超えて増悪させる要因となり得る負荷（過重負荷）のある業務であったこと，②被災労働者の基礎疾患がその自然経過により脳・心臓疾患を発症させる直前まで増悪していなかったことが認められる場合には，業務起因性が肯定される。そして，被災労働者は，通常の日常業務を支障なく遂行していたことを立証すれば，当該被災労働者の基礎疾患は確たる発症因子がなくてもその自然経過により脳・心臓疾患を発症する寸前にまで進行していたとは認められないとして，上記②の要件を充足するものと解すべきである。
イまた，上記①の過重負荷の判断は，基礎疾患等を有し又は基礎疾患等を発症した当該労働者を基準として業務の過重負荷の有無及び程度を判断すべきであり，仮に，当該労働者を基準としないとしても，使用者によって労務の提供が期待されている者の中で最も危険に対する抵抗力の弱い者を基準として，医学的経験則ではなく一般経験則に照らし，脳・心臓疾患の発症の基礎となる血管病変等をその自然経過を超えて有意に増悪させ得ることが，客観的に認められる負荷といえるか否かによって判断するのが相当である。
ウ新認定基準は，行政の適正，迅速処理などの運用のための内部通達として定められたものであり，業務起因性の判断について，裁判所を拘束するものではない。
(2)亡Ｐ２の業務の量的過重性について
ア発症前６か月間の時間外労働時間
タイムカードその他の証拠により，最低限認められる亡Ｐ２の発症前６か月間の労働時間は，原判決別表１のとおりである。すなわち，各月の時間外労働時間は，発症前１か月目（平成８年７月２６日から同年８月２４日まで）は４２時間３３分，発症前２か月目（同年６月２６日から同年７月２５日まで）は８０時間３２分，発症前３か月目（同年５月２７日から同年６月２５日まで）は９９時間２３分，発症前４か月目（同年４月２７日から同年５月２６日まで）は３３時間１６分，発症前５か月目（同年３月２８日から同年４月２６日まで）は７５時間１７分，発症前６か月目（同年２月２７日から同年３月２７日まで）は５２時間００分であった。また，亡Ｐ２は，くも膜下出血発症以前の平成８年の夏休みころから，頭痛等の自覚症状を周囲に訴えており，くも膜下出血の前駆症状として頭痛等が発症していた。そうすると，亡Ｐ２の労働の過重性を適切に評価するためには，前駆症状が発症した夏休みの初日である同年８月９日を起算日としてさかのぼって算出すべきである。その場合には，時間外労働時間が８０時間を超える月が発症前２か月目，３か月目，６か月目であり，７０時間から８０時間の間が１か月目であり，４０時間を下回る月が４か月目と５か月目となる。
イ上記時間外労働時間の算出方法
(ア)休憩時間について，Ｐ１では従業員に残業時間の抑制を指示し，亡Ｐ２は，タイムカード上，労働時間を過少申告していた。亡Ｐ２が正午前後に出勤していた日について，まとまった昼食休憩を想定すれば，亡Ｐ２の休憩時間は１日平均１時間とすべきである。
(イ)休日の労働時間は，一律８時間とした。
(ウ)平成８年２月及び３月の労働時間については，亡Ｐ２は，裁量労働制適用対象者としてタイムカードがなく，出勤表により深夜，休日労働のみを申告していた。しかし，当時の出勤表の記載については，Ｐ１が所在したビルの警備日誌（乙３０の７ないし１２）や深夜業務交通費伝票（乙３１の１ないし５）などの他の資料によると，正しい労働実態を反映したものではないことが明らかであるから，他の資料から労働実態が判明しない日についてのみ，出勤表の記載によるべきである。
ウ夜間勤務
亡Ｐ２は，長時間労働に従事し，しかも，その労働時間帯も深夜労働が極めて多く，特に，Ｐ６グループ在籍中は，デジタルＰ７の更新作業のため，水曜日の夜に，翌日の早朝まで働くことが常態化していた。
エ亡Ｐ２の業務が量的に過重であったこと
亡Ｐ２の労働実態は，上記アからウのとおり，極めて過酷かつ不規則であり，亡Ｐ２の業務が量的に過重であったことは明らかである。


(3)亡Ｐ２の業務の質的過重性について
ア編集業務の特徴からみた過重性
編集業務は，常に幅広い情報の収集，記事企画を構想するための情報分析ないし発想作業を必要とし，労働時間だけでは評価しきれない過重性がある。他方，担当記事の編集を仕上げるためには，誤字脱字のチェックやレイアウト，色等の細部にわたる点検が不可欠であり，精神的な集中力を要求される。さらに，編集業務においては，神経を使う取材の関連資料の収集と検討，記事に必要なデータ等の収集，関係先との連絡調整，記事完成後の関係先へのフォローなどが不可避であり，広告主への配慮や営業担当社員とのやり取りなどの負担が増加していた。したがって，亡Ｐ２が担当していた編集業務は，それ自体が相当に過重な業務であった。
イＰ１の人事制度とその重圧
Ｐ１は，利益至上主義に基づき，能力主義・業績主義による人事として，極めて短期に従業員の人事考課を繰り返し，その結果を，賞与の額，昇給・昇格の有無，人事異動等に反映させる仕組みを採用していた。かかる労働環境下において，亡Ｐ２は，評価が低下すれば，自らが希望する職種でのキャリアアップの機会を奪われるという重圧を常に受けていた。
ウＰ７編集課における業務の過重性
(ア)亡Ｐ２は，平成４年７月にＰ７編集課に配属されて以来，記事の担当以外に「表紙」及び「進行管理」などの課内業務を並行して担当していた。これらの業務は，重要な業務であり，相当の時間を要する業務であった。
(イ)亡Ｐ２は，編集課内で能力を評価されるに従い，リニューアル号の第１特集（甲１１）など重要な記事を任されるようになり，失敗できないという重圧を受けていた。
(ウ)Ｐ７編集課においては，「情報誌編集者におくる編集ガイドブック」が存在したり，各編集記事について，読者によるアンケートの集計結果（支持率）が各編集者に配布されるなど，各編集者に高度のレベルの編集業務を行わせるべく働きかけが行われていた。
エデジタルＰ７における業務の過重性
(ア)デジタルＰ７の重要性
Ｐ１は，新事業に対して短期間での黒字化を求める利益至上主義を採用していた。デジタルＰ７は，インターネット時代到来を見据えて，他社に先駆けて商品として確立され，有利な競争地位を築くため，Ｐ１にとって重要な媒体であり，高い数値目標とともに早期の成果が求められた。
(イ)実績不振の克服の要求
デジタルＰ７は，創刊２か月後には，実績不振が問題とされ，その克服を求めて編集企画の充実を初めとする具体的な対策が決定されていた。亡Ｐ２は，デジタルＰ７に係る実績不振の克服の要求の下で，相次ぐ編集企画の立案と実行を中心とした業務を行っていた。
(ウ)唯一の編集担当者としての業務負担
Ｐ６グループの人員体制は極めて不十分であり，亡Ｐ２以外に編集担当者が配属されていなかった。グループマネージャーのＰ８ですら商品媒体の編集経験がなく，亡Ｐ２が唯一の経験者であった。また，Ｐ８，技術担当のＰ９，企画担当のＰ１０は他の部署を兼務しており，亡Ｐ２が担当していた業務は，多数の専門スタッフが分業体制で分担する業務に匹敵するものであった。さらに，亡Ｐ２は，子会社社員らが担当するデジタルＰ７の画面デザインや更新に加え，Ｐ７では別人が分担していたデザイン等の作業の多くも担当していた。
(エ)業務遂行における困難性
亡Ｐ２は，インターネット媒体の業務は未経験であり，新規性の高い業務に従事し，人員不足の状況下で，社外のＰ１１からインターネット媒体の業務に必要な技術的知識習得や情報収集をしていた。そして，編集長の編集経験不足から，デジタルＰ７の編集企画は，実質的に唯一の専属担当者であった亡Ｐ２の責任で立案，実行しなければならない状況であった。また，当時の通信環境やソフトウェアの未熟さからも業務遂行における困難性があった。
(オ)編集長の長期休暇による業務負担増
本件発症直前の平成８年７月に，Ｐ８がステップ休暇として長期休暇を取得したことに伴い，キャリアカウンセリング関連業務の負担が増加し，また，業務遂行が亡Ｐ２の判断と実質的責任の下で行われるようになり，更に亡Ｐ２の業務負担が過重になった。
(カ)その他の業務負荷
その他，デジタルＰ７の業務遂行において，インターネット媒体では紙媒体では生じないようなトラブルが起こり得る相当の負荷があったのみならず，特集記事（Ｐ３１の記事）について，取材の日から記事原稿作成及び記事掲載が後ろにずれ込んでおり，本件疾病発症前ころ経費精算作業が遅れがちであったため，デジタルＰ７の業務遂行において相当の負荷があった。
オ発症直前期の状況
(ア)亡Ｐ２は，くも膜下出血の発症に至った平成８年８月には初旬から相当に体調が悪化している様子を示し，夏休みに入った直後には，くも膜下出血の前駆症状としての頭痛や吐き気を継続して訴えていた。亡Ｐ２は，夏季休暇を取得しても，蓄積疲労の回復ないし血管病変の十分な修復ができないまま，くも膜下出血がいつ発症してもおかしくない状態にあった。
(イ)亡Ｐ２は，夏休み後，十分な人員配置がされていなかったことや社内サポートの体制も極めて不十分であったことから，徹夜勤務を含む過重な業務に従事しなければならなかった。
カこのように，発症直前期における亡Ｐ２の身体状況の悪化とそれ以前の労働の過重性，前駆症状を発症していた状態で過重労働に従事しなければならなかったことに着目すれば，亡Ｐ２の従事した業務は，同人の基礎疾患をその自然経過を超えて増悪させる要因となり得る負荷（過重負荷）のある業務であったことは明らかである。
(4)亡Ｐ２の基礎疾患が，その自然経過により，脳・心臓疾患を発症させる
直前にまでは増悪していなかったこと
ア亡Ｐ２が多発性囊胞腎の既往症を有するとしても，くも膜下出血の発症は過重な業務が原因であり，業務起因性が認められる。(ア)亡Ｐ２の血圧は，高血圧症として治療を要する程度には悪化しておらず，かかる程度に至ったのは，Ｐ１入社後に増悪した結果である。また，脂質（総コレステロール，ＨＤＬコレステロール，中性脂肪）については，要生活注意（Ｃ）又は要再検査（Ｄ）と指摘されていたが，治療を要する程度には至っていなかった。


(イ)亡Ｐ２の多発性囊胞腎は，腎機能にほとんど異常が認められない軽度のものであった。すなわち，平成８年３月２８日の受診の際には，肉眼的血尿が消失しており，ＣＴスキャンによっても，肝臓，すい臓，脾臓に囊胞は認められず，胆囊も正常で，血液検査，生化学検査等にほとんど異常がなかった。同年４月２５日受診の際には，治療を要せず，３か月に一度の経過観察でよいと指示されている。
(ウ)多発性嚢胞腎での脳動脈瘤の合併頻度は，一般より高いとの報告もあるが，それらの報告は脳動脈瘤の検出方法や多発性囊胞腎患者群の母集団の特性の差異に基づき内容が大きく異なるものであり，合併頻度が高くないとの報告もある。また，多発性嚢胞腎に合併した脳動脈瘤が存在しても，必ずしも破裂に至るものではない。
多発性嚢胞腎が，脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血の危険因子であることは否定できないが，他の危険因子（喫煙，高血圧，アルコール等）と同様，脳動脈瘤を必ず増悪させ，破裂によるくも膜下出血を発症させるとは限らない。特に，亡Ｐ２のような２９歳という年齢では，脳動脈瘤によるくも膜下出血を発症する者は少ない。亡Ｐ２の高血圧及び多発性嚢胞腎の症状は，前記(ア)及び(イ)のとおりであり，亡Ｐ２はくも膜下出血発症まで，通常の日常業務を支障なく遂行していたのであるから，亡Ｐ２の基礎疾患たる脳動脈瘤が，その自然経過により破裂してくも膜下出血を発症する直前にまで進行していたということはできない。イ亡Ｐ２は，過重業務により脳動脈解離が進行し，くも膜下出血を発症したものであり，業務起因性が認められる（予備的主張）。(ア)吐き気，おう吐を伴わない頭痛が先行して，最終的に致死的なくも膜下出血発症に至るという経過は，脳動脈解離によるくも膜下出血に特徴的な病態である。亡Ｐ２には，吐き気，おう吐を伴わない頭痛が先行してみられ，その後，発症約１０日前の平成８年８月１６日から吐き気を訴えるようになり，くも膜下出血の発症当日の同月２５日には，めまい，頭痛，おう吐がみられたというのが，発症に至る自覚症状の経過であり，脳動脈解離によるくも膜下出血の場合との共通性を有する。
(イ)脳動脈解離発症の病理，病態に対する知見は乏しく，脳動脈解離の発生に対する危険因子も未知であり，遺伝的素因との関連性についても明らかになっていない。したがって，亡Ｐ２のくも膜下出血の原因が脳動脈解離である場合に，多発性囊胞腎を発症のリスクファクターとして捉えることについての十分な根拠が明らかになっていない。(ウ)脳動脈解離でも一方的に進行するのではなく修復過程が存在し，その修復過程では，十分な生理的睡眠をとることにより定期的な血行力学的負荷を軽減することが重要である。過重労働やそれによるストレス等は，血行力学的因子を増大させ，また，血行力学的負荷の軽減による修復過程を阻害し，脳動脈解離の発症に重大な影響を及ぼす。(5)以上のとおり，亡Ｐ２は，Ｐ１の編集者として過重な業務に従事したことから，回復できない疲労を蓄積し，その過重業務を原因としてくも膜下出血を発症し，死亡するに至ったものであり，亡Ｐ２の本件疾病がＰ１の過重な業務に起因することは明らかである。したがって，本件不支給処分は違法であり，取消しを免れない。
４控訴人の主張
(1)労災保険法７条１項１号の「業務上の疾病」の意義ア労災保険法上の保険給付は，労働者の業務上の死亡等について給付されるところ（労災保険法７条１項１号），当該労働者の死亡等を業務上のものというためには，当該労働者が業務に従事しなければ結果（死亡等）は生じなかったという条件関係が認められるだけでは足りず，両者の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係（相当因果関係）があることを要する。
イそして，労災保険は労働基準法の定める使用者の災害補償責任を担保するための制度であるところ，災害補償制度は，労働者が使用者の支配管理下で労務を提供する過程において，業務に内在する危険が現実化して傷病が引き起こされた場合には，使用者は，当該傷病の発症について過失がなくても，その危険を負担し，労働者の損失填補に当たるべきであるとする危険責任の考え方に基づくものであるから，労災保険において相当因果関係が肯定されるためには，死亡等の結果が業務に内在する危険の現実化と認められること，すなわち，①業務に危険が内在していると認められること（危険性の要件），②傷病が業務に内在する危険の現実化として発症したと認められること（現実化の要件）が必要である。
ウ脳・心臓疾患については，上記①の業務の危険性の要件については，当該労働者と同程度の年齢・経験等を有し，基礎疾患を有していても通常の業務を支障なく遂行することができる程度の健康状態にある者（平均的労働者）を基準として，業務による負荷が，医学的経験則に照らし，脳・心臓疾患の発症の基礎となる血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ得ることが客観的に認められる負荷といえるか否かによって決するのが相当である。また，上記②の危険の現実化の要件については，当該発症に対し，業務による危険性（業務の過重性）が，その他の業務外の要因（当該労働者の私的リスクファクター等）に比して相対的に有力な原因となったと認められることが必要である。エ専門検討会報告書は，その時々の最新の医学的知見に基づき，どのような場合に，脳・心臓疾患の発症が「業務に内在する危険の現実化」と認められるかについての評価要因を検討したものであり，医学的に極めて信頼性の高い資料であるから，業務起因性の有無は，同報告書に示された最新の医学的知見及びこれを踏まえた新認定基準に基づいて判断されるべきである。
(2)亡Ｐ２の業務の量的過重性について
ア亡Ｐ２の発症前６か月間の時間外労働時間
亡Ｐ２の発症前６か月間の労働時間は，原判決別表２のとおりである。すなわち，各月の時間外労働時間は，発症前１か月目（平成８年７月２６日から同年８月２４日まで）は３２時間４０分，発症前２か月目（同年６月２６日から同年７月２５日まで）は５１時間１３分，発症前３か月目（同年５月２７日から同年６月２５日まで）は６８時間３２分，発症前４か月目（同年４月２７日から同年５月２６日まで）は２０時間３０分，発症前５か月目（同年３月２８日から同年４月２６日まで）は６６時間００分，発症前６か月目（同年２月２７日から同年３月２７日まで）は４７時間３０分であった。


なお，発症から時期がさかのぼるほど業務の影響は相対的に低下するので，発症より６か月以上前の業務の過重性を検討する必要はない。
イ上記時間外労働時間の算出方法
(ア)休憩時間については，基本的に，原判決別表２の「１日の拘束時間数」から亡Ｐ２が申告した「１日の労働時間数」を減じた数値とすべきである。Ｐ１には，労働時間を過少申告するような実態はない上，編集業務は仕事と私生活の区別が付けにくい特殊な業務であり，その中でも亡Ｐ２は仕事と私生活を厳密に分ける仕事のやり方をしていなかった。このような事情の下では，拘束時間から実労働時間を推量することはできない。実労働時間を最も的確に判断できるのは本人だけであり，まじめな性格であった亡Ｐ２が申告した実労働時間は，基本的に信用できる。ただし，他の証拠等から不合理と思われるものについては，個別に修正すれば足りる。
(イ)平成８年２月及び３月の労働時間については，この時期のタイムカードが存在しないため，出勤表（乙２８の６及び７）等の証拠から合理的に推測できる労働時間とすべきである。
(ウ)平成８年３月から８月までの労働時間については，タイムカード上の記載は警備日誌の退館時刻ともほぼ一致し，基本的に信用できる。直行・直帰の場合は，従業員の自己申告であり，この亡Ｐ２の自己申告が信用できることは，前記のとおりである。
ウ夜間勤務
亡Ｐ２の勤務体制は，平成８年３月までは裁量労働制，同年４月からはフレックスタイム制（コアタイムなし）であり，どの時間帯に仕事をするかは本人の裁量によっていた。また，亡Ｐ２は，日中稼働することができるにもかかわらず，自らの自由意思によって深夜労働を選択し，翌日の定時出勤が義務付けられていなかった。したがって，亡Ｐ２は，自ら望んで深夜の時間帯を選択し，結果として自ら拘束時間を長くするような働き方をしていたものであり，毎朝の定時出勤が要求される中で仕事に追われて日々深夜まで残業していたのではないから，夜間勤務は，亡Ｐ２に過重な負荷を与えていない。
エ亡Ｐ２の業務が量的に過重でないこと
亡Ｐ２の発症前６か月の時間外労働時間数は，業務と発症との関連性が強いとされる月８０時間を大きく下回っている。また，平成８年８月９日から同月１８日までは１０日間連続の休暇を取得し，同年４月２７日から同年５月６日にも連続して休暇を取得し，同月１１日以降の週末は，同年６月８日を除いてすべて２日間の休日が確保され，唯一週休２日が確保されなかった同月８日の週末も翌９日は休んでいる。
(3)亡Ｐ２の業務の質的過重性について
ア編集業務の特徴からみた過重性
編集業務は，すべての編集者に共通するものであり，亡Ｐ２のみに特別に過重な業務が課されたものではない。かえって，編集業務は，その性質上，必然的に裁量性が高く，どこまでを他人に任せ，どこまでを自分で行い，自分で行う作業にどれだけの時間をかけるかについては，担当編集者自身の裁量によるところが大きい。しかも，Ｐ１においては，編集業務の節目では必ず上司が確認をしており，最終責任もすべて上司が負う体制であって，担当編集者が１人で全責任を負わなければならないような状況にはなかった。広告主への配慮や営業担当社員との連絡などの負担についても，亡Ｐ２は，編集業務に専念できる立場にあり，取材において営業部門の者と連絡を取ることはあってもまれであった。
イＰ１の人事制度とその重圧
企業に勤務する以上，人事評価のプレッシャーはついてまわるものであり，Ｐ１の人事評価制度等は，Ｐ１全社員に適用されていたものであって，亡Ｐ２のみに適用されていたわけではない。また，亡Ｐ２は，希望していた編集者に採用されて，だれもが認める優秀な編集者に成長していたものであり，人事評価の重圧を受けていたとは考えられない。
ウＰ７編集課における業務
(ア)亡Ｐ２は，新人時代に進行管理業務を担当したが，平成８年以降は担当していない。また，進行管理業務とは，週刊Ｐ７の編集全体の進行管理を行うものであり，全体のスケジュールを理解させるため，新人が担当していた。
(イ)亡Ｐ２が担当していた時期には週刊Ｐ７のページ数が減り，亡Ｐ２自身の編集記事も質，量ともに小さいものであったから，進行管理が大きな負担になっていたとはいえない。編集者ごとの記事の割当ては，副編集長が編集長と協議の上決めており，編集者間に不公正，不平等にならないよう配慮されていた。亡Ｐ２は，立ち上がりの早い編集者と評価され，業務が過重であったとはいえない。
(ウ)亡Ｐ２は，Ｐ７編集課在籍中，同じく競馬を趣味とする数人の仲間と会を作り，その事務処理作業を引き受け，これを職場でも行っていた。このことは，Ｐ７編集課における業務が，亡Ｐ２にとって過重なものでなかったことを端的に示している。
エデジタルＰ７における業務
(ア)デジタルＰ７は，平成８年４月に配信を開始したばかりの小規模な媒体であり，亡Ｐ２の業務は，多様であったが，一つ一つの業務の絶対量はごく少ないものであった。そして，亡Ｐ２は，デジタルＰ７の４人の担当者の中で最も席次が下であり，デジタルＰ７の業績を上げる責任を負わされてはいなかった。なお，デジタルＰ７の平成８年４月以降の担当者は，Ｐ８ほか３名であり，責任者であるＰ８はデジタルＰ７を主に担当し，Ｐ１０は平成８年６月からはデジタルＰ７を主に行うようになり，Ｐ９はデジタルＰ７の業務を主に行っていた。(イ)デジタルＰ７は，Ｐ１にとって，絶対に失敗を許さない大事業であったのではなく，ある意味で試験的，実験的なものであり，業績を上げることを求められていなかった。
(ウ)亡Ｐ２は，積極的に新しい編集企画を次々と提案し，必ずしも公私の区別のはっきりしない友人・知人との交際や食事にも時間をかけていた。亡Ｐ２は，業務と全く無関係な競馬予想プログラムを特集するムック「Ｐ１２」の制作にも協力していた。したがって，亡Ｐ２のデジタルＰ７における業務は，余裕のあるものであり，過重なものではなかった。
(4)亡Ｐ２のくも膜下出血の発症は，その血管病変が自然経過を超えて進行
し，増悪した結果でないこと


ア亡Ｐ２のくも膜下出血は，脳動脈瘤の破裂によるくも膜下出血であるところ，亡Ｐ２は脳動脈瘤を形成する遺伝性疾患である常染色体性優性多発性嚢胞腎を既往症として有していたものであり，その発症は，既往症である多発性嚢胞腎に起因して形成された脳動脈瘤が破裂したものである。すなわち，嚢状脳動脈瘤は，脳動脈中膜平滑筋層の部分的欠損という先天的因子に，動脈硬化，血圧，血行力学的因子等の後天的因子が関与して発生するものと考えられているところ，多発性嚢胞腎にり患していることは，それ自体，血管の脆弱性が存在することを示すものであり，多発性嚢胞腎患者には，高い割合で脳動脈瘤が合併する。そして，多発性嚢胞腎患者の場合，先天的な血管壁の脆弱性のために，多発性嚢胞腎に起因する脳動脈瘤は破裂のリスクが格段に高くかつ若年で破裂することがあり，脳動脈瘤が大きくなくても，血圧が高くなくても，破裂を来すリスクが相当程度ある。したがって，多発性嚢胞腎患者の脳動脈瘤破裂については，多発性嚢胞腎の進行により脳動脈瘤が増悪して（大きくなって）破裂するというような関係にはなく，多発性嚢胞腎という疾患がある場合とそれがない場合とでは，脳動脈破裂の機序を同列に考えることはできない。
イ亡Ｐ２は，多発性嚢胞腎にり患しており，父も腎嚢胞性疾患であり，その母（亡Ｐ２の祖母）も３８歳で脳溢血で死亡している。また，亡Ｐ２は，腎機能の低下が始まりつつあり，それに先行して多発性嚢胞腎に起因する高血圧が生じていた。上記のように，亡Ｐ２は，高い割合で脳動脈瘤を合併し，高い割合かつ若年でそれが破裂するとされる多発性嚢胞腎にり患し，２９歳という一般の脳動脈瘤では考えられない若さで脳動脈瘤破裂により死亡しているのであるから，亡Ｐ２の脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血は，多発性嚢胞腎により発症し，破裂したものと考えるのが合理的である。
ウしたがって，亡Ｐ２のくも膜下出血は，その血管病変が自然経過を超えて進行し，増悪した結果であるとは認められない。
(5)以上のとおり，亡Ｐ２の本件疾病の発症が業務に起因するものということはできないから，本件不支給処分は適法である。
第３当裁判所の判断
１認定事実について
認定事実（(1)亡Ｐ２について，(2)    Ｐ１の業務概要等，(3)亡Ｐ２の業務，(4)発症日以前６か月間の亡Ｐ２の状況，(5)    亡Ｐ２のくも膜下出血の発症前の状況，(6)発症当日の経緯）は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第３当裁判所の判断」の１の(1)から(6)に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４２頁４行目の「平成４年３月」の次に「（当時２４歳）」を加える。
(2)原判決４４頁１６行目冒頭から１７行目末尾を削り，２４行目の「昭和▲年▲月▲日生」の次に「，平成▲年▲月▲日死亡」を加える。(3)原判決４５頁６行目の「常染色体優性多発性嚢胞腎」を「常染色体性優性多発性嚢胞腎」に改め，１５行目の「ＣＴフィルム」から１６行目末尾までを削る。
(4)原判決５２頁１０行目の「４月」を「４月４日」に改める。(5)原判決５３頁２０行目の「行っていた。」の次に「Ｐ７編集部では，編集会議を通さなければテーマを決めることも許されなかったが，デジタルＰ７では，Ｐ８と亡Ｐ２との二人だけで編集方針や記事のテーマを決めることができた上，亡Ｐ２の編集上の裁量の幅も広く，かなり自由に記事を編集することができた。また，インターネット媒体の作業についても，楽しんで行っていた（乙３４）。」を加える。
(6)原判決５９頁１４行目冒頭から６０頁７行目末尾までを削る。(7)原判決６０頁８行目の「イ」を「ア」に改め，２５行目冒頭から６１頁８行目末尾までを次のとおりに改める。
「イ亡Ｐ２の勤務体制は，平成８年３月までのＰ７編集課では，裁量労働制の適用を受け，タイムカードによる勤務時間管理はされていなかったが，同年４月のＰ６グループへの異動後は，コアタイムなしのフレックスタイム制の適用を受け，タイムカードによる勤務時間管理がされ，どの時間帯に勤務するかは本人の裁量によっていた。亡Ｐ２は，業務の性質によって深夜労働が必要であったわけではないが，夜間の労働を選択し（乙４，６，２４，３４），昼ころに出社し，深夜近くまで業務を行い，まれには早朝に会社を退社することもあった（乙２４）。亡Ｐ２は，自らの意思によって夜型の勤務スタイルを選択し，「昼型に変えたらどうか」との職場の上司であるＰ８のアドバイスに対しても，朝型では調子が出ないなどと述べていた。


亡Ｐ２が担当していた編集業務は，一般に，労働密度の濃い業務ではなく，人とのコミュニケーションや思索を通じてアイデアを得るなど，創造性を発揮することが求められ，在社時間からその実労働時間を推量することが難しい業務である。亡Ｐ２についても，公私の明確でない長電話をしたり，知人や友人と長時間にわたって飲食に出かけるなど，仕事と私生活の区別が明確でない勤務振りであったため，在社時間が長くなる傾向にあった（乙３４）。また，亡Ｐ２は，仕事に対する完成度，出来映えに対するこだわりが強く，納得のいくまで仕事に打ち込むため，在社時間が長くなる傾向にあった（乙６，３４）。ウ亡Ｐ２の平成８年８月２５日の本件疾病の発症時から過去にさかのぼっての労働時間は，同年２月２７日から同年３月２７日までは原判決別表２の「総労働時間数」及び「時間外労働時間数」欄記載のとおりである。発症前１か月目（同年７月２６日から同年８月２４日まで）の在社時間（社内滞在時間）は１８５時間３３分（１日平均１２時間２２分。以下，括弧内の時間は，１日当たりの平均時間である。），時間外労働時間は３２時間４０分（約２時間１０分），発症前２か月目（同年６月２６日から同年７月２５日まで）の在社時間数は２７７時間１２分（約１２時間３６分），時間外労働時間は５１時間１３分（約２時間１９分），発症前３か月目（同年５月２７日から同年６月２５日まで）の在社時間数は２９７時間５５分（約１２時間５７分），時間外労働時間は６８時間３２分（約２時間５８分），発症前４か月目（同年４月２７日から同年５月２６日まで）の在社時間数は１７５時間０１分（約１１時間４０分），時間外労働時間は２０時間３０分（約１時間２２分），発症前５か月目（同年３月２８日から同年４月２６日まで）の在社時間数は２７９時間５７分（約１１時間１１分），時間外労働時間は６６時間（約２時間３８分）である。
また，亡Ｐ２が裁量労働時間制の適用を受けていた発症前６か月目（同年２月２７日から同年３月２７日まで）の在社時間数，総労働時間，時間外労働時間は不明というほかないが，その勤務状況は，タイムカードによる勤務時間管理を受けていた同年４月１日以降とほぼ同様であった。発症前６か月目の時間外労働時間も，その時間数を特定することまではできないが，この期間の勤務日数は２０日間であるから，発症前５か月目と同様の労働時間をこなしていたとすれば，おおむね５０時間前後と推認される。
なお，亡Ｐ２が発症前の６か月の間で，土曜日又は日曜日に出勤したのは平成８年３月２日，同月３０日，同年４月６日，同月７日，同年６月８日の５日間であり，ゴールデンウイーク期間中（１０日）には，同年４月２９日に出勤しているが，その前後の９日間を休んでいる。亡Ｐ２のくも膜下出血が発症した同年８月２５日は日曜日で，前日は土曜日で休みであり，亡Ｐ２は，発症直前の同月９日から同月１８日までの１０日間の休暇（夏季休暇と有給休暇）を取得している。」
２本件疾病等に関する医学的知見等について
(1)亡Ｐ２の疾病
亡Ｐ２は，脳動脈瘤を形成する疾病である常染色体性優性多発性嚢胞腎（ＡＤＰＫＤ。以下「多発性嚢胞腎」という。）を既往症として有していたものであるが，平成８年８月２５日午前１０時ころ，自宅でめまい，吐き気等の症状が現れたため，自ら救急車の出動を要請し，Ｐ１３病院に救急搬送され，ＣＴスキャンでくも膜下出血が認められ，脳血管造影が施行される予定であったが，その前に再度くも膜下出血を起こして心肺停止となり，同月▲日午前２時ころに死亡した。亡Ｐ２のくも膜下出血は，上記病院において，脳動脈瘤の破裂によるものと診断された。なお，被控訴人らは，亡Ｐ２は，過重業務により脳動脈解離が進行し，くも膜下出血を発症したと主張している。
(2)くも膜下出血（乙８，４２～４５，４７）
くも膜下出血とは，頭蓋内血管の破たんにより，脳や脊髄のくも膜下腔内の脳槽に出血し，意識障害や運動機能障害が起こる疾患群であり，脳卒中の一病型である。くも膜下出血の出血血管は，くも膜下腔において脳の表面を走行する血管である。出血の原因は，血管に動脈瘤が発生し，それが破裂することで生じることがほとんどであり，これらの血管が機械的な外力以外による損傷を引き起こす外傷以外の原因で破たんするのは，何らかの血管病変が存在し，血管壁に局所的な脆弱部位が存在するときに限られる。脳動脈瘤以外のくも膜下出血を起こす原因として，脳血管の奇形などのほか，主幹動脈（内頸動脈系，椎骨脳底動脈系）に解離（血管が裂けた状態）が発生したことにより起こる脳動脈解離がある。(3)脳動脈瘤（乙８，３２，４２～４４，４６，５６）ア脳動脈瘤は，脳動脈が嚢状あるいは紡錘状に拡大したものであり，このうち嚢状脳動脈瘤の破裂は，非外傷性くも膜下出血の原因の７０％以上を占める。嚢状動脈瘤によるくも膜下出血の好発年齢は，４０歳～６０歳代である。脳動脈瘤の成因について，現在では，先天性素因の上に後天的因子が加わって発生するものと考えられている。脳動脈瘤のほとんどを占める嚢状動脈瘤の原因は不明であるが，嚢状脳動脈瘤の発生機序は，動脈瘤の好発部位であるウィリス動脈輪（太い血管の分岐部，すなわち血流が激しく衝突する動脈壁）に先天性中膜部の欠損と内弾性板の断裂が生じ，血圧と血流の負荷が加わって嚢状に膨らんでできるとされている。


脳動脈瘤の破裂の原因としては，血行力学的因子，加齢等による動脈瘤壁の脆弱化がある。精神的・肉体的ストレスは，血圧を上昇させ，血圧変動を起こりやすくさせる。脳動脈瘤は長年の間に徐々に成長，増大するものであり，脳動脈瘤の多くは最大外径５㎜前後で，この大きさまで増大した動脈瘤は極めて破裂しやすい。また，高血圧と診断されてから治療せず自然経過に任せた場合，脳卒中（脳出血，脳梗塞，くも膜下出血）が生じるのは２０年ないし３０年後であるとされている。イ脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血の発症前の症状としては，頭痛が最も重要であり，発症の４日ないし２０日前において高頻度で認められる。頭痛以外の視覚障害，吐き気・おう吐等の警告サインを含めると，脳動脈瘤の破裂による出血に前駆する種々の警告サインが約５０～７０％の高頻度で出現する。
(4)脳動脈解離（甲１９５，乙８，６１，６２）ア脳動脈解離は，脳血管動脈瘤のようなこぶの形をとったり，血管自体が大きく膨らんだり，細くなったりと様々な血管の状態になることが特徴であり，発生原因は，現在のところ解明されていない。発生機序としては，まず，動脈の内弾性板の断裂と血管内皮の損傷により脆弱化した血管壁に血液が流入し，血管壁の解離が進行し，偽血管腔が内膜と中膜との間に形成された場合には脳虚血が起こり，中膜と外膜との間に形成された場合には，外膜の破裂によりくも膜下出血として発症するとされている。動脈解離発症の平均年齢は４０歳代を中心とし，脳動脈解離は５０歳以下の若年脳卒中の原因として重要であるとされている。イ脳動脈解離は，原因（外傷性・非外傷性），部位（頸動脈系・椎骨脳底動脈系，また頭蓋内・頭蓋外）などによって分類されているが，頭蓋外解離の多くが脳梗塞を生じ，くも膜下出血はまれであるとされている一方，頭蓋内解離は脳梗塞とともにくも膜下出血を起こしやすいとされている。また，頭蓋内椎骨脳底動脈は，外弾性板を欠き，外膜膠原線維層も薄いため，解離により容易に動脈の拡張を来し，その破たんによりくも膜下出血を起こすことが指摘されている。
(5)多発性嚢胞腎（乙１０，１４，３２，３９～４１，４１～４３，４９～５８）
ア多発性嚢胞腎の意義
(ア)多発性嚢胞腎は，ＰＫＤ遺伝子変異により両側腎臓に多数の嚢胞が進行性に発生・増大し，通常は経年的に嚢胞の拡張及び嚢胞数の増加により腎機能が低下し，腎臓以外の種々の臓器にも障害が生じる遺伝性疾患である（遺伝形式は常染色体性優性遺伝型であるが，突然変異による家族歴のない症例もある。）。多発性嚢胞腎患者は，腎機能障害が次第に進行して腎不全に陥り，６０歳までに約半数が腎不全から透析療法が必要となる。嚢胞の増大に伴い血圧を上げるホルモンが増加するため，腎機能低下以前から高血圧の合併が非常に高い（腎機能が正常でも２０歳代で６５％の人に高血圧がみられる。）。病因遺伝子として，第１６染色体短腕のＰＫＤ１及び第４染色体長腕のＰＫＤ２が同定されており，約８５％の患者にＰＫＤ１遺伝子異常が，１５％の患者にＰＫＤ２遺伝子の異常が認められる。なお，ＰＫＤ３遺伝子の存在も予測されているが，同定されていない。
(イ)多発性嚢胞腎は，厚生労働省において特定疾患として指定されている難治性疾患克服研究事業（特定疾患調査研究分野）１３０疾患のうちの一つであり，いわゆる難病である。厚生労働省特定疾患対策研究事業・進行性腎障害調査研究班がまとめた常染色体性優性多発性嚢胞腎診療ガイドライン（乙５０。以下「本件ガイドライン」という。）によれば，多発性嚢胞腎の重症度分類では，血清クレアチニン値によって，１度（２mg／dl未満），２度（２mg／dl以上～５mg／dl未満），３度（５mg／dl以上～８mg／dl未満），４度（非透析で，８mg／dl以上），５度（透析を導入，又は腎移植を受けているもの）に分類され，頭蓋内出血の既往があるもの，頭蓋内動脈瘤があるもの，頭蓋内動脈瘤の手術を受けたもの等の場合，重症度を１度進めるものとされている。
(ウ)亡Ｐ２の場合，血清クレアチニン値が２mg／dlを下回るが，動脈瘤が存在するから，重症度分類では２度である。ただし，発症前の平成８年７月１９日に実施された健康診断において，血清クレアチニン値が同年３月２１日の１．０から１．４へと上昇し（腎機能３０％の低下を示すもの），また，血中尿素窒素（クレアチニンと同様，腎機能が悪化すれば上昇する。）も１２．０が１６．５と上昇傾向を示しており，血尿も出現していたため，亡Ｐ２の腎機能は，低下していたことがうかがわれ，正常といえるほどのものではなかった（補正の上で引用した原判決の「第３当裁判所の判断」の１(1)イ(エ)参照）。
イ多発性嚢胞腎と脳動脈瘤の発生及び破裂の機序
(ア)多発性嚢胞腎は，遺伝子の異常により発症する遺伝性腎疾患であり，ＰＫＤ１及びＰＫＤ２遺伝子機能が欠損している。遺伝子異常により血管内皮細胞や平滑筋細胞（体中にある血管や筋肉の細胞）に認められるpolycystin（ポリシスチン）－１及びpolycystin－２（いずれも血管の弾力性を保持する働きを持つタンパク質）が存在しないか，存在していても機能が低下しているなどの状態にある。したがって，多発性嚢胞腎患者の血管障害は，二次的に発生するのではなく，ＰＫＩＤタンパクの変異そのものによって引き起こされる一次的障害である。また，コラーゲンやエラスチンなどのタンパク質は，血管の弾力性を保持する働きを持つが，polycystin－１がないと正常な構造を保つことができない。


そして，血管の弾力性がないことは，血管が脆弱であることを意味し，血管は血流量に応じた柔軟な収縮ができず，血管内の圧力が高まり，その結果，血管壁に動脈瘤が発生し，また，破裂しやすくなる。このように，多発性嚢胞腎患者の動脈瘤発生の要因は，ＰＫＤ１やＰＫＤ２など疾患責任遺伝子の機能不全とコラーゲンやエラスチンなど血管内皮で機能するタンパク質の異常により血管壁が脆弱となり，これに高血圧が加わることで，微小動脈瘤や脂肪硝子様変性（細胞が堅くなること）が生じて発生するものであり，多発性嚢胞腎にり患していることは，それ自体が当該患者に血管の脆弱性が存在することを示している。以上のとおり，多発性嚢胞腎という疾患自体が，血管内皮の異常に伴う血管病であるといえる。
(イ)多発性嚢胞腎患者は，頭蓋内動脈瘤が発見される頻度が一般人における頻度より高い。本件ガイドライン（乙５０）によると，「多数の前向きのＭＲアンギオグラフィーを用いた調査では，多発性嚢胞腎患者においては，頭蓋内動脈瘤が４～１１．７％見いだされるのに対し，一般人口では１～７％の罹患患率である。」，「動脈瘤破裂以外で死亡した８９人の多発性嚢胞腎患者の解剖で，２２．５％に頭蓋内動脈瘤を認めたが，頭蓋内動脈瘤破裂以外で死亡した一般患者で頭蓋内動脈瘤は４．２％を認めたにすぎなかった。」とされる。また，一般人の頭蓋内出血を既往に持つ頻度は６０～６９歳で３．４％であり，同年齢層の多発性嚢胞腎患者では１０．６％であるので，約３倍ほど有意に高い頻度である。したがって，多発性嚢胞腎患者は，頭蓋内動脈瘤及び頭蓋内出血の発生頻度が一般人よりも高いといえる。(ウ)遺伝性疾患である多発性嚢胞腎患者には，血管がもともと脆弱であるという素因があるため，本件ガイドラインにおいて，多発性嚢胞腎患者におけるくも膜下出血の特徴として，①脳動脈瘤は一般よりも若年者に起こる，②頭蓋内動脈瘤が破裂する患者は家系内集積する傾向にある，③脳動脈瘤のサイズは出血のリスクと相関する（５㎜未満の動脈瘤の４２％が破裂したのに対し，５mm上の動脈瘤の６９％が破裂した。），⑤動脈瘤破裂によるくも膜下出血と腎機能とは相関がない，⑥高血圧は，頭蓋内動脈瘤の成因として，一般においても，多発性嚢胞腎患者においても，動脈瘤育成の最も重要な一時的成因と考えられていない，⑦破裂する危険性が高い，とされている。
ウ多発性嚢胞腎と高血圧との関係
(ア)多発性嚢胞腎患者の高血圧の原因としては，腎機能の低下による体内への過剰なナトリウム貯留及び血圧を上げるホルモン（レニン－アンギオテンシン系）が関与していると考えられている。(イ)多発性嚢胞腎患者には高頻度（約６０％）で高血圧がみられるが，腎機能の良好なグループでは高血圧の頻度は低い。ただし，腎機能が正常でも高血圧のことがある。一般に脳動脈瘤は高血圧であればあるほど，破裂リスクは高くなる。しかし，多発性嚢胞腎患者の場合には，正常又は低血圧でも破裂することがある。
(ウ)日本高血圧学会の高血圧治療ガイドラインにおける正常血圧は，収縮期で１３０以下，拡張期で８５以上であるが，亡Ｐ２の血圧は，大学を卒業してＰ１に入社した平成４年７月１６日の時点で，既に収縮期１４８，拡張期１００であり，中等度高血圧の範疇に入っていた。その後も，亡Ｐ２の血圧は，収縮期は高値正常域血圧，拡張期は境界域血圧を示している。したがって，亡Ｐ２の血圧が年齢に比して高いのは，Ｐ１の業務の影響によるものではなく，多発性嚢胞腎に伴うものと考えられ，亡Ｐ２が多発性嚢胞腎患者であることを考慮すると，収縮期が高値正常域血圧，拡張期が境界域血圧であっても，脳動脈瘤の破裂のリスクは高いといえる。
(6)亡Ｐ２の本件疾病等の発症に関する控訴人提出の医学的意見アＰ１４大学医学部泌尿器科准教授Ｐ１５医師の意見（乙３９，５４）亡Ｐ２は，多発性嚢胞腎を合併していたことから，同人の脳動脈瘤は多発性嚢胞腎に伴うものである可能性が極めて高く，同疾患自体が，血管内皮の異常に伴う血管病と考えられている。継続的な高血圧や一過性の血圧上昇が本件の脳動脈瘤破裂に関与していた可能性はゼロではないが，多発性嚢胞腎では通常の日常生活をしていても，脳動脈瘤が自然破裂することも多く，労働負荷が脳動脈瘤の破裂に関与した可能性が高いとする根拠はない。多発性嚢胞腎に伴う脳動脈瘤は，疾患責任遺伝子の欠損による分子生物学的メカニズムによる血管の脆弱性に起因して，一般の脳動脈瘤よりも破裂に至る頻度が高くかつ若年者で破裂しやすく，亡Ｐ２の場合も，多発性嚢胞腎に伴う脳動脈瘤が自然経過の中で破裂したと考えるのが合理的である。
イＰ１６大学第四内科准教授Ｐ１７医師の意見（乙５１）亡Ｐ２については，①多発性嚢胞腎にり患していたことは明らかであること，②既に高血圧の状態が続いており，脳動脈瘤破裂の高いリスクにさらされ続けていたこと，③更に家族にも若年時の脳血管疾患発症例があることなどから，亡Ｐ２の脳動脈瘤はいつ発症してもおかしくない状態にあった。したがって，亡Ｐ２の脳動脈瘤破裂は，多発性嚢胞腎患者特有の血管の脆弱性によって発生した典型例と考えるのが妥当であって，脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血はその自然経過として発生したと考えるほかなく，労働負荷や，血圧の一過性の変動が主因となったと推論することには，相当な無理がある。


ウＰ１８大学名誉教授（脳神経外科）Ｐ１９医師の意見（乙５２）(ア)多発性嚢胞腎患者に合併する脳動脈瘤は，多発性嚢胞腎患者でない人における脳動脈瘤発生率より発生率が高く，より若くして発症する。多発性嚢胞腎患者のくも膜下出血の危険は通常の脳動脈瘤患者の４倍であり，多発性嚢胞腎患者に合併したくも膜下出血による死亡率は５５％と報告されている。多発性嚢胞腎患者のくも膜下出血を含めた頭蓋内出血の合併は一般の約３倍であり，有意に高い頻度である。(イ)多発性嚢胞腎患者の脳動脈瘤の大きさは平均４.７㎜±２.０㎜で，ほとんど１０㎜以下で，５㎜未満と５～９㎜がそれぞれ半数である。一般の脳動脈瘤の大きさの平均７.５㎜と比較して，多発性嚢胞腎患者の脳動脈瘤は小さい。脳動脈瘤が小さくても破裂しているので，血行力学的圧力などの物理学的な考察からしても，多発性嚢胞腎患者の脳動脈瘤の血管壁の脆弱性ははるかに進んでいると考えられる。(ウ)高血圧は一般に脳動脈瘤の後天的発生因子の一つとして作用し，動脈瘤の脆弱な壁に高血圧が作用し破たんして出血する。しかし，脳動脈瘤壁の脆弱化及び脳動脈瘤の発生には，通常，２０年ないし３０年間の高血圧の継続が必要である。しかも，ヒトの脳動脈壁は１５００㎜Ｈｇに耐え，高血圧のみでは破たんしない。多発性嚢胞腎患者に限定しない通常の未破裂動脈瘤の４１％は正常血圧であり，脳動脈瘤の発生，増大及び破裂に高血圧は大きく関与していない。多発性嚢胞腎患者の７０％が高血圧を合併しているが，正常血圧でも脳動脈瘤を合併する症例があり，高血圧の関与は限定的である。正常の腎機能でも，脳動脈瘤を合併する症例はある。本件については，遺伝子の異常に伴う血管形成の障害が原因である多発性嚢胞腎の自然経過中に脳動脈瘤を併発し，その脳動脈瘤が破裂して，くも膜下出血を発症したと考えるのが合理的である。
エＰ２０病院脳神経外科部長Ｐ２１医師の意見（乙５５）多発性嚢胞腎患者の脳動脈瘤は，動脈壁の先天的脆弱性に加え，多発性嚢胞腎に合併しやすい高血圧が若年より存在し，より若年で破裂を起こすものと考えられる。本件の脳動脈瘤破裂の原因は，多発性嚢胞腎に合併した脳動脈瘤の存在そのものであるが，高血圧も病状経過不良に多少影響したことも否定できない。本件においても，くも膜下出血を来す前に脳動脈瘤が発見されて治療が施されることが理想であったが，現実問題としてはやむを得ない結果であった。
(7)亡Ｐ２の本件疾病等の発症に関する被控訴人ら提出の医学的意見ア財団法人Ｐ２２病院脳神経外科科長Ｐ２３医師の意見（甲１３５～１４０，１９３）
(ア)原審における意見
多発性嚢胞腎に脳動脈瘤が合併しやすいことは事実であるが，脳動脈瘤が自然経過の中で必ずしも破裂するものではない。脳動脈瘤の破裂には，脳動脈瘤壁の脆弱化の進行と修復機序の不全が重要な役割を担っており，これらの機序に対する血行力学的因子の中で最も大きな影響を有する血圧の変化が重要である。亡Ｐ２の深夜帯を含む長時間労働は極めて不規則に行われ，良質かつ十分な睡眠を得ることができないという生活上の影響と相まって，血圧の日内変動に変調をもたらし，夜間の血圧の上昇を惹起し，脳動脈瘤壁の脆弱化を促進させると同時に，修復機序の抑制を通じて一段と障害的に作用したと考えられ，また，デジタルＰ７の更新という業務が毎週定時に遅延することなく行われなければならないという精神的緊張が血行力学的負荷を更に増大せしめたものと考えられる。したがって，亡Ｐ２の脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血と業務との関わりは明らかである。
(イ)当審における意見
Ｐ２３医師は，原審において上記の意見を述べていたが，当審において，これを変更し，以下のとおり，亡Ｐ２のくも膜下出血発症以前の健康状態と亡Ｐ２の自覚症状に関する証拠を検討した結果，亡Ｐ２に発症したくも膜下出血の原因として，嚢状動脈瘤の破裂よりは，脳幹部近傍に位置する椎骨脳底動脈系の動脈解離（解離性脳動脈瘤の破たん）である蓋然性が高いとの意見を述べる。
すなわち，亡Ｐ２が発症２週間前から自覚していた頭痛は，脳動脈解離が進行する過程で発生したものと考えられ，おう吐，吐き気を伴わない頭痛が先行し，発症当日にはめまいがあり，最終的に致死的なくも膜下出血に至る亡Ｐ２の発症経過は，脳動脈解離によるくも膜下出血に特徴的な病態である。めまいは，主として脳幹部や小脳に対する刺激によって誘発される症状であり，亡Ｐ２が発症時にめまいを自覚していた事実もまた重要である。
脳動脈解離発症の病理，病態に対する知見は，依然として乏しいのが現状であるが，脳動脈では，主としてコラーゲンがその構造的強度を維持する主要な役割を果たしていることから，良質な睡眠による十分な血圧の低下が得られない場合，血管壁の強度を保つコラーゲンが機能を失って，修復過程が阻害され，この修復過程の機能不全により動脈の内弾性板の広範かつ重篤な断裂が惹起されることによって，脳動脈解離が発生すると考えられる。亡Ｐ２の脳動脈解離についても，深夜に及ぶ不規則な業務の連続による血圧の上昇，休息や睡眠による夜間血圧の低下の減弱という脳血管壁に対する傷害因子の増大，血管壁の強度を維持する上で極めて重要な役割を有するコラーゲンの特殊構造の再構築，すなわち修復機序の不全の中で，発生したものと考えられる。
イＰ２４大学腎臓内科教授Ｐ２５医師の意見（甲１４２，１８７）一般に，動脈瘤の形成自体が血管の脆弱性によるものであって，多発性嚢胞腎にり患していることは，脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血の危険因子の一つであることは否定できないが，危険因子を有するからといって，脳動脈瘤を増悪させ，くも膜下出血を必ず発症するものではない。多発性嚢胞腎患者においても，非多発性嚢胞腎患者と同様に，過重な労働によるストレスや過労による負荷が，継続的又は一時的に血圧を上昇させ，その結果，合併する脳動脈瘤の破裂に関与し，より破裂が起こりやすくなる。


亡Ｐ２がくも膜下出血を発症したのは２９歳時であり，多発性嚢胞腎患者の中でも脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血を発症した年齢としてはより若年である。動脈瘤のある患者の動脈瘤が破裂する危険因子の中でも最も重要な危険因子が高血圧である。ここに指摘される高血圧は，高血圧値が長期間継続する高血圧症とともに，一過性の血圧上昇をも含むものと理解できる。長時間労働などの過重な労働が認められれば，ストレス，睡眠不足や蓄積した疲労などの負荷により，継続的な高血圧や一時的な血圧上昇を介して，多発性嚢胞腎患者の脳動脈瘤破裂に関与していた可能性は非常に高い。
３判    断
(1)業務起因性の判断基準
ア労災保険法上の保険給付は，労働者の業務上の疾病等について行われるところ（労災保険法７条１項１号），当該労働者の疾病等を業務上のものというためには，当該労働者が当該業務に従事しなければ当該結果が発症しなかったという条件関係が認められるだけでは足りず，当該業務と当該疾病等の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係，すなわち相当因果関係が存在することを要する（公務起因性について，最高裁昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁，最高裁平成６年５月１６日第二小法廷判決・裁判集民事１７２号５０９頁，最高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号８３頁，業務起因性について，最高裁平成９年４月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１８３号２９３頁参照）。すなわち，労災保険制度が使用者の無過失責任を前提として使用者により拠出された保険料を財源として保険金を給付するものとされているのは，労働者が従属的労働契約に基づいて使用者の支配管理下にあることから，労務を提供する過程において，業務に内在する危険が現実化して疾病等が引き起こされた場合には，使用者は，当該疾病等の発症について過失がなくても，その危険を負担し，労働者の損失填補に当たるべきであるとする危険責任の考え方に基づくものであることに照らせば，当該疾病等が業務上のものといえるためには，業務と当該疾病等との間に条件関係が認められるだけでは足りず，当該業務と当該疾病等との間に相当因果関係が必要となる。そして，上記のとおり，使用者の労災補償責任の性質が危険責任を根拠とすることからすれば，業務と疾病等の発症との間の相当因果関係の存否は，当該疾病が業務に内在する危険の現実化として発症したと認められるかどうかによって判断すべきである（前掲最高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決，最高裁平成８年３月５日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号６２１頁参照）から，相当因果関係があるというためには，①当該業務に危険が内在していると認められること（危険性の要件），②当該疾病が，当該業務に内在する危険の現実化として発症したと認められること（現実化の要件）を要するものというべきである。イまた，脳・心臓疾患は，その発症の基礎となる動脈硬化等による血管病変等が加齢や一般生活等における種々の要因によって長い年月の間に徐々に進行し，増悪して発症に至るのがほとんどであり，業務に特有の疾病ではなく，業務により発症するという事態が頻発するものではないことからすれば，複数の原因が競合している場合において，当該業務が単に疾病の誘因にとどまるときには相当因果関係を認めることができない。脳・心臓疾患が，業務に内在する危険の現実化として発症した認められるためには，①当該労働者と同程度の年齢・経験等を有し，基礎疾患を有していても通常の業務を支障なく遂行することができる程度の健康状態にある者（以下「平均的労働者」という。）を基準として，業務による負荷が，医学的経験則に照らし，脳・心臓疾患の発症の基礎となる血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ得ることが客観的に認められる負荷といえること，②当該発症に対して，業務による危険性（業務の過重性）が，その他の業務外の要因（当該労働者の私的リスクファクター等）に比して相対的に有力な原因になっているという関係が認められることを要するものというべきである（最高裁平成１２年７月１７日第一小法廷判決・裁判集民事１９８号４６１頁参照）。そして，この業務起因性の立証責任は，労働者の側にあるから，被控訴人らの側において，これらの要件を立証すべきである。ウ補正の上で引用した原判決の「第２    事案の概要」の１(3)イの新認定基準は，行政機関が，迅速に統一的・画一的処理を行うための行政機関内部の準則という性質を有するものにすぎないから，裁判所を拘束するものではないが，最新の医学的知見と業務起因性に関する上記見解に基づき評価要因を検討し，策定されたものであり，判断基準としての合理性を有するものであるから，これに従うのが相当である。したがって，亡Ｐ２のくも膜下出血の業務起因性については，亡Ｐ２の血管病変の内容及び性質，この点についての医学的知見，労働時間，勤務形態，作業環境，精神的緊張の状態等を具体的かつ客観的に把握，検討し，業務による明らかな過重負荷が加わることによって，血管病変等がその自然経過を超えて著しく増悪し，発症に至ったかどうかによって判断すべきである。
エ被控訴人らは，業務の過重性については，当該労働者を基準として危険の有無を判断すべきであり，仮に，当該労働者を基準としない場合には，使用者によって労務の提供が期待されている者の中で最も危険に対する抵抗力の弱い者を基準として業務の過重性の有無及び程度を判断するべきであると主張するが，業務起因性の存否については客観的に判断すべきであること，労災補償制度の責任の法的根拠が危険責任の法理にあることに照らせば，業務の過重性は，日常業務を支障なく遂行できる平均的な労働者を基準にして客観的に判断されるべきであるから，被控訴人らの上記主張は採用できない。ただし，平均的な労働者といっても抽象的な存在ではなく，被災者と同種の労働者すなわち同種の職種，職場における立場や経験等が類似する者を基準にして，その置かれた立場や状況を十分にしんしゃくして，客観的に業務の過重性を評価すべきである。
(2)亡Ｐ２の業務の過重性について
ア業務の量的過重性
(ア)時間外労働時間


新認定基準によれば，発症との関連性において，業務の過重性を評価するに当たっては，発症前６か月の就労実態等を考察し，発症時における疲労の蓄積がどの程度であったかという観点から判断すべきところ，発症前６か月のうち，タイムカードによる勤務管理がされていた平成８年４月１日以降についてみると，亡Ｐ２の１日当たりの平均在社時間は，１１時間から１３時間（昼食休憩及び夕食休憩時間を含む。）の間にあり，また，Ｐ７編集課在籍中も，ほぼ同様の勤務をしていたものと推認することができるから，亡Ｐ２の１日当たりの平均在社時間は，相当に長時間であったことが認められる。しかしながら，編集業務は，一般的に，在社時間中，常に事務処理に専念するというものではなく，人とのコミュニケーションや思索を通じてアイデアを得るなどして，高度の創造性を発揮することを求められるものであるから，在社時間から実労働時間を推量することが難しい業務である。もっとも，このことも一概にいえることではなく，編集者の仕事のスタイルはそれぞれ様々であると考えられるが，亡Ｐ２の場合は，在社時間中，友人等と雑談や夕食のための外出をしたり，公私の明確でない長電話をしたりすることがあり，公私の区別が明確でない仕事振りであったこと，亡Ｐ２は，夕方にならなければ仕事の能率が上がらない仕事の仕方をする傾向にあったことなどから，亡Ｐ２の在社時間が長時間であることだけをとらえて，亡Ｐ２の業務が過重であったと認めることはできない。
また，亡Ｐ２の時間外労働時間についてみると，新認定基準において，業務と発症との関連性が強いと評価されている発症前１か月におおむね１００時間又は発症前２か月ないし６か月間にわたって１か月当たりおおむね８０時間の時間外労働時間数を下回っているが，業務と発症との関連性が徐々に強まると評価されているおおむね１か月当たり４５時間を上回っている月（発症日からさかのぼって２か月目，３か月目，５か月目であり，６か月目もこれを上回っていた可能性が高い。）も存在する。他方，亡Ｐ２は，休日をとらない連続勤務をしていたわけではなく，ほとんどの土曜日と日曜日は休みをとり，平成８年のゴールデンウイーク期間中も９日間の休みをとっており，発症直前にも１０日間の夏季休暇を取得しており，疲労回復を図るための休日は確保されていたと認められる。
(イ)夜間勤務
亡Ｐ２は，昼ころに出社し，昼食及び夕食休憩を含めて深夜近くまで仕事をし，夜間勤務に継続して従事していた。
しかしながら，亡Ｐ２の業務量については，深夜まで勤務しなければ担当業務に支障を生じるようなものではなく，昼ころに出社して深夜まで勤務していたのは亡Ｐ２の仕事のスタイルに起因するものと認められる。しかも，亡Ｐ２は，平成８年３月３１日までは裁量労働制の，同年４月１日からはフレックスタイム制の適用を受けていたが，朝型では調子が出ないとして，自ら希望して夜間の時間帯を選択し，自身の望むスタイルを貫いて仕事に打ち込んでいたのであって，日々の仕事に追われて夜間まで残業を余儀なくされ，毎朝の定時出勤が要求されていた場合と比べれば，夜間勤務の精神的，肉体的負荷がそれほど強かったとは認められない。
(ウ)業務の量的過重性の評価
社内に滞在する時間が長くなることは，一般的には一定の業務上の負荷を与えるものであり，亡Ｐ２の時間外労働時間についても，業務と発症との関連性が徐々に強まるとされる４５時間を超える月もあったこと，実労働時間は，亡Ｐ２の自己申告によるものであることを考慮すれば，亡Ｐ２の業務全体の負荷がどの程度のものであったかについては，証拠上認定できる時間外労働時間にのみ拘泥することなく，業務内容，勤務形態，作業環境，精神的緊張の状態等からの亡Ｐ２の業務の質的な過重性の程度を踏まえ，亡Ｐ２の疾病の内容及び本質に照らし，業務起因性が認められるかどうかを検討する必要がある。
(エ)労働時間の事実認定についての補足説明
①実労働時間の過少申告の実態について
Ｐ１では実労働時間は自己申告と上司の確認行為によって管理されていたところ，被控訴人らは，Ｐ１には実労働時間を過少に申告する実態があったと主張し，Ｐ２６（甲４６）及び証人Ｐ２７は，実労働時間の申告状況について，タイムカードに印字されている月間上限労働時間を超えないように意識して記載していた旨上記主張に沿う陳述及び供述をする。
しかしながら，Ｐ２６自身も，実労働時間の過少申告を強制されていたわけではなく，面倒なことを避けたいという理由からの自らの判断であった旨陳述しているにすぎず，実労働時間を過少に申告するかどうかは，それぞれ個人の考え方や同じ社内であっても職場によるのであって，Ｐ２６やＰ２７の陳述や供述があるからといって，Ｐ１の全社員間に，実労働時間を過少に申告する風潮や実態があったことにはならない。そして，亡Ｐ２の職場の上司であるＰ８（乙３４），同僚であるＰ１０（乙６）及び週刊Ｐ７企画担当であったＰ２８（乙３７）が，実労働時間を過少に申告する実態があったことを否定していることに照らすと，被控訴人らの上記主張は，採用することはできない。
②デジタルＰ７における勤務
被控訴人らは，亡Ｐ２が，長時間労働の申告を嫌い，時間外労働を実際より少なく，休憩時間を多く申告していたから，実労働時間の算定に当たって，休憩時間を１時間とすべきであると主張する。しかしながら，亡Ｐ２が，時間外労働を実際より少なく，休憩時間を多く申告していたことを認めるに足りる証拠はない。編集業務が在社時間から実労働時間を推量することが難しい業務である上，亡Ｐ２の仕事の仕方は，公私の区別が明確でない仕事のスタイルであり，深夜時の亡Ｐ２の勤務状況も不明であるというほかなく，このような編集業務の性質と亡Ｐ２の実際の勤務状況に照らせば，亡Ｐ２が在社時間のうち，どれだけの時間を業務に費やしたかを判断できるのは，結局のところ，亡Ｐ２本人をおいてほかになく，実労働時間をどのように推量してみたところで，証拠上の根拠がなく，正確性を欠いたものとなる。そうすると，亡Ｐ２の実労働時間については，平成８年４月１日以降，勤務時間はタイムカードにより，実労働時間は自己申告と上司の確認行為によって管理されていたことにかんがみれば，基本的にはタイムカードの記載と亡Ｐ２の自己申告に基づいて，把握するよりほかないから，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。


③Ｐ７編集課在籍中の平成８年２月及び３月の勤務亡Ｐ２は，平成８年２月及び３月のＰ７編集課在籍中は，編集職にあって，裁量労働制の適用を受け，タイムカードによる勤務時間管理はされていなかったため，亡Ｐ２の在社時間，実労働時間は不明というほかない。ただし，亡Ｐ２は，タイムカードによる勤務時間管理の適用を受けることになった以後も，昼ころに出勤して，深夜近くに退社するという勤務を維持し，仕事の仕方も同様であったこと，平成８年４月中は週間Ｐ７の仕事をしていたことに照らし，Ｐ７編集課在籍中の在社時間及び時間外労働時間は，平成８年４月１日以降とほぼ同様であったと推認することができる。そうすると，発症前６か月目（出勤日数２０日）の時間外労働時間数は，前記認定のとおり，５０時間前後と推認するのが相当である。④控訴人は，平成８年８月の夏季休暇以前から亡Ｐ２はくも膜下出血の前駆症状を発症していたとして，亡Ｐ２の従事していた労働の過重性を適切にみるためには，夏季休暇初日である同月９日を起算点として，そこからさかのぼった労働時間を検討することが必要であると主張する。
しかしながら，平成８年８月９日の時点において亡Ｐ２がくも膜下出血の前駆症状を発症していたと認めるに足りる証拠はないし，新認定基準によれば，当該疾病自体の発症時から過去６か月間の労働を業務の過重性の評価期間するのが相当であるから，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。
イ業務の質的過重性
(ア)編集業務の特徴
被控訴人らは，編集業務の特徴からして，亡Ｐ２が担当していた編集業務は，それ自体が相当に過重な業務であった旨主張するが，その主張するところは，いずれも編集業務の一般的な性質としてすべての編集者に共通する通常のものであり，亡Ｐ２のみに特別に課されたものではないこと，編集業務の節目では必ず上司が確認をしており，最終責任もすべて上司が負う体制となっており，担当編集者が１人で全責任を負わなければならないような状況にはなかったことなどに照らし，亡Ｐ２の業務が過重であったと認めることはできない。
(イ)Ｐ１の人事制度とその重圧
被控訴人らは，Ｐ１では，利益至上主義に基づき，能力主義・業績主義による人事として，極めて短期に従業員の人事評価を繰り返し，その結果を賞与の額，昇給・昇格の有無，人事異動等に反映させる仕組みを採用していたため，亡Ｐ２は，評価が低下すれば，自らが希望する職種でのキャリアアップの機会を奪われるという重圧を常に受けていたと主張する。
しかしながら，人事評価に基づき，賞与額，昇給・昇格の有無，人事異動等に反映させる制度は，Ｐ１に限らず，他の企業も同様であり，しかも，人事評価制度等は，Ｐ１全社員に適用されていたものであって，亡Ｐ２のみに適用されていたわけではない。また，亡Ｐ２は，編集者に採用され，優秀な編集者として評価されていたものであり，亡Ｐ２が会社の人事評価を気にしながら業務に従事していたことをうかがわせる事実もないから，亡Ｐ２がこの点で重圧を感じていたと認めることはできない。
なお，人事評価制度との関連で，被控訴人らは，「情報誌編集者におくる編集ガイドブック」の存在や読者アンケートの集計結果などから，亡Ｐ２に高いレベルの編集業務が要求され，重圧を与えていた旨主張する。しかしながら，「情報誌編集者におくる編集ガイドブック」（甲１４５）は，Ｐ１社内に蓄積されていた編集業務のノウハウの共有及び活用という趣旨で作成されたものであり（証人Ｐ２７），具体的な業務指示に該当するようなものではない。また，読者アンケートの集計結果（読者支持率）についても，読者支持率の数値のみから直ちに編集者としての評価が下されるわけではない上（証人Ｐ２７），編集者によって支持率の受け止め方も様々であり，亡Ｐ２自身が上記集計結果を気に留めていたことを認めるに足りる証拠はない。かえって，亡Ｐ２が読者アンケートの集計結果の低い支持率に悩んでいたというならば格別，高い支持率を得ていたのであるから，読者アンケートの集計結果が亡Ｐ２に精神的負荷を与えていたとまで認めることはできない。
(ウ)Ｐ７編集課における業務
被控訴人らは，①亡Ｐ２がＰ７編集課に配属されて以来担当していた記事以外の課内業務（進行管理ないし週間Ｐ７の表紙に関する業務）は，相当の時間を要する業務であった，②亡Ｐ２が編集者として経験を積み，能力を評価されるに伴って，リニューアル号の第１特集など重要な記事を任されるようになり，失敗できないという重圧を受けることになったと主張する。
しかしながら，上記①の課内業務については，亡Ｐ２は，進行管理業務を平成６年３月まで，週間Ｐ７の表紙業務を同年７月から平成７年９月までしか担当しておらず，発症直前に従事していた業務ではないから，これらの業務は，くも膜下出血の発症と関連性のある業務とは認められない。また，上記②の亡Ｐ２に重要な記事が任されたことが重圧となったとの主張についても，編集者ごとの記事の割当ては，編集者の能力と経験をも勘案して編集者間に不公平，不平等にならないよう配慮されており，しかも，与えられていた業務が亡Ｐ２の能力を超えるものであったならば格別，亡Ｐ２は，当該業務を意欲的にこなし，高い評価を得ていたのであるから（乙３３），亡Ｐ２の能力が評価されるのに伴い記事の割当てが増えたからといって，亡Ｐ２に過重な負荷を与えたと評価することはできない。また，リニューアル号の第１特集を任されたことは，亡Ｐ２にそれなりの精神的緊張感を与えたといえるとしても，一時的な業務である上，亡Ｐ２は，自ら希望して編集者という職業に就き，仕事に打ち込み，編集者としての能力を高く評価されていたものであり，第１特集を任されたことにやりがいを感じこそすれ，過重な負荷となるような重圧を感じていたとまでは認められない。したがって，亡Ｐ２に対する業務の割当てが他の編集者と比べて過重であったと認めることはできないから，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。
(エ)デジタルＰ７における業務


ａ被控訴人らは，①    デジタルＰ７はＰ１にとって重要な商品であり，高い数値目標とともに早期の成果が求められ，その重圧が亡Ｐ２にかかっていた，②人員配置の不十分性により亡Ｐ２に業務負担が集中し，あるいは業務遂行が困難となっていた旨主張する。しかしながら，上記①についていえば，デジタルＰ７は試験的かつ実験的な新規事業であり（乙６，３４，３６），その責任者として上司であるＰ８が存在し，亡Ｐ２は，編集者の一員にすぎず，その事業の立ち上げにも参加しておらず，責任を負うべき立場にないことに照らせば，デジタルＰ７の業務が，亡Ｐ２に対して重圧を与えていたと認めることはできない。また，上記②についても，デジタルＰ７は創刊間もない小規模媒体であり，業務の絶対量が少なかったこと（乙３６），企画はＰ８及びＰ１０が，編集はＰ８及び亡Ｐ２がそれぞれ担当し，Ｐ９はエンジニアリングとしてインターネットサーバーの技術関係，毎週の募集広告のアップロード（更新），画面の修正作業等を行っていたほか，企画業務に参加するなど，それぞれが作業を分担する体制にあったこと，亡Ｐ２は，編集業務の経験者であり，希望していた業務に専念できる立場にあったこと，亡Ｐ２は，セブントピックス，ウィークリーコラムなどの新企画や特集記事のテーマを積極的に提案したり，業務外でも有志が集まって企画したムックの編集業務にも中心的に関与したりするなどし，およそ業務に余裕のない者の勤務態度ではないこと，週刊Ｐ７のＰ２９編集長（乙３３）は，デジタルＰ７での編集業務は，亡Ｐ２にとって，物足りなさを感じたのではないかと陳述し，職場の上司であるＰ８（乙３４）は，編集方針もＰ８と亡Ｐ２の２人だけで決定でき，自分のペースで仕事が進められる点でＰ７編集課よりきつくなかった旨，同僚のＰ１０（乙６）も，精神的に追い詰められたり，重圧を感じているような様子はなく，むしろ楽しそうに仕事をしていた旨の各陳述をしていることに照らせば，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。
ｂ被控訴人らは，①    亡Ｐ２が，デジタルＰ７の画面デザインや更新の担当部分のほか，Ｐ７では別人に分担していたデザイン等の作業の多くも担当していたこと，②社外のＰ１１を頼って未経験であったインターネット媒体の業務に必要な技術的知識習得や情報収集をしていたこと，③その他当時の通信環境やソフトウェアの未熟さなどから，亡Ｐ２に業務負担が集中し，あるいは業務遂行が困難となっていた旨主張する。
しかし，亡Ｐ２は，自らの記事の出来映えにこだわりを持ち，業務として要求された水準以上のものを追求していたが（乙３４），このこと自体が，亡Ｐ２には，担当する業務に余裕があったことをうかがわせるものである。また，亡Ｐ２は，社外のＰ１１からインターネット媒体の業務に必要な技術的知識習得や情報収集をしていたが，そのことは，亡Ｐ２がコンピューターの技術面で困難に直面していたことを示すものということはできない。かえって，亡Ｐ２のデジタルＰ７での編集業務に関するインターネット更新作業は，ワープロソフトを操作できれば足りる初級者レベルのものであって，Ｐ１が用意したサポト体制で十分であったこと，デジタルＰ７で用いるＨＴＭＬの修得は容易なものであったこと，コンピュターやＨＴＭＬの取扱いは，前任者のＰ３０からレクチャーを受けていること，亡Ｐ２は，レイアウトにこだわり，Ｐ１１から修得した高度な表現技術をこれに生かしていたことなどが認められるから，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。
ｃ被控訴人らは，平成８年７月にＰ８がステップ休暇として長期休暇を取得したことから，業務遂行が亡Ｐ２の判断と実質的責任の下で行われていたほか，キャリアカウンセリング関連業務の負担が増えるなど，亡Ｐ２の業務が更に過重になった旨主張するが，Ｐ８の休暇取得によって，亡Ｐ２の業務が，通常の職場における業務の範囲を超えて過重になったことを認めるに足りる証拠はない。また，キャリアカウンセリングについても，編集者が，利用者からのメールをＰ１人材センターに転送し，同社が作成した回答を利用者に転送するだけの業務であり，その業務は過重といえるものではない。ｄその他，被控訴人らは，デジタルＰ７の業務遂行において，インターネット媒体では紙媒体では生じないようなトラブルが起こり得る相当の負荷があったのみならず，特集記事（Ｐ３１の記事）について，取材の日から記事原稿作成及び記事掲載が後ろにずれ込んでおり，本件疾病発症前ころ経費精算作業が遅れがちであった旨主張するが，これらの主張は，事実上の根拠を欠いたものであるか，亡Ｐ２の業務の過重性を裏付けるものでなく，いずれも採用できない。
ウ業務の過重性についてのまとめ
以上によれば，亡Ｐ２の業務の実態は，社内に滞在する時間は長く，時間外勤務もあったといえるが，編集業務の特質や亡Ｐ２の実際の勤務状況，作業環境，業務量，業務の責任等の業務の質を考慮すると，業務全体としてみれば，亡Ｐ２の業務が量的かつ質的に特に過重なものであったと認めることはできない。
(3)亡Ｐ２の本件疾病の発症は，その血管病変が自然経過を超えて進行し，
増悪した結果であるかについて


ア前記１に認定の事実及び２の医学的知見等によれば，亡Ｐ２は，遺伝性疾患である多発性嚢胞腎にり患し，家族にも若年時の脳血管疾患発症例があること，多発性嚢胞腎患者には血管壁が脆弱であるという素因があること，多発性嚢胞腎患者に合併する脳動脈瘤は，多発性嚢胞腎患者でない人における脳動脈瘤発生率より発生率が高く，一般より若年者に発症するところ，亡Ｐ２の発症は２９歳であること，亡Ｐ２は，平成８年７月の健康診断の時点で，急激な腎機能の低下がうかがわれること，亡Ｐ２の血圧は，Ｐ１就職時から収縮期血圧は正常域又は正常域をわずかに超え，拡張期血圧は境界域にあったが，血圧が年齢に比して高いのは，多発性嚢胞腎に起因するものと考えられること，亡Ｐ２の上記程度の血圧でも，血管壁の脆弱性という素因を持つ多発性嚢胞腎患者にとっては，動脈瘤がある場合の破裂する危険は高いこと，高血圧と診断されてから治療せず自然経過に任せた場合には，通常，脳卒中（脳出血，脳梗塞，くも膜下出血）が生じるのは，２０年ないし３０年の経過を要し，亡Ｐ２のように約４年間高血圧が続いた程度では脳動脈瘤の発生及び破裂がないことなどに照らせば，亡Ｐ２のくも膜下出血は，自然経過において，多発性嚢胞腎に合併して脳動脈瘤が発生し，この動脈瘤が破裂したことによるものと認めるのが相当である。
イそして，前記のとおり，亡Ｐ２の業務の量及び質が特に過重なものであったと認めることができないことに加えて，亡Ｐ２のり患していた多発性嚢胞腎は遺伝性の全身疾患であり，極めて重大な疾患であること，多発性嚢胞腎に合併する脳動脈瘤の発生及び破裂は，多発性嚢胞腎という疾患自体が持つ遺伝子異常による先天的な血管壁の脆弱性が重大な要因となるものであり，日常生活の中でも起こり得ること，多発性嚢胞腎は，一般の高血圧などの私的危険因子と同列に論じることのできない危険因子であること，亡Ｐ２は２９歳で発症していること，通常，約４年間程度の正常域をやや超える程度の高血圧が続いた程度では動脈瘤の発生及び破裂は起こらないことなどに照らせば，亡Ｐ２のくも膜下出血は，多発性嚢胞腎が原因となって発症したものであり，その血管病変が業務の過重性のために自然経過を超えて進行し，増悪した結果であると認めることはできない。
ウ被控訴人らは，当審において，Ｐ２３医師の新たな意見に基づき，くも膜下出血の原因は脳動脈解離であると主張する。Ｐ２３医師の意見（甲１９３）は，おう吐，吐き気を伴わない頭痛が先行してくも膜下出血に至る発症経過は脳動脈解離によるくも膜下出血に特徴的な病態であるところ，亡Ｐ２は，くも膜下出血に先立って頭痛の訴えがあり，発症当日にめまいがあり，最終的に致死的なくも膜下出血に至っているから，亡Ｐ２のくも膜下出血の原因として，脳幹部近傍に位置する椎骨脳底動脈系の脳動脈解離である蓋然性が高いというものである。しかしながら，前記アの各事情に加えて，亡Ｐ２のくも膜下出血の原因が椎骨脳底動脈系の脳動脈解離であるとするＰ２３医師の上記意見は，同様の資料に基づきながら，解離性脳動脈瘤を否定し，嚢状動脈瘤である可能性が強いとした従前の見解（甲１３５，１７９，証人Ｐ２３）を覆すものであること，くも膜下出血前のめまいの症状は，他の原因でも起こり得る症状であり，頭痛についても，くも膜下出血の一般的症状であり，動脈瘤の症状ではなく，頭痛が先行し，くも膜下出血時にめまいがあったということから，椎骨脳底動脈瘤であり，解離性動脈瘤と断定するには無理があること（乙６１），脳動脈解離がくも膜下出血の原因となる確率は嚢状動脈瘤の破裂に比べて極めて低いものであり，解離が生じてもその後修復があって解離が止まるので，くも膜下出血が発症しても時間の経過により再破裂率が減少すること（乙６１），脳動脈解離であれば，頭痛が発生してから数日以内に発症することが大半であり，頭痛が発症まで２週間も続くものではないこと（乙６２），脳動脈解離であれば，脳梗塞症状を呈することも珍しくないが，亡Ｐ２については脳梗塞症状は認められていないこと（乙１５，１８），亡Ｐ２の脳血管撮影がされていないので，解離性脳動脈瘤であるとの確定診断はできないことなどに照らし，採用することができない。のみならず，仮に解離性動脈瘤であると推論したとしても，亡Ｐ２の多発性脳胞腎と家族歴から，亡緯のくも膜下出血の発症には内因性因子である多発性嚢胞腎が関与していると考えられること（乙６４）から，解離性脳動脈瘤であるというだけでは，直ちに業務起因性を肯定することにはならない。なお，Ｐ２３医師は，多発性嚢胞腎と脳動脈瘤の関係について，多発性嚢胞腎の血管壁の組織的な弱さが基盤にあって脳動脈瘤が発生するとしても，破裂については，多発性嚢胞腎の血管壁の脆弱性はそう大きく関与していないとの意見を述べているが（甲１７９），本件ガイドラインの内容（前記２(5)イ(ウ)参照）及び前記２(6)の各医学的意見などに照らし，上記意見は採用することができない。
エまた，被控訴人らは，嚢状動脈瘤の破裂と脳動脈解離のいずれであるとしても，過重労働やストレスが，後天的要因である血行力学的因子を増大させ，夜間の生理的睡眠時の十分な血圧低下状態における脳血管修復作用を阻害するなどして，自然経過を超えてくも膜下出血の発症に至らせる要因となった旨主張し，Ｐ２３医師（甲１９３）及びＰ２５医師（甲１８７）の各意見中には，これに沿う部分がある。確かに，脳動脈瘤は，素因などの先天的因子に血行力学などの後天的因子が関与して発生するものであり，多発性嚢胞腎の場合にも，先天的な血管壁の脆弱性に，血行力学的因子が作用して発症するものであるから，過重な労働によるストレスや過労による負荷が，継続的ないしは一時的に血圧を上昇させ，その結果，合併する脳動脈瘤の破裂に関与し，より破裂が起こりやすくなることがないわけではない。しかしながら，前記イの判断に照らし，本件疾病の発症は，その血管病変が自然経過を超えて著しく進行し，増悪した結果であると認めることはできないから，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。


平成２４年３月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(ワ)第３０２２２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月８日
判                決
東京都豊島区＜以下略＞
原      告                    エス・ティ・アイ株式会社同訴訟代理人弁護士            松坂祐   輔
小倉秀   夫
桑   島   良太郎
東京都千代田区＜以下略＞
被      告                    エヌ・ティ・ティ・コミュニ
ケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁護士            高橋元   弘
末吉    亙
東京都中央区＜以下略＞
被      告                    アイエヌエス・ソリューショ
ン株式会社
同訴訟代理人弁護士            朝比奈     秀   一
東京都渋谷区＜以下略＞
被      告                    株式会社ジー・ピー・ネット同訴訟代理人弁護士            木下    博
志摩美   聡
木   下   真由美
佐藤正   章
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１次～第４次請求
被告らは，原告に対し，各自１５億円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第５次請求
(1)被告エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社は，原告に対し，６億２２８８万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告株式会社ジー・ピー・ネットは，原告に対し，８億７７１２万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告らの構築するクレジットカード決済システム（ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システム）の製品評価，機能評価のために一時的に使用させる目的で，被告エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社（以下「被告ＮＴＴコム」という。）が運営するデータセンター内のサーバ（ターミナルゲートウェイ〈Ｔ－ＧＷ〉サーバ）用コンピュータ（以下「本件サーバ」という。）２台にプログラム（サーバとクレジットカードの決済端末の認証を行い，ＴＣＰ／ＩＰプロトコル対応の決済端末からＤＳＬ回線経由で送られてきた暗号化された電文を復号化し，既存のレガシーシステムが電文を受け付けられるようにソケット変換して，決済認証用のホストコンピュータに送信するアプリケーションソフト。以下「本件プログラム」という。）をインストールしたにもかかわらず，被告ＮＴＴコムが被告株式会社ジー・ピー・ネット（以下「被告ＧＰネット」という。）に本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を無許諾で譲渡し（被告アイエヌエス・ソリューション株式会社〈以下「被告ＩＮＳソリューション」という。〉は，これを知りながら原告に告知せず，当該譲渡を幇助した。），被告らにおいて上記目的が終了した後（平成２０年９月４日以降）も本件プログラムを継続的に使用していることが不法行為，債務不履行又は不当利得に該当すると主張して，被告らに対し，次の請求をする事案である。
(1)第１次請求
本件サーバの譲渡（被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットへの譲渡）が本件プログラムに係る著作権（譲渡権）を侵害するものであるとして，原告が，被告らに対し，不法行為（上記譲渡権侵害）による損害賠償請求として，連帯して１５億円（１５億５７２０万円の一部）及びこれに対する平成２２年９月３日（被告らに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(2)第２次請求
被告らは，ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムのために本件プログラムを正式採用しないことを決定した後（平成２０年９月４日以降），本件プログラムを使用してはならず，本件サーバから本件プログラムを直ちに削除する契約上ないし条理上の義務を負ったにもかかわらず，その後も本件プログラムの使用を継続したとして，原告が，被告らに対し，債務不履行による損害賠償請求として，連帯して１５億円（１５億５７２０万円の一部）及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(3)第３次請求
被告らが本件プログラムの使用を中止し，これを本件サーバから削除する義務を負っているにもかかわらず，現に本件プログラムが本件サーバにインストールされた状態にあることを奇貨としてその使用を継続することは，「プログラムの著作物の著作権を侵害する行為によって作成された複製物」を，その事情を知りながら業務上使用するものとして，著作権法１１３条２項又はその類推適用により，本件プログラムに係る著作権を侵害するものとみなされるとして，原告が，被告らに対し，不法行為（著作権侵害）による損害賠償請求として，連帯して１５億円（１５億５７２０万円の一部）及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(4)第４次請求
被告らが実際には本件プログラムを後記２(4)の本件協業スキームに用いる意思などなく，初めから本件協業スキームとは全く関係なしに被告ＧＰネットに本件プログラムを使用させる意思であったにもかかわらず，原告にはこれを秘匿し，本件協業スキームの商用化に向けた実験試行に用いる旨の虚偽の事実を告知して，原告をして，本件サーバに本件プログラムをインストールさせ，更に各種設定，試験，改変等をさせたこと（詐欺による不法行為）に基づく損害賠償請求として，原告が，被告らに対し，連帯して１５億円（２６億６９１２万３９７３円の一部）及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(5)第５次請求
被告らが本件プログラムを正式採用しない旨の決定を行った後（平成２０年９月４日以降），被告ＮＴＴコム及び被告ＧＰネットが本件プログラムを継続的に使用し，法律上の原因なく利益を得た（原告が損失を被った）として，原告が，不当利得返還請求として，被告ＮＴＴコムに対し，６億２２８８万円及びこれに対する上記平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告ＧＰネットに対し，８億７７１２万円（１６８億１５７５万円の一部）及びこれに対する同平成２２年９月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
２前提となる事実（証拠を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者


ア原告は，平成１６年５月２８日に設立された，通信機器の開発，製造，販売を主たる業務とする株式会社である。（甲３３，３９，７２）イ被告ＮＴＴコムは，電気通信事業等を営む株式会社である。ウ被告ＩＮＳソリューションは，情報処理システムのコンサルティング，システム開発，システム構築及びコンピュータセンターの保守，運用等を目的とする株式会社である。（甲２０）
エ被告ＧＰネットは，クレジットカード決済用端末（ＣＣＴ端末。「ＣＣＴ」は，CreditCenterTerminal   の略称である。以下「決済端末」という。）を介して加盟店から送られてくる信用照会データや売上げデータを，独自のネットワーク網を利用して，国内外のカード会社，金融機関に対して中継，配信することを主たる業務とする株式会社である。
(2)クレジットカード決済の仕組み
ア飲食店や小売店等のクレジットカード加盟店（以下「加盟店」という。）においてクレジットカードを用いて決済を行う場合，加盟店は，まず決済端末で決済処理を行う。
決済端末を用いてクレジットカードで決済を行うと，決済端末から回線を通じて，更に「クレジットカード情報処理センター」を経由して，「カード発行会社」（「イシュア」と言われる。）のホストコンピュータにはクレジットオーソリデータ（クレジットカードの有効期限の確認，不正カードではないかの照合，利用限度額の確認のためのデータ）が，「加盟店契約カード会社」（「アクワイアラ」と言われる。）のホストコンピュータには売上げデータが送信されるなどして，決済が完了する。「カード発行会社」とは，クレジットカードを発行する企業のことをいい，「加盟店契約カード会社」とは，加盟店から売上伝票を取得し，クレジットカード会員に代わって代金を支払うカード会社（例えば，ＶＩＳＡカードであれば，三井住友カード株式会社〈以下「三井住友カード」という。〉，ユーシーカード株式会社〈以下「ＵＣカード」という。〉等がこれに当たる。）のことをいうが，カード発行会社が加盟店契約カード会社と異なる場合には，加盟店契約カード会社が加盟店に対して支払った代金をカード発行会社に請求し，さらに，カード発行会社がカード利用者に対して代金の支払を請求することになる。
決済端末で決済するクレジットカードは，単一の加盟店契約カード会社のブランドのもの，又は，単一のカード発行会社のものとは限らないため，決済端末から送られるデータを適切に処理し，対応するブランドの加盟店契約カード会社のホストコンピュータに対しては売上げデータを，カード発行会社のホストコンピュータに対してはクレジットオーソリデータを送信しなければならない。また，クレジットオーソリデータに関しては，カード会社からのカード取引承認の可否に関する回答データを再度決済端末に送り返す必要がある。このようにデータの振り分け等の中継処理を行う設備が「クレジットカード情報処理センター」（以下「中継処理センター」という。）であり，被告ＧＰネットは，かかる設備を用いたデータの中継サービス（以下「中継サービス」という。）を行い，被告ＮＴＴコムは，平成１２年頃から，被告ＧＰネットの中継サービスに用いる設備及びネットワークの一部の構築・保守等を行っている。
イ決済端末は，通常，加盟店契約カード会社が購入し，加盟店に原則として無償で設置するもので，加盟店契約カード会社は，加盟店手数料収入により，決済端末の購入及び設置費用を回収する。そして，加盟店契約カード会社が決済端末を設置する際に，どの会社が提供する中継サービスを利用するかを決定する。したがって，被告ＧＰネットのような中継サービスの提供会社にとっての顧客は加盟店契約カード会社ということになり，被告ＧＰネットは，被告ＧＰネットの中継サービスに利用することができる決済端末を加盟店契約カード会社を通じてより多くの加盟店に設置してもらうことにより，利益を得ることになる。
(3)ＩＰ通信対応のＳＳＬサーバ構築の必要性
従前，決済端末から被告ＧＰネットの中継処理センターへの接続は，電話回線などによるダイヤルアップ方式で行われており，決済端末からネットワークを介して中継処理センターまでのデータ伝送は，アナログ方式であった。このような方式の場合，決済端末とネットワークとの接続に関する汎用性は極めて限定され，かかる決済端末に関する将来的な発展性は望みにくい状況であった。また，１回の決済ごとに，架電，呼出し，接続というプロセスを経ることから，決済処理までに時間がかかるという問題もあった。被告ＧＰネットは，決済端末とより多くのネットワークとの接続可能性を飛躍的に増大させるためには中継サービス用のネットワーク環境（中継サービスに使用する決済端末とデータ処理用サーバ）をＩＰ通信対応（ＴＣＰ／ＩＰ規格）とする必要があったことから，ＩＰ通信に対応できるデータ処理サーバの構築を望んでいた。また，カード取引の中継ネットワークには高度なセキュリティが要求されるため，同ネットワークは，ＩＰ通信対応であると同時に，送受信の認証又はその電文の暗号化と復号化といった機能（例えばＳＳＬ方式など。「ＳＳＬ」は，SecureSocketLayer   の略称であり，NetscapeCommunication社が開発したインターネット上で情報を暗号化して送受信するプロトコルである。甲２３，乙イ１０）を備える必要があった。そこで，被告ＮＴＴコムのチャネル営業本部ビジネスパートナー営業部（以下「ＢＰ部」という。）は，被告ＧＰネットからＩＰ通信化に伴う各種設備の構築の業務を請け負うことを企図し，平成１５年６月頃，被告ＧＰネットに対し，加盟店から中継処理センターへの接続回線をＩＰ通信化することを提案し，平成１７年４月には，被告ＮＴＴコムのシステムエンジニアリング部（以下「ＳＥ部」という。）に対し，ＳＳＬにより暗号化したＩＰ通信を復号するサーバ（ＳＳＬサーバ）構築の検討を依頼した。（乙イ４５）(4)加盟店契約カード会社との協業スキームとその終了被告ＮＴＴコム（経営企画部）は，平成１６年６月から，当時子会社であった株式会社アッカ・ネットワークス（現在はイー・アクセス株式会社に吸収合併。以下「アッカ」という。）が提供するＡＤＳＬ回線の拡販のため，主に加盟店契約カード会社と協業を行い，決済端末のブロードバンド化とともに，「ＯＣＮ」ブランドで提供していたＡＤＳＬ回線サービスを加盟店に提供するビジネスモデルを検討していた。これは，当時，クレジットカード業界においては，平成２０年をめどに，従来の磁気カードから偽造されにくいＩＣチップを組み込んだＩＣカード化を行い，他方で加盟店の決済端末全てをＩＣカード対応機に変更すべく，加盟店向けに通知を行い始めていたことから，決済端末の入替えに伴って，決済端末のブロードバンド化及び加盟店へのＡＤＳＬ回線サービスの販売を企図して，加盟店契約カード会社との協業を検討したものである（以下，この協業スキームを「本件協業スキーム」という。）。


決済端末のブロードバンド化を実施するためには，決済端末製造会社のほか，中継サービスを提供するカード決済ネットワーク事業者の協力も必要であり，当初は，加盟店契約カード会社として三井住友カード，決済端末製造会社として株式会社日立製作所や日本インジェニコ株式会社（以下「日本インジェニコ」という。）を想定し，協議を行っていたほか，決済端末の設置工事業者として被告ＩＮＳソリューションも検討に参加した。本件協業スキームには，最終的にはＵＣカードが加盟店契約カード会社として参加した。また，決済端末の供給メーカーとして協議に参加していた日本インジェニコが本件協業スキームから離脱したが，その後，被告ＩＮＳソリューション及び岩通システムソリューション株式会社（以下「岩通ＳＳ」という。）から既に韓国において実用化されたＩＰ通信に対応した決済端末（韓国法人である株式会社ケイディーイーコム〈ただし，現在の商号は「株式会社カラバンケイディーイー」。以下「ＫＤＥ」という。〉製の端末）の売込みがあり，結局，本件協業スキームにおいては，被告ＩＮＳソリューションが，岩通ＳＳを通じて決済端末の供給を行うことになった。被告ＮＴＴコムとＵＣカードは，被告ＩＮＳソリューション，被告ＧＰネット及びアッカとともに，平成１８年６月から平成１９年３月まで，決済端末を用いたオンライン決済処理に関して，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現し，業務の効率を高める仕組みをＵＣカードの加盟店に対して提供し，検証（テストマーケティング）を行った。被告ＮＴＴコムとＵＣカードは，かかるテストマーケティングを受け，被告ＩＮＳソリューション，被告ＧＰネット，アッカ，東京リース株式会社と連携して，平成１９年７月から，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現したオンライン決済処理サービス等を含む各種サービスをパッケージにした「ＯＣＮクレジット加盟店パック(Ｕ)」の販売を開始したが，上記６社は，平成２０年９月３日，「ＯＣＮクレジット加盟店パック」の全体会議を開催し，本件協業スキームによるサービスが協業各社の事業採算ラインに達する可能性は極めて低いとの結論に達し，サービスの終了に向け，各社が協力することに合意した。
(5)本件サーバの譲渡等
原告は，平成１７年８月２２日，エヌ・ティ・ティ・データ・カスタマサービス株式会社（以下「ＮＴＴ－ＤＣＳ」という。）が調達した本件サーバ１台に本件プログラムをインストールした上，これを被告ＮＴＴコムのデータセンター（東京都千代田区大手町所在。以下「大手町データセンター」という。）内の被告ＧＰネットのサーバラックに設置した。（乙イ３５，乙イ４４の３，乙イ４５）
また，同年１０月２５日，ＮＴＴ－ＤＣＳが調達したもう１台の本件サーバが大手町データセンターに納入，設置されたが（なお，以上合計２台の本件サーバのうち，１台はバックアップ用である。），原告は，このサーバについても，本件プログラムをインストールした（原告が本件サーバ２台に本件プログラムをインストールした動機，目的については，当事者間に争いがある。）。
被告ＮＴＴコムは，これに先立つ同年１０月２１日，ＮＴＴ－ＤＣＳから，本件プログラムをインストールした本件サーバ２台を代金合計６３９万４５００円で購入した（乙イ７）上，被告ＧＰネットとの間で締結した同年１１月３０日付け委託契約（本件サーバの構築に係る委託契約。乙ハ１）に基づき，平成１８年３月１日，被告ＧＰネットに対し，本件サーバ２台を引き渡した。（乙イ２）
３争点
(1)譲渡権侵害の成否
ア本件プログラムの著作物性
イ著作権（譲渡権）の帰属
ウ被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに本件プログラムのインストールされた本件サーバを譲渡したことが本件プログラムに係る原告の著作権（譲渡権）を侵害するか
(2)債務不履行の成否
(3)みなし著作権侵害（著作権法１１３条２項）の成否
(4)詐欺による不法行為の成否
(5)不当利得の成否
(6)原告の損害ないし損失
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（譲渡権侵害の成否）について
ア原告
(ｱ)本件プログラムの著作物性
本件プログラムは，サーバとクレジットカードの決済端末の認証を行い，ＴＣＰ／ＩＰプロトコル対応の決済端末からＤＳＬ回線経由で送られてきた暗号化された電文を復号化し，既存のレガシーシステムが電文を受け付けられるようにソケット変換して，決済認証用のホストコンピュータに送信するものである。
本件プログラムは，ＶＩＳＡインターナショナルから高く評価されている韓国のIsaacLand   KoreaCo.Ltd（以下「ＩＬＫ」という。）の技術者に開発させることによってようやく完成したものであり，同種の機能を有するプログラムは，被告らをもってしてもいまだに独自開発できないほど難易度の高いものである。
上記の点に鑑みれば，ソースコードを開示するまでもなく本件プログラムには創作性があり，著作物に該当することは明らかである。
(ｲ)著作権（譲渡権）の帰属
ａＫＤＥとＩＬＫは，２００５年（平成１７年）７月２１日，「日本向きＥＦＴＰＯＳ用   GatewayServer開発及び構築」に関する契約を締結した。
同契約は，具体的には，ＫＤＥが２００５年（平成１７年）６月２３日付けで原告と締結したＥＦＴ－ＰＯＳProjectについて，既存ＰＳＴＮ網で構成されたLegacysystem   がＴＣＰ／ＩＰ通信が可能となるようにGatewayServer   及びＫＤＥ用Terminalmanagement   system（サーバ及びクライアント）の開発及び構築を行うこと等を内容とするもので，同契約で行うＰＯＳプロジェクト結果物について，所有権及び産出物はＫＤＥに帰属するものとされている。


この契約に基づいて開発されたのが，ＩＳＤＮ回線を使った被告らの時代遅れな決済システムで，ＴＣＰ／ＩＰプロトコルで送られてきた決済データを処理できるようにするネットワークノード及び端末管理システムであって，ＳＳＬ暗号化モジュールを用いたもの（すなわち本件プログラム）のことであり，これについての「所有権」（本件プログラムに関する著作権を中核とする知的所有権全般）及び「産出物」（本件プログラムのソースコードやドキュメント類〈が記録された媒体〉）がＫＤＥに帰属するものとされた。
ｂ原告は，平成１９年１０月８日，原告が保有するＫＤＥの全株式の譲渡及び原告従業員のＫＤＥ役員からの退任と引換えに，ＫＤＥから，ＫＤＥとＩＬＫが締結した上記ａの契約に係る権利一切の譲渡を受けた（甲１の１，甲４３）。
ｃ以上のとおり，ＫＤＥとの契約に基づきＩＬＫが開発した本件プログラムについて，同契約に基づき著作権等を取得したＫＤＥから著作権等の譲渡を受けた原告が，本件プログラムの著作権を有していることは明らかである。
なお，原告は，ＫＤＥの筆頭株主であり，ＫＤＥが代表取締役の交代に伴い本件事業から撤退しようとしていたことから，本件プログラムに関する一切の権利の譲渡を受けたのであり，上記権利譲渡の段階で発生済みの著作権侵害に基づく損害賠償請求権も含めて，上記譲渡契約によりＫＤＥから原告に権利が譲渡されたとみるのが当事者の意思に合致する。したがって，仮に被告らが本件プログラムに関する譲渡権を侵害した当時の著作権者がＫＤＥであったとしても，その時に発生した損害賠償請求権は原告に譲渡されているのであるから，原告が本件損害賠償請求を行うことに何ら支障はない。
(ｳ)被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに本件プログラムのインストールされた本件サーバを譲渡したことが本件プログラムに係る原告の著作権
（譲渡権）を侵害するか
ａ被告ＮＴＴコムは，本件プログラムの著作権者である原告の許諾なくして，本件プログラムの複製物である本件サーバを被告ＧＰネットに譲渡した。被告ＧＰネットも，本件プログラムの著作権者が原告であること及び試行用に本件プログラムが一時的にインストールされている本件サーバの譲渡を原告が許諾ないし承認していないことを知りつつ，本件サーバの譲渡を受けた。このようにして，被告ＮＴＴコムと被告ＧＰネットは，共同して，本件プログラムに関する原告の譲渡権を侵害した。
また，被告ＩＮＳソリューションは，被告ＮＴＴコム及び被告ＧＰネットが原告に正当な対価を支払うことなく本件サーバを継続して使用することを企てていたこと，その一環として本件サーバを被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに譲渡することを知っていたか又は容易に知ることができたのに，その旨を原告に通知することなく，原告をして本件プログラムを本件サーバにインストールさせ，これにより被告ＮＴＴコム及び被告ＧＰネットによる譲渡権侵害を幇助した。ｂ本件において，原告は，ＮＴＴ－ＤＣＳが仕入れたサーバコンピュータに本件プログラムをインストールした上で，ＮＴＴ－ＤＣＳがこれを被告ＮＴＴコムに販売したのではなく，ＮＴＴ－ＤＣＳが被告ＮＴＴコムに販売したサーバコンピュータに原告が本件プログラムをインストールしたのである。したがって，本件サーバに本件プログラムがインストールされて以降，本件サーバが原告又はＫＤＥの許諾の下で譲渡されたという事実はないから，本件においては，著作権法２６条の２第２項１号又は４号の適用はない。
また，被告ＮＴＴコムは，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに譲渡されたサーバに本件プログラムがインストールされることになっており，当該サーバに本件プログラムがインストールされて以降，第１譲渡が行われていないことを知っていた（少なくとも，ＮＴＴ－ＤＣＳにおいて被告ＮＴＴコムに引き渡すべきサーバコンピュータを特定し，その所有権を被告ＮＴＴコムに移転させた後でなければ，原告はそのサーバコンピュータに本件プログラムをインストールすることはないということを被告ＮＴＴコムは容易に想像できたのであるから，本件プログラムをインストール後，原告の許諾又は同意の下で第１譲渡がされることがないことを被告ＮＴＴコムは容易に知り得たのであり，したがって，本件サーバが著作権法２６条の２第２項１号又は４号に該当しないものであることを知らなかったことについて過失があった。）ものであるから，本件において，著作権法１１３条の２の適用はない。
ｃ原告は，本件プログラムをインストールした後，本件サーバを大手町データセンターに設置する過程で，本件サーバの所有権移転が行われるという認識はなかった。また，本件サーバは，本件プログラムが被告らにより正式採用されるまでは，飽くまでも本件プログラムの評価用の試行運転のために用いられるにすぎないものであったから，原告としては，試用期間中に本件サーバの所有権が第三者に移転するという事態を想定していなかった（なお，「Ｇｐｎｅｔ様向けGatewayServer仕様説明書」と題する本件サーバに係る仕様説明書〈乙イ３〉は，何者かが偽造したものであり，原告はその作成〈邦訳〉に関与していない。）。
このように，本件プログラムの複製物である本件サーバを第三者に譲渡することについて，原告は，何人にも許諾ないし承認していない。
イ被告ＮＴＴコム
(ｱ)本件プログラムの著作物性
本件プログラムは，ＯｐｅｎＳＳＬというオープンソースソフトウェアによって構成されており，本件プログラムのどの部分が創作性のあるプログラムであり，ＩＬＫないしＫＤＥの著作権が発生しているのかという点について，原告はその主張を欠いている。
(ｲ)著作権（譲渡権）の帰属
本件プログラムがインストールされた本件サーバが大手町データセンターに設置されたのは平成１７年のことであり，また，本件サーバは，遅くとも平成１８年３月１日に，検査の完了と併せて，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに引き渡されている。したがって，本件プログラムが著作物であったとしても，その複製物の譲渡があったのは遅くとも平成１８年３月１日である。


他方で，原告は，平成１９年１０月８日にＫＤＥから本件プログラムに係る著作権の譲渡を受けたと主張している。
したがって，原告は，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに対する本件サーバの譲渡時，本件プログラムの著作権者ではなかったのであるから，原告に対する譲渡権侵害が成立しないことは明らかである。仮に被告らに対する損害賠償請求権が発生しているとしても，ＫＤＥから原告に対して損害賠償請求権が譲渡されたことを示す証拠は一切ない（原告がＫＤＥとの間で作成した譲渡書〈甲１の１〉には，単にＫＤＥとＩＬＫとの間の契約上の権利を原告に譲渡するという記載があるのみであり，この契約上の権利に著作権侵害に基づく損害賠償請求権が含まれるとはいえない。）。また，上記損害賠償請求権の譲渡について，譲渡人であるＫＤＥから被告らに対する通知はないから，原告は，上記損害賠償請求権の譲受けについて，被告らに対抗することができない。(ｳ)被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに本件プログラムのインストールされた本件サーバを譲渡したことが本件プログラムに係る原告の著作権
（譲渡権）を侵害するか
本件プログラムがインストールされた本件サーバは，少なくとも原告の許諾を得て，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに譲渡されたものであり，原告はこれについての対価も得ているのであるから，譲渡権侵害が成立することはあり得ない。また，本件プログラムは，原告が自ら，又は原告から許諾を受けた者によりインストール（複製）されているのであるから，著作権法２６条の２第２項１号又は４号の規定に基づき，譲渡権侵害は成立しない。仮に本件サーバの譲渡について原告の許諾がなかったとしても，少なくとも被告ＮＴＴコムは，著作権法２６条の２第２項１号又は４号に該当しないことについて知らず，また，知らなかったことに過失はないから，同法１１３条の２の規定により，著作権侵害には当たらない。
ウ被告ＩＮＳソリューション
本件サーバの導入については，原告も含めた会議の中で協議され，その中で，被告ＮＴＴコムのデータセンター内に設置するＳＳＬサーバが被告ＧＰネットの設備であることは共通の理解であった。よって，原告も，本件サーバが被告ＧＰネットの所有となることを認識していた。また，本件サーバの保守に関して，平成１９年１２月２８日，被告ＩＮＳソリューションが原告に宛てた注文書（乙ロ１）には，その業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ㈱が実施する㈱ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」と記載されているところ，原告は，これに応じて，同日，被告ＩＮＳソリューションに対して請求書（乙ロ２）を発行し，被告ＩＮＳソリューションから本件サーバの保守費を受領している（乙ロ３）。
以上の事実に照らせば，原告は，本件プログラムがインストールされた本件サーバが被告ＧＰネットに譲渡されていることを認識していたということができる。
したがって，本件においては，本件プログラムに係る譲渡権侵害の事実は認められず，これに対する幇助行為などということもあり得ない。そもそも被告ＩＮＳソリューションは，ＮＴＴ－ＤＣＳから受けた業務（本件プログラムのインストール作業）を岩通ＳＳに委託しただけであり，本件サーバが被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに譲渡されたことに何ら関与していない。
エ被告ＧＰネット
譲渡権侵害は，著作物の複製物を譲渡により公衆に提供した者のみが対象となるのであって，単に譲り受けたにすぎない被告ＧＰネットについては，そもそも譲渡権侵害は問題となり得ない。
また，本件プログラムがインストールされた本件サーバは，サーバ構築に至る経緯や，その保守契約の締結の経緯に照らして，少なくとも原告の許諾を得て，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに，それぞれ対価を支払って譲渡されたものであることは明らかであり，譲渡権の侵害はない。
(2)争点(2)（債務不履行の成否）について
ア原告
被告らは，試行用ということで，原告から本件サーバに本件プログラムのインストールを受けて，これを使用していたが（原告は，本件プログラムを正式に採用する場合にはＫＤＥ製決済端末を原告及び東京ソフト株式会社〈以下「東京ソフト」という。〉経由で大量受注することを条件に，試験施行に応じたものである。），かかる試行運用の目的で本件プログラムを一時的に使用させることを中心とする一種の契約関係は，被告らと原告との間で直接的に成立していたものとみるべきである。そして，このような契約関係において，被告らは，その目的（製品評価，機能評価）の範囲内で本件プログラムを使用する義務を負うほか，その目的が終了した場合には，本件プログラムの使用を中止して，これを原告に返還（媒体自体の返却又は媒体から本件プログラムの不可逆的な削除）する付随的義務又は条理上の義務を負っていたというべきである。
本件において，被告らは，上記目的に反し，被告ＧＰネットの独自事業のために本件プログラムを使用した上，平成２０年９月３日に開かれた全体会議において本件プログラムを正式採用しない旨の決定を行った後も，本件サーバから本件プログラムを削除することなく，その使用を継続したもので，これは，被告らの上記契約上の付随的義務又は条理上の義務に違反したもの（債務不履行）である。
イ被告ＮＴＴコム
被告ＮＴＴコムと原告との間に契約関係はないのであるから，そもそも原告に対する関係で，被告ＮＴＴコムに付随的な義務や条理上の義務が発生するはずがない。
また，本件プログラム又はこれをインストールした本件サーバは，「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではなく，本件プログラムの使用条件として，原告が「試行運用目的」等の条件を付したことはない。
ウ被告ＩＮＳソリューション
本件において，原告と被告ＩＮＳソリューションとの間に契約関係はなく，契約関係と同視すべき実質的な使用従属関係もない（被告ＩＮＳソリューションは，端末機器に関する被告ＮＴＴコムの代理店でもない。）。したがって，被告ＩＮＳソリューションが，原告に対し，契約に付随する義務や条理上の義務を負うことはない。


また，本件プログラムは，「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではない。すなわち，本件プログラムの提供時に，原告から，本件サーバの設置が「接続試行」のみで，それ以外の使用が認められないものであるなどという条件が提示されたことはなく，関係当事者間においても，本件プログラムの導入が正式採用に向けての試行であるなどという目的が共有されたことはなかった。
なお，原告は，被告ＮＴＴコムから「サーバ見積り」の依頼（甲１９）を受ける前に，東京ソフトとの間で，２年以内に２万台の決済端末の受発注を予定することを合意し，実際に，東京ソフトから，「初年度期間発注分」として，１万台分の代金３億２５５０万円を受領している（甲８，乙ロ４）。したがって，決済端末の大量購入の保証を条件提示して本件プログラムを提供したという原告の主張は，論理的に矛盾している。
エ被告ＧＰネット
被告ＧＰネットは，原告とは契約関係にないのであるから，付随的な義務が発生するはずもなく，また，条理上の義務を負うこともない。そもそも被告ＧＰネットは，本件サーバを譲り受けるに際し，その使用につき「試行用」であるなどといった条件を付されたことは一度もないのであるから，付随的又は条理上の義務が発生する前提を欠いている。(3)争点(3)（みなし著作権侵害〈著作権法１１３条２項〉の成否）について
ア原告
被告らは，本件協業スキームの終了により，同スキームの一環としてＫＤＥ製の決済端末を大量導入する見込みがなくなったことが明らかになった時点で，本件プログラムの使用を中止し，本件サーバからこれを削除する義務を負うに至ったにもかかわらず，現に本件プログラムが本件サーバにインストールされた状態にあることを奇貨として，これを削除することなく，その使用を継続しているが，これは，作為による複製と同視することができるものである（最高裁昭和３３年９月９日第三小法廷判決・刑集１２巻１３号２８８２頁参照）。とりわけ，被告らは，本件において，本件プログラムに組み込まれていた時限停止ルーティンを回避することによって本件プログラムを継続して使用しており，「作為による複製」と同視すべき必要性は高い。
したがって，上記削除義務にもかかわらず本件プログラムが削除されないまま放置されている本件サーバは，「プログラムの著作物の著作権を侵害する行為によって作成された複製物」と同視することができるから，そのような事情を知りながら，被告らが本件プログラムを本件サーバにおいて業務上使用する行為は，本件プログラムに関する著作権を侵害する行為とみなされる（著作権法１１３条２項の適用ないし類推適用）。
イ被告ら
否認ないし争う。
(4)争点(4)（詐欺による不法行為の成否）について
ア原告
被告らは，実際には本件協業スキームと競合する被告ＧＰネット独自の決済認証サービスに本件プログラムを使用する意思を有していたにもかかわらず，その意思を秘した上で，あたかも本件プログラムは本件協業スキームにおいてＫＤＥ製端末を大量導入する前提でその性能等を検証する目的で使用されるのであり，本件協業スキームが商用化された場合にはＫＤＥ製端末が被告ＩＮＳソリューションや東京ソフトを介して被告ＮＴＴコムから原告に大量発注されるものと信じ込ませた。
原告は，このような錯誤に基づいて，被告ＮＴＴコムが調達したサーバ用コンピュータに本件プログラムを「サーバソフト設定費用」のみでインストールしてしまった。また，被告らは，その後，本件プログラムを正式に採用する前提で，本件プログラムに関する様々な注文を行ってきたので，原告は，その注文に応じた作業を行うため，ＩＬＫの技術者を韓国から呼び寄せるなどして金銭的又は労務上の負担をしたほか，本件プログラムについて正式なライセンス契約を結べるよう，本件プログラムに関する権利を確保するための金銭的な負担を余儀なくされた。
イ被告ＮＴＴコム
被告ＮＴＴコムは，原告はもとより，被告ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ，東京ソフトに対しても，本件プログラムが「実験試行」に用いられるものであるとか，「本件協業スキームが正式に採用された場合にはＫＤＥ製決済端末が大量に調達される」などと述べたことはない。また，本件プログラムの使用の対価については，被告ＧＰネット→被告ＮＴＴコム→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被告ＩＮＳソリューション→岩通ＳＳ→東京ソフト→原告と順次支払われているのであるから，被告ＮＴＴコムが本件プログラムをだまし取ったかのような事実が存在しないことは明らかである。
ウ被告ＩＮＳソリューション
平成１７年６月，被告ＮＴＴコムにおける会議において，同会議に出席していた原告代表者Ａ（以下「Ａ」という。）から，被告ＮＴＴコムのデータセンター構築に関する議論の中で，ＳＳＬサーバ用ソフトウェア（本件プログラム）を提供する意思があることが示された。その後，被告ＮＴＴコムから原告に対し，直接，本件プログラムの仕様の確認があり，本件プログラムの購入費用及びサーバ構築費用等の見積りの依頼があったが，その際，被告ＮＴＴコムの担当者からは，被告ＧＰネットの方針として，ＫＤＥ製端末以外の他社製端末でも利用できることが前提である旨，原告に示され，原告もこれを了解して，本件プログラムを提供することになった。
この間，被告ＮＴＴコム側から，本件プログラムについて，「製品評価・機能評価のために一時的に使用させてほしい」との依頼は一切なく，また，原告から「製品評価・機能評価のための一時的使用である」旨の条件も一切提示されなかった。
原告と東京ソフトとの間の「カード決済端末事業基本契約書」（甲８）では，「ＤＳＬ回線対応決済端末を含むクレジットカード加盟店向けＩＰ通信サービス」の検証及び評価を目的する試行運用が実施されるとしているところ（第３条），これは，原告が東京ソフトに対して無償貸与するカード決済端末（ＳＧ端末）１０台の試行運用（検証）に関する規定であり，ＳＳＬサーバの試行運用に関するものではない。そして，原告は，決済端末の試行運用に先駆けて，上記契約締結後初年度期間発注分として，東京ソフトから，決済端末１万台の注文を受け（第６条），実際にその代金３億２５５０万円が「前渡し金」として，東京ソフトから原告に支払われている。さらに，原告は，東京ソフトから，次年度には追加端末１万台の発注を受けることにもなっていた（第７条）。


このように，原告は，本件プログラムとは無関係に，東京ソフトから大量に決済端末を買い入れてもらうことになっていたのであるから，決済端末の採用及び購入が本件プログラム使用の条件であるかのような原告の主張は失当である。
なお，被告ＮＴＴコムと被告ＩＮＳソリューションとの間では，被告ＮＴＴコムが被告ＩＮＳソリューション以外の業者から決済端末を採用し調達することを妨げるものではないと定めており（甲６の２条２項，甲７の４条１項），原告の販売する決済端末が必ずしも被告ＮＴＴコムによって採用されるものではないことは，原告自身，十分に認識していたものである。
エ被告ＧＰネット
被告ＧＰネットは，本件協業スキームとは無関係に，今後継続的に使用するものとして，ＩＰ通信対応で，かつ，多様な決済端末との接続が可能なＳＳＬサーバの構築を被告ＮＴＴコムに委託し，同委託に基づいて，被告ＮＴＴコムから，本件サーバを譲り受けたのである。したがって，被告ＧＰネットにおいて，試行用であるとか，有効期限付き等の条件が付されたＳＳＬサーバを求めるはずがなく，実際に，原告，被告ＮＴＴコム，被告ＩＮＳソリューションその他のいかなる者からも，本件プログラムが試行用であるとか，期限付きであるなどといった条件が示されたことは一切なかった。
また，被告ＧＰネットは，被告ＮＴＴコムから本件サーバの譲渡を受ける際，２１８７万９３７５円を支払っているが，この代金の中には，本件サーバにインストールされた本件プログラムの将来の使用対価も当然に含まれるものである。このように，被告ＧＰネットは，対価を支払って本件サーバ（同サーバにインストールされた本件プログラムを含む。）の譲渡を受けているのであるから，第三者から何らの制約を受けることなく，本件サーバを被告ＧＰネットの事業用途に使用することができる。
(5)争点(5)（不当利得の成否）について
ア原告
原告は，本件協業スキームにＫＤＥ製端末を導入するかどうかを検証するための試験施行に必要だからということで，同スキームの検証のために用いられるサーバコンピュータに本件プログラムを一時的にインストールしたにもかかわらず，被告ＧＰネットは，本件プログラムをインストールした本件サーバを，本件協業スキームとは独立した，独自の決済認証サービスのために利用した。さらに，被告ＧＰネットは，本件協業スキームが終了し，少なくとも本件プログラムが本件サーバから削除されるべき事態となった後も，独自の決済認証サービスのために本件プログラムを利用し続け，これにより手数料収入を得た。
また，被告ＮＴＴコムは，被告ＧＰネットによる本件プログラムの使用に伴い，被告ＧＰネットから報酬（１決済当たり８円）の支払を受けた。被告ＧＰネット及び被告ＮＴＴコムが得た上記利益は，いずれも法律上の原因がないもので，これにより原告は損失を受けた。
イ被告ＮＴＴコム
本件プログラムの使用について原告の許諾があったことは明らかであり，法律上の原因が存在するから，不当利得返還請求は成り立たない。仮に本件プログラムの使用について原告の許諾がなかったとしても，著作権法２６条の２第２項又は同法１１３条の２の規定に基づき適法に譲渡された本件プログラムを使用することは適法であり，また，プログラムの複製物を使用する権限を取得した時にプログラムの著作権を侵害する行為によって作成された複製物であることを知っていない限り，著作権侵害行為とはならないのであるから（著作権法１１３条２項），法律上の原因が存在している。
したがって，いずれにしても原告の不当利得返還請求は成り立たない。
ウ被告ＧＰネット
被告ＧＰネットは，被告ＮＴＴコムから，本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡を受けている。その対価には本件プログラムの使用対価（一括使用料）が含まれており，これをもって使用料の支払を了している。被告ＧＰネットと被告ＮＴＴコムとの間には，その後のランニング・ロイヤルティ，すなわち継続的な使用料の支払の合意など何ら存在しない。
さらに，原告は，本件協業スキームとは関係なく，被告ＧＰネットが本件プログラムを使用することについて許諾して，これを本件サーバにインストールしたのであるから，いずれにしても被告ＧＰネットによる本件プログラムの使用については，法律上の原因が存在している。(6)争点(6)（原告の損害ないし損失）について
ア原告
(ｱ)第１次～第３次請求に係る損害について
被告ＧＰネットの平成１７年１２月期の売上げ１７億２０００万円のうち１５億円が決済認証による手数料収入であり，平成１８年１２月以降の売上げと平成１７年１２月期の売上げとの差額分は，全てＤＳＬ回線を介した決済認証サービスによる手数料収入であると推認される。したがって，被告ＧＰネットの決済認証サービスによる手数料収入は，平成１７年１２月期        １５億００００万円平成１８年１２月期        １８億６０００万円平成１９年１２月期        ２３億４３００万円平成２０年１２月期        ２５億９６００万円平成２１年１２月期        ２７億００００万円平成２２年１２月期        ３３億７５００万円である。
１回の決済認証で被告ＧＰネットが受け取る手数料の平均は１５２円～２２８円の間であるから，被告ＧＰネットによる本件プログラムの使
用回数は，
平成１７年１２月期            約６５８万回～約９８７万回平成１８年１２月期          約８１６万回～約１２２４万回平成１９年１２月期        約１０２８万回～約１５４１万回平成２０年１２月期        約１１３９万回～約１７０８万回平成２１年１２月期        約１１８５万回～約１７７７万回平成２２年１２月期        約１４８０万回～約２２２０万回である。
主位的請求及び予備的請求１，２に係る損害額は，結局のところ，被告ＧＰネットの独自サービスのために本件プログラムが使用されたことによる使用料相当損害金ということになるところ，本件のようなプログラムの使用料の相場は，１決済当たり１０円である。
よって，被告らが賠償すべき原告の損害額は，


平成１７年１２月期            約６５８０万円～約９８７０万円平成１８年１２月期        約８１６０万円～約１億２２４０万円平成１９年１２月期    約１億０２８０万円～約１億５４１０万円平成２０年１２月期    約１億１３９０万円～約１億７０８０万円平成２１年１２月期    約１億１８５０万円～約１億７７７０万円平成２２年１２月期    約１億４８００万円～約２億２２００万円平成２３年１２月期    約１億４８００万円～約２億２２００万円であり（なお，決済回数の順調な伸びに鑑みれば，平成２３年１２月期も，前年同月期の決済回数を下回ることはないと推定した。），その合計（約１５億５７２０万円～約２３億３５４０万円の範囲）は，少なくとも１５億５７２０万円を下回らない。
(ｲ)第４次請求（詐欺による不法行為）に係る損害についてａ原告は，被告らの詐欺により，被告ＮＴＴコムが調達した本件サーバに本件プログラムを「サーバソフト設定費用」のみでインストールさせられてしまった。
上記詐欺による錯誤がなければ（すなわち，本件プログラムが被告ＧＰネットによる独自の決済認証サービスにも使用されることを知った上で，原告が本件プログラムを本件サーバにインストールするとしたならば），原告が被告ＮＴＴコムないし被告ＧＰネットとの間の契約に基づき取得したであろう金額をもって，原告の損害額と評価するのが相当である（著作権法１１４条３項の類推適用）。本件プログラムの使用の対価として，被告ＧＰネットが被告ＮＴＴコムに対し，１件当たり８円を支払っていることからすれば，原告が被告らとの間において，実績型でライセンス料を徴収する旨のライセンス契約を締結する場合，１決済当たり１０円程度のライセンス料を設定することは十分に可能であった（本件プログラムと同種のソフトは日本国内になく，また，被告らが声をかけてもこれを開発してくれるベンダーはほかに見当たらなかったのであり，原告は価格交渉の上で優位に立っていたのであるから，本来ならもっと高い数値を提示することも可能であった。）。
よって，被告らにより本件プログラムを詐取されたことによる原告の損害額は，従量制ライセンス料による場合，平成２３年１２月期の段階で，上記(ｱ)のとおり，２３億３５４０万円になる。ｂまた，原告は，被告らが本件プログラムを正式に採用する前提で様々な注文を行ってきたことから，当該注文に応じた作業を行うため，ＩＬＫの技術者を韓国から呼び寄せるなどして，金銭的又は労務上の負担をするとともに，本件プログラムについて正式なライセンス契約を締結することができるように金銭的な負担をした。
以下の支出（合計３億３３７２万３９７３円）は，被告らの欺罔行為により原告が被った損害である。
(a)原告の第１期（平成１６年５月２８日～平成１７年３月３１日まで）について
原告の第１期においては，本件に関する事業活動は少なかったため，損害を計上しない。
(b)原告の第２期（平成１７年４月１日～平成１８年３月３１日まで）
について（甲６５の１～１３）
仕入高（端末機の製造原価）
１億２０４６万２０２２円
給料手当              １１５万１６６０円旅費交通費          １４１０万０５５６円通信費                  ９３万６６６６円接待交際費            ２４７万４７３７円地代・家賃            １４５万５１３０円消耗品費                ４１万１９００円運賃                  １５５万４７２８円支払手数料              ８６万５５４０円会議費                  ８５万５６４１円雑費                      ６万６０００円
支払利息割引料        ４１５万９１４１円
総合計        １億４８４９万３７２１円
(c)原告の第３期（平成１８年４月１日～平成１９年３月３１日まで）
について（甲６６の１～１７）
仕入高（端末機の製造原価）
２８９９万１６９７円
前渡金（端末機の製造原価）
５２５万００００円
仮払金                  ９０万２３７８円車両運搬具            ３１０万８２１０円給料手当              ２９３万９６２１円法定福利費              １０万９０００円福利厚生費              ７３万１０００円旅費交通費          １９５３万８０９３円通信費                １５５万８７７５円接待交際費              ９０万３９２３円地代・家賃            ４１８万２６４５円運賃                    ２３万４４２９円支払手数料          ２５７９万１４２５円会議費                  ６４万５７６２円雑費                    ８２万８０００円
支払利息割引料        ３５２万５２６４円
総合計            ９９２４万０２２２円(d)原告の第４期（平成１９年４月１日～平成２０年３月３１日まで）
について
給料手当              ６１８万９６００円旅費交通費          ２６５０万４９４３円通信費                １９４万９０６５円接待交際費              １５万８１８４円地代・家賃            ４６４万７４２０円運賃                    １３万８３９６円会議費                  ７２万８５４２円外注費                ９１９万０３９３円
支払利息割引料        ２２１万３５６９円
総合計            ４９７７万１０４７円(e)原告の第５期（平成２０年４月１日～平成２１年３月３１日まで）
について
給料手当              ６１８万９６００円旅費交通費          １９１６万２２２０円通信費                  ９５万６６７５円接待交際費              １１万４５００円地代・家賃            ４６４万７４２０円運賃                    ２２万８２５７円会議費                １０９万８９４４円
支払利息割引料        ３８２万１３６７円
総合計            ３６２１万８９８３円
(f)本件による積極的な損害額
上記(b)～(e)の総合計額は，３億３３７２万３９７３円である。ｃ上記ａ，ｂのとおり，被告らの詐欺（不法行為）による原告の損害額は，合計２６億６９１２万３９７３円である。
(ｳ)第５次請求（不当利得）に係る損失について著作物の使用に関する不当利得については，著作権法１１４条２項の規定の準用により，著作物の使用により使用者が得た利益が，著作権者の受けた損害と推定される。


本件において，被告ＧＰネットの得た利益は，本件プログラムの利用により得た手数料収入から，被告ＮＴＴコムに支払った報酬を差し引いた差額ということになる。
上記(ｱ)のとおり，この間の処理件数は，
平成１７年１２月期          約６５８万回～約９８７万回平成１８年１２月期        約８１６万回～約１２２４万回平成１９年１２月期      約１０２８万回～約１５４１万回平成２０年１２月期      約１１３９万回～約１７０８万回平成２１年１２月期      約１１８５万回～約１７７７万回平成２２年１２月期      約１４８０万回～約２２２０万回平成２３年１２月期      約１４８０万回～約２２２０万回である（なお，処理件数が毎年着実に伸びていることから，平成２３年１２月期は，平成２２年１２月期を下回ることはないと推定した。以下同じ。）。
被告ＧＰネットが被告ＮＴＴコムに支払った報酬は，決済１件当たり
８円であるから，
平成１７年１２月期            約５２６４万円～約７８９６万円平成１８年１２月期            約６５２８万円～約９７９２万円平成１９年１２月期        約８２４０万円～約１億２３２８万円平成２０年１２月期        約９１１２万円～約１億３６６４万円平成２１年１２月期        約９４８０万円～約１億４２１６万円平成２２年１２月期    約１億１８４０万円～約１億７７６０万円平成２３年１２月期    約１億１８４０万円～約１億７７６０万円となる。
被告ＧＰネットが得た利益は，各年度の手数料収入（上記(ｱ)）から上記被告ＮＴＴコムに支払った報酬分を控除したものであるから，
平成１７年１２月期
約１４億２１０４万円～約１４億４７３６万円
平成１８年１２月期
約１７億６２０８万円～約１７億９４７２万円
平成１９年１２月期
約２２億１９７２万円～約２２億６０７６万円
平成２０年１２月期
約２４億５９３６万円～約２５億０４８８万円
平成２１年１２月期
約２５億５８７５万円～約２６億０６１１万円
平成２２年１２月期
約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円
平成２３年１２月期
約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円
となる。
したがって，被告ＮＴＴコムが得た利益は，６億２２８８万円～９億３４１６万円（少なくとも６億２２８８万円），被告ＧＰネットが得た利益は，１６８億１５７５万円～１７１億２７０３万円（少なくとも１６８億１５７５万円）ということになり，これが著作権者の損失と推定される。
なお，この場合に損失を被るのは使用時の権利者であるから，ＫＤＥから原告に本件プログラムの著作権が譲渡されるまでの間の使用についてはＫＤＥが，ＫＤＥから原告に本件プログラムの著作権が譲渡されて以降の使用については原告が，それぞれ不当利得返還請求権を取得することになるが，ＫＤＥが取得した不当利得返還請求権は，本件プログラムに関する著作権とともに原告に譲渡されたから，現在の権利者はいずれも原告ということになる。
イ被告ら
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１前記第２の２（前提となる事実）に加え，証拠（甲２の１～３，甲３の１，２，甲４～１１，１３，１４，１８～２２，２８，３３，５８～６４，７３，乙イ１～７，９，１１，１９～２１，３０，乙イ３１の１，２，乙イ３２，乙イ３３の１～３，乙イ３４，３５，３８～４２，乙イ４３の１，２，乙イ４４の１～３，乙イ４５，乙ロ１～７，１１，１２，乙ハ１，原告代表者，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。(1)本件協業スキームにおけるＫＤＥ製端末の採用について被告ＮＴＴコムは，平成１６年１２月，本件協業スキームに使用する決済端末のメーカーとして日本インジェニコを選定し，平成１７年１月には，被告ＮＴＴコムのほか，三井住友カード，被告ＧＰネット，被告ＩＮＳソリューション，アッカ及び日本インジェニコの６社で本件協業スキームに関する協議を続けていたが，日本インジェニコは，平成１７年３月頃，本件協業スキームから撤退した。
その後，被告ＩＮＳソリューション及び岩通アイセック株式会社（平成１７年４月１日に岩通ＳＳに吸収合併し消滅）は，日本インジェニコ製端末に代わるものとして，韓国において既に実用化されていた決済端末（ＫＤＥ製端末）を紹介し，協業各社で検討したところ，ＫＤＥ製端末はブロードバンド対応，ＩＰ通信対応がされていたことから，本件協業スキームにおいて採用する決済端末はＫＤＥ製端末でよいということになった。そこで，被告ＮＴＴコム，被告ＩＮＳソリューション及び岩通ＳＳは，ＫＤＥ製端末の仕様確認を行うことになり，このＫＤＥ製端末の供給に関する打合せの席に原告代表者のＡも参加することになった。


岩通ＳＳは，平成１７年５月には，ＫＤＥ製端末の製造元や販売元とはならないという方針を決定したが，岩通ＳＳが関与すること自体が被告ＮＴＴコムに対する信用補完の１つとなっていたことから，東京ソフトも交えて協議した結果，岩通ＳＳは，ＫＤＥ製端末の開発過程での技術的な協力や評価をする限度でＫＤＥ製端末の調達等に関与することになった。また，岩通ＳＳにおいてＫＤＥ製端末の調達等に関与していた従業員を東京ソフトの子会社である株式会社ティ・エスコミュニケーションズ（以下「ＴＳＣ」という。）に移籍させることとされたため，同年１０月頃から，岩通ＳＳの担当者が徐々にＴＳＣに移籍した。その結果，ＫＤＥ製端末については，原告→東京ソフト→ＴＳＣ→被告ＩＮＳソリューション→被告ＮＴＴコムという商流で取引されることとなった。
この間，東京ソフトと原告は，平成１７年５月２５日付けで「カード決済端末事業基本契約書」（甲８）を締結し，原告が東京ソフトにＫＤＥ製端末を販売することに関する基本的条件を定めた。同基本契約書は，東京ソフトが原告に対して「本格運用開始後，２年以内に２万台の受発注を予定することに合意する」ことが明記されるとともに，代金が前払とされており，これに基づき，東京ソフトは，原告に対し，初年度分のＫＤＥ製端末１万台を発注し，同年７月６日，代金の前渡金３億２５５０万円を支払った。また，東京ソフトは，原告に対し，ＫＤＥ製端末の開発に伴い，同年８月１５日に１３６５万円（ＥＭＶ認証費用），同年９月１５日に５２５万円（ブランド認証費用），平成１８年３月２９日に１５７５万円（開発過程におけるコストアップ費用）を支払ったほか，既に発注しているＫＤＥ製端末１万台の追加費用として，平成２０年７月２２日に５００万円，同年８月１５日に１３９０万円，同月１８日に２２０５万円，同月２７日に２２０５万円をそれぞれ支払った。
他方，被告ＮＴＴコムと被告ＩＮＳソリューションは，平成１７年１０月２１日付けで，本件協業スキームの商用化に向けた覚書（甲６）を作成した。同覚書（有効期間は平成１８年３月３１日まで）においては，本件協業スキームが商用化することとなった場合，被告ＮＴＴコムは，被告ＩＮＳソリューションが提供するＫＤＥ製端末を調達することとし（１条２項），また，同覚書３条１項に定める基本契約に基づいて被告ＮＴＴコムが被告ＩＮＳソリューションからＫＤＥ製端末を調達する期間内は，被告ＮＴＴコムはＫＤＥ製端末に近似若しくは同一水準の機能仕様を有する決済端末を被告ＩＮＳソリューション以外の業者から採用及び調達しないものとされたが（２条２項但書），一方で，本件協業スキームは検討を通じて変更することを妨げないこと（１条１項），被告ＮＴＴコムが被告ＩＮＳソリューションからＫＤＥ製端末を調達する場合には別途基本契約（契約期間は１年間）を締結することとし（３条１項），当該基本契約については更新を保証するものではないこと（３条２項）などが確認された。
被告ＮＴＴコムとＵＣカードは，被告ＩＮＳソリューション，被告ＧＰネット，アッカ及び東京リース株式会社と連携して，平成１９年７月から，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現したオンライン決済処理サービス等を含む各種サービスをパッケージにした「ＯＣＮクレジット加盟店パック(Ｕ)」の販売を開始したが，平成２０年９月３日，上記６社による「ＯＣＮクレジット加盟店パック」の全体会議が開催され，同会議において，本件協業スキームによるサービスが協業各社の事業採算ラインに達する可能性は極めて低いとの結論に達し，サービスの終了に向け，各社が協力することが合意された。
(2)被告ＧＰネットが本件サーバを導入した経緯ア前記第２の２（前提となる事実）(3)のとおり，被告ＧＰネットは，ＩＰ通信に対応できるデータ処理サーバ（ＳＳＬサーバ）の構築を望んでいたが，上記(1)のとおり，被告ＮＴＴコムがＫＤＥ製端末の仕様確認を行う中で，既に韓国においてＳＳＬサーバとして実績のあるソフトウェア（本件プログラム）が存在するとの情報が得られた。
そこで，被告ＮＴＴコムＢＰ部のＢ（旧姓「Ｂ」）（以下「Ｂ」という。）は，平成１７年６月，本件プログラムの仕様の確認をするため，被告ＩＮＳソリューションに打合せを依頼し，その後，被告ＮＴＴコム，原告及び被告ＩＮＳソリューションらとの間で，本件プログラムの仕様確認や導入費用に関する打合せ等が行われるようになった。
イ平成１７年６月２９日，被告ＮＴＴコムＢＰ部のＢ，同ＳＥ部のＣ（以下「Ｃ」という。），原告代表者のＡ及び被告ＩＮＳソリューションのＤ（以下「Ｄ」という。）らとの間で，本件プログラムに関する打合せが行われたが，その際，Ｂは，Ａらに対し，①構築するＳＳＬサーバは，被告ＮＴＴコムの大手町データセンター内に設置するものであるが，被告ＧＰネットの設備であること，②被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに提案するＳＳＬサーバは，被告ＧＰネットのＳＳＬに関する標準仕様となるため，ＫＤＥ製端末専用ではなく，今後ＩＰ通信化する決済端末や既にＩＰ通信に対応している株式会社日立製作所製の決済端末（以下「日立製端末」という。）も接続することを伝えた上，③本件プログラムのライセンスとインストールに要する価格を提示するよう依頼した。


また，同年７月４日，被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣがＡに対し，被告ＧＰネットの方針として，本件プログラムは全決済端末で利用できることが前提であることを伝えた上で，原告及び被告ＩＮＳソリューションを通じて提供される予定の決済端末（ＫＤＥ製端末）以外の決済端末にインストールするＳＳＬソフトについて問い合わせたところ，Ａは，同月６日，本件プログラムは全決済端末において使用することができる旨の回答をした。ウ被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣは，平成１７年７月２０日，原告，岩通ＳＳ及び被告ＩＮＳソリューションに対し，本件プログラム及び環境構築等の費用に係る見積条件を電子メールで送付した。当該見積条件には，導入作業として，以下の記載がある。（甲１９）
「■導入
【作業範囲】
・ハードウェア組み立て及びソフトウェアの事前インストールと設定
を実施
－ＯＳインストール
－追加パッケージ等ソフトウェアインストール（apache，ＳＳＬアプリ等）
－セキュリティアップデート（ＯＳセキュリティプログラムの最新版パッケージ適用）
・ハードウェアキッティング（オンサイト設置：平日・日中）
※ＤＣ内のサーバラックへマウントを実施
・導入試験
■完成図書
・サーバーＯＳ設定情報
・導入試験手順書，試験成績書
■その他
・設置作業における都内移動の交通費を含むこと」
エ岩通ＳＳは，被告ＮＴＴコムからの上記見積依頼を受けて，平成１７年７月２５日，宛先を被告ＩＮＳソリューションのＤ，ＣＣ（同時送信先）を原告代表者のＡらとして，本件プログラムの費用及びシステム構築費用の概算について，以下のとおり電子メールで送信した。（乙イ１９）
「ソフト費用：３００万円
システム構築費用：２００万円
ハードウェア組立及びソフトウェア事前インストール費用
追加パッケージ等インストール費用
セキュリティアップデータ費用
ハードウェアキッティング費用
導入試験費用
ドキュメント製作費用
サーバーＯＳ設定書
導入試験手順書
試験成績書
交通費」
なお，上記のソフト費用及びシステム構築費用の概算が記載された電子メールは，同日，被告ＩＮＳソリューションのＤから被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣらに対して転送された。（乙イ１９）
また，平成１７年８月８日，被告ＩＮＳソリューションから被告ＮＴＴコムに対し，本件サーバの正式な見積りが電子メールで提示された（乙イ２０）。当該電子メールでは，ソフト費用一式が３００万円（消費税別途）とされ，その内訳として，Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）５０万円，メッセージ・コンバータ２００万円，モニタリング・システム５０万円がそれぞれ記載されている。このほか，見積りの内容としては，ＨＰ社製サーバ一式２０８万９５００円（消費税込み），システム構築費用１１０万円（消費税別）であり，ソフト費用一式を含め，合計６３９万４５００円（消費税込み）となっている。
本件サーバの保守については，被告ＮＴＴコムから被告ＩＮＳソリューションに対し，３６５日２４時間の保守対応が可能なことを要望していたが（甲１９），被告ＩＮＳソリューションも岩通ＳＳもそのような保守を行う態勢がなかったこと，本件サーバの調達をＮＴＴ－ＤＣＳから行うことに加え，同社であれば３６５日２４時間の保守対応が可能であったことから，本件サーバの提供と保守のいずれもＮＴＴ－ＤＣＳで統一することにし，本件サーバに関する契約に当たっては，被告ＩＮＳソリューションとＮＴＴ－ＤＣＳの契約及びＮＴＴ－ＤＣＳと被告ＮＴＴコムの契約とすることとした。そのため，平成１７年８月９日，ＮＴＴ－ＤＣＳから被告ＮＴＴコムに対し，本件サーバの構築及び保守の見積書が電子メールで送付されたが（乙イ４３の１～３），同見積りは，被告ＩＮＳソリューションから被告ＮＴＴコムに対して提示された見積りと同一の内容であった。オ本件プログラムをインストールするためのサーバ（ハードウェア）は，ＮＴＴ－ＤＣＳが購入したものが事前に岩通ＳＳに納入され，原告及びＫＤＥらが事前に本件プログラムをインストールした上で，平成１７年８月２２日，１台が先行して大手町データセンターに納入された。カＡは，平成１７年８月２５日，被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣに対し，電子メールで，同時点での「Gpnet様向けGateway   Server仕様説明書」（乙イ３）を送付した（乙イ９）。この仕様説明書（乙イ３）は，本件プログラムの仕様概要が記載されたもので，ＫＤＥが韓国語で作成したものをＡが邦訳したものであるが，その説明文中には，「最少の費用と簡単な設置で既存のシステムをインターネット対応のシステムにアップグレード」，「今後，Gpnet様の全ての端末にＳＳＬ基盤を簡単に適用可能」などの記載がある。
また，Ａは，同年１０月１１日，宛先を岩通ＳＳのＥ，ＣＣ（同時送信先）を岩通ＳＳのＦ，被告ＩＮＳソリューションのＤとして，ＩＬＫが作成した本件プログラムの技術仕様書を邦訳し，これを電子メールで送信した（乙イ３１の１，２。この電子メールは，被告ＮＴＴコムに対しても，同月１３日に転送された。）。このＩＬＫ作成（原告邦訳）に係る技術仕様書（乙イ３１の２）には，本件プログラムのメリットとして，「最少の費用と容易な設置で既存のシステムをインターネット対応にアップグレード出来る。」，「今後，Gpnetで使われる全ての端末機にＳＳＬ基盤を容易に適用出来る。」などの記載がある（４／４１頁）。キ被告ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ，原告（Ａを含む。）及びＫＤＥは，平成１７年１０月１７日，被告ＮＴＴコムからの依頼で，本件サーバと日立製端末の接続試験に立ち会った。


ク被告ＮＴＴコムは，平成１７年１０月２１日，ＮＴＴ－ＤＣＳとの間で本件プログラムをインストールしたサーバ用コンピュータ（本件サーバ）２台を目的物とする売買契約を締結した（乙イ７）。代金の合計は６３９万４５００円（消費税込み）であり，物品の内訳は，サーバ本体等のほか，アプリケーションとして，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）」，「メッセージ・コンバータ」，「モニタリング・システム」とされている。ケ平成１７年１０月２５日，本件サーバ１台が大手町データセンターに納入され，合計２台の本件サーバ（１台はバックアップ用）が設置された。同サーバについても，本件プログラムをインストールする作業が行われたが，この作業を行ったのは，原告及びＫＤＥらである。コ岩通ＳＳは，平成１７年１０月２６日，被告ＩＮＳソリューションに対し，本件プログラムに関するサーバソフト設定費用一式として合計３４６万５０００円（消費税込み）の見積書を示した（甲３の１）。同見積書には，サーバソフト設定費用一式の内訳として，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」，「メッセージコンバータ構築」，「モニタリングシステム」，「ソフトフェアインストール設定費用」，「ドキュメント作成費用」が記載されている。
被告ＩＮＳソリューションは，同月２８日，ＮＴＴ－ＤＣＳに対して，本件プログラムに関するサーバソフト設定費用一式として合計３６７万５０００円（消費税込み）の見積書を示した（甲２の１）。同見積書には，サーバソフト設定費用一式の内訳として，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」，「メッセージコンバータ構築」，「モニタリングシステム」，「ソフトフェアインストール設定費用」，「ドキュメント作成費用」が記載されている。
サ上記見積りに基づき，ＮＴＴ－ＤＣＳは，被告ＩＮＳソリューションに対し，本件サーバの構築・設定業務等を代金３６７万５０００円（消費税込み）で委託した（甲２の２）。
また，被告ＩＮＳソリューションは，平成１７年１０月２７日，岩通ＳＳに対し，品名を「サーバソフト設定費用一式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３４６万５０００円）を発行し（甲３の２），岩通ＳＳも，同様に，同年１０月３１日，東京ソフトに対し，品名・仕様を「サーバソフト設定費用１式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３１５万円）を発行した（甲４）。
原告は，東京ソフトから「サーバソフト設定費用一式」として８００万円を超える金銭を受領した（原告代表者）。
シ被告ＮＴＴコムは，平成１７年１１月３０日，被告ＧＰネットとの間で，本件サーバのほか，ルータ等のネットワーク機器及び設定も含めた「ＳＳＬ－ＶＰＮサーバセグメント設計・建設委託」に関する委託契約を締結した（乙ハ１）。
ス本件サーバは，平成１８年３月１日，検査を完了し，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに対して引き渡された（乙イ２）。
セ原告は，平成１９年３月，ＴＳＣに対し，「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバーアプリケーションソフトウェア納入仕様書」（甲５）を交付した。当該仕様書には，本件プログラムが，「新規に設置される２台セットのサーバ機器（判決注：被告ＮＴＴコムのデータセンターに設置された上記２台の本件サーバをいうものと認められる。）のみを対象とし，使用許諾され」るとの記載がある。
また，ＴＳＣは，被告ＩＮＳソリューションに対して，本件プログラムに関する平成１９年３月１９日付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ４，３２）を交付し，被告ＩＮＳソリューションは，ＮＴＴ－ＤＣＳに対し，平成１９年４月２７日付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ５）を交付し，被告ＩＮＳソリューションからＮＴＴ－ＤＣＳに対して交付された「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ５）に被告ＮＴＴコムが承認をして，被告ＩＮＳソリューションに対して交付した。さらに，被告ＮＴＴコムは，被告ＧＰネットに対し，平成１９年８月付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ６）を交付した。これらの納入仕様書には，本件プログラムが，大手町データセンターに設置された上記２台の本件ＳＳＬサーバのみを対象とし使用許諾される旨の記載があり，さらに，ＴＳＣが被告ＩＮＳソリューションに対して交付した納入仕様書（乙イ３２）には，「最少の費用と容易な設置で，既存のシステムをインターネット対応にアップグレード出来る」，「今後，ＧＰｎｅｔで使われる全ての端末機にＳＳＬ基盤を容易に適用出来る」などの記載がある（５頁）。
ソ被告ＩＮＳソリューションは，平成１９年１２月１７日，原告及びＴＳＣとの間で，本件サーバに関する保守マニュアルを制作するとともに，同月２８日付けで，原告に対し，当該保守マニュアルに基づく本件プログラムの保守を委託した（乙ロ１）。原告は，これを受けて，同日，被告ＩＮＳソリューションに対して請求書（金額は消費税込みで２６万２５００円。乙ロ２）を発行し，被告ＩＮＳソリューションは，同額の金員を原告の指定する銀行口座に振り込んだ（乙ロ３）。
被告ＩＮＳソリューションから原告に対する本件プログラムの保守に係る注文書（乙ロ１）には，原告が行う業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ㈱が実施する㈱ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載がある。
２争点(1)（譲渡権侵害の成否）について


(1)原告は，被告ＮＴＴコムが被告ＧＰネットに対し，本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を譲渡したことが，本件プログラムに係る原告又はＫＤＥの譲渡権（著作権法２６条の２第１項）を侵害する旨主張する。しかしながら，譲渡権は，著作物（映画の著作物を除く。）をその原作品又は複製物の譲渡により公衆に提供する権利をいい，「公衆」には「特定かつ多数の者」も含まれるが（同法２条５項），特定少数の者に対する譲渡について譲渡権は及ばない。
本件において，被告ＮＴＴコムは，本件プログラムがインストールされた本件サーバを被告ＧＰネットに譲渡したにすぎないのであるから，同譲渡は公衆に提供する行為には該当せず，本件プログラムに係る譲渡権を侵害するものということはできない。
(2)また，上記１の認定事実によれば，ＫＤＥが作成し，原告が邦訳して被告ＮＴＴコムに送付した本件サーバに係る仕様説明書（乙イ３）には「Ｇｐｎｅｔ様向けGatewayServer」という記載や，「最少の費用と簡単な設置で既存システムをインターネット対応のシステムにアップグレード」，「今後，Ｇｐｎｅｔ様の全ての端末にＳＳＬ基盤を簡単に適用可能」との記載があり，これらの記載は，原告において，本件サーバが被告ＧＰネットに納品され，被告ＧＰネットが本件プログラムを使用することをあらかじめ認識していたことを示すものである（この点，原告は，上記仕様説明書〈乙イ３〉について，何者かが偽造したものである〈原告が邦訳したものではない〉などと主張するが，上記仕様説明書は，原告代表者Ａが被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣに対し，平成１７年８月２５日に送信した電子メールに添付されていたものと認められ〈乙イ９〉，原告の上記主張は採用することができない。）。これに加え，上記１(2)ソのとおり，被告ＩＮＳソリューションが原告に交付した「ＳＳＬサーバ・アプリ年間保守（業務委託）」に係る注文書（乙ロ１）には，原告が行う業務内容として，「ＮＴＴコミュニケーションズ㈱が実施する㈱ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載があったことも併せ考慮すると，原告は，被告ＮＴＴコムから被告ＧＰネットに対して本件プログラムがインストールされた本件サーバが譲渡され，被告ＧＰネットにおいて使用していることを認識し，これを了承していたことが認められる。
(3)さらに，原告は，本件プログラムに関連して，東京ソフトから「サーバソフト設定費用一式」として８００万円を超える金銭を受領しているが，この「サーバソフト設定費用」は，被告ＮＴＴコムＳＥ部のＣが当初，見積りを依頼した「サーバソフト」（本件プログラム）に対応する費用であり，環境構築という作業に対応する費用（システム構築費用）とは別項目とされていること（甲１９，乙イ１９，２０），「サーバソフト設定費用」の内訳（「Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）」，「メッセージ・コンバータ」，「モニタリング・システム」）がＮＴＴ－ＤＣＳの被告ＮＴＴコムに対する見積り（乙イ４３の２）や物品売買契約書（乙イ７）別紙の物品内訳書の項目と一致しているだけではなく，被告ＩＮＳソリューションのＮＴＴ－ＤＣＳに対する見積書（甲２の１）や岩通ＳＳの被告ＩＮＳソリューションに対する見積書（甲３の１）の「サーバーソフト設定費用一式」の項目とも一致していることからすると，本件プログラムを使用することの対価がこれに含まれていたものと認めるのが相当である。
したがって，ＮＴＴ－ＤＣＳと被告ＩＮＳソリューションとの契約（甲２の２），被告ＩＮＳソリューションと岩通ＳＳとの契約（甲３の２）のみならず，岩通ＳＳと東京ソフトの契約（甲４）及び東京ソフトと原告との契約における「サーバーソフト設定費用一式」には，本件プログラムの使用の対価が含まれていたということができるから，本件においては，原告→東京ソフト→岩通ＳＳ→被告ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被告ＮＴＴコム→被告ＧＰネットと順次本件プログラムの使用許諾がなされ，それぞれ使用許諾の対価が支払われていたものと認められる。
(4)上記(2)，(3)のとおり，原告は，本件サーバが被告ＧＰネットに対して譲渡され，被告ＧＰネットが本件サーバを使用することについて，対価を得た上でこれを許諾していたことが認められるから，いずれにしても，本件プログラムに係る譲渡権侵害を認めることはできない。
３争点(2)，(3)，(5)について
原告は，争点(2)（債務不履行の成否），(3)（みなし著作権侵害〈著作権法１１３条２項〉の成否），(5)（不当利得の成否）において，いずれも本件プログラムが「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」で，本件サーバにインストールされたことを前提とする主張をしている。
しかしながら，上記１の認定事実によれば，被告ＮＴＴコムが原告らに対し，本件プログラムの使用許諾の対価に関する見積りを依頼したところ，被告ＩＮＳソリューションから本件プログラムの使用の対価として３００万円の提示がされたものの，使用条件の制限等に関する事項については，何ら提示されていない。
また，上記１のとおり，「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」が，原告から被告ＧＰネットまで，関係者間で順次交付されており（甲５，乙イ４～６），当該納入仕様書には，それぞれ被告ＮＴＴコムの大手町データセンター内に設置された２台の本件サーバにおいて本件プログラムを使用することが許諾されているところ，かかる納入仕様書においても，その使用目的を制限するような記載は一切存在しない。
その他，本件全証拠を検討しても，本件において，本件プログラムが「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」で本件サーバにインストールされたことを認めることはできず，争点(2)，(3)，(5)に関する原告の主張は，いずれもその前提を欠くものとして，理由がないというべきである。


平成２５年２月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月７日
判        決
原              告      三栄源エフ・エフ・アイ株式会社同訴訟代理人弁護士      田      中      千      博
溝      内      伸治    郎
小      林      幸      夫
坂      田      洋      一
同          弁理士      三      枝      英      二
中      野      睦      子
宮      川      直      之
被              告      ツルヤ   化成工   業株式   会社同訴訟代理人弁護士      村      林      隆      一
井      上      裕      史
同訴訟復代理人弁護士    佐      合      俊      彦
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２１５号事件について平成２４年５月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，後記１のとおりの手続において，原告の後記２の本件発明に係る特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁により当該特許につき訂正を認

めた上でこれを無効とする別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）がされたところ，原告が，本件審決には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年２月８日，発明の名称を「高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法」とする特許出願をし，平成１６年５月２８日，設定の登録（特許第３５５８３９９号。請求項の数４）を受けた（乙１）。以下，この特許を「本件特許」という。被告は，平成２３年１０月２５日，本件特許について特許無効審判を請求し（乙２），無効２０１１－８００２１５号事件として係属した。これに対して，被告は，平成２４年１月１０日，訂正請求をした（甲２０。これにより請求項の数は，３となった。）。
特許庁は，平成２４年５月１７日，前記訂正を認めた上で本件特許を無効とする旨の本件審決をし，その謄本は，同月２５日，原告に対して送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした前記訂正後の特許請求の範囲請求項１ないし３の記載は，次のとおりである。以下，請求項１ないし３に係る発明を請求項の番号に応じて「本件発明１」ないし「本件発明３」といい，これらを併せて「本件発明」というほか，本件発明に係る明細書（甲２０）を「本件明細書」という。【請求項１】レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌により高温加熱殺菌される飲料に，予めシュクラロースを添加して甘味を付与した後，前記高温加熱殺菌することを特徴とする高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法【請求項２】シュクラロースを，０．００１重量％から０．５重量％で添加する請
求項１記載の高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法
【請求項３】高温加熱殺菌される飲料のｐＨの範囲が６．８以上である請求項１記
載の高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法
３本件審決の理由の要旨

本件審決の理由は，要するに，①本件発明１及び２は，引用例（甲１，１９。“         !"#"$%&'()*"$%+,   )*-"./.0（「新たな高甘味度甘味料であるシュクラロースの開発及び適用」１９９４年（平成６年）刊行））に記載の発明と同一の発明である，②本件発明は，上記引用例に記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができた，というものである。本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件発明１と引用発明との一致点及び相違点（以下「本件相違点」という。）は，以下のとおりである。
ア引用発明：高温加熱殺菌される飲料に，予め最大で０．０２５重量％のシュクラロースを添加して甘味を付与した後，高温加熱殺菌することを特徴とする，高
温加熱殺菌飲料の甘味付与方法
イ一致点：高温加熱殺菌される飲料に，予めシュクラロースを添加して甘味を付与した後，高温加熱殺菌することを特徴とする，高温加熱殺菌飲料の甘味付与方ウ本件相違点：本件発明１では高温加熱殺菌の手法が「レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌」と限定されているのに対し，引用発明ではそ
のような手法が明記されていない点
４取消事由
新規性に係る認定判断の誤り（取消事由１）容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（新規性に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，「レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌」が高温加熱殺菌の手法としては常套手段であり，引用例における「高温加熱殺菌」
.
との概念に接した当業者が認識できるものといえるから，実質的には選択肢として記載されているに等しいということもできるのであって，本件相違点が実質的な相違点とはいえないとする。
しかしながら，飲料の高温加熱殺菌方法としては，レトルト殺菌，オートクレーブ殺菌，高温短時間殺菌，超高温殺菌（ＵＨＴ殺菌。インジェクション法，インフュージョン法，プレート式，チューブ式及び表面かき取り式を含む。），熱水浸漬式，熱水噴霧式及びジャケット式等の種々の方法があり，果肉入り飲料等の固液混合食品については，さらに，ジュピターシステム，オーミック滅菌及びマイクロ波加熱方式がある。このように，本件発明が採用する「レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌」は，従来飲料に対して使用されている各種の高温加熱殺菌方法の一部にすぎず，常套手段ではない。
したがって，本件相違点は，実質的な相違点であり，これに反する本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕


プレート及びチューブ式殺菌は，甘味料を添加した脱脂粉乳を殺菌する方法として公知であり，プレート式熱交換器は，飲料工業に広く利用されているから，少なくともプレート及びチューブ式殺菌は，飲料に対して高温加熱殺菌するために採用される常套手段であることが明らかである。
また，引用発明は，実際の工業的生産設備で行われたものであり，上記のとおりプレート式熱交換器は，飲料工業で広く利用されているから，引用例の「実際の工業的（生産）設備」との記載から，当業者は，当然に，その高温加熱殺菌が「プレート式殺菌等」によるものであることを認識できる。よって，引用例にはプレート式殺菌等についての開示があるということができ，これに反する原告の主張には理由がない。
２取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
/
本件審決は，①レトルト及びオートクレーブ殺菌は，高温加熱殺菌方法として一般的なものであるから，引用発明の加熱殺菌方法としてこれらを採用することには動機付けがあり，シュクラロースについては高温でもぬきんでた安定性を有することが知られている（引用例）から，本件発明は，引用発明から予測される以上の格別の作用効果を奏するものともいえない，②プレート及びチューブ式殺菌は，飲料におけるＵＨＴ殺菌等の高温加熱殺菌方法として本件出願日前における周知技術の一つであるから，引用発明における高温加熱殺菌方法としてこれらを採用することに阻害要因はない，として当業者が本件相違点を容易に想到し得るとする。しかしながら，引用例には，１４１℃で３．５秒間高温殺菌することが開示されているが，シュクラロースではレトルト又はオートクレーブ殺菌などの過酷な高温加熱処理をした場合にも甘味度が低下せず，また，褐変するなどの外観上の不都合が生じないことは，開示されておらず，また，引用例からは予測ができないことである。
アスパルテーム，ステビア抽出物，ネオテーム，果糖又はぶどう糖など，安定性が高いことが知られている甘味料を添加した飲料は，引用例に記載のＵＨＴ殺菌に対して安定であるものの，レトルト殺菌をすると甘味度が低下し，褐変するといった外観上の不都合が生じる。したがって，ＵＨＴ殺菌に対して安定であるからといって，レトルト又はオートクレーブ殺菌に供した場合にも安定であるとはいえず，このことは，予測ができない。
プレート及びチューブ式殺菌は，当業者においてＵＨＴ殺菌処理の中でもとりわけ焦げ付きを生じやすい殺菌方法であることが知られているところ，引用例には，シュクラロースを含む飲料をプレート又はチューブ式殺菌に供した場合に焦げ付きを生ぜずに所望の効果が得られることは，開示されておらず，また，引用例からは予測ができないことである。
また，砂糖を添加した飲料は，ＵＨＴ殺菌の一つであるインジェクション式殺菌（直接加熱方式）に対して安定であるものの，プレート式殺菌（間接加熱方式）で
1
は焦げ付き又は凝集が発生して，外観及び風味に不都合が生じる。このように，同じＵＨＴ殺菌であっても，殺菌方法によって安定であるとはいえず，プレート又はチューブ式殺菌に供した場合の安定性は，予測ができない。.引用例にいう安定性とは，甘味度のことであって，引用例には，飲料の風味や外観の安定性については開示も示唆もない。むしろ，本件発明は，単に高温加熱殺菌後の甘味の安定だけではなく，飲料の褐変などの色調変化を防止し，かつ，品質が劣化しないことを目的とした発明であるところ，シュクラロース以外の高甘味度甘味料は，高温加熱殺菌により甘味度の低下だけではなく褐変するといった外観上の不都合を生じるし，砂糖は，焦げ付きや凝集といった外観及び風味の劣化が生じているのに対し，シュクラロースは，こうした問題を生じておらず，本件審決は，本件発明の有するこのような顕著な作用効果を看過している。/なお，引用例には，シュクラロースに安定性がある一方で，極端な条件下では分解が起きる可能性がある旨の記載があるから，シュクラロースに安定性があるとしても，それは，引用例に記載の高温加熱殺菌を前提とするものであり，更に過酷なレトルト，プレート及びチューブ式殺菌の条件でも安定とはいえない。また，本件発明の作用効果は，シュクラロースの安定性ではなく，シュクラロースを配合した飲料をレトルト，プレート又はチューブ式殺菌のような過酷な条件で加熱しても，褐変や風味を損なわないなど高温加熱殺菌の影響を受けないこと，すなわち飲料そのものの安定性である。
1したがって，本件発明は，引用例及び周知技術から当業者が容易に想到できたものではなく，これに反する本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
引用例には，シュクラロースを添加したバニラミルクを１４１℃で３．５秒間高温殺菌する発明が開示されているが，プレート式殺菌は，例えば７２℃ないし７５℃で１５秒間保持するというものであり，引用例に記載の殺菌方法よりも加熱条件が緩やかである。また，チューブ式殺菌は，焦げ付きやすいミカン濃縮果汁，あんこ
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及びとんかつソースなどを殺菌対象としている。
したがって，当業者が，引用発明からプレート式及びチューブ式殺菌をあえて除外する理由はない。
また，引用例は，シュクラロースを用いたバニラミルクという具体的な飲料について安定性を評価しているのであって，甘味度のみならず，風味及び外観も併せて評価の対象としているのは当然である。
よって，当業者は，引用発明に基づき本件発明を容易に想到することができたのであって，これに反する原告の主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件発明及び引用発明について
本件明細書の記載について
本件発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲２０）には，本件発明についておおむね次の記載がある。
ア本件発明は，高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法に関し，より詳細には，長期保存のために，レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌により高温加熱殺菌を行う高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法に関する（【０００１】）。イ従来から，ｐＨ４．６以上の弱酸性からｐＨ８付近の中性の領域において流通，販売する飲料を製造する場合には，８５℃で３０分以上の加熱殺菌，１２０℃で４分以上の加熱殺菌又はこれらと同等以上の加熱処理をすることが必要であり，現実には，例えばレトルト殺菌の場合，１２６℃で３０分の殺菌が行われている（【０００２】）。上記のような飲料に甘味を付与するものとしては，しょ糖，ぶどう糖，果糖等の糖類，ソルビトール，マルチトール等の糖アルコール類があり，これらの飲料に使用できる可能性のある高甘味度甘味料には，アスパルテーム，グリチルリチン，ステビア，サッカリン，アセサルファムカリウム等の高甘味度甘味料がある（【０００３】）。
しかし，上記のような甘味料を用いて高温加熱処理を経た飲料においては，飲料
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の色調が変化して褐色になったり，ｐＨがかなり低下して腐敗，酸敗等を起こさせたり，あるいはガスの発生や配合した素材の性質により製品の品質を著しく劣化させる等の問題を生じている。また，飲料の低カロリー化の目的のため，糖アルコールや高甘味度甘味料が使用される例があるが，糖アルコールは，甘味の質がしょ糖と異なり，多量摂取により下痢を引き起こすことがあり，飲料に多量に使用できないことが問題になっている。既存の高甘味度甘味料については甘味質に満足できるものはなく，苦みや後引きを持ち，嗜好性を著しく低下させる。例えば，アスパルテームは，熱に対して非常に不安定で，高温処理により甘味を消失するため，高温加熱殺菌処理を伴う飲料に使用しても商品化ができない。また，ステビアは，弱酸性から中性付近の飲料に使用したときに，味がとても苦くなり，アスパルテームと同様，商品化ができないのが実情である（【０００４】）。上記の理由から，特に高い嗜好性と室温９０日間以上，あるいは常温２年近くの長期安定性が要求される高温加熱殺菌飲料については，しょ糖を使用したものが一般的であるが，しょ糖においても高い温度処理によるカラメル化での褐変の問題は，完全には解決できていない。本件発明は，上記課題に鑑みてされたものであり，しょ糖と同質の甘味質を与え，レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌による高温加熱殺菌に対して安定な高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法を提供することを目的としている（【０００５】）。
ウ本件発明の発明者らは，高温加熱殺菌飲料の甘味質や熱安定性に関し鋭意研究を重ねた結果，レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌により高温加熱殺菌される飲料に，あらかじめシュクラロースを添加して甘味を付与した後，上記高温加熱殺菌することにより，しょ糖と同等の甘味質を持ち，かつ，熱に安定な高温加熱殺菌飲料を得ることができた（【０００６】）。エ本件発明における高温加熱殺菌される飲料とは，レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌により高温加熱殺菌処理される飲料であり，具体的な種類は，コーヒー，紅茶，ココア，乳飲料及びこれらの清涼飲料類，緑茶，抹茶，
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ウーロン茶，汁粉，甘酒，飴湯等の嗜好性飲料や健康飲料類がある（【０００７】）。本件発明におけるシュクラロースは，「４，１′，６′－トリクロロ－４，１′，６′－トリデオキシ－ガラクトスクロース」又は「１′６′－ジクロロ－１′，６′－ジデオキシ－β－Ｄ－フラクトフラノシル４－クロロ－４－デオキシ－α－Ｄ－ガラクトピラノシド」として知られており，しょ糖より約６５０倍甘く，非代謝性のノンカロリー高甘味度甘味料である（【０００８】）。オ本件発明の飲料中に添加するシュクラロースの添加量は，その飲料に求められる甘味度，カロリー等により任意に調整されるが，０．００１から０．５重量％が好ましく，他の甘味料等と併用してもよい（【０００９】）。また，シュクラロースを高温加熱殺菌飲料に添加する方法は，その飲料の製造方法によって任意に選択することができる（【００１０】）。
カ甘味料としてしょ糖，シュクラロース，アスパルテーム又はレバゥディオサイドを含むｐＨ４．６，ｐＨ５．５及びｐＨ７の各水溶液を，８５℃，１００℃，１２０℃又は１４０℃で３０分間加熱した場合の各甘味料の耐熱性の試験において，シュクラロース及びしょ糖の各水溶液は，いずれの条件でも甘味が減少しなかったが，しょ糖の各水溶液を１４０℃で加熱した場合にはやや褐色となったほか，アスパルテームの各水溶液は，ｐＨ７で甘味が著しく減少し，ｐＨ４．６で少し苦くなり，レバゥディオサイドの各水溶液は，加熱によってあまり甘味の減少が観察されないが，後味が苦く，飲料にならないものであった（【００１１】～【００１６】）。各種甘味料が添加されたフルーツ牛乳を１４０℃で１８秒プレート式殺菌機に供したところ，しょ糖及び果糖ブドウ糖液糖が添加されたもの並びにシュクラロースが添加されたものは，良好な味をしていたが，アスパルテームが添加されたものは，明らかに甘味が減少していた（実施例１。【００１６】【００１７】）。ステビア又はシュクラロースを添加したココア飲料缶を１２５℃で４０分レトルト殺菌機に供したところ，ステビアを添加したもののみが苦みを発現した（実施例２。【００１７】【００１８】）。シュクラロース又はアスパルテームを添加した紅茶飲料を１２１℃
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で２０分レトルト殺菌機に供したところ，シュクラロースを添加したものは，殺菌前と変わらず風味のよい甘味を有していたが，アスパルテームを添加したものは，全く甘味が感じられなかった（実施例３。【００１８】）。シュクラロースを添加した缶コーヒーを１２５℃で３０分レトルト殺菌機に供したところ，褐変がなく，コクのある甘味を有していた（実施例４。【００１８】【００１９】）。サッカリンナトリウム又はシュクラロースを添加した飴湯を１２１℃で２４分レトルト殺菌機に供したところ，サッカリンナトリウムを添加したものは，苦み及び後引きを有していたが，シュクラロースを添加したものは，コクのある甘味を有していた（実施例５。【００１９】【００２０】）。砂糖又はシュクラロースを添加した甘酒を１２１℃で３０分レトルト殺菌機に供したところ，シュクラロースを添加したものは，砂糖を添加したものよりも明らかに褐変が少なかった（実施例６。【００２０】【００２１】）。シュクラロースを添加した汁粉を１２１℃で３０分レトルト殺菌機に供したところ，甘味に変化はなく，汁粉特有の香りを呈し，良好な味の汁粉が得られた（実施例７。【００２１】【００２２】）。シュクラロースが添加されたコーヒー濃縮液を１２５℃で３０分レトルト殺菌機に供して１０倍に稀釈して飲用に供したところ，明らかに褐変がなく，コクのある甘味を有していた（実施例８。【００２２】【００２３】）。キ本件発明の方法によれば，しょ糖と同等の甘味質を持ち，レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌による高温加熱殺菌に対しても安定な飲料を提供することができる（【００２４】）。
本件発明の技術的思想について
以上の本件明細書の記載によれば，本件発明１は，高温加熱処理が必要とされる飲料に甘味を付与するためにしょ糖等の既存の甘味料を用いると，高温加熱処理のために飲料の色調が変化したり，腐敗等が生じたり，品質を劣化させたり，嗜好性を低下させるという課題を解決するため，レトルト，オートクレーブ，プレート又はチューブ式殺菌により高温加熱殺菌される飲料にあらかじめ高甘味度甘味料であるシュクラロースを添加するという方法を採用したものであり，これにより，しょ


糖と同等の甘味質を持ち，上記の高温加熱殺菌に対しても安定な飲料を提供することができるという作用効果を奏するものであるということができる。そして，本件発明２は，本件発明１における高温加熱殺菌飲料へのシュクラロースの添加量を特定するものであり，本件発明３は，当該高温加熱殺菌飲料のｐＨの範囲を特定するものである。
引用例の記載について
引用例は，「新たな高甘味度甘味料であるシュクラロースの開発及び適用」という表題の学術論文（甲１，１９）であるところ，そこには，おおむね次の記載がある。
ア要約
シュクラロースは，極めて強い（６００倍）砂糖類似の甘味並びに高温及び低ｐＨで非常に優れた安定性を有する。
イシュクラロースの開発
甘味料の開発において，一群の中で最も有望なものは，一般にシュクラロースの名称で知られる「４，１′，６′－トリクロロ誘導体」である。それは，高温及び低ｐＨのいずれにおいてもぬきんでた安定性と砂糖に近い甘味特性を有している。シュクラロースは，その後，広く利用されるようになり，カナダでは，ＳＰＬＥＮＤＡの商標で一般的に利用されている。
ウ特性及び適用
シュクラロースは，極めて安定であるが，極度な条件下ではいくらかの分解が起こる可能性があり，このメカニズムも，明らかになっている。シュクラロースは，高い安定性を有するが，飲食料品の流通システムの性質により，極端な貯蔵条件期間中，いくらか少量の分解産物が生成することを認識する必要がある。特定の製品群に添加したときのシュクラロースの分解性を評価するために，通常の製造及び加工段階での安定性研究が行われたが，高温及び酸性域の両方の条件下の水系において，シュクラロースは，抜群の安定性を有することが確認された。次に，焼成，低温殺菌，滅菌（高温殺菌），超高温加工及び射出のような加工段階の安

定性定量化が行われた。
最も一般的な食品系のｐＨである４．０ないし７．５並びに炭酸清涼飲料及びジュース飲料製品のｐＨである３．０という２つの広いｐＨ範囲を対象とした保存時の分解の程度を定量化する研究によれば，ｐＨ４ないし７．５の範囲での１年間の分解は，ＨＰＬＣで測定不能なほど小さい。
ケーキ，ビスケット及びグラハムクラッカーの３つのミックスに１４Ｃを用いて調製した，砂糖と等しい甘味のシュクラロースを混ぜ込んだところ，ベーキングプロセス後に回収された全ての放射性標識物質は，未変化のシュクラロースであったことから，シュクラロースは，ベーキングプロセスに難なく耐えることができることが実証された（表３）。
保存のために高温処理に頼る食品・飲料における安定性調査の目的で，実際の食品処方を用いて多くの研究が実施された（表４。トロピカル飲料を９３℃で２４秒低温殺菌したものや，バニラミルクを１４１℃で３．５秒超高温処理したもの，ベークドビーンズを１２１℃で８０分滅菌処理したものなど）。製品としては，過酷なｐＨ範囲と温度条件の代表的なものが選ばれた。加工処理は，本来の目的に忠実であるために実際の工業的（生産）設備で行われた。加工処理は，シュクラロースの添加による影響がほとんどなかった（図５）。これらすべてのデータは，この製品の評価の助力となるようにカナダ健康福祉庁に提出された。
エ承認
カナダ総督は，１９９１年（平成３年）９月５日，１３個のカテゴリーの飲食料品におけるシュクラロースの使用を許可する規則に署名した（表５。飲料については，最大０．０２５重量％添加することが認可された。）。.引用例に記載されたシュクラロースの性質について以上の引用例の記載によれば，シュクラロースは，しょ糖の６００倍でしょ糖に類似する甘味を有する高甘味度甘味料であって，高温条件下の水系で抜群の安定性を有し，ケーキ等に添加しても焼成の前後で変化せず，ベーキングプロセスでも安

定性を有し，シュクラロースが添加されたトロピカル飲料を９３℃で２４秒低温殺菌し，また，同じくバニラミルクを１４１℃で３．５秒超高温処理してもシュクラロースの添加による影響がほとんどなく，カナダでは高温で殺菌される可能性を有する飲料に対して最大０．０２５％添加することが認可されたものであることが，本件出願日当時までに公知であったものと認められる。また，引用例の記載から，そこには，「高温加熱殺菌される飲料に，予め最大で０．０２５重量％のシュクラロースを添加して甘味を付与した後，高温加熱殺菌することを特徴とする，高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法」（引用発明）が記載されており，本件発明１と引用発明とでは，「高温加熱殺菌される飲料に，予めシュクラロースを添加して甘味を付与した後，高温加熱殺菌することを特徴とする，高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法」である点で一致する（一致点）ものと認められる。他方，引用例には，シュクラロースを添加した食品に対する高温加熱殺菌の手法が明記されていない（本件相違点）。
２取消事由１（新規性に係る認定判断の誤り）について
本件出願日当時の刊行物の記載について
ア甲４は，「殺菌脱脂乳飲料の製造方法」という名称の発明に関する公開特許公報（特開平７－８１６７号公報。平成７年１月１３日公開）であるが，そこには，ＵＨＴ殺菌を公知の方法で行うことができ，殺菌装置として間接プレート状，コイル式チューブ状又はスクレープ状等の表面熱交換器等を用いることができる旨の記載がある。
イ甲７は，今堀和友ほか監修「生化学辞典第２版」（平成２年１１月２２日発行）という文献であるが，そこには，「高圧滅菌器」との用語の説明として，「オートクレーブともいう。水を入れた密閉容器で，１００℃以上に熱して水蒸気加圧し，水溶液や器具類を滅菌するのに用いる釜。」との記載がある。ウ甲８は，社団法人全国清涼飲料工業会及び財団法人日本炭酸飲料検査協会監修「改訂新版ソフト・ドリンクス」（平成元年１２月２５日発行）という文献であ
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るが，そこには，次の記載がある。


ア飲料工業で初めに利用された殺菌機は，バッチ方式によるものであり，１９５０年代にチューブ式殺菌機が利用されるようになったが，１９５２年にはプレート式熱交換器が導入され，殺菌機の主流は，ＨＴＳＴ法（高温短時間殺菌法）へと移行した。プレート式に関しては，その後ＵＨＴ法（超高温瞬間加熱処理法）が導入され，まず乳業において急速に普及し，殺菌効率の改善に寄与した。さらに，近年，ロングライフミルクの要求から，滅菌及び無菌充填の技術が確立され，ＵＨＴ滅菌機の利用は，各種の飲料に拡大されつつある。イＨＴＳＴ法は，７１℃ないし７５℃で１５秒間以上保持する殺菌方法であり，ＵＨＴ法は，１３０℃ないし１５０℃で０．５秒ないし４秒間の高温で滅菌する方法である。これらの方法は，全て牛乳の殺菌及び滅菌を目的として開発され規定されたもので，その他の各種飲料に関しては，その物性，病原微生物及び一般微生物などの存在状況，製品の保存性及び品質の保持などあらゆる条件をもとにして，殺菌温度と保持時間がそれぞれ規定されている。
ウチューブ式殺菌機は，プレート式殺菌機では処理不可能なミカンパルプ，ミカン濃縮果汁などや，固形物を破壊しないで殺菌を行う砂のう入りミカンジュース，固形分混合ミックス（汁粉，甘酒など）に用いられる。プレート式熱交換機は，従来の多管式熱交換機に比べ，その構造を全く異にするもので，性能の優秀さ，利用の融通性，取扱いの便利さなど多くの特徴を有し，飲料工業に広く利用されている。
エＵＨＴ滅菌装置には，間接加熱方式であるプレート式及びチューブ式並びに直接加熱方式であるインジェクションヒーター及びインフュージョンヒーターなどがある。
エ甲９は，株式会社ビジネスセンター社編集部編集「食品保存便覧」（平成４年６月１５日発行）という文献であるが，そこには，次の記載がある。ア従来の缶詰及びレトルト食品における加熱殺菌条件は，温度領域が１１
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０℃から１２５℃の範囲で，殺菌時間は，容器サイズや内容物の物性等に依存するが，多くは数十分から２時間以内である。これに対して，ＵＨＴ殺菌にあっては，温度領域が１３０℃ないし１５０℃で，殺菌時間は，何秒からせいぜい数分以内である。
イＵＨＴのための熱処理システムであるプレート式熱交換器は，熱効率がよい，価格が安い，分解検査しやすい，装置がフレキシブルなので拡大・縮小が簡単にできるなどの特徴があるが，パッキングの取替え費用が高い，低粘性食品に限られる，食品によっては焦げ付きやすいなどの欠点がある。ウＵＨＴのための熱処理システムであるチューブ式熱交換器は，装置がコンパクトである，パッキングがほとんど不要で保守費が少なくて済む，駆動する部分がないなどの特徴があるが，圧力損失が非常に大きい，内部を開けて伝熱面を検査することができない，熱効率がプレート式よりも低い，高粘度食品が焦げ付きやすいなどの欠点がある。
飲料を高温加熱殺菌する方法に関する本件出願日当時の技術常識について前記１イに記載のとおり，本件明細書には，飲料を高温加熱殺菌する従来から現実に行われている方法として１２６℃で３０分の殺菌が行われるレトルト殺菌が例示されているほか，前記エに記載のとおり，本件出願日前の一般的な文献にも飲食料の殺菌方法に関する従来技術として紹介されていることに照らすと，飲料をレトルト殺菌により高温加熱殺菌することは，本件出願日当時の当業者の技術常識であったものと認められる。
また，前記ア，ウ及びエに記載のとおり，プレート式及びチューブ式の高温加熱殺菌方法は，いずれも，本件出願日前の複数の一般的な文献に詳細かつ具体的な記載があり，その歴史も短いものではないばかりか，前記ウウに記載のとおり，特にプレート式熱交換機は，性能の優秀さ，利用の融通性，取扱いの便利さなど多くの特徴を有し，飲料工業に広く利用されているものである。したがって，飲料をプレート式及びチューブ式の高温加熱殺菌方法により殺菌することは，いずれも本
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件出願日当時の当業者の技術常識であり，特にプレート式の高温加熱殺菌方法は，飲料の殺菌方法における代表的な技術であると認められる。
本件発明１及び２の新規性について
前記１.に説示のとおり，本件発明１と引用発明とでは，「高温加熱殺菌される飲料に，予めシュクラロースを添加して甘味を付与した後，高温加熱殺菌することを特徴とする，高温加熱殺菌飲料の甘味付与方法」である点で一致するが，引用例には高温加熱殺菌の手法が明記されていない（本件相違点）。しかるところ，前記に説示のとおり，飲料をレトルト，プレート又はチューブ式の高温加熱殺菌方法により殺菌することは，いずれも本件出願日当時の当業者の技術常識であり，特にプレート式の高温加熱殺菌方法は，飲料の殺菌方法における代表的な技術であると認められるから，引用例に接した当業者は，飲料の高温加熱殺菌方法として上記の各方法を当然に想起するものというべきである。したがって，本件相違点は，実質的な相違点ということはできず，引用発明は，本件発明１の高温加熱殺菌方法を一部包含するものであって，本件発明１と実質的に同一の発明であるといえる。
また，本件発明２は，本件発明１において飲料に対するシュクラロースの添加量を０．００１重量％から０．５重量％として特定するものであるが，引用例には，前記１エに記載のとおり，シュクラロースを飲料に対して最大０．０２５重量％添加することが記載されており，両者の数値は，一部が重複している。したがって，引用発明は，シュクラロースの添加量において本件発明２と同一の範囲を包含するものであって，本件発明２と実質的に同一の発明であるといえる。
.原告の主張について
原告は，本件発明が採用する高温加熱殺菌方法が従来使用されている各種の方法の一部にすぎず，常套手段ではないから，本件相違点が実質的な相違点であると主張する。
しかしながら，前記に説示のとおり，飲料をレトルト，プレート又はチューブ
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式の高温加熱殺菌方法により殺菌することは，いずれも本件出願日当時の当業者の技術常識であり，特にプレート式の高温加熱殺菌方法は，飲料の殺菌方法における代表的な技術であると認められるから，引用例に接した当業者は，飲料の高温加熱殺菌方法として上記の各方法を当然に想起するものというべきである。したがって，原告の上記主張は，採用できない。
/小括
以上のとおり，引用発明は，本件発明１及び２と実質的に同一の発明であるといえるから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。３取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について


本件発明１について
前記２に説示のとおり，本件発明１は，引用発明と実質的に同一の発明であるが，仮に本件相違点が実質的な相違点であると考えたとしても，前記２に説示のとおり，飲料をレトルト，プレート又はチューブ式の高温加熱殺菌方法により殺菌することは，いずれも本件出願日当時の当業者の技術常識であり，特にプレート式の高温加熱殺菌方法は，飲料の殺菌方法における代表的な技術であると認められるから，引用例に接した当業者は，飲料の高温加熱殺菌方法として上記の各方法を当然に想起するものというべきである。そして，本件の全証拠によっても，シュクラロースを添加した飲料を高温加熱殺菌するに当たり，上記の各方法を採用することについて阻害事由は見当たらず，また，これらを採用することにより当業者に予測不可能な顕著な作用効果が得られるものとも認められない。よって，引用例に接した本件出願日当時の当業者は，シュクラロースが添加された飲料を高温加熱殺菌するに当たり，本件発明１の本件相違点に係る構成であるレトルト，プレート又はチューブ式殺菌方法を採用することを容易に想到することができたものというべきである。
本件発明２について
前記２に説示のとおり，本件発明２は，引用発明と実質的に同一の発明である
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が，仮にシュクラロースの添加量の相違が実質的な相違点であると考えたとしても，本件発明２と引用発明とで当該添加量が重複することは，前記２に説示のとおりである。また，本件明細書には，前記１オに記載のとおり，シュクラロースの添加量がその飲料に求められる甘味度，カロリー等により任意に調整されるとの記載があることから，本件発明２のシュクラロースの添加量の特定には，特段の臨界的意義が認められない。
したがって，引用例に接した本件出願日当時の当業者は，本件発明１における高温加熱殺菌飲料に対するシュクラロースの添加量について，本件発明２における特定方法を採用することを容易に想到することができたものというべきである。
本件発明３について
前記１に説示のとおり，本件発明３は，本件発明１における高温加熱殺菌飲料のｐＨの範囲を特定するものである。
しかるところ，前記１ウに記載のとおり，引用例には，ｐＨ４ないし７．５の範囲でのシュクラロースの１年間の分解が測定不能なほど小さい旨の記載があるところ，当該数値は，本件発明３によるｐＨの範囲の特定（６．８以上）と一部重複するばかりか，本件明細書の記載によっても，本件発明３のｐＨの範囲に関する特定に特段の臨界的意義を認めることができず，また，本件の全証拠によっても，本件発明１における高温加熱殺菌飲料のｐＨの範囲を本件発明３の数値で特定することについて阻害事由は見当たらない。
したがって，引用例に接した本件出願日当時の当業者は，本件発明１における高温加熱殺菌飲料のｐＨの範囲について，本件発明３における特定方法を採用することを容易に想到することができたものというべきである。
.原告の主張について
ア原告は，シュクラロースを添加した飲料についてレトルト等の高温加熱殺菌をした場合には甘味度が低下せず，褐変するなどの外観上の不都合が生じず，また，焦げ付きを生じないという，引用例からは予測できない作用効果があると主張する。
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しかしながら，引用例には，前記１ウに説示のとおり，高温条件下の水系で抜群の安定性を有し，ケーキ等に添加しても焼成の前後で変化しないというベーキングプロセスでの安定性を有する旨の記載もあるところ，この記載は，シュクラロースを含む食品を高温に加熱した場合であってもシュクラロースが変化しないことを意味するものと解される。したがって，引用例に接した当業者は，シュクラロースを添加した飲料を高温加熱殺菌した場合にも甘味度の低下や褐変がないという作用効果を予測することが可能であると認められる。また，シュクラロースを添加した飲料を高温加熱殺菌した場合に焦げ付きが生じないことについて，本件明細書にはかかる記載がないから，このことを本件発明の作用効果として考慮することはできないし，上記のとおり，引用例に接した当業者は，シュクラロースを添加した飲料を高温加熱殺菌した場合にも褐変がないという作用効果を予測することが可能であると認められる以上，焦げ付きが生じないことも当然予測することが可能であるというべきである。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
イ原告は，アスパルテーム等の甘味料又はしょ糖を添加した飲料についてＵＨＴ殺菌処理をすると甘味度が低下し，褐変することから，ＵＨＴ殺菌に対して安定であるからといってレトルト殺菌等に供した場合にも安定であるとはいえず，このことは予測ができないと主張する。
しかしながら，前記アに説示のとおり，引用例に接した当業者は，シュクラロースを添加した飲料を高温加熱殺菌した場合にも甘味度の低下や褐変がないという作用効果を予測することが可能であると認められるところ，他に当該作用効果に疑義を抱かせるような証拠はない。したがって，アスパルテームやしょ糖等についてＵＨＴ殺菌処理をした場合の安定性が予測できないからといって，シュクラロースについてＵＨＴ殺菌処理した場合の安定性が予測できなくなるものではない。よって，原告の上記主張は，採用できない。
ウ原告は，引用例にいう安定性とは甘味度のことであって，引用例には飲料の
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風味や外観の安定性については開示も示唆もないと主張する。しかしながら，引用例には，そこに記載された安定性との用語を甘味度が変わらないことに限定して使用しているとみるべき記載がない。むしろ，引用例は，シュクラロースを添加した飲食料品に高温加熱処理をしてもシュクラロースに変化がない旨を記載している以上，当業者は，この記載から，シュクラロースが食品の風味や外観にも影響を与えないことを認識するものというべきである。よって，原告の主張は，採用できない。
エ原告は，引用例には極端な条件下ではシュクラロースが分解する旨の記載があるから，さらに過酷なレトルト殺菌等の条件ではシュクラロースが安定とはいえないと主張する。
しかしながら，引用例には，前記１ウに記載のとおり，そこに記載の実験例の中で最も過酷なものとしてベークドビーンズを１２１℃で８０分滅菌処理した例が記載されているが，当該実験例においても処理の前後でシュクラロースの量に変化がない旨も記載されている。他方，本件明細書には，上記実験例よりも過酷な殺菌条件を採用する旨の記載はないし，また，本件全証拠によっても，このような条件が飲料の高温加熱殺菌条件として通常採用される条件であるということもできない。よって，原告の上記主張は，採用できない。
/小括


主        文
１被告は，原告甲に対し，３３万円及びこれに対する平成２５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告甲のその余の請求並びに原告乙及び原告丙の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，これを３０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告甲に対し，５５０万円及びこれに対する平成２５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告乙に対し，２４４万０８５３円及びこれに対する平成２５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告丙に対し，１１０万円及びこれに対する平成２５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，被告が設置及び管理運営する国士舘高等学校（以下「本件高校」という。）の生徒として本件高校のサッカー部（以下，単に「サッカー部」という。）に所属していた原告甲が，平成２５年５月７日にサッカー部の部員らから暴行を受けた結果，右軽度感音難聴等の傷害を負った上，その後の本件高校の対応によって本件高校を退学せざる得なくなったと主張して，債務不履行又は不法行為に基づき，それぞれ損害賠償金及びこれに対する上記暴行の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
当事者等
ア原告甲は，平成２５年４月，スポーツ推薦によって本件高校に入学し，サッカー部に入部した。
イ原告乙は原告甲の父であり，原告丙は原告甲の母である。ウ被告は，本件高校を設置，管理する学校法人である。エＡ及びＢ（以下，両名を併せて「加害生徒ら」ということがある。）は，いずれも，本件当時，本件高校に在籍（Ａは３年生，Ｂは２年生）し，サッカー部に所属していた。
本件暴行及び原告甲の退学
ア原告甲は，平成２５年５月７日，本件高校の体育武道館において，サッカー部の上級生部員である加害生徒らから蹴られたり，平手打ちをされるなどの暴行を受けた（以下，「本件暴行」という。）。
イ原告甲は，平成２５年１２月３１日付けで，本件高校を退学した。
２争点及びこれに関する当事者の主張
本件における争点は，被告の責任原因の有無（争点１），原告らの損害の有無及びその額（争点２）である。
争点１（被告の責任原因の有無）について
（原告らの主張）
ア安全配慮義務の存在
被告は，本件高校に関する原告甲との間の在学契約に基づき，同契約の付随義務として，生徒が安全な環境下で成長発達し，教育を受けられるよう，学校教育活動及びこれと密接に関連する生活関係において，生徒の心身に対して暴力行為等の違法な侵害が加えられないよう適切に配慮をすべき注意義務を負う（民法４１５条）。また，被告は，被用者である本件高校の教職員の違法行為によって，上記生活関係において，生徒の心身に対する違法な侵害が加えられないように適切な措置を執るべき使用者としての義務を負う（民法７１５条）。
これらの義務の具体的内容は，次のとおりである。
イ損害発生防止義務違反
本件高校の教職員は，被告の履行補助者ないし被用者として，学校内において，生徒の心身に対して違法な侵害が加わらないよう適切に配慮をする注意義務，すなわち，日頃から生徒の動静を観察して暴力行為やいじめ等がないかを注意深く見極めるとともに，その存在がうかがわれる場合には，生徒や保護者から事情聴取するなどしてその実態を調査して正確に把握し，関係する生徒を適正に指導及び説諭するなど，教育的配慮のために必要な措置を執る義務を負う。そして，被告は，学校設置者ないし使用者として，本件高校の教職員に対し，上記の注意義務を認識させ，生徒に損害が生じないようにすべき義務，すなわち損害発生防止義務を負う。
しかし，被告は，これを怠り，以下のとおり，原告甲に対する本件暴行の発生を予見し，かつこれを回避し得たのに回避するための努力をせず，原告らに損害を生じさせたから，債務不履行又は不法行為に基づき，原告らに対し，損害賠償責任を負う。
サッカー部では，「ピン集」と呼ばれる，上級生が集団で下級生１人を呼び出して口頭で注意をしたり暴行を加えることが伝統的に行われ，いわば「文化」として上級生から下級生に引き継がれていた。暴力を伴う被害を受けた部員の身体にあざができたり，同部員の上級生に対する態度に変化が生じることは当然であり，サッカー部の監督や本件高校の教職員が，この長年の慣行に気付かないはずがない。
サッカー部においては，厳格な上下関係としごきの伝統が容認されており，部員には，暴力行為を絶対に行ってはいけないとの認識が希薄であった。サッカー部の監督代行となったＦ教諭は，上下関係に反すれば暴力を振るわれることもやむを得ないとの考え方がサッカー部に蔓延していることを知りつつ，これを容認し，むしろ指導者としてその雰囲気を助長していた。
サッカー部では平成１７年に本件と同様の暴力傷害事件が起きていたし，本件暴行の加害生徒の１人であるＡは，過去に他の暴行事件を起こして処分を受けていた。
以上の事情からすれば，被告及び本件高校の教職員らにとって，サッカー部内での上級生部員から下級生部員に対する暴力行為，特に原告甲のような入学したばかりの１年生部員が「ピン集」に伴う暴行の被害にあうことは一般的に予見可能だったし，また，加害生徒らによる原告甲に対する本件暴行も具体的に予見可能であった。


前述したように，平成１７年にサッカー部内で暴力傷害事件が起きていたのであるから，被告としては，日常からサッカー部内での暴行の有無を観察及び注視し，定期的な聴き取り調査をして上級生部員による暴行が行われていないかを把握すべきであった。そして，「ピン集」がサッカー部内で頻繁に行われていた以上，被告としては，学校全体の問題として捉え，抜本的に根絶するために，なぜ暴力がいけないのか生徒らと話し合い，伝統だから仕方ないという認識を改めさせ，同種の暴行事件を起こさせないよう強力な指導を行うなど，あらゆる教育的な措置を講じるべきであり，本件暴行があった当時，部員間の暴行が顕在化していた以上，暴力行為に及んだ部員らに対し，強く説諭して今後二度と暴力を振るわないよう指導し，指導が行き届かない場合には，サッカー部を退部させる，部活動中及びその前後の時間帯に目が行き届くよう指導監督する教員の数を増やす等の防止措置を執るべきであった。被告がこれらの措置を執れば，本件暴行の発生を防止することができた。
しかし，被告は，これらの措置を執らなかったため，本件暴行を防止できなかったから，損害発生防止義務に違反したというべきである。
ウ調査義務及び損害拡大防止義務違反
生徒間で違法な侵害行為が発生し，被害生徒が不登校になった場合，学校としては，被害生徒が安心して復学できるような環境を整える義務がある。被告としても，本件暴行が発生した後，原告甲が本件高校や部活動に戻れるように，速やかに当該行為の原因，加害生徒や加害行為の態様等を調査し，被害の継続，拡大，再発等を防止すべき義務がある。具体的には，①事件の背景を含めた全容を調査し，調査内容を被害生徒及びその保護者に報告する義務，②被害生徒が孤立化しないよう，迎える生徒らに対し，悪いのは加害生徒であると指導する義務，③加害生徒の処分を解除する時期を事前に被害生徒やその保護者に相談する義務，④再発予防のためにどのような協議や調査がされているかを保護者らに具体的かつ適時に情報を提供する義務，⑤被害生徒が復学するまでに学習補完のための措置を講じる義務，及び⑥被害生徒に対する心理的ケアを行う義務である。
しかし，以下のとおり，被告は，このような配慮を一切せず，これらの義務に違反して原告らに損害を生じさせたから，債務不履行又は不法行為に基づき，原告らに対し，損害賠償責任を負う。
被告は，本件暴行があった後速やかに原告甲から事情を丁寧に聴き取っておらず，加害生徒らを含む他の部員らからの事情聴取や情報収集も不十分であり，本件暴行の背景に「ピン集」という悪しき伝統が存在するという実態を把握していなかった。また，原告ら訴訟代理人が本件高校に対して第三者による調査委員会の設置を求めたものの，本件高校は，既にされた調査で十分であると回答をしたのみだった。被告から開示された資料はマスキング部分が多く，本件暴行以外にも暴行事件が発生していることや，その背景に何があったのかにつき，詳しい説明は一切なかった。したがって，被告は，上記①の義務に違反した。
被告は，新たな被害にあうのではないかという恐怖から通学ができなくなっていた原告甲の精神状態に配慮し，原告甲が安心して本件高校に通って部活動も続けられるように，再発予防策を徹底し，二度と暴力がないような環境を整備するための措置を執るべき義務を負っていた。しかし，Ｆ教諭は，サッカー部のキャプテンとともに，原告甲に対し，生意気な態度をとっていたことをみんなに謝れば許すなどと述べ，あくまで原告甲に非があるかのような対応をした。また，サッカー部の部員らの多くは，本件暴行があった平成２５年５月の翌年３月においても「やられる側が悪い」などと供述しているとおり，被告がサッカー部員らの認識を改めさせることはなかった。本件高校は，加害生徒らを無期停学処分としたものの，原告甲が再び暴行や嫌がらせを受けないようにする安全確保の措置がない状態で，原告らには何ら説明や関係調整のないまま同処分を解除した。被告は，再発予防のためにどのような協議や調査がされているかにつき，原告らに情報を提供しなかった。したがって，被告は，上記②ないし④の義務に違反した。
本件暴行発覚後，被告はＦ教諭に原告らの対応を一任したが，上記のとおり，Ｆ教諭は原告甲に非があるかのような対応をした。また，平成２５年８月末以降，原告らはＦ教諭に対する不信感から同教諭との面談を拒絶するようになったが，被告は，学校内で原告甲の復学に向けた体制作りをすべきだったのに，これをしなかった。被告は，夏休みが明けても欠席を続けた原告甲に対して実質的に何も働きかけをせず，担任の教諭がこのままでは出席日数が足りなくなることを告げただけだった。したがって，被告は，上記⑤及び⑥の義務に違反した。
（被告の主張）
ア一般的な在学契約の意義・内容としては認める。
イ損害発生防止義務違反の主張について
本件暴行によって原告らに生じた損害に関し，被告に注意義務違反があったとの主張は，争う。以下のとおり，被告において，本件暴行を予見し，結果発生を回避することは不可能だった。
サッカー部に集団暴行（「ピン集」）の「伝統」，「文化」，「慣行」があったとの点は，否認する。サッカー部の指導者らは，「ピン集」という用語を聞いたことがなかった。サッカー部においては，けがで練習ができない部員のけがの状態を把握していたが，部活動以外の暴力等によるけが人はいなかった。
本件暴行は，原告甲が上級生部員に対して悪口を言うことなどに腹を立てたという加害生徒らの私的な感情を理由としており，サッカー部の活動と直接に関係するものではない。本件暴行を含め，部員間の暴行は第三者の目に触れないように秘密裏に行われたものであり，サッカー部の指導者らを含む被告の被用者において，部員間の暴行を予見することはできなかった。


サッカー部では，平成１７年の暴力傷害事件を契機に，暴力等の問題行為を根絶するため，①学年ごとの更衣場所を指定し，上級生による下級生に対する指導は指導者の目が届く場所において行わせる，②練習終了後の自主練習は指導者が残っている場合に限定し，目が届く場所で行わせる，③情報提供できるように監督のメールアドレスを部員及び保護者に公開する，という指導や対策を周到に行ってきた。これにより，同事件以降，暴行事件は１件も本件高校及びサッカー部において認識されていない。ウ調査義務及び損害拡大防止義務違反の主張について争う。被告は，本件暴行の事後的対策として，調査と再発防止措置を行うとともに，原告甲がサッカー部に戻るための支援及び対策を行った。平成２５年６月２８日頃に原告丙から暴行に関する電話連絡があったことから，Ｆ教諭は，原告甲と面談して事情を聴取した。その際，原告甲からは，１年生同士の人間関係のもつれに関する申告があったものの，本件暴行に関する申告はなかった。また，本件高校は，同年７月８日，原告甲に対する調査を行い，同人に報告書を作成させている。Ｆ教諭は，同月頃，２回にわたり，サッカー部の部員全員を対象として，部内の暴力等に関するアンケート調査を実施した。同月上旬頃に原告乙からＧ副校長に本件暴行についての電話連絡があり，同人からその旨の報告を受けた校長は，自ら原告乙に電話し，原告らから詳しい事情を聞きたい旨，加害生徒を特定して謝罪するよう求める旨などを約束し，Ｆ教諭らと共に，原告らと面談して事実関係の詳細を聴取した。Ｆ教諭は，原告丙に対し，同月下旬以降，２日に１回程度の電話連絡を欠かさなかった。
本件高校は，加害生徒らに部活動を含む無期停学処分を課し，加害生徒らの担任教諭及びＦ教諭は，加害生徒らと面接を行って反省文を提出させたり，奉仕活動をさせたりするなどの指導を何度も行った。また，Ｆ教諭は，加害生徒らの保護者に謝罪を促すとともに，サッカー部のキャプテンを交えて原告甲と面談する機会を設け，原告甲がサッカー部に戻れるように努力する旨を伝えた。同面談において，Ｆ教諭は，あくまでも暴力は悪く，原告甲にサッカー部に戻ってきてほしいという話を中心にした発言の中で，その一部に原告甲が謝ればみんなが許すと言っている旨を発言したにすぎない。
サッカー部は，指導者らの改善指導の下で，部員が一体となって暴力等の再発防止と原告甲の復帰に向けて真摯に取り組み，Ｆ教諭は，サッカー部の改善計画書を作成し，部員たちとミーティングを重ね，同計画書を実行に移した。また，原告甲のサッカー部復帰のための対策として，Ｆ教諭による原告甲との定期的な面談，同級生部員及び上級生部員との面談を順に行った後，時期を見て復帰させるというプランを指導者間で共有した。さらに，１年生の部員らの人間関係を修復させるため，学年幹事を中心に現状を把握し，誤認識を改善することとした。
本件高校は，平成２５年７月に行われた定期試験に際し，原告甲に配慮し，別室での受験を手配した。Ｇ副校長は，同年９月以降，原告らとの間で，授業への復帰及びサッカー部への復帰に向けた働き掛けを繰り返した。しかし，原告甲は，電話になかなか出ない，面談の約束を予告無しに破る等の行動を重ねた後，退学の意思を表明しており，同月以降は復学への意思を全く見せず，話合い自体も一切拒否したままで退学を選択した。このように，原告らは，復学の意思を示すどころか，本件高校からの働き掛けを一切拒否していたのであり，原告甲が復学するまでの学習を補完するための措置を講ずる前提を欠いていた。
争点２（原告らの損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
原告甲は，本件暴行の結果，右耳が聞こえづらくなり，平成２５年６月１９日に右急性感音性難聴の診断を受け，同年１０月１７日には，右軽度感音難聴の症状が固定した旨の診断を受けた。また，自殺念慮が生じるなど精神的に不安定になり，精神科に通院してカウンセリングを受けた。さらに，原告甲は，本件暴行の結果，心身に大きな打撃を受け，加害生徒らに対する恐怖心からサッカー部への参加及び本件高校への登校ができない状態にあった中で，Ｆ教諭から原告甲が謝れば戻れるなどと言われ，サッカー部に戻りたいという気持ちが次第になくなった。本件高校においては，スポーツ推薦で入学した生徒が所属するスポーツクラスと通常クラスとでは授業の内容や生徒の学力が異なっており，運動部の在籍と在学は一体のものとして捉えられていたことから，原告甲は，サッカー部に戻れない以上，スポーツ推薦で入学をした自分には戻る場所はなくなったと考え，また，本件暴行及び本件高校の不誠実な事後対応があり，学習を補完する何らの措置も提供されることなく，事務的な単位が足りないからこのままでは進級できないという状況に置かれたため，学校に対する絶望感から同年１２月に本件高校を退学し，平成２６年春に都立高校を受験して１年生からやり直さざるを得なくなった。その結果，原告らには以下の損害が発生した。
ア原告甲について（合計５５０万円）
慰謝料５００万円
原告甲は，本件暴行を受けた際に肉体的苦痛を味わっただけではなく，生涯にわたり難聴というハンデを負わなければならなくなった。また，サッカーの強豪校である本件高校において教育を受ける機会を失い，将来サッカー選手になるという夢を捨てざるを得なくなった。さらに，本件高校を退学後に都立高校を受験し，年下の生徒に混ざって１年生からやり直すという大きな精神的苦痛を味わっている。原告甲の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は５００万円を下らない。
弁護士費用５０万円
イ原告乙について（合計２４４万０８５３円）
治療費３万１２４０円
原告乙は，原告甲の右耳の治療費（７２４０円）及びカウンセリング費用（２万４０００円）を支出した。
退学及び転学に伴う費用１１８万９６１３円
原告乙は，原告甲の本件高校の退学及び転学に伴い，以下の費用が無駄になったり，支出せざるを得なくなった。
ａ本件高校に支払った費用合計１０８万１７６８円（入学金及びスポーツ保険代５２万０６３０円，サッカー用具代１６万５８００円，学費２８万０８８８円，体育着代２万９４００円，制服代８万５０５０円）ｂ都立高校に支払った費用合計１０万７８４５円（受験費用２２００円，入学金５６５０円，修学旅行費用３万円，制服及び体育着代５万１３７５円，１年生教材費１万４５５５円，書道教材費４０６５円）
慰謝料１００万円