そうすると，甲第７号証の装置では，白色光に切り換えるためのスイッチとしては，色彩切り替えスイッチ１２を用いることができるだけであって，甲第７号証には同スイッチを操作して白色光を発光させる構成が記載されているに等しい。甲第７号証には，赤色，青色及び緑色の発光ダイオードをフルパワーで発光させることにより白色光を得る旨が記載されているから（甲７の段落【００１６】），複数種類の発光ダイオードをまとめて制御し，白色光を得るスイッチの構成が実施可能な程度で開示されているということができる（段落【０００７】も参照）。そうすると，甲第７号証には，押しボタンスイッチである色彩切り替えスイッチ１２を押すと，ワンタッチで特定の色彩で発光する構成が記載されており，また発光させる色彩の一つとして白色があることが記載されているということができるから，色彩切り替えスイッチ１２を押すだけで，ワンタッチで白色光を発光させる構成が記載されているに等しい。他方，上記のとおり，オプションスイッチ７，照度切り替えスイッチ１３をかかる用途に用いる蓋然性があるとはいえない。したがって，「甲７発明の『通常の電気スタンドと同様の利用方法をとる場合』において，『白色発光を利用』するにあたり，どのような操作を行うのかは甲７には記載されていないため，原告が主張するように『色彩切り替えスイッチ１２』を利用するとは断定できず，『照度切り替えスイッチ１３』又は『オプションスイッチ７』を利用する可能性も排除できない。」として，「甲７には『（白色以外の色に発光している）光源（３）の発光色をワンタッチで白色に変換する白色光スイッチ（１２）』を備えた照明器具の開示がある」との原告の主張を排斥した審決の認定・判断は誤りである。６原告は，甲第１号証記載発明と甲第２号証に記載の発明（ないし技術的事項）を組み合わせ，さらに甲第７号証記載の発明ないし技術的事項を組み合わせることにより，本件発明は容易想到である旨を主張してきた。甲第７号証記載の発明ないし技術的事項を適用する対象を甲第１号証に限る必要はなく，甲第１号証記載の発明と甲第２号証記載の発明を組み合わせたもののうち後者の発明に係る部分に甲第７号証を適用してもよい。あるいは，甲第２号証記載の発明に甲第１号証記載の発明を適用し，さらに甲第７号証記載の発明ないし技術的事項を適用してもよい。しかるに，審決は上記適用を行った場合の容易想到性について判断をしておらず，判断の脱漏がある。
ところで，技術として共通であれば，阻害事由がない限り，当該技術の適用の動機付けがあるところ，甲第２，第７号証はいずれも，赤色，緑色，青色の三原色の発光ダイオードを多数使用して種々の色の光を発光する発光装置の技術分野に属する。また，甲第２号証の投光器は色相角調整器で無段階に色相を変化させているが（フルカラー），有彩色の光の色相を変化させることによっては白色光を発光させることはできず（技術常識），色相角調整器以外の手段で白色光発光を指示する手段が必要なことは明らかであるから，甲第２号証で開示しているものはフルカラー投光器の技術的事項に尽きない。そうすると，甲第２号証では，色相角調整器以外の手段で白色光発光を指示する手段を設ける構成が示唆されているから，甲第７号証の色彩切り替えスイッチを甲第２号証のフルカラー投光器に適用する動機付けがある。他方，甲第２，第７号証記載の発明ないし技術的事項に光の強度や用途の点において差異があるとしても，甲第７号証記載の発明ないし技術的事項を甲第２号証記載の発明に適用する上で阻害事由とはならない。
当業者であれば，甲第２号証のフルカラー投光器に，甲第７号証の色彩切り替えスイッチを適用し，色彩切り替えスイッチを押すだけで，白色光を発光させるようにし，相違点４（本件発明の構成Ｆ）を解消することは容易である。そして，かかる適用を行うことによって得られる作用効果（構成Ｆの作用効果）は当業者にとって当然のものであって，格別顕著なものではない。他方，「遠くにいる漁獲対象生物を漁船の近傍に寄せるまでは発光波長を制御した単色光を使用し，その後，単色光から白色光へスイッチで切り替ることで，近傍に集魚した対象魚を逃がさないようにしつつ，作業者に負荷の少ない光環境を作ることが可能である。」（段落【００４４】）という作用効果は，構成Ｆとは無関係なものであるから，構成Ｆの作用効果として捉えてはならない。
したがって，甲第７号証記載の発明ないし技術的事項を甲第２号証記載の発明に適用することによって相違点４に係る本件発明の構成Ｆに想到することは当業者にとって容易であり，かつ上記相違点による作用効果も当業者にとって格別顕著なものではない。
７甲第４号証には，色相を順に配置した円環であるカラーホイールにおいて，リングを１２時の位置である位置０から反時計回り（左回り）になぞり続ける（ドラッグ）と，赤色から黄色，緑色，シアン，青色，マゼンタ（紅紫色）と順に異なる色相を選択することができ，反時計回りで，概ね可視光のスペクトルのような色相の配列から色相を順に選択することができる構成が開示されている。また，甲第４号証には，上記カラーホイールの上に小さなリング（円環）を表示し，このリングをカラーホイールに沿って移動させることで，所望の色を選択することができ，かつ選択された色のＲＧＢ値（当該色相の赤色，緑色，青色の各成分の値）が別途表示される構成が開示されている（４６，４８頁）。なお，本件発明の構成Ｅとの関係では，色相に関してＲＧＢ値を一元的に指定すれば足り，彩度や明度を改めて指定する必要はない。
甲第４号証と同様にグラフィックソフトウェア「PaintShopPro   6日本語版」の解説書である甲第５号証には，甲第４号証の記載と同内容の記載があるところ，甲第５号証の記載内容も総合すれば，甲第４，第５号証には，①可視光領域のスペクトルのような色が円環状（丸い帯状）に描いてあるカラーホイール上のリング（小さい円環）をカラーホイールに沿って移動させると，リングの位置に対応する色を選択することができること，換言すれば，②カラーホイールのうちリングの径方向の両側部分は，リングの位置に対応する色を直感的に図示するもので，スケールのような選択色図示部に当たり，またリングは所望の色を選択（設定）するためのもので，ボリュームのような選択色設定部に当たることが開示されているといってよい。


甲第４，５号証の「カラーホイール」は本件発明の「波長スケール部」に相当し，甲第４，第５号証の「リング」は本件発明の「発光波長ボリューム部」に相当するから，甲第４号証及び甲第５号証に記載された発明ないし技術的事項，ないし甲第５号証の記載内容を考慮した場合に甲第４号証で開示されていると認められる発明ないし技術的事項は，相違点３に係る本件発明の構成Ｅと一致する。したがって，「刊行物記載の発明を理由とする進歩性欠如の主張において，・・・甲４と甲５との開示事項を組み合わせて一つの技術的事項を認定する手法は，もはや刊行物記載の認定とは言えない。」との審決の判断及び甲第４，第５号証に記載された「事項を組合わせて一つの技術的事項を認定したとしても，本件発明の相違点３・・・に係る構成を導き出すことはできない」との審決の判断（３９頁）は誤りである。
ところで，甲第４，第５号証に記載された発明ないし技術的事項を適用する対象を甲第１号証に限る必要はなく，甲第１号証記載の発明と甲第２号証記載の発明を組み合わせたもののうち後者の発明に係る部分に甲第４，第５号証を適用してもよい。あるいは，甲第２号証記載の発明に甲第１号証記載の発明を適用し，さらに甲第４，第５号証記載の発明ないし技術的事項を適用してもよい。しかるに，審決は上記適用を行った場合の容易想到性について判断をしておらず，判断の脱漏がある。甲第２号証は，赤色，緑色，青色の三原色の発光ダイオードを多数用いてフルカラーで調整された光を発光するフルカラー投光器に係るものであって，発光されるべき色の調整，選択，指定の技術分野，とりわけ上記三原色（ＲＧＢ）の割合を規定する色の調整，選択，指定の技術分野に関するものである。甲第４号，第５号証のカラーホイールや「色の指定」ダイアログボックスも，色の調整，選択，指定の技術分野に関するものであって，甲第２号証と技術分野が同一であるか，極めて密接に関連する（なお，甲第４，第５号証が画像処理ソフトに関する文献であるとしても，最終的な用途に従って技術分野を捉えるべきではないから，甲第２号証の投光器と異なる技術分野に属するとみるべきではない。）。しかも，甲第２号証では，三原色の発光の割合を指定する色の調整をする段階と，指定された割合に従って，所望の強度で発光させるドライバによる給電の段階とが区別されており，必要に応じ，他の手段を用いて色の調整をなし得ることが予定されている。したがって，甲第４，第５号証に記載された発明ないし技術的事項，すなわちカラーホイールを甲第２号証の色相角調整器（プリセットコントローラーの一部）に適用する動機付けがある。なお，甲第２号証も，甲第４，第５号証も，色を選択することにより三原色の割合を一元的に決定する点，すなわち色の調整を行っている点で共通するし，甲第４，第５号証において色の選択を行う構成を甲第２号証の発明ないし技術的事項に組み合わせれば足りるから，甲第２号証における色の調整と甲第４，５号証における色の選択とを区別する実益はない。
したがって，「甲１及び甲２発明は『光』の色を調整するものであるのに対して，甲５発明の『カラーパレット』は色見本の中からグラフィクスで使用する『現在の色』を選択するものであり，色の調整や内容が相違する相互に異なる技術である。」として，甲５発明の適用の動機付けを否定した審決の認定・判断（３８，３９頁）は誤りである。
甲第４，第５号証に記載された発明ないし技術的事項を甲第１号証記載の発明と甲第２号証記載の発明を組み合わせたもののうち後者の発明に係る部分に適用することによって相違点３に係る本件発明の構成Ｅに想到することは当業者にとって容易である。
したがって，相違点３の容易想到性を否定した審決の判断は誤りである。８前記のとおり，相違点４に係る本件発明の構成Ｆは，甲第１号証記載の発明と甲第２号証記載の発明を組み合わせたもののうち後者の発明に係る部分に甲第７号証に記載の発明ないし技術的事項を組み合わせることにより，相違点３に係る本件発明の構成Ｅは，上記部分に甲第４，第５号証に記載の発明ないし技術的事項を組み合わせることにより，当業者において容易に想到することができるものであるし，本件発明の構成Ｅ，Ｆの双方を備えることによる相乗効果は存しない。そうすると，相違点１，２を解消すべく甲第１号証に記載の甲１発明に甲第２号証に記載の発明ないし技術的事項を組み合わせることが当業者において容易であることにかんがみると，甲第１，第２，第４，第５，第７号証に記載の発明ないし技術的事項をすべて組み合わせる（寄せ集める）ことにより，本件優先日当時，当業者において相違点１ないし４をすべて解消することは容易であるということができる。他方，相違点１ないし４に係る本件発明の構成を組み合わせることによる格別顕著な効果は存しない。したがって，本件発明には進歩性がなく，これに反する審決の判断は誤りである。
あるいは，審決は，右クリックか左クリックかといった技術的事項との関係で甲第５号証で開示された発明ないし技術的事項の範囲を不当に限定しているが，甲第５号証の「マウスポインタ」は本件発明の「発光波長ボリューム部」と機能的に異なるものではなく，甲第５号証では相違点３に係る本件発明の構成Ｅ及び相違点４に係る本件発明の構成Ｆが開示されており，甲第５号証に記載の発明ないし技術的事項を甲第１，第２号証に記載の発明に適用する動機付けがある。したがって，甲第１号証記載の発明と甲第２号証記載の発明を組み合わせたもののうち後者の発明に係る部分に甲第５号証に記載の発明ないし技術的事項を適用することによっても，本件優先日当時，当業者において相違点３，４を解消し，本件発明をすることができたというべきである。そうすると，この結論に反する審決の判断は誤りである。
第４取消事由に対する被告らの反論
１本件発明の特許請求の範囲の記載に関しては，その技術的意義を明確に理解することができない等の特段の事情はないから，特許請求の範囲の記載に基づいて本件発明の要旨認定を行った審決に誤りはない。
本件発明の構成Ｅにいう「発光状態を直感的に図示するスケール部」も，本件明細書の実施例に記載された構成のものに限定されるものではないから，原告が主張する可視領域のスペクトルを模した帯状の表示部材に限定されるわけではない。また，審決は本件発明の構成Ｅは，構成自体は容易に推考できるが当業者が予測し得ない格別の効果があると判断したわけではなく，構成も容易に推考できず，当業者が予測し得ない格別の効果があると判断したものである。審決による本件発明の構成Ｅの技術的意義の把握に誤りはない。


２進歩性判断の対象となる発明の要旨の認定に当たり，各構成（要件）ごとにその技術的意義を個別に判断するという判断手法を採らなければならないとするのは，発明の要旨認定の議論を超えるものであるし，本件発明にあっては，特許請求の範囲において，構成Ｆに係る使用法まで特定しなければならないものではない。３甲第７号証で通常の電気スタンドと同様の利用方法をとる場合に，白色発光を利用するためにいかなる操作を行うかについては，同書証からは全然明らかでない。変形例に係る段落【００１６】の記載も，３色の発光ダイオードの発光量をそれぞれ相等しくなるよう，最大出力で発光させるように構成した場合（フルパワーの場合）には，白色発光させることができる旨を簡略に説明したものであり，白色発光の可能性について言及したもの（取り得る選択肢の一つ）にすぎないから，必ず白色発光させる発明特定事項は甲第７号証中に存しない。また，甲第７号証においては，白色発光を利用することで通常の電気スタンドと同様の利用方法をとることはオプション的な事柄にすぎず，白色発光のためにオプションスイッチ７を利用する可能性は排斥できないし，甲第７号証の記載に照らしても，白色発光のために照度切り替えスイッチ１３を利用する可能性を排斥できない。そうすると，甲第７号証の色彩切り替えスイッチ１２が白色発光させる「白色スイッチ」を含むかどうかは不明であって，同書証に，色彩切り替えスイッチの一つとして白色発光をさせる白色切り替えスイッチを設ける構成に係る記載があるとか，かかる構成の記載がされているに等しいということはできない。したがって，上記構成が甲第７号証で開示されていないとした審決の認定判断に誤りはない。
４甲１発明に甲第２号証記載の発明を組み合わせたもののうち後者の発明に係る部分に他の書証に記載の発明ないし技術的事項を組み合わせる等の主張はその意味するところが極めて不明瞭であるが，主引用例たる甲第１号証記載の発明に副引用例たる甲第２号証記載の発明を組み合わせた場合には，甲第２号証の「ＬＥＤ投光器」との部分は残っていない。
また，原告は甲第２号証を主引用例とする進歩性欠如の主張を審判段階で行っていないし，審決は甲第２号証記載の発明と本件発明との対比（一致点・相違点の認定）を形式的にも，実質的にも行っていないから，甲第２号証と本件発明の相違点に係る構成の容易想到性判断の当否は本件審決取消訴訟の審理，判断の対象にはならない。加えて，本件発明の容易想到性を判断するに当たり，どうして本件発明とは技術分野の異なる「ＬＥＤ投光器」に係る甲第２号証を創作の出発点となし得るのか不明である。
ところで，進歩性判断の前提として，当業者は，問題となる発明が属する技術分野の出願時における技術水準にあるものを自らの知識とすることができるが，かように自らの知識とできるものは，当該発明が解決しようとする技術的課題に関連する技術分野の技術でなければならないのはもちろんである。甲１発明が属するのは「水中灯」の技術分野であるが，甲第７号証が属するのは「室内照明器具」の技術分野であって，甲１発明が解決しようとする技術的課題に関連する技術分野には当たらないから，甲１発明と甲第７号証に記載の発明ないし技術的事項は技術分野が異なる。原告の主張は，技術分野をいたずらに上位概念化しようとするもの，当業者の範囲を技術分野の範囲を超えて拡張しようとするもので，不適切である。そうすると，当業者にとって，甲１発明に甲第７号証に記載の発明ないし技術的事項を適用することは容易でないし，甲第１号証には，甲第７号証の「白色発光」が割り当てられたスイッチを設ける動機付けが記載されていないから，当業者には上記適用をする動機がなく，かかる観点からも上記適用は容易でない。
仮に甲第２号証を主引用例としても，甲第２号証は，従来の赤色，緑色，青色の３つの色相角の設定を個々に調整していたのを，上記３原色の光の出力を一元的に調整して所望の色の光を発光させるように改めたものであるところ，甲１発明は３原色の光の出力を個別に調整する構成のものであるから，甲第２号証に記載の発明に甲１発明を適用することは，甲第２号証で既に解決した技術的課題に逆行するもので，かかる適用には阻害要因がある。
そして，甲第２号証の「ＬＥＤ投光器」と甲第７号証の「室内照明器具」とは技術分野が関連しておらず，甲第２号証には甲第７号証記載の発明ないし技術的事項を適用したはずであるという示唆等は存しない。また，甲第２号証は，色相角度Ｈが１８２度となるように色相角調整器１２を調整することで，既に白色発光させることができるようにした構成のものであるから，さらに甲第７号証の白色発光させるスイッチを付加することは過剰であり，適用の阻害要因がある。したがって，甲第２号証に記載の発明に甲第７号証に記載の発明ないし技術的事項を適用する動機付けがなく，かえってかかる適用については阻害要因があるから，当業者がかかる適用を行うことは容易でない。
５甲第４号証では，小さなリング等の構成が開示されているか否か不明であるし，甲第４，第５号証に記載の技術的事項を組み合わせて，甲第４，第５号証に共通するグラフィックソフトウェア「PaintShopPro   6J」を証拠とするかのような主張は，審判段階で提出されなかった公知事実との対比における無効原因を主張するもので，許されない。


甲第４号証はグラフィックソフトウェアの技術分野に属し，これは甲第１号証の「水中灯」が解決しようとする技術的課題に関連した技術分野には当たらない。また，甲第１号証には，甲第４号証に記載の発明ないし技術的事項を適用する動機付けが記載されていない。また，甲第４号証のカラーホイールは光源制御部に備えられているものではないし，甲第４号証のリングもＬＥＤライトの発光波長を設定するためのものではない。しかも，甲第４号証には，まずカラーホイールで色相を選択し，次いで「彩度／明度」ボックスで「彩度／明度」を選択するという２段階の手順を踏んで色を指定する構成が記載されており，甲第４号証に接した当業者であれば，かかる手順に着目するのが当然であるところ，かかる手順を無視して，カラーホイールの一部という特殊な部分に当業者が着目するはずであるとするのは不合理である。原告の主張は，本件発明の構成に基づいて後知恵的に甲第４号証の記載のうち自らに都合のよい部分を取り出そうとする趣旨のもので，不適切である。そうすると，当業者にとって，甲１発明に甲第４号証に記載の発明ないし技術的事項を適用すること自体や，かかる適用を行って相違点３を解消することはいずれも容易でないが，かかる事情は甲第２号証を主引用例としても異ならない。６審決がした甲第５号証に記載の発明ないし技術的事項の認定に誤りはないし，甲第４，第５号証のマウスポインタは本件発明にいう「発光ボリューム部」に相当しない。また，甲第４，第５号証のカラーパレット等はつまみの位置に対応して設けられておらず，甲第４，第５号証の色の選択パネルでは，ワンタッチで白色に変換するようにされていない。
なお，甲第５号証のカラーパレット，色の選択パネルは，甲第２号証の色相角度Ｈが１８２度となるときに発色光が白色となる色相角調整器１２とはその形状，技術的構造が異なり，上記カラーパレット，色の選択パネルを色相角調整器１２と置換することには阻害要因がある。
当業者にとって，甲１発明に甲第５号証に記載の発明ないし技術的事項を適用すること自体や，かかる適用を行って相違点３，４を解消することはいずれも容易でないし，かかる事情は甲第２号証を主引用例としても異ならない。７結局，審決には，本件発明の技術的意義の把握の点に誤りはないし，本件発明との相違点に係る構成の容易想到性の判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
１審決は，甲第２号証に記載の発明（甲２発明）を適用することにより，甲１発明と本件発明との相違点１，２は当業者において容易に解消が可能であると判断したが，相違点３，４は更に甲第３ないし第５，第７，第８，第１０，第１７（審判甲９），第２１号証（審判甲６）に記載の発明ないし技術的事項を適用しても，当業者が容易に解消することができず，結局，本件発明は当業者において容易に発明することができるものではないと判断した。
２甲第２号証のフルカラーＬＥＤ投光器は，赤色，緑色，青色の三原色の発光ダイオード（ＬＥＤ）の発光の割合を予め定めて所定の色を発光させることができるプリセットコントローラ（１０）や，上記発光の割合を無段階調で調整することができる，例えば円筒形のボリューム状の色相角調整器（１２）を具備するものであるが（段落【０００７】～【００１０】，【００１９】～【００２３】，図２），審決が説示するとおり，光源の発光波長を連続的に変化させる「発光波長ボリューム部の設定位置に対応する発光状態を直感的に図示する波長スケール部」は記載も示唆もされていない。また，甲第３，第７，第８，第１０号証や，甲第１７号証（審判甲９），甲第２１号証（審判甲６）にも，かかる「波長スケール部」は記載も示唆もない。
そして，甲第４，第５号証は，コンピュータで画像（ファイル）を作成するグラフィックソフトウェアに関する文献であるから，水中で光源から光を照射して集魚する発明である甲１発明とは技術分野が異なる上，光源を避けて魚群がドーナツ状に遠巻きに集まるため，漁獲効率が悪かったという従来の集魚灯の欠点を回避すべく，魚をより多く，より長時間集合させて，漁獲効率の向上を図るという甲第１号証の技術的課題（甲１の１頁右下欄～２頁右上欄）は，甲第４，第５号証には記載も示唆もなく，技術的課題に共通性がない。加えて，甲第１号証には，光源の発光色の変更の操作を容易にするべく，光源の発光波長を連続的に変化させる「発光波長ボリューム部の設定位置に対応する発光状態を直感的に図示する波長スケール部」の構成を採用することに関しては記載も示唆もなく，甲１発明にかかる構成を採用する動機付けがない。そうすると，当業者において甲第４，第５号証に記載の発明ないし技術的事項を甲１発明に適用することが容易であるとすることはできない。また，甲第４，第５号証には，三原色の各色の比率や，明暗の度合いが連続的に変化することで，その内部に配置された色が連続的に変化する様子を視覚的に確認できる図形を用意し，マウスでこの図形の所望の箇所をクリックして選択することにより，上記三原色の各色の比率と明暗の度合いを設定するという，コンピュータソフトウェアであるグラフィックソフトウェアに特有の構成が記載されているにすぎないから（甲４の４７，４８頁，甲５の６１，６２頁），コンピュータ装置を離れて，例えば本件明細書の図４のように，左右方向にスライドするつまみの上部に，つまみの位置と対応する発光色を示す，可視光領域のスペクトルを模したスケール（ガイド，目盛り）を設け，上記つまみを上記ガイドに合わせてスライドさせることで，集魚灯の発光色を所望の色に自由に変化させる（本件明細書の段落【００４２】）といった，集魚灯装置と具体的に結び付いた構成には，甲第４，第５号証に記載の発明ないし技術的事項を適用することによっても，当業者が容易に想到することができないというべきである。
なお，本件優先日当時，甲第４，第５号証に記載されているような，三原色の混合割合や明度等に応じて連続的に変化する色を例えば円環や矩形の内部に適宜配置して，所望の色に応じた箇所を選択することにより，意図した色を視覚的に選択する機構を用意することが，集魚灯，水中灯を含む照明器具の技術分野のみならず，色の調整，選択を行う各種の技術分野においてごくありふれたものであったとまで認めるに足りる証拠はないから，甲第４，第５号証に代表されるような当業者の技術常識，慣用技術を適用すれば，本件優先日当時，当業者において相違点３の解消が容易であったともいうことができない。


結局，甲１発明に甲第４，第５号証に記載の発明ないし技術的事項を適用することにより，当業者が本件発明にいう「発光波長ボリューム部の設定位置に対応する発光状態を直感的に図示する波長スケール部」の構成に想到することは容易でなく，したがって相違点３の解消が当業者に容易であるとはいえない。３甲第２ないし第５，第８，第１０号証や，甲第１７号証（審判甲９），甲第２１号証（審判甲６）には，審決が説示するとおり，本件発明にいう「光源の発光色をワンタッチで白色に変換する白色光スイッチ」の構成は記載も示唆もない。甲第７号証は発光色を変化させることが可能な室内照明器具に関する文献であり，種々の発光色と異なる照度で室内のムードを高めると同時に，少数の光源に不良が生じても使用不可になりにくい室内照明器具を提供することをその技術的課題とするものであるから（段落【０００２】～【０００４】），水中で光源から光を照射して集魚する発明である甲１発明とは技術分野が共通しないし，解決すべき技術的課題も共通するものではない。また，甲第１号証には，「光源の発光色をワンタッチで白色に変換する白色光スイッチ」の構成を採用することに関して記載も示唆もなく，甲１発明にかかる構成を採用する動機付けが存しない。しかも，甲第７号証の段落【００１６】には，光源となる赤色，緑色，青色の発光ダイオードをそれぞれ最大の発光強度（フルパワー）で発光させることにより，白色光で発光させ，従来のランプ型電気スタンドのように用いることができる旨が記載されているが，甲第７号証には，ワンタッチすなわち１回の操作で白色発光させるためのスイッチ等につき記載されていないのはもちろん，いかなるスイッチ等で最大発光強度で白色発光させるのかについてすら明らかにされていない。
そうすると，当業者にとって，甲１発明に甲第７号証に記載の発明ないし技術的事項を適用すること自体が困難であるし，ましてや本件発明にいう「光源の発光色をワンタッチで白色に変換する白色光スイッチ」の構成に想到するのは容易でないというべきである。
結局，本件優先日当時，甲１発明に甲第２ないし第５，第７，第８，第１０，第１７，第２１号証に記載の発明ないし技術的事項を適用することにより，当業者において相違点４を解消することは容易でないというべきである。４したがって，当業者において相違点３，４に想到することができないとした審決の判断に誤りはない。
５原告は，本件発明の構成Ｅにいう「波長スケール部」の構成は，目盛りの表示の仕方という一般的な技術に属するものであって，集魚灯等の特定の技術分野に属するものではなく，審決は上記構成Ｅの技術的意義の把握を誤ったものである旨を主張するが，前記２のとおり，上記構成Ｅにいう「波長スケール部」の構成が，集魚灯等の特定の技術分野を超えて普及し，ごくありふれたものとなっていることを認めるに足りる証拠はないし，本件明細書（甲１１）の段落【００１６】の記載から上記構成Ｅを備えることによって奏される作用効果を把握した審決の認定判断にも誤りはないから，原告の上記主張には理由がない。原告は，審決は本件発明の構成Ｆの技術的意義の把握を誤ったものである旨を主張するが，本件明細書の段落【００４４】には，「そこで，白色光にワンタッチ切り替え可能な白色光スイッチ１４を装備することにより，このような事態を防止することができる。すなわち，遠くにいる漁獲対象生物を漁船Ｓの近傍に寄せるまでは発光波長を制御した単色光を使用し，その後，単色光から白色光へスイッチで切り替えることで，近傍に集魚した対象魚を取り逃がさないようにしつつ，作業者に負荷の少ない光環境を作ることが可能である。」と記載されており，かかる作用効果（技術的メリット）が本件発明にいう「光源の発光色をワンタッチで白色に変換する白色光スイッチ」を備えることによって奏されるものであることは明らかであり，審決に上記構成Ｆの技術的意義の把握の誤りは存しない。原告は，甲第１号証に記載の甲１発明と甲２発明を組み合わせたもののうち後者の発明に係る部分に他の発明を組み合わせれば，相違点３，４は解消可能である旨を主張するが，甲１発明と甲第２号証に記載の発明ないし技術的事項を組み合わせたものは，水中灯ないし集魚灯の発明であって照明器具一般の発明ではないから，原告のような組合せを行ったところで結論が異なるものではないし，仮に甲１発明と甲第２号証に記載の発明ないし技術的事項を組み合わせたものが照明器具一般や投光器の発明であるとすれば，集魚灯の発明である本件発明に想到することはより困難となるから，いずれにしても原告の上記主張は採用できない。また，審決は甲第２号証を主引用例として本件発明と対比しているわけではないが，被告らにおいて，予備的反論として，甲第２号証を主引用例とする場合の本件発明の容易想到性を主張しているので検討するに，甲第２号証を主引用例としても，甲１発明は水中灯の技術分野に属し，必ずしも甲第２号証と技術分野が共通であるとはいえず（甲２の段落【００２４】，図８には，フルカラーＬＥＤ投光器を水槽の照明に用いる実施例が記載されているが，これはあくまで水槽の上部，したがって水の外に光源を設置して照明する態様のもので，水中に光源を投入する集魚灯と同視することができないのはもちろん，船上に吊して用いる集魚灯とも同視するのは困難である。），解決すべき技術的課題も異なるものである。そうすると，この点において既に，甲１発明を甲２発明に適用することが容易であるということはできない。加えて，前記のとおりの甲第４，第５，第７号証が属する技術分野，解決すべき技術的課題及び記載内容に照らせば，甲第２号証に記載の発明に甲第４，第５，第７号証に記載の技術的事項を適用して本件発明に係る構成に想到することは当業者にとって容易でないことは明らかである。
また，進歩性欠如に関する無効理由を裏付けるものとして提出された審判甲１ないし１０号証をどのように組み合わせても，本件発明の構成に至ることが容易想到でないことは，以上の説示から明らかである。
６結局，本件発明の進歩性欠如をいう原告主張の無効理由は理由がなく，審決がした本件発明の進歩性判断に誤りはない。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由は理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２９年６月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年(ワ)第１２５８２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月２９日
判      決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主      文
１被告は，別紙対象目録の「原告」欄記載の各原告に
対し，それぞれ対応する同目録の「日時」欄記載の
日時頃に「ＩＰアドレス」欄記載のインターネット
プロトコルアドレスを使用してインターネットに接
続していた者の「発信者情報」欄記載の各情報を開
示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙対象目録の「ＣＤ（商品番号）」欄に記載のレコードの送信可能化権を有すると主張する原告らが，氏名不詳者が上記レコードに収録された楽曲を複製してコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して自動公衆送信し得る状態にした行為により上記送信可能化権を侵害されたことが明らかであり，権利の侵害に係る発信者情報の開示を受ける正当な理由があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下，単に「法」という。）４条１項に基づき，経由プロバイダである被告に対し，上記発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証の枝番号の表記は特段の記載がない限り   省略する。）
(1)別紙対象目録の「レコード製作者」欄記載の者は，それぞれ対応する同目録の「実演家」欄記載の実演家が歌唱する「楽曲」欄記載の楽曲を録音したレコード（以下「本件各レコード」と総称する。）を製作し，「発売年月日」欄記載の日に「ＣＤ（商品番号）」欄記載の商業用１２センチ音楽ＣＤに収録して日本全国で発売した（甲３）。
(2)被告は，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている株式会社であり，法２条３号に規定する「特定電気通信役務提供者」及び法４条１項に規定する「開示関係役務提供者」に該当する。
３争点
(1)本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか（法４条１項１号該当性。争点１）
(2)原告らに発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか（法４条１項２号該当性。争点２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか）
について
【原告らの主張】
氏名不詳者（１名に限られない。）は，別紙対象目録の「ＣＤ（商品番号）」欄記載のレコードに収録された楽曲をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置した上，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」の割当てを受けてインターネットに接続し，「日時」記載の日時頃，ファイル共有ソフトウェアであるＳｈａｒｅと互換性のあるソフトウェアを用いて上記複製に係るファイルを不特定の他の上記ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置き，もって，本件各レコードの送信可能化権を侵害した。
【被告の主張】
送信可能化されたファイルが本件各レコードの複製物であるかは明らかではない。また，原告らが主張するＩＰアドレス及びタイムスタンプの正確性も明らかではない。
(2)争点２（原告らに発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか）につ
いて
【原告らの主張】
原告らは，本件各レコードの送信可能化権を侵害した氏名不詳者に対して，損害賠償請求権や差止請求権を行使する必要があるから，別紙対象目録の「日時」欄記載の各日時頃に，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」欄記載のＩＰアドレスの割当てを受けてインターネット接続をした者の「発信者情報」欄記載の各情報（以下「本件各発信者情報」と総称する。）の開示を受ける正当な理由がある。
【被告の主張】
損害賠償請求権や差止請求権を行使するのに，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないから，電子メールアドレスについては正当な理由は認められない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか）
について
証拠（甲２，３，５）及び弁論の全趣旨によれば，氏名不詳者（１名に限られない。）は，別紙対象目録の「ＣＤ（商品番号）」欄記載のレコードに収録された楽曲をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置した上，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」欄記載のインターネットプロトコルアドレスの割当てを受けてインターネットに接続し，「日時」欄記載の日時頃，ファイル共有ソフトウェアであるＳｈａｒｅと互換性のあるソフトウェアを用いて上記複製に係るファイルを不特定の他の上記ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置いた事実が認められる（被告は，上記ファイルが本件各レコードの複製物であるか明らかでないとか，ＩＰアドレス及びタイムスタンプの正確性が明らかでないなどと主張するが，上記認定に係る証拠とした陳述書〔甲２，３〕の信用性に特段疑いを差し挟むべき事情はうかがわれない。）。
そして，上記送信可能化行為について，著作隣接権の権利制限事由（著作権法１０２条１項が準用する同法３０条以下）があるとはうかがわれないから，同行為により，原告らが有する本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであると認められる。


主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，信用情報収集調査等を業務とする被控訴人が，調査委任契約（以下「本件契約」という。）の委任者である控訴人に対し，控訴人による解除の意思表示をしたときまでに本件契約に基づいて調査を実施したとして，その報酬６０万円及び弁済期の翌日である平成２０年５月２３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。控訴人は，①控訴人が本件契約の申込みの意思表示をするにあたって被控訴人担当者による退去妨害（消費者契約法４条３項２号）又は強迫（民法９６条１項）があったとしてこれを取り消した，②被控訴人による調査事務の履行がない，③本件契約は公序良俗等に反して無効であると主張して争っている。原審は被控訴人の請求を全部認容し，控訴人はこれを不服として控訴した。第３争いのない事実等（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）１   被控訴   人は，   信用情報収集調査等を業務とする株式会社である。Ａは，被控訴人の従業員であり，本件契約の締結に関する事務を担当した者である。控訴人は，不動産取引を業とする有限会社の代表者であり，平成２０年５月当時，７７歳であった（甲２，乙６）。
２   控訴人は，かねてより，第三者から，控訴人宅の屋根へ泥を投げつけられる，控訴人使用車両へ傷を付けられる等の嫌がらせ（以下「本件嫌がらせ」という。）を受けていた。
３控訴人は，平成２０年５月１５日午後６時３０分か午後７時ころから午後９時３０分ころまでの間，被控訴人の事務所（以下「被控訴人事務所」という。）に滞在して，Ａに対して，本件嫌がらせの内容等を説明した上で，被控訴人   との間   で，お   おむね   ，以下   の内容   の調査   委任契   約（本   件契約   ）を締結した   。本件   契約は   ，消費   者契約   法にお   ける消   費者契   約であ   る。
(1)委   任事項
控訴人   宅にお   ける尾   行，張   込み等   の監視   調査
(2)調   査日数
７日間
(3)報   酬金額
１４７   万円（   消費税   込み）   。ただ   し，調   査開始   後によ   る解除   の場合   は，前記金   額を調   査実施   日数で   日割り   換算し   た金額   とする   。
(4)弁   済期
平成２   ０年５   月２０   日限り   １００   万円，   同年６   月４日   限り４   ７万円４   控訴人   は，平   成２０   年５月   １９日   ，被控   訴人に   対し，   本件契   約につ   いて，解除の   意思表   示をし   た（以   下「本   件解除   」とい   う。）   。５   被控訴   人は，   平成２   ０年５   月２０   日，控   訴人に   対し，   被控訴   人が本   件契約に基   づいて   監視調   査を３   日間実   施した   こと，   本件契   約で合   意した   報酬金額１４   ７万円   を調査   実施日   数であ   る３日   で日割   り換算   すると   ６３万   円となるとこ   ろ，こ   れを６   ０万円   に減額   するこ   と及び   被控訴   人に対   しかか   る報酬を同月   ２２日   に支払   うこと   を通知   した。
第４争点及びこれについての当事者の主張
本件の争点は，①消費者契約法４条３項２号規定の取消原因があるか（争点１），②Ａが控訴人を強迫して本件契約の申込みの意思表示をさせたか（争点２），③被控訴人が本件契約に基づき監視調査を行ったか（争点３），④本件契約が公序良俗に反する等として無効であるか（争点４）である。これらの争点についての当事者の主張は，以下のとおりである。１消費者契約法４条３項２号規定の取消原因があるか（争点１）
（控訴人の主張）
Ａは，控訴人に対して本件契約の締結について勧誘をするに際し，以下の(1)，(2)のとおり，被控訴人事務所からの退去の意思を２度にわたって示した控訴人を退去させず，困惑させて本件契約の申込みの意思表示をさせた。控訴人は，平成２０年５月１９日，被控訴人に対し，消費者契約法４条３項２号に基づき，本件契約を取り消す旨の意思表示をした。
(1)控訴人は，平成２０年５月１５日午後６時３０分ないし午後７時ころ，本件嫌がらせの相談のために被控訴人事務所を訪れた。控訴人は，監視調査の内容や報酬金額について聞いてみるつもりであったに過ぎず，契約の締結までする意思ではなかった。Ａは，かような控訴人に対し，報酬金額等の記載がない調査委任契約書に署名押印をするように迫った上，報酬として６００万円から１０００万円かかると述べた。控訴人は，Ａに対し，このような額の報酬は払えない旨を述べて退去の意思を示した。しかし，Ａは，控訴人に対し，本件契約に基づく調査を実施しない場合には本件嫌がらせが継続する旨を述べて恐怖を感じさせ，控訴人の退去を妨害した。(2)その後，Ａが，本件契約に基づく調査の内容を説明しないまま，調査委任契約書に記載された重要事項を早口で読み始めたため，控訴人は，本件契約を締結しない旨を述べて，再び退去の意思を示した。
しかし，Ａは，控訴人に対して，にらみつけながら，「今まで説明させて帰る気か」と強い口調で大きな声で怒鳴って恐怖心を抱かせ，控訴人の退去を妨害し，控訴人を午後９時３０分ころまで被控訴人事務所に引き留めて，困惑させて本件契約を締結させた。
（被控訴人の主張）
Ａは，控訴人に対して本件契約の締結について勧誘をするに際し，控訴人に対し，退去を妨害したことはない。
Ａは，平成２０年５月１５日午後６時３０分か７時ころから同日午後９時３０分ころまでの間，控訴人から，本件嫌がらせのいきさつ等について聞き取りを行った後，控訴人に対し，張込み，尾行による所在確認の必要性などのほか，重要事項など契約締結に必要な事項の説明を行った。控訴人は，不動産業を経営し，司法書士の資格を有していることから，日常的に契約締結，重要事項の説明等の業務に携わっているはずであり，本件契約の内容を了承してこれを締結したことは明らかである。
２Ａが控訴人を強迫して本件契約の申込みの意思表示をさせたか（争点２）
（控訴人の主張）


Ａは，本件契約の締結について勧誘するに際し，控訴人に対し，「今まで説明させて帰る気か」と強い口調で怒鳴るなどして，控訴人を畏怖させて本件契約の申込みの意思を表示させた。
（被控訴人の主張）
Ａは，本件契約の締結について勧誘するに際し，控訴人に対し，威圧的言動で本件契約の締結を迫ったということはない。
３被控訴人が本件契約に基づき監視調査を行ったか（争点３）
（被控訴人の主張）
被控訴人は，本件契約に基づき，平成２０年５月１６日から同月１８日までの３日間，控訴人宅の監視調査（以下「本件調査」という。）を実施した。調査報告書（甲２）の作成日付は，同月２６日であるが，調査報告書の作成には時間がかかり，被控訴人は，一般的に依頼者に対して，調査実施から調査報告書の提示まで１０日前後かかる旨の了解を得ているのであり，同月１６日から同月１８日までの間の調査の実施を否定するものではない。
（控訴人の主張）
被控訴人が本件契約に基づく監視調査を行ったことを否認する。控訴人は，本件が提訴されるまでは，本件調査に関する報告書（甲２）を見たことがなく，また同報告書の作成日は，本件契約の解除の意思表示後の同月２６日である。４本件契約が公序良俗に反する等として無効であるか（争点４）
（控訴人の主張）
本件契約は，調査期間１週間で報酬額が１４７万円であり，また締結後３日間でキャンセル料が６０万円と，明らかに対価が不相当であり，公序良俗に反し（民法９０条），また，消費者契約法９条１号，１０条に該当し，無効である。
（被控訴人の主張）
本件契約の調査代金を１４７万円とすることは不相当ではなく，また６０万円は，既に行った調査の報酬であり，不相当ではない。よって，本件契約は，公序良俗に反せず，また，消費者契約法９条１号，１０条に該当しない。
第５当裁判所の判断
１争点１（消費者契約法４条３項２号規定の取消原因があるか）について(1)控訴人は，前記争いのない事実等３のとおり，被控訴人事務所を訪れた際，前記第４の１の（控訴人の主張）(1)，(2)のとおり，Ａから退去妨害を受け，困惑して，本件契約を締結させられた旨主張し，陳述書（乙５）及び原審本人尋問（その反訳書が乙６である。）においても，ほぼこれに沿う陳述ないし供述をする。この陳述及び供述については，特段不自然な点は見られない。(2)本件契約締結の前後については，括弧内に掲記した証拠によれば，以下の事実（一部争いのない事実を含む。）が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア控訴人は，平成２０年５月１５日木曜日，午後６時３０分か午後７時ころ，予約をすることなく被控訴人事務所を訪れ，Ａに対し，平成１２年ころから本件嫌がらせを受けていることを相談し，被控訴人との間で，本件契約を締結した。なお，控訴人が被控訴人のような調査会社を訪れるのは，同日が初めてであった。（以上，前記争いのない事実等２，甲１，３，８，乙５，６）。本件契約の主な内容は，前記争いのない事実等３(1)ないし(4)記載の事項のほか，以下のとおりであった（甲１）。(ｱ)調査の企画，立案，準備，手配等の打ち合わせなどの着手日時
平成２０年５月１５日午後１０時
(ｲ)調査開始予定日
平成２０年５月１６日
(ｳ)契約の解除又は変更
ａ控訴人の都合により本件契約の解除又は変更をする場合，被控訴人の依頼受付業務と異なる営業時間内（午前９時から午後８時）に，被控訴人へ電話又はＦＡＸで通知する。
ｂ調査開始日の前日までによる解除の場合は，控訴人は，調査受件に要した費用，調査の企画，立案，準備，手配，事務手続などに要した費用を算出した金額を支払う。
ｃ調査開始後による解除の場合は，控訴人は，調査実施日数の契約金額の日割り換算の金額を支払う。また，調査日当日の調査開始前による解除の場合も，控訴人は同様の金額を支払う。
イ控訴人は，平成２０年５月１９日月曜日，被控訴人に対し架電し，本件契約を解除する旨の意思表示をした。Ａは，その後，控訴人に対して架電し，報酬として日割りの６３万円を支払うように言った。（前記争いのない事実等４，５，甲３，８，乙５，６）
ウ控訴人は，平成２０年５月２０日，弁護士に対して，被控訴人からの請求への対処について相談した。（甲３，乙５，９）
エ控訴人は，平成２０年５月２１日，川越市生活情報センターの担当者に対し，Ａから本件契約の内容について一方的に説明され，報酬金額が６００万円であると言われたため，何度も帰ると言ったにもかかわらず，引き留められて本件契約を締結した旨の相談をした。これに対し，同センター担当者は，控訴人に対し，消費者契約法４条３項２号の退去妨害に当たる可能性があり，また報酬金額に合理的根拠がないとして，控訴人に対して，その旨を記載した書面を送付するように助言した。控訴人は，同月２３日及び同月２６日にも同センターを訪れ，担当者から，かかる書面の書き方等について助言を得た。（乙１，６，９）
オＡは，平成２０年５月２２日，控訴人宅を訪れ，控訴人に対し，報酬として６０万円を支払うよう請求したが，控訴人は，支払をしなかった。
（甲３，８，乙５，６）
カ控訴人は，平成２０年５月２６日，前記エのとおりの川越市生活情報センターの助言に基づき，被控訴人に対し，以下の内容の書面を送付し，同書面は，同月２７日，被控訴人に到達した（甲３，８，乙９）。(ｱ)Ａは，本件契約を締結する際，控訴人に対し，報酬金額が６００万円から１０００万円になると紙に書いて示したことから，控訴人は，高額であることに驚き，Ａに対し，「お金がないから帰る」と言って，恐くなって立ち上がったが，Ａは，「このままにしておくと，どこへ越してもつきまといますよ」と言った。
(ｲ)Ａは，仕事の内容を言わず，重要事項をものすごい速さで読み始めたことから，控訴人は，すぐに「私には，わからないからやめます」と言って立ち上がって帰ろうとすると，「今まで説明させて帰る気か」と強い口調で言った。そのときの顔は，まるでやくざのような顔で恐くなった。特に２回目に「帰る」と言ったときの顔は，忘れられないほど恐かったので，契約をせずには帰れないと思った。
(ｳ)本件契約締結時において，Ａから退去妨害を受けた。これは，消費者契約法による取消原因となると考える。


キ控訴人は，平成２０年１２月２日，本件訴訟の訴状等とともに本件調査の結果をまとめたとされる調査報告書（甲２）の送達を受けた。控訴人はこの時点まで上記報告書を見たことがなかった。
ク控訴人は，平成元年１２月に夫が死亡した後から，不動産取引の仲介を業とする有限会社の代表者として，不動産の賃貸借契約の仲介に関する業務を行っているが，実際に仲介業務に携わるのは，１か月に２件か３件であった（甲６，乙６）。
(3)ア以上の認定事実を踏まえて検討するに，まず，本件契約で合意した報酬額１４７万円は，かなり高額といえ，また，そのうち１００万円については，監視調査が完了する前に支払うというものであった（前記争いのない事実等３）のであり，控訴人にとって，本件契約は，相当程度の経済的負担を伴う契約であったといえる。
また，前記(2)ア(ｱ)及び同(ｲ)のとおり，本件契約は，控訴人が被控訴人事務所を退去した平成２０年５月１５日午後９時３０分の３０分後の同日午後１０時から，被控訴人において調査の企画，立案，準備，手配等の打ち合わせなどに着手し，翌１６日から監視調査を開始するという内容であったことが認められる。この点，控訴人が，本件契約締結前においては，本件嫌がらせにより，精神的に辛い状況で警察等に相談したことが認められるものの（甲３），本件嫌がらせは，控訴人の身体に直接危害が加えられたとか，控訴人宅への居住に支障が生じる程度に損壊を受けたといったものではなかった（前記争いのない事実等２）。このような本件嫌がらせの内容に照らせば，控訴人が被控訴人事務所を退去してわずか３０分後に調査の準備等に着手し，契約締結の翌日に調査を開始するといった早急な調査を必要とするほどに切迫していたともいえない。
また，同前記(2)ア(ｳ)ａないしｃのとおり，本件契約においては，控訴人が解除するには，午前９時から午後８時までの間に電話又はＦＡＸをして解除の意思を伝え，それが調査開始日前日までの場合は，調査受件に要した費用，調査の企画等に要した費用を算出した金額を支払う必要があり，調査開始後の場合には，調査実施日数で日割り換算した報酬を支払う必要があるという内容であったことが認められる。
そうだとすると，本件契約において調査の企画等の着手日時を本件契約締結の直後とすることは，本件で早急な調査を必要とするほどに切迫していた事情がない一方で，被控訴人の具体的な報酬等の請求権の発生時期を早めることとなっていたといえる。
これらの本件契約における報酬額，支払時期，調査等の開始時期，解除についての合意内容からすると，宅地建物取扱主任者の資格を有し（乙６），不動産会社を経営する控訴人が，Ａによる本件契約の勧誘に対して，本件契約の内容を冷静に吟味した上で申込みの意思表示をしたとまでは認められない。
イそして，前記(2)アないしエのとおり，控訴人は，木曜日であった平成２０年５月１５日の夜に本件契約を締結した後，土，日を挟んだ月曜日である平成２０年５月１９日に，被控訴人に対して，本件契約を解除する旨の意思表示をしたこと，同日にＡから報酬を支払う義務があることを告げられるや，翌２０日には弁護士に相談し，翌々日である同月２１日のほか，同月２３日及び同月２６日，川越市生活情報センターに相談している。また，同エ及び同カ(ｱ)ないし(ｳ)のとおり，控訴人は，川越市生活情報センターにおいて，本件契約の締結の際，Ａから，本件契約の内容について一方的に説明され，報酬金額が６００万円であると言われたため，Ａに対して何度も帰ると言ったにもかかわらず，引き留められた旨の相談をしたこと，同センターでは，消費者契約法４条３項２号の退去妨害に当たる可能性があり，また報酬金額に合理的根拠がないとして，控訴人に対してその旨を記載した書面を送付するように助言したこと，控訴人が，かかる助言に基づいて，被控訴人に対して，報酬金額が６００万円から１０００万円になることを告げられて帰ろうとしたが引き留められたこと，重要事項について早口で説明されて理解ができなかったことから帰ろうとしたころ，怖い顔をされて引き留められた旨を記載した書面を送付している。上記のように，控訴人は，本件契約を締結した後，極めて早期の段階で，被控訴人に対して本件契約を解除する旨の意思表示をして，弁護士及び川越市生活情報センターといった然るべき機関に相談に行ったのであり，同センターにおいて，Ａから本件契約を勧誘された際に２度にわたって退去を妨害され，困惑した上で本件契約を締結したことを，具体的かつ詳細に相談しているのである。
ウさらに，前記争いのない事実等３のとおり，控訴人は，本件契約にあたって，夜の９時３０分ころまで２時間３０分ないし３時間もの間，被控訴人事務所に留まっているのであって，かような事実は，不動産会社の経営者であるとはいえ，当時７７歳という高齢の女性としては，通常の契約を締結する際の行動として，不自然さが否めない。
(4)以上からすると，前記(1)の控訴人の主張に沿う各証拠は，十分に信用できるというべきであり，Ａは，控訴人に対して本件契約の締結の勧誘をするに際し，被控訴人事務所から控訴人が退去する意思を示したにもかかわらず，その場所から控訴人を退去させないことにより，控訴人を困惑させ，これにより本件契約の申込みの意思表示をさせたことが認められる。２そして，控訴人は，前記争いのない事実等４のとおり，平成２０年５月１９日，被控訴人に対し，本件契約を解除する意思表示をしたのであるが，かような意思表示は，消費者契約法４条３項２号に基づき，本件契約を取り消す旨の意思表示にも当たるということができる。
そうすると，本件契約は取り消されたこととなり，控訴人は，本件契約に基づいて，報酬を支払う義務を負わず，その余（争点２ないし４）について判断するまでもなく，被控訴人の請求には理由がないこととなる。よって，被控訴人の請求を認容した原判決は不当であるから，これを取り消し，被控訴人の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６７条２項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。


平成２８年９月１４日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１８７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月５日
判決
原告         エシコン・インコーポレイテッド訴訟代   理人弁理   士        加藤公   延
押野   宏
永田   豊
大島孝   文
福川晋   矢
太田   司
被告         特許庁長官
指定代   理人         久保克   彦
栗田雅   弘
長馬   望
田中敬   規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１４－４６８６号事件について平成２７年５月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断（相違点の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「曲げ剛性を改良するために金属合金外科用縫合針を処理する方法」とする発明につき，平成２０年１２月３日を国際出願日として，特許出願をしたところ（本願。特願２０１０－５３９５９２号，パリ条約に基づく優先権主張，優先日・平成１９年１２月１７日，優先権主張国・米国。請求項の数９。甲４），平成２５年２月１５日付けで拒絶理由通知を受け（甲５），同年５月１４日，特許請求の範囲を補正する手続補正をしたが（本件補正。請求項の数６。甲３），同年１１月６日付けで拒絶査定を受けたので（甲６），平成２６年３月１１日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１４－４６８６号。甲１９）。特許庁は，平成２７年５月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（本願発明）は，次のとおりである（甲３）。
「【請求項１】
金属合金外科用縫合針を処理する方法において，
金属合金ワイヤ針又はブランクを提供することと，
前記針又はブランクを，第１半径を有する初期屈曲形態に形成することと，前記初期屈曲形態を，前記第１半径よりも大きい第２半径を有する最終屈曲形態に実質的に逆屈曲させることによって，前記針又はブランクを，最終的な所望の屈
曲形態に形成することと，
それにより，完成した屈曲している前記針又はブランクの曲げ剛性性質を改良す
ることと，
を含み，
前記ニードルブランクが，耐火金属合金を含む，方法。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
特開昭６３－１２３５４３号公報（刊行物１。甲１）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「ステンレス鋼製手術用縫合針を曲げ加工する方法において，
ステンレス鋼製の直状針材５を提供することと，
前記直状針材５を，所望の曲率半径よりも小さい曲率半径を有する湾曲針５ａ
に形成することと，
前記湾曲針５ａを，所望の曲率半径を有する湾曲針５ｂに実質的に逆屈曲させることによって，前記直状針材５を，最終目的とする湾曲針５ｂに形成すること
と，
それにより，完成した屈曲している針の曲げ剛性性質を改良すること，を含む方法。」
(2)一致点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「金属合金外科用縫合針を処理する方法において，
金属合金ブランクを提供することと，
前記ブランクを，第１半径を有する初期屈曲形態に形成することと，前記初期屈曲形態を，前記第１半径よりも大きい第２半径を有する最終屈曲形態に実質的に逆屈曲させることによって，前記ブランクを，最終的な所望の屈曲
形態に形成することと，
それにより，完成した屈曲している前記ブランクの曲げ剛性性質を改良するこ
とと，
を含む，方法。」
(3)相違点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。本願発明の「ニードルブランク」は「耐火金属合金」を含むものであるのに対し，引用発明の「直状針材５」がそのようなものであるか明らかではない点。
(4)相違点の判断
ア特開平７－２０４２０７号公報（刊行物２。甲２）には，次の技術事項（刊２事項）が記載されている。
「高い堅さと高い外科的降伏強度と良好な延性を示す無菌外科用針を製造するために，タングステンレニウム合金ワイヤーから外科用針を製造し，その際に所望の半径を有する屈曲形態に形成する。」
イ本願明細書（甲４）の段落【００１５】によれば，刊２事項の「タングステンレニウム合金ワイヤー」は，耐火合金材料である。そして，刊２事項の「高い堅さと高い外科的降伏強度と良好な延性を示す無菌外科用針」は，外科用針一般に求められる性質であるから，引用発明においても求められる。また，刊２事項の「外科用針」を製造する方法は，「所望の半径を有する屈曲形態に形成する」点で，引用発明と共通する加工方法である。そうすると，引用発明の「直状針材５」の材料として，耐火合金を含むものを採用することは，刊２事項に基づいて当業者が容易に想到し得た事項である。
ウ本願発明により得られる作用効果は，引用発明及び刊２事項から予測し得る範囲内のものであって，格別なものとはいえない。
(5)結論
本願発明は，引用発明及び刊２事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，その他の請求項について検討するまでもなく，本願は拒絶をすべきものである。第３原告主張の審決取消事由（相違点の判断の誤り）審決は，引用発明に刊２事項を組み合わせて容易想到である旨判断している。しかし，この判断は，以下のとおり，引用発明に対して刊２事項を組み合わせることについて，動機付けがない上，阻害要因があることを看過したものであり，誤りである。
１動機付けの欠如


従前使用されてきたステンレス鋼製の屈曲針は，剛性に課題があったが，刊行物２のような，屈曲ステンレス鋼針と比較して著しい剛性を有する，耐火金属合金を含む金属合金外科用縫合針の使用により，上記課題を解決していた。しかしながら，本願において，たとえ耐火金属合金を含む金属合金外科用縫合針（湾曲針）を使用しても，使用中に針屈曲の悪影響を受けるという課題が初めて見出された。そのような斬新な課題を認識していない状態では，そもそも課題の不存在により，引用発明においてステンレス鋼をタングステンレニウム合金に置換すること（引用発明に刊２事項を組み合わせること）を発想することがない。
２阻害要因
タングステンレニウム合金は，引張強度が高い材料であるが，壊れやすい（脆い）という特性を有しており，一定以上の力が加わると，クラックが生じたり破断したりしやすいという特性を有する。このようなタングステンレニウム合金の特性を知る当業者は，壊れやすいタングステンレニウム合金で作られた針又はニードルブランクを，所望の曲率半径よりも小さい曲率半径に一旦曲げ加工した後に，曲率半径を大きくする再加工をして所望の曲率半径の湾曲針を製造しようとすれば，針又はニードルブランクに破損や亀裂が生じることを予測する。そこで，当業者は，引用発明のステンレス鋼をタングステンレニウム合金に置換することは行わない。刊行物２が開示しているのは，タングステンレニウム外科用縫合針が屈曲していてよいことであって，これをもって，タングステンレニウム外科用縫合針の製造工程として引用発明の工程を使用できると当業者が認識し得るものではない。また，刊行物２の段落【００１２】にいう「良好な延性」は，針の使用時（外科操作時）における延性であって，針の製造時における延性を示すものではないし，使用時に良好な延性を有することから，使用時よりはるかに大きな力がかかる製造時にも良好な延性を有するということはできない。タングステンレニウム合金における延性は，合金の機械的変形（又は機械的加工）を通じて達成される高い転位密度を必要とするものであり，適切な機械的変形（又は機械的加工）が行われて縫合針となった際には十分な延性を有するが，機械的変形（又は機械的加工）前の合金（縫合針の製造時の合金）は十分な延性を有さずに，脆い。
国際公開第２０１０／１００８０８号（甲７）に，刊行物２に開示された医療用針は，レニウムタングステン線から湾曲形状の縫合針などに成形するためにプレス加工や曲げ加工をする際に，クラックや割れが発生したりして，製品の製造歩留まりが大幅に低下するという問題があった旨，刊行物２に対する当業者の認識が記載されているとおり，従来，タングステンレニウム合金は，製造時の曲げ加工を行う際にクラックや割れが発生して，製品の製造歩留まりが大幅に低下することが知られていた。そこで，刊行物２のタングステンレニウム線を用いた手術用縫合針の製造において，通常の製造においても十分な延性が得られていないと考える当業者が，製品の最終形態の屈曲以上に大きく曲げる工程を有する引用発明を適用しようとしたはずがない。なお，甲７は，その優先日（及び公開日）が本願発明の優先日（本願優先日）より後であるが，甲７には，刊行物２に接した当業者が，本願優先日前に刊行物２が公知となった時から甲７の発明に至るまで，刊行物２のタングステンレニウム線が手術用縫合針の製造に対する十分な延性を有しないと継続して認識していたことが示されている。
タングステンに対して３０重量％以下のレニウムを添加することで加工時の延性が改善されることは，特開昭５９－２５９４８号公報（乙８），特開２００１－１５２２７４号公報（乙９）のほか，刊行物２によっても当業者に認識されることであるが，当業者は，レニウム添加によってある程度加工性が向上されたとしても，手術用縫合針の加工時における良好な延性があると認識し得るものではない。
第４被告の反論
１「比較的低い適用応力で塑性変形が開始する」ことの技術常識について本願明細書（甲４）の段落【０００５】の「・・・『非曲げ』モーメントが，屈曲針に加えられるとき，比較的低い適用応力で塑性変形が開始する」との記載から，本願発明の「曲げ剛性性質を改良すること」とは，曲げ加工により製造されて屈曲した縫合針に，曲げ加工方向とは逆方向へ曲げる力を作用させると，曲げ加工より小さな応力でも塑性変形が生じるとの課題を解決しようとするものであると解される。
ところで，曲げ加工よりも小さな応力でも塑性変形が生じるという上記現象は，宮川大海・坂木庸晃著，「金属学概論」，朝倉書店，1989年7   月，p.140－141（乙５）にバウシンガー効果として示されているとおり，従来から周知の技術事項である。Ｊ．Ｗ．ピュー，“タングステン製電球用フィラメントにおけるバウシンガー効果について”，メタルージカルトランザクションズ（冶金処理）Ａ編，第１１Ａ巻，1980年8月，p.1487-1489（乙６）には，タングステンのほか，銅，α黄銅，脱炭素鉄，純鉄，炭素鋼，チタン，ジルコニウム，マグネシウムについてバウシンガー効果が生じることが記載され，乙５には，バウシンガー効果が「多結晶材料に広く認められ」と記載されており，タングステン単体やタングステンレニウム合金を含む通常の金属や合金が多結晶構造であることを勘案すると，バウシンガー効果は，程度の差こそあれ，さまざまな金属や合金で広く生じる現象であることは技術常識である。そうすると，引用発明の「ステンレス鋼」や刊２事項の「タングステンレニウム合金」においてもバウシンガー効果が生じるであろうことは，当業者であれば，当然に理解し得る。
２動機付けの欠如に対し
刊行物２の段落【００２０】及び特開昭６４－２０８５６号公報（乙１０）によれば，外科用針の曲げ強度を高めることは，当業者の間で当然に認識されている課題であり，そのために適した素材を選択することは，通常行われている事項であると理解できる。そして，特開平８－７１０７５号公報（乙１１）によれば，円弧状に湾曲した縫合針の素材として，刊行物１記載のステンレス鋼やタングステン合金は，従来から一般に用いられてきたものである。そうすると，刊行物１記載の引用発明に接した当業者が，曲げ強度を高めようとして，従来用いられたステンレス鋼よりも「曲げ強度が改良」された素材であるとして刊行物２に記載されたタングステンレニウム合金を，ステンレス鋼に代えて選択することは，上記の当然に認識されている課題を解決しようとして，上記の通常行っている曲げ強度向上の手段である材料の選択を，上記の従来より用いられている金属あるいは合金から選択したにすぎず，格別困難なことではない。


前記のとおり，バウシンガー効果は，タングステン合金を含む様々な金属や合金において広く認められる現象であるから，当業者であれば，刊行物２記載のタングステンレニウム合金においても，バウシンガー効果が生じることが予測できるところ，引用発明の加工方法によれば，バウシンガー効果による強度低下に伴う使用時の変形を改善することができる。また，近年普及してきたレーザを用いた手術においては，レーザが偶発的に照射された場合でも，耐火金属は熱衝撃に起因する破断等に対して耐性を示す。このような効果の点からも，引用発明の加工方法の対象として刊２事項の素材を選択することの動機があるといえる。
３阻害要因に対し
乙８及び乙９によれば，タングステンに対して３０重量％以下のレニウムを添加することで，加工の際に求められる延性が改善することは，技術常識である。そうすると，当業者は，刊行物２記載のタングステンレニウム合金から製造された外科用針が，少なくとも「・・・典型的には，所望の曲率半径を有するマンドレルの回りに巻くことによって，この針に所望の曲率を与える」との加工を可能とするための十分な延性を付与されたものであると理解できる。したがって，刊行物２記載のレニウムタングステン線は，十分な延性＝加工性を有するといえ，曲げ加工を行い外科用針の完成品が得られることが刊行物２には記載されているから，刊２事項のタングステンレニウム合金を引用発明の方法で加工すること自体は可能であるといえ，刊２事項のタングステンレニウム合金を引用発明の加工方法にて加工することを阻害する事由があるということはできない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（甲４）には，以下の記載がある。
【０００１】
〔発明の分野〕
本発明が関係する分野は，外科用縫合針，特に機械的特性を改良するためにステンレス鋼及びタングステン合金外科用縫合針を処理する方法である。
【０００２】
〔発明の背景〕
外科用縫合針及び外科用縫合針を製造する方法は，当該技術分野において周知である。外科用縫合針は，一般的に３００及び４００系ステンレス鋼（ステンレス鋼合金）等のような生体適合性合金から製造される。高分子材料，セラミックス，及び複合材料から外科用縫合針を製造することも知られている。金属合金の外科用縫合針は，種々の製造工程を使用して製造される。一般的に，金属合金は，ダイスを使用する従来の線引き法を使用してワイヤに引かれる。ワイヤは次に個別のニードルブランクに切断される。ニードルブランクは，外科用縫合針の前駆物質であり，従来の外科用縫合糸に取り付けるために適した完成した外科用縫合針に形成されるために，一連の従来の機械，熱及び化学工程及び処理を受ける。機械工程には，矯正，屈曲，コイニング，研削等を含む。熱工程には，熱処理，時効硬化，焼きなまし等を含む。化学工程には，不動態化，研磨，エッチング，着色等を含む。
【０００３】
外科用縫合針は，外科手術で使用されるときに最適に機能するために，種々の必須の機械的性質及び特性を必要とする。外科用縫合針及び付着する縫合糸は，組織を接近又は接合させるために使用されるため，これらの特性には，組織の貫通しやすさ，針先の鋭さ，剛性，降伏強度，極限強度，延性，生体適合性等を含む。
【０００４】
当該技術分野において，改良された曲げ剛性を有する外科用縫合針に対する関心が高まってきた。曲げ剛性は，外科医が組織に針を通すにつれて力を受けるときに，針がその形を維持するように，特に屈曲した外科用縫合針において重要である。したがって，耐火合金材料から外科用縫合針を製造するために，当該技術分野において関心が寄せられてきた。そのような耐火合金材料の例としては，タングステンレニウム合金（Ｗ－Ｒｅ）が挙げられる。Ｗ－Ｒｅ合金は，４００ＧＰａを超える，並外れて高いヤング率を呈することが知られている。
【０００５】
しかしながら，屈曲縫合針に形成されるとき，この並外れた弾性変形への抵抗は，実質的に減少する。「非曲げ」モーメントが，屈曲針に加えられるとき，比較的低い適用応力で塑性変形が開始する。
【０００６】
外科用縫合針の曲げ剛性を改良するために，多数の試みがなされた。そのようなアプローチは，相対的な改善程度を生じさせたかもしれないが，これらのアプローチは，Ｗ－Ｒｅ外科用縫合針の曲げ剛性を強化することが示されなかった。例えば，析出強化鋼合金が，鉄針の曲げ剛性を最大にするために使用された。外科用縫合針の形態は，曲げ剛性の増加を得るために，種々の形の長方形形状を組み込むために，変更された。もう１つの使用されたアプローチは，曲げにおける剛性を強化するために比較的小さな縫合を有する特大の外科用縫合鋼針の使用である。更にもう１つの，曲げ剛性を改良しようと試みる方法は，高い率を有する特定タイプの合金を選択することである。
【０００７】
したがって，当該技術分野には，従来の屈曲ステンレス鋼針よりも著しく剛性であり，及び他のタングステン合金針と比較して改良された特性を有する金属合金，特にタングステン合金から作られた改良された外科用縫合針の必要性がある。
【０００８】
〔発明の概要〕
そのため，針屈曲の悪影響を除去し，及び曲げにおける剛性を実質的に強化する方法が開示される。
【０００９】
本発明の新規な方法は，曲げ抵抗を改良するためにタングステン又はステンレス鋼合金（総して金属合金と称する）外科用縫合針を機械的に処理することを提供し，開示する。この方法では，金属合金針が，提供される。針は，第１半径を有する第１の初期屈曲形態に形成される。針は次に，第１半径よりも大きい第２半径を有する第２の屈曲形態を形成するために必要な十分に有効な量に実質的に逆に屈曲され，それにより，完成した屈曲針の曲げ剛性性質を改良する。
【００１０】
本発明の更にもう１つの態様は，上述された方法により処理された改良された性質を有する外科用縫合針である。
【００１１】
結果として，外科医は，そのような金属合金縫合針を使用するときに並外れた制御及び操作からの恩恵を受けることができる。
【００１４】
〔発明の詳細な説明〕
本明細書において使用される以下の用語は，以下の意味を有するように定義される。転位－原子及びひずみ場の位置ずれ（mis-registry）が起こる，原子構造中の線欠陥。転位すべり－合金の塑性変形につながる転位運動。
屈曲－真っ直ぐな外科用縫合針を半径及び弧長を有するものに変形させる，あらゆる工程。過剰屈曲－真っ直ぐな外科用縫合針を最終的な所望の半径及び弧長を超えて屈曲させる，あらゆる工程。
逆屈曲－外科用縫合針を過剰屈曲状態から最終的な所望の半径及び弧長に変形させる，あらゆる工程。


最終屈曲－使用に必要な所望の形状に適合する外科用縫合針の半径及び弧長。注：いかなる屈曲工程においても，ワイヤの通常の「スプリングバック」が予想される。過剰屈曲及び逆屈曲は，所望の結果を達成するために実行されるときに，これを考慮する必要がある。
金属合金－２種以上の金属から構成される物質。
曲げ剛性（曲げにおける剛性）－屈曲縫合針の弾性変形に対する抵抗。弾性変形－かかっていた応力を除去することによって回復可能な変形，ひずみ，又は変位。長方形針本体－（完全に丸い設計の代わりに（正方形を含むことができる）平坦な対向側面を組み込む種々の針本体のデザイン。
マルテンサイト熱処理－オーステナイト（結晶構造ＦＣＣ）をマルテンサイト（結晶構造ＢＣＴ）に変換するための拡散しない変形。
最大曲げモーメント－曲げ試験（ＡＳＴＭ標準Ｆ－１８４０－９８ａ）で針にかけられる最大のモーメント。
析出熱処理－第１位相のマトリックス中で第２位相の微細な相互分散析出物を形成するための熱処理。
析出強化された（PrecipitationStrengthened）－生じる熱処理履歴及び性質を表す。再結晶温度－１時間以内に合金の微細構造中に新規粒子が形成する温度。単純引張－他の次元の束縛がない状態で，一次元方向にかかる張力。熱処理－曲げ剛性改良を引き起こすための熱エネルギーの適用。降伏曲げモーメント又は外科用降伏モーメント－針曲げ試験中（ＡＳＴＭ規格Ｆ－１８４０－９８ａ）に塑性変形を開始するために必要なモーメントの量。ヤング率－塑性変形の発現前に単純張力における（弾性ひずみによって割られる応力によって測定される）材料の剛性。
非曲げモーメント－屈曲縫合針をその屈曲に反して曲げるために必要なモーメント。材料特性－材料のみの特性であり，針の形状及び表面特性がデータに影響を与えないような方法での試験により求められる。例として，ヤング率，（単純張力において試験されるとき）最大抗張力，及び微小硬度が挙げられる。
成分特性－材料特性，針形状，表面コーティング，及び試験方法の組み合わせによって由来し得る，針の特性。
【００１５】
本発明の新規な方法は，種々の金属合金から作られる外科用縫合針の曲げ抵抗を改良するために使用できる。ステンレス鋼合金には，加工硬化のみによって実質的に強化されたもの（例えば，オーステナイトステンレス鋼），及び屈曲前に熱処理される，従来使用された４００系並びにマルエージングステンレス鋼を含むが，それらに限定されない。耐火材料の例には，タングステン，レニウム，モリブデン，ニオブ及びタンタルから製造される合金を含む。ワイヤへの冷間引抜によって強化され，屈曲外科用縫合針に形成される，これらの元素の合金は，本発明の恩恵を受ける。タングステン－レニウム合金，更に具体的にはタングステン２６％レニウムを使用することが特に好ましい。耐火金属合金は一般的に，耐火金属合金製造の技術分野で周知の従来の熱間引抜工程を使用してワイヤに引き抜かれる。従来のタングステン合金ワイヤ製造工程は，一般的に，原料化合物，一般的にパラタングステン酸アンモニウム及び過レニウム酸（perenicacid）をそれぞれ精錬することを介して微細なタングステン及びレニウムの粉末を生成するステップからなる。次に，目的の合金構成を達成するために，適切な比率でのタングステン及びレニウム粉末の圧密及び徹底した混合が行われる。圧密された粉末は，細長いロッド又はバーを形成するために，一軸又は静水圧冷間プレスを介して押圧される。バーは次に，密度を高くするために，高温で，例えば，一般的に２４００℃を超えて焼結される。次にバーは，バー又はロッドを更に引き延ばすために高温（例えば，一般的に１５００℃を超える）ロータリースエージング及び連続熱間スエージングを受ける。最後に，バーの直径を所望のワイヤ直径に減少させるために，バーは一般的に，例えばおおよそ７００℃を超える，一連の熱間引抜ステップを受ける。任意に，ワイヤは，一般的には上昇した温度で，スピン矯正を受けるが，室温でも実行できる。
【００２０】
屈曲外科用縫合針は，医師が針を，真っ直ぐな針よりも効率的に，ある種の媒体を通して操ることを可能にする。外科手術中の柔軟性及び使用の容易さを可能にするために，異なる屈曲及び屈曲の長さが外科用縫合針に使用される。
【００２１】
以下は，本発明の実施において有用な，当技術分野で公知のいくつかの屈曲方法の記載である。用語ニードルブランク及び外科用縫合針は，本明細書で多くの場合において同じ意味で使用される。ニードルブランクは，完成外科用縫合針の前駆物質である部品の専門用語である。本発明の工程は，ニードルブランク又は完成した外科用縫合針に使用できる。
【００３４】
本発明の新規方法は，曲げにおける屈曲タングステン合金縫合針の剛性の増加を提供する。本発明の方法において，機械的に屈曲し，次に逆屈曲することは，その極限曲げモーメントを著しく減少させることなく，屈曲金属合金縫合針の剛性を実質的に増加させる工程として識別された。本発明の方法の図式が図１に示される。漸進的屈曲が用いられ，選択方法は，少なくとも３つの屈曲ステップを使用する。図１に見られるように，工程は，実質的に真っ直ぐなニードルブランク又は針２００で開始する（位置Ａ）。次にブランク２００は，初期の所望の半径Ｒ２１０（位置Ｂ）まで特定直径のマンドレルの周辺で屈曲され，屈曲が生成される。通常のワイヤスプリングバックにより，実際の半径はマンドレルの半径よりも大きいＲ２１５になる（位置Ｃ）。ニードルブランク２００は，次に半径を半径Ｒ’２２０（位置Ｄ）に開放する逆の工程を使用して漸進的に「屈曲を除き」，最終的な所望の形状への半径Ｒ２２５（位置Ｅ）及び屈曲にスプリングバックされる。当業者は，結果が，一連の半径及び屈曲を試験することによって特定の針形態及び材料において最適化されることを認識するであろう。単一の屈曲，逆屈曲サイクルは，実質的に剛性を効率的に増加させるために十分である。サイクルの数は，ほぼいかなる数にも増加できる。制限要因は，再形成延性及び／又は工程の考察である。本発明の新規方法によって機械的に処理できる針の屈曲形態のタイプには，いかなるタイプの単一半径針，又はいかなるタイプの複数半径針形状も含む。【図１】過剰屈曲／逆屈曲工程と称される本発明の機械的屈曲補剛工程の図式
【００３５】


「過剰屈曲」状態をもたらす本発明の初期屈曲工程に続き，針又はブランク１０は，最終的な所望の屈曲を得るために，逆屈曲されねばならない。図８に見られるように，これは過剰屈曲針又はブランク１０の内側に嵌ることを可能にする直径を有するマンドレル４００（好ましくは鋼）を，過剰屈曲下針又はブランク１０内に設置し，内半径Ｒ４４０を有するアンビルに対して部品を伸ばすことによって達成される。アンビルの内半径Ｒ４４０は，針又はブランク１０の１つ又は複数の巻きにより，通常のスプリングバック後に結果として生じた屈曲が，最終的な所望の屈曲及び半径Ｒ４５０に一致するように設計される。図８を参照（実施例２）。【図８】初期過剰屈曲，アンビル上でワイヤを巻く，挿入されたピン及び結果として生じた最
終屈曲を示す，逆屈曲工程の図式
【００３６】
逆屈曲の代替的方法は，より大きなマンドレルが，針又はブランク内に設置されるために十分に屈曲が開放するように，過剰屈曲針又はブランクに荷重をかけることである。前述の機械的屈曲のいかなる標準方法も，通常のスプリングバックを可能にした後に，針又はブランクを最終的な所望の屈曲及び半径に逆屈曲させるために使用できるようになる。実施例１を参照。
【００３７】
曲げにおける剛性は，縫合針の取り扱い及び性能の必須性質である。準拠した針は，組織貫通中に弾性的にたわみ，設置制御の喪失をもたらす。剛性針は，弾性たわみに抵抗し，それによって，意図されるように，高レベルの制御を提供するように方向付けることができる。従来の縫合針は，正方形又は長方形の針本体の提供，針の作製においての大きな直径のワイヤの使用，針を析出熱処理に晒すこと，及び針をマルテンサイト熱処理に晒すことを含むが，それらに限定されない種々の従来の方法で剛性を達成している。縫合針の本体は，針の慣性モーメント及び剛性を強化するために，Ｉ形ビームの形状に形成でき，針本体を他の高剛性／高強度の針本体設計に形成することが同様に知られている。
【００３８】
あるいは，所与の縫合糸の大きさに関して，曲げにおける高剛性を達成するために，大きなサイズの針を，使用することができる。しかしながら，大きな縫合針は，組織外傷を引き起こす可能性が高く，その上，特に心臓血管用途において，大きめの穿刺孔から血液の漏出が生じ得る。
【００３９】
最後に，針が形成された後に析出強化を受ける特別な構成の鋼合金が使用できる。これらの合金において，微細な析出物が，微細構造全体にわたって形成し，そして転位運動の阻害又はピン留めにより塑性変形の発現を遅延させる。同様に，ＡＩＳＩ   ４２０のようなステンレス鋼は，外科用縫合針に一般的に使用される。この分類の鋼は，マルテンサイトへの微細構造相の変化を伴う，熱処理によって強化される。強度及び硬度は増加するが，弾性率は影響を受けない。
【００４０】
縫合針は，ほぼ例外なくステンレス鋼から生成され，前述の技術はすべて，針の強度を強化するために使用できると同時に，針は，それらが作られる鋼材料の固有の剛性又は弾性率によって限定される。いくつかの特殊針は，チタン，又はニチノールの合金から生成できるが，これらの代替材料は，鋼よりも更に低いヤング率を示す。鋼合金により達成可能な縫合針剛性を上回り，超える，相当な向上を実現するために，異なる高弾性率材料を使用することが必要である。
【００４１】
タングステン合金は，並外れて高い剛性を，他の望ましい物理的性質に加えて示す。理論的ヤング率のみを考慮すると，タングステン合金は，４００ＧＰａを超える弾性率を示すが，鋼合金は，～２０５ＧＰａの弾性率を示す。しかしながら，この相当な剛性の改良は，完成した屈曲外科用縫合針における曲げ剛性の同等な改良に必ずしもつながらない。実際に，針製造中の従来の屈曲工程は，屈曲縫合針の曲げ剛性を減少させるように作用する応力を与える。曲げにおける並外れた剛性を実現するために，屈曲工程の悪影響を修正する方法が，必要である。しかしながら，（上述の）剛性を強化するための析出硬化を受けるタングステン合金は，現在存在しない。代わりにタングステン合金は，その強度を，主として，高い転位密度，及び応力が加えられるにつれ転位－転位相互作用を介して起こる天然の変形抵抗から得ると考えられる。転位－転位相互作用から得られる強度は，固溶体強化によって補われ，レニウム原子近傍のひずみ場は，合金の塑性変形の原因である転位の滑りに更に抵抗する原子格子内の局所ひずみを引き起こす。縫合針の製造で使用される標準的な針屈曲工程中に，針の外側半径の材料は，残留圧縮力により残され，一方で針の内側半径の材料は，残留張力の状態で残される。臨床用途において，針が曲げ力に直面するとき，塑性降伏がこれらの残留応力の存在のために，未加工材料よりも低い曲げモーメントで起こる。要するに，これらの残留応力は，屈曲工程のために，下方縫合針の降伏モーメントの最終結果により，針の外面及び内面で，材料の圧縮及び引張降伏強度を直接減じている。本明細書に記載された複数の過剰屈曲／逆屈曲工程が，針の外面及び内面に位置するこれら残留応力の表れを最小限に抑えるか，除去するか，又は極端な場合に逆転させ，それにより縫合針の降伏モーメント及び有効曲げ剛性を増加させると考えられる。
【００４２】
以下の実施例は，本発明の実施の原理を実証する。
【００４３】
（実施例１）
本発明の新規な機械的処理工程により処理された耐火合金外科用縫合針内で生成された曲げ強度の改良を示すために，タングステンレニウム外科用縫合針が，以下のように作られた。
【００４４】
ワイヤは，本開示において上述されたように形成された。ニードルブランクは，以上で引用した米国特許に記載された，従来の方法を使用して生成された。
【００４５】
ニードルブランクは次に，以下のように本発明の新規な方法に従って機械的に処理された。針は，０．３２８ｃｍ（０．１２９インチ）の半径に屈曲された。これは，所望の完成半径よりも遙かに小さい。針は次に，０．９４７ｃｍ（０．３７３インチ）の所望の半径に実質的に逆屈曲された。
【００４６】
Ｗ－２６％Ｒｅ合金屈曲縫合針（直径０．０２０ｃｍ（０．００８インチ））の曲げ性能に対するこの処理方法の効果は，図２のモーメント対角度のグラフに示される。【図２】実施例１に記載された過剰屈曲／逆屈曲シーケンスの結果を示す曲げモーメント対角
度のグラフ
【００４７】
図２の曲線は，異なる初期屈曲半径が，最終剛性にいかに影響を与えたかを示す。図６は，
屈曲シーケンス（半径０．９


ママ２８ｃｍ（０．１２９インチ）～半径０．９４７ｃｍ（０．３７３インチ））に起因する実際の針形状を示す写真である。【図６】実施例１に記載されたように試験を受けた屈曲シーケンスの実際の針屈曲（半径０．３２８ｃｍ（０．１２９インチ）～半径０．９４７ｃｍ（０．３７３インチ））を示す写真【００４８】
（実施例２）
この実施例において，針はすべて，３又は４の漸進的屈曲ステップで初期半径に屈曲させた。それらは，０．２５４ｃｍ（０．１００インチ）～０．４８３ｃｍ（０．１９０インチ）までの直径範囲を有するピンを使用して屈曲させた。屈曲ローラは，プラスチック又は鋼から製造できる。「逆屈曲」ステップが，小径鋼ローラにより実行され，通常のワイヤスプリングバックを考慮し，最終的な所望の針屈曲をもたらす，内半径を有する特定のアンビルに対して開いた針を屈曲させる（図８参照）。この工程は，初期合金，針本体形状，初期屈曲及び最終的な所望の屈曲に応じて，種々のステップ，アンビルの大きさ及びローラの直径により達成できる。針は，Ｗ－２６％Ｒｅニードルブランク（直径０．０２０ｃｍ（０．００８インチ）のワイヤ）から作られた。結果は，表中に含まれる。
【表１】
(2)前記(1)の記載によれば，本願発明の技術的意義について，次のとおり認めることができる。
屈曲した外科用縫合針において，曲げ剛性（屈曲縫合針の弾性変形に対する抵抗）は，外科医が組織に針を通すにつれて力を受けるときに，針がその形を維持するために重要である。そこで，タングステンレニウム合金のような耐火合金材料から外科用縫合針を製造することに関心が寄せられてきた。しかし，タングステンレニウム合金は，並外れて高いヤング率を呈することが知られているが，屈曲縫合針に形成されると，この並外れた弾性変形への抵抗は実質的に減少し，非曲げモーメント（屈曲縫合針をその屈曲に反して曲げるために必要なモーメント）が屈曲縫合針に加えられると，比較的低い適用応力で塑性変形が開始するという課題があった。（【０００４】，【０００５】，【００１４】，【００４１】）本願発明は，この針屈曲の悪影響を除去し，曲げ剛性を実質的に強化することを目的とする（【０００８】）。
そして，上記課題が，縫合針の製造で使用される標準的な針屈曲工程中に，針の外側半径の材料は残留圧縮力の状態で，針の内側半径の材料は残留張力の状態で残されるところ，これらの残留応力が，針の外面及び内面で，材料の圧縮及び引張降伏強度を直接減じていることから生じること，過剰屈曲（真っ直ぐな外科用縫合針を最終的な所望の半径及び弧長を超えて屈曲させる，あらゆる工程）及び逆屈曲（外科用縫合針を過剰屈曲状態から最終的な所望の半径及び弧長に変形させる，あらゆる工程）の工程が，これらの残留応力の表れを最小限に抑えるか，除去するか，又は極端な場合に逆転させ，それにより縫合針の降伏モーメント及び有効曲げ剛性を増加させることを見出した（【００１４】，【００４１】）。そこで，本願発明は，上記課題を解決するための手段として，タングステンレニウム合金のような耐火合金材料を含む外科用縫合針において，針又はブランクを，第１半径を有する初期屈曲形態に形成した後，前記第１半径よりも大きい第２半径を有する最終屈曲形態に実質的に逆屈曲させて最終的な所望の屈曲形態に形成することとし，これにより，最初の屈曲により生じた針の残留応力をその後の逆屈曲により低減させて，針の曲げ剛性を増加させたものであると認められる。
２引用発明について
(1)刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。
「＜産業上の利用分野＞
本発明は手術用縫合針の曲げ加工方法に関するものである。」（１頁左下欄１６－１８行）
「＜発明が解決しようとする問題点＞
しかし，従来の方法で加工された湾曲針は使用していると，使用中に容易に変形してしまう欠点があった。
この容易に変形する現象について説明すると，次の通りである。第３図（Ａ）に示す如く，持針器１で持った直状針材２を曲げる為の力をＡとし，同図（Ｂ）に示す如く曲げ加工された湾曲針３を元に戻す方向に曲げる力をＢとし，曲げ加工された湾曲針３を更に加工方向に曲げる力をＣとすると，これ等の力Ａ，Ｂ，Ｃには次の様な関係が成立する。
（１）最初の数度曲げる（初期変形）間に於ける力の関係は次の如くである。
Ｃ≧Ａ＞Ｂ
然るに縫合針を実際に一番使用する状態はＢであるので，一番力関係の悪い状態で使用することになる。
（２）上記の初期変形を過ぎた比例限界内変形に於ける力の関係は次の如くである。即ち，力が一定量増加する角度の増加は力Ａ，Ｂ，Ｃ共に相互の差がほとんど無くなる。この時点に於ける力の大小は既に本件特許出願人の出願に係る実公昭６１－６８８６号公報等に明記されている如く，針の断面形状によって大きく左右されることが明らかである。
（３）ある角度以上になると，曲げる力Ａ，Ｂ，Ｃは第４図に示す如く一定となる。この時の力Ａ，Ｂ，Ｃは針の断面形状が同一であるならば力Ａ，Ｂ，Ｃにあまり差がないことが明らかである。
第４図に示す曲げる力が小さい段階（イ）と，中間段階（ロ）と，曲げる力が大きい（ハ）の内で，本発明で問題となるのは曲げる力が小さい段階（イ）に関するものである。
縫合針の実際の使用に際しては，第５図に示す如く，持針器１で保持された湾曲針３に前述の曲げる力Ｂの力が少しだけ掛かるのが常である。従って通常は湾曲針３が図に示す如く肉体の組織４を通過する為の抵抗が持針器に掛かり，その力の一部が湾曲針３を外へ広げる方向（曲げる力Ｂ）に掛かる。
この曲げる力Ｂは通常に湾曲針３を屈曲させる時の力程に大きな力ではない。しかし，例えば２分の１円の湾曲を持った縫合針が通常の使用によって少し広がって２分の１円と８分の３円との中間的形状になってしまうことが多い等の問題点がある。本発明   は従来   のこれ   等の問   題点に   鑑み開   発され   た全く   新規な   技術に   関する   もので   ある。」（１頁右下欄１０行―２頁右上欄１８行）
「」「」「」
「＜問題点を解決するための手段＞


本発明は，縫合針用のステンレス鋼製の針材を所望の曲率半径よりも小さい曲率半径に一旦曲げ加工した後で，少なくとも容易に曲率半径が大きくなる分だけ曲率半径を大きくして再加工するか，又は１５０℃乃至５５０℃以下の熱処理によって曲率半径が変化する分を見込んで曲げ加工をした後で，上記条件の熱処理で再加工するか，或いは上記二つの加工方法を併用することによって所望の曲率半径の湾曲針を製造することを特徴とした縫合針の曲げ加工方法である。
＜作用＞
本発明は上述の如く，所望の曲率半径よりも小さい半径に一旦曲げ加工した針材を大きな曲率半径になる如く再加工するか，又は所定の温度で加熱処理することによって再加工するか，或いはその両者の方法を併用するかして湾曲針を製造するので，簡単な工程によって初期変形が極めて少ない湾曲針を確実に大量生産することが出来る。」（２頁右上欄１９行―左下欄１７行）
「＜実施例＞
既に湾曲針の特性については＜発明が解決しようとする問題点＞の項で詳述したが，一旦円弧状に曲げられた湾曲針３は元へ戻ろうとする内部応力を持っているので，第１図（Ｂ）及び第３図に示す如く，元へ戻す方向の力がこの湾曲針３に少し掛かっても容易に元の方向に変形する。但し，全く元の形状に戻るのではなく，少しだけ元の方向に変形し，この現象によって湾曲針３の湾曲度が変化する性質がある。本発明に係る方法は前述の湾曲針３の特性に着目して発明されたものである。
（実施例１）
先ず本発明に於いては第１図（Ａ）に示す如く，ステンレス鋼製の直状針材５を同図（Ｂ）に示す如く，目的とする湾曲針の曲率半径より小さくなるように必要以上に強く曲げた湾曲針５ａを作成し，次に同図（Ｃ）に示す如く湾曲針５ａが少なくとも容易に元へ戻る分の角度を再加工によって戻す方向に変形させてやり，最終目的とする湾曲針５ｂを製造する。」（２頁左下欄１８行―右下欄１８行）「上記実施例１の方法を実施したところ，前記第４図に例示した曲げる力Ｃを有する湾曲針５ｂを得ることが出来た。」（３頁左上欄１６－１８行）「」
「＜発明の効果＞
本発明に係る製造方法は上述の如き構成と作用とを有するので，湾曲針を簡単な工程で確実に大量生産することが出来，かつ本方法によって製造された縫合針は湾曲針の元に戻す方向（外方）に対する抵抗力を著しく大きくすることが出来，これによって縫合針を使用する際に掛かる湾曲を広げようとする小さな力によって容易に広がる初期変形をほとんど無くすことが出来る等の特徴を有するものである。」（３頁右上欄２－１１行）
(2)前記(1)の記載によれば，刊行物１記載の引用発明について，次のとおり認めることができる。
従来の方法で加工された湾曲針は，使用に際して，持針器を介して曲げ加工を元に戻す方向の力Ｂが掛かると，持針器で持った直状針材を曲げるための力Ａ及び湾曲針を更に加工方向に曲げる力Ｃよりも小さい力で，容易に変形してしまうという課題があった。
これは，一旦円弧状に曲げられた湾曲針が元へ戻ろうとする内部応力を持っていることに由来する。
引用発明は，上記課題を解決するために，縫合針用のステンレス鋼製の針材を所望の曲率半径よりも小さい曲率半径に一旦曲げ加工した後で，少なくとも容易に曲率半径が大きくなる分だけ曲率半径を大きくして再加工することによって所望の曲率半径の湾曲針を製造することを特徴とした縫合針の曲げ加工方法である。そして，このような方法で製造した湾曲針は，曲げ加工を元に戻す方向に対する抵抗力を著しく大きくすることができ，これにより縫合針を使用する際に掛かる湾曲を広げようとする小さな力によって容易に広がる初期変形をほとんどなくすことができる。
以上によれば，引用発明は，次のとおりであると認められる。「ステンレス鋼製手術用縫合針を曲げ加工する方法において，
ステンレス鋼製の直状針材５を提供することと，
前記直状針材５を，所望の曲率半径よりも小さい曲率半径を有する湾曲針５ａに
形成することと，
前記湾曲針５ａを，所望の曲率半径を有する湾曲針５ｂに実質的に逆屈曲させることによって，前記直状針材５を，最終目的とする湾曲針５ｂに形成することと，それにより，完成した屈曲している針の曲げ剛性性質を改良することと，を含む方法。」
３刊２事項について
(1)刊行物２（甲２）には，以下の記載がある。
【特許請求の範囲】
【請求項１】高い引張り弾性モジュラスと高い引張り降伏強度を示す無菌外科用針において，タングステンで作られているか或はレニウム，ロジウムおよびイリジウムから成る群から選択される１種以上の金属を３０重量％以下の量で含んでいるタングステン合金で作られている無菌外科用針。
【０００１】
【発明の背景】本発明は，外科用針に関するものであり，特に，堅さと曲げ強度と延性とが望ましく高い組み合わせを示す針に関する。
【０００４】針を用いる時，この針に応力がかかる可能性がある，と言うのは，組織（例えば血管，目の角膜など）に貫通させてその中にこの針を押し込む時に用いる力は，この針をその組織の中に押し込みそしてその組織を貫通させる時の摩擦抗力に打ち勝つに充分でなくてはならないからである。この針を保持している地点からこの針のシャフトに沿ってこのような力をかけると，この針が曲がる危険性があるが，これはこの針のコントロールを失う原因となることから望ましくない。このことは，この針の胴体部分の堅さが比較的高くなくてはならないこと，即ちこの針が変形力を受けた時の曲がる傾向が低くそしてそれの構造を保持する傾向が高くなくてはならないことを意味している。・・・
【００１２】
【発明の要約】高い堅さと高い外科的降伏強度と良好な延性を示す無菌外科用針をタングステンからか或はレニウム，ロジウムおよびイリジウムから成る群から選択される１種以上の金属を約３０重量％以下の量で含んでいるタングステン合金から製造することができることをここに見い出した。・・・
【００１３】


【発明の詳細な記述】組成として，本発明の無菌外科用針は，タングステンからか或はタングステンと第二成分（これはレニウム，ロジウムまたはイリジウムであるか，或はレニウム，ロジウムおよびイリジウムの２種または３種全てである）との合金から作られている。好適には，他の元素は痕跡量以上の量で存在しておらず，より好適には，この針が含んでいるのはタングステンとその第二金属のみである。この第二成分は，この合金の約３０重量％以下を構成しており，より好適には約３から約６％である。この第二成分が約３重量％の量で存在している合金を用いると満足される結果が得られた。【００１４】この針の直径は，微細外科で満足される使用を可能にするに有効な直径である。典型的には，この直径は約６０ミル（１インチの１０００分の１）未満，好適には約１．４から約１２ミルまでである。・・・
【００１７】本発明の外科用針は，高い堅さと高い曲げ強度と良好な延性（これらの言葉に関しては上で定義した）のユニークな組み合わせによって特徴づけられる。本発明の針に関するワイヤー引張り降伏強度は一般に少なくとも約２５０，０００ｐｓｉである。引張り降伏強度が高いことは，曲げ強度がより高いことを反映していると共に，本発明の針は永久的な変形を受けることなく，起こり得る変形応力に耐える能力を有することを示していることから，有効である。
【００１８】本発明の針に関するワイヤーはまた，ユニークに高い引張り弾性モジュラスを示す。本発明の針に関するワイヤー引張り弾性モジュラスは一般に少なくとも約４５ｘ１０６ｐｓｉである。この引張り弾性モジュラスが高いことは，堅さがより高いことを反映していると共に，本発明の針は必要以上のたわみを受けることなくそれらの形状を保持することによって，起こり得る変形応力に耐える能力を有する点で，望ましいものである。
【００１９】本発明の針に関するワイヤー張力におけるパーセント伸びは一般に少なくとも２％である。パーセント伸びが高いことは，延性がより高いことを反映していると共に，本発明の針は破壊を受けることなく，使用中の曲げに耐える能力を有することを示していることから，有効である。・・・
【００２０】図１を参照して，本発明に従う組成を有する２本の針を，ＡＳＴＭ   ４５５００合金ステンレス鋼から製造された市販のステンレス鋼針と比較する目的で，曲げ角に対する荷重の関係を示す。これらの３つの曲線から，通常の外科使用で遭遇し得る荷重において本発明の組成物の方が有意に高い堅さを示すといった事を確かめることができるのと同様，曲げ強度が改良されることを確かめることができる。追加的に，本発明の組成物は破壊を生じることなく８４度の曲げに耐えることができ，これは，外科医が針を外科的に使用している間に曲げをもたらす過剰な力をその針に受けさせるかもしれないことに関する安全ファクターを与えるものである。これらの２つのサンプルを，実施例１に挙げる如く試験した。
【図１】３種の外科用針組成物に関する，曲げ角に対する荷重のグラフ【００２３】次に，典型的には，所望の曲率半径を有するマンドレルの回りに巻くことによって，この針に所望の曲率を与える。
【００２７】
【実施例】
実施例１
図２に示すブロック図に従って真っすぐな針を加工した。下記の２つの組成物：タングステンワイヤーおよびタングステン－３％－レニウムワイヤー（両方とも最終直径は１０ミル）から製造した本発明の針に関して，曲げ試験を実施した。最終直径が１０ミルである，商業的に入手可能なＡＳＴＭ４５５００合金ステンレス鋼ワイヤーから製造した針に関してもまた曲げ試験を実施した。
【００２８】上述した論評「Ｔｅｎｓｉｌｅａｎｄ    ＢｅｎｄＲｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｓ．．．」（これの教示は引用することによって本明細書に組み入れられる）の中に詳述されている装置を用いてこれらの曲げ試験を実施した。全体で８４度のタワミを通して固定針を曲げた。０．１００インチのモーメントアーム（ｍｏｍｅｎｔ   ａｒｍ）を用いた。各針にかかる荷重を連続して電気的に測定した。このようにして，曲げ角（度で表すＸ軸）の関数として荷重（ポンドで表すＹ軸）を示す永久チャート記録（ｐｅｒｍａｎｅｎｔｃｈａｒｔ    ｒｅｃｏｒｄｉｎｇ）を生じさせた。図１は，３本の試験針全てから得られた結果を示している。
【００２９】針が示す堅さである，たわみに対する抵抗力を，曲げモジュラスで特徴づけた。その荷重／タワミ曲線の線形－弾性直線部分の傾きがこの曲げモジュラスを限定している。外科用針材料に関する曲げ試験の直線部分は，一般に，そのタワミの最初の１０度の中に含まれている。従って，曲げモジュラスが高いことは，支持可能な力がより大きいことと，生じるたわみが小さいことを示している。本発明のタングステン針に関する曲げモジュラスは１度当たり０．０７１ポンドである。タングステン－３％－レニウム針に関する曲げモジュラスは１度当たり０．０７３ポンドである。ＡＳＴＭグレード４５５００合金ステンレス鋼製針に関する曲げモジュラスは１度当たり０．０４２ポンドのみである。従って，本発明の針が示す堅さは，市販の針材料で出来ている針が示す堅さよりも約７０％高い。
【００３０】強い材料により大きな荷重をかけると，針の曲げ，即ち永久的な変形が生じる。外科的降伏強度を用いて曲げに対する抵抗力を特徴づける。その荷重／タワミ曲線が線形から外れる点である，永久的変形が始まる所で，この降伏強度を測定する。外科手術中に初めて見られる感知できる程の針変形は，その降伏点を約２度越えた地点で起こる。これを外科的降伏点と呼び，これを，その荷重／タワミ曲線の線形－弾性部分に平行な１つの線から２度外れる交点として定義する。従って，外科的降伏強度が高いことは，この針が何らかの永久的形状変化を受ける前に支持可能な力がより高いことを示している。本発明のタングステン針に関する外科的降伏強度は０．５２６ポンドである。タングステン－３％－レニウム針に関する外科的降伏強度は０．５０４ポンドである。ＡＳＴＭグレード４５５００合金ステンレス鋼に関する外科的降伏強度は０．４６２ポンドである。従って，本発明の針が示す強度は，市販の針合金で出来ている針が示す強度よりも約１５％高い。


(2)前記(1)の記載によれば，刊行物２には，次のとおりの事項（刊２事項）が記載されていると認められる。
「高い堅さと高い外科的降伏強度と良好な延性を示す無菌外科用針を製造するために，タングステンレニウム合金ワイヤーから外科用針を製造し，その際に所望の半径を有する屈曲形態に形成する。」
４取消事由（相違点の判断の誤り）について
(1)本願発明と引用発明の対比について
前記認定によれば，本願発明と引用発明とは，屈曲した外科用縫合針の材料となる金属が相違するものの，いずれも，従来の屈曲縫合針においては，曲げ加工を元に戻す方向の力が掛かると，直状針材を曲げるときに比べてより小さい力で塑性変形してしまうという課題を解決するために，最終的な所望の半径を超えて過剰に屈曲させた後，これと逆方向に屈曲させて最終的な所望の半径に形成することとし，これにより，最初の屈曲により生じた針の残留応力（内部応力）をその後の逆方向への屈曲により低減させて，屈曲した外科用縫合針の曲げ剛性を高めるという技術的思想を有する点で共通するものであり，審決が正しく認定するとおり，前記第２の３(2)の点で一致し，同(3)の点（本願発明の「ニードルブランク」は「耐火金属合金」を含むものであるのに対し，引用発明の「直状針材５」はそのようなものであるか明らかではない点。）で相違する。
(2)引用発明と刊２事項の組合せについて
ア乙１０には，湾曲した外科用針について（第１図），「針の重要な機械的特質は延性，鋭利性及び曲げ強度である。・・・曲げ強度は針が使用中の曲げに耐えられるために重要なものである。・・・本発明は或種の高強度合金が，発明者の知る限りどんな他の外科用針よりも強力である外科用針として加工するのに使用できるという発見に基づいたものである。」と記載されており（１頁右下欄１９行－２頁左上欄９行），前記２(1)の刊行物１の記載及び前記３(1)の刊行物２の記載を併せ考慮すると，屈曲した外科用縫合針において使用中の塑性変形を防止するために曲げ剛性（曲げ強度）を高めることは，屈曲した外科用縫合針一般に求められる課題であり，刊行物１及び刊行物２に共通する課題であることが認められ，また，曲げ剛性（曲げ強度）の向上に適した材料を選択することは，当業者が上記課題を解決するために通常行うことであると認められる。
イそして，乙１１には，腹腔鏡下手術に用いられる縫合針が有している円弧状に湾曲した針本体２について，「構成材料としては，例えば，ステンレス鋼，チタン，ニッケル，タングステンおよびこれらの合金のような従来より針に用いられている種々の金属材料が挙げられる。」と記載されており（【００２２】，【００２４】），前記３(1)の刊行物２の記載を併せ考慮すると，タングステン合金は，ステンレス鋼とともに従来から屈曲した外科用縫合針に用いられている金属材料であることが認められる。
ウそうすると，屈曲した外科用縫合針の曲げ剛性（曲げ強度）を高めるという課題を解決するために，当業者が，引用発明において，その外科用縫合針の材料である「ステンレス鋼」に代えて，「ＡＳＴＭ４５５００合金ステンレス鋼から製造された市販のステンレス鋼針」よりも「曲げ強度が改良される」と記載されている刊２事項の「タングステンレニウム合金」を選択することは，当業者における通常の創作活動の範囲内のものであると認められる。また，科全書９」，小学館，1995   年7月，p57（乙１），特開２００６－１２０４１１号公報（乙２），米国特許出願公開第２００６／０２７１０６７号明細書（乙３），吉武進也・中村治方著，「現代溶接技術大系≪第１２巻≫」，昭和55年   1月，p28（乙４）によれば，耐火金属は，一般に高融点金属を指し，刊２事項の「タングステンレニウム合金」は耐火金属合金であると認められる（なお，前記第２の３(4)イのとおり，審決は，刊２事項の「タングステンレニウム合金ワイヤー」が耐火合金材料であることを認定するに当たり，刊行物２や他の証拠の記載ではなく，本願明細書の記載に依拠しているが，適切でない。）。
エ他方，甲７には，「特許文献１〔判決注・刊行物２〕に開示された医療用針は，・・・レニウムタングステン線から湾曲形状の縫合針などに成形するためにプレス加工や曲げ加工を実施する際に，クラックや割れが発生したりして，製品の製造歩留りが大幅に低下するという問題があった。」と記載されているが，その優先日は平成２１年３月２日であり，公開日は平成２２年９月１０日であって，本願優先日（平成１９年１２月１７日）当時から，既に当業者において，刊２事項の「タングステンレニウム合金」には湾曲形状の縫合針などに成形する際にクラックや割れが発生するなどして製造歩留りが大幅に低下するという課題がある，という上記記載の内容が認識されていたものであるか否かについては明らかでなく，これにより本願優先日当時の当業者が刊２事項の「タングステンレニウム合金」に上記課題があったことを認識していたものと認めることはできない。刊２事項の「タングステンレニウム合金」は，「所望の半径を有する屈曲形態に形成する」ものであるところ，本件証拠上，甲７のほかに刊２事項の「タングステンレニウム合金」に上記課題があったことを示す証拠は見当たらないし，所望の半径よりも小さい半径に過剰に屈曲させた後，所望の半径に実質的に逆屈曲させるという引用発明の加工方法が，刊２事項の「所望の半径を有する屈曲形態に形成する」ことと質的に相違するものであることを示す証拠も見当たらないことからすれば，本願優先日当時の当業者は，刊２事項の「タングステンレニウム合金」は屈曲した外科用縫合針の加工の際に求められる十分な延性を有していると認識するものといえ，これを引用発明の「ステンレス鋼」に代えて適用することに阻害要因があるものということはできない。
オ以上によれば，本願発明は，当業者が引用発明及び刊２事項に基づいて容易に想到し得たものであると認められる。
(3)原告の主張について


平成３０年４月２７日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月１２日
判     決
原告     日清食品ホールディングス
株式会社
同訴訟代理人弁護士    工    藤    良    平同      弁理士    辻    丸    光一    郎
松    縄    正    登
綿    谷    晶    廣
中    山    ゆ    み
伊佐    治        創
南    野    研    人
被告     東洋水   産株式   会社
同訴訟代理人弁護士    上    山              浩同          弁理士    蔵    田    昌      俊
峰        隆      司
河    野    直      樹
鵜    飼              健
堀    内    美保    子
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００００５号事件について平成２８年１２月７日にした審決中，請求項２ないし１０に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２３年７月１日，発明の名称を「乾麺およびその製造方法」とする発明について特許出願（優先権主張：平成２２年７月１日，日本国）をし，平成２４年１２月１４日，設定の登録を受けた（特許第５１５３９６４号。甲４５。請求項の数１０。以下「本件特許」という。）。
(2)原告は，平成２６年１２月２６日，これに対する無効審判を請求し，無効２０１５－８００００５号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２８年１２月７日，「特許第５１５３９６４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。特許第５１５３９６４号の請求項２ないし１０に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をした。同月１５日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年１月１３日，本件審決のうち，特許第５１５３９６４号の請求項２ないし１０に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項２ないし１０の記載は，以下のとおりである。以下，各請求項に係る発明を，それぞれ「本件発明２」などといい，併せて「本件発明」という。また，その明細書を，図面を含めて「本件明細書」という。【請求項２】主原料と，前記主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂とを含む麺生地から形成した生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化および乾燥することを具備し，最終糊化度が３０％～７５％の糊化度を有する乾麺の製造方法。
【請求項３】前記発泡化および乾燥することが，９０℃～１３０℃で行われることを特徴とする請求項２に記載の乾麺の製造方法。
【請求項４】前記発泡化および乾燥することが，１２０℃～１５０℃の第１の処理と，それに続く５０℃～１２０℃での第２の処理により行われることを特徴とする請求項２に記載の乾麺の製造方法。
【請求項５】前記生麺体が生麺線であり，前記発泡化および乾燥することが３分～２０分間行われることを特徴とする請求項２～４の何れか１項に記載の乾麺の製造方法。
【請求項６】前記粉末油脂の添加量が主原料の総重量に対して０．７５重量％～５重量％である請求項２～５の何れか１項に記載の乾麺の製造方法。【請求項７】請求項２～６の何れか１項に記載の製造方法により得られた乾麺。【請求項８】主原料と，前記主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂とを含む麺生地から形成した生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化および乾燥することを具備し，麺の断面積の空隙率が０．１％以上１５％以下であり，麺の断面積の単位空隙率が０．０１％以上１％以下であり，３０％～７５％の糊化度と多孔質構造とを有した乾麺を得ることを特徴とする乾麺の製造方法。
【請求項９】前記生麺体が生麺線であり，前記発泡化および乾燥することが３分～２０分間行われることを特徴とする請求項８に記載の乾麺の製造方法。【請求項１０】前記粉末油脂の添加量が主原料の総量に対して０．７５重量％～５重量％である請求項８または９に記載の乾麺の製造方法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明２ないし６及び８ないし１０は，(i)下記アの引用例１に記載された方法の発明（以下「引用発明１Ａ」という。），(ii)下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），(iii)下記ウの引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に基づいて容易に発明することができたものではない，②本件発明７は，引用例１に記載された物の発明（以下「引用発明１Ｂ」という。）及び下記エの引用例４に記載された発明（以下「引用発明４」という。）に基づいて容易に発明することができたものではない，③本件発明２ないし１０は，サポート要件に違反するものではない，などというものである。
ア引用例１：特公昭５４－４４７３１号公報（甲１）イ引用例２：特開昭５９－６３１５２号公報（甲４）ウ引用例３：特開２００６－１２２０２０号公報（甲１９）エ引用例４：特公昭４８－５０２７号公報（甲２）⑵本件審決が認定した引用発明１Ａ，本件発明２と引用発明１Ａとの一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１Ａ
常法により角１８番の切刃を使用して製造した生麺線（水分約３０％）を６０℃の熱風で水分１７％に調整した後，１９０℃６ｍ／秒の高温気流で１０秒間処理して，麺線内部を微細な均一多孔質体の組織とし，糊化が生じるようにした，油を全く使用しない，乾燥ひやむぎを製造する方法。
イ本件発明２と引用発明１Ａとの一致点
主原料を含む麺生地から形成した生麺体を高温気流で発泡化および乾燥することを具備し，糊化が生じるようにした乾麺の製造方法。
ウ本件発明２と引用発明１Ａとの相違点


(ア)相違点１－１
本件発明２は，麺生地に主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂を含むのに対して，引用発明１Ａは，油を全く使用しないものである点。
(イ)相違点１－２
高温気流の条件に関して，本件発明２は，９０℃～１５０℃としているのに対して，引用発明１Ａは，１９０℃６ｍ／秒で，１０秒間としている点。
(ウ)相違点１－３
本件発明２は，最終糊化度が３０％～７５％の糊化度を有するようにしているのに対して，引用発明１Ａは，具体的な糊化度をどのようにしているかは明らかでない点。
(3)本件審決が認定した引用発明２，本件発明２と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明２
小麦粉１ｋｇに固型状脂肪酸モノグリセライド３０ｇを添加し，均一に混合した後，水３５０ｍｌに食塩３０ｇを加えた混合液を加え，充分練り上げた後，常法により製めんしロールにより１．４ｍ／ｍに圧延し，＃１０角でめん線とした後乾燥する，乾めんの製造方法。
イ本件発明２と引用発明２との一致点
主原料を含む麺生地から形成した生麺体を乾燥することを具備した乾麺の製造方法。
ウ本件発明２と引用発明２との相違点
(ア)相違点２－１
本件発明２は，麺生地に主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂を含むのに対して，引用発明２は，そのような油脂を含むものではない点。
(イ)相違点２－２
本件発明２は，生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化しているのに対して，引用発明２は，その点については明らかでない点。
(ウ)相違点２－３
本件発明２は，最終糊化度が３０％～７５％の糊化度を有するようにしているのに対して，引用発明２は，具体的な糊化度がどのようになっているかは明らかでない点。
(4)本件審決が認定した引用発明３，本件発明２と引用発明３との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明３（文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。以下同じ。）主原料と，粒子径０．１５ｍｍ以上の粉末粒状の油脂とを少なくとも含む麺原料と，水を混捏して得た混合物から麺線を作成し，該麺線を蒸煮し，次いで，熱風により膨化乾燥する，即席麺の製造方法であって，／前記主原料が小麦粉であり，／前記粉末粒状の油脂の添加量が，小麦粉に対して０．５～５％であり，／温度１１０℃～１４５℃，風速５～２５ｍ／ｓの範囲の熱風により乾燥する，／即席麺の製造方法。
イ本件発明２と引用発明３との一致点
主原料と，前記主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂とを含む麺生地から形成した生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化および乾燥することを具備する，乾燥麺の製造方法。
ウ本件発明２と引用発明３との相違点
本件発明２は，生麺体を（蒸煮工程なしに）乾燥する「乾麺」であるのに対して，引用発明３は，生麺体を蒸煮した上で乾燥する「即席麺」である点（相違点３）。(5)本件審決が認定した引用発明１Ｂ及び引用発明４は，次のとおりである。
ア引用発明１Ｂ
常法により角１８番の切刃を使用して製造した生麺線（水分約３０％）を６０℃の熱風で水分１７％に調整した後，１９０℃６ｍ／秒の高温気流で１０秒間処理して，麺線内部を微細な均一多孔質体の組織とし，糊化が生じるようにした，油を全く使用しない，乾燥ひやむぎ。
イ引用発明４
常法によって製造した生麺線をすみやかに乾燥室に移送して，１００℃極低湿度の熱風（毎秒６ｍ～８ｍで，風量は毎分７０ｍ３～８５ｍ３）で１０分３０秒間処理して，又は，１２０℃極低湿度の熱風（毎秒６ｍ～８ｍで，風量は毎分７０ｍ３～８５ｍ３）で４分３０秒間処理して，麺線を可及的急速に乾燥させ，次いで送風冷却室に移送して麺線をその水分が１４％以下になるまで乾燥凝固せしめた，麺体が強靱でしかも中心部より表面までが微多孔状にポーラス化した多孔質に近い状態である，２２番手の乾燥棒ラーメン。
４取消事由
(1)引用発明１Ａに基づく進歩性判断の誤り（取消事由１）ア本件発明２の進歩性判断の誤り（相違点１－１の判断の誤り）イ本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性判断の誤り(2)引用発明２に基づく進歩性判断の誤り（取消事由２）ア本件発明２の進歩性判断の誤り（相違点２－２及び２－３の判断の誤り）イ本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性判断の誤り(3)引用発明３に基づく進歩性判断の誤り（取消事由３）
ア本件発明２の進歩性判断の誤り
イ本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性判断の誤り(4)本件発明７の進歩性判断の誤り（取消事由４）(5)サポート要件違反に関する判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１Ａに基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明２の進歩性について


乾麺類が一定の割合の油を含有することは周知の事項であるから，引用例１に記載された物の発明（引用発明１Ｂ）が「油を全く使用しない」乾麺であっても，小麦粉を使用している以上，油を含有することは，自然の理である。引用例１の特許請求の範囲には，生麺線に粉末油脂等の油を全く使用しないことは記載されていない。引用発明１Ａの主たる目的は，熱風乾燥処理時間を大幅に短縮した復元容易かつ喫食に際して麺本来の「生の食感」を再現できる高温気流乾燥麺類の製造法の提供であるところ，生麺線に粉末油脂等の油を全く使用しないことは主目的ではなく，副次的な目的である保存性の観点から油を全く使用しないのであるから，生麺線に油脂を添加することを排除していない。乾麺，即席麺の製造において粉末油脂を含む油脂を使用することは，本件優先日当時において周知技術である。引用例１の出願日当時，粉末油脂を麺に使用する技術は実施されていなかったから，引用発明１Ａに記載された「油」は，粉末油脂を対象としていない。粉末油脂に用いられる極度硬化油は，融点が高く，二重結合の少ない，保存安定性に優れた油脂であるから，引用発明１Ａは，粉末油脂の使用までも否定するものではない。引用例３には，粉末油脂を使用した高温熱風乾燥技術が開示されていることも考慮するなら，高温熱風乾燥技術に粉末油脂等の少量の油脂を添加しても，乾麺の保存性に重大な影響を及ぼさないことは技術常識であるから，引用発明１Ａに少量の粉末油脂を使用することに，阻害要因はない。したがって，引用発明１Ａに，引用例２に記載された乾麺に粉末油脂を添加する周知技術を適用し，相違点１－１に係る本件発明２の構成を想到することは，当業者が容易に想到できることである。
(2)本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性について本件発明３ないし６及び８ないし１０は，本件発明２を実質的に引用するものであるから，本件発明２と同様の理由により，進歩性が否定される。
〔被告の主張〕
(1)本件発明２の進歩性について
引用例１は，小麦粉に本来含まれている油について問題とするものではなく，それ以外の，麺に油脂として使用される油の酸化及び劣化を課題とし，その解決を問題とするものであるから，かかる課題に反する発明特定事項の変更には阻害事由が存在する。仮に，手延べ麺（乾麺）に油脂を添加することが周知事項であるとしても，阻害要因がある以上，引用発明１Ａに周知事項を適用することが容易であるとはいえない。
油脂を添加した乾麺が知られているからといって，少量の油脂であれば保存性に影響がないとはいえず，油脂本来の酸化，劣化しやすいとの特性からみて，ある課題の解決のための油脂の添加の大小として，麺の保存性に好ましくない影響があることは当然に理解できる。引用例１には，油を全く使用しないことによる効果が記載されているのであるから，当業者は，引用発明１Ａにおいて油脂の添加を避ける。引用例１には，油を全く使用しないことの利点として，保存性以外にも，生産のしやすさ，低コスト等が挙げられており，少量の油脂を使用した場合でも，油脂を全く使用しない場合と比較して，工業的な生産のしやすさやコストの点で劣るから，この点においても引用発明１Ａにおいて油脂を使用することには阻害事由がある。本件の出願日（優先日）当時の技術常識等で判断しても，引用例には油脂の使用による酸化，劣化等の課題や，生産しやすく低コストであるとの利点についての記載がある以上，油脂を使用することについての阻害要因があることには変わりない。粉末油脂に用いられるのは極度硬化油に限られるわけではなく，極度硬化油にも劣化の問題がある。
よって，引用発明１Ａに，引用例２に記載された乾麺に油脂を添加する技術事項を適用することはできず，相違点１－１に係る本件発明２の構成を想到することが容易であるとはいえない。
(2)本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性について本件発明３ないし６及び８ないし１０についても，本件発明２と同様の理由により，無効にすることはできない。
２取消事由２（引用発明２に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明２の進歩性について
ア相違点２－２について
(ア)引用発明２は，麺に添加された油脂を溶解することにより，多孔質麺を作ることができるものであるところ，引用例２には，引用発明２の方法は乾麺にも利用できると記載されているから，乾麺においても多孔質構造を有することは自明であり，発泡化した麺が得られる。
引用例２には，乾燥温度，乾燥時間等の乾燥条件の明示はないが，引用例１及び甲２，甲３文献（以下「甲１～３文献」という。）に記載された生麺線の乾燥条件は，引用発明２の出願日当時周知であった技術事項（以下「甲１～３技術事項」という。）であるから，引用発明２の固型状モノグリセライド（又は粉末油脂）を溶解し，麺線を多孔質化するために，甲１～３技術事項の高温熱風乾燥を採用することは，当業者が適宜なし得ることである。
本件明細書には「発泡」についての明確な定義はなされていないが，乾燥条件は当時の技術常識に基づいて設定すればよく，甲１～３技術事項の高温熱風乾燥の乾燥条件で乾燥すれば，発泡した麺が得られる。
引用発明２と，甲１～３技術事項は，いずれも，多孔質構造を得ることにより乾燥麺の復元性を改善するもので，技術分野，課題が共通し，機能的に同じであるから，組み合わせられない理由はない。引用発明２の乾麺の乾燥時間を短縮し，乾燥に長時間を要するとの課題を解決するためにも，甲１～３技術事項の高温熱風乾燥技術を用いることは容易になし得ることである。
甲５８文献の比較例４を見ても，粉末油脂の添加だけでは復元性が改善されないことは明らかであり，予め多孔質化していることが重要であるから，甲１～３技術事項を適用する動機付けがある。
(イ)被告は，引用発明２は，蒸煮を必須とするものであり，蒸煮工程において多孔質構造が得られる引用発明２に，甲１～３技術事項を適用し得るものではないと主張する。しかし，引用例２の実施例３には，蒸煮工程のない「乾めん」が記載されているから，引用発明２において，蒸煮は必須ではない。実施例３の「乾めん」においては，甲１～３技術事項の高温熱風乾燥を適用して油脂を溶解し，多孔質を得る動機付けがある。
甲１～３文献の出願当時は，粉末油脂を乾麺に添加する技術は行われていなかったため，これらの文献には，甲１～３技術事項を，粉末油脂を含む生麺体に適用することの記載がないのは当然であり，かかる記載がないことを理由に甲１～３技術事項を適用できないとはいえない。また，甲１～３文献には，粉末油脂を含む生麺体に適用することを阻害する事由の記載はない。
(ウ)よって，引用発明２に甲１～３技術事項を適用することにより，相違点２－２に係る本件発明２の構成を想到することは，当業者が容易にできたことである。
イ相違点２－３について


甲１１文献には，スパゲッティ，マカロニ，ヌードル等のペースト食品に全脂大豆が包含されることが記載されており，実質的に油脂を多く含む麺製品が記載されている。
したがって，甲１１文献記載の生麺体を部分糊化する技術は，粉末油脂等を含んだ生麺体にも適用できる技術であり，周知技術である。また，前記のとおり，甲１～３技術事項も，粉末油脂等を含んだ生麺体に適用できる技術である。よって，引用発明２に甲１～３技術と甲１１記載の周知技術を組み合わせることにより，相違点２－３に係る本件発明２の構成を想到することは，当事者が容易にできたことである。
(2)本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性について本件発明３ないし６及び８ないし１０は，本件発明２を実質的に引用するものであるから，本件発明２と同様の理由により，進歩性が否定される。
〔被告の主張〕
(1)本件発明２の進歩性について
ア相違点２－２について
引用発明２において，多孔質構造は，固型状の乳化剤又は油脂が，蒸煮により溶融，液化し，麺の表面及び内部に無数の微小孔が生じ，乾燥工程後もこれが残ることにより得られるものであり，発泡化により得られるものではない。そして，引用例２の実施例３は製造条件が不明であり，発泡が生じるか否かは乾燥条件によって決まる。
乾燥条件の設定は，どのような麺を得るのかが明確であって初めて可能であるところ，引用例２の実施例３の乾麺は，どのような乾麺かが不明であるから，乾燥条件の設定はできない。また，引用発明２は，多孔質の形成のため，乾燥工程の前の蒸煮工程を必須としており，仮に，多孔質の乾麺を得るように実施例３の製造条件を適宜設定するのであれば，当業者は，蒸煮工程を採用する。引用例２は，「…麺線を蒸煮し，…その後乾燥する」工程が追加されて出願公告に至っているから，引用発明２においては，蒸煮工程が発明の構成に欠くことのできない事項である。甲１～３文献には，麺生地に粉末油脂を含有させる記載はなく，また，甲１及び甲３には，油脂を含む麺に適用することを妨げる記載があるから，粉末油脂を含む生麺体を高温熱風乾燥して多孔質の麺を得ることが周知技術であるとはいえない。甲１～３文献記載の発明は，いずれも生麺体を高温熱風乾燥して多孔質構造を得るものであり，乾燥工程の前の蒸煮工程において多孔質構造を得る引用発明２の方法に適用し得る技術ではない。
引用例１には，油の使用が保存上の問題や，工業的な生産のしやすさ，コスト等の問題を招くことが記載され，また，甲３文献には，油を使わないことにより，食味がいやみのないさっぱりとしたものとなること，長期保存が可能となることが記載されており，粉末油脂を含む生麺体に対して，引用例１及び甲３文献に記載された技術事項の適用を阻害する記載が存在する。
引用発明２により得られる乾麺が多孔質構造を有するのであれば，甲１～３文献に記載の多孔質構造形成技術をさらに適用する必要はない。仮に，当業者が飲用発明２に甲１～３技術事項を組み合わせるとすれば，引用発明２における多孔質形成の手段である固型状脂肪酸モノグリセライド（及び蒸煮工程におけるその溶解）に代えて，甲１～３文献記載の多孔質形成手段である高温熱風乾燥を用いることを考えるはずであり，固型状脂肪酸モノグリセライドの蒸煮工程における溶解と高温熱風乾燥とを組み合わせようとは考えない。
引用例２の実施例３には乾燥温度や乾燥時間等の乾燥条件の記載は全くないから，引用発明２に乾燥時間の短縮という課題が存在するとはいえず，仮にかかる課題が周知であるとしても，甲１～３技術事項の高温熱風乾燥は，多孔質構造の麺を得るための手段なのであるから，当業者は，これを乾燥前に多孔質構造の麺が得られている引用発明２に適用しようとはしない。
よって，引用発明２に，甲１～３技術事項を適用することはできず，相違点２－２に係る本件発明２の構成を想到することが容易とはいえない。
イ相違点２－３について
甲１１文献には，生麺体に油脂を含む点についての記載はない。甲１１文献記載の技術は，活性グルテンを有しないとうもろこし粉及び大豆粉を使用するための技術であって，引用例２に記載の小麦粉を主成分とする麺に適用できる技術ではない。よって，引用発明２に，甲１１記載の技術を適用することはできず，相違点２－３に係る本件発明２の構成を想到することが容易とはいえない。(2)本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性について本件発明３ないし６及び８ないし１０についても，本件発明２と同様の理由により，無効にすることはできない。
３取消事由３（引用発明３に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明２の進歩性について
引用例３には，蒸し工程において麺原料に添加された粉末油脂が溶け麺線内部等に穴が形成され，続く高温熱風乾燥工程において麺線内部の水分をスムーズに蒸発させて，麺線を乾燥することができることによって，麺線の急激な発泡を防止することが可能となるものと推定される旨記載されている（【００２３】）。かかる現象が生じているとすれば，引用例３から，熱により粉末油脂が溶け，高温熱風乾燥前に穴が開いていればよいと考えられるため，蒸し工程を行わなくても油脂が溶解して穴が開けば問題ないことは，容易に想到し得る。
生麺線に対し，蒸煮工程は必要に応じて採用してもよく，次の工程の種類等に応じて，その採択の可否が決定されるものであるから，蒸煮工程を経ない即席麺は，引用発明３に記載された事項である。
乾燥麺製造の技術分野において，生麺及び蒸し麺のいずれに対しても高温熱風乾燥を施すことは周知技術（甲１，２３，２４）であり，蒸煮工程を採用するか否かは選択事項にすぎない。したがって，引用発明３において，蒸煮工程に格別な技術的意義はないから，周知技術の適用に阻害事由はない。高温熱風乾燥によって，麺線のひび割れを含む過発泡が起きることは周知の課題であるが，生麺を選択すれば，蒸煮麺を高温熱風乾燥したときに生じる麺線のひび割れが起きにくくなることは，技術常識であり，高温熱風乾燥の対象として，蒸煮麺に代えて生麺を採用する動機付けがある。
融解温度以上の熱であれば粉末油脂が溶解することは技術常識であり，本件優先日当時，生麺を高温熱風乾燥する技術は周知であるから，蒸煮により粉末油脂を溶解することが，生麺を採用することに対する阻害事由とはいえない。生麺を採用したとしても，油脂の融点以上の温度により油脂が溶解し，多孔質構造となることは，当業者であれば容易に想到できる。生麺を採用しても，蒸煮麺を採用しても，麺線に穴が開くことに相違ないから，麺線割れの抑制において同視できる技術であり，置換は容易である。


よって，引用発明３に周知技術を適用して，相違点３に係る本件発明２の構成を想到することは，当業者に容易である。
(2)本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性について本件発明３ないし６及び８ないし１０は，本件発明２を実質的に引用するものであるから，本件発明２と同様の理由により，進歩性が否定される。
〔被告の主張〕
(1)本件発明２の進歩性について
引用例３には，蒸し工程を有する例のみが記載されており，蒸し工程がなくても油脂が溶解して穴が開くことをうかがわせる記載はなく，蒸煮工程は必須であるから，その採否が選択事項にすぎないとはいえない。
引用例３【００２３】の記載によれば，引用発明３の課題の達成のために必要な乾燥時の水分のスムーズな蒸発のためには，乾燥前に既に穴が形成されている必要があると理解され，かかる記載は，蒸煮をせずに乾燥工程で油脂を溶解することを想到することを妨げる事由である。孔の開いていない，蒸煮しない麺に対して高温熱風乾燥をすることは，引用発明３の課題に反する。
よって，引用発明３に技術事項を適用することには阻害事由がある。(2)本件発明３ないし６及び８ないし１０の進歩性について本件発明３ないし６及び８ないし１０についても，本件発明２と同様の理由により，無効にすることはできない。
４取消事由４（本件発明７の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
引用発明１Ｂや引用発明４を，「１００％油由来」の「油脂」を含むよう構成するよう想到することは，当業者が容易になし得ることであるから，本件審決が，「１００％油由来」の「油脂」を含む本件発明７を，本件発明１と同様の理由により無効にすることはできないと判断したのは，誤りである。
また，本件発明２が，引用例１ないし３により進歩性を欠き，無効にされるべきものである以上，本件発明２の製造方法によって得られた物の発明である本件発明７も，無効になる。
〔被告の主張〕
引用発明１Ｂや引用発明４を，「１００％油由来」の「油脂」を含むよう構成するよう想到することは，当業者が容易になし得ることではない。また，本件発明２は，引用例１ないし３により進歩性を欠き，無効にされるべきものではない。
５取消事由５（サポート要件違反に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)比較例を含めて本件発明の技術的範囲としていることについて発明の課題解決のための具体的な手段は，特許明細書における実施例であるのに対し，比較例は何らかの不都合があって実施例とはなり得ないものであるから，比較例をもって特許の技術的範囲とすることは許されない。本件発明２ないし６及び８ないし１０は，比較例を含むから，発明の詳細な説明に記載されたものではない。乾麺において，その製造工程で焦げを生じたものは，製品として市場に流通することができず，本件発明の課題を達成することができない。本件明細書では，これまでの即席麺類になかった戻りの良さと滑らかな喉越しを有するなど優れた食感を有することが明らかとなったとされており，乾麺の多孔質構造だけを満足すればよいという発明は開示されていないから，多孔質構造を満たす点のみを捉えて比較例１５ないし２０が本件発明に包含されるとすることは誤りである。本件発明２ないし６及び８ないし１０は，客観的に見れば，多孔質構造だけを満足すればよいというものであるが，かかる発明は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。
比較例７及び１１ないし２０は，多孔質構造が得られたにもかかわらず，比較例として記載されており，しかも，それらの比較例が本件発明に包含されることを示唆する記載は存在しない。多孔質構造の乾麺が得られることは，１つの課題のうちの一部にすぎない。ところが，本件発明２ないし６は，本件明細書から１つの課題としては把握できない，多孔質構造の乾麺が得られることに対応するものであり，発明の詳細な説明に記載した範囲を超える。
(2)多孔質構造の限定が不十分であることについて本件発明においては，多孔質構造が得られていることが本件発明の課題解決に必須であるから，多孔質構造が限定されていない本件発明２ないし６は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。
本件発明における多孔質構造とは，麺を何れの位置で切断した場合でも空隙率は０．１％以上１５％以下，単位空隙率は，０．０１％以上１％以下を満たす構造である。乾麺の構造は，生麺の組成，乾燥条件（温度，風速，時間）等により変化するから，本件発明２ないし６の発明特定事項だけでは，本件発明における多孔質構造が得られるとまで拡張ないし一般化はできない。
本件明細書に記載された特定の空隙率や単位空隙率を有する多孔質構造でなければ課題が解決できないものではないのであれば，本件発明における多孔質構造がどのような構造であるのかが本件明細書に明記されていないことになり，「適切な多孔質構造」が得られているのかどうかを確認できず，どのような範囲の多孔質構造であれば，コシのある優れた食感及び乾麺の早い湯戻りという課題が解決されるのかが理解できない。また，どのような多孔質構造であってもコシのある優れた食感及び乾麺の早い湯戻りという課題が解決されるとまでは理解できない。被告の主張によれば，本件発明２の方法で製造される乾麺には，本件発明１以外の多孔質構造の乾麺も含まれることになるが，本件発明１の空隙率，単位空隙率を満たさない場合においても，短時間かつ良好に調理可能かについては，本件明細書の記載から理解できない。本件明細書には「本発明の態様に従う乾麺は，多孔質構造を有しているので，茹で時間が短く，復元性と弾性に優れている」（【００３９】）との記載があるが，当業者は，本件発明２の方法で製造される本件発明１以外の多孔質構造の乾麺が弾性に優れているかどうか，本件明細書の記載から理解できない。したがって，本件発明２ないし６は，発明の詳細な説明の記載を超える権利を主張するものであり，サポート要件に違反する。
〔被告の主張〕


(1)比較例を含めて本件発明の技術的範囲としていることについて特許発明が発明の詳細な説明に記載されたものであるかの判断は実質的に検討されるべきものであり，発明の詳細な説明に「比較例」と記載されていても，特許請求の範囲に含まれれば，本件発明の実施例に相当する。外観に焦げが生じていてもその多孔質構造は確認できるから，麺の復元は十分に可能である。また，比較例１１ないし１４は，そもそも乾燥温度が本件発明で規定されている範囲を外れており，本件発明の実施例に相当しない。複数の課題のうち一つでも，請求項に記載された事項により解決されることが理解できればサポート要件は満たされるのであり，本件発明２により，「簡単且つ短時間で良好に調理可能な乾麺…の製造方法」（【０００５】）の提供という課題が解決されている。なお，比較例７は，粉末油脂の添加量について，本件発明２の「６重量％未満」との要件を満たしていないから，実質上も本件発明２の実施例に相当しない。(2)多孔質構造の限定が不十分であることについて本件発明２ないし６の方法によれば，その結果として多孔質構造の乾麺が得られるから，請求項２ないし６において多孔質構造が特定されていないからといって，本件発明の課題が解決されていないということはできない。本件明細書（【００１６】）の記載のとおり，本件発明の課題は，「本発明の１態様に従う乾麺」（【０００７】）について記載された特定の空隙率や単位空隙率を有する多孔質構造でなければ解決できないものではない。そして，本件明細書には，本件発明２ないし６に記載された発明特定事項の範囲内で多孔質構造が得られたことが記載されているから，当業者は本件明細書の記載から，コシのある優れた食感及び乾麺の早い湯戻りという課題が解決されることを理解できる。「適切な本発明の麺」とは，本件明細書の表８の丸印の，多孔質構造のみならず，品質も良好（焦げがない）である麺のことである。そして，本件明細書には，多孔質構造の横断面には空隙が存在し，このような多孔質構造により，本願発明の課題が解決されることが記載されている一方，特定の空隙率や単位空隙率の多孔質構造の麺でなければ課題が解決できないなどとは記載されていない。本件発明２は「生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化及び乾燥することを具備」する発明であり，所定温度で所定時間処理することにより生麺線が「発泡化及び乾燥」し，それにより多孔質構造の乾麺が形成される。また，本件発明２は「最終糊化度が３０％～７５％」と特定され，最終糊化度がこの範囲の乾麺は生麺体をごく短時間加熱処理した場合には得られないから，短時間の加熱処理をする製造方法は本件発明２の方法には含まれない。このように，本件発明２は生麺体を「発泡化」することを具備する乾麺の製造方法の発明であるから，多孔質構造を形成しない処理条件で処理する場合は含まれない。そして，本件明細書には，多孔質化するために必要な処理時間に関する実施例が複数記載されており，当業者は当該記載を参考にして適切な処理時間を適宜設定できるのであり，それにより本件発明２の課題が解決されることを容易に理解することができる。
多孔質化するために必要な処理時間は，処理温度や乾燥処理の方法などとの相関において定まるものであるところ，処理時間を単独のパラメータとしてその範囲を特定していないことについては，合理的理由がある。
本件発明２については，処理時間の範囲を特定しなくとも，当業者であれば，加熱処理により生麺体が発泡したか否かは容易に判断が可能であり，本件発明２が生麺線の発泡を発明特定事項としている以上，多孔質構造を有していない乾麺の製造方法を含まないことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図表は，別紙本件明細書図表目録参照）。
ア技術分野
本発明は乾麺に関する。（【０００１】）
イ背景技術
従来，乾麺は，茹でる際に麺と麺が互いに接着し易く，そのため調理の際には調理者が麺を混ぜる必要がある。また，茹で上がった麺は水洗して，ぬめりを取る必要がある。（【０００２】）また，従来の乾麺は，長い時間を要する乾燥工程を経て製造され，一般に，生麺線は，２０℃～６０℃での低温で２～２０時間かけて自然乾燥に近い条件で乾燥されるところ，このような製造過程では，乾燥時の湿度や温度の微妙な変化によりひび割れを生じることが多いため，上記のような長い時間の乾燥が，過度の水分蒸発による麺の割れ防止のためには不可欠である。（【０００３】）
ウ発明の概要
本発明の側面に従うと，（１）麺の断面積の空隙率が０．１％以上１５％以下であり，麺の断面積の単位空隙率が０．０１％以上１％以下であり，３０％～７５％の糊化度と多孔質構造とを有した乾麺および（２）主原料と，前記主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂とを含む麺生地から形成した生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化および乾燥することを具備し，最終糊化度が３０％～７５％の糊化度を有する乾麺の製造方法が提供され，本発明の態様に従うと，簡単且つ短時間で良好に調理可能な乾麺およびその製造方法が提供される。（【０００４】，【０００５】）
エ発明を実施するための形態
本発明の１態様に従う乾麺は，麺の断面積の空隙率が０．１％以上１５％以下であり，麺の断面積の単位空隙率が０．０１％以上１％以下であり，３０％～７５％の糊化度と多孔質構造とを有するところ，「空隙率」とは麺を長手方向と直交する方向で切断したときの断面積に占める全空隙面積の割合であり，「単位空隙率」とは麺を長手方向と直交する方向で切断したときの断面積に占める１つの空隙の面積の割合であり，当該乾麺における多孔質構造は，麺を何れの位置で切断した場合であっても，大きな空洞を有せず，切断面全体に亘り多孔を有する構造であればよい。（【０００７】，【０００９】～【００１１】）
多孔質構造に存在する孔に依存して麺断面における空隙が生じ，このような多孔質構造により，コシのある優れた食感が提供され，また，当該乾麺の早い湯戻りが可能となる。（【００１６】）


当該乾麺は，例えば，主原料と，主原料の総重量に対して約０．５重量％より大きく約６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂とを含む麺生地を用意し，この麺生地から所望の形状の生麺体を作成し，得られた生麺体を，約９０℃～約１５０℃で約３分～約２０分間処理し，或いは，約１２０℃～約１５０℃で約１分～約４分間の発泡化と乾燥することを行った後に，前記の温度よりも低温で更なる乾燥，または発泡化と乾燥することを行って製造することが可能であり，本乾麺は，一定の温度条件が維持された一段階乾燥処理により製造されてもよく，２つ以上の温度条件下で管理される多段階乾燥処理により製造されてもよい。１００％油由来の粉末油脂は，例えば，植物油など，例えば，パーム油，綿実油，サフラワー油，米ぬか油，やし油，パーム核油，菜種油，コーン油，ダイス油，ゴマ油およびそれらの硬化油およびエステル交換油などのそれ自身公知の何れかの食用油脂を原料として製造された粉末油脂であればよい。（【００１７】，【００１９】，【００２４】）
乾麺に含まれる澱粉の糊化は，約９０℃～約１３０℃での約３分～約２０分間の処理中の何れの段階で達成されてもよく，あるいは，約１２０℃～約１５０℃（第１の処理）で約１分～約４分間発泡化および乾燥させた後に，約５０℃～約１２０℃の温度（第２の処理）で更なる乾燥，または発泡化および乾燥により達成されてもよく，ここで，第１の処理及び第２の処理を行う２段階処理においては，多孔質構造の形成と澱粉の糊化が，第１の処理の間に達成されてもよく，又は第１の処理から第２の処理に亘って達成されてもよく，このような処理により３０％～７５％の糊化度が達成され，それにより，喉越しのよい優れた食感を有する乾麺が提供される。（【００２８】）
従来の乾麺を製造する場合，例えば，約２０重量％～約５０重量％の水分を含む麺生地からなる生麺体を，乾燥開始時から高温短時間の条件で乾燥するとひび割れや過発泡が生じるため，このような高温短時間での乾燥は行うことが困難であったものの，本発明の態様に従うと，乾燥開始時から上記のような常法よりも高い温度で生麺線などの生麺体を乾燥することが可能であり，また，このような乾燥を行っても，ひび割れや過発泡が生じにくい。（【００２９】）また，本発明の態様に従う乾麺は，多孔質構造を有しているので，茹で時間が短く，復元性と弾性に優れている。（【００３９】）
更に，従来の乾麺と異なり，本発明の態様に従う乾麺は，茹で戻し時のぬめりが抑制され，調理時に必ずしも麺を混ぜたり，水洗したりする必要はない。これは，乾燥時の熱で澱粉の糊化度が３０％～７５％となり，ぬめりの原因である澱粉の溶出が抑制されるためである。そして，ぬめりが抑制されているため，麺を水洗せずに湯をそのままスープとして使用可能である。（【００４０】）
オ実施例
（実施例１）主原料としての小麦粉１０００ｇと，最大で分布する粒子の平均粒径が１５０μｍ～２５０μｍの球状の粉末油脂２０ｇ（小麦粉に対して２％）とをミキサーに投入し，３００ｇ（小麦粉に対して３０％）の水を別に用意し，これに食塩２０ｇ，かんすい５ｇを加えて撹拌溶解した後に，前記ミキサー内に投入し，混練して麺生地とし，次いで，前記麺生地を常法に従ってロール圧延して１．２０ｍｍの厚さとし，２０番角刃で切り出して幅１．５ｍｍの生麺線とし，この生麺線を定量にカットし，リテーナーに収納して温度１３０℃，風速１０ｍ／ｓ，５分間，熱風乾燥して実施例１の乾麺を得たところ（【００４３】），乾麺の糊化度は７１．７％であり，乾麺の断面の全面に渡り複数の小さい空胞が存在する多孔質構造をしていた。
（【００４２】，【００４４】）
実施例１と同様な材料を用い，且つ熱風乾燥の条件以外は実施例１と同様の方法により乾麺を製造し，実施例２－１－１～実施例２－１－６とした。実施例２－１－１において製造した乾麺の糊化度は３４．４％であった。実施例２－１－１～実施例２－１－６において製造した乾麺は，好ましい多孔質構造を有し，且つ焦げのない好ましい外観を有し，且つ品質が良好であることが測定および観察により明らかになり，その結果を表７に示すところ，表中の丸印は，良好な多孔質構造が形成され，且つ品質良好な乾麺が得られた条件を示す。（【００４５】～【００５０】，【００８５】）
実施例１と同様な材料を用いて，熱風乾燥の条件以外は実施例１と同様の方法により乾麺を製造し，それぞれ実施例２－４－１～実施例２－４－１２及び実施例２－５－１～実施例２－５－８とした。（【００５３】，【００５４】）また，実施例１と同様な材料を用い，熱風乾燥が，第１の条件として，温度１６０℃で１分～２分３０秒間，１５０℃で２分間若しくは２分３０秒間，または温度１４５℃で２分間若しくは２分３０秒間，または温度１４０℃で２分３０秒間，または温度１３５℃で２分３０秒間の乾燥をそれぞれに行い得られた乾麺を比較例１１～２０とした。（【００７０】）


実施例２－４－１～実施例２－４－１２および比較例１１～比較例２０において製造した乾麺について，第１の処理をした後に，続けて第２の処理をした場合の外観と多孔の形成について観察した結果を表８に示し，ここで，第２の処理の温度条件は表８の最下段とその上の段に記載し，当該第２の処理を行った例についての各欄内の括弧内の時間を表す数値は，第２の処理の処理時間を示し，また，第１の温度条件が１４５℃である実施例２－４－９，実施例２－４－１０および実施例２－４－１２については，括弧内に第２の処理温度を記載した。（【００８６】）そして，実施例２－４－１～実施例２－４－１２において製造した乾麺はすべて丸印すなわち「良好な多孔質構造が形成され，且つ品質良好である条件」であったことが示される一方，比較例１１～比較例２０において製造した乾麺は，いずれも，白三角印すなわち「多孔質構造は形成されるが，外観に焦げが生じた条件」，又は黒三角印すなわち「多孔質構造は形成されるが，外観に焦げがあり，更に過乾燥となった条件」であったことが示されている。（【０１０６】，表８）また，実施例２－５－１～実施例２－５－８は，第１の処理のみ行った時点では適切な多孔質構造を得ることができなかったが，更に第２の処理を行うことにより良好な乾麺が得られる。（【００９０】，【００９４】，【００９７】，【０１００】，【０１０２】，【０１０４】）
そして実施例２－５－１～実施例２－５－８において製造した乾麺はすべて丸印すなわち「良好な多孔質構造が形成され，且つ品質良好である条件」であったことが示されており，表８が示す通り，互いに温度条件の異なる連続する２つの条件で行う乾燥処理によっても，本発明に従う乾麺を製造することが可能である。（【０１０５】，【０１０６】，表８）
表８の各記号は次のような結果を得た条件を示す；
白三角印    多孔質構造は形成されるが，外観に焦げが生じた条件黒三角印      多孔質構造は形成されるが，外観に焦げがあり，更に過乾燥とな
った条件
丸印      良好な多孔質構造が形成され，且つ品質良好である条件×印→丸印   第１の処理後の観察では，多孔質構造が形成されないが，その後の５０℃～１２０℃の温度条件で第２の処理を行うことにより多孔質構造が形成され，且つ品質良好である条件。（【０１０６】）
図３に示すマッピングでは，主成分１が食感の弾力や湯戻りに関する指標，主成分２が滑らかさや経時変化に関する指標を表しているところ，この評価により，本願発明に従う即席麺は，これまでの即席麺類に無かった戻りの良さと滑らかな喉越しを有するなど優れた食感を有することが明らかとなり，本発明に従う乾麺は，従来の何れの麺でも達成できなかった特徴，即ち，従来の乾麺の特徴を持ちながら，即席麺（即ち，従来のノンフライ麺，従来のフライ麺）のような湯戻りの早さとしなやかな弾力を併せ持っていた。（【０１０９】，【０１１０】）本発明に従うと，簡単且つ短時間で良好に調理可能な乾麺およびその製造方法が提供される。このような乾麺は，優れた品質と食感を提供できる上に，簡便に調理が可能であることから，広く消費者により受け入れられる。食品業界において広く利用される。（【０１１１】）
(2)前記(1)によれば，本件発明の特徴は，次のとおりである。本件発明は，乾麺及びその製造方法に関するものであるところ（【０００１】），従来，乾麺は，茹でる際には麺と麺との接着を防ぐために麺を混ぜ，また，茹で上がった麺は水洗してぬめりを取る必要があり（【０００２】），さらに，乾麺を製造する際に，約２０重量％～約５０重量％の水分を含む麺生地からなる生麺体を，乾燥開始時から高温短時間の条件で乾燥するとひび割れや過発泡が生じるため，高温短時間の乾燥は困難であり，長い時間を要する乾燥工程が不可欠であった。（【０００３】，【００２９】）
本件発明は，簡単かつ短時間で良好に調理可能な乾麺及びその製造方法を提供することを課題とし（【０００５】），主原料と，前記主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂とを含む麺生地から形成した生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化及び乾燥することを具備し，最終糊化度が３０％～７５％の糊化度を有する乾麺の製造方法（【０００４】，【請求項２】）及びこの製造方法により得られる乾麺を提供するものである。（【請求項７】）本件発明の製造方法は，乾燥開始時から常法よりも高い温度で生麺線などの生麺体を乾燥してもひび割れや過発泡が生じにくいとの効果を有するものであり（【００２９】），本件発明の製造方法により得られる乾麺は，３０％～７５％の糊化度が達成されることにより，喉越しのよい優れた食感を有し（【００２８】），ぬめりの原因である澱粉の溶出が抑制されるため，茹で戻し時のぬめりが抑制され，調理時に必ずしも麺を混ぜたり，水洗したりする必要がなく（【００４０】），また，多孔質構造を有しているので，茹で時間が短く，復元性と弾性に優れている（【００３９】）との効果を有するものである。（【００４０】）
２取消事由１（引用発明１Ａに基づく進歩性判断の誤り）について(1)引用例１には，おおむね，次の記載がある。
ア特許請求の範囲
１常法により製造した生麺線を約１２０～２５０℃の高温気流で約５～９０秒間処理することを特徴とする高温気流乾燥麺の製造法。２特許請求の範囲第１項記載の製造法において予め，生麺線の水分含量を約８～２５％に水分調整しておくこと。（１欄１３～１９行）イ従来の乾燥麺としては，（１）乾麺（生麺線を２０～１２０℃で２０分～２０時間通風乾燥する。），（２）α化乾燥麺（生麺線を数分蒸煮後７０℃～１２０℃で２０～９０分間通風乾燥する。），（３）油揚げ乾燥麺（生麺線を蒸煮後１２０℃～１６０℃の食用油で数分間処理することにより脱水乾燥する。）等があり，市販品として広く普及している。


しかしながら，乾麺は食感は非常にすぐれているが，乾燥に２～２０時間の長時間を要し，製品自体もこわれやすく，復元時間も１０～２０分を要する。α化乾燥麺は，比較的短時間で復元するが粉くささが残り湯にごりが著しく湯のびしやすい。油揚げ乾燥麺は２～３分で早く復元するが，湯のびしやすく，かなりの油を含んでいるため長期間保存すると，酸化して品質が劣化してくる等一長一短があり保存性，生産，復元，食感等の総合的見地からはまだ多くの問題点を投げかけている。（１欄３２行～２欄２１行）
ウ特公昭４８－５０２７号公報には，上述の乾燥麺製造より一歩進歩した製造法が開示されているが，その内容は次のとおりである。すなわち製造した生麺線を横送りして，すみやかに約６０～１２０℃低湿度の熱風を送風せしめた乾燥室内に送り，該乾燥室において数分乃至約２０分間，約６０～１２０℃，低湿度の熱風に暴露し，次いで乾燥凝固せしめることによって麺線を急速に乾燥することを特徴としている。
しかし，上記麺類の急速乾燥法は，乾燥時間が数分～約２０分間とかなり短縮されているが，この熱風乾燥処理後に送風冷却により麺線を乾燥凝固する工程が不可欠であってこの工程を経て初めて所期の乾燥麺が得られるものであるので全体としては，かなりの時間（明細書中より判断するに最高で４０分）かかるもので，生産性は必ずしも満足できるものとはいえないものである。また，乾燥麺はα化が充分行われていないので非常にもろく，取扱い過程において破損しやすいものである。（２欄２１行～３欄３行）
エ本発明は，上述の特に特公昭４８－５０２７号公報にかかる発明における問題点に鑑み，通常，数分～約２０分間を要していた熱風乾燥処理時間を大幅に短縮し，かつ次の送風冷却による乾燥凝固工程を削除することを可能とし単に高温気流処理に付することによってほとんど瞬間的に脱水乾燥でき，しかも艶のある外観を呈し復元が容易でかつ喫食するに際して麺本来の「生の食感」を再現できる高温気流乾燥麺類の製造法を提供することを目的とする。
即ち，本発明の構成の骨子とするところを述べると常法により製造した麺線の水分に約１２０℃～２５０℃，約３～１５ｍ／秒の高温気流を約５秒～９０秒接触させて均質多孔性の乾燥麺を製造することを特徴とする高温気流乾燥麺の製造法である。（３欄１３～２８行）
オ上記のように短時間で高温気流処理された麺線は通常の乾燥麺に比し麺線の表面に光沢を生じ，かつ麺線内部は微細な均一多孔質体の組織となっている。特に蒸煮麺を高温気流処理した場合α化度及びグルテン変成の促進により麺線の外観は非常に艶々した様相を呈し麺線がより強靱になるとともにα化乾燥麺特有の粉臭さが全くなくなる。これは均一に水分調整された麺線が１２０℃～２５０℃に加熱された気流に急激に接触すると，麺線内部の水分が瞬間的に加熱され，外部へ放出される際に麺表面のでん粉が糊化し，ただちに麺線表面において乾燥されるためにオブラート状の非常に薄いつやのある被膜を形成する。一方麺線内部にはグルテンの急激な変性をともなった均一微細な多孔質体からなる麺線組織を形成するものと考えられる。このため調理した場合熱湯の麺線内部への浸透が非常にすみやかに行われるが，一定量以上の吸水と成分溶出が抑制され，湯のびがしにくく，しかも麺本来の活性化されたいわゆる「生の食感」が得られるものである。（４欄３０行～５欄５行）
カまた保存面においても油を全く使用しないので酸化のおそれがなく長期保存に耐えられ，かつ工業的にも生産し易くコスト的にも安くできあがる等の利点がある。（５欄６～９行）
キこのように，本発明による乾燥麺の製造法によると，単に生麺線からの乾燥時間が著しく短縮化されるにとどまらず，乾燥麺の外観及び復元性，保存性を改良し，喫食時には「生の食感」を再現するもので前述の特公昭４８－５０２７号に記載の発明と著しく異なるものである。（６欄１～６行）
ク実施例ＩＩ
常法により角１８番の切刃を使用して製造したひやむぎ（水分約３０％）を６０℃の熱風で水分１７％に調整した後，１９０℃６ｍ／秒の高温気流で１０秒間処理する。（５欄４４行～６欄４２行）
(2)引用発明１Ａの認定
以上によれば，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明１Ａ（前記第２の３(2)ア）が記載されていることが認められる。
(3)本件発明２と引用発明１Ａとの対比
本件発明２と引用発明１Ａとの一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(2)イ，ウ）であると認められる。
(4)相違点１－１に係る容易想到性
ア本件発明２は，生麺体を高温短時間の条件で乾燥するとひび割れや過発泡が生じるため，長い時間を要する乾燥工程が不可欠であるとの従来例における問題を解決し，簡単かつ短時間で良好に調理可能な乾麺及びその製造方法を提供することを課題とすることは，前記１のとおりである。
他方，引用発明１Ａは，麺類を熱風乾燥処理後に送風冷却により麺線を乾燥凝固する工程を経る従来例において，乾燥工程に時間がかかることや，乾燥麺のα化が充分行われていないので非常にもろく，取扱い過程において破損しやすいこと等の問題があったことから，高温気流処理に付することによってほとんど瞬間的に脱水乾燥でき，しかも艶のある外観を呈し復元が容易でかつ喫食するに際して麺本来の「生の食感」を再現できる高温気流乾燥麺類の製造法を提供することを課題とするものであり（前記(1)ウ，エ），乾燥工程の短縮や，復元性の高い麺の製造を可能とする製造方法を提供する点で，本件発明２と課題を共通にするものである。そして，本件発明２と引用発明１Ａは，多孔質構造の麺を製造する点においても共通する。
イ引用例２（甲４）には，麺生地に常温で固型状をなしている食品用油脂類などを添加して，多孔質構造を有する乾麺を製造するとの記載があり，多孔質化を目的として油脂を添加することが開示されている。
しかし，引用発明１Ａは，既に多孔質構造を実現しているのであるから，課題達成のため，油脂を添加する方法により多孔質構造を形成する動機付けがあるとはいえない。


また，①引用発明１Ａは，従来の乾燥麺である，生麺線を蒸煮後１２０℃～１６０℃の食用油で数分間処理することにより脱水乾燥する油揚げ乾燥麺は，２～３分で早く復元するが，湯のびしやすく，かなりの油を含んでいるため長期間保存すると，酸化して品質が劣化してくることを解決すべき課題の１つとしていること（前記(1)イ），②引用発明１Ａにおいては，保存面においても油を全く使用しないので酸化のおそれがなく長期保存に耐えられ，かつ工業的にも生産しやすくコスト的にも安くできあがる等の利点があるとされること（前記(1)オ），③引用発明１Ａによる乾燥麺の製造法によると，単に生麺線からの乾燥時間が著しく短縮化されるにとどまらず，乾燥麺の外観及び復元性，保存性が改良するとされること（前記(1)カ）に照らすと，引用発明１Ａにおいては，乾燥麺が油を含んでいることによる酸化や劣化を課題の１つとし，その解決手段として，油を全く使用しないことにより保存性を改良することができるようにしたものと認められる。
そうすると，引用発明１Ａにおいて，「麺生地に主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂を含む」ようにすることは，上記のとおり，油を含んでいることによる酸化や劣化を課題の１つとし，その解決手段として，「油を全く使用しない」ことにより保存性を改良することができるようにしたことに相反するから，油脂を添加することには阻害事由があるというべきである。
よって，当業者は，多孔質化の実現のために粉末油脂を麺に添加するとの技術事項を引用発明１Ａに適用することは考えないから，引用発明１Ａに基づき，相違点１－１に係る構成を当業者が想到することが容易とはいえない。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，乾麺類が一定の割合の油を含有することや，小麦粉を使用しているものが油を包含することは周知の事項であるから，引用発明１の乾麺が油を含有することは自然の理であると主張する。
しかし，引用例１には，保存面においても油を全く使用しないことが示されているところ，原料である小麦粉に成分として含まれる油の酸化や劣化を問題としているのであれば，「油を全く使用しない」と記載されることはないはずである。したがって，麺の原料である小麦粉の成分に油が含まれていることと，多孔質化のための麺生地への粉末油脂の使用とは無関係というべきである。(イ)原告は，引用例１の特許請求の範囲には，生麺線に粉末油脂等の油を全く使用しないとは記載されていないこと，また，引用発明１Ａにおいて，保存性の観点から生麺線に粉末油脂等の油を全く使用しないことは副次的な目的にすぎないことから，引用発明１Ａは，油脂添加を排除してはいないと主張する。しかし，特許請求の範囲に，生麺線に粉末油脂等の油を全く使用しないとの記載はなくても，前記アで検討したとおり，引用発明１Ａは，油を含んでいることによる酸化や劣化を課題の１つとし，その解決手段として，「油を全く使用しない」ことにより，保存性を改良するものである。そうすると，この解決手段に反して油脂を添加することは，引用発明１Ａの課題達成を困難とするもので，許容されないというべきである。
(ウ)原告は，乾麺，即席麺の製造において粉末油脂を含む油脂を使用することは，本件優先日当時において周知技術であるところ，引用発明１Ａに記載された油は粉末油脂を対象としていないこと，粉末油脂に用いられる極度硬化油は，保存安定性に優れた油脂であることから，引用発明１Ａは，粉末油脂の使用までも否定するものではない旨主張する。
①引用例３（甲１９）には，高温熱風乾燥によって即席麺を製造する方法について，「粒子径０．１５ｍｍ以上の球状又は／および粒状の油脂」を含む麺原料が開示されていること，②国際公開第２０１０／０５５８６０号（ＷＯ，Ａ１）（甲９）には，高温熱風乾燥によって即席麺を製造する方法について，麺生地材料に食用油を添加したり，生麺線に食用油を噴霧又はシャワーする等の方法により付着させることが開示されていること，③特開平５－２９２９０８号（甲８９），特開２００４－２２２５４６号（甲９０），特開平７－２４６０７０号（甲９１）にも，麺の製造工程において油脂を添加することが開示されていることによれば，乾麺や即席麺の製造において粉末油脂を含む油脂を使用することは，本件優先日当時，周知であったと認められる。
しかし，乾麺や即席麺の製造において粉末油脂を含む油脂を使用することが周知技術であるとしても，引用発明１Ａは，「油を全く使用しない」ことにより保存性を改良することができるようにしたものであり，油脂を添加することに阻害事由があることは，前記イのとおりである。
(エ)以上のとおり，原告の主張は，いずれも採用できない。
エ小括
以上によれば，相違点１－１に係る本件発明２の構成を想到することが容易とはいえないから，本件発明２は当業者が容易に発明をすることができたものではない。(5)本件発明３ないし６及び８ないし１０について本件発明３ないし６は，本件発明２の発明特定事項の全てを含むものであり，本件発明８ないし１０は，本件発明２の発明特定事項を更に限定するものである。したがって，相違点１－１に係る本件発明２の構成を想到することが容易とはいえない以上，本件発明３ないし６及び８ないし１０は，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(6)まとめ
よって，引用例１Ａに基づき，本件発明２ないし６及び８ないし１０の進歩性が否定されることはないから，取消事由１は理由がない。３取消事由２（引用発明２に基づく進歩性判断の誤り）について(1)引用例２には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図表は，別紙引用例２図表目録参照）。
ア特許請求の範囲
乾めん，即席めん等のめん類を製造するにあたり，原料粉に，常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている食品用油脂類を添加し，混合することを特徴とする早もどりめん類の製造方法。（１頁左欄４～９行）イ本発明は乾めん，即席めん，マカロニ，茹でめん，皮類等のめん類の製造に際して常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている油脂類を添加，混合する製造法に係り，その目的とするところは，めんの食味を低下することなく，喫食時のめんのほぐれをよくし，復元性を極めて早く改善することにある。（１頁左欄１８行～右欄４行）


ウめんの食味は従来から“あし”とか“こし”と表現されているようにその太さ，弾力性…滑らかさ，もちもち性などの物理的な感触の占める割合が大きく，これは主にめんのつくり方とめんの太さ，または，厚みによるところが大である。そしてめんの復元時間はその太さと関係が深く，太いものほど復元時間が長くかかり，逆に細くすればそれだけ短かくなることはよく知られている。めんの復元時間を改善する工夫はいろいろなされてきた。例えば，…膨化剤等を加えその気泡により多孔質化して復元性を改善する試みもあるが，気泡がめん組織を破壊するため滑らかで弾力性のある食味のめんをつくることが出来ない。…そして即席めん類のようにお湯を注いで３～５分と復元性も極に達したものに，更にもっと早く喫食できるめんへの利用は従来の技術だけでは困難であった。（１頁右欄５行～２頁右上欄９行）
エ本発明は，このような欠点を解消し消費者のニーズに適したものを研究，開発中に製めん原料に常温で固型状をなしている乳化剤および／または常温で固型状をなしている油脂を添加，混合して常法により製めんし，蒸煮後，熱風乾燥又は油揚乾燥して得られた即席めんのめん線に無数の微小孔が生じ，同時にめん線同志の付着が極めて少なく，喫食時にお湯を注ぐとほぐれが早く，復元時間が従来の１／２～１／３に短縮され，その食味も従来のものに比べ弾力性，滑らかさに富み，スープとの調和した商品価値の高いものが得られることを発見した。即ち，本発明は上記知見にもとづくものであり，製めん原料に常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている油脂類を添加，混合して製めんし，その後の工程で無数の微小孔を有し，かつ，ほぐれのよいめんの製造方法であり，従来の食味を改善すると共に復元性の極めて早いめんを消費者に提供しようとするものである。（２頁右上欄１０行～左下欄１６行）
オ常温で固型状をなす食品用乳化剤および／または油脂は製めん工程でめんの表面及び内部に無数に点在するが，続く蒸煮工程に於てその部分が蒸気温度により溶融，液化し，めんの表面及び内部に無数の微小孔を生じ乾燥工程後もこれが残り多孔質のめんとなる。このようにして得ためんにお湯を注ぐと，多孔質のため復元性は極めて早い。即ち，めんの復元性は前記のようにめんの太さ（厚み）に関係するが，それはめんの表面から中心までの距離に関係するものであつて微小孔が無数にあいているということはそれだけ中心までの距離が事実上短いという構造によるものである。本発明によるめんの多孔質は従来からある膨化処理によるものではなく，又，混合工程を少なくしグルテン形成をおさえた形の多孔質ではなく，充分練り上げてあるため，めんの組織がしつかり形成されたものであり，めん本来の弾力性を主とする食味を保つたものである。（３頁左上欄１７行～右上欄１４行）カ以上，即席めんを中心に詳述したが，本発明の方法は即席めんだけに限らず，乾めん，マカロニ，茹めん，皮類等のめん類及び，かやく類についても広く利用できるものである。（３頁左下欄１４～１７行）
キ実施例    １．
…常法で製めんし，…めん線とした後，…蒸気で２分間蒸煮し，次いで１５０℃のラードで２分間油揚げ乾燥しめん製品を得た。
実施例２．
…常法で製めんし…めん線とした後，…蒸気で２分間蒸煮し，型枠に入れ８０℃の熱風で４０分間乾燥し，めん製品を得た。（３頁左下欄１９行～右下欄１５行）
ク実施例    ３．
小麦粉１ｋｇに固型状脂肪酸モノグリセライド３０ｇを添加し，均一に混合した後，水３５０ｍｌに食塩３０ｇを加えた混合液を加え，充分練り上げた後，常法により製めんしロールにより１．４ｍ／ｍに圧延し，＃１０角でめん線とした後乾燥し，乾めんを得た。（３頁右下欄１６行～４頁左上欄２行）
(2)引用発明２の認定
以上によれば，引用例２には，本件審決が認定したとおりの引用発明２（前記第２の３(3)ア）が記載されていることが認められる。
(3)本件発明２と引用発明２との対比
本件発明２と引用発明２との一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(3)イ，ウ）であると認められる。
(4)相違点２－２に係る容易想到性
ア引用発明２は，麺の食味を低下することなく，喫食時の麺のほぐれをよくし，復元性を極めて早く改善することを課題とし（前記(1)イ），製麺原料に常温で固型状をなしている食品用乳化剤や油脂類を添加，混合して製麺し，その後の工程で無数の微小孔を有し，かつ，ほぐれのよい麺の製造方法を提供するものであり（前記(1)エ），復元性の高い麺の製造を可能とする製造方法を提供する点で，本件発明２と課題を共通にするものである。


イ①引用例１（甲１）には，麺線が１２０℃～２５０℃に加熱された気流に急激に接触すると，麺線内部の水分が瞬間的に加熱されて外部へ放出され，麺線内部に均一微細な多孔質体からなる麺線組織が形成されるとの記載，②特公昭４８－５０２７号公報（甲２）には，生麺が約６０～１２０℃低湿度の熱風に暴露されたときに，生麺内部の水分が急激に加熱されて気泡となって外部に放出され，麺体が強靱かつ多孔質に近い状態となるとの記載（３欄３９～４４行），③特開昭５２－１２８２５１号公報（甲３）には，生麺に１２０～３００℃の高温熱風を２．５～１０ｍ／ｓｅｃの流速で供給し，１０～６０秒の間高温熱風に連続的又は断続的にさらして膨化させるとの記載（１頁右欄１２行～２頁右上欄７行）があり，いずれも，生麺体を高温熱風乾燥して多孔質化することを開示している。よって，かかる技術事項（甲１～３技術事項）は，本件優先日当時，周知技術であったことが認められる。しかしながら，引用例２には，①従来，麺の復元時間を改善するために，膨化剤等を加えその気泡により多孔質化して復元性を改善する試みもあったところ，該気泡が麺組織を破壊するため滑らかで弾力性のある食味の麺をつくることができなかったこと（前記(1)ウ），②引用発明２による麺の多孔質は従来からある膨化処理によるものではないこと（前記(1)オ），③麺の表面及び内部に無数に点在する固型状の食品用乳化剤や油脂が，蒸煮工程における蒸気温度により溶融，液化し，麺の表面及び内部に無数の微小孔を生じ，乾燥工程後もこれが残り多孔質の麺となり，この方法によって得た麺にお湯を注ぐと多孔質のため復元性は極めて早いこと（前記(1)オ），④引用発明２に相当する実施例３の乾麺は，「めんのほぐれ具合」，「復元性」，「スープとの調和性」，「めんの食味」及び「総合評価」のいずれもが，「非常によい」と評価されていること（別紙引用例２図表目録の表）が記載されている。これらの記載によれば，引用発明２は，乾燥工程において，実施例１，２に開示された蒸煮工程と同様に熱を加えることによって，麺線の表面及び内部に無数に点在する固型状の食品用乳化剤や油脂が溶融，液化し，麺線の表面及び内部に無数の微小孔を生じ，乾燥工程後もこれが残ることにより乾麺を多孔質化するものである。したがって，引用発明２については，既に多孔質化を実現しているのであるから，課題達成のため，生麺体を高温熱風乾燥する方法により多孔質化を実現する甲１～３技術事項を適用する動機付けはない。
また，従来の気泡や膨化により乾麺を多孔質化することによっては，滑らかで弾力性のある食味の麺を作るとの課題を達成できなかったのが，引用発明２の製造方法により製造される乾麺については，「復元性」などが「非常によい」と評価されていることからすると，引用発明２においては，気泡や膨化とは異なる多孔質化技術を利用することに，格別な技術的意義があるといえる。そうすると，引用発明２において，乾麺を多孔質化する手段として気泡や膨化によることは，引用発明２の課題解決に反することになるから，当業者は，多孔質化の手段として，気泡や膨化によることは考えないものというべきである。
引用例１及び甲２文献に記載の多孔質化は，生麺体の水分が急激に気化して気泡となることを利用するものであり，甲３文献に記載の多孔質化は，生麺体の膨化を利用するものであるから，甲１～３技術事項を引用発明２に適用することには阻害事由がある。
よって，当業者は，引用発明２に甲１～３技術事項を組み合わせて用いることは考えないから，引用発明２に基づき，相違点２－２に係る構成を当業者が想到することが容易とはいえない。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，引用発明２と甲   1～３技術事項とは，いずれも多孔質構造を得ることにより乾燥麺の復元性を改善するという点で，技術分野及び課題が共通するとともに，機能的にも同じであるから，両者が組み合わせられない理由はないと主張する。
しかし，既に多孔質化を実現している引用発明２に，さらに甲１～３技術事項を組み合わせて用いる動機付けがない上，甲１～３技術事項は，気泡や膨化により多孔質化を実現するものであって，気泡や膨化によらずに多孔質化する引用発明２に適用することには阻害事由があることは，前記イのとおりである。原告は，特開平７－１３２０６０号（甲５８）の比較例４に記載された，粉末油脂を使用した乾麺について，茹で時間の短縮が１分程度で（表３），「大幅な茹で時間の短縮は，粉末油脂…を単独で配合しても得られない（比較例４…）」（【００２２】）との記載があることを根拠に，粉末油脂の添加だけでは復元性が不十分で，予め多孔質化する必要があるから，甲１～３技術事項を適用する動機付けがあるとも主張する。しかし，引用例２では，粉末油脂の添加だけではなく，気泡や膨化とは異なる多孔質化技術を用いており，実施例１ないし３のいずれも，「復元性」が「非常によい」と評価されているのであるから（別紙引用例２図表目録の表），原告の主張は前提が異なっており，採用できない。
原告は，引用例２に記載された乾麺の乾燥時間を短縮するために甲１～３技術事項を用いることは容易であるとも主張するが，上記の阻害事由に照らすなら，かかる主張も採用できない。
(イ)原告は，引用発明２において，蒸煮は必須ではなく，実施例３の蒸煮工程のない「乾めん」においては，甲１～３技術事項の高温熱風乾燥を適用して油脂を溶解し，多孔質を得る動機付けがあると主張する。


引用例２の実施例１及び２には，いずれも，蒸気で２分間蒸煮する工程が記載されているのに対し，実施例３には，蒸煮を行うとの記載がない。また，実施例１及び２では，得られる製品が「めん製品」であるのに対し，実施例３では，「乾めん」とされているところ，「乾めん」とは，生麺を乾燥させ，常温で長期保存できるようにしたもので，蒸煮工程を経るものではない（甲２２，４９，９８，１０２）。よって，実施例３では，蒸煮は行われていないと理解するのが自然である。しかしながら，前記(ア)のとおり，実施例３についても，実施例１，２と同様に，「復元性」が「非常によい」と評価されているのであるから，引用発明２の多孔質化技術により多孔質構造が形成されていることは明らかである。そうすると，既に多孔質構造が形成されている引用発明２について，さらに多孔質構造の形成を目的として高温熱風乾燥を採用する動機付けがあるとはいえない。また，前記イのとおり，引用発明２においては，気泡や膨化とは異なる多孔質化技術を利用することに格別な技術的意義があり，乾麺を多孔質化する手段として気泡や膨化によることは，引用発明２の課題解決に反するから，気泡や膨化により多孔質化を実現する甲１～３技術事項を引用発明２に適用することには，阻害事由がある。
そうすると，実施例３において蒸煮が行われないとしても，甲１～３技術事項の高温熱風乾燥を適用することはできず，原告の主張は採用できない。
エ小括
以上によれば，本件発明２は，引用発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(5)本件発明３ないし６及び８ないし１０について本件発明３ないし６は，本件発明２の発明特定事項の全てを含むものであり，本件発明８ないし１０は，本件発明２の発明特定事項を更に限定するものである。したがって，相違点２－２に係る本件発明２の構成を想到することが容易とはいえない以上，本件発明３ないし６及び８ないし１０は，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(6)まとめ
よって，引用例２に基づき，本件発明２ないし６及び８ないし１０の進歩性が否定されることはないから，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（引用発明３に基づく進歩性判断の誤り）について(1)引用例３には，おおむね，次の記載がある。
ア特許請求の範囲
【請求項３】主原料と，粒子径０．１５ｍｍ以上の油脂又は／および乳化剤とを少なくとも含む麺原料と，水を混捏して得た混合物から麺線を作成し，該麺線を蒸煮し，次いで，熱風により膨化乾燥することを特徴とする即席麺の製造方法。【請求項５】前記主原料が小麦粉である請求項３または４に記載の即席麺の製造方法。
【請求項９】前記粉末粒状の油脂または乳化剤の添加量が，小麦粉に対して，０．５～５％である請求項３～８のいずれかに記載の即席麺の製造方法。【請求項１１】前記即席麺が，熱風の温度５０℃～１６０℃，風速１～２５ｍ／ｓの範囲の熱風を単独もしくは組み合わせることにより乾燥される請求項３～１０のいずれかに記載の即席麺の製造方法。
イ発明が解決しようとする課題
本発明の他の目的は，麺線の太さにかかわらず高温熱風乾燥の問題点であった「麺線の割れ」を解決できる即席麺，およびその製造方法を提供することにある。（【００１８】）
本発明の更に他の目的は，調理時の熱量の少ないスナック麺においても，「生麺のごとき粘弾性」を容易に実現できる即席麺，およびその製造方法を提供することにある。（【００１９】）
ウ課題を解決するための手段
本発明によれば，更に，主原料と，粒子径０．１５ｍｍ以上の油脂又は／および乳化剤とを少なくとも含む麺原料と，水を混捏して得た混合物から麺線を作成し；該麺線を蒸煮し；次いで，熱風により膨化乾燥することを特徴とする即席麺の製造方法が提供される。（【００２２】）
本発明者の知見によれば，上記構成を有する本発明においては，麺原料に球状又は／および粒状の，油脂又は／および乳化剤を添加することで，蒸し工程において，麺線内部の粉末粒状油脂または粉末粒状乳化剤が溶けることにより麺線内部および麺線表面に（適度なサイズの）穴を形成することにより，続く高温熱風乾燥工程において麺線内部の水分をスムーズに蒸発させて，麺線を乾燥することが出来るために，麺線の急激な発泡を防止することが可能となると推定される。この結果，麺線の割れ防止と，湯戻し後の良好な食感の両立（更には，生産性および経済性の両立）が可能となるものと推定される。（【００２３】）
エ発明の効果
上記構成を有する本発明によれば，麺線の太さにかかわらず，従来の高温熱風乾燥の問題点であった「麺線の割れ」を効果的に防止しつつ，湯戻し後の食感を良好にすることができる。（【００２４】）
オ発明を実施するための最良の形態
本発明の即席麺は，湯戻りの点からは，高温熱風乾燥麺であることが好ましい。ここに，「高温熱風乾燥麺」とは，その種類および製品形態に特に限定されない。本発明における「種類および製品形態」としては，例えば，中華麺，うどん，そば，パスタ等の煮込みタイプ，熱湯を注加して調理するタイプが好適に使用可能である。本発明は，調理時の熱量の少ないスナック麺タイプのうどん等の，麺線が著しく太いタイプである即席高温熱風乾燥麺において，特に製造適性および食感改良が有効である。（【００３０】）
油脂の種類としては，例えば，ラード，パーム油，大豆油，ヤシ油，ひまわり油，綿実油，コーン油，米ぬか油，菜種油，ごま油等を挙げることができる。それぞれ常法にしたがって水素添加を行うこと等により，油脂の融点を適宜コントロールすることが出来る。（【００４１】）
本発明においては，上記した即席麺の製造方法は特に制限されない。例えば，主原料（例えば，小麦粉）と，粒子径０．１５ｍｍ以上の球状又は／および粒状の，油脂又は／および乳化剤を少なくとも含む麺原料と，水とを混捏してドウを作成し，該ドウを製麺して麺線とし，該麺線を蒸煮した後，熱風により膨化乾燥することにより，即席麺を製造することが好ましい。（【００４６】）本発明の一態様においては，即席高温熱風乾燥麺は，主原料である小麦粉に配合し，必要により澱粉，食塩，かんすい，増粘多糖類の副原料を添加し，混捏して複合製麺した後，切刃にて麺線を切りだして生麺線とする。この生麺線を連続的に蒸しゃ又は茹で処理を行った後，乾燥用バスケットに一食ずつ成形充填し，その後，高温熱風乾燥処理することにより麺線を膨化乾燥し目的とする麺線を得ることができる。（【００４７】）


以下に，即席高温熱風乾燥麺の製造の一態様を示すが，本発明の効果がその乾燥方法に基づいて限定的に解釈されるわけではない。即席高温熱風乾燥麺は通常，麺線の急激な発泡を防ぐため麺線の水分を１５％～２５％に調整する予備乾燥と，予備乾燥された麺線を発泡乾燥させる本乾燥の２つの工程に大きく分けることができる。（【００４８】）
本発明においては，好ましくは温度１１０～１４５℃（更に好ましくは１１５～１３５℃），好ましくは風速５～２５ｍ／ｓ（更に好ましくは８～２０ｍ／ｓ）に調整された熱風により麺線を乾燥させることが好ましい。本乾燥段階の所要時間としては，２～４分間乾燥させ，麺中の水分を７～１４％にしながら麺線を発泡乾燥することが好ましい。（【００５３】）
この乾燥工程は，高温，高速の熱風により一気に麺中の水分を蒸発する工程である。その急激な蒸発により，麺の発泡状態を形成させる。ここで，温度が１１０℃未満であると発泡が起こり難くなる。他方，温度が１４５℃を越えると部分的に麺線に焦げを生じて商品価値を損なう傾向がある。風速が５ｍ／ｓ未満であると乾燥効率が悪くなる傾向がある。他方，風速が２５ｍ／ｓを越えると，工業的観点からエネルギー消費が増大する傾向がある。（【００５４】）
(2)引用発明３の認定
以上によれば，引用例３には，本件審決が認定したとおりの引用発明３（前記第２の３(4)ア）が記載されていることが認められる。
(3)本件発明２と引用発明３との対比
本件発明２と引用発明３との一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(4)イ，ウ）であると認められる。
(4)相違点３に係る容易想到性
ア引用発明３は，高温熱風乾燥の問題点であった「麺線の割れ」を解決すること，及び「生麺のごとき粘弾性」を容易に実現できる即席麺の製造方法を提供することを課題とするものであり（【００１８】，【００１９】），ひび割れや過発泡を解決するために乾燥工程を短縮し，良好に調理可能な麺の製造を可能とする製造方法を提供する点で，本件発明２と課題を共通にするものである。イ引用例１（甲１），特開昭５９－１７３０６０号（甲２３），特開昭５８－８１７４９号（甲２４）には，生麺及び蒸し麺のいずれに対しても高温熱風乾燥を施すことが開示されており，生麺及び蒸し麺に高温熱風乾燥を行うとの技術事項は，本件優先日当時，周知技術であったことが認められる。
しかしながら，引用例３には，主原料と，粒子径０．１５ｍｍ以上の粉末粒状の油脂とを少なくとも含む麺原料と，水を混捏して得た混合物から麺線を作成し，該麺線を蒸煮し，次いで，熱風により膨化乾燥するとの構成を有する即席麺の製造方法を提供するものであること（【００２２】），麺線の蒸煮工程により，麺線内部の粉末粒状油脂が溶けることで麺線内部及び麺線表面に（適度なサイズの）穴が形成され，それに続く熱風による膨化乾燥工程により，麺線内部の水分をスムーズに蒸発させて，麺線を乾燥することができるため，麺線の急激な発泡を防止することが可能となり，その結果，麺線の割れ防止と，湯戻し後の良好な食感の両立（更には，生産性及び経済性の両立）が可能となると推定され，その結果，麺線の太さにかかわらず，従来の高温熱風乾燥の問題点であった「麺線の割れ」を効果的に防止しつつ，湯戻し後の食感を良好にすることができるとの効果が奏されること（【００２３】）の記載がある。他方で，引用例３には，蒸煮工程を経ずに，熱風乾燥過程において油脂を溶解させることの記載はない。
そうすると，引用発明３については，麺線内部及び麺線表面に（適度なサイズの）穴が形成され，既に多孔質化を実現しているのであるから，課題達成のため，生麺及び蒸し麺に高温熱風乾燥を行う周知技術を適用する動機付けはない。かえって，引用発明３においては，粉末粒状の油脂が添加された麺線に対し，蒸煮した上で熱風による膨化乾燥を行うとの工程により，所望の効果を実現することができるのであるから，課題達成のためには，熱風乾燥前に既に穴が開いている必要がある。したがって，引用発明３においては，麺線を蒸煮してから熱風により膨化乾燥するとの工程によることに，格別な技術的意義がある。そうすると，蒸煮工程を経ずに熱風による膨化乾燥を行うことは，その課題解決に反することになるから，蒸煮工程を経ないで高温熱風乾燥を行うことには，阻害事由がある。したがって，生麺及び蒸し麺に高温熱風乾燥を行うことが周知技術であるからといって，当業者が，蒸煮工程を経ない高温熱風乾燥を適用することを想到することはないというべきである。
そして，引用例３には，「即席麺」を「乾麺」に置き換えることについて，記載も示唆もなく，当業者がかかる置換えを行うべき理由はない。よって，相違点３に係る本件発明２の構成は，当業者が容易に想到し得るものではないから，本件発明２は，引用発明３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，蒸煮工程を採用するか否かは，適宜決定される選択事項にすぎず，ひび割れ過発泡抑制のため，生麺を高温熱風の対象とすることは当業者が容易に想到し得る程度のことで，その作用効果も想定の範囲内であって格別のものではないと主張する。
しかし，引用発明３においては，蒸煮工程を経ずに熱風による膨化乾燥を行うことに阻害事由があることは，前記イのとおりであるから，引用発明３において，蒸煮工程を採用することは必須の事項である。したがって，本件発明２の有する効果の顕著性を検討するまでもなく，原告の主張は採用できない。(イ)原告は，高温熱風乾燥によって，麺線のひび割れを含む過発泡が起きるとの周知の課題の解決のため，高温熱風乾燥の対象を蒸煮麺から生麺に代える動機付けがあると主張する。
しかし，引用発明３においては，蒸煮工程を経ずに熱風による膨化乾燥を行うことに阻害事由があることは，前記イのとおりである。
したがって，引用発明３において，高温熱風乾燥の対象を，蒸煮工程を経ない生麺とすることを当業者が想到することが容易であるとはいえず，原告の主張は採用できない。
エ小括
以上によれば，本件発明２は，引用発明３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。


(5)本件発明３ないし６及び８ないし１０について本件発明３ないし６は，本件発明２の発明特定事項の全てを含むものであり，本件発明８ないし１０は，本件発明２の発明特定事項を更に限定するものである。したがって，相違点３に係る本件発明２の構成を想到することが容易とはいえない以上，本件発明３ないし６及び８ないし１０は，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(6)まとめ
よって，引用例３に基づき，本件発明２ないし６及び８ないし１０の進歩性が否定されることはないから，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（本件発明７の進歩性判断の誤り）
原告は，引用発明１Ｂや引用発明４を，「１００％油由来」の「油脂」を含むよう構成するよう想到することは，当業者が容易になし得ると主張する。しかし，原告は，引用発明１Ｂや引用発明４において，「１００％油由来」の「油脂」を含むよう構成するよう想到することが容易であることを，具体的に主張・立証するものではなく，引用発明１Ｂや引用発明４において，「１００％油由来」の「油脂」を含むよう構成したものが，本件発明７の乾麺に相当するものであることについても，主張・立証しないから，原告の主張は採用できない。また，原告は，本件発明２が，引用例１ないし３により進歩性を欠き，無効にされるべきものである以上，本件発明２の製造方法によって得られた物の発明である本件発明７も，無効になるとも主張するが，本件発明２が，引用例１ないし３に基づき進歩性を欠くものでないことは，前記２ないし４のとおりであるから，原告の主張は採用できない。
よって，原告の主張によっては，本件発明７の進歩性が否定されることはないから，取消事由４は理由がない。
６取消事由５（サポート要件違反に関する判断の誤り）について
⑴サポート要件の判断基準
特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであり，サポート要件の存在は，特許権者が証明責任を負う。
⑵本件発明の課題
前記１で認定のとおり，本件発明は，従来の技術による乾麺は，茹でる際には麺と麺との接着を防ぐために麺を混ぜ，また，茹で上がった麺は水洗してぬめりを取る必要があり，さらに，乾麺を製造する際に，約２０重量％～約５０重量％の水分を含む麺生地からなる生麺体を，乾燥開始時から高温短時間の条件で乾燥するとひび割れや過発泡が生じるため，高温短時間の乾燥が困難で，長い時間を要する乾燥工程が不可欠であるとの問題があったことから，簡単かつ短時間で良好に調理可能な乾麺及びその製造方法を提供することを課題とするものである。そして，本件発明は，上記の従来技術を前提に，主原料と，前記主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂とを含む麺生地から形成した生麺体を９０℃～１５０℃で発泡化及び乾燥することを具備し，最終糊化度が３０％～７５％の糊化度を有する乾麺の製造方法（【請求項２】，【０００４】）及びこれによって得られる乾麺を提供するものである。本件明細書には，本件発明の製造方法により得られる乾麺は，３０％～７５％の糊化度が達成されることにより，喉越しのよい優れた食感を有し（【００２８】），ぬめりの原因である澱粉の溶出が抑制されるため，茹で戻し時のぬめりが抑制され，調理時に必ずしも麺を混ぜたり，水洗したりする必要がなく（【００４０】），また，多孔質構造を有しているので，茹で時間が短く，復元性と弾性に優れている（【００３９】）との記載がある。
そうすると，本件発明は，①３０％～７５％の糊化度が達成されることにより，茹で戻し時のぬめりが抑えられ，調理時に麺を混ぜたり，水洗いしたりする必要がなくなり，②多孔質構造を有していることにより，茹で時間が短く，復元性に優れるから，簡単かつ短時間に調理可能な乾麺を提供でき，また，③多孔質構造を有すること及び３０％～７５％の糊化度が達成されることにより，弾性に優れ，喉越しのよい優れた食感を有する乾麺を提供することができるのであるから，多孔質構造を有すること及び３０％～７５％の糊化度が達成されることの双方により，「簡単且つ短時間で良好に調理可能な乾麺及びその製造方法を提供する」との課題を実現するものと解される。
(3)本件発明の技術的範囲に比較例１５ないし２０が含まれることについてア原告は，本件発明２ないし６及び８ないし１０の技術的範囲には，比較例１５ないし２０が含まれるところ，比較例をもって特許発明の技術的範囲とすることは許されないから，本件発明２ないし６及び８ないし１０は，発明の詳細な説明に記載されたものではなく，サポート要件に違反する旨主張する。イ本件明細書には，以下の記載がある。
(ア)実施例１は，主原料である小麦粉１０００ｇに，小麦粉に対して２％の粉末油脂を投入し，１３０℃，５分間の熱風乾燥を行い，７１．７％の糊化度を有し，多孔質構造を有する乾麺を製造したものである（【００４２】～【００４４】）。製造された乾麺について，食感の弾力や湯戻りに関する指標と，滑らかさや経時変化に関する指標とで評価したところ，これまでの即席麺類になかった戻りの良さと滑らかな喉越しを有するなど優れた食感を有する（【０１０９】，【０１１０】，図３）。
実施例２－１－１ないし実施例２－１－６には，実施例１と同様の材料を用い，熱風乾燥を，実施例１とは異なる乾燥温度，乾燥時間で行う以外は実施例１と同様の方法により乾麺を製造したものであり（【００４５】～【００５０】），製造された乾麺は，いずれも，良好な多孔質構造が形成され，品質良好な乾麺が得られた（【００８５】，表７）。


実施例２－４－１ないし実施例２－４－１２及び実施例２－５－１ないし実施例２－５－８には，実施例１と同様の材料を用い，熱風乾燥を，実施例１とは異なる２段階の処理で行う以外は，実施例１と同様の方法により乾麺を製造したところ（【００５３】，【００５４】），いずれも，良好な多孔質構造が形成され，品質良好な乾麺が得られた（【００８６】，【００８９】～【００９４】，【００９６】，【００９７】，【００９９】～【０１０６】，表８）。
(イ)比較例１５ないし２０は，いずれも，実施例１と同様の材料を用い，熱風乾燥を，実施例１とは異なる２段階の処理で行う以外は，実施例１と同様の方法により乾麺を製造するものであるが（【００７０】），熱風乾燥時間が，実施例２－４－１ないし実施例２－４－１２及び実施例２－５－１ないし実施例２－５－８と異なるものである（【００８８】～【０１０４】）。これらの比較例において製造された乾麺は，多孔質構造は形成されるが，外観に焦げが生じ（比較例１５，１７），更に，過乾燥となったとされ（比較例１６，１８ないし２０），品質良好とはされていない（【００８８】，【００９１】，【００９５】，【００９８】，【０１０６】，表８）。ウ以上によれば，前記イ(ア)の本件明細書の記載に接した当業者は，本件発明の製造方法の実施例において製造した乾麺が，多孔質構造を有し，かつ品質良好なものであるとされていることから，これらの乾麺及びその製造方法は，多孔質構造及び３０％～７５％の糊化度を有することにより，簡単かつ短時間で良好に調理可能な乾麺の製造方法を提供するとの本件発明の課題を解決することができるものと理解することができ，サポート要件に適合するものである。エ他方，比較例１５ないし２０は，前記イ(イ)のとおり，多孔質構造は形成されるが，外観に焦げが生じたり，過乾燥となり，品質良好とはされていない。そして，これらの比較例においては，投入される粉末油脂は主原料である小麦粉の２％であり，乾燥温度は１３５℃から１５０℃であるから，本件発明２の発明特定事項である「主原料の総重量に対して０．５重量％よりも大きく６重量％未満の１００％油由来の粉末油脂」，「９０℃～１５０℃で発泡化および乾燥」を充足する一方，本件明細書には，これらの比較例について３０％～７５％の糊化度が達成されたことの記載や示唆はなく，これを認めるに足りる証拠はない。したがって，当業者は，比較例１５ないし２０については，多孔質構造を達成することはできても，「３０％～７５％の糊化度」を充足しない以上，多孔質構造及び３０％～７５％の糊化度を有することにより，簡単かつ短時間で良好に調理可能な乾麺及びその製造方法を提供するとの本件発明の課題を解決できないことを示すものであり，それゆえに「比較例」とされているものと理解するというべきである。そうすると，本件審決が，本件発明２ないし６及び８ないし１０の技術的範囲に，比較例１５ないし２０が含まれることを前提に，サポート要件について判断したことは，誤りである。しかし，本件発明２ないし６及び８ないし１０の技術的範囲に比較例１５ないし２０が含まれない以上，原告の主張は失当であり，サポート要件に違反しないとした本件審決は，結論において正当である。(4)多孔質構造の限定が不十分であることについて原告は，多孔質構造が限定されていない本件発明２ないし６は，発明の詳細な説明に記載されたものではなく，サポート要件に違反する旨主張する。しかし，本件明細書の記載によれば，本件発明の製造方法の実施例において製造した乾麺が，多孔質構造を有し，かつ品質良好なものであるとされていることから，これらの乾麺及びその製造方法は，多孔質構造及び３０％～７５％の糊化度を有することにより，簡単かつ短時間で良好に調理可能な乾麺の製造方法を提供するとの本件発明の課題を解決することができるものと理解できることは，前記(3)で検討したとおりである。
また，本件明細書には，「本発明の１態様に従う乾麺は，麺の断面積の空隙率が０．１％以上１５％以下であり，麺の断面積の単位空隙率が０．０１％以上１％以下であり」（【０００７】）との記載や，空隙率の定義（【０００９】），単位空隙率の定義（【００１０】）の記載があるものの，この空隙率や単位空隙率の数字は，「本発明の１態様に従う乾麺」のものとして示されているにすぎない。さらに，本件明細書には，「上記の空隙率および単位空隙率により表される通り，当該乾麺における多孔質構造は，麺を何れの位置で切断した場合であっても，上述したように大きな空洞を有せず，切断面全体に亘り多孔を有する構造であればよい」（【００１１】）との記載もあることも併せると，本件発明において，空隙率や単位空隙率によって多孔質構造を特定することが，本件発明の課題解決手段として，必要不可欠な技術的事項であると解することはできない。
したがって，本件明細書の記載に接した当業者は，多孔質構造が特定されていなくても，多孔質構造及び３０％～７５％の糊化度を有することにより，本件発明の課題を解決することができるものと理解することができるから，本件発明２ないし６において多孔質構造が限定されていないことをもって，サポート要件に違反するものとはいえない。
よって，原告の主張は採用できない。
(5)まとめ
以上によれば，本件発明２ないし６及び８ないし１０は，サポート要件に適合しているから，取消事由５は理由がない。
７結論
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      高      部    眞規    子裁判官         古      河    謙    一裁判官         関      根    澄    子
別紙本件明細書図表目録
【図３】
別紙引用例２図表目録


平成３０年３月２３日判決言渡
平成２８年（行ウ）第３４８号損失補償請求事件
主      文
１原告の主位的請求をいずれも棄却する。
２東京都収用委員会が平成２８年１月２９日付けでした別紙物件目録記載１の土地に係る収用の裁決における原告に対する損失補償額を２億０３０５万４０８４円から２億３３５６万４２４０円に変更する。３被告は，原告に対し，３０５１万０１５６円及びこれに対する平成２８年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の予備的請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
(1)東京都収用委員会が平成２８年１月２９日付けでした別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）に係る収用の裁決（以下「本件裁決」という。）を変更し，被告が原告に対して替地の提供の義務及び移転の代行の義務を負うことを確認し，原告に対する損失補償額を８９８５万６２３８円とする。
(2)被告は，原告に対し，８９８５万６２３８円及びこれに対する平成２８年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
(1)東京都収用委員会が平成２８年１月２９日付けでした本件裁決における原告に対する損失補償額を２億０３０５万４０８４円から２億８７１８万１３５４円に変更する。
(2)被告は，原告に対し，８４１２万７２７０円及びこれに対する平成２８年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告が，別紙物件目録記載１の土地（本件土地）及び同記載２の建物（以下「本件建物」という。）を所有していたところ，被告を起業者とする東京都市計画道路補助線街路Ａ（以下「本件街路」という。）に係る都市計画事業の用に供するため，東京都収用委員会がした本件土地に係る収用の裁決（本件裁決）において，原告に対する損失の補償が合計２億０３０５万４０８４円の金銭補償とされたことを不服として，土地収用法１３３条２項及び３項に基づき，被告に対し，①主位的に，替地及び移転の代行による補償がされるべきであるなどとして，本件裁決を変更して，被告が原告に対して替地の提供の義務及び移転の代行の義務を負うことを確認すること並びに原告に対する損失補償額を８９８５万６２３８円とすることを求めるとともに，同額及びこれに対する本件裁決における権利取得日である平成２８年３月２８日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，②予備的に，本件裁決における原告に対する損失補償額には家賃減収に係る補償額に不足があるとして，本件裁決における原告に対する損失補償額を２億０３０５万４０８４円から２億８７１８万１３５４円に変更することを求めるとともに，その差額である８４１２万７２７０円及びこれに対する前同様の遅延損害金の支払を求める事案である。
１土地収用法の定め
(1)６８条（損失を補償すべき者）
土地を収用し，又は使用することに因って土地所有者及び関係人が受ける損失は，起業者が補償しなければならない。
(2)７０条（損失補償の方法）
損失の補償は，金銭をもってするものとする。但し，替地の提供その他補償の方法について，第８２条から第８６条までの規定により収用委員会の裁決があった場合は，この限りでない。
(3)７７条（移転料の補償）
収用し，又は使用する土地に物件があるときは，その物件の移転料を補償して，これを移転させなければならない。（略）
(4)８２条（替地による補償）
ア１項
土地所有者又は関係人（略）は，収用される土地又はその土地に関する所有権以外の権利に対する補償金の全部又は一部に代えて土地又は土地に関する所有権以外の権利（以下「替地」と総称する。）をもって，損失を補償することを収用委員会に要求することができる。
イ２項
土地所有者又は関係人が起業者の所有する特定の土地を指定して前項の規定による要求をした場合において，収用委員会は，その要求が相当であり，且つ，替地の譲渡が起業者の事業又は業務の執行に支障を及ぼさないと認めるときは，権利取得裁決において替地による損失の補償の裁決をすることができる。
ウ３項
土地所有者又は関係人が土地を指定しないで，又は起業者の所有に属しない土地を指定して第１項の規定による要求をした場合において，収用委員会は，その要求が相当であると認めるときは，起業者に対して替地の提供を勧告することができる。
エ４項
前項の規定による勧告に基いて起業者が提供しようとする替地について，土地所有者又は関係人が同意したときは，収用委員会は，替地による損失の補償の裁決をすることができる。
オ７項
起業者が提供すべき替地は，土地の地目，地積，土性，水利，権利の内容等を総合的に勘案して，従前の土地又は土地に関する所有権以外の権利に照応するものでなければならない。
(5)８５条（移転の代行による補償）
ア１項
第７７条に規定する場合において，起業者又は物件の所有者は，移転料の補償に代えて，起業者が当該物件を移転することを収用委員会に要求することができる。
イ２項
収用委員会は，前項の規定による要求が相当であると認めるときは，明渡裁決において移転の代行による損失の補償の裁決をすることができる。
(6)８８条（通常受ける損失の補償）
第７１条，第７２条，第７４条，第７５条，第７７条，第８０条及び第８０条の２に規定する損失の補償の外，離作料，営業上の損失，建物の移転による賃貸料の損失その他土地を収用し，又は使用することに因って土地所有者又は関係人が通常受ける損失は，補償しなければならない。２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠等により容易に認定することができる事実）
(1)当事者等
ア原告は，電子機器の製作販売等を業とする株式会社である。イ原告は，平成元年１１月２８日，本件土地を売買により取得した（甲２）。
また，原告は，平成２年から３年にかけて，本件土地上に本件建物を建築し（以下，本件土地と本件建物を併せて「本件土地建物」という。），以後，これを所有して，事務所等の用途で賃貸に供していた（甲３，弁論の全趣旨）。


ウ本件土地建物は，ＪＲ京浜東北線α駅から道路距離で約６００ｍの都道沿いの場所に位置し，その近隣は，中低層の店舗兼共同住宅，事務所，一般住宅等が建ち並ぶ住商混在する地域である（乙１８の１～３）。
(2)本件街路に係る都市計画事業の概要等
ア本件街路は，都市計画において定められた道路であって，東京都（住所省略）を起点とし，（住所省略）を終点とする，延長６０５０ｍ，標準幅員２０ｍの補助線街路である。その当初の都市計画においては，本件土地は本件街路の区域に含まれていなかった。
イ建設大臣は，都市計画法５９条２項に基づき，被告を施行者として，本件街路に係る東京都（住所省略），（住所省略）及び（住所省略）地内における都市計画事業（以下「本件事業」という。）の認可をし，平成９年３月６日，同法６２条１項に基づき，その告示（同日付け建設省告示第３７３号）をした（乙１）。上記認可に係る都市計画事業においては，本件土地は事業地（都市計画事業を施行する土地をいう。以下同じ。）に含まれていなかった。
ウ東京都知事は，本件街路に係る都市計画を変更し，平成１５年８月１５日，その告示をした（乙３）。上記変更後の都市計画においては，本件土地が本件街路の区域に含まれることとなった。
エ国土交通省関東地方整備局長は，都市計画法６３条１項に基づき，本件事業につき，上記ウの都市計画変更に伴う事業計画の変更を認可し（以下「本件事業計画変更認可」という。），平成１６年１２月２８日，同条２項，６２条１項に基づき，その告示（同日付け関東地方整備局告示第３７３号。以下「本件告示」という。）をした（乙４）。上記認可に係る変更後の事業計画においては，本件土地が新たに事業地に編入されることとなった。
(3)本件裁決に至る経緯等
ア被告は，本件事業の事業地である本件土地の取得のため，平成１７年８月２９日頃，原告に対し，土地に対する補償の金額を４３５３万４８００円，物件に対する補償（建物移転補償，家賃減収補償及び移転雑費補償）の金額を１億４２７１万４３９０円（総額１億８６２４万９１９０円）とする旨の補償金額の提示をしたが，合意に至らなかった（乙５）。その後も，被告は，原告との間で，原告の事業の再建策を提示するなどして，本件土地の任意取得に向けた交渉をしたが，合意に至らなかった。イ被告は，本件事業の起業者として，東京都収用委員会に対し，平成２５年１２月２０日付けで，土地収用法３９条１項に基づき，本件土地に係る収用の裁決を申請し（以下「本件申請」という。），平成２６年６月５日付けで，同法４７条の２第３項に基づき，本件土地に係る明渡裁決の申立てをした（乙６，８）。
原告は，本件申請に係る審理において，東京都収用委員会に対し，特定の土地を指定しないで，替地による補償をすること及び移転の代行による補償をすることを要求した。
ウ東京地方裁判所は，平成２８年１月６日，みずほ信用保証株式会社の申立てにより，同社が本件土地建物に有する抵当権に基づき，原告が被告に対して有する土地収用法７１条に基づく本件土地に係る補償金請求権（２５３５万０２２９円）及び同法７７条に基づく本件建物に係る補償金請求権（７６２２万９４７２円）を差し押さえる旨の債権差押命令をした（甲７）。また，同裁判所は，同月１５日，株式会社みずほ銀行の申立てにより，同社が本件土地建物に有する根抵当権に基づき，原告が被告に対して有する同法７１条に基づく本件土地に係る補償金請求権（２９７５万３８０１円）及び同法７７条に基づく本件建物に係る補償金請求権（８９４７万１２５２円）を差し押さえる旨の債権差押命令をした（甲８）。さらに，同裁判所は，その頃，同社の申立てにより，原告が被告に対して有する補償金（工作物補償，家賃減収補償及び移転雑費補償）請求権（３０００万円）を仮に差し押さえる旨の債権仮差押命令をした（乙９）。
エ東京都収用委員会は，平成２８年１月２９日付けで，収用する土地及び明け渡すべき土地を本件土地とし，損失の補償の内容を定め，権利取得の時期を同年３月２８日，原告による明渡しの期限を同年７月１１日と定める権利取得裁決及び明渡裁決をした（両裁決を併せたものが本件裁決である。甲４）。
本件裁決において定められた原告に対する損失の補償は，全て金銭によるものであって，その内訳は次のとおりである（甲４）。
(ア)土地に対する損失の補償
（補償項目）（補償金額）
土地      ４７２５万３６９３円
(イ)土地に対する損失の補償以外の損失の補償
（補償項目）（補償金額）
建物移転    １億３４４７万９７５０円
工作物        ４０１万９１３９円
家賃減収    ５７２万８９６８円
移転雑費    １１５７万２５３４円
合計          １億５５８０万０３９１円
なお，本件裁決は，上記「家賃減収」につき，原告の本件建物に係る賃料収入の減少に対する補償として，建物の再築期間等を考慮して家賃減収期間を１４か月と認定した上，２階（賃借人株式会社ワイズ（以下「ワイズ」という。））及び３階（賃借人株式会社産業経済新聞社）の賃料並びに基地局設置料（賃借人WirelessCityPlanning株式会社）の月額合計４２万１０００円から管理修繕費（管理費及び修繕費相当額をいう。以下同じ。）として１０％に相当する４万２１００円を控除した額に１４を乗じ，これに消費税等相当額４２万４３６８円を加えた５７２万８９６８円を補償額と認めた。他方，本件裁決は，本件事業の認可がなければ本来得られるはずであった賃料についても補償されるべきである旨の原告の主張につき，収用に伴う損失とは認められないとして，採用しなかった。
(ウ)原告に対する補償金合計額
２億０３０５万４０８４円
オ被告は，平成２８年３月４日，土地収用法９５条２項４号，９７条２項に基づき，本件裁決が定めた原告に対する補償金の全額を供託した（乙９）。
(4)本件訴えの提起
原告は，平成２８年７月２９日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
(1)替地及び移転の代行による補償の要否（争点(1)）
（原告の主張）


ア土地収用法に基づく損失の補償は，完全な補償，すなわち，収用の前後を通じて被収用者の財産価値を等しくならしめるような補償でなければならないのであり，被収用者が現実に利用している土地を収用する場合には，収用後も従前と同程度の生活・事業を実施できるような補償がされなければならない。したがって，金銭補償では生活・事業の再建ができないような場合には，替地や移転の代行による補償がされるべきである。イ原告は，代表取締役であるＢ及び取締役である同人の母の２人だけで経営する同族会社であり，両名が共有する東京都（住所省略）所在の土地上にＢが所有する自宅兼事務所の建物（以下，当該土地及び建物を併せて「自宅兼事務所不動産」という。）において，主たる事業を営んでいる。また，原告は，平成元年から３年にかけて，収益物件として，約３億円の借入れにより本件土地を購入して本件建物を建築し，以後，本件建物の賃貸による賃料収入によってその借入金の返済をしていた。本件土地建物及び自宅兼事務所不動産は，その借入金の共同担保に供されており，これらの不動産を担保とする原告の債務は約２億６５９０万円（訴え提起時）に及ぶ。
しかるに，本件土地の収用に係る補償が金銭補償となれば，原告の補償金請求権は差押えを受けているため，原告は１円も取得できないから，代替地の取得及び代替建物の建築は不可能であるし，補償金に含まれている本件建物の取壊費用を別途捻出しなければならない。しかも，本件裁決による補償金が原告の債務に充当された後も６０００万円を超える債務が残るところ，借入金の返済の基盤となっていた収益物件を失うため，その返済は困難であり，共同担保に供されている自宅兼事務所不動産も清算対象となり得る。そうすると，金銭補償となった場合，原告の経営及び原告代表者家族の生活が破綻することは明らかであって，収用前後の被収用者の財産価値が等しくなるとはいえない。
ウこれに対し，被告が替地を提供し，移転を代行すれば，原告は収用前と同等の収益物件を所有することができ，その運用により債務の返済や事業の継続ができるのであるから，収用の前後を通じて被収用者の財産価値が等しくなる。また，本件において，替地の提供及び移転の代行をしても，起業者たる被告の事業又は業務の執行に支障を及ぼすことはない。したがって，本件土地の収用について正当な補償をするには，替地の提供及び移転の代行をしなければならないというべきである。エまた，替地の提供及び移転の代行がされても，完全な補償とはいえず，それに加えて８９８５万６２３８円の金銭補償（本件告示から本件裁決までの家賃減収に対する補償として７４７６万１２７０円，建物移転に伴う家賃減収に対する補償として１５０９万４９６８円。各金額の内訳は後記(2)（原告の主張）のとおり。）がされるべきである。オよって，原告は，主位的に，本件裁決を変更して，被告が原告に対して替地の提供の義務及び移転の代行の義務を負うことを確認すること並びに原告に対する損失補償額を８９８５万６２３８円とすることを求めるとともに，被告に対して同額及びこれに対する権利取得日以降の遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア替地の提供の義務について
(ア)原告は，本件裁決に係る審理において，特定の土地を指定することなく替地による補償を要求しているところ，土地収用法８２条３項は，このような場合においては，収用委員会が起業者に替地の提供を勧告することができる旨定めているにすぎない。そして，勧告をするか否かの判断は収用委員会の裁量によるものであるし，その勧告に法的拘束力はなく，起業者に努力義務が課されるにすぎない。
したがって，そもそも，本件において起業者たる被告が替地の提供の義務を負う法令上の根拠は存在しない。
(イ)上記(ア)の点を措くとしても，収用に伴う損失の補償は，金銭をもってすることが原則とされており（土地収用法７０条），替地による補償の要求に相当性が認められるには，金銭補償によったのでは代替地の取得が困難であり，かつ，代替地を現実に取得しなければ，従前の生活及び生計を保持し得ないと客観的に認められるような特別の事情が存することを要する。
しかし，本件土地の近傍類地において，取引事例が存在し，土地売買が一般的に行われていることからすれば，本件における原告の替地の要求に相当性が認められないことは明らかである。
また，原告は，本件告示前に，既に本件土地建物の抵当権の被担保債務の返済を滞らせ，期限の利益を喪失し，平成１７年３月２９日には，保証委託契約により代位弁済を行うこととしたみずほ信用保証株式会社から，担保不動産に係る競売申立ての手続を開始する旨の通知を受けていたのであり，本件土地建物が競売等による売却を免れていたのは，原告が起業者から損失補償を受けることでより多額の債権回収が可能であると金融機関が判断したことによるものにすぎない。したがって，金銭補償では原告の経営及び原告代表者家族の生活が破綻し，収用前と同程度の生活状態の復元が図られることにならないとする原告の主張は，その前提において失当である。
イ移転の代行の義務について
移転の代行による補償を定める土地収用法８５条は，移転工事を本体工事と一体として施行することが経済上又は工法上合理的であるという観点と，請負業者の確保等の事情による移転作業の困難・煩雑から物件の所有者を解放するという被収用者の便宜の観点とに立つものであり，移転の代行の要求の相当性は，工事施行の経済，工法上の合理性，起業者・被収用者の便宜，事業施行の緊急性，移転先が合理的な区域内のものか否か等の点から判断されるべきである。
しかるに，本件裁決においては，建物の移転工法を構外再築工法と認定しているため，本件事業と本件建物の移転とを起業者が一体で施行することによる経済上又は工法上の合理性はなく，そのほか，原告の要求を相当とするような事情は一切存在しない。
原告が移転の代行を求める根拠として主張する事情は，上記のとおりの土地収用法８５条の趣旨にそぐわないものであって，移転の代行を相当とする原告の主張には理由がない。
ウよって，被告は原告に対して替地の提供の義務及び移転の代行の義務を負うものではないから，原告の主位的請求には理由がない。(2)正当な損失補償額（家賃減収補償の額）（争点(2)）
（原告の主張）


ア本件裁決において定められた損失補償額（前記前提事実(3)エ）は，家賃減収に対する補償額に不足がある。すなわち，本件裁決は，再築期間等を考慮して，建物移転に伴う家賃減収期間を１４か月とし，本件裁決時の賃貸部分に係る同期間の賃料相当額である５７２万８９６８円を補償額としたものであるが，①本件告示から本件裁決までの家賃減収及び②建物移転に伴う家賃減収期間における空室の賃料相当額も土地収用法８８条所定の「通常受ける損失」に当たるから，これらを補償の対象としていない点で誤りがある。
なお，被告が依拠する最高裁昭和６３年１月２１日第一小法廷判決は，文化的価値が損失補償の対象とならないことを判示したものであり，原告の主張を否定する根拠となるものではない。
イ上記①（本件告示から本件裁決までの家賃減収）について都市計画道路に係る事業認可の告示がされた場合，事業地上の建物は近く移転を余儀なくされることが確定するし，誰もが事業地の収用が間近であることを認識する。そして，当該建物を貸し出す際には，すぐにでも立退きを求められ契約を終了せざるを得ない状況にあることを説明し，それを条件として契約するほかないが，そのような状況及び条件の下で入居者を確保することは困難である。このように，都市計画道路に係る事業認可の告示がされれば，その後に賃料収入が減少することは必然であって，家賃減収と収用との因果関係は明らかであるから，そのような家賃減収も「通常受ける損失」に当たり，補償の対象とすべきである。本件告示から本件裁決までの期間における本件建物の入居・空室の状況は別表２のとおりであり，同期間の賃料収入の状況は別表３のとおりである。そして，本件告示による本件建物に係る賃料収入の減少額は，別表１のとおり合計７４７６万１２７０円である。
具体的には，１階（以下，「１階」ないし「５階」は本件建物の１階ないし５階を指すものとする。）につき，本件告示前には賃料月額２２万２６００円で賃貸していたが，本件告示後は，平成１９年１２月に立退きの問題が生じない短期間の物品販売目的での賃貸をしたほかは，賃借人の募集をいくら行っても借り手がいなかった。また，２階につき，賃借人であるワイズから，事業認可がされたことを理由に事務所を移転するとの申出を受けたため，契約継続のためやむなく月額５万３６００円もの大幅な賃料減額をせざるを得なくなった。さらに，４・５階につき，従前は合わせて賃料月額３９万２８００円で賃貸していたが，本件告示後，借り手がいなくなり又は賃料を従前の半分程度まで大幅に下げて賃貸せざるを得なくなった。これらによる賃料収入の減少は，不動産賃貸の一般常識からすれば事業認可の告示により当然に発生する損失であり，現に損失が発生しているのであるから，補償の対象となるのは当然である。
ウ上記②（建物移転に伴う家賃減収）について
本件告示により新たに賃貸することができなくなった結果，本件裁決時に空室になっていたのであるから，建物移転に伴う家賃減収期間である１４か月につき，空室部分についても補償がされなければならない。本件告示により減額した賃料分についても同様である。
本件裁決時に空室であった１階及び４・５階の相当賃料額はそれぞれ月額２２万２６００円及び３９万２８００円であり，２階の賃料減額分は月額５万３６００円である。これらの１４か月分は合計９３６万６０００円であるから，これを本件裁決が認めた５７２万８９６８円に加算して補償すべきである。
エ正当な損失補償額
家賃減収についての補償の不足額は上記イの７４７６万１２７０円及び上記ウの９３６万６０００円の合計８４１２万７２７０円であり，これを本件裁決が定めた原告に対する損失補償額２億０３０５万４０８４円に加算すると，２億８７１８万１３５４円となる。
よって，原告は，予備的に，本件裁決における原告に対する損失補償額を２億０３０５万４０８４円から２億８７１８万１３５４円に変更することを求めるとともに，被告に対してその差額である８４１２万７２７０円及びこれに対する権利取得日以降の遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア土地収用法８８条は，建物の移転による賃貸料の損失その他土地を収用することによって土地所有者又は関係人が通常受ける損失を補償しなければならない旨定めているところ，「建物の移転による賃貸料の損失」とは，賃貸の用に供している建物を移転することに伴い，建物所有者等が移転期間中の賃料収入を失うことによる損失と解されており，また，「通常受ける損失」とは，客観的社会的にみて収用に基づき被収用者が当然に受けるであろうと考えられる経済的・財産的な損失をいうものと解されており（最高裁昭和６３年１月２１日第一小法廷判決），被収用者が現に受けた損失のうち収用と相当因果関係があると認められる損失の全てが事後的に補償されるわけではない。
そこで，被告においては，土地収用法の規定を踏まえ，損失の適正な補償の確保を目的として，「東京都の事業の施行に伴う損失補償基準」（昭和３８年９月３０日東京都知事決定），同実施細目（同日東京都知事決定）及び「補償算定要領」（昭和３９年４月１日東京都建設局長決定）を策定し，東京都における損失補償の具体的な基準としている。これらの基準は，公共用地の任意取得についての政府の統一的補償基準として定められた「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」（昭和３７年６月２９日閣議決定）やこれに基づく「公共用地の取得に伴う損失補償基準」（昭和３７年１０月１２日用地対策連絡会決定）等に準じて定められたものであり，本件において被告が原告に提示した家賃減収に対する損失補償額も，これらの基準に基づいて算出されたものである。イ道路等の都市計画事業においては，事業認可後，事業地の取得等に長期間を要することはやむを得ないものであり，一般的に，道路事業において完成までに１０年以上の期間を要することも稀ではなく，事業認可がされれば誰もが事業地が収用間近であると認識するような状況にはない。また，本件において，被告は，本件告示後においても，本件建物の入居者に対して退去を求めたことは一切ないし，原告に対してテナントの募集や新たな賃貸借契約の締結を制限したこともない。