(2)拒絶査定不服審判請求に際して行われた補正については，新規性，進歩性等の独立特許要件を欠く場合，これを却下すべきこととされ，その場合，拒絶理由を通知することは必要とされていない。また，補正の制限に関する規定の趣旨は，当初明細書の範囲内で自由に補正ができるのは，原則１回とし，審判請求時の補正を含む２回目以降の補正については厳しく制限することで，審査や審理の迅速性が十分に確保されることとしたものである。これらのことは，いずれも，適正手続が保障されていることが前提である。
本件審決は，適正手続を欠いていた。
(3)被告は，補正却下の決定は，原告にとって特別に過酷であるとはいえないと主張するが，補正の却下は，法律の規定に則って判断されるべきであり，過酷か否かに基づいて判断するべきではない。なお，本件審決の補正却下の決定は，以下のとおり，原告にとって，過酷であった。
ア原告は，審査官から，引用例２を主引用例とする拒絶理由通知を受けた。そして，特許請求の範囲などの補正を行って，当該拒絶の理由の解消を図り，併せて意見書により，補正により拒絶の理由が解消されたと主張した。しかし，審査官は，拒絶査定をし，その際，補正された事項に関し，周知の事項である根拠として，引用例１を例示した。
イ原告は，審判請求を行い，併せて，法１７条の２第４項の規定に基づいて，本件補正を行った。そして，審判請求書において，補正により拒絶の理由は解消されている旨主張した。
審判請求の理由における原告の主張は，審査官が示した引用例２を主引用例とする拒絶の理由の解消を念頭においており，周知例として例示された引用例１を主引用例とすることは全く検討していない。
なぜならば，そもそも，審判請求人は，特許を取得するために審判請求を行い，特許取得のための障害が，拒絶査定となった拒絶の理由であるから，当該拒絶理由を解消することに最大限の努力を払うが，審査官が指摘していない拒絶の理由が存在するか否かについて検討することは行わない。拒絶の理由が構成できる場合，当該拒絶の理由を構成して提示するのは審査官又は審判官の責務であり，出願人の責務ではないからである。
また，審判請求人は，審判合議体が審判請求時の補正により，拒絶査定が維持できないと判断した場合において，もし，審査官とは異なる拒絶の理由を構成する場合は，法１５９条２項により準用される法５０条の規定による拒絶の理由が通知されると考えているからである。
ウ本件出願は，前置審査に付され，前置審査官は，本件補正は，特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものであると判断した。しかしながら，前置審査官は，本願補正発明は，新たに引用例３を主引用例とする拒絶の理由が構成でき，独立特許要件を満たさないから，本件補正は却下すべきものである旨を前置報告書に示した。
なお，前置審査手続に関する法１６３条２項は，審判の請求に係る査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合は，法５０条を準用し，審判請求人に拒絶の理由を通知する旨規定しているから，前置審査官による手続に手続違背がある。エ審判合議体は，審尋により，前置審査官の判断に対する原告の意見を求めた。原告は，審尋回答書において，新たな拒絶の理由に対し，意見を述べる機会を与えるべきことを強く求めた。
オ以上のとおり，本件出願に対する一連の審査・審判手続において，主引用例がそれぞれ異なる３つの拒絶理由が構成されており，しかも，引用例１を拒絶査定の際に周知例として自ら提示した審査官も，前置審査においてこれを主引用例とする拒絶理由を構成することはしなかったのである。
そうすると，引用例１を主引用例とした拒絶の理由を構成し，本件補正を却下したことは，到底，適正手続とはいえないし，原告にとって過酷であるとしかいいようがない。
カ本件審決は，本願補正発明は，引用例１ないし４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断したが，このうち，引用例１に加え，引用例３及び４についても，原告に意見を述べる機会を与えていない。しかも，引用例２が本件審決の対比判断で登場するのは，わずかであるから，対比判断の対象となった技術的事項のほとんどは，原告が知らないまま行われたことになる。このことからも，原告にとって過酷であり，これは，最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁に照らしても適正手続とはいえない。
〔被告の主張〕
(1)本件補正は，法１７条の２第１項４号に該当する拒絶査定不服審判請求日から３０日以内に行う補正であるから，同条３項ないし５項に規定される要件を満たす必要があり，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正について，いわゆる「独立特許要件」を満たす必要がある（同条５項により準用される法１２６条５項）。(2)一方，法５３条は，法１７条の２第１項３号に係る補正が，同条３項から５項までの規定に違反している場合には，決定をもってその補正を却下すべきものとし，拒絶査定不服審判に準用される（法１５９条１項）。また，法５０条ただし書は，拒絶査定をする場合であっても，補正の却下をするときは，拒絶理由を通知する必要はないとするもので，拒絶査定不服審判に準用される（法１５９条２項）。したがって，拒絶査定不服審判請求に際して行われた補正については，いわゆる新規事項の追加に該当する場合や補正の目的に反する場合だけでなく，新規性，進歩性等の独立特許要件を欠く場合であっても，これを却下すべきこととされ，その場合，拒絶理由を通知することは必要とされていない。
(3)なお，補正の制限に関する規定の趣旨は，以下のとおりである。すなわち，昭和６３年法改正で多項制を採用したことにより，必要な権利が取得できる環境が整ったにもかかわらず，出願当初から多項制を活用し，補正を余り行わない出願と，出願当初に十分な検討を行わず，過度の補正を行う出願とがあり，後者の出願は，補正のたびに新たに審査・審理がし直されることとなって，迅速性に支障が生じるとともに，前者の出願との不公平が生じていた。そこで，当初明細書の範囲内で自由に補正ができるのは原則１回とし，２回目以降の補正（審判請求時の補正を含む。）については，厳しく制限することとし，最後の拒絶理由通知を受けた後になされた補正や拒絶査定不服審判を請求する際の補正が不適法である場合，当該補正を却下することにより，審査や審理が繰り返し行われることを回避して，審査や審理の迅速性が十分に確保されることとしたものである。
(4)よって，審判請求の際における特許請求の範囲を減縮する補正が，例えば，進歩性が欠如するものである場合には，拒絶の理由を通知することなく，直ちに補正を却下するという制度設計がなされたものである。


(5)以上のとおり，本件審決において，本件補正により発明特定事項が付加されたことに対応して，拒絶査定時に提示した引用例１を主引用例とし，引用例２ないし４を副引用例とする拒絶の理由により独立特許要件を欠くと判断し当該補正を却下した判断には，何ら違法はない。
(6)補正却下の判断において，引用例１を主引用例として拒絶の理由を構成したことは，以下のとおり，原告にとって特別に過酷であるとはいえない。原告は，審判請求書において，引用例２，周知例３，周知例２及び引用例１の開示事項を記載するとともに，本願補正発明と上記各文献に記載された発明とを対比させて，一致点，相違点を挙げて詳細に検討している。引用例１は拒絶査定時に提示しており，現に原告は審判請求書において，引用例１と本願補正発明を対比して詳細に検討しているように，意見を述べる機会は十分にあったと考えられ，実質的に必要なところは論じ尽くしているとみることができ，原告に具体的な不利益が生じていたとは認められない。そして，原告は必要であれば，審判請求の際に，引用例１やその他の引用例及び周知技術を考慮して，補正を行う機会が十分にあったものである。
３取消事由３（本願発明の容易想到性の判断に係る手続違背）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本願発明について，引用例１を主引用例とし，引用例２ないし４を副引用例とする拒絶の理由を原告に通知せず，また，原告に意見を述べる機会を与えることなく，これを拒絶したものであるから，法１５９条２項により準用される法５０条に違反する。
(2)本願発明についても，本願補正発明と同様，原告に過酷な手続であった。主引用例が異なれば，公知事実が異なるから，基本的に拒絶の理由も異なる。また，引用例１は，引用例２を主引用例として構成された拒絶の理由による拒絶査定の時に，周知の事実であることを示す例示として示されたにすぎない文献である。したがって，引用例２を主引用例とする拒絶の理由と，引用例１を主引用例とする拒絶の理由とは，明らかに異なる拒絶の理由であるから，審判請求人に意見を述べる機会を与え，また法律で定められた対応ができるようにすべきである。(3)本願の審査・審判手続において，本件審決を含めると主引用例がそれぞれ異なる３つの拒絶の理由が構成されている。もし，どの文献を出発点として容易想到性の説明をするかによって大差がないのであれば，そのように主引用例を２回も変える必要はない。
(4)適正手続の保障と特許性の判断の結果とは厳密に分けるべきものである。そうでないと，ある出願の審査において，いずれにしても特許となる可能性がないと判断した場合は，審査において拒絶の理由を通知することなく，いきなり拒絶査定をすることを許容することになるからである。
また，適正手続が保障されない審査・審判手続において，不利益処分を受ける審判請求人の意見を聞いてもらえず，また，法律で定められた対応ができない審判請求人は，不満を残すことになる。そのことが，本来的には係争とはならないはずの係争を誘発する原因ともなる。それらは，特許法の目的にも合致しないものである。
〔被告の主張〕
(1)本願発明は，従来の油圧回路駆動装置による油漏れ，応答性の悪さ，制御の困難さ等の諸問題を解決するために電動駆動装置を採用したものであり，その構成として，電源，コンバータ，インバータ，電動機，コントローラ，操作レバー，作業機用アクチュエータ，旋回駆動装置という，電動駆動に必要な最小限の装置が特定されている。これら，本願発明を構成する構成要素自体はありふれたものであって格別の特徴はなく，また，請求項においても，上記課題を解決するために何らかの有機的な結びつきを有しているというわけではなく，単にそれぞれの機能を有する構成要素が羅列されているに等しいものである。すなわち，どの構成要素も特別の結びつきなく，独立，並列して特定されているものであって，これらの構成要素についてそれぞれ開示されている複数の文献があれば，これらを寄せ集めることで本願発明が成り立つということができる。
したがって，本願発明においては，どの文献を出発点として容易想到の説明をするかによって，説明の仕方，説明の順序はそれぞれ変わってくるものの，判断の内容，枠組み自体に変わりはない。よって，本件審決が引用例１を出発点として本願発明の容易想到性を説明したとしても，拒絶の理由を変更したというわけではない。(2)審判請求書において，原告は，本願補正発明と引用例２及び１に記載された発明とを対比させて，一致点，相違点を挙げて詳細に検討している。これを受けて，審判合議体は審判請求書において原告が引用例１を詳細に検討していると判断したため，本願発明について，拒絶査定時に提示した引用例１を主引用例とし，相違点について，拒絶査定時に提示した引用例２及び周知の技術事項により，進歩性を否定した拒絶理由を構成したものである。そして，実質的な判断枠組みは，拒絶査定時と審決時で変化はなく，出発点を変えて，容易に想到できる理由を分かりやすく説明し直したにすぎず，実質的な判断に格別の差異はない。
(3)本件審決が本願発明と引用発明１との一致点と認定した構成は，そもそも周知技術であり，例えば，周知例１にも同様の構成が記載されている。そして，本件審決のように，上記の周知の技術事項が開示されている引用例１を主引用例として，引用例２と周知例１ないし３に記載された周知の技術事項で拒絶理由を構成したものと，拒絶査定時のとおり，引用例２を主引用例とし，周知例２及び３に記載された周知の技術事項並びに引用例１に記載された上記の周知技術で拒絶理由を構成したものは，どちらも引用例１及び２に記載された発明並びに周知の技術事項を寄せ集めた構成であるので，表現の差こそあれ，実質的な相違点の認定，対比，判断に差異はない。
すなわち，個別の判断事項は，拒絶査定時において既に判断を示しているものであり，原告においても，主引用例を引用例１とすることにより新たに特段の検討を要するものでなく，効果においても，上記文献から容易に導き出せるものである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（補正の目的要件の判断の誤り）について
(1)本件補正事項について
ア「コンバータ」及び「インバータ」
コンバータとは，交流を直流に変換する機器をいい，インバータとは，直流を交流に変換する機器をいうものであるから，本件補正事項のうち，コンバータを「交流電源出力を直流出力へ変換するコンバータ」，第１のインバータを「前記直流出力を交流出力へ変換する第１のインバータ」，第２のインバータを「前記直流出力を交流出力へ変換する第２のインバータ」とした部分は，「コンバータ」及び「インバータ」という用語に本来的に包含されている，これらの機器の動作・機能を追加したにすぎない。
イ「電源」


また，本願補正発明が「交流電源」であるのに対し，本願発明は単に「電源」である。後者の「電源」については「該電源に接続されるコンバータ」と記載されているから，この「電源」はコンバータに交流を供給するもの，すなわち交流電源と解される。また，本願明細書（甲２）を参酌しても，交流電源以外の記載や示唆もないことから，「電源」は交流電源と解される。
ウ各種の「検出器」
本願補正発明は，①「電源電圧・電流検出器」，②「第１の電圧・電流検出器」，③「第２の電圧・電流検出器」，④「前記作業機用交流電動機および前記旋回用交流電動機の回転数を検出する検出器」及び⑤「該検出器，前記電源電圧・電流検出器および前記第１，第２の電圧・電流検出器に接続され」た「コントローラ」を発明特定事項とするのに対し，本願発明は，これらを発明特定事項としていない。
エ「複合操作を可能」
本願補正発明は，「前記作業機用アクチュエータの駆動と前記旋回駆動装置の駆動との複合操作を可能にする」ものであり，本願発明の「制御」に限定を付することによって，「制御」を下位概念化したものである。
作業機用アクチュエータ及び旋回駆動装置を備える建設機械では，旋回を行いながら，パワーショベル，クローラクレーン，トラッククレーン等の作業機用アクチュエータの操作を行うといった使用が，一般的な使用方法として想定されている。よって，「前記コントローラが前記設定操作信号に基づいて所定の演算処理を行い，その演算結果により前記コンバータと前記第１および第２のインバータを制御」することは，当然，「前記作業機用アクチュエータの駆動と前記旋回駆動装置の駆動との複合操作を可能にする」という目的下でなされるものであって，両者は実質的に同一の制御方法ということができる。そうすると，上記補正事項によっても，本願補正発明が本願発明と技術的に差があるとはいえない。
オ実質的な構成の相違
以上のことから，本願発明と本願補正発明との実質的な相違は，本願補正発明では，①「電源電圧・電流検出器」，②「第１の電圧・電流検出器」，③「第２の電圧・電流検出器」，④「前記作業機用交流電動機および前記旋回用交流電動機の回転数を検出する検出器」及び⑤「該検出器，前記電源電圧・電流検出器および前記第１，第２の電圧・電流検出器に接続され」た「コントローラ」を有するのに対し，本願発明は，上記事項①ないし⑤の有無を問わない点にあるということができる。
カ作用効果の相違
本願明細書(甲２)によれば，本願発明は，「操作レバーの操作設定に応じてコントローラで所定の演算を行い，インバータにより前記演算結果に制御精度高く，且つ個別に応答してそれぞれの応答性よく電動機を制御することができる」（【０００８】）及び「コントローラにより両方のインバータを任意の設定で並列運転できるので，作業機用アクチュエータの駆動と旋回駆動装置の駆動との複合操作が容易にできる」（【０００９】）という作用効果を奏する。一方，本願補正発明は，本願発明の上記作用効果に加えて，「電動機の回転数をエンコーダで検出するので，その検出データをコントローラの処理しやすいコードデータとすることができる」（甲１【０００９】）という作用効果を奏する。
(2)補正の目的要件について
本件補正において，①「電源電圧・電流検出器」，②「第１の電圧・電流検出器」，③「第２の電圧・電流検出器」，④「前記作業機用交流電動機および前記旋回用交流電動機の回転数を検出する検出器」及び⑤「該検出器，前記電源電圧・電流検出器および前記第１，第２の電圧・電流検出器に接続され」た「コントローラ」については，本件補正前の請求項１に記載されておらず，また，上記検出器等との関連性を示す上位概念的な記載も存在しない。
したがって，本件補正事項に係る上記①ないし⑤を追加することは，いわゆる外的付加に該当するというべきであり，限定的減縮を目的とするものとはいえない。また，本件補正事項は，請求項の削除，誤記の訂正あるいは明瞭でない記載の釈明を目的とするものではないことは明らかである。
そうすると，本件補正は，法１７条の２第４項に規定する目的要件を満たさない。
(3)原告の主張について
ア原告は，限定的減縮の趣旨に照らし，先行技術調査の必要がない本件補正は，補正の目的要件を満たす旨主張する。
イしかしながら，①「電源電圧・電流検出器」，②「第１の電圧・電流検出器」，③「第２の電圧・電流検出器」，④「前記作業機用交流電動機および前記旋回用交流電動機の回転数を検出する検出器」及び⑤「該検出器，前記電源電圧・電流検出器および前記第１，第２の電圧・電流検出器に接続され」た「コントローラ」の追加は，限定的減縮を目的としたものではなく，補正の目的要件に合致しないことは，上記のとおりである。
ウまた，①「電源電圧・電流検出器」，②「第１の電圧・電流検出器」及び③「第２の電圧・電流検出器」については，本件補正前の請求項１のみならず，請求項２又は３にも記載されておらず，本願明細書（甲２）の解決課題（【０００４】），解決手段（【０００６】～【０００９】）及び作用効果（【００１９】）のいずれにおいても言及されておらず，わずかに，発明の実施の形態において，電圧・電流検出器が電圧及び電流を単に検出する点（【００１５】），これらの検出データに基づきコントローラの何らかの制御を行う点（【００１６】）及びこれらの検出データはコントローラに取り込まれる点（【００１６】）が記載されているにすぎない。
そうすると，①「電源電圧・電流検出器」，②「第１の電圧・電流検出器」及び③「第２の電圧・電流検出器」について，本願発明との関連性を認めることはできず，本願発明の先行技術調査において当然に考慮されるべきものとはいえない。
(4)小括
以上によれば，本件補正が法１７条の２第４項が規定する補正目的要件を満たさないとした本件審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。２取消事由２（本願補正発明の容易想到性の判断に係る手続違背）について前記１のとおり，本件補正は目的要件を満たしていないから，いわゆる独立特許要件については判断するまでもなく，法１５９条１項により準用される法５３条１項の規定により，却下されるべきものである。
独立特許要件の判断が不要である以上，原告の主張する取消事由２は，その前提を欠くものである。


３取消事由３（本願発明の容易想到性の判断に係る手続違背）について
(1)本件出願に係る審査・審判の経緯
後掲証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，本件審決に至る経緯は以下のとおりであることが認められる。
ア平成２１年８月１３日付けの拒絶理由通知においては，引用例２を主引用例とし，周知例３及び２を副引用例として，出願当初の発明について当業者が容易に発明することができたものであるとした（甲１５）。そこで，原告は，平成２１年１０月２３日付けで意見書（甲１６）を提出するとともに，同日付けの手続補正書（甲２）により明細書について補正する手続補正をした。イ平成２２年３月２５日付けの拒絶査定においては，引用例２を主引用例とし，周知例３及び２を副引用例とし，引用例１を周知の技術事項の例として，本願発明について当業者が容易に発明することができたものであるとした（甲１７）。そこで，原告は，平成２２年７月１６日，これに対する不服の審判を請求し，同日付けで，本件補正をした（甲１）。
ウ平成２３年１月３１日付けの書面による審尋においては，引用例３を主引用例，引用例４及び周知例１を副引用例とし，周知例３及び２を周知の技術事項の例として，本願補正発明について当業者が容易に発明することができたものであるとした（甲１９）。そこで，原告は，同年４月２１日付けで回答書（甲２０）を提出した。
エ本件審決は，引用例１を主引用例とし，引用例２ないし４を副引用例とし，周知例１ないし３を周知の技術事項の例として，本願補正発明及び本願発明のいずれについても当業者が容易に発明することができたものである旨判断した。オ以上のとおり，本件審決は，本願発明の容易想到性の判断において，拒絶理由通知及び拒絶査定で主引用例とされた引用例２ではなく，拒絶査定で周知の技術事項として例示された引用例１を主引用例に格上げした上で，容易に想到できると判断した。
(2)引用例１を主引用例とした場合の対比
ア引用例１には，以下の事項が記載されている（甲５）。
(ア)技術分野
本発明は，複数の駆動モータをインバータ装置で運転制御するクレーン装置に係り，特に，インバータ装置の改良に関する（【０００１】）。
(イ)従来の技術
荷物を上下動させる昇降装置，前記昇降装置を左右方向に移動させる横行装置及び前後方向にを移動させる走行装置を備えるクレーン装置は，前記各装置がそれぞれ駆動モータを備えている。この各駆動モータは，要求される多様な駆動特性を得るために，インバータ駆動方式が採用されるようになってきた（【０００２】）。しかしながらこのようなクレーン装置は，３組のインバータ装置が必要なので高価になってしまう（【０００７】）。
(ウ)解決課題
従来のクレーン装置における各駆動モータを運転するためのインバータ装置は，各駆動モータ毎に独立して専用に構成されているので高価であった（【０００９】）。
本発明の目的は，クレーン装置における複数の駆動モータを各駆動モータに要求される各種の特性に合わせて運転することができる安価なインバータ装置を提供することにある（【００１０】）。
(エ)解決手段
本発明は，サドル駆動モータを備えたクレーンサドル装置と，トロリ駆動モータを備えた横行トロリ装置と，昇降駆動モータを備えた昇降装置と，各駆動モータを運転するインバータ装置と，該インバータ装置に指示を与える操作入力装置とを備えたクレーン装置において，前記インバータ装置に，前記各駆動モータ毎に設けたインバータ部と，該各インバータ部に共通に給電する直流電圧生成部と，前記各駆動モータ毎の条件設定部と，前記操作入力装置からの指示に基づいて前記各条件設定部から制御条件を読み出して前記各インバータ部を制御する共通の演算部と，前記直流電圧生成部に接続された共通の回生電力消費部とを設けたことを特徴とする（【００１１】）。
(オ)作用
直流電圧生成部は各駆動モータ毎の各インバータ部に共通に給電し，演算部は操作入力装置からの指示に基づいて各駆動モータ毎の条件設定部から制御条件を読み出して前記各インバータ部を制御し，共通の回生電力消費部で各回生電力を消費する（【００１２】）。
(カ)実施例
図２は本発明になるインバータ駆動方式のクレーン装置の全体構成を示す斜視図である（【００１３】）。
サドル駆動モータとトロリ駆動モータと昇降駆動モータを運転する共通のインバータ装置は昇降装置に設置され，操作入力装置からの指示に従って各駆動モータをそれぞれに要求される特性で運転するように接続される（【００１４】）。このインバータ装置は，図１に示すように，電源からの交流電圧を直流電圧に変換するコンバータ部及び平滑コンデンサを備えた直流電圧生成部を備える。この直流電圧生成部は，各駆動モータへの給電に共通に使用されるもので，サドル駆動モータに給電するサドル駆動モータ用インバータ部，トロリ駆動モータに給電するトロリ駆動モータ用インバータ部及び昇降駆動モータに給電する昇降駆動モータ用インバータ部に直流電圧を供給するように共通に接続される（【００１５】）。クレーンサドル装置は，図３（ａ）に示すように，加速時間ｔ１で所定の定速走行速度Ｖ１まで加速され，減速時間ｔ２で停止する運転パターンとなるような運転特性が要求され，この運転特性及びこの運転特性を得るために必要な駆動モータ制御条件が条件設定部に予め設定される。この運転特性及び制御条件は，必要に応じて変更可能にされる。また，横行トロリ装置は，図３（ｂ）に示すように，加速時間ｔ３で所定の定速横行速度Ｖ２まで加速され，減速時間ｔ４で停止する運転パターンとなるような運転特性が要求され，この運転特性及びこの運転特性を得るために必要な駆動モータ制御条件が条件設定部に予め設定される。この運転特性及び制御条件も，必要に応じて変更可能にされる。更に，昇降装置は，図３（ｃ）に示すように，加速時間ｔ５で所定の定速昇降速度Ｖ３まで加速され，減速時間ｔ６で停止する運転パターンとなるような運転特性が要求され，この運転特性及びこの運転特性を得るために必要な駆動モータ制御条件が条件設定部に予め設定される。この運転特性及び制御条件も，必要に応じて変更可能にされる（【００１６】）。演算部は，前記操作入力装置からの運転指示に基づいて運転すべき駆動モータに該当する条件設定部から前記運転特性及び制御条件を読み出して該当するインバータ部の出力周波数，出力電圧及び出力電流等を演算し，駆動部に演算結果を与えて該当インバータ部を制御することにより該当する駆動モータへの給電を制御する（【００１７】）。


回生電力消費抵抗器と回生電力制御器を備えた回生電力消費部は前記直流電圧生成部の直流電源線に接続され，前記各駆動モータの減速エネルギーが回生されて該直流電源線の電圧が上昇したときに該回生電力を熱エネルギーに変換して放熱することにより消費する。因に，減速エネルギーは，図３に示す各装置の運転パターンの斜線領域の面積Ｓ１～Ｓ４に比例する。これらの減速は重複したタイミングで発生する可能性があるので，前記回生電力消費部は各減速が重畳して発生したときの回生電力を消費できる容量を有することが望ましい（【００１８】）。このように構成されたクレーン装置は，操作入力装置から前方向（矢印ａ方向）への走行が指示されると，演算部は条件設定部に設定されている運転特性及び制御条件を読み出してサドル駆動モータに供給する周波数，電圧及び電流を演算し，駆動部を介してサドル駆動モータ用インバータ部を制御することにより前記サドル駆動モータを前進回転方向に運転する。また，後方向（矢印ｂ方向）への走行が指示された場合には，同様にして，サドル駆動モータを後進回転方向に運転する。そして，各停止時の減速エネルギーによって発生する回生電力は，回生電力制御器に制御されて回生電力消費抵抗器により消費される（【００１９】）。左方向（矢印ｃ方向）への移動が指示されると，演算部は条件設定部に設定されている運転特性及び制御条件を読み出してトロリ駆動モータに供給する周波数，電圧及び電流を演算し，駆動部を介してトロリ駆動モータ用インバータ部を制御することにより前記トロリ駆動モータを左移動回転方向に運転する。また，右方向（矢印ｄ方向）への移動が指示された場合には，同様にして，トロリ駆動モータを右移動回転方向に運転する。そして，各停止時の減速エネルギーによって発生する回生電力は，回生電力制御器に制御されて回生電力消費抵抗器により消費される（【００２０】）。
そして，吊り荷を上昇（矢印ｅ方向）させるように指示されると，演算部は条件設定部に設定されている運転特性及び制御条件を読み出して昇降駆動モータに供給する周波数，電圧及び電流を演算し，駆動部を介して昇降駆動モータ用インバータ部を制御することにより前記昇降駆動モータを上昇回転方向に運転する。また，下降（矢印ｆ方向）させるように指示された場合には，同様にして，昇降駆動モータを下降回転方向に運転する。各停止及び下降時の減速エネルギーによって発生する回生電力は，回生電力制御器に制御されて回生電力消費抵抗器により消費される（【００２１】）。
(キ)効果
本発明は，各駆動モータ毎に設けた各インバータ部には共通の直流電圧生成部から給電し，操作入力装置からの指示に基づいて共通の演算部で各駆動モータ毎の条件設定部から制御条件を読み出して前記各インバータ部を制御し，共通の回生電力消費部で各回生電力を消費するようにしたので，構成手段の効果的な共用によってクレーン装置における複数の駆動モータを各駆動モータに要求される各種の特性に合わせて運転することができる安価なインバータ装置が得られる（【００２２】）。イ以上の記載によれば，引用例１に記載された発明は，複数の駆動モータをインバータ装置で運転制御するクレーン装置において，従来，荷物を上下動させる昇降装置，昇降装置を左右方向に移動させる横行装置及び前後方向に移動させる走行装置のそれぞれを個別に設けられた駆動モータのインバータ制御によって駆動させるものが知られていたところ，昇降装置，横行装置及び走行装置を個別に駆動するために，３組のインバータ装置が必要なので高価になるといった問題点を解決すべき課題とし，インバータ部に直流電圧を給電するコンバータ部と，インバータ部のそれぞれを制御する演算部と，回生電力を消費する回生電力消費抵抗器とを共通化することによって，上記問題点を解決したものであり，本件審決が引用発明１として認定したとおりのものである。
ウ本願発明は，「電源」（交流電源）と「電源に接続されるコンバータ」とを発明特定事項とするのに対し，引用発明１は，交流電圧を発生する電源と，インバータに直流電圧を供給するために，電源からの交流電圧を直流電圧に変換するコンバータ部とを有する。よって，引用例１を主引用例とした場合，「電源」及び「電源に接続されるコンバータ」は，本願発明との一致点となる。
(3)引用例２を主引用例とした場合の対比
ア引用例２には，以下の事項が記載されている（甲６）。
(ア)技術分野
本発明は，自走式のジブクレーン装置に関する（【０００１】）。
(イ)従来の技術
従来の自走式でジブ（腕）を有するジブクレーン装置は，ジブクレーン装置の旋回部に巻き上げ制御装置，引き込み制御装置及び旋回制御装置が設置され，走行部に走行制御装置が設置されており，これらの制御装置は電気的に並列回路に接続され，走行台車の上に置かれたディーゼルエンジンと交流発電機からなるディーゼル発電装置によって交流電源が供給されている（【０００２】）。そして，各制御装置は電動機と電動機を駆動するインバータ装置から構成されているが，インバータ装置の電源側には高調波を低減するための交流リアクトルが直列に接続されている。なぜなら，インバータ装置は半導体素子によって構成されており高調波を発生するからである（【０００３】）。
また，各インバータ装置にはそれぞれ個別に回生抵抗器が接続されており，電動機が急速に減速するときに発生する回生電力を消費させてインバータ装置を構成する半導体素子を保護している（【０００４】）。
しかしながら，従来のジブクレーン装置には，ディーゼルエンジンにより交流発電機を駆動し交流主回路をコンバータ装置のダイードやサイリスタなどの整流器により直流主回路電源に変換するとき，交流発電機の有するリアクタンスにより，交流電流波形は交流相電流の重なりによる転流重なり角を持っているので矩形波となり，交流相電流の重なり期間である重なり角部分の電圧は交流相電圧の平均電圧値をとるため半減し高調波電流が発生する（【０００５】）。そのために，高調波電流を低減する目的の交流リアクトルを設ける必要がある。また，交流発電機の容量選定においても，制御装置から発生する高調波電流を等価逆相電流に換算し，この値が交流発電機の許容等価逆相電流（１５％）以下となるように選定するため，高調波電流の約６．７（１／０．１５）倍以上の電流を必要とする交流発電機の容量を選定する必要があった（【０００６】）。このことは高調波電流の電流値により交流発電機の容量が決まることになる。このような理由により，従来のジブクレーン装置は大きな容量の制御装置となっていた（【０００７】）。
(ウ)解決課題
本発明は，このような従来の問題点を解決するために交流電流から整流器により直流電流に変換するとき発生する高調波電流を低減することで従来の課題を解決できるジブクレーン装置を提供することを目的としている（【０００８】）。
(エ)解決手段


本発明のジブクレーン装置は，走行用の電動機に交流電源を供給するジブクレーン走行用のインバータ装置と，ジブクレーン走行用のインバータ装置と並列に接続されて巻き上げ用の電動機に交流電源を供給する巻き上げ用のインバータ装置と，ジブクレーン走行用のインバータ装置と並列に接続されて引き込み用の電動機に交流電源を供給する引き込み用のインバータ装置と，ジブクレーン走行用のインバータ装置と並列に接続されて旋回用の電動機に交流電源を供給する旋回用のインバータ装置と，これらのインバータ装置に共通の直流電源を供給する直流発電機とを備えたことを特徴としている（【０００９】）。
(オ)実施例
次に本発明のジブクレーン装置の実施の形態を説明する。図１において，ジブクレーン走行用のインバータ装置は走行用の電動機に交流電源を供給する装置である。また，巻き上げ用のインバータ装置はジブクレーン走行用のインバータ装置と並列に接続されて巻き上げ用の電動機に交流電源を供給する装置であり，引き込み用のインバータ装置はジブクレーン走行用のインバータ装置及び巻き上げ用のインバータ装置と並列に接続されて引き込み用の電動機に交流電源を供給する装置であり，旋回用のインバータ装置はジブクレーン走行用のインバータ装置，巻き上げ用のインバータ装置及び引き込み用のインバータ装置と並列に接続されて旋回用の電動機に交流電源を供給する装置である（【００１０】）。
これらのインバータ装置は直流電源を供給する直流発電機に並列に接続されており，共通の母線には回生抵抗器が接続されており，インバータ装置から発生する回生電力を消費することができる（【００１１】）。
また，インバータ装置はそれぞれ電動機と組み合わされて走行制御装置，巻き上げ制御装置，引き込み制御装置及び旋回制御装置を構成している（【００１２】）。
(カ)作用効果
以上説明したように本実施例によれば，直流発電機から直流主回路電流を直接インバータ制御装置に入力することにより，高調波低減用の交流リアクトルと交流電流に変換するコンバータ制御装置が不要となり，整流器から発生する高調波が削減される。従って，高調波電流はインバータ制御装置と電動機からの電流となり直流発電機の容量は小さくでき，走行式ジブクレーン装置としてコンパクト（簡易）化が図れる（【００１５】）。
また，高調波電流を低減することにより直流発電機の出力電圧波形の歪みを低減でき，発電機などの故障率の低下が行われる。また，直流主回路電源の共有化により制動時の発電機からの回生電流の消費用の回生抵抗器も共用でき装置のコンパクト化が図れる（【００１６】）。
イ以上の記載によれば，引用例２に記載された発明は，インバータ装置によって巻き上げ制御装置等の電動機を駆動する自走式のジブクレーン装置において，従来，ディーゼルエンジンにより交流発電機を駆動し，コンバータ装置で交流電源から直流電源に変換するものが知られていたところ，コンバータ装置で交流から直流へ変換する際に高調波電流が発生するといった問題点を解決すべき課題とし，交流発電機の代わりにコンバータ装置が不要な直流発電機を用い，直流発電機の直流出力をインバータ装置に直接入力することによって，上記問題点を解決するものであり，本件審決が引用発明２として認定したとおりのものである。ウ本願発明は，「電源」（交流電源）と「電源に接続されるコンバータ」とを発明特定事項とするのに対し，引用発明２では，直流発電機からの直流出力がインバータにそのまま供給され，コンバータは存在しない。よって，引用例２を主引用例とした場合，「電源」及び「電源に接続されるコンバータ」は，本願発明との相違点となる。
エまた，引用発明２は，交流発電機（交流電源）を用いた場合の問題点の解決を課題として発明されたものであることから，その直流発電機（直流電源）を交流発電機（交流電源）に再び戻すことには，一定の阻害要因があるものと認められる。そうすると，引用発明２を主引用例として，引用発明２の直流発電機（直流電源）を本願発明に係る「電源」及び「電源に接続されるコンバータ」に変更することが容易想到であるか否かの判断にあたっては，引用発明２の上記解決課題が判断材料の一つとして考慮されるべきである。
(4)主引用例の差替えについて
ア一般に，本願発明と対比する対象である主引用例が異なれば，一致点及び相違点の認定が異なることになり，これに基づいて行われる容易想到性の判断の内容も異なることになる。したがって，拒絶査定と異なる主引用例を引用して判断しようとするときは，主引用例を変更したとしても出願人の防御権を奪うものとはいえない特段の事情がない限り，原則として，法１５９条２項にいう「査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に当たるものとして法５０条が準用されるものと解される。
イ前記(2)ウ，(3)ウのとおり，本件においては，引用例１又は２のいずれを主引用例とするかによって，本願発明との一致点又は相違点の認定に差異が生じる。拒絶査定の備考には，「第１及び第２のインバータを，電源に接続されるコンバータに接続することは，周知の事項であって（必要があれば，特開平７－２１３０９４号公報を参照。）…」と記載されていることから（甲１７），審判合議体も，主引用例を引用例２から引用例１に差し替えた場合に，上記認定の差異が生じることは当然認識していたはずである。
ウそして，前記(3)エのとおり，引用発明２を主引用例とする場合には，交流発電機（交流電源）を用いた場合の問題点の解決を課題として考慮すべきであるのに対し，引用発明１を主引用例として本願発明の容易想到性を判断する場合には，引用例２のような交流／直流電源の相違が生じない以上，上記解決課題を考慮する余地はない。
そうすると，引用発明１又は２のいずれを主引用例とするかによって，引用発明２の上記解決課題を考慮する必要性が生じるか否かという点において，容易想到性の判断過程にも実質的な差異が生じることになる。
エ本件において，新たに主引用例として用いた引用例１は，既に拒絶査定において周知技術として例示されてはいたが，原告は，いずれの機会においても引用例２との対比判断に対する意見を中心にして検討していることは明らかであり（甲１，１６，２０），引用例１についての意見は付随的なものにすぎないものと認められる。
そして，主引用例に記載された発明と周知技術の組合せを検討する場合に，周知例として挙げられた文献記載の発明と本願発明との相違点を検討することはあり得るものの，引用例１を主引用例としたときの相違点の検討と同視することはできない。


平成２５年１月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第３５９５１号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２０日
判決
東京都練馬区＜以下略＞
原告                               Ａ訴訟代   理人弁   護士                               川田    剛
東京都千代田区＜以下略＞
被告                               株式会   社竹書   房訴訟代   理人弁   護士                               大正   寛
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５０８万６０００円及びこれに対する平成２３年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙目録１ないし１２記載の漫画各話（全体目次を含む。以下「本件漫画各話」という。）の作画（以下「本件各作画」と総称し，それぞれを「本件作画１」，「本件作画２」などという。）を制作した原告が，本件漫画各話を掲載したコミックの初版，さらには増刷を発行した被告に対し，被告が上記コミックを増刷して発行した行為が本件各作画について原告が保有する著作権（複製権）の侵害行為に当たる旨主張して，被告に対し，著作権侵害の不法２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，漫画家である。
イ被告は，書籍，雑誌，新聞の発行及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の著作物
原告は，平成１９年１月ころから平成２２年５月ころまでの間に，Ｂ執筆の書籍「Ｂの都市伝説」シリーズに掲載の各話を原作とする本件漫画各話の本件各作画は，原告を著作者とする著作物である。
(3)被告の行為
ア被告は，以下のとおり，本件漫画各話が掲載された，主としてコンビニエンスストアで販売されるＢ６判の廉価版コミック（いわゆるコンビニコミック）である各コミック（以下「本件各コミック」という。）を発行し
(ア)「Ｂの都市伝説」
上記コミックは，Ｂ執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話をという。）であり，被告は，２００７年（平成１９年）２月１２日に初版を発行し，その後，増刷として，２刷を経て，２００８年（平成２０本件コミック１には，本件作画１が掲載されている。
(イ)「Ｂの都市伝説２」
上記コミックは，Ｂ執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話をという。）であり，被告は，２００８年（平成２０年）９月１２日に初版を発行し，その後，増刷として，２刷及び３刷を発行した（乙２の１本件コミック２には，本件作画２ないし４が掲載されている。
(ウ)「Ｂの都市伝説３」
上記コミックは，Ｂ執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話をという。）であり，被告は，２００９年（平成２１年）４月１０日に初本件コミック３には，本件作画５及び６が掲載されている。(エ)「Ｂの都市伝説４」
上記コミックは，Ｂ執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話をという。）であり，被告は，２００９年（平成２１年）８月１４日に初版を発行し，その後，同年１２月８日に増刷として２刷を発行した（乙本件コミック４には，本件作画７及び８が掲載されている。
(オ)「Ｂの都市伝説５」
上記コミックは，Ｂ執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話をという。）であり，被告は，２００９年（平成２１年）１２月２５日に初版を発行し，その後，増刷として２刷を発行した（乙５の１ないし４，本件コミック５には，本件作画９及び１０が掲載されている。
(カ)「Ｂの都市伝説６」
上記コミックは，Ｂ執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話をという。）であり，被告は，２０１０年（平成２２年）５月１４日に初本件コミック６には，本件作画１１及び１２が掲載されている。イ被告は，２０１１年（平成２３年）８月１６日，本件各コミックに収録された漫画の中から全１４話を選択して収録したコンビニコミックである「Ｂの都市伝説Ｇ」と題するコミック（定価６００円（税込み）。以下「都市伝説Ｇコミック」という。）を発行した（乙７の１ないし３，弁論の全都市伝説Ｇコミックには，本件作画２，９ないし１２が掲載されている。ウ被告は，原告に対し，平成１９年４月５日に本件コミック１について本件作画１の原稿料名下（消費税込み。ただし，源泉所得税控除後のもの。以下同じ。）に２９万４５００円を，平成２０年１１月６日に本件コミック２について本件作画２ないし４の原稿料名下に７０万３９５０円を，平成２１年５月８日に本件コミック３について本件作画５及び６の原稿料名下に６９万１６００円を，同年１０月５日に本件コミック４について本件作画７及び８の原稿料名下に６９万１６００円を，平成２２年３月４日に本件コミック５について本件作画９及び１０の原稿料名下に７６万５７００円を，同年７月５日に本件コミック６について本件作画１１及び１２の原稿料名下に６６万６９００円（以上，合計３８１万４２５０円）をまた，被告は，平成２３年１１月４日，原告に対し，都市伝説Ｇコミックについて本件作画２，９ないし１２の再録掲載料名下に８９万５３７５
第３当事者の主張
１請求原因
(1)被告による著作権（複製権）の侵害
原告は，被告に対し，本件各作画を本件各コミックの初版に掲載して利用することを許諾したが，その増刷に利用することを許諾していないから，被告が本件各コミックを増刷して発行した行為（前記争いのない事実等(3)ア）は，本件各作画について原告が保有する複製権（著作権法２１条）の侵害行
(2)被告の不法行為責任
被告は，故意又は過失により，前記(1)の複製権の侵害行為を行ったもの
(3)原告の損害額


被告による前記(1)の複製権の侵害行為により，原告が被った「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（使用料相当額）の損害額（著作権法１１４条３項）は，本件各コミックの初版の原稿料（本件コミック１につき１枚当たり１万円，本件コミック２ないし６につき１枚当たりそうすると，著作権法１１４条３項に基づく原告の損害額は，合計５０８万６０００円を下らない。
(4)まとめ
よって，原告は，被告に対し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５０８万６０００円及びこれに対する平成２３年１１月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求原因に対する認否
いずれも争う。
３被告の主張
(1)原告と被告は，以下の①ないし⑥のとおり，原告が，被告の依頼に基づいて本件各作画を制作し，被告において本件各作画を本件各コミックに掲載して利用することを許諾し，被告がその対価として本件コミック１については原稿１枚当たり１万円の原稿料を，本件コミック２ないし６については原稿１枚当たり１万３０００円の原稿料を原告に支払う旨の各合意（以下「本①平成１８年１０月ころ
本件作画１の制作及び本件コミック１掲載の利用許諾の合意
②平成２０年５月ころ
本件作画２ないし４の制作及び本件コミック２掲載の利用許諾の合意
③平成２０年１２月ころ
本件作画５及び６の制作及び本件コミック３掲載の利用許諾の合意
④平成２１年４月ころ
本件作画７及び８の制作及び本件コミック４掲載の利用許諾の合意
⑤平成２１年８月ころ
本件作画９及び１０の制作及び本件コミック５掲載の利用許諾の合意
⑥平成２２年１月ころ
本件作画１１及び１２の制作及び本件コミック６掲載の利用許諾の合(2)原告は，本件各合意を行うに際し，被告に対し，本件各作画の本件各コミック掲載の利用許諾は初版分に限定する旨の条件を提示しておらず，被告は，そのような条件を付すことを了承していないから，本件各合意に基づくなお，被告が原告に支払った本件作画２，９ないし１２の再録掲載料は，本件各コミックの二次商品としての新規の総集編企画である都市伝説Ｇコミックに掲載することの対価であり，本件各合意とは無関係である。(3)以上のとおり，本件各合意に基づく原告の利用許諾の効力は，本件各コミックの増刷分についても及んでいるから，被告が本件各コミックを増刷して発行した行為が本件各作画について原告が保有する複製権の侵害行為に
４被告の主張に対する認否及び反論
(1)被告主張の本件各合意の事実は否認する。
(2)原告は，被告から本件各作画の制作依頼を受けた際，本件各作画が掲載される本件各コミックは，「雑誌」であって，発行後２週間程度で売り切り，売り切れなければ回収されて販売が終了するとの認識を持ち，被告の担当者も同様の認識を持っていたものであり，原告と被告間で，本件各コミックがまた，本件各コミックと同種の「雑誌」は，増刷されることや期間外に出版（アンコール出版）されることは通常はなく，本件各コミックについてもしたがって，原告と被告間の本件各作画についての利用許諾の合意は，原告が提供した原稿について雑誌発行（初版発行）から２週間程度の期間を限定して被告が出版することを許諾することを内容とするものであり，被告主張の原稿１枚当たり１万円の原稿料及び原稿１枚当たり１万３０００円の原稿料の約定は，上記利用許諾の対価にすぎない。このことは，２週間程度の利用許諾期間経過後に発行された都市伝説Ｇコミックについて，被告が本件作画２，９ないし１２の再録掲載料を原告に支払っていることからも明らそして，被告による本件各コミックの増刷分の発行は，上記利用許諾期間経過後にされたものであるから，原告の利用許諾の効力は及ばないというべ
第４当裁判所の判断
１被告による著作権（複製権）の侵害の成否（請求原因(1)）について(1)被告が本件各作画を掲載した本件各コミックの増刷を発行したことは，前記争いのない事実等(3)アのとおりである。
被告は，原告と被告は，原告が被告の依頼に基づいて本件各作画を制作し，被告において本件各作画を本件各コミックに掲載して利用することを許諾し，被告がその対価として本件コミック１については原稿１枚当たり１万円の原稿料を，本件コミック２ないし６については原稿１枚当たり１万３０００円の原稿料を原告に支払う旨の各合意（本件各合意）をし，本件各合意に基づく原告の利用許諾の効力が，本件各コミックの増刷分についても及んで(2)前記争いのない事実等と証拠（甲１ないし１３，２１，２２，乙８ないし１０（以上，枝番のあるものは枝番を含む。），証人Ｃ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件の経過等として，次の事実が認められる。ア(ア)被告は，平成１８年１０月ころ，被告が発行するＢ執筆の書籍「Ｂの都市伝説」の漫画版として，上記書籍掲載の各話を原作とする漫画の作画の制作を複数の漫画家に依頼し，その漫画各話を掲載した，主としてコンビニエンスストアで販売されるＢ６判の廉価版コミック（いわゆ被告の編集担当のＣは，そのころ，編集プロダクションを通じて紹介された原告に対し，被告が作画原稿１枚当たり１万円の原稿料を支払うとの条件で，本件コミック１に掲載する漫画全７話のうち，１話に係るその際，Ｃは，上記原稿料以外の条件を原告に提示することはなく，また，原告とＣとの間で，原稿料以外の条件や本件コミック１の発行予定部数，流通期間等について話題となることはなかった。なお，原告と被告は，上記依頼の内容等に関し，契約書その他の合意書面を作成して(イ)原告は，平成１４年ころから，漫画家として活動していたところ，コンビニコミック掲載の漫画の制作については，平成１７年８月ころ，編集プロダクションを通じて紹介された被告から依頼を受けて，漫画「プロレス最強列伝」の制作を行ったのが最初であり，本件作画１の制作は２度目であった。原告は，上記「プロレス最強列伝」の漫画の制作の依頼の際にも，被告から作画原稿１枚当たり１万円の原稿料を支払うとの条件を提示され，これを了承したが，その際に，被告から，原稿(ウ)被告は，本件コミック１の漫画全７話中６話の作画については原告以外の６名の漫画家にそれぞれ制作を依頼した。


ウ被告は，本件コミック１の初版を発行した平成１９年２月１２日当時，本件コミック１を増刷することを予定していなかったが，その後，本件コミック１の需要があったため，増刷することとし，２刷の発行を経て，平同様に，被告は，本件コミック２ないし６の各初版を発行した当時には，いずれも増刷することを予定していなかったが，その後，増刷として，本件コミック２については２刷及び３刷を，本件コミック３ないし６につい被告は，本件各コミックと同種のコンビニコミックについては，雑誌扱いの不定期の刊行物として，主にコンビニエンスストアで発売後約２週間程度販売された後，売れ残ったものが返品されるのが通常であることか販売を見込めると判断した場合には，いわゆる「アンコール発売」として増刷して発行することもあった
また，被告は，コンビニコミックは，一人の漫画家の作品を収録した単行本のコミックとは異なり，複数の漫画家の制作した複数の作品を集めて掲載する形式（いわゆるアンソロジー形式）のコミックであり，雑誌扱いとしていたことから，漫画家に対する作品の制作及びコミック掲載の対価は，本件各コミックと同様に，原稿１枚上記のようにコンビニコミックを増刷して発行した場合であっても，当該コミック掲載の漫画の作画を制作した漫画家に対し，追加の原稿料の支払エ(ア)原告は，平成２１年ころ，本件コミック１等の増刷分が発行されているのを知り，販売が終了したはずの自己の作品が勝手に流通しているその後，原告は，平成２３年２月８日ころ，被告を訪れ，被告の編集担当のＣ等と話合いをし，本件各コミックの増刷分（再版分）について原告は，被告に対し，同年３月１８日ころ，上記と同様の原稿料支払を送付した後，同年４月８日付け請求書（甲２１の３）及び同年５月１(イ)原告の代理人弁護士は，平成２３年６月７日到達の内容証明郵便で，被告に対し，原告の著作物である本件各作画を本件各コミックの初版の出版及び販売に利用することは許諾したが，その増刷は利用許諾の範囲を越えるものであるから，被告が本件各コミックの２版（２刷）あるいは３版（３刷）の出版・販売を行ったことは，原告の著作権を侵害するなどとして，損害賠償の内金として５０８万６０００円の支払，初版以外の各版の出版，販売の差止め等を求める旨の通知（甲１の１）をこれに対し被告の代理人弁護士は，同月２１日付け内容証明郵便で，原告の代理人弁護士に対し，本件各コミックは，雑誌扱いの商品であり，作家に原稿を発注し，掲載し，原稿料を支払うことで契約は履行済みとなり，被告は原告に３８２万３７５０円の原稿料を支払済みであるから，それ以上の権利は原告に何ら発生していないとして，上記通知に係(ウ)被告は，平成２３年８月１６日，本件各コミックに収録された漫画の中から全１４話（本件作画２，９ないし１２に係る４話を含む
）を選択して収録したコンビニコミックである都市伝説Ｇコミックを発行原告と被告は，都市伝説Ｇコミックの発行に先立ち，本件作画２，９ないし１２の原稿料の半額に相当する再録掲載料を原告に支払う旨の合意をし，被告は，同年１１月４日，原告に対し，再録掲載料名下に８(エ)原告は，平成２３年１１月７日，本件訴訟を提起した
(3)アそこで検討するに，前記(2)ア及びイの認定事実によれば，被告は，Ｂ執筆の書籍「Ｂの都市伝説」シリーズを原作とする漫画版として，複数の漫画家が作画した漫画各話を掲載したコンビニコミックである本件各コミックの出版を企画し，被告主張の本件各合意のそれぞれの合意の時期に，本件コミック１については作画原稿１枚当たり１万円の原稿料を，本件コミック２ないし６については作画原稿１枚当たり１万３０００円の原稿料を支払うとの条件で，原告に対し，本件各作画の制作を順次依頼し，原告は，その都度これを了承したものであり，被告の上記各依頼の趣旨は，原告に対し，原告が本件各作画の制作を行うとともに，被告が本件各コミックに本件各作画を掲載して出版及び販売することについての利用許諾を求めるものであるから，原告が被告の上記各依頼を了承することによそして，前記(2)アないしウの認定事実及び弁論の全趣旨を総合すれば，①本件各コミックと同種のコンビニコミックは，雑誌扱いの不定期の刊行物として，主にコンビニエンスストアで発売後約２週間程度販売された後，売れ残ったものが返品されるのが通常であり，初版の発売時にはあらかじめ増刷することは予定されていないが，これは事実上の取扱いであり，初版が返品された後であっても，需要があれば，増刷して発行することもあり得るものであり，コンビニコミックであるからといって，流通期間が性質上当然に限定されているとまではいえないこと，②被告は，上記各依頼に際し，原告に対し，上記原稿料以外の条件の提示をしていないのみならず，原告と被告との間で，原稿料以外の条件や本件各コミックの発行予定部数，流通期間等について話題となることはなかったことが認めら上記①及び②の事情に照らすならば，本件各合意に基づく原告の利用許諾の効力は，本件各コミックの初版分に限定されるものではなく，その増イこれに対し原告は，原告と被告間の本件各作画についての利用許諾の合意は，原告が提供した原稿について雑誌発行（初版発行）から２週間程度の期間を限定して被告が出版することを許諾することを内容とするものであり，原稿１枚当たり１万円の原稿料及び原稿１枚当たり１万３０００円の原稿料の約定は，上記利用許諾の対価にすぎないから，本件各コミックの増刷分には利用許諾の効力は及ばない旨主張し，原告の供述（甲２２しかしながら，被告が本件各コミックに掲載する本件各作画の制作を原告に依頼した際に，原告と被告との間で，本件各コミックの発行予定部数，流通期間等について話題となることはなかったものであり（前記ア②），また，原告の供述を前提としても，原告が，被告の上記依頼を受けた際に，本件各コミックの流通期間を２週間程度に限定することを条件とすることや，原稿料は初版分に限定する趣旨である旨を被告に述べたというものかえって，原告の供述中には，原告が，本件コミック２に掲載する本件作画２ないし４の原稿料の値上げ要請をした際に，コミックの発行部数は原稿料を定めるに当たって考慮に入れていなかった旨の供述部分があることからすれば，原告においては，本件各作画の利用許諾の対価としては，コミックの発行部数の多寡にかかわらず，原稿１枚当たり一定額の原稿料の支払を受けることで了承していたことがうかがわれる


平成２７年３月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年（ワ）第２３５１２号差止請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月１５日
判          決
横浜市＜以下略＞
原        告   株式会社チャフローズ・コーポレーション
栃木県那須塩原市＜以下略＞
被        告   株式会社抗菌研究所
同訴訟代理人弁護士   椙山敬士
市川穣
同訴訟代理人弁理士   加藤勉
同補佐人弁理士      萼経夫
東京都千代田区＜以下略＞
被        告   菱江化学株式会社
同訴訟代理人弁護士   大越徹
東京都港区＜以下略＞
被        告   ヤフー株式会社
同訴訟代理人弁護士   千葉尚路
松山智恵
新間    祐一郎
尾西祥平
田中芳樹
主          文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告株式会社抗菌研究所（以下「被告抗菌研究所」という。）は，別紙差止対象製品目録１記載の各製品の製造，販売及び輸出をしてはならない。２被告菱江化学株式会社（以下「被告菱江化学」という。）は，別紙差止対象製品目録２記載の製品の製造，販売及び輸出をしてはならない。３被告ヤフー株式会社（以下「被告ヤフー」という。）は，別紙差止対象製品目録３記載の各製品の製造，販売及び輸出をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，被告らが別紙差止対象製品目録１～３記載の各製品（以下，これらの各目録記載の製品を目録ごとに目録の番号に応じて「被告製品１」などと総称し，被告製品１～３を併せて「被告各製品」という。）を販売するなどして原告の保有する特許権を侵害している旨主張して，特許法１００条１項に基づき上記販売等の差止めを求める事案である。１争いのない事実等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
(1)原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である（本件特許の特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）。（甲１，７）
登録番号特許第４３６６６７２号
出願日平成１１年１１月１８日（特願平１１－３２８６９４号）
登録日平成２１年９月４日
発明の名称洗浄剤
(2)本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。（甲１）
「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末と該炭酸カルシウム粉末を焼成してなる酸化カルシウム粉末とが混合されていることを特徴とする洗浄剤。」(3)被告抗菌研究所は別紙被告製品名目録記載の各製品を製造販売し，被告菱江化学はこれを販売している。これらの各製品は，ホタテ貝殻を約１０００℃で焼成し，その後に加水するなどして製造されている。（乙イ１，２）(4)ホタテ貝殻は主に炭酸カルシウムから成るところ，これを高温で焼成することにより酸化カルシウムが得られる。酸化カルシウムは空気中の二酸化炭素と反応することにより炭酸カルシウムとなる。また，上記酸化カルシウムに加水することで水酸化カルシウムが得られるが，水酸化カルシウムは二酸化炭素と反応することにより炭酸カルシウムを生ずる。
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)技術的範囲の属否について
（原告の主張）
ア本件発明の技術的範囲に属するというためには，炭酸カルシウムと酸化カルシウムが含まれていれば足り，その分量又は割合は技術的範囲の属否に関わりがない。
本件特許の特許請求の範囲にいう「炭酸カルシウム粉末」は，ホタテ貝殻を原材料としていれば足り，方解石型構造による結晶構造体を備えている必要はない。また，ホタテ貝殻を粉砕した粉末それ自体のみならず，これを焼成する，水を加えるなどの化学反応を経たものを含む。イ被告各製品は，ホタテ貝殻を使用した製品であり，その成分は，酸化カルシウム，炭酸カルシウム及び若干の水酸化カルシウムである。未焼成のホタテ貝殻は炭酸カルシウムから構成されているところ，焼成温度５００℃までは炭酸カルシウムの単一相であるが，６００℃から少量の酸化カルシウムが現れ，７００℃では酸化カルシウムが多くなるが，主な結晶相は依然として炭酸カルシウムである。８００℃では酸化カルシウムが主な結晶相となり，炭酸カルシウムは少量残る程度である。９００℃，１０００℃では，完全に分解して酸化カルシウムの単一相となる。しかし，酸化カルシウムは，空気に触れると大気中の二酸化炭素を吸収し，結合するため，不定量ではあるが少量の炭酸カルシウムを生成する。また，ホタテ貝殻を焼成したものに水を加えた場合には，酸化カルシウムは水酸化カルシウムに変化する。
ウしたがって，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属する。エ仮に被告各製品が炭酸カルシウム及び酸化カルシウムのほかに水酸化カルシウムを含むことから本件発明を文言上充足しないとしても，本件明細書（段落【０００８】）の記載によれば，置換を想到することが容易であり，相違に係る部分は本質的なものではないので，均等の範囲内である。
（被告抗菌研究所及び被告菱江化学の主張）
ア本件特許請求の範囲には「貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末」と記載され，本件明細書の段落【０００７】には，炭酸カルシウム粉末はホタテ貝殻を天日乾燥してそのまま粉砕しただけの粉末であると説明されている。したがって，「炭酸カルシウム粉末」は，焼成などの熱処理を加えることなく単に粉砕するだけで仕上げられる粉末を意味する。イ被告製品１の製品名は正しくは別紙被告製品名目録記載のとおりである。これらの各製品は，いずれも「スカローＳ」に炭酸カルシウム及び酸化カルシウム以外の物質を添加，混練又は配合したものである。「スカローＳ」は，貝殻を電気炉で１０００℃の温度で焼成した後，水を加えて消化して得られた水酸化カルシウムを物理的な粉砕により微粉末化したものであり，仮に，その中に微量の炭酸カルシウムが含まれていたとしても，貝殻を単に粉砕した炭酸カルシウム粉末ではない。したがって，被告製品１及び２は「貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末と…混合され」を充足しない。
(2)被告らによる被告各製品の販売等について
（原告の主張）
ア被告抗菌研究所は被告製品１を製造販売し，被告菱江化学は被告製品２を販売している。
イ被告ヤフーはその運営するインターネット上のショッピングモールに被告製品３を陳列しており，これは被告ヤフーによる譲渡等のための展示に当たる。


被告ヤフーが運営するインターネット上のショッピングモールには，販売者の名前はなく，一見して被告ヤフーが売主又はそれに準ずる立場にあるような外観を備えている。利用者は被告ヤフーの名声と信用力を信頼して取引をしているのが現状であり，これにより被告ヤフーは直接及び間接の利益を得ている。被告ヤフーは，インターネット上のショッピングモールに展示された商品が法に触れる場合には直ちに調査し，違反している場合には撤去すべきである。
以上によれば，被告ヤフーは，共同不法行為責任又は注意義務違反に基づく責任を負う。また，被告ヤフーは外観法理により責任を負う（商法１４条）。
（被告ヤフーの主張）
争う。
被告ヤフーは，商品の販売主体である法人又は個人事業主の出店者に対し，インターネット上の場を提供しているだけで，商品を陳列し，販売する主体ではない。
第３当裁判所の判断
１技術的範囲の属否（争点(1)）について
(1)原告は，本件発明の「炭酸カルシウム粉末」は，ホタテ貝殻を原材料としていれば足り，方解石型構造による結晶構造体を備えている必要はなく，ホタテ貝殻を粉砕した粉末それ自体のみならず，焼成，加水などによる化学反応を経たものを含むと主張する。
アそこで検討するに，本件特許の特許請求の範囲の請求項１には，「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末」と「該炭酸カルシウム粉末を焼成してなる酸化カルシウム粉末」が混合されていることが記載されており，その文言上，炭酸カルシウムは貝殻を粉砕した粉末それ自体であることを要すると解するのが相当である。
イこれに加え，本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明には次の趣旨の記載があるが，「炭酸カルシウム粉末」を，貝殻の焼成により得られた酸化カルシウムと空気等との化学反応により得ることを示唆する記載はない。(ア)発明の実施の形態として，①    原材料であるホタテ貝殻を天日乾燥の後粉砕して炭酸カルシウム粉末を得るが，その粒体は多孔性粒体となっていること，②この多孔質性粒体からなる炭酸カルシウム粉末の一部分を約１０００℃で加熱して酸化カルシウム粉末を得ること，③②で得られた酸化カルシウム粉末と，①の炭酸カルシウム粉末とを混合して本件発明に係る洗浄剤を得ること（段落【０００７】），④洗浄剤中の炭酸カルシウム粉末分は，ホタテの貝殻粉末の独特な多孔質粒体からなるもので，吸着効果が大であり，また，酸化カルシウム粉末分はアルカリ性で殺菌性を示すので，この洗浄剤は，農薬などの化学物質を吸着し，あるいは，手や物品の表面の化学物質や微細な汚染物質を多孔質粒体が吸着し，アルカリ性の作用により細菌等を死滅させること（段落【０００８】）が記載されている。
(イ)発明の効果として，野菜などの食品素材の洗浄や一般の汚れた物品の洗浄に用いれば，表面に付着していた化学物質や微細な汚染物質を取り除くようになるとともに，殺菌が行えること（段落【０００９】）が記載されている。
ウ本件明細書の上記イの記載によれば，本件発明は，ホタテ等の貝殻を粉砕した炭酸カルシウム粉末の粒体が多孔質粒体であり，多孔質粒体は吸着効果が大きいことを利用して，洗浄する物品に付着した化学物質等を吸着することを技術思想とする発明であると認められる。そうすると，本件発明の「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末」とは，上記アのとおり，貝殻を粉砕した粉末そのものであることを要するものであり，ホタテ貝殻を粉砕した粉末を焼成して得られた酸化カルシウム粉末が化学反応を経て炭酸カルシウム粉末になったものは含まないものと解される。(2)原告は，これと異なる前提に立って，被告各製品がホタテ貝殻を使用した製品であり，酸化カルシウム，炭酸カルシウム及び水酸化カルシウムを含むことから本件発明の技術的範囲に属すると主張し，被告各製品が，ホタテ貝殻を粉砕した炭酸カルシウム粉末そのものを混合した構成であることを主張立証しない。
したがって，原告の主張は，均等をいう部分を含めて採用できず，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はすべて理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官     長谷    川    浩    二
裁判官     清    野    正    彦
裁判官      髙    橋        彩
（別紙）
差止対象製品目録１
１スカロー消臭スプレー
２プレーン
３ザ・親方（入門）
４フリフリ・シューズパウダー
差止対象製品目録２
ホタテ貝殻焼成抗菌剤（スカロー）
差止対象製品目録３
１ホタテの力くん    海の野菜洗い90ｇ
２ホタテの力くん    海の野菜・くだもの洗い
３ホタテの力    海の野菜・果物洗い90ｇ
４ホタテの力くん    ４個セット
５ホタテの力くん海の野菜果物洗い    パック
６ホタテの力    洗濯物の除菌・消臭90ｇ
７ホタテの力   洗濯物の除菌・消臭30g
８ホタテ貝殻焼成粉末―ほたての力
９ホタテの力    海のお洗濯洗濯物の除菌・消臭    90ｇ１０ホタテの力くん    海の野菜くだもの洗い90ｇ×3個セット１１ホタテの力くん除菌・消臭ホタテの霧（ミスト）500ml１２ホタテの力くん    除菌・消臭ミストホタテの霧    500ml１３ホタテの力くん    ホタテでお洗濯物除菌・消臭30ｇ１４ホタテの力くんホタテで洗浄    野菜・くだものに1.2ｇ×6包１５天然素材で安心すっごい！ホタテ貝パワー（90ｇ）１６洗濯補助剤    ホタテパワーEX-SS30洗濯槽クリーナー１７ホタパ(焼成)1kg（焼成ホタテパウダー100％）１８ホタパ（焼成）1.2ｋｇ（焼成パウダー100％）【除菌・鮮度保持】
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２３野菜リフレッシュほたてパワー   6個セット
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２５ほたてdeキレイ洗濯用(4個セット)
２６ほたてdeキレイ   野菜洗浄用90g
２７海の野菜果物洗い    3個セット
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３１洗濯槽快   ネット付30ｇ×2個


平成３０年４月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第４４２４３号損害賠償請求本訴事件平成２９年(ワ)第３４４４０号損害賠償請求反訴事件
口頭弁論の終結の日平成３０年３月１２日
判         決
本訴原   告兼反   訴被告        Ａ
（以下「原告」という。）
本訴被   告兼反   訴原告        Ｂ
（以下「被告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        小林   実
同       風祭靖   之
主            文
１原告は，被告に対し，１２万円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告のその余の反訴請求及び原告の本訴請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴ともに，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１本訴請求
被告は，原告に対し，２０９万３６００円及びこれに対する平成２８年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴請求
原告は，被告に対し，５５万円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，①原告が，自らの作成に係る別紙１（甲１２の１。以下「本件本体部分」という。）及び別紙２（甲１２の２。以下「本件ライブラリ部分」という。）の各ソースコードから成るプログラム（以下「本件プログラム」という。）の著作権を有しているところ，被告において原告の許諾なく本件プログラムを複製して販売していることが，原告の上記著作権（複製権又は譲渡権）を侵害すると主張して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償金２０９万３６００円及びこれに対する不法行為日以後である平成２８年８月１６日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（本訴）のに対し，②被告が，原告において被告と交わした電話での通話内容（原告が被告による上記著作権侵害を主張する内容である。）を録音してインターネット上で配信等した行為が被告の名誉権及びプライバシー権を侵害すると主張して，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償金５５万円及びこれに対する不法行為後である平成２９年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（反訴）事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
本件プログラム
本件プログラムは，外国為替証拠金取引（ＦＸ取引）の自動売買を行うためのソフトウェアである。
ＦＸ取引における値動きの分析手法は，ファンダメンタルズ分析（国や地域の経済活動等の状況を示す基礎的な要因をもとに今後の為替の動向を予想する手法）とテクニカル分析（過去の値動きを表したチャートからトレンドやパターンを把握して今後の為替の展開を予想する手法）に分けられる。本件プログラムは，テクニカル分析のみを利用し，多くのテクニカル分析の指標の中からいくつかを抽出して，各指標が一定の数値となった場合に自動的に売買の発注をするものである。
（甲１，２，甲１２の１，２，甲１４，弁論の全趣旨）
被告の販売行為
被告は，別紙３記載の各商品（以下「各被告商品」という。）をインターネットオークションに出品して少なくともその一部を販売した。（甲６，弁論の全趣旨）
原告の動画配信・投稿行為
ア原告は，平成２８年１０月２０日午前２時すぎころ，被告に対し，電話で，「僕のＥＡ（判決注：ＦＸ自動売買ソフトの意と解される。）を転売していますよね。」，「だからなんで俺のそもそも持ってんのか答えろ言うとるやろが。」，「どこやねん，住んどんの，（住所は省略）か？お前」，「お前なめてんのか，こら，お前。」などと告げた上，「うん，警察いくわ。お前の録音しといたから。」，「僕の持っている，僕が譲ったソースを，まぁいじって売っていることが問題なんですよ。」，「いや被害届まず出しますよ。」，「応じないんだったら，だから法的手段に移りますよって。」，「僕からソースをもらったって認めた。で，示談には応じない。なので，僕は法的手段を取らざるをえない状態になりました。」，「あのー，著作権に，あのー，ソースに載っている時点でダメなんですよ。」，「あのー，オリジナル，自分で作ったもの売ってないんじゃないとダメですよ。」，「まあ，売れた本数が２０って言ってたから，大体５万で１００万くらいは損失，機会奪われていますね。」，「１００やで。」，「２０本×５万円で，１００万円の損失が生まれましたっていう話。」などと，被告が本件プログラムについての原告の著作権を侵害しているとして，１００万円の支払に応じなければ警察に被害届を提出する等の法的手段を採る旨を告げた。（乙２２）
イ原告は，その後，原告が被告と上記アのやり取りをしている様子を撮影した動画（被告は映っていないが，会話内容は全て録音されている。）を，インターネット上の動画共有サービス「ニコニコ生放送」にストリーミング配信し，平成２９年１月又は２月ころに削除されるまでの間，同サービスの会員であれば誰でも上記動画を視聴可能な状態においた（以下「本件配信」という。）。また，原告は，上記動画を「【ニコ生】ＥＡ転売屋との対決」とのタイトルを付してインターネット上の動画共有サイト「ＹｏｕＴｕｂｅ」に投稿し，同年１月又は２月ころに削除されるまでの間，上記動画をインターネット上で誰でも視聴可能な状態においた（以下「本件投稿」という。）。
２争点
本訴請求について
ア本件プログラムは著作物に当たるか（争点１）
イ本件プログラムの著作者は原告か（争点２）
ウ本件プログラムに係る原告の著作権（複製権又は譲渡権）が侵害されたか
（争点３）
エ原告の損害額等（争点４）
反訴請求について
反訴要件の有無（本案前の争点）
３争点に関する当事者の主張
争点１（本件プログラムは著作物に当たるか）について
［原告の主張］


本件プログラムは，効率的なＦＸ取引の自動売買を行うためのプログラムであるから，売買の発動条件を規定する上で着目すべき指標及び数値の組み合わせが重要である。このような本件プログラムの特性に鑑みると，プログラム著作物としての創作性は，指標と数値の組み合わせの段階で把握されるべきであり，その組み合わせを実現する具体的手段の段階で把握されるべきではない。したがって，本件プログラムのうち創作性を有するのは，売買の発動条件を規定する指標及び数値の組み合わせ，すなわち本件本体部分中の「手法メモ」（別紙１の赤枠部分。以下「本件手法メモ部分」という。）をプログラムとして記述した部分である。本件プログラムは，本件手法メモ部分において優れた独創性・個性を発揮しており，著作物性が認められる。
［被告の主張］
プログラムの著作物に対する著作権法による保護は，その著作物を作成するために用いる解法（すなわちプログラムにおける電子計算機に対する指令の組み合わせの方法）には及ばない（著作権法１０条３項）。このように，プログラムの著作物として保護されるのは，具体的なプログラム記述の表現であって，アイデアやアルゴリズムは著作物として保護されるものではない。本件手法メモ部分は，本件プログラムの作成に当たって，どのような指標をどのような数値で摘出し，どのように組み合わせるかにすぎず，まさにアイデア又はアルゴリズムそのものであるから，本件プログラムは著作物として保護されるものではない。
争点２（本件プログラムの著作者は原告か）について
［原告の主張］
上記のとおり，本件プログラムのうち創作性を有するのは，本件手法メモ部分をプログラムとして記述した部分である。本件手法メモ部分を実際にプログラムとして入力する行為の多くはＣ（以下「Ｃ」という。）が担当したが，ＦＸの自動売買という機能との関係で知的創作活動の本質を構成するのは手法のロジックであり，ソースコードではない。そして，本件手法メモ部分に係る手法ロジックを創作したのは原告であるから，本件手法メモ部分をプログラムとして記述した部分の著作者は原告である。また，本件プログラムには「erupi」との表示があるから，著作権法１４条により，erupiこと原告が著作者と推定されるところ，被告は同推定を破る具体的事情を主張していない。
なお，本件本体部分のうち本件手法メモ部分をプログラムとして記述した部分以外は，原告とＣがデータのやり取りをしながら意見交換をして共同で行ったもの，本件ライブラリ部分は，Ｃが作成したものである。しかし，これらの部分については，誰が作成しても同じ内容になるものであって，創作性はない。以上より，本件プログラムの著作者は原告である。
［被告の主張］
本件本体部分の作成に当たって，原告とＣとの間でデータのやり取りはあったかもしれないが，原告よりＣの方が圧倒的にプログラミングの知識，技量が上回っていた。本件手法メモ部分の内容は原告の発案に係るものであるが，原告はアイデアを出したにすぎず，本件手法メモ部分についても具体的にプログラムとして記述したのはＣである。
したがって，本件プログラムが著作物に当たるとしても，その著作者はＣであって，原告ではない。
争点３（本件プログラムに係る原告の著作権（複製権又は譲渡権）が侵害されたか）について
［原告の主張］
原告が，各被告商品のうち，「ＦＸＥＡ    自動売買勝てる本物    限定残４バイナリー完成出品中」（以下「被告プログラムＡ」という。）を入手して調べたところ，被告プログラムＡのライブラリを除いたソースコードは甲７のとおりであった。同ソースコードの冒頭の変更履歴には，「2013/08/23新規作成（erupi_sign_EA_jyunbari(ver.2.07)   を元にして作成」と明記されている上，数行を除き，ほとんど全部のソースコードが本件本体部分のソースコードと一致している。また，被告プログラムＡのライブラリに係るソースコードも本件ライブラリ部分のソースコードと完全に一致している。したがって，被告プログラムＡは本件プログラムについての原告の複製権又は譲渡権を侵害する。そして，被告は，本件プログラムＡ以外の各被告商品のソースコードが本件プログラムＡとは異なることを具体的に主張しないから，各被告商品は本件プログラムＡと同一の構成を有すると考えられる。
したがって，各被告商品はいずれも本件プログラムについての原告の著作権（複製権又は譲渡権）を侵害する。
［被告の主張］
争う。なお，各被告商品のうち単価が５万円であるもの（別紙３記載１１，１３～１６，１８）は，いずれもバイナリーオプションに係る商品であり，本件プログラムとは全く関係がない。
争点４（原告の損害額等）について
［原告の主張］
被告は故意により上記著作権侵害行為を行ったものであり，これにより，原告は次の損害を被った。
ア逸失利益
複製権等の侵害者が侵害によって得た利益は，著作権法１１４条２項により，著作権者に生じた損害と推定されるところ，被告は，被告ソフトの販売によって合計１８９万３６００円の利益を得たから，原告には，同額の損害（逸失利益）が生じたと推定される。
イ弁護士費用
被告が本件プログラムについての原告の複製権を侵害する不法行為を行ったことにより，原告は本訴請求に係る訴え提起を余儀なくされた。これによって原告が支払を余儀なくされた弁護士費用のうち２０万円は，被告による上記不法行為と相当因果関係がある。
［被告の主張］
争う。
反訴請求に係る本案前の争点（反訴要件の有無）について
［被告の主張］
原告による本件配信及び本件投稿は，被告が著作権侵害行為をした犯罪者であるとの印象を当該動画の視聴者に与えるものであり，被告の社会的評価を低下させるものであるから，原告の名誉を毀損するものである。また，原告は，深夜に就寝していた被告にいきなり電話をかけ，被告について著作権侵害行為をした犯罪者扱いをし，示談金１００万円の支払を要求するなどして，その対応にとまどい困惑している被告の様子（音声）を本件配信及び本件投稿により公開したから，被告のプライバシーを侵害するものである。したがって，原告による上記行為は故意による不法行為に該当する。原告はこれにより著しい精神的苦痛を受けたから，これに対する慰謝料としては５０万円が相当であり，また，弁護士費用としては５万円が相当である。なお，本件反訴に係る訴えは，本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的とするものであり，反訴要件を満たす。
［原告の主張］


反訴は「本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的とする場合に限り」認められるところ（民事訴訟法１４６条１項），本件反訴請求の訴訟物は，名誉権及びプライバシー権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権であって，本件本訴の目的である請求又は防御の方法と何ら関連性を有しないから，本件反訴に係る訴えは反訴要件を欠き不適法である。したがって，本件反訴に係る訴えは，実体審理に入るまでもなく，直ちに不適法として却下されるべきである。
第３当裁判所の判断
１本訴請求について
争点２（本件プログラムの著作者は原告か）について
事案に鑑み，まず，争点２について判断する。
ア原告は，本件プログラムのうち本件手法メモ部分をプログラムとして記述した部分に創作性があると主張する一方，その他の部分については具体的な創作性の主張・立証をしない（かえって，これらの部分については創作性がない旨主張する。）。
そこで，本件プログラムに著作物性が認められるとした場合において，本件手法メモ部分をプログラムとして記述した部分（ソースコード部分）の著作者について検討するに，証拠（乙１５～１８。枝番のあるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，本件手法メモ部分をプログラムとして記述した（同部分に係る具体的なソースコードを作成した）のは専らＣであると認められる。この点，原告も，「手法メモ部分のプログラムとしての入力」すなわち，具体的なソースコードの作成の大部分をＣが担当したと認めているのであって（第５回弁論準備手続における原告の陳述），ほかに原告が本件手法メモ部分に係るソースコードの作成を行ったと認めるに足る事情はない（なお，原告は，第５回弁論準備手続期日において，本件手法メモ部分について原告が実際にプログラムの入力を行ったか否かを確認すると述べたが，結局，同事実を確認した旨の主張はない。）。したがって，本件プログラムに著作物性が認められるとしても，原告が創作性を主張する「本件手法メモ部分をプログラムとして記述した部分」の著作者が原告であると認めることはできない。
イこれに対し，原告は，本件ソフトに「erupi」の表示があるから，著作権法１４条によって著作者が原告であると推定されると主張するが，「erupi」が「原告の実名に代えて用いられるものとして周知のもの」であると認めるに足る証拠はないし，本件の全証拠によっても，「erupi」が「著作者名として通常の方法により表示されている」とは認められないから，著作権法１４条を適用する前提に欠けるものというほかなく，原告の上記主張を採用することはできない。
ウまた，原告は，本件プログラムが効率的なＦＸ取引の売買プログラムであり，売買の発動条件を規定する指標と数値の組み合わせが重要であるから，プログラム著作物としての創作性は，組み合わせを実現する具体的手段の段階ではなく，組み合わせの段階において把握すべきである旨主張する。原告の同主張は本件手法メモ部分それ自体についての創作性を主張するものと善解する余地もあるが，本件プログラムが効率的なＦＸ取引を行う上で売買の発動条件が重要であるとしても，その指令の組合せとしての表現に創作性が認められなければ「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」であるプログラムの著作物としての著作物性は認められないところ，本件手法メモ部分は，特定の指標と数値の組み合わせそれ自体であって，アイデアにすぎないから，プログラム著作物としての創作的表現であるということはできない。したがって，原告の上記主張についても採用できない。以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由がない。
２反訴請求について
本案前の争点（反訴要件の有無）について
本件本訴及び本件反訴の各請求内容や本件の経過に照らせば，本件反訴について反訴要件に欠けるところはなく，本件反訴に係る訴えは適法であると認められる。
これに対し，原告は，本件反訴が「本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的とする場合」に当たらないと主張するが，本件反訴は，本訴の目的である著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求に係る請求権の行使又は催告等が，その態様に照らして原告の名誉権又はプライバシー権を侵害する不法行為に当たると主張して損害賠償を求めるものであるから，本件本訴の目的である請求と関連する請求を目的とするものであると認められる。したがって，原告の上記主張は採用できない。
反訴請求の本案について
原告は，本件配信及び本件投稿につき明らかに争わないところ，本件配信及び本件投稿に係る動画中における原告の発言は，被告が原告の著作権を侵害したとの印象を与えるなど，被告の社会的評価を低下させるに足るものと認められるから，被告に対する名誉棄損の不法行為を構成するものと認められる（なお，被告は，原告が被告に著作権侵害に係る示談金１００万円の支払を要求するなどし，その対応にとまどい困惑している被告の様子（音声）を本件配信及び本件投稿により公開したとして，プライバシー権の侵害も主張するが，被告の主張を前提としても，被告のプライバシー権が侵害されたとは認められない。）。
そこで，原告の損害額について検討するに，証拠（乙２０～２３）及び弁論の全趣旨に照らすと，上記不法行為によって生じた原告の精神的損害を慰藉するには被告に対し慰謝料１０万円を支払わせることが相当と認められる。また，同金額のほか，上記不法行為の態様，本件の経緯，原告の応訴態様など本件に現れた一切の事情を総合すると，弁護士費用のうち２万円については，原告の上記不法行為と因果関係を有する損害と認めるのが相当である。したがって，被告は，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償金合計１２万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を請求することができる。
３結論
以上によれば，本訴請求には理由がなく，反訴請求は主文第１項の限りで理由がある（なお，仮執行宣言については相当でないからこれを付さない。）。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖   中   康   人裁判官矢口俊哉及び裁判官達人は，転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官     沖   中   康   人
別紙省略


令和元年１２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（行ウ）第３２２号遺族厚生年金不支給処分取消等請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１７日
判決
主文
１厚生労働大臣が平成２８年１１月３０日付けで原告に対してした遺族厚生年金を支給しない旨の処分を取り消す。
２厚生労働大臣は，原告が平成２８年１０月１２日にした裁定請求に係る遺族厚生年金の支給裁定をせよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，亡Ａの妻であった原告が，Ａの死亡後，遺族厚生年金の裁定請求（以下「本件裁定請求」という。）をしたところ，厚生労働大臣（処分行政庁）から，厚生年金保険法（以下「厚年法」という。）５９条１項所定の「被保険者の配偶者であって，被保険者の死亡の当時，その者によって生計を維持したもの」に該当しないとの理由により，平成２８年１１月３０日付けで遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）を受けたことから，被告を相手に，同処分の取消しを求めるとともに，厚生労働大臣が本件裁定請求に係る遺族厚生年金の支給裁定をすることの義務付けを求める事案である。
１関係法令等の定め
⑴本件に関係する法令等の定めは，別紙２－１から２－３までのとおりである。なお，以下，別紙２－２の厚生年金保険法施行令を「厚年法施行令」といい，別紙２－３の「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」（平成２３年３月２３日年発０３２３第１号厚生労働省年金局長通知。ただし，平成２７年改正後のもの。乙４）を「認定基準」という。
⑵遺族厚生年金の支給要件について
厚年法５９条１項は，遺族厚生年金を受けることができる遺族について，被保険者等（被保険者又は被保険者であった者。以下同じ）の死亡当時，「その者によって生計を維持したもの」であることを要するものとし（以下「生計維持要件」という。），同条４項は，生計維持要件の認定に関し必要な事項は政令で定めるものとしている。そして，かかる委任を受けて定められた厚年法施行令３条の１０は，生計維持要件を満たす配偶者等について，被保険者等の死亡当時，「その者と生計を同じくしていた者」（以下「生計同一要件」という。）であって，「厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のもの」（以下「収入要件」という。）その他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とする旨規定している。
本件においては，原告が被保険者であるＡの配偶者であること及び収入要件を満たすことについては当事者間に争いがなく，生計維持要件のうち生計同一要件を満たすか否かが争われている。
⑶認定基準について
生計維持要件の認定については，厚生労働省年金局長の通知により，認定基準が定められている。認定基準においては，生計維持要件を構成する二つの要件（生計同一要件及び収入要件）の認定に当たって留意すべき事項が定められる一方，「これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり，かつ，社会通念上妥当性を欠くこととなる場合」には，認定基準の定めによらずに認定するものとされている（認定基準の「１総論」「⑴生計維持認定対象者」のただし書部分。以下「認定基準総論ただし書」という。）。
認定基準は，被保険者等の配偶者が生計同一要件に該当する場合について定める（認定基準の「３生計同一に関する認定要件」「⑴    認定の要件」「①生計維持認定対象者（中略）が配偶者又は子である場合」に係る部分。以下「認定基準①」という。）ところ，このうち認定基準①ア，イ，及びウは当該配偶者が被保険者等と住民票上の世帯又は住所を同一にする場合や，現に起居を共にしている場合について定めたものであり，認定基準①ウは，これらの場合に当たらなくても生計同一要件を満たすと評価できる場合について定めたものであり，具体的には，「単身赴任，就学又は病気療養等のやむを得ない事情により別居しているが，生活費，療養費等の経済的な援助が行われていることや，定期的に音信，訪問が行われていることといった事実が認められ，その事情が消滅したときには，起居を共にし，消費生活上の家計を一つにすると認められるとき」がこれに当たるものとされている。本件においては，原告がＡの死亡当時，同人と別居し，住民票上の世帯及び住所も別であったため，認定基準①ア，イ，ウのいずれの場合にも当たらないことが明らかであり，これらの場合に当たらなくてもなお生計同一要件を満たすと評価し得る事情が存するか否かが問題となっている（なお，原告は，上記事情は
いる。）。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴原告（昭和２１年１１月２５日生）は，昭和４４年１０月１３日，Ａ（昭和１５年４月２５日生）と婚姻し，両名の間には，昭和４５年１１月１０日，長女Ｂ（以下「長女」という。）及びその双子のきょうだいであるＣ（以下「長男」という。）が出生した（甲１，２，５４）。
⑵Ａは，昭和３４年にＥに入社し，継続して勤務していたが，平成６年５月１１日に熊本市内のパチンコ店で景品を万引きした疑いで逮捕され，同月２４日に起訴猶予となった後，同年６月末にＥを依願退職した。そして，同年７月１日からＦに入社し，平成１２年４月末に同社を退職した。（甲１０，４１の２，４８）


⑶原告は，Ａとの婚姻後，Ａと同居し専業主婦として生活していたが，平成１５年５月１５日，Ａによる暴力に耐えかねて自宅を出て，以後，Ａが死亡するまで同人と同居することはなかった（甲１０，弁論の全趣旨）。⑷Ａは，平成２４年１０月１８日に熊本市内の銀行において支店長ほか２名の職員に対して暴行するとともに，平成２５年３月１１日に熊本市内の駐車場で女性１名に対して暴行したとの罪で，同年８月２１日，熊本地方裁判所において，懲役１年４月，執行猶予４年の有罪判決を受けた（甲４７）。さらに，Ａは，同年１２月５日及び同月６日に熊本市内のスーパーマーケットで店長ほか１名の店員に対して暴行したとの罪で，平成２６年２月２６日，熊本地方裁判所において懲役１年２月の有罪判決を受け，同判決は控訴審における控訴棄却判決を経て確定したため，同年８月１２日，上記の執行猶予が取り消され，その後，平成２８年８月下旬頃まで大分刑務所で服役した（甲３３の１及び２，３４）。
⑸Ａは，平成２８年８月下旬頃に大分刑務所を出所した後，同月２１日頃から同月３１日頃までの間に死亡した。Ａに係る死亡の届出は，同年９月６日，原告によってされた。（甲１）
⑹本件訴訟に至る経緯等
ア原告は，平成２８年１０月１２日，Ａを被保険者とする遺族厚生年金の裁定を請求した（甲６，乙１。本件裁定請求）。これに対し，厚生労働大臣は，同年１１月３０日付けで，原告がＡの死亡当時に同人によって生計を維持していた遺族とは認められないとの理由で，原告に対し遺族厚生年金を支給しない旨の処分（本件不支給処分）をした（甲８）。イ原告は，平成２９年２月２７日，本件不支給処分を不服として審査請求をしたが，九州厚生局社会保険審査官は，同年５月１８日付けで，原告の審査請求を棄却する旨の決定をした（甲９，１２）。
ウ原告は，上記イの決定を受け，平成２９年７月１４日，再審査請求をしたが，社会保険審査会は，平成３０年２月２８日付けで，原告の再審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲１３の１，１４，乙２）。エ原告は，平成３０年８月８日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。⑺なお，原告は，Ａの妻として自己の老齢基礎年金へ加算される振替加算の請求をしたところ，平成３０年４月５日付けで，原告が６５歳に達した平成２３年１１月２４日当時において原告とＡとの間に生計維持関係があったと認められることを前提に，振替加算の認定がされた（甲３７の１及び２，弁論の全趣旨）。
３争点
本件の争点は，本件不支給処分の適法性であり，具体的には，原告が厚年法５９条１項にいう「被保険者の死亡の当時，その者によって生計を維持したもの」（生計維持要件）に該当するかであり，さらにいえば，厚年法施行令３条の１０にいう「被保険者の死亡の当時，その者と生計を同じくしていた者」（生計同一要件）に該当するかである。
４争点に関する当事者の主張の要旨
争点に関する当事者の主張の要旨は，別紙３記載のとおりである（同別紙で使用した略語は本文においても用いる。）。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告は被保険者であるＡの死亡当時同人によって生計を維持した配偶者に当たると認められ，原告がこれに当たらないことを理由に遺族厚生年金を支給しないものとした本件不支給処分は違法であり，厚生労働大臣は本件裁定請求に係る遺族厚生年金の支給裁定をすべきであるから，原告の請求はいずれも理由があり認容すべきものと判断する。その理由の詳細は，以下のとおりである。
１認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。なお，以下において，証人Ｂ（長女）については「証人Ｂ」と表記する。
⑴原告がＡと別居に至るまでの経緯
ア原告は，昭和４４年１０月１３日，Ａと婚姻し，その後，平成１５年５月１５日に別居するまでの約３３年間にわたり，同人と同居していた（なお，Ａは，昭和５９年１１月に熊本市内に自宅を新築し，その後，人事異動に伴い九州各所への転居を経て，平成４年以降は熊本市内の自宅に戻った。原告は，Ａが昭和６１年に佐世保市に単身赴任したときは同行しなかったものの，平成元年の鹿児島市への赴任及び平成３年の北九州市への赴任の際は，Ａと共に転居した。）。
原告は，Ａと婚姻する以前に短い期間就労したことがあったが，婚姻後は，専業主婦となり，専らＡの収入によって生活を維持していた。なお，両名の同居期間中，Ａの銀行等口座は原告が管理していた。（以上につき，前提事実⑴，⑶，甲１０，２９の１～４，５１，証人Ｂ）イ原告とＡとの間には，昭和４５年１１月１０日，双子である長男及び長女が出生したが，Ａは，その頃から，原告に対してたびたび暴力を振るうようになった（前提事実⑴，甲１０，４２）。
Ａは，平成２年頃から，原告や長女に対して頻繁に暴力を振るうようになり，Ｅを依願退職して転職した直後の平成６年７月６日には，長女に暴力を振るって右耳の鼓膜に傷害を負わせるなどしたため，長女は同年９月より一人暮らしを始めた。なお，長女は，同年４月から，Ｇの職員として勤務している。（前提事実⑵，甲１１，１７，５１，５３の１～４，証人Ｂ）。
その後，長男も，平成７年春頃，地元を離れて東京で就職するために家を出た（甲１１，５１）。
ウ原告は，Ａによる暴力をその後も繰り返し受け，平成１１年１月２１日には，Ａにより顔面を殴打され，全治１か月を要する鼻骨骨折の傷害を負った。Ａの暴力により身の危険を感じたとき，原告は，一時的な避難のために家を出て，長女や親戚の家に身を寄せるなどし，このような家出は複数回に上った。また，平成１１年春頃に原告が家出をしたとき，Ａが長女のアパート（熊本市内）へ訪ねてきたことがあり，原告の避難先がＡに知られてしまったことから，長女は，同年８月に同市内の別のアパートに転居した。


原告は，これらの家出の際，自己が管理していたＡの銀行等口座から預貯金を引き出し，当面の生活費として使用したほか，いざというときのために現金で貯蓄していた（貯蓄した金額は不明。以下「同居時貯蓄金」という。）。なお，原告は，平成１１年の家出中に運転免許を取得した。（以上につき，甲１０～１２，１８，１９，２０の２，５１，証人Ｂ）エＡは，平成１２年４月末にＦを定年退職し，以後，無職となった。なお，Ａは，同退職後，保険料を支払うのを嫌がって国民健康保険（以下「健康保険」という。）に加入しなかったため，配偶者である原告も加入することができなかった。１０，４１の２，５１）
オ長女は，平成１４年１月１５日，Ｄと婚姻し，その後は同人とともに熊本市内に居住していた（証人Ｂ）。
カ原告は，平成１５年５月１４日，Ａから激しい暴力を受けた上，「明日はバットを持ってきてたたき殺すから，がん首洗って待っておけ。」と言われ，生命の危険を感じ，翌１５日にＡが外出している隙に長女に迎えに来てもらい，Ａとの別居生活を開始した（証人Ｂ，甲２０の２，３６の４，５１）。
キ原告は，上記カのとおり別居を開始する際，Ａが自宅の金庫内で保管していた現金２００万円（長女の婚姻時の結納金１００万円，Ａの母の遺産分配金１００万円）を持ち出したほか，平成１５年５月１６日，Ａの肥後銀行の口座から合計１７０万円を引き出したのを始めとして，同年１２月１６日までに総額３８５万８０００円を引き出した（上記の持ち出した現金との合計金額は，５８５万８０００円）。その一方，原告は，Ａの生活費として提供する趣旨で，同年６月１３日に１４万円を，同年８月１５日に１６万円を，同年１１月４日に１６万円を，Ａのゆうちょ銀行の口座に入金するとともに，Ａの受領する年金を折半することを提案する旨を記載した書簡を，預金通帳の払出票を添えて送付した（上記５８５万８０００円から上記返還金合計４６万円を控除した金額は，５３９万８０００円〔以下「別居時持ち出し金」という。〕。）
Ａは，原告が上記のとおり金銭を持ち出すなどしたことについて，長女に対する電話で不満をもらしていたものの，「お金がなくなれば戻ってくれば良い」などと言うのみで，原告に対して返金を求めたことはなかった。その後，Ａは，年金の受取口座を原告が管理していた肥後銀行の口座からゆうちょ銀行の口座に変更した。
（以上につき，甲１０～１２，２１～２７，５１，証人Ｂ）
⑵別居開始後の状況等
ア原告は，平成１５年５月１５日にＡとの別居を開始して以降，熊本県天草市内の実家や，千葉県八千代市内の原告の妹の家，熊本市内の長女の家，東京都足立区内の長男の家などに身を寄せ，長男の家には平成１５年７月から平成１６年１月中旬まで及び同年６月から同年８月下旬まで（通算して１０か月弱程度）滞在した。その後，原告は，同年３月に出産した長女が職場に復帰するのを機に，同年８月末頃に熊本市に戻り，同市内で長女と同居し，孫の養育を手伝うなどしていた。
他方，Ａは，別居開始以降，原告の居場所を探して，原告の実家や熊本市内の親戚の家を訪ねた。このとき，原告の弟が「とにかく姉を叩かんでください。」と言ったのに対し，「これからも叩く。俺の言うことをきかないなら叩く。」などと言い，原告に対する暴力を反省する態度は全く見せなかった。
原告は，平成１５年６月，熊本市総合女性センターにおける弁護士相談で，Ａの暴力について相談したところ，Ａが年を取って体力的に衰えない限り暴力は続くと思われるため，別居して身を守ることを優先すべきである旨の助言を受け，Ａとの別居が長期化してもやむを得ないと覚悟した。
（以上につき，甲７，１０，５１，５２）
イ原告は，Ａとの別居を開始した後もしばらくは住民票上の住所をそのまま（Ａと同一世帯）にしていたが，前記⑴エのとおりＡが健康保険に加入していなかったため自らも加入することができず，平成１６年３月９日に病院を受診した際に医療費の全額（約２万円）を支払わなければならなかったことから，健康保険への加入の必要性を強く感じた。そこで，原告は，同年４月４日，自らの住民票上の住所を東京都足立区の長男の住所へ移し，さらに，長男が平成２４年７月２４日に千葉県鎌ケ谷市に転居した際にも，住民票上の住所を長男の転居後の住所へ移した。もっとも，原告が長男と同居したのは，上記アの１０か月弱のみであり，上記鎌ケ谷市の住居で長男と同居したことはなかった。
（甲５，１０，１２，５１，５４，証人Ｂ）
ウ原告は，平成１８年１１月２５日に６０歳となり，同年１２月から厚生年金を受給するようになったが，婚姻前の短い期間しか就労していなかったため，年金額も少額であった（平成２０年当時における１回分の年金額は，１万１３５０円程度である。）。
その後，原告が平成２３年１１月２５日に６５歳となり，同年１２月から国民年金（老齢基礎年金）を受給するようになったため，１回分の年金額が約７万８０００円となった。原告は，その支給請求に当たり，長女を通じてＡに対し，いわゆるカラ期間（厚生年金の被保険者の被扶養配偶者が国民年金に任意加入しなかった期間で所定の年度のものは，老齢基礎年金の合算対象期間となる。）を使用してよいかと尋ねたところ，Ａはこれに反対しなかった。
（以上につき，甲１０，１２，１３の２）。
エ原告は，Ａとの別居開始後，稼働先を見つけることができず，上記ウの年金以外に収入はなかった。長男や長女の家での生活においても，食費など生活費の一部を原告が負担することはあったが，これらの費用は，原告の年金収入のほか，同居時貯蓄金（前記⑴ウ）や，別居時持ち出し金（約５４０万円，前記⑴キ）を取り崩すなどして充てていた。（甲１０，証人Ｂ）


オＡは，原告との別居開始後も，原告が６５歳に達する平成２３年１１月まで，自己によって生計を維持される６５歳未満の配偶者（原告）がいることを前提に，老齢厚生年金に係る加給年金額の支給を受けていたほか，少なくとも平成２４年及び平成２５年の所得申告において配偶者控除を受けていた。また，Ａは，原告と別居後の平成１７年１２月に葬儀保険に加入し，加入名義人をＡとして家族名を原告及び長男としたものと，加入名義人を原告として家族名をＡ及び長男としたものについて保険料を支払っていた。（甲７，１０，４１の３，４２）
カ原告は，Ａと別居を開始して以降，熊本市から離れた場所にいるときでも，Ａに見つかって再び暴力を受けるのではないかという恐怖に絶えず付きまとわれていた。別居開始後，原告がＡと直接会ったり電話で話したりすることはなく，上記に認定したほかは手紙等による連絡もしなかった。また，原告又はＡのいずれからも，離婚に向けた何らかの働きかけをすることはなかった。（甲１０，証人Ｂ）
⑶Ａの刑事事件及び死亡の経緯等
アＡは，平成２４年１０月１８日に熊本市内の銀行において支店長ほか２名の職員に対して暴行したことで逮捕され，熊本北警察署の警察官から長女の夫に連絡があった。上記逮捕について知った原告は，自ら同警察署に連絡したところ，Ａの家族から事情を聴きたいと言われたため，Ａの妻として同警察署を訪ね，警察官と面会した。原告は，警察官から事件の詳細について説明を受け，他人にまで暴力を振るうようになったＡに対し取るべき対応はないかと考え，精神鑑定はできないのかと尋ねたところ，警察官から，今回のような事件では精神鑑定はできない旨の回答を受けた。（前甲１０，４２）
イその後，Ａは，平成２５年３月１１日に熊本市内の駐車場で女性１名に対して暴行し，この罪と上記アの罪により，同年８月２１日，熊本地方裁判所において，懲役１年４月，執行猶予４年の有罪判決を受けた。さらに，Ａは，同年１２月５日及び同月６日に熊本市内のスーパーマーケットで店長ほか１名の店員に対して暴行したとの罪で，平成２６年２月２６日，熊本地方裁判所において懲役１年２月の有罪判決を受け，同判決が確定したため，同年８月１２日，上記の執行猶予が取り消され，その後，平成２８
年８月下旬頃まで大分刑務所で服役した
大分刑務所には，九州に居住するＡの親族の連絡先として長女の携帯電話番号等を知らせていたため，原告は，Ａが同刑務所を出所するときには長女に連絡が来るものと考えていたが，平成２８年８月下旬頃にＡが出所したことに関し，同刑務所からの連絡はなかった（甲１０，証人Ｂ）。
ウＡは，大分刑務所を出所後，平成２８年８月２１日頃から同月３１日頃までの間に自宅で死亡した。Ａの死亡は同年９月６日に発見され，死亡の届出は原告が行った。また，Ａの葬儀は原告が喪主となって行い，原告は，葬儀費用約１００万円（そのうち葬儀保険で賄うことができたのは１８万８０００円）及び死体検案書費用３万３０００円を負担した。（甲７，３５，証人Ｂ）
エ原告は，Ａの死亡後，同人が平成１８年から健康保険に加入したこと，その保険料を滞納したために自宅の土地建物を平成１９年１２月に熊本市から差し押さえられていたことを知り，その滞納分を支払った。これにより，平成２８年９月２７日に上記の差押えは解除された（甲１０，２８，２９の１及び４）。
オ原告は，６５歳に達した翌月の平成２３年１２月から老齢基礎年金の支給を受けていたところ（前記⑵ウ），当初は，Ａとの別居を理由に，いわゆる振替加算（老齢厚生年金の受給権者がその配偶者の生計を維持している場合に当該老齢厚生年金に加算されていた加給年金について，当該配偶者が６５歳に達し老齢基礎年金が支給されるようになったときに，当該老齢基礎年金に対し，上記加給年金から振り替えられた加算が行われるもの。）がされていなかった。原告は，本件訴訟の提起後である平成２９年頃に振替加算がされていないことに気付き，同年１０月２６日付けで，別居の理由はＡの暴力から逃れるためであり平成２３年当時において生計維持関係を有していたことを主張して，振替加算額の支給を請求した。厚生労働大臣は，原告の上記主張を認め，平成３０年４月５日付けで，平成２３年１２月に遡って振替加算をする旨の決定をし，時効消滅した平成２４年９月以前の分を除き，過去分の振替加算額を支払った。（甲３６の１～４，３７の１及び２，４１の３）
２検討
以下，上記認定事実に基づいて，原告がＡの死亡した平成２８年８月当時，同人と生計を同じくしていた者（厚年法施行令３条の１０）に当たるか否かについて検討する。
⑴厚年法５９条１項が，遺族厚生年金を受けることができる遺族について，被保険者等の死亡当時，その者によって生計を維持したものであることを要する（生計維持要件）としているのは，被保険者等の死亡によって生計の途を失う者は生活保障の必要性が高いため，これを遺族厚生年金の支給対象として保護しようとするものと解される。ところで，同条４項は，生計維持要件の認定に関し必要な事項は政令で定めるものとし，これを受けて定められた厚年法施行令３条の１０は，同条に定める生計同一要件及び収入要件を満たす配偶者は生計維持要件に該当する旨を規定しており（関係法令等⑵），同条がこのように定めているのは，被保険者等と生計を同じくし，かつ一定の収入以下である配偶者は，通常，被保険者等の収入によって生計を維持していたものと推認することができることを前提に，被保険者等の収入の具体的金額や，それが当該配偶者の生計を維持する上でどの程度の割合を占めていたか等を問わず，生活保障の必要性があるものとして生計維持要件該当性を認める趣旨であると解することができる。


なお，生計同一要件等の認定に係る行政庁の運用指針を定める認定基準（関係法令等⑶，別紙２－３）は，当該配偶者が被保険者等と住民票上の世帯又は住所を同一にしている場合については，実際に同居しているか，消費生活上の家計を一つにしているか等を特に審査することなく，生計同一要件を満たすものと認定することとしているが，これは，被保険者等と住民票上の世帯又は住所を同一にしている配偶者は被保険者等と生計を同じくするものと推認し得るとしたものであると解される。一方，当該配偶者が被保険者等と住民票上の世帯又は住所を同一にしておらず，起居を共にしているとも認められない場合について，認定基準①ウは，「単身赴任，就学又は病気療養等のやむを得ない事情により別居しているが，生活費，療養費等の経済的な援助が行われていることや，定期的に音信，訪問が行われていることといった事実が認められ，その事情が消滅したときには，起居を共にし，消費生活上の家計を一つにすると認められるとき」であれば生計同一要件を満たすものと認定し得ることとしているが，これは，当該配偶者が被保険者等と別居し，住民票上の世帯及び住所も別にしているが生計同一要件を満たすと評価できる典型的な場合について定めたものというべきであり，夫婦の在り方にも様々なものがあり得ることに照らせば，生計同一要件を満たすと評価される場合を認定基準①に定める場合に限定するのは相当ではない。この点，認定基準総論ただし書において，認定基準の定めに従うことにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には，認定基準の定めによらずに認定すべきものとしているのは，以上に説示したところと同旨をいうものとして正当というべきである。
⑵本件において，原告は，被保険者であるＡの死亡当時，同人と住民票上の世帯又は住所を同一にしておらず，起居を共にしていたとも認められないため，それでもなお生計同一要件を満たすと評価できる事情があるといえるか否かについて，上記⑴のような観点から検討する。
ア前記認定事実によれば，原告は，昭和４４年１０月にＡと婚姻してから平成１５年５月に別居を開始するまでの約３３年間にわたり，Ａと同居し，あるいは，同人の単身赴任中であっても生計を同一にしてきたものであって，専業主婦として専らＡの収入により生計を維持してきたものである（認定事実⑴ア）。しかし，長男及び長女が出生した昭和４５年頃から始まったＡによる暴力が，次第にその頻度及び程度を増し，一時的な避難のための家出を繰り返しても事態は改善しないどころか，生命の危険を感じる事態となったことから，原告は，平成１５年５月にＡとの別居を開始するに至ったものであり（認定事実⑴イ，ウ，カ），別居はやむを得ない事情によるものということができる。
そして，別居開始後，原告は，自ら就労して収入を得ることができず，長男や長女の家などに身を寄せながら，平成１８年１２月以降に受給するようになった年金（当初は１回につき約１万１０００円，平成２３年１２月以降は１回につき約７万８０００円）のほか，Ａとの同居中に同人の銀行等口座から引き出して貯蓄した金銭（同居時貯蓄金），別居開始時に自宅から持ち出すなどした金銭（５３９万８０００円。別居時持ち出し金）を取り崩して生活費に充てていたものであり（認定事実⑴ウ，キ，⑵ウ，エ），長男や長女から相応の経済的援助があったことを考慮しても，これらの別居時持ち出し金等は，原告の生計を維持するために欠くことができないものであった。また，Ａは，原告が金銭を持ち出すなどしたことに不満を述べながらも，原告に対しその返還を求めたことはなく（認定事実⑴キ），原告が持ち出すなどした金銭を生活費に充てることについては，Ａも黙認していたものといえる。
原告とＡとの別居は，Ａが死亡する平成２８年８月まで約１３年間継続し，その間，原告が同人と直接会ったり電話で話したりすることはなく，手紙等による連絡もほとんどなかったが，これは，①Ａが，別居開始以降，原告の居場所を探しまわっていた上，「これからも叩く」などと断言して反省の態度を全く見せていなかったことや，②原告が熊本市総合女性センターで弁護士に相談した際にも，Ａが老齢のため体力的に衰えない限り暴力は続くと思われるため別居して身を守ることを優先すべきである旨の助言を受けたこと，③さらに，Ａが，平成２４年１０月以降，第三者への暴行を繰り返して逮捕され，平成２６年８月から平成２８年８月まで刑務所で服役していたことなどによるものであり（認定事実⑵ア，カ，⑶ア，イ），相応の理由に基づくものと認められる。そして，この間，①原告又はＡのいずれからも離婚に向けた働きかけをすることはなく，むしろ，②Ａにおいては，原告との別居開始後も，原告がＡによって生計を維持される配偶者であることを前提に老齢厚生年金に係る加給年金額の支給を受け，所得申告において配偶者控除を受けていたほか，原告が老齢基礎年金の支給請求に当たってＡの被扶養配偶者であるとしてカラ期間を使用することに反対せず，さらには，原告及びＡを加入名義人とした葬儀保険に加入しその保険料を支払っていたものであり，③原告においては，Ａが平成２４年１０月に逮捕された際，Ａの妻として警察署を訪れて警察官と面談したほか，Ａの死亡の際も，死亡の届出をするとともに，自ら喪主として葬儀を行い，葬儀費用等を負担したことなどが認められ（認定事実⑵ウ，オ，カ，⑶ア，ウ），これらの事情に照らせば，原告とＡとの婚姻が形骸化し，婚姻が解消されたのと同様の状態にあったとは評価することができないものというべきである。
なお，原告は，別居を開始して約１年後の平成１６年４月４日に住民票上の住所を長男と同じ住所へと移しているが，これは，Ａが平成１２年４月に退職後，保険料を支払うのを嫌がって健康保険に加入しなかったため，原告も加入することができず，平成１６年３月に病院を受診した際に医療費の全額を支払わなければならなかったことから，健康保険への加入の必要性を強く感じたことによるものであって（認定事実⑴エ，⑵イ），かかる事情がなければ，原告が住民票上の住所を移す必要はなかったものといえる。


イ以上のとおり，①原告がＡとの別居を開始したことはやむを得ない事情によるものであり，別居が長期間に及んだことも相応の理由に基づくものといえるところ，②別居中の原告の生計を維持するには，原告の年金収入及び長男や長女等による経済的援助だけでは足りず，Ａの収入から得られた財産（同居時貯蓄金及び別居時持ち出し金）を用いることが不可欠であったものであり，原告が持ち出すなどした金銭を生活費に充てることについてはＡも黙認していたものである。また，③長期間に及ぶ別居にもかかわらず，原告又はＡのいずれからも離婚に向けた働きかけがされたことはなく，そのほかの両名の行動に照らしても，原告とＡとの婚姻が形骸化し，婚姻が解消されたのと同様の状態にあったとは評価することができない。これらの事情に照らせば，原告は，別居中も，Ａとの婚姻関係を基礎として，同人の収入によって生計を維持していたものということができるから，Ａの死亡当時同人と生計を同じくしていた（生計同一要件を満たす）ものと評価するのが相当である。
ウ被告の主張について
被告は，本件が，認定基準①ウ，療養費等の経済的な援助が行われている」場合や「定期的に音信，訪問が行われている」場合に当たらない旨を主張する。
しかし，，当該配偶者が被保険者等と別居し，住民票上の世帯及び住所も別にしているが生計同一要件を満たすと評価できる典型的な場合について定めたものであり，生計同一要件を満たすと評価される場合をこれに限定するのが相当でないことは，前記⑴に説示したとおりである。また，上記ア及びイのとおり，原告がＡと長期間にわたり別居したのはＡの暴力から逃れるためであるから，Ａの原告に対する積極的な経済的援助や定期的な音信，訪問等が期待し得る状況になかったことは明らかであり，本件の事情の下において，これらの経済的援助や音信等がないからといって生計同一要件を認めないとすることは，厚年法施行令３条の１０の解釈適用を誤るものといわざるを得ない。
なお，前記⑴のとおり，認定基準総論ただし書は，認定基準の定めに従うことにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しくかけ離れたものとなり社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には，認定基準の定めによらずに認定すべきものとしているところ，上記ア及びイのような本件の事実関係の下においては，原告がＡの死亡当時同人と生計を同じくしていたと評価することが，生活保障を必要とする被保険者等の配偶者を保護しようとする厚年法５９条１項の趣旨に沿うものということができる上，原告が住民票上の住所を移した理由は，Ａが健康保険に加入せず，医療費の全額を支払わなければならない状態にあったためであり，このような状態になければ別居後もＡと住民票上の世帯を同じくしていた可能性が否定できない。これらの事情を考慮すると，本件について認定基準①に基づき生計同一要件の認定を行うことは，実態と著しくかけ離れたものとなり，社会通念上妥当性を欠くこととなるものといえるから，本件は認定基準総論ただし書の場合に当たるものということができる。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
⑶小括
以上によれば，原告については，厚年法施行令３条の１０に定める生計同一要件及び収入要件のいずれも満たすものと認められ，したがって，厚年法５９条１項にいう生計維持要件を満たすものと認められるから，同項に定める遺族厚生年金を受けることができる遺族に該当する。そうすると，原告がこれに該当しないことを理由として遺族厚生年金を支給しないものとした本件不支給処分は違法であり，取り消されるべきである。
３義務付け請求について
本件裁定請求に係る遺族厚生年金の支給裁定の義務付けを求める訴えは，申請型義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号，３７条の３）であるところ，上記のとおり，本件不支給処分は取り消されるべきものであるから，同条１項２号の要件を満たし，適法であると認められる。
そして，上記２のとおり説示したところに照らせば，Ａに係る遺族厚生年金の支給を求めた本件裁定請求については，原告は，Ａの死亡当時同人により生計を維持していた配偶者であると認められ，「遺族厚生年金を受けることができる遺族」（厚年法５９条１項）に該当し，原告に遺族厚生年金を支給すべきことが厚年法及び関係法令の規定から明らかであるから，行政事件訴訟法３７条の３第５項の要件を満たし，厚生労働大臣（処分行政庁）に対し，本件裁定請求に係る遺族厚生年金の支給裁定をすべき旨を命ずるのが相当である。
第４結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由があるからこれらを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５１部
裁判長裁判官      清   水   知恵子
裁判官     進   藤   壮一郎
裁判官田中慶太は，差支えのため署名押印することができない。裁判長裁判官        清   水   知恵子
（別紙２－１）
○厚
生年金保険
法（
受給権者）第五十八条遺族厚生年金は、被保険者又は被保険者であつた者が次の各号のいずれかに該当する場合に、その者の遺族に支給する。ただし、第一号又は第二号に該当する場合にあつては、死亡した者につき、死亡日の前日において、死亡日の属する月の前々月までに国民年金の被保険者期間があり、かつ、当該被保険者期間に係る保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間が当該被保険者期間の三分の二に満たないときは、この限りでない。一被保険者（失踪の宣告を受けた被保険者であつた者であつて、行方不明となつた当時被保険者であつたものを含む。）が、死亡したとき。二～四（省略）２（省略
）（
遺族）第五十九条遺族厚生年金を受けることができる遺族は、被保険者又は被保険者であつた者の配偶者、子、父母、孫又は祖父母（以下単に「配偶者」、「子」、「父母」、「孫」又は「祖父母」という。）であつて、被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時（失踪の宣告を受けた被保険者であつた者にあつては、行方不明となつた当時。以下この条において同じ。）その者によつて生計を維持したものとする。ただし、妻以外の者にあつては、次に掲げる要件に該当した場合に限るものとする。一夫、父母又は祖父母については、五十五歳以上であること。二子又は孫については、十八歳に達する日以後の最初の三月三十一日までの間にあるか、又は二十歳未満で障害等級の一級若しくは二級に該当する障害の状態にあり、かつ、現に婚姻をしていないこと。２～３（省略）４第一項の規定の適用上、被保険者又は被保険者であつた者によつて生計を維持していたことの認定に関し必要な事項は、政令で定める。（別紙２－２）
○厚
生年金保険法施行


令（
遺族厚生年金の生計維持の認定）第三条の十法第五十九条第一項に規定する被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時その者によつて生計を維持していた配偶者、子、父母、孫又は祖父母は、当該被保険者又は被保険者であつた者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であつて厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたつて有すると認められる者以外のものその他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とする。（別紙２－３）
生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて
１総論
⑴生計維持認定対象者
次に掲げる者（以下「生計維持認定対象者」という。）に係る生計維持関係の認定については，２の生計維持関係等の認定日において，３の生計同一要件及び４の収入要件を満たす場合（中略）に受給権者又は死亡した被保険者若しくは被保険者であった者と生計維持関係があるものと認定するものとする。ただし，これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり，かつ，社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には，この限りでない。
①～⑦（略）
⑧遺族厚生年金（昭和６０年改正法による改正後の厚生年金保険法による特例遺族年金を含む。）の受給権者
⑨（略）
⑵生計同一認定対象者（以下略）
２生計維持関係等の認定日（以下略）
３生計同一に関する認定要件
⑴認定の要件
生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者に係る生計同一関係の認定に当たっては，次に該当する者は生計を同じくしていた者又は生計を同じくする者に該当するものとする。
①生計維持認定対象者及び生計同一認定対象者が配偶者又は子である場合
ア住民票上同一世帯に属しているとき
イ住民票上世帯を異にしているが，住所が住民票上同一であるときウ住所が住民票上異なっているが，次のいずれかに該当するとき現に起居を共にし，かつ，消費生活上の家計を一つにしていると認めら
れるとき
単身赴任，就学又は病気療養等の止むを得ない事情により住所が住民票上異なっているが，次のような事実が認められ，その事情が消滅したときは，起居を共にし，消費生活上の家計を一つにすると認められるとき
生活費，療養費等の経済的な援助が行われていること
定期的に音信，訪問が行われていること
②（略）
⑵認定の方法（以下略）
４収入に関する認定要件
⑴認定の要件
①生計維持認定対象者（中略）に係る収入に関する認定に当たっては，次のいずれかに該当する者は，厚生労働大臣の定める金額（年額８５０万円）以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当するものとする。
ア前年の収入（前年の収入が確定しない場合にあっては，前々年の収入）が年額８５０万円未満であること。
イ前年の所得（前年の所得が確定しない場合にあっては，前々年の所得）が年額６５５．５万円未満であること。
ウ一時的な所得があるときは，これを除いた後，前記ア又はイに該当すること。
エ前記のア，イ又はウに該当しないが，定年退職等の事情により近い将来（おおむね５年以内）収入が年額８５０万円未満又は所得が６５５．５万円未満となると認められること。
②（略）
⑵認定の方法
これらの認定については，受給権者からの申出及び生計維持認定対象者の状況に応じ別表３の書類の提出を求め行うものとする。
５事実婚関係（以下略）
６重婚的内縁関係（以下略）
以上
（別紙３）
当事者の主張の要旨
１原告の主張の要旨
⑴家庭内暴力の事案においては，「生計維持要件」について，認定基準を杓子定規に当てはめるのではなく，実態と社会常識に即した判断をすべきである。すなわち，夫の暴力から避難している妻に対し，夫と住所を同じくすることや，夫からの経済的援助，定期的な音信等を求めることは極めて不合理であり，このような行政実務は被害者を人身の危険に晒すものであり人道上も問題である。このように，認定基準は，家庭内暴力の被害者に対する配慮が欠如したものであるところ，認定基準は司法判断を拘束しないものであるから，実態に即した判断がされるべきである。
仮に認定基準を適用するのであれば，同１⑴ただし書の「これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しくかけ離れたものとなり，かつ，社会通念上妥当性を欠くこととなる場合」に該当するものと判断すべきである。家庭内暴力による別居の事案については，複数の裁決例や裁判例においても，当該要件に該当するとして生計維持要件が認定されている。⑵原告は，長男及び長女を出産後からＡによる暴力を受けていたところ，平成６年７月６日に長女がＡに平手打ちをされて鼓膜を破る傷害を負った。平成１１年１月２１日には，原告も顔面を殴打され，鼻骨骨折の傷害を負った。このような経緯からすれば，原告がＡと別居したことには「やむを得ない事情」が認められる。
また，原告は，Ａとの別居後，直接の音信等を持っていなかったものの，家庭内暴力の事案において，加害者と連絡して面会しなければ遺族年金の支給を受けられないとすることは，被害者の生命・身体の安全を害するものであるから，当該要件は不要と解すべきである。仮にこの要件を前提としても，原告は，長女を通じてＡに対して手紙を出すなどしたり，平成２４年にＡが逮捕された際には妻として警察署に出向き対応したりしていることから，広い意味での音信や交流があったと評価すべきである。


さらに，経済的援助の有無についても，家庭内暴力の事案については厳格に求めるべきではないが，原告は，別居をするに当たり，Ａが自宅で保管していた現金２００万円を持ち出しＡの銀行口座から約３４０万円を引き出した。これらの合計は約５４０万円であるところ，原告は，Ａの死亡まで，これにより生計を維持していたものである。Ａは，これらの金員について原告に返還を求めることはなかったのであるから，原告はＡの収入により生計を維持していたものと評価することができる。一方，Ａは，平成１６年以降は国民健康保険料も滞納し，平成１９年１２月には自宅の土地及び建物の差押えを受けるほど困窮しており，その収入は年金だけであったこと，刑務所に収監されていたことなどを考慮すれば，Ａに対し経済的援助を求めることは困難であった。このような事実関係の下においては，経済的援助があったと評価すべきである。なお，配偶者間の経済的援助について，積極的な意欲に基づくことや，直接の援助であることは要件とされておらず，扶養される家族が生活費を費消することを容認して扶養するという実態は経済的援助の一形態である。また，Ａが服役していた期間を除いた約１０年間について，合計５４０万円（月額約４万５０００円）の経済的援助は，Ａの当時の収入額に照らし，婚姻費用の負担として低い額とはいえない。また，健康保険法に定める被扶養者は，主としてその被保険者の収入によって生計を維持しているものとされている一方，遺族厚生年金における生計維持関係は，主として生計を維持する程度までは求められていないから，原告が長男の扶養家族として健康保険に加入していることが遺族厚生年金におけるＡとの生計維持関係を否定する根拠とはならない。⑶そのほか，原告とＡには離婚の意思も合意もなかったことや，原告は，Ａの葬儀に際して妻として喪主を務め，自宅を単独相続していることなどからすれば，Ａの死亡当時，Ａによって生計を維持したものに該当していると認めるべきである。別居期間は約１３年に及ぶものとなったものの，その間，Ａの常習的暴力が収まる様子はなく，懲役刑に服するなどしていたことによるものであり，離婚の話等はなく，Ａが改心し，暴力的な気質が和らぐような状況になれば，同居を再開する可能性もないとはいえなかったものである。なお，厚生労働大臣は，原告に対し，平成２３年１１月２４日当時のＡとの生計維持関係を認定し，老齢基礎年金の振替加算の支給を認めているところ，その後，Ａは逮捕，勾留され，懲役刑に服していたのであるから，その間の生計維持関係を求めることは社会通念上妥当ではなく，遺族厚生年金の裁定に際しても，生計維持関係を認定すべきである。
⑷よって，原告は，Ａの死亡当時，Ａによって生計を維持したものに該当するから，遺族厚生年金の支給が認められるべきであり，本件不支給処分は違法である。
２被告の主張の要旨
⑴遺族厚生年金は，被保険者等の死亡によって遺族の生活の安定が損なわれることを防止し，被保険者等によって生計を維持されていた遺族の生活保障を目的とする公的給付であり，被保険者等の死亡によって生計の途を失う者，すなわち生活保障の必要性がある者に限って，遺族厚生年金を支給してその生計を保護しようとするものであるから，被保険者等の法律上の配偶者であっても，被保険者等と生計維持関係がなかった場合は，公的給付によって当該配偶者の生活を保障する必要がないため，厚生年金保険の給付を受ける「遺族」に該当せず，遺族厚生年金は支給されない。
そして，生計維持関係の認定に関し必要な事項は，政令で定めることとされており（厚年法５９条４項），これを受けて，厚年法施行令３条の１０は，厚年法５９条１項に規定する被保険者等の死亡の当時その者によって生計を維持していた配偶者，子，父母，孫又は祖父母は，「当該被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者」（生計同一要件を満たす者）であって「厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のもの」（収入要件を満たすもの）その他これに準ずる者として厚生労働大臣の定める者とする旨を定めている。以上の規定を踏まえ，厚生労働大臣は，生計維持要件の認定基準を定めるところ，認定基準は，生計維持要件の認定に係る統一的な基準を定め，事務処理の迅速化や客観性・公平性の確保を図る一方で，認定基準を機械的に当てはめるのが相当でない場合には家計収支に関する事実関係に基づき生計維持関係の有無を認定することとして事務処理の適正化も図っているのであり，合理性を有するというべきである。
このような認定基準の合理性からすると，別居の原因がいわゆるドメスティック・バイオレンスであることをもって，認定基準に係る要件を不要とし，又は緩和すると解すべき理由はなく，別居の原因がドメスティック・バイオレンスであること等の認定基準に沿わない事情については，認定基準に沿った認定結果が実態と著しくかけ離れ，かつ社会通念上妥当性を欠くか否か（認定基準総論ただし書）において考慮されることで足りる。なお，認定基準総論ただし書は，認定基準どおりに認定を行うと「生計同一要件」の充足が認められず，「生計維持要件」がないものと認定される場合であっても，「その認定結果が実態と著しくかけ離れ，かつ，社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には，家計収支に関する事実関係に基づいて，『生計維持要件』の有無を認定する」ことをも含意するものである。
したがって，本件訴訟においても，認定基準に沿って，原告に生計維持要件が認められるか否かを判断することが相当である。
⑵ア認定基準総①について
原告は，認定基準における「３生計同一に関する認定要件」の「⑴①生計維持認定対象者（中略）が配偶者又は子である場合」に該当するから，同①のアからウまで（認定基準①ア～ウ）のいずれかを満たさなければならない。しかしながら，原告は，Ａの死亡当時，Ａと同一世帯に属しておらず，住所が住民票上Ａと同一ではないから，「住民票上同一世帯に属しているとき」（認定基準①ア）及び「住民票上世帯を異にしているが，住所が住民票上同一であるとき」（認定基準①イ）のいずれにも該当しない。また，Ａと別居しており，「現に起居を共にし，かつ，消費生活上の家計を一つにしていると認められるとき）にも該当しない。


平成２４年１０月１０日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０３８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２４日
判                決
原            告        ＣＫＤ   株式会   社訴訟代理人弁理士        富      澤              孝
岡      戸      昭      佳
奥      田              誠
野      村      茂      樹
廣      田      昭      博
被            告        特許庁   長官指定代   理人         田      村      嘉      章
大河    原              裕
仁      木              浩
氏      原      康      宏
田      村      正      明
主                文
特許庁が不服２０１０－２６８８２号事件について平成２３年１０月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。主たる争点は，補正要件の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年１２月１０日，名称を「ダイアフラム弁」とする発明につき特許出願（特願２００４－３５８６７５号，甲２）をし，平成２１年７月２３日，手続補正書（甲６）を提出したが，平成２２年８月３１日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月２９日，不服の審判（不服２０１０－２６８８２号，甲３）を請求するとともに，本件補正（甲５）をした。特許庁は，平成２３年１０月１１日付けで，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月２５日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)本件補正によるもの（補正発明，甲５。下線は，補正箇所を明示するために付した。）
【請求項１】
ボディに形成された第１流路および第２流路の境に設けられた弁座に対し，アクチュエータの駆動軸に連結されたダイアフラムを当接または離間させることにより，前記第１流路と前記第２流路との間を閉鎖または開放するようにしたダイアフ
ラム弁において，
前記ダイアフラムは，弁座に当接する弁体部と，弁体部から外側に広がった膜部と，膜部外周縁に形成された固定部とを有し，前記膜部が，前記弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，前記固定部に接続され水平方向に形成された水平部と，前記鉛直部と前記水平部とを接続するために断面円弧状に形成された接続部
とを備えること，
前記駆動軸の先端には，前記鉛直部および前記接続部に接触して前記膜部を受け止めるために前記ダイアフラムに一体化されたバックアップが設けられているこ
と，
前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと，を特徴とするダイアフラム弁。
【請求項２】
請求項１に記載するダイアフラム弁において，
前記鉛直部は前記駆動軸に常時接触していることを特徴とするダイアフラム弁。
【請求項３】
請求項１または請求項２に記載するダイアフラム弁において，前記ダイアフラムは，前記弁体部と前記膜部との境界が前記弁座の径よりも内側に位置するものであることを特徴とするダイアフラム弁。(2)本件補正前のもの（補正前発明。平成２１年７月２３日付け手続補正書（甲６）記載のもの）
【請求項１】
ボディに形成された第１流路および第２流路の境に設けられた弁座に対し，アクチュエータの駆動軸に連結されたダイアフラムを当接または離間させることにより，前記第１流路と前記第２流路との間を閉鎖または開放するようにしたダイアフ
ラム弁において，
前記ダイアフラムは，弁座に当接する弁体部と，弁体部から外側に広がった膜部と，膜部外周縁に形成された固定部とを有し，前記膜部が，前記弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，前記固定部に接続され水平方向に形成された水平部と，前記鉛直部と前記水平部とを接続するために断面円弧状に形成された接続部とを備えることを特徴とするダイアフラム弁。
【請求項２】
請求項１に記載するダイアフラム弁において，
前記ダイアフラムは，弁座に当接する弁体部と，弁体部から外側に広がった膜部
と，膜部外周縁に形成された固定部とを有し，
前記膜部が，前記弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，その鉛直部
と前記固定部とを接続する接続部とを備え，
前記鉛直部は前記駆動軸に常時接触していることを特徴とするダイアフラム弁。
【請求項３】
請求項１または請求項２に記載するダイアフラム弁において，前記ダイアフラムは，前記弁体部と前記膜部との境界が前記弁座の径よりも内側に位置するものであることを特徴とするダイアフラム弁。
【請求項４】
請求項１から請求項３に記載するいずれか１つのダイアフラム弁において，前記駆動軸の先端には，前記鉛直部および前記接続部に接触して前記膜部を受け止めるために前記ダイアフラムに一体化されたバックアップが設けられていることを特徴とするダイアフラム弁。
３審決の理由の要点
(1)審決は，「本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められない。」，「補正前発明は，引用例（特開２００１－１７３８１１号公報，甲１）に記載された引用発明に記載された技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。」と判断した。


(2)本件訴訟の争点は，本件補正の適否及び補正却下の手続違反の有無であるから，以下には審決の判断のうち補正を却下した部分のみを示す。本件補正により，本件補正後の請求項１に係る発明は，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という事項を含むものとなった。一般に，「反転」とは，「（１）ころぶこと。ころばすこと。（２）ひっくりかえること。ひっくりかえすこと。（３）反対の方向に向きかわること。また，向けかえること。（４）〔数〕（ｉｎｖｅｒｓｉｏｎ）一定点に関し，任意の点または図形の対称点を求める操作。（５）（写真用語）（ｒｅｖｅｒｓａｌ）ネガ像をポジ像に，あるいはその逆にすること。」（株式会社岩波書店，広辞苑第六版）という意味であるところ，上記事項の「膜部を反転させることなく」という記載は，その技術的意義が一義的に明確に理解することができるものとはいえず，しかも，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（以下，「当初明細書等」という。）に明記されたものでもない。
ここで，請求人は，審判請求書において，上記事項の「反転」が表す構成は「膜部の一部の天地が逆転すること」であり，また，上記事項は当初図面の【図２】に示されていると主張し，さらに，平成２３年５月２６日付けの回答書において，参考図１及び２に示されたＡ点が鉛直部２２ａとバックアップ４０との位置関係を殆ど変えない点を主張している。
しかしながら，当初図面の【図１】及び【図２】に示された，「膜部２２」の特に「接続部２２ｂ」についてみると，「鉛直方向に形成された鉛直部」と接続される箇所から「水平方向に形成された水平部」と接続される箇所に至るまでの中には，弁の開放時における「接続部２２ｂ」の屈曲によりバックアップ４０から離間する部分が存在しており，しかも，当該部分において，弁の閉鎖時と開放時とで，「膜部２２」の延在方向の隣接部との間で上下関係が逆となる箇所が存在しないともいえない。そうすると，当初図面の【図１】及び【図２】には，「膜部２２」において，弁の閉鎖時と開放時とで，請求人が主張する「膜部を反転させる」ような部分が存在しない構成とする技術思想が記載されていることが明らかであるということはできないから，当初明細書等の記載から，上記事項が，当業者に自明であるとも，当初明細書等に記載されていたに等しい事項であるともいえず，さらに，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるともいえない。
したがって，上記補正事項を含む本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件補正却下の判断の誤り）
本件補正は当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものである。本件出願時には，ダイアフラム弁としては，引用例（甲１）の第１１頁の図２，３に記載されているローリングダイアフラム弁と，引用例の第１１頁の図１に記載されている通常のダイアフラム弁とが存在していた。
ローリングダイアフラム弁は，膜部がローリングするタイプのダイアフラム弁である。ここで，ローリングとは，膜部が半円状部分を有し，該半円状部分を構成する膜部の位置が，弁体部の閉鎖または開放動作に伴って，移動するものである。すなわち，ローリングダイアフラム弁は，「膜部を反転させながら，弁の閉鎖または開放を行うこと」を特徴とするダイアフラム弁である。通常のダイアフラム弁とは，膜部が半円状部分を有することなく，ローリングを行わないダイアフラム弁である。すなわち，「膜部を反転させることなく，弁の閉鎖または開放を行うこと」を特徴とするダイアフラム弁である。ローリングダイアフラム弁は，弁体部と弁座との離間距離（以下「ストローク距離」という。）を大きく採る必要がある大流量用のダイアフラム弁に用いられている。それに対して，通常のダイアフラム弁は，ストローク距離が小さい小流量用のダイアフラム弁に用いられている。
ローリングダイアフラム弁と通常のダイアフラム弁とは，タイプを異にする弁装置であり，本件出願当時，当業者はそれを認識していた（甲１（審決引用の引用例），７頁右欄５～８行）。
ローリングダイアフラム弁は，ストローク距離を大きくするため，膜部に半円状部分を形成し，該半円状部分を構成する膜部の位置を移動させている。この移動の過程で，特定の膜部部分は，天地が逆転する，すなわち，上下方向において１８０度反転することとなる。そのため，膜部の厚みを比較的小さく構成する必要がある。膜部の厚みが大きいと，スムーズにローリング（上下方向における１８０度反転）できないからであり，余分な駆動力を必要とするからである。膜部の厚みを小さくすると，高い圧力を加えたときに，流体の圧力（静圧）で膜部が膨張変形する恐れがある。その膨張変形を防止するために，ローリングダイアフラム弁では，膜部をバックアップするバックアップ機構を設けている（甲１，８頁右欄４１～４５行）。特に，ローリングダイアフラム弁では，ストロークが長い（数ｍｍ～数十ｍｍ）ので，膜部の長さを長くしている。膜部の長さが長いと，膜部に高い静圧がかかった場合に，膜部が大きく膨張変形する。そして，膜部が膨張変形した状態でローリング（弁の開閉）を行うと，膜部の膨張変形する箇所が変化するため，膜部の付け根部分が揺動的に変形する。この繰り返しの揺動的変形により，膜部の付け根部部分の樹脂が白化し劣化する恐れがある。付け根部部分の揺動的変形を，バックアップを設けて軽減しないと，膜部の付け根部分が白化し劣化する恐れがあるので，それを防止するために，膜部に対してバックアップ機構を設けている。それに対して，通常のダイアフラム弁は，ストローク距離が短い（１ｍｍ以下）ので，ローリングダイアフラム弁と比較して膜部の長さが短い。そのため，膜部が膨張変形することがきわめて少なく，膜部の付け根部分の樹脂が白化する恐れがない。したがって，膜部の付け根部分が白化する恐れがないため，元々，バックアップ機構を必要としない。
引用例（甲１）は，主としてローリングダイアフラム弁に関する発明である。ローリングダイアフラム弁においては，膜部の厚さについて，０．５ｍｍを超えさせることはあり得ない。なぜならば０．５ｍｍを越えて厚くすると，ローリング（上下方向における１８０度反転）がスムーズに行えないからである。そのため，膜部の厚みを厚く（本願発明の実施例では，０．９ｍｍ）することにより発生する白化の問題，耐久性の問題は，ローリングダイアフラム弁では，当業者が予想することのできない想定外の課題である。


原告は，ローリングダイアフラム弁である引用例（甲１）の不適格性について，審査の過程において，審査官に対して幾度か主張を繰り返したが，審査官が聞き入れてくれなかったので，拒絶査定不服審判請求時に，請求項１に，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という発明特定事項を加えて，ローリングダイアフラム弁を除外した。化学系の発明では，「～を除く」形式のいわゆる｢除くクレーム｣の記載が認められているが，機械系の発明では，「ローリングダイアフラム弁を除く」という文言は，一般的でなく，またふさわしくないと考え，技術的意義において，ローリングダイアフラム弁を除外するために，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という発明特定事項を加えたのである。
本件出願の当初明細書は，ローリングダイアフラム弁を除く通常のダイアフラム弁についてのみ記載してあり，ローリングダイアフラム弁に関しては全く記載することなく，ローリングダイアフラム弁を発明の対象外としている。なぜならば，本件出願の課題の前提である，「膜部を従来のダイアフラム弁の倍近く厚くしたとき」という想定がローリングダイアフラム弁では，あり得ない想定だからである。原告は，この技術的意義に基づいて，本件補正において，「ローリングダイアフラム弁を除く」という意味で，請求項１に，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という発明特定事項を加えたのである。したがって，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という発明特定事項は，引用例との対比において当業者が当然「ローリングダイアフラム弁を除く」と理解するはずであり，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものである。本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項により従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第３項の規定に適合するものであり，本件補正却下の決定は違法であるから，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（拒絶理由通知の懈怠）
審決は，本件補正で請求項１に記載された「反転」の文言について，「当該部分において，弁閉鎖時と開放時とで，「膜部２２」の延在方向の隣接部との間で上下関係が逆となる箇所が存在しないともいえない。」（審決２頁３４～３６行）としている。この文章からみると，審判官は，「反転」とは，「他の部分との間で上下関係が逆となること」と考えているものと判断される。それに対して，原告は，審判請求書（甲３）に，「ここで，反転とは，周知のように，膜部の一部が天地を逆転することを言います。」（４頁９～１０行）と記載し，また，回答書（甲４）に，「よって，ポペット弁体１２２は，参考図３に示す閉鎖時のＢ点が，参考図４に示すように弁が開放された場合に１８０度方向転換して反転します。」（８頁８～１０行）と説明した。これらから，原告が，「反転」の意味を，１８０度方向転換することと主張したことは明らかである。請求項に記載されている文言が，２つの意味に解釈される可能性のあるとき，その発明が特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないことになる。そうであるならば，本件補正により，請求項１に係る発明に生じた拒絶理由（特許法３６条６項２号違反）について，審判官が新たな拒絶理由通知をなすべきであった。この通知を怠ったことにおいて，特許法１５９条２項で準用する特許法５０条の規定の違背があり，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（本件補正却下の判断の誤り）に対して(1)原告は，その「請求項１に，『前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと』という発明特定事項を加えて，ローリングダイアフラム弁を除外した」旨主張する。
してみると，ローリングダイアフラム弁である引用例（甲１）との対比において，それを除外するために，「ローリングダイアフラム弁を除く」という意味で，請求項１に，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という補正事項を加えたのであるから，本願発明は出願時から「ローリングダイアフラム弁を包含する」ものとなっていたことが明らかである。そして，「ローリングダイアフラム弁を除く」ことは，当初明細書等（甲２）に記載や示唆されておらず，その記載から，当業者に自明であるとも，記載されていたに等しい事項であるともいえないから，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術事項との関係において，新たな技術事項を導入するものである。したがって，原告の上記主張は失当である。
(2)原告は，「『前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと』という発明特定事項を，『ローリングダイアフラム弁を除く』という意味で加えたとし，本件補正が当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである」旨主張する。この主張は，「非ローリングダイアフラム弁を除くことなく，ローリングダイアフラム弁のみを除く」ことを意味するものと解される。しかし，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」と「ローリングダイアフラム弁を除く」こととは同義とはいえないから，原告の上記主張は失当である。すなわち，ダイアフラム弁の技術分野において「反転」の用語は，非ローリングダイアフラム弁においても通常用いられており，非ローリングダイアフラム弁においても膜部を反転させ，閉鎖または開放を行うことは例えば，特開２００１－１５３２３９号公報（乙１；段落【００１１】，【００１９】，図１，図２），特開平９－１７７９７０号公報（乙２；段落【００１０】，図１，図５），実願昭６１－１２４５９１号（実開昭６３－３０６７４号）のマイクロフィルム（乙３；明細書２頁１１行～３頁３行，第３図）にも示されているように，当業者にとって技術常識といえるものである。そうすると，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という補正事項はローリングダイアフラム弁のみならず「非ローリングダイアフラム弁を除く」，すなわち原告が主張する通常のダイアフラム弁を除く，という意味も有することになる。したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)「膜部を反転する」とは，一般的なダイヤフラム弁の膜部の挙動を考慮すると，「膜部をひっくりかえすこと」，または「膜部を反対の方向に向きかえること」という２つの解釈をし得るものである。したがって，その技術的意義が一義的ではない。


また，当初明細書等（甲２）には，「膜部を反転させることなく，閉鎖または開放を行うこと」や「反転」の記載や示唆はなく，また，原告が主張するような「反転」の用語を「天地を逆転する」や「１８０度方向転換」と定義したこと，及びその技術的意義がローリングダイアフラム弁を特定するための技術事項であって，膜部が上下方向において１８０度方向転換すること，並びに膜部が半円形状を有することを意味する旨の記載や示唆はない。原告は，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という補正事項の技術的意義は，「ローリングダイアフラム弁を除外すること」である旨主張しているが，当初明細書等には，その技術的意義である「ローリングダイアフラム弁を除外する」ことも記載や示唆はされていない。
原告は，審判請求書（甲３）で，「反転とは，周知のように，膜部の一部が天地を逆転することを言います。」とし，回答書（甲４）では，「１８０度方向転換して反転します。」とし，「ローリングダイアフラム弁を除く」という意味である旨主張している。原告の主張を加味したとしても，一般に，書物・荷物などの「天地」とは「うえした」を意味し，そう解すると，原告の主張する「天地を逆転する」や「１８０度方向転換」との解釈とも合致する。さらに，上記「膜部を反転させることなく，閉鎖または開放を行うこと」とは「膜部の隣接部において上下関係を逆とすることなく，閉鎖または開放を行うこと」と解釈すれば，例えば，乙１ないし３（乙１段落【００１１】，【００１９】，図１，図２；乙２段落【００１０】，図１，図５；乙３明細書２頁１１行～３頁３行，第３図）に示されているような一般的なダイアフラム弁のダイアフラムの挙動とも整合する。そこで，審決は，原告主張を加味して「膜部を反転させることなく，閉鎖または開放を行うこと」とは「膜部の隣接部において上下関係を逆とすることなく，閉鎖または開放を行うこと」と合理的に解釈した。
当初明細書等（甲２）の請求項２に「前記膜部が，前記弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，前記固定部に接続され水平方向に形成された水平部と，前記鉛直部と前記水平部とを接続するために断面円弧状に形成された接続部とを備える」と記載されているように，「膜部２２」は「鉛直部２２ａ」と「接続部２２ｂ」と「水平部２２ｃ」とから構成されている。
そこで，「膜部２２」全体に注目して吟味すると，弁の開放時と閉鎖時とでその相対的な上下の位置関係が，隣接する箇所において逆となる部分が存在している。このことを審決は「『膜部２２』の特に『接続部２２ｂ』についてみると，『鉛直方向に形成された鉛直部』と接続される箇所から『水平方向に形成された水平部』と接続される箇所に至るまでの中には，弁の開放時における『接続部２２ｂ』の屈曲によりバックアップ４０から離間する部分が存在しており，しかも，当該部分において，弁の閉鎖時と開放時とで，『膜部２２』の延在方向の隣接部との間で上下関係が逆となる箇所が存在しないともいえない。」としている。してみると，当初明細書等には，「膜部の隣接部において上下関係を逆とすることなく，閉鎖または開放を行うこと」，すなわち「膜部を反転させることなく，閉鎖または開放を行うこと」は記載や示唆はされていないことになるから，いわゆる新規事項の追加となる。
したがって，補正却下の決定の理由に誤りはない。
２取消事由２（拒絶理由通知の懈怠）に対して
拒絶査定不服審判請求に際して行われた補正については，いわゆる独立特許要件を欠く場合，これを却下すべきこととされ，その場合，拒絶理由を通知することは必要とされていない。してみると，原告の上記主張は，その前提に誤りがあるから，理由がない。
第５当裁判所の判断
１本件補正における「反転」の技術的意義について，当初明細書の記載及び出願経過に照らして検討する。
(1)本件補正における「反転」は，「前記閉鎖または開放を行う」に際しての「前記膜部」の動きに関わるものであるから，ダイアフラム弁の膜部２２（２２ａ，２２ｂ，２２ｃ）の挙動に関わるものと理解するのが自然である。当初明細書等（甲２）には，かかる「膜部」の「反転」という挙動に関して明示的な記載はないが，以下の記載がある。
【発明が解決しようとする課題】
【０００９】
しかしながら，上記したダイアフラム弁では，高圧流体（５００ｋＰａ以上）の供給制御を行う場合に，弁体部と膜部との境界（付根部）に応力集中が発生してしまい，劣化が急速に進むという問題があった。なぜなら，流体圧力によってダイアフラムの膜部（環状薄膜部）が変形してしまうため，弁体部と膜部との境界（付根部）をほぼ垂直状態に保持することができなくなり，弁体部と膜部との境界（付根部）に応力集中が発生するからである。このように，上記したダイアフラム弁では，高圧流体の供給制御を行うために必要な耐久性能が得られず，高圧流体の供給制御を行うことができなかった。
【００１０】
これに対して，例えば，ダイアフラム弁が使用される半導体製造工場の一部では建物が高層化されており，１階部分に貯蔵された薬液を高層階部分に供給する必要がある。そして，このような薬液供給弁として使用されるダイアフラム弁では，ダイアフラムに高い圧力（例えば，７００ｋＰａ程度）が作用する。ところが，上記したように現状のダイアフラム弁では，ダイアフラムに必要な耐久性能がなく，上記の薬液供給弁として使用することができなかった。
【００１１】
そこで，本発明は上記した問題点を解決するためになされたものであり，高圧流体を供給制御する場合にも，ダイアフラムの弁体部と膜部との境界付近への応力集中を防止してダイアフラムの耐久性を向上させることができるダイアフラム弁を提供することを課題とする。
【課題を解決するための手段】
【００１２】
上記問題点を解決するためになされた本発明に係るダイアフラム弁は，ボディに形成された第１流路および第２流路の境に設けられた弁座に対し，アクチュエータの駆動軸に連結されたダイアフラムを当接または離間させることにより，前記第１流路と前記第２流路との間を閉鎖または開放するようにしたダイアフラム弁において，前記ダイアフラムは，弁座に当接する弁体部と，弁体部から外側に広がった膜部と，膜部外周縁に形成された固定部とを有し，前記膜部が，前記弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，その鉛直部と前記固定部とを接続する接続部とを備え，前記鉛直部は前記駆動軸に常時接触していることを特徴とするものである。
【００１３】


このダイアフラム弁に備わるダイアフラムには，弁座に当接する弁体部と，弁体部から外側に広がった膜部と，膜部外周縁に形成された固定部とを有し，膜部には弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，その鉛直部と前記固定部とを接続する接続部とが備わっている。このため，弁開閉動作時には，鉛直部はほとんど変形することなく接続部のみが弾性変形してダイアフラムの膜部が屈曲し，ダイアフラムの弁体部が弁座に当接または離間する。従って，このダイアフラム弁では，鉛直部，特に鉛直部と弁体部との境界に応力が集中することを確実に防止することができる。
【００１４】
そして，このダイアフラム弁では，鉛直部がアクチュエータの駆動軸に常時接触している。従って，このダイアフラム弁では，高圧流体が供給されても，鉛直部は駆動軸に支持されているため変形することがないので，鉛直部と弁体部の境界に応力が集中することがない。これにより，このダイアフラム弁によれば，高圧流体を供給制御する場合にも，鉛直部と弁体部との境界付近への応力集中を防止してダイアフラムの耐久性を向上させることができる。
【００１５】
上記問題点を解決するためになされた本発明に係る別形態のダイアフラム弁は，ボディに形成された第１流路および第２流路の境に設けられた弁座に対し，アクチュエータの駆動軸に連結されたダイアフラムを当接または離間させることにより，前記第１流路と前記第２流路との間を閉鎖または開放するようにしたダイアフラム弁において，前記ダイアフラムは，弁座に当接する弁体部と，弁体部から外側に広がった膜部と，膜部外周縁に形成された固定部とを有し，前記膜部が，前記弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，前記固定部に接続され水平方向に形成された水平部と，前記鉛直部と前記水平部とを接続するために断面円弧状に形成された接続部とを備えることを特徴とするものである。
【００１６】
このダイアフラム弁では，ダイアフラムが弁座に当接する弁体部と，弁体部から外側に広がった膜部と，膜部外周縁に形成された固定部とを有し，膜部には弁体部に接続され鉛直方向に形成された鉛直部と，固定部に接続され水平方向に形成された水平部と，鉛直部と水平部とを接続するために断面円弧状に形成された接続部とが備わっている。このため，弁開閉動作時には，鉛直部はほとんど変形することなく接続部のみが弾性変形してダイアフラム弁体の膜部が屈曲し，ダイアフラムの弁体部が弁座に当接または離間する。従って，このダイアフラム弁では，鉛直部，特に鉛直部と弁体部との境界に応力が集中することを確実に防止することができる。
【００１７】
そして，このダイアフラム弁では，膜部外周に水平部を備えていることから，鉛直部はダイアフラム内周方向に力を受けている。このため，鉛直部はダイアフラム外周方向に広がることなく駆動軸に常時接触している。従って，このダイアフラム弁では，高圧流体が供給されても，鉛直部は駆動軸に支持されているため変形することがないので，鉛直部と弁体部の境界に応力が集中することがない。これにより，このダイアフラム弁によれば，高圧流体を供給制御する場合にも，鉛直部と弁体部との境界付近への応力集中を防止してダイアフラムの耐久性を向上させることができる。
・・・・・・
【００１９】
高圧流体の供給制御を行うためには，ダイアフラムの膜厚を厚く（従来のものに対して倍程度の厚さに）する必要があるが，従来の形状のままで膜厚を単に厚くするとダイアフラムが正常に動作しない。そこで，ダイアフラムの形状をこのようにすることにより，ダイアフラムの膜部の長さを長くすることができるため，膜厚を厚くした場合でも膜部を無理なく変形させることができる。その結果，膜厚を厚くした場合でもダイアフラムを正常に動作させることができる。
上記記載には，一貫して高圧流体の供給制御を行う場合に，弁体部と膜部との境界に応力集中が発生し劣化が急速に進むという問題への対処方法が述べられており，そのような問題が薄膜の反転動作を伴うローリングダイアフラム弁においても発生すると理解しうる記載はない。
そして，当初明細書には，本願発明の実施例として図１及び図２が，背景技術として図３が記載されており，いずれもローリングダイアフラム弁ではない通常のダイアフラム弁である。
(2)本件審判請求書（甲３）には，以下の記載がある。請求項１のうち「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」については，当初図面の図１に示す閉弁時の状態及び当初図面の図２に示す開弁時の状態において，膜部を反転させることなく閉鎖または開放を行う様子が記載されていることから，当初明細書等の範囲内であることは明白です。ここで，反転とは，周知のように，膜部の一部が天地を逆転することを言います。
（４頁５～１０行）
・・・・・・
ところで，一般的にダイアフラム弁には，薄膜の反転動作（ロール・非ロール動作）により開閉を行うロールダイアフラム式ポペット弁と，膜部を反転させることなく開閉を行う通常のダイアフラム式ポペット弁とがあります。そして，ロールダイアフラム式ポペット弁には，薄膜のロール・非ロール動作を可能とすべく，「膜厚を薄くする」という課題が存在します。一方，通常のダイアフラム式ポペット弁では，膜部の反転動作を行わないため，膜厚を薄くする必要がありません。むしろ，当初明細書等の段落（００１９）に「高圧流体の供給制御を行うためには，ダイアフラムの膜厚を厚く（従来のものに対して倍程度の厚さに）する必要がある」と記載するように，本発明では「膜厚を厚くする」ことが行われています。
そこで，請求項１に係る発明では，第２の構成を有することにより，本発明のダイアフラム弁が，薄膜の反転動作（ロール・非ロール動作）により開閉を行うロールダイアフラム式ポペット弁とは異なる点を明確にしました。これにより，本発明のダイアフラム弁は，膜部の膜厚を厚くしたものであるのに対して，ロールダイアフラム式ポペット弁は，逆に膜厚を薄くしたものである点を明確にしました。（４頁２８行～５頁１５行）
・・・・・・
請求項１に係る発明と引用発明２とを対比すると，膜部（スリーブ）を受け止めるためのバックアップが設けられている点で共通しています。しかしながら，本発明は，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という構成を有する点で，引用発明２と相違しています。


引用発明２のロールダイアフラム式ポペット弁は，スリーブ１２４（本発明の膜部）のロール及び非ロール動作を行わなければ，閉鎖または開放を行えません。そのため，引用発明２では，膜厚を薄くして反転可能にする必要があります。しかしながら，膜厚を薄くした場合には，耐久性が低下するという問題が生じてしまいます。これに対して，本発明では，膜部の反転動作を行わないため，膜厚を薄くする必要がありません。むしろ，本発明では，耐久性やシール性を向上させるべく，膜部をなるべく厚くする必要があります。このため，本発明においてロールダイアフラム式を採用することは，発明の目的に反してしまいます。このように，請求項１に係る発明は，引用発明２とは相反する課題「膜厚を厚くする」を有しており，それにより「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」という特徴的な構成を採用し，引用文献２では得られないダイアフラム弁体の耐久性を向上させるという特有かつ顕著な効果を奏するのです。（７頁１～１７行）以上の記載からすると，審判請求書において原告は，①「反転」とは，周知のように，膜部の一部が天地を逆転すること，との意味であること，②ロールダイアフラム式ポペット弁は，薄膜の反転動作（ロール・非ロール動作）により開閉を行うのに対して，通常のダイアフラム式ポペット弁は，そのような反転をさせることなく開閉を行うものであること，③本願発明は，薄膜の反転動作（ロール・非ロール動作）により開閉を行うロールダイアフラム式ポペット弁とは異なるものであることを述べていることが理解できる。
２ところで，一般に，「反転」とは，「（１）ころぶこと。ころばすこと。（２）ひっくりかえること。ひっくりかえすこと。（３）反対の方向に向きかわること。また，向けかえること。（４）〔数〕（ｉｎｖｅｒｓｉｏｎ）一定点に関し，任意の点または図形の対称点を求める操作。（５）（写真用語）（ｒｅｖｅｒｓａｌ）ネガ像をポジ像に，あるいはその逆にすること。」という意味である（株式会社岩波書店，広辞苑第六版）。
また，本願発明の分野の技術常識についてみるに，審決が挙げた引用例（特開２００１－１７３８１１号公報，甲１）には，【００１１】～【００３０】に図１の実施例に基づく説明が記載された後，以下の記載がある。【００３１】図２は，本発明の原理により構成された弁装置のもう一つの実施形態１２０を図示しており，図１に示すダイヤフラム式ポペット弁体とは異なるロールダイヤフラム式ポペット弁体１２２を具備している。望ましい高効率動作の表面及び完全に不必要なものを一掃した表面の両方を提供するために，前述及び図１に示したように，ロールダイヤフラム式ポペット弁体１２２は同様な弁座接触表面３８を有することが理解され，弁座３６は同様なポペット弁体接触表面４０を有することが理解される。このロールダイヤフラム式ポペット弁体１２２は，ポペット弁体の頭部１２６と一体で頭部からポペット弁体フランジ１２８へ軸線方向に延在するスリーブ１２４を具備している。このスリーブ１２４は，ピストンシール押さえの中央穴６２に対するロール及び非ロール動作によって，ポペット弁体の頭部１２６が流体室４６内で軸線方向に移動することを可能とするポペット弁体の筒状側壁表面を形成する。
・・・・・・
【００３３】ダイヤフラム式ポペット弁体の二つの種類の重要な特徴は，それらが一体の孔無し構造として形成されることである。このような一体のポペット弁体構造は，弁を通る多数の漏れ流路を最小限とし，それにより，ピストン室５０への流体室４６からの流体漏れの可能性を最小限とするために，非常に望ましい。一般的なダイヤフラム式弁は，ダイヤフラムの穴又は開口を通して設置された弁軸を有している。このような多数部材構造は，弁軸とダイヤフラムとの間の内在的な漏れ流路を提供し，これを通して，扱う流体が弁から漏れる可能性がある。本発明のロールダイヤフラム式ポペット弁体の一体構造は，この漏れ流路を無くし，それにより，弁を通しての又は弁からの望ましくない流体漏れの可能性を低減する。
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【００３５】図３は，ポペット弁体１２２が弁座に非着座の開放位置における図２のロールダイヤフラム式ポペット弁体１２２を具備する弁装置１２０を図示している。弁座から離間する弁装置内のポペット弁体の上方向動作は，シール押さえの中央穴６２の半径方向隣接表面上におけるピストンの隣接する第一直径側壁表面１３０からのポペット弁体のスリーブ１２０の非ロールによって提供される。
・・・・・・
【００４０】図２に示すように，ロールダイヤフラム式ポペット弁体１２２が閉鎖又は着座位置である時に，ポペット弁体のスリーブ１２４は流体室４６へ軸線方向に延在し，ピストンの頭部８２の壁表面はスリーブ１２４の内側表面を支持する。ポペット弁体１２２が閉鎖位置にある時にスリーブ１２４の内側表面を支持するような頭部８２の形状は，比較的薄いスリーブが扱う流体の高い圧力及び／又は温度のために変形することを防止するために，重要な形状的特徴である。上記記載によれば，引用例の図２及び図３には，図１に示すダイヤフラム式ポペット弁体とは異なるロールダイヤフラム式ポペット弁体１２２が示されていること，ロールダイヤフラム式ポペット弁体１２２は，ポペット弁体の頭部１２６と一体で頭部からポペット弁体フランジ１２８へ軸線方向に延在するスリーブ１２４を具備すること，スリーブ１２４は「ロール及び非ロール動作」をすること，ピストンの頭部８２の壁表面はスリーブ１２４の内側表面を支持することが理解できる。ダイヤフラム式ポペット弁体とは異なるロールダイヤフラム式ポペット弁体の存在は引用発明の前提とされており，ロールダイヤフラム式ポペット弁体自体は詳細に説明されていないことからすると，ダイヤフラム弁の技術領域において，通常のダイヤフラム弁と，それとは異なり「ロール及び非ロール動作」を伴うローリングダイヤフラム弁とが存在することは，引用例が公開された平成１３年６月２９日時点において，特段の説明を要しない技術常識であったことが理解できる。３上記の「反転」の一般的意味及び技術常識に照らし，また，審判請求書における原告の主張を合わせると，本件補正によって追加された「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」の構成は，「膜部の一部が天地を逆転することがなく，具体的には，ロールダイアフラム式ポペット弁のような開閉時に薄膜のロール・非ロール動作を伴うことなく」との意味であることが明らかである。
４以上によれば，「前記膜部を反転させることなく，前記閉鎖または開放を行うこと」とは，ロールダイアフラム式ポペット弁のような開閉時に薄膜のロール・非ロール動作を伴うものではないものである，という程度の意味で膜部の一部で天地が逆転しないものであることと理解すべきであり，係る事項を加えることは，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものといえる。


平成２８年９月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０２２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月１４日
判     決
原告      東洋ラ   イス株   式会社同訴訟代理人弁理士    岡              健      司
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      森              竜      介
清    水              稔
山    村              浩
冨    澤      武      志
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２１２５９号事件について平成２７年９月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２１年８月２５日，発明の名称を「色彩選別機及び色彩選別機の運転制御方法」とする特許出願（特願２００９－１９４３５７。以下「本願」という。甲３）をしたが，平成２６年７月２４日付けで拒絶査定を受けた。(2)原告は，平成２６年１０月２１日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書により，特許請求の範囲等の補正をした（以下「本件補正」という。請求項数７。甲４，５）。
(3)特許庁は，これを不服２０１４－２１２５９号事件として審理し，平成２７年９月７日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
⑷原告は，平成２７年１０月２７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
(1)本件補正前（平成２５年９月２日付け手続補正書（甲１７）による補正後のもの。請求項数１０）の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，次のとおりである。以下，本件補正前の請求項１に記載された発明を「本願発明」という。なお，「／」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。
【請求項１】被選別物を送り出すフィーダと，／前記フィーダに前記被選別物を供給する供給筒と，／前記フィーダより送り出された前記被選別物を流下させるシュートと，／前記シュートの下端部に設けた判別センサと，／空気を噴射して不良品を選別する空気噴射口と弁が設けられた空気噴射装置と，／前記判別センサの判別結果に基づいて前記弁を開閉制御する弁制御手段とを備えた色彩選別機において，／前記空気噴射装置の支持部材に設置された，前記空気噴射装置の動作異常を検査する異常検査手段が設けられていることを特徴とする色彩選別機。(2)本件補正後の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，次のとおりである（下線部は本件補正による補正部分である。甲４）。以下，本件補正後の請求項１に記載された発明を「本件補正発明」という。また，本件補正後の明細書（甲３，４，１７）を，図面を含めて「本件補正明細書」という。【請求項１】被選別物を送り出すフィーダと，／前記フィーダに前記被選別物を供給する供給筒と，／前記フィーダより送り出された前記被選別物を流下させる複数の溝からなるシュートと，／前記シュートの下端部に設けられた，各素子が前記シュートの各溝に対応するように割り当てられたカメラを用いた判別センサと，／前記シュートの各溝に対応するように割り当てられた，空気を噴射して不良品を選別する複数の空気噴射口および複数の弁が設けられた空気噴射装置と，／前記判別センサの判別結果に基づいて対応する前記弁を開閉制御する弁制御手段とを備えた色彩選別機において，／前記空気噴射装置は，／正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体と，前記筐体の背面に設けた電磁弁を備えるとともに，前記空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持されることによって前記色彩選別機に固定されたものであり，／さらに前記空気噴射装置の動作異常を検査する異常検査手段を備え，／前記異常検査手段は，／前記支持部材に設置した振動センサと，／前記カメラの前面を左から右または／および右から左に順次移動することによって前記各素子を遮蔽する遮蔽材を備えており，／前記遮蔽材が前記各素子を遮蔽することにより，前記弁制御手段によって前記各弁を開閉制御させて前記空気噴射口から圧縮空気を噴射させ，／前記空気噴射口から噴射される圧縮空気の振動を前記振動センサによって電圧値または電流値に変換するとともに，前記電圧値または前記電流値のピーク値（デジタル信号）を取得し，／前記ピーク値と予め記憶しておいたしきい値とを比較することによって，／前記ピーク値が前記しきい値以下である場合に前記空気噴射装置の動作異常が発生していることを検査するように構成されていることを特徴とする色彩選別機。
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本件補正は，「空気噴射装置」について，「縦長の筐体」との事項を追加するものであるところ，本願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面（以下「本願当初明細書等」という。）の記載から導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を追加するものであり，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてするものではないから，特許法１７条の２第３項の規定に違反し，②仮に，本件補正が同規定に違反するものではないとしても，本件補正発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）並びに下記ウ，エの周知例１，２に記載された周知技術等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，同法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものであるから，本件補正は，同法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するとして，本件補正を却下した上で，③本願発明は，引用発明１であり，同法２９条１項３号の規定により，又は，引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，同条２項の規定により，特許を受けることができないものであるから，本願は拒絶すべきものである，というものである。ア引用例１：特開平１１－２６７５９６号公報（甲１）イ引用例２：特開平５－１４６７６４号公報（甲２）ウ周知例１：特開平１１－５１８４５号公報（乙３）エ周知例２：特開２０００－３５４８３１公報（乙４）(2)本件審決が認定した引用発明１，本件補正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１
玄米や精米等の米粒群からなる粒状体群を検査対象物として予定移送経路に沿って移送しながら，不良物の検出及び除去を行う粒状体検査装置であって，／貯溜タンク７は下端側ほど先細筒状に形成され，タンク７からフィーダ９上に落下した米粒群ｋのシュータ１への供給量は，フィーダ９の振動による米粒群ｋの搬送速度を変化させて調節され，／シュータ１の下端部から流下する米粒群ｋが広幅状態で存在する長尺状の検出位置Ｊが，米粒群ｋの流下経路中に設定され，／ラインセンサ５Ａ，５Ｂは，複数個の受光部５ａとしての受光素子が直線状に並置されたモノクロタイプのＣＣＤセンサ５０と，検出位置Ｊでの米粒群ｋの像を上記ＣＣＤセンサの各受光素子上に結像させる光学系５１とから構成され，／上記検出位置Ｊから流下方向下流側に，上記検出位置Ｊでの両ラインセンサ５Ａ，５Ｂの受光情報に基づいて検出された着色粒ｋや異物等の不良物と正常物（正常な米粒ｋ）とを異なる経路に分離させるために，不良物に向けてエアを噴出する複数のエア噴出部としての噴出ノズル６ａが前記予定移送経路の幅方向に沿って並置され，／エアマニホルド１６から複数の噴出ノズル６ａそれぞれへのエアの供給を各別に断続する電磁弁駆動回路１１Ａにより駆動される制御弁１１が設けられ，その各制御弁１１から，各ノズル６ａへの流路を形成する樹脂材料等からなる各配管１７を介して，エアマニホルド１６から各噴出ノズル６ａにエアが分岐供給され，／上部に複数の噴出ノズル６ａが形成された横長の噴出ケーシング６は，噴出ノズル６ａとは反対側の面で支持板部２６に取り付けられ，制御弁１１は，配管１７を介して噴出ケーシング６に接続され，／支持板部２６に，噴出ケーシング６と振動センサーＳ２が横並び状態で取り付けられ，噴出ケーシング６の振動が支持板部２６に伝わり，その支持板部２６の振動を振動センサーＳ２で検出するのであり，／異常判別手段１０１は，噴出ノズル６ａが正常に噴出作動したときは，上記噴出ケーシング６が比較的大きい振幅で振動するのに対して，ノズル６ａが正常に噴出作動しない場合には，噴出ケーシング６の振動の振幅が小さいので，所定の判定レベルを設けて不良の有無を検出することができ，検査対象のノズル６ａの制御弁１１をオンして，それぞれに対する振動センサーＳ２の出力を調べ，振動センサーＳ２の出力信号の振幅が判定レベルを越えていれば，正常であると判別する，／粒状体検査装置。
イ本件補正発明と引用発明１との一致点
被選別物を送り出すフィーダと，／前記フィーダに前記被選別物を供給する供給筒と，／前記フィーダより送り出された前記被選別物を流下させるシュートと，／前記シュートの下端部に設けられた，カメラを用いた判別センサと，／空気を噴射して不良品を選別する複数の空気噴射口および複数の弁が設けられた空気噴射装置と，／前記判別センサの判別結果に基づいて対応する前記弁を開閉制御する弁制御
手段とを備えた色彩選別機において，
前記空気噴射装置は，
正面上部に前記空気噴射口を設けた筐体と，電磁弁を備えるとともに，前記空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持されることによって前記色彩選別機に固定されたものであり，／さらに前記空気噴射装置の動作異常を検査する異常検
査手段を備え，
前記異常検査手段は，
前記支持部材に設置した振動センサと，／前記弁制御手段によって前記各弁を開閉制御させて前記空気噴射口から圧縮空気を噴射させ，／前記空気噴射口から噴射される圧縮空気の振動を前記振動センサによって電圧または電流としきい値とを比較することによって，／前記しきい値以下である場合に前記空気噴射装置の動作異常が発生していることを検査するように構成されていることを特徴とする色彩選別機。
ウ本件補正発明と引用発明１との相違点
(ア)相違点１
シュートについて：本件補正発明において，シュートが，複数の溝からなり，各素子，空気噴射口および複数の弁が前記シュートの各溝に対応するように割り当てられているのに対し，引用発明１は，その点が不明な点で相違する。
(イ)相違点２
筐体，電磁弁について：本件補正発明は，空気噴射装置は，縦長の筐体と，前記筐体の背面に設けた電磁弁を備えるのに対し，引用発明１は，噴出ケーシング６（筐体に相当）は横長であり，電磁弁駆動回路１１Ａにより駆動される制御弁１１（電磁弁に相当）は，配管１７を介して噴出ケーシング６に接続されており，噴出ケーシング６の背面に設けられていない点で相違する。
(ウ)相違点３


弁制御について：弁制御手段によって前記各弁を開閉制御させて前記空気噴射口から圧縮空気を噴射させる際に，本件補正発明は，「前記カメラの前面を左から右または／および右から左に順次移動することによって前記各素子を遮蔽する遮蔽材を備えており，前記遮蔽材が前記各素子を遮蔽することにより」行っているのに対し，引用発明１は，「検査対象のノズル６ａの制御弁１１をオン」させているにとどまり，どの様に制御弁１１をオンさせるか不明である点で相違する。
(エ)相違点４
検査において比較する対象について：空気噴射装置の動作異常が発生していることを検査において，比較する対象が，本件補正発明は，「振動センサによって電圧値または電流値に変換するとともに，前記電圧値または前記電流値のピーク値（デジタル信号）」と「予め記憶しておいたしきい値」であるのに対し，引用発明１は，「振動センサーＳ２の出力信号の振幅」と「所定の判定レベル」である点で相違する。
４取消事由
本件補正を却下した判断の誤り
(1)新規事項の追加に当たるとした判断の誤り（取消事由１）(2)独立特許要件に違反するとした判断の誤り（取消事由２）
ア本件補正発明の認定の誤り
イ引用発明１の認定の誤り
ウ本件補正発明と引用発明１との相違点の看過
エ看過した相違点に係る容易想到性判断の誤り
オ顕著な効果の看過
第３当事者の主張
１取消事由１（新規事項の追加に当たるとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)新規事項の追加
ア本件審決は，「空気噴射装置」に，「縦長の筐体」との事項を追加することが新規事項の追加に当たるとした。
イ本願発明において，空気噴射装置が縦長であるか，横長であるかは重要なものではない。本願発明は，空気噴射装置を縦方向に見た場合に，空気噴射装置に支持部材によって支持されている部分と支持部材によって支持されていない部分とが存在し，支持部材によって支持されている部分は空気噴射口の背面近傍に位置することを特徴とするものである。
そして，本件補正は，「空気噴射装置」について，支持部材によって支持されている空気噴射装置の上方部分と，支持部材によって支持されていない空気噴射装置の下方部分とに着目した場合，当該空気噴射装置は下方部分の方（支持部材によって支持されていない方）が，上方部分の方（支持部材によって支持されている方）よりも縦方向に長いことから，「正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体」を備えるとの事項を追加するに至ったものである。
一方，本願当初明細書等には，空気噴射装置を縦方向に見た場合に，空気噴射装置は支持部材によって支持されている部分と支持部材によって支持されていない部分とが存在することが，明らかに記載又は開示されている（【図２】，【図３】等）。ウまた，原告は，本件補正において，「横長」の筐体とすべきところを「縦長」の筐体と誤記載をしてしまっただけであり，「縦長の筐体」との事項を追加したものではない。
エしたがって，「空気噴射装置」に，「縦長の筐体」との事項を追加することは，新規事項の追加には当たらない。
(2)小括
よって，新規事項の追加に当たるとして本件補正を却下した本件審決は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)新規事項の追加
ア本件補正により追加された「縦長の筐体」における「縦長の」は，「筐体」を修飾する用語であるから，「縦長」であるものは筐体の形状であると解するのが自然である。また，本件補正後の請求項１の「正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体」との記載からすれば，空気噴射口が「正面上部」となるようにみたときに「縦長」であることを要すると解するのが自然である。したがって，本件補正は，「空気噴射装置」について，空気噴射口が正面上部となるようにみたときに，横よりも縦に長くなっている形状の「筐体」を備えるとするものである。
一方，本願当初明細書等には，「空気噴射装置」が，縦長の形状の「筐体」を備える旨の記載はない。
イしたがって，「空気噴射装置」に，「縦長の筐体」を備えるとの事項を追加することは，新規事項の追加に当たる。
(2)小括
よって，新規事項の追加に当たるとして本件補正を却下した本件審決に誤りはない。
２取消事由２（独立特許要件に違反するとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件補正発明の認定の誤り
ア本件審決は，本件補正発明について，前記第２の２(2)のとおり認定した。イしかし，本件補正発明は，空気噴射装置を縦方向に見た場合に，空気噴射装置に支持部材によって支持されている部分と支持部材によって支持されていない部分とが存在し，支持部材によって支持されている部分は空気噴射口の背面近傍に位置すること，換言すれば，空気噴射装置が支持部材にぶら下がるような形態で支持されることを特徴とするものである。そして，本願当初明細書等の【００５９】，【図２】，【図３】等には，空気噴射装置１１の正面に圧縮空気噴射口２０が設けられ，特にその背面側の位置で支持部材２３に固定されていることが開示され，また，支持部材２３に振動センサ２４が設置されていることが開示されている。ウしたがって，本件補正発明は，「…前記空気噴射装置は，正面上部に前記空気噴射口を設けた『横』長の筐体と，前記筐体の背面に設けた電磁弁を備えるとともに，『前記筐体は支持部材によって支持されている部分と支持部材によって支持されていない部分とが存在し，前記支持部材によって支持されている部分は，前記筐体における』前記空気噴射口の『背面側近傍の位置において』支持されることによって前記色彩選別機に固定されたものであり，さらに前記空気噴射装置の動作異常を検査する異常検査手段を備え，前記異常検査手段は，前記支持部材に設置した振動センサと，…を備えており…」と認定されるべきである。
(2)引用発明１の認定の誤り
ア本件審決は，引用発明１について，前記第２の３(2)アのとおり認定し，特に「支持板部２６に，噴出ケーシング６と振動センサーＳ２が横並び状態で取り付けられ，噴出ケーシング６の振動が支持板部２６に伝わり，その支持板部２６の振動を振動センサーＳ２で検出する」ものと認定した。


イしかし，引用発明１の認定においては，噴出ケーシング６の支持板部２６に対する設置形態を詳細に検討する必要があるところ，引用例１の【図１６】は，噴出ケーシング６の背面全面が支持板部２６に取り付けられる構造を開示している。ウしたがって，引用発明１は，噴出ケーシング６（空気噴射装置に相当）の背面全面が支持板部２６（支持部材に相当）によって支持されていると認定すべきである。
(3)本件補正発明と引用発明１との相違点の看過ア本件審決は，本件補正発明と引用発明１との相違点について，前記第２の３(2)ウ(ア)ないし(エ)のとおり認定した。
イしかし，前記(1)ウ，(2)ウによれば，本件補正発明と引用発明１は，空気噴射装置を縦方向に見た場合に，「空気噴射装置には支持部材によって支持されている部分と支持部材によって支持されていない部分とが存在し，さらに支持部材によって支持されている部分は空気噴射口の背面近傍に位置する部分であるという構成」と「係る構成の支持部材に振動センサを設置するという構成」において相違するというべきである。
ウ被告は，本件補正発明と引用発明１の上記相違を，実質的に相違点２の判断の問題として扱っていると主張するが，相違点２の文言からそのように解釈することはできるものではない。また，本件補正発明は，空気噴射装置が支持部材にぶら下がるような形態で支持されることを特徴とするものであって，かかる観点から見た上記相違と，相違点２にいう「筐体」と「電磁弁」との位置関係の相違とは関係がない。
(4)看過した相違点に係る容易想到性判断の誤りア本件審決は，引用発明１に，周知例１及び周知例２に記載されている周知のエジェクター手段（空気噴射装置）を適用することは，当業者が適宜なし得ることであると判断した。
しかし，周知例１には穀物中の異物の検出性能の向上と，光量及びバックグラウンドの調整を容易迅速に行うことを解決する発明が記載され（【０００６】），周知例２には透明体の清掃を確実かつ容易に行うことを解決する発明が記載されており（【０００５】），これらは，本件補正発明の技術的課題とは全く異なる技術的課題を解決する発明に関するものである。また，周知例１及び周知例２には，特に支持部材に振動センサが設置されることは何ら記載されていない。したがって，引用発明１に，周知例１及び周知例２に記載された事項を組み合わせる動機付けはない。
イまた，引用発明１において，本件審決が看過した前記(3)記載の相違点に係る構成を備えるようにするには，引用発明２を適用することなしではなし得ない。しかし，本件補正発明においては，特定の形態で空気噴射装置を支持した支持部材に振動センサを設置する構成であることが必要であるところ，引用発明２では，移動を繰り返す検査バー４４にセンサ取付体５１を介して空気噴射検知器５２を取り付けているから，空気噴射装置に噴射異常が発生している場合に，どの噴射口に異常が発生しているかはもとより，噴射異常が発生していることすら正確に検知することができない。したがって，引用発明２のように振動センサが遮蔽材とともに移動するような構造を，本件補正発明に適用することには阻害要因がある。ウしたがって，引用発明１において，本件審決が看過した前記(3)記載の相違点に係る構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものということはできない。
(5)顕著な効果
本件補正発明は，噴出ケーシング６の振動が支持板部２６に伝わり，その振動が振動センサーＳ２で検出できればよいという単純なものではなく，空気噴射装置を特定の形態で支持し，さらに特定の形態で支持した支持部材に振動センサを設置することが重要であって，そのような構成とすることによって，引用発明１などの従前の技術にはない下記の顕著な効果が発現する。
ア数多くの空気噴射口を有する空気噴射装置のうち，全く噴射していない状態はもとより半開状態の場合についても噴射異常を起こしている空気噴射口を正確に特定することができるという技術的効果（【００１８】，【００４５】）イ選別運転中やロット切換えのような選別運転の合間においても検査を行うことができるという技術的効果（【００７０】，【００８３】）ウ色彩選別機以外の他の精米設備が稼働しているような様々な振動が発生している精米プラント内においても，設置場所の振動環境に左右されることなく正確に噴射異常を起こしている空気噴射口を特定することができるという技術的効果
（【００１６】，【００１８】）
(6)小括
よって，本件補正発明は，引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできないから，独立特許要件に違反するとして本件補正を却下した本件審決は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本件補正発明の認定の誤り
ア本件審決は，本件補正発明を前記第２の２(2)のとおり認定しているところ，これは，本件補正後の特許請求の範囲（請求項１）に係る発明のとおりのものであるから，本件審決がした本件補正発明の認定に誤りがないことは明らかである。イ原告は，本件補正発明は前記〔原告の主張〕(1)ウのとおり認定されるべきであると主張するが，要旨認定は特段の事情のない限りは特許請求の範囲の記載に基づいてなされるべきであるから，失当である。
なお，本件審決は，原告の主張と実質的に同一の態様に基づいて進歩性欠如の判断をしている。
(2)引用発明１の認定の誤り
ア本件審決の引用発明１の認定のうち，「支持板部２６に，噴出ケーシング６と振動センサーＳ２が横並び状態で取り付けられ，噴出ケーシング６の振動が支持板部２６に伝わり，その支持板部２６の振動を振動センサーＳ２で検出する」との認定は，引用例１の【００４７】の記載のとおりである。また，噴出ケーシング６の振動を振動センサーＳ２により間接的に検出するという原理において，支持板部２６の役割は，振動を伝達できれば足りるものである。したがって，引用例１の【図１６】に「噴出ケーシング６の背面全面が支持板部２６に取り付けられる」という構造が開示されていたとしても，これは，上記原理が機能するために必須な構造とはいえないから，当業者が，このような構造に係る発明しか把握できないとはいえない。
したがって，本件審決がした引用発明１の認定に誤りはない。イなお，引用発明１に，「噴出ケーシング６の背面全面が支持板部２６に取り付けられる」という構造を含めて認定したとしても，本件審決の進歩性欠如の判断は同様に成り立つ。
(3)本件補正発明と引用発明１との相違点の看過ア原告は，本件補正発明と引用発明１は，「空気噴射装置には支持部材によって支持されている部分と支持部材によって支持されていない部分とが存在し，さらに支持部材によって支持されている部分は空気噴射口の背面近傍に位置する部分であるという構成」において相違すると主張するが，かかる相違について，本件補正発明の特許請求の範囲（請求項１）の文言から導かれる根拠が不明であるから，原告の主張は失当である。


仮に，かかる相違が，本件補正発明の特許請求の範囲（請求項１）の「前記空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持される」との文言を根拠に導かれるとしても，同文言は，「背面側の位置において『のみ』」と記載されているわけではないから，本件補正発明は，支持部材が，空気噴射口の背面側の位置以外の場所をも併せて支持する態様を排除していない。したがって，原告の主張する相違点を，本件補正発明と引用発明１の一致点としても誤りではない。イまた，本件審決は，①「正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体」，②「前記筐体の背面に設けた電磁弁」，③「前記空気装置は，」「前記空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持される」，④「前記支持部材に設置した振動センサ」の各特定事項を分解して把握した上で，②を相違点２として認定し，②から④の相互関係は実質的に相違点２の判断の中で検討したものである。一方，原告は，②から④の相互関係を前提に，これらを分解せずに把握した上で，本件補正発明と引用発明１には，上記相違がある旨主張するものである。そうすると，本件審決は，原告が主張する相違点を，実質的に相違点２の判断の問題として取り扱っているといえるから，当該相違点を看過したものではない。(4)看過した相違点に係る容易想到性判断の誤りア本件審決は，相違点２の判断において，引用発明１で②から④が同時に備えられることの容易想到性を判断することで，原告が主張する相違点を，実質的に取り扱っている。
イそして，以下のとおり，本件審決の相違点２の判断に誤りはない。
(ア)周知技術
本件審決は，周知例１及び周知例２を根拠として，ノズルを設けた筐体とその筐体の背面に設けた電磁弁を備えるエジェクター手段（空気噴射装置）が，粒状体選別装置のエジェクター手段（空気噴射装置）において周知技術であるとまでしか明示していないものの，これは，②のみを相違点２として便宜上取り扱ったからである。
そして，本件審決は，上記周知技術に関連して，粒状体選別機の技術分野において，ノズルを備える筐体とその筐体の背面に設けた電磁弁を備える空気噴射装置であって，その筐体は，支持部材によって支持されている部分と支持されていない部分とが存在し，さらに，支持部材によって支持されている部分は，ノズルの背面近傍に位置する部分であるものが周知技術であることを当然の前提としている。
(イ)周知技術の適用
引用発明１と周知技術は，いずれも空気噴射装置に係る構造についてのものである。また，引用発明１の構造は，支持板部２６の正面側には噴出ケーシング６のみが存在し，制御弁１１が存在しない構造となっているところ，周知技術も同様の構造をしている。さらに，筐体と電磁弁との間に形成される配管が露出していない周知技術の構造は，噴出ケーシング６と制御弁１１との間に配管が露出している引用発明１よりも，構造として簡素であって，取り扱いやすいことは明らかである。したがって，引用発明１に周知技術を組み合わせる動機付けがある。
(ウ)阻害要因
原告が主張する阻害要因（前記〔原告の主張〕(4)イ）の趣旨は判然としないが，引用発明２は，相違点３の判断のために引用されたものであるから，引用発明２の適用による阻害要因は，原告が主張する相違点の判断や，これと実質的に同一である相違点２の判断とは関係がない。また，振動センサの取付位置等を考慮しても，阻害要因は生じない。
(エ)よって，当業者であれば，引用発明１に周知技術に係る構成を採用して，相違点２に係る本件補正発明の構成とすることは，適宜なし得たものである。
(5)顕著な効果
ア前記〔原告の主張〕(5)アの技術的効果については，原告の主張する相違点に係る構成から，そのような効果が導かれるメカニズムが明らかではなく，また当該構成とは無関係な効果でもあるから，本件補正明細書に記載された技術的効果ということはできない。
また，当該技術的効果は，引用例１に実質的に記載されていること（【００１２】，【００４０】，【００４７】）に加え，引用発明１には，同効果を奏するための本質的な構成，すなわち支持板部２６に振動センサーＳ２が取り付け，所定の判定レベルを設けて不良の有無を検出するという構成が備わっていることからすれば，引用発明１でも奏される効果ということができ，格別なものとはいえない。イ前記〔原告の主張〕(5)イの技術的効果については，原告の主張する相違点に係る構成とは無関係な効果であるから，本件補正明細書に記載された技術的効果ということはできない。
また，当該技術的効果を奏するための本質的な構成，すなわち遮蔽材によって各素子を遮蔽することにより，弁制御を行うという構成は引用発明２に備わっているから，同効果は引用発明２でも奏される効果ということができ，格別なものとはいえない。
ウ前記〔原告の主張〕(5)ウの技術的効果を奏するための本質的な構成，すなわち支持部材に振動センサが設置されているという構成は，引用発明１に備わっているから，同効果は引用発明１でも奏される効果ということができ，格別なものとはいえない。
エ以上のとおり，原告が主張する技術的効果によっても，本件補正発明の進歩性は認められるものではない。
(6)小括
よって，本件補正発明は，引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，独立特許要件に違反するとして本件補正を却下した本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
(1)本件補正発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるところ，本件補正明細書（甲３，４，１７）には，おおむね，次のような記載がある（図１ないし３については，別紙１の本件補正明細書図面目録を参照）。
ア技術分野
【０００１】本発明は色彩選別機に係り，さらに詳しくは色彩選別機の異常検査手段及びこの検査手段を用いた色彩選別機の運転制御方法に関するものである。
イ背景技術
【０００２】従来から，米などの穀物類の中に含まれる異色粒などの不良品を選別し，除去する色彩選別機は知られており，各種のものが開発されている。この色彩選別機は供給筒から供給された粒状物などの被選別物をフィーダによって流量を調整しながら，シュートに均等に流下させる構造となっており，シュートの下部に設けられた照明装置から照射された光が被選別物を透過する際の透過率や光量，または反射する際の反射率や光量などを，判別センサによって検査して不良品であるか否か判別し，不良品である場合にはその下に設けられている空気噴射装置から空気を噴射して，流下中の不良品などを除去するものである。【０００３】これらの色彩選別機は，判別，除去をするための設備類に異常があると正確な選別ができなくなることから，これらの設備類が正常に稼働するかを定期的に検査する必要がある。


【０００５】…空気噴射装置が糠やごみなどによって空気の通過障害が生じ，最終的に空気噴射装置から空気が噴射されない状態になれば正確な選別ができなくなることから，最終的には，色彩選別機の稼働中に空気噴射装置の噴射口の一つ一つから不良品が通過する際実際に空気が正常に噴射されているか否かを検査することが最も重要となる。
【０００６】従前においては，選別運転の前や合間に色彩選別機を空運転し，人手にて疑似異物を噴射口の一つ一つに対応するように判別センサに移動させながらかざして，噴射口の一つ一つから実際に空気が正常に噴射されているか否かを検査していた。
【０００７】また近年では，特許文献１に記載の色彩選別機のように，空気系や電気系の異常を検知する色彩選別機が開発されている。特許文献１に係る色彩選別機は，具体的には，圧縮空気供給源と空気噴射装置の圧縮空気供給口との間に気密タンクを設けて該タンク内の空気圧を検知することによって空気系の異常を検知し，電磁弁と電磁弁の制御装置とをつなぐ配線の間に電流検査回路を設けて圧縮空気供給口に設けられた電磁弁に該弁を開閉するための信号が送信されているかを検知することによって電気系の異常を検査するものである。【０００８】さらに，特許文献２には，スプレーポンプの噴射口から実際に空気が正常に噴射されているか否かを，スプレーポンプを稼働させながら振動センサを用いて検査する方法が開示されている。
ウ発明が解決しようとする課題
【００１０】しかしながら，従前の色彩選別機を空運転し，人手にて疑似異物を噴射口の一つ一つに対応するように判別センサに移動させながらかざす検査方法は，検査に長時間を要するだけでなく，検査する者にとっても重労働の作業であり，さらに色彩選別機の稼働効率が低下してしまうという問題がある。すなわち，色彩選別機に用いられる空気噴射装置は，粒状物が流下するシュートの溝の一つ一つに対応するため，図３に示すように１ユニットだけでも噴射口が９０箇所程度設けられていることから，これら噴射口の一つ一つを検査しようとすると，検査に長時間を要し，検査する者の負担が大きくなり，稼働効率が低下してしまうのである。【００１２】また，特許文献１に記載の色彩選別機は，噴射口の一つ一つを検査できるものではないという問題もある。
【００１３】さらに特許文献１に記載の色彩選別機は，これらの検査手段が正常に稼働していると判断した場合においても，色彩選別機の異常状態を完全に検査できるものではないという問題もある。
すなわち，特許文献１に記載の色彩選別機は，圧縮空気供給口に所定の圧力の圧縮空気が供給されていると検知し，電磁弁に正常な信号が送信されていると検知した場合においても，空気噴射装置の内部に詰りなどの空気の通過障害が生じている場合には，噴射口から圧縮空気が噴射されず，正常な選別が行われないことになるからである。
【００１４】これに対し，特許文献２に記載の検査方法は，最も重要である噴射口から実際に空気が正常に噴射されているか否かを検査することができるという長所を有している。
【００１５】しかし，特許文献２に記載の検査方法は，化粧品容器などに使用されるスプレーポンプの商品検査に用いられる方法であり，特許文献２の段落００１０に記載の通り，良品と不良品との間に認められる若干の音の違いを利用するものである。
また，係る検査方法は，特許文献２の段落００１１に記載されている通り，検査環境における僅かなノイズが検査結果に大きく影響するものであり，段落００１２には，この僅かなノイズの影響を排除するために検査した信号の低周波成分に基づいて異常か否かの判別をすることが記載されている。
【００１６】従って，色彩選別機のような他の設備類などが併存する使用環境下においては，色彩選別機の稼働を停止しても，他の設備類から生じるノイズの影響を排除することが困難であることから，色彩選別機の異常検査に本検査方法を適用することはできないという問題がある。
【００１８】本発明は，上記した従来の問題点に鑑みてなされたものであって，空気噴射装置の噴射口の一つ一つについて，不良品が通過する際実際に空気が正常に噴射されているかを確実に，かつ，迅速に検査するとともに，数多くある噴射口のどの噴射口に異常が発生しているかについても確実に検知することができる色彩選別機及び色彩選別機の運転制御方法の提供を目的とする。
エ課題を解決するための手段
【００１９】上記目的を達成するために，本発明の請求項１に係る色彩選別機は，被選別物を送り出すフィーダと，フィーダに被選別物を供給する供給筒と，フィーダより送り出された被選別物を流下させる複数の溝からなるシュートと，シュートの下端部に設けられた，各素子がシュートの各溝に対応するように割り当てられたカメラを用いた判別センサと，シュートの各溝に対応するように割り当てられた，空気を噴射して不良品を選別する複数の空気噴射口および複数の弁が設けられた空気噴射装置と，判別センサの判別結果に基づいて対応する弁を開閉制御する弁制御手段とを備えた色彩選別機において，空気噴射装置は，正面上部に空気噴射口を設けた縦長の筐体と，筐体の背面に設けた電磁弁を備えるとともに，空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持されることによって色彩選別機に固定されたものであり，さらに空気噴射装置の動作異常を検査する異常検査手段を備え，異常検査手段は，支持部材に設置した振動センサと，カメラの前面を左から右または／および右から左に順次移動することによって各素子を遮蔽する遮蔽材を備えており，遮蔽材が各素子を遮蔽することにより，弁制御手段によって各弁を開閉制御させて空気噴射口から圧縮空気を噴射させ，空気噴射口から噴射される圧縮空気の振動を振動センサによって電圧値または電流値に変換するとともに，電圧値又は電流値のピーク値（デジタル信号）を取得し，ピーク値と予め記憶しておいたしきい値とを比較することによって，ピーク値がしきい値以下である場合に空気噴射装置の動作異常が発生していることを検査するように構成されている。【００３０】（異常検査手段）本発明における空気噴射装置の動作異常を検査する異常検査手段としては，空気噴射装置の噴射口から実際に空気が正常に噴射されているか否かを検査できる手段であれば特に限定されず，例えば，振動，音，歪，荷重，変位，磁気，位置，画像，温度センサなどの各種の検査手段を挙げることができる。
そして，これらの中でも構成が簡単であり，かつ，正確な判定ができるという点から振動センサまたは音センサを用いることが好ましい。【００３２】本発明の異常検査手段の設置位置についても，異常検査手段が異常か否かを判定するために必要な信号を検査することができる位置であれば特に限定されないが，被選別物を送り出すためにフィーダに取り付けられている電磁石による振動やシュートを被選別物が流下する際の振動などによって，検査能力が低下することが懸念される場合には，空気噴射装置の近傍に設置することが好ましく，より好ましくは空気噴射装置の支持部材に設置することが好ましい。
オ発明の効果


【００４５】本発明の請求項１に係る色彩選別機によれば，空気噴射装置は，正面上部に空気噴射口を設けた縦長の筐体と，筐体の背面に設けた電磁弁を備えるとともに，空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持されることによって色彩選別機に固定されたものであり，さらに空気噴射装置の動作異常を検査する異常検査手段を備え，異常検査手段は，支持部材に設置した振動センサと，カメラの前面を左から右または／および右から左に順次移動することによって各素子を遮蔽する遮蔽材を備えており，遮蔽材が各素子を遮断することにより，弁制御手段によって各弁を開閉制御させて空気噴射口から圧縮空気を噴射させ，空気噴射口から噴射される圧縮空気の振動を振動センサによって電圧値または電流値に変換するとともに，電圧値または電流値のピーク値（デジタル信号）を取得し，ピーク値と予め記憶しておいたしきい値とを比較することによって，ピーク値がしきい値以下である場合に空気噴射装置の動作異常が発生していることを検査するように構成されているので，色彩選別機の発生する異常のなかでも最も重要である噴射口から実際に空気が正常に噴射されているか否かを検査することができる。また，空気噴射装置が，正面上部に空気噴射口を設けた縦長の筐体と，筐体の背面に設けられた電磁弁を備えるとともに，空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持されており，さらにかかる支持部材に振動センサが設置されているので，空気噴射装置の噴射口の一つ一つに対応するように判別センサが稼働しているか否かを確実に，かつ，迅速に検査するとともに，数多くある噴射口のどの噴射口に異常が発生しているかについても確実に検査することができる。加えて，選別運転の前だけでなく，選別するロットが変更される際などの選別運転の合間においても，噴射口から実際に空気が正常に噴射されているか否かを確実に検査することができる。
カ発明を実施するための形態
【００５７】図１は本発明の色彩選別機の側面図，図２は本発明の色彩選別機の選別機構部分を示す模式図である。
【００５９】空気噴射装置１１の正面には圧縮空気噴射口２０が設けられており，背面には圧縮空気を空気噴射装置１１に供給するための圧縮空気供給管２１が接続されている。圧縮空気噴射口２０の背面には空気噴射装置１１内に供給された圧縮空気を圧縮空気噴射口２０から噴射させるための電磁弁２２が設けられている。空気噴射装置１１は支持部材２３によって固定されており，支持部材２３には振
動センサ２４が設置されている
【００６０】ここで，図３は本発明の色彩選別機に用いられる空気噴射装置を正面から見た状態を示す模式図である。図３に示すように，空気噴射装置１１は１ユニットに圧縮空気噴射口２０が９０個設けられており，空気噴射装置１１の支持部材２３には振動センサ２４が設置されている。
【００７０】次に，本実施の形態における異常検査手段１６の作動を説明する。選別運転の前や合間に，運転制御手段１８によって噴射口の一つ一つに対応するように清掃部材１０を移動させて，色判別センサ５ａ，異物判別センサ５ｂの各素子（図示せず）が捉える光量を人為的に変化させる。
【００７１】この際，電磁弁制御手段１９内の２値化コンバータ２８は，色判別センサ５ａ，異物判別センサ５ｂの各素子が検知した光量値と予め記憶しておいた被選別物中の良品と不良品とを選別するための判別領域とを比較し，不良品３５ｂが流下したと判断する。
そして，処理手段３０において色判別センサ５ａ及び異物判別センサ５ｂの判断結果が集約され，いずれか一つの判別センサが不良品３５ｂが流下したと判断した場合には，処理手段３０からドライブ基板３１に光量が変化した素子に対応する圧縮空気噴射口２０の弁の開放信号が送信される。
その後，ドライブ基板３１において電磁弁２２を開閉するために必要な電圧に調整され，電磁弁２２に所定の電圧が送られ，圧縮空気噴射口２０から圧縮空気が噴射される。
【００７２】ここで，圧縮空気が噴射される際，空気噴射装置１１から発生する振動は，振動センサ２４によって計測され，増幅器２５によって増幅され，Ａ／Ｄ変換器２６によってデジタル信号に変換され，運転制御手段１８において解析される。
【００７３】この際，空気噴射装置１１の内部や圧縮空気噴射口２０において，圧縮空気の通過障害が生じている場合には，空気噴射装置１１から発生する振動に変化が生じ，電圧値または電流値のピーク値が低くなる。従って，運転制御手段１８においては，取得された電圧値または電流値のピーク値と，予め記憶しておいたしきい値とを比較し，ピーク値がしきい値以下であることを検知した場合に異常と判定する。
【００７４】そして，運転制御手段１８が異常と判定した場合には，運転制御手段１８がモニタ画面への表示やフィーダの振動を停止するなどの選別運転の制御を行う。
(2)前記(1)によれば，本件補正発明の特徴は以下のとおりであると認められる。ア本件補正発明は，判別センサによって不良品であるか否かを判別し，不良品である場合には空気噴射装置から空気を噴射して不良品などを除去する色彩選別機であって，設備類の異常検査手段を有するものに関する（【０００１】～【０００３】）。
イ色彩選別機の異常検査においては，色彩選別機の稼働中に空気噴射装置の噴射口の一つ一つから不良品が通過する際に実際に空気が正常に噴射されているか否かを検査することが最も重要となるところ，人手にて検査する場合には，検査に長時間を要するなどの問題があり，自動化するにしても，噴射口の一つ一つを検査できるものでないと意味はなく，他の設備類などが併存する使用環境下においては，他の設備類から生じるノイズの影響を排除する必要があるという問題があった（【０００５】），【００１０】，【００１２】，【００１６】）。ウ本件補正発明は，上記イの問題に鑑み，空気噴射装置の噴射口の一つ一つについて，不良品が通過する際，実際に空気が正常に噴射されているかを確実かつ迅速に検査する色彩選別機を提供することを課題とし，かかる課題の解決手段として，請求項１に記載の構成を採用したものである。（【００１８】，【００１９】）。特に，空気噴射装置の支持部材に振動センサを設置し，振動センサによって取得された電圧値又は電流値のピーク値を計測することにより，選別運転の制御を行うようにしたものである（【請求項１】，【００１９】，【００５９】，【００６０】，【００７０】～【００７４】）。


エ本件補正発明によれば，空気噴射装置の噴射口の一つ一つについて，実際に空気が正常に噴射されているか否かを，簡単な構成で，確実に，かつ，迅速に検査することができるという効果を奏する（【００１８】，【００４５】）。２取消事由１（新規事項の追加に当たるとした判断の誤り）について(1)明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をするときは，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならないところ（特許法１７条の２第３項），補正が，当業者によって，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものということができる。(2)「縦長の筐体」に関して本件補正により追加された技術的事項ア本願当初明細書等の特許請求の範囲（請求項１）の構成本願当初明細書等の特許請求の範囲（請求項１）には，「空気噴射装置」について，「空気を噴射して不良品を選別する空気噴射口と弁が設けられた」ものであって，「動作異常を検査する異常検査手段が設けられている」ものという構成が開示されている。
イ本件補正発明の特許請求の範囲（請求項１）の構成(ア)本件補正は，前記第２の２(2)のとおり，「空気噴射装置」の構成について，「正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体と，前記筐体の背面に設けた電磁弁を備える」という構成を付加するものである。
そして，「縦長の」は「筐体」を修飾する用語であるから，「縦長」であるものは筐体の形状であることは明らかである。また，「正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体」との記載からすれば，空気噴射口が「正面上部」となるようにみたときの筐体の形状を「縦長」と表現しているものと解するのが自然である。したがって，本件補正は，「空気噴射装置」について，空気噴射口が正面上部となるようにみたときに，「筐体」の形状が縦長であるとの構成を付加するものである。
(イ)また，本件補正は，前記第２の２(2)のとおり，「空気噴射装置」の構成について，「前記シュートの各溝に対応するように割り当てられた，…複数の空気噴射口および複数の弁」を設けるという構成，「正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体と，前記筐体の背面に設けた電磁弁を備える」という構成，「前記空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持されることによって前記色彩選別機に固定され」るという構成を付加するものであって，さらに「前記支持部材」に振動センサを設置するという構成を付加するものである。
ウ追加された技術的事項
前記ア，イによれば，本件補正は，「空気噴射装置」について，空気噴射口が正面上部となるようにみたときに，筐体の形状が縦長であって，複数の空気噴射口及び複数の電磁弁が筐体に設けられ，空気噴射口が縦長の筐体の正面の上部に設けられ，電磁弁が縦長の筐体の背面に設けられ，さらに，空気噴射装置が，空気噴射口の背面側の位置において振動センサが設置された支持部材で支持されるという構成に特定するものということができる。
そして，一般に「縦長」とは，「横よりも縦に長いさま」という意味であって（乙５），縦方向に着目するものであるから，「空気噴射装置」について「縦長の筐体」を備えるという構成を付加することは，空気噴射口が正面上部となるようにみたときの縦方向に着目した上で，①筐体の形状を横方向よりも縦方向に長いものとした上で，②筐体の正面上部に空気噴射口を設け，筐体の背面上部よりも下方に電磁弁を設けることを可能にし，空気噴射口の背面側の位置に，振動センサの設置された支持部材を設けるという技術的事項を追加するものということができる（以下，この技術的事項を「本件技術的事項」という。）。
(3)本願当初明細書等の記載との比較
ア本件技術的事項が，当業者によって，本願当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものと認められるかについて検討する。
イまず，本願当初明細書等には，「空気噴射装置１１の正面には圧縮空気噴射口２０が設けられており」，「圧縮空気噴射口２０の背面には…電磁弁２２が設けられている」，「空気噴射装置１１は支持部材２３によって固定されており，支持部材２３には振動センサ２４が設置されている」と説明され（【００５９】），さらに，本願当初明細書等の【図面１】ないし【図面３】（別紙１本件補正明細書図面目録の【図面１】ないし【図面３】に同じ。）には，筐体の正面上部に空気噴射口があり，筐体の背面上部よりも下方に電磁弁があり，空気噴射口の背面側の位置に，振動センサの設置された支持部材がある空気噴射装置が描かれている。そうすると，本願当初明細書等には，本件技術的事項のうち，空気噴射口が正面上部となるようにみたときの縦方向に着目した上で，②筐体の正面上部に空気噴射口を設け，筐体の背面上部よりも下方に電磁弁を設けることを可能にし，空気噴射口の背面側の位置に，振動センサの設置された支持部材を設けるという技術的事項については説明されているということができる。
しかし，本件技術的事項には，空気噴射口が正面上部となるようにみたときの縦方向に着目した上で，①筐体の形状を横方向よりも縦方向に長いものとするという技術的事項も含まれるところ，本願当初明細書等の【図面２】には，横方向よりも縦方向に短い筐体の形状を備える空気噴射装置が描かれており，本願当初明細書等には，その他に，空気噴射装置の形状について言及されていない。そうすると，本願当初明細書等には，本件技術的事項のうち，空気噴射口が正面上部になるようにみたときに縦方向に着目した上で，①筐体の形状を横方向よりも縦方向に長いものとするという技術的事項については説明されていないというべきである。ウよって，本件技術的事項は，当業者によって，本願当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項の範囲内にあるということはできず，「空気噴射装置」についてなされた本件補正は，新たな技術的事項を導入しないものということはできない。
(4)原告の主張
ア原告は，本件補正は，空気噴射装置のうち，支持部材によって支持されている上方部分と支持されていない下方部分とに着目した場合，支持部材によって支持されていない下方部分が，支持部材によって支持されている上方部分よりも縦方向に長いことから，「空気噴射装置」について，「正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体」としたものである旨主張する。


しかし，前記(2)のとおり，「空気噴射装置」について「縦長の筐体」を備えるという構成を付加することは，空気噴射口が正面上部となるようにみたときの縦方向に着目した上で，筐体の形状，並びに，空気噴射口，電磁弁及び振動センサの設置された支持部材の位置関係を特定するという技術的事項を追加するものであって，単に，空気噴射装置のうち，支持部材によって支持されている上方部分と支持されていない下方部分の縦方向の長さを比較するというものにとどまるものではない。したがって，原告の前記主張は採用できない。
イ原告は，本件補正において，「横長」の筐体とすべきところを，「縦長」の筐体と誤記載をしてしまっただけであると主張するが，本件補正により追加された技術的事項の認定は，客観的になされるべきものであるから，原告の上記主張は失当である。
(5)小括
よって，新規事項の追加に当たるとして本件補正を却下した本件審決に誤りはないから，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（独立特許要件に違反するとした判断の誤り）について(1)前記２のとおり，新規事項の追加を理由として，本件補正は却下されるべきものであるが，原告は，本件補正が独立特許要件にも違反するとした本件審決の判断も争うから，念のため，以下検討する。
(2)本件補正発明の認定の誤り
ア発明の要旨は，特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいて認定すべきところ，本件審決は，本件補正発明を，前記第２の２(2)【請求項１】に記載されたとおり認定している。
イ原告は，本件補正発明を，前記第３の２〔原告の主張〕(1)ウのとおり認定すべきであると主張する。
しかし，本件補正発明は，その特許請求の範囲（請求項１）の記載から，空気噴射装置は「縦」長の筐体を備え，空気噴射装置が支持部材で支持される位置は，筐体の正面上部に設けられた空気噴射口の「背面側」であるとの構成を採用したことは明らかであって，空気噴射装置が「横」長の筐体を備え，空気噴射装置が支持部材で支持される位置は，正面上部に設けられた空気噴射口の「背面側近傍の位置」であるとの構成を採用したものと解することはできない。また，原告は，本件補正発明について，「筐体は支持部材によって支持されている部分と支持部材によって支持されていない部分とが存在」し，筐体の「支持部材によって支持されている部分は」空気噴射口の背面側の位置にある旨認定すべきであると主張する。しかし，かかる空気噴射装置の筐体と振動センサの設置された支持部材の位置関係に関する構成は，本件審決が認定した本件補正発明のうち，「前記空気噴射装置は，正面上部に前記空気噴射口を設けた縦長の筐体…を備えるとともに，前記空気噴射口の背面側の位置において支持部材で支持されることによって前記色彩選別機に固定され」るという構成と同じであるから，本件補正発明を，原告の前記主張のとおり認定すべきものでもない。
したがって，原告の前記主張は採用できない。
ウよって，本件審決の本件補正発明の認定に誤りはない。
(3)引用発明１の認定の誤り
ア引用例１の記載内容
引用例１には，おおむね，以下のとおり記載がある（甲１。図８，９，１６については，別紙２の引用例１図面目録を参照。）
(ア)発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，予定移送経路に沿って移送される粒状体群のうちの不良物を前記予定移送経路の幅方向での位置を特定して検出する不良物検出手段が設けられ，前記不良物検出手段にて検出された不良物と正常物とを異なる経路に分離させるためにエアを噴出する複数のエア噴出部を前記予定移送経路の幅方向に沿って並べて備えるエア噴出手段が，前記不良物検出手段の検出情報に基づいて前記複数のエア噴出部を選択的に噴出作動させるように構成された粒状体検査装置に関する。
(イ)従来の技術
【０００２】…各ノズルからのエア噴出作動が正常か否かを検査するために，従来では，エア噴出作動の良否を検出するための圧力センサー等の検出器をノズルの噴出面の前面側において各ノズルの位置毎に移動させて，噴出駆動された各ノズルからエアが噴出するか否かを上記検出器にて検出するようにしていた…。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００４】本発明は…，その目的は，上記従来技術の不具合を解消させるべく，可動部を無くしながらも，極力少数の検出器によって各エア噴出部からのエア噴出作動の良否を適切に検査することにある。
(エ)課題を解決するための手段
【０００５】請求項１では，予定移送経路に沿って移送される粒状体群のうちでその予定移送経路の幅方向での位置を特定して検出された不良物と正常物とを異なる経路に分離させるために，エアを噴出する複数のエア噴出部を前記予定移送経路の幅方向に沿って並べて備えるエア噴出手段が，上記不良物の位置情報に基づいて前記複数のエア噴出部を選択的に噴出作動させるように構成され，前記複数のエア噴出部の全てを噴出作動させない状態からそれら複数のエア噴出部のうちのいずれかを噴出作動させたときに前記エア噴出手段に現れる変化を検出するように，そのエア噴出手段に対応させて，かつ前記エア噴出部のいずれを噴出作動させたときにも検出可能な部位に固定設置された噴出状況検出手段の検出情報に基づいて，複数の各エア噴出部の異常が判別される。
【０００６】従って，複数のエア噴出部を備えたエア噴出手段に対応させて固定設置された噴出状況検出手段の検出情報に基づいて，各エア噴出部の異常が判別されるので，…極力少数の検出器によって各エア噴出部からのエア噴出作動の良否を適切に検査することができる。
(オ)発明の実施の形態
【００１３】以下，本発明の粒状体検査装置の実施形態を，玄米や精米等の米粒群からなる粒状体群を検査対象物として予定移送経路に沿って移送しながら，不良物の検出及び除去を行う場合について図面に基づいて説明する。【００２２】上記検出位置Ｊから流下方向下流側に，…不良物に向けてエアを噴出する複数のエア噴出部としての噴出ノズル６ａが前記予定移送経路の幅方向に沿って並置されている。