令和元年１２月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ウ）第３１６号非認定処分取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月５日
判        決
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
厚生労働大臣が平成２８年２月５日付けで原告に対してした，原告の横浜医療専門学校に係るあん摩マッサージ指圧師，はり師及びきゅう師の養成施設の認定の申請については，あん摩マツサージ指圧師，はり師，きゆう師等に関する法律附則１９条１項により認定をしない旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，学校法人である原告が，原告の運営する医療専門学校について，あん摩マツサージ指圧師，はり師，きゆう師等に関する法律（以下「あはき師法」という。）２条２項に基づき，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師養成施設の認定の申請をしたところ，厚生労働大臣が，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があるとして，同法附則１９条１項に基づき，上記認定をしない旨の処分をしたため，原告において，同項が憲法２２条１項（職業選択の自由），３１条（適正手続の保障）等に違反して無効であるなどとして，同処分の取消しを求める事案である。
１あはき師法の定め
医師以外の者で，あん摩，マッサージ若しくは指圧，はり又はきゅうを業としようとする者は，それぞれ，あん摩マッサージ指圧師免許，はり師免許又はきゅう師免許を受けなければならない（１条）。
ア免許は，学校教育法９０条１項の規定により大学に入学することのできる者で，３年以上，文部科学省令・厚生労働省令で定める基準に適合するものとして，文部科学大臣の認定した学校又は次の各号に掲げる者の認定した当該各号に定める養成施設において解剖学，生理学，病理学，衛生学その他あん摩マッサージ指圧師，はり師又はきゅう師となるのに必要な知識及び技能を修得したものであって，厚生労働大臣の行うあん摩マッサージ指圧師国家試験，はり師国家試験又はきゅう師国家試験に合格した者に対して，厚生労働大臣が，これを与える（２条１項）。１号厚生労働大臣    あん摩マッサージ指圧師の養成施設，あん摩マッサージ指圧師及びはり師の養成施設，あん摩マッサージ指圧師及びきゅう師の養成施設又はあん摩マッサージ指圧師，はり師及びきゅ
う師の養成施設
２号都道府県知事    はり師の養成施設，きゅう師の養成施設又ははり
師及びきゅう師の養成施設
イ２条１項の認定を申請するには，申請書に，教育課程，生徒の定員その他文部科学省令・厚生労働省令で定める事項を記載した書類を添付して，文部科学省令・厚生労働省令の定めるところにより，これを文部科学大臣，厚生労働大臣又は養成施設の所在地の都道府県知事に提出しなければならない（２条２項）。
ウ２条１項の学校又は養成施設の設置者は，同条２項に規定する事項のうち教育課程，生徒の定員その他文部科学省令・厚生労働省令で定める事項を変更しようとするときは，文部科学省令・厚生労働省令の定めるところにより，あらかじめ，文部科学大臣，厚生労働大臣又は同項の都道府県知事の承認を受けなければならない（２条３項）。当分の間，文部科学大臣又は厚生労働大臣は，あん摩マッサージ指圧師の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合，あん摩マッサージ指圧師に係る学校又は養成施設において教育し，又は養成している生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合その他の事情を勘案して，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認めるときは，あん摩マッサージ指圧師に係る学校又は養成施設で視覚障害者以外の者を教育し，又は養成するものについての２条１項の認定又はその生徒の定員の増加についての同条３項の承認をしないことができる（附則１９条１項）。イ文部科学大臣又は厚生労働大臣は，附則１９条１項の規定により認定又は承認をしない処分をしようとするときは，あらかじめ，医道審議会の意見を聴かなければならない（附則１９条２項）。
２前提事実（証拠等により認定した事実はその証拠等を掲記する。証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
当事者
原告は，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行い，社会に貢献する有徳の人材を育成することを目的とする学校法人であり，この目的を達成するため，宝塚医療大学，平成医療学園専門学校，横浜医療専門学校，なにわ歯科衛生専門学校を設置している。
原告のあん摩マッサージ指圧師養成施設設置計画に対する審議結果等ア原告は，平成２７年１月２１日付けで，神奈川県知事に対し，厚生労働省関東信越厚生局長宛ての横浜医療専門学校に係る「あん摩マッサージ指圧師・はり師・きゅう師養成施設の設置計画」と題する計画書を提出した。同計画書では，視覚障害者以外の者を対象として１学年定員３０名のあん摩マッサージ指圧師養成施設の認定を目指すものとされていた。
（乙２）
イ神奈川県知事は，平成２７年３月２６日付けで，関東信越厚生局長に対し，神奈川県の意見及び関係団体等の意見書を添えて上記計画書を進達し，同計画書等は厚生労働大臣に送付された（乙４，５）。ウ医道審議会あん摩マッサージ指圧師，はり師，きゅう師及び柔道整復師分科会（以下「医道審分科会」という。）は，平成２７年９月７日，上記養成施設の設置計画に関する審議を行った結果，当該あん摩マッサージ指圧師養成施設を設置することは，あはき師法附則１９条１項の趣旨に鑑み，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持を著しく困難とするため，望ましくないとの結論に至り，その結果の通知を受けた神奈川県知事は，同月２９日付けで，同結果を原告に通知した（乙６，７，８の１・２）。
養成施設の認定をしない処分に至る経緯
ア原告は，平成２７年９月２９日付けで，神奈川県知事を通じて，厚生労働大臣に対し，あはき師法２条２項に基づき，横浜医療専門学校について，あん摩マッサージ指圧師養成施設の認定の申請（以下「本件申請」という。）をした（乙９～１１）。
本件申請は，修業年限が４年で，入学定員を３０名とする視覚障害者以外の者を対象としたあん摩マッサージ指圧鍼灸師科（昼間）を平成２８年４月１日付けで新たに設置することを予定するものであった（乙９）。イ神奈川県知事は，平成２７年１２月２日付けで，関東信越厚生局長に対し，関係団体等の意見書を添えた本件申請に係る神奈川県の意見書を提出した（乙１２）。


ウ厚生労働大臣は，平成２７年１２月１８日付けで，行政手続法１０条に基づき，関連する団体に対して，本件申請に関する意見書の提出を依頼し，これらの団体は，いずれも意見書を提出した（乙１３の１～４，乙１４の１～４）。
エ厚生労働大臣は，平成２８年１月４日付けで，医道審分科会に対し，本件申請について，あはき師法附則１９条１項により認定しないことについて，同条２項に基づき，意見を求めた（乙１５）。
医道審分科会は，同月２５日，本件申請に関する審議を行い，同日付けで，厚生労働大臣に対し，あはき師法附則１９条１項の規定に鑑み，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認められることから，認定すべきではないとする答申をした（乙１６，１７）。
オ厚生労働大臣は，平成２８年２月５日付けで，原告に対し，本件申請については，あはき師法附則１９条１項により認定をしない旨の処分（以下「本件処分」という。）をし，神奈川県知事は，同月１７日付けで，本件処分を原告に通知した。
本件訴えの提起
原告は，平成２８年７月１５日，本件処分の取消しを求めて本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張の要旨
あはき師法附則１９条１項の憲法２２条１項適合性（争点１）
（原告の主張）
アあはき師法附則１９条１項の憲法適合性に関する判断の在り方視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新たな設置及び定員の増加を制限するあはき師法附則１９条１項は，当該養成施設等を設置しようとする者の職業選択の自由を制限し，また，あん摩マッサージ指圧師の資格を取得しようとする視覚障害者以外の者の職業選択の自由を制限する。
職業は，人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに，これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し，各人が自己のもつ個性を全うすべき場として，個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものであり，その選択の自由は，重要な権利である。
あはき師法附則１９条１項は，当人の努力等により克服ができない客観的な許可条件による事前規制であり，重要な権利である職業選択の自由に対する最も強い規制に当たる。しかも，同項の文言は，最高裁の薬事法判決や小売市場判決で問題となった規制とは異なり，具体的にどのような条件を満たせば事業を行うことができるかの基準自体が不明確であるから，より厳密に目的と手段の関連性が審査されるべきである。このような事情に加えて，昭和３９年のあはき師法改正による附則１９条１項の制定当時，あん摩マッサージ指圧師の養成施設等の設置者が憲法上の権利である職業選択の自由を奪われることについて検討された形跡が見当たらないこと，視覚障害者に対する政策がこの５０数年の長い歴史において大きく転換されていることを踏まえれば，同項の違憲審査に当たっては，①目的に正当性があること，②手段が目的を達成するために必要であること，③手段に目的達成のための合理性があることが満たされなければ，違憲と判断されるべきである。
イ目的に正当性があるか
あはき師法附則１９条１項の立法事実は既に失われていることあはき師法１２条は免許を受けていない者による医業類似行為を禁止しているが，昭和２２年の同法の公布時において３か月以上営業し，所定の届出をしていた医業類似行為者に限っては，期限を定めて禁止を猶予していた。しかし，昭和３９年改正においては，この期限を外し，猶予が事実上一代限り続くこととなったため（１２条の２），これに異議を唱えていた視覚障害者に対する融和策として，現行の附則１９条が設けられ，当分の間，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新たな設置が制限された。このような立法事実からすれば，「当分の間」とは，医業類似行為を猶予されていた者の高齢，死去等により業が行われなくなるまでと解すべきであり，制定から５０年が経過しているから，既に同期間が経過していることは明らかである。
視覚障害者をめぐる福祉・補償の法制度の変革
昭和３９年改正以降，障害者全体を対象とする障害者基本法，障害者の雇用の促進等に関する法律等の，障害者の福祉等に関する法令が整備されてきた。また，国民年金法，厚生年金保険法等の改革により，障害者に対する年金制度も拡充されており，重度障害者の割合が６割を占める視覚障害者の生計維持に対する強力な支援となっている。また，国や地方公共団体から，特別障害者手当や福祉手当が支給され，税金面の優遇措置もある。
視覚障害者をめぐる社会事情及び障害者像の変化
あはき師法附則１９条１項のように，特定の職業について優先権を付与し，障害者を保護する施策は，一方では，障害者の職種を事実上制限し，その社会進出や社会的地位の向上を阻むおそれがあるものである。近年では障害者像も変化しており，障害者に対する法律・政策において，障害者を専ら保護の対象としてみるのではなく，合理的配慮義務等により，非障害者と障害者とがあらゆる場面で同等の条件で競争することができるようにすることが求められているものであり，社会のバリアフリー化が進み，視覚障害者の就く職業も広がって，視覚障害者とそれ以外の者との対等な条件での競争も不可能とはいえない状況にある。あん摩マッサージ指圧師という職業を視覚障害者に独占させるのではなく，視覚障害者が可能な限り職業に従事することが可能となるように社会自体が条件等を整えることが求められるようになっており，このような中で，あはき師法附則１９条１項を維持することは，視覚障害者が特定の職業に就くことで保護すべき弱者であるという考えを押し付けるものである。
あん摩マッサージ指圧師の業務に対する依存度の変化
昭和３９年改正以降，眼科治療は著しく進化し，就学期の視覚障害者は減少し，統合教育の実現や点字図書の充実等の教育環境の改善により，視覚特別支援学校の生徒も，昭和５４年の８３３０人から平成１８年には３６８８人と半減し，視覚特別支援学校においてあん摩マッサージ指圧，はり，きゅう等を履修する生徒も激減している。
一方，視覚障害者を含めた障害者の雇用環境も，５０年前と比較すると，障害者の雇用の促進等に関する法律等の障害者の雇用に関係する法律が制定されるなど，かなりの改善が見られ，視覚障害者の雇用環境は制度として大きく変わり，職業選択の道も大きく広がりつつあり，運搬・清掃業，事務的職業，サービス職などの他の就職先は確実に増えてきている。このように，視覚障害者のあん摩マッサージ指圧師の業務に対する依存度は年々減少しており，現在では，あん摩マッサージ指圧師という仕事に依存しなければ生活していけないという唯一の職業ではなくなっている。


視覚障害者の生計が昭和３９年当時より改善されていることあはき師法附則１９条１項の要件とされている「生計」については，あん摩マッサージ指圧師としての就業収入だけではなく，年金等を含む全ての収入を勘案すべきところ，現在，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師は，昭和３９年当時とは異なり，その職業収入に加え，各人の障害等級に応じて障害年金制度から相当額の収入を得ており，無拠出者であってもその障害の等級及び所得額に応じて拠出者と同様の障害基礎年金を受給できるようになっている。また，年金以外にも，国，地方公共団体からの特別障害者手当，福祉手当等の給付があり，身体障害者手帳の提示による公共料金の減免や割引などのサービスが広がり，障害者の経済的負担が軽減されている。
さらに，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の施術料収入の低迷には，業務に対する意識が影響していると考えられ，その背景には，あはき師法附則１９条１項の存在が助長している面もあると考えられる。このように，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするというあはき師法附則１９条１項の目的は，公的年金制度の改善等により，その正当性を失っている。
ウ手段が目的を達成するために必要であるか
視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師の増加率と視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持との間に関連性はないことあん摩マッサージ指圧師の需要は一定ではなく，その需要が増加すれば，仮に視覚障害者以外の者の割合が増加したとしても，割合の増加した視覚障害者以外の者の職域は需要の増加分に吸収され，必ず視覚障害者の生計の維持が困難となるものではなく，逆に，需要が減少すれば，視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師の増減に関わらず，視覚障害者の生計の維持は困難となる。また，障害者の他の職域の増加や，あん摩マッサージ指圧師という職業の魅力の低下，高齢，死亡及び視覚障害者自らの判断による廃業，無資格のあん摩師の急増等によっても，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の数及び割合は減少するのであって，視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師の増加と視覚障害者の生計の維持との間には関連性がない。柔道整復師養成施設の指定をしない処分を違法として取り消した平成１０年の福岡地裁の判決によって，柔道整復師並びにはり師及びきゅう師の資格者の数も増加したものの，それは一時的な現象であり，その増加は現在では収まっており，また，視覚障害者以外の者の増加によって，視覚障害者の収入に影響が出た旨の情報もないことからすれば，あはき師法附則１９条１項を撤廃することにより，あん摩マッサージ指圧師の数が増えるとしても一時的なものにとどまるものである。
無資格者の急増
近年，マッサージに対する需要が増加しており，それにもかかわらず，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が困難であるとすれば，その原因は無資格のあん摩師の急増・跋扈にあり，視覚障害者の生計の維持のために必要なことは，有資格者数の数を制限することではなく，無資格者を根絶することである。
そして，このような無資格者の急増は，あん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新設又は定員の増加を制限するあはき師法附則１９条１項の存在により，上記需要に対応できるだけの有資格者が養成できていないことに原因があり，同項は，視覚障害者の生計の維持に対し実効性がないばかりか，有害である。
エ手段に目的達成のための合理性があるか
目的と手段との間に関連性が認められる立法事実がないこと上記ウのとおり，あはき師法附則１９条１項の視覚障害者の生計の維持という目的と，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の認定をしないという手段との間に，合理的な関連性が認められるような立法事実は存在しない。
また，視覚障害者の不十分な障害年金等を補うために視覚障害者以外の者に対し参入規制が行われるとするならば，それは緊急避難的な一時的措置でなければならず，あはき師法附則１９条１項も「当分の間」と時限的なものを示しているのであって，本来社会保障の充実化によって対処すべき問題に対し，他者の経済的自由を制限することによって代替することは，もはや合理的であるとはいえない。
あはき師法附則１９条１項による不利益が大きいこと
あはき師法附則１９条１項による視覚障害者以外の者に対する特定の職業への参入規制が必要かつ合理的であったならば，この半世紀以上にわたる保護により視覚障害者の生計が改善していなければならない。被告が主張するように，現在でも視覚障害者の生計が楽になっていないのであれば，その事実は，同項の必要性を示すものではなく，むしろ合理的でなかったことを示すものである。
一方，あはき師法附則１９条１項により，本来自由であるはずの養成施設等を設置することができないという不利益は大きい。また，全国の限られた場所にしか視覚障害者以外の者が入学可能な養成施設等がないことから，視覚障害者以外の者があん摩マッサージ指圧師になろうとすれば，遠方の養成施設等に入らざるを得ず，その不利益も大きいといえる。このような状況では，あん摩マッサージ指圧師の減少を招き，職としての魅力が損なわれ，業界自体の衰退により，技術水準の維持も困難となるおそれがある。
このように，あはき師法附則１９条１項による不利益は大きく，一方で利益が乏しいことからすると，目的と手段との間に合理性はない。障害者間，養成施設等設置者間での差別となっていることあはき師法附則１９条１項は，障害者の中でも視覚障害者だけを優遇する内容となっており，他の障害を有する者との間で差別が生じ，また，既に養成施設等を設置していた者とこれから設置しようとする者との間にも大きな差別が生じているものであり，この観点からも手段として合理性がない。
目的達成のために他の妥当な手段があること
視覚障害者にとって重要なのは，視覚障害者が職業的に自立することや，資質向上が果たされるような環境が整えられることにあり，台湾では，違憲判決を契機として，視覚障害者以外の者の参入を制限するのではなく，視覚障害者があん摩師やその他の職業として働く場を確保する政策に転換し成功している。このように，あはき師法附則１９条１項を維持するのではなく，障害者が職業的に自立するような政策・立法を行うことにより，目的をより達成することが可能であり，同項は手段として合理性がない。
また，昭和３９年改正当時の中央審議会において検討されていたように，慰安，疲労回復等を目的とする施術を行う「保健あん摩師」と医師の指示の下に疾病の治療を目的として施術を行う「医療マッサージ師」とに分離し，一定の地域ごとに，保健あん摩師総数における視覚障害者以外の者の比率を定め，その比率を上回るときは，視覚障害者以外の者の就業する保険あん摩師施術所の新規開設を許可しないことによって，視覚障害者の職域の保護の目的は達成できるから，全国一律に制限する必要はない。
医道審議会について


医道審分科会は，初めから視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師やその養成施設等の増加を望んでいないことが明らかな団体の委員が多くを占めており，その審議において配布される資料も，視覚障害者の収入の少なさ，視覚障害者以外の資格者の増加を示すもののみが提出され，それも極めて古い資料や信憑性が疑わしい資料が含まれているなど，あはき師法附則１９条１項による処分の手続的な担保にはなり得ない。
オまとめ
以上のとおり，あはき師法附則１９条１項は，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等を設置しようとする者及びあん摩マッサージ指圧師の資格を取得しようとする視覚障害者以外の者の職業選択の自由を制限するものとして，憲法２２条１項に違反する。
（被告の主張）
アあはき師法附則１９条１項の憲法適合性の判断枠組み職業に対する規制の合憲性は，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定すべきである。
あはき師法附則１９条１項は，視覚障害者は，その障害のため，事実上及び法律上，従事できる職種が限られ，転業することも容易でないことから，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，その生計の維持が著しく困難とならないようにするため，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新設又は生徒の定員の増加の抑制について定めた規定であり，その趣旨は，社会的にも経済的にも弱い立場にある視覚障害者を保護することにある。
このような積極的な社会経済政策の目的を達成するため，どのような法的規制措置を講ずることが必要かつ合理的であるかについては，視覚障害者の人数及び雇用環境，あん摩マッサージ指圧師の人数及び就業状況並びに視覚障害に対する医療の状況等，多方面にわたる事項に関して，将来予測を踏まえた高度な専門的・技術的な考察とそれに基づく政策的判断を必要とするものであり，憲法適合性については，立法府の裁量的判断を尊重することを前提として，立法府がその裁量の範囲を逸脱し，当該法的規制措置が著しく不合理であることが明白であると認められるか否かという基準（明白性の基準）によって判断されるべきである。
イ立法目的が正当であること
あはき師法附則１９条１項は，上記アのとおり，積極的な社会経済政策の観点から，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新設又は生徒の定員の増加の抑制について定めた規定であり，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，その生計の維持が著しく困難とならないようにすることで，社会的にも経済的にも弱い立場にある視覚障害者を保護しようとする点に目的がある。同項の「当分の間」とは，視覚障害者に対し，あん摩マッサージ指圧師以外の適職が見出されるか，又は視覚障害者に対する所得保障等の福祉対策が十分に行われることにより，視覚障害者がその生計の維持をあん摩関係業務に依存する必要がなくなるまでの間をいい，上記のような目的は現在においても正当である。
ウ養成施設等の新設又は定員を抑制する規定を設けることの必要性視覚障害者が現在もあん摩マッサージ指圧師の業務に依存していること視覚障害者数は，別紙１のとおり，あはき師法の昭和３９年改正当時を上回る水準にあり，その就業率は，昭和３５年には３５．７％であったが，平成１８年には２１．４％となるなど低水準である。また，視覚障害者の職種の割合も，あん摩マッサージ指圧師関係が昭和４０年には２５．１％，平成１３年には３３．３％，平成１８年には２９．６％となるなど高い水準にあり，特に就業が困難であると考えられる重度障害者（障害等級１，２級の身体障害者手帳所持者）である有職者が７割を超える高い割合であん摩マッサージ指圧師関係の職種に就いているなど，視覚障害者の多くが，あん摩マッサージ指圧師の業務に依存している。また，視覚障害者においては，その障害のため，あん摩マッサージ指圧師の業務から他の業務に転業して生計の維持を図ることも容易ではない。昭和３９年のあはき師法附則１９条１項制定時に比べ視覚障害者の職域が拡大したとしても，今なおあん摩マッサージ指圧師が重要な就業先の一つであることに変わりはない。
視覚障害者以外の者の増加率と視覚障害者の減少率との関連性あん摩マッサージ指圧師の総数及び視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師の実数並びに視覚障害者以外の者のあん摩マッサージ指圧師の総数に占める割合は，おおむね増加傾向にある。仮に，あはき師法附則１９条１項による規制を設けない場合，あん摩マッサージ指圧師の総数が著しく増大し，かつ，同総数に占める視覚障害者以外の者の割合が著しく増大する結果，過当競争による顧客の減少や施術単価の減少等を招き，視覚障害者の生計維持が困難になるおそれがある。このことは，現在において，①視覚障害者以外の者を対象とする養成施設等の受験者数が定員を大幅に上回っているなど，視覚障害者以外の者の入学希望者が相当数存在していること，②あはき師法附則１９条１項のような規制のないはり師，きゅう師及び柔道整復師の養成施設等の定員は大幅に増大傾向にあること，③国家試験において，視覚障害者の合格率は視覚障害者以外の者よりも相当程度下回っていること，④平成２５年の調査の結果によれば，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の年間平均収入が２９０万円と，視覚障害者以外の者の５割以下にとどまり，年間収入が２００万円以下の者が約６割であったこと，⑤他の国家資格においても，資格者数の増加に伴い，当該資格者間の競争が激化し，収入が低下していること，⑥関係団体等から寄せられてきた意見の内容等に照らして明らかである。
そうすると，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，その生計の維持が著しく困難とならないようにするためには，現在においても，あん摩マッサージ指圧師の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合，あん摩マッサージ指圧師に係る養成施設等の生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合その他の事情を勘案して，必要があるときは，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新設又は定員の増加を抑制することを可能とする法的措置を設ける必要がある。
エ制限の程度


あはき師法附則１９条１項は，学校法人等が視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新設及び定員の増加をしようとすることを全面的に禁止するものではなく，その制約場面は，視覚障害者の限られた職域の中でも特に重要なあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，過当競争によりその生計の維持が著しく困難とならないようにするために必要な範囲に限定されている。また，同項所定の要件を充足した場合であっても，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の新設又は定員の増加を一律に認定又は承認しないこととするものではなく，厚生労働大臣等の裁量により，これらを認定又は承認することも予定しており，現に，昭和５７年には，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師養成施設の定員の増加の承認がされている。
このように，あはき師法附則１９条１項による制約場面は限定されているのであって，職業選択の自由に対する制限の程度として大きいものではない。
また，平成２７年度時点における視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等は，全国の主要な地域である１０都府県に合計２１施設あり，その定員も１２３９人と相当数に及んでいることからすれば，あはき師法附則１９条１項の規定により，視覚障害者以外の者にとってのあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の選択肢に影響を与え得るとしても，その職業選択の自由それ自体に対する法律上の制限ではなく，事実上の制限にとどまるものであるから，視覚障害者以外の者のあん摩マッサージ指圧師の養成施設等への入学及び通学に重大な支障を生じさせる状況にはない。
このように，あはき師法附則１９条１項は，視覚障害者以外の者があん摩マッサージ指圧師の職業を選択することを直接制限する規定ではなく，間接的なものであり，その制限の程度も強度のものとはいえない。職業選択の自由が制限される期間が，立法目的達成に必要な期間に
限定されること
あはき師法附則１９条１項には，「当分の間」という時間的制限が規定され，同項による職業選択の自由に対する制限は，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先する必要がなくなるまでの期間に限定されている。
また，あはき師法附則１９条１項の制定に当たっては，視覚障害者の職域優先確保について，養成所の奨学制度の拡充，生業に対する長期低利融資等，視覚障害者の福祉の向上についても更に格段の努力をすること等を内容とする附帯決議がされるなど，同項による職業選択の自由に対する制限は，その制限を解消するための配慮もされており，現に，障害者福祉等に関する法令の整備等，種々の手段が講じられている。
手続的な担保が設けられていること
あはき師法附則１９条２項により，厚生労働大臣等が同条１項により認定等をしない処分をしようとするときには，あらかじめ医学に関する有識者などで構成される医道審議会の意見を聴かなければならないとされ，また，厚生労働大臣等が，実際に認定等をするか否かを決するに当たっては，都道府県知事に対し，当該都道府県知事の意見，認定等の可否を決定するに当たって参考となる資料及び関係団体等の意見書の提出を求めているほか，行政手続法１０条に基づき，視覚障害者に係る関係団体等に対し，意見書の提出を求めるなどして，さらに処分の慎重を期している。
小括
以上のとおり，あはき師法附則１９条１項による職業選択の自由に対する制限は，現在においても，その立法目的を達成するために必要かつ合理的な範囲にとどまっている。
オまとめ
このように，あはき師法附則１９条１項による職業選択の自由に対する制限は，立法府がその裁量の範囲を逸脱し，著しく不合理であることが明白であるとは認められないから，同項は，憲法２２条１項に違反するものではない。
あはき師法附則１９条１項の憲法３１条，１３条適合性（争点２）
（原告の主張）
職業選択の自由は，個人の人格的価値とも不可分の関係を有する重要な人権であり，その制限に係る基準は明確でなければならないが，あはき師法附則１９条１項の規定のみでは，申請をする者にとって，どのような場合に申請が認められるのか予測可能であるとはいえず，その要件が極めて曖昧で，基準が不明瞭であり，その判断を厚生労働大臣等の裁量に委ねているものであり，憲法３１条，１３条に違反する。
（被告の主張）
いわゆる「明確性の理論」は，精神的自由を規制する立法が明確でなければならないとする理論であって，職業選択の自由を規制する法律には適用されない。
なお，生計の維持に必要となる収入は，家族構成，健康状態，年齢，生活地域の物価等，多数の不確定要素を総合考慮した上で初めて決定し得るものであるから，原告が主張するような画一的な基準を定めることは，立法技術上，およそ不可能である。
よって，あはき師法附則１９条１項は，憲法３１条，１３条に違反しない。あはき師法附則１９条１項を本件申請に適用することが憲法２２条１項，
３１条，１３条，１４条１項に違反するか（争点３）
（原告の主張）
あはき師法附則１９条１項は，申請が認められる基準が不明確であり，原告にとってどのような場合に申請が認められるか予測不可能であったから，同項を本件申請に適用することは，憲法２２条１項，３１条，１３条に違反する。
また，昭和５７年に，視覚障害者以外の者を対象とする養成施設の定員の増加が承認されている例があるところ，これと本件申請との間にどのような差異があったのか全く明らかではなく，このような不明確な基準の下，申請が認められた者がいる一方で，本件申請が不認定とされたことは，憲法２２条１項，１４条１項に違反する。
（被告の主張）
原告の憲法２２条１項，３１条，１３条に関する適用違憲の主張の実質は，法令違憲の主張にほかならないから，前記及び（被告の主張）のとおり，原告の主張には理由がない。
また，憲法１４条１項は合理的に区別する取扱いは許容しているところ，あはき師法附則１９条１項は，厚生労働大臣等に裁量を与えて，個別事案ごとに取扱いを相違させることがあることを予定しているものである。そして，本件処分がされた平成２８年と昭和５７年とでは，社会・経済情勢が異なり，昭和５７年の承認の際には，中央審議会においても承認して差し支えない旨の答申がされているから，本件処分との差異は合理的な区別であり，憲法１４条１項に違反するものではない。
第３当裁判所の判断
１前提事実に加え，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
あはき師法附則１９条１項の制定に至る経緯等


アあん摩業における視覚障害者優先措置の沿革（乙２６）あん摩業は，古くから視覚障害者にとって最も適当な職業であるといわれてきたが，視覚障害者以外のあん摩師の増加，無資格者の横行，交通量の増大に伴う出張施術の困難さなどから，昭和３０年頃には，視覚障害者であるあん摩師が視覚障害者以外のあん摩師にその職域を圧迫されているといわれるようになった。
視覚障害者に対しては，身体障害者福祉法等の各種の法律，行政措置等による援護対策が行われ，特に自営業のあん摩師については，業務上の障害を少なくするため，昭和３３年から電話，輸送車等を備えたホームが全国各地に設置され，勤務者であるあん摩師についても，昭和３５年に制定された身体障害者雇用促進法において，あん摩師が重度障害者の能力にも適合すると認められる特定職種に指定され，雇用の促進が図られた。
また，厚生省は，学識経験者及び関係団体の代表により構成され，あん摩師の養成学校等の認定に関する重要事項を調査審議する権限を有する「あん摩，はり，きゆう，柔道整復中央審議会」（以下「中央審議会」という。）から，昭和３４年２月２０日付けで，あん摩師等の養成施設等の新設の傾向が顕著であり，このまま推移すれば多くの地域において養成施設等の濫立となり，ひいては教育内容の低下や施術者間の過当競争による生活問題を惹起するに至ることが明らかであるので，これら養成施設等の新設は，当分の間，これを認めないことを強く要望する旨の文書が厚生大臣に提出されたこと（乙２１）を受けて，同年以来，行政措置として視覚障害者以外のあん摩師の養成施設等の新設及び生徒の定員増加を極力抑制するとともに，無免許あん摩師の取締りを行った。
その後，昭和３６年の第３９回国会において，後記の医業類似行為に関するあはき師法の改正の際に行われた，視覚障害者であるあん摩師の職域優先確保の措置及び無免許あん摩師の取締りの強化についての附帯決議を受けて，上記の抑制措置は引き続き実施され，あん摩師の養成施設等の生徒の１学年の定員（全国合計）は，視覚障害者が昭和３３年度の２３４０人から昭和３９年度には２５１５人に増加したのに対し，視覚障害者以外の者は昭和３３年度の１６６５人から昭和３９年度の１４６５人に減少した。また，無免許あん摩師の取締りにより，昭和３６年度に１１８件１１７名，昭和３７年度に１２５件１２３名が警察で検挙された。
イ医業類似行為に関する法制の変遷（乙２６）
従来から，あん摩，はり，きゅう又は柔道整復以外の医業類似行為又は療術行為といわれる一群の行為（電気，光線，刺激，温熱，手技等によるもの）があり，昭和２２年に制定されたあはき師法１２条は，これらの医業類似行為を原則として禁止することとし，医業類似行為についての全国一律の取締り方針が確立された。もっとも，同法施行前から都道府県令に基づく届出，認可，許可等により業務を行ってきた医業類似行為業者に対し，直ちに全面的に業務を禁止することは，その生活権を奪う結果となることから，暫定的な特例措置として，同法公布（昭和２２年１２月２０日）の際に引き続き３か月以上医業類似行為を業としていた者で，同法施行の日（昭和２３年１月１日）から３か月以内に都道府県知事に届け出た者は，なお昭和３０年１２月３１日までは，その業務を行うことができることとなった（旧附則１９条１項）。上記猶予期間は，あはき師法の昭和３０年の改正において，その期限を３年間延長して昭和３３年１２月３１日までとし，この間に届出業者の転廃業を促進することを目的として，あん摩師試験の受験資格を認め，特例試験によりあん摩師となる道を開くこととされ（附則１９条の２の新設），昭和３３年には，議員提出法案により，届出業者の業務を行うことができる期間及びあん摩師特例試験を受けることができる期間が，昭和３６年１２月３１日まで延長された。
厚生省は，昭和３６年に更に上記期限を３年間延長する法案を提出し，この間に医業類似行為について必要な検討を加え，３年経過後において再び期限を延長する必要がなくなるよう適切な方策を見出すこととした。また，この法案が審議された第３９回国会においては，改正法案が可決された際，衆参両院の社会労働委員会において，医業類似行為業者の処遇に関する基本方針を確立すべき旨が附帯決議された。
ウ昭和３９年改正前における国会での議論等
昭和２７年１２月２２日，あはき師法の一部改正案の審議の過程で開催された第１５回国会衆議院厚生委員会において，委員が，視覚障害者が漸次視覚障害者以外の者に職を奪われていく情勢が展開されつつある中で，経済的に事情の悪い視覚障害者を将来どのように救済していけばよいのかとの質問をしたのに対し，政府委員が，視覚障害者は社会福祉の見地から重要な対象であることから，その福祉に沿うような行政を進めていかなければならない旨を答弁した。また，同委員会において，別の委員は，あん摩師等においては，視覚障害者が一番多く，しかも一番適切な仕事として，ほそぼそと生計を立てていることから，税金の面や，視覚障害者以外の者が職域を侵すことによって生活を脅かされる立場をいかに守っていくかという点について，厚生省が身体障害者保護の観点から真剣に取り組むことを要求した。（乙１８）
昭和３０年７月２７日，あはき師法の一部改正案の審議がされた第２２回国会参議院社会労働委員会において，同改正案の決議に併せて，あん摩師等のうち身体障害者については同法運営に関し特別な考慮を払うこと等を内容とする附帯決議がされた。同附帯決議案を提出した委員は，その趣旨について，あん摩師等の就業者の６０％以上が身体不自由者であることから，同法の運営によってその業態が侵されるなどの不安が起るようでは目的を達成できないので，特に運営上考慮を払うべきである旨を説明した。（乙１９）
また，同月３０日，同国会衆議院社会労働委員会において，委員が，視覚障害者以外のあん摩師が多くなり，視覚障害者の職業を非常に圧迫しつつあることは，何としても黙認できないことである旨を指摘した。そして，同委員会においても，あはき師法改正案の決議に併せて，あん摩師等のうち身体障害者については同法運営上その業態に支障のないよう万全の措置を講ずること等を内容とする附帯決議がされた。（乙２０）


昭和３６年１０月１７日，第３９回国会参議院社会労働委員会において，あはき師法の一部改正案の審議がされ，同改正案の決議に併せて，身体障害者であるあん摩師の職域優先確保の特別措置を速やかにすること等を内容とする附帯決議がされた。同委員会においては，委員が，「今日の現実の世の中では，あん摩のみがわれわれの生きていく唯一のかてである。したがって，このかての，生きていく道を守ってくれなければ，われわれは死ぬのみだ。」という口述人の発言内容を紹介した上で，視覚障害者であるあん摩師の問題は，身体障害者の生活を守る上で，非常に重要な問題であるなどと指摘し，また，別の委員が，視覚障害者以外の者の学校は一旦免許を取得すれば既得権があること，学校の定員数においては視覚障害者以外の者が多く，このような学校の現状を維持していたら，いつまでも視覚障害者の福祉を守ることはできないと思われること，需要と供給に限界があることから，視覚障害者を優先して養成する機関を増やして視覚障害者以外の者の学校は縮小していくという基本的な態度が出てこなければ，この問題は解決しないと思われること，視覚障害者以外のあん摩師が毎年たくさん出てくれば視覚障害者の職場が圧迫されることは当然であることなどを指摘した。（乙２４）また，同月２４日，同国会衆議院社会労働委員会においても，あはき師法改正案の決議に併せて，視力障害者であるあん摩師の職業優先確保のため速やかに法的措置の検討をすること等を内容とする附帯決議がされた。同委員会においては，委員が，視覚障害者であるあん摩師の職域がなかなか確立できないという点，身体障害者の雇用促進という見地からも労働省等で何か実行しようとしてもうまくいかない点，この身体障害者の問題は，十分その職域と賃金の体系を確立する努力を速やかに実らせる必要があると思われる点などを指摘したことに対し，厚生大臣が，文部省とも連携を一層よくして，全てを総合して視覚障害者の福祉の増進に役立つように極力努力したい旨を答弁した。（乙２５）
エ中央審議会における検討及び意見書（乙２６）
中央審議会は，昭和３６年の第３９回国会における附帯決議を踏まえ，視覚障害者であるあん摩師の職域を優先するための措置等について，昭和３７年３月から昭和３８年１２月までの間，２１回にわたり審議を重ねた（乙４６～６６）。
中央審議会は，上記審議を経て，昭和３８年１２月１６日，厚生大臣に対し，あん摩業務における視覚障害者の職域優先を図る措置等に関し，意見書を提出した。同意見書は，あん摩師を，慰安，疲労回復等を目的とする施術を行う「保健あん摩師」と医師の指示の下に疾病の治療を目的として施術を行う「医療マッサージ師」とに分離し，視覚障害者の優先措置は，特に保健あん摩師について行うことにより所期の目的を達することができるとして，一定地域ごとに，就業保健あん摩師総数に対する視覚障害者以外の者の比率を定め，その比率を上回るときは，その地域における視覚障害者以外の者の就業する保健あん摩施術所の新規開設を許可しないこととすべきであり，既設の施術所についても，新たに視覚障害者以外の者を就業させようとするときは，承認を得なければならないとすることが必要であるなどとした。
オ関係団体打合会による調整（乙２６）
中央審議会の意見書を受理した厚生省は，各都道府県及び関係団体に対し，同意見書に対する意見を求めた。この結果，関係団体の意見の中に相反する強い主張がみられたことから，全国的規模をもって現に活動している実体のある関係団体の代表者を招集して，昭和３９年２月２４日，関係団体打合会を開催した。
この打合会では，あん摩業における視覚障害者優先措置に関し，あん摩師を保健あん摩師と医療マッサージ師とに分離する中央審議会の意見書の考え方を支持する多数の団体と，これに対し原則としてこの分離に反対し，もし分離する場合においても保健あん摩師は視覚障害者の専業にすべきであるという一部の団体とが激しく意見を対立させ，調整がつかなかった。
カ改正法案の決定（乙２６）
上記のような経緯を経た結果，あはき師法の改正案は，これまでの議論の過程を考慮し，事態をできるだけ円滑に収拾するという形で，最終的には議員提出法案として国会に提出された。この議員提出法案には，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域優先について，あん摩師を保健あん摩師と医療マッサージ師とに分離することとする案をめぐって，上記のとおり，意見の対立があったことから，これに代わる視覚障害者の職域優先措置として，視覚障害者以外のあん摩師の養成施設等を抑制すること（現行の附則１９条１項）等が加えられた。なお，前記イのとおり，届出医業類似行為業者の業務活動は，従来，昭和３９年１２月３１日限りで禁止されることになっていたが，昭和４０年１月１日以後もこれを引き続き行うことができるようにする規定が改正案に盛り込まれた（１２条の２の新設）。
キ国会における審議（乙２６）
上記あはき師法の改正案は，昭和３９年６月１０日，第４６回国会衆議院社会労働委員会において，同委員会提出の法律案と決定された。同委員会において，委員から，その改正趣旨について，あんま業は，視覚障害者にとって古来最も適当な職業とされてきたところ，近時交通難等により，視覚障害者以外の者のため，その職域を圧迫される傾向が著しい状況にあることから，あんま業における視覚障害者優先の措置を講ずるために，当分の間，文部大臣又は厚生大臣は，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難を来さないよう，あるいは視覚障害者の優先という観点から，視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師の学校又は養成施設の設置の認定又は生徒の定員の増加の承認について，これをしないことができるという規定を新たに入れた旨の説明があった。（乙２８）
同国会参議院社会労働委員会においても，同月１６日，あはき師法の改正案について，上記と同趣旨の説明がされ，同月２３日には，同改正案が可決されるとともに，視覚障害者の職域優先確保については，施術所の規制等今後も一層その具体化に努力するとともに，養成所の奨学制度の拡充，生業に対する長期低利融資等視覚障害者の福祉の向上についても更に格段に努力をすること，無免許者の取締りは一層厳にすること等を内容とする附帯決議がされた（乙２７，２９）。
ク改正法の解説（乙２６）


厚生省の立法担当者は，昭和３９年１２月発行の解説書において，あはき師法附則１９条１項について，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域優先を図るため，視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師に係る学校・養成施設の新設又は生徒の定員の増加を抑制することを目的とし，この抑制措置が行われる「当分の間」とは，視覚障害者に関し，あん摩マッサージ指圧師以外の適職が見出されるか，又は視覚障害者に対する所得保障等の福祉対策が十分に行われるか，いずれにしても視覚障害者がその生計の維持をあん摩関係業務に依存する必要がなくなるまでの間ということであり，この措置が「当分の間」とされたのは，学校・養成施設の設置者の職業選択の自由を制限するものであるからであり，そのため国会においても養成所の奨学制度の拡充，生業に対する長期低利融資等視覚障害者の福祉の向上についても更に格段の努力をすることという附帯決議がつけられている旨説明している。
また，同立法担当者は，同解説書において，文部大臣又は厚生大臣が勘案すべき事項として，あん摩マッサージ指圧師又は生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合のほかに「その他の事情」があるが，これには，例えばあん摩マッサージ指圧師の需要と供給の状況等が考えられる旨，視覚障害者以外の者に係る学校又は養成施設の認定又は承認をしない処分をしようとするときは，あらかじめ中央審議会の意見を聴かなければならないこととされたのは，あん摩師に係る学校又は養成施設の認定に関する重要事項を調査審議する権限を有していた中央審議会の意見を聴くことにより処分の慎重を期しようとする趣旨である旨も説明している。
あはき師法附則１９条１項制定後の状況等
ア視覚障害者数，視覚障害者の就労状況等
視覚障害者数の状況
ａ昭和３０年から平成１８年までの視覚障害者の総数（１８歳以上の推計値）は，別紙１「視覚障害者の総数」欄記載のとおりであり，昭和３５年が２０万２０００人，昭和４０年が２３万４０００人，昭和６２年が３０万７０００人，平成１８年が３１万人である（乙３１）。ｂ昭和３４年から平成２６年までの身体障害者手帳交付台帳登載数における「視覚障害」の登載数（１８歳未満を含む。）は，別紙１「（参考）身体障害者手帳交付台帳登載数（視覚障害）」欄記載のとおりであり，昭和３５年が１８万３５３０人，昭和３９年が２４万０８２０人，平成１８年が３８万９６０３人，平成２６年が３４万９３２８人である。平成２７年の同登載者数は，１８歳以上が３３万８９９４人，１８歳未満が５０４４人である。（乙３２，７８）
視覚障害者の就労状況の推移
ａ昭和３０年から平成１８年までの視覚障害者の有職者数及び就業率は，別紙１「視覚障害者の内有職者」欄記載のとおりであり，昭和３５年が７万２１１４人（３５．７％），昭和４０年が７万５０００人（３２．０％），昭和６２年が６万８１５４人（２２．２％），平成１８年が６万６３４０人（２１．４％）である（乙３１，３３～３７）。
ｂ昭和４０年から平成１８年までの視覚障害者の不就業者数及び不就業率は，別紙１「不就業者の数」欄記載のとおりであり，昭和４０年が１５万９０００人（６８．０％），昭和６２年が２３万７９２５人（７７．５％），平成１８年が２２万７５４０人（７３．４％）である（乙３１，３３～３７）。
あん摩・マッサージ・はり・きゅう関係の業務の割合
ａ昭和３０年から平成１８年までのあん摩・マッサージ・はり・きゅう関係業務に就いている視覚障害者の数及び有職者に占める割合は，別紙１「有職者の内のあはき師」欄のとおりであり，昭和３５年が２万７５４８人（３８．２％），昭和４０年が１万８８２５人（２５．１％），昭和６２年が２万６９８９人（３９．６％），平成１８年が１万９６３７人（２９．６％）である（乙６，３１，３３～３７）。ｂ平成１８年度から平成２６年度までのハローワークにおける重度の視覚障害者に対する職業紹介の全体件数の中であん摩マッサージ指圧師・はり師・きゅう師の免許を基礎とした職業が占める割合は，７０．８％から７５．０％の間で推移している（乙１６）。
ｃ平成１５年の実態調査によると，視覚障害により身体障害者手帳の交付を受けているあん摩マッサージ・はり・きゅう業者の８３．８％が，障害等級１級と２級を合わせた重度の視覚障害者である（甲２，乙３９）。
あん摩・マッサージ・はり・きゅう以外の就業状況
ａ視覚障害者の有職者の就いている職種のうち，農業・林業・漁業の割合は，昭和４０年が３６．５％，平成１８年が８．６％，あん摩・マッサージ・はり・きゅうを除く専門的技術的職業の割合は，昭和４０年が２．６％，平成１８年が１１．１％，事務の割合は，昭和４０年が１．７％，平成１８年が７．４％である（乙１６，３３）。ｂ平成２７年度のハローワークにおける視覚障害者の就職内訳は，運搬・清掃等の職業が１６．５％，事務的職業が１３．４％，サービスの職業が８．３％である（甲７０）。
あん摩マッサージ指圧師の収入状況
ａ平成２５年のあん摩マッサージ指圧師・はり師・きゅう師の年間収入（税込ベース）の平均値は，全体が５７１万２０００円，視覚障害者以外の者が６３６万２０００円，視覚障害者が２９０万円である。このうち，視覚障害者の年間収入の最大値は１０００万円，中央値は１８０万円，最頻値は２００万円であり，年間収入３００万円以下の割合は７６．３％である。（甲１１，乙１６）
ｂ平成１４年分のあん摩マッサージ・はり・きゅう業者の施術料収入（税込ベース）においては，年間施術料収入３００万円未満の業者の割合は，全体で４６．７％，視覚障害者で５８．０％である。同じ年に，視覚障害者であるあん摩マッサージ・はり・きゅう業者の６３．４％が施術料以外の収入を得ており，そのうち８４．５％が公的年金による収入である。（甲２，乙３９）
視覚特別支援学校の生徒数及び卒業者の就職状況等


ａ昭和３８年から平成２９年までの視覚特別支援学校の在籍生徒数，学校数，高等部学科別生徒数，高等部本科卒業者の進路・就職先等は，別紙２記載のとおりであり，高等部本科の保健理療科並びに高等部専攻科の理療科，保健理療科及び理学療法科の生徒数の割合が減少している（甲１８～３６）。
ｂ視覚障害のある新卒者のあん摩マッサージ指圧師国家試験の受験状況は，平成１８年が受験者数６１５名，合格者数５２１名（合格率８４．７％），平成２８年が受験者数３５５名，合格者数２８８名（同８１．１％）である。同じ年の視覚障害者以外の新卒者の合格率は，平成１８年が９８．６％，平成２８年が９７．０％である。（乙４２）
イあん摩マッサージ指圧師の総数及び視覚障害者以外の者が占める割合昭和３７年におけるあん摩師の総数は５万１４７７人であり，このうち視覚障害者以外の者が占める割合は４０．１％（２万０６１９人）である。これに対し，平成２６年におけるあん摩マッサージ指圧師の総数は１１万３２１５人であり，このうち視覚障害者以外の者が占める割合は７７．０％（８万７２１６人）である。（乙１６，乙２６）
ウあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の定員及び視覚障害者以外の者が
占める割合
平成９年度から平成２７年度までのあんまマッサージ指圧師の養成施設等の数及び定員の推移は，別紙３記載のとおりであり，平成１０年度が１学年の定員３００３人，平成２７年度が１学年の定員２７０６人である。このうち視覚障害者以外の者の定員が占める割合は，平成１０年度が４０．３％，平成２７年度が４５．８％である。昭和３９年度のあん摩師の養成施設等の定員における同割合は，３６．８％である。（乙１６，乙２６）
エ視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等
の設置状況
平成２７年度において，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等は，１０都府県（宮城県，埼玉県，東京都，神奈川県，静岡県，愛知県，京都府，大阪府，香川県，鹿児島県）に合計２１施設あり，その１学年の定員は合計１２３９人である（乙６７）。オあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の視覚障害者以外の者の受験者数平成２７年度の厚生労働省所管の視覚障害者以外の者を対象とする養成施設の定員数に対する受験者数の割合は，あん摩師の昼間養成施設が１４９．２％，同夜間養成施設が１１８．６％，あん摩マッサージ指圧師・はり師・きゅう師の昼間養成施設が２０２．３％，同夜間養成施設が２９６．６％である（乙１６）。
カ隣接業種（はり師，きゅう師及び柔道整復師）の養成施設等の数及び定
員の状況
はり師及びきゅう師の養成施設等は，平成１０年度が施設数１４校，１学年の定員８７５人，平成２７年度が施設数９３校，１学年の定員５６６５人である（乙４０）。
柔道整復師の養成施設等は，平成１０年度が施設数１４校，１学年の定員１０５０人，平成２７年度が施設数１０９校，１学年の定員８７９７人である（乙４０）。
昭和５７年の視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師養
成施設の定員増加の経緯
ア中和理療学校（名古屋市）から入学定員の増加に係る承認の申請があり，昭和４８年１２月１７日，中央審議会において，その可否について審議されたが，同学校については，「現状においても入学定員の超過が甚だしく，適正な運営が行われていない」ことから，この点をまず改めるべきとされ，承認を可とする意見には至らなかった（乙７３）。
その後，中和鍼灸専門学校に名称を変更した同学校から，あん摩マッサージ指圧師・はり師・きゅう師の高卒３年課程・昼間部の１学年定員２０人を３０人とする１０人の入学定員の増加に係る承認の申請があり，昭和５２年１２月１９日，中央審議会において，その可否について審議されたが，当時も定員超過があったことから，「事務局において当該養成施設の実地調査を行い，定員超過，教室等の教育施設設備整備状況及び授業の実態等を把握するとともに，設置者が定員オーバーについての改善計画を示すことが必要である」とされ，「保留の取扱い」とする旨の意見となった（乙７４）。
その後，学校法人の認可を受けた同学校から，再度，上記と同旨の入学定員の増加に係る承認の申請があり，昭和５６年９月２９日，中央審議会において，その可否について審議され，「認めて差し支えない」との意見に至り，昭和５７年３月３０日付けで，厚生大臣により，定員の増加の承認がされた（乙７２，７５，７６）。
イ中和鍼灸専門学校（学校法人葛谷学園）作成に係る昭和５５年７月１７日付け「養成施設定員変更計画書」には，「毎年業者からの要望の多い医療専門課程あん摩・はり・きゅう科の最低限度の増員を認めていただき度く申請した」との記載があるほか，同学校医療専門課程あん摩・はり・きゅう科の１学年定員２０名に対し，志望者数が昭和５３年度１２９名，昭和５４年度１５２名，昭和５５年度１３４名（定員の６．５倍から７．６倍）である旨の記載がある（乙７６）。
無免許のあん摩師業等の取締りの状況
ア厚生省では，「無免許あん摩師の取り締り等について」（昭和３２年１１月２０日発医第１６６号都道府県宛て医務局長通知。乙２２），「無免許あん摩の取締等について」（昭和３７年１２月２７日医事発第２４２号都道府県宛て医務局医事課長通知。乙２３），「免許を受けないであん摩，マッサージ又は指圧を業とする者の取締りについて」（昭和３９年１１月１８日医発第１３７９号都道府県宛て医務局長通知。乙３０の１）等の通知を発し，警察当局と連携して，無免許のあん摩師等に対する指導の強化及び取締りを行った。
イ厚生省では，「医業類似行為に対する取扱いについて」（平成３年６月２８日医事第５８号都道府県宛て健康政策局医事課長通知。乙３０の２）を発し，あん摩マッサージ指圧，はり，きゅう及び柔道整復については，無免許で業としてこれらを行えば処罰の対象となる旨，これら以外の医業類似行為についても，当該施術が医学的観点から人体に危害を及ぼすおそれがあれば禁止処置の対象となる旨のほか，カイロプラクティック療法の禁忌対象疾患等を周知した。


ウその後も，厚生労働省では，「医業類似行為業に関する指導について」（平成２６年２月７日医政医発０２０７第１号都道府県等宛て医政局医事課長通知），「医業類似行為業に関する指導について」（同日医政医発０２０７第２号消費者庁宛て医政局医事課長依頼），「あん摩マッサージ指圧師，はり師，きゅう師に係る（仮称）携帯用本人確認証の発行について」（同年４月７日医政医発０４０７第１号公益財団法人東洋療法研修試験財団宛て医政局医事課長依頼），「医業類似行為業に関する指導について」（平成２８年２月９日医政医発０２０９第１号消費者庁宛て医政局医事課長依頼），「医業類似行為業に関する指導について」（同日医政医発０２０９第２号都道府県等宛て医政局医事課長通知），「あん摩マツサージ指圧師，はり師，きゆう師等に関する法律第七条第一項第五号の規定に基づくあん摩業等又はこれらの施術所に関して広告し得る事項の一部を改正する件について」（同年６月２９日医政発０６２９第２号都道府県宛て医政局長通知）等を発し，無免許であん摩マッサージ指圧師等の業務を行う者の取締りを行った（乙１６，３０の２～８）。
障害者福祉等に関する法令の整備状況
ア障害者福祉に関する法律
昭和２４年，最初の障害者福祉の法律として，身体障害者福祉法（昭和２４年法律第２８３号）が成立した。同法の目的は，「障害者の日常生活及び社会生活を総合的に支援するための法律（平成１７年法律第１２３号）と相まって，身体障害者の自立と社会経済活動への参加を促進するため，身体障害者を援助し，及び必要に応じて保護し，もって身体障害者の福祉の増進を図ること」（１条）とされている。
イ障害者雇用に関する法律
昭和３５年，障害者雇用対策について，身体障害者雇用促進法（昭和３５年法律第１２３号）が成立し（昭和６２年に「障害者の雇用の促進等に関する法律」に改名），昭和５１年には，民間企業の努力義務であった法定雇用率制度を義務化するとともに，法定雇用率を満たしていない事業主から納付金を徴収し，障害者を多く雇用している事業主に対して調整金等を支給する制度が導入された。同法４８条１項及び政令の規定により，あん摩マッサージ指圧師は，労働能力はあるが，障害の程度が重いため通常の職業に就くことが特に困難である身体障害者の能力にも適合すると認められる職種である特定職種に，特定身体障害者の範囲を視覚障害者として唯一指定され，国及び地方公共団体は，一定の視覚障害のあるあん摩マッサージ指圧師の職員の採用に関する計画を作成することを義務付けられている。
ウ障害者施策に関する基本的な法律
昭和４５年，各省庁が所管する障害者関連の個別法律を指導する障害者施策に関する基本的な法律として，心身障害者対策基本法（昭和４５年法律第８４号）が成立し（平成５年に「障害者基本法」に改名），政府は，障害者の自立及び社会参加の支援等のための施策の総合的かつ計画的な推進を図るため，障害者基本計画を策定しなければならないとされている。
エ障害福祉計画に関する基本指針
平成１７年，障害者自立支援法（平成１７年法律第１２３号）が成立し（平成２４年に「障害者の日常生活及び社会生活を総合的に支援するための法律」に改名），他の障害者及び障害児の福祉に関する法律と相まって，障害者及び障害児が基本的人権を享有する個人としての尊厳にふさわしい日常生活又は社会生活を営むことができるよう，必要な障害福祉サービスに係る給付，地域生活支援事業その他の支援を総合的に行い，もって障害者及び障害児の福祉の増進を図るとともに，障害の有無にかかわらず国民が相互に人格と個性を尊重し安心して暮らすことのできる地域社会の実現に寄与することを目的とし，自立訓練（リハビリ等），就労移行支援等に関する訓練等給付費の給付や市町村又は都道府県が行う障害者等の地域生活支援事業に関することのほか，国が障害福祉計画に関する基本指針を定めることなどが定められている。
オ障害者差別の解消に関する法律
平成２５年，障害を理由とする差別の解消を推進し，全ての国民が障害の有無によって分け隔てられることなく共生する社会の実現に資することを目的として，障害を理由とする差別の解消の推進に関する法律（平成２５年法律第６５号）が成立した。同法では，国及び地方公共団体は，障害を理由とする差別の解消の推進に関して必要な施策を策定し，及びこれを実施しなければならないとされ，国民においても，障害を理由とする差別の解消の推進に寄与するよう努めなければならないとされている。
カ障害年金制度
国民年金法は，障害等級を障害の程度に応じて重度のものから１級及び２級とし，その状態のある者に障害基礎年金を支給する旨を定め，その年金額は，２級が年額７８万０９００円に改定率を乗じて得た額，１級がその１００分の１２５に相当する額とされている（同法３３条）。また，昭和６１年度以前は，２０歳未満の時に初診日がある傷病による障害者には障害福祉年金が支給されていたが，同年度以後は，障害基礎年金に裁定替えされ，このような無拠出型の基礎年金についても，拠出型の基礎年金とほぼ同様の取扱いとなった。
２争点１（あはき師法附則１９条１項の憲法２２条１項適合性）について憲法２２条１項は，狭義における職業選択の自由のみならず，職業活動の自由の保障をも包含しているものと解すべきであるが，職業は，本質的に社会的でかつ主として経済的な活動であって，その性質上，社会的相互関連性が大きいものであるから，職業の自由は，それ以外の憲法の保障する自由，殊にいわゆる精神的自由に比較して，公権力による規制の要請が強く，同項の規定においても特に「公共の福祉に反しない限り」という留保が明記されている。しかし，職業は，その種類，性質，内容，社会的意義及び影響が極めて多種多様であるため，その規制を要求する社会的理由ないし目的も千差万別で，その重要性も区々にわたるのであり，これに対応して，現実に職業の自由に対して加えられる制限もそれぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなる。そのため，当該規制措置が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは，これを一律に論ずることができず，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならない。そして，一般に許可制は，単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて，狭義における職業選択の自由そのものに制約を課するもので，職業の自由に対する強力な制限であるから，その合憲性を肯定し得るためには，原則として，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するものというべきである（最高裁昭和４３年（行ツ）第１２０号同５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁参照）。


イ他方で，憲法は，全体として，福祉国家的理想の下に，社会経済の均衡のとれた調和的発展を企図しており，その見地から，全ての国民にいわゆる生存権を保障する等，経済的劣位に立つ者に対する適切な保護政策を要請し，国の責務として積極的な社会経済政策の実施を予定しているものということができ，職業の自由を含む個人の経済活動の自由に関する限り，社会経済政策の実施の一手段として，これに一定の合理的規制措置を講ずることは，もともと，憲法が予定し，かつ，許容するところと解するのが相当である。そして，社会経済の分野において，法的規制措置の必要の有無や法的規制措置の対象・手段・態様などを判断するに当たっては，その対象となる社会経済の実態についての正確な基礎資料に基づき，具体的な法的規制措置が現実の社会経済にどのような影響を及ぼすか，その利害得失を洞察するとともに，広く社会経済政策全体との調和を考慮する等，相互に関連する諸条件についての適正な評価と判断を必要とするものである。したがって，上記のような社会経済政策上の積極的な目的のためにする個人の経済活動に対する法的規制措置については，このような評価と判断の機能を備えた立法府の政策的・技術的な判断に委ねるほかはなく，裁判所は，基本的にはその裁量的判断を尊重せざるを得ないものというべきである（最高裁昭和４５年（あ）第２３号同４７年１１月２２日大法廷判決・刑集２６巻９号５８６頁参照）。ウあはき師法附則１９条１項は，当分の間，厚生労働大臣等は，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の認定又は定員増加の承認の申請に対し，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認めるときは，その認定又は承認をしないことができると定めている。これは，視覚障害者は，その障害のため，事実上及び法律上，従事できる職種が限られ，転業することも容易ではないところ，視覚障害者については，従来からその多くがあん摩マッサージ指圧師の業務に従事してきたことから，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，その生計の維持が著しく困難とならないようにすることで，視覚障害者を社会政策上保護することを目的とするものであり，そのための手段として，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の設置及び定員の増加について一種の許可制を採用するものである。
エしたがって，あはき師法附則１９条１項による，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等を設置しようとする者及びあん摩マッサージ指圧師の資格を取得しようとする視覚障害者以外の者の職業選択の自由に対する規制については，それが重要な公益のために必要かつ合理的な措置であることについての立法府の判断が，その政策的・技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理である場合に限り，憲法２２条１項に違反するものと解するのが相当である。
立法の目的
原告は，あはき師法附則１９条１項の制定から５０年が経過し，その立法の目的は，正当性を失っている旨主張するので，以下，検討する。ア原告は，あはき師法附則１９条１項は，昭和２２年の同法制定の際に所定の届出をした医業類似行為業者に限っては，期限を定めて医業類似行為の禁止が猶予されていたものが，昭和３９年改正において，この期限が外され，猶予が事実上一代限り継続することになったため，これに異議を唱えていた視覚障害者に対する融和策として設けられた規定であり，同項にいう「当分の間」とは，上記の届出医業類似行為業者の高齢，死去等により業が行われなくなるまでと解すべきであるから，同項の制定から５０年を経過した以上，既に同期間は経過している旨主張する。
しかしながら，前記１⑴のあはき師法附則１９条１項の制定経緯をみると，従前より，国会等において視覚障害者であるあん摩師等の職域の保護を求める意見がみられ，昭和３４年頃には，中央審議会の要望を受けて，視覚障害者以外のあん摩師の養成学校等の新設及び生徒の定員増加を抑制する行政措置がとられ，昭和３６年のあはき師法改正時において，視覚障害者であるあん摩師の職域優先確保のための法的措置を速やかに検討・実施することが附帯決議されていたこと，その後，中央審議会において，あん摩師を保健あん摩師と医療マッサージ師とに分けた上，保健あん摩師について視覚障害者の職域を優先的に確保するという意見が採択されたが，この意見については一部の関係団体から強い反対があったことから法案提出には至らず，議員提出法案の形で，上記意見に代わる視覚障害者の職域優先措置として，あはき師法附則１９条１項が制定されたことが認められる。
これらの制定経緯からすれば，同項は，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先することを専らの目的として制定されたものというべきであり，同項にいう「当分の間」も，視覚障害者に関し，あん摩マッサージ指圧師以外の適職が見出されるか，又は視覚障害者に対する所得保障等の福祉対策が十分に行われることにより，視覚障害者がその生計の維持をあん摩関係業務に依存する必要がなくなるまでの間を意味するものと解するのが相当である。
上記制定経緯をみても，同項の規定に「当分の間」との文言を挿入することが，届出医業類似行為業者に係る禁止猶予期限を撤廃することと関連づけて議論されていた形跡はうかがわれず，原告の主張は採用できない。イ原告は，視覚障害者をめぐる福祉・補償の法制度が整備され，社会のバリアフリー化により職業の選択の幅も広がり，視覚特別支援学校においても生徒数が減少し，あん摩マッサージ指圧を履修する生徒も激減するなど，視覚障害者のあん摩マッサージ指圧師業への依存度は減ってきており，障害年金制度の拡充等により視覚障害者の生計が改善し，国の法律や政策における障害者像も変化した現在では，あはき師法附則１９条１項の目的は正当性を失っている旨主張する。
確かに，あはき師法附則１９条１項が制定された昭和３９年当時と現在とを比較すると，障害者に対する年金制度（障害年金）が拡充されるなど障害者の福祉等に関する法制度が更に整備され，パソコン等のＩＣＴ技術の普及により，視覚障害者には，事務的職業等の職業選択の道が開かれるようになる（甲２，７０）など，視覚障害者をめぐる社会事情は変化してきていることが認められる。


しかしながら，一方で，前記認定のとおり，視覚障害者の総数は減少しておらず，視覚障害者の就業率は現在も低水準となっており（平成１８年で２１．４％），就業者の中ではあん摩・マッサージ・はり・きゅう関係業務に就いている者の割合がなお高い状況にあり（平成１８年で２９．６％），重度の視覚障害のある有職者に至っては，７割を超える者があん摩・マッサージ・はり・きゅう関係業務に就いていることが認められる。また，視覚特別支援学校における生徒数やあん摩マッサージ指圧関係の科目を履修する生徒が減少しているとしても，平成２８年において，視覚障害のある新卒者のうちの相当数（３５５名）があん摩マッサージ指圧師国家試験の受験をしていることが認められる。そうすると，視覚障害者におけるあん摩マッサージ指圧師業の重要度が特別な保護を必要としない程度にまで低下したとみることは相当ではない。
さらに，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師・はり師・きゅう師の収入をみても，平成２５年時点で年収３００万円以下の者が約７６％を占めており，また，障害年金は必ずしも視覚障害者全員が受給できるものではなく，実際，平成１４年時点では視覚障害者であるあん摩マッサージ・はり・きゅう業者のうち約半数が公的年金を受給していなかったことからすれば，障害年金制度の拡充等によっても，視覚障害者の生計が更に特別な保護を必要としない程度にまで改善されたとみることは相当ではない。これらのことからすれば，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，その生計の維持が著しく困難とならないようにするというあはき師法附則１９条１項の目的の正当性が，現在において失われたと認めることはできない。
規制の必要性及び合理性
ア規制の内容及び規制の程度
あはき師法附則１９条１項は，前記のとおり，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の設置等について一種の許可制を採用するものであり，当該養成施設等を設置しようとする者の職業選択の自由を制約する程度の強いものである。一方，同項は，当該養成施設等の設置等を全面的に規制しているわけではなく，諸般の事情を勘案して，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認められる場面に限っての規制であるから，規制の必要性に係る厚生労働大臣等の判断が適正に行われている限り，その制限は限定的であるといえる。また，あはき師法附則１９条１項は，上記の養成施設等の設置等がされないことにより，当該養成施設等においてあん摩マッサージ指圧師の資格を取得するために必要な知識及び技能を修得する機会が制限されるという意味において，その資格を取得しようとする視覚障害者以外の者の職業選択の自由を制約しているものである。もっとも，あん摩マッサージ指圧師の資格を取得しようとする視覚障害者以外の者は，現に設置されている養成施設等に通うことによりその取得が可能となることからすれば，その職業選択の自由に対する制約は限定的である。
イ規制の必要性
視覚障害者は，その障害のため，事実上及び法律上，従事できる職種が限られ，転業することも容易ではないところ，前記のとおり，その就業率は現在も低水準となっており，重度の視覚障害のある有職者のうち７割を超える者があん摩・マッサージ・はり・きゅう関係業務に就いており，現在においても，あん摩マッサージ指圧師業に依存している状況にある。
他方で，前記認定のとおり，視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師は，昭和３９年頃より増加し，その収入も，平成２５年時点であん摩マッサージ指圧師・はり師・きゅう師の年間収入が平均６３６万２０００円と，視覚障害者の２９０万円を大幅に上回っており，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設の受験者数も，平成２７年度において定員を大幅に上回っている状況にある。また，あはき師法附則１９条１項に相当する規定のない隣接業種（はり師，きゅう師及び柔道整復師）においては，柔道整復師養成施設の指定をしない処分を違法として取り消す旨の判決（福岡地裁平成１０年８月２７日判決。甲５３）があった平成１０年度以降，大幅に養成施設等の施設数及び定員が増加している状況が認められる。
これらのことからすれば，あはき師法附則１９条１項による制限がなくなれば，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の数及び定員が急激に増加し，視覚障害者以外のあん摩マッサージ指圧師の数も急激に増加することが想定されるのであって，このような急激な増加は，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の業務を圧迫することになる。
以上によれば，現在においても，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，その生計の維持が著しく困難とならないようにするという目的を達成するため，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の設置及び定員の増加を抑制する必要性の存在を認めることができる。
これに対し，原告は，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が困難であるとすれば，その原因は，あはき師法附則１９条１項の存在により，需要に対応できるだけの有資格者が養成できないことによる無資格のあん摩師の急増・跋扈にあるから，必要なことは，有資格者の数を抑制することではなく，無資格者を根絶することにある旨主張する。
しかしながら，あはき師法附則１９条１項の存在と無資格者の増加との関連性の有無及び程度が実証されているわけではなく，また，視覚障
害者が置かれている上記の医業類似
行為業者を含む無資格者の取締りが従前より継続的に行われている中での状況であるから，これらの無資格者の取締りと併せて，あはき師法附則１９条１項のような養成施設等の規制を行うことが，今なお必要であると認められる。したがって，原告の主張は採用できない。
ウ規制手段の合理性
上記のとおりの目的を達成するために必要な上記規制の手段として，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認められる場合に限り，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の設置の認定及び定員増加の承認をしないことができるという手段を採用することは，それ自体合理的なものということができる。


そして，上記イで説示したところによれば，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため規制が必要か否かの判断において勘案すべき事情として，あん摩マッサージ指圧師の総数及びあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合を挙げることには合理的な関連性が認められるし，その判断は，その時々における上記割合のほか，視覚障害者の総数，雇用状況及び医療の状況，社会におけるあん摩マッサージ指圧師に対する需要等の様々な事情に左右されるものであり，その要件や勘案すべき事情を立法者においてあらかじめ詳細に規定することが困難な性質のものであるから，その判断を上記割合のほか諸般の事情に基づく厚生労働大臣等の専門的・技術的な裁量に委ねることとすることも不合理とはいえない。
さらに，あはき師法附則１９条２項は，厚生労働大臣等は，同条１項の規定により認定又は承認をしない処分をしようとするときは，あらかじめ医道審議会の意見を聴かなければならないとしている。これは，学識経験等を有する委員により構成される医道審議会の意見を処分に反映させることを意図したものと解され，その委員の構成や議事の運営が適正なものである限り，処分の適正さを担保するための方策として合理的であるといえる。
以上によれば，あはき師法附則１９条１項による規制には，手段としての合理性が認められる。
これに対し，原告は，上記のような目的を達成するためには，他の妥当な手段として，台湾での成功事例のように障害者が職業的に自立するような政策・立法を行うことや，昭和３９年改正当時の中央審議会において検討されていたように一定の地域ごとに施術所の開設を規制することなども考えられるから，あはき師法附則１９条１項による規制は不合理である旨主張する。
しかしながら，原告の主張するような各種手段が，あはき師法附則１９条１項による規制よりも明らかに合理性の点で優れており，その反面として同項による規制の合理性に疑いがもたれるというまでの事情は認められず，これらの手段の中からどれを選択するかは，正に立法府の政策的・技術的な判断によるものというべきであるから，原告の主張を採用することはできない。
また，原告は，あはき師法附則１９条１項は，①視覚障害者と他の障害者との間，②既に養成施設等を設置していた者とこれから設置しようとする者との間に差別を生じさせるものであるから，手段として合理性がない旨主張する。
しかしながら，①の点は，視覚障害者の生計維持の困難性に着目してその保護を図ること自体がいかなる意味において他の障害者を差別することになるというのか明らかではなく，②の点は，特定の分野への新規参入を規制する立法が一般にもたらす結果であり，当該規制自体に合理性が認められる限り，そのような結果が不合理な差別に当たるということはできないから，原告の主張を採用することはできない。以上を総合的に考慮すると，視覚障害者であるあん摩マッサージ指圧師の職域を優先し，その生計の維持が著しく困難とならないようにすることを重要な公益と認め，その目的のために必要かつ合理的な措置としてあはき師法附則１９条１項を定め，これを今なお維持している立法府の判断が，その政策的・技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理であるとはいえない。したがって，あはき師法附則１９条１項は，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等を設置しようとする者及びあん摩マッサージ指圧師の資格を取得しようとする視覚障害者以外の者の職業選択の自由を制約するものとして憲法２２条１項に違反するということはできない。
３争点２（あはき師法附則１９条１項の憲法３１条，１３条適合性）について原告は，あはき師法附則１９条１項の規定は，認定等をしない処分の要件・基準が曖昧不明確であるため，憲法３１条，１３条に違反する旨主張する。しかしながら，あはき師法附則１９条１項については，前したとおり，処分の要件や勘案すべき事情をあらかじめ詳細に規定することができない立法技術上の制約があり，そのような制約がある中でも，あん摩マッサージ指圧師の総数及びあん摩マッサージ指圧師の養成施設等の生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合というような重要な勘案事情を例示するなどして，厚生労働大臣等の裁量判断が恣意に流れないようにする配慮がされていることからすれば，同項の規定が，処分要件等の曖昧不明確さゆえに憲法３１条，１３条に違反するということはできない。
４争点３（あはき師法附則１９条１項を本件申請に適用することが憲法２２条１項，３１条，１３条，１４条１項に違反するか）について原告は，憲法２２条１項，３１条，１３条に関して適用違憲を主張するが，同主張は，その実質において争点１及び２の法令違憲の主張と同じである。あはき師法附則１９条１項が，憲法２２条１項，３１条，１３条に違反しないことは前記２及び３のとおりであるから，原告の主張を採用することはできない。また，憲法１４条１項違反の主張に関して原告が指摘する昭和５７年の定員増加の承認については，本件申請（３０名）より少ない１０名の定員の増加であったこと，申請に係る専門学校のあん摩・はり・きゅう科の定員２０名に対し，その６．５倍から７．６倍もの志願者が過去３年間で毎年存在したこと，当時の中央審議会においても定員増加を認めて差し支えないとの意見であったことなどの当該事案に固有の事情に基づいて承認がされたものと認められるから，これと事情の異なる本件申請に対し，厚生労働大臣が本件処分をしたことが，上記の事案との関係において，憲法１４条１項に違反する不合理な差別に当たるということはできない。
５結論
以上のとおり，憲法違反をいう原告の主張はいずれも採用することができず，あはき師法附則１９条１項を適用した本件処分が違法であるということはできない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部


平成２８年（行ヒ）第４０４号の１被爆者健康手帳交付等請求事件
平成２９年１２月１８日第一小法廷判決
主          文
１原判決主文第２項，第７項及び第８項のうち被爆者
健康手帳交付義務付けの訴えに関する部分を破棄
し，同部分につき，別紙相続人目録１及び２の各
「上告人」欄記載の上告人らの控訴を棄却する。
２上告人らのその余の上告を棄却する。
３別紙相続人目録１の「上告人」欄記載の上告人らと
被上告人らとの間に生じた控訴費用及び上告費用，
同目録２の「上告人」欄記載の上告人らと被上告人
らとの間に生じた訴訟の総費用，並びにその余の上
告人らと被上告人らとの間に生じた上告費用は上告
人らの負担とする。
理          由
上告代理人龍田紘一朗ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除された部分を除く。）について
１本件は，長崎市に投下された原子爆弾（以下「長崎原爆」という。）に被爆したとする別紙申請者目録記載の者（以下「本件申請者ら」という。）が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」という。）に基づき被爆者健康手帳の交付及び健康管理手当の認定の各申請をしたところ，長崎市長又は長崎県知事からこれらを却下する旨の処分（以下，それぞれ「本件各交付申請却下処分」，「本件各認定申請却下処分」といい，これらを併せて「本件各処分」という。）を受けたため，本件申請者らは同法１条３号所定の被爆者の要件を満たすなどと主張して，本件各処分の取消し，被爆者健康手帳の交付の義務付け等を求める事案である。本件申請者らのうち本件訴訟の原審口頭弁論終結前に死亡した者については，それぞれ相続人が相続により本件訴訟における当該者の地位を承継したと主張して，訴訟承継の申立てをした。
２(1)被爆者援護法は，同法１条各号のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものを被爆者として，同法による援護の対象としているところ，同条１号は，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者を，同条２号は，原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間内に同条１号に規定する区域のうちで政令で定める区域内に在った者を，同条３号は，同条１号及び２号に掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際又はその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情の下にあった者を，それぞれ掲げている。なお，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行令（以下「被爆者援護法施行令」という。）１条１項は，同法１条１号の政令で定める区域は原子爆弾が投下された当時の同施行令別表第１に掲げる区域とする旨を定めている。
また，同法２条１項は，被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地等の都道府県知事（同法４９条により，長崎市については長崎市長。以下同じ。）に申請しなければならない旨を，同法２条３項（平成２０年法律第７８号による改正前は同条２項）は，同条１項による申請を受けた都道府県知事は，申請者が同法１条各号のいずれかに該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付するものとする旨を，それぞれ定めている。
(2)被爆者援護法２７条１項は，都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，その者が医療特別手当等の支給を受けている場合を除き，健康管理手当を支給する旨を定めているところ，同条２項は，同条１項に規定する者が同手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて都道府県知事の認定を受けなければならない旨を，同条３項は，都道府県知事は，上記認定を行う場合には，併せて当該疾病が継続すると認められる期間を定めるものとする旨を，同条４項は，同手当は，月を単位として一律の金額を支給する旨を，同条５項は，同手当の支給は，上記認定を受けた者が上記認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，その日から起算してその者につき上記期間が満了する日（その期間が満了する日前に上記要件に該当しなくなった場合にあっては，その該当しなくなった日）の属する月で終わる旨を，それぞれ定めている。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)本件申請者らは，長崎原爆が投下された際及びその後相当期間，当時の長崎市の区域外であって，爆心地から７．５㎞以上１２㎞以下の範囲内の地域（以下「本件地域」という。）に在った者である。なお，本件地域は，被爆者援護法施行令別表第１に掲げる区域には含まれていない。
(2)本件申請者らは，平成２２年６月１５日までに長崎市長又は長崎県知事に対して被爆者健康手帳の交付及び健康管理手当の認定の各申請をしたが，同月２５日までにこれらを却下する旨の本件各処分を受けた。
(3)本件申請者らのうち，別紙申請者目録２記載の者並びに別紙相続人目録１及び２の各「被相続人」欄記載の者は，本件各処分の取消し，被爆者健康手帳の交付の義務付け等を求め，同目録３の「被相続人」欄記載の者は，本件各処分の取消し等を求めて本件訴訟を提起したが，同目録１～３の各「被相続人」欄記載の者（以下「本件被相続人ら」という。）は，それぞれ原審口頭弁論終結前である「死亡日」欄記載の日に死亡し，「上告人」欄記載の上告人ら（以下「本件相続人ら」という。）がこれを相続した。そこで，本件相続人らは，当該相続により本件訴訟における本件被相続人らの地位を承継したと主張して，訴訟承継の申立てをした。４原審は，上記事実関係等の下で，本件被相続人らに係る本件各処分の取消し及び被爆者健康手帳交付義務付けの訴えについて，要旨次のとおり判断した。本件各処分の取消しによって回復すべき法律上の利益及び被爆者健康手帳の交付の義務付けを求める法律上の利益は，本件申請者らが被爆者援護法上の被爆者として同法による援護（健康管理手当の支給を含む。）を受ける地位であるところ，同法による援護を受ける地位は被爆者に固有のものであり，一身専属的なものであると解されるから，本件相続人らが本件被相続人らの相続人としてこれを承継することはできず，本件被相続人らが本件各処分の取消しを求める訴訟及び被爆者健康手帳の交付の義務付けを求める訴訟は，本件被相続人らの死亡により当然に終了する。


５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)被爆者援護法は，被爆者の健康面に着目して公費により必要な医療の給付をすることを中心とするものであって，その点からみると，いわゆる社会保障法としての他の公的医療給付立法と同様の性格を持つものであるということができるものの，他方で，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることに鑑みて制定されたものであることからすれば，被爆者援護法は，このような特殊の戦争被害について戦争遂行主体であった国が自らの責任によりその救済を図るという一面をも有するものであり，その点では実質的に国家補償的配慮が制度の根底にあることは否定することができない。
そして，同法に基づく健康管理手当は，原子爆弾の放射能の影響による造血機能障害等の障害に苦しみ続け，不安の中で生活している被爆者に対し，毎月定額の手当を支給することにより，その健康及び福祉に寄与することを目的とするものであるところ（同法前文，２７条参照），同条は，その受給権に関し，被爆者であって，所定の疾病に罹患しているものであれば，同条２項所定の都道府県知事の認定を受けることによって，当該認定の申請をした日の属する月の翌月から一定額の金銭を受給することができる旨を定めている。このような規定に照らすと，同手当に係る受給権は，所定の各要件を満たすことによって得られる具体的給付を求める権利として規定されているということができる。
以上のような同法の性格や健康管理手当の目的及び内容に鑑みると，同条に基づく認定の申請がされた健康管理手当の受給権は，当該申請をした者の一身に専属する権利ということはできず，相続の対象となるものであるから，被爆者健康手帳交付申請及び健康管理手当認定申請の各却下処分の取消しを求める訴訟並びに同取消しに加えて被爆者健康手帳の交付の義務付けを求める訴訟について，訴訟の係属中に申請者が死亡した場合には，当該訴訟は当該申請者の死亡により当然に終了するものではなく，その相続人がこれを承継するものと解するのが相当である。(2)これを本件についてみると，本件被相続人らは，生前に被爆者健康手帳の交付及び健康管理手当の認定の各申請をしたものであるところ，そのうち別紙相続人目録１及び２記載の者は，これらを却下する旨の処分の取消し及び被爆者健康手帳の交付の義務付けを求める訴訟の係属中に，同目録３記載の者は，上記取消しを求める訴訟の係属中に，それぞれ死亡したことは前記３(3)のとおりであるから，本件被相続人らをそれぞれ相続した本件相続人らにおいて，上記の各訴訟を承継するものというべきである。
６以上によれば，原判決中，本件被相続人らに係る本件各処分の取消し及び被爆者健康手帳交付義務付けの訴えに関する部分には，法令の解釈適用を誤った違法がある。論旨はこの限度で理由がある。
もっとも，原審は，本件被相続人らに係る本件各処分の取消請求につき，仮定的な本案の判断をし，原審口頭弁論終結時における科学的知見によれば，長崎原爆が投下された際爆心地から約５㎞までの範囲内の地域に存在しなかった者は，その際に一定の場所に存在したことにより直ちに原爆の放射線により健康被害を生ずる可能性がある事情の下にあったということはできない上，本件申請者らに長崎原爆の投下後，原爆の放射線による急性症状があったと推認することはできず，本件申請者らの被爆者援護法１条３号該当性に関する上告人らの主張には理由があるとは認められない旨の判断をしているところ，本件記録に現れた証拠関係等に照らせば，原審の上記判断は是認することができ，本件被相続人らに係る本件各処分の取消請求は理由がないことが明らかである。したがって，同請求は棄却を免れないものであるところ，そのうち別紙相続人目録１及び２の各「上告人」欄記載の上告人らの請求について，当該請求に係る訴えにつき訴訟終了宣言をした原判決には法令の解釈適用を誤った違法があるが，同違法は不利益変更禁止の原則により結論に影響を及ぼすものではないし，同目録３の「上告人」欄記載の上告人らの上記取消請求については，当該請求に係る訴えにつき訴訟終了宣言をした第１審判決には上記のとおり法令の解釈適用を誤った違法があるが，当該訴えについての控訴は不利益変更禁止の原則によりこれを棄却するにとどめるほかないものであるから，当該控訴を棄却した原審の判断は結論において是認することができる。そうすると，同目録１～３の各「上告人」欄記載の上告人らの上記取消請求に係る上告は，これを棄却すべきである。
また，以上によれば，同目録１及び２の各「上告人」欄記載の上告人らによる被爆者健康手帳交付義務付けの訴えにつき訴訟終了宣言をした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原判決中当該訴えに関する部分は破棄を免れない。そして，当該訴えは行政事件訴訟法３７条の３第１項２号所定の訴訟要件を欠く不適法なものであり，これを却下した第１審判決は相当であるから，当該訴えに関する部分につき，上記上告人らの控訴を棄却すべきであるところ，当該訴えについては，上記のとおり不適法でその不備を補正することができないものであるから，口頭弁論を経ないで判決をすることとする（最高裁平成１３年（行ツ）第２０５号，同年（行ヒ）第２０２号同１４年１２月１７日第三小法廷判決・裁判集民事２０８号５８１頁参照）。
なお，被爆者の地位確認請求及び健康管理手当請求に係る上告については理由がなく，また，その余の請求に関する上告については上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除され，又は以上に述べたことから所論に理由がないことが明らかであるので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官木澤克之の補足意見がある。
裁判官木澤克之の補足意見は，次のとおりである。
被爆者援護法に基づく健康管理手当の受給権の法的性質について，若干の意見の補足をしたい。


令和元年６月２７日判決言渡
平成３１年（ネ）第１０００４号販売差止め及び損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第４０１７８号）
口頭弁論終結日平成３１年４月２５日
判                  決
控訴人（一審原告）          株式会社ジェイ・エス同訴訟代理人弁護士         吉原崇   晃
竹内瑞   穂
同訴訟代理人弁理士         工藤一   郎被控訴人（一審被告）        株式会社ユメロン黒川
被控訴人（一審被告）       Ｙ
上記両名訴訟代理人弁護士    早稲田     祐美子
小野淳也
上記両名補佐人弁理士         安立卓   司
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
以下，用語の略称及び略称の意味は，原判決に従い，原判決の引用部分の「別紙」を全て「原判決別紙」と改める。なお，書証の掲記は，枝番号を全て含むときは，枝番号の記載を省略する。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人株式会社ユメロン黒川は，原判決別紙「イ号物件目録」記載の商品及び原判決別紙「被告会社商品目録」記載の商品を製造し，譲渡し，譲渡の申出（譲渡のための展示を含む。）をしてはならない。
３被控訴人株式会社ユメロン黒川は，前項の商品を廃棄せよ。４被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１０００万円及びこれに対する平成２９年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被控訴人株式会社ユメロン黒川は，株式会社日本経済新聞社の発行する日本経済新聞に，原判決別紙「謝罪広告目録」記載１の内容の謝罪広告を，同２の条件で１回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，控訴人が，①被控訴人株式会社ユメロン黒川（以下「被控訴人会社」という。）による原判決別紙「イ号物件目録」記載の商品（アイマスク。イ号物件）の製造，販売等は，自らが有する登録意匠第１２７６７３５号（本件登録意匠）に係る意匠権（本件意匠権）の侵害に当たる旨，②控訴人が販売する原判決別紙「原告商品・表示目録」記載の商品（レッグウォーマー等。本件原告商品）の形態の特徴は控訴人の商品等表示として周知，著名になっていたところ，被控訴人会社によるこれに類似する原判決別紙「被告会社商品目録」記載の商品（アーム＆レッグウォーマー等。本件被告商品）の製造，販売等は，不正競争防止法２条１項１号及び２号所定の不正競争行為に当たる旨，③被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）は被控訴人会社による上記各行為につき取締役の第三者に対する責任（会社法４２９条１項）を負う旨を主張して，被控訴人会社に対し，①意匠法３７条１項及び２項に基づき，イ号物件の製造，譲渡等の差止め及び廃棄を，意匠法４１条の準用する特許法１０６条に基づき，原判決別紙「謝罪広告目録」記載１の謝罪広告を同記載２の条件で掲載することを求め，②不正競争防止法３条１項及び２項に基づき，本件被告商品の製造，譲渡等の差止め及び廃棄を，不正競争防止法１４条に基づき，上記①と同様の謝罪広告を掲載することを求めるとともに，被控訴人らに対し，③民法７０９条及び意匠法３９条１項，不正競争防止法４条及び５条１項，並びに会社法４２９条１項に基づき，損害賠償金４億４７４８万円の一部である１０００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２９年１２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。本件の争点は，①本件登録意匠とイ号意匠は類似するか，②本件原告商品の形態は商品等表示に当たるか，③本件原告商品の形態は周知又は著名か，④本件被告商品の形態は本件原告商品の形態と類似して混同のおそれがあるか，⑤被控訴人Ｙは会社法４２９条１項に基づく責任を負うか，⑥控訴人の損害額等，⑦謝罪広告の必要性があるかであり，原判決は，争点①について，本件登録意匠とイ号意匠が類似しているとは認められない，争点②について，本件原告商品の形態（本件特徴）が商品等表示性を獲得していたとは認められない，争点⑤について，被控訴人会社の意匠権侵害や不正競争防止法違反をいう控訴人の主張はいずれも理由がないから，被控訴人Ｙの責任は認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。
１前提事実
原判決３頁２５行目の「紐」の次に，「（以下においては「ストラップ」ということもある。）」を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「１前提事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点に関する当事者の主張
次のとおり，原判決を補正し，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「３    争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア原判決６頁２５行目の「際」を，「最」に改める。イ原判決８頁６行目の「本件需要者等」を，「需要者等」に改める。ウ原判決８頁１９行目の「視界を遮ることがないように」を，「顔面に装着された際に使用者の視界を遮ることがないように」に改める。エ原判決１０頁１２行目の「乙６．１０」を，「乙６，１０」に改める。オ原判決１４頁１５行目～１６行目の「エステ」を，「エステティックサロン」に改める。
カ原判決１８頁１８行目の「需要者が原告商品であることを広く認識される」を，「需要者が原告商品であることを広く認識する」に改める。
(2)当審における控訴人の主張
ア意匠権侵害について
(ｱ)原判決の本件登録意匠の要部の認定が誤っていること本件登録意匠に係る物品の需要者は，明るいところで快適な睡眠に関心を持つ一般消費者及びそのような者に商品を販売する取引者である。一般消費者は，紐部分の形状などから，アイマスク全体から紐によって生み出される第１閉空間の面積が自身の顔の目のある前面から耳の後ろにかけての面積と一致することを求めるから，上記第１閉空間の面積が注目点となる。また，一般消費者に商品を販売する取引者からすると，商品の写真などを用いて宣伝する場合や陳列する場合などにおいて，載置されたアイマスクを広げても紐の作る輪郭が容易に乱れず，一定の秩序を容易に保てることが注目点である。


本件登録意匠は，上下２枚の平行状の紐が，中間部に存在する球状ビーズの貫通穴に対して平行状態で入っており，同様に平行状態で出ているという意匠構成から導かれる形状を有し，それによって，第２閉空間において平板状である紐が捩れることなく球状ビーズの軸心方向から延びて徐々に離間しながらアイマスクから最も遠い領域で綺麗な円弧を描くことができるようになる（以下では，「本件登録意匠美感」という。）。その結果として，載置されたアイマスクを広げても，紐の作る輪郭が容易に乱れず，一定の秩序を保つことができる。このように，本件登録意匠のうち，構成イウエの各構成は，それぞれが関連し合って一体となり，一つの強い意匠的効果を発揮しており，需要者は，上記一体となって発揮される美感に対して強い興味を示すから，当該一体としての構成が本件登録意匠の要部である。
なお，原判決は，本件登録意匠の出願経過において，控訴人が本件意見書に記載した内容を基に，本件登録意匠の要部を判断しているが，本件意見書は，拒絶理由通知の引用意匠（乙１３）と本件登録意匠の間に実際に存在している相違点を指摘しているにすぎず，要部であると主張したものではないし，本件登録意匠美感を凌駕するほどに強い美感を発揮していると主張したものではないから，原判決の認定は誤っている。
(ｲ)原判決による公知意匠（乙１０～１３）についての判断，認定が
誤っていること
ａ乙１１～１３が公知意匠としての適格を欠くこと乙１１（公開特許公報特開２００２－２９１７９３号）に記載の物品は，アイマスクとされているが，もっぱら，「目の焦点を合わせるトレーニング」が用途であり，構造上も「視界を遮ることがないように開口された開口部」が設けられているから，本件登録意匠に係る物品が想定している需要者，すなわち，快適な睡眠のために遮光性のある物品としてのアイマスクを求める需要者とは相容れない。したがって，乙１１の物品は，需要者を異にするものであるから，本件登録意匠の要部認定に影響を与える公知意匠としての前提を欠くものである。また，乙１２及び１３の物品は，乙１１の公開特許公報の実施品であるから，同様である。ｂ乙１０～１３が本件登録意匠と要部を異にすること乙１０（意願昭和６２－４４３０３号）の意匠は，紐が平板状でないことに加え，本件登録意匠の構成イウエの各構成を有していない結果，上記(ｱ)の一体としての構成によって発揮される本件登録意匠美感とは大きく異なる美感を生じさせているものであるから，乙１０の意匠により，本件登録意匠の要部が公知，周知となっているとはいえない。また，乙１０の意匠による物品の略端部に存在する丸みを帯びた部材については，【意匠の説明】の記載を見ても，その部材の内容を確認することができないから，それを見た需要者が，当該部材を自由に移動させることが可能であると認識するとはいえない。乙１０の意匠においては，略端部に存在する丸みを帯びた部材よりも端側の領域がわずかであることからすると，仮に当該部材の移動が可能であれば着用時に容易に外れてしまうため，移動不可能な態様を想定していると考えるのが自然である。
また，乙１１の物品及びその実施品（乙１２，１３）についても，紐が平板でないことに加え，捩れが生じており，本件登録意匠美感を生じさせる上での構成である本件登録意匠の構成イウエの各構成を備えないものと考えるのが自然である。乙１１の物品は，本件登録意匠の一体としての構成によって発揮する本件登録意匠美感とは大きく異なる美感を生じさせているのであって，乙１１の物品及びその実施品である乙１２及び１３により，本件登録意匠の要部が公知，周知となっているとはいえない。
(ｳ)本件登録意匠とイ号意匠が全体として美観を共通にすること本件登録意匠とイ号意匠とでは，アイマスクのマスクの部分，アイマスクの左右端部の上下端に紐が固定されているという形状，アイマスクの左右端部の上下端に紐が固定されているという形状，及び第１閉空間と第２閉空間を区切るためのビーズが存在するという点で美感が共通する。
他方において，本件登録意匠とイ号意匠とでは，左右の紐の先端部にも上記紐に通されている略小球形のビーズが配置されているか否かという点で異なっている。しかし，この改変は，本件登録意匠に存在する球状ビーズ一つを削除するという改変であり，そこに改変としての特段の創作性はない。したがって，左右の紐の端部にビーズが配置されているか否かという点は，極めてありふれた改変であって，その差異点をもって共通点の有する美感を凌駕するものとはいえず，意匠の類似性を否定する根拠とはならない。
イ不正競争行為該当性について
(ｱ)原判決の商品等表示の判断枠組みの誤りについて原判決は，商品の形態が「商品等表示」に該当するか否かについて，特別顕著性が必要であるとするが，この要件は，不正競争防止法２条１項１号及び２号に何ら記載されていない。「商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至」っているかが，より本質的に問われるべき事項であり，これは，商品形態の特徴の顕著性の程度と周知性の度合いとの相関で決まるべきことであるから，「特別顕著性」のような明文のない要件のハードルを原判決のように過剰に高いものとすべきではない。
そして，「商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至」っているかの社会的認識を問題とすべきこと，不正競争防止法２条１項１号が「需要者の広い認識」を問題としていることからすると，顕著性の判断は，特定の一個人の認識を基準とするものではなく，広く需要者一般の認識を基準に検討されなければならないのであり，類似品が一般に出回っていることを広く需要者一般が通常認識する態様であったのかどうかという観点をも検討した上で，顕著性の程度が検討されなければならない。
(ｲ)控訴人の商品形態はありふれた形態ではないことａ原判決は，乙１～５，２６，２７及び２９を根拠として本件原告商品の形態が他に類を見ない顕著な特徴となっていたとは到底いえないとして，他の点（周知性など）を検討するまでもなく，控訴人の主張を退けているが，以下のとおり，その評価は誤っている。
ｂ乙５及び２９について
これらは，いずれも平成３０年の発売情報であり，平成２６年８月より相当程度後の事情である。そのため，本件原告商品の形態の顕著性判断に影響を与えないことは明らかである。
ｃ乙２，３，２６及び２７について
これらの商品は，控訴人及び控訴人の代理店など当業者においても，被控訴人ら主張を受けて初めて認識するに至ったほど人知れず発売されていた商品であり，あえて諸々の検索条件で根気強く検索を試みなければヒットしないような商品ばかりである。そのため，当該商品の形態が，需要者の間で認識されていたとはいえない。


ｄ乙４について
この商品は，発売開始直後（なお，発売開始時期は平成２５年１１月以降にずれ込んでいる。），控訴人の代表取締役から発売会社である株式会社ポーラに対し，控訴人の知的財産権侵害に当たるかもしれないので確認するよう伝えた後，販売廃止となったものである。したがって，販売された数や期間はわずかであり，株式会社ポーラがニュースリリースをしている商品の存在をもって，需要者において本件原告商品が一般的な形態であるとの認識であったという根拠とはならない。
(3)当審における被控訴人の主張
ア意匠権侵害について
(ｱ)本件登録意匠の要部の認定について
ａ控訴人は，本件登録意匠の構成イウエが，それぞれ関連しあって一体となっており，当該一体としての構成が本件登録意匠の要部であると主張する。しかし，原判決は，「アイマスクの耳かけストラップに一つのビーズ形状が現れ，そのビーズの形状が略小球形である形態」（乙１０）及び「アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達し，上記紐の中間部の一箇所に物体が設けられ，上記中間部の物体は，上記紐を束ねており，移動可能である態様」（乙１１～１３）が本件登録意匠の出願時において公知になっていたことを認定しており，上記構成イウエのうち公知でない部分は，紐の先端部と中間部の２箇所にビーズが設けられている点のみである。仮に，構成イウエが関連しあって一体として要部になる余地を認めたとしても，控訴人の主張を前提とすれば，紐の先端部と中間部の２箇所にビーズが設けられている点を捨象して考えなければならないため，「紐を束ねるビーズ又は紐に通されたビーズが一つ設けられた態様」を要部として主張しているものと解されるところ，公知意匠の存在を踏まえると，そのような態様が需要者の注意を惹くものとはいえない。本件登録意匠は紐とビーズからなる単純なものであり，このような単純な構成において，中間部と先端部の２箇所にビーズが現れるか，中間部のビーズのみであって先端部のビーズがないかという形態上の差異点が需要者に与える印象は強いといわざるを得ず，この差異点が類否判断に与える影響は大きいものといえる。したがって，原判決の要部の認定は相当である。
ｂ控訴人は，原判決は，本件登録意匠の出願経過における控訴人の主張の意味付けを誤っていると主張する。
しかし，本件意見書において，控訴人が，ストラップの結び目が現れない点及びストラップの先端部にビーズが施されている点を共に「美的な処理」とし，これがされた点において引用意匠とは相違すると述べていたことは明らかであり，このことは，原判決の認定したとおり，「耳かけストラップの先端部にもビーズが存する形態が本件登録意匠の要部に含まれることを裏付けるもの」と解する他はない。
(ｲ)原判決による公知意匠の認定について
ａ乙１１～１３の公知意匠としての適格について
本件登録意匠と乙１１～乙１３の物品は，いずれもアイマスクと明記しているところ，その耳かけストラップ部分の用途及び機能を見ても，用途は耳に掛けて用いること，機能は顔とアイマスク本体を密着させることであることからすると，両者が異なる物品であると考えることはできない。そのため，乙１１～乙１３を本件登録意匠に対する公知意匠とした原判決の認定は適切である。また，控訴人自身も，出願の審査段階において乙１２及び１３の意匠が示された際には，それらが公知意匠としての適格性を有することを特段争っていない（乙２１）。ｂ乙１０～１３が本件登録意匠と要部を異にしないこと控訴人は，乙１０については紐が平板状でないことに加えて，本件登録意匠の構成イウエの各構成を有していないこと，乙１１～１３については紐が平板状でないことに加えて，捩れが生じていることを理由に，本件登録意匠と美感が大きく異なる旨主張する。
しかし，少なくとも乙１１に記載のストラップにおいて，紐は平板状であるように見える（乙１１の図１，図２，図３，図１１，図１２，図１３及び図１４）。また，本件登録意匠の願書及び図面の記載のみから，捩れが生じないか否かを判断することはできない。
さらに，出願経過において，審査官は本件登録意匠について乙１３に類似するとして拒絶理由通知書を発したが，これに対する控訴人の本件意見書においては，紐が平板状であること及び捩れが生じていることについては全く触れられていない。したがって，紐が平板状であること及び捩れが生じないことは，本件登録意匠の要部とはいえないし，仮に，要部の構成要素であるとしても，類否判断に決定的な影響を及ぼすほどの特徴点とはいえない。
よって，本件登録意匠を構成する要素のうち，「耳かけストラップの中間部及び先端部の二箇所にビーズが現れる形態」（構成イ）を除く要素については，いずれも公知意匠に現れている態様であるか，本件登録意匠の願書及び図面からは看取できない態様である。
(ｳ)本件登録意匠とイ号意匠が全体として美観を共通にしないこと控訴人は，主に①二つの輪から構成される点が看者の目を惹くこと及び②ビーズを削除することはありふれた改変であることを根拠として，本件登録意匠とイ号意匠が類似していると主張する。
しかし，上記①については，乙１１～１３の意匠であっても，紐の中間部の物体を移動させることによって二つの輪（紐の接合部から当該物体までの輪及び当該物体から先端の結び目までの輪）を作り出すことは可能であるため，公知意匠を踏まえると，二つの輪から構成される点はありふれた形態であって，需要者の目を惹くものではない。
上記②については，類似性の判断は「需要者の視覚を通じて起こさせる美感」（意匠法２４条２項）に基づいて行われるものであり，改変の容易性は，意匠登録要件のうち創作非容易性において判断する要素であって，類似性において判断する要素ではない。本件登録意匠とイ号意匠は，先端部にビーズを有しないという点で明確に美感が異なり，類似ではない。
イ不正競争行為該当性について
(ｱ)原判決の商品等表示の判断枠組みに誤りがあるとの主張について商品の形態は，商標等とは異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，その形態が，特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は短期間であっても極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっている（周知性）場合には，例外的に，不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として，特定の出所を表示する二次的意味を有するとされている。


この特別顕著性の要件は，事業者間の公正な競争を確保するための要件であるところ，控訴人の主張するように特別顕著性を緩やかに解する場合，当該商品の実用性や機能性，装飾性等からみて他の事業者が容易に選択しうる形状について，意匠法，特許法等の登録によって権利が公示される法律によることなく権利の独占を認める結果をもたらすものであって，事業者間の公正な競争が害されることは明らかであり，解釈論としてバランスを欠いたものといわざるを得ない。したがって，控訴人の主張は採り得ない。
また，類似商品の存在が「特別顕著性」を否定する要素となるのは，本件特徴がありふれたものであることを基礎付ける資料になるためと，その存在自体によって出所表示機能を減殺するためである。控訴人は，あたかも被控訴人において類似商品の販売数量などを主張及び立証しなければ，本件特徴に特別顕著性が認められるかのような主張をしているが，当該主張は，「特別顕著性」の主張立証責任を誤認したものである。
(ｲ)控訴人の商品形態はありふれた形態であること控訴人は，類似商品について，①人知れず発売されていた商品である，②平成３０年の発売情報であって商品形態の顕著性判断に影響を与えない，③販売数や期間はわずかである旨主張するが，乙２～５，２６，２７及び２９からは，本件特徴又はこれと類似した特徴を有する商品が多数販売されていたことは明らかであり，控訴人の主張はいずれも理由がない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求にはいずれも理由がないものと思料する。その理由は，次のとおり，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほか，原判決「第３当裁判所の判断」の１～３記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)意匠権侵害に基づく請求について
ア本件登録意匠の要部の認定について
(ｱ)控訴人は，本件登録意匠は，本件登録意匠美感を有しており，構成イウエの各構成は，それぞれが関連しあって一体となり一つの強い意匠的効果を発揮しているところ，その製品を購入する際に需要者が最も重要視する部分は，上記一体となって発揮される美感であり，先端部のビーズではない旨主張する。しかし，本件登録意匠は，アイマスクのマスク部の両脇より延びる耳かけストラップ部分の部分意匠であり，ストラップ部において，中間部及び先端部の２箇所にビーズが現れることは，需要者の印象に大きく残るものであると認められる。これに，公知意匠（乙１０～１３）も考慮すると，原判決（第３，１，(3)，ウ）が認定するとおり，「耳かけストラップの中間部及び先端部の二箇所にビーズが現れる形態」（構成イ）を含む本件登録意匠の構成全体が本件登録意匠の要部であると認めるのが相当であり，控訴人の上記主張を採用することはできない。(ｲ)控訴人は，本件意見書は，拒絶理由通知の引用意匠（乙１３）と本件登録意匠との間に実際に存在している相違点を指摘しているにすぎず，要部であると主張したものではないし，本件登録意匠美感を凌駕するほどに強い美感を発揮していると主張したものではない旨主張する。
しかし，本件意見書が本件登録意匠と引用意匠との相違点（耳掛けストラップの先端部にもビーズが存する形態）が類否判断の上で重要であることを指摘していると認められることは，原判決（第３，１，(3)，エ）が判示するとおりであって，本件登録意匠の要部を認定するに当たり考慮することができるというべきである。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
イ公知意匠の認定について
控訴人は，乙１１～１３が公知意匠としての適格性を欠いており，また，乙１０～１３の要部が本件登録意匠とは異なる旨主張する。
しかし，乙１１～１３を公知意匠とし，これも参酌して本件登録意匠の要部を認定することができることについては，原判決（第３，１，(3)，イ及びウ）が判示するとおりである。
乙１０については，乙１０の意匠が本件登録意匠の構成要件イウエの各構成は有していないことは認められるが，ストラップの先端部にビーズ形状が現われているアイマスクの意匠であるから，これをアイマスクの部分意匠（ストラップ部分についての意匠）である本件登録意匠の公知意匠とし，これを参酌して本件登録意匠の要部を認定することができるというべきである。
また，乙１１～１３の物品が本件登録意匠の構成要件イウエの構成そのものを備えていないとしても，「アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達し，上記紐の中間部の一箇所に物体が設けられ，上記中間部の物体は，上位紐を束ねており，移動可能である態様」を備えているから，これをアイマスクの部分意匠（ストラップ部分についての意匠）である本件登録意匠の公知意匠とし，これを参酌して本件登録意匠の要部を認定することができるというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ウ本件登録意匠とイ号意匠の美感の類似性について控訴人は，両意匠の一部の差異は，共通点の有する美感を陵駕しておらず，全体としての美感を共通にしているから，両意匠は類似していると主張する。しかし，両意匠が類似していないことは，原判決（第３，１，(4)）が判示するとおりである。
控訴人は，本件登録意匠のデザインからビーズ一つを削除する改変は，ありふれた改変であると主張するが，そうであるとしても，両意匠が類似していることにはならない。
(2)不正競争行為該当性について
ア商品等表示の判断枠組みについて
控訴人は，原判決が，商品の形態自体が出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号及び２号にいう「商品等表示」に該当するための要件の一つとして，特別顕著性という要件を考慮したことが，明文のない要件のハードルを過剰に高いものにしたと主張し，顕著性の程度の判断には，類似品が販売されていたか否かだけでなく当該類似品が一般に出回っていることを広く需要者一般が通常認識する態様であったのかどうかも検討すべきであると主張する。商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるため，このような商品については，不正競争防止法により，出所表示機能が保護されるものであって，そのためには，原判決（第３，２，(1)）が判示するとおり，特別顕著性と周知性が必要であると解される。そして，特別顕著性の判断に当たっては，当該商品の類似品が一般に出回っているか否かも考慮することにはなるものの，当該商品の形態に客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴があるか否かを判断するのであるから，必ずしも類似品が一般に出回っていることを広く需要者一般が認識する必要はないというべきである。
イ控訴人の商品形態と類似商品があること


平成２６年１０月８日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月２４日
判決
原                  告        株式会   社技研   製作所訴訟代理人弁護士          畑        郁    夫
平    野    惠    稔
古    庄    俊    哉
長谷    部    陽    平
弁理士         田    中    二    郎被                  告        株式会   社コーワ   ン訴訟代理人弁護士         小    松    陽一    郎弁理士         田    中    幹    人
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１３－８０００１５号事件について平成２５年１０月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断，サポート要件判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
本件特許は，平成１９年２月８日に出願され，平成２２年１２月２４日に特許権の設定登録がなされたものであり（特許第４６５３１２７号。発明の名称「オーガ併用鋼矢板圧入工法」），被告が，特許権者である（甲２０）。原告は，平成２５年１月３１日，本件特許について無効審判請求をしたところ（無効２０１３－８０００１５号），特許庁は，平成２５年１０月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決（謄本）は，同月１０日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし４に記載された発明（本件発明）の要旨は，次のとおりである（甲２０。分節は審決が付したものである。以下，請求項の番号に応じて，例えば「本件発明１」などと表記する。）。
【請求項１】
（１－Ａ）下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，（１－Ｂ）該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，（１－Ｃ）該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付
けられた昇降体と，
（１－Ｄ）昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置
（１－Ｅ）を具備した杭圧入引抜機を使用して，
（１－Ｆ）オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して鋼矢板を地盤内に圧
入するオーガ併用鋼矢板圧入工法において，
（１－Ｇ）杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによっ
て相互に一定の間隔を空けて先行掘削し，
（１－Ｈ）その後，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記先行掘削した地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによ
る掘削と鋼矢板の圧入を同時に行うことを特徴とする
（１－Ｉ）オーガ併用鋼矢板圧入工法。
【請求項２】
（２－Ａ）下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，（２－Ｂ）該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，（２－Ｃ）該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付
けられた昇降体と，
（２－Ｄ）昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置
（２－Ｅ）を具備した杭圧入引抜機を使用して，
（２－Ｆ）オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して，既設の鋼矢板と継手部を相互に噛合させて鋼矢板を地盤内に順次圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法
において，
（２－Ｇ）杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤を，圧入する鋼矢板の継手部と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の地盤であって，既設の鋼矢板の圧入時に掘削された掘削済みの地盤から一定の間隔を空けてオーガ
によって先行掘削し，
（２－Ｈ）その後，圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合させてオーガケーシングと一体として杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が，圧入する鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤と先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによ
る掘削と鋼矢板の圧入を同時に行い，
（２－Ｉ）以後順次この作業を繰り返すことを特徴とする（２－Ｊ）オーガ併用鋼矢板圧入工法。
【請求項３】
（３－Ａ）鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削を，オーガケーシングの径
より，拡径可能な径大のオーガを使用して行う
（３－Ｂ）請求項１又は２記載のオーガ併用鋼矢板圧入工法。
【請求項４】
（４－Ａ）鋼矢板を圧入をしつつ行うオーガによる掘削を，オーガケーシングの径より，拡径可能な径大のオーガを使用して行うとともに，（４－Ｂ）オーガの中心位置を，鋼矢板の幅方向に直交する方向の中心線上に配置
して掘削する
（４－Ｃ）請求項１又は２記載のオーガ併用鋼矢板圧入工法。
３原告の主張した無効理由
(1)無効理由１
本件発明１ないし４は，甲１に記載された発明（甲１発明）に，甲２ないし４に記載された発明（甲２ないし甲４発明）を単に組み合わせたものであり，甲１ないし甲４発明に基づいて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
甲１：特開２００２－１６７７５８号公報
甲２：実願昭６２－１２１３２４号（実開昭６４－２８４３０号）のマイクロフ
ィルム
甲３：特開２００５－１７１７３３号公報


甲４：平成１１年度土木学会関西支部年次学術講演会講演概要，VI－３－１頁～VI－３－２頁（平成１１年５月２２日社団法人土木学会関西支部発行）
(2)無効理由２
本件発明における特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号の要件を満たさないため，特許を受けることができない。すなわち，請求項１及び２には，単に「オーガ」と記載されているが，発明の詳細な説明の記載から明らかなように，本件発明に使用するオーガは，径大にならなければ鋼矢板背面側（ウェブ側）が掘削できず，鋼矢板が圧入される地盤の全域を掘削することができないし，径大したものが縮径できなければオーガ掘削刃が圧入同時掘削の際に圧入した鋼矢板に接触して引き抜くことができないから，拡径可能なものでなければならない。したがって，単に「オーガ」としか書かれていない本件発明における特許請求の記載は，発明の詳細な説明に記載したものとはいえない。
４審決の理由の要旨（争点と関係の薄い部分はフォントを小さく表記する。）
(1)無効理由１について
ア甲１発明（引用発明）の認定
「既設の鋼矢板１’を掴んで反力を取るクランプ１１を下部に備えたサドル１２と，該サドル１２上に配備され，該サドル１２に対して前後にスライド移動するスライドベース１３と，該スライドベース１３上で旋回する旋回部１４と，該旋回部１４の前方において油圧シリンダにより昇降可能な昇降部１５と，先掘り用のケーシング付きオーガ１６と，を備えた杭圧入機１０により，鋼矢板１を地盤に圧入し
て矢板壁を形成する方法において，
上記鋼矢板１は，Ｕ型であって，両側の側縁部に，隣接する鋼矢板１’と係合す
るようなセクション部１ａが備えられ，
上記昇降部１５には，オーガケーシング１６ａの鋼矢板１に沿った側面の反対側の側面の左右に設けられた二本の突条１６ｂを掴んで位置を固定するケーシングチ
ャック部１５ａが設けられ，
上記ケーシングチャック部１５ａに掴まれたオーガケーシング１６ａの上記突条１６ｂ，１６ｂの反対側に配置された鋼矢板１がオーガケーシング１６ａ側に押されることにより，昇降部１５において，その内部にオーガケーシング１６ａと，該オーガケーシング１６ａに沿った状態の鋼矢板１とが上下に挿通されて配置され，同時に互いに当接された状態で捕まれて支持されており，昇降部１５のチャック装置において，鋼矢板１とオーガケーシング１６ａを同時に互いに当接するように掴んで，アースオーガ１６ｃを作動させるとともに昇降部１５を下降させることにより，オーガケーシング１６ａ下をスクリューの回転駆動により，オーガヘッド１６ｆのビット１６ｅで地盤を掘削しながら鋼矢板１を圧入
していくものであって，
ケーシング付きオーガ１６は，円筒状のオーガケーシング１６ａを備え，オーガケーシング内には，先端にビット１６ｅを備えるオーガヘッド１６ｆを有するとともに，外周に沿って上下に螺旋状に設けられたスクリューを有するアースオーガ１
６ｃが油圧モータ１７により回転可能に設けられ，
上記オーガヘッド１６ｆは，拡縮可能であり，オーガケーシング１６ａとほぼ同じ径で示す範囲から突出した突出部１６ｄが折り畳まれるようになっているので，掘削時の拡径オーガヘッド１６ｆはオーガケーシング１６ａ径に対して大径であるとともに，鋼矢板１に対してオーガケーシング１６ａの径が小さく，オーガケーシング１６ａの中心が，鋼矢板１の中心部に対して偏心されるように配置されているため，鋼矢板１の凹部内にオーガケーシング１６ａが配置された状態で，既に圧入されている鋼矢板１’の新たに鋼矢板１が圧入される側のセクション部１’ａと接触せず，且つ，該セクション部１’ａと係合するセクション部１ａの反対側のセクション部１ａの圧入位置を超えるような範囲を掘削範囲とすることができ，以上のような動作を繰り返し行い，順次杭圧入機１０を前進させて鋼矢板１を連
続して圧入することができる，
鋼矢板１を地盤に圧入して矢板壁を形成する方法」
イ甲２発明の認定
「圧入機によりシートパイルを圧入する方法において，まず，オーガスクリュー１３の軸の下端に筒状ケーシング１２より掘削径の大きいオーガヘッド１４ａを連結し，オーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ａを回転させ，筒状ケーシング１２と共に掘進し，大径の孔Ｈ１を先行して掘削し，掘削後，オーガスクリュー１３及びオーガヘッド１４ａを逆回転させながらワイヤ
の巻取りにより筒状ケーシング１２と共に引き抜き，
次に，この大径の先行削孔Ｈ１と少し離れた位置にオーガヘッド１４ａが対峙するように圧入機１を移動させ，上記と同様に大径の孔Ｈ２を先行して掘削し，オー
ガスクリュー１３，筒状ケーシング２等を引き抜き，
次に，上記先行削孔Ｈ１，Ｈ２とが一部重複し，これらに跨る位置にオーガヘッド１４ａが対峙するように圧入機１を移動させ，上記と同様に大径の孔Ｈ３を先行して掘削し，オーガスクリュー１３，筒状ケーシング１２等をひき抜き，このとき，先行削孔Ｈ１，Ｈ２側は掘削抵抗が少ないが，両側の抵抗がほぼ均等に少なくなるので，オーガヘッド１４ａはいずれの方向にも倒れることなく，鉛直方向に先行削
孔Ｈ３を掘進することができ，
次に大きいオーガヘッド１４ａを小さいオーガヘッド１４ｂに交換し，このオーガヘッド１４ｂが上記大径の先行削孔Ｈ３に対峙するように圧入機１を移動させ，次にシートパイルＰ１の上端を保持装置１１に固定状態に保持させ，上記と同様にオーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ｂを回転させ，筒状ケーシング１２と共に掘進し，小径の削孔ｈ１に沿ってシートパイルＰ１を圧入し，このときシートパイルＰ１はそのほぼ全体が大径の先行削孔Ｈ３（Ｈ１，Ｈ２の一部を含む）内に位置し，地盤が撹拌されているので，容易に圧入することができるもので，圧入後，保持装置１１よりシートパイルを開放し，オーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ｂを逆回転させながらワイヤの巻取りにより筒状ケーシング１２と共に引き抜くことにより筒状ケーシング１２の係合部１６はそのままシートパイルＰ１の係合部Ｐｂより離脱し，シートパールＰ１を圧入状態で残すことができる，圧入
機によりシートパイルを圧入する方法」


ウ甲３発明の認定
段落【０００６】，【０００７】，【００４８】，【００４９】，【図１０】に記載されたとおりであり，鋼矢板の断面範囲を掘削しながら鋼矢板を同時圧入する技術思想や，オーガケーシングを偏心させないで拡縮可能なオーガを使用する技術思想が記載されている。
エ甲４発明の認定
「硬質地盤対応圧入機はケーシングチューブ内のオーガスクリューで鋼矢板腹部を先行削孔し，先端抵抗を減じ，ケーシング引抜抵抗力と既打設鋼矢板の反力で鋼
矢板を圧入する方法であって，
施工地盤が非常に固い場合には，ケーシングオーガ単独で鋼矢板セクション部を先行削孔し，次に鋼矢板を圧入機にセットして削孔・圧入を行う，方法」
オ本件発明１について
(ｱ)本件発明１と甲１発明の対比
（一致点）
下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置を具備した杭圧入引抜機を使用して，オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して鋼矢板を地盤内に圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法。
（相違点１）
杭掴み装置が，本件発明１の杭掴み装置では，昇降体の下方に配備された旋回自在なものであるのに対し，甲１発明では，昇降体の下方に配備されたかどうか不明で，旋回自在かどうかも不明である点。
（相違点２）
本件発明１は，杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて先行掘削し，その後，圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記先行掘削した地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行うのに対し，甲１発明はそのような工程を有していない点。
(ｲ)相違点１について
杭掴み装置を，昇降体の下方配備された旋回自在なものとすることは，参考文献１（特開昭６０－１１２９２５号公報），参考文献２（特開昭６０－１１２９２６号公報）及び参考文献３（特開平１０－１９５８７２号公報）に記載されているように周知な技術である。したがって，甲１発明において，上記周知技術に基づいて，杭掴み装置を昇降体の下方に配備して，旋回自在とすることは，周知技術の付加にすぎない。
(ｳ)相違点２について
甲１に接した当業者であれば，オーガケーシングの中心を，鋼矢板の中心部に対して偏心させた配置をとることにより，先行掘削を不要にして，地盤掘削と鋼矢板の圧入を一度に行うことができるようにした甲１発明において，先行掘削を行う甲２発明を適用する動機付けは存在しない。
しかも，甲１発明の地盤掘削と鋼矢板の圧入を一度に行うものから，甲２発明の先行掘削を行うものに替えた上で，さらに，甲３に記載された鋼矢板の断面範囲を掘削しながら鋼矢板を同時圧入する事項を組み合わせたり，甲１発明の鋼矢板の中心部に対して偏心したオーガケーシングの中心を，甲３に記載されたように鋼矢板の中心部に戻した上で，さらに，先行掘削を行う甲２発明を適用したりするというような，オーガケーシングの位置の入替え，掘削行程の増減は，当業者がなし得たこととは考えられない。
したがって，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものとすることはできない。
カ本件発明２について
(ｱ)本件発明２と甲１発明の対比
（一致点）
下方に反力掴み装置を配設して既設の鋼矢板上に定置される台座と，該台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，該ガイドフレームに昇降自在に装着されて杭圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，昇降体の下方に配備された旋回自在な杭掴み装置を具備した杭圧入引抜機を使用して，オーガによる掘削と杭圧入引抜シリンダを併用して，既設の鋼矢板と継手部を相互に噛合させて鋼矢板を地盤内に順次圧入するオーガ併用鋼矢板圧入工法。
（相違点３）
杭掴み装置が，本件発明２の杭掴み装置では，昇降体の下方に配備された旋回自在なものであるのに対し，甲１発明では，昇降体の下方に配備されたかどうか不明で，旋回自在かどうかも不明である点。
（相違点４）
本件発明２は，杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックし，圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤を，圧入する鋼矢板の継手部と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の地盤であって，既設の鋼矢板の圧入時に掘削された掘削済みの地盤から一定の間隔を空けてオーガによって先行掘削し，その後，圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合させてオーガケーシングと一体として杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が，圧入する鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤と先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行い，以後順次この作業を繰り返しているのに対し，甲１発明はそのような工程を有していない点。
(ｲ)相違点３について
杭掴み装置を，昇降体の下方配備された旋回自在なものとすることは，参考文献１ないし３に記載されているように周知な技術であるから，甲１発明において，上記周知技術に基づいて，杭掴み装置を昇降体の下方に配備して，旋回自在とすることは，周知技術の付加にすぎない。
(ｳ)相違点４について
甲１に接した当業者であれば，オーガケーシングの中心を，鋼矢板の中心部に対して偏心させた配置をとることにより，先行掘削を不要にして，地盤掘削と鋼矢板の圧入を一度に行うことができるようにした甲１発明において，先行掘削を行う甲４に記載の事項を適用する動機付けは存在しない。


しかも，甲１発明の地盤掘削と鋼矢板の圧入を一度に行うものから，甲４発明の先行掘削を行うものに替えた上で，さらに，甲３に記載された鋼矢板の断面範囲を掘削しながら鋼矢板を同時圧入する事項を組み合わせたり，甲１発明の鋼矢板の中心部に対して偏心したオーガケーシングの中心を，甲３に記載されたように鋼矢板の中心部に戻した上で，さらに，先行掘削を行う甲２発明を適用したりするというような，オーガケーシングの位置の入替え，掘削行程の増減は，当業者がなし得たこととは考えられない。
したがって，相違点４に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものとすることはできない。
キ本件発明３，４について
本件発明１及び２が，甲１発明，甲２発明，甲４発明，甲３記載の事項及び周知技術２（拡径可能なオーガ）に基づいて，当業者が容易に発明できたものではないから，本件発明１又は２を引用し，本件発明１又は２の構成をすべて備え，これに更なる限定を付した本件発明３及び４も，当業者が容易に発明できたものではない。
(2)無効理由２について
本件明細書の記載によれば，本件発明では，鋼矢板背面側を掘削した後にオーガを引き抜くために，「拡径可能なオーガ」が使用されているともいえる。しかしながら，本件発明１及び２においては，あくまでもオーガ単独による先行掘削と鋼矢板との同時掘削における掘削範囲が重要なのであって，当該掘削に係るオーガの特定までは必要ない。
そして，上記掘削範囲を達成するための装置として，本件明細書に「拡径可能なオーガ」が記載され，「拡径可能なオーガ」は本件出願前より周知なものであったことからすると，本件発明１及び２を実施するに際して，「拡径可能なオーガ」の記載の有無は，出願時の技術常識に照らして，選択可能な範囲内のものといえる。さらに，本件明細書によると，「拡径可能なオーガ」によって奏する効果も，先行掘削時のオーガとの寸法の違いによる取替作業等を必要としないこと，及び，オーガの中心位置を，鋼矢板の幅方向に直交する方向の中心線上に配置して掘削することができ，オーガの位置を変更する等の煩瑣な操作が必要ないことであって，「拡径可能なオーガ」が課題を解決するために必要な特定事項とまではいえない。以上によれば，「拡径可能なオーガ」は，課題を解決するために必要な特定事項とは認められず，請求項１及び２に記載されていないことをもって，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものではない，とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
原告は，相違点１と相違点３の存在を否認し，これを肯定した審決の判断を争っているが，甲１発明において，周知技術に基づいて，杭掴み装置を昇降体の下方に配備して，旋回自在とすることは，周知技術の付加にすぎないという，相違点１及び３に関する審決の判断を争っていないから，以下，この点は，取消事由ではないという前提で主張を整理した。
１取消事由１（引用発明（甲１発明）の認定の誤り）(1)甲１発明が不要とする「先行掘削」（甲１明細書の段落【０００３】，図９に記載されているもの。甲１先行掘削）は，本件発明の「先行掘削」（請求項１に記載されているもの。本件発明先行掘削）等と異なるにもかかわらず，審決は，甲１先行掘削に本件発明先行掘削が含まれると理解している点で，甲１発明についての認定を誤っている。
すなわち，甲１先行掘削は，①圧入掘削の直前の別工程で，②圧入掘削時の掘削範囲を包含する範囲を，③圧入掘削時のオーガよりも大径（ほぼ同じ径だが異なる径）のオーガにより掘削することを意味する。甲１明細書に，甲１発明の前提となる鋼矢板の圧入方法として記載されているのは，前回圧入した鋼矢板１’とオーガヘッド２ｃが干渉しないように，オーガケーシング２ａの中心をずらした状態で鋼矢板１の断面範囲を先行掘削し，次に，オーガケーシング２ａとほぼ同じ径のオーガヘッド２ｂを用い，従来の方法と同様に地盤を掘削しながら鋼矢板１を圧入する方法である。かかる圧入方法によると，先行掘削時と圧入時で同じ場所を二度掘削することとなるから，甲１発明が不要とした「二段階の工程」（段落【０００５】）とは「同じ場所を二度掘削する」（段落【０００４】）ために生じる工程であり，この「同じ場所を二度掘削する」場合における一度目の掘削が，甲１発明において不要とされた「先行掘削」（甲１先行掘削）である。甲１発明では，このような意味での甲１先行掘削のみが不要とされたのである。
他方，本件明細書の記載によると，本件発明先行掘削は，「鋼矢板の圧入時の掘削（鋼矢板を圧入しつつ行うオーガによる掘削）」との関係で，①圧入掘削の直前の別工程で，②圧入掘削時の掘削範囲と異なる範囲（「圧入する鋼矢板の両端部及び近傍の地盤」）を，③圧入掘削時のオーガと同径のオーガ（「先行掘削時のオーガとの寸法の違いによる取り替え作業等を必要としない」）により掘削するものである。そして，甲２発明における「先行掘削」は，①圧入掘削の直前の別工程で，②圧入掘削時の掘削範囲と異なる範囲（「圧入する鋼矢板の両端部及び近傍の地盤」）を，③圧入掘削時のオーガよりも大径のオーガにより掘削することを意味する（甲２・１０頁）。また，甲４における「先行掘削」は，①圧入掘削の直前の別工程で，②圧入掘削時の掘削範囲と異なる範囲（「圧入する鋼矢板の両端部及び近傍の地盤」）を，③圧入掘削時のオーガと同径のオーガにより掘削することを意味する（甲４・Ⅵ－３－２）。


このように甲１発明で不要とされた先行掘削と本件発明，甲２発明及び甲４発明にいう先行掘削は意味が異なり，甲１発明では本件発明，甲２発明及び甲４発明にいう先行掘削を含むあらゆる先行掘削が不要とされたわけではない。実際，甲１発明は，鋼矢板の圧入と同時に行われる掘削において，鋼矢板の断面範囲の全域を掘削するものではなく，鋼矢板が圧入される範囲に未掘削の部分が存在するため，硬質地盤の場合などは，圧入施工ができないことがある。このような場合には，未掘削の部分が存在しないよう鋼矢板が圧入される範囲の掘削を圧入に先立って行うこともあるのであって，甲１発明においても先行掘削が必要な場合は存在する。(2)甲１発明は，オーガ（ケーシング）の中心を鋼矢板の中心部に対して偏心させるだけでなく，偏心させない構成をも有している。すなわち，甲１の請求項１及び明細書段落【０００６】には，甲１発明が，杭圧入手段により圧入される杭の中心位置と該杭を圧入する際の前記掘削手段による掘削の中心位置とを圧入施工の進行方向に「ずらすこと」だけでなく，「ずらせるようになっていること」を内容とするものであることが明記されている。甲１発明による施工においても，複数の鋼矢板を連続して圧入する１個の工事の工程内において，掘削手段による掘削の中心位置をずらした掘削とずらさない掘削の両方が行われることが当然に想定されている。それにもかかわらず，審決は，甲１発明が「偏心させない場合」を含んでいることを看過しており，この点で甲１発明の認定を誤っている。２取消事由２（相違点２及び４についての判断の誤り）(1)審決は，甲１発明の内容の理解を誤ったために，本件発明の容易想到性の判断に際し，主に，甲１発明が①先行掘削を不要とし，また②鋼矢板の中心部に対してオーガケーシングの中心がずれている（偏心している）ものであることを理由として，甲１発明と甲２発明等及び周知技術との組合せ，適用を否定し，容易想到性を否定するという誤った判断を行った。
(2)甲２発明及び甲４発明における「先行掘削」と甲１先行掘削とは意味が異なるから，甲１発明が甲１先行掘削を不要としていることは，甲１発明に甲２発明又は甲４記載の技術事項を適用するに当たり，動機付けを否定する事情とならない。甲２発明等を甲１発明に適用する動機付けが存在することは，甲１発明と甲２発明等の①アースオーガによる掘削を併用して静荷重により鋼矢板を圧入する工法を実施する機械及びその部品であるという技術分野の共通性，②オーガ併用鋼矢板圧入工法における硬質地盤への対応という課題の共通性，③硬質地盤への対応方法として，アースオーガによる掘削範囲を鋼矢板の圧入地盤の全部又は大部分をカバーする範囲まで拡大するという方法を採用しているという機能，作用の共通性から，明らかである。
(3)また，甲１発明は，オーガケーシングが鋼矢板の中心部に対して偏心しない構成をも有しているから，甲１発明に甲２ないし甲４発明や技術常識を適用するに当たり，鋼矢板の中心部に対して偏心したオーガケーシングの中心を，鋼矢板の中心部に戻すというようなオーガケーシングの位置の入替えを考慮する必要はない。仮に，オーガケーシングの位置の入替えを考慮する必要があるとしても，オーガケーシングを鋼矢板の中心部に対して配置する構成は，甲１においても従来技術として開示されており，甲１発明に接した当業者であれば当然に了知できる技術常識であるから，鋼矢板の中心部に対して偏心したオーガケーシングの中心を，鋼矢板の中心部に配置することは，当業者であれば，適宜選択できる事項であり，容易に想到し得る。
(4)さらに，甲１発明によって掘削できない硬質地盤の場合，先行する別工程で掘削するのは，鋼矢板圧入という作業目的を実現するために不可欠であり，実際に現場で鋼矢板圧入作業を行う当業者であれば，困難なく着想できることである。掘削の工程を選択・追加することは，当業者であれば容易に想到し得る。(5)甲１発明の機械により同時掘削を実施する場合，鋼矢板が挿入される地盤のうち継ぎ手部分等が掘削されない。硬質地盤の場合には，この継ぎ手部分等についても鋼矢板を挿入する前に先行して掘削する必要がある。これは，甲１発明に対して甲２発明を適用しているということであり，本件発明１は容易に想到し得ることを意味する。また，甲４発明も甲２発明と同様に，先行掘削により継ぎ手部分の地盤を掘削する技術であり，甲１発明に対して甲４発明を適用することによっても，本件発明２は容易に想到し得る。
(6)なお，甲３発明は，拡径可能なアースオーガを使用することにより先行掘削と同時掘削を合わせて鋼矢板が挿入される地盤の全部を掘削する技術であり，拡径可能なアースオーガの使用によりあらゆる先行掘削が不要となるものでないことを示すとともに，甲１発明に適用することにより，本件発明を容易に想到することを示している。
硬質地盤に鋼矢板を圧入するに際し，複数回の掘削により鋼矢板が挿入される地盤の全部又は一部を掘削し，鋼矢板挿入時の先端抵抗を抑える技術は，技術常識といえるものであった。
３取消事由３（サポート要件の判断の誤り）
審決は，本件発明の詳細な説明に記載された発明の課題を解決するための手段である「拡径可能なオーガ」が，本件発明１及び２の特許請求の範囲に記載されていないため，本件発明１及び２が，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて請求されたものであるにもかかわらず，本件明細書に「『拡径可能なオーガ』以外のオーガ」による本件発明１及び２の実施についての記載又は示唆があるか否かについて述べることもなく，「『拡径可能なオーガ』は，課題を解決するために必要な特定事項とは認められ」ないとして，本件発明１及び２がサポート要件を満たすと判断したが，これは，誤りである。
本件発明１及び２の実施において，審決が重要と指摘する「鋼矢板との同時掘削における掘削範囲」を適切に得る（先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の「全域」となるようにする）ためには，オーガの径がオーガケーシングの径を超えて鋼矢板の背面までを掘削可能とするものである必要があるから，本件発明１及び２の構成要件である「オーガによる掘削」における「オーガ」が「拡径可能なオーガ」に特定されることは，必要不可欠である。
サポート要件違反は，特許を受けようとする発明（特許請求の範囲に記載された発明）が発明の詳細な説明中に記載されていない場合に問題となるところ，上記のとおり，本来特定されるべき本件発明１及び２の「オーガ」が特定されていない以上，本件で明細書中に記載されているか否かを判断すべき対象は，審決が問題とする「拡径可能なオーガ」ではなく「『拡径可能なオーガ』以外のオーガ」である。審決は，サポート要件違反の有無を判断するに際し，検討対象を誤っている。
第４被告の反論
１取消事由１に対し


(1)ア甲１先行掘削に関する原告の主張は，甲１の記載に基づかないものである。
原告は，「甲１先行掘削の掘削範囲の中に圧入掘削時の掘削範囲が含まれる」と主張するが，甲１には，甲１先行掘削の掘削範囲が圧入時掘削の掘削範囲を包含するとは記載されておらず，包含することを示唆する記載もない。また，原告は，甲１先行掘削を「圧入掘削時のオーガよりも大径（ほぼ同じ径だが異なる径）」のオーガで行うと主張しているが，甲１には「ほぼ同じ径だが異なる径」との記載はない。甲１先行掘削を圧入掘削時のオーガとほぼ同じ径だが異なる径のオーガで行うのであれば，オーガケーシングの中心をずらした状態で行う甲１先行掘削の範囲に圧入時掘削の範囲が包含されるという原告の主張と整合しない。さらに，甲１には，「先行掘削を行うことなく，圧入時掘削で鋼矢板を硬質地盤に圧入すること」を課題とすることは記載されているが，不要とする先行掘削が特定の先行掘削に限られることや，圧入時掘削以外の先行掘削を併用することは記載されていない。甲１発明は，圧入時掘削で鋼矢板を硬質地盤に圧入することを主眼とする技術思想であり，不要となる先行掘削の特定に重点は置かれていない。イ本件発明先行掘削の範囲は，特許請求の範囲に記載されたとおりであって，原告が主張する「圧入掘削時の掘削範囲と異なる範囲」として特定されるものではないし，「圧入する鋼矢板の両端部及び近傍の地盤」と同一の範囲を示すものでもない。本件発明において，先行掘削時のオーガとして，「圧入掘削時のオーガと同径のオーガ」を使用することは，必要条件ではない。
甲１発明の「二段階の工程を必要とせず」とは，「圧入時掘削以外の先行掘削を必要としないこと」を意味しており，先行掘削を特定し，該先行掘削に限定するための記載ではない。甲１には，原告が主張する甲１先行掘削以外の先行掘削は二段階の工程に含まれないとする記載は存在しない。
甲１の図９に示す先行掘削は，甲１先行掘削を限定するための記載ではない。本件先行掘削も，鋼矢板の圧入時掘削の前に，杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく，オーガケーシングを挿通してチャックして行う掘削であり，圧入時掘削に加えて別に行う別工程の掘削である点で，甲１先行掘削と共通性を有する。また，その掘削範囲が圧入時掘削の範囲と重複する点でも共通性を有するものであり，本件先行掘削と圧入時の掘削が重複する範囲は，同じ場所を二度掘削することに変わりない。よって，原告の主張する圧入時掘削に加えて行う別の掘削であって，同じ場所を二度掘削する場合における一度目の掘削に該当することには変わりない。また，本件発明先行掘削も甲１先行掘削も圧入時の掘削とは別に工程を付加して，杭掴み装置に鋼矢板を装備することなく行う掘削であることも同様である。よって，本件発明先行掘削は，甲1発明が不要とする先行掘削の範囲に含まれる。ウ甲２発明において，圧入掘削時の直前の工程は，甲２先行削孔（Ｈ１，Ｈ２）に跨がる先行削孔Ｈ３の掘削工程であり，原告の主張する甲２先行削孔（Ｈ１，Ｈ２）の掘削工程は，圧入掘削の直前の工程ではない。甲２先行削孔（Ｈ１，Ｈ２）の範囲は，原告が主張する「圧入掘削時の掘削範囲と異なる範囲」として特定されるものではない。かかる記載は甲２には存在しない。甲２先行削孔（Ｈ１，Ｈ２）の目的は，シートパイルＰ１を圧入する地盤を先行掘削するのではなく，専ら先行削孔Ｈ３を鉛直方向に掘削するためのガイド孔として記載されている。よって，原告の主張は，甲２の記載に基づかないものである。エ甲４には，「ケーシングオーガー単独で鋼矢板セクション部を先行削孔」との記載は存在するが，この先行削孔の範囲が「圧入掘削時の掘削範囲と異なる範囲」や「圧入する鋼矢板の両端部及び近傍の地盤」であることは記載されていない。また，原告の主張する先行掘削が，圧入掘削の直前の工程であることも，先行掘削に使用するオーガについての記載も，甲４には存在しない。よって，原告の主張は，甲４の記載に基づかないものである。
(2)甲１発明は，オーガケーシングと鋼矢板の中心位置をずらすことによって，課題の解決を図るものであり，両者の中心位置をずらすことが必須である。両者の中心位置を一致させた状態でも課題は解決できるが，甲１発明はそのような内容の発明ではない。よって，甲１発明において，「オーガケーシングが鋼矢板の中心部に対して偏心されるように配置される構成」は必須であって，審決の認定に誤りはない。甲１発明におけるオーガケーシングの位置は，圧入する鋼矢板と一体として特定されるものであって，甲１発明には，オーガケーシングを単独で使用する技術思想は開示されていない。
２取消事由２に対し
甲１発明は，先行掘削をデメリットとする技術思想であり，そのために圧入時の掘削のみで，鋼矢板の断面範囲のほぼ全域を掘削するという技術思想を提案している。よって，先行掘削を前提とする甲２ないし４発明を，先行掘削をデメリットとする主引例としての甲１発明に適用することについては，阻害事由がある。また，甲２ないし甲４発明を甲１発明に適用することの動機付けについて，甲２ないし４には開示も示唆もない。甲２ないし甲４発明は，甲１発明と解決課題が全く異なる。したがって，甲１発明に甲２ないし甲４発明を適用することは，当業者が容易に想到するものではない。原告の容易想到性に関する主張は，甲１に記載されていない事実を前提とした理論を展開するものであり，事後分析的な「後知恵」であって，理由がない。
３取消事由３に対し
本件発明１及び２は，「オーガ併用鋼矢板圧入工法」に関する「方法の発明」であり，オーガによる掘削工程は，オーガを使用して掘削すること及びその掘削範囲を特定するものであって，掘削するための治具としてのオーガの構成を特定するものではない。
よって，オーガによる掘削工程は，本件発明１では，「オーガによる掘削が前記先行掘削した地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となる」（構成要素１－Ｈ）ことを，本件発明２では，「オーガによる掘削が，圧入する鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤と先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となる」（構成要素２－Ｈ）ことを，それぞれ特定していれば十分であり，本件発明１及び２は，発明の詳細な説明に記載されている。
なお，「拡径可能なオーガ」は周知技術である（乙２ないし４）。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)甲１発明について
ア甲１には，次のような記載がある。
「【特許請求の範囲】


【請求項１】地盤に杭を圧入する杭圧入手段と，前記杭が圧入される地盤を掘削する掘削手段とを備え，該掘削手段の掘削により前記杭圧入手段による杭の圧入が補助される杭圧入機であって，連続して複数の杭を圧入する場合に，前記杭圧入手段により圧入される杭の中心位置と，該杭を圧入する際の前記掘削手段による掘削の中心位置とを圧入施工の進行方向にずらしていることもしくはずらせるようになっていることを特徴とする杭圧入機。
【請求項２】前記掘削手段による掘削範囲が，連続して複数の杭を圧入する場合に，前記掘削に補助されて圧入すべき杭より先に圧入された杭のセクション部を含まず，かつ，前記圧入すべき杭の開放側のセクション部もしくは前記杭のセクション部の近傍を含んでいることを特徴とする請求項１記載の杭圧入機。【請求項３】前記杭圧入手段として杭を掴んで昇降させる昇降手段を備え，該昇降手段は，杭とともに前記掘削手段に備えられたオーガケーシングを互いに当接した状態に掴むとともに，前記杭とオーガケーシングとを掴む際に，前記杭の中心位置と前記オーガケーシングの中心位置とを，前記圧入施工の進行方向にずらすことが可能となっていることを特徴とする請求項１または２記載の杭圧入機。【請求項４】前記掘削手段の先端部に備えられたオーガヘッドが，前記オーガケーシングの径以下の状態から該オーガケーシングの径を超える径まで拡径自在となっていることを特徴とする請求項３記載の杭圧入機。
【請求項５】請求項１～４のいずれか一つに記載の杭圧入機を用いた杭圧入方法であって，地盤に複数の杭を連続して圧入するとともに，杭圧入に際して杭が圧入される地盤を掘削する場合に，圧入される杭の中心位置に対して掘削の中心位置を前記圧入施工の進行方向にずらすことを特徴とする杭圧入方法。」
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，アースオーガ掘削及び杭圧入併行型の杭圧入機及び杭圧入方法に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】杭圧入引抜機（杭圧入機）として，既設の杭から反力を取った状態で，新たな杭を降下させることにより地盤に圧入するとともに，既設の杭から反力を取った状態で他の杭を引抜くものが知られている。また，このような杭圧入引抜機には，特開平１０－１９５８７２公報に示すように，杭の圧入位置をケーシング付きオーガで掘削するとともに杭を圧入することで，硬質地盤に対しても杭を圧入できるものが開発されている。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】とこ
ろで，例えば図７に示すように，複数の
鋼矢板を地盤に連続して圧入して壁状の
構造物を構築する場合に，鋼矢板１（杭）
を該鋼矢板に沿って配置されたケーシン
グ付きオーガ２で掘削しながら圧入する
際に，オーガケーシング２ａの径とオー
ガヘッド２ｂの径の大きさが略同じ場合には，鋼矢板１はオーガケーシング２ａの
外側の位置で圧入されるため，オーガケ
ーシング２ａの近傍に岩などの障害物３
…が存在すると鋼矢板１の圧入が困難と
なる。さらに，オーガケーシング２ａに
は，杭圧入機によりケーシング付きオー
ガ２を掴むための突条２ｄ，２ｄを備え
た形状を有するものがあり，該突条２ｄ，
２ｄが障害物に当たる場合においても鋼矢板１の圧入が困難となる。また，図８に
示すように，オーガケーシング２ａの径
より大径のオーガヘッド２ｃによりオー
ガケーシング２ａと鋼矢板1の断面範囲
を掘削すると，前回圧入した鋼矢板1’
とオーガヘッド２ｃが干渉するため掘削
は不可能である。上記問題を解決するた
めに，先ず，図９に示すように，図８と同様に大径のオーガヘッド２ｃを用い，前回圧入した鋼矢板１’とオーガヘッド２ｃとが干渉しないようにオーガケーシング２ａの中心をずらした状態で鋼矢板１の断面範囲を先行掘削し，次に，図１０に示
すように，オーガケーシング２ａとほぼ同
じ径のオーガヘッド２ｂを用い，従来の方
法と同様に地盤を掘削しながら鋼矢板１を
圧入する方法が考えられる。
【０００４】しかしながら，この方法を
用いると同じ場所を二度掘削するため二段
階の工程を踏まなければならず，また，二
種類のオーガヘッドを必要とするためオーガヘッドの交換作業を行わなければならない。さらに，上記大径のオーガヘッドは，周辺の地盤を必要以上に崩壊させるので，鋼矢板の周辺摩擦抵抗力を低下させるという問題があった。【０００５】本発明の課題は上記のような二段階の工程を必要とせず，且つ，確実に掘削圧入できるような杭圧入機及び杭圧入方法を提供することが目的である。
【０００６】
【課題を解決するための手段】請求項１記載の発明は，地盤に杭（鋼矢板１）を圧入する杭圧入手段と，前記杭が圧入される地盤を掘削する掘削手段とを備え，該掘削手段の掘削により前記杭圧入手段による杭の圧入が補助される杭圧入機１０であって，連続して複数の杭を圧入する場合に，前記杭圧入手段により圧入される杭の中心位置と，該杭を圧入する際の前記掘削手段による掘削の中心位置とを圧入施工の進行方向にずらしていることもしくはずらせるようになっていることを特徴とする。


【０００７】上記構成によれば，複数の杭を連続して圧入して壁状の構造物を構築するような場合に，掘削手段による掘削範囲を杭が圧入される地盤の範囲を超えるような広いものとしても，掘削手段の中心位置を先に圧入された杭から杭の圧入施工の進行方向に沿って遠ざけるように，圧入すべき杭の中心と掘削手段の中心とをずらすことにより，先に圧入された杭に掘削手段が干渉してしまうことがない。従って，この杭圧入機によれば，先に圧入された杭に影響されることなく，掘削手段の掘削範囲を広げて，圧入する杭のほぼ断面範囲に渡り掘削し，圧入位置に存在する障害物を除いて杭の圧入を容易に行うことができる。即ち，上述のように始めに杭の圧入を行なわずに先に圧入された杭から少し離れた位置を大きな掘削範囲で掘削した後に，狭い範囲で掘削しながら杭を圧入する必要がなく，最初から杭の占める範囲の略全体に渡る広い範囲を掘削しながら杭を圧入することができる。なお，先に圧入された鋼矢板に連続して杭を圧入するとき，この圧入施工の進行方向は既設の複数の杭の延長線上に限定されるものではなく，その圧入施工の進行方向が角度を変えて曲がったものでもよい。」
・・・
「【００２２】そして，上記オーガヘッド１６ｆは，図３（ａ），（ｂ）に示されるように，拡縮可能であり，Ａで示す範囲から突出した突出部１６ｄが折り畳まれるようになっている。このとき，Ａはオーガケーシング１６ａとほぼ同じ径であり，後述するように，掘削時は図３（ａ）に示すようにオーガヘッド１６ｆを拡径状態としてオーガケーシング１６ａより広い範囲を掘削できる。また，掘削時以外は図３（ｂ）に示すようにオーガヘッド１６ｆを縮径状態とし，オーガヘッド１６ｆをオーガケーシング１６ａとほぼ同じ径とすることができる。また，ケーシング付きオーガ１６においては，オーガケーシング１６ａよりアースオーガ１６ｃが長くされるとともに，上述のように昇降部１５に掴まれて支持されたオーガケーシング１６ａに対して，オーガケーシング１６ａの上端部に設けた上述の図示しない油圧シリンダにより，アースオーガ１６ｃを上下動できるようになっている。これにより，昇降部１５を下降させることにより，ケーシング付きオーガ１６と鋼矢板１とを同時に地盤中で下降させて，掘削と同時に鋼矢板１の圧入を行なうだけではなく，先にアースオーガ１６ｃだけを下降させて先堀させた後に鋼矢板１を圧入することを繰り返すことができる。また，アースオーガ１６ｃで先堀させた際に，アースオーガ１６ｃを引き上げながら鋼矢板１を圧入させて，既設の鋼矢板１’…だけではなく，アースオーガ１６ｃから反力を取ることもできる。」
・・・
「【００２４】杭圧入機１０は，既設の鋼矢板１をクランプ１１により掴むことにで，これら既設の鋼矢板１から反力を取っている。そして，上述のように，昇降部１５がアースオーガ１６ｃを掴んだ状態で，アースオーガ１６ｃを作動させるとと
もに昇降部１５を下降させることに
より，オーガケーシング１６ａ下を
スクリューの回転駆動により，オー
ガヘッド１６ｆのビット１６ｅで地
盤を掘削しながら鋼矢板１を圧入し
ていく。このとき，図４に示すよう
に，オーガケーシング１６ａの径は
鋼矢板１の凹部よりも小さいが，オーガケーシング１６ａ及び，鋼矢板１を固定する昇降部１５は地表近くに位置するので，アースオーガ１６ｃ回転時にうける反力によるオーガケーシング１６ａのずれを軽減して，掘削製度を高めることができるので，掘削範囲を確実に掘削することができる。


【００２５】そして，上述したように，掘削時の拡径オーガヘッド１６ｆはオーガケーシング１６ａ径に対して大径であるとともに，鋼矢板１に対してオーガケーシング１６ａの径が小さく，オーガケーシング１６ａの中心が，鋼矢板１の中心部に対してＢの幅分偏心されるように配置されているため，鋼矢板１の凹部内にオーガケーシング１６ａが配置された状態で，既に圧入されている鋼矢板１’の新たに鋼矢板１が圧入される側のセクション部１’ａと接触せず，且つ，該セクション部１’ａと係合するセクション部１ａの反対側のセクション部１ａの圧入位置を超えるような範囲を掘削範囲とすることができる。これにより，オーガケーシング１６ａを鋼矢板１に対してシフトさせることにより，拡径オーガヘッド１６ｆを用いて，既に圧入されている鋼矢板１’に接触することなく圧入すべき鋼矢板１の断面範囲を掘削することができ，鋼矢板１圧入位置に岩などの障害物３…の存在時でも，地盤掘削と鋼矢板１の圧入作業を一度に行うことができるので，先行掘削が不要なことにより工期を短縮することができる。また，大きな範囲で先行掘削した場合に比較して，圧入時の掘削範囲を必要最小限に抑えることができ，周辺地盤の崩壊をできるだけ少なくできるので，鋼矢板１の周面摩擦抵抗力を十分に得ることができる。さらに，一種類のオーガヘッド１６ｆで鋼矢板１の圧入が可能であるため，コストを削減することができる。なお，上記掘削範囲は，必ずしも鋼矢板１の開放側のセクション部１ａの圧入位置を超えるような範囲としなくてもよく，鋼矢板１の開放側のウェブ部１ｂの大半が含まれるような範囲を掘削範囲としていればよい。【００２６】また，地盤を先掘りし鋼矢板１の圧入を行う場合は，ケーシング付きオーガ１６のオーガケーシング１６ａと鋼矢板１を上述のように固定した状態で，アースオーガ１６ｃのみを作動させることにより，アースオーガ１６ｃを下降させて地盤を掘削してから，次いで鋼矢板１を地盤に圧入することができる。」イ上記記載によれば，甲１には，大径のオーガヘッドを用い，既に圧入されている鋼矢板とオーガヘッドとが干渉しないようにオーガケーシングの中心をずらした状態で鋼矢板の断面範囲を先行掘削し，次にオーガケーシングとほぼ同じ径のオーガヘッドを用いて地盤を掘削しながら鋼矢板を圧入するという二段階の工程を必要とせず，すなわち，先に圧入された鋼矢板から少し離れた位置を広く掘削した後に，狭い範囲で掘削しながら鋼矢板を圧入することを必要とすることなく，確実に掘削圧入できるような鋼矢板圧入機及び鋼矢板圧入方法（段落【０００３】，【０００５】，【０００７】）に関する技術思想や，そのために，掘削手段による掘削範囲が鋼矢板の圧入される地盤の範囲を超える広いものであっても，掘削手段の中心位置を圧入すべき鋼矢板の圧入施工の進行方向の中心からずらすことにより，先に圧入された鋼矢板に掘削手段が干渉してしまうことがない（段落【０００７】）ようにする技術思想が記載されているといえる。もっとも，甲１発明において，先に圧入された鋼矢板から離れた位置で行う掘削の中心が，圧入される鋼矢板の中心位置からずらされているか，ずらすことができるようになっているのは，先に圧入した鋼矢板とオーガヘッドが干渉することを防止するためであるから（段落【０００７】），「ずらすことができるようになっている」とは，鋼矢板とオーガヘッドが干渉する場合に「ずらすことができる」ことを意味し，圧入位置周辺における障害物の存否や地盤の固さ等の事情で，鋼矢板の圧入のために鋼矢板の断面範囲をすべて掘削する必要がない場合などは，上記干渉が生じる余地はなく，掘削の中心を鋼矢板の中心からずらす必要はないから，甲１発明は，掘削の中心を鋼矢板の中心からずらす構成に必ずしも限定されるわけではないというべきである。このように，甲１発明は，複数の鋼矢板の連続圧入を実現するため，鋼矢板圧入時の同時掘削又は圧入前における１回の掘削のみを予定し，同掘削に先立つ掘削を予定しないものであり，かつ，その範囲は鋼矢板が圧入可能な範囲であれば足りるから，鋼矢板の断面範囲の大部分が掘削されることは想定されるものの，そのすべてを含むことを必要条件とはしない。したがって，甲１発明によって不要とされる先行掘削は，鋼矢板圧入時ないし圧入前の掘削によって掘削された鋼矢板の断面範囲を含む部分の掘削を指し，鋼矢板の断面範囲の一部でも含む別行程の掘削はこれに含まれるというべきである。
確かに，拡径可能なオーガを使用して掘削した場合であっても，既に圧入された鋼矢板と干渉させない拡径で掘削するだけでは，鋼矢板の断面範囲すべてを掘削できないことがあり得るが，そもそも甲１発明は，上記のとおり，断面範囲すべてを掘削することを必須としていないし，通常，掘削できないのは限定的な範囲に限られ，仮に掘削できなかった範囲が生じるとしても，その部分を別行程を設けて掘削することは予定されていないと解される。したがって，甲１発明において鋼矢板の断面範囲のうち掘削できない部分が生じることは，甲１発明の不要とする先行掘削の範囲に影響を与えるものではない。
(2)原告の主張に対する判断
原告は，甲１発明は偏心させる構成に限られるものであるし，甲１で不要とされた先行掘削とは，「同じ場所を二度掘削する」場合における一度目の掘削をいい，審決の甲１発明に関する理解には誤りがある旨主張する。ア甲１発明が偏心させる構成に限られないことは上記(1)のとおりであるが，偏心させる構成が甲１において技術思想として記載されていることに誤りはないから，これを前提として引用発明である甲１発明を認定することに誤りはない。また，偏心の有無は，甲１発明が，鋼矢板の断面範囲を二度掘削することを予定しないものであるという技術思想を有していることに影響しない以上，甲１先行掘削の範囲の解釈に影響するものではないから，この点の認定の有無は，審決の甲１先行掘削に関する認定・判断を誤らせるものでもない（甲１発明に偏心させない構成が含まれることが，本件発明の容易想到性の判断にも影響しない点は，後記第５の２(4)で説示する。）。


イまた，甲１発明において，鋼矢板圧入時ないし圧入前の掘削によって，圧入する鋼矢板の断面範囲すべてを完全に掘削することができない場合であっても，その掘削できない一部分を圧入に先だって掘削すること，すなわち，掘削を二度行うことは予定されていないし，鋼矢板圧入時ないし圧入前の掘削により，鋼矢板の断面範囲の大部分が掘削されるから，その部分についての先行掘削が不要となっていることは明らかである。そして，甲１発明において偏心させる構成をとったとしても，鋼矢板圧入時ないし圧入前の掘削によって掘削される鋼矢板の断面範囲の大部分について，二度の掘削が不要となることに変わりはない。他方，本件発明１及び２の先行掘削は，「圧入する鋼矢板の両端部の圧入位置及び近傍の地盤を，オーガによって相互に一定の間隔を空けて」（本件発明１）行うものと「既設の鋼矢板の圧入時に掘削された掘削済みの地盤から一定の間隔を空けて」（本件発明２）行うものであり，その後，「先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行」（本件発明１及び２）うものであって，一度目と二度目の掘削の位置関係は，「相互に一定の間隔を空けて」（本件発明１）いるか，又は「既設の鋼矢板の圧入時に掘削された掘削済みの地盤から一定の間隔を空けて」（本件発明２）いる状態である。すなわち，本件発明１及び２では，鋼矢板の圧入は二度目の掘削によって初めて可能となるものであり，掘削を一度で完了することは予定されていないし，二度目の掘削により圧入する鋼矢板の断面範囲すべてを掘削するものでない以上，先行掘削で掘削された鋼矢板の断面範囲の少なくとも一部については，二度目の掘削で重複して掘削されることが予定されているといえる。
したがって，本件発明１及び２でいう先行掘削とは，甲１発明で不要とされた先行掘削に該当するといえる。
(3)小括
したがって，甲１発明が不要とした先行掘削に対する審決の理解に誤りはないといえ，原告の取消事由１に関する主張は理由がない。
２取消事由２について
(1)本件発明と甲１発明との対比について
本件発明は，上記第２の２記載のとおりであり，このことは当事者間に争いがない。
そして，甲１発明の認定について誤りがないことは上記１のとおりであるから，甲１発明については，上記第２の４(1)アのとおりであると認められる。その結果，本件発明と甲１発明の対比は，上記第２の４(1)オ(ｱ)，同カ(ｱ)のとおりであると認められる。
(2)甲２発明について
ア甲２には次のとおりの記載がある。
「次に上記第２実施例および第３実施例に示
す先行削孔掘進用治具を実施した圧入機により
シートパイルを圧入する動作について第８図Ａ
～Ｉおよび第９図Ａ～Ｉを中心に説明する。
まず，第３図に示すようにオーガスクリュー１３の軸の下端に筒状ケーシング１２より掘削径の大きいオーガヘッド１４ａを連結し，第１図に示す電動機９の駆動により減速機１０を介してオーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ａを回転させ，アースオーガ装置６の自重およびワイヤの巻取りによる引き込みにより筒状ケーシング１２と共に掘進し，第８図Ａおよび第９図Ａに示すように大径の孔Ｈ１を先行して掘削する。掘削後，オーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ａを逆回転させながらワイヤの巻取りにより筒状ケーシング１２と共に引き抜く。次に第８図Ｂおよび第９図Ｂに示すようにこの大径の先行削孔Ｈ１と少し離れた位置にオーガヘッド１４ａが対峙するように圧入機１を移動させ，上記と同様に大径の孔Ｈ２を先行して掘削し，オーガスクリュー１３，筒状ケーシング１２等を引き抜く。次に第８図Ｃおよび第９図Ｃに示すように上記先行削孔Ｈ１，Ｈ２と一部が重複し，これらに跨る位置にオーガヘッド１４ａが対峙するように圧入機１を移動させ，上記と同様に大径の孔Ｈ３を先行して掘削し，オーガスクリュー１３，筒状ケーシング１２等を引き抜く。このとき，先行削孔Ｈ１，Ｈ２側は掘削抵抗が少ないが，両側の抵抗がほぼ均等に少なくなるので，オーガヘッド１４ａはいずれの方向へも倒れることなく，したがって，鉛直方向に先行削孔Ｈ３を掘進することができる。次に第８図Ｄおよび第９図Ｄに示すように大きいオーガヘッド１４ａを小さいオーガ
ヘッド１４ｂに交換し（第２図参照），
このオーガヘッド１４ｂが上記大径の
先行削孔Ｈ３対峙するように圧入機１
を移動させる。次にシートパイルＰ１
をクレーンにより吊下げ，その下端部
の係合部材Ｐｂを筒状ケーシング１２
の下端部の係合部材１６にその下方よ
り係合し（第６図Ｂ参照），シートパイ


ルＰ１の上端を保持装置１１に固定状態に保持させる（第１図参照）。次に上記と同様に電動機９の駆動によりオーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ｂを回転させ，アースオーガ装置６の自重およびワイヤの巻取りによる引き込みにより筒状ケーシング１２と共に掘進し，小径の孔ｈ１を掘進しながらこの小径の削孔ｈ１に沿ってシートパイルＰ１を圧入する。このときシートパイルＰ１はそのほぼ全体が大径の先行削孔Ｈ３（Ｈ１，Ｈ２の一部を含む）内に位置し，地盤が攪拌されているので，容易に圧入することができる。圧入後，保持装置１１よりシートパイルＰ１を解放し，オーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ｂを逆図転させながらワイヤの巻取りにより筒状ケーシング１２と共に引き抜くことにより筒状ケーシング１２の係合部１６はそのままシートパイルＰ１の係合部Ｐｂより離脱し，シートパイルＰ１を圧入状態で残すことができる。次に第８図Ｅおよび第９図Ｅに示すように小さいオーガヘッド１４ｂを大きいオーガヘッド１４ａに交換（第３図参照）すると共に，プレート２１にグリップ１９ａ，１９ｂを備えたアタッチメント２０をピン２２とナット２３により取り付け（第６図Ａ，Ｂ参照），オーガヘッド１４ａが先行削孔Ｈ３と一部重複する削孔位置に対峙するように圧入機１を移動させ，筒状ケーシング１２に取り付けた一方のグリップ１９ｂを圧入済みのシートパイルＰ１のグリップＰａに連結する。次に上記と同様にオーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ａの回転および引き込みにより筒状ケーシング１２のグリップ１９ｂと圧入済みのシートパイルＰ１のグリップＰａの連結状態を保ち，すなわちこれらグリップＰａ，１９ｂをガイドとして掘進し，大径の孔Ｈ４を大径の先行削孔Ｈ３と一部重複させて掘削する。このとき，上記のようにグリップＰａ，１９ｂをガイドとして削孔するので，オーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ａ等が抵抗の少ない大径の先行削孔Ｈ３側に倒れることなく，確実に鉛直方向に削孔することができる。掘削後，オーガスクリュー１３およびオーガへッド１４ａを逆回転させながら筒状ケーシング１２と共に引き抜く。次に第８図Ｆおよび第９図Ｆに示すように大きいオーガヘッド１４ａを小さいオーガヘッド１４ｂに交換（第２図参照）すると共に，アタッチメント２０をプレート２１より外し，オーガヘッド１４ｂが上記大径の先行削孔Ｈ２，Ｈ３の重複部において先行削孔Ｈ３，Ｈ４に跨って対峙するように圧入機１を移動させる。次に上記と同様にシートパイルＰ２をクレーンにより吊下げ，その下端部の係合部材Ｐｂを筒状ケーシング１２の下端部の係合部材１６に係合し，シートパイルＰ２の上端を保持装置１１に固定状態に保持させ，シートパイルＰ２が圧入済みのシートパイルＰ１と逆向きとなるように筒状ケーシング１２等と共に回転させて位置決めする。次に上記と同様に電動機９の駆動によりオーガスクリュー１３およびオーガヘッド１４ｂを回転させ，アースオーガ装置６の自重およびワイヤの巻取りによる引き込みにより筒状ケーシング１２と共に掘進し，小径の孔ｈ２を掘削しながらこの小径の削孔ｈ２に沿ってシートパイルＰ２をそのグリップＰａが圧入済みのシートパイルＰ１のグリップＰａに連結した状態で圧入する。このときシートパイルＰ２はそのほぼ全体が大径の先行削孔Ｈ３，Ｈ４内に位置し，地盤が攪拌されているので容易に圧入することができる。」（９頁１１行ないし１４頁末行）
イ上記記載によれば，甲２に記載されている先行削孔Ｈ１，Ｈ２及びＨ４は，圧入するシートパイルの断面範囲を対象とする先行掘削であり，Ｈ３掘削時に一部が重複して掘削されるから，甲１発明において不要とされた先行掘削であるといえる。すなわち，甲２に記載されている先行削孔Ｈ１，Ｈ２及びＨ４により掘削される範囲の一部は，二度目の掘削で重ねて掘削されることが予定されているものであって，甲１発明において，不要とされている先行掘削である。
(3)甲４発明について
ア甲４には次のとおりの記載がある。
「硬質地盤対応圧入機はケーシングチューブ内のオーガスクリューで鋼矢板腹部を先行削孔し，先端抵抗を減じ，ケーシング引抜抵抗力と既打設鋼矢板の反力で鋼矢板を圧入する工法である。
当工事では施工地盤が非常に固い事もあり，ケーシングオーガー単独で鋼矢板セクション部を先行削孔し，次に鋼矢板を圧入機にセットして削孔・圧入を行う。圧入時はケーシングオーガーをストローク長５００ｍｍ削孔し，次にケーシング引抜力も反力として鋼矢板を５００ｍｍ圧入する。こうする事により鋼矢板圧入の抵抗力は鋼矢板だけのものとなり，しかも先端抵抗及び周辺摩擦も軽減されると考えられるので圧入力は非常に軽減されると考える。」（Ⅵ－３－１末行～Ⅵ－３－２６行）
「図－２（Ⅵ－３－２）
」イ上記記載によれば，甲４には，硬質地盤における鋼矢板の圧入において，先行掘削によって先端抵抗を減じる技術思想が示されていると認められる。したがって，甲４に記載されている先行掘削は，圧入する鋼矢板の断面範囲の一部を対象とする先行掘削であり，圧入時の掘削と一部重複することが予定されているから，甲１発明において不要とされた先行掘削であるといえる。(4)甲１発明に対する甲２発明，甲４発明の組合せ，適用の容易想到性について本件発明と甲２発明，甲４発明は，先行掘削を行い，その一部の範囲に重なるように掘削を行って鋼矢板を圧入するという共通性を有するものではあるが，そもそも，甲１発明は，本件発明，甲２発明及び甲４発明でなされている先行削孔を省略することを解決すべき技術課題とする発明であるから，甲１発明に甲２発明，甲４発明を適用する動機付けは存在しない。かえって，先行掘削を不要としたことで行程を減らすという課題の解決方法と作用効果を有する甲１発明において，先行掘削を行って行程を増やすことは，甲１発明の達成した課題解決とは逆方向を目指すものといえ，阻害要因がある。


仮に，原告の主張するように，甲１発明をオーガケーシングと鋼矢板の中心をずらす構成を含むものと解したとしても，甲１発明が不要とする先行掘削の解釈に影響を与えるものではないし，オーガケーシングの位置の入替えは行程を増やすものであって，甲１発明の課題解決方法とは相反するものであるから，甲１発明と甲２発明，甲４発明を組み合わせることには阻害要因があり，容易想到性がないという判断には何ら影響しない。また，甲１発明は，先行掘削を省略することを解決課題とする技術思想であるから，鋼矢板の圧入のためにその断面範囲すべての先行掘削を必須とするほどの硬質地盤での利用は本来的に予定されていないと解され，かかる硬質地盤での利用を前提に先行掘削という技術を組み合わせることは，当業者にとって容易に想到できるものとはいえない。原告の主張はいずれも採用できない。したがって，本件発明につき，甲１発明に甲２発明，甲４発明を組み合わせたり適用したりすることはできないとして，容易想到性を否定した審決の判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由２は理由がない。
３取消事由３について
(1)請求項の記載
本件発明１及び２の請求項（甲２０）には，発明特定事項として，「圧入する鋼矢板とオーガケーシングを一体として，杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が前記先行掘削した地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行う」（本件発明１），「圧入する鋼矢板の継手部を既設の鋼矢板と噛合させてオーガケーシングと一体として杭掴み装置に挿通してチャックし，オーガによる掘削が，圧入する鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤と先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行い」（本件発明２）という記載があるが，オーガの種類の特定はない。
(2)明細書の記載
他方，本件明細書（甲２０）には，次のとおりの記載がある。
「【００２５】
次に，図３に示すように，圧入する鋼矢板１
５の凹型に形成された中央部１５ａにオーガケ
ーシング１１の外周部を抱き合わせて，杭掴み
装置１０に挿通して，杭圧入引抜シリンダ９に
よる圧入をしつつ，オーガ１４による掘削を同
時に行う。このとき，オーガによる掘削が先行
掘削ＡとＢによって掘削した地盤が連続するように掘削することにより，鋼矢板１５の圧入される地盤の全域をオーガ１４によって連結掘削Ｃとして掘削する。
【００２６】
図６は連結掘削Ｃを掘削する際の杭掴み装置１０
の平面図であり，鋼矢板１５の凹型に形成された中
央部１５ａにオーガケーシング１１の外周部を抱き
合わせ，鋼矢板１５とオーガケーシング１１とを一
体として円筒状に形成された杭掴み装置１０に穿設
された挿通孔１０ａ内に挿通し，スクリューロッド
１３の先端に装着されたオーガ１４の掘削刃１４ａを拡径させて，オーガケーシング１１より径大の連結掘削Ｃを掘削している。この連結掘削Ｃにより，図３に示すように鋼矢板１５の圧入される地盤の全域がオーガ１４によって掘削されることとなる。」
・・・
「【００２９】
次に，図８に示すように，圧入する鋼矢板１５の凹型に形成された中央部１５ａにオーガケーシング１１の外周部を抱き合わせて，杭掴み装置１０に挿通し，鋼矢
本件の図３
板１５の継手部１５ｂを既設杭１
８の開放側の継手部１８ｃに噛合
させて，杭圧入引抜シリンダ９に
よる圧入をしつつ，オーガ１４に
よる掘削を同時に行う。このとき，
先行掘削ＡとＢによって掘削した
地盤が連続するように鋼矢板１５の圧入される地盤の全域をオーガ１４によって連結掘削Ｃとして掘削する。この連結掘削Ｃも鋼矢板１５の継手部１５ｂが既設杭の開放側の継手部１８ｃに噛合して圧入されること以外は，最初の鋼矢板１５を圧入する場合の連結掘削Ｃと同様である。以後順次この作業を繰り返すことにより，鋼矢板を相互に噛合わせて連続して圧入する。
【００３０】
図９に示すように，連結掘削Ｃを
掘削する場合には，圧入する鋼矢板
１５の幅方向Ｗに直交する方向の中
心線Ｙ上にオーガケーシング１１の
中心Ｓ（オーガ１４の中心）を位置
させている。即ち，オーガケーシン
グ１１の中心Ｓと鋼矢板１５の幅方
向Ｗの中心Ｘとが直線状に位置するように配置する。これにより，鋼矢板１５の圧入施工の進行方向に沿って掘削作業時にオーガケーシングの位置を既設杭１８の反対方向へずらしたりするという煩瑣な作業が不要となり，そのための装置を必要とせず，オーガケーシング１１の位置を常に適正な位置に保って圧入作業を行うことができる。」
(3)小括
以上のとおり，本件明細書には，「オーガによる掘削が前記先行掘削した地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行う」こと及び「オーガによる掘削が，圧入する鋼矢板と噛合する既設の鋼矢板の継手部及び近傍の掘削済みの地盤と先行掘削した圧入する鋼矢板の開放側の継手部の圧入位置及び近傍の地盤と連続するとともに，前記先行掘削と併せて鋼矢板を圧入する地盤の全域となるようにオーガによる掘削と鋼矢板の圧入を同時に行」うことが記載されており，この記載は本件発明１及び２に正に対応するものであって，両者に不一致な点はないから，サポート要件違反を認めなかった審決の判断に誤りはない。
(4)原告の主張に対する判断
この点，原告は，本件発明１及び２を適切に実施するためには「オーガ」を「拡径可能なオーガ」に特定すべきであるにもかかわらず，これが特定されていない以上，「『拡径可能なオーガ』以外のオーガ」を用いて本件発明を実施することの記載，示唆が本件明細書及び図面に記載されるべきであるが，これがないことから，サポート要件に違反する旨主張する。


平成２９年６月１４日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００７１号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年４月１２日
判                決
原告       エンカレッジ・テクノロジ株式会社
同訴訟代理人弁理士      谷川英和
同                      森本悟道
被告       特許庁   長官
同指定代理人       辻本泰隆
同                      高木    進同                      野崎大進同                      板谷玲子
主                文
１特許庁が不服２０１４－１１２７８号事件について平成２８年２月８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「機密管理装置，機密管理方法，及びプログラム」とする発明について，平成２２年１１月１７日に特許出願をしたが（特願２０１０－２５６７３４号。以下「本願」という。），平成２６年３月１９日付け拒絶査定を受けたことから，特許庁に対し，同年６月１３日，拒絶査定不服審判を請求した。特許庁は，当該請求を不服２０１４－１１２７８号事件として審理をした上，平成２８年２月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決をした（以下「本件審決」という。）。その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
原告は，同年３月１７日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本願の請求項１～５に係る発明は，平成２５年１０月２２日付け手続補正書（甲５）により補正された特許請求の範囲の請求項１～５記載のとおりのものであるところ，その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。また，本願発明に係る明細書（特開２０１２－１０８７０４号公報（別紙）。甲４）を「本願明細書」という。）は，以下のとおりのものである。
【請求項１】
機密事項を扱うアプリケーションを識別する機密識別子が記憶される機密識
別子記憶部と，
システムコールの監視において，実行部がアプリケーションを実行中に行う送信処理に応じたシステムコールをフックし，当該アプリケーションが，前記機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子で識別されるアプリケーションであり，送信先がローカル以外である場合に，当該フックしたシステムコールを破棄することによって当該送信を阻止し，そうでない場合に，当該フックしたシステムコールを開放する送信制御部と，を備えた機密管理装置。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，本願発明は，以下のとおり，本願の出願前に頒布された甲１（特開２００９－２１７４３３号公報。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに当該技術分野の周知技術及び常とう手段に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，特許法（以下「法」という。）２９条２項により特許を受けることができないものであるから，その余の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである，というものである。
(1)引用発明
アプリケーションの処理手段がアプリケーションを実行中に，処理対象となるファイルに対する送信を含む処理の指令を取得する第１の手段と，前記第１の手段で取得された指令で特定される処理の内容に応じて，ＯＳに処理を渡す前にファイルに保護を施すか否かの判断を含む前記処理の内容に応じたファイルの保護方法を求め，その保護方法により前記処理対象と
なるファイルの保護処理を行う第２の手段と，
前記第２の手段は，前記第１の手段で取得された指令に関するファイルの入力元のアプリケーションの識別子とファイルの出力先となる記憶領域とに応じて，保護方法データベースによりファイルの保護方法を求め，その保護方法は，ファイルの出力先となる記憶領域の安全性が低い場合は処理を禁
止することを含むものである，
を備えることを特徴とするファイル管理装置。
(2)本願発明と引用発明との対比等
ア(ｱ)引用発明では，「保護方法データベース」により，「第１の手段で取得された指令に関するファイルの入力元のアプリケーションの識別子とファイルの出力先となる記憶領域とに応じて，」「ファイルの保護」を行うところ，「保護方法データベース」に記憶された「入力元のアプリケーション」が保護対象データである「ファイル」を処理するのは自明であり，機密事項を保護対象データとして扱うことは当該技術分野の技術常識であることから，引用発明の「入力元のアプリケーション」，「識別子」はそれぞれ，本願発明の「機密事項を扱うアプリケーション」，「機密識別子」に相当するということができる。また，引用発明の「保護方法データベース」に「入力元のアプリケーション」の「識別子」が記憶されていることは明らかであるから，引用発明の「保護方法データベース」は本願発明の「機密事項を扱うアプリケーションを識別する機密識別子が記憶される機密識別子記憶部」に相当する。
(ｲ)引用発明の「アプリケーション処理手段」，「処理の指令」，「ファイル管理装置」はそれぞれ，本願発明の「実行部」，「システムコール」，「機密管理装置」に相当する。
また，引用発明の「第２の手段」と本願発明の「送信制御部」とは，後記の点で相違するものの，“実行部がアプリケーションを実行中にファイルに対する送信処理に係るシステムコールを検知し，当該アプリケーションが，前記機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子で識別されるアプリケーションである場合に，ファイルの送信先に応じて送信を阻止するか否かを決定する制御部”である点で共通する。
イ一致点
機密事項を扱うアプリケーションを識別する機密識別子が記憶される
機密識別子記憶部と，
実行部がアプリケーションを実行中にファイルに対する送信処理に係るシステムコールを検知し，当該アプリケーションが，前記機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子で識別されるアプリケーションである場合に，ファイルの送信先に応じて送信を阻止するか否かを決定する
制御部と
を備える機密管理装置。
ウ相違点１
ファイル送信の阻止の条件に関し，本願発明では「アプリケーションが，前記機密識別子記憶部で記憶され」ているほかに，フックした「送信処理に応じたシステムコール」の「送信先がローカル以外である場合」が条件であるのに対して，引用発明では，ファイルの送信に係る「取得された指令に関するファイルの入力元のアプリケーションの識別子とファイルの出力先となる記憶領域」とが「保護方法データベース」に記憶されているほかに，「ファイルの出力先となる記憶領域の安全性が低い場合」が条件である点。
エ相違点２
ファイル送信の阻止に伴う制御に関し，本願発明では「当該フックしたシステムコールを破棄することによって当該送信を阻止し，そうでない場合に，当該フックしたシステムコールを開放する」のに対して，引用発明では，「ファイルの出力」に係る「処理を禁止する」ための制御の詳細について言及されていない点。
オ判断


(ｱ)相違点１について
引用発明のごときファイル管理装置において，アプリケーションのファイルに対するいかなる処理の指令につきいかなるファイル保護処理を対応付けるかは，要求されるシステムの安全性と必要なシステム負荷等の相関関係等に基づき決定されるべき事項であり，当業者であれば適宜設計し得た事項である。
また，甲２（特開２００９－２５８８５２号公報。以下「引用例２」という。）に記載されるように，ファイルを含むパケットについて，内部ネットワークから外部ネットワークへの持出しを判断し，送信先に応じて許可／禁止を判定すること，すなわち，内部ネットワーク（ローカル）以外への送信の安全性が低いとしてセキュリティ対策を施すことは，本願出願前には当該技術分野の周知の事項であった。さらに，甲３（特開２００２－２８８０３０号公報。以下「参考文献」という。）に記載されるように，機密ファイルをあるアプリケーションプログラムが開いた後は，電子メール等によって当該アプリケーションプログラムにより当該ファイルが機密情報保存用フォルダ（ローカル）以外に出力されることがないようにすることも，本願出願前には当該技術分野の周知技術であった。
そうすると，引用発明において，引用例２等に記載の周知技術を適用し，ファイル送信の阻止の条件として，アプリケーションが，機密識別子記憶部に記憶されることのほかに，適宜，オペレーションシステム（ＯＳ）への処理要求に基づくファイルに対する処理が，ローカル以外へのファイル送信であった場合を条件とすること，すなわち，相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｲ)相違点２について
引用発明では，「ファイルに対する送信を含む処理の指令」が「ファイルの送信」の場合は，ＯＳに処理を渡す前にファイルに保護を施すことが読み取れる。
そして，ＯＳに処理を渡す前に，「ファイルの出力」に係る「処理を禁止する」ための制御として，ＯＳへの処理要求を破棄することは，当該技術分野における常とう手段である。
そうすると，引用発明において，ファイルの出力に係る処理の制御のために上記常とう手段を適用し，適宜，ファイルの出力に係る処理を禁止する場合はＯＳへの処理要求を破棄し，当該処理を禁止しない場合にはＯＳへの処理要求を開放すること，すなわち，相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)原告の主張する取消事由は，概略以下のとおりである。
ア取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(ｱ)取消事由１－１（送信の指令に関する引用発明の認定の誤り）(ｲ)取消事由１－２（保護方法に関する引用発明の認定の誤り）（なお，取消事由１－１及び１－２は，原告の平成２８年４月２６日付け準備書面において「取消事由１」として主張されているものであるが，便宜上，上記のとおり別個の取消事由とする。）
イ取消事由２（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）(ｱ)取消事由２－１（本件審決は，引用発明の保護方法データベースに含まれる各アプリケーションの識別子が，本願発明の機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子に相当する旨認定したものと理解した場合。なお，原告の平成２８年４月２６日付け準備書面において「取消事由２」として主張されているものであるが，便宜上「取消事由２－１」とする。）
(ｲ)取消事由２－２（本件審決は，引用発明の保護方法データベースに含まれる最高レベルの安全性に対応するアプリケーションの識別子が，本願発明の機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子に相当する旨認定したものと理解した場合。なお，原告の平成２８年１１月２８日付け準備書面（第５回）において「取消事由４」として主張されているものであるが，便宜上「取消事由２－２」とする。）ウ取消事由３（相違点の認定の誤り及び相違点に係る容易想到性判断の誤り）
(2)取消事由１－１（送信の指令に関する引用発明の認定の誤り）ア本件審決の認定に係る引用発明には，第２の手段が，第１の手段で取得されたファイルの送信の指令に関する入力元のアプリケーションの識別子と出力先となる記憶領域とに応じてファイルの保護方法を求める構成が含まれる。このことは，ファイルの送信の指令に入力元のアプリケーションの識別子と出力先となる記憶領域とが含まれており，それらを抽出できることを前提とする。
しかし，引用例１の記載等によれば，引用発明の送信の指令はアプリケーションの識別子の引数を取らないと解されることから，ファイルの送信の指令から入力元のアプリケーションの識別子を抽出することはできない。すなわち，引用発明においては，第１の手段がファイルの送信の指令を取得した場合，第２の手段が，第１の手段で取得されたファイルの送信の指令から入力元のアプリケーションの識別子を抽出することはできないことから，取得されたファイルの送信の指令に関する入力元のアプリケーションの識別子と出力先となる記憶領域とに応じてファイルの保護処理を求めることができない。このため，この場合，第２の手段は，取得されたファイルの送信の指令に関して，ファイルの出力先となる記憶領域の安全性が低い場合に送信の処理を禁止することもできないことになる。
このように，引用発明においては，取得されたファイルの送信の指令から入力元のアプリケーションの識別子を抽出することはできないところ，本件審決はその抽出ができるとした点で誤りがある。イ本願発明は，送信処理に応じたアプリケーションが機密識別子で識別されるアプリケーション（以下「機密アプリケーション」という。また，引用発明について論ずるに当たり，これに相当するものとの趣旨でこの語を用いることもある。）であり，送信先がローカル以外である場合に，その送信を阻止するのに対し，引用発明は，上記のとおり，ファイルの送信の指令に関し，その送信を禁止することができないという相違点がある。また，この相違点に係る本願発明の構成について，引用例２及び参考文献に各記載の技術的事項から当業者が容易に想到することはできない。
したがって，上記送信の指令に関する引用発明の認定の誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼす。
(3)取消事由１－２（保護方法に関する引用発明の認定の誤り）ア仮に，上記送信の指令に関する引用発明の認定の誤りがなかったとしても，本件審決には，保護方法に関する引用発明の認定の誤りがある。すなわち，本件審決は，引用発明における保護方法として「ファイルの出力先となる記憶領域の安全性が低い場合は処理を禁止することを含む」ことを認定しているが，引用発明については，それだけでなく，第１の手段で取得された指令に係るファイルの出力先となる記憶領域に応じた安全性が，入力元のアプリケーションの識別子に応じた安全性より高い場合に第２の手段が求める保護方法（ファイルの入力元となるアプリケーションの識別子の安全性に対応する保護処理）も含めて認定すべきであるのに，これを行っていない点で誤りがある。


イ本願発明は，実行部がアプリケーションを実行中に行う送信処理に応じたシステムコールをフックし，当該アプリケーションが機密アプリケーションであり，送信先がローカル以外でない場合に，当該フックしたシステムコールを開放するのに対し，引用発明は，上記のとおり，ファイルの出力先となる記憶領域の安全性が高い場合であっても，入力元となるアプリケーションの識別子の安全性に対応する保護処理を行うという相違点がある。また，この相違点に係る本願発明の構成について，引用例２及び参考文献に各記載の技術的事項から当業者が容易に想到することはできない。
したがって，上記保護方法に関する引用発明の認定の誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼす。
(4)取消事由２（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）ア本件審決は，引用発明の保護方法データベースに含まれる各アプリケーションの識別子が，本願発明の機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子に相当する旨認定しているものと理解されるが，被告は，本件審決につき，引用発明の保護方法データベースに含まれる最高レベルの安全性に対応するアプリケーション（以下「最安全アプリケーション」という。）の識別子が，本願発明の機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子に相当する旨認定したものである旨主張する。しかし，そのいずれと理解したとしても，本件審決には一致点の認定の誤り及び相違点の看過があり，この誤りは結論に影響を及ぼす。以下，本件審決の理解に応じて場合を分けて論ずるが，これらに共通する趣旨は，本件審決は，本願発明の機密識別子の作用ないし機能と引用発明の識別子の作用ないし機能が相違すること，すなわち，本願発明の「機密識別子」は「機密事項を扱うアプリケーションを識別する」ものであるのに対し，引用発明における「アプリケーションの識別子」は必ずしも機密事項を扱うアプリケーションを識別するものではなく，ファイルの保護方法を求める上で必要となる安全性の程度（例えば，数値）を得る前提として，入力元のアプリケーションを識別するものであることを看過したというものである。
イ取消事由２－１（一致点の認定の誤り及び相違点の看過：本件審決につき，引用発明の保護方法データベースに含まれる各アプリケーションの識別子が，本願発明の機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子に相当する旨認定したものと理解した場合）
(ｱ)ａ本件審決は，引用発明の保護方法データベースに含まれる各アプリケーションの識別子は，本願発明の機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子に相当し，引用発明のアプリケーションの識別子を記憶する「保護方法データベース」は，本願発明の機密識別子が記憶されている機密識別子記憶部に相当する旨認定しているところ，以下のとおり，この点に関する本件審決の認定には誤りがある。ｂ引用例１の記載によれば，引用発明の保護方法データベースには，原則として全てのアプリケーションの識別子が含まれていると解されることから，実質的な保護処理を行わないアプリケーションの識別子も保護方法データベースに含まれることになる。また，保護処理が，引用発明の「ファイルの出力先となる記憶領域の安全性が低い場合は処理を禁止すること」であるとしても，安全性の最低の値に対応するアプリケーションについては，ファイルの出力先となる記憶領域の安全性がそのアプリケーションの識別子に対応する安全性よりも低くなることはないから，処理を禁止する保護処理は行われないことになる。このように，引用発明の保護方法データベースには実質的な保護処理を行わないアプリケーションの識別子も含まれ，また，保護方法データベースに記憶された識別子により識別されるアプリケーションが処理を行う対象であるファイルが保護対象データであるとは限られない。
その結果，機密事項を保護対象データとして扱うことが技術常識であったとしても，保護方法データベースには機密事項を扱わないアプリケーションの識別子も含まれるため，引用発明の保護方法データベースは，本願発明の機密識別子記憶部とは異なることになる。すなわち，本願発明の機密識別子記憶部では，機密アプリケーションを識別する機密識別子が記憶されるのに対し，引用発明の保護方法データベースでは，機密事項を扱わないアプリケーションの識別子も記憶されるという相違点（以下「相違点Ａ」という。）が存在する。したがって，引用発明の保護方法データベースが本願発明の機密識別子記憶部に相当するとして一致点を認定し，相違点Ａを看過した本件審決には誤りがある。
(ｲ)上記のとおり，本願発明と引用発明には相違点Ａが存在するところ，引用発明から，当該相違点に係る本願発明の構成に到達するためには，引用発明の保護方法データベースにおいて，実質的な保護処理を行わないアプリケーションを識別する識別子を除外する必要がある。しかし，引用発明は「データの取得先や出力先に応じてデータの保護方法を変更したり，データを使用するアプリケーション毎にデータの保護方法を変更したりして，柔軟にデータを保護すること」（引用例１【０００８】）を課題としているため，保護方法データベースに種々のアプリケーションの識別子が存在することは引用発明の課題解決手段として必須の構成というべきである。そうすると，引用発明の保護方法データベースにおいて特定のアプリケーションの識別子のみが記憶されるように限定することには，引用発明の課題を解決する観点から阻害要因があるということができる。
このため，相違点Ａについて，引用発明から出発して本願発明に容易に想到可能であるということはできないから，上記一致点の認定の誤り及び相違点Ａの看過は，本件審決の結論に影響を及ぼす。ウ取消事由２－２（一致点の認定の誤り及び相違点の看過：本件審決につき，引用発明の保護方法データベースに含まれる最高レベルの安全性に対応するアプリケーションの識別子が，本願発明の機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子に相当する旨認定したものと理解した場合）(ｱ)本願発明において，送信が阻止される条件としては，送信処理を行うアプリケーションが，機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子で識別されるアプリケーションであるという部分条件（以下「第１部分条件」という。）と，送信先がローカル以外であるという部分条件とが存在する。本件審決は，「実行部がアプリケーションを実行中にファイルに対する送信処理に係るシステムコールを検知し，当該アプリケーションが，前記機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子で識別されるアプリケーションである場合に，ファイルの送信先に応じて送信を阻止するか否かを決定する制御部」を一致点と認定していることから，第１部分条件は一致点に含まれる。


他方，引用発明においては，送信の指令における入力元のアプリケーションが最安全アプリケーションであることは，送信阻止に関するアプリケーションの条件ではない。すなわち，引用発明では，送信の指令に含まれる入力元のアプリケーションの識別子に対応する安全性が出力先の記憶領域に対応する安全性よりも高い場合に送信が阻止される。このため，引用発明における送信阻止に関するアプリケーションの条件は，入力元のアプリケーションの識別子に対応する安全性が出力先の記憶領域に対応する安全性よりも高いことという相対的なものとなる。そうすると，送信の指令に含まれる入力元のアプリケーションが最安全アプリケーションであれば，出力先の記憶領域の安全性に応じて送信が阻止され得ることになるが，引用発明において安全性のレベルは３段階以上存在すると考えられるところ，送信の指令に含まれる入力元のアプリケーションに対応する安全性が２番目に高い場合にも，出力先の記憶領域の安全性に応じて送信が阻止され得ることになる。これは，引用発明において，入力元のアプリケーションが最安全アプリケーションであることは送信阻止に関するアプリケーションの条件ではないことを意味する。したがって，本願発明の第１部分条件は一致点ではなく，「送信阻止に関するアプリケーションの条件が，本願発明では，送信処理を行うアプリケーションが機密識別子記憶部で記憶されている機密識別子で識別されるアプリケーションであること（第１部分条件）であるのに対し，引用発明では，送信の指令に含まれる入力元のアプリケーションの識別子に対応する安全性が出力先の記憶領域に対応する安全性よりも高いこと」という相違点（以下「相違点Ｂ」という。）が存在することとなる。(ｲ)この相違点Ｂの看過は，本件審決の結論に影響を及ぼす。すなわち，前記のとおり，引用発明は，処理内容の入力元の安全性と出力先の安全性との相対的な高低関係に応じて保護方法を決定するという特徴を有しており，その結果，送信阻止に関するアプリケーションの部分条件も相対的なものとなっている。その相対的な部分条件を絶対的なものに変更することは，引用発明の上記特徴を喪失させることになる。このため，引用発明において本願発明の相違点Ｂに係る構成を採用することには阻害要因があり，引用発明から出発して本願発明の相違点Ｂに係る構成に到達するための論理付けを行うことはできないし，これを可能とする従来技術も周知技術も示されていない。
そうすると，本願発明の相違点Ｂに係る構成については，引用発明から出発して当業者が容易に想到可能であるということはできない。したがって，本件審決には，一致点の認定の誤り及び相違点Ｂの看過があり，これは本件審決の結論に影響を及ぼす。
(5)取消事由３（相違点の認定の誤り及び相違点に係る容易想到性判断の誤り）
ア(ｱ)本件審決は，以下のとおり，ファイル送信が阻止されない条件に関する相違点を含めずに相違点１を認定した点で誤りがある。(ｲ)本願発明は，機密アプリケーションの実行中に行われた，送信先がローカル以外である送信を阻止し，送信先がローカルである送信を阻止しないものである。また，本願発明では，機密アプリケーションでないアプリケーション（以下「非機密アプリケーション」という。）の実行中に行われた送信は，送信先がローカルでもローカル以外でも阻止されないことになる。したがって，本願発明においてアプリケーションによる送信が阻止されない条件は，送信を行ったアプリケーションの識別子が機密識別子記憶部に記憶されていないこと，又は，送信先がローカルであることである。
他方，前記のとおり，引用発明の保護方法データベースに含まれるアプリケーションの識別子には，処理の禁止等の実質的な保護処理を行わないアプリケーションのものも含まれると解されることから，引用発明においてファイル送信が阻止される条件は，入力元であるアプリケーションの識別子の安全性よりも出力先である記憶領域の安全性の方が低いことであり，送信が阻止されない条件は，入力元であるアプリケーションの識別子の安全性よりも出力先である記憶領域の安全性の方が低くないことである。
したがって，本願発明と引用発明とは，本願発明では，送信が阻止される条件が，アプリケーションの識別子が機密識別子記憶部で記憶されており，かつ，送信先がローカル以外であることであり，阻止されない条件が，アプリケーションの識別子が機密識別子記憶部で記憶されていないこと，又は，送信先がローカルであることであるのに対し，引用発明では，ファイル送信が阻止される条件が，入力元であるアプリケーションの識別子の安全性よりも出力先である記憶領域の安全性の方が低いことであり，阻止されない条件が，入力元であるアプリケーションの識別子の安全性よりも出力先である記憶領域の安全性の方が低くないことであるという相違点（以下「相違点Ｃ」という。）があり，相違点１は，正しくは相違点Ｃのように認定されるべきである。また，このことは，仮に取消事由２－１として主張した一致点の認定の誤り及び相違点の看過がなかったとしても異ならない。
イ(ｱ)前記のとおり，引用発明の保護方法データベースには，原則として，実行され得る全てのアプリケーションの識別子が含まれると解されるため，非機密アプリケーションの識別子も保護方法データベースに含まれている。
引用発明においては，ファイルの入力元の安全性が高いほど低い程度の保護処理を行えばよく，安全性が低いほどより厳重な保護処理を行う必要がある。このため，引用発明において，本願発明と同様に，機密アプリケーションによるローカル以外への送信が禁止され，非機密アプリケーションによるローカル以外への送信が少なくとも禁止されないようにするためには，非機密アプリケーションの安全性を機密アプリケーションの安全性よりも低く設定しなければならないことになる。このことは，機密事項を扱わないアプリケーションに対する保護方法が，機密事項を扱うアプリケーションに対する保護方法よりも厳重でなくてはならないことを意味しており，引用発明の属する技術分野における技術常識に反する。
したがって，引用発明において，本願発明と同様の保護処理が行われるように安全性を設定することには阻害要因があるから，相違点Ｃに係る本願発明の構成は，引用発明において当業者が適宜設計し得たものではない。
(ｲ)仮に，引用発明の保護方法データベースに，実行され得る全てのアプリケーションの識別子が含まれているのではないとしても，相違点Ｃに係る本願発明の構成が，引用発明において当業者が適宜設計し得たものでないことは異ならない。
すなわち，引用発明では，保護方法データベースに含まれないアプリケーションの識別子や記憶領域については，最も高い安全性を用いて保護方法を求めることになると解される。他方，機密アプリケーションによるローカル以外への送信が禁止されるように機密アプリケーションの安全性とローカル以外の記憶領域の安全性とが設定されている場合，ローカル以外の記憶領域の安全性は，少なくとも，最も高い安全性ではないことになる。そうすると，非機密アプリケーションによるローカル以外へのファイル送信も機密アプリケーションによるものと同様に阻止されることになり，非機密アプリケーションのローカル以外へのファイル送信が阻止されない本願発明の構成とは異なるものになる。このように，仮に，引用発明の保護方法データベースに，実行され得る全てのアプリケーションの識別子が含まれているのではないとしても，当業者が，引用発明から相違点Ｃに係る本願発明の構成に想到することはできない。


ウ(ｱ)引用例２に記載された技術は，送信先のＩＰアドレス等をチェックすることによって，クライアントからの送信情報の持出しの可否について判定し，不可と判定された場合に通信を遮断するものである。この技術は，ネットワーク上において上記処理を行うものであり，クライアントＰＣにおいて用いられるものではなく，情報漏えいを防止するための処理をネットワーク以外のローカルの装置等において実行するように変更することは，当該技術の目的に反することになる。
また，当該技術は，パケットのＩＰアドレス，パケットのポート番号，パケットに含まれるキーワード及びファイルのサイズの少なくとも１つを用いて判定を行うため，送信先のＩＰアドレス等がわからなければ，送信情報の持出しの可否判定を行うことができない。このため，指令からＩＰアドレスを取得しない引用発明に，ＩＰアドレスを用いて情報漏えいの防止を行う引用例２記載の技術的事項を適用することはできない。(ｲ)参考文献に記載された技術は，あらかじめ定められた機密情報保存用フォルダに保存されているファイルの内容が当該フォルダ以外に出力されないように制限するものであり，当該フォルダは，ローカルの全てのフォルダではなく，一部のフォルダである。したがって，当該技術は，ローカルにおける複数のフォルダのうち特定のフォルダに保存されているファイルのみを保護するものである。
このため，引用発明に当該技術を適用した場合，ローカルの特定のフォルダに関する持出しの処理が制限されるだけであり，他のフォルダに保存されているファイルについては制限されないことになるから，引用発明に参考文献記載の技術的事項を適用することにより，機密アプリケーションによるローカル以外への送信を全て阻止することができる本願発明に想到することはできない。
(ｳ)引用発明は，指令に含まれるアプリケーションの識別子や記憶領域に対応する安全性を用いた保護処理を行うことによってその課題を解決していると解されることから，安全性を用いて保護処理を行うことを必須の構成とするものであって，引用発明に引用例２及び参考文献に各記載の技術的事項を適用し，安全性を用いないで保護処理を行うようにすることには阻害要因がある。
エ以上のとおり，相違点Ｃに係る本願発明の構成は，引用発明において当業者が適宜設計し得た事項ではなく，また，引用発明に引用例２及び参考文献に各記載の技術的事項を適用することによって，相違点Ｃに係る本願発明の構成に容易に想到することもできない。
したがって，本件審決には容易想到性の判断に誤りがあり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼす。
２被告の主張
(1)取消事由１－１（送信の指令に関する引用発明の認定の誤り）について
ア本件審決の認定した引用発明の内容
(ｱ)本件審決の認定した引用発明
引用例１の【００７７】には，「＜変形例３＞上記の実施の形態では，出力先の安全性に応じて保護方法を決定したが，処理内容から入力元の記憶領域または識別子と出力先の記憶領域または識別子とを抽出し，入力元の安全性と出力先の安全性から，処理方法を決定するようにしてもよい。」（以下「変形例３」という。）と記載されている。この変形例３においてのみ，「出力先の安全性」に加え「入力元の安全性」にも応じて「保護方法」が決定されるものとなっており，かつ，①入力元と出力先が同じ安全性であることから再度保護処理を行わずそのままファイルの複写を行う態様，②入力元よりも出力先の安全性が低い場合に処理を禁止する態様，③入力元よりも出力先の安全性が高い場合には入力元の安全性に従った保護処理を施し，元の保護よりも弱い保護にはしないようにする態様，が例示されている（以下，各態様を「態様①」のようにいう。）。態様①～③は，設定された安全性に基づく情報の保護の方法ないし程度が異なっており，例えば態様②は，出力禁止となっていない出力先に対する出力であっても場合によっては禁止するものであり，「元の保護よりも弱い保護にはしないようにする」という態様③よりもより積極的に保護を行うものとなっている。
本件審決は，このような引用例１の記載のうち，態様②に係る箇所の記載を踏まえ，ファイルの入力元よりも出力先の安全性が低い場合に処理を禁止し，それ以外の場合には処理を禁止しないものを引用発明として認定したものである。
(ｲ)引用発明における「安全性」
引用例１の記載によれば，「安全性」はデータに対する指令の処理内容に含まれる入力元又は出力先の記憶領域やアプリケーションに対して数値レベルで設定される。この数値レベルは，情報セキュリティ上の信頼の度合いを数値化し，どのような保護を適用するかを特定する際に用いられるものであり，一般に「セキュリティレベル」と呼ばれ，データやリソース等のセキュリティレベル（安全性）の高さが機密性の高さと相関することは周知の事項である。
もっとも，変形例３の態様①～③においては，引用例１記載の他の実施の形態と異なり，「保護方法」は「安全性」の具体的な数値の値ではなく「入力元の安全性」と「出力先の安全性」との関係に対応するのであって，「安全性」の具体的な数値の値が「保護方法」に対応するわけではない。引用発明は，前記のとおり，変形例３の３つの態様のうち態様②を踏まえて認定されたものであり，「入力元の安全性」と「出力先の安全性」との関係に応じて所定の保護方法が適用され，ファイルの入力元のアプリケーションの安全性よりその出力先となる記憶領域の安全性が低いという関係にある場合に処理を禁止し，そうでない場合には処理を禁止しないというものである。
(ｳ)引用発明の「第２の手段」
引用例１の記載によれば，引用発明のファイル管理装置は，「取得された指令で特定される処理の内容に応じて，ＯＳに処理を渡す前にファイルに保護を施すか否かの判断を含む前記処理の内容に応じたファイルの保護方法を求め，その保護方法により前記処理対象となるファイルの保護処理を行う」ものであって，そのための「第２の手段」を備えるものである。また，この「手段」によって「取得された指令で特定される処理の内容に応じたファイルの保護方法」を求めるに当たり，当該処理内容に含まれる「記憶領域」又は「アプリケーションを特定する識別子」が抽出される。さらに，「処理内容」に含まれる「記憶領域」又は「アプリケーションを特定する識別子」に応じて「保護方法データベース」が参照され，ファイルの「保護方法」が求められる。


加えて，前記【００７７】の記載によれば，態様①～③のいずれも，「取得された指令で特定される処理の内容」によっては，「指令」に関するファイルの「入力元」と「出力先」とに応じてファイルの「保護方法」を求める態様である旨が示されているところ，ここでの「入力元」と「出力先」としては，「記憶領域」又は「アプリケーションを特定する識別子」のうちの任意の組合せがあり得，「入力元」を「アプリケーションの識別子」とし「出力先」を「記憶領域」とする組合せが含まれていることは明らかである。そうすると，同記載からは「取得された指令で特定される処理の内容」により，ファイルの「入力元」の「アプリケーションの識別子」とファイルの「出力先」となる「記憶領域」とに応じて，入力元よりも出力先の安全性が低い場合に処理を禁止する態様を読み取ることができる。
以上を踏まえると，引用発明のファイル管理装置は，「取得された指令で特定される処理の内容に応じて，ＯＳに処理を渡す前にファイルに保護を施すか否かの判断を含む前記処理の内容に応じたファイルの保護方法を求め，その保護方法により前記処理対象となるファイルの保護処理を行う」に当たり，「取得された指令に関するファイルの入力元のアプリケーションの識別子とファイルの出力先となる記憶領域とに応じて，入力元よりも出力先の安全性が低い場合に処理を禁止する」ものであって，そのための「第２の手段」を備えるものである。本件審決も，同旨を述べて引用発明を認定しており，その認定に誤りはない。イ(ｱ)引用例１の【００３８】には，「ステップＳ１２では，処理内容から出力先の記憶領域または識別子を抽出する。…なお，記憶領域または識別子は処理内容に直接含まれている場合と処理内容に含まれる情報から間接的に取得される場合がある。例えば，”read    c:¥word¥test.txtHANDLE”のような処理内容があり，HANDLEが読み先のメモリ領域を示す情報である場合，HANDLEから読み込み先のプロセスを特定する。あるいは処理命令の指示元のプロセスを読み込み先としてもよい。」との記載がある。この記載は，「指令」に関する「ファイルの入力元のアプリケーションの識別子」と「ファイルの出力先となる記憶領域」を抽出する態様として，「指令」の「処理内容」にこれらが直接含まれる態様のほか，「指令」の「処理内容」に含まれる情報からこれらを間接的に取得する態様，「指令」の「処理命令」の指示元プロセスをこれらの読み込み先とする態様があることを前提としたものとなっている。したがって，引用発明の構成として認定した「第１の手段で取得された指令」に関する「ファイルの入力元のアプリケーションの識別子」と「ファイルの出力先となる記憶領域」は，「指令」に直接含まれるものに限定されていない。
(ｲ)取消事由１－１に関する原告の主張は，「記憶領域または識別子」を「処理内容から」「抽出する」ことが「処理内容に直接含まれている」ものを抽出することであるという前提に立つものであるが，引用例１は上記(ｱ)のとおり，これと異なる前提に立つものである。(ｳ)また，引用例１のファイル管理装置が処理する命令に「ファイルの送信（send）」が含まれている旨明示され，他方，変形例３の態様②を記載する前記【００７７】において「処理の内容」から「ファイルの入力元のアプリケーションの識別子」と「ファイルの出力先となる記憶領域」を抽出できる「指令」の種類が限定されることが示されているわけでもないことから，引用例１には，「ファイルに対する送信を含む処理」の「指令に関するファイルの入力元のアプリケーションの識別子とファイルの出力先となる記憶領域とに応じて，保護方法データベースによりファイルの保護方法を求め」ることが記載されている。ウしたがって，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。原告の主張は引用例１の記載内容を誤解したものであり，失当である。(2)取消事由１－２（保護方法に関する引用発明の認定の誤り）についてア原告は，ファイルの出力先となる記憶領域に応じた安全性が入力元のアプリケーションの識別子に応じた安全性より高い場合には入力元となるアプリケーションの識別子の安全性に対応する保護処理を行うものであることも含めて，引用発明を認定すべきである旨主張する。イしかし，前記(1)アのとおり，本件審決は，引用例１の記載のうち変形例３の態様②に係る箇所の記載を踏まえて引用発明を認定したものであり，態様③を認定したものではない。態様①～③は，設定された安全性に基づく情報の保護の方法ないし程度が異なっており，態様②は，出力禁止とされていない出力先に対する出力であっても場合によっては禁止するものである。他方，態様③は，「元の保護よりも弱い保護にはしないようにする」ものとなっている。入力先の安全性よりも出力先の安全性が高い場合の処理として態様③以外の記載がないとしても，明示されなくとも，態様②において仮に入力元の安全性より出力先の安全性が同じか高い場合には処理が禁止されないようにすれば足りるのであり，この場合に何らかの保護方法を適用するか否かについて，引用例１は述べていない。態様②と情報の保護の方法ないし程度が異なる態様①や③を組み合わせなければならない理由も見当たらない。
ウよって，原告の主張は，本件審決を正解しないものであり，また，引用例１の記載内容を誤解した根拠のない主張であって，失当である。(3)取消事由２（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）についてア(ｱ)本願特許の特許請求の範囲請求項１の記載によれば，本願発明の「機密識別子記憶部」については「機密事項を扱うアプリケーションを識別する機密識別子が記憶される」ものである旨が特定されているが，「機密事項を扱うアプリケーション」でない「アプリケーション」を識別する識別子を記憶しない旨を含め，どのような態様で「機密識別子」を「記憶」するかについては特定されていない。また，「機密識別子記憶部」に係る条件判断の内容も，「機密識別子記憶部」が「機密事項を扱うアプリケーション」でない「アプリケーション」を識別する識別子を記憶しないものであることを前提としたものにはなっておらず，「機密識別子記憶部」における「機密識別子」を「記憶」する態様がどのようなものであるかを示さない文言が用いられている。「当該フックしたシステムコールを開放する」条件も，「そうでない場合」という包括的なものであり，「機密識別子」を「記憶」する態様がどのようなものであるかを示すものではない。
これらの点を踏まえれば，本願発明においては，「機密識別子記憶部」が「機密識別子」でないものを記憶しているか否かは発明の構成と無関係の事情であり，例えば，全てのアプリケーションの識別子を記憶した上で，それらのうち「機密事項を扱うアプリケーション」であるか否かを別欄で示し，「機密事項を扱うアプリケーション」として記憶された「識別子」で識別されたアプリケーションであることを条件とする態様をも含んでいるということができる。