すなわち，甲２文献には，「このバルブボタン１は，バルブステム１０２の先端と当接して押圧することができる作用部２を，ボタン頭部１１の内部に備えると共に，バルブステム１０２から吐出されるエアゾール容器の内容物（噴射ガス）を外部に排出させる排気口３を備える（図２参照）。」（段落【０００８】）と記載されており，図２によれば，ステム突き当て部に該当する作用部２の通気路５を介してキャップ内に噴出されたガスはキャップの下方に設けられた排気口３から外部に排出される。また，段落【００１６】に図９を示して，「・・・この凹部２５には，バルブボタン１の排気口３から吐出された廃棄されるべき噴射ガスを，図９に示す状態にして，排出するための排出口２７が設けられている。この排出口２７は，この例では，底壁２６に設けられているが，排気口３に通じるものであれば，適宜位置に設けることができる。さらに，この例では，排出口２７は，キャップ２３の天部２４に設けられているため，そのまま排出すると，キャップ２３の開口部２８から，噴射ガスが勢いよく噴出することとなる。そこで，この例では，排出口２７に邪魔板２９を設けて，噴射ガスの噴射方向を，キャップ２３の内壁面に当たる方向に規制している。」と記載されている。
したがって，甲１文献における図６（Ｂ）の形状（支持部は弾性支持部材によらない。）の従来技術に基づく上記キャップは容易に想到される。そうすると，甲１文献における図６（Ｂ）の形状（支持部は弾性支持部材によらない。）の従来技術に基づく上記キャップに設けられているガス排出口であるスリットを，甲２文献に開示されている事項「同図２によれば，ステム突き当て部に該当する作用部２の通気路５を介してキャップ内に噴出されたガスはキャップの下方に設けられた排気口３から外部に排出される。」を適用して，小径部ではなく，大径部の周壁部に排気口（スリット）を設けること（つまり，大径凹部の周壁部のみに排気口（スリット）を設けること）は当業者であれば容易に想到しうる。
そして，小径部の周壁部に排気口（スリット）を設けた場合，ステム突き当て部から噴射されるガスが直接排気口（スリット）から外部に勢いよく排出されるおそれがあるから，それを回避するために小径部の周壁部に排気口（スリット）を設けず，大径部の周壁にのみ排気口（スリット）を設けることは当業者であれば容易に想到し得るところである。以上のとおり，この点でも，本件訂正発明１は無効とされるべきである。エ取消事由４（本件訂正発明２ないし４に関する判断の誤り）
(ｱ)本件訂正発明２
前記のとおり，本件訂正発明１は甲１文献及び甲２文献に記載の事項から当業者が容易に発明することができたものである。そして，審決が甲１発明との相違点（相違点２）とする「第二係合部が，本件特許発明２では，円筒状であって，しかもキャップの上面部に突出してして形成されているのに対し，引用発明では，嵌合凹部１２ｅに形成された掛止突部１２ｇである点」は甲１文献及び甲２文献に記載の事項から当業者が容易に発明することができたものである。すなわち，審決は「本件特許発明２では，（円筒状であって，）しかもキャップの上面部に突出して形成されている」と認定しているが，本件訂正発明２における第二係合部は，環状凹部１４（訂正前は「嵌合凹部」と記載されていた。）の内部に設けられているものであり（図１，図５，図８，本件訂正明細書の段落【００２８】），「キャップの上面部に突出して形成されている」ものではない。
また，本件訂正明細書の段落【００２８】の記載に照らし，甲１文献の【図２】，【図５】及び段落【００２２】等の開示事項から「前記キャップの上面部のうち前記凹部よりも外周側でかつ前記上面部の外周端より内周側に，前記エアゾール容器の上端部に係合する円筒状の第二係合部が前記凹部と同心円状に突出して形成され，前記円筒状の第二係合部を前記所定箇所に係合させた状態で前記ステムを前記凹部で押し下げるように構成されていること」は当業者であれば容易に想到することができるものである。
本件特許発明２に進歩性がないことは明らかであり，本件訂正発明２に関する審決の認定は誤りである。
(ｲ)本件訂正発明３
前記のとおり，本件訂正発明１は甲１文献及び甲２文献に記載の事項から当業者が容易に発明することができたものであり，さらに本件訂正発明２に記載のエアゾール容器用キャップも，上記(ｱ)のとおり，甲１文献及び甲２文献に記載の事項から当業者が容易に発明することができたものであるところ，第二係合部を「前記上面部に前記凹部と同心円状に環状凹部が形成され，その環状凹部の内部に前記第二係合部が形成されている」構成とすることも甲１文献及び甲２文献に記載の事項から当業者が容易に発明することができたものであるから，本件訂正発明３は，甲１発明及び甲２文献に記載された事項から当業者が容易に想到し得るもので，進歩性が認められないことは明らかであり，本件訂正発明３に進歩性を認めた審決は誤りである。
(ｳ)本件訂正発明４
前記のとおり，本件訂正発明１は甲１文献及び甲２文献に記載の事項から当業者が容易に発明することができたものであり，さらに本件訂正発明２に記載のエアゾール容器用キャップも，前記(ｱ)のとおり，甲１文献及び甲２文献に記載の事項から当業者が容易に発明することができたものであるところ，「前記エアゾール容器の上端部は，前記ステムを保持しているマウンテンカップを前記エアゾール容器の上端部に一体化させている巻締部を含み，前記第二係合部はそのマウンテンカップの巻締部に係合するように構成されている」とすることも，甲１文献の【図５】，甲２文献の【図１】及び段落【０００８】の記載等に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，本件訂正発明４は，甲１発明及び甲２文献に記載された事項から当業者が容易に想到しうるものであって進歩性が認められないことは明らかであるから，本件訂正発明４に進歩性を認めた審決は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告は，凹部を小径凹部と大径凹部とで構成することは単なる設計事項であるから，凹部を小径凹部と大径凹部とで構成することを本件訂正発明１の特徴と捉え，甲１発明との相違点とすることは失当であると主張する。


しかし，審決は，「前記凹部は，前記ステムを嵌合可能に形成された小径凹部とこの小径凹部より開口端側に形成されている大径凹部とからなり」（審決２４頁５行～７行）との点を本件訂正発明１と甲１発明との一致点として認定しているのであり，凹部を小径凹部と大径凹部とで構成することを本件訂正発明１の特徴と捉えて甲１発明との相違点としているという事実はないから，原告の主張は前提において誤りである。なお，本件訂正明細書の段落【００２８】においては，平成２２年９月２７日付け訂正請求（甲１１の１）による訂正（第２次訂正）後も「なお，本発明は上述した各具体例に限定されないのであって，ステムに嵌合させる凹部はストレートな形状であってもよい。」との記載が残っているが，この記載はあくまで，平成２１年８月１７日付け訂正請求（甲１３）による訂正（第１次訂正）前の旧請求項１に係る発明を説明したものである。発明の詳細な説明の記載を，補正又は訂正後の減縮された特許請求の範囲に合わせてすべて厳密に書き直すことは困難を伴うことから，敢えて発明の詳細な説明の記載を補正・訂正せず，あるいは補正・訂正する場合にも必要最小限に留めることは一般に行われている実務である。発明の詳細な説明において広い発明が記載され，特許請求の範囲において狭い発明が記載されている場合には，特許請求の範囲に従って狭い発明として発明の要旨が認定されるだけのことであり，発明の詳細な説明に「本発明は上述した各具体例に限定されないのであって，ステムに嵌合させる凹部はストレートな形状であってもよい。」と記載されているからといって，第２次訂正後の請求項１の「前記凹部は，前記ステムを嵌合可能に形成された小径凹部とこの小径凹部より開口端側に形成されている大径凹部とからなり，」との構成要件を無視してよい理由はないし，かかる構成要件が単なる設計事項であるということにもならない。
イまた，原告は，①凹部を小径凹部と大径凹部とから構成することと，②大径凹部の周壁部分のみに貫通孔を形成することとのそれぞれについて固有の作用効果がなければ①の点が単なる設計事項になるなどと主張しているが，そのようなことは特許法の解釈としてあり得ない。本件訂正明細書の段落【００１３】には「・・・噴射されたガスもしくは内容物は，・・・小径凹部より開口端側に形成されている大径凹部の周壁部分のみに設けられている貫通孔から実質的な外部である筒状部の内側に流出する。その際に，貫通孔がステムの先端部に対向していないので，ガスや内容物が勢いよく吹き出したり，周囲に拡散したりすることを防止もしくは抑制することができる。」と記載されており，段落【００２４】にも同様の記載があるが，これらの記載は上記①かつ②の構成を採ることの作用効果を説明したものであって何の問題もない。さらにいえば，凹部を小径凹部と大径凹部とで構成することにより，ガスの流路をより多く屈曲させ，より多くのガスの運動エネルギーを損失させることが可能になるという作用効果があるから，①凹部を小径凹部と大径凹部とから構成することには固有の作用効果があり，この点を単なる設計事項であるとする原告主張は，技術的にも誤りである。
ウさらに，原告が主張する本件訂正発明１と甲１発明との新たな相違点の主張は，失当である。
すなわち，原告の主張は，審決２４頁の相違点１の認定（本件訂正発明１の貫通孔が「大径凹部の周壁部分のみに」形成されるのに対し，甲１発明のスリットｓが「小径部から中間段部１２ａにかけてのびる」ように設けられる点）がなぜ誤りであるということになるのか，論理がまったく不明である。審決は，原告のいう「『ステム保持部３からのステム２の突出長さＬが一定ではない』エアゾール容器の場合においても，ステムからガスが勢いよく噴出することなくガス抜きを行うことができるように」という目的のために，スリットｓで仕切られた弾性支持部をたわませてステムの押し込みを緩衝させる構成とした結果，スリットｓの位置が「小径部から中間段部１２ａにかけてのびる」ように設けられる構成に限定されると認定し（審決２４頁２１行～２５頁５行），もって上記相違点１を認定したのであるから，原告の主張によっても，審決の相違点１の認定は正しいということになる。
なお，本件訂正発明１は，ステム保持部からのステムの突出長さが一定であるか否かについては何ら限定を付しておらず，「『ステム保持部３からのステム２の突出長さＬが一定である』エアゾール容器の場合に，ステムからガスが勢いよく噴出することなくガス抜きを行うことができるようにするもの」ではない。また，本件訂正発明１は，審決の認定するように，貫通孔が「大径凹部の周壁部分のみに」形成されることを必須の構成要件とするものであって，「エアゾール容器用キャップのステム突き当て部の支持部を弾性支持部材で構成すること及びステムの突出長さに応じて適切にたわませるために弾性支持部をスリットｓで仕切ることが必須の構成要件とはされていない」か否かが問題なのではない。
(2)取消事由２に対し
ア原告は，「引用発明のスリットｓは，ステムからガスが勢いよく噴出することなく，突出長さがばらつくすべてのステムに対応してすべてのエアゾール容器のガス抜きを行うことができるために，ステムの突出長さが大きいときは，ステムの押し込みとともに，スリットｓで仕切られた弾性支持部１２ｄをたわませてその押し込みを緩衝するよう，小径部から中間段部１２ａにかけてのびるように設けられたものである」との審決の認定（２４頁２１行～２６行）に対して，弾性支持部は中間段部１２ａの部分の傾斜角度が変化することによって対応せしめられており，支持部のうち中間段部１２ａより，図６における上方部分はステム３０の突出長さいかんにかかわらず実質上変化していないと主張する。
しかし，「突出長さがばらつくすべてのステムに対応してすべてのエアゾール容器のガス抜きを行うことができる」との甲１発明の作用効果（段落【００２７】参照）は，甲１発明のステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびるように設けられたスリットｓで仕切られた弾性支持部１２ｄの全体によって奏されるのであり，原告の主張するように，中間段部１２ａの部分の傾斜角度が変化することのみによって奏されるものではない。したがって，「甲１発明における上記目的・・・を達するためには，中間段部１２ａの部分を弾性支持部材で構成すれば足りる」などというのは技術的に誤りである。


イ原告は，中間段部１２ａに相当する部分は本件訂正発明１の大径部の周壁部分に該当するから，中間段部１２ａに相当する部分にスリットｓを設けることは本件訂正発明１の大径部の周壁部分にスリットｓを設けることに該当すると主張する。
しかし，「周壁」とは「側面の壁」（垂直方向の面）を意味するものであり中間段部のような水平方向の面を含まない。そして，審決も「周壁」とは「側面の壁」（垂直方向の面）を意味するものであり中間段部のような水平方向の面を含まないと認定判断したものである。ウ原告は，「いわゆるガス抜きの際のガスの噴射の勢いを弱くすることができ，またガス抜きのための着脱操作が容易なエアゾール容器用キャップを提供すること」（甲３〔本件特許公報〕の段落【０００８】）が甲１発明の「基本的課題」であり，「ステム保持部３からのステム２の突出長さＬは，必ずしも一定ではなく，たとえば図８のＡないしＬに示すように大きくばらついていたこの種のエアゾール容器において，ガスが勢いよく噴出して周囲を汚すおそれがなく，すべてのエアゾール容器のガス抜きを行うことができる，ガス抜き具を兼ねるエアゾール容器用キャップを提供すること」が甲１発明の「付加的課題」であると主張する。しかし，原告の主張する「付加的課題」こそが甲１発明の課題なのであり，だからこそスリットｓが「小径部から中間段部１２ａにかけてのびる」ように設けられることが甲１発明の必須の構成要件なのであって，かつスリットｓを他の位置に（特に，「大径凹部の周壁部分のみに」）形成することに「阻害要因」が存すると審決は認定しているのであり，かかる審決の理解に何の誤りもない。
この点，原告は，ステム突出長さが単一の長さのキャップの場合に，つまり，本件訂正発明１の課題（甲１発明の基本的課題）を解決するための手段を想起するに当たって，甲１発明の付加的課題を解決するための手段である「ステム突き当て部を弾性支持部を介して支持してなる（構成）」が「貫通孔の位置・・・を，大径凹部の周壁部分のみとすること」の阻害要因となるものではないと主張する。
しかし，本件訂正発明１は「ステム突出長さが単一の長さのキャップの場合」に限定されるとする根拠はない。そもそも，ここで問題となっているのは，甲１発明に接した当業者が，本件特許の出願時の技術水準に基づいて，本件訂正発明１の構成を容易に想到し得るか否かである。甲１発明に接した当業者は，まず甲１発明の課題を認識し，そのことから，スリットｓが「小径部から中間段部１２ａにかけてのびる」ように設けられることが甲１発明の必須の構成であると理解するのであるから，そのうえで，なおかつ，原告の主張する「基本的課題」のもとで，貫通孔が「大径凹部の周壁部分のみに」形成されることを必須の構成要件とする本件訂正発明１に容易に想到し得るか否かが問題とされるのである。そうであれば，審決が「阻害要因」の存在を認定したのは，極めて当然のことである。エ審決が「引用発明において，スリットｓの位置を，大径凹部の周壁部分のみとすることには阻害要因があり，本件特許発明１が引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」（審決２５頁６行～８行）と判断したことに何の誤りもなく，原告の主張は全て失当である。
(3)取消事由３に対し
原告は，甲１文献における図６（Ｂ）の形状（支持部は弾性支持部材によらない。）の従来技術に基づくキャップに設けられているガス排出口であるスリットを，甲２文献の図２に開示されている事項を適用して，小径部ではなく，大径部の周壁部に排気口（スリット）を設けることは当業者であれば容易に想到し得，そして，小径部の周壁部に排気口（スリット）を設けた場合，ステム突き当て部から噴射されるガスが直接排気口（スリット）から外部に勢いよく排出されるおそれがあるから，それを回避するために小径部の周壁部に排気口（スリット）を設けず，大径部の周壁にのみ排気口（スリット）を設けることは当業者であれば容易に想到し得ることを理由に，本件訂正発明１は甲１文献に開示された事項及び甲２文献に開示された事項から当業者が容易に発明できたと主張する。
しかし，甲１文献には，段落【００１０】で「以下，図面を参照しつつ，この発明を説明する。」とし，段落【００２１】で「一方，図８のＢ，Ｅ，Ｇ，Ｈのようにステム３０の突出長さＬが小さいときは，図６（Ｂ）に示すように弾性支持部１２ｄがたわむ前にステム３０が完全に押し込まれる。」と記載されているのであるから，図６（Ｂ）は甲１発明を説明した図であることは明らかであり，「甲１発明の特徴を有しない従来技術」の図ではない。甲１発明の従来技術の図は，図７，図９及び図１０である。原告の主張は，審決の具体的な認定の当否と関係なく，ただ単に，独自の論理で甲１発明と甲２発明とを組み合わせて本件訂正発明１の構成に想到することが容易であることを主張するのみであり，審決が「引用発明において，スリットｓの位置を，大径凹部の周壁部分のみとすることには阻害要因があり，本件特許発明１が引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」（審決２５頁６行～８行）と判断したことを誤りであるとする具体的理由を主張するものではないから，主張自体失当である。
(4)取消事由４に対し
ア本件訂正発明２につき
原告は，審決が本件訂正発明２と甲１発明とを対比し，相違点１のほか「相違点２」として，「第二係合部が，本件特許発明２では，円筒状であって，しかもキャップの上面に突出して形成されているのに対し，引用発明では，嵌合凹部１２ｅに形成された掛止突部１２ｇである点。」（審決２６頁４行～６行）を認定したことに対して，本件訂正明細書の段落【００２８】などを引用し，「本件特許発明２における第二係合部は，環状凹部１４・・・の内部に設けられるものであり・・・，『キャップの上面に突出して形成されている』ものではない。」と主張する。しかし，本件訂正発明２の第二係合部が「突出して形成され」ることは特許請求の範囲に規定された事項であり，これを「キャップの上面に突出して形成されている」と審決が言葉を補って読んだことに何の問題もない。
また，第二係合部が環状凹部１４の「内部」に設けられるとの限定は本件訂正発明３の構成要件であり，本件訂正発明２の構成要件ではない以上，原告の主張は理由がない。


なお，第二係合部が環状凹部１４の「内部」に設けられるとしても，それは「同心円状の内側」に設けられることを意味するにとどまるから，「キャップの上面に突出して形成されている」ことと何ら矛盾しない。いずれにしても，甲１発明に基づいて相違点１に係る本件訂正発明２の構成を想到することについて阻害要因が存する以上，甲１文献及び甲２文献に基づいて当業者が本件訂正発明２を容易に発明できたものではないとした審決の認定に誤りはない。
イ本件訂正発明３及び４につき
本件訂正発明３及び４は，本件訂正発明２の発明特定事項の全てを有するものであるから，甲１発明及び甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。
したがって，この点に関する審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)   （特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２容易想到性の有無
審決は，本件各訂正発明は甲１発明及び甲２発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえないとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本件各訂正発明の意義
ア本件訂正明細書（平成２２年９月２７日付け訂正請求書添付の全文訂正明細書，甲１１の２。図面につき特許公報，甲３）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
前記第３，１(2)のとおりである。
(ｲ)発明の詳細な説明
・【技術分野】
「本発明は，圧縮ガスを内容物と共に充填したエアゾール容器のキャップに関し，特に残留しているガスを排出するために噴射ヘッドなどのステムを押し下げ状態に維持する機能を備えたキャップに関するものである。」（段落【０００１】）
・【背景技術】
「エアゾール容器を廃棄する場合，残留ガスを予め可及的に排出しておくことが求められており，そのためのスプレー缶用蓋が特許文献１および特許文献２に記載され，またガス抜き治具が特許文献３に記載されている。これらの特許文献に記載された蓋もしくは治具は，上面部に噴射ノズルもしくはステムを嵌合させる凹部を形成するとともに，その凹部に噴射ノズルもしくはステムを嵌合させた状態で，これら噴射ノズルもしくはステムと一体の噴出部の巻締部に係合する係止部を設けた構成である。」（段落【０００２】）
・「したがって，これらの蓋もしくは治具によっていわゆるガス抜きを行う場合，噴射ノズルもしくはステムに取り付けてある噴射ボタン（もしくは噴射ヘッド）を抜き取って噴射ノズルもしくはステムを露出させ，この状態で反転させた上記の蓋あるいは治具をスプレー缶の上部に嵌着させると，前記凹部に嵌合した噴射ノズルあるいはステムが押し下げられて内容物が噴出し，またその状態で前記係止部が巻締部に係合するので，噴射ノズルあるいはステムの押し下げ状態すなわち内容物の噴射状態を維持できる。」（段落【０００３】）
・「【特許文献１】実開平１－１５１８６１号公報
【特許文献２】特開２０００－２１９２８３号公報
【特許文献３】特許第２７２９１６３号公報」（段落【０００４】）
・【発明が解決しようとする課題】
「上述した特許文献１に記載されたキャップでは，本発明のステムに該当する噴射管を嵌合させる筒がキャップの上面部に，外部に開口させた状態に設けられるとともに，その内底に溝が形成されてガスの逃げ部とされ，その溝に連通した状態の排出口が，前記筒の周壁部を貫通させて形成されている。したがって，キャップを反転させて筒の内部に噴射管を嵌合させ，その状態でキャップを押し下げると，噴射管が筒の内底で押し下げられるので，スプレー缶の内部のガスが吹き出し，そのガスは溝を通って排出口から排出される。
その場合，ガスはほぼ直接，排出口から吹き出すことになるので，その勢いが強く，その結果，周囲に広く拡散してしまう不都合があった。また，継続して噴射させるためには，キャップを押し続ける必要があり，操作性の点で改善する余地があった。」（段落【０００５】）・「また，特許文献２に記載されたキャップは，キャップを反転させた状態でステムを嵌合させる嵌入穴を上面部に有し，その内部に放射状にスリットを設けてガスを排出するように構成されている。そのために，上記の特許文献１に記載されているキャップと同様に，ステムから噴出するガスあるいは内容物を含むガスがスリットから勢いよく吹き出し，周囲に飛散してしまうなどの不都合があった。また，特許文献２に記載されたキャップでは，上面部の一部を環状に窪ませ，その環状溝部の開口端内面に，ステムを保持しているマウンテンカップの巻締部に係合する係合部を設けているので，キャップを反転させて容器に取り付けた状態を維持することができる。しかしながら，その係合部は，キャップのいわゆる本体部分の一部である上面部を形成している箇所に設けられているから，その剛性はキャップに要求される剛性程度に高く，そのため，ガス抜きを中止する場合やガス抜きの終了後にキャップを容器から取り外す際に大きい力を加える必要があり，いわゆる着脱操作性の点で改善する余地があった。」（段落【０００６】）
・「さらに，特許文献３に記載されたキャップにおいても，ステムを嵌合させる係合貫通孔から直接，ガスもしくは内容物を噴射させる構成であるから，その噴射の勢いが強く，ガスや内容物が周囲に広く拡散してしまうおそれが多分にあった。また，反転させたキャップをいわゆるガス抜き状態に保持するための係合部を，キャップの上面部を窪ませて形成した凹部の内面に形成しているので，その係合部の剛性が高く，そのため，上記の特許文献２に記載されているキャップ同様に，着脱操作性の点で改善すべき余地があった。」（段落【０００７】）・「本発明は上記の技術的課題に着目してなされたものであり，いわゆるガス抜きの際のガスの噴射の勢いを弱くすることができ，またガス抜きのための着脱操作が容易なエアゾール容器用キャップを提供することを目的とするものである。」（段落【０００８】）
・【課題を解決するための手段】


「上記の課題を解決するために，請求項１の発明は，上面部の周辺部から垂下した筒状部を備え，その筒状部の下端内周部に形成されている第一係合部をエアゾール容器の上端部に形成されている巻締部に係合させることにより，前記エアゾール容器の上端部に突出させてある噴射用のステムを覆うエアゾール容器用キャップにおいて，前記上面部の中央部に，前記キャップを反転させた場合に前記ステムを嵌合させて押し下げる凹部が，キャップの内側に窪んで形成され，前記ステムの先端が突き当たる前記凹部の底面部分には，所定のクリアランスもしくは僅かな空間が設けられ，このクリアランスもしくは前記空間と前記凹部の内部とが連通することにより前記ステムから噴出したガスが前記凹部の内部に流出するように，前記凹部が設けられ，前記凹部は，前記ステムを勘合可能に形成された小径凹部とこの小径凹部より開口端側に形成されている大径凹部とからなり，この大径凹部の周壁部分のみに前記凹部の内部に存在するガスを外部へ逃がすための貫通孔が形成され，更に，前記キャップを反転させて前記凹部に前記ステムを嵌合させてガスを噴出させるように押し下げた状態に前記キャップを前記エアゾール容器の上端部に係合させる第二係合部が設けられ，かつ前記エアゾール容器の上端部に前記キャップの第二係合部を係合させた状態で前記凹部の内面と前記エアゾール容器の上端部外面との間に前記ステムの開口端から前記貫通孔に到るガス流路が形成されるように構成されていることを特徴とするエアゾール容器用キャップである。」（段落【０００９】）
・【発明の効果】
「請求項１の発明によれば，筒状部を下に向けてエアゾール容器の上部に被せれば，その筒状部の下端内周部に形成されている第一係合部が巻締部に係合し，その結果，キャップがエアゾール容器に取り付けられて，ステムを覆う。一方，エアゾール容器から取り外したキャップを上下反転させて上面部を下側にすると，その凹部にステムを挿入することができる。その場合，ステムに取り付けられているノズルもしくはノブなどを予め取り外してもよく，あるいはこれを取り付けたまま凹部に挿入するように構成してもよい。
凹部にステムを挿入した状態でキャップをエアゾール容器に向けて押し下げると，ステムが凹部の底面部分に押されて内部のガスあるいは内容物がステムから噴射されるが，凹部の底面部分には，所定のクリアランスもしくは僅かな空間が設けられ，そのクリアランスもしくは空間と凹部の内部が連通しているので，噴出されたガスもしくは内容物は，凹部の内部に流出し，その後，小径凹部より，開口端側に形成されている大径凹部の周壁部分のみに設けられている貫通孔から実質的な部分である筒状部の内側に流出する。その際に，貫通孔がステムの先端部に対向していないので，ガスや内容物が勢いよく吹き出したり，周囲に拡散したりすることを防止もしくは抑制することができる。」（段落【００１３】）
・【発明を実施するための最良の形態】
「つぎに本発明を具体例に基づいて説明する。本発明に係るエアゾール容器用キャップ１は，エアゾール容器２の上部に取り付けられて，ステム３あるいはこれら取り付けられるノズルもしくはノブ（それぞれ図示せず）を覆って保護するためのものであり，その基本的な構造として，上面部４と，その周辺部から垂下した筒状部５とを一体に形成した構造を備えている。なお，図１には，いわゆる残留ガスを排出させるために反転させた状態を示しているので，上下が反対になっている。また，本発明は，エアゾール容器用キャップ１を反転させてエアゾール容器２の上端部に係合させることによりガス抜きを行うための構造に関する発明であるため，エアゾール容器（缶胴６，蓋部７，マウンテンカップ８，巻締部９，１０，ステム３等）の形状および構造等は簡略化して図示してある。」（段落【００１７】）・【図１】（本発明に係るキャップの一例を上下反転してエアゾール容器に取り付けた状態を簡略化して示す断面図）
・「残留ガスを排出させるための構成が上面部４に設けられている。具体的には，図１に示すように，上面部４の中央部に凹部１２が形成されている。すなわち，キャップ１を反転させた場合に，ステム３に対応する位置に凹部１２が形成されている。この凹部１２は，ステム３を嵌合させた状態でステム３を押し下げるための部分であって，ノズルあるいはノブなどを取り付けた状態もしくはこれらを取り外した状態でステム３を嵌合させるように構成されている。したがって，凹部１２の形状は，ステム３に合わせた形状になっており，図１，１１に示す例では，中心部がステム３の先端部の外径より僅かに大径の小径凹部とされ，これより開口端側（図１では下側）が，マウンテンカップ８の中心部に形成されている膨出部１３に緩く嵌合する大径凹部とされ，ガス流路となる間隙２３が保持されている。また，図２，３，１１に示すように大径凹部の周壁部分には，貫通孔２２が形成されている。これは，凹部１２の内部のガスを外部に逃がすためのものであって，例えば大径凹部の周壁部分にその軸線方向（もしくは周壁部分の母線の方向）に沿ったスリット状の貫通部分であり，周壁部分の円周方向に一定の間隔をあけて複数本の貫通孔２２が形成されている。さらに，凹部１２の底面部分（ステム３の先端が突き当たる部分）には，ステム３から噴出したガスを凹部１２の内部に流出させるようにステム３の先端部と接触する１又は２個以上のごく小さな突起部２１を設けるか，又はステム３の先端部と接触する１又は２個以上のごく小さな突起部２１を設けることにより，凹部１２の底面部分（ステム３の先端が突き当たる部分）には，所定のクリアランスもしくは空間が形成されるようにして，ステム３から噴出したガスを凹部１２の内部に流出させるように構成してある。なお，図１にはノズルあるいはノブなどを取り外した状態のステム３を嵌合させる例を示してある。」（段落【００１９】）
・【図２】（本発明に係るキャップにおける図１のIIーII線矢視断面図）


・【図３】（本発明に係る同キャップにおける図１の上面部の平面図）・【図１１】（本発明に係るキャップの凹部付近を拡大した縦断面図）・「円筒状の係合部１５をマウンテンカップ８の巻締部１０に係合させた状態では，その内周側でマウンテンカップ８と上面部４との間に空間部１６が生じるようになっており，その空間部１６を実質的な外部であるキャップ１の内側に連通させるガス排出孔１７が，前記環状凹部１４の底面部（図１では上側に位置する部分）１８を貫通して複数形成されている。これらのガス排出孔１７の総開口面積は，ステム３の開口面積より大きくなっている。したがって，ステム３から噴出させたガスを，前記貫通孔２２およびガス排出孔１７から外部に流出させるように構成されている。」（段落【００２１】）・「エアゾール容器２の残留ガスを排出させる場合には，キャップ１を上下を反転させてエアゾール容器２に被せる。キャップ１の上面部４に設けられている凹部１２は，ステム３に対応する位置に形成されているから，ステム３がその凹部１２に挿入され，凹部１２の底面に突き当たる。その状態からキャップ１を更に押し下げると，ステム３が凹部１２の底面によって押し下げられ，その結果，ステム３からエアゾール容器２の内部の残留ガスが噴出する。また，これとほぼ同時に，円筒状の係合部１５がマウンテンカップ８の巻締部１０に係合し，上下を反転させたキャップ１がエアゾール容器２の上部に取り付けられる。その状態を図１に示してある。」（段落【００２３】）・「ステム３の先端部と凹部１２の底面との間にクリアランスもしくは僅かな空間が設けられているので，ステム３から噴出したガスもしくは内容物は，先ずは，凹部１２の小径凹部内に流入し，直ちに大径凹部側へ移動して，マウンテンカップ８の膨出部１３と凹部１２の大径凹部との間隙２３から凹部１２の外側へ流出し，その後，マウンテンカップ８と上面部４との間の空間部１６に到り，この空間部分を満たす。その後，キャップ１の上面部４に形成されているガス排出孔１７からキャップ１を形成している筒状部５の内側に流出する。このように，ステム３から噴出したガスもしくは内容物は，直接外部に排出されずに，エアゾール容器２の先端部分であるマウンテンカップ８と上面部４との間に形成されている相対的に広い空間部分に拡散させられた後，ステム３の開口面積より広い開口面積を備えているガス排出孔１７から外部に排出される。そのため，ステム３から勢いよく噴出したガスもしくは内容物は，その勢いが減殺された後，ガス排出孔１７から緩やかに外部に流出する。そのため，ガスや内容物が周囲に広く拡散したり飛び散ったりすることが防止もしくは抑制される。なお，ステム３から噴出したガスもしくは内容物の一部は，前記間隙２３を通過する過程で，前記貫通孔２２から外部に排出される。その場合，貫通孔２２がステム３の先端部に対向していないうえに，貫通孔２２の総開口面積がステム３の開口面積より大きいので，ガスもしくは内容物は勢いを減殺された状態で流出し，周囲に飛散するなどのことが防止もしくは抑制される。」（段落【００２４】）・「なお，本発明は上述した各具体例に限定されないのであって，ステムに嵌合させる凹部はストレートな形状であってもよい。・・・。」
（段落【００２８】）
イ上記記載によると，本件訂正発明１は，圧縮ガスを内容物と共に充填したエアゾール容器のキャップのうち，残留しているガスを排出するために噴射ヘッドなどのステムを押し下げ状態に維持する機能を備えたキャップに関し，従来の同様のキャップにおいては，ガスがほぼ直接排出口から吹き出すことになるため，その勢いが強く，その結果，周囲に広く拡散してしまう不都合があったので，ガス抜きの際のガスの噴射の勢いを弱くすることができるエアゾール容器用キャップを提供することを目的として，特許請求の範囲，すなわち，前記第３，１(2)に記載された請求項１のとおりの構成とし，凹部にステムを挿入した状態でキャップをエアゾール容器に向けて押し下げると，ステムが凹部の底面部分に押されて内部のガスあるいは内容物がステムから噴射されるが，凹部の底面部分には，所定のクリアランス若しくはわずかな空間が設けられ，そのクリアランス若しくは空間と凹部の内部が連通しているので，噴出されたガス若しくは内容物は凹部の内部に流出し，その後，小径凹部より，開口端側に形成されている大径凹部の周壁部分のみに設けられている貫通孔から実質的な部分である筒状部の内側に流出するが，貫通孔がステムの先端部に対向していないので，ガスや内容物が勢いよく吹き出したり，周囲に拡散したりすることを防止若しくは抑制することができる，という発明であると認めることができる。
(2)甲１発明の意義
ア甲１文献（特開２０００－２１９２８３号公報）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
・【請求項１】エアゾール容器のガスを抜くとき，反転して同エアゾール容器に取り付け，そのエアゾール容器のステムの先端をステム突き当て部に突き当て，押し下げることにより該ステムを押し込むエアゾール容器のキャップにおいて，前記ステム突き当て部を弾性支持部を介して支持してなる，エアゾール容器のキャップ。
・【請求項２】前記エアゾール容器のステムが入り込むステム嵌入穴を頂部中央に上向きに設けてそのステム嵌入穴の底部を前記ステム突き当て部とするとともに，そのステム突き当て部から放射状にのばして前記弾性支持部を設けてなる，請求項１に記載のエアゾール容器のキャップ。
(ｲ)発明の詳細な説明
・【発明の属する技術分野】
「この発明は，殺虫剤・塗料・化粧料・洗剤などの内容物を収容するエアゾール容器に関する。詳しくは，そのようなエアゾール容器において，エアゾール容器内に内容物が未だあるときは，不使用時に，エアゾール容器に取り付け，ステムに取り付ける噴射釦を被う一方，エアゾール容器内の内容物を使い切ったときは，反転してエアゾール容器に取り付け，ステムを押し下げてエアゾール容器内のガス抜きを行うキャップに関する。」（段落【０００１】）
・【従来の技術】
「従来，この種のキャップの中には，たとえば図１０に示すように，キャップ1の頂部１ａ中央に円筒部１ｂを設けてその中に上向きにステム嵌入穴１ｃを形成し，そのステム嵌入穴１ｃの底部をステム突き当て部１ｄとするとともに，その周囲にガス排出口１ｅを設けるものがある。」（段落【０００２】）
【図１０】（従来のキャップの縦断面図）


・「そして，エアゾール容器内の内容物を使い切ったとき，たとえば図９に示すように，反転してステム嵌入穴１ｃ内にステム２とともにステム保持部３を挿入してエアゾール容器４に取り付け，そのステム２の先端をステム突き当て部１ｄに突き当て，同キャップ1を押し下げることにより，該ステム２を図９中鎖線で示す位置から実線で示す位置へと押し込み，図示するように頂部１ａをエアゾール容器４のマウンテンカップ５に押し当てた状態で保持し，ステム２から噴出するガスをガス排出口１ｅから外部へと排出し，エアゾール容器４のガス抜きを行うものがある（実開平１－１５１８６１号公報参照）。」（段落【０００３】）
・【図９】（従来のキャップでガス抜きをしている状態の部分破断図）
・【発明が解決しようとする課題】
「ところが，この種のエアゾール容器４にあっては，ステム保持部３からのステム２の突出長さＬは，必ずしも一定ではなく，たとえば図８のＡないしＬに示すように大きくばらついていた。」（段落【０００４】）
・【図８】（ステム突出長さＬがエアゾール容器においてばらつくことを示すグラフ）
・「しかし，従来は，たとえば図７（Ａ）に示すように押し込み後のステム突出長さがＬ１となるようにステム突き当て部１ｄと頂部１ａ間距離をａに設定したキャップ１を使用していた。ところが，そのようなキャップ１を使用すると，図８のＡ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌのエアゾール容器４のガス抜きを行うことはできるが，Ｂ，Ｅ，Ｇ，Ｈのエアゾール容器４のガス抜きを行うことはできなかった。」（段落【０００５】）
・【図７】（（Ａ）は従来のキャップを用いてガス抜きを行うときのステム押し込み状態図，（Ｂ）は仮に押し込み量が大きいキャップを用いてガス抜きを行うときのステム押し込み状態図）（Ａ）                          （Ｂ）・「後者のエアゾール容器４のガス抜きも可能とすべく，図７（Ｂ）に示すように押し込み後のステム突出長さがＬ2となるようにステム突き当て部１ｄと頂部１ａ間距離をｂに設定したキャップ１を使用すると，図８のＡ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌのエアゾール容器４のガス抜きを行うときに，ガスが勢いよく噴出して周囲を汚す問題があった。」（段落【０００６】）
・「そこで，この発明の課題は，ガスが勢いよく噴出して周囲を汚すおそれがなく，すべてのエアゾール容器のガス抜きを行うことができる，ガス抜き具を兼ねるエアゾール容器用キャップを提供することにある。」（段落【０００７】）
・【課題を解決するための手段】
「そのため，この発明は，エアゾール容器のガスを抜くとき，反転して同エアゾール容器に取り付け，そのエアゾール容器のステムの先端をステム突き当て部に突き当て，押し下げることにより該ステムを押し込むエアゾール容器のキャップにおいて，ステム突き当て部を弾性支持部を介して支持してなる，ことを特徴とする。」（段落【０００８】）
・「たとえば，エアゾール容器のステムが入り込むステム嵌入穴を頂部中央に上向きに設けてそのステム嵌入穴の底部をステム突き当て部とするとともに，そのステム突き当て部から放射状にのばして弾性支持部を設けてなる。」（段落【０００９】）
・【発明の実施の形態】
「以下，図面を参照しつつ，この発明を説明する。図1には，この発明によるキャップ１０をエアゾール容器２０に取り付けた状態で示す。」（段落【００１０】）
・【図１】（この発明によるキャップをエアゾール容器に取り付けた取り付け状態側面図）
・「図２にはキャップ１０の縦断面，図３には平面，図４には底面を示す。キャップ１０は，円筒状の側部１１と球面状の頂部１２とからなる。」（段落【００１３】）
・【図２】（本発明によるキャップの縦断面図）
・【図３】（本発明によるキャップの平面図）
・【図４】（本発明によるキャップの底面図）
・「一方，頂部１２には，中央に，中間段部１２ａを有するステム嵌入穴１２ｂを上向きに設け，その底部をステム突き当て部１２ｃとする。そして，ステム嵌入穴１２ｂの下段の小径部まわりを下方に向けて漸次小径となるようにテーパ状につくり，該ステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびるスリットｓを，周方向に９０度置きに４つ設け，そのスリットｓで仕切って，ステム突き当て部１２ｃから放射状にのびてそのステム突き当て部１２ｃを支持する弾性支持部１２ｄを４つ形成する。」（段落【００１５】）・「この発明によるキャップ１０は，たとえば以上のように形成する。そして，エアゾール容器２０の内容物を使い切ったとき，同エアゾール容器２０のステム３０から噴射釦２２を取り外し，キャップ１０を反転して図５に示すように同エアゾール容器２０に取り付ける。」
（段落【００１７】）
・「このとき，エアゾール容器２０のステム３０をステム嵌入穴１２ｂ内に入れて先端をステム突き当て部１２ｃに突き当てる。その後，該キャップ１０を押し下げて上向き付勢力に抗してステム３０を押し込むと，ステム３０から噴出するガスがスリットｓを通して外部に排出される。」（段落【００１８】）
・「そして，図８のＡ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌのようにステム３０の突出長さＬが大きいときは，ステム３０のさらなる押し込みとともに，徐々にステム３０の上向き付勢力が大きくなってやがて図６（Ａ）に示すように弾性支持部１２ｄにはたわみを生ずる。」（段落【００２０】）
・【図６】（本発明によるキャップを用いてガス抜きを行うときのステム押し込み状態図で，（Ａ）は弾性支持部がたわんでいる状態，（Ｂ）はたわみのない状態を示す）


（Ａ）                         （Ｂ）・「一方，図８のＢ，Ｅ，Ｇ，Ｈのようにステム３０の突出長さＬが小さいときは，図６（Ｂ）に示すように弾性支持部１２ｄがたわむ前にステム３０が完全に押し込まれる。」（段落【００２１】）・「そして，やがて嵌合凹部１２ｅ内にエアゾール容器２０のマウンテンカップ２４をはめ込み，マウンテンカップ２４の一部を円弧孔１２ｆ内に入れてそのマウンテンカップ２４に掛止突部１２ｇを掛け止め，キャップ１０をエアゾール容器２０に掛け止めて，ステム３０を押し込み状態で保持し，エアゾール容器２０内のガスを完全に抜く。」
（段落【００２２】）
・「ところで，この発明にあっては，上述した図８の場合で説明すれば，ばらつくステム突出長さのすべてに対応できるようにし，図８のＢ，Ｅ，Ｇ，Ｈのようにステム３０の突出長さＬが小さいときは，たとえば図５に示すように押し込み後のステム突出長さＬがＬ２となるようにステム突き当て部１２ｃと掛止突部１２ｇ間距離をｃに設定する。」（段落【００２３】）
・【図５】（ガス抜きを行うときキャップを反転してエアゾール容器に取り付けた取り付け状態の部分破断図）
・「この発明によれば，図８のＡ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌのようにステム３０の突出長さＬが大きいときは，ステム３０を押し込むとき弾性支持部１２ｄをたわませてその押し込みを緩衝するから，ステム３０からガスが勢いよく噴出することを防止することができる。」
（段落【００２４】）
・「また，上述した図示例では，スリットｓを４つ設けて弾性支持部１２ｄを４つ形成したが，弾性支持部１２ｄは４つに限らないことはいうまでもない。」（段落【００２６】）
・【発明の効果】
「以上説明したとおり，この発明によれば，ステムの突出長さが大きいときは，ステムを押し込むとき弾性支持部をたわませてその押し込みを緩衝するから，ステムからガスが勢いよく噴出することなく，突出長さがばらつくすべてのステムに対応してすべてのエアゾール容器のガス抜きを行うことができる。」（段落【００２７】）イ上記記載によれば，甲１発明は，ステムを押し下げてエアゾール容器内のガス抜きを行うキャップに関し，この種のキャップでは，従来から，ステム嵌入穴の底部をステム突き当て部とし，その周囲にガス排出口を設けて，ガス抜き時にステムから噴出するガスをガス排出口から周方向外部に排出する構成が知られていたところ，エアゾール容器の種類によってステムの突出長さＬにばらつきがあるため，ステムの突出長さＬが小さい場合にはステムの押し込みが不足してガス抜きを行うことができず，逆にステムの突出長さＬが大きい場合にはステムの過度な押し込みでガスが勢いよく噴出して周囲を汚すという問題があったので，これを解決するために，ステム突き当て部から放射状にのばして弾性支持部を設けることによって，ステムの突出長さが大きいときは，ステムを押し込むとき弾性支持部をたわませてその押し込みを緩衝するから，ステムからガスが勢いよく噴出することなく，突出長さがばらつく全てのステムに対応して全てのエアゾール容器のガス抜きを行うことができるようにするために，審決が認定したとおり（審決２１頁５行～２５行），「円筒状の側部１１と球面状の頂部１２とからなり，その側部１１の下縁に沿って周方向にのびる内向き突部１１ｂをエアゾール容器２０の上端部に形成されている巻き締め部２３に掛け止めることにより，前記エアゾール容器２０の上部に突出させてある噴射用のステム３０を被うエアゾール容器用キャップ１０において，前記頂部１２の中央に，前記キャップ１０を反転させた場合に前記ステム３０を嵌入させて押し込むステム嵌入穴１２ｂが，上向きに設けられ，前記ステム３０の先端が突き当たる前記ステム嵌入穴１２ｂの底部のステム突き当て部１２ｃには，格子状の溝や平行溝を有する面もしくは凹凸を有するシボ面が設けられ，ステム３０の噴出口を塞がないようにし，前記ステム３０から噴出したガスがそれらの溝もしくは凹部を通して排出され得るように，前記ステム嵌入穴１２ｂが設けられ，前記ステム嵌入穴１２ｂは，中間段部１２ａを有し，下段に前記ステム３０を嵌入可能に形成された小径部が形成され，この小径部から中間段部１２ａにかけてのびるガスを外部に排出させるためのスリットｓが設けられ，更に，前記キャップ１０を反転させて前記ステム嵌入穴１２ｂに前記ステム３０を嵌入させてガスを噴出させるように押し込んだ状態に前記キャップ１０を前記エアゾール容器２０のマウンテンカップ２４に掛け止める掛止突部１２ｇが設けられ，かつ前記エアゾール容器２０のマウンテンカップ２４に前記キャップ１０の掛止突部１２ｇを掛け止めた状態で前記ステム３０から噴出するガスが前記スリットｓを通して外部に排出されるように構成されているエアゾール容器用キャップ」という内容を有する発明であると認めることができる。
(3)甲２発明の意義
ア甲２文献（特開２００２－１２２７６号公報）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
・【請求項１】エアゾール容器本体とエアゾールバルブとの間の巻き締め部分（１０６）より小さな平面形状をなし，バルブステム（１０２）を直接又は間接的に押圧してエアゾールバルブ（１０４）を開く作用部（２）と，バルブステム（１０２）を通って吐出されるエアゾール容器の噴射ガスを外部に排出させる排気口（３）とを備えたバルブボタン（１）において，バルブボタン（１）全体をエアゾール容器の弁座収容部（１０７）に固定する固定部（４）を備え，この固定部（４）は，上記の作用部（２）による開弁がなされるまでバルブステム（１０２）を押し下た状態で，エアゾール容器に嵌合して，上記作用部（２）による開弁状態を維持するものであり，上記固定部（４）によるエアゾール容器への固定状態を維持したままで，エアゾール容器と共に廃棄可能なことを特徴とするエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタン。


・【請求項８】エアゾール容器本体と，このエアゾール容器本体に着脱可能に取り付けられるエアゾール容器用キャップと，請求項１～６の何れかに記載の廃ガス処理用バルブボタン（１）とを備え，エアゾール容器用キャップに，バルブボタン（１）と嵌合するバルブボタン装着部（２５）が設けられ，このバルブボタン装着部（２５）にバルブボタン（１）が開口端側の固定部（４）を外側にして着脱可能に装着され，このバルブボタン装着部（２５）には，バルブボタン（１）の排気口（３）から吐出された廃棄されるべき噴射ガスを外部へ排出するための排出口（２６）が設けられたことを特徴とするエアゾール容器。
(ｲ)発明の詳細な説明
・【発明の属する技術分野】
「本願発明は，エアゾール容器のガス抜きを容易に行い得るエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタン及び，これを装着したエアゾール容器用キャップに関するものであり，より詳しくは，廃ガス処理後，そのまま廃棄しても正しく分別廃棄し得る廃ガス処理用バルブキャップ及び，これを装着したエアゾール容器用キャップに関する。」（段落【０００１】）
・【発明が解決しようとする課題】
「本願発明は，廃ガス処理を行った後，そのまま廃棄しても正しく分別廃棄できると共に，ゴミの収集過程中に何かに当たって外れる可能性を極力小さくし，焼却や溶融処理中にエアゾール容器が爆発するおそれをなくしたエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタン及びこの廃ガス処理用バルブボタンを備えた提供エアゾール容器用キャップ並びにエアゾール容器の提供を目的とする。」（段落【０００４】）
・【課題を解決するための手段】
「そこで本願の第１の発明は，エアゾール容器本体とエアゾールバルブとの間の巻き締め部分１０６より小さな平面形状をなし，バルブステム１０２を直接又は間接的に押圧してエアゾールバルブ１０４を開く作用部２と，バルブステム１０２を通って吐出されるエアゾール容器の噴射ガスを外部に排出させる排気口３とを備えたバルブボタン１において，バルブボタン１全体をエアゾール容器の弁座収容部１０７に固定する固定部４を備え，この固定部４は，上記の作用部２による開弁がなされるまでバルブステム１０２を押し下た状態で，エアゾール容器に嵌合して，上記作用部２による開弁状態を維持するものであり，上記固定部４によるエアゾール容器への固定状態を維持したままで，エアゾール容器と共に廃棄可能なことを特徴とするエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタンを提供する。この廃ガス処理用バルブボタンは，エアゾール容器の有効成分を使い切った後に残存する噴射ガスを排出させてしまうためのもので，噴射ボタンを取り外したバルブステム１０２に取り付けて使用される。即ち，固定部４は，上記の作用部２による開弁がなされるまでバルブステム１０２が押し下げられた状態で，エアゾール容器に嵌合して，上記作用部２による開弁状態を維持するものであるため，使用者は，バルブボタンをバルブステム上に被せてエアゾール容器に固定するだけで，残存する噴射ガスが排出される。この廃ガス処理用バルブボタンは，一度取り付けると再度外す必要はないことは勿論，エアゾール容器本体とエアゾールバルブとの間の巻き締め部分１０６より小さな平面形状をなため（判決注：「平面形状なため」の誤記と認める。），ゴミ収集過程において外れるおそれも小さい。従って，固定部４によるエアゾール容器への固定状態を維持したままで，エアゾール容器と共に廃棄可能であり，そのままの状態で，ゴミ処理場まで安全に収集移送される。また，このバルブボタンは，バルブボタン１全体をエアゾール容器の弁座収容部１０７に固定する固定部４を備え，且つ，エアゾール容器本体とエアゾールバルブとの間の巻き締め部分１０６より小さな平面形状をなすものであるため，廃棄処理中，特にゴミ処理場まで収集移送中に，バルブボタン１が何かに当たったりして外れてしまうおそれが最も少ない。しかも，少ない材料によって製造できるため，資源の節約となることは勿論，このバルブボタンを合成樹脂製として金属製のエアゾール容器に固定したまま廃棄しても，金属製の容器全体に対する合成樹脂の割合を極力少ないものとすることができ，分別収集の点からも大きな問題とならない。・・・。」（段落【０００５】）
・【発明の実施の形態】
「この実施の形態に係るエアゾール容器１０１の廃ガス処理用バルブボタン１は，全体が有頭筒状をなした金属製のボタンであり，通常の噴射ボタンを取り外したバルブステム１０２に取り付けて使用される。このバルブボタン１は，通常の噴射ボタンと略同一またはそれより小さい大きさを有するもので，平面形状において，エアゾール容器のバルブ巻き締め部分１０６（即ち，エアゾール容器１０１の天板１０３と，エアゾールバルブ１０４の固定用フランジ１０５との間の巻き締め部分）より小さく設定されている。より望ましくは，外径を，エアゾールバルブ１０４の弁座収容部１０７の外径と略同じか，それより僅かに大きいものに止める。具体的には，両者の外径の差（半径の差ｓの２倍（図１参照））を１cm以下とすることが望ましく，より望ましくは０．５cm以下とする。・・・」（段落【０００７】）・【図１】（本願発明の実施の形態に係る廃ガス処理用バルブボタンの使用状態を示す断面図）
・「このバルブボタン１は，バルブステム１０２の先端と当接して押圧することができる作用部２を，ボタン頭部１１の内部に備えると共に，バルブステム１０２から吐出されるエアゾール容器の内容物（噴射ガス）を外部に排出させる排気口３を備える（図２参照）。そして，このバルブボタン１の下部には，エアゾール容器に対する固定部４が形成されている。この固定部４は，作用部２をバルブステム１０２に押し付けてエアゾールバルブの弁を開かせた状態で，エアゾール容器のバルブ巻き締め部分１０６より内側の部分に嵌合するもので，この嵌合によって，作用部２による開弁状態を維持した状態で，バルブボタン１全体をエアゾール容器に固定するものである。」（段落【０００８】）
・【図２】（（Ａ）は本願発明の実施の形態に係る廃ガス処理用バルブボタンの縦断面，（Ｂ）は同底面図）
・「この作用部２には，バルブステム１０２の端部に設けられた吐出口１０２ａに位置して内容物の吐出を可能とする通気路５が形成されている。即ち，作用部２がバルブステム１０２に当接する際，その吐出口１０２ａを閉ざしてしまうと，円滑な廃ガスができないため，吐出口１０２ａに当たる位置に溝状の通気路５を設けたもので，吐出口１０２ａから吐出される内容物（噴射ガス）を，バルブボタン１の中心から外方向（側壁１２に近づく方向）に案内し，側壁１２の内側から排気口３を経て外部に排出させる。」（段落【０００９】）


・「上記の排気口３は，図２に示すように，側壁１２の下部に設けられている。即ち，側壁１２の開口端から上方に向けて切り欠き形成されたスリット３として実施されている。・・・」（段落【００１０】）・「最後に，図８に基づき，バルブボタン１を着脱可能に取り付けたエアゾール容器のキャップ２３の他の実施の形態を説明する。この実施の形態に係るキャップ２３は，従来のキャップと同様，少なくとも噴射ボタン１０８を覆い隠すためにエアゾール容器１０１に着脱可能に取り付けられる天部２４の閉じられた筒状のキャップ２３であり，この天部２４に，バルブボタン１を着脱可能に取り付けるようにしたものである。この天部２４には，バルブボタン１と略同じ大きさのバルブボタン装着部２５を，キャップ２３の内側に凹ませて形成している。このバルブボタン装着部２５としての凹部２５には，バルブボタン１に当接して，バルブボタン１を支える支持部が設けられている。この例では，凹部２５の底壁２６が支持部となる。バルブボタン１は，有頭筒状のボタン頭部１１を内側（図８の下側）にして，開口端側の固定部４を外側（図８の上側）にして，凹部２５内に挿入嵌合される。そして，この凹部２５には，バルブボタン１の排気口３から吐出された廃棄されるべき噴射ガスを，図９に示す状態にして，排出するための排出口２７が設けられている。この排出口２７は，この例では，底壁２６に設けられているが，排気口３に通じるものであれば，適宜位置に設けることができる。さらに，この例では，排出口２７は，キャップ２３の天部２４に設けられているため，そのまま排出すると，キャップ２３の開口部２８から，噴射ガスが勢いよく噴出することとなる。そこで，この例では，排出口２７に邪魔板２９を設けて，噴射ガスの噴射方向を，キャップ２３の内壁面に当たる方向に規制している。」（段落【００１６】）・【図８】（本願発明の他の実施の形態に係る廃ガス処理用バルブボタンを装着したキャップをエアゾール容器本体に取り付けた状態の断面図）
・【図９】（図８のバルブボタンを装着したキャップによる廃ガス処理時の断面図）
・「使用方法としては，エアゾール容器が使用済となった時に，バルブステム１０２から噴射ボタン１０８を取り外し，図９に示すように，キャップ２３を逆様にして，バルブステム１０２上からバルブボタン１を被せるようにし，固定部（突起）４がエアゾールバルブの弁座収容部の首部１０７ａに嵌合するまで，押し込む。これにより，前述と同様に，バルブステム１０２の吐出口から残りの内容物（噴射ガス）が吐出して，排気口３を経て，キャップ２３の排出口２７から排出される。排出後は，キャップ２３を引っ張ると，バルブボタン１はエアゾール容器側に残った状態となり，キャップ２３のみを取り外すことができる。・・・」（段落【００１７】）イ上記記載によれば，甲２発明は，エアゾール容器のガス抜きを容易に行い得るエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタン，及びこれを装着したエアゾール容器用キャップに関し，廃ガス処理を行った後，そのまま廃棄しても正しく分別廃棄できるとともに，ゴミの収集過程中に何かに当たって外れる可能性を極力小さくし，焼却や溶融処理中にエアゾール容器が爆発するおそれをなくしたエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタン及びこの廃ガス処理用バルブボタンを備えたエアゾール容器用キャップ並びにエアゾール容器の提供を目的として，上記請求項１及び８等に記載された構成を有するエアゾール容器及びその廃ガス処理用バルブボタン，という発明であると認めることができる。
(4)原告主張の取消事由に対する判断
ア取消事由１（相違点１認定の誤り）について
原告は，凹部を小径凹部と大径凹部とで構成することは単なる設計事項であるとか，そうでないとしても，「前記凹部は，前記ステムを嵌合可能に形成された小径凹部とこの小径凹部より開口端に形成されている大径凹部とから」なること（①）は周知の技術であり，「前記凹部の内部に存在するガスを外部へ逃がすための貫通孔を『大径凹部の周壁部分のみに』形成する」こと（②）は単なる設計事項の問題であって，この点については何ら進歩性は認められないのであって，上記②を甲１発明との実質的な相違点ということはできないから，凹部を小径凹部と大径凹部とで構成することを本件訂正発明１の特徴と捉え，甲１発明との相違点とした審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，審決は，原告の主張する上記①を本件訂正発明１と甲１発明との一致点と認定し，凹部を小径凹部と大径凹部とで構成することを甲１発明との相違点としているわけではないし，上記②の点についてはこれを相違点として認定しているのであるから，上記①の点が設計事項もしくは周知事項であり，上記②の点が設計事項であって実質的な相違点でないことを理由として審決の相違点１の認定に誤りがあるとする原告の上記主張は前提において誤っており，採用することができない。また，原告は，本件訂正明細書（甲１１の２）には，凹部を小径凹部と大径凹部とから構成することによる作用効果については全く記載も示唆もなされていないと主張するが，上記のとおり，この点につき，審決は一致点として認定しているのであるから，そもそも原告の上記主張は前提において誤っており，採用することができない。
以上のとおり，審決の相違点１の認定には誤りはないが，念のため，原告が主張する本件訂正発明１と甲１発明との相違点の新たな主張について検討する。
原告は，甲１発明は「ステム保持部３からのステム２の突出長さＬが一定ではない」エアゾール容器の場合においても，ステムからガスが勢いよく噴出することなくガス抜きを行うことができるように，エアゾール容器用キャップのステム突き当て部の支持部を弾性支持部材で構成し，弾性支持部をスリットｓで仕切り，ステムの突出長さに応じて適切にたわませる」ものであるのに対して，本件訂正発明１は「ステム保持部３からのステム２の突出長さＬが一定である」エアゾール容器の場合に，ステムからガスが勢いよく噴出することなくガス抜きを行うことができるようにするものであるから，エアゾール容器用キャップのステム突き当て部の支持部を弾性支持部材で構成すること及びステムの突出長さに応じて適切にたわませるために弾性支持部をスリットｓで仕切ることが必須の構成要件とはされていない点で相違すると主張する。


しかし，被告が主張するとおり，本件訂正発明１は，ステム保持部からのステムの突出長さが一定であるか否かについては何ら限定を付していないから，原告が主張するように「『ステム保持部３からのステム２の突出長さＬが一定である』エアゾール容器の場合に，ステムからガスが勢いよく噴出することなくガス抜きを行うことができるようにするもの」ではないし，本件訂正発明１は，貫通孔が「大径凹部の周壁部分のみに」形成されることを必須の構成要件とするものであって，原告が主張するように「エアゾール容器用キャップのステム突き当て部の支持部を弾性支持部材で構成すること及びステムの突出長さに応じて適切にたわませるために弾性支持部をスリットｓで仕切ることが必須の構成要件とはされていない」か否かが問題なのではないから，原告の上記主張は採用することができない。
イ取消事由２（相違点１に関する判断の誤り）について(ｱ)原告は，甲１発明においては，技術的には弾性支持部は中間段部１２ａの部分の傾斜角度が変化することによって対応せしめられていることが明らかであるから，甲１発明における目的（突出長さが異なったステム３０に対応するという目的）を達するためには，中間段部１２ａの部分を弾性支持部材で構成すれば足りるところ，中間段部１２ａの部分を弾性支持部材で構成することは中間段部１２ａに相当する部分にスリットｓを設けるということになるが，中間段部１２ａに相当する部分は本件訂正発明１の大径部の周壁部分に該当するから，審決がいう阻害要因は存在しないと主張する。
しかし，そもそも「周壁」とは「まわりの壁」という意味であって，「壁」の基本的意味は「家の四方を囲い、または室と室の隔てとするもの。」（広辞苑第四版（乙４））であるから，「側面の壁」（垂直方向の面）を意味するものである。そして，本件訂正明細書にも「周壁」の意味についてことさら上記の通常の意味と異なる定義がされているとは認められない。そうすると，本件訂正発明１における「大径凹部の周壁」は中間段部のような水平方向の面を含まないというべきであるから，本件訂正発明１において「周壁」とは大径凹部の側壁を指すというべきである。
したがって，「中間段部１２ａ」が「大径凹部の周壁」に含まれることを前提とした原告の上記主張はその前提において誤りであり，採用することができない。
仮に，「中間段部１２ａ」が「大径凹部の周壁」に含まれるとしても，証拠（技術説明資料，乙３）によれば，「突出長さがばらつくすべてのステムに対応してすべてのエアゾール容器のガス抜きを行うことができる」との甲１発明の作用効果（段落【００２７】参照）は，甲１発明のステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびるように設けられたスリットｓで仕切られた弾性支持部１２ｄの全体によって奏されるものであり，原告が主張するように，中間段部１２ａの部分の傾斜角度が変化することのみによって奏されるものとは認められない。
すなわち，甲１発明において，ステム嵌入穴１２ｂは，小径部と，大径部と，これらを繋ぐ中間段部１２ａとからなる段差形状を有する。また，弾性支持部１２ｄは，ステム嵌入穴１２ｂの一部，すなわち，ステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびている。このような形状の弾性支持部１２ｄの弾性は，その部分に形成されているスリットｓが空間的な逃げ場として機能して，弾性支持部１２ｄにおける自己変形が許容されることに起因するものであって，単なる空間にすぎないスリットｓだけでは弾性支持部１２ｄとして機能し得ず，スリットｓによって挟まれた部位との協働によって，弾性支持部１２ｄとして機能していると認められる。したがって，弾性支持部１２ｄが弾性を持つためには，ステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびる複数のスリットｓと，これらのスリットｓによって形状が規定され，かつ，ステム突き当て部１２ｃ及び大径部の間を連結する部位（以下「連結部」という。）とが必要である。
ここで，連結部の形状は，スリットｓがステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびるように構成されていることから，必然的に，ステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびるようにＬ字状に折れ曲がったものとなる。そして，甲１文献の図６（Ａ）に示すように，弾性支持部１２ｄに対して上方に引っ張る力が作用した場合，スリットｓが連結部の空間的な逃げ場として機能することによって，連結部相互における相対的な変位が生じ，上方への引っ張りに応じて，Ｌ字状に折れ曲がった連結部がスリットｓの空間内に入り込んでいき，Ｌ字状に再び戻ろうとする復帰力を伴いながら直線状に変形していくことによって弾性を保つものと認められる。つまり，弾性支持部１２ｄのたわみによってステム３０の押し込みを緩和するという作用効果は，Ｌ字状に折れ曲がった連結部が直線状にのびることによって達成されるものである。したがって，仮に，スリットｓが，ステム嵌入穴１２ｂの小径部から中間段部１２ａにかけてのびるような構成ではなかった場合には，連結部の形状をＬ字状に折れ曲がったものとすることはできない結果，弾性支持部１２ｄがたわまないかたわんだとしても非常に限定的なものになるので，ステム３０の押し込みを緩和するという作用効果を十分に発揮することはできないと認められる。そして，以上のことは，スリットｓをステム嵌入穴１２ｂの大径部の周壁部分，すなわち側壁部分のみに設けた場合，又はスリットｓをステム嵌入穴１２ｂの大径部の側壁部分から中間段部１２ａにかけてのびるように設けた場合でも同様である。


以上のとおり，原告の上記主張は採用することができない。(ｲ)また，原告は，「いわゆるガス抜きの際のガスの噴射の勢いを弱くすることができ，またガス抜きのための着脱操作が容易なエアゾール容器用キャップを提供すること」（甲３の段落【０００８】）が甲１発明の「基本的課題」であり，「ステム保持部３からのステム２の突出長さＬは，必ずしも一定ではなく，たとえば図８のＡないしＬに示すように大きくばらついていたこの種のエアゾール容器において，ガスが勢いよく噴出して周囲を汚すおそれがなく，すべてのエアゾール容器のガス抜きを行うことができる，ガス抜き具を兼ねるエアゾール容器用キャップを提供すること」が甲１発明の「付加的課題」であるとして，ステム突出長さが単一の長さのキャップの場合，つまり，本件訂正発明１の課題（甲１発明の基本的課題）を解決するための手段を想起するに当たって，甲１発明の付加的課題を解決するための手段である「ステム突き当て部を弾性支持部を介して支持してなる（構成）」が「貫通孔（スリットｓ）の位置を，大径凹部の周壁部分のみとすること」の阻害要因となるものではないと主張する。


しかし，前記(2)で認定したとおり，甲１発明は，ステムを押し下げてエアゾール容器内のガス抜きを行うキャップに関し，この種のキャップでは，従来から，ステム嵌入穴の底部をステム突き当て部とし，その周囲にガス排出口を設けて，ガス抜き時にステムから噴出するガスをガス排出口から周方向外部に排出する構成が知られていたところ，エアゾール容器の種類によってステムの突出長さＬにばらつきがあるため，ステムの突出長さＬが小さい場合にはステムの押し込みが不足してガス抜きを行うことができず，逆にステムの突出長さＬが大きい場合にはステムの過度な押し込みでガスが勢いよく噴出して周囲を汚すという問題があったので，これを解決するために，ステム突き当て部から放射状にのばして弾性支持部を設けることによって，ステムの突出長さが大きいときは，ステムを押し込むとき弾性支持部をたわませてその押し込みを緩衝するから，ステムからガスが勢いよく噴出することなく，突出長さがばらつく全てのステムに対応して全てのエアゾール容器のガス抜きを行うことができるようにするための発明であって，原告の主張する「付加的課題」こそがまさに甲１発明の課題であると認められるから，甲１発明に接した当業者は，まず甲１発明の課題を認識し，そのことから，スリットｓが「小径部から中間段部１２ａにかけてのびる」ように設けられることが甲１発明の必須の構成であると理解するものと認められる。したがって，甲１発明に接した当業者が，甲１発明の内容を原告の主張する「基本的課題」と「付加的課題」とに分離し，そこから「付加的課題」をことさら捨象して「基本的課題」のみを抽出し，それを前提として，甲１発明から，本件訂正発明１の構成要件であるところの貫通孔が「大径凹部の周壁部分のみに」形成されるとの構成を容易に想到し得るということはできないのであって，原告の上記主張はいわゆる後知恵といわざるを得ず，採用することができない。ウ取消事由３（本件訂正発明１に関する容易想到性判断の誤り）について原告は，甲１文献における図６（Ｂ）の形状（支持部は弾性支持部材によらない。）の従来技術に基づくキャップに設けられているガス排出口であるスリットを，甲２文献の図２に開示されている事項を適用して，小径部ではなく，大径部の周壁部に排気口（スリット）を設けることは当業者であれば容易に想到することができ，小径部の周壁部に排気口（スリット）を設けた場合，ステム突き当て部から噴射されるガスが直接排気口（スリット）から外部に勢いよく排出されるおそれがあるから，それを回避するために小径部の周壁部に排気口（スリット）を設けず，大径部の周壁にのみ排気口（スリット）を設けることは当業者であれば容易に想到し得ることを理由に，本件訂正発明１は甲１文献に開示された事項及び甲２文献に開示された事項から当業者が容易に発明できたと主張する。しかし，原告の上記主張は，その趣旨が必ずしも明らかではない。原告の上記主張が，仮に甲１文献に記載されている従来技術を主引例として，これに甲２文献に記載の技術的事項を適用するという趣旨であれば，それは新たな無効理由を主張するものといわざるを得ず，したがって，本件審決の取消事由とはならないから主張自体失当である。なお，甲１文献の図６（Ｂ）は，甲１発明を説明した図であって，甲１発明の特徴を有しない従来技術の図ではなく，従来技術の説明図は図７，図９及び図１０であるから，原告の上記主張は前提において誤っているといわざるを得ない。原告の上記主張が，仮に取消事由２と同様に，甲１発明の解決課題を「基本的課題」と「付加的課題」とに分離し，「基本的課題」の部分を従来技術と称してこれに甲２文献に記載された技術的事項を適用するという趣旨であれば，前記イ(ｲ)で述べたとおり，そもそも「付加的課題」をことさら捨象して「基本的課題」のみを抽出し，それを前提として，本件訂正発明１の構成要件である「貫通孔が大径凹部の周壁部分のみに」形成されるとの構成の容易想到性を主張することは許されないというべきである。また，仮に，原告の主張する「基本的課題」に，甲２文献に記載された技術的事項を適用し得るとしても，前記(3)で認定したとおり，甲２発明は，エアゾール容器のガス抜きを容易に行い得るエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタン及びこれを装着したエアゾール容器用キャップに関し，廃ガス処理を行った後，そのまま廃棄しても正しく分別廃棄できるとともに，ゴミの収集過程中に何かに当たって外れる可能性を極力小さくし，焼却や溶融処理中にエアゾール容器が爆発するおそれをなくしたエアゾール容器の廃ガス処理用バルブボタン及びこの廃ガス処理用バルブボタンを備えたエアゾール容器用キャップ並びにエアゾール容器の提供を目的として，その請求項１等に係る構成を採用したものであって，そもそも甲１発明とは課題の共通性がない。また，甲２文献の図１及び図２に記載されたバルブボタン１は，確かに，ステム突き当て部に該当する作用部２の通気路５を介してキャップ内に噴出されたガスはキャップの下方に設けられた排気口３から外部に排出される形状を有するものではあるが，それは，エアゾール容器用キャップの一部ではなく別の物体であって，その大きさ及び形状は，上記目的を達するため請求項１並びに図１及び図２に示されたとおり，エアゾール容器本体とエアゾールバルブとの間の巻き締め部分（１０６）より小さな平面形状をなした円筒状のものである。一方，甲２文献の図９に記載された形態は，「キャップ２３を逆様にして，バルブステム１０２上からバルブボタン１を被せるようにし，固定部（突起）４がエアゾールバルブの弁座収容部の首部１０７ａに嵌合するまで，押し込む。これにより，前述と同様に，バルブステム１０２の吐出口から残りの内容物（噴射ガス）が吐出して，排気口３を経て，キャップ２３の排出口２７から排出される。」（段落【００１７】）というものではあるが，図９の「排気口３」は，バルブボタンの側壁１２の下部に設けられたものではなく，バルブボタンの頭部に設けられたものであるところ，図９の形状では，図２のように排気口３をバルブボタンの側壁１２の下部に設けることはできないものである。
したがって，甲１発明における原告の主張する「基本的課題」若しくは従来技術に甲２文献の図２及び図９に記載された技術的事項を適用しても，本件訂正発明１のように，小径部の周壁部に排気口（スリット）を設けず，大径部の周壁にのみに排気口（スリット）を設けることが当業者にとって容易想到であるということはできない。
以上のとおり，いずれにしても，原告の上記主張は採用することができない。
エ取消事由４（本件訂正発明２ないし４に関する判断の誤り）について本件訂正発明２ないし４は，本件訂正発明１の発明特定事項を全て含んでいるところ，前記のとおり，本件訂正発明１が甲１発明及び甲２発明に基づいて容易想到とはいえない以上，本件訂正発明２ないし４も容易想到とはいえないから，その余の点について判断するまでもなく，この点に関する原告の主張は採用することができない。
オ小括


平成２５年１月２１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２９日
判決
原            告                Ｘ被            告                特許庁   長官指定代   理人                 千      馬      隆      之同                              小      関      峰      夫同                              杉      浦      貴      之同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２５７９９号事件について平成２４年７月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年１０月２７日，発明の名称を「推進装置」とする特許を出願したが，平成２３年１０月３１日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月１０日，これに対する不服の審判（不服２０１１－２５７９９号）を請求した。特許庁は，平成２４年７月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月４日原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本願の請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１に記載されている推進装置を「本願推進装置」という。）。
「【請求項１】
縦軸回転可能とする被作用体１の周縁部位に，所要数の横軸回転可能とする作用体３の軸芯の一端を自在継手様若しくは蝶番様の連結具２を介して軸支することにより，該作用体３の軸芯を該連結具２の屈曲可能部の中心を支点として上下に傾斜可能とし，該作用体３が自転しながら該被作用体１の回転軸（縦軸）の周囲を公転するごとく該作用体３及び該被作用体１を独立して若しくは連動して回転させることにより該被作用体１を該縦軸回転軸の軸芯に沿って上方又は下方へ移動させることを特徴とする推進装置。」
３審決の理由
審決の理由は別紙審決書写しのとおりであり，その要点は，①本願は，発明の詳細な説明の記載が特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない，②本願推進装置は自然法則を利用したものではなく，特許法２条にいう「発明」に該当しない，というものである。
第３審決の取消事由に係る原告の主張
１取消事由１（本願発明の認定の誤り）
本願の請求項及び明細書は，作用体自転軸に屈曲可能点を設けることで，該屈曲可能点と該作用体中心点との間に，公知の歳差運動が形成する，公転面に直角な偶力のモーメントの該作用体側偶力の水平分力と該作用体に働く公転遠心力とを調整することで，屈曲可能点側偶力の垂直分力で被作用体周縁部を上方に引き上げさせ，さらに所要数の作用体のバランスで，該屈曲可能点側偶力の水平分力を打ち消し合わせて，全体として零にして，安定的に被作用体を上昇させる機能構造を平易な表現で記載したものであるのに，審決は，公知の歳差運動が形成する偶力のモーメントの存在を無視して，本願発明の認定を誤った。
２取消事由２（発明の詳細な説明の記載につき，特許法３６条４項１号に規定する要件認定の誤り）
自転軸に屈曲可能点をもつ作用体が自転運動（横軸回転）しながら公転運動（縦軸回転）するとの請求項の記載は，公知の歳差運動の利用が前提であることが明らかであると推定されるのに，審決は，公知の歳差運動利用の記載であることを認めず，特許法３６条４項１号に規定する要件の認定を誤った。３取消事由３（太陽が惑星を引き連れて上方へ移動する原理は，当業者が容易に理解できないとする明細書記載事項認定の誤り）
(1)明細書の記載は，自転軸に屈曲可能点をもつ，所要数の作用体を被作用体の周縁部に配置すれば，それぞれの屈曲可能点に働く偶力の水平分力はトータルで零になるとの予測が可能となり，垂直分力の全てを上方に向かわせるので，視覚的には太陽が引き連れているかに見えるとする比喩を平易に表現したものにすぎないのに，審決は，明細書の記載事項の認定を誤った。(2)審判官は，縦軸回転と横軸回転の連動方法が記載してないというが，実施例の記載があるので，連動は，適宜連動との解釈で十分である。特許法３６条４項は，通常の知識を持った者が実施できる程度の記載を求めている。「９０度法則」を伴う歳差運動の知識と，請求項にある「作用体３と被作用体１の問の連結具２の存在」及び明細書にある「公転遠心力の利用」を知り，明細書の実施例を読み，その実施例どおりに作れば（大きさまで記してある。），本願発明を実施することができる。図面は必ずしも必要ではない。ジャイロの歳差運動は知っているが，成因までは知らない当業者であっても，航空機の設計製造はできる。原告は，「９０度法則」の成因を調べた結果，本願発明の出願に至ったもので，当業者でなくても利用実施が可能な程度に請求項及び明細書の記載をしている。ジャイロの歳差運動（摂動運動）などは一般的な知識であり，当業者なら，請求項や明細書の記載の中に「自転軸に屈曲可能点があって，作用体に公転遠心力が作用する」を見つけた途端に本願推進装置の実現性を感じたと思われる。
(3)地球が自転しながら太陽の周りを公転するだけで，太陽を上方に引き上げることは，「運動量保存則」から見て有り得ないことだとする人もいる。確かに，公転運動及び自転運動が互いに力を及ぼし合って運動するとき，何らの外力も作用しなければ，合計運動量は保存されるであろう。しかし，第三者的に外から隕石が衝突するような外力ばかりではない。内側から与える外力もある。公転用のモーターＭや，自転用モーターｍ１のエネルギー供給の増減により，それぞれの運動量が変化するという外力もある。同様に，太陽系においても，地球自転が昔より遅くなった分のエネルギーを使って太陽を動かしていると考えられないだろうか。「運動量保存則」も一般的な知識である。自転運動と公転運動が互いに力を及ぼし合っているところへ，第三者が入り込む「割り込み外力」がなければ，この法則は成り立つ。ところが，外力は「割り込み」だけではない。本願推進装置のように，モーターなどで，自転運動や公転運動の力を常に増減させる内なる外力もある。４取消事由４（本願発明の技術的思想利用に基づく，特許請求項及び明細書の詳細な説明に対する記載事項認定の誤り）


自転運動及び公転運動が互いに力を及ぼし合って運動するとき，何らの外力も作用しなければ運動量は保存されるが，ふたつの運動の間に第三者として割り込むだけが外力ではなく，内なる外力もある。本願発明（本願推進装置）では，自転運動用モーターや公転運動用モーターを用いたり，一つのモーターを自転軸及び公転軸の連動回転に用いたりして，自転運動及び公転運動の少なくとも一方の力を増減させるようにして実施するものであるから，歳差運動持続（公自転持続）機能をもたせており，「運動量保存則」に矛盾しないのに，審決は，「割り込み外力」にこだわり，本願発明が自然法則を用いていないと誤認して記載事項の認定を誤った。
第４被告の反論
１実施可能要件に関する原告の主張に対し
(1)本願明細書の段落【０００６】に「この公転により生ずる歳差運動により，プーリーには横倒しを是正しようとする偶力が働く。その偶力に対する反作用として前記円盤が上方へ移動させられる。」とある記載を参照すると，本願推進装置は，審決に記載したように，作用体が自転をしながら被作用体の周りに公転運動すると歳差運動が引き起こされ，歳差運動により偶力が働き，偶力に対する反作用として被作用体が上方へ移動するものであると解される。
歳差運動とは，コマの首振り運動のように，自転している物体の回転軸が円を描くように振れる現象をいうものであるが，本願推進装置がこの歳差運動を利用したものであるとしても，「歳差運動により偶力が働き，偶力に対する反作用として被作用体が上方へ移動する」というのは論理に飛躍があり，本願推進装置の原理は不明というべきである。特に，本願推進装置の原理に関わると思われる図面（甲１４の２の図２）で示される作用点（連結具２－１屈曲部及び作用体３－１の中心部）及び向き（連結具２－１屈曲部と作用体３－１の中心部までの距離Ｌに対して垂直な向き）をもつ一対の偶力ｆが何故発生するのか，明らかでない。また，原告が主張する「上向きの垂直分力だけを残し」あるいは「垂直分力のすべてを上方に向かわせる」との動作原理も不明である。
以上のとおり，本願推進装置の「被作用体１を縦軸回転軸の軸芯に沿って上方又は下方へ移動させる」原理は不明である。(2)請求項１に記載された発明特定事項のうち，「縦軸回転可能とする被作用体１の周縁部位に，所要数の横軸回転可能とする作用体３の軸芯の一端を自在継手様若しくは蝶番様の連結具２を介して軸支することにより，該作用体３の軸芯を該連結具２の屈曲可能部の中心を支点として上下に傾斜可能とし，該作用体３が自転しながら該被作用体１の回転軸（縦軸）の周囲を公転するごとく該作用体３及び該被作用体１を独立して若しくは連動して回転させる」は，本願明細書の段落【０００６】に記載された「実施例」（原告が実施例と称して記載したもの）に基づくものということができる。そして，「実施例」には，「蓋付円筒容器」，「縦軸電動機」，「シャフト」，「円盤」，「蝶番」，「プーリーつき電動機」，「電源」などの構成要素と，その組み立てについて説明されている。しかし，本願には，当該「実施例」の参照とすべき「図面」が添付されていない。通常，装置の発明においては「実施例」に対応する図面を添付して，当業者に当該発明が理解されるよう便宜を図るところであるが，本願においては，明細書の「実施例」に関する図面が添付されておらず，よって，その具体的構成（構成要素の外形，配置，構成要素相互の関係など）が明らかでなく，当業者は，本願明細書の「実施例」に関する記載を見て本願推進装置を漠然と想像するのみであり，実施し得る程度に装置を概念することは困難である。
さらに，本願推進装置を実施するためには，具体的な電動機の回転速度が重要であるところ，それについては何ら開示されておらず，また，本願発明のように装置の動作原理が明らかでない場合においては，実際に本願推進装置が動作したことの実証実験が重要であるところ，動作原理の説明以上のものはなく，実際に動作した実証結果については何ら開示されていない。
してみると，本願推進装置について，当業者は，まず，明細書を見て本願推進装置の動作原理が理解できず，また，動作原理が理解できないままで実施しようとしても，本願明細書には，本願推進装置を組み立て動作させるのに十分な情報が開示されていない。(3)以上のことから，「被作用体１を縦軸回転軸の軸芯に沿って上方又は下方へ移動させる」との要件を備えた本願推進装置について，本願明細書は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない。
２自然法則の利用性に関する原告の主張に対し
本願明細書全体の記載からみて，被作用体を縦軸回転軸の軸芯に沿って上方へ移動させる原理は，単に，装置全体として重心のバランスがとられるように，作用体が下方に移動した分だけ，被作用体が上方に移動するものと解する余地はない。本願推進装置は，「航空機や宇宙衛星打ち上げロケットの推進装置とか水上及び陸上輸送など輸送用機械動力に関するもの」であり（段落【０００１】），「周囲の媒介物などからの連続的な反作用や燃料の燃焼ガスによる反作用に頼らない推進装置」であり（段落【０００４】），「推進力を必要とする移動体の環境に関係なく推進力を与えることが出来る。一方的に押すだけ，あるいは引くだけなので，この装置を複数用いて宙に浮かせて移動させることも可能である。」（段落【０００７】）装置であるからである。
本願推進装置は，その外側からは何らの力も受けず，その内部で，作用体が被作用体の周りに公転運動をするとともに自転運動をするだけで，推進装置が全体として，公転軸である縦軸の方向に沿って一方向に連続的に移動する推進力をもつと解されるが，そのような事象は，運動量保存の法則に反する。本願推進装置は，全体として質量が変化するものではなく，地面等の外部環境に対する反作用の力を生じるものではないから，推進力が発生する要因となるものは全く見当たらない。原告は，自転運動及び公転運動が互いに力を及ぼし合って運動するとき，何らの外力も作用しなければ運動量は保存されるが，二つの運動の間に第三者として割り込むだけが外力ではなく，内なる外力もあると主張する。しかし，「内なる外力」という概念や，「内なる外力」がある場合は運動量が保存されないことが，常識であるとか，公知であるとは到底考えられない。原告の主張は，当業者の理解が及ばない，独自に作り出した理論であって，その合理性について根拠を欠くものと言わざるを得ない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本願推進装置は自然法則を利用したものではく，特許法２条にいう「発明」に該当しないものであるとした審決の判断に誤りはないものと判断する。
１自然法則の利用性について


平成２８年（あ）第４４２号窃盗，建造物侵入，傷害被告事件
平成２９年３月１５日大法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人亀石倫子ほかの上告趣意のうち，憲法３５条違反をいう点は，後記のとおり，原判決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであり，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
以下，所論に鑑み，車両に使用者らの承諾なく秘かにＧＰＳ端末を取り付けて位置情報を検索し把握する刑事手続上の捜査（以下「ＧＰＳ捜査」という。）の適法性等に関する原判決の判断の当否について，判断を示す。
１事案の概要
原判決及び第１審裁判所の平成２７年６月５日付け決定によれば，本件においては，被告人が複数の共犯者と共に犯したと疑われていた窃盗事件に関し，組織性の有無，程度や組織内における被告人の役割を含む犯行の全容を解明するための捜査の一環として，平成２５年５月２３日頃から同年１２月４日頃までの約６か月半の間，被告人，共犯者のほか，被告人の知人女性も使用する蓋然性があった自動車等合計１９台に，同人らの承諾なく，かつ，令状を取得することなく，ＧＰＳ端末を取り付けた上，その所在を検索して移動状況を把握するという方法によりＧＰＳ捜査が実施された（以下，この捜査を「本件ＧＰＳ捜査」という。）。
２第１審及び原審の判断の要旨
(1)第１審裁判所は，本件ＧＰＳ捜査は検証の性質を有する強制の処分（刑訴法１９７条１項ただし書）に当たり，検証許可状を取得することなく行われた本件ＧＰＳ捜査には重大な違法がある旨の判断を示した上，本件ＧＰＳ捜査により直接得られた証拠及びこれに密接に関連する証拠の証拠能力を否定したが，その余の証拠に基づき被告人を有罪と認定した。
(2)これに対し，原判決は，本件ＧＰＳ捜査により取得可能な情報はＧＰＳ端末を取り付けた車両の所在位置に限られるなどプライバシーの侵害の程度は必ずしも大きいものではなかったというべき事情があること，被告人らの行動確認を行っていく上で，尾行や張り込みと併せて本件ＧＰＳ捜査を実施する必要性が認められる状況にあったこと，本件ＧＰＳ捜査が強制の処分に当たり，無令状でこれを行った点において違法と解する余地がないわけではないとしても，令状発付の実体的要件は満たしていたと考え得ること，本件ＧＰＳ捜査が行われていた頃までに，これを強制の処分と解する司法判断が示されたり，定着したりしていたわけではなく，その実施に当たり，警察官らにおいて令状主義に関する諸規定を潜脱する意図があったとまでは認め難いこと，また，ＧＰＳ捜査が強制処分法定主義に反し令状の有無を問わず適法に実施し得ないものと解することも到底できないことなどを理由に，本件ＧＰＳ捜査に重大な違法があったとはいえないと説示して，第１審判決が証拠能力を否定しなかったその余の証拠についてその証拠能力を否定せず，被告人の控訴を棄却した。
３当裁判所の判断
そこで検討すると，原判決の前記２(2)の説示に係る判断は是認できない。その理由は，次のとおりである。
(1)ＧＰＳ捜査は，対象車両の時々刻々の位置情報を検索し，把握すべく行われるものであるが，その性質上，公道上のもののみならず，個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間に関わるものも含めて，対象車両及びその使用者の所在と移動状況を逐一把握することを可能にする。このような捜査手法は，個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴うから，個人のプライバシーを侵害し得るものであり，また，そのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において，公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり，公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。
(2)憲法３５条は，「住居，書類及び所持品について，侵入，捜索及び押収を受けることのない権利」を規定しているところ，この規定の保障対象には，「住居，書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私的領域に「侵入」されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。そうすると，前記のとおり，個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって，合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるＧＰＳ捜査は，個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして，刑訴法上，特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる（最高裁昭和５０年（あ）第１４６号同５１年３月１６日第三小法廷決定・刑集３０巻２号１８７頁参照）とともに，一般的には，現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから，令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。(3)原判決は，ＧＰＳ捜査について，令状発付の可能性に触れつつ，強制処分法定主義に反し令状の有無を問わず適法に実施し得ないものと解することも到底できないと説示しているところ，捜査及び令状発付の実務への影響に鑑み，この点についても検討する。


平成２８年１０月１３日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００５９号著作権侵害行為差止等請求控訴事件（原審：東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２７２２０号）
口頭弁論終結日平成２８年８月２５日
判決
控訴人   株式会社   ケイジ   ェイシ   ー
訴訟代理人弁護士牧山美   香
補佐人   佐藤英昭
被控訴人   スケー   ター株   式会社
訴訟代理人弁護士鳥山半   六
補佐人   中野収二
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人商品目録記載１ないし２０の各製品を製造し，販売してはならない。
３被控訴人は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２７年１１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。第２事案の概要（以下，特に断らない限り略称等の表記は原判決に従う。）１本件は，幼児用箸を製造販売する控訴人（１審原告）が，同種製品を製造販売する被控訴人（１審被告）に対し，被控訴人による別紙被控訴人商品目録記載１ないし２０の各幼児用箸（被告各商品）の製造販売は，控訴人が有する原判決別紙原告著作物目録１記載の図画（原告図画）及び同別紙原告著作物目録２記載１ないし１９の各幼児用箸（原告各製品）に係る各著作権（複製権及び翻案権。ただし，原告各製品のうちキャラクターの図柄及び立体像に関する部分を除く。）を侵害すると主張して，①著作権法１１２条１項・２項に基づき，被告各商品の製造販売の差止め及び廃棄を求めるとともに，②平成２５年１月から平成２７年９月２８日（本件訴え提起日）までの間における前記各著作権の侵害を内容とする不法行為に基づく損害賠償請求として，２４００万円のうち１００万円及びこれに対する不法行為の後の日である同年１１月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，原告図画及び原告各製品のいずれについても著作権（複製権及び翻案権）侵害を認めず，控訴人の請求をいずれも棄却したため，これを不服として控訴人が本件控訴をした。
２前提事実，争点及びこれに対する当事者の主張は，原判決３頁１１行目の「本件デザイン画」を「原告図画」に改めるほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要等」の２ないし４（原判決２頁１６行目から１１頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，後記２のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１及び２（原判決１１頁１３行目から１４頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２付加判断
(1)原告各製品に関し
ア控訴人は，工業的に大量生産され，実用に供されるものであるからといって，「美的」という観点からの高い創作性の判断基準を設定することは相当でなく，「美術工芸品」に該当しない応用美術であっても，著作権法２条１項１号所定の著作物性の要件を満たすものについては，「美術の著作物」としてこれを保護すべきである（意匠法等の他の法律によって保護されることを根拠として，実用に供される機能的な工業製品ないしそのデザインは，その実用的機能を離れて美的鑑賞の対象となり得るような美的特性を備えていない限り，著作権法が保護を予定している対象ではないとするのは誤りである）とした上で，原告各製品は，①キャラクターが表現された円形部材により最上部で結合された連結箸である点，②１本の箸に人差し指と中指を入れる２つのリングを有し，かつ，他方の箸に親指を入れる１つのリングを有して，合計３つのリングが設けられている点において，他社製品（甲１６～２６）に比べて特徴的な形態を有しており，そこには作者の個性が発揮されていて創作性が認められるから，「美術の著作物」として保護されるべきものである，と主張する。
イしかしながら，控訴人の主張は採用できない。理由は次のとおりである。(ｱ)第一に，実用品であっても美術の著作物としての保護を求める以上，美的観点を全く捨象してしまうことは相当でなく，何らかの形で美的鑑賞の対象となり得るような特性を備えていることが必要である（これは，美術の著作物としての創作性を認める上で最低限の要件というべきである）。したがって，控訴人の主張が，単に他社製品と比較して特徴的な形態さえ備わっていれば良い（およそ美的特性の有無を考慮する必要がない）とするものであれば，その前提において誤りがある。(ｲ)第二に，原告各製品の形態は一様ではなく，少なくとも前記①の点をもって共通の特徴的な形態とするのは誤りである。
すなわち，原告製品１～６は，最上部で結合されているものの，連結部分はそれぞれ左右に大きな円形の耳を有しており，単純な円形部材ではない。また，キャラクターが表現されているのは連結部分ではなく円形の耳の方である。
原告製品７及び８は，最上部で結合されているものの，連結部分はそれぞれ機関車トーマスシリーズのキャラクターが模られており，円形部材ではない。
原告製品９は，最上部で結合されているものの，連結部分は括れた楕円形のような形をしており，単純な円形部材ではない。原告製品１０，１４及び１５は，最上部で結合されているものの，連結部分は星形のような形をしており，円形部材ではない。原告製品１１～１３は，そもそも最上部で結合されておらず，連結部分も円形部材ではない。


原告製品１６～１９は，最上部で結合されているが，連結部分は立体的なディズニーのキャラクターが模られており，円形部材ではない。以上のとおり，原告各製品はいずれも連結箸であるが，必ずしも「キャラクターが表現された円形部材により最上部で結合され」ているとはいえず，せいぜい，原判決が認定するとおり，「箸本体を上部の円形部材等で連結させている」といい得るにすぎない。したがって，前記①の点をもって共通の特徴的な形態とするのは誤りである。(ｳ)第三に，原告各製品は，幼児が食事をしながら正しい箸の持ち方を簡単に覚えられるようにするための練習用箸であって，その目的を実現するために，２本の箸を連結する，あるいは，箸を持つ指の全部又は一部を固定するというのは，いずれもありふれた着想にすぎず，このことは甲１６～２６の各製品や，乙５～１２の各公報に描かれたデザインを見ても明らかである。また，かかる着想を具体的な商品形態として実現しようとすれば，箸という物品自体の持つ機能や性質に加え，練習用箸としての実用性が求められることからしても，選択し得る表現の幅は自ら相当程度制約されるのであって，美術の著作物としての創作性を発揮する余地は極めて限られているものといえる。
(ｴ)以上に基づいて検討するに，まず，箸を連結すること自体はアイデアであって表現ではない（なお，連結部分にキャラクターを表現することも，それ自体はアイデアであって，著作権法上保護すべき表現には当たらない。）し，その具体的な連結の態様を見ても，原告各製品が他社製品（甲１６～２６）と比較して特徴的であるとまではいえず，まして美的鑑賞の対象となり得るような何らかの創作的工夫がなされているとは認め難い。よって，前記①の点に美術の著作物としての創作性を認めることはできない。
次に，箸を持つ指やその位置が決まっている以上，これを固定しようと考えれば，固定部材を置く位置は自ずと決まるものであるし，人差し指，中指，親指の３指を固定することや固定部材として指挿入用のリングを設けることも，例えば，原告各製品が製造販売されるより前に刊行された乙５，７，８の各公報においても類似の構成が図示されている（すなわち，乙５及び乙７には，一対の箸のうち１本が人差し指と中指を入れる２つのリングを有し，他方の１本が親指と薬指を入れる２つのリングを有するものが図示されている。乙８には，一対の箸のうち１本が人差し指と中指を入れる２つのリングを有し，他方の１本が薬指を入れる１つのリングを有するものが図示されている。）ように，特段目新しいことではない。原告各製品も通常指を置く位置によくあるリングを設けたにすぎず，その配置や角度等に実用的観点からの工夫があったとしても，美的鑑賞の対象となり得るような何らかの創作的工夫がなされているとは認め難い。よって，前記②の点についても，美術の著作物としての創作性を認めることはできない。
(ｵ)以上のとおり，控訴人が主張する前記①②の点は，いずれも実用的観点から選択された構成ないし表現にすぎず，総合的に見ても何ら美的鑑賞の対象となり得るような特性を備えるものではない。よって，前記①②の点を理由に，原告各製品について美術の著作物としての著作物性を認めることはできないというべきである。
(2)原告図画について
ア控訴人は，原告図画が美術の著作物として保護されることを前提に，被告各商品は，最上部で結合された連結箸であり，１本の箸に人差し指と中指を入れる２つのリングを有し，かつ，他方の箸に親指を入れる１つのリングを有し，合計３つのリングを有する点において，表現されている本質的特徴を共通にするものであること，原告図画の影の表現等の絵画的な特徴は，三次元の物体を感得させる創作的表現であり，被告各商品は原告図画に創作的に表現された思想又は感情を三次元化したものであることを理由に，被告各商品は原告図画を翻案したものである，などと主張する。イそこで検討するに，著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいうが，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解すべきである（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
これを本件についてみるに，そもそも，被告各商品が原告図画に依拠して作られたとの事実を認めるに足りる証拠がないことは，原判決が指摘するとおりである。
この点を措くとしても，控訴人が表現上の本質的特徴を共通にすると主張する部分は，原告各製品において検討した前記①②の点と同じであり，これらの点に創作性が認められないことは前記のとおりであるから，控訴人の主張は，結局のところ，表現上の創作性がない部分において同一性を主張するにすぎないものである（なお，原告図画は，原告製品１～６を図示したものであることが明らかであって，連結部分の左右に大きな円形の耳が描かれているのに対し，被告各商品はいずれも連結部分にそのような耳を備えておらず，両者は一見して明らかに異なる物品であることが明らかである。）。
ウ以上によれば，被告各商品について，原告図画の翻案権侵害が成立する余地はないというべきであり，これに反する控訴人の主張は採用できない。
３結論
以上の次第であるから，原判決は相当であり，本件控訴は理由がない。よって，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成２９年４月２０日判決言渡   名古屋高等裁判所平成２８年（行コ）第５０号退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２７年（行ウ）第６２号）
主                文
１原判決を取り消す。
２名古屋入国管理局長が平成２６年１２月３日付けで控訴人に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人の異議の申出には理由がないとの裁決を取り消す。
３名古屋入国管理局主任審査官が平成２６年１２月１６日付けで控訴人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，フィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）国籍を有する外国人男性である控訴人が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国審査官から，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）に該当する旨の認定を受けた後，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定を受けたため，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（以下「名古屋入管局長」という。）から，平成２６年１２月３日付けで控訴人の異   議の申   出には   理由が   ない旨   の裁決   （以下   「本件   裁決」   という。）を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から，同月１６日付けで退去強制令書発付処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件裁決及び本件処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。２前提事実，争点及び当事者の主張は，次項に当審における当事者の新たな主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の新たな主張
（控訴人）
控訴人とＡは，平成２８年９月１４日，在東京フィリピン大使館において婚姻が成立した（甲４５）。この婚姻は，本件裁決当時，Ａが依頼していた離婚手続の目的がついに完結したことを表しており，遡って，本件裁決当時から控訴人とＡが婚姻に向けて真摯な努力をしていたことを強く推認させるものである。また，本件裁決は，フィリピンの離婚（外国判決の承認ないし婚姻無効）制度が未成熟であり，事案によっては想定を超えた時間がかかるものであることを看過したものである。
（被控訴人）
控訴人とＡとの婚姻が成立したのは本件裁決後の事情であり，平成２５年１２月２０日に控訴人が仮放免許可を付与されてから約２年９か月も経過した後の事情であるから，当該事実は本件裁決の違法性を基礎付ける理由とはなり得ない。むしろ，婚姻成立がこれだけ遅くなったことからすれば，本件裁決時において，近い将来に婚姻を成立させる見込みがあったとはいえなかったことが一層裏付けられたというべきである。
第３当裁判所の判断
１控訴人の退去強制事由該当性等について
前提事実によれば，控訴人は，入管法２４条４号ロ（不法残留）の退去強制事由に該当し，かつ，出国命令対象者（同法２４条の３）に該当しない外国人であることが認められる。
２認定事実
前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)控訴人の本国における生活状況等
ア控訴人は，昭和５７年１月●日，フィリピンのマニラにおいて，フィリピン人の両親の間に，３人きょうだいの第２子として出生し，以後，フィリピン国内で成育し，平成１６年に大学を卒業した後，船員として働いていた（甲３５，乙１２・１，３頁）。イ控訴人は，平成１７年６月●日，フィリピン国内において，婚姻関係のな   いフィ   リピン   人女性   との間   に長女   Ｂ（以   下「Ｂ   」という。）をもうけた（乙１２・４，７頁）。
ウ控訴人は，フィリピン国内で育ったため，母国語であるタガログ語及びビサヤ語での会話及び読み書きに不自由はない。日本語も日常会話及び簡単な平仮名と片仮名を読むことができるが，漢字は読み書きともにできない（乙６・１頁）。
(2)控訴人の本邦入国及び在留状況等
ア控訴人は，平成１９年３月１日，先に本邦に入国して日本人男性と婚姻していた姉の子の世話をする目的及びフィリピンにいる親族に送金するために本邦に不法残留して稼働する目的で，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，在留期限である同年５月３０日を超えて本邦に不法残留した（甲３５・１頁，乙１・３枚目，乙２，乙１４・６頁）。イ控訴人は，本邦に入国後，静岡県富士市内の姉の家で姉の子の面倒を見ながら生活していたが，在留期間が近づいてきた頃，姉と喧嘩したことをきっかけとして，姉の家を出て友人の家を転々としていた。そして，在留期間経過後，静岡県内の自動車部品の製造工場等で稼働し，平成２５年１０月に逮捕されるまで，稼働して得た収入の中から月額１，２万円程度を，フィリピンにいる母に送金していた（甲３５・１頁，乙１２・９～１０頁）。
ウ控訴人は，平成２３年１２月頃，Ａと知り合い，平成２４年６月に交際を開始し，同年９月頃からＡと同居を始めた（甲４６・２～３頁，Ａ証人１～２頁）。Ａは，昭和５７年２月●日生まれのフィリピン国籍の女性であり，「永住者」の在留資格で本邦に在留している者である（甲１７）。
エ控訴人は，平成２５年１０月●日，入管法違反により逮捕されたが，同年１２月２０日，仮放免された。
オ控訴人は，名古屋入管局長から，平成２６年１２月３日付けで本件裁決を受け，更に名古屋入管主任審査官から，同月１６日付けで本件処分を受けて，同日，名古屋入管入国警備官により本件退令の執行を受け，名古屋入管収容場に収容された。その後，控訴人は，平成２   ７年６   月２４   日，再   度，仮   放免さ   れた（   乙１９   ないし   ２１）。
(3)控訴人とＡの婚姻に至る経過等


アＡは，平成１２年頃に本邦に不法入国した後，平成１６年１１月１日，日本人男性であるＣと婚姻し，同年１２月●日に長女Ｄを，平成１８年９月●日に長男Ｅをもうけた（甲３，甲４６・１頁。以下，Ｃとの間の二人の子をまとめて「Ｄら」という。）。Ａは，平成２３年１０月頃，Ｄらを連れて家を出てＣと別居し，静岡県富士市内のマンションに転居した（甲３２）。その後，Ａは，Ｃとの間でＤらの養育について話し合った結果，ＤらをＣに引き渡すこととし，以後，ＣがＤらを養育することになった（甲４６・１～２頁）。
イ前記のとおり，控訴人とＡは，平成２４年６月に交際を始め，同年９月頃から同居するようになった。控訴人は，交際を開始する前に，Ａに対し，自身が不法残留であることを打ち明けた。Ａは，控訴人が同容疑で逮捕されるのではないかと不安であったが，それよりも控訴人と一緒に居たいという気持ちの方が強く，交際に発展した（甲３４・２頁）。
ウ平成２５年１１月６日，ＡとＣとの離婚届が富士市役所に受理され，日本においては同人らの離婚が成立した（甲２，甲３）。その際，ＣがＤらの親権者となった。
エ控訴人は，平成２６年５月●日，Ａとの間に長女Ｆをもうけた。Ｆは，フィリピン国籍を有し，「永住者」の在留資格で本邦に在留している（甲９，甲１７）。
また，控訴人は，同年７月１５日，在東京フィリピン大使館にＦの認知宣誓供述書及び父親である控訴人の氏の使用を認める宣誓供述書を提出した（甲１０，甲１１の１・２）。
オ控訴人は，平成２６年７月３１日，名古屋入管で事情を聴取され，Ａとの婚姻手続の見通しについて尋ねられた。その中で控訴人は，フィリピンにおいてＡとＣとの離婚手続が終了しなければＡとの婚姻手続が進められないこと，姉の知人を通じてフィリピンで離婚手続を専門とする代理人宛てに書類を送ったが，日本語で記載されたものであったため断られたこと，その後，離婚手続に詳しい弁護士を紹介してもらったが，費用の準備ができていないこと，子供の監護養育が優先で，当分は婚姻成立が難しい旨供述した（乙１８・３～５頁）。
カＡは，費用の問題のほか，Ｆの出産も重なり，フィリピンの離婚手続を進めることができないでいた。しかし，上記オのような控訴人に対する事情聴取があり，早く離婚手続を進めなければ控訴人が本邦に残れないのではないかと不安になり，急ぎ借金等をして離婚の手続費用の一部を工面した（甲４６・４頁，Ａ証人２６頁）。そして，平成２６年８月２１日，Ｇ株式会社に対し，フィリピンにおける離婚承認裁判の申立手続を６３万円で依頼するとともに，同日，手付金２０万円を支払った。また，残金については，同年１２月１６日に１５万円，同月２６日に１０万円（なお，同日の残り８万円はＡの姉の分である。），平成２７年８月２４日に１８万円をそれぞれ支払った（甲４の１・２ないし甲６の１・２，甲２７，甲４６・４頁）。
これにより遅くとも平成２６年１２月２日までに，フィリピンの裁判所にＡとＣの離婚承認裁判の手続が申し立てられた（甲７の１・２）。
キＡは，平成２６年１１月終わり頃から同年１２月初め頃，同人が勤務する店の客である日本人男性と一度だけ性的関係を持ち，Ｈを懐胎した（Ａ証人１５～１６頁）。
ク平成２７年５月１４日，フィリピンの裁判所において，日本におけるＣとＡの離婚を承認し，かつ，これを執行する旨の裁判があり，同裁判は遅くとも同年６月１８日までに確定した（甲２９，甲３０）。
ケＡは，平成２７年９月●日，Ｈを出産した（甲３７，甲３８）。Ａは，Ｈが生まれてすぐに顔つきを見て控訴人の子ではないと分かったが，真実を話すと控訴人が離れて行ってしまうことを恐れて，これを言い出すことができなかった。しかし，平成２８年２月頃，代理人弁護士からＤＮＡ鑑定をやってほしいとの話があったことを機に，控訴人に対して，Ｈが別の男性の子であることを告白した。これを聞いた控訴人は，ショックを受けたが，悩んだ末，これを受け入れ，Ｈを自分の子として育てていくことにした（甲４４・１頁，甲４６・５頁，Ａ証人８～９頁）。
コ控訴人とＡは，平成２８年９月１４日，在東京フィリピン大使館において婚姻が成立した（甲４５）。
なお，新しく発行されたＡのパスポートや在留カードの名前は，Ａと記載されている（甲６０，甲６１）。
サ控訴人は，平成２８年１１月１５日，在東京フィリピン大使館にＨを自身の子として届け出て，出生届の父親の欄には控訴人の名前が記載された（甲５５）。Ｈは永住者の在留資格を得ている（甲３８）。
(4)現在の控訴人ら家族及び親族の状況
ア現在，控訴人は，仮放免中であることから収入がないが，Ａが昼はレストラン，夜はパブで働き（甲４９，甲５０の１～３，甲５２の１～３），その収入により家族全体の生活費を賄い，控訴人が家事・育児全般を担当して，一家４人の生活を維持している。Ｆ及びＨは，いずれも就学前であり，控訴人とＡの子として監護養育されている。家族の会話は，日本語とタガログ語が半々である。控訴人とＡは，今後も本邦で生活していきたいと話している（Ａ証人１４頁，２７頁）。
また，Ｄらが控訴人ら家族と同じ富士市内に居住しているため，月に３回程度，ＤらがＡの自宅を訪れるなどして控訴人ら家族と交流を持ち続けている（甲３３，甲３４・５頁，Ａ証人１１頁）。イ控訴人の本国であるフィリピンには，控訴人の母及びＢが在住しており，控訴人の母がＢを養育している。控訴人は，母及びＢに週に１回程度電話をして連絡を取っている（甲３５・４頁，乙１４・１１～１２頁）。
なお，控訴人の弟は，本件裁決当時，フィリピンにおいて控訴人の母及びＢと同居していたが，平成２７年４月２６日に病死した（甲３５・４頁）。


ウ   一方，   Ａも，本国であるフィリピンには，Ａの父母及び実子Ｉ（以下「Ｉ」という。）が在住している。Ｉは，平成１３年頃，フィリピン国内において，Ａが婚姻関係のないフィリピン人男性との間にもうけた子であり，Ａの父母がＩを養育している。Ａは，Ｉに月に３回程度電話等により連絡を取っている（甲３４・５頁，乙１１・６頁）。
３本件裁決の違法性について
(1)本件裁決当時の控訴人とＡの関係についての評価ア前記認定事実２(2)ウ記載のとおり，控訴人とＡは，平成２４年６月頃から交際を開始し，同年９月頃から同居するようになったというのであるから，本件裁決当時，その交際期間は約２年６か月，同居期間は約２年３か月であって，いずれも著しく長いとはいえないものの，双方の婚姻に対する考え方を確かめ合うには十分な期間が経過していたといえる。そして，その後も控訴人とＡは，内縁生活を継続し，２人で力を合わせてＦ及びＨを懸命に監護養育してきたものと認められ，その結果，平成２８年９月に正式に婚姻が成立し，今後も本邦において一家４人で生活していくことを強く望んでいる。かかる本件裁決以降の経過からみても，本件裁決時における控訴人とＡとの内縁関係は，既に十分に安定かつ成熟していたと評価し得るから，このことは本件裁決に当たり十分斟酌されるべき事柄であったということができる。
イもっとも，Ａは，本件裁決直前に，別の男性と性的関係を持ち，Ｈを懐胎しているから，これのみに着目すると，控訴人とＡの間に安定かつ成熟した関係があったかについては疑問が生じないではない。この点，Ａは，従前は，控訴人が平成２６年１２月１６日に名古屋入管に収容されたことにより心が弱くなり，店の客と１回だけ性的関係を持ったと説明していたが，当審における証人尋問において，店の客と性的関係を持ったのは，同日よりも１週間から数週間前（同年１１月終わり頃～同年１２月初め頃）であり，その経緯は客と閉店後に酒を飲みに行ったところ，離婚手続のために借金をせざるを得なかった上に，フィリピンで弟が亡くなったことから葬式費用のために新たに借金をしたことなどによるストレスから，性的関係を持ちたいとの気分になり，１度だけホテルへ行ったと証言しているところである（Ａ証人１５～１８頁，２２頁）。確かに，上記の事実は，被控訴人が主張するように，Ａが控訴人に対して自己の不安やストレスの原因を明らかにすることができない関係にあったことをうかがわせるものではある。しかし，当時，Ａは，同人のみが借金等をして費用を工面し，Ｃとの離婚手続のための多額の費用を負担していたところ，当該費用の負担は控訴人との正式な婚姻関係の成立の障害を取り除き，ひいては控訴人が本邦に在留することへの一助とするためのものでもあるから，そのストレスや将来への不安をそのまま控訴人に伝えると，控訴人にも多大な精神的負担を与えることになるのであって，Ａがそれを避けるために自己のストレス等を控訴人に吐露できなかったことも理解し得ないわけではない。そして，客との性的関係は１度のみであったこと，その後，控訴人は真実を告白したＡを許し，Ｈを自身の子として監護養育していること，平成２８年９月に２人は正式に婚姻関係に至っていることを併せて考慮すると，浅はかな行為ではあるが，１度の過ちのみで安定かつ成熟した２人の関係がすべてなかったと断ずることもできない。かえって，控訴人が他人の子であるＨを自らの子として育てるに至ったことは，複雑な心境であったと推察されるが，Ａとの良好な信頼関係が根底にあって初めて成し得るということもできる。よって，本件裁決の直前にＡが店の客と性的関係を１度だけ持ったことは，前記認定を左右しない。
ウまた，被控訴人は，控訴人とＡとの婚姻が成立したのは本件裁決後の事情であり，平成２５年１２月２０日に控訴人が仮放免許可を付与されてから約２年９か月も経過した後の事情であるから，当該事実は本件裁決の違法性を基礎付ける理由とはなり得ず，むしろ，婚姻成立がこれだけ遅くなったことからすれば，本件裁決時において，近い将来に婚姻を成立させる見込みがあったとはいえなかったことが一層裏付けられた旨主張する。
しかし，フィリピン法上，我が国のような協議離婚が認められていないから（甲５３・１５５頁参照），控訴人とＡが婚姻するためには，まずはＡとＣとの離婚がフィリピンにおいても法的に承認される等の法的手続が必要となるところ，同国の弁護士に依頼して裁判所で上記手続を進めるためには多額の費用と時間を要すること，その費用の蓄えがＡらになかったことが認められ，控訴人らの自助努力のみでは手続を容易に進め難いことも事実である。また，Ａは，平成２６年５月にＦを出産しているから，とりわけ平成２６年の前半は肉体的にも精神的にも負担を余儀なくされ，これにより思うようには収入が得られず，かつ，出産後は育児で余裕がなかったものと推察される。かかる事情を考慮すると，控訴人とＡの婚姻成立までにある程度時間を要することはやむを得なかったというべきである。
その上，前記認定事実２(3)オ及びカ記載のとおり，控訴人らは，平成２６年７月の事情聴取前においても，フィリピンでの法的手続に向けて努力していたことがうかがわれ，実際に同年８月には手続を正式に依頼していることが認められる。
そうすると，本件裁決当時，近い将来，婚姻を成立させる見込みがなかったとはいい難いから，被控訴人の上記主張は採用できない。むしろ，控訴人及びＡは，上記のような厳しい経済的状況にもかかわらず，何とか費用を工面し，本件裁決前にＡとＣとの離婚承認手続を申し立てているのであるから，これを看過したまま同申立ての結果を待たずに本件裁決をしたことは早計といわざるを得ず，いわゆる時の裁量を誤ったものと認められる。


(2)本件処分による控訴人ら家族等の不利益についての評価ア控訴人がフィリピンへ強制的に帰国させられることになれば，本邦においてすでに生活の基盤を有し，かつ，本邦で暮らすことを希望しているＡ，Ｆ及びＨと離れて暮らすことになり，控訴人ら家族が一家離散となりかねない。そのような事態は，控訴人ら家族に重大な不利益を及ぼし，著しく人道に反する結果となる。他方で，Ａらが控訴人とともにフィリピンに戻るとすると，言葉の問題はないとしても，子らを養育しながら，新たに生計を立てて安定した暮らしができるか否かが懸念される。しかも，本邦で生活しているＤらと離れて暮らすことになり，Ａとしてはもちろん，年齢からしていまだ発達途上にあり，実母との頻繁な交流を望んでいるＤ及びＥ（当審の口頭弁論終結時においてそれぞれ１２歳と１０歳）にとっても耐え難い結果となり，これらの日本国籍を有する子らの福祉に重大な悪影響を及ぼすものと認められる。これらの点も本件裁決に当たり十分に斟酌されるべき事柄であったということができる。
イこれに対して，被控訴人は，Ａが少なくとも当初はＦをフィリピンで出産する予定であったと認められるから，Ａと母国であるフィリピンとのつながりは強く，Ａがフィリピンに帰国することに特段の支障はなく，Ｆもタガログ語を理解していると認められるから，いずれもフィリピンで生活していくことに特段の支障は認められない旨主張する。
しかし，出産のためにフィリピンに一時的に帰国することと，２人の子を監護養育しながら生活していくこととは質的に大きく異なるから，フィリピンで生活していくことに特段の支障がないと直ちにいうことはできない。しかも，より豊かな生活を求めて外国で居住し続けたいと願うのは人として自然な感情であるから，交際前に控訴人の不法在留を知っていたとの一事をもって，永住者の在留資格を有し，かつ，長期にわたり本邦で生活をしているＡの意向や生活の利益を全く無視することは許されない。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
ウまた，被控訴人は，ＡがＩと長年離ればなれの生活をしていることからすれば，Ｄらが本邦で生活しているからといって，当然にＡがフィリピンに帰国することができないという結論が導かれるものではないと主張する。
確かに，ＡとＩは，日本とフィリピンで離れて暮らしていることが認められるが，だからといって他の子らが実母であるＡと離れて暮らしても構わないとの帰結も導かれない。被控訴人の上記主張は，外国人を親に持つ子が通常抱く感情や親子の営みを一切無視するものであり，採用できない。その上，Ｉは，フィリピン人の両親の下に生まれたフィリピン人であるのに対し，Ｄらは日本人を父とする日本人であるから，少なくとも我が国の公的機関においては，Ｄらの福祉を重視せざるを得ない。
(3)不法残留等の消極事由についての評価
被控訴人は，控訴人には在留特別許否判断における消極事情が複数存在するとして，①不法残留した経緯に酌むべき事情が認められないこと，②不法就労は出入国管理行政上看過できないこと，③外国人登録法に違反して居住地等につき法定の変更登録手続をすることなく居住実態を秘匿していたことを挙げている。
この点，①の不法残留については，控訴人は，当初から不法残留する目的で入国したことが認められ，その経緯に酌むべき事情はないから，消極要素として考慮されることはやむを得ない。しかし，他方で，在留特別許可制度は，退去強制事由が存在する外国人に対して在留資格を付与する制度であり，法は，不法残留者であっても一定の事情がある場合には在留資格を付与することを予定しているとみることもできるから，不法残留の点を過度に重視することはできない。また，②の在留期間経過後の就労の事実は，在留資格の存在を前提とする入管法７０条１項４号の資格外活動罪に該当しないのであるから，就労の事実そのものを犯罪視することはできず，その違法性は不法残留により既に評価されているともいい得るし，控訴人が本邦で日々の生活の糧を得るために働くこと自体は，人道上何ら非難されるべきことでもない。
さらに，③の外国人登録法違反は，それのみで直ちに退去強制事由となるものではないし，同法がすでに廃止されていること等に照らして，同法違反に対する非難の度合いが大きいともいえない。そうすると，上記の諸事情は，消極事由として評価し得るとしても，これらを過大視することはできない。しかも，控訴人は，それ以外の点においては，平成１９年に本邦に入国以来，約１０年に渡って特段の問題もなく生活してきた者であるから，本件裁決に当たっては，上記の消極事由だけではなく，その余の在留を認めるべき事情も十分に加味して検討されるべきである。
(4)小括
以上に検討したこ   とからすると，前記(1)のとお   り，本件裁決当時，控訴人とＡとの間には安定かつ成熟した内縁関係の実態があったと認められ，本件処分は同関係により真摯な意思をもって形成された控訴人ら家族の結合を破壊し，甚大な不利益を与えかねない。他方で，前記(3)のとおり，被控訴人の指摘する控訴人の消極事由は，これだけを捉えて殊更重視することはできない。しかるに，本件裁決は，名古屋入管の入国審査官が控訴人らから事情聴取をした際，控訴人とＡの内縁関係の実態を十分に把握せず，又は同関係及び本件処分による控訴人ら家族等の不利益を軽視する一方で，前記(3)の控訴人にとって不利な情状のみを殊更重視し，これをもって看過し難い重大な消極要素になると評価することによってされたものといわざるを得ないし，その時期も著しく不適切であったと認められる。そうすると，本件裁決は，その判断の基礎となる事実に対する評価において明白に合理性を欠くことにより，その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことは明らかであるから，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであり，いわゆる時の裁量をも誤った違法なものというべきである。よって，控訴人による本件裁決の取消請求には理由がある。
４本件処分の違法性について
本件処分は，名古屋入管局長から本件裁決をした旨の通知を受けた名古屋入管主任審査官が，入管法４９条６項に基づいてしたものであるが，上記３において述べたとおり，本件裁決に裁量権の範囲を逸脱濫用した違法性があって取り消されるべきである以上，これを前提とする本件処分も違法というほかなく，その取消請求にも理由がある。
第４結論
以上によれば，控訴人の本件各請求はいずれも理由があるから認容すべきところ，これと結論の異なる原判決は失当であるから取り消すこととし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部


平成２４年１２月６日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官ワ第２２８３号   不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１３日
判            決
原      告                      株式会   社パウ   レック同訴訟代理人弁護士              朝沼    晃同                              鍛治川     善   英同                              大野    尚被      告                      亘立工   業株式   会社同訴訟代理人弁護士              大場正   成同                              小林    豪
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，別紙物件目録１記載の攪拌造粒機を製造，販売してはならない。
（２）被告は，別紙物件目録１記載の攪拌造粒機の構成部品のうち別紙物件

目録２記載の部品を製造，販売してはならない。
（３）被告は，その占有に係る別紙物件目録１記載の攪拌造粒機及びその構成部品のうち別紙物件目録２記載の部品を廃棄せよ。
（４）被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２３年３月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による金員（５）訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
ア原告は，粉体機器装置の開発・製造・販売を主たる事業内容とする株式会社である。
イ被告は，板金加工業を主たる事業内容とする株式会社である。
（２）原告と被告との取引経過
ア原告は，昭和５３年ころから，被告に対し，原告が開発した製品やその部品等の製作を委託してきた。原告と被告は，平成１６年７月１日に取引基本契約書（甲１）を交わした（以下，この契約を「本件基本契「第１１条（支給情報）
１）甲は，次の各号の一に該当するときは，発注品の一部を構成する図面，情報を乙に支給することができる（この場合の情報を以下，支給情報という。記録媒体を含む。）。

①発注品の品質，性能および規格を維持するために必要な場合。②その他甲が必要と認めた場合。
（略）
４）支給情報の著作権および所有権は甲に帰属する。（略）」「第２６条（著作物の権利）
１）委託業務に係る製品及び情報等の著作物（修正，改変された支給
「第３５条（秘密保持）
１）乙は，この基本契約ならびに個別契約の遂行上知り得た甲の技術または漏洩してはならない。但し，次の各号のいずれかに該当するもの①乙が甲から開示を受けた際，既に乙が自ら所有していたもの。②乙が甲から開示を受けた際，既に公知公用であったもの③乙が甲から開示を受けた後に，甲乙それぞれの責によらないで公④乙が正当な権限を有する第三者から秘密保持の義務を伴わず入手２）乙は，機密事項を甲より見積作成・委託・注文を受けた本業務遂（略）
４）乙は機密事項‥（略）‥を厳に秘密に保持し，本業務の遂行中は
れを提供あるいは開示しない。」
「第３６条（製作，販売の禁止）
乙は，あらかじめ甲の書面による承諾を得なければ，自己または第三
「第４７条（有効期間）
１）この基本契約の有効期間は平成１６年７月１日から平成１７年６   ２）基本契約終了にかかわらず，‥（略）‥第３６条による秘密保持「第３５条」の誤記である。）
イ原告は，昭和５４年ころから，被告に対し，原告が開発し，現在も製造，販売を続けている攪拌造粒機（製品名バーチカル・グラニュレータ。クロススクリュー及びそれらの周辺装置）の製作を委託することとなっこのような原告製品の製作委託関係は長らく続き，平成１６年７月１被告は，原告製品の製作を委託されていた期間中，原告が作成した原原告製品の攪拌羽根の形状は，別紙参考図面１記載のとおりである。
（３）原告の特許権

ア原告は，次の特許（以下「本件特許」という。また，本件特許に係る明細書及び図面をあわせて「本件明細書」という。）に係る特許権（以特許番号        第３１６４６００号
発明の名称      攪拌造粒装置
出願日          平成３年６月２５日
登録日          平成１３年３月２日
特許請求の範囲
処理容器内に配置した回転部材に，回転方向が下り勾配となるよう傾斜している攪拌羽根を放射状に複数枚装着し，この回転部材の回転で処理容器内に供給された粉粒体の攪拌，造粒を行なう攪拌造粒装置において，上記攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向イ本件特許に係る発明（以下「本件特許発明」という。）は，次の構成要件に分説することができる。
Ａ処理容器内に配置した回転部材に，
Ｂ回転方向が下り勾配となるよう傾斜している攪拌羽根を放射状に複
数枚装着し，
Ｃこの回転部材の回転で処理容器内に供給された粉粒体の攪拌，造粒
を行なう攪拌造粒装置において，
Ｄ上記攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先行させたことを特徴とする攪拌造粒装置。
（４）被告の行為
被告は，平成２１年９月３０日，フロイント産業株式会社（以下「フロイント」という。）から，攪拌造粒機の製造委託を受けた。被告は，この製造委託のもと，別紙物件目録１記載の攪拌造粒機（以下「被告製品」と


いう。）のうち，ＧＭ－ＭＵＬＴＩ（１０／２５／５０）及びＧＭ－１０の試作品を製作してフロイントに納品し，フロイントは，平成２２年６月３０日から同年７月２日まで東京ビックサイトで開催された展示会におい被告は，その後，フロイントからの委託を受け，被告製品を製造することとなったが，答弁書作成時（平成２３年５月１０日）までの間，フロイントは，平成２３年４月，被告から納入を受けたＧＭ－２５を１台販売し被告製品は，処理容量の大きさが異なるものの（型番の数字は容量ℓ），いずれも同じ構成を有しており，本件特許発明の構成要件ＡからＣまでを充足する（構成要件Ｄの充足性については争いがある。）。また，２原告の請求
原告は，被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属することから，被告製品又はその構成部品を製造，販売することが，本件特許権を侵害するととも原告から被告に示された原告製品図面中の営業秘密が，被告からフロイントる著作権又は不正競争防止法３条に基づき，被告製品及びその構成部品のうち別紙物件目録２記載の部品の製造，販売の差止め並びに廃棄を求めるとともに，本件特許権若しくは原告製品図面に係る著作権侵害の不法行為，不正競争防止法４条又は本件基本契約上の秘密保持義務違反に基づき，１０００

なお，前提事実(３)アによると，本件特許権は，平成２３年６月２５日，
３争点
（１）被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか      （争点１）（２）被告製品の製造，販売が原告製品図面の複製権又は翻案権を侵害するかア原告製品図面等の著作物性                          （争点２－１）イ複製権又は翻案権侵害の有無                        （争点２－２）
（３）不正競争防止法２条１項７号該当性
ア営業秘密性                                        （争点３－１）イ開示又は使用の有無                                （争点３－２）（４）本件基本契約上の秘密保持義務違反                  （争点４）（５）原告の損害                                        （争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
（１）特許請求の範囲の解釈
本件特許発明の構成要件Ｂは，「回転方向が下り勾配となるよう傾斜している攪拌羽根」と規定し，構成要件Ｄは，このような傾斜を持った攪拌羽根について「上記攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先行させた」と規定している。そのため，本件特許発明における攪拌羽根は，回転方向が下り勾配となるよう傾斜した基端部と，回転方向が下り勾配となるよう傾斜した基端部に対して，回転方向に先行した先端部とを備えた構このような構成のもとで，①撹拌羽根の回転軸と直交する平面上において，先端部の外周と処理容器内側面との間に９０度よりも大きな角度β

を形成することにより，処理容器内側面に生成された粉粒体の固着物を先端部の外周によって削り落とし，②攪拌羽根の回転に伴う遠心力を受けて外周方向に移動する粉粒体を先端部で案内することにより，粉粒体に円滑に上昇推進力を与えて処理容器内側面に衝突しないようにする，という作用効果が得られる。本件明細書では，上記の角度βを，処理容器内側面と先端部の前端縁との間の角度として記載しているが，上記①及び②の効果を奏する上で，先端部の前端縁が処理容器内側面と上記の角度βをなす必要はなく，先端部の外周と処理容器内側面との間に上記の角度βが形成
（２）被告製品の構成と充足性
被告製品の攪拌羽根は，別紙参考図面２の示すように，該攪拌羽根の回転軸と直交する平面で切断した断面（以下「直交断面」という。）において，先端部は基端部に対して回転方向に所定角度γ’で屈曲した形状になっており，この屈曲形状は，攪拌羽根の任意の直交断面で現れる。また，攪拌羽根はこのような回転方向に屈曲した形状を有することにより，任意の直交断面において，先端部の外周と処理容器内側面との間に，９０度よしたがって，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂのみならず，同Ｄも充足しており，本件特許発明の技術的範囲に属する（なお，原告は，構成部品の製造，販売について，間接侵害の主張をしているわけではな【被告の主張】
構成要件Ｄの「攪拌羽根の先端部は基端部に対して回転方向に先行させた」の意味については，本件明細書上，「上記構成により，処理容器内側面と先端部の前端縁との間の角度は当然９０°より大きくなる」と説明されている。この説明は，本件明細書の図１の角度βの図示と併せ読めば一層明白

である。すなわち，先端部が基端部に対し回転方向に先行しているかどうかの判定は，先端部の前端縁が基端部の前端縁より回転方向に先行しているかと前端縁の延長線で形成する角度βに言及しているのである。先端部の後端縁の延長線と処理容器内側面の角度が何度であろうと，先端部が基端部より被告製品の攪拌羽根は，先端部の前端縁はほぼ基端部の前端縁と途中までしたがって，被告製品は構成要件Ｄを充足せず，本件特許発明の技術的範２争点２－１（原告製品図面等の著作物性）について
【原告の主張】
原告製品図面，原告製品の仕様書等は，原告がその知識と技術を駆使して
【被告の主張】
争う。
原告製品図面に著作物性はない。
３争点２－２（複製権又は翻案権侵害の有無）について
【原告の主張】
被告は，原告製品図面，原告製品の仕様書等を使用して被告製品又はその
【被告の主張】
原告から受領した原告製品図面は全て返還済みであり，フロイントから受

また，原告製品につき仕様書と名のついた書面を受け取ったことはない。したがって，原告製品図面，原告製品の仕様書等の複製権又は翻案権が侵
４争点３－１（営業秘密性）について
【原告の主張】
（１）営業秘密の特定


原告製品図面は，攪拌造粒機の製造方法に関する有用なノウハウの集積であり，その記載事項全部が原告の営業秘密であるし，また，仮にこれが認められないとしても，別紙ノウハウ一覧表（以下「原告主張ノウハウ」という。）は原告の営業秘密である。
（２）秘密管理性
ア原告が被告に交付していた原告製品図面は，全部の図面が綴じられた一冊の図面集となっており，その表紙に「社外持出厳禁」などの表示がなされていた。また，原告の社内においても，設計図面の情報にアクセしたがって，原告製品図面が，原告において秘密として管理されていイ被告は，原告が原告製品に係るノウハウを，パンフレット及び外部の研修会で自ら公表しているため，秘密管理性を欠く旨主張するが，それらで公表されている情報は，おおまかな形状などに関する情報であって，極めて限定されており，正確な寸法などを知ることはできないのでまた，原告は，現物についてはともかく，原告製品図面自体を，原告製品のユーザーに交付したことなどないのであるから，かかる交付が

あったことを理由に秘密管理性を否定する被告の主張も失当である。
（３）有用性
原告製品図面は，それがあれば，莫大な時間と費用をかけて原告製品の現物を調査するなどしなくても，原告製品と同程度の性能を有する攪拌造粒機の製造が可能となるものであり，図面全体が有用なノウハウの蓄積といえる。
この点，被告は，原告製品の販売によって寸法・形状・構造などが知られてしまえば，原告製品図面の有用性は失われる旨主張するが，有用性と非公知性とを混同した主張である。また，原告製品現物の入手，解析によって，これと同等の性能を有する攪拌造粒機の製造が可能なのであれば，フロイントや他の同業他社は，昭和５４年以降，いつの時期かにそれを行っていたはずである。しかし，実際には，フロイントは，被告を下請けとして使うようになった平成２２年に至って初めて，攪拌造粒機の製造，販売を開始した。このことは，原告製品図面が，原告製品現物の入手，解析では代替できない極めて有用なものであったことの証左である。
（４）非公知性
原告製品図面の記載事項は，全て非公知である。被告は，リバースエンジニアリングによる調査が可能であることを理由に，被告製品の販売後は公知となる旨主張するが，仮にリバースエンジニアリングが可能であったとしても，直ちに公知であることにはならない。特に，リバースエンジニアリングに多大な費用・時間・労力がかかる場合には，それのみによって得られる情報につき公知とすべきではなく，実際に適法にリバースエンジニアリングがなされた後，その結果が適法に公開されて初めて，情報は公知のものになると解すべきである。
原告製品は，１台数百万円から数千万円する製品であり，そのノウハ

ウを入手するためには，膨大な時間と費用を費やして解析することを要するのであるから，かかる場合に該当する。
（５）リバースエンジニアリングによっても知ることのできないノウハウ原告製品図面の有用性及び非公知性に関する以上の主張が仮に認められないとしても，少なくともリバースエンジニアリングが不可能なノウハウというべき原告製品図面記載の公差，ベッセルの底・壁の厚みの最低値及びベッセルの稜線は，原告の営業秘密である。
ア公差について
公差は製作寸法の上限及び下限を取り決めたものであり，製作に用いられる工作機械などの加工精度のばらつきの許容範囲として，図面に記入される。攪拌造粒機は，医薬品等の製造に用いられる機械であり，汚染及び品質低下を防止するための性能が高度に要求されるが，原告製品図面中の別紙原告オリジナル公差指摘図記載の公差も，そのような要求に応えるためのノウハウの１つである。
たとえば，チョッパーのブレード，ローターと回転軸とのはめあいや，ディスチャージプラグのように複数の構造部品が組み合わされる部分のはめあい公差は，他の産業機械で用いられるようなＪＩＳ規格などで一般化されている公差とは全く異なる値が採用されており，本来の機能を保持しながら，原則手作業で行われる装置の分解・洗浄などのメンテナンスが容易に行えるように，また，そもそも異物となりうる原料粉体の侵入・堆積が発生しないように，ユーザーからのクレーム対応やフィードバックの集積を踏まえた実験・試作を重ねた結果，最適と考えられる値が図面に記載されている。つまり，一般的なガイドラインなどから導き出されるような数値ではなく，原告の長年にわたる試行錯誤の集積から得られたもので，その有用性は明らかである。

このように公差は一定の許容幅であるから，原告製品の現物の実測から特定するためには，実際に市場に出回っている装置の無数の部品を測定し，統計的な分析を行うことが必要であるところ，リバースエンジニアリングをもってしても現実的には不可能であるから，その非公知性も明らかといえる。
イベッセルが「製缶もの」であることによるノウハウについて攪拌造粒機のベッセルは，いわゆる「機械加工もの」ではなく，「製缶もの」であり，まず図面上の寸法よりも必要性に応じて大きめ又は小さめに製作し，その後に板金・溶接・切削・研磨を行って，製品を完成させる。
このような「製缶もの」では，図面上の記載と実際の製品とが必ずしも一致せず，完成品の現物を入手して分析しても，その元になった図面を作成することは極めて困難であり，現実的には不可能である。したがって，原告製品のベッセルに関する以下の情報は，非公知のノウハウといえる。
（ア）ベッセルの底及び壁の厚みの最低値
原告製品につき，原告製品図面で描かれている「」型のベッセルの底及び壁の厚みは，素材寸法が９㎜程度であり，この９㎜の素材を加工して「缶」の形にした後，板金・溶接・切削・研磨といった作業を行う。そして，それらの仕上加工が行われた後の最低厚みとして，７㎜という数値が，原告製品図面上指定されているが，実際の原告製品「」型での寸法は７㎜とは限らず，７から９㎜まで幅があり，多くの製品においては８㎜程度となっている。そのため，原告製品図面に記載された７㎜という最低厚みは，リバースエンジニアリングでは判明せず，非公知であることが明らかである。

また，ベッセルの底及び壁の厚みは，ベッセルの強度，熱伝導効率，熱ひずみなどの要素の微妙なバランスの上に「最低７㎜」という値が決定されており，これが有用性を有する情報であることも明らかである。
（イ）ベッセルの稜線


原告製品図面上，底部から１４５㎜の高さまでは，ベッセルの壁は垂直となっているが，そこから上は，壁が垂直ではなく，ベッセルの中心に向かって斜めとなっている。このような構造は，原告の長年の試行錯誤によって，最も攪拌効率が高く，かつ，ブレードの取り外しが容易で洗浄もしやすい形状であることが判明したものであって，原告にとって有用なノウハウである。
ところが，この「底部から１４５㎜」という数値は，ベッセル内部において溶接・切削・研磨などの仕上げ加工を行う前でしか測定できない数値であり，完成した製品においては測定できない。なぜなら，溶接・切削・研磨などの仕上げ加工前であれば，ベッセルの壁が垂直から斜めになっている線（稜線）は明確であるが，溶接・切削・研磨などの仕上げ加工後は，缶が丸みを帯びるため，稜線は識別不可能となっているからである。よって，ベッセル底部から１４５㎜の高さまでは壁が垂直であり，それより上はベッセルの中心に向かって斜めとなっているという事実は，リバースエンジニアリングによっては判明しない非公知のものといえる。
（６）ノウハウの帰属
原告製品図面は原告が作成したものであって，被告はその製作には関与していないのであるから，原告製品図面に記載されているノウハウは，全て原告のノウハウである。
この点，被告は，攪拌造粒機の設計図面に基づく製造・組み立ては，

被告自体の技術により行ってきたなど，あたかも原告の主張するノウハウが被告のものであるかのように主張する。しかし，原告は被告と３０年以上にわたって取引を行ってきたが，被告自身が攪拌造粒機の図面を作成したことなど一度もなく，被告は全て原告の指示に従って板金加工等を行ってきたに過ぎないのであるから，原告製品図面上のノウハウが被告に帰属すると見る余地はない。
【被告の主張】
（１）営業秘密の特定と非公知性
原告は，原告製品図面全体が営業秘密である旨主張するが，およそ現存する機器は長年にわたって先人が開発してきた技術の集積の上に成り立つもので，図面の内容全部が自社ノウハウの集積だという考え自体，非現実一方，原告は，原告主張ノウハウをもって営業秘密であるとも主張する。しかし，それらの重要部分は，パンフレットや外部の研修，さらには自社工場の見学案内を通じて原告自らが公開している。しかも，原告は，特段の守秘義務を買主に負わせることなく原告製品を販売し，誰もが原告製品の現物を入手できる状態に置いており，その現物を分解すれば，外観のほか機構，部品に至るまで形状，寸法は全て知ることができたのである原告は，リバースエンジニアリングが可能であるからといって直ちに公知と解すべきではない旨主張するが，そのような主張が該当するのは，ロボットの制御機能などのように完成品の構造や作動状態からは詳細なノウハウが分からない製品についてであり，被告製品のような機械装置では，したがって，原告製品の標準設計である原告製品図面で，第三者にとっ

（２）秘密管理性
被告は，原告から，製作図面を全て秘密に管理せよという特段の指示をア原告及び被告間の本件基本契約３５条（秘密保持条項）には，フロイントと被告間の契約とは異なり，明確な図面管理の規定はなかった。営業秘密の対象が特定されていない以上，被告との関係で秘密管理の対象イ一方，原告は，原告製品図面自体に守秘義務を課す記載があったと主張するが，事実に反する。
原告が特許出願中の発明につき，公開公報又は現物の展示まで，社内で秘密管理をしていたことは事実であろうが，それが社外の者に適用さまた，原告が原告製品につき，パンフレットや外部の研修，自社工場の見学案内でノウハウを公開してきたということも，秘密管理性を否定
（３）有用性
装置各部の寸法・形状・構造に何らかの技術的意味があるのは，原告製品に限ったことではないが，それらの全てが原告の創作した価値ある技術また，別紙ノウハウ一覧表に記載されている寸法・形状・構造について，その開発過程で原告が主張するような努力・困難があり，ノウハウや研究成果が具現されたものであるとしても，これを具現した装置が，自らの広報活動や販売行為によって公知になれば，もはや有用な秘密情報でなくな（４）被告製品の図面と一致する旨主張されている事項原告が非公知のノウハウで，かつ，被告製品の図面と一致すると主張す

る事項につき，有用性を中心に以下のとおり反論する。
ア公差
公差数値の設定に関しては，ＪＩＳや機械製図マニュアル（乙１０）など多数の解説，指針があり，加工対象や加工方法により分類されて標準化されている。原告製品図面では，軸と穴のはめあいに関するものが多いものの，別紙原告オリジナル公差指摘図で挙げられた部位は，軸と穴の径の差が１㎜もあり，はめあい公差で規定するような厳密な公差値（ミクロン単位の数値で示される。）を必要とする部位ではない。原告は，ＪＩＳ規格のはめあい公差ではなく，自社独自の公差を設定している旨主張するが，単に一般的な削り加工寸法の普通許容差を適用しているだけで，はめあい公差の数値と異なるのは当然である。原告の説明は，実際に公差値を決めたときの事実に基づいているとは考えられない。また，通常，設計者が製作図面に公差を記載する際には，ＪＩＳ規格の表で示された数値を適用したり，設計者の会社で既に製作している他の製品等で設定された類似の数値を参考に公差を記載する場合が多いが，現実の製品では，ＪＩＳ規格も参考にしながら，部材の性質・寸法などに応じ，公差の数値や範囲をより厳格にしたりゆるやかにしたりすることもある。しかも，そのように現物に即して公差の数値を定めることは，設計者よりも，実際に現物のはまり具合を確認しながら製作・仕上げをくり返してきた製造作業員の熟練した技術と経験に頼るところが大きい要するに，原告が指摘する公差は，原告が創作した独自の貴重な技術情報などではなく，誰でも入手でき使用できる一般的なガイドラインなイベッセル底の厚み，スクリューの逃げの角度，ベッセルの稜線原告は，ベッセルの底の厚みは７㎜と原告製品図面に書いたが，実際


の製品には７㎜から９㎜と寸法の幅があり，現物は８㎜位であるというのであるから，７㎜という幅が有用性のある貴重な技術情報でないことスクリューの逃げは製作上の都合によるものであるが，４５度にする必要も必然性もないという原告の主張はそのとおりで，４０度でも５０度でも不都合はない。ただ，この程度の角度は，決まりのよい４５度と記載するのが自然だというに過ぎず，４５度という角度が有用性のある貴重な技術情報とはいえない。また，この角度は原告自身も自ら公表しまた，稜線につき，ベッセルの底部から１４５㎜という高さは，実測
（５）製造ノウハウの帰属
また，原告は，被告に対して製造ノウハウも教示したように主張するが，全く事実に反する。製作図面がなければ製造できないのは当然であるが，如何にして図面のとおり製造するかは，板金加工の方法に関する技術であ
５争点３－２（開示又は使用の有無）について
【原告の主張】
被告は，本件基本契約期間中に原告から示された原告製品図面をフロイントに交付し，これによって前記４で主張した営業秘密をフロイントに開示した。そして，フロイントはこの営業秘密を使用して被告製品の図面（以下「被告製品図面」という。）を作成し，被告は被告製品図面に含まれている当該営業秘密を使用して被告製品を製造しているものである。被告が原告製品図面をフロイントに交付したことは，原告製品図面における原告独自の寸法，スクリューの逃げ角度，公差設定や表現方法（溶接部分，バフ仕上げ）で，原告製品の現物を精査しても判明しないものが，

被告製品図面においても共通に認められ，さらに実線で表記すべき部分を波線で表記するという誤りまで共通していることから明らかである。したがって，被告は，原告から示された営業秘密を，不正の利益を得る目的で使用し，又は開示したといえる。
【被告の主張】
被告は，フロイントに，原告製品図面の原本又はコピーを渡したことも見せたこともない。被告は，本件基本契約が終了する平成２１年８月末日より前に，原告から受け取っていた図面をコピーも含めて全て返還したものであ一方，被告は，フロイントから，被告製品図面を作成するに当たり，相談被告がフロイントから相談を受け，助言や提案をしたことがあるが，これはの公差が偶然に一致することはあり得ない旨主張しているが，技術が同程度張するほど多くはなく，これらの一致点をもって，被告製品図面が原告製品６争点４（本件基本契約上の秘密保持義務違反）について
【原告の主張】

前記４及び５で主張したとおり，被告が原告の営業秘密をフロイントに開本件基本契約３５条の「甲の技術上および営業上の秘密」は，不正競争防張したのと同様の理由により，被告に本件基本契約３５条に定められた秘密
７争点５（原告の損害）について
【原告の主張】
被告は，被告製品又はその構成部品を製造，販売することによって，利益を得ており，その額は少なくとも１０００万円を下るものではないが，同額をもって原告の被った損害額と推定される（特許法１０２条２項，著作権法【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１本件訴訟提起の経緯
前提事実及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。原告は，昭和５３年ころから，被告に対し，原告が開発した製品やその部品等の製作を委託してきた。しかし，平成１６年７月１日に締結した本件基本契約３６条によると，被告は，原告の承諾なくしては，自己又は第三者のために外注品の製作，販売をすることができなかった。被告は，このことについて，不利な取引条件を強いられていると考え，平成２１年８月３１日に製品を納入したのを最後に，原告との取引を停止し，同年９月３０日，フロ

フロイントは，平成２２年６月３０日から同年７月２日まで開催された展原告は，上記試作品を発見した結果，原告製品と被告製品に別紙共通点一覧表記載の共通点があると判断し，本訴を提起するに至ったが，そのように判断した根拠としては，上記展示会において試作品を目視確認したことと，被告製品のウェブサイト及びパンフレットに記載の情報を確認したことしか主張しておらず（訴状），提訴後，被告に対し，被告製品の構成の開示等をなお，当初の請求には，本件特許権とは別の特許権（特許番号３１６２１２争点１（被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について（１）本件明細書には以下の記載がある（甲９）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，医薬品，食品業界をはじめ粉粒体の処理工程が必要とされる産業界において，粉粒体の混合，造粒等を行なう際
【０００２】
【従来の技術】粉粒体の混合，造粒等を行なう攪拌造粒装置は，図２に示すように，略円筒状の処理容器(１)内に，ノズル(２)，チョッパー(３)，回転部材(４)を配置して構成している。このうち，回転部材(４)は，図６の平面図に示すように，回転軸に回転方向が下り勾配となっている攪拌羽【０００３】上記構成において，回転部材(４)が回転すると，処理容器(１)内に仕込まれた原料粉体も攪拌羽根(10)に跳ね上げられながら回転する。この結果，粉粒体には上昇推進力と遠心力が作用し，この上昇推進力

と遠心力の作用によって粉粒体は処理容器(１)内の壁面上を旋回しながら図２の点線で示すような攪拌運動を繰り返す。この時，ノズル(２)から結合剤を滴下又はスプレーすることによって，原料粉体が攪拌されながら適度に凝集し，この結果，所望の粒径を有する造粒物が形成される。尚，造粒の際に発生するだま(塊)は，回転するチョッパー(３)で破砕されていく。【０００４】このようにして，処理容器(１)内に仕込まれた原料粉体は，回転部材(４)による転動造粒作用とチョッパー(３)による破砕造粒作用の
【０００５】


【発明が解決しようとする課題】上記攪拌造粒装置においては，回転部材の回転に伴って粉粒体には遠心力が作用するから，この遠心力で粉粒体は半径方向に移動して処理容器内側面に衝突する。ところで，上記造粒工程では，液体の結合剤を添加していることから，原料粉体は常時湿潤しており，このような湿潤した粉粒体が処理容器内側面に衝突すると，粉粒体は上昇せずに壁面に固着し，これが繰り返されて処理容器(１)内側面に層状の固着物が構成されてしまう。この時，図６に示すように，処理容器(１)内側面と，攪拌羽根(10)の前端縁との間の角度(α)は，９０°より小さいことから，上記層状の固着物は，攪拌羽根(10)の先端部分で内側面に押しつけられる形になり，このことから固着物がさらに強力に処理容器【０００６】また，このような固着物の生成により，図２に示すような粉粒体の円滑な攪拌運動が阻害され，粉粒体の流れが悪くなる。この結果，後続の処理容器底面付近にある粉粒体が処理容器底面上に停留し，このように停留した粉粒体上を攪拌羽根(10)が通過すると，粉粒体は，攪拌羽根(10)の下端縁(11)で処理容器(１)底面に強く押圧され，処理容器(１)底面

【０００７】このように従来の攪拌造粒装置では，処理容器内側面及び底面に多量の固着物が生成されるため，所望の粒径を有する造粒物の収率が低下するだけでなく，壁面から固着物を剥離する作業も必要となること【０００８】上記問題点の解決を図るため，従来では，回転部材の回転数を低くして粉粒体に作用する遠心力を弱めたり，或いは，図７に示すように，攪拌羽根(10)の先端部に垂直部材(12)を装着して処理容器(１)内側面への固着物の生成の低減を図っていた。しかし，前者では低い回転数のために生産性が低く，また，後者では粉粒体に積極的に上昇推進力を与えていないので図２に示すような粉粒体の攪拌運動が円滑に行なわれず，結【０００９】本発明は上記問題点に鑑み，処理容器内側面及び底面への固着物の生成を低減し，これによって造粒物の収率を向上させて造粒作業
【００１０】
【課題を解決するための手段】上記目的を達成するため，本発明は，処理容器内に配置した回転部材に，回転方向が下り勾配となるよう傾斜している攪拌羽根を放射状に複数枚装着し，この回転部材の回転で処理容器内に供給された粉粒体の攪拌，造粒を行なう攪拌造粒装置において，攪拌羽
【００１１】
【作用】上記構成により，処理容器内側面と先端部の前端縁との間の角度は９０°より大きくなる。従って，先端部の外周面が，処理容器内側面に生成された固着物を削り落とす作用を呈するようになる。また，遠心力を受けて円周方向に移動した粒子は，攪拌羽根の先端部に案内されて円滑に上昇推進力を与えられ，処理容器内側面に衝突せずに上昇する。従って，

処理容器内側面上での固着物の生成量が減少する。
【００１２】
【実施例】以下，本発明の実施例を図１乃至図５を参照して説明する。【００１３】図２に示す攪拌造粒装置は，上方を小径とする略円筒状の処理容器(１)内に，結合剤を滴下又はスプレーするノズル(２)と，チョッ【００１４】回転部材(４)は，図１に示すように，基部(８)に，回転方向に２０～６０°程度の下り勾配を有する複数枚の攪拌羽根(５)を放射状に装着して構成する。夫々の攪拌羽根(５)には，中心から先端部にかけての２／３～３／４程度のところで回転方向に１０～６０°程度先行させた先端部(Ａ)を構成しておく。この結果，処理容器(１)内側面と先端部(Ａ)の前端縁との間の角度(β)は９０°よりも大きくなる（β＞９０°）。尚，この時の先端部(Ａ)と先行させてない攪拌羽根(５)の基端部(Ｂ)とでは，その下端縁(７)が同一平面上にあり，かつ，下り勾配も同一角度であ【図１】本発明に係る攪拌造粒装置の平面断面図，及び攪拌羽根のＣ－Ｃ線での断面図である。

【図６】従来の攪拌造粒装置の平面断面図，及び攪拌羽根の断面図である。（２）「攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先行させた」（構成要件Ｄ）の解釈
ア特許請求の範囲の文言
「攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先行させた」（構成要件Ｄ）との文言からは，「攪拌羽根」の回転軸から遠い部位である「先端部」が，回転軸に近い部位である「基端部」と比べて「回転方向に先行」している，つまり，回転方向を前，逆方向を後とし，回転軸の上から見たときに，「基端部」の前端縁（前記１図１のＣ－Ｃ断面図７の部分）の延長線よりも，「先端部」が前に出ている形状が求められてい
イ本件明細書の記載
本件明細書の記載（前記(１)）によれば，本件特許発明は，「攪拌羽した場合の前端縁）の延長線と処理容器内側面の接線（攪拌羽根先端部

の前端縁の延長線と処理容器内側面との交点における接線）との間の角度を９０度よりも大きくし，その結果として，攪拌羽根先端部の外周面このような作用効果からも，「攪拌羽根の先端部を基端部に対して回理容器内側面の接線との間の角度が９０度よりも大きい構成を求めていウ小括
以上からすると，「攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先に出ており，「先端部」の前端縁の延長線と処理容器内側面の接線との
（３）被告製品の充足性


被告製品の攪拌羽根の形状は，別紙参考図面２記載のとおりであるところ，その前端縁（回転方向の縁）は，回転軸付近から処理容器内側面にかけてほぼ真っ直ぐで，「先端部」が「基端部」の前端縁の延長線よりも前（回転方向）に出てはいない。そのため，上記のとおり解される「攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先行させた」（構成要件Ｄ）を充
（４）小括
以上より，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属さず，特許権侵害

３争点２－１（原告製品図面等の著作物性）及び争点２－２（複製権又は翻案権侵害の有無）について
（１）原告は，原告製品図面等が著作物であることを前提に，被告が原告製品図面を使用して被告製品又はその構成部品の製造，販売を行っており，原告製品図面に係る原告の複製権又は翻案権を侵害する旨主張するが，次
（２）原告製品図面の著作物性
本件で原告製品図面であるとして提出された設計図面（甲１３）は，通常の作図法に従って記載されているところ（甲１３，弁論の全趣旨），原告は，上記設計図面のうちどの部分が著作物性を有するのか，また，その理由について，具体的な主張をしていない（前記第３の２，３に摘示した主張が，著作権侵害に関する原告の主張の全てである。）。したがって，原告製品図面は，著作権法上の著作物といえない。
（３）原告製品図面の複製，翻案
また，原告は，被告製品又はその構成部品の製造が，原告製品図面の複製又は翻案であると主張しているが，著作物たる「学術的な性質を有する図面」（著作権法１０条１項６号）であっても，これに従って製品を製造することは，建築物の場合（著作権法２条１項１５号ロ）を除き，複製やしたがって，被告が被告製品又はその構成部品の製造，販売をすることが，図面に係る原告の著作権（複製権，翻案権）を侵害すると見る余地は
（４）仕様書等について
原告は，原告製品図面と並んで，原告製品の仕様書等の著作権侵害も主張するが，原告製品に関する仕様書等で著作物性を有するものが存在する

（５）小括
したがって，いずれの観点からも，著作権侵害に関する原告の主張が採４争点３－１（営業秘密性）及び争点３－２（開示又は使用の有無）について
（１）原告主張ノウハウ
ア原告は，原告製品図面に記載された原告主張ノウハウが，原告の営業秘密に該当する旨主張する。
しかし，原告主張ノウハウは，別紙ノウハウ一覧表記載のとおり，いずれも原告製品の形状・寸法・構造に関する事項で，原告製品の現物から実測可能なものばかりである。そして，このような形状・寸法・構造を備えた原告製品は，被告がフロイントから攪拌造粒機の製造委託を受けた平成２１年９月３０日よりも前から，顧客に特段の守秘義務を課すことなく，長期間にわたって販売されており，さらにはそのため，原告主張ノウハウは，被告がフロイントからの製造委託を受ける前から，いずれも公然と知られていたというべきであり，イ原告は，原告主張ノウハウである形状・寸法・構造が，原告製品の現物から実測可能であったとしても，そのことから直ちに公知になる確かに，一般にある製品が市場に流通しているからといって，その製品が内包するノウハウが一律に公知となるわけでない。しかし，前述したとおり，原告主張ノウハウは，いずれも原告製品の形状・寸法・構造に帰するものばかりであり，それらを知るために特別の技術等が必要とされるわけでもないのであるから，原告製品が守秘義務を

課すことなく顧客に販売され，市場に流通したことをもって，公知に原告の主張は，実測が可能な製品形状などについて，特許や意匠登録を受けることなく自社のみが独占できるとするに等しく，採用でき
（２）公差，ベッセルの底・壁の厚みの最低値等
ア公差
公差とは，設計図面に表示された寸法と実際の機械加工での寸法との差異として許容される範囲を示した数値である。図面に別段の記載がない場合の公差は「普通許容差」と呼ばれ，ＪＩＳでは加工対象や加工方原告は，原告製品図面に記載された公差につき，自社に蓄積された経験やデータに基づいて，ＪＩＳ規格とは異なる独自の数値設定をしており，かつ，原告製品の現物から知ることはできない情報であるから，原しかし，公差については，「高い精度を要求するほど，製作が難しくなる」（乙１２）など，実際に加工を行う者の加工技術とも切り離すことができない事項である上，加工対象や加工方法に応じた自社独自の普通許容差表を備える加工業者も存在しており（乙１３の１・２），個別の製品における公差を決するに当たっては，ＪＩＳなどの一般的な標準や指針とあわせ，加工業者の経験や知見も重要といえる（乙９）。そのため，原告製品図面に記載された公差が，原告製品独自に採用された数値であり，攪拌造粒機の製造に当たって有用な情報であったとしても，原告製品図面を作成した原告のみが独占的に有するノウハウと解すべきではなく，実際に原告製品又はその部品の加工作業を数十年にもわたって行ってきた被告に帰属すべき板金加工ノウハウの一部も成すというべ

きである。
したがって，攪拌造粒機の製造に当たって各部品で許容される公差につき，原告製品図面上の数値に有用性があり，かつ，被告がこれと同じ数値をフロイントに伝えていたとしても，自社に帰属する板金加工ノウハウの一部を開示したに過ぎず，原告との関係で不正競争行為（不正競イベッセルの底・壁の厚みの最低値等
原告は，原告製品の構成部品のうちベッセル（甲１３の８～１１頁）につき，図面上の数値や形状は，板金・溶接・切削・研磨後の最低値，あるいは，それら行程前の直線的形状のみを表示するため，図面上の寸法・形状と実際の寸法・形状とには差異がある，そのため原告製品の実物からは原告製品図面上の寸法・形状を知ることはできず，非公知のノウハウに当たる旨主張する。そして，その具体的事項として，原告製品図面上ではベッセルの底及び壁の厚みは最低値である７㎜と記載されているが，実際の原告製品では７～９㎜とばらつきがあること，原告製品図面上ではベッセルの壁が底部から１４５㎜までは垂直で，それより上部は斜めとなっているが，実際の原告製品は溶接・切削・研磨などの仕上げ加工によって丸みを帯びており，その稜線は識別不可能であることを指摘する。


平成２７年３月２５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第４号選挙無効請求事件
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。ただし，平成２６年１２月１４日に行われた衆議院議員選挙の小選挙区福岡県第１区ないし第１１区，佐賀県第１区及び第２区，長崎県第１区ないし第４区，熊本県第１区ないし第５区，大分県第１区ないし第３区における選挙は，いずれも違法である。
２訴訟費用は，被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
平成２６年１２月１４日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の福岡県第１区ないし第１１区，佐賀県第１区及び第２区，長崎県第１区ないし第４区，熊本県第１区ないし第５区，大分県第１区ないし第３区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１本件は，平成２６年１２月１４日に施行された衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，それぞれ小選挙区福岡県第１区ないし第１１区，佐賀県第１区及び第２区，長崎県第１区ないし第４区，熊本県第１区ないし第５区，大分県第１区ないし第３区（以下併せて「本件各選挙区」という。）の各選挙人である原告らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「本件小選挙区選挙」という。）の選挙区割りに関する公職選挙法の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の本件各選挙区における選挙も無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき提起した選挙無効訴訟である。
２前提となる事実
本件の前提として，当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実関係は，以下のとおりである。
本件選挙の施行等（争いのない事実）
本件選挙の小選挙区選挙は，平成２６年１２月１４日，公職選挙法（平成２５年法律第６８号による改正後のもの。以下「平成２５年改正法」という。）１３条１項及び別表第１（以下「本件区割規定」といい，上記改正前のそれを「旧区割規定」という場合がある。）による選挙区割り（以下「本件選挙区割り」という。）の下で施行された。
当事者等（争いのない事実）
原告Ａは，本件選挙の福岡県第１区の選挙人，同Ｂは，同福岡県第２区の選挙人，同Ｃは，同福岡県第３区の選挙人，同Ｄは，同福岡県第４区の選挙人，同Ｅは，同福岡県第５区の選挙人，同Ｆは，同福岡県第６区の選挙人，同Ｇは，同福岡県第７区の選挙人，同Ｈは，同福岡県第８区の選挙人，同Ｉは，同福岡県第９区の選挙人，同Ｊは，同福岡県第１０区の選挙人，同Ｋは，同福岡県第１１区の選挙人，同Ｌは，同佐賀県第１区の選挙人，同Ｍは，同佐賀県第２区の選挙人，同Ｎは，同長崎県第１区の選挙人，同Ｏは，同長崎県第２区の選挙人，同Ｐは，同長崎県第３区の選挙人，同Ｑは，同長崎県第４区の選挙人，同Ｒは，同熊本県第１区の選挙人，同Ｓは，同熊本県第２区の選挙人，同Ｔは，同熊本県第３区の選挙人，同Ｕは，同熊本県第４区の選挙人，同Ｖは，同熊本県第５区の選挙人，同Ｗは，同大分県第１区の選挙人，同Ｘは，大分県第２区の選挙人，同Ｙは，同大分県第３区の選挙人である。
本件選挙前後の事実経過（弁論の全趣旨）
ア衆議院議員の選挙制度は，平成６年１月，公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号及び同第１０４号により，その一部が改正され，これらにより従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた。そして，平成６年１月，上記公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（平成２４年改正法による改正前のもの。以下「旧区画審設置法」といい，現行のそれを「区画審設置法」という。）において，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされ（区画審設置法２条），上記改定案を作成するに当たっての選挙区の区割りの基準として，①各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないこと（同法３条１項），②各都道府県の区域内の衆議院小選挙区選出議員の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当した上で（以下，このことを「１人別枠方式」という。），これに，衆議院小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすること（同条２項）が定められた（以下，この区割基準を「旧区割基準」といい，この規定を「旧区割基準規定」という。）。
上記の１人別枠方式を設けることについて，同法の法案の国会での審議においては，法案提出者である政府側から，各都道府県への選挙区の数すなわち議員の定数の配分については，投票価値の平等の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点も重要であることから，人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させるために，定数配分上配慮して，各都道府県にまず１人を配分した後に，残余の定数を人口比例で配分することとした旨の説明がされていた。イ平成８年１０月２０日，旧区割基準規定の下，衆議院議員総選挙が施行されたが，同選挙のうち小選挙区選挙の効力が争われた選挙無効訴訟において，最高裁判所は，１人別枠方式を含む区画審設置法に規定される基準は投票価値の平等との関係において国会の裁量の範囲を逸脱するものということはできず，選挙区間における人口の最大較差１対２．３０９（平成７年１０月に実施された国勢調査によるもの）が示す選挙区間における投票価値の不平等は，一般に合理性を有するとは考えられない程度に達しているとまでいうことができず，旧区割規定が憲法１４条等に違反するとはいえないと判示した（最高裁平成１１年（行ツ）第７号同１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，以下「平成１１年大法廷判決」という。）。


ウ平成１２年６月２５日にも，旧区割規定の下，衆議院議員総選挙が施行されたが，同選挙の効力が争われた選挙無効訴訟においても，最高裁判所は，旧区割規定が憲法に違反するとはいえない旨判示した（最高裁平成１３年（行ツ）第２２３号同１３年１２月１８日第三小法廷判決・民集５５巻７号１６４７頁）。なお，同選挙当時の選挙区間における選挙人数の最大較差は，１対２．４７１であった。
エ区画審は，平成１２年１０月に実施された国勢調査（以下「平成１２年国勢調査」という。）の結果に基づき，衆議院小選挙区選出議員の選挙区に関し，各都道府県の議員の定数につきいわゆる「５増５減」とする改定案を作成して内閣総理大臣に勧告し，これを受けて，その勧告どおり選挙区割りの改定を行うことなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号。以下「平成１４年改正法」という。）が成立した。
オ平成１７年９月１１日，平成１４年改正法により改定された選挙区割りの下で衆議院議員総選挙が施行されたが（なお，同選挙当日における選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対２．１７１（平成１２年国勢調査の結果によれば，選挙区間の人口のそれは１対２．０６４）であった。），同選挙のうち小選挙区選挙の効力が争われた選挙無効訴訟において，最高裁判所は，旧区画審設置法に規定される基準は憲法の規定に反するものではなく，平成１２年国勢調査による人口を基に旧区割規定を定めたことが投票価値の平等との関係において国会の裁量の範囲を逸脱するものであるということはできない旨判示した（最高裁平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁，以下「平成１９年大法廷判決」という。）。カ平成２１年８月３０日，衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）が施行されたが（議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，高知県第３区と千葉県第４区との間の１対２．３０４であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５選挙区），同選挙のうち小選挙区選挙の効力が争われた選挙無効訴訟において，最高裁判所は，当時，旧区画審設置法３条の定める衆議院小選挙区選出議員の選挙区割りの基準のうち，同条２項のいわゆる１人別枠方式に係る部分は，遅くとも平成２１年選挙時においては，その立法時の合理性が失われたにもかかわらず，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすものとして，それ自体，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っており，同基準に従って平成１４年に改定された公職選挙法１３条１項，別表第１の定める選挙区割りも，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたが，いずれも憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，上記各規定が憲法１４条１項等の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するため，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要がある旨判示した（最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁，以下「平成２３年大法廷判決」という。）。
キ平成２３年大法廷判決を受けて，国会においては，投票価値の最大較差の是正に向けた選挙制度の改革が議論され，各都道府県の議員定数につきいわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずること）を行うこと，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分を削除することを内容とする改正法案が平成２４年１１月１６日に成立した（衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律。以下「平成２４年改正法」という。）。平成２４年改正法による改正後は，旧区画審設置法３条１項が同改正後の区画審設置法３条となり，同条の基準が選挙区割りの改定案を策定するに当たっての基準として定められている（以下この基準を「本件区割基準」という。）。平成２４年改正法は，各選挙区の人口が，人口の最も少ない都道府県（鳥取県）の区域内における人口の最も少ない選挙区の人口を基準として，当該人口の２倍未満であるようにする内容のもの（附則３条２項１号）である。
ク平成２４年改正法の成立と同日に衆議院が解散され，平成２４年１２月１６日，衆議院議員総選挙が施行された（以下「平成２４年選挙」という。）。平成２４年改正法のうち，１人別枠方式の廃止に係る部分については，平成２４年選挙前に施行されていたが，平成２４年改正法の内容に沿って選挙区割りを改定するためには，区画審が新たな区割りの改定案を作成して，それを勧告し，この勧告に基づき旧区割規定を改正することを要するため，平成２４年選挙は旧区割規定の定める選挙区割りの下で施行された。
なお，平成２４年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間の１対２．４２５であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は７２選挙区であった。


ケ区画審は，平成２４年選挙後の平成２５年３月２８日，内閣総理大臣に対し，平成２４年改正法附則に規定された基準に基づき，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とする選挙区割りの改定案を勧告し，内閣が第１８３回国会において，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を盛り込んだ平成２４年改正法の一部を改正する法律案を衆議院に提出した。この改正法案は，平成２５年４月２３日，衆議院で可決されたが，参議院では同日の送付から６０日の経過後も議決に至らなかったため，同年６月２４日，衆議院において，参議院で否決されたものとみなした上で出席議員の３分の２以上の多数決により再可決され（憲法５９条２項，４項），平成２５年法律第６８号として成立し（衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律の一部を改正する法律。平成２５年改正法），同月２８日公布された。平成２５年改正法のうち，０増５減及び区割規定の改定に係る部分については，同年７月２８日に施行され，これにより，平成２２年国政調査の結果による選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８に縮小された（甲５）。
コ平成２４年選挙のうち小選挙区選挙の効力が争われた選挙無効訴訟において，最高裁判所は，平成２５年１１月２０日，旧区割規定の定める選挙区割りは，平成２１年選挙時に既に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたこと，選挙区間の較差が平成２１年選挙時よりも更に拡大して最大較差が２．４２５倍に達していたものであり，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものであるが，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項の規定が削除され，かつ，全国の選挙区間の人口較差を２倍未満に収めることを可能とする定数配分と区割り改定の枠組みが定められていたこと等の諸事情に照らすと，国会における是正の実現に向けた取組が平成２３年大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものでなかったということはできないとして，憲法上要求される合理的期間における是正がされなかったとはいえず，旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものではない旨判示した（最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号ないし第２１１号同２５年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁，以下「平成２５年大法廷判決」という。）。
サ平成２５年大法廷判決後，国会においては，与野党による選挙制度実務者協議により，選挙制度の改革について検討を重ねてきたが，意見を集約することができなかった。そこで，平成２６年９月１９日，衆議院に，衆議院選挙制度に関する調査・検討等を行うための有識者による議長の諮問機関として，「衆議院選挙制度に関する調査会」（以下「選挙制度調査会」という。）が設置された。諮問事項は，現行制度を含めた選挙制度の評価，衆議院議員定数削減の処理，一票の較差を是正する方途等であり，各会派は，選挙制度調査会の答申を尊重するものとされている。
選挙制度調査会においては，当時の衆議院議員の任期である平成２８年１２月を念頭に，立法作業や周知期間を考慮して答申を行うため，１か月に１回ないし２か月に３回程度の間隔で会合を開催するものとされ，平成２６年９月１１日，同年１０月９日，同月２０日，同年１１月２０日に会合が行われた（乙３ないし８）。
シ平成２６年１１月２１日の衆議院の解散に先立って開催された衆議院運営委員会の理事会において，本件選挙後に選挙制度調査会を再開することが合意され，本件選挙後に就任した衆議院議長も，就任後の記者会見において，選挙制度調査会を継続させた上で，結論を急ぐ考えを示した。そして，本件選挙後の事情についてみるに，平成２６年１２月２６日に開催された衆議院運営委員会の理事会において，選挙制度調査会を存続する方針が確認され，平成２７年２月９日及び同年３月３日に会合が予定されている（乙９ないし１１）。
本件選挙における投票価値等（乙１，顕著な事実，弁論の全趣旨）本件選挙は，平成２６年１１月２１日の衆議院解散に伴い，同年１２月４日公示され，同月１４日，本件選挙区割りの下で施行されたが，本件選挙における議員１人当たりの登録有権者数の較差は，その最小の宮城県第５区と最多の東京都第１区との間では１対２．１２９であり，宮城県第５区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区であった。本件各選挙区についてみると，宮城県第５区と福岡県第１区ないし第１１区は，それぞれ１．７６４（第１区），１．９５３（第２区），１．７６６（第３区），１．５０３（第４区），１．７８９（第５区），１．６０８（第６区），１．３１０（第７区），１．５６４（第８区），１．６７５（第９区），１．７７０（第１０区），１．１４８（第１１区），佐賀県第   １区及   び第２   区は，   １．４   １６（   第１区   ），１   ．５３   １（第   ２区），長崎県第１区ないし第４区は，１．４９９（第１区），１．４１５（第２区），１．０３６（第３区），１．０３８（第４区），熊本県第１区ないし第５区は，１．６１０（第１区），１．３１２（第２区），１．１８１（第３区），１．２１５（第４区），１．０６５（第５区），大分県第１   区ない   し第３   区は，   １．６   ０６（   第１区   ），１   ．２５   ９（第   ２区），１．３５３（第３区）である。
３原告らの主張
本件区割規定に基づく議員の配分は憲法に違反する。
主位的主張
ア本件区割規定に基づく議員の配分は，憲法前文第１文，１条，５６条２項が保障する人口比例選挙の原則に反しているので，憲法９８条１項により無効である。すなわち，本件選挙区割りは，平成２５年大法廷判決が，憲法の投票価値の平等の要求に反していると判断している「１人別枠方式」を実質的に廃止していない，いわゆる「０増５減」の平成２５年改正法の下における区割り規定に基づいており，人口比例選挙の原則に反する。
イ合理的期間の判例法理は，憲法の最高法規性を否定するものであり，憲法９８条１項に違反し，違憲無効である。


ウ事情判決の法理は，公職選挙法２１９条１項所定の訴訟について，行政事件訴訟法３１条を準用しない旨の同項の明文の定めにもかかわらず，当該行政処分が違法であっても，これを取り消すことが公共の福祉に適合しないと認められる限り，裁判所において，これを取り消さないとする一般的な法の基本原則を該当選挙に適用するものであり，憲法９８条１項により違憲無効である。
予備的主張
ア憲法の要求する合理的期間内における是正について国会議員は，日本国民によって，正当に選挙された全国民を代表する国会における代表者であり，公的な存在であり私的な存在ではない。そして，憲法４３条１項は，国会議員が，全国民を代表して，国会の活動をすることを要求しており，国会議員が自らの私益のために，国会の活動をすることを禁止している（憲法９９条）。そうすると，国会議員は，選挙区割りの改正立法のための国会での活動において，国会機関としてそれが自己の身分の喪失に関わり得る事項であっても，一切私益によることなく，公益のために選挙区割りに関する立法裁量権の行使を遅滞なく，合理的に行使するように要求されている。
したがって，国会議員が，当該立法裁量権の行使を，当該私益のために遅延させることは，憲法９９条に違反する。
平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決は，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置をできるだけ速やかに，かつ着実に講ずる必要がある喫緊の課題であると判示している。そうすると，国会は，平成２３年大法廷判決言渡日である平成２３年３月２３日から本件選挙日である平成２６年１２月１４日まで３年８か月２２日経過したにもかかわらず，上記立法的措置を講じていないのであるから，合理的期間を徒過している。
イ事情判決の法理について
最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）は，①違憲の選挙で選出された全衆議院議員が失格すると，誰一人として衆議院議員がいなくなり，衆議院の活動ができなくなるため，公職選挙法自体の改正もできなくなること，②一部の選挙区のみが無効とされるにとどまった場合でも，同じ憲法違反の瑕疵を有する選挙について，あるものは無効とされ，他のものは有効として残り，しかも，公職選挙法の改正を含むその後の衆議院の活動が，選挙を無効とされた選挙区からの選出議員を得ることができないままの異常な状態の下で行わざるを得ないこととなるのであって，このような結果は，憲法上決して望ましい姿ではなく，また，その所期するところでもないことから，いわゆる事情判決の法理を採った。しかし，①本件選挙日現在，衆議院は小選挙区選出議員２９５人と比例代表選出議員１８０人から成っているので，前者の議員が全員失格しても，後者の議員によって衆議院の活動を行い得るし，②本件選挙では，全２９５小選挙区で選挙無効訴訟が提起されていることからすれば，本件選挙が違憲違法であれば事情判決の法理を採ることはできない。本件選挙が無効となると，①全２９５小選挙区選出議員の失格，②総理大臣及び各大臣の失格，③公職選挙法に基づく再選挙に関する各条項に基づく新国会議員の選出，④新内閣総理大臣の指名及び任命，⑤新各大臣の任命が必須となるが，国民にとって，憲法と公職選挙法の再選挙に関する各条項に従った，法治国会では当たり前の出来事であって，社会的混乱はあり得ない。よって，本件選挙が違憲違法であれば事情判決の法理を採ることはできない。
４被告らの主張
本件選挙区割りは投票価値の平等に反するかについて
平成２５年改正法による改正の結果，本件選挙区割りは，平成２２年１０月に実施された国勢調査の結果による選挙区間の人口の最大較差が１．９９８倍に縮小された。これは，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定案の作成は，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本としなければならないことを定めた区画審設置法３条の趣旨に沿うものであり，その結果，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態は解消された。もっとも，１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決したとはいえなかったことから，その後の人口変動の結果，本件選挙当日の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差が２倍を超える状態が発生したが，上記問題の解決は，今後の国勢調査の結果を踏まえ，区画審による選挙区割りの改定案の勧告や，これに基づく新たな選挙区割りを定める法改正が予定されていたのであるから，その間の人口変動による選挙人数の最大較差の拡大は一定程度避け難いものである。しかも，最大較差が２倍を超えたとはいえ僅かであり，これまでの最高裁判決で問題となった最大較差を下回るものであった。
以上の諸事情を考慮すれば，本件選挙区割りが本件選挙当時，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったとはいえない。
憲法の要求する合理的期間内における是正について
も，今後の人口変動によっても憲法の投票価値の平等の要求に反する状態とならないようにするために，選挙制度調査会において，解散前の衆議院議員の任期である平成２８年１２月を念頭に答申を行うべく，選挙制度の改革に向けた検討を重ねており，今後も引き続き議論が進展していく見通しであることからすれば，国会が，今後の国勢調査の結果や，平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決の趣旨を踏まえた所要の適切な是正の措置を講ずることが十分に見込まれる状況にある。
以上によれば，平成２５年改正法の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態であると評価されたとしても，国会において，本件選挙までの間に，本件選挙区割りが違憲状態となったことを認識し得たとはいえない。また，国会において，本件選挙区割りが違憲状態となったことを認識し得たとしても，国会においては，平成２５年大法廷判決以降も，選挙制度の改革に向けた検討が重ねられており，今後も引き続き議論が進展していく見通しであることからすれば，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえない。
第３当裁判所の判断
１選挙制度と投票価値の平等について
議会制民主主義をとる日本国憲法の下において，国権の最高機関である国会は，全国民を代表する選挙された議員で組織する衆議院及び参議院で構成されるところ（４１条，４２条，４３条１項），両議院の議員を選挙する権利は，国民の国政への参加を認める基本的権利であって，その資格は，人種，信条，性別等によって差別してはならないのであり（１５条１項，３項，４４条ただし書），さらに，憲法１４条１項の規定は，これを徹底して，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求しているものと解すべきである。


他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に   関する   事項は   法律で   定める   べきも   のとさ   れ（４   ３条２   項，４   ７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。すなわち，国会が選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような基本的な要請や法の下の平等などの憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解される（最高裁昭和５１年大法廷判決，最高裁昭和５６年（行ツ）第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。），最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁（以下「昭和６０年大法廷判決」という。），最高裁平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁（以下「平成５年大法廷判決」という。），平成１１年大法廷判決，平成１９年大法廷判決，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決参照）。原告らは，主位的主張として，憲法上，国会議員の選挙については，憲法前文第１文，１条，５６条２項を根拠に，人口比例選挙が保障されていると主張する。しかし，憲法の解釈は，他の規定と調和的に解釈されるべきところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められているといわざるを得ない。そして，上記規定を前提に，憲法の解釈として，両議院とも国会議員の選挙制度の仕組みの決定において国会に裁量権があると解されることは，昭和５１年大法廷判決以降の累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，全国民の代表として国政に係る多様な事項の決定に継続的に関わる国会議員の構成に多角的に民意が反映されるように選挙制度の仕組みを定める局面において，一義的に，人口比例選挙が保障されているものと解することはできない。したがって，原告らの主張の趣旨が，憲法は人口比例選挙を保障するため，投票価値の平等こそが選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準であり，国会に裁量権はないという趣旨であれば採用することができない。しかしながら，選挙制度の仕組みを決定するに当たって国会に裁量権が認められるとはいえ，衆議院は，その権能，議員の任期及び解散制度の存在等に鑑み，常に的確に国民の意思を反映するものであることが求められていることからすれば，衆議院議員の選挙につき多数の選挙区を設けてこれに議員定数を配分するについて，議員１人当たりの選挙人数又は人口ができる限り平等に保たれることが最も重要かつ基本的な基準とされるのであり，このような趣旨からすれば，人口比例に基づく選挙を原則とし，できる限り投票価値の平等を確保することは，憲法上の要請であると解するのが相当である。
２本件区割規定の憲法適合性について
本件区割規定は，前記前提事実で認定したとおり，平成２３年大法廷判決において憲法の投票価値の平等に反する状態にあると判断された平成２４年改正法による改正前の旧区割規定及び旧選挙区割りについて，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項の規定の削除と選挙区間の人口較差を２倍未満に抑えるための０増５減による定数配分の見直し等を内容とする平成２５年改正法により改正された後のものである。しかしながら，平成２５年改正法による本件区割規定については，上記０増５減による定数削減の対象とされた県以外の都道府県については，１人別枠方式によって配分された定数が維持されており，なお今後の人口変動により再び較差が２倍以上の選挙区が出現し増加する蓋然性が高いと想定されるなど，１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決されているとはいえないことは平成２５年大法廷判決が指摘するところである。そうすると，本件選挙は平成２５年改正法の下で行われたとはいえ，平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決によりその立法時の合理性が失われ，投票価値の平等と相容れないものと判断された前記１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決されていない以上，それ自体，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものといわざるを得ない。
そして，前記前提事実によれば，本件選挙当時，本件選挙の小選挙区選挙における議員１人当たりの登録有権者数の較差は，その最少の宮城県第５区と最多の東京都第１区との間では１対２．１２９であり，宮城県第５区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区に及んでいるところである。本件選挙時におけるこのような事態は，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものというべきである。証拠（乙１，２）によれば，本件選挙の宮城県第５区は，石巻市及東松島市を選挙区域とするものであるところ，これらの地域は平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災によって甚大な被害を受けた地域であり，人口の流出が起こっていることは公知の事実である。しかし，東日本大震災直後であればともかく，本件選挙時は東日本大震災から約３年９か月を経過していることからすれば，やはり前記議員１人当たりの登録有権者数の較差が２倍を超えるという事態を正当化することができるとは言い難い。また，仮に上記事情から宮城県第５区を最少の選挙区として基準とするのが相当でないとしても，宮城県第５区の次に登録有権者数の少ない福島県第４区又は鳥取県第１区を基準としても，最多の東京都第１区をはじめ複数の選挙区との間において議員１人当たりの登録有権者数の較差が２倍を超えることが認められる。したがって，上記事情をもってしても，やはり本件選挙は憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたといわざるを得ない。
３憲法の要求する合理的期間内における是正について本件区割規定が，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至ったとしても，これによって直ちに当該規定を憲法違反とすべきものではなく，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったときに，初めて当該区割規定が憲法の規定に違反すると判断されるべきである。そして，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点から評価すべきものと解される（平成２５年大法廷判決参照）。


原告らは，合理的期間の判例法理が憲法の最高法規性（憲法９９条）に反し違憲無効であると主張する。しかし，前記のとおり，選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められているところ，憲法の保障する投票価値の平等の実現に向けた立法作業等に相応の時間を要するものと考えられること，憲法上要求される合理的期間内において投票価値の較差の是正がされなかったときに，初めて当該区割規定が憲法の規定に違反すると判断されるべきことは昭和５１年大法廷判決以降の累次の最高裁大法廷判決の趣旨とするところである（昭和５１年大法廷判決，昭和５８年大法廷判決，昭和６０年大法廷判決，平成５年大法廷判決，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決）。原告らの主張は採用することができない。
そこで，本件において，本件区割規定が憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かについて検討する。ア憲法上要請される合理的な是正期間は，投票価値の平等に反する状態が生じた時点から起算すべきものと解するのが相当である。しかるに，旧区割基準中の１人別枠方式に係る部分及び同方式を含む旧区割基準に基づいて定められた選挙区割りについては，平成２３年大法廷判決がはじめて憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていると判断したものであるから，国会においてこれらが上記の状態にあると認識し得たのは同判決言渡し時の平成２３年３月２３日と認めるのが相当である。そして，前記のとおり平成２５年改正法は１人別枠方式の構造的な問題を最終的に解決するものではない以上，上記改正法をもってしても憲法の投票価値の平等の要求に反する状態は継続しているというべきであるから，憲法上要求される合理的期間の起算点は，依然平成２３年３月２３日であると解するのが相当である。
イそこで，平成２３年３月２３日から本件選挙までの間の国会の投票価値の較差の是正に向けた取組について検討する。前記前提事実及び顕著な事実によれば，①旧区割基準中の１人別枠方式に係る部分及び同方式を含む同区割基準に基づいて定められた選挙区割りについて，平成２３年大法廷判決は，前記前提事実で認定したとおり，憲法の投票価値の平等に反する状態であると判示するとともに，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って旧区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示したこと，②平成２３年大法廷判決を受けて，国会は，平成２４年１１月１６日，１人別枠方式の廃止（旧区画審設置法３条２項の削除）及びいわゆる０増５減等を内容とする平成２４年改正法を成立させたこと，③平成２４年改正法の成立後，同改正法の附則の規定に従って区画審による審議が行われ，区画審は，平成２５年３月２８日に内閣総理大臣に対し，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とする選挙区割りの改定案の勧告を行い，これに基づき内閣が平成２４年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２５年６月２４日，平成２５年改正法が成立したこと，④平成２５年大法廷判決は，旧区割規定の定める選挙区割りは投票価値の平等に反する状態にあるが，なお憲法１４条等に反するものではないと判示するとともに，国会においては，今後も，区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があるというべきであると判示したこと，⑤その後も現行制度を含めた選挙制度の評価，衆議院議員定数削減の処理，一票の較差を是正する方途等を諮問事項とする選挙制度調査会の設置と同調査会による議論が継続していることが認められる。このような国会の取組は，投票価値の是正に向けた取組として一定の評価は可能であるといえる。
しかしながら，①平成２３年３月２３日の平成２３年大法廷判決言渡しから本件選挙までに約３年８か月が経過していること，②その間，前記のとおりの数次にわたる公職選挙法の改正にもかかわらず投票価値の平等に反する状態が依然解消していないこと，③平成２５年改正法もそれにより平成２２年国勢調査の結果による選挙区間の人口の最大較差は１．９９８倍に縮小されたとはいえ，平成２５年大法廷判決が判示するとおり，全体として区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が十分に実現されているとはいえず，今後の人口変動により再び較差が２倍以上の選挙区が出現し増加する蓋然性が高いと想定されるなど，前記１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決されていないこと，④実際に，投票価値の較差是正のために行われた平成２５年改正法によっても，本件選挙時の議員１人当たりの選挙人数の最大較差が２．１２９と前回選挙から大幅に改善されたとはいえず，本件選挙時には１３にも及ぶ選挙区において較差が２倍以上となり，上記③の想定どおりとなっており，是正が不十分であることが明らかとなっていることが認められる。そして，前記のとおり憲法の保障する投票価値の平等の内容が可能な限り人口比例選挙を実現すべきものと理解するところからすれば，これまでの国会の取組は，結局のところ選挙区間の人口較差を２倍以内とすることに終始しており，平成２３年大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものではなかったといわざるを得ない。ウ平成２３年大法廷判決は，区画審設置法３条所定の区割基準につき投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものということができると判示している。しかし，上記区割基準のいう「各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないことを基本とし」は，投票価値の平等を保障するという見地からすれば，いわば当然のことをいうものであり，これをもって最大較差２倍という数値を基準とする趣旨とは理解できず，言い換えると，１人２票の選挙区が生じるという選挙区間の最大較差が２倍を超える事態を許容する趣旨と理解することはできない。


また，平成２５年大法廷判決は，区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備については，今回のような漸次的な見直しを重ねることによって，これを実現していくことも，国会の裁量に係る現実的な選択として許容されているところと解されると判示している。しかし，区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備の方法として，漸次的な見直しを重ねることが許容されるとしても，平成２３年大法廷判決が指摘するとおり，できるだけ速やかに投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があるし，その見直しの過程にある以上，選挙区間の較差が２倍を超える事態が許容されるとは理解できないことは前記のとおりであるし，平成２５年改正法によっても，平成２２年国勢調査の結果による選挙区間の人口の最大較差は１．９９８倍と２倍をごくわずかに下回る状態であり，早晩２倍を超えることは容易に予測できたことからすれば，遅くとも平成２５年大法廷判決が１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決していない旨判示した以上は，国会において速やかな是正が必要であったというべきである。それにもかかわらず，かかる是正を行っていないことからすれば（区画審設置法４条２項によって，審議会は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときは，同法２条の規定による勧告を行うことも可能である。），たとえ，投票価値の是正のためには定数の削減等国会における合意の形成が容易な事柄ではないこと，憲法の予定している司法権と立法権との関係を考慮しても，本件選挙時にはすでに憲法上要求される合理的期間を徒過しているものといわざるを得ない。
以上によれば，本件区割規定ないし本件選挙区割りは，本件選挙当時，憲法の保障する投票価値の平等に反し，違憲であったというべきである。もっとも，前記前提事実によれば，本件各選挙区の中には宮城県第５区を１とした場合の較差がわずかな選挙区も存するものの，本件選挙区割りは，その性質上不可分一体のものと解すべきであり，憲法に違反する不平等が生じている部分のみならず，全体として違憲の瑕疵を帯びるものと解するのが相当である（昭和５１年大法廷判決，昭和６０年大法廷判決参照）。
４本件選挙の効力について
以上のとおり，当裁判所は，本件選挙は憲法の保障する投票価値の平等に反するものであり違法であると解するものであるが，さらに進んで本件選挙を無効とするか否かは検討を要するところである。確かに，選挙区割りが違憲とされる場合に，当該選挙区割りに基づいて実施された選挙を無効としない場合には，憲法の保障する投票価値の平等が実現されず，選挙人の基本的権利である選挙権が制約されるという不利益など当該選挙の効力を否定しないことによる弊害が生じる。しかしながら，選挙を無効とした場合には，選挙区割りに関する公職選挙法の規定の改正が当該選挙区から選出された議員が存在しない状態で行わざるを得ないなど一時的にせよ憲法の予定しない事態が現出することによってもたらされる不都合等が生じる。そこで，これらの他諸般の事情を総合的に考慮し，いわゆる事情判決の制度（行政事件訴訟法３１条１項）の基礎に存するものと解すべき一般的な法の基本原則を適用して，選挙を無効とする結果余儀なくされる不都合を回避することもあり得るものと解すべきである（昭和５１年大法廷判決，昭和６０年大法廷判決参照）。原告らは，主位的主張として，事情判決の法理の適用は，公職選挙法２１９条１項所定の訴訟について，行政事件訴訟法３１条を準用しない旨の同項の明文の定めに反し，憲法９８条１項により違憲無効であると主張し，予備的主張として，事情判決の法理の適用があり得るとしても，本件においては，①本件選挙日現在，衆議院は小選挙区選出議員２９５人と比例代表選出議員１８０人から成っているので，前者の議員が全員失格しても，後者の議員によって衆議院の活動を行い得るし，②本件選挙に係る選挙区を含めて全２９５小選挙区で選挙無効訴訟が提起されていることから，本件選挙を無効としても社会的混乱は起こらない旨主張する。しかしながら，当該選挙を無効とすると投票価値の平等の実現のための選挙区割規定の改正が当該選挙区から選出された議員が存在しない状態で行わざるを得ないなど一時的にせよ憲法の予定しない事態が現出することによってもたらされる不都合が生じる場合において，選挙を無効とすることはかえって憲法の予期しない結果が生じるのであるから，選挙を無効とすることなくこうした不都合を回避することは憲法上許容されるというべきであり，前記数次の大法廷判決が採用するところである。そして，衆議院において小選挙区選出議員全員が失格し，比例代表選出議員によって衆議院の活動を行うこと自体が憲法の予期しない事態であるといわざるを得ず，その後に想定される弊害と混乱は否定できないところである（そもそも憲法５６条１項に定める定足数は議事進行及び議決のために定められるものであり，同条にいう「総議員」の一部を欠いている場合に適用される規定ではない。）。原告らの主張は採用できない。
そこで，本件選挙の効力を無効とするのが相当か否かについて検討する。
平成２３年大法廷判決によって，国会は旧区割規定の下での選挙区間の較差が憲法が保障する投票価値の平等に反する状態にあることが示され，同判決を踏まえて平成２４年改正法及び平成２５年改正法を成立させたものの，依然投票価値に平等に反する状態にあったにもかかわらず，本件選挙が施行されるに至った経過は看過することができない。しかしながら，前記前提事実のとおり，国会において，これらの数次の公職選挙法の改正に加えて，平成２５年大法廷判決をも踏まえて，１人別枠方式の完全な廃止と定数削減をも視野に入れた人口変動の影響を受けにくい定数配分の是正に向けて選挙制度調査会における議論を重ね，本来の衆議院議員の任期満了時である平成２８年１２月を目処に答申を行うとの対応を示していること，平成２７年実施予定の国勢調査の結果等を踏まえた区割審による選挙区割りの改定案の勧告やこれに基づく新たな選挙区割りを定める法改正も予想されるところであることからすれば，今後，選挙区割りを憲法が要求している投票価値の平等にかなったものに是正していくことがなお期待できるところである。このような国会の対応を尊重し，本件選挙の効力を無効としないことは，憲法の予定している司法権と立法権との関係に沿うものであるし，平成２５年大法廷判決が前回選挙が投票価値の平等に反する状態であったが，合理的期間内の是正されなかったとはいえないとしてなお合憲と判断したことからして，定数配分の是正に向けていわば猶予期間を設けることも許容されるべきものというべきである。
その他諸般の事情を併せ考慮すると，本件は，前記の一般的な法の基本原則に従い，本件選挙が憲法に違反する選挙区割規定に基づいて行われた点において違法である旨を判示し，主文において本件選挙の違法を宣言するにとどめるのが相当である。
５被告らの弁論再開申請について


平成２４年２月２１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１８２号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２４年２月１４日
判                決
原            告            東日本メディコム株式会社訴訟代理人弁理士            橋本克   彦被            告            特許庁   長官指定代   理人                             須田勝   巳同                          清田健   一同                          樋口信   宏同                          田村正   明
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－１６４６９号事件について平成２３年４月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が名称を「問診票入力システム」とする発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をし，その中で原告は，平成２２年１２月１３日付けでも特許請求の範囲の変更を内容とする手続補正（本件補正）をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
２争点は，上記補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）が下記引用例との間で進歩性を有するか（特許法２９条２項），である。記・引用例１：高林克日己外８名「自動問診装置の電子カルテへの応用－患者自身の電子カルテへの参画－」（第１８回医療情報学連合大会論文集，１９９８年１１月１９日，３０６頁～３０７頁。以下，これに記載された発明を「引用発明」という。甲１）
・引用例２：特開平１１－１８４９５６号公報（発明の名称「医療情報システム及び患者用端末装置」，公開日平成１１年７月９日，甲２）・引用例３：特開平１０－３２３３２９号公報（発明の名称「電子カルテシステム及びその入出力方法」，公開日平成１０年１２月８日，甲３）
・引用例４：鈴木章外５名，「外来患者呼出しシステム」MatsushitaTechnicalJournal第４６巻第４号（松下電器産業株式会社，２０００年８月１８日，５５頁～６２頁。甲４）。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年４月３０日，上記名称の発明について特許出願（特願２００２－１２８２１５号，公開特許公報は特開２００３－３２３４８８号）をし，平成２１年１月３１日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（第１次補正，請求項の数４，甲６－３）をしたところ，平成２０年４月２８日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２００８－１６４６９号事件として審理し，その中で原告が，平成２２年１２月１３日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする本件補正（第２次補正，請求項の数２。甲６－９）をしたが，特許庁は，平成２３年４月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年５月９日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件補正（第２次補正）後の請求項の数は前記のとおり２であるが，その請求項１である本願発明の内容は，以下のとおりである（下線部分が補正部分）。
・【請求項１】医療機関に設置された記憶装置および制御装置を備えたサーバと，管理，受付部門，診察室および待合室にそれぞれ設けられた端末機と，待合室に設置された患者が自分の情報を入力するための入力装置を有する端末機と，前記サーバと各端末との間に設置される通信手段とを有し，前記医療機関を受診する患者が，受診前に，体質や病歴，薬歴等の個人情報および症状や受診目的等の受診情報を前記待合室に設置された入力装置によって入力すると，前記個人情報および受診情報が，前記医療機関のサーバへ送信されるとともに診察室に設置された端末機に送信される問診票入力システムにおいて，前記待合室に設置された端末が携帯端末機器であって入力装置が表示画面を有しタッチ入力可能であるとともに，前記表示画面に表示された項目の中から患者自身にあてはまるものを選んで，指またはペン等で表示画面の所定位置を押して受診情報を入力することが可能であるとともに端末の表示画面に，前記サーバから各診療科の待ち人数の表示や当該患者宛の連絡事項等の患者への受診案内を表示させることを特徴とする問診票入力システム。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，本願発明は前記引用発明及び引用例２ないし４に記載の技術的事項に基づいて当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に発明することができたから特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
イなお，審決が認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点１ないし４は，上記審決写しのとおりである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には次のような誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（各相違点認定の誤り）
審決は，相違点１～４を挙げ，これらの「相違点」についていずれも「引用発明では・・・明らかでない。」と認定している，
しかし，実際は引用発明には各相違点は不明ではなく明記してあるか記載していないものであり，不明であるとの認定は誤りである。したがって，以下のとおり，審決の各相違点の認定は誤りであり，取り消されるべきものである。
(ｱ)相違点１認定の誤り
審決は，相違点１につき「引用発明では管理，受付部門および待合室に端末機が設けられているか明らかでない」と認定するが，引用発明では，「管理，受付部門および待合室に端末機が設けられている」と記載されていないことは明らかであるから，このような認定は失当である。
(ｲ)相違点２認定の誤り
審決は，相違点２につき「引用発明では，入力装置を有する端末機が，院内のどこに設置されているのかが，明らかでない」と認定するが，引用発明では，「入力装置が院内の外来受付端末に設置した」旨が明記されており，「明らかでない」との認定は失当である。
(ｳ)相違点３認定の誤り
審決は，相違点３につき「引用発明では，端末が，携帯端末機器であるか明らかでない」と認定するが，「引用発明では，端末はＡ４版サイズ，タッチパネル画面付きパソコンであり，携帯端末機器でない」ということは明白である。
したがって，「引用発明では，端末が，携帯端末機器であるか明らかでない」との認定は失当である。


(ｴ)相違点４認定の誤り
審決は，相違点４につき「本願発明では，端末の表示画面に，サーバから各診療科の待ち人数の表示や当該患者宛の連絡事項等の患者への受診案内を表示させるものであるのに対し，引用発明では，それが明らかでない」と認定するが，引用発明では，「端末の表示画面に，サーバから各診療科の待ち人数の表示や当該患者宛の連絡事項等の患者への受診案内を表示させること」が記載されておらず，「それが明らかでない」との認定は失当である。
イ取消事由２（各相違点についての判断の誤り）
(ｱ)相違点１についての判断の誤り
審決は，相違点１について，「引用例２には，『医療機関における医療情報システムにおいて，会計処理，患者の受付処理，外来患者及び入院患者についてのその他の種々の処理，病院における施設及び物品の管理のための処理，その他の処理を行うために，事務部門，会計部門，受付部門などに，多数の事務端末を設ける。』という技術的事項が記載されている。そうすると，引用発明に，かかる技術的事項を適用して医療機関の各部門に端末機を設置するようにし，相違点１にかかる構成とすることは，当業者が適宜なし得たことといえる。」（審決１１頁２行～９行）と判断している。
しかし，本願発明は，患者の問診情報を診察部門だけでなく管理，受付部門及び待合室の端末機で利用することにより，例えば本願の願書に添付した明細書（公開特許公報，甲５）の段落【００２３】に記載されているように診察の準備や優先的な誘導など診察までの手続などを効率よく行うことができるものであり，単に院内に多数の端末を設けて情報の使用を図るというものではないのに対して，引用例２に記載の発明では問診事項に特化したサーバの記載はなく，受付部門に端末がないことからも引用例２に記載の発明の端末機構を引用発明に適用しても本願発明の相違点１にかかる構成とすることはできない。また，引用例２に記載の医療情報システムは本願発明や引用例１に記載の自動問診装置を用いるという目的は一切考えられずに入院患者を対象とした，特に回診に便利な医療情報システムとして発明されて特許出願されたものであり，そのような医療情報システムに引用例１に記載の自動問診装置を適用する余地はない。つまり，引用発明に引用例２を適用する動機があるとはいえないから，そのように適用することが当業者にとって容易想到であるとはいえない。
(ｲ)相違点２についての判断の誤り
審決は，相違点２に関し，「引用例３には，『問診に対する回答を，患者に待合室にて行わせる。』という技術的事項が記載されている。引用発明において，かかる技術的事項を適用し，患者による問診に対する回答を，待合室にて行わせるべく，入力装置を有する端末機を待合室に設置するようにし，相違点２にかかる構成とすることは，当業者が適宜なし得たことといえる。」と判断する。
しかし，本願発明は，問診に対する回答を行う手段が「携帯端末」であり，引用例３の「問診に対する回答を，患者に待合室にて行わせる。」ものとは限らない。
つまり，待合室に設置されていても使用場所を問わない携帯端末である本願発明の問診入力機器と，待合室に設置された固定端末であり，待合室でしか使用できない引用例３に記載の入力端末について使用箇所から同一の入力機器であると判断することは誤りである。したがって，引用発明に引用例３に記載の端末を採用しても本願発明のように場所を問わずに入力することは困難であり，両者の入力装置における使用場所の範囲が異なることは明白であり，引用発明に引用例３の発明についての使用場所を適用しても本願発明の入力端末の設置場所（使用場所）を判断することはできない。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
(ｳ)相違点３についての判断の誤り
ａ審決は，「引用例４には，『患者が利用する端末機を携帯型とする。』という技術的事項が記載されている。そうすると，引用発明において，かかる技術的事項を適用し，患者の利用する端末機を携帯端末機器で構成するようにし，相違点３にかかる構成とすることは，当業者が適宜なし得たことといえる。」と判断する。
しかし，患者が利用する端末を携帯型とすることが記載されているからといって，引用発明の入力装置を携帯端末にすることができるというものではない。
本願出願時において，引用例４に記載されているように文字情報を送受信する携帯端末は一般的であったが，タッチパネル式の持ち歩けるような携帯端末は一般的でなく，引用発明や引用例３に記載されているような固定式のものを使用していたものである。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
ｂこの点に関し，被告は，特開平１１－１７５２５８号公報（乙３，以下「乙３文献」という。）の段落【０００７】及び特開２０００－３１１１４５号公報（乙４。以下「乙４文献」という。）の段落【０１１３】の記載を引用して，本件出願時点でタッチパネルのある携帯端末は一般的なものであったと主張する。
しかし，乙３文献及び乙４文献は，本願の審査時や審判係属時に拒絶理由として提示されたものでなく，本件審決取消訴訟において初めて引用されたものである。
しかも，乙３文献及び乙４文献における被告による指摘事項は明らかに周知技術ではなく，新たな拒絶理由についての引用例としての性格を有するものである。
したがって，審決の後に反論の機会を与えずに周知技術であると認定することは，特許法１５９条２項において準用する同法５０条１項及び１７条の２第１項１号の規定に違反する。
(ｴ)相違点４についての判断の誤り
審決は，相違点４に関し，「患者の利用する端末に，診察開始の通知，固有のメッセージによる通知，各診療科の待ち人数の通知を表示させる。」という技術的事項が記載されており，引用発明において，かかる引用例４に記載の技術的事項を適用し，患者が利用する端末機に，サーバから各診療科の待ち人数の表示や当該患者宛の連絡事項等の患者への受診案内を表示させるようにし，相違点４にかかる構成とすることは，当業者が適宜なし得たことといえる。」と判断する。しかし，本願発明では，引用例４に記載されているように単に患者に情報が送信されるだけでなく，問診事項などの受診情報などを患者から医療機関にかつタッチパネル方式で入力して送信することができるものであり，引用発明と全く趣旨の異なる引用例４の発明を適用しても本願発明における機能を有する携帯端末を容易に想到できるものではない。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
(ｵ)作用・効果についての判断の誤り
進歩性は発明全体として奏する作用・効果等を含めて判断されるべきところ，審決のように，引用発明における本願発明との多数の相違点について，本願発明において他の技術的事項との関係でいかなる意義や作用・効果を発揮しているかを考慮せずに，単に他の発明の一部に用いられているという理由でそれを適用することは，当業者が適宜なし得ることであるという判断をすると特許される発明はほとんど皆無となってしまうことになるから，そのような判断は失当である。
２請求原因に対する認否


請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
原告は，本願発明と引用発明との各相違点は不明ではなく明記してあるか記載していないものであり，それが不明であるとの審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，進歩性の判断においては，通常，本願発明と引用発明を対比して一致点と相違点を抽出するところ，本願発明が備える構成のうち引用発明も備えることが明らかである構成は一致点とされ，それが明らかではない構成は相違点とされる。審決は，それぞれ以下のとおり，引用発明が開示される引用例１には記載されていないか，何らかの記載があってもそれが本願発明の構成と一致するとはいえない技術的事項を，引用発明ではそれが明らかでないとして，相違点として認定したことが明らかである。したがって，原告の上記主張は失当である。
ア相違点１につき
審決は，本願発明の「管理，受付部門および待合室にそれぞれ設けられた端末機」との事項については，引用例１には記載されているとはいえないことから，これを相違点１として認定した。
つまり，引用例１には，管理，受付部門および待合室に端末機を設けることが記載されているとはいえないことから，これを審決では，相違点１として，「本願発明では，管理，受付部門および待合室に端末機が設けられているが，引用発明では，それが明らかでない」と認定したものである。したがって，審決の相違点１の認定に誤りはなく，原告の主張は失当である。
イ相違点２につき
審決は，引用例１には，外来受付端末を院内のどこに設置するかの記載がないことから，これを相違点２として，「本願発明では，入力装置を有する端末機が，待合室に設置されているが，引用発明では，院内のどこに設置されているのかが，明らかでない」と認定したものである。したがって，審決の相違点２の認定に誤りはなく，原告の主張は失当である。
ウ相違点３につき
確かに，引用例１では，自動問診装置が，Ａ４版サイズ，タッチパネル画面付，プリンター内蔵型パソコンであり，この自動問診装置が外来受付端末に設けられる。
しかし，引用例１には，端末を携帯端末機器とすることが記載されているとはいえないことから，これを審決では相違点３として，「本願発明では，端末が，携帯端末機器であるのに対し，引用発明では，それが明らかでない」と認定した。
したがって，審決の相違点３の認定に誤りはなく，原告の主張は失当である。
エ相違点４につき
審決は，引用例１には，端末の表示画面に，サーバから各診療科の待ち人数の表示や当該患者宛の連絡事項等の患者への受診案内を表示させることが記載されているとはいえないことから，これを相違点４として，「本願発明では，端末の表示画面に，サーバから各診療科の待ち人数の表示や当該患者宛の連絡事項等の患者への受診案内を表示させるものであるのに対し，引用発明では，それが明らかでない」と認定したものである。したがって，審決の相違点４の認定に誤りはなく，原告の主張は失当である。
(2)取消事由２に対し
ア相違点１の判断につき
原告は，「本願発明は，患者の問診情報を診察部門だけでなく管理，受付部門および待合室の端末機で利用することにより，例えば本願の願書に添付した明細書の段落【００２３】に記載されているように診察の準備や優先的な誘導など診察までの手続などを効率よく行うことができるものであり，単に院内に多数の端末を設けて情報の使用を図るというものではない」と主張する。
確かに，本願明細書の段落【００２３】には，「入力された個人情報や受診情報は，受付に設置された端末機３の表示装置３１にも表示させることができるので，患者が診察室に入るまでの間に，その患者が希望する検査や処置のための書類や器具，薬剤等を予め準備しておいて，診察時間の短縮を図ることができる。」と記載されている。
しかし，本願発明は，「個人情報および受診情報が，診察室に設置された端末機に送信される」との事項で特定されるにとどまるものであり，個人情報及び受診情報が，管理，受付部門の端末機に送信されて診察の準備や優先的な誘導などの診察までの手続を行うことまでは特定されていない。
そうすると，原告の上記主張は本願発明の構成に基づかないものであり，失当である。
また，原告は，「引用例２に記載の発明では問診事項に特化したサーバの記載はなく，受付部門に端末がないことからも引用例２に記載の発明の端末機構を引用発明に適用しても本願発明の相違点１にかかる構成とすることはできない。」と主張する。
しかし，審決は，相違点１を，端末機が設けられるのが管理，受付部門及び待合室であることを特定する点であると認定したものであって，審決の上記認定に誤りはないから，原告の上記主張も失当である。
イ相違点２の判断につき
審決は，相違点２の容易想到性の判断をする際に，「病院内の情報システム」という引用発明と共通の技術分野に属する引用例３を引用し，そこに記載される技術的事項を認定したものであるところ，引用例１の「２．２オペレーション」の項の記載によれば，引用例１の自動問診装置は，患者が診療待ち時間に問診票に入力するものであると認められるところ，診療待ち時間に患者は待合室で待つことが普通であることから，引用発明に，引用例３の待合室で問診に対する回答を入力させるシステムを組み合わせる動機付けが働くということができる。
そこで審決は，引用発明に，引用例３の「問診に対する回答を，患者に待合室にて行わせる。」との技術的事項を適用して，患者が待ち時間を利用して問診に対する回答を入力する際に，待ち時間に患者が通常利用する待合室にて入力を行わせるべく，入力装置を有する端末機を待合室に設置するようにし，相違点２にかかる構成とすることは，当業者が容易想到であると判断したものであり，この認定判断に誤りはない。
ウ相違点３の判断につき
(ｱ)原告は，引用例４に患者が利用する端末を携帯型とすることが記載されているからといって，引用発明の入力装置を携帯端末にすることができるというものではない旨主張する。
しかし，原告の上記主張は失当である。
すなわち，引用例４には，病院内の情報システムであって，受付けで診察カードにより外来患者が特定され，その特定された外来患者に専用の携帯型の端末機が発行されること，これにより，その患者の診察開始の通知や，メッセージ等を表示させることにより，患者が診察待ちの間，診察室の前で待つ必要がなくなることが記載されており，他方，引用発明の病院内の情報システムも，外来受付でＩＤカード番号により特定された患者が，問診の回答を入力するものであり，その間，問診の回答を入力する端末はその患者の専用のものとなる。