ｂ(a)ところで，原告らは，本件河川整備計画で示されている西除川本流の流量配分は２５㎥／秒であって，西除川本流は，常磐堰が倒伏して西除川放水路に放水する場合も通水し，西除川放水路と西除川本流の両方で排水されていたものであり，常磐堰倒伏時に常磐樋門が閉鎖され西除川に通水されないことを前提とすることは，本件河川整備計画に反するものであり，上記通水を考慮すれば，本件仮設河川通水管は常磐堰倒伏時に期待される十分な処理能力を有しない旨主張する。
これに対し，被告は，増水時に水位がＯ．Ｐ．＋８．８７６ｍを超えれば，常磐堰が倒伏し，その場合には，常磐樋門は閉鎖され，西除川本流には通水がないのであり，本件河川整備計画も，その前提に立って洪水時の西除川本流への流量配分を定めており，西除川本流には，洪水時の治水機能はない旨主張する。
(b)①この点について，西除川の河川管理者であり，本件河川整備計画の策定主体である大阪府知事は，被告の照会に対し，洪水時に常磐堰が自動倒伏したときに，常磐樋門を閉鎖することとなっており，本件河川整備計画書に示された流量配分図もそのことを前提としている旨，被告の主張に沿う回答をし（乙６４の２），また，大阪府都市整備部河川室も，別件の民事訴訟での調査嘱託において，同旨の回答をしている（乙３２）。そして，大阪府の河川整備課長作成の陳述書（乙１１０）には，洪水時に常磐堰が自動倒伏したときに，常磐樋門を閉鎖することとなっている旨の記載があり，同人は別件訴訟で同旨の証言をする（甲１８８，乙１１５）。このように，河川管理者であり河川整備計画の作成主体である大阪府知事や関係部署及び職員が，本件河川整備計画について，被告の主張に沿う認識を示していることは，軽視することができない。
この点に関し，原告らは，大阪府知事も大和川線整備事業の施行者であり，大阪府知事や関係部署等は，事業推進のために，被告と通謀して，虚偽の事実を回答，証言した旨主張するが，一般的な可能性を指摘するにとどまり，客観的裏付けを欠くものであって，原告らの上記主張は直ちに採用することができない。
②また，本件河川整備計画書中の記載内容についてみると，前記認定のとおり，本件河川整備計画書中に掲げられている「西除川・狭間川流量配分図」（１１頁）には，西除川放水路に３８０㎥／秒（計画高水流量）を通水する旨の記載があるとともに，西除川本流の狭間川への合流地点までに２５㎥／秒（計画高水流量）を通水する旨の記載がある一方，西除川本流の入口部分にはその入口を閉じるような形で実線が記載されている。そして，本件河川整備計画書中には，上記実線が意味するところを説明する記載はない（甲１４）。このように，本件河川整備計画書それ自体の記載からは，本件河川整備計画が，計画高水流量との関係で，西除川上流から西除川本流への分岐，分流を想定し，西除川本流に洪水時の治水機能の一端を担わせる趣旨で策定されているかは必ずしも明らかではない。
しかしながら，西除川の河川管理を担当する大阪府富田林土木事務所は，平成１３年ないし平成１４年ころ，Ｐ株式会社（以下「Ｐ」という。）に対し，西除川等の治水計画の検討や基本高水等の検討を委託しているところ，上記委託を受けてＰが作成した平成１３年１２月１１日付けの「西除川水系河川整備基本方針（基本高水の検討）」と題する報告書の５頁では，作成当時の計画（前記(ア)ｂ(b)の西除川改良工事全体計画書に係るもの）とその見直し検討案が対比形式で示されているところ，前者の計画に係るものとして示された流量配分図中には，西除川放水路に３６０㎥／秒を流下させる一方，西除川から西除川本流にも２０㎥／秒を分岐，流下させることを示す記載があり，その記載部分では，西除川の分岐部分（西除川本流への入口部分）付近には，実線等は記載されず，空白のままであるのに対し，見直し検討案として示されている流量配分図においては，西除川放水路に４００㎥／秒を流下させる一方，西除川本流の浅香川合流前の流量として１０㎥／秒を流下させることを示す記載があり，その記載部分では，西除川本流入口部分には入口を遮断するように実線が付されている（甲１９１，弁論の全趣旨）。
また，大阪府富田林土木事務所及びＰが作成した平成１４年３月付けの「一級河川西除川他治水計画検討委託報告書    治水検討編」と題する報告書中には，西除川の流量配分図において，西除川放水路に３８０㎥／秒を流下させる一方，西除川本流の入口部分には入口を遮断するように実線が付された上，西除川本流の浅香川合流前の流量として１０㎥／秒を流下させることを示す記載があるほか，備考欄には，「本計画対象区間は西除川上流からの流量は分担しない。」と記載されている（甲１９１，弁論の全趣旨）。
以上の各報告書の流量配分図の記載ぶり（実線の有無）や備考欄の記載等に照らすと，上記各報告書においては，計画高水流量を考える上で，西除川から樋門を通じて西除川本流への分流があるか否かを示すため，実線の有無をもって，これを区別し，実線が書き込まれている場合には，分流を否定する趣旨で記載されているものと解することができる。流量配分図は，計画高水流量等を示すものとして，河川整備計画を策定し，対策措置を講ずる上での基礎となり得るものであり，一般に，流量配分図の記載は一定のルールに則って統一的に行われるものと考えられることからすると，本件河川整備計画書の西除川の流量配分図に示された実線の意味も，特段の反証がない限り，同様の意味で用いられているものと解することが相当である（本件において，上記特段の反証はない。）。


③さらに，西除川本流が流れる区間は，西除川本流と大和川との合流点からの背水影響区間として位置付けられ，その計画高水位が同合流点の計画高水位と同じ高さ（Ｏ．Ｐ．＋９．９４７ｍ）とされ，西除川本流沿いの堤防は，その計画高水位を基礎として１．５ｍの余裕高を持つように整備されており，西除川本流は，西除川放水路と大和川との合流点からの背水影響区間としては位置付けられてない（乙６４の１・２，弁論の全趣旨）。そうであるところ，増水して常磐堰が倒伏したときでも，常磐樋門が閉鎖されず，そのまま通水されることとなると，西除川放水路と大和川との合流点付近で大和川が増水し西除川放水路への背水が生じた場合，その背水は，西除川本流にも影響し得るのであり，上記のとおり，西除川本流が西除川放水路と大和川との合流点からの背水影響区間としては位置付けられていないことと整合しないことにもなる。
(c)以上のとおり，河川管理者であり，本件河川整備計画の策定者である大阪府知事等が被告と同様の認識を示し，本件河川整備計画書上，被告の主張を基礎付けるような記載（西除川本流入口の実線）があるほか，西除川本流沿いの治水措置の内容も，被告の主張と整合的であることからすると，原告らの上記主張は，容易には採用し難いものといわざるを得ず，むしろ，上記諸事情に照らせば，被告の主張するとおり，本件河川整備計画は，常磐堰倒伏時に西除川本流について通水することは想定していないものと認められる（なお，被告の主張どおりの上記事実を積極的に認定することまではできないとの立場に立ったとしても，本件河川整備計画上，常磐堰倒伏時に西除川本流にも通水があることが想定されており，通水がないことを前提に本件工事を行うことが本件整備計画に反することについては，本件財務会計行為の違法を主張する原告らにおいて立証すべき責任があるものと解されるところ，上記の諸事情に照らせば，下記(d)で検討する原告ら指摘の諸事情等を併せ考慮しても，いまだその立証責任を充たしたものと認めることはできず，原告らの主張を採用できないとの結論に変わりはない。）。
(d)①なお，被告は，被告主張のような本件河川整備計画の理解が正しいことを実質的に基礎付ける証拠として，乙第６０号証を提出し，これによって，上記理解を前提とした場合も，本件河川整備計画で示される西除川本流の大和川合流地点までの流量配分について，流域からの雨水流入量，西除川本流に流れ込む支流からの流入量等に照らし，合理的に説明することができる旨主張する。
しかしながら，証拠（甲１８０，１８８，１９２，乙１１５）及び弁論の全趣旨によれば，上記雨水流入量算定の基礎となる流域面積の把握において，不正確な点があることがうかがわれ，乙第６０号証は，被告主張のような理解を裏付けるものとして直ちに採用することはできない。
この点に関し，原告らは，乙第６０号証のような信用性を欠く証拠を提出すること自体，被告主張のような理解が誤っていることを基礎付ける旨主張するが，雨水流入量の算定には，不確定要素が少なからず含まれ，本件河川整備計画において，どのようにして配分流量が算定されたかも明らかではない本件においては，乙第６０号証の提出をもって，直ちに被告の主張が誤っているものとまでは即断することができない。
②また，原告らは，本件河川整備計画の策定より前に作成された前記(ア)ｂ(a)～(d)記載の大阪府作成の各書面（西除川全体計画概要書，西除川改良工事全体計画書等）や本件河川整備計画の策定より後に発行された同(g)の各文献には，原告らの主張に沿う西除川本流への配分流量を明確に示す記載があるのであり，特に，西除川全体計画に係るものは，本件河川整備計画の基礎となるものであって，西除川本流に常磐堰倒伏時も２０㎥／秒の通水が想定されていたことは明らかである旨主張する。
しかしながら，西除川全体計画概要書中の「現西除川には汚染された水の希釈などから考えて２０㎥／Ｓまでを樋門を通じ流す。これを越える流量については樋門の閉鎖で捷水路へ流す。転倒堰は２０㎥／Ｓで自動的に倒れる構造とする。」との記載のうち，「これを越える流量」との表現は，原告らの主張のような理解を裏付けるものということができるが，他方，「樋門の閉鎖」という表現に着目すれば，被告が主張するような理解もあり得ないものではなく（「これを越える流量については」との表現も，「２０㎥／秒を超える流量が生じた場合には」との意味と解することができないものではない。），上記記載をもって，直ちに西除川全体計画が原告らが主張するような流量配分を前提とするものであるとまでは断定し難い。
また，確かに，西除川改良工事全体計画書中の流量配分図の記載からは，原告らが主張するとおり，同計画書においては，増水時にも西除川本流に２０㎥／秒を通水することが想定されていたものとしか理解できず，前記(ア)ｂ(c)，(d)記載各パンフレットの記載も同様である。しかし，前記(b)②で言及した平成１３年１２月１１日付けの「西除川水系河川整備基本方針（基本高水の検討）」と題する報告書中の西除川改良工事全体計画書に係る流量配分図の脇には「本計画においては西除川の西除川の分流２０㎥／ｓを考慮しているが，Ｈ８．５西除川全体計画では最下流への分流は行わない計画となっている。」とも記載されており，このような記載に照らせば，増水時の西除川本流への通水について，西除川全体計画ないし西除川改良工事全体計画自体が既に平成８年段階で見直し，変更され，本件河川整備計画もその見直し，変更後の流量配分を基礎として策定された可能性も否定できない。さらに，本件河川整備計画は，平成１７年に河川法１６条の２に基づき新たに作成されたものであり，他方，西除川全体計画は，それ以前の昭和４３年に河川法７９条１項に基づき定められたものであるところ，両者が全く無関係なものではないとしても，河川法１６条の２に基づき新たに策定される河川整備計画において，それ以前の全体計画等を見直し，これと異なる流量配分を決定することができないことをうかがわせる証拠はない。仮に，西除川全体計画において，常磐堰倒伏時に西除川本流にも２０㎥／秒の通水が行われることが想定され，その後も，そのような流量配分の考え方に変更がなかったとしても，前記(b)②記載の事実に照らすと，平成１３年ないし平成１４年ころには，Ｐに委託して，西除川改良工事全体計画書に係る計画の見直しが図られていたことがうかがわれ，そのような事情からすると，西除川全体計画等の見直しを経て，本件河川整備計画が策定された可能性も十分考えられる。


以上の諸事情に照らせば，本件河川整備計画以前に作成された各書面の記載中に原告らの主張に沿うものが含まれていることが，前記(c)の認定を左右するものではない。また，本件河川整備計画の後に発行された文献については，いずれも私人が作成したものであり（甲９，１０），その記載内容がどのような根拠に依拠するものかも明らかではないから，直ちに採用することはできない。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。なお，上記の点に関連して，原告らは，大和川と西除川放水路との合流付近は，大和川と西除川の水位の差がさほど大きくないため，背水の危険が高く，かつて，頻繁に洪水被害を受けていたものであり，従前，常磐堰倒伏時には２０㎥／秒もの少なからぬ流量が西除川本流に通水されることが想定されていたにもかかわらず，それが通水されないこととなれば，より一層背水による洪水の危険が高まる旨主張する。しかしながら，西除川の深さ（大和川の計画高水位Ｏ．Ｐ．＋１１．１４７ｍの場合の川底からその計画高水位までの高さ）は，常磐堰付近で約５ｍであるところ（甲１０８の３枚目の縦断面図参照），大和川と西除川放水路との合流部分に係る背水影響区間の西除川両岸の堤防は，本件河川整備計画の策定以前に，大和川の上記計画高水位から１．５ｍの余裕をもった高さで設置されている。仮に，本件河川整備計画策定以前に，西除川全体計画等において西除川本流への流入分２０㎥を含むものとして西除川の計画高水流量が３８０㎥／秒ないし４００㎥／秒と定められ，それに沿う運用がされていたとしても，西除川本流への流入分は，上記計画高水流量の２０分の１程度にとどまるのであり，上記のような河川の深さと堤防の余裕高（堤防の余裕高１．５ｍは，大和川の計画高水位の場合の大和川の深さ約５ｍの１０分の３程度）からすると，西除川本流への流入分がすべて西除川放水路に流れるようになったからといって，洪水の危険が格別危惧されるほどに増大するものとまでは認め難く，原告らの上記主張をもって，全体計画の見直しの可能性が否定されるものではない。
③さらに，原告らは，従来から，常磐堰が倒伏して，西除川放水路への放水が行われている時も，西除川本流には通水があったものであり，このことは，前記(a)の原告らの主張を裏付ける旨主張する。
確かに，平成２１年１０月及び平成２４年２月の時点で，西除川放水路への放水時も常磐樋門が閉鎖されていなかった旨の西除川本流周辺住民の陳述，別件訴訟の尋問における供述及び証言並びに写真（甲７１，７２，９８，１５６，１６７，１６８）等に照らし，西除川放水路への放水時にも，西除川本流に通水されることがあったことは否定できない。
しかし，上記の事態が恒常的に繰り返され，運用上，そのような扱いになっていたことを認めるに足りる証拠はないし，本件河川整備計画の内容周知の不徹底，担当者の怠慢等の運用上の問題から，上記の事態が生じた可能性も否定できず，上記の事情をもって，直ちに，前記(a)の原告らの主張が裏付けられるものとも，前記(c)の認定が左右されるものともいうことはできない。(e)以上のとおり，前記（a)の原告らの主張は，採用することができない。本件において，前記ａの認定（本件仮設河川通水管に十分な処理能力があること）を覆すに足りる証拠はない。
ｃ本件において，本件工事の際の本件仮設河川通水管の設置により，西除川について治水上の危険性が高まることを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)雨水管について
ａ上記(ア)ｃ(c)のとおり，本件仮設雨水管は，既設雨水管に接続されるものであり，既設雨水管からの流入量（西除川本流の各既設雨水管について，１０年確率降雨量４８．４ｍｍ／時及び流出係数０．６５を使用して，排水区域の面積等も考慮した上で算定した雨水流出量）について処理する能力を有している。また，本件仮設雨水管の下流側の出口には逆流防止弁を設置している。
ｂなお，原告らは，４８．４ｍｍ／時程度の大雨は数年に１回の割合で降っており，被告が提出する流域ごとの雨水流入量に関する書面（乙６０）を前提としても，浅香川合流前の西除川本流へ流れる雨量は６．０㎥／秒であるところ，本件仮設雨水管は最大３．１９９㎥／秒しか処理できない旨主張する。
確かに，上記(ア)ｅのとおり，昭和５１年から平成２３年６月までの間に，市内での最大１時間降水量が４８．４ｍｍを超えたことは５回ある。
しかし，本件仮設雨水管は，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間の復元に伴い，撤去されるものであり（上記(ア)ｆ），本件工事は，平成２１年５月に着工され，平成２５年２月時点で，常磐西ランプが平成３０年３月末の完成を予定され（前記第２の２(2)イ），その頃には復元工事も完了するものと推測されることからすれば，１０年確率降雨量（４８．４ｍｍ／時）以上の降雨量を想定すべき現実的必要性は必ずしも高くない。また，上記(ア)ｃ(e)のとおり，本件工事において，本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管を敷設して埋め立てる際には，貯水池を確保し，掘削，土留支保工の際には，掘削した空間が貯水機能を果たし得るものであり（なお，本件工事の河川防災計画書には，河川通水管及び雨水管の敷設後は，工事範囲内に流入する水は全て埋設鋼管内を経由して下流側に流下する計画となっている旨の記載があることや，Ｈの担当者が，周辺住民の上記貯水に関する問い合わせに対し，特段の措置は講じない旨回答したこと等に照らすと，市らは，掘削した空間を積極的に貯水のために使用するとは認められないものの，掘削した空間に貯水することが可能であることには変わりはない。），本件工事前は既設雨水管で処理しきれなかった雨水が西除川本流に流れ込んでいたとしても，本件工事の開始後は，その流入分は，上記貯水池や貯水機能によって対応される余地もある。なお，本件仮設雨水管は既設雨水管に接続するものであるから，既設雨水管の処理能力に限界がある以上，本件仮設雨水管の処理能力を増強したからといって，全体として雨水管の処理能力が上がるものではない。
以上の諸事情に照らせば，原告らが主張する上記各事情が，本件仮設雨水管の処理能力に問題があること，さらには，本件工事によって治水上の危険が生ずることを直ちに基礎付けるものということはできない。


ｃまた，原告らは，上記流出係数（０．６５）について，本件工事区間のような市街化が進んだ地域で用いるのは不適切である旨主張する。
確かに，証拠（甲１０５）によれば，流出雨水量の最大値を算定する際に用いる土地利用形態ごとの流出係数を定める告示（平成１６年国土交通省告示第５２１号）においては，特定都市河川浸水被害対策法２条９項の「宅地等」に該当する土地のうち，宅地についての流出係数が０．９０と定められていることが認められる。
しかし，特定都市河川浸水被害対策法は，都市部を流れる河川の流域において，著しい浸水被害が発生し，又はそのおそれがあり，かつ，河道等の整備による浸水被害の防止が市街化の進展により困難な地域について，浸水被害から国民の生命，身体又は財産を保護するため，当該河川及び地域をそれぞれ特定都市河川及び特定都市河川流域として指定し，浸水被害対策の総合的な推進のための流域水害対策計画の策定等の措置を定めることにより，特定都市河川流域における浸水被害の防止のための対策の推進を図ることを目的とするものである（同法１条）。そして，上記告示で定められる流出係数は，同法との関係で用いられることとされたものであって，一般的な公共下水道事業計画等に用いられるものではないところ，大和川や西除川が上記特定都市河川に指定されたり，本件工事区間が特定都市河川流域に含まれることをうかがわせる証拠はない。
そして，「建設省河川砂防技術基準（案）同解説調査編」に示される流出係数の標準値を使用して，現状の土地利用を前提とした流出係数を算定した結果，西除川本流右岸平均０．６４，西除川本流左岸平均０．５４であったのであり，被告が使用した流出係数０．６５は，上記算定結果に照らしても，不合理なものとはいえない。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。ｄ以上のとおり，原告らの主張はいずれも採用することはできず，本件において，本件仮設雨水管の設置により，西除川について治水上の危険性が高まることを認めるに足りる証拠はない。
(エ)河川通水管及び雨水管の地震による倒壊の危険について原告らは，開削工事期間中，本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管は宙づりにされることから，地震等の際に損壊する危険がある旨主張する。
しかし，原告らの上記主張は抽象的なおそれを述べるものにすぎず，具体的な根拠を欠く。
河川通水管及び雨水管に対するつり防護による設置方法は，北海道や神奈川県でも採用実績がある（上記(ア)ｃ(d)）。また，本件仮設通水管や本件仮設雨水管のように，つり防護がされた埋設管は，振れ止めにより，その振れ幅が抑制されるため，地中の仮設構造物とほぼ同じ動きをすることになり，地震等の影響による埋設管の損傷も防止されるものであり，仮設構造物の安全性が確認されれば，当該仮設構造物と一体となって動く埋設管も安全と評価することができるところ，後記ウのとおり，本件工事区間の仮設構造物について大震災による危険が発生するとはいえない以上，本件仮設河川通水管及び本件仮設雨水管についても大震災による危険が発生するとはいえない。さらに，本件においては，計算上も河川通水管及び雨水管の安全性が確認されている（上記(ア)ｃ(d)）。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
(オ)本件工事後の復元計画について
上記(ア)ｆのとおり，大阪府は，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間について，本件工事前と比べて若干川幅を狭くするものの，１０㎥／秒の洪水を安全に流下させる能力は確保し，また，本件工事後，西除川本流側に新たに従来の函渠と同じ大きさの函渠を設けて西除川に通水するようにし，さらに，上記の区間に整備する堤防については，西除川本流と大和川との合流地点からの背水の影響を考慮して，その合流地点の計画高水位（Ｏ．Ｐ．＋９．９４７）より１．５ｍの余裕高をもって設置することを予定している。上記の１０㎥／秒という水量は，当該区間に雨水が直接流れ込む流域を対象に１００年に一度程度発生する大雨を対象に流出解析を行い，その計算結果の６㎥／秒を５㎥単位で切り上げたものであること，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間には，西除川本流と大和川との合流地点の計画高水位（Ｏ．Ｐ．＋９．９４７）より１．５ｍの余裕高をもって堤防を設置すること等を考慮すると，西除川本流について，上記の復元により直ちに治水上の危険が高まるということはできない。本件において，本件工事の復元計画の内容が治水上の危険を増加させることを認めるに足りる証拠はない。(カ)以上のとおり，本件工事により，その工事期間中や竣工後，本件工事前に比して治水上の危険が高まることを認めるに足りる証拠はない。
イ騒音，振動，地盤沈下等について
(ア)各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ本件工事の対象地の周囲に，騒音振動計が５か所設置された。（乙９５）
ｂ本件工事に係る作業は，大阪府生活環境の保全等に関する条例にいう特定建設作業に該当し，同条例による規制基準値は，特定建設作業騒音基準値が８５ｄｂ，特定建設作業振動基準値が７５ｄｂであったところ，上記ａの騒音振動計のうちの一つの測定結果は，以下のとおりであり，その他の騒音振動計でも，上記規制基準値を超える騒音，振動は検知されなかった。（各項末尾記載の証拠のほか，乙２２の４，３９の１，１１６，弁論の全趣旨）


(a)平成２３年９月から同年１１月までの間は，構造物撤去工事，中間杭工事，土留工事等が行われたが，この期間の騒音は，工事が終日行われなかった日で日平均値７３．１ｄｂ～７５．４ｄｂ，工事日の作業中（ただし，昼を除く。）の日平均値はおおむね７５ｄｂ前後で最大約７８ｄｂであり，いずれも上記規制基準値の範囲内であった。同じ期間の振動は，工事が終日行われなかった日で日平均値３４．０ｄｂ～３４．８ｄｂ，工事日の作業中（ただし，昼を除く。）の日平均値はおおむね３５ｄｂ～４０ｄｂの範囲内であり，いずれも上記規制基準値の範囲内であった。（乙３７）(b)上記(a)の期間のうち，周辺住民から騒音や振動が大きいと苦情があった日については，騒音の測定値は，最大値でおおむね７５ｄｂ～８０ｄｂの範囲内であり，振動の測定値は，最大値でおおむね４０ｄｂ～４５ｄｂの範囲内であって，いずれも上記規制基準値の範囲内であった。（乙３８）
(c)平成２４年８月及び同年９月は，構造物撤去工事，中間杭工事，土留工事等が行われたが，この期間の騒音は，工事が終日行われなかった日で日平均値６７．８ｄｂ～６８．２ｄｂ，工事日の作業中（ただし，昼を除く。）の日平均値はおおむね７０ｄｂ～７５ｄｂの範囲内であり，いずれも上記規制基準値の範囲内であった。同じ期間の振動は，工事が終日行われなかった日で日平均値２８．５ｄｂ～２９．０ｄｂ，工事日の作業中（ただし，昼を除く。）の日平均値はおおむね３０ｄｂ～３７ｄｂの範囲内であり，いずれも上記規制基準値の範囲内であった。（乙１０３）
ｃ市らは，本件工事における騒音，振動対策として，①低騒音，低振動型機械の採用，②覆工板上の工事用道路のアスファルト舗装，③所員，作業員に対する騒音振動防止啓発のための電光表示板の設置，④防音シート，移動式防音パネル及び吸音型遮音パネルの設置，⑤建設機械の発電機を本体から分離して遮音パネルの中に格納すること等の対策を実施している。（甲８，乙１４の２，１６，１８，２１，２２の３・９，３６，４４，４５，４８）
ｄ当初，本件工事の作業時間は，午前８時から午後６時までとされ，日曜，祝日は休日（ただし音の出ない軽作業は除く。）とされた。しかし，市らは，工事期間の短縮を図るため，平成２５年９月頃から，地下における比較的発生音の低い作業に限り，午後８時まで延長して作業を行うこととし，その頃，周辺住民に通知した。そして，市らは，更なる工事期間の短縮を図るため，同年１２月の調査を経て，平成２６年１月２７日から，地下における比較的発生音の少ない作業に限り，午後８時以降午前８時まで延長して２４時間作業を行うこととし，その頃，周辺住民に通知した。（甲１９６～１９９，乙１４の２，１５の２，１６，１７の２，１８，２１，２２の８）
ｅ市らは，本件工事に際し，地盤の強さ等を調べるための土質調査（ボーリング）等を行った。また，第２期工事で土留壁を設置した後に行う掘削工事においては，深さ約３ｍごとに切梁という突っ張りを入れながら掘削を行っており，切梁にはあらかじめ土留壁方向に力をかけ，土留壁の変形を押さえる措置を取っている。その他，市らは，切梁にあらかじめかけた力を計測機器により常時測定して，異常な力を監視するなど，地盤沈下の解析と計測を行っており，平成２６年２月までに，上記計測機器において，異常な力の発生は検知されていない。（乙１４の２，１６，１８，４９，１１６）
(イ)騒音，振動等について
確かに，証拠（甲５３，５５～５７，６３～６５，７０，７３，７４，７６～８３，８６，１５６～１５８，１６７～１６９，１８６）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事によって，騒音，振動，砂塵及び悪臭が発生していることが認められるのであって，本件工事に伴い，周辺住民が一定の負担を強いられていることは否定できない。
しかし，前記認定のとおり，本件工事の対象地周辺に設置された騒音振動計によっても，大阪府生活環境の保全等に関する条例による規制基準値を超える騒音，振動は検知されていないこと，市らが本件工事における一定の騒音，振動対策を実施していること，当初，本件工事の作業時間は，午前８時から午後６時までとされ，日曜，祝日は原則として休日とされており，その後，工事期間の短縮を図るため，延長して作業をすることはあったが，地下における比較的発生音の少ない作業に限っていたこと等の事情に照らせば，前掲各証拠をもって，本件工事によって発生する騒音，振動について，周辺住民において社会生活上受忍すべき限度を超えるものであるとまでは即断できず，他にその騒音，振動の発生が，受忍限度を超えることを認めるに足りる証拠はない。また，砂塵や悪臭についても，前掲各証拠をもってしては，その程度，発生頻度等の具体的な状況が明らかではなく，周辺住民が社会生活上受忍すべき限度を超えるものであるとまでは認められず，他にその砂塵，悪臭の発生が受忍限度を超えることを認めるに足りる証拠はない。なお，証拠（甲５５，６３，１５８，１６６の１・２，１６９）及び弁論の全趣旨によれば，周辺住民の中に，本件工事期間中，聴力が低下した者がいることが認められるが，本件工事と上記聴力の低下との間の因果関係を認めるに足りる証拠はない。また，証拠（甲５５，５６，７０，１６９）によれば，原告Ｑら周辺住民の家屋のモルタルが割れたり，壁の一部が落下したりしたことが認められるが，いずれも経年による可能性も否定できず，本件工事との間の因果関係を認めるに足りる証拠はない。


また，原告らは，本件工事により，７５ｄｂ以上の騒音が生じ，時には，８０ｄｂに達しており，これは，騒音に係る規制基準（大阪府生活環境の保全等に関する条例施行規則５４条，市の騒音規制法に基づく指定地域の騒音規制基準〔堺市平成８年告示第１６号〕）を優に超えるものであり，特定建設作業に伴う騒音についての別途の規制基準に係る基準値を超えていないから騒音を生じさせてものよいというものではない旨主張する。しかし，本件工事により，７５ｄｂ以上，時には，８０ｄｂに達する騒音が発生したことがあるからといって，そのような事情から，直ちに，本件工事による騒音発生が受忍限度を超え，本件工事の実施自体の違法性を基礎付けるものとまではいえない（なお，証拠〔乙３８，１０３〕からうかがわれる騒音のレベル，発生の頻度，継続時間をもって，本件工事により発生する騒音が受忍限度を超え，工事の実施が違法となるものとまでは認められない。）。
(ウ)地盤沈下について
原告らは，本件工事により周辺土地に地盤沈下を引き起こす可能性が高い旨主張し，Ｏが作成した「阪神高速道路大和川線常磐工区に関する予備調査報告書」（甲１８）には，本件工事区間の周辺土地について地盤沈下が起こる旨の記載がある。しかし，上記報告書は，本件工事区間の周辺土地のボーリング調査等を行って作成したものではなく，一般的，抽象的な危険性を指摘するにとどまるものであり，市らが，本件工事に際し，地盤の強さ等を調べるための土質調査（ボーリング）等を行ったこと，地盤沈下のための措置を講じた上，地盤沈下の解析と計測を行い，平成２６年２月までに異常は検知されていないことにも照らせば，上記報告書の記載は直ちに採用することができない。その他，本件工事によって地盤沈下が発生する可能性が高いことを認めるに足りる証拠はない。
ウ大震災による地下構造物の損壊等に伴う危険の発生について(ア)各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ地中構造物は，地震の際，地盤と同じように動くため，地上構造物と比較して耐震性に優れているとされている。特に，地中構造物の中でも本件工事で設置するような土留等の仮設構造物は，一般的に軽く柔軟な構造であることから，永久構造物と比較して，特に耐震性に優れているとともに，設置期間が短いため，地震に遭遇する確率が低いとされている。このような理由から，社団法人日本道路協会が平成１１年３月に作成した「道路土工仮設構造物工指針」，東日本旅客鉄道株式会社が平成１６年１２月に作成した「設計マニュアルⅦ仮設構造物編桁架設設計マニュアル」及び土木学会が作成した「トンネル標準示方書開削工法・同解説」において，一般に，地中の仮設構造物である掘削土留工については，耐震検討を実施することは不要であるとされている。実際にも，本件工事の現場のような地中の仮設構造物について，阪神大震災及び東日本大震災でも特に被害が生じたとの報告はない。（乙５１，５３）
ｂ本件工事における地中の仮設構造物（以下「本件仮設構造物」という。）では，周辺住民の要望を受けて，市らは，耐震補強（切梁の接合部に火打ちを設置）を行い，耐震検討を行った。すなわち，本件仮設構造物に対し，レベル２地震（阪神大震災のような大きな強度の地震）の地震動を軽減せずにそのまま作用させ，道路橋示方書等で通常求められる基準値（塑性限界）よりも厳しい基準値（弾性限界）を充足するかを調べ，これを充足するものとして，その安全性を確認した。
（乙５１～５３）
ｃクレーンについて，本件工事では，ＴＲＤ工法（ソイルセメント地中連続壁工法）が採用された。ＴＲＤ工法は，従来工法と比べて，使用される機械の高さが低く，掘る部分も常に地中に入っていることから，安全性が高い。
（甲８，乙１８，１９，２２の１０，４０，４６，４７，５７，１１６）
(イ)そもそも，大震災による地下構造物の損壊等に伴う危険の発生についての原告らの主張は，抽象的なおそれを述べるにすぎない。また，上記(ア)ａ，ｂのとおり，地中の仮設構造物については，耐震性に優れており，地中の仮設構造物である掘削土留工については，一般に耐震検討を実施することは不要であるとされていること，実際にも，本件工事の現場のような地中の仮設構造物について，近時の大震災でも特に被害が生じたとの報告はないこと，本件仮設構造物について耐震検討を行った結果，安全性が確認されたこと等に照らすと，本件仮設構造物については，大震災により倒壊し，周辺に被害を及ぼす危険があるものとは容易に認め難い。
また，クレーンについても，上記(ア)ｃのとおり，本件工事で採用されたＴＲＤ工法の安全性が高いことから，大震災により転倒し，周辺に被害を及ぼす危険があるものとは容易に認め難い。
その他，本件工事に際し，大震災による地下構造物の損壊等に伴う危険が発生すると認めるに足りる証拠はない。
エ交通上の支障等について
(ア)各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ本件工事区間には東西に市道常磐黒土線が通っている。当初の計画では，本件工事のうち，土留施工時並びに覆工板の設置及び撤去時に，市道常磐黒土線を本件工事の敷地内に新設する迂回道路に切り替え，市道常磐黒土線の北側の歩道のみを通行できるようにする予定であった。
しかし，市らは，その後，後記(4)イ(イ)のとおり，工事方法を変更して，本線及び常磐西入口ランプの施工を先行し，その後に常磐西出口ランプの施工を行うことを内容とする段階施工を行うこととし，第１段階（本線及び常磐西入口ランプ）の施工時に，一部を除き，市道常磐黒土線の北側の道路を１車線分，市道常磐黒土線の北側の住民のための生活道路として確保できることとなった。
（甲１３８，１４１の１・３，乙１４の２，１６，１８，１９，２２の１０，２３の２，５８，５９）
ｂまた，本件工事区間の付近に，一般車両の案内，誘導のため，複数の交通誘導員を２４時間態勢で配置している。（乙１４の２，１６，１８，１０２）
ｃ市消防局は，本件工事が行われていることは把握し，迂回路の変更があるたびに状況報告を受けるなどして迂回路についても把握した上，これを市内各消防署に周知させている。


市消防局は，平成２４年１１月１５日午後１０時２４分，本件工事区間付近の住宅で傷病者が発生した旨の電話連絡を受け，救急隊は，その地理的な知見に基づいて迂回路を使用し，連絡を受けてから９分１７秒，出場してから７分４１秒で現場に到着した。平成２４年度の出場から現場到着までの平均所要時間は７分３１秒であった。
（乙６３の１・２）
(イ)このように，本件工事に伴い，本件工事区間を走る市道常磐黒土線のうちの１車線が閉鎖され，迂回道路が新設されるのであるから，周辺住民に通行上の支障が全く生じないとはいえない。
しかし，工事方法の変更により，市道常磐黒土線の北側の道路を１車線分，生活道路として確保できるようになったこと，一般車両の案内，誘導のため複数の交通誘導員を２４時間態勢で配置していること，市消防局は迂回路についても把握しており，実際の出動事例において迂回路を使用した救急隊の到着が他と比べて特に時間を要したとはいえなかったこと等の事情に鑑みれば，本件工事によって，周辺住民に社会生活上受忍すべき限度を超えるような通行上の支障が生じたり，交通上の支障に関し，周辺住民の生命，身体に危険が及ぶものとは容易に認め難い。
オ開通後の環境への影響について
上記ア(ア)ｆのとおり，西除川本流のうち，常磐樋門から浅香川との合流地点の手前までの区間については，復元される予定であるし，証拠（乙９３，９４，９６の１～５，１１４）及び弁論の全趣旨によれば，上記区間について，親水広場が設置され，西除川本流の南北両岸沿いに遊歩道が設けられる予定であることが認められる。
また，前記(1)カ(カ)のとおり，常磐西ランプの設置によって，府道大阪高石線等の道路が混雑する可能性は否定できないものの，原告らの主張を前提としても，交通渋滞が発生しているのは一定の日の特定の車線に限られるものである。
そして，他に，本件工事による常磐西ランプ周辺での交通渋滞の悪化，大気環境や騒音の悪化によって，周辺住民が社会生活上受忍すべき限度を超える損害を被ると認めるに足りる証拠はない。
カ(ア)なお，原告らは，以下の事故等の発生を指摘し，そのような事情に照らし，本件工事についても，周辺住民の健康・財産等を害する危険がある旨主張する。
ａ平成２２年１０月２９日，本件工事を行うθ地区の約２ｋｍ西方にある堺市ηにおいて，南海本線の線路横の盛土が二度にわたり陥没するという事故が発生した。
ｂ市のλ地区においては，本件工事に先立って，開削工法により大和川線の設置工事が行われているところ，既にλ地区の沿線住民に重大な騒音，振動被害が発生している。
ｃ秋田中央道路は，本件工事区間と同じく地下部分のある自動車専用道路であり，開削工法で道路を造る工事が行われたが，平成１９年６月，沿線の各所において１６８８か所にも及ぶ補修を要する地盤沈下等の被害が生じた。
ｄ平成２３年９月２９日午後９時頃，大阪市μ付近の阪神高速道路淀川左岸線正蓮寺川西工区開削トンネル工事の建設現場において，開削トンネルの掘削用土留壁が延長約３０ｍにわたって崩壊し，隣接する仮水路が損傷し，水が開削部に流れ込んで浸水するという事故が生じた。Ｃの説明によれば，正蓮寺川を陸地化した地盤を掘削中に土留壁の変状が生じ，隣接する仮水路からの水により掘削部が浸水したとのことであった。
ｅ平成２５年１２月１９日，本件工事の行われている隣の工区である常磐東工区に関し，平成１８年度に都市整備部（富田林土木事務所）が発注した「都市計画道路大和川線シールド区間詳細設計委託」契約において，当該入札参加資格者が過失により成果品を粗雑にしたため，安定化対策を含めた追加工事が必要となるとともに，その対策の検討のために平成２４年８月から現場の工事を休止せざるを得なくなるなど，重大な結果を生じさせたことから，上記入札参加資格者の入札参加資格を停止したとの報道発表があった。
(イ)しかし，原告らが主張するように，他の工事又は本件工事区間以外の地域について，事故が発生したり，騒音，振動，地盤沈下等の被害が生じたりしたとしても，その発生原因や被害の程度も必ずしも客観的に明らかではないし，それらと同様の事故や被害が本件工事においても相応の蓋然性をもって生ずるおそれがあることをうかがわせる事情を認めるに足りる証拠はなく，原告らが指摘する事故等の発生をもって，直ちに，本件工事についても，周辺住民の健康・財産等を害する危険があるということはできない（なお，上記(ア)ｂ，ｄ，ｅは阪神高速道路の設置に関する事故又は被害であるが，本件工事区間とは実際の施工業者，土地の性状等の条件が異なるのであるから〔弁論の全趣旨〕，やはり，上記(ア)ｂ，ｄ，ｅの事故又は被害があったとしても，そのことから直ちに，本件工事について，周辺住民の健康・財産等を害する危険があるということはできない。）。
キ以上のとおり，本件工事が周辺住民の健康・財産等を害する危険を有していることを認めるに足りる証拠はなく，本件工事の実施が違法であるとはいえず，不法行為を構成するものとも認められない。本件財務会計行為が，地方自治法１条の２第１項，２条１４項，同条１６項，地方財政法４条１項，災害対策基本法４条，５条及び８条１項に違反する違法なものとは認められない。
(4)本件工事の工法の選択について
ア原告らは，本件工事について，シールド工法により常磐西ランプを設置することは可能である旨主張する。
イ各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)本件工事区間は，本線とランプとの分岐・合流部分を含むので，車線数が増減し，それに伴い，道路幅員が変化すること等から高速道路の構造物の形状や構造が複雑である。本件工事区間を全てシールド工法で行うならば，本線とランプとは分離した構造となることから，施工幅が開削工法と比較して広がり，土留壁又は遮水壁が周辺の住宅に近づくことになる。また，シールド工法の種類によっては，パイプルーフの施工等のために立坑が必要となり，完全な非開削による工事とはならない。
（乙２２の３，２３の２）


(イ)市らは，上記(ア)のような理由から，当初，本件工事について，本線，常磐西入口ランプ及び常磐西出口ランプの全てを開削工法で実施することとしていたが，周辺住民が生活道路への影響等の生活環境の悪化に対する懸念を示したため，平成２１年１１月，本件工事を中断し，第１段階として本線及び常磐西入口ランプの施工を先行して，その後に第２段階として常磐西出口ランプを施工することとして，平成２３年１月，本件工事を再開した。そして，市らは，第２段階の工法を再検討した結果，第２段階の常磐西出口ランプの施工は，第１段階を施工した結果できた空間を利用して矩形シールド工法で施工することとした。矩形シールド工法で施工することにより，開削工法で施工するのに比べて，新たな土留工事をする必要がなく市道常磐黒土線を立坑部，シールド発進部等の特殊部を除いて２車線確保することができる上，基本的に地下での作業になるため工事による騒音，振動を軽減させることができるほか，第１段階の施工と並行して施工することができるために工期を短縮することができる。（甲１４１の１～３，１６３の１・２，乙２２の３，５７～５９）
ウ常磐西ランプを設置することは，本件都市計画決定において定められ，市の都市計画事業として行われているが（前記第２の２(2)ア），地方公共団体において都市計画事業として都市高速道路のランプを設置する上で，どのような工法を採用するかについては，当該工法による施工に要する費用，当該工法の技術的難易度，当該工法による施工が周辺住民の生活環境等に与える影響，工期の長さその他の諸般の事情を総合考慮することを要し，専門技術的な知識，経験や政策的，公益的考量を要することからすると，一般にそのような知識，経験を有し，政策的，公益的な判断について第１次的な責任を負う地方公共団体である施行者の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。したがって，本件工事においても，常磐西ランプ設置に係る工法の採用に関する市の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものと評価されるときでなければ，施工する工法の選択が地方自治法２条１４項等に反し違法となるものではないと解するのが相当である。
そして，本件工事を全てシールド工法で行うならば，施工幅が開削工法と比較して広がり，土留壁又は遮水壁が周辺の住宅に近づくなど，開削工法と比べて周辺住民の負担の軽減にはならないこと，市らは，当初，本件工事について，全てを開削工法で実施することとしていたが，周辺住民の懸念を踏まえ，段階的に施工することとし，その一部を矩形シールド工法で施工し，全て開削工法による場合と比べて周辺住民の負担を軽減させ，工期を短縮することができること等の諸事情に鑑みれば，本件工事を開削工法と矩形シールド工法の段階的施工によるとした市の判断がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであったということはできない。本件財務会計行為が，本件工事の工法選択との関係で，何らかの違法を有するものとは考えられない。
エなお，原告らは，本件工事は，Ｈ＆Ｖシールド工法等，他のシールド工法によって，全て非開削工事で行うことができる旨主張する。しかし，仮に非開削のシールド工法が存在し，一般的に同工法による非開削工事が可能であるとしても，そのことから直ちに本件工事についても非開削のシールド工法で実施することができるとは限らないし，本件工事区間について，被告が選択した工法よりも周辺住民の負担を軽減することができるような，非開削のシールド工法によって常磐西ランプの設置が技術的に可能であることをうかがわせる的確な証拠もない本件においては，原告らの上記主張は，直ちに採用することができない。
(5)河川法等との関係について
ア河川法には，以下の定めがある。
(ア)河川及び河川管理施設
ａ同法３条１項は，同法において「河川」とは，一級河川（同法４条１項）及び二級河川（同法５条１項）をいい，これらの河川に係る河川管理施設を含むものとする旨定めている。
なお，西除川は一級河川であり，大阪府知事が河川管理者（同法７条）である。（甲１８８，乙１１５）
ｂ同法３条２項は，同法において「河川管理施設」とは，ダム，堰，水門，堤防，護岸，床止め，樹林帯その他河川の流水によって生ずる公利を増進し，又は公害を除却し，若しくは軽減する効用を有する施設をいう旨定めている。
(イ)河川工事
同法８条は，同法において「河川工事」とは，河川の流水によって生ずる公利を増進し，又は公害を除却し，若しくは軽減するために河川について行なう工事をいう旨定めている。
(ウ)河川管理者以外の者の施行する工事等
同法２０条本文は，河川管理者以外の者は，同法１１条，１６条の３第１項，１７条１項及び１８条の規定による場合のほか，あらかじめ，政令で定めるところにより河川管理者の承認を受けて，河川工事又は河川の維持を行うことができる旨定めている。
(エ)土地の占用の許可
同法２４条は，河川区域内の土地（河川管理者以外の者がその権原に基づき管理する土地を除く。）を占用しようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならない旨定めている。
(オ)工作物の新築等の許可
同法２６条１項前段は，河川区域内の土地において工作物を新築し，改築し，又は除却しようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならない旨定めている。
(カ)河川保全区域における行為の制限
同法５５条１項本文は，河川保全区域内において，土地の掘さく，盛土若しくは切土その他土地の形状を変更する行為（１号）又は工作物の新築若しくは改築（２号）をしようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならない旨定めている。イ証拠（甲１４６）によれば，建設省河川局治水課長（当時。以下同じ。）は，平成６年９月２２日付けで，各道府県土木主管部長等宛てに，「工作物設置許可基準について」（建河治発第７２号）を発した。その内容は，河川法２６条１項に基づく許可に際して，工作物の設置位置等について河川管理上必要とされる一般的技術的基準として，工作物設置許可基準（本件設置許可基準）を定めたので，その運用については，本件設置許可基準が，工作物の設置位置等について河川管理上必要とされる一般的な技術基準を定めたものであり，各河川管理者は，地域の実情等に応じ，法令又は本件設置許可基準の主旨を逸脱しない範囲において本件設置許可基準を補充する基準を設け許可することも可能であること等に留意の上，遺漏のないようにされたい旨等を通達するものであった。
そして，証拠（甲１４６）によれば，本件設置許可基準には，以下の定めがあることが認められる。
(ア)基本方針


本件設置許可基準第３は，工作物の設置等の許可は，当該工作物の設置等が①当該工作物の機能上，河川区域に設ける以外に方法がない場合又は河川区域に設置することがやむを得ないと認められる場合（１号），②当該工作物の設置等により治水上又は利水上支障を生ずることがなく，かつ，他の工作物に悪影響を与えない場合（２号）等に該当し，かつ，必要やむを得ないと認められる場合に行うことを基本とする旨定めている。
(イ)設置等の一般的基準
本件設置許可基準第４は，工作物の設置等に当たっての一般的基準として，①工作物の設置に当たっては，地質的に安定した箇所を選定することを基本とすること（２号），②水門及び樋門，橋台等その機能上やむを得ず計画堤防（計画横断形の堤防に係る部分をいう。以下，この基準において同じ。）内に設けることが必要となる工作物以外の工作物については，計画堤防内に設置しないことを基本とすること（４号），③河川の縦断方向に上空又は地下に設ける工作物は，設置がやむを得ないもので治水上支障のないものを除き設けないものとすること（６号）等と定めている。
(ウ)河底横過トンネル
本件設置許可基準第３６は，河底横過トンネルの設置の基準として，河底横過トンネルの設置の方向は洪水時の流水の方向に対して直角を基本とする旨（１号①）等と定めている。
ウ各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)市は，本件工事に関し，工事ヤード（ストックヤード，進入路等）の確保から西除川を現況復旧することが可能となる土留工までを行うため，平成２０年９月１８日付けで，河川法２４条，２６条１項及び５５条１項に基づく許可の申請を行い，河川管理者である大阪府知事から委任された大阪府富田林土木事務所長は，平成２１年５月２６日，上記申請に対し，以下の条件を含む条件（以下「本件許可条件」という。）を付して許可（本件河川法許可）をした。（甲１７の２）ａ工事により，河川管理施設（護岸，防潮堤等）その他の工作物を損傷しないように注意すること。万一損傷したときは，直ちにその旨を大阪府富田林土木事務所長に届け出て，その指示に従い原状回復しなければならない（本件許可条件６条１号）。
ｂ平成２１年５月２５日付けで，大阪府富田林土木事務所長と被告との間で締結した覚書の内容を遵守すること（本件許可条件３０条）。なお，上記覚書には，３条において，市は，大和川線に関する西除川検討会において合意された最終取りまとめに基づき，速やかに河川法２０条の許可の申請を行うものとする旨の定めがある。(イ)市は，大和川線の建設に伴う西除川の整備工事を行うため，平成２４年３月１６日付けで，河川法２０条本文に基づく承認の申請を行い，大阪府富田林土木事務所長は，同年８月３０日付けで，上記申請に対し，工事の目的を護岸新築，河床掘削，矢板打設，護岸撤去のためとするなどの条件を付して承認した（以下「本件河川法２０条承認」という。）。
（乙５５の１・２，１１４）
エ本件工事が本件河川整備計画に反するとの原告らの主張について前記(3)ア(イ)ｂ(c)で説示したところに照らし，本件工事は，本件河川整備計画に反するものとは認められない。
オ本件河川法２０条承認を受ける前に本件工事を行ったことについて(ア)原告らは，市らが，本件河川法２０条承認を受ける前に，西除川の主要な構成部分である護岸や河床を破壊し，掘削するとともに，西除川本流の水流を遮断し，河川通水管を埋設するなど，西除川の形状を完全に変更する工事をしたとして，この行為が河川法８条，２０条，更にいえば同法全体に反し，違法である旨主張する（なお，被告は，原告らに河川法違反の主張をする適格がない旨主張するが，独自の見解に基づくものであって，採用することができない。）。
同法２０条本文は，河川管理者以外の者は，あらかじめ，河川管理者の承認を受けて，河川工事（河川の流水によって生ずる公利を増進し，又は公害を除却し，若しくは軽減するために河川について行なう工事）又は河川の維持を行うことができる旨定めている。これは，河川工事又は河川の維持は，本来河川管理者の権限に属する事項であるが，他の行政機関，公共団体又は私人が，自らの必要に基づき，又は河川管理に協力する立場から，河川工事又は河川の維持を行うことを希望した場合には，これを認めることが適当な場合もあるので，このような場合，河川管理者以外の者に河川管理者の承認を受けて河川工事及び河川の維持を行うことを認めたものというべきである。
このような同条本文の趣旨及び同法２６条が河川区域内の土地において工作物を新築等しようとする者は河川管理者の許可を受けなければならない旨定めていることに鑑みれば，河川に道路構造物を設置すること自体は，同法２０条本文に基づく承認を要する河川工事等に該当しないが，上記設置に伴い，堤防，護岸等の河川管理施設を損壊する場合は，あらかじめ同条本文に基づく承認を得て河川工事として河川管理施設を再び設置しなければならないと解すべきである。
本件工事は，西除川下流の河川構造物を撤去して，開削工法によるトンネル構造で大和川線本線と常磐西ランプの分岐・合流部等を築造する工事であり（前記第２の２(2)イ），河川管理施設を損壊する場合に当たることは明らかであって，あらかじめ，西除川の河川管理施設を再び設置することにつき同条本文に基づく承認を得るべきである。そうであるところ，市は，西除川の河川管理施設を再び設置する前の（弁論の全趣旨）平成２４年８月３０日付けで，本件河川法２０条承認を受けているのであり，本件河川法２０条承認が違法とはいえないのであれば，上記河川管理施設の再設置は違法とはならないというべきである。
なお，市らは，本件河川法２０条承認を受ける前に，河川管理施設を損壊しており（弁論の全趣旨），上記河川管理施設の損壊自体も河川法２０条本文の河川工事に含まれると解した場合，上記河川管理施設の損壊行為は，あらかじめ河川管理者の承認を受けるとする同条本文に反することになるが，仮にそれが違法であったとしても，その後に受けた本件河川法２０条承認が違法といえないのであれば，上記違法の瑕疵は治癒されるものと解すべきであり，後記カのとおり，本件河川法２０条承認は違法なものとはいえないから，上記違法の瑕疵は治癒されるものと認められる。


(イ)また，原告らは，本件河川法許可に，河川管理施設（護岸，防潮堤等）を損傷してはならないという条件（本件許可条件６条１号）が付されていたにもかかわらず，市は，平成２３年５月末までに，河川の主要な構成部分である護岸や河床を破壊し，掘削するとともに，西除川本流の水流を遮断し，河川通水管を埋設するなど，西除川の形状を完全に変更する工事をしたのであって，このような行為は本件河川法許可に反し，違法である旨主張する。しかし，本件許可条件６条１号は，同号中の「万一損傷したときは」との文言に照らし，本件工事の許可範囲外での河川管理施設（護岸，防潮堤等）その他の工作物の損傷を想定したものと解され，市がＣ等をして，西除川本流の河川構造物等を撤去したり，工事に必要な機材，土砂等を搬入したりさせていることは，本件工事の内容そのものであって，上記条件に違反するものではないというべきである。そして，市が，本件工事の許可範囲外で河川管理施設その他の工作物を損傷したと認めるに足りる証拠はない。
カ本件河川法２０条承認について
原告らは，本件河川法２０条承認は，本件河川整備計画を無視して西除川本流への流量配分をゼロとする前提に立って行われたものであって，違法である旨主張する。
しかし，河川法が，同法２０条本文に基づく承認をするか否かについて河川管理者の判断を拘束するような判断基準を何ら定めていないこと，その判断には高度な専門的，技術的知見を要すること等を考慮すれば，河川管理者や河川管理者から同条本文に基づく承認に係る権限の行使について委任を受けた者（以下「河川管理者等」という。）は，その承認に関して，裁量権を有し，承認するか否かの判断は，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるような場合に限り，裁量権の範囲を超え又はその濫用があるものとして違法となるというべきである。そして，前示のとおり，本件工事の実施が本件河川整備計画に反するものではなく，治水上の危険，親水環境の破壊をもたらすことを認めるに足りる証拠もないことから，本件河川法２０条承認が，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとはいえず，裁量権の範囲を超え又はその濫用があるものとはいえない。
したがって，本件河川法２０条承認は違法とはいえない。
キ本件設置許可基準について
(ア)原告らは，本件工事は，本件設置許可基準に反している旨主張する。(イ)しかし，本件設置許可基準自体は行政機関の内部的な取扱指針であり，法的拘束力はないため，たとえ，本件工事が本件設置許可基準に反していたとしても，そのことをもって，本件工事が違法であると判断されるものではない。
(ウ)もっとも，本件河川法許可が河川法に反してされた場合，本件河川法許可に基づいて行う本件工事も違法となる余地はある。しかし，河川管理者等は，同法２６条１項に基づく許可をするか否かの判断についても，同法２０条本文に基づく承認の場合と同様，裁量権を有し，その判断は，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるような場合に限り，裁量権の範囲を超え又はその濫用があるものとして違法となるというべきである。
なお，本件設置許可基準は，河川管理者等が同法２６条１項に基づく許可をするか否かの判断に当たって考慮する事項を例示的に示したものであって，河川管理者等の上記裁量権を拘束するものではないというべきである。
(エ)そして，証拠（甲１８８，乙１１５のほか，各項末尾記載の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ本件工事で設置する常磐西ランプの工作物は，河川区域内に設置するものであり，かつ，河川の地下でその縦断方向に設けるものである。
（乙１１４）
ｂ大阪府富田林土木事務所長は，市による上記ウ(ア)の河川法２６条１項に基づく許可の申請について，各項記載の理由により，以下の本件設置許可基準の各定めに適合し，当該申請は本件設置許可基準に反しないとして，河川法２６条１項に基づく許可をした。（乙１０７の１・２）
(a)本件設置許可基準第３第１号
常磐西ランプの設置による沿道地域への影響の大きさ，周辺の土地利用状況，実現性，西除川の特殊性等を勘案すると，常磐西ランプに係る工作物を河川区域内に設置することはやむを得ない。
(b)本件設置許可基準第３第２号
西除川本流は，洪水時に西除川放水路の常磐堰が倒伏したときに常磐樋門を閉鎖することにより西除川本流への流入が０㎥／秒となるという特殊性を有した河川であることから，常磐西ランプの設置等による治水上の影響はない。
また，本件工事区間においては，上水用及び農業用水としての取水等がないため，利水上の影響はない。
さらに，常磐西ランプは西除川本流の河川構造物との十分な離隔があり，河川の維持管理上にも支障が生じるものではない。
(c)本件設置許可基準第４第２号
本件工事区間の周辺の地盤は砂れき層と粘性土層が相互に堆積している洪積層が分布しており，開削工事を行う区間については，事前に土質調査を行い，地質的に安定していることが確認されている。また，本件工事においては，いったん西除川本流の堤防その他の河川構造物等を全て撤去して，開削工法により地下にトンネル（道路構造物）を設置し，良質土等の十分な強度を有する部材で埋め戻しを行う上に，土木構造物標準設計を用いて西除川本流の復元工事を行う。
(d)本件設置許可基準第４第４号
常磐西出口ランプに係る施工部分は，西除川放水路の堤防との関係において，河川区域外であり，堤防に与える影響範囲から外れていることから，堤防の弱点部となるおそれはない。
一方，西除川本流においては計画堤防内への道路構造物の設置となるが，上記(c)と同様の理由から，堤防の弱点部となるおそれはない。
(e)本件設置許可基準第４第６号
上記(a)，(b)と同様の理由から，河川の縦断方向に地下に設ける常磐西ランプに係る工作物は，設置がやむを得ないもので治水上支障のないものである。
ｃ建設省河川局治水課長通達「堤内地の堤脚付近に設置する工作物の位置等について」（平成６年５月３１日建設省河治発第４０号）で示された判断基準に照らすと，常磐西ランプの工作物は，西除川放水路の堤防に与える影響の範囲外に設置されるものと評価される。（乙５６，１０５）


平成２６年３月２７日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００２６号特許権侵害差止等請求控訴事件平成２５年（ネ）第１００４９号特許権侵害差止等請求附帯控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２０年（ワ）第１０８１９号）
口頭弁論終結日平成２６年１月１４日
判                  決
控訴人（附帯被控訴人）      株式会   社松井   製作所訴訟代   理人弁   護士       畑              郁      夫同                          平      野      惠      稔同                          重      冨      貴      光同                          黒      田      佑      輝訴訟代   理人弁   理士       河      野      登      夫同                          河      野      英      仁同                          野      口      富      弘被控訴人（附帯控訴人）      株式会   社カワ   タ訴訟代   理人弁   護士       室      谷      和      彦同                          面      谷      和      範補佐人   弁理士        鈴      江      正      二同                          木      村      俊      之
主                  文
１控訴人（附帯被控訴人）の本件控訴及び被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴に基づき，原判決主文第４，５項を次のとおり変更する。(1)被控訴人（附帯控訴人）は，控訴人（附帯被控訴人）に対し，６３５万０１４２円及びうち１４１万６５１７円に対する平成２０年９月２日から，うち４９３万３６２５円に対する平成２３年７月７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人（附帯被控訴人）のその余の請求を棄却する。２訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）はこれを３分し，その２を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
３この判決は，第１項(1)のうち当審で控訴人（附帯被控訴人）が勝訴した部分及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１控訴人（附帯被控訴人）
(1)原判決中第４及び６項を，次のとおり変更する。被控訴人（附帯控訴人）は，控訴人（附帯被控訴人）に対し，１億１０００万円及びこれに対する平成２０年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は，附帯控訴費用を含め，第１，２審とも，被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
２被控訴人（附帯控訴人）
(1)原判決中被控訴人（附帯控訴人）敗訴部分を取り消す。(2)控訴人（附帯被控訴人）の請求を棄却する。(3)訴訟費用は，附帯控訴費用も含め，第１，２審とも，控訴人（附帯被控訴人）の負担とする。
第２事案の概要
以下，控訴人（附帯被控訴人，原審原告）を「控訴人」，被控訴人（附帯控訴人，原審被告）を「被控訴人」といい，原判決で用いられた略語はそのまま使用する。
１事案の概要
(1)原審における請求等
控訴人は被控訴人に対して，イ号製品及びロ号製品を製造，販売等をする行為が，控訴人の有する本件特許権（発明の名称「粉粒体の混合及び微粉除去方法並びにその装置」。本件特許発明１，２）を直接侵害又は間接侵害すると主張して，本件特許権（①ないし③について）及び不法行為（④について）に基づいて，①イ号製品の生産，譲渡，輸出，輸入又は譲渡の申出の差止め②ロ号製品の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出の差止め③イ号製品及びロ号製品並びにこれらの半製品の廃棄④損害賠償金２億２０００万円及びこれに対する平成２０年９月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した。これに対し，被控訴人は，無効の抗弁及び先使用による通常実施権を主張した。
(2)原判決の内容等
原審は，①イ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明２に係る特許権に対する特許法１０１条２号の間接侵害及び本件特許発明１に係る特許権に対する同条５号の間接侵害が成立し，②ロ号製品の一部に係る被控訴人の行為について，本件特許発明２に係る特許権に対する直接侵害及び本件特許発明１に係る特許権に対する同条４号の間接侵害が成立し，無効の抗弁及び先使用による通常実施権は認められないと判断して，控訴人の請求のうち，イ号製品の生産，譲渡等の差止め，ロ号製品の一部の生産，譲渡等の差止め，イ号製品の廃棄並びに損害賠償金として６８７万５２９０円及びうち７０万８２５８円に対する平成２０年９月２日から，うち６１６万７０３２円に対する平成２３年７月７日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払の請求を認容した。
これに対し，控訴人は，損害賠償請求のうち，原判決で認容された分を含めて損害賠償金１億１０００万円及びこれに対する平成２０年９月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めて，控訴を提起し，被控訴人は，原判決のうち被控訴人敗訴部分の取消し及び控訴人の請求の棄却を求めて，附帯控訴を提起した。
２前提事実及び争点
以下のとおり訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１前提事実」（原判決３頁１行目ないし５頁２４行目）及び「３    争点」（原判決６頁１０行目ないし８頁５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決４頁１１行目の「該吸引空気源」を「前記吸引空気源」に訂正する。
第３争点に関する当事者の主張
以下のとおり，訂正，付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点に関する当事者の主張」（原判決８頁６行目ないし４６頁４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決８頁末行の末尾を改行して，次のとおり加える。「また，プラスチック成形に用いられる材料は，同一の材料であっても，必ずしも均質ではなく，例えば，使用済みペットボトルを粉砕した再生材のように，様々な大きさや重さの材料が混在していることがある。不均質な材料を空気輸送すると，装置の中で偏りを生じ，材料の嵩密度が場所によって異なることがあるため，材料を均質化する必要がある。このように，供給される材料が１種類の場合でも，流動ホッパー内部で材料と空気が吸引されることによって混ざり合い，材料の状態が均質化されるのであり，これも「混合」に含まれる。」


２原判決９頁２４行目の末尾に，次のとおり加える。「同一材料を対象とする場合に「材料の均質化」が図られるからといって，そのことが，本件特許発明２の特許請求の範囲の「混合」に該当するとはいえない。」３原判決３８頁８行目末尾を改行して，次のとおり加える。「また，一つの材料供給源から混合済みの異種材料がホッパー装置へ供給され，流動ホッパー内で撹拌される場合も「混合」に該当するとの解釈を前提とするならば，以下のとおり，本件特許発明１は進歩性を有しないことになる。すなわち，公知文献である特開平９－４８０２５号公報（乙８８）に，バージン材と粉砕材との異種材料が混合されてなる混合済み材料が記載されており，被控訴人公然実施発明において，ホッパー装置と接続された一つの材料供給源に上記の混合済み材料を投入するだけで，「混合及び微粉除去」がされる技術が示されることになる。そして，当業者にとって，供給する材料を上記の混合済み材料に替えることに困難性はないから，本件特許発明１は，進歩性を欠如することになる。」４原判決３８頁１２行目の「周知技術」の後に「又は特開平９－４８０２５号公報に記載された技術」を加える。
５原判決４３頁８行目を，次のとおり訂正する。
「なお，イ号製品の構造中には，本件各特許発明以外の特許発明は実施されていないこと，本件各特許発明は，当該技術分野では極めて高い作用効果を有するものであることからすると，本件各特許発明のイ号製品に対する寄与度は，少なくとも９５％とするのが相当である。」
６原判決４３頁２５行目末尾を改行して，次のとおり加える。「本件各特許発明における特許請求の範囲の「混合」は，二つの材料供給源からそれぞれ異種の材料がホッパー装置へ供給され，流動ホッパー内で初めて撹拌される場合に限られるべきである。そうすると，本件特許権を侵害するのはロ－１－１号のみであり，その割合は２．６％であるから，本件特許権を侵害するイ号製品の販売数量は１８台（（１２２２台－５０８台）×２．６％）とすべきである。また，イ号製品の７６．８％は単一材料の微粉除去のために使用されている。したがって，仮に，「混合」が，混合済みの異種材料がホッパー装置へ供給され，流動ホッパー内で撹拌される場合も含むとしても，イ号製品の販売数量のうち７６．８％は本件特許権を侵害しないとすべきである。」
７原判決４４頁１２行目末尾を改行して，次のとおり加える。「また，平成１９年１１月１４日から平成２３年７月７日までの間におけるイ号製品が組み合わされたロ号製品の販売台数は，以下の合計１８１台である。(ｱ)ロ－１－１号製品                  ２３台(ｲ)ロ－１－２号製品                  ９５台(ｳ)ロ－２－２号製品                  ３３台(ｴ)ロ－３－１－甲号製品                ０台(ｵ)ロ－３－１－乙号製品                １台(ｶ)ロ－３－２－甲号製品                ０台(ｷ)ロ－３－２－乙号製品              ２８台(ｸ)ロ－４－１号製品                    １台」８原判決４４頁１７行目から１８行目の「原告製品と競合するのはイ号製品ではなく，乾燥機自体である。」を「顧客は乾燥機に着目して購入を決定することからすると，市場で競合しているのは，原告が販売する乾燥機とイ号製品が組み込まれた乾燥機自体である。」と訂正する。
９原判決４４頁１８行目末尾を改行して，次のとおり加える。「本件各特許発明は，その大部分が公知の構成に基づくものであるから，その技術的価値は極めて低い。また，イ号製品は，大部分が乾燥機等の一部として販売されているが，需要者は乾燥機本体に着目して購入を決定している。したがって，本件特許発明の寄与率は１％程度と評価されるべきである。さらに，特許法１０１条２号及び５号の間接侵害による損害額の算定においては，非侵害用途の目的で譲渡された製品については，損害額算定の対象から除外すべきである。イ号製品のうち被控訴人が複数材料に使用されることを認識できたのは，ロ号製品の一部として譲渡した場合のみであり，ロ号製品のみを損害額算定の基礎とすべきである。」
10原判決４５頁１６行目末尾を改行して，次のとおり加える。
「ウ製造中止について
被控訴人は，平成２３年８月までにイ号製品の製造を中止した。したがって，イ号製品，ロ号製品につき，差止めの必要はなく，差止請求は棄却されるべきである。」
第４当裁判所の判断
１以下のとおり，訂正，付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の「１－１」ないし「８」（原判決４６頁５行目ないし６７頁９行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決５１頁２１行目末尾を改行して，次のとおり加える。「この点，控訴人は，プラスチック成形に用いられる材料は，同一材料であっても，再生材などでは大きさや重さの異なる材料が混在しているものがあり，空気輸送により偏りが生じ，材料を均質化させる必要があること，同一材料が供給される場合でも，流動ホッパー内部で，材料の状態の均質化が図られることから，同一材料を均質化させることも「混合」に該当すると主張する。しかし，以下のとおり，控訴人の主張は失当である。
本件各特許発明における特許請求の範囲の「混合」の意義については，均質化する必要性の有無や流動ホッパー内で材料が均質化されるか否かにより解釈されるべきではなく，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明等の記載を斟酌して解釈すべきである。そうすると，本件各特許発明に係る「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」の各記載を検討したとおり，特許請求の範囲の記載中の「混合」とは，２つ以上の異種材料を混ぜ合わせることに限定され，同一材料が互いに混ざり合う状態となることは含まれないと解するのが相当である。同一材料が流動ホッパー内で互いに混ざり合ったことにより，結果として，均質化されることがあったとしても，そのことをもって，本件各特許発明における特許請求の範囲の「混合」に該当するとはいえない。
また，控訴人は，被控訴人による特許出願に係る公開公報（甲１１０ないし１１３）や被控訴人のパンフレット（甲３７，３８），その他の文献（甲２１，２４，２６，２７，１１４，１１５等）において，同一材料の「混合」の例等が記載されており，その記載に照らすならば，「混合」には同一材料を混ぜ合わせた場合も含まれると解するのが合理的であると主張する。
しかし，被控訴人がパンフレットにおいて説明した内容等に，同一材料を用いる例が示されたからといって，そのことは，本件各特許発明における「混合」の解釈に何ら影響を与えることはないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。」


(2)原判決５２頁１３行目から１７行目に掛けての「そして，ホッパーに輸送される前の時点で複数の材料（異種材料）が一旦「混合」がされていた場合にも，混合ホッパー内において，新たな材料の追加がなくても撹拌又は流動がされる以上，「混合」を含む構成要件を充足すると解するのが相当であり，この場合を除くべきものと解釈する理由は見当たらない。」を次のとおり改める。「なお，被控訴人は，本件明細書には，解決課題として，材料の一部が「未混合のまま」一時貯留ホッパーへ直接送られることを防止することであるとの記載があることに照らすならば，既に混合された材料について「未混合のまま」と解することはできず，既に混合された材料を混ぜ合わせても「混合」には該当しないと主張する。
しかし，複数の材料（異種材料）が混合ホッパーに輸送される以前に混合されているとしても，混合状態が十分でなく，さらに混合することを要する場合もあり得ること等を考えるならば，一旦混ざり合った材料であっても，その一部がさらに混合されることなく一時貯留ホッパーへ直接落下する場合にこれを防止することも，本件各特許発明の解決課題から排除されるものではないと解するのが合理的である。したがって，複数の材料が一旦混合されていた場合でも，「混合」を含む構成要件を充足すると解するのが相当である。」
(3)原判決５９頁１９行目の「混ぜ合わせることをいい，」の後に，「前記のとおり」を加える。
(4)原判決６０頁６行目の「ロ号製品」を「ロ－１－１号製品」と訂正する。(5)原判決６１頁２３行目の「引用発明２と」の後に「被控訴人」を加え，「公然実施発明」の後に，「。５－４については，被控訴人公然実施発明と周知技術。」を加える。
(6)原判決６２頁３行目末尾を改行して，次のとおり加える。
「(3)争点５－４について
被控訴人は，被控訴人公然実施発明に公知技術である乙８８記載の技術を組み合わせることにより，本件各特許発明の構成に至るのは容易であると主張する。しかし，被控訴人の主張は，本件各特許発明と被控訴人公然実施発明との相違点が「混合及び微粉除去」か「微粉除去」かの１点だけであることを前提としたものである。そして，前記知財高裁平成２３年９月６日付け判決において，本件各特許発明と被控訴人公然実施発明との間には，上記の点以外にも相違点があると認定されていることからすると（甲９０），上記主張は，実質的にこの点における主張の蒸し返しであり，信義則に反し許されないというべきである。なお，被控訴人は，原判決と無効審判請求（無効２００９－８００１６１）における審決及び上記知財高裁判決とでは「混合」の解釈が異なっており，上記審決や上記知財高裁判決を基に判断することはできないと主張する。しかし，上記審決では，「混合」が「二種類以上の材料の混合であるとみるのが自然である」と解釈されてはいるものの，混合済みの２種類以上の材料の再混合がこれに含まれるか否かについては明確には判断しておらず（甲５８），また，上記知財高裁判決では「混合」の解釈については判示しておらず（甲９０），被控訴人の上記主張は失当である。」
(7)原判決６２頁４行目の「(3)」を「(4)」に訂正する。(8)原判決６３頁末行の「（甲９６～９８）」を「（甲４５，４６，８６，９６～９８（９６及び９７については枝番省略。））」と，同行から６４頁１行目の「原告が販売するイ号製品に対応する本件各特許発明の実施品の」を「控訴人は，本件特許の登録以前から，イ号製品に対応する本件各特許発明の実施品である「エアロパワーホッパー（ＡＰＨ）－１」及び「ＡＰＨＧ」を販売していること，当該製品の」と訂正する。
(9)原判決６４頁１０行目末尾を改行して，次のとおり加える。「また，本件明細書によると，本件各特許発明は，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線又は延長線よりも下方に降下する前に，流動ホッパーへの材料の吸引輸送を開始するようにすることにより，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接落下するのを防止することを目的とした発明である。」
(10)原判決６４頁１４行目の●●●●●●●●●●●と訂正する。(11)原判決６４頁１９行目を次のとおり訂正する。「［計算］●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●(12)原判決６４頁末行から６５頁４行目までを，次のとおり改める。「ただし，前記のとおり，イ号製品自体は同一材料の微粉除去のみに用いることも可能であり，本件特許発明２の直接侵害は成立せず，イ号製品の譲渡等につき本件各特許発明の間接侵害が成立するのは，ロ号製品の一部として組み込まれた場合など，イ号製品が２つ以上の異種材料の「混合」を行う場合に限られる。平成１８年２月１０日以降に販売されたイ号製品１２２２台のうち，１１３３台は乾燥機等の一部（付属品）として（販売形態α），４７台が株式会社カワタテクノサービスへ単体で（販売形態γ），４２台が販売形態α以外の態様で（販売形態γに該当するものを除く。販売形態β）販売されたものである（乙９２の２）。また，前記のとおり，同日から平成１９年１１月１４日までのイ号製品の販売数量は５０８台であるところ，ロ号製品に組み込まれて販売されたのは８２台であり，また，同日から平成２３年７月７日までのイ号製品の販売数量は７１４台であるところ，ロ号製品に組み込まれて販売されたのは１８１台である（乙９２の２）。そして，販売形態β及びγの形態で販売されたイ号製品も，その後，異種材料を混合するために使用される可能性がある。
以上によると，平成１９年１１月１４日以降に販売したイ号製品のうち少なくとも約６割については，イ号製品の販売がなければ控訴人はイ号製品に対応する本件各特許発明の実施品を販売することが可能であったとはいえない。したがって，平成１９年１１月１４日以降におけるイ号製品の販売については，●●●●●●●●円の限度で理由がある（特許法１０２条１項）。


平成２４年７月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第４４３０５号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２５日
判                  決
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
原                告          株式会   社ＣＲ   ＡＢＴ   Ｅ同訴訟   代理人   弁護士            濱田広   道同                            黒澤圭   子同                            菅野典   浩同                            横手    聡
東京都港区＜以下略＞
被                告          株式会   社ポニ   ーキャ   ニオン同訴訟   代理人   弁護士            加藤君   人同                            片岡朋   行同                            大川原     紀   之
主              文
１被告は，別紙物件目録記載１ないし４の商品を販売，頒布してはならない。２被告は，原告に対し，２４万２５４５円及びこれに対する平成２３年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その２を被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項に同旨
２被告は，原告に対し，６７９万２５００円及びこれに対する平成２３年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，別紙物件目録記載１ないし４のＤＶＤ商品（以下，パッケージを含めたＤＶＤ商品全体を「本件商品１」のようにいい，本件商品１ないし４を合わせて「本件商品」という。）の映像（本件商品のＤＶＤに固定された一連の映像であり，音声・音楽・字幕を含む。以下「本件映像」という。）の著作権を有すると主張する原告が，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，本件商品の販売，頒布の差止めを求めるとともに，民法７０９条，著作権法１１４条２項又は３項に基づき，損害６１７万５０００円及び弁護士費用６１万７５００円の合計６７９万２５００円並びにこれに対する不法行為の後の日である平成２３年６月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提となる事実（争いのない事実以外は，証拠等を項目の末尾に記載する。書証番号は枝番を含む。）
(1)当事者
原告は，大韓民国（以下「韓国」という。）において設立された株式会社であり，映像物製造等を業としている（弁論の全趣旨）。被告は，映像・音楽ソフトメーカーであり，各種パッケージソフト（ＣＤ，ＤＶＤ等）及びデジタルコンテンツの企画，制作，販売等を業としている。
(2)本件商品の製作
原告は，平成１９年６月７日，株式会社ＭＢＣプロダクション（以下「ＭＢＣ」という。）との間で，韓国の俳優・女優（いわゆる韓流スター）が出演した韓国のトーク番組である「パク・サンウォンの美しいＴＶ顔」と題するテレビプログラム（以下「本件プログラム」という。）を利用したＤＶＤ映像を製作，販売する契約（以下「本件プログラム利用契約」という。）を締結した。
本件プログラム利用契約により，ＭＢＣは，原告に対し，本件プログラムを利用して本件映像を製作，複製し，日本国内で頒布する権利を独占的に利用許諾した（甲３１）。
原告は，上記契約に基づき，本件映像及びそれを収録した本件商品を製作した。
(3)本件販売契約
原告は，株式会社ジャパンコンテンツイニシアティブ（現商号：株式会社ラルクコーポレーション。以下「ＪＣＩ」という。）との間で，平成１９年９月６日，本件商品を１枚当たり１４８０円，最低購入保証額５９２０万円（４万枚分）で販売する旨の販売契約（以下「本件販売契約」という。）を締結した（甲５）。
本件販売契約により，原告は，ＪＣＩに対し，本件商品を日本国内で独占的に頒布すること及びＪＣＩが被告に対し独占的頒布を再許諾することを許諾した（甲５）。
(4)本件頒布契約
被告は，本件販売契約に先立ち，ＪＣＩとの間で，平成１９年８月３１日，本件商品の頒布契約（以下「本件頒布契約」という。）を締結した。本件頒布契約により，ＪＣＩは，被告に対し，本件商品を日本国内で独占的に頒布することを許諾した（甲４）。
(5)本件販売契約の解除
原告は，ＪＣＩに対し，平成２０年４月１７日にＪＣＩに到達した同月１６日付け書面をもって，本件販売契約を解除する旨の意思表示をした（以下「本件解除」という。）。同書面と同一内容の書面が，被告にも参照送付され，同月１７日に被告に到達した。（甲１６，１７，３２）
(6)被告による本件商品の販売
被告は，平成２０年２月２０日以降，ＪＣＩを通じて購入した本件商品を販売している。
３争点
(1)原告の著作権の有無
(2)本件解除の有効性
(3)原告の頒布権は消尽しているか。
(4)被告は解除前の第三者として保護されるか。
(5)被告の故意過失
(6)損害
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告の著作権の有無）について
（原告の主張）
ア本件映像は映画の著作物であるところ，本件映像の企画・製作の経緯や本件映像のために多大な金銭・労力を負担したことに鑑みると，原告は本件映像の「全体的形成に創作的に寄与した者」（著作権法１６条）として，本件映像の単独著作者である。
イまた，原告は，本件映像の「製作に発意と責任を有する者」であるから本件映像の映画製作者（著作権法２条１項１０号）であり，原著作者であるＭＢＣは，原告に対し映画の著作物である本件映像の製作に参加することを約束していたから，原告が本件映像につき単独著作権を有し，ＭＢＣは著作権を有しない（同法２９条１項）。
ウ仮に寄与割合を明らかにする必要があるとすれば，本件プログラムを原著作物とする二次的著作物である本件映像についてのＭＢＣと原告の寄与割合は５０対５０である。
（被告の主張）


ア本件プログラムは映画の著作物であるとしても，本件映像はこれと別個に「映画の著作物」性は認められない。
本件映像は本件プログラムの単なる複製品にすぎず，二次的著作物として本件プログラムとは別に著作権の対象となるものではない。イ原告は，プロデューサー，監督，ディレクター等のいわゆる「モダン・オーサー」を念頭においた規定である「全体的形成に創作的に寄与した者」に当たらない。
また，原告が本件映像製作のための経済的リスクを全て負担したとはいえないし，本件映像の権利義務の主体であるともいえないから，原告は「製作に発意と責任を有する者」にも当たらない。
ウ本件映像に独自の著作物性がない以上，原告の寄与割合も存在しないが，原告に本件映像の創作に対する寄与部分が存在するとしても１パーセント未満である。
(2)争点２（本件解除の有効性）について
（原告の主張）
ア本件販売契約１０条１項によれば，ＪＣＩが本件販売契約に定めた条項のいずれか一つにも違反した場合，原告は相当の期間を定めて催告後に本件販売契約を解除することができることとされていた。イ本件販売契約７条によれば，ＪＣＩは本件商品を最低５９２０万円分（４万枚分）購入し，契約締結後１０営業日以内に１１８４万円，本件商品が全て納入されたことを確認した後，平成２０年１月末日までに４７３６万円を原告に支払うこととされており，ＪＣＩは，平成１９年９月２１日，原告に１１８４万円を支払った。
ウ原告とＪＣＩは，平成１９年１２月７日，本件商品の発注枚数を４万枚から３万７０００枚（５４７６万円）に変更する旨合意し，原告は，平成２０年１月２５日，本件商品３万７０００枚をＪＣＩに納品した。エよって，ＪＣＩは代金残額４２９２万円を平成２０年１月末日までに支払うべきところ，ＪＣＩは，これを支払わず，同年２月８日，本件商品に不良品があると主張した。
オそこで，原告は，ＪＣＩに対し，本件商品の不良品の数量の連絡を求め，不良品がある場合はその全部を交換する旨申し入れたが，ＪＣＩは，本件商品に不良品があることの資料を何ら示さないまま，原告に対して損害賠償を請求する旨を通知し，本件商品の代金を支払わない姿勢を明確にした。カ原告は，平成２０年４月１７日にＪＣＩに到達した同月１６日付け書面（甲１６）をもって，ＪＣＩの残代金未払を理由として本件販売契約を解除する旨の意思表示をした。
上記オのような状況においては，原告がＪＣＩに相当期間を示して残代金の支払を催告してもＪＣＩが履行する可能性はなかったといえるから，無催告での解除が可能な状態になっていたと解され，上記無催告解除は有効である。
仮に催告が必要であったとしても，原告は，平成２０年３月１８日付け書面（甲１４の２）をもって，ＪＣＩに対し，残代金の支払を求める催告をしており，本件解除は相当期間経過後の解除の意思表示であるともいえる。
したがって，相当期間の経過を待たず，原告からＪＣＩに対する解除の意思表示が到達した日である平成２０年４月１７日に解除の効力が発生し，被告は本件商品を販売する権限を遡及的に失い，解除の前後を問わず，被告による本件商品の頒布行為は原告の著作権を侵害することになる。
（被告の主張）
ア原告が解除通知であると主張する書面（甲１６）は本件販売契約終了の意思が明確に表示されているとは言い難く，解除の意思表示に当たらない。イ本件販売契約においては催告解除しか認められておらず，無催告解除は認められていない。
また，ＪＣＩは原告の責任を指摘していたが，本件商品の代金を払わない姿勢を明確にしたとまではいえない。
本件販売契約の解除には事前に催告が必要であるところ，本件においてはこれが行われていないから，本件解除は無効である。(3)争点３（原告の頒布権は消尽しているか）について
（原告の主張）
ア最高裁判所平成１４年４月２５日第一小法廷判決（中古ゲームソフト事件判決）は，公衆に提示することを目的としない映画の著作物の頒布権は，需要者の購入（公衆への譲渡）があった段階で消尽するとしているのであって，著作権者が「著作権者から頒布の許諾を得た者」に譲渡することによって消尽すると判示しているわけではない。
イ本件商品がＪＣＩ，被告に譲渡されただけでは当然に公衆が購入することにはならないので，原告の頒布権について消尽を認めないとしても，取引の安全ないし市場の円滑な流通確保を害することにはならない。ウＪＣＩが本件商品代金の一部を支払わず，本件販売契約が解除されたことにより，原告は譲渡の適正な対価を取得していないので，原告が頒布権を行使しても二重に利得を得ることにはならず，かかる場合にまで消尽を認めることは著作権者の保護に欠け，実質的に不合理な結論となる。本件商品の取引全体の実態を踏まえると，消尽論の根拠となる著作権保護と社会公共の利益（取引の安全，市場の円滑な流通確保など）との調和という趣旨は妥当せず，原告からＪＣＩへの譲渡によって原告の頒布権が消尽するものではない。
エＪＣＩは債務不履行という違法な状態を引き起こしていたのであるから，原告からＪＣＩに対して適法に譲渡がされたとはいえない。
（被告の主張）
仮に，原告が映画の著作物たる本件映像の複製物について頒布権を有していたとしても，原告の頒布権は，原告からＪＣＩに対する本件商品の譲渡により消尽している。最高裁平成１４年判決は，映画の著作物の複製物の頒布権消尽の要件として，「いったん適法に譲渡されたこと」を要求するのみで，「公衆への譲渡」まで要求していない。
(4)争点４（被告は解除前の第三者として保護されるか）について
（原告の主張）
ア本件商品の企画・販売において，ＪＣＩは実質的には被告の窓口としての役割を果たしていたにすぎず，被告はＪＣＩと別個の新たな権利関係を取得した者とはいえず，民法５４５条１項ただし書の「第三者」に当たらない。


イ原告とＪＣＩとの間の本件販売契約は，被告に対し独占的頒布権を付与する限度において「第三者のためにする契約」であったのであり，原告はＪＣＩに対する抗弁をもって被告に対抗することができる（民法５３９条）。
ウ被告は，原告に対する債権的な権利（本件映像に対する著作権を行使しないように要求する権利）を取得していたにすぎないから，民法５４５条１項ただし書の「第三者」にあたらない。
（被告の主張）
被告は，解除前に，本件販売契約の目的物である本件商品についてＪＣＩと本件頒布契約を締結し，本件商品の引渡しを受けているから，民法５４５条１項ただし書の「第三者」に当たり，原告は本件解除により被告の権利を害することはできず，原告の被告に対する損害賠償請求は認められない。
(5)争点５（被告の故意過失）について
（原告の主張）
被告には原告の著作権を侵害したことにつき故意又は過失がある。
（被告の主張）
本件解除前に被告が本件商品を頒布した行為については，被告に権利侵害についての故意過失が存在しない。
(6)争点６（損害）について
（原告の主張）
ア被告の得た利益による推定（著作権法１１４条２項）被告はＪＣＩから１枚１８８０円で仕入れた本件商品を１枚３８００円（消費税込み３９９０円）で販売していたから，定価と仕入額の差額は１枚当たり１９２０円である。被告が本件商品を販売したことによる１枚当たりの利益は，定価３８００円の５パーセントに相当する１９０円を下回らない。
被告がＪＣＩから引渡しを受けた本件商品は合計３万２５００枚であるから，３万２５００枚全てを売却したとすれば，被告の受けた利益の額は６１７万５０００円となり，同額が原告の損害と推定される。イ使用料相当額による推定（著作権法１１４条３項）本件映像に対する著作権を行使させるにつき受けるべき金銭の額は，１枚当たり本件商品の定価３８００円の５パーセントに相当する１９０円を下らない。
被告が３万２５００枚全てを頒布したとすれば，原告の受けるべき使用料相当額は６１７万５０００円を下らず，同額が原告の損害と推定される。
ウ弁護士費用
弁護士費用は損害額の１割である６１万７５００円である。
エ遅延損害金の起算点
被告は，平成２３年６月２７日時点において本件商品の在庫はほとんどないことを認めていたのであるから，被告は，遅くとも平成２３年６月２７日までに，本件商品３万２５００枚のうちほぼ全てを販売し，利益を上げたといえ，遅延損害金の起算日は，被告が本件商品の販売によって利益を上げた日の後の日である平成２３年６月２７日である。
（被告の主張）
ア被告は，ＪＣＩから本件商品３万２５００枚を単価１８８０円で購入し，その仕入代金は合計６１１０万円である。
イ被告は，平成２０年２月２０日から同年４月１６日までに合計１万３５１７枚の本件商品を販売し，同日までに，うち６７枚が返品された。ウ被告は，平成２０年４月１７日から平成２３年１１月２０日までに合計４０４９枚の本件商品を販売し，同日までに１７２８枚が返品された。エ本件解除の翌日である平成２０年４月１７日から平成２３年１１月２０日までの本件商品の売上は合計１１５８万８１００円，返品金額が４９２万４８００円であり，同期間の本件商品の正味の売上金額は６６６万３３００円である。
オ本件映像は，本件プログラムをほとんどそのままＤＶＤとしたにすぎず，原告の創作に対する寄与度はほとんど無に等しいから，使用料相当額が５％という高率になることはあり得ない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告の著作権の有無）について
(1)準拠法
ア原告は外国法人であるため，本件差止請求及び損害賠償請求の準拠法についてまず判断する。
イ著作権に基づく差止請求については，「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約」（以下「ベルヌ条約」という。）５条(2)により，「保護が要求される同盟国の法令」の定めるところによることとなり，我が国の著作権法が適用される。
ウ著作権侵害に基づく損害賠償請求については，「法の適用に関する通則法」１７条により，不法行為地すなわち被告が本件商品を頒布した地の法である日本法が適用される。
エ上記各請求の先決問題としての本件解除の有効性については，「法の適用に関する通則法」７条により，当事者が契約当時に選択した地の法による。
本件販売契約に準拠法の定めはないが，本件販売契約上，本件商品は原告が製造し独占的に日本国内に輸入し，被告に対して独占的に供給し，被告が被告の頒布ルートを通して日本国内において独占的に頒布することとされていたこと（甲５・１条），専属的合意管轄裁判所として東京簡易裁判所又は東京地方裁判所が指定されていること（甲５・１５条），本件販売契約当時既に締結され，原告及びＪＣＩもその内容を認識していたと認められる本件頒布契約においては，準拠法として「日本国著作権法並びにその他の日本法」が明示されていること（甲４・２０条）などを総合すると，本件販売契約締結当時，原告及びＪＣＩは，本件販売契約の準拠法を日本法とすることを黙示に選択していたものと認められる。したがって，本件解除の有効性についても，日本法が適用される。(2)本件映像の著作者には争いがあるが，その著作者がＭＢＣであれ原告であれ，ベルヌ条約の同盟国である韓国の国民であるから，いずれにせよ，本件映像はベルヌ条約により我が国が保護の義務を負う著作物であり，著作権法６条３号により，著作権法の保護を受ける著作物である。(3)原告は，映画の著作物である本件映像についての著作権を主張し，映画の著作物に当たらない本件商品のパッケージについては著作権を主張していないものと解される。
本件映像は，本件プログラムにつき，原告が，原告の費用において，日本語字幕を付け，音楽を差し替え，１７名の韓国人俳優・女優の出演した回を選択し，本件映像に収録すべき場面を選択して編集し，ＤＶＤ化したものである（甲５，３３ないし３６，３９ないし４３）。


本件映像からは，ＭＢＣが著作権を有する本件プログラム，すなわち，韓国で放映されたトーク番組「パク・サンウォンの美しいＴＶ顔」の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。
そして，原告の行った作業には，日本語字幕の作成，差し替えた音楽の選択，収録回の選択，収録場面の選択などにおいて原告の思想が創作的に表現されていると認められるから，本件映像は，ＭＢＣが著作権を有する本件プログラムを原著作物とする二次的著作物と認められる。そうすると，本件プログラムの二次的著作物である本件映像につき，原告が本件プログラムに新たに加えた創作的部分については，映画の著作物である本件映像の映画製作者であると認められる原告が単独で著作権を有しているが，本件プログラムと共通しその実質を同じくする部分については，原告の著作権は及ばないというべきである。
(4)原告は，①映画の著作物である本件映像の全体的形成に創作的に寄与した者は原告であるから，原告が本件映像の単独著作者である（著作権法１６条），②原告は本件映像の映画製作者であり，ＭＢＣは本件映像の製作に参加することを約束していたから，原告が単独著作権者である（同法２９条１項），などと主張するところ，原告の主張が，ＭＢＣが原著作物の著作権者として本件映像に有している権利を否定するものであれば，採用できない。本件プログラム利用契約の内容をみても，「『乙』（注：原告）が『商品』（注：本件商品）の制作のために『甲』（注：ＭＢＣ）からの許諾を受けて別途に製作した動画及びオーディオファイルなど関連映像著作物に対する著作権及び著作隣接権は『甲』と『乙』にある（５０：５０）」（甲３１・４条２項），「『商品』の権利問題において『甲』は『プログラム』（注：本件プログラム）の著作権について責任を負い，『乙』は『商品』に使用された韓国外音楽に対して責任を負う。映像内肖像権は映像特例法に準じ，映像特例法を超過する範囲の肖像権問題が発生した時は『甲』と『乙』が共同で責任を負う」（同６条４項）などとされており，ＭＢＣは，本件映像にＭＢＣの著作権が及ぶことを前提としていたものと考えられる。現に，原告も，本件商品にＭＢＣの名称を表示している（甲４０ないし４３）。(5)他方，被告は，原告の行った作業に創作性はなく，本件映像は本件プログラムの単なる複製品であって原告は著作権を有しないと主張するが，原告の行った作業に創作性が認められることは前記のとおりであるから，被告の主張は採用できない。
(6)本件映像は，ＭＢＣが著作権を有する本件プログラムを原著作物とし，原告がＤＶＤ化して翻案した二次的著作物であるところ，本件映像に対するＭＢＣと原告の寄与割合は，本件映像におけるＭＢＣ寄与部分と原告寄与部分の割合，本件プログラム利用契約４条２項の規定（上記(4)）などを考慮すると，５０対５０と認めるのが相当である。
２争点２（本件解除の有効性）について
(1)末尾に掲記した証拠によれば，次の各事実が認められる。ア本件販売契約によれば，ＪＣＩが本件販売契約に定めた条項のいずれか一つにも違反した場合，原告は相当の期間を定めて催告後に本件販売契約を解除することができることとされていた（甲５・１０条１項）。イ本件販売契約によれば，ＪＣＩは本件商品を最低５９２０万円分（４万枚分）購入し，契約締結後１０営業日以内に１１８４万円，本件商品が全て納入されたことを確認した後，平成２０年１月末日までに４７３６万円を，原告に支払うこととされていた（甲５・７条）。
ウＪＣＩは，平成１９年９月２１日，原告に１１８４万円を支払った（弁論の全趣旨）。
エ原告とＪＣＩは，平成１９年１２月７日，本件商品の発注枚数を４万枚から３万７０００枚（５４７６万円）に変更する旨合意した（甲７，弁論の全趣旨）。
オ原告は，平成２０年１月２９日頃までに，本件商品３万７０００枚をＪＣＩに引き渡した（甲８，１１，３９）。
カＪＣＩは，平成２０年２月８日，本件商品に「大量に不良品」がある旨原告側に連絡し，平成２０年２月１２日，「概算約１０００枚」の不良品が出ている旨を原告に通知した（甲１１，１３）。
原告側で確認したところ，本件商品を包んでいるビニール（シュリンク）が破損したものやパッケージに赤いゴミが混入していたものが３枚あったが，ＤＶＤ自体に不良品はなかった（甲１２，３９）。キ原告は，平成２０年３月１２日，ＪＣＩに対し，本件商品の不良品の数量の連絡を求め，不良品がある場合はその全部を交換する旨通知した（甲１４の１）。
原告は，平成２０年３月１８日，ＪＣＩに対し，同月２０日までに返事がなければＭＢＣで直接本件商品に対する取引中止及び著作権破棄に関する手続を進行するようになる旨通知した（甲１４の２）。クＪＣＩは，平成２０年３月２８日，原告に対し，原告との「今後の取引が継続不可能」であること，原告に合計４４５２万００９４円の賠償を求めること，「現在の返品数」は合計２８６０枚であることなどを通知した（甲１５）。
ケ原告は，ＪＣＩに対し，平成２０年４月１６日，「貴社ではＤＶＤが販売されている現在まで弊社にＤＶＤ契約代金を支払っていないので弊社は貴社がこれ以上支払い意志がないことに見做してＤＶＤの著作権及び肖像権一体を破棄するところです。」との内容を記載した同日付け書面を送付し，同書面は，同月１７日，ＪＣＩに到達した（甲１６，１７，３２）。(2)上記事実によれば，原告は，平成２０年２月８日までに本件商品３万７０００枚をＪＣＩに引き渡しており，うち３枚のシュリンクやパッケージに瑕疵があったことは認められるが，それ以上に不良品が存在していたことを認めるに足りる証拠はない。


そうすると，ＪＣＩは，少なくとも債務の本旨に従った履行のあった３万６９９７枚に対応する残代金４２９１万５５６０円（１４８０円×３万６９９７枚－１１８４万円）を原告に支払うべき義務があったというべきである。(3)次に，本件販売契約においては，催告を要する解除事由と無催告での解除事由とが分けて定められており，本件販売契約上の義務違反は催告を要する解除事由となっている（甲５・１０条１項，３項）。しかし，催告をしたとしても相手方が催告に応ずる意思のないことが明らかな場合には，催告をしないで直ちに契約を解除することができるものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，ＪＣＩは，上記(1)クの通知において，原告との「今後の取引が継続不可能」であり，原告に合計４４５２万００９４円の賠償を求める旨主張し，催告をしたとしても催告に応じて残代金を支払う意思はないことが明らかであったから，原告は，本件販売契約１０条１項や民法５４１条の文言にかかわらず，催告なくして本件販売契約を解除することが可能であったというべきである。
(4)上記(1)ケの書面には，「ＤＶＤの著作権及び肖像権一体を破棄する」旨記載されており，本件販売契約を終了させる，すなわち本件販売契約を解除する旨の意思表示であったと認められる。
(5)上記(1)ケの書面が平成２０年４月１７日にＪＣＩに到達したことは上記認定のとおりであるから，本件販売契約は，同日，原告の解除により無効となり，本件販売契約による原告からＪＣＩへの頒布許諾も無効となったものである。
３争点３（原告の頒布権は消尽しているか）について本件映像のように公衆に提示することを目的としない映画の著作物については，当   該著作   物の頒   布権は   ，いっ   たん適   法に譲   渡（以   下「第   一譲渡   」という。）されるとその目的を達成したものとして消尽し，その後の再譲渡にはもはや著作権の効力は及ばないと解されているところ（最高裁判所平成１４年４月２５日第一小法廷判決・民集５６巻４号８０８頁），本件において，原告からＪＣＩに対する本件販売契約が債務不履行により有効に解除されたことは前記のとおりであるから，適法な第一譲渡があったとはいえず，本件において消尽を論ずる余地はない。
４争点４（被告は解除前の第三者として保護されるか）について(1)民法５４５条１項ただし書にいう「第三者」とは，解除前において契約の目的物につき別個の新たな権利関係を取得した者であって，対抗要件を備えた者をいうと解される。
(2)被告は，解除前にＪＣＩから頒布許諾を受けていたものではあるが，原告からＪＣＩに対する頒布許諾と，ＪＣＩから被告に対する頒布許諾とは別個の債権的な法律関係であるから，被告が解除された本件販売契約の目的物につき新たな権利関係を取得した者ということはできず，また被告の権利は対抗力を備えたものでもないから，いずれにせよ被告が民法５４５条１項ただし書にいう「第三者」として保護される余地はない。なお，原告は，原告とＪＣＩとの間の契約が，第三者（被告）のためにする契約であったと主張するが，甲４，５の各契約内容に照らし，採用することができない。(3)したがって，被告は，本件解除によりＪＣＩが頒布権原を失ったことにより，ＪＣＩからの利用許諾に基づく頒布権原を原告に対抗することができなくなり，被告は原告の著作物を無許諾で頒布したということになる。
５争点５（被告の故意過失）について
(1)本件販売契約が事後的に効力を失ったとしても，本件解除前に被告が本件商品を頒布した時点においては，本件販売契約及び本件頒布契約が有効に存在していたのであるから，被告が頒布権原を有するものと認識して本件商品を販売したことに落度はなく，本件解除前の頒布行為については被告に故意過失は認められない。
(2)本件解除後の頒布行為については，被告は，平成２０年４月１７日，原告からＪＣＩに対する本件解除の通知（甲１６）の参照送付を受けていた（争いがない。）のであるから，被告は，同日，本件販売契約が解除されたことを認識し，少なくとも同通知により本件販売契約が解除された可能性があることを認識したというべきであり，その後の被告の頒布行為には少なくとも過失があったと認められる。
６争点６（損害）について
(1)著作権法１１４条２項に基づく推定についてア原告は自ら日本国内で頒布を行っていたものではないが，映画の著作物である本件映像の収録された本件商品をＪＣＩに販売していたものであるから，著作権法１１４条２項適用の基礎がないとはいえない。イ被告の過失が認められる平成２０年４月１７日以降に被告が頒布した本件商品の枚数は，本件商品１につき４６８枚（売上９６０枚，返品４９２枚），本件商品２につき６２５枚（売上１０５５枚，返品４３０枚），本件商品３につき６３１枚（売上１０６０枚，返品４２９枚），本件商品４につき５９７枚（売上９７４枚，返品３７７枚）の合計２３２１枚と認められる（乙１３，１４）。
ウ被告のＪＣＩからの仕入額は１枚当たり１８８０円（消費税別），売上金額は，消費者への直接販売については１枚当たり３８００円（消費税別），卸販売につき１枚当たり２８５０円（消費税別）と認められ（弁論の全趣旨），粗利益は１枚当たり９７０円から１９２０円である。被告の変動経費は明らかでないが，被告の得た利益は，少なくとも原告の主張する１枚当たり１９０円を下らないと認めるのが相当である。エそうすると，本件解除後の頒布により被告が得た利益は，２３２１枚×１９０円＝４４万０９９０円である。
オ本件映像は二次的著作物であり，原告の寄与は５０パーセントと認められるから，原告の損害は，上記被告の得た利益の５０パーセントである２２万０４９５円と推定される。
(2)著作権法１１４条３項に基づく推定についてア被告の過失が認められる平成２０年４月１７日以降に，被告が頒布した本件商品の枚数は，後に返品された分を含めると，合計４０４９枚である（乙１３，１４）。


平成２７年２月６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１０７９７号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１９日
判          決
東京都渋谷区＜以下略＞
原          告    株式会社商業美術
同訴訟代理人弁護士     有賀隆   之
同                 箭内隆   道
同               水野太   樹
同                 細田大   貴
同                 山岸   純
東京都目黒区＜以下略＞
被          告    株式会社ニュートラルマネジメント（以下「被告会社」という。）
東京都目黒区＜以下略＞
被          告    Ｙ１
（以下「被告Ｙ１」という。）
埼玉県ふじみ野市＜以下略＞
被          告     Ｙ２
（以下「被告Ｙ２」という。）
東京都東大和市＜以下略＞
被          告     Ｙ３
（以下「被告Ｙ３」という。）
上記４名訴訟代理人弁護士    大   井   倫太郎
主          文
１被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，原告に対し，連帯して１５７万２３０４円及びこれに対する平成２５年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３に対するその余の請求並びに被告会社に対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告と被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３との間においては，原告に生じた費用の５分の１を同被告らの連帯負担とし，その余は原告の負担とし，原告と被告会社との間においては，全部原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，原告に対し，連帯して８８１万１８６８円及びこれに対する平成２５年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告会社は，別紙写真目録記載の各写真をインターネット上のウェブサイトにおいて自動公衆送信又は自動公衆送信可能化してはならない。３被告会社は，別紙写真目録記載の各写真に係るデータを廃棄せよ。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１前提事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。以下，証拠番号の枝番の記載を省略することがある。）
(1)当事者
ア原告は，ファッションモデル（以下「モデル」という。）の事業部門である「SUPERBALL事業部」（以下「原告モデル事業部」という。）のほか，レストラン業等を営む株式会社である。
原告モデル事業部は，一般のモデル事務所と同様に，主に女性をモデルとして所属させて，依頼主が企画・制作する雑誌等の撮影やＣＭ出演等の芸能業務に出演させ，その対価に依頼主から業務受託料を受領していた。そして，その業務受託料からその一定割合をモデルの報酬としていた。〔弁論の全趣旨〕
なお，原告は，株式会社スタンダードワークス（以下「ＳＷ社」という。）及び株式会社商業藝術（以下「ＳＧ社」という。）が共同出資して設立した株式会社である。ＳＷ社は，Ａ（以下「Ａ」という。）が代表取締役を，Ｂ（以下「Ｂ」という。）が取締役を務めており，イベントの企画・運営・管理及びコンサルタント等を主たる事業として営んでいる。ＳＧ社は，Ｃ（以下「Ｃ」という。）が代表取締役を，原告代表者代表取締役であるＤ（以下「Ｄ」という。）が取締役を務めており，カフェ等の飲食店経営等を主たる事業として営んでいる。そして，原告は，原告モデル事業部と，ＳＷ社が運営に関与しているカフェunice（以下「unice」という。）とＳＧ社が運営に関与しているカフェ代官山Chano-ma（以下「Chano-ma」という。）の各経営を主要事業としている。〔乙３１，３２〕
イ原告モデル事業部には，平成２５年１月頃まで，事業部長の被告Ｙ１と，被告Ｙ２及び被告Ｙ３（以下被告Ｙ１及び被告Ｙ２と併せて「被告Ｙ１ら」という。）の３名が原告の従業員から配属されていた。被告Ｙ１は，原告モデル事業部営を担当し，被告Ｙ２及び被告Ｙ３は，モデルらのマネージャーを務めていた。原告モデル事業部では，創業以来，被告Ｙ１ら以外に他の従業員が配属されたことはない。平成２５年２月時点において，１３名のモデルが原告と業務委託契約（以下「本件契約」という。）を締結して原告モデル事業部に所属しており，専属モデルとして芸能業務に従事していた。
ウ被告会社は，平成２５年２月１８日に設立され，主に，芸能タレント，モデル，文化人等の育成及びマネジメントの事業を営んでいる。〔乙１〕⑵被告Ｙ１らの退職と被告会社の設立及び原告モデル事業部に所属するモ
デルらの移籍等
ア被告Ｙ１らは，平成２５年１月２４日から同月２６日まで，当時所属していたモデル１３名のうち１２名に対し，一人一人と個別面談をした（以下「本件面談」という。）。〔乙１０４ないし１０６，１０８，〕イ被告Ｙ１らは，平成２５年１月３１日，原告を退職した。ウ平成２５年２月１５日，モデル事務所「neutral」（以下「被告モデル事務所」という。）が原告から独立して開業した旨公表され，同月１８日，同事務所を運営する被告会社が設立された。設立時点では，被告Ｙ２が代表取締役に就任したが，平成２６年１月１日，同被告が退任して被告Ｙ１が代表取締役に就任した。〔甲１０，乙２，１０４〕エモデル１３名のうち１１名が，平成２５年２月１５日に被告モデル事務所に移籍した。併せて，同モデルらは，同月１７日，代理人に選任したＭ弁護士を通じて，原告に対し，同月１４日をもって本件契約を解除した，遅くとも本通知をもって本件契約を解除すると通知した。その後，上記１１名のうち２名のモデルが被告モデル事務所から退所した。〔乙３，１０４〕
オ原告は，別紙写真目録に記載された上記エで移籍したモデルらの写真（以下「本件各写真」という。）を原告モデル事業部のウェブサイト（http://super-ball.jp/。甲１１。以下「原告サイト」という。）上に掲載していたが，被告会社は，本件各写真を自社のウェブサイト（http://neutral-tokyo.com。以下「被告サイト」という。）上に掲載した。〔甲１２〕


２本件は，原告が，(1)原告の従業員であって原告モデル事業部に配属されていた被告Ｙ１らが，原告を退職し新たにモデル事務所を運営する被告会社を設立して，原告モデル事業部に所属するモデルらを違法な方法で引き抜いたと主張して，被告Ｙ１らに対し，民法７０９条に基づき損害賠償金８８１万１８６８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日ないし不法行為をした日の後の日である平成２５年５月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，(2)被告会社が本件各写真を被告サイト上に掲載した行為は，原告が有する本件各写真に係る著作権を侵害するものであると主張して，被告会社に対し，著作権法１１２条１項，２項に基づき，本件各写真の被告サイト上での自動公衆送信又は自動公衆送信化の差止めと，本件各写真に係るデータの廃棄を求めた事案である。
３本件の争点
(1)被告Ｙ１らに対する請求について
アモデルの移籍について不法行為の成否
イ損害発生の有無及びその額
(2)被告会社に対する請求について
原告の著作権侵害の成否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（モデルの移籍について不法行為の成否）について
〔原告の主張〕
(1)一般に，モデル事務所は，主に容姿端麗な女性との間で「専属モデル契約」を締結してその女性をモデルとして所属させ，第三者が企画・制作する雑誌やイベントなどの芸能業務に当該モデルを出演させ，その対価として出演料を取得し，利益を得ている。そのため，モデルが突然，契約を解除すれば，利益を得る手段を失ってしまうことになる。したがって，モデル事務所にとって，モデルは商品であり，その入退所は死活問題であるから，モデル事務所は，契約において解除に一定の制限を設けたり，解除の効力が発生する時期を定めたりしている。そこで，原告は，契約期間を１年とし，期間満了前に契約を解除する場合には通知後３か月が経過して効力が発生する旨特約を設けた「専属モデル契約」をモデルらと締結していた。
(2)原告モデル事業部は，被告Ｙ１らのみで運営され，とりわけ被告Ｙ１は，同事業部開設時から４年にわたって，事業部長としてモデル事業を一手に担い，モデルらからは「社長」と呼ばれ，女性モデルへの影響力は絶大であった。
(3)被告Ｙ１らによるモデルの引き抜き行為等
ア被告Ｙ１らは，平成２４年１２月頃から，原告モデル事業部に所属するモデルの大多数を引き抜いて新たにモデル事務所を経営することを画策した。
イ被告Ｙ１らは，原告を退職する前である平成２５年１月頃から，被告サイトの作成を開始し，賃貸借契約を締結して被告モデル事務所の開設の準備を行った。
ウ被告Ｙ１らは，平成２５年１月２４日から同月２７日頃までの期間において，原告モデル事業部に所属するモデル１３名のうち１２名に対して，本件面談を行った。その内容は次のとおりである。すなわち，被告Ｙ１らは，原告モデル事務所にモデルを一人ずつ呼び出し，①「原告モデル事業部にお金を出している会社が言い合いになり，原告モデル事業部を続けることができなくなった」，②「そこで，３人（被告Ｙ１ら）で独立してモデル事務所を作ろうと思っている。」，③「こっちの話だから申し訳ないんだけど，どうしたい？」，④「別に，原告モデル事務所に残りたいんだったら残ってもいいんだけど，でも，モデル事務所を運営できる人は誰もいない状況だよ。原告モデル事務所に残っても何も出来ないよ。」，⑤「もう○人くらいは移るって言っているよ。」，⑥「この件は誰にも言わないように。モデル同士でも話さないように。」旨申し向け，本件契約を解除して被告モデル事務所に移籍するよう唆した。
原告代表者は，本件面談について被告Ｙ１らから予めて知らされておらず，知らされていれば当然のことながら，被告Ｙ１らに許可するはずがなかった。
エまた，被告Ｙ１らは，原告モデル事業部に所属するモデルに対し，本件面談に際してあらかじめ，原告と締結する「専属モデル契約」に係る「専属契約書」を持参するように申し向け，持参された「専属契約書」を原告モデル事務所に設置されたシュレッダーで裁断した。さらに，被告Ｙ１らは，原告モデル事業部において保管する「専属契約書」もシュレッダーで裁断した。
オそして，被告Ｙ１らは，本件面談をしたモデル１２名のうち１１名について，平成２５年２月１４日付けで，原告と締結する「専属モデル契約」を解除する旨意思表示をさせ，同日，被告モデル事務所と専属モデル契約を締結させた。
カさらに，本件面談をしたその余のモデル１名も，後日，原告に対し，原告との間の「専属モデル契約」を解除する旨意思表示をし，加えて，本件面談をしていないモデルも，後日，原告との間の「専属モデル契約」を解除する旨意思表示をし，その結果，原告モデル事業部は，所属するモデルの全員を失った。
キまた，被告Ｙ１らは，原告に予め相談や報告もなく，平成２５年１月３１日に原告を退職した。
原告モデル事業部は，被告Ｙ１らのみが配置されて運営されていたもので，原告モデル事業部に従事する者がいなくなった。原告は，被告Ｙ１らに対して出社して原告モデル事業部の業務引継を綿密にするよう命じたが，被告Ｙ１らは理由もなく拒絶し，被告訴訟代理人を通じて原告代表者宛てに電子メールで，「業務引継報告書」なるＡ４サイズ１枚程度の書面を送付しただけであった。
ク原告は，原告モデル事業部について平成２５年３月以降の売上の一切を失った。
(4)以上のように，被告Ｙ１らは，原告所属モデルに対して絶大な影響力を有する被告Ｙ１を中心に，原告勤務中から，新たなモデル事務所の設立の準備を敢行し，原告モデル事業部に所属するモデルらに対して，原告モデル事業部ではモデル業を続けることできない旨申し向け，新たに設立するモデル事務所に移籍するよう唆し，原告モデル事業部に所属する１３名のうち１１名のモデルを移籍させたものである。被告Ｙ１らの言動は，モデルらに虚偽を含む事実を告げて不安を抱かせ，移籍しなければ現在の仕事を継続できないかのような印象を与えるものであって，不適切な方法によるものであったといわざるを得ない。そうすると，被告Ｙ１らの行為は，原告に対して著しく誠実さを欠く背信的な行為であるといわざるを得ないから，社会的相当性を欠く違法な引き抜きとして，不法行為を構成するというべきである。
(5)被告Ｙ１らの主張に対する反論


被告Ｙ１らは，その退職の原因に，原告における，ＳＷ社とＳＧ社の対立や取締役間の確執や紛争の激化があったと主張する。しかし，被告Ｙ１らの上記主張は，被告Ｙ１らが行ったモデルの引き抜きとは関連がなく，いかにも後知恵であり，被告Ｙ１らが原告モデル事業部の運営が難しくなったかのような印象を与えて，原告モデル事業部に所属するモデルを被告モデル事務所に引き抜いたことを正当化しようとする方便にすぎない。
念のためにＳＷ社とＳＧ社の関係について以下に述べるが，被告Ｙ１らが主張するように原告モデル事業部が正常に事業を運営することが不可能な事態にあったことはない。
ア原告は，平成２１年にＳＷ社とＳＧ社のそれぞれが得意とする事業分野を結合し，新たなビジネスを創出することを目的として，５００万円ずつ出資して，いわゆるジョイント・ベンチャー企業として設立された会社である。両社は，①モデルエージェンシー事業，②飲食事業，③イベント企画事業をコア・ビジネスとし，ＳＷ社が経営する飲食店「unice」と，ＳＧ社が経営する飲食店ブランド「Chano-ma」を上記②飲食事業として経営するものとした。
イ原告は，設立当初，ＳＷ社のＢが代表取締役を務めたが，上記②飲食事業に累積債務超過が生じるなどしたことから，ＳＷ社とＳＧ社で協議して，平成２３年１０月にＳＧ社のＤが代表取締役に就任し，ＳＧ社が飲食店経営ノウハウを活用して，上記飲食店及び飲食店ブランドは利益を計上するに至り，上記飲食店に至っては第４期目に約８８０万円の純利益を計上することができた。
しかし，Ｂはそのことを快く思わず，次第に，ジョイント・ベンチャー企業としての原告を解散することを企図するに至った。ウＳＧ社のＣとＤは原告の継続を強く希望したが，ＳＷ社のＢとＡは解消にこだわり，そのために貸金返還請求訴訟を提起するなど強硬な手段に出た。
エかかる状況下で，被告Ｙ１らがモデルの引き抜きをしたため，原告は，コア・ビジネスである上記①モデルエージェンシー事業を失った。その後も，ＢとＡは原告の解散を図るべく，原告がＳＷ社から賃借して営業する上記飲食店の店舗を違法占拠するなどしている。オ(ｱ)確かに，原告の経営陣において紛争が激化しているが，その原因はＳＷ社のＢとＡにあり，原告は，ＣとＤにおいて事業運営の継続に努めているところである。
(ｲ)また，原告がＳＷ社から貸金返還請求訴訟を提起されたことは事実であるが，被告Ｙ１らは事実誤認をしている。原告は，訴訟の経過を踏まえて任意に支払う判断をし，約定利息も含めて全額を一括でＳＷ社に支払っており，その時点において原告が潤沢なキャッシュフローを有していたのは明らかである。この点，原告が原告モデル事業部に所属するモデルに報酬支払を遅滞したことはない。また，原告は，ＣとＤにおいて，被告Ｙ１らに事情を説明するなどして安心して原告モデル事業部に専念できるように努めてきた。(ｳ)さらに，被告Ｙ１らは，Ｃによる被告Ｙ１に対する違法な引き抜き行為があったと主張するが，Ｃが呼び出した被告Ｙ１に対し，被告Ｙ１らが主張するようなことは述べていない。Ｃは，被告Ｙ１に対し，ＳＧ社は原告を継続させる方針であり，被告Ｙ１にＳＧ社とモデルエージェンシー事業を続けるべきであるなどと伝えていた。
〔被告Ｙ１らの主張〕
(1)〔原告の主張〕(1)のうち，本件契約に契約解除の効力発生時期についての定めがあることは否認する。原告モデル事業部では，創業から平成２５年２月１４日に至るまで，延べ２５名のモデルが移籍ないし引退したが，いずれも契約の解除に制限を受けたことはなかった。本件契約は，原告とモデルとの口頭限りで締結された契約であった。確かに，原告は，所属年数が長く経験豊富な一部の女性モデルに限り「専属契約書」を交わしたが，それは飽くまで契約内容を確認するための念書としての意味合いのものにすぎなかった。また，上記「専属契約書」には解除の効力発生時期に関する条項は一切含まれていなかった。(2)〔原告の主張〕(2)につき，原告モデル事業部が被告Ｙ１らのみで運営されていたこと，被告Ｙ１が同事業部開設時から退職まで，事業部長としてモデル事業を一手に担っていたことは認め，その余は否認する。被告Ｙ１は，モデルらから「社長」ではなく，「Ｙ１さん」と呼ばれていた。
(3)〔原告の主張〕(3)について
ア〔原告の主張〕(3)アは否認する。被告Ｙ１らが原告所属モデルの大多数を引き抜いたとか，モデル引き抜きにより新しいモデル事務所を経営することを画策したなどという事実は一切ない。
被告Ｙ１らが退職して，被告モデル事務所の開設に至ったのは，原告の内部紛争が背景にあり，被告Ｙ１らには，原告に対して損害を与える意図や自らの利益を図ろうとする意図は全くなかった。詳細は，後記(5)に述べるが，原告においては，原告の出資者間及び役員間の確執が激化して収拾がつかないまでに至り，原告モデル事業部はもはや正常な経営が立ちゆかない状況に陥った。そのため，被告Ｙ１らは，原告を退職することを決意し，原告モデル事業部に所属するモデルや依頼主に迷惑をかけないために，受け皿として被告モデル事務所を立ち上げることにしたのである。
イ前同イは否認する。被告Ｙ１が被告サイトの作成を開始したのは平成２５年２月上旬以降であり，被告Ｙ１が賃貸借契約を締結したのは同月２２日であり，いずれも被告Ｙ１が原告を退職した後のことである。


ウ前同ウのうち，被告Ｙ１らが本件面談をしたことは認め，その余は否認する。被告Ｙ１らは，モデルらに対して被告モデル事務所に移籍するように唆したことはない。なお，被告Ｙ１らが本件面談をしたのは，平成２５年１月２４日から同月２６日までの期間である。被告Ｙ１らは，女性モデルらに対して次のように説明した。「この会社は，Ａ社とＢ社が出資して設立した会社です。Ａ社は株式会社スタンダードワークス，Ｂ社は株式会社商業藝術です。Ａ社はＢ社との合弁契約を解消して原告事業を辞めたいと思っています。他方，Ｂ社は続けたいと思っています。今，両者の対立が激化し，Ａ社が会社に対して貸金返還請求訴訟を提起するなど資金回収に走っており，今回はギリギリのタイミングでＢ社が弁済したので間に合いましたが，今後さらに資金回収が行われた場合には，口座が凍結し，皆さんにギャラを支払えなくなるおそれがあります。Ｂ社も「SUPERBALL」という名称を無断で商標登録してしまうなどこの事業を会社から奪おうとしています。私とＹ２，Ｙ３は，これ以上，株主間，役員間の紛争に巻き込まれたままでは正常な経営はできないと考え，退職することにしました。」，「あなたは，このままSUPERBALLに残ってもいいし，別の事務所に移籍してもいい。我々が新しく作る予定の事務所に来てもいい。どれを選ぶかはあなたの自由です。違う事務所に移籍する場合はしっかり引継業務もします。商業藝術はSUPERBALLの商標登録出願をするくらいだから，事業を続ける意向だと思う。その場合，新しいスタッフを雇って事務所を継続することになると思うが，次の引継担当者が決まるまで少しの間迷惑を掛けることになるかも知れない。この話は，人それぞれ考え方や捉え方が違うから，モデル同士で相談せずに自分の意思で選択して欲しい。」，以上のとおり説明したところ，女性モデル１２名のうち１１名が被告モデル事務所に移籍する希望を表明し，その余の１名は，他のモデル事務所に移籍した。このように，被告Ｙ１らは，モデルには，原告モデル事業部に残るも自由，契約を解除して他の事務所に移籍するのも自由であることを伝え，その上で，希望があれば被告Ｙ１らが立ち上げるモデル事務所で引き受けても構わないと伝えたのであり，飽くまで，被告Ｙ１らは，女性モデルらに対して選択肢を示したにすぎず，女性モデルの自由意思に委ねていた。本件面談をしたモデルのうち１名が被告モデル事務所に移籍しなかったことは，モデルが任意で選択したことの証左というべきである。
なお，被告Ｙ１らがモデルらと個別に面談したのは，モデルらの個々の考え方や対応・判断が尊重されるべきであると考えたことによるものである。
エ前同エは認める。しかし，被告Ｙ１らは，モデルの意に反して「専属契約書」をシュレッダーで裁断したことはない。被告Ｙ１において，モデルから本件契約の解除の意向を確認した上で，被告Ｙ１の責任で破棄することについて了解を得てから行った。
オ前同オは否認する。モデルは任意で本件契約を解除して被告モデル事務所に移籍したのであり，被告Ｙ１らがモデルを唆したことはない。カ前同カは認める。
キ前同キのうち，被告Ｙ１らのみで原告モデル事業部が運営されていたこと，被告Ｙ１らが平成２５年１月３１日に原告を退職したことは認め，その余は否認する。
被告Ｙ１らは，被告Ｙ１において，平成２４年１２月４日，Ｃ及びＤと面談した際に，「役員間の対立関係が激化している中で正常な事業継続は難しいです。正直退職も考えています。」と伝え，平成２５年１月中旬にも，Ｄに，「もう限界です。」，「辞めたいです。」などと伝えていたから，原告に対して予め退職の意向は伝えていた。また，被告Ｙ１らは，原告を退職後も，相当期間にわたり，誠実に必要かつ十分な引継業務を履行した。被告Ｙ１らは，平成２５年１月３０日に退職届を提出してから同年２月１４日まで，３名で共同して，原告モデル事業部のクライアントからの新規受注業務及び既存案件に関するモデルとの連絡調整及び現場対応等，必要な引継業務を行い，各事業時間終了後，被告訴訟代理人を通じて，電子メールにて，原告代表者宛てに引継業務報告を行い，併せて，同報告の中で繰り返し，早急に引継担当者を指定するよう要請していた。
原告は平成２５年２月１４日付けで被告Ｙ２及び被告Ｙ３を懲戒解雇処分とする旨被告訴訟代理人に通告したが，その後も，被告Ｙ１において，翌１５日以降，同月２８日まで，引き続き引継業務を継続することとして，同月１４日付で原告モデル事業部との契約を解除したモデル１１名に対しても，上記引継業務期間中の新規受注案件については，原告モデル事業部の案件として雑誌等の撮影やＣＭ収録への出演を行うよう依頼し，必要な出演業務を実施させ，被告訴訟代理人を通じて原告代表者宛てに引継業務報告を行い，併せて，引継担当者の指定を繰り返し求めていた。
加えて，被告Ｙ１は，原告の要請に従い，平成２５年２月２５日には，モデル１１名のモデル名及び本名と住所，連絡先一覧を報告し，引継業務の最終日である同月２８日には，原告から要請がなかったにもかかわらず，自発的に原告モデル事業部の事業内容と取引先一覧データを報告するなどした。
この点，被告Ｙ１らが平成２５年１月３０日以降に原告モデル事業部に出社しなかったのは，被告Ｙ２が，その前日である同月２９日にＣ，Ｄ及びＫに取り囲まれ，Ｃから怒号・罵倒されるなどして，正常な精神状態で出社できなくなったからである。
そもそも，平成２４年１１月時点において既に，Ｄ自身，ＢやＡと顔を合わせないように出社するという確執が深刻な状況に陥っており，仮に出社したとしても正常な業務を行うことはできなかったのであるから，原告に論難されるいわれはない。
ク前同クは否認する。
原告は，ＣがモデルのＳに説明しているとおり，Ｃら経営陣においてモデル事務所を運営するノウハウを持っていた。また，被告Ｙ１らが引継業務報告において後任担当者を指定するよう要請したのであるから，速やかに後任担当者を決定して，被告Ｙ１らに通知し，引継業務を指示すれば良かったし，容易かつ可能であった。しかるに，原告は，被告Ｙ１らの要請の一切を無視し，後任担当者の指定を行わず，被告Ｙ１らやモデルを慰留することもなかった。
(4)〔原告の主張〕(4)は否認ないし争う。


(5)以下に詳述するとおり，原告では，株主間及び取締役間の確執と紛争が激化して，原告モデル事業部が運営を続けていくことが不可能な状況にあり，被告Ｙ１らはやむなく原告を退職して，モデルや依頼主に迷惑がかからないよう，新たに被告モデル事務所を開設して，受け皿としたのであり，被告Ｙ１らには，社会通念上自由競争の範囲を逸脱した違法なモデルの引き抜き行為をした事実はないのであり，被告Ｙ１らの行為が不法行為に当たらないことは明白である。
ア原告設立前のディスコイベント「UP!ウルトラポジション」の失敗ＢとＣは，原告設立前の平成２０年５月以降，イベント，アパレル，モデル事業（人材派遣）をコラボレートしたビジネスを企画し，同年９月から同年１１月にかけ，ディスコイベント「UP!ウルトラポジション」を開催した。しかし，同イベントは失敗に終わり，約５０００万円もの経費をＳＷ社が立替払いしたにもかかわらず，ＳＧ社が費用負担を渋り，その頃から，ＢとＣの間の確執が潜在的に始まった。イ原告設立後のカフェ   Chano-ma事業の債務超過原告設立後の平成２１年７月にはＳＷ社が運営するカフェunice（ユナイス）が開店し，同年１２月には，ＳＧ社が運営するカフェ代官山Chano-maがオープンしたが，Chano-maは開店以来，毎月連続赤字を計上し続けた。同事業の赤字の原因につき，Ｃは「Ｂ氏のスタンドプレーにスタッフがついて行けないのが原因である。」としてＢに責任を擦り付け，Ｂは「飲食のプロであるJellyfishのオペレーションが悪いせいだ。」とＳＧ社側を非難して，両社の間の確執，対立が顕在化するようになった。
平成２２年９月２９日には，ＳＧ社が「UP!ウルトラポジション」の費用負担を一部行い，ＳＷ社とＳＧ社間において，合弁契約が締結されたが，Chano-maの赤字をunice   や原告モデル事業部の利益で補填するという経営状態が続き，原告の経営方針を巡って両社の確執はさらに激化した。
ウ合弁契約解消ないし存続に関する対立
平成２３年１０月以降，ＳＷ社からＳＧ社に対し，原告の債務超過状態や資金ショート，unice，Chano-ma及び原告モデル事業部のシナジー効果への疑問から，合弁契約の解消が提案されたが，ＳＧ社がこれを拒否し，原告事業の継続性に関する意見が平行線を辿るようになり，平成２３年１２月には「取締役間の関係正常化」が取締役会の議題として取り上げられるほど，役員間の関係は悪化していた。平成２４年１月には，ＳＷ社から正式に合弁契約解消の申し入れが行われたが，取締役会が開催されないという異常事態となった。エＳＷ社による原告に対する貸金返還請求訴訟提起と口座凍結のおそれＳＷ社は原告に対し，平成２４年５月１８日，２２０６万５４１３円の貸金返還請求訴訟を当庁に提起し，原告は敗訴判決を受けることが確実で，仮に任意に弁済しなかった場合には，原告名義の銀行預金等が差押えを受けることになり，口座が凍結して，原告モデル事業部のモデルに対するギャラの支払い等が困難になるおそれが現実化した。その後，原告がＳＷ社に上記借入金全額を支払ったことから，口座凍結は免れたものの，なお残債務を負っており，ＳＷ社がさらに資金回収を実施した場合には各モデルに対するギャラの支払等に著しい支障が生じるおそれがあった。
オＣによる被告Ｙ１に対する違法な引き抜き行為
平成２４年１２月４日，被告Ｙ１は，Ｃが結婚の祝儀を渡したいとの用件で，Ｄから電話で代官山の喫茶店に呼び出された。その際，被告Ｙ１はＣとＤに対し，「正直役員間の関係が悪化している中で事業を続けていくのに限界を感じています。その気持ちは他のスタッフも同じです。退職も選択肢の一つと考えています。」と伝えたところ，Ｃは被告Ｙ１に対し，「それは無責任だ！」，「Ｙ２やＹ３が辞めたいと思っているのは上司である君の責任だ！」，「この業界ではやっていけなくなるぞ！」などと高圧的に叱責し，「彼ら（Ｂ，Ａ）と離れたとしても我々と事業を続けるべきだ！」，「３年後くらいにSUPERBALLをバイアウトしても良い。」などと告げ，今後はＳＷ社やＢらとはたもとを分かち，ＳＧ社側に付くよう執拗に勧誘した。これは，ＳＧ社による原告モデル事業部乗っ取りのための被告Ｙ１に対する違法な引き抜き行為であることは明白であった。また，同日，被告Ｙ１はＣから，「Chano-maの元社員から残業代の未払で訴訟をおこされたが，何とか示談に持ち込めた。」，「Ｔのように退職した人間が残業代を請求してきては困るから早めに示談に持ち込んだ。ただし，当時の社員たちは時間が経っているから，もう請求はできない。」などと聞かされ，原告が従業員の残業代すら適正に支払わずに踏み倒してきたことを知り，Ｃのもとで一緒に会社経営など行うことはおよそ不可能だと考えるに至った。
カＳＷ社とＳＧ社，ＢとＣら役員間の対立の激化・関係悪化平成２４年１１月時点では，Ｄら自身，原告事務所内にＢやＡが不在であることを被告Ｙ１に電話をかけたり，メールを送って確認したりしてから，顔を合わせないように出社するという極めて異常な事態となり，さらに，取締役会すら正常に開催されないなど，修復困難なほどに株主間及び役員間の確執及び対立が悪化していた。キＳＧ社による原告預金通帳及び銀行印の無断持ち出し事件平成２５年１月１７日午前１２時頃，Ｄ及び原告監査役Ｇが原告の経理担当者を訪ね，「スタンダードワークスと商業美術の裁判に関連して弁護士への委任状に代表印を押したいので，金庫の鍵を貸してくれ」と虚偽の説明をし，原告の金庫を開けさせ，上記経理担当者の制止を振り払って，金庫在中の原告名義の預金通帳及び銀行印を持ち去ってしまった。上記Ｄらの行為は，ＳＧ社がその合意を無視し，原告帰属の財産を支配しようとしたものである。
被告Ｙ１らは，同じフロアで起きた上記出来事を目の前で見ていたことから，もはや原告モデル事業部の経営は立ち行かないと判断するに至った。


クＳＧ社による「SUPERBALL」商標権の無断登録出願の発覚平成２５年１月２１日，ＳＧ社が商標「SUPERBALL」につき，平成２４年１２月１７日付けにて商標登録出願を行っていたことが発覚した。そのことは，被告Ｙ１らは当然ながら，ＳＷ社にも知らされていなかった事実であり，ＳＧ社がＳＷ社や被告Ｙ１らに無断で申請したものであった。
被告Ｙ１らは，上記出願の事実を知り，原告モデル事業部の存続がいよいよ不可能であると確信するに至り，原告を退職して新たにモデル事務所を立ち上げることを決意した。
２争点(1)イ（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
原告は，被告Ｙ１らの不法行為により，以下のとおり損害を被っており，その額は合計８８１万１８６８円を下らない。
(1)逸失利益
原告がモデルと締結する「専属モデル契約」では，契約の解除を希望する場合には，３か月前に通知しなければならないとされており，被告Ｙ１らの違法な引き抜き行為がなければ，原告は，少なくとも，モデルが原告モデル事業部に所属して活動することによって得られた３か月分の利益を取得することができた。
そして，その額は，７２６万０７８９円を下らない。
(2)原告代表者が時間を割かなければならなかったことにより生じた損失原告は，被告Ｙ１らが退職届を提出してから約２か月半にわたり，被告Ｙ１らの違法な引き抜き行為への対応に原告代表者を充てざるを得ず，そのために原告代表者が本来行うべき営業活動に支障を来した。そして，その損害額は，７５万円を下らない。
(3)弁護士費用
上記(1)及び(2)の合計額の約１割に当たる８０万１０７９円を下らない。
〔被告Ｙ１らの主張〕
(1)〔原告の主張〕(1)は，否認ないし争う。
原告は逸失利益が発生したと主張するが，それは原告が損害の発生を回避する努力を怠ったために被ったもので，いわば自招行為による損害であるから，被告Ｙ１らの行為との間に相当因果関係はない。(2)また，原告モデル事業部の収益は，被告Ｙ１らの個人的資質・能力・人脈に依存したものであり，被告Ｙ１らの退職に伴って原告に損害が発生したとしても，被告Ｙ１らが責任を問われるべき理由はない。(3)さらに，原告が主張する利益の額は，外注費及び租税公課は控除されているものの，事務所の賃借料，電気・水道光熱費，通信費，事務所スタッフの人件費，モデルの出演に係る出張旅費，法定福利費，消耗品費，減価償却費，システム関連費等は控除されていないが，それらの費用も販管費として控除されるべきである。なお，原告においては，原告モデル事業部に係る販管費のほか，本部販管費のうち３分の１が，原告モデル事業部に関する販管費とされている。そして，それらの具体的な額は，後記第４，２(1)の表に記載のとおりである。
３争点(2)（原告の著作権侵害の成否）について
〔原告の主張〕
本件各写真の著作権はいずれも原告に帰属する。原告モデル事業部のウェブサイトにおいて，本件各写真の全てに「@SUPERBALL」と標記し，同ウェブサ   イトの   下部に   「Copyright(C)2009-2012   SUPERBALLAll    rightsreserved」と標記して本件各写真の無断転載等を禁止していた。また，同ウェブサイトの上記標記はいずれも，同ウェブサイトを管理・運営する被告Ｙ１らが行ったものである。
しかるに，被告会社は，そのウェブサイトに本件各写真を掲載しており，原告の本件各写真についての著作権を侵害している。
よって，原告は，被告会社に対し，著作権法１１２条１項，２項に基づき，本件各写真の送信可能化の停止と，本件各写真にかかるデータの廃棄を求める。
〔被告会社の主張〕
否認ないし争う。
そもそも，本件各写真の著作権はいずれもそれを撮影したカメラマンに帰属する。本件各写真の撮影場所や構図，光量，立ち位置，アングル，ポーズやレンズ・カメラの選択，フィルムの選択，現像・焼き付け等の創作活動は，全て各モデルからの依頼に基づいて，各モデルとの協働作業において各カメラマンが主体的に行ったものである。そして，原告モデル事業部のウェブサイトに本件各写真が掲載されたことについては，各モデルがカメラマンから，プロフィール紹介用等の目的で使用することについて個人的に許諾を得ていたことによるものである。
したがって，原告の上記主張は，前提を欠き失当である。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（モデルの移籍について不法行為の成否）について(1)前記第２，１の前提事実並びに証拠（甲２，６，１０，１３，２７ないし３３，乙１ないし３，５ないし２９，５２ないし５５，１０４ないし１０６，１０８ないし１１０，原告代表者，被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
ア原告モデル事業部の体制等
被告Ｙ１は，大手モデル事務所に所属するモデル兼俳優であったが平成２０年５月頃に引退し，ＢとＣから事業への関与を誘われて，同年１２月頃から，自身のマネージャーであった被告Ｙ２とモデル事務所を立ち上げ，知人の紹介やスカウト活動で４人のモデルを集め，自宅で事務所を兼用して経費を自己負担して，モデル事務所の経営を行っていたが，平成２１年３月４日に原告が設立されてからは，同モデル事務所は原告モデル事業部として運営されていた。
原告モデル事業部において，被告Ｙ１は，事業部長として，モデルのスカウト及び選定，モデルへの演技・ポージング・ウォーキングといったレッスン指導，取引先への営業，ウェブや宣材資料等のインフラ制作等，同事業部の運営全般を担当し，被告Ｙ２と平成２３年７月に原告に入社した被告Ｙ３は，依頼主からの受注，モデルのスケジュール管理・調整等，マネージャー業務及びデスクワークを担当していた。原告では，被告Ｙ１らのほかに，原告モデル事業部に配置された経験やモデル事業に携わった経験のある者はいなかった。
原告モデル事業部の運営は，モデルとの契約締結，契約解除も含めて全てが被告Ｙ１の一存とされており，所属するモデルらは被告Ｙ１が原告モデル事業部の代表者であると認識していた。
原告モデル事業部に所属したモデルは，その大半が，被告Ｙ１の友人であるとか被告Ｙ１がモデル業をしていた時の知人であるとかいった縁で入所したモデルや，被告Ｙ１が依頼主から紹介されて入所したモデルであった。


また，原告モデル事業部の取引先は，そのほとんどが，被告Ｙ１がモデル業をしていた時の知人や，依頼主による紹介で獲得した取引先であった。
〔甲２９ないし３３，乙５５，１０４ないし１０６，１０８ないし１
１０〕
イ本件契約における契約期間等
原告モデル事業部では，モデルが所属するに際してガイダンスで業務内容を「SUPERBALLMODELGUIDANCE   2011」という資料（甲２）を用いて，モデルとして注意すべき点や心構えを説明していたところ，当該資料には，「契約／仮契約および退所／休業について」との項に，「やむを得ない事情で退所／休業する場合は，その３か月前までに必ず申告して下さい。」との記載があり（６頁），被告Ｙ１が当該記載内容につき，当該記載部分を参照しつつ，モデルに説明していた。なお，同資料は，被告Ｙ１が自分自身のモデルや俳優の経験から，モデルの芸能業務の円滑な実施に求められる留意点等をまとめて，入所時にモデルに説明・交付する資料として作成したものであり，上記の３か月の期間については，依頼主から３か月先の仕事のオファーを受注することがあることを踏まえて，モデルが急に退所する場合に依頼主への説明や仕事の調整等の必要があるため，できる限り急な退所を避けることが望ましいことを念頭に置いたものであった。
また，原告モデル事業部では，所属年数が長く経験豊富な一部のモデルとは，「専属契約書」（乙１）を交わしており，平成２５年２月時点において，所属モデル１３名のうち６名のモデルが「専属契約書」を交わしていた。その「専属契約書」の「第２条（契約期間）」には，「②甲または，乙が前項の期間満了の３ヶ月までに契約を更新しない旨の書面による通知をしない限り，本契約は自動的に期間満了の翌日から１年間更新され，その後の取り扱いについても同様とする。」との定めがあった。
原告モデル事業部には，開業した平成２０年１２月からモデルが被告モデル事務所に移籍した平成２５年２月１４日までの期間において，延べ２６名のモデルが所属しており，その半数のモデルが他のモデル事務所への移籍ないし廃業を理由に退所したが，在籍期間はおおむね１か月から２年半ほどで，いずれのモデルも３か月前に予告することなく本件契約を解除して退所した。なお，平成２４年１０月から平成２５年１月までの期間では，３名のモデルが在籍期間１週間ないし２週間ほどで原告モデル事業部を退所した。
ところで，モデルが出演する雑誌の写真撮影やＣＭの撮影等は，原告モデル事業部が依頼主から直接受注するものもあれば，当該モデルがオーディションで選出されて受注するものもあり，案件ごとに依頼主が当該芸能業務に求める容姿や振る舞い等は異なり，その希望に適うモデルが当該芸能業務に従事していて，原告モデル事業部の中でもモデルによって出演する雑誌の写真撮影やＣＭの内容，出演数は様々であった。〔甲２，７，１３，１６，２９ないし３１，乙１，４，６，９ないし
２７，１０４ないし１０６，１０８〕
ウ原告の経営状況等
原告は，ＳＷ社とＳＧ社とが共同で出資して平成２１年３月に設立した株式会社であるが，ＳＷ社とＳＧ社とで平成２０年に共同で企画，実施したディスコイベント「UP!ウルトラポジション」で多額の赤字を出したことから，数千万円に及ぶ費用の負担を巡って，いったんは全額を負担して回収を求めるＳＷ社と支払に応じないＳＧ社との間で見解が対立していた。また，原告の主要事業の一部門である飲食店事業において，ＳＧ社が運営するChano-maが開店以降赤字を計上しており，その赤字をＳＷ社が運営するuniceや原告モデル事業部があげた収益で補填しても原告全体において赤字を計上する事態に陥っていたことから，ＳＷ社のＳＧ社への不満や，Chano-maの経営方針を巡る両社間の意見対立等から，ＳＷ社とＳＧ社の間に確執が生じていた。原告は，平成２３年１０月頃には，月々の対外的な支払が滞りかねない状況となり，その頃，ＳＷ社から原告の資金繰りを解消するためにＳＧ社と両社で原告に資金注入をする提案がされたが，資金注入に乗り気でないＳＧ社から対案として，Chano-maの固定資産を買い取り，原告から同店の使用許諾を得ることとしたいとする提案がされ，これに対してＳＷ社が一方的な資産の引き上げであり容認できないとして上記ＳＧ社の提案を拒否するといったやりとりが交わされるなど，原告の経営方針を巡って両社が折り合うことがなかった。
そして，平成２３年１０月にＢが原告の代表取締役を退任して，新たにＤが代表取締役に就任したが，カフェChano-maの経営が依然として芳しくなく原告が赤字を計上し続ける状況が続いたため，ＳＷ社とＳＧ社との間で原告への資金注入について検討され，ＳＷ社が資金注入したものの，ＳＧ社はＳＷ社が提案する負担額に難色を示すなどして資金注入に応じなかった。ＳＷ社は，ＳＧ社に対して，上記カフェの経営改善の具体策を示してそれを実行するように要求し，さらには，原告の解散も視野に入れて今後の方針を検討する必要があると提案し，ついには，平成２４年初め頃に弁護士を交渉窓口に選任して，ＳＷ社がuniceと原告モデル事業部を吸収してＳＧ社がChano-maを吸収するとして，原告を清算すると提案した。これに対してＳＧ社は原告の事業継続を主張し，原告の存続の是非を巡って両社が折り合う余地がない状況に陥った。また，原告の取締役会は，同年１２月以降，議題に「取締役間の関係正常化」が挙げられたほか，招集手続がとられてもＢとＡが出席しないため開催されなかった。


ＳＷ社は，平成２２年９月頃に前記ディスコイベントに係る経費負担に関してＳＧ社と互いに費用負担相当分を原告への貸付とし，原告からの支払をもって回収するとの処理をしたが，ＳＷ社は，平成２４年５月１８日，原告に対し，２２０６万５４１３円の支払を求めて当庁に貸金返還請求事件の訴えを提起し（当庁平成２４年（ワ）第１４０９８号），ＳＧ社はこれを争ったが，判決言渡しが迫った平成２５年１月１７日に任意の支払に応じることとし，金利も含めて全額を一括で支払った。原告では，同日，ＤとＳＧ社出身である原告の監査役が，ＳＷ社出身の原告の経理担当の制止を振り切って，原告の金庫から原告名義の預金通帳と銀行印を持ち出した。これは被告Ｙ１らの目の前で行われた。その預金通帳と銀行印は現在もＳＧ社側が管理している。また，同月２１日には，ＳＧ社が商標「SUPERBALL」をＳＷ社に知らせることなく平成２４年１２月１７日付けで商標登録出願していたことが発覚したが，この出願は被告Ｙ１らにも知らされていなかった。ところで，Ｃは，平成２４年１２月４日，被告Ｙ１を代官山の喫茶店に呼び出し，同人に対し，ＳＷ社が原告を解散したいとの意向だが，ＳＧ社は会社を継続させる方針であり，原告モデル事業部はＳＧ社が引き取って事業を続けるなどとＣの意向を伝えた。被告Ｙ１は，Ｃに，役員間で対立する状況で原告モデル事業部の事業を続けていくことに限界を感じており，被告Ｙ１らが原告を退職することも考えている旨伝えたが，Ｃは，被告Ｙ１に原告に留まって原告モデル事業部を運営するように説得した。さらに，被告Ｙ１は，平成２５年１月中旬頃にも，Ｄに「もう限界です。」，「辞めたいです。」などと口頭で伝えていた。〔甲２，１３，２８ないし３１，乙５，７，２９，５７ないし７６，
８１，１０４ないし１０６，１０８〕
エ本件面談の内容等
被告Ｙ１らは，遅くとも平成２５年１月２１日頃には，原告を退職することを決意するに至り，被告モデル事務所を新たに開設することを計画した。
そして，被告Ｙ１らは，同月２４日から同月２６日までの間に，原告モデル事業部に所属するモデル１３名のうち，Ｃの娘であるモデル１名を除く１２名を，一人ずつ事務所に呼び出し，本件面談を行った。本件面談では，被告Ｙ１らは，被告Ｙ１においてモデルに対し，原告に出資しているＳＷ社とＳＧ社との間で対立が生じていて，裁判により原告の口座が凍結されてモデルへのギャラを支払えなくなる可能性があるほか，「SUPERBALL」がＳＧ社に商標登録されてしまい，原告モデル事業部の存続が危ぶまれており，被告Ｙ１らは原告を退職して新たにモデル事務所を設立するつもりでいること，今後の選択肢として，原告モデル事業部に引き続き所属するか，他のモデル事務所に移籍するか，被告Ｙ１らが設立するモデル事務所に移籍するかなどがあり，それぞれのモデルが任意に選択できること，原告モデル事業部は被告Ｙ１らが辞めるとそれまでモデル事業に携わっていた者がいなくなること，さらに，本件面談の内容は他のモデルには言わないでほしいことなどを口頭で説明した。
また，被告Ｙ１らは，「専属契約書」を交わしたモデルには，あらかじめ同契約書を持参するように指示しており，面談の際に，モデルから移籍の意思を確認した段階で，同契約書をシュレッダーで裁断したほか，原告モデル事業部に保管していた同契約書もシュレッダーで裁断した。なお，被告Ｙ１らは，その後にＤに，本件契約は全て被告Ｙ１がモデルらと口頭で締結したものであると説明したところ，Ｄから契約書の存在を問われ，被告ら訴訟代理人を通じて，専属契約書は存在しないと説明した。
被告モデル事務所に移籍したモデルは，同事務所への移籍を選択した理由として，原告モデル事業部での仕事が順調にいっており，被告Ｙ１らに引き続きマネジメントをしてもらいたいと考えたとか，モデルの芸能業務を被告Ｙ１らに教育してもらい，引き続き被告Ｙ１らの下でモデルを続けたいと考えたなどと述べている。
〔甲５，９，２９ないし３１，乙２３，１０４ないし１０６，１０
８ないし１１０〕
オ本件面談後の経過等
(ｱ)ＣとＤらは，被告Ｙ１らが本件面談をしたことを知り，平成２５年１月２９日，原告モデル事業部の事務所に行き，在所した被告Ｙ２に対し，同事務所の鍵の引渡しを求めたり，被告Ｙ１らが原告モデル事業部から所属するモデルを引き抜いたと主張してその経緯を追及したり，自分自身の見解を主張したりした。
被告Ｙ１らは，被告ら訴訟代理人に原告からの退職手続等を委任し，同弁護士を通じて，平成２５年１月３０日，退職届をそれぞれ原告に提出するとともに，以後の原告との連絡は同弁護士が担当する旨通知した。
同年２月１５日，被告モデル事務所の開業が公表され，同月１８日，同事務所を運営する被告会社が設立された。被告会社では，その設立に当たって，被告Ｙ２が代表取締役に就任したが，その後の平成２６年１月１日，同人が退任して，被告Ｙ１が新たに就任した。なお，被告Ｙ１らは，原告モデル事業部から，所属するモデルらに関する情報や，依頼主等の取引に関する情報を持ち出していた。
また，本件面談をしたモデルのうち１１名が，平成２５年２月１５日付けで被告モデル事務所に移籍した。併せて，同モデルらは，同月１７日，Ｍ弁護士を代理人として原告に通知し，同月１４日をもって本件契約を解除する，又は遅くとも本通知をもって本件契約を解除するとの意思表示をした。
本件面談が行われた後，本件面談をしたモデルのうち１名が，原告モデル事業部から他のモデル事務所に移籍し，その余の本件面談をしていなかったモデル１名も，原告モデル事業部を退所したため，結局，原告モデル事業部に所属するモデルは一人もいなくなった。〔甲６，１０，２７，２８，乙２，３，６，８，２８，８９，１０
１ないし１０６，１０８ないし１１０〕


(ｲ)ところで，モデルへの報酬支払が原告の資金繰りを理由に滞ったことはなく，被告Ｙ１らへの給与の支払いが滞ったこともない。また，原告の資金繰りが原告モデル事業部の運営に支障を来したことを窺わせる具体的事情も見当たらない。
(ｳ)被告Ｙ１らは，原告に退職届を提出してから平成２５年２月１４日まで，毎日，業務引継報告書を作成して，被告ら訴訟代理人を通じて原告にメール送信した。同報告書には，その日に依頼主から発注のあった就労案件や，その日に行われた就労案件等について，案件ごとに個別に，発注業者とその連絡先，依頼主名，媒体，依頼主から原告に支払われる報酬の金額，担当のモデルを，さらに発注案件についてはオーディションや本番の日も記載していた。また，被告Ｙ１らは，原告に対し，原告モデル事業部の引継担当者を指定し，被告ら訴訟代理人に連絡され次第，引継業務を行う旨申し入れていた。
これに対して原告は，引継担当者を連絡するなどの措置をとることはなかった。
〔乙４，６，９ないし１７〕
(ｴ)さらに，平成２５年２月１５日から同月２８日まで，被告Ｙ１が，業務引継報告書を作成して，被告ら訴訟代理人を通じて原告にメール送信した。
被告Ｙ１は，同月１９日，Ｄから，被告ら訴訟代理人を通じて，原告モデル事業部に所属するモデルの氏名や住所，連絡先といった情報の開示を要求され，それらの情報を被告ら訴訟代理人を通じて同月２２日にＤに開示した。
また，被告Ｙ１は，原告モデル事業部の業務フロー及び業務概要としてＡ４判１枚に業務を項目立てして列挙したものと，依頼主等について，その社名や担当者，住所，連絡先等をまとめた一覧表を作成して，同月２８日に原告に対して送付した。
ほかに被告Ｙ１らから原告モデル事業部に関して原告に提供したものはない。
〔乙１８ないし２７〕
(ｵ)原告では，原告モデル事業部を引き継ぐ者がなく，新たに所属したモデルもおらず，原告モデル事業部の売上は平成２５年４月以降分から皆無となった。
(ｶ)原告は，平成２５年３月２７日，原告訴訟代理人において，被告モデル事務所に移籍したモデル全員に対し，当該移籍は本件契約に違反する行為であり，原告が損害賠償請求する予定であること，請求額は高額になることが見込まれることなどを通知するとともに，本件面談の内容について回答を求めるアンケートを送付し，さらに，同年５月１３日，上記モデル全員に対して損害賠償金の支払を求めて損害賠償等請求事件の訴えを当庁に提起した。
なお，原告において，被告ら訴訟代理人から上記モデルらの住所や連絡先といった情報の開示を受けても，引き止め等のために連絡をとることはなかった。
〔乙５２ないし５４，弁論の全趣旨〕
(ｷ)被告モデル事務所に移籍したモデルのうち，１名が平成２５年４月１日付けで，１名が同年８月１日付けでそれぞれ他のモデル事務所に移籍した。
〔乙１０４〕
(2)検討
ア上記(1)で認定した事実によれば，被告Ｙ１らが，原告に在職中，原告の役員らに対して秘密裏に，原告モデル事業部に所属する１３名のモデルのうち１１名という大半のモデルに本件契約を解除させ，被告Ｙ１ら自身も，他にモデル事業のノウハウをもつ者が原告にいないことを知りつつ原告を退職して，被告モデル事務所を開設し，上記モデルらを新たに開設した被告モデル事務所に移籍させ，その結果，原告モデル事業部は事業の継続が不可能な事態に陥ったことが認められるから，被告Ｙ１らの上記行為は，社会通念上，自由競争の範囲を逸脱した違法なモデルの引き抜き行為であるというべきであり，原告に対する不法行為を構成すると認めるのが相当である。
イこの点に関して被告Ｙ１らは，被告モデル事務所への移籍は飽くまでモデルらの自由意思によるものであるとして，被告Ｙ１らの行為が違法な引き抜き行為ではないと主張する。
しかし，前記(1)エで認定した本件面談の状況によれば，被告Ｙ１らは，密かにモデルらを一人ずつ呼び出し，モデルが原告モデル事業部の代表者として認識している被告Ｙ１において，あえて自らも，原告を退職する意向をモデルに伝えて，それまでモデル事業に携わってきた者が原告からいなくなることをモデルに認識させた上，モデルらがあずかり知らない原告の経営状況，すなわち，出資者間で原告の事業継続を巡って争われていること，一方の出資者が原告に訴訟を提起した際に，原告の資産が差し押さえられてモデルらの報酬が未払となるおそれが生じたこと，他方の出資者が原告モデル事務所の名称を独断で商標登録出願をし，原告モデル事業部が従来のように事務所名を使用できないおそれがあることなど，これを聞いたモデルらをして原告モデル事業部の存続について不安を抱かせる事情をモデルらに伝えたこと，加えて，前記(1)アで説示した被告Ｙ１による依頼主や芸能業務の案件の獲得の経緯のように，モデルの芸能業務の案件はモデル業界のノウハウや縁故を通じてモデル事務所が獲得するものであるから，モデルらにとっては，それまで問題なくマネジメントしてもらってモデル業を続けていたのであれば，引き続き関係を継続することを望むものと推察されるところ，被告Ｙ１らは自ら新たに開設する被告モデル事務所を紹介しており，その行為は，モデルにとって移籍の動機付けとなる働きかけになると認められる。
そうすると，被告Ｙ１らが原告モデル事業部への残留を含めた他の選択肢をモデルに提示したとはいえ，実質的には，原告モデル事業部を退職して被告モデル事務所に移籍することを強く勧めたものというべきであるから，その行為の違法性を否定することはできず，ほかに被告Ｙ１らの行為について違法性を肯定する認定判断を左右するような事実を認めるべき的確な証拠はない。


また，被告Ｙ１らは，出資者間の確執が激化して，原告モデル事業部が運営を続けていくことが不可能な状況にあったと主張する。この点，確かに，前記認定のとおり出資者間に回復困難な確執が生じており，原告の事業方針が定まらない状況にあったことが認められるものの，前記(1)オ(ｲ)のとおり，モデルへの報酬支払が原告の資金繰りを理由に滞ったことはなく，被告Ｙ１らへの給与の支払が滞ったこともなく，他に原告モデル事業部の事業に支障を来したことを窺わせる具体的事情も認められず，かえって，被告Ｙ１らは，「専属契約書」を交わしたモデルらにはそれを本件面談に持参させて，移籍の意向を確認すると直ちに当該書類を廃棄し，併せて原告モデル事業部で保管する「専属契約書」も廃棄した上，原告には，専属契約書は存在しないと説明していることからすれば，上記行為は，本件契約に関する証拠の隠滅行為といわざるを得ず，それらの点を考慮すると，被告Ｙ１らの行為には計画性すら認められるというべきである。さらに，被告Ｙ１らは，原告を退職後に原告モデル事業部の引継業務を尽くした旨主張する。
しかし，前記(1)オの経過によれば，被告Ｙ１らは自身が退職すれば原告にはモデル業務に通じた者が皆無となることを認識していながら，被告Ｙ１らが引継業務として原告に通知した内容は，せいぜい案件ごとの依頼主からの入金処理との関係で必要な情報を提供する程度のものにすぎず，ほかに業務内容をごく簡潔に示すものや依頼主に関する情報を提供した程度であって，原告において原告モデル事業部の体制を立て直すに十分なものであったとはいえないから，原告において引継担当者を設けなかったことを考慮しても，被告Ｙ１らの行為の違法性を否定することはできない。
したがって，被告Ｙ１らの上記主張はいずれも理由がない。ウよって，被告Ｙ１らは，違法なモデルの引き抜き行為によって原告が被った損害を賠償する責任があるというべきである。２争点(1)イ（損害発生の有無及びその額）について
(1)逸失利益について
ア証拠（甲７，乙１０４，１０８）及び弁論の全趣旨によれば，原告においては，平成２４年１０月ないし平成２５年１月までの期間中の，原告モデル事業部から被告モデル事務所に移籍した１１名のモデルが担当した出演案件に係る各月ごとの売上額の合計は，下記表のａ欄記載のとおりであるが，モデルごとに売上額が異なり，個々のモデルにおいても月単位で売上額に変動があること，原告モデル事業部の各月ごとの販管費（モデルの報酬や租税公課のほか，事務所の賃料，水道・光熱費，通信費，事務所スタッフに係る人件費，モデルの出演に係る出張旅費，法定福利費，消耗品費，減価償却費，システム関連費等の費用も含む。）の合計は，下記表のｃ欄記載のとおりであり，原告本部の各月ごとの販管費の合計は，下記表のe欄記載のとおりであること，原告モデル事業部は同事業部の販管費のほかに原告本部の販管費の３分の１を負担していたこと，上記期間中における原告モデル事業部に在籍したモデルの人数が平成２４年１０月末日当時で１６名，同年１１月末日当時から同年１２月末日当時まで１４名，平成２５年１月末日当時で１３名であったこと，上記モデル１１名のうち１名が平成２５年４月１日付けで，ほかに１名が同年８月１日付けで被告モデル事務所から他の事務所に移籍したこと，以上の事実が認められる。上記認定事実をもとに原告が本件により被った損害の額を検討するに，上記期間における原告の各月の純利益の額（ただし，被告モデル事務所に移籍した１１名のモデル分）は，上記売上額から消費税相当分を控除した残額（下記表のｂ欄記載の額）から，原告モデル事業部の販管費及び原告本部の販管費のうち３分の１の額をそれぞれ当時原告モデル事業部に所属したモデルの総数のうちに被告モデル事務所に移籍したモデルの数（１１名）が占める割合に換算した額（下記表のｄ欄及びｇ欄記載の額）を控除した残額（下記表の小計欄記載の額）と認めるのが相当であり，その月平均額は，７９万０１６９円である。
（単位：円・税
別）     H24.10    H24.11     H24.12      H25.1a移籍したモ
デル11名各
月売上小計
1,903,612   2,289,064    2,612,888    2,719,722ba÷1.05   1,812,963   2,180,060    2,488,464    2,590,211cSPB販管費    1,704,166   1,709,679    1,974,331    1,604,954
dc   ×11÷   各
月在籍モデ
ル数
1,171,614   1,343,319    1,551,260    1,358,038e本部販管費       514,010     373,050     477,530     518,447fe×1/3       171,336     124,350     159,176     172,8
gf   ×11÷   各
月在籍モデ
ル数
117,793      97,703     125,066     146,228小計(b-ｄ-g)      523,556    739,038     812,138    1,085,94イ上記アを前提に具体的な損害額を検討するに，原告は，被告Ｙ１らの違法な引き抜き行為と相当因果関係のある損害は，まず，逸失利益として，少なくともモデルが原告モデル事業部に所属して活動することによって得られた３か月分の利益相当額であり，さらに，被告Ｙ１らが退職届を提出してから約２か月半にわたり，被告Ｙ１らの違法な引き抜き行為への対応に原告代表者を充てざるを得なかったために原告代表者が本来行うべき営業活動に支障を来したことによる損失の合計額である旨主張するので，この点について以下検討する。
前記１(1)イのとおり，まず，原告モデル事業部では，所属年数が長く，経験が豊富な複数のモデルと「専属契約書」を交わしており，そこには，「第２条（契約期間）」に「②甲または，乙が前項の期間満了の３ヶ月までに契約を更新しない旨の書面による通知をしない限り，本契約は自動的に期間満了の翌日から１年間更新され，その後の取り扱いについても同様とする。」と規定されていた。


また，前記１(1)イのとおり，原告モデル事業部の資料「SUPERBALLMODELGUIDANCE2011」（甲２）の「契約／仮契約および退所／休業について」の項には，「やむを得ない事情で退所／休業する場合は，その３か月前までに必ず申告して下さい。」との記載があり（６頁），被告Ｙ１が同記載を参照しながら，モデルが原告モデル事業部に所属する際にガイダンスでモデルに説明していた。そして，被告Ｙ１は，自分自身のモデルや俳優の経験から，同記載をモデルの芸能業務の円滑な実施のために必要な留意点として，上記資料に明記するとともに口頭でも説明していた。
ところで，前記１(1)イのとおり，モデルが出演する雑誌の写真撮影やＣＭの撮影等は，原告モデル事業部が依頼主から直接受注するものもあれば，当該モデルがオーディションで選出されて受注するものもあり，案件ごとに依頼主が当該芸能業務に求める容姿や振る舞い等は異なり，その希望に適うモデルが当該芸能業務に従事していて，原告モデル事業部の中でもモデルによって出演する雑誌の写真撮影やＣＭの内容，出演数は様々であった。
このように，モデルが従事する芸能業務は，雑誌に掲載する記事の内容や放映するＣＭの内容にふさわしい容姿や振る舞い等が求められ，個々の案件ごとに依頼先の要望に応じたモデルが選出されて当該案件に従事するものであり，芸能業務はその性質上，モデルの代替が容易でないということができる。そこで，モデル事務所は，多様なモデルを，かつ可能な限り長く所属させることが望ましく，そのために特に依頼案件が多いとか経験が豊富といったモデルを中心に，長期間確保する体制をとっているということができる。
以上の見地から上記「専属契約書」及び上記資料をみると，上記「専属契約書」には自動更新条項を設け，上記資料には３か月前に予め解除の意思表示をするようにモデルに求める旨の記載があり，これらは被告Ｙ１が自分自身のモデルや俳優の経験から，原告モデル事業部の円滑な運営に必要と認めて取り入れたものであるから，原告モデル事業部においても，モデルを長期間確保する体制をとっていたと認めることができるのであって，原告にとってモデルが原告モデル事業部に相応の期間継続して所属し，活動することによって得られる利益が法的保護に値する経済的利益として認められるべきであると考えるのが相当である。
そして，モデルが移籍した場合には，モデル事務所としては，モデルの補充に努めることになろうが，元の状態に業績が回復するまでに相応の期間がかかることになるところ，原告モデル事業部が上記資料において３か月前に予め解除の意思表示をするようにモデルに求めていたこと，契約を更新しない場合には満了日の３か月前には予めその旨を伝えることをモデルに求めていたこと，加えて，被告モデル事務所に移籍したモデルらの在籍期間が１名を除き３か月を超えていることに照らすと，在籍するモデルが予告なく，一斉に退社した場合に原告が被る逸失利益の額は，少なくとも純利益の月平均額の３か月分に相当する額を基準に算定すべきようにも思われる。
ウしかし，本件においては，前記１(1)イ，オ(ｱ)，(ｷ)のとおり，被告モデル事務所に移籍したモデル１１名のうち原告モデル事業部と「専属契約書」を交わしていたのは６名にすぎず，しかもうち１名は在籍１か月半ほどで被告モデル事務所から移籍したこと，平成２４年１０月から平成２５年１月の期間において３名のモデルが１週間ないし２週間の在籍期間で原告モデル事業部を退所している事実に照らせば，原告モデル事業部の在籍期間が一様でなくごく短い場合もあり，モデル事業が人材の流動性のある業態であると認められること，加えて，前記１(1)アのとおり，原告モデル事業部のモデルや依頼主の獲得，芸能業務の実績といった収益に直結する主要な要素は，被告Ｙ１がその実績・経験から培ったノウハウや縁故関係といった個人的資質に大きく依存しており，そこに被告Ｙ２及び被告Ｙ３のマネージャー業務による貢献が大きく作用しており，他方で，原告は被告Ｙ１らなしには原告モデル事業部を運営する能力を有していなかったものと認められるから，被告Ｙ１らによるモデルの引き抜き行為がなくとも，被告Ｙ１らの退職そのものによって，モデルらが自らの意思で自然に次々と退職していく可能性があることは否定できないこと，以上の事実が認められ，被告Ｙ１らがした引き抜き行為によって原告が被った逸失利益として相当因果関係のある損害を算定するに当たり，それらの事情を斟酌することが相当である。以上の諸事情を総合考慮すると，本件において被告Ｙ１らの引き抜き行為によって原告が被った逸失利益として相当因果関係にある損害といえるのは，純利益の月平均額の３か月分から４割を控除した残余の部分と認めるのが相当である。そうすると，その額は，１か月当たりの純利益の平均額の３か月分（２３７万０５０７円＝７９万０１６９円×３月）から４割を控除した１４２万２３０４円（端数切り捨て）と認められる。
エこの点に関して被告らは，上記逸失利益は原告が損害の発生を回避する努力を怠った結果によるものであり，被告Ｙ１らの行為との間に相当因果関係がないと主張する。
しかし，先に説示したとおり，被告Ｙ１らは，原告にはモデル業務に通じた者が皆無となることを認識しつつあえて原告を退職して，原告モデル事業部に所属するモデルの大半を被告モデル事務所に引き抜き，被告Ｙ１らが業務引継報告書により原告に提供した内容は，せいぜい案件ごとの依頼主からの入金処理との関係で必要な情報を提供する程度のものにすぎず，ほかに業務内容をごく簡潔に示すものや依頼主に関する情報を提供した程度であって，原告において原告モデル事業部の体制を立て直すに十分な引継をしたとはいえないのであり，その結果，原告モデル事業部はモデル業務の継続が不可能な状況に陥ったものであるから，原告がモデルの慰留に努めなかったとしても，被告Ｙ１らの行為と原告が被った上記損害との間に相当因果関係があると認めるのが相当である。したがって，被告Ｙ１らの上記主張は採用することができない。オほかに，原告は，原告代表者が時間を割かなければならなかったことにより生じた損失があると主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠がないから，この点に関する原告の主張は理由がない。
(2)弁護士費用について
本件事案の内容や認容額等諸般の事情を総合考慮すると，被告Ｙ１らによる不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金は１５万円と認めるのが相当である。
３争点(2)（原告の著作権侵害の成否）について原告は本件各写真の著作権を有すると主張する。


主                  文
１本件訴えのうち別紙当事者等目録２記載の原告らによるものをいずれも却下する。
２その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
処分行政庁（国土交通大臣）が平成１７年１２月１９日付けで沖縄県に対してした空港設置許可処分（同日付け国空管第○号）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，沖縄県（以下，単に「県」ということがある。）が沖縄県石垣市に設置しようとする公共の用に供する飛行場（以下「本件空港」という。）の敷地の一部に土地を共有する者などから成る原告らが，処分行政庁が平成１７年１２月１９日付け国空管第○号をもって県に対してした本件空港の設置を許可する旨の処分（以下「本件許可処分」という。）につき，航空法（平成２０年法律第７５号による改正前のもの。以下同じ。）又は環境影響評価法（同年法律第７５号による改正前のもの。以下「評価法」という。）の規定に違反する瑕疵があるなどとして，その取消しをそれぞれ求める事案である。なお，本件訴状には，形式上，アオサンゴ及びヤエヤマコキクガシラコウモリが原告であるかのような記載があるが，原告らが平成１８年８月１４日に提出した補正書により，この記載は本件訴えの原告を表示するものではないことが明らかにされた。
１関係する法令の定め
別紙関係する法令の定めに記載のとおり（以下，同別紙で定義した略語を本文中においても使用する。）
２前提事実
(1)本件空港は，県が，現在の石垣空港（以下「現空港」という。）の代替として，次のとおりの内容で設置しようとするものである。（乙３）
ア名称    新石垣空港
イ位置    石垣市（別紙飛行場位置図のとおり）
ウ標点
位置石垣市α１×－××
北緯▲度▲分▲秒
東経▲度▲分▲秒
（別紙標点位置図のとおり）
標高３１．００ｍ
エ種類    陸上飛行場
オ等級    Ｃ級
カ滑走路の強度    単車輪荷重３１．５ｔ
舗装体の設計強度ＬＡ－１２
キ計器着陸又は夜間着陸    計器着陸（ＣＡＴⅠ）及び夜間着陸に供する。ク利用を予定する航空機の種類及び形式    ボーイング７６７型旅客機等
ケ処分行政庁の指定を受けようとする
進入区域の長さ    ３０００ｍ
進入表面のこう配５０分の１
水平表面の半径    ３０００ｍ
転移表面のこう配７分の１
コ飛行場の施設の概要
飛行場の敷地面積１４１万９６１５㎡
着陸帯
長さ            ２１２０ｍ
幅              ３００ｍ
滑走路
長さ            ２０００ｍ
幅              ４５ｍ
舗装の種類      アスファルトコンクリート舗装
方位
真方位        Ｎ▲度▲分▲秒Ｅ
磁方位        Ｎ▲度▲分▲秒Ｅ
誘導路
長さ            ２３１８ｍ（６９０ｍ＋１６２８ｍ）幅              ２３ｍ，２６．５ｍ，３０ｍ舗装の種類      アスファルトコンクリート舗装
エプロン
面積            ７万５１４５㎡
舗装の種類      セメントコンクリート舗装
バース数        中型ジェット機（Ｂ－７６７等）用３バース
小型ジェット機（Ｂ－７３７等）用４バース
プロペラ機（ＤＨＣ－８等）用１バース
サ設置予定の航空保安施設の概要
航空灯火        （飛行場設置者が設置するもの）
飛行場灯台，進入灯，進入角指示灯等
航空保安無線施設（処分行政庁が設置するもの）
ＶＯＲ／ＤＭＥ，ＩＬＳ等
シ供用開始予定期日      平成２５年３月７日
(2)ア別紙当事者等目録１記載の原告ら（以下「第１原告ら」という。）は，次の２筆の土地（以下「本件共有地」という。）のいずれかの共有者である。本件共有地は，いずれも本件空港の敷地内に所在している。
(ア)所在    石垣市α２
地番×番１４６
地目原野
地積７８０㎡
(イ)所在    石垣市α２
地番×番１４７
地目原野
地積７７６㎡
イ本件訴状において，第１原告らは，自らについて，石垣市α３（以下，単に「α３」ということがある。）にある世界的に貴重なサンゴ礁（以下「α３サンゴ礁」という。）や希少な野生動植物を次の世代に残したいと願う者が本件空港の敷地内の土地の共有地主となって，自らの土地は空港用地としては提供せず，県が石垣市に新しく設置を計画する空港（以下「新空港」という。）の位置をα４岳南側の陸上とする案（以下「α４岳陸上案」という。）の見直しを県に求めていく運動（以下「α３トラスト運動」という。）に参加しており，本件空港の建設をストップし，かけがえのない地球の財産であるα３サンゴ礁と絶滅危惧種である小型コウモリ類（以下，単に「コウモリ類」という。）など希少な野生生物を次の世代に残したいと願い，本件訴訟の原告となった者たちであると主張している。また，別紙当事者等目録２記載の原告ら（以下「第２原告ら」という。）は，自らについて，α３サンゴ礁の生態系（以下「α３サンゴ礁生態系」という。）に愛着を持ち，県にα４岳陸上案を撤回させ，かけがえのない地球の財産である陸海一体となったα３サンゴ礁生態系を次の世代に残したいと願い，本件訴訟の原告となった者たちであると主張している。（顕著な事実）
(3)アα３の海には，北半球最大最古のアオサンゴ群落を始め，巨大な塊状のハマサンゴ（マイクロアトール），国内有数の規模を誇るユビエダハマサンゴの群落等が生育するα３サンゴ礁生態系が形成されており，その海域には世界最大のサンゴ礁といわれるオーストラリアのグレートバリアリーフに匹敵するサンゴが生育しているともいわれている。また，α３サンゴ礁には，３００種類以上が確認されている魚類を始め，貝類，エビ類，カニ類，イカ類そしてウニやナマコ，更には海草，海藻など様々な生物が生育しており，生物多様性に富んだ豊かな海域となっている。α３の住民は，この海を「魚湧く海」，「海の畑」，「命継ぎの海」と表現して，先祖代々利用してきた。


沖縄の海では昭和４７年の復帰前後からオニヒトデが大発生し，その食害によってほとんどのサンゴ礁が壊滅的な状態になった。オニヒトデは沖縄本島を西海岸から反時計回りに１周した後，昭和５５年頃まで八重山地域の海に移動した。その爆発的な異常発生によって八重山地域でもほぼ全海域でオニヒトデの食害を受け，大半のサンゴが死滅した。しかし，ほぼ唯一，オニヒトデの食害を受けなかったのがα３サンゴ礁である。α３ではオニヒトデの発生はなく沖縄の本来の海が奇跡的に残された。
イ県が平成１７年９月９日から同年１０月１１日までの間，評価法２７条の規定に基づき縦覧に供した評価書（補正後のもの。乙２３。以下「本件補正書」という。）によれば，本件空港予定地周辺の海域においては，岸に沿ってリーフ（礁）が発達し，その内側に種々のサンゴが帯状に分布してサンゴ礁を形成しており，比較的広い範囲で被度５０％以上のサンゴ群集が見られる。同予定地の南側を西方面から東方面に流れてこの海域に流れ込むα５川河口の南側にあるα３の海域には約１００ｈａの枝状コモンサンゴやユビエダハマサンゴを主とするサンゴ群集が分布するほか，北半球で最大といわれるアオサンゴの大群落も見られ，貴重なサンゴ礁生態系を形成している。また，サンゴ礁の岸側には，アマモ類で構成される海草藻場が帯状に分布しており，本件空港予定地周辺海域の海域生物は，サンゴ礁，海草藻場が提供する多様な生息基盤を利用して生息している。この海域において１０００種を大幅に超える海域生物が確認されている。アオサンゴは，水産庁レッドデータブックにおいて「減少」とされている。（乙２３の６－１２－３３０・３３１・３３６頁）
ウ本件補正書によれば，本件空港予定地周辺にある五つの洞窟（本件補正書６－１２－１７４頁の図によって洞口の位置が示されているＡないしＥ洞窟。以下，洞窟の名称は，同図並びに本件補正書６－１２－１５７ないし１６５，１７８及び１７９頁の表及び図によって示されるところによる。）には，小型コウモリ類に属するヤエヤマコキクガシラコウモリ（以下「コキクガシラ」ということがある。），カグラコウモリ（以下「カグラ」ということがある。），リュウキュウユビナガコウモリ（以下「ユビナガ」ということがある。）が生息している。コキクガシラは，宮古島以北のコキクガシラコウモリ類と系統が異なる石垣島とα６島に生息する固有種であり，沖縄県危急種（絶滅の危険が増大しているもの）に指定されている。カグラは，東洋区系のカグラコウモリ類の北限に生息し，中国南西部からインド，タイ，マレー半島にかけて分布するヒマラヤカグラコウモリ群のうちで，最も小型で原始的な形質を持つ遺存種（かつては広く分布していたが，その後環境の変化などで衰退，分布を縮小し，現在では限られた場所に残るのみとなった種）とされ，個体間で身体が接触しないように２０ないし３０ｃｍの間隔を空けて懸垂する日本では唯一の種で，八重山諸島の固有種であり，環境省希少種，沖縄県絶滅危惧種（絶滅の危機に瀕しているもの）に指定されている。ユビナガは，八重山諸島のものが沖縄島のものよりやや大きいなど，各島しょでの遺伝的分化が進んでいると予想されるが，その全貌の解明はこれからの研究に委ねられる段階にあるという種であり，沖縄県危急種に指定されている。（乙２３の６－１２－１５４・１５５・１７２頁，用語解説－１３頁）
(4)ア新空港を設置する事業（以下「新空港設置事業」という。）を計画していた県は，平成１１年６月２２日に設置されたＰ１委員会の検討を経て，平成１２年４月，新空港の設置位置として，α３の北方にあるα４岳の南側陸上とするα４岳陸上案を採用することを決めた。イ県は，平成１４年１２月１２日，本件空港を設置する事業（α４岳陸上案に基づいて新空港設置事業を具体化するもの。評価法２条３項所定の第二種事業に当たる。以下「本件事業」という。）の概要等の評価法４条１項所定の事項を処分行政庁に届け出るとともに，同条６項に基づき，処分行政庁の判定を受けることなく，評価法の規定による環境影響評価の手続を行うこととした。（乙２４）
ウ県は，平成１４年１２月，本件事業に係る環境影響評価を行う方法について評価法５条１項所定の事項を記載した環境影響評価方法書（乙１３。以下「本件方法書」という。）を作成し，同月１６日，評価法６条１項に基づき県知事（以下，単に「知事」という。）及び石垣市長宛てにこれを送付し，評価法７条に基づき，同月２４日，これを公告するとともに，同日から平成１５年１月２９日までの間，県土木建築部新石垣空港建設対策室等において縦覧に供した。（乙１３，２４）エ県は，本件方法書の縦覧期間満了の日の翌日である平成１５年１月３０日から起算して２週間を経過する日である同年２月１２日までの間，評価法８条１項に基づき，本件方法書に対する意見書の提出を受け付けるとともに，同期間が経過した後，これを取りまとめ，評価法９条に基づき，同月２８日，知事及び石垣市長宛てに意見の概要を記載した書類（乙１４）を送付した。（乙１４，２４）
オ上記エの書類の送付を受けた知事は，評価法１０条に基づき，平成１５年５月２９日，本件方法書について環境の保全の見地からの意見を書面（乙１５）により述べた。
カ県は，評価法１１条１項に基づき，本件事業に係る環境影響評価の項目並びに調査，予測及び評価の手法を選定し，評価法１２条に基づき，本件事業に係る環境影響評価を行った。
キ県は，上記カの環境影響評価の結果について環境の保全の見地からの意見を聴くための準備として，評価法１４条１項に基づき，平成１６年３月，環境影響評価準備書（乙１６。以下「本件準備書」という。）を作成し，評価法１５条に基づき，同月２６日，知事及び石垣市長宛てにこれを送付し，評価法１６条に基づき，同月３０日，これを公告するとともに，同日から同年４月３０日までの間，県土木建築部新石垣空港建設対策室等において縦覧に供した。（乙１６，２４）
ク県は，評価法１７条１項に基づき，上記縦覧期間内である平成１６年４月２１日に，石垣市内にある石垣市民会館において，説明会を開催した。（乙２４）


ケ県は，評価法１８条１項に基づき，上記縦覧期間満了の日の翌日である平成１６年５月１日から起算して２週間を経過する日である同月１４日までの間，本件準備書に対する意見書の提出を受け付けるとともに，同期間経過後，提出された意見を取りまとめ，評価法１９条に基づき，同年５月３１日，知事及び石垣市長宛てに意見の概要及び当該意見についての事業者の見解を記載した書類（乙１７）を送付した。（乙１７）この書類の送付を受けた知事は，評価法２０条に基づき，事業者である県に対し，同年９月２８日，本件準備書について環境の保全の見地からの意見を書面（乙１８）により述べた。（乙１８）
コ知事は，平成２０年法律第７５号による改正前の空港整備法５条１項の規定により，平成１７年１月２５日付け文書にて，県が石垣市に本件空港を設置しこれを管理することについて，石垣市長と協議をし，石垣市長は，同年２月４日，石垣市議会の議決を経た上で，同日付け文書をもって，知事に対し，このことにつき同意する旨通知した。また，県議会は，同年３月２９日，同項の規定による本件空港の設置管理者を県とすることを議決した。（乙３）
サ県は，評価法２１条１項に基づき，平成１７年２月，環境影響評価書（乙１９。以下「本件評価書」という。）を作成し，評価法２２条１項１号に基づき，同月２８日，航空法３８条１項の許可権者である処分行政庁宛てにこれを送付した。（乙１９，２４）
シ処分行政庁は，評価法２２条２項１号に基づき，平成１７年３月２日，本件評価書の写しを環境大臣宛てに送付し意見を求めた。（乙２４）スこれに対し，環境大臣は，評価法２３条に基づき，平成１７年４月１５日，処分行政庁に対し，本件評価書についての環境の保全の見地からの意見を書面（乙２０）により述べた。（乙２０，２４）セ処分行政庁は，評価法２４条に基づき，上記スの環境大臣の意見の内容を勘案した上で，平成１７年５月２７日，県に対し，本件評価書についての環境の保全の見地からの意見（以下「本件国交大臣意見」という。）を書面（乙２１。以下「本件国交大臣意見書」という。）により述べた。（乙２１，２４）
ソ県は，評価法２５条１項２号に基づき，本件評価書の記載事項に検討を加えて，本件評価書について補正を行い，同条３項に基づき，平成１７年９月８日，処分行政庁に対し，補正後の環境影響評価書（本件補正書）を送付し，また，評価法２６条２項に基づき，同日，知事及び石垣市長宛てに，本件補正書，これを要約した書類（以下「本件要約書」という。）及び本件国交大臣意見書を送付した。さらに，県は，評価法２７条に基づき，同月９日，所要の事項を公告するとともに，同日から同年１０月１１日までの間，県土木建築部新石垣空港建設対策室等において，本件補正書，本件要約書及び本件国交大臣意見書を縦覧に供した。
（乙２３，２４）
タ処分行政庁は，評価法２６条１項１号に基づき，平成１７年９月１３日，環境大臣宛てに，県から送付を受けた本件補正書の写しを送付した。
（乙２４）
チ県は，航空法３８条２項に基づき，平成１７年９月１２日付けで，本件空港を公共の用に供する旨その他の航空法施行規則７６条１項所定の事項を記載し（ただし，同項４号との関係では所定の事項が記載されたか否かに争いがある。），同条２項所定の添付書類を添付した申請書（乙３。以下「本件申請書」という。）を処分行政庁宛てに提出して，本件空港の設置の許可の申請（以下「本件申請」という。）をした。
（乙３，４）
ツ処分行政庁は，本件申請を受け，平成１７年１０月１７日付けで，制限表面等，航空法３８条３項及び航空法施行規則７８条１項所定の事項を同年国土交通省告示第○号（乙４）として告示するとともに，県八重山支庁等において当該告示を掲示した。（乙４，２５）テ処分行政庁は，航空法３９条２項に基づき，平成１７年１１月１０日，本件空港の設置に関し，県八重山支庁において，公聴会を開催した。
（乙５，１０）
ト処分行政庁は，航空法３８条１項に基づき，平成１７年１２月１９日付けで本件空港の設置を許可する旨の本件許可処分（乙６）をし，航空法４０条に基づき，平成１８年１月１０日付け同年国土交通省告示第○号（乙７）をもって，本件空港の位置，範囲等を告示し，県八重山支庁等において当該告示を掲示した。（乙６，７，２５）
(5)県は，本件事業において，本件補正書に記載された本件事業に関する環境保全措置等（本件主務省令１４条１項に規定する環境保全措置のほか，本件主務省令１７条所定の事後調査及びその結果により環境影響の程度が著しいことが明らかとなった場合の対応その他の環境の保全のために行う一切の対応をいう。以下同じ。）の全てを実施する計画である。上記環境保全措置等の中で，県は，工事中の雨水等について，本件空港本体部分の周辺に設ける浸透ゾーンにより地下に浸透させて処理することなどを計画している。浸透ゾーンは，三つ設けられる計画であり，そのうちの二つ（浸透ゾーンⅠ及びⅢ）は本件空港本体部分の北東側に，一つ（浸透ゾーンⅡ）は南西側に設けられる（計画上の具体的な位置は別紙一般平面図のとおりである。）。また，滑走路等を整備するために盛土をする部分には，ドレーン層等を設けて，供用後の雨水をドレーン層から地下に浸透させ，地下水保全対策とする計画である（盛土部分の断面は，別紙標準断面図のとおりである。）。（乙３，２３）
(6)原告らは，平成１８年６月１７日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）


(7)上記(2)ア(イ)の土地（所在石垣市α２，地番×番１４７，地目原野，地積７７６㎡の土地。以下「１４７共有地」という。）を共有する原告Ｐ２，原告Ｐ３，原告Ｐ４及び亡Ｐ５（平成▲年▲月▲日死亡により原告Ｐ６が訴訟承継）は，第２原告らに対し，α３の自然環境破壊につながる開発の阻止を図り，ひいてはα３サンゴ礁生態系や空港建設予定地のα７洞窟群生態系等の自然環境を保全し，それによってもたらされる有形無形の福利を第２原告らに享受せしめることを信託の目的として，上記原告Ｐ２ら（以下「原告Ｐ２ら」という。）が所有する財産について，次のアからクまでの事項に基づいて，管理，処分又はその他必要な行為を原告Ｐ２らが自ら行う旨を通知する旨を記載し，郵便認証司が郵便法５８条１号に規定する内容証明の取扱いに係る認証（同号の規定に従って記載された確定日付は平成２１年５月１８日である。民法施行法５条１項６号参照）をした同日付け書面（内容証明郵便物）を，原告Ｐ７に対し送付し，この書面は同月１９日に同原告に到達した（以下，この書面による信託を「本件自己信託」という。）。（甲１３０の１・２）
ア信託の目的
α３の自然環境破壊につながる開発の阻止を図り，ひいてはα３サンゴ礁生態系や本件空港建設予定地にあるα７洞窟群生態系等の自然環境を保全し，それによってもたらされる有形無形の福利を第２原告らに享受せしめること。
イ信託する財産
１４７共有地
ウ自己信託をする者の氏名
原告Ｐ２，原告Ｐ３，原告Ｐ４及び亡Ｐ５
エ受益者の氏名
第２原告ら
オ信託財産に属する財産の管理又は処分の方法
(ア)１４７共有地について，受託者は区画・形質の変更を行わない。(イ)受託者は，第２原告ら以外の第三者に対して，１４７共有地の持分を譲渡，貸与しない。
カ信託行為の期限
期限は定めない。
キ信託の終了事由
(ア)本件許可処分が取り消されたとき
(イ)１４７共有地について権利取得裁決がされ，１４７共有地の所有
権が移転したとき
ク１４７共有地が収用された場合の土地補償金の分配方法収用による土地補償金は，当該権利取得裁決時の所有者に帰属するものとする。
３本件許可処分の根拠及び適法性に関する当事者の主張本件許可処分の根拠及び適法性に関する被告の主張は別紙本件許可処分の根拠及び適法性に関する被告の主張記載のとおりであるところ，後記４の争点に関する部分を除き，本件許可処分が飛行場設置許可の要件を充足していることについて当事者間に争いはない。
４争点
（本案前）
(1)第２原告らの原告適格の有無
（本案）
(2)航空法との関係での本件許可処分の適法性
ア航空法３８条２項及び３項並びに航空法施行規則７８条１項及び７６
条１項４号の要件充足の有無
イ１号要件（航空法３９条１項１号の要件）のうちの４号基準（航空法施行規則７９条１項４号が定める基準）の充足の有無
ウ２号要件（航空法３９条１項２号の要件）充足の有無エ５号要件（航空法３９条１項５号の要件）充足の有無(3)評価法３３条１項の審査との関係での本件許可処分の適法性ア評価法３３条１項の審査及びこれについての司法審査の在り方
イ本件許可処分の適法性
(ア)環境影響評価の手続の適否
(イ)環境影響評価の内容の適否
ａα３のサンゴ類ないしα３サンゴ礁生態系の保全ｂ本件事業予定地周辺に生息するコウモリ類等の保全
５争点に関する当事者の主張
別紙争点に関する当事者の主張に記載のとおり（以下，同別紙で定義した略語を本文中においても使用する。）
第３当裁判所の判断
１第２原告らの原告適格の有無（争点(1)）について(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照。以上につき，最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。これに対し，第２原告らは，公益・私益区別論は改正行政事件訴訟法の下ではもはや合理性を失っており，個別保護要件を理由に原告適格の範囲を絞り込むことは立法趣旨に反するなどとるる主張するが（別紙争点に関する当事者の主張１（第２原告ら）(1)参照），以上に説示したところに照らし，この説示と異なる趣旨をいう限りにおいては，採用することができない。
そこで，以上の観点を踏まえて，本件許可処分の相手方以外の者である第２原告らが本件許可処分の取消しを求める原告適格を有するか否かにつき検討する。
(2)ア航空法３９条１項２号は，当該飛行場の設置によって他人の利益を著しく害することとならないものであることを飛行場設置許可の要件としている（２号要件）。これは，当該飛行場の設置によって著しく害されることから「他人の利益」を保護しようとするものであることは明らかである。


この点，被告は，同号の規定は主として制限表面等による私権制限の対象となる私人の財産権に対し配慮すべきことを定めたものであるという。しかし，物件の制限等について定める航空法４９条等の規定に照らし，同法３９条１項２号は，同法４９条による私権制限の対象となる財産権を保護する趣旨を含むものと解すべきことはそのとおりであるとしても，「他人の利益」には，例えば，設置しようとする当該飛行場周辺に居住する者が航空機の騒音によって障害を受けないという利益が含まれると解する余地は十分にあるといえること（最高裁昭和５７年（行ツ）第４６号平成元年２月１７日第二小法廷判決・民集４３巻２号５６頁参照），「他人の利益」には何らの限定も付されていないことに照らし，航空法３９条１項２号の規定の趣旨を被告がいうように限定的に解すべきものとは解されない。
思うに，航空法３９条１項２号は，飛行場が公共の利益に強く関わる公共施設である反面，広大な敷地を必要とし，また，飛行機が航行する施設であるといったことから，その設置によって私的利益が受忍すべき限度を超えて侵害される事態が生じるおそれをはらんでいることに鑑み，「航空機を運航して営む事業の適正かつ合理的な運営を確保」するため（同法１条参照），著しく害されることから「他人の利益」を保護することとし，他人の利益を著しく害することとなるときには飛行場設置許可をしないものとして，そうした事態の発生を防止する趣旨であると解される。そして，「他人の利益」とは，これが法律をもって保護しようとする対象とされ，かつ，「他人の」ものであることに鑑みれば，飛行場の設置によって害され得るもので，当該飛行場を設置しようとする者以外の特定の個々人に帰属する法律上保護された私的利益をいうものと解される。
そうすると，この「他人の利益」に当たるといえれば，前記(1)の観点からみた法律上保護された利益にも当たるということができる。なお，航空法３９条２項は，処分行政庁が飛行場の設置の許可の審査を行う場合には，公聴会を開き，当該飛行場の設置に関し利害関係を有する者に当該飛行場の設置に関する意見を述べる機会を与えなければならない旨を定めており，この公聴会の制度は，同条１項２号の審査に資することを一つの目的としているものと解される。しかし，航空法施行規則８０条は，同法３９条２項の規定による利害関係を有する者とは同規則８０条各号に列記されたものをいうとしているところ，同条各号に列記された者には，飛行場の区域等に私権を有する者のほかに，当該区域を管轄区域とする地方公共団体や飛行場を利用する者（同条２号の規定に照らしてもこの「飛行場」とは設置の許可の対象とされる当該飛行場を指すものと解されるが，当該飛行場はいまだ設置されておらず，「利用する者」には何らの限定も付されていないことに照らしても，当該飛行場を利用する意思を有する者であれば，これに該当するものと解される。）も含まれることに鑑みても，航空法３９条２項の規定は，結局，法律上保護されたものか事実上のものかにかかわらず，さらに，私的利益であると公益であるとにかかわらず，広く当該飛行場の設置に関し利害関係を有する者の意見を聴き，飛行場の設置の許可の審査に資するものにしようとする趣旨と解されるから，同項の「利害関係を有する者」に当たるからといって，法律上保護された利益を有する者であるということはできないというべきである。
イ(ア)第２原告らは，環境基本法，生物の多様性に関する条約，絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律，評価法及び新・生物多様性国家戦略との整合性の観点から，航空法３９条１項２号の「他人の利益」には，第２原告らの環境的利益，特にコキクガシラやアオサンゴのような貴重な野生生物を生存させていくという生物多様性を確保することによる利益が含まれるなどと主張しており，この主張の趣旨は，上掲の法律等の趣旨及び目的をも参酌すると，貴重な野生生物を生存させていくという生物多様性を確保する環境的利益が公益を超えて第２原告らの個別的利益としても法律上保護されており，これが「他人の利益」に当たるというものであると解される。(イ)ところで，環境基本法は，環境の保全は，環境を健全で恵み豊かなものとして維持することが人間の健康で文化的な生活に欠くことのできないものであること及び生態系が微妙な均衡を保つことによって成り立っており人類の存続の基盤である限りある環境が，人間の活動による環境への負荷によって損なわれるおそれが生じてきていることに鑑み，現在及び将来の世代の人間が健全で恵み豊かな環境の恵沢を享受するとともに人類の存続の基盤である環境が将来にわたって維持されるように適切に行われなければならないことを環境保全の基本理念の一つとした上で，環境基本法第２章に定める環境の保全に関する施策の策定及び実施は，基本理念にのっとり，①人の健康が保護され，及び生活環境が保全され，並びに自然環境が適正に保全されるよう，大気，水，土壌その他の環境の自然的構成要素が良好な状態に保持されること，②生態系の多様性の確保，野生生物の種の保存その他の生物の多様性の確保が図られるとともに，森林，農地，水辺地等における多様な自然環境が地域の自然的社会的条件に応じて体系的に保全されること，③人と自然との豊かな触れ合いが保たれることの確保を旨として行われなければならないとし，その環境の保全に関する施策の一貫として環境影響評価の推進のため必要な措置を講ずることを定めている（１条，３条，６条，１４条，２０条参照）。また，評価法は，環境基本法２０条が環境影響評価の推進のため必要な措置を講ずることを国に義務付けたことを受け，土地の形状の変更，工作物の新設等の事業を行う事業者がその事業の実施に当たりあらかじめ環境影響評価を行うことが環境の保全上極めて重要であることに鑑み，環境影響評価について国等の責務を明らかにするとともに，規模が大きく環境影響の程度が著しいものとなるおそれがある事業について環境影響評価が適切かつ円滑に行われるための手続その他所要の事項を定め，その手続等によって行われた環境影響評価の結果をその事業に係る環境の保全のための措置その他のその事業の内容に関する決定に反映させるための措置を採ること等により，その事業において環境配慮がされることを確保し，もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に資することを目的として（評価法１条参照），制定されたものである。
そして，野生動植物は，生態系の重要な構成要素であるだけでなく，自然環境の重要な一部として人類の豊かな生活に欠かすことのできないものであること（絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律１条参照）に照らしても，環境基本法や評価法が，人間の健康で文化的な生活に欠くことのできない環境を健全で恵み豊かなものとして維持し，現在及び将来の世代の人間がその恵沢を享受するとともに，人類の存続の基盤である環境が将来にわたって維持されるようにすることを一般的公益として保護しようとしており，その内容として野生生物の多様性が確保されるようにすることが含まれることは明らかである。


(ウ)しかし，生態系の多様性が確保されること，あるいは，野生生物の種の保存その他の生物の多様性の確保が図られることといっても，そのことから直ちに保護対象としての具体的な内容やその主体の範囲，保護の態様等を明確にすることはできず，このことは，コキクガシラやアオサンゴのような貴重な野生生物を生存させていくという生物多様性を確保することと言ってみたところで同様である。そして，そうした野生生物の多様性が確保されるといった利益は，その性質を考えても，どのような場合にこれが侵害されたというのか一義的に明確でないばかりか，侵害されたとしても直ちに特定の者に著しい生活妨害や健康被害を生じさせるものではなく，また，その価値を評価するかどうかは多分に主観的な要素に係っていて，その利益が誰に帰属するのかを客観的に確定することも困難である（第２原告らの主張する上記のような環境は，人類の生存の基盤として人類が共にその保全に意を用いるべきものであることからすれば，人類一般がその利益の帰属主体であるというほかないともみられる。）。こうしたことに照らせば，前記(1)に掲げた観点に鑑みても，ある行政法規がこうした利益を一般的公益として保護することを超えて個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むというためには，当該行政法規及びその関連法令において，個々人の個別的なものとして保護されるべき利益の具体的な内容や主体の範囲，保護の態様等を画す趣旨を明確に読み取ることができることが必要であるというべきである。
(エ)この点に関して，第２原告らは，評価法１条の規定する「現在及び将来の国民の健康で文化的な生活」の内容には，個体としてのヒトが自然と触れて得られる人間性の回復や保健休養としての効用等の人間に対して環境が与える有形，無形の福利を享受することという具体的な利益が含まれ，また，評価法は，免許等の審査において，有意見者の意見は，その居住地域を問わず，事業に対する賛成，反対，その他提案事項等も含め尊重すべきことを要求しており，これらの者の利益が害されないように要請しているなどとした上で，飛行場設置許可により影響を受ける自然に触れることにより人間性の回復や保健休養としての効用等を享受し，あるいは，これを享受する蓋然性があった者で，当該飛行場設置許可が当該自然に与える影響についての有意見者について，第２原告らが主張する環境的利益が認められるとの趣旨を主張している。
しかし，評価法１条の「現在及び将来の国民の健康で文化的な生活」の内容について第２原告らが主張するように解することができるとしても，個体としてのヒトが自然と触れて得られる人間性の回復や保健休養としての効用等の人間に対して環境が与える有形，無形の福利を享受するという利益の内容はぼう漠としており，いかなる自然が保護の対象とされているのか，この利益がどの範囲の者に認められるのかといったことはおよそ明確とはいえない。そもそも，第２原告らの主張によれば，評価法は，将来の国民といういまだ具体的な利益の主体性を備えていない者に具体的な利益を認めたという背理を認めることになるともいえるのであって，その主張をにわかに採用することはできない。
また，評価法は，その定める手続において，方法書及び準備書について有意見者に意見書の提出権を認め（８条１項，１８条１項），提出された意見の概要を都道府県知事に送付すること（９条）などそれらの意見の取扱いについて定めているが，こうして提出された意見の内容に関しては，都道府県知事が意見を述べたり，事業者が環境影響評価の項目等の選定及び評価書の作成をしたりする過程でこれに配意し，また，事業者がこれについての見解を示すことを定めるものの（１０条３項，１１条１項，１４条１項４号，１９条，２０条２項，２１条１項。なお，１４条１項２号及び２１条２項２号により，有意見者の意見の概要は準備書及び評価書に記載される。），それ以上の有意見者の意見の取扱いについては特段の定めを置いていない。第２原告らは，評価書作成過程において，有意見者の意見が最重要視されているなどと主張しているが（別紙争点に関する当事者の主張１（第２原告ら）(3)ア(ウ)），評価書を作成する過程で事業者が直接に考慮する意見が有意見者の意見と都道府県知事の意見のみであり，かつ，後者の意見は前者の意見又はその概要に配意して出されるものであって，その意味で前者の意見につき配意される場面が多いとしても，そのことは，有意見者の意見は多数に上ることも想定されその中には多様な内容が含まれ得ることから，都道府県知事等が意見を形成する上でも有意な場合があり得ることに鑑みたまでのものと解され，この関係から，評価法が有意見者の意見を特に尊重すべきことを定めているものということはできず，他に有意見者の意見を特に尊重すべきことを定めた規定は見当たらない。評価法が有意見者に対し方法書及び準備書に対する意見を述べることを認めたのは，後に詳述するように（後記６(1)ア参照），地方公共団体や一般の人々を含めてその間に広く分散した形で保有されている環境情報を的確かつ効率的に収集し事業者が行う環境影響評価に役立てるためであると解され（このことは，評価法が制定された際の国会審議（乙４９）における立法担当者の説明からも明らかである。なお，評価法１４条１項４号，２１条２項４号は有意見者等の意見に対する事業者の見解を準備書及び評価書に記載することとしているが，これは，事業者が有意見者等の意見につき勘案・配意することを確保するためであると解され，準備書及び評価書に記載されるのは有意見者の意見ではなくその概要にとどまること（評価法１４条１項２号，２１条２項２号）に鑑みても，事業者が個々の有意見者の意見に対して応答すべきことを定めたものとは考えられない。したがって，Ｐ８・Ｐ９意見書（甲１６４の１）が説くような事業者の説明責任を認めることは困難である。），有意見者に対し，当該事業に関する社会的意思決定に参加する権利を認めたものとは解し得ない（そもそも事業に関する意思決定を行うのは事業者である。）。ましてや，評価法が有意見者に対し方法書及び準備書に対する意見を述べることを認めたことから，評価法３３条の審査において有意見者の意見を，事業に対する賛成，反対，その他提案事項等も含めて尊重すべきことが要求されているとか，評価法が有意見者の実体的な利益が害されないように要請しているとかの結論を導くことはできない（第２原告らの主張によれば，場合によっては，相反する意見をいずれも尊重すべきことになるが，そもそもそのようなことができるのかは疑問である。また，手続上一定の立場が認められているからといって，直ちに，その者の実体的な利益を尊重すべきことにはならないというべきであって，第２原告らの主張には論理の飛躍があるといわざるを得ない。）。


さらに，第２原告らは，環境基本法１条，３条，６条，７条及び１４条は，生態系の多様性を確保するという利益を含む法的利益を対象とした環境権を有することを確認しているなどというが（別紙争点に関する当事者の主張４（原告ら）(1)参照），これらの規定に照らしても，生態系の多様性の確保等に関し，個々人の個別的なものとして保護されるべき利益の具体的な内容や主体の範囲，保護の態様等を画す趣旨を明確に読み取ることは不可能であり，環境基本法が個々人の個別的，具体的な権利として第２原告ら主張のような環境権を認めたということはできない（なお，第２原告らは，憲法１３条及び２５条にも言及しているが，これらの憲法規定から直ちに第２原告ら主張のような個別的具体的な権利を導くことは困難である。）。
そして，評価法及び環境基本法のほか，第２原告らが引用する絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律，生物の多様性に関する条約の規定には，野生生物の多様性が確保されることに関して，他に，個々人の個別的な利益として保護されるべきものの具体的な内容や主体の範囲，保護の態様等を画す趣旨を明確に読み取ることができるものは見当たらず，その他この趣旨を明確に読み取ることができる関連法令の規定も見当たらない（なお，第２原告らは，新・生物多様性国家戦略を引用するが，これは法令に当たらない。）。(オ)結局，前記(ア)に掲げた法令及びその関連法令によって，飛行場設置許可により影響を受ける自然に触れることにより人間性の回復や保健休養としての効用等を享受し，あるいは，これを享受する蓋然性があった者で，当該飛行場設置許可が当該自然に与える影響についての有意見者について，個々人の個別的利益として第２原告らが主張するような環境的利益が認められるということはできないし，上記の法令の中に貴重な野生生物を生存させていくという生物多様性を確保することの利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含む規定が存在するとも認められない。
(カ)そして，他に，第２原告らが主張するような環境的利益を前記アでみたような「他人の利益」として保護する趣旨の法令は見当たらない。ウまた，航空法３９条１項２号の規定を離れて検討しても，航空法は，国際民間航空条約の規定並びに同条約の附属書として採択された標準，方式及び手続に準拠して，航空機の航行の安全及び航空機の航行に起因する障害の防止を図るための方法を定め，並びに航空機を運航して営む事業の適正かつ合理的な運営を確保してその利用者の利便の増進を図ることにより，航空の発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的とするものであって（１条参照），貴重な野生生物の保護あるいは生態系の多様性の確保を目的としたものではない。航空法及び航空法施行令等のその関連法令には，騒音のほか，航空機の装備する発動機の排出物から環境を保護する趣旨であると解し得る規定が存するものの（航空法１０条４項２号及び３号，航空法施行規則１２条の２等。なお，国際民間航空条約第１６附属書参照），貴重な野生生物を生存させていくという生物多様性あるいは生態系の多様性を確保することによる利益を個別具体的な利益として保護する趣旨であると解し得る規定は見当たらない。これに対し，第２原告らは種々の主張をしているが（別紙争点に関する当事者の主張４（原告ら）(2)参照），以上に説示したところに照らし，いずれも失当である。
エさらに，評価法３３条は，対象事業に係る免許等を行う者が当該免許等の審査に際し当該対象事業につき，環境配慮がされるものであるかどうかの審査（環境配慮審査）をすることを定め（１項），当該免許等に係る規定に定める基準に関する審査と環境配慮審査の結果を併せて判断するものとしており（２項），飛行場設置許可申請に関する航空法３９条１項所定の審査は，この「当該免許等に係る規定に定める審査」に含まれる（環境影響評価法施行令１４条，別表第四参照）。したがって，前提事実によれば対象事業に係るものであることが認められる本件許可処分については，評価法もその処分の根拠となる法令に当たるということができる。
しかし，評価法及びその関係法令によって，第２原告らが主張するような環境的利益あるいは貴重な野生生物を生存させていくという生物多様性を確保することの利益が個々人の個別的利益として保護されているということができないことは，既に説示したところから明らかである（一般的公益として保護しようとしていることは前述のとおりである。）。オ結局のところ，飛行場設置許可により影響を受ける自然に触れることにより人間性の回復や保健休養としての効用等を享受し，あるいは，これを享受する蓋然性があった者で，当該飛行場設置許可が当該自然に与える影響についての有意見者について，個々人の個別的利益として第２原告らが主張するような環境的利益が認められるということはできないし，航空法及びその関連法令（評価法及びその関連法令を含む。）が貴重な野生生物を生存させていくという生物多様性を確保することの利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むものであるとは認められず，この利益が航空法３９条１項２号の「他人の利益」に含まれるものと解することもできない。第２原告らが主張する環境的利益は，一般的公益として保護されるが，その中に吸収され解消されるにとどまるものといわざるを得ない。
(3)ア次に，第２原告らは，本件自己信託によって，所有者（共有者）の使用処分権が制限され，その限度で第２原告らが消極的に１４７共有地の使用権を得たといえ，１４７共有地の共有者の権利と同等か又はそれ以上といってよいくらいに本件空港の敷地に対して密接な利害関係を持つ立場となった，本件自己信託による第２原告らの受益権は，対価なく土地を使用できる権利という点で使用貸借による権利（航空法施行規則８０条２項）に類似し，第２原告らは「土地に関する権利を有する者」（同項）に該当するなどと主張している。
そして，航空法４９条等の規定に照らし，同法３９条１項２号の規定が同法４９条による私権制限の対象となる財産権を保護する趣旨を含むものと解されることは既に説示したとおりであり（同法３９条１項２号の「他人の利益」には，同法４９条による私権制限の対象となる財産権が含まれるものと解される。），本件許可処分に基づきこの私権制限を受ける対象となる財産権を有する者は，本件許可処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法９条１項）に該当するものと解される（前提事実のとおり本件空港の敷地内に所在する本件共有地を共有する第１原告らは，この私権制限の対象とされる所有権（共有持分権）を有する者として，本件訴訟の原告適格を有するものと認められる。）。
イこの点，確かに，１４７共有地の共有者である原告Ｐ２らが本件自己信託をしたことは前提事実のとおりであり，本件自己信託により，第２原告らは，１４７共有地を信託財産とする受益権を取得したものと認められる。


しかし，前提事実によれば，①本件自己信託は，α３の自然環境破壊につながる開発の阻止を図り，ひいてはα３サンゴ礁生態系や本件空港建設予定地にあるα７洞窟群生態系等の自然環境を保全し，それによってもたらされる有形無形の福利を第２原告らに享受せしめることを目的としており，本件自己信託においては，②信託財産に属する財産の管理又は処分の方法として，本件土地について，受託者は区画・形質の変更を行わないことと，受託者は第２原告ら以外の第三者に対して本件土地の持分を譲渡，貸与しないことが定められ，また，③信託の終了事由として，１４７共有地につき権利取得裁決がされてその所有権が移転することのほか，本件許可処分が取り消されることが定められている。さらに，１４７共有地が収用された場合の土地補償金は，当該権利取得裁決時の所有者に帰属するものとするとされていることに鑑みても，第２原告らが本件自己信託によって取得した受益権は，α３の自然環境破壊につながる開発を阻止して，α３サンゴ礁生態系や本件空港予定地にあるα７洞窟群生態系等の自然環境を保全し，それによってもたらされる有形無形の福利を第２原告らが享受し続けられるようにするため，１４７共有地の共有者である原告Ｐ２らに対し，同人らが，自ら１４７共有地の区画・形質の変更をしたり，第２原告ら以外の第三者に対し１４７共有地の持分を譲渡又は貸与したりしないことを求める不作為請求権と，せいぜい，原告Ｐ２らが本件自己信託の定めに違反する行為をする場合における当該行為の差止め請求権（信託法４４条１項）等の上記不作為請求権を確保するために同法の規定に基づいて取得する権利までであると認められる（同法２条７項参照）。
そうすると，第２原告らが本件自己信託によって取得した受益権が航空法４９条１項による制限（一定の高さの建造物，植物その他の物件を設置し，植栽し，又は留置することの制限）によって規制される関係に立つとはおよそ認められない（第２原告らが本件自己信託によって取得した受益権は，第２原告らが１４７共有地を使用することを認めるものではないから，消極的に１４７共有地の使用権を得たなどという第２原告らの前記主張が失当であることは明らかである。）。
そして，原告Ｐ２らに対する前記のような内容の不作為請求権を主な内容とする第２原告らの本件自己信託による受益権が本件許可処分によって侵害されるというべき根拠は，他に見当たらない。
(4)以上によれば，第２原告らの主張に基づいて第２原告らが本件許可処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に当たるということはできず，他に，第２原告らがこれに当たるというべき事情も見当たらない以上，第２原告らに本件訴訟の原告適格を認めることはできない。２航空法３８条２項及び３項並びに航空法施行規則７８条１項及び７６条１項
４号の要件充足の有無（争点(2)ア）について
(1)原告ら（第２原告らを除く。以下同じ。）は，県が本件申請書において本件共有地について１名分を除き所有者の氏名及び住所を記載しなかったとして，そのことが航空法３８条２項及び航空法施行規則７６条１項４号に違反するなどと主張している。
ところで，航空法施行規則７６条１項４号が申請書に飛行場予定地の所有者の氏名及び住所の記載を求めたのは，飛行場予定地を特定する資料とするためであると解される（さらに，同規則７８条１項によれば，飛行場予定地の所有者の氏名及び住所が航空法３８条３項による公示及び掲示の対象事項に含まれるから，飛行場予定地の所有者の氏名及び住所を申請書に記載させることが公示及び掲示をする上で事実上便宜にかなうことも考慮されているものとも考えられる。）。原告らは，申請書における飛行場予定地の所有者の氏名及び住所の記載は，航空法３９条２項で定められている公聴会で公述の申出をした者が当該区域内に私法上の権利を有しているか否かを処分行政庁が確認するのに不可欠なものであるなどというが，そのような確認を処分行政庁が行うとしても（そもそも，同項の公聴会において意見を述べる機会を与えられる「当該飛行場の設置に関し利害関係を有する者」には既に説示したとおり飛行場を利用する者も含まれること（航空法施行規則８０条５号）に照らして，公聴会を開くに際して，公述を求める者が当該区域内に私権を有しているかどうかを処分行政庁が厳密に確認するということ自体に疑問がないではない。），申請書に記載があるか否かによって当該者が当該区域内に私権を有しているか否かを確定できるわけではないことに鑑みれば，原告らの上記主張を肯定することはできない。
本件申請書をみると，原告らが提出した甲第１６２号証によっても，本件共有地のそれぞれの土地について，共有者のうち１名の氏名及び住所が記載されたほかに，その余の共有者の人数が記載されていることに加え，当該土地の所在及び地番の記載によって本件共有地が空港予定地に含まれることが特定されているから，本件申請書が航空法３８条２項及び航空法施行規則７６条１項４号に違反しているということはできない（なお，原告らは，本件共有地の共有者だけその全員の氏名及び住所の記載がされなかったことは明らかに差別的な取扱いであるなどというが，以上に説示したところから明らかなように，空港予定地の所有者の氏名及び住所の記載は空港予定地を特定するためのものである以上に特別の意味はないのであって，氏名及び住所の記載がないことによって本件共有地の共有者が何らかの不利益を受けることがあるとは認められず，この主張は失当である。）。そして，他に要件該当性を疑わせる特段の事情はうかがわれないから，本件申請書は，航空法３８条２項及び航空法施行規則７６条１項４号の要件を満たしているものと認められる。
(2)原告らは，本件申請に関して，航空法３８条３項並びに航空法施行規則７８条１項及び７６条１項４号に基づく告示及び掲示において，飛行場予定地並びにその所有者の氏名及び住所の告示及び掲示に瑕疵があると主張している。


航空法３８条３項は，処分行政庁に対し，飛行場の設置の許可の申請があったときに，飛行場の位置及び範囲，公共の用に供するかどうかの別，着陸帯，進入区域，進入表面，転移表面，水平表面，供用開始の予定期日その他国土交通省令で定める事項を告示するとともに，現地においてこれを掲示することを義務付けている。また，航空法施行規則７８条１項は，当該国土交通省令で定める事項として，同規則７６条１項１号から５号まで，８号及び９号に掲げる事項を定め，同項４号は，飛行場予定地又は予定水面並びにそれらの所有者の氏名及び住所を掲げている。航空法３９条２項が同条１項の審査を行う場合には公聴会を開き，飛行場の設置に関し利害関係を有する者に当該飛行場の設置に関する意見を述べる機会を与えなければならないとしていることに鑑みれば，同法３８条３項がこのような告示及び掲示を定めているのは，飛行場の設置に関し利害関係を有する者に，飛行場の設置の許可の申請があったこと及びその申請の概要を告知し，公聴会において当該飛行場の設置に関する意見を述べる機会を保障しようとする趣旨であると解される。
ところで，前提事実に加え，証拠（乙３，４，１１）及び弁論の全趣旨によれば，本件申請書には，本件空港予定地の土地全３６０筆のうち被告及び県が所有する６５筆を除く２９５筆中２８９筆について，その所有者（共有者を含む。以下同じ。）から知事宛ての「新石垣空港整備事業用地として，適正な価格で譲渡することに同意します。」等との記載のある同意書（以下「譲渡同意書」という。）の写しが添付され，その余の６筆は，所有者が行方不明であるか所有者の相続人が不存在であるため当該土地の県に対する売渡しを承諾する意思の有無を確認することができない４筆（うち３筆は同一人の所有である。）と本件共有地であったこと（１４７共有地の共有者は，全員が１４６共有地の共有者でもある。なお，１４６共有地の共有者の一部（９名）は，譲渡同意書を提出しており，その余の者（６００名以上）及び１４７共有地の共有者全員については，本件申請書の添付書類上，県に対するその共有持分権の売渡しを承諾する意思がないことが確認されたとされている。），処分行政庁は，本件申請を受けて，平成１７年１０月１７日付けで，制限表面等，航空法３８条３項及び航空法施行規則７８条１項所定の事項を同年国土交通省告示第○号（乙４）として告示するとともに，県八重山支庁等において当該告示を掲示したこと，当該告示及び掲示には，飛行場の予定地として「沖縄県石垣市α２××番ほか三百五十九筆」，飛行場の予定地の所有者の氏名及び住所として「Ｐ１０株式会社（沖縄県石垣市α８×番地一）ほか七百四十七名」と記載されているほか，「（飛行場の予定地並びにその所有者の氏名及び住所の詳細については，沖縄県庁において縦覧に供する。）」と記載され，さらに，標点の位置の記載や地図等によって飛行場の範囲，着陸帯，進入区域，進入表面，水平表面，転移表面が表示されていること（これらの表示に用いられている地図等を対比すれば，この飛行場の範囲は，着陸帯，進入区域並びに水平表面及び転移表面の投影面内の区域によって覆い尽くされていることが明らかである。）が認められる。そして，上記のとおり，１４６共有地は多数の者によって共有されており，その共有者の多くにつき共有持分権の売渡しを承諾する意思がないことが確認されたとされていること，本件空港予定地で他に多数の者によって共有されている土地は見当たらないことに鑑みれば，１４６共有地は，α４岳陸上案予定地の土地を取得し空港建設のためには同土地を売却しないというα３トラスト運動の対象地であって，その共有者は全員がα３トラスト運動の参加者であると推認される。他方，航空法施行規則８０条は，航空法３９条２項の規定による利害関係を有する者に，飛行場の区域，進入区域又は転移表面，水平表面等の投影面内の区域の土地又は建物について所有権などによる権利その他土地建物に関する権利を有する者や，飛行場を利用する者が含まれる旨規定している。
以上によれば，本件空港予定地（被告及び県が所有するものを除く。）の所有者のほぼ全員が，本件申請の当時には，その所有地（共有地を含む。以下同じ。）が本件空港予定地に含まれることを知っていたと認められ（多くの所有者は，知事宛てに譲渡同意書を提出していることに照らし，その所有地が本件空港予定地に含まれることを知っていたはずである。また，本件共有地の共有者（１４６共有地の共有者の中には１４７共有地の共有者全員が含まれる。）は，α３トラスト運動の参加者であって，本件共有地   が本件   空港予   定地に   含まれ   ること   を当然   に知っ   ていた   はずで   ある。），その所有地が本件空港予定地に含まれることを知っていたことが確認できないのは，既に所有名義人が死亡しており相続人が存在しない１筆分を除けば，行方不明のため県に対する当該土地の売渡しを承諾する意思の有無を確認することができない３筆の土地の所有者Ｐ１１のみにすぎない。そして，上記告示・掲示には，１名分を除いて飛行場の予定地の所有者の氏名及び住所の記載が省略されていたものの，飛行場の予定地が石垣市α２××番ほか３５９筆であることが示され，飛行場の範囲，着陸帯，進入区域，進入表面，水平表面，転移表面が図示されていること等とあいまって，当該飛行場の範囲内に土地を所有する者等にとって，自らが航空法３９条２項所定の利害関係者に該当することを認識することが可能な情報が一応含まれているものと認められる。さらに，飛行場の予定地並びにその所有者の氏名及び住所の詳細については，県庁において縦覧に供することも告示，掲示されており，その詳細を確認する方法が示されていることに鑑みても，前記のような航空法３８条３項の告示・掲示の趣旨に照らし，飛行場の予定地の所有者の氏名及び住所の記載が１名分を除いて省略されていたからといって，本件の告示・掲示に航空法３８条３項並びに航空法施行規則７８条１項及び７６条１項４号に違反する瑕疵があると認めることはできない。
(3)そして，他に特段の事情も認められない以上，本件申請に関し，航空法３８条２項及び３項並びに航空法施行規則７８条１項及び７６条１項４号の要件は充足されているというべきである。