ベース１２は，円筒２８の間に配置された，ピンバー１４上に規定された対応するスロット３４内にフィットするタブ３２を含む。タブ３２とスロット３４の間のインターフェースが，揃えを提供し，ピンバー１４の直立した向きを維持する。ピン２６の各々は，ベース１２の円筒２８の間に規定されたボス３７を受け取る前方スロット３６を含む。前方スロット３６とボス３７のインターフェースは，ピンバー１４をベース１２上に更に揃えてサポートする。
【００１４】
ピンバー１４は，単一の列に規定された複数のピン２６を有する一体構造である。ピン２６の各々は等距離Ａの間隔を空けられている。ピン２６の各々は，フランジ状上部３８と前方アクセス溝４０を含む。
【００１５】
図６，７，８および９を参照すると，各ピン２６は，バー部分４２から上向きに伸長し，ゴムバンドを保持して間隔を空けるための特徴を含む。各ピン２６は，リンクの作成中にゴムバンドの誤った開放を防止するために外向きにフレアー状になったフランジ状上部３８を含む。アクセス溝４０は，ピン２６の中心に向けて内向きに伸長する縦方向の溝である。アクセス溝４０は，バー部分４２からフランジ状上部３８との開放端まで伸長する。溝４０は，ピン２６の間でゴムバンドの端部を動かすために利用されるフックツール１６（図１）の挿入のための間隙を提供する。
【図６】例示的ピンバーの１つのピンの斜視図
【００１９】
図１２および１３を参照すると，ベース１２が，望ましいパターンといくつかのピンバー１４の間の均等な間隔を設定するのに利用される。従って，ベース１２の各々は，１つまたはいくつかのピンバー１４と係合することができる。ベース１２は，縦方向に３つのピンバー１４と係合し受け取ることができ，および／または１つのベース１２によって提供された３つを超えて追加のピンバーを追加するように，ピンバーのグループのサイドに追加されても良い。図１２は，３つのベースが３つのピンバー１２をサポートし，２つの追加のベース１２が１つの列だけで現行のピンバー１４と係合されて，円筒２８の２つの列が追加のピンバー１４を受け取るように横方向に伸長するようになっている構成を描いている。図１３は，図１２に示されるように横方向に伸長されている追加のベース１２によって提供される５つのピンバー１４が横並びに揃えられている構成を描いている。分かる通り，追加のベースおよびピンバー１４が追加できる程度と可能な構成は，開示されたキットのユーザの望みによってのみ制限される。ピンバー１４の追加は，キットのユーザの想像力によってのみ制限される，より独自で込み入ったデザインを提供する。
【図１２】いくつかのピンバーに組み立てられたいくつかのベースの組み立て図【図１３】１つの望ましい特別な向きにお互いに対して載置されたいくつかのピンバーの組み
立て図
【００２０】
図１４Ａ－Ｃを参照すると，例示的キットによって提供されるブルニアンリンクを形成する方法は，弾性バンドを隣接するピン２６上に装填する最初のステップを含む。この例では，一番右の端部で始まって各ゴムバンドが隣接するピンに渡って引き伸ばされ中央部分において保持される。第１の弾性バンド５２が，隣接するピン２６の第１のペアの間に置かれる。第２の弾性バンド５４がそれから，前に組み立てられた第１の弾性バンド５２の一端の上に置かれ，それから第３の弾性バンド５６等々，望ましい数のゴムバンドが対応するピンバー１４上に置かれるまで，となる。これらの例では，３つの弾性バンド５２，５４および５６のみが説明の目的で示されているが，実際には，完成品の望ましい長さを提供するために多くの弾性バンドが利用され得ることに注意されたい。
【図１４Ａ】ブルニアンリンクされた物品を作成するための組み立てステップの斜視図【図１４Ｂ】ブルニアンリンクされた物品を作成するための組み立てステップの斜視図【図１４Ｃ】ブルニアンリンクされた物品を作成するための組み立てステップの斜視図
【００２１】
一旦弾性バンド５２，５４および５６がピン２６の各々の上に置かれると，フック１６が，アクセス溝４０中に挿入され，一番上の弾性バンド５６を通り過ぎて下向きに動かされる。フック１６はそれから，弾性バンド５４の一端がフック端中に捕捉されることを許容するのに十分な距離だけ矢印５８によって指し示された方向に溝から外向きに動かされる。更なる持ち上げは，図１４Ｂに示されるように別の隣接するピン２６上での組み立てのために第３の弾性バンド５６の端部を通して６０によって指し示された方向に第２の弾性バンド５４の捕捉された端部を引っ張り上げる。捕捉された端部は，フランジ状上部３８の上を越えて引っ張り上げられ，隣接するピン上に引っ張り戻されて，単一のリンクを形成する。弾性バンド５４の捕捉された端部はそれから，隣接するピン２６と係合するように開放される。このプロセスが，望ましい長さのリンクのチェインが得られるまで繰り返される。
【００２２】
図１４Ａ，１４Ｂおよび１４Ｃに描かれた例は，リンクの単一の列から形成されたチェインを描いている。リンク構成および組み合わせの幅広い種類を形成するように，例示的ベーステンプレート１２は多くのピンバー１４をサポートするように配列されることができ，従ってリンクは隣接するピンバー１４に跨って縦方向および横方向に形成されることができる。
【００２４】
図１７－２０を参照すると，６つのピンバー１４を望ましい向きに保持するための例示的ベーステンプレート６６が示されている。例示的ピンバー１４の各々は，規定されたサイズの開口部３０を含み，ベーステンプレート６６は，ピンバー１４がベーステンプレート６６の溝７０内でその場に留められるように，ピンバー１４中の開口部３０と望ましいきつさの干渉フィットを提供するようなサイズとされた複数の円形ボス６８を含む。ピンバー１４とベーステンプレート６６のボスの間の干渉フィットは，望ましい装着可能なアイテムの使用および構築中の分離を防止するために，ベースへの積極的な載置および取り付けを確かにする。【図１７】望ましい特別な向きにピンバーを保持するための例示的ベーステンプレートの斜視図
【図１８】例示的ベーステンプレートの底面図
【図１９】２つのベーステンプレートの横並びの取り付けの斜視図【図２０】２つのベーステンプレートのエンドツーエンドの取り付けの斜視図
【００２５】
図１８，１９および２０を参照すると，ベーステンプレート６６は，第１および第２の端部７２，７４と，第１および第２の端部７２，７４の間の第１および第２のサイド７６，７８を含む。第１の端部７２が雄ジョイント８２を含み，第２の端部７４が対応する雌ジョイント８０を含む。第１のサイド７６が雄ジョイント８２を含み，第２のサイド７８が雌ジョイント８０を含む。拡張された能力を提供するように，交番するサイドがいくつかのベーステンプレート６６のお互いとの取り付けを提供する。
【００２６】


図１９は，ジョイント８４によって横並びの構成にお互いに接続された２つのベーステンプレート６６を描いている。図２０は，ジョイント８４によってエンドツーエンドの構成にお互いに接続された２つのベーステンプレート６６を描いている。分かる通り，多くの異なる望ましい構成を形成するように，あらゆる数のベーステンプレート６６がお互いにしっかり取り付けられることができる。異なる構成は，装着可能なアイテムの異なる形状および構成を作成するための多くのオプションを提供する。
【００２７】
従って，例示的キットおよび方法は，ブレスレット，ネックレスおよびその他の装着可能なアイテムの作成のためにブルニアンリンクの多くの異なる組み合わせおよび構成の作成を提供する。しかも，例示的キットは，潜在的なブルニアンリンク作成の能力を更に作り出して拡張するために拡張可能である。更には，例示的キットは，そのようなリンクおよびアイテムの簡単なやり方での作成を提供して，様々な技量レベルの人々に独自の装着可能なアイテムを成功裡に作成することを許容する。
(2)検討
ア前記(1)によれば，本件明細書には，①技術分野につき，【０００２】には，「この開示は全体的に，リンクされたアイテムを作成するための方法とデバイスに関する。より特定には，この開示は，リンクされた装着可能なアイテムを弾性バンドから作成するための方法とデバイスに関する。」と記載され，②背景技術につき，【０００３】には，「独自に色付けされたブレスレットまたはネックレスを作るための材料を含むキットは，常にいくらかの人気を博してきた。しかしながら，そのようなキットは通常，異なる色に色付けされた糸およびビーズのような原材料を含むだけで，使用可能で望ましいアイテムを構築することは個人の技量と才能に依存する。従って，独自の装着可能なアイテムを作成するための材料を提供するのみでなく，望ましく耐久性のある装着可能なアイテムを成功裡に作成することを多くの技量および芸術的レベルの人々にとって容易するする（原文ママ）ように構築を簡略化もするキットについての必要と願望がある。」と記載され，そして，これに対応して，③発明の概要として，【０００４】には，「ブルニアンリンク(Brunnianlink)とは，チェインを形成するために，別の閉じたループを捕捉するようにそれ自体上で二重化された閉じたループから形成されたリンクである。そのようなリンクを望ましいやり方で形成するのに，弾性バンドが利用されることができる。例示的キットおよびデバイスは，複雑な構成のブルニアンリンク物品の作成を提供する。しかも，例示的キットは，ブルニアンリンク組み立て技術を使って独自の装着可能な物品の成功する作成を提供する。」と記載されるとともに，④発明を実施するための形態の説明の総括として，【００２７】には，「従って，例示的キットおよび方法は，ブレスレット，ネックレスおよびその他の装着可能なアイテムの作成のためにブルニアンリンクの多くの異なる組み合わせおよび構成の作成を提供する。しかも，例示的キットは，潜在的なブルニアンリンク作成の能力を更に作り出して拡張するために拡張可能である。更には，例示的キットは，そのようなリンクおよびアイテムの簡単なやり方での作成を提供して，様々な技量レベルの人々に独自の装着可能なアイテムを成功裡に作成することを許容する。」と記載されている。これらの記載によれば，本件明細書には，ブレスレットやネックレスなどの「独自の装着可能なアイテム」を作成するキットは，通常，異なる色に色付けされた糸及びビーズのような原材料を含むだけであり，アイテムを構築することは個人の技量と才能に依存するため，このように材料を提供するのみでなく，アイテムを成功裡に作成することを多くの技量及び芸術的レベルの人々にとって容易にするように構築を簡略化もするキットについての必要と願望があったことに鑑み，アイテムをブルニアンリンクアイテムとし，ブルニアンリンク組み立て技術を使ってブルニアンリンクアイテムを簡単な方法で作成し，様々な技量レベルの人々にブルニアンリンクアイテムを成功裡に作成することを許容するキットを提供することが記載されていると認められる。
イまた，本件明細書において，発明を実施するための形態として，次の(ｱ)～(ｴ)といった複数のキットが記載されているととともに，前記アのとおり，いずれのキットによっても，ブルニアンリンクアイテムを簡単な方法で作成し，様々な技量レベルの人々にブルニアンリンクアイテムを成功裡に作成することを許容することが記載されている（【００２７】）。
(ｱ)単一の列に規定された複数のピン２６を有し，各ピン２６に，リンクの作成中にゴムバンドの誤った開放を防止するために外向きにフレアー状になったフランジ状上部３８と，ピン２６の間でゴムバンドの端部を動かすために利用されるフックツール１６の挿入のための間隙を提供する前方アクセス溝４０が形成されたピンバー１４を，３つ横並びに揃えてベース１２上にサポートさせて一体構造としたキット（【０００９】～【００１５】，【００２０】～【００２２】）(ｲ)(ｱ)のキットに対しピンバー１４を追加して，例えば５つのピンバー１４を横並びに揃えてベース１２上にサポートさせて一体構造としたキット（【００１９】）
(ｳ)６つのピンバー１４を横並びに揃えてベーステンプレート６６上にサ
ポートさせて一体構造としたキット（【００２４】）
(ｴ)ベーステンプレート６６のサイドに形成されたジョイント８０，８２を用いて，例えば２つの(ｳ)のキットを縦方向あるいは横方向に連結させて一体構造
としたキット（【００２５】及び【００２６】）
ウそして，ベーステンプレート６６も「ベース」の概念であると認められることから，いずれのキットも，本件発明１の「一連のリンクからなるアイテムを作成するためのキットであって，／ベースと，／ベース上にサポートされた少なくとも１つのピンバーであって，ピンバーは，各々がリンクを望ましい向きに保持するための上部フレアー状部分を含んだ複数のピンと，複数のピンの各々の前面上のアクセス溝を含むものと，／を含むキット。」の構成を充足するものであり，いずれのキットも本件発明の実施形態であると認められる。
エ以上によれば，本件発明の課題は，審決が認定するとおり，個人の技量に依存することなく，様々な技量レベルの人々に，「ブルニアンリンクアイテム」を簡単に作成するキットを提供することにあると認められる。オそして，本件訂正により，本件明細書は訂正されておらず，前記ア～エに記載の点は，本件訂正発明についても該当するものと認められる。したがって，本件訂正によって本件発明の課題が変更されたとは認められないから，これを根拠とする原告の主張は理由がない。
カこれに対し，原告は，本件訂正の前後を問わず，本件発明及び本件訂正発明〔全部〕の本質は，「ベースとピンバーを様々な向きに組み合わせることにより，無尽のバリエーションの編み物製品を容易に作成することができる編み機を提供すること」にあるが，仮に，本件訂正後の発明の本質が審決認定のとおり「個人の技量に依存することのない『ブルニアンリンク』作成方法を『提供』する」ことにあるのであれば，本件訂正により発明の本質が変更され，特許請求の範囲を実質的に変更するものであると主張する。


しかしながら，前記のとおり，本件明細書の背景技術（【０００３】）には，「独自に色付けされたブレスレットまたはネックレスを作るための材料を含むキットは，・・・原材料を含むだけで，使用可能で望ましいアイテムを構築することは個人の技量と才能に依存する」という課題があり，「望ましく耐久性のある装着可能なアイテムを成功裡に作成することを多くの技量および芸術的レベルの人々にとって容易」となるように，「構築を簡略化もするキットについての必要と願望がある」ことのみが記載されており，原告主張の編み物製品のバリエーションに関する課題（バリエーションに乏しいこと）は記載されていない。また，発明の概要についてみても，その冒頭（【０００４】）には，ブルニアンリンクの説明や，その作成に弾性バンドが利用可能であることに続けて，「例示的キットは，ブルニアンリンク組み立て技術を使って独自の装着可能な物品の成功する作成を提供する。」として，「原材料を含むだけで，使用可能で望ましいアイテムを構築することは個人の技量と才能に依存する」という前記課題を解決したことが記載され，原告主張の編み物製品のバリエーションについて記載されているものではない。
そうすると，本件明細書には，発明の概要に「ベースとピンバーは，完成されたリンクの向きの無尽のバリエーションを提供するように，様々な組み合わせおよび向きに組み立てられ得る。」と記載され（【０００５】），また，ベース１２ないしベーステンプレート６６とピンバー１４との組合せにより，前記イ(ｱ)～(ｴ)のいずれのキットをも構成し得ることが記載されていることを考慮しても，これらは拡張的な機能であって，ベース１２とピンバー１４を様々な向きに組み合わせることにより，無尽のバリエーションを提供することは，本件明細書において必須の技術事項であるとは認められない。
よって，原告の主張は，理由がない。
２取消事由２（サポート要件の判断の誤り）について(1)前記１(2)のとおり，本件明細書には，個人の技量に依存することなく，様々な技量レベルの人々に，「ブルニアンリンクアイテム」を簡単に作成するキットを提供するという発明の課題が記載され，そして，その課題を解決するための，複数のピンが列に配置されたピンバーをベースにサポートさせた構造の複数のキット（前記１(2)イ(ｱ)～(ｴ)のキット）が記載されており，これらのキットは，本件訂正発明の構成を充足するものであり，本件訂正発明の実施形態であると認められる。そうすると，本件訂正発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明で，同記載により当業者が本件訂正発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである。
(2)以上によれば，本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号が規定するサポート要件に適合する。これと同旨の審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は，理由がない。
(3)原告は，発明の詳細な説明に「ベース」及び「ピンバー」が一体の編み機が開示されているとの審決の判断は，誤りである旨主張する。しかしながら，本件明細書に記載されたいずれのキットも，複数のピンバー１４をベース１２ないしベーステンプレート６６上にサポートさせて一体構造としたものは，ピンバー１４及びベース１２ないしベーステンプレート６６が一体をなして複数のピン２６をサポートする構造にほかならない。このことは，段落【００１１】に，「ピン２６を望ましい揃えでサポートするために，・・・１つまたはいくつかのピンバー１４がいくつかのベース１２に載置されている。」との記載，すなわち，「ピン２６」をサポート対象とする旨の記載があることからも明らかであり，そして，ベーステンプレート６６も「ベース」の概念であると認められることから，いずれのキットも，ピンバー１４及びベース１２ないしベーステンプレート６６が一体となった構造と実質的に等しいと理解できる。そうすると，本件明細書には，ベースとピンバーが一体となった構造が実質的に開示ないし示唆されているものと認められるから，仮に，本件訂正発明が「ベース」と「ピンバー」が一体となった構造のものを含むものとしても，本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載は，サポート要件を充足する。
原告の主張は，理由がない。
３取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）について(1)前記１(2)のとおり，本件明細書には，個人の技量に依存することなく，様々な技量レベルの人々に，「ブルニアンリンクアイテム」を簡単に作成するキットを提供するという発明の課題が記載され，そして，その課題を解決するための，複数のピンが列に配置されたピンバーをベースにサポートさせた構造の複数のキット（前記１(2)イ(ｱ)～(ｴ)のキット）が記載されており，これらのキットは，本件訂正発明の構成を充足するものであり，本件訂正発明の実施形態であると認められる。そうすると，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，本件訂正発明の「キット」を製造し，使用することができるといえる。(2)以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号が規定する実施可能要件に適合する。これと同旨の審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由３は，理由がない。
４取消事由４（進歩性判断の誤り）について
(1)甲１発明について
ア甲１には，以下の記載がある。
「手編み用の装置は，フレーム１上に２つの離間された平行列に配置されたフック状ピン５を含み，当該フレーム１は，当該列間に，編み物材料の通過のためのスロット３を有する。ピン５には溝７が形成され，当該溝は，編み物用かぎ針を受け取り，当該かぎ針の溝への侵入を容易にする。フレームの傾斜面１１には，導入溝３が形成される。代替実施形態では，導入溝を形成するベース部材を含むピンは，フレームの長手方向バーに独立して且つ取り外し可能にクリップされる。フレームは旋回軸１５周りに選択可能な制止子位置を有してもよい。」（要約）「本発明は，編み機，特に手編み用の編み機に関する。」（１頁５行～７行）「図１において見られるように，当該装置は，好適にはダイカストアルミニウムでできている細長いフレーム部材１を含み，当該フレーム部材は，当該フレーム部材の縦方向に延在するスロット３を有し，当該溝は，フレーム部材を貫通して延在している。スロット３の両側において，ピンの外側に面している側面に，ピンの縦方向（即ち，高さ方向）に延在する溝７を有する２列の離間されたピン５が，フレーム部材から直立している。ピンは，図面に示されるように，フック状にされ，フック状構造は，溝７の上端を覆う小さい平板状の部分９によって提供される。フレーム部材１には，傾斜上面１１（即ち，フレーム部材の深度，即ち，厚さは，その外側の縁からスロット３へと増加する）が設けられ，傾斜上面には，ピン５の対応する溝７につながる溝１３が形成されている。」（２頁１１行～２９行）
「図１


」「図２及び図３に示される装置は，２つの離間された平行列に配置されて，当該列間に，スロット３を提供する，上記のピン５に対応する複数の直立ピン（歯５’の形態にあり，後述される）を含み，編み動作中に，編み物材料が当該スロット３を通過する。例示的な装置では，歯５’は，１対の離間されたバー１’上に取り外し可能に支持される。バー１’は，図２に示されるように，略矩形の断面を有する押出アルミニウムの中空形状から切り取られ，剛性であるが軽い構造が提供される。バー１’の両端部は，エンドプレート４に形成される（ぴったりと嵌るようにバーの断面寸法と同程度の）矩形の凹部又はハウジング２に受容される。凹部又はハウジング２に対し，バーは，エンドプレート内の孔を通り，各バー１’に設けられた分割円筒状ビーズ８内に延在するセルフタッピングネジ６によって堅く固定される。」（２頁５３行～７５行）
「図２                                      図３」「エンドプレート４は，１対の支持エンドプレート１７から延在する旋回軸１５で旋回可能に支持される。これらのプレートは，木製のベースプレート１９の両端部に固定され，当該端部は，支持エンドプレート１７に形成されたハウジング２０内に受容され，ネジ２２によって固定される。
バー１’とエンドプレート４とを含む歯支持フレームは，１つの支持エンドプレート１７から，隣接するエンドプレート４に形成された３つの制止子２６，２８，３０（図２）のうちの１つの制止子内へと延在するポペット２４（図３）によって，旋回軸１５の周りの３つの可能な傾斜位置のうちの選択された１つに位置付けられる。支持エンドプレート１７と，歯支持フレームのエンドプレート４との間の間隔は，制止子２６，２８，３０に対するポペット２４の係合を外すことができるように，旋回軸１５に対しフレームの僅かな端先の動きを可能とするように構成される。」（２頁８０行～９９行）
「図２及び図３から明らかなように，各フック５’は，上方向に延在する部分３９を含み，当該上方向に延在する部分３９は，上部の平板状の張出部３２において終端し，当該張出部３２は，手持ち式の編み物用かぎ針（図示せず）を操ることによる編み動作の間に，フックから持ち上げられるまで毛糸をフックに保持するのに適したフックを提供する。手持ち式の編み物用かぎ針をガイドするために，各フック５’には，直立部３９に沿って延在する溝７が設けられる一方で，各フックのベース部３４には，図１に関連して上で説明した目的のために，溝７につながる導入ガイド溝１３を有する。」（２頁１１４行～１２７行）「装置で作られる編み物製品の異なるサイズの編み目に対応するために，異なるピッチの歯のセットが提供されてもよい。歯は，交互に又は対向する関係で，２つの支持バーにクリップされてよい。異なる編み目パターンに容易に対応できるように，必要に応じて，隣接する歯の間には，間隙が残されてもよい。」（１頁１１６行～１２３行）イ前記アの記載によれば，甲１には，審決認定のとおり，以下の甲１発明が記載されているものと認められる。
「編み物製品を作成するための手編み用の編み機であって，
ベースプレート１９及び支持エンドプレート１７と，
ベースプレート１９及び支持エンドプレート１７に対し，エンドプレート４を介して旋回自在に支持された，複数のフック５’を備えた２本のバー１’を有し，バー１’の各フック５’は，毛糸をフック５’に保持するのに適した上部の平板状の張出部３２と，フック５’の各々の，フック５’の外側に面している側面上に手持ち式の編み物用かぎ針をガイドする溝７を有する編み機。」ウ前記認定によれば，本件訂正発明１と甲１発明とは，少なくとも，前記第２の４(3)イ(ｱ)の点で一致し，同(ｲ)ｂの相違点２において相違する。
(2)甲９発明について
ア甲９には，以下の記載がある。
「『編み物用編み機』という用語は，丸型，片面レーキ，編みボードという市販されている３つのタイプの編み機を含む広義の名称です。」（１頁の下から２段落目）「けれども，編み機編みの世界の一つとして，『片面レーキ』もあります。これは，一列に敷き詰められたペグで，特に，平らなパネル状のものを作るために使われます。」（２頁４段落）「『編みボード』も仲間の一つですが，非常に面白い編み地を作り出します。この編み機には，ペグがお互いに向かい合うように２列に敷き詰められています。２つの『片面レーキ』がお互いに向かい合い，その中心にはわずかな隙間があって，編んだものがそこを通ることができる様子を思い描いてください。編みボードは，両面レーキ，編み物用フレーム，あるいは単にフレームなど，様々な名称で知られています。編みボードからは，裏面のない両面編み地ができます。ボードの片側からもう片方へと糸をかけることで編み目ができます。」（２頁５段落）
「編み具：編み具は，ペグからループを持ち上げて外し，編み目を作るために使われます。金属製の細長いもので，かぎ針と同様の曲がった先端部分があります。」（２頁６段落）「
」（２頁）
イ前記アの記載によれば，甲９には，審決認定のとおり，以下の甲９発明が記載されているものと認められる。
「編み物を作成するための編み機であって，
ベースと，
ベース上に２列に並べられた複数のペグであって，複数の各ペグは，ベースから上方に直立しており，編み目がペグから外れるのを防止するための，他の部分よりも径が大きくなった上端部と，ベースの隙間とは反対側のペグの面上にペグの直立方向に沿って形成された溝であって，かぎ針を挿入して，ペグに掛けられた編み目を引っ掛けることができる溝と，を備える編み機。」
ウ前記認定によれば，本件訂正発明１と甲９発明とは，少なくとも，前記第２の４(4)イ(ｱ)の点で一致し，同(ｲ)ｂの相違点４において相違する。(3)相違点２及び４の判断の誤りの有無についてア相違点２及び４に係る「複数のピンの各々の，ピンの列の方向の前面上
のアクセス溝」の技術的意義について


前記１(1)の本件明細書（特に，【０００４】，【０００６】，【００１０】，【００１４】，【００１５】，【００２０】～【００２２】）の記載によれば，本件訂正発明の「キット」は，ピンの列の方向において隣接する一対のピンに，ブルニアンリンクアイテムを例えば弾性バンドで作成する場合の当該弾性バンドを掛け渡し，それから，ピンの列の方向に一つずれた隣接する一対のピンに別の弾性バンドを掛け渡し，ピンの列の方向に更に一つずれた隣接する一対のピンに更に別の弾性バンドを掛け渡し，これを完成品の望ましい長さに対応した弾性バンドの数だけ繰り返した後，フックをピンのアクセス溝に挿入し，ピンに掛けられた上側の弾性バンドを通り過ぎて下側の弾性バンドの端部を弾性バンドの内側から捕捉し，捕捉した弾性バンドの端部をフックで引っ張り上げてピンから外し，隣接するピンに引掛けて，単一のリンクを形成し，これを望ましい長さのリンクのチェインとなるまで繰り返すことにより，弾性バンドの閉じたループの中央部分が隣の弾性バンドの閉じたループの端部で捕捉された構造の一連のブルニアンリンクからなるブルニアンリンクアイテムを作成するという方法を基本とした使い方とするものである。また，この方法を複数のピンの列に展開してリンクを縦方向及び横方向に形成することで，リンクの構成及び組合せの幅広い種類のブルニアンリンクアイテムを作成するという方法も採り得るものである。
このため，本件訂正発明の「複数のピンの各々の，ピンの列の方向の前面上のアクセス溝」（本件構成）は，ピンに掛けられた弾性バンドのうち下側の弾性バンドの端部を弾性バンドの内側からフックで捕捉するためのフック挿入用であって，捕捉した弾性バンドの端部をフックで引っ張り上げてピンから外し，隣接するピンに引掛けるという，ピンの列の方向に連続したリンクを形成していくフックの操作を円滑にし得るようにするために「ピンの列の方向の前面上」に設けたものであると認められる。
イ相違点２及び４の容易想到性について
甲１発明は，「編み物製品を作成するための手編み用の編み機」であり，編みの性格上，かぎ針（フック）の操作方向は，フック（ピン）の列の方向と交差する方向となり，そのため，甲１発明のフック（ピン）の溝は，フック（ピン）の外側に面している側面上，すなわち，フック（ピン）の列の方向と交差する方向に形成されている。
甲９発明も，同様に，「編み物を作成するための編み機」であり，編みの性格上，かぎ針（フック）の操作方向は，ペグ（ピン）の列の方向と交差する方向となり，そのため，甲９発明のペグ（ピン）の溝は，ベースの隙間とは反対側のペグ（ピン）の面上，すなわち，ペグ（ピン）の列の方向と交差する方向に形成されている。そして，これらは，編み物用の編み機である以上，本件訂正発明のように，ピンの列の方向に連続したリンクを形成していくためにフックをピンの列の方向に操作するという使い方を想定していない。
また，甲１及び甲９以外の証拠を検討しても，編み物用の編み機である甲１発明又は甲９発明について，ピンの列の方向に連続したリンクを形成していくためにフックをピンの列の方向に操作すること，そのためにフック挿入用の「アクセス溝」を「ピンの列の方向の前面上」に設けることを開示ないし示唆する証拠は見当たらない。
そうすると，甲１発明において，相違点２に係る本件訂正発明１の構成とすること，あるいは，甲９発明において，相違点４に係る本件訂正発明１の構成とすることは，いずれも動機付けがなく，当業者が容易になし得ることとは認められない。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，アクセス溝が外側を向いていようが，ピンの列の方向の前面上に位置させようが，容易にブルニアンリンクアイテムを作成できることに違いはないのであるから，アクセス溝の位置がいずれの向きであるかは，当業者が編み機を製造するに当たり適宜選択する事項であり，単なる設計事項にすぎないと主張する。
しかしながら，甲１発明及び甲９発明は，編み物を作成するための編み機であるところ，甲１及び甲９には，ブルニアンリンクに関する記載や示唆はなく，この編み機をブルニアンリンクを作成するために利用することの記載や示唆もないというべきであるから，仮に，アクセス溝の向きに関わらず，容易にブルニアンリンクを作成できることが事実であったとしても，そのようなブルニアンリンクの作成に係る事実が，編み物を作成するための編み機である甲１発明及び甲９発明のアクセス溝の向きを変更する動機付けになるということはできない。原告の主張は，理由がない。
(ｲ)原告は，甲３７～４０によれば，編み機のベース上に列状に配置されたピンについて，ピンの列方向又はピンの列に対して斜めの方向に向かって穴や溝状の構造を設けることは，当業者にとってありふれた設計事項にすぎないと主張する。
しかしながら，甲３７～４０に記載されているものは，いずれも編み機であり，ブルニアンリンクアイテムを作成するための装置ないしキットではないし，そもそも甲３７～４０記載の編み機の穴や溝がフック挿入用であるかどうかも明らかではないから，これらの編み機により，甲１発明及び甲９発明のアクセス溝の向きを変更する動機付けがあるということはできない。
原告の主張は，理由がない。
エ小括
以上によれば，相違点２及び４に係る本件訂正発明の構成とすることは，当業者が容易になし得るものとは認められないから，その余の点について判断するまでもなく，甲１発明及び甲９発明を主引例として進歩性欠如を肯定することはできないとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由４は，理由がない。
５結論
以上によれば，原告主張の取消事由は，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
古庄   研


平成２７年１月１５日判決言渡
平成２６年(行コ)第１５８号各法人税更正処分等取消請求控訴事件
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２四谷税務署長が控訴人に対して平成２３年３月１５日付けでした控訴人の平成２１年２月２日から平成２１年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス９６５７万８９８７円を超える部分，差引納付すべき法人税額マイナス３万８８５０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金９６５７万８９８７円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
３四谷税務署長が控訴人に対して平成２３年３月１５日付けでした控訴人の平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス４億７３０４万７６４９円を超える部分，差引納付すべき法人税額マイナス４１万１６８２円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金５億６９６２万６６３６円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
４四谷税務署長が控訴人に対して平成２４年１月２７日付けでした控訴人の平成２２年４月１日から平成２３年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス８億０２６２万０２１９円を超える部分，差引納付すべき法人税額マイナス６４万９９６３円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金１３億７２２４万６８５５円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
５四谷税務署長が控訴人に対して平成２４年１２月２１日付けでした控訴人の平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス６億８７０３万４７０６円を超える部分，差引納付すべき法人税額マイナス３５万７１１０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金２０億５９２８万１５６１円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)控訴人は，平成２１年２月２日，ａ株式会社（以下「ａ」という。）の完全子会社であったｂ株式会社（同日変更前の商号は「ｃ株式会社」。以下，商号変更の前後を通じて「ｄ」という。）から分社型分割（平成２２年法律第６号による改正前の法人税法２条１２号の１０参照。以下，同改正前の法人税法を単に「法」という。）である新設分割（以下「本件分割」という。）により設立された。
その後，ｄは，同月２０日（契約締結日は前日），ｅ株式会社（以下「ｅ」という。）に対し，控訴人の発行済株式全部の譲渡（以下「本件譲渡１」という。）を行い，ａは，同月２４日（契約締結日は前日），ｅに対し，ｄの発行済株式全部の譲渡（以下「本件譲渡２」という。）を行い，ｅは，同年３月３０日（合併契約締結日は同年２月２５日），ｅを合併法人（同条１２号参照），ｄを被合併法人（同条１１号参照）とする吸収合併（以下「本件合併」という。）を行った。
そして，控訴人は，本件分割は適格分割（同条１２号の１１）に該当しない分割（非適格分割）であり，資産調整勘定の金額（法６２条の８第１項参照）が生じたとして，法６２条の８第１項，４項及び５項に基づき，控訴人の①平成２１年２月２日から同年３月３１日までの事業年度，②同年４月１日から平成２２年３月３１日までの事業年度，③同年４月１日から平成２３年３月３１日までの事業年度及び④同年４月１日から平成２４年３月３１日までの事業年度に係る各法人税の確定申告に当たり，資産調整勘定の金額からそれぞれ所定の金額を減額し，損金の額に算入した。(2)これに対し，四谷税務署長は，控訴人が，本件分割の時点で本件譲渡１が見込まれていたものとして本件分割を非適格分割とし，これにより資産及び負債等の移転を受けたものとして資産調整勘定の金額を生じさせたことは，法人税法施行令（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）４条の２第６項１号（法２条１２号の１１イに規定する「政令で定める関係」を定めたもの）に規定する要件を形式的に満たさないこととすることにより本件分割を非適格分割とし，控訴人に資産調整勘定の金額を生じさせてこれを減額して損金の額に算入することを目的とした異常ないし変則的なものであり，これを容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるとして，法１３２条の２の規定に基づき，本件分割の時点で本件譲渡１が見込まれることなく，適格分割となる本件分割により控訴人が資産及び負債等の移転を受けたものとし，資産調整勘定の金額は生じなかったこととして，控訴人の所得金額を計算し，上記各事業年度の法人税につき更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び各過少申告加算税賦課決定処分（以下，「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各更正処分等」という。）をした。(3)本件は，控訴人が，本件各更正処分等は法１３２条の２の否認の要件が満たされていなかったにもかかわらずされた違法なものであると主張して，四谷税務署長が所属する被控訴人を被告として，本件各更正処分及び本件各賦課決定処分の取消しを求めた事案である。
(4)原審は，本件各更正処分等を適法と判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人がこれを不服として控訴した。
２関係法令の定め，前提事実，被控訴人が主張する本件各更正処分等の根拠及
び適法性，争点並びに争点についての当事者の主張
原判決の「第２事案の概要」の２（原判決別紙２を含む。），３，４（原判決別紙３を含む。），５及び６（原判決別紙４を含む。）記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決の「第３当裁判所の判断」の１から４まで記載のとおりであるから，これを引用する。


(1)２１頁１５・１６行目の「甲Ａ３，４１，７７，８０，８４」を「甲４１，７７，８０，８４，甲Ａ３」に改める。
(2)２９頁２５行目の「甲８５（ｆ意見書）」の次に「，甲９０（ｇ意見書），甲９１（同補充意見書），甲９２（ｈ意見書）」を加える。(3)３０頁１４行目の「検討するに」の次に次のとおり加える。「，法１３２条の２の条番号が枝番とされているのは，法１３２条の次に一条を加えるに当たり，法１３３条以下の規定の条番号の変更を避けるために採られた立法技術上の措置であって，それ自体は，法１３２条に定める否認の要件と法１３２条の２に定める否認の要件とを同一に解すべき根拠にはならず，また，法１３２条と法１３２条の２の条文表現に共通する部分があるとはいっても，「合併等により移転する資産及び負債の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，法人税の額から控除する金額の増加，第１号又は第２号に掲げる法人の株式（出資を含む。第２号において同じ。）の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，みなし配当金額（第２４条第１項（配当等の額とみなす金額）の規定により第２３条第１項第１号（受取配当等の益金不算入）に掲げる金額とみなされる金額をいう。）の減少」との具体的例示をもって否認の要件を定める法１３２条の２とこのような具体的例示を欠く法１３２条とを同一に解すべき理由はなく，さらに，これらの規定は，いずれも租税回避行為（計算）の否認と
いう共通の趣旨・目的を有するものとはいえ」
(4)３０頁２０・２１行目の「法１３２条の２とはその基本的な趣旨・目的を異にする。」を次のとおり改める。
「他方で，法１３２条の２は，組織再編成に関わる当事者として所有と経営とが分離していない会社を想定するものではなく，また，前記アに説示したとおり，組織再編成の形態や方法は複雑かつ多様であり，同じ経済的効果を発生させ得る複数の方法があり得るところ，複数の行為の組合せ，順序等の選択された方法につき，特定の行為や事実の存否を要件として課税上の効果を定める個別規定のとおりに課税上の効果を生じさせた場合に明らかに不当と評価すべき状況が生じ得ることを想定して，このような状況の原因となる行為又は計算を否認することができるものとしたものであるから，法１３２条の規定とはその趣旨・目的において相当異なった側面を有するというべきである。」
(5)３２頁８行目末尾に改行の上次のとおり加える。「法人税法１３２条（平成１５年法律第８号による改正前のもの）に関する最高裁判所昭和５１年(行ツ)第３４号昭和５３年４月２１日第二小法廷判決・訟務月報２４巻８号１６９４頁は，本件とは事案及び適用法条を異にし本件に適切でない。」
(6)３３頁５行目の「解される。」の次に「また，法１３２条の２は，組織再編成税制の趣旨に鑑み，分割に伴う分割承継法人に係る法人税につき更正又は決定をする場合も対象としていることは明らかであるが，新設分割にあっては，分割承継法人（新設分割設立会社）が設立されるまでは，当該法人は存在せずその行為又は計算を観念することができないから，分割法人（新設分割会社）の分割行為等分割承継法人以外の法人の行為又は計算を否認して分割承継法人の法人税につき更正又は決定をすることも予定していると解される（新設合併についても同様である。）。」を加える。(7)３３頁１０・１１行目の「その前の「次に掲げる法人」を受けている」を「同条中その直前の「法人」すなわち「次に掲げる法人」を意味する（「法人税につき更正又は決定を受ける法人」の趣旨であれば，例えば「その更正又は決定に係る法人」と表現されるはずである。）」に改める。(8)３３頁２５行目の「規定していた。上記の改正により」を次のとおり改める。
「規定していたところ，上記改正前の法人税法１３２条の２が，否認することができる行為又は計算の主体である法人を法人税につき更正又は決定を受ける法人に限定するとの趣旨を含むものとすれば，「これらの法人」との条文表現は採用されなかったものと考えられる。そして，上記改正によ
り」
(9)３４頁６行目の「以上の点に加え」の次に次のとおり加える。「，租税回避行為（計算）の否認という法１３２条の２と共通の趣旨・目的を有する所得税法１５７条４項及び相続税法６４条４項が，専ら個人が納税義務者となる所得税及び相続税又は贈与税についての更正又は決定に関し，法人の行為又は計算を否認することができる旨を定めていること，法人の組織再編成に係る行為又は計算の否認につき，否認することができる行為又は計算の主体である法人を法人税につき更正又は決定を受ける法人に限定すべき立法事実を認めるに足りず，かえって，前記⑴から⑶までに
説示したとおり」
(10)３４頁１７行目の「また」から２２行目末尾までを次のとおり改める。「また，法１３２条において，否認の対象となる行為又は計算が，法人税につき更正又は決定を受ける法人のものに限定されるとしても，前記⑶イに説示したとおり，法１３２条と法１３２条の２とは，その趣旨・目的において相当異なった側面を有すること，前記アに説示したとおり，法１３２条以外にも，租税回避行為（計算）の否認を認める規定が存在し，その中には，その税について更正又は決定がされる者と否認の対象となる行為又は計算の主体とが異なることを予定しているものがあることからすれば，法１３２条の２について，法１３２条と同様に解すべき理由はないというべきである。」
(11)４０頁１１行目の「上記」を「法人税法施行規則２７条の１６」に改める。
(12)４３頁２３行目の「本件提案に」を「，当初，本件提案のようにｄの上記事業に関する権利義務の一部のみを新設分割設立株式会社に承継させる新設分割に」に改める。


(13)４５頁２３行目の「得ない」を「を得ない（控訴人主張の上記分割型分割を利用した組織再編成についても，その事実関係のいかんによっては，法１３２条の２の規定による否認等を通じて，適格分割として評価される余地があり，当然に非適格分割とされると断ずることはできない。）」に改める。(14)４７頁１２行目の「認められる」の次に「（本件計画を定めるに当たっては，ａとｅとの間で協議が繰り返されたものと推認されるから，ｅが短期間であっても控訴人をｄを介した孫会社とすることに事業上の支障があると考えていたなら，ａの関係者がその旨を認識していなかったとは考え難い。）。現に，ｅの幹部は，税務当局の調査に対し，本件分割後まずｄがｅに控訴人の株式を譲渡すること（本件譲渡１）に意味があるかないかは気にしていなかったと説明している（乙８）。なお，控訴人は，原審平成２３年(行ウ)第６９８号事件の訴状において，本件分割は，ｄ（分割後の控訴人）が株式の上場を目指していたから本件譲渡１がなくても非適格分割であったが，非適格分割であることをより明確にするために本件譲渡１が行われたにすぎないと主張していたが（原審平成２４年(行ウ)第４３８号事件及び平成２５年（行ウ）第３１１号事件の各訴状も同様であった。），被控訴人から本件譲渡２に先立ち本件譲渡１を行う事業上の必要は認められないと指摘された後，平成２４年１１月３０日付け準備書面において，ｅが控訴人を孫会社とすることには事業上の不都合があったと主張したところである」を加える。(15)４８頁４・５行目の「したがって」から７行目末尾までを次のとおり改める。
「もっとも，被控訴人は，本件分割が，その後に本件譲渡１を行うという計画の下に行われたこと（本件計画を前提とする分割行為）につき，法１３２条の２により，本件分割が，その後に本件譲渡１を行わないことを前提として行われたもの（本件計画を前提としない分割行為）に引き直し，分割後に分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれている場合に該当する（適格分割に該当する）と認定して，控訴人に係る法人税の課税標準等を計算することができるところ，私法上，控訴人の分割承継行為を観念することができないとしても，税法上は，控訴人の分割承継行為を観念し得るとの見解に基づき，否認の対象を控訴人の分割承継行為であると主張するものと解される。」(16)４８頁１３行目の「したがって」から１５行目末尾までを次のとおり改める。
「そして，これまで認定説示したところによれば，本件においては，控訴人に係る法人税につき本件各更正処分等をするに当たり，ｄの本件計画を前提とする分割行為を否認し，本件計画を前提としない分割行為に引き直すことが許されると解するのが相当であり，このように解することは，被控訴人の上記主張の趣旨に反しないというべきである。」(17)４８頁２５行目の「しかしながら」の次に次のとおり加える。「，法１３２条の２の規定は，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるときは，税務署長が，合併等に係る同条各号に掲げる法人の法人税につき更正又は決定をする場合において，同条各号所定の法人の行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨を定めるものであって，これは法人税法その他の税法の諸規定を離れて判断することはできないから，上記「行為又は計算」に該当する事実と税務署長が同条の規定により計算する基礎となる事実との関係を控訴人主張のように解すべき理由はない。また」。
(18)４９頁２２行目末尾に改行の上次のとおり加える。「なお，以上に説示したとおり，本件は，ｅがデータセンターを自社保有することを事業上の目的としてｄを買収・吸収合併したものであったが，本件分割時において，控訴人がｄ及びｄを吸収合併するｅ以外の第三者の支配下に置かれることは全く予定されておらず，経済的にみれば控訴人につき当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれているとの実態があったと評価される取引であったのに，本件計画は，当事者間の完全支配関係についての法及び施行令の技術的な定めに着目して，本件分割を非適格分割とすることにより法人税の負担を減少させるために，事業上の必要はない本件譲渡１をあえて介在させたものであり，このような本件の具体的な事実関係に照らして，法１３２条の２の規定により，本件分割後にまず本件譲渡１だけを行うという本件計画を前提とした分割行為を否認したものであり，法２条１２号の１１イ，６２条の８第１項，施行令４条の２第６項１号等の個別規定をその文理に反して適用したものではない。」２よって，原判決は相当であって本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官   菊     池     洋    一
裁判官   濱     口          浩
裁判官   菅     家     忠    行


主文
１被告は，原告Ａに対し，１６５万円及びこれに対する平成ｈ年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，１６５万円及びこれに対する平成ｈ年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告Ａ
被告は，原告Ａに対し，５５０万円及びこれに対する平成ｈ年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
２原告Ｂ
被告は，原告Ｂに対し，５５０万円及びこれに対する平成ｈ年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告が設置するＣ高等学校（以下「被告高校」という。）に在学していた原告Ａ及び原告Ｂが，被告高校の校長であるＥ（以下「Ｅ校長」という。）が平成ｃ年４月１６日付けで原告らに対して退学処分（以下「本件退学処分」という。）をしたことにより精神的苦痛を受けたと主張して，被告に対し，主位的に不法行為（使用者責任）に基づき，予備的に債務不履行に基づき，それぞれ５５０万円及びこれに対する不法行為の日の後（訴えの変更申立書送達の日の翌日）である平成ｈ年４月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（証拠等を掲記した事実のほかは争いのない事実）
当事者
ア原告らについて
原告らは，いずれも，被告が設置運営するＤ中学校を卒業して，被告と在学契約を締結し，平成ａ年４月，被告高校に入学した。平成ｂ年４月（以下，平成ｂ年の出来事については年の記載を省略する。），原告らは，被告高校のハ組に進級した。なお，原告らは，Ｄ中学校及び被告高校において，本件退学処分以前に懲戒処分を受けたことはない。
イ被告について
被告は学校法人であり，Ｄ中学校及び被告高校を設置運営して６年間の一貫教育を実施している。４月１日当時，被告高校における学級編制及び収容定員は，第１学年から第３学年まで，いずれも８組３６０人と定められていた。なお，ロ組からニ組までは理系クラスであった。４月１日当時，被告高校の校長はＥ校長であり，ハ組の担任教諭は，Ｆ（以下「Ｆ担任」という。）であった。
被告高校の学則の定め（乙３１）
被告高校の学則には，以下の各規定がある。
ア懲戒
「第３１条校長および教員は，生徒がこの学則その他本校の定める諸規程を遵守せずその本分に反する行為のあったときは懲戒を加えることができる。ただし，体罰を加えることはできない。
２懲戒は，退学，停学および訓告とする。
３懲戒のうち，退学，停学及び訓告の処分は，校長がこれを行う。ただし，退学は次の各号の一に該当する者に対してのみこれを行うことができる。
性行不良で，改善の見込みがないと認められる者
学力劣等で，成業の見込みがないと認められる者
正当の理由がなくして，出席常でない者
学校の秩序を乱し，その他生徒としての本分に反した者」
イ出席停止
「第３２条前条に規定するもののほか，生徒が性行不良で他の生徒の教育に妨げがあるとき，教育上必要な場合に限り，保護者に対しその生徒の出席停止を命ずることがある。」
自宅待機通知
ア１０月２６日，被告高校は，保護者から「理系クラスでいじめがあるのではないか。」との指摘がされたことを契機として，いじめについての調査を開始した。その中で，Ｅ校長は，原告らがいじめに関与していると判断した。
イＥ校長は，１１月１日，Ｆ担任を通じて，原告Ａの法定代理人母であるＧ（以下，原告Ａの法定代理人父又は同母を「原告Ａの保護者」ということがある。）に対し，原告Ａを自宅待機とするよう通知した。ウＥ校長は，同日，Ｆ担任を通じて，原告Ｂの法定代理人母であるＨ（以下，原告Ｂの法定代理人父又は同母を「原告Ｂの保護者」ということがある。）に対し，原告Ｂを自宅待機とするよう通知した。エ被告は，原告らに対し，自宅待機を通知した１１月１日以降，被告高校への立入りを拒否した。
退学処分（乙７，８）
原告らは，それぞれ，平成ｃ年４月１６日付けで被告から退学処分を受けた（本件退学処分）。
３争点及び当事者の主張
本件退学処分が違法であるか
【被告の主張】
ア原告Ａの退学事由の存在
原告Ａは，遅くとも９月３０日以降，原告Ｂ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬと共に，被告高校ハ組に在籍していたＭに対し，人身事故で死亡した者の遺体という意味で「マグロ」と呼ぶなどの侮辱表現をする，はやし立てる，Ｌに指示又は共謀してＭに対する股間叩きを行わせるなどのいじめ行為を繰り返し行っていた。また，原告Ａは，１０月１８日，剣道の授業中に試合と称してＭを滅多打ちにしているＪを他の生徒とともにあおるなど，他の加害生徒のＭに対する暴行をあおる行為も繰り返し行っていた。原告Ａは，９月２０日以降の時期において，Ｊに依頼され，ＪがＭの顔面に制汗スプレーを噴射している場面を，被告高校への持込みが禁止されている携帯電話で動画撮影し，これをＬＩＮＥ上にアップロードして，被告高校の当時のｅ年生の多く（１００名程度）が閲覧することができる状態に置いた。
また，原告Ａは，被告高校がＭへのいじめ問題について調査を開始した１０月２８日に，Ｊ，Ｋ及びＬの３名を，証拠隠滅のためにＬＩＮＥグループから退会させた。


原告Ａは，上記のとおり，Ｍに対するいじめに深く関与したにもかかわらず，その多くを認めず，いじめに関与したことについて十分に反省しなかった。また，原告Ａは，ｄ年生の時に雀の死骸を他の生徒の筆箱に入れ，学年主任からの指導を受けたことがあり，ｅ年生になっても，朝のホームルームの時間にＦ担任から注意を受けないと話を聞かない姿勢が目立つなど，被告高校の教諭からの指導を受け入れることも拒絶していた。
これらによれば，原告Ａは，被告高校学則の退学事由である「学校の秩序を乱し，その他生徒としての本分に反した者」（被告高校学則３１条３項４号）に該当する。
イ原告Ｂの退学事由の存在
原告Ｂは，遅くとも９月３０日以降，Ｍに対し，原告Ａ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬとともにいじめ行為を繰り返していた。原告Ｂは，１０月上旬，朝のホームルーム前の時間に，Ｍに対し，手拳で思い切り２０回から３０回程度殴打した。また，原告Ｂは，その他の機会にも，Ｍの後頭部を殴る，顔から肩にかけての部分を突然定規で叩く，椅子を投げるなどの暴行を加えた。原告Ｂは，Ｍに対して人身事故で死亡した者の遺体との意味で「マグロ」と呼ぶなどの侮辱表現をしたほか，ＩがＭをベルトで叩く際に，「さん，にい，いち」と発言して合図を送り，Ｉの暴行をあおるなど，Ｍに対する攻撃行為をはやし立てたりあおったりした。さらに，原告Ｂは，１０月１８日，Ｊに依頼されて，剣道の授業中，試合と称してＭを滅多打ちにしているＪを他の生徒とともにあおり，さらに，その場面を被告高校への持込みが禁止されている携帯電話で撮影し，動画をＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードして，被告高校の当時のｅ年生の多く（１００名程度）が閲覧することができる状態に置いた。なお，Ｍは，Ｊの上記暴行により，全治２週間を要する左手背挫傷，左肘関節打撲及び挫傷の傷害を負った。
原告Ｂ
わらず，いじめ行為への関与を否定し，反省する態度を示さなかった。また，原告Ｂは，担任や科目の教諭からの指導を受けていたにもかかわらず授業妨害を繰り返しており，被告高校の指導を受け入れることを明確に拒絶している。
これらによれば，原告Ｂは，被告高校学則の退学事由である「学校の秩序を乱し，その他生徒としての本分に反した者」（被告高校学則３１条３項４号）に該当する。
ウ本件退学処分について裁量権の逸脱濫用がないこと
退学処分とすることもやむを得ない事情があったこと
被告は，被告高校の設置者として学校での事故発生を防止し，被告高校に通学する生徒について，いじめ等の加害行為から生徒の生命，身体の安全を保護するべく配慮する義務を負う。被告高校の校長の懲戒権は，同義務を履行するためのものであり，その裁量は，被告高校が私立学校であること，義務教育課程ではないこと，被告高校が教育の専門的機関であることから，広範である。
Ｍは，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ及び原告らから構成される６名のグループによるいじめ行為により，「普通の人だったら自殺しているんじゃないでしょうか。」と述べ，自殺をほのめかす程精神的に追い詰められ，また，被告高校に通学したくないとの思いに至っていた。Ｍは，ＬＩＮＥに登録しておらず，ＬＩＮＥのトークルーム上にアップロードした動画を見たことはないが，Ｍのあずかり知らないところでいじめの被害に遭っている場面の動画をアップロードすることは，いじめ行為を助長させるものであるとともに，Ｍに対する周囲の評価を低下させ，名誉を毀損する行為であるといえる。Ｍの原告らに対する恐怖心は払拭されていない一方，原告らは，Ｍへのいじめ行為への関与を認めず，反省もしなかったから，原告らを復学させた場合，原告らが再びＭに対するいじめを行ったり，報復行為を行ったりする蓋然性があった。このような原告らについて，被告高校の教諭らが絶えず監視をすることは人員的にも物理的にも困難であったから，原告らを退学処分とすることもやむを得ない事情があった。
平等原則違反について
本件退学処分は，原告らが，Ｍがいじめられている場面を動画で撮影し，ＬＩＮＥ上にアップロードするというＭの名誉や自尊心を著しく侵害する悪質性の高い行為を行ったことを理由とするものである。Ｍを「マグロ」と呼んだ生徒や，Ｍ以外の生徒に対して股間を叩いた生徒が存在したことは事実であるが，原告らの行為は，動画が流通する可能性を生じさせるものであり，前記のいじめグループに属していない他の生徒の行為と比較対象とならないほど悪質であるから，本件退学処分は何ら平等原則に違反するものではない。
なお，原告らは，被告高校の生徒であるＮ及びＯがＭの写真を加工した動画をツイッターやユーチューブにアップロードしたと主張するが，どのような内容の動画であるかは明らかでないし，そのような事実があるとしても，本件退学処分とは直接関係しない。また，被告高校の生徒であるＰがＩのＭに対する暴行をあおったとの事実はない。
比例原則違反について
本件退学処分は，原告らが，Ｍがいじめられている場面を動画で撮影し，ＬＩＮＥ上にアップロードするというＭの名誉や自尊心を著しく侵害する悪質性の高い行為を行ったことを理由とするものである。原告らの行為の悪質性に照らせば，本件退学処分は比例原則に反するものではない。
二重処罰の禁止原則違反について
原告らは，平成ｂ年１１月１日以降，原告らが自宅待機となったことが通学拒否処分に当たると主張するが，自宅待機は，家庭内でいじめ行為について話し合い，反省を深めるためのものであり，被告高校は，原告らに対して自宅待機をすべきという事実上の勧告をしたにすぎない。被告は，原告らの保護者から自宅待機について承諾を受けたことも考慮すると，このような自宅待機は適法であり，無期限の停学処分や退学処分に準じる懲戒処分であるということはできないから，本件退学処分は二重処罰には当たらない。
適正手続違反について


被告高校は，１０月２８日以降，Ｍ及び原告ら以外の生徒の事情聴取を行い，原告らのいじめ行為について調査を行った。被告高校のＱ教諭及びＲ教諭は，１０月２９日，原告らに対し，それぞれ，被告高校の面談室内で，Ｍに対するいじめの有無や，動画の撮影，ＬＩＮＥへのアップロード等について尋ねる中で，弁解の機会を十分に与えた。なお，Ｑ教諭及びＲ教諭が原告らに対して暴言，強迫，強要を行ったことはなく，原告Ａが作成した書面（乙６の１・２）及び原告Ｂが作成した書面（乙１３の１・２）は，強迫により作成されたものではない。また，被告高校は，原告らに対し，それぞれ，平成ｃ年３月１１日付けの通知書により，同月１９日までの猶予を与えたところ，原告らは，同月１７日付け書面で弁解をした。
このように，被告高校は，十分な調査を行い，原告らに十分な弁解の機会を与えた上で本件退学処分を行ったから，手続に瑕疵はない。
【原告らの主張】
ア原告Ａの退学事由の存在について
原告ＡがＭに対するいじめを行ったことはない。原告Ａが日常的にＭを「マグロ」と呼んだ事実はない。また，Ｍは，多くの生徒からマグロと呼ばれていたが，これを侮辱とは受け取っていない。Ｍに対するはやし立てや暴力をあおる行為は，そもそも内容が特定されておらず，退学事由とはならないし，原告Ａがそのようなことをした事実もない。原告Ａの発言を端緒としてＭに対する暴行が開始されることはなく，ＬがＭの股間を叩いたことについて，原告Ａが事前に指示又は共謀したという事実もない。原告Ａは，Ｊに頼まれて，１度だけ，ＪがＭにスプレーを噴射している際に携帯電話で動画を撮影し，ハ組の生徒２６名程度が参加しているＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードしたが，この動画には，Ｍの後頭部とＪの顔しか映っておらず，ＪがＭにスプレーを噴射している場面は映っていない。ＪがＭの顔面に制汗スプレーを噴射している場面の動画は，Ｋが撮影してＬＩＮＥ上にアップロードしたものであり，原告Ａが撮影したものではない。また，ＪがＭに対してスプレーを噴射することにつき，原告Ａは何ら関与していない。なお，学校内での携帯電話の所持禁止は，被告高校で徹底されておらず，多くの生徒が所持していた。
原告Ａは，他の生徒に頼まれてＬＩＮＥグループのメンバーを退会させたことはあるが，ＬＩＮＥグループは，もともと自由に退会することができるものであるし，グループのメンバーであったからといって，いじめ行為への関与が疑われることもないから，グループのメンバーを退会させる行為は，証拠隠滅行為には当たらない。
原告Ａは，雀の死骸を他の生徒の筆箱に入れたことはあるが，これは平成ａ年６月２８日の出来事であり，十分に反省している。そもそも，被告高校の教諭の指導と，被告が主張するＭに対するいじめは無関係であり，雀の死骸を他の生徒の筆箱に入れた件は，退学事由とはならない。また，原告Ａは，これまでに問題行動を起こして被告から懲戒処分を受けたことはなく，動画の撮影をしたことについては，十分に反省している。
イ原告Ｂの退学事由の存在について
原告Ｂが，Ｍに対するいじめを行ったことはない。原告Ｂが日常的にＭを「マグロ」と呼んだ事実はない。Ｍに対するはやし立てや暴力をあおる行為は，そもそも内容が特定されておらず，退学事由とはならないし，原告Ｂがそのようなことをした事実もない。ＩがＭの胸に軽くベルトを当てる時に，原告Ｂが「さん，にい，いち」と発言したことはあるが，Ｉの行為は暴行とは評価することができず，これに対して「さん，にい，いち」と発言したことは，Ｍに対する暴行をあおったものとはいえない。原告Ｂが机に伏していたＭの肩を定規で軽く叩いて起こそうとしたことはあるが，Ｍは何の反応も示しておらず，およそ暴行と評価できるものではない。原告ＢがＭと押し合いになったことはあるが，それは，学校内でスパナを所持しているＭに対し，原告Ｂが「何でスパナ持って来とん。」と尋ねたところ，Ｍが原告Ｂに殴りかかってきたため，原告ＢがＭを押し返したことにより押し合いになっただけである。その他に，原告ＢがＭに対して暴行を加えた事実はない。
原告Ｂは，１０月１８日，Ｊから剣道の授業の動画の撮影を依頼されて，剣道の試合の様子を撮影し，この動画をＬＩＮＥにアップロードしたことはあるが，それは，Ｊに対して反則技の喉突きをしたＭが，周りの生徒から謝罪するように言われている場面であって，ＭがＪから滅多打ちにされている場面ではない。仮に，ＪがＭに対し，防具を付けていない部位を狙って竹刀で叩く暴行を行っていたとしても，原告Ｂはそのことを認識していない。なお，学校内における携帯電話の所持禁止は，被告高校で徹底されておらず，多くの生徒が所持していた。原告Ｂは，これまでに問題行動を起こして被告から懲戒処分を受けたことはなく，動画の撮影をしたこと及び動画をＬＩＮＥにアップロードしたことについて十分に反省している。
ウ本件退学処分について裁量権の逸脱濫用があること
退学処分とすることもやむを得ない事情はないこと


原告らの行為は軽微であり，また，それぞれ１回限りのものであるから，重大，悪質であるとはいえない。Ｍは，ＬＩＮＥには登録しておらず，原告らが動画をアップロードしたＬＩＮＥグループにも入っていないから，原告らがそれぞれ撮影した動画の存在を知らず，原告らが撮影した動画により名誉や自尊心を侵害されることや，それにより精神的苦痛を受けることもない。Ｍは，精神的に追い詰められた様子はなく，いじめた相手に対しては復讐しようとする性格であったから，原告らが復学したとしても，Ｍが自殺や登校拒否をする可能性はなかった。１０月１８日以降，Ｍに対するいじめは止んでいた。原告らは，いずれも，過去に問題行動を起こして被告から懲戒処分を受けたことはなく，自らが行った動画の撮影及びアップロードについては，事実関係を認めた上で十分に反省しており，原告らの両親による指導も十分に期待できるから，被告高校に復学したとしても，Ｍに対する加害行為や報復行為を行う蓋然性はない。原告らについて，改善の見込みがなく，学外に排除することが教育上やむを得ないという事情は認められない。
平等原則違反について
被告高校の生徒であるＮ及びＯは，Ｍを撮影した動画を編集し，Ｍの写真を加工した静止画を作成したほか，これらをツイッターやユーチューブにアップロードしたが，被告高校はＮ及びＯを退学処分にしていない。また，ＰはＩのＭに対する暴行をあおったが，被告高校はＰを処分していない。さらに，Ｍを「マグロ」と呼ぶ生徒は多数いるが，被告高校はこれらの生徒に対して何らの調査や処分をしていない。原告ら以外の生徒については何ら調査や処分をせず，原告らのみを退学処分としたことは著しく平等原則に反する。
比例原則違反について
Ｋは，Ｍ以外の生徒の股間を叩いたことについて，被告から厳重注意処分を受けた。原告らの行為の悪質性はこれに比べてはるかに低いにもかかわらず，原告らは被告から本件退学処分を受けた。被告高校のＥ校長は，極めて悪質性の低い行為に対して退学処分を選択しており，比例原則に違反する。
二重処罰の禁止原則違反について
被告は，原告らがＭに対するいじめ行為を行ったことを理由として，１１月１日から原告らの通学を拒否する旨通知し，平成ｃ年４月１６日まで原告らの通学を拒否した。これは，無期限の停学処分又は退学に準じる懲戒処分である。本件退学処分は，上記通学拒否と同じ事実を理由とする懲戒処分であるから，二重処罰の禁止原則に違反するものであり，違法である。
適正手続違反について
Ｑ教諭及びＲ教諭は，原告らに対し，「お前がやったこと知っとることを全部書け。」，「Ｃやめろや！」，「教師なめるなよ！」，「お前絶対退学にさせてやるけぇの。」等と大声を出して怒鳴り，強迫して反省文を書かせた。
被告高校のＥ校長は，Ｍから簡単に事情を聴いた教諭らから聞いた情報と，原告らが作成した動画の撮影及びアップロードに関する反省文だけを資料として，その他の事実調査をせず，調査書等の書面も作成しないまま，原告らがＭに対するいじめを行ったと認定し，原告らを自宅待機させた。また，被告高校は，自宅待機から約２か月後の平成ｃ年１月になってようやく生徒らから事情聴取を行い，同年２月にＭから事情聴取を行ったが，Ｅ校長は，曖昧な内容の聴取結果等をもとに本件退学処分をした。被告は，原告らの弁明を聞かず，退学処分を行うことを通告した上で，原告らに対して弁解を求めているが，退学処分とすることを決定している以上，弁明の機会を与えたことにはならない。このように，被告高校のＥ校長は原告らに弁明の機会を与えず，十分な調査もしないまま本件退学処分をしたから，本件退学処分は，適正手続に違反するものであり，違法である。
エ本件退学処分をしたＥ校長の行為は，民法７０９条の不法行為を構成するから，Ｅ校長の使用者である被告は，原告らに対し，民法７１５条の使用者責任を負う。
本件退学処分は，在学契約上の債務不履行であるから，被告は，原告らに対し，債務不履行責任を負う。
原告らの損害額
【原告らの主張】
本件退学処分は，正当な根拠を著しく欠く違法な処分であり，原告らは，本件退学処分により，平成ｃ年４月１７日以降，被告高校に通学することができず，ｆ年生という貴重な時期に，他の生徒とともに学び高め合ったり，学校行事に参加したりすることができなかった。また，原告らは，同時に入学した生徒らと共に被告高校を卒業することもできなかった。
原告らは，本件退学処分により名誉を侵害されるとともに，本件退学処分によって，高校中退者として将来就職等において不利益を受けるおそれも生じた。以上によれば，原告らは，被告高校のＥ校長がした本件退学処分により，多大な精神的苦痛を受けた。これに対する慰謝料は，各原告につき５００万円を下らない。また，弁護士費用は，各原告につき５０万円が相当である。
【被告の主張】
争う。原告らは被告高校への復学を希望していない。原告らは，平成ｃ年７月７日付け広島地方裁判所平成ｃ年（ヨ）第ｉ号事件の仮処分決定により現実に通学することができる状態になったにもかかわらず，同月１０日に登校した際，ｅ年生の期末テストを受けることを拒否し，その後も自ら通学することを放棄した。原告らに生じた損害は僅少である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，証拠（甲７，９，１０，１８，１９，２３，２５～３０，３７～４２，４９～５３，５７～５９，乙１，１６，１８，１９，２２，２５，４０，４３，証人Ｍ，原告Ａ本人，原告Ｂ本人及び後掲各証拠。ただし，以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア生徒らの所属するクラスについて（乙２４，３７の１・２）Ｊ，Ｋ，Ｌ及びＭは，４月１日当時，被告高校のハ組に所属していた。Ｉは，ロ組に所属していた。
イＭに対するいじめ


Ｍは，ｄ年生の２学期以降，Ｉから，突き飛ばす，肩をぶつける，殴る等の攻撃行動を受けるようになり，これをいじめと受け止めていた。ｅ年生進級後も，Ｍは，Ｉから突き飛ばされる等の攻撃行動を受けていた。Ｍには，５月頃から，過敏性腸症候群のような症状がみられるようになった。ｅ年生の１学期には，原告Ｂが「さん，にい，いち」と発言し，その発言を受けて，ＩがＭをベルトで叩いたことがあった（乙１５，２６）。
９月２０日頃以降，Ｊも，Ｉの行動を真似てＭに対する攻撃行動に加わるようになり，Ｍに対し，ティッシュ箱様のもので頭部を叩くなどしていた。また，Ｊは，Ｋとともに，化学や現代社会の授業中に，Ｍにスーパーボールや消しゴムを投げつけたり，Ｍをはやしたてて嘲笑したりするようになった。Ｌは，教室内で，当時クラスで流行っていた股間叩きゲームを，近くにいたＭに対して行ったことがあり，その際，怒ったＭは，「死んでわびろ。」と連呼した。教室内にいた同級生らは，その場面を見て嘲笑していた。
また，Ｋは，６，７回程度，Ｍに対する被告高校内における攻撃行動を撮影した動画を編集したものを，ＬＩＮＥ（無料でチャットをすることができるコミュニケーションアプリの名称）内にある被告高校の同学年の生徒らで構成されるグループのトークルーム（グループに登録されたメンバーのみが閲覧可能なチャットルームの名称）上にアップロードした。もっとも，Ｍは，Ｋが動画撮影をしていたことや，動画をＬＩＮＥにアップロードしていたことは，認識していなかった。原告Ａは，ＪらがＭに対して攻撃行動をするのをあおったことがあった。
原告Ｂは，Ｍが被告高校にスパナを持ってきていたので，そのことについて，Ｍをからかったことがあった。また，原告Ｂは，机で寝ているＭの肩付近を定規で叩いたことがあった（乙４，６の２，１１の１・２，１２の１・２，１３の１・２，１５，３４，３６，３７の１・２）。１０月４日，Ｍは，クラスの日直日誌（甲５）に，「人身事故の遺体をマグロというそうだ。遺体がマグロの切り身みたいだかららしい。」，「それはさておき，最近Ｊがウザい。化学や現社の時間はさわぐし，休けい時間中は俺にちょっかい出してきやがる。言い方は悪いが，死んでほしい。いや，本気で殺したいとさえ思うこともある。俺が手を出す前に先生が何らかの処分を下してくれるとうれしいです。俺もしばらくは耐えるので，お願いします。このページは先生が取り外して保管しておいて下さい。また絶対に親には言わないで下さい。」と記載した上で，Ｆ担任に提出した。上記日誌は，Ｆ担任が閲読する前に何者かによって切り取られ，以後，Ｍは，クラス内で「マグロ」と呼んでからかわれるようになった。なお，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ及び原告ら以外の同級生の中にも，Ｍのことを「マグロ」と呼んでからかっていた者が複数名いた（甲１７，乙１１の１）。
９月又は１０月頃，ＩがＭに対して攻撃行動をした際，Ｍがラッカーを手に持って「こいつで失明させてやるよ。」と言いながらＩを追い回したことがあった。Ｊは，これを受けて，１０月頃，Ｍの真似をするように，ハ組の教室内で，「こいつで失明させてやるよ。」と言って，着席しているＭの顔面にスプレータイプの制汗剤を噴射した。原告Ａは，Ｊから動画を撮るように依頼されたため，スプレー缶を噴射するＪの様子を動画で撮影し，ＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードした。当時，被告高校の約２６名の生徒がこのグループに登録しており，この動画を閲覧することができた。Ｍは，当時，原告Ａが動画を撮影していることも，動画がＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードされていることも認識していなかった（乙６の１，１１の１，３５）。原告Ａは，９月１９日，ツイッター（１４０文字以内の「ツイート」と称される短文の記事を投稿できる情報サービス）上に，「あいつだけは殺す！失明させてやるわ！へへへへ見せしめにやっちゃる！ｂｙＭ」との記事を投稿し，１０月５日，ツイッター上に，「Ｍ俺に殴りかかってこんかなーーーーー笑」との記事を投稿した（乙３４，３５）。１０月１８日，体育の授業で剣道の試合を行った際，Ｍが，Ｊに対して反則技の喉突きをしたため，観戦していた同級生らから「マグロ，せこいで。」，「謝れ。」などと非難されたことがあった。この試合中，Ｊが，Ｍの防具をつけていない左腕等を意図的に狙って攻撃したために，Ｍは負傷した。
この剣道の授業開始前，Ｊは，原告Ｂに対し，「これから試合をするので動画を撮ってほしい。」と依頼しており，原告Ｂは，ＪとＭが互いに激しく打ち合っている対戦場面を携帯電話で撮影し，ＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードした。当時，被告高校の約１００名の生徒がこのグループに登録しており，この動画を閲覧することができた。
原告Ａ及びＪは，同日，ツイッター上で，「あんね，剣道って武道だよ？竹刀での殴り合いじゃないよ？今日の剣道の授業爆笑やったわ（原告Ａ）」，「殴り合いだよ（Ｊ）」，「マグロづき！！！おりゃっ！あちゃーーーーー（原告   Ａ）」，「   あいつ   のつき   は質高   杉だわ   笑笑（Ｊ）」，「まぁ，２５倍返ししてやりましたけどね（Ｊ）」，「やられたらやり返す，倍返しだ！これからもやり続けるよ（Ｊ）」，「やった，たのしみ（原告Ａ）」，「任せとけ。俺は殿堂入りしたけ今度はあんたの番よ（Ｊ）」，「俺はやらねえよ笑（原告Ａ）」，「傍観希望ス。あいつから俺に手出してきたら髪の毛掴みで顔面殴ってやりますよ（原告Ａ）」などとやり取りした（乙１１の１，１３の１，１９，３３）。また，原告Ａは，１０月１９日，ツイッター上において，Ｊの投稿に返信する形で，「Ｍ，打撲かな？ばくわら大袈裟だろｗ」との記事を投稿した（乙２９）。


ツイッター上には，「＠ｏｒｅ＿ｍａｇｕｒｏ」とのアカウント名でユーザー登録がされているが，このアカウントを使用しているのはＭではない。同アカウントのユーザー名は，「Ｍマグロ」であり，Ｍの写真を加工した画像がプロフィール画像に登録されている。同アカウントのユーザーは，１０月１８日，「今日は剣道の授業の時にＪに腕を負傷された。俺も首をついてやったけどな」という記事及び「俺が手を下す前に先生から何らかの下してくれると嬉しいです。俺もしばらくは耐えるので。お願いします。マグロ伝「Ｍ記」第３章」という記事を投稿した。
原告Ａは，＠ｏｒｅ＿ｍａｇｕｒｏのアカウントをフォローし，１０月２０日，これに対して返信をしたことがあった（乙２７，２８，４８～５０，５３）。
また，原告Ａは，１０月２４日，ツイッター上に，「もうさ，学校まじなくなれ」との記事を投稿した（乙２３）。
同級生の中には，Ｍの画像を加工した静止画を作っていた者がいたが（Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ及び原告ら以外の者である。），これらの者は，退学処分を受けていない。
原告Ｂは，ｅ年生になるまで，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ及び原告Ａのうち，いずれとも，同じクラスになったことがなかった。また，原告Ｂは，ｅ年生になっても，同人らと，クラスメート以上の親しい関係にはならず，学校外に一緒に遊びに行ったこともなかった。なお，原告Ｂは，ツイッターを利用していない。
ウいじめの発覚
の剣道の対戦時，Ｍが負傷したため，Ｆ担任は，Ｍを整形外科医院に連れて行った。診断結果は，全治２週間の左手背挫傷，左肘関節打撲及び挫傷であった（乙３）。病院への往復の車内で，Ｍは，Ｆ担任に対し，「Ｊ君とＫ君が，化学の授業中にスーパーボールを投げてくるので，厳罰にして欲しい。」と言った。Ｆ担任が，「他におらんのか？」と質問したところ，Ｍは，数秒間沈黙した後，「とにかく，ＪとＫは許せない。」と答えた。
同月２１日，Ｆ担任がＪ及びＫをそれぞれ呼び出して，事実確認をしたところ，２名とも，授業中にＭに対してスーパーボールを投げたことを認めたので，Ｆ担任は同人らに対し，注意をした。
１０月２６日，学級懇談会が行われた際，イ組の生徒の保護者が，副担任であるＳ教諭に対し，理系クラスでいじめが行われているのではないかという指摘をした。また，その保護者は，２人の生徒が特定の生徒をいじめ，別の生徒１人が，いじめの場面を撮影していることをＳ教諭に伝えた。
Ｅ校長は，保護者からいじめについての指摘があったことをＴ副校長から報告を受け，同人に対し，詳しく調べるように指示をした。それを受けて，１０月２８日朝，生活指導係でホ組の副担任でもあるＲ教諭が，Ｍと話をしたところ，Ｍは，①ｄ年生のときからＩといざこざがあり，９月２０日頃の文化祭頃からＩがちょっかいを出すようになったこと，②Ｉの影響を受けてＪもちょっかいを出すようになり，スプレーを顔面に吹き付けたり，授業中に物を投げたりするようになったこと，③Ｋも化学の授業中に物を投げるようになったこと，④Ｌも股間を触るなどしたことがあることを述べ，上記４名にいじめられていると訴えた。Ｒ教諭は，Ｍがこのような話をしたことを学年会で報告し，各クラスの担任やＳ教諭，Ｒ教諭，ｅ年生の学年主任であるＱ教諭が，Ｍから名前の挙がった４名に対して事情聴取を行うこととなった。
１０月２８日午後，Ｒ教諭らが上記４名に対し事情聴取を行った。Ｉは，Ｍをビニール棒で叩いたことがあると認め，Ｋも，授業中にＭにスーパーボールを投げるとともに，動画を撮影して編集し，ＬＩＮＥのトークルーム上にアップロードしたり，Ｍを「マグロ」と呼んでからかったりしたことを認めた。Ｌは，ｇ年生の頃から流行っていた股間叩きゲームをＭに行ったことがあり，また，ＪがＭに対してけんか腰になっているときに，Ｊをあおったことがあると述べた。上記３名は，いじめに関与した者として，原告らの名前を挙げなかった。Ｊは，自ら携帯電話でＭに対する攻撃行動の場面を撮影し，何度もトークルーム上にアップロードしたことがあると述べるとともに，原告らもＭに対する行為の場面を撮影したことがあると述べた。
エいじめ発覚後の経緯
Ｊ及びＬが事情聴取を受けた１０月２８日，原告Ａは，Ｊ及びＬから，ＬＩＮＥのグループから退会したいと頼まれたので，同人らを退会させた。さらに，原告Ａは，Ｊと相談の上で，Ｋについても退会させた。Ｊ，Ｌ及びＫは，ＬＩＮＥグループを退会して以降，当該グループのトークルームを閲覧することはできなくなった。
同日，ツイッター上に，原告Ａは，「授業うるさい→集中力わやない→休憩時間小学生→人イジリ→終わってる。これがハ組の現状。」との記事を投稿した。また，Ｊは，「こういうのには全く関わらないＡくん。あーーー，ちくればよかったわ」との記事を投稿した。Ｆ担任は，事情聴取の際に原告らの名前が出たことをＴ副校長に報告し，同月２９日に原告らから話を聞くこととした（乙２，６の１，２１）。
１０月２９日，Ｋが携帯電話を持参したので，Ｆ担任，Ｕ教諭，Ｓ教諭及びＲ教諭が動画の確認をした。Ｆ担任らは，携帯電話に保存されている動画を別の媒体に保存せず，Ｋに対し，全ての動画を消去させた。Ｑ教諭及びＲ教諭が原告らをそれぞれ面談室に呼び出して話を聞いたところ，原告Ａは，ＪがＭに対して制汗スプレーを噴射している場面を撮影したことを認め，原告Ｂは，ＪとＭの剣道の試合の場面を撮影したことを認めた。


面談の際，Ｒ教諭らは，原告らに指示して反省文（乙６の１・２，１３の１・２）を提出させたが，原告らがそれぞれ撮影したことを認めていた動画の内容について，詳しく確認せず，携帯電話に保存されていた動画やトークルーム上にアップロードされた動画と照合することもなかった。Ｒ教諭らは，原告らに対し，携帯電話に保存された動画を消去するように指示したので，原告らは，動画を消去した。また，Ｒ教諭らは，原告らがどのＬＩＮＥグループのトークルームに動画をアップロードしたかについて，確認しなかった。
被告高校は，１０月２９日以降，いじめ防止委員会（構成員は校長，副校長，学年主任ら）が中心となって，Ｍに対するいじめの問題について対応を協議した。Ｅ校長は，１０月３０日，原告らを含む６名について，仮に反省したとしても，通学は認めず，進路変更の準備が完了するまで自宅待機を継続することを決めた。
原告らは，１１月１日まで，面談室で自習等をして過ごした。なお，この時点までに，Ｍが，Ｒ教諭らに対し，原告らからいじめを受けていると申告したことはなかった。
オ自宅待機通知
Ｆ担任は，１１月１日，被告高校において，原告Ｂ及びＨと面談し，原告Ｂが，剣道の授業でＭが怪我をした場面を撮影してＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードしたことを伝えるとともに，以前からＭに対していじめ行為を繰り返していた生徒らのうちの一部の生徒に頼まれて動画を撮影したのであるから，原告Ｂもいじめに加担したことになるとの見解を示し，今後は自宅待機をするよう求めた。面談の場で，Ｆ担任から原告Ｂの今後の処遇についての話は出ず，家庭訪問の時期や，復帰の可否が決まる時期について具体的な言及がないまま，面談は３０分程度で終了した。
Ｆ担任は，１１月１日，Ｇに対し，電話で，「明日から自宅待機です。」と告げた。
１１月５日，原告Ａの保護者ら及び原告Ａは，被告高校において，Ｆ担任と面談した。Ｆ担任は，原告Ａについて，ひどい画像を撮ってＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードしたという話をするとともに，これからは自宅待機をするように求めた。面談の場で，原告Ａの今後の処遇についての話は出ず，Ｆ担任から家庭訪問の時期や，復帰の可否が決まる時期について具体的な言及がないまま，面談は３０分程度で終了した。また，Ｆ担任は，同日，原告Ａが教室等に置いていた荷物を全て持ち帰らせた。
被告は，１１月１日以降，Ｌ，Ｊ，Ｋ及びＩに対しても，自宅待機を指示した。
カ自宅待機通知後の経過
Ｔ副校長，Ｑ教諭及びＦ担任は，１１月１３日，Ｍの自宅を訪問し，Ｍの両親に対し，Ｍに関するいじめの件について報告した。１１月１５日に開催されたいじめ防止委員会においては，原告ら加害生徒に進路変更を求める方法しかないとの意見が出た。
Ｅ校長は，１１月１９日，原告らを含む６名は退学処分が相当であるが，自主的な転校を促して退学処分を避けるため，進路変更勧告をすることを決定した。Ｅ校長は，Ｍから被害申告のあった４名と，そのうちの１人であるＪから動画撮影に関与したとして名前が挙がった原告らを合わせた合計６名が，Ｍに対するいじめを行っているグループであると判断し，そのグループに所属している各人がどのような行為を行ったかにかかわらず，いじめは絶対に許されるべきではなく，グループの構成員全員について退学処分が相当であると考えていた。
その一方で，Ｅ校長は，上記６名以外の生徒については，いじめグループに所属していないと考えており，クラス内でＭのことを「マグロ」と呼んでいた者，Ｍに対する攻撃行動をあおるような言動をしていた者，Ｍの画像を加工した静止画を作っていた者については，Ｍに対するいじめ行為を行っていたものとは判断しなかった。
Ｆ担任は，１１月２１日，Ｈに対し，電話で，「校長が退学処分を下したら，生徒の経歴に傷がつくから，進路変更をお勧めします。」，「上が決めた処分なので覆りません。」などと告げた。１１月２２日，Ｖは，Ｆ担任に電話をかけ，進路変更について納得ができない旨を伝えるとともに，原告Ｂが撮影したという動画を見せるように求めたが，Ｆ担任はこれを拒否した。また，Ｆ担任は，被告高校で面談の上説明をしてほしいというＶの申出を断った。
Ｆ担任は，１１月２２日，Ｇに対し，電話で，「６人全員進路変更してもらうことになりました。」と告げた。
同月２５日，Ｇが，Ｆ担任に電話したところ，Ｆ担任は，「長期にわたる組織的な陰湿ないじめである。」，「Ｍ君の安全を守るためには進路変更せざるを得ない。」などと発言した。
キ原告らと被告との交渉（甲１，２）
原告らは，平成ｃ年１月６日付け要請書（甲１）により，被告高校に対し，自主退学を勧告した理由等の説明や復学を求める旨の要請をした。被告は，原告らに対し，進路変更のための自宅待機が現在まで続いている旨が記載された同月１５日付け連絡文書（甲２）を送付し，復学の要請を断った。Ｅ校長は，上記要請書（甲１）を受け取り，原告らが通学を希望していることを認識したが，原告らの通学を拒否した。
ク退学処分（甲３，４，乙７～１０）
被告高校は，原告らに対し，それぞれ，平成ｃ年３月１１日付け通知書（甲３，４）により，同人らを退学処分にすることとしたこと及び弁明がある場合には同月１９日までに文書により送付することを通知した。原告Ａの両親及び原告Ｂの両親は，被告高校に対し，上記通知書について，退学処分は容認できないとの同月１７日付け返答書（乙９，１０）をそれぞれ提出した。
被告高校校長は，平成ｃ年４月１６日，原告らを退学処分とした（本件退学処分）。
ケ仮処分決定及び原告らの登校（甲６１）
原告らは，平成ｃ年４月頃，ｆ年生クラスへの仮の復学，予備的に被告高校への仮の復学を求めて仮の地位を定める仮処分命令の申立てを行った（広島地方裁判所平成ｃ年（ヨ）第ｉ号仮の地位を定める仮処分命令申立事件）。同裁判所は，平成ｃ年７月７日，上記申立てを一部認容し，原告らが被告高校に登校したときは，原告らを被告高校に復学した生徒として扱わなければならないとの決定をした。


原告らは，上記決定を受けて，平成ｃ年７月１０日，被告高校に登校した。原告らはいずれも，ｅ年生の単位を修得したとの認定を受けておらず，ｆ年生に進級していないとされたため，教諭らからｅ年生の期末試験を受けるように指示されると，これを拒んで帰宅した。原告らは，いずれも，その後，被告高校に登校しなかった。
事実認定の補足説明
ア被告は，原告ＡがＬに指示又は共謀するなどして，いじめ行為を繰り返していたと主張し，証人Ｍは，自分が受けたいじめ行為のうち，原告ＡがＬ及びＪに「Ｌ行けや。」，「Ｊ来いや。」などと指示してから攻撃行為が始まることが７，８割を占めていたと証言する。
しかし，これを裏付ける的確な証拠はない（Ｔ副校長の陳述書（乙１９）には，他の生徒が，原告Ａが上記のような行為を繰り返していたと述べていたとの記載があるが，他方で，Ｌが自らＭをからかうなどして攻撃していたことが聴取結果として記載されており，このことは，原告ＡがＭに対するいじめを主導していたことと整合しない。）。仮に，原告Ａが証人Ｍが証言するような行為を繰り返していたのであれば，Ｍは教諭に対してそのような事実を申告するのが自然であるところ，前記ウ，エ   認定のとおり，Ｍは，いじめの発覚時，教諭らからの問いかけに対し，原告Ａからいじめを受けていることを申告したことがなかったから，Ｍの上記証言は，Ｍの事後の行動に照らして不自然であり，信用できない。よって，被告の上記主張は採用できない。
イ被告は，原告ＢがＭに対し，手拳で思い切り２０回から３０回程度殴る暴行や，Ｍの後頭部を殴る暴行，椅子を投げる暴行を加えたと主張し，証人Ｍは，平成ｈ年７月７日の証人尋問において，これに沿う証言をする。しかし，証人Ｍの上記証言を裏付ける的確な証拠はない（Ｔ副校長の陳述書（乙１９）には，他の生徒が，９月下旬から１０月上旬にかけて，ＪがＭを攻撃している時に原告Ｂがこれに加わり，Ｍの顔面を殴ることが４，５回あったと述べたとの記載があるが，当該生徒の名前が伏せられている上，このような伝聞による供述が真実であることを裏付ける証拠はない。）。
仮に原告ＢがＭを手拳で思い切り２０回から３０回程度殴るという相当強度の暴行をしたのであれば，他の生徒はこれを目撃し，Ｍは相応の傷害を負うはずであり，他の生徒らが教諭に対して通報するか，Ｍが教諭らに対して被害申告すると考えられるが，Ｍが暴行により負傷したことを裏付ける写真，診断書等の証拠はなく，他の生徒が教諭らに対して原告Ｂの暴行を通報したことや，Ｍが教諭らに対して暴行による被害を申告したことを認めるに足りる証拠はない。
また，暴行態様についてみると，Ｍの平成ｃ年２月１０日付け陳述書（乙１８）には，１０月上旬の朝のホームルーム前の時間に原告Ｂから拳で殴られた回数は１０回程度であったとの記載があり，暴行の態様に関する重要な事柄についてＭの陳述及び証言は変遷している。証人Ｍは，変遷の理由について，同陳述書作成時には記憶の整理がついていなかったためであると証言するが，平成ｂ年１０月頃の出来事の記憶が，平成ｈ年７月になって，平成ｃ年２月の時点よりも鮮明になるとは考えがたい。したがって，Ｍの上記証言は信用できず，他に上記の事実を認めるに足りる証拠はない。
ウ被告は，原告Ｂは，１０月１８日の剣道の授業でＪが一方的にＭを滅多打ちにする場面を動画撮影したと主張する。
しかし，前記認定エ及び証拠（乙１５）によれば，原告Ｂは，上記剣道の授業中，ＭがＪに反則技である喉付きをしたために，同級生らから「謝れや。」等と言われている場面や，ＪがＭの左腕等を狙って攻撃した場面を撮影したことが認められるが，これら一連の場面は，ＪがＭを一方的に攻撃したものと評価することはできないから，被告の上記主張は採用することができない。
エ原告Ａは，Ｍに対して，「マグロ」と呼んだことはないと主張し，本人尋問においてもこれに沿う供述をする。
しかし，前記イ，   認定のとおり，①複数の同級生がＭのことを人身事故の遺体に例えて「マグロ」と呼んでからかっていたこと，②Ｍの写真が加工された画像をプロフィール写真とし，Ｍマグロという名前をユーザー名とする＠ｏｒｅ＿ｍａｇｕｒｏのアカウントがユーザー登録されており，同アカウントのユーザーは，Ｍの日誌（甲５）の内容や，Ｍの剣道の試合での行動（喉突きをしたこと）に沿う内容の記事を投稿していることからすれば，Ｍ以外の生徒が，Ｍの行動や発言を嘲笑するために＠ｏｒｅ＿ｍａｇｕｒｏのアカウントを作成したことが推認される。また，上記イ，認定のとおり，原告Ａは，Ｍが剣道の試合で負傷した１０月１８日に，ツイッター上で，Ｊと剣道の試合について会話し，その中で「マグロづき」との表現を用いたこと，上記アカウントをフォローし，これに対して返信をしていることからすれば，原告Ａは，Ｍがクラス内で「マグロ」と呼んでからかわれていることを認識した上で，Ｍを嘲笑する目的で，自ら積極的に「マグロ」との呼称を用いていることが認められる。よって，原告Ａの上記主張は採用することができない。
２争点１（本件退学処分が違法であるか）について
原告Ａに対する本件退学処分が違法であるかについて
ア原告Ａの懲戒事由の存在について


前記１イ認定のとおり，①Ｍは，ｄ年生の頃からＩから攻撃行動を受けるようになり，これをいじめと受け止めていたこと，②９月２０日頃以降，ＩとＪが中心となって，Ｍに対して叩くなどの攻撃行動を繰り返すようになり，ＫとＬもＭに対する攻撃行動を行っていたこと，③Ｋは，複数回にわたり，Ｍに対する攻撃行動を撮影した動画を同級生らのＬＩＮＥグループ上にアップロードしたこと，④Ｍが作成した日直日誌が何者かによって無断で切り取られ，複数の同級生がＭのことを人身事故の遺体に例えて「マグロ」と呼んでからかっていたことが認められる。これらによると，Ｍは，遅くとも９月２０日頃以降，ハ組において，同級生から，単なる冗談やからかいの対象にされるにとどまらず，社会的相当性を逸脱したいじめを継続的に受けており，このことはハ組の生徒らの間に知られていたということができる。
そして，前記１イ，   ～認定のとおり，①原告Ａは，Ｍに対する攻撃行動をあおったことがあること，②原告Ａは，Ｊに依頼されて，ＪがＭの顔面にスプレータイプの制汗剤を噴射する様子を撮影し，動画を多数の生徒が閲覧することができるＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードしたこと，③原告Ａは，ツイッター上で，Ｊとの間で，体育の授業中の剣道の対戦時におけるＪのＭに対する行き過ぎた攻撃行動を面白がり，Ｍのことを嘲笑したり，Ｊが今後もＭに対する攻撃行動を繰り返すことを期待するかのようなやりとりをしていたこと，④ツイッターで，Ｍをマグロと呼んだり，Ｍの行動を面白がるような投稿をしたり，Ｍを嘲笑するために作成されたアカウントをフォローし，これに返信したりしたことが認められ，原告Ａが同級生に対してＭに対する行き過ぎた攻撃行動をやめるよう働きかけたことをうかがわせる証拠はない。
これらによれば，原告Ａは，Ｍが同級生からいじめを受けていることを認識した上で，Ｍに対するいじめを容認するだけでなく，これを助長する行為を繰り返したということができる。このような原告Ａの行為は，被告高校の秩序を乱し，かつ，被告高校の教育方針に反するものである。イ原告Ａに対する本件退学処分が裁量権を逸脱濫用したものかについて学校教育法及び被告高校学則３１条によれば，被告高校の校長は，生徒に対して懲戒処分をする権限を有しているところ，懲戒権者である校長が生徒の行為に対して懲戒処分を発動するに当たって，その行為が懲戒に値するものであるかどうか，また，懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決するについては，当該行為の軽重のほか，本人の性格及び平素の行状，上記行為の他の生徒に与える影響等の要素を考慮する必要がある（最高裁昭和２９年７月３０日第三小法廷判決・民集８巻７号１４６３頁，最高裁昭和４９年７月１９日第三小法廷判決・民集２８巻５号７９０頁参照）。学校教育法１１条は，懲戒処分を行うことができる場合として，単に「教育上必要と認めるとき」と規定するのにとどまるのに対し，これを受けた同法施行規則２６条３項は，退学処分についてのみ４個の具体的な処分事由を定めており，被告高校の学則３１条にも上記と同旨の規定がある。これは，退学処分が，他の懲戒処分と異なり，生徒の身分を剥奪する重大な措置であることに鑑み，当該生徒に改善の見込みがなく，これを校外に排除することが教育上やむを得ないと認められる場合に限って退学処分を選択すべきであるとの趣旨において，その処分事由を限定的に列挙したものと解される。この趣旨からすれば，同法施行規則２６条３項４号及び被告高校の学則３１条３項４号の「学校の秩序を乱し，その他生徒としての本分に反した者」として退学処分を行うに当たっては，その要件の認定につき他の処分の選択に比較して特に慎重な配慮を要するというべきである。高等学校の生徒は，心身ともに発達途上にあり，教育，指導上配慮の必要があるから，上記の諸事情を考慮するに当たっては，当該高等学校における教育，指導の有無，当該生徒の改善の見込み等についても考慮すべきである。これを本件についてみると，原告Ａは，上記ア認定のとおり，Ｍに対するいじめを助長する行為を繰り返したが，原告ＡがＭに対して直接的に暴力を振るうなどの有形力の行使や暴言といった社会的相当性を逸脱する言動に及んだことを認めるに足りる証拠はない。また，前記１ウ，エ認定のとおり，Ｍは，①Ｆ担任からいじめに関与した者がいないか尋ねられた際，ＪとＫの名前を挙げたが，原告Ａの氏名を挙げず，②生活指導を務めるＲ教諭に対しても，いじめの加害者としてＩ，Ｊ，Ｋ及びＬの４名を挙げたが，原告Ａの氏名を挙げなかったことが認められる。これらによれば，原告Ａのいじめへの関与の程度は必ずしも大きくなく，Ｍも，原告Ａがいじめの中心人物であるとは認識していなかったといえる。そうすると，原告Ａの行為は，悪質ではあるが，その悪質性の程度が極めて高いとはいえない。
なお，被告は，原告ＡがＪ，Ｌ及びＫをＬＩＮＥグループから退会させたことが証拠隠滅行為に当たると主張する。しかし，ＬＩＮＥのグループから退会しても，退会者がグループのトーク履歴を閲覧することができなくなるだけで，グループのトーク履歴は消えないし，原告Ａらがアップロードした動画を閲覧することも可能であることが認められる（甲５０）。したがって，原告ＡがＪ，Ｌ及びＫをＬＩＮＥのグループから退会させたことは，これら３名のＭに対するいじめへの関与の程度が低いかのように装う行為であるということはできるが，証拠隠滅行為に当たるとはいえず，被告の主張をそのまま採用することはできない。前記１エ認定のとおり，原告Ａは，被告高校に対して反省文（乙６の１，２）を提出したが，当時，原告Ａが被告高校に対し，Ｍに対するいじめを容認する言動に及んだり，教諭らからの指導を拒否する態度をとったりしたことをうかがわせる証拠はない。


他方，前記１エ～   ，カ認定のとおり，①Ｍに対するいじめが発覚した後である１０月２９日から自宅待機通知がされた日である１１月１日までの間の被告高校教諭らによる原告Ａに対する働きかけは，事情聴取を一度行い，あとは反省文を書くように要請することに終始しており，原告ＡがＭに対するいじめに関与した経緯や，同級生らとの関係等についての事情聴取はせず，原告Ａが撮影したことを認めた動画の具体的内容を確認することもなかったこと，②Ｅ校長は，自宅待機中の１１月１９日，原告Ａは退学処分が相当であると考えて進路変更勧告を決定したことが認められる。これらによれば，被告高校において，退学処分に当たり，処分の前提となる事実の調査を行い，原告Ａに対して弁明の機会を与えたとは認められないし，原告Ａに対して十分に反省を促して改善指導を行ったとも認められない。かえって，これらの事実によれば，被告高校は，原告Ａに対して自宅待機を指示した１１月１日時点において，原告Ａに改善が見込まれるかどうかにかかわらず，原告Ａが被告高校に通学することを認める意向を有しておらず，原告Ａを学外に排除しようとしていたことが推認される。
この点について，被告は，原告Ａに対し，弁明の機会を与えたと主張原告Ａに対して退学処分を行うことを決定したことを通知する書面の中で行われたものであり，原告Ａの弁明の内容を踏まえて処分内容を決定することは予定されていないから，被告高校が原告Ａに対して実質的に弁明の機会を付与したと評価することはできない。
以上によれば，原告Ａの行為は極めて悪質であるとは認められず，原告Ａには改善が見込まれないとは認められないにもかかわらず，被告高校は，十分な事実調査をせず，改善の機会を十分に与えず，本件退学処分をしたということができる。よって，原告Ａの一連の行為を被告高校学則３１条３項４号所定の「学外の秩序を乱し，その他生徒としての本分に反した者」に該当すると認め，退学処分を選択した被告高校のＥ校長の判断は，社会通念上合理性を欠くものというべきであり，原告Ａに対する本件退学処分は，被告高校の校長に認められた裁量権の範囲を逸脱するものであるということができるから，その余の点について判断するまでもなく，その効力を是認することができず，違法である。そして，Ｅ校長には過失があるから，Ｅ校長の原告Ａに対する本件退学処分は民法７０９条の不法行為を構成する。上記不法行為は，被告の事業の執行についてされたものであるから，被告は，原告Ａに対し，民法７１５条の使用者責任を負う。
原告Ｂに対する本件退学処分が違法であるかについて
ア原告Ｂの懲戒事由の存在について
前記ア認定のとおり，Ｍは，遅くとも９月２０日頃以降，ハ組において，同級生から，単なる冗談やからかいの対象とされるにとどまらず，社会的相当性を逸脱したいじめを継続的に受けており，このことはハ組の生徒らの間に知られていたということができる。
そして，前記１イ，   認定のとおり，①原告Ｂは，「さん，にい，いち」と発言して合図を送り，それを受けてＩがＭをベルトで叩いたことがあったこと，②原告Ｂは，Ｍが被告高校にスパナを持ってきていることについて，Ｍをからかったことがあること，③原告Ｂは，机で寝ているＭの肩付近を定規で叩いたことがあること，④原告Ｂは，Ｊから頼まれ，ＪとＭが激しく打ち合っている対戦場面を携帯電話で撮影し，Ｍに無断で，動画を多数の生徒が閲覧することができるＬＩＮＥグループのトークルーム上にアップロードしたことが認められ，原告Ｂが同級生に対してＭに対する行き過ぎた攻撃行動をやめるよう働きかけたことをうかがわせる証拠はない。
これらによれば，原告Ｂは，Ｍが同級生からいじめを受けていることを認識した上で，Ｍに対するいじめを容認するだけでなく，これを助長する行為をしたということができる。このような原告Ｂの行為は，被告高校の秩序を乱し，かつ，被告高校の教育方針に反するものである。イ原告Ｂに対する本件退学処分が裁量権を逸脱濫用したものかについて原告Ｂは，上記ア認定のとおり，Ｍに対するいじめを助長する行為をしたが，原告Ｂが日常的にＭに対して直接的に暴力を振るったり，同級生らの攻撃行動をあおったりしていたことを認めるに足りる証拠はない。また，前記１ウ，   エ認定のとおり，Ｍは，①Ｆ担任からいじめに関与した者がいないか尋ねられた際，ＪとＫの名前を挙げたが，原告Ｂの氏名を挙げず，②生活指導を務めるＲ教諭に対して，いじめの加害者としてＩ，Ｊ，Ｋ及びＬの４名を挙げた際も，原告Ｂの氏名を挙げなかったことが認められる。これらによれば，原告Ｂの行為は，いじめを助長させるものであるが，その関与は部分的なものであり，関与の程度も必ずしも大きいものとはいえず，Ｍも，原告Ｂをいじめの関与の程度が大きい人物であるとは認識していないといえる。そうすると，原告Ｂの行為は，悪質ではあるが，その悪質性の程度が極めて高いとはいえない。
前記１エ認定のとおり，原告Ｂは，被告高校に対して反省文（乙１３の１・２）を提出したが，当時，原告Ｂが被告高校に対し，Ｍに対するいじめを容認する言動に及んだり，教諭らからの指導を拒否する態度をとったりしたことをうかがわせる証拠はない。


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２５４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月１３日
判                  決
原            告                  Ｘ訴訟代理人弁理士      佐      藤      富      徳被            告      特許庁   長官指定代   理人       谷      村      浩      幸同                    井      出      英一    郎同                    堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－５４２４号事件について平成２５年７月３０日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２４年８月１５日，「お客様第一主義の」（標準文字）からなり，別紙「指定役務目録」記載のとおりの役務を指定役務とする商標（以下「本願商標」という。）の商標登録出願をしたが，同年１２月２５日，拒絶査定され，不服審判請求（不服２０１３－５４２４号事件）をした。これに対して，特許庁は，平成２５年７月３０日，不服審判請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年８月１２日，原告に送達された。
２審決の概要
審決の理由は，別紙「審決書写」記載のとおりである。審決は，要するに，本願商標は，「お客様第一主義の」に続く語が省略された構成からなるものであるとしても，「お客様第一主義」の文字が強く印象され，自他識別標識としての機能を果たし得ないものであり，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標であるとして，商標法３条１項６号に該当するとした。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
審決は，本願商標に接した取引者・需要者は，本願の指定役務との関係で，「お客様第一主義のもとで提供されるもの（役務）」の意味合いを表したものと理解し，把握すると判断したが，同判断は，以下のとおり，誤りである。すなわち，確かに，「お客様第一主義」の文字をその指定商品に使用するときには，これに接する取引者・需要者は，企業理念の一種の宣伝文言として理解することがあり得る。
しかし，本願商標は，「お客様第一主義」と「の」の文字からなり，「お客様第一主義の」の後に続く語が省略されていることから，表現態様において特徴がある。また，本願商標から想起される観念も，多岐にわたる。そのため，本願商標は，指定役務との関係において，特定の役務の質・内容を具体的に表示したものではなく，特定の役務の具体的内容や特徴等を宣伝するためのキャッチフレーズとして認識・理解されることはない。
審決は，インターネット上での使用例を挙げるが，それらは，「お客様第一主義の」との語のみが使用された例ではないもの，又は本願商標の指定役務とは無関係の業界で使用された例であって，そのような使用例があったとしても，本願商標が自他識別標識としての機能を果たし得ないものとの結論を導く理由にはならない。
２被告の反論
本願商標は，「お客様第一主義の」の文字からなるところ，その構成は，「お客様を第一にする主義」という程度の意味合いを理解させる「お客様第一主義」の文字に，助詞「の」の文字を付加したものである。
一般に，「お客様第一主義」の文字は，企業の宣伝，広告に広く使用されているものであり，また，本願の指定役務に係る業界でも，顧客の満足度を高めるための企業の理念や方針を表すものとして，広く使用されている。一方，「の」の文字は，「連体格を示す。前の語句の内容を後の体言に付け加え，その体言の内容を限定する。」との働きを有する助詞であり，また「後に付く体言が省略され，体言に準じて使われる」こともある。
そうすると，「お客様第一主義の」の文字に続く体言が省略された構成である本願商標は，これに接する需要者が，「お客様第一主義」の文字が企業の宣伝や広告において，その理念を表すものとして広く使用されている実情から，当該文字に注目し，強く印象づけられ，その指定役務との関係において，構成全体として「お客様第一主義のもとで提供されるもの（役務）」程の意味合いを表したものとして理解するといえる。
以上のとおり，本願商標は，これをその指定役務に使用する場合，これに接する需要者が，企業理念を謳った，一種の宣伝，広告の文言として理解するに止まり，自他役務を識別できる標識部分を有しないものである。本願商標は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標であるから，商標法３条１項６号に該当する。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決に原告の主張に係る誤りはないとものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本願商標の構成等について
ア本願商標「お客様第一主義の」（標準文字）は，「お客様第一主義」と「の」の各文字から構成される商標である。
本願商標中「お客様第一主義」との文字部分は，顧客（役務の提供先）を大切にし，満足度を高めるとの基本理念や姿勢等を表した語であると理解される。同文字部分は，自己を犠牲にしてまで，顧客に尽くすとの印象を与える語であることから，別紙２「『お客様第一主義』の使用事例」のとおり，宣伝，広告等において数多く用いられている。
また，本願商標中「の」との文字部分は，前の語句の内容を後続する名詞等に繋げ，後続する名詞等の内容を限定する働きを有する助詞と解される。また，後続する名詞等が省略される場合においては，名詞等の意味を漠然と示唆する代用語として使われることもある（乙３１参照）。
イそうすると，本願商標は，指定役務に使用する場合，これに接する需要者は，顧客を大切にするとの基本理念や姿勢等を表わした語であり，場合によっては，宣伝・広告的な意図をも含んだ語であると認識するものと認められ，これを超えて，何人かの業務に係る役務表示であると認識することはないと認められ，自他役務識別力を有しない商標と解するのが相当である。
なお，本願商標は，商標法３条１項３号に該当すると解する余地もなくはないが，本願商標には「の」の文字部分が含まれ，同文字部分は，普通に用いられる方法で表示する標章とは必ずしもいえないことに照らすと，「お客様第一主義の」からなる本願商標は，同項同号所定の，普通に用いられる方法で表示する標章｢のみ」から構成される商標とまではいえない。
ウ以上のとおりであり，本願商標は，「前各号に掲げるもののほか，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標」であって，これが商標法３条１項６号に該当するとした審決に誤りはない。


２結論
以上のとおり，審決には原告の主張に係る取消事由はない。原告は，その他縷々主張するが，いずれも採用の限りではない。よって，原告の請求を棄却することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙「指定役務目録」
第４５類「金庫の貸与，ファッション情報の提供，結婚又は交際を希望する者への異性の紹介，婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，工業所有権に関する手続の代理又は鑑定その他の事務，訴訟事件その他に関する法律事務，登記又は供託に関する手続の代理，著作権の利用に関する契約の代理又は媒介，社会保険に関する手続の代理，施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査，占い，身の上相談，愛玩動物の世話，乳幼児の保育（施設において提供されるものを除く。），家事の代行，衣服の貸与，祭壇の貸与，火災報知機の貸与，消火器の貸与，装身具の貸与，特許情報・実用新案情報・意匠情報・商標情報に関する先行調査，工業所有権（特許権・実用新案権・意匠権・商標権を含む。）の移転の仲介・斡旋，工業所有権（特許権・実用新案権・意匠権・商標権を含む。）に関する実施許諾若しくは使用許諾の仲介・斡旋，金庫の貸与に関する情報の提供，ファッション情報の提供に関する情報の提供，結婚又は交際を希望する者への異性の紹介に関する情報の提供，婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供に関する情報の提供，葬儀の執行に関する情報の提供，墓地又は納骨堂の提供に関する情報の提供，工業所有権に関する手続の代理又は鑑定その他の事務に関する情報の提供，訴訟事件その他に関する法律事務に関する情報の提供，登記又は供託に関する手続の代理に関する情報の提供，著作権の利用に関する契約の代理又は媒介に関する情報の提供，社会保険に関する手続の代理に関する情報の提供，施設の警備に関する情報の提供，身辺の警備に関する情報の提供，個人の身元又は行動に関する調査に関する情報の提供，占いに関する情報の提供，身の上相談に関する情報の提供，愛玩動物の世話に関する情報の提供，乳幼児の保育（施設において提供されるものを除く。）に関する情報の提供，家事の代行に関する情報の提供，衣服の貸与に関する情報の提供，祭壇の貸与に関する情報の提供，火災報知機の貸与に関する情報の提供，消火器の貸与に関する情報の提供，装身具の貸与に関する情報の提供，特許情報・実用新案情報・意匠情報・商標情報に関する先行調査に関する情報の提供，工業所有権（特許権・実用新案権・意匠権・商標権を含む。）の移転の仲介・斡旋に関する情報の提供，工業所有権（特許権・実用新案権・意匠権・商標権を含む。）に関する実施許諾若しくは使用許諾の仲介・斡旋に関する情報の提供」
別紙「『お客様第一主義』の使用事例」
(1)Ａのウェブページには，「これからも，今お客様が何を求められているのかを大事にする『お客様第一主義』・・・を念頭に，Ａを引っ張っていく所存です。」との記載がある（乙１）。
(2)Ｂのウェブページには，「Ｃｌｉｅｎｔ－Ｆｉｒｓｔ（お客様第一主義）」，「お客様に知財サービスを提供する私たちは，お客様第一主義に徹することを基本的な理念としています。」との記載がある。（乙２）
(3)Ｃのウェブページには，「お客様第一主義に徹する私達は，・・・全力で戦います。」との記載がある。（乙３）
(4)Ｄのウェブページには，「・・・お客様第一主義で，質の高いサービスを提供できる経験豊かなスタッフにより構成されています。」との記載がある。（乙４）(5)Ｅのウェブページには，「１．当事務所は『お客様第一主義』を徹底してまいります」，「今後ともこの『お客様第一主義』を推し進めてまいります。」との記載がある。（乙５）
(6)Ｆのウェブページには，「当事務所は，お客様第一主義です。」との記載がある。（乙２４）
(7)Ｇのウェブページには，「Ｇはお客様第一主義を掲げ，お客様にサービスをご提供しております。」との記載がある。（乙６）
(8)Ｈのウェブページには，「Ｈはお客様第一主義を掲げ，お客様にサービスをご提供しております。」との記載がある。（乙７）
(9)Ｉのウェブページには，「お客様第一主義に徹し信頼関係の構築。」との記載がある。（乙８）
(10)Ｊのウェブページには，「『お客様第一主義』を実践し，・・・ご納得頂いた上でお手伝いさせて頂きます。」との記載がある。（乙２０）(11)Ｋのウェブページには，「『至誠』をモットーに『お客様第一主義』の精神で。・・・ご喪家が求める満足を追求する『お客様第一主義』の精神で仕事にのぞんでいます。」との記載がある。（乙２１）
(12)Ｌのウェブページには，「お客様第一主義の精神をもって，・・・施行しております。」との記載がある。（乙２２）
(13)Ｍのウェブページには，「【お墓作りにかける思いとお客様へ対する思い】『お客様第一主義』を常に念頭に置いた接客を心掛けております。」との記載がある。
（乙２３）
(14)Ｎのウェブページには，「お客様第一主義」との項目が設けられている。（乙９）
(15)Ｏのウェブページには，「お客様第一主義」との項目が設けられ，「当社が目指す『お客様第一主義』とは」，「『お客様第一主義』や『顧客満足』の先にある『顧客感動』」，「お客様の視点で考え，お客様を中心に，第一優先とする『お客様第一主義』や・・・当然のこととなってきております。」と記載されている。（乙１０）(16)Ｐのウェブページには，「お客様第一主義」との項目が掲げられ，「掲げるのは，お客様第一主義」，「Ｐは，お客様第一主義を掲げ，より良いサービス・商品を提供してまいります。」，「お客様第一主義を実践するための教育」，「Ｐではお客様第一主義を掲げ，それを実践するために・・・。」，「お客様第一主義の取組みと実績」との記載がある。（乙１１）
(17)Ｑのウェブページには，「ｑでは，『お客様第一主義』をモットーに日々頑張っております。私共の考える『お客様第一主義』とは，全ての場面でどうしたらお客様に満足して頂けるかという事だと考えております。」との記載がある。（乙１２）


主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２控訴人敗訴部分取消にかかる被控訴人の請求を棄却する。３訴訟費用は   第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
大東市の住民である被控訴人は，①大東市がＡ会（通称「Ｂ」）に対し，Ｂの職員として採用されたＣの給与等として毎年多額の金銭を補助金として交付してきたことが公益上の必要性を欠く違法なものであるとして，平成１６年度から平成１８年度までに大東市がＢに交付した補助金（原判決にいう「本件各補助金」）のうちＣの給与等相当額につき，また，②大東市がＤ会Ｅ支部にアルバイト職員を派遣しその給与等を負担したことは，「公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」（平成１８年法律第５０号による改正前のもの。原判決にいう「地方公務員派遣法」）に違反する違法な行為であるとして，平成１８年にＤ会Ｅ支部に配置されていたアルバイト職員（原判決にいう「本件アルバイト職員」）に対して大東市が同年中に支出した給与等につき，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，控訴人に対し，市長であるＦ及びその他の職員並びに上記行為の相手方であるＢ，Ｃ及びＤ会に対して損害賠償等の請求すること等を求めて住民訴訟を提起した。
２訴訟経緯
(1)原判決の要旨
【Ｂ補助金関係】
ア本件各補助金の支出の違法を理由とする請求（請求   1の主位的請求及び請求２）
(ア)本案前の争点    監査請求期間徒過の正当な理由（争点１(1)ア）控訴人が，①Ｂ，Ｃ及びＦに対し，大東市に金員を支払うよう請求することを求める主位的請求（Ｂ及びＣに対する不当利得返還請求，Ｆに対する不法行為に基づく損害賠償請求）のうち平成１６年度及び平成１７年度の各補助金の支出に関する部分，②Ｆに対し，大東市に金員を支払うよう請求することを求める予備的請求のうち平成１６年度及び平成１７年度の各補助金の支出に関する部分，③Ｇに対し，平成１６年度補助金支出に関する賠償命令を求める請求，④Ｈに対し，平成１６年度補助金及び平成１７年度補助金支出に関する賠償命令を求める請求，⑤Ｉに対し平成１７年度補助金支出に関する賠償命令を求める請求について，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるということはできないから，適法な監査請求を経ていない不適法なものである。
(イ)本案前の争点    監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性（争点１(1)イ）
平成１８年度補助金支出に関しては監査請求を経ている適法なものである。
(ウ)本件各補助金の支出の違法性（争点１(1)ウ）Ｂと大東市間の，ＢがＣを雇用するに当たっての協定（原判決にいう「本件協定」）は，これに付随するＢとＣ間の雇用契約（原判決にいう「本件雇用契約」）と併せて，法２０４条の２（給与条例主義），地方公務員法２４条１項（ノーワーク・ノーペイの原則），同法３０条及び３５条（職務専念義務），地方公務員派遣法等の各種規定を潜脱する悪質な脱法行為であり，違法性の強いものであるから，公序良俗に反し無効である。
(エ)当該職員又は当該行為等に係る相手方（単に「相手方」という。以下同様とする。）の責任の有無及び範囲（争点１(1)エ）
ａＦ
大東市長であるＦは，財務会計法規上の義務に違反し，また，補助金交付決定が法２３２条の２所定の公益上の必要性を欠いていることは明らかであるから，違法に平成１８年度補助金（Ｃの人件費として交付された部分）の交付決定をしたものと認められる。
ｂＢ
補助金交付決定は本件協定と一体のものとして，公序良俗に反し無効である。Ｂは，法律上の原因なくして，大東市の損失の下，平成１８年度補助金のうちＣの人件費に相当する部分の交付を受けてこれを不当に利得したものであり，かつ，この不当利得につき悪意ということができる。
ｃＣ
本件協定及び本件雇用契約はいずれも公序良俗に反し無効であるから，Ｃは，法律上の原因なくして，大東市の損失により，平成１８年度補助金のうち同人の給与等相当額の利得を得，また，この不当利得につき悪意である。
ｄＩ
Ｉは，平成１８年度補助金につき大東市収入役として，財務会計法規上の義務に違反して違法な支出の決裁をした。また，同人には上記違法な支出につき重過失が認められる。
イＢ補助金関係にかかる本件各補助金の支出に関する共同不法行為を理
由とする損害賠償請求（請求１の予備的請求）
(ア)本案前の争点    監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性（争点１(2)ア）
本件訴えのうち，Ｆ，Ｇ，Ｃ及びＢの共同不法行為を理由とする予備的請求に係る部分は監査請求を経ている。
(イ)本案前の争点    監査請求期間制限の有無（争点１(2)イ）
ａＢ及びＣ
本件監査請求のうち，Ｂ及びＣに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求を怠る事実（平成１６年度補助金及び平成１７年度補助金に関する部分）に係る部分については，監査委員はＢ及びＣの行為が不法行為法上違法の評価を受けるものであるかどうか，これにより大東市に損害が発生したといえるかなどを確定しさえすれば足り，法２４２条２項の監査請求期間の制限は及ばない。
ｂＦ
Ｆに対する損害賠償請求を怠る事実を対象とする部分については，法２４２条２項本文の監査請求期間制限の適用があるから，平成１６年度補助金及び平成１７年度補助金の交付に関し，Ｆに対して共同不法行為に基づく損害賠償請求をすることを求める部分は不適法な訴えである。
ｃＧ
平成１６年度補助金の交付決定を代決したＧに対する賠償命令をすることを求める請求は，適法な監査請求を経ているものとはいえず不適法である。
(ウ)共同不法行為の成否（争点１(2)ウ）


Ｂ及びＣは，Ｆらと共謀して，Ｃの人件費を大東市に不正に負担させることを意図して，本件協定及び本件雇用契約をそれぞれ違法に締結し，その結果，大東市からＢに対する本件各補助金を支出させ，同市にＣの人件費相当額の損害を与えたものである。また，ＢとＣは，大東市に違法に損害を与えることにつき故意又は過失があることは明らかである。
(エ)当該職員又は相手方の責任の有無及び範囲（争点１(2)エ）Ｂ及びＣは，平成１６年度補助金及び平成１７年度補助金につき不真正連帯債務としてその損害賠償義務を負うべきである。
【アルバイト職員給与関係】（請求３及び４）
ア本件アルバイト職員はＤ会Ｅ支部に「派遣」されていたか否か（争点２(1)）
本件アルバイト職員は，Ｄ会Ｅ支部に派遣されていたものであり，地方公務員派遣法に違反するから，本件アルバイト職員に対する給与等の支出は違法である。
イ当該職員又は相手方の責任の有無及び範囲（争点２(2)）
(ア)Ｄ会
Ｄ会は，法律上の原因なくして大東市から派遣された本件アルバイト職員から労務の提供を受けたことにより，その給与等相当額の利得を得，他方，大東市は本件アルバイト職員の給与等に相当する損失を被った。
(イ)Ｆ
大東市長であるＦは，本件アルバイト職員の給与等の支出に係る財務会計行為につき，専決を任された補助職員が違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により上記補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったと認める。
(ウ)Ｊ及びＫ
Ｊ及びＫは，本件アルバイト職員の給与等の各支出に際して支出負担行為及び支出命令の違法を是正すべき義務に違反することにつき重過失があったと認めるに足りる十分な証拠はない。
(2)これに対して，控訴人が本件控訴を提起した。したがって，当審における審判の対象は，法２４２条の２第１項４号に基づき，①大東市がＢにＣの給与等として平成１８年度補助金を支出したことにつき，Ｃ及びＢに対し不当利得返還請求を行使することを，Ｆに対し不法行為に基づく損害賠償請求を行使することを求めること（請求１の主位的請求），②大東市がＢにＣの給与等として平成１６年度及び平成１７年度各補助金を支出したことにつき，Ｃ及びＢに対し共同不法行為に基づく損害賠償請求を行使することを求めること（請求１の予備的請求），③大東市がＢにＣの給与等として平成１８年度補助金を支出したことにつき，Ｉに対し賠償命令を求めること（請求２），④Ｄ会Ｅ支部に本件アルバイト職員を派遣し，本件アルバイト職員に給与等を支出したことにつき，Ｄ会に対し不当利得返還請求をすること，Ｆに対し不法行為に基づく損害賠償請求をすることを求めること（請求３）の可否であり，争点は①本件各補助金の支出の違法性並びに当該職員又は相手方の責任の有無及び範囲，②本件アルバイト職員のＤ会Ｅ支部への「派遣」の有無及び本件アルバイト職員への給与等の支出の違法性並びに当該職員（ただし，原判決において請求が否定された者を除く。）の責任の有無である。３前提事実（争いがない事実，もしくは，原判決文中掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
原判決８頁３行目から１３頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及び争点に関する当事者の主張
原判決１３頁２３行目から３４頁１８行までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決の判断中，【Ｂ補助金関係】（請求１及び２）の本件各補助金の支出の違法を理由とする請求について，平成１６年度及び平成１７年度補助金支出については適法な監査請求を経ていない不適法な請求であるとして，これに係る各請求を却下した点,請求１の予備的請求に係る訴えのうち，Ｇに対する賠償命令を求める部分を不適法として却下した点，【アルバイト職員給与関係】（請求３及び４）のＪ及びＫに対する賠償命令を求める請求を棄却した点については，いずれも不服申立てはない。したがって，これらの点については当審における争点ではないから，これらの点についての原判決の記載を除く。
５控訴人の当審補充主張
(1)【Ｂ補助金関係】
ア本件各補助金の支出の違法性について
(ア)補助金の交付の可否については，地方公共団体の広範な裁量に属する。Ｂは事実上大東市の組織の一部であり，大東市の人権施策の一翼を担う公共的団体であり，Ｌ会（原判決にいう「Ｌ」），Ｍ会はそれぞれ独立した団体であるが，目的が同一であり，実質上Ｎ会（原判決にいう「Ｎ」）の事業の３機能をそれぞれ分担し，同一体とみるべきものである。したがって，Ｃの勤務実態からすれば，Ｌが採用するのが本来の姿であるが，市内の二つの人権協（α地区とβ地区）に対する様々な支援を計画的に公平に削減し，両地区間のバランスを保つ必要からＢにおいて形式的にＣを採用したにすぎない。(イ)Ｃは，Ｌで勤務しているのであって，Ｃの正当な労務提供という実質を考慮すれば，給与条例主義，ノーワーク・ノーペイの原則等各種規定を潜脱するという原判決の判断は事実誤認である。イ本件各補助金の支出にかかる当該職員の責任の有無及び範囲について
(ア)Ｆの過失
法２４２条の２第１項４号に基づいて執行機関又は職員個人の損害賠償を追求する場合，そこで問題とされる「過失」は，執行機関又は職員個人の個人的なものであり，一般人・普通人の注意程度を基準に判断されるべきである。また，市長の市政運営は，多数の補助職員を含む組織としてされるのであって，市長が自ら決裁する場合においても，明白な瑕疵がない限り，補助職員の判断を信頼して決裁することが許され，市長の過失が否定されるべきである。さらに，法は監査委員制度を設けているところ，監査委員から何らの指摘もされていなかったことからすれば，Ｆには指揮監督上の義務違反はない。
(イ)Ｉの重過失
人権啓発部長であるＩは大東市の補助職員にすぎず，上司である市長の職務命令に重大明白な瑕疵がない限り，これに従う義務を負う。本件協定締結当時，Ｉが，Ｃに対する説明の場に同席し，協定決裁に関与していることをもって重過失を認めることはできない。
(2)【アルバイト職員給与関係】


ア本件アルバイト職員はＤ会Ｅ支部に「派遣」されていたか否かＤ会Ｅ支部は地方公務員派遣法２条に規定する「団体」に該当せず，しかも本件アルバイト職員は同支部に派遣されたのではなく，大東市の仕事をしていたにすぎない。
すなわち，大東市の各課の業務は「大東市事務分掌条例施行規則」に基づいて行われており，同和行政推進に関する地元団体等の調整事項は人権推進部人権政策室同和企画担当の業務であり，本件アルバイト職員の業務は人権政策室同和企画担当の課としての業務である。
イＦの責任の有無
本件アルバイト職員は大東市の事務をＤ会Ｅ支部で処理していたにすぎず，違法な派遣ではないから，Ｆに責任はない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は原判決主文第２項及び第３項(1)の範囲で認容するのが相当と判断する。その理由は，原判決説示（３４頁２０行目から７２頁１８行目）のとおりであるから，これを引用する。ただし，上記当審における争点から除かれた部分についての記載部分を除く。
２控訴人の当審補充主張について
(1)【Ｂ補助金関係】
ア本件各補助金の支出の違法性
(ア)控訴人は，補助金の交付は地方公共団体の広範な裁量に属するものであり，Ｂ，Ｌ及びＭ会はＮの事業の３機能をそれぞれ分担し同一体とみるべきものであって，Ｂにおいて形式的にＣを採用したことは違法ではない旨主張する。
確かに，補助金交付に関して公益上の必要性（法２３２条の２）についてはそれぞれの社会的，経済的，地域的諸事情等の下において，個々具体的に決定していかざるを得ず地方公共団体に裁量権があるといえる。しかし，補助金の交付は，各団体からの交付申込書に基づいて，補助事業の目的及びその内容，補助事業の実施計画，補助事業の予算等を審査して補助事業の目的及び内容が適正であるかどうかを判断した上で行うものであり，補助金等を当該補助事業以外の用途に使用したときは，補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができるのである（甲６，乙３ないし５）。すなわち，補助金の交付は各団体の事業ごとに決定されるのであって，交付される補助金を他の団体に流用することを想定して補助金の交付をすることは法の予定するところではない。このことは，控訴人の主張するように，各団体がその目的において同じくするところがあったとしても変わらない。なお，Ｂは平成１４年４月に設立された団体であり，同年７月に発足したＬとは，それぞれ別の場所に事務所が設置され，組織を異にする独立した団体であり（甲５，乙２４），また，Ｍ会も別個の独立した団体である（乙１８）。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
そもそも，原判決が説示（５３頁２行目から５５頁１０行目）するように，本件協定は，大東市が，Ｎの解散後も事実上大東市の組織の一部であったとみられるＢを介してＣに対して従来と同等の給与等を保障するためのものであり，本件各補助金交付は，そのような本件協定の義務履行行為であった。したがって，本件協定は公序良俗に反して違法であり，本件各補助金交付行為は財務会計法規に違反するものである。
(イ)Ｃの勤務状況
控訴人は，ＣはＬで勤務しているのであって，勤務実態はある旨主張する。
しかし，Ｃの勤務実態については原判決説示（５１頁９行目から同５２頁１７行目）のとおりであり，少なくとも，ＢがＣを雇用すべき必要性はなかったというべきである。
この点，Ｃは，陳述書（乙３７）で，Ｌの仕事はＢ，ひいては大東市の人権施策に密接に関係している旨述べるが，ＬとＢとは独立した別個の団体であることは上記説示のとおりであり，ＣがＬの業務をしていたからといってＢの業務をしていたと評価することはできない。(ウ)その他，控訴人が種々主張する点は，原判決の判断を左右するに足りるものではない。
イ本件各補助金の支出にかかる当該職員の有無及び範囲
(ア)Ｆの過失
控訴人は，法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求を求める請求における「過失」は，一般人・普通人の注意程度を基準に判断すべきであり，市長が自ら決裁する場合においても，明白な瑕疵がない限り補助職員の判断を信頼してされた場合は過失が否定される，さらに，地方自治法が監査委員制度を設けているところ，監査委員からの指摘がなかったから，Ｆには指揮監督上の義務違反はないと主張する。
しかし，普通地方公共団体の長は，当該地方公共団体の条例，予算その他の議会の議決に基づく事務，その他，地方公共団体の事務を自らの判断と責任において誠実に管理し執行する義務を負い（法１３８条の２），予算についてその調製権，執行権及び執行状況調査権など広範な権限を有し（法１４９条，２２１条），職員の指揮監督権を有している（法１５４条，１５４条の２）ことから，財務会計法規に則って職務を執行すべき注意義務を負うのである。これを怠ったことについての故意又は過失は，上記首長としての高度の職責に則して判断されるべきであり，これについての原判決の判断は相当である。また，そもそもＦは，自ら本件協定書を策定したのであるから，補助職員を信頼するとか，監査委員からの指摘を待つまでもなく，自らが財務会計法規に則りその権限を行使すべき場合であった。よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(イ)Ｉの重過失
控訴人は，Ｉは大東市の補助職員にすぎず，上司である市長の職務命令に従う義務を負うから，Ｃに対する説明の場に同席して本件協定の決裁に関与していることをもって重過失を認めることはできないと主張する。


平成２４年６月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１０７０５号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２４日
判                決
東京都大田区＜以下略＞
原告           株式会   社ユニ   ックス同訴訟代理人弁護士          山崎司   平
柳楽久   司
星   晶広
正   岡   有希子
同補佐   人弁理   士          大竹正   悟
武田寧   司
東京都練馬区＜以下略＞
被告           西邦工   業株式   会社同訴訟代理人弁護士          冨永博   之
主                文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載１及び２の換気口を製造，販売してはならない。２被告は，その占有に係る前項の換気口及びその半製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，４２００万円及びこれに対する平成２３年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，換気口の意匠権を有する原告が，被告が別紙物件目録記載１及び２の換気口を製造販売する行為が原告の意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，意匠法３７条１項に基づく上記換気口の製造販売の差止め並びに同条２項に基づく上記換気口及びその半製品の廃棄を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償として４２００万円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年４月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いがない事実）
(1)当事者
原告は，住宅，工場，事務所等の換気口，吸音材等の製造販売等を目的とする株式会社である。
被告は，空調機器，冷暖房機器の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の意匠権
ア原告は，次の意匠権（以下「本件意匠権Ａ」といい，その登録意匠を「本件意匠Ａ」という。）を有している。
登録番   号    第１２２２９５８号
出願日      平成１５年１２月８日
登録日      平成１６年１０月１日
意匠に係る物品    換気口
登録意   匠    別紙Ａ意匠公報のとおり
イ原告は，本件意匠Ａを本意匠とする関連意匠として，次の意匠権（以下「本件意匠権Ｂ」といい，その登録意匠を「本件意匠Ｂ」という。）を有している。
登録番   号    第１２２３０６９号
出願日      平成１５年１２月８日
登録日      平成１６年１０月１日
意匠に係る物品    換気口
登録意   匠    別紙Ｂ意匠公報のとおり
ウ原告は，本件意匠Ａを本意匠とする関連意匠として，次の意匠権（以下「本件意匠権Ｃ」といい，その登録意匠を「本件意匠Ｃ」という。本件意匠権Ａ及びＢと併せて「本件各意匠権」といい，その登録意匠を併せて「本件各意匠」という。）を有している。
登録番   号    第１２２３０７０号
出願日      平成１５年１２月８日
登録日      平成１６年１０月１日
意匠に係る物品    換気口
登録意   匠    別紙Ｃ意匠公報のとおり
(3)本件各意匠の構成
ア本件意匠Ａの構成は，別紙「本件意匠Ａの説明書」の「(1)構成」に記載のとおりである（なお，本件意匠Ａの基本的構成態様及び具体的構成態様の各構成は，同説明書記載の符合に従い「構成ア」のようにいう。）。イ本件意匠Ｂの構成は，別紙「本件意匠Ｂの説明書」の「(1)構成」に記載のとおりである（なお，本件意匠Ｂの基本的構成態様及び具体的構成態様の各構成は，同説明書記載の符合に従い「構成ア」のようにいう。）。本件意匠Ｂは，本件意匠Ａを本意匠とする関連意匠であり，その構成アないしシは本件意匠Ａの構成アないしシと同一であり，その構成セ及びソが本件意匠Ａの構成スと異なる。
ウ本件意匠Ｃの構成は，別紙「本件意匠Ｃの説明書」の「(1)構成」に記載のとおりである（なお，本件意匠Ｃの基本的構成態様及び具体的構成態様の各構成は，同説明書記載の符合に従い「構成ア」のようにいう。）。本件意匠Ｃは，本件意匠Ａを本意匠とする関連意匠であり，その構成アないしシは本件意匠Ａの構成アないしシと同一であり，その構成タ及びチが本件意匠Ａの構成スと異なる。
(4)被告は，遅くとも平成１７年１０月から現在に至るまで，業として，別紙物件目録記載１及び２の換気口（以下「被告製品１」，「被告製品２」といい，併せて「被告製品」という。）を製造販売している。(5)被告製品は，換気口であり，本件各意匠に係る物品と同一である。被告製品の意匠（以下「被告意匠」という。）は，別紙被告意匠目録記載のとおりであり，その構成は，別紙「被告意匠の説明書」の「(1)構成」に記載のとおりである（なお，被告意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様の各構成は，同説明書記載の符合に従い「構成ａ」のようにいう。ただし，原告は，構成ｂの「該差込筒部前端に設けられた外向きのフランジ部でリベット止めされた円板部からなる」及び構成ｅの「前方にやや突出しているため，正面視において前面筒状部の外形線を示す円の内側に水溜め部の外形線の円弧が現れる「円の下２０パーセントの円弧と円弧の両端を結ぶ弦からなる形状」（以下この形状を「弓状」という。）」は，いずれも基本的構成態様ではなく，具体的構成態様に分類すべきものであると主張する。）。被告製品１と被告製品２の違いは，被告製品２の内部にはドレンコップと称する水溜め用のシリコーンゴム製の容器が収納されていることであり，両製品の外観から把握できる意匠は同一である。
２争点
(1)本件各意匠と被告意匠の類否（争点１）
(2)本件各意匠に係る意匠登録は意匠登録無効審判により無効にされるべき
ものと認められるか（争点２）
(3)原告の損害（争点３）
３争点についての当事者の主張
(1)本件各意匠と被告意匠の類否（争点１）
（原告の主張）
ア本件各意匠の要部


本件各意匠に係る換気口は，背面カバーの差込筒部を建物の外壁に開口するダクトに差し込んで外壁に固定されるものであるから，建物の外壁に設置された状態においては，本件各意匠の背面は全く見えなくなる。そして，換気口は，通常，建物の外壁の中でも天井面に近い位置に設置されるから，下から見上げるように目視されるものである。
また，建物外壁に設置する前に観察することのできる全体的なデザインに着目すると，外壁への設置前においては，前面カバーだけでなく，背面カバーの差込筒部も含めて本件各意匠の全体が観察されることになる。さらに，換気口は，通気のために使われるものであるから，そのガラリ部も需要者に着目される部分である。
以上によれば，本件各意匠において，看者の注意を引く部分は，①前方に突き出した前面筒状部の前端面の上側にガラリ部があり，②その下側に通気を遮る略半円板状の水溜め部があり，かつ，③上記前面筒状部と背面カバーに対して差込筒部が上方に偏芯しているという構成態様であり，これが本件各意匠の要部を構成する。
イ本件各意匠と被告意匠との対比
本件各意匠と被告意匠とを対比すると，両意匠は，背面カバーと前面カバーを有し，背面カバーに差込筒部を有し，前面カバーに前面筒状部を有し，前面筒状部にガラリ部と略半円板状の水溜め部を有する点で共通する。また，本件各意匠と被告意匠は，前面筒状部が円筒形状であり，外向きのフランジ部を有し，筒状縁を有する前面カバーの基本的な構成においても共通する。
したがって，被告意匠は，本件各意匠の要部である，①前方に突き出した前面筒状部の前端面の上側にガラリ部があり，②その下側に通気を遮る略半円板状の水溜め部があり，かつ，③上記前面筒状部と背面カバーに対して差込筒部が上方に偏芯しているという構成において，本件各意匠と全く同一の構成を有し，本件各意匠との間に相違点があるとしても，全体として本件各意匠と同一の意匠的印象を発揮する。よって，被告意匠は，本件各意匠に類似する。
ウ意匠登録第１１７６７９１号の意匠（乙１。以下「本件公知意匠」という。）ではガラリ部のガラリ桟が左右対称にＶの字を描くようにして中央に縦方向に渡された１本の棒に接合する形態で配置されているのに対し，本件各意匠のガラリ部のガラリ桟は全て平行に配置されていて，両意匠の美感は異なるものであるから，本件公知意匠との関係を踏まえて本件各意匠の要部を解釈するとすれば，その要部たる構成は，前方に突き出した前面筒状部の前端面の上側にはガラリ部を有し，同前端面の下側には通気を遮る略半円板状の水溜め部を有し，かつ，ガラリ部の全てのガラリ桟が一方向に直線状に伸張する形状で並列に架け渡されている構成態様ということになる。
本件各意匠の要部をこのように解釈しても，被告意匠は本件各意匠に類似する。
（被告の主張）
ア本件各意匠の要部
(ア)原告が，本件各意匠の要部として主張する，①    前方に突き出した前面筒状部の前端面の上側にガラリ部があるという構成は，甲１０ないし１６に多数示されているとおり，周知の形態である。そして，②前面筒状部の前端面のガラリ部の下側に通気を遮る略半円板状の水溜め部があるという構成は，乙１に見られるように公知の意匠であり，乙２，３にもガラリ部の下側を閉塞する類似の意匠が示されている。したがって，本件各意匠の基本的構成態様は，全て周知ないし公知のものであり，これらを本件各意匠の要部とすることはできない。次に，本件各意匠の構成カ，ク，ケ及びコは，甲１０ないし１６に開示されている周知でありふれた形態である。そして，背面カバーの差込筒部を背面カバーよりも小径の円筒形状とし，その筒軸を背面カバーの中心に対し上方に偏芯させた構成（本件各意匠の構成キ。原告が本件各意匠の要部として主張する③）は，乙１，３ないし５に開示された公知の意匠である。
よって，公知意匠や周知意匠を参酌すると，原告が本件各意匠の要部として主張する①ないし③が要部を構成するものでないことは明らかである。
(イ)上記(ア)で述べたことに加え，乙１には，前面カバーのガラリ部が，前面筒状部の前端面の上から約８／１０の高さを占め，その下側の残余の約２／１０に水溜め部を有する意匠が示されていることからすると，公知意匠にはない新規な創作部分である本件各意匠の要部は，前面カバーのガラリ部が，前面筒状部の前端面の上から約７／１０の高さを占めるように形成され，ガラリ部の下側には略半円板状の水溜め部が残余の約３／１０の高さを占めるように形成され，かつガラリ部には，縦方向に伸張し列方向で並列に整列する１０本のガラリ桟（縦ガラリ）が形成された構成であると認められる。
イ本件各意匠と被告意匠との対比
被告意匠は，前面カバーのガラリ部の割合が約８／１０，水溜め部の割合が約２／１０である点，横ガラリである点，水溜め部がやや前方に突出し，前面筒状部の外形線を示す円の内側にその突出部が円弧状に見え，水溜め部が立体的に浮き上がって見える点において，上記本件各意匠の要部と相違する。
被告意匠は，本件各意匠にはない背面カバー下部の突出部を有する（被告意匠の構成ｉ）ところ，この突出部は，流出する水を溜めるための工夫が施されている部分であり，取引業者が関心を持つ部分である。また，被告製品が建物の外壁に設置される前においては，被告意匠は全体が観察されるが，被告意匠を背面から見ると，背面カバーの下側の約２０％が後方に大きく突出し，看者に極めて強い印象を与えるから，この点でも被告意匠は，本件各意匠と全体として相違する印象を与える。さらに，被告意匠では，前面カバーのフランジ部の縁がごく短く斜め上後方に形成され，前面カバー側のごく一部が背面カバーの筒状縁を覆い，大部分の背面カバーの筒状縁が視認できる点において，本件各意匠と相違する。
そして，その他の本件各意匠と被告意匠の共通点は，周知ないし公知のものであるから，以上の本件各意匠と被告意匠の相違点，共通点を総合すれば，被告意匠は，本件各意匠に類似しないというべきである。(2)本件各意匠に係る意匠登録は意匠登録無効審判により無効にされるべき
ものと認められるか（争点２）
（被告の主張）
ア新規性の欠如


本件公知意匠は，意匠に係る物品を換気口とするもので，本件意匠Ａの構成アないしコと共通する構成を有する。そして，本件意匠Ａの構成サ，シ及びスと本件公知意匠の構成とを対比すると次のとおりとなる。
(ア)構成サについて
本件意匠Ａにおいては，前面カバーのガラリ部が前面筒状部の前端面の上から約７／１０の高さを占め，下側約３／１０には水溜め部があるのに対し，本件公知意匠においては，前面カバーのガラリ部が前面筒状部の前端面の上から約８／１０の高さを占め，下側約２／１０には水溜め部がある点で相違するが，この差は微差にすぎない。
(イ)構成シについて
本件意匠Ａのガラリは縦ガラリであるのに対し，本件公知意匠のガラリは中央で分離された斜め方向のガラリである点で相違する。しかしながら，公知意匠（甲１０ないし１６）には縦ガラリ，横ガラリが周知のありふれた形態として示されているから，中央で分離された斜め方向のガラリと縦方向のガラリは類似する。
(ウ)構成スについて
本件意匠Ａのガラリ桟は，中央部が前方に，左右がそれぞれ左右方向に吹き出すように傾斜がつけられているのに対し，本件公知意匠のガラリ桟は，やや斜め下方向に一定の向きにガラリ桟を傾斜させている。しかしながら，この差は微差であり，美感を左右するほどのものではない。(エ)そうすると，本件意匠Ａは本件公知意匠に類似する（意匠法３条１項３号）から，本件意匠権Ａに係る意匠登録は意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められる（同法４８条１項１号）。そして，この理は本件意匠Ｂ及びＣについてもそのまま当てはまるから，本件意匠権Ｂ及びＣに係る各意匠登録も意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められる。
よって，原告は，被告に対し，本件各意匠権を行使することができない（意匠法４１条，特許法１０４条の３第１項）。
イ創作容易であること
上記アのとおり，本件意匠Ａと本件公知意匠の相違点は，本件意匠Ａの構成サ，シ，スのみである。そして，乙３の図１，２には，ガラリ部の下側約２０％を閉塞する水溜め部を有する意匠が示されており，ガラリ部には横ガラリ桟が設けられている。当業者にとって，ガラリ部を縦ガラリとするか横ガラリとするかは周知でありふれた変更であるので，乙３及び周知意匠を基に，本件公知意匠のガラリ部のガラリ桟を縦ガラリ桟とすることは容易にすることができる。また，ガラリ桟の傾斜を変化させて吹き出しの方向を変える構成もありふれたものである。
したがって，本件意匠Ａは，本件公知意匠並びに乙３及び４に記載された公知意匠に基づいて当業者が容易に創作することができたものである（意匠法３条２項）から，本件意匠権Ａに係る意匠登録は意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められる（同法４８条１項１号）。そして，この理は本件意匠Ｂ及びＣについてもそのまま当てはまるから，本件意匠権Ｂ及びＣに係る各意匠登録も意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められる。
よって，原告は，被告に対し，本件各意匠権を行使することができない（意匠法４１条，特許法１０４条の３第１項）。
（原告の主張）
ア新規性の欠如を理由とする無効主張について
本件公知意匠は，ガラリ部のガラリ桟が左右対称にＶの字を描くようにして中央に縦方向に渡された１本の棒に接合する形態を採用することによって，まるで１枚の葉に描かれた葉脈のような印象を看者に与えるのに対し，本件各意匠のガラリ部は，全てのガラリ桟が平行に配置されており，よりスマートな印象を与えるから，両者の与える印象は大きく異なる。したがって，本件公知意匠の存在を理由として，本件各意匠が無効とされるべきものと認められるとする被告の主張は失当である。イ創作容易であることを理由とする無効主張について被告の主張は，乙３の横ガラリを縦ガラリに変更し，その上で本件公知意匠の葉脈状のガラリを縦ガラリに変更するという多段階の創作行為を経なければならないものであり，これは当業者にとってありふれた手法によるものではないから，創作容易ではないというべきである。
(3)原告の損害（争点３）
（原告の主張）
被告は，平成１７年１０月から今日に至るまで，被告製品を製造販売し，その販売金額の合計は１億２０００万円を下らず，被告が得た利益の額はその３５％に相当する４２００万円を下らない。
よって，被告による本件各意匠権の侵害によって原告が被った損害の額は，意匠法３９条２項により，４２００万円を下らないと推定される。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各意匠と被告意匠の類否）について
(1)本件各意匠の構成
前提となる事実に証拠（甲２，４，６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件各意匠の構成は，別紙ＡないしＣの各意匠公報のとおりであり，①本件意匠Ａの構成は，構成アないしスに加えて，「前面筒状部の前端面のガラリ部の下側には，略半円板状の水溜め部が前面筒状部の前端面の他の部分と同一の平面上に形成されている。」との構成（以下「構成ツ」という。）を有し，②本件意匠Ｂの構成は，構成アないしシ，セ，ソ及びツを有し，③本件意匠Ｃの構成は，構成アないしシ，タ，チ及びツを有することが認められる。
(2)被告意匠の構成
証拠（甲８，９）及び弁論の全趣旨によれば，被告意匠は，別紙被告意匠目録記載のとおりであり，その構成は，構成ａないしｏに加えて，「前面筒状部の前端面のガラリ部の下側には，弓状の水溜め部が前面筒状部の前端面の他の部分から前方にやや突出して形成されている。」との構成（以下「構成ｐ」という。）を有することが認められる。
(3)本件各意匠と被告意匠の対比
ア本件各意匠と被告意匠の共通点


本件各意匠の構成ア，ウ，エ，キ，ク及びケと被告意匠の構成ａ，ｃ，ｄ，ｇ，ｊ及びｋは，それぞれ共通する。具体的には，本件各意匠と被告意匠は，①建物の外壁に沿わせて設置する背面カバーと，背面カバーの前面側を覆う前面カバーとを有し，②前面カバーは，背面カバーの前方に短く突出する前面筒状部を有し，③前面カバーは，前面筒状部の前端面に通気用のガラリ部を有し，④背面カバーの差込筒部は，背面カバーよりも小径の円筒形状であり，その筒軸は背面カバーの中心に対し上方に偏芯させて形成されており，⑤前面カバーの前面筒状部は，円筒形状であり，⑥前面カバーの前面筒状部の後端部には，背面カバーと重ね合わせて接合する外向きのフランジ部を有する，という構成において共通する。また，被告意匠の構成ｂは，背面カバーが差込筒部を有するという点において，本件各意匠の構成イと共通し，被告意匠の構成ｅは，前面カバーが前面筒状部の前端面におけるガラリ部の下側部分を閉塞する略半円板状（弓状）の水溜め部を有するという点において，本件各意匠の構成オと共通する。
イ本件各意匠と被告意匠の差異点
(ア)本件各意匠と被告意匠とは，次の点において差異がある。ａ本件各意匠においては，前面カバーのガラリ部が前面筒状部の前端面の上から約７／１０の高さを占めるように形成され，その下側に略半円板状の水溜め部が約３／１０の高さを占めるように形成されているが，被告意匠においては，前面カバーのガラリ部が前面筒状部の前端面の上から約８／１０の高さを占めるように形成され，その下側に弓状の水溜め部が約２／１０の高さを占めるように形成されている。ｂ本件各意匠においては，ガラリ部が縦方向に伸長し列方向で並列に整列する１０本のガラリ桟から形成されている（縦ガラリ）が，被告意匠においては，ガラリ部が横方向に伸長し行方向で並列に整列する７本のガラリ桟から形成されている（横ガラリ）。
ｃ本件各意匠においては，略半円板状の水溜め部が前面筒状部の前端面の他の部分と同一の平面上に形成されているが，被告意匠においては，弓状の水溜め部が前面筒状部の前端面の他の部分から前方にやや突出して形成されている。
ｄ本件各意匠においては，背面カバーは円板形状で，前面カバーのフランジ部が外周縁に筒状縁を有している。これに対して，被告意匠においては，背面カバーの円板部が筒状縁を有しており，この筒状縁の最下端に円板に平行な短い切り込み部があり，前面カバーのフランジ部は，前面筒状部と同心状に斜め上後方にごく短く突出する縁を有している。
ｅ本件意匠Ａのガラリは左右吹き出し，本件意匠Ｂのガラリは左吹き出し，本件意匠Ｃのガラリは右吹き出しであるが，被告意匠のガラリは下吹き出しである。
(イ)被告意匠には，次のとおり，本件各意匠にはない構成がある。ａ差込筒部の外周に３つのスプリングを有する。
ｂ背面カバーの円板部の差込筒部の下側に，背面視弓状の突出部を有する。
(4)本件各意匠の要部
ア本件各意匠は，その登録に係る物品が換気口であり，建物の外壁に設置されて使用されるものであるから，使用時においては，背面側の部分は観察されず，もっぱら正面から見た前面側の部分の形状が観察されることになる。
イそして，証拠（乙１，５）によれば，本件各意匠の登録の出願前において，次の各意匠が公知であったことが認められる。
(ア)本件公知意匠は，背面カバーと前面カバーを有し，前面カバーが背面カバーの前方に短く突出する円筒形状の前面筒状部を有し，前面筒状部の前端面には通気用のガラリ部を有し，ガラリ部は前面筒状部の前端面の上から約８／１０の高さを占めるように形成され，下側には略半円板状の水溜め部が残余の約２／１０の高さを占めるように形成されており，ガラリ桟は，左右対称にＶの字を描くように中央の縦方向に配置された一本の棒に接合する形態で平行に配置されており，前面筒状部の後端部には背面カバーと重ね合わせて接合する外向きのフランジ部を有し，背面カバーが差込筒部を有し，その差込筒部が背面カバーよりも小径の円筒形状であり，その筒軸は背面カバーの中心に対し上方に偏芯させて形成されている構成を有する換気口の意匠である。
(イ)平成１１年１０月の被告の換気口等のカタログ（乙５）には，背面カバーと前面カバーを有し，前面カバーが背面カバーの前方に短く突出する円筒形状の前面筒状部を有し，前面筒状部の前端面には通気用のガラリ部を有し，前面筒状部の後端部には背面カバーと重ね合わせて接合する外向きのフランジ部を有し，背面カバーが差込筒部を有し，その差込筒部が背面カバーよりも小径の円筒形状で，その筒軸は背面カバーの中心に対し上方に偏芯させて形成されている構成を有する換気口の意匠が記載されている。
ウ以上の本件各意匠に係る換気口の性質，用途，使用態様に上記公知意匠の構成を併せ考慮すると，看者である需要者の注意を最も惹きやすい部分は，正面から見た前面側の部分であり，特に，前面カバーのガラリ部が前面筒状部の前端面の上から約７／１０の高さを占め，そのガラリ部には，縦方向に伸長し列方向で並列に整列する１０本のガラリ桟が形成され（縦ガラリ），上記ガラリ部の下側に，前面筒状部の前端面の他の部分と同一の平面上に略半円板状の水溜め部が残余の約３／１０の高さを占めるように形成されている構成であり，この構成が本件各意匠の要部であると認められる。
エ原告は，①    前方に突き出した前面筒状部の前端面の上側にガラリ部があり，②その下側に通気を遮る略半円板状の水溜め部があり，かつ，③上記前面筒状部と背面カバーに対して差込筒部が上方に偏芯しているという構成が要部であると主張するが，上記①ないし③の構成は，上記イで認定したとおり，いずれも公知意匠で開示されている構成であるから，この構成を需要者の注意を最も惹く部分であるところの本件各意匠の要部として認めることはできない。


平成２６年６月４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２５年第１３号   裁決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月１６日
判決
原告     甲
被告     国
同代表   者法務   大臣     谷垣禎   一処分行政庁     厚生労働大臣田     村   憲   久
被告国指定代理人      （略）
被告     愛媛県
同代表者兼処分行政庁      愛媛県知事   中村時広
被告愛媛県指定代理人      （略）
被告     松山市
同代表者市長      野志克   仁
処分行政庁     松山市福祉事務所長乙
被告松山市指定代理人      （略）
主文
１本件訴えのうち，松山市福祉事務所長が平成２４年７月６日付けで原告に対してした生活保護法２７条による指導指示の取消しを求める部分を却下する。
２原告のその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１厚生労働大臣が平成２５年１０月１８日付けで原告に対してした裁決，愛媛県知事が平成２４年９月２７日付けで原告に対してした裁決及び松山市福祉事務所長が同年７月６日付けで原告に対してした生活保護法２７条による指導指示をいずれも取り消す。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，生活保護受給中の原告が，①松山市福祉事務所長が生活保護法２７条に基づいて原告に対してした，福祉事務所からの呼出し等があった場合には速やかに連絡を行うように求める内容の指導指示が違法であると主張して，被告松山市に対し，同指導指示の取消しを求めるとともに，②被告愛媛県に対し，同指導指示の取消しを求めてした審査請求を却下した愛媛県知事の裁決の取消しを，③被告国に対し，同裁決の取消しを求めてした再審査請求を却下した厚生労働大臣の裁決の取消しをそれぞれ求める事案である。２前提事実（以下の各事実のうち当事者に争いがない事実のほかは，当裁判所に顕著であるか，後掲証拠により認められる。）
⑴原告は，松山市福祉事務所長（以下「福祉事務所長」という。）から，平成２３年３月４日付けで生活保護法に基づく保護を開始するとの決定を受けた（甲１１，乙Ｃ４）。
⑵原告は，平成２４年４月２日，松山市福祉事務所（以下「福祉事務所」という。）を訪れ，担当職員である丙（以下「丙」という。）に対し，転居した旨を伝えた（乙Ｃ１の１）。
⑶丙は，原告の生活実態を把握するため，同月２５日，同年５月８日，同月２１日及び同月３１日の各日に原告方を訪問したが，原告が不在であったため，市役所に連絡するよう記載した「不在連絡票」を郵便受けに投函するとともに，同月１８日，原告の母親に電話を掛け，市役所に連絡するよう原告に伝えてほしいと述べて，福祉事務所への連絡を依頼した（乙Ｃ１の１，乙Ｃ２）。
⑷丙は，同年６月４日，福祉事務所を訪れた原告を面接した後，原告方を訪問し，原告の転居の事実を確認した（乙Ｃ１の２）。これを受けて，福祉事務所長は，同年７月６日付けで，原告に対して，住宅扶助費の遡及支給を決定するとともに，「福祉事務所の呼び出し等に速やかに連絡を行うよう指示します。」などと記載された「生活保護法第２７条による指導（指示）について」と題する書面（以下「本件指導指示書面」という。）を作成した（甲５，乙Ｃ１の２，３，乙Ｃ３）。
⑸丙は，同年８月１日，福祉事務所を訪れた原告に対し，福祉事務所長名義の本件指導指示書面を交付するとともに，福祉事務所からの呼出しがあった場合には速やかに連絡するよう口頭で伝えた（甲５，乙Ｃ１の３。以下，福祉事務所長が本件指導指示書面によって行った指導指示を「本件指導指示」という。）。
⑹原告は，本件指導指示を不服として，同月１１日，愛媛県知事に対し，本件指導指示の取消しを求める審査請求（以下「本件審査請求」という。）をしたが，愛媛県知事は，同年９月２７日，本件審査請求を却下するとの裁決（以下「本件審査請求却下裁決」という。）をした（甲４，７）。そこで，原告は，同年１０月３日，厚生労働大臣に対して，本件審査請求却下裁決の取消しを求める再審査請求（以下「本件再審査請求」という。）をしたが，厚生労働大臣は，平成２５年１０月１８日，本件再審査請求を却下するとの裁決（以下「本件再審査請求却下裁決」という。）をした（甲２，３）。原告は，同年１２月５日，当裁判所に本件訴えを提起した。
３争点及び当事者の主張
⑴本件指導指示の処分性
（原告の主張）
生活保護法２７条に基づく指導指示を受けた者は，同法６２条１項によってその指導指示に従う義務を負わされ，これに従わない場合には同条３項によって保護の廃止などの不利益を受け得るのであるから，同法２７条に基づくものとしてされた本件指導指示には処分性が認められる。
（被告らの主張）
本件指導指示は，原告に速やかな連絡を促すものにすぎず，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する性質のものではないから，処分性を有しない。
⑵本件指導指示の違法性
（原告の主張）
原告には福祉事務所の呼出しに応じる義務はなく，また，必要がある場合には，原告は福祉事務所に連絡を取っているのであるから，原告からの連絡がなかったなどとしてされた本件指導指示は，虚偽の事実に基づいて一方的に原告の名誉等の権利を毀損するものであり，違法である。
（被告松山市の主張）
本件指導指示は，福祉事務所が原告の転居の事実を確認すべく連絡を求めたにもかかわらず，原告の対応が不十分であったことが原因で適正な生活保護行政の執行に支障が生じたことを踏まえ，今後同様の事態を生じさせないよう原告に指導するため，必要最小限度の範囲で行った適正なものである。
⑶本件審査請求却下裁決の違法性
（原告の主張）
本件審査請求却下裁決は，本件指導指示の違法性を明らかにしないまま，原告に反論書の提出や口頭での意見陳述の機会を与えずに，形式的な判断によって本件審査請求を退けたものであり，違法である。
（被告愛媛県の主張）


本件指導指示は処分性がなく，不服申立ての対象とならないものであるから，本件審査請求は不適法であり，これを補正することもできない以上，反論書の提出を求めることなく，これを却下したことに違法はない。また，口頭での意見陳述の機会を与えなかった点については，そもそも原告からその旨の申立てがなかったのであるから，違法ではない。
⑷本件再審査請求却下裁決の違法性
（原告の主張）
本件再審査請求却下裁決は，本件指導指示の違法性を明らかにしないまま，原告に反論書の提出や口頭での意見陳述の機会を与えずに，形式的な判断によって本件再審査請求を退けたものであり，違法である。
（被告国の主張）
本件再審査請求却下裁決において，本件指導指示に処分性がないと判断したことは適法である。そして，本件再審査請求の審理に当たっては，本件指導指示の処分性に係る審理のみを行ったにすぎず，再審査請求人に口頭で意見を陳述する機会を与えるべき実質審理を行うまでもなかったから，原告に対し，口頭で意見を陳述する機会を与えなかった点に違法はない。また，原告に反論書提出の機会を与えなかった点については，そもそも再審査請求の審理に当たって，反論書の提出について規定する行政不服審査法２３条は準用されないから，違法ではない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（本件指導指示の処分性）について
取消訴訟及び行政不服審査の対象となるべき処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。生活保護法２７条１項に基づく指導指示を受けた者は，これに従わなければならず（同法６２条１項），これに違反したときは保護の変更，停止又は廃止をすることができる（同条３項）とされてはいるが，同法２７条１項に基づく指導指示には多様なものが想定されるのであって，一般的・抽象的な注意にとどまるものについては，それに「違反したとき」に該当するかどうかが不明確であるため，同法６２条３項に基づく保護の廃止等の措置が予定されているとはいい難いのであるから，これが直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものであるか否かは，その内容等に即して個別に検討されるべきである。本件指導指示書面（甲５）は，原告の転居が確認された後，住宅扶助費の遡及支給決定と同日付けで作成され，後日，原告に交付されたものであることに加え，その記載も「福祉事務所の呼び出し等に速やかに連絡を行うよう指示します。」というものにとどまり，連絡すべき具体的な期限も定められていないことなどに照らすと，本件指導指示は，原告に対し，福祉事務所からの呼出し等がある場合には速やかに連絡を取るよう，将来に向けた一般的・抽象的な注意を行ったものにすぎず，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものとはいえない。したがって，本件指導指示に処分性は認められない。そして，本件指導指示に処分性が認められない以上，原告の訴えのうち本件指導指示の取消しを求める部分は不適法であって，その余の点について判断するまでもなく却下を免れない。
２争点⑶（本件審査請求却下裁決の違法性）について本件審査請求却下裁決は，本件指導指示が審査請求の対象となる「処分」に該当しないことを理由に，本件審査請求を却下するものである（甲４）ところ，本件指導指示に処分性が認められないことは前記１のとおりであって，これと同旨の判断をした点に違法はない。
加えて，本件審査請求が不適法であって，補正の余地がない以上，愛媛県知事としては却下裁決をするほかないから，本件審査請求の審理に当たって原告に反論書提出の機会を与えなかった点に違法はない。また，口頭での意見陳述は，審査請求人等の申立てがあった場合に認めれば足りるところ，原告からかかる申立てがされたとは認められないことからすると，口頭での意見陳述の機会を与えなかった点にも違法はない。
したがって，本件審査請求却下裁決が違法である旨の原告の主張は，理由がない。
３争点⑷（本件再審査請求却下裁決の違法性）について本件再審査請求却下裁決は，本件指導指示が審査請求の対象となる「処分」に該当しないと判断している（甲２）ところ，本件指導指示に処分性が認められないことは前記１のとおりであって，これと同旨の判断をした点に違法はない。
加えて，本件再審査請求の審理に当たって原告に反論書を提出する機会を与えなかった点についても，再審査請求に関しては，反論書の提出について規定する行政不服審査法２３条が準用されておらず，その機会を与えることが法律上要求されていないことからすると，違法はない。また，本件指導指示に処分性が認められない以上，厚生労働大臣としては，本件再審査請求を認容する余地はないから，原告に対し，口頭で意見を陳述する機会を与えなかった点にも違法はない。
したがって，本件再審査請求却下裁決が違法である旨の原告の主張は，理由がない。
４結語
以上のとおりであるから，原告の訴えのうち，本件指導指示の取消しを求める部分は不適法であるから却下し，その余の訴えに係る請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
松山地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官     森實将   人
裁判官     岡本陽   平
裁判官     河村豪   俊


平成２７年８月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１９６１６号営業妨害予防等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年５月２８日
判                決
東京都千代田区＜以下略＞
原告           株式会   社三実   通商同訴訟   代理人   弁護士            樋口一   磨
同             山崎創   生
同訴訟   復代理   人弁護   士          畔山   亨
兵庫県豊岡市＜以下略＞
被告           三栄産   業株式   会社同訴訟   代理人   弁護士            若本修   一
主                文
１別紙営業秘密目録２記載(2)の営業秘密の使用及び開示の各差止請求に係る訴えを却下する。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，自ら又は第三者をして，別紙物件目録記載の鍵を製造し，販売し，使用し又は頒布してはならない。
２被告は，被告保有に係る別紙物件目録記載の鍵を廃棄せよ。３被告は，錠前付き鞄の販売事業に関して，別紙営業秘密目録１及び２記載の各営業秘密を使用し，又は第三者に開示してはならない。４被告は，別紙営業秘密目録１記載の情報を使用して製造した鍵を廃棄せよ。５被告は，原告に対し，２７３３万１２１４円及びこれに対する平成２６年８月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，被告に対し，以下の各請求をする事案である。(1)原告は，被告が，不正の利益を得，又は原告に損害を与える目的で，原告から示された別紙営業秘密目録１及び２記載の各情報（以下，別紙営業秘密目録１記載の情報を「本件鍵情報」，別紙営業秘密目録２記載(1)の情報を「本件名簿情報１」，同目録記載(2)の情報を「本件名簿情報２」といい，これらを併せて「本件各情報」という。）を使用して営業活動を行うなどしたと主張して，不正競争防止法３条１項及び２項に基づき，本件各情報の使用，開示及び別紙物件目録記載の鍵（以下「二重打刻鍵」という。）の製造等の各差止め並びに二重打刻鍵の廃棄を求める（前記第１の１ないし４）。(2)原告は，被告が，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）１９条及び２条９項６号に違反した行為を行っており，これにより原告の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあると主張して，独占禁止法２４条に基づき，二重打刻鍵の製造等の差止め及び廃棄を求める（前記第１の１及び２）。具体的には，原告は，被告が，①正常な商慣習に照らして不当な利益をもって，原告の顧客である綜合警備保障株式会社（以下「ＳＯＫ」という。）を被告と取引するように誘引し（昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示第１５号「不公正な取引方法」（以下「一般指定」という。）９項），また，②自己と競争関係にある他の事業者である原告とその取引の相手方であるＳＯＫとの間の取引を不当に妨害する（平成２１年１０月２８日公正取引委員会告示第１８号による改正後の一般指定１４項）という行為を行っている旨主張する。
(3)原告は，被告による二重打刻鍵の製造等が債務不履行，一般不法行為又は上記(1)のとおり不正競争に該当するとして，民法４１５条，７０９条又は不正競争防止法４条に基づき，損害賠償金２７３３万１２１４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める（前記第１の５）。
２前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)原告は，防犯，防火，防災及び安全に関する設備，機器及びシステムの販売等を目的とする株式会社（平成２年１０月設立，資本金２３００万円）であり，被告は，各種鞄嚢類の製造販売等を目的とする株式会社（昭和５１年７月２日設立，資本金１０００万円）である。（甲１，２）(2)原告は，平成１５年ころ以降，被告にＳＯＫ向けの原告鞄を製造させるため，被告に対し，ディンプルキー「スーパーＺ錠」（以下「Ｚ錠」といい，Ｚ錠に対応した本件鍵情報記載の構造を有する鍵を「Ｚ錠用鍵」という。）を有償で譲渡した上，被告から，被告がＺ錠を使用して製造したＺ錠付き鞄（以下「原告鞄」という。）を購入し，これをＳＯＫに販売するようになった。なお，ディンプルキーとは，外筒と内筒の二重構造から成り，開錠時には，開錠用キーを用いて，錠前内のドライバーピンとキーピンを所定の位置に正確に押し上げることにより，ドライバーピンを錠前の外筒に残したままキーピンごと錠前内の内筒を回転させて開錠する構造の錠前である。そのため，ディンプルキーを開錠するためには，当該ディンプルキーごとに大きさや深さの違う複数のくぼみ（以下「ピン穴」という。）が正確に打刻された解錠用の鍵が必要となる。
(3)被告は，平成２５年，ＳＯＫが実施した業務用鍵付き鞄の入札に参加し，同入札に参加していた原告を下回る価額（最低落札価格と同額）で応札して落札した。被告は，そのころ以降，ＳＯＫに対し，自ら製造する差込式ディンプルキー「ＳＥ－１錠」（以下「ＳＥ錠」という。）を使用して製造したＳＥ錠付き鞄（以下「被告鞄」という。）を販売している。(4)被告は，ＳＯＫに対して，被告鞄を納入するとともに，ＳＥ錠を開錠することができるピン穴を打刻した鍵（以下「ＳＥ錠用鍵」という。）の表面にＺ錠を開錠することのできるピン穴を二重に打刻した二重打刻鍵を納入している。
３争点
(1)不正競争の成否
ア本件各情報の営業秘密該当性（争点１）
イ被告が図利加害目的で営業秘密を使用し又は開示したか否か（争点２）(2)独占禁止法違反の成否（被告が「不公正な取引方法」を用いたか否か）ア競争者に対する取引妨害（一般指定１４項）に該当する行為の有無（争点３）
イ不当な利益による顧客誘引（一般指定９項）に該当する行為の有無（争点４）
(3)債務不履行又は一般不法行為の成否（争点５）
(4)損害の有無及び額（争点６）
４争点に関する当事者の主張


(1)争点１（本件各情報の営業秘密該当性）について
[原告の主張]
ア本件鍵情報について
(ア)有用性について，ディンプルキーの開錠用の鍵に打刻されたピン穴の位置，深さ及び大きさは，ディンプルキーを開錠する中核となる有用な情報である。
(イ)非公知性について，本件鍵情報は，原告が原告鞄を販売する前は原告及び被告しか知らず，販売した後であっても顧客の社内においてのみ使用され，外部に公表される性質のものではない。また，原告鞄の販売と共にＺ錠用鍵がＳＯＫにわたった後も，本件鍵情報はＳＯＫとの関係で非公知である。なぜなら，本件鍵情報は，ディンプルキーに関する専門的知識がなければそれ単独では意味のない情報であって，ＳＯＫは本件鍵情報を形式的には認識できても，鍵の開錠においていかなる意味を有するのかを理解することはできないからである。
(ウ)秘密管理性について，ＳＯＫ向けのＺ錠用鍵は，原告鞄の製造委託先にしか支給されず，また，本件鍵情報は原告の社内において厳重に保管されているのであって，アクセスできる者は原告代表取締役及び一部の担当者のみに限られている。さらに，Ｚ錠自体が番号管理され，他社に誤ってＳＯＫ向けの原告鞄のＺ錠が引き渡されることがないように厳重な管理がされており，本件鍵情報につき，原告に秘密保持の意思も認められる。
イ本件名簿情報１及び２について
(ア)有用性について，本件名簿情報１及び２は，いずれも原告の事業拡大の源泉であり，会社名と住所地自体ではなく，本件名簿情報１に記載された会社が原告鞄を購入し，今後も同様の需要があること，当該事業者の中での調達決定権者，原告鞄の使用目的や主に使用している商品の大きさや数，買い替えが想定される時期など全体としての情報が，原告が効率的な営業活動及び顧客開拓を行うために必要かつ有用なものである。
(イ)非公知性について，本件名簿情報１及び２は，いずれも原告しか知り得ない情報である。原告の顧客の中には，製造元からの直送納品を望む顧客も多く，製造委託先から顧客への直送を可能にするため，本件名簿情報１及び２を被告に開示しているが，あくまで被告にとどめておくべき性質の情報であり，広く公に開示される情報ではなく非公知性を有している。
(ウ)秘密管理性について，本件名簿情報１及び２は，いずれも原告の鍵のかかるキャビネット内に保管しており，鍵を借りる許可を得た従業員のみがキャビネット内の顧客名簿を見ることができる。また，原告の従業員は，事前に会社から発行されたアカウントに自ら設定したパスワードを入力することでしか本件名簿情報１及び２にアクセスすることができない。したがって，原告は，本件名簿情報１及び２について，必要かつ十分な情報管理体制を敷いているといえる。
ウ以上のとおり，本件各情報は，いずれも不正競争防止法上の営業秘密に当たる。
[被告の主張]
ア本件鍵情報について
ＳＯＫがどのようなディンプルキーを使用しているのかを知り得たのは被告のみではなく，ＳＯＫ自身及び被告以外の下請業者もＳＯＫがどのようなディンプルキーを使用していたのか知っていたはずである。また，原告・被告間の取引において，秘密保持契約が交わされていないのはもちろん，取引基本契約書や製造委託契約書さえ存在しない。さらに，被告は，原告が他社から仕入れたＺ錠を原告から購入した上，Ｚ錠を付けた原告鞄を製造してＳＯＫに販売したのであって，最終的にＳＯＫがＺ錠用鍵を含む原告鞄の所有権を取得しているところ，Ｚ錠のピン穴の位置等は，Ｚ錠用鍵上に露出しており，Ｚ錠用鍵を一見すれば誰もがその内容を把握することが可能である。しかるに，Ｚ錠用鍵はＳＯＫの不特定多数の従業員によって使用されている上，原告はＳＯＫに対して本件鍵情報の利用を禁じる手段を講じてもいない。以上によれば，本件鍵情報が秘密管理性及び非公知性の要件を満たさないことは明白である。
イ本件名簿情報１及び２について
一般論として顧客情報に有用性が認められる場合がある点については争わないが，本件名簿情報１は，防犯用の鍵付き鞄を使用している会社名とその本社所在地にすぎず，秘密情報ではなく，むしろ公知情報である。このような公知情報については秘密管理体制を敷く必要すらないから，秘密管理性も否認する。また，本件名簿情報２については，被告は存在すら認識していない。
(2)争点２（被告が図利加害目的で営業秘密を使用し又は開示したか否か）
について
[原告の主張]
被告は，原告からＳＯＫ向け原告鞄の製造委託を受けるに当たり，原告から本件鍵情報を示された。しかるに，被告は，被告自身の事業で不正の利益を得る目的又は本件鍵情報の保有者である原告に損害を与えて被告鞄の市場シェアを拡大する目的で，原告の営業秘密たる本件鍵情報を使用した。また，被告は，被告自身の事業で不正の利益を得る目的又は原告に損害を与えて被告鞄の市場シェアを拡大する目的で，直送取引のために示された原告の営業秘密である本件名簿情報１及び２を使用し，本件名簿情報１記載の原告顧客らを含む複数の原告鞄の販売先に対し，被告鞄の営業活動を行った。以上によれば，被告が図利加害目的で本件各情報を使用し又は開示したといえる。
[被告の主張]
被告には，二重打刻鍵の提供等によって不正の利益を得る目的はないし，そもそもＺ錠の保有者はＳＯＫであるから，本件鍵情報はＳＯＫが自由に処分できるものである。また，被告が本件名簿情報１及び２を使用したことはなく，本件名簿情報２に至っては，その存在すら認識していない。したがって，被告が図利加害目的で本件各情報を使用し又は開示したとはいえない。(3)争点３（競争者に対する取引妨害（一般指定１４項）に該当する行為の有無）について
[原告の主張]


原告と被告はいずれも業務用鍵付き鞄のメーカーであるから，国内において競争関係にある。そして，被告が，被告鞄を二重打刻鍵と共に販売することにより，ＳＯＫは，既に原告がＳＯＫに販売した原告鞄のＺ錠をも二重打刻鍵を用いて開錠できることとなる。これにより，ＳＯＫにとっては，原告との取引を継続するメリット（業務用鍵付き鞄の安全管理及び社内での使用の便宜）が薄れるのであるから，被告は，原告とＳＯＫの間の契約の成立を阻止し，契約を奪取する取引妨害をしているといえる。被告が二重打刻鍵を製造してＳＯＫにこれを売り込み，ＳＯＫに被告鞄を採用させた行為は，品質面の優位性に基づかず，原告鞄のＺ錠を開錠できる二重打刻鍵を原告に無断で製造し，これを付随させることを宣伝文句として原告鞄の使用者であるＳＯＫに自己と取引するよう誘引するものであって，競争手段として不公正であるから，公正競争阻害性があることも明らかである。
[被告の主張]
原告は鍵付き鞄のメーカーではないから，被告と競争関係にはない。また，被告は，入札という公正かつ自由な競争によってＳＯＫとの取引を開始した上で，Ｚ錠用鍵の所有者であるＳＯＫからの依頼に基づき，二重打刻錠を製造したのであって，何ら不公正な手段も用いていない。したがって，被告の行為には，公正競争阻害性など認められない。
(4)争点４（不当な利益による顧客誘引（一般指定９項）に該当する行為の有無）について
[原告の主張]
被告が二重打刻鍵を製造してＳＯＫにこれを売り込み，ＳＯＫに被告鞄を採用させた行為は，良質廉価な製品を供給することにより公正かつ自由な競争を促進するものではなく，原告鞄のＺ錠が開錠できるように，無断でＳＥ錠用鍵に加工を加えて二重打刻鍵の製造を行うという手段によって顧客獲得競争に参加するもので，品質面での優位性により競争していないから，公正な競争秩序の維持促進に役立つものとはいえない。また，業務用鍵付き鞄の業界において，二重打刻鍵の製造のような鍵の加工行為は一切行われていない。それは，こうした鍵の加工行為が，金融機関や警送会社で用いられる業務用鞄に付属する鍵の安全管理を直接脅かし，業界全体の信用を引き下げるもので，決してしてはならない行為であるという共通認識があるからであり，このことは正常な商慣習として存在している。
このように，被告の行為は，「正当な商慣習に照らして不当」であり，かつ，被告の二重打刻鍵の提供により顧客が原告と取引を継続するメリットが薄れ，安価な被告鞄を買い求めるように誘引されるのであるから，「競争者の顧客を自己と取引するように誘引する」ものであって，不当な利益による顧客誘引に該当する。
[被告の主張]
被告は，Ｚ錠の所有者であるＳＯＫからの依頼に基づき，被告鞄及び二重打刻鍵を製造したのであって，無断で二重打刻鍵を製造したわけではない。また，鍵の加工行為を認めないとする商慣習など存在しない。被告のＳＯＫとの取引は公正な入札によるものであるし，二重打刻鍵の製造もＺ錠用鍵の所有権を有するＳＯＫの依頼に基づくものであるから，被告は不当な利益による顧客誘引などしていない。
(5)争点５（債務不履行又は一般不法行為の成否）について
[原告の主張]
ア債務不履行
原告は，原告鞄の製造を長年の取引先である被告に依頼し，被告がこれを承諾したことにより，両者の間には継続的な製造委託契約（以下「本件製造委託契約」という。）が成立した。本件製造委託契約の成立により，原告と被告との間には，原告が開示した本件鍵情報を使用してＺ錠用鍵の無断複製を行わないという明示又は黙示の合意が成立した。仮にそのような合意が成立していないとしても，本件製造委託契約の付随義務又は信義則上の義務として，被告は，本件鍵情報を原告の承諾なく第三者に開示してはならず，また，原告鞄の製造以外の目的で使用してはならない義務を負う。
しかるに，被告は，本件製造委託契約に基づいて原告から提供された本件鍵情報を流用して二重打刻錠を作成した上，原告の大口取引先であるＳＯＫに対し二重打刻錠と共に被告鞄を販売したのであるから，これらの行為は，債務不履行に該当する。
イ一般不法行為
被告が製造した二重打刻鍵は，ＳＯＫ向けのＺ錠用鍵の表面にあるピン穴とほぼ同じ位置，大きさ，深さに打刻されている。ディンプルキーの製造会社にとって，開錠用の鍵に打刻されたピン穴の位置，深さ及び大きさは，そのノウハウや機密情報に該当するものであって，製造会社は相互に他社のディンプルキーを完全に模倣したデッドコピーを製造しないという暗黙の了解がある。また，技術上は他社のディンプルキーを開錠する開錠用キーを製造できるとしても，こうした製造行為を行なわないという業界規範及び社会規範が存在している。
しかるに，被告は，原告のＳＯＫ向けＺ錠用鍵のデッドコピーを作成するという公序良俗に反する著しく不公正な手段により，原告のＳＯＫ向け原告鞄の営業活動を妨害したのであり，これによって，原告のＳＯＫに対する業務用鍵付き鞄の納入業者としての営業権又は営業活動を侵害したのであるから，不法行為を構成する。
[被告の主張]
ア債務不履行について


被告は，原告からの個々の製造委託に応じていたにすぎず，原告が主張するような継続的な本件製造委託契約は成立していない。被告は，原告からの製造委託に際して，原告からＺ錠を購入しているのであって，Ｚ錠の所有権は被告に移転しているから，Ｚ錠及びＺ錠用鍵に係る情報も被告に開示されている。また，ＳＯＫは，Ｚ錠付き原告鞄を購入しており，ＳＯＫにもＺ錠及びＺ錠用鍵に係る情報が開示されている。ＳＯＫは，原告鞄と共にＺ錠用鍵を購入してこれらの所有権を取得したのであるから，本件鍵情報をどのように利用しようがＳＯＫの自由である。このように，本件鍵情報は既に被告及びＳＯＫに開示されているのであるから，被告には，原告の許諾なくＳＯＫに対して本件鍵情報を開示してはならない義務や，原告鞄の製造以外の目的に本件鍵情報を用いてはならない義務など存在しない。被告は，ＳＯＫからの依頼に基づき，被告及びＳＯＫに開示され，かつ，ＳＯＫが保有するＺ錠及びＺ錠用鍵の情報を用いて被告鞄を製造したのであって，また，二重打刻鍵の製造に当たって原告の承諾は不要であるから，何ら義務違反を問われることはない。
イ一般不法行為について
二重打刻鍵はＺ錠用鍵のデッドコピーではないし，仮にＺ錠用鍵におけるピン穴の構造を利用したとしても，原告鞄及びこれに付随するＺ錠用鍵の所有者であるＳＯＫの依頼に基づくものであるから，不法行為を構成しないことは明白である。また，鍵の所有者による合鍵の作製が一般に許容されている以上，原告が主張するような「暗黙の了解」，「業界規範」又は「社会規範」はいずれも存在しない。
(6)争点６（損害の有無及び額）について
[原告の主張]
ア経済的損害    ２４９２万３６２０円
被告が二重打刻鍵を製造してＳＯＫに提供したことで，原告が有するＳＯＫに対する営業権が侵害され，原告に１１９２万３６２０円を下らない逸失利益が生じた。
また，本件鍵情報には１０００万円を下らない財産的価値が，本件名簿情報には３００万円を下らない財産的価値があるところ，被告の上記行為によって，原告にこれらの合計額である１３００万円の損害が生じた。
イ無形損害    ３００万円
被告が二重打刻鍵を製造してＳＯＫに提供したことで，原告鞄の業界内における信用が大きく損なわれ，原告に３００万円の無形損害が生じた。
ウ弁護士費用    ２７０万円
本件訴訟の提起には専門的知見が必要であるところ，原告が拠出した弁護士費用のうち，上記ア及びイの合計額の約１０％である２７０万円については，被告の二重打刻鍵の製造及びその提供行為と因果関係がある。
エ相殺後の残額
原告は，被告に対し，平成２６年７月７日を支払期限とする１９２万１４１６円及び同月８日を支払期限とする１３７万０９９０円の各買掛金債務（合計３２９万２４０６円）を負担しているので，上記ア～ウ記載の各損害賠償請求債権（合計３０６２万３６２０円）を自働債権として，訴状をもって対当額で相殺する旨の意思表示をした。
したがって，上記相殺後の原告の損害額は，２７３３万１２１４円となる。
[被告の主張]
ア～ウはいずれも不知である。
エは争う。被告が原告に対して売掛金を有することは認めるが，その金額については否認する。また，原告の主張する自働債権は存在しない。
第３当裁判所の判断
１職権による検討
原告は，本件名簿情報２が原告の営業秘密であるとしてその使用及び開示の各差止めを求めるが，本件名簿情報２は，本件名簿情報１記載の顧客についての「原告鞄に係る製造数，製造単価（その単価の構成も含む。），仕入価格（被告にとっては原告への販売価格），原告顧客の使用目途，の全部又は一部」というものであって，単に上記のような項目を並べたにすぎず，その各項目に係る具体的内容は何ら記載されていないから，使用及び開示の差止めを求める営業秘密の内容が具体的に特定されているとは認められない。したがって，本件名簿情報２の使用及び開示の差止めを求める訴えは，不適法として却下すべきである。
２争点１（本件各情報の営業秘密該当性）について(1)まず，本件鍵情報について検討するに，原告が，原告鞄及びＺ錠用鍵をＳＯＫに交付するに際し，特にＳＯＫに対し本件鍵情報についての守秘義務を課していたと認めるに足りる証拠は一切ないから，本件鍵情報は，原告によってＳＯＫに開示されていたというべきである（なお，原告は，ディンプルキーに関する専門的知識がなければＺ錠用鍵上の本件鍵情報を形式的に認識することしかできないから，ＳＯＫにＺ錠用鍵等を交付したとしても本件鍵情報をＳＯＫに開示したことにはならない旨主張するが，本件鍵情報の内容は，Ｚ錠用鍵のピン穴に関する位置，大きさ，深さ等であって，Ｚ錠の開錠機構やそれぞれのピン穴が開錠機構において果たす具体的役割等ではないから，原告の主張は失当である。）。さらに，原告が，平成２６年７月３０日に本件訴訟を提起した後，口頭弁論の終結日（平成２７年５月２８日）に至るまで，本件鍵情報と同一内容が記載された訴状別紙「営業秘密目録」記載１につき，民事訴訟法９２条１項２号に基づく閲覧等制限の申立てさえせず，その結果，約１０か月間にわたって，本件鍵情報が何人も自由に閲覧できる状態に置かれていたこと（同法９１条１項参照）も併せ考慮すれば，本件鍵情報に営業秘密性（非公知性，秘密管理性）があると認めることはできない。
(2)次に，本件名簿情報１及び２について検討する。アまず，本件名簿情報１は，その対象顧客数がわずか１３にすぎない上，その多くが金融機関や大手警備会社などであり，しかも，その内容は顧客名及び所在地のみである。そうすると，本件名簿情報１は，原告の名簿によらずとも第三者が容易に入手可能な情報というべきであって，経済的有用性を有する情報に当たるとは認め難い。


また，原告は，本件名簿情報１の有用性について，本件名簿情報２の内容（本件名簿情報１に記載された会社が原告鞄を購入し，今後も同様の需要があること，当該事業者の中での調達決定権者，原告鞄の使用目的や主に使用している商品の大きさや数，買い替えが想定される時期など）も踏まえた全体としての情報について判断すべきであるなどと主張する。しかしながら，前記１のとおり，本件名簿情報２の内容は具体的に特定されていない上，その具体的内容を認めるに足る証拠も全く提出されていないのであるから，本件名簿情報１及び２が経済的有用性を有する情報であるということはできない。
イさらに，上記アの点を措いても，本件名簿情報１及び２には非公知性及び秘密管理性も認められないから，営業秘密に当たるということはできない。
この点，原告は，本件名簿情報１及び２は鍵のかかるキャビネット内に保管された台帳及びログインが必要なシステム上で管理され，台帳については鍵を借りる許可を得た従業員のみが，システムについては，原告からアカウントを発行され，パスワードを設定した従業員のみが，それぞれアクセスできる旨主張するが，本件名簿情報１及び２にアクセスできる従業員の範囲等について具体的な主張立証はない。かえって，原告は，平成２６年７月３０日に本件訴訟を提起した後，口頭弁論終結日（平成２７年５月２８日）に至るまで，本件名簿情報１と同一内容が記載された訴状別紙営業秘密目録記載２及び同別紙顧客名簿目録，並びに本件名簿情報２と同一内容が記載された訴状別紙営業秘密目録記載３について，いずれも民事訴訟法９２条１項２号に基づく閲覧等制限の申立てさえせず，その結果，約１０か月間にわたって，本件名簿情報１及び２は何人も自由に閲覧できる状態に置かれていたこと（同法９１条１項参照）を併せ考慮すれば，本件名簿情報１及び２に営業秘密性（非公知性，秘密管理性）があるとは認め難い。
(3)以上のとおり，本件各情報はいずれも営業秘密に該当するとは認められない。
３争点３（競争者に対する取引妨害（一般指定１４項）に該当する行為の有無）
について
(1)まず，一般指定１４項は，「国内において競争関係にある他の業者とその取引の相手方との取引」を不当に妨害することと定めているから，取引妨害を行う主体と他の事業者とが競争関係に立つことが前提となる。本件についてみるに，原告が自ら鍵付き鞄を製造していたとは認められないが，原告・被告はいずれも鍵付き鞄の販売を行っている上，原告は製造業者に委託することで間接的に鍵付き鞄の製造を行っているとも評価できるのであって，原告と被告は競争関係に立つものといえる。(2)次に，被告の行為が，原告と顧客との間の取引を「不当」に妨害するものであるか否かを検討する。独占禁止法２条９項６号及び一般指定１４項が，競争者とその取引の相手方との間の取引の不当な妨害を「不公正な取引方法」に当たるとしているのは，このような行為が価格と品質による競争を歪め，顧客の商品・役務の選択を妨げるおそれがあることによるものと解される。したがって，本件のように顧客に対する働き掛けが問題となる事案における「不当」性の判断は，勧誘に用いられた手段が客観的にみて顧客の自由な意思決定に支障を来す程度のものであったかどうかにより判断することが相当である。
この点，原告は，被告が顧客に対し，被告鞄の付属鍵（ＳＥ錠用鍵）に原告鞄のＺ鍵を開錠できる機能を付加するという条件を告知して被告鞄の勧誘をした上，同機能を付加した二重打刻鍵と共に被告鞄を顧客に販売した旨主張する。しかしながら，被告が原告主張に係る勧誘をしたと認めるに足る的確な証拠はないし，仮に被告においてそうした勧誘を行ったとしても，これが客観的にみて顧客の自由な意思決定に支障を来す性格のものであったとは到底認め難い。
なお，原告は，上記のような勧誘が常態化すれば，鍵を模造して自由に流通させることを法が是認することになるなどと主張するが，独占禁止法が禁止する取引妨害の不当性は既に述べたような観点から判断されるべきものであるし，そもそも本件において二重打刻鍵の交付を受けたＳＯＫは，Ｚ錠付き原告鞄及びＺ錠用鍵を正当に購入しているのであって，他人の鍵を無断で複製して第三者に流通させるような場合でないことは明らかであるから，原告の主張は採用することができない。
(3)そうすると，被告において，競争者に対する取引妨害（一般指定１４項）に該当する行為をしたということはできない。
４争点４（不当な利益による顧客誘引（一般指定９項）に該当する行為の有無）
について
(1)独占禁止法２条９項６号及び一般指定９項において，「正常な商慣習に照らして不当な利益をもつて，競争者の顧客を自己と取引するように誘引すること」が不公正な取引として規制されているのは，顧客の勧誘が競争の本質的な要素でそれ自体非難されるものではないとしても，本来的な取引対象である商品又は役務以外の経済上の利益を提供することにより顧客を誘引する不公正な競争手段が用いられると，商品又は役務の価格や品質による本来の能率競争が行われないおそれがあるばかりか，顧客による適正な商品又は役務の選択が歪められるおそれがあり，公正かつ自由な競争が阻害されるからであると考えられる。そうすると，一般指定９項の「不当な利益」は経済的利益を意味し，その有無は，公正かつ自由な競争が阻害されるおそれがあるか否かという観点から判断するのが相当である。
(2)そこで検討するに，原告が「不当な利益」として主張する利益は，原告鞄に付けられたＺ錠をも開けることができるという便宜にすぎず，直ちに経済的利益とは認め難い。
また，仮に原告が主張するように，被告において，ＳＥ錠用鍵にＺ鍵を開錠できる機能を付随させるという条件をＳＯＫに提示して被告鞄の勧誘をしたとしても，上記３(2)のとおり，ＳＯＫがＺ錠付き原告鞄をＺ錠用鍵と共に正当に購入していることに鑑みると，これが本来の能率競争を阻害するものであるとも，顧客による適正な商品の選択を歪めるものであるともいい難い（この点，原告は被告の行為は鍵の安全管理を直接脅かし業界全体の信用を引き下げるなどとも主張するが，上記３(2)のとおりの事実関係に鑑みると，失当というほかない。）。
(3)そうすると，被告において，不当な利益による顧客誘引（一般指定９項）に該当する行為をしたということはできない。
５争点５（債務不履行又は一般不法行為の成否）について
(1)債務不履行について
原告は，原告と被告の間に，本件鍵情報を使用して，Ｚ錠用鍵の無断複製を行わないという明示又は黙示の合意が成立したと主張するが，かかる合意の存在を認めるに足る証拠はない。


また，原告は，被告が，本件製造委託契約の付随義務又は信義則上の義務として，原告から開示された本件鍵情報を原告の承諾なく第三者に開示したり，原告鞄の製造以外の目的に使用したりしない義務を負うとも主張する。しかしながら，被告が原告の主張するような義務を負うと解すべき事実関係を認めるに足る証拠はないし，仮に被告が原告の主張するような義務を負うとしても，被告は，本件鍵情報に係る鍵（Ｚ錠用鍵）の正当な権利者であるＳＯＫから，二重打刻鍵の作成について少なくとも同意を得ているのであって，Ｚ錠用鍵の権利者であるＳＯＫが被告から開示されるまでもなく本件鍵情報を保有していることも併せ考慮すると，被告が二重打刻鍵を作成してＳＯＫに交付したことをもって，直ちに被告が原告から提供を受けた本件鍵情報を開示又は使用したと認めることはできない。
以上によれば，被告に債務不履行に該当する行為があったとは認められない。
(2)一般不法行為について
原告は，被告による二重打刻鍵の作成が公序良俗に反する著しく不公正な手段による原告の営業権又は営業活動の妨害であり，一般不法行為に該当すると主張するが，同主張を基礎付ける事情を認めるに足る証拠は見当たらない。
この点，仮に被告が，Ｚ錠用鍵の権利者の同意を得ないまま，原告から提供された本件鍵情報を使用することによりＺ錠用鍵の合鍵を作成して第三者に提供したのであれば，一次的にはＺ錠用鍵の権利者に対し，二次的には原告に対して，不法行為を構成する可能性もあり得るが，前記３(2)のとおり，被告は，Ｚ錠用鍵の正当な権利者であるＳＯＫから，少なくとも同意を得て，二重打刻鍵を作成・交付したのであるから，上記のような場合に当たらないことは明らかである。
したがって，被告について，原告に対する一般不法行為に該当する行為があったとは認められない。
６結論
以上によれば，その余の争点について検討するまでもなく，原告の訴えのうち本件名簿情報２の使用及び開示の差止めを求める部分は不適法であるからこれを却下し，その余の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          沖中康   人
裁判官          矢口俊   哉
裁判官          廣瀬達   人
（別紙）
物件目録
下記の構造を有する鍵
記鍵の中心線から左右にそれぞれ２ミリメートルの平行線上と交差する，正面から見て鍵の左部（左縦ピッチ）につき，鍵の下端部の基準線から計測して約４．３ミリメートル，約７．３ミリメートル，約１０．３ミリメートルの位置にそれぞれピン穴（以下，順次「左第１ピン」，「左第２ピン」，「左第３ピン」という。）を有し，鍵の右部（右縦ピッチ）につき，鍵の下部の基準線から計測して約６．０５ミリメートル，約９．０５ミリメートル，約１２．０５ミリメートルの位置にそれぞれピン穴（以下，順次「右第１ピン」，「右第２ピン」，「右第３ピン」という。）を有し，かつ，各ピン穴の深さが左第１ピンにつき約０．０１ミリメートル，左第２ピンにつき約０．０１ミリメートル，左第３ピンにつき約０．６ミリメートル，右第１ピンにつき約０．０１ミリメートル，右第２ピンにつき約０．６ミリメートル，右第
３ピンにつき約１．２ミリメートルである開錠用キー
以上
（別紙）
営業秘密目録１
原告が綜合警備保障株式会社に対して納入している原告鞄に使用されるＺ錠用鍵
が下記の構造を有していること
記鍵の中心線から左右にそれぞれ２ミリメートルの平行線上と交差する，正面から見て鍵の左部（左縦ピッチ）につき，鍵の下端部の基準線から計測して４．５ミリメートル，７．５ミリメートル，１０．５ミリメートルの位置にそれぞれピン穴（以下，順次「左第１ピン」，「左第２ピン」，「左第３ピン」という。）を有し，鍵の右部（右縦ピッチ）につき，鍵の下部の基準線から計測して６．０ミリメートル，９．０ミリメートル，１２．０ミリメートルの位置にそれぞれピン穴（以下，順次「右第１ピン」，「右第２ピン」，「右第３ピン」という。）を有し，かつ，各ピン穴の深さが左第１ピンにつき約０．２ミリメートル，左第２ピンにつき約０．２ミリメートル，左第３ピンにつき約０．８ミリメートル，右第１ピンにつき約０．２ミリメートル，右第２ピンにつき約０．８ミリメートル，右第
３ピンにつき約１．４ミリメートルである開錠用キー
以上
（別紙）
営業秘密目録２
(1)次の原告顧客情報
顧客名本社所在地
１綜合警備保障株式会社    東京都港区＜以下略＞
２中南信用金庫    神奈川県中郡＜以下略＞
３株式会社山口銀行    山口県下関市＜以下略＞
４金沢信用金庫    石川県金沢市＜以下略＞
５静清信用金庫    静岡県静岡市＜以下略＞
６株式会社福島銀行    福島県福島市＜以下略＞
７岐阜県旅券センター    岐阜県岐阜市＜以下略＞８セントラル警備保障株式会社    東京都新宿区＜以下略＞
９青和信用組合    東京都葛飾区＜以下略＞
10滋賀コープサービス株式会社    滋賀県大津市＜以下略＞11株式会社メルファム    東京都港区＜以下略＞
12株式会社ヨシオ    東京都足立区＜以下略＞
13株式会社鳥取銀行    鳥取県鳥取市＜以下略＞(2)上記(1)記載の各原告顧客に係る原告鞄の製造数，製造単価（その単価の構成も含む。），仕入価格（被告にとっては原告への販売価格），原告顧客の使用用途，
の全部又は一部
以上


平成２５年７月９日宣告
平成２４年第８９６号
                           主                   文      被   告人を懲役３年６月に処す   る。      未   決勾留日数中１３０日をそ   の刑に算入する。      訴   訟費用は被告人に負担させ   る。                           理                   由
罪となるべき事実
被告人は   ，，，，，，   及びと共謀の   上，故意に交通事故を作出   して保険金支払名下に金員を詐取   しようと企て，平成２   ０年５月１４日午後１１時   ３０分頃，兵庫県明石市   丁目番   号先路上で，真実は，，及び   が同乗する所有の普通乗用自動車（軽四   ）をが運転し，   が同乗しが運   転する所有の普通乗用自動車に故意に衝突   させたのに，が，   及びを同乗させて   所有車両を運転中に，及び   が同乗する   運転車両に追突   したとの虚偽の交通事故を   起こしたとして，急激かつ偶然な   交通事故により，，   ，，，及び   がそれぞれ負傷し，両車両が共に損傷し   たように装い，第１別表   １～６（省略）記載のとお   り，同年５月２２日頃   から平成２２年３月   ２３日頃までの間，８８回にわ   たり，，，，，，及び   において，所有車両について，が自動   車保険契約（任意保険）を   締結していた   保険株式会社のサービスセンター   （現・サービスセ   ンター，神戸市   区通   丁目   番   号所在）等に対し，直接又は情を   知らない病院事務員ら   を介するなどして，急激か   つ偶然な前記交通事故により損害   が生じた旨の内容虚偽   の事実を記載した自動車保   険金請求書，診療報酬明細書等を   提出し，上記保険契約   に係る人身傷害補償保険等   の支払を請求し，上記センター   職員らに，急激   かつ偶然な交通事故により   ，，，，及び   にそれぞれ損害が生じたものと   誤信させて保険金の支払手続   をさせ，よって，平成２０年６月４日頃か   ら平成２２年３月３０   日頃までの間，上記会社か   ら株

式会社銀行   支店（兵庫県三   木市所在）に開設さ   れた名義の普   通預金口座等に合計１２１９万３７４１円   の振込入金を受け，第２別表   ７～９（省略）記載のとお   り，平成２０年７月１   ４日頃から同年１０   月８日頃までの間，１３回にわ   たり，，及び   において，所有車両   について，が自動車保険契約（   任意保険）を締結   していた保険   株式会社の   課（兵庫県明石市ｊ町ｋ丁目   番号所在）に対   し，直接又は情を知らな   い病院事務員らを介するなどして，急激かつ偶然   な前記交通事故により   損害が生じた旨の内容虚偽   の事実を記載した自動車保険金請   求書等を提出し，上記   保険契約に係る人身傷害補   償保険等の支払を請求し，上記   課職員らに，急激かつ   偶然な交通事故により   ，及びにそれぞれ損害   が生じたものと誤信   させて保険金の支払手続をさ   せ，よって，平成２０年７月２９日頃から   同年１０月１６日頃ま   での間，上記会社から前記   第１の口座等に合計３８１万５０   ５７円の振込入金を受   け，第３平成   ２１年９月３日頃，   において，所有車両   について，   が自動車保険契約（自動車損害賠償責任保険）を締   結していた!   保険株式会社の"お   支払センター（大阪市#区   $%丁目&   番'号所在   ）に対し，直接又は情   を知らない事務員ら   を介するなどして，急激かつ偶   然な前記交通事故によ   り損害が生じた旨の内容虚   偽の事実を記載した自動車損害賠   償責任保険支払請求書   兼支払指図書等を提出し，   上記保険契約に係る後遺障害保険   の支払を請求し，上記   センター(らに，急激かつ   偶然な交通事故により   に損害が生じたものと誤信させ   て保険金の支払手続をさせ   ，よって，同年１０月５日頃，上   記会社から前記   銀行   支店に開設された   の代   理人である)名義の   普通預金口座に７５万   円の振込入金を受け，もってそれぞれ人を欺いて財   物を交付させた。
証拠の標目
省略
事実認定の補足説明
１判示の   各事実について，被告人は   ，自分は全く関与して   いない旨公判廷で供   述
*


し，主任弁護人（以下，単   に「弁護人」という。）も   無罪主張をするので，検討   すると，本件で人証調べをした   ，共犯者の一部とされて   いる及び   は，共に，被告人から本件詐欺の話を持ち   かけられ被告人の主導   で本件が実行された旨の具   体的な証言をしている（すなわ   ち，大要，   は，本件前に自分が行った   偽装事故による保険金詐欺〔休業損害に係   る詐取を主体とするも   の〕の話を被告人にしたが，被告人から，ばれる確率が高   い，別にもっといい手   段があるなどと言われてい   たところ，平成２０年２月頃，   被告人から電話で，偽   装事故による保険金詐欺を   やるかと誘われ，すぐにこれに   乗った，その後，被告   人の知り合いの行政書士を   通じて傷害保険のことを詳しく   聞き，また，自分の取   り分は３００万円が欲しい   と伝えるなどした，そして，被   告人からの指示に従っ   て，自分が詐欺に誘った   ，と共に，複数の保   険に加入するなどし   ていたところ，本件の数日前   頃に，被告人から偽装事故を同年５月１   ４日の夜に実行する旨   の連絡を受けた，その後，   被告人の指示を受け   て同日の午後１０   時頃に被告人の経   営する板金塗装   店に，と一緒に集合すると，被告人と   がおり   ，自分は被告人に言われて被   告人の運転する車に乗り，自分が乗って   きた車はが運転し（   は助手席），   が１人で車を運転して，この３台の車が   同店を出た後，被告人   の指示・主導で本件偽装事   故が実行された，詐取金は後日   ，被告人に言われて自   分らの取り分を除いたもの   を５回に分けて被告人に手渡し   た，などと証言し，ま   た，は，同年３   月頃，被告人から偽装事故による保険金   詐欺に加わる人を探し   ていると言われ，すぐに返   事はしなかったが，自分の役割   は車に乗っているだけ   だと言われるなどするうち   ，本件に近い頃に詐欺に加わる   旨被告人に伝え，その   頃自分の分け前は受け取っ   た保険金の４割だとも言われた   ，その後，被告人から   ，自分の彼女の   も一緒に加わってはどうかと言われ，自   分とが   +ホテルの一室に案内され   て，その中で保険金詐欺の詳しい話を聞か   された，はその翌日か翌々日   に詐欺に加わる旨言ってきたので，被告人にその   旨電話で伝え，本件の   数日前頃，被告人から偽装   事故を同年５月１４日の夜に実   行する旨の連絡を受け   た，その後，被告人に指示   さ,
れ同日の夕方に明石駅前の   -で被告人と   待ち合わせをし，被告人の運   転する車で焼鳥屋に連れていかれ，そ   こでと食事   をした後，午後１１時頃   ，同店の従業員でもあるに案内さ   れ同店を出て車に乗   り込み，その後，本   件偽装事故が実行された，詐取金は，自分と   が受け取った   保険金を被告人に手渡し，自分らの   分け前を被告人から受け取った，   などと証言している。）。    そこで，被告人が本件で   有罪と認められるかど   うかは，この両証言の信用   性如何にかかるものである。
２ところ   で，判示の偽装事故が起こ   された数か月後に（   証言によれば平成２   ０年９月２５日頃で，被告人も   特段これを争っていな   い。），が被告人に次頁の   計算表（省略）（以下「本件計算表」とい   う。）を渡した事実，及   び，同計算表が何らかの偽装交通事故に関係す   るものであることは，   共に証拠上明らかで，当事   者間に争いもない。そして，本   件を含む一連の偽装交   通事故に絡んだ詐欺事件の   すべてに関わった   が，本件計算表に出て   くる，と共   に詐欺に及んだ事件は，本件以外になく，が同計算   表を被告人に渡したと   いう上記の時期等にも照ら   すと，同計算表中の各金額の正   確性如何に関わらず，   同計算表は本件の偽装交通   事故に関するものであることが   ，比較的容易に認めら   れる。
本件計算表
省略
    この本件計算表について   ，被告人は，   から自分の言うとおりに   偽装交通事故を起こして保険金をだまし取   れば３００万円以上儲   かるから被告人を含め３人   の人間を用意するよう誘われた   際，その儲け額の根拠   資料として渡されたもので   ある旨供述する。
    しかし，被告人は，本件前に   から，同人が   平成１８年に主導して犯し   た偽装交通事故による保険金詐欺の   話を聞かされた際，   の言っていた儲け額（１５   ０万円から２００万円程度）が   少なかったため，その   程度の金額の儲けで警察に   捕まるリスクを自分は負えない   などと話したというの   である（「まあ，当時，その   と.
きに彼が１５０万から２００   万もうけたと言っては   ったんで，そんな程度の金   で警察に追っ掛け回されて捕ま   るようなリスクを私は   よう負わんと，そういう話   をしました」，「どうせ捕まることを前提   で，構わないのであれ   ば，私やったら，８桁狙ってほかに保険を重複さ   しますって言いました」，「私が   ，もしするのであれば，捕まるリスクまで負うん   であれば，言うたら，   ８桁のもうけを出すために   ，保険を，傷害保険，共済保険   等，ほかの保険，生命   保険，ほかにもいろいろあ   ると思いますけど，要は，もら   える保険の数を増やし   て，１回の事故で大量にも   らうっていう手口を，僕やった   らしますというような   ことを言いました」，「要は，１５０万ぐらいで自分の人生   捨てれませんという話   をしました」などと公判廷   で供述している〔これらの供述につ   いては，被告人質問前の実施であったた   め具体的内容   につい   ての記   憶の喚   起等は   されな   かった   もので   あるが   証言   とも一   部符合するほか，次に見る保険の   重複の客観的事実にも   照らし，信用性に格別疑い   がない。〕。）。そうすると，   が，その話に   出ていた８桁（１千万円台）   の利益には遠く及ばない３００万円程度   の利益の話を持ちかけ   るのは，被告人の思惑に明   らかにそぐわない（が，その   当時，上記のような印   象的で関心のある話を失念   していたとも考えられない。）。


    そして，が関   わった７件の偽装交   通事故による保険金詐欺のう   ち，時系列で３件目以降の事件では，被告   人の上記の話に出てい   た保険（傷害保険と共済）   の重複をさせていたことが明ら   かであり，また，２件   目となる本件でも，起訴分   には含まれていない（従って客   観証拠もすべて提出さ   れている訳ではない）が，   本件証拠中に預金口座への振込   事実の裏付けが一部あ   って信用できる   証言によれば，上記と同様の保険の   重複をさせていたことが認   められ（例えばの預   金口座には共済金〔/〕や傷害保険金〔0〕の各詐取金に係る   振込があり〔甲３（省   略）〕，の預金口座にも傷害保   険金〔1〕の詐取金に係る振込がある〔同（省略   ）。〕，これらはまさに，被告人の話を   受けた保険の重複の実   践であることは，被告人も   認めるところである。そうする   と，が被   告人を保険金詐欺の話に誘い   込もうとし2
たというのであれば，保険（   傷害保険と共済）の重   複により高額の詐取金が得   られた（得られる）ことを当然   に示してしかるべきで   ある（実際，本件では，傷   害保険金と共済金分で，   は合計３０６万   ５０００円，は合   計２７５万０３８３円，は合計１３６万１   ０００円の各詐取金があった   というのである〔証   言〕。）が，本件計算表は，何らその   ような内容とはなって   いない（前掲のとおり，傷   害保険金として，，，の順   に６９万５０００円，７８万５   ０００円，５５万円の各金額が掲げられているに   過ぎない。）。なお，本件計算表を   が被告人に渡   したのは，各保険金や共済金が   全部支払われる前であ   ったことが認められるが，   受領金の見込額を示すこともで   きたと思われる上に   ，そもそも   が，そのような中途半端な段階の資料を使って   被告人に保険金詐欺の   話を持ちかけたということ   自体，不自然さを免れないもの   といわねばならない。３一方，   は，被告人に本   件計算表を渡したのは   ，被告人との間で本件での   自分の取り分が３００   万円と約束してい   たのに，被告人か   ら，，と併   せて３人分の取り分が３００万円である   と言われたため，自分   の取り分はあくまで３００   万円が妥当であることを示すた   めであった旨証言する   ところ，その内容は，各人   の取り分の金額の点を始め本件   計算表の記載とも整合   する，自然で合点のゆくも   のであるだけでなく，   らが保険金等を一   部しか受け取っていない段階   で本件計算表をが被   告人に示したことの理由や   事情も極めて容易に理   解できるものである。    弁護人は，本件計算表に   その作成時点で生じて   いた種々の経費が記載され   ていない点を難詰し，それでは   自身の実際   の手取りが少ないことを被告   人に分からせることができず，何ら説得   材料にはなっていない   旨主張するが，まず，経費   がどれだけかかっているかを示   す必要があったなどと   いうのは，が弁   護人等の誘導尋問に対してこれを肯定し   たものであるにすぎず   ，本件計算表の中で支出の   記載が果たしてどのような意味   を持つのかについては   慎重にみる必要がある。そ   して，証言のほか，   収支の計算結果が最   後に示されている同計算表の   体裁等によれば，同計算表を被告人に見   せることの意味は，結   局のところ，が   ３００万円
3
の取り分を得ても取り過ぎで   ないことを被告人に示   すことにあったと理解でき   るのであるから，ら   が合計４３５万円の   取り分を得，さらに各保険掛   金を差し引いても，本件計算表を示した   時点で，既に１７５万   円余りの余剰があることを   被告人に示すことは，まさに被   告人への説得材料とな   り得るものであって，むし   ろ上記の目的（余剰が出ること   のアピール）からは，   諸経費を余分に記載するだ   けの動機付けはなかったという   ことができる。    また弁護人は，被告人が   本件に関わっていたと   すれば，客観的な犯罪の痕   跡がない本件では，被告人が証拠   が残らないよう注意を   払っていたことになるから   ，本件計算表を処分しなかった   はずがなく，ましてや   共犯者らが次々と身柄拘束   され起訴されてゆく中で同計算   表を残していたはずが   ないなどとも主張するが，   同計算表は，被告人が経営する   職場内に残されていた   ものであり，そのような私   的な場所までは神経質にならな   かったというのもあり   得ることであるし，またそ   うであれば，共犯者らが逮捕等   された時点で本件は約   ４年も前のことであって被   告人が本件計算表のことを忘れ   ていたというのもあり   得ることなどからすると，   被告人が同計算表を残していた   ことが不自然とはいえ   ない。４以上に   よれば，が被告   人に本件計算表を渡し   た理由についての被告人の   公判供述は信用できない一方，   の証言は十分に信用で   き，本件計算表は，被告人   が本件に関わったことを前提に   ，からの   申し出を受けて同人らの取り   分についてのやり取りがあったこと（従   って，被告人は本件の   詐取金全体を把握・管理す   る立場にあったものであること   ）を有力に裏付ける客   観的証拠であるといえ，本   件には全く関与していない旨の   被告人の公判供述が信   用できないのは既に明らか   である。
    そして，被告人が本件保険金詐欺を   誘ってきて主導したこ   とを述べる証言   の具体的な内容を見ても，おお   むね自然で格別怪しむ   べき点はなく，このことは   ，上記と同旨を述べる   証言についても同   様であるし，両証言は，特に本件当日の時間の点を含む事実関係にお   いて極めて整合したも   のとなっており，相互に信   用
4
性を補強しあっている（なお   ，は，自   分の知っている共犯者の点等   で逮捕された直後は事実でない供述をし   ていたことなどが認め   られるが，記憶の減退も当   然にあり得ることなどからすれ   ば，そのことにより被   告人の関与・主導を述べる   証言の根幹部分の信用性が揺ら   ぐものではない。また   ，は，傷害保険   の内容の詳細については被告人と詐欺の   事情の通じた行政書士   に教示を受けた旨証言し，   この行政書士はその事実を否定   しているところ，そも   そもがあえて同   行政書士に不利益な証言をするだけの事   情等は何ら見当たらな   い一方，同行政書士が上記   事実を矮小化する動機は十分に   あることなどからする   と，の上記証言   の信用性についても格別の疑義はない。）。


主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ１１００万円及びこれに対する平成２８年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｄ及び原告Ｅに対し，それぞれ３３００万円及びこれに対する平成２８年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，築炉業を営む被告に雇用され，築炉工として，その作業に従事することにより当該労働者がじん肺にかかるおそれがあると認められる作業である炉の新築・補修・解体（以下「築炉作業」という。）に従事したことにより，けい肺若しくは石綿肺（以下「じん肺等」ともいう。）にり患したと主張する者又はその承継人である原告らが，被告に対し，被告には雇用者として，従業員に築炉作業を行わせるに際して適切な粉じん対策を講じ，その従業員が，じん肺等にり患することのないよう配慮すべき義務があるのにこれを怠ったため，被告の築炉工であった原告Ｅ（以下「原告Ｅ」という。），同Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）及び亡Ｆ（以下「亡Ｆ」といい，原告Ｅ及び同Ｄと併せて「本件築炉工ら」という。）が，じん肺等にり患し，各３３００万円（慰謝料３０００万円及び弁護士費用３００万円の合計額。）の損害が生じたと主張して，債務不履行（安全配慮義務違反）に基づく損害賠償請求として，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。），同Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）及び同Ｃ（以下「原告Ｃ」といい，原告Ａ及び原告Ｂと併せて「原告相続人ら」という。）については各１１００万円（うち５５０万円は亡Ｆより相続〔原告相続人らの法定相続分は各６分の１。〕したもの，うち５５０万円は亡Ｇ〔以下「亡Ｇ」という。〕が亡Ｆより相続〔亡Ｇの法定相続分は２分の１。〕した１６５０万円につき原告相続人らが亡Ｇよりそれぞれ相続〔原告相続人らの法定相続分は各３分の１。〕したもの。），原告Ｄ及び同Ｅについては各３３００万円，並びにこれらに対する本訴状送達の日の翌日である平成２８年６月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求める事案である。１前提事実（争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実。枝番号のある証拠については，特に枝番号を掲記しないときは全ての枝番号を含む。以下同じ。）
(1)当事者等
ア原告ら（弁論の全趣旨）
(ｱ)本件築炉工らは，いずれも，被告の下で築炉工として築炉作業に従事したほか，株式会社Ｈ（以下「Ｈ」という。）を含む他の会社の下で，築炉作業やその他の仕事に従事していた（ただし，それぞれその就労期間や就労場所，担当した作業等の具体的な内容については争いがある。）。
(ｲ)原告Ｅは，遅くとも平成５年８月２４日までに，じん肺法（昭和３５年法律第３０号「じん肺法」〔以下「旧じん肺法」という。〕につき，昭和５２年７月「じん肺法の一部を改正する法律」〔昭和５２年法律津第７６号〕により改正されたじん肺法〔以下「改正じん肺法」といい，旧じん肺法と改正じん肺法の総称を「じん肺法」という。〕による。）に基づき，じん肺管理区分２の決定を受けた。（甲Ｅ１，２，乙ロＥ５，弁論の全趣旨）
(ｳ)原告Ｄは，遅くとも平成１８年８月頃までに，福岡労働局長から，改正じん肺法に基づき，じん肺管理区分２の決定を受け，じん肺による肺機能の障害がある旨認定された。（甲Ｆ２，弁論の全趣旨）
(ｴ)亡Ｆは，平成８年１２月頃，福岡労働基準局長から，改正じん肺法に基づき，じん肺管理区分３のイの決定を受け，併せて，続発性気管支炎の合併症にかかっていると認定された（甲Ｇ１，２）。
亡Ｆは，平成２６年６月２９日，じん肺死した（甲Ｇ７）。亡Ｆの相続人は，妻の亡Ｇ（その相続分は２分の１）と，亡Ｆと亡Ｇの子である原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃであった（その相続分は各６分の１）。亡Ｇは平成３０年８月２８日に死亡し，原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，遺産分割により，亡Ｇの相続財産を３分の１ずつ相続した。（争いなし）イ被告は，昭和１８年創業の渡邊組を前身とする築炉業者であり，昭和２５年に株式会社となった。
被告が築炉を請け負ってきた主要な製鉄所は，Ｉ株式会社及びＪ株式会社（同社が昭和４２年に合併したＫ株式会社を含む。），あるいは昭和４５年に両者が合併して発足した，Ｌ株式会社（現在のＭ株式会社。以下「Ｍ」という。）の関連製鉄所である，Ｎ（遅くとも昭和２５年以降），Ｏ（遅くとも昭和３３年以降），Ｐ（遅くとも昭和３７年以降），Ｑ（遅くとも昭和４２年以降），Ｒ（昭和４５年以降）である。（弁論の全趣旨）
(2)築炉作業の概要
築炉とは，窯や炉の内側高温部分を，耐火れんが等の耐火物で構築する作業をいい，具体的な作業工程には，れんがの配列，組積み様式などについて，あらかじめ最も適した方法を選定する「れんが割付け（れんが割）」，れんが割付けに基づき，又は寸法誤差を調整するために，れんがを切断又は切削して所定の形にし，又は研磨する「れんが加工」（以下「本件加工作業」という。），袋に入ったモルタル粉末をミキサーに投入して水を注いで混錬し，れんがを積む際の目地材である耐火モルタル（トロ）を練る「トロ練り」，れんがにトロを付け，れんが割付けのとおり耐火れんがを積み上げていく「れんが積み」（以下「本件積上げ作業」という。）などがある。
また，構築された炉を補修する作業（既存のれんがの取外し又は破壊，解体〔以下「本件取外し作業」という。〕と，新たなれんがの積上げ〔本件積上げ作業〕）は，修炉ともいい，傷んだれんがのみを部分的に取り換える場合と，れんが全体を解体して炉を新たに構築する場合とがある。
(3)じん肺に関する一般的知見
アじん肺の定義等


じん肺は，「粉じんを吸入することによって肺に生じた繊維増殖性変化を主体とする疾病」（改正じん肺法２条１項１号）とされ，粉じん（粉塵）が肺内に沈着すると，肺組織が，長い年月をかけて，これを細胞内部に取り込む線維化と呼ばれる生体反応を続け，やがて肺胞腔内の線維が固い結節となり，最後には融合して手拳大の塊になり，肺胞壁を閉塞させるというものであり，吸い込む粉じんの種類（けい酸じん又はけい酸を含む粉じん，石綿を含む粉じん）により，けい肺や石綿肺等に分類される。なお，じん肺法及び同施行規則（昭和３５年労働省令第６号，以下「旧じん肺法施行規則」という。）は，続発性気管支炎等を，じん肺の合併症（じん肺と合併した肺結核その他のじん肺の進展経過に応じてじん肺と密接な関係があると認められる疾病をいう。以下同じ。）と定めている（同法２条１項２号，同法施行規則１条）。（じん肺の分類について，弁論の全趣旨）
イじん肺による病変
じん肺による病変は不可逆的であり，現在の医学では治療不可能である。また，肺内に粉じんが存在する限り前記アの生体反応が継続するところ，肺の線維増殖性変化は，粉じんの量に対応して進行し，無限に進行するものではないものの，気管支変化，肺気腫は進行し続ける。そのため，粉じん作業に従事する労働者が粉じんを発散する職場を離れた後，長い年月を経て初めてじん肺の所見が発現することも少なくない。じん肺の進行の程度，速度は多様であるが，進行する場合の予後は不良であり，心肺機能障害は乏酸素血症を招き，その結果全身萎縮を来し，あるいは心不全より肺性心を招き，また肺感染症を合併して死亡に至る。
ウじん肺管理区分等
(ｱ)昭和３０年７月２９日，けい肺及び外傷性せき髄障害に関する特別保護法（昭和３０年法律第９１号。昭和３５年法律第２９号により廃止された。以下「けい特法」という。）が制定され，「遊離けい酸じん又は遊離けい酸を含む粉じんを吸入することによって肺に生じた繊維増殖性変化の疾病及びこれと肺結核の合併した疾病」をけい肺とし，けい肺第１症度からけい肺第４症度までのけい肺の症状を決定する手続が定められた。
(ｲ)昭和３５年３月１日，旧じん肺法が制定され，「鉱物性粉じんを吸入することによって生じたじん肺及びこれと肺結核の合併した病気」をじん肺とし，エックス線写真像，心肺機能検査の結果，結核精密検査の結果，胸部に関する臨床検査の結果の組合せによる，管理１から管理４までの「健康管理の区分」を決定する手続が定められた。同法は，その後，昭和５２年７月に改正され（改正じん肺法），エックス線写真像と肺機能障害の組合せによる，管理１から管理４までの「じん肺管理区分」を決定する手続が定められた。
エじん肺を発症し得る作業の分類等
(ｱ)昭和３０年制定のけい特法は，築炉作業のうち，「耐火れんがを用いる炉の中に入って，耐火れんがを取り換え，その他炉を修理する作業」（本件積上げ作業及び本件取外し作業に該当する。）を「粉じん作業」と定めた（けい特法２条１項２号・別表第一）。
(ｲ)昭和３５年制定の旧じん肺法の委任を受けたじん肺法施行規則は，「耐火物を用いてかま若しくは炉を築造し，若しくは修理し，又は耐火物を用いたかまその他の物を解体し，若しくは破砕する作業」を「粉じん作業」と定め（同規則別表第一の１２号），これにより，炉の築造（新築）を含む，築炉作業全般が粉じん作業に該当することとなった。
(ｳ)昭和５４年制定の粉じん障害防止規則（昭和５４年４月２５日号外労働省令第１８号）は，築炉作業を「粉じん作業」と定め（粉じん障害防止規則が定める粉じん作業は，じん肺法施行規則から石綿関係の作業を除いたものとほぼ同じ作業であり，以下では特記しない限り根拠法を区別せず「粉じん作業」という。），さらに，粉じん作業のうち，作業の方法，粉じんの発生の仕方などから一定の発生源対策を行うことができるものを「特定粉じん作業」（以下，単に「特定粉じん作業」といい，これ以外の粉じん作業を「特定外粉じん作業」という。）と定め，労働者に特定粉じん作業を行わせる事業者に対し，①粉じん発生源に応じた局所排気装置又は除じん装置の設置等，粉じん発散防止のための措置，②粉じん濃度の測定，及び③じん肺に関する特別の教育の実施を義務付けた（以下，①から③までの措置を併せて「特定粉じん作業対応措置」という。）。
(4)本件訴訟の提起
ア原告らは，平成２８年６月１５日，福岡地方裁判所に対し，被告及びＨを被告らとして，安全配慮義務違反に基づく損害賠償の支払を求める本件訴えを提起した。（顕著事実）
イ平成３１年２月１２日，原告らのＨに対する請求について弁論が分離され，原告らとＨとの間で，Ｈが，本件築炉工らがじん肺にり患したことに対する損害賠償として，原告Ｅに対しては８２５万円，同Ｄに対しては５５０万円，同Ａ及び同Ｂに対しては各３６６万６６６７円，同Ｃに対しては３６６万６６６６円を，それぞれ支払う旨の和解が成立した。（顕著事実）
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件築炉工らが被告に雇用された期間（争点１）
（原告らの主張）
本件築炉工らは，次の各期間，被告に雇用され，次の各作業を担当するなどして，築炉工として就業していた。（別紙「就労期間一覧表」の原告らの主張欄）
ア原告Ｅ
(ｱ)昭和３８年７月から昭和３９年１月まで（コークス炉新設，トピードカーの改修及び補修，高炉及び熱風炉の改修のほか，転炉，平炉，取鍋，バッチ炉の築炉作業）
(ｲ)平成３年１月から平成１９年８月まで（コークス炉新設，トピードカーの改修及び補修，高炉及び熱風炉の改修のほか，転炉，平炉，取鍋，バッチ炉の築炉作業）
イ原告Ｄ
(ｱ)昭和３４年５月から昭和３６年９月まで（コークス炉築造と平炉補修）(ｲ)昭和４４年４月から昭和４６年９月まで（コークス炉築造）
ウ亡Ｆ
(ｱ)昭和３２年４月から昭和３９年１０月まで（コークス炉及び熱風炉築造と補修）
(ｲ)昭和４３年１月から昭和４６年１０月まで（コークス炉及び高炉築造と補修）
(ｳ)昭和４９年１月から同年１２月まで（高炉改修築造と補修）(ｴ)昭和５７年５月から昭和５８年５月まで（コークス炉修理，保全）