前記説示のとおり，第１審被告Ｂは第１審原告に対し３７億５６９３万４８２６円の損害賠償債務を負っているところ，現時点において第１審被告Ｂがめぼしい財産を所有していることをうかがわせる証拠はないから，第１審被告Ｂは無資力であることが認められる。したがって，第１審原告は，第１審被告Ｃに対し，債権者代位権に基づき８０００万円の不当利得返還請求をすることができる。６第１審被告Ｃに対する詐害行為取消権の成否について次に，第１審被告Ｃに対する詐害行為取消権の成否について判断する。なお，第１審被告Ｂの第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座への８０００万円の送金に関してされた本件贈与契約１が通謀虚偽表示で無効であることは上記説示のとおりであるが，本件では本件贈与契約２が詐害行為取消権の対象となるか否かを判断する必要があるので，本件贈与契約１についても，予備的判断として併せて判断することとする。以下では，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが本件合意書１を作成し，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが離婚すること，第１審被告Ｂは第１審被告Ｃに対し離婚に伴う慰謝料，財産分与及び養育費として８０００万円を支払うことを合意したことを前提とすることとする。
本件各贈与契約の詐害行為性について
ア第１審被告Ｂから第１審被告Ｃへの財産移転
前提事実及び上記の前提によれば，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃは平成２２年５月２４日付けで本件合意書１を作成し，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとは離婚すること，第１審被告Ｂは第１審被告Ｃに対し離婚に伴う慰謝料，財産分与及び養育費として８０００万円を支払うことなどを合意したこと，第１審被告Ｂは同月２７日第１審被告Ｃに対し８０００万円を振込送金したこと，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃは同年６月１日に協議離婚の届出をしたこと，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃは同年１１月９日付けで再度本件合意書２を作成し，第１審被告Ｂは第１審被告Ｃに対し離婚に伴う財産分与として１億２０００万円を支払うことなどを合意したこと，第１審被告Ｂは同月１０日第１審被告Ｃに対し１億２０００万円を振込送金したことが認められるから，上記８０００万円は離婚に伴う慰謝料，財産分与及び養育費の趣旨で，上記１億２０００万円は離婚に伴う財産分与の趣旨で，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの合意により支払われたものというべきである。
イ第１審被告Ｂの無資力
前記４の認定事実によれば，第１審被告Ｂは，
ａ本件合意書１の作成日付である平成２２年５月２４日時点において，①シンガポール銀行口座にもともと預金されていた前
記４
（１億２５３３万７９８４円，３００万円の定期預金が存在していれば１億２８３３万７９８４円である。），③株式会社西武ホールディングスの株式（評価額４１０万円程度），④マンション（固定資産税評価額６００万円程度）を有していたことｂ本件合意書２の作成日付である同年１１月９日時点において，①シンガポール銀行口座からＬ弁護士預り金口座に入金された２億８６００万５６７０円（なお，この時点でシンガポール銀行口座は存在しない。），②銀行預金（６３５万５６８８円，３００万円の定期預金が存在していれば９３５万５６８８円），③株式会社西武ホールディングスの株式（評価額４１０万円程度），④マンション（固定資産税評価額６００万円程度）を有
していたこと
がそれぞれ認められる。なお，第１審被告Ｂが他に見るべき資産
を有していることをうかがわせる証拠はない
他方，前記４の認定事実によれば，第１審被告Ｂは，上記マンションに設定された抵当権の被担保債務を負っていたが，当該抵当権の設定日が同年２月２６日であることからすると，被担保債務２１２０万円のうちの相当部分が残存していたものと認められる。
また，第１審被告Ｂが３７億５６９３万４８２６円の債務を負うことは，第１事件において認定・説示したとおりである。したがって，本件各贈与契約及び同各契約に基づく財産移転行為により，第１審被告Ｂの一般財産が更に減少し，結果として第１審原告がより一層完全な弁済を受けられなくなるというべきであるから，第１審被告Ｂは，本件各贈与契約締結時，無資力であったと認められる（なお，第１審被告Ｂが現時点において無資力であることは前記５⑷に説示したとおりであり，本件各贈与契約締結時の後に資力が回復したこともなかった。）。
ウ本件各贈与契約の詐害行為性
ところで，離婚に伴う財産分与が詐害行為取消権行使の対象となるか否かについて検討するに，離婚に伴う財産分与は，民法７６８条３項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり，財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りるような特段の事情がない限り，詐害行為とはならないと解するのが相当であり（最高裁判所昭和５７年（オ）第７９８号同５８年１２月１９日第二小法廷判決・民集３７巻１０号１５３２頁），仮に上記要件が認められると判断された場合でも，詐害行為取消権の行使の対象となるのは，不相当に過大な部分であり，かつ，その限度に限られると解するのが相当である（最高裁判所平成１０年（オ）第５６０号同１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号１０１３頁。以下「平成１２年最高裁判決」という。）。
また，離婚に伴う慰謝料として配偶者の一方が負担すべき損害賠償債務の額を超えた金額を支払う旨の合意は，上記損害賠償債務の額を超えた部分について，詐害行為取消権行使の対象となると解するのが相当である（平成１２年最高裁判決）。
そこで，以下，これらの判断枠組みにより検討する。
本件贈与契約１について
ａ共同財産の清算的要素
第１審被告Ｂが本件合意書１の作成日付である平成２２年
５月２４日時点ａの


とおりであるところ，これ（ただし，株式会社みずほ銀行丸之内支店の普通預金４６３６万６３６８円のうち４５００万円は同月２７日に出金されており，本件合意書１の作成頃に出金が予定されていたと解されるから，これを除いた部分）は夫婦共同財産の清算をするに当たって考慮すべき第１審被告Ｂの積極財産に当たるというべきである。
他方，第１審被告Ｂが上記時点において前記マンションに設定された抵当権の被担保債務である２１２０万円のうちの
相当部分
あり，これは夫婦共同財産の清算をするに当たって考慮すべき第１審被告Ｂの消極財産に当たるというべきである。さらに，前記４の認定事実によれば，第１審被告Ｂが上記時点において有していた積極財産のうちシンガポール銀行口座及び三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座については，その全部又はほとんどが，日本振興銀行株式を売却した譲渡代金が資金移動されたものであると認められるが，第１審被告Ｂが日本振興銀行株式を取得するに当たり，第１審被告Ｄその他の親族からその購入資金の一部の提供を受けており，また，第１審被告Ｃに一部の寄与があったことは否定できないが，日本振興銀行株式は，基本的には第１審被告Ｂが日本振興銀行の経営に携わる過程において，その能力と才覚に依拠して取得し，その価値を高めたものであり，夫婦の共同財産を清算するという趣旨からすれば，同株式ないしその譲渡代金を夫婦の積極的な共同財産に含める以上，第１審被告Ｂが同じく同行の取締役としての職務を遂行する過程で上記の積極的な共同財産の取得・形成と密接に関連して負った第１審被告Ｂの本件損害賠償債務についても夫婦の消極的な共同財産に含まれると解するのが相当であって，前者を夫婦の積極的な共同財産に含めながら，後者を夫婦の消極的な共同財産に含めないことは権衡を欠くといわざるを得ない。
そして，第１審被告Ｂが３７億５６９３万４８２６円の債務を負うことは，第１事件において認定・説示したとおりであるから，これと，上記の第１審被告Ｂの積極財産及び消極財産とを合算すると，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが清算すべき共同財産はマイナスということになる（なお，念のため述べると共同財産の清算に当たり，仮に日本振興銀行株式ないしその譲渡代金に由来する財産を第１審被告Ｂの積極財産に含めず，３７億５６９３万４８２６円の債務を第１審被告Ｂの消極財産に含めないとしても，第１審被告Ｂの積極財産は，株式会社みずほ銀行丸之内支店の預金４６３６万６３６８円のうちの１３６万６３６８円，株式会社西武ホールディングスの株式５０００株（評価額４１０万円程度）及び前記マンション（固定資産税評価額６００万円程度）にすぎず，これと前記マンションに設定された抵当権の被担保債務を合算すると，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが清算すべき共同財産はマイナスということになる。）。
こうした事情に加え，前記のとおり，協議離婚の話が出てきた経緯が唐突であり，離婚届作成時に第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの婚姻関係が破綻していたことを認めるに足りる的確な証拠はないし，破綻原因が何かについても明確な立証はないことをも勘案すると，第１審被告Ｂが本件贈与契約１に基づき第１審被告Ｃに資金移動した８０００万円は，共同財産の清算としての財産分与としては不相当に過大であり，財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情があるというべきである。
ｂ離婚による損害賠償（慰謝料）の要素
本件贈与契約１に基づく８０００万円の支払が慰謝料の趣旨を含むものであることは上記のとおりであるが，協議離婚の届出時，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの婚姻関係が破綻していたことを認めるに足りる的確な証拠はなく，破綻原因が何かについても明確な立証がないことも上記のとおりであり，第１審被告Ｂが第１審被告Ｃに対し，損害賠償（慰謝料）債務を負担していると断ずることはできないから，本件贈与契約１のうち慰謝料を支払う旨の合意部分は，不相当に過大であり，財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情があるというべきである。
ｃ養育費の要素
本件贈与契約１に基づく８０００万円の支払が養育費の趣旨を含むものであることは上記のとおりであるが，養育費はその性質上定期的に支払われるべきものであり，第１審被告Ｂが支払時期が到来していない養育費をまとめて支払ったことは，その期限の利益を放棄したものにほかならないところ，期限は原則として債務者の利益のために定められており，その放棄は債務者の義務の履行ではないから，期限の利益の放棄は代物弁済や担保の提供等と同じ性質の行為として詐害行為となると解するのが相当である。したがって，第１審被告Ｂの上記行為は，詐害行為取消権行使の対象になるというべきである。
ｄよって，本件贈与契約１は，その全部が詐害行為取消権行使の対象になるというべきである。
本件贈与契約２について
第１審被告Ｂが本件合意書２の作成日付である平成２２年１１
月９日時点において
あるところ，これは夫婦共同財産の清算をするに当たって考慮すべき第１審被告Ｂの積極財産に当たるというべきである。他方，上記時点で前記マンションに設定された抵当権の被担保債務２１２０万円のうちの相当部分が残存しているものと認められることや，第１審被告Ｂが３７億５６９３万４８２６円の損害賠償債務を抱えており，これらは夫婦共同財産の清算をするに当たって考慮すべき第１審被告Ｂの消極財産に当たるというべきであることは，本件贈与契約１の場合と同様である。したがって，上記時点でみても，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが清算すべき共同財産はマイナスである（なお，仮に日本振興銀行株式ないしその譲渡代金に由来するＬ弁護士預り金口座の２億８６００万５６７０円を第１審被告Ｂの積極財産に含めず，３７億５６９３万４８２６円の債務を第１審被告Ｂの消極財産に含めないとしても，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃが清算すべき共同財産はマイナスである。）。この点を措くとしても，前提事実及び前記４の認定事実によれば，本件贈与契約１においては清算条項を置いていること，前記
４Ｂの身柄拘束中にさ
れたものであり，特に同③の送金はシンガポール銀行口座を閉じることに伴ってされたものであることが認められるから，本件贈与契約２は，シンガポール銀行口座に預金していた資金を国内に移転し，保釈保証金として裁判所に納付した後の残額を分配・送金する過程でされたものというべきであって，第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの間に真に共同財産を清算する意図があったといえるかも疑問である。


したがって，本件贈与契約２は，それが不相当に過大であることはもちろん，財産分与に仮託してされた財産処分であるというべきであって，詐害行為取消権行使の対象になる。
第１審被告Ｂの詐害の意思について
ア前記５⑴イの①ないし⑦の事実によれば，第１審被告Ｂは，自らに対する民事責任追及の可能性ないし蓋然性が高いことを察知し，それを免れ資産を隠匿する目的で本件贈与契約１（及び同契約に基づく資金移転行為）を行ったと認めるのが相当であるから，第１審被告Ｂには詐害の意思があったというべきである。
イまた，上記アの事情に加え，本件贈与契約２及び同契約に基づく１億２０００万円の資金移動は，シンガポール銀行口座を閉じることに伴ってＬ弁護士預り金口座宛てに振込送金された資金を原資としてされたこと，証拠（丙Ａ２，原審における第１審被告Ｂ本人）によれば，本件合意書２は第１審被告Ｂが身柄拘束中に取り交わされたものであることが認められることを考慮すれば，第１審被告Ｂには本件贈与契約２（及び同契約に基づく資金移転行為）の当時，詐害の意思があったと認めるのが相当である。
⑶第１審被告Ｃの善意について
ア第１審被告Ｃは，第１審被告Ｂの逮捕報道以前に，テレビで第１審被告Ｂや日本振興銀行に関する報道を見たことはなく，本件贈与契約１当時，第１審被告Ｂが銀行経営に関して個人的に損害賠償責任を負うことを知りようがなかったなどとして，本件贈与契約１の当時善意であった旨主張し，第１審被告Ｃの供述等（原審における第１審被告Ｃ本人，丙Ａ３）中にはこれに沿うかのごとき供述等がある。
しかしながら，証拠（丙Ａ３）によれば，第１審被告Ｃは，第１審被告Ｂと婚姻する前，教職に就いていた経歴があることが認められる上，前提事実，前記４の認定事実及び証拠（甲ロ４０の１）によれば，第１審被告Ｂは，平成２２年５月１０日，日本振興銀行の取締役会長兼代表執行役を辞任したこと，日本振興銀行は，同月１７日，平成２１年度（平成２２年３月期）決算において５１億円の赤字に転落したことを発表したが，同年５月１８日の新聞紙上では，第１審被告Ｂの辞任が同行の赤字転落の責任を明確化するためであるという報道がされたことが認められ，上記のとおり，離婚届作成時に第１審被告Ｂと第１審被告Ｃとの婚姻関係が破綻していたことを認めるに足りる的確な証拠はなく，破綻原因が何かについても明確な立証はないから，これらの事情を総合すると，第１審被告Ｂの銀行経営に関する損害賠償責任について全く知りようがなかったなどとする第１審被告Ｃの上記供述等を直ちに信用するには躊躇を覚えざるを得ず，他に第１審被告Ｃの善意を認めるに足りる証拠はない。
イ上記の事情に加え，証拠（丙Ａ３，原審における第１審被告Ｃ本人）によれば，本件贈与契約２は第１審被告Ｂの逮捕・起訴後にされたものであり，第１審被告Ｃは第１審被告Ｂと顔を合わせることなく本件合意書２を作成したことが認められるから，第１審被告Ｃが，第１審被告Ｂの法的責任や今後の責任追及の見込み等について何も知らなかったというのは，不自然というほかはない。したがって，第１審被告Ｃが，本件贈与契約２の当時善意であったと認めることもできない。
⑷したがって，本件各贈与契約は，いずれもその全部が詐害行為取消権行使の対象となるというべきである。」
⑺原判決１０２頁１９行目の「証拠」から２３行目の「認められ，」までを「証拠（甲ロ３４）によれば，第１審被告Ｄは，平成１８年６月１日から平成２３年２月１日までの間，第１審被告Ｂが取締役として実質的に経営していたＤＭＤＪＡＰＡＮにおいて監査役であったことが認められる。また，証拠（丙Ｂ６）及び弁論の全趣旨によれば，第１審被告Ｄは，同じ金融機関である株式会社北陸銀行に勤務している上，７５００万円を支払って日本振興銀行株式を取得した同行の株主であったことが認められるから，第１審被告Ｄは，同じ金融機関に勤務する者として，また，株主として，同行の状況に強い関心を抱いていたことが推認される。そして，」と改める。


２当審における第１審被告らの主張（前記第２の４の第１審被告Ｃの主張及び前記第２の５の第１審被告Ｄの主張を除く。）に対する判断⑴ア第１審被告らは，前記第２の３⑴のとおり主張する。しかしながら，①銀行の取締役に対しても，一般の株式会社の取締役と同様，いわゆる経営判断の原則が適用される余地はあるが，銀行業が広く預金者から資金を集め，これを原資として企業等に融資することを本質とする免許事業であること，銀行の取締役は金融取引の専門家であり，その知識経験を活用して融資業務を行うことが期待されていること，万一，銀行経営が破綻し，あるいは危機に瀕した場合には，預金者及び融資先を始めとして社会一般に広範かつ深刻な混乱を生じさせることなどを考慮すると，融資業務に際して要求される銀行の取締役の注意義務の程度は，一般の株式会社の取締役の場合に比べ，相当程度高い水準のものであると解するのが相当であり，銀行の取締役にいわゆる経営判断の原則が適用されると解されるとしても，その余地はその分だけ限定的なものにとどまるものというべきであること，②(ⅰ)日本振興銀行による本件各債権買取契約の買取代金の支払が，預金とは区別された金銭によりされたものであるとはいえないこと，(ⅱ)日本振興銀行の預金残高は，平成２０年３月３１日時点で約１２７４億円，平成２１年３月３１日時点では約４０２２億円であったところ，本件各債権買取りの買取金額は合計約４６０億円に上り，アレンジメント･フィーや債権再譲渡代金等を控除した純増額も１７６億５７９０万６１６１円であったこと，(ⅲ)日本振興銀行は，本件各債権買取契約により，本件買取債権の債務者から債権の回収を図り，場合によってはＳＦＣＧからも保証債務の履行の形で回収を図ることになることが認められ，これらの事情によれば，本件各債権買取りは，直接的には融資業務に当たらないとしても，広く預金者から集めた資金を投じた上で，本件買取債権の債務者又はＳＦＣＧからその回収を図る必要があるものであるから，第１審被告Ｂが本件各債権買取りの可否・当否を決定するに当たっては，一般の株式会社の取締役の場合に比べ相当程度高い水準の注意義務が課せられていたと解するのが相当であること，③第１審被告Ｂはノンバンクの顧客を日本振興銀行の顧客として取り込むことを狙っていたことがうかがわれ，そのこと自体は経営判断の一つであるというべきであるが，他方，銀行の取締役の注意義務の程度は相当程度高い水準のものであると解され，経営判断の原則が適用される余地はその分だけ限定的なものにとどまることも上記のとおりであるから，本件各債権買取りの背景に顧客基盤の拡充という日本振興銀行の経営戦略があったとしても，そのことから直ちに，取締役に広汎な裁量が認められたり，求められる注意義務の程度が軽減されたりするものとは解されないこと，④したがって，第１審被告Ｂに善管注意義務違反が認められるか否かは，(ⅰ)本件買取債権自体（本件買取債権の債務者の経営状況や資産状態等）を調査するとともに，その信用力に依拠するＳＦＣＧの経営状況等をも調査し，その安全性を確認して本件各債権買取りを決定したか否か，(ⅱ)確実な担保を徴求するなど，相当の措置が講じられたか否かを踏まえ，銀行の取締役として求められる水準に照らし，第１審被告Ｂが本件取締役会決議において本件各債権買取りを承認したことが合理性を有するものであったか否かにより判断すべきであること，⑤そのような観点から第１審被告Ｂに日本振興銀行の取締役としての善管注意義務違反があったか否かについて検討すると，本件買取債権はその回収可能性に相当程度疑念を生じさせる状況にあったにもかかわらず，日本振興銀行のしたデューデリジェンスは名ばかりで，本件買取債権の調査は甚だ不十分であり，同債権を買い取ると決断するに当たっての安全性の確認も十分とはいえないこと，その信用力に依拠することを企図したＳＦＣＧの経営状態は極めて危険な状態にあり，第１審被告Ｂはそのことを十分認識していたこと，それにもかかわらず，日本振興銀行がＳＦＣＧから徴求した担保は甚だ不十分であるというほかなく，日本振興銀行が相当な措置を講じていたということは到底できないこと，第１審被告Ｂはこうした状況の下にありながら，短期的な収益の確保ないし危殆状況下における投下資金の回収等のために本件各債権買取りの承認決議に賛同したというべきであることが認められるから，第１審被告Ｂには日本振興銀行の取締役としての善管注意義務違反があったというべきであることは，原判決が説示するとおりである。
イところで，この点に関し，第１審被告らは様々な主張をするが，次のとおり，いずれも採用することはできない。
第１審被告らは，平成２１年最高裁決定は明示的に「融資業務に際して」と判示しているところ，本件各債権買取りは融資業務に当たらないから，本件を融資業務と同視して注意義務の程度を一般の株式会社の取締役の場合に比べ高い水準のものとし，経営判断原則の余地を限定することは相当でないと主張するが，本件各債権買取りについても，その原資が広く預金者から集めた資金であること，本件買取債権の債務者又はＳＦＣＧからその債権を確実に回収する必要があること，銀行経営が破綻しあるいは危機に瀕した場合に預金者及び融資先を始めとして社会一般に広範かつ深刻な混乱を生じさせることは融資の場合と同様であり，第１審被告Ｂが本件各債権買取りの可否・当否を決定するに当たっては融資業務に際して要求されるのと同様の注意義務が要求されるというべきであるから，第１審被告らの上記主張は採用することができない。第１審被告らは，本件各債権買取りの過半に当たる再譲渡部分は，従前の債権買取りにおける買取債権を相対的に問題のないものに入れ替えるために行われたものであり，この再譲渡は買取債権全体の質を高める方向に働くから，本件各債権買取りの判断の合理性を支える事情であると主張する。


しかしながら，日本振興銀行がＳＦＣＧとの間で，買取りの対象となった貸付債権について，債務者がその後に支払を延滞した場合はＳＦＣＧとの間で当該債権を額面金額で再びＳＦＣＧに対して譲渡する再譲渡契約を締結し，買取りの対象となった貸付債権の債務者が取引履歴の開示を請求したり，弁護士が介入したり，過払金返還請求訴訟が提起されたりした場合はＳＦＣＧとの間で当該債権に係る債権買取契約を一部解除し，ＳＦＣＧが日本振興銀行に対し債権額面金額からアレンジメント・フィー及び当該債権につき支払われた弁済金を控除した残額を返還する旨合意し，日本振興銀行が，その枠組みに従って，平成２１年２月までの間，ＳＦＣＧとの間で債権再譲渡契約や債権買取一部解除合意を行ったことは，原判決が認定するとおりであり，本件各債権買取りの際に同時に既存の買取債権の再譲渡等がされているものの，それは，本件各債権買取りがされる以前に締結された債権買取契約に基づくものであって，本件各債権買取りの承認の結果としてされたものではなく，別個の原因によって行われたものである。また，債権買取りに際して行われたというデューデリジェンスは名ばかりのものであって，買取債権の調査が甚だ不十分であったことは原判決が説示するとおりであるから，新債権が旧債権と質的に同じか，それ以上に良質なものであったということもできない。したがって，第１審被告らの上記主張は採用することができない。
第１審被告らは，日本振興銀行は，ＳＦＣＧの平成２０年７月期有価証券報告書記載の貸倒引当金が営業貸付金総額の約５．９％であったことを前提として，保守的に貸倒率を１割以下と見積もってＳＦＣＧの保証残高総額の約１割を超える物的担保を徴求し，担保株式の価格が下落した際には追加担保を徴求していたから，買取債権の担保として十分であったと主張するが，ＳＦＣＧの営業貸付金総額に対する貸倒引当金の割合が適切なものであったことを認めるに足りる的確な証拠はなく，かえってＳＦＣＧにいたＨ財務部長の陳述書（甲イ５９）中には，有価証券報告書中の営業貸付金総額に対する貸倒引当金の割合が正しい数字かどうか分からない，もっと多くの延滞が生じていたと思うが，そもそもＳＦＣＧの有する債権の実態や残高など，誰に聞いても正確なところは分からないなどとの陳述記載があり，また，日本振興銀行にいたＩ執行役がノンバンク勤務当時の感覚では融資後半年位の間に顧客の２割ないし４割程度が不渡りを出して倒産しており，そのことを第１審被告Ｂに報告していたことが認められるから，日本振興銀行において貸倒れリスクを回避する措置が十分採られていたということが到底できないことは原判決が説示するとおりである。
なお，第１審被告らは，有価証券報告書は公認会計士又は監査法人の監査証明を得た上で内閣総理大臣に提出される書類であり，そこに記載された数字は正確であることが強く期待されると主張するが，Ｉ執行役は上記のとおり第１審被告Ｂに報告していたのであって，ＳＦＣＧの有価証券報告書記載の貸倒率の正確性に疑問を抱かせる状況にあったのであるから，第１審被告らの上記主張は採用することができない。また，第１審被告らは，金融庁の「貸金業制度等に関する懇談会」において配布された資料（乙Ａ８の２）において，昭和５４年から平成１８年までの期間において消費者金融大手５社の合計貸倒率が１０％を超えたことはないとの統計が示されているから，貸倒率を１割以下と見積もることの合理性が裏付けられると主張するが，上記資料は，本件の商工ローンとは異なる消費者ローンに関するものであり，しかも，統計の時期も過払金返還請求訴訟が本格化する前の平成１８年までに限られたものであるから，上記資料により貸倒率を１割以下と見積もることの合理性が裏付けられるということはできず，第１審被告らの上記主張は採用することができない。
第１審被告らは，ＳＦＣＧと日本振興銀行の保証契約に基づいてＳＦＣＧが負担する一切の債務につきＳＭＥＧが保証する旨の保証委託契約を締結したのは本件各債権買取り後の平成２１年１月２６日であるが，第１審被告Ｂは，平成２０年１０月頃から，ＳＦＣＧが日本振興銀行に対する保証債務を履行できなくなった場合に備えて，ＳＦＣＧの保証債務とＳＦＣＧのＳＭＥＧに対する貸付債権とを相殺することができるようＳＦＣＧとＳＭＥＧとの保証委託契約を締結するよう指示していたものであり，実際にＳＭＥＧのＳＦＣＧに対する貸金債務を返済することなくＳＦＣＧの日本振興銀行に対する保証債務と相殺することができたことからすれば，ＳＦＣＧのＳＭＥＧに対する上記貸付が買取債権の保全としての機能を有していたことは明らかであると主張するが，本件各債権買取り当時，ＳＦＣＧのＳＭＥＧに対する貸金債権と日本振興銀行のＳＦＣＧに対する債権を相殺することができる法律関係が成立していたことを認めるに足りる的確な証拠はなく，上記貸付けが事実上の担保としての機能を有していたということができないことは原判決が説示するとおりであり，そのことは，仮に第１審被告Ｂが平成２０年１０月頃からＳＦＣＧとＳＭＥＧとの保証委託契約を締結するよう指示していたとしても同様であるから，第１審被告らの上記主張は採用することができない。


第１審被告らは，日本振興銀行がＳＦＣＧに債権を再譲渡したが，日本振興銀行がＳＦＣＧから債権を買い取ることができない（したがって，ＳＦＣＧが相殺に供すべき代金債権が存在しないことになる。）とか，日本振興銀行がＳＦＣＧから債権譲渡代金の弁済を現実に受けることのできる見込みがない場合にはＳＦＣＧの信用力が問題となるが，債権の再譲渡は日本振興銀行の権利であって義務ではなく，日本振興銀行において，債権の再譲渡をせず，債権を保有し続ければよいのであるから，本件各債権買取りはＳＦＣＧの信用力に依拠したものではなく，ＳＦＣＧの信用力の有無やそれについての第１審被告Ｂの認識は本件各債権買取りの合理性を減殺するものではないと主張する。しかしながら，日本振興銀行としては，本件買取債権の債務者から返済を受けることを基本としつつも，ＳＦＣＧが当該債務を連帯保証するとともに，本件買取債権のうち債務者が支払を延滞するなどした債権については，ＳＦＣＧが当該債権を額面金額で買い戻す義務を負うなどとすることにより，当該債権の買取代金の返還を受けることが担保された仕組みであったからこそ，商工ローン債権を全て（その弁済可能性に関わりなく）額面金額で買い取り，受領する利息も一律年４％とすることに合意したものであり，本件各債権買取契約は，基本的にはＳＦＣＧの有する貸付債権の売買契約（債権譲渡）の性質を有するものの，他方で，ＳＦＣＧの信用力にも依拠し，これにより補完された取引であったと解するのが相当であることは，原判決が説示するとおりであるから，第１審被告らの上記主張は採用することができない。
第１審被告らは，原判決は，本件残存債権のうち利息制限法所定の制限利率に基づき引き直し計算をした減額部分は，そもそも日本振興銀行において法的に回収を図ることができなかったものであるとし，法的に請求し得るかどうかの観点のみからその合理性を判断しているようであるが，日本振興銀行からの資金調達を望む第三債務者が日本振興銀行に対して利息制限法に基づく引き直し計算を主張する可能性は高くなく，仮にそのような主張がされることがあったとしても，一括して買い取った債権全体において収益が出ている限り，本件債権買取り全体の合理性が否定されることにはならないし，収益が出る見込みもあったから，本件買取債権の中に利息制限法の制限を超える金利のものが含まれていたとしても，そのことは本件各債権買取りの合理性を減殺するものではないと主張する。
しかしながら，その当時は商工ローン業者及び消費者金融業者に対する過払金返還請求訴訟が増加する傾向にあったこと（顕著な事実），平成２０年４月頃に日本振興銀行によるノンバンクからの債権買取りに関する報道等においても過払金返還請求に関する指摘がされていたこと（甲イ７９，８０），日本振興銀行の取締役会においても過払金返還請求が行われることを心配する発言が出ていたこと（甲イ７８），実際，過払金返還請求に対応するため，債権買取契約において弁護士介入等があった場合に譲渡契約を解除する旨の約定がされていたことからすると，第三債務者が日本振興銀行に対して利息制限法に基づく引き直し計算を主張する可能性が高くないとはいえない。また，本件各債権買取りにおいて，買い取った債権全体において収益が出る見込みがあったことを認めるに足りる的確な証拠もない。したがって，第１審被告らの上記主張は採用することができない。
⑵第１審被告らは，前記第２の３⑵のとおり原判決の損害の判断が不当であると主張するので，検討する。
ア第１審被告らは，債権買取契約の解除を行うのは，同時に債権買取りを行って，保有する債権をより良い債権と入れ替えることができることが前提であったから，ＳＦＣＧが破綻したことによって，新たな債権の買取りも，債権買取契約の解除に基づく代金返還請求権の回収もできないような場合に債権買取契約を解除して，譲受債権及びこれに付された物的担保を手放すことは全く不合理なことであり，そのような場合にまで「本件買取契約の一部解除をすることが予定されていた」ということはできないところ，本件各債権買取りに係る買取債権についての債権買取契約の解除は第１審被告Ｂが行ったものではないし，第１審被告Ｂが企図した結果でもないから，ＳＦＣＧが破綻して本件譲渡解除債権に係る買取代金返還請求権の回収ができなかったことによる損害は，第１審被告Ｂによる本件各債権買取りの承認とは因果関係がないと主張する。
しかしながら，ＳＦＣＧは平成２１年２月２４日に民事再生手続開始決定を受けたものであるところ，証拠（甲イ６４，２２７の１及び２）によれば，①同年３月２日に第１審被告Ｂ出席の下で開催された日本振興銀行の取締役会の配付資料には，ＳＦＣＧからの譲受債権に関して，「⑴債権譲渡契約を解除（再譲渡）して，不当利得返還請求権＝共益債権（再生債権）として権利行使する。（配当率は，せいぜい２～３％，高くても１０％は超えない）」及び「⑵過払債権をそのまま行使する。」の選択肢を示した上，「上記⑴⑵のどちらが高いかを経営判断する。経済効果が高い方の手段をとるべき。」と記載されていること，②その後，日本振興銀行は同年３月１７日から同年６月１８日にかけて順次債権買取契約の一部解除を行ったことが認められるのであって，その担当者が，日本振興銀行の株式の相当部分を保有し，同行の取締役会長兼代表執行役を務めていた第１審被告Ｂの了解を得ずに上記契約解除を行ったとは到底考えられず，上記担当者は，第１審被告Ｂの指示又は承諾の下で上記契約解除を行ったものと推認される。また，上記取締役会の資料に上記記載がある中で日本振興銀行が契約解除に踏み切ったということは，これを指示又は承諾した者（第１審被告Ｂを含む。）は，契約解除による不当利得返還請求権を再生債権（後に破産債権）として行使した方が経済効果が高いと判断したものと推認される。
したがって，第１審被告らの上記主張は，その前提を欠いており採用することができない。
イまた，第１審被告らは，債権の買取りは債権の入替えのためのものであることを前提に前記第２の３⑵イないしエのとおり主張するが，前記のとおり，本件各債権買取りの際に行われた既存の買取債権の再譲渡等は本件各債権買取りがされる以前に締結された債権買取契約に基づくものであって，本件各債権買取りの承認の結果としてされたものではなく，別個の原因によって行われたものであるから，第１審被告らの上記各主張は，いずれもその前提を欠いており採用することができない。


３当審における第１審被告Ｃの主張に対する判断
⑴第１審被告Ｃは，前記第２の４⑴のとおり主張するので，検討する。ア第１審被告Ｃは，第１審被告Ｂが日本振興銀行株式の売却代金が入金された三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座から金員が振込送金される前のシンガポール銀行口座の預金に関して受領した利子からすると，平成２０年末の時点で元金が２億６６６６万円あったことになり，その後第１審被告Ｂがシンガポール銀行口座に合計６億円を送金したから，平成２２年５月下旬頃及び同年６月頃の時点では，シンガポール銀行口座の預金残高は８億６６６６万円であったと主張する。
しかしながら，第１審被告Ｂが，シンガポール銀行口座から，①同月９日に第１審被告Ｄ名義の株式会社北陸銀行本店営業部の銀行口座宛てに１億６２５０万円を振込送金し，②同年８月２０日にＬ弁護士預り金口座宛てに９９９４万８５００円を振込送金し，③シンガポール銀行口座を閉じることに伴い，同年１１月４日に同口座の残高であった１億８６０５万７１７０円をＬ弁護士預り金口座宛てに振込送金したことは前記１⑹のとおり原判決を訂正して認定したとおりであるところ，③の振込送金はシンガポール銀行口座を閉じることに伴い行ったものであり，これにより上記口座の残高はなくなったものと認められるから，同年５月下旬頃以降上記口座から合計４億４８５０万５６７０円が出金されて最終的に残高がなくなったものであり，それ以外に上記口座から出金があったことをうかがわせる証拠はないから，同月下旬頃の上記口座の残高は合計４億４８５０万５６７０円であったと認めるのが相当である。
したがって，第１審被告Ｃの上記主張は採用することができない。イ第１審被告Ｃは，第１審被告Ｂ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座の預金は，日本振興銀行株式の売却代金が入金される前の平成１８年１月から平成２１年１０月２０日までの間に３２００万円も残高が増加したから，株式会社三菱東京ＵＦＪ銀行の平成２３年８月３日時点の陳述書（甲ロ３５の２）に基づき離婚時の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座の残高を１１５万円余とした原判決の認定は誤りであると主張するが，第１審被告Ｂ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行日本橋口座の残高を見ると，平成２１年１０月２７日にＤＭＤＪＡＰＡＮから６億４７４７万５０００円が振込入金される直前の残高は６０万６０８５円にすぎないし（甲ロ５８），第１審被告Ｂが平成２２年５月２７日に第１審被告Ｃ名義の三菱東京ＵＦＪ銀行三鷹口座宛てに合計８０００万円を送金した後の残高が１４０万０９０４円であったことは前記１⑹のとおり原判決を訂正して認定したとおりであるから，第１審被告Ｃの上記主張は採用することができない（なお，本判決においては，前記１⑹のとおり本件合意書１及び本件合意書２の作成日付の時点での残高を認定した。）。
ウ第１審被告Ｃは，楽天証券に対する預託金は，平成２２年５月下旬頃及び同年６月頃の時点では存在せず，その後にシンガポール銀行口座の預金を原資として楽天証券に預託されたものであるから，これを離婚時の第１審被告Ｂの資産に計上した原判決の認定は誤りであると主張するところ，このことは当事者間に争いがないから，前記１⑹のとおり原判決の認定を訂正したところである。
エ第１審被告Ｃは，第１審被告Ｂは離婚時に少なくとも７０００株の日本振興銀行株式を保有しており，その価値は７億円を下らなかったから，これを離婚時の第１審被告Ｂの資産に計上しなかった原判決の認定は誤りであると主張し，離婚時の日本振興銀行株式の評価については第１審被告Ｄの主張を援用しているところ，離婚時の日本振興銀行株式の価値はほとんどゼロであったと認定するのが相当であることは原判決が説示するとおりである（なお，第１審被告Ｄの主張を踏まえた判断については，後記４⑴で述べるとおりである。）から，第１審被告Ｃの上記主張は採用することができない。
オ第１審被告Ｃは，第１審被告Ｂは離婚時にメディア・コンセプトに２億９０００万円の貸付債権を有しており，それは額面どおりの資産価値を有していたから，これを離婚時の第１審被告Ｂの資産に計上しなかった原判決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，証拠（甲ロ６１）によれば，①日本振興銀行はメディア・コンセプトに対し，平成２１年８月１４日に貸し付けた３億円（以下「本件貸付１」という。），同年９月１４日に貸し付けた３億円（以下「本件貸付２」という。）の貸金債権を有していたが，メディア・コンセプトは，本件貸付１について一括返済期限である平成２２年７月２６日に３００万円を返済し，同年８月に更に１０万円を返済しただけで，その余の返済をせず，本件貸付２については一括返済期限である同年８月３１日を経過しても全く返済せず，その後本件貸付１及び本件貸付２に係る債権を譲り受けた第１審原告に対し平成２３年９月から平成２５年３月までに返済したのもわずか９５０万円にとどまること，②メディア・コンセプトの平成２２年９月期の営業利益は５３４７万円の赤字であったこと，③日本振興銀行は同月３日にメディア・コンセプトの同年６月３０日を基準日とする自己査定において同社の債務者区分を「実質破綻先」としたこと，④メディア・コンセプトは平成２５年７月１０日に破産手続開始決定を受けたところ，その配当率は２．０６％にすぎなかったことが認められ，これらの事実によれば，第１審被告Ｂのメディア・コンセプトに対する債権は，離婚時においてほとんど無価値であったと認めるのが相当である。したがって，第１審被告Ｃの上記主張は採用することができない。⑵第１審被告Ｃは，前記第２の４⑵のとおり主張する。しかしながら，第１審被告Ｃの上記主張は，第１審被告Ｃの前記第２の４⑴ア及びイの主張を前提とするものであるところ，それらの主張を採用することができないことは前記⑴ア及びイのとおりであるから，第１審被告Ｃの前記第２の４⑵の主張は採用することができない。


⑶第１審被告Ｃは，前記第２の４⑶のとおり主張する。しかしながら，第１審被告Ｂが日本振興銀行株式を取得するに当たり，第１審被告Ｄその他の親族からその購入資金の一部の提供を受けており，また，第１審被告Ｃに一部の寄与があったことは否定できないが，日本振興銀行株式は，基本的には第１審被告Ｂが日本振興銀行の経営に携わる過程において，その能力と才覚に依拠して取得し，その価値を高めたものであり，夫婦の共同財産を清算するという趣旨からすれば，同株式ないしその譲渡代金を夫婦の積極的な共同財産に含める以上，第１審被告Ｂが同じく同行の取締役としての職務を遂行する過程で上記の積極的な共同財産の取得・形成と密接に関連して負った第１審被告Ｂの本件損害賠償債務についても夫婦の消極的な共同財産に含まれると解するのが相当であって，前者を夫婦の積極的な共同財産に含めながら，後者を夫婦の消極的な共同財産に含めないことは権衡を欠くといわざるを得ないことは，前記１⑹のとおり原判決を訂正して説示したとおりである。なお，確かに，第１審被告Ｂの本件損害賠償債務は，これを負うことによって第１審被告Ｂの預貯金の形成に寄与したり，第１審被告Ｂの日本振興銀行株式の保有に寄与したというものではないが，上記判断を左右するものではない。
したがって，第１審被告Ｃの上記主張は採用することができない。⑷第１審被告Ｃは，前記第２の４⑷のとおり主張する。しかしながら，養育費はその性質上定期的に支払われるべきものであり，第１審被告Ｂが支払時期が到来していない養育費をまとめて支払ったことはその時期が義務に属しない支払をしたものであり，第１審被告Ｂは支払える見込みのない多額の損害賠償債務を負うことが明らかになった後に時期が義務に属しない支払をしたものであって，その行為も詐害行為取消しの対象となることは，前記１⑹のとおり原判決を訂正して説示したとおりであるから，適正な養育費の額について判断するまでもなく，第１審被告Ｃの上記主張は採用することができない。
４当審における第１審被告Ｄの主張に対する判断
⑴第１審被告Ｄは，前記第２の５⑴のとおり主張する。確かに，日本振興銀行株式の価値について，平成２２年５月１７日発表された平成２１年度（平成２２年３月期）決算においては，同月３１日時点で１株当たり１３万３０２２円９２銭であると記載されているが，①金融庁は，平成２１年６月以降実施している立入調査の結果判明した事実として，(ⅰ)日本振興銀行が多額の貸付けをしていたＳＭＥＧの債務者区分は「破綻懸念先」とするのが相当であることや，(ⅱ)日本振興銀行が同年３月末時点において既に５６１億１２００万円の債務超過に陥っており，単体での自己資本率がマイナス１６．７８％であることを指摘していたこと（上記の決算発表における記載は，これらの指摘を考慮していない。），②日本振興銀行は平成２２年６月期において約１８７０億円の債務超過に陥っていたことが認められ，これらの事情によれば，本件株式譲渡合意の時点において，日本振興銀行株式の価値はほとんどゼロであったと認定するのが相当であることは，原判決が説示するとおりである。
この点につき，第１審被告Ｄは，上記①(ⅰ)及び(ⅱ)は金融庁の一検査官が意見を表明したものにすぎないと主張するが，それらは日本振興銀行について実際に検査を行った検査官の指摘であり，それが不当なものであることをうかがわせる証拠もない（むしろ，証拠（甲イ１２３）によれば，同年４月１６日の金融庁検査局長の検査結果通知においても，ＳＭＥＧの債務者区分は破綻懸念先が相当であり，日本振興銀行の平成２１年３月期における単体自己資本比率が０％を下回り，貸借対照表の資産の部が負債の部を下回る状況にあると見込まれるとされていることが認められる。）から，第１審被告Ｄの上記主張は採用することができない。
また，第１審被告Ｄは，上記②は平成２２年７月２０日付けで自己査定マニュアルが改訂された結果生じた事後的な事態にすぎないと主張するが，当時日本振興銀行の代表取締役であったＭが，別件訴訟において，自己査定マニュアルの改訂を納得して行った旨を証言しており（丙Ｂ５），その結果，日本振興銀行は同年６月期において約１８７０億円の債務超過であることが判明して破綻に至ったのであって，本件株式譲渡合意が行われた同年５月２４日の時点では既に日本振興銀行は債務超過の状態にあり，その株式の価値はほとんどゼロであったと認められるから，第１審被告Ｄの上記主張は採用することができない。
⑵第１審被告Ｄは，前記第２の５⑵のとおり主張する。しかしながら，第１審被告Ｂと第１審被告Ｄが本件株式譲渡合意をしたのは平成２２年５月２４日であるところ，その当時第１審被告Ｂが無資力であったことは，第１審被告Ｃに対する請求について説示した（前記１⑹中の６⑴イ）とおりであり，また，第１審被告Ｃに対する請求について挙げた事実（前記１⑹中の５⑴イの①ないし⑦の事実）からすると，第１審被告Ｂは自らに対する民事責任追及の可能性ないし蓋然性が高いことを察知し，債権者を害することを知って本件株式譲渡合意をしたことは明らかであるから，第１審被告Ｂには詐害の意思があったというべきである。なお，確かに，証拠（甲ロ３１）及び弁論の全趣旨によれば，第１審被告Ｂは，第１審被告Ｄから株式を買い戻したのと同時期に，自身が経営する会社の従業員であったＪらからも日本振興銀行の株式を買い戻したことが認められるが，第１審被告Ｂが第１審被告Ｄから買い戻した株式が１２５０株であるのに対し，Ｊらから買い戻した株式は合計でも２３５株にすぎないし，第１審被告ＢがＪらから株式を買い戻した経緯も，その買戻しに当たっての第１審被告Ｂ及びＪらの認識も具体的に明らかでないから，第１審被告ＢがＪらから同時期に株式の買い戻しをしたからといって，本件株式譲渡合意における第１審被告Ｂの詐害の意思に関する上記判断が左右されるものではない。


令和元年９月１８日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００３５号，令和元年（ネ）第１００４７号著作権侵害差止等請求控訴事件，同附帯控訴事件（原審静岡地方裁判所平成２８年（ワ）第９０７号）
口頭弁論終結の日令和元年７月８日
判                決
控訴人兼附帯被控訴人                Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）
控訴人兼附帯被控訴人                Ｙ（以下「控訴人Ｙ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士津        田              薫被控訴人兼附帯控訴人    一般社団法人日本音楽著作権協会（以下「被控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士      小    野    森    男
伊代    田      雄    大
同訴訟復代理人弁護士      山      本              純
主                文
１本件控訴及び本件附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２令和元年７月９日以降に生ずべき損害賠償金又は不当利得金の支払を求める訴えをいずれも却下する。
３控訴人らは，静岡市〈以下略〉「Ｍｕｓｉｃ    ＬｏｕｎｇｅＳＵＱＳＵＱ」において，原判決別紙１「楽曲リスト」及び原判決別紙２「カラオケ楽曲リスト」各記載の音楽著作物を次の方法により使用してはならない。
(1)奏者をして楽器演奏させ又は自ら楽器演奏する方法(2)奏者，従業員及び客をして楽器演奏と併せて歌唱させ又は自ら
歌唱する方法
４控訴人Ｘは，被控訴人に対し，４７０万４６０５円（ただし，５１万３５２３円の限度で控訴人Ｙと連帯して）及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５控訴人Ｙは，被控訴人に対し，５１万３５２３円及びこれに対する平成２８年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，５１万３５２３円及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で控訴人Ｘと連帯して）を支払え。
６控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，１５３万２９０３円を支払え。
７被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
９この判決は第４項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
（控訴の趣旨）
原判決主文第２項から第４項を次のとおり変更する。
(1)却下に係る部分を除く被控訴人の請求をいずれも棄却する。(2)訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
（附帯控訴の趣旨）
原判決主文第１，３，４項を次のとおり変更する。
(1)控訴人Ｘは，被控訴人に対し，４７３万８６７７円（ただし，５２万２７２０円の限度で控訴人Ｙと連帯して）及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人Ｙは，被控訴人に対し，控訴人Ｘと連帯して５２万２７２０円及びこれに対する平成２８年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，平成２８年１１月１日から静岡市〈以下略〉「ＭｕｓｉｃＬｏｕｎｇｅ    ＳＵＱＳＵＱ」において，原判決別紙１「楽曲リスト」及び原判決別紙２「カラオケ楽曲リスト」各記載の音楽著作物の使用終了に至るまで１か月４万７５２０円の割合による金員を支払え。なお，被控訴人は，差止請求に係る原判決主文第２項を不服の範囲としていないことが明らかである。
第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）
１事案の概要


(1)本件は，著作権等管理事業者である被控訴人が，控訴人らに対し，被控訴人との間で利用許諾契約を締結しないまま，①控訴人Ｘが，平成２０年６月１８日から平成２７年１月２２日までの間「ＭｕｓｉｃＬｏｕｎｇｅＳＵＱＳＵＱ」（旧ＳＵＱＳＵＱ）の，平成２７年７月９日から同年１１月３０日までの間「ＬＩＶＥＢＡＮＤ    ＰＡＲＡＤＩＳＥ」（ＰＡＲＡＤＩＳＥ）の実質的経営者として，②控訴人らが，平成２７年１２月７日から現在に至るまで，「ＭｕｓｉｃＬｏｕｎｇｅ    ＳＵＱＳＵＱ」（現ＳＵＱＳＵＱ）の実質的経営者として，それぞれ上記各店において，楽曲につき演奏，歌唱ないしカラオケ機器により使用した行為が，被控訴人が著作権を管理する著作物（管理著作物）の演奏権ないし上映権侵害に当たると主張して，控訴人らに対し，〈1〉著作権法１１２条１項に基づいて，現ＳＵＱＳＵＱにおける管理著作物の演奏・歌唱による使用の差止めを求めるとともに，〈2〉主位的に著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，予備的に不当利得返還請求として，i)控訴人Ｘにつき，上記各店における平成２０年６月１８日から平成２８年１０月３１日までの使用料相当額及び弁護士費用から既払金８万７４８０円を控除した残額４７２万０６２０円（このうち５２万２７２０円の限度で控訴人Ｙと連帯して）並びにこれに対する不法行為以後又は請求の日の翌日である平成２８年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息金，ii）控訴人Ｙにつき，現ＳＵＱＳＵＱにおける平成２７年１２月７日から平成２８年１０月３１日までの使用料相当額及び弁護士費用５２万２７２０円並びにこれに対する不法行為以後又は請求の日の翌日である同年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息金，iii）控訴人らにつき，現ＳＵＱＳＵＱにおける同年１１月１日から管理著作物の使用終了に至るまで，連帯して，月４万３２００円の割合による将来の使用料相当額の各支払を求める事案である。
(2)原判決は，控訴人らが管理著作物の演奏主体に当たると判断して，〈1〉被控訴人の差止め請求を認容し，〈2〉金銭請求について，i)控訴人Ｘにつき，平成２０年６月１８日から平成２８年１０月３１日までの不法行為についての損害賠償金から既払金を控除した残額４７７万０８７６円（このうち５１万３２１６円の限度で控訴人Ｙと連帯して）及びこれに対する不法行為以後である同年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，ii）控訴人Ｙにつき，控訴人Ｘと連帯して，平成２７年１２月７日から平成２８年１０月３１日までの不法行為についての損害賠償金５１万３２１６円及びこれに対する不法行為以後である同年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，iii）控訴人らにつき，連帯して，同年１１月１日から平成３０年１１月１５日（原審口頭弁論終結日）までの不法行為についての損害賠償金１０５万８４００円の各請求を認め，同月１６日から上記著作物の使用終了に至るまでの不法行為に基づく損害賠償金又は不当利得金の将来請求に係る部分を却下し，その余の請求を棄却した。
(3)控訴人らは，被控訴人の請求を認容した部分を不服として控訴した。また，被控訴人は将来請求について却下した部分及び被控訴人の請求を棄却した部分を不服として附帯控訴した上で，〈2〉のi)の控訴人Ｘに対する請求を４７３万８６７７円（このうち５２万２７２０円の限度で控訴人Ｙと連帯して）及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求に，〈2〉のiii)の控訴人らに対する将来請求について月４万７５２０円の割合による請求に，それぞれ拡張した。
２前提事実
前提事実は，次のとおり訂正するほかは，原判決「事実及び理由」第２の１（原判決４頁１６行目から１４頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁１１行目冒頭から同頁２５行目末尾までを，「していた（弁論の全趣旨）。」と改める。
(2)原判決６頁１行目「であり，」から同頁３行目末尾までを「である（弁論の全趣旨。）」と改める。
(3)原判決６頁９行目「アーク」を「合同会社アーク（以下「アーク」という。また，同社の業務執行社員兼代表社員Ａを「Ａ」という。甲９）」と改める。
(4)原判決６頁１９行目冒頭から１４頁６行目末尾までを次のとおり改める。
「(3)各店における管理著作物の利用行為
ア旧ＳＵＱＳＵＱ
旧ＳＵＱＳＵＱにおいて，平成２０年６月から平成２７年１月まで，管理著作物について，①控訴人Ｘによる楽器演奏，②その他の奏者による楽器演奏，③楽器演奏と併せて奏者，従業員及び客による歌唱がされていた。
また，旧ＳＵＱＳＵＱには，平成２６年１０月までカラオケ関係機器（カラオケ機器，モニターテレビ及び関連機器）が備え付けられ，控訴人Ｘや従業員が，客にカラオケ曲目リストを見せて選曲させ，上記カラオケ装置を使用し，伴奏音楽を再生して客や従業員らによる歌唱がされていた（弁論の全趣旨）（カラオケ関係機器の設置時期については，当事者間に争いがある。）。
イＰＡＲＡＤＩＳＥ


ＰＡＲＡＤＩＳＥにおいて，平成２７年７月から同年１１月まで，管理著作物について，①控訴人Ｘによる楽器演奏，②その他の奏者による楽器演奏，③楽器演奏と併せて奏者，従業員及び客による歌唱がされていた。
また，ＰＡＲＡＤＩＳＥには，カラオケ関係機器（カラオケ機器，モニターテレビ及び関連機器）が備え付けられ，従業員が，客にカラオケ曲目リストを見せて選曲させ，上記カラオケ装置を使用し，伴奏音楽を再生して客や従業員らによる歌唱がされていた。
ウ現ＳＵＱＳＵＱ（甲１０，４７の１，２，弁論の全趣旨）現ＳＵＱＳＵＱにおいて，平成２７年１２月７日から現在まで，管理著作物について，①控訴人らによる楽器演奏，②その他の奏者による楽器演奏，③楽器演奏と併せて奏者，従業員及び客による歌唱がされている。
エ旧ＳＵＱＳＵＱ，ＰＡＲＡＤＩＳＥ及び現ＳＵＱＳＵＱにおける管理著作物の利用についての利用許諾契約は締結されていなかった。
(4)仮処分決定に係る経緯
ア被控訴人は，平成２６年９月９日付けで控訴人Ｘを債務者として仮処分命令の申立てを行い，静岡地方裁判所は，平成２７年１月９日，原判決別紙３の主文記載のとおりの仮処分決定をした（以下「本件仮処分決定」という。）。同裁判所執行官は，平成２７年１月２２日，本件仮処分決定に基づき，旧ＳＵＱＳＵＱ内に設置された楽器や音楽機器につき執行官の保管とした（甲１８，１９，弁論の全趣旨）。イ控訴人Ｘは，平成２７年４月２１日，事情変更による仮処分決定の取消しを申し立て，控訴人Ｘと被控訴人との間で，同年５月１３日の審尋期日における和解が成立し，同月１９日，被控訴人による申立ての取下げを理由として上記楽器や音楽機器についての執行官保管が解かれた（甲２０，２１）。
(5)被控訴人使用料規程及び使用料規程取扱細則（社交場）の定めア被控訴人の使用料規程（甲３。以下「使用料規程」という。）「第２章第１節８社交場における演奏等」には，以下の趣旨の定めがある。(ｱ)ライブハウス，キャバレー，ディスコ，バー，スナック，旅館その他設備を設け客に飲食又はダンスをさせる営業を行う施設（以下「社交場」という。）において，当該営業とともに著作物を演奏等する場合の使用料は，次により算出した金額に，消費税相当額を加算した額とする。
(ｲ)使用料の種類
ａ包括的利用許諾契約を結ぶ場合
(a)年間を通して毎月音楽を利用する場合の月額使用料（年間利用月額）
(b)１年に満たない一定期間音楽を利用する場合の月額使用料
（期間利用月額）
(c)１日１回あたりの使用料
ｂａによらない場合
１曲１回の使用料
(ｳ)使用料の適用区分
社交場における演奏等の使用料は，原則として１演奏場所又は１上映場所を単位とし，主として不特定の客を対象とする営業（区分１）のうち，バー，スナック，居酒屋，レストランなどにおける音楽利用については，①１曲１回５分までの演奏の使用料について，原判決別紙５の使用料規程別表８の４（以下「別表８の４」という。），②カラオケ伴奏による歌唱１曲１回５分までの使用料について，原判決別紙６の使用料規程別表８の５（以下「別表８の５」）による。
(ｴ)備考
ａ生演奏とは，ピアノ，ギターなどの楽器を用いて行う演奏又は歌手などの歌唱をいう。ただし，カラオケ伴奏による歌唱を含まない。
ｂカラオケ伴奏による歌唱とは，カラオケ設備により行う客の歌唱をいう。
ｃ座席数とは，社交場に設備されている客席の総数をいう。ｄ座席数の算定方法は，次のとおりとする。
(a)椅子席等の場合    １人用の椅子又は座席については，その数を，２人掛け以上の長椅子式の椅子席にあっては，当該椅子席の正面巾を０．５ｍで除して得た数を座席数とみなす。(b)その他の場合    椅子又は座席以外の客席（客にダンスをさせるための場所を含む。）については，当該部分の面積を１．５㎡で除して得た数を座席数とみなす。
ｅ標準単位料金とは，客１人あたりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額（いずれの名義をもってするかを問わない）をいい，その基準については，使用料規程取扱細則に定める。
ｆ１曲１回あたりの使用料とは，著作物の全部又は一部を１回利用するごとの使用料をいう。
ｇ１曲１回の利用時間が５分を超える場合の使用料は，５分を超えるごとに，利用時間が５分までの場合の金額に，その同額を加算した額とする。
イ被控訴人の使用料規程取扱細則（社交場）（甲３６。以下「細則」という。）には，以下の趣旨の定めがある。
(ｱ)上記ア(ｴ)ｅの標準単位料金の基準は，原判決別紙７の細則の別表（以下「細則別表」という。）による。この場合において，標準単位料金・宿泊料金の欄に掲げる各代金又は料金は，著作物の利用を伴う営業の料金体系における標準的な額とする。
(ｲ)「使用料の適用区分」とは，使用料規程第２章第１節８社交場における演奏等に定める使用料の適用区分をいう。定額制・チケット制とそれ以外の料金体系が並立する場合の標準単位料金は，定額制による料金とする。」
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件における争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決１４頁１３行目，及び１７頁２４行目の「本件店舗の各店におけるバンド演奏が営利性を有するか」を「著作権法３８条１項該当性」と改め，後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２及び３（原判決１４頁７行目から２６頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における補充主張
(1)侵害主体（争点(1)ア，イ）について
（被控訴人の主張）
控訴人らは，管理著作物の著作権の侵害主体である。
（控訴人らの主張）
控訴人Ｘが現ＳＵＱＳＵＱにおいて受領した給与は僅か月額１５～６万円であり，店舗の実質的支配とはほど遠い。
(2)著作権法３８条１項該当性（争点(1)ウ）について


（控訴人らの主張）
アＳＵＱＳＵＱではセット料金の実質は飲み放題の飲料と食べ放題のおつまみなど飲食物の代金そのものであり，時間制限も設けていないので，極めて合理的な「飲食代金」である。しんちゃんバンドは控訴人らなど店の経営者や従業員（全員素人）だけで構成され，有償で雇用したメンバーはいないから，演奏はスタッフによる無料サービスの域を超えていない。ＳＵＱＳＵＱは前記バンド演奏の場を確保するために存在するものでもなく，そこでの演奏は，飲食店の客寄せのための従業員による無料のサービス提供（もしくは演奏者らの趣味）に過ぎないから，純然たる無償の演奏行為であり，著作権の侵害もなく，本来的に使用料が発生しない範疇のものである。
イバンドのメンバーへの支払については，控訴人Ｘは，ＳＵＱＳＵＱの元オーナーで店の経営に習熟しており，店の雰囲気を含め総務全体を担当してきた労働対価であり，その他のメンバーも店員としての雑務の対価又は安い日当程度で金額も極めて僅少であり，演奏料の対価ではない。飲食店の従業員らが，店舗の宣伝ないし売り上げの向上を目指し，営業の一助として演奏活動をしたからといって，間接的にでも，営利性が帰結されるものではない。
(3)損害額（争点(2)）について
（被控訴人の主張）
被控訴人の損害額ないし損失は次のとおりである（請求の拡張）。
ア旧ＳＵＱＳＵＱ
(ｱ)生演奏について
ａ平成２０年６月１８日～平成２６年３月３１日
月額使用料４万２０００円
（計算式）１００円×２０曲×２０日×１．０５（消費税）
侵害期間７０か月
使用料相当額２９４万円
ｂ平成２６年４月１日～平成２７年１月２２日
月額使用料４万３２００円
（計算式）１００円×２０曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間９．７か月
使用料相当額４１万９０４０円
(ｲ)カラオケについて（原審における主張と変更なし）
ａ平成２３年８月１日～平成２６年３月３１日
月額使用料９４５０円
（計算式）９０円×５曲×２０日×１．０５（消費税）
侵害期間３２か月
使用料相当額３０万２４００円
ｂ平成２６年４月１日～同年１０月３１日
月額使用料９７２０円
（計算式）９０円×５曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間７か月
使用料相当額６万８０４０円
(ｳ)旧ＳＵＱＳＵＱに係る損害額    ４１０万２４２８円以上によれば，旧ＳＵＱＳＵＱに係る使用料相当額は３７２万９４８０円であり，相当因果関係ある弁護士費用は１割である３７万２９４８円であるから，その合計額は４１０万２４２８円である。イＰＡＲＡＤＩＳＥ（平成２７年７月９日～同年１１月３０日）
(ｱ)生演奏について
月額使用料２万９１６０円
（計算式）９０円×１５曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間４．７か月
使用料相当額１３万７０５２円
(ｲ)カラオケについて
月額使用料９７２０円
（計算式）９０円×５曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間４．７か月
使用料相当額４万５６８４円
(ｳ)ＰＡＲＡＤＩＳＥに係る損害額    １１万３５２９円以上によれば，ＰＡＲＡＤＩＳＥに係る使用料相当額は１８万２７３６円であり，相当因果関係ある弁護士費用は１割である１万８２７３円であるから，その合計額は２０万１００９円である。ＰＡＲＡＤＩＳＥに係る損害ないし損失についての既払金８万７４８０円を控除した残額は１１万３５２９円となる。
ウ現ＳＵＱＳＵＱ
(ｱ)平成２７年１２月７日～平成２８年１０月３１日
月額使用料４万３２００円
（計算式）１００円×２０曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間１１か月
使用料相当額４７万５２００円
以上によれば，現ＳＵＱＳＵＱに係る平成２８年１０月３１日までの使用料相当額は４７万５２００円であり，相当因果関係ある弁護士費用は１割である４万７５２０円であるから，その合計額は５２万２７２０円である。
(ｲ)平成２８年１１月１日以降の部分について
月額使用料は４万３２００円であり，相当因果関係ある弁護士費用は１割である月額４３２０円であるから，管理著作物の使用終了に至るまでの将来の損害ないし損失は，月４万７５２０円の割合である。
エまとめ
したがって，①控訴人Ｘは，４７３万８６７７円（ただし，５２万２７２０円の限度で控訴人Ｙと連帯して）及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払，②控訴人Ｙは，控訴人Ｘと連帯して５２万２７２０円及びこれに対する同月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払，③控訴人らは，連帯して，同年１１月１日から管理著作物の使用終了に至るまで１か月４万７５２０円の割合による金員の支払義務がある。
（控訴人らの主張）
ア使用料規程の違法性
使用料規程のうち，入場料もなく無償で行われる著作物の演奏に対しても使用料を徴収する規定は違法である。著作権法等が保護しようとするものは，著作物の経済的側面を中核とする文化的所産の公正な利用（著作権法１条）であり，著作権者以外の第三者が，無断で著作物を使用してその対価を得ることによって，著作物の中核が侵害され，その公正な利用ができなくなるからである。


一般市民が，何ら対価を得ることなく無償で，著作物を演奏して楽しむことは，無償の演奏者の数が増えるに従って著作物の存在と内容とが社会に広く知れ渡ることとなるが，それは著作物の本来の目的に適うものではあれ決して著作権を侵害したりその公正な利用を害するものではない（私たちが普段歌を口ずさんだり自分の楽器で奏でたりすることの延長線上にあるというべきである）。そういった無償の演奏行為や歌唱に対してまで著作物の使用料を支払うことを義務付け，行為そのものを制限する規定を設けることは，憲法が保障する表現の自由（憲法２１条１項）や幸福追求権（同法１３条）などの権利を過度に制約することとなり，当該規定は違憲，違法であり，無効である（民法９０条）。本件におけるＳＵＱＳＵＱでの演奏活動は著作権法の規制の範囲外のものであり，無償の範疇にあった。
イ使用料規程は具体性，合理性を欠くものであること使用料規程によると，「定員」を決める基準は具体的に何なのか，調査員はいかなる内部基準に依拠して調査し，報告書を書くのか，別表８の４の席数，面積を決める基準は具体的に何なのか，席数とは補助席を含めた単純な椅子の数なのか，座れる定席の数なのか，それとも，一定期間における実際入場者数の平均値なのか，面積とはカウンターや飲食の専用部分を含む店舗全体の面積なのか，それとも演奏スペースプラス客席部分に限るのか，標準単位料金を定める具体的基準は何なのか，ディナーショウやジャズバーなどでは，飲食料金に加えた演奏ないし歌唱鑑賞料が込みとなって全体料金が定められるのが通常であるが，飲食料金を含めた全料金で計算するのか，それとも料金の内訳を店舗側に明らかにしてもらい，演奏ないし歌唱鑑賞の対価部分だけを基準とするのか，そういった具体的な徴収基準を被控訴人内部ではどのように定められているのかに疑問がある。
著作権使用料の意義から常識的に考えても，使用料，対価は，演奏ないし歌唱と関連する部分に限定して徴収されなければならず，それと無関係な調理や飲食の部分は除かなければならないであろう。このように，被控訴人が決め，控訴人らに対して徴収しようとしてきた著作権料の決定基準そのものが，具体性を欠き，しかも正確でない調査に基づく使用料の徴収なのであり，極めて不合理だといわざるを得ない。
ウ被控訴人の実態調査の不当性
被控訴人が行ってきた調査方法そのものに大きな問題があり，その調査結果の信憑性は低いといわざるを得ない。被控訴人が作成したＳＵＱＳＵＱに対する実態調査結果は，同店の経営実態を反映したものとなっていない。
ＳＵＱＳＵＱテーブルや座席の数，配置などを全般的にみると，椅子はすべてテーブルの回りに配置され，演奏を聴くための配置ではなく，飲食を前提としたものとなっている他，椅子の数は確かに形式的には４０席あるが，それらの多くが補助椅子であり，また，被控訴人側の実態調査結果を見ても，さらには，丙２，３のＹの確定申告書から算出されるＳＵＱＳＵＱの来店者数，日々の売り上げなどから見ても，椅子の大半が使用されることがなかったことは明白であった。
ＳＵＱＳＵＱの営業は大変厳しく，毎日，用意された座席数の大半が埋まることはなく，来客がない日も多かった。演奏が入るのは「客が入ったときのみ」なのである。客が入らない日，演奏されない日は，年間で平均すると月に６～７日はあった。また，客が入っても，客から演奏は要らないと言われれば演奏はしない。毎年１１月と１２月は店の繁忙期であるが，平成２９年の１１月２１日から１２月１１日にかけて，来店者数がゼロの日が２日であり，それ以外の日も，来店者数は１～３０名，演奏回数は３０分×１から３０分×３であり，売上げは５０００円から１６万１０００円であった。店の閑亡期になると，来店者数はさらに少なくなり，売上げとともに０の日がもっと多くなる。甲２４，２５に関しては，営業時間は２０時００分～２４時００分である（２つの報告書でも内容が異なっている）。演奏方法は生演奏であるが，実質は客のリクエストに応じて客が歌唱する「カラオケ演奏」である。客のリクエストがないときに限り，主に，ポップスを演奏しているものの，これも，カラオケボックスで，客がリクエスト曲を歌わないときにずっと他の音楽が流れているのと同じである。ＳＵＱＳＵＱでは，飲食代のセット料金以外，カラオケを含めて別途料金を徴収していない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
認定事実は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」第３の１（原判決２６頁９行目から３３頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２７頁６行目「補助椅子を入れて」を削除する。(2)原判決２７頁１４行目「前提事実(6)の」を削除する。(3)原判決２８頁２１行目末尾に「控訴人Ｘは，アークないしＡから，店舗内の備品等の動産や音響機器の使用についての対価は受領していなかった。」を加える。
(4)原判決３０頁１０行目「（前提事実(5)，証人Ｂ７頁）」を削除する。(5)原判決３３頁２行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「ケ同店は，本件訴訟の第一審の口頭弁論終結後も同様の営業を継続している（甲４７の１，２）。」
２控訴人らの責任（争点(1)）について
控訴人らの責任（争点(1)）についての判断は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」第３の２（原判決３３頁２５行目から３７頁２６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３４頁６行目「本件仮処分」から同頁１２行目「したこと，」までを「本件仮処分決定の執行がされたため，控訴人Ｘは，自分の経営名義ではいつまでも演奏ができず，一旦廃業して他人の名義で営業を再開すれば，本件仮処分決定の執行の対象となった楽器等も使用できるようになると考え，旧ＳＵＱＳＵＱを閉店し，Ａに相談してＡの名義でＰＡＲＡＤＩＳＥを開店したこと，控訴人ＸはＰＡＲＡＤＩＳＥの売上げから収入を得ていたこと，」と改める。


(2)原判決３４頁１５行目「これらの事実からすれば」から２１行目末尾までを，「これらの事実に加え，後記(2)のとおりのＰＡＲＡＤＩＳＥ閉店後の現ＳＵＱＳＵＱの開店に至る経緯をも併せ考えると，ＰＡＲＡＤＩＳＥは，飲食店営業許可及び風俗営業許可をアークの名義で受けていたものの，実質的には控訴人Ｘによる管理支配が及んでいたものと認めるのが相当である。そして，旧ＳＵＱＳＵＱと同様にしんちゃんバンドによる生演奏等は同店の営業における顧客誘引力となっており，また，控訴人Ｘは店内の備品等を同店の営業に使用し，その結果得られた同店の収益を控訴人ＸとアークないしＡにおいて得ていたといえるから，控訴人Ｘは，同店の共同経営者であったものといえる。」と改める。
(3)原判決３５頁９行目「めたいと考え，」を「めるために，元の店に戻したいと考え，」と改める。
(4)原判決３５頁１５行目「同人は，」から同頁１９行目「述べていたこと，」までを削除する。
(5)原判決３５頁２４，２５行目「その名義は控訴人Ｙが有していたにせよ，」を「飲食店営業許可を控訴人Ｙの名義で受けていたとしても，」と改める。
(6)原判決３６頁１４行目末尾に，「控訴人らは，控訴人Ｘが現ＳＵＱＳＵＱにおいて受領した給与は１５～１６万円であり，店舗の実質的支配にほど遠い金額であると主張するが，控訴人Ｘが得る金額は控訴人Ｙが現ＳＵＱＳＵＱの売上げから得る利益よりも高額であることに照らし，採用できない。」(7)原判決３６頁１５行目冒頭から３７頁１６行目末尾までを次のとおり改める。
「(3)著作権法３８条１項該当性（争点(1)ウ）について著作権法３８条１項は，①営利を目的とせず，②聴衆又は観衆から料金を受けない場合で，③実演家等に対して報酬が支払われない場合には，演奏権が及ばないことを規定するところ，①の非営利目的とは，当該利用行為が直接的にも間接的にも営利に結びつくものでないことをいうものと解される。
上記１に認定した事実によれば，控訴人らは本件店舗の各店におけるバンド演奏によりバンド音楽を好む客の来集を図っているものというべきであるから，本件店舗の各店におけるバンド演奏による管理著作物の利用行為が，直接的にも間接的にも営利に結びつくものでなかったということはできない。したがって，本件店舗の各店におけるバンド演奏について，同条の規定する，演奏権が及ばない場合に当たるとはいえない。控訴人らは，現ＳＵＱＳＵＱにおけるセット代金は飲食代金であるとか，演奏する者がスタッフによる無料サービスであるなどと主張して，非営利性を主張するが，飲食店での客寄せのための演奏であることは自認しており，間接的に営利に結びつくものでなかったといえないことは明らかである。」
(8)原判決３７頁２１行目「前提事実(8)及び認定事実(3)オ」を「前提事実(3)及び認定事実(3)オ，ケ」と改める。
(9)原判決３７頁２６行目末尾に改行の上，次のとおり加える。
「(5)控訴人らの責任
ア以上によれば，控訴人Ｘは本件店舗の本件各店において管理著作物に係る著作権を侵害したこと，控訴人Ｙは現ＳＵＱＳＵＱにおいて管理著作物に係る著作権を侵害したこと，控訴人らにおける著作権侵害についての故意があることが認められる。
したがって，控訴人らは，被控訴人に対し著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償責任を負う（現ＳＵＱＳＵＱにおける著作権侵害については共同不法行為が成立する）。
イ控訴人Ｘは，被控訴人は控訴人Ｘの旧ＳＵＱＳＵＱにおける著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権につき消滅時効の完成を主張する。しかし，被控訴人が，本件訴訟の提起日（平成２８年１１月１１日）の３年前である平成２５年１１月１０日までに旧ＳＵＱＳＵＱにおける控訴人Ｘによる著作権侵害の事実を知ったことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被控訴人調査担当者が平成２６年２月２８日に社交場調査を行い（甲１１），これにより旧ＳＵＱＳＵＱにおける著作権侵害による具体的な損害の発生を認識したということができる。したがって，本件訴訟の提起時に，不法行為に基づく損害賠償請求権について消滅時効が完成したということはできない。」
３損害ないし損失額（争点(2)）について
(1)損害額の算定
被控訴人は使用料規程により使用料を得ているのであるから，使用料規程に従って算出される使用料相当額をもって，被控訴人の損害と認めるのが相当である。


これに対し，控訴人らは，使用料規程のうち，入場料もなく無償で行われる著作物の演奏に対しても使用料を徴収する規定は，著作権法による保護の範囲を超えており，憲法上の表現の自由及び幸福追求権などの権利を過度に制約するもので，公序良俗に反し無効であるし，本件におけるＳＵＱＳＵＱでの演奏活動は著作権法の規制の範囲外のものであり，無償の範疇にあったと主張する。しかし，演奏権が及ばない場合については著作権法３８条１項が規定するとおりであり，使用料規程の内容に照らし，一般に演奏権が及ぶ場合について使用料を規定したものであることは明らかであり，著作権の保護範囲に関する控訴人らの主張は独自の見解であって採用できない。また，控訴人らの行為が著作権法３８条１項により演奏権が及ばない場合に該当しないことは上記２(7)において説示したとおりであり，控訴人らの行為が著作権法の規制の範囲外であるとの控訴人らの主張は失当である。さらに，控訴人らは，使用料規程は具体性，合理性を欠くものであることを主張する。しかし，使用料規程には，社交場として定義される施設において，椅子又は座席以外の客席（客にダンスをさせるための場所を含む。）については面積を１．５㎡で除した数を座席数とみなすことを含めた座席数の算出方法，標準単位料金の算出方法（客１人あたりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額（いずれの名義をもってするかを問わない））が定められており，十分に具体性がある。また，著作権等管理事業者において締結する著作物の利用許諾契約の性質上，このような座席数及び標準単位料金を基準に使用料を定めることにも合理性があるというべきである。
また，控訴人らは，損害額の算定に当たり，包括的利用許諾契約を締結する場合の規定によるべきであるとか，本件店舗における生演奏はカラオケと異ならないから使用料規程の別表７(2)記載の表中の２の区分が適用されるべきであるなどと主張するが，いずれも採用できない。(2)旧ＳＵＱＳＵＱにおける著作権侵害の損害額
ア使用料
認定事実(1)ウによれば，旧ＳＵＱＳＵＱの座席数は３１席以上４０席以下であり，１人当たりの平均料金を考慮すれば標準単位料金は４００１円以上５０００円以下であるから，１曲１回５分までの演奏についての使用料は，生演奏については１００円（別表８の４），カラオケ伴奏による歌唱については９０円（別表８の５）である。
イ平均使用曲数
認定事実(1)ウ，エから窺える１日当たりの平均使用曲数と，営業時間が５時間であり，被控訴人調査担当者はその営業時間の一部の時間帯しか滞在していないことを踏まえた単純計算をすると，生演奏については，１日当たり約３０曲，カラオケ伴奏による歌唱については，１日当たり約５曲が演奏されていることになる。もっとも，被控訴人調査担当者が調査を行ったのは，各社交場実態調査報告書が作成された日に限られる一方，客の入りが悪い日には，ほとんど演奏しないこともあるという控訴人Ｘの主張には裏付けとなる証拠はないものの，不合理であるとまではいえず，その可能性もまた否定できない。以上によれば，旧ＳＵＱＳＵＱにおいては，平均して，少なくとも生演奏で１日当たり２０曲程度，カラオケ伴奏による歌唱で５曲程度は演奏ないし歌唱しているとする被控訴人の主張には一応の合理性があるといえ，これに基づいて管理著作物の使用料相当額を算定するのが相当である。
なお，カラオケ伴奏による歌唱については厳密には５曲も歌唱されていない可能性もある。しかし，認定事実(1)エによれば，生演奏曲数が２０曲を優に超えることや，１曲当たりの使用料が生演奏の方が高額であること，生演奏となるかカラオケ伴奏による歌唱となるかは，しんちゃんバンドによる演奏が可能か否かによるなど流動的であることを考慮すれば，上記認定には一定の合理性があるというべきである。
ウ営業日数
認定事実(1)ウによれば，１か月当たりの平均営業日数は，定休日及び都合による休業日が存在する可能性も考慮し，２０日程度と認めるのが相当である。
エ侵害期間
前提事実(2)及び(4)によれば，生演奏による侵害期間は旧ＳＵＱＳＵＱにつき風俗営業許可を受けた日である平成２０年６月１８日から本件仮処分決定の執行（平成２７年１月２２日）までの間，カラオケ伴奏による侵害期間はカラオケ関係機器を備え付けていた平成２３年８月から平成２６年１０月までであると認めるのが相当である。
オ損害額
(ｱ)生演奏の使用料相当額
ａ平成２０年６月１８日～平成２６年３月３１日
月額使用料４万２０００円
１００円×２０曲×２０日×１．０５（消費税）
侵害期間６９か月１４日
以上によれば，上記期間の使用料相当額は２９１万６９６８円である。
（計算式）42,000×69+42,000×14／31（小数点以下四捨五入，以下同じ。）
ｂ平成２６年４月１日～平成２７年１月２２日
月額使用料４万３２００円
１００円×２０曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間９か月２２日
以上によれば，上記期間の使用料相当額は４１万９４５８円である。（計算式）43,200×9+43,200×22／31
(ｲ)カラオケの使用料相当額
ａ平成２３年８月１日～平成２６年３月３１日
月額使用料９４５０円
９０円×５曲×２０日×１．０５（消費税）
侵害期間３２か月
以上によれば，上記期間の使用料相当額は３０万２４００円である。
（計算式）9,450×32
ｂ平成２６年４月１日～同年１０月３１日
月額使用料９７２０円
９０円×５曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間７か月
以上によれば，上記期間の使用料相当額は６万８０４０円である。
（計算式）9,720×7
(ｳ)旧ＳＵＱＳＵＱに係る損害額    ４０７万７５５３円以上によれば，旧ＳＵＱＳＵＱに係る使用料相当額は(ｱ)と(ｲ)の合計である３７０万６８６６円であり，弁護士費用としては１割である３７万０６８７円をもって相当と認めるから，その合計額は４０７万７５５３円である。


なお，被控訴人は，上記ア(ｱ)及び(ｲ)の生演奏の侵害期間について７０か月及び９．７か月として計算することを主張するが，上記の侵害期間に照らし採用できないのは明らかである。
(3)ＰＡＲＡＤＩＳＥにおける著作権侵害の損害額
ア使用料
認定事実(2)イ及びウによれば，ＰＡＲＡＤＩＳＥの座席数は３１席以上４０席以下であり，標準単位料金は３００１円以上４０００円以下であるから，１曲１回５分までの演奏についての使用料は，生演奏については９０円（別表８の４），カラオケ伴奏による歌唱についても９０円（別表８の５）である。
イ平均使用曲数
認定事実(2)オによれば，被控訴人調査担当者によるＰＡＲＡＤＩＳＥの調査は１日のみであり，生演奏の曲数は１４曲，カラオケの曲数は１曲であったことが認められるが，被控訴人調査担当者は６時間の営業時間のうちの２時間１１分しか滞在していないこと，客の入りが悪い日には，ほとんど演奏しないこともあるという控訴人Ｘの主張が不合理であるとまではいえず，その可能性もまた否定できないことを考慮すれば，ＰＡＲＡＤＩＳＥにおいては，少なくとも１日当たり１５曲程度，カラオケ伴奏による歌唱で５曲程度を演奏しているとする被控訴人の主張には一応の合理性があるといえ，これに基づいて管理著作物の使用料相当額を算定するのが相当である（生演奏とカラオケ演奏の割合については上記(1)イにおいて説示したところが妥当する。）。
ウ営業日数
認定事実(2)カによれば，１か月当たりの平均営業日数は，定休日及び都合による休業日が存在する可能性も考慮し，２０日程度と認めるのが相当である。
エ侵害期間
前提事実(2)によれば，侵害期間は，ＰＡＲＡＤＩＳＥにつき風俗営業許可を受けた日である平成２７年７月９日から閉店日である同年１１月３０日までの間であると認めるのが相当である。
オ損害額
(ｱ)生演奏の使用料相当額
月額使用料２万９１６０円
９０円×１５曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間４か月２２日
以上によれば，上記期間の使用料相当額は１３万８０２４円である。（計算式）29,160×4+29,160×22／30
(ｲ)カラオケの使用料相当額
月額使用料９７２０円
９０円×５曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間４か月２２日
以上によれば，上記期間の使用料相当額は４万６００８円である。
（計算式）9,720×4+9,720×22／30
(ｳ)ＰＡＲＡＤＩＳＥに係る損害額    １１万３５２９円以上によれば，ＰＡＲＡＤＩＳＥに係る使用料相当額は１８万４０３２円であり，弁護士費用としては１割である１万８４０３円をもって相当と認めるから，その合計額は２０万２４３５円である。そして，被控訴人の計算方法に従い，既払金８万７４８０円を損害金元本から控除すると損害金残額は１１万４９５５円となる。
もっとも，被控訴人は，ＰＡＲＡＤＩＳＥに係る損害額として１１万３５２９円を主張しているので，その限度で損害額を認定する。(4)現ＳＵＱＳＵＱにおける著作権侵害の損害額
ア使用料
認定事実(3)ア～ウによれば，現ＳＵＱＳＵＱの座席数は３１席以上４０席以下であり，１人当たりの平均料金を考慮すれば標準単位料金は４００１円以上５０００円以下であるから，１曲１回５分までの演奏についての使用料は，生演奏について１００円（別表８の４）である。
イ平均使用曲数
認定事実(3)エ及びオから窺える１日当たりの平均使用曲数と，営業時間が４時間程度であり，被控訴人調査担当者はその営業時間の一部の時間帯しか滞在していないことを踏まえた単純計算をすれば，生演奏について，１日当たり２５曲以上が演奏されていることになる。もっとも，被控訴人調査担当者が調査を行ったのは，各社交場実態調査報告書が作成された日に限られる一方，客の入りが悪い日には，ほとんど演奏しないこともあるという被告Ｘの主張が不合理であるとまではいえず，その可能性もあるのは上記(1)説示のとおりである。以上を総合考慮すれば，被告らは，平均すれば少なくとも生演奏で１日当たり少なくとも２０曲程度を演奏しているとする被控訴人の主張には一応の合理性が認められるから，これに基づいて使用料相当額を算定するのが相当である。
ウ営業日数
認定事実(3)カによれば，１か月当たりの平均営業日数は，定休日及び都合による休業日が存在する可能性も考慮し，２０日程度と認めるのが相当である。
エ侵害期間
前提事実(3)によれば，侵害期間は，現ＳＵＱＳＵＱの開店日である平成２７年１２月７日から現在までであると認められる。
オ損害額
(ｱ)平成２７年１２月７日～平成２８年１０月３１日の損害額（被控訴人が過去の損害として遅延損害金を請求する分）
ａ使用料相当額
月額使用料４万３２００円
１００円×２０曲×２０日×１．０８（消費税）
侵害期間１０か月２５日
以上によれば，上記期間の使用料相当額は４６万６８３９円である。（計算式）43,200×10+43,200×25／31ｂ現ＳＵＱＳＵＱに係る損害額①（平成２７年１２月７日～平成２８年１０月３１日分）５１万３５２３円
以上によれば，現ＳＵＱＳＵＱに係る平成２８年１０月３１日までの使用料相当額は４６万６８３９円であり，弁護士費用としては１割である４万６６８４円をもって相当と認めるから，その合計額は５１万３５２３円である。


なお，被控訴人は，侵害期間を１１か月として計算することを主張するが，上記の侵害期間に照らし採用できないことが明らかである。(ｲ)平成２８年１１月１日～令和元年７月８日の損害額（被控訴人が将来の損害として請求する分のうち，控訴審の口頭弁論終結日までの分）
ａ使用料相当額
月額使用料４万３２００円（上記(ｱ)と同様）
侵害期間３２か月８日
以上によれば，上記期間の使用料相当額は１３９万３５４８円である。
（計算式）43,200×32+43,200×8／31ｂ現ＳＵＱＳＵＱに係る損害額②（平成２８年１１月１日～令和元年７月８日分）１５３万２９０３円
以上によれば，現ＳＵＱＳＵＱに係る平成２８年１１月１日から令和元年７月８日までの使用料相当額は１３９万３５４８円であり，弁護士費用としては１割である１３万９３５５円をもって相当と認めるから，その合計額は１５３万２９０３円である。
(ｳ)令和元年７月９日以降の損害ないし損失に係る請求について将来の給付を求める訴えは，あらかじめその請求をする必要がある場合に限り認められるところ（民訴法１３５条），継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権については，たとえ同一態様の行為が将来も継続されることが予測される場合であっても，損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することができず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができ，かつ，その場合における権利の成立要件の具備については債権者においてこれを立証すべく，事情の変動を専ら債務者の立証すべき新たな権利成立阻却事由の発生として捉えてその負担を債務者に課するのは不当であると考えられるようなものは，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものと解するのが相当である（最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決民集３５巻１０号１３６９頁，最高裁平成１９年５月２９日第三小法廷判決集民２２４号３９１頁等参照）。
以上によれば，現ＳＵＱＳＵＱにおける，控訴審の口頭弁論終結日の翌日である令和元年７月９日以降の不法行為に基づく損害賠償請求ないし不当利得返還請求に係る訴えは不適法であり，却下を免れない。
(5)控訴人らの主張について
控訴人らは，被控訴人による実態調査の方法そのものに大きな問題があり，その調査結果の信憑性は低いと主張するが，そのようにいえないことは前記１において引用した訂正された原判決説示のとおりである。使用料規程によれば，座席の配置，実際の売上げや来店者数や椅子の利用状況により使用料額が変動するものではないから，これらの点についての控訴人らの主張は採用できない。また，控訴人らの主張する補助椅子がどのような椅子を指すのかは明らかではないが，甲１０，２４，２５，４１，４２からは，本件店舗の各店の座席数は３１～４０席であったものと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
控訴人らは，平成２９年１１月２１日から同年１２月１１日にかけての利用状況や営業時間についての主張をするが，いずれもこれを裏付ける的確な証拠はなく，上記認定を左右するものではない。
控訴人らのその余の主張も採用できない。
４小括
以上によれば，被控訴人の拡張後の請求は，〈1〉差止請求，〈2〉金銭請求のうち，i)控訴人Ｘにつき，平成２０年６月１８日から平成２８年１０月３１日までの著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償金合計から既払金を控除した残額４７０万４６０５円（このうち５１万３５２３円の限度で控訴人Ｙと連帯して）及びこれに対する不法行為以後である同年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，ii）控訴人Ｙにつき，平成２７年１２月７日から平成２８年１０月３１日までの著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償金５１万３５２３円及びこれに対する不法行為以後である同年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（うち，５１万３５２３円及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で控訴人Ｘと連帯支払），iii）控訴人らにつき，連帯して，同年１１月１日から令和元年７月８日（控訴審口頭弁論終結日）までの不法行為についての損害賠償金１５３万２９０３円の支払を求める限度で理由があり，同月９日から管理著作物の使用終了に至るまでの不法行為に基づく損害賠償金又は不当利得金の将来請求に係る部分は不適法であり，その余の請求は理由がないことになる。
したがって，原判決中，〈1〉の差止請求を認容した部分，〈2〉iii）の控訴人らに対する請求について，令和元年７月９日以降に生ずべき損害賠償金又は不当利得金の支払を求める訴えを却下した部分は相当である。〈2〉のi)の控訴人Ｘに対する請求に関する部分については，４７０万４６０５円（このうち５１万３５２３円の限度で控訴人Ｙと連帯して）及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を超えて認容するのは相当でないから，本件控訴に基づき変更すべきことになる。〈2〉のii)の控訴人Ｙに対する請求に関する部分については，５１万３５２３円及びこれに対する同年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（うち，５１万３５２３円及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で控訴人Ｘと連帯支払）を，〈2〉のiii)の控訴人らに対する請求のその余の部分については，１５３万２９０３円の連帯支払を命じるべきであるから，本件附帯控訴に基づき変更すべきことになる。また，仮執行宣言については，被控訴人が求める限度で付するのが相当である。
第４結論
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
山門   優
裁判官
高橋    彩


平成２７年２月２５日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００９４号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２８８５９号）
口頭弁論終結日平成２７年１月１４日
判               決
控訴人         Ｘ
訴訟代理人弁護士      勝部環震
被控訴人         Ｙ
被控訴人         株式会社日本文芸社
上記両名訴訟代理人弁護士      渡   辺   春   己同                            原田   伸同訴訟   復代理   人弁護   士    武藤行輝
主                 文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決別紙被告書籍目録１及び２記載の書籍を複製し，頒布してはならない。
３被控訴人らは，原判決別紙被告書籍目録１及び２記載の書籍を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。
４被控訴人らは，原判決別紙被告書籍目録１及び２記載の書籍を廃棄せよ。５被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して４５４６万８１２２円及びこれに対する平成２２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）が著作し，被控訴人日本文芸社（以下「被控訴人会社」という。）が出版する原判決別紙被告書籍目録１記載の書籍（題号「１日１分から１本のバンドですっきりスリム    巻くだけでやせる！」。以下「被控訴人書籍１」という。）及び同目録２記載の書籍（題号「腰痛・肩こり・ひざ痛巻くだけで痛みをとる！」。以下「被控訴人書籍２」といい，被控訴人書籍１と合わせて「被控訴人書籍」という。）の発行は，控訴人の著作した原判決別紙原告著作物目録記載の書籍（題号「バンド１本でやせる！巻くだけダイエット」。以下「控訴人書籍」という。）の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害し，又は不正競争防止法２条１項１号若しくは２号の不正競争に当たると主張して，被控訴人らに対し，①控訴人書籍に係る複製権，翻案権，同一性保持権又は氏名表示権（著作権法２１条，２７条，２０条１項，１９条１項，１１２条１項）に基づき，被控訴人書籍の複製及び頒布の差止め，②不正競争防止法２条１項１号，２号，３条１項に基づき，被控訴人書籍の製造，販売，販売のための展示の差止め，③著作権法１１２条２項又は不正競争防止法３条２項に基づき，被控訴人書籍の廃棄，④民法７０９条，７１９条，著作権法１１４条１項，不正競争防止法４条，５条１項に基づき，損害賠償金４５４６万８１２２円及びこれに対する不法行為開始後の日である平成２２年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を，それぞれ求める事案である。
原審は，①著作権及び著作者人格権に基づく請求については，控訴人書籍と被控訴人書籍は，表現上の創作性がある部分において共通しているとはいえないとして侵害を認めず，②不正競争防止法に基づく請求については，「巻くだけダイエット」という表示及び折り畳んだバンドを添付するという控訴人書籍の「形態」が控訴人の商品等表示であるとは認められず，控訴人書籍の表紙の画像も，控訴人を示す商品等表示として著名であったとは認められない上，被控訴人書籍が同一又は類似の商品等表示を使用したものともいえないとして，控訴人の請求を全部棄却した。原判決を不服として，控訴人が本件控訴をした。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」第２の２及び３並びに第３の１から４まで記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決の引用中「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正して，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の１ないし２記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２２頁１７行目の末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「控訴人は，控訴人書籍の表紙画像と被控訴人書籍１の表紙画像とを対比すると，上記(2)イで適示した相違点①ないし③は表紙画像の本質的な特徴に関わるものではなく，各表紙画像は，むしろ，「スリムアップされた女性の裸の後背部をクローズアップしている点」及び「同系色のバンドを裸の後背部に巻き付けている」という点で酷似しており，これらと上記(2)イで適示された①ないし④の共通点を併せ考えれば，両画像は表現上の創作性のある部分が共通すると主張する。しかし，「スリムアップされた女性の裸の後背部をクローズアップしている」という点が共通しているといっても，原判決別紙対比表Ｎｏ．１のとおり，控訴人書籍では，女性が真後ろを向いた状態で後背部が写っているのに対し，被控訴人書籍１では，女性は左肩を撮影者側に向けて体をねじり，斜めになった状態の後背部が写っているのであり，具体的な表現内容は異なるし，「同系色のバンドを裸の後背部に巻き付けている」という点も，前記のとおり，控訴人書籍では，バンドを女性モデルの左上方向から右下方向に向けて巻き付け，さらに腰部でＸ字状に巻き付けているのに対し，被控訴人書籍１では，女性モデルの右上方向から左下方向に向かって巻き付け，腰部には巻き付けていないのであり，具体的な表現方法はまったく異なっている。控訴人が上記において酷似していると主張する内容は，控訴人書籍の表紙画像のうち具体的な表現それ自体ではないアイデアの部分であり，これらをもって，表現上の創作性がある部分で共通しているとはいえないから，控訴人の主張によっても，前記認定判断は左右されない。」


(2)原判決２３頁７行目の末尾に行を改めて，次のとおり加える。「控訴人は，被控訴人書籍２の表紙画像も，女性がバンドを体に巻き付けているという独特のポージングをとっているという控訴人書籍の表紙画像の本質的特徴を感得させると主張する。しかし，前記のとおり，控訴人書籍の表紙画像の女性モデルは真後ろを向いた状態で，その後背部が写っているのに対し，被控訴人書籍２の表紙画像の女性モデルは前を向いた状態で，その体の正面が写っている上，バンドの体への巻き方も異なっており，具体的な表現内容において大きく相違するから，両画像が表現上の創作性がある部分で共通しているとは認められず，控訴人の主張を採用することはできない。」
(3)原判決２３頁１７行目の末尾に行を改めて，次のとおり加える。「控訴人は，例えば，控訴人書籍の「たすきがけ巻き」についての記述は，そのアイデア自体画期的なだけではなく，「バンドを８の字にして」，「両腕を上げて，バンザイします」などの説明表現がその言葉の選択において個性的であり，画像も独特であると主張する。しかし，バンドを一定の巻き方で巻くということ自体は，控訴人も自認するとおりアイデア（思想）であるから，著作権法上の保護の対象となるものではないし，控訴人書籍の具体的な記述をみても（原判決別紙対比表Ｎｏ．３），「バンドを８の字にして，両手首にかけます」，「両腕を上げて，バンザイします」という説明表現は，説明対象となる一連の動作を表現するための表現としては，ごくありふれており，創作性がある表現とはいえない。また，同記述に付された画像も，モデルが両手首にバンドを８の字状にかけたり，その手を頭上に挙げているポーズを撮影したもので，当該巻き方を表現するためのポーズとしてはごくありふれたものであり，ポーズ自体が創作性のある表現とはいえない。したがって，控訴人の主張は理由がない。」
(4)原判決２５頁２４行目冒頭から同２７頁５行目末尾までを次のとおり改める。
「上記認定の控訴人書籍の販売数や，控訴人書籍がテレビ番組等で取り上げられたこと，さらには控訴人書籍がそもそもダイエットの方法を説明した内容の本であることからすれば，「巻くだけダイエット」の表示は，控訴人書籍の題号として，その需要者に広く認識されていたのみならず，カイロプラクターとしての控訴人が提唱している，バンドを「巻くだけ」のダイエット方法自体をも表示するものとして，その需要者に広く知られていたものと認めることができる。もっとも，「巻くだけダイエット」の語は，「巻くだけ」と「ダイエット」という，バンドを使用したダイエット方法に関する分野においてはごく普通のありふれた用語を組み合わせただけのものにすぎず，控訴人自身，自己が提唱するダイエット法を「巻くだけ」の語のみで紹介したことや，同ダイエット法の名称自体を指すものとして「巻くだけ」の語のみで宣伝，広告されていたことを認めるに足りる証拠はないことからすれば，この二つの普通の用語を組み合わせて初めて控訴人が提唱するダイエット方法であるとの自他識別機能を有するものになるといわざるを得ず，「巻くだけ」と「ダイエット」のそれぞれ単独の用語では，自他識別機能を有するものとまでいうことはできない。
ウそして，被控訴人らは，被控訴人書籍の題号の一部として，「巻くだけでやせる！」（被控訴人書籍１），「巻くだけで痛みをとる！」（被控訴人書籍２）という表示を使用しているものである。前記のとおり，書籍の題号は，普通は，その書籍の内容を表示するものとして用いられるもので，需要者も，普通の場合は，書籍の題号を，その書籍の内容を表示するものとして認識し，出所の識別表示としては認識しないものと解される。また，被控訴人書籍の題号が，書籍の内容を表示するもの以外のものとして使用されたことや，需要者が，これを書籍の内容を表示するものとしてだけではなく，被控訴人Ｙの業務に係る商品又は営業であると認識していたことを裏付ける証拠はないから，被控訴人らが，これらの表示を，被控訴人Ｙの商品等表示として使用していたものとは認められない。したがって，この点からすれば，被控訴人書籍の題号が不正競争防止法２条１項２号に該当するとの主張は理由がない。
エまた，控訴人が控訴人書籍において使用した題号は，「巻くだけダイエット」であり，「巻くだけ」と「ダイエット」の二つの普通の用語を組み合わせて初めて控訴人が提唱するダイエット方法であるとの自他識別機能を有するものになることは前記説示のとおりであるから，「巻くだけ」の部分をもって自他識別機能を持った要部であると認めることはできない。したがって，被控訴人らがその書籍に使用している題号である「巻くだけでやせる！」，「巻くだけで痛みをとる！」が，控訴人の「巻くだけダイエット」と類似する表示であるともいえない。」(5)原判決２７頁８行目冒頭から同頁９行目の「認められないし」までを，「上記(1)のとおり，被控訴人らは，被控訴人書籍の題号の一部として，「巻くだけでやせる！」，「巻くだけで痛みをとる！」を使用しているだけで，これを出所の識別表示としては使用していないのであり，また」に改める。(6)原判決２８頁１３行目の末尾に行を改めて，次のとおり加える。「控訴人は，乙２書籍によってもゴムバンドが添付された書籍形態は需要者にそれほど認知されていなかったし，控訴人書籍は，「巻くだけ」で減量・痩身効果が得られるバンドを付録とするという書籍の商品形態を初めて示した点で画期的だったのであり，特別顕著性があり，控訴人書籍の販売実績からすれば，控訴人書籍の形態も特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていたと主張する。しかし，控訴人書籍の販売実績が大きいものであり，控訴人書籍にはバンドが付録として添付されていることが広く知られているとしても，一般に書籍に物品等の付録を添付することはありふれた形態にすぎないというべきであり，そのバンドの具体的な添付の形態自体が，需要者に控訴人の商品又は営業を表示するものとしての認識されていたことを認めるに足りる証拠はなく，控訴人の主張は採用することができない。」
(7)原判決２９頁８行目の末尾に行を改めて，次のとおり加える。「控訴人は，控訴人書籍の販売実績からすれば，控訴人書籍の表紙画像も広く一般需要者に知られるようになったのであり，控訴人を表示するものとして周知されており，控訴人の表紙画像と被控訴人書籍１は優に共通性が認められるから，被控訴人書籍１は控訴人の商品等表示と同一又は類似した商品等表示を使用したと評価すべきであると主張する。しかし，控訴人書籍の表紙画像と被控訴人書籍１の表紙画像とは具体的な表現内容において異なることは前記判示のとおりであり，被控訴人書籍１が控訴人書籍の表紙画像と同一又は類似の商品等表示を使用としたとは認められない。したがって，控訴人の主張は採用することができない。」２以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官     設    樂        一
裁判官    大    寄    麻    代
裁判官    平    田    晃    史


平成２９年１月２６日宣告
平成２８年第１４８号   詐欺，殺人被告事件
判      決
主      文
被告人を懲役２２年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成２７年１１月１７日から同年１２月上旬頃までの間，兵庫県加古川市ａ町ｂｃ番地ｄ西側駐車場に駐車中の自動車内等において，Ａ（当時２０歳。以下「被害者」という。）に対し，真実は，交付を受けた現金を倍にするもうけ話はなく，かつ，同現金を返還する意思はなく，自己の用途に費消するつもりであったのに，その情を秘し，同現金が倍になるもうけ話があるなどと嘘をついて現金の交付を要求し，被害者をしてその旨誤信させ，よって，同月７日午前２時頃，同市ｅ町ｆｇ番地付近路上において，同人から，現金約１２０万円の交付を受け，
もって人を欺いて財物を交付させた
第２同日午前２時過ぎ頃，同市ｅ町ｈｉ番地のｊ付近のｋにおいて，同人に対し，殺意をもって，その頭部を金槌で約１０回殴打し，よって，その頃，同所において，同人を脳挫滅及び外傷性脳くも膜下出血により死亡させて殺害したものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の行為は刑法２４６条１項，判示第２の行為は同法１９９条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１８０日をその刑に算入し，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，当時２０歳の女性である被害者から現金約１２０万円を詐取し，その口封じのために同人を殺害した事案であるが，量刑判断の前提として，本件各犯行に至る経過を以下のとおり認定した。
⑴被告人は，平成２７年８月下旬頃，友人であるＢの紹介により，Ｂの友人である被害者が元交際相手のＣに貸した金銭の返済がなされないことについて相談に乗り，その取立てを引き受け，Ｃと会って返済を約束させた。以後，被害者は，被告人のことを信頼するようになり，Ｃからの返済状況に関して相談等するようになった。
⑵被告人は，同年１１月１７日，被害者と会い，Ｃからの返済の件で相談を受けたが，その際，被害者が１００万円余りの預貯金をしている旨の話を聞き，自身の趣味であるトライク（自動二輪車を改造した三輪自動車）の代金等に充てるために同預貯金を手に入れたいと思い立ち，そのための嘘のもうけ話を即興で考え付いて被害者に持ち掛けた。その内容は，①通帳から現金を引き出しても預貯金残高を元に戻すような方法がある，②この方法により，現金を倍にすることができる，③この方法ができる仲間を知っており，被害者に紹介することができる，④被害者に現金を持参してもらいそれを仲間に確認させる必要がある，というものであった。また，被告人は，被害者に対し，この方法は犯罪に当たる違法な手段であり断ってもよいとも説明したが，被害者は，被告人の話を信じ，むしろ積極的に乗ってきた。さらに，両者は，この方法は違法な手段であるから，現金持参等の際には証跡を残さないようにするため携帯電話の電源を切っておく必要があるなどといった約束事を取り決めた。
その後も，被告人は，被害者との間で，ＬＩＮＥ電話等を用い，また，同年１２月１日にも兵庫県加古川市内で会って下見をするなどして，現金交付の場所・方法等を打ち合わせ，同月７日の夜から同月８日未明に会うこととなった。⑶被告人は，同月６日の夜，被害者から予定より一日早く現金を渡したい旨の連絡を受け，これを了承した。被害者は，預貯金のほぼ全額を引き出し，消費者金融数社からの借入金も含めて現金約１２０万円を用意し，同月７日午前０時過ぎ頃，予定していた待ち合わせ場所の最寄りであるｌ駅で下車した。被害者からその旨の連絡を受けた被告人は，自宅に置いておいた金槌を持って，予定していた待ち合わせ場所に向かったが，同所にいるはずの被害者がおらず，しばらく同人を探したものの会えなかったため，携帯電話の電源を入れ同人と連絡を取って合流し，罪となるべき事実第１記載のとおり現金約１２０万円の交付を受け詐欺を遂げた。⑷被告人は，被害者から現金を受領した直後頃から，実際には現金を倍にすることはできない以上，いずれは被害者が不審に思いこれをＢに相談することは十分予想されるであろうし，そうすればＢの口から，Ｂとの共通の友人であり被告人がかねてより好意を寄せ当時交際を申し込んでいたＤに，被告人が犯罪話を被害者に持ち掛けたこと等が伝わってしまい，Ｄに嫌われ交際を断られるのではないかと恐れるようになった。被告人は，現金を倍にしてくれる仲間が待っているとの口実で，約１５分かけて以前下見していたｋ方面に被害者を連れて行き，さらに，同ｋ内にて，仲間が来るまで待つようにとの口実で被害者に目をつむらせ座らせたが，この一連の間，交付を受けた現金を保持しつつ，前記の恐れが現実化することを回避するための手段に考えを巡らせ，被害者を口封じのために殺害することも考え始めた。結局，被告人は，それ以外の方法は考え付かず，逡巡の末に決意して，罪となるべき事実第２記載の殺害行為に及んだ。
⑸なお，前記⑶・⑷の認定に関して，検察官は，被告人は金槌を自宅から持ち出した時点で，これを被害者殺害のための凶器として用いることをも視野に入れていた旨主張している。確かに，不審な輩に襲われた時のため又は第三者を装って被害者から現金を奪うのに用いるために金槌を持ち出したとか，被害者から現金を受領した後のことは何も考えていなかった旨の被告人の供述には，いささか不可解な点もみられる。しかしながら，当初の予定に反して携帯電話の電源を入れ被害者と連絡を交わすなどの証跡を残しながらも，結局殺害に及んでいることや，殺害後のやや稚拙な罪証隠滅工作，その背景に存在する被告人の場当たり的な行動・思考の傾向等を考慮すれば，検察官が主張するように，被告人が金槌を自宅から持ち出す時点で被害者を殺害することをも視野に入れていたと断定するには疑いが残る。
２殺人の犯情について


⑴被害者は殺害されるにつき何の落ち度もなかったのであり，被害結果は極めて重大である。被害者の両親に与えた精神的苦痛も極めて甚大であり，両名が当公判廷にて表した悲痛な心情や峻烈な処罰感情も十分に理解できる。⑵殺害態様についてみると，犯行現場で，被告人を信頼して無警戒・無防備な状態にあった被害者の背後付近に近づき，凶器である金槌を用いて，同人の頭部を約１０回も力一杯殴ったというものであり，その信頼を逆手にとった卑劣な態様といえる。
殺害前に一定時間（被告人の供述によれば２０ないし３０分間）逡巡したことは前記のとおりであるが，一旦殺害を決意してからは躊躇なく，強い殺意に基づいて殺害を敢行している。
なお，上記の殺害方法に関して，弁護人は，被害者に長時間の恐怖や苦しみをさほど与えずに殺害したと指摘して，被告人に有利な方向での考慮を求めている。客観的にみれば確かにそのような一面はうかがわれないではないけれども，そのことは，前記のような卑劣な方法・強固な殺意によって殺害したことの反面にすぎないというべきであり，上記指摘は考慮に値しない。
⑶ア殺害動機については，犯罪話を被害者に持ち掛けたこと等が好意を寄せていたＤに伝わることなどを恐れて，口封じのために被害者を殺害したというものであり，厳しく非難されるべき身勝手な動機である。
また，殺害直前の状況に照らせば，被告人は，例えば，仲間が現れないなどといった適当な理由を付けて受領した現金を返還する方法を採っていたならば，犯罪話を被害者に持ち掛けたこと等がＤに伝わるのを回避すること，ひいては本件殺人を回避することも容易であった。しかし，被告人は，現金を入手したことに舞い上がり，そのような方法を採ることに思い至らないまま，本件殺人を敢行したのである。殺害動機形成の前提には，このような金欲に目が眩んだ発想があったのであり，これは動機の身勝手さを際立たせる事情といえる。
さらに，被告人は，被害者を殺害すればＣが疑われるであろうから，同人に罪をなすりつけることができるとの考えも有しており，このような卑劣な考えが本件殺害の決断を後押しした一面がある。
以上を踏まえれば，本件殺人の直接的な動機も含めた一連の思考過程は，身勝手極まりないものというべきであり，同情の余地は全くない。イ他方，弁護人は，被告人に発達障害の疑いがあることや，虐待を受けていたことが，本件殺人の動機形成の背景として存在する旨指摘し，考慮を求めている。被告人が十代の頃に心身鑑別においてＡＤＨＤ（注意欠陥多動性障害）の疑いがあるとの所見が複数回示されたことや，幼少期から小学校高学年頃までの間に母親から折檻を受けていたことは認められる。しかしながら，本件殺人に至る被告人の行動・思考の過程等は前記のとおりであるし，また，被告人は本件に至るまでの数年間，職場や友人関係にも恵まれそれなりに社会に適応した生活を送っていたものと認められることからすれば，弁護人指摘の諸事情が本件犯行の動機形成等に有意な影響を及ぼしたとは認められない。
⑷殺害経緯についてみると，前記のとおり，被告人は，自宅から金槌を持ち出した時点では被害者を殺害することを視野に入れていたとまでは認められず，同人から現金を受領した直後頃から殺害することを選択肢として考え始め，その後迷いながら，犯行直前に最終的に殺害を決意したものである。この認定に加えて，犯行後の罪証隠滅工作の態様が場当たり的であったことも踏まえれば，本件殺人は，計画性が欠けていたといえる。
もっとも，他方で，被告人の供述によれば，金槌の用法について，第三者を装って被害者に向けて使用し，それによって現金を奪うことも視野に入れていたというのである。実現しなかったにせよ，このような危険な用法も被告人が選択肢として事前に考えていた点や，結局のところ実際に持参した金槌を被害者に対して利用し殺害に至った点，前記に認定した殺害に至るまでの思考過程等に照らせば，本件殺人を衝動的・偶発的な犯行とみることもできない。
３詐欺の犯情について
自身の趣味であるトライクの代金等に充てるために詐欺に及んだという動機は身勝手である。約１２０万円という詐取金額は高額であり，被害弁償もなされておらず，被害結果は重い。
犯行態様についてみると，被害者が積極的に話に乗ってきたことに乗じ，預貯金のほぼ全額を引き出させ，消費者金融からの借入れをも示唆した上で詐取に及んでいることや，即興で現実味の乏しい話を持ち掛けて騙し始めたとはいえ，その後約３週間の間，躊躇することもなく，現金交付の場所や方法等を綿密に打ち合わせるなどして詐欺を完成させていることからすると，悪質性は高いというべきである。なお，被害者の側にも，現実味の乏しい話を信じたとの点で迂闊さがなかった訳ではないが，他方で，被害者は，Ｃからの取立ての件以来，被告人のことを全面的に信頼していたからこそ被告人の話を信じていた面もうかがわれ，このような被害者の心情を利用した被告人の狡猾さをも考慮すれば，上記の点を被害者の落ち度として殊更強調すべきではない。しかしながら，被害者は，被告人のしたもうけ話は犯罪に当たる違法な手段であると繰り返し聞かされながら，結局積極的に金員を預ける姿勢を示しており，この点に関しては被害者の側にも落ち度があったといわざるを得ない。
４一般情状について
被告人は，本件殺人後しばらくの間，事件との無関係を装い，被害者と共通の友人を欺くなどしていたが，犯行の約２か月後からは本件各犯行への関与を認め，当公判においても，公訴事実について全て認めた上で，犯行経緯その他の事実関係全体をおおむね素直に供述しているとみられ，その上で，いまだ被害者遺族への慰謝の措置はなされていないものの，被告人なりの反省・謝罪の意を示している。また，被告人が本件各犯行に至った背景には，同人の極めて自己中心的な考え方，規範意識の乏しさ等が存在するが，他方で，被告人自身，そのような自らの問題点を認識しており，改善の意も示している。さらに，被告人は，本件に至るまでの数年間は，工夫を重ねながら仕事に真面目に取り組んできたし，健全な友人関係を築いてきた。思考・性格面の矯正という大きな課題は存在するものの，更生に向けた資質の面では評価できる面もみられることのほか，いまだ若年であることや情状証人として出廷した母親が更生支援を誓約していることも考慮すれば，被告人の更生には相応に期待することができる。
５結論


令和元年５月２９日判決言渡
平成３１年（ネ）第１０００６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２８８８４号）
口頭弁論終結日平成３１年４月２４日
判          決
控訴人       ベー・エル・アー・ハー・エム・エス
・ゲーエムベーハー
訴訟代理人弁護士      古    城    春    実同             牧    野    知    彦訴訟代理人弁理士      松    谷    道    子同             田    村        啓同             呉        英    燦同             坂    田    啓    司被控訴   人      ラジオメーター株式会社訴訟代理人弁護士      北    原    潤    一同             米    山    朋    宏訴訟代理人弁理士       小    林        浩補佐人弁理士       杉    山    共    永
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙物件目録記載１の装置を製造し，譲渡し，輸入し，貸し渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３被控訴人は，原判決別紙物件目録記載２のキットを製造し，譲渡し，輸入し，譲渡の申出をしてはならない。
４被控訴人は，その占有に係る第２項及び第３項記載の各製品を廃棄せよ。５被控訴人は，控訴人に対し，９００万円及びこれに対する平成２９年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略語は，特に断りのない限り，原判決の例による。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「敗血症及び敗血症様全身性感染の検出のための方法及び物質」とする特許（特許第５２１５２５０号。請求項の数１。以下「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である控訴人が，原判決別紙物件目録記載１の装置（以下「被告装置」という。）及び同目録記載２のキット（以下「被告キット」という。）を用いる敗血症及び敗血症様全身性感染の検出に係る方法（以下「被告方法」という。）が本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し，被控訴人による被告装置の製造，譲渡，輸入，貸渡し，譲渡又は貸渡しの申出（以下「製造等」という。）が本件特許権の間接侵害（特許法１０１条５号）に当たり，被控訴人による被告キットの製造等（ただし，被告キットについては貸渡し及び貸渡しの申出を除く。以下同じ。）が本件特許権の間接侵害（同条４号）に当たると主張して，被控訴人に対し，①特許法１００条１項に基づき，被告装置及び被告キットの製造等の差止め，②同条２項に基づき，被告装置及び被告キットの廃棄を求めるとともに，③本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として９００万円及びこれに対する不法行為の後である平成２９年９月２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，被告方法は本件発明の技術的範囲に属するとはいえないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実
原判決２頁２０行目から３頁２行目までを次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の第２の２（２頁１１行目～４頁４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
「ア控訴人は，平成１１年１０月１３日（優先日平成１０年１０月１５日，優先権主張国ドイツ）を国際出願日とする特許出願（特願２０００－５７６２８６号。）の一部を分割して，平成２１年６月２６日，発明の名称を「敗血症及び敗血症様全身性感染の検出のための方法及び物質」とする発明について特許出願（特願２００９－１５２８４４号。以下「本件出願」といい，本件出願の願書に添付した明細書を図面を含めて「本件明細書」という。）をし，平成２５年３月８日，本件特許権の設定登録を受けた（甲１，２）。」
３争点
⑴被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）⑵特許法１０１条５号及び同条４号の間接侵害の成否（争点２）
⑶無効の抗弁の成否（争点３）
ア本件発明は特表平８－５０１１５１号公報により新規性又は進歩性を欠
くか（争点３－１）
イ本件特許は特許法３６条４項１号に違反しているか（争点３－２）
⑷損害の発生の有無及びその額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか）について
⑴控訴人の主張
ア「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義本件明細書には，健常者の血中からはプロカルシトニンがほとんど検出されない一方で，敗血症患者の血中からは健常者よりも２桁以上高い濃度のプロカルシトニンが検出されること，敗血症患者の血中から検出されるプロカルシトニンの大部分がプロカルシトニン３－１１６であり，それ以外のプロカルシトニン１－１１６等のタンパク質の量は質量基準で２％以下であったことが教示されている（【０００２】～【０００８】，【００１０】，【００３０】，【００３５】，【００６２】，表３，図５）。これらの教示から，患者の血清中でプロカルシトニン１－１１６等とプロカルシトニン３－１１６を区別することなくプロカルシトニン一般を測定したとしても，敗血症等の検出に必要な精度でプロカルシトニン３－１１６を測定できることが当業者に明らかである。
また，本件明細書には，本件特許に係る「敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法」の具体例として，健常者と敗血症患者の血中から検出されるプロカルシトニンの濃度を一般的なイムノアッセイにより測定することが記載されているが（【００６２】，表３），通常のイムノアッセイでは，プロカルシトニン１－１１６と区別してプロカルシトニン３－１１６を測定することは不可能である。


以上によれば，構成要件Ａの「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」とは，敗血症患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を敗血症の検出に必要な精度で測定することをいうと解すべきであり，プロカルシトニン１－１１６と区別してプロカルシトニン３－１１６を測定することを必須とするものではない。
イ被告方法
(ア)被告方法は，被告装置及び被告キットを用いる敗血症及び敗血症様全身性感染の検出に係る方法である。
そして，被告装置及び被告キットを使用すると，患者の検体中において，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６とを区別することなく，いずれをも含み得るプロカルシトニンの濃度を測定できるところ，前記アのとおり，本件発明により明らかにされた，敗血症等の患者血清中では他のプロカルシトニンと比してその大部分がプロカルシトニン３－１１６であるとの知見を併せると，被告方法は，「プロカルシトニン３－１１６を測定」するものといえる。
また，被告装置で用いられる検体は「全血又は血漿」であるが，プロカルシトニン３－１１６は血清中に存在するものであるから，被告装置で測定している「プロカルシトニン３－１１６」は「患者の血清中」のプロカルシトニン３－１１６である。
したがって，被告方法は，構成要件Ａを充足する。
(イ)さらに，被告方法は，前記(ア)の測定結果をもって，敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するものであるから，構成要件Ｂを充足する。
ウ小括
以上のとおり，被告方法は，本件発明の全ての構成要件を充足するものであるから，本件発明の技術的範囲に属する。
⑵被控訴人の主張
ア「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義構成要件Ａは，「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む」と規定しているから，その文言を素直に解すると，構成要件Ａは，ある方法を実行することにより，プロカルシトニン３－１１６の存在を検出し，その濃度等の量を明らかにすることが求められているといえる。
したがって，敗血症等の患者の血清中では大部分がプロカルシトニン３－１１６であるとの知見を踏まえると，検体となった患者の血清中のプロカルシトニンの多くはプロカルシトニン３－１１６のはずであるという事情があるとしても，プロカルシトニン３－１１６を区別することなくプロカルシトニン一般を測定しているだけでは，「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定」しているとはいえない。
イ被告方法
(ア)被告方法においては，被告装置及び被告キットを使用して敗血症等を検出する過程で，プロカルシトニン３－１１６の量が明らかにされているとは認められず，プロカルシトニン３－１１６の存在自体も明らかになっているとはいえない。
したがって，被告方法は，構成要件Ａを充足しない。
(イ)被告方法が構成要件Ｂを充足することは認める。
ウ小括
以上のとおり，被告方法は，本件発明の全ての構成要件を充足するものではないから，本件発明の技術的範囲に属するものではない。
２争点２ないし４について
原判決「事実及び理由」の第３の２ないし４（５頁２４行目～９頁２０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被告方法は本件発明の技術的範囲に属するものと認めることはできないから，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件明細書の記載事項等について
⑴本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，以下のとおりである。「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む，敗
血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法」
本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１，２，５及び表３」については別紙を参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，敗血症及び敗血症様全身性感染において，プロカルシトニン又はプロカルシトニンの部分ペプチド（partialpeptides）の発生に関係する，新規な，実験的に確認された発見から導かれる，新規な診断及び治療の可能性に関する。
【背景技術】
【０００２】
特許DE42   27454及び   EP0656   121B1及び   US5,639,617は，敗血症の危険を有する患者及び敗血症の典型的な症候が見られる患者の血清又は血漿中のプロホルモンのプロカルシトニン及びそこから得られる部分ペプチドの測定が，早期検出にとって，すなわち敗血症に至らしめるかもしれない感染の検出及び非感染性の病因との鑑別，重大性の検出，及び，敗血症及び敗血症様全身性感染の治療の成果の評価にとって，有益な診断手段であること開示している。…
イ【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
プロカルシトニンは，カルシトニンのプレホルモンとして既知となっており，その完全なアミノ酸配列は古くから知られている（FEBS167(1984),93-97頁）。プロカルシトニンは，甲状腺のＣ細胞において，通常の状態で産生されており，それから，特異的開裂によってホルモンのカルシトニンになり，さらに，部分ペプチドのカタカルシン及び５７のアミノ酸を含むN－末端残基（「アミノプロカルシトニン」）となる。
【０００７】
敗血症の間のプロカルシトニンの生成に重要である器官もしくは細胞又は組織に関する実験資料によってサポートされているものもいくつか存在する前記技術文献中には異なる意見もあるが，敗血症のケースでは，甲状腺を完全に除去した患者からでさえも，著しく高いプロカルシトニンレベルが観察されることもあるので，敗血症患者の血中に検出可能なプロカルシトニンが，甲状腺の外で形成されると結論付けることが必要であった。
【０００８】


敗血症において「プロカルシトニン」として測定されるペプチドの性質に関して，実際，その特定のペプチドが，甲状腺においてカルシトニン前駆体として形成される完全な長さの既知のプロカルシトニンと完全に同一である必要はないことは，上述の患者におけるアウトセットから明らかにされている。しかしながら，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンが甲状腺で形成されるプロカルシトニンと異なるのかどうかという疑問は，現在まで答えが得られていない。あり得る違いは，既知のプロカルシトニンの，糖化（グリコシレーション），リン酸化あるいは一次構造の修飾等の翻訳後の修飾，さらに，変性した，短くされたあるいは長くされたアミノ酸配列であった。今日まで分析アッセイ方法は，カルシトニン前駆体として既知のプロカルシトニンと，敗血症の場合に形成されるプロカルシトニンとの間の違いを明らかにしなかったので，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンは，カルシトニン前駆体と同一であり，ゆえに，既知の１１６アミノ酸のプロカルシトニン配列を有するペプチド（プロカルシトニン１－１１６）であると暫定的，一般的に見なされていた。
ウ【課題を解決するための手段】
【０００９】
しかしながら，出願人の研究室における測定によって明らかにされ，本出願の実験部分により詳細に説明されているように，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンは，甲状腺で形成される完全なプロカルシトニン１－１１６とは，わずかだが重大な違いがある。見出された違いは，それから，新規な診断及び治療方法，そこで使用可能な物質，及び，遂行され得る科学的アプローチにおいて実施可能な多数の科学的結論を導き出した。
【００１０】
本出願において開示される発明の開始点は，敗血症及び敗血症様全身性感染のケースにおいて患者血清中に比較的高濃度で検出可能なプロカルシトニンが，１１６のアミノ酸を含む完全なプロカルシトニン１－１１６ではなく，そのアミノ末端がジペプチド分短くなっているが他は同一であり，１１４のアミノ酸のみのアミノ酸配列を有するプロカルシトニン（プロカルシトニン３－１１６）であるという驚くべき発見である。
【００１１】
完全なプロカルシトニンと比べて欠落している前記ジペプチドは，Ala-Pro構造を有している。完全なプロカルシトニン配列のアミノ末端の二番目のアミノ酸としてのプロリン残基を含むジペプチドの欠落は，特定のペプチダーゼ，すなわち，いわゆるジペプチジル－（アミノ）－ペプチダーゼIV（DPIV   又はDAPIV   又はCD26）が，敗血症のケースで検出されるプロカルシトニン３－１１６の生成に役割を果たすかもしれないという推測を導く。
【００１３】
より正確に得られた結果はさらに，敗血症及び全身性感染のケースの高濃度のプロカルシトニンの発生は孤立した現象ではなく，同様に，他のプロホルモンもまた高濃度で測定可能であり，その結果，そのようなプロホルモンの測定が，プロカルシトニン測定に代えて可能であるか又は個々のケースのプロカルシトニン測定を補足するか，もしくは，さらにそれを診断上の意義のある方法で確認するのに適している，という仮説の展開をもたらした。
エ【発明を実施するための形態】
【００１７】
プロカルシトニン３－１１６が実際に炎症過程と関連し，特異的分子レセプター又は類似した特異的バインダーがこの短くされたプロカルシトニンに対して存在するのであれば，プロカルシトニン３－１１６の使用，又は，プロカルシトニン３－１１６のレセプターと相互作用するアゴニスト及びアンタゴニストの使用によって，敗血症の進行に影響を与え，それがきっかけとなって起こる生理反応に，そして炎症過程にも影響を与えることができる新規な治療の可能性が開かれる。プロカルシトニン３－１１６の特異的バインダー，例えば，選択的抗体，の使用は，ここで伝えられる発見によって明らかにされる治療アプローチでもある。
【００１８】
結局，敗血症及び全身性感染のケースでジペプチジル－アミノペプチダーゼIVがプロカルシトニン３－１１６の生成に役割を果たすかもしれないということは，更なる仮説，すなわち，例えば適当な選択的バインダー，抗体又は類似のレセプター分子によってそれをブロックすることによりジペプチジル－アミノペプチダーゼIVの活性に影響を与え，それによって，敗血症及び敗血症様炎症過程に治療上の影響を与えることも可能かもしれないという仮説を導く。
オ【実施例】
【００２３】
実験セクション
A.敗血症患者の血清からの内因性プロカルシトニンペプチドの単離と
確認
重度の敗血症に苦しむ複数の患者からの血清サンプルを混合することによって，総容量６８mlの混合血清が調製された。得られたプール血清中のプロカルシトニン濃度は，市販のプロカルシトニンアッセイ（LUMItestPCT,B.R.A.H.M.S.Diagnostica）を用いて測定したところ，２８０ng/ml（総量１９μg）であった。前記プール血清は，同量のバッファー（６８ml；１０mMEDTA，１mg/mlマウス－IgG，２mg/ml   ヒツジ－IgG，２mg/mlウシ－IgG，０．１mmolロイペプチン，PBS中５０μM   アマスタチン）と混合し，そのサンプル中に含まれるプロカルシトニンを，アフィニティークロマトグラフィーによって単離及び精製した。
【００２５】
この方法で集められた物質は，rpC18カラムμBondapak０．４×３０mm（Watersより）での逆相HPLC   によって精製した。…
【００２７】
そのカラム流出物は，２１４nmでの吸収によって持続的に測定され，０．２５mlのフラクションが集められた。市販のプロカルシトニンアッセイ（LUMItestPCT,B.R.A.H.M.S.   Diagnostica）を用いて，PCT免疫反応性を検出できたフラクションを決定した。主要な免疫反応性を有する部分が，シャープなバンドとして５１番目のフラクションに溶離したことが見出された。加えて，不均一な組成及び低いＰＣＴ免疫反応性を有するタンパク質フラクションが，３９から４９のフラクションにて得られた。
【００２８】
図１は，前記rpHPLC   の，集められた各フラクションについて決定され，溶離したフラクションの吸光度（OD）を示す曲線に重ね合わせたPCT免疫反応性（ngPCT/mlで表される）を示す。
【００２９】
ポジティブなプロカルシトニン免疫反応性を有する全てのフラクションを，窒素ガス処理によって乾燥させた。その後，それらのサンプルをマススペクトロメトリーで分析し，N－末端塩基配列決定を行った。
【００３０】


前記マススペクトロメトリー分析（MSLDI-TOF法）では，図２に示されるプロファイルが，フラクション５０－５２に対して得られ，そのプロファイルから，１２６４０±１５のモル質量という結果となった。マススペクトロメトリーで調べられた他のフラクション（３６－４９，５３－５９）はすべて，１２６４０未満のモル質量で不均一な質量分布を示した。それらの個々の質量は，フラクション５０－５２の質量の強度と比べて２％未満の強度を与えた。このように，敗血症患者血清中のプロカルシトニン免疫反応性が，１２６４０±１５の質量と関連があることが示された。
【００３１】
フラクション３６－５９中に含まれるペプチドのN－末端塩基配列決定を行った。ここでも，フラクション３６－４９及び５３－５９の内容が不均一であると証明された。すなわち，N－末端の多様性が測定された。
【００３２】
その優勢なプロカルシトニン免疫反応性がわかったフラクション５０－５２では，そこに含まれるペプチドが明らかに以下のN－末端（１５のアミノ酸）：PheArgSer   AlaLeuGlu   SerSerPro   AlaAspPro   AlaThrLeuを有することが明らかになった。
【００３３】
それから，フラクション５０－５２からのペプチドは，プロテアーゼGlu-C又はトリプシンを用いて消化され，得られたフラグメントは，SMART-HPLCによってそれ自身は既知である方法で元に戻され，それから，マススペクトロメトリーと配列分析によって調べられた。
【００３４】
既知のプロカルシトニン１－１１６のアミノ酸３－１１６の配列と完全に対応した配列が得られた。その配列の理論上の質量は１２６２７であったが，これはマススペクトロメトリーにより測定された１２６４０±１５の質量と一致する。
【００３５】
したがって，１１４のアミノ酸を含み且つプロカルシトニン３－１１６としてデザインされたプロカルシトニンペプチドが敗血症患者の血液中を循環することが示された。…
【００３６】
前記プロカルシトニン３－１１６は，可能性のある内因性プロカルシトニン部分ペプチドとしては，現在に至るまで科学論文で論じられておらず，それゆえに，当業者にとって，今日までに，具体的に，このペプチドを調製し，その性質についてそれを調べる理由もない。しかしながら，上記発見は，今や，遺伝子工学技術によって前記プロカルシトニン３－１１６の具体的な調製の理由をもたらしている。…
【００５９】
D.2．敗血症患者からの血清及び健常者からの血清中のpro-ANF，pro-ADM，
pro-END及びpro-BNP   の決定
プレホルモンであるpro-ANF，pro-ADM，pro-END及び   pro-BNPの決定については，アッセイは，DRG（DRGInstruments    GmbH,D-35018    Marburg,ドイツ）からキットの形態で市販されており，製造者の指示に従って次の測定に用いられた。
【００６２】
２０人の正常者A-Tの群の血清及び敗血症患者２０人の血清において，上述のプロホルモンと，それらと同時に，プロカルシトニンとを決定した。その結果は以下の表３に要約されている。表３のデータは，図５から９にグラフでも示している。
【００６３】
示された結果は，正常者に比べると，敗血症患者のケースでは，測定されたプロホルモン全ての値でおおよそ明確な増加を示すが，正常者と敗血症患者の間の差違はプロカルシトニンの決定において最も際立っている。⑵前記⑴の記載事項によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明に関し，次のような開示があることが認められる。
ア「本発明」は，敗血症等において，プロカルシトニン又はその部分ペプチドの発生に関係する新規の発見から導かれる，新規の診断及び治療の可能性に関する（【０００１】）。
イ従来技術として，敗血症の危険を有する患者及び敗血症の典型的な症候が見られる患者の血清又は血漿中のプロカルシトニン及びそこから得られる部分ペプチドの測定が，敗血症に至らしめる感染の検出，非感染性の病因との鑑別，重大性の検出，敗血症等の治療の成果の評価にとって有益な診断手段であることが知られていたが，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンが甲状腺のＣ細胞において形成される既知のプロカルシトニン１－１１６と異なるかどうかは，明らかでなかった（【０００２】，【０００６】～【０００８】）。
ウ「本発明」の開始点は，敗血症等の患者の血清中に比較的高濃度で検出可能なプロカルシトニンが，プロカルシトニン１－１１６ではなく，プロカルシトニン３－１１６であるという発見であり，そこから新規な診断及び治療方法，そこで使用可能な物質等を導き出した（【０００９】，【００１０】）。
２争点１（被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか）について⑴「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義に
ついて
ア(ア)本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，本件発明の「プロカルシトニン３－１１６」は，「患者の血清中」から「測定」されるものであり，測定結果が「敗血症及び敗血症様全身性感染」の「検出」のために用いられることを理解できる。
そして，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義について規定する記載はないが，「測定」とは，一般的に，「長さ，重さ，速さなど種々の量を器具や装置を用いてはかること」（大辞林（第３版））との意味を有する。したがって，特許請求の範囲の記載によれば，本件発明の「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」とは，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６の量を明らかにすることを意味するものと解される。
(イ)また，本件明細書の発明の詳細な説明には，従来技術として，患者の血清中のプロカルシトニンの測定が，敗血症の検出にとって有益な診断手段であることが知られていたこと，「本発明」の開始点は，敗血症等の患者の血清中に比較的高濃度で検出可能なプロカルシトニンが，プロカルシトニン１－１１６ではなく，プロカルシトニン３－１１６であるという発見であり，そこから新規な診断及び治療方法，そこで使用可能な物質等を導き出したことの開示がある（前記１⑴イ）。一方，本件明細書の発明の詳細な説明には，「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義について明示した記載はない。


そして，このような本件明細書の記載に照らしても，本件発明の「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」とは，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６の量を明らかにすることを意味し，その測定結果が敗血症等の検出に用いられることを理解できる。(ウ)以上の特許請求の範囲及び本件明細書の記載事項を総合すると，「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」とは，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６の量を明らかにすることを意味するものと解される。
イこれに対し控訴人は，構成要件Ａの「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」とは，敗血症患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を敗血症の検出に必要な精度で測定することをいうと解すべきであり，プロカルシトニン１－１１６と区別してプロカルシトニン３－１１６を測定することを必須とするものではない旨主張し，その根拠として，①本件明細書の記載事項（【０００２】～【０００８】等）から，患者の血清中でプロカルシトニン１－１１６等とプロカルシトニン３－１１６を区別することなくプロカルシトニン一般を測定したとしても，敗血症等の検出に必要な精度でプロカルシトニン３－１１６を測定できることが当業者に明らかであること，②本件明細書には，本件特許に係る「敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法」の具体例として，血中から検出されるプロカルシトニンの濃度を一般的なイムノアッセイにより測定することが記載されているが（【００６２】，表３），通常のイムノアッセイでは，プロカルシトニン１－１１６と区別してプロカルシトニン３－１１６を測定することは不可能であることを挙げる。しかしながら，「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定すること」とは，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６の量を明らかにすることを意味するものと認められることについては，前記アのとおりである。
上記①の点については，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６をプロカルシトニン１－１１６等と区別することなく測定することとは，患者の血清中のプロカルシトニンを測定することと同義であるところ，本件明細書には，患者の血清中のプロカルシトニン濃度を測定することにより敗血症等を検出する技術は，本件出願の優先日前に従来技術として存在したものであり，「本発明」は，かかる従来技術に対して新規のものである旨が記載されていること（前記１⑵イ，ウ）からすると，かかる従来技術が本件発明に係る方法に含まれると解することはできない。なお，本件明細書には，敗血症等の患者の血清中に含まれるプロカルシトニンの大部分がプロカルシトニン３－１１６であることを発見した旨の記載があるが（【０００９】，【００１０】），たとえそのような関係があるとしても，プロカルシトニン３－１１６を測定することと，プロカルシトニン一般を測定することとが同義とはいえないことは明らかである。更に付け加えれば，敗血症等の患者の血清中に含まれるプロカルシトニンの大部分はプロカルシトニン３－１１６であるとの知見が存在するとしても，敗血症等であるかどうかが明らかではない（だからこそ，その診断を要する）患者については，その血清中のプロカルシトニンの大部分がプロカルシトニン３－１１６であるかどうかは明らかではないはずである。したがって，敗血症等であるかどうかの診断に当たり，検出されたプロカルシトニン一般の大部分がプロカルシトニン３－１１６であるとの前提に立つことはできないというべきであるから，上記知見の存在は，前記アの判断を左右するものではない。
また，上記②の点については，本件明細書には，正常者及び敗血症患者の血清中のプロカルシトニン濃度を測定した旨が記載されているところ（【００６２】），【００６２】に明示の記載はないが，上記測定は，【００２３】と同様に，市販のプロカルシトニンアッセイを用いて行われたものと理解することができる。
しかしながら，本件明細書には，かかる測定は，これと同時に行われたこれらの者の血清中のプロホルモン濃度の測定結果と対比することにより，正常者と敗血症患者の間の濃度の差異がプロカルシトニンにおいて際立っていることを示すものである旨の記載があることからすると（【００５９】，【００６２】，【００６３】，表３），上記測定が，本件特許に係る「敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法」の具体例として記載されたものであるとは認められない。したがって，上記②の主張は，その前提を誤るものである。
以上によれば，控訴人の上記主張を採用することはできない。
⑵被告方法について
前記前提事実のとおり，被告装置及び被告キットを使用すると，患者の検体中において，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６とを区別することなく，いずれをも含み得るプロカルシトニンの濃度を測定することができ，その測定結果に基づき敗血症の鑑別診断等が行われていると認められるものの，本件全証拠によっても，被告装置及び被告キットを使用して敗血症等を検出する過程で，プロカルシトニン３－１１６の量が明らかにされているとは認められない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告方法は，構成要件Ａを充足するものとはいえない。
⑶小括
以上によれば，被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
３結論
以上のとおり，被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するものとは認められないから，被控訴人による被告装置及び被告キットの製造等は本件特許権の間接侵害に当たるものではなく，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当である。
したがって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
上    田    卓    哉
裁判官
山    門        優
（別紙）
【図１】
【図２】
【図５】
【表３】


平成３０年１２月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１８１８４号特許権侵害行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月２４日
判           決
原        告   オリンパステルモバイオマテリアル
株式会社
同訴訟代理人弁護士   古    城    春      実
堀    籠    佳      典
同訴訟複代理人弁護士岡      田    健太    郎被        告   ＨＯＹＡＴｅｃｈｎｏｓｕｒｇｉｃａｌ
株式会社
同訴訟代理人弁護士   北    原    潤    一
佐志    原    将    吾
主           文
１被告は，別紙物件目録記載の製品の生産，貸渡し又は貸渡しの申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の製品を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，名称を「骨切術用開大器」とする特許権（登録番号特許第４７３６０９１号）を有する原告が，被告が製造，貸渡し及び貸渡しの申出をしている骨切術用開大器が，上記特許の請求項１に係る発明の技術的範囲に属し，上記特許権の侵害行為に当たると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づく別紙物件目録記載の製品の製造，貸渡し及び貸渡しの申出の差止め並びに同条２項に基づく同製品の廃棄を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実）
(1)当事者
原告は，医療材料，医療用具及び医療機器の製造，販売，修理及び賃貸業務等を業とする株式会社である。
被告は，医療機器及び医療用機械器具の製造，販売，賃貸，修理及び輸出入業務等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有している。（甲１，２）
発明の名称   骨切術用開大器
登録番号    特許第４７３６０９１号
出願    日   平成１８年６月３０日
登録    日   平成２３年５月１３日
イ特許庁審査官は，本件特許に係る出願に対して，平成２２年１２月１５日付け拒絶理由通知書（以下「本件拒絶理由通知書」又は「本件拒絶理由通知」という。乙１）を発出し，出願当初の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る各発明は，特許法２９条２項，３６条の規定により特許を受けることができない旨通知した。
「引用文献１（判決注：特表２００４－５２４０９８号公報，甲８の１。以下「引用文献１」といい，同文献に記載された発明を「引用発明１」という。）には，脛骨に形成された切込みに挿入され，切込みを拡大して骨グラフト材料を挿入可能なギャップを形成する開創器アセンブリであって，ピン１１２で回転可能に連結された上ジョー１０４及び下ジョー１０６（「揺動部材」）と，ジョーを開閉させる駆動部材１１４（「開閉機構」）とを備えた開創器アセンブリが記載されている。…２つの開創器アセンブリを単に「着脱可能」に組み合わせることは，当業者が適宜なし得る設計的事項である。」
引用文献１の図９Ａ及び９Ｃは以下のとおりである（甲８の１）。ウこれに対し，原告は，平成２３年２月１８日付け意見書（以下「本件意見書」という。乙２）において，以下のとおり主張するとともに，同日付け手続補正書（乙３）をもって手続補正（以下「本件補正」という。その内容は後記エの下線部のとおり）の手続をした。
「本発明は，２組の揺動部材を備える点，および，揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献１に記載された発明…と相違しています。このような構成によれば，２組の揺動部材を同時に開かせることにより，骨に形成した切り込みの拡大作業を容易にし，また，切り込みの切断面に局所的に過大な押圧力が作用することを防ぐことができるという効果を奏します。
一方，審査官殿がご指摘のように引用発明１には，回転可能に連結された一対のジョーを備えた開創器アセンブリが開示されています。しかしながら，この開創器アセンブリを２組着脱可能に組み合わせたとしても，これらが同時に開かれなければ骨への局所的な押圧力を低減することはできません。すなわち，２つの開創器アセンブリを単に着脱可能に組み合わせただけでは本発明の構成を導くことはできません。また，引用発明１には，切り込みの切断面に作用する押圧力を低減するという課題，および，２つの開創器アセンブリを一体で開動作させるという係合部の作用に対する示唆がありませんので，当業者であっても引用発明１から本発明の構成および効果を想到することは困難です。」
エ本件補正後の特許請求の範囲請求項１及び請求項２（以下，それぞれ単に「請求項１」，「請求項２」といい，同請求項１及び２に係る発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，両発明に妥当する場合は特に区別せず「本件発明」という。下線部は，本件補正により補正された部分である。）は，以下のとおりである（なお，以下，本件補正後の明細書及び図面等を併せて「本件明細書等」という。）。
「【請求項１】
変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され，該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成す
る骨切術用開大器であって，
先端に配置されたヒンジ部により相対的に揺動可能に連結された２対
の揺動部材と，
これら２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２
つの開閉機構とを備え，
前記２対の揺動部材が，前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合
わせられており，
前記２対の揺動部材の一方に，他方の揺動部材と組み合わせられたときに，該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている骨切術用開大器。
【請求項２】
前記２対の揺動部材が，それぞれ，閉じられた状態で先端側から漸次厚くなる略楔形状に形成されている請求項１に記載の骨切術用開大器。」
(3)構成要件の分説
本件発明１及び２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」などという。）。
【請求項１】


Ａ変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され，該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨
切術用開大器であって，
Ｂ先端に配置されたヒンジ部により相対的に揺動可能に連結された２対の
揺動部材と，
Ｃこれら２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２つ
の開閉機構とを備え，
Ｄ前記２対の揺動部材が，前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わ
せられており，
Ｅ前記２対の揺動部材の一方に，他方の揺動部材と組み合わせられたときに，該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている骨切術用開大器。
【請求項２】
Ｆ前記２対の揺動部材が，それぞれ，閉じられた状態で先端側から漸次厚くなる略楔形状に形成されている請求項１に記載の骨切術用開大器
(4)被告の行為
被告は，別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を業として生産し，これを医師等に無償で貸渡し，又は貸渡しの申出をしている。
(5)被告製品の構成
被告製品の外観は別紙写真目録記載の各写真のとおりであり，被告製品は，以下の構成（以下「構成ａ」などという。）を有する（なお，下線部については当事者間に争いがあるが，後記判示のとおり，被告製品は構成要件Ｃ及びＤを充足するので，下記構成を備えるものと認められる。）。
【請求項１に関し】
ａ被告製品は，変形性膝関節症患者の変形した大腿骨又は脛骨に形成された切込みに挿入され，該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器である。
ｂ上側揺動部及び下側揺動部からなる揺動部材１と上側揺動部及び下側揺動部からなる揺動部材２とを有しており，それぞれの揺動部材は先端のヒンジ部で上側揺動部と下側揺動部とが揺動可能に連結されている。ｃ揺動部材１は，揺動部材１の上側揺動部と下側揺動部をヒンジ部の軸線回りに開閉させるネジ機構１を有しており，揺動部材２は，揺動部材２の上側揺動部と下側揺動部をヒンジ部の軸線まわりに開閉させるネジ機構２を有している。
ｄ揺動部材１及び揺動部材２はヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わされている。
ｅ揺動部材１，２の各下側揺動部には後部に開口部が設けられ，各上側揺動部にはその後部側に角度調整器のピンを挿通させるためのピン用孔が設けられている。揺動部材１と揺動部材２が組み合わせられたときに，開口部に留め金の突起部がはめ込まれ，ピン用孔に角度調整器の２本のピンを挿通された状態で揺動部材２の上側揺動部と下側揺動部を相互に開いていくと，留め金の突起部と角度調整器のピンがそれぞれ揺動部材１の下側揺動部と上側揺動部を押圧して，揺動部材２と一緒に開くようになっている。
【請求項２に関し】
ｆ揺動部材１及び揺動部材２は，それぞれ，閉じられた状態で先端側から漸次厚くなる略楔形状に形成されている。
３争点
被告製品が構成要件Ａ，Ｂ及びＦを充足することについては，当事者間に争いがないので，本件の争点は次のとおりとなる。
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告製品が構成要件Ｃを充足するか（争点１－１）イ被告製品が構成要件Ｄを充足するか（争点１－２）ウ被告製品が構成要件Ｅを充足するか（争点１－３）
(2)被告製品による均等侵害の成否（争点２）
(3)無効の抗弁（サポート要件違反）の成否（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－１（被告製品が構成要件Ｃを充足するか）について
〔原告の主張〕
被告製品は「２対の揺動部材をそれぞれ…開閉させる２つの開閉機構」を備えているので，構成要件Ｃを充足する。
被告は，被告製品の揺動部材１のネジ機構１は「開閉機構」に該当しないと主張するが，同製品のネジ機構１は，揺動部材１の下側揺動部材に形成されたネジ孔と，これに締結され，揺動部材１の上側揺動部材を開方向に押圧する押しネジとにより構成されている（下掲写真参照）。ネジ機構１の押しネジを長手軸回りに回転させて，押しネジの先端を上側揺動部材に接触させると，押しネジが上側揺動部材を開方向に押圧し，揺動部材１を「開いた」状態とし，また，押しネジを逆方向に回転させることにより，上側揺動部材と下側揺動部材が閉じる方向に変位させられて「閉じられた」状態とするものである。このように，ネジ機構１は揺動部材１の開閉に関する機構であるから，構成要件Ｃの「揺動部材を開閉させる…開閉機構」に該当する。被告は，２対の揺動部材が組み合わせられた状態においてネジ機構１を回転させても，揺動部材１の開閉動作をすることができないと主張するが，構成要件Ｃは，２対の揺動部材のそれぞれが「開閉機構」を備えることを規定しているのみであり，２対の揺動部材の動作の相互の関係は構成要件Ｃの規定するところではない。被告製品において，開口部に留め金の突起部がはめ込まれ，ピン用孔に角度調整器の２本のピンを挿通された状態となったときに揺動部材１の動作が揺動部材２の動作に制限されることは，構成要件Ｃの充足性を否定する理由にならない。
以上のとおり，揺動部材１は，揺動部材１の上側揺動部と下側揺動部をヒンジ部の軸線回りに開閉させるネジ機構１を有しており，揺動部材２のネジ機構２と併せ，「２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２つの開閉機構」を備えているから，構成要件Ｃを充足する。
〔被告の主張〕
被告製品のネジ機構２が構成要件Ｃの「開閉機構」に該当することは認めるが，ネジ機構１は「開閉機構」に該当しないから，被告製品は開閉機構を１つしか備えておらず，構成要件Ｃが規定する「２つの開閉機構」を備えていない。


すなわち，被告製品は，揺動部材１及び２が組み合わされた状態において，その上側揺動部が角度調整ピンにより組み合わされ，下側揺動部が留め金により互いに組み合わされており，この状態でネジ機構１を回転させても，揺動部材１の動作が揺動部材２の動作に制限されるため，揺動部材１を開閉することはできない。
したがって，被告製品のネジ機構１は，「開閉機構」に該当せず，構成要件Ｃを充足しない。
(2)争点１－２（被告製品が構成要件Ｄを充足するか）について
〔原告の主張〕
被告製品は，２対の揺動部材が「ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わせられて」いるので，構成要件Ｄを充足する。
構成要件Ｄの「軸線方向に着脱可能」との要件は，第１対の揺動部材と第２対の揺動部材とを，ヒンジ部の軸線が軸線方向に揃うように重ねて組み合わせることができ，分離することもできることを意味する。被告は，構成要件Ｄは，各揺動部材に設けられた突起及び凹部によって着脱可能に組み合わせられていることを規定していると主張するが，構成要件Ｄにはそのような文言は存在しない。被告の解釈は，特許請求の範囲に記載のない要件を付加する限定解釈であり，失当である。
被告製品は，骨の切込みに挿入するために組み立てた状態では，揺動部材１と揺動部材２がそれぞれのヒンジ部の軸線が軸線方向に揃うように，上下にぴったりと重ね合わされ（甲３の写真１，２），揺動部材２対を組み合わせて骨の切込みに挿入することができる。また，同製品では，このように２対の揺動部材を重ね合わされた状態から一方の揺動部材を分離することもでき（甲３の写真３①，３③），これにより一対の揺動部材を取り出して移植物を挿入するためのスペースを確保することができる。以上のとおり，被告製品は「軸線方向に着脱可能」な構成を有するものであるから，構成要件Ｄを充足する。
〔被告の主張〕
被告製品の各揺動部材は「着脱可能」に組み合わされていないので，同製品は構成要件Ｄを充足しない。
本件明細書等の段落【００１５】及び【００２２】には，２対の揺動部材が，各揺動部材に設けられた突起９及び凹部１０により「幅方向に密着した状態で一体的に組み合わせられ」，「幅方向に容易に分離することができる」ことが記載されている。このような記載を参酌すると，構成要件Ｄは，各揺動部材に設けられた突起及び凹部により幅方向に密着した状態で一体的に組み合わせられ，幅方向に容易に分離することができることを規定していると理解することができる。
被告製品の揺動部材には，本件発明の突起９及び凹部１０に相当する突起及び凹部は設けられていないので，揺動部材１及び２が「着脱可能」に組み合わせられているとはいえず，構成要件Ｄを充足しない。(3)争点１－３（被告製品が構成要件Ｅを充足するか）について
〔原告の主張〕
被告製品は，以下のとおり，角度調整器のピン状突起部及び留め金の突起部を備え，これらは２対の揺動部材が同時に係り合うことを可能にする部分であって，構成要件Ｅの「係合部」に該当するので，被告製品は構成要件Ｅを充足する。
ア本件発明は，揺動部材２対を組み合わせて骨の切込みに挿入して開いた後に，一対を取り出して移植物を挿入するためのスペースを確保することによって移植物の挿入を容易にしたことに特徴がある。構成要件Ｅは，骨の切込みに挿入された２対の揺動部材を開くことに関する要件であり，同要件の「係合」は，２対の揺動部材が同時に開くように係り合うことを意味し，２対の揺動部材がそのように係り合うことを可能にする部分が「係合部」である。
構成要件Ｅの「係合」のかかる意義に照らすと，同構成要件の「係合部」は，２対の揺動部材が同時に開くように係り合うことを可能とする部分を意味し，特定の形状のものに限定されるものではないし，「揺動部材の一方」の一部であるか否かを問うものではない。
そして，構成要件Ｅは，２対の揺動部材について，どちらが「一方」でどちらが「他方」かを特に指定することなく，各揺動部材が「組み合わせられたとき」に着目して規定しているのであるから，同構成要件の「係合部」とは，２対の揺動部材が組み合わせられて使用されるときに，一方の揺動部材に取り付けられて２対の揺動部材を係合するが，普段は取り外して保管できる形態のものを含むというべきである。
イこれに対し，被告は，「部」と「部材」の一般的な用語の意味を根拠として，「係合部」は一方の揺動部材の一部であることを要すると主張するが，「部材」とは「構造の一部となる材料」という意味であって（甲１４），通常の意味においては，「部材」と「部」とは大きく異なるわけではなく，「部」の意味のみに依拠して，本件発明の構成要素である揺動部材と係合部の関係を導くことはできない。
本件明細書等においては，「部材」と「部」を使い分けており，両者を次元の異なる概念として用いているので，次元の異なる「部」と「部材」について，「部」は「部材」の一部分でなければならないといった相互の関係は導かれない。
ウ被告は，「係合部」は一方の揺動部材の一部であると解さないと，係合部が設けられた揺動部材と，そうでない揺動部材を区別することができなくなると主張するが，本件発明の構成要件は，２つの部分があって成り立つ「係合」の概念を前提に，「２対の揺動部材の一方」に「他方の揺動部材と係合する係合部を設けた」と規定しているのであり，単に２対の揺動部材を区別する趣旨で「一方」と「他方」としているにすぎず，どちらを「一方」に当てはめ，どちらを「他方」に当てはめるかを限定しているものではない。
エ被告は，係合部が一方の揺動部材の一部分であることを要すると解すべき根拠として，請求項４の記載を指摘するが，請求項４は，係合部に「前記他方の揺動部材の開閉方向の内側に係合する」という限定を加えた請求項３を前提に，内側に係合する係合部が設けられている側とそうでない側を区別する記載となっているにすぎず，請求項１のような限定のない本件発明における「係合部」の解釈とは関係がない。
オ被告は，係合部は係合前，係合中及び係合解除時の全ての時点において揺動部材に設けられている必要があると主張するが，「設けられている」とは，その物がある物に対して存在することを意味し，常時取り付けられることは意味していない。


カ被告製品は，必ず角度調整器及び留め金を取り付けた状態に組み立ててから使用される。このような状態においては，揺動部材２の下側部材から，揺動部材１に向けて，角度調整器のピンが突設された状態となり，このピンは，揺動部材２と対向する揺動部材１の下側部材のピン用孔に挿入される。また，揺動部材２の上側部材の開口部は，留め金の突起部が嵌め込まれた状態になっており，当該突起部は，揺動部材２に対向する揺動部材１の上側部材の開口部にも挿入される。このように，揺動部材２のピン状突起部及び留め金の突起部は，それぞれ，揺動部材１のピン用孔及び開口部に対して，揺動部材２が開かれようとする力を伝達し，揺動部材２を開く動作によって揺動部材１を一体的に開くものであるから，被告製品には，本件発明の「揺動部材の一方に，他方の揺動部材と組み合わせられたときに，該他方の揺動部材に係合する係合部」が備わっている。キ以上のとおり，被告製品は，２対の揺動部材が同時に開くように係り合うことを可能とする部分である角度調整器のピン状突起部及び留め金の突起部が存在し，「係合部」の構成を備えているから，構成要件Ｅを充足する。
〔被告の主張〕
構成要件Ｅにおける「係合部」は，以下のとおり，揺動部材の一部として構成される必要があるから，被告製品において，揺動部材とは別の部材である角度調整器のピン状突起部及び留め金の突起部は，「係合部」に該当しない。
ア係合部にかかる「部」との用語は，一般に，「全体をいくつかに分けたそれぞれの部分」を意味し，本件明細書等においても，「～部」という表現を用いる場合には揺動部材の一部分であることを意味し，「～部材」という表現を用いる場合には揺動部材とは独立した部品を意味しているものと理解される。
そうすると，「揺動部材の一方に，他方の揺動部材に係合する係合部が設けられていること」を規定する構成要件Ｅにいう「係合部」とは「揺動部材の一方」の一部分として構成されることを要するものと理解され，いずれの揺動部材に設けられているか区別できないような部材（例えば，いずれの揺動部材からも独立した部材）は，揺動部材の一方に設けられている「係合部」とはいえない。
イ構成要件Ｅは，「２対の揺動部材の一方に」「他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている」と規定し，係合部が設けられている揺動部材と，設けられていない揺動部材とを明確に区別している。２対の揺動部材を，それらとは独立した第３の部材により組み合わせた場合には，「係合部」がいずれの側に設けられているか区別できず，「係合部が設けられた一方の揺動部材」と，係合部が固定される相手方である「他方の揺動部材」とを区別して規定する構成要件Ｅは，揺動部材の構成を限定する意味を有しなくなる。
ウ本件特許の請求項４に記載の発明は，「前記２つの開閉機構のうち，前記係合部が設けられていない側の開閉機構が，…ネジ孔と…押しネジとにより構成されている請求項３に記載の骨切術用開大器。」であるところ，仮に原告が主張するように，「係合部」が，突起とこれに対応する部分（例えば凹部）のどちらか一方に限定されず，そのいずれもが「係合部」に該当すると解釈すると，「係合部が設けられていない側」が存在しないことになり，請求項４を規定した意味がなくなる。
エ本件発明の技術的意義は，２対の揺動部材を一体的に開大させる点のみならず，係合を解除した場合に一方の揺動部材に加わる力が他方の揺動部材に伝わらないようにする点にもあると理解できるから，揺動部材の一方に設けられている係合部は，係合前，係合中及び係合解除時の全ての時点において揺動部材の一方に設けられている必要がある。被告製品は，係合を解除するためには，角度調整器及び留め金を取り外さなければならず，これら係合部は，係合解除時において，揺動部材に設けられていない。オ以上を前提に，被告製品が揺動部材の一部分として構成される「係合部」との構成を有するか検討するに，被告製品の揺動部材には，各揺動部材を互いに繋ぎ合わせるために配置された部分が存在せず，留め金と角度調整器が揺動部材と別部材であることは争いがないから，被告製品には一方の揺動部材の一部分を構成する「係合部」は存在しない。カ以上のとおり，被告製品には「係合部」が存在しないから，構成要件Ｅを充足しない。
２争点２（被告製品による均等侵害の成否）について
〔原告の主張〕
仮に，被告製品の角度測定器のピン及び留め金の突起部が構成要件Ｅの「係合部」に該当しないとしても，これらの部分は本件発明の「係合部」と均等であるから，被告製品について本件特許権の均等侵害が成立する。
(1)第１要件（非本質的部分）について
本件発明の本質的部分は，着脱自在な揺動部材２対を組み合わせた状態で骨の切込みに挿入し，両者一体で切込みを拡大した後，その拡大状態を維持しつつ，１対を取り出して移植物を挿入できるようにするとともに，切込みの拡大作業時には一方の揺動部材を開く操作をすることで他方の揺動部材も一体的に開かれていくようにした構成にある。このように，揺動部材の一部を構成する係合部を備えていないという相違点は本件発明の本質的部分ではないので，第１要件を充足する。
これに対し，被告は，本件意見書の記載を根拠に，上記相違点が本件発明の本質的部分に当たると主張するが，同意見書における「本発明は，…揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献1に記載された発明…と相違しています。」との説明は，特許請求の範囲の記載のうち，引用文献１と相違する部分を指摘し，進歩性の問題として，当該相違点が容易想到とはいえないことを主張したものにすぎず，被告のいう「係合部」が本件発明の特徴的部分（本質的部分）であることを述べたものではない。
(2)第２要件（置換可能性）について
本件発明に係る骨切術用開大器は，２対の揺動部材の一方を開いていくと，当該揺動部材に加わった外力が他方の揺動部材に伝達されて，両者が一体的に開かれるようにするものであるところ，被告製品のように，揺動部材１と揺動部材２を組み合わせた状態で，ピン用孔に角度調整器の２本のピンを挿通し，開口部に留め金の突起部をはめ込むようにした場合も，同様の作用効果を奏するから，被告製品は第２要件を充足する。


被告は，係合が自動的に解除されることも本件発明の作用効果に含まれることを前提として，被告製品は本件発明と同様の作用効果を奏しないと主張するが，係合が自動的に解除されることは，係合部を「他方の揺動部材の開閉方向の内側に係合する」構成に限定している請求項３の発明の有する効果ではあり得ても，係合部を「…内側に係合する」構成に限定していない本件発明の効果ではない。
(3)第３要件（置換容易性）について
被告の主張を前提とすれば，本件発明の係合部と被告製品の違いは，本件発明の係合部が突起９であるのに対し，被告製品では，揺動部材とは別の部材である角度調整器の「ピン」と留め金の「突起部」であるということになるが，突起９を，ピン用孔に挿通された状態で揺動部材２から揺動部材１側に突き出たものとなっている「ピン」及び留め金の「突起部」という構成に変更することは，機械的な構造物を扱う当業者にとっては極めて容易に想到されるものである。
すなわち，本件明細書等の段落【０００７】，【０００９】，【００１６】，【００２５】～【００２７】等の記載及び図面に接した当業者は，本件発明の係合部は，一方の揺動部材を開くように操作することで当該揺動部材に加わった外力を他方の揺動部材に伝達し，これにより，２対の揺動部材を同時に開いていく動作を可能にすればよいものであることを理解する。そして，本件発明の実施形態を示している図面において，上記のような「一体に開く」動作を可能にしているのは，一方の揺動部材から他方の揺動部材に向けて突出した部分が，これを受け入れる他方の揺動部材の凹部の内側面を押圧する構造にあるから，当業者であれば，これと同様の「突部」を一方に設け，他方にこの突部を受け入れる穴や開口部を設ければ，本件発明と同じ動作原理により，２つの揺動部材の「開」動作を実現できることを容易に理解する。このように，被告製品は，実施例の突部９とこれを収容する凹部１０という構成を，ピンとピン用孔，留め金の突起部と突起部を収容する開口部という構成に変更しただけのものであり，当業者が本件発明と被告製品の相違点に係る構成を被告製品のように変更することに想到するのは容易であるから，被告製品は第３要件を充足する。
これに対し，被告は，本件明細書等に示された実施例の構造からの置換容易性を論じているが，均等論において検討されるべき問題は，被告製品のような角度調整器や留め金といった特定の構造物を採用することの容易想到性ではなく，「係合部」の有する作用・効果に着目したときに，「係合部」を「ピン」（これを受け入れるピン用孔）と留め金の「突起部」（これを受け入れる開口部）とすることの容易性であり，この意味で被告製品に係る相違点が容易に想到されるものであることは上記のとおりである。
(4)第５要件（特段の事情の不存在）について
本件補正においては，「前記２対の揺動部材の一方に，…該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている」という構成を追加したものであるが，これは，本件拒絶理由通知書に記載された引用文献１には，２つの揺動部材を一体で開動作させることの示唆はなかったからであり，係合部が揺動部材の一部分となっているか否かは，拒絶理由の解消とは全く関係がない。本件意見書その他の書面には，原告が，本件補正にあたって，「係合部」が２対の揺動部材の一方の「一部分」でなければならないか否かにまで着目したことや，「係合部」として２対の揺動部材の一方の「一部分」である形態と「他の部材」である形態が考えられることを認識していたことを示す記載は一切存在しない。
このような補正の客観的経緯に照らすと，構成要件Ｅを追加する本件補正において，被告製品のピン（ピン用孔），留め金の突起部（揺動部材の開口部）といった構成を明確に認識したうえで，これを特許請求の範囲から除外したと外形的に評価し得る行動がとられたとはいうことはできないので，第５要件を充足する。
〔被告の主張〕
本件発明１と被告製品は，構成要件Ｅにおける「揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える」点において相違しているところ，かかる相違点については，以下のとおり，均等侵害の要件を充足しないから，均等侵害は成立しない。
(1)第１要件（非本質的部分）について
原告は，本件意見書の中で，「本発明は，２組の揺動部材を備える点，および，揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献１に記載された発明…と相違しています。」と述べている。このことからすれば，本件特許の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術（引用発明１）に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分は，「揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点」にある。そして，このような係合部の具体的構成としては，本件明細書等に開示された突起９以外に存在しないから，本件発明の特徴的部分は「突起」である。これに対し，被告製品の揺動部材２にはそのような「係合部」あるいは「突起」は存在しないから，本件発明と被告製品は本質的部分において異なるということができる。したがって，被告製品は第１要件を充足しない。
(2)第２要件（置換可能性）について
本件明細書等の記載からすれば，揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備えることにより，一方の対の揺動部材を閉じていくと，他方の対の揺動部材（の凹部）との係合が自動的に解除され，２対の揺動部材を容易に分離することができることは，本件発明の作用効果に含まれるということができる。
これに対し，被告製品の場合，一方の揺動部材（揺動部材２）を閉じていくだけでは他方の揺動部材（揺動部材１）との係合（ただし，２本のピンと留め金による係合）を自動的に解除することができず，揺動部材２を閉じる前に，少なくとも角度調整器のピン又は留め金の一方を外す必要があるので，被告製品は本件発明と同一の作用効果を奏しない。
したがって，被告製品は第２要件を充足しない。
(3)第３要件（置換容易性）について


本件明細書等には，「係合部」の構成として突起９以外に具体的な記載はなく，被告製品のように，揺動部材の上側揺動部の後部に角度調整器のピンを挿通させるためのピン用孔を設けることや，揺動部材の下側揺動部の後部に開口部を設けて留め金の突起部をはめ込む構成とすることについては，いずれも開示も示唆もされていない。「突起」を，角度調整器の「ピン」及び留め金の「突起部」に置き換えることは，骨切術用開大器を構成する部品点数が増えることを意味し，構造としてより複雑になるのであって，そのような構成を当業者において容易に想到し得たということはできない。したがって，被告製品は第３要件を充足しない。
(4)第５要件（特段の事情の不存在）について
「係合部」にかかる構成要件Ｅは，本件補正によって追加されたものであり，本件意見書において，原告自身，「本発明は，２組の揺動部材を備える点，および，揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献１に記載された発明…と相違しています。」と明確に述べている。本件補正は，２対の揺動部材を着脱可能とする具体的手段について限定がない構成，つまり被告製品のように角度調整器及び留め金によって着脱可能とする構成を含み得るものから，揺動部材の一方の一部分に係合部を設けることで着脱可能とする構成に減縮するものである。
かかる出願経過によれば，原告は，構成要件Ｅにおける「２対の揺動部材の一方に，他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている」との構成に関し，外形上，かかる「係合部」を備えない構成，すなわち，被告製品のように係合部を別部材とする構成を特許発明の対象から意識的に除外したと解されるような行動をとったものというべきである。
したがって，被告製品は第５要件を充足しない。
３争点３（無効の抗弁（サポート要件違反）の成否）について
〔被告の主張〕
本件発明に係る骨切術用開大器においては，揺動部材の一方の上側及び下側揺動部の両方に突起（係合部）が設けられ，他方の揺動部材の上側及び下側揺動部に，これらの突起（係合部）が他方の揺動部材の開閉方向内側に係合する凹部が設けられている。
本件発明にかかる特許請求の範囲の記載上，「係合部」の構造が特定されていないため，揺動部材２の下側揺動部にのみ突起を有する構成も特許請求の範囲に包含される。被告は，このような構成の樹脂モデルを作成した（乙７）ところ，同樹脂モデルは，１つの開閉機構のみを操作するだけでは揺動部材１及び揺動部材２を同時に開くことができず，本件発明の「切込みの切断面をより広い面積で押圧して接触圧力を低減して切断面を損傷させることなく拡大する」という課題を解決できない。このように，本件発明にかかる特許請求の範囲には，本件発明の課題が解決されない構成が含まれており，発明の詳細な説明の記載及び本件発明の出願時の技術常識に照らしても，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものということはできないから，サポート要件に違反し，本件特許は無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
本件発明は，本件明細書等の段落【０００６】【０００７】にあるように，切込みを開いていくときには，２対の揺動部材が一体的に開方向に動いて，広い面積で切込みを開いていくことができるようにしたことに特徴を有するものである。このように，発明の技術的課題とその解決手段が明細書の開示から明らかであるときに，あえて発明の特徴を有し得ないような内容に特許請求の範囲の記載を解釈しようとするのは相当ではない。本件発明の技術思想からして，「係合部」とは，２対の揺動部材が同時に開くように係り合うものとして規定されているから，揺動部材２の下側揺動部材にのみ突起が設けられ，２対の揺動部材が同時に開くようになっていないものが特許請求の範囲に含まれないことは明らかであり，サポート要件違反をいう被告の主張は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件発明の内容
(1)本件明細書等（甲２）には次の各記載がある。
ア技術分野
「この発明は，変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され，該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器に関するものである。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「従来，変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨の角度を矯正するために高位脛骨骨切術が行われている（例えば，特許文献１および特許文献２参照。）。この高位脛骨骨切術は，変形性膝関節症患者の膝関節の一方を構成する脛骨の上部から楔形状の骨片を切除し，その切除面どうしを接合するものである。一方，高位脛骨骨切術として，膝関節を構成する大腿骨または脛骨に骨鋸を用いて切込みを形成し，該切込みを矯正角度まで拡大する方法もある。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「大腿骨または脛骨に設けた切込みを拡大する方法の場合には，拡大されて形成されたスペースに移植骨や人工骨を挿入するために，挿入の際に切込みを拡大された状態に維持しておく必要がある。
しかしながら，拡大器を用いて切込みを拡大した場合には，拡大器が移植骨や人工骨等の移植物の挿入の妨げとなる。また，挿入時に拡大器を切込みから取り外した場合には，切込みが拡大された状態に維持されず，閉じてしまって移植物の挿入が困難になるという不都合がある。」（段落【０００３】）
「本発明は上述した事情に鑑みてなされたものであって，切込みを拡大した状態に維持しつつ，移植物の挿入を容易にすることができる骨切術用開大器を提供することを目的としている。」（段落【０００４】）
エ課題を解決するための手段
「上記目的を達成するために，本発明は以下の手段を提供する。本発明は，変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに挿入され，該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器であって，先端に配置されたヒンジ部により相対的に揺動可能に連結された２対の揺動部材と，これら２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２つの開閉機構とを備え，前記２対の揺動部材が，前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わせられており，前記２対の揺動部材の一方に，他方の揺動部材と組み合わせられたときに，該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている骨切術用開大器を提供する。」（段落【０００５】）


「本発明によれば，変形性膝関節症患者の変形した大腿骨または脛骨に形成された切込みに，組み合わせた状態の２対の揺動部材を先端のヒンジ部側から挿入し，開閉機構を作動させて揺動部材を相対的に開く方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させることにより，切込みの切断面を揺動部材により押圧して切込みを拡大することができる。このとき，組み合わせられた２対の揺動部材により広い面積で切込みの切断面を押圧するので，切断面に対する接触圧力を分散して低減し，切断面を損傷させることなく拡大することができる。」（段落【０００６】）
「また，切込みが拡大された後には，一方の開閉機構を作動させて，いずれか一対の揺動部材を閉じる方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させる。これにより，残りの一対の揺動部材により切込みを拡大した状態に維持しつつ，閉じられた一対の揺動部材を取り外して，切込みに移植物を挿入可能なスペースを確保することができる。そして，移植物を挿入した後には，残りの一対の揺動部材を閉じる方向にヒンジ部の軸線回りに揺動させることにより，挿入された移植物により，切込みを拡大した状態に維持しつつ，閉じられた揺動部材を取り外して，移植物を挿入可能なスペースを確保する。これにより，拡大された切込みの全体に移植物を容易に挿入することが可能となる。
また，係合部が設けられている側の一対の揺動部材に備えられた開閉機構を作動させて，当該一対の揺動部材を相互に開いていくと，係合部が他方の揺動部材に係合して押圧するようになる。したがって，一方の開閉機構のみを操作することにより，２対の揺動部材を同時に開いていくことが可能となり，切込みの拡大作業を容易にすることができる。」（段落【０００７】）
オ発明の効果
「本発明によれば，切込みを拡大した状態に維持しつつ，移植物の挿入を容易にすることができるという効果を奏する。」（段落【００１２】）
カ発明を実施するための最良の形態
「本実施形態に係る骨切術用開大器１は，図１および図２に示されるように，第１，第２の２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂと，該揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂを開閉させる第１，第２の開閉機構４，５とを備えている。」（段落【００１３】）
【図１】
「２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂは，それぞれ，先端に配置されたヒンジ部６，７により，その軸線回りに相対的に揺動可能に連結されている。各対の２つの揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂは，それぞれ相互に接触するまで閉じられた状態で先端に向かって漸次先細の楔形になる楔形部８を備えている。楔形部８は，十分に薄く形成されており，大腿骨または脛骨に骨鋸により形成された切込み（図示略）に比較的容易に挿入することができるようになっている。」（段落【００１４】）「第２対の揺動部材３ａ，３ｂには，図３に示されるように，その幅方向の側面から，幅方向外方に延びる突起（係合部）９が備えられている。また，第１対の揺動部材２ａ，２ｂには，２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂが幅方向に密着状態に並べられたときに，前記突起９を収容する凹部１０が設けられている。２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂは，突起９を凹部１０に挿入することにより，図２に示されるように，幅方向に密着した状態で一体的に組み合わせられるようになっている。また，２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂは，凹部１０から突起９を抜き出すことにより，図３に示されるように，幅方向に容易に分離することができるようになっている。」（段落【００１５】）
【図２】                          【図３】「また突起９を凹部１０に挿入すると，図１に示されるように，突起９は凹部１０の開閉方向の内側面１０ａに突き当たるように配置される。その結果，突起９が設けられている第２対の揺動部材３ａ，３ｂを相対的に広げるように外力を加えることで，突起９を介して，該突起９に係合する凹部１０の内側面１０ａに外力が伝達され，凹部１０が形成されている第１対の揺動部材２ａ，２ｂが相対的に広げられるようになっている。」（段落【００１６】）
「第１対の揺動部材２ａ，２ｂに設けられている第１の開閉機構４は，図１に示されるように，一方の揺動部材２ａに形成されたネジ孔１１と，これに締結される押しネジ１２とにより構成されている。押しネジ１２の先端は半球形に形成され，２つの揺動部材２ａ，２ｂの相対角度が変化しても，揺動部材２ｂに安定して接触することができるようになっている。」
（段落【００１７】）
「第２対の揺動部材３ａ，３ｂに設けられている第２の開閉機構５は，図４に示されるように，各揺動部材３ａ，３ｂに，開閉方向に沿って貫通形成された貫通孔１５と，該貫通孔１５の長手方向の途中位置に配置され，前記ヒンジ部７の軸線に平行な軸線回りに回転自在に支持されたコマ部材１６と，該コマ部材１６に設けられたネジ孔１６ａを貫通して締結されるボルト部材１７とを備えている。ボルト部材１７の雄ネジは，長手方向の中央において方向が逆転している。ボルト部材１７の逆ネジの関係にある各雄ネジが，各揺動部材３ａ，３ｂに設けられた前記コマ部材１６のネジ孔１６ａに締結されている。」（段落【００１９】）
【図４】
「このように構成された本実施形態に係る骨切術用開大器１の作用について以下に説明する。」（段落【００２２】）
「本実施形態に係る骨切術用開大器１を用いて大腿骨または脛骨に設けられた切込みに移植物を移植するには，まず，図２に示されるように，２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂを，その突起９と凹部１０とを嵌合させて隣接状態で一体的に組み合わせる。そして，２つの開閉機構４，５の押しネジ１２およびボルト部材１７をそれぞれの長手軸回りに回転させて，図１に示されるように，２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂを閉じた状態にする。


さらに，この状態で２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂの後端に形成されるアリ状の突起２０に打撃用ブロック１９のアリ溝１９ａを嵌合させ，打撃用ブロック１９を取り付ける。これにより，２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂがさらに強固に一体化される。」（段落【００２３】）「この状態で，揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂの先端の楔形部８が薄く形成されるので，楔形部８の先端を切込みに宛がって挿入していく。この場合に，後方からハンマー等により打撃ブロック１９を打撃することで，衝撃力によって楔形部８が容易に切込み内に挿入されていくことになる。」
（段落【００２４】）
「楔形部８が十分に切込み内に挿入された状態で，打撃ブロック１９を取り外し，図５に示されるように，第２の開閉機構５を構成しているボルト部材１７を長手軸回りに一方向（例えば，右回り）に回転させる。ボルト部材１７には逆ネジの関係の雄ネジが設けられ，各雄ネジは２つのコマ部材１６のネジ孔１６ａにそれぞれ締結されているので，ボルト部材１７を長手軸回りに一方向に回転させることで，コマ部材１６をボルト部材１７の長手軸方向に沿って相対的に離れる方向に移動させることができる。」
（段落【００２５】）
【図５】
「これにより，コマ部材１６が取り付けられている第２対の揺動部材３ａ，３ｂのヒンジ部７の軸線回りの相対角度が拡大されていく。このとき，第２対の揺動部材３ａ，３ｂとボルト部材１７との相対角度も変化するが，コマ部材１６は，各揺動部材３ａ，３ｂにヒンジ部７の軸線と平行な軸線回りに回転自在に設けられているので，各コマ部材１６の回転により，２つのコマ部材１６のネジ孔１６ａにボルト部材１７の雄ネジが締結された状態に維持される。」（段落【００２６】）
「この場合において，本実施形態に係る骨切術用開大器１によれば，第２対の揺動部材３ａ，３ｂに設けられた突起９が第１対の揺動部材２ａ，２ｂに設けられた凹部１０の内側面１０ａ接触するように嵌合されているので，第２対の揺動部材３ａ，３ｂの第２の開閉機構５を操作して当該第２対の揺動部材３ａ，３ｂを開いていくだけで，突起９および凹部１０を介して第１対の揺動部材２ａ，２ｂも一体的に開かれていくことになる。したがって，切込みの拡大作業が容易である。」（段落【００２７】）「このようにして，組み合わせられた状態の２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂを同時に開くことにより，切込みの切断面が広い面積で２対の揺動部材２ａ，２ｂ，３ａ，３ｂにより同時に押圧されることになる。その結果，切込みの切断面に局部的に過大な押圧力が作用することが回避され，大腿骨や脛骨を損傷させることなく健全な状態に維持しつつ切込みを拡大していくことができる。」（段落【００２８】）
「次に，移植物を挿入するための十分なスペースが確保されるまで，切込みが拡大された状態で，第１の開閉機構４を構成する押しネジ１２を長手軸回りに回転させて，図６に示されるように，押しネジ１２の先端を他方の揺動部材２ｂに接触させる。これにより，当該第１の開閉機構４が設けられている第１対の揺動部材２ａ，２ｂもそれ自体で開いた状態に維持されるようになる。」（段落【００２９】）
【図６】
「この状態で，前記第２の開閉機構５のボルト部材１７を，前記とは逆方向に回転させる。これにより，第２対の揺動部材３ａ，３ｂが閉じる方向に変位させられる。このとき，凹部１０とその内側面１０ａに接触していた突起９との係合が解除され，第２対の揺動部材３ａ，３ｂのみが閉じられる。第１対の揺動部材２ａ，２ｂは第１の開閉機構４の作動により開いた状態に維持されているので，第２対の揺動部材３ａ，３ｂが閉じられても，切込みは第１対の揺動部材２ａ，２ｂによって開かれた状態に支持される。」（段落【００３０】）
「そして，閉じられた第２対の揺動部材３ａ，３ｂを切込み内から取り出すことにより，第２対の揺動部材３ａ，３ｂが配置されていた空間に，移植物を挿入するための十分なスペースが確保される。この状態で，スペースに合わせた形状の人工骨または移植骨等の移植物をスペース内に挿入する。」（段落【００３１】）
「次いで，第１対の揺動部材２ａ，２ｂの第１の開閉機構４の押しネジ１２を前記とは逆方向に回転させる。これにより，第１対の揺動部材２ａ，２ｂが閉じる方向に変位させられる。このとき，前記スペースに挿入された移植物により切込みが開かれた状態に維持される。そして，閉じられた第１対の揺動部材２ａ，２ｂを切込み内から取り出すことにより，第１対の揺動部材２ａ，２ｂが配置されていた空間に，移植物を挿入するための十分なスペースが確保される。
このスペースに合わせた形状の人工骨または移植骨等の移植物を挿入することにより，切込み内に移植物を容易に挿入することができる。」（段落【００３２】）
(2)本件発明の意義
上記(1)によれば，本件発明は，①変形性膝関節症患者の変形した大腿骨又は脛骨に形成された切込みに挿入され，当該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器を技術分野とするものであり，②拡大器を用いて切込みを拡大した場合，拡大器が移植物の挿入の妨げになり，また，挿入時に拡大器を取り外した場合，切込みが拡大された状態が維持されず，移植物の挿入が困難になるという課題を解決するため，③請求項１及び２に係る構成を採ることにより，２対の揺動部材で切込みを拡大した後，一対の揺動部材を閉じ，一対の揺動部材により切込みを拡大した状態に維持しつつ，閉じられた一対の揺動部材を取り外して，切込みに移植物を挿入可能なスペースを確保することを可能にし，④これにより，切込みを拡大した状態を維持しつつ，移植物の挿入を容易にすることができるという効果を奏するものであると認められる。


２争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－１（被告製品が構成要件Ｃを充足するか）について被告は，被告製品の２対の揺動部材の上側揺動部を角度調整ピンにより組み合わせ，下側揺動部を留め金により組み合わせた状態においてネジ機構１を回転させても，揺動部材１を開閉できないので，被告製品は，構成要件Ｃが規定する「２つの開閉機構」を備えていないと主張する。しかし，「開閉機構」に関し，請求項１は「２対の揺動部材をそれぞれヒンジ部の軸線回りに開閉させる２つの開閉機構とを備え」と規定しているにすぎず，また，本件明細書等を参酌しても，特に「開閉機構」の構成や作動条件を特定又は限定する旨の記載は存在しない。そうすると，本件発明に係る「開閉機構」は，ヒンジ部の軸線回りに開閉することが可能な構成を備えるもので足りると解すべきである。
証拠（甲３，乙６）によれば，被告製品の揺動部材１のネジ機構１は，揺動部材１が揺動部材２と組み合わされていない状態では，押しネジの先端が揺動部材１を押しつける方向に回転させることにより，揺動部材１を開くことが可能なものであり，また，押しネジを前記とは逆方向に回転させることにより，揺動部材１を閉じることも可能なものであることが認められる。したがって，被告製品の揺動部材１のネジ機構１は「開閉機構」に該当するから，構成要件Ｃを充足する。
(2)争点１－２（被告製品が構成要件Ｄを充足するか）について被告は，構成要件Ｄの「着脱可能」とは，各揺動部材に設けられた突起及び凹部によって２対の揺動部材が軸方向に一体的に組み合わされ，容易に分離することができることをいうとの解釈を前提とした上で，被告製品の揺動部材にはそのような突起及び凹部が設けられていないので構成要件Ｄを充足しないと主張する。
しかし，本件発明に係る「着脱可能」に関し，請求項１は「前記２対の揺動部材が，前記ヒンジ部の軸線方向に着脱可能に組み合わせられており」と規定されているにすぎず，着脱可能に組み合わせる部分や構成について特定又は限定されていない。また，本件明細書等には，突起９と凹部１０とを嵌合させることにより２対の揺動部材を隣接状態で一体的に組み合わせる旨の記載はあるが（段落【００２３】等），これは実施例として示されているにすぎず，こうした記載をもって，構成要件Ｄの「着脱可能に組み合せられて」との記載が，各揺動部材に設けられた突起及び凹部によって２対の揺動部材が軸方向に一体的に組み合わされることを意味すると解することはできない。証拠（甲３）によれば，被告製品の揺動部材１及び揺動部材２は，それぞれのヒンジ部が軸線方向に揃うように重ね合わされ，分離することができることが認められるので，被告製品の２対の揺動部材は，ヒンジ部の軸線方向に「着脱可能」に組み合わされているということができる。したがって，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
(3)争点１－３（被告製品が構成要件Ｅを充足するか）についてア構成要件Ｅは「前記２対の揺動部材の一方に，他方の揺動部材と組み合わせられたときに，該他方の揺動部材に係合する係合部が設けられている骨切術用開大器。」というものであるところ，原告は，ここにいう「係合」とは，２対の揺動部材が同時に開くように係り合うことを意味し，２対の揺動部材がそのように係り合うことを可能にする部分が「係合部」であるので，同構成要件の「係合部」は揺動部材の一方の一部であることを要しないと主張する。
しかし，請求項１の「前記２対の揺動部材の一方に，…係合部が設けられている」との記載は，その一般的な意味に照らすと，「係合部」が揺動部材の一方の一部を構成していると解するのが自然であり，原告の主張するように，揺動部材とは別の部材が係合部を構成する場合まで含むと解するのは困難である。
また，請求項３は「前記係合部が，前記他方の揺動部材の開閉方向の内側に係合する請求項１または請求項２に記載の骨切術用開大器」，請求項４は「前記２つの開閉機構のうち，前記係合部が設けられていない側の開閉機構が，ヒンジ部により連結された一方の揺動部材に設けられたネジ孔と，該ネジ孔に締結され，他方の揺動部材を開方向に押圧する押しネジとにより構成されている請求項３に記載の骨切術用開大器」とそれぞれ規定しており，これらの規定も，２対の揺動部材のうち，係合部が設けられている側と設けられていない側が区別可能であることが前提となっていると解するのが自然である。
この点について，原告は，請求項４は，係合部に「前記他方の揺動部材の開閉方向の内側に係合する」という限定を加えた請求項３を前提に，内側に係合部が設けられている側とそうでない側を区別する記載となっているにすぎないと主張するが，請求項１の前記文言に照らすと，請求項３及び４は，むしろ，請求項１の「係合部」が揺動部材の一方の一部を構成していることを前提とした上で，その構成を限定しているものと解するのが相当である。
以上のとおり，本件特許に係る特許請求の範囲の記載によれば，本件発明の「係合部」は揺動部材の一方の一部を構成するものであると解される。イ次に，本件明細書等を参酌して，同明細書等における「部材」と「部」の意義についてみると，「部材」については，「揺動部材」の他に「コマ部材１６」及び「ボルト部材１７」が「部材」とされている（段落【００１９】等，【図４】参照）のに対し，「部」については，「係合部」の他に，「凹部１０」（段落【００１５】等），「ヒンジ部６」（請求項１等）及び「楔形部８」（段落【００１４】等）について「部」という語が用いられている。


このような記載によれば，本件明細書等において，「部材」という語は独立した部分を意味するものとして，「部」は部材の一部を構成するものとして用いられているということができ，係る用法に照らしても，「係合部」は一方の揺動部材の一部分を構成すると解することが相当である。また，本件明細書等に開示された実施例に関する記載である段落【００１５】には，「第２対の揺動部材３ａ，３ｂには，…幅方向外方に延びる突起（係合部）９が備えられている。また，第１対の揺動部材２ａ，２ｂには，…前記突起９を収容する凹部１０が設けられている。」と記載され，第２対の揺動部材に設けられた突起９が「係合部」に当たると説明されている一方で，第１対の揺動部材に設けられた凹部１０が「係合部」に当たるとの説明はされていない。こうした実施例の記載も，本件発明の「係合部」は揺動部材の一方の一部を構成するとの上記解釈と整合するものということができる。
以上のとおり，本件明細書等に照らしても，本件発明の「係合部」は揺動部材の一方の一部を構成すると解するのが相当である。ウこれに対し，原告は，構成要件Ｅの「係合」は２対の揺動部材が同時に開くように係り合うことを意味し，２対の揺動部材がそのように係り合うことを可能にする部分が「係合部」であるので，「係合部」は揺動部材とは別の部材や普段は取り外して保管できる形態のものも含むと主張する。しかし，原告の「係合部」に関する解釈は，請求項１の「前記２対の揺動部材の一方に，…係合部が設けられている」との記載や請求項３及び４の記載と必ずしも整合するものではなく，前記判示に係る本件明細書等の記載に照らしても，採用し得ない。
エ証拠（甲３）によれば，被告製品の角度調整器及び留め金は，各揺動部材とは独立した部材と認められ，一方の揺動部材の一部分として構成されているとは認められないので，被告製品は，構成要件Ｅを充足しない。
(4)小括
以上のとおり，被告製品は構成要件Ｅを充足しないので，本件特許の文言侵害に基づく原告の請求はいずれも理由がない。
３争点２（被告製品による均等侵害の成否）について(1)特許請求の範囲に記載された構成に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（対象製品等）と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく（第１要件），②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって（第２要件），③そのように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり（第３要件），④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者が当該出願時に容易に推考できたものではなく（第４要件），かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき（第５要件）は，当該対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁，最高裁平成２８年（受）第１２４２号同２９年３月２４日第二小法廷判決・民集７１巻３号３５９頁参照）。本件発明と被告製品との相違点は，本件発明では，係合部が一方の揺動部材の一部分を構成するものであるのに対し，被告製品では，揺動部材２から揺動部材１に力を伝達する部分である角度調整器のピン及び留め金の突起部が揺動部材２とは別部材である点にあるところ，被告は，原告の均等侵害の主張に対し，第４要件を充足することは争わないものの，その余の要件の充足性を争うので，以下検討する。
(2)第１要件（非本質的部分）について
ア均等侵害が成立するための第１要件は，特許請求の範囲に記載された構成と対象製品に係る相違点が特許発明の本質的部分ではないことを要するとするものである。特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なかった技術的課題の解決を実現するための，従来技術に見られない特有の技術的思想に基づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にあることに照らすと，特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきである。イそこで，本件発明と被告製品の相違点に係る構成が本件発明の本質的部分に該当するかどうかについて検討する。
(ｱ)本件発明は，前記のとおり，一対の拡大器を用いて切込みを拡大した場合には，拡大器が移植物の挿入の妨げとなり，また，挿入時に拡大器を切込みから取り外した場合には，切込みが拡大された状態に維持されず，移植物の挿入が困難になるという課題を解決するため（本件明細書等の段落【０００２】，【０００３】），開閉可能な２対の揺動部材を着脱可能に組み合わせるとともに，揺動部材が組み合わされた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部を設けることにより，２対の揺動部材が同時に開くことを可能とし，２対の揺動部材で切込みを拡大した後には，一方の揺動部材により切込みの拡大を維持しつつ，閉じられた他方の揺動部材を取り外して，移植物の挿入可能なスペースを確保して移植物の挿入を容易にするものである（本件明細書等の段落【０００６】～【０００８】，【００１２】）。


上記によれば，本件発明において従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分は，開閉可能な２対の揺動部材を着脱可能に組み合わせるとともに，揺動部材が組み合わされた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部を設け，これにより，２対の揺動部材が同時に開くことを可能にするとともに，２対の揺動部材で切込みを拡大した後には，一方の揺動部材によりその拡大状態を維持しつつ，閉じられた他方の揺動部材を取り外して，移植物の挿入可能なスペースを確保して移植物の挿入を容易にする点にあるというべきである。(ｲ)他方，被告製品は，①変形性膝関節症患者の変形した大腿骨又は脛骨に形成された切込みに挿入され，当該切込みを拡大して移植物を挿入可能なスペースを形成する骨切術用開大器であり，②開閉可能な２対の揺動部材を着脱可能に組み合わせるとともに，各揺動部材の上側揺動部に角度調整器のピンを挿通させるためのピン用孔を設け，同各揺動部材の下側揺動部に留め金の突起部をはめ込むための開口部を設けるとの構成を備えることにより，③開口部に留め金の突起部がはめ込まれ，ピン用孔に角度調整器の２本のピンを挿通された状態において２対の揺動部材が同時に開くことを可能にし，２対の揺動部材で切込みを拡大した後には，一方の揺動部材により切込みを拡大した状態に維持しつつ，閉じられた他方の揺動部材を取り外して，移植物の挿入可能なスペースを確保して移植物の挿入を容易にするものであると認められる。被告製品の角度調整器のピン及び留め金の突起部は，２対の揺動部材が組み合わされた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部に相当すると認められ，これにより，２対の揺動部材が同時に開くことが可能になり，切込みを拡大した後には，その拡大状態を維持しつつ，その１対を取り出して切込みに移植物を挿入可能なスペースを確保することで移植物の挿入を容易にするものであると認められる。そうすると，被告製品は，本件発明とその特徴的な技術的思想を共有し，同様の効果を奏するものであるということができる。
(ｳ)本件発明と被告製品との相違点は，前記のとおり，本件発明では，係合部が一方の揺動部材の一部分を構成するものであるのに対し，被告製品では，係合部に相当する角度調整器のピン及び留め金の突起部が揺動部材２とは別部材である点にあるところ，このような相違点は，係合部を揺動部材の一部として設けるか別部材にするかの相違にすぎず，本件発明の技術的思想を構成する特徴的部分には該当しないというべきである。
ウこれに対し，被告は，本件意見書などを根拠として，本件発明の本質的部分は「揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点」にあると主張する。
しかし，被告の指摘する本件意見書の記載部分は，「端部が回転可能に連結されることにより開閉可能に設けられた一対のジョーを備えた開創器アセンブリ」が開示された引用文献１記載の発明との対比において，本件発明の構成を説明するものにすぎず，同記載を根拠として，本件発明の本質的部分が「揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点」にあるということはできない。
発明の本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許発明の課題及び解決手段とその効果に照らして認定されるべきところ，本件発明の課題，解決手段及び効果を考慮すると，本件発明の本質的部分は，開閉可能な２対の揺動部材を着脱可能に組み合わせるとともに，揺動部材が組み合わされた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部を設けるとの構成にあると認められることは，前記判示のとおりである。
エ以上のとおり，本件発明と被告製品の相違点は，本件発明の本質的部分ではないので，被告製品は，第１要件を充足する。
(3)第２要件（置換可能性）について
ア第２要件は，特許発明のうち対象製品と相違する部分について対象製品等における該当部分と置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏することを要するというものである。上記(2)イ(ｲ)のとおり，被告製品の角度調整器のピンと留め金の突起部は，２対の揺動部材が組み合わされた状態で一方の部材が他方の部材に係合するための係合部に相当し，本件発明のように，揺動部材の一部に係合部を設ける構成を，被告製品の角度調整器のピンと留め金の突起部に置き換えたとしても同様の効果を奏すると認められる。
イこれに対し，被告は，揺動部材を閉じる際に，一方の揺動部材を閉じていくと，他方の揺動部材との係合が自動的に解除されるとの点も本件発明の作用効果に含まれるとの解釈を前提に，被告製品の場合，一方の揺動部材を閉じるだけでは，他方の揺動部材との係合は自動的に解除されないことから，本件発明と同一の作用効果を奏さないと主張する。しかし，本件明細書等に記載された本件発明の効果は，「本発明によれば，切込みを拡大した状態に維持しつつ，移植物の挿入を容易にすることができる」（段落【００１２】）というものである。このような効果は，２対の揺動部材で切込みを拡大した後に１対の揺動部材を取り外すことにより実現することが可能であり，係合の解除が自動的に行われることは本件発明の効果に含まれないというべきである。
ウしたがって，被告製品は第２要件を充足する。
(4)第３要件（置換容易性）について


ア続いて，本件発明の揺動部材の一部に係合部を設ける構成を角度調整器のピンと留め金の突起部に置き換えることについて，当業者が，被告製品の製造時において，容易に想到し得たかどうかについて検討する。本件発明は，２対の揺動部材のうち，一方に係合部（実施例では突起９）を設け，他方にこれと係合する部分（実施例では凹部１０）を設けることにより，当該一方の揺動部材から他方の揺動部材に力を伝達して，両揺動部材が同時に開くことを可能にするものであるが，一般的に，ある部材から他の部材に力を伝達する際に，２つの部材を直接係合させて力を伝達するか，２つの部材に同時に係合する第３の部材を介して力を伝達するかは，当業者が適宜選択し得る設計的事項であるということができる。そうすると，本件発明のように２対の揺動部材の一方に他方に係合する係合部を設けて直接力を伝達することに代えて，２対の揺動部材に同時に係合する第３の部材（角度調整器及び留め金）を介して力を伝達するようにして被告製品のような構成とすることは，被告製品の製造時において当業者が容易に想到することができたと認めるのが相当である。イこれに対し，被告は，本件発明の係合部材を角度調整器のピンや留め金の突起部に置き換えることは本件明細書等に開示も示唆もされておらず，そのような置換をすると部品点数が増え，構造がより複雑になるので，当業者がそのような置換をすることを容易に想到し得たということはできないと主張する。
しかし，本件発明の揺動部材の一部に係合部を設ける構成を角度調整器のピンと留め金の突起部に置き換えることについて本件明細書等に開示又は示唆がないとしても，そのことから直ちに被告製品の製造時において当業者が容易に想到し得ないということはできず，前記判示のとおり，一般的に，ある部材から他の部材に力を伝達する際に，２つの部材を直接係合させて力を伝達するか，２つの部材に同時に係合する第３の部材を介して力を伝達するかは，当業者が適宜選択し得る設計的事項であるということができる。
また，本件発明の揺動部材の一部に係合部を設ける構成を角度調整器のピンと留め金の突起部に置き換えたとしても，部品点数が大幅に増えるものではなく，構成が複雑になるものではないから，部品点数や構造の複雑化を根拠に，当業者が係る置換を容易に想到し得ないということはできない。
ウしたがって，被告製品は第３要件を充足する。
(5)第５要件（特段の事情）について
ア第５要件に関し，被告は，構成要件Ｅは本件補正によって追加されたものであるところ，本件拒絶理由通知に対する本件意見書における「本発明は，２組の揺動部材を備える点，および，揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える点において，引用文献１に記載された発明…と相違しています。」との記載によれば，原告は，被告製品のように係合部を別部材とする構成を特許発明の対象から意識的に除外したと理解することができるから，均等侵害は成立しないと主張する。
しかし，本件意見書には，「引用文献１には，端部が回転可能に連結されることにより開閉可能に設けられた一対のジョーを備えた開創器アセンブリが開示されています。」，「このような構成（判決注：本件発明に係る構成）によれば，２組の揺動部材を同時に開かせることにより，骨に形成した切り込みの拡大作業を容易にし，また，切り込みの切断面に局所的に過大な押圧力が作用することを防ぐことができる」，「２つの開創器アセンブリを単に着脱可能に組み合わせただけでは本発明の構成を導くことはできません。」「引用発明１には，切り込みの切断面に作用する押圧力を低減するという課題，および，２つの開創器アセンブリを一体で開動作させるという係合部の作用に対する示唆がありません」などの記載がある。
上記記載によれば，本件意見書の主旨は，特許庁審査官に対し，引用例１が一対の揺動部材を開示していることを指摘し，それに対し，本件発明は，開閉可能な２対の揺動部材を組み合わせ，一方の揺動部材を他方の揺動部材に係合するための係合部を設けることにより，両揺動部材が同時に開くことを可能にするものであることを説明する点にあるというべきである。そして，同意見書には，係合部の構成，すなわち，係合部を揺動部材の一部として構成するか，揺動部材とは別の部材により構成をするかを意識又は示唆する記載は存在しない。
そうすると，被告の指摘する「２組の揺動部材を備える点，および，揺動部材の一方に，他方に係合する係合部を備える」との記載は，上記説明の文脈において本件発明の構成を説明したものにすぎないというべきであり，同記載をもって，同意見書の提出と同時にされた本件補正により構成要件Ｅが追加された際に，原告が，係合部を揺動部材とは別の部材とする構成を特許請求の範囲から意識的に除外したと認めることはできない。ウしたがって，被告製品は第５要件を充足する。
(6)小括
以上によれば，均等侵害の第１，第２，第３及び第５要件を充足し，本件では，第４要件の充足性に争いはないから，被告製品の係合部の構成を，揺動部材の一部分とするものから別部材とするものに置換したとしても，被告製品の構成は，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するということができる。
４争点３（無効の抗弁（サポート要件違反）の成否）について被告は，本件発明に係る特許請求の範囲の記載上，揺動部材２の下側揺動部にのみ突起を有する場合も特許請求の範囲に含まれることとなるから，このような発明の課題が解決されない構成が含まれる本件発明は，サポート要件に違反すると主張する。
しかし，本件発明は，「一方の開閉機構のみを操作することにより，２対の揺動部材を同時に開いていくことが可能となり，切込みの拡大作業を容易にすることができる」（本件明細書等の段落【０００７】）という作用効果を奏するものであり，この点に技術的意義を有する。被告が作成した樹脂モデル（乙７）のように，揺動部材２の下側揺動部にのみ突起を設けたものは，揺動部材１に係合せず，２対の揺動部材を同時に開くことができないので，本件発明の技術的範囲に属さないというべきである。
したがって，被告主張はその前提を欠き，採用できない。
５結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由があるから，これを認容し，主文第２項に係る仮執行宣言の申立ては相当ではないのでこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大      有
裁判官
今    野    智    紀
別紙
物件目録
骨切術用開大器「HBT166P」
別紙
写真目録


主          文
被告人を懲役１年６か月及び罰金４００万円に処する。その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から５年間その懲役刑の執行を猶予する。横浜海上保安部で保管中の漁具（さんご採取用ロープ）１１本（横浜地方検察庁平成２６年庁外領第１２２号符号１）及び漁具１０９式（同領号符号１０）を没収する。
被告人に対し，仮にその罰金に相当する金額を納付すべきことを命ずる。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，中華人民共和国に国籍を有する外国人で，同国船籍漁船「Ａ」（推定総トン数約６１トン）の船長であるが，法定の除外事由がないのに，平成２６年１０月５日午後３時３３分頃，東京都小笠原村ａ島字ｂｃ番ｄ所在のｅ港ｆ灯台から真方位２００度，距離７．７海里（領海線の９．４海里内側）付近の本邦の水域内において，同漁船及びさんご漁具を使用して漁業を行った。
（法令の適用）
罰              条            平成２６年法律第１１９号附則２条により同法
による改正前の外国人漁業の規制に関する法律
９条１項１号，３条１号
刑種の選択         懲役刑及び罰金刑を選択労役場留置        刑法１８条（金１万円を１日に換算）刑の執   行猶予         刑法２５条１項（５年間懲役刑の執行を猶予）没収        平成２６年法律第１１９号附則２条により同法
による改正前の外国人漁業の規制に関する法律
９条２項本文（横浜海上保安部で保管中の漁具（さ
んご採取用ロープ）１１本（横浜地方検察庁平成
２６年庁外領第１２２号符号１）及び漁具１０９
式（同領号符号１０）は犯人が所持した漁具であ
る。）
仮納付        刑事訴訟法３４８条１項
訴訟費   用       刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
１被告人が本件犯行により採捕しようとしていた宝石さんごは，希少価値の高い貴重な水産資源であり，我が国においては，さんご漁について厳格な規制や自主ルールが定められ，さんご漁関係者は，乱獲を防止して資源を保護し，持続的な採捕を可能とするための不断の努力を積み重ねてきたものである。ところが，被告人は，我が国のさんご漁船よりはるかに大型の漁船に乗り，さんごが生育する海底の環境に大きなダメージを与えかねない漁具等を使用して漁業を行ったものであり，本件犯行は，貴重なさんごの漁場に対し，上記のように我が国のさんご漁関係者が積み重ねてきた努力を無にしかねない大きな悪影響を及ぼすものとして，我が国漁業の正常な秩序の維持を目的とする外国人漁業の規制に関する法律（以下「外国人漁業規制法」という。）の趣旨に明白に反する重大かつ悪質なものであって，厳しい非難に値する。
また，被告人は，犯行前日から数回にわたって海上保安庁の巡視船による警告を受けながら，その際に巡視船にライトを照射したり，いったん領海から出ても巡視船が遠ざかると再度領海に侵入するなどして本件犯行に及んだのであって，強固な犯意が窺われ，より悪質である。そして，海上保安官らがヘリコプターから被告人の漁船に降下した際には，密漁したさんごを保管していた箱を海中に投棄したり，海底に下ろしていたさんご採取用ロープを全て切断するよう指示を出すなどして罪証隠滅を図っており，事後の情状も悪い。
被告人は，雇われ船長に過ぎないと認められるものの，高額の報酬を得ようとしたという利欲的な動機，経緯に酌むべき事情は認められず，現場の責任者として相応の責任は免れない。
２平成２６年９月頃から同年１１月頃にかけての被告人の船舶を含む密漁船団によるさんごの乱獲により，小笠原海域におけるさんごの漁場は著しく荒らされ，その回復も困難となり，それにより地域のさんご漁師らの生活は大きな打撃を受け，取り返しが付かない甚大な被害が生じているほか，観光業に対する悪影響も懸念され，密漁船乗組員の上陸等に対する島民の不安感も無視できないところである。しかしながら，上記のうち，観光業に対する影響や島民の不安感については，外国人漁業規制法の趣旨が上記のとおりのものであるとすると，これを量刑上過大に重視することはできないし，また，上記の被害は，最盛期には約２００隻にものぼった密漁船団全体によりもたらされたものであり，被告人と密漁船団の間に共謀や組織関係があったとは証拠上認められず，密漁船団の数は被告人の逮捕以後も増えて約１か月半にわたり大規模な密漁が行われていたことからすれば，上記被害に関する責任を被告人一人に負わせることはできない。
３以上によれば，本件犯情は，犯行態様の点で外国人による領海内操業という同種事案の中でもかなり悪質といえるが，被害結果の全てを被告人に帰責することはできないことからすれば，懲役刑については執行猶予を付すことも考えられるところである。
４そこで，他の事情についてもみると，被告人が，反省の態度を示し，二度と違法なことはしない旨誓約していることや，被告人には本邦での前科前歴がないこと，被告人が約５か月間にわたり身体を拘束され，既にある程度の社会的制裁を受けていると認められることをも併せ考慮すれば，本件では一般予防の観点からもより重い刑が求められるところではあるが，懲役刑については，かろうじて今回に限り執行猶予を付する余地があるものと認めた。ただし，上記犯情に鑑み，執行猶予期間は上限の期間とした上，罰金刑についても上限額を併科することとした。よって，主文のとおり判決する。
（公判出席）検察    官中村聖人
国選弁護人鈴木啓示
（求刑懲役１年６月及び罰金４００万円並びに没収）
平成２７年３月２３日
横浜地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官      成   川   洋   司
裁判官    大   森   直   子
裁判官    髙   市   惇   史


平成２８年２月２９日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第６６７４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月１６日
判決
原          告                  コージ産業株式会社同訴訟代理人弁護士              鎌田邦   彦同                              福本洋   一同                              葉野彩   子同補佐人弁理士                  西   博幸被          告                  株式会   社サカエ同訴訟代理人弁護士              今川   忠同                              白木裕   一同                              山田和   哉同補佐人弁理士                  酒井正   美同                              稲岡耕   作同                              安田昌   秀
主文
１被告は，別紙物件目録１ないし３記載の製品を製造し，販売し又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，原告に対し，２億８１２１万９９０６円及びうち３２２０万円に対する平成２５年７月１８日から，うち２億４９０１万９９０６円に対する平成２７年２月２８日から，各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告は，前項の製品及びその半製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，４億６８８５万１００２円及びうち３２２０万円に対する平成２５年７月１８日から，うち４億３６６５万１００２円に対する平成２７年２月２８日から，各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「棚装置」とする２つの特許（特許第４９１００９７号，特許第４８６６１３８号，以下，前者を「本件特許１」，後者を「本件特許２」といい，両者を併せて「本件各特許」という。）に係る特許権を有する原告が，被告による後記被告製品１ないし３（その生産にのみ用いる棚板を含む。）の製造，販売等が本件特許１に係る特許権の，被告製品１（上記棚板を含む。）の製造，販売等が本件特許２に係る特許権の侵害に当たると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき被告製品１ないし３の製造及び販売等の差止め，同条２項に基づき被告製品１ないし３及びその半製品の廃棄を求めるとともに，平成２４年２月１日から平成２７年３月２６日までの特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金４億６８８５万１００２円，及びうち３２２０万円に対する平成２５年７月１８日（訴状送達の日の翌日）から，うち４億３６６５万１００２円に対する平成２７年２月２８日から，各支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実，及び後掲証拠又は弁論の全趣旨より容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は，金属製品の製造加工を業とする株式会社である。被告は，金属機械器具等の製造加工並びに販売を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，以下の本件特許１及び本件特許２に係る特許権を有している。
ア本件特許１
出願日     平成２３年７月２５日
分割の表示特願２００６－１２３０８５の分割
原出願日    平成１８年４月２７日
登録日     平成２４年１月２７日
イ本件特許２
出願日     平成１８年４月２７日（特願２００６－１２３０８５）
登録日     平成２３年１１月１８日
原告への権利移転日平成２４年４月２５日
(3)本件特許１
ア特許請求の範囲
本件特許１の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２（請求項１に係る発明を「本件発明１－１」，同２に係る発明を「本件発明１－２」といい，両者を併せて「本件発明１」という。また，本件特許１に係る明細書（甲５）を「本件明細書１」という。）の記載を分説すると，別紙「構成要件の分説１」の「本件発明１―１」欄及び「本件発明１－２」欄記載のとおりである。
イ訂正請求
原告は，本件特許１につき，被告が申し立てた特許無効審判の手続（無効２０１３－８００２１６号）において，平成２６年２月１４日付けで訂正請求（甲１４，以下「本件訂正１」という。）をした。本件訂正１に係る訂正後の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２に記載された発明（以下それぞれ「本件訂正発明１－１」，「本件訂正発明１－２」という。）を構成要件に分説すると，別紙「構成要件の分説１」の「本件訂正発明１－１」欄及び「本件訂正発明１－２」欄記載のとおりである。
ウ審決等
本件特許１に関して被告が申し立てた前記イの特許無効審判請求については，平成２６年１０月１０日，本件訂正１を認め，無効審判の請求は成り立たない旨の審決が出された（甲２２）。これに対し，被告が審決取消請求訴訟を提起し，平成２７年１０月２８日，知的財産高等裁判所により請求棄却の判決がされた（甲４８）が，同判決は確定していない。
(4)本件特許２
ア特許請求の範囲
本件特許２の特許請求の範囲の請求項１（請求項１に係る発明を「本件発明２」という。また，本件特許２に係る明細書（甲６）を「本件明細書２」という。）の記載を分説すると，別紙「構成要件の分説２」の「本件発明２」欄記載のとおりである。
イ訂正請求及び再訂正請求