平成３０年９月２０日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月１７日
判           決
原              告        株式会   社デン   ソー原              告        国立大   学法人   筑波大   学原              告        藻バイオテクノロジーズ株式会社上記３名訴訟代理人弁理士碓      氷      裕      彦
中    村      広      希
被              告      特許庁長官同指定   代理人         関            美      祝
須    藤      康      洋
藤    原      浩      子
板    谷      玲      子
主        文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－３５７１号事件について平成２９年６月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告らは，平成２３年８月９日，発明の名称を「保湿剤」とする出願をし（特願２０１１－１７４２４２号。請求項の数３。以下「本件出願」という。）（原告藻バイオテクノロジーズ株式会社の出願時の商号は株式会社新産業創造研究所。），平成２７年８月５日付けで特許請求の範囲を補正（以下「本件補正」という。甲８）し，平成２８年１月５日付けで拒絶査定を受けた。(2)原告らは，平成２８年３月８日，拒絶査定に対する不服の審判を請求し，特許庁は，これを不服２０１６－３５７１号事件として審理した。(3)特許庁は，平成２９年６月１日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１３日，原告らに送達された。
(4)原告らは，平成２９年７月８日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」といい，またその明細書（甲６）を，図面を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】（ａ）藻類ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素成分，及び／又は（ｂ）前記（ａ）成分における２重結合部分に水素添加した成分を含む保湿剤。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本願発明は，引用例である特開２０１０－２５２７００号公報（甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づき，当業者が容易に想到することができたものである，というものである。(2)本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
ア引用発明
ボトリオコッカスの株の１種であるＢＯＴ１４４株から抽出した炭化水
素を含む化粧料
イ本願発明と引用発明の一致点
藻類ボトリオコッカスから抽出される炭化水素成分を含む組成物
ウ本願発明と引用発明との相違点
【相違点１】
藻類ボトリオコッカスについて，本願発明においては「ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢ」と特定するのに対し，引用発明は「ＢＯＴ１４４株」である点。
【相違点２】
藻類ボトリオコッカスから抽出される炭化水素成分を含む組成物について，本願発明においては「保湿剤」と特定するのに対し，引用発明では「化粧料」と特定する点。
(3)本件審決の判断
ア相違点１について
ＢＯＴ１４４株はボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢに該当するから，相違点１は実質的な相違点であるとはいえない。
イ相違点２について
化粧料に配合される炭化水素が，皮膚からの水分の蒸散の防止効果，すなわち保湿効果を有することは本件出願時の技術常識であった。また，スクワレンやスクワランは化粧料に配合される保湿成分として慣用の成分であるところ，ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢが産生する炭化水素であるボトリオコッセンが，スクワレンと類似の化学構造を有していることは本件出願時によく知られた事項であった。そうすると，引用発明において，スクワレンやスクワランと同等程度の保湿効果を期待しつつ，ボトリオコッセンの機能として保湿剤を想到することは，当業者が容易になし得たものといえる。
加えて，スクワランと同等程度の保湿効果を有することや，スクワランと同等程度の安全性を有することは当業者が当然に期待する事項であり，本件明細書に示された保湿効果が引用例及び本件出願時の技術水準から予測し難い格別な効果であるとは認められない。
ウ本願発明は引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本件出願は拒絶すべきものである。
４取消事由
相違点２についての判断の誤り
第３原告ら主張の取消事由（相違点２についての判断の誤り）１相違点２について容易想到であるとした本件審決の判断には，次のとおり，誤りがある。
２技術分野が相違すること
(1)引用発明の技術分野は石油代替物，本願発明の技術分野は化粧品である。藻から石油代替物（燃料）を抽出しようとしていた当業者は，保湿効果など想像もせず，石油代替物が手に触れるのを極力避けていたのであるから，ボトリオコッカスからの石油代替物（燃料）生産に携わる者は化粧品の技術分野の当業者ではない。
(2)引用発明は石油代替物（燃料）として有望視されていたボトリオコッカスであり，本願発明者も石油代替物（燃料）の生産を求めていたところ，想像に反して全く偶然に保湿効果を見いだした。石油代替物（燃料）を生産しようとしてボトリオコッカスに取り組んでいた当業者は，ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素が保湿剤になることには想い至らない。被告が指摘する文献（乙１～４）は，藻の種類が特定されていないか，あらゆる種類の藻が挙げられている中にボトリオコッカスが含まれているものであり，藻由来成分の用途に化粧品があり得るという可能性を述べる程度であり，石油代替物（燃料）を生産しようとしてボトリオコッカスに取り組んでいた当業者がこれらの文献に接したとしても，ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素が保湿剤になるとは想い至らない。


(3)化粧品の当業者も，化粧品に配合される炭化水素の困難性（皮膜形成，安全性，臭い及び安定性等）を熟知しているため，引用発明の炭化水素が直ちに化粧品に配合される炭化水素とはなり得ないことを理解している。３炭化水素を保湿剤として用いることが技術常識ではないこと(1)保湿剤の代表的な原料は，天然保湿因子（ＮＭＦ）の構成要素であるアミノ酸，ピロリドンカルボン酸等や，グリセリン等の多価アルコール類，可溶性コラーゲン等のタンパク質加水分解物，キチン・キトサン等の動植物性物質があり，これらはいずれも炭化水素ではない。
(2)化粧品に炭化水素が配合されている場合，その効能としては，①    溶媒効果による皮膚面の清浄化，②皮膚表面における摩擦効果の促進，③    皮膚面における疎水性皮膜を形成し，皮膚面からの水分蒸散の抑制，④疎水性皮膜によりメークアップ効果の維持，⑤皮膚のエモリエント剤としての作用が挙げられるが，①②及び④は保湿効果とは異なるから，化粧品に炭化水素が配合されたとしても，その用途が保湿成分に限られるものではない。したがって，化粧品に配合される炭化水素が保湿成分として配合されていることは技術常識ではない。
(3)化粧品の保湿のメカニズムとしては，①    疎水性皮膜の閉塞性によるものと，②保湿剤の浸透によるものとがあり，①については成分が疎水性であることが必要であるが，②については疎水性である必要はなく，むしろ水との親和性が高い成分により得られる。これによれば，保湿性のために疎水性のある炭化水素である必要はない。ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素は，①と②を併せ持つと考えられる。(4)炭化水素は分子構造により，粘度，硬度，融点，揮発性，溶解性等の特性が大きく異なり，液体の炭化水素でも皮膚に疎水性皮膜を形成し得るものは限られる。トルエン，キシレン，ヘキサン等の炭化水素は疎水性がなく皮膚から吸収され，皮膚に障害をもたらすため，化粧品ないし保湿剤とはなり得ない。また，皮膜を形成することができる炭化水素であっても，化粧品に配合するためには，安全性が確認されたものでなければならないし，そのほか，溶解性，臭い，色，安定性等の種々の要件を満たさなければならない。加えて，化粧品として安定して生産できるためには，調達の容易性や確実性及び調達コストも重要である。
したがって，炭化水素を化粧品の保湿成分として利用するのが容易想到であるとはいえない。
(5)ボトリオコッカスブラウニー    ＲａｃｅＢから抽出される炭化水素は石油代替物であり，石油代替物の当業者にとって石油代替物が皮膚に触れることを極力避けるのが技術常識であった。このような技術常識によれば，石油代替物であるボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素について保湿効果を想到することが容易であるとはいえない。４スクワレンが保湿剤として慣用の成分ではないこと(1)化粧品業界で使用されているウェブサイトを利用してスクワレン及びスクワランを検索した結果，スクワランの使用例は１万０３０４件，スクワレンの使用例は１６件，このうち６件はスクワレンのみならずスクワランも配合されていた。このような数値によっても，スクワレンが化粧品の原料として慣用の成分とはいえない。
(2)スクワレンは，スクワランと異なり多不飽和化合物であり，非常に不安定で空気にさらすと酸敗しやすく，皮膚の刺激源となって皮膚障害を起こし得るから，化粧品原料としてふさわしくない。そうすると，上記(1)において化粧品の成分としてスクワレンと記載されているものであっても実際には部分水素添加したスクワレンであると推測される。そして，部分水素添加したスクワレンを化粧品に含有させる技術的意義は不明であり，単に，スクワレンが皮膚内に１０パーセント程度存在していることから，宣伝効果のためにスクワレンを含有していると記載しているものと推測される。(3)被告の指摘する文献（乙５～７，９）には，スクワレンが記載されているが，これらはスクワレンに具体的にどのような効用があるかを試験評価したものではなく，あるいは，皮膚表面に塗布するスクワレンが保湿剤となることが記載されているわけではない。
(4)以上を総合すると，スクワレンを保湿剤として化粧品に配合することは慣用技術とはいえない。
５分子構造について
(1)ボトリオコッカスブラウニー    ＲａｃｅＢから抽出される炭化水素とスクワレンの分子構造は近いものの，官能基の位置まで検討すれば多くの相違点がある。また，スクワランとスクワレンを比較すると，スクワランは官能基を持たないアルカンであり，スクワレンは不飽和のアルケンであって，両者の分子構造は全く異なっているし，スクワランとボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素の分子構造も同様に全く異なっている。(2)仮にスクワレンとボトリオコッカスブラウニー    ＲａｃｅＢから抽出される炭化水素の分子構造が近くても，構造異性体の場合，相反する生理作用を引き起こす可能性がある。上記４のとおりスクワレンには保湿効果はないが，仮に，スクワレンに保湿効果があるとし，ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素とスクワレンの分子構造が類似していると評価するとしても，ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素とスクワレンは官能基の位置が異なり，相反する生理作用を引き起こすこともあり得るから，ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素に保湿効果があるか否かは実際に確かめてみなければ分からない。
(3)本願発明は，発明者がボトリオコッカスブラウニー    ＲａｃｅＢから抽出される炭化水素に保湿効果があることを偶然に発見し，偶然の発見をきっかけに，ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素に保湿効果があることを定量的に評価し，保湿剤としての安全性を確認して発明を完成させたものであり，分子構造が近いから保湿効果が認められるであろうと仮説を立てたのは保湿効果の評価を経た後である。本願発明を知った上で事後的にボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素とスクワレンの分子構造の対比をし，保湿効果を導き出すのはいわゆる後知恵の手法である。
第４被告の反論
１本願発明は引用発明に基づき容易に発明することができたとする本件審決の判断に誤りはない。
２技術分野が密接に関連していること


ボトリオコッカスブラウニー等の藻類由来の成分を，石油代替物のみならず化粧品としても使用できることは，本件出願時に公知の文献（乙１～４）にも記載されており，本件出願時に公知の事項であった。また，流動パラフィンやワセリン等に代表されるように化粧品に配合される炭化水素の原料として石油は極めて一般的なものであるから，石油代替物と化粧品の技術分野が密接に関連していることは，本件出願時に公知であった。
３化粧品に配合される炭化水素が保湿効果を有することは技術常識であったこと(1)化粧品に配合される常温で液体の炭化水素には疎水性があるから，皮膚に疎水性の皮膜を形成して閉塞することにより皮膚からの水分の蒸散を抑制することにより角層水分量を長時間にわたって高めるという保湿効果（エモリエント効果）を備えており，他の用途（溶剤や増粘剤）として使用し得るとしても，保湿成分としても使用し得るものであることは本件出願時の技術常識であった。
(2)疎水性物質である炭化水素が皮膚表面に塗布されれば，皮膚表面に疎水性皮膜が形成され，それによって角質層からの水分の蒸散が抑制され，保湿効果が奏される。本件出願時に公知の文献（乙１５の１）には，炭化水素類がエモリエント剤の代表例であること及びエモリエント剤は閉塞作用によって角質層から水分の蒸発を抑制することが記載されており，実際にスクワラン，スクワレン，流動パラフィン，ワセリンなどの「化粧料に配合される炭化水素」が，優れた保湿性や閉塞性を有していることが，具体的な数値を伴って示されている。そして，このようなメカニズムを考慮すると，炭化水素による保湿効果は，炭化水素の有する「疎水性」という物性に起因するものであるから，炭化水素が「保湿成分」として配合されたか否かによらず，保湿効果が奏されることは明らかである。
４スクワレンが保湿剤として慣用の成分であることスクワレンは，スクワランと同様に保湿効果を有することが周知の成分であり，本件出願時において，スクワレン及びスクワランは保湿効果を有する炭化水素の代表例であった。すなわち，保湿効果を目的として化粧品に炭化水素を配合する技術を開示する文献（乙５～７）において，配合し得る代表的な炭化水素としてスクワラン及びスクワレンが例示され，本件出願時に公知の特許文献（乙１８～２１）には，スクワレンを化粧料に保湿成分として配合することが記載されているし，③本件出願時以前に，スクワレンを保湿成分として含む化粧料製品が複数存在していた。
５化学構造について
化粧品に使用される炭化水素が保湿効果を有することは本願出願時の技術常識であり，その保湿効果が，炭化水素が本来有する物性である疎水性に由来することも周知の事項である。ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素はそのような疎水性を有する炭化水素の一種であるから，二重結合の有無や構造異性体といった微細な化学構造の相違とは無関係に保湿効果が期待できることは当業者にとって自明な事項である。また，炭化水素の中でもスクワレン及びスクワランが保湿効果を有することは周知であるから，そのような代表的な炭化水素の１つであるスクワレンと類似の構造を有するボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素にスクワレン及びスクワランと同等の保湿効果を期待することは当業者が容易に想到し得る。
化粧品を開発するに当たり，その効果や安全性を評価することは当業者が通常行うことにすぎない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本願発明の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には以下の記載がある（甲６）。なお，改行については適宜省略することがある。
ア技術分野
【０００１】本発明は，皮膚を保湿するために用いられる保湿剤に関する。
イ背景技術
【０００２】皮膚は，図２に示す構造を有する。皮膚の保湿においては，角質細胞１の外側にある皮脂膜３，細胞間脂質５，それにＮＭＦ（NaturalMoisturizingFactor，天然保湿成分）７が重要な役割を担っている。角質細胞１の中で，まずはＮＭＦ７が水分９と結合し，蒸発しにくい結合水を作る。そして，細胞間脂質５がラメラ構造という層状の構造をとって水分を逃がさないように挟み込む形をつくる。さらに，皮膚表面で皮脂膜３がフタとなり，細胞間脂質５が引き込んだ水分の蒸発を防いでいる。これら，皮脂膜３，細胞間脂質５，ＮＭＦ７がバランスよく各々の機能を発揮することで肌が保湿される。
【０００３】皮脂膜３の成分は以下のとおりである。スクワレン：１０％ロウ：２２％    脂肪酸：２５％トリグリセリド：２５％モノグリセリド，ジグリセルド：１０％    コレステロールエステル：２．５％コレステロール：１．５％    その他：４％皮脂膜３を作るのに欠かせないのがスクワレンである。しかしながらスクワレンの分泌量は，女性の場合２５才前後をピークに減少する。スクワレンの量が少なくなると，皮脂膜３のバランスが崩れ，保湿の機能が低下し，また，紫外線やほこり等の刺激に負けやすい肌になる。そこで従来，保湿効果を狙う化粧品等には，深海サメ肝臓やオリーブオイル等から抽出したスクワレンを，酸化され難い安定構造のスクワランに変えて添加してきた。
【０００４】例えば，特開２００７－１９１４５５号公報（特許文献１）には，オリーブ果実から取れるバージンオリーブオイル中に極微量含まれているスクワレンを抽出・精製し，スクワランにして，そのスクワランをバージンオリーブオイルに３０～５０％添加すれば，保湿や肌荒れに効果を発揮することが記載されている。また，特開２００９－２３４９２０号公報（特許文献２）には，数種の脂肪酸やミツロウ，ホホバ油に加えてスクワランを４％添加することで皮膚の保水性が飛躍的に向上することが記載されている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００６】スクワランは上述した多くの優れた効能のために，これまで，多くの保湿剤や化粧品等に添加されてきた。しかしながら，スクワランの元となるスクワレンの供給源は，深海に住むアイザメと呼ばれるサメの肝臓であり，アイザメは近年乱獲によって個体数が大きく減少している。このようなことから，現在スクワレンの価格は高騰し，さらに将来的にはアイザメの捕獲自体が規制されるのではないかとされている。一方，アイザメ以外にもオリーブ油や米ぬか等にもスクワレンは含まれているが，非常に微量であり，やはり価格的に高コストであるといった問題がある。【０００７】本発明は以上の点に鑑みなされたものであり，スクワランを必ずしも配合しなくても保湿効果を有する保湿剤を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段


【０００８】本発明の第１の保湿剤は，（ａ）藻類ボトリオコッカスブラウニーから抽出される炭化水素成分，及び／又は（ｂ）前記（ａ）成分における２重結合部分に水素添加した成分を含むことを特徴とする。【０００９】本発明の第１の保湿剤は，保湿性能が高く，また，安全性が高い。本発明の第１の保湿剤において，前記（ａ）成分と前記（ｂ）成分との合計濃度は，１５～３０重量％であることが好ましい。この範囲内であることにより，保湿性能が一層高くなる。なお，（ａ）成分のみを含み，（ｂ）成分を含まない場合の合計濃度とは，（ａ）成分の濃度である。また，（ｂ）成分のみを含み，（ａ）成分を含まない場合の合計濃度とは，（ｂ）成分の濃度である。また，上記の濃度とは，保湿剤の全量を１００重量％としたときの濃度である。前記（ｂ）成分は，（ａ）成分における２重結合部分の全てに水素添加したものであってもよいし，一部のみに水素添加したものであってもよい。
オ発明を実施するための形態
【００１５】本発明の実施形態を説明する。
１．保湿剤の製造
（１）炭化水素の抽出
緑藻類である「botoryococcusbraunii」（以下ではボトリオコッカスと表記）を，所定の濃度まで培養した後，水中からネット等で回収し，凝縮する。ここで，凝縮とは，水分と藻体とを可能な範囲で分離することを意味する。また，ボトリオコッカスは，独立行政法人産業技術総合研究所特許生物寄託センターに，受託番号「tsukuba-1FERM   T-22046」において寄託されている。なお，ここで用いたボトリオコッカスは，ＲａｃｅＢと称されるものである。
【００１８】組成分析及び分子構造解析の結果，得られた炭化水素は，図１に示す分子構造を有するＣ34Ｈ58であることが確認できた。以下では，この炭化水素をボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）とする。
（２）水素を添加した炭化水素の製造
前記（１）で得られたボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）に対し，次のようにして水素を添加した。
【００１９】まず，３００ｍｌオートクレーブ反応容器に，Ａｒ気流下，以下の材料を投入した。
ボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）：２８．６７ｇ１０％Ｐｄ－Ｃ（５０％含水品）：２．８７ｇ酢酸エチル：９６ｍｌ
次に，オートクレーブ反応容器に水素を３．１ＭＰａ充填し，攪拌を開始した。水素の消費とともに水素を追加充填しながら，０．９～３．３ＭＰａの水素圧の下で攪拌を続けた。このとき，反応初期において少し発熱が生じた。
【００２０】一晩攪拌した後，水素の吸収がそれ以上見られなくなったので，反応を停止した。オートクレーブ反応容器内をＡｒガスで置換した後，反応液をセライトでろ過し，また，触媒（１０％Ｐｄ－Ｃ）をろ過して酢酸エチルで十分に洗浄した。ろ液を減圧濃縮し，残渣を２８ｇ得た。この残渣のＮＭＲ分析を行ったところ，不飽和炭化水素のピークが消失していた。また，残渣のＧＣ／ＭＳ分析を行ったところ，主生成物の分子量は４４８であった。この残渣が，ボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）に水素を添加したもの（以下，水素添加ボトリオオイルとする）である。
（３）保湿剤の製造
ボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）とオリーブオイルとを表１に示す配合比で混合して，保湿剤１，保湿剤２を製造した。また，水素添加ボトリオオイルとオリーブオイルとを表１に示す配合比で混合して，保湿剤３，保湿剤４を製造した。
【００２１】また，比較例として，スクワラン（和光純薬工業（株）製）とオリーブオイルとを表１に示す配合比で混合して，保湿剤Ｒ１，保湿剤Ｒ２を製造した。
【００２２】
【表１】
【００２３】
２．保湿剤の評価
（１）保湿性能の評価
保湿剤１～保湿剤４，保湿剤Ｒ１，保湿剤Ｒ２をパネラ（ヒト）の皮膚に塗布し，塗布から１５分後，３０分後，４５分後，６０分後，９０分後，１２０分後にそれぞれ，角質水分量の変化率Ａを測定した。角質水分量の変化率Ａは，以下の式１で定義される量であり，このＡの値が大きいほど，保湿性能が高いことを示す。
【００２４】（式１）      Ａ＝（Ｂ／Ｂｉ）×１００ここで，Ｂは各測定時（塗布から１５分後，３０分後，４５分後，６０分後，９０分後，１２０分後）における皮膚電気伝導度であり，Ｂｉは保湿剤の塗布直後における皮膚電気伝導度である。Ｂ，Ｂｉの単位はそれぞれμＳであり，Ａの単位は％である。Ａの測定部位はパネラの前腕内側中央部とし，パネラは肌健常者とした。Ｂ，Ｂｉの測定には，表皮角質水分測定器ＳＫＩＣＯＮ－２００ＥＸｗｐを用いた。各条件（保湿剤の種類，塗布からの時間）において，それぞれ，７人のパネラに対し角質水分量の変化率Ａの測定を行い，Ａの平均値及び標準偏差を算出した。【００２５】表２，表３に，各保湿剤を用いた場合の角質水分量の変化率Ａの平均値（上段）と，標準偏差（下段）を示す。また，比較対照として，保湿剤の代わりに蒸留水を用いた場合の角質水分量の変化率Ａも示す。なお，表２に示すデータは，同じときに取得されたものであり，また，表３に示すデータは，同じときに取得されたものである。
【００２６】
【表２】
【００２７】
【表３】


【００２８】表２から明らかなように，保湿剤１，保湿剤２における角質水分量の変化率Ａは，保湿剤Ｒ１，保湿剤Ｒ２における角質水分量の変化率Ａと同等以上であった。また，保湿剤１，保湿剤２における角質水分量の変化率Ａは，蒸留水を塗布した場合の角質水分量の変化率Ａよりも顕著に高かった。
【００２９】また，表３から明らかなように，保湿剤３，保湿剤４における角質水分量の変化率Ａは，保湿剤Ｒ１，保湿剤Ｒ２における角質水分量の変化率Ａと同等以上であった。また，保湿剤３，保湿剤４における角質水分量の変化率Ａは，蒸留水を塗布した場合の角質水分量の変化率Ａよりも顕著に高かった。すなわち，保湿剤１～保湿剤４は，保湿性能において優れていることが確認できた。
（２）安全性の評価（その１）
保湿剤１，保湿剤２の安全性を確認するために，ボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）による皮膚パッチテストを行った。具体的には，ボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）をモルモットに投与し，投与後４８時間までに紅斑・痂皮形成や浮腫形成が見られるかを観察した。投与量は０．０３ｍＬ／匹とし，ｎ数は３とした。また，比較対照として，ボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）の代わりに，スクワレン（和光純薬工業（株）製），又はスクワラン（和光純薬工業（株）製）を用いて同様のパッチテストを行った。パッチテストの結果を表４に示す。
【００３０】
【表４】
【００３１】表４に示されるように，ボトリオイル（Ｃ34Ｈ58）では，紅斑・痂皮形成や浮腫形成は生じなかった。一方，スクワレンでは，紅斑・痂皮形成が生じた。
【００３２】
【表５】
【００３３】表５に示すように，水素添加ボトリオオイルについての一次刺激性インデックスは全て０．００であり，安全性が高い（紅斑・痂皮形成や浮腫形成が全く生じない）ことが確認できた。
３．保湿剤が奏する効果
保湿剤１～保湿剤４は，上述した保湿性能の評価結果から明らかなように，スクワランを配合していなくても，保湿性能が非常に高い。また，保湿剤１～保湿剤４は，上述した安全性の評価結果から明らかなように，安全性が高い。
(3)本願発明の特徴
上記(2)によれば，本願発明の特徴は次のとおりと認められる。ア本願発明は皮膚を保湿するために用いられる保湿剤に関する。（【０００１】）
イ本願発明の背景技術として，細胞間脂質が引き込んだ水分の蒸発を防ぐ皮膚表面の皮脂膜の成分であるスクワレンの分泌量が年齢と共に減少し，スクワレンの量が少なくなると，皮脂膜のバランスが崩れ，保湿の機能が低下し，また，紫外線やほこり等の刺激に負けやすい肌になることから，保湿効果を狙う化粧品等には，深海サメ肝臓やオリーブオイル等から抽出したスクワレンを，酸化され難い安定構造のスクワランに変えて添加してきた。（【０００２】，【０００３】）
ウ発明が解決しようとする課題
スクワランの元となるスクワレンは高コストであることから，スクワランを必ずしも配合しなくても保湿効果を有する保湿剤を提供することを目的とする。（【０００６】，【０００７】）
エ課題を解決するための手段
本願発明の第１の保湿剤は，（ａ）藻類ボトリオコッカスブラウニーから抽出される炭化水素成分，及び／又は（ｂ）前記（ａ）成分における２重結合部分に水素添加した成分を含むことを特徴とする。この保湿剤は，保湿性能が高く，また，安全性が高い。（【０００８】，【０００９】）
２引用発明について
(1)本件審決が引用した本件出願前に頒布された刊行物である引用例（甲１）には次の記載がある。
ア特許請求の範囲
【請求項１】微細藻類ボトリオコッカスの増殖を促進する作用を奏するアスティカカウリス・エキセントリカス菌株。
【請求項２】受託番号がＮＩＴＥ    ＡＰ－７０４であるアスティカカウリス・エキセントリカス菌株。
【請求項３】請求項１又は２に記載のアスティカカウリス・エキセントリカス菌株を，微細藻類ボトリオコッカスに添加することを特徴とする，微細藻類ボトリオコッカスの培養方法。
【請求項４】請求項３に記載の培養方法で培養された微細藻類ボトリオコッカスから炭化水素を取り出すことを特徴とする炭化水素の製造方法。
イ技術分野
【０００１】本発明は，新規なアスティカカウリス・エキセントリカス菌株，それを用いた微細藻類の培養方法，及び炭化水素の製造方法に関する。
ウ背景技術
【０００２】微細藻類に属する緑藻ボトリオコッカス（Botryococcus，以下，ボトリオコッカスとする）は，光合成によって二酸化炭素を固定し，石油の代替となりうる炭化水素を生産することが知られている。ボトリオコッカスにより得られる炭化水素は窒素，硫黄含有量が少なく，燃焼による環境への負荷が少ない。また，ボトリオコッカスにより得られる炭化水素は，純度が高いため，潤滑油，溶剤，化粧品，医療品等としての利用も期待されている。
【０００３】しかしながら，ボトリオコッカスは，無菌的な環境での増殖速度が遅い上に，屋外培養では，他の微生物の混入によって増殖が阻害されることから，継続的に屋外培養を行うことは困難とされてきた。なお，世界各地のダムや湖等，自然界でのボトリオコッカスの大量繁殖や優占的な増殖は確認されているが，大量繁殖が確認された湖沼の水質，気候，天候などの特徴に関する調査が行われているのみで，大量繁殖を誘引する因子はこれまでに特定されていなかった。
【０００４】ところで，Chiracら（1985）が，ボトリオコッカス無菌株と5種類の細菌との混合培養を行い，ボトリオコッカスの増殖及び炭化水素の生産を促進する細菌の存在が報告されている（非特許文献１参照）。
エ発明が解決しようとする課題】
【０００６】しかしながら，上記の方法では，屋外培養等の方法により，工業的な大量培養を行えるかは不明である。本発明は以上の点に鑑みなされたものであり，ボトリオコッカスの工業的な大量培養を可能とする新規なアスティカカウリス・エキセントリカス菌株，それを用いたボトリオコッカスの培養方法，及び炭化水素の製造方法を提供することを目的とする。
オ課題を解決するための手段
【００１２】本発明の培養方法を実施するときの条件としては，以下の条件が好適である。…（中略）…


（４）請求項４に係る発明の炭化水素の製造方法は，請求項３に記載の培養方法によって効率良く培養されたボトリオコッカスを使用できるので，炭化水素を効率よく製造することができる。本発明で製造した炭化水素は，例えば，石油の代替として使用でき，窒素，硫黄含有量が少ないため，燃焼による環境への負荷が少ない。また，本発明で製造した炭化水素は，純度が高いため，例えば，潤滑油，溶剤，化粧品，医療品等として好適である。
カ発明を実施するための形態
【００２４】３．ボトリオコッカスの培養方法
（１）菌株Ａ４４を，ボトリオコッカスの株の１種であるBOT144株（無菌）に接種し，培養液を入れたフラスコ内で，フラスコ培養を行った。…（中略）…
【００２６】所定期間の培養が終了した後，以下のようにしてボトリオコッカスから炭化水素を取り出した。まず，培養液を凍結乾燥し，その乾燥重量を測定した。これにヘキサンを加え，30分間静置した。その後，超音波をかけて炭化水素をヘキサン中に抽出し，そのヘキサン層をあらかじめ重量を測定した試験管に移した。残渣には再度ヘキサンを加え，上と同様にヘキサンを抽出し，ヘキサン層を上と同じ試験管に加えた。この操作を，残渣に加えたヘキサン層が，超音波をかけた後でも透明となるまで繰り返した。その後，遠心エバポレーターを用いて試験管内のヘキサンを除去し，残った炭化水素の重量を測定した。
【００２８】また，炭化水素の量については，培養期間が最大の３３日間であるとき，菌株Ａ４４を接種した場合の方が，菌株Ａ４４を接種しない場合よりも，３０％も増加していた。
(2)上記(1)の記載によれば，引用例には，前記第２の３(2)アのとおり引用発明が記載されており，この点は当事者間に争いがない（なお，「化粧料」は「化粧品」と同義であると解されるので，以下において化粧品と統一する。甲１）。
３取消事由（相違点２についての判断の誤り）について(1)本願発明と引用発明は，前記第２の３(2)イの点で一致し，前記第２の３(2)ウのとおりの相違点１及び相違点２について相違するところ，相違点１は実質的な相違点ではないというべきであり，これらの点については当事者間に争いがない。
(2)そこで，相違点２についての容易想到性について検討するに，まず，本件出願時の技術常識に関し，次のとおり認められる。
ア炭化水素について（甲３，２８，２９，３６，乙１２，１３，乙１５の１，乙１６，１７）
炭化水素は炭素と水素よりなる化合物の総称で，炭素同士の結合が全て単結合である飽和炭化水素と二重結合や三重結合を含む不飽和炭化水素に分類される。炭化水素は非極性の分子であり，疎水性を備える。炭化水素には化粧品原料として用いられるものもあるが，中には，気体，合成樹脂のように液体でないものや，キシレン，ヘキサン，ベンゼンのような人体に悪影響があるものなど，化粧品原料たり得ないものもある。イ保湿剤における保湿のメカニズム（甲３５，乙５，８，乙１５の１）保湿を目的に用いられる薬剤である保湿剤における保湿のメカニズムは，エモリエントとヒューメクタントに大別される。エモリエントは，炭化水素であるワセリンに代表されるように，それ自体には水を蓄える作用はないが，疎水性皮膜を形成することにより角層を通して起こる皮膚の水分蒸散の上部を閉塞すること（閉塞性）で角層内に水分を貯留させて，角層水分量を長時間にわたって高めるものである。また，ヒューメクタントは，アミノ酸や尿素に代表されるように，角層成分との親和性に富み，角層成分との相互作用において水分を保持しやすいもので，その結果として角層水分量を長時間にわたって高めるものである。
ウ炭化水素の化粧品原料（甲３，３６，乙１４）
炭化水素は古くから化粧品原料として広く用いられており，化粧品原料としての炭化水素は，①溶媒効果により皮膚面を清浄化する，②    皮膚表面における摩擦効果を促進する，③皮膚面に疎水性皮膜を形成し，皮膚面からの水分蒸散を抑制する(閉塞性)，④疎水性皮膜によりメークアップ効果を維持する，⑤皮膚のエモリエント剤として作用するなどの効用を有する。
炭化水素の化粧品原料には，皮膚に疎水性の皮膜を形成して水分の蒸散を防ぐ（閉塞性）という特徴があり，常温で液体の炭化水素の化粧品原料の多くは主な特性としてエモリエント性を備えるものとされている。炭化水素の化粧品原料は，石油系（流動パラフィン，パラフィン，ワセリン等），動物系（スクワレン及びこれに水素添加したスクワラン），植物系（オリーブ油，米ヌカ油などに存在する植物性のスクワレン及びこれに水素添加したスクワラン）等に分類でき，石油系の炭化水素の化粧品原料は極めて一般的に使用されている。
エボトリオコッカスブラウニーから抽出される炭化水素について（甲４，５，乙１０，１１，弁論の全趣旨）
ボトリオコッカスブラウニーは微細藻類であり，ＲａｃｅＡ，ＲａｃｅＢ及びＲａｃｅＬに分類される。ボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢは内燃機関の燃料として用いることができる炭化水素を大量に産生する。ＢＯＴ１４４株は，ボトリオコッカスブラウニーのＲａｃｅＢの株の１種であり，ＢＯＴ１４４株から抽出した炭化水素（以下「甲１炭化水素」という。）は常温で液体の炭化水素である。
オスクワレン及びスクワランについて
(ｱ)スクワランは，複数の二重結合を有する多不飽和化合物であるスクワレンに完全に水素添加して安定化することによって得られる，疎水性を有する炭化水素であり，化粧品に配合される保湿成分として慣用の成分であった。（甲３２，乙１８，弁論の全趣旨）
(ｲ)スクワレンは，スクワランと同様に疎水性を有する炭化水素であって，スクワランと同程度の閉塞性を備えている。そして，スクワレンは，多不飽和化合物であるから不安定で空気にさらすと酸敗しやすく，これにより皮膚に刺激を与えるため，完全水素添加してスクワランとした上で化粧品に用いるのが一般的であったものの，本件出願時にスクワレンを配合したと記載された製品が複数存在した。（甲２７，甲３０の２，甲３１～３３，乙１５，２２，２３）


(ｳ)本件出願時に公知の特許文献（特開２０１０－２６０８１９号公報（乙５。【請求項１】，【００１９】，【００２２】），特開２００６－１６９１７５号公報（乙６。【請求項１】，【００１６】，【００１７】），特開２００３－１２４８５号公報（乙７。【請求項１】，【０００５】），特開平１０－８７５１６号公報（乙１８。【０００４】），特開２００４－２４８６４３号公報（乙１９。【００１６】），特開平１０－１２０５４８号公報（乙２０。【請求項１】，【００１３】，【００２０】）には，保湿効果ないしエモリエント感等のために配合する化粧品原料として，ワセリンや流動パラフィン等と共に，スクワランとスクワレンが列記され，あるいは，化粧品にスクワレンを配合することが記載されている。また，本件出願時に公知の化粧品の技術分野の文献（フレグランスジャーナル（昭和６３年９月２５日発行。乙９，１５の１），フレグランスジャーナル（平成１９年９月２８日発行。乙１４），粧技誌第２１巻第２号（１９８７年。乙１５の２））にも，化粧品原料としてスクワランのみならずスクワレンを取り扱う会社があることや，閉塞性ないしエモリエント性を有する化粧品原料としてスクワランとスクワレンがあることが記載されている。
(ｴ)スクワレンの化学構造は，甲１炭化水素の化学構造と類似している。
（甲４，乙１０，弁論の全趣旨）
(3)以上のとおり，本件出願時，炭化水素の中には皮膚に疎水性皮膜を形成できるものがあること，化粧品に配合される常温で液体の炭化水素の多くについて，皮膚に疎水性皮膜を形成して皮膚からの水分の蒸散を防止すること（閉塞性）によるエモリエント性（保湿効果の一種）が認められることは，化粧品の分野の当業者の技術常識だった（上記(2)ア～ウ）ものである。また，甲１炭化水素が常温で液体の炭化水素であり，その化学構造が炭化水素であるスクワレンに類似していること，スクワレンとスクワランは疎水性を有する炭化水素であること，スクワランが化粧品の保湿剤として慣用の成分であり，スクワレンが化粧品に配合される成分でありスクワランと同等の閉塞性を有することも，同様に当業者の技術常識であった（上記(2)エ及びオ）。そうすると，本件出願時の化粧品の分野の当業者が，常温で液体の炭化水素である甲１炭化水素成分を含む化粧品について，上記の技術常識を用いて，保湿剤の機能を想到するのは容易であったというべきである。以上によれば，本件出願時の当業者において，相違点２（藻類ボトリオコッカスから抽出される炭化水素成分を含む組成物について，本願発明においては「保湿剤」と特定するのに対し，引用発明では「化粧品」と特定する点）に係る構成を容易に想到することができたものと認められる。
(4)原告らの主張について
ア原告らは，引用発明の技術分野は石油代替物であり，本願発明の技術分野は化粧品であり，引用発明のようにボトリオコッカスからの石油代替物（燃料）生産に携わる者は化粧品の技術分野の当業者ではないとして，相違点２につき容易想到性がないと主張する。
しかし，ボトリオコッカスから石油代替物（燃料）を生産することができるとしても（上記(2)エ），引用発明は化粧品の発明であるから，引用発明の技術分野は化粧品の分野であり，原告らの主張は前提を欠く。なお，この点を措くとしても，石油系の化粧品原料は極めて一般的に用いられている（上記(2)ウ）のであるから，化粧品と石油の技術分野は密接に関連しており，化粧品と石油代替物の技術分野にも関連性があるというべきである。
イ原告らは，①    保湿剤の代表的な原料は炭化水素ではないこと，②化粧品における炭化水素の効能としては保湿効果以外の効能も知られ，化粧品に配合される炭化水素の用途が保湿成分に限られるものではないこと，③保湿のメカニズムは疎水性皮膜の形成（エモリエント）に限られないこと，④液体の炭化水素であれば当然に疎水性皮膜を形成するものではなく，また，炭化水素を化粧品に配合するためには安全性等の種々の条件を満たす必要があること，⑤ボトリオコッカスブラウニー    ＲａｃｅＢから抽出される炭化水素は石油代替物であり，石油代替物の当業者にとって石油代替物が皮膚に触れることを極力避けるのが技術常識であったことなどからすれば，石油代替物であるボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素について保湿効果を想到することが容易であるとはいえないなどと主張する。
しかし，①～③に関し，保湿剤の原料が炭化水素に限られず，化粧品原料である炭化水素の効能に保湿効果以外の効能があり，保湿のメカニズムに疎水性皮膜の形成に関わらないヒューメクタントが挙げられることは原告らの主張するとおりであるが（上記(2)イ及びウ），化粧品原料である常温で液体の炭化水素の多くにエモリエント性による保湿効果が認められていること（上記(2)ウ）などからすれば，当業者が相違点２に係る構成を容易に想到することができたといえるのは上記(3)に説示したとおりであり，原告らの主張する点はこの判断を左右するものではない。④に関し，炭化水素が当然に疎水性皮膜を形成できるとは限らないことは原告らの主張するとおりである（上記(2)ア）が，甲１炭化水素の化学構造がスクワレンと類似し，スクワレンは閉塞性を有すること（上記(2)オ(ｲ)(ｴ)）などからすれば，当業者が甲１炭化水素を含む化粧品（引用発明）について保湿剤（本願発明）の機能を容易に想到することができたといえるのは上記(3)に説示したとおりである。また，引用発明は甲１炭化水素を含む化粧品であるから，甲１炭化水素は化粧品原料として必要とされる安全性等を備えていると一般的には期待できるのであり，原告らの主張する点は上記(3)の判断を左右するものではない。
さらに，⑤に関し，引用発明は化粧品であり皮膚に塗布することが想定されるのであるから，当業者がボトリオコッカスブラウニーＲａｃｅＢから抽出される炭化水素が皮膚に触れることを避けていたとの原告らの主張は，引用発明に関する限りその前提において誤っている。ウ原告らは，スクワレンは皮膚刺激をもたらす成分であり，保湿剤として慣用の成分ではないと主張する。


平成２８年１１月８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月６日
判決
原告   Ｘ
被告   特許庁   長官
指定代   理人   小野忠悦
同赤木啓   二
同住田秀   弘
同山村     浩
同田中敬   規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２６８５７号事件について平成２７年１２月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２３年３月２４日，発明の名称を「ロール苗搭載樋付田植機と内部導光ロール苗。」とする特許出願をしたが（特願２０１１－８７７３５号。以下「本願」という。甲９），平成２６年９月３０日付けで拒絶査定を受けた（甲１３）。
(2)原告は，平成２６年１２月３１日付けで拒絶査定に対する不服の審判を請求するとともに（甲１４），同日付け手続補正書（甲１５）により特許請求の範囲を補正した。
(3)特許庁は，前記審判請求を不服２０１４－２６８５７号事件として審理を行った。原告は，平成２７年８月３１日付けで拒絶理由通知（甲１６）を受けたことから，同年１０月１０日付け手続補正書（甲１７）により更に特許請求の範囲を補正した（以下「本件補正」という。）。(4)特許庁は，平成２７年１２月７日，別紙審判書（写し）記載のとおり，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成２８年１月７日，原告に送達された。(5)原告は，平成２８年２月１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲（請求項の数は４）の記載は，次のとおりである（甲１７。以下，各請求項に記載された発明を請求項の番号に従って「本願補正発明１」などといい，これらを併せて「本願補正発明」という。また，本願の明細書〔甲９〕を，図面を含めて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
透光性あるシート・フィルムを，８０～１００ｃｍ長さの稲育描箱の巻取り開始縁以外の３方の縁からはみ出させて，稲育描箱底面に根切りシートとして敷き，その上に籾殻マット等の軽い稲育描培土代替資材をはめ込み，この表面に綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し。根上がりを防止して，覆土も極少なくして育苗した，軽量稲苗マットを，根切りシートと一緒に巻い
て，細い円筒とした，内部導光ロール苗
【請求項２】
８０～１００ｃｍ長さの稲育描箱にはめ込んだ，成型した籾殻マット等の軽い稲育描培土代替資材の表面に，綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し，覆土も極少なくして育苗した，軽量稲苗マットに，透光性あるシート・フィルムを，稲育描箱の巻取り開始縁以外の３方の縁からはみ出させて被せ一緒に巻いて，細い円筒とした，内部導光ロール苗
【請求項３】
ポリエステル樹脂を混合・成型した籾殻マット等の軽い稲育苗培土代替資材の表面に，綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し，覆土も極少なくして育苗した，８０～１００ｃｍ長さの軽量稲苗マットを巻いて細いロール苗円筒とし，又は請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒として，搭載する，乗用田植機の苗のせ台と車体本体の運転席後部との狭い隙間に，乗用田植機車体フレームから立ち上げた複数の支柱で支えた，
樋状凹部を設けたロール苗搭載乗用田植機
【請求項４】
請求項２請求項３（判決注：「請求項１請求項２」の誤記と解される。以下同じ。）記載の内部導光円筒状ロール苗の乗用田植機の苗のせ台への装填作業において，内部導光円筒状ロール苗をロング苗取板上に展開後，苗のせ台への装填の際，内部導光ロール苗の透光性のある柔軟なシート・フィルムの後端部分をロング苗取板持手に保持してロング苗取板を引き抜き，乗用田植機の苗のせ台へロール苗のみ正確に装填する，乗用田植機の苗のせ台とほぼ等しい長さ
のロング苗取板」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，その要旨は，①本願補正発明１ないし４は，いずれもその請求項の記載が明確でなく，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない（明確性要件違反），②本願補正発明３は，当業者が刊行物１（実願平１－３０４１９号〔実開平２－１２０１１９号〕のマイクロフィルム，甲１）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）及び刊行物２（特開２０００－３０００２１号公報，甲２）に記載された技術（以下「刊行物２技術」という。）に基づいて容易に発明をすることができたものであり，本願補正発明４は，当業者が刊行物３（特開２００２－１９１２０７号公報，甲３）又は刊行物４（実願昭５９－１３６２６５号〔実開昭６１－５０５３１号〕のマイクロフィルム，甲４）に記載された発明（以下「刊行物３又は４に記載の発明」という。）に基づいて（判決注：本件審決には，「刊行物１発明及び刊行物３又は４に記載の発明に基いて」とあるが，「刊行物１発明及び」の部分は誤記と認める。）容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない（進歩性欠如）とするものである。(2)本件審決が認定した刊行物１発明の要旨，並びに本願補正発明３と刊行物１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア刊行物１発明
「乗用型田植機の苗のせ台（７）と走行機体の運転部（６）後部との狭い隙間に，機体メインフレーム（８），（８）から立設した左右の予備苗のせ台支柱（９），（９）で支えた予備苗のせ台（５）を設けた乗用型田植機。」
イ本願補正発明３と刊行物１発明との一致点


「乗用田植機の苗のせ台と走行機体の運転席後部との狭い隙間に、乗用田植機車体フレームから立ち上げた複数の支柱で支えた予備苗のせ部材を
設けた乗用田植機」
ウ本願補正発明３と刊行物１発明との相違点
（相違点１）
「予備苗のせ部材」及び「乗用田植機」に関して，本願補正発明３は，乗用田植機が「ロール苗搭載乗用田植機」であり，予備苗のせ部材が「樋状凹部」であるのに対し，刊行物１発明は，ロール苗搭載乗用田植機ではなく，また，予備苗のせ台（５）が樋状凹部ではない点
（相違点２）
「乗用田植機の搭載対象」に関して，本願補正発明３は，乗用田植機に搭載されるものが，「ポリエステル樹脂を混合・成型した籾殻マット等の軽い稲育描培土代替資材の表面に，綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し，覆土も極少なくして育苗した，８０～１００ｃｍ長さの軽量稲苗マットを巻いて細いロール苗円筒とし，又は請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒」であるのに対し，刊行
物１発明は，そのような特定がない点
(3)本件審決が認定した刊行物３又は４に記載の発明の要旨，及び本願補正発明４と刊行物３又は４に記載の発明との相違点は，次のとおりである。
ア刊行物３又は４に記載の発明
「田植機の苗取板」
イ本願補正発明４と刊行物３又は４に記載の発明との相違点本願補正発明４が「乗用田植機の苗のせ台とほぼ等しい長さ」を有する点で刊行物３又は４に記載の「苗取板」と相違する。
４取消事由
(1)本願補正発明１及び２に関する明確性要件違反の判断の誤り（取消事由１）(2)本願補正発明３に関する明確性要件違反の判断の誤り（取消事由２）(3)本願補正発明４に関する明確性要件違反の判断の誤り（取消事由３）(4)本願補正発明３に関し，進歩性欠如に係る認定判断の誤り（取消事由４）(5)本願補正発明４に関し，容易想到性判断の誤り（取消事由５）
第３取消事由に関する原告の主張
１取消事由１（本願補正発明１及び２に関する明確性要件違反の判断の誤り）本件審決は，本願補正発明１及び２はいずれも「内部導光ロール苗」という物の発明であり，請求項１及び２には，それぞれ，当該物の製造方法が記載されていると認められるところ，物の発明に係る請求項にその物の製造方法が記載されている場合において，当該請求項の記載が特許法３６条６項２号の要件を満たすのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的ではないという事情（不可能・非実際的事情）が存在するときに限られるが，かかる事情が存在することについて，本願明細書に記載がなく，出願人（原告）の主張立証もないため，その存在を認める理由が見いだせないから，本願補正発明１及び２は明確でないとした。しかし，本願補正発明１及び２は，いずれも透光性フィルムをロール苗（軽量稲苗マット）と一緒に巻くという単純な発明であるから，不可能・非実際的事情があるといえる。また，物の発明に係る請求項において，その物の製造方法を記載したのは，短く明確化するためである。
したがって，本願補正発明１及び２が明確でないとする本件審決の認定判断は誤りである。
２取消事由２（本願補正発明３に関する明確性要件違反の判断の誤り）本件審決は，本願補正発明３は「ロール苗搭載乗用田植機」に関するものであるところ，請求項３における「ポリエステル樹脂を混合・成型した・・・として，搭載する」との記載部分は，搭載するロール苗の構成を特定するものであって，田植機自体の構成を特定するものではないし，また，ロール苗円筒は樋状凹部に搭載されるだけであって，その構成により樋状凹部の構成が一義的に決まるわけではなく，ロール苗円筒の構成を特定しても樋状凹部の構成が特定できないから，本願補正発明３は明確でないとした。しかし，請求項３に「・・・覆土も極少なくして育苗した，８０～１００ｃｍ長さの軽量稲苗マットを巻いて細いロール苗円筒とし，又は請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒として，搭載する・・・」とあるように，本願補正発明３は，現在全国に普及，栽培されている育苗培土による育苗箱稲苗（幅３０ｃｍ×長さ６０ｃｍ）と全く異なるロール苗であること，細いロール苗円筒であることを明瞭に表している（から，樋状凹部が特定されているといえる）。また，育苗箱稲苗は，巻けば太く，重く，崩れやすく請求項３に記載の「・・・狭い隙間に設けた樋状凹部・・・」には収まらない。したがって，本件審決の認定判断は誤りである。
３取消事由３（本願補正発明４に関する明確性要件違反の判断の誤り）本件審決は，請求項４における「請求項２請求項３記載の・・・正確に装填する」との記載部分は，ロング苗取板自体の構成ではなく，その使用方法について特定しているものと解されるが，そうすると，同使用方法によってロング苗取板自体の構成がどのように特定されるのかが不明確であるから，本願補正発明４は明確でないとした。
しかし，本願補正発明４は，請求項２及び３の透光性あるシート・フィルムをいかに分離するか，及びロール苗を乗用田植機の苗載せ台に正確に装填する方法がロング苗取板で解決することを簡潔に述べているにすぎず，これを省くと，かえって明確性要件違反となる。
したがって，本件審決の判断は誤りである。
４取消事由４（本願補正発明３に関し，進歩性欠如に係る認定判断の誤り）
(1)「狭い隙間」（一致点）について
本件審決は，刊行物１発明について，「第３図及び第４図から，苗のせ台（７）と運転部（６）後部との間は，狭い隙間であることが把握できる」とした上で，乗用田植機の苗載せ台と走行機体の運転席後部との間に「狭い隙間」があることを，本願補正発明３との一致点と認定した。しかし，刊行物１の第３図及び第４図は，苗のせ台（７）と運転部（６）後部との間に育苗箱があり，その箱の長さは６０ｃｍであるのに対し，本願補正発明３の「狭い隙間」は３０数ｃｍであるから，「狭い隙間」の存在を一致点と認定するのは誤りである。
(2)「樋状凹部」（相違点１）について


本件審決は，刊行物２には「長尺成型マット苗を移植する乗用田植機において，ロール状の成型マット苗（予備苗）を収容する樋状凹部の予備苗収容部４４を設けること。」という技術事項が記載されているとした上で，この点を根拠に，刊行物１発明における予備苗載せ部分を「樋状凹部」とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとした。
しかし，刊行物２の図１及び図５並びに刊行物２に係る発明の実施品である田植機の写真（甲１９の１・２）からは，予備苗収容部４４が多角形の１／３円状であり，細長い平板を曲げて形を作っているのが分かる。また，田植機は安定性が重要であり，畦畔越え，圃場進入退出時には転覆に注意しなければならないため，ヰセキ田植機には傾斜警報器がついており，刊行物２の田植機のように，苗載せ台上に上側苗押えと，予備苗収容部を設けると重心が上昇し，転覆しやすくなるところ，本願補正発明３のような配置をとらなかったのは，成型マット苗のロールは太く樋状凹部には納まらなかったためではないかと思われる。
また，育苗箱と床土・覆土とも土を使った在来育苗法（現在日本全国に普及）では，樋状凹部に予備苗を収容することは不可能であり，発想できない。したがって，前記のように認定判断するのは誤りである。
(3)「ロール苗円筒」（相違点２）について
本件審決は，相違点２に関し，本願補正発明３の「ロール苗円筒」は，円筒形状という点で従来のロール苗と何ら変わるものではないと推測されるとした。
しかし，在来育苗法苗と本願補正発明３のロール苗は，全く別物であり，剛性，苗接続性，巻取り性，苗活性，活着性等全て異なる（本願補正発明３のロール苗は，覆土が無いかごく少なく，軽く，剛性がなく，培土・ルートマットの凸凹も無いかごく少ない巻きロール苗であり，従来のそれとは全く異なるものである。）から，上記推測は誤りである。
(4)以上によれば，本願補正発明３は，当業者が刊行物１発明及び刊行物２技術に基づいて容易に発明することができたとはいえず，これができたとする本件審決の認定判断は誤りである。
５取消事由５（本願補正発明４に関し，容易想到性判断の誤り）在来育苗法の苗取板は，長さ６０ｃｍで，完成した稲苗の育苗箱底外根群「マット」を切るため鋭くなっているのに対し，本願補正発明４の苗取板は，軽い一枚板で苗接続のための苗載せガイド板であるから，両者は明らかに異なるものである。
また，本願補正発明のロール苗は軟らかく変動しやすいので，本願補正発明４のような誘導板（苗取板）がロール苗接続のために必要であり，その案出は困難である。
よって，本願補正発明４は，当業者が刊行物３又は４に記載の発明に基づいて容易に発明することができたとはいえず，これができたとする本件審決の認定判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（本願補正発明１及び２に関する明確性要件違反の判断の誤り）
に対し
(1)本件審決の認定判断は，要するに，本願補正発明１及び２は，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームであって，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情（不可能・非実際的事情）が主張立証されていないから，明確でないというものである。
(2)これに対し，原告は，本願補正発明１及び２が，透光性フィルムをロール苗（軽量稲苗マット）と一緒に巻くという単純な発明であるから，不可能・非実際的事情がある旨主張する。
しかしながら，透光性フィルムをロール苗（軽量稲苗マット）と一緒に巻くという単純な発明であるならば，製造方法の記載によらず，物としての構造を特定することは可能というべきであるから，不可能・非実際的事情があることは全く立証されていない。
また，原告は，物の発明に係る請求項において，その物の製造方法を記載したのは，短く明確化するためであるとも主張するが，かかる主張は，何ら不可能・非実際的事情を明らかにするものではない。
(3)以上のとおりであるから，原告の主張は失当であり，本件審決の認定判断に誤りはない。
２取消事由２（本願補正発明３に関する明確性要件違反の判断の誤り）に対し(1)本件審決の認定判断は，要するに，「・・・ロール苗円筒とし，又は・・・内部導光ロール苗円筒として，搭載する」との特定事項によって特定される「ロール苗搭載乗用田植機」が明確でないというものである。すなわち，「ロール苗円筒」は本願補正発明３に係る「ロール苗搭載乗用田植機」に属さない構造であるから，「ロール苗円筒」に係る特定事項によって（「樋状凹部」などの）「ロール苗搭載乗用田植機」の構造が特定されているのか否か，また，特定されているとしてもどのように特定されているのかが問題になるが，本願補正発明３の記載からはそれが明らかになっていないということである。
(2)これに対し，原告は，本願補正発明３は，育苗箱稲苗と全く異なるロール苗であること，細いロール苗円筒であることを明瞭に表している（から樋状凹部が特定されているといえる）旨主張する。
しかしながら，原告が主張する「育苗箱稲苗と全く異なるロール苗」や「細いロール苗円筒」との表現は，その大きさなどの構造を明確にするものではない。その結果，原告の主張からは，そのロール苗（円筒）を搭載する「樋状凹部」，ひいては，「ロール苗搭載乗用田植機」が明確に特定できていることにはならない。
そして，本願補正発明３の「ロール苗円筒」に係る特定事項は，次の点で「ロール苗搭載乗用田植機」の構造を明確に特定しているとはいえず，また，発明の要旨認定を困難とするものである。
ア当該特定事項は，「種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し」といった事項や，内部導光に関する事項を含むが，これらの事項は，「ロール苗円筒」の大きさなどの構造に関連するのかが明らかでない。そうすると，本願補正発明３の記載からは，これらの事項が，「ロール苗搭載乗用田植機」の構造を特定しているのか否かが不明であるし，また，特定しているのだとしても，どのように特定したことになるのかが不明である。


イ本願補正発明３の「ロール苗円筒」の大きさについてみても，その径が明確でない。すなわち，その径の明示的な特定はないし，また，その長さが８０～１００ｃｍ程度であることは把握できるとしても，「籾殻マット等の軽い育苗苗培土代替資材」の厚さ，「綿不織布」の厚さ，「覆土」があるならばその厚さ，苗の長さやその倒伏の有無ないし程度が特定されていないので，その径が事実上特定されているということもできない。そうすると，本願補正発明３の記載からは，「ロール苗円筒」に係る特定事項が（「樋状凹部」などの）「ロール苗搭載乗用田植機」の構造を明確に特定しているものとはいえない。
(3)また，原告は，育苗箱稲苗が，本願補正発明３の「狭い隙間に設けた樋状凹部」に収まらない旨主張する。これは，「樋状凹部」が育苗箱稲苗を巻いたものが収まらないという意味でその大きさに上限があり，よって，「ロール苗円筒」の特定により「樋状凹部」の大きさの上限が特定されている旨主張しているものと解される。
しかしながら，「ロール苗円筒」の大きさの特定により「狭い隙間に設けた樋状凹部」の大きさの上限を特定することはできないし，いずれにせよ，前記(2)イのとおり「ロール苗円筒」の大きさは明確に特定されていない。(4)以上のとおりであるから，原告の主張は失当であり，本件審決の認定判断に誤りはない。
３取消事由３（本願補正発明４に関する明確性要件違反の判断の誤り）に対し(1)本件審決の認定判断は，要するに，ロング苗取板の使用方法に係る特定事項によって「ロング苗取板」の構造がどのように特定されるのかが明確でないというものである。
(2)これに対し，原告は，本願補正発明４は，請求項２及び３の透光性あるシート・フィルムをいかに分離するか，及びロール苗を乗用田植機の苗載せ台に正確に装填する方法がロング苗取板で解決することを簡潔に述べているにすぎない旨主張する。
しかしながら，原告が「簡潔に述べている」とする内容は，ロング苗取板の使用方法にほかならないから，「ロング苗取板」の構造がどのように特定されたのかを明確にするものではなく，また，当該内容の存在は，発明の要旨認定を困難とするものである。
また，原告は，ロール苗を乗用田植機の苗載せ台に正確に装填する方法を省くと，かえって明確性要件違反となる旨主張する。
しかしながら，「ロール苗を乗用田植機の苗のせ台に正確に装填する方法」は，「ロング苗取板」自体の構造を明確に特定するものではないから，この点を省くことが「ロング苗取板」に係る本願補正発明４を不明確とすることはない。
(3)以上のとおりであるから，原告の主張は失当であり，本件審決の認定判断に誤りはない。
４取消事由４（本願補正発明３に関し，進歩性欠如に係る認定判断の誤り）に
対し
(1)本件審決の認定判断は，要するに，本願補正発明３は，当業者が刊行物１発明及び刊行物２技術に基いて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないというものである。
なお，本願補正発明３には記載不備があり，その要旨認定は困難であるが，本件審決は，事案に鑑み，進歩性の判断を行うとしたものであって，その際，「ロール苗円筒」に係る特定事項により「ロール苗円筒」の大きさがある程度は推測できると解した上で，当該特定事項によって「樋状凹部」の大きさといった構造が特定されたもの（すなわち，その大きさの「ロール苗円筒」を搭載できる程度のもの）と解している。
(2)「狭い隙間」（一致点）について―刊行物１発明の認定及び一致点の認定
に誤りがないこと
原告は，本件審決が，刊行物１発明について，「第３図及び第４図から，苗のせ台（７）と運転部（６）後部との間は，狭い隙間であることが把握できる。」と認定するとともに，「狭い隙間」を本願補正発明３との一致点と認定したことに対し，刊行物１の第３図及び第４図は，苗のせ台（７）と運転部（６）後部との間に育苗箱があり，その箱の長さは６０ｃｍであるのに対し，本願補正発明３の「狭い隙間」は３０数ｃｍであるから，そのように認定するのは誤りである旨主張する。
しかしながら，本願補正発明３の苗載せ台と車体本体の運転席後部との「狭い隙間」は「乗用田植機」において観念されるものであるところ，本願補正発明３には「乗用田植機」のサイズなどが具体的に特定されていないし，また，それを措くとしても，「狭い隙間」かどうかについての一般的な基準もない。
そこで，本願明細書をみると，「隙間」との用語はあるが，「狭い」との用語がないので，「狭い隙間」についての特段の定義はない。また，段落【００１１】には，「小型乗用田植機隙間巾一杯の約３０ｃｍ」との記載があるが，本願補正発明３には「乗用田植機」が「小型」であるとの特定がないので，当該記載をもって「狭い隙間」が定義されていることにもならない。「隙間」についてみても，段落【００１１】の「植え付け同時施肥のタンクが前記隙間に設置されている場合は，樋状凹部は施肥タンク上部に設置される。」との記載からみて，何らかの部材が設置されている間隙であっても差し支えないと解され，特段の長さを規定するものではない。
そうすると，乗用田植機の苗載せ台と運転席後部との「狭い隙間」とは，その語感に照らして，「乗用田植機」（「小型」に限定されていない。）の全長に比して，苗載せ台と運転席後部との間隙がある程度小さいものであれば足りると解される。そして，そのように解しても，本願の課題（個々の農家でも実行可能で簡便で管理容易な，乗用田植機への予備苗載せの手段の提供，段落【００１０】）の解決に資するといえる。
以上によれば，本願補正発明３の「狭い隙間」が「３０数ｃｍ」を意味するとはいえず，原告の主張は失当である。
(3)「樋状凹部」（相違点１）について―刊行物２に「長尺成型マット苗を移植する乗用田植機において，ロール状の成型マット苗（予備苗）を収容する樋状凹部の予備苗収容部４４を設けること。」が記載されているとした認定
に誤りがないこと
ア原告は，刊行物２の図１及び図５並びに刊行物２に係る発明の実施品である田植機の写真（甲１９の１・２）からは，予備苗収容部４４が多角形の１／３円状であり，細長い平板を曲げて形を作っているのが分かると主張する。


しかしながら，「樋状凹部」について，本願明細書の段落【００１１】には，「・・・Ｃ字，コ形等の断面を持つ樋状凹部１０・・・」と記載されている。よって，刊行物２の予備苗収容部４４が，断面多角形の１／３円状であり，細長い平板を曲げて形を作っているのだとしても，「樋状凹部」であるといえる。そして，予備苗収容部４４は，ロール苗を搭載する機能の観点からも，また，「樋状凹部」に寸法の限定がないことからも，「樋状凹部」と何ら変わりがない。
なお，甲１９の１及び２に係る写真は，刊行物２を構成する内容ではないから，これらの写真に基づく主張は失当である。もっとも，刊行物２の予備苗収容部４４が，細長い平板を曲げて形を作った構造が田植機幅方向に間隙を設けて複数配置された構造から構成されているとしても，全体として「樋状凹部」とみることができる。
したがって，原告の主張は失当である。
イ原告は，田植機は安定性が重要であり，畦畔越え，圃場進入退出時には転覆に注意せねばならないため，ヰセキ田植機には傾斜警報器がついており，刊行物２の田植機のように，苗載せ台上に上側苗押えと，予備苗収容部を設けると重心が上昇し，転覆しやすくなるところ，本願補正発明３のような配置をとらなかったのは，成型マット苗のロールは太く樋状凹部には納まらなかったためではないかと思われる旨主張する。これは，刊行物２の田植機の予備苗の配置箇所が，本願補正発明３の予備苗の配置箇所（「狭い隙間」に設けられた「樋状凹部」）とは異なり，重心が上昇した転覆しやすいところにされているところ，その理由が，刊行物２のロール状の成型マット苗が本願補正発明３のロール苗円筒よりも太いので，本願補正発明３の「樋状凹部」に納めることができないことにあると推測した上で，本願補正発明３の「樋状凹部」は，刊行物２のロール状の成型マット苗を納めることができない程度の大きさのものであるから，刊行物２の予備苗収容部４４は「樋状凹部」ではない旨主張しているものと解される。
しかしながら，刊行物２のロール状の成型マット苗は，苗床資材１ａ（粉砕した籾殻を汎用のバインド材で型成形した人工マット）上に育苗して生産されるものであり，その長さは，苗載台１１と略同等の長さを限度として，標準規格（幅３０ｃｍ×長さ６０ｃｍ）の成型マット苗の１．５倍あるいは２倍に成型してもよいとされている（段落【０００５】【０００６】）。そうすると，当該ロール状の成型マット苗は，本願補正発明３で特定されたロール苗円筒と比べて，太さに特段の差はないと解される。したがって，原告の主張は，その前提が失当である。
仮に，刊行物２のロール状の成型マット苗が本願補正発明３で特定された「ロール苗円筒」よりも太いものであるとしても，本願補正発明３の「樋状凹部」との特定事項は，その文言上，本願補正発明３で特定された「ロール苗円筒」よりも太いロール苗円筒を搭載できるものを排除せず，そして，刊行物２の予備苗収容部は，本願補正発明３の「ロール苗円筒」を「搭載」できるといえるから，これを「樋状凹部」ということに何ら問題はない。
なお，原告は，「狭い隙間」が３０数ｃｍであることを前提に，「樋状凹部」が「狭い隙間」に設けられる程度の大きさのものである旨主張しているとも解されるが，前記(2)のとおり，その前提自体が失当である。ウ原告は，育苗箱と床土・覆土とも土を使った在来育苗法（現在日本全国に普及）では，樋状凹部に予備苗を収容することは不可能であり，発想できない旨主張する。
しかしながら，本件審決１１頁「（４）」「ア」のとおり，刊行物１発明と刊行物２技術とは乗用田植機に関する点で共通し，また，刊行物１発明においても，予備苗を効率よく搭載するとの課題は当然に存在するものであるから，刊行物１発明に刊行物２技術を適用して，相違点１の構成となすことは当業者が容易に想到し得たことというべきである。したがって，原告の主張は失当である。
エ以上によれば，刊行物２の予備苗収容部が「樋状凹部」であるとする本件審決の認定に誤りはない。
(4)「ロール苗円筒」（相違点２）について―「本願補正発明３の『ロール苗円筒』は，円筒形状という点で従来のロール苗と何ら変わるものではないと推測される。」との認定に誤りがないこと
原告は，在来育苗法苗と本願補正発明３のロール苗は，全く別物であり，剛性，苗接続性，巻取り性，苗活性，活着性等全て異なる（本願補正発明３のロール苗は，覆土が無いかごく少なく，軽く，剛性がなく，培土・ルートマットの凸凹も無いかごく少ない巻きロール苗であり，従来のそれとは全く異なるものである。）から，誤りであると主張する。
しかしながら，本件審決がいう「従来のロール苗」とは，例えば，刊行物２のロール状の成型マット苗を想定しているものであり，刊行物２のロール状の成型マット苗が円筒形状であることも明らかである。したがって，原告の主張は失当である。
(5)以上のとおりであるから，本件審決の認定判断に誤りはない。５取消事由５（本願補正発明４に関し，容易想到性判断の誤り）に対し(1)本件審決の認定判断は，要するに，本願補正発明４は，当業者が刊行物３又は４に記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないというものである。
なお，本願補正発明４には記載不備があり，その要旨認定は困難であるが，本件審決は，事案に鑑み，進歩性の判断を行うとしたものであって，その際，「請求項２請求項３記載の・・・正確に装填する，」との苗取板の使用方法に係る特定は「ロング苗取板」の構造の特定に寄与しないと解している。(2)これに対し，原告は，①在来育苗法の苗取板は，長さ６０ｃｍで完成した稲苗の育苗箱底外根群「マット」を切るため鋭くなっているのに対し，本願補正発明４の苗取板は，軽い一枚板で苗接続のための苗載せガイド板であるから，両者は明らかに異なるものである，②本願補正発明のロール苗は軟らかく変動しやすいので，本願補正発明４のような誘導板（苗取板）がロール苗接続のために必要であり，その案出は困難であるなどと主張する。しかしながら，①の点について，本願補正発明４には，（その先端が）「鋭くなっている」か否か，「軽い」か否かの特定はないので，原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。


また，「一枚板」であることや，「苗接続のための苗載せガイド板である」ことについても，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，刊行物３又は４に記載の発明との間に構成上の差異をもたらすものでもない。そして，苗取板の長さは，育苗箱の長さに応じて設計されるべきであるところ，育苗箱の長さとして，乗用田植機の苗載せ台と同程度のものは周知技術である（甲２の段落【０００５】，乙３の請求項２，段落【００２５】等）から，刊行物３又は４に記載の「苗取板」の長さを「乗用田植機の苗のせ台とほぼ等しい長さ」のものとすることは設計的事項であるというべきである。②の点についても，その主張は，本願補正発明４の苗取板の構造に関連するものではないから，失当である。
(3)以上によれば，原告の主張は失当であり，本件審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願補正発明１及び２に関する明確性要件違反の判断の誤り）
について
(1)本願補正発明１及び２は，いずれも「内部導光ロール苗」に関するものであり，本願補正発明１は，「透光性あるシート・フィルムを，８０～１００ｃｍ長さの稲育描箱の巻取り開始縁以外の３方の縁からはみ出させて，稲育描箱底面に根切りシートとして敷き，その上に籾殻マット等の軽い稲育描培土代替資材をはめ込み，この表面に綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し。根上がりを防止して，覆土も極少なくして育苗した，軽量稲苗マットを，根切りシートと一緒に巻いて，細い円筒とした，」という事項により，本願補正発明２は，「８０～１００ｃｍ長さの稲育描箱にはめ込んだ，成型した籾殻マット等の軽い稲育描培土代替資材の表面に，綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し，覆土も極少なくして育苗した，軽量稲苗マットに，透光性あるシート・フィルムを，稲育描箱の巻取り開始縁以外の３方の縁からはみ出させて被せ一緒に巻いて，細い円筒とした，」という事項によりそれぞれ特定されるものである。ところで，本件審決は，これらを物の発明に係る請求項にその物の製造方法が記載されている場合に該当するとした上で，これが認められるための要件，すなわち，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情（不可能・非実際的事情）が存するとは認められないから，本願補正発明１及び２は，いずれも請求項の記載が明確でなく，特許法３６条６項２号の要件を満たさないと判断した。
取消事由１は，かかる認定及び判断の誤りを指摘するものである。(2)そこで検討するに，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合（いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームの場合）において，当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解するのが相当であるところ（最高裁判所第二小法廷平成２７年６月５日判決・民集６９巻４号７００頁参照），本願補正発明１及び２に係る前記の各記載は，いずれも，形式的にみれば，経時的な要素を記載するものといえ，「物の製造方法の記載」がある，すなわち，プロダクト・バイ・プロセス・クレームに該当するということができそうである。
しかしながら，前記最高裁判決が，前記事情がない限り明確性要件違反になるとした趣旨は，プロダクト・バイ・プロセス・クレームの技術的範囲は，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として確定されるが，そのような特許請求の範囲の記載は，一般的には，当該製造方法が当該物のどのような構造又は特性を表しているのかが不明であり，権利範囲についての予測可能性を奪う結果となることから，これを無制約に許すのではなく，前記事情が存するときに限って認めるとした点にある。そうすると，特許請求の範囲に物の製造方法が記載されている場合であっても，前記の一般的な場合と異なり，当該製造方法が当該物のどのような構造又は特性を表しているのかが，特許請求の範囲，明細書，図面の記載や技術常識から明確であれば，あえて特許法３６条６項２号との関係で問題とすべきプロダクト・バイ・プロセス・クレームに当たるとみる必要はない。この点，本願補正発明１に係る特許請求の範囲（請求項１）は，①透光性あるシート・フィルムを，８０～１００ｃｍ長さの稲育苗箱の巻取り開始縁以外の３方の縁からはみ出させる，②これを稲育苗箱底面に根切りシートとして敷く，③その上に籾殻マット等の軽い稲育苗培土代替資材をはめ込む，④この表面に綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止して，覆土も極少なくする，⑤①ないし④のとおり育苗した軽量稲苗マットを，根切りシートと一緒に巻いて，細い円筒とする，という手順を示すことにより，「内部導光ロール苗」の構造，特性を明らかにしたものと理解することが十分に可能である。
また，本願補正発明２に係る特許請求の範囲（請求項２）も，①８０～１００ｃｍ長さの稲育苗箱にはめ込んだ，成型した籾殻マット等の軽い稲育苗培土代替資材の表面に，②綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し，覆土も極少なくして育苗した，軽量稲苗マットに，③透光性あるシート・フィルムを，稲育苗箱の巻取り開始縁以外の３方の縁からはみ出させて被せ一緒に巻いて，細い円筒とする，というように，やはり手順を示すことより，「内部導光ロール苗」の構造，特性を明らかにしたものということができる。
そうすると，本願補正発明１及び２に係る前記特定事項は，いずれも，物の構造，特性を明確に表しており，発明の内容を明確に理解することができるものである。
したがって，本願補正発明１及び２は，いずれも，特許法３６条６項２号との関係で問題とされるべきプロダクト・バイ・プロセス・クレームとみる必要はなく，この点を理由に請求項の記載が明確でない（不可能・非実際的事情がなく，同号の要件を満たさない）とした本件審決の判断は誤りである。(3)以上によれば，取消事由１に関する原告の主張は正当であり，これに反する被告の主張は採用できない（ただし，この点に関する本件審決の判断の誤りが，本件審決の結論に影響を及ぼすものでないことについては，後記４のとおりである。）。


２取消事由２（本願補正発明３に関する明確性要件違反の判断の誤り）について(1)本願補正発明３は，その請求項３の記載からみて，「ロール苗搭載乗用田植機」という物に関する発明であると認められるところ，「ポリエステル樹脂を混合・成型した籾殻マット等の軽い稲育苗培土代替資材の表面に，綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し，覆土も極少なくして育苗した，８０～１００ｃｍ長さの軽量稲苗マットを巻いて細いロール苗円筒とし，又は請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒として，搭載する」との記載は，ロール苗搭載乗用田植機に搭載するロール苗の構成を特定するものであって，田植機の構成自体を特定するものとは認められない。また，ロール苗搭載乗用田植機を構成する樋状凹部がロール苗（円筒）を搭載するものであったとしても，搭載すべきロール苗（円筒）の構成によって，樋状凹部の構成が一義的に決まるわけではない。したがって，いくらロール苗（円筒）の構成を特定しても樋状凹部の構成が特定できるわけではなく，これを設けるものとされているロール苗搭載乗用田植機の構成も特定されるわけではない。
なお，樋状凹部の形状に関して，本願明細書の段落【００１１】には，「Ｃ字，コ形等の断面を持つ」との記載が，段落【００１６】には，「半円形断面の」という記載があるが，いずれも断面に関する記載のみであって，それだけでは構成の特定として十分とはいえない。
また，段落【００１１】には，「樋状凹部１０直径（横）サイズは，小型乗用田植機隙間巾一杯の約３０ｃｍとし，ロール苗巻き取り円筒は，樋状凹部１０に搭載する。樋状凹部１０の長さ（縦）は，苗のせ台巾と同一とする。」との記載があるが，他方で，同段落に，「ロール苗巻き取り円筒は，樋状凹部内に立てても，横にしても搭載出来る，が樋状凹部１０が上記の約３０ｃｍの場合は，立てたほうが多数搭載出来る。」との記載もあることからすると，樋状凹部の直径を３０ｃｍに限定する趣旨とは解されないし，他の段落や図面を見ても，ほかに樋状凹部の具体的な構成を特定するに足りる事項が記載されているとは認められない。
よって，本願補正発明３は明確であるとはいえず，その旨を指摘する本件審決の判断は正当である。
(2)これに対し，原告は，請求項３に「・・・覆土も極少なくして育苗した，８０～１００ｃｍ長さの軽量稲苗マットを巻いて細いロール苗円筒とし，又は請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒として，搭載する・・・」とあるように，本願補正発明３は，現在全国に普及，栽培されている育苗培土による育苗箱稲苗（幅３０ｃｍ×長さ６０ｃｍ）と全く異なるロール苗であること，細いロール苗円筒であることを明瞭に表している（から，樋状凹部が特定されているといえる）旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，「樋状凹部」に搭載される苗を「細いロール苗円筒」や「請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒」と特定してみたところで，「樋状凹部」の構成を特定したことにはならないから，原告の主張は失当である。
付言すると，特許請求の範囲の記載はもちろん，本願明細書の記載を参酌しても，「細いロール苗円筒」や「請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒」の具体的な大きさ等は明らかでないから，これにより樋状凹部の大きさ等を特定することはできないし，原告が主張するように，「細いロール苗円筒」や「請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒」が従来のロール苗に比べて小さく軽いものであったとしても，樋状凹部自体が従来のロール苗を搭載できないものであるとは限らない以上，樋状凹部の構成の特定という点では意味がない。また，搭載されるロール苗によって樋状凹部の大きさ等以外の構造が特定されるともいえない。したがって，結局のところ，「樋状凹部」に搭載される苗を「細いロール苗円筒」や「請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒」と特定してみたところで，「樋状凹部」の構成の特定にはつながらないのである。
(3)また，原告は，育苗箱稲苗は，巻けば太く，重く，崩れやすく請求項３に記載の「・・・狭い隙間に設けた樋状凹部・・・」には収まらないとも主張する。
当該主張の趣旨は必ずしも明確ではないが，仮に，「樋状凹部」が育苗箱稲苗を巻いたものが収まらないという意味でその大きさに上限があるから，「ロール苗円筒」の特定により「樋状凹部」の大きさの上限が特定されている旨主張していると解したとしても，その程度の特定では，樋状凹部の具体的構成を特定したことにはならないというべきであるから，上記主張は失当である。
(4)以上によれば，「樋状凹部」を「ポリエステル樹脂を混合・成型した籾殻マット等の軽い稲育苗培土代替資材の表面に，綿不織布等を敷いて種籾の芒，棘毛を絡ませて固定し，根上がりを防止し，覆土も極少なくして育苗した，８０～１００ｃｍ長さの軽量稲苗マットを巻いて細いロール苗円筒とし，又は請求項１，請求項２記載の内部導光ロール苗円筒として，搭載する，」という事項により特定しても，「乗用田植機」やその構成要素であるロール苗円筒を搭載する「樋状凹部」を特定したものとは認められず，本願補正発明３の技術的範囲は不明であるといわざるを得ない。


平成２７年６月２３日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月９日
判決
原                  告      フォームファクター，インコーポレイテッド訴訟代理人弁理士      稲    葉    良      幸
佐    藤              睦
阪        和    之
被                  告      特許庁長官指定代   理人     樋    口    信      宏
森        竜    介
相    崎    裕    恒
田    中    敬    規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－２５９２１号事件について平成２６年５月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年７月７日，発明の名称を「互換性プローブインサートを有するプローブカードアセンブリ」とする特許出願をした（特願２００８－５２０４４１号。特許協力条約による優先権主張：平成１７年７月８日（本願優先日）及び平成１７年１２月２１日，米国特許庁，甲２）が，平成２４年８月２４日，拒絶査定を受け（甲５），同年１２月２７日，審判請求（甲３）をするとともに手続補正（本件補正，甲４）をした。
特許庁は，平成２６年５月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同月２０日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正前の本件出願の請求項８の発明（本願発明）に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（甲２）。
「【請求項８】
組み立てられている間にテスターに対する電気的インターフェースを形成する複
数の組立要素を備えるプローブカードアセンブリと，
試験されるべき電子デバイスに接触するように配置された複数のプローブを備え
るプローブ構造体と，を備え，
前記プローブ構造体が，
前記ブローブカードアセンセブリに装着され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインターフェースに電気的に接続され，前記プローブカードアセンブリから離脱され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインターフェースから電気的に切断されるように構成される，プローブカード装置。」
３審決の理由の要点
本件補正は，補正の要件を満たさず，補正前の本願発明は，以下のとおり，本願優先日前に頒布された特開平７－２３１０１８号公報（甲１。刊行物１）記載の発明（引用発明）に基づいて，当業者が容易に想到できたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(1)本件補正は，「特許請求の範囲の厳縮」に該当せず，他の適法な目的にも該当しない（補正却下の理由は，原告は，この点を本件訴訟において争わない。）。
(2)本願発明の進歩性
ア引用発明の認定
「ウエハ載置台１５と共通の架台１２に強固な支持枠１６を介し水平に支持されたヘッドプレート１７，ヘッドプレート１７の略中央の円形穴の内周段部１７ａ上に水平に載架嵌合されたインサートリング１８，及び，インサートリング１８に装
着したコンタクトリング２６と，
プローブカード２２が，この周囲から嵌合保持するカードホルダー２５に予め位置決め保持されて一つの集合体状とされているプローブ機構２１と，を備え，プローブカード２２は，中央に開口を有したプリント基板であるカード本体２４の中央開口両側縁部から斜め下方に向けて多数本のプローブ針２３がウエハ１４上の一個或いは複数個のチップの電極パッドに対応して突設され，カードホルダー２５を前記インサートリング１８の下面部に接合し，締結具による締結により，前記ウエハ載置台１５の上方の対向位置に交換可能に取付けセットされ，カード本体２４の多数の電極がインサートリング１８に装着したコンタクトリング２６と電気的に接続され，プローブ針２３がコンタクトリング２６とポゴピンを介してテストヘ
ッド２７と電気的に接続される，
半導体ウエハ上に形成された半導体チップの電気的特性を試験検査するウエハプローバ。」
イ本願発明と引用発明の対比（なお，審決においては，本件補正後の発明と引用発明との対比を引用する形で本願発明と引用発明の対比を行っているため，以下では，本件補正後の発明を本願発明と読み替えた上，本願発明と引用発明の対比に関連する部分のみとりあげる。）
（構成の対比）
①プローブカードアセンブリ
引用発明の，ヘッドプレート１７，インサートリング１８及びコンタクトリング２６を併せた構成は，本願発明の「組み立てられている間にテスターに対する電気的インタフェースを形成する複数の組立要素を備えるプローブカードアセンブリ」に相当する。
②プローブ構造体
引用発明の「プローブ機構２１」は，本願発明の「試験されるべき電子デバイスに接触するように配置された複数のプローブを備えるプローブ構造体」に相当する。
③取り付け機構
引用発明の「締結具による締結」の構成と，本願発明の「取り付け機構」は，「前記プローブ構造体を前記プローブカードアセンブリに」，「取り付けるように構成された取り付け機構」の点で共通する。
④テスターインタフェース
引用発明のプローブ機構２１は，本願発明の「前記プローブカードアセンブリに装着され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースに電気的に接続され」に相当する構成を具備する。
⑤プローブカード装置
引用発明の「ウエハプローバ」は，本願発明の「プローブカード装置」に相当する。
（一致点）
組み立てられている間にテスターに対する電気的インタフェースを形成する複数
の組立要素を備えるプローブカードアセンブリと，
試験されるべき電子デバイスに接触するように配置された複数のプローブを備え
るプローブ構造体と，
前記プローブ構造体を前記プローブカードアセンブリに，取り付けるように構成
された取り付け機構と，を備え，
前記プローブ構造体が，
前記プローブカードアセンブリに装着され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースに電気的に接続される，プローブカード装置。
（相違点）
プローブ構造体に関し，本願発明は，「前記プローブカードアセンブリから離脱され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースから電気的に切断されるように構成される」としているのに対し，引用発明は，これが明らかではない点。
ウ相違点についての判断


引用発明のプローブ機構２１が，本願発明の「前記プローブカードアセンブリに装着され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースに電気的に接続され」に相当する構成を具備することに鑑みると，その裏返しとして，引用発明のプローブ機構２１が，本願発明の「前記プローブカードアセンブリから離脱され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースから電気的に切断されるように構成される」に相当する構成を具備することは，明らかである。
そうしてみると，相違点は相違点ではないか，少なくとも，引用発明において相違点に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得ることである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定誤り）審決の本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定は，「ウエハプローバ」と「プローブカード」との関係を理解せずに，これらを同一視して認定したものであり，誤りがある。本願発明が「プローブカード」の発明であることは，請求項において明確にされ，刊行物１には，「ウエハプローバ」に「プローブカード２２」という構成があることが明記されている。「ウエハプローバ」と「プローブカード」とは，「プローブカード」が「ウエハプローバ」に交換可能に設置される交換部品であるという関係にあり，そもそも，一致点・相違点の認定において対比される関係にはなく，仮に，「プローブカード」が「ウエハプローバ」の構成の一部だとすれば，一致点及び相違点の認定においては，本願発明における「プローブカード装置」を，刊行物１における「ウエハプローバ」ではなく，「ウエハプローバ」の構成の一部である「プローブカード２２」と対比させるべきである。そして，「ウエハプローバ」と「プローブカード」とは対比される関係にはないから，審決の認定した，引用発明の「ヘッドプレート１７，インサートリング１８及びコンタンクトリング２６を併せた構成」を本願発明の「プローブカードセンブリ」に相当するとし，引用発明の「プローブ機構」を本願発明の「プローブ構造体」に相当するとし，引用発明の「プローブ構造体」は本願発明の「プローブカードアセンブリ」「に装着され，それによって前記ブローブのいずれかが前記テスターインターフェースに電気的に接続され」に相当する構成を具備し，引用発明の「ウエハプローバ」が本願発明の「プローブカード装置」に相当するとしたのは，誤りである。
２取消事由２（容易想到性判断の誤り）
引用発明と本願発明とは，解決課題が大きく異なるから，引用発明に基づいて，本願発明に想到する動機付けは存在しない。引用発明が解決しようとする課題は，プローブ針２３群の針先高さの傾きを高精度に調整できるウエハプローバを提供することである。本願発明が解決しようとする課題は，インサートホルダ２３０（プローブインサート２３６）をプローブカードアセンブリ２００から脱着可能にし，プローブインサート２３６を容易に新調することである。引用発明と本願発明とは，引用発明が「ウエハプローバ」に関する発明であり，本願発明が「プローブカード」に関する発明である点で相違する上に，引用発明が「ウエハプローバ」に特有の課題を解決する発明である一方で，本願発明が「プローブカード」に特有の課題を解決する発明である点において，相違する。引用発明に基づいて本願発明に想到する動機付けは存在しないから，本願発明は引用発明に基づいて容易に想到できたものであるとする審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
甲１等の記載ないし技術常識によると，「プローブカード」は，「ウエハプローバ」の構成要素の一部である。少なくとも，対比（一致点の認定）の妨げとなるような，全く別の構成と解することは妥当でない。
本願発明には，「試験されるべき電子デバイスに接触するように配置された複数のプローブを備えるプローブ構造体」と記載されており，これが「装着され」たり「離脱され」たりするから，本願発明において「プローブ構造体」は，プローブと一緒に交換する部品である。本願発明の「プローブカードアセンブリ」は，「プローブ構造体」が交換可能に取り付けられ，「ウエハプローバ全体」として組み立てられると，プローブ針とテストヘッドが電気的に接続されるプローブ－テスター間の接続構造であるから，プローブと一緒に交換する部品を除いたウエハプローバ全体と解するのが妥当であり，プローブと一緒に交換する部品であると解釈することは妥当でない。
引用発明の「プローブ装置」は，ウエハプローバ全体に対応し，引用発明の「プローブ機構２１」は，プローブと一緒に交換する部品であり，そして，引用発明の「ヘッドプレート１７，インサートリング１８及びコンタクトリング２６を併せた構成」は，プローブと一緒に交換する部品が取り付けられ，ウエハプローバ全体として組み立てられると，プローブ針とテストヘッドが電気的に接続されるように機能するプローブ－テスター間の接続構造のことである。以上のとおりであるから，本願発明の「プローブカードアセンブリ」が「プローブ交換部品」の構成であることを前提とした原告の主張は正しくない。また，引用発明において，「検査対象となるウエハに対する電気的インタフェースを形成する」ための組立要素である「ヘッドプレート１７，インサートリング１８及びコンタクトリング２６を併せた構成」が，本願発明の「プローブカードアセンブリ」に相当するとした一致点の認定に誤りはなく，相違点の看過もない。
２取消事由２に対し
(1)引用発明のプローブ機構２１が，本願発明の「前記プローブカードアセンブリに装着され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースに電気的に接続され」に相当することに鑑みると，その裏返しとして，引用発明のプローブ機構２１は，本願発明の「前記プローブカードアセンブリから離脱され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースから電気的に切断されるように構成される」に相当する構成を具備する。そうしてみると，前記相違点は相違点ではない。
仮に，本願発明と引用発明が同一でないとしても，引用発明のプローブ機構２１のプローブカード２２は，交換のために取り外されることは予定され，交換のために取り外されると，「前記プローブカードアセンブリから離脱され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースから電気的に切断される」ことになるから，相違点に係る構成は，引用発明が予定しているものであり，動機付けがある。
(2)引用発明と本願発明は，ともに，「プローブカード」（の交換）に関する発明である点で共通し，また，「プローブカード」（の交換）に特有の課題を解決するものであるという点においても，相違しないから，原告の取消事由に理由はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定誤り）について
(1)本願発明
本願発明の要旨は，第２の２記載のとおりである。
(2)引用発明の認定
引用発明は，前記第２の３(2)ア記載のとおり認定される（当事者間に争いがない）。
(3)相違点の認定
ア刊行物１には，次のとおりの記載がある。
「【０００２】


【従来の技術】周知の如く，半導体製造プロセスにおいては，半導体ウエハ上に精密写真技術等を用いて所定の回路パターンを持つ多数の半導体チップ（半導体デバイス）が配列して形成される。これらチップの電気的特性の検査（試験判定）は，各チップが分割される前の半導体ウエハの状態で，プローブ装置（別名：ウエハプローバ）により行われる。この検査結果，良品と判定されたチップのみを，次のボンディングやパッケージィング工程に送り，最終製品の歩留まりの向上を図るようにしている。
【０００３】ここで，そのプローブ装置は，特開昭６４－７３６３２号公報等に示されているようなもので，メインステージにはＸ－Ｙ－Ｚ－θ方向に移動制御可能に構成されたウエハ載置台が備えられており，このウエハ載置台上方に対向する位置には，半導体ウエハのチップの電極パッドに対応した多数のプローブ針を備えるプローブカードがカードホルダーを介し位置決めセットされ，更にこの上側に電気的に接続する状態にテストヘッドが設置されている。
【０００４】そして，ウエハ載置台上に被検査体である半導体ウエハを搭載支持し，そのウエハ載置台をＸ－Ｙ－Ｚ－θ方向に移動制御して，この上面に保持した半導体ウエハ上のチップの電極パッドに前記プローブカードのプローブ針の針先（下端）を接触させる。これで，そのチップの各電極パッドをプローブ針を介してテストヘッド並びに外部テスタと電気的に接続して，該半導体ウエハのチップの電気的特性を検査するようになっている。」
以上の記載によれば，引用発明において，プローブ機構２１は，プローブカード２２とカードホルダー２５とを備えており，プローブカード２２は，カード本体２４とプローブ針２３とを備えており，カードホルダー２５により，インサートリング１８に，交換可能に取付セットされており，インサートリング１８は，ヘッドプレート１７及びコンタクトリング２６に嵌合ないし装着されているものと認められる。そして，上記【０００２】【０００３】【０００４】の記載より，ウエハプローバは半導体ウエハの電気的特性を検査するためのものであって，半導体ウエハ上のチップの検査を行うときには，チップの電極パッドにプローブ針の針先を接触させて，テストヘッド及び外部的テスタと電気的に接続するものといえる。イ本願明細書（甲２）によれば，本願発明において，プローブカード装置は，プローブカードアセンブリとプローブ構造体とを備えたものであって，プローブカードアセンブリは，電気的インターフェースを形成する組立要素を備えているものであり，プローブ構造体は，複数のプローブを備えるものであると認められる。そして，試験対象である電子デバイスに接触するのは，「複数のプローブ」であり，この複数のプローブはプローブ構造体に備えられるものである。また，プローブ構造体は，「プローブカードアセンブリに装着され」，さらに，「プローブカードアセンブリから離脱され」ることができるものであるから，プローブカードアセンブリに対してプローブ構造体は交換可能であることがわかる。ウ以上のとおり，引用発明のプローブ機構２１は，試験対象である半導体ウエハ上のチップに電気的に接触するプローブ針を備え，チップの種類に応じて交換されるものであり，また，本願発明のプローブ構造体も，試験対象である電子デバイスに接触するプローブを備え，交換可能とされているものであるから，引用発明のプローブ機構２１は，本願発明のプローブ構造体に相当するものであり，このように対応関係を判断した審決に誤りはない。
エ次に，両発明の対応関係について検討するに，本願発明において，プローブ構造体はプローブカードアセンブリに装着され，また，プローブカードアセンブリから離脱されるもの，すなわち，プローブ構造体はプローブカードアセンブリに対して交換可能とされているものである。そこで，本願発明のプローブ構造体に相当する引用発明のプローブ機構２１において，これを交換可能としている対象の構成について検討する。
引用発明において，プローブ機構２１は，インサートリング１８に接合し締結して取り付けられているものである。そして，インサートリング１８は，ヘッドプレート１７に嵌合され，かつ，コンタクトリング２６を装着し，コンタクトリング２６は，プローブ針２３をテストヘッド２７へと電気的に接続する役割を有するものである。
したがって，引用発明において，本願発明のプローブ構造体に対して交換可能に装着されるプローブカードアセンブリに相当する構成は，引用発明のプローブ機構２１を交換可能に装着するヘッドプレート１７，インサートリング１８及びコンタクトリング２６を併せた構成となるから，そのように認定した審決に誤りはない。オさらに，両発明の対応関係について検討するに，引用発明においては，プローブ機構２１が装着されると，プローブ針２３は，コンタクトリング２６を介して，テストヘッド２７に電気的に接続されている。そして，プローブ針２３がコンタクトリング２６に電気的に接続されるには，そのための構成をプローブ機構２１が具備する必要があるから，プローブ機構２１は，本願発明のプローブカードアセンブリに相当する構成であるヘッドプレート１７，インサートリング１８及びコンタクトリング２６を併せた構成に装着されると，この一部であるコンタクトリング２６に電気的に接続されるための構成を，必然的に具備すべきものといえる。したがって，審決が，「引用発明のプローブ機構２１は，本件補正後発明（本願発明を指す。）の『前記プローブカードアセンブリに装着され，それによって前記プローブのいずれかが前記テスターインタフェースに電気的に接続され』に相当する構成を具備する」と判断を示した点に誤りはない。
カ原告は，「ウエハプローバ」と「プローブカード」とは，「プローブカード」が「ウエハプローバ」に交換可能に設置される交換部品であるという関係にあり，そもそも，一致点・相違点の認定において対比される関係にはないと主張するが，上記のように，本願発明のプローブ構造体も引用発明のプローブ機構２１も検査対象に応じて交換するものであるから，原告の主張は失当である。また，原告は，仮に，「プローブカード」が「ウエハプローバ」の構成の一部だとすれば，一致点及び相違点の認定においては，本願発明における「プローブカード装置」を引用発明における「ウエハプローバ」ではなく「プローブカード２２」と対比させるべきであると主張する。
しかし，原告の上記主張は，本願発明の構成における技術的内容を考慮することなく，「プローブカード」との文言のみを重視して一致点を認定しようとするものであり，失当である。
キ以上のことから，審決が示した本願発明と引用発明との対比に原告主張の誤りはなく，その結果，審決の認定する一致点及び相違点にも原告主張の誤りはないといえる。


主文
被告人は無罪。
理由
第１訴因変更後の公訴事実
訴因変更後の本件公訴事実（以下「本件公訴事実」という）は，「被告人は，Ａ（平成２２年８月１１日生，以下「被害者」という）の実母であり，平成２５年４月１５日にＢと婚姻して，大阪府茨木市ａ町ｂ番ｃ号の自宅において，両名と居住し，同月２４日に被害者と養子縁組をしたＢと共に親権者として被害者を監護していたものであるが，Ｂと共謀の上，平成２６年４月頃，前記自宅又はその周辺において，幼年者であり，かつ，先天性ミオパチーにより発育が遅れていた被害者に十分な栄養を与えるとともに，適切な医療措置を受けさせるなどして生存に必要な保護をする責任があったにもかかわらず，その頃までに栄養不良状態に陥っていた同人に対して，同年６月中旬頃までの間，十分な栄養を与えることも，適切な医療措置を受けさせるなどのこともせず，もってその生存に必要な保護をせず，よって，同月１５日，前記自宅において，被害者を低栄養に基づく衰弱により死亡させた」というものである。
第２争点
本件の争点は，①被害者が，十分な栄養を与えられなかったために低栄養に基づく衰弱により死亡したものであるか，②被告人において，被害者が十分な栄養を与えられていない状態（生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態）にあることを認識していたかである。
第３争点①について
証人Ｃ医師の供述等の関係各証拠によれば，被害者は，同じ年齢層の子供と比較して，軽い方の２．５％以下になる程に体重が非常に軽く，やせていたこと，皮下脂肪等の体内の脂肪が少なく，脂肪細胞も萎縮しており，脂肪の分解を示す尿中のアセトン濃度も基準値より高かったことに加えて，数か月間のストレス反応により出てくるホルモンの影響等によると考えられる胸腺の萎縮が見られることや，栄養状態の指標である血液中のアルブミン値が正常値よりも低いことなど，被害者が相応の期間の栄養不良状態にあったことを根拠付ける事情が多数認められ，窒息をうかがわせるような炎症等のその他の要因を示す所見も見受けられないことから，被害者の死因は低栄養に基づく衰弱死であると考えるのが合理的である。これに対し，弁護人は，被害者は，ミオパチーを原因とする何らかの呼吸障害等によって死亡した可能性がある旨主張するが，証人Ｄ医師の供述によれば，途中まで相応に成長していた被害者がミオパチーの影響のみで本件のような急激な体重減少となることは考えられないのであって，栄養不良状態による衰弱等の要素を加味しなければミオパチーのみを理由として突然に呼吸障害等を起こすものともいえず，弁護人の主張を採用することはできない。
第４争点②について
１検察官の主張
検察官は，被害者の体重減少や体格の変化は外見上明らかであること，食事量の不足は，ニンニクチップや生たまねぎを食べたことがあることなどの被害者の行動から明らかであることなどを前提として，被告人が，①平成２６年３月以降，被害者の手足が細くなっていると思っていたこと，②被害者が丸一日食事をしないことや１日２食になることがあったこと，③ニンニクチップや生たまねぎを食べていたことがあったことを知っていたことから，被告人が被害者の体重減少・食事量の異変・空腹の状況について認識しており，④被告人が経鼻チューブをもらいに行こうかとＢに話したことがあったことから，被告人は食事量が減れば健康を害するかもしれないことを認識していたとし，被告人とＢには，より十分な栄養を与えたり医療措置を受けさせたりしなければ被害者が健康を害するかもしれないという程度の認識があった，他方，体重が減少したとは思っていなかった，体格の変化には気づかなかったなどとする被告人の弁解は常識に照らして不合理であり信用できないと主張する。
２当裁判所の判断
(1)当裁判所は，被告人が，本件当時，被害者が十分な栄養を与えられていない状態（生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態）にあることを認識していたというには合理的な疑いが残ると判断したので，以下，その理由を説明する。
(2)関係各証拠によれば，被害者は，平成２２年８月に出生し，同年１２月には乳児重症型先天性ミオパチーと診断されて，平成２３年３月まで入院し，退院後も経鼻チューブにより栄養摂取をしていたが，平成２５年１月には経鼻チューブを外し，食物のみから栄養をとるようになったこと，出生後，身長，体重は全体として増加しており（ただし，身長については，平均的な成長曲線を上回っていた時期が多かったが，体重については，ほぼそれを下回っており，数か月の間に減少したこともあった），同年１０月には身長９４㎝，体重１１．４㎏となり，歩行ができるようになっていたこと，しかし，平成２６年６月１５日の死亡時には，身長は前年１０月から７㎝増加して１０１㎝になっていたが，体重については約３㎏減少して約８㎏になっていたこと，平成２６年５月２３日に撮影された動画における被害者の姿は，平成２５年１０月１４日に撮影された被害者の写真と比べて明らかに手足が細くなっており，死亡時も同様の状況にあったことなどが認められる。そして，被告人は，被害者の母親として，本件公訴事実に記載された平成２６年４月頃から同年６月中旬頃までの間，被害者と毎日生活しており，入浴させるなどしていたというのであるから，被害者の体格に関する客観的な状態について認識していたことは明らかである。体重については，被告人が自宅で被害者の体重を量っていたものではないことから，正確に把握していたものとまでは認められないが，日常生活の中で被害者や弟を抱き上げるなどする中で，被害者の体重が順調には増加しておらず，やせていることについても認識していたものと認められる。
(3)被害者の体重や体格に関するこれらの事実は，通常であれば，被害者が十分な栄養を与えられていない状態にあり，健康に問題が生じかねない状況にあることの認識を抱かせるに足る事実といえる。しかし，人の健康状態に関する認識は，その体重や体格のみに着目してなされるものではないし，被害者の特性やそれまでの被害者の成長の状況等の前提知識を念頭に置いて被害者を見た場合に，観察状況も踏まえた上で被害者の姿がどのように認識され得るのかといったことも考える必要がある。そして，本件では，そのような観点から，以下の事実を指摘できる。


まず，人の体重や体格については，日々少しずつ変化していくものであることから，数か月の間の状況を写真で比較するなどした場合と比べて，毎日被害者と接している場合には気づきにくい面があることは否定できない。実際に，本件においては，平成２６年１月の段階で被告人やＢにおいて被害者の体型や手足に関して細いと感じていたとするものの，同年２月２０日から２２日にかけて被害者を家に泊めた被告人の母親は，被害者が少しやせていると思いながらも健康状態に問題を感じることはなかったとしているのであるから，その頃，被害者が既にやせ始めていたとしても，被告人において被害者の栄養不良状態に気づいたとはいえない。そして，同年３月から６月にかけて被害者に会ったＢの家族や被告人の友人らの証言内容に照らしても，被害者の体重や体格が変化していることは短期間で直ぐに分かるようなものであったとはいい難く，また，被害者の体格等から健康上の問題を被告人らに指摘した者も見受けられないのであって，そうした事情に照らせば，被害者の身長や体重について測定をしていなかった被告人が，その変化の程度について正確には認識しにくい面があったこと自体は否定できない。また，被害者は，ミオパチーにり患していたため筋肉がつきにくく，出生時から体重が平均より軽かったのであるから，そのような前提知識がある者とそうでない者との間では，やせ方の異常性に関する認識が異なってしまう可能性もある。現に，被害者が死亡する２週間程前である平成２６年６月１日にＢの弟の証人Ｅが被害者を抱っこした際に被害者の弟よりも軽く感じられ，そのことを一緒にいた母親に話したときには，母親は病気のせいで筋肉がつきにくいということを言ったにすぎない。
さらに，検察官は，被害者の体格について，平成２５年１０月の写真と平成２６年５月２３日の動画とを比較しているが，実際の比較では動きのある者同士が対象とされることから，その比較には限界があることにも留意する必要がある。そもそも，人の健康状態を評価するに当たっては，体重や手足の太さの変化のみがその指標となるものではなく，体格の変化には身長の変化も含まれるほか，その人の動きがどのようなものか，どのように動きが変わったかという点についても重要な要素となると考えられる。確かに，本件において，被害者は低栄養に基づく衰弱により死亡しているのであるから，検察官が，その結果からさかのぼって考えて，体重の減少や体格の変化という要素に着目していることは理解できるが，被害者は身長という面では比較的順調に成長していたし（なお，身長が伸びる程には体重が増加しない場合に細身に見えてくること自体は否定し難く，そのように思ったとの被告人の供述も全面的には排斥し得ない側面もある），被害者は，同年６月頃になっても自ら歩いており，衰弱したために，いったんは歩けるようになっていたものが自力で立ったり歩いたりできなくなった，あるいはそのようなことが容易にはできなくなったなど，本件当時，運動能力に関して明らかに異常な状態があったとか，明らかな変化があったという立証はされていない。もちろん，このような事情を踏まえても，体重が大きく減少したことや体格変化の程度からすると，被告人において，被害者が十分な栄養を与えられていない状態であったと認識していた可能性が否定できるものではないが，他方で，体重減少や体格変化の状況といった事実のみをもって，被害者の手足が細くなっていると思ったものの十分な栄養を与えられていない状態にあるとまでは考えていなかったとする被告人の弁解を直ちに排斥してしまえるとまではいい難い。
(4)そこで，次に，検察官が，体重減少，食事量の異変，空腹等の認識に関する事実として主張する本件前の被害者の行動等について検討する。アまず，被害者が，平成２６年３月以降，丸一日食事をしなかったり，１日２食や１食になったりすることがあったということや，同年４月頃から夜中に炊飯器の米飯を勝手に食べることがあったということは，被害者の食事が不規則になったため，空腹となることがあったことを認識していたことにつながる事実ともいえる。さらに，被告人は，同年３月以降に被害者の手足が細くなったのは不規則な食生活の問題も関係していると考えており，食生活を改善させようと試みたものの，うまくいかなかったというのであって，通常であれば，その後の被害者の健康状態により注意するのが当然であるともいえる。
しかしながら，この点につき，被告人は，被害者が食事をとらない日の翌日にはたくさん食事をとるなどし，２日続けて何も食べない日はなかったので，十分な栄養が取れていないとは考えていなかったなどと述べているところ，Ｃ医師は，体重の変化のみにより，その間の食事の状況を推測するのは難しい旨証言しているなど，この供述を明確に否定できる証拠が見当たらない。また，Ｄ医師の供述によれば，ミオパチー患者の特性として，胃腸や消化管の動きが弱く，食べた物を消化吸収するのに時間がかかるため，多量に食べた後食欲がわきにくいことがあったり，疲れすぎて食べる元気がなくなったりすることがあり，食事にむらがある場合があるが，食事を抜くことがあるような食生活を続けることで，その後の食事の機会に多量に食べるだけでは体重が減少していくことがあり得るというのであるから，食事の状況に関する被告人の前記供述を否定できない。なお，検察官は，被害者は死亡の２日前にも食事をしなかったとのＢの捜査段階の供述を前提として，被害者に２日連続食べさせていないこともあるから，前記の被告人供述は信用できないと主張する。しかし，Ｂの前記供述が記載された調書は，本件の直後ではなく，その約半年後に作成されたものであるから，記憶が明確でなかった可能性があり，取調べを受ける過程でメールの内容等から誘導を受けるなどして断定的なものとなった可能性を否定できず，この供述を根拠として被告人の前記供述の信用性を否定することはできない。
また，Ｄ医師は，ミオパチー患者の場合，食事を小分けにし，必要に応じて高カロリーの栄養補助食品をとってカバーするなどの注意が必要である旨述べているところ，被告人が医師等からそのような知識を得ていたという事実も認められない。もちろん，幼児が１日何も食べないことがあったとすれば，その翌日に多めに食事をとったとしても心配して健康状態により注意していくべきことが子を思う母親としては当然といえる。しかし，被告人は当時未成年であって，年齢の若い夫と二人での初めての子育てであり，しかも，二人目の子供も育てつつ妊娠もしている中で，被害者の育て方について専門家等に積極的にアドバイスを求めようとしなかった被告人の態度の問題もあり，子育てに対する意識が未熟で余裕もないまま，ミオパチーの子供を育てる上での理解が不十分なものとなっていた可能性を否定できない。
そうすると，前記のような被害者の不規則な食事の状況等が認められるにしても，被告人において事後の食事で栄養をまかなっているため，健康に問題が生じ得るほどの状況にはならないと誤解していた可能性を排斥できず，そのことから直ちに被害者の栄養不良状態に関する認識を認定することはできない。
イまた，ニンニクチップを食べたことについては，それが一度のみということであって，直ちに慢性的な栄養不良状態の認識につながるものとはいえない。


平成２１年第４８０１号，平成２２年第７６２９号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告Ｘ１に対し，７９万２０００円及び別紙第２遅延損害金目録１の「認容額」欄記載の各金員に対する同「起算日」欄記載の各日から支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ２に対し，９万９０００円及び別紙第２遅延損害金目録２の「認容額」欄記載の各金員に対する同「起算日」欄記載の各日から支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｘ３に対し，５６万１０００円及び別紙第２遅延損害金目録３の「認容額」欄記載の各金員に対する同「起算日」欄記載の各日から支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１９分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
被告は，原告Ｘ１に対し，１５００万円及びうち６０万円に対する平成２１年４月２８日から，うち６０万円に対する同年６月５日から，うち６０万円に対する同年８月１９日から，うち６０万円に対する同年９月４日から，うち６０万円に対する同年１０月１６日から，うち６０万円に対する同年１１月５日から，うち６０万円に対する同年１１月１２日から，うち６０万円に対する同年１１月１９日から，うち６０万円に対する同年１２月２８日から，うち６０万円に対する平成２２年２月８日から，うち６０万円に対する同年３月３１日から，うち６０万円に対する同年４月２３日から，うち６０万円に対する同年４月３０日から，うち１２０万円に対する同年５月６日から，うち６０万円に対する同年９月６日から，うち６０万円に対する同年９月２８日から，うち６０万円に対する同年１１月５日から，うち６０万円に対する同年１２月２７日から，うち６０万円に対する平成２３年１月２４日から，うち６０万円に対する同年２月１６日から，うち６０万円に対する同年３月１８日から，うち６０万円に対する同年４月１１日から，うち６０万円に対する平成２４年２月１０日から，うち６０万円に対する同年３月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告Ｘ２に対し，１８０万円及びうち６０万円に対する平成２１年４月２８日から，うち６０万円に対する同年１０月１６日から，うち６０万円に対する同年１１月５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｘ３に対し，１０２０万円及びうち６０万円に対する平成２１年６月５日から，うち６０万円に対する同年８月１９日から，うち６０万円に対する同年９月４日から，うち６０万円に対する同年１１月５日から，うち６０万円に対する同年１１月１２日から，うち６０万円に対する同年１１月１９日から，うち６０万円に対する同年１２月２８日から，うち６０万円に対する平成２２年２月８日から，うち６０万円に対する同年３月３１日から，うち６０万円に対する同年４月２３日から，うち６０万円に対する同年４月３０日から，うち１２０万円に対する同年５月６日から，うち６０万円に対する同年９月６日から，うち６０万円に対する同年１１月５日から，うち６０万円に対する平成２３年１月２４日から，うち６０万円に対する同年２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
仮に仮執行宣言を付する場合には
ア仮執行免脱宣言
イ執行開始時期を判決が被告に送達された後１４日経過した時とすること
第２事案の概要
本件は，①死刑確定者として名古屋拘置所に拘置されている原告Ｘ１並びにその弁護人であった原告Ｘ２及び原告Ｘ３が，刑事訴訟における控訴の取下げの効力を争うための面会につき，同拘置所長が拘置所職員の立会いのない面会（以下「無立会面会」又は「秘密接見」という。）を認めなかったのは，秘密交通権の保障に反し，又は拘置所長の裁量権を逸脱濫用した違法なものであるとして，②原告Ｘ１が，同拘置所長の上記職務執行の違法性を主張する本件訴訟の準備のための弁護士との面会につき，同拘置所長が無立会面会を認めなかったのは，拘置所長の裁量権を逸脱濫用した違法なものであるとして，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，各面会における同拘置所長の職務執行によって原告らが受けた精神的苦痛に対する慰謝料及び弁護士費用並びに職務執行の日（各面会の日）から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払いをそれぞれ求めた事案である。
１前提事実（証拠を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
   当事者等
ア原告Ｘ１は，平成２１年３月１８日，名古屋地方裁判所において営利略取，逮捕監禁，強盗殺人，死体遺棄，窃盗未遂被告事件（以下「本件被告事件」という。）につき死刑判決（以下「本件死刑判決」という。甲１）の宣告を受け，後述の審理を経て，現在は死刑確定者として名古屋拘置所で拘置されている者である。
イ原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，いずれもＡ弁護士会所属の弁護士で，原告Ｘ１の本件被告事件一審の国選弁護人であった者である。弁護士Ｂ及び弁護士Ｃは，いずれもＡ弁護士会所属の弁護士であり，原告Ｘ２及び原告Ｘ３とともに，原告Ｘ１の本件訴訟の訴訟代理人である。ウ被告は，名古屋拘置所を設置運営している。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，平成２１年３月１８日，原告Ｘ１に対する本件死刑判決に対し控訴を申し立てた。また，原告Ｘ１は，同月２４日，本件死刑判決に対し控訴を申し立てた。


その後，原告Ｘ１は，同年４月１３日，名古屋高等裁判所に対し，控訴取下申立書を提出し，控訴を取り下げた（以下「本件控訴取下げ」という。）。名古屋地方検察庁検察官は，同月２４日，名古屋拘置所長に対し，原告Ｘ１の本件死刑判決が同月１３日に確定した旨の死刑判決確定通知書を送付し，同拘置所処遇部長は，同月２７日，原告Ｘ１に対して，同通知書に基づき本件死刑判決の確定を告知した（乙１，２）。
原告Ｘ１は，同日，原告Ｘ２及び原告Ｘ３を本件被告事件控訴審の私選弁護人に選任する旨の弁護人選任届に署名押印し，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同日，名古屋高等裁判所に対し，同弁護人選任届及び本件控訴取下げが真意に基づかない無効なものであり，控訴審における審理を求める旨の期日指定申立書を提出した（以下「本件期日指定申立て」という。甲２，３）。原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同月２８日から平成２３年２月１６日までの間，２０回にわたり，名古屋拘置所において，本件期日指定申立てに関する準備のため原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，無立会面会は認められず，平成２２年４月１５日の１回を除き，いずれも拘置所職員立会いの下，面会を行った（拘置所職員立会いの下で行った１９回の面会を，以下「本件弁護人面会」という。）。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，平成２１年８月１２日，名古屋拘置所長が，原告Ｘ１との無立会面会を認めなかったのは違法であるとして，原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対する慰謝料等の支払を求める旨の訴えを提起した（本件訴訟の併合前の平成２１年第４８０１号）。
名古屋高等裁判所は，本件期日指定申立てにつき，原告Ｘ１に対する事実取調べ及び鑑定人による鑑定等の審理を行った後，平成２２年   ９月９日，「本件控訴は，平成２１年４月１３日取下げにより終了した」旨の訴訟終了宣言の決定をした（甲３１）。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同決定に対し，平成２２年９月１３日付け異議申立書により異議を申し立て，同年１１月１５日付け異議申立理由補充書を提出したが，名古屋高等裁判所は，平成２３年２月１０日，異議申立てを棄却する決定をした（平成２２年第１６号。甲３２ないし３４）。原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同決定に対し同月１４日付け特別抗告申立書により特別抗告を申し立てたが，最高裁判所は，同年３月２日，同申立書には具体的な抗告理由の記載がなく，抗告提起期間内に理由書の提出もないので，同申立ては不適法であるとして，同抗告を棄却する決定をした（平成２３年第６６号。甲３５，３６）。
原告Ｘ１は，平成２２年１１月４日，名古屋拘置所長が，原告Ｘ２及び原告Ｘ３との無立会面会を認めなかったのは違法である旨主張し，原告Ｘ１に対する慰謝料等の支払を求める訴えを提起した（本件訴訟の併合前の平成２２年第７６２９号。以下「本件Ｘ１国賠訴訟」という。）。原告Ｘ３，弁護士Ｂ及び弁護士Ｃは，同年９月２８日から平成２４年３月２９日までの間，６回にわたり，名古屋拘置所において，本件Ｘ１国賠訴訟の準備のため原告Ｘ１との無立会面会を求めたが，無立会面会は認められず，いずれも拘置所職員立会いの下，面会を行った（以下「本件訴   訟代理人面会」といい，本件弁護人面会と併せて「本件各面会」という。）。
２争点
本件弁護人面会における秘密交通権の保障の有無，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「刑事収容施設法」という。）１２１条の適用の有無（以下「争点」という。）
本件弁護人面会に刑事収容施設法１２１条が適用されない場合，名古屋拘置所長の職務上の注意義務違反の有無（以下「争点」という。）本件弁護人面会に刑事収容施設法１２１条が適用される場合，立会いを省略しなかった名古屋拘置所長の裁量権の逸脱濫用の有無（以下「争点」という。）
本件訴訟代理人面会の立会いを省略しなかった名古屋拘置所長の裁量権の逸脱濫用の有無（以下「争点」という。）
原告らの損害額（以下「争点」という。）
３争点に対する当事者の主張
争点（本件弁護人面会における秘密交通権の保障の有無，刑事収容施設法１２１条の適用の有無）について
（原告らの主張）
控訴取下げの効力を争っている原告Ｘ１には，刑訴法３９条１項の適用ないし準用，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）１４条３項の適用又は憲法３２条の趣旨により，弁護人との秘密交通権が保障され，死刑確定者の面会の立会いに関し拘置所長の裁量権を認める刑事収容施設法１２１条は適用されないから，本件弁護人面会に立会いを付すことは違法である。
ア刑訴法３９条１項の適用ないし準用について
最高裁は，被告人が上訴取下げの意義を理解し，自己の権利を守る能力を喪失していた場合のみならず，自己の権利を守る能力を著しく制限されていた場合にも，上訴取下げは無効である旨判示している（最高裁平成７年６月２８日第二小法廷決定・刑集４９巻６号７８５頁。以下「最高裁平成７年決定」という。）。審理の続行の申立てについて刑訴法の規定はなく，期日指定申立ては形式的には職権発動を促す申立てにすぎないが，上訴取下げを有効と認めた場合には訴訟終了宣言の決定をし，これに対する不服申立てが認められるという実務上の運用が定着しており，最高裁も訴訟終了宣言の決定に対する不服申立てを認めている（最高裁昭和６１年６月２７日第三小法廷決定・刑集４０巻４号３８９頁。以下「最高裁昭和６１年決定」という。）。


このような最高裁の厳格かつ慎重な立場は，同決定の「訴訟終了宣言の裁判に対してその取消しと爾後における上訴審の手続の続行を求める利益が被告人側に存することは明らかであり，しかも，その利益は，刑事訴訟の本案そのものの帰結にかかわるものであつて，単なる訴訟手続上の裁判所の職権裁量事項についてその職権発動を求める場合と到底同日に論ずることはできない」旨の補足意見が示しているように，上訴取下げという訴訟行為が決定的な重要性を有することに着目して，形式論を乗り越え，実質論に依拠したものである。
そして，上訴取下げの能力のうちの自己の権利を守る能力の有無については，当該訴訟行為のもたらす法律効果の重大性，意思決定過程に作用した精神障害の有無及びその程度，精神障害の原因と訴訟手続との関係，当該訴訟行為をした動機又は目的等の諸事情を総合考慮して判断する必要があり，また，特に本件のように死刑判決を宣告された事件においては，刑訴法の保障する上訴権の行使を事実上制限することのないよう，判決宣告の衝撃や公判審理の重圧といった訴訟手続に必然的に伴う精神的苦痛が上訴取下げに与える影響についても考慮する必要があるとされ，期日指定申立て手続においては，事実取調べや鑑定などの手続も行われる。当該事実取調べ等に対し適切に防御権を行使し，訴訟終了宣言等の決定に対して不服申立ての手続を適切に行うためには，弁護人の有効な援助なしでは，上訴取下げの有効性を効果的に争うことは不可能で，弁護権の保障が不可欠であり，自由なコミュニケーションを確保するため，申立人と弁護人との間の秘密交通権が保障されなければならない。
加えて，上訴取下げが無効と認められれば，上訴裁判所の審理が続行され，被告人の防御権が保障されるところ，期日指定申立て手続における秘密接見が保障されなければ，接見内容が探知され，被告人の防御にとって回復不可能な不利益が及ぶことになる。そのため，期日指定申立て手続における秘密交通権を保障しないことは，その後の上訴裁判所の審理手続における有効な弁護をも実質的に阻害しうることとなるのである。したがって，上訴の取下げの効力を争う手続においては，上訴取下げの能力の認定には「疑わしきは被告人の利益に」の証明基準が適用され，能力の存在について「疑い」が払拭されたときに上訴取下げが有効とされるのであり，期日指定申立人の法的地位については，無罪推定の原則により，訴訟終了宣言の決定が確定するまでは，その上訴取下げが無効であることを前提とし，「被告人」の地位にあると解するべきである。控訴取下げの効力を争っている原告Ｘ１も，訴訟終了宣言の決定が確定するまでの間は被告人として処遇され，その弁護人である原告Ｘ２及び原告Ｘ３との面会には，刑訴法３９条１項が直接適用される。仮に同項が直接適用されないとしても，同項の秘密交通権は憲法３４条の弁護権に由来し，憲法３４条の弁護権は，司法的コントロールを通じて，あらゆる身体的拘束下にある人を違法拘束から保護するための手続保障としての性格を有する。死刑確定者か被告人かが未だ確定していない地位で拘禁下にある原告Ｘ１の弁護権も，憲法３４条によって基礎付けられているから，刑訴法３９条１項の準用により，秘密交通権を内包するものと理解すべきである。
イ自由権規約１４条３項について
自由権規約１４条３項（ｂ）は，「刑事上の罪の決定について」「弁護人と連絡する権利」を保障している。
自由権規約１４条に関する規約人権委員会の一般的意見３２，欧州人権条約における解釈，自由権規約委員会の日本政府の第５回定期報告書に対する総括所見（以下「総括所見」という。），条約及び確立した国際法規の誠実な遵守を求める憲法９８条２項の趣旨にも照らすと，自由権規約１４条３項（ｂ）の被告人と弁護人とのコミュニケーションの保障には，弁護人の援助の実効性を確保するために極めて限定された例外的状況がある場合を除き自由と秘密性が保障されると解すべきで，自由権規約１４条３項（ｂ）（ｄ）の弁護権の保障は「刑事上の罪の決定」そのものに関する手続でなくとも，手続全体としての裁判の公正を確保するために不可欠と認められた場合には，準用されるべきである。
原告Ｘ１は，本件控訴取下げの効力を争う期日指定申立て手続の係属中で，公判審理が続いており，再審請求手続以上に「刑事上の罪の決定」に関する手続と同視すべき場合であるから，自由権規約１４条３項により，原告Ｘ１には秘密交通権が保障される。
ウ憲法３２条を根拠とする裁判にアクセスする権利について憲法３２条が保障する裁判を受ける権利は，市民が裁判にアクセスする権利を保障するものと解すべきところ，上訴取下げの無効を理由とする期日指定申立て手続における秘密交通権の保障は，有罪判決の見直しを求めて，裁判所にアクセスする権利を実効化するものとして憲法３２条の保障の趣旨に合致する。
（被告の主張）
控訴取下げの無効を理由とする期日指定申立てを行い，この点に関する裁判所の判断がされていない死刑確定者と弁護人との間の面会には，秘密交通権が保障されていないというべきであり，刑事収容施設法１２１条が適用され，拘置所長に職員の立会いに関する判断について裁量権が認められる。
ア刑訴法３９条１項の適用ないし準用について
刑訴法３９条１項が身体の拘束を受けている「被告人又は被疑者」（未決拘禁者）に関する規定であることは文理上明らかであるところ，死刑確定者は，死刑確定者を有罪とし死刑を言い渡した確定判決の効力により拘束されており，また，死刑の執行のために必然的に付随する手続として，一般社会とは厳重に隔離してその身柄を確保されるべき者として収容されているのであり（最高裁平成１１年２月２６日第二小法廷判決・訟務月報４５巻１０号１９２６頁参照），被告人又は被疑者とは異なる法的地位にある。
したがって，刑訴法３９条１項を死刑確定者に適用ないし準用することはできないというべきである。
刑事被告事件において，上訴を申し立てた後それを取り下げれば事件は直ちに終了するから，上訴取下げにより原判決が一旦確定したにもかかわらず，その後の上訴取下げの無効を理由とする不服申立ての手続を行うことにより，死刑確定者が直ちに被告人の地位に復するとすれば，著しく訴訟手続の確実性が害されると共に，刑事施設における処遇にも著しい影響を及ぼすことになる。したがって，明文の規定もなく，そのように解することはおよそ許されるものではない。


現在の死刑判決確定後の事務手続をみても，死刑判決の確定により，未決拘禁者から死刑確定者に法的地位が変更された場合，検察官が，死刑判決確定通知書に判決謄本を添えて死刑の言渡しを受けた者が収容されている刑事施設の長にその旨通知することとし，当該通知をもって刑事施設における事務処理に支障が生じないよう措置されている。最高裁昭和６１年決定は訴訟終了宣言の決定に対する不服申立ての道を開いたものにすぎず，同決定が，死刑判決の言渡しを受けた被告人が上訴を取り下げた後，その上訴取下げの無効を理由とする期日指定申立てを行ったからといって，直ちに刑事公判手続における被告人と同様の法的地位を認める趣旨のものではないことは明らかである。
したがって，死刑判決の言渡しを受けた被告人が上訴を取り下げた後，その上訴取下げは無効であっていまだ被告人の地位にある旨主張したとしても，当該刑事事件を審理する裁判所が上訴取下げを無効と判断しない限り，飽くまで死刑確定者として処遇されるべきである。最高裁平成７年決定は「疑わしきは被告人の利益に」の証明基準の適用を肯定したものではなく，「疑わしきは被告人の利益に」の原則は，刑事裁判手続における挙証責任や証明の程度についての原則を定めたものに過ぎない。無罪推定の原則は，「疑わしきは被告人の利益に」の原則と同様，被疑者ないし被告人に係る原則である。したがって，名古屋拘置所長が死刑確定者として処遇されるべき原告Ｘ１との面会に立会いを付す措置についてこれらの原則を及ぼす余地がないことは明らかである。憲法３４条は，当事者主義構造を採る刑事手続の下，捜査・訴追を受ける被疑者に対して，弁護人に依頼することにより，弁護人から援助を受ける機会を持つことを保障したものと解されている。他方，死刑確定者は，死刑を言い渡した確定判決の効力により拘束されており，もとより被告人又は被疑者ではなく，また，死刑の執行のために必然的に付随する手続として，一般社会とは厳重に隔離してその身柄を確保されるべき者として収容されているのであるから，かかる死刑確定者について，被疑者の権利を保障した憲法３４条の適用及び準用を論じるのが相当ではないことは明らかである。
イ自由権規約１４条３項の適用について
自由権規約１４条３項を条約法に関するウィーン条約（昭和５６年条約第１６号）３１条１に従って解釈すれば，自由権規約１４条３項（ｂ）は被疑者ないし被告人の弁護人との接見交通権を，同条（ｄ）は被疑者ないし被告人の弁護人依頼権や防御権をそれぞれ保障したものであり，憲法３４条と同様に未決拘禁者を対象とする趣旨と解される。総括所見は締結国に対して，法的拘束力を含めいかなる義務的拘束力をもつものではない。また，我が国が欧州人権条約の当事国でないことはいうまでもない。
以上によれば，自由権規約１４条３項により，本件弁護人面会に秘密交通権の保障が及ぶものではない。
ウ憲法３２条を根拠とする裁判にアクセスする権利の侵害について死刑確定者に対して憲法３２条の裁判を受ける権利の保障が及ぶとしても，同権利は，刑事事件に関しては，裁判所の裁判によるのでなければ刑罰を科せられないという憲法３１条の定める適正手続の当然の要請を意味するものと解され，死刑確定者に対し，上訴取下げの無効を理由とする期日指定申立て事件の弁護人である弁護士と立会人なく面会し，打ち合わせをする権利ないし自由まで直接的に保障したものと解することはできない。そもそも，未決拘禁者と弁護人等との秘密交通権は，飽くまでも憲法３４条の弁護人に依頼する権利の保障に由来する刑訴法３９条１項から導かれるものであり（最高裁昭和５３年７月１０日第一小法廷判決・民集３２巻５号８２０頁，同平成３年５月１０日第三小法廷判決・民集４５巻５号９１９頁，同平成３年５月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１６３号４７頁参照），それ以外に，憲法３２条を根拠として，未決拘禁者と弁護人等以外の者についても同様に秘密交通権が認められると解する余地はない。争点（本件弁護人面会に刑事収容施設法１２１条が適用されない場合，名古屋拘置所長の職務上の注意義務違反の有無）について
（原告らの主張）
本件弁護人面会に立会いを付すことが違法である以上，名古屋拘置所長には，原告Ｘ１が上訴の取下げの効力を争っている事実を裁判所に確認し，原告らの権利を侵害することのないようにすべき職務上の法的注意義務があり，また，確認がされたのであれば，原告Ｘ１の訴訟の準備という正当な利益の保護の必要性が高いことに鑑み，面会に立会いを付さない旨の判断を下し，その旨の措置を指揮下にある拘置所職員らに執らせるべき職務上の法的注意義務があった。
本件弁護人面会の時点でも，最高裁平成７年決定等により，上訴取下げの無効が認められることは明らかにされており，かつ，上訴取下げの無効が原始的無効であることは確立した解釈であるから，死刑確定者を拘禁する拘置所の長としては，上訴取下げ無効を理由とした弁護人と死刑確定者との面会は単なる死刑確定者と弁護士との面会ではなく刑事被告人もしくはこれに準ずる者と弁護人との面会として処遇すべきことは判断が可能であった。そして，名古屋拘置所長は，原告Ｘ２及び原告Ｘ３が原告Ｘ１との面会を申し入れた時点において，原告Ｘ２及び原告Ｘ３が名古屋高等裁判所に弁護人選任届を提出し，期日指定の申立てを行った旨告げたにもかかわらず，原告Ｘ１が一旦控訴取下げをなした以上，死刑確定者として扱えば足りると判断し，指揮下にある拘置所職員らに，原告Ｘ１が真に控訴取下げの効力を争っているのか否かを名古屋高等裁判所に確認させるなどせず，原告らの面会に立会いを付すことを決め，統括矯正処遇官（以下「統括」という。）ら指揮下の拘置所職員らに対し，その旨指揮したもので，故意に上記注意義務に違反した。
（被告の主張）
国賠法１条１項の違法とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたことをいうのであって，当該公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該法令の解釈適用を行ったと認めうるような事情がある場合に限り，違法と評価されるに過ぎない。
仮に，本件のような場合に，刑訴法３９条１項の適用ないし準用が認められるとしても，本件弁護人面会当時，同条項の適用ないし準用を認める見解を根拠付ける明文規定や判例もなく，確定した実務慣行あるいは解釈といえるものではないのであるから，本件において，名古屋拘置所長が執った措置が職務上の義務に違反したということはできない。


争点（本件弁護人面会に刑事収容施設法１２１条が適用される場合，立会いを省略しなかった名古屋拘置所長の裁量権の逸脱濫用の有無）及び争点（本件訴訟代理人面会の立会いを省略しなかった名古屋拘置所長の裁量権の逸脱濫用の有無）について
（原告らの主張）
ア本件弁護人面会について
仮に本件弁護人面会に刑事収容施設法１２１条が適用されるとしても，原告Ｘ２及び原告Ｘ３が原告Ｘ１との面会を申し入れた時点において，原告Ｘ１は，原告Ｘ２及び原告Ｘ３を弁護人に選任し，期日指定の申立てを行っていたから，刑事収容施設法１２１条ただし書きの「死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のためその立会い又は録音若しくは録画をさせないことを適当とする事情がある場合」に該当する。本件死刑判決が果たして確定したのか否か，刑事裁判そのものの帰結に関わる争いを行っていた原告Ｘ１が，その弁護人である原告Ｘ２及び原告Ｘ３と無立会面会をし，弁護人と十分な意思疎通を図り，実質的かつ効果的な弁護人の援助を受ける正当な利益は，これを保護する必要性が極めて高く，他の利益に比して優越的価値を有する利益であったと認められる。
イ本件訴訟代理人面会について
本件訴訟代理人面会は，本件弁護人面会について秘密接見を認めない名古屋拘置所長の処遇に関する本件Ｘ１国賠訴訟の準備のための面会であり，刑事収容施設法１２１条ただし書きの「死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のためその立会い又は録音若しくは録画をさせないことを適当とする事情がある場合」に該当する。
同法の立法過程における法務大臣の答弁及び被収容者が自己が受けた刑事施設における処遇に関して救済等を求めるために弁護士と面会する場合には，刑事施設はその処遇に関する紛争の直接の相手方に他ならず，拘置所職員が立ち会って面会の際の発言内容を逐一聴取される状況では情報伝達や意思疎通に対する萎縮的効果も甚だしく，明らかに不公平であること等をふまえれば，原告Ｘ１が，本件弁護人面会の秘密接見を認めない名古屋拘置所における処遇に対し不満を抱いて救済を希望し，かかる処遇に関する本件Ｘ１国賠訴訟の準備のため打ち合わせをしようと名古屋拘置所に赴いた弁護士と無立会面会をし，十分な意思疎通を図り，法律専門家たる弁護士から実質的かつ効果的な援助を受ける正当な利益もまた，これを保護する必要性が極めて高く，他の利益に比して優越的価値を有する利益であったと認められる。
ウ刑事収容施設法３２条１項は，死刑確定者が自ら「心情の安定」を得られるよう適切な援助を与え，又は心情の安定が害されるような外的条件を排除するよう処遇上の配慮がなされるべきであることを明らかにしている。「心情の安定」は，個人の主観に関わる内心の問題であり，基本的に強制するような事柄ではなく，心情の安定を図ることを理由に何らかの義務を課し，保障されるべき権利を制約するのは適当ではなく，このことは，立法時の経過からも明らかであり，「刑事施設及び受刑者の処遇等に関する法律の一部を改正する法律」の衆議院及び参議院の各法務委員会における附帯決議において，「心情の安定を死刑確定者の権利を制限する原理であると考えてはならない」旨決議されている。
そうであるとすると，心情把握の必要性を理由とした立会い等は許されず，死刑確定者のかかる希望を尊重し，かつ援助するため，原則として，拘置所職員の立会いは行わせるべきではない。
また，原告Ｘ１は，平成２１年３月１８日に死刑判決を受ける前から精神安定剤や睡眠薬を服用し続けており，精神安定剤や睡眠薬の服用と死刑判決を受けたこととは全く無関係であった。
したがって，死刑確定者の正当な利益を制限する根拠として心情の安定や心情把握の必要性を持ち出すこと，原告Ｘ１が睡眠薬や精神安定剤を服用し続けていることは，拘置所側の都合や論理で心情の安定を図ることを理由に死刑確定者に保障されるべき正当な権利利益を制約することに他ならない。
エ他方，原告Ｘ２や原告Ｘ３は，原告Ｘ１の本件被告事件一審の国選弁護人であり，原告Ｘ１が平成１９年１２月５日に名古屋拘置所に収容されてから平成２１年４月までの１年４か月あまり，弁護人として同拘置所において原告Ｘ１と多数回，長時間の接見を繰り返し，信頼関係を十分に形成していた。そして，原告Ｘ１が接見に起因して精神的に不安定な行動に及んだ旨の指摘はなく，原告Ｘ１の精神的に不安的な行動と原告Ｘ２と原告Ｘ３との接見ないし面会とは全く関連性が認められなかった。これらの事実は，名古屋拘置所長も知悉していた。
オしたがって，名古屋拘置所長が本件弁護人面会及び本件訴訟代理人面会に拘置所職員の立会いを付した措置は，本来考慮すべきでない事項を考慮に入れ，本来過大に評価すべきでない事項を過大に評価したものであり，他方，考慮すべき事項を考慮しない又は過小に評価したものであり，裁量権の逸脱濫用にあたる。
（被告の主張）
ア刑事収容施設法は，死刑確定者の面会における職員の立会いについて，受刑者（同法１１２条）とは異なり，同法１２１条本文において，刑事施設の長に対し，死刑確定者の面会に職員を立ち会わせるなどの措置を義務付け，例外的に同条ただし書きに定める要件を満たす場合，すなわち，職員の立会い等の措置を取らないことを適当とする事情があり，かつ刑事施設の長が相当と認めるときに限って，上記義務を解除している。イ平成２１年１０月１６日までの本件弁護人面会について死刑確定者と死刑判決確定の効力を争う代理人たる弁護士との面会については，一般的には立会い等の措置の省略を適当とする事情があると考えられるが，実際には訴訟の準備はしていないのに，訴訟の準備の名の下に支援活動を行っていると評価される場合などもあり，刑事施設の長は，当該死刑確定者と弁護士との面会の頻度や状況に照らして，真に当該控訴審手続について具体的な訴訟準備を行っているものか等を検討して判断することとなる。
原告Ｘ１に対する本件死刑判決の確定が告知された平成２１年４月２７日の職員面接において，原告Ｘ１に控訴取下げの有効性を争う主体的かつ明確な意思は全くうかがわれなかった。実際にも，同年１０月１６日の面会までは，面会用件は刑事事件の控訴審手続の準備等とされていながら，面会表からうかがわれる面会状況は，安否伺い，雑談，名古屋拘置所の対応に対する不満，事務連絡といった内容が中心であり，控訴審手続についての具体的な協議がされているとは認められず，立会いを省略するのに適当な事情があるとは認められない状況にあった。


ウ職員の立会い等の措置の省略を適当とする事情が認められる場合にも，更にこれに加えて，立会い等の措置の省略が相当であると認められることが必要である。刑事施設の長が職員の立会い等の省略を相当と認めるか否かを判断するにあたっては，死刑確定者の処遇の原則を踏まえつつ，死刑確定者の収容に責任を有し，刑事施設内の実情に通暁し，刻々と変化する死刑確定者の動静と微妙な精神状態を迅速かつ的確に把握でき，それぞれの死刑確定者の個別具体的な事情を常時総合的に把握しうる立場にある刑事施設の長において，慎重に判断されるべき事柄であり，その判断にあたっては，刑事施設の長の専門的・技術的な裁量に委ねられていると解される。
死刑確定者の面会につき無立会面会の権利は認められておらず，刑事施設の長が立会いを省略するか否かを判断するに当たり，自殺及び逃走等の保安事故を防止する観点や，適切な処遇方針の決定等のために，死刑確定者の心情把握の必要性を考慮することは当然である。なお，刑事施設の長が，保安事故防止等の観点から，死刑確定者の心情を適切に把握する必要性を考慮して面会等を制約したとしても，それは死刑確定者の心情に配慮した結果としてそうなったにすぎず，これをもって死刑確定者の心情の安定を，権利を制限する原理としたなどと評価されるものではない。原告Ｘ１は，本件死刑判決の前後を通じて，心情が安定せず，とくに本件死刑判決後は，死の恐怖や不安等から心情が極めて不安定と認められる状態にあり，名古屋拘置所は，原告Ｘ１が名古屋地方裁判所により死刑判決の言渡しを受けてから，他の死刑確定者ではない被収容者と比して特にその動静に注意を要する者，要注意者として，処遇に当たる拘置所職員において心情の把握に努めていた。
エ死刑確定者の置かれた特殊な状況やその心情における特徴，これらを考慮した刑事収容施設法１２１条の趣旨を踏まえると，刑事施設の長が，立会い等の措置を省略することを相当と認めるとの裁量権を行使するにあたっては，死刑確定者の処遇の原則に反しないほどに，その心情の不安定さが認められないこと及び面会におけるその心情やこれに影響を与える言動を把握しなくても，自殺，自傷，逃走その他の刑事施設の規律及び秩序を害する行為に及ぶおそれがないと確信できることが必要と解すべきである。原告Ｘ１のその心情の安定を図り，自殺などの事故を防止するために，面会における同人の心情把握の必要性が高かったことは明らかであるから，本件各面会について，職員の立会いを行わないことが相当と認められる場合ではなかった。
したがって，立会いの省略が相当であると認めなかった名古屋拘置所長の判断は正当である。
争点（原告らの損害額）について
（原告らの主張）
ア原告Ｘ１
慰謝料    合計１２５０万円（１回につき５０万円）原告Ｘ１は，本件各面会につき，名古屋拘置所長の秘密接見の拒否及び妨害により，弁護人や訴訟代理人に対し心理的抵抗なく十分な情報を伝達し，弁護人や訴訟代理人からそれに応じて適切な助言を受けるといった自由かつ円滑な意思疎通を阻害され，これにより，実質的かつ効果的な弁護人や訴訟代理人の援助を受けることができず，多大な精神的苦痛を被った。
その損害を金銭に換算すれば１回の秘密接見の拒否及び妨害につき，慰謝料として５０万円の損害が生じたものであり，その回数は２５回であるから，合計１２５０万円の損害が生じた。
弁護士費用    合計２５０万円（１回につき１０万円）弁護士費用は１回の違法行為あたり１０万円は下らないのであり，その回数は２５回であるから，合計２５０万円の損害が生じた。
合計    １５００万円
イ原告Ｘ２
慰謝料    合計１５０万円（１回につき５０万円）本件弁護人面会のうち原告Ｘ２が行った各接見につき慰謝料５０万円の損害が生じ，その回数は３回であるから，合計１５０万円の損害が生じた。
弁護士費用    合計３０万円（１回につき１０万円）
合計    １８０万円
ウ原告Ｘ３
慰謝料    合計８５０万円（１回につき５０万円）本件弁護人面会のうち原告Ｘ３が行った各接見につき慰謝料５０万円の損害が生じ，その回数は１７回であるから，合計８５０万円の損害が生じた。
弁護士費用    合計１７０万円（１回につき１０万円）
合計    １０２０万円
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３争点に対する判断
１本件各面会の経緯
上記前提事実，証拠（甲４１，乙５９及び後掲の証拠。ただし，以下の認定に反する部分は採用しない。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
なお，本件弁護人面会に「本件第１面会」ないし「本件第１９面会」の，本件訴訟代理人面会に「本件第①面会」ないし「本件第⑥面会」の略称を付し，各面会について述べる項の冒頭に略称を記載する。
本件被告事件一審判決（本件死刑判決）までの経緯ア原告Ｘ１は，平成１９年８月２６日，死体遺棄被疑事件の被疑者として逮捕され，愛知県千種警察署留置施設に留置された。原告Ｘ２は，同月２８日，上記事件につき，刑事被疑者弁護援助制度により原告Ｘ１の私選弁護人に選任された（甲３８，４２）。
原告Ｘ１は，同年９月中旬ころ，営利略取，逮捕監禁，強盗殺人被疑事件で逮捕，勾留された。同事件につき，原告Ｘ３が被疑者国選弁護人に選任された（甲３９）。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，原告Ｘ１が起訴された後，本件被告事件一審国選弁護人に選任された。
イ原告Ｘ２は，原告Ｘ１の私選弁護人又は本件被告事件一審国選弁護人として，同年８月２８日から同年１１月１８日までの間，計１４回，合計約６時間３３分千種警察署留置施設又は名古屋地方検察庁構内において原告Ｘ１との面会を行った。
原告Ｘ３は，原告Ｘ１の被疑者国選弁護人又は本件被告事件一審国選弁護人として，同年９月２０日から同年１１月１９日までの間，計９回，合計約３時間５６分千種警察署留置施設又は名古屋地方検察庁構内において原告Ｘ１との面会を行った。


原告Ｘ１は，同年１２月５日に名古屋拘置所に移送された。原告Ｘ２は，同月７日から平成２１年３月１８日までの間，計１８回，合計約１５時間５２分，原告Ｘ３は，平成２０年３月１１日から平成２１年３月１８日までの間，計３５回，合計約３９時間１８分，それぞれ原告Ｘ１の本件被告事件一審国選弁護人として名古屋拘置所において原告Ｘ１との面会を行った（以上，甲４２，４３）。
ウ原告Ｘ１は，平成２０年７月２０日午前２時１１分ころ，居室内において，布団に横臥しながら，靴下を首に巻き付け，両手で引っ張っている状態を発見され，拘置所職員が入室すると，顔面が蒼白で白目をむいている状態であった。原告Ｘ１は，医師による診察を受け，頚部に靴下で絞めた際にできた擦過傷はあるが，治療の必要はないとされたが，診察中も「まだ死にたい。」と申し立て，自殺のおそれが認められるとして，保護室に収容された。その後，同日午前３時３１分ころには，同室内でノースリーブシャツを首に巻き付けていたところを拘置所職員に発見された。また，原告Ｘ１の毛布から，貸与された金属製の膳板を切ったり，折ったりして作成したと思われるナイフ様のもの１本が発見され，居室内からは，遺   言書（   ナイフ   で胸を   突こう   とした   が出来   なかっ   た旨の   文言を   含む。），乾電池の表皮部分を剥がしてナイフ状にしたもの及び三角形をした石ころ２個が発見された。
さらに，原告Ｘ１は，同月２２日，保護室内において，自己の前頭部を室内壁に打ち付け，再三の制止にも従わず，同様の行為を続け，「どんなことをしても死ぬ。頭をかち割るのなんか簡単だ。」等と涙を流しながら訴え，拘置所職員の判断で，頭部保護のためのヘッドギアを装着の上，第２種手錠（第１種金属手錠併用）が使用された（乙９ないし１０＜枝番含む＞）。
エ名古屋地方裁判所は，平成２１年３月１８日，本件被告事件につき，原告Ｘ１に死刑判決を宣告した（本件死刑判決）。
原告Ｘ１は，本件死刑判決前後，持病の群発頭痛の発作が起こり，薬を服用していた（甲２５）。
本件死刑判決から本件控訴取下げまでの経緯
ア原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，本件死刑判決宣告当日の平成２１年３月１８日，原告Ｘ１と面会した後，原告Ｘ１の本件死刑判決に対し控訴を申し立てた。
原告Ｘ１は，同日午後８時２０分ころ，居室内で箸１本の先端を小机の下部分で削っていたところをテレビモニターにより視察中の拘置所職員に発見され，居室の検査により遺書らしき内容が書かれた便箋が捨てられているのが発見された。原告Ｘ１は，拘置所職員の事情聴取に対し，「死刑という判決は最初から受け入れています。弁護士が控訴しましたが，取り下げます。今の気持ちを正直に書いたメモですが，そんなことをするつもりはありません。」，「馬鹿なことはしません。」等と申し立てたが，先端が削られた箸を示されるや，目線を落として無言になり，自殺のおそれが顕著に認められるとして，同日から同月２２日まで保護室に収容された（乙１１の１・２）。
原告Ｘ１は，同月２４日，本件死刑判決に対し控訴を申し立てた。イ原告Ｘ１は，控訴を申し立ててから控訴を取り下げるまでの間に，報道関係者及び交際相手と面会し，交際相手   に信書を発信した（甲２５，２８）。なお，この間に原告Ｘ２又は原告Ｘ３と原告Ｘ１との面会はなかった。
原告Ｘ１は，同年４月１０日，拘置所職員に対し控訴を取り下げたい旨述べた（乙１２）。
原告Ｘ１は，同月１３日，名古屋高等裁判所に対し，控訴取下申立書を提出し，控訴を取り下げた（本件控訴取下げ）。
ウ原告Ｘ３は，同月   １７日及び同月２２日，原告Ｘ１と面会した（甲４３）。
検察官は，同月２４日，名古屋拘置所長に対し，原告Ｘ１の本件死刑判決が同月１３日に確定した旨の死刑判決確定通知書を送付した（乙１）。エ原告Ｘ３は，同月２７日午前１０時４３分ころから午前１１時３分ころまでの間，原告Ｘ１と面会し，原告Ｘ１から，拘置所職員を介して，原告Ｘ２及び原告Ｘ３を本件被告事件控訴審の私選弁護人に選任する旨の弁護人選任届を受け取った（甲２，４３）。なお，原告Ｘ３は，同日の面会までは，原告Ｘ１と無立会面会をしていた。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同日，名古屋高等裁判所に対し，同弁護人選任届及び本件控訴取下げが真意に基づかない無効なものであり，控訴審における審理を求める旨の期日指定申立書   を提出した（本件期日指定申立て）。
オ名古屋拘置所処遇部長は，同日午前１１時７分ころから同時１０分ころまでの間，原告Ｘ１に対して，上記死刑判決確定通知書に基づき本件死刑判決の確定を告知した（乙２）。
本件第１面会
原告Ｘ２は，平成２１年４月２８日午前１１時ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，拘置所職員から，原告Ｘ１は昨日指揮書が来て死刑の既決囚の扱いになっており，立会人のない弁護士面会はできない旨及び一般面会であれば用意する旨伝えられ，引き続き応対した統括から，原告Ｘ１は死刑判決確定直後の死刑確定者であり，心情の安定を図る必要があることから無立会面会を認めることはできない旨説明された。原告Ｘ２は，名古屋高等裁判所に弁護人選任届を提出し，期日指定申立てを昨日行っており，原告Ｘ１との面会は刑事事件に関連する以上，秘密交通権が認められ，拘置所職員の立会いは必要ない旨述べたが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ２は，同日午前１１時５６分ころから同日午前１１時５９分ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，同原告の体調を尋ね，原告Ｘ３が控訴取下げの件について手続きしている旨伝えた（乙７）。
本件第２面会


原告Ｘ３は，平成２１年６月５日午前９時５０分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との面会を申し出た。その際，今回の面会は，原告Ｘ１の刑事裁判における控訴の取下げが無効であることを主張する準備のため行うものであり，原告Ｘ１は刑事被告人の立場にあると思われることから，拘置所職員の立会いなく原告Ｘ１と面会したい旨申し出た。これに対し，拘置所職員は，原告Ｘ３に，原告Ｘ１は死刑確定者であるから無立会面会を認めることはできない旨説明し，立会いは省略されなかった。原告Ｘ３は，同日午前１０時ころから午前１０時２０分ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，同原告の体調を尋ね，同原告の上訴取下げ能力に関する医師との相談状況や本件被告事件の共同被告人についての審理状況に関する話をした（乙８）。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，本件期日指定申立てに関し，原告Ｘ１の私的精神鑑定のために必要な措置又は裁判所による精神鑑定を求める旨の平成２１年６月１２日付け意見書を名古屋高等裁判所に提出した。原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，平成２１年８月１２日，本件訴訟のうち同人らを原告とする本件第１面会及び本件第２面会に関する請求に係る訴えを提起した。
本件第３面会
原告Ｘ３は，平成２１年８月１９日午前９時５５分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。応対した統括は，原告Ｘ３に対し，心情把握のためには立会いが必要である旨，この方針は今後も変わることはない旨及び他の施設においても同じ扱いである旨述べた。
これに対し，原告Ｘ３は，立会人のいる中で今後も原告Ｘ１と被告人質問の打合せをしなければならないのはおかしい旨，再審であっても弁護人が立会いなしで面会できるのにそれと異なる点は具体的にどこがあるのか旨述べたが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午前１０時３０分ころから午前１１時１分ころまで拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，面会の立会いが省略されないことに対する対応方針に関する話をした（乙２０）。
本件第４面会
原告Ｘ３は，平成２１年９月４日午前９時４３分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。原告Ｘ３は，同年８月１９日の際の統括が話の途中で申入れを無視したまま説明を放棄して弁護人控え室から立ち去ったことについて遺憾に思っている旨告げた上，再度無立会面会を申し出たが，拘置所職員は，他の統括を連れてきて説明することは構わないが，拘置所のスタンスは変わることはない旨回答し，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午前１１時４１分ころから午前１１時５４分ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，本件期日指定申立てにおける精神鑑定に関する話をした（乙２１）。
本件期日指定申立てに関し，検察官は平成２１年８月１７日付け意見書を，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は同年９月４日付け意見書及び同日付け鑑定申出書を，検察官は同月１４日付け意見書を，それぞれ名古屋高等裁判所   に提出した（甲２１ないし２４）。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同月，名古屋拘置所及び法務大臣に対し，本件期日指定申立ての上記審理状況を説明し，改めて原告Ｘ１との無立会面会を認めるよう求める申入書を送付した（甲９の１ないし４）。名古屋高等裁判所は，同年１０月上旬ころ，原告Ｘ２及び原告Ｘ３との間で，原告Ｘ１に対する事実取調べの日程を打ち合わせた。
本件第５面会
原告Ｘ２は，平成２１年１０月１６日午後１時１７分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。その際，原告Ｘ２は，「名古屋高等裁判所で期日指定申立手続の関係で，被告人質問の期日が入ったので立会人なくして弁護士面会をしたい。」旨述べた。これに対し，拘置所職員ができない旨回答したため，原告Ｘ２は，以前送付した申入書を見た上での対応か尋ねたが，そうである旨回答され，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ２は，同日午後１時４２分ころから午後１時４７分ころまで，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，名古屋高等裁判所において事実取調べがある旨及びその日程を伝えた（乙２２）。
名古屋高等裁判所は，平成２１年１０月２３日ころ，同年１１月２０日午後１時３０分に同裁判所法廷で原告Ｘ１に対する事実取調べを実施する旨を，同年１０月３０日ころ，同事実取調べの場所を名古屋拘置所に変更する旨を決定し，その旨記載した各事務連絡を原告Ｘ１に送付した（甲１０，１１）。
本件第６面会
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，平成２１年１１月５日午後３時４５分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。原告Ｘ３は，拘置所職員から，上司と相談した結果いつもどおり立会人付きでの面会のみ認めるとの回答を受けたのに対し，裁判所が具体的に事情を聞くという正規の裁判手続と変わらない状況であるのに，秘密交通権が侵害されるのは不当である旨，拘置所内で事実取調べが行われるのだから拘置所としても知っているはずで無立会面会を認めるべきである旨申し入れた。拘置所職員は，原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対し，事実取調べが行われるのも裁判手続になっているのも分かった上での措置である旨回答し，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同日午後３時５７分ころから午後４時２７分ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，同原告に対する事実取調べで予想される質問に関する話をした（乙２５の１・２）。
本件第７面会
原告Ｘ３は，平成２１年１１月１２日午後１時３６分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。


原告Ｘ３は，同日午後１時５４分ころから午後２時４７分ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，本件死刑判決から本件控訴取下げまでの事実経過や同原告の心境の推移を聴取した（乙２６の１・２）。
本件第８面会
原告Ｘ３は，平成２１年１１月１９日午後３時１４分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。原告Ｘ３は，拘置所職員に対し，名古屋高等裁判所から原告Ｘ１に送付された事務連絡を示して本件期日指定申立てが裁判所で受け付けられており，刑事裁判手続中であることを改めて説明し，無立会面会を求めた。これに対し，拘置所職員は，上司には裁判所で事件として受け付けられていることも伝えたが，従前どおり立会人付きでの面会しか認められない旨回答し，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午後３時２９分ころから午後５時７分ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，本件死刑判決から本件控訴取下げまでの事実経過や同原告の心境の推移を聴取した（乙２７の１・２）。名古屋高等裁判所は，平成２１年１１月２０日午後１時３０分ころから約２時間，名古屋拘置所において，本件期日指定申立てにつき，原告Ｘ１に対する事実取調べを行った（甲２５）。
名古屋高等裁判所は，同年１２月７日，原告Ｘ１の控訴取下申立書作成当時の精神状態や控訴取下げの意義を理解し自己の権利を守る能力の著しい制限の有無等につき鑑定の実施を決定し，鑑定人を選任した（甲１２）。
本件第９面会
原告Ｘ３は，平成２１年１２月２８日午後２時２６分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，拘置所職員は，従前どおり，立会人付きでの面会しか認めない旨回答し，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午後３時３３分ころから午後４時ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，名古屋高等裁判所に提出した意見書や鑑定の実施決定に関する話をした（乙２８の１・２）。原告Ｘ１は，平成２２年１月２０日，執行猶予の取消しに係る書類を受け取った際，極度に興奮して居室内の扉を十数回足蹴りし，「所長呼べ。お前らじゃ話にならん。」等と大声を出したため，拘置所職員が処遇部門調室に連行したところ，「ここから出してください。検察庁の奴らを殺したい。」，「検察   庁と拘   置所が   一緒に   なって   私に嫌   がらせ   してい   るとし   か思え   ません。」，「今日，名古屋地方裁判所から求意見書が届いたのですが，東京地検で起訴された別件の罪で執行猶予５年（懲役３年）の取消求意見書がですよ。」，「何で東京地裁での事件が名古屋地裁から求意見書が   届くのですか。」，「名古屋の女の検察官が私に対して嫌がらせしているとしか思えません。」，「それで完全に堪忍袋の尾が切れてしまいました。」，「周りの人に迷惑がかかることは分かっていましたが，どうしても自分を抑えきれなくなって扉を蹴ってしまいました。正直言って居室扉が壊れると思い，多少加減しました。」等と申し述べ，検察官に対する不平不満を述べた。その後，原告Ｘ１は，素直に自己の非を認め，居室に戻った後すいませんでしたと拘置所職員に頭を下げ，以後動静に異常は認められなかった（乙２３，２４）。
本件第１０面会
原告Ｘ３は，平成２２年２月８日午後３時５６分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。拘置所職員は，原告Ｘ３に対し，原告Ｘ１は死刑確定囚になっているので，現在行っている刑事裁判で確定が覆らない限り，取扱いを変更する予定はない旨告げ，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午後４時３４分ころから午後５時４分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，執行猶予の取消しに係る書類に関する話をした（乙２９の１・２）。
本件期日指定申立てにつき，鑑定人は，平成２２年３月２９日，名古屋高等裁判所に対し，精神鑑定書を提出した。鑑定人は，同鑑定書において，本件控訴取下げの申立書作成当時，原告Ｘ１は，群発頭痛の発作期にあり，身体的，精神的に十全な状態ではなかったが，意識の変容を伴うもうろう状態や，現実吟味力を損なう認知の歪みを伴う精神症状を認めず，原告Ｘ１は，控訴取下げの手続きに関して誤解があったことは否定できないが，控訴取下げの意義を理解し，自己の権利を守る能力が著しく制限されていたとはいえない旨報告した（甲２８）。
本件第１１面会
原告Ｘ３は，平成２２年３月３１日午後３時２２分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午後４時２２分ころから午後４時４０分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，本件期日指定申立ての進行の見込みに関する話をした（乙３０の１・２）。
原告Ｘ３は，平成２２年４月１５日午後３時２５分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。原告Ｘ３は，拘置所職員から，立会人付きの面会になる旨伝えられたが，同日午後３時３０分ころから午後４時４０分ころまでの間，拘置所職員の立会いのない状態で原告Ｘ１と面会し，鑑定人が提出した原告Ｘ１の精神鑑定書の内容の確認及び打合せを行った。
なお，上記面会については，誤って拘置所職員が立ち会わずに面会を実施した旨の統括の報告書が作成されている（乙１８，１９）。
本件第１２面会
原告Ｘ３は，平成２２年４月２３日午前１０時３９分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。拘置所職員は，同月１５日の面会は手違いで無立会面会となった旨説明し，無立会面会を認めることができない旨回答し，立会いは省略されなかった。原告Ｘ３は，同日午前１０時５０分ころから午後零時ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，鑑定人が提出した原告Ｘ１の精神鑑定書に関する話をした（乙３１の１・２）。


本件第１３面会
原告Ｘ３は，平成２２年４月３０日午後１時２９分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午後１時４９分ころから午後１時５５分ころまでの間，拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，本件控訴取下げ時の原告Ｘ１の精神状態に関する話をした（乙３２の１・２）。
本件第１４面会，本件第１５面会
原告Ｘ   ３は，   平成２   ２年５   月６日   午前９   時４２   分ころ   （本件   第１４   面会）及び同日午後零時７分ころ（本件第１５面会），名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，いずれも立会いは省略され   ず，同   日午前   ９時５   ５分こ   ろから   午前１   １時５   ９分こ   ろまで   の間（本件第１４面会）及び同日午後０時５６分ころから午後２時５６分ころまでの間（本件第１５面会），それぞれ拘置所職員立会いの下で原告Ｘ１と面会し，鑑定人が提出した原告Ｘ１の精神鑑定書や本件死刑判決の宣告から本件死刑判決の確定の告知までの事実経過に関する話をした（乙３３の１ないし４）。
本件期日指定申立てにつき，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は平成２２年５月３１日付け意見書を，検察官は同年６月３０日付け意見書を，それぞれ名古屋高等裁判所に提出した（甲２９，３０）。
原告Ｘ１は，同原告が叔母と申告する者宛てに，平成２２年７月２２日，「最近またうつ気味です」と記載した信書を，同月２８日，「頭痛が治まらず心身共にちょっと疲れました。でも我が身の銹仕方ありませんなんとか薬でコントロールしていますので安心してね！」等と記載した信書を，同年８月４日，「俺の方は・・・めずらしく頭痛の発作で寝んでしまい手紙も一行書いては，ひと休みしながら書いてます」等と記載した信書をそれぞれ発信した（乙５０ないし５２）。
本件第１６面会
原告Ｘ３は，平成２２年９月６日午後３時５７分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午後４時４分ころから午後４時３７分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，同原告の近況や本件Ｘ１国賠訴訟の提起手続に関する話をした（乙３４の１・２）。
名古屋高等裁判所は，平成２２年９月９日，本件控訴取下げが有効であるとして，「本件控訴は，平成２１年４月１３日取下げにより終了したものである。」との訴訟終了宣言の決定をした（甲３１）。
原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同決定に対し，平成２２年９月１３日付け異議申立書により異議を申し立てた（甲３２）。
本件第①面会
原告Ｘ３及び弁護士Ｂは，平成２２年９月２８日午前９時３４分ころ，名古屋拘置所に赴き，本件Ｘ１国賠訴訟の訴訟代理人の予定者として同人との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。原告Ｘ３及び弁護士Ｂは，同日午前１０時ころから午前１０時２５分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，原告Ｘ１の本件Ｘ１国賠訴訟の提起及び委任の意思を確認した（乙３５の１ないし３）。原告Ｘ１は，平成２２年１１月   １日，同原告が叔母と申告する者宛てに「３１日，日曜の夜です薬で少し落ち着いています。今，新しく国賠訴訟をしたので色々と精神的に疲れます。」，「もう一度母さんの顔が見たい。本当はみんなと逢いたいけど，薬で頭が回らなくなってきました続きは明日ね」等と記載した信書を発信した（乙５３）。
原告Ｘ１は，平成２２年１１月４日，本件Ｘ１国賠訴訟を提起した。
本件第１７面会
原告Ｘ３は，平成２２年１１月５日午前９時３２分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午前９時３９分ころから午前１０時１０分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，訴訟終了宣言の決定に対する異議申立ての進行方針に関する話をした（乙３６の１・２）。原告Ｘ１は，平成２２年１１月１８日午前７時３５分ころ，居室内においてゴムひもをつないで縄状にしたものを所持していたため，拘置所職員がこれを居室から引き上げた（乙４９[１８０丁]）。
本件第②面会
弁護士Ｂは，平成２２年１２月２７日午後２時７分ころ，名古屋拘置所に赴き，原告Ｘ１との面会を申し出た。その際，弁護士Ｂは，本件Ｘ１国賠訴訟についての打合せである旨告げ，無立会面会を要請したところ，拘置所職員は，死刑確定者は単なる受刑者とは異なり原則として立会いが必要であり，訴訟の準備のための訴訟代理人との面会であっても，その訴訟が名古屋拘置所内の処遇を問題とするものであっても，その原則は変わらない旨回答し，立会いは省略されなかった。
弁護士Ｂは，同日午後２時５１分ころから午後３時７分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，原告Ｘ１に送付した書類に関する話をした（乙３７の１・２）。
平成２３年１月６日午後３時３０分ころから同日午後３時４０分ころまでの間，拘置所職員が原告Ｘ１の居室を検査した際，電気カミソリの収納袋に睡眠薬，痛み止め薬等の処方薬を不正に隠し持っていたため，拘置所職員がこれを居室から引き上げた（乙４９[２２９丁]）。
本件第１８面会
原告Ｘ３は，平成２３年１月２４日午後２時３１分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。


原告Ｘ３は，同日午後３時３４分ころから午後４時４分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，原告Ｘ３と原告Ｘ１の面会の際の立会いの有無に関する話をした（乙３８の１・２）。原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，訴訟終了宣言の決定に対する異議申立てにつき，平成２２年１１月１５日付け異議申立理由補充書を提出したが，名古屋高等裁判所は，平成２３年２月１０日，異議申立てを棄却する決定をした。原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同決定に対し同月１４日付け特別抗告申立書により特別抗告を申し立てた。
本件第１９面会
原告Ｘ３は，平成２３年２月１６日午前１１時２７分ころ，名古屋拘置所に赴き，弁護人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午前１１時４０分ころから午後零時ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，名古屋高等裁判所の異議申立て棄却決定やこれに対する特別抗告申立てに関する話をした（乙３９の１・２）。最高裁判所は，平成２３年３月２日，訴訟終了宣言の決定に関する異議申立て棄却決定に対する特別抗告申立てにつき，特別抗告申立書には具体的な抗告理由の記載がなく，抗告提起期間内に理由書の提出もないので，同申立ては不適法であるとして，同抗告を棄却する決定をした。なお，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，同決定後に同月４日付け特別抗告申立理由書を提出した（甲３７）。
原告Ｘ１は，平成２３年２月中旬ころから同年３月中旬ころまで，横臥が許可されている時間でないにもかかわらず，しばしば偏頭痛等による体調不良を訴え，許可を得て横臥することがあった（乙４９[２６２丁ないし２９８丁]）。
なお，原告Ｘ３は，同月７日午前９時３１分ころから午前１０時３５分ころまでの間，名古屋拘置所において，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，最高裁判所の特別抗告棄却決定や再審請求に関する話をした（乙４０の１・２）。
本件第③面会
弁護士Ｂは，平成２３年３月１８日午後３時１１分ころ，名古屋拘置所に赴き，原告Ｘ１との無立会面会を申し出た。その際，弁護士Ｂは，面会申込表に「拘置所内の処遇に関する訴訟についての打合せですので，立会なしでお願いします」旨記載したが，立会いは省略されなかった。弁護士Ｂは，同日午後３時３５分ころから午後４時５分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，拘置所の処遇に関す   る話をした（乙４１の１・２）。
原告Ｘ１は，平成２３年４月７日午後８時ころ，居室内において，うつ伏せの状態で倒れたまま，絞り出すような低い声で「心臓が苦しい。ＡＥＤ」と訴えたため，拘置所職員数名で開室したところ，同原告は，立ち上がって，仰山来てくれたね。ありがとよ」と述べた上，「じゃあな。」   「やかましい。」等と語気荒く放言しながら，数名の拘置所職員を押しのけて出室しようとした。そこで，上記職員らが，事情聴取を行うため原告Ｘ１を処遇部門調室へ連行したところ，同原告が右手に多数のホチキスの針の付いた黒手袋を着用しており，「やかましい。」等と大声を発し，椅子に座らせようとしている拘置所職員をにらみつけながら，全身に力を込めて座ろうとしなかったため，他人に危害を加えるおそれがあるとして，保護室に収容された。拘置所職員が，同月７日午後１０時２５分ころ，保護室に収容されていた原告Ｘ１に「少しは落ち着いたか。」と問いかけると，原告Ｘ１は「俺に明日はない。俺の部屋の聖書の一番後ろの頁を見てくれ。」と述べた。原告Ｘ１の居室を確認した拘置所職員は，居室内の聖書の表紙裏面に「我は人の成りをした鬼成り」「鬼故に人情の有難み夢々忘るべからず」「我は血肉を喰う莫迦な鬼成り」「しかし心は人で在る者成り」「※私物は全て処分願います。」と記載され，一番最後の頁に「おやじへすいません    やっぱり自分の“ケツ”は自分で取ります。みなへありがとう」と記載されているのを発見した。
さらに，原告Ｘ１は，保護室収容中の同月８日，隣室の保護室に収容されていた刑事被告人と通声し，その際，「脱獄」うんぬんと発言し，同月９日，拘置所職員が落ち着いて生活できるか問いかけたのに対し，「私はいずれ死刑になります。腐った心は自分で根を絶たなければならない」などと発言し，同月１０日，拘置所職員の同様の問いかけに対し，「初めから落ち着いてるじゃない。」などと話し始め，次第にまくし立てるような口調で，原告Ｘ１に対する扱いが法令に違反している旨や７２時間以上保護室に収容する理由を記載した書面を所長が直接持って来るべき旨を発言した。原告Ｘ１は，同月１１日午前９時３０分ころ，保護室収容を解除され，居室に戻った（乙５４ないし５５＜枝番含む＞，６１ないし６３）。
本件第④面会
原告Ｘ３は，平成２３年４月１１日午後２時６分ころ，名古屋拘置所に赴き，本件Ｘ１国賠訴訟の訴訟代理人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。
原告Ｘ３は，同日午後２時２１分ころから午後３時２３分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，拘置所の処遇に関する話をした（乙４５の１・２）。
なお，上記約６５分間の面会の途中，午後２時５５分ころから，拘置所職員が，原告Ｘ３及び原告Ｘ１に対し面会打ち切りを要請したため，約５分間中断した。
原告Ｘ１は，平成２３年４月２２日及び同月２５日，黒手袋の不正製作に対する事情聴取の際，同月７日に多数のホチキスの針を黒手袋に付けた動機について「外に出てから，とりあえず警察官二人くらいをおそって，けん銃と手錠を盗んでみようかなと思いました。」などと述べ，同月６日に聖書に遺書らしき文面を記載した心情について「ことが公になれば，自分の役目が終わるので，その役目が終わったときに死ぬつもりでした。」などと述べた（乙６３）。


原告Ｘ１は，同年７月１４日，拘置所職員による原告Ｘ１の居室検査において，前月に処方された総合感冒薬６包を私物保管ケース内の靴下に入れて所持しているのを発見され，同月２２日，物品不正所持により閉居７日の懲罰が科された（乙６４の１・２）。
原告Ｘ１は，同年９月１日，居室内でたたんだ布団にもたれて不体裁な着座姿勢を取っている原告Ｘ１の姿を発見した拘置所職員が，姿勢を改めるよう指示し，「この指示に従わなければ指示違反のため調査に付する。」旨告知したのに対し，上体を起こし，「うそつき」などと発言し，同月１２日，拘置所職員に対する粗暴言辞により閉居７日の懲罰が科された   （乙６５の１・２）。
原告Ｘ１は，同年１０月１２日午後２時３０分ころから午後３時１０分ころまで，原告Ｘ１の拘置所長に対する苦情の申出の出願に基づいて行われた統括の聴取において，本件期日指定申立てにおいて検察官が原告Ｘ１の精神状態の安定を主張しているにもかかわらず，原告Ｘ１と弁護士との面会について拘置所が原告Ｘ１の精神状態の不安定を理由として立会いを省略しないことに対する不満，同不満があったので「うそつき」などと発言したところ直ちに調査に付されたことに対する不満，本件被告事件一審の出廷のための護送中の原告Ｘ１の発言に関する拘置所の回答に対する不満，原告Ｘ１と弁護士との面会の面会時間に関する処遇に対する不満等を述べた（乙６６）。原告Ｘ１は，同日午後３時５３分ころ，拘置所職員による原告Ｘ１の居室検査において，居室内の天井に傷が付いていることが確認されたため，調査の告知を受けた原告Ｘ１が天井に傷を付けたことを否認したのに対し，拘置所職員が原告Ｘ１に対し再度調査の告知を行ったところ，スリッパを居室内の畳に投げ捨てた上，「ふざけるんじゃねぇ。せっかく第二統括と面接してすっきりしていたのに。」などと大声を発し続けたため，同月２１日，静穏阻害により閉居７日の懲罰が科された（乙６７の１ないし３）。なお，原告Ｘ１に対し居室天井の損壊につき懲罰が科された事実は窺われない。統括は，同月１８日，原告Ｘ１に対し，同人の無立会面会をしてもらいたいとの苦情の申出について，理由がないため不採択とする旨回答した。原告Ｘ３及び弁護士Ｂは，平成２４年２月３日，名古屋拘置所長及び法務大臣に対し，本件Ｘ１国賠訴訟に関する準備のために同月１０日午前９時に予定している原告Ｘ１との面会につき，少なくとも１時間の面会時間を確保し，拘置所職員の立会い等をさせないよう書面により申し入れた（甲４０の１ないし３）。
本件第⑤面会
原告Ｘ３及び弁護士Ｂは，平成２４年２月１０日午前９時１９分ころ，名古屋拘置所に赴き，本件Ｘ１国賠訴訟の訴訟代理人として無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。なお，原告Ｘ３らは，１時間の面会時間を確保するよう申し出たが，面会時間は３０分しか認めることができない旨回答された。
原告Ｘ３及び弁護士Ｂは，同日午前９時２６分ころから午前１０時７分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，本件訴訟に提出する原告Ｘ１の陳述書に関する話をした（乙６８の１・２）。
本件第⑥面会
原告Ｘ３，弁護士Ｂ及び弁護士Ｃは，平成２４年３月２９日午前１０時２８分ころ，名古屋拘置所に赴き，本件Ｘ１国賠訴訟の訴訟代理人として原告Ｘ１との無立会面会を申し出たが，立会いは省略されなかった。なお，原告Ｘ３らは，１時間の面会時間を確保するよう申し出たが，面会時間は３０分しか認めることができない旨回答された。
原告Ｘ３，弁護士Ｂ及び弁護士Ｃは，同日午前１０時４４分ころから午前１１時１４分ころまでの間，拘置所職員立会いの下，原告Ｘ１と面会し，拘置所の処遇に関する話をした（乙６９）。
原告Ｘ１は，平成１９年１２月に名古屋拘置所に移送された当初から不眠を訴えて，少なくとも平成２１年３月からはほぼ毎日のように睡眠導入剤を服用し，また名古屋拘置所に移送された当初からしばしば，苛立ちを訴えて抗不安剤を服用していた（甲１４ないし１９，乙１２，２３，４２，４３，４９，５６，５７）。
２争点（本件弁護人面会における秘密交通権の保障の有無，刑事収容施設法１２１条の適用の有無）について
刑訴法３９条１項の適用ないし準用について
ア死刑確定者は，確定した死刑判決の効力により，死刑の執行を目的として刑事施設に収容されているのであり，その地位の法的性質が，刑訴法３９条１項が適用を予定している被告人又は被疑者とは異なることは明らかである。
もっとも，死刑判決の宣告を受けて上訴をした者が上訴を取り下げても，上訴取下げが無効である場合には，死刑判決は確定していないから，その者は，死刑確定者の地位になく，被告人の地位にあると解される。そこで，本件控訴取下げの効力を検討すると，上記１認定の事実及び証拠（甲２５，２８，乙１２，４２，５６）によって認められる本件控訴取下げの前後の時期における原告Ｘ１の言動及び医師の診察状況，この時期の事実経過や内心についての原告Ｘ１の事実取調べ及び鑑定人の聴取における供述，精神病性障害に関する医学的知見等に照らして，名古屋高等裁判所の訴訟終了宣言の決定（甲３１）及び異議申立て棄却決定（甲３４）を総合すると，当裁判所としても，原告Ｘ１は，本件控訴取下げ当時，上訴取下げの意義を理解し，自己の権利を守る能力を有していたもので，本件控訴取下げの意義に関する錯誤もなかったものと認める。したがって，本件控訴取下げは有効であり，本件死刑判決は本件控訴取下げがされた平成２１年４月１３日に確定し，これ以降，原告Ｘ１は被告人の地位になく，死刑確定者の地位にあると認められる。よって，原告Ｘ１に刑訴法３９条１項は適用されない。イこれに対し，原告らは，上訴取下げが無効である場合には被告人の地位が認められるところ，無罪推定の原則により，上訴取下げの効力を争って期日指定を申し立てた者には被告人の地位が認められ，刑訴法３９条１項が直接適用される旨主張する。


しかしながら，上訴取下げの効力を争う期日指定申立ては，法的には職権発動の促しに過ぎないと解され，その申立ての時期等を制限する規定が存在しないことにも鑑みると，有効に上訴を取り下げた者が，上訴取下げの効力を争って期日指定を申し立てたからといって，直ちに被告人の地位が認められると解することはできない。
ウ憲法３４条は，憲法３３条の逮捕における令状主義の保障を受け，逮捕に続く拘束の継続である抑留及び拘禁に関する弁護人選任権の保障を規定したものであると解され，上訴取下げの効力を争って期日指定を申し立てた者の法的地位を規定したものとは解されないから，憲法３４条を根拠として，有効に上訴を取り下げたが上訴取下げの効力を争って期日指定を申し立てた者に，刑訴法３９条１項が準用されると解することはできない。
自由権規約１４条３項について
自由権規約１４条３項は，「刑事上の罪の決定について」保障される権利を規定しており，未決拘禁者を対象としていると解するのが相当であり，同項が，有効に上訴を取り下げたが上訴取下げの効力を争って期日指定を申し立てた者について，弁護人との秘密交通権を保障したものと解することはできない。
憲法３２条について
憲法３２条が，その定める「裁判を受ける権利」の具体的内容として，有効に上訴を取り下げたが上訴取下げの効力を争って期日指定を申し立てた者について，弁護人との秘密交通権を保障したものとは解されない。以上によれば，本件弁護人面会において，原告Ｘ１と原告Ｘ２及び原告Ｘ３との秘密交通権が保障され，刑事収容施設法１２１条の適用が排除されるとは解されない。
ところで，被告人の上訴取下げが有効であるためには，被告人において上訴取下げの意義を理解し，自己の権利を守る能力を有することが必要であり，その能力を著しく制限されていた者の上訴取下げは無効と解される（最高裁平成７年決定）。
無効の上訴取下げをした者が，上訴取下げの無効を前提とする公判審理の続行の利益を受けるには，上訴取下げの無効を主張して期日指定を申し立てるなど，上訴審裁判所が公判審理の続行の要否を検討する契機を生じさせる必要がある場合が多い。また，上訴審裁判所は，期日指定又は訴訟終了宣言の決定をするについて必要がある場合には，上訴を取り下げた者等の関係者に対する事実取調べや証人尋問，鑑定等の審理を行うことが可能であり（刑訴法４３条３項，刑訴規則３３条３項），上訴取下げによる訴訟終了宣言の決定に対しては，不服申立ての手続が認められている（最高裁昭和６１年決定）。
上訴取下げの効力の審理について，以上のような運用が取られていることに鑑みれば，刑事手続において，上訴取下げの効力の有無が適正に判断されるには，上訴を取り下げた者が，上訴審裁判所の期日指定や上訴取下げの効力の審理を促し，その審理において自己の利益を防御し，不服申立て等の手続を履践するなどの活動を的確に行う機会が確保される必要があるが，これらの活動を弁護人なくして的確に行うことは極めて困難である。上訴取下げの効力の有無が，上訴を取り下げた者がこれらの活動を的確に行うことによってはじめて判明する場合もありうることに鑑みると，上訴取下げの効力を争う者に対して，その効力の有無が判明する前であっても，弁護人選任権が保障されるべき要請は高い。
上訴取下げの効力の審理については，実務上の法解釈によって運用が確立されてきたところであり，上訴取下げの効力を争う者の弁護人選任権を直接定めた法律上の規定は存在しないが，確定した有罪判決の効力を争う点において再審請求手続に類似しているところ，再審の請求を行う者について再審の請求の理由の有無にかかわらず弁護人選任権を保障する刑訴法４４０条の趣旨に照らして，上訴取下げの効力を争う者の弁護人選任権が保障されるものと解するのが相当である。
そして，死刑判決に対する上訴の取下げの効力が争われている場合には，その効力の有無について適正な審理を実現する要請がとりわけ高いところ，上訴取下げの効力を争う死刑確定者に対する弁護人選任権の保障の趣旨を実現するためには，弁護人に相談し，その助言を受けるなどの弁護人からの援助を受ける機会を確保する必要が高いから，上訴取下げの効力を争う死刑確定者は，死刑確定者の身柄拘束の目的や性質，弁護人選任権が認められる趣旨に抵触しない限度において，弁護人と立会人なくして面会する法的利益を有し，弁護人も死刑確定者と立会人なくして面会する固有の法的利益を有するものと解するのが相当である。
もっとも，上訴取下げの効力を争う死刑確定者とその弁護人が立会人なくして面会する法的利益は上記の限度で認められるものであり，刑事収容施設法１２１条の適用を排除するものではないから，これに反する原告らの主張は認められない。
３上記のとおり，本件弁護人面会には刑事収容施設法１２１条が適用されるから，争点（本件弁護人面会に刑事収容施設法１２１条が適用されない場合，名古屋拘置所長の職務上の注意義務違反の有無）については判断を要しない。４争点（本件弁護人面会に刑事収容施設法１２１条が適用される場合，立会いを省略しなかった名古屋拘置所長の裁量権の逸脱濫用の有無）について刑事収容施設法１２０条及び１２１条は，死刑確定者においても，訴訟の遂行等の死刑確定者の法律上の重大な利害に係る用務の処理のため面会することが必要な者との面会は許されるものとした上で，重大な利害に係る用務の処理のために外部交通による意思連絡が必要になる場合において，面会の際の発言の内容を職員に知られないことに正当な利益（以下「職員の立会いの省略を適当とする事情」という。）がある場合には，職員の立会いを行う必要性との比較考量により，職員の立会いを行わせない旨を規定した趣旨であり，死刑確定者がこれらの面会を職員の立会いなく行う法的利益を有することを前提としていると解される。
そして，職員の立会いを行わせるか否かの判断（以下「相当性の判断」という。）は，死刑確定者の正当な利益を保護する必要性，死刑確定者の身柄拘束の目的や性質，該刑事施設内の規律及び秩序を阻害するような死刑確定者の動静ないし心理状況がみられるか等を総合考慮して行うべきであるから，具体的場合における相当性の判断には，刑事収容施設内の実情に通じた刑事施設の長の裁量が認められているものと解されるが，刑事施設の長の相当性の判断が，裁量権を逸脱濫用したもので，これにより死刑確定者又は弁護人の職員の立会いなく面会する法的利益を害した場合には，国賠法１条１項の違法が認められると解される。


職員の立会いの省略を適当とする事情の有無についてア原告Ｘ１は，原告Ｘ２及び原告Ｘ３を本件被告事件控訴審の私選弁護人に選任し，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，名古屋高等裁判所に対し，本件控訴取下げが無効であるとして期日の指定を申し立てており，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，本件弁護人面会当時，本件控訴取下げの効力を争う原告Ｘ１の弁護人の地位にあり，本件弁護人面会は本件期日指定申立て又は訴訟終了宣言の決定に対する不服申立てにつき，打ち合わせを行うことを目的としていたものと認められる。
したがって，上述の上訴取下げの効力を争う死刑確定者の弁護人選任権の重要性に鑑みて，本件弁護人面会には職員の立会いの省略を適当とする事情があったものと認められる。
イ被告は，原告Ｘ１に本件控訴取下げの効力を争う主体的かつ明確な意思はなかった旨や，本件第５面会までの面会状況からは控訴審手続についての具体的な協議がされているとは認められない旨を主張する。しかしながら，原告らは原告Ｘ１の上訴取下げ能力の欠如及び錯誤を主張して本件控訴取下げの効力を争ったものであるところ，死刑判決に対する控訴を取り下げるという行為は一般に合理的な行動であるとは言えないこと，原告Ｘ１は弁護人の控訴申立ての後に自ら控訴を申し立てたにもかかわらず，弁護人と面会することなく，自らの控訴申立てのわずか２０日後に控訴を取り下げていること並びに原告Ｘ１の拘置所内における言動及び薬剤の服用状況に照らすと，実質的な審理を経るまでもなく本件控訴取下げの有効が明白であったと言うことはできず，上訴取下げ能力の程度や本件控訴取下げの意義に対する認識内容に疑問が呈されている原告Ｘ１の言動によって，原告Ｘ１の真意が直ちに明らかになると言うこともできない。本件期日指定申立て及び訴訟終了宣言の決定に対する不服申立てにおける原告Ｘ３及び原告Ｘ２の活動状況や本件弁護人面会における原告らの談話内容に照らすと，原告らが，本件控訴取下げの効力を争う真意がないにもかかわらず，他の目的のために本件控訴取下げの効力を争ったものとも解されない。弁護人の面会における活動は，審理に関する具体的な打ち合わせにとどまるものではなく，拘置所職員の立会いによる萎縮的効果のおそれのある状況下で行われた面会の談話内容を根拠として，職員の立会いの省略を適当とする事情の有無を判断すること自体，相当とは言えない。したがって，被告の主張を採ることはできない。
ウ以下，上記１認定の事実に基づき，本件弁護人面会に関する名古屋拘置所長の相当性の判断における裁量権の逸脱濫用の有無について検討する。本件第１面会（平成２１年４月２８日）についてア被告は，原告Ｘ１が，収容期間中ほぼ毎日のように睡眠薬を服用し，また，自殺を企図して保護室に収容される等しており，本件死刑判決を受け，死の恐怖や不安等から心情が極めて不安定と認められる状態にあり，その心情の安定を図り，自殺などの事故を防止するために，面会における心情把握の必要性が高いこと等から，立会いを付した名古屋拘置所長の判断に裁量権の逸脱・濫用は認められない旨主張する。
イこの点，上記１認定の事実のとおり，原告Ｘ１が，名古屋拘置所に移送された当初から不眠や苛立ちを訴えていたこと，平成２０年７月２０日に自ら靴下で首を締め付け，保護室内でノースリーブシャツを首に巻き付け，保護室内の壁に前頭部を打ち付けるなどの自傷行為に及んだこと，平成２１年３月１８日の本件死刑判決宣告当日の夜，箸の先端を削っており，その前に便箋に遺書らしき内容を記載していたこと等が認められる。これらの事実に照らすと，名古屋拘置所における身柄拘束の期間を通じて原告Ｘ１の心情は安定しておらず，本件死刑判決の宣告の直後には自らの生存の価値を否定する言動をしていたもので，原告Ｘ１が本件死刑判決を確定させる本件控訴取下げを自ら行ったことにも照らすと，本件控訴取下げ後の期間を通じて，原告Ｘ１の心情を把握する一般的な必要性があったと言うことができる。
しかしながら，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，名古屋拘置所において，本件被告事件につき，原告Ｘ１と約２年余り面会を繰り返し，原告Ｘ３は本件控訴取下げから本件第１面会までにその前日を含む３回原告Ｘ１と面会し，いずれの面会においても，面会に起因して，原告Ｘ１が自傷行為に及び，又は刑事施設内の規律及び秩序を阻害する結果を生じさせるなど，心情の安定を著しく欠く状態になったことは窺われず，本件第１面会の実施による原告Ｘ１の心情への影響を特に把握する必要性があったとは認められない。また，原告Ｘ１が，本件第１面会に近接した時期に，上記のような心情の安定を著しく欠く状態になったことは窺われず，原告Ｘ１が本件第１面接の実施中に自傷行為等の制止すべき行動に及ぶ具体的可能性があったとも，本件第１面会の時点の原告Ｘ１の心情を把握する高い必要性が生じていたとも認められない。
ウ他方，上訴取下げの効力を争う死刑確定者が弁護人を選任し，弁護人の援助を受ける機会を確保する必要が高いことは先に述べたとおりであるが，加えて，本件期日指定申立てにおいては，原告Ｘ１の上訴取下げ能力の程度及び本件控訴取下げの意義に対する認識内容が審理されていたのであり，原告Ｘ２が，原告Ｘ１との間において，本件控訴取下げに至る事実経過や原告Ｘ１の心情について具体的に事情を聴取する上で，拘置所職員の立会いによる心理的影響を排除する必要性は非常に高い。
エ以上によれば，原告Ｘ２と原告Ｘ１との無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断には，合理的な理由がない。
したがって，本件第１面会につき，職員の立会いの省略を適当とする事情があり，これを相当でないと判断すべき理由がなかったにもかかわらず，職員の立会いを付した名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法があると認められる。
本件第２面会（平成２１年６月５日）について


本件第２面会においても，原告Ｘ１の心情を把握する一般的な必要性があったと言うことはできるが，本件第２面会の実施による原告Ｘ１の心情への影響を特に把握する必要性があったとは認められないことは本件第１面会と同様である。本件第１面会後の事情について検討するに，本件第１面会後に，原告Ｘ１が心情の安定を著しく欠く状態になったなど，相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していないから，本件第１面会について述べたところと同様に，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。本件第３面会ないし第９面会（平成２１年８月１９日から平成２１年１２月２８日まで）について
本件第２面会後の事情について検討するに，原告Ｘ１が心情の安定を著しく欠く状態になったなど，相当性の判断において職員の立会いを付すべく特に考慮すべき事情は発生していない。かえって，上記１認定の事実のとおり，本件第５面会の時点で原告Ｘ１に対する事実取調べの実施が予定され，本件第６面会前に原告Ｘ１に対する事実取調べの実施が決定され，本件第９面会前に精神鑑定の実施が決定されるなど，本件期日指定申立てに関する審理は充実を増し，原告Ｘ３及び原告Ｘ２が原告Ｘ１と立会人なくして打合せを行う必要性は高まっており，名古屋拘置所もその審理状況の概要を把握していたものである。したがって，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。本件第１０面会（平成２２年２月８日）について本件第９面会後の事情について検討するに，上記１認定の事実のとおり，原告Ｘ１は，平成２２年１月２０日，執行猶予の取消しに係る書類を受け取った際，極度に興奮して居室内の扉を十数回足蹴りし，「所長呼べ。」等と大声を出し，「検察庁の奴らを殺したい。」等と申し述べた事実が認められるが，他方，検察官に対する不平不満を述べた後は素直に謝り，居室に戻った後は動静に異常は認められないのであり，原告Ｘ１は，執行猶予の取消しに係る書類を送付されたことで一時的に興奮したに過ぎない（原告Ｘ１の発言内容に照らすと，検察官が本件死刑判決の確定を理由として前刑である懲役刑の執行猶予の取消しを名古屋地方裁判所に請求し，原告Ｘ１の異議の有無を聴取する書面が送付されたことに感情を害したものと推測される。）もので，拘置所職員もその経緯を把握していたものと認められる。そうすると，原告Ｘ１の上記言動をもって，相当性の判断において特に考慮すべき事情であるとは言えず，本件第９面会後，他に相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していないから，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
本件第１１面会ないし第１７面会（平成２２年３月３１日から平成２２年１１月５日まで）について
本件第１０面会後の事情について検討するに，相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していない（原告Ｘ１が，叔母と申告する者宛てに上記１認定の信書を発信した事実は，相当性の判断において特に考慮すべき事情とは言えない。）から，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。本件第１８面会（平成２３年１月２４日）について本件第１７面会後の事情について検討するに，上記１認定の事実のとおり，原告Ｘ１が平成２２年１１月１８日ゴムひもをつないで縄状にしたものを所持していた事実及び原告Ｘ１が平成２３年１月６日処方薬を不正に所持していた事実が認められるが，現に自傷行為に及び，又は多量の薬剤を服用したなどの事実は認められず，また，本件第１８面会が処方薬の不正所持が発覚してから１８日後であることにも照らすと，原告Ｘ１が本件第１８面会の実施中に自傷行為等の制止すべき行動に及ぶ具体的可能性があったとも，本件第１８面会の時点の原告Ｘ１の心情を把握する高い必要性が生じていたとも認められない。そうすると，原告Ｘ１の上記言動をもって，相当性の判断において特に考慮すべき事情であるとは言えず，本件第１７面会後，他に相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していないから，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
本件第１９面会（平成２３年２月１６日）について本件第１８面会後の事情について検討するに，相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していないから，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
５争点（本件訴訟代理人面会の立会いを省略しなかった名古屋拘置所長の裁量権の逸脱濫用の有無）について
職員の立会いの省略を適当とする事情について
本件第①面会当時，原告Ｘ３及び弁護士Ｂは，提起する予定の本件Ｘ１国賠訴訟において原告Ｘ１の訴訟代理人となることが予定されており，本件第②面会ないし本件第⑥面会当時，原告Ｘ３，弁護士Ｂ及び弁護士Ｃは，提起された本件Ｘ１国賠訴訟において原告Ｘ１の訴訟代理人の地位にあったもので，本件訴訟代理人面会は，本件Ｘ１国賠訴訟につき，打ち合わせを行うことを目的としていたものと認められる。


本件Ｘ１国賠訴訟は，本件弁護人面会につき，無立会面会を認めない名古屋拘置所長の判断が違法である旨主張するものであり，紛争の相手方である名古屋拘置所の職員が立会いを行えば，原告Ｘ１の利益を害するおそれがあり，職員の立会いの省略を適当とする事情があったものと認められる。以下，上記１認定の事実に基づき，本件訴訟代理人面会に関する名古屋拘置所長の相当性の判断における裁量権の逸脱濫用の有無について検討する。本件第①面会（平成２２年９月２８日）についてア本件第１面会について述べたように，本件控訴取下げ後の期間を通じて，原告Ｘ１の心情を把握する一般的な必要性があったと言うことができる。しかしながら，原告Ｘ３は原告Ｘ１の弁護人でもあったところ，本件第①面会までの原告Ｘ３の弁護人としての面会に起因して，原告Ｘ１が心情の安定を著しく欠く状態になったことが窺われないことも既に述べたとおりであり，本件第①面会の実施による原告Ｘ１の心情への影響を特に把握する必要性があったとは認められない。本件第①面会に近接する時期において，相当性の判断において特に考慮すべき事情は見当たらず，原告Ｘ１が本件第①面会の実施中に自傷行為等の制止すべき行動に及ぶ具体的可能性があったとも，本件第①面会の時点の原告Ｘ１の心情を把握する高い必要性が生じていたとも認められない。
イ他方，本件第①面会が拘置所内における原告Ｘ１の処遇に関する救済を目的とする訴訟に関するものであり，原告Ｘ３及び弁護士Ｂが，原告Ｘ１との間において，処遇に関する事実経過や原告Ｘ１の心情及び訴訟提起の意思の有無を聴取する上で，拘置所職員の立会いによる心理的影響を排除する必要性は高く，その聴取内容を拘置所職員が把握することにより上記訴訟における審理の適正に対する信頼が害されることを回避すべき要請も強い。
ウ以上によれば，原告Ｘ３及び弁護士Ｂと原告Ｘ１との無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断に合理的な理由は認められず，本件第①面会につき，職員の立会いの省略を適当とする事情があり，これを相当でないと判断すべき理由がなかったにもかかわらず，職員の立会いを付した名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
本件第②面会（平成２２年１２月２７日）について本件第②面会においても，原告Ｘ１の心情を把握する一般的な必要性があったと言うことができるが，弁護士Ｂが原告Ｘ３とともに行った本件第①面会に起因して，原告Ｘ１が心情の安定を著しく欠く状態になったことは窺われず，本件第②面会の実施による原告Ｘ１の心情への影響を特に把握する必要性があったとは認められないことは，本件第①面会と同様である。本件第①面会後の事情について検討するに，上記１認定の事実のとおり，原告Ｘ１が，平成２２年１１月１８日ゴムひもをつないで縄状にしたものを所持していた事実が認められるが，現に自傷行為に及んだなどの事実は認められず，また，本件第②面会が上記縄状にしたものの所持が発覚してから３９日後であることにも照らすと，原告Ｘ１が本件第②面会の実施中に自傷行為等の制止すべき行動に及ぶ具体的可能性があったとも，本件第②面会の時点の原告Ｘ１の心情を把握する高い必要性が生じていたとも認められない。本件第①面会後，他に相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していないから，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
本件第③面会（平成２３年３月１８日）について本件第②面会について述べたところと同様に，本件第②面会後の事情について検討するに，上記１認定の事実のとおり，原告Ｘ１が平成２３年１月６日処方薬を不正に所持していた事実が認められるが，現に多量の薬剤を服用したなどの事実は認められず，また，本件第③面会が処方薬の不正所持が発覚してから７１日後であることにも照らすと，原告Ｘ１が本件第③面会の実施中に自傷行為等の制止すべき行動に及ぶ具体的可能性があったとも，本件第③面会の時点の原告Ｘ１の心情を把握する高い必要性が生じていたとも認められない。本件第②面会後，他に相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していない（原告Ｘ１がしばしば体調不良を訴えた事実は，相当性の判断において特に考慮すべき事情とは言えない。）から，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
本件第④面会（平成２３年４月１１日）について本件第③面会後の事情について検討するに，上記１認定の事実のとおり，原告Ｘ１は，平成２３年４月６日，聖書に遺書らしき文面を記載し，同月７日，ホチキスの針を黒手袋に付け，これを右手に着用し，体調不良を装って拘置所職員に居室の扉を開けさせ，これに乗じて出室しようとし，拘置所職員の指導に従わなかったことから，同月１１日まで保護室に収容され，保護室収容中においても心情の安定を著しく欠く状態が継続していたことが認められる。本件第④面会は保護室収容の解除の約４時間３０分後に実施されたもので，本件第④面会の時点においても，原告Ｘ１の心情を把握する高い必要性がなお継続していたと言うべきであり，また，面会の相手方が訴訟代理人である弁護士であっても，面会時における不測の事故が発生する可能性が低いとは言えず，これを制止する必要性もあるから，本件第④面会について拘置所職員の立会いを行う必要性は非常に高かったと認められる。以上によれば，原告Ｘ３と原告Ｘ１の無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断に合理的な理由がないとは言えず，裁量権の逸脱濫用はないから，国賠法１条１項の違法は認められない。


本件第⑤面会（平成２４年２月１０日）について本件第⑤面会は本件第④面会の約１０か月後に実施されたもので，本件第④面会当時の拘置所職員の立会いを行う高い必要性がなお継続していたとは言えない。また，本件第④面会後の事情について検討するに，上記１認定の事実のとおり，原告Ｘ１は，平成２３年７月から同年１０月までの間，物品不正所持，粗暴言辞，静穏阻害により，閉居７日の懲罰を３回科されたことが認められるが，その後は相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していないことに照らすと，本件第⑤面会について拘置所職員の立会いを行う必要性が高かったとは認められないから，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
本件第⑥面会（平成２４年３月２９日）について本件第⑤面会後の事情について検討するに，相当性の判断において特に考慮すべき事情は発生していないから，無立会面会が相当でないとの名古屋拘置所長の判断は，裁量権を逸脱濫用したものであり，国賠法１条１項の違法がある。
６争点（原告らの損害額）について
原告Ｘ１の損害
ア慰謝料    合計７２万円（１回につき３万円）
本件控訴取下げの効力を争う原告Ｘ１が拘置所職員の立会いなく弁護人と面会する法的利益を侵害されたこと，及び原告Ｘ１が拘置所職員の立会いなく本件Ｘ１国賠訴訟の訴訟代理人と面会する法的利益を侵害されたことによる精神的苦痛を慰謝するに相当な金額は，名古屋拘置所長の職務執行の違法が認められる面会１回につき３万円とするのが相当であり，その回数は２４回であるから，慰謝料の合計は７２万円である。イ弁護士費用    合計７万２０００円（１回につき３０００円）原告Ｘ１が負担する弁護士費用のうち，名古屋拘置所長の違法な職務執行と相当因果関係の認められる額は，１回の職務執行につき３０００円とするのが相当である。
ウ合計    ７９万２０００円
原告Ｘ２の損害
ア慰謝料    合計９万円（１回につき３万円）
原告Ｘ２が，拘置所職員の立会いなく原告Ｘ１と面会する弁護人固有の法的利益を侵害されたことによる精神的苦痛を慰謝するに相当な金額は，名古屋拘置所長の職務執行の違法が認められる面会１回につき３万円とするのが相当であり，その回数は３回であるから，慰謝料の合計は９万円である。
イ弁護士費用    合計９０００円（１回につき３０００円）原告Ｘ２が負担する弁護士費用のうち，名古屋拘置所長の違法な職務執行と相当因果関係の認められる額は，１回の職務執行につき３０００円とするのが相当である。
ウ合計    ９万９０００円
原告Ｘ３の損害
ア慰謝料    合計５１万円（１回につき３万円）
原告Ｘ３が，拘置所職員の立会いなく原告Ｘ１と面会する弁護人固有の法的利益を侵害されたことによる精神的苦痛を慰謝するに相当な金額は，名古屋拘置所長の職務執行の違法が認められる面会１回につき３万円とするのが相当であり，その回数は１７回であるから，慰謝料の合計は５１万円である。
イ弁護士費用    合計５万１０００円（１回につき３０００円）原告Ｘ３が負担する弁護士費用のうち，名古屋拘置所長の違法な職務執行と相当因果関係の認められる額は，１回の職務執行につき３０００円とするのが相当である。
ウ合計    ５６万１０００円
第４結論
以上のとおり，原告らの被告に対する損害賠償請求は，原告Ｘ１は７９万２０００円，原告Ｘ２は９万９０００円，原告Ｘ３は５６万１０００円及びこれらに対する各不法行為の日である面会の日から遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるから認容し，その余の請求についてはいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言の申し立ては相当でないから却下する。
名古屋地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官      德   永   幸   藏
裁判官      光野哲   治
裁判官      荻   野   文   則
（別紙第２）
遅延損   害金目   録
１原告Ｘ１
（認容額）            （起算日）
３万３０００円        平成２１年４月２８日
３万３０００円        同年６月５日
３万３０００円        同年８月１９日
３万３０００円        同年９月４日
３万３０００円        同年１０月１６日
３万３０００円        同年１１月５日
３万３０００円        同年１１月１２日
３万３０００円        同年１１月１９日
３万３０００円        同年１２月２８日
３万３０００円        平成２２年２月８日
３万３０００円        同年３月３１日
３万３０００円        同年４月２３日
３万３０００円        同年４月３０日
６万６０００円        同年５月６日
３万３０００円        同年９月６日
３万３０００円        同年９月２８日
３万３０００円        同年１１月５日
３万３０００円        同年１２月２７日
３万３０００円        平成２３年１月２４日
３万３０００円        同年２月１６日
３万３０００円        同年３月１８日
３万３０００円        平成２４年２月１０日
３万３０００円        同年３月２９日
２原告Ｘ２
（認容額）            （起算日）
３万３０００円        平成２１年４月２８日
３万３０００円        同年１０月１６日
３万３０００円        同年１１月５日
３原告Ｘ３
（認容額）            （起算日）
３万３０００円        平成２１年６月５日
３万３０００円        同年８月１９日
３万３０００円        同年９月４日
３万３０００円        同年１１月５日
３万３０００円        同年１１月１２日
３万３０００円        同年１１月１９日


主       文
被告人Ａを懲役２年６月及び罰金３０万円に，同有限会社Ｂを罰金３０万円にそれぞれ処する。
被告人Ａにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。被告人Ａに対し，この裁判が確定した日から３年間その懲役刑の執行を猶予する。
被告人有限会社Ｂから現金１０万６０００円（岐阜県ａ警察署において保管中の現金６４万９４６５円（領置番号省略）を没収する。
被告人両名から金４２２５万２７５０円を追徴する。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人有限会社Ｂ（以下，「被告会社」という。）は，岐阜市ｂ町ｃ丁目ｄ番地に本店を置き，同所所在の個室付き特殊浴場「甲」（以下，「本件店舗」という。）を営むもの，被告人Ａは，被告会社の全株式を保有して同社を実質的に経営し，平成２４年９月１２日以降は名目上も同社の代表取締役に就任し，その業務全般を統括するもの，Ｃ及びＤは，被告会社の従業員として本件店舗の管理，遊客の対応，売春婦の採用時の面接等を行うものであったところ，被告人Ａは，Ｃ及びＤと共謀
の上，
第１被告会社の業務に関し，別表１（略）記載のとおり，同年４月３日から同年１１月１日までの間，４回にわたり，本件店舗内において，Ｅほか３名との間で，同人らをして，同店舗で不特定の遊客を相手に対償を受けて性交させ，その対償を同人らと分配取得する旨約し，もってそれぞれ人に売春させることを内容とする契約をした。
第２被告会社の業務に関し，別表２（略）記載のとおり，平成２４年９月   １日から平成２５年１月１３日までの間，本件店舗と契約した   売春婦である「Ｆ」ことＧほかの売春婦らが，不特定多数の遊客であるＨ   らを相手として売春するに際し，その情を知りながら，遊客らから入浴料を徴して上記売春婦及び遊客らに本件店舗の個室を使用させ，もって売春を行う場所を提供することを業とした。
（証拠の標目）
（法令の適用）
１罰               条
被告人Ａについて
判示第１の所為     契約毎に刑法６０条，売春防止法１０条１項判示第２の所為    刑法６０条，売春防止法１１条２項
被告会社について
判示第１の所為    契約毎に刑法６０条，売春防止法１０条１項，１４条判示第２の所為     刑法６０条，売春防止法１１条２項，１４条２刑種の選   択（被告人Ａとの関係，判示第1   の罪について）
懲役刑を選択
３併   合罪の   処理
被告人Ａと   の関係     懲役刑   につき   刑法４５条前段，４７条本文，１０条
（最も重い判示第２の罪の懲役刑に法定加重）
被告会社との関係   刑法４５条前段，４８条２項
４労役場留   置（被告人Ａとの関係）
同法１８条（金５０００円を１日に換算）
５刑の   執行猶   予（被告人Ａとの関係，懲役刑について）
同法２５条１項
６没          収（被告会社との関係）
組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法
律（以下，「組織犯罪処罰法」という。）１３条１項
１号，１５条１項本文（主文掲記の現金１０万６００
０円は，判示第２の罪に係る犯罪収益で，犯人以外の
者に帰属しない。）
７追          徴（被告人両名との関係）
組織犯罪処罰法１３条１項１号，２号，１６条１項（判示第２の罪に係る犯罪収益４２３５万８７５０円のう
ち，主文掲記の現金１０万６０００円を除く金額であ
る４２２５万２７５０円については，既に費消され，
或いは，他の財産と混和して混和額を特定することが
できない。）
（追徴について）
１検察官は，被告会社及び被告人Ａは，判示第２の期間中に本件店舗を訪れた遊客が本件店舗に支払った金額の総額は１億１６１７万６０００円を下回ることはないところ，売春婦が手にした金額も含め，その全額が判示第２の犯行による「犯罪収益」に当たる旨主張し，同金額相当の没収ないし追徴を求刑している。しかし，本件において没収ないし追徴することができるのは，業としての売春場所提供罪（売春防止法１１条２項）による犯罪収益であって，これを超えて，売春業ないし売春をさせる業そのものによる犯罪収益を没収ないし追徴することはできないというべきである。
すなわち，組織犯罪処罰法は，犯罪収益の前提犯罪として，業としての売春場所の提供罪（売春防止法１１条２項）とは別に，いわゆる管理売春の罪（同法１２条）を挙げている（組織犯罪処罰法別表４２）。このうち後者は，売春婦を自己の占有・管理する場所等に居住させ，売春させること
．．．．．．．
を業とする行為を処罰す
るものである一方，前者は，あくまでも場所の提供行為
．．．．．．．
を処罰するものであり，
売春場所提供の対価や売春報酬の一部を取得していなくても，現に売春を行う場所を提供することを反復継続していれば成立し（最二小決昭和３９・２・８刑集１８巻２号４３頁），また，利用し得る状態におけば足り，その場所で売春したかどうかも問わないと解される。このような両罪に係る罰条の解釈に加え，両罪の法定刑の違い（後者については，売春助長行為の中でも特に悪質な行為であるとして，売春防止法上，最も重い刑罰が規定されている。）をも併せ考えれば，業としての売春場所の提供罪に，売春業そのものや業として売春をさせる行為が包含されないことは明らかである。
そうである以上，売春行為そのものに関する対価は，管理売春による犯罪収益に該当し得るとしても，特段の事情がない限り，売春場所の提供行為自体により得た財産又はその報酬として得た財産（組織犯罪処罰法２条２項１号）と評価することはできず，業としての売春場所の提供罪による犯罪収益には当たらないというべきである。
本件においても，売春婦らは，判示第２の期間中，売春行為をする毎に，遊客が本件店舗に支払った金額のうち６割から７割程度の金額を自らの取り分として取得していると認められるところ，同金額は，その実質において，売春婦らによる売春行為の対価であることが明らかであり，同金額をも含めて被告会社ないし
被告人Ａが，売春
．．
場所を提供した行為


．．．．．．．．．
によって得た財産又はその報酬として得た
財産とみることはおよそ困難である。本件において，上記特段の事情は認められず，売春行為そのものに関する対価は，判示第２の犯行による犯罪収益には当たらないというべきである。
なお，検察官は，①「客が支払う料金は，従業員たる売春婦による客との性交渉を含めた，被告会社の不可分一体の営業全体によって得られた収益とみることができる」からその全額を没収ないし追徴すべきであり，また，②売春婦の「取り分」は被告会社が得た収益全体の中から支払われる給与とみるべきであり，同収益を得るための経費に当たるから没収・追徴額から控除されるべきではないなどと主張する。しかし，このうち①の点については，没収・追徴されるべき犯罪収益の前提犯罪は，あくまでも売春場所の提供罪であるのに，売春行為を含めた
．．．．．．．．
営業全体
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による収益を問題としている点で論理的な一貫性を欠くといわざるを得ず，また，そうである以上，②の点についてはそもそも主張の前提を欠くというべきである（売春婦の取り分は，広い意味での売春業の経費とみる余地があるにしても，少なくとも本件との関係においては，売春場所の提供の経費とみることはおよそ困難である。）。
２そこで，以上を踏まえ，判示第２の犯行による犯罪収益の金額を検討する。本件店舗においては，フロント従業員が，入店した遊客から料金（①）を受け取り，その中から入浴料（②）を控除した金額（③）を売春婦に渡し，売春婦は，売春行為を終えた後，本件店舗に対し，上記受け取り額の中から，④個室使用料（「おとし金」）を支払うほか，帰宅時に，⑤雑費，お茶代，⑥税金，⑦ネット維持費を支払うシステムが採られていた。このうち⑤ないし⑦については，それぞれ１０００円の定額に接客した遊客の数を乗じた金額とされていたが，①ないし④の金額はサービス時間，売春婦の指名の有無等によって異なっていた。
上記金額のうち，売春場所の提供による犯罪収益とみることができるのは，①の金額から売春行為自体の対価を控除した金額であり，具体的には，②，④，⑤，⑦の合計金額である（⑤及び⑦については，いずれも，売春行為の経費と評価し得るほか，売春場所提供のための経費と評価することも可能であり，同金額も含めて没収・追徴の対象とし得るというべきである。）。ア関係証拠によれば，平成２４年９月１日から平成２５年１月１３日までの間に本件店舗を訪れた遊客は合計で少なくとも３２６２人に上り，これら遊客の支払額合計（①の合計金額）は１億１６１７万６０００円を下回ることはないと認められる。
イこのうち，本件店舗が売春場所の提供によって得た金額は，平成２４年９月１日から平成２５年１月１２日までの間の分として，少なくとも３３７８万１０００円，同月１３日の分として，少なくとも１０万６０００円であると認められ，その合計額は，３３８８万７０００円である。また，関係証拠によれば，本件店舗においては，接客人数や売上額を意図的に過少計上することによって所得税や法人税の金額を減らし，利益を増大させる運用が常態化していたと認められるところ，Ｃ及びＤの各供述調書，被告人Ａ宛てに送信された売上報告メールや売春婦のスケジュール帳等の記載と押収された本件店舗の帳簿上の記載との比較等に照らせば，どんなに控え目に見積もっても２割ないし３割程度過少計上していたことは明らかである。上記期間中の接客数や売上額の実数は，これを忠実に記載した書面が現存せず，正確な数値を認定することはできないものの，上記のような実情に照らせば，過少計上された書類に基づいて計算された金額等を過少計上の割合によって割り戻すことにより，その数値を推計することが可能である。判示第２の期間中に本件店舗における売春場所の提供によって被告会社が得た金額についても同様であり，その実金額は，３３８８万７０００円（過少計上された書類に基づいて算定）を，過少計上の割合を最も控え目に２割と見積もり，同割合により割り戻した数値である４２３５万８７５０円を下回ることがないことは明らかである。
そこで，以上を前提に没収ないし追徴すべき額を検討するに，組織犯罪処罰法１３条１項１号により没収することができる犯罪収益は，前提犯罪により得た財産又はその報酬として得た財産全体であり，前提犯罪を行うに当たって犯人が支出した費用等を控除すべきではない。本件においては，売春場所の提供により得た金銭の一部が，Ｃ，Ｄら従業員に対する給与や本件店舗の維持・管理費用等として支出されていたとしても，その金額は没収ないし追徴し得べき額から控除されるものではなく，上記４２３５万８７５０円全体が，没収ないし追徴し得る犯罪収益に該当するというべきである。
そして，被告会社における経営実態や同社における被告人Ａの地位等に照らせば，上記全額を被告会社及び被告人Ａから剥奪するのが相当である。したがって，被告会社から，判示第２の犯行による犯罪収益で犯人以外の者に属しないと認められる主文掲記の現金１０万６０００円を没収するとともした金額である４２２５万２７５０円については，既に費消され，或いは，他の財産と混和して混和額を特定することができないから，被告会社及び被告人Ａから追徴するのが相当である。
（量刑の理由）
本件は，金津園にある個室付き特殊浴場の経営者である被告人Ａが，従業員２名と共謀の上，売春婦４名と売春契約をするとともに（判示第１），約４か月半にわたり，同人らを含む５８名の売春婦に対し，本件店舗の個室を売春を行う場所として提供することを業とした（判示第２），という事案である。被告人Ａは，平成２２年６月の開店当初から，２年半余りにわたり，複数の従業員らと役割分担をしつつ，インターネット広告等を使用して積極的に集客活動を行うとともに，多数の女性と売春契約をした上，これら売春婦に対し，同店の個室を売春の場所として提供するなどして，平成２４年９月１日から平成２５年１月１３日までの期間だけでも１億円以上もの多額の売り上げを計上する大規模かつ継続的な営業に携わっていた。本件各犯行は，いずれもその一環として行われたものであり，組織的かつ営業的な犯行というべきである。