平成３０年４月２６日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１００１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月８日
判決
原告   アルベルト－ルートヴィヒス－
ウニヴェルズィテートフライブルク
同訴訟   代理人   弁理士   庄司   隆
同訴訟   代理人   弁護士    庄司   寛同訴訟   代理人   弁理士    資   延   由利子
大杉卓也
曽我亜紀
被告   特許庁   長官
同指定代理   人板谷玲   子
中島庸子
長井啓子
尾崎淳史
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２２３００号事件について平成２８年９月５日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いがない）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２２年３月５日，発明の名称を「分子のアレイから複製又は派生物を作製するための装置及び方法とその応用」とする特許出願（特願２０１１－５５２４６７号。パリ条約による優先権主張：平成２１年３月６日ドイツ。以下「本願」という。）をした。
原告は，本願につき，平成２６年６月２５日付けで拒絶査定を受けたことから，同年１１月４日，拒絶査定不服審判を請求した（不服２０１４－２２３００号）ところ，平成２８年１月２７日付けで拒絶理由通知を受け，同年７月２８日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正（以下「本件補正」という。本件補正後の請求項の数は１５。）した。
特許庁は，平成２８年９月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日を附加。），同月１５日，その謄本が原告に送達された。
原告は，平成２９年１月１３日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本願に係る発明（以下「本願発明」という。）は，本件補正後の特許請求の範囲請求項１から１５記載の事項により特定されるところ，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「本願発明１」といい，また，本願に係る明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「ＤＮＡ，ｃＤＮＡ，修飾ＤＮＡ，ＲＮＡ，ｍＲＮＡ，ｔＲＮＡ，もしくはｓｉＲＮＡからなる群から選択される生体分子または合成的に生成された化学分子（１６；３２；５０）のアレイの複製又は派生物を作製する方法であって，前記アレイは，分離した分子（１６；３２；５０）サンプルの空間配置を含み，
前記方法は，
サンプルごとに，他のサンプルの有効領域（２４；３５；５４）と分離している，少なくとも一つの空間的に制限された有効領域（２４；３５；５４’）
をつくるステップであって，
前記有効領域（２４；３５；５４）は，他のサンプルの有効領域と分離する機能を有するものであり，前記有効領域（２４；３５；５４’）は，空間的に制限された増幅薬領域を含むものであり，結合アダプタ（２２；３８；６２）又は結合特性を供給されたキャリア（２０；３４；６０）の表面と接し，空間的に塞がれたキャビティ，電場又は磁場，疎水性／親水性の領域，流体および気体間の界面，および／または，粘性の異なるレベルの液体間の界面によって
形成されるものである，前記ステップ，
前記有効領域（２４；３５；５４’）において，増幅薬によって，前記分子（１６；３２；５０）を増幅することによって，複製（１８；３２；６４）をつくるステップ，又は，前記有効領域（２４；３５；５４’）において，前記分子の派生物をつくるステップであって，前記派生物はＤＮＡ，ｃＤＮＡ，ＲＮＡ，もしくはタンパク質からなる群から選択されるものであり，かつ，ＲＮＡはＤＮＡから転写されるものであり，および／またはタンパク質はＲＮＡの
生化学情報によって産生されるものであり，
前記キャリア上の前記サンプルの前記複製又は派生物の空間配置が，前記アレイの前記サンプルの前記空間配置に対応するように，前記結合アダプタ又は前記結合特性（２２；３８；６２）によって，前記キャリア（２０；３４；６０）と，前記サンプルの前記複製又は派生物（１８；３２；６４）を結合するステップであって，前記複製又は派生物を前記キャリアに結合する工程は，前記増幅または派生物の作製と同時に実行されること，および，前記アレイから前記サンプルの前記複製又は派生物（１８；３２；６４）を含んでいる前記キャリア（２０；３４；６０）を取り除くステップ，を含むこと，を特徴とする，方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，本願発明１は，特開２００１－１８３号公報（公開日：平成１３年１月９日。甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。４審決が認定した引用発明並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点
(1)引用発明の内容
「ＤＮＡチップを作製する方法であって，
母体となる基板上にＤＮＡを含ませた多孔質状のセル（たとえばスポンジ）を配置し，各セル間にセル分離用の隔壁を設け，当該基板上であらかじめ用意された複数のＤＮＡをＰＣＲ法により増幅するステップと，この増幅されたＤＮＡを各セルの相互位置を保持したまま直接接触により
他の基板へ転写するステップと，
コピーした基板を元のマザー基板から離し，取り外すステップを備えたことを特徴とする方法。」
(2)引用発明と対比する本願発明


本願発明１は，各構成要素に関し複数の選択肢を有することから，審決は，引用発明と対比する発明として，各構成要素を次のように選択した「本願発明１’」を特定した。
「ＤＮＡから選択される生体分子または合成的に生成された化学分子のアレ
イの複製を作製する方法であって，
前記アレイは，分離した分子サンプルの空間配置を含み，
前記方法は，
サンプルごとに，他のサンプルの有効領域と分離している，少なくとも一つの空間的に制限された有効領域をつくるステップであって，前記有効領域は，他のサンプルの有効領域と分離する機能を有するものであり，前記有効領域は，空間的に制限された増幅薬領域を含むものであり，結合特性を供給されたキャリアの表面と接し，空間的に塞がれたキャビティ
によって形成されるものである，前記ステップ，
前記有効領域において，増幅薬によって，前記分子を増幅することによっ
て，複製をつくるステップ，
前記キャリア上の前記サンプルの前記複製の空間配置が，前記アレイの前記サンプルの前記空間配置に対応するように，前記結合特性によって，前記キャリアと，前記サンプルの前記複製を結合するステップであって，前記複製を前記キャリアに結合する工程は，前記増幅の作製と同時に実行されるこ
と，および，
前記アレイから前記サンプルの前記複製を含んでいる前記キャリアを取り
除くステップ，
を含むこと，を特徴とする，方法。」
(3)本願発明１’と引用発明との一致点
「ＤＮＡから選択される生体分子または合成的に生成された化学分子のアレ
イの複製を作製する方法であって，
前記アレイは，分離した分子サンプルの空間配置を含み，
前記方法は，
増幅薬によって，前記分子を増幅することによって，複製をつくるステッ
プ，
前記キャリア上の前記サンプルの前記複製の空間配置が，前記アレイの前記サンプルの前記空間配置に対応するように，前記結合特性によって，前記キャリアと，前記サンプルの前記複製を結合するステップ，および，前記アレイから前記サンプルの前記複製を含んでいる前記キャリアを取り
除くステップ，
を含むこと，を特徴とする，方法。」
(4)本願発明１’と引用発明との相違点
ア相違点１
本願発明１’は，「前記複製を前記キャリアに結合する工程は，前記増幅の作製と同時に実行されること」が特定されているのに対して，引用発明はかかる特定を有しない点。
イ相違点２
本願発明１’は，「サンプルごとに，他のサンプルの有効領域と分離している，少なくとも一つの空間的に制限された有効領域をつくるステップであって，前記有効領域は，他のサンプルの有効領域と分離する機能を有するものであり，前記有効領域は，空間的に制限された増幅薬領域を含むものであり，結合特性を供給されたキャリアの表面と接し，空間的に塞がれたキャビティによって形成されるものである，前記ステップ」を含むのに対して，引用発明は有効領域をつくるステップについての特定を有しない点。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（相違点１の容易想到性についての判断の誤り）相違点１の容易想到性についての審決の判断には，次のとおり，誤りがある。(1)ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とを「同時」に行うことの意味本願発明１においては，ＤＮＡを増幅する工程と複製されたＤＮＡをキャリアに結合する工程とを同時に行う。
すなわち，本願発明１の「前記複製又は派生物を前記キャリアに結合する工程は，前記増幅または派生物の作成と同時に実行される」という特徴は，ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とが，並行して同時に行われることを意味する。本願明細書の段落【００６０】～【００６５】，【００９４】，図１ａ～１ｄ及び図６ａ～６ｄには，このＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とが同時に実行される工程が説明されている。より具体的には，本願発明１では，キャリアに固定された結合アダプタ１０８がＤＮＡ増幅のためのプライマーとして働くことから，ＤＮＡの増幅と共有結合によるキャリアへの結合とが同時に行われることになる。
これに対し，引用発明では，①最初にＤＮＡを増幅する工程，②    次にその複製されたＤＮＡを基板（本願発明のキャリアに相当。）に転写（結合）する工程，と，２つの工程を連続して行っており，この点で本願発明１と大きく異なる。
(2)引用例１からは，次のとおり，ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とを同時に実行する構成を導出できない。
ア引用例１の記載は，ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とが同時に行われ
ることを意味しないこと
(ア)審決が認定したとおり，引用例１の請求項２には，母体となる基板と転写基板（キャリア）の結合状態においてＰＣＲを行っても良いことが記載されている。しかし，この記載は，ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とが同時に行われることを意味するものではない。
そもそも，引用例１の記載全体を見ても，ＤＮＡの増幅とキャリアへの転写（結合）とを同時に行うことについては開示も示唆もない。ＰＣＲに関しても，引用例１は，単に「ＰＣＲは母体となる基板と転写基板を結合した状態で行うようにし」ても良いことを開示しているにすぎない。
(イ)むしろ，引用例１の記載からすると，引用発明においては，ＤＮＡの増幅とキャリアへの転写を同時に行うことが予定されていないというべきである。
まず，引用例１には，母体となる基板とキャリアを結合した状態でのＰＣＲに関し，何ら具体的な記載がないし，キャリア上にあるべき結合アダプタ（増幅時にプライマーとして機能する）やキャプチャ分子，キャリアに結合される増幅システムについても何ら開示がない。この点，引用例１には，ＤＮＡをキャリアへ転写することが「直接接触」により達成され，その手段は，基板背面からの加圧又は加熱により転写を促進するように構成されたことを特徴とすると記載されているところ，このことは，ＤＮＡの増幅とキャリアへの転写が同時に実行されないことを明確に示すものである。すなわち，キャリア背面からの加熱はＰＣＲを妨げることとなるから，ＰＣＲ後に熱泳動より転写（結合）が行われる，すなわち増幅と結合とが同時に行われるものではないと考えるべきである。


また，増幅されたＤＮＡを，圧力を利用して転写（結合）させるとしても，引用例１には，転写（結合）工程の間に，どのようにＰＣＲ混合物から所望の分子を精製するかが明らかにされていない。精製されていないＰＣＲ混合物を転写しても，せいぜい低純度のＤＮＡマイクロアレイが作製できるにとどまる。
結局のところ，引用例１には，ＤＮＡマイクロアレイを作製するという課題が解決できるような記載がされていない。すなわち，引用例１に係る特許出願当時，当業者は，引用例１の記載からＤＮＡマイクロアレイを作成できなかったというべきである。
イ引用例１において，ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合の２つの工程は同
時に実行され得ないこと
被告は，引用例１において，母体となる基板とキャリアを結合した状態でＰＣＲを行えば，増幅工程及び結合工程の２つの工程が同時に実行されると主張するが，そもそもこの主張自体に根拠がない上，次のとおり，実現性に乏しいというべきである。
被告が主張するように，増幅されたＤＮＡをキャリアへ固定する方法として静電効果を利用することが可能であったとしても，ＰＣＲ混合物由来の非精製ＤＮＡを使用する静電結合は実現が困難である。すなわち，母体となる基板上に，プライマーと標的核酸を含む反応混合物が存在する状態で，この基板とキャリアを結合すると，母体となる基板上にある増幅されたＤＮＡのみならず，ＰＣＲ増幅に使用される前のプライマーや標的核酸を含む全てのＤＮＡが，キャリアに非特異的かつ無指向性に拡散して結合する。その結果，母体となる基板上からプライマー及び標的核酸が枯渇し，以後，ＤＮＡの複製が産生されない状態となる。また，小分子ＤＮＡであるプライマーは，他の分子よりも速く拡散するから，効率的かつ過剰にキャリアに結合して表面を覆い，その表面に付与された正電荷の働きを遮断してしまうため，増幅されたＤＮＡはキャリアに転写（結合）できなくなる。
このように，静電表面の存在下でＰＣＲ反応が阻害されることは，技術常識である。
(3)本願発明１は，引用例１から予測できない優れた効果を奏すること本願明細書の段落【００９４】及び図６ａ～６ｄに記載されているとおり，複製物又は誘導体をキャリアに結合させる工程が増幅と同時に行われる場合，固定された結合アダプタが増幅のためのプライマーとして働く，あるいは，派生物は，固定されたキャプチャ分子を介して，又はそれらを作成するために使用されるシステムとそれらが連結したままであるから，複製物又は派生物がキャリアと共有結合することは，当業者の技術常識から明らかである。これに対し，引用例１には，本願発明１が備える結合アダプタ又は結合特性を供給されたキャリアに関する開示も示唆もないところ，引用例１に記載されている転写手段は，単なる直接接触や，基板背面からの加圧又は加熱といったものであるから，引用発明におけるＤＮＡの転写基板への結合は，非共有結合によるものであることが明らかである。
このように，本願発明１におけるキャリア表面の結合アダプタ及び結合特性に関する特徴も，引用発明と異なるものである。すなわち，本願発明においては，増幅されたＤＮＡなどの複製物と基板とが安定した共有結合によって結合できるという，引用例１からは予測できない優れた効果を奏するものである。
２取消事由２（相違点２の容易想到性についての判断の誤り）(1)審決は，相違点２に係る構成も，当業者が容易に想到できると判断したが，次のとおり，この判断には誤りがある。
(2)引用例１には，本願発明１’の特徴である「空間的に塞がれたキャビティ」のような空間的に制限された有効領域について開示も示唆もない。引用例１には「セル」との記載があるが，引用例１全体の記載に照らせば，この「セル」は，スポンジのような多孔質基材で形成されたものであって，母体となる基板上に配置されているものである。
また，引用例１記載の装置においては，ＰＣＲ実行時に各セル間にセル分離用の隔壁が設けられているが，この隔壁は，ＰＣＲ実行時にのみ設けられるいわゆる消耗品であり，本願発明にいう空間的に制限された有効領域とは全く異なる。そして，引用例１においては，セル分離用の隔壁は，セル相互の間に位置するものとして示されており，セルはセル分離用隔壁から独立した構造として明確に特定されているから，当該隔壁はセルの一部ではないことが理解できる。
(3)さらに，本願発明１’において，キャリアに結合特性が供給されているのは，アレイの有効領域が接する表面部分に限定されている。しかし，引用例１には，キャリアにおける結合特性を供給された表面について何ら記載がなく，この特徴を導き出すことはできない。
引用例１において，仮に，キャリアに結合特性が供給されていたとしても，それはキャリアの表面全体に供給されるものと考えられる。そうすると，引用例１に記載されている構成では，たとえ多孔質状のセルを用いたとしても，開放系アレイの場合も，閉鎖系アレイの場合も，キャビティごとの浸透圧・蒸気圧の差異や，毛細管力などによって生ずるＰＣＲ混合物の溢出等により，異なるサンプルＤＮＡ同士のコンタミネーションが引き起こされ，位置情報を保持した正確なマイクロアレイを複製することはできない。なお，本願発明１’においては，上記のとおり，空間的に限定された有効領域に接するキャリアの表面上のみに結合特性が付与されていることから，コンタミネーションが引き起こされることはない。
(4)したがって，引用例１に基づいて，本願発明１’の特徴である「空間的に制限された有効領域」の構成を導き出すことはできない。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点１の容易想到性についての判断の誤り）について(1)ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とを「同時」に行うことの意味審決が認定した本願発明１’は，本願発明１のキャリアについて，「結合アダプタを供給されたキャリア」と「結合特性を供給されたキャリア」の選択肢のうち，後者を選択した場合に当たる。そして，本願発明１’においてキャリアに結合されるのは，増幅されたＤＮＡであることが明らかであるところ，本願明細書には，当該キャリアが「結合特性を供給されたキャリア」である場合に，増幅と結合の２つの工程が同時に実行されることについての具体的な記載はない。


ここで，本願発明１’において，キャリアに供給される結合特性として静電気（本願明細書段落【００４６】参照）を用いることが開示されているところ，この場合には，増幅工程において生成したＤＮＡは静電気力によって結合特性を供給されたキャリアに結合することになる。このとき，増幅工程では次々と増幅反応が進行して新しいＤＮＡが生成するが，生成したＤＮＡのキャリアへの結合は，新しいＤＮＡの生成が進行する間中，すなわち，増幅工程の間中起こっているといえる。
すなわち，「前記複製を前記キャリアに結合する工程は，前記増幅と同時に実行されること」とは，本願発明１’の場合，ＤＮＡの増幅工程及びキャリアへの結合工程の２つの工程が同時に進行することを意味すると理解される。
(2)引用例１に基づいて，ＤＮＡの増幅とキャリアへの結合とを同時に実行す
る構成を容易に想到できること
ア引用例１の請求項２記載の態様である，母体となる基板とキャリアとが結合した状態においてＰＣＲを実行すれば，母体となる基板上にある増幅されたＤＮＡは，結合した状態にあるキャリアと直接接触することになり，その結果，増幅されたＤＮＡはキャリアに転写され，キャリアに結合されることになるから，増幅工程及びキャリアへの結合工程の２つの工程が同時に実行されることになる。
すなわち，引用発明において，引用例１の請求項２記載の態様を選択し，２つの工程が同時に実行されることを特定することは，当業者が容易に想到できることである。
イここで，本願優先日当時，ＤＮＡチップの作成方法に関し，増幅液中のＰＣＲ増幅されたＤＮＡをキャリアに固定させる技術として静電結合を用いることは周知であった。
そうすると，当業者は，引用発明においても，ＤＮＡがキャリアに結合するメカニズムにつき，周知技術と同様に，増幅されたＤＮＡとキャリアとが静電的に結合するものと認識する。
ウＰＣＲによる増幅反応と，キャリア背面からの加熱とを同時に行うと，ＰＣＲによる増幅反応を妨げることは技術常識であるから，引用例１に原告が指摘する記載があったとしても，当業者は，転写の促進のための手段にすぎない加熱を行わず，直接接触による転写を実行するといえる。また，仮に，原告が主張するように，プライマーがキャリアに結合・固定化されるとしても，ＰＣＲ増幅反応に関与するプライマーがほとんど全て無くなってしまうとはいえない。
(3)本願発明１の効果について
「固相プライマー」のような「結合アダプタ」を用いる態様は，審決が認定した本願発明１’とは異なるものであるから，原告が主張する効果は，本願発明１’のものではない。また，結合アダプタが「固相プローブ」である場合，「固相プローブ」はキャリアと共有結合するが，増幅産物は固相プローブにハイブリダイズ，すなわち水素結合するから，増幅産物がキャリアと共有結合するという原告の主張と整合しない。
２取消事由２（相違点２の容易想到性についての判断の誤り）について(1)引用発明のセル分離用隔壁が，各セルに含まれるＤＮＡが混ざり合わないようにするためのものであることは，技術的に明らかである。ＰＣＲ後に転写を行うという，増幅と転写とを別工程とする態様の場合には，転写工程においてセル分離用隔壁は必要がないから，引用例１の段落【００１７】に記載されているように，ＰＣＲ後に当該隔壁を除去するのが望ましいかもしれない。
しかし，引用例１の請求項２に示されている「ＰＣＲは母体となる基板と転写基板を結合した状態で行う」態様の場合には，当該隔壁を除去する必要はなく，むしろ，同時に実行される増幅工程及び転写工程のたびに当該隔壁の設置と除去を繰り返すことが煩雑で実際的でないことは，当業者に明らかである。すなわち，この場合に当該隔壁を常置することは，技術的に必然である。
その上で，審決は，母体となる基板上に複数のＤＮＡを含む複数のセル（セルがＰＣＲ増幅薬も含むことは明らかである。）が配置され，各セル間にセル分離用隔壁が設けられ，母体となる基板と転写基板が結合した状態とすれば，母体となる基板，セル分離用の隔壁及びキャリアの三者で囲まれた閉鎖系の空間が形成されることについて自明であると判断したものである。(2)原告は，ＰＣＲ混合物の溢出によるコンタミネーションが生じることを問題とするが，引用発明においては，多孔質状のセル（たとえばスポンジ）に増幅液を含浸させた状態でＰＣＲ反応を行うものであるから，ＰＣＲ混合物の溢出によるコンタミネーションの問題は生じないと考えられる。なお，本願明細書の記載からは，原告が主張するような，キャリア表面の有効領域に接する表面上のみに結合特性が供給されていることは導き出せない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（公表特許公報。甲２の１）には，概ね以下の記載がある。
ア技術分野及び背景技術
本発明は，生体分子又は化学的に生成された分子などの，分子のアレイから複製又は派生物を作製するための方法及び装置に関する。そして，特に，例えばＤＮＡマイクロアレイ，ＲＮＡマイクロアレイ又はタンパク質マイクロアレイなどの，前記分子および／またはそれから派生した分子のマイクロアレイの複製又は派生物を作製するのに適するような方法及び装置に関する。そして，一次配列，その複製またはその派生物に関する反応と関連したＤＮＡ配列を特定するためのアレイの応用に関する。（【０００１】）
マイクロアレイは，個々の位置の表面上の又はその中の多くの異なる生体分子の配置を指すものと理解される。前記位置は，スポットとも呼ばれて，一般的に，１０μｍから約１０００μｍにわたる直径を有する。生体分子の一つまたはいくつかの同一の個体群が，スポット内に存在する。しかしながら，ある意図的な重複を除いて，さまざまなスポットは，異なる生体分子を示す。生体分子は，表面に析出しうるか，表面の層の中に存在しうるか，キャビティ内に存在しうるか，または，粒子上又はその中に固定された方法で存在しうる。そして，粒子がアレイとして配置されることは可能である。（【０００２】）
イ発明が解決しようとする課題，及び課題を解決するための手段本発明の目的は，時間及び費用の消費がほとんどなく分子のアレイから複製又は派生物を作製することを可能にする方法及び装置と，対応する複製又は派生物とこの種の複製又は派生物のための応用を提供することである。（【００３３】）


例えば適切な増幅手段（例えばＰＣＲ，等温増幅，ＮＡＳＢＡ）や表面との結合アダプタまたは結合特性のマッチング（例えば，プライマー，ストレプトアビジン／ビオチン，抗原抗体，ポリヒスチジン／ニッケル複合体，静電気／力または磁気特性）などの適切な複製方法は，当業者にとって明らかであり，本願明細書においてされる更なる説明は必要ではない。
（【００４６】）
ウ発明を実施するための形態
(ア)図１ａから図１ｄに関して，発明の方法の実施形態について，以下に述べる。ここで，一次アレイは，シークエンサチップ１０の形で存在する。シークエンサチップ１０は，複数のマイクロキャビティ１２を含む。マイクロキャビティ１２を含んでいるシークエンサチップ１０の断面の模式的な平面図は，図２（判決注：省略。以下同じ。）に示される。マイクロキャビティは，例えば，図２に示されているように，４４μｍまたは２９μｍの直径を有しうる。（【００６０】）
キャビティ１２の各々は，そこに配置された粒子１４を有する。そして，前記粒子１４の各々は，個々のＤＮＡ鎖１６の何百万もの複製を運ぶ。それらに取り入れられたＤＮＡ鎖１６を含んでいる粒子１４を有するキャビティ１２を含んでいるシークエンサチップ１０の模式的な断面表現は，図３（判決注：省略。以下同じ。）に示される。これまで，シークエンサチップは，シークエンシング工程後，廃棄されており，従って，シークエンシング工程の「老廃物」であった。（【００６１】）図１から図３において表された実施形態において，このチップは，複製を作製するための一次アレイとして使用される。そのＤＮＡは，キャビティ１２からすっかりコピーされることになる。この目的のために，キャビティは，最初に増幅薬，例えばＰＣＲ混合物で満たされる。その後，図１ｂに示されているように，キャビティ１２をシールし，図式的に図１ｂのスポット２２として示され，増幅薬にマッチする結合アダプタを運ぶキャリア２０は置かれる。一旦キャビティ１２が蓋２０によって塞がれると，空間的に制限された増幅薬領域２４がこうして各サンプル，すなわち，それに拘束されたＤＮＡ鎖１６を有する粒子１４ごとに作られ，そして増幅薬領域２４は，他のサンプルの増幅薬領域２４から分離される。結合アダプタ２２は，これらの増幅薬領域２４に接する。例えば，結合アダプタ２２は，ＰＣＲ混合物とマッチングするプライマーである。前記プライマーは，ＤＮＡポリメラーゼのための結合部位である。図１ｂは，生化学的複製が粒子のＤＮＡでできているポリメラーゼ・ステップの後の状態を示す。これらの複製は，図１ｂの破線１８として描写される。例えば，プライマーの選択によって，増幅薬として使用される酵素の混合物が，このステップで，相補的ＤＮＡ，すなわち，ネガティブコピーを生成する。（【００６２】）
その後，作られたＤＮＡの複製１８は，粒子１４から解放される。そして，それは，例えば，シークエンサチップを加熱し，こうしてそこに配置されたキャビティを加熱することによって実行されうる。その後で，解放された複製１８は，結合アダプタ２２に加わる。そして，それは，例えば，シークエンサチップを冷やすことによって促進されうる。結合アダプタ２２に加わり，そして，こうしてキャリア２０に加わる複製１８の結果物は，図１ｃにおいて表される。キャリア２０に複製を複製するこのステップにおいて，位置情報またはレジストレーションは保持される。というのも，空間的に制限された増幅薬領域２４が，サンプルごとに供給されるからであり，そして，増幅薬２４が互いに分離しているからである。（【００６３】）
その後，それに拘束されたＤＮＡ複製１８を有するキャリア２０は，シークエンサチップ１０から取り除かれて，シークエンサチップ１０のキャビティ１２の範囲内に配置されたＤＮＡ粒子１４，１６の複製を表す。ＤＮＡ鎖１６を含んでいる粒子１４は，キャビティ１２の範囲内に残っており，その結果，前記キャビティは，再び新しいキャリアを用いた新しい複製工程のための一次アレイとして役立ちうる。この方法で，基本的に多くの複製が作られうる。それに拘束したＤＮＡ複製１８を有するキャリア２０は，例えば，ＤＮＡへのタンパク質の，ＤＮＡへのＲＮＡの，さらにはＲＮＡのＲＮＡへの結合の検出において，トランスクリプトーム（transcriptome）解析のバイオチップとして使用されうる。
（【００６４】）
複製工程後に，更なる複製サイクルのための一次アレイ（シークエンサチップ１０）を再度準備するために，キャビティ内の増幅薬，例えばＰＣＲ混合物は，交換されうる又は取り除かれうる。コンタミネーションを回避するために，（特別なＤＮＡ生成物を消化するウラシルＤＮＡグリコシラーゼ（uracil－N－glycosylase）のような）酵素も含みうる洗浄ステップは，ＰＣＲ生成物を取り除いて，従って，オリジナルマスタを汚染することなく多くの複製を可能にする。（【００６５】）(イ)本発明の実施形態において，空間的に制限された増幅薬領域の形で制限された有効領域は，固体構造物によってつくられるが，本発明の別の実施形態において，粘性の異なるレベルの液体間の界面は，空間的に制限された有効領域をつくることに貢献する。（【００５６】）本発明によれば，空間的に制限された有効領域が，複製されるアレイのサンプルごとに，すなわち，複製又は派生物がつくられることになっている。有効領域の空間的作製は，さまざまな方法で実行されうる。本発明の実施形態において，空間的に塞がれたキャビティは，サンプルごとに供給される。実施形態において，特定の方向への拡散を容易にする空間区分は，供給され，例えば柱又は溝の配置など，他の方向への拡散を防ぐ。実施形態において，ヒドロゲル，エーロゲルまたはポリマー面のような，特定の方向への拡散を好む又は抑止する多孔材，拡散を定めている材料または分子構造は，使用されうる。実施形態において，例えばポリマー分岐，デンドリマー，粒子アレイ，フィルタ膜，脂質膜（球形又は平面）などの，秩序ある又は無秩序な，ナノ又は分子構造は，空間的に制限された有効領域を実施するために使用されうる。（【００７３】）
実施形態において，拡散（電気泳動，光学ピンセット，磁気泳動，弾性表面波，熱泳動，…）の優先方向または拡散隔膜も作り，それにより空間的分離を構築する電場又は磁場などの物理場は，空間的に制限された有効領域をつくるために使用されうる。例えば，磁性流体および「硬化」磁場は，使用されうる，または個々の領域を分離するレーザー光グリッドは使用されうる。（【００７４】）


実施形態において，例えば電場，チャージ，ｐＨの変化，光による非活性化／活性化，圧力などによって，空間的に制限された有効領域をつくるために，活性化および／または非活性化が，有効領域の中で，または，外側で生じうる。例えば，ポリメラーゼの光活性化または光による活性ヌクレオチドの生成は，制限された領域の中で実行されうる。そして，反応は暗い領域においては起こらない。（【００７５】）更なる実施形態において，空間的に制限された有効領域に特定の物理効果を供給する表面構造は使用されうる。例えば，疎水性／親水性の領域（例えば油および水）またはポリマーは，電場によって特定の領域において増加しうる及び硬化しうる，そして，こうして空間的に制限された有効領域を定めうる状況において言及されうる。（【００７６】）空間的に制限された有効領域が三次元構造によって定められる更なる実施形態は，ここで，図６ａから図６ｄに関して説明される。図６ａに示されているように，アレイの一部である分子のサンプル１００は，アレイ基板１０４のエレベーション１０２に配置される。エレベーション１０２間に，凹部１０３は，アレイ基板１０４内に形成される。図６ｂに示されているように，固相プライマーの形で結合アダプタ１０８を含んでいるキャリア１０６は，アレイ基板１０４の近くに位置付けられる。アレイ基板１０４の，および，キャリア１０６の空間的近接のため，エレベーション１０２の，および，キャリア１０６の向かい合った表面との間に，エレベーション１０２の領域において，空間的に制限された有効領域は生ずる。対照的に，凹部１０２の，そして，キャリア１０６の向かい合った表面との間の間隔は，ここで有効領域は形成しないように，十分に大きい。（【００７７】）
有効領域において，固相プライマーとサンプル１００間の接点はハイブリッドすることを可能にする。その結果，図６ｃに示されているように，増幅は開始しうる。矢印１１２によって図６ｃに示すように，増幅のための材料は，加えて，凹部から供給されうる。このように，キャリア１０６に拘束されたサンプル１００の複製１１４は生成され，そして，こうしてサンプル１００によって形成されたアレイの複製は作製される。
（【００７８】）
図６ｃにおいて表された状態から始まり，アレイ基板１０４およびキャリア１０６は，ここで分離され，サンプル１００がアレイ基板１０４で残ったままであり，複製１１４がキャリア１０６によって除去される。更なる複製は，それから，アレイ基板１０４に位置づけされたアレイで，または，キャリア１０６に位置付けされた複製で作られる。（【００７９】）
図６ａから図６ｄに関して説明された実施形態において，増幅およびキャリアへの転写が，基本的に同時に起こる。転写及び増幅が互いに別々に起こる場合，別の実施形態において，１つのステップが大きい表面領域にわたって実行され，他方が，空間的に定められた方法で実行されうる。（【００８０】）
図６ａから図６ｄに関して説明された実施形態において，空間的に制限された有効領域は，このように，プライマーがあることによってだけでなく，説明された構造によってつくられる。これに関連して，その反応はブリッジ増幅に対応する。その表面は，互いに物理的接点をもたらされる。空間的近接のため，ＤＮＡが他の表面へ複製されることを特徴とする「有効領域」は，エレベーション，すなわち段のピークで形をなす。その後，前記ピークは取り除かれさえしうる。というのも，その増幅は，いわば，それ自身の有効領域を定める典型的ブリッジ増幅だからである。しかし，反応の始まりは，空間有効領域の初期条件によってしか起こらない。この反応は，エッジまたはピークの増幅と呼ばれうる。空間的なエッジまたはピークは，反応のきっかけとなる。エッジの隣の空間は，反応に必要な材料を供給する。（【００８１】）別の実施形態において，複製されるアレイは，図６ａから図６ｄまでの偏りにおいて，平面基板に配置されうるが，エレベーションはアレイが複製されるキャリアに形成される。さらにまた，あるいは，エレベーションは，アレイ基板に，そして，キャリアに形成されうる。（【００８２】）
本発明の実施形態において，複製又は派生物をキャリアと結びつけるプロセスはまた，増幅と同時に実行されうる，または，固定された結合アダプタが増幅のためのプライマーとして働くという点で増幅の一部でありうる。（【００９４】）
(ウ)図１ａ～図１ｄ
(エ)図６ａ～図６ｄ
(2)上記（1）によれば，本願発明の概要は，次のとおりと認められる。ア本願発明は，生体分子又は化学的に生成された分子（例えばＤＮＡ）などの，分子のアレイから複製又は派生物を作製するための方法及び装置に関する。マイクロアレイは，個々の位置（スポットとも呼ばれ，１０μｍから約１０００μｍの直径を有する。）の表面上の又はその中の多くの異なる生体分子の配置を指す。スポット内には，異なる生体分子の一つ又はいくつかの同一の個体群が存在する。（【０００１】，【０００２】）イ本願発明の目的は，時間及び費用の消費がほとんどなく分子のアレイから複製又は派生物を作製することを可能にする方法及び装置と，対応する複製又は派生物とこの種の複製又は派生物のための応用を提供することである。適切な増幅手段（例えばＰＣＲ）や表面との結合アダプタ又は結合特性のマッチングなどの適切な複製方法は，当業者にとって明らかである。
（【００３３】，【００４６】）
ウ本願発明によれば，空間的に制限された有効領域が，複製されるアレイのサンプルごとに作られる。有効領域の空間的作製は，固体構造物，粘性の異なる液体間の界面，多孔材，分子構造，電場又は磁場などの物理場など，さまざまな方法で実行される。（【００７３】～【００７６】）エ図１ａ～１ｄ及び図６ａ～６ｄ等に示された実施形態においては，ＤＮＡの増幅及びキャリアへの転写が，基本的に「同時に」実行される。（【００６０】～【００６５】，【００７７】～【００８２】）
２引用発明について
(1)引用例１には，概ね，以下の記載がある。
ア請求項
(ア)ＤＮＡチップを作製する装置において，母体となる基板上にあらかじめ用意された複数のＤＮＡをＰＣＲ法により増幅する手段と，この増幅されたＤＮＡを各セルの相互位置を保持したまま直接接触により他の基板へ転写する手段を備えたことを特徴とするＤＮＡチップ作製装置。（【請求項１】）


(イ)前記ＰＣＲ法により増幅する手段は，前記母体となる基板の第１次コピーである転写基板上で，または前記母体となる基板と転写基板の結合状態においてＰＣＲを行うようにしたことを特徴とする請求項１記載のＤＮＡチップ作製装置。（【請求項２】）
(ウ)前記母体となる基板または母体となる基板よりＤＮＡが転写された他の基板は，各セルが多孔質基材で形成されたことを特徴とする請求項１記載のＤＮＡチップ作製装置。（【請求項３】）
(エ)前記ＰＣＲの実行時にのみ各セル間にセル分離用の隔壁を設けておくことを特徴とする請求項１記載のＤＮＡチップ作製装置。（【請求項５】）
イ従来の技術
ＤＮＡチップは一般的に１～１０ｃｍ2の大きさで，この領域に数千～数十万種のＤＮＡを整列したものである。ＤＮＡチップの作製方式としては，ポリメラーゼの連鎖反応（ＰＣＲ）などにより調製したｃＤＮＡ断片をアレイヤーのピンを利用してスライドガラスやシリコン等の基板に付着させる方法と，半導体技術を応用してガラス基板上で同時に多数のＤＮＡを合成する方式がよく知られている。（【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，ピンによる付着方式では製作に時間がかかり，また，半導体技術を応用した方式では大規模な工場が必要であるという課題があった。（【０００３】）
本発明の目的は，上記の課題を解決するもので，短時間で簡単にＤＮＡチップを量産することができるＤＮＡチップ作製装置を実現することにある。（【０００４】）
エ課題を解決するための手段
このような目的を達成するために，請求項１の発明では，ＤＮＡチップを作製する装置において，母体となる基板上にあらかじめ用意された複数のＤＮＡをＰＣＲ法により増幅する手段と，この増幅されたＤＮＡを各セルの相互位置を保持したまま直接接触により他の基板へ転写する手段を備えたことを特徴とする。（【０００５】）
このように転写方式により簡単・短時間にＤＮＡチップを大量に作製することができる。転写により母体となる基板側のＤＮＡが減ったときは基板を交換することなくＰＣＲ法により容易に増幅することができる。（【０００６】）
この場合，請求項２のように，ＰＣＲ法による増幅は，前記母体となる基板の第１次コピーである転写基板上で，または前記母体となる基板と転写基板の結合情態（判決注：原文のまま）において行うようにすることができる。（【０００７】）
また，請求項５のように，前記ＰＣＲの実行時にのみ各セル間にセル分離用の隔壁を設けておくこともできる。これにより隣接ＤＮＡの分離が完璧になる。（【００１０】）
オ発明の実施の形態
(ア)本発明では次のような原理に基づいてＤＮＡチップを量産する。図１の（ａ）に示すように母体となるＤＮＡチップ１上でＰＣＲによりＤＮＡを増幅し，各セルの相互位置を保持したまま同図（ｂ）に示すようにこれを別の基板２に直接接触させて転写する。（【００１２】）次に基板２をマザーとして同様にＤＮＡ増幅・転写を行う。これを繰り返し行い，同図（ｃ）のように，ねずみ算的に大量の複製を作製する。あるいは，１つのマザー基板（ＤＮＡチップ１）からＤＮＡ増幅・転写を行い，大量の複製を作製することもできる。なお，ＰＣＲは母体となる基板と転写基板を結合した状態で行うようにしてもよい。（【００１３】）
マザー基板１上のセルは，転写される基板（コピー基板という）２と同じ大きさではなく大容量とし，図２に示すように，多孔質状のセル（たとえばスポンジ）３を複数個整列し，そこにＤＮＡを含ませる。コピー基板を押し付ける力を制御して一度の転写で写す量を制御できるようにする。なお，転写により減少したマザー基板側のＤＮＡはＰＣＲにより増幅して補うようにする。（【００１４】）
マザー基板でＰＣＲを行う際，図５に示すようにセル（ＤＮＡスポット）の間にセル分離用隔壁４を形成してもよい。この隔壁は，機械的な除去，または光やガスなどを用いて化学的に除去することができる物質で形成し，ＰＣＲ後は除去するのが望ましい。（【００１７】）台１１上の所定位置にＤＮＡチップのマザー基板１を載置し，駆動機構部１４を作動させて，保持部１３に保持されたコピー基板２をマザー基板１に押し付けて密着させる。駆動機構部１４はこの押し付け圧を制御することができる。（【００２０】）
コピー基板２への転写後は駆動機構部１４を作動させて保持部１３を上方に移動させ，コピー基板２をマザー基板１から離し，取り外す。マザー基板１はそのまま残しておく。複数回の転写により減少したマザー基板側のＤＮＡは，恒温槽１０の温度を上げ下げしてＰＣＲ反応により増幅して補う。増幅後は所定の温度に下げておく。（【００２１】）このような動作を繰り返すことによりＤＮＡチップを容易に量産することができる。（【００２２】）
(イ)図１
（ウ）図２
（エ）図５
３取消事由１（相違点１の容易想到性についての判断の誤り）について(1)審決における本願発明１’と引用発明との一致点及び相違点の認定については，当事者間に争いがない。
(2)本願発明におけるＤＮＡの増幅工程とキャリアへの結合工程とが「同時に」
行われることの技術的意義について


ア原告は，相違点１の容易想到性についての判断の前提として，本願発明１においては，増幅されたＤＮＡをキャリアに結合する工程とＤＮＡを増幅する工程とを同時に行うのに対し，引用発明においては，最初にＤＮＡを増幅する工程，次にその複製されたＤＮＡをキャリア（転写基板）に転写（結合）する工程，と２つの工程を連続して行っており，この点で大きく異なると主張する。
イところで，原告は，本願発明１において，本願明細書記載の図１ａ～１ｄ及びその説明箇所である段落【００６０】～【００６５】に示されている態様も，増幅されたＤＮＡをキャリアに結合する工程とＤＮＡの増幅とが同時に行われる実施形態であると主張する。この態様は，本願明細書の当該段落に記載されているとおり，①ＤＮＡ鎖１６を有する粒子１４が配置された，一次アレイ（シークエンサチップ１０）のキャビティ１２（すなわち，空間的に制限された増幅薬領域２４）内で，ＰＣＲ反応によってＤＮＡの複製１８が生成される，②加熱によって解放されたＤＮＡの複製１８がキャリア２０上の結合アダプタ２２に加わる，③ＤＮＡ複製１８を有するキャリア２０は取り除かれ，解析用のバイオチップとして使用されるというものである。
この原告の主張を前提とすると，本願発明及び本願明細書においては，少なくとも，ＰＣＲ反応によるＤＮＡ複製物１８の生成と，それに続くキャリア２０への結合が並行して一つの工程（ＤＮＡの増幅開始からキャリアへの結合までの一連の工程）として行われる態様を，「同時に」という用語で表現していると解される。
ウこれに対し，被告は，本願発明における「前記複製を前記キャリアに結合する工程は，前記増幅と同時に実行されること」とは，ＤＮＡの増幅工程及びキャリアへの結合工程の２つの工程が同時に進行することを意味すると理解すべきであるとした上で，引用例１の請求項２に記載されている，母体となる基板と転写基板とが結合した状態でＰＣＲによる増幅を行う態様は，ＤＮＡの増幅工程及びキャリアへの結合工程の２つの工程が「同時に」実行されるものであると主張する。
エそうすると，本願発明及び本願明細書において，ＤＮＡの増幅反応とキャリアへの結合が「同時に」行われるとは，両工程が並行して一つの工程として実行されていることと解すべきであることについて，実質的に当事者間に争いがないし，その解釈は，本願明細書の記載に照らしても合理的というべきである。
(3)引用発明における増幅されたＤＮＡを基板へ結合させる機序についてア本願発明１’は，キャリアに供給した「結合特性」（例えば，静電気／力又は磁気特性。本願明細書段落【００４６】）によって増幅されたＤＮＡをキャリアに結合する態様を抽出している。
この点に関連して，原告は，引用例１には，ＤＮＡの増幅と同時に，増幅されたＤＮＡをどのようにキャリアへ結合させるのかについて具体的な記載がないと主張する。
イそこで，引用例１における，増幅されたＤＮＡをキャリアへ結合させる機序について検討する。
(ア)原告が主張するとおり，引用例１には，増幅されたＤＮＡをキャリアへ結合させることに関し，「直接接触により他の基板へ転写する」（【請求項１】）との記載があるものの，その具体的な機序については何ら記載がない。
しかし，特開２００２－１２２６１０号公報（乙１）には，従来技術として，ＰＣＲ産物などのＤＮＡ断片試料を，ポリ陽イオン（ポリリシン，ポリエチレンイミン等）で表面処理した固相担体表面に点着し，ＤＮＡ断片試料の荷電を利用して固相担体に静電結合させて固定するとの技術的事項（段落【０００５】）が記載されている。また，特開２００４－１９８４０６号公報（段落【０００５】。乙２），特開２００５－７７３３６号公報（【０００７】。乙３）にも同様の技術的事項が記載されている。これらの記載内容に照らせば，本願の優先日当時，ＰＣＲ反応によって増幅したＤＮＡを，基板等の担体に固定させてＤＮＡマイクロアレイを作成する技術として，ＤＮＡ断片の荷電を利用し，正の電荷を有するように表面処理した固相担体表面に静電結合させることは，周知の技術であったと認められる。そして，ＰＣＲ増幅液とキャリアとが接触した状態で，増幅されたＤＮＡをキャリアに結合する引用発明においても，その結合を静電作用によって実現できることは，本願の優先日当時における技術常識であるといえる。
(イ)原告の主張について
原告は，静電表面処理がされたキャリアと接触した状態でＰＣＲ反応を行うと，反応混合物中のプライマー及び標的核酸がキャリアに結合してしまい，ＰＣＲ反応に必要なプライマー等の枯渇により，ＤＮＡの複製が産生されなくなるとか，プライマーがキャリア表面，すなわち正電荷を帯びた表面を覆ってしまい，増幅されたＤＮＡはキャリアに結合できなくなるから，静電表面の存在下でＰＣＲ反応が阻害されることは技術常識であると主張する。
しかし，原告が主張するように，プライマーが優先的にキャリアに静電結合し，当該キャリアの表面を覆う現象が生じるとしても，増幅されたＤＮＡがキャリアへ結合することが完全に妨げられてしまうほどに，プライマーによる被覆が生じるとか，反応混合物中のプライマーが枯渇してしまうと認めるに足りる具体的な証拠はない。そうすると，プライマーが優先的にキャリアに静電結合してその表面を覆ったり，未精製のＰＣＲ混合物がそのままキャリアに結合する，反応混合物中のプライマーが減少するなどの結果，キャリアに結合するＤＮＡの量が少なくなったとしても，具体的用途，解析対象等によってはＤＮＡマイクロアレイとして利用可能な程度のＤＮＡ結合量が得られることは否定できないというべきである。


かえって，特開２００５－１９５４６５号公報（乙５）には，プライマーを基板上に静電的に固定化し，増幅対象ＤＮＡの相補的なＤＮＡを伸長するという構成が開示されている（【請求項１】及び【請求項１２】）ことからすると，当業者において，静電表面の存在が，直ちにＰＣＲ反応を阻害する要因になると理解されていたということはできない。(ウ)以上によれば，当業者は，引用例１における母体となる基板と転写基板とが結合した状態でＰＣＲ法による増幅が行われる態様において，増幅されたＤＮＡを転写基板へ結合させる機序に関し，本願の優先日当時における技術常識であった，ＤＮＡ断片の荷電を利用した静電結合によりこれを実現できると理解すると認められる。
(4）検討
ア上記(2)のとおり，相違点１において，増幅されたＤＮＡをキャリアに結合する工程が増幅と「同時に」実行されるとは，両者が並行して一つの工程として行われていることと解される。そして，引用発明において，引用例１の請求項２記載の「母体となる基板と転写基板の結合状態においてＰＣＲを行う」ことによってＤＮＡチップを作成する態様を採用した場合には，一つの工程としてＤＮＡの増幅と転写基板への結合が並行して行われるものと認められるから，これはＤＮＡの増幅工程と結合工程とが「同時に」実行されるものというべきである。
また，引用例１には，増幅されたＤＮＡを基板に結合させる具体的な機序については記載がないものの，上記(3)において検討したとおり，引用例１に接した当業者であれば，引用発明において，増幅されたＤＮＡの転写基板への結合が，例えば，静電的に実現され得ることは，出願時の技術常識から明らかであると認められる。
イそうすると，引用発明において，母体となる基板と転写基板の結合状態においてＰＣＲを行うことにより，増幅されたＤＮＡをキャリアに結合する工程が増幅と「同時に」実行される態様とすることは，当業者が容易に想到できるというべきである。また，上記(3)アに説示したとおり，本願発明１’における増幅されたＤＮＡとキャリアとの結合は，共有結合によるものではないから，増幅されたＤＮＡなどの複製物と基板との結合において，引用例１からは予測できない優れた効果があるということもできない。ウしたがって，審決の相違点１についての判断に誤りがあるとはいえないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
４取消事由２（相違点２の容易想到性についての判断の誤り）について(1)原告は，相違点２に関し，引用例１には，空間的に制限された有効領域について開示も示唆もされていないし，また，引用例１における「セル」は，スポンジのような多孔質基材で形成されており，セル分離用の隔壁は，セル相互の間に位置するセルから独立した構造であって，ＰＣＲ実行時にのみ設けられる消耗品であるから（請求項５，段落【００１７】），本願発明における空間的に制限された有効領域とは異なるものであると主張する。(2)上記１(1)ウ(イ)において認定したとおり，本願明細書の段落【００５６】，【００７３】～【００７６】には，「空間的に制限された有効領域」に関し，種々の機構が記載されているところ，本願発明１’は，そのうち空間的に制限された有効領域が固体構造物によって形成された態様である「空間的に塞がれたキャビティ」が形成された構成を選択したものである。ここで，引用発明は，「各セル間にセル分離用の隔壁を設け，当該基板（判決注：母体となる基板）上であらかじめ用意された複数のＤＮＡをＰＣＲ法により増幅」し，「増幅されたＤＮＡを各セルの相互位置を保持したまま直接接触により他の基板へ転写する」ものである。このセル分離用の隔壁は，各セルに含まれるＤＮＡが混ざり合わないようにするためのものであることは明らかであるところ，これらの記載に接した当業者であれば，引用例１の請求項２記載の「母体となる基板と転写基板の結合状態においてＰＣＲを行う」態様においては，母体となる基板，セル分離用の隔壁，及びキャリア（転写基板）の三者で囲まれた閉鎖空間，すなわち，「他のサンプルと分離する機能を有する」「有効領域」が形成されることを理解できる。そして，母体となる基板，セル分離用の隔壁，及びキャリアの三者で囲まれた上記閉鎖空間はまさに「空間的に塞がれたキャビティ」と同等の機能を有するものであるから，引用発明において，「結合特性を供給されたキャリアの表面と接し，空間的に塞がれたキャビティによって形成される」「有効領域」を設けることによって本願発明１’とすることは当業者が容易に想到できるものである。また，引用例１において上記閉鎖空間を形成することによって，各セルに含まれる複数のＤＮＡが互いに混ざり合うことなく複製されるとの効果についても当業者が容易に予測できる。
したがって，審決における相違点２についての判断に誤りはなく，原告の取消事由２についての主張は理由がない。
(3)原告の主張について
ア原告は，引用例１の請求項５及び段落【００１７】の記載によれば，セル分離用の隔壁はＰＣＲの実行時のみに設けられる消耗品であり，本願発明の空間的に制限された有効領域とは全く異なると主張する。しかし，引用発明においては，少なくともＰＣＲ実行時に設けられるセル分離用の隔壁によって，本願発明１’に係る「空間的に制限された有効領域」が形成されることは上記のとおりであり，この点において本願発明１’に係る構造と相違するものとはいえない。
イまた，原告は，本願発明１’において，キャリアに結合特性が供給されているのは，アレイの有効領域が接する表面部分に限定されているところ，この特徴は引用例１から導き出せないと主張する。
しかし，本願発明１’におけるキャリア表面に供給される結合特性については，「前記有効領域は，空間的に制限された増幅薬領域を含むものであり，結合特性を供給されたキャリアの表面と接し，空間的に塞がれたキャビティによって形成される」と特定されているにとどまり，「有効領域が接する表面部分のみに結合特性が付与されている」との構成を読み取ることはできない。


平成２７年１１月２４日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月１０日
判          決
原            告    アルファラヴァル
コーポレイトアクチボラゲット
訴訟代理人弁理士    宮      崎    昭    夫
緒      方    雅    昭
佐      藤    晶    司
被            告    特許庁長官
指定代   理人       鳥      居        稔
千      葉    成    就
山      村        浩
田      中    敬    規
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１３－１１９３８号事件について平成２６年９月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①記載要件違反（特許法３６条４項１号及び同条６項１号）についての判断の当否，②手続違背の有無及び③進歩性についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１９年（２００７年）３月２９日を国際出願日として，発明の名称を「遠心分離機用ロータユニット」とする特許出願をした（特願２００９－５０４１５２号。パリ条約による優先権主張外国庁受理平成１８年（２００６年）４月４日，スウェーデン王国，甲５の１）が，平成２５年２月２２日，拒絶査定を受けた（甲８）ので，同年６月２５日，これに対する不服審判請求をし，さらに，平成２６年７月８日，手続補正をした（本件補正。甲５の５）。特許庁は，上記請求を不服２０１３－０１１９３８号事件として審理をした上，平成２６年９月１１日に「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をし，その謄本は，同月３０日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項１記載の発明（本願発明）の要旨は，以下のとおりである（甲５の１ないし５）。
「遠心分離機用のロータユニットであって，該ロータユニットが回転軸（Ｒ）周りに配置されており，前記遠心分離機が，分離される成分の混合物を該ロータユニットに供給する入口（９）と，該ロータユニットの動作中に分離された成分用の少
なくとも１つの出口（２５，２６）と，を有し，
ロータユニットは，
前記ロータユニット内側に形成されており，前記少なくとも１つの出口（２５，２６）と接続されている分離チャンバ（２）と，
前記入口（９）と前記分離チャンバとに接続されており，該分離チャンバ（２）内に半径方向に形成されている入口チャンバ（６）と，前記分離チャンバ（２）内で互いに軸方向に離間して前記回転軸（Ｒ）と同軸に配置されている金属からなる複数の分離ディスク（１０）と，
を有し，
前記複数の分離ディスク（１０）のうちの少なくともいくつかは，複合体を形成
するように分離不能に共に接合されており，
前記複数の分離ディスクのうちの前記少なくともいくつかは，はんだ付けまたは溶接により接合部を介して互いに接合されており，前記接合部は前記入口チャンバ（６）と前記分離チャンバ（２）との間の隔壁を構成し，前記隔壁は，前記複数の分離ディスク（１０）の半径方向内側部分で，該複数の分離ディスク（１０）の前記少なくともいくつかに接合されており，前記接合部は，前記回転軸（Ｒ）を取り囲み，互いに隣接する前記複数の分離ディスク（１０）のすべての対の間に設けられていることを特徴とする，ロータユニット。」
３審決の理由の要点
(1)当審拒絶理由についての判断
本件拒絶査定不服審判手続において，平成２６年４月３日付けで示された，拒絶理由（当審拒絶理由）の理由２（第２拒絶理由）は，以下のとおりである。「２．この出願は，特許請求の範囲の記載が下記の点で，特許法第３６条第４項第１号及び同条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。記本願明細書の【００２２】に，「（中略）」と，【００２４】～【００２５】に「（中略）」と，【００２６】に「（中略）」とそれぞれ記載されているが，具体的にどの部分が溶接されているのか明確でない。
一方，高い精度を要する遠心分離機のロータにおいては，分離ディスク間の隔離部材（間隔保持部材）を配置して，各分離ディスク間に正確な間隔を形成することが一般的であると認められ（例えば，平成２４年５月３１日付け拒絶理由で示した特表平１１－５０６３８５号公報の第４頁参照），各分離ディスク間の間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付けまたは溶接で各分離ディスク間に精度よく間隔を形成する方法が当業者にとって周知であるとは認められない。したがって，本願の発明の詳細な説明は当業者がその実施をすることができる程度に明確に記載されておらず，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであるともいえない。」
これに対し，請求人は，「各分離ディスク間の間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付けまたは溶接で各分離ディスク間に」，遠心分離機用のロータユニットとして利用可能なほどに「精度よく間隔を形成する」ため，どのような方法で「互いに隣接する分離ディスク同士を接合」するのかについて，意見書においても補正書においても何も説明していない。また，そのような方法が，当業者にとって周知の技術的事項であることの証拠も示していない。
したがって，平成２６年７月８日付けの意見書及び手続補正書の内容を考慮しても，第２拒絶理由で指摘した点は，依然として不備である。
(2)原査定の拒絶の理由についての判断
ア引用発明の認定
特開平３－５０１７０５号公報（甲１，引用文献１）には，次の発明（引用発明）が記載されていると認めることができる。


「遠心分離機用のローターであって，該ローターがドライブシャフト４の軸周りに配置されており，前記遠心分離機が，分離される成分の混合物を該ローターに供給する入口パイプ１３と，前記ローターに供給され混合物から分離された成分のための出口を形成する出口部材１７及び孔１８とを有し，ローターは，前記ローターの内部に形成されており，前記出口部材１７及び孔１８と接続されている分離室５と，前記入口パイプ１３と前記分離室５とに接続されており該分離室５の半径方向内側に形成されている入口室１２と，前記分離室５内で互いに軸方向に離間して前記ドライブシャフト４の軸と同軸に配置されているプラスチックからなる複数のコンビネーションディスク６とを有し，前記複数のコンビネーションディスク６は，各コンビネーションディスク６の半径方向内側部分に中心を取り囲むように形成した環状の部分９ｂに設けたスナップ－ロック結合で，一単位として取扱うことができる積重ね体を形成するように，共に分離可能に接合されており，前記環状の部分９ｂはコンビネーションディスク６の上面より突出し，隣接するコンビネーションディスクに接触して入口室１２と分離室５を分離するシーリング部材として作用する遠心分離機のローター。」
イ対比
（一致点）
「遠心分離機用のロータユニットであって，該ロータユニットが回転軸周りに配置されており，前記遠心分離機が，分離される成分の混合物を該ロータユニットに供給する入口と，該ロータユニットの動作中に分離された成分用の少なくとも１つ
の出口と，を有し，
ロータユニットは，
前記ロータユニット内側に形成されており，前記少なくとも１つの出口と接続さ
れている分離チャンバと，
前記入口と前記分離チャンバとに接続されており，該分離チャンバ内に半径方向
に形成されている入口チャンバと，
前記分離チャンバ内で互いに軸方向に離間して前記回転軸と同軸に配置されてい
る複数の分離ディスクと，
を有し，
前記複数の分離ディスクのうちの少なくともいくつかは，複合体を形成するように接合部を介して互いに接合されており，前記接合部は入口チャンバと分離チャンバとの間の隔壁を構成し，前記隔壁は，前記分離ディスクの半径方向内側部分で，該分離ディスクに接合されており，前記接合部は，前記回転軸を取り囲み，互いに隣接する前記複数の分離ディスクのすべての対の間に設けられているロータユニット。」
（相違点１）
本願発明では，分離ディスクが金属から成るのに対して，引用発明ではプラスチックから成る点。
（相違点２）
本願発明では，隔壁が，「別の部材」を，互いに隣接する，複数の分離ディスクと接合することにより形成されるのに対し，引用発明では，予めコンビネーションディスクに形成した環状の部分９ｂを，隣接するコンビネーションディスクと接合することにより隔壁を形成する点。
（相違点３）
本願発明では，はんだ付け又は溶接で分離不能に接合するのに対して，引用発明では，スナップロック結合で分離可能に接合する点。
ウ判断
上記相違点１について検討すると，大型又は高速の遠心分離機の場合でも分離円板（本願発明の「分離ディスク」に相当）の変形が防止されるように金属製のものを用いることは，周知技術にすぎず，この点は当業者が容易になし得た事項にすぎないと認める。
次に，上記相違点２について検討すると，遠心分離機の分離円板の材料に応じて，別の部材を接合して分離円板の上面あるいは下面より突出する部分（隔離部材）を形成することは，特表平１１-５０６３８５号公報（甲２，引用文献２）に記載された事項であり，当業者が適宜用い得る組立て方法であると認められ，引用発明において，コンビネーションディスク上面から突出する環状の部分９ｂを当該コンビネーションディスク上面に別の部材を接合することで形成することは，当業者が容易になし得たことである。
さらに，上記相違点３について検討すると，引用文献１には，コンビネーションディスクを恒久的に相互結合することが示唆され，恒久的なあるいは封止可能な接合手段として，はんだ付け又は溶接は周知技術であるから，引用発明において，接合手段としてはんだ付け又は溶接を用いて，コンビネーションディスク及び隔壁を分離不能に接合するのは，当業者が容易になし得たことである。また，本願発明の作用効果も，引用発明及び引用文献２に記載された事項並びに周知技術から当業者が予測できる範囲のものであり，格別顕著なものと認められない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（特許法３６条４項１号及び同条６項１号適用の誤り）本願発明は，分離ディスクの剛性を増加させるように分離ディスクを圧縮工具で圧縮すると，それらが共に押圧しあい，各分離ディスクの対称性と相互の位置合わせに影響するという，従来技術（甲１）における課題を解決することを目的の一つとするものである。


本願発明では，互いに隣接する分離ディスクははんだ又は溶接により，接合部を介して互いに強固に接合されて剛性が増加しているため，更に剛性を増加させるように分離ディスクを圧縮工具で圧縮する必要はない。つまり，分離ディスクが圧縮工具で圧縮されることに起因する，対称性と相互の位置合わせへの影響は生じ得ないのであり，したがって，各分離ディスクの対称性と相互の位置合わせが改善され，各分離ディスク間に精度よく間隔を形成することが可能となるのである。各分離ディスク間に精度よく間隔を形成することが可能か否かは，分離ディスクの圧縮の有無と，接合部の構成（引用文献１のＦｉｇ．４のように溝に嵌っているのか，同Ｆｉｇ．５のようにスナップ－ロック結合なのか，本願発明のようにはんだ付け又は溶接なのか。）の問題であって，間隔保持部材の有無とは無関係である。そうすると，当業者は，本願明細書の発明の詳細な説明を，間隔保持部材があるものとして理解することはもちろん，ないものとして（つまり，間隔保持部材の記述を無視して）理解することも可能である。よって，間隔保持部材を有さない後者の構成は，なぜ各分離ディスク間に精度よく間隔を形成されるのかも含め，発明の詳細な説明に，実質的に，当業者が実施可能な程度に記載されているといえる。審決は，請求人は，各分離ディスク間の間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付け又は溶接で各分離ディスク間に，遠心分離機用のロータユニットとして利用可能な程に精度よく間隔を形成するため，どのような方法で互いに隣接する分離ディスク同士を接合するのかについて，意見書においても補正書においても何も説明しておらず，そのような方法が，当業者にとって周知の技術的事項であることの証拠も示していない，とする。しかしながら，分離ディスク同士を何らかの治具を用いて仮固定し，その後はんだ付け又は溶接を行い，はんだ又は溶接の溶融部が固化した後に仮固定を外せば，はんだ又は溶接の接合部のみで分離ディスク同士が強固に固定され，大きなガタも発生しないのであるから，本願明細書の図１～１０に示すいずれの態様であっても，「遠心分離機用のロータユニットとして利用可能な程に精度よく間隔を形成」できることは明らかである。そして，はんだ付け又は溶接を行う際に，所定の寸法精度が確保されるように，接合対象を互いにずれないように何らかの方法で仮固定するのは当業者にとって技術常識であるから，意見書では，説明するまでもないことであるとして説明を省略したのである。
２取消事由２（手続違背）
(1)拒絶理由通知がなされていないこと
第２拒絶理由の第２段落（第２段落拒絶理由）は，「各分離ディスク間の間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付けまたは溶接で各分離ディスク間に精度よく間隔を形成する方法が当業者にとって周知であるとは認められない。」ことを一般的に述べているだけであり，各請求項との関連が全く不明であるから，審判請求人でもある原告が適切な応答をとるための配慮に著しく欠けている。間隔保持部材が規定されていた請求項が第２段落拒絶理由に該当しなかったと仮定すれば，当該拒絶理由通知の対象となった本件補正前の特許請求の範囲（甲５の４）のうち，請求項７は第２段落拒絶理由の対象外であり，請求項１～６，８～１８だけが第２段落拒絶理由の対象となっていたはずである。
仮に，当審拒絶理由において，第２段落拒絶理由の対象が請求項１～６，８～１８であり，請求項７は対象外であることが明示的に示されていれば，審判請求人でもある原告は，請求項７で請求項１を限定する補正を行っていた可能性がある。請求項７で請求項１を限定する補正を行っていれば，その補正が認められ，特許法３６条違反は審決の理由となっていなかった蓋然性が高い。
(2)請求項７の特許性
引用文献２には，「前述の分離円板間の隔離部材は，任意の適当な種類のものとすることができる。それは，分離円板と一体のものであることができるか，あるいはそれらを溶接，半田付けまたは接着などの何らかの好適な方法で固定することができる。別法として，それらを分離円板間に着脱可能な形で取り付けることが可能である。」と記載されている。しかしながら，ここに記載されているのは分離円板と隔離部材を一体とすることができるということであって，請求項７の，「前記複数の分離ディスク（１０）は，少なくとも間隔保持部材（１０ａ）の位置で互いに接合されており」という要件とは無関係である。すなわち，分離円板と隔離部材を有する遠心分離機では，一般に分離円板－隔離部材－分離円板－隔離部材－分離円板という順序で積層されるところ，刊行物２が開示しているのは「分離円板－隔離部材」の接合である。一方，請求項７が規定しているのは分離円板（分離ディスク）同士の接合である。
したがって，被告は，平成２４年５月３１日付け拒絶理由通知書で，請求項７に相当する請求項１１に対して進歩性に係る拒絶理由を通知していると主張するが，通知された拒絶理由の内容自体は失当である。
３取消事由３（進歩性についての判断の誤り）


審決は，本願発明の「はんだ付け手段によってロータユニットの一部を共に接合することは，より薄い分離ディスクを同じ空間内で使用することが可能であるため，より多くの分離ディスクを使用することができることを意味する。これにより，分離の効果が高められる。」という効果を看過したものである。引用発明の場合，スナップ－ロック結合は突起を必要とするだけでなく，突起の裏側にも，隣接する分離ディスクの突起と係合するための空間を必要とする。このため，突起の高さと一定の平面部の厚さを必要とし，結果的に一つの分離ディスク当たりの必要高さ（高さは突起と平面部を含めた全高を意味する。）が大きくなる。これに対し，はんだ付け又は溶接による接合では，突起は不要であり，分離ディスクの肉厚も大きな制約を受けない。したがって，分離ディスクの高さは，引用発明の分離ディスクよりも大幅に小さくすることができる。本願明細書の図４に示すように引き込み部材１４を分離ディスクの間に挟む態様でも，同部材１４の分離ディスクの間に挟まれる部分は薄い板材でよいので，必要高さに対する影響は軽微である。しかも，はんだ付け又は溶接は，一般に，極めて薄く形成することが可能である。この結果，一つの分離ディスク当たりの必要高さが小さくなり，同じロータユニットの内部により多くの分離ディスクを設けることができる。このことは，単に分離ディスクの材料を変更し（相違点１），これに応じて接合手段を変更する（相違点３）だけでは得られない効果であるし，当業者が容易に予想できる効果であるともいえない。接合部としてはんだ付け又は溶接を用いることは，単なる接合方法の変更ではなく，分離ディスクの枚数を増やし分離の効果を高めるという，当業者が予測できない，格別顕著な効果を生じさせるものである。また，本願発明では，分離ディスクの接合部が入口チャンバと分離チャンバとの間の隔壁を構成している。その際，接合部がはんだ付け又は溶接で形成されるため，隔壁の信頼性（シール性）が高められる。審決によれば，引用文献１の環状の部分９ｂ（Ｆｉｇ．５）は，隣接するコンビネーションディスクと接合することにより隔壁を形成する，とされるが（相違点２），スナップ－ロック結合では隙間やガタが発生しやすく，シール性において不利である。本願発明では，接合部は，分離ディスク同士の接合手段として用いられるだけでなく，入口チャンバと分離チャンバとの間の隔壁に優れたシール性を与える。この効果は当業者が予測できる範囲の効果を上回るものであり，本願発明は進歩性を有している。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
本願明細書に記載されたすべての実施形態及びすべての図で，間隔保持部材１０ａを有するロータユニットが記載され，間隔保持部材１０ａを有さない実施形態の記載はなく，また，間隔保持部材を有さなくてもよい旨の記載はない。そして，遠心分離機においては，遠心分離を受ける液体用に分離室を多くの薄い流動空間に分け，分離ディスク間の隔離部材（間隔保持部材）を配置することが一般的であり（例えば，甲２），適切に遠心分離を行うために分離ディスク間の薄い流動空間を正確に形成する必要があることは明らかである。
これに対し，原告は，一般的なはんだ付け又は溶接を行う際に，所定の寸法精度が確保されるように，接合対象を互いにずれないように何らかの方法で仮固定することが，当業者にとって技術常識である旨の主張をする。しかしながら，具体的にどのような治具を用い，分離ディスクのどの箇所を仮固定した上ではんだ付け又は溶接を行い，はんだ又は溶接の溶融部が固化した後にどのように仮固定を外せば可能であるかについての説明はなく，また，そのことについて具体的な証拠も示していない。原告の主張には根拠がない。
また，仮に原告の主張のとおりであるとしても，本願発明は「回転に関して動的に安定している遠心分離機用ロータユニットを提供することを目的」としたものであるところ，本願発明において，間隔保持部材を設けることなしに，分離ディスクのような薄板状の部材を半径方向内側部分ではんだ付け又は溶接するだけで，遠心分離機の分離ディスクとして回転する場合でも回転に関して動的に安定したものとすること，及び，適切に遠心分離を行うために必要な薄い流動空間を正確に形成できることまでは，明細書の記載から明らかではなく，技術常識でもない。
２取消事由２に対し
(1)第２段落拒絶理由は，請求項１に「間隔保持部材」が記載されていないことを指摘するものであって，まずは，唯一の独立請求項である請求項１を対象とするものある。
そして，原告も理解するように，当審拒絶理由通知は，特許法５０条の規定に基づく拒絶理由の通知であり，この拒絶理由の通知に対しては，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてする補正が認められるものであるから，原告の判断で補正が必要と判断すれば，「請求項７」を請求項１に限定する補正が可能であったはずである。
したがって，第２段落拒絶理由が，請求項１に「間隔保持部材」が記載されていないことを指摘するものであることは明らかであって，その指摘に対する対応も，十分，取り得たものであったから，審判請求人でもある原告が適切な応答をとるための配慮に著しく欠けているものであったとはいえない。(2)原告は，当審拒絶理由で請求項７が第２段落拒絶理由の対象外であることが明示的に示されていなかったために，請求項７で限定された請求項１の進歩性が判断される機会が失われたのであり，当審拒絶理由が適切に通知されていれば，請求項７で限定された請求項１の進歩性が認められ，特許法２９条第２項は審決の理由となっていなかった可能性があり，その場合，審決のすべての理由が解消され，特許すべきとの審決がなされていた蓋然性が高い旨主張する。しかしながら，原告が主張する「請求項７」で特定する間隔保持部材について，平成２４年５月３１日付け拒絶理由通知書（甲９）の理由１において，請求項１～２２に拒絶の理由がある旨を説明する際に，「そして，刊行物２の従来技術，６頁第３～７，１３～１６行に記載されているように，積層体を形成する分離板と間隔保持部材とを金属とし，それらを溶接，半田付けにより固定することは，従来からごく普通に知られた手段であって，また，いくつかを分離不能にすることにも上述のとおり格別な効果は見あたらないことからみれば，少なくともいくつかを分離不能にすることは当業者が容易になし得たことである。」と説明し，「請求項７」に相当する「請求項１１」（甲５の２）に対して進歩性に係る拒絶理由を通知しており，原告が主張するように，直ちに進歩性に係る拒絶理由も解消されていると判断できるものではない。
３取消事由３に対し


(1)機械装置を構成する材料として金属を採用した際には，それらの金属の固着方法として，はんだ付け又は溶接は，極めて一般的であって，固着後，解体が考慮されない場合や，強固な固定が求められる場合には，金属の固着方法として第一に考慮される方法であるといえる。そして，はんだ付けは二つの金属の接合部間に加熱溶融したはんだを介在させる結合であり，溶接は二つの金属の接合部を加熱溶融する結合であることから，スナップ－ロック結合のような機械的な構造による結合と比較して，はんだ付け又は溶接が一般に極めて薄く形成可能であることは，その接合態様から明らかである。
よって，はんだ付け又は溶接は，スナップ－ロック結合のような機械的な構造による結合と比較して薄く形成可能であるから，はんだ付け又は溶接により，ロ－タユニットの内部により多くの分離ディスクを設けることができることは，引用発明及び周知技術から当業者が予測できる範囲のものであり，格別顕著なものではない。(2)原告は，本願発明の接合部が，スナップ－ロック結合と比べて信頼性が高く，強度面でも有利であるという効果を併せ持ち，隙間の生じやすいスナップ－ロック結合と比べて隔壁としての信頼性にも優れている旨主張する。しかしながら，これらの効果は，接合手段として周知のはんだ付け又は溶接を採用することにより当然得られる効果でしかなく，引用発明及び周知技術から当業者が予測できる範囲のものであり，格別顕著なものではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由２（手続違背）について
(1)認定事実
ア特許庁は，平成２４年５月３１日，原告に対し，同年１月２５日付け手続補正後の請求項１ないし２２記載の発明（同請求項１１は，本件補正後の請求項７と同じである。）は，引用文献１及び２を含む刊行物に記載された技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨の拒絶理由を通知した（甲９）。
イ原告は，平成２４年１１月５日，請求項２及び８ないし１０を削除することを含む手続補正をした（甲５の３）。当該手続補正前の請求項１１は，同手続補正後の請求項７である。
ウ特許庁は，平成２５年２月２２日，平成２４年５月３１日付け拒絶理由通知書記載の理由によって本件出願を拒絶すべきものであると査定した（甲８）。また，同日付けの補正却下決定には，請求項１に係る発明は，引用文献１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない旨が記載されている（甲１０）。
エ原告は，平成２５年６月２５日，拒絶査定不服審判請求をするとともに，手続補正をした（甲５の４）。
オ特許庁は，平成２６年４月３日，原告に対し，以下の概要の拒絶理由（当審拒絶理由）を通知した（甲７）。
「１．この出願は，特許請求の範囲の記載が下記の点で，特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。
記特許請求の範囲の請求項１の「複数の分離ディスクのうちの前記少なくともいくつかは，前記入口チャンバ（６）と前記分離チャンバ（２）との間の隔壁を構成するはんだ付けまたは溶接によって互いに接合されている」の記載は，発明の詳細な説明の記載を参照しても「隔壁を構成するはんだ付けまたは溶接」の具体的な説明は認められず，実際にどのような構成を意味するのか不明確である。よって，請求項１～１８に係る発明は明確でない。
２．この出願は，特許請求の範囲の記載が下記の点で，特許法第３６条第４項第１号及び同条第６項第１号に規定する要件を満たしていない。記本願明細書の【００２２】に，「（中略）」と，【００２４】～【００２５】に「（中略）」と，【００２６】に「（中略）」とそれぞれ記載されているが，具体的にどの部分が溶接されているのか明確でない。
一方，高い精度を要する遠心分離機のロータにおいては，分離ディスク間の隔離部材（間隔保持部材）を配置して，各分離ディスク間に正確な間隔を形成することが一般的であると認められ（例えば，平成２４年５月３１日付け拒絶理由で示した特表平１１－５０６３８５号公報の第４頁参照），各分離ディスク間の間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付けまたは溶接で各分離ディスク間に精度よく間隔を形成する方法が当業者にとって周知であるとは認められない。したがって，本願の発明の詳細な説明は当業者がその実施をすることができる程度に明確に記載されておらず，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであるともいえない。
なお，上記理由１及び理由２が解消された際に，原査定の理由が妥当であると判断される可能性がある点に留意されたい。」
カ原告は，平成２６年７月８日，第２段落拒絶理由に対して，以下の意見を含む意見書と共に，本件補正を行ったが，唯一の独立請求項である請求項１に請求項７の発明特定事項を追加する形式で減縮する補正は行わなかった（甲５の５，甲６）。
「なお，審判長殿は，拒絶理由通知書において『各分離ディスク間の間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付けまたは溶接で各分離ディスク間に精度よく間隔を形成する方法が当業者にとって周知であるとは認められない。』と指摘していますが，本願発明は，各分離ディスク間の間隔保持部材を設けないというわけではなく，図面でも符号１０ａで示されているように，間隔保持部材１０ａを許容するものです。なお，遠心分離機用のロータユニットにおいて，一般に，分離ディスク間の隙間は小さいので，例えば図２に示すように接合部２７（図２ではその厚みが誇張して描かれている。）によって，互いに隣接する分離ディスク同士を接合することは可能です。」
本件補正後の請求項７は，次のとおりである。
「前記複数の分離ディスク（１０）は，少なくとも間接保持部材（１０ａ）の位置で互いに接合されており，該間接保持部材（１０ａ）は，前記複数の分離ディスク（１０）の一部を形成している，請求項１から６のいずれか１項に記載のロータユニット。」
(2)原告の主張
原告は，第２段落拒絶理由は，各分離ディスク間の間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付け又は溶接で各分離ディスク間に精度よく間隔を形成する方法が当業者にとって周知であるとは認められないことを一般的に述べているだけであり，各請求項との関連が不明であって，請求項７が第２段落拒絶理由の対象外であることが明示されていれば，原告は，請求項７で請求項１を限定する補正を行っていた，と主張する。
(3)判断


確かに，前記(1)オの第２拒絶理由については，理由１と異なり，拒絶理由の対象となる請求項が明示されておらず，特に，第２段落拒絶理由においては，すべての請求項が対象となるものではないにもかかわらず，その点が明示されておらず，明確性を欠くものといわざるを得ない（この点は審決においても示されていない。）。しかしながら，第２段落拒絶理由は，明らかに，間隔保持部材を設けない場合を想定したものであり，当事者は，その場合を対象として拒絶理由を通知されているものと読み取れる。原告も，上記意見書において，本願発明に間隔保持部材を設ける構成が含まれていることを説明しているのであるから，間隔保持部材を設ける構成であれば第２段落拒絶理由が該当しないことを認識していたといえる。そうすると，原告は，かかる意見書を提出するとともに，間隔保持部材を設けない構成は含まれないよう，各請求項を補正することも可能であったといわざるを得ない。したがって，第２段落拒絶理由が請求項７を含まないことを明示しなかったことは適切ではないものの，これによって，原告が請求項７で請求項１を限定する補正を行う機会が奪われたとはいえない。（なお，原告は，請求項７で請求項１を限定する補正をすれば，特許法３６条の記載要件違反は審決の理由とならなかったと主張するのであるが，審決における特許法３６条の記載要件に係る判断は，後記２のとおり誤りであるから，原告が上記のような手続補正を行い得なかったことによって，原告に実質的な不利益は生じていないといえる。）
原告の主張には，理由がない。
２取消事由１（特許法３６条４項１号及び同条６項１号適用の誤り）について
(1)   特許法３６条４項１号について
ア審決は，本願発明のうち，間隔保持部材を有さない構成において，各分離ディスク間に精度よく間隔を形成する方法が，発明の詳細な説明に，当業者が実施可能な程度に記載されていない，とする。
イしかしながら，複数の部材を相互にはんだ付け又は溶接により接合する場合に，当該複数の部材は，一定の時間相互に近接保持される必要があるが，様々な治具等によって空間内の特定の位置に固定されることは，技術常識といえる。例えば，従来，①フルフェイスホイール用リムとディスクを溶接する際に，治具によって両者を仮固定する（甲１２の１），②動圧軸受を構成するシャフトとスラストプレートとを溶接する際に，両者を調芯用治具に仮固定する（甲１２の２），③電動機ロータと支持ディスクとを溶接を含む手段で接合する際に，組立て治具により両者を仮固定する（甲１２の３），④ベースとフィールドスルーとを，はんだプリフォームによりはんだ付けする際に，テフロン製治具で両者を仮固定する（甲１２の４）ことが開示されており，このことは，本件発明のように，多数の分離ディスクが含まれる場合も同様である。そして，当業者にとって，各分離ディスクの間隔をどの程度とするか，また，その間隔の精度をどの程度とするかは，各分離ディスクの固定手段により適宜調整可能なことである。
したがって，審決の特許法３６条４項１号に関する判断には，誤りがある。ウこれに対して，被告は，本願発明において，間隔保持部材を設けることなしに，はんだ付け又は溶接するだけで，遠心分離機の分離ディスクとして回転する場合でも回転に関して動的に安定したものとすること，及び，適切に遠心分離を行うために必要な薄い流動空間を正確に形成できることまでは，明細書の記載から明らかではなく，技術常識でもない，と主張する。しかしながら，本願発明のような遠心分離機において，間隔保持部材を設けることが必須であるといった技術的知見の存在を裏付けるに足る適切な証拠は提出されていない。被告の主張には，理由がない。
(2)特許法３６条６項１号について
ア審決は，本願発明のうち，間隔保持部材を有さない構成が発明の詳細な説明に記載されていない，とする。
イ確かに，発明の詳細な説明中，実施例においては，間隔保持部材を有さない構成は挙げられておらず，かかる構成が含まれることは明示されてはいない。しかしながら，本願発明は，分離ディスクの凹部内に配置されている封止部材による摩耗などに起因するディスク強度の問題や（【０００３】），これを回避するためねじ接続を採用し，さらに，分離ディスクを圧縮する構成によった場合の各分離ディスクの対称性や相互の位置合わせへの悪影響といった問題（【０００４】）を解消するために，金属製のディスクをはんだ付け又は溶接によって接合するという構成を採用したものであるところ，間隔保持部材の有無は，上記各課題の解決には関連しないのであるから，間隔保持部材がない構成が記載されていないと解することはできない。
よって，審決の特許法３６条６項１号に関する判断には，誤りがある。ウ被告は，遠心分離機においては遠心分離を受ける液体用に分離室を多くの薄い流動空間に分け，分離ディスク間の隔離部材（間隔保持部材）を配置することが一般的であり，適切に遠心分離を行うために分離ディスク間の薄い流動空間を正確に形成する必要があることは明らかである，と主張する。しかしながら，被告の摘示する特表平１１－５０６３８５号公報（甲２）には，間隔保持部材を機能させる場合，すなわち，間隔保持部材が必要な場合には，分離ディスクに固定するとの記載しかなく，間隔保持部材が必須ということは読み取れないし，他にこの点を認めるに足る証拠もない。
被告の主張には，理由がない。
(3)小括
以上のとおり，取消事由１については，原告の主張に理由があると判断する。しかしながら，本願発明に係る特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明の記載が，特許法３６条４項１号及び同条６項１号の要件を満たすものであっても，本願発明が特許法２９条２項に該当する場合は，特許を受けることができないとする審決の結論は妥当であって取り消すことができない。したがって，次に，取消事由３について検討する。
３取消事由３（進歩性についての判断の誤り）について(1)原告は，審決が，①はんだ付け手段によってロータユニットの一部を共に接合することは，より薄い分離ディスクを同じ空間内で使用することが可能であるため，より多くの分離ディスクを使用することができ，分離の効果が高められるという効果と，②分離ディスクの接合部がはんだ付け又は溶接で形成されるため，隔壁の信頼性（シール性）が高められるという効果を看過したものである，と主張する（なお，原告は，本願発明と引用発明との相違点１ないし３について，それらが，構成上容易想到であるという審決の判断は争っていない。）。(2)しかしながら，上記①の効果は，はんだ付け又は接合による結合が，スナップ－ロック結合のような機械的な結合に比して空間的に薄く形成することが可能であるという一般的な効果から当然に予測される効果である。また，上記②の効果も，はんだ付け又は溶接がシール性の高い接合手段であるという一般的な効果から当然に予測される効果にすぎない。
原告の主張には，理由がない。
第６結論
以上のとおり，取消事由１には理由があるが，取消事由２及び３には理由がない。よって，原告の請求には理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。


平成２５年３月１３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１０７３４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１３日
判          決
横浜市都筑区＜以下略＞
原                告       クオード株式会社上記訴   訟代理   人弁護   士         弘中   徹同                 三好重   臣同                 仙田正   一
同                 別所   司
同                 野村亮   輔同                  高橋知   久同                 植   村   理栄子同                 小屋敷     雄   二
東京都江東区＜以下略＞
被                   告      株式会社エヌ・ティ・ティ・データ
東京都港区＜以下略＞
被                   告      株式会社コンストラクション・イーシー・ドットコム上記２名訴訟代理人弁護士      升永英   俊同補佐   人弁理   士        佐藤   睦
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，それぞれ７０００万円及びこれに対する平成２４年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
１争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。以下，証拠番号の枝番を省略することがある。）
(1)当事者
原告は，コンピュータシステムの企画，開発，改善等を目的とする株式会社であり，被告株式会社エヌ・ティ・ティ・データ（以下「被告ＮＴＴデータ」という。）は，電気通信事業等を目的とする株式会社であり，被告株式会社コンストラクション・イーシー・ドットコム（以下「被告コンストラクション」という。）は，情報処理及び情報提供サービス等を目的とする株式会社である。〔弁論の全趣旨〕
(2)原告の有する特許権
ア原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）。
発明の名称内容証明を行う通信システムおよび内容証明サイト装置
特許番号   第３７９６５２８号
出願日    平成１１年１２月２８日
登録日    平成１８年４月２８日
イ本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面の内容は，別紙特許公報記載のとおりである（以下，上記明細書及び図面を「本件明細書等」という。）
ウ本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲における請求項の数は１４であるが，そのうち請求項８の記載は，別紙特許公報の特許請求の範囲【請求項８】記載のとおりである（以下，同請求項記載の発明を「本件発明」という。）。
(3)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると次のとおりである。
１   発信者の装置から暗号化された状態で送信された伝達情報が，ネットワークを介して受信者の装置に受信されて復号化されたことを証明する内容
証明サイト装置であって，
２前記発信者装置から，該発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに該発信者が電子署名した発信者署名データを受け取
る第１の受信手段と，
３前記受信者装置から，該受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに該受信者が電子署名した受信者署名デ
ータを受け取る第２の受信手段と，
４前記発信者装置から受け取った前記発信者署名データと前記受信者装置から受け取った前記受信者署名データとを内容証明を行うために保管する
保管手段と，
５前記内容証明の一環として，前記発信者署名データのうち，前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータと，前記受信者署名データのうち，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータとを照合する手段と，を備え，６前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータが，該発信者装置が送信した伝達情報のダイジェスト又は該伝達情報を暗
号化した暗号情報のダイジェストに限られ，
７前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータが，該受信者装置が受け取って復号化した伝達情報のダイジェスト又は該伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストに限られてい
る，
ことを特徴とする内容証明サイト装置。
(4)被告装置及び被告らの行為
被告ＮＴＴデータは，顧客に対し，「ＣＥＣＴＲＵＳＴ」と称する電子契約サービス（以下「ＣＥＣサービス」という。）を行うに当たり，原本性証明装置（以下「ＣＥＣサーバ」という。）を使用して，内容証明の一環として原本性証明を行っており，被告コンストラクションは，被告ＮＴＴデータとの業務委託契約等に基づき，被告ＮＴＴデータを代行してＣＥＣサーバを使用して，顧客に対して，内容証明の一環として原本性証明を行っている。
〔甲３，弁論の全趣旨〕
２本件は，本件特許権を有する原告が，被告らに対し，被告らが顧客と契約して実施している内容証明の一環としての原本性証明に係る装置であるＣＥＣサーバは，本件発明の技術的範囲に属し本件特許権を侵害するとして，民法７０９条に基づき，不法行為による損害賠償請求として，それぞれ７０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
３本件の争点
(1)ＣＥＣサーバは，本件発明の技術的範囲に属するか
ア構成要件５の充足性
イ構成要件６及び７の充足性
(2)損害の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件５の充足性）
〔原告の主張〕
(1)本件発明における「照合する手段」
本件明細書等の【図１】のとおり，本件発明において，証明サイト１は，発信者側サイトＡ及び受信者側サイトＢとインターネット４を介して通信している。また，内容証明サイト１の内容証明サーバＣは，通信の内容証明（発信者名，受信者名，伝達情報の内容などの確認）を行う機能を有している（本件明細書等の段落【００１８】）。
そして，本件発明は，内容証明サーバＣにおいて内容証明の一環として，発信者署名データのうち，発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータと，受信者署名データのうち，受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータを照合している。
(2)ＣＥＣサーバにおける「照合する手段」


原本性証明は，原本性登録をしてタイムスタンプを施した発信者Ａ及び受信者Ｂの各署名値のうち，契約書の内容の同一性を確認できる各データを原本性の照合値として用いて，原本性を証明する契約書から照合値と照合することによって行われるものである。この点に関し，ＣＥＣサーバにおいては，原本性登録をしてタイムスタンプを施してある発信者Ａ及び受信者Ｂの各署名値の照合値（εとζ）を用いることによって，Ａ及びＢが同一の契約書データＤに電子署名しているか否かが判明することとなり，その結果，Ａ及びＢの原本性を証明する契約書データＤの非改ざん性を証明することができる。すなわち，原本性を検証する契約書データＤから算出してある照合値をδとすると，ＣＥＣサーバにおいては，発信者署名データのうち，発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ε）をもって，上記照合値δと照合し，受信者署名データのうち，受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ζ）をもって，上記照合値δと照合しているのであるから，結局，ＣＥＣサーバにおいては，照合値εをもって照合値ζと照合していることになる。したがって，ＣＥＣサービスの発信者Ａが「発信者装置」に，原本性登録してタイムスタンプを施した発信者Ａの署名値のうちの契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータが「発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」に，受信者Ｂが「受信者装置」に，原本性登録してタイムスタンプを施した受信者Ｂの署名値のうちの契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータが「受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」に，それぞれ該当し，ＣＥＣサーバは，両データを照合して，「発信者の装置から暗号化された状態で送信された伝達情報が，ネットワークを介して受信者の装置に受信されて復号化されたことを証明」している。
以上のとおり，ＣＥＣサーバは，構成要件５を充足する。
(3)被告らの主張に対する反論
ア被告らは，ＣＥＣサービスは，文書につき，当該文書の内容が，タイムスタンプを登録した日時以降原本性検証を行った日時まで改ざんされていないことを証明するサービスであって，照合するサービスを一切提供していない旨主張する。
しかし，被告らは，ＣＥＣサービスについて，自ら公開している「電子契約サービスＣＥＣＴＲＵＳＴの特徴」（甲３の６）において，上記の特徴のほかに，「ＮＴＴデータのセキュリティ技術／インフラを結集した信頼性の高いサービス」との特徴を挙げ，「特に電子文書の原本性を長期にわたり証明するための電子署名，セキュア配送，原本性証明，電子文書保管のサービスを提供します。インターネット上でセキュアな環境の中で電子契約文書の交換と原本性証明を実現したＡＳＰ電子契約サービス」と説明しており，また，「発注者及び受注者が同一の契約書に電子署名する場合，受注者が，発注者が電子署名した契約書上に電子署名することを想定したサービスです・・・」（甲１０）と説明している。これらは，電子署名が，電子文書の原本性を長期にわたり証明するために用いられるものであることを説明した上で，電子署名をして交換（通信）された電子契約文書の原本性（非改ざん性）を証明（検証）する電子契約サービスを提供していることを意味するものである。
イ被告らは，ＣＥＣサーバにおける原本性証明の処理態様は，別紙「図１ＣＥＣＴＲＵＳＴ処理ステップ抜粋」（甲７。以下「本件処理ステップ」という。）のとおりであるとして，本件処理ステップのうち，「⑥照合」から得た照合結果と「⑬照合」から得た照合結果は，相互に無関係であって，相互に独立した照合結果であるから，ＣＥＣサーバでは構成要件５の「照合する手段」を備えていない旨主張する。
しかし，被告らは，(Ｄ)ａと(Ｄ)ｃの照合（下記「本件照合２」）を「⑥照合」にすり替え，本件照合１と本件照合２は無関係とする前提をおいた主張をしているにすぎない。
すなわち，被告らの主張する本件処理ステップによると，(Ｄ’)ｂと(Ｄ’)ｃの照合（以下「本件照合１」という。）の(Ｄ’)ｃ及び(Ｄ)ａと(Ｄ)ｃの照合（以下「本件照合２」という。）の(Ｄ)ｃには，原本性を証明する同一の電子契約文書「Ｄ」（照合値δ）から算出した照合値が存在するから，本件照合１と本件照合２は，原本性を検証する電子契約書（照合値δ）を同一とする関係がある。
また，長期にわたり原本性を検証（証明）する際は，本件照合１と本件照合２は，原本性を証明する電子契約文書から作成される同一の照合値δとの照合，すなわち，発信者が電子署名した電子契約文書から算出されている照合値であるε及び，受信者が電子署名した電子契約文書から算出されている照合値であるζとの照合であるから，両照合は，同一の照合値δを介した関係にある。
したがって，「⑥照合」から得た照合結果と「⑬照合」から得た照合結果は相互に無関係であるとの被告らの上記主張は失当である。
〔被告らの主張〕


ＣＥＣサーバの処理態様は，本件処理ステップのとおりである。ＣＥＣサーバでは，「写真報告書１」と題する書面（甲１０，乙２）のとおり，当該文書にタイムスタンプを登録し，案件完了時以降１０年間当該文書を保管し，発注者又は受注者の求めに応じて，「案件完了時以降，保管中の当該文書が非改ざんであること」の「原本性検証」をするというサービスを提供するだけである。つまり，ＣＥＣサービスは，ある文書の内容が，タイムスタンプを登録した日時以降原本性検証を行った日時まで改ざんされていないことを証明するサービスであって，内容証明についての手法として，ＣＥＣサーバは発注者の電子署名した文書と受注者の電子署名した文書が同一であるか否かを照合するサービスを一切提供していないから，構成要件５の「照合する手段」を備えていない。これを本件処理ステップにおいて見ると，送信者ＡはＣＥＣサーバに文書（Ｄ）とそのダイジェスト（（Ｄ）ａ）を送信し，ＣＥＣサーバは受信した文書（Ｄ）から（Ｄ）ｃを生成し，この（Ｄ）ｃを受信した（Ｄ）aと比較すること（⑥照合），また，受信者ＢはＣＥＣサーバに文書（Ｄ’）とそのダイジェスト（（Ｄ’）ｂ）を送信し，ＣＥＣサーバは受信した文書（Ｄ’）から（Ｄ’）ｃを生成し，この（Ｄ’）ｃを受信した（Ｄ’）ｂと比較すること（⑬照合）が記載されるのみであって，送信者Ａから送信されたデータと受信者Ｂから送信されたデータを比較する処理はなされていない。つまり，「⑥照合」から得た照合結果と「⑬照合」から得た照合結果は，相互に無関係であって，ＣＥＣサーバで原本性検証の対象となる文書は，あくまで，案件が完了した後の文書であり，ＣＥＣは，案件が完了する前に対象たる文書に改ざんがあったかどうかについては，発注者が自らの判断で確認することを前提としたサービスである。
以上のとおり，ＣＥＣサーバは，構成要件５を充足しない。
２争点(1)イ（構成要件６及び７の充足性）
〔原告の主張〕
(1)構成要件６及び７における「同一性を確認できるデータ」の意義ア本件発明において，内容証明サーバＣが受け取るＡの「署名値」には，Ａが送信した伝達情報の内容の同一性を確認できる照合値が含まれており，この照合値は，Ａが送信した伝達情報のダイジェスト又はその伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストである。
イまた，本件発明において，内容証明サーバＣが受け取るＢの「署名値」にはＢが受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できる照合値が含まれており，この照合値は，Ｂが受け取って復号化した伝達情報のダイジェスト又はその伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストである。
(2)ＣＥＣサーバにおける「同一性を確認できるデータ」の内容ＣＥＣサーバにおいて，原本性登録をしてタイムスタンプを施してある発信者Ａの「署名値」中に存する，発信者Ａが送信した契約書の内容の同一性を確認できるデータは，発信者Ａが送信した契約書のダイジェストであり，また，原本性登録をしてタイムスタンプを施してある受信者Ｂの「署名値」中に存する，受信者Ｂが受け取って復号化した契約書の内容の同一性を確認できるデータは，受信者Ｂが受け取って復号化した契約書のダイジェストである。
したがって，ＣＥＣは，構成要件６及び７を充足する。
(3)被告らの主張に対する反論
被告らは，本件発明の審査経過で提出された平成１７年１２月１６日付け手続補正書（方式）（乙１。以下「本件手続補正書」という。）において，「伝達情報」が，「発信者装置」又は「受信者装置」から「内容証明サイト装置」に送られることを明確に除外していると主張する。しかし，被告らは，本件手続補正書において，「伝達（通信された）情報（電子契約文書）の内容の同一性を確認できるデータに関して」との限定で記述されている部分を，伝達情報そのもののことであると曲解し，請求項の文言を否定しているにすぎない。
また，本件発明の従属項である，本件特許の特許請求の範囲請求項１０は，「該内容証明サイト装置は，該発信者装置または該受信者装置の何れかから該伝達情報を，該受信者装置に受け渡すためではなく内容証明の処理のために必要なデータとして受け取るように構成した請求項８～９のいずれかに記載の内容証明サイト装置」というものであり，内容証明サイト装置が内容証明を行うために伝達情報を受け取れることが明記されているから，上記請求項１０の前提となる本件発明で，内容証明サイト装置が内容証明のために伝達情報を受け取れることを排除していないことは明らかである。さらに，被告らが，原本性証明のサービスの他に，伝達情報そのものを送受信し保管サービス等に利用しているとしても，それは，構成要件６及び７とは無関係である。
〔被告らの主張〕
原告は，本件特許の審査経過において提出された本件手続補正書において，「伝達情報」が，「発信者装置」又は「受信者装置」から「内容証明サイト装置」に送られることを明確に除外している。そうすると，構成要件６及び７の「伝達情報」は，「発信者装置」又は「受信者装置」から「内容証明サイト装置」に送られるものではないと解するのが相当であるところ，ＣＥＣサービスでは，本件処理ステップのとおり，伝達情報である契約書をＣＥＣサーバ（サーバＣ）に送信しているから，構成要件６及び７を充足しない。
３争点(2)（損害の有無及びその額）
〔原告の主張〕
被告ら各自においての，平成２０年３月から平成２３年３月までの，それぞれの累積実施件数，契約者数等からすると，それぞれ２億円の売上げがあり，経費率３０パーセントとして，それぞれ１億４０００万円の利益を得ているというべきである。
したがって，原告は，上記の一部請求として，被告ら各自に対し，それぞれ７０００万円及び訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分による遅延損害金の支払を求める。
〔被告らの主張〕
上記原告の主張は否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義


本件明細書等の【発明の詳細な説明】の段落【０００１】，【０００２】，【０００３】，【０００４】，【０００５】，【０００６】，【００２１】及び図１ないし図５によれば，本件発明は，インターネット等のネットワークを用いて送受信する伝達情報の内容証明を行う通信システムと内容証明サイト装置に関するものであり，従来，インターネット等のネットワークでは，通信を行っている者の本人確認をパスワードや公開鍵暗号などにより行う電子認証（デジタル認証）や，送る伝達情報に公開鍵暗号などにより署名を入れる電子署名（デジタル署名）などがよく知られていたが，ネットワーク上における伝達情報の内容証明，すなわち，ある発信者から送られたある伝達情報がある受信者に渡されたことを第三者が内容証明する技術はなかったため，本件特許は，かかるネットワーク上における伝達情報の内容証明を行うことを目的とし，特に，本件発明では，特許請求の範囲請求項８記載の構成を採用することにより，保管手段に保管されている発信者署名データと受信者署名データとに基づいて，発信者と受信者の本人確認と発信者が送った伝達情報と受信者が受け取って復号化した伝達情報の同一性確認を行うことができ，それにより伝達情報に関する内容証明を第三者の立場で行うことができるようにした発明であると認められる。
２争点(1)ア（構成要件５の充足性）について
(1)本件発明における「照合する手段」の意義
ア本件明細書等には，次の記載がある。
・「以下、図２に示すシーケンス図と、図３～図５に示すフローチャートを参照してこの実施例システムの動作概要を説明する。この図２のシーケンス図では、左側から順に発信側端末Ａ、内容証明サーバＣ、認証サーバＮ、受信側端末Ｂが配置され、それらの間でネットワークを介して受け渡されるデータの種類が図中に書き込まれている。これらのデータ中、〔α〕βの表記は、データαが鍵βで暗号化されていることを表す。また、〔α，ε〕βの表記は、データαとデータεがそれぞれ鍵βで暗号化されていることを表し、〔α〕βと〔ε〕βとが各々独立してあることと等価であるものとする。さらに、（γ）xという表記は、サイトＸでデータγをダイジェスト化（後述する）した値であることを表している。」（段落【００２１】）
・「また、図３～図５は発信側端末Ａ、受信側端末Ｂ、内容証明サーバＣにおいて各々実行される処理手順をフローチャートの形で示したものである。これらの図では、発信者たる発信側端末Ａが伝達情報Ｄを受信者たる受信側端末Ｂに内容証明サイト１の内容証明サーバＣ経由で送り、内容証明サイト１ではその伝達情報Ｄを受け渡すにあたりその内容証明を行うものとする。」（段落【００２２】）
・「まず、発信側端末Ａが内容証明サーバＣに内容証明付の通信を行うことを要求する。この際、発信側端末Ａは、以下の処理を行う（ステップＡ１）。すなわち、送りたい伝達情報Ｄを用意するとともに、この伝達情報Ｄを暗号化するための共通鍵暗号方式の共通鍵（秘密鍵とも称する）Ｒを生成する。この共通鍵Ｒとしては例えば乱数などが利用できる。この共通鍵Ｒを用いて伝達情報Ｄを暗号化して暗号文〔Ｄ〕Ｒを作成する。この共通鍵Ｒの生成は、発信側端末Ａがこの内容証明通信を行う毎に新たなものに変更して生成しており、それにより通信機密性の高いセキュリティを確保している。」（段落【００２４】）
・「さらに、この暗号文〔Ｄ〕Ｒと伝達情報Ｄとをそれぞれハッシュ関数などで変換演算を行って圧縮してダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aとダイジェスト値（Ｄ）aを得る。」（段落【００２６】）・「この暗号化された伝達情報のダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aと伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）aとを発信側端末Ａの秘密鍵（プライベート鍵）ＳＫaで暗号化した暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a   〕ＳＫaを作成する。この暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   は、それを受け取った側にて、発信側端末Ａの公開鍵（パブリック鍵）ＰＫaを用いて暗号解読できることで、その発信者が発信側端末Ａであると本人確認でき、また、ダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aとダイジェスト値（Ｄ）aは発信側端末Ａが送った伝達情報Ｄの内容を一意的に特定して内容の完全性（変更されていないこと）を確認できるデータであるので、本発明における発信者の本人確認と伝達情報の内容特定とを行う電子署名データとして用いることができる。」（段落【００２８】）・「そして、発信側端末Ａは送信データとして以下のものを揃えて、インターネット４を介して内容証明サイト１の内容証明サーバＣに送る（図３のステップＡ２）。
マル１アドレスＡＡ：発信元としての発信側端末Ａのネットワーク上
のアドレス
マル２アドレスＢＢ：受信先としての受信側端末Ｂのネットワーク上
のアドレス
マル３暗号文〔〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   〕ＰＫc：暗号化された伝達情報のダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aと伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）aとを発信側端末Ａが秘密鍵ＳＫaで電子署名した暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   を、内容証明サーバＣの
公開鍵ＰＫcで暗号化した暗号文
マル４暗号文〔Ｄ〕Ｒ：伝達情報Ｄを共通鍵Ｒで暗号化した暗号文マル５暗号文〔〔Ｒ，（Ｒ）a〕ＳＫa〕ＰＫc   ：共通鍵Ｒとそのダイジェスト値（Ｒ）aを発信側端末Ａが秘密鍵ＳＫaで電子署名した暗号文〔Ｒ，（Ｒ）a〕ＳＫaを、内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫc   で暗
号化した暗号文」（段落【００３１】）


・「そして、内容証明サーバＣは、自己の秘密鍵ＳＫcを用いて暗号文〔〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   〕ＰＫcと暗号文〔〔Ｒ，（Ｒ）a〕ＳＫa〕ＰＫc   を暗号解読して、伝達情報に関するダイジェスト値の暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫaと共通鍵に関する暗号文〔〔Ｒ，（Ｒ）a〕ＳＫaを得る。この暗号解読をできるのは内容証明サーバＣだけであるので、通信の高い秘匿性が確保できる。」
（段落【００３３】）
・「受信先の受信側端末Ｂは、内容証明サーバＣからデータを受信すると、そのうちの発信元アドレスＣＣに基づいて、内容証明サーバＣからの通信であることを認識する。」（段落【００３９】）
・「さらに、内容証明サーバＣから受信した伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒを発信側端末Ａ側と同じハッシュ関数を用いてダイジェスト化してダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）bを作成する（図４のステップＢ１）。」（段落【００４２】）
・「受信側端末Ｂは、内容証明サーバＣから受け取った発信日時Ｔaと自局算出のダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）bとに自局の秘密鍵ＳＫbで電子署名して暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   を作成し、この暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）b   ，Ｔa   〕ＳＫb   を受取   証とす   る。こ   の受取   証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   は、これを受け取った側で受信側端末Ｂの公開鍵ＰＫbを用いて暗号解読できることで、発信元が受信側端末Ｂであることを確認でき、また受信側端末Ｂが受け取った伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒの内容を一意的に特定して内容の完全性（変更されていないこと）を確認できるデータであるので、本発明における受信者の本人確認と伝達情報の内容特定とを行う電子署名データとして用いることができる。」（段落【００４４】）
・「受信側端末Ｂは、この受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   を内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫcで暗号化した暗号文〔〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb〕ＰＫc   を作成して、内容証明サーバＣに送る（ステップＢ３）。」（段落【００４５】）
・「この受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   を受け取った内容証明サーバＣは、受信側端末Ｂの公開鍵ＰＫbを用いて暗号解読して、受信側端末Ｂで算出したダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）bを得る。この暗号解読により、この受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   が受信側端末Ｂから発信されたものであることを本人確認できる。」（段落【００４６】）
・「受信側端末Ｂは、この受け取った暗号文〔〔〔Ｒ，（Ｒ）a，Ｔb〕ＳＫc〕ＰＫbを、自己の秘密鍵ＳＫb   と内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫcを用いて暗号解読して、共通鍵Ｒとそのダイジェスト値（Ｒ）a、さらに受取日時Ｔbを取得する。そして、この共通鍵Ｒを用いて、先に内容証明サーバＣから受け取った伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒを暗号解読して伝達情報Ｄを得る。そして、この伝達情報Ｄを、ハッシュ関数を用いてダイジェスト化して伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）bを作成する（図４のステップＢ４）。」（段落【００４９】）
・「この伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）bと受取日時Ｔbに自己の秘密鍵ＳＫbで電子署名した暗号文〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫb   を作成し、これを暗号解読済証（受取証）とする。この暗号解読済証〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫbを更に内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫc   で暗号化することで、通信の秘匿化を図った上で内容証明サーバＣに送る（図５のステップＢ５）。」（段落【００５０】）
・「内容証明サーバＣは、受信した暗号文を自己の秘密鍵ＳＫcで暗号解読して暗号文〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫb   を得て、この暗号文〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫbを受信側端末Ｂの電子署名入の暗号解読済証（受取証）とする。さらに、この暗号解読済証〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫb   を受信側端末Ｂの公開鍵ＰＫbで暗号解読してダイジェスト値（Ｄ）bと受取日時Ｔbを得る。この受信側端末Ｂ側作成のダイジェスト値（Ｄ）bと発信側端末Ａ側から受信した発信側端末Ａ側作成のダイジェスト値（Ｄ）aとを照合し、内容が一致していれば、発信側端末Ａ側から送信された伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒは間違いなく受信側端末Ｂ側に受け取られて、そして伝達情報Ｄとして正しく暗号解読されたことが確認できる（図５のステップＣ９）。」（段落【００５１】）
イ以上の記載によれば，本件発明では，内容証明の一環として，前記発信者署名データ（実施例の［（Ｄ）a，（［Ｄ］Ｒ）a］ＳＫa）のうち，前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ（実施例の（Ｄ）a，（［Ｄ］Ｒ）a）と，前記受信者署名データ（実施例の［（Ｄ）b，（［Ｄ］Ｒ）b］ＳＫb）のうち，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ（実施例の（Ｄ）b，（［Ｄ］Ｒ）b）とを「照合」することによって，発信側端末Ａ側から送信された伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒが間違いなく受信側端末Ｂ側に受け取られて、伝達情報Ｄとして正しく暗号解読されたことを確認するものであると認められる。


(2)ＣＥＣサーバにおける原本性証明の処理態様ア証拠（甲３，９，１０，乙２，４，５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)電子契約内容証明装置説明書（甲３の６）には，次の内容が記載されている。
「【電子契約サービスの業務フロー】
１．ＮＴＴデータより，電子署名された契約書を送信（案件登録）。２．取引先企業は，受領契約書の内容を確認後，電子署名を行い返信。３．電子契約書を受領・完了，保管（１０年間）。
４．保管された契約書は，電子原本性証明センタにより，自動的に登録（時刻証明）。
５．保管契約書は常に検索・閲覧でき，原本性が確保されていること
の確認が可能」
「【電子契約サービスＣＥＣＴＲＵＳＴの特徴】
・パソコン１台から導入可能な，簡単低コストの電子契約ＡＳＰサー
ビス
（途中省略）
・ＮＴＴデータのセキュリティ技術／インフラを集結した信頼性の高
いサービス
１．電子文書流通プラットホームＳｅｃｕｒｅＰｏｄ（Ｒ）（セキュアポッド）をインフラに採用し，電子文書の生成から流通，保管までのライフサイクルをトータルにサポート。特に電子文書の原本性を長期にわたり証明するための電子署名，セキュア配送，原本性証明，電子文書保管のサービスを提供します。インターネット上でセキュアな環境の中で電子契約文書の交換と原本性証明を実現したＡＳＰ電子契約サービス。
（途中省略）
・タイムスタンプ機能により，長期間の原本性を証明
いつの時点でどのような電子文書が存在したかを，ＮＴＴデータのＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ（Ｒ）（セキュアシール）が証明。電子文書が万が一改ざん，あるいは作成時刻の真偽性が争点となった場合，タイムスタンプがその証拠となり，電子文書の原本性と作成時刻を長期間にわたり証明。」
(ｲ)「写真報告書１」と題する書面（甲１０，乙２，５）及びＣＥＣサービスの「原本性検証」の表示画面（乙４）には，ＣＥＣサービスの処理手順につき，大要，次の内容が記載されている。
ａ発注者（送信者）が電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）を作成する。
ｂ発注者がＣＥＣサーバにログインし，発注者の電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）を送信する。
ｃ受注者（受信者）はサーバにログインし発注者の電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）を受注者端末に表示し，この発注者の電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）に基づき修正したと思われる受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を作成するが，このとき受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）には受注者の電子署名が２つ埋め込まれているものの，発注者の電子署名はない。
ｄ受注者がサーバに受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を送信する。
ｅ発注者がサーバにログインし受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を発注者端末に表示すると，「案件内容に問題がない場合は，完了処理を行ってください」と表示され，内容を確認し「完了の確認」ボタンを押すと，契約処理を完了し，ＣＥＣサーバは受注者のみの電子署名付き契約書を保管する。
ｆ発注者は契約が完了した案件を検索し，電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を発注者端末に表示することができる。ｇ発注者が発注者端末に「原本性検証」画面を表示すると，同画面には，検証日，案件番号，ファイル名，タイムスタンプ検証結果（案件完了時以降，改ざんされていません。）が表示される（乙４）。イ上記事実によれば，ＣＥＣサービスにおいては，発信者が，契約書等の文書データ（伝達情報）に電子署名して受信者に送信し，受信者が，同伝達情報に電子署名して発信者に送信した後，発信者が，同伝達情報に問題がないか確認し完了処理を行うこと，同完了処理が行われたときは，同伝達情報がＣＥＣサーバに送信されて保管され，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ（Ｒ）センタ」がタイムスタンプを発行し，同タイムスタンプがＣＥＣサーバに存置されること，ＣＥＣサーバにおいては，同タイムスタンプの情報を検証した結果として，同タイムスタンプの情報に変更がないことで同伝達情報の改ざんがないことを証明するものであることが認められる。また，本件全証拠を精査しても，ＣＥＣサーバが，タイムスタンプを取得するためにどこから取得したダイジェストを使用するかを説明するものは見当たらず，ＣＥＣが，発信者及び受信者の双方の伝達情報を突き合わせるような形式で原本性を証明することを具体的に裏付けるに足りる証拠はない。
(3)「照合する手段」の充足性
上記(2)によれば，ＣＥＣサービスは，あくまで，完了処理が行われ伝達情報がＣＥＣサーバに保管された後に，保管時に発行されて存置されているタイムスタンプの情報を検証することによって，同完了処理後の伝達情報の改ざんがないことを証明するものであるにすぎず，発信者署名データ，受信者署名データを用いたデータを照合することにより伝達情報の改ざんがないことを証明するものではないから，構成要件５の「前記発信者署名データのうち，前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータと，前記受信者署名データのうち，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータとを照合する手段」を有していると認めることはできない。
したがって，ＣＥＣサーバは，構成要件５を充足しないというべきである。
(4)原告の主張について


ア原告は，原本性を検証する契約書データＤから算出してある照合値をδとすると，ＣＥＣサーバにおいては，発信者署名データのうち，発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値εをもって，上記δと照合し，受信者署名データのうち，受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値ζをもって，上記δと照合しているから，構成要件５の「照合する手段」を充足すると主張する。しかし，前記(2)のとおり，本件全証拠を精査しても，ＣＥＣサーバが，タイムスタンプを取得するためにどこから取得したダイジェストを使用するかを説明するものは見当たらず，ＣＥＣサーバの動作については，上記(2)のとおりであって，ＣＥＣサーバが，発信者及び受信者の双方の伝達情報を突き合わせるような形式で原本性を証明することを具体的に裏付けるに足りる証拠はない。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，被告らは，ＣＥＣサービスについて，「特に電子文書の原本性を長期にわたり証明するための電子署名，セキュア配送，原本性証明，電子文書保管のサービスを提供します。・・・」，「発注者及び受注者が同一の契約書に電子署名する場合，受注者が，発注者が電子署名した契約書上に電子署名することを想定したサービスです・・・」としており，ＣＥＣサーバにおいて原本性を証明するのは電子署名である旨を自認している，と主張する。
しかし，上記の記載の通常の読み方からすれば，上記の記載からは，ＣＥＣサービスが，電子文書の原本性を証明するためのサービスであり，同サービスの内容が，電子署名，セキュア配送，原本性証明，電子文書保管から成っていること，受信者が，発信者が電子署名した契約書上に電子署名することを想定していることが読み取れるに止まり，それを超えて，ＣＥＣサービスにおいて，発信者と受信者の電子署名が原本性証明のために用いられていることを読み取ることはできないというべきである。以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，本件処理ステップについて，本件照合１の(Ｄ’)ｃ及び本件照合２の(Ｄ)ｃには，原本性を証明する同一の電子契約文書「Ｄ」（照合値δ）から算出した照合値が存在するから，本件照合１と本件照合２は，原本性を検証する電子契約書（照合値δ）を同一とする関係があり，被告らは，本件照合２を「⑥照合」にすり替え，本件照合１と本件照合２は無関係とする前提をおいている，と主張する。
しかし，たとえ本件照合１と本件照合２において，原本性を証明する同一の電子契約文書「Ｄ」（照合値δ）から算出した照合値が存在し，原本性を検証する電子契約書（照合値δ）を同一とする関係があったとしても，そのことは，発信者と受信者とが同一の電子契約書「Ｄ」を取り扱った結果として，照合値がδという同一の値となっていることを意味するにすぎず，また，原告の主張においても，厳密に見れば，本件照合１において(Ｄ’)ｃを，本件照合２において(Ｄ)ｃを取り上げており，照合値ε，照合値ζと照合する照合値δが，それぞれ異なる値をとることは明らかであるから，上記のことが，ＣＥＣサーバにおいて，データの値が同一であることを照合する手段を備えていることを直ちに意味するものではない。そして，前記のとおり，ＣＥＣサーバが，発信者及び受信者の双方の伝達情報を突き合わせるような形式で原本性を証明することを具体的に裏付けるに足りる証拠はない。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，長期にわたり原本性を検証（証明）する際は，本件照合１と本件照合２は，原本性を証明する電子契約文書から作成される同一の照合値δとの照合，すなわち，発信者が電子署名した電子契約文書から算出されている照合値であるε及び，受信者が電子署名した電子契約文書から算出されている照合値であるζとの照合であるから，両照合は，同一の照合値δを介した関係にある，と主張する。
しかし，長期にわたり原本性を検証（証明）する際においても，前記のとおり，ＣＥＣサービスは，完了処理が行われ契約書ＤがＣＥＣサーバに保管された際に発行されたタイムスタンプを検証するにすぎず，それを超えて，ＣＥＣサーバが，発信者Ａと受信者Ｂの各署名データの中の照合値（εとζ）との照合を行っていたり，同照合手段を備えていることを認めるに足りる具体的な証拠はない。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。３争点(1)イ（構成要件６及び７の充足性）について
(1)本件特許の出願経過
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件特許の拒絶査定不服審判請求書の理由補充書である本件手続補正書（９頁～１０頁）において，下記のとおり記載し，その結果，平成１８年３月７日付けで特許査定がなされ，平成１８年４月２８日付けで本件特許権が設定登録をされている（甲１）ことが認められる。
記・「原査定の拒絶理由は，本願・・・発明が，引用文献１（「暗号を用いた内容証明・配達証明サービス」，電子情報通信学会論文誌，１９８７年２月２５日，VOl.J70-DNo.2,p.423-432）と特開平１０－１８７８３６号公報とに基づいて当業者が容易に想到し得たものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。」
・「３－１）…本願発明が，発信者装置Ａ及び受信者装置Ｂから内容証明サイト装置Ｃにそれぞれ送るデータを，伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに関して，伝達情報等のダイジェストだけとしているのに対して，引用文献１及び特開平１０－１８７８３６号公報は，伝達情報等に相当するものをも送っている。・・・引用文献１及び特開平１０－１８７８３６号公報においては，内容証明サイト装置に相当する調停者（取引証明装置１）に送信する通信量（情報量）は，ダイジェストに比べて格段に多くならざるを得ず，内容証明サイト装置（調停者，取引証明装置１）への通信量の点で，引用文献１及び特開平１０－１８７８３６号公報は，本願発明に比べて劣らざるを得ない。」


平成２６年３月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０１８９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月５日
判        決
原              告                  Ｘ訴訟代   理人弁   理士        橘              哲      男同                      内      藤      通      彦同                      藤      本      正      紀同                      佐      藤      大      輔被              告      特許庁   長官指定代   理人       柳      田      利      夫同                      林              茂      樹同                      中      川      隆      司同                      氏      原      康      宏同                      山      田      和      彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２２６０２号事件について平成２５年５月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１８年８月１日，発明の名称を「加速推進装置」とする特許出願（特願２００６－２０９９３３号。請求項の数８）をした（甲１）。特許庁は，平成２３年７月８日付けで拒絶査定をしたため（甲４），原告は，同年１０月１９日，これに対する不服の審判を請求した（甲５）。(2)特許庁は，これを不服２０１１－２２６０２号事件として審理し，平成２５年５月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月１０日，原告に送達された。(3)原告は，平成２５年７月８日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１ないし請求項５の記載（平成２４年１２月２８日付け手続補正書（甲１４）による補正後のもの。同補正後の請求項の数５）は，次のとおりである。以下，請求項１ないし請求項５に記載された発明を総称して「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲１，６，１４，１６）を，図面を含めて「本願明細書」という。
【請求項１】自装置の重心を貫く中央回転軸と，
前記中央回転軸の周囲に配置された３以上の複数の回転子と，前記回転子を支持し，前記中央回転軸の周囲を回転する公転盤と，前記中央回転軸上の一点と各回転子の中心とを結んで構成される斜軸と，前記回転子の回転軸であって，前記中央回転軸に向かって直交する向きから平行
になる向きに沿って旋回される各回転子軸と，
前記回転子の外殻であって，前記斜軸まわりに回転する外殻体と，前記外殻体に固定され，前記回転子軸と前記斜軸とが所定の角度をなすように，
前記回転子軸を支持する回転子軸支持枠と，
前記中央回転軸，前記斜軸及び前記回転子軸をそれぞれ回転駆動させる動力源と，
を有し，
前記複数の回転子は，前記回転子軸まわりにそれぞれ同速度で回転し（第３の回転），
前記公転盤は，前記中央回転軸まわりに回転し（第１の回転），前記各外殻体及び回転子軸支持枠は，前記中央回転軸と所定の角度をなす前記斜
軸まわりにそれぞれ同速度で回転し（第２の回転），
前記第２の回転は，前記中央回転軸まわりに互いに隣り合う各外殻体及び回転子軸支持枠の回転の周期に等しい位相差が割り当てられることを特徴とする加速推進装置。
【請求項２】前記公転盤は，前記第１の回転により発生させた回転ベクトルを，前記第３の回転により前記回転子に発生した回転ベクトルに対して作用させて，前記
各回転子に歳差能を発生させ，
前記第２の回転は，前記中央回転軸まわりに互いに隣り合う各外殻体及び回転子軸支持枠の回転の周期に等しい位相差が割り当てられ，前記各回転子に発生した歳差能に対して前記第２の回転による位相循環を付与することで作用点を周回させて，前記歳差能を加速力として前記自装置の重心に順次適宜に作用させることにより，位置移動を行うことを特徴とする請求項１記載の加速推進装置。【請求項３】前記公転盤の回転速度を調整することによって，前記中央回転軸に沿
った加速力を調整でき，
前記公転盤の回転方向を逆転させることによって，前記中央回転軸に沿った加速力の方向を逆側に変更できることを特徴とする請求項１又は２記載の加速推進装置。【請求項４】前記中央回転軸と前記回転子軸のなす角度を調整して，前記回転子に発生する歳差能を制御することを特徴とする請求項１から３のいずれか１項に記載の加速推進装置。
【請求項５】前記公転盤上に，前記中央回転軸を囲んで略点対称様に３以上複数の
別途単独駆動する小回転子をさらに有し，
前記各小回転子は，円盤状の前記公転盤の径方向を回転軸として，該回転軸まわりにそれぞれ回転し，該小回転子の回転による回転ベクトルを前記公転盤による前記中央回転軸まわりの回転による回転ベクトルに作用させて，前記中央回転軸の軸線方向を制御することを特徴とする請求項１から４のいずれか１項に記載の加速推進装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願明細書，特許請求の範囲及び図面は，本願発明について，当業者が実施できる程度に明確に記載されているものとはいえないので，本願は特許法３６条４項１号及び同条６項２号に規定する要件を満たしてはいない，というものである。
(2)本件審決の判断の要旨
ア実施可能要件（特許法３６条４項１号）について(ア)本願発明の動力源及び動力の伝達系統について，モータ等のそれぞれの動力源１５０，１５１，１５３による動力は，どのような各種の部材を駆動し，最終的に，加速推進装置１００全体を天地軸１３４，１３５（中央回転軸）方向に浮揚しながら進行又は後退するようになるのか，不明又は不明確である。また，本願発明の第１の回転の反力，第３の回転の反力の処理及び第２の回転の反力の処理であり，加速推進装置１００自体の重量や前記浮揚する方向の力，すなわち，鉛直方向に対する反力及び当該装置１００自体の重量と当該装置１００により発生する浮揚方向の加速推進力との関係で，当該加速推進力の方が勝ることとなる旨の説明はない。


このため，仮に，天地軸１３４，１３５方向（中央回転軸方向）に浮揚する方向の力が発生したとしても，加速推進装置１００自体の重量や各種反力に打ち勝って，加速推進装置１００全体が，中央回転軸方向への並進加速度を生成できることになるのか，依然として，不明又は不明確である。
したがって，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることのなく，移動手段として連続して機能する動力伝達経路は，依然として，不明又は不明確である。
(イ)加速推進装置１００全体を天地軸１３４，１３５（中央回転軸）方向に浮揚しながら進行又は後退させるのには，本件出願時における技術では，エネルギー源はかなりのエネルギー容量が必要と考えられるので，その重量も当然のことながら大きくなるものと考えられる。
そうすると，「例えば，蓄電池，水素発電機又は太陽光発電機等」のようなエネルギー源を加速推進装置１００に搭載した場合，加速推進装置１００全体の重量がかなり大きくなり，加速推進装置１００全体を天地軸１３４，１３５（中央回転軸）方向に浮揚しながら進行又は後退するようにできるのか，依然として，不明又は不明確となる。
したがって，加速推進装置全体が，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることのなく，移動手段として連続して機能するための加速推進装置に入力されるエネルギーのあるエネルギー源がどこに設置されどのようにエネルギーを入力しているのか，依然として，不明である。(ウ)本願発明の加速推進装置における「加速」は，「加速」だけでなく「減速」も含むことは分かったが，物理学上の意味での「加速」のみならず，他の「定速度」，「ホバリング」若しくは「停止」も含まれているものなのか，依然として，「加速推進装置」の「加速」の意味が不明確である。
(エ)本願発明の加速推進装置の各軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連について，「天地軸１３４，１３５」（中央回転軸），「因果軸１０６」（斜軸１０６）３つ（球体３つの場合），「回転軸１１５」３つ（球体３つの場合）の３種の軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連が，どのように加速推進装置１００全体に影響して，当該加速推進装置１００全体が，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることのなく，移動手段として連続して機能するのか，依然として，不明又は不明確である。
(オ)本願明細書の記載からすると，本願発明の加速推進装置は，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることなく，排気による大気汚染や運転騒音の被害を引き起こすことのない移動手段として機能することが可能となるものと認められるところ，どのような動力源により，どのような動力伝達経路を経て，加速推進装置全体がどのような動きをして，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることのなく，移動手段として連続して機能するようになるのか，依然として，不明又は不明確であり，本願明細書において本願発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているものとは認められない。イ明確性の要件（特許法３６条６項２号）について(ア)前記ア(エ)のとおり，請求項１において，本願発明の課題を達成するためには，各軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連についての事項は必要であると思われるが，依然として，請求項１にはこのような事項は記載されていない。
よって，請求項１の記載は明確でない。
(イ)前記ア(ア)のとおり，請求項１において，本願発明の課題を達成するためには，加速推進装置を駆動する動力源及びエネルギー源についての事項も必要であると思われるが，依然として，請求項１には，動力源の記載はあるもののその配置は不明であり，また，エネルギー源の記載はなく，このため，動力源と当該エネルギー源との相互の関連等の事項は記載されていない。
よって，請求項１の記載は明確でない。
４取消事由
(1)実施可能要件の判断の誤り（取消事由１）
(2)明確性の要件の判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（実施可能要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本願発明の加速推進装置について
ア被告は，本願発明の加速推進装置が中央回転軸方向に移動する際，反作用を利用しないとするが，本願明細書には，そのような記載はない。本願発明の加速推進装置は，周囲の媒介物との間の反作用や他の外力に依らずに，第１，３の回転により，内蔵する回転子１０１に発生した歳差運動が，各回転子からこれらに軸などを介して接続されている加速推進装置全体に作用し，装置全体に加速度を発生させ，中央回転軸方向へ移動させることを可能にしている（本願明細書段落【００２０】～【００２４】）。
イ被告は，本願発明の加速推進装置に加速度及び運動量を発生させる要因として，周囲の媒介物との間の反作用や外力からの作用についてしか考慮しておらず，加速推進装置内部の複数の回転子に発生する歳差運動を無視している。本願発明の加速推進装置の運動量に力学的な変化があることが，「運動量保存の法則に反する」という結論に直結することはない。
ウ本願発明の加速推進装置は，１点（強制的に重心の周囲にめぐらされている歳差モーメントの中心）における周囲に，回転モーメントを励起させる動力源を有する。この動力源が，複数の回転子に対し歳差運動による回転モーメントを励起させ，この励起した回転モーメントが本願発明の加速推進装置の重心に作用することにより，装置全体の運動量が変化する。
すなわち，本願発明の加速推進装置は，運動量保存の法則と角運動量保存の法則を適用できない（適用してはいけない）運動系である加速系（非慣性系）にあるから，本願発明の加速推進装置が慣性系にあるという被告の主張は，その前提自体が誤りである。
エ以上のとおり，本願発明の動作原理及び構成は，本願明細書の段落【００２０】ないし【００２４】において，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているというべきである。
(2)本件審決について


アモータ等のそれぞれの動力源１５０，１５１，１５３による動力について(ア)本件審決は，本願発明の加速推進装置のモータ等のそれぞれの動力源１５０，１５１，１５３による動力が，どのような各種の部材を駆動し，最終的に，加速推進装置１００全体を天地軸１３４，１３５（中央回転軸）方向に浮揚しながら進行又は後退するようになるのか，不明又は不明確であるとする。(イ)しかしながら，本願明細書（段落【００３１】～【００３４】【００３７】【００５４】，【図３】，【図４】，【図８】）には，各動力源１５０，１５１，１５３が加速推進装置のどの部分を駆動し，これら各駆動が装置本体の移動にどのように影響を与えているかが明確に記載されている。本願発明の加速推進装置の回転子について，第３の回転（自転）に第１の回転（公転）を作用させることにより，歳差運動を発生させ，さらに，第２の回転により第１の回転に対する第３の回転の相対的な向きを変化させて，各回転子をあおり上げるような力が極大となるタイミングについて位相差を生成することで，加速推進装置全体を中央回転軸（天地軸）方向へ移動させることができる。このことは，本願明細書に記載されており，さらには本件出願時に当業者によく知られたベクトルの外積の原理からも，第１，３の回転の相互作用によって装置が中央回転軸方向へ移動可能なことを導き出すことができる。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
イ中央回転軸方向への並進加速度を生成することについて(ア)本件審決は，仮に，天地軸１３４，１３５方向（中央回転軸方向）に浮揚する方向の力が発生したとしても，加速推進装置１００自体の重量や各種反力に打ち勝って，装置全体が，中央回転軸方向への並進加速度を生成できることになるのか，依然として，不明又は不明確であるとする。
(イ)ベクトルの外積の原理（甲１７）によれば，本願発明の加速推進装置の回転子の自転（第３の回転）に対して地動輪の公転（第１の回転）を作用させると発生する歳差運動のトルクの大きさは，第１，３の回転のトルクの大きさの積で決まるから，自重（質量）Ｍの加速推進装置の重心Ｇから歳差発生点までＲＧだけ離れている質点に生ずる総トルク抵抗ＮＺを上まわる歳差運動のトルクを生成するためには，第１，３の回転の回転速度を十分に上昇させればよいだけであり，本願発明の加速推進装置が自重等に打ち勝って中央回転軸方向に移動可能なことは明白である。
また，ベクトルの外積の原理等から導き出される加速度に実際に数値を代入して試算した結果によれば，回転数が１３５ｒｐｓ，８ｒｐｓのモータであれば，中央回転軸方向への並進加速度を生成することが可能であることが判明した。このような性能を有するモータは，本件出願時には市場に流通していたか，あるいは少なくとも当時の技術水準によれば実現可能であったから，中央回転軸方向への並進加速度を生成する構成が実現可能であることは明らかである。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ移動手段として連続して機能する動力伝達経路について(ア)本件審決は，本願発明の中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることなく，移動手段として連続して機能する動力伝達経路は，不明又は不明確であるとする。(イ)しかしながら，前記(1)ウのとおり，本願発明の加速推進装置は，運動量保存の法則と角運動量保存の法則を適用できない運動系である加速系にあるから，空気や地面等の媒介物との間の反作用やその他外力からの作用しか考慮せずに，本願発明の加速推進装置が運動量保存の法則及びニュートン力学に反し，実施可能性がないとした本件審決の上記判断は失当である。
エ加速推進装置全体を移動させることについて
(ア)本件審決は，加速推進装置全体を天地軸方向に浮揚しながら進行又は後退させるには，本件出願時における技術では，エネルギー源はかなりのエネルギー容量が必要で，その重量も大きくなるから，蓄電池，水素発電機又は太陽光発電機等のエネルギー源を搭載した場合，装置全体の重量がかなり大きくなり，全体を天地軸方向に浮揚しながら進行又は後退するようにできるのか不明又は不明確であるとする。
(イ)しかしながら，前記ア及びイのとおり，本願発明の加速推進装置を浮揚させ，中央回転軸方向に移動させることが可能であることは明らかである。また，本願発明の加速推進装置の第２の回転を発生させるモータ（動力源１５１）の回転数を第３の回転を発生させるモータ（動力源１５３）よりも小さく設定したとしても，装置を中央回転軸方向に移動させることに影響はない。したがって，本願発明の加速推進装置では，第１ないし３の回転を発生させるモータは市販のものでよく，これらを駆動させるのも市販のバッテリで十分であるから，エネルギー源としてエネルギー容量が必要となるものでも，装置全体の重量がかなり大きくなるというものでもない。本件審決の上記判断は誤りである。
オエネルギー源について
(ア)本件審決は，本願発明の加速推進装置全体が中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることのなく，移動手段として連続して機能するためのエネルギー源がどこに設置され，どのようにエネルギーを入力しているのか不明であるとする。
(イ)しかしながら，本願発明の加速推進装置のエネルギー源及びエネルギーの入力方法は，本件出願時における当業者の技術常識の範囲内で想定可能なものにすぎない。しかも，上記各事項は，本願発明における主要部分ではない。本願発明の加速推進装置において，「加速推進装置内にバッテリ等のエネルギー源を設置し得る点」「その設置されたエネルギー源が動力源を動作させ，それぞれ回転運動を発生させ得る点」については，本願明細書に記載がなくとも，本件出願時の技術常識に照らし，当業者が実施する上で障害とはならないことは，被告も特に否定しない。前記のとおり，本願発明の加速推進装置では，動力源が第１ないし３の回転を発生させることにより，装置全体を中央回転軸方向へ移動させることが可能であることは明らかであるから，当業者が本願発明を実施するに当たり，本願明細書にエネルギー源の設置について明記されていないことが障害にはならないことは明らかである。
(ウ)被告は，特許第４７０２８８２号公報（甲１９）に記載された発明（以下「甲１９発明」という。）及び特許第３７９６５４１号公報（甲２０）に記載された発明（以下「甲２０発明」という。）のように，プロペラやファンを回転させる場合，エネルギー源を移動手段内に設置することを明細書に明記しないことが当業者による発明の実施の妨げにならないことを認めている。本願発明の加速推進装置では，例えばモータである動力源が軸回りに回転運動を発生させるものであって，甲１９発明及び甲２０発明と同様に，本願発明における動力源のエネルギー源を加速推進装置内に設置することを明細書に明記しないことは当業者の妨げにならないことは明らかである。


(エ)したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
カ「加速」の意義について
(ア)本件審決は，本願発明の「加速」は，「減速」も含むことは分かったが，物理学上の意味での「加速」のみならず，他の「定速度」，「ホバリング」若しくは「停止」も含まれているものなのか，依然として，「加速推進装置」の「加速」の意味が不明確であるとする。
(イ)しかしながら，本願発明の加速推進装置は，歳差運動により生成された力と重力等とのバランスによって，物理学上の意味での「加速」「定速度」「ホバリング」若しくは「停止」といった様々な状態をとり得るものであり，これらの状態から代表して「加速」を発明の名称に含めたにすぎない。前記のとおり，本願発明の加速推進装置が，その全体を中央回転軸方向へ移動させることができることは，本願明細書の記載によって明らかである以上，同装置が物理学上の意味での「加速」「定速度」「ホバリング」若しくは「停止」といった様々な状態をとり得ることも明らかである。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
キ３種の軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連について(ア)本件審決は，本願発明の加速推進装置の３種の軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連が，どのように装置全体に影響して，全体が，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることがなく，移動手段として連続して機能するのか，不明又は不明確であるとする。
(イ)しかしながら，本願明細書（段落【００１６】【００１７】【００２０】【００２２】ないし【００２４】【００３８】，【図１】等）には，第１ないし３の回転の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連が明確に記載されているから，本件審決の上記判断は誤りである。
(3)小括
以上によれば，本願発明の加速推進装置が，どのような動力源により，どのような動力伝達経路を経て，装置全体がどのような動きをして，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることのなく，移動手段として連続して機能するようになるのかについて，本願明細書に明確に記載されているということができるから，本願明細書には，本願発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているということができる。したがって，本願発明の特許請求の範囲の記載が実施可能要件を充足しないとした本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本願発明の加速推進装置について
ア本願発明の加速推進装置は，反作用を利用せず，外力を受けず，加速推進装置自身の質量変化を伴わず，独立して回転する回転子を備えた人転球をＧ軸１である中央回転軸回りに回転させることで歳差運動が発生し，Ｇ軸１である中央回転軸方向に並進加速度が発生するので，中央回転軸方向（天地軸方向）に浮揚しながら進行又は後退することができるというものである（本願明細書段落【００５１】【００５６】）。
イ本願発明の加速推進装置は，本願明細書段落【００１１】に記載された具体的な構造によって，中央回転軸方向（天地軸方向）に浮揚しながら進行又は後退することができる移動手段として機能するものであり，請求項１に記載されたとおりの構造を有する。この構造に照らすと，本願発明の加速推進装置は，外部から装置自身に対して何の外力も受けておらず，また，装置自身から外部に対して何の力も与えていないことは明らかであり，装置内部の系だけにおいて各軸に対応した第１ないし３の回転がされるものということができる。
ウ運動量保存の法則によれば，外力の作用を受けていない系の全運動量（物体の質量×速度）は，時間が経過しても不変である。
前記ア及びイのとおり，本願発明の加速推進装置は，周囲の媒介物などとの間に反作用や他の外力が作用しないだけでなく，連続的でない反作用や他の外力も作用しないものと解されるから，全体として一つの運動系を構成しており，この運動系の中で，自身の質量変化を伴わないものと考えられる。本願発明の加速推進装置が静止している状態では，全体の運動量は０であるのに対し，静止状態から中央回転軸方向（天地軸方向）に浮揚しながら進行又は後退する状態では，０でない速度を有しており，装置の質量とその移動速度の積である運動量を有することになる。
そうすると，本願発明の加速推進装置は，静止している状態と，中央回転軸方向（天地軸方向）に浮揚しながら進行又は後退する状態とで，運動量は変わっていることになるから，運動量保存の法則に反する。
同様に，本願発明の加速推進装置は，ニュートン力学の第一法則（慣性の法則），第二法則（運動方程式：質量×加速＝力），第三法則（作用反作用の法則）のいずれにも適合しない。
エ本願発明のように，装置の動作原理が明らかではない場合，実際に装置が動作したことに関する実証実験が重要であるところ，本願明細書には，動作原理の説明以上のものはなく，実際に動作した実施結果は何ら開示されていない。オ以上によれば，本願発明の加速推進装置が浮揚しながら進行又は後退することを可能とした移動手段であると解すべき合理性はないから，実施可能要件を否定した本件審決の判断に誤りはない。
(2)本件審決について
ア本願明細書には，本願発明の加速推進装置の各動力源１５０，１５１，１５３の駆動の態様として，「動力源１５０，１５１，１５３により第１～３の回転が発生」することがわかる程度の記載はあるが，そのような第１ないし３の回転が発生しても，前記(1)のとおり，装置全体を中央回転軸（天地軸１３４，１３５）方向へ移動させる（すなわち，浮揚しながら進行又は後退させる）ことができると解すべき合理性はない。また，本願発明が実際に動作したことに関する実施結果も開示されていないから，本願発明において，どのような原理から，「加速推進装置が有する回転子１０１には，第３の回転（自転）に第１の回転（公転）を作用させることにより，歳差運動を発生させ，さらに，第２の回転により第１の回転に対する第３の回転の相対的な向きを変化させて」得られた動力から「加速推進装置が中央回転軸方向へ移動可能なこと（すなわち，浮揚しながら進行又は後退すること）」になるのかについては，不明といわざるを得ない。


イ一般に，全体として質量が変化しない物体を浮揚しながら進行又は後退させるためには，少なくとも物体に上昇方向への力が付与される必要があるが，そのためには地面等に対して力を印加し，地面等からは反作用で力を受ける必要がある。このような技術常識によれば，本願発明の加速推進装置を浮揚しながら進行又は後退させるには，そのような力を付与するエネルギー源の設置が必要であるが，本願明細書にはそのようなエネルギー源の設置について記載されていないから，当業者が本願発明を実施するに当たっての障害となることは明らかである。仮に，バッテリ等のエネルギー源でエネルギーを入力し得たとしても，それは単に動力源により第１ないし３の回転を発生させるだけであって，加速推進装置全体を中央回転軸（天地軸）方向へ移動させる（すなわち，浮揚しながら進行又は後退させる）ことは不可能である。
また，甲１９発明及び甲２０発明は，プロペラ及びファンによる回転によって媒介物である空気の反作用を利用して推進力を得るタイプの翼理論に基づく発明であって，本願発明のように，反作用を利用しないで推進力を得ようとする構造の発明とは異なるから，本願発明の実施可能要件を判断するに当たり，参考とすることはできない。
ウ本願発明の加速推進装置は，その全体を中央回転軸（天地軸１３４，１３５）方向へ移動させる（すなわち，浮揚しながら進行又は後退させる）ことはできないから，物理学上の意味での「定速度」，「ホバリング」若しくは「停止」といった様々な状態をとり得るものではない。
エ本願発明の加速推進装置において，構造的に歳差運動を発生させる第１ないし３の回転の相互の関連があるとしても，前記(1)のとおり，第１ないし３の回転の相互の関連によって装置全体を中央回転軸（天地軸１３４，１３５）方向へ移動させる（すなわち，浮揚しながら進行又は後退させる）ことができると解すべき合理性はない。
(3)小括
以上によれば，本願発明の特許請求の範囲の記載が実施可能要件を充足しないとした本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（明確性の要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)各軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連について本件審決は，本願発明の請求項１において，本願発明の課題を達成するためには，各軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連についての事項は必要であると思われるが，請求項１にはこのような事項は記載されていないとする。しかしながら，請求項１には，回転方向の相互の関連は明確に記載されている。また，回転速度及び位相差は，前記１〔原告の主張〕(2)キのとおり，請求項１に記載された条件を満たしていれば，どのような回転速度，回転方向であっても，各回転子の指向方向（捻転）に適切な位相差を確保させていることによって，装置の回転子に歳差運動のトルクが発生し，中央回転軸方向への移動が可能となることは明らかである。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)動力源及びエネルギー源について
本件審決は，本願発明の請求項１において，本願発明の課題を達成するためには，加速推進装置を駆動する動力源及びエネルギー源についての事項も必要であると思われるが，請求項１において，動力源の配置が不明であり，また，エネルギー源の記載はないから，動力源と当該エネルギー源との相互の関連等の事項は記載されていないとする。
しかしながら，本願発明において，第１ないし３の回転を発生させる動力源を搭載していることさえ特許請求の範囲に記載すれば，発明の内容が明確となることは明らかである。
前記１〔原告の主張〕(1)オのとおり，エネルギー源がどこに設置され，どのようにエネルギーが入力されるかは，本願発明の主要部分ではなく，また，本件出願時の技術常識から当業者であれば当然に想定できることにすぎない。また，特許請求の範囲の記載にエネルギー源及び動力源と当該エネルギー源との関連を記載しないからといって，本願発明が直ちに不明確であるということはできない。
(3)小括
以上によれば，本願発明の加速推進装置が，請求項１で特定される構造によってその装置全体を中央回転軸方向へ移動させることが可能であり，請求項１には，本願発明の第１ないし３の回転速度，回転方向及び位相差の関連並びにエネルギー源についての事項が明確に記載されているのみならず，本件審決が要求するその余の記載事項は不要であって，本願発明の特許請求の範囲の記載が明確性の要件を充足しないとした本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本願発明の加速推進装置は，前記１〔被告の主張〕(1)のとおり，請求項１で特定される構造によって，その装置全体を中央回転軸（天地軸１３４，１３５）方向へ移動させることはできないのであるから，このような移動を可能とするような「各軸の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連についての事項」や「動力源と当該エネルギー源との相互の関連等の事項」は不明であるというほかない。(2)小括
以上によれば，本願発明の特許請求の範囲の記載が明確性の要件を充足しないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願明細書の記載について
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１，６，１４，１６）には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙の本願明細書図面目録を参照。）。
(1)技術分野
本発明は，加速推進装置に関し，特に，任意方向に並進加速度を生成して推進する加速推進装置に関する（段落【０００１】）。
(2)背景技術
近代社会においては，工業技術の進歩により新たな移動手段が日々開発され，人類の活動範囲の拡大に多大な貢献をしている。
例えば，陸上であれば自動車や電車，海上であれば船舶，空あれば飛行機やロケット等様々な移動手段があり，これらの移動手段を利用することにより，短時間で長距離間を容易に移動することができるようになっている（段落【０００２】）。しかし，これらの移動手段を利用する際，その移動の簡便さの反面，様々な問題も生じている。
例えば，それらの移動手段の中には，移動の際に，有害物質を含む排気ガスを排出するため，深刻な環境問題を引き起こすものも少なくない。近年，このような環境問題に注目が集まり，有害な排気ガスの排出が低減されたハイブリッドカーの利用が推奨されている。
このハイブリッドカーは，従来のガソリン又はディーゼルエンジンの他に，蓄電池及び電気モータを備えた自動車であり，排気ガスの排出の低減に成功している（段落【０００３】）。
このようなハイブリッドカーに係る従来技術として，ハイブリッド車の排気ガス低減装置及び方法が提案されている。


この排気ガス低減装置は，電気加熱触媒によりエンジンから排出される排気ガスを浄化する装置である。この排気ガス低減装置は，エンジンを駆動させる前に事前に触媒を加熱し，制御ユニットにより触媒が活性化十分温度に達したことを判断してからエンジン駆動とすることで，加熱により十分な浄化効率状態を確保できた触媒により排気ガスの効率よい浄化が可能となり，触媒出口での排気ガスの排出量を低減することができるようになっている（段落【０００４】）。
(3)発明が解決しようとする課題
しかしながら，従来技術の排気ガス低減装置を取り付けたハイブリッドカーにも，主に以下のような３つの問題点がある（段落【０００５】）。まず，１つ目の問題点は，ハイブリットカーを含む一般の車両は，地面という媒介物に対する反作用を利用して推進するものであるので，この地面と車両のタイヤとの間の摩擦が生じ，その結果，加速の制約を受けてしまうという点である（段落【０００６】）。
また，２つ目の問題点は，ハイブリットカーを含む一般の車両は，道路上を移動するため，その速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けてしまうという点である（段落【０００７】）。
また，３つ目の問題点は，排気ガスの排出量の低減を可能としているものの，完全にゼロにすることは困難であるという点である（段落【０００８】）。また，これらの問題点は，車両に限定されるものではなく，他の移動手段にも生じる。
例えば，船舶であれば水面という媒介物に対する反作用を利用して推進するものであるので，加速や移動範囲等で同様の制約を受ける。また，飛行機やロケットのような飛行体であれば，空気や自機からの噴射物に対する反作用を利用して推進するものであるため同様の制約を受け，爆音・騒音の問題，さらには噴射物による大気汚染の問題も無視することができない（段落【０００９】）。
本発明は，上記問題点に鑑みてなされたものであり，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることなく，騒音被害又は排気による大気汚染を引き起こすことのない移動手段として機能する加速推進装置を提供することを目的とする（段落【００１０】）。
(4)課題を解決するための手段
かかる目的を達成するため，本発明における加速推進装置は，自装置（１００）の重心を貫く中央回転軸（１）と，中央回転軸（１）の周囲に配置された３以上の複数の回転子（１０１）と，回転子（１０１）を支持し，中央回転軸（１）の周囲を回転する公転盤（地動輪１３，１２０）と，中央回転軸（１）上の一点と各回転子の中心とを結んで構成される斜軸（９，２１，２２）と，回転子（１０１）の回転軸であって，中央回転軸に向かって直交する向きから平行になる向きに旋回される各回転子軸（１１５）と，回転子（１０１）の外殻であって，斜軸まわりに回転する外殻体（１１２）と，外殻体（１１２）に固定され，回転子軸（１１５）と斜軸（９，２１，２２）とが所定の角度をなすように，回転子軸（１１５）を支持する回転子軸支持枠（腰掛けジンバル１０５）と，中央回転軸（１），斜軸（９，２１，２２）及び回転子軸（１１５）をそれぞれ回転駆動させる動力源（１５０，１５１，１５３）と，を有し，複数の回転子（１０１）は，回転子軸（１１５）まわりにそれぞれ同速度で回転し（第３の回転），公転盤（地動輪１３，１２０）は，中央回転軸（１）まわりに回転し（第１の回転），各外殻体（１１２）及び回転子軸支持枠（１０５）は，中央回転軸（１）と所定の角度をなす斜軸（９，２１，２２）まわりにそれぞれ同速度で回転し（第２の回転），第２の回転は，中央回転軸（１）まわりに互いに隣り合う各外殻体（１１２）及び回転子軸支持枠（１０５）の回転の周期に等しい位相差が割り当てられることを特徴とする（段落【００１１】）。
(5)発明の効果
本発明によれば，加速推進装置は，加速すべき方向に沿った中央回転軸と，中央回転軸に対して対称的に配置され回転軸回りに第１の回転をする３個以上の球体とを有し，その各球体は，自身の内部に，中央回転軸側から第１の回転における球体の軌道側への径方向を回転の軸とする回転子を備えているので，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることなく，排気による大気汚染や運転騒音の被害を引き起こすことのない移動手段として機能することが可能となる（段落【００２７】）。
(6)発明を実施するための最良の形態
ア第１の実施の形態
(ア)図面の説明
別紙の図２は，本発明の第１の実施の形態における加速推進装置１００の平面断面図である。
また，別紙の図３は，本発明の第１の実施の形態における加速推進装置１００の側面断面図である。
以下，これらの図を用いて，本発明の第１の実施の形態について説明する（段落【００２８】）。
別紙の図２，３には，図１と同様に，その加速推進装置１００の各部位の空間位置を把握しやすいように，便宜的に各軸が示されている。この空間位置の基準線となる各軸については，図１と同様である（段落【００２９】）。
(イ)第１の実施の形態の構成
以下，別紙の図２，３を用いて，本実施の形態における加速推進装置１００の構成について説明する（段落【００３０】）。
加速推進装置１００は，Ｇ軸１に対称に３個設けられＧ軸１周りに周回する球体である人転球１１０ａ～１１０ｃと，これら人転球１１０ａ～１１０ｃを支持しＧ軸１回りに回転する円盤を備えた地動輪１２０と，これら人転球１１０ａ～１１０ｃ及び地動輪１２０を収納する天開輪１３０とを有する。また，加速推進装置１００は，さらに，モータ等の動力源１５１，１５３と，これら動力源１５１，１５３により生成された回転運動を伝達する天地軸１３４，１３５，輪廻軸１１９，主内動分配ギヤ１１８，斜交ギヤ１１６と，前記の人転球１１０ａ～１１０ｃを地動輪１２０に軸支する因果軸１０６，１０９とを有する（段落【００３１】）。
人転球１１０ａ～１１０ｃは，略球体の外殻を形成する外殻体１４２と，この外殻体１４２の内壁に沿って設けられているリング状の枠体である腰掛けジンバル１０５と，その腰掛けジンバル１０５の枠内で回転する偏心を生じない形状（例えば略球状又は円盤状，好ましくは略球状）の回転子１０１と，この回転子１０１の回転中心軸である回転子軸１１５と，この回転子軸１１５を回転させるモータ等の動力源１５０とを有する。


この回転子軸１１５は，Ｘ軸２，２４，２５に沿って設けられており，その回転子軸１１５の両端は，腰掛けジンバル１０５の内枠に，Ｘ軸中心に回転可能に支持されている（段落【００３２】）。
地動輪１２０は，人転球１１０ａ～１１０ｃを支持する支持枠１２２と，この支持枠１２２とともにＧ軸１回りに回転する回転盤１２３とを有して構成される。これら支持枠１２２と回転盤１２３とは一体に構成されており，Ｇ軸１を回転中心軸として一体に回転するようになっている。
この回転盤１２３には，Ｇ軸１上に天地軸１３５が固設されており，モータ等の動力源１５３による回転運動が天地軸１３５を介して回転盤１２３に伝達するようになっている。さらに，動力源１５１の回転運動は，輪廻軸１１９を介して主内動分配ギヤ１１８に伝達するようになっている。
また，支持枠１２２にも同様に，Ｇ軸１上に天地軸１３４が固設されており，通電機能を備えた天地軸通電端子１３６と同軸で連結されている。これら動力源１５１，１５３は，別個に回転運動を行うように設計されており，動力源１５３は，支持枠１２２及び回転盤１２３がＧ軸１回りに一体かつ円滑に回転可能なように構成されている（段落【００３３】）。また，その回転盤１２３には，それぞれ前記のＸ軸２，２４，２５上に中心をもつ略円形の設置穴１２５が計３個設けられている。この回転盤１２３の回転中心からこれら設置穴１２５の中心までの距離は均等に構成されている。これら３個の設置穴１２５には，それぞれ人転球１１０ａ～１１０ｃが収納されている。地動輪１２０が回転すると，この地動輪１２０の支持枠１２２に支持されている各人転球１１０ａ～１１０ｃも同様にＧ軸１回りに回転するようになっている（段落【００３４】）。
また，天地軸１３４，１３５の側面には，それぞれ天地反転ベアリング１３７，１３８が回転自在に配設されている。また，天地軸１３４，１３５は，これら天地反転ベアリング１３７，１３８を介して地動輪１２０の支持枠１２２に取り付けられている（段落【００３５】）。
また，この回転盤１２３上には，加速推進装置１００の移動方向を調整するための方向舵輪１４０がＧ軸１に対称に少なくとも３個設けられている。この方向舵輪１４０は，回転盤１２３の径方向を回転軸とした円盤状の回転体であり，回転の正逆方向及び回転速度は任意に調整できるように構成されている（段落【   ００３６】）。
別紙の図４は，本発明の第１の実施の形態において，輪廻軸１１９回りの回転を各人転球１１０ａ～１１０ｃに伝達するための構造を示す斜視図である。図に示すように，各人転球１１０ａ～１１０ｃを外側から挟持する２本の支軸である因果軸１０６，１０９が，斜軸９，２１，２２に沿って取り付けられている。このうち，因果軸１０６は，その一端が腰掛けジンバル１０５に固定され，他端には斜交ギヤ１１６が取り付けられている。この斜交ギヤ１１６は，輪廻軸１１９に固定されている主内動分配ギヤ１１８と噛合している。この輪廻軸１１９の能動回転が主内動分配ギヤ１１８を介して斜交ギヤ１１６に伝達すると，人転球１１０ａ～１１０ｃがこの軸９，２１，２２回りに回転するようになる。なお，このように構成されることにより，この輪廻軸１１９回りの回転を，因果軸１０６，１０９回りの人転球１１０ａ～１１０ｃそれぞれに同一の回転速度にして伝達分配する。また，他方の因果軸１０９は，その一端が腰掛けジンバル１０５に固定され，他端がその軸回りに回転自在に支持枠１２２に取り付けられている（段落【００３７】）。
(ウ)第１の実施の形態の作用
３個の人転球１１０ａ～１１０ｃの内部では，それぞれ各回転子１０１が独立して回転する。なお，これら３個の回転子１０１は，等しい角速度で回転する（段落【００４７】）。
天地軸１３４，１３５の能動回転は，天地反転ベアリング１３７，１３８を介して地動輪１２０に伝達され，この結果，地動輪１２０は，天地軸１３４，１３５回りに回転する。
このとき，地動輪１２０の回転とともに，各人転球１１０ａ～１１０ｃが，天地軸１３４，１３５回りに，その軸回転と等しい角速度で周回する。この結果，人転球１１０ａ～１１０ｃは，天地軸１３４，１３５に平行な人転球の中心軸４，３９，４０のまわりに回転する（段落【００４８】）。また，輪廻軸１１９の能動回転は，主内動分配ギヤ１１８を介して３個の斜交ギヤ１１６にそれぞれ伝達され，さらに，これら斜交ギヤ１１６を介して各因果軸１０６に伝達される。
この結果，各人転球１１０ａ～１１０ｃは，因果軸１０６，１０９回りに回転する。
このとき，位相配分スリブ１１７により各人転球１１０ａ～１１０ｃ間の軸９，２１，２２周りの回転の位相差が調整され，人転球１１０ａと人転球１１０ｂ，人転球１１０ｂと人転球１１０ｃ，人転球１１０ｃと人転球１１０ａの各位相差は１２０°となる（段落【００４９】）。
前記のとおり，各人転球１１０ａ～１１０ｃ内で各回転子１０１が軸２，２４，２５回りに回転している。この回転の向きは，地動輪１２０の回転軸（天地軸１３４，１３５）側から見て反時計回りである。


さらに，これら人転球１１０ａ～１１０ｃには，地動輪１２０の回転により，それぞれＺ軸６，４１，４２を回転軸とする回転力が発生する。この地動輪１２０の回転方向は，別紙の図１の焦点１４側から見て反時計回りである。このように回転子１０１の回転運動に，前記の地動輪１２０の回転によるＹ軸方向の力が加わると，歳差運動が発生し，人転球１１０ａ～１１０ｃの天地軸１３４，１３５側を図１の焦点１４側方向にあおり上げようとする力がはたらく。なお，前記の回転子１０１の回転方向が時計回りである場合には，前記の地動輪１２０の回転方向を時計回りに調整することによって，同様に図１の焦点１４側方向に同じ力をはたらかせることができる（段落【００５０】）。また，前記のとおり，各人転球１１０ａ～１１０ｃは，位相配分スリブ１１７により，１２０°の位相差で軸９，２１，２２回りに回転するので，各人転球１１０ａ～１１０ｃに対してこれらの別紙の図１の焦点１４側方向にあおり上げようとする力も，１２０°の位相差で周回的に伝達される。
このように，各人転球１１０ａ～１１０ｃには時間差で自身をあおり上げる力が周回的に繰り返しはたらくので，天地軸１３４，１３５方向に並進加速度が発生する。この結果，加速推進装置１００全体が天地軸１３４，１３５方向に浮揚しながら進行又は後退するようになる（段落【００５１】）。なお，この並進加速度のはたらく向きは，Ｇ軸１に重なる天地軸１３４，１３５に沿って前進又は後退する方向となるが，その方向は，回転子１０１及び地動輪１２０それぞれの回転方向の組み合わせにより決定する。天地軸１３４，１３５側から見たときの回転子１０１の回転方向と，天地軸１３４側から天地軸１３５側を見たときの地動輪１２０の回転方向との組み合わせが，それぞれ（時計回り，時計回り）又は（半時計回り，半時計回り）の場合には，Ｇ軸１に沿って天地軸１３４側方向に進行する。
一方，これらの組み合わせが，それぞれ（時計回り，半時計回り）又は（半時計回り，時計回り）の場合には，Ｇ軸１に沿って天地軸１３５側方向に進行する（段落【００５２】）。
また，前記の方向舵輪１４０の回転運動と地動輪１２０の回転運動とを相互に作用させて歳差運動を生成し，加速推進装置１００を任意方向に傾けることによって操舵することができる（段落【００５３】）。
また，別紙の図８は，本発明の実施の形態における人転球１１０内に備えられた一例としての動力源１５０の駆動方向を説明するための図である。図に示すように，人転球１１０は，因果軸１０６，１０９を回転中心軸にして回転する。
一方，人転球１１０内の回転子１０１は，この人転球１１０の因果軸１０６，１０９回りの回転とは独立して回転子軸１１５を回転中心軸にして回転する。そして，この回転子１０１は，人転球１１０内に設けられているモータ等の動力源１５０の駆動軸２３０回りの回転が，図示しないギヤ等により伝達されて回転する。この駆動軸２３０は，人転球１１０内において，円盤形状の回転子１０１に垂直な平面上に設けられる。
また，この動力源１５０の駆動軸２３０と，因果軸１０６，１０９とのなす角度が９０°となるようにしているので，この動力源１５０の駆動から余分な反力が生成されることを防ぎ，人転球１１０の回転に偏芯が生じることを防ぐことができるようになっている。
また，回転子軸１１５と，因果軸１０６，１０９とのなす角度を調整することで，並進加速度を力学的に効率よく発生することができるようになっている（段落【００５４】）。
(エ)第１の実施の形態のまとめ
以上説明したように，本実施の形態における加速推進装置１００によれば，独立して回転する回転子１０１を備えた人転球１１０ａ～１１０ｃをＧ軸１回りに回転させることで，歳差運動が発生し，Ｇ軸１方向に並進加速度が発生するので，媒介物を介さずにＧ軸１方向への推進力を容易に得ることが可能となる。この結果，媒介物との間の摩擦による加速度及び速度の制約，並びに地理的制約を受けることなく推進する移動手段や搬送装置を開発することが可能となる。また，本実施の形態における加速推進装置１００は，排気ガスや噴射物を外部に放出することがなく，運転騒音を発生することも少ないので，環境面における貢献も甚大である（段落【００５６】）。
イ第２の実施の形態
(ア)第２の実施の形態の構成
第１の実施の形態では，人転球をＧ軸１回りに３個配置し，軸材１０６ａ，１０６ｂの底面断面を正三角形とするものであった。
これに対し，第２の実施の形態では，人転球をＧ軸１回りに均等に５個配置し（人転球１１０ａ～１１０ｅ），軸材１０６ａ’，１０６ｂ’の底面断面を正五角形とする。
以下，本発明の第２の実施の形態について説明するが，特記しない限り，構成及び作用は，第１の実施の形態と同様であるものとする（段落【００５７】）。別紙の図９の（ａ）は，本発明の第２の実施の形態における因果軸１０６’及び位相配分スリブ１１７’の構造を示す底面断面図であり，（ｂ）は，その構造を示す斜視図である。
図に示すように，因果軸１０６’は，斜交ギヤ１１６側の軸材１０６’Ａと，人転球１１０ａ～１１０ｅ側の軸材１０６’Ｂとから構成される。本実施の形態では，前記したように，Ｇ軸１回りに５個の人転球１１０ａ～１１０ｅを配置しており，その軸材１０６’Ａ，１０６’Ｂの底面断面は正五角形に設計されている。
また，図に示すように，軸材１０６’Ａ，１０６’Ｂの側面は，イ面，ロ面，ハ面，ニ面，ホ面と５面設けられている。


軸材１０６’Ａのイ面と同側に，軸材１０６’Ｂのイ面，ロ面，ハ面，ニ面，ホ面を配置すると，それぞれ軸材１０６’Ａの回転の位相が，それぞれ０°，７２°，１４４°，２１６°，２８８°位相が遅れて伝達される（段落【００５８】）。これを利用して，人転球１１０ａに対し，人転球１１０ｂ，１１０ｃ，１１０ｄ，１１０ｅの因果軸１０６’回りの回転の位相を，それぞれ７２°，１４４°，２１６°，２８８°遅らせるように順次，歳差運動を作用させることで，Ｇ軸１方向の並進加速度を生成することができる（段落【００５９】）。
(イ)第２の実施の形態のまとめ
以上説明したように，本実施の形態では，軸材１０６’Ａ，１０６’Ｂの底面断面を正五角形とし，その側面を５面とすることで，各人転球１１０ａ～１１０ｅの因果軸１０６’回りの回転の位相差を７２°刻みで生じさせて歳差運動を順次作用させることで，Ｇ軸１方向の並進加速度を生成することができる。この結果，第１の実施の形態と同様に，あらゆる制約から逃れた理想的な移動手段や搬送装置を開発することが可能となる（段落【００６０】）。
ウ実施形態全体のまとめ
以上説明したように，前記の第１又は第２の実施の形態では，それぞれ人転球を３，５個配置し，その人転球の因果軸周りの回転の位相差を１２０°，７２°刻みでもうけ，並進加速度を発生させるものである。なお，発生させ得る位相差は，これらの実施形態の例に限定されない。
このように，人転球がＧ軸１回りにｎ個配置されたとき，人転球の因果軸１０６，１０９回りの位相が，Ｇ軸１方向から見て時計回り又は半時計回りに隣り合う他の人転球と比べて，（３６０°÷ｎ）ずつ遅れて伝達されるとき，この位相差を最小正順位相差という。
この最小正順位相差は，次の式（１）で決められる。
最小正順位相差＝３６０°÷ｎ・・・式（１）
ｎ：Ｇ軸１回りに均等に配置する人転球の個数
このとき，因果軸の軸材の底面断面は正ｎ角形とし，その側面断面の面数はｎ面とする（段落【００６１】）。
２取消事由１（実施可能要件の判断の誤り）について
(1)本願発明の加速推進装置について
ア前記１によれば，本願発明の加速推進装置は，独立して回転する回転子を備えた外殻体を中央回転軸回りに回転させることによって歳差運動が発生し，中央回転軸方向に並進加速度が発生するので，媒介物を介さずに加速推進装置全体が天地軸方向に浮揚しながら進行又は後退するというものである。そうすると，本願発明の加速推進装置は，歳差運動のみによって加速推進装置全体が中央回転軸方向に浮揚しながら進行又は後退するものあり，従来の移動手段である車両，船舶及び飛行体のように反作用を利用して推進するものではなく，また，外部から何らの外力を受けるものではなく，全体として一つの運動系を構成しているから，この運動系の中で加速推進装置自身の質量変化を伴わないものである。イ本願発明は，物の発明（特許法２条３項１号）であるから，本願発明が実施可能要件を充足するためには，本願明細書の発明の詳細な説明に，当業者がこれを生産することができ，かつ使用することができる程度に明確かつ十分に記載したものでなければならない。
本願明細書の段落【００３０】ないし【００３６】及び別紙の図２及び３には，本願発明の加速推進装置の具体的な構成が記載されており，また，本願明細書の段落【００４７】ないし【００５３】には，本願発明の加速推進装置の作用が記載されているが，これらの説明及び図面からは，従来技術（地面に対する反作用を利用して推進するハイブリットカーを含む一般の車両，水面に対する反作用を利用する船舶及び空気や自機からの噴射物に対する反作用を利用して推進する飛行体）とは異なり，歳差運動のみによって並進加速度を発生させて加速推進装置全体を浮揚しながら進行又は後退させることができる具体的な機構や構造は記載されていない。一般に，質量が変化しない物体（加速推進装置）が空中に浮揚するには，上昇方向への力が付与される必要があり，そのためには地面等に対して力を印加し，地面等からは反作用で力を受ける必要がある。本願発明に係る加速推進装置は歳差運動のみによって同装置全体が中央回転軸方向に浮揚しながら進行又は後退するというものであるが，全体として質量が変化するものではなく，地面等に対する反作用の力を生じるものではないから，物体（加速推進装置）を浮揚させる要因となるものが全く見当たらない。そうすると，本願発明に係る加速推進装置が浮揚する原理に係る原告の考察や試算では，この加速推進装置を浮揚させることは困難であるといわなければならない。
また，運動量保存の法則によれば，外力の作用を受けていない系の全運動量（物体の質量×速度）は，時間が経過しても不変である（乙１）。本願発明の加速推進装置が静止している状態では，全体の運動量は０であるのに対し，静止状態から中央回転軸方向に浮揚しながら進行又は後退する状態では，０でない速度を有しており，同装置の質量とその移動速度の積である運動量を有することになるから，本願発明の加速推進装置は，静止している状態と，中央回転軸方向に浮揚しながら進行又は後退する状態とでは，運動量は変化していることになる。そうすると，反作用を利用することなく，歳差運動のみによって並進加速度を発生させて加速推進装置全体を浮揚しながら進行又は後退させるという本願発明の動作原理は，運動量保存の法則にも反するというべきである。
このように，本願明細書の発明の詳細な説明に開示された本願発明の具体的な構造や作用によれば，歳差運動のみによって並進加速度を発生させて加速推進装置全体を浮揚しながら進行又は後退させることは困難であると認められるが，本願明細書には，本願発明の加速推進装置が浮揚しながら進行又は後退した事実（実験結果）は示されていない。
したがって，本願発明の加速推進装置は，浮遊しながら進行又は後退することができるということはできず，本願明細書の発明の詳細な説明には，当業者が，歳差運動のみによって並進加速度を発生させて浮揚しながら進行又は後退する加速推進装置を生産し，かつ使用することができる程度に明確かつ十分に記載されたものということはできない。
⑵原告の主張について


ア原告は，本願明細書には，本願発明の動作原理（①加速推進装置の各動力源１５０，１５１，１５３が装置のどの部分を駆動し，これら各駆動が装置本体の移動にどのように影響を与えているか，②第３の回転（自転）に第１の回転（公転）を作用させることにより，歳差運動を発生させ，さらに，第２の回転により第１の回転に対する第３の回転の相対的な向きを変化させて，各回転子をあおり上げるような力が極大となるタイミングについて位相差を生成することで，加速推進装置全体を中央回転軸（天地軸）方向へ移動させることができること等）は，本願明細書に記載されているものであり，特に，本願明細書（段落【００１６】【００１７】【００２０】【００２２】ないし【００２４】【００３８】，【図１】等）には，第１ないし３の回転の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連が明確に記載されているから，本願発明の加速推進装置が実際に動作し，物理学上の意味での「加速」「定速度」「ホバリング」若しくは「停止」といった様々な状態をとり得ることは明らかであるなどと主張する。
確かに，本願明細書の上記各段落には，第１ないし３の回転の回転方向及び回転速度並びに位相差の相互の関連に関する記載が存在する。また，本願明細書の段落【００３１】ないし【００３４】，【００３７】，【００５４】，別紙の図３，４，８には，本願発明の加速推進装置の各動力源１５０，１５１，１５３によって，第１ないし３の回転を発生させ，第３の回転（自転）に第１の回転（公転）を作用させることにより，歳差運動を発生させ，さらに，第２の回転により第１の回転に対する第３の回転の相対的な向きを変化させることが記載されている。しかしながら，本願発明に係る加速推進装置については，前記(1)のとおり，地面から反作用を受けることなく，また，運動量保存の法則に反することなく，どのようにして中央回転軸方向へ浮揚しながら進行又は後退させることができるのか不明であり，歳差運動のみによって並進加速度を発生させて同装置全体を浮揚しながら進行又は後退させることは困難であると認められる。また，同装置の各動力源１５０，１５１，１５３によって，第３の回転（自転）に第１の回転（公転）を作用させることにより歳差運動を発生させ，さらに，第２の回転により第１の回転に対する第３の回転の相対的な向きを変化させて得られた力から，地面から反作用を受けることなく，また，運動量保存の法則に反することなく，どのようにして同装置を中央回転軸方向へ浮揚しながら進行又は後退させることができるのかに関する技術的意義も不明であるというほかない。そうすると，当該記載をもってしても，本願発明の動作原理やその技術的意義が明らかとはいえない以上，当該記載は，当業者が本願発明を実施できる程度の記載とまで認めることはできない。したがって，原告の前記主張は採用することができない。イ原告は，本願発明の加速推進装置は運動量保存の法則と角運動量保存の法則が適用できない運動系である加速系にあるから，空気や地面等の媒介物との間の反作用やその他外力からの作用しか考慮せずに，本願発明の加速推進装置が運動量保存の法則及びニュートン力学に反し，実施可能性がないとした本件審決の判断は失当であるし，本件出願時に当業者によく知られたベクトルの外積の原理等を用いた試算の結果によれば，本件出願時において市場に流通していたモータ等により，中央回転軸方向への並進加速度を生成する構成は実現可能であるなどと主張する。しかしながら，前記(1)のとおり，一般に，質量が変化しない物体が浮揚しながら進行又は後退するためには，少なくとも物体に上昇方向への力が付与される必要があるところ，そのためには，地面等に対して力を印加し，地面等からは反作用で力を受ける必要があることは，技術常識というべきである（本願明細書にも，従来技術であるハイブリットカーを含む一般の車両，船舶，飛行体は，いずれも反作用を利用して推進するものと記載されている。）。運動量保存の法則が技術常識であることについても，同様である。原告は，本願発明の加速推進装置が運動量保存の法則と角運動量保存の法則が適用できない運動系に属する旨の主張の根拠について，具体的かつ合理的な説明をしない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。ウ原告は，本願発明の加速推進装置のエネルギー源及びエネルギーの入力方法は，市販のモータやバッテリ等，本件出願時における当業者の技術常識の範囲内で想定可能なものであり，装置全体の重量がかなり大きくなるというものではないし，上記各事項は，本願発明における主要部分ではないのみならず，本願発明の加速推進装置では，例えばモータである動力源が軸回りに回転運動を発生させるものであって，甲１９発明及び甲２０発明と同様に，エネルギー源を加速推進装置内に設置することを明細書に明記しないことは当業者の妨げにならないことは明らかであるなどと主張する。
しかしながら，前記(1)のとおり，地面から反作用を受けることなく，また，運動量保存の法則に反することなく，どのようにして本願発明の加速推進装置を中央回転軸方向へ浮揚しながら進行又は後退させることができるのか不明である以上，エネルギー源及びエネルギーの入力方法が本件出願時における当業者の技術常識の範囲内で想定可能なものであるということもできない。
また，本願発明の加速推進装置を浮揚させながら進行又は後退させるためのエネルギー源及びエネルギーの入力方法の詳細が不明である以上，本願発明の動作原理も不明であるというほかないから，上記各事項は本願発明における主要部分ではないとはいえないところ，本願明細書には，そのようなエネルギー源及びエネルギーの入力方法についての記載はない。
さらに，甲１９発明及び甲２０発明は，プロペラ及びファンによる回転によって媒介物である空気の反作用を利用して推進力を得る飛行体（本願明細書に従来技術の１つとして記載されている。）に係る発明であり，その飛行原理はいわゆる翼理論に基づくものであって，本願発明のように，地面等からの反作用を受けず，また，運動量保存の法則に反する動作原理に基づくものではない。本願発明において，エネルギー源及びエネルギーの入力方法を明らかにする必要があるのは，本願発明の加速推進装置の動作原理が不明であるからであって，動作原理が明らかである甲１９発明及び甲２０発明と同列に扱うことは相当ではない。したがって，原告の前記主張は採用することができない。
(3)小括
以上によれば，本願発明の加速推進装置が，どのような動力源により，どのような動力伝達経路を経て，装置全体がどのような動きをして，中央回転軸方向への並進加速度を生成し，加速，速度，移動方向又は移動範囲の制約を受けることのなく，移動手段として連続して機能するようになるのかについて，本願明細書に明確に記載されているということはできないから，本願明細書には，本願発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているということはできない。したがって，本願発明の特許請求の範囲の記載が実施可能要件を充足しないとした本件審決の認定及び判断は相当であって，取り消すべき違法はない。
第５結論


主文
１被告は，原告に対し，１３万７９１０円及びこれに対する平成１８年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その７を原告の，その余を被告の各負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，４５万２７４０円及びこれに対する平成１８年４月１６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，被告東京都の職員である原告が，平成１４年４月から平成１８年３月にかけて超過勤務を行ったにもかかわらず，超過勤務手当が一部しか支払われなかったとして，主位的に労働基準法（以下「労基法」という。）３７条に基づき，予備的に職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例（平成７年３月１６日・東京都条例第１５号。以下「勤務時間条例」という。）１０条及び職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例施行規則（平成７年３月１６日・東京都規則第５５号。以下「勤務時間条例規則」という。）７条に基づき，職員の給与に関する条例（昭和２６年６月１４日・東京都条例第７５号。以下「給与条例」という。）１５条所定の未払の超過勤務手当及び最終の給与支給日の翌日である平成１８年４月１６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を，また，上記請求がいずれも認められない場合の予備的請求として，不法行為による損害賠償請求権に基づき，未払の超過勤務手当相当額及びこれに対する同日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，括弧内掲記の証拠（以下，書証の枝番号は特に記す以外は省略する。）及び弁論の全趣旨により，容易に認めることができる。
(1)原告
原告は，昭和４８年４月１日に小金井市立公立学校事務職員として被告に採用されて以来，被告の任用職員として勤務し，平成１４年４月１日（平成１４年度）から平成１８年３月３１日（平成１７年度）までは多摩教育事務所（東京都立川市α町所在）の管理課教職員係に，平成１８年４月１日（平成１８年度）以降は多摩教育事務所西多摩支所（東京都青梅市所在）の管理指導係に配属された地方公務員である。
(2)多摩教育事務所
多摩教育事務所は，昭和４６年に多摩地区の３出張所を統合して発足し，昭和６２年２月に多摩図書館との合同施設である「多摩教育センター」の建設に伴い同センター３階に設置され，東京都教育庁の現地機関として市町村教育委員会に対する，指導，助言，援助を行うとともに，市町村教育委員会，東京都教育委員会事務局各部課との連絡調整に当たり，多摩地区義務教育の水準の維持向上を図る機関である。
多摩教育事務所管理課には，庶務係，学事係，教職員係の３係があり，このうち原告が配属されていた教職員係は，市町村立小・中学校教職員の任命，その他の人事及び給与に関する事務，市町村立学校教職員の任免人事管理，市町村立学校教職員の初任給，昇格及び昇給管理事務，市町村立学校の臨時的任用教職員及び非常勤講師に関する事務，市町村立学校教職員等に関する勤務条件，その他の専門的事項に関する連絡等を担当している。
(3)原告の担当業務
原告は，平成１４年度から平成１７年度まで，多摩教育事務所管理課教職員係において，以下の業務を担当した。
ア平成１４年度
(ア)担当５地区（昭島市・小平市・東村山市・武蔵村山市・西多摩郡）内の公立小中学校教職員の採用・退職等の内申書審査，初任給計算，
人事電算入力等の教職員任用事務
(イ)担当５地区（昭島市・小平市・東村山市・武蔵村山市・西多摩郡）内の公立小中学校教職員の昇給・昇格内申書審査，人事電算入力等の
昇給事務
(ウ)担当５地区（昭島市・小平市・東村山市・武蔵村山市・西多摩郡）
内の公立学校の臨時的任用教職員の任用事務
(エ)多摩地域（２６市及び西多摩郡）内の公立小中学校に勤務する講師の採用・業績評価・任用希望調査・斡旋等の講師任用事務(オ)その他業務（担当５地区の永年勤続調査，給与審査に関する副担当，任用に関する副担当等）
イ平成１５年度
(ア)担当５地区（府中市・昭島市・小平市・武蔵村山市・西多摩郡）内の公立小中学校教職員の採用・退職等の内申書審査，初任給計算，人
事電算入力等の教職員任用事務
(イ)担当５地区（府中市・昭島市・小平市・武蔵村山市・西多摩郡）内の公立小中学校教職員の昇給・昇格内申書審査，人事電算入力等の昇
給事務
(ウ)担当５地区（府中市・昭島市・小平市・武蔵村山市・西多摩郡）内
の公立学校の臨時的任用教職員の任用事務
(エ)多摩地域（２６市及び西多摩郡）内の公立小中学校に勤務する講師の採用・業績評価・任用希望調査・需給計画調べ・斡旋等の講師任用
事務
(オ)その他業務（担当５地区の永年勤続調査，給与審査に関する副担当，任用に関する副担当等）
ウ平成１６年度
(ア)担当５地区（国立市・日野市・東村山市・稲城市・あきる野市）内の公立小中学校教職員の採用・退職等の内申書審査，初任給計算，人
事電算入力等の教職員任用事務
(イ)担当５地区（国立市・日野市・東村山市・稲城市・あきる野市）内の公立小中学校教職員の昇給・昇格内申書審査，人事電算入力等の昇
給事務
(ウ)担当５地区（国立市・日野市・東村山市・稲城市・あきる野市）内
の公立学校の臨時的任用教職員の任用事務
(エ)講師任用事務の４月度の援助（担当交替，新規採用者の研修時不在のため）
(オ)臨時的任用に関する正担当
年２回（５月・１１月）の臨時的任用教職員選考の多摩受付・面接実施・合否判定資料作成・結果通知発送・臨時電算への登載・紙台帳の作成，任用後の人物証明書の回収，人事部選考課・人事給与情報課
との調整等
(カ)任用に関する正担当


年度途中退職への対応，１月の任用事務説明会の実施，１月から３月にかけての年度末退職・転任・主幹昇任等に関する業務全般の進行管理等（１月説明会，係員全員分の退職書類の集計・報告・起案，転任書類の起案，入力確認，エラー修正，転任一覧表・ＦＤ作成・発令通知書等の配布，人事部職員課・人事給与情報課との調整）(キ)その他業務（担当５地区の永年勤続調査，給与審査に関する副担当，任用に関する副担当等）
エ平成１７年度
(ア)担当６地区（三鷹市・青梅市・小金井市・国分寺市・西東京市・福生市）内の公立小中学校教職員の採用・退職等の内申書審査，初任給
計算，人事電算入力等の教職員任用事務
(イ)担当６地区（三鷹市・青梅市・小金井市・国分寺市・西東京市・福生市）内の公立小中学校教職員の昇給・昇格内申書審査，人事電算入力等の昇給事務，平成１８年４月１日付け給料切替審査事務（全教職員対象）
(ウ)担当６地区（三鷹市・青梅市・小金井市・国分寺市・西東京市・福生市）内の公立学校の臨時的任用教職員の任用事務
(エ)臨時的任用に関する正担当
年２回（５月・１１月）の臨時的任用教職員選考の多摩受付・面接実施・合否判定資料作成・結果通知発送・臨時電算への登載・紙台帳の作成，任用後の人物証明書の回収，人事部選考課・人事給与情報課
との調整等
(オ)任用に関する正担当
年度途中退職への対応，１月の任用事務説明会の実施，１月から３月にかけての年度末退職・転任・主幹昇任等に関する業務全般の進行管理等（１月説明会，係員全員分の退職書類の集計・報告・起案，転任書類の起案，入力確認，エラー修正，転任一覧表・ＦＤ作成・発令通知書等の配布，人事部職員課・人事給与情報課との調整）(カ)その他業務（担当５地区の永年勤続調査，給与審査に関する副担当，任用に関する副担当等）
(4)原告の勤務条件
平成１４年度から平成１７年度まで多摩教育事務所に配属されていた当時の原告の勤務条件は，以下のとおりである。
ア正規の勤務時間
平成１４年度，平成１５年度及び平成１７年度は９時から１７時４５分までの８時間，平成１６年度は８時３０分から１７時１５分までの８時間。
イ休憩時間
１２時１５分から１３時までの４５分
ウ就業場所
立川市α町所在の多摩教育事務所
エ給与
(ア)給与は，給与条例に基づいて支給され，所定の給料表により，発令された級，号に応じて支給される給料のほか，調整手当，扶養手当，管理職手当，住居手当，通勤手当等がある。また，正規の勤務時間を超えて勤務すること（「超過勤務」）を命ぜられ，正規の勤務時間を超えて勤務した場合に，超過勤務手当が支給される。
(イ)給料
ａ支給計算は，毎月１日から末日である。
ｂ給料支給日は，当月１５日であるが，１５日が日曜日，土曜日又は休日（国民の祝日に関する法律[昭和２３年法律第１７８号]に定める休日をいう。以下同じ。）に当たるときは，１５日に最も近い日曜日，土曜日又は休日でない日（その日が二あるときは，１５日より前の日）を支給日とする（職員の給与に関する条例施行規則［昭和３７年１１月１日・東京都規則第１７２号。以下「給与条例規則」という。］２条）。
(ウ)超過勤務手当
ａ超過勤務手当の支給日は，翌月１５日であるが，１５日が日曜日，土曜日又は休日に当たるときは，１５日に最も近い日曜日，土曜日又は休日でない日（その日が二あるときは，１５日より前の日）を支給日とする（給与条例規則１４条）。
ｂ超過勤務手当の計算式
勤務１時間当たりの給料等の額（給料の月額及び人事委員会の承認を得て東京都規則で定める手当の月額のそれぞれに１２を乗じて得た額を，人事委員会の承認を得て東京都規則で定める年間の勤務時間でそれぞれ除して得た額）に，正規の勤務時間を超えてした勤務の区分に応じてそれぞれ１００分の１２５から１００分の１５０までの範囲内の割合（その勤務が午後１０時から翌日の午前５時までの間である場合は，その割合に１００分の２５を加算した割合）を乗じて得た額の合計額を超過勤務手当として支給する（給与条例１５条，１８条，２３条，給与条例規則９条）。
(5)原告の超過勤務
平成１４年度ないし平成１７年度において，被告が原告に対して超過勤務手当を支給した年月，原告の超過勤務手当の１時間当たりの単価，被告が原告の超過勤務として認めた時間数，被告が支払った超過勤務手当の額は，それぞれ別表の「支給年月」，「超過勤務時間単価Ａ，Ａ’」，「支払実績時間数Ｂ」，「支払実績金額Ｃ＝Ａ×Ｂ」のとおりである。また，同期間中における，原告主張の超過勤務時間数は，別表の「原告主張の時間数Ｄ」のとおりであり，仮に超過勤務時間数が「原告主張の時間数Ｄ」であったとしたならば，その場合の，超過勤務手当の額，支払実績金額との差額は，それぞれ別表の「原告主張の時間数に対する金額Ｅ＝Ａ×Ｄ」，「未
払い金額（差額）Ｆ＝Ｅ－Ｃ」のとおりである
(6)給与に関する法令の定め
地方公務員法（以下「地公法」という。）２４条６項は，職員の給与，勤務時間その他の勤務条件は，条例で定めること，同法２５条１項は，職員の給与は，前条６項の規定による給与に関する条例に基づいて支給されなければならず，又，これに基づかずには，いかなる金銭又は有価物も職員に支給してはならないと規定している。


これを受けて，給与条例１５条，１８条，２３条，給与条例規則９条は，正規の勤務時間を超えて勤務時間条例１０条の規定により勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間を超えて勤務した全時間に対して，前記(4)エ(ウ)ｂのとおりの超過勤務手当を支給する旨規定している。そして，勤務時間条例１０条は，任命権者は，公務のため臨時又は緊急の必要がある場合には，職員に対し，正規の勤務時間以外の時間において断続的な勤務以外の勤務を命ずることができる旨規定し，同条例２０条の委任を受けて勤務時間条例規則７条１項は，任命権者は，職員に勤務時間条例１０条の規定による勤務（「超過勤務」）を命ずるときは，別記第二号様式（「超過勤務命令簿」。以下「命令簿」という。）により，あらかじめ勤務することを命じ，かつ，事後に勤務の状況を確認しなければならないと規定し，また同条２項は，前項の規定にかかわらず，緊急かつやむを得ない公務の必要があり，任命権者があらかじめ職員に勤務することを命ずることができなかった場合で，職員から超過勤務をしたことの申出があったときは，当該勤務の事実を証する資料等に基づきその事実を確認し，同項の手続をとったものとして取り扱うことができると規定している。(7)東京都人事委員会に対する措置要求及び同委員会による判定原告は，平成１８年６月２３日，東京都人事委員会に対し，超過勤務手当を算定し直して原告ほか職員に正確に支給すること等を求める措置要求をした。
東京都人事委員会は，原告の措置要求に対し，平成１９年６月１１日，原告の平成１７年５月１日から平成１８年３月３１日までの超過勤務手当の支給を求める点については棄却し，平成９年度から平成１７年４月３０日までの超過勤務手当の支給を求める点については却下するとの判定をした（甲２７～３０，３５，３６）。
(8)被告に対する催告と本訴の提起
原告は，被告に対し，平成１９年１２月１３日，平成１４年４月１日から平成１８年３月３１日までの未払の超過勤務手当の支払を請求する旨の通知書を送付し，同通知書は平成１９年１２月１４日に被告に到達した。その後，原告は，平成２０年５月２８日，当庁に本訴を提起した（甲３１）。
(9)被告の消滅時効の援用の意思表示
被告は，平成２０年７月３日の本件第１回口頭弁論期日において，平成１４年４月分から平成１７年１１月１５日給与支給日支払分までの超過勤務手当について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
２争点
(1)労基法３７条に基づく超過勤務手当請求権
(2)勤務時間条例に基づく超過勤務手当請求権－(1)の労基法３７条に基づく
超過勤務手当請求権が認められない場合の予備的請求
(3)超過勤務手当請求権の消滅時効
(4)不法行為による損害賠償請求権－(1)又は(2)の超過勤務手当請求権がい
ずれも認められない場合の予備的請求
(5)不法行為による損害賠償請求権の消滅時効
３争点に対する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（労基法３７条に基づく超過勤務手当請求権）について
ア原告
原告に対しては労基法３７条が適用される。そして，事前に勤務時間条例の定める命令簿による発令がなくとも，職員への超過勤務命令については特段の形式によらなければならない特段の要請があるわけではなく，すでにされた時間外勤務に対して時間外勤務手当の支給がされるべきか否かが問題になる本件においては，原告の超過勤務が，原告の上長である管理課長又は原告に対して事実上拘束力のある上長の超過勤務命令に基づくものであるか否かを確認すれば足りる。命令簿によって超過勤務命令をしなければならないとされている点は，上記命令の有無及びこれに基づいてされた時間外勤務の内容等を明確にしておくためのものにすぎない。
勤務時間条例の解釈にあたっては，原告に対して労基法３７条が適用される以上，その定める超過勤務手当の支給が，同条による割増賃金の支払と同様の役割を果たすものであることを考慮しなければならない。したがって，労基法３７条の意味合いと異なる意味において「緊急かつやむを得ない公務の必要性」がある場合に超過勤務手当が支給されると被告が主張することは許されない。
そうすると，問題は，原告に対して，原告の上長である管理課長又は原告に対して事実上拘束力のある上長の超過勤務命令があったかである。本件では，明示の超過勤務命令は存在しないから，黙示の超過勤務命令があったかであるが，原告は，平成１４年度から平成１７年度において，超過勤務を行い，これら原告の超過勤務の成果を被告は当然のこととして受領し，被告において超過勤務を事前に申し出ることを促したことや超過勤務をした後に速やかに事後の承認を得るよう促したこともないから，原告がした超過勤務に対して，原告の上長である管理課長による黙示の超過勤務の職務命令が存したと解すべきである。
したがって，被告は，原告に対し，別表の未払い金額（差額）欄記載の超過勤務手当の支払義務がある。
イ被告
労基法３７条の割増賃金の請求原因たる労基法上の「労働時間」は，「使用者の指揮命令に従って労務を提供する時間」であるから，単なる労働の実態に加えて当該労働が指揮命令によるものであることを要する。この点，原告は，本件では黙示の業務命令があると主張する。しかし，勤務時間条例規則７条１項では，超過勤務を命じる職務命令は「命令簿」という要式行為であることが厳然と明定され，当該規則の存在は本件職場の管理者や職員も充分に熟知していたから，黙示の職務命令を認定することはそれ自体背理である。しかも，本件職場においては，管理者が同規則７条２項の運用を原則として行い，現に同条項の運用を職員も充分に承知していた。本件で問題となる超過勤務補助簿は，その目的は本人の動静確認であり，同規則７条２項所定の「職員から超過勤務をしたことの申出」の書類として扱われてきたが，補助簿記載の内容が直ちに同規則７条２項の緊急性・必要性を満たすものではないから，本人と担当者が調整のうえ当該要件を斟酌してそれに合致すると思われる時間について命令簿に記載し，管理課長の決裁を受け，正式に同規則７条２項の要件を満たす超過勤務として扱ってきた。かかる事実関係が存する本件職場について，同規則７条１項の黙示の超過勤務命令の存在を推認することは不可能であり，その存在をいう原告の主張は失当である。
(2)争点(2)（勤務時間条例に基づく超過勤務手当請求権－(1)の労基法３７条に基づく超過勤務手当請求権が認められない場合の予備的請求）について
ア原告


原告を含む多摩教育事務所管理課の職員は，公務上，超過勤務する必要性が発生して超過勤務をした場合，事後に，「超過勤務処理簿」又は「超過勤務処理簿（補助簿）」（以下，これらを「補助簿」という。）に，日，時間，業務内容を記入して，給与事務担当者に提出し，その後，給与事務担当者は，所属長（原告の職場の場合は多摩教育事務所管理課長）の指揮の下，職員から提出された補助簿に基づいて職員全員の超過勤務時間数を集計し，予算と比較してこれを超えないように超過勤務手当の支給割合を決め，各職員の超過勤務実績に支給割合を乗じて各職員の超過勤務手当支給時間数を算出・指定し，同指定に基づいて，各職員は，自己の行った超過勤務のうち一部だけを命令簿に記載して給与支給担当者に提出し，所属長の決裁を得て超過勤務手当が支給される。このように，補助簿に記載された実際の超過勤務時間のうち，予算額を超える部分については命令簿に記載せずに不払とする仕組み（以下「不払システム」という。）となっている。しかし，原告は超過勤務の必要性があるからこそ，超過勤務を行い，被告はその成果を受領し事業に生かしており，これは勤務時間条例規則７条２項の「緊急かつやむを得ない公務の必要性」があったことによる業務である。したがって，別表の「原告主張の時間数Ｄ」すべてについて，超過勤務手当請求権が発生する。
イ被告
勤務時間条例及び同条例規則によれば，事前に超過勤務命令ができなかった場合において，職員が超過勤務をした事実が確認できたとしても，超過勤務手当の支給要件として，緊急かつやむを得ない公務の必要性が認められることが必要である。
多摩教育事務所において，補助簿を使用していた事実はあるが，これは超過勤務を命じ，あるいは事後的にその勤務の緊急性，必要性を認めたものではない。補助簿は，職員の判断により作成し，勤務時間外に職場に残った時間（在庁時間）を事実上申告するものにすぎず，また勤務時間外に行う勤務の前に提出されず事後に提出されるものであり，勤務時間条例１０条及び同条例規則７条の命令簿ではない。原告主張の不払システムの存在は否認する。超過勤務命令者（本件では多摩教育事務所管理課長）は，命令簿に記された業務内容に限らず，前日までの業務遂行状況及び当日の勤務時間内の業務遂行状況を踏まえ，超過勤務としての緊急性及び必要性を判断する必要があるところ，原告についても，命令簿に原告が記したそれぞれの業務を当該日時に行うにあたって，原告の当該日時までの業務遂行状況等を総合的に踏まえ，緊急性，必要性の適否を検討して，別表の「原告主張の時間数Ｄ」のうち「支払実績時間数Ｂ」については緊急性・必要性を認めて超過勤務手当を支給したが，それ以外については緊急性・必要性が認められなかったために超過勤務手当を支給しなかったのであるから，原告の超過勤務手当の請求は理由がない。
(3)争点(3)（超過勤務手当請求権の消滅時効）について
ア被告
(ア)原告の主張する平成１４年４月分から平成１８年３月分までの超過勤務手当請求権が仮に発生していたとしても，平成１４年４月分から平成１７年１１月１５日給与支給日支払分までの超過勤務手当については，平成１９年１２月１４日に被告に到達した催告以前に２年を経過していることから，被告は労基法１１５条による消滅時効を援用する。
(イ)原告は措置要求が時効中断効を生じると主張するが，措置要求は，裁判所が関与して権利の存否を判断する訴訟手続とは全く異なり，また，行政手続は時効中断効を生じさせるものではないから，措置要求が時効中断効を生じさせる「裁判上の請求」に含まれないことは明らかである。(ウ)原告は消滅時効の援用が権利濫用に当たる旨主張するが，原告には時効中断のため催告を行いその後６か月以内に裁判上の請求その他裁判所の関与する手続を行うとの手段があり，また，被告が，原告に対して債務の弁済が確実になされるであろうとの信頼を惹起させて原告の時効中断の措置を採ることを怠らせるなど信義に反する行為を行った事実も一切ないことから，原告の権利濫用の主張は失当である。
イ原告
(ア)人事委員会の措置要求（地公法４６条）は，労働基本権が制限される代償として，地方公務員の福祉及び利益の保護を制度的に保障するために設けられたものであり，人事委員会による調査・判定は，司法手続に準じる内容を有していることから，未払の超過勤務手当の支払を求める人事委員会への措置要求は，少なくとも要求者本人については「裁判上の請求」（民法１４９条）に準じて確定的に時効を中断する。
(イ)総務部総務課長と多摩教育事務所管理課長は，平成１８年３月までの４年間にわたり労基法に違反して超過勤務手当を支払わず，さらに，不払の事実を原告が内部告発した平成１８年６月から今日まで３年半にわたり不払を継続し，東京都人事委員会の措置要求における調査に対し，補助簿が事実上の超勤時間の総計や超勤手当の総額の算定及び予算内における支出の実行に必要不可欠なものとして使用されている事実を告げず，超勤手当の試算入力シートや集計表を提出せず，東京都人事委員会から誤った判定を出させ，本件訴訟においても同様の主張を繰り返し，延べ７年半以上にわたり，超過勤務手当を支払わないとの労基法違反を継続していることから，消滅時効の援用は権利の濫用である。
(4)争点(4)（不法行為による損害賠償請求権－(1)又は(2)の超過勤務手当請求権がいずれも認められない場合の予備的請求）について
ア原告
原告の超過勤務に対して，総務部総務課長は必要な予算措置を講じないことを長期間継続し，多摩教育事務所管理課長は予算不足のなかで，実際にされた超過勤務の５ないし６割を全所員に平均に配分することでよかれとして，改善義務を実施せずに不払システムを継続維持するなどして，平成１８年３月までの４年間にわたり労基法に違反して超過勤務手当を支払わず，さらに，不払の事実を原告が内部告発した平成１８年６月から今日まで３年半にわたり不払を継続し，東京都人事委員会の措置要求における調査に対し，補助簿が事実上の超勤時間の総計や超勤手当の総額の算定及び予算内における支出の実行に必要不可欠なものとして使用されている事実を告げず，超過勤務手当の試算入力シートや集計表を提出せず，東京都人事委員会から誤った判定を出させ，本件訴訟においても同様の主張を繰り返し，延べ７年半以上にわたり，超過勤務手当を支払わないとの労基法違反を継続するとの不法行為をしたことから，国家賠償請求権に基づき，原告は，被告に対して，未払の超過勤務手当相当額の４５万２７４０円の損害賠償を求める。
イ被告
否認ないし争う。


職員の超過勤務は，事前の勤務命令に基づく場合又は事前に勤務命令ができなかった場合には緊急かつやむを得ない公務の必要性が認められることが必要であるが，所属長はこれまで適切に超過勤務の管理をしていると認識している。労働さえすれば勤務命令等の根拠もなく「超過勤務」となるとの前提に立つ原告の主張は失当である。また，被告において「不払システム」なるものは存在しない。さらに，多摩教育事務所所属長（管理課長）は必要な場合には予算増額要求を行い，教育庁総務部総務課長を含め被告はこれに対して必要と認められた場合には臨時配分を行った実績があるなど（平成１６年度，平成１７年度），適切に対応しており，意図的に放置した事実もなく，違法行為は認められない。
(5)争点(5)（不法行為による損害賠償請求権の消滅時効）について
ア被告
原告は，被告が毎月の「不払システム」なる事実を前提として不法行為をしていたと主張するのであるから，それぞれ毎月の不払によって損害がその都度発生していると解される。したがって，原告が被告に対して不法行為による損害賠償の請求をした原告準備書面４の裁判所提出日（平成２１年５月２１日）より３年以前の給与支給日不払相当額について，予備的に消滅時効を援用する（国家賠償法４条，民法７２４条）。
イ原告
前記(3)イ(イ)と同じ。
第３当裁判所の判断
１事実関係
前記第２の１の争いのない事実等のほか，証拠（甲１，９～２６，２９，３４，３７，３８，４０～４５，４７，４８，証人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。証拠中，認定事実に反する部分は採用しない。
(1)多摩教育事務所は，東京都の中で２３区及び島部を除いた２６市と４町村，給食組合を管轄している。そのうち管理課教職員係は，同地域の公立小中学校の正規の教職員の採用・退職・転任・昇給に関する事務，臨時的任用教職員及び非常勤講師の選考・任用を一括処理する部署である。そして，毎年，年度当初には教職員の採用・転任等が予定されているため，年末から年度末及び年度当初の時期は，特に業務が多忙となり恒常的に超過勤務が発生していた。
(2)原告は，平成１４年度ないし平成１７年度において，管理課教職員係として，別表の「原告主張の時間数Ｄ」のとおり，正規の勤務時間を超えて，新規採用教員の初任給チェック，例月入力講師帳票の点検・整理，説明会資料・研修資料作成，昇級審査事務，昇格者昇給事務，市教育委員会訪問調査時書式の作成，講師授業観察準備，自己申告書の作成，勧奨退職入力その他退職事務，講師斡旋事務，転任名簿等のチェック，講師任用事務，新規採用入力・内容点検，臨時的任用教職員審査・入力，発令通知書等の仕分け・事務整理，担任課程名簿入力・点検，臨時的任用選考事務，倉庫内の溶解文書の整理・点検，給与切替審査事務等，その担当分掌上の業務を行った。原告の上記超過勤務は，いずれも，これが行われなければ，多摩教育事務所の公務が渋滞するなど，公務の円滑な遂行に必要な行為であった。
(3)ところで，多摩教育事務所では，原告を含む職員が，公務上，超過勤務する必要性が発生した場合には，事前あるいは，ほとんどの場合は超過勤務を現実に行った後に，多摩教育事務所管理課が指定する様式である補助簿に，超過勤務をした月日，超過勤務場所，超過勤務内容，超過勤務時間等を記入していた。補助簿は，超過勤務時間として，２２：００までの時間帯及び時間数と，２２：００からの時間帯及び時間数が区分されて記入されることや，あるいは時間帯等によって，１００分の１２５（２２：００まで），１００分の１５０（２２：００以降）及び１００分の１３５（休日勤務）に区分されて記入されること，さらに従事職員のほか，係長や管理課長といった上長の確認印が押印されることを予定する形式がとられていた。
(4)平成１４年度ないし平成１７年度において，多摩教育事務所では，毎月，給与電算に入力するための入力用紙の教育庁総務課への提出の締切が２５日であったことから，２０日までに庶務係給与担当者が，各職員から補助簿又はその写しの提出を受けてこれを回収していた。
なお，管理課長は，庶務係給与担当者による毎月２０日の補助簿の回収とは別に，職員から個別に補助簿の提出を受け，各職員の超過勤務の状況を確認した上でこれに押印することもあった。
(5)庶務係給与担当者は，各職員から回収した補助簿に記載された超過勤務の日時について，庁内取締簿（甲４２。毎日の最終退庁者の退庁時刻が記載されるもの。），旅行命令簿兼旅費請求内訳書（甲４８。出張命令に伴って作成され，旅行時間，旅行用務，旅行先，旅行の経路等が記載されるもの。）及び出勤簿と照合した上で，超過勤務時間の合計時間を集計し，超勤試算入力シート（甲４５の１）に入力していた。この超勤試算入力シートは，０．３ないし０．６の支給率及び職員毎の一時間当たりの超過勤務手当の単価が予め記載され，各職員の超過勤務時間数を入力すれば，各支給率に応じた超過勤務時間数及び超過勤務手当の額や配布額に対する予算額が自動的に算出されるものであった。このように，超勤試算入力シートは，補助簿記載の超過勤務時間数に職員毎の超過勤務手当の単価を乗じ，これに一定の支給率を乗じて，残存している超過勤務手当の予算額の範囲内でどれだけ支給できるかを算定するためのシートであった。さらに，庶務係給与担当者は，年間超勤支給時間集計表（甲４５の２）をも作成していた。年間超勤支給時間集計表は，補助簿から算出される超過勤務時間数（「実績Ａ＋Ｂ」），超過勤務手当を支給できた時間数（「支給時間Ｂ」），超過勤務手当を支給できなかった超過勤務時間数（「残Ｂ」）を，職員毎に年度単位で毎月集計し，年間の支給率が可能な限り各職員間で平等になるようにするための計算表であった。こうして，庶務係給与担当者は，給与電算に入力するための入力用紙に職員毎に超過勤務手当を支給できる超過勤務時間数を記入し，上書きとして「予算執行状況通知書」，さらに上記の超勤試算入力シート及び年間超勤支給時間集計表を添付して，係長さらには管理課長に提出して決裁を受けていた。上記各文書には，超過勤務手当を支給すべき超過勤務時間数が記載されるだけで，何時行われた超過勤務に対して超過勤務手当を支給すべき（あるいは支給すべきでない）との記載はなく，予算の範囲内で認められる超過勤務時間数（ないしは超過勤務手当の額）が記載されているのみであった。なお，管理課長の決裁の際に，補助簿が決裁資料として添付されることはなかった。


(6)庶務係給与担当者は，管理課長の決裁を受けた後に，電算入力用の入力用紙を教育庁総務課に提出し，教育庁総務課は，提出された入力用紙に基づいて給与電算に入力し，庶務係給与担当者に対し，給与明細書等を配布し，これにより，各職員に支給される超過勤務手当の超過勤務時間数及び金額が確定された。
(7)その後，庶務係給与担当者は，配布された給与明細等と超勤試算入力シートと照合した上で，翌月の１０日過ぎころ，各職員の補助簿を見ながら，超過勤務手当の支給が認められた超過勤務時間数に合致するように，補助簿で申告された超過勤務の中から適当な日時の超過勤務を選んで丸印を付け，この丸印を付けた補助簿と命令簿の用紙とを，各職員に交付し，丸印を付けた超過勤務の部分だけを命令簿に転記するよう指示していた。庶務係給与担当者が補助簿記載の超過勤務の中から命令簿に転記すべく選択する超過勤務は，勤務の内容を見て緊急性・必要性を勘案して決めるわけではなく，超過勤務手当の支給される超過勤務時間数と合致する超過勤務を適当に選ぶだけであった。
各職員は，庶務係給与担当者の指示に基づいて，補助簿の中から丸印を付された超過勤務のみを命令簿に記載して，これを係長さらには管理課長に提出して決裁を受け，最終的には命令簿に記載された超過勤務に対応する超過勤務手当が支給されていた。
(8)前記の毎月２０日の補助簿の回収から，庶務係給与担当者による予算執行状況通知書，入力用紙，超勤試算入力シート及び年間超勤支給時間集計表の作成と管理課長による決裁，庶務係給与担当者からの各職員に対する命令簿への記入の指示，各職員による命令簿の作成と管理課長による決裁の一連の流れの中で，庶務係給与担当者はもとより係長及び管理課長のいずれも，補助簿記載の各超過勤務について個別にその緊急性・必要性を判断することは一切なく，超過勤務手当を支給すべき超過勤務として命令簿に記入するかどうかは，専ら，超過勤務手当の予算の範囲内におさまるかどうかのみによって決められていた。そして，超過勤務の実績に見合うだけの超過勤務手当の予算が確保されていないため，毎年，年間を平均して，補助簿記載の超過勤務時間数の５割ないし６割程度の超過勤務に対してのみ超過勤務手当が支給されるにすぎなかった。
(9)管理課長は，原告を含む多摩教育事務所の職員が，命令簿記載の超過勤務以上の超過勤務をしている事実を，常日頃から現認し，また，補助簿，旅行命令簿兼旅費請求内訳書，庁内取締簿を確認するなどして，これを知悉していた。
２争点(1)（労基法３７条に基づく超過勤務手当請求権）について地公法５８条３項によれば，原告を含む一般職の地方公務員に対し適用除外をしている規定を除いては労基法が原則として適用されると解されるから，時間外，休日及び深夜の割増賃金に関する同法３７条も原告に対して適用されるべきところ，同法３７条によれば，使用者が同条３３条，３６条の規定により時間外労働をさせた場合においては，通常の賃金の２割５分以上５割以下の範囲内で政令で定める率以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならないとされ，これに対応して被告においても，給与条例１５条において，正規の勤務時間を超えて勤務時間条例１０条の規定により勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間を超えて勤務した全時間に対して，勤務１時間につき，給与条例１８条に規定する勤務１時間当たりの給料等の額に正規の勤務時間を超えてした勤務の区分に応じてそれぞれ１００分の１２５から１００分の１５０までの範囲内の割合（その勤務が午後１０時から翌日の午前５時までの間である場合は，その割合に１００分の２５を加算した割合）を乗じて得た額の合計額を超過勤務手当として支給するとされている。したがって，被告が原告に正規の勤務時間を超えて勤務させた場合においては，上記の給与条例１５条所定の超過勤務手当を支払わなければならないものと解される。
本件において，原告は，平成１４年度ないし平成１７年度において，別表の「原告主張の時間数Ｄ」のとおり，正規の勤務時間を超えて，管理課教職員係として，担当分掌上の業務を遂行したことは，前記１(2)認定のとおりである。
そして，原告は，現に正規の勤務時間内に終えることができないような業務を与えられ，そのために正規の勤務時間以外の時間や休日に担当分掌上の業務を行っていること，原告の超過勤務は，いずれも，これが行われなければ，多摩教育事務所の公務が渋滞するなど，公務の円滑な遂行に必要な行為であったこと，これら超過勤務の実績については，管理課長において，その勤務ぶりを常日頃から現認しているばかりか，原告から補助簿の提出を受けるなどして不定期ではあるけれども業務の報告を受けることにより知悉していた上で，かかる超過勤務を容認していたこと，また，超過勤務の実績に見合うだけの予算措置が講じられていなかったために補助簿記載の超過勤務時間数の一定割合のみを命令簿に記載させて超過勤務手当の申請を事実上抑制していたこと（なお，超過勤務手当について予算等の財源措置を講じていないからといって，被告が地方公共団体としてその負担すべき超過勤務手当の支給を拒み得ないことは当然であり，かかる取扱いが不相当であることは明らかである。）からすれば，原告に対しては，各超過勤務をするに当たっては，管理課長から黙示的に超過勤務命令があったものと認めるのが相当である。
そうすると，原告は，命令権者である管理課長の黙示の超過勤務命令の下に，別表の「原告主張の時間数Ｄ」のとおりの超過勤務をしたことから，被告に対して，超過勤務手当請求権として，別表中，「原告主張の時間数に対する金額Ｅ＝Ａ×Ｄ」から，既払の超過勤務手当である「支払実績金額Ｃ＝Ａ×Ｂ」を控除した残額である「未払い金額（差額）Ｆ＝Ｅ－Ｃ」の支払を求めることができる。
この点，被告は，勤務時間条例規則７条１項では，超過勤務を命じる職務命令は「命令簿」という要式行為であることが厳然と明定されていることから，黙示の職務命令を認定することはそれ自体背理であるばかりか，本件職場においては，管理者が同規則７条２項の運用を原則として行い，職員が補助簿の記載から同規則７条２項の緊急性・必要性の要件に合致する時間について命令簿に記載して，管理課長の決裁を受け，正式に同規則７条２項の要件を満たす超過勤務として扱ってきているのであるから，同規則７条１項の黙示の超過勤務命令の存在を推認することは不可能である旨主張し，証拠（乙４，５，証人Ｐ３）中には同主張に沿う部分もある。