平成２６年１０月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年（ワ）第６２９５号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月１９日
判決
原告     南海プランニング株式会社
同訴訟代理人弁護士尾近    正幸
被告     Ｐ    １
同訴訟代理人弁護士乕田    喜代隆
同    稲田堅太郎
同    中島宏治
同    高橋昌子
同    松山純子
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，２８７万円及びうち１５０万円に対する平成２４年５月３日から，うち３７万円に対する平成２２年８月７日から，うち１００万円に対する平成２５年７月１０日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，インターネット上のウェブサイト（ＵＲＬ：http://www.e-na-e-na.com）において，別紙写真目録記載の写真を使用してはならない。３被告は，上記ウェブサイトにおいて，同写真を削除せよ。４被告は，別紙写真目録記載の写真を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告は原告の従業員であったと主張して，①雇用契約上の競業避止義務違反に基づく損害賠償請求として，被告が第三者から受注した建築関係工事の報酬相当額の支払を求め，②被告が自己のウェブサイトにおいて使用する写真について，原告が著作権を有するとして，その使用の差止め等を求めた事案である。１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は，ソーラーシステム（太陽熱温水器）の販売・施工・点検及び修理等を目的とする株式会社である。
被告は，建築工事一式を目的とする有限会社三星住設（以下「三星住設」という。）の代表取締役の地位にあり，ｅ・ｈｏｍｅの屋号で建物のリフォーム工事業等を行っている。
(2)甲１書面
本件に関し，原告と三星住設間の営業委託契約書と題する書面（以下「甲１書面」という。）が存在する。甲１書面には，原告の記名押印，三星住設の代表者としての被告の署名，これとは別に被告の署名がされ，要旨，以下の記載がある（以下，甲１書面に表現される契約を，「本件業務委託契約」という。）。ア原告はソーラーの設置，メンテナンス等に関する技術，ノウハウを乙に供与し，三星住設はそれに基づき，ソーラーのアフターメンテナンス業務を営む。イ原告は，三星住設に対し，原告の標章の使用を承諾し，三星住設は，原告の商号を用いてソーラーのアフターメンテナンス業を行う。ウ原告は，三星住設からの請求があれば，三星住設に対し業務上必要な材料・製品・部材・書類を売り渡す。
エ原告は，三星住設に対し，ソーラーのアフターメンテナンスの顧客を，１か月２０件紹介することを保証する。
オ三星住設は，毎月２０日締めで，エに基づき，紹介を受けた顧客からの売上金の粗利（売上金から仕入れ，外注費を差し引いた金額）の５０パーセントを原告に支払う。ただし，最低保証を１００万円とする。カ三星住設は，原告に対し，迅速に，顧客の契約，工事内容，売上金額，クレーム情報を知らせなければならない。
キ本件業務委託契約の有効期限は，平成１９年４月２０日までとし，同日までに原告，三星住設から異議のない限り，さらに１年間継続し，以後も同様とする。
ク原告又は三星住設が，本件業務委託契約のいずれかの条項に違反した場合，他方の当事者は，書面による通知により，本件業務委託契約を解除することができる。また，利益の損失があった場合には，相手方に請求することができる。
(3)甲２書面
本件に関し，平成１８年７月２０日付け合意書と題する書面（以下「甲２書面」という。）が存在する。甲２書面には，原告の記名押印，三星住設の代表者としての被告の署名，これとは別に被告の署名がされ，要旨，以下の記載がある（以下，甲２書面に表現される合意を「本件合意」という。）。ア平成１８年４月２０日付け三星住設との甲１書面の一部を以下のとおり改正する。
イ同年７月２１日付けで，三星住設の被告とＰ２は，原告の従業員として営業活動に就労する。
ウ就労形態
原告のメンテナンス業務による営業活動
エ給与体制
被告は，メンテナンス業務による営業売上の粗利益の３０パーセント，Ｐ２の営業売上の粗利益の５パーセント並びに被告及びＰ２の営業売上の粗利益
の５パーセント
Ｐ２は，メンテナンス業務による営業売上の粗利益の２５パーセントいずれも，上記支払金額には基本給を含むものとする。オ被告，Ｐ２のメンテナンス業務で売上があった現場周辺は，三星住設の社員（被告とＰ２を含まない）が，原告の商号を用いて営業活動を行うことを承諾する。
カ三星住設は，現場周辺営業売上があった場合，速やかに原告に報告し，売上金額の粗利益の２０パーセントを支払う。
キ甲１書面の１条から４条（前記(2)のアからエ），７条から１０条（前記(2)のカからク及び秘密保持等の条項）は継続して契約する。
(4)被告による工事の実施
アＰ３邸の工事（甲１９の３ないし６）
被告（以下，工事の受注，代金の支払については，三星住建名義，ｅ・ｈｏｍｅ名義のものも含む。）は，平成２４年４月ころ，Ｐ３から，同人の家屋の屋根漆喰修理工事及びラバーロック工事を受注した。被告は，この工事を完成させ，同年５月２日，Ｐ３から工事代金１５０万円の支払を受けた（以下この案件を「案件１」という。）。
イＰ４邸の工事
被告は，平成２２年８月４日，Ｐ４から，同人の家屋の屋根裏補強工事を受注した。被告は，この仕事を完成させ，同月６日，Ｐ４から，工事代金３７万円の支払を受けた（以下，この案件を「案件２」という。）(5)被告による写真撮影及び自己のホームページへの使用被告は，原告がリフォームの工事を受注し，施工したＰ５邸の現場において，別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）を撮影し，被告が運営するウェブサイト上にアップロードして，閲覧可能な状態にしている。
２争点
(1)被告が，雇用契約上の競業避止義務違反による損害賠償義務を負うか(2)本件写真につき，原告が著作権を取得したか
(3)損害額及び差止めの必要
３争点に関する当事者の主張


(1)争点(1)   （被告が，雇用契約上の競業避止義務違反による損害賠償義務を負うか）について
（原告の主張）
ア原被告間の雇用契約の存在
甲２書面により，被告は，原告の完全歩合制従業員として勤務することを合意した。そして，甲２書面の締結（平成１８年７月）の後の平成１８年末までの間に，被告とＰ２は原告の従業員として営業活動に専念することとなり，平成１９年４月には，三星住設は廃業状態となり，原告の従業員に一層専念することとなった。
また，次の事実からも，原被告間に雇用関係が存在することが裏付けられる。(ｱ)原告は，被告の勤務時間をタイムカードにより管理し，月々の勤務時間は月給の明細にも１か月の勤務時間を掲載していた。
(ｲ)原告は，被告に対し，出勤後は「行動予定表」を手渡し，被告の就業場所の管理をしていた。
(ｳ)原告は，歩合給により被告に対し賃金を支払っていた。また，この際，所得税，住民税を源泉徴収して被告の賃金から控除していた。
イ原被告間の合意
被告が，原告で勤務を開始した後，遅くとも平成１９年４月までの間に，原被告間において，次の内容を含む黙示の合意をした。
(ｱ)被告が，原告から行動予定表により指示された訪問先とは，原告との間で屋根修理やリフォーム工事などの建築工事請負契約を締結するよう最善の努力をしなければならず，原告の許可なく他の同種事業者を紹介したり，自ら同工事を請け負ったりしてはならない。
(ｲ)被告は，原告と同種の建築工事請負業を営み，原告作成の行動予定表を利用してはならない。
ウ案件１について
原告の従業員であったＰ６は，平成２４年４月６日，原告の営業として訪問したＰ３方において，被告の個人事業としてのｅ・ｈｏｍｅに受注させることをあらかじめ計画していた。
すなわち，Ｐ６の訪問の目的はソーラーシステムの定期点検であり，同人は，原告従業員として訪問し，原告の業務として上記点検業務を行った。その直後，Ｐ６は，被告に対し，屋根工事の請負を促し，Ｐ３と被告の契約を締結させた。被告の上記行為は，前記イの合意に基づく義務の履行を怠ったものである。
エ案件２について
原告は，平成１９年ころから平成２２年２月ころまで，原告は，Ｐ４に対し点検工事等の役務を提供してきたところ，同年８月，原告の電話予約担当者が，点検のための訪問の予約を取り付けた。
原告は，被告に対し，Ｐ４方に点検に赴くよう命じたにもかかわらず，被告は，自己の名において案件２を受注した。
（被告の主張）
ア被告は，三星住設の受託業務を行っていたこと
甲１書面による本件業務委託契約は原告と三星住設間の契約であり，甲２書面による本件合意は本件業務委託契約を改正したものであるから，やはり原告と三星住設間の契約である。したがって，本件業務委託契約，本件合意は，被告を直接拘束するものではない。
そして，原告と三星住設間の契約は，ソーラーシステムのアフターメンテナンスに係る業務委託契約であるから，被告が自らの判断で他の業務に関する事業を自ら請け負うことはなんら問題がない。
イ原被告間に雇用契約が存しないことについて（反論）次の事情から，原被告間に雇用契約があったものではなく，競業禁止の合意もない。
(ｱ)被告は賃金を受領してないこと
甲２書面には，文言上「給与」の記載があるが，これは労働契約上の賃金を意味しない。仮に上記の「給与」が労働契約上の賃金であるならば，労働自体の対価性と生活保障の観点が盛り込まれるべきであるが，実際に支払われたものは完全歩合制の報酬のみであり，基本給の保証はなく，最低賃金を下回っていたことすらある。したがって，これを賃金と評価することはできない。
(ｲ)原告の指揮命令下になかったこと
原告の主張する行動予定表の存在は認めるが，これは勤務の指示ではなく，被告にとっては，紹介先，訪問予定先を記載したものにすぎない。被告は原告から紹介を受けた先について，自らの判断で訪問しないこともあった。タイムカード等による勤怠管理等も，全く押されていない時期もある上，これらが就業時間として積算されていたこともない。
また，本来雇用主として行うべき社会保険加入や研修は何等行ってこなかった。
(2)争点(2)   （本件写真につき，原告が著作権を取得したか）について
（原告の主張）
本件写真は，著作権法１０条１項８号の写真の著作物に当たる。原告は，従業員に対して，リフォーム工事の着工前や工事完成後の写真をそれぞれ撮影し，管理していたものであるところ，本件写真も，このような原告の業務の一環として，原告の施行した現場において，原告の機材を用いて撮影されたものであるから，職務著作（著作権法１５条１項）として，被告が撮影したものといえども，原告が著作権を有する。
そして，被告が本件写真をウェブサイト上で使用することは，本件写真についての原告の公衆送信権を侵害するものである。
（被告の主張）
原告の主張を否認する。被告は原告の従業員ではない。被告は，自らの意思で，ｅ・ｈｏｍｅのウェブサイトで使用する目的で，本件写真を撮影したものであり，原告に命じられて撮影したものではない。また，本件写真は，被告が原告の施工とは別に，サービスで施工した柱と障子枠の塗装を撮影したものであり，原告の現場を撮影したものでもない。(3)争点(3)   （損害額及び差止めの必要性）について
（原告の主張）
ア案件１，２の損害
原告は，被告の上記義務違反行為がなければ，案件１，２について，工事自体の逸失利益，将来的に顧客を失った逸失利益として，少なくとも工事代金相当額の１５０万円と３７万円の損害を受けたといえる。よって，それぞれの顧客からの集金日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を付加して，上記損害の賠償を求める。
イ著作権侵害の損害
被告が，本件写真を原告に無断で被告のホームページにアップロードしたことにより，原告は，本来受注できたリフォーム工事を受注し得ず，その損害は１００万円を下ることはない。
よって，原告は，被告に対し，著作権侵害の不法行為（民法７０９条）に基づき，原告に生じた上記損害の賠償を，請求の日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を付加して支払うよう求める。
ウ差止めの必要性
被告は，現在も，本件写真を公衆送信し，著作権侵害行為を継続している。したがって，当該写真の使用の差止めと，廃棄を求める。
（被告の主張）


ア原告の損害が工事代金額と同じであるとの主張を争う。案件１については，そもそも原告の見積りでは受注できなかったのであるから，原告に損害は発生していない。仮に被告見積額と同等の金額で原告が受注したとしても，粗利は受注額１５０万円から原価８７万円を控除した６３万円であり，ここから歩合給を控除した金額が原告の利益であり，損害である。案件２について，原告が見積もるとすれば，代金は２７万円と自ら述べるところ，粗利を５０パーセントとし，被告の歩合給３５パーセントを控除した，８万７７５０円が原告の損害となる。
イ著作権侵害に基づく損害に関し，原告は，被告のホームページを見るまで，本件写真の存在すら知らなかったのであるから，原告に損害が発生したとはいえない。
第３判断
１証拠（後掲各証拠のほか，全体につき，甲８６，１２７，乙３，Ｐ７証人，被告本人）及び弁論の全趣旨に，前提事実を総合すると，次の各事実を認めることができる。
(1)被告は，建設会社に勤務したり，日の出住建の屋号で内装工事業を行ったりしていたものであるが，平成１６年１２月１２日に三星住設を設立し，当時従業員であったＰ２らと，内装リフォーム工事の営業等を行っていた。(2)被告は，平成１８年３月ころ，被告の元同僚の紹介で原告を知り，原告の営業の仕事，具体的には，原告が電話で太陽熱温水器の点検のアポイントを取った客を訪問し，同時に屋根や工事等の注文を取ってくる形態の営業を試してみることとした。
このとき被告は，１か月で７００万円ほどの売上を上げ，この業態で生計を立てる見通しが立ったと考え，三星住設の代表者として，平成１８年４月２０日付けで，原告との間で，本件業務委託契約を締結した。
(3)本件業務委託契約の締結後，三星住設は，被告及びＰ２らの従業員で，原告から顧客を紹介するファクシミリの送付を受け，これを訪問する営業活動を行ったが，想定していたほどの売上が上がらず，原告から，本件業務委託契約が定める月１００万円の最低保証の点を指摘される状況となった。そこで，原告は，契約関係の見直しを提案し，原告と三星住設は，平成１８年７月付けで，顧客からの売上を三星住設が取得し，最低保証の制約のもとに，利益の５０パーセントを原告に支払うという本件業務委託契約の方式を変更し，顧客からの売上は原告が取得し，その利益の中から一定の割合を給与の名目で被告及びＰ２に配分する一方で，最低保証の定めを廃し，被告とＰ２は，原告の従業員的立場で，原告の営業活動に従事することとする本件合意を行った（利益配分の割合については，前記前提事実記載のとおり。）。
また，本件合意の際に，三星住設側の取り分の割合が引き下げられたことから，被告は，その埋め合せとして，原告から案内された顧客の現場周辺で営業活動を行うことを求め，原告は，原告の商号を用いること，被告とＰ２以外の従業員（当時はＰ８）が行うこと，売上が上がった場合，三星住設は，粗利益の２０パーセントを原告に支払うことを条件に，これを承諾した。
(4)原告は，平成１８年８月以降，被告のタイムカードを作成し，被告の営業により受注した売上の中から，所得税等の税金の源泉徴収をした上（社会保険料の徴収はしていなかった。），本件合意で定めた割合の金員を給与名目で支払ったが，基本給の支給はなく，全額が「配当手当」の名目であった（甲３，４（枝番を含む））。
(5)平成１９年３月には，原告と被告の交渉の結果，上記(3)の歩合を変更し，Ｐ２の営業分についての被告の取り分をなくすとともに，受注金額に応じて，段階的に歩合を設定することとする旨の合意がされた。
(6)被告は，本件合意に基づく営業を行う場合，工事の受注金額，下請けへの発注は自ら行っており，工事代金の回収や下請への支払は，原告が行っていた。原告は，その従業員と同様，被告にも，行動予定表という訪問の予約を取れた顧客のリストを交付していたが，被告は，同リストによる成約率は高くないとして，当該訪問先を訪問するかどうかについて，自ら判断していた。被告は，本件合意以降，原告における営業が仕事の大半を占めるようにはなったが，他方，三星住設ないし他の屋号でリフォーム等の仕事を受けることも継続して行っていた。
(7)被告は，平成２２年８月４日ころ，平成２１年から２２年はじめにかけて，ユニットバスのリフォームや太陽熱温水器，給湯器等の工事の施工を受けたＰ４宅を，アフターメンテナンスの趣旨で訪問した。
この際，屋根裏補強の工事の商談となり，原告として受ける場合は４７万円である旨の見積りを提示したところ，値引きの交渉を受けた。被告は，自身が在庫として持っている材料を提供して自分が請け負うなら，１０万円の値引きができるが，どこと契約するかは顧客が決めることである旨申し出ると，Ｐ４は被告と契約することとし，被告は，案件２の工事を行った。
被告は，代金３７万円を受領して，「三星住建」名義の領収書をＰ４に交付した（甲２９の１ないし４）。
(8)原告は，平成２３年９月１６日，Ｐ５宅のリフォーム工事（外部工事，外壁塗装工事等）を受注，施工し，同月２９日には，部屋のクロス追加工事を受注した（甲１２，１３（枝番を含む））。
この現場は，被告が担当していたところ，被告は，無償で，Ｐ５宅の一室の柱，鴨居，障子の桟等の塗装を行い，家人の了解を得て，仕上がった状態を被告自身の携帯電話に付属のカメラで撮影したが，撮影範囲等に不満があったことから，更に，同年１１月２４日，原告の所有するカメラを借りて，同様の被写体を対象とする写真を撮影した（乙１，２（枝番を含む））。
(9)平成２４年４月，Ｐ６は，太陽熱温水器の有料点検について，初めて原告にアポイントを入れたＰ３宅を訪問し，屋根の改修工事についての商談をした。Ｐ６が原告の立場で見積額を提示したところ，Ｐ３の了解が得られなかったため，被告は，知っている業者に電話すると言って，休暇をとって自宅にいた被告を呼び出し，上記工事を被告のｅ・ｈｏｍｅで請け負えないか尋ねた。被告は，Ｐ６からの依頼に基づき，上記工事の見積りをした上，１５０万円の対価にて案件１の工事を受注し，完成させ，代金の支払いを受けた（甲１９（枝番を含む），甲３１）。
２争点(1)（被告が，雇用契約上の競業避止義務違反による損害賠償義務を負うか）
について


平成２８年１０月１１日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２８年７月７日
判                決
原告
オーガスタナショナル    インコーポレイテッド
同訴訟代理人弁護士          中村   稔同                          松尾和   子同                          田   中   伸一郎同訴訟代理人弁理士          井滝裕   敬同                          苫米地   正   啓被告           コナミホールディングス株式会社
（旧商号コナミ株式会社）
同訴訟代理人弁護士          小宮山   展   隆
主                文
１特許庁が無効２０１５－８９００５３号事件について平成２７年１２月１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１本件商標
商標登録第５７０７７００号の商標（以下「本件商標」という。）は，「コナミスポーツクラブマスターズ」の文字を標準文字により表してなり，平成２６年５月３０日に登録出願，第４１類「教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），スポーツの興行の企画・運営又は開催，ゲーム大会の企画・運営又は開催，その他の興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），運動施設の提供，運動用具の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与」を指定役務として，同年９月５日に登録査定，同年１０月３日に設定登録されたものである。
２特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２７年６月１８日，本件商標の登録を無効とする，審判費用は被請求人（被告。ただし，同年１０月１日に現商号に変更するまでの商号は旧商号である。）の負担とするとの審決を求め，本件商標は商標法（以下「法」という。）４条１項１５号，同１９号及び同７号に該当し，法４６条１項１号の規定に基づき無効にすべきものであるとして，審判を請求した。特許庁は，本件審判請求を無効２０１５-８９００５３号事件（以下「本件審判事件」といい，また，その手続を「本件審判手続」という。）として審理し，同年１２月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間として９０日を附加。以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１０日，原告に送達された。なお，本件審判事件において，被告は，原告の主張に対し何ら答弁しなかった。
原告は，平成２８年４月５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)「Ｍａｓｔｅｒｓ」及び「マスターズ」の周知性について「Ｍａｓｔｅｒｓ」及び「マスターズ」（以下，両者を合わせて「原告各商標」という。）は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，米国ジョージア州オーガスタにある原告が経営するゴルフクラブにおいて開催される世界の４大ゴルフトーナメントの一つである「ＴｈｅＭａｓｔｅｒｓＴｏｕｒｎａｍｅｎｔ（マスターズ    トーナメント）」の略称として広く使用されており，また，当該ゴルフクラブにおいて提供される原告の業務にかかる役務を表示するものとして，我が国のゴルフに関連する役務の取引者，需要者の間で広く認識されていたということができる。
(2)法４条１項１５号該当性について
本件商標は，「コナミスポーツクラブマスターズ」の文字からなるところ，該文字は，同書，同大，等間隔で一体にまとまりよく表してなるものであって，これより生ずる「コナミスポーツクラブマスターズ」の称呼は，やや冗長であるとしても，一連に称呼し得るものである。また，本件商標の構成中「スポーツクラブ」の文字は，「学校の運動部。また，企業や地域のスポーツ活動を行う組織。スポーツの講習や施設を提供する会員制組織。」の意味を有するものであり，「マスターズ」の文字は，「（ＭａｓｔｅｒｓＴｏｕｒｎａｍｅｎｔ）アメリカのジョージア州オーガスタで毎年４月に行われるゴルフ競技会。１９３４年，世界の名手の招待競技として発足。（ＷｏｒｌｄＭａｓｔｅｒｓ    Ｇａｍｅｓ）中高年のための国際スポーツ大会。女子３０歳・男子３５歳以上の参加者が５歳きざみの年齢別で競技。世界マスターズ大会。中高年のための競技会の総称。」の意味を有するものである。
さらに，被告は，スポーツ施設を実際に運営しており，当該スポーツ施設の名称である「コナミスポーツクラブ」の語は，その活動内容から相当程度知られていることがうかがえる。
してみると，本件商標は，その構成中「コナミスポーツクラブ」の文字部分からは，「コナミが運営する会員制のスポーツ組織」の意味合いを理解させるものである。
ところで，職権によりインターネット調査（「スポーツクラブ」及び「マスターズ」の語を複合キーワード検索。以下「本件職権証拠調べ」という。）したところ，「マスターズ」の語が，スポーツクラブにおけるクラス分けの一つとして使用されている例が，多数確認された。以上のことを踏まえると，本件商標の構成中「コナミスポーツクラブ」の文字は，「コナミが運営する会員制のスポーツ組織」の意味合いを想起させるものであり，また，「マスターズ」の文字は，「スポーツクラブ」の文字と結合した場合には，「スポーツクラブにおけるクラス分けの一つ」程の意味合いを容易に理解させるものといえるから，役務の質を表示したと理解されるにとどまるものであって，自他役務の識別力がないか極めて弱いものである。かかる構成態様の本件商標にあって，「マスターズ」の文字部分のみを殊更に強く印象し記憶して，当該部分に相応した称呼や観念のみをもって取引に資されるとする理由はない。


そうすると，本件商標は，その構成全体をもって取引に資されるほか，出所表示として強い識別力を発揮し得る「コナミスポーツクラブ」の文字部分をもって印象され記憶されるものというのが相当であり，これに接する需要者をして，直ちに原告各商標を連想，想起させるとまではいえない。してみれば，本件商標は，「コナミスポーツクラブマスターズ」又は「コナミスポーツクラブ」の称呼を生じ，「マスターズ（中高年）のためのクラスあるいはプログラムを有するコナミが運営する会員制のスポーツ組織」又は「コナミが運営する会員制のスポーツ組織」の観念が生ずるものというべきであり，その構成中の「マスターズ」の文字部分が役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとはいえないから，「マスターズ」の文字部分だけを，原告各商標と比較して商標そのものの類否を判断することは許されないというべきである。たとえ，原告各商標が，我が国のゴルフに関連する役務の取引者，需要者の間で広く認識されているとしても，本件商標と原告各商標とは非類似の商標であって，別異の商標といえるものであり，また，本件商標中の「マスターズ」の文字部分から直ちに原告各商標を連想，想起するとまではいえないから，本件商標は，これをその指定役務について使用しても，これに接する需要者において，該役務が原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，その役務の出所について混同を生ずるおそれがあるということはできない。
したがって，本件商標は，法４条１項１５号に該当するものではない。
(3)法４条１項１９号該当性について
本件商標と原告各商標とは，上記(2)のとおり，判然と区別し得る別異の商標というべきものであり，また，たとえ原告各商標が我が国のゴルフに関連する役務の取引者，需要者の間で広く認識されているとしても，本件商標中の「マスターズ」の文字は，「スポーツクラブ」の文字と結合した場合には，「スポーツクラブにおけるクラス分けの一つ」程の意味合いを容易に理解させるものといえるから，役務の質を表示したと理解されるにとどまるものである。
してみれば，本件商標は，原告各商標の持つ顧客吸引力を利用し，不当に利益を上げるなど，不正の目的をもって使用をするものとはいえず，また，不正の目的をもって使用をするものであることを認めるに足る証拠も提出されていない。
したがって，本件商標は，法４条１項１９号に違反してされたものとはいえない。
(4)法４条１項７号該当性について
本件商標と原告各商標とは，上記(2)のとおり，判然と区別し得る別異の商標というべきものであり，また，たとえ，原告各商標が我が国のゴルフに関連する役務の取引者，需要者の間で広く認識されているとしても，本件商標中の「マスターズ」の文字は，上記(3)のとおりであるから，役務の質を表示したと理解されるにとどまるものであって，「マスターズ」の名声や顧客吸引力に便乗するものであるとはいえず，本件商標を商標登録することが，その名声や顧客吸引力の希釈化をするおそれもない。
そうすると，本件商標をその指定役務に使用することが社会一般の道徳観念に反し，公正な取引秩序を乱すものとはいえない。その他，本件商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれのある商標であると認めるに足りる事情及びその証拠の提出もない。したがって，本件商標は，法４条１項７号に該当しない。(5)以上のとおり，本件商標は，法４条１項７号，同１５号及び同１９号に違反して登録されたものとは認められないから，法４６条１項の規定によってその登録を無効とすることはできない。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（手続上の瑕疵）
本件審判手続においては，職権によりスポーツクラブにおける「マスターズ」の語の使用に関するインターネット調査に基づく証拠調べ（本件職権証拠調べ）がされたが，その結果について請求人である原告に対し何ら通知されず，平成２７年１１月１６日付けで書面審理通知書が，同月１７日付けで審理終結通知書が発送され，そのまま本件審決がされた。法５６条が準用する特許法１５０条において，「審判に関しては，…職権で，証拠調べをすることができる。」（１項），「審判長は，…職権で証拠調べ…をしたときは，その結果を当事者…に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならない。」（５項）と定められているところ，本件審判手続は明らかに法５６条の準用する特許法１５０条１項及び５項に違反してされた違法なものである。
(2)取消事由２（法４条１項１５号該当性）
ア本件審決は，職権により実施したインターネット調査の結果，「マスターズ」の語がスポーツクラブにおけるクラス分けの一つとして使用されている例が多数確認されたとするところ，スポーツクラブにより「マスターズ」の文字をクラス分けに使用している事例は存在するものの，この仕分けは各スポーツクラブが自由にそれぞれの判断で決めていることであり，外部の者には「マスターズ」が何を意味するかは全くわからない。
また，スポーツクラブ（フィットネスクラブ）の事業者数及び会員数等を考慮すれば，スポーツクラブにおいて「マスターズ」の語に接する人数は僅かであり，そのような限られた人々の認識に基づいて「マスターズ」の語に識別力がない又は乏しいと判断することには合理性がない。他方，原告各商標が本件商標の登録出願時及び登録査定時に周知著名であったことは，本件審決も認定している。
このような状況において，社会的に見てごく例外的な，極めて限られた範囲でしか知られていない用例を根拠に「マスターズ」の語が「スポーツクラブにおけるクラス分けの一つ」程の意味合いを容易に理解させ，役務の質を表示したと理解されるにとどまり，自他役務の識別力がないか極めて弱いと認定することは，およそ社会常識に反する。イ「マスターズ」の語については，多くの国語辞書に「マスターズ    トーナメント」に由来する，その略称である旨が記載されており，複数の語義を有するとしている辞書でも常に真っ先にこの意義が記載されている。しかも，１９８０年代には既に国語辞書に掲載され始め，１９９０年代にほとんどの中型辞書に，２０００年代に入ると小型辞書にも掲載されるに至っている。このように，多くの国語辞書に掲載されている事実は，「マスターズ」という語が単にゴルフの取引者，需要者だけでなく，広く一般的に用いられ，社会的に定着している事実を示すものである。また，「マスターズ」の語は，古くからゴルフ愛好家のための専門誌だけでなく，一般公衆を読者とする一般全国紙及び各種の雑誌において，「マスターズトーナメント」の略称として，記事，報道，読み物等に広く使用されてきた。「Ｍａｓｔｅｒｓ」及び「マスターズ」の語が，このように社会的に広く，限られた読者層だけでなく一般公衆に知られてきたことが，上記のように各種の辞書に記載される基礎ともなっている。


さらに，毎年４月第２週に開催される「マスターズトーナメント」は，多年にわたり全国的にテレビで同時放映されており，例年，高い視聴率を上げているところ，「マスターズトーナメント」と完全に呼ぶことは稀であり，「マスターズ」の略称がふんだんに放映に際して発言されている。
こうした状況から見て，「マスターズ」が原告の主催する「マスターズトーナメント」の略称として我が国一般公衆の間に広く認識され，周知，著名となっていることには疑問の余地はない。
ウ「コナミスポーツクラブマスターズ」という１５音からなる語を一連に，換言すれば一息に発音することは至難であり，通常であれば，「コナミ・スポーツ・クラブ・マスターズ」と４語に，又は「コナミ・スポーツクラブ・マスターズ」と３語に区切って発音すると考えられる。したがって，本件商標は，「コナミスポーツクラブ」という部分と「マスターズ」とを結合した商標であり，本件商標から「マスターズ」という称呼，観念も，「コナミスポーツクラブ」という称呼，観念とともに生じると考えるのが常識的である。
したがって，本件商標に接する者が，本件商標から「コナミスポーツクラブ」が「マスターズトーナメント」ないし「マスターズ    トーナメント」を主催している原告と経営的，人的等何らかの関係があるものと理解することは当然に予測されるところであり，役務の出所について混同を生じることは必至である。
エ以上より，本件商標は法４条１項１５号に該当し，無効とされるべきものである。
(3)取消事由３（法４条１項１９号該当性）
被告は，各種のゴルフ講習会を常設し，また，ゴルフの競技会の企画，運営等をその事業の一部として行っている。そのような被告が「マスターズ」の周知著名性を知らないはずはなく，殊更に「マスターズ」を末尾に含む本件商標を登録したのは，「マスターズ」の持つ顧客吸引力を利用し，不当に利益を上げる，不正目的の使用を行うものであることは明らかである。したがって，本件商標は法４条１項１９号に該当し，無効とされるべきものである。
(4)取消事由４（法４条１項７号該当性）
上記のとおり，本件商標は法４条１項１９号に該当し，「マスターズ」の名声，顧客吸引力に便乗するものであるから，社会一般の道徳観念に反し，公正な取引秩序を乱すものであり，法４条１項７号に該当し，無効とされるべきものである。
２被告の主張
(1)上記原告の主張のうち，被告の子会社である株式会社コナミスポーツ（以下「コナミスポーツ」という。）が大人向け，子供向けの各ゴルフスクールを運営し，スクール利用者を対象とするゴルフ競技会を開催していること，複数のスポーツクラブにおいて「マスターズ」という名称がスポーツクラブの提供するサービスの種類を示す名称として使用されていることは認め，その余は否認ないし争う。
(2)コナミスポーツは，施設数，会員数の両面において日本最大のスポーツクラブを運営する会社であり，日本全国において著名であることは疑いなく，「出所表示として強い識別力を発揮し得る『コナミスポーツクラブ』の文字部分をもって印象され記憶されるものというのが相当」とした本件審決の判断は適切である。
また，被告は，コナミスポーツが社団法人日本マスターズ水泳協会の公認を得て「コナミスポーツクラブマスターズ水泳競技会」との名称で水泳競技会を開催していることから，当該名称を確実に使用できる状況を確保するべく本件商標を取得したものであって，「マスターズ」の持つ顧客吸引力を利用し，不当に利益を上げるといった目的で本件商標を使用するものではない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（手続上の瑕疵）について
(1)前記認定（第２，３，(2)）のとおり，特許庁は，本件審判手続において本件職権証拠調べを行ったものであるところ，証拠（甲７８，７９）によれば，特許庁は，原告に対し，平成２７年１１月１６日に書面審理通知書（起案日は同月１２日）を発送した上で，同月１７日，審理終結通知書（起案日は同月１２日）を発送したことが認められるものの，本件職権証拠調べの結果を原告に対して通知し，相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えたことをうかがわせる証拠は全くなく，これらの手続は行われなかったことが推認される。
(2)ア法５６条が準用する特許法１５０条は，「審判に関しては，…職権で，証拠調べをすることができる。」（１項）とする一方で，「審判長は，…職権で証拠調べ…をしたときは，その結果を当事者…に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならない。」（５項）と定める。ところが，本件審判手続において，特許庁は，上記(1)のとおり，原告に対し，本件職権証拠調べの結果につき通知し，相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなかったのであり，この点で本件審判手続には上記規定に違反するという瑕疵があったものというべきである。イまた，本件職権証拠調べは，具体的にはインターネットにより「スポーツクラブ」及び「マスターズ」の語を複合キーワード検索することで「スポーツクラブ」における「マスターズ」の語の使用例を調査したものであるが，本件審決は，本件商標の法４条１項１５号該当性を論ずる中で，本件商標の称呼及び観念につき判断するに当たり，本件商標のように「スポーツクラブ」の文字と「マスターズ」の文字が結合した場合の「マスターズ」の文字部分が持つ出所識別機能の程度を評価する根拠の一つとして，このような本件職権証拠調べの結果である５件のスポーツクラブのホームページに存在する記載を利用している。さらに，法４条１項１９号及び同７号該当性の判断に当たっても，本件審決は，本件職権証拠調べの結果を利用して，本件商標中の「マスターズ」の文字部分が持つ出所識別機能の程度につき検討している。ウそうすると，本件審判手続には瑕疵があり，その瑕疵は，審判の結果である審決の結論に一般的に見て影響を及ぼすものであったものというべきである。このような場合，その瑕疵は，審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであると認められる特別の事情，すなわち，たとえ職権証拠調べの結果の通知がなくとも，これに対する反論，反証の機会が実質的に与えられていたものと評価し得るか，又は当事者に対する不意打ちとならないと認められる事情がない限り，審決取消事由となるものと解される（最高裁判所第一小法廷昭和５１年５月６日判決・判例時報８１９号３５頁，最高裁判所第三小法廷平成１４年９月１７日判決・判例時報１８０１号１０８頁参照）。


平成２４年２月１５日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２８７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１８日
判決
原告         株式会   社ＳＰ   ＯＲＴ   Ｓ
ＬＡＢ   ＯＲＡ   ＴＯＲ   Ｙ
訴訟代   理人弁   理士         香原修   也
藤田雅   彦
被告         特許庁   長官
指定代   理人         守屋友   宏
小   林   由美子
田村正   明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２０１０－２０３８５号事件について平成２３年６月２９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願の拒絶査定を不服とする審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。
争点は，本願商標が引用商標と類似するか否か，その指定役務と引用商標の指定商品が類似するか否か（商標法４条１項１１号）である。
【本願商標】
・指定役務別紙本願指定役務目録記載のとおり
１特許庁における手続の経緯
株式会社スポーツマンは，平成１９年７月２日，本願商標の登録出願をしたが（商願２００７－７３６７２号），原告に対して出願人たる地位を移転し，平成２０年３月２８日に出願人名義を変更する旨の届出をした。
原告は，平成２２年５月２４日，本件商標登録出願につき拒絶査定を受けたので，同年９月１０日に不服審判請求をするとともに，同年１１月８日，指定役務の内容を改める手続補正をし，その結果，本願商標の指定役務は前記のとおりのものになったが，平成２３年６月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年８月８日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
本願商標は引用商標１ないし３と類似し，引用商標１ないし３の各指定商品と類似の役務について使用するものであるから，商標法４条１項１１号に当たる。
【引用商標１（登録第１５３３７６号）】
第３原告主張の審決取消事由
１商標の類否判断の誤り（取消事由１）
(1)審決は，本願商標と引用商標１ないし３が類似するか否かにつき，次のとおり説示する（３，４頁）。
「本願商標は，・・・上段の『ＳＰＯＲＴＳＬＡＢＯＲＡＴＯＲＹ』の文字と下段の『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ』の文字からなっているが，これらの文字は，上段と下段に明確に区別して配置されている上，下段の文字は上段の文字に比して，４倍ほどの大きさで，かつ，かなり太い線で表されているから，上段の『ＳＰＯＲＴＳＬＡＢＯＲＡＴＯＲＹ』の文字と下段の『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ』の文字は，取引において分離して観察され，しかも，下段の文字が上段の文字に比べてかなり目立ち，取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものということができるので，本願商標に接する取引者・需要者は，顕著に大書された『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ』に印象を留め，取引に資するものというのが相当である。
ところで，近時，インターネットが広く普及し，これを利用した商品・サービスの購入・取引が積極的に行われている実情が認められるところ，インターネット上の取引にあっては，取引者を特定するための各種文字等と日本に係る国別トップレベルドメイン（以下『ｃｃＴＬＤ』という。）である『.jp』とを結合した各種ドメイン名が用いられる実情がある。本願商標中『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ』の文字部分は，日本を表すｃｃＴＬＤである『.jp』と，『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ』が結合したドメイン名を想起させるものである。そして，『.jp』でドメイン名が終わる場合，『.jp』の部分は，そのドメイン名を使用した主体が日本に存在（在住）する個人，団体，法人組織等であるという以上に特定するものではないから，『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ』に接する取引者，需要者が出所識別機能を有するものとして認識するのは，『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ』の部分であり，これより，『スポーツマン』の称呼及び『運動競技の選手。スポーツの得意な人』（『広辞苑第六版』（株式会社岩波書店））の観念が生じるというべきである。
一方，引用商標は，いずれも，その構成において『ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ』あるいは『スポーツマン』の文字を有するものであるから，これらの文字から自然に『スポーツマン』の称呼を生ずるものであり，また，当該文字から『運動競技の選手。スポーツの得意な人』の観念が生ずるものである。
そこで，本願商標と引用商標とを比較するに，本願商標の下段のうち，出所識別機能を有する部分は『Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ』であり，引用商標は，いずれも『ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ』又は『ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ』の文字を含んでいるから，外観において類似する。また，本願商標及び引用商標からは，上記認定のとおり，いずれも『スポーツマン』の称呼及び『運動競技の選手。スポーツの得意な人』の観念が生ずるものであるから，両商標は，称呼及び観念が同一である。


そうとすれば，本願商標と引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれの点を考慮しても，出所の混同を生ずるおそれのある類似の商標と判断されるものである。」(2)審決は本願商標の下段部分の構成の一部である「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」を抜き出して，引用商標１ないし３の外観との類否を判断しているが，当該商標の理解の仕方に影響を与えるべき特殊な事情がある場合を除いて，純粋に商標の外観同士を対比すべきであって，商標の構成要素を意味的に分離し，一部の構成要素を恣意的に捨象して外観の類否判断をするのは適切でない。本願商標はすべて文字要素で簡潔に構成されており，「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」の部分のみを抜き出して他の構成要素を捨象しなければならない視覚上の要因はないし，本願商標と引用商標１ないし３の意味内容が共通する英単語部分が，標識の視覚的特徴部分として重なり合っているわけでもない。
そうすると，本願商標の外観と引用商標１ないし３の外観とは類似しない。(3)本願商標は上段に「ＳＰＯＲＴＳ    ＬＡＢＯＲＡＴＯＲＹ」，下段に「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」とそれぞれ記して成る外観を有するから，本願商標からは「スポーツラボラトリースポーツマンドットジェーピー」又は「スポーツラボラトリースポーツマンジェーピー」との称呼が生じる。
仮に本願商標の構成上，下段の「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の部分が上段部分よりも大きく，太く記されていることから，下段部分「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」が本願商標の要部（出所識別機能を有する部分）となり得るとしても，この「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の部分は同一の書体でまとまりよく記されており，視覚上一体のものとなっている。そして，上記の構成部分がドメイン名を想起させ，末尾の「．ｊｐ」の部分がカントリーコードトップレベルドメイン（ｃｃＴＬＤ）を示すものであるとしても，「．ｊｐ」部分を除外して，その余の部分のみから称呼が生じると解すべき理由はない。そうすると，本願商標の要部を上記のように解したとしても，本願商標からは，「スポーツマンドットジェーピー」，「スポーツマンジェーピー」との称呼が生じるというべきであって，「ドットジェーピー」ないし「ジェーピー」を除外した「スポーツマン」の称呼のみが生じることはない。(3)前記(2)のとおり，本願商標の要部は「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」の部分のみではないから，本願商標から「運動競技の選手」等の観念は生じない。(4)他方，引用商標１ないし３からは，「スポーツマン」の称呼が生じ，「運動競技の選手，スポーツの得意な人」との観念が生じる。そうすると，本願商標と引用商標１ないし３とは，外観も，それから生じる称呼も観念も異なるから，類似しない。仮に需要者が本願商標と引用商標１ないし３とを称呼，観念上区別できないとしても，取引者は区別ができるというべきである。したがって，上記と異なる審決の類否判断は誤りである。２指定商品，指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）(1)審決は，本願商標の指定役務と引用商標１ないし３の各指定商品とが類似するか否かにつき，次のとおり説示する（４～６頁）。「商品に役務が類似するかどうかは，当該商品と当該役務に同一又は類似の商標を使用した場合に，当該役務が当該商品を製造又は販売する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるかどうかという観点から判断されるべき・・・であり，商品の製造・販売と役務の提供が同一事業者によって行われているのが一般的であるかどうか，商品と役務の用途が一致するかどうか，商品の販売場所と役務の提供場所が一致するかどうか，需要者の範囲が一致するかどうかなどの事情を総合的に考慮した上で，個別具体的に判断するのが相当である・・・。そして，商品Ａの小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供（以下『商品Ａの小売役務』という。）と，商品Ａとは，以下のとおり，類似するというのが相当である。すなわち，商標法２条２項にいう『小売・・・の業務において行われる顧客に対する便益の提供』は，顧客が来店して立ち去るまでの間に小売に伴って提供される総合的なサービス活動であり，最終的に商品の販売によって収益を上げるものであるから，これは，商品を販売する者によって，商品が販売される場所において，その商品の顧客に対して提供されるものである。一方，商品に係る商標は，『業として商品を生産…する者』のみならず，『業として商品を・・・譲渡する者』によっても使用されるものであるところ（商標法２条１項１号），商品の販売（譲渡）は，商品を販売（譲渡）する者によって，商品が販売（譲渡）される場所において，その商品の顧客に対して行われるものである。
そこで，商品Ａの小売役務が提供される場面と，商品Ａが販売される場面を比較すると，いずれも，商品Ａを販売（譲渡）する者によって，商品が販売（譲渡）される場所において，その商品の顧客に対して行われるものである。
そうすると，商品Ａの小売役務と商品Ａとは，役務の提供と商品の販売が同一事業者によって行われることが明らかであり，商品Ａの小売役務が提供される場所と商品Ａが販売される場所が一致し，需要者（顧客）の範囲も一致するものといえる。したがって，両者に同一又は類似する商標が使用された場合，商品Ａの小売役務は，商品Ａを販売（譲渡）する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるというのが相当であるから，両者は，類似するというべきである。
そこで，本願の指定役務と引用商標の指定商品について検討するに，以下のとおり，本願指定役務の取扱商品の一部と，引用商標の指定商品の一部が一致することから，本願の指定役務の一部と引用商標の指定商品の一部とは，『商品Ａの小売役務』と『商品Ａ』という関係にあると認められる。
ア引用商標１


本願指定役務には，『被服の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，サポーターその他の運動用特殊衣服の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供』が含まれているところ，この取扱商品である『被服』及び『サポーターその他の運動用特殊衣服』は，引用商標１の指定商品である『被服（頭から冠る防虫網・あみ笠・すげ笠・ナイトキャップを除く。），運動用特殊衣服』を包含するものと認められる。
イ引用商標２
本願指定役務には，『スポーツシューズその他の履物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供』が含まれているところ，この取扱商品である『スポーツシューズその他の履物』は，引用商標２の指定商品を包含するものと認められる。
ウ引用商標３
本願指定役務には，『腕時計・スポーツウォッチ・ストップウォッチの小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供』が含まれているところ，この取扱商品である『腕時計・スポーツウォッチ・ストップウォッチ』は，引用商標３の指定商品に包含されるものと認められる。以上のことからすれば，本願指定役務の取扱商品の一部は，引用商標の指定商品の一部と一致することとなるから，本願指定役務の一部と引用商標の指定商品の一部とは，商品Ａの小売役務と商品Ａという関係にあることが認められる。
してみれば，先に検討したとおり，両者に同一又は類似する商標が使用された場合には，本願商標の当該指定役務は，引用商標中の当該指定商品を販売（譲渡）する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるというのが相当である。したがって，当該指定役務と当該指定商品は，類似するというべきである。」(2)指定商品「Ａ」の販売行為と指定役務たる「商品Ａの小売」役務とを事実上同視するのであれば，当該商標を使用する（指定）「商品Ａ」の譲渡は指定役務たる「商品Ａの小売」役務そのものということになり，指定商品ないし指定役務について使用する商標の概念は実質的に一致してしまう。そうすると，「商品Ａ」を指定商品とする商標ａと「商品Ａの小売」役務を指定役務とする商標ｂの間では，指定商品・指定役務が非類似となる余地はなくなってしまうことになるが，かかる結論は相当でない。指定商品と指定役務の類否は，同一の商標が使用された場合でも出所の混同を生じるおそれがあるか否かで判断すべきであって，商標の構成が同一でない場合（類似しているにすぎない場合）には，当該指定商品と指定役務とは，特別な事情がある場合，すなわち当該商標が需要者，取引者の間で広く認識されている場合を除いて類似しないものと推定すべきである。
商標が類似しているにすぎず，その指定商品・指定役務も類似しているにすぎない場合（二重類似の場合）には，当該商標の使用態様に基づく類似性の程度（近接度）と，取引の実情を加味した商品・役務の類似性の程度（近接度）との相関関係によって指定商品・指定役務の類否を決すべきであるところ，本件においても，①引用商標が販売主体を示す商標であるか否か，②引用商標が商品に使用されている態様を確認できるか否か，③引用商標が特段の周知性を獲得しているか否かを検討した上で，指定商品・指定役務の類否を判断すべきである。しかるに，審決はかかる各点を検討せずに指定商品・指定役務の類否を判断しており，審理不尽である。本願商標は販売主体たる原告（スポーツ関連商品やアウトドア関連商品の販売を主たる業務とする。）を示す商標である上，原告は平成１４年１２月ころから自らのスポーツ用品の総合通信販売サイトの名称として「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の名称を使用し始め，平成２０年３月ころから本願商標を使用し始めたものであって，著名なサイトでも原告の通信販売サイトが表彰されたり，検索サイトで検索結果の上位に位置したりするなど，本願商標は需要者・取引者の間で相当広く認識されるに至っている。
他方，引用商標１ないし３がいずれも販売主体を示す商標であるのか不明であるし，引用商標１，２が使用された事実を確認することはできず，引用商標３も１９６０年代に使用されたことがあるだけで，引用商標１ないし３は特段の周知性を獲得していない。
そうすると，本願商標と引用商標１ないし３との間では，これらが指定商品・指定役務に使用された場合でも出所の混同は生じないというべきであるし，実際に，本願商標を使用して展開されている通信販売サイトや本願商標を屋号とする現実のスポーツ用品小売店舗において，「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」や「スポーツマン」という標章が付された被服や靴，時計が販売されていたとしても，上記通信販売サイトが引用商標１ないし３の権利者によって開設されていると考えたり，上記小売店舗の事業主体が引用商標１ないし３の権利者であると誤信したりする需要者・取引者は皆無であろう。
個別的事情をみれば，およそ小売役務と小売対象商品との間に出所混同を生じそうな具体的事情が介在していない場合には，少なくとも出願登録審査，審判の段階で指定商品と指定役務を類似していると判断する必要はなく，その登録出願を拒絶せずに，いったん登録し，その後に登録異議や無効審判請求を活用すれば足りる。以上によれば，本願商標の指定役務と引用商標１ないし３の指定商品とが類似するとした審決の判断には誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１に対し


本願商標は，上段の「ＳＰＯＲＴＳＬＡＢＯＲＡＴＯＲＹ」の文字部分と下段の「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の文字部分から成っているが，上段と下段に明確に区別して配置されている上，上段は１６文字，下段は１２文字と文字数も少なくなく，しかも，下段の文字は上段の文字に比して，４倍ほどの大きさで，かつ，かなり太い線で表されている。そうすると，上段の「ＳＰＯＲＴＳＬＡＢＯＲＡＴＯＲＹ」の部分と下段の「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の部分とは，取引において分離して観察され，しかも，下段の文字が上段の文字に比べてかなり目立ち，取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものである。したがって，下段の「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の部分と引用商標が類似するときには，本願商標は引用商標と類似すると評価することができる。ところで，ドメイン名が「．ｊｐ」で終わる場合には，「．ｊｐ」の部分によって，そのドメイン名を取得した主体が日本に存在（在住）する個人，団体，組織であるということは明らかになるが，それ以上に主体が特定されるものではないところ，インターネットが広く普及している今日の状況の下では，本願商標の下段の「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の文字部分は，日本に割り当てられたｃｃＴＬＤである「．ｊｐ」と「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」が結合したドメイン名を想起させることは明らかである。そして，「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の文字が商標として使用された場合でも，取引者，需要者が出所識別機能を有するものとして認識するのは，「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」の部分であって，「．ｊｐ」の部分からは，出所識別標識としての称呼，観念は生じない。したがって，本願商標の下段部分のうちの「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」の文字部分が本願商標の要部である。
しかるに，引用商標１ないし３はいずれも「ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ」ないし「ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ」の文字部分を含むもので，本願商標の要部とその外観において類似し，生じる称呼及び観念において共通する。そうすると，本願商標の指定役務の主たる需要者である一般消費者を基準にして考えるときは，本願商標は引用商標１ないし３と類似するとしてよい。
したがって，本願商標と引用商標１ないし３とが類似するとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
商標の指定商品と指定役務が類似するかどうかは，当該商品と当該役務に同一又は類似の商標を使用した場合に，当該役務が当該商品を製造又は販売する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるかどうかという観点から判断されるべきであり，商品の製造・販売と役務の提供が同一事業者によって行われているのが一般的であるかどうか，商品と役務の用途が一致するかどうか，商品の販売場所と役務の提供場所が一致するかどうか，需要者の範囲が一致するかどうかなどの事情を総合的に考慮した上で，個別具体的に判断するのが相当である。ところで，「商品Ａの小売役務」と「商品Ａ」とは，いずれも，「商品Ａ」を販売（譲渡）する者によって，商品が販売（譲渡）される場所において，その商品の顧客に対して行われるものであって，役務の提供と商品の販売が同一事業者によって行われることが明らかであり，「商品Ａの小売役務」が提供される場所と「商品Ａ」が販売される場所が一致し，需要者（顧客）の範囲も一致する。そうすると，両者に同一又は類似する商標が使用された場合，「商品Ａの小売役務」は，「商品Ａ」を販売（譲渡）する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあり，両者は類似する。
本願商標の指定役務には，「被服の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，サポーターその他の運動用特殊衣服の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」が含まれているところ，この取扱商品である「被服」及び「サポーターその他の運動用特殊衣服」は，引用商標１の指定商品である「被服（頭から冠る防虫網・あみ笠・すげ笠・ナイトキャップを除く。），運動用特殊衣服」を包含する。また，本願商標の指定役務には，「スポーツシューズその他の履物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」が含まれているところ，この取扱商品である「スポーツシューズその他の履物」は，引用商標２の指定商品である「短靴，長靴，編上靴，雨靴，防寒靴，作業靴，木綿製靴，メリヤス製靴，サンダル靴，幼児靴，婦人靴，オーバーシューズ，地下足袋，地下足袋底，靴中敷き，かかと，半張り底，内底，げた，草履類」を包含する。そして，本願商標の指定役務には，「腕時計・スポーツウォッチ・ストップウォッチの小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」が含まれているところ，この取扱商品である「腕時計・スポーツウォッチ・ストップウォッチ」は，引用商標３の指定商品である「時計」に包含される。そうすると，両者に同一又は類似する商標が使用された場合には，本願商標の当該指定役務は，引用商標中の当該指定商品を販売（譲渡）する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるから，本願商標の指定役務と引用商標１ないし３の指定商品とはそれぞれ類似する。
したがって，この旨をいう審決の判断に誤りはない。
なお，商標登録出願に係る商標が周知であるか否か，引用商標が販売主体を示す商標であるか否か等は，商標法４条１項１１号の規定の適用を左右しない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標の類否判断の誤り）について


(1)本願商標は，上段に概ね青色（空色）のゴシック体の英字大文字で「ＳＰＯＲＴＳＬＡＢＯＲＡＴＯＲＹ」，下段に同色のゴシック体風（ただし，縦方向の線（部分）が横方向の線（部分）よりも明らかに太くなっている。）の英字で「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」（第１字のみが大文字でその余はいずれも小文字）と横２段書きして成り，下段部分の各文字は上段部分の各文字の概ね４倍程度の大きさで記された外観を有する。また，上段部分の各文字の間隔はやや広いが，下段部分の各文字の間隔はやや狭くなっていて，下段部分がこれを見る者に緊密な，やや強調された印象を与えるものである。
(2)ア引用商標１は，上部に黒色のゴシック体の英字大文字による横書きで「ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ」（ただし，６字目の「Ｓ」と７字目の「Ｍ」の間隔がわずかに広くなっている。），その下部の全体の４分の３強を占める部分の左右方向中央付近に同色の明朝体ないしこれに類する書体の片仮名による縦書きで「スポーツマン」と記して成る外観を有する。なお，上部の「ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ」部分よりも下部の「スポーツマン」部分の方が，各文字が大きくなっている。そうすると，本願商標と引用商標１とは，その外観が異なるというべきである。仮に，本願商標の下段部分「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」が上段部分との体裁の違いにより本願商標の要部となり得べきことを考慮したとしても，引用商標１の構成中には英字部分（上部）よりも商標全体に占める面積が明らかに大きい片仮名部分（下部）があり，また引用商標１の英字部分だけをとってみても，構成文字が大文字のみか，先頭の文字のみが大文字かや，文字の色や書体の体裁において相違する。イ前記(1)のとおり，本願商標の構成のうち下段部分「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」がその余の部分と明らかに区別された外観を有しているから，この部分が本願商標のうちで需要者，取引者に対し，出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であって，本願商標の要部は上記「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の部分であるということができる。そうすると，構成文字に従って，この部分から，「スポーツマンドットジェーピー」ないし「ドット」を捨象した「スポーツマンジェーピー」の称呼が生じる。また，上記「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」はこれを見る者にインターネットのドメイン名を想起させるところ，「．ｊｐ」はドメイン名において，当該ドメイン名の使用者の所在地等が含まれる国が日本であることを示す表記（国別トップレベルドメイン，カントリーコードトップレベルドメイン，ｃｃＴＬＤ）であることが，インターネットが既に普及した審決当時の需要者・取引者において広く知られていることは明らかである。そうすると，さらに「．ｊｐ」の部分を省いた「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」の部分が本願商標の要部であるということも可能であるし，あるいは，上記「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の部分から，これを見る者によっては，「．ｊｐ」を省略した部分に着目して，「スポーツマン」の称呼も生じるというべきである。
他方，引用商標１は，その上部部分も下部部分も同一の意義を有する語で構成されているから，その構成文字に従って，「スポーツマン」の称呼が生じる。そうすると，本願商標と引用商標１とは，共通の称呼が生じることがあるか，又は本願商標の称呼のうちで主要な部分を占める「スポーツマン」の称呼の部分で共通するから，両商標の称呼は類似する。
ウ前記イのとおり，本願商標の要部は「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ．ｊｐ」の部分又は「Ｓｐｏｒｔｓｍａｎ」の部分にあるところ，後者からは「運動競技の選手，スポーツ選手，スポーツの得意な人」との観念が生じるし，前者からは「運動競技の選手，スポーツ選手に関連するインターネットのサイト，スポーツの得意な人に関連するインターネットのサイト」程度の観念が生じる。他方，引用商標１の構成部分である「ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ」（上部）も「スポーツマン」（下部）も「運動競技の選手，スポーツ選手，スポーツの得意な人」という同一の意義を有する語であって，引用商標１からはかかる観念が生じる。そうすると，本願商標と引用商標１とは，共通の観念が生じるか，又は両商標から受ける印象に大きな差はなく，生じる観念が重なり合うのであって，観念が類似する。
エ以上のとおり，本願商標と引用商標１とは，外観が異なるものの，これらから生じる称呼，観念が類似するから，外観の類否まで判断を要せずに（もともと本願商標及び引用商標１とも文字商標で，その文字の書体や配置，配色などにおいて顕著な識別力を有するものではないので，外観の類否は，商標の類否判断において重要な要素ではない。このことは，後記(3)，(4)で判断する引用商標２，３についても同様である。），両商標は類似するというべきである。(3)ア引用商標２は，上段に黒色の明朝体の英字大文字で「ＳＰＯＲＴＳＭＡＮ」，下段に同色の明朝体の片仮名で「スポーツマン」と横２段書きして成る外観を有する。そうすると，前記(1)のとおりの本願商標の外観にかんがみると，本願商標と引用商標２とは，その外観が異なる。
イ引用商標２は，その上部部分も下部部分も同一の意義を有する語で構成されているから，その構成文字に従って，「スポーツマン」の称呼が生じる。そうすると，引用商標１と同様に，本願商標と引用商標２とは，共通の称呼が生じることがあるか，又は本願商標の称呼のうちで主要な部分を占める「スポーツマン」の部分で共通するから，両商標の称呼は類似する。ウ引用商標２からも，引用商標１と同様に，「運動競技の選手，スポーツ選手，スポーツの得意な人」との観念が生じる。


そうすると，本願商標と引用商標２とは，共通の観念が生じるか，又は両商標から受ける印象に大きな差はなく，生じる観念が重なり合うのであって，観念が類似する。
エ以上のとおり，本願商標と引用商標２とは，外観が異なるものの，これらから生じる称呼，観念が類似するから，外観の類否について判断するまでもなく，類似するというべきである。
(4)ア引用商標３は，黒色の明朝体の英字大文字で「ＳＰＯＲＴＳ    ＭＡＮ」，（２つの語に分かれている。）と横書きして成る外観を有する。そうすると，本願商標と引用商標３とは，その外観が異なる。
イ引用商標３からは，その構成文字に従って，「スポーツマン」の称呼が生じ，引用商標１と同様に，本願商標と引用商標３とは，共通の称呼が生じることがあるか，又は本願商標の称呼のうちで主要な部分を占める「スポーツマン」の部分で共通するから，両商標の称呼は類似する。
ウ引用商標３からも，引用商標１と同様に，「運動競技の選手，スポーツ選手，スポーツの得意な人」との観念が生じる。
そうすると，本願商標と引用商標３とは，共通の観念が生じるか，又は両商標から受ける印象に大きな差はなく，生じる観念が重なり合うのであって，観念が類似する。
エ以上のとおり，本願商標と引用商標３とは，外観が異なるものの，これらから生じる称呼，観念が類似するから，外観の類否の判断をするまでもなく，類似するというべきである。
(5)結局，本願商標と引用商標１ないし３は類似するから，審決がした商標の類否判断に誤りはない。結局，原告が主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（指定商品・指定役務の類否判断の誤り）について(1)本願商標の指定役務のうち「被服の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，サポーターその他の運動用特殊衣服の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は，「被服，サポーターその他の運動用特殊衣服」の小売業務においてされる顧客に対する各種の便益（サービス）を提供するというもので，上記「被服，サポーターその他の運動用特殊衣服」が引用商標１の指定商品である「被服（頭から冠る防虫網・あみ笠・すげ笠・ナイトキャップを除く。），運動用特殊衣服」を包含することは明らかである。ここで，本願商標の指定役務と本願商標１の指定商品との間で，一般的にそれぞれ異なる事業者が主体となるものではないし，用途や，販売ないし提供される場所も格別に異なるものでもなく，需要者の範囲も一般的には一致する。そうすると，本願商標の指定役務と引用商標１の指定商品に同一又は類似の商標を使用すると出所の誤認混同を生じるおそれがあり，本願商標の上記指定役務と引用商標１の指定商品は類似する。(2)本願商標の指定役務のうち「スポーツシューズその他の履物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は，「スポーツシューズその他の履物」の小売業務においてされる顧客に対する各種の便益（サービス）を提供するというもので，上記「スポーツシューズその他の履物」が引用商標２の指定商品である「短靴，長靴，編上靴，雨靴，防寒靴，作業靴，木綿製靴，メリヤス製靴，サンダル靴，幼児靴，婦人靴，オーバーシューズ，地下足袋，地下足袋底，靴中敷き，かかと，半張り底，内底，げた，草履類」を含むことは明らかである。ここで，本願商標の指定役務と本願商標２の指定商品との間で，一般的にそれぞれ異なる事業者が主体となるものではないし，用途や，販売ないし提供される場所も格別に異なるものでもなく，需要者の範囲も一般的には一致する。そうすると，本願商標の指定役務と引用商標２の指定商品のうち短靴等に同一又は類似の商標を使用すると出所の誤認混同を生じるおそれがあり，本願商標の上記指定役務と引用商標２の指定商品は類似する。
(3)本願商標の指定役務のうち「腕時計・スポーツウォッチ・ストップウォッチの小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」は，引用商標３の指定商品である「時計」の一種である「腕時計・スポーツウォッチ・ストップウォッチ」の小売業務においてされる顧客に対する各種の便益（サービス）を提供するというもので，一般的にそれぞれ異なる事業者が主体となるものではないし，用途や，販売ないし提供される場所も格別に異なるものでもなく，需要者の範囲も一般的には一致する。そうすると，本願商標の指定役務と引用商標３の指定商品のうち腕時計等に同一又は類似の商標を使用すると出所の誤認混同を生じるおそれがあり，本願商標の上記指定役務と引用商標３の指定商品は類似する。(4)したがって，本願商標の指定役務と引用商標１ないし３の指定商品とは類似するから，この旨の審決の判断に誤りはない。
(5)原告は，引用商標が販売主体を示すものであるか否か，引用商標が商品に使用されている態様を確認できるか否か，引用商標が特段の周知性を獲得しているか否かを検討した上で，指定商品・指定役務の類否を判断すべきであるなどと主張するが，商標法４条１項１１号の類否判断では引用商標の周知性が要件となるものではないから，原告の上記主張は採用できない。
(6)結局，原告が主張する取消事由２は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
古   谷   健二郎
裁判官
田邉    実
（平成２３年（行ケ）第１０２８７号事件判決別紙）


平成２８年４月２８日判決言渡し同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第２２０号報酬請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月４日
中間判決
主       文
本件訴えを却下すべきであるとする被告の本案前の抗弁には，いずれも理由がない。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１７２０万８７２０円及びこれに対する平成２７年６月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，太陽光発電事業に関し，被告との間で，測量等や環境アセスメントに関する役務提供契約が締結されているとして，これらの契約に基づき，その未払報酬１７２０万８７２０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年６月２０日から支払済みまで商事法定利率の年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠等により容易に認められる事実）
当事者等（争いがない。）
ア原告は，太陽光による発電事業及びその管理，運営，コンサルタント業務等を目的とし，ａ市内の肩書地に本店を置く株式会社である。イ被告は，太陽光発電による発電，電気の供給及び販売等を目的とし，東京都ｂ区内の肩書地に本店を置く合同会社である。
本件契約の締結（甲１，２，５の５，弁論の全趣旨）
ア原告及び被告は，平成２６年５月３０日，原告が被告に対し，被告が同年１月に大分県別府市内に購入した土地において，太陽光発電所を稼働する事業を行うことを目的に，原告が土地境界等の確認のための土地調査といった上記事業に必要な許認可等の取得のための役務提供を行う契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
イ本件契約に関し，交わされた役務提供契約書（以下「本件契約書」という。当時の被告の商号は「Ａ合同会社」）は，左側に日本語の，右側に英語の条項が並列して設けられており（日本語の条項と英語の条項とでいずれが優先するかを定めた規定はない。），そのうち「４その他」における４.５条（以下「本件条項」という。）として，左側に「本契約書は，国連売買条約（国際物品売買契約に関する国連条約）を除外したシンガポールの法律に準拠する。シンガポールは紛争解決の除外地域とする。」と記載（以下「本件日本語条項」という。）され，右側に「ThisAgreementisgoverned    bythe    SingaporeLaw    underexclusion    ofthe    UNSalesConvention(UnitedNations    Conventionon    Contractsfor    theInternationalSale    ofGoods).    Theexclusive    locationto    settledisputesisSingapore.」と記載（以下「本件英語条項」という。）されている。
本件契約は，被告が本件契約書の文案を作成し，平成２６年５月１７日に原告にこれを交付し，その後，締結に至っている（乙１の１及び２，弁論の全趣旨）。
２争点及びこれに対する当事者の主張
本中間判決の対象となる争点は，本件訴えの適法性であるが，具体的には，原告及び被告間において，専属的な国際裁判管轄をシンガポール共和国（以下「シンガポール」という。）とする合意の成否及び有効性，並びに民訴法３条の９による訴え却下の可否である。
（被告の主張）
本件英語条項の後段を抄訳すると，紛争解決のための専属地はシンガポールとするとなり，これは，本件契約から生じる紛争に関する紛争解決機関，すなわち，本件訴えに関する第一審の専属的合意管轄は，シンガポールの裁判所とすることを定めたものである。
また，本件日本語条項も，シンガポールを排他的に紛争解決を担う地域とする趣旨と解される。すなわち，本件条項は，前段で，国連売買条約の適用を排除するために「除外」という文言を使用していることに照らせば，本件条項において，除外とは他を排斥する趣旨で用いられていると理解でき，本件日本語条項は，シンガポールの裁判所を専属的な（他の国を排斥する）国際裁判管轄を定めたものというべきである。このように解することは，本件条項前段でシンガポール法を準拠法としていることからすれば，シンガポール法に則って，シンガポールの裁判所以外の裁判所で裁判を遂行するなどというのはおよそ不合理であることとも整合する。また，本件契約書では，「国立公園」とすべきところ（具体的には阿蘇くじゅう国立公園のことを指す。）を，「国定公園」と誤訳していることに照らすと，まず英語の条項が設けられ，これを日本語に翻訳して作成されたことは明らかであって，本件日本語条項も，本件英語条項と合理的に整合するよう解釈されるべきである。なお，原告の請求は，測量等の役務提供に基づく報酬を請求する部分と，環境アセスメントにおける役務提供に基づく報酬を請求する部分とで，訴訟物を異にするかも明らかでないが，いずれにせよ，本件契約書で定められた許認可の取得に必要とされる役務提供に含まれるものとして，本件契約が適用され，本件条項により，その専属的国際裁判管轄はシンガポールの裁判所となるものというべきである。
そうでないとしても，本件訴えについては，これを却下すべき特別の事情（民訴法３条の９）が認められる。
すなわち，本件条項は，準拠法をシンガポール法と定めているのであるから，シンガポールの裁判所で審理することが，その適正迅速な解釈運用に適う。また，被告はドイツ連邦共和国を本拠地とするＢのアジア事業管理拠点であるシンガポールのＣのグループ企業であるため，同社の危機管理方針として，アジア地域における紛争の解決はシンガポールで行うこととしており，本件条項を設けたものであるから，被告は，シンガポールで紛争が解決されることに合理的な期待を有しているし，原告と被告との間で，義務履行地等の条件については原告の意向を尊重して日本国内とする代わりに，紛争解決はシンガポールで行うという被告の要望が承諾されたことも交渉の結果として合理性がある。
以上によれば，シンガポールに専属的な国際裁判管轄が認められなければ，被告の予測可能性が奪われるし，さらに，本件契約の締結に同席した多くの被告の関係者がシンガポールを含む日本国外にいることに照らすと，日本で証人尋問等を実施することとなれば，なおのこと訴訟の遂行に多大な労力や時間，また言語上の困難が生じることとなって，当事者間の衡平を害する。なお，本件契約書に不備があるとしても，原告及び被告が内容を確認した上で締結に至っていることからすると，その責任を被告のみが負うとするのは妥当でない。
以上によれば，本件契約に関する紛争について，シンガポールの裁判所で行うことには十分な合理性があり，本件条項により日本には国際裁判管轄がないか，あるいは，民訴法３条の９所定の特別の事情があるものとして，本件訴えは却下されるべきである。
（原告の主張）


本件日本語条項は，文理上，シンガポールでは訴えの提起等の紛争の解決を行わないことを意味しているものとしか解釈のしようがない。そして，本件契約書では，日本語と英語のいずれが優先するかは定められていないところ，本件契約締結に至るまでの交渉は全て日本語で行われ，義務履行地も日本である上，その対価も日本円で支払われることとされていたことからすれば，本件契約書における英語の条項は，日本語の条項を理解するための参考にすぎないものというべきである。
そうでないとしても，本件英語条項も一般的に専属的合意管轄を定める際に用いられる文言（例えば「exclusivejurisdiction」等）ではなく，極めて不自然ないし意味の不明な表記であって，これから専属的な国際裁判管轄をシンガポールの裁判所とする旨を定めているとは読み取れない。また，原告及び被告は，本件契約を締結するにあたり，役務提供の範囲や代金等の条件に専ら関心を有しており，準拠法等の条項について意識することはなかった（末尾の記名押印欄に，被告の表記として「Ｄ」という明らかに誤った記載のまま契約締結に至っていることは，このことを端的に表している。）。そうであるとすれば，本件契約を締結しているからといって，シンガポール法を準拠法とする合意が成立しているものということはできず，不備のある本件契約書の文面を作成したのは被告であるから，このように解しても，不当な不利益を与えるものではない。
以上によれば，本件条項があるからといって，原告と被告との間で，専属的な国際裁判管轄の合意が成立しているものとはいえない。また，本件契約は，日本国内に本店を置く会社同士が，日本国内で締結したもので，その義務履行地も日本国内において，日本法に則った許認可等の取得に関する役務を提供するというものであることからすれば，その契約に関する紛争について，シンガポール法を適用し，またシンガポールの裁判所で裁判を行う合理的な理由はないのであるから，本件条項は，前段後段ともに，甚だしく不合理であって，公序法に照らして無効であるというべきであり，民訴法３条の９が定める特別の事情もないというべきである。
第３当裁判所の判断
１民訴法３条の７は，一定の法律関係に基づく訴えについて，書面による合意により，いずれの国の裁判所に訴えを提起することができるかを定めることができるものとしているところ，当該合意が成立している場合には，それが甚だしく不合理で公序法に違反する場合に限り，無効となるものと解される（最高裁昭和５０年１１月２８日第三小法廷判決・民集２９巻１０号１５５４頁）。
２まず，本件条項の後段は，一般的な表現（甲６，７）と異なり，原告及び被告間のいかなる法律関係に適用されるかについて何らの制約も設けていないことからすると，そもそも一定の法律関係に基づく訴えに関する合意ということはできず，民訴法３条の７第２項に定める要件を満たしているということはできない。なお，被告は，本件条項は，本件契約に基づく紛争に関する合意である旨を主張しているようにも解されるが，そのような明示の定めはなく，採用できない。
３さらに本件条項全体について検討しておくと，被告が原告に対して本件契約書の文案を送付し，原告においてこれを確認した上で本件契約の締結に至っていることからすれば，原告及び被告間において，本件契約書の内容で意思の合致が見られたものといえる。
しかしながら，被告は本件条項を法律の専門家ではない者に起案及び翻訳をさせたと自認しているところ，まず，本件日本語条項の後段は，それ自体で文意を読み解くのが極めて困難な表記であり（同条項のみを自然に解釈すれば，シンガポールでは紛争解決を行わないことを定めていると理解することもでき，本件条項の前段が明確に国連売買条約の適用を除外すると定めていることと同列には扱えない。），本件英語条項も，直訳すれば，シンガポールを紛争を解決するための排他的な場所として定めていることとなろうが，これが国際裁判管轄を当然に意味しているかは明らかでない。結局，本件日本語条項及び本件英語条項は，いずれも極めて不明瞭な規定であり，整合的に理解することも困難というほかない。そうであるとすると，原告にとって，本件条項が，専属的な国際裁判管轄を定めているものと理解することは相当に困難であったものと容易に推認され，単に本件契約書の文案を事前に送付していることのみをもって，原告も十分に内容を吟味し，自己の訴訟遂行上の負担を受け入れて，シンガポールの国際裁判管轄に服することを承認したものとは認められない。これに加え，前提事実，証拠（甲１，甲５の５）及び弁論の全趣旨によれば，本件契約は，いずれも日本国内に本店を置く原告と被告との間で，被告が大分県別府市内で購入した土地において太陽光発電事業を行うに際し，そのための調査等を原告が行った上で，日本法に則って必要な許認可等を得ることを目的とし，その役務提供も全て日本国内で行われること，その対価も日本円で支払われることが予定されていたものと認められる。そうであれば，本件契約は，本来的に日本国内において完結する内容であったといえ，殊更，シンガポール法に則って，シンガポールの裁判所で裁判を行う合理的な理由は何ら見出せない。
さらにいえば，被告が本案に対する認否反論を一切していないため，本案の争点は依然として不明であるところ，事実関係に争いが生じ，証人尋問等を要することとなった事態を想定してみたとしても，少なくとも原告が申請すると予想される証人は日本国内にいるものと考えられることに照らすと，証拠が日本国外に偏在しているものと認めるに足りる主張立証があるということはできない。そして，本件訴えをシンガポールの裁判所で行うことを余儀なくされるとすれば，原告が負うこととなる訴訟遂行上の負担は極めて重いものとなると予想される一方，被告は，日本国内に本店を置き，現に大分県内で太陽光発電事業を進めていた会社であることに照らせば，日本の裁判所において応訴することが過度な負担となるとは必ずしもいえない。
以上を総合すれば，本件条項の後段は，その対象とする範囲が漠然としているばかりでなく，その表記も不明瞭であって，原告に予想を超える過度な不利益を強いるものである上，その内容は，契約当事者の本店所在地や義務履行地等のいずれからみても，合理的な理由を何ら見出し難いものであるから，甚だしく不合理な規定であるといわざるを得ない。また，シンガポール法を準拠法とする本件条項の前段部分も，同様にその内容に何ら合理的な理由がないこと，単一の本件条項において，準拠法と紛争解決地の定めとは，一体として規定されているものと理解せざるを得ないことも併せ考慮すると，本件条項は，全体として公序法に反し無効なものと判断するのが相当である。その結果，準拠法は原則に従い日本法となる。
そして，上記判示によれば，民訴法３条の９により本件訴えを却下すべき特別な事情があるということもできないことも明らかである。４これに対し，被告は，被告がドイツ連邦共和国を本拠地とするＢのアジア事業管理拠点であるシンガポールのＣのグループ企業であるため，同社の危機管理方針として，アジア地域における紛争の解決をシンガポールで行うこととしており，被告には，この点について合理的な期待が生じていること等を主張する。


平成２５年（ク）第１１５８号，同年（許）第３５号
再審請求棄却決定に対する抗告棄却決定に対する特別抗告及び許可抗告事件
平成２６年７月１０日第一小法廷決定
主          文
原決定を破棄し，原々決定を取り消す。
本件再審の訴えを却下する。
手続の総費用は抗告人の負担とする。
理          由
１本件は，相手方Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ３（以下「相手方Ｙ１ら」と総称する。）を原告とし，相手方Ｙ４（以下「相手方会社」という。）を被告として提起された株式会社の解散の訴えに係る請求を認容する確定判決につき，相手方会社の株主である抗告人が，上記訴えに係る訴訟の係属を知らされずその審理に関与する機会を奪われたから，上記確定判決につき民訴法３３８条１項３号の再審事由があるなどと主張して，上記訴訟について独立当事者参加の申出をするとともに，再審の訴えを提起した事案である。
２原々審は，株式会社の解散は当該株式会社の株主に重大な影響を及ぼす事項であるから，株式会社の解散の訴えが提起される前から当該株式会社の株主である抗告人は，上記訴えに係る請求を認容する確定判決を取り消す固有の利益を有する第三者に当たり，上記確定判決につき再審の訴えの原告適格を有するというべきであると判断した上で，本件再審請求には理由がないとしてこれを棄却した。原審は，この原々決定を維持して，抗告人の抗告を棄却した。３そこで，職権により本件再審の訴えの適否について検討する。新株発行の無効の訴えに係る請求を認容する確定判決の効力を受ける第三者は，上記確定判決に係る訴訟について独立当事者参加の申出をすることによって，上記確定判決に対する再審の訴えの原告適格を有することになる（最高裁平成２４年（許）第４３号同２５年１１月２１日第一小法廷決定・民集６７巻８号１６８６頁参照）。この理は，新株発行の無効の訴えと同様にその請求を認容する確定判決が第三者に対してもその効力を有する株式会社の解散の訴えの場合においても異ならないというべきである。
そして，独立当事者参加の申出は，参加人が参加を申し出た訴訟において裁判を受けるべき請求を提出しなければならず，単に当事者の一方の請求に対して訴え却下又は請求棄却の判決を求めるのみの参加の申出は許されないと解すべきである（最高裁昭和４２年（オ）第８６７号同４５年１月２２日第一小法廷判決・民集２４巻１号１頁参照）。
これを本件についてみると，抗告人は，相手方Ｙ１らと相手方会社との間の訴訟について独立当事者参加の申出をするとともに本件再審の訴えを提起したが，相手方Ｙ１らの相手方会社に対する請求に対して請求棄却の判決を求めただけであって，相手方Ｙ１ら又は相手方会社に対し何らの請求も提出していないことは記録上明らかである。そうすると，抗告人の上記独立当事者参加の申出は不適法である。なお，記録によれば，再審訴状の「再審の理由」欄には，相手方会社との関係で解散の事由が存在しないことの確認を求める旨の記載があることが認められる。しかし，仮に抗告人が上記独立当事者参加の申出につきこのような確認の請求を提出していたと解したとしても，このような事実の確認を求める訴えは確認の利益を欠くものというべきであって，上記独立当事者参加の申出が不適法であることに変わりはない。
したがって，抗告人が本件再審の訴えの原告適格を有しているということはできず，本件再審の訴えは不適法であるというべきである。４以上によれば，本件再審の訴えを適法なものであるとした原審の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原決定は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，原々決定を取り消して，本件再審の訴えを却下すべきである。
よって，裁判官山浦善樹の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官金築誠志の意見がある。裁判官金築誠志の意見は，次のとおりである。


株式会社の解散の訴えに対して反対の立場に立つ株主は，その訴えの原告と会社がなれ合い訴訟をするおそれがあると考える場合，訴えの却下又は請求棄却を求めて被告側にいわゆる共同訴訟的補助参加をすることにより，その立場を守ることができるから，あえて独立当事者参加（いわゆる詐害防止参加）をする必要はない。しかし，株式会社を解散する判決（以下「解散判決」という。）が確定した後に，その事実を知った株主が，株式会社の解散の訴えに係る訴訟（以下「解散訴訟」という。）の係属を知らされなかったためにその審理に関与する機会が不当に奪われたことを理由として（すなわち，多数意見が引用する平成２５年１１月２１日第一小法廷決定が，確定判決の効力を受ける第三者に対し，手続保障の観点から認めた民訴法３３８条１項３号の再審事由を主張して），再審の訴えを提起したいと考えた場合は，共同訴訟的補助参加という方法は有効とはいえない。補助参加の申出と共に再審の訴えを提起した場合に主張し得る再審事由は，補助参加の性質上，参加の対象である訴訟の当事者が主張し得る再審事由に限られ，上記のような自己固有の再審事由を主張することはできないと解されるからである。解散判決の効力を受ける株主が上記のような再審事由を主張して再審の訴えを提起しようと思えば，独立当事者参加の方法を採るほかはない。そこで，適法に独立当事者参加の申出を行うためには，自らの請求を定立しなければならないかどうかであるが，この点については，請求の定立を不要とし，訴えの却下又は請求棄却を求めるだけで足りるとする見解も，学説上有力に主張されている。私も，詐害防止参加に関する限り，常に請求の定立が必要であるとまで解しなければならないか，若干の疑問を持つ。適切な請求を定立することが困難である一方，訴えの却下又は請求棄却の裁判を得るだけで，詐害訴訟防止の目的を達成し得るという場合は十分想定し得るが，請求を定立しない独立当事者参加を許容することによって，何らかの具体的な弊害が生ずることが一般的に予想されるのかどうか，明らかではないように思われる。また，独自の請求を定立する可能性のない第三者に，補助参加人の地位を超える民訴法４０条１項から３項までの規定に基づく牽制権限を与えることの当否も問題にはなろうが，請求を定立しない共同訴訟的補助参加に同様の権限を認めていることからすれば，独自の請求があることが，必然的に上記牽制権限付与の当否に結び付くものではないと考えられる。独立当事者参加について，判例上いわゆる三面訴訟説が採られていた時代には，請求の定立を不要とすることは理論上難しかったかもしれないが，現行民訴法が当事者の一方だけを相手方とする独立当事者参加も許容している現在，この点を柔軟に考える余地が生じているのではあるまいか。ただ，詐害防止参加は補助参加と区別された当事者としての参加であり，訴えの却下又は請求棄却を求めて独立当事者参加をする場合，いわば被告の地位を併存的に引き受けたような形になるのであるから，原告の請求について被告となり得る者であることは必要と考えるべきであろう。この観点から本件を見ると，会社法８３４条２０号は，株式会社の解散の訴えの被告適格を当該株式会社と法定しており，株主は上記訴えの被告適格を有しないから，株主が，単に訴えの却下又は請求棄却を求めて，被告の立場で解散訴訟に独立当事者参加の申出をすることはできないと解さざるを得ない。したがって，独立当事者参加の申出と共に，解散判決に対する再審の訴えを提起する場合も，単に訴えの却下又は請求棄却を求めることでは足りず，再審の訴えの対象である解散訴訟の当事者の少なくとも一方に対する請求を定立しなければならないと解すべきである（ちなみに，多数意見の引用する昭和４５年１月２２日第一小法廷判決も，本件と同様，株主総会決議の効力等を争ういわゆる会社訴訟で，株主たる独立当事者参加申出人には，被告適格がなかった事案のようである。なお，前掲平成２５年１１月２１日第一小法廷決定は，再審の訴えの対象になったのが新株発行の無効の訴えに係る請求を認容する確定判決であって，上記訴えの被告適格が株式を発行した株式会社と法定されている点は本件と同様であるが，株式の発行により株主となったことを主張する再審原告が，当該株式会社や上記訴えを提起した原告に対し株主権確認の請求を定立できる場合で，かつ，現にかかる請求を提出して独立当事者参加の申出をするとともに再審の訴えを提起した点で本件と異なる。ここに，上記決定と本件における再審原告の確定判決に対する法的利益状況の違いが，反映されているように思われる。新株発行の無効の訴えの被告たる株式会社は，株式の発行主体として，当該株式の株主に代わって手続に関与する立場にもあるが，株式会社の解散の訴えの被告たる株式会社は，そうした立場にあるわけではないことも指摘できよう。）。ところが，抗告人は，相手方Ｙ１らの相手方会社に対する請求に対して請求棄却の判決を求めただけで，これら解散訴訟の当事者に対する請求を提出していない（仮に抗告人が独立当事者参加の申出につき解散事由が存在しないことの確認を求める訴えを提起していたとみるとしても，そのような訴えが，確認の利益を欠くことは，多数意見の指摘するとおりである。）から，抗告人の独立当事者参加の申出は不適法であるといわざるを得ない。この結論は，請求を定立しない詐害防止参加を認める余地がないかどうかの議論にかかわりなく，会社法が解散の訴えの被告適格を会社に限定したという立法政策の結果として，やむを得ないもののように思われる。
裁判官山浦善樹の反対意見は，次のとおりである。
１はじめに
私は，多数意見と異なり，抗告人が，相手方Ｙ１らを原告とし，相手方会社を被告として提起された株式会社の解散の訴えに係る請求を認容する確定判決に対する再審の訴えの原告適格を有しており，本件再審の訴えは適法であると考える。そして，上記確定判決には民訴法３３８条１項３号の再審事由があるとみる余地があるというべきであるから，原決定を破棄して，本件を原審に差し戻すのが相当であると考える。以下において，その理由を述べる。２再審の訴えの原告適格（独立当事者参加の申出における請求の定立の要否）記録によれば，抗告人は，再審訴状において，自身を「参加人兼再審原告」と，相手方Ｙ１ら及び相手方会社をいずれも「被参加人兼再審被告」と表示した上で，「上記訴訟に参加するとともに，再審の訴えを提起する」などと主張しており，本件再審の訴えと共に独立当事者参加の申出をしていることは明らかである。この独立当事者参加の申出が，いわゆる詐害防止参加を求めるものであることもまた明らかである。
多数意見は，引用する昭和４５年１月２２日第一小法廷判決を踏襲して，詐害防止参加である本件独立当事者参加の申出においても，請求の定立が必要であると解している。


しかし，私は，少なくとも詐害防止参加を求めるに当たり，請求を定立することは必要でないと解するのが相当であると考える。その理由は，次のとおりである。
詐害防止参加は，原告と被告によるなれ合い訴訟により参加申出をしようとする者の権利を害する判決が出ることを阻止することに目的がある。そのため，参加申出をしようとする者は，原告の被告に対する請求を棄却する判決を得れば十分であって，それ以上に自己の請求についての判決を求めているわけではない。このような場合に，原告又は被告に対して請求を定立することを要求するのは，参加申出をしようとする者に不可能を強いることになりかねない。殊に本件においては，抗告人と相手方Ｙ１らとの間に，相手方Ｙ１らが保有する相手方会社の株式の数に争いがないから，抗告人が相手方Ｙ１らに対して，相手方会社の株式について株主権確認の訴えを提起して相手方Ｙ１らの保有株式数（株式会社解散の訴えにおける原告適格）を争うことは想定できない。また，相手方会社に対しては，再審訴状に解散事由が存在しないことの確認を求める旨の記載があることから，このような確認の請求を定立していたとみることができるが，多数意見が指摘するように，このような確認を求める訴えに確認の利益を認めることは困難である。相手方会社が解散していないことを前提に特定の取締役の地位存在確認の訴えを提起したり，相手方会社の解散を命ずる判決の確定を前提としてされた清算人の選任手続の無効を主張して清算人の地位不存在確認の訴えを提起したりすることも考えられないではないが，このような技巧的な請求を定立しなければならないのであろうか。
また，大正１５年法律第６１号による旧民訴法の改正によって独立当事者参加の規定が新設された立法経過を見ると，独立当事者参加において必要的共同訴訟の規定を準用することとされたのは，原告の請求と参加人の請求とについて矛盾のない判決をすることよりも，参加人に独立した訴訟上の地位を充てることに重点が置かれてきたことがうかがわれる（徳田和幸「独立当事者参加における請求の定立について－詐害防止参加の沿革を中心として－」「新堂幸司先生古稀祝賀民事訴訟法理論の新たな構築上巻」７０５頁以下参照）。そうすると，詐害防止参加については，当事者となり一定の権限を行使することができることで必要にして十分であり，無理に請求を定立させる必要はないというべきである。
かつて独立当事者参加は，訴えの提起の実質を有するから，参加人は本案訴訟の当事者双方に対して自己の請求を立てて参加するものであると理解されており，前掲昭和４５年１月２２日第一小法廷判決もそのような考えに依拠したものであるが，現行の民訴法においては，当事者の一方のみを相手方とする独立当事者参加の申出が認められており，その前提が異なっているのであるから，少なくとも詐害防止参加については，上記のような考えを捨てるべきである。なお，金築裁判官の意見は，詐害防止参加において常に請求の定立を要するとする多数意見に疑問を呈しつつ，本件においては，会社法８３４条２０号が株式会社の解散の訴えの被告適格を当該株式会社に限定するという立法政策を採用している以上，株主が，単に訴えの却下又は請求棄却を求めて被告の立場で解散訴訟に独立当事者参加の申出をすることはできず，独立当事者参加の申出と共に解散判決に対する再審の訴えを提起する場合も，解散訴訟の当事者の少なくとも一方に対する請求を定立しなければならないとする。
しかし，記録上，相手方会社の解散を希望する株主が発行済株式の過半数を保有し，その一部を保有する相手方Ｙ１らが相手方会社の解散を求める訴えを提起したことがうかがわれる本件においては，会社法８３４条２０号を介在させて詐害防止参加に当たり請求の定立を必要とするのは相当でない。すなわち，同号が株式会社の解散の訴えの被告適格を当該株式会社に限定したにもかかわらず，同法８３８条がその訴えに係る請求を認容する確定判決の効力が株主を含む第三者に対しても及ぶとしたのは，会社をめぐる法律関係の画一的処理を図る必要性がある一方，通常の場合いわゆる少数株主権の行使として提起される株式会社の解散の訴えに係る訴訟においては，訴訟の結果に最も密接な利害関係を有する当該株式会社が最も充実した訴訟活動をすることが期待できる上，当該株式会社の解散に反対する多数派株主が，当該株式会社の意思決定に関与するなどして，実質的に当該訴訟に関与することができ，株主に対する手続保障も確保されているということができるからであると考えられる。しかるに，本件のように，株式会社の解散に賛成する株主が多数を占め（ただし，解散の決議をすることができるほどには至っていない。），その一部又は全部が当該株式会社に対して株式会社の解散の訴えを提起する場合，当該株式会社の解散に反対する少数派株主に当該訴え提起の事実さえ知らされないままなれ合いで当該訴訟が追行されることにより，少数派株主に対する実質的な手続保障に欠ける事態が生ずるおそれが極めて大きく（本件再審の訴えの対象となっている前訴では，後記３のとおり，実際にそのような事態が生じていることがうかがわれる。），このような事態は会社法の予定しないところであると考えられる。
以上によれば，抗告人は請求の定立をしなくても適法に独立当事者参加の申出をすることができ，その結果，本件再審の訴えの原告適格を有することとなるから，本件再審の訴えは適法というべきである。


平成２９年９月２７日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月１９日
判         決
原            告     株式会   社ユニ   オン訴訟代理人弁護士      辻    本     希世    士
辻    本    良    知
松    田    さと    み
弁理士     丸    山    英    之
被            告     神栄ホームクリエイト株式会社
（旧商号株式会社新協和）
訴訟代理人弁理士     藤    本    綾    子訴訟復代理人弁理士     明      坂    正    博
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた裁判
特許庁が無効２０１６－８８００１５号事件について平成２９年１月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，意匠登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，類似性（意匠法３条１項３号）についての判断の是非である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，下記２の意匠（以下「本件意匠」という。）の意匠権者である（甲３）。原告は，平成２８年６月３０日付けで本件意匠について意匠登録無効審判請求をしたところ（無効２０１６－８８００１５号），特許庁は，平成２９年１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された（当事者間に争いがない。）。
２本件意匠
(1)   登録番号                第１５４８８０９号(2)登録日                    平成２８年４月１日(3)出願日                    平成２７年１１月１８日(4)意匠に係る物品            建築扉用把手(5)意匠の説明                物品表面は全体が無模様かつ一色である。各図
の物品表面に表れる陰影，薄色部，ないし白色
部は撮影時の反射によるものであり，物品表面
の模様ないし着色ではない。
(6)図面                      意匠公報の下記図面代用写真（以下「本件写真」という。）のとおり
３審決の理由の要点
(1)本件意匠の認定
ア全体の構成
全体が，横長の略棒状体であって，底面が平坦面状である。
イ正面の構成態様
正面から見て左右両端部の上部が内側に傾斜しており，正面の外形状が左右対称の略扁平台形状に表されている。
その傾斜角は約４３度であり，扁平率（高さ／底面の幅）は約１／８．５であって，左右の先端部が垂直に表されている。
ウ側面の構成態様
側面から見て，中間部が凹んでおり，その凹みの左右縁は略凹弧状に表されている。
そして，その凹みより上の形状は略逆放物面状に表され，凹みより下の形状は，下端の垂直面部を含めて略台形状になっている。
エ底面部の態様
底面部には，左右両端寄りに取付け用の穴部が１つずつ形成されている。(2)   甲１意匠（意匠登録第１５１３６１６号の意匠〔甲１〕をいう。以下同じ。）
の認定
本件写真の向きに合わせて認定することとし，以下，甲１意匠の図面中，「平面図」を１８０度回転させた図を「正面図」と，「右側面図」を９０度回転させた図を「左側面図」と，「左側面図」を９０度回転させた図を「右側面図」と，「正面図」を１８０度回転させた図を「平面図」と，「背面図」を「底面図」と，それぞれ認定する。
ア全体の構成
全体が，横長の略棒状体であって，底面が平坦面状である。
イ正面の構成態様
正面から見て左右両端部の上部が左側に傾斜しており，正面の外形状が左右非対称の略扁平行四辺形状に表されている。
その傾斜角は約６０度であり，扁平率（高さ／最大横幅）は約１／７．２である。
ウ正面左端部の突出部及びその周囲の態様
正面から見て，左端部上部が略逆コ字状に突出しており，その略逆コ字状突出部の左角部と左端部下部の傾斜部が，左端部中央において弧状に繋がっている。
エ側面の構成態様
側面から見て，中間部が凹んでおり，その凹みは上部が鋭く屈曲して，下部が緩やかな略Ｓ字状に表されている。
そして，その凹みより上の形状は略縦長楕円形状に表され，凹みより下の形状は略半紡錘形状になっている。
さらに，左側面から見た略縦長楕円形状部が，上記認定した突出部の端面に相当し，閉じられた楕円形として表されている。
加えて，下端を除く外周が２重線状になっており，その２重線状部がテーパー状にごく小さく面取りされている。
オ底面部の態様
底面部には，左右両端寄りに取付け用の穴部が１つずつ形成されている。
【斜視図】
【平面図】
【底面図】
【正面図】
【左側面図】
【右側面図】
(3)   対比
本件意匠に係る物品は「建築扉用把手」であり，甲１意匠に係る物品も「建築扉用の把手」であるから，本件意匠と甲１意匠（以下「両意匠」という。）に係る物品は同一であり，形態については，以下の共通点と差異点が認められる。
ア共通点
（Ａ）全体の構成についての共通点
全体が，横長の略棒状体であって，底面が平坦面状である。
（Ｂ）側面の構成についての共通点
側面から見て，中間部が凹んでいる。
（Ｃ）底面部の態様についての共通点
底面部には，左右両端寄りに取付け用の穴部が１つずつ形成されている。
イ差異点
（ａ）正面の構成態様についての差異点
本件意匠では，左右両端部の上部が内側に傾斜して正面の外形状が左右対称の略扁平台形状に表されているが，甲１意匠では，左右両端部の上部が左側に傾斜して正面の外形状が左右非対称の略扁平行四辺形状に表されている。その傾斜角について，約４３度（本件意匠）であるか約６０度（甲１意匠）であるかという差異があり，また，扁平率について，約１／８．５（本件意匠）であるか約１／７．２（甲１意匠）であるかという差異がある。
（ｂ）突出部及びその周囲の態様についての差異点


甲１意匠では，正面左端部上部が略逆コ字状に突出して，その突出部の左角部と左端部下部の傾斜部が弧状に繋がっているが，本件意匠にはそのような突出部はない。
（ｃ）側面の構成態様についての差異点
（ｃ－１）凹みの態様
本件意匠では，凹みの左右縁は略凹弧状に表されているが，甲１意匠では，凹みの上部が鋭く屈曲して，下部が緩やかな略Ｓ字状に表されており，甲１意匠の凹み部の厚みが本件意匠に比べて薄くなっている。
（ｃ－２）凹みの上下の形状
凹みより上の形状について，略逆放物面状（本件意匠）であるか略縦長楕円形状（甲１意匠）であるかという差異があり，また，凹みより下の形状について，略台形状（本件意匠）であるか略半紡錘形状（甲１意匠）であるかという差異がある。また，甲１意匠では，左側面から見た略縦長楕円形状部が閉じられた楕円形として表されているが，本件意匠では，側面から見た略逆放物面は閉じられていない。
（ｃ－３）テーパー面の有無
甲１意匠では，下端を除く外周が２重線状になってテーパー状にごく小さく面取りされているが，本件意匠では，そのようなテーパー面はない。
(4)    両意匠の類否判断
ア共通点の評価
まず，両意匠の共通点（Ａ）及び共通点（Ｂ）については，全体が略横長棒状体で底面が平坦面状であり，側面から見て中間部が凹んでいる態様は，「建築扉用把手」などの物品分野の意匠において本願の出願前に広く知られていることから（例えば，特許庁意匠課公知資料番号第ＨＤ１５０４０１６４号に表された「家具用ハンドル材」の意匠（以下「参考意匠１」という。），特許庁意匠課公知資料番号第ＨＨ１４００１５５２号に表された「家具用取手」の意匠（以下「参考意匠２」という。）），需要者が特にその態様に注視するとはいい難い。したがって，共通点（Ａ）及び共通点（Ｂ）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいといわざるを得ない。また，底面部の左右両端寄りに取付け用の穴部が１つずつ形成されている共通点については，通常の「建築扉用把手」の使用状態において一般の需要者が底面部を見る機会はなく，また，「建築扉用把手」の底面部に扉への取付け用の穴部を複数設けることはありふれた態様であるといえるので，共通点（Ｃ）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さい。
そうすると，共通点（Ａ）ないし共通点（Ｃ）は，いずれも両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さく，これらの共通点があいまった効果を勘案しても共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいというほかない。
イ差異点の評価
まず，差異点（ａ）については，正面の外形状が左右対称の略扁平台形状であるか（本件意匠），左右非対称の略扁平行四辺形状（甲１意匠）であるかの差異は，需要者が一見して気が付く差異であって，傾斜角の差異とあいまって，異なる美感を需要者に与えることとなるから，差異点（ａ）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きい。
次に，差異点（ｂ）については，略逆コ字状突出部及びその周囲の態様についての差異についても，需要者が底面部を除いて両意匠の各部の形状について詳細に観察することを踏まえると，突出部の形状，特に突出部の正面視左角部の出っ張りが，甲１意匠に比して異なる視覚的印象を需要者に与えているというべきであるから，差異点（ｂ）も両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすということができる。さらに，差異点（ｃ－１）及び差異点（ｃ－２）についても，本件意匠の凹みの態様は，上部が鋭く屈曲して下部が緩やかな略Ｓ字状に表された甲１意匠の凹みの態様と明らかに異なっており，略逆放物面状である本件意匠の上部形状も，略縦長楕円形状である甲１意匠の上部形状とは異なり，特に左側面から見たときには閉じられた領域であるか否かの差異も生じているので，凹み部の厚みの差異とあいまって，需要者が抱く視覚的印象を異ならしめるというべきである。したがって，差異点（ｃ－１）及び差異点（ｃ－２）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きい。他方，テーパー面の有無の差異については，テーパー状に角部を面取りすることは広く知られた造形手法であって，かつ，その面取りされた部分もごく僅かであるから，需要者が甲１意匠のテーパー面に着目することはなく，そもそも本件意匠にはそのようなテーパー面が無くむしろありふれた態様であることを踏まえると，テーパー面の有無の差異点（ｃ－３）を本件意匠の甲１意匠に対する差異として殊更評価することはできない。したがって，差異点（ｃ－３）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さい。
そうすると，差異点（ａ），差異点（ｂ），差異点（ｃ－１）及び差異点（ｃ－２）は，いずれも両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものであり，差異点（ｃ－３）の影響が小さいものであるとしても，両意匠の差異点を総合すると，両意匠を別異のものと印象付けるものであるから，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きく，両意匠の共通点を凌ぐものであるということができる。
ウまとめ
以上のとおり，両意匠は，意匠に係る物品が共通するが，両意匠の形態においては，共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さく，これに対して，両意匠の形態の差異点を総合すると，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きく，共通点が需要者に与える美感を覆して両意匠を別異のものと印象付けるものであるから，本件意匠は，甲１意匠に類似するということはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（手続違背）について


審決は，本件意匠と甲１意匠の共通点を評価するに当たり，職権証拠調べをした参考意匠１及び２を根拠として，「建築扉用の把手は，日本国内における取引者及び需要者においては，建築扉との間に指を差し込める程度の隙間を有しているものが一般的であった」という原告の主張を排斥し，かえって，「全体が略横長棒体で底面が平坦面状であり，側面から見て中間部が凹んでいる態様は，『建築扉用把手』などの物品分野の意匠において本願の出願前に広く知られている」という事実（以下，平成２９年７月７日付け原告準備書面２の略称に従って「本件事実」という。）を認定するとともに，本件事実を前提として，共通点（Ａ）及び共通点（Ｂ）が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいと判断した。そうすると，参考意匠１及び２は，審決の結論に至る上で最も重要な証拠であったことは明らかである。しかしながら，原告は，審決に至るまでの間，職権証拠調べをした参考意匠１及び２の存在を一切知らされていなかったため，これらに対する反論や反証の機会を与えられることはなかった。そのため，審決は，証拠調べの結果を通知するなどして原告に対し意見を申し立てる機会を与えずにされたものである。したがって，上記のような審判における証拠調べは，意匠法５２条の準用する特許法１５０条５項に違反するものであるから，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（類否判断の誤り）について
審決は，本件意匠と甲１意匠の共通点として（A）（B）（C）の３点を示した上，いずれも両意匠の類否判断に与える影響は小さいなどと判断する。しかしながら，審決が共通点（Ａ）（Ｂ）につき両意匠の類否判断に与える影響が小さいと判断したのは，上記１のとおり，参考意匠１及び２が公知意匠として存在したことに尽きるのであって，参考意匠１及び２は，一見したのみでは作成の真正や公開日が明らかではなく，不明瞭な斜視図によっては形態も明らかではない。そうすると，参考意匠１及び２は，本件意匠と甲１意匠の共通点を評価する上で参考にされるべき意匠としての適格性を欠くから，「建築扉用の把手は，日本国内における取引者及び需要者においては，建築扉との間に指を差し込める程度の隙間を有しているものが一般的であった」という事実に変わりはない。このような事実を前提とすれば，共通点（Ａ）（Ｂ）は，本件意匠と甲１意匠の類否判断の結論に影響を及ぼすものといえる。
また，取引者及び需要者は，扉を把持する部分の周辺の構成態様に最も注目するのであるから，「扉に固定する略台形状の脚の縦幅及び横幅が，細長い円形状の把持部におけるそれらよりも，それぞれ長い。」という構成態様も，本件意匠と甲１意匠の共通点として認定されるべきである。そうすると，把持する部分の周辺の形態は，参考意匠１及び２と，本件意匠及び甲１意匠とは根本的に異なるから，参考意匠１及び２を公知意匠として参酌したとしても，上記共通点は，本件意匠と甲１意匠の類否判断の結論に影響を及ぼすことになる。
さらに，審決は，本件意匠と甲１意匠の差異点として（ａ）（ｂ）（ｃ－１）（ｃ－２）（ｃ－３）の５点を認定し，このうち（ｃ－３）以外の構成態様は，両意匠の類否判断に与える影響が大きいと判断する。
しかしながら，本件意匠と甲１意匠の差異点は，「本件意匠において，正面側から見ると，略台形状の外形を有しているが，甲１意匠において，正面側から見ると，略平行四辺形状の外形を有している」という１点に尽きており，審決が５点もの差異点につき判断すること自体が誤りである。この点につき，審決は，需要者が底面部を除いて両意匠の各部の形状について詳細に観察し，また，上記差異点は需要者が一見して気付くことを根拠として上記判断をしているものの，上記差異点は，本件意匠及び甲１意匠を設置した場合において上下の端まで観察することによって初めて認識できるものである。しかしながら，本件意匠と甲１意匠に係る物品は建築扉用の把手であり，使用者は，把持した場合の使用感を重視するために把持する部分の周辺の形態に注目するから，必然的に端の部分に対する注意は薄くなる。そうすると，本件意匠と甲１意匠においては，端の部分に対する需要者の注意は低くなる傾向にあるから，端の部分と中央の部分を区別せずに本件意匠と甲１意匠の要部を特定すべきではない。
したがって，端まで観察することによって初めて認識できる上記差異点によって，両意匠が非類似になることはなく，上記差異点に係る判断の誤りは，本件意匠と甲１意匠の類否判断の結論に影響を及ぼすことになる。
以上によれば，本件意匠と甲１意匠が類似するとはいえないとした審決の判断には誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１（手続違背）に対して
原告は，審決に至るまでの間，参考意匠１及び２の存在を一切知らされていなかったため，これらに対する反論や反証の機会は一切与えられておらず，原告に対して意見を申し立てる機会を与えずにされた審決は，意匠法５２条の準用する特許法１５０条５項に違反するなどと主張する。
しかしながら，審決は「全体が略横長棒状体で底面が平坦面状で側面から見て中間部が凹んでいる態様は，『建築扉用把手』などの物品分野の意匠において本願の出願前に広く知られている。」という周知の事実を認定したにすぎず，その例として参考意匠1及び２を例示したものであるから，職権証拠調べを行って上記事実を認定したものではない。そもそも，このような周知の事実は，証拠調べをするまでもなく，創業から何十年も業務を行い様々な形状の建築用扉の把手を製造販売している原告も十分に了解している事実である。のみならず，本件事実が認められることは，被告が審判答弁書において既に主張していたため，原告にも反論の機会が実質的に与えられていたといえるから，原告に実質的な不利益は生じていない。したがって，審判における証拠調べは，意匠法５２条の準用する特許法１５０条５項に違反するものではなく，原告の主張は理由がない。
２取消事由２（類否判断の誤り）に対して
原告は，使用者は自ら手で掴む部分しか観察しない等と主張して，差異点は台形か略平行四辺形かという１点に尽きているなどと主張する。しかしながら，本件意匠の物品は，建築扉用の把手であるため，その販売時には，商品の全体を見て取引され，各部の形状についても詳細に観察されるものである。そうすると，甲１意匠に存在する突出部は，本件意匠と大きく異なる点であり，この点を過小評価すべきではない。その他にも審判における類否判断は，通常の意匠における類否判断に従うものであり，原告主張の誤りはない。したがって，審決の類否判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（手続違背）について


原告は，審決に至るまでの間，職権証拠調べをした参考意匠１及び２の存在を一切知らされていなかったため，反論や反証の機会を与えられることはなかったのであるから，その結果を通知するなどして原告に対し意見を申し立てる機会を与えずにされた証拠調べは，意匠法５２条の準用する特許法１５０条５項に違反するなどと主張する。
しかしながら，審決が引用した参考意匠１及び２は，本件事実が周知であることを示すものとして例示されているにすぎず，参考意匠１及び２を職権で取り調べたことによって，本件事実が認定されたものではない。かえって，乙１ないし６記載の各製品が原告の製品であり，当該各製品に係る各意匠が公知意匠であることについては当事者間に争いがないのであるから（第２回口頭弁論期日調書参照），上記各公知意匠によれば，参考意匠１及び２を例示されるまでもなく，横長棒状で底面が平坦面状であって側面中間部が凹んでいる建築扉用の把手は，原告自身においても周知であったことが認められる。実質的にみても，本件事実に係る認定の当否については，原告が平成２８年６月３０日付け審判請求書（甲４）において，「需要者にとって建築扉用の把手の形状は，建築扉との間に指を差し込める程度の隙間を有している細長い棒状であると一般的に認識されている」として，本件意匠の要部を認定した上で，本件意匠と甲１意匠が類似すると主張したのに対し，被告は，同年８月２９日付け審判事件答弁書（甲５）において，全体を棒状体にする点は建築用扉の把手においてありふれた形態であるなどと反論し，さらに，原告は，同年１０月１４日付け弁駁書（甲７）においてこれに対する再反論をしているのであるから，これらの主張の経緯に照らしても，原告には反論の機会が与えられていたのであり，原告に実質的な不利益は生じなかったものと認められる。以上の事情によれば，審判における証拠調べは，意匠法５２条の準用する特許法１５０条５項に違反するということはできない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
２取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)本件意匠の類否等について
ア意匠の類否の判断基準
登録意匠と対比すべき相手方の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものとされている（意匠法２４条２項）。この場合には，意匠を全体として観察するとともに，意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様並びに公知意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して，取引者，需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，登録意匠と相手方意匠とが，意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを重視して，美感の共通性の有無に基づき判断するのが相当である。
イ本件意匠の要部
本件意匠に係る物品は，建物の扉に使用される把手であり，把手は，使用者が把持して扉を開閉するという機能を有するほか，それ全体が建物の扉の美感にも大きく影響を及ぼすものである。現に，取引時に用いられる建物扉用の把手のカタログにおいては，建物の扉に接合される把手の底面部を除き，建物の扉に取り付けられた把手全体の写真が製品画像として掲載されている（甲２，乙１ないし６）。
乙１ないし６記載の各製品が原告の製品であり，当該各製品に係る各意匠が公知意匠であることについては当事者間に争いがない（第２回口頭弁論期日調書参照）。そして，参考意匠１及び２並びに上記各意匠によれば，横長棒状で底面が平坦面状であって側面中間部が凹んでいる建築扉用の把手は，原告はもとより，取引者，需要者にとって周知なものであったと認めるのが相当である（乙１ないし６）。
上記認定事実によれば，取引時に用いられる建物用扉の把手に係る意匠については，取引の実情を踏まえると，建物の扉に取り付けられた底面部を除き，把手全体の外観が最も重視されるものといえる。また，把手を利用する者は，扉を開ける際に側面中間部の凹みを掴むことになるから，側面中間部の凹み周辺の形態も取引者，需要者の注意を惹く部分であるといえる。そして，本件意匠のうち，横長棒状で底面が平坦面状であって側面中間部が凹んでいるという基本的構成態様は，取引者，需要者にとって周知であったことが認められる。これらの事情の下においては，取引者，需要者の最も注意を惹きやすい部分は，横長棒状の全体形状及び側面中間部の凹み周辺の形態であるというべきである。したがって，本件意匠の要部は，正面の外形状が左右対称の略扁平台形状であることに加えて，側面中央部の凹みの左右縁が略凹弧状に表されている形態であると認めるのが相当である。
ウ本件意匠と甲１意匠の類否
横長棒状の全体形状については，正面から見て，本件意匠が左右対称の略扁平台形状であるのに対し，甲１意匠は左右非対称の略扁平行四辺形状であり，とりわけ，その左端部上部が略逆コ字状に突出している。そのため，取引者，需要者にとって，本件意匠及び甲１意匠は，全体として美感に大きな差異があることが認められる。また，側面中間部の凹み周辺の形態については，本件意匠では，凹みの左右縁は略凹弧状に表されているのに対し，甲１意匠では，凹みの上部が鋭く屈曲して，下部が緩やかな略Ｓ字状に表されており，甲１意匠の凹み周辺の厚みが本件意匠に比べて薄くなっている。そのため，把手の使用感を大きく左右する部分についても，美感に一定の差異があることが認められる。
上記認定事実によれば，本件意匠と甲１意匠とは，要部である正面の外形上の全体形状の美感に大きな差異があるとともに，使用感を左右する凹み周辺の形態の美感にまで一定の差異があることからすると，基本的構成態様が類似していることを考慮しても，両意匠を全体として観察した際に異なる美感を起こさせるものといえる。
したがって，両意匠が類似するものと認めることはできない。
(2)原告の主張について
ア原告は，参考意匠１及び２は，一見したのみでは作成の真正や公開日が明らかでなく，本件事実を認めることはできないなどと主張する。確かに，参考意匠１及び２は，公開日が不明である上，斜視図が各１つずつ掲載されるにとどまるため，具体的な構成態様は必ずしも明らかではない。しかしながら，参考意匠１及び２に加えて，原告自身の製品である乙１ないし６記載の合計６つの建築用ドアハンドルも，全体が略横長棒体で底面が平坦面状であり，側面から見て中間部が凹んでいるものであることからすれば，本件事実を前提とした審決の判断には誤りがないというべきである。


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平成２５年３月１４日判決言渡
平成２４年（行コ）第２３７号法人税更正処分取消等請求控訴事件
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
原判決を取り消す。
山形税務署長が平成２０年１１月２５日付けで控訴人に対してした平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税の更正のうち所得金額零円，納付すべき税額につきマイナス（還付金の額に相当する税額）４７１万５２０４円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
訴訟費用は一，二審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，国等からの収用事業に係る資産の買取りの申出に応じて事業用資産を譲渡しこれにより取得した補償金をもって原判決別紙１－１記載の資産（以下「本件取得資産」という。）を取得した控訴人が，租税特別措置法（以下「措置法」という。）６４条１項（平成１９年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に基づく課税の特例（圧縮記帳）を適用して本件事業年度の法人税の確定申告をしたところ，山形税務署長（処分行政庁）から平成２０年１１月２５日付けで上記課税の特例の圧縮限度額の計算に誤りがあることを理由として法人税の更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税の
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賦課決定（以下「本件賦課決定」といい，本件更正と併せて「本件更正等」という。）を受けたため，本件更正は措置法６４条１項が定める圧縮限度額の計算を誤った違法なものであると主張して，処分行政庁の所属する国に対し，本件更正等の一部取消し等を求める事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が前記裁判を求めて控訴した。
２法令の定め等，前提事実，課税処分の根拠，争点及び当事者の主張の要旨は，次項において当審における控訴人の補足主張の要旨を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし５に摘示されたとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，「別紙」を「原判決別紙」と，それぞれ読み替える。）。
３当審における控訴人の補足主張の要旨
圧縮限度額の計算の基礎となる代替資産の取得価額（争点１）についてア措置法６４条１項は，圧縮限度額算定の基礎となる「その取得価額」について，「当該代替資産につき」と規定しているのみであって，これに「損金経理により帳簿価額を減額したもの」等の制限は付していない。同項は，上記「当該代替資産」との文言より前において，「代替資産」を「当該収用等により譲渡した資産と同種の資産その他これに代わるべき資産として政令で定めるもの」と定義している。自然な条文解釈に従えば，「当該代替資産」の意義は，同項を受けた措置令３９条２項ないし４項によって確定されるのであって，その後の「その帳簿価額を損金経理により減額し」という文言は，「当該代替資産」の解釈に何らの影響も与えない。損金経理による帳簿価額の減額等を圧縮限度額算定の基礎となる代替資産の取得価額の要件であるとすることは，圧縮限度額算定の基礎となる代替資産の取得価額の選択に当たり，損金経理による帳簿価額の減額等という条文にない要件を付け加えるものであって，不当である。
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また，措置法６４条１項は，「当該代替資産につき，その取得価額・・・に・・・差益割合・・・を乗じて計算した金額・・・の範囲内で」の部分と「その帳簿価額を損金経理により減額し・・・たときは」の部分とで分けて考えるべきである。前半部分が，①代替資産の認識，②    差益割合の計算，③圧縮限度額の計算に関するものであり，後半部分が，④    損金経理の対象資産の決定，⑤損金経理に関するものであり，これを混同してはならない。そして，上記文言等からすれば，「当該代替資産」は，損金経理により帳簿価額を減額するなどしたか否かにかかわらず，常に圧縮限度額の計算の基礎となるものである。
イ措置法６４条１項所定の課税の特例の趣旨は，非任意である収用等に係る資産の譲渡益について直ちに課税をされることにより，新たな資産が取得できなくなるといった不合理な取扱いを生じさせないように，課税を繰り延べることにある。以下に述べる設例のとおり，控訴人の見解によれば，同項の趣旨を全うすることができるが，被控訴人の見解によるならば，これを全うすることができない。すなわち，法人が，Ａ，Ｂ及びＣ（帳簿価額合計１８０万円）の資産を一括で譲渡し，差引補償金合計３００万円を取得した上で，事業の用に供するため，Ｘ（２００万円），Ｙ（２００万円）及びＺ（１００万円）の代替資産を取得し，Ｘについてのみその帳簿価額を損金経理により減額して，Ｙ及びＺについては減額しないこととした場合，控訴人の見解によれば，Ｘ，Ｙ及びＺを一体として捉えるから，圧縮限度額が１２０万円となり，これを圧縮損として計上することによって図らずも生じた１２０万円の譲渡益と相殺することができる。ところが，被控訴人の見解によるならば，圧縮限度額が８０万円にとどまり，圧縮損として８０万円までしか計上することができず，一部の譲渡益について直ちに課税が生じてしまうことになる。
ウ被控訴人の見解は，実務上の取扱いにも整合しない。すなわち，一つの
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代替資産を構成する複数の資産がある場合において，それらのうち帳簿価額を損金経理により減額するなどした資産の取得価額のみが圧縮限度額の計算の基礎とされるとの記述や，「圧縮限度額の計算の基礎となる代替資産」という用語は，実務書（甲１８ないし２０）のどこにも記載がない。また，措置法６４条１項に基づく正しい圧縮記帳実務の処理手順では，圧縮限度額は損金経理による帳簿価額の減額等に先立って，これとは完全に独立して計算されるため，損金経理により帳簿価額を減額した代替資産の取得価額のみが圧縮限度額の計算の基礎とされるということにはならない。


圧縮限度額の計算方法（争点２）についてア措置令３９条４項と同趣旨の同条３項（当時の３９条の２第３項）の制定当時の資料（甲２３，２４）では，立案担当者あるいは当局の要職にあった執筆者が，同項を適用する場合には，一組の資産を一個の代替資産とみるべきと記しており，同条４項の適用が選択された場面でも，複数の資産の総体をもって一個の資産とみなされると解すべきである。イ仮に，措置令３９条４項が適用される場合でも代替資産を構成する個々の資産について個別に圧縮限度額を計算するのであれば，同項は事業の用に供する限り代替資産をほぼ無限定に認めたものであるため，同項制定前に同条２項及び３項によって処理していた代替資産は全て同条４項によって処理すればよいことになり，同条２項及び３項をあえて残置させる意味は乏しくなる。それにもかかわらず，同条２項及び３項が存在するのは，圧縮限度額を個々の資産ごとに計算する場合には２項を，一組の資産ごとに計算する場合には３項を，個々の資産の総体である代替資産全体で計算する場合には４項を，それぞれ選択するという裁量の余地を納税者たる法人に与えた趣旨と解するのが相当である。
第３当裁判所の判断
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１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正し，次項において当審における控訴人の補足主張についての判断を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第３に説示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１５頁１３行目末尾に，次のとおり加える。「なお，この点に関し，控訴人は，個々の資産につき帳簿価額を付するという処理は，措置法上の圧縮記帳を適用して圧縮損を計上した後に，法人税法あるいは会計等の要請に基づき，個々の減価償却資産につき，減価償却を行うために必要とされているものにすぎず，このことと措置法６４条１項の圧縮限度額の計算とは別次元のものとして切り離して考えるべきであるなどと主張する。しかしながら，措置法６４条１項は，代替資産につき，圧縮限度額の範囲内でその帳簿価額を損金経理により減額するなどすることを要件として，その減額するなどした金額を当該事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入することを認める旨規定しているのであるから，個々の資産につき帳簿価額を付することと圧縮限度額の計算とが，別次元のものとして切り離されるとするのは相当でなく，むしろ関連付けられているものというべきである。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。」
原判決１６頁８行目の「法人は，」の次に「課税の繰延べを受けることの利害得失その他諸般の事情を考慮して」を加え，同１０行目の「圧縮限度額が」から同１１行目末尾までを「圧縮限度額の合計額が変動する結果となったとしても何ら不都合は生じないし，同項が許容する圧縮限度額の合計額の上限までが変動するわけではないから不合理又は不公平な結果を招くわけでもないというべきである。」と改める。
原判決１６頁１７行目の「相当であると主張する。」から同１９行目の「す
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ぎないのであって，」までを次のとおり改める。
「相当である，このように解さずに，一方で差益割合は一括で算出し，他方で圧縮限度額は代替資産ごとに算出することとすると，計算の簡易化という上記通達の趣旨を著しく損なうことになるなどと主張する。しかしながら，上記通達は，差益割合を算出するに当たって，複数の譲渡資産についてそれぞれ差益割合を個別的に計算することによる煩雑さ等を避けるための取扱いを定めているにとどまり，圧縮限度額を算出するに当たっての取扱いについては何ら言及していないのであるから，」原判決１６頁２４行目末尾に，次のとおり加える。「そして，帳簿価額は代替資産ごとに付せられ，損金経理により減額するかどうかは代替資産ごとに検討することが避けられないのであるから（控訴人の見解によっても，損金経理の対象となる資産を決定し，個々の資産について損金経理により帳簿価額の減額が行われることになる。），圧縮限度額を代替資産ごとに算出することとしても，必要な手間が著しく増大するものとはいえない。したがって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。」
２当審における控訴人の補足主張について
圧縮限度額の計算の基礎となる代替資産の取得価額（争点１）についてア控訴人は，損金経理による帳簿価額の減額等を圧縮限度額算定の基礎となる代替資産の取得価額の要件であるとすることは，条文にない要件を付け加えるものであって不当である，また，措置法６４条１項は，「当該代替資産につき，その取得価額・・・に・・・差益割合・・・を乗じて計算した金額・・・の範囲内で」の部分と「その帳簿価額を損金経理により減額し・・・たときは」の部分とで分けて考えるべきであるなどと主張する。しかしながら，措置法６４条１項は，損金の額に算入するための要件として，代替資産につき，圧縮限度額の範囲内でその帳簿価額を損金経理に
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より減額するなどすることを規定しているのであるから，帳簿価額を損金経理により減額するなどした代替資産の取得価額のみを圧縮限度額の計算の基礎とすることが，条文にない要件を付け加えたことにはならない。措置令３９条２項ないし４項は，代替資産の範囲について定めるものではあるが，それは，その文言に照らしても，代替資産となり得るもののいわば外延を定めたものであって，それに加えて措置法６４条１項に上記のような要件が定められている以上は，措置令３９条２項ないし４項に該当する代替資産の全てが当然に損金の額を算出する際の基礎となるとはいえず，措置法６４条１項の要件を満たしたもののみを基礎として，損金に算入される額が定まると解するのが，条文に即した無理のない解釈であるというべきである。そして，同項の構造からみても，全体が一体として，財産を収用されるなどした法人がその補償金で代替資産を取得した場合に損金に算入するための要件及びその算入可能額を規定したものと解するのが合理的であって，控訴人のいうように，「当該代替資産につき，その取得価額・・・に・・・差益割合・・・を乗じて計算した金額・・・の範囲内で」の部分と「その帳簿価額を損金経理により減額し・・・たときは」の部分とで分けて考えるべきものと解することは不自然かつ不合理であるといわなければならない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ控訴人は，具体的な設例をあげて，控訴人の見解によれば，措置法６４条１項の趣旨を全うすることができるが，被控訴人の見解によるならば，これを全うすることができないなどと主張する。


しかしながら，引用に係る原判決においても説示されているとおり，法人が，措置法６４条１項で認められた課税の特例（繰延べ）を活用するか否か，活用する場合にどの範囲で活用するかは，当該法人の選択に委ねられているものであって，当該法人が，その一部のみを活用するとの選択を
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し，その結果，圧縮損に計上される額が一部にとどまって一部の譲渡益に直ちに課税が生じたとしても，不都合な結果であるとはいえない。そして，課税の特例の活用方法が法人の選択に委ねられた結果，損金に算入される額に差異が生ずることは避けられないが，その上限は，譲渡資産や取得資産及びそれぞれの対価等の前提条件が同一であれば，一定額に定まるものであるから，課税の公平に反するともいえない。これを控訴人の設例に則していえば，Ｘのみならず，Ｙ又はＺについても，帳簿価額を損金経理により減額するという選択をすれば，圧縮限度額の合計額を１２０万円とし，これを圧縮損として計上することが可能になるのであり，いずれの選択をするかは，まさに当該法人の判断に委ねられているものである（なお，どのような選択をしても，圧縮限度額の合計額の上限は１２０万円である。）。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ウ控訴人は，被控訴人の見解は，実務上の取扱いにも整合しないなどと主張する。
しかしながら，控訴人の指摘する実務書（甲１８ないし２０）においても，帳簿価額を損金経理により減額するなどしていない資産の取得価額までもが圧縮限度額の計算の基礎となる代替資産の取得価額となる旨を明言したものはなく，他方，帳簿価額を損金経理により減額するなどした資産の取得価額のみが圧縮限度額の計算の基礎となると解することと矛盾する記載があるというわけでもないから（むしろ，措置法６４条１項の文理上，帳簿価額を損金経理により減額するなどした資産の取得価額のみが圧縮限度額の計算の基礎となることは当然のことであるとして言及していないものともみられる。），実務書の記載を根拠とする控訴人の主張に理由はない。また，控訴人が主張する，圧縮限度額が損金経理による帳簿価額の減額等に先立ってこれと完全に独立して計算されるという扱いが，実務の当然の処理手順であることを裏付けるに足る的確な証拠はない（むし-9-
ろ，圧縮限度額の合計額の上限がまず計算され，これを踏まえて選択された代替資産ごとの圧縮限度額の範囲内で損金経理による帳簿価額の減額が行われるというのが，措置法６４条１項の趣旨にかなった処理手順であると解される。）。したがって，控訴人の上記主張も採用することができない。
圧縮限度額の計算方法（争点２）についてア控訴人は，措置令３９条４項と同趣旨の同条３項（当時の３９条の２第３項）の制定当時の資料（甲２３，２４）には，同項を適用する場合，一組の資産を一個の代替資産をみるべきと記されており，同条４項の適用が選択された場面でも，複数の資産の総体をもって一個の資産とみなされると解すべきであるなどと主張する。
しかしながら，これらの記述は，代替資産の範囲について定めた同条３項の趣旨に関する説明にすぎず，控訴人の主張するような意味まで読み込むことができるかは疑問であり，かえって，譲渡資産に係る補償金等の額を複数の代替資産で相互に融通する旨の記載もあり（甲２３，２４），それは個々の代替資産について帳簿価額を損金経理により減額するなどしたことを意味するとも解されるのであるから，帳簿価額を損金経理により減額するなどした資産の取得価額のみを圧縮限度額の計算の基礎となる代替資産の取得価額であるとし，圧縮限度額は個々の資産ごとに計算する方法により求められるべきものと解釈することと何ら矛盾せず，むしろ整合するものとさえいえる。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ控訴人は，措置令３９条４項の制定後も同条２項及び３項が存在するのは，圧縮限度額を個々の資産ごとに計算する場合には２項を，一組の資産ごとに計算する場合には３項を，個々の資産の総体である代替資産全体で計算する場合には４項を，それぞれ選択するという裁量の余地を納税者た
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る法人に与えた趣旨と解するのが相当であるなどと主張する。しかしながら，同条２項ないし４項の規定によれば，同条４項が適用される場合に代替資産を構成する個々の資産について個別に圧縮限度額を計算するものと解したとしても，同条２項及び３項で処理していた代替資産が全て同条４項によって処理し得るような関係にあると認めることはできない。したがって，同条２項及び３項の存在意義が上記のような趣旨であることを前提とする控訴人の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。
その他，控訴人（従前の控訴人代理人）がるる主張する内容は，いずれも独自の見解に立つものか，的確な証拠に基づかないものであるといわざるを得ず，租税法律主義（憲法８４条）違反をいう点を含め，いずれも採用することができない。
３結論
よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官        設樂   一
裁判官        尾立美   子
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裁判官        門田友   昌


平成２５年２月２８日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官平成２１年(ワ)第１０８１１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２７日
判            決
原      告                  Ｐ１原      告                  株式会   社T・W   orl   d   Com   pan   y
上記２名訴訟代理人弁護士    髙橋    司
同                          中村克   宏同                          禿   祥子同訴訟代理人弁理士          福島三   雄同                          高崎真   行同補佐人弁理士              面谷和   範被      告                  株式会   社ＳＴ   Ｂヒグ   チ同訴訟代理人弁護士          山田庸   男同                          平山芳   明同                          中世古     裕   之同                          二宮誠   行同                          中村和   洋同                          西村勇   作同                          増田広   充同                          三好吉   安同                          大森    剛同                          小津充   人同                          梁   栄文同                          松尾友   寛同                          松嶋依   子同                          林   友宏同                          長井健   一同訴訟復代理人弁護士        犬飼一   博同補佐人弁理士              柳舘隆   彦
主            文
１被告は，別紙方法目録２記載の方法を使用してはならない。２被告は，別紙方法目録２記載の方法により製造した別紙物件目録１記載の製品を販売してはならない。
３被告は，別紙方法目録２記載の方法により製造した別紙物件目録１記載の歯ブラシ及びそれらの半製品（別紙方法目録２記載の方法により製造した放射状羽根を具備したもの）を廃棄せよ。
４被告は，別紙物件目録３記載の歯ブラシ用放射状羽根の製造装置を製造，又は，譲渡してはならない。
５被告は，被告本店所在地に存する別紙物件目録３記載の歯ブラシ用放射状羽根の製造装置を廃棄せよ。
６被告は，原告Ｐ１に対し，１１２万９１８４円及びこれに対する平成２１年８月５日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。７被告は，原告株式会社   T・WorldCompany   に対し，３６１７万７２０３円及びうち別紙遅延損害金起算日一覧表の損害額欄記載の各金額に対する同一覧表の遅延損害金起算日欄記載の各日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
８原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
９訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
10この判決は，第１項，第２項，第４項，第６項及び第７項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
（１）被告は，別紙方法目録１又は同目録２記載の方法を使用してはならない。（２）被告は，別紙方法目録１又は同目録２記載の方法により製造した別紙物件目録１記載の製品を販売してはならない。
（３）被告は，別紙方法目録１又は同目録２記載の方法により製造した別紙物件目録１記載の歯ブラシ及びそれらの半製品を廃棄せよ。（４）被告は，別紙物件目録２又は同目録３記載の歯ブラシ用放射状羽根の製造装置を製造，又は，譲渡してはならない。
（５）被告は，被告本店所在地に存する別紙物件目録２又は同目録３記載の歯ブラシ用放射状羽根の製造装置を廃棄せよ。
（６）被告は，原告Ｐ１に対し，２４００万円及びこれに対する平成２１年８月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
（７）被告は，原告株式会社T・World   Companyに対し，５億８２５２万０３２０円及びこれに対する平成２１年８月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
（８）訴訟費用は被告の負担とする。
（９）仮執行宣言
２被告
（１）原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告株式会社T・WorldCompany（以下「原告T・World」という。）は，歯ブラシの製造及び販売等を目的とする株式会社であり，平成１９年１１月９日に設立された。原告Ｐ１はその代表取締役である。また，原告Ｐ１は，平成１３年から平成１８年ころまでの間，株式会社TC・Dental（以下「TC・Dental」という。）の代表取締役として歯ブラシの製造及び販売等を行っていた（甲５６，弁論の全趣旨）。
被告は，各種機械工具の製造及び販売，各種船舶，自動車部品の製造及び販売，化学繊維を原料とする各種ブラシの製造及び販売，歯ブラシの製造及び販売等を目的とする株式会社である。
（２）原告Ｐ１の特許権
ア本件特許権
原告Ｐ１は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る明細書及び図面をあわせて，それぞれ「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号          特許第３９８１２９０号発明の名称        回転歯ブラシの製造方法及び製造装置
出願日            平成１４年４月１日
登録日            平成１９年７月６日
特許請求の範囲
【請求項２】
多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法であって，多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させる第１の工程と，この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く第２の工程と，開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する第３の工程と，溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程とからなる回転ブラシのブラシ単体の製造方法。
【請求項３】
多数枚を重ねて回転ブラシを形成するためのブラシ単体の製造装置であって，多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔を設けた台座と，素線群を掴んで台座の挿通孔から一定量突出させて保持するチャックと，素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノズルと，開かれた素線群を台座に固定する押え体と，素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機と，溶着機による溶着部分の中心部を切除する切除手段とを備えている回転ブラシのブラシ単体の製造装置。
イ構成要件の分説


本件特許の請求項２及び請求項３に係る発明（以下，それぞれ「本件特許方法発明」「本件特許装置発明」といい，併せて「本件各特許発明」という。）は，次のとおり構成要件に分説することができる。
【本件特許方法発明】
Ａ多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法であって，Ｂ多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から
外方に一定量突出させる第１の工程と，
Ｃこの素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開
く第２の工程と，
Ｄ開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する
第３の工程と，
Ｅ溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程とからなる
Ｆ回転ブラシのブラシ単体の製造方法
【本件特許装置発明】
Ｇ多数枚を重ねて回転ブラシを形成するためのブラシ単体の製造装置で
あって，
Ｈ多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔を設けた台座とＩ素線群を掴んで台座の挿通孔から一定量突出させて保持するチャックとＪ素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノ
ズルと
Ｋ開かれた素線群を台座に固定する押え体と
Ｌ素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機とＭ溶着機による溶着部分の中心部を切除する切除手段とＮを備えている回転ブラシのブラシ単体の製造装置
ウ独占的通常実施権
原告T・Worldは，平成１９年１１月９日，原告Ｐ１から，本件特許権につき，独占的通常実施権（以下「本件独占的通常実施権」という。）の許諾を受けた。
（３）被告の行為
被告は，別紙物件目録１記載の歯ブラシ（以下「被告製品」という。）を製造，販売している。被告製品は，いずれも，ブラシの毛を放射状に広げた円形のブラシ単体を重ねてなる円筒状のブラシを柄の先端に，柄と円筒の中心線が重なるよう，固定させたものである。
被告が被告製品を構成するブラシの製造に使用していた方法（以下「被告方法」という。）は，本件特許方法発明の構成要件Ｂを充足する。また，被告が被告製品を構成するブラシの製造に使用していた装置（以下「被告装置」という。）は，本件特許装置発明の構成要件Ｈ及びＩを充足する。
２原告の請求
原告らは，被告方法及び被告装置が，それぞれ本件各特許発明の技術的範囲
に属すると主張し，
（１）原告Ｐ１は，被告に対し，本件特許権に基づき，別紙方法目録１又は同目録２記載のとおりに特定される被告方法の使用の差止め，被告方法により製造した被告製品の販売差止め及び廃棄，別紙物件目録２又は同目録３記載のとおりに特定される被告装置の製造等差止め及び廃棄を求めるとともに，本件特許権侵害の不法行為に基づき，損害賠償として２４００万円及びこれに対する平成２１年８月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法
所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求め，
（２）原告T・Worldは，被告に対し，本件独占的通常実施権侵害の不法行為に基づき，損害賠償として２８億７８６７万５２００円の一部である５億８２５２万０３２０円及びこれに対する平成２１年８月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告方法は本件特許方法発明の技術的範囲に属するか     （争点１）（２）被告装置は本件特許装置発明の技術的範囲に属するか     （争点２）（３）本件特許は，特許無効審判により無効とされるべきものか（争点３）アサポート要件違反（特許法３６条６項１号）         （争点３－１）イ実施可能要件違反（特許法３６条４項）             （争点３－２）ウ進歩性欠如（特許法２９条２項）                   （争点３－３）（４）原告T・Worldの損害                                   （争点４）（５）原告Ｐ１の損害                                       （争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告方法は本件特許方法発明の技術的範囲に属するか）について
【原告らの主張】
被告製品の製造で使用されてきた被告方法は，別紙方法目録１記載のとおり特定されるが，同目録の構成１は構成要件Ｂに，同構成２は構成要件Ｃに，同構成３は構成要件Ｄに，同構成４は構成要件Ｅにそれぞれ相当し，上記被告方法は，本件特許方法発明の各構成要件を充足する。
被告が主張するように，被告方法が同目録２記載のとおりに特定されたとしても，本件特許方法発明の各構成要件を充足し，いずれにせよ，その技術的範囲に属する。
被告が，被告方法の構成要件充足性を争う点（後記【被告の主張】）については，以下のとおり主張する。
（１）「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法」（構成要件Ａ）及び「回転ブラシのブラシ単体の製造方法」（構成要件Ｆ）についてア「回転ブラシ」は，「●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●」を多数枚重ねて形成される円筒状のブラシを意味している。「回転」というのは，回転させて使用することが可能な構造・形状であること，つまり，回転し得るブラシであることを意味するにとどまり，実際に回転するか否かを問うものではない。この点，「回転ブラシ」は，当該「回転ブラシ」を「柄に回転可能に取り付け」た「回転歯ブラシ」と明確に区別されるべきである。
そもそも本件特許方法発明は，柄に取り付ける前のブラシ単体を製造する方法の発明であり，製造されたブラシ単体が柄にどのように取り付けられるかなどの使用目的，態様を限定するものでないことは明らかである。イ被告製品のブラシ部分は，被告方法によって製造されるブラシ単体を多数枚重ねたものであるが，当該ブラシ部分は，円筒状であり，回転し得るブラシといえる。また，歯ブラシそのものを見ても，ブラシ部分は，その断面中心部に対して直線棒状の柄が突き刺された状態で固定され，柄を回転させることによってブラシが回転し，ブラシの外周面全体で歯を磨くことができる構成となっている。この点，被告製品の商品パッケージにおける「回転させずに横磨きか縦磨きで磨いて下さい。」との記載も，消費者がブラシを回転させて磨くことが可能であることを前提としたものといえる。
したがって，被告方法は，「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法」「回転ブラシのブラシ単体の製造方法」といえ，構成要件Ａ及び同Ｆを充足する。


（２）「この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開
く第２の工程」（構成要件Ｃ）について
被告は，被告方法においてエアを用いるのは，糸束の広がる方向を誘導するためであり，糸束を「放射状方向」に開くためには用いておらず，糸束を「放射状方向」に開くのは，下降してくる溶着ヘッド（ホーン）であると主張する。
しかし，「放射方向に開く」（構成要件Ｃ）ことと，被告の主張の趣旨と考えられる「平面的かつ放射状（シート状）にする」こととは異なる。「放射方向に開く」とは，平面的な放射状にまで開くことを意味するのではなく，一塊（一本）となった素線群を少しでも放射方向に傾け，逆円錐状になれば足りると解される。
そして，被告方法においても，エアが素線群の突出端に吹き込まれ，これにより素線群を逆円錐状に開いており，「エア」により「素線群を放射方向に開」いているといえるのであるから，構成要件Ｃを充足する。（３）「開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する
第３の工程」（構成要件Ｄ）について
ア被告は，被告方法での糸押さえによる固定は，付着防止のためであり，溶着のための固定ではないと主張する。
しかし，本件特許方法発明は，「開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する」（構成要件Ｄ）としており，固定の目的を限定していない。すなわち，どのような目的であれ，「固定した状態での溶着」という客観的動作があれば足りると解される。被告方法において糸押さえ（羽根を押さえる機構）が存在し，これにより糸を押さえて羽根が溶着ヘッド（ホーン）に付着して加工ベッドから離れるのを防止し，加工ベッドから動かないようにしていることは証拠上明らかで，被告もこのこと自体は争うものではないのであるから，「固定」との要件を充足することは明白である。
なお，被告方法での糸押さえがスプリング構造をとっているのは，単なるくっつき防止のための器具ではなく，糸束を押さえる目的の器具だからである。
イまた，構成要件Ｄは「固定した状態で···溶着する」であり，「固定した後···溶着する」とはされていないのであるから，これを充足するためには，例え短時間であったとしても「固定状態で溶着」がなされていれば足り，溶着前に固定することまでは要求されていないと解される。被告方法は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，糸押さえ機構により糸束を「固定した状態で」「溶着」がなされていることは明らかである。
（４）「溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程」（構成要件Ｅ）
について
ア被告は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，構成要件Ｅの充足性を否定する根拠としている。
しかし，被告方法の採用する超音波溶着では，対象物が液状化してドロドロになるということはない。加熱ではなく摩擦により表面部分のみを溶融し，振動体の発振が止まれば直ちに固化するのであるから，溶融後に一定の時間をかけて冷却・固化させるかのような被告の主張は誤導である。このような前提で考えると，被告が「分離開始」として特定する時点は，分離器具が上限定位置に来たというだけのことで，素線を分離しているわけではない。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，そのような時期に分離器具を退避させれば対象物は再び一体化してしまい，分離が果たされない。
また，仮に溶着されていない素線群の中心部が切除されるとすれば，超音波溶着過程を通じて素線が固体のままであることから，切除された素線はバラバラの状態となり，一体の円形羽根にはならないが，被告方法により製造されたブラシ単体は一体の円形羽根である。溶着された中央部分の中心部を切除していることの証左といえる。
したがって，「溶着」と「分離」との時間的前後関係につき被告の主張は誤っており，構成要件Ｅの充足性を否定する根拠にはならない。イまた，「溶着された中央部分の中心部を切除する」との文言は，切除箇所を「溶着された中央部分の中心部」と特定する趣旨であり，溶着と切除が同時である場合を除外するものではない。このことは，本件特許装置発明が，「溶着機による溶着部分の中心部を切除する切除手段」を備えているとされており，「溶着」と「切除」が同時である構成を排除していないことからも明らかである。
したがって，仮に被告の主張を前提としても，被告方法は構成要件Ｅを充足する。
ウ加えて，被告は，溶着工程と同時に，中央部分とそれ以外の羽根の部分とを分ける工程を行っていることから，その工程は「分離」と言うべきで，「切除」とは異なる旨主張しているが，中央部分とそれ以外の羽根の部分とを分ける工程は「切除」と同義といえる（被告自身も，当初の主張では，「分離」ではなく，「カット」「切除」という文言を用いていた。）。また，被告は，分離器具が刃物でないことも，「切除」ではない根拠として挙げるが，１つの固体を２つに切り離すことに違いはなく，その器具が刃物か否かによって，「切除」への該当性が左右されるものではない。
（５）各工程の独立性と時間的前後
本件特許方法発明は，第１から第４までの４つの工程からなる製造方法として規定されているが，各工程が独立しているとか，各工程が時間的に重なり合ってはならないなどの記載はない。そのため，構成要件充足性の判断においては，被告方法が本件特許方法発明の各工程，構成要件を備えていればそれで足り，各工程が独立しているか，時間的な重なりがあるかは，その判断を左右しない。
【被告の主張】
被告製品の製造で使用されてきた被告方法は，別紙方法目録２記載のとおりであるが，以下のとおり，本件特許方法発明の構成要件Ａ及びＣからＦまでを充足せず，その技術的範囲に属するものではない。


（１）「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法」（構成要件Ａ）及び「回転ブラシのブラシ単体の製造方法」（構成要件Ｆ）についてア本件特許方法発明における「回転ブラシ」は，回転に関する修飾語を付与されており，単に「ブラシ単体を多数枚重ねて形成される円筒状のブラシ」などではなく，柄に対して回転することを積極的に意図した円筒状ブラシである。このことは，本件明細書のみならず，本件特許の出願前に公知となっていた同一技術分野の文献において，柄の先端部に円筒状ブラシを有する歯ブラシは，その円筒状ブラシが回転を意図するものと回転を意図しないものとが明確に区別されていたこと，柄に対して回転することが意図された円筒状ブラシには，回転に関する修飾語が付く場合もあれば付かない場合もある一方，回転に関する修飾語が付いた円筒状ブラシは，例外なく柄に対して回転することを意図したものであることからも明らかである。
イところが，被告方法で製造されたブラシ単体は，これを重ねてブラシを形成するものの，そのブラシは歯ブラシの柄に直接固定され，回転することは予定されていない。
したがって，被告方法は，「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法」（構成要件Ａ）あるいは「回転ブラシのブラシ単体の製造方法」（構成要件Ｆ）とはいえず，これら構成要件を充足しない。（２）「この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開
く第２の工程」（構成要件Ｃ）について
ア「放射方向」とは，ブラシ単体が二次元的，平面的な物体であるから，常識的には中心コア部外周面からその周囲全周へ向かう方向を意味する。本件明細書でも，「放射方向」は，素線群の中心線に直角な全周方向という常識的な意味で使用されており，漠然とした素線群の外周方向を意味するものとしての記載は存在しない。
したがって，本件特許方法発明の第２の工程は，素線群の突出端の中央にエアを吹き込むことで，素線群を単に外周方向へ開くものではなく，素線群の線先が素線群の中心線に直角な全周方向に向くまで素線群を完全開放する，つまり，線先が全周方向へ向くまでエアを吐出し続ける素線群完全開放工程と解すべきである。
イこれに対し，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●したがって，被告方法は，構成要件Ｃも充足しない。
（３）「開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する
第３の工程」（構成要件Ｄ）について
ア「開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する第３の工程」との文言及び本件明細書の記載からは，開かれた素線群を，溶着前に「押え体」の下降により台座に固定することを必須の構成としているものと解される。
イしかし，被告方法では，開かれた糸束を溶着前に加工ベッドへ固定するという工程は存在しない。被告方法では，溶着ヘッド（ホーン）の発振により糸束を放射状に均一かつスムーズに開放するが，溶着前に糸束を押さえて固定してしまうと，かかる発振による効果を得ることができないのである。
この点，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●
したがって，被告方法は，構成要件Ｄも充足しない。
（４）「溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程」（構成要件Ｅ）
について
ア文言上溶着の工程が過去形で表現されていることに加え，本件明細書の記載からは，溶着工程である第３の工程が終了した後に，中心部切除工程である第４の工程が開始されることが明らかである。仮に百歩譲って，溶着工程が終了しないうちに第４の工程である中心部切除工程が開始される場合が本件方法発明の技術的範囲に含まれるとしても，溶着工程が終了するより前に切除工程が終了することまでは，到底許容されるものではない。ところが，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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本件特許方法発明と被告方法との最も顕著な相違点といえ，被告方法が構成要件Ｅを充足しないことは明らかである。
イまた，本件特許方法発明における第４の工程は，「中心部を切除」するものであるのに対し，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●


したがって，被告方法は，「中心部を切除」するものではなく，構成要件Ｅを充足しないことはより明白である。
（５）各工程の独立性と時間的前後
ア方法の発明は，通常複数の工程からなるが，各工程の単なる寄せ集めではなく，複数の工程が経時上，機能上，有機的に組み合わさって完成されるため，各工程の相互間の経時的，機能的な関連も「方法」の特許発明では重要な構成要素である。
本件特許方法発明の第２から第４までの各工程（構成要件Ｃ～Ｅ）では，第３及び第４の各工程で前工程における操作が過去形で表現されているほか，本件明細書における各工程の説明や，前工程と経時的に一部でも重複してもよい旨示唆する記載がないことに照らしても，上記各工程は独立しており，前工程が完結した後に後工程が開始されるという順序であることが必要と解される。
イところが，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。すなわち，本件特許方法発明の構成要件Ｃから同Ｅまでのような時間的前後関係のある３つの独立した工程を有していないのであり，それら構成要件を充足せず，その技術的範囲に属しないことは明らかである。
２争点２（被告装置は本件特許装置発明の技術的範囲に属するか）について
【原告らの主張】
被告製品の製造で使用されてきた被告装置は，別紙物件目録２記載のとおり特定されるが，被告が主張するように同目録３記載のとおりに特定されたとしても，次のとおり本件特許装置発明の各構成要件を充足し，その技術的範囲に属する。
（１）「回転ブラシを形成するためのブラシ単体の製造装置」（構成要件Ｇ）及び「回転ブラシのブラシ単体の製造装置」（構成要件Ｎ）について前記１【原告らの主張】(１)での主張と同様の理由により，被告装置は，構成要件Ｇ及びＮを充足する。
（２）「ノズル」（構成要件Ｊ）について
前記１【原告らの主張】(２)での主張と同様の理由により，被告装置は，構成要件Ｊを充足する。
（３）「開かれた素線群を台座に固定する押え体」（構成要件Ｋ）及び「素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機」（構成要件Ｌ）
前記１【原告らの主張】(３)での主張と同様の理由により，被告装置は，構成要件Ｋ及びＬを充足する。
（４）「溶着機の溶着部分の中心部を切除する切除手段」（構成要件Ｍ）について前記１【原告らの主張】(４)での主張と同様の理由により，被告装置は，構成要件Ｍを充足する。
【被告の主張】
被告製品の製造で使用されてきた被告装置は，別紙物件目録３記載のとおりであるが，以下のとおり，本件特許装置発明の構成要件Ｇ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ及びＮを充足せず，その技術的範囲に属するものではない。（１）「回転ブラシを形成するためのブラシ単体の製造装置」（構成要件Ｇ）及び「回転ブラシのブラシ単体の製造装置」（構成要件Ｎ）について前記１【被告の主張】(１)での主張と同様の理由により，被告装置は，「回転ブラシのブラシ単体の製造装置」には当たらず，構成要件Ｇ及びＮを充足しない。
（２）「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノ
ズル」（構成要件Ｊ）について
ア本件特許装置発明における「ノズル」は「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」ものであるが，ここにおける「放射方向」の意味については，前記１【被告の主張】(２)アで主張したとおり，素線群の中心線に直角な全周方向であって，漠然とした素線群の外周方向ではない。そのため，「ノズル」は，素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を単に外周方向へ開くものではなく，素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を素線群の中心線に直角な全周方向に開くものと解される。
イこれに対し，被告装置における溶着ヘッド４０は，前記１【被告の主張】(２)イで主張したとおりのものであるため，上記「ノズル」には該当しない。
そのため，被告装置は，本件特許装置発明の構成要件Ｊを充足しない。（３）「開かれた素線群を台座に固定する押え体」（構成要件Ｋ）についてア本件特許装置発明における「押え体」は，「開かれた素線群を台座に固定する」（構成要件Ｋ）ものであるが，構成要件の配列，前後の構成要件との関連性，更には本件特許方法発明との単一性の点から，「押え体」は，放射方向に開かれた素線群を溶着に際して台座に固定するものであり，開かれた素線群を，溶着が始まった後に台座に固定し始めるものは含まれないと解すべきである（開かれた素線群を，溶着が始まった後に台座に固定し始めても，溶着上は何らのメリットも得られない。）。イところが，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●したがって，被告装置には，本件特許装置発明における「押え体」は存在しておらず，構成要件Ｋを充足しない。
（４）「素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機」
（構成要件Ｌ）について


ア本件特許装置発明では，「溶着機」とは別に，それより前の構成要件として「開かれた素線群を台座に固定する押え体」を備えていることが求められている。本件特許装置発明は，装置発明とはいえ，その「押え体」は，「ノズル」によって放射状に開かれた素線群の中央部を「溶着機」が溶着するのに先立って，その放射状に開かれた素線群を台座に固定するものであることは，構成要件相互の前後関係や本件明細書の記載内容，更には本件特許方法発明との関連性からして明らかである。そのため，「溶着機」は「素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する」ものであるが，ここで「素線群を台座に固定した状態」とするのは「溶着機」ではなく，「押え体」でなければならない。
イしかし，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，本件特許装置発明とは，手法的にも機能的にも明確に相違する。そのため，被告装置における溶着ヘッド４０は，本件特許装置発明における「溶着機」には当たらない。
なお，被告装置も，放射状の糸材２１を加工ベッド３０に固定するくっつき防止治具８０を具備するが，これは，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
したがって，被告装置は本件特許装置発明の構成要件Ｌを充足せず，その技術的範囲に属しない。
（５）「溶着機の溶着部分の中心部を切除する切除手段」（構成要件Ｍ）について「切除手段」は，「溶着機による溶着部分の中心部を切除する」ものとされているが，被告装置が備えているのは，前記１【被告の主張】(４)イで主張したとおりの分離治具７０，すなわち，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。結果として，環状ディスク部１１の内周面は「切断面」ではなく，「成形面」となる。このように，被告装置における分離治具７０は，本件特許装置発明における「切除手段」とは，糸束からの羽根の分離という大局的な目的を同じくするものの，溶着機による溶着部分の中心部を切断しない，切断のための刃物を使用しないという点で，「切除手段」とは相違する。よって，被告装置は，構成要件Ｍも充足しない。
３争点３－１（サポート要件違反（特許法３６条６項１号））について
【被告の主張】
原告らは，本件特許方法発明について，第３の工程及び第４の工程が重複する場合をも含むと主張するが，上記工程が重複するような構成は，本件明細書には記載されておらず，その示唆すらない。また，原告らは，本件特許方法発明について，エアで素線群を開くノズルと切除を行う切除手段が別部材で，切除手段が下側から切除することをも含むと主張するが，そのような構成は，本件明細書に記載はなく，その示唆すらない。そのため，本件特許方法発明は，サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反しているといえる。本件特許装置発明は，本件特許方法発明を物の発明としただけであるから，全く同じ理由により，サポート要件に違反している。
したがって，本件特許は，特許法１２３条１項４号により無効にされるべきであり，本件特許権に基づく権利行使は，同法１０４条の３により許されない。
【原告らの主張】
本件明細書には，当業者が認識できるように本件各特許発明の一実施形態を記載しているが，工程が重複する構成を除外する記載はない。また，本件明細書の段落【０００６】及び【００１０】の記載からは，ノズルと切除手段とが同一の部材である必要がないことは明らかである。
したがって，本件各特許発明につき，サポート要件違反はない。４争点３－２（実施可能要件違反（特許法３６条４項））について
【被告の主張】
原告らは，「溶着ヘッド（ホーン）４０が素線を台座とで挟んで密着した位置にあるときに少しでも切除している」被告方法までも，本件特許方法発明に含まれると主張する。
しかし，本件明細書に記載された唯一の実施形態では，台座２の上側にある溶着機６と切除手段７が互いに物理的に阻害し合う結果，溶着機６が素線群を台座２との間に挟んで密着した位置にあるとき，切除手段７を進入させる隙間が一切ないため，切除を行うことはできない。そのため，本件明細書の記載からは，原告らの主張する上記方法を実施することはできない。よって，本件明細書は，当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず，実施可能要件（特許法３６条４項）に違反している。
したがって，本件特許は，特許法１２３条１項４号により無効にされるべきであり，本件特許権に基づく権利行使は，同法１０４条の３により許されない。
【原告らの主張】
特許法施行規則（様式２９）の１４ホは，「特許を受けようとする発明の属する技術の分野における通常の知識を有するものがその実施をすることができるように，発明をどのように実施するかを示す発明の実施の形態を記載し，必要があるときは，これを具体的に示した実施例を記載する。その発明の実施の形態は，特許出願人が最良と思うものを少なくとも一つ掲げて記載（する。）」と規定しており，明細書に全ての実施形態を記載すべきとはされていない。この点，本件明細書には，当業者が認識できるように本件各特許発明の一実施形態が記載されているのであるから，実施可能要件（特許法３６条４項）を満たしているといえる。
５争点３－３（進歩性欠如（特許法２９条２項））について
【被告の主張】
（１）本件特許方法発明
ア本件特許方法発明と乙１０発明との対比


特開２００２－８５１５８号公報（乙１０。以下「乙１０文献」という。）には，放射状に固定されたブラシ毛（素線群）につき，溶着によって内周部を一体にするという発明（以下「乙１０発明」という。）が開示されており，本件特許方法発明との対比では，構成要件Ａ，同Ｄ及び同Ｆが一致する一方，構成要件Ｂ，同Ｃ及び同Ｅにおいて相違している。
イ相違点に係る構成を開示する文献
上記相違点のうち，構成要件Ｂ及び同Ｅについては，特開平１１－５６４７８号公報（乙１１。以下「乙１１文献」という。）にて，発明の名称を「ブラシの製造方法」とする発明（以下「乙１１発明」という。）の構成として，また，構成要件Ｃについては，特開平７－２９４７４７号公報（乙１２。以下「乙１２文献」という。）にて，発明の名称を「光コードの前処理装置及び加工方法」とする発明（以下「乙１２発明」という。）の構成として，それぞれ開示されている。
（２）本件特許装置発明
ア本件特許装置発明と乙１０発明との対比
本件特許装置発明と乙１０発明とを対比すると，構成要件Ｇ，同Ｈ，同Ｋ，同Ｌ及び同Ｎが一致する一方，構成要件Ｉ，同Ｊ及び同Ｍにおいて相違している。
イ相違点に係る構成を開示する文献
上記相違点のうち，構成要件Ｉ及び同Ｍは乙１１発明の構成として，また，構成要件Ｊは乙１２発明の構成として，それぞれ開示されている。
（３）容易想到性
以下の事情からすれば，本件各特許発明は，乙１０発明に，乙１１発明及び乙１２発明の前記各構成を適宜組み合わせることで，当業者が容易に想到することができたものといえ，しかも，格別に有利な作用効果も認められないのであるから，進歩性は否定されるべきである。
ア技術分野
本件各特許発明と乙１１発明は，いずれも歯ブラシに関する発明であり，技術分野は完全に一致する。
一方，乙１０発明は，工業用ブラシの製造方法及び製造装置に関するものではあるが，関連する技術分野といえる。
イ作用，機能の共通性
本件各特許発明が掲げる工程の自動化，効率化といった課題は乙１０から乙１２までの発明でも共通しており，各発明の作用効果も共通している。
ウ示唆
乙１０から乙１２までの文献には，前記(１)イ，(２)イで述べた事項が記載されており，本件各特許発明に想到するために十分な示唆がされているといえる一方，組み合わせを阻害する技術的要因は格別見当たらない。
（４）小括
以上によると，本件特許は，特許法１２３条１項２号により無効とされるべきものであり，本件特許権に基づく権利行使は，同法１０４条の３により許されない。
【原告らの主張】
（１）本件特許方法発明と乙１０発明との相違点
ア本件特許方法発明と乙１０発明は，構成要件Ｂ，同Ｃ及び同Ｅだけでなく，構成要件Ｄにおいても相違する。すなわち，構成要件Ｄである第３の工程において，溶着対象は，「開かれた素線群」（すなわち「多数の素線を束状に集合させたもの」が開かれた状態のもの）であるが，乙１０発明における溶着対象は，単に多数の素線を放射状に横に並べただけのもので，素線群を開いた状態のものではない。
イ乙１０発明は，製品型に具材を並べて，各具材を溶着するという極めて単純な製造方法であり，本件特許方法発明とは，素線群の状態，素線群を放射方向に開く方法，溶着の仕方・部位，切除の有無といった全ての工程において相違している。
また，製造されるブラシ単体を見ても，乙１０発明は，本件特許方法発明と比べ，均一性，溶着部分の強度に劣るものといえる。
（２）本件特許装置発明と乙１０発明との相違点
本件特許装置発明と乙１０発明とは，構成要件Ｉ，同Ｊ及び同Ｍのみならず，構成要件Ｈ，同Ｋ及び同Ｌにおいても相違している。すなわち，本件特許装置発明は，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔を設けた台座」（構成要件Ｈ）を有するが，乙１０発明の下部治具３２はこれには当たらない。また，本件特許装置発明は，「開かれた素線群を台座に固定する押え体」（構成要件Ｋ）を有するが，乙１０発明では「開かれた素線群」を観念できないことから，同発明の上部治具３３は「押え体」に当たらない。さらに，本件特許装置発明は，「素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機」（構成要件Ｌ）を有するものの，乙１０発明のように放射状に配置された多数の素線を溶着しているわけではないのである。
（３）容易想到性
そもそも乙１０発明は，本件各特許発明と全く異なっており，これに乙１１発明及び乙１２発明を適用しても，本件特許方法発明や本件特許装置発明の構成に至るものではない。
そして，このように相違点が多岐にわたることに加え，乙１０から乙１２までの発明の技術分野が互いに異なっていること，単に各工程についての知識があったとしても，これらを組み合わせて１つの製造方法とする発想がなければ，本件各特許発明の構成には至らないこと，乙１１発明と本件各特許発明とでは素線群を突出させる目的や突出させる先，さらに切除部位や方法，切除の形状が大きく異なっていること，乙１０にはブラシ毛の開放工程がないため，乙１２発明を組み合わせる動機がないことからすれば，乙１０発明に，乙１１発明や乙１２発明を組み合わせ，本件各特許発明の構成へと至るとの動機付けに欠けるといえる。
したがって，乙１０発明に乙１１発明及び乙１２発明を組み合わせることで，本件各特許発明を容易に想到できたとは到底いえない。６争点４（原告   T・Worldの損害）について
【原告T・Worldの主張】
原告T・Worldは，特許法１０２条１項，同２項及び同３項によって算定される金額のうち，最も高い金額をもって，本件独占的通常実施権侵害によって自身が被った損害の額と主張する。
（１）損害の発生
ア特許発明の実施
原告T・Worldは，「コロコロブラシ」との名称の歯ブラシ（以下「原告製品」という。）を製造，販売しているが，その回転ブラシのブラシ単体の製造に用いている装置（以下「原告装置」という。）は，本件特許装置発明の実施品であるし，その製造方法（以下「原告方法」という。）は，本件特許方法発明の実施である。
イ原告製品と被告製品の競合


原告製品と被告製品は，いずれも「歯ブラシ」の範疇に属する商品である。そして，両製品とも，一般歯ブラシ（植毛型）とはブラシ構造，効能効果，価格の点で一線を画しており，円形シートを利用した，今までにない歯ブラシとして，「一般歯ブラシより歯垢除去に優れること」，「歯茎マッサージ」，「舌苔除去」という効能効果をうたい，一般歯ブラシよりも高い価格で販売しているといった点で共通しており，被告自身も両製品の類似性を認めている。また，消費者層として，医療・介護の場面も含め広く老若男女を対象とする点でも共通する。
したがって，原告製品と被告製品とが競合することは明らかであるが，以下，被告の主張（後記【被告の主張】(１)イ）に反論する。
（ア）製品の構造
被告は，原告製品と被告製品とで構造に差異があることを理由に競合を否定する。しかし，被告製品の特徴は，一般の植毛歯ブラシと異なり，「円形シート」を利用した「３６０°ブラシ」であることに加え，一般歯ブラシに比して大量かつ高密度の毛を実現したところにある。これは原告製品と共通する特徴であり，両製品は競合するものといえる。
（イ）製品の効果，使用方法
原告製品は，一般歯ブラシに比して歯垢除去力が高く，一般歯ブラシに代替し得るものなのであるから，被告製品とも競合する。短時間で力を込めてゴシゴシ磨くことは，歯の磨き方として適切ではない。原告製品と被告製品は，いずれも歯ブラシであり，使用方法は歯磨きである。消費者はどのような磨き方にせよ，よく歯が磨ける歯ブラシを求めることが通常であり，その磨き方が縦磨きか横磨きかによって歯ブラシを選択するものではない。そのため，両製品における磨き方の違いは，競合の有無とは何ら関係がない。
（ウ）顧客層（一般消費者の消費行動）
被告は，現在の原告製品と被告製品の販売数量の違いから，原告製品は日用品でないが，被告製品は日用品であり，競合しない旨主張するが，販売数量の多寡によって日用品か否かが決まるわけではない。原告製品の販売数量が，平成１６年当時に比べて減少したことは認めるが，これは安い被告製品の市場流入によるものである。そのため，現在の販売数量を比較すれば，被告製品の販売数量が多いのは当然であり，競合との関係では全く意味がない。また，原告製品が大手卸，小売店で販売されていないのは，被告製品の市場流入による価格競争に負け，やむを得ず店舗販売から撤退を余儀なくされたためであり，顧客層の違いを意味するものではない。
（２）特許法１０２条１項
ア原告製品の単位数量当たりの利益の額
原告製品は，本件各特許発明の実施品であるが，その単位数量当たりの利益の額は，販売価格から変動費を差し引いた限界利益として算定される。
（ア）販売価格
原告製品の小売価格は，販売店毎に異なるが，概ね●●●●円であるところ，原告から代理店等への卸価格は，その●●％から●●％であり，平均すると●●●円となる。
（イ）材料費について
原告製品の１本当たりの直接材料費は以下のとおりであり，合計●●●●円である（被告は，金型等初期費用を上乗せすべき旨主張するが，そういった初期費用は変動費に当たらない。）。
①ブラシのグリップ（ＡＢＳ樹脂）      ●●●●●円（甲３７）②ブラシ                                ●●●●円（甲３８）③スリーブ（ブラシの中心筒）            ●●●●円（甲３９）④パッケージ（プリスター台紙）          ●●●●円（甲４０）⑤パッケージ作業料                    ●●●●●円（甲４１）
（ウ）製造人件費について
原告T・Worldには原告装置が●●台存在し，１日当たり約●●●●本の歯ブラシ製造が可能である。そして，原告装置の稼働には特段の専門的知識は必要とされず，●●台の稼働であれば，●人のパート従業員で十分可能である。
パート従業員の時給を８００円とすると，原告製品１本当たり必要な人件費は●●●●円となる。
〔計算式〕●×800×●÷●●●●＝●●●
（エ）動力費について
原告T・Worldに備え付けられた原告装置●●台を稼働させた場合，月額動力費は●●●●●●円となる。そして，●●台で月２５日間稼働させた場合，●●●●●●●本の歯ブラシ製造が可能であることから，歯ブラシ１本当たりの動力費は●●●●円となる。
〔計算式〕●●●÷●●●●＝●●●
なお，原告T・Worldの製造工場は，原告Ｐ１の親族所有建物を使用しているため，家賃などの費用は発生しない。
（オ）販売経費
①パンフレット外注費
パンフレットは，原告製品の効果効能や取扱説明が記載されたものであり，商品１本当たり１枚を添付するが，その追加発注に係る費用１枚当たり●●●●円は，変動費といえる。
②出荷専用箱及び出荷送料
原告が用いる段ボール（幅４５０㎜×奥行３００㎜×高さ３４６㎜）の単価は１８８円であり，同段ボールにはブリスターパッケージを２００本の梱包が可能であるから，１本当たりの出荷専用箱費用は０.９円（＝１８８円÷２００本）となる。
また，一般に段ボール（サイズ１１０～１４０）の発送料は６５０円とされているが，送料が取引先負担となることもあることを考慮すれば，１本当たりの出荷送料が３.２５円（＝６５０円÷２００本）を上回ることはない。
③販売人件費
一方，原告T・Worldでは，個別代理店・販売店に対する営業を役員が行うため，営業のための人件費は必要ない。また，クレーム対応等についても，これまで現場従業員で十分に対応してきた。そのため，変動費といえる販売人件費はない。
（カ）小括
以上より，原告製品の単位数量当たりの利益の額は，販売価格●●●円から変動費の合計●●●●●●円を差し引いた限界利益●●●●●●円である。
イ被告製品の譲渡数量
被告製品の無償を含めた譲渡数量は，月１５万本であるところ，平成１９年１１月９日から平成２３年１１月８日までの４８か月間における譲渡数量の合計は７２０万本である。
ウ寄与度
本件各特許発明の寄与度は少なくとも８０％である。


被告は，被告製品につき，ブラシ毛の意匠，ハンドル（柄）の意匠，羽根に関する特許発明などがその売上げに大きく貢献している旨主張する。しかし，被告製品の広告宣伝においては，「円形シートを利用した３６０°歯ブラシであること」から複雑な歯の形にフィットする，「大量かつ高密度毛を実現したこと」から強力なブラッシング力が認められるといった記載があり，被告主張の登録意匠及び特許発明が，被告製品の売上げに貢献しているとはいえない。
エ「販売することができないとする事情」（特許法１０２条１項ただし書）
被告の主張（後記【被告の主張】(２)エ）に対し，前記(１)イで主張した点に加え，以下のとおり反論する。
（ア）類似商品
被告は，類似商品の存在を挙げるが，類似商品のうち回転タイプの歯ブラシで実際の販売実績があるのは，商品名を「クルン」とする歯ブラシだけである。そして，「クルン」は，原告Ｐ１の有する別の特許権を侵害する製品であるが，ほとんど売れず，市場に出回ることはなかった。
一方，被告が円筒タイプの類似商品として挙げるものは，原告と競合するほどに市場には出回っていないか，ブラシ単体（円形シート）を利用する点において，原告の有する特許権を侵害している。このような侵害品を持ち出して，被告が自らの侵害を正当化することは許されない。
（イ）価格
原告製品の上代価格は１５００円であり，他社の類似製品と比較して大きな差はないし，いくらか値引きをして販売することが通常であることも考えれば，原告製品の価格が著しく高額とはいえない。原告製品は，被告製品が市場に出回る前の平成１５年当時，３０００円という価格設定をしていたにもかかわらず，テレビショッピングにて上半期売上１位を記録するなどヒット商品として順調に売上げを伸ばしていたことを考えればなおさらである。
この点，被告は，被告製品との価格差を指摘するが，正規の実施料を支払わず，特許権侵害という違法行為により安く価格を設定していながら，これを正規の価格と比較することは公平ではない。
オ実施能力
前記アで主張したとおり，原告T・Worldは，●●台の原告装置により，１日●●●●本，１か月（２５日計算の場合）で少なくとも●●●●●●●本の原告製品の製造が可能である。
カ小括
原告製品の単位数量当たりの利益は●●●●●●円であるから，平成１９年１１月９日から平成２３年１１月８日までの間の損害額（特許法１０２条１項）は，合計●●●●●●●●●●●●円と算定される（当初，原告T・Worldは，単位数量当たりの利益を●●●●●円と主張していたが，これを●●●●●●円と改めたので，当裁判所において，これに従った修正をした。）。
〔計算式〕48×150,000×●●●●×0.8＝●●●●●●原告T・Worldは，上記金額の一部である５億８２５２万０３２０円の支払を求める。
また，仮に被告主張の販売し得ない事情を考慮したとしても，原告T・Worldの被った損害は少なくとも上記５億８２５２万０３２０円を下らない。
（３）特許法１０２条２項
ア被告は，平成１９年１１月９日から平成２３年１１月８日までの間に，被告製品を平均単価４００円で少なくとも平均月１５万本を製造，販売した。被告製品販売による利益率は１５％と見積もられるが，被告製品に対する本件各特許発明の寄与度は少なくとも８０％である。そのため，被告が侵害行為によって得た利益は３億４５６０万円であり，これが原告の被った損害の額であると推定される。
〔計算式〕400×48×150,000×0.15×0.8＝345,600,000
イ被告製品の販売による利益
被告は，被告製品の販売による利益はないと主張するが，損益状況に関する資料開示はなされず，到底信用できない。この点，被告の主張するとおり，被告装置を改造したのだとすれば，そのための莫大な費用・労力をかけるだけの利益を得ていた証左である。
材料費については，原告製品の柄がＡＢＳ樹脂であるのに対し，被告製品の柄は，一般にその半値であるポリプロピレン樹脂であり，また，被告製品は大量生産のため材料仕入値を安く抑えることが可能である。その他両製品が類似することからして，被告製品１本当たりの限界利益は５０円から７０円までの範囲内と推測される。
ウその他被告の主張に対する反論は，前記(２)と同様である。
（４）特許法１０２条３項
ア被告は，平成１９年１１月９日から平成２３年１１月８日までの間に，被告製品を平均単価４００円で少なくとも３６５万１１４５本販売した。後記イのとおり，本件各特許発明につき，相当な実施料率は１０％であることから，特許法１０２条３項に基づく原告の損害の額は，１億４６０４万５８００円となる。
〔計算式〕400×3,651,145×0.1＝146,045,800
イ相当実施料率
実施料率に関する特許庁や発明協会の調査結果を踏まえ，被告製品が不当に安い価格設定をしていること，本件各特許発明がパイオニア発明である上，製品の中核を成す発明として，利用率が極めて高いこと，被告製品１本当たりの利益が小売価格の３５％とも考えられること，本件特許が平成３４年３月末まで存続することからして，実施料率としては１０％が相当である。
【被告の主張】
（１）損害の不発生
ア特許発明の不実施
原告製品のパッケージには，本件特許とは別の特許（特許第４０３７７３９号）及び登録意匠（意匠登録第１０６６５４３号）が表示されているものの，本件特許の記載はない。そして，パッケージに表示された特許の発明内容は，素線群を放射方向に開く手法をエアではなく，コーンとしている点で本件各特許発明と相違している。そのため，原告製品は，パッケージに表示された特許に係る発明を実施してはいても，本件各特許発明を実施するものではないから，損害賠償請求の前提たる損害が発生していない。
また，原告T・Worldは，原告製品販売のための営業活動を一切行っておらず，不実施に等しい状況にあるから，この観点からしても，そもそも損害は発生していないというべきである。
イ原告製品と被告製品の非競合
さらに原告製品と被告製品とは，以下のとおり市場において競合しておらず，「侵害製品がなかったならば，原告製品の販売量が増加するとの関係」が認められないから，この観点からも損害の発生は認められない。
（ア）製品の構造


原告製品は，回転ブラシ，柄部材及び回転ブラシ用支軸の３つの部材から構成され，横磨きするときにブラシが自由に回転する回転タイプの歯ブラシであるのに対し，被告製品は，円筒状ブラシと柄の２つの部材から構成され，横磨きするときにブラシが自由に回転しない円筒タイプの歯ブラシである。マスメディアも，両者が別タイプの商品であることを前提とした報道をしている。
（イ）製品の効果，使用方法
被告製品のような円筒タイプは，一般歯ブラシと同様の強いブラッシング力を発生させるのに対し，原告製品のような回転タイプは，そのような強いブラッシング力を発生させない。被告製品が一般の歯ブラシに代替することができることとは対照的に，原告製品はそのような代替品にはなり得ず，両者が競合することはない。
（ウ）顧客層（一般消費者の消費行動）
原告製品は，(イ)で述べた特色により，日用品という範疇に含まれないため，日用品のように沢山の一般消費者には購入されず，一般の歯ブラシとは別の２本目として，主に歯茎・舌のマッサージ用として購入される。一方，被告製品は，日用品である一般歯ブラシに代替し得るので，日用品を購入する沢山の一般消費者に購入される。そのため，両者は，対象とする顧客層に明らかな差異があり，やはり競合は認められない。
（エ）類似商品の存在及び価格
原告製品と同じ構造・効果を有する回転タイプ及び被告製品と同じ構造・効果を有する円筒タイプいずれの歯ブラシにも多数の類似品が存在する。そのため，原告製品と被告製品とが仮に競合していたとしても，被告製品の代替品としては，同じ効果を有する他社の円筒タイプ歯ブラシを選択されるはずである。原告製品の価格は，１５００円から３０００円であり，一般歯ブラシの価格帯（１００～２００円）はもちろん，円筒タイプ歯ブラシの価格帯（１２６０円以下）を大きく上回っているのであるから，なおさらである。
このような観点からも，被告製品がなかったならば，原告製品の販売数量が増加するとの関係は一切認められない。
（２）特許法１０２条１項
ア原告製品の単位数量当たり利益
歯ブラシ１本当たりの限界利益が●●●●●●円とする原告の主張は否認する。理由は以下のとおりである。
（ア）原告製品の小売価格が１５００円であり，卸売価格がその●●％から●●％であり，平均すると●●●円となることについては，いずれも不知。
（イ）材料費
ブラシのグリップが１本当たり●●●●●円であることは否認する。数百万円すると思われる金型の償却費用も上乗せすべきである。ブラシ材料費が１本当たり●●●●円であることも否認する。ブラシ材料の歩留まりが１００％であることはあり得ず，材料費は●●●●円より高くなるはずである。
スリーブ（ブラシの中心筒）が１本当たり●●●●円であることは，否認する。金型の償却費用が上乗せされるべきである。パッケージ（プリスター台紙）が１本当たり●●●円であることは，否認する。版下の抜き型の償却費用が上乗せされるべきである。パッケージ作業料が１本当たり●●●●円であることは，不知。
（ウ）人件費
人件費が１本当たり●●●●円であることは否認する。●●台の製造機械をフル稼働するとの前提が，まず現実的には考えられない。また，製造機械●●台を稼動させるとなれば，その作業内容からして，機械に精通した者を当たらせる必要があるため，時給８００円というわけにはいかないし，●名という従業員数では対応しきれない。
（エ）動力費
動力費が１本当たり●●●●円であることは否認する。これについても，●●台の製造機械を月２５日間フル稼働させるという前提が現実的でない。
（オ）販売経費
パンフレット制作外注費が１枚当たり●●●●円であることは不知。パンフレット作成においても，通常は版代がかかる。
原告が販売人件費を支出していないことは認める（これこそが，まさに原告製品の販売数量が一時を除いて低迷している理由であり，被告製品の販売による影響ではないことを表わしている。）。（カ）その他原告T・Worldが挙げていない費用スリーブ（ブラシの中心筒）を包み込むように両サイドに存在する透明な部品２つの費用，原告製品を入れるプラスチックのケース及び小箱の費用，通常出荷専用の内箱及び外箱に関する初期費用としての版代や購入費，製造機械の償却費用，機械●●台の設置場所の費用，電源（●●台もの機械を稼動させるには一般家庭用電源では無理なので電源容量を上げる工事が必要である。），コンプレッサー（エアシリンダを使用しているので必ず必要なものである。），光熱費等を，さらに控除すべきである。
イ被告製品の販売数量
平成１９年７月から平成２３年８月までの被告による被告製品の有償譲渡数及び返品数は，以下のとおりであり，そのほか平成２１年４月から９月までの期間に約●●●●●●●本を無償譲渡した。
譲渡数                  返品数
平成１９年        ●●●●●●●本            ●●●●本
（７月～１２月）
平成２０年      ●●●●●●●●本        ●●●●●●本平成２１年      ●●●●●●●●本        ●●●●●●本平成２２年        ●●●●●●●本        ●●●●●●本平成２３年        ●●●●●●●本        ●●●●●●本
（１月～８月）
合計            ●●●●●●●●本      ●●●●●●●本
ウ寄与度
被告製品にとって重要な構造は，円形シート（ブラシ単体）や円形シートを重ね合わせた円筒状ブラシではなく，円筒状ブラシを支軸を介さずに柄に直接固定させて，円筒状ブラシの回転軸が原告製品とは９０度異なる点にある。このことは被告製品のパッケージなどで一貫して宣伝してきたことでもあるし，また，被告製品のパッケージに表示された登録意匠が全体意匠であり，ブラシ単体やブラシの部分意匠でないことからも窺われる。ところが，本件各特許発明は，もっぱら回転ブラシのブラシ単体の製造方法及び同製造装置に関するもので，上記構造とは全く関係がない。また，被告製品は，ブラッシングの力が強いからこそ一般歯ブラシに代替し，消費者に購入されたのであるから，その作用効果と関係し，かつ，被告製品のパッケージにも記載がされている別の特許（特許第４０００３５５号，４６７３８０２号）及び登録意匠（意匠登録第１２３１１９４号，１３２２５４９号）こそ，大量販売に大きく貢献したものといえる。しかも，ブラシの製造方法及び製造装置については，さらに新たな代替技術が開発されており，陳腐化した本件各特許発明に価値がないことは明らかである。
したがって，本件各特許発明の寄与度は低く，損害額は減額されるべきである。


エ「販売することができないとする事情」（同条１項ただし書）前記(１)で主張した被告の営業活動，価格差などの事情は，仮に原告T・Worldの損害発生自体が否定できないとしても，「販売することができないとする事情」（同条１項ただし書）に該当し，原告T・Worldの損害額は大きく減額されるべきである。
オ実施能力
原告T・Worldには，元々被告のような大規模な生産能力はなく，本来的に得られるべきであった利益はわずかしかない。
（３）特許法１０２条２項
ア被告の得た利益
被告製品は，平成２１年６月８日まで，製造を被告が，販売を別会社の株式会社ＳＴＢヒグチ（以下「ＳＴＢヒグチ」という。）が行っていたが，同日に被告がＳＴＢヒグチを吸収合併し，商号も現在のとおりに変更した。この合併の前後を問わず，被告製品の製造販売に係る損益は赤字状態だったもので，被告がこれによって利益を得ていたということはない。イ特許法１０２条２項に基づく損害額の算定に当たっても，前記(２)で主張したのと同様の事情による減額がされるべきである。
（４）特許法１０２条３項
相当実施料率を１０％とする根拠はなく，到底認められない。「国有特許権等（経済産業省所管）の実施権設定について」でも，プラスチック製品の実施料の基準値は２.４６％である（少なくとも実施料率が２.４６％であることを認める趣旨ではなく，あくまで実施料率の算定にあたっての参考資料として主張するにとどまる。）。
また，相当実施料率を判断する上でも，前記(１)から(３)までにおいて主張した事情が考慮されるべきである。
７争点５（原告Ｐ１の損害）について
【原告Ｐ１の主張】
原告Ｐ１は，平成１９年７月６日以降本件特許権を有するところ，同日から原告T・Worldに独占的通常実施権を許諾した平成１９年１１月９日までの４か月間，被告の特許権侵害行為により，実施料相当分の損害を被った（特許法１０２条３項）。
原告Ｐ１の被った損害は，被告製品の単価を４００円，被告製品の各月製造・販売量が１５万本，相当実施料率１０％とし，２４００万円となる。〔計算式〕400×150,000×4×0.1＝24,000,000
【被告の主張】
前記６【被告の主張】(４)で述べたとおり，相当実施料率を１０％とする根拠はなく，到底認められない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告方法は本件特許方法発明の技術的範囲に属するか）について次のとおり，被告方法は，本件特許方法発明の構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属する。
（１）本件明細書の記載
本件明細書には，以下の記載がある。
「【０００２】
【従来の技術】
本発明者は，以前に歯に付着したプラークの除去及び歯茎のマッサージに好適な回転歯ブラシとその製造方法を提案した(特開平１２―８３７３６号公報)。その内容は，素線群からシート状のブラシ単体を形成し，このブラシ単体を多数枚重ねて回転ブラシを作成し，これを柄に回転可能に取り付けるものであり，具体例として下記の方法が開示されている。すなわち，ナイロンなどの多数の素線を束状に集合させてなる素線群の一端を加熱溶着することにより半球形状の溶着部を形成し，この後溶着部を加圧して扁平状とする。これに続いて，扁平部の軸孔となる部分をカットして，さらに加圧することにより素線群の全体を略円形とし，かつ扁平部を略円形とする。この後，扁平部の両端を溶着などにより接合させて環状部を形成し，シート状のブラシ単体を製作する。そして，このようにして得られたブラシ単体の環状部を接合してブラシ単体の複数個を連結することにより，ローラ状の回転ブラシを形成する。この回転ブラシは，柄部材の一端に支軸を介して回転自由に支持させて回転歯ブラシとされる。
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
ところで，以上のように製作される回転ブラシは，そのブラシ単体の厚みを均一とするには熟練を要し，ブラシ単体の厚みが不均一の場合は回転ブラシの毛足密度が不均一となる。しかも，工程数が多く複雑な工程を要するので，一貫した連続製造が困難で回転歯ブラシの製造コストも高くなる。
【０００４】
そこで，本発明は，回転歯ブラシを構成するブラシ単体を高度な熟練を要することなく，しかもできるだけ工程数少なく効率良く製造できるブラシ単体の製造方法とその装置を提供し，ひいては回転歯ブラシを量産化可能とする製造方法を提供することを目的とする。
【０００５】
【課題を解するための手段】
上記目的を達成するため，本発明の回転歯ブラシの製造方法は，ブラシ単体を多数枚重ねて形成した回転ブラシを柄部材に回転可能に取り付けてなる回
転歯ブラシの製造方法であって，
多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させ，この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開き，開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着し，溶着された中央部分の中心部を切除してブラシ単体を形成し，該ブラシ単体を多数枚同一中心に重ね合わせて回転ブラシを形成した後，該回転ブラシを柄部材に取り付ける回転歯ブラシの製造方法である。そして，本発明にかかる回転ブラシのブラシ単体の製造方法は，多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法であって，多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させる第1の工程と，この素線群の突出側の中央部にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く第２の工程と，開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する第３の工程と，溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程とからなることを特徴とする。
【０００６】


以上の方法では，各工程を画一的に処理することが可能となり，高度な熟練を要することなく均一な厚さのブラシ単体の製作を可能とする。素線群をノズルからのエアを用いて放射方向に開くことにより，ブラシ単体を構成する素線同士の重なりがほとんどなくなり，均一な厚さのブラシ単体の製作ができた。ブラシ単体の製作速度を早くした場合にも素線を傷付けるおそれが少なくなり，このため，素線群の開きを高速度で行うことが可能となって，ブラシ単体の高速度による効率良い製造を可能とする。放射方向に開いた素線群の中央部分を溶着後，溶着された中央部分の中心部を切除するので中心部の形状を均一に仕上げることが可能であり，均一なブラシ単体の製造ができる。また，素線群を放射方向に開く工程を，素線群の突出端の中央部にエアを吹き込んで行うことにより，素線群を開くのと中心部を切除するのとを同じ部材で行うことが可能となり，装置の簡素化及び操作系の簡素化を可能とした。そして，これにより回転歯ブラシの均質化及び量産化が可能となった。
【０００７】
また，本発明にかかる回転ブラシのブラシ単体の製造装置は，多数枚を重ねて回転ブラシを形成するためのブラシ単体の製造装置であって，多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔を設けた台座と，素線群を掴んで台座の挿通孔から一定量突出させて保持するチャックと，素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノズルと，開かれた素線群を台座に固定する押え体と，素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機と，溶着機による溶着部分の中心部を切除する切除手段とを備えている。
【０００８】
この装置を用いることにより，本発明の方法を容易に実施できて，所期の目的を達成できる。」
（２）被告方法
証拠（甲１２～１４，乙１，１６，２１～４０，４３～４５［枝番を含む。］）及び弁論の全趣旨によれば，被告方法は，別紙方法目録２記載のとおりに特定されることが認められるため，以下，これを前提に本件特許方法発明の各構成要件への充足性を検討する（なお，後に検討する点を除き，各構成要件への充足性については，争いがない。）。
（３）構成要件Ａ及びＦの充足性
ア特許請求の範囲の記載
本件特許方法発明は「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法」についての発明であるが，「ブラシ単体」と「回転ブラシ」は，前者を多数枚重ねることで後者になるという関係にある。そして，「回転ブラシ」との文言からは，当該ブラシにつき，「回転が可能な形状」であることを求めていると解されるが，実際の用途が，歯ブラシの柄に取り付けられた状態で「回転するブラシ」に限定されるかは必ずしも明確ではない。
イ本件明細書の記載
本件明細書には，「ブラシ単体を多数枚を重ねて形成した回転ブラシを柄部材に回転可能に取り付けてなる回転歯ブラシの製造方法」との記載があり（段落【０００５】），「回転ブラシ」と「回転歯ブラシ」は，前者を柄部材に「回転可能に取り付け」ることで後者になるという関係にあることが読み取れる。そのため，「回転歯ブラシ」であるか否かは，「回転ブラシ」が歯ブラシの柄に取り付けられた状態で「回転」するかどうかによって決せられる，つまり，柄への取り付け方次第では「回転ブラシ」が回転しないことも想定されているものと解される。
また，本件明細書の記載によれば，本件特許方法発明は，素線が放射状に広がる円形の「ブラシ単体」を，高度な熟練を要することなく，できるだけ少ない工程数で効率良く製造する方法に関するものであることが認められる。このような本件特許方法発明の作用効果及び技術的意義から考えると，「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体」につき，その形状が回転に適した円形であることは必須と解されるものの，柄への取り付け方を，ブラシが回転する構造に限定すべき合理的理由を見出すことはできない。
ウ被告の主張について
この点，被告は，「回転ブラシ」とは，柄に対して回転することを積極的に意図した円筒状ブラシのことであり，そのような取り付けを想定していない被告方法で製造されるブラシは，「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体」ではない旨主張する。
しかし，既に上記ア及びイで論じたことに加え，本件特許方法発明の技術的意義に照らせば，「回転ブラシ」の文言は，当該ブラシ及びブラシ単体の用途を被告主張のように限定する趣旨とは解されず，その主張は採用できない。
エ小括
以上より，「回転ブラシ」は回転に適した円筒形のブラシであり，「ブラシ単体」は，これを「多数枚を重ね」ることで，上記形状の「回転ブラシ」を形成できるもの，すなわち，素線が放射状に広がる円形のブラシを意味する一方，柄へ回転可能に取り付けるものであることまでは求められていないと解するのが相当である。
オ被告方法の充足性
被告方法で製造される「放射状羽根」（甲６の２，甲２０，乙４３）は，まさに素線が放射状に広がった円形のブラシであり，前記エのとおり解される「ブラシ単体」（構成要件Ａ，Ｆ）に該当するといえる。したがって，被告方法は，構成要件Ａ（「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法」）及び構成要件Ｆ（「回転ブラシのブラシ単体の製造方法」）をいずれも充足する。
（４）構成要件Ｃの充足性
ア特許請求の範囲の記載
一般に「放射方向」とは，一点からまっすぐ四方八方へと向かう方向を意味する文言である。そのため，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」（構成要件Ｃ）とあるのは，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群」（構成要件Ｂ）につき，その突出端の中央にエア，つまり，空気を吹き込むことで，上記のように束状になっている素線群を，その中心部を基点に四方八方の方向へ開くことを意味すると解される。
一方で，「放射方向」とは，あくまでエアの吹き込みによって素線群の開く「方向」を示しているにとどまり，被告が主張するように，エアの吹き込みによって，素線群の中心線に直角な全周方向にまで開くことを求めているとは解されない。
イ本件明細書の記載


本件明細書の記載によれば，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群」をその中心線に直角となるよう開くことで，円形状のブラシ単体を形成するものであるが，その工程でエアを用いるのは，「エアを用いて放射方向に開くことにより，ブラシ単体を構成する素線同士の重なりがほとんどなくなり，均一な厚さのブラシ単体の製作ができ(る)」（段落【０００６】）ため，つまり，素線の広がる方向のばらつきをなくし，全方向に万遍なく分散させることに技術的意義があるといえる。このような目的を達するためには，エアは，素線群をその中心線からいくらかの角度開かせるまで利用されれば足りる一方，中心線に直角な全周方向に開くまでエアを利用することが必須とはいえない。かかる観点から考えても，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」とは，エアの吹き込みによって，素線群が四方八方の方向に万遍なく分散する程度の角度開かせることを求めてはいるものの，素線群の中心線に直角な角度に開くまでエアが利用されることを求めていると解する合理的理由はない（本件明細書の図５においても，本件特許方法発明の実施例において，素線群の開放をエアのみではなく，エア吹き出し口であるノズルの物理的な押さえつけ作用を利用していることが窺われる。）。
ウ小括
以上から，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」とは，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群」につき，その突出端の中央にエアを吹き込むことで，素線群がその中心部を基点に四方八方の方向に万遍なく分散する程度の角度に開くことを意味すると解される。
エ被告方法の充足性
被告方法では，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●前記ウのとおり解釈される構成要件Ｃを充足するものといえる。その後，溶着ヘッドが，糸束２０の中心線に直角な角度まで開放するとしても，この充足性を左右するものではない。
（５）構成要件Ｄの充足性
ア特許請求の範囲の記載
「開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する第３の工程」（構成要件Ｄ）との文言からは，素線群の中央部分を溶着するという一定の時間的幅のある工程において，開かれた素線群が台座に固定した状態であることが求められていると解されるが，それ以上に，溶着の開始前に，当該固定の状態を達していなければならないというような時間的前後関係が必須であるとまで読み取ることはできない。
イ本件明細書の記載
本件明細書においても，素線群の固定を溶着の開始前に達していなければならないとする記載や示唆はない。この点，本件明細書中に示された【発明の実施の形態】において，押え体５による素線群の固定が，溶着の開始前に行われている（段落【００２６】，【００２７】）が，あくまで実施例であり，被告の主張するような時間的前後関係を必須とする根拠にはできない。
ウ小括
以上からすると，「開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する第３の工程」は，素線群の中央部分を溶着するという一定の時間的幅のある工程の中で，開かれた素線群が台座に固定した状態であることが求められてはいるものの，溶着の開始前に，当該固定の状態を達していなければならないというような時間的前後関係を必須とするものではないと解するのが相当である。
エ被告方法の充足性
被告方法においては，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，溶着の工程中に，「開かれた素線群を台座に固定した状態」に達しているといえる。この点，被告は，くっつき防止治具の目的は，糸材の固定ではなく，溶着及び中心部の分離完了後に放射状羽根が溶着機のホーンにくっつくことを防止することにある旨主張するが，くっつき防止治具が客観的に見て上記固定の効果を奏している以上，充足性を否定する根拠となるものではない。
したがって，被告方法は，構成要件Ｄを充足する。
なお，被告方法によると，溶着ヘッド４０自体も，加工ベッド３０上において，糸材２１を放射状に押し広げており，「開かれた素線群を台座に固定し」ているといえる。
（６）構成要件Ｅの充足性
ア特許請求の範囲の記載
（ア）「溶着」と「切除」との時間的前後関係を考えるに，「溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程」（構成要件Ｅ）とあり，「切除」の対象となるのは，「溶着された中央部分の中心部」である。このような文言（「溶着」が「された」（過去形）となっていること）からは，「溶着」と「切除」との間には一定の時間的前後関係は求められていると解するのが自然であり，切除箇所を特定する趣旨にとどまるという原告の主張をそのまま採用することはできない。
一方，被告は，「溶着」も「切除」も一定の時間的幅をもった「工程」であるにもかかわらず，あえて「溶着」の終点という時点と「切除」の始点という時点を取りだし，その点と点との間に時間的前後関係が求められており，両工程の時間的な重なり合いは一切認められないと主張するが，このような主張も，上記文言から読み取ることは困難である。
そして，「溶着」の工程は，その文言及び技術常識（甲１６～１８，乙４２の１～３）から「溶かす」段階と「着ける」段階に大別されると解されるが，「溶かす」段階ではあるものの，「着ける」段階が開始されていない段階で「切除」の工程を終えるような場合は，「溶かした」部位を切除したとはいえても，「溶着された」部位を切除したとは言い難い。そのため，「溶着された中央部分の中心部を切除する」は，少なくとも，「着ける」段階が開始される前に，「切除」の工程を終えてしまうような場合は含まれないものと解される。
他方，「溶かす」段階のみならず，「着ける」段階にも入った後（溶着が完了していなくても），「切除」の工程を終える場合には，「溶着」が一定程度なされた部位を「切除」しているという意味において，「溶着された中央部分の中心部を切除する」に含まれると解することができる。


（イ）また，構成要件Ｅにおける「切除」は，その文言から，素線群の中央部分の中心部を「切って除く」ことを意味すると解されるが，その手法として，刃物など「切除」に用いる道具を限定しているとは読み取れない。
イ本件明細書の記載
（ア）本件明細書には，「放射方向に開いた素線群の中央部分を溶着後，溶着された中央部分の中心部を切除するので中心部の形状を均一に仕上げることができる。」との記載（段落【０００６】）がある。ここでは，「切除」が行われるのは，「溶着後」と記載されている。しかし，ここで切除を溶着「後」としている目的は，上記のとおり，中心部の切除後の形状を均一に仕上げることにあり，そのための手段として，放射方向に開いた素線群の中央部分が溶着されている状態での切除を必要としているものである。このような当該技術の目的及び手段に照らすと，本件特許方法発明における「切除」の時期につき，上記目的を達することができる限りは，「溶着」の工程をすべて終えた後になされることを必須とする理由はなく，「溶着」の工程が上記目的を達せられる程度に進んだ時期であれば足りると解される（上記技術的意義に照らせば，「切除」の時点については，切除部位の形状を仕上げる時点，すなわち，「切除」の終期が問題にされるべきである。）。したがって，本件明細書の上記記載は，「溶着」工程と「切除」工程との時間的前後関係について，両工程が時間的に重なり合う場合を除外する趣旨ではないと解される。
（イ）本件明細書の他の記載からも，「切除」の意味を，被告の主張するように限定的に解すべき根拠を見出すことはできない。「切除」が，放射状に広がった素線群中心部を除去することで，素線群と物理的に独立したブラシ単体を形成する工程であることからすると，その目的を達するように中心部を除去する手法であれば，「切除」から除外されるべき技術的理由はないというべきである。
ウ小括
以上によれば，構成要件Ｅの「溶着された中央部分の中心部を切除する」とは，「切除」工程の始期については「溶着」工程の開始後，「切除」工程の終期については，「溶着」工程のうち「着」の開始後であること以上に，時間的前後関係を限定するものではないと解するのが相当である。また，「切除」の意味についても，放射状に広がった素線群中心部を除去することで，素線群と物理的に独立したブラシ単体を形成する手法であれば足り，刃物を使用する場合に限定されるものではないと解される。
エ被告方法の充足性
（ア）被告方法
一般に超音波溶着とは，超音波振動によって，熱可塑性樹脂である対象物を摩擦熱で溶融し，振動停止後に固化を生じさせるという溶着方法であり（甲１６～１８，乙４２の１～３），溶着時間が通常１秒以下とされるほど短いことなどに利点がある（甲１７，１８，乙４２の１・２）。被告方法は，このような超音波溶着を採用しており，具体的には，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。
（イ）「切除」の手法
被告方法では，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●被告は，被告方法では，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●刃物などを使用した切除を行っていないと主張する。しかし，前記ア，イのとおり，構成要件Ｅの「切除」は，手法を特段限定しているわけではなく，構成要件Ｅの充足を否定する根拠にはならない。
（ウ）「切除」の開始・終了時期
そして，被告方法における「切除」の手法において，その工程の始期は，「溶着」工程の開始後である（前記(ア)）。
また，その工程の終期は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●「溶着」工程の終期よりも前の時点で「切除」が終了しているように見えなくもない。しかし，被告方法では，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。
そもそも被告方法では，上記のような「切除」の手法を採る以上，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。
このように考えると，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。


以上より，被告の主張を考慮しても，被告方法は，「溶着された中央部分の中心部を切除する」との工程を有しているというべきであり，構成要件Ｅを充足する。
（７）各工程の時間的前後に関する被告の主張について被告は，本件特許方法発明における第１から第４までの各工程は独立しており，前工程が完結した後に後工程が開始されるという順序であることが必要であると主張する。
しかし，既に論じたように，各工程の時間的前後関係自体は定められているということはできるが，前工程の終了後に後工程が開始され，工程間の時間的重複が一切許されないとする根拠は見出し難いし，本件明細書に記載された技術的事項からも，そのように限定的に解する合理的理由を見出すことはできない。また，本件明細書上の実施例のみから，そのような解釈が導かれるものでもない。
したがって，被告の上記主張も採用できない。
（８）小括
以上より，被告方法は，本件特許方法発明の各構成要件を充足する（構成要件Ｂの充足性については争いがない。）もので，その技術的範囲に属するといえる。
２争点２（被告装置は本件特許装置発明の技術的範囲に属するか）について次のとおり，被告装置は，本件特許装置発明の構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属する。
（１）被告装置
証拠（甲１２～１４，乙１，１６，２１～４０，４３～４５［枝番を含む。］）及び弁論の全趣旨によれば，被告装置は，別紙物件目録３記載のとおりに特定されることが認められるため，以下，これを前提に本件特許装置発明の各構成要件への充足性を検討する（なお，後に検討する点を除き，各構成要件への充足性については，争いがない。）。
（２）構成要件Ｇ及びＮの充足性
前記１(３)で論じたとおり，「回転ブラシ」は回転に適した円筒形のブラシであり，「ブラシ単体」は，これを「多数枚を重ね」ることで，上記形状の「回転ブラシ」を形成できるもの，すなわち，素線が放射状に広がる円形のブラシを意味する一方，柄へ回転可能に取り付けるものであることまでは求められていないと解するのが相当であり，この点本件特許方法発明と別異に解すべき理由はない。
そして，被告装置で製造される「放射状羽根」は，まさに素線が放射状に広がった円形のブラシであり，上記のとおり解される意味での「ブラシ単体」といえる。
したがって，被告装置は，「回転ブラシを形成するためのブラシ単体の製造装置」（構成要件Ｇ）及び「回転ブラシのブラシ単体の製造装置」（構成要件Ｎ）の各要件を充足する。
（３）構成要件Ｊの充足性
前記１(４)で論じたところによれば，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノズル」（構成要件Ｊ）とは，素線群の突出端の中央にエアを吹き込むことのできるノズルで，素線群がその中心部を基点に四方八方の方向に万遍なく分散する程度の角度まで開かせるものを意味すると解される。
そして，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●から，被告装置は，上記のとおり解釈される構成要件Ｊを充足する。
（４）構成要件Ｋの充足性
前記１(５)で論じたところによれば，「開かれた素線群を台座に固定する押え体」（構成要件Ｋ）は，「素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機」（構成要件Ｌ）との文言を考慮しても，素線群の中央部分を溶着するという一定の時間的幅のある工程の中で，開かれた素線群を台座に固定した状態とする「押え体」を意味する一方，溶着の開始前に，当該固定の状態を達しているとの時間的前後関係を必須とするものではないと解するのが相当である。
そして，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，溶着の工程中に，「開かれた素線群を台座に固定する」ものとして，上記「押え体」に当たるといえる。
したがって，被告装置は，構成要件Ｋを充足する。
なお，前記１(５)で述べたとおり，溶着ヘッド４０自体も，「押え体」に当たるということができる。
（５）構成要件Ｌの充足性
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。溶着ヘッド４０が「素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機」に当たることは明らかである。
したがって，被告装置は，構成要件Ｌを充足する。
（６）構成要件Ｍの充足性
前記１(６)で論じたところによれば，「溶着機の溶着部分の中心部を切除する切除手段」（構成要件Ｍ）とは，放射状に広がった素線群中心部を除去することで，素線群と物理的に独立したブラシ単体を形成する手法であれば足り，刃物を使用する場合に限定されるものではないと解される。また，「溶着」と「切除」と時間的関係についても，「切除」工程の始期が，「溶着」工程のうち「溶ける」段階の後であり，「切除」工程の終期が，「溶着」工程のうち「着ける」段階の開始後であることを必要とする限りにおいて両工程の前後関係を求めるとは解されるものの，それ以上に時間的前後関係が限定されると解すべき根拠はない。
そして，被告装置の分離治具７０は，垂直な円筒体のもので，前記１(６)のとおり，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，中心部を刃物によって切断するものではないが，上記のとおり解される「切除手段」に当たるといえる。また，被告装置において，「切除」工程の終期は，少なくとも，「溶着」工程のうち「着ける」段階の開始後であると認められることも前記１(６)で論じたとおりである。
したがって，被告装置は，構成要件Ｍも充足する。
（７）小括