以上によれば，本件発明２については，そもそも被告による自社実施の事実が認められず，また，本件発明１については，被告による自社実施の事実は認められるものの，それによって被告が法定通常実施権の行使により自己実施することができた分の利益を上回る利益（超過利益）を得ていたものとは認められないから，結局のところ，被告が本件各発明を自社実施したことによる独占の利益の存在は，これを認めることができない。
(5)まとめ
以上を総合すると，本件各発明により被告が受けるべき利益の額は，次のとおりであると認められる。
ア本件発明１について
(ア)平成８年度分    ●(省略)●円
（内訳）
各ライセンス契約による実施料           ●(省略)●円（前記(2)オ(ア)ａ）
各包括クロスライセンス契約による利益   ●(省略)●円(前記(3)エ(
ア)）
自社実施による超過利益                  なし
(イ)平成９年度分    ●(省略)●円
（内訳）
各ライセンス契約による実施料           ●(省略)●円（前記(2)オ(ア)ｂ）
各包括クロスライセンス契約による利益   ●(省略)●円(前記(3)エ(
ア)）
自社実施による超過利益                  なし(ウ)合計額                                ●(省略)●円
イ本件発明２について
(ア)平成８年度分    ●(省略)●円
（内訳）
各ライセンス契約による実施料          ●(省略)●円（前記(2)オ(イ)ａ）
各包括クロスライセンス契約による利益    なし
自社実施による超過利益                  なし
(イ)平成９年度分      ●(省略)●円
（内訳）
各ライセンス契約による実施料          ●(省略)●円（前記(2)オ(イ)ｂ）
各包括クロスライセンス契約による利益    なし
自社実施による超過利益                  なし
(ウ)平成１０年度分    ●(省略)●円
（内訳）
各ライセンス契約による実施料           ●(省略)●円（前記(2)オ(イ)ｃ）
各包括クロスライセンス契約による利益    なし
自社実施による超過利益                  なし(エ)合計額                                  ●(省略)●円
３争点３（被告の貢献度）について
(1)特許法旧３５条３項及び４項が，従業者等と使用者等の利害関係を調整する趣旨の規定であることからすると，同条４項の「使用者等が貢献した程度」を判断するに当たっては，使用者等が「その発明がされるについて」貢献した事情のほか，特許の取得・維持やライセンス契約の締結に要した労力や費用，あるいは，特許発明の実施品に係る事業が成功するに至った一切の要因・事情等を，使用者等がその発明により利益を受けるについて貢献した一切の事情として考慮し得るものと解するのが相当である。そこで，以下において，本件各発明についての被告の貢献に係る事情について検討する。
ア本件各発明の前提となる技術の蓄積
(ア)カナ文を漢字カナ混じり文に変換するに当たっては，変換のための辞書を整備した上で，形態素解析（対象言語の文法の知識や辞書を情報源として用い，自然言語で書かれた文を意味のある最小の単位である形態素の列に分割し，それぞれの品詞を判別すること）の考え方を用いるなどして，カナ文の中から漢字に変換すべき部分を正確に抽出し，同音異義語の適切な選択を行うことなどが必要となり，これらに係る技術が，カナ漢字変換に関する基礎的な技術をなすものということができる。
これに対して，本件発明１は，前記１(1)アのとおり，カナ漢字変換システムにおける同音異義語の選択を効率化してオペレータの選択操作上の負担を軽減するもの，また，本件発明２は，前記１(1)イのとおり，変換精度の向上を図るものであって，いずれも上記のようなカナ漢字変換に関する基礎的な技術の存在を前提とし，これを実用化するに当たって生じる種々の技術的問題を解決することを目的とした発明ということができる。
このような本件各発明の位置づけに鑑みれば，カナ漢字変換に関する基礎的な技術は，本件各発明が着想され，成立するに至る前提となるものであり，被告におけるこのような基礎的技術の蓄積は，本件各発明がされるについて，被告の貢献があったことを示す事情ということができる。
(イ)前記１(2)の認定事実と前記１(2)の冒頭掲記の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次のような事実が認められる。
ａ被告は，昭和４７年，被告の総合研究所に勤務する研究員であったＢ１を，被告従業員としての地位を残したまま，その当時自然言語処理の研究をしていた京都大学工学部電子工学科のＪ１助教授の研究室に派遣した。
Ｂ１は，同研究室の研究生として，１年間にわたり，「構文解析システム」をテーマとする研究に従事し，その中で，形態素解析についての研究も行った。
ｂＢ１は，昭和４８年に被告に復帰したが，その翌年の昭和４９年ころから，被告における日本語ワードプロセッサの開発に向けたカナ漢字変換技術についての研究が開始された。
その中で，Ｂ１は，原告とともにこの研究開発作業を担当し，まず，大型計算機を使用して，入力されたカナ文を漢字カナ混じり文に変換していくカナ漢字変換プログラムの作成を行い，上記京都大学への派遣中における形態素解析に関する研究成果に基づいて，昭和５０年１２月ころまでに上記プログラムを完成させた。
その後，昭和５１年３月に，被告社内において，大型計算機とミニコンピュータを併用したカナ漢字変換システムのデモンストレーションが行われた。
ｃその後，Ｂ１は，大型計算機用の上記カナ漢字変換プログラムをミニコンピュータ用に書き換える作業を行い，これを基にして，昭和５１年１１月ころまでに，乙１５の報告書に係る装置が開発されるに至った。
その後，被告は，昭和５２年３月，乙１５の報告書に示された成果に基づいてミニコンピュータのみを用いたカナ漢字変換装置の試作機を完成した。
(ウ)上記(イ)のような経過からすると，被告におけるカナ漢字変換技術の研究開発が進められるに当たって，最初に完成した成果物はＢ１が作成したカナ漢字変換プログラムであり，このプログラムがその後の原告等による研究開発作業のベースとなり，本件各発明の着想やその具体化においても，その基礎となる技術をなすものであったことは明らかである。
そして，このようなＢ１によるカナ漢字変換プログラムの作成が，被告がその負担においてＢ１を京都大学へ派遣して研究に従事させた際の研究成果に基づくものであることなどからすると，上記のような本件各発明の基礎となった技術の蓄積という点において，被告の貢献が認められる。
イ被告における研究開発の体制について
(ア)前記１(2)の認定事実と前掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。


ａ被告におけるカナ漢字変換技術の研究は，昭和４９年ころに，被告において「アンダー・ザ・テーブル研究」と呼ばれるもの，すなわち，会社としての正式な研究テーマとなっていない模索過程の研究として開始されたものであるが，当時の被告の総合研究所においては，リソース（人，金，物）の最大２０％までを「アンダー・ザ・テーブル研究」に使用することが許されていたものであり(乙９），日本語ワードプロセッサの研究開発においても，Ｂ１によるカナ漢字変換プログラムの開発に大型計算機「ＴＯＳＢＡＣ－５６００」の使用が認められるなど，被告による便宜が図られている。
ｂ昭和５１年４月以降は，「カナ漢字変換入力」の研究を含む「日本語処理システムの研究」が，被告における正式な研究テーマとなり，また，そのころからは，Ｂ１及び原告に加え，Ｃ１が研究開発作業に参加するなど，人的な体制も強化された。
ｃさらに，昭和５２年１１月以降になると，カナ漢字変換技術を用いた日本語ワードプロセッサの開発が，被告の総合研究所のみならず，青梅工場をも含めた被告の全社的なプロジェクトとなり，人的，物的な研究開発体制がさらに拡充された。
その後，被告は，昭和５３年９月に我が国で初めてのカナ漢字変換技術を用いた日本語ワードプロセッサ「ＪＷ－１０」を発表し，昭和５４年２月からその販売を開始した。
(イ)以上のような経過によれば，被告におけるカナ漢字変換技術についての研究開発は，各時点における濃淡は認められるものの，研究の開始からＪＷ－１０の商品化に至るまで，終始，被告の人員，設備及び予算に基づいて進められてきたものであり，本件各発明の技術的思想の着想とその具体化も，このような体制に基づく研究開発の経過の中で行われたものであることからすると，研究開発体制の整備という点において，被告の貢献が大きいものであることは明らかといえる。
ウ特許の取得について
本件各発明の特許提案書の中にある明細書の原案（乙１３の２，１４の２）を原告が作成したこと以外に，発明者である原告が本件各発明の特許出願の手続やその準備行為に関与したことを認めるに足りる証拠はないことからすると，本件各発明の特許出願等の権利化業務を主に担当したのが被告の特許部門の担当者であることは優にこれを推認することができ，この点は，被告の貢献として評価することができる。
エライセンス契約及び包括クロスライセンス契約の締結について被告は，本件発明１について，Ａ社ないしＤ社との間で各ライセンス契約を，Ｅ社ないしＨ社との間で各包括ライセンス契約を締結し，これによって，前記２のとおり，本件各発明により利益を得ているものであるところ，被告がこれらの契約をいかなる交渉経過を経て締結したものであるかについては，これを具体的に認め得る証拠がないため，詳細が不明といわざるを得ない。
しかしながら，これらの契約の相手方が上記の８社に及ぶものであり，その各契約内容もそれぞれ異なる多様なものであることからすると，被告が各相手方とこれらの契約を締結するに当たっては，その各交渉に相応の時間と労力を要したであろうこと，また，その中で，被告の正当な利益を確保するためには相応のノウハウと交渉力を要したであろうことは，容易に推察し得るところといえるのであり，この点も，被告の貢献として評価することができる。
オ日本語ワードプロセッサ事業の成功及び拡大について被告がＡ社ないしＨ社との間の各ライセンス契約及び各包括クロスライセンス契約において本件発明１により利益を受けるについては，そもそも本件発明１の実施品であるカナ漢字変換技術を用いた日本語ワードプロセッサの事業が成功し，拡大していったことがその前提となっているものである。
しかるところ，被告は，昭和５４年２月に，我が国で初めてのカナ漢字変換技術を用いた日本語ワードプロセッサであるＪＷ－１０の販売を開始し，その後，競業各社が参入して日本語ワードプロセッサに係る事業が確立するに至る基礎を作ったものといえること，更に昭和６０年以降になると，パーソナル型の機器が多数販売されるようになり，個人への普及も進んで，日本語ワードプロセッサの市場が拡大されていったところ，このようなパーソナル型の機器が普及するに当たっては，昭和６０年に被告が販売を開始した「ルポ」シリーズの存在が寄与しているものといえること（乙９，４３，４４，５７）などの事情を考慮すれば，被告は，日本語ワードプロセッサ事業の成功及び拡大に相当程度の貢献をしたものであり，この点も，被告の貢献として評価することが可能である。(2)以上で認定した事情のほか，本件各発明の内容及びその技術的意義，本件各発明の完成に至る経過及び「ＪＷ－１０」の商品化の過程における原告の関与の状況，その他本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すると，本件各発明に関する被告の貢献度は，いずれも９３％と認めるのが相当である。４争点４（原告が支払を受けるべき相当の対価の額）について以上を前提として，本件各発明の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価として，原告が被告から支払を受けるべき額を算定すると，次のとおりである。
(1)本件発明１について
ア本件発明１について，その発明者が被告から支払を受けるべき相当の対価の額は，●(省略)●円である。
（計算式）●(省略)●円（前記２(5)ア(ウ)）×７％（１００％－９３％（前記３(2)））
イ共同発明者間における原告の貢献割合
前記１(3)アで認定したとおり，本件発明１は，原告，Ｂ１及びＣ１の３名による共同発明と認められるので，これら共同発明者間における原告の貢献割合について検討するに，前記１(3)ア(イ)で述べた事情，すなわち，本件発明１は，被告におけるカナ漢字変換技術の開発経過の中で，終始原告が担当してきた領域に属する技術に係るものであり，本件発明１の技術的思想を着想し，これを具体化するに当たっては，原告がその中心的な役割を果たしたものと認められること，他方，Ｂ１及びＣ１が本件発明１の技術的思想の着想又はその具体化に関して果たした役割として認められるのは，両名共同して暫定辞書プログラムを作成することにより，本件発明１に係る一部の構成を実機において実現し，その技術的思想の具体化の一部に関与したにとどまることを総合考慮すると，原告，Ｂ１及びＣ１の共同発明者間における原告の貢献割合は，７０％と認めるのが相当である。
ウ既払額の控除
原告は，被告規程等に基づき，本件発明１について，平成８年度分及び平成９年度分の実績補償及びライセンス補償として，合計２３万５４００円（前記争いのない事実等(5)ア(エ)）の支払を受けているので，この既払額を控除する必要がある。
エ以上によれば，本件発明１の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価として，原告が被告から支払を受けるべき額は，●(省略)●円（●(省略)●円×７０％－２３万５４００円）である。


なお，上記相当の対価の額の年度ごとの利益に対応した内訳は，次のとおりである。
(ア)平成８年度分
ａ相当の対価の額    ●(省略)●円
(計算式)●(省略)●円（前記２(5)ア(ア)）×７％×７０％ｂ既払額            ７万円(前記争いのない事実等(5)ア(ア)の合計
額)
ｃ差引額            ●(省略)●円
(イ)平成９年度分
ａ相当の対価の額    ●(省略)●円
(計算式)●(省略)●円（前記２(5)ア(イ)）×７％×７０％ｂ既払額           １６万５４００円（前記争いのない事実等(5)ア(イ)及び(ウ)の合計額）
ｃ差引額            ●(省略)●円
(2)本件発明２について
ア本件発明２について，その発明者が被告から支払を受けるべき相当の対価の額は，●(省略)●円である。
（計算式）●(省略)●円（前記２(5)イ(エ)）×７％なお，前記１(3)イで認定したとおり，本件発明２は，原告の単独発明と認められるので，共同発明者間の貢献割合を考慮する必要はない。
イ既払額の控除
原告は，被告取扱規定等に基づき，本件発明２について，平成８年度分及び平成９年度分の実績補償として，合計２万７５００円（前記争いのない事実等(5)イ(エ)）の支払を受けているので，この既払額を控除する必要がある。
ウ以上によれば，本件発明２の特許を受ける権利の承継に係る相当の対価として，原告が被告から支払を受けるべき額は，●(省略)●円（●(省略)●円－２万７５００円）である。
なお，上記相当の対価の額の年度ごとの利益に対応した内訳は，次のとおりである。
(ア)平成８年度分
ａ相当の対価の額    ●(省略)●円
（計算式）●(省略)●円（前記２(5)イ(ア)）×７％ｂ既払額            ２５００円（前記争いのない事実等(5)イ(ア)）
ｃ差引額            ●(省略)●円
(イ)平成９年度分
ａ相当の対価の額    ●(省略)●円
（計算式）●(省略)●円（前記２(5)イ(イ)）×７％ｂ既払額           ２万５０００円（前記争いのない事実等(5)イ(イ)）
ｃ差引額            ●(省略)●円
(ウ)平成１０年度分
ａ相当の対価の額    ３万５０００円
（計算式）●(省略)●円（前記２(5)イ(ウ)）×７％
ｂ既払額            なし
ｃ差引額            ３万５０００円
５争点５（消滅時効の成否）について
(1)被告は，原告の被告に対する本件発明２の特許を受ける権利の承継に係る相当対価請求権のうち，被告の平成８年度の実施料収入に係る分（前記４(2)ウ(ア)の●(省略)●円の相当対価請求権）については，その支払期日の翌日である平成９年１０月２５日から１０年が経過したことにより，消滅時効が完成している旨主張する。
そこで検討するに，前記争いのない事実等(4)のとおり，被告においては，従業員による職務発明に係る相当の対価について，一定の期間ごとに，当該発明に係る特許の実施を第三者に許諾して得られた実施料収入に応じた額を，ライセンス補償として当該従業員に支払う旨が定められているところ，このような場合には，職務発明に係る相当の対価のうち，各期間における実施料収入に対応する分については，その期間に応じて被告規程等で定められた支払期日が到来することによって初めて，当該従業員から被告への支払請求が可能となるのであるから，上記の支払期日の翌日が，各期間における実施料収入に係る相当対価請求権の消滅時効の起算点となるものと解するのが相当である。
しかるところ，前記争いのない事実等(4)ウで述べたとおり，被告においては，平成８年度を対象とする実施料収入に係るライセンス補償については，平成９年１０月の給与支払日である同月２４日が支払期日とされていたことが認められるから，原告の被告に対する本件発明２の特許を受ける権利の承継に係る相当対価請求権のうち，被告の平成８年度の実施料収入に係る分については，平成９年１０月２５日からその時効期間が進行し，原告が本訴を提起した平成１９年１２月７日の前である同年１０月２４日の経過をもって１０年の時効期間が満了したものと認められる。(2)アこれに対し原告は，平成１９年９月１４日に本件通知書が被告に到達した後の原告と被告との間の和解交渉においては，交渉の対象となる相当対価請求権が本件発明１に係るものに限定されないことが当然の前提として了解されていたという経過があることなどを理由として，被告が本件発明２に係る相当対価請求権について消滅時効を援用することは信義則に反する旨主張する。
そこで検討するに，原告が被告に対し送付した平成１９年９月１４日到達の本件通知書（甲８の１）によれば，原告は，同通知書において，本件発明１を明示して，これについての職務発明に係る相当の対価を請求していることが認められ，更に原告は，その後６か月以内に本訴を提起しているから，本件発明１に係る相当対価請求権については，民法１５３条及び１４９条の時効中断事由が存するものと認めることができる。しかしながら，原告が前記第３の５(2)アにおいて主張するような本訴提起前における原告と被告との交渉経過の存在を前提としても，これによって，当該交渉の対象とされる相当対価請求権が本件発明１に係るものに限定されず本件発明２をも含むものであることが，原告と被告との間で当然の前提として了解されていたとの事実を認めることはできない。他に上記事実を認めるに足りる証拠はない。


平成２５年１２月１１日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００６１号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２９４８８号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月３０日
判                    決
控訴人              Ｘ
被控訴   人             有限会   社光商   事訴訟代理人弁護士            鈴      木              修
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，１０万円及びこれに対する平成２１年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)仮執行宣言
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，控訴人制作に係る不動産物件表示プログラムを被控訴人が取得し，使用したことは，不正競争防止法２条１項４号の不正競争行為に該当すると主張して，同法５条３項３号に基づき，損害賠償として２８０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した事案である。原審は，上記プログラムは不正競争防止法２条６項にいう「営業秘密」に当たらないとして控訴人の請求を棄却したため，控訴人が，上記の裁判を求めて控訴した（なお，控訴人は当審において，上記第１，１(2)のとおり，その請求を減縮した。）。２前提となる事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。(1)原判決２頁１０行目から同頁１１行目の「プログラムを制作した（甲１。以下「本件プログラム」という。）」を「プログラムを，各不動産業者用のトップ画面を制作して販売（使用許諾）している（なお，控訴人がこのプログラム全体を制作しているか否かについては争いがある。以下，このプログラム全体を「本件プログラム」という。）」と改め，同頁１４行目から同頁１５行目の「本件プログラムが保管管理されているサーバー」の次に「（以下「本件サーバー」という。）」を加える。
(2)原判決３頁５行目の「Ａ宛てに通知した（甲４）」を「Ａ宛てに通知した（甲４。以下「本件通知」という。）」と，同頁７行目から同頁８行目の「本件プログラムのウェブサイトに，本件ＵＲＬを用いてアクセスした（乙１）」を「本件ＵＲＬを用いて，本件サーバーに格納された本件プログラムにアクセスした（乙１。以下「本件各アクセス」という。）」と，それぞれ改める。
(3)原判決３頁１３行目から同頁１４行目の「（平成２１年(ワ)第１９３０７号請負代金等請求事件）」を「（平成２１年(ワ)第１９３０７号請負代金等請求事件。以下「別件訴訟」という。）」と改める。(4)原判決４頁２２行目から同頁２３行目の「本件プログラムに不正にアクセスした」を「控訴人の承諾なく，本件ＵＲＬを用いて本件サーバーに格納された本件プログラムにアクセスした（本件各アクセス）」と改める。(5)原判決７頁２０行目の「したがって，」の次に「被控訴人以外の不特定多数の者との関係では，」を加える。
(6)原判決８頁５行目の「そして，」の次に「被控訴人との関係では，」を加える。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人による本件プログラムへの本件各アクセスは不正競争防止法２条１項４号にいう「不正取得行為」及び本件プログラムの「使用」には該当せず，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１証拠（甲１ないし５，７，８，１０，１１，乙１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)控訴人は，平成２０年１２月２４日，被控訴人の事務所を訪れ，被控訴人代表者とその社員らに対し，ウェブサイト制作とこれによるネット集客に関する説明を行った。控訴人は，平成２１年１月１６日，被控訴人の事務所において，その機能を体験してもらうために，本件ＵＲＬを開示して，本件プログラムにアクセスし，本件プログラムにより表示されるトップ画面（以下「本件トップ画面」という。）を表示させた。被控訴人の取締役であるＡは，控訴人の立会のもとで，本件トップ画面に，試しに物件の場所，価格などのデータを入力し，画像をアップロードするなどした。(2)その後，控訴人は，被控訴人に対し，本件プログラムの作成に係る請負代金の支払を求めたが，被控訴人は，契約は成立していないとして，その支払を拒絶した。
(3)控訴人は，平成２１年５月３１日頃，本件通知を被控訴人に送付した。本件通知には，次のような記載がある（甲４）。
「これらのページは非公開であるため管理者である当方が許可した者しかアクセスすることが出来ないので，本契約が成立していないのであれば，貴殿には当方の制作した非公開ページにアクセスする権利がなかったことになります。つまり，貴殿はアクセスする権利を自ら法的に否定したことになります。・・・本件の場合のようなＩＤもパスワードも設置していない非公開のページに不正アクセスするにはそのページのＵＲＬを盗み見るなどして不正に入手たり，あるいは不正プログラムを使用して不正進入したりするほかはなく，ＩＤとパスワードが設置してあるページの認証を不正にくぐり抜けてアクセスする場合よりも悪質です。従って，貴殿の行為は当然に不正アクセス行為の禁止等に関する法律」に違反するものであり，１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処せられることとなります（第８条第１号）。・・・貴殿が当方制作の非公開のホームページと不動産物件表示プログラムを無断閲覧したことは，地元ネットの企業秘密である企画，デザイン，構成，技術の著作権を不当に取得したことを意味します。従って，その著作権の対価１億円を不当利得返還請求（民法第７０３条）として貴殿に請求する旨，東京地方裁判所に提訴申しあげます。・・・貴殿が不正アクセスにより閲覧したプログラムは下記に示す通り，世界初の技術を含む特許申請準備中の高度な技術により構成されており，これら技術を中核として価格を算定した結果１億円となりました。・・・」


⑷被控訴人は，平成２１年   6月頃，控訴人から本件プログラムの請負代金の支払を求める訴えを提起されたため（別件訴訟），同年７月１７日及び同月１８日の２回にわたり，控訴人が提案していた本件トップ画面を確認するために，控訴人から提示された本件ＵＲＬを用いて本件プログラムにアクセスし，本件トップ画面を閲覧し，同画面をプリントしたものを別件訴訟において，書証として提出した。被控訴人が平成２１年７月１７日及び同月１８日に本件各アクセスをしたのは，本件プログラムを取得し，使用するためではなく，別件訴訟のために，本件トップ画面を確認する必要があったためである。
⑸被控訴人は，前記(1)のとおり，Ａが平成２１年１月１６日に控訴人立会のもとで本件トップ画面に試しに物件情報を入力した以外には，物件情報を入力したことはなく，本件プログラムをその営業に使用したことは全くない。なお，別件訴訟においては，請負契約の成立等が認められず，控訴人の請求は棄却されている。
２控訴人は，被控訴人が平成２１年７月１７日及び同月１８日に，控訴人の承諾なく，本件ＵＲＬを用いて本件サーバーに格納された本件プログラムにアクセスし（本件各アクセス），これにより被控訴人のコンピュータに本件プログラムを複製させたものであるから，本件プログラムを不正の手段により取得し，そして，本件プログラムを被控訴人のコンピュータのＣＰＵに演算処理させた後にその表示すべき情報を見たのであるから，本件プログラムを使用したものであると主張する。
(1)被控訴人の本件各アクセス行為が，不競法の不正取得行為に当たるか被控訴人が本件各アクセスにより本件ＵＲＬを用いて本件サーバーに格納された本件プログラムにアクセスすると，被控訴人のコンピュータによる演算処理の過程で，本件プログラムのうち，本件トップ画面を表示するのに必要なプログラムが被控訴人のコンピュータのメモリ及びハードディスクに一時的に複製されることが認められる（甲１，１１，弁論の全趣旨）。被控訴人による本件各アクセスの際に，被控訴人のコンピュータに複製されたプログラム（本件プログラムの一部）のソースコードは，Ａ４用紙にして７枚（全部で２３２行）からなるものである（甲１。なお，甲１１はその１６進数表記の機械語変換プログラムである。）。
また，本件プログラムによって表示される本件トップ画面は，「光商事物件の検索はこちら」とのタイトル，「検索条件の一覧」のサブタイトルの下に「賃料で検索」「最寄駅で検索」「２３区名で検索」「全ての物件を表示」等の検索のための欄，「条件を入力して検索」のサブタイトルの下に，「賃料，最寄駅，エリア，…」等の検索のための欄と，メンバーページなどの欄と，「フォンタナゲストハウスとドーミトリー    ゲストハウスとドーミトリー活用で魅力的東京滞在を」との欄などが表示されている，比較的シンプルな検索画面である（甲２）。
しかしながら，控訴人の主張によれば，本件プログラムは，不動産物件情報をインターネット上に公開し，不動産物件情報を広告できるようにするためのプログラムであると同時に，検索サイトにおいて，検索情報を入力すると，本件プログラムが組み込まれたウェブページが検索結果の上位に表示されるようにするものであるから，少なくとも多数の不動産物件情報を管理するためのデータベースプログラム及び上記のとおり検索結果の表示を操作するためのプログラムが組み込まれている必要があり，さらに，控訴人が被控訴人に対し送付した本件通知によれば，上記のもの以外にも様々な機能を備えたプログラムである（甲４）というのであるから，被控訴人が本件各アクセスをしたことにより，本件トップ画面が表示された際に，被控訴人のコンピュータ内に本件トップ画面を表示等するために必要なプログラムが一時的に複製されたとしても，それは本件サーバーに格納されている本件プログラムのほんの一部にすぎない。そもそも，被控訴人は，本件ＵＲＬを使用して本件サーバー内に格納されている本件プログラムにアクセスしない限り，本件プログラムを有効に使用することはできないのである。また，被控訴人による本件各アクセス時に，本件トップ画面を被控訴人のコンピュータに表示するためのプログラムが，前記のとおり，被控訴人のコンピュータのメモリ及びハードディスクに一時的に複製されたとしても，もともとメモリによる複製については，演算処理に必要な範囲での短時間の一時的保存にすぎず，また，ハードディスクについては，ウェブページを閲覧したときに一時的に記憶される領域内に一定の期間は自動的に保存されるにしても，これもその後のコンピュータの使用により，一時的記憶領域の容量がオーバーすると順次自動的に消去されるものであって，コンピュータ内に常時使用されるプログラムとして保存されるものではないことは明らかである。
さらに，被控訴人は，Ａが，平成２１年１月１６日に，控訴人立会のもとで，試しに物件情報を入力した以外には，本件プログラムに物件情報を入力するなどして，これを顧客への営業活動に使用したことが全くないことは前記１認定のとおりである。
またさらに，被控訴人が本件各アクセスをし，そのコンピュータ上に本件トップ画面を表示させたのは，控訴人から別件訴訟で本件プログラムの請負代金の支払を求める訴訟を提起され，その訴訟における防御活動の必要性のためであり，本件プログラムを取得し，使用するためではないことも前記１認定のとおりである。そして，本件プログラムの一部のプログラムの複製物が被控訴人のコンピュータ上に一時的に保存されたのは，上記のとおりコンピュータの演算処理の仕組みによるものであり，被控訴人が意図的に行ったものではない。
以上によれば，被控訴人による本件各アクセスにより，本件プログラムの一部のプログラムにすぎない本件トップ画面を表示するためのプログラムが，被控訴人のコンピュータ内のハードディスク等の一時的な保存領域に保存されたとしても，この一部のプログラムの複製物の一時的保存の事実のみをもって，被控訴人が本件プログラムを不正の手段により取得したものということはできない。
(2)なお，控訴人が平成２１年１月１６日に被控訴人に対し本件ＵＲＬを教示したことにより，被控訴人はいつでも本件プログラムにアクセスすることができる客観的状況にあったということはできる。


平成２   ８年１   月２２   日判決   言渡平成２   ７年（   行ウ）   第４３   ２号    検査済   証交付   処分取   消請求   事件
主                   文
１   本件訴   えを却   下する   。
２   訴訟費   用は原   告らの   負担と   する。
事   実   及   び   理   由
第１   請求
被告が平成２７年６月２７日付け第○号をもってした検査済証交付処分を   取り消   す。
第２   事案の概要
本件は，原告らが，指定確認検査機関である被告に対し，原告らの居住地の近隣に建築された建築物には，建築基準関係規定に適合しない点などがあるにもかかわらず，被告が検査済証を交付する処分をしたこと   は違法   である   と主張   して，同   処分の   取消し   を求め   る事案   である   。
１   関係法   令の定   め
(1)建築   基準法
ア   建築確   認
(ア)   建築基準法６条１項前段は，建築主は，同項１号から   ３号までに掲   げる建   築物（以   下「法定   建築物   」という   。）を建築   しようとする   場合に   おいて   は，当該   工事に   着手す   る前に   ，その計   画が建築基準   関係規   定（同   法並び   にこれ   に基づ   く命令   及び条   例の規   定（以下   「建築   基準法   令の規   定」と   いう。   ）その   他建築   物の敷   地，構造又   は建築   設備に   関する   法律並   びにこ   れに基   づく命   令及び   条例の規   定で政   令で定   めるも   のをい   う。以下   同じ。）に   適合す   るものであ   ること   につい   て，確認   の申請   書を提   出して   建築主   事の確   認を受け   ，確認済   証の交   付を受   けなけ   ればな   らない   旨を規   定し，同項後段   は，当該   確認を   受けた   建築物   の計画   の変更（   国土交   通省令で定め   る軽微   な変更   を除く   。）をして   ，法定建   築物を   建築し   ようとする   場合も   同様と   する旨   を規定   し，同項   １号及   び３号   は，以下の内容   を規定   してい   る（２号   は，木造   の建築   物に関   する規   定であり，省   略する   。）。
一   別表第   一(い)欄   に掲げ   る用途   に供す   る特殊   建築物   で，その   用途に供   する部   分の床   面積の   合計が   １００   平方メ   ートル   を超え
るもの
（なお   ，同法別   表第一   には，(二   )号中(い   )の用途   欄に共   同住宅が掲   げられ   ている   。）
三   木造以   外の建   築物で   ２以上   の階数   を有し   ，又は延   べ面積   が２００平   方メー   トルを   超える   もの(イ)   建築基準法６条の２第１項は，建築主事において確認の   申請書を受   理する   ことが   できな   い場合   に該当   する計   画を除   き，同法   ６条１項   各号に   掲げる   建築物   の計画   が建築   基準関   係規定   に適合   するもの   である   ことに   ついて   ，同法７   ７条の   １８か   ら７７   条の２   １までの   規定の   定める   ところ   により   国土交   通大臣   又は都   道府県   知事が指   定した   者（指定   確認検   査機関   ）の確認   を受け   ，国土交   通省令で定   めると   ころに   より確   認済証   の交付   を受け   たとき   は，当該   確認は同   法６条   １項の   規定に   よる確   認と，当   該確認   済証は   同項の   確認済証   とみな   す旨を   規定し   ている   。
イ   完了検   査


(ア)   建築基準法７条１項は，建築主は同法６条１項の規定に   よる工事を   完了し   たとき   は，国土   交通省   令で定   めると   ころに   より，建築主事   の検査   を申請   しなけ   ればな   らない   旨を規   定し，同   法７条   ２項は，そ   の申請   は，国土   交通省   令で定   めるや   むを得   ない理   由があるとき   を除き   ，その工   事が完   了した   日から   ４日以   内に建   築主事   に到達す   るよう   に，し   なけれ   ばなら   ない旨   を規定   してい   る。同条４   項は，建   築主事   が同条   １項の   規定に   よる申   請を受   理した場合に   おいて   は，建築   主事又   はその   委任を   受けた   当該市   町村若   しくは都   道府県   の職員（   以下「   建築主   事等」   という   。）は   ，その   申請を受   理した   日から   ７日以   内に，当   該工事   に係る   建築物   及びそ   の敷地が   建築基   準関係   規定に   適合し   ている   かどう   かを検   査しな   ければな   らない   旨を規   定し，同   条５項   は，建築   主事等   は，同条   ４項の規定   による   検査を   した場   合にお   いて，当   該建築   物及び   その敷   地が建築   基準関   係規定   に適合   してい   ること   を認め   たとき   は，国土   交通省令   で定め   るとこ   ろによ   り，当該   建築物   の建築   主に対   して検   査済証を   交付し   なけれ   ばなら   ない旨   を規定   してい   る。(イ)   建築基準法７条の   ２第１   項は，指   定確認   検査機   関が，同   法６条１項   の規定   による   工事の   完了の   日から   ４日が   経過す   る日ま   でに，当該   工事に   係る建   築物及   びその   敷地が   建築基   準関係   規定に   適合して   いるか   どうか   の検査   を引き   受けた   場合に   おいて   ，当該検   査の引受   けに係   る工事   が完了   したと   きにつ   いては   ，同法７   条１項   から３項   までの   規定は   ，適用   しない   旨を規   定して   いる。同法７   条の２   第４項   は，指定   確認検   査機関   は，同条   １項の   規定による   検査（   以下，   同法７   条４項   の検査   と合わ   せて「   完了検   査」という   。）の引受   けを行   ったと   きは，当   該検査   の引受   けを行   った同法６   条１項   の規定   による   工事が   完了し   た日又   は当該   検査の   引受けを   行った   日のい   ずれか   遅い日   から７   日以内   に完了   検査を   しなけれ   ばなら   ない旨   を規定   し，同法   ７条の   ２第５   項は，指   定確認検査機   関は，完   了検査   をした   建築物   及びそ   の敷地   が建築   基準関   係規定に   適合し   ている   ことを   認めた   ときは   ，国土交   通省令   で定め   るところ   により   ，当該建   築物の   建築主   に対し   て検査   済証を   交付し   なければ   ならず   ，この場   合にお   いて，当   該検査   済証は   同法７   条５項の検査   済証と   みなす   旨を規   定して   いる。ウ   検査済   証の交   付を受   けるま   での建   築物の   使用制   限建築基   準法７   条の６   第１項   は，法定   建築物   を新築   する場   合にお   いては，当   該建築   物の建   築主は   ，同法７   条５項   の検査   済証の   交付を   受けた後   でなけ   れば，当   該新築   に係る   建築物   を使用   し，又は   使用さ   せてはな   らず，た   だし，次   の各号   のいず   れかに   該当す   る場合   には，検査済証の交付を受ける前においても，仮に，当該建築物を使用し，又は使   用させ   ること（   以下「仮   の使用   」という   。）ができ   る旨を   規定し，   同各号   は，以   下の内   容を規   定して   いる。一   特定行   政庁が   ，安全上   ，防火上   及び避   難上支   障がな   いと認   めたとき。
二   建築主   事又は   指定確   認検査   機関が   ，安全上   ，防火上   及び避   難上支障が   ないも   のとし   て国土   交通大   臣が定   める基   準に適   合して   いること   を認め   たとき   。
三   同法７   条１項   の規定   による   申請が   受理さ   れた日（   指定確   認検査機関が   完了検   査の引   受けを   行った   場合に   あって   は，当該   検査の   引受けに   係る工   事が完   了した   日又は   当該検   査の引   受けを   行った   日のいず   れか遅   い日）   から７   日を経   過した   とき。
エ   容積率
建築基   準法５   ２条２   項２号   は，前面   道路（前   面道路   が二以   上あるときは   ，その幅   員の最   大のも   の。以下   同じ。）の   幅員が   １２メ   ートル未満   である   建築物   の容積   率（建築   物の延   べ面積   の敷地   面積に   対する割合   をいう（   同条１   項）。以下   同じ。）は   ，第一   種中高   層住居   専用地域   におい   ては，特   定行政   庁が都   道府県   都市計   画審議   会の議   を経て指定   する区   域内の   建築物   を除き   ，当該前   面道路   の幅員   のメー   トルの数値に１０分の４を乗じたもの以下でなければならない旨を規定して   いる。
なお，同   条６項   は，同条   ２項の   建築物   の容積   率の算   定の基   礎となる延べ   面積に   は，共同   住宅の   共用の   廊下又   は階段   の用に   供する   部分の床面   積は，   算入し   ないも   のとす   る旨を   規定し   ている   。
オ   審査請   求前置   主義
建築基   準法９   ４条１   項は，建   築基準   法令の   規定に   よる指   定確認   検査機関   の処分   に不服   がある   者は，建   築審査   会に対   して審   査請求   をすること   ができ   る旨を   規定し   ，同法９   ６条は   ，同法９   ４条１   項に規   定する処   分の取   消しの   訴えは   ，当該処   分につ   いての   審査請   求に対   する建築審   査会の   裁決を   経た後   でなけ   れば，提   起する   ことが   できな   い旨を規定   してい   る。
(2)東京   都建築   安全条   例


東京都   建築安   全条例   ４条１   項，２   項は，   延べ面   積が３   ０００   平方メート   ルを超   え，か   つ，建   築物の   高さが   １５メ   ートル   を超え   る建築物の敷   地は，   長さ１   ０メー   トル以   上幅員   ６メー   トル以   上の道   路に接しなけ   ればな   らない   旨を規   定して   いる（   甲４４   ）。
(3)都市   計画法   等
都市計   画法２   ９条１   項本文   ，ただ   し書１   号，同   法施行   令１９   条１項本文   ，２項   は，特   別区の   存する   都の区   域につ   いて市   街化区   域内において   開発行   為をし   ようと   する者   は，そ   の規模   が５０   ０平方   メートル未満   である   ものを   除き，   あらか   じめ，   国土交   通省令   で定め   るところによ   り，都   道府県   知事の   許可（   以下「   開発許   可」と   いう。   ）を受けなけ   ればな   らない   旨を規   定し，   同法４   条１２   項は，   同法に   おいて「開発   行為」   とは，   主とし   て建築   物の建   築又は   特定工   作物の   建設の用に供   する目   的で行   う土地   の区画   形質の   変更を   いう旨   を規定   している。
なお，   地方自   治法２   ５２条   の１７   の２第   １項は   ，都道   府県は   ，都道府県   知事の   権限に   属する   事務の   一部を   ，条例   の定め   るとこ   ろにより，市町   村が処   理する   ことと   するこ   とがで   き，この   場合に   おいて   は，当該市   町村が   処理す   ること   とされ   た事務   は，当   該市町   村の長   が管理し及び   執行す   るもの   とする   旨を規   定し，   同法２   ８１条   ２項は   ，特別区は，   法律又   はこれ   に基づ   く政令   により   都が処   理する   ことと   されているも   のを除   き，地   域にお   ける事   務並び   にその   他の事   務で法   律又はこれに   基づく   政令に   より市   が処理   するこ   ととさ   れるも   の及び   法律又はこれ   に基づ   く政令   により   特別区   が処理   するこ   ととさ   れるも   のを処理する   旨を規   定して   いると   ころ，   東京都   の「特   別区に   おける   東京都の事務   処理の   特例に   関する   条例」   ２条７   号イは   ，都市   計画法   に基づく事務   のうち   ，開発   行為等   の規制   に関す   る開発   許可の   事務は   ，各特別区が   処理す   ること   として   いる。   地方自   治法２   ８３条   ２項は   ，他の法令の   市に関   する規   定中法   律又は   これに   基づく   政令に   より市   が処理するこ   ととさ   れてい   る事務   で同法   ２８１   条２項   の規定   により   特別区が処理   するこ   ととさ   れてい   るもの   に関す   るもの   は，特   別区に   これを適用す   る旨を   規定し   ている   。２   前提事   実（後   掲各証   拠のほ   か，弁   論の全   趣旨に   より認   められ   る。）
(1)本件   建築物   等
ａ株式会社（以下「ａ   」という。）は，都市計画法上の第一種中高層住   居専用   地域内   である   東京都   港区α×   番地６   ほかの   ３７６   ４．４６平   方メー   トルの   敷地（   以下「   本件敷   地」と   いう。   ）上に   ，鉄筋コンク   リート   造地上   ５階建   ての共   同住宅   １棟（通   称「ｂ」。以   下「本件建築   物」と   いう。   ）を新   築し，   平成２   ７年６   月下旬   頃，そ   の工事を完了   した（   工事完   了の具   体的な   日付に   ついて   は，後   記３(6)のとおり，争   いがあ   る。）   。
本件敷   地は，   その西   側と南   側を幅   員４メ   ートル   の道路   ，東側   を幅員５メ   ートル   の道路   ，北側   を幅員   ４．８   ５メー   トルな   いし５   ．３６メート   ルの道   路に囲   まれた   略長方   形の土   地であ   る（甲   ７，１   ９，２０，２   ５，４   ３，乙   １，２   ９。以   下，本   件敷地   を囲む   それぞ   れの道路を，本   件敷地   から見   た方角   に従い「   西側道   路」のよ   うにい   う。）。本件建   築物の   最終的   な延べ   面積は   ８７１   ６．４   ０平方   メート   ル，住宅の   部分の   延べ面   積は７   ２４３   ．９５平   方メー   トルで   あり（甲   ３），前記１(1)エの規定により，その   容積率は約１９２．４３パー   セント（７２   ４３．   ９５㎡   ÷３７   ６４．   ４６㎡   ）であ   る。
(2)当事   者等
ア   原告ｃ   ，原告   ｄ及び原   告ｅは   ，本件   敷地の   西側道   路を隔   てた土地上に   居住す   る者ら   であり   ，原告ｆ，原告ｇ，原告ｈ   及び原告ｉは，同じく   北側道   路を隔   てた土   地上に   居住す   る者ら   である   （甲４   ）。イ   被告は   ，国土   交通大   臣から   建築基   準法７   ７条の   １８第   １項の   指定を受   けた指   定確認   検査機   関であ   る。(3)本件   建築物   に関す   る建築   確認等ア   本件建   築物は   ，前記１   (1)ア(ア   )の建   築基準   法６条   １項１   号及び３号の   規定に   よる法   定建築   物であ   り，ａは   ，その新   築の計   画及び   計画の変   更につ   いて，工   事の完   了前の   平成２   ６年１   月１４   日から   平成２７年   ６月１   ５日ま   で前後   ５回に   わたり   ，被告か   ら確認   を受け（   以下，この   うち最   後の計   画変更   に係る   同日付   けの確   認を「本   件建築   確認」とい   い，その   １回前   の計画   変更に   係る平   成２６   年１２   月１２   日付けの   確認を「   前建築   確認」と   いう。），そ   の確認   済証の   交付を   受けた。


イ   原告ら   は，本   件建築   物に係   る前建   築確認   までの   ４回の   建築確   認につい   て審査   請求を   したが   ，港区建   築審査   会は，平   成２７   年２月   １６日付   けで前   建築確   認につ   いての   審査請   求を棄   却し，そ   の余の   建築確認に   ついて   の審査   請求を   却下す   る旨の   裁決を   した（   甲５）   。ウ   そこで   ，原告   らは，   東京地   方裁判   所に前   建築確   認及び   上記裁   決の取消   訴訟を   提起し   ，本件建   築確認   後，前建   築確認   の取消   しを求   めていた訴え部分を本件建築確認の取消しを求めるものに変更した。東京地   方裁判   所は，平   成２７   年１１   月２４   日に，同   訴えを   却下す   る旨の判   決を言   い渡し   た。
(4)本件   建築物   に関す   る完了   検査等ア   被告は   ，本件   建築物   の完了   検査を   引き受   けて，   平成２   ７年６   月２６日   から同   月２７   日にか   けて本   件建築   物を検   査し（以   下「本件   完了検査   」という   。），建築基   準法７   条の２   第５項   に基づ   き，ａに対し，同日   付け第○号   をもっ   てその   検査済   証（甲１   ）を交付   した（以下「本   件処分   」とい   う。）   。イ   原告ら   は，本   件処分   につい   ての審   査請求   に対す   る港区   建築審   査会の裁   決を経   ること   なく，本   件処分   の取消   しを求   める本   件訴え   を提起した   。
３   主な争   点と当   事者の   主張本件の主な争点は，(1)   本件訴えの適否に関し，①本件処分の取消しを求める訴えの利益の有無（争点１）及び②本件処分についての審査請求に対する裁決を経ないことにつき正当な理由があるか否か（争点２），並びに(2)    本件処分の適否に関し，①本件建築物が容積率制限に適合しているか否か（争点３），②本件建築物の高さが接道要件を充足する範囲内のものか否か（争点４），③本件建築物について開発許可を要しないものとして本件処分をしたことの適否（争点５）及び④本件建築物の工事完了前に完了検査をしたか否か（争点６）である。
これら   に関す   る当事   者の主   張は，   以下の   とおり   である   。(1)本件   処分の   取消し   を求め   る訴え   の利益   の有無   （争点   １）
（原告   らの主   張）
ア   本件処   分に基   づいて   使用が   開始さ   れる本   件建築   物の火   災及び   倒壊，日照   阻害，通   風阻害   によっ   て，原告   らの生   命，身体   ，健康，精神及び生活に関する基本的権利並びに有効な生活環境を享受する権利を   侵害さ   れるお   それが   あり，特   に，本件   建築物   の使用   が開始   されると   ，居住者   の使用   による   火災等   のリス   クが高   まり，延   焼等に   よって周   辺住民   の生命   等が侵   害され   るおそ   れがあ   る。この   点，建築   基準法上   の道路   には避   難路と   しての   機能が   求めら   れ，接道   要件を   下回る道路   幅員の   場合に   は，円滑   な避難   が困難   となり   ，火災に   巻き込   まれ，煙を   吸い込   む，地震   時に建   築物の   倒壊に   巻き込   まれる   ，狭い道路に人   が殺到   するこ   とによ   る転倒   など，様   々な危   険が考   えられ   ，これらの   危険に   よる権   利侵害   の可能   性は，建   築物の   使用が   開始さ   れて多数の   住民が   生活す   るよう   になる   と，高ま   ること   になる   から，本   件処分の   取消し   を求め   ること   につき   ，原告   らに訴   えの利   益があ   る。被告は   ，建築物   の使用   開始に   よって   放火の   リスク   が下が   る旨主   張するが   ，この関   係が論   理必然   に成り   立つと   は考え   難く，む   しろ，使用開始   前のマ   ンショ   ンであ   れば，人   が出入   りする   こと自   体が目   立ってしまうため，放火の対象となりづらいと考える方が自然である。また，マ   ンショ   ンの出   入口及   び各居   室は，使   用が開   始され   るまで   は常時施   錠され   ている   ため，マ   ンショ   ンに入   ること   はもち   ろん，そ   の上居室   内に入   ること   など通   常は考   えられ   ない。さ   らに，火   災の原   因のうち   放火が   占める   割合は   わずか   １０パ   ーセン   ト程度   であり   ，その他の大多数はたばこの不始末やコンロ等の居住者が生活することに起因   するも   のであ   る。この   ように   ，建築物   の使用   が開始   される   ことによ   って放   火のリ   スクが   減少す   ること   はなく   ，居住者   による   出火のリス   クが大   幅に増   加する   。また，被   告は，建   築物の   使用開   始によ   って早   期発見   と初期   消火が可能と   なると   主張す   るが，こ   れらが   可能と   なるこ   とにつ   いて客   観的な証拠   は一切   なく，む   しろ大   きな火   災が起   きた場   合，マン   ション   から避難   するこ   とに必   死にな   るため   ，初期消   火活動   を行う   余裕な   どあり得な   い。現実   にマン   ション   やホテ   ルにお   いて大   規模な   火災は   たびたび起   きてい   る。


さらに   ，被告は   ，行政事   件訴訟   法９条   ２項を   引用し   ，狭義の   訴えの利益   におい   ても損   害の態   様や程   度を勘   案すべ   きと主   張する   が，原告適格   と混同   するも   のであ   り，その   主張に   は全く   根拠が   ない。訴   えの利益   は，当該   訴訟が   原告の   権利利   益の救   済に資   するか   という   観点で検討   される   もので   あり，取   消判決   によっ   て制限   を受け   る反対   利益を考慮   すべき   ではな   いし，被   告にお   いて所   有権が   制限さ   れると   主張する点   につい   ても，完   了検査   によっ   て適法   性が認   められ   ない限   り法定建築   物につ   いては   使用で   きない   とされ   ている   ことか   ら，違法   な建築物を   使用す   る権利   などな   い。被告   は，原告   らの主   張する   違法事   由によって原告らの利益が著しく害される関係にはないため訴えの利益が   ないと   も主張   するが   ，そもそ   も「著し   く」害さ   れると   いう要件は不   要であ   るし，当   該主張   は取消   訴訟に   おける   主張制   限（行政   事件訴訟   法１０   条１項   ）の問   題であ   り，訴   えの利   益の問   題では   ない。イ   本件建   築物に   入居者   が住み   始めて   使用が   開始さ   れてい   ること   自体，立証されていないが，仮に入居者が住み始めていたとしても，訴えの   利益は   失われ   ない。
すなわ   ち，建築   基準法   ７条の   ６第１   項によ   れば，検   査済証   の交付を受け   るまで   は法定   建築物   の使用   は一律   禁止さ   れてお   り，検査   済証交付処分の効果は，使用禁止を解除するもので，解除条件である。これが   取消訴   訟によ   って取   り消さ   れた場   合，当該   処分は   遡って   失効し，その   効力は   第三者   に及び   ，解除条   件の成   就は当   初から   なかっ   たことに   なり，条   件成就   前の使   用禁止   状態に   戻るこ   とにな   る。その   ため，取消   判決が   されれ   ば，当該   建築物   は使用   できな   くなる   のであ   り，訴えの   利益が   失われ   るはず   がない   。このこ   とは，   建築確   認処分   におけ   る訴え   の利益   の問題   と統一   的に解釈   される   べきも   のであ   り，建築   確認処   分取消   訴訟の   訴えの   利益が失わ   れるの   が「工事   の完了   」時であ   るとす   れば，検   査済証   交付処分取消   訴訟の   訴えの   利益が   失われ   るのは「   使用の   終了」時   となる   はずであ   る。
また，   同法は   ，使用   が開始   された   後にお   いては   ，専ら   是正措   置命令に   より是   正する   ことを   予定し   ている   わけで   はない   。同法９   条１項は，特   定行政   庁等が   違法な   検査を   行うこ   とを前   提とす   るもの   ではなく，同   項が適   用され   るのは   ，完了検   査が適   法に行   われた   後に違   法な増改   築等が   あった   場合等   である   。是正措   置命令   と検査   済証交   付処分取消   訴訟と   では，そ   もそも   制度趣   旨が異   なって   おり，是   正措置   命令制度   の存在   は，周辺   住民等   が検査   済証交   付処分   の取消   訴訟を   提起するこ   とを排   斥する   もので   はない   。さらに   ，仮の   使用制   度があ   ったと   しても   ，訴え   の利益   には影   響しない   。すなわ   ち，仮の   使用に   ついて   は，その   法的権   原や使   用できる期間   等につ   いては   明文の   規定が   ないが   ，少なく   とも検   査済証   の交付が取消訴訟において取り消された場合にまで仮の使用を認めるのであれば，それは「仮の」という文言と乖離したものである上，実質的に完了検査を経なくとも建築物の使用が認められることになるた   め，著し   く不合   理な結   論にな   る。した   がって   ，その取   消判決後にお   いても   仮の使   用が認   められ   るとは   解釈で   きない   。また，同   法７条の６第１項３号は申請の受理等から７日が経過しても検査が行われ   ない場   合を想   定して   いるの   であり   ，検査済   証取消   訴訟に   おいて取消   判決が   出た場   合にま   で，同号   による   仮の使   用が認   められ   るわけでは   ない。
（被告   の主張   ）


ア   検査済   証の交   付の取   消訴訟   に訴え   の利益   が認め   られる   ために   は，その具   体的な   必要性   が認め   られな   ければ   ならな   いが，本   件建築   物の使用開始によって延焼のおそれが高くなるものとはいえないから，原告ら   に訴え   の利益   は認め   られな   い。すなわ   ち，無人   の建築   物の場   合，放火   犯が居   室内に   侵入す   る等して火災を発生させるリスクは居住者がいる場合と比して高いばかりでな   く，火災   が発生   したと   しても   ，発見及   び通報   は住民   がいる   場合と比   して遅   く，初期   消火は   不可能   である   のに対   して，本   件建築   物に人が   入居し   た場合   ，各住戸   に設置   された   火災報   知器の   作動に   対し住民（な   いし管   理人及   びコン   シェル   ジュ）が   早期に   反応し   て通報   等の措置   が可能   である   ほか，屋   内の各   所に設   置され   た消火   器での   消火や，屋内   水槽か   ら送水   管を経   由して   の初期   消火が   可能で   あり，延   焼可能性   が建築   物の使   用開始   前より   高くな   ること   はない   もので   ある。この点   ，実質的   に考え   ても，検   査済証   交付処   分の取   消訴訟   は，既に完成   した建   築物に   ついて   ，その所   有者の   使用を   禁止す   ること   を求める訴   訟であ   り，所有   権に対   する強   度の制   限を課   す効果   を持つ   ものである（   なお，検   査済証   の存在   は，当該   不動産   の担保   価値に   関わるものであり，住宅ローンの前提条件となる場合が多い。）ところ，延焼の抽象的な可能性を指摘するだけで原告らの訴えの利益が肯定され   ると解   するこ   とは相   当でな   い。原告   適格に   ついて「   当該処   分…がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案」さ   れる（行   政事件   訴訟法   ９条２   項）のと   同様，狭   義の訴   えの利益の   判断に   おいて   も，これ   らは勘   案され   ると解   すべき   である   。本件で原   告らが   主張す   る違法   事由は   ，本件建   築物の   耐火性   の有無   等ではなく   ，地盤面   の取り   方や避   難する   際の通   路と道   路との   段差等   であり，本件   建築物   の使用   開始に   よって   原告ら   の利益   が著し   く害さ   れる関係に   あるも   のとは   いえな   いこと   が明ら   かであ   る。イ   また，   検査済   証の交   付は，   建築物   の使用   開始が   認めら   れると   いう一定   の法的   効果を   持つも   のであ   る一方   で，その   取消し   は，既に   使用が開   始され   ている   建築物   につい   て，建築   物の使   用を禁   止させ   る法的効果   を有す   るもの   ではな   い（それ   は建築   基準法   ９条の   是正措   置命令によ   るとい   うのが   同法の   仕組み   である   。）。本件建   築物に   ついて   は，平成   ２７年   ９月に   入居者   に対す   る鍵の   引渡しが   され，そ   の使用   が開始   された   から，本   件処分   の取消   しを求   める訴え   の利益   は失わ   れた。
(2)本件処分についての審査請求に対する裁決を経ないことにつき正当な理   由があ   るか否   か（争   点２）
（原告   らの主   張）
原告ら   が本件   処分に   ついて   審査請   求を経   てから   取消訴   訟を行   う時間的余   裕はな   く，審   査請求   を経る   ことな   く取消   訴訟を   提起す   る必要がある   。
また，   本件処   分の違   法事由   は，原   告らが   前建築   確認に   ついて   審査請求し   たもの   と同一   であり   ，本件   処分に   ついて   再度の   審査請   求をしても，   裁決内   容に差   異を来   さず，   同様の   不服申   立ての   手続に   期待を寄せる   ことが   できな   いとこ   ろ，被   告から   しても   ，本件   の違法   事由について   は検討   済みで   あり，   審査請   求を経   なくと   も手続   的に不   利益を被るこ   とはな   い。
（被告   の主張   ）
原告ら   は，本   件処分   につい   て，審   査請求   を前置   してお   らず，   本件訴えは   不適法   である   。
この点   ，原告   らは，   本件処   分につ   いて審   査請求   を経て   から取   消訴訟を行   う時間   的余裕   はない   から正   当な理   由があ   る旨主   張する   が，審査請求   に対す   る裁決   は，法   律上１   か月以   内に行   うこと   とされ   ており（建築   基準法   ９４条   ２項）   ，これ   を経過   しても   裁決が   ない場   合は正当な理   由があ   ると思   料され   るのに   ，原告ら   は審査   請求を   してい   ない。また，   原告ら   は，本   件処分   の違法   事由は   ，原告   らが前   建築確   認について   審査請   求した   ものと   同一で   ある旨   主張す   るが，   当然な   がら，本件完   了検査   を実施   したか   等に係   る原告   らの主   張につ   いて，   審査請求手続   で審理   された   事実は   ない。(3)本件   建築物   が容積   率制限   に適合   してい   るか否   か（争   点３）
（原告   らの主   張）
本件処   分は，   本件建   築物の   容積率   が，幅   員４．   ８５メ   ートル   の北側道路   又は幅   員５メ   ートル   の東側   道路を   本件建   築物の   「前面   道路」として   ，その   メート   ルの数   値に１   ０分の   ４を乗   じた法   定容積   率（建築基準   法５２   条２項   ）であ   る少な   くとも   １９４   パーセ   ントの   範囲内である   とする   が，同   項にお   ける「   前面道   路」に   該当す   るには   同法４３条の   接道要   件を満   たす「   道路」   である   必要が   あり，   敷地に   接道していな   い「道   路」を   ，当該   敷地に   対する   規制に   おいて   「道路   」と扱うのは   不合理   である   。


すなわ   ち，本   件敷地   と西側   道路以   外の周   辺の道   との間   には，   少なくとも   高さ１   メート   ル程度   の周壁   が存在   し，通   常の歩   行では   昇り降りでき   ない高   低差が   あるか   ら，階   段等を   設置し   ない限   り接道   しているとは   いえな   い。こ   のよう   な状態   におい   ては，   災害時   等に避   難経路として   西側道   路以外   の道を   利用す   ること   は困難   であり   ，接道   要件を満たす   「道路   」とは   認めら   れない   から，   当然「   前面道   路」に   もなり得ない   。西側   道路の   みが本   件建築   物の前   面道路   に該当   すると   ころ，その幅   員は４   メート   ルであ   り，本   件建築   物は建   築基準   法５２   条２項に違反   する。
（被告   の主張   ）
本件建   築物は   幅員５   メート   ルの東   側道路   に接し   ており   ，この   道路は，建   築基準   法４３   条の接   道要件   を満た   す道路   である   と同時   に同法５２条   ２項の   前面道   路でも   ある。すなわ   ち，本   件建築   物から   は，東   側道路   に向け   ても階   段と扉   が存在して   いると   ころ，   この階   段及び   扉の間   口の大   きさは   ２メー   トルに満たな   いが，   そもそ   も接道   の長さ   は，敷   地が道   路と接   触する   長さをいうの   であっ   て，必   ずしも   出入口   が２メ   ートル   以上開   かれて   いる必要はな   い。本   件敷地   は，東   側道路   と約９   １メー   トルに   わたり   接しており，   東側道   路が幅   員最大   の前面   道路な   のであ   るから   ，本件   建築物は建築   基準法   ５２条   ２項に   よる容   積率の   範囲内   で計画   されて   いるといえる   。
(4)本件建築物の高さが接道要件を充足する範囲内のものか否か（争点４）
（原告   らの主   張）
本件建   築物の   高さは   建築計   画概要   書では   １４．   ９５メ   ートル   となってい   るが，   この高   さ計測   の基準   は，本   件建築   物のバ   ルコニ   ーや外壁面直   下にあ   るテラ   ス状の   ドライ   エリア   周壁が   接する   植栽の   天端をもって   平均地   盤面（建   築物が   周囲の   地面と   接する   位置）と   してお   り，計算の   基礎を   誤って   いる。
すなわ   ち，地   下階を   作る際   ，その   地下階   居室に   必要な   採光，   換気等を確   保する   ため，   当該居   室が面   する土   地の部   分を掘   り下げ   て設ける空間   である   「から   ぼり」   につい   ては，   掘り下   げる前   と同じ   高さとなる周   壁が接   する位   置を周   囲の地   面と接   する位   置とす   ること   が許されるが，   本件建   築物に   はそも   そも地   下階が   存在し   ないた   め，ド   ライエリア   が「か   らぼり   」に該   当する   はずが   ない。   むしろ   ，ドラ   イエリア面の   ほとん   どが周   囲の道   より高   いか同   程度の   高さで   あり，   掘り下げたと   いうよ   りも周   壁を高   く設置   したと   いう表   現の方   が正し   い（ドライエ   リアは   単なる   庭であ   り，周壁   は目隠   しの壁   にしか   すぎな   い。）。仮にこ   れが「   からぼ   り」に   該当す   るとし   ても，   例外的   に周壁   が接する位   置を周   囲の地   面と接   する位   置とし   てよい   のは，   建築物   と一体の「から   ぼり」の   場合で   あり，必   要不可   欠とは   いえな   い「から   ぼり」につい   ては，   原則ど   おり「   からぼ   り」面   が周囲   の地面   と接す   る位置となる   ところ   ，本件   建築物   のドラ   イエリ   アは，   必要不   可欠な   「からぼり」   である   とはい   えず，   本件建   築物と   一体の   「から   ぼり」   には該当しな   い。
また，   周囲の   地面と   接する   位置と   は，当   該建築   物を支   える基   礎となるべ   き地面   を指す   ため，   地震等   によっ   て上下   動ない   し崩れ   落ちることが   想定さ   れる地   面は，   地盤面   とはい   えない   ところ   ，植栽   部分を支える   外側の   擁壁が   本件建   築物と   独立し   ている   タイプ   のドラ   イエリアの構   造部で   は，植   栽部分   を支え   る力が   弱く，   計画さ   れた地   盤面の位置を   維持す   ること   が困難   となり   ，地盤   面が地   震等で   崩れ落   ちることが想   定され   るから   ，この   ような   不安定   な地面   を地盤   面とし   て設定するこ   とは誤   ってい   る。そも   そも面   積と高   さが大   きな建   築物に   つき，接道幅   員要件   を加重   する趣   旨は，   そのよ   うな建   築物で   火災等   の災害が起き   た際，   消火活   動を円   滑に行   うのに   不可欠   なはし   ご車や   ポンプ車の出   入りを   可能に   するた   めであ   るとこ   ろ，植   栽の天   端を基   準にしてよく   ，高い   植栽を   設ける   ことで   地盤面   を上げ   ，建築   物の高   さ規制を潜脱   し，接   道義務   を免れ   られる   ような   ことが   あれば   ，周辺   住民や居住者   の生命   ，身体   及び財   産等を   保護し   ようと   する法   の趣旨   に著しく反す   る。本   件建築   物の植   栽は，   周囲の   道路と   比べて   高く作   られており，   それ自   体不自   然さが   あり，   この植   栽の天   端を平   均地盤   面とみなさな   ければ   ，本件   建築物   の高さ   は１５   メート   ルを超   えてし   まうことから   ，形式   的に高   さ規制   に適合   するこ   とを専   ら又は   主たる   目的とするこ   とは明   らかで   ある。


植栽の   天端を   周囲の   地面と   接する   位置と   して計   算した   本件建   築物の高さ   １４．   ９５メ   ートル   は不当   に低く   算定さ   れてお   り，ま   た，本件完了   検査時   に本件   建築物   の高さ   は実測   されて   おらず   ，本件   建築物の高さ   は１５   メート   ルを超   えるか   ら，本   件敷地   は幅員   ６メー   トル以上の道   路に接   する必   要があ   るとこ   ろ，前   面道路   の幅員   は４メ   ートルしかな   く，明   らかに   東京都   建築安   全条例   ４条の   接道義   務に違   反している。
（被告   の主張   ）
建築物   の高さ   制限（   建築基   準法５   ５条１   項）に   おける   「建築   物の高さ」   は，「   地盤面   からの   高さ」   による   （同法   ９２条   ，同法   施行令２条１   項６号   本文）   ところ   ，その   「地盤   面」と   は，「   建築物   が周囲の地面   と接す   る位置   の平均   の高さ   におけ   る水平   面をい   い，そ   の接する位置   の高低   差が３   メート   ルを超   える場   合にお   いては   ，その   高低差３メー   トル以   内ごと   の平均   の高さ   におけ   る水平   面をい   う」（   同条２項）。   そして   ，地盤   面設定   の基準   となる   「建築   物が周   囲の地   面と接する位   置」と   は，そ   の文理   からす   れば，   建築物   が完成   時にお   いて物理的に   地表面   と接す   る位置   をいう   ものと   解する   のが自   然であ   って，盛土後   の地面   をもっ   てとら   えるの   が原則   とされ   ている   。もと   より盛土は，   憲法２   ９条１   項によ   り保障   された   建築の   自由の   範ちゅ   うに属する事   柄であ   って，   建築基   準関係   規定に   おいて   これを   制限す   る規定はない   。むし   ろ，盛   土につ   いては   ，建築   基準法   １９条   におい   て，建築物の   敷地は   ，これ   に接す   る道の   境より   高くな   ければ   ならず   ，建築物の地   盤面は   ，これ   に接す   る周囲   の土地   より高   くなけ   ればな   らないとされ（   同条１   項本文   ），湿   潤な土   地，出   水のお   それの   多い土   地又はごみ   その他   これに   類する   もので   埋め立   てられ   た土地   に建築   物を建築する   場合に   おいて   は，盛   土，地   盤の改   良その   他衛生   上又は   安全上必要な   措置を   講じな   ければ   ならな   い（同   条２項   ）とさ   れてい   るのである。
もちろ   ん，上   記の原   則を貫   徹し，   建築物   の周囲   に自由   に盛土   をすること   によっ   て「当   該建築   物が周   囲の地   面と接   する位   置」を   いくらでも上   昇させ   るよう   なこと   が認め   られる   とすれ   ば，そ   れによ   って高さ等の   規制の   実効性   が骨抜   きとな   りかね   ない。   そこで   ，盛土   が専ら又は主   として   地盤面   のかさ   上げを   目的と   して行   われ，   地盤面   に係る各規制   を潜脱   する目   的の盛   土が行   われて   いると   合理的   に判断   できる場合に   は，法   はその   ような   盛土を   許容し   ないも   のとし   て，当   該盛土は存在   しない   との前   提で，   周囲の   地面と   接する   位置の   認定を   行うべきなど   と解さ   れる場   合があ   る。し   かし，   このよ   うな一   般的な   問題点を踏ま   えた上   で，本   件建築   物の建   築計画   は，従   前地の   地盤面   の高さをほぼ   そのま   ま踏襲   するも   のであ   って，   そもそ   も意図   的な地   盤面のかさ上   げが行   われて   いる事   例では   ない。原告ら   は，ド   ライエ   リアの   底盤で   地盤面   を取る   べきで   あると   主張するが   ，その主   張は，建   築基準   関係規   定に存   在しな   い「から   ぼり」，「ドラ   イエリ   ア」と   いう言   葉の定   義に縛   られた   議論に   すぎず   ，法令解釈と   して失   当であ   る。一   般に，   からぼ   りない   しドラ   イエリ   アの周囲の地   盤が地   盤面と   して認   められ   る理由   は，そ   こに地   下室が   存在するから   ではな   く，か   らぼり   等が建   築物の   一部で   ある結   果とし   て，からぼり   等が周   囲の地   面と接   する位   置が「   建築物   が周囲   の地面   と接する位置   」とな   るから   にすぎ   ず，地   下室が   あった   として   も，か   らぼり等が建   築物の   一部で   あると   いえな   い場合   には，   からぼ   り等の   底盤を「建築   物が周   囲の地   面と接   する位   置」と   みるこ   ととす   るのが   多くの自治体   で採ら   れてい   る運用   である   。この   点，あ   る工作   物等が   建築物の一部   である   か否か   は，外   観上，   構造上   及び機   能上の   一体性   から社会通念   に則っ   て総合   的に判   断せざ   るを得   ないと   する考   え方が   一般的である   ところ   ，本件   建築物   のタイ   プＡの   からぼ   りない   しドラ   イエリアは，   住戸部   分から   コンク   リート   スラブ   によっ   て立ち   上がり   部分まで一体   の構造   であり   ，タイル   張りも   するこ   ととさ   れ，各住   戸間に   は，緊急時   には破   壊でき   る扉が   設置さ   れるこ   ととさ   れてお   り，ベ   ランダやルー   フバル   コニー   と同様   ，社会   通念に   照らし   外観上   も建築   物と明らかに   一体で   あると   いえ，   緊急時   におい   て避難   する際   の通路   の役割を果た   す点に   おいて   ，本件   建築物   と機能   上の一   体性も   認めら   れるから，本   件建築   物の一   部であ   る。本件建   築物の   建築計   画の地   盤面の   取り方   は適法   であり   ，むし   ろ，一般的   に見て   地盤面   を低め   に取る   保守的   な方法   であっ   て，原   告らの主張は   失当で   ある。
(5)本件建築物について開発許可を要しないものとして本件処分をし
たこと   の適否   （争点   ５）
（原告   らの主   張）


本件敷   地は，   北西角   を最も   高い地   盤とし   ，南東   角の最   も低い   地盤との高   低差は   少なく   とも１   ．６メ   ートル   以上あ   り，本   件建築   物は，斜面地   に建つ   共同住   宅とい   ってよ   い。港   区にお   いては   ，建築   物の敷地のた   めに５   ０セン   チメー   トルを   超える   切土，   盛土を   行う行   為は，土地の   形質の   変更に   当たる   ところ   ，本件   敷地東   側及び   南側敷   地境界線では   ，土留   めを兼   ねた植   栽のあ   るコン   クリー   ト擁壁   が築造   され，擁壁部   分は明   らかに   １メー   トルを   超えた   盛土に   当たり   ，現地   地盤の形質を   著しく   変更し   ている   。また   ，形質   の変更   とは，   切土若   しくは盛土を   行う造   成行為   又は宅   地以外   の土地   を宅地   とする   行為を   いい，建築物   の建築   自体と   不可分   な一体   の工事   と認め   られる   基礎打   ち，土地の掘   削等の   行為は   対象か   ら除か   れるが   ，本件   敷地北   側の敷   地境界付近に   計画さ   れてい   る機械   式駐車   場は工   作物で   あり，   本件建   築物として申   請され   ていな   い可分   なもの   である   から，   機械式   駐車場   を計画するに   当たっ   て行わ   れる切   土は形   質の変   更に該   当する   。これら   は都市   計画法   ４条１   ２項の   開発行   為であ   り，開   発区域   の面積は本   件敷地   面積３   ７６４   ．４６   平方メ   ートル   である   から，   これを行う本   件建築   物の建   築に際   しては   港区長   の開発   許可が   必要な   ところ   ，開発許   可がさ   れてお   らず，   都市計   画法２   ９条１   項に違   反する   。なお，   開発許   可が必   要であ   るにも   かかわ   らず，   何らの   処分が   されていな   い場合   ，それ   自体を   争う手   段がな   いとこ   ろ，開   発許可   は，周囲の住   民の生   命等を   も保護   法益と   するも   のであ   り，そ   の要否   について周辺   住民が   争えな   いとい   うのは   許され   るもの   でない   。周辺   住民は建築関   係訴訟   で違法   事由と   して主   張でき   ると解   すべき   である   。
（被告   の主張   ）
指定確   認検査   機関で   ある被   告は，   建築基   準法７   ７条の   ３２第   １項に基づ   き，前   建築確   認時に   特定行   政庁で   ある港   区長に   対する   照会を行い，   その建   築確認   申請に   係る建   築計画   は，都   市計画   法２９   条の規定に基   づく開   発行為   に該当   しない   旨の報   告を受   け，そ   れを形   式的に審査し   た（な   お，そ   の後の   本件建   築確認   は，フ   ェンス   の高さ   変更による天   空率の   再計算   をした   にとど   まる。   ）。また，   念のた   め述べ   ておく   と，本   件建築   物は現   況地盤   を尊重   した計画で   あり，   レベル   図を見   ても，   計画地   盤と現   況地盤   の差で   あるところの   盛土切   土が５   ０セン   チメー   トル未   満に収   まって   いるこ   とは明らかで   ある。
(6)本件   建築物   の工事   完了前   に完了   検査を   したか   否か（   争点６   ）
（原告   らの主   張）
本件完   了検査   の報告   書によ   れば，   本件建   築物の   工事は   平成２   ７年６月２   ５日に   完了し   たこと   になっ   ている   が，同   日を過   ぎた後   も工事は行わ   れてい   た。
完了検   査は工   事完了   後に行   われる   もので   あると   ころ，   工事が   完了してい   ないに   もかか   わらず   完了検   査が行   われた   とすれ   ば，重   大な手続違反   である   。
（被告   の主張   ）
完了検   査は建   築基準   関係規   定に係   る工事   が完了   してい   ること   を確認する   もので   あるか   ら，こ   れに関   わりの   ない工   事（外   構工事   等）が完了検   査後に   行われ   ること   は何ら   珍しい   ことで   はない   。また   ，分譲マンシ   ョンの   場合，   完了検   査後に   施主の   チェッ   クが入   り，さ   らに，購入者   による   内覧が   あるこ   とから   ，そこ   で指摘   された   瑕疵に   ついて対応す   ること   が一般   であり   ，工事   関係者   が出入   りする   ことに   は何らの問題   もない   。原告   らの主   張が，   作業員   が多数   出入り   してい   るから工事未   了のま   ま本件   完了検   査が実   施され   たとの   指摘で   あれば   ，的外れであ   る。
第３   当裁判所の判断
１   争点１   （本件   処分の   取消し   を求め   る訴え   の利益   の有無   ）につ   いて(1)行政処分の取消訴訟における訴えの利益の有無は，処分がその公定力に   よって   有効な   ものと   して存   在して   いるた   めに生   じてい   る法的効果を   除去す   ること   によっ   て，回   復すべ   き権利   又は法   律上の   利益が存在し   ている   か否か   という   観点か   ら検討   すべき   である   と解さ   れる。(2)これを検査済証交付処分についてみると，建築物が建築基準関係規定に   違反す   ること   を理由   として   検査済   証交付   処分が   判決に   より取り消さ   れた場   合にお   いては   ，建築   基準法   法９条   １項に   基づき   ，特定行政庁   が，建   築主等   に対し   ，建築   基準法   令の規   定に違   反した   建築物につい   て，建   築物の   除却，   修繕，   その他   違反を   是正す   るため   に必要な措置   をとる   ことを   命じる   こと（   是正措   置命令   ）があ   り得る   が，その要否   及び内   容に関   しては   ，裁量   が認め   られて   おり，   建築基   準法令の規定   といっ   ても，   その内   容は様   々であ   り，そ   の違反   につい   て是正措置を   命ずる   べきで   あるか   否か，   命ずる   として   いかな   る是正   措置を命ずる   べきか   は，違   反の態   様，程   度によ   って一   義的に   は定ま   らないと考え   られる   ことか   ら，そ   の判断   及び選   択は特   定行政   庁に委   ねられている   と解さ   れる。


そうすると，検査済証交付処分が判決により取り消されたからといって   ，直ち   に，上   記の是   正措置   命令，   とりわ   けその   中でも   重い除却や修   繕等の   命令が   される   ことに   はなら   ず，仮   に当該   判決を   契機としてこ   れらの   命令が   される   可能性   があっ   たとし   ても，   それは   ，判決の法的   効力に   基づく   ものと   はいえ   ず，事   実上の   効果に   とどま   るものである   。した   がって   ，是正   措置命   令がさ   れ得る   ことを   もって   検査済証交付   処分を   取り消   す判決   を求め   るため   の法律   上の利   益に当   たると解する   ことは   できな   い。
また，   指定確   認検査   機関が   完了検   査を行   い，建   築主に   対して   検査済証を   交付し   たとし   ても，   特定行   政庁は   ，当該   建築物   等が建   築基準関係規   定に適   合しな   いと認   めると   きは，   建築基   準法９   条１項   又は７項の規   定によ   る是正   措置命   令その   他必要   な措置   を講ず   るもの   とされている   こと（   同法７   条の２   第７項   ）から   すると   ，指定   確認検   査機関による   検査済   証交付   処分の   存在は   ，上記   の是正   措置命   令をす   る上で法的障   害とな   るもの   でもな   いから   ，同処   分を判   決によ   り取り   消してその法   的効果   を除去   しなけ   れば，   是正措   置命令   による   国民の   権利又は法律   上の利   益の回   復を図   ること   ができ   ないと   いった   場合に   も当たらない   。
以上に   よれば   ，検査   済証交   付処分   の取消   しを求   める訴   訟は，   その対象建   築物に   ついて   除却そ   の他の   是正措   置命令   を求め   る観点   からみて，訴   えの利   益があ   るとは   いえな   い。(3)原告らは，本件処分に基づいて使用が開始されると，災害時の避難の困   難さや   ，本件建   築物か   らの火   災によ   る延焼   のリス   クが高   まり，周辺住   民の生   命等が   侵害さ   れるお   それが   あると   ころ，   本件処   分につき取消   判決が   されれ   ば，本   件建築   物は使   用でき   なくな   るので   あるから，本   件処分   の取消   しを求   める訴   えの利   益があ   る旨主   張する   。この点   ，検査   済証交   付処分   が判決   により   取り消   されれ   ば，建   築主は当該   建築物   を使用   し，又   は使用   させる   ことが   できな   くなり   （建築基準法   ７条の   ６第１   項），   また，   同項の   趣旨に   鑑みれ   ば，仮   の使用もでき   なくな   ると解   する余   地もな   いでは   ないも   のの，   この建   築物の使用又   は仮の   使用が   できな   くなる   という   法的効   果を受   けるの   は，直接には   建築主   であり   ，それ   により   当該建   築物の   周辺住   民が受   ける影響は，   間接的   なもの   にすぎ   ない。   そして   ，建築   物が使   用され   なければ，当該   建築物   の周辺   住民は   ，単に   当該建   築物が   存在す   るにす   ぎない場合   と比較   して，   災害時   の避難   の困難   さや当   該建築   物から   の火災による   延焼の   リスク   の点で   ，原告   らが主   張する   不利益   の増大   を免れる可能   性を考   え得る   として   も，も   とより   建築基   準法が   工事の   完了後一定の   期間を   経過す   れば検   査済証   の交付   を受け   ないま   まで仮   の使用を許し   ている   ことに   も鑑み   れば，   同法が   ，周辺   住民に   おいて   そのような不   利益を   免れる   ことを   ，検査   済証の   交付の   処分を   介在さ   せることによ   って，   個別具   体的に   保護し   ようと   してい   るとま   では解   されないもの   である   。結局   ，違法   建築物   による   危険を   抜本的   に解決   するためには   ，除却   命令そ   の他の   是正措   置を待   たなけ   ればな   らない   と考えられる   もので   あり，検   査済証   交付処   分が取   り消さ   れた場   合にお   ける，上記の   ような   不利益   の増大   を免れ   る可能   性につ   いての   周辺住   民の利益は，   法律上   保護さ   れた利   益とは   いえな   い反射   的利益   にとど   まると解さざ   るを得   ない。
以上によれば，検査済証交付処分の取消しを求める訴訟は，当該建築物   の使用   を止め   ること   を求め   る観点   からみ   ても，   訴えの   利益があると   はいえ   ない。
上記と   異なる   原告ら   の主張   は，採   用する   ことが   できな   い。(4)以上に判示したところによれば，本件建築物の周辺住民である   原告らに   は，検   査済証   交付処   分たる   本件処   分を判   決によ   り取り   消してその法   的効果   を除去   するこ   とによ   って回   復すべ   き権利   又は法   律上の利益が   存在し   ている   とはい   えない   から，   本件処   分を取   り消す   訴えの利益は   ないと   いうべ   きであ   る（最   高裁判   所平成   ５年９   月１０   日第二小法廷   判決・   民集４   ７巻７   号４９   ５５頁   参照。   なお，   この判   決は，建築物   の使用   が開始   された   後にお   ける建   築物及   びその   敷地の   検査済証の交   付の取   消しを   求める   訴えの   部分に   ついて   も，訴   えの利   益がないとし   た原審   の判断   を正当   として   是認し   たもの   である   。）。
２   結論
よって，本件訴えは，その余の点につき判断するまでもなく，不適法であるから，これを却下することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６５条１項本文，６１条を適用して，主文のと   おり判   決する   。
東京地方裁判所民事第３８部


平成２４年５月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０４５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２５日
判        決
原              告      株式会   社白水   館同訴訟代理人弁護士      小      関      敏      光
朴              憲      洙
中      根      紀      裕
正      木      健      司
野      中      光      夫
泉              希望    子
室      田      真      宏
宮      﨑      真      由
油      田      弘      佑
同          弁理士      樋      口      武      尚
柘      植      千      咲
被              告      株式会   社健遊   館同訴訟代理人弁護士      水      野      健      司同          弁理士      足      立              勉
小早    川      俊一    郎
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８９００１８号事件について平成２３年１１月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の下記１の本件商標に係る商標登録を無効にすることを求める原告の下記２の本件審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。１本件商標（甲２０。枝番を含む。特に断らない限り，以下同じ。）
商標登録番号：第５３８１６５２号
商標の構成：健遊館（標準文字）
指定役務：別紙指定役務目録記載のとおり
商標登録出願日：平成２２年８月９日
登録査定日：平成２２年１１月１６日
設定登録日：平成２３年１月７日
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年２月２５日，特許庁に対し，本件商標の指定役務中，第３５類，第３６類及び第４４類について，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判を請求した。特許庁は，これを無効２０１１－８９００１８号事件として審理し，同年１１月２１日，本件審判請求が成り立たないとする本件審決をし，その謄本は，原告に対し，同年１２月１日，送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件商標の出願当時，原告が使用していた「健遊館」なる標章（以下「原告使用標章」という。）が，原告の業務に係る役務を表示する商標として，需要者及び取引者の間に広く認識されていたものとはいえないので，原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるとはいえないから，本件商標登録は，商標法４条１項１５号の規定に違反してされたものではなく，また，不正の目的で使用するものとも認められないから，同項１９号に該当するものでもない，というものである。
４取消事由
(1)商標法４条１項１５号該当性に係る判断の誤り（取消事由１）(2)商標法４条１項１９号該当性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)原告使用標章の周知性について


ア本件審決は，「高齢者専用賃貸住宅の貸与」事業の特質を全く考慮せず，平成２２年６月１９日に岐阜県加茂郡白川町（以下，それぞれ「加茂郡」「白川町」ということがある。）に原告が開設した高齢者専用賃貸住宅「健遊館」（以下「本件施設」という。）の施設名称と原告使用標章とを区別した上で，同施設を紹介した新聞記事（甲２，３，９。以下，総称して，「本件新聞記事」という。）を過少評価し，原告使用標章の周知性を否定したものであって，明らかに誤りである。イ「建物の貸与」事業（第３６類）では，個別具体的な役務内容の主要部分は，貸与する建物自体により決定される。特に，「高齢者専用賃貸住宅の貸与」事業では，役務の需要者及び取引者，つまり「終の棲家」として住宅を賃借する高齢者は，当該住宅の設備，貸与に付随して提供されるサービスの内容について，重大な関心を有するものである。高齢者専用賃貸住宅は，画一的な大量生産品ではないから，設備及びサービスの内容は，一般的に，個々の建物，室内，備品及び周辺環境により決せられるものである。そのため，需要者及び取引者としては，実際に提供を受ける役務の内容について，当該住宅と一体不可分のものとして理解するものである。ウ本件新聞記事には，原告使用標章が記載されているのみならず，「高齢者専用賃貸住宅」が「開設」「オープン」したことが紹介されており，原告使用標章及びその役務の関係が強調されているものと解されるから，原告使用標章が格別強調されているものではないとした本件審決の判断は誤りである。本件新聞記事によると，原告は，平成２２年６月末日までには原告使用標章の使用を開始していたものであり，同標章は，岐阜県及びその周辺地域（愛知県などの東海地方）の需要者及び取引者において周知となっていたことは明らかである。また，そのほかの書証（甲６，７，２３～２５）からしても，原告使用標章の周知性は，「混同を生ずるおそれ」を認めるに十分なものである。エ本件審決は，原告使用標章の周知性を判断する際，周知性に係る地域的範囲並びに需要者及び取引者について全く検討しなかった。周知性は，あくまで混同を生ずるおそれを判断する１要素であり，他の要素をも含めて総合的に判断される相対的なものであるから，必ずしも全国的な周知性が要求されるものではないし，「少なくとも数県単位で著名性が必要である」ということもできない。需要者及び取引者についても，指定役務の取引実態に応じて認定されるべきものであって，役務の種類及び性質により異なるものである。原告使用標章に係る「高齢者専用賃貸住宅」の入居者は，法定の諸条件を満たした建造物に入居することになるが，入居者としては，今までの生活環境を完全に失わないようにするために，従前の住居の近くを選択するものであるし，入居者に家族がいる場合，面会に便利な比較的交通の便の良いところを選択するものである。そうすると，「高齢者専用賃貸住宅」に係る需要者及び取引者は，入居希望者及びその家族であると解すべきことになるし，その地域的範囲は一般的な総合病院に通院，入院できる距離程度において判断されるべきものである。本件において，原告使用標章の周知性の有無は，本件施設の所在地である加茂郡あるいは白川町を中心とする地域について判断すべきであり，地域的範囲外にまで本件施設の存在を周知させる必要はない。また，多数の入居希望者全員が入居できるわけではないから，採算が確保できる通常の入居者数に短期に到達したことをもって周知性を認めれば足りる。しかも，「高齢者専用賃貸住宅」は，空室が生じたときに広告，宣伝を行えば足りるから，満室であれば，当該住宅に係る標章は広く普及されていると解すべきである。実際，本件施設は，平成２２年６月の入居開始から僅か２か月後の本件商標の登録出願時である同年８月において，３６室中２２室に入居者があり（入居率約６０％），原告使用標章は，急速に周知性を獲得したものといえる。特に，本件施設は，医療連携型の高齢者専用住宅であることから，注目を浴びている。このような事情を考慮すれば，原告使用標章の周知性については，１つの県あるいは同県内の主要な地域の１つにおいて認められれば十分である。しかも，原告使用標章については，本件新聞記事等を契機として，多数の問合せがあるなど，本件商標の登録出願時には，既に，少なくとも岐阜県及びその周辺地域（愛知県などの東海地方）において周知となっていたものである。
(2)他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれの有無商標法４条１項１５号における「混同を生ずるおそれ」の判断は，当該他人の標章の周知度（広告，宣伝等の程度又は普及度），当該標章が創造標章か否か，当該標章がハウスマークか否か，企業における多角経営の可能性，商品間，役務間又は商品と役務間の関連性等，その他の要素も加えて総合的に検討すべきでものである。本件において，原告が原告使用標章の使用を開始し，かつ，同標章が本件新聞記事等により周知となった直後に，被告が，原告の行う役務と同一又は類似する役務を指定役務として，原告使用標章と同一の本件商標を登録出願したものであって，「他人の標章が周知に至った時期」と「出願の時期」とが近接しているものである。そのため，需要者及び取引者からすると，混同が生じやすいものと解するのが合理的である。特に，原告使用標章は，本件新聞記事が掲載された平成２２年６月２０日及び同年７月１６日の間のいずれかの時期に周知となったと解されるところ，本件商標の登録出願は同年８月９日であること，被告は，出願の翌日に，原告に対して警告書（甲１。以下「本件警告書」という。）を送付していることなどからすると，原告使用標章の存在を確認し，被告自らは「老人の養護」事業しか行っていないにもかかわらず，原告の現在の事業に係る役務について商標を確保するため，被告が後追い的に登録出願したことは明らかである。
本件施設は，原告に関連する医療法人白水会（以下「原告関連法人」という。）理事長の提唱する「しらとぴあ構想（健康人も集う健康維持管理ランド）」に属する施設であることから，同構想のシンボルのハウスマークである原告使用標章を施設名称として用いたものである。同標章は，同構想において今後も継続して多角的に展開することが予定されているものである。
したがって，原告の業務に係る役務と本件商標とが混同を生ずるおそれがあることは明らかである。
(3)小括
以上からすると，本件商標の登録出願当時，本件商標は，原告使用標章を使用して高齢者専用賃貸住宅事業を行っていた原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれが認められるものであり，商標法４条１項１５号に掲げる商標に該当するものというべきである。
〔被告の主張〕
(1)原告使用標章の周知性について


ア本件新聞記事に記載された「健遊館」の文字は，読者の注目を集める「見出し」ではなく，記事の中に施設名称として記載されているにすぎない。紙面において記事が占める割合もそれ程大きくなく，目立たない位置に小さく掲載されているにすぎず，読者が記事自体に気付かなかったり，気付いても「健遊館」の標章の内容まで直ちに理解できるものでもない。施設開設に係る記事にしては，３紙に掲載されたにすぎず，岐阜県の中心部からも離れ，人口も非常に少なく，発行部数も少ない地方紙等の「地域版」の目立たない記事に，施設名称としての「健遊館」の文字が記載されていたとしても，原告使用標章が周知となったということはできない。原告が提出するその余の書証（甲４～７，２１～２５）についても，発行日，発行部数，頒布場所，頒布方法，ウェブサイトのアクセス数等が不明であったり，頒布回数及び数量が少なく，頒布された地域も限定されたものであったり，客観的な資料ではないなど，原告使用標章の周知性を基礎付けるものではない。イ高齢者専用賃貸住宅を全国展開する企業等も存在すること，高齢者は，環境，気候，物価水準等を考慮して他の地域に移住することも多いことからすると，原告使用標章について，１つの県あるいは同県内の主要な地域の１つにおいて周知性が認められれば足りるというものではない。しかも，本件施設の所在地である白川町，加茂郡は岐阜県の主要な地域でもないから，このような地域に，僅か３６部屋の本件施設が建設され，本件商標の登録出願時に２２部屋が入居に至っていたことをもって，原告使用標章が周知性を獲得していたとは到底いえないものである。(2)他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれの有無原告使用標章が周知ではない以上，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」を判断する際，「他人の標章が周知に至った時期」と「出願の時期」との近接性を含めた諸要素を検討すべきとする原告の主張は，その前提自体が誤りである。
(3)小括
以上からすると，本件商標は，他人の役務と混同を生ずる余地はないから，商標法４条１項１５号に掲げる商標に該当しないとした本件審決の判断は相当である。２取消事由２（商標法４条１項１９号該当性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「不正の目的」に関する認定の是非
ア被告は，本件商標のほか，以下の登録商標（甲３０。以下「被告別件商標」という。）を有している。
商標登録番号：登録第４７９７７４５号
商標の構成：健遊館（標準文字）
指定役務：第４３類「宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，飲食物の提供，動物の宿泊施設の提供，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，会議室の貸与，展示施設の貸与，布団の貸与，業務用加熱調理機械器具の貸与，業務用食器乾燥機の貸与，業務用食器洗浄機の貸与，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，タオル
の貸与」
商標登録出願日：平成１５年１２月１日
設定登録日：平成１６年８月２７日
イ本件商標は，第３５，３６，３９，４４類の４区分について登録出願したものであるが，「高齢者専用賃貸住宅の貸与」については，指定役務「建物の貸与」「建物の管理建物の貸借の代理又は媒介」に該当する。被告別件商標は，第４３類を指定役務とするところ，被告の業務であるデイサービスは，指定役務「老人の養護」に該当するが，同役務は，「高齢者専用賃貸住宅の貸与」を含む「建物の貸与」とは非類似であるから，「高齢者専用賃貸住宅の貸与」が同商標の権利範囲に属することはあり得ない。
ウ本件警告書に，「最近のマスコミ報道によりますと，貴会は高齢者専用賃貸住宅「健遊館」を建設され」と記載されていることからすると，被告は，本件商標の登録出願前において，原告使用標章の存在を確認しながら，「高齢者専用賃貸住宅」の役務及び類似役務として推定される役務を含む本件商標について登録出願した翌日，原告に対して本件警告書を送付したものということができる。しかも，被告は，本件商標の指定役務について，原告の業務である「高齢者専用賃貸住宅の貸与」を指定役務として登録出願しておきながら，「高齢者用入所施設の提供（介護を伴うものを除く。）」を除外しているから，自らの業務に近いと思われる同役務について，本件商標及び被告別件商標のいずれにおいても，権利を有していないものということになる。このことは，被告が，原告への警告のみを目的として，本件商標について登録出願したことを意味するものである。原告が本件使用標章を使用していることは，本件新聞記事等から明らかである。被告は，同標章について権利化し，使用すれば出所の誤認混同が生じることを認識しながらも，本件警告書において，「健遊館」なる商標は，被告の営業を表示するものとして周知であるから，不正競争防止法に違反するものであると主張したものであって，これは，正当な競争原理を阻害するものである。被告は，「高齢者専用賃貸住宅の貸与」又はその類似役務に係る事業を行っておらず，被告において「健遊館」なる標章が当該役務において周知性を獲得していることはあり得ないことや，本件警告書の記載内容からすると，被告が，不正の利益を得る目的，原告に損害を加える目的で，本件商標を使用する意思を有していることは明らかである。エしたがって，被告には，商標法４条１項１９号の「不正の目的」が認められる。
(2)小括
以上からすると，本件商標は，商標法４条１項１９号に掲げる商標に該当するものというべきである。
〔被告の主張〕
(1)「不正の目的」に関する認定の是非
ア原告使用標章が周知性を有するものではないことは，取消事由１において先に述べたとおりである。したがって，「不正の目的」について検討するまでもなく，原告の主張はその前提自体が誤りである。しかも，以下のとおり，被告には「不正の目的」が認められないことも明らかである。


イ原告は，「高齢者専用賃貸住宅の貸与」は，被告の行う介護事業とは全く異なる事業であるなどと主張するが，「介護事業」の役務の対象となる「老人」の住居等が将来問題になるであろうことは容易に認識可能であり，業務の拡大に伴い，「健遊館」の文字からなる被告別件商標のほかに，関連性がある業務について本件商標を登録出願することは不自然ではない。被告は，「健遊館」という名称の施設をフランチャイズとしても運営していること，被告の施設では入浴施設であった施設を利用している店舗も多いことから，本件商標につき，第３５類「高齢者用入所施設事業の管理及び運営」及び第４４類「介護」「入浴施設の提供」を指定役務とした。被告は，本件商標について，自己の業務に使用し，あるいは近い将来使用する意思に基づいて出願したものであり，不正の目的をもって出願したものではない。新事業の開始には猶予期間が必要であり，被告が第３６類「高齢者専用賃貸住宅の賃貸」に係る事業を行っていないからといって，直ちに不正目的が認められるものではない。ましてや，被告は，関東地区及び中部地区において，「健遊館」という名称の営業施設を次々に開設しており，「健遊館」なる標章は，むしろ被告の周知標章というべきである。本件警告書は，原告による本件施設との誤認混同を防止し，被告の周知標章の信用の毀損，希釈化等を防ぐため，やむなく送付したにすぎない。
(2)小括
以上からすると，本件商標が商標法４条１項１９号に掲げる商標に該当しないとした本件審決の判断は相当である。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性に係る判断の誤り）について
(1)原告使用標章の周知性について
原告は，原告使用標章が周知であることを前提として，本件商標は，原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあると主張する。
そこで，まず，原告使用標章の周知性について検討する。
ア本件新聞記事について
(ア)平成２２年６月２０日付け岐阜新聞（中濃地域版。甲２）には，「高齢者専用の住宅開設医療法人白水会    白川町が家賃一部助成」との見出しにより，本件施設の開設に係る記事が掲載されている。同記事には，「医療法人白水会が運営する高齢者専用賃貸住宅「健遊館」の開設記念式典」に関する記載及び本件施設の見学に関する写真が掲載されており，「健遊館」の文字が２か所記載されている。(イ)平成２２年６月２０日付け中日新聞（中濃版。甲３）には，「高齢者に安心，憩い白川で初めて専用賃貸住宅    完成し式典」との見出しにより，本件施設の開設に係る記事が掲載されている。同記事には，「白川町坂ノ東に同町初の高齢者専用賃貸住宅（高専賃）「健遊館」が完成」したことに関する記載及び本件施設の外観の写真が掲載されており，「健遊館」の文字が２か所記載されている。(ウ)平成２２年７月１６日付け朝日新聞（岐阜版。甲９）には，「看護支援付き在宅・施設の中間増える高齢者専用住宅」との見出しにより，岐阜県内において高齢者専用賃貸住宅が増加している旨の記事が掲載されている。同記事には，白川町に開設された「高齢者専用賃貸住宅などが入った施設「健遊館」」に関する記載及び本件施設の部屋の写真が掲載されており，「健遊館」の文字が２か所記載されている。もっとも，同記事は，本件施設のみを取材した記事ではない。
イ本件施設のパンフレットについて
(ア)「健遊館のご案内」と題するパンフレット（甲４）には，本件施設の概要，入居費用，入居までの手続，入居後の生活例等が記載されている。(イ)「健遊館のご案内」と題するパンフレット（甲５）には，本件施設に係る入居準備の案内，くらしのしおり，周辺案内，本件施設の概要，平成２２年度のごみ収集日程表，避難経路等が記載されている。
(ウ)本件施設の開設に関する新聞折り込みチラシ（甲６）には，「入居予約中健遊館２０１０年春オープン！！」という見出しとともに，本件施設及び周辺の医療機関に関する情報や本件施設の賃料等が記載されている。
ウインターネット及び雑誌記事等について
(ア)財団法人高齢者住宅財団のウェブページ（甲７）には，平成２０年５月１９日に本件施設が登録され，岐阜県における高齢者専用賃貸住宅１４件のうちの１件として紹介されている。
(イ)平成２２年６月発行の「高齢者の住まいと生活の情報誌    創美東海版」（甲２１）には，本件施設が開設されたことが紹介されている。もっとも，同記事は，本件施設が原告関連法人により運営されているものとして紹介している。なお，同雑誌は，約１万５０００部発行され，愛知（配布量全体の約３分の２），岐阜（同約６分の１）及び三重（同約６分の１）の各県の病院（約３５０か所），包括支援センター（約３００か所），居宅介護支援事業所（約３０００か所），有料老人ホーム（約４００か所），名古屋市内の各区役所のほか，介護専門員等に配布されているものである（甲２３）。
(ウ)平成２１年１０月発行の「有料老人ホーム・高齢者住宅ガイド    住まいるケア東海版第６号」及び平成２２年１月発行の同第７号には，本件施設が平成２２年５月開設予定として紹介されている。平成２２年５月発行の同第８号にも，本件施設が紹介されている（甲２２）。
なお，同雑誌は，それぞれ約６万部発行され，名古屋市内を中心とした愛知，岐阜，三重及び静岡の各県の居宅介護支援事業所，包括支援センター，老人保健施設，病院，老人ホームの利用予定者等に対して送付されているものである（甲２３）。(エ)平成２２年８月５日付け高齢者住宅新聞には，「白水会    複合型高専賃オープン救急病院と隣接」との見出しにより，原告関連法人が経営する白川病院が本件施設を開設し，同施設の運営は原告が行っている旨の記事が掲載されている。同記事には，本件施設のイラストが掲載されている。同新聞は，発行部数３万部とされている（甲２４）。
(オ)平成２４年２月発行の「日経ヘルスケア    平成２４年２月号」には，「健康増進，住宅も手がける「医介複合体」山間部の町で「包括的地域完結型」の理想を追求」との見出しにより，原告関連法人が本件施設を開設したことなどが記載されている（甲２９）。
エ検討
(ア)本件新聞記事について


本件新聞記事について，配布部数を明らかにする書証は提出されていない。本件新聞記事のうち，岐阜新聞の記事（甲２）は，新聞の名称から，岐阜県及びその周辺地域にて発行される地方紙であると推測されるところ，当該記事は，中濃地域版のみに掲載された可能性も否定できないし，岐阜県内の全ての版に掲載されたとしても，平成２２年の同県の世帯数は７４万５５６９世帯である（乙１）から，同記事が多くの世帯において閲覧されたものということはできない。中日新聞の記事（甲３）及び朝日新聞の記事（甲９）についても，同様である（朝日新聞の岐阜県における平成２２年の朝刊普及率は，８．１２％にすぎない。乙１）。また，記事内容をみても，いずれも本件施設が開設されたことが紹介されているものの，１紙については，高齢者専用住宅が増加していることに関する記事において，本件施設が取り上げられているものである。
したがって，本件新聞記事に接したものと推測される世帯数及び記事内容からすると，本件新聞記事をもって，その読者が本件施設の存在自体を認識した可能性については認められるものの，本件商標の登録出願当時，「高齢者専用賃貸住宅の賃貸」に係る役務について，原告使用標章が原告の出所を示す標章として周知となったものと解することはできない。
(イ)本件施設のパンフレットについて
原告従業員作成の証明書（甲１０）には，本件施設のパンフレット（甲４，５）は，平成２１年１１月頃作成し，本件施設が落成するまではモデルルームにおいて，落成後は本件施設内で，個人及び団体に約７０００部以上配布したのみならず，白川町を中心に，岐阜県内及び愛知県内の保健所，病院，医院，公的施設の一部に合計３０００部以上配布したものと記載されている。
また，本件施設の開設に関する新聞折り込みチラシ（甲６の１）は，請求書及び領収証（甲６の２・３）記載の枚数を配布したとも記載されている。同請求書及び領収証によると，同チラシは，平成２１年１２月２６日に９万９５００枚，平成２２年４月２９日に１万１１５０枚，それぞれ配布したものであるとされる。上記記載のうち，パンフレットの配布枚数については，これを裏付けるに足りる証拠はない。しかも，本件商標の登録出願前に配布された枚数については，不明である。上記証明書記載の配布枚数を前提としても，配布枚数自体が格別多く，そのことのみをもって周知性を獲得するのに十分であるということはできないのみならず，原告の業務である「高齢者専用賃貸住宅の賃貸」に係る事業について，需要者及び取引者がどの程度存在し，そのうち本件商標の登録出願前において本件施設のパンフレットを受領し，原告使用標章を原告が使用していることを認識した需要者及び取引者がどの程度の割合存在するかは不明である。また，新聞折り込みチラシについても，パンフレットと同様に，原告使用標章が周知性を有することを根拠付けるものではない。
(ウ)インターネット及び雑誌記事等について
本件施設が掲載されているウェブページ（甲７）については，その閲覧数等が不明である以上，当該ウェブページに本件施設が紹介されていることをもって，原告使用標章の周知性を認めることはできない。
また，本件施設は，情報誌（甲２１，２２），業界新聞（甲２４）及び雑誌（甲２９）にて紹介されたものではあるが，その発行部数，配布地域及び記事内容等からすると，原告使用標章の周知性を根拠付けるものではないことは，前記(ア)及び(イ)と同様である。
(エ)原告使用標章の周知性の有無
以上からすると，本件新聞記事，本件施設のパンフレット並びにインターネット及び雑誌記事等は，いずれも個別的に検討すると，原告使用標章の周知性を根拠付けるものではないし，これらの報道や広告等が行われたことを総合的に考慮しても，なお原告使用標章は，原告が主張する限定的な地域においてですら，「高齢者専用賃貸住宅の賃貸」に係る役務について，原告の出所を示す標章として周知となったものということはできない。
この点について，原告は，高齢者専用賃貸住宅の需要者及び取引者は入居希望者及びその家族であるところ，その地域的範囲は一般的な総合病院に入通院可能な距離程度にすぎず，本件新聞記事によると，原告使用標章は当該距離（岐阜県及びその周辺地域）において周知である，本件施設は，入居開始から短期間で多くの入居者があるところ，「高齢者専用賃貸住宅」は，空室が生じた際に広告，宣伝を行えば足り，満室であれば当該住宅に係る標章は広く普及されていると解釈すべきであることからすると，原告使用標章は，急速に周知性を獲得したといえると主張する。しかしながら，商標法４条１項１５号該当性に関し，周知性の地域的範囲について，原告の主張のとおり限定的に解することができないことは明らかであって，原告の主張はその前提自体が失当である。しかも，本件新聞記事によって本件施設が開設された事実が報道されたことから，加茂郡あるいは白川町中心の地域において，同記事の読者が本件施設の存在自体を認識した可能性があるとしても，同記事をもって，原告の主張する極めて限定的な地域的範囲においてすら，原告使用標章が原告の役務を示す標章として周知性を獲得したものとまでいうことができないことは，先に述べたとおりである。
また，高齢者専用賃貸住宅における空室の有無は，当該施設を経営する事業主体の有する標章の周知性のみによって決せられるものではなく，当該施設が所在する地域の需要等によって変動するものであることは明らかであって，本件施設の入居率の多寡をもって，原告使用標章の周知性を根拠付けることができるものではない。原告の主張は採用できない。
(2)他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれの有無ア前記(1)のとおり，原告使用標章は，周知性を有するものではない。イ原告は，原告使用標章が本件新聞記事により周知性を獲得した時期と近接した時期に本件商標の登録出願がされていること，被告自らは「老人の養護」事業しか行っていないにもかかわらず，原告の現在の事業に係る役務について商標を確保するために後追い的に出願したこと，本件施設は，「しらとぴあ構想」に属する施設であるから，同構想のシンボルのハウスマークである原告使用標章を施設名称として用いたものであり，同標章は，同構想において今後も継続して多角的に展開を行うことが予定されているものであることから，原告使用標章と本件商標とが混同を生ずるおそれがあることは明らかであるなどと主張する。しかしながら，原告使用標章が周知性を獲得したものということができない以上，本件商標の登録出願との近接性に係る原告の主張はその前提自体が誤りである。また，被告自らが当時行っていない事業を指定役務として本件商標を登録出願したからといって，原告の業務に係る役務との混同を生ずるおそれがあるものということはできない。


さらに，原告使用標章が原告や原告関連法人により継続的に使用されることが予定されていたとしても，同標章が原告の役務を示す標章として周知性を獲得していないことなど，前記認定事実からすれば，本件商標の登録出願時において，本件商標が原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるものということもできない。原告の主張は採用できない。
ウ本件において，ほかに本件商標と原告の業務に係る役務とが出所について混同を生ずるおそれがあるものと認めるに足りる事情は存在しない。したがって，本件商標について，原告の業務に係る役務と出所について混同を生ずるおそれがあると認めることはできない。
(3)小括
以上からすると，本件商標は，商標法４条１項１５号の「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれ」のある商標に該当するものとは認められないから，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（商標法４条１項１９号該当性に係る判断の誤り）について(1)前記１において説示したとおり，原告使用標章は，原告の出所を示す標章として周知性を有するものではなく，本件商標について，登録出願当時，原告の業務に係る役務とその出所について混同を生ずるおそれを認めることができない以上，「不正の目的」の有無について検討するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当するものと認めることができない。
(2)原告は，被告は，自らの業務に近いと思われる「高齢者用入所施設の提供」について商標権を取得することなく，本件商標を登録出願した翌日，本件警告書を送付しているのであるから，原告への警告のみを目的として，本件商標について登録出願したものである，本件警告書において，「健遊館」なる商標は，被告の営業を表示するものとして周知であるから，不正競争防止法に違反するものであると主張したことは，正当な競争原理を阻害するものであって，被告が，不正の利益を得る目的，原告に損害を加える目的で，本件商標を使用する意思を有していることは明らかであるなどと主張する。
しかしながら，被告は，平成１３年３月に創業し，平成１６年４月１日に法人成りした介護保険法に基づく通所介護事業及び介護保険法に基づく介護予防通所介護事業を主な事業とする株式会社であるところ，被告別件商標を有するのみならず，「健遊館」を社名とし，「健遊館」をその名称に含むデイサービスセンターを東京都内に２８件，名古屋市等の中部地区に９件，近畿地区に１件，経営している（甲１９）ことからすると，本件商標の登録出願は，被告の事業展開の一環としてされたものと解することができるから，本件警告書の送付時期などをもってしても，被告に「不正の目的」があったとまで，認めることはできない。(3)以上からすると，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当する商標とは認められないから，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
３結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          滝      澤      孝      臣裁判官          井      上      泰      人裁判官          荒      井      章      光
（別紙）
指定役務目録
第３５類「広告，高齢者用入所施設事業の管理及び運営，経営の診断又は経営に関する助言，市場調査，商品の販売に関する情報の提供，ホテルの事業の管理，職業のあっせん，書類の複製，文書又は磁気テープのファイリング，建築物における
来訪者の受付及び案内，求人情報の提供」
第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，債務の保証及び手形の引受け，有価証券の貸付け，金銭債権の取得及び譲渡，有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり，両替，金融先物取引の受託，金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定着物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け，債券の募集の受託，外国為替取引，信用状に関する業務，信用購入あっせん，ガス料金又は電気料金の徴収の代行，商品代金の徴収の代行，有価証券の売買，有価証券指数等先物取引，有価証券オプション取引，外国市場証券先物取引，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券先渡取引・有価証券店頭指数等先渡取引・有価証券店頭オプション取引若しくは有価証券店頭指数等スワップ取引又はこれらの取引の媒介・取次ぎ若しくは代理，有価証券等精算取次ぎ，有価証券の引受け，有価証券の売出し，有価証券の募集又は売出しの取扱い，株式市況に関する情報の提供，商品市場における先物取引の受託，生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受け，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係る損害の査定，損害保険の引受け，保険料率の算出，高齢者専用賃貸住宅の賃貸，建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒介，
建物又は土地の情報の提供」
第３９類「車両による輸送，自動車の運転の代行，主催旅行の実施，旅行者の案内，旅行に関する契約（宿泊に関するものを除く。）の代理・媒介又は取次ぎ，他人の携帯品の一時預かり，配達物の一時預かり，倉庫の提供，駐車場の提供，車い
すの貸与，自転車の貸与」
第４４類「美容，理容，入浴施設の提供，庭園又は花壇の手入れ，庭園樹の植樹，肥料の散布，雑草の防除，有害動物の防除（農業・園芸又は林業に関するものに限る。），介護，植木の貸与」


平成３０年２月２２日宣告東京高等裁判所第６刑事部判決平成２９年（う）第１３７２号危険運転致死傷（予備的訴因    過失運転致死傷）被告事件
主文
本件控訴を棄却する。
理由
本件控訴の趣意は，弁護人丙作成の控訴趣意書記載のとおりであり，論旨は，事実誤認（法令適用の誤り）及び量刑不当の主張である。
第１事実誤認（法令適用の誤り）の主張について
１論旨は，被告人には危険運転致死傷罪の故意がなく，過失運転致死傷罪が成立するにすぎないのに，被告人には危険運転致死傷罪の故意があり，同罪が成立すると認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり，その結果として法令適用の誤りがある，というのである。２原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は，「被告人は，平成２７年８月１６日午後９時３０分頃，普通乗用自動車を運転し，東京都豊島区ａｂ丁目所在のｃ公共地下駐車場から発進して東京都北区ｄ所在の被告人方に向かい進行するに当たり，てんかんの影響により，その走行中に発作の影響によって意識障害に陥るおそれのある状態で同車を運転し，もって自動車の運転に支障を及ぼすおそれのある病気の影響により，その走行中に正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で自動車を運転し，よって，その頃，同駐車場料金所付近において，自車を一時停止させた際，てんかんの発作により意識障害の状態に陥り，その状態のまま同駐車場出口に向かい進行し，同日午後９時３４分頃，同駐車場出口付近道路において，自車を急発進させて時速約５０キロメートルに加速させた上，東京都豊島区ｅｆ丁目ｇ番先歩道上を暴走させ，折から同歩道上にちょ立していたＡ（当時４１歳）ら５名に自車を順次衝突させて同人らを路上に転倒させ，よって，Ａに頭蓋底骨折及び骨盤骨折等の傷害を負わせ，同月１７日午前１時５３分頃，東京都板橋区所在の病院において，同人を上記傷害による出血性ショックにより死亡させるとともに，Ｂ（当時２７歳）ら４名にそれぞれ加療約２週間ないし約６か月間を要する傷害を負わせた。」というものである。
３原審において，被告人及び原審弁護人は，走行中にてんかんの発作の影響によって意識障害に陥るおそれのある状態であることを認識していなかったとして，危険運転致死傷罪（自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律３条２項）の故意（走行中に正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で運転することの認識）を否認したが，原判決は，要旨，次のように説示して，故意を認めた。
すなわち，平成２２年８月に被告人の抗てんかん薬の処方が決定して以降も４回（直近２年でも２回）複雑部分発作を起こしていたことを認定した上，被告人が記憶力の低下によりうち１回以外のエピソードしか認識していなかったとの原審弁護人の主張については，個々のエピソードの詳細を記憶していることは必ずしも必要ではなく，自身が複雑部分発作を起こしたか否か，今後複雑部分発作を起こす可能性があるか否かは，被告人にとっても関心が深いはずであるという事柄の性質，被告人がこれを医師に申告し，診察，指導を受けていたことなどから，排斥し，被告人は，抗てんかん薬を処方どおり服薬していても複雑部分発作が起き得ることを認識していたと認められ，さらに，被告人が精神科医として稼働するなどして，てんかんの知識を通常人よりも有していたことなどから，てんかん発作は疲労時に起きやすいことも十分理解していたと認められるとした。そして，本件当日，数時間の長距離運転により身体的な疲労が蓄積していたこと，運転前に前兆（単純部分発作）である異臭感も感じたにもかかわらず，わずかな時間で運転を開始したことなどから，走行中に意識障害を伴う複雑部分発作を起こす具体的危険性を認識しながら運転したと認められ，走行中に正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で運転することを認識していたと認められるとした。さらに，原審弁護人の主張（①服薬を怠っていないこと，②主治医から運転について指導を受けたことはなかったこと，③本件直前の眠気や疲労感が強いものではなかったこと，④異臭感が複雑部分発作の前触れであるとの認識がなかったこと）をいずれも排斥した。
原判決の上記認定判断は，その理由として説示するところも含め，おおむね正当であって，論理則，経験則等に照らして，不合理といえるものはなく，当裁判所としても是認できる。
４これに対し，所論は，原判決の説示について種々論難する。所論は，原判決が複雑部分発作が起きたと認定した４回（①平成２４年４月，②平成２５年３月，③平成２５年１０月，④平成２６年８月）のうち，②以外の３回で複雑部分発作が起きたと認めたのは誤りであるとしてるる主張する。しかし，複雑部分発作に関する原判決の上記各認定は，いずれも不合理とはいえない。
ア①については，当時の主治医であるＣ医師による平成２４年４月１４日の診察に係るカルテに記載のあるエピソード（同月３日にカツ屋でカツ丼を食べた後，気が付いたら自室のベッドで寝ていたというもの）に関するものであるが，原判決が，カルテの「発作」，「Dammerzustand」（もうろう状態という意味）等の記載や捜査段階で精神鑑定を行った精神科医Ｄの原審証言等によって複雑部分発作が起きたと認めたのは不合理ではない。所論は，複雑部分発作が起きていれば，同カルテの記載にあるカツ丼の代金の支払や抗てんかん薬の服用，自室ベッドでの就寝等はできないはずであるというが，根拠に乏しい（カツ丼を食べたら前兆＋と記載されているだけで，代金の支払や抗てんかん薬の服用をしたことを覚えていないとまでの記載はカルテにない上，本件時に料金所で停止した際に複雑部分発作が起きたことに争いはないが，その後，自車を発進させ，原判示の駐車場（以下「本件駐車場」という。）を出て，出入口付近の交差点で停止したことが認められ，複雑部分発作を生じた直後でもある程度の状況に応じた行動がとれることは明らかである。）。
イ③については，主治医ではないＥ医師による平成２５年１０月１２日の診察に係るカルテに記載のあるエピソード（同月７日に店でカツ丼を注文した後，気が付いたら山手線の電車に乗っていたというもの）に関するものであるが，原判決が，複雑部分発作と考えるのが一番自然である旨のＥ医師の原審証言やＤ医師の原審証言を合理的，説得的なものであるとして複雑部分発作が起きたと認めたのは不合理ではない。
所論は，㋐Ｅ医師やＤ医師のてんかん患者の診察歴等から専門性が低い，㋑原判決が，カツ丼を食べた後であることや１０月という季節を挙げててんかん発作以外の意識障害は考え難いとしていることも不合理である，㋒約３０分間も複雑部分発作が継続することは考えられず，複雑部分発作後のもうろう状態が起きていたのであれば，その間は，合目的的な行動はとれないはずであると主張する。


しかし，㋐については，Ｅ医師は，てんかんの専門医でないものの，精神科医としての経歴は十分であり，診察したてんかん患者の数も相当数に上る。また，Ｄ医師は，診察したてんかん患者の数は少ないが，精神科医としての経歴は十分であり，精神鑑定の方法等も合理的なものである。㋑については，原判決の挙げた根拠は，意識障害が酩酊や熱中症等によるものである可能性が排斥できるとする趣旨と解され，不合理なものではない。㋒については，約３０分間は，複雑部分発作及びその後のもうろう状態と解することができるところ，その間どのような行動をとったか自体が明らかでない上，主張自体が上記アで既述のとおり根拠に乏しい。
ウ④については，主治医ではないＦ医師による平成２６年８月２１日の診察に係るカルテに記載のあるエピソード（同月１４日に東京から茅野まで四，五時間運転して別荘に到着後，荷物を降ろして運んだ後，横になるまでに発作のような状態が起きたというもの）に関するものであるが，原判決が，ほぼ典型的な複雑部分発作であると考えたなどというＦ医師の原審証言をその判断過程も含めて合理的であるなどとして，複雑部分発作が起きたと認めたのは不合理ではない。
所論は，㋐Ｆ医師が「Ｍに言われた」と記載したと証言している部分を「Ｍに話した」と記載したものである，と主張する。
確かに，カルテに記載された文字は，一見すると「Ｍに話した」とも読める（Ｆ医師自らも捜査段階でそう読み，Ｄ医師やＧ医師もそう判読しているほか，発作，前兆等に関するカルテの記載を解読整理した者も「話した」と解読したようである（原審弁１０）。）が，記載した本人が「言われた」と書いたと説明するＦ医師の原審証言は，他の文字との比較からも十分納得できるのみならず（所論は，同日のカルテにある「倒れてはいない」との記載の中で「れ」の文字が確認できるというが，「れて」の中の「れ」は，上記「言われた」の「れ」の文字である縦一本線に近い。），何より同日のカルテの他の記載からは，被告人が発作があったと申告し，Ｆ医師が運転は当面駄目であると強く指導するとともに，脳波検査等の検査を受けるよう指示したことが認められ，これらの状況と整合するように読むならば，意識障害が起きてそのことを母親から言われたということを記載したと読むほかないから，その信用性に疑念を入れる余地はない。所論は，このことに関連して，㋑別荘の１階にいた母親が２階にいる被告人の状況を認識できるはずがない，㋒荷物を運んだことも横になったことも覚えているとの記載があるから，意識の減損は一切ない，とも主張するが，別荘に戻ってきて１階にいた母親と会わなかったとはいえないし，荷物を降ろして横になるまでの間については覚えているとの記載がなく，その間の記憶が飛んでおり，意識の減損がうかがわれる状況があったからこそ，発作があったと申告したとみるのが相当であって，自らその際の状況を認識し，母親に話したのであれば，発作と申告したことと整合し難い。
所論は，さらに，㋓主治医であるＧ医師も，複雑部分発作とはいえないと明確に証言しており，この証言の信用性を検討することなく，複雑部分発作と認定したのは誤りであるともいう。しかし，Ｇ医師は，④のエピソードが申告された日に自身で診察していないので，その判断は極めて限られたカルテの記載によるしかなく，しかも，上記の読み方に争いのあるカルテの記載部分について「母親に話した」と判読し，意識障害がないことを前提に，複雑部分発作と断定することまではできないと述べたにすぎないと解される。その日から間もなく諸検査が実施され，同月３０日の診察（担当は別の専門外来医師）でもカルテに同月１４日に複雑部分発作が起きた（少なくとも被告人がそう申告した）と読める記載もあるから，Ｇ医師の上記原審証言が④のエピソード時にもうろう状態等が起きたとの認定を妨げるものではない。エ被告人は，さらに，①③④の各エピソードに関して，①は複雑部分発作と関係なく出現するもうろう状態であった可能性が高く，③は合目的的行動のとれていた程度の意識混濁か記銘力の低下だった可能性が高く，④は意識障害はなかった可能性が高い上，診察した医師や主治医が複雑部分発作とは診断していないものをそれと認定するのは誤りであるなどとして，原判決がこれらのエピソードの際に複雑部分発作が起きたと認定したことを非難する（陳述書（当審弁１７））。
しかし，直接診察した医師が複雑部分発作と診断したとはカルテ上読み取れないとの主張については，本件における問題の本質から目を背けるものである。問題の本質は，てんかんにより意識の混濁やもうろう状態を含む意識障害が生じたかである。複雑部分発作が起きたと認定できるかどうかは，所詮被告人の申出に基づく事実経過を前提に判断するほかない上，複雑部分発作が起き，あるいは厳密にはそうと認定できないまでも，意識混濁やもうろう状態に陥っている本人は，そのこと自体を直接認識することが困難ないしできないから，性質上その判断資料は，脆弱で限定的なものにならざるを得ないのであって，医師らが一様に複雑部分発作が起きたとの断定を避けるような表現をとっているのもそのような事情によるところが大きいと思われるが，厳密な意味では複雑部分発作が起きたとは断定し難いとしても，てんかんによって意識障害の状態に陥れば正常な運転に支障が生じることは明らかであるから，その状態が複雑部分発作と認定できるかどうかを論じてもさしたる意味はない。その意味で，①から④までのエピソードについても，正確には複雑部分発作が起きた可能性が高い意識障害が生じたと認めることで十分であったといえる。そして，この認定においては，被告人が診察の際に医師に自ら発作（意識障害を伴う複雑部分発作）と説明していることは極めて重要である。すなわち，てんかん患者の診察は，患者からてんかんに関連したエピソードを聴き取り，それに応じて生活等に関する指導を行うのを主眼とするものであり，被告人はこれに前向きに取り組んでいたのであるから，カルテに前兆とは明らかに異なる発作という記載がされている以上，被告人と医師との間でてんかんによって意識障害が出現したとの共通認識が持たれたとみるのが相当である（④のエピソードについて，意識障害はなかった可能性が高いとの主張は，既述のとおり採用できない。）。オ以上の次第で，故意の有無を認定する前提事実として，抗てんかん薬を服用しながら，近時少なくとも４回のてんかんによる意識障害が起きたこと，それらの診察の際に診察医と被告人との間でそれらの意識障害に関して共通認識が持たれたことが認められる。


次いで，所論は，故意の有無は，本件当時の被告人の記憶を前提に決すべきであるところ，被告人は，㋐原判決が認定した①から④までのエピソードのうち，てんかんり患後の記憶力の低下により，②の１回しか記憶していなかった，㋑④のエピソードに関し，Ｆ医師から運転は当面駄目と言われたことも記憶していなかった，㋒当面駄目における「当面」の意味は，脳波検査の結果を踏まえて主治医であるＧ医師から指導があるまでの期間と考えており，その後Ｇ医師から運転を中止するような指導を受けなかったので，運転は許可されたものと認識していた，などともいう。アまず，㋐については，原判決の上記説示内容は不合理なものではなく，被告人の診察経過に照らして，被告人が抗てんかん薬を服用していても，意識障害が起き得ることを認識していたことは優に認められる。付言すれば，②のエピソードしか記憶になかったなどという被告人の弁解自体がにわかには信用できないというべきである。確かに，被告人は，Ｄ医師の鑑定でも，頭部ＭＲＩ検査により左海馬硬化症と判定され，軽度の記憶障害があるとの診断も受ける（診断書（原審弁１２））など，記憶力の低下があったことは否定し難い。しかし，原判決も適切に指摘しているように，てんかんを持病に持つ被告人にとって，意識の混濁やもうろう状態を含め意識障害が生じたかどうかということは極めて関心の高い事柄であり，だからこそ被告人は，定期的に医師に前兆を含め異常の疑われる出来事があれば曖昧でも申告し（曖昧となるのは事柄の性質上仕方がない。），指導を受ける診察を受けていたのであって，中でも④のエピソードは，医師から当面運転はしないよう注意を受け，直後に脳波検査を受け，次の診察時にも複雑部分発作として扱われていたものであるから，取り分け印象に残っていたはずである。しかも，被告人は，医師で，精神科医としても稼働し，てんかんについて通常人よりは知識があったといえる。それにもかかわらず，本件から２年４か月ほども前の②のエピソードは記憶しているが，約１年前の印象深い④のエピソードについては記憶がないなどということは信用し難い。被告人は，本件事故直後から，意識的に，持病のてんかんが本件事故と関係することを否定しようとする供述態度に出たり，本件運転直前の疲労感についても供述を変遷させたりしているなど，強い自己防衛的な供述傾向がうかがわれることも考え併せると，④のエピソードについてもあえて記憶にないとの弁解をしている可能性が高いというべきである。
イまた，㋑についても，被告人は，Ｆ医師から平成２６年８月２１日の診察時に運転は当面しないよう注意を受けたことも本件時は記憶になかったなどとも供述しているが，Ｆ医師は，その注意を承服しない被告人に相当強く指導した旨証言しており，その原審証言はカルテの記載内容とも整合するもので十分信用できる。その事柄の重要性やその後の診察経緯等，上述の事情も併せ考えれば，被告人が軽度の記憶障害があることを考慮しても，Ｆ医師から注意されたことを忘れたとの供述は信用できない。ウさらに，㋒については，被告人の全く恣意的な解釈というべきであって，原判決が適切に説示するとおり，むしろ被告人が自らＧ医師に運転について明示的に相談し，指導を受けるべきであって，それすらしていない被告人は，運転禁止の指導を受けることのないように，運転に関する相談を意識的に避けていたことが強く疑われる（それは，③のエピソードの約２か月後，自ら意識障害が起きたと認める②のエピソードからでも７か月余り後の運転免許更新の際にてんかんによる意識障害の経験を申告していないという態度と軌を一にするものがある。）。Ｇ医師から運転について指導を受けなかったことをもって，「当面」の期間が経過し，運転が許されたものと解して約２か月後には運転を再開したというのは，運転の危険性を軽視し，自己の都合を優先した身勝手な考えに基づいて行動したというほかない。所論は，当日の被告人の状況やその認識についても，㋐原判決は，長距離を運転したことにより身体的な疲労が蓄積していたことは明らかであると説示したが，身体的な疲労の蓄積は明らかではないし，被告人には身体的な疲労が蓄積しているとの認識はなく，仮に被告人が疲労感や眠気を感じていたとしても，日常的に感じる程度のものにすぎず，複雑部分発作に結び付くとの認識はなかった，㋑被告人が本件駐車場付近で単純部分発作である異臭感を感じたことは間違いないが，被告人は，これまで独特の嫌な感じがあった場合又は異臭感に加えて独特の嫌な感じがあった場合にのみ，複雑部分発作が生じたことがあったにすぎず，異臭感だけを感じた場合は単純部分発作で収まっており，異臭感のみを感じた場合に複雑部分発作に移行することは被告人には予想できなかった，というのである。
アしかし，㋐については，被告人自身が疲労感や眠気を感じていたと述べている上，長距離運転をした後の疲労感を軽視できないことは，本件当日と同様に長距離運転をした後意識障害が生じた④のエピソードを経験していることからも当然認識できたはずである。被告人が大した疲労感を感じていなかったと述べても，④のエピソード自体を意識障害が生じたものと認識しておらず，医師から運転をしないよう注意されたことも記憶していないなどとの弁解をしていることも考えると，信用性は乏しく，単に運転の危険性を軽視していたことを示しているにすぎない。なお，所論は，原判決がてんかん発作が疲労している場合に起こりやすいことを被告人が十分理解していたと認める根拠として，被告人が自身で抗てんかん薬を処方した旨指摘していることに異を唱え，被告人はてんかんについて専門知識を有していたわけではないとも主張するが，原判決は，被告人が通常人より知識があるとしているにすぎず，その前提として挙げる事実について，自身で「処方」したというのも，別の医師の処方どおりの抗てんかん薬を取り寄せていたことを意味しており，医師として薬を取り寄せた行為自体を「処方」したと表現しても誤りとまではいえない（被告人の検察官調書（原審乙３）では被告人自身が「処方」と供述したとの記載になっており，これについて被告人は格別の異議をとどめずに署名，指印している。）。


イまた，㋑については，原判決は，原審弁護人の主張（上記と同旨の主張に加え，被告人が駐車していた自車に向かう途中，本件駐車場の出入口付近で異臭感を感じたが，しばらく様子を見て普通の状態に戻ったのを確認して運転を開始したなどという供述と同旨のもの）に対し，異臭感を感じてからわずか４０秒余りで自車を発進させていることなどから，複雑部分発作に移行しないことを確認して発進したとは認められないと説示している。この説示は，原審弁護人の主張との対応関係がやや不明瞭な説示ではあるが，被告人が異臭感を感じながら，さして間を置かずに自車を発進させていることは優に認められ，このことをもって，被告人の上記供述の信用性を否定した原判決の説示は不合理ではない（なお，所論は，原判決が「前兆である」異臭感とするなど，明確に区別すべき単純部分発作と前兆とを恣意的に区別せずに用いていると非難するが，原判決は，両者を同一の概念を表すものとして自覚的かつ明示的に用いており，意味のない論難であって，結論ありきの使用法であるとの主張は邪推にすぎない。また，所論は，異臭感を感じてから運転を開始するまで４０秒余りとする原判決の認定にも疑問を呈する。しかし，被告人の原審公判供述によれば，本件駐車場の出入口付近で軽い単純部分発作である異臭感を感じたものの，自車に戻るまでには異臭感はなくなり，様子を見てから運転を開始したというのであるが，防犯カメラ映像捜査結果報告書（原審甲５）によれば，被告人は，本件当日午後９時２９分４３秒の時点で，いまだ本件駐車場出入口には至っていないｈショッピングパーク内を歩いており，被告人が自車を発進させたのがそれからわずか４２秒後の同日午後９時３０分２５秒であるから，異臭感を感じたと述べる時間から最も長く見ても４０秒余りで発進していることは明らかである。）。のみならず，そもそも前触れもなく，複雑部分発作が起きることもあったというのであるから，被告人が異臭感のみを感じた場合には複雑部分発作は起こらないなどという確信を持っていたということ自体，不合理で信じ難いし，被告人の供述によっても，異臭感を感じてしばらく様子を見たというのであるから，単純部分発作が起きて運転に不安を覚えたと理解するのが相当である。所論は，その他結論に影響しない些細な点についてもるる主張するが，いずれも採用できない。
事実誤認（法令適用の誤り）をいう論旨はいずれも理由がない。
第２量刑不当の主張について
１論旨は，被告人を懲役５年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
２原判決は，本件運転の危険性，結果の重大性，本件運転に至った経緯も厳しい非難を免れないとし，処方薬を服用していたこと，加入の任意保険による損害賠償の見込みがあること，懲役前科がないこと，自分なりに遺族や被害者に謝罪の弁を述べていることなどの事情を考慮しても，上記量刑が相当であると判断した。
原判決の上記量刑判断は，相当であり，当裁判所としても是認できる。３所論は，①原判決後，被告人が加入していた任意保険により，死亡した被害者の遺族に対し，損害賠償命令により支払が命じられた金約９９１７万円が支払われ，他の被害者２名に対し，それぞれ金約１６０６万円，金約４４９万円が支払われ，その余の被害者らに対しても早晩適正な賠償がされる見込みであること（本件事故に付随して生じた物損被害（建物の損壊）についても上記任意保険により金約１９５７万円の損害賠償金が支払われ，示談が成立していること），②原審の審理中に被害者らに謝罪しようと自殺を企図するなどし，原判決後も，死亡した被害者の遺族に対し謝罪の手紙を送ったほか，経営していた診療所を廃院することとし，本件を真摯に反省していること，③矯正施設に収容された場合，従前と異なる抗てんかん薬しか処方されず，被告人のてんかんが悪化するおそれがあるなど，長期間の矯正施設の収容は相当ではない，などと主張する。
しかし，①については，所論指摘のとおり，被告人加入の任意保険により，遺族や一部の被害者らに損害賠償金が支払われ，物損被害についても損害賠償金が支払われ，それぞれ示談が成立していることが認められるが，原判決も損害賠償がされる見込みがあることを考慮して量刑判断をしており，原判決の量刑を変更する必要まではない。②については，被告人が本件事故を起こし大きな戸惑いを感じていることは理解でき，原判決も被告人なりに遺族や被害者らに対する謝罪の気持ちを持っていることを考慮しているが，原判決も適切に指摘しているように，被告人が，医師から運転をしないよう注意されながらも，てんかんの持病を申告せずに運転免許の更新を受け，自動車の運転を継続した経緯は厳しい非難に値し，本件は，被告人が，万が一でもてんかん発作が起これば取り返しの付かない重大な結果を招くかもしれないという自動車運転の危険性を顧みず，運転に対する自己の願望や都合を優先したことによって起きたものであって，いまだに不合理な自己弁護に拘泥し，そのような本件事故を招いた自己の態度を率直に見つめることができていないのであるから，真摯に反省していると評価することはできない。③については，刑の執行が被告人に無用な不利益を与えるものであってはならないことは当然であるが，所論が指摘するような事情は，量刑判断に大きな影響を与えるものではない。
所論はいずれも採用できず，量刑不当をいう論旨も理由がない。
第３結論
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
平成３０年２月２６日
東京高等裁判所第６刑事部
裁判長裁判官     大熊一   之
裁判官    大橋弘   治
裁判官景山太郎は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官     大熊一   之


主          文
原判決を破棄する。
被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人太田真美の上告受理申立て理由について
１本件は，平成１９年８月２９日に破産手続開始の決定を受けたＡ（以下「破産会社」という。）の従業員らの同年７月分の給料債権（以下「本件給料債権」という。）を同社のために弁済した上告人が，上記従業員らに代位して，同社の破産管財人である被上告人に対し，破産手続によらないで，本件給料債権の支払を求める事案である。
２原審は，次のとおり判断し，上告人の請求を認容した第１審判決を取り消して，本件訴えを却下した。
(1)破産法１４９条１項所定の使用人の給料の請求権は，労働者の当面の生活維持のために必要不可欠のものであって確実に弁済されるのが望ましいことから，労働債権の保護という政策目的に基づき創設された財団債権であり，これが代位弁済された場合，上記政策目的は達成されたことになる。弁済による代位により上記請求権を取得した者が破産手続によらないで上記請求権を行使することができると解することは，上記政策目的を超えて他の破産債権者に不利益を及ぼすことになり，相当でない。
(2)そもそも，弁済による代位により代位弁済者が取得する債権者の債務者に対する債権（以下「原債権」という。）は，代位弁済者が債務者に対して取得する求償権を確保することを目的として存在する付従的な性質を有し，求償権の存在，その債権額と離れ，これと独立してその行使が認められるものではなく，求償権の限度でのみその効力が認められるものである。そうすると，原債権によって確保されるべき求償権が破産債権（破産法２条５項）にすぎない場合には，求償権に対し付従性を有する原債権についても，求償権の限度でのみ効力を認めれば足り，破産手続によらなければ，これを行使することはできない。(3)したがって，上告人は，破産手続によらなければ，本件給料債権を行使することができないというべきである。
３しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
弁済による代位の制度は，代位弁済者が債務者に対して取得する求償権を確保するために，法の規定により弁済によって消滅すべきはずの原債権及びその担保権を代位弁済者に移転させ，代位弁済者がその求償権の範囲内で原債権及びその担保権を行使することを認める制度であり（最高裁昭和５５年（オ）第３５１号同５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号８８５頁，同昭和５８年（オ）第８８１号同６１年２月２０日第一小法廷判決・民集４０巻１号４３頁参照），原債権を求償権を確保するための一種の担保として機能させることをその趣旨とするものである。この制度趣旨に鑑みれば，求償権を実体法上行使し得る限り，これを確保するために原債権を行使することができ，求償権の行使が倒産手続による制約を受けるとしても，当該手続における原債権の行使自体が制約されていない以上，原債権の行使が求償権と同様の制約を受けるものではないと解するのが相当である。そうであれば，弁済による代位により財団債権を取得した者は，同人が破産者に対して取得した求償権が破産債権にすぎない場合であっても，破産手続によらないで上記財団債権を行使することができるというべきである。このように解したとしても，他の破産債権者は，もともと原債権者による上記財団債権の行使を甘受せざるを得ない立場にあったのであるから，不当に不利益を被るということはできない。以上のことは，上記財団債権が労働債権であるとしても何ら異なるものではない。したがって，上告人は，破産手続によらないで本件給料債権を行使することができるというべきである。
４以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，原審の適法に確定した事実関係によれば，上告人は，破産会社から破産手続開始前に委託を受けていたことから，平成１９年８月２１日，破産会社のために，本件給料債権合計２３７万７２８０円を弁済し，これと同時に従業員らの承諾を得て，従業員らに代位して本件給料債権の支払を求めているというのである。そうすると，上告人の請求には理由があり，第１審判決は結論において是認することができるから，被上告人の控訴を棄却すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫の補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に与するものであるが，代位弁済に基づく求償権及び原債権と倒産手続との関係について，従前下級審の裁判例が岐れ，また，学説においても種々の見解が主張されていることに鑑み，以下のとおり補足意見を述べる。１代位弁済に基づく求償権と原債権との関係に関する従前の判例法理について債権が第三者により代位弁済がなされた場合に代位弁済者が取得する求償権と原債権との関係については，法廷意見が引用する２件の判例によって，①弁済による代位の制度は，代位弁済者が債務者に対して取得する求償権を確保するために，弁済によって消滅するはずの原債権及びその担保権を法の規定により代位弁済者に移転させるものであり，②代位弁済者に移転した原債権及びその担保権は，求償権を確保することを目的とする附従的性質を有する，との判例法理が確立された。本件に関する求償権及び原債権と倒産手続との関係についての見解の対立は，上記判例法理をいかに解するかに関連するものであるので，法廷意見を支持する立場から，上記の判例法理に関して私の理解するところを以下に述べる。
(1)「求償権を確保するため」の意義について
判例法理のいう「求償権を確保するため」の意義について，学説上種々の見解が説かれているが，私は，法廷意見が述べるように，原債権を「求償権を確保するため」の一種の担保として機能させることを意味すると解するのが相当であると考える。
代位弁済者の「求償権を確保するため」とは，「求償権の回収を確実ならしめるため」を意味するものと解されるのであり，その実質は，原債権を求償権者に法律上当然に移転させることによって，原債権をして求償権に対する担保的機能を果たさせようとするものであると言える。


その担保的機能としてどのような内容を有しているかについて，上記判例法理を踏まえた上で，原債権の保証や時効と求償権との関係等個別の論点について論じられてきた支配的見解を基に考察すると，原債権の移転による担保的機能とは，求償権確保のために原債権が譲渡担保の目的として求償権者に移転したのと同様の関係に立つと解するのが，両債権の関係を説明する上で最も理解しやすいと考えられる。
以下，そのような理解を前提に，求償権と原債権との主な関係についてみてみる。
ア求償権と原債権とは別個の債権である。それゆえ，求償権と原債権とは以下のような関係になる。
①原債権自体が求償権者に移転するのであるから，原債権それ自体の有する性質は，求償権者に移転することによって変化することはない。すなわち，原債権が一般の先取特権等優先権のある債権や，他の債権に後れてのみ行使が認められる劣後債権であるときは，原債権が求償権者に移転しても，その債権の性質が変化することはなく，求償権者は原債権の性質に従って原債権を行使することになる（なお，租税債権のごとく，弁済による代位自体がその債権の性質上生じない場合は別である。）。
②求償権と原債権とは，それぞれ別個に時効が進行する。③求償権者が原債権を行使する場合，債務者は原債権に対する抗弁を主張することができる。
イ原債権は，求償権の確保のために移転するのであるから，求償権者が原債権を行使する場合において，債務者は，求償権に対する抗弁を主張することができる。
ウ原債権の保証人は，原債権が担保目的とはいえ求償権者に移転するのであるから，求償権者が原債権を行使し得る限り，保証責任を追及される関係に立つ。エ原債権のために設定された担保権は，原債権が担保目的とはいえ求償権者に移転するのであるから，その随伴性により当然に求償権者に移転する。求償権者は，担保権設定者に対して，その移転に伴う対抗要件の具備を請求することができる。
また，求償権者は，原債権を行使することができる場合には，原債権のために設定された担保権を実行することができる。
(2)原債権が「附従的性質」を有するとの意義について判例法理にいう附従的性質の意義について，次のように理解することができると考える。
①求償権が消滅すれば，当然に原債権も消滅する。②求償権につき，期限の猶予が与えられるなど，その弁済期が未到来の場合は，原債権の弁済期が到来していても，原債権を行使することはできない。③債務者との関係で，求償権不行使特約や他の債権に劣後して行使する旨の劣後特約が締結されている場合などには，原債権それ自体に何らの制約が課されていなくても原債権を行使することができない。
２倒産手続における求償権と原債権との関係について倒産手続において求償権を行使するに当たっては，求償権者は破産法１０４条，民事再生法８６条２項，会社更生法１３５条２項の基本的規律の下にその権利の行使が認められるが，求償権とともに原債権をも行使することができる場合の両債権の関係は，以下のとおりになると解される。
(1)求償権者は，求償権と原債権の双方の債権につき倒産手続に参加（債権届出）することができる。その場合，両債権が重複する限度ではその一方の行使しか認められないが，求償権の額が原債権の額を上回るとき（多くの場合，遅延損害金の利率は求償権の方が原債権よりも高い。）には，その上回る範囲で求償権を行使することができる。また，原債権が倒産手続上の優先債権であるときは，求償権者は原債権の優先債権としての権利を行使することができる。(2)求償権者が債権届出をしていなくても，原債権の債権届出がなされているときは，求償権者が破産法１０４条（及び民事再生法，会社更生法で準用する場合）の要件を満たす限り，求償権者は原債権の届出名義の変更（破産法１１３条１項，民事再生法９６条，会社更生法１４１条）をすることができるが，これは譲渡担保権の行使に類するものとしての届出名義の変更と理解することができる。(3)求償権が，倒産手続による制約を受けて倒産手続によってのみその行使が認められる場合であっても，原債権は求償権確保のための譲渡担保に類するものであるから，倒産手続上，原債権を上記制約を受けることなく行使することが認められるか否かを検討する必要がある。
そして，原債権が財団債権や共益債権である場合には，それらの債権は倒産手続による制約を受けることなく行使することができるから，求償権自体の行使が倒産手続による制約を受けても，原債権を行使することができ，求償権は原債権の行使によって満足を得る限度でその行使が制約されることになる。次に，原債権が実体法上優先権のある債権である場合には，破産手続及び会社更生手続では，優先債権であっても，その行使は各手続による制約を受けるから各手続に参加する必要があるが，民事再生手続では，優先債権については再生手続による制約が存しないから自由に行使することができる。
なお，原債権につき担保権が設定されている場合には，破産手続や民事再生手続では別除権として行使でき，それによって満足を受けることができない限度で各手続に参加できること，会社更生手続では更生担保権として手続に参加できることはいうまでもない。
３結論
以上述べたとおり，弁済による代位により求償権者に移転する原債権と求償権との関係は，求償権を担保するべく原債権が移転するもので，その移転の法的構成は，譲渡担保に類するものと解されるのである。
以上よりすれば，財団債権たる性質を有する未払賃金債権を代位弁済した上告人は，破産手続による制約を受けることなく原債権それ自体を行使し得るのであって，それを否定した原判決は破棄を免れないものというべきである。(裁判長   裁判官     岡部喜   代子    裁判官     那須弘   平   裁判官     田原睦   夫   裁判官
大谷剛彦裁判官    寺田逸郎)


平成２９年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１０１００号特許権侵害差止等請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第３１８７号
口頭弁論終結日平成２９年２月１４日
判     決
控訴人      グローブライド株式会社
同訴訟代理人弁護士    高    橋    元    弘
末    吉        亙
同補佐人弁理士     水     野    浩    司
被控訴人      株式会   社シマ   ノ
同訴訟代理人弁護士    鎌    田    邦    彦
北    井        歩
毒    島    光    志
村    上    光太    郎
同補佐人弁理士     小    野    由己    男
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載の各魚釣用電動リールを製造し，譲渡し，若しくは輸出し，又は譲渡の申出をしてはならない。３被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載の各魚釣用電動リールを廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，３８５０万円及びこれに対する平成２７年２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６第２ないし４項につき仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「魚釣用電動リール」とする発明に係る特許権（特許第５６４１６２３号（本件特許権１），同第５６４１６２４号（本件特許権２），同第５６４１６２５号（本件特許権３））を有する控訴人が，原判決別紙被告製品目録記載の各魚釣用電動リール（被告製品）を販売等する行為は，本件特許権１ないし３を侵害する行為である旨主張して，被控訴人に対し，①特許法１００条に基づき，被告製品の製造，譲渡等の差止め及び廃棄，②不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金３８５０万円（平成２６年１１月７日から平成２７年１月３１日までの間に被告製品を販売したことによる損害額３５００万円及び弁護士等費用３５０万円の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年２月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，被告製品は，本件特許権１に係る特許（本件特許１）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（本件発明１），本件特許権２に係る特許（本件特許２）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（本件発明２）及び本件特許権３に係る特許（本件特許３）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（本件発明３）の各技術的範囲に属するが，本件特許１ないし３はいずれも特許無効審判により無効にされるべきものであるから，控訴人は被控訴人に対し本件特許権１ないし３を行使することはできないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。３そこで，控訴人が，原判決を不服として控訴を提起した。４前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点は，原判決９頁７行目末尾に改行の上，「     訂正の対抗主張の成否」を付加し，同頁８行目の「   原告の損害額」を「   控訴人の損害額」と訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，下記１のとおり，主張を補充し，下記２のとおり，当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，引用に係る原判決中
ついて」と訂正する。）。
１争点   （本件各発明の乙１８発明に基づく進歩性欠如）について
〔被控訴人の主張〕
本件各発明の課題の周知性ないし乙１８発明の課題との共通性ア本件各発明は，「釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供すること」を課題とするものである（【０００６】）。イ当業者であれば，電動リールにおいても，リール（リール本体と釣竿）を片方の手で把持しその手の親指でモータ出力調整体を操作すること，そして，その際の操作性（操作性・把持性）の向上を図ることは当然に考えることであり，本件各発明の上記課題は，自明ないし周知の課題にすぎない（乙１７，２０，２２，３９～４１，４３，４８，５１，５２，７２等）。
ウまた，乙１８発明は，片方の手でリール（リール本体及び釣竿）を把持し，その手の親指で操作部材を操作する際の操作性の向上を課題とするものであるから（【００２６】等），本件各発明の上記課題（「釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき」るという課題）と共通する。
課題解決手段の周知性
ア手持ち状態で使用するリールにおいて，リールを片方の手で把持しその手の親指でモータ出力を調整する操作部材を操作する際の操作性（操作性・把持性）の向上のため，操作部材を親指の届きやすい位置に配置するのは当然のことである（乙２３）。
イリールは後方側から把持されるものであるところ，親指の届きやすい位置として，モータ出力等を調整する操作部材を制御ケースの後方側で側板の上部に配置することは周知である（乙１７，１８，２０，２１，２４，４３等）。ウまた，操作部材は，リールを後方側から把持した手の親指で操作されるものであるから，リール本体に対して前後方向に回転操作するものが合理的かつ一般的である（乙１８，２０，２１，２８，４３等）。
エさらに，操作部材は外側から操作されるものであるから操作部材がリールの表面から露出することは当然のことであり，側板の表面から露出するものも周知である（乙１８，２０，２４，２８，４３等）。


オそうすると，本件各発明における「操作部材を制御ケースの後方側で少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前後方向に回転可能に装着する」構成は，リールを片方の手で把持しその手の親指でモータ出力を調整する操作部材の操作性の向上という自明かつ周知の課題を解決するための周知技術そのもの，又は周知技術を組み合わせて容易に想到することができる構成にすぎない。
カまた，操作部材について，レバー式，スライド式，ダイヤル式は，一般的に置換可能な代替手段であって周知のものであり，置換後の配置位置又は態様も，技術の具体的適用に伴い適宜設計される事項にすぎない（乙１７，１８，２２，２５～２７等）。
本件各発明の容易想到性
ア本件発明１
乙１８発明も乙１７発明も乙２０発明も，いずれもリールを片方の手で把持しその手の親指でモータ出力を調整する操作部材を操作する際の操作性（操作性・把持性）の向上という点で課題及び作用効果を共通にしており，これらを組み合わせる動機付けがある。
したがって，乙１８発明に，乙１８公報の図８又は乙１７公報の図９を適用して，乙１８発明の操作部材を略円筒形状に構成され前後方向に回転する操作部材に変えること（相違点③）は，容易に想到できたことである。そして，その際，親指が届きやすい配置位置として操作部材をより後方に下げて制御ケースの後方側に配置することは，設計的事項にすぎないか，操作部材を側板の上部で制御ケースの後方側に配置する周知技術を適用することにより，容易に想到できたことである（相違点①）。
さらに，魚釣り用電動リールにおいて検知手段の防水性の確保等は自明かつ周知の課題であり，そのために操作部材を制御ケースに配設するとともに制御ケースに支持された支軸に操作部材を回転可能に装着し，制御ケースに操作部材の操作角度を検知する検知手段を設けることは古くからの周知技術であるから（乙１７，１９，３４），この周知技術を適用することにより，操作部材が「前記制御ケースに配設されるとともに，前記制御ケースに支持された支軸に前後方向に回転可能に装着されて」おり，「前記制御ケースには，操作部材の操作角度を検知する検知手段が設けられている」構成とすることも，容易に想到できたことである（相違点②及び④）。なお，検知手段が角度を検知するものである点は，操作部材が回転可能に装着されている構成とする場合，当然に得られる構成である。以上によれば，本件発明１は，乙１８発明に基づき，容易に発明をすることができたものである。
イ本件発明２及び３
乙１８公報の図８及び乙１７公報の図９の操作部材は，略円筒形状に形成され外表面の円弧領域が操作部としてリールの上部の表面から露出している構成（本件発明２との関係）及び親指を接触させて操作される外表面の円弧領域が露出するようにリールの上部の表面に形成された凹所内に下方領域が収容されて前後方向に向けて回転可能に装着されている構成（本件発明３との関係）を有しており，また，本件発明２の操作部材の大きさは，設計的事項にすぎない上（乙１８公報の図８も乙１７公報の図９も，その範囲内の大きさであるとみられる。），技術常識（乙３７）の範囲内でもあるから，本件発明２と乙１８発明との相違点（操作部材がスライドレバー形状で寸法が明記されておらずその外表面が突起状のつまみである点。以下「相違点⑤」という。），本件発明３と乙１８発明との相違点（操作部材の外表面が突起状のつまみであり下方領域の収容態様が不明である点。以下「相違点⑥」という。）に係る構成も，容易に想到できたものである。よって，本件発明２及び３は，乙１８発明に基づき，容易に発明をすることができたものである。
把持方法について
本件各発明は片手のみで釣竿とともにリール本体を把持することを構成とするものではないことに加え，当業者であれば，乙１８発明は，手持ち状態で使用するものであり，リール本体と釣竿を片手で把持するものであると当然に理解するということができるが，仮に，乙１８発明と本件各発明とが，片方の手でリール本体のみを把持するものであるか，リール本体と釣竿の両方を把持するものであるかという把持方法の点で相違するとしても，以下のとおり，本件各発明は乙１８発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものである。ア魚釣用電動リールにおいて，片方の手でリール本体と釣竿を把持しその手の親指でモータ出力を調整する操作部材を操作する際の操作性（操作性・把持性）の向上という課題は，自明かつ周知であり，その課題の解決のために，リール本体と釣竿を片手で把持するものについて，操作部材の配置位置等を工夫した電動リールが多数存在する（乙１７，２０，２１，３８～４３，４６～４８，５１～５３，７２等）。
そうすると，手持ち状態で使用する乙１８発明においても，釣竿とリール本体を把持した片手の親指で操作部材を巧みに操作するという上記課題に沿って，本件各発明のように構成することは容易に想到できたことである。イまた，手持ち状態で使用するリールにおいては，片手でリール本体と釣竿をともに把持する方法が安定的で操作性の高い把持方法として技術常識であるから（乙３８，７１，７２等），当業者であれば，手持ち状態で使用する乙１８発明においても，当然に，片手でリール本体と釣竿をともに把持することを考えるということができる。
さらに，手持ち状態で使用する電動リールについては，古くから，釣竿とともにリール本体を片手で把持して釣りをする「ベイトリール」のようにするという一般的な課題が市場・業界に存在し，かかる課題を満足するリールが周知であったのであるから（甲１６，乙４６～４８，５１～５３等），当業者は，乙１８発明においても，当然に，ベイトリールのように片手でリール本体と釣竿をともに把持することを考えるということができる。
そして，片方の手でリール本体のみを把持する場合であっても，リール本体と釣竿を把持する場合であっても，リール本体，あるいは，リール本体と釣竿を把持した手の親指で操作部材を操作する際の操作性・把持性の向上という課題の解決のために，操作部材を制御ケースの後方側で側板の上部に装着すること，側板の表面から露出した状態で装着すること，前後方向に回転可能に装着することが好適であることに変わりはない。


そもそも，釣竿等を両手で把持するか，片手のみで把持するかは，釣竿等の重さや実釣時の状況に左右されるものであり，釣竿等を両手で把持する場合であっても，片手のみで把持する場合であっても，操作部材の配置態様等において変わりはない。なお，リールを小型化すればリールを把持した手の親指で操作部材を操作する上での操作性（操作性・把持性）が向上することは自明かつ周知であるところ，電動リールは，早くから小型化が進み，原出願の出願日当時，既に十分小型化されていたから（甲１６，乙４６～４８，５１～５３等），当業者であれば，操作部材の配置位置等をそのままにして大きさを小さくすることを当然考え，また，周知例等のうちに電動リールに関するものでないことが含まれていたとしても，これを電動リールに適用することを当然考えるというべきである。
そうすると，乙１８発明において，本件各発明のように構成することは容易に想到できたことである。
小括
以上のとおり，本件各発明は，乙１８発明に基づき容易に発明をすることができたものであって，特許無効審判により無効にされるべきものである。
〔控訴人の主張〕
本件各発明の特徴
従来の魚釣用電動リール（乙１７，１８）は，片手でリール本体を把持することを前提としたものであるため，釣竿とリール本体を把持する片手で，モータの出力調整操作をあらゆるシーン（単なる仕掛け回収のような巻き取りや，魚を誘う場合に応じた複雑（緩急）な巻き取り操作等）に適宜対応できるものとはなっておらず，また，親指が届いても，力を入れることができない位置に操作部材（操作部）があり，所望の巻き取り状態が得られないという問題があった。本件各発明は，上記問題に鑑み，釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供することを目的として，かかる課題の解決手段として，操作部材を，制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前後方向に回転可能に装着する構成を採用したものである。本件各発明によれば，①操作部材の装着位置を制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部とすることで，釣竿とリール本体を把持した手の親指が届き，操作した際に力を十分に伝えることができるとともに（【０００８】），②操作部材を，左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で装着し，かつ，前後方向に回転可能に装着することで，上方から押え付けて転がすような操作ができることから，把持している手の親指で回転操作した際，親指が左右にずれることがなく把持安定性を高くすることができるという作用効果を奏する（【０００８】，【００２３】）。
本件発明１の容易想到性
ア本件発明１と乙１８発明との対比
本件各発明は，操作部材を，その装着位置を制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に装着すること，左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で装着すること，前後方向に回転可能に装着することの全ての構成によって課題の解決をしているものである。したがって，解決課題に係る技術的観点を考慮すれば，本件発明１と乙１８発明とは，①操作部材について，本件発明１では，「操作部材は，前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設されるとともに，前記制御ケースに支持された支軸に前後方向に回転可能に装着されて」いるのに対し，乙１８発明では，モータ出力調節体４０が制御ケースの左側方側でほぼ中央に配置されるとともに，左側板の表面から露出した状態でモータ出力調節体４０の操作部４０ａを略円弧方向Ｔにスライド操作することによってモータ出力を増減調節するよう装着されている点，②本件発明１の操作部材は制御ケースに支持された支軸に回転可能に装着されているが，乙１８発明のモータ出力調節体４０は制御ケースに配設されると共に制御ケースに支持された支軸に装着されているかどうか不明である点，③本件発明１の検知手段は，操作角度を検知するように制御ケースに設けられているのに対し，乙１８発明のモータ出力調節体４０の検知手段が角度を検知するものなのか，また，制御ケースに設けられているかどうか不明である点において相違する。イ乙１８発明及び周知技術における電動リールを装着した釣竿の把持保持方法乙１８公報には，リール本体を握持保持することが記載されている（請求項３，【００２４】，【００３０】，【００３２】）。特に【００２４】に，釣竿又はリール本体４を保持する手を持ち換えるだけで手動魚釣操作と電動魚釣操作のいずれか一方の操作形態に切り換えることができる旨記載されているように，乙１８発明は，ハンドル２とモータ出力調節体４０がリール本体４の左右の両側部に振り分け配置されているため，釣竿又はリール本体４を保持する手を持ち換えるだけで手動魚釣操作と電動魚釣操作のいずれか一方の操作形態に切り換えることができ，手動魚釣操作と電動魚釣操作の切換を容易に，かつ誤操作することなく確実に行えること，及びモータ出力調節体４０をスプール８の回転軸芯よりも上方側（表示ケース５０の側方）に配置したことによって，釣り人がリール本体４を握持した状態で，かつ指や手の無理のない姿勢でモータ出力調節体４０を変位操作することを目的としたものである。乙１８公報には，乙１８発明が，一方の手でリール本体，他方の手で釣竿を保持するものであることが記載されており，片手のみで釣竿とリール本体を把持することについては記載も示唆もない。
また，乙１８公報のうち，乙１８発明は【００２９】の第２の変形例であるが，その前提となる実施形態（図１，図２）では，釣竿及びリール本体を片手で把持する把持態様であればモータ出力調節体４０に指や手は届かないのであるから，乙１８発明ではリール本体のみを把持した手の指でモータ出力調節体４０を操作すると理解する。
以上によれば，乙１８発明は，リール本体のみを把持した手やその指でモータ出力調節体４０を操作するものであって，乙１８公報には，片手のみで釣竿とリール本体を把持することについては，記載も示唆もない。


甲１６，乙１７，３９ないし４３，４６ないし４８，５１及び５２に係る電動リールは，いずれも片手で釣竿とリール本体とを把持した手の親指で巻上げ速度の調整を行うものではなく，少なくとも，本件各発明が目的とする釣竿とリール本体を片手で容易に把持でき，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供することを目的とするものではない。また，乙７２に記載されているのは，通常の魚釣用リールに補助巻取り専用モータを備えたリールであって，電動リール一般の把持態様を示すものではない。
ウ本件各発明の課題を認識できないこと
乙１８公報には，リール本体のみを把持した手やその指でモータ出力調節体４０を操作することのみが開示されているのであって，片手のみで釣竿とリール本体を把持することは記載も示唆もない。その他の文献（乙１７，２０～２２）も片手で釣竿とリール本体とを把持した手の親指でモータ出力の調節のための操作部材を操作するものではない。したがって，これらの文献には，「釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供する」という課題については，記載も示唆もない。
電動リールでは，ハンドルを用いた手動での巻上げ操作も行えるようになっているため，釣竿とリール本体を片手で把持できる電動リールでは，巻上げ操作は手動でも電動でもハンドル側の手で行うというものであった。実際に，原出願の出願日前の電動リールを見ると，モータの出力調整操作をあらゆるシーン（単なる仕掛け回収のような巻き取りや，魚を誘う場合に応じた複雑な巻き取り操作等）に適宜対応する操作部材としては，ハンドル側に配置され，釣竿ないしリール本体と釣竿を把持した手と反対側の手で摘まんで操作するもののみが存在していた（甲１６，１８，甲３２の１～３，乙４６）。また，乙３８は，小型の電動リールを前提とした記載であるところ，小型の電動リールでは，他方の手が空いているために，モータ出力を調整する操作部材の操作は，釣竿とリール本体を把持していない手で操作すれば足りるから，釣竿とリール本体を把持した手の指で操作部材を操作するという動機付けはなかった。
したがって，釣竿とリール本体を片手で把持できる電動リールでは，ハンドルが備えられている側の手の指でレバー形状のモータ出力を調整する操作部材を摘まんで操作するという固定観念を打破し，釣りの一連の動作について片手で行えるようにするとともに，釣竿とリール本体を片手で容易に把持でき，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供するという本件各発明の課題を認識することはできなかった。
エ原判決における周知技術の認定が誤りであること乙１８公報に開示されている電動リールは，リール本体のみを片手で把持するもの，乙１７公報に開示されている電動リールは，比較的大型の電動リールであるため，両手で電動リール本体を備えた釣竿を把持することを前提とするもの，乙２１公報に開示されている電動リールは，竿のみを片手で把持するものであり，いずれも片手で釣竿とリール本体とを把持した手の親指が届きやすい位置にモータ出力の調整のための操作部材を設けるものではない。また，乙２３及び２４も，片手で釣竿とリール本体とを把持した手の親指が届きやすい位置にモータ出力の調整のための操作部材を設けることを開示するものではない。「シーボーグ１５０Ｓ」（乙４６），「シーボーグ２５０ＦＢ」（乙４７），「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」（乙４８，５３）の「チョイ巻き」スイッチや乙３８等の「寸動スイッチ」は，ベイトキャスティングリールにおける限定的な課題，すなわち，糸ふけ防止時の課題，棚取り時の課題，魚取り込み時の課題を解決するための手段（ルアーのアクションを付ける操作や棚取りの操作時，又は魚の取り込み時の微妙で単純な巻き取り操作を簡単にできるようにするための手段）にすぎないから，釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，モータ出力を多段階に調整して所望の巻き取り状態を得るという構成を開示するものではない。以上のとおり，片手で釣竿とリール本体とを把持した手の親指が届きやすい位置にモータ出力の調整のための操作部材を設けるものは，原出願の出願日前には開示されていない。
乙１７公報，乙１８公報，乙２２及び２５ないし２７は，いずれも具体的な配置位置・態様を前提としたものか，あるいは，抽象的に置換できると述べるものの置換後の配置位置や態様が明らかではないものであって，これらの文献には，電動リールにおいてレバー式やスライド式の操作部材を，配置位置や配置態様を無視してダイヤル式に置換してよいという技術常識ないし技術は開示されていない。
オ相違点の容易想到性
前記ア①の点
操作部材は，制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前後方向に回転可能に装着されているとの構成は，いずれの文献にも開示されておらず，そもそも乙１８発明に組み合わせる技術がない。
また，本件発明１の課題は，前記ウのとおり，当業者において認識することができなかったから，乙１８発明のモータ出力調節体４０の配置・装着態様に代えて，上記構成を備えるようにすることについて，動機付けがない。したがって，乙１８発明において，前記ア①に係る本件発明１の構成を備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。
前記ア②及び③の点
防水性の確保のために電動リールのモータ出力の操作部材の角度を検知する手段を制御ケース内に配置することは僅か２件の公報（乙１９，３４）に記載されているにすぎず，これが周知技術であるということはできない。また，防水性の確保のために，乙１８発明のモータ出力調節体４０の操作部４０ａを前記ア①に係る構成に置換できたとしても，操作部材の角度検知手段を制御ケース内に配置することの動機付けとなる記載は，乙１８公報にはない。したがって，乙１８発明において，前記ア②及び③に係る本件発明１の構成を備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。
本件発明２の容易想到性
ア本件発明２と乙１８発明との対比


本件発明２と乙１８発明とは，①操作部材について，本件発明２では「操作部材は，前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に前後方向に向けて回転可能に装着」されているのに対し，乙１８発明では，モータ出力調節体４０が制御ケースの左側方側でほぼ中央に配置されるとともに，左側板の表面から露出した状態でモータ出力調節体４０の操作部４０ａを略円弧方向Ｔにスライド操作することによってモータ出力を増減調節するよう装着されている点，②本件発明２の操作部材は直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成され，その外表面が円弧領域であるのに対し，乙１８発明のモータ出力調節体４０の操作部４０ａは，スライドレバー形状で寸法が明記されておらず，外表面が突起状のつまみである点において相違する。
イ相違点の容易想到性
前記ア①の点
備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。
前記ア②の点
２の課題及びこれに応じた作用効果は，乙１８公報の
みならず，いずれの文献にも開示も示唆もされていない。特に，本件発明２では，操作部材を直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成することで，釣竿とリール本体を片手で把持した場合により把持安定度を向上させるとともに，親指を押さえつけて安定して転がし操作ができるようにしている（【００２５】）。
したがって，上記課題の解決のために操作部材の形状や寸法を定めることが設計的事項であるということはできない。また，乙１８公報に接した当業者において，上記課題の解決のために操作部材の形状や寸法を定めることについては，その動機付けもない。さらに，片手でリール本体と釣竿を把持し，その手の親指で巻上げ速度の調整の操作を行う場合に，操作部材を直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成することは通常想定された範囲ではない。そうすると，乙１８発明において，前記ア②に係る本件発明２の構成を備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。
本件発明３
ア本件発明３と乙１８発明との対比
本件発明３と乙１８発明とは，①操作部材について，本件発明３では「操作部材は，前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に，親指を接触させて操作される外表面の円弧領域が露出するように・・・前後方向に向けて回転可能に装着されている」のに対し，乙１８発明では，モータ出力調節体４０が制御ケースの左側方側でほぼ中央に配置されるとともに，左側板の表面から露出した状態でモータ出力調節体４０の操作部４０ａを略円弧方向Ｔにスライド操作することによってモータ出力を増減調節するよう装着されている点，②本件発明３の操作部材は親指を接触させて操作される外表面の円弧領域が露出するように前記側板の上部の表面に形成された凹所内に下方領域が収容されて前後方向に向けて回転可能に装着されているのに対し，乙１８発明のモータ出力調節体４０は外表面の突起状のつまみが露出するように前記側板の上部に装着されている点（すなわち，外表面が突起状のつまみであり，下方領域の収容態様が不明である点）において相違する。
イ相違点の容易想到性
前記ア①の点
の構成を
備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。
前記ア②の点
３の課題及びこれに応じた作用効果は，乙１８公報の
みならず，いずれの文献にも開示も示唆もされていない。したがって，上記課題の解決のために，操作部材の配置態様を定めることは設計的事項ではなく，乙１８発明に接した当業者が，上記課題の解決のために，操作部材の配置態様を定めることの動機付けがない。
そうすると，乙１８発明において，前記ア②に係る本件発明３の構成を備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。
小括
以上のとおり，本件各発明は，乙１８発明に基づき容易に発明をすることができたものではない。
２争点   （訂正の対抗主張の成否）について
〔控訴人の主張〕
訂正請求


ア控訴人は，本件特許権１に係る特許無効審判事件（無効２０１５－８００１９７）において，平成２８年１２月５日，特許請求の範囲の請求項１につき，以下のとおり訂正請求をした（下線部は訂正箇所。以下，この訂正を「本件訂正１」，訂正請求後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明を「本件訂正発明１」という。）。なお，「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項１】リール本体の左右側板間に設けられ，釣糸が巻回されるスプールと，前記リール本体に設けられ，スプールを回転駆動する駆動モータと，前記駆動モータの出力を調整する操作部材と，前記駆動モータを制御する制御部を収容した制御ケースと，／を有する魚釣用電動リールにおいて，／前記操作部材は，略円筒形状に構成され，前記制御ケースの後方側で，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で押え付けて前後方向に回転操作が可能となるように少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設されるとともに，前記制御ケースに支持された支軸に前後方向に回転可能に装着されており，前記制御ケースには，操作部材の操作角度を検知する検知手段が設けられていることを特徴とする魚釣用電動リール。イ控訴人は，本件特許権２に係る特許無効審判事件（無効２０１５－８００１９８）において，平成２８年１２月５日，特許請求の範囲の請求項１につき，以下のとおり訂正請求をした（下線部は訂正箇所。以下，この訂正を「本件訂正２」，訂正請求後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明を「本件訂正発明２」という。）。【請求項１】リール本体の左右側板間に設けられ，釣糸が巻回されるスプールと，前記リール本体に設けられ，スプールを回転駆動する駆動モータと，前記駆動モータの出力を調整する操作部材と，前記駆動モータを制御する制御部を収容した制御ケースと，／を有する魚釣用電動リールにおいて，／前記操作部材は，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設されており，前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に前後方向に回転可能に装着されるとともに，直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成され，その外表面の円弧領域が操作部として前記釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指で押え付けて前後方向に回転操作可能に前記側板の上部の表面から露出し，前記円弧領域となる操作面の前記表面に対する突出高さが０．５～１２ｍｍの範囲に設定されている，ことを特徴とする魚釣用電動リール。
ウ控訴人は，本件特許権３に係る特許無効審判事件（無効２０１５－８００１９９）において，平成２８年１２月５日，特許請求の範囲の請求項１につき，以下のとおり訂正請求をした（下線部は訂正箇所。以下，この訂正を「本件訂正３」，訂正請求後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明を「本件訂正発明３」という。また，本件訂正１ないし３を併せて「本件各訂正」，本件訂正発明１ないし３を併せて「本件各訂正発明」という。）。
【請求項１】リール本体の左右側板間に設けられ，釣糸が巻回されるスプールと，前記リール本体に設けられ，スプールを回転駆動する駆動モータと，前記駆動モータの出力を調整する操作部材と，前記駆動モータを制御する制御部を収容した制御ケースと，／を有する魚釣用電動リールにおいて，／前記操作部材は，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置の前記制御ケースの後方側で，前記スプールのフランジ後端より前方側に配置されており，少なくとも左右の側板の一方の上部に，前記釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指を押え付けて前後方向に回転操作される外表面の円弧領域が露出するように前記側板の上部の表面に形成された凹所内に下方領域が収容されて前後方向に向けて回転可能に装着されていることを特徴とする魚釣用電動リール。
本件各訂正が訂正要件を満たすものであること
ア本件訂正１
本件訂正１は，訂正前の請求項１の「操作部材」の形状を具体化し，かつ「操作部材」の配設位置及び配設態様をより具体化することで，特許請求の範囲を減縮しようとするものであるから，特許法１３４条の２第１項１号の規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
また，本件訂正１は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものには該当せず，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条６項に適合する。そして，本件訂正１に係る訂正事項は，本件明細書１の【００２０】，【００２３】，【００２９】等に記載されているから，本件訂正１は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであり，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項に適合する。
イ本件訂正２
本件訂正２は，訂正前の請求項１の「操作部材」の配設位置及び配設態様をより具体化するとともに，側板の上部の表面から露出している円弧領域となる操作面の突出高さを特定することで，特許請求の範囲を減縮しようとするものであるから，特許法１３４条の２第１項１号の規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
また，本件訂正２は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものには該当せず，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条６項に適合する。そして，本件訂正２に係る訂正事項は，本件明細書２の【００２０】，【００２３】，【００２４】，【００２９】，【００４０】等に記載されているから，本件訂正２は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであり，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項に適合する。
ウ本件訂正３


本件訂正３は，訂正前の請求項１の「操作部材」の配設位置及び配設態様をより具体化することで，特許請求の範囲を減縮しようとするものであるから，特許法１３４条の２第１項１号の規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また，本件訂正３は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものには該当せず，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条６項に適合する。そして，本件訂正３に係る訂正事項は，本件明細書３の【００２０】，【００２３】，【００２９】，【００３９】等に記載されているから，本件訂正３は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであり，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項に適合する。本件各訂正により乙１８発明に基づく進歩性欠如の無効理由が解消されること本件各訂正は，共通して操作部材の位置を「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置」と減縮し，本件各訂正発明がこのような把持保持状態で操作部材を親指で押さえ付けて前後方向に転がし（回転）操作するものであることを明確化するものである。これにより，本件各訂正発明が，釣竿とリール本体を片手で把持できる電動リールであることを前提とするものであることが明確化されるとともに，乙１８発明及び他の周知技術との把持態様の違いが明確化された。
ア本件訂正発明１
乙１８発明は，リール本体４を握持した状態で，かつ指や手の無理のない姿勢で操作可能となるように，モータ出力調節体４０を制御ケースの左側方側に配置している。したがって，操作部材を釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配置することを当業者が想到することはなく，操作部材を略円筒形状に構成し，当該親指で押え付けて前後方向に転がし（回転）操作が可能となるように少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で制御ケースに配設されるとともに，制御ケースに支持された支軸に前後方向に回転可能に装着することを想到することもない。
また，操作部材を釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配置することは，いずれの文献にも開示されていないから，乙１８発明に組み合わせる技術がない。さらに，の本件
訂正発明１の課題は，乙１８公報のみならず，いずれの文献にも開示も示唆もされていないから，片手のみで釣竿とリール本体を把持した状態の手の親指で出力調節体を操作する電動リールについて上記課題を認識することはできない。したがって，乙１８発明のモータ出力調節体４０の配置・装着態様に代えて，本件訂正発明１に係る構成を採用する動機付けはない。
そうすると，乙１８発明において，モータ出力調節体４０の配置・装着態様に代えて，本件訂正発明１に係る構成を備えるようにすることについては当業者が容易に想到できたものではない。
イ本件訂正発明２
前記アと同様に，乙１８発明において，モータ出力調節体４０の配置・装着態様に代えて，本件訂正発明２に係る構成を備えるようにすることについては当業者が容易に想到できたものではない。
本件訂正発明２は，操作部材の直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成され，その外表面の円弧領域となる操作面の前記表面に対する突出高さが０．５～１２ｍｍの範囲に設定されているという構成によって，より一層，釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供する。このような特有の作用効果を有する操作部材の外表面の円弧領域となる操作面の表面に対する突出高さ，その他の数値範囲を開示する文献はない。したがって，乙１８発明において，本件訂正発明２に係る上記構成を備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。
ウ本件訂正発明３
前記アと同様に，乙１８発明において，モータ出力調節体４０の配置・装着態様に代えて，本件訂正発明３に係る構成を備えるようにすることについては当業者が容易に想到できたものではない。
本件訂正発明３は，更に操作部材をスプールのフランジの後端よりも前方側に配置するという構成により，操作性及び把持性においてより好ましい配置位置に限定をしている。このように限定された操作部材の配置位置について，具体的に開示する文献はない。
したがって，乙１８発明において，本件訂正発明３に係る上記構成を備えるようにすることについては，当業者が容易に想到できたものではない。本件各訂正によりその他の進歩性欠如の無効理由が解消されること前記と同様に，本件訂正発明１は，乙１７発明，乙２０発明及び乙１９発明に基づき，本件訂正発明２及び３は，乙１７発明，乙２０発明及び公然実施発明（ＶＳ７００ＡＣ）に基づき，それぞれ容易に発明をすることができたものではない。被告製品は本件各訂正発明の技術的範囲に属するものであること
ア本件訂正発明１
本件発明１に付加された本件訂正発明１の構成は，①操作部材が略円筒形状に構成されている点，②操作部材は釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で押え付けて前後方向に回転操作が可能となるように配設するとした点である。
被告製品の調整部材５は略円筒形状に構成されている。また，被告製品は，調整部材５が釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で押え付けて前後方向に回転操作が可能となるように配設されている。したがって，被告製品は，本件訂正発明１の技術的範囲に属する。
イ本件訂正発明２
本件発明２に付加された本件訂正発明２の構成は，①操作部材が釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設され，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指で押え付けて前後方向に回転操作可能に側板の上部の表面から露出している点，②円弧領域となる操作面の外表面に対する突出高さが０．５～１２ｍｍの範囲に設定されている点である。被告製品では，調整部材５が釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配置され，かつ，かかる親指で押え付けて前後方向に回転操作可能に側板の上部の表面から露出している。また，被告製品の調整部材５の円弧領域となる操作面の外表面に対する突出高さは約２ｍｍである。したがって，被告製品は，本件訂正発明２の技術的範囲に属する。
ウ本件訂正発明３


本件発明３に付加された本件訂正発明３の構成は，①操作部材が釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設され，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指を押え付けて前後方向に回転操作される外表面の円弧領域が露出している点，②操作部材が，スプールのフランジ後端より前方側に配置されている点である。
被告製品では，調整部材５が釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配置され，かつ，かかる親指を押え付けて前後方向に回転操作される外表面の円弧領域が露出している。また，被告製品の操作部材５は，スプール１０のフランジの後端より前方側に配置されている。したがって，被告製品は，本件訂正発明３の技術的範囲に属する。
本件各訂正発明に無効理由は存しないこと
ア明確性要件違反について
リールを備えた釣竿を使用する対象者の手の大きさは一定の範囲に収まるものであり，そのような手の大きさの範囲で釣竿とリール本体を片手で把持保持できる大きさ，形状の電動リールは当業者であれば想定することができる。そして，その状態で側板の上部であって，その手の親指が届く位置も自ずと設定することができる。よって，本件各訂正発明は，明確である。
イ進歩性欠如について
本件各訂正発明は，「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ３００」及び乙５１に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
本件各訂正発明は，「シーボーグ２５０ＦＢ」（乙４７，５２），「シーボーグ１５０Ｓ」（乙４６）又は「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」（乙４８，５３）に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
小括
以上のとおり，本件各訂正は適法なものであって，本件各訂正によって進歩性欠如の無効理由は解消し，かつ被告製品は本件各訂正発明の技術的範囲に属する。また，本件各訂正発明には，被控訴人の主張する無効理由は存しない。したがって，控訴人の被控訴人に対する本件特許権１ないし３の行使が制限されることはない。
〔被控訴人の主張〕
時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきものであること訂正の対抗主張は，被控訴人が本件特許１ないし３について乙１８発明に基づく進歩性欠如の無効理由が存する旨の主張をしたのに対抗して，原審における審理の当初から主張することができたものである。そして，控訴人は，原審裁判所による侵害論に係る心証開示がされた後に，平成２８年３月２日付け原告第６準備書面において上記訂正の対抗主張をしたが，原審裁判所は，同月８日の口頭弁論期日において，これを却下し，口頭弁論を終結している。原審における上記審理経過に照らし，訂正の対抗主張は，時機に後れて提出された攻撃防御方法として，民訴法１５７条１項に基づき却下されるべきである。
本件各訂正は不適法なものであること
操作部材の配設位置を「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置」と特定したとしても，せいぜいリールの把持方法を特定するにとどまり，リール本体の大きさや形状を構成として特定するものではない。また，リールをハンドル側から把持する場合と反ハンドル側から把持する場合とでは釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置は異なり，操作部材の配置位置を特定することができない。さらに，人によって手の大きさは異なるから，同じリールであっても釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置は異なる。
このように，「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置」との訂正は，構成として，リール本体の大きさや形状を特定するものでも，操作部材の配置位置を特定するものでもなく，特許請求の範囲を減縮するものとはいえない。
したがって，少なくとも本件特許１の「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で」との訂正，本件特許２の「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設されており」との訂正及び本件特許３の「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置の」との訂正は訂正要件を満たさないもので，本件各訂正は不適法である。
本件各訂正によっても乙１８発明に基づく進歩性欠如の無効理由が解消しな
いこと
ア本件訂正発明１
本件訂正発明１と乙１８発明とは，本件発明１と乙１８発明との相違点①，②及び④と同じ点で相違するのに加え，「本件訂正発明１では，操作部材が略円筒形状に構成され，（前後方向に）回転可能に装着されているのに対して，乙１８発明では，操作部材がスライドレバー形状であって（前後方向に）略円弧状にスライド可能に装着されている点」（相違点③’）において相違する。
相違点③’の容易想到性
相違点③’は，本件発明１と乙１８発明との相違点③に加え，さらに操作部材の形状が「略円筒形状に構成され」と特定されている。しかし，ダイヤル式の操作部材において略円筒形状に構成されたものは周知である（乙１７，１８，２８）。したがって，乙１８発明に，上記周知技術を適用して，相違点③’に係る構成を得ることは，当業者が容易に想到できたことである。なお，略円筒形状に構成された（ダイヤル式の）回転可能な操作部材が押さえ付けて操作されるものであることは，明らかである（乙１７）。
仮に本件訂正発明１と乙１８発明とが，さらに「本件訂正発明１では，操作部材が「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で押え付けて」操作可能に配設されているのに対し，乙１８発明では，リール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で押え付けて操作可能に配置されている点」（以下「相違点⑦」という。）において相違しているとしても，かかるある。
イ本件訂正発明２


本件訂正発明２と乙１８発明とは，本件発明１と乙１８発明との相違点①，本件訂正発明１と乙１８発明との相違点③’と同じ点で相違するのに加え，「本件訂正発明２では，操作部材が，直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成され，その外表面が円弧領域であり，円弧領域となる操作面の側板表面に対する突出高さが０．５～１２ｍｍの範囲に設定されているのに対し，乙１８発明では，操作部材が，スライドレバー形状で寸法が明記されておらず，その外表面が突起状のつまみである点」（相違点⑤’）において相違する。
相違点⑤’の容易想到性
相違点⑤’は，本件発明２と乙１８発明との相違点⑤に加え，さらに「円弧領域となる操作面の側板表面に対する突出高さが０．５～１２ｍｍの範囲に設定され」と特定されている。しかし，操作部材の大きさや表面からの突出高さを適した寸法にすることは具体的状況において当業者が当然に考慮することにすぎない。したがって，乙１８発明に，上記周知技術を適用して，相違点⑤’に係る構成を得ることは，当業者が容易に想到できたことである。
仮に本件訂正発明２と乙１８発明とが，さらに相違点⑦と同様の点において業者が容易に想到できたものである。
ウ本件訂正発明３
本件訂正発明３と乙１８発明とは，本件発明１と乙１８発明との相違点①及び③，並びに本件発明３と乙１８発明との相違点⑥と同じ点で相違する。本件訂正発明３では，操作部材の配置について，「前記スプールのフランジ後端より前方側に配置されて」いることが特定されているが，乙１８発明においても，モータ出力調節体４０はスプール８のフランジ後端より前方側に配置されており，この点は一致している。
したがって，本件訂正発明３は，本件発明３と同様に，乙１８発明に基づき容易に発明をすることができたものである。
仮に本件訂正発明３と乙１８発明とが，さらに相違点⑦と同様の点において業者が容易に想到できたものである。
本件各訂正によってもその他の進歩性欠如の無効理由が解消されないこと前記と同様に，本件訂正発明１は，乙１７発明，乙２０発明又は乙１９発明に基づき，本件訂正発明２及び３は，乙１７発明，乙２０発明又は公然実施発明（ＶＳ７００ＡＣ）に基づき，それぞれ容易に発明をすることができたものである。
本件各訂正発明の無効理由
ア明確性要件違反
本件訂正発明１についての「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で」との訂正事項，本件訂正発明２についての「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設されており」との訂正事項及び本件訂正発明３についての「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置の」との事項は，いずれも不明確であり，本件各訂正発明は，特許法３６条６項２号に適合しない。イ「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動    ＶＳ３００」（乙５１）に基づく進歩性欠如本件各訂正発明は，公然実施された「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ３００」及び乙５１に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであり，進歩性欠如の無効理由を有する。
ウ「シーボーグ２５０ＦＢ」（乙４７，５２），「シーボーグ１５０Ｓ」（乙４６）又は「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」（乙４８，５３）に基づく進歩性欠如本件各訂正発明は，公然実施された「シーボーグ２５０ＦＢ」，「シーボーグ１５０Ｓ」又は「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであり，進歩性欠如の無効理由を有する。
小括
以上のとおり，本件各訂正は不適法なものであり，また，本件各訂正によっても進歩性欠如の無効理由は解消しない。さらに，被告製品は本件各訂正発明の技術的範囲に属しないし，本件各訂正発明は，無効理由を有する。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権１ないし３を行使することはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被告製品は本件各発明の技術的範囲に属するものの，本件特許１ないし３は本件各訂正によっても特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は被控訴人に対し本件特許権１ないし３を行使することはできないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１争点   （被告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について
本件各発明の構成要件
本件各発明の特許請求の範囲の記載を，構成要件に分説すると，以下のとおりである。
ア本件発明１
１Ａリール本体の左右側板間に設けられ，釣糸が巻回されるスプールと，前記リール本体に設けられ，スプールを回転駆動する駆動モータと，前記駆動モータの出力を調整する操作部材と，前記駆動モータを制御する制御部を収容した制御ケー
スと，を有する魚釣用電動リールにおいて，
１Ｂ前記操作部材は，前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設されるとともに，前記制御ケースに支持された支軸に前後方向に回転可能に装着されており，１Ｃ前記制御ケースには，操作部材の操作角度を検知する検知手段が設けられ
ている
１Ｄことを特徴とする魚釣用電動リール。
イ本件発明２
２Ａリール本体の左右側板間に設けられ，釣糸が巻回されるスプールと，前記リール本体に設けられ，スプールを回転駆動する駆動モータと，前記駆動モータの出力を調整する操作部材と，前記駆動モータを制御する制御部を収容した制御ケー
スと，を有する魚釣用電動リールにおいて，
２Ｂ前記操作部材は，前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に前後方向に向けて回転可能に装着されるとともに，直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成され，その外表面の円弧領域が操作部として前記側板の上部の表面から露出している，２Ｃことを特徴とする魚釣用電動リール。
ウ本件発明３


３Ａリール本体の左右側板間に設けられ，釣糸が巻回されるスプールと，前記リール本体に設けられ，スプールを回転駆動する駆動モータと，前記駆動モータの出力を調整する操作部材と，前記駆動モータを制御する制御部を収容した制御ケー
スと，を有する魚釣用電動リールにおいて，
３Ｂ前記操作部材は，前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に，親指を接触させて操作される外表面の円弧領域が露出するように前記側板の上部の表面に形成された凹所内に下方領域が収容されて前後方向に向けて回
転可能に装着されている
３Ｃことを特徴とする魚釣用電動リール。
構成要件の充足性
被告製品の構成は，原判決別紙被告製品説明書記載のとおりであると認められるところ，被告製品１と２は，ハンドルの形状のみが相違し，その余の構造は同一であり，被告製品１と３，２と４は，それぞれ構造が左右対称であるが，それ以外の点では構造が同一であるため，原判決と同様に，被告製品１ないし４についてまとめて被告製品の本件各発明の構成要件充足性について論じることとする。ア被告製品の構成要件充足性について当事者間に争いがある点は，①被告製品の操作部材の露出位置は，構成要件１Ｂの「その側板の表面から露出」，２Ｂの「前記側板の上部の表面から露出」，３Ｂの「外表面の円弧領域が露出するように前記側板の上部の表面に形成された凹所内に下方領域が収容」を充足するか否か，②被告製品の操作部材の配設位置は，構成要件１Ｂの「前記制御ケースの後方側で･･･制御ケースに配設」，２Ｂ及び３Ｂの「前記制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に･･･装着」を充足するか否か，③被告製品の操作部材の操作角度を検知する検知手段は，制御ケース内に設けられているか否か（構成要件１Ｃを充足するか否か），④被告製品は，凹所を有するか否か（構成要件３Ｂを充足するか否か）である。
被告製品は，上記①ないし④の各点に係る構成要件をいずれも充足するものと認められるところ，その理由は，原判決「事実及び理由」の第３の１ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。
イ被控訴人の主張について
被控訴人は，本件各発明において，操作部材の露出位置は，各特許の出願経過において引用文献１（乙１７公報）に基づく進歩性の欠如を回避するために操作部材が「側板の表面のみ」から露出するものに限定された旨主張する。証拠によれば，本件特許１ないし３の出願経過について，以下の事実が認められる。
ａ操作部材の露出位置に関し，本件特許１に係る特許請求の範囲（請求項１）には「前記制御ケースの後方側で少なくとも左右の側板の一方の上部に周辺の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設される」と，本件特許２に係る特許請求の範囲（請求項１）には「前記制御ケースの後方側で少なくとも左右の側板の一方の上部に･･･支持されるとともに，･･･略円筒形状に形成され，その外表面の円弧領域が操作部として周辺の表面から露出している」と，本件特許３に係る特許請求の範囲（請求項１）には「前記制御ケースの後方側で少なくとも左右の側板の一方の上部に，親指を接触させて操作される外表面の円弧領域が露出するように前記側板上に形成された凹所内に下方領域が収容され」と記載されていた（乙２，７，１２）。ｂ特許庁審査官は，本件特許１ないし３について，それぞれ平成２６年４月２５日付け拒絶理由通知書において，乙１７公報（引用文献１）及び乙１８公報（引用文献２）に基づき進歩性が欠如する旨の拒絶理由を通知した（乙４，９，１４）。本件特許１に係る拒絶理由通知書には，乙１７公報には，操作部材が「前記制御ケースの後方側で少なくとも左右の側板の一方の上部に周辺の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設される」魚釣用電動リールが記載されていることが，本件特許２及び３に係る拒絶理由通知書には，乙１７公報には，操作部材が「前記制御ケースの後方側で，側板上にかかる部位に透孔（本願の「凹所」に相当）から，該表面の円弧領域が露出するように収容された」魚釣用電動リールが記載されていることが指摘されている。
ｃ控訴人は，前記拒絶理由の通知を受け，平成２６年６月１２日，本件特許１ないし３について，操作部材の露出位置に関し，特許請求の範囲の記載を構成要件１Ｂ，２Ｂ，３Ｂのとおりに補正した（乙６，１１，１６）。控訴人は，同日付け意見書において，①上記補正が，操作部材の配置構成について，乙１７公報に見られる制御ケースの表面から露出するように配設する構成（あるいは，制御ケースの表面に形成されている凹所（透孔）に円弧領域が露出するように収容される構成）とは明確に相違するようにしたものであること，②乙１７公報に記載のものは，操作部材を，側板の上方や，側板間に配設した部材の後側に設けたものは，モータ出力調整操作が行い難く，リール本体の十分な保持を図りながら釣場の状況に応じたモータによる自動巻き取り操作を容易かつ確実に行えない，という問題を解消するように着想されたものであり，操作部材を，スプール上方の側板間上面より突出させる（制御ケースに透孔を形成してそこから突出させる）という構成を必須要件とするものであるから，乙１７公報に接した当業者において，上記必須の構成要件に反して，「側板の上部」に「側板の表面」から（あるいは，「側板の上部の表面」から）露出した状態となるように配設することを着想することはない旨主張した（乙５，１０，１５）。
ｄ乙１７公報に記載された実施態様（第１実施例（図１），変形例（図８），第２実施例（図９），第１変形例（図１１），第２変形例（図１２））では，操作部材は，いずれも制御ケースのみから露出するように設けられており，側板と制御ケースとの双方に跨ってその上部から露出するように設けられた態様は記載されていない。