ア本件各作品に係る共同事業の合意成立までの経緯(ア)被控訴人代表者は，平成２２年８月頃，当時控訴人の代表取締役を務めていた附帯被控訴人に対し，本件合意書を持参して，「ミッキーマウス」１６作品及び本件各作品に関する本件共同事業への出資を求めた。本件共同事業の具体的な内容は，被控訴人が原版映像の取得及び日本語字幕の制作を担い，控訴人が日本語吹替えの費用等を負担し，商品に関する著作権等の権利は，被控訴人と控訴人とで共有するというものであり，費用の総額は５４４万円になる予定であった。(イ)しかし，附帯被控訴人は，本件共同事業の将来性が不透明であり，かつ，出資額が高額であることから，本件共同事業への出資をちゅうちょした。そこで，後日，被控訴人代表者は，有限会社イーエックス・キュー（以下「イーエックス」という。）とのコンテンツ提供契約書（乙２。以下「本件コンテンツ提供契約書」という。），株式会社ヤマシロ（以下「ヤマシロ」という。）との業務委託契約書（乙３）及びヤマシロによる見積書（乙４）を附帯被控訴人に交付し，本件各作品がイーエックスに売れたこと，本件共同事業の費用総額が２７６万円に減額されたことを伝え，改めて，その半額の１３８万円を本件共同事業に出資するよう求めた。なお，上記費用総額については，前記業務委託契約書及び見積書によれば，本件各作品の制作費が１８０万円，「ミッキーマウス」１６作品の制作費が９６万円であることから，これらを合算したものである。
(ウ)被控訴人は，控訴人に対し，本件各作品と「ミッキーマウス」１６作品の日本語吹替え制作費の半金として１３２万円（消費税込み１３８万６０００円）の請求書を送付した。
被控訴人代表者は，附帯被控訴人に対し，本件各作品の制作費である１８０万円の半額のみでもすぐに出資してほしいと求めてきた。被控訴人代表者は，本件各作品の制作費が１８０万円になることにつき，前記見積書によれば，制作費用は合計２７０万円であるが，「字幕製作値引き」及び「音響製作費値引き」の１作品当たりの値引額が各１万５０００円であることから，３０本で合計９０万円値引きされ，これを前記２７０万円から控除した残額の１８０万円が本件各作品の制作費になる旨を説明した。
控訴人は，被控訴人に対し，本件各作品に関する共同事業にのみ出資する旨連絡し，これらの作品の制作費の半額として，平成２２年９月２１日に２１万５０００円，同月２２日に６９万円の合計９０万５０００円を振込送金した。これによって，被控訴人と控訴人との間には，本件共同事業のうち，本件各作品に係る共同事業の合意が成立した。
被控訴人は，前記振込送金につき，甲第１１号証に関する支払金である旨主張するが，被控訴人代表者から上記支払金に係る債権を譲り受けたという株式会社は，控訴人に対してその支払を求める訴訟（東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２９２６５号。以下「別件訴訟」という。）を提起しているところ，同訴訟において，請求額から９０万５０００円を控除しておらず，このことに鑑みれば，前記主張は，理由がない。
イ本件各作品に係る共同事業の合意成立後の経緯
その後，控訴人は，本件各作品の営業活動をしたものの，本件各作品が既に他社から販売されていたこともあって，結局，全く売れなかった。また，被控訴人は，控訴人に対し，本件合意書の３項に反して，この時点で既に成立していたイーエックスとの間のコンテンツ提供契約に関する販売数量等の報告及び利益の折半を怠った。
そこで，附帯被控訴人は，被控訴人代表者に対し，控訴人が本件各作品に係る共同事業から撤退する旨伝えた。被控訴人代表者は，本件各作品に係る共同事業を解約して，控訴人が被控訴人に送金した前記９０万５０００円を返金してもよいと回答したが，返金はされなかった。
附帯被控訴人が，被控訴人代表者に対して返金を催促したところ，被控訴人代表者は，返金はしなかったが，当時被控訴人の関連会社の代表取締役を務めていたＢを介して，附帯被控訴人に対し，本件各作品に係るマスター（量産用プレスをするための原盤）であるＤＶＤ－Ｒを交付し，これを自由に使用してよい旨を伝えた。⑵被控訴人代表者が附帯被控訴人に交付したＤＶＤ－Ｒ（以下「本件ＤＶＤ」という。）について
ア前記⑴のとおり，本件ＤＶＤは，本件各作品に係るマスターであるＤＶＤ－Ｒであり，被控訴人代表者は，附帯被控訴人に対し，自由に使用してよい旨を伝えた。
そこで，控訴人は，本件ＤＶＤを複製して控訴人商品を製造し，販売した。このように，被控訴人が控訴人に対してマスターである本件ＤＶＤを渡したこと自体，本件各作品に係る共同事業の合意が成立していることの証左ということができる。
イ被控訴人は，本件ＤＶＤは検証版ＤＶＤ－Ｒであった旨主張するが，検証版ＤＶＤ－Ｒは，リージョンコード，コピープロテクト等が施されていないものであるから，プレスして製品化することは不可能である。
控訴人は，前記アのとおり，本件ＤＶＤを複製（プレス）して控訴人商品を製造したのであるから，本件ＤＶＤは，マスターにほかならない。⑶乙第６号証のメール（以下「本件メール」という。）について本件メールの内容は，①前記⑴のとおり，被控訴人と控訴人との間において，本件各作品に係る共同事業の合意が成立しており，本件合意書３項に基づき，イーエックスから入金された７８万７０００円の半額に相当する３９万３５００円が控訴人の取り分となり，②これを，本件共同事業のうち，「ミッキーマウス」１６作品に係る共同事業についての控訴人の負担分に充当したことによって，控訴人において更に１４万５０００円を出資すれば，上記共同事業の合意も成立していたが，上記出資がされなかったために，成立しなかったという趣旨に解釈するのが自然である。確かに，本件メールには，上記１４万５０００円の根拠が不明であるなど不明確な点が存在するが，本件メールが平成２４年４月９日に作成されたことに鑑みると，上記の不明確な点は，時間の経過等によって被控訴人代表者の記憶があいまいになったことによるものと思われる。


以上によれば，本件メールは，被控訴人と控訴人との間において本件各作品に係る共同事業の合意が成立していたことを直接立証するものということができる。⑷本件共同事業の合意の成立を否定した原判決の誤りア原判決は，本件共同事業の合意の成立を否定した理由の１つとして，被控訴人が本件共同事業に係る資金の支払の振込先として指定していたのは，被控訴人代表者個人の口座であったのに，控訴人が９０万５０００円を振り込んだのは被控訴人の口座であったことを指摘する。
しかし，被控訴人と控訴人との共同事業に係る資金の振込先としては，被控訴人の口座とするのが自然であり，被控訴人代表者個人の口座とするのはむしろ不自然であることから，附帯被控訴人は，上記振込送金の際，Ｂに対して振込先，振込額等を問い合わせた。すると，Ｂは，被控訴人の口座に９０万５０００円を振り込むように指示してきたので，附帯被控訴人は，それに従った。また，本件メールの記載によれば，被控訴人代表者が本件メールを送付した平成２４年４月９日の時点において，前記９０万５０００円の振込先口座について問題視していなかったことは，明らかである。
したがって，原判決の前記指摘に係る点は，本件共同事業の合意の成立を否定する理由となるものではない。
イ原判決は，本件共同事業の合意の成立を否定した理由として，控訴人が被控訴人に振込送金した９０万５０００円につき，本件共同事業に要する費用の総額が５４４万円であることから，およそ本件共同事業の合意の成立を推認させるに足りない旨を判示する。
しかし，前記⑴のとおり，本件共同事業の費用は，当初は確かに５４４万円であったが，その後，２７６万円に減額されたのであるから，前記判示は，前提において誤りがある。
ウまた，原判決は，控訴人の主張によっても，前記９０万５０００円という金額は，被控訴人代表者から支払を求められた金額である９０万円と完全に一致しておらず，この点について合理的な説明もされていない旨を指摘する。しかし，前記アのとおり，９０万５０００円という金額はＢから指示された額であり，また，本件メールの記載によれば，被控訴人代表者が，本件メールを送付した平成２４年４月９日の時点において，上記金額を問題視していなかったことは，明らかであるから，原判決の前記指摘の点は，本件共同事業の合意の成立を否定するものということはできない。
エ原判決は，被控訴人と控訴人との間に，本件各作品に係る共同事業についてのみ合意が成立したのであれば，両者間で折半されるべき利益は，「ＰＳＧ」（イーエックス）から入金された７８万７０００円全額ではなく，本件各作品についての部分に限られるはずである旨指摘する。
しかし，上記入金は，被控訴人とイーエックスとの間の本件各作品に関するコンテンツ提供契約による利益であるから，被控訴人と控訴人において折半されるべき利益は，上記７８万７０００円の全額であり，上記指摘は，誤りである。オ原判決は，被控訴人は，控訴人に対し，これまで被控訴人商品の販売等で得た利益の分配，販売数量等の報告をしておらず，控訴人も，被控訴人に対し，控訴人商品の販売等で得た利益の分配，販売数量等の報告をしていないのであって，両者のいずれも共同事業が成立したことを前提とした行動を取っていない旨指摘する。しかし，前記⑴のとおり，被控訴人がイーエックスとの間のコンテンツ提供契約に関する販売数量等の報告及び利益の折半を怠ったことから，控訴人は，被控訴人との間の信頼関係を維持できない状況に陥ったので，被控訴人に対し，控訴人商品の販売等で得た利益の折半や販売数量等の報告を行わなかったにすぎず，共同事業の成立自体を否定していたわけでない。
カ原判決は，控訴人は，本件ＤＶＤを受領してからわずか数か月後の平成２３年４月に，第三者に対し，何らの枚数制限等も設けずに本件ＤＶＤの複製，販売の権利を許諾し，その対価として１タイトル１０万円のみを受領しており，このことは，多額の投資をして本件著作権を正当に取得した者の行動としては，不自然である旨判示する。
しかし，前記⑴のとおり，控訴人は，本件各作品の営業活動をしたものの，全く売れず，附帯被控訴人は，必死で少しでも投資を回収しようとしたが，販売力が弱いことから，自ら取り付けることができた契約は，原判決のいう「第三者」である株式会社コスミック出版（以下「コスミック出版」という。）への使用許諾及び株式会社サイドエーネットワーク（以下「サイドエーネットワーク」という。）へのＯＥＭ供給のみであり，採算を度外視したものであった。よって，控訴人がコスミック出版に安価で本件ＤＶＤの複製，販売の権利を許諾したことにつき，不自然な点はない。
キ原判決は，控訴人商品には，著作権が控訴人に帰属する旨の記載がないばかりか，控訴人の名称等さえ記載されておらず，この点においても，控訴人自身，自己に著作権が正当に帰属するとは考えていなかったのではないかとの疑問を差し挟まざるを得ない旨判示する。
しかし，前記カのとおり，附帯被控訴人自ら取り付けることができた契約は，コスミック出版への使用許諾及びサイドエーネットワークへのＯＥＭ供給であり，その結果，コスミック出版及びサイドエーネットワークのいずれが販売する商品においても，控訴人の名称等さえ記載されていなかったにすぎない。
〔被控訴人の主張〕
以下のとおり，本件共同事業の合意は成立していない。
⑴本件共同事業に関する経緯について
ア本件共同事業の合意について
被控訴人代表者は，平成２２年８月末，附帯被控訴人に対し，具体的な収支予測を記載した提案書（甲１０。以下「本件提案書」という。），本件合意書，本件コンテンツ提供契約書，ヤマシロとの業務委託契約書及びヤマシロによる見積書を渡して，本件共同事業を提案した。しかし，附帯被控訴人は，ちゅうちょし，結局，本件合意書は，押印されないままであり，締結に至らなかった。したがって，本件共同事業の合意は，成立していない。
イ控訴人の主張について
控訴人は，本件共同事業のうち，本件各作品に係る共同事業の合意が成立しており，控訴人商品の製造，販売は，同合意に基づくものである旨主張するが，以下のとおり，そのような合意は成立していない。


(ア)そもそも，本件共同事業は，「トムとジェリー」及び「ミッキーマウス」という２つのコンテンツに係る作品に関する共同事業であり，それらのうちの１つである「トムとジェリー」に係る作品のみでは成り立たない。(イ)控訴人が被控訴人に送金した９０万５０００円は，本件共同事業とは別の，甲第１１号証に関する支払金である。別件訴訟において控訴人が請求されているのは，上記支払金に係る債権全額ではなく，同債権のうち金額が確定したもののみである。
被控訴人は，控訴人との別の取引に係る振込み等と混同するのを避けるために，本件共同事業に関する資金の振込先口座として被控訴人代表者個人の口座を指定した。しかし，前記９０万５０００円は被控訴人の口座に振り込まれており，このことは，同振込送金が本件共同事業に関するものではないことの証左である。(ウ)本件共同事業は，前記(ア)のとおり，２つのコンテンツに係る作品に関する共同事業であり，各コンテンツに係る作品の制作費を厳密に分けることはできない。すなわち，本件共同事業において，スタジオ費，声優やスタッフ等のギャラは，２つのコンテンツに係る作品の兼用であり，また，これらを共に制作することによって費用が安くなっている。
したがって，控訴人が被控訴人に送金した９０万５０００円が本件共同事業に関するものであったとしても，それをもって，「トムとジェリー」というコンテンツに係る作品のみの制作費の半額を控訴人において負担したとして，本件各作品に係る共同事業の合意が成立することは，あり得ない。
(エ)控訴人は，被控訴人に対し，売上げの報告も利益折半もしておらず，また，無断で本件ＤＶＤを廉価でコスミック出版に売却した。これは，控訴人自身，共同事業という認識を有していなかったことの証左である。(オ)控訴人及び附帯被控訴人において発売する控訴人商品が被控訴人との共同事業に基づくものであるならば，控訴人商品に発売元として被控訴人及び控訴人の社名が表示されているはずであるところ，実際には，控訴人の社名さえ表示されていない。
この事実は，控訴人及び附帯被控訴人が，正当な権限なく，いわゆる海賊版を製造して販売していたことの証左である。
⑵本件ＤＶＤについて
アＤＶＤをプレスする際に用いる，映像や字幕素材等をオーサリングしたＤＶＤの原盤，すなわち，マスターとなるのは，磁気テープであるＤＬＴ及びプラントダイレクトディスクと呼ばれるＤＶＤ－Ｒのいずれかである。現在，商品としてのクオリティーを保つ場合には，ＤＬＴを用いるが，簡便に済ませる場合には，プラントダイレクトディスクを用いる。
被控訴人代表者が附帯被控訴人に交付した本件ＤＶＤは，検証版ＤＶＤ－Ｒであり，マスターとなるプラントダイレクトディスクと呼ばれるＤＶＤ－Ｒではない。被控訴人が作成した本件各作品に係るマスターは，イーエックスに納品したＤＬＴのみであり，プラントダイレクトディスクは作成しておらず，したがって，本件各作品のプラントダイレクトディスクは，存在しない。
従前から，被控訴人は，自ら販売するＤＶＤのプレスについては，控訴人の関連会社に発注しており，本件共同事業の際も，控訴人に依頼するつもりであった。しかし，本件共同事業の作品は，日本語吹替え及び日本語字幕に加えて，中国語字幕による視聴も可能なものであり，中国語字幕が加わるバージョンは過去に製造したことがなかったので，検証版のＤＶＤ－Ｒを附帯被控訴人に交付した。その検証版のＤＶＤ－Ｒは，中国語字幕が完璧ではないなど商品としては未完成のものであった。
イ検証版のＤＶＤ－Ｒは，字幕の誤字脱字の有無，チャプターの作動の確認等のチェックをするために作成されるものであり，市販のプレーヤーやパソコンによって視聴することができる。
プラントダイレクトディスクと呼ばれるＤＶＤ－Ｒには，リージョンコードやコピープロテクト等が施されており，通常プレス原盤として使用されるＤＬＴという磁気テープと同様に，プレス工場が使用している特殊な機材がなければ視聴することができない。これは，複製防止の趣旨によるものである。ＤＶＤの製造を業とする控訴人及び附帯被控訴人において，検証版のＤＶＤ－Ｒとプラントダイレクトディスクと呼ばれるＤＶＤ－Ｒとの区別がつかないということは，あり得ない。
ウ正規の商品を制作する際は，リージョンコードやコピープロテクトを施して品質を保つ必要があるので，プレス原盤として検証版のＤＶＤ－Ｒを使用することはない。
もっとも，検証版のＤＶＤ－Ｒをプレスして製品化することは，技術的には可能である。
⑶本件メールについて
本件メールは，被控訴人代表者が，附帯被控訴人に対し，「ドナルドダック」に係る新たな共同事業を提案した際，控訴人において，不参加に終わった本件共同事業に関して犯したのと同じ誤りを繰り返さないように，ＤＶＤ商品の制作や販売について分かりやすく説明することを念頭において作成したものにすぎず，本件メールによって本件共同事業の合意の成立が立証されるということはできない。２争点⑵（附帯被控訴人に対する請求の可否）について
〔被控訴人の主張〕
本件の首謀者は，附帯被控訴人であり，控訴人は，税務対策上の名義会社にすぎない。
すなわち，控訴人は，ＤＶＤのプレスを業務とする会社であるが，実際の作業は全て台湾の会社が行っている。控訴人の実際の業務は，その台湾の会社と発注会社との間に入って仲介マージンを得るというものであり，全て附帯被控訴人の判断に基づいて行われ，利益についても，その全額を附帯被控訴人が吸い上げている。このように，控訴人の実際の業務は，実質において附帯被控訴人個人の仕事として成り立っており，この点に鑑みれば，附帯被控訴人に対する請求は可能である。
〔附帯被控訴人の主張〕
附帯被控訴人と被控訴人との間には何らの法律関係も存在せず，本件訴訟のうち，附帯被控訴人に対する請求に係る部分は，不当な訴訟である。
３争点⑶（被控訴人の損害額）について
〔被控訴人の主張〕


控訴人及び附帯被控訴人は，控訴人商品を少なくとも各５０００枚（計１万５０００枚）は販売している。この点に関し，被控訴人の調査によれば，控訴人及び附帯被控訴人は，書店のチェーン店等にも控訴人商品を販売している。そして，控訴人商品の小売販売価格は１枚５００円であるが，控訴人及び附帯被控訴人による卸価格はその６５％に当たる３２５円となるほか，１枚当たりの製造・販売に要する経費の額は５５円を上回らないことからすると，控訴人商品１枚当たりの利益額は，２７０円を下回らない。
以上によれば，控訴人及び附帯被控訴人による本件著作権侵害行為によって被控訴人が被った損害の額は，４０５万円（２７０円×１万５０００枚）を下回らない（著作権法１１４条２項）。
〔控訴人の主張〕
控訴人は，サイドエーネットワークに対し，控訴人商品合計９０００枚（原判決別紙被告商品目録記載１から３の各ＤＶＤ商品を各３０００枚ずつ）を１枚当たり９７円で販売し，控訴人商品１枚当たりの原価は８０円である。したがって，上記販売に係る利益額の総額は，合計１５万３０００円（（９７円－８０円）×９０００枚）である。
第４当裁判所の判断
１争点⑴（本件各作品に係る共同事業の合意の成否）について
⑴認定事実
ア本件合意書（乙１）について
(ア)本件合意書の記載
本件合意書は，被控訴人が原文を作成したものであるところ（弁論の全趣旨），以下の記載がある。
ａ前文：「有限会社アートステーション（以下甲という）と株式会社メディアジャパン（以下乙という）とは，パブリックドメイン名作アニメの日本語吹替え版ＤＶＤ（以下本件商品という）を制作・製造・販売するに当たって，以下の如く取り決めを行い甲・乙がこれに合意した。
本件商品は，「ミッキーマウス」２巻（１６作品），「トムとジェリー」３巻（３０作品）で，英語・日本語・中国語の字幕切替，並びに原語・日本語吹替えの音声切替が可能なものとする。（作品名は別途目録参照）」
ｂ第１条：「甲と乙は，共同して本件商品を活用する事業を行う。」ｃ第２条：「総額費用は５４４万円（製造費を除く，税抜き）とする。」ｄ第３条：「甲と乙は，各自半額を負担し，売り上げから製造費等の経費を除いた利益を折半するものとする。」
ｅ第４条：「甲は，本件商品の基となる原版映像の取得並びに日本語字幕の制作を負担する。乙は，日本語吹替えの為の制作費等を負担する。但し，本件商品に関する著作権等の権利は共同で所有するものとする。」
ｆ第５条：「制作に関しては，甲が主体となり，責任を持って行う。」ｇ第６条：「販売に関しては，共同で行うが窓口は乙とする。但し，ＰＳＧに関しては，本件商品の販売ではなく，制作請負なので，甲が窓口となって行うものとする。」
(イ)本件合意書の末尾には，被控訴人の社名，被控訴人代表者の氏名，控訴人の社名，平成２２年当時に控訴人代表者であった附帯被控訴人の氏名が印字されているが，何らの印影も見られない。
(ウ)本件合意書中，「ＰＳＧ」とは，イーエックス代表者が代表取締役を務める株式会社ピーエスジーを指す。同社は，童話等のビデオの企画，制作，販売等を業としており，イーエックスは，著作権の管理等を業としている。両社とも，控訴人及び被控訴人とは，従前から取引関係にある（甲２０）。
イ本件提案書（甲１０）について
本件提案書は，被控訴人が平成２２年８月３０日付けで作成した「名作アニメＤＶＤ制作に関するご提案『ミッキーマウス』『トムとジェリー』」と題する書面であり，以下の記載がある。
(ア)仕様：５巻，「ミッキーマウス」２巻    １巻に８作品収録全１６作品「トムとジェリー」３巻１巻に１０作品収録全３０作品
日本語・英語字幕切替，日本語吹替え
(イ)支出
ａ原版映像代    ３万円＊４６作品１３８万円ｂ日本語翻訳代    １万円＊４６作品４６万円
ｃ吹替え費用     スタジオ費８６万円
吹替え用翻訳台本作成５４万円
声優代６９万円
演出２３万円
合計額２３２万円
ｄ製作費合計    ５４４万円
(ウ)「製作費見積分５４４万円のうち，半額はアートステーションで負担する。既に入手済みの原版映像の提供と日本語翻訳代と日本語字幕作成料は，アートステーションが先行投資する。
半額の２７２万円と枚数が確定していない為，製造費に関し，御社負担でお願いしたい。」
(エ)「利益分配は，実費（製造費他）をトップオフした純利益を折半する。」(オ)「負担分の半額１３６万円を今月内に，残額をＤＬＴ納品時（９月中）に振り込む必要あり，ＰＳＧには，契約時（８月中）半額，ＤＬＴ素材納品時（９月中）に残金を支払ってもらう予定。」
ウ平成２２年８月３１日付けの請求書（甲１２。以下「本件請求書」という。）
について
本件請求書は，被控訴人が控訴人に宛てて作成したものであり，以下の記載がある。
(ア)本件請求書には，「項目」欄に「日本語吹替え制作費の半金」，「金額」欄に「１，３２０，０００」，「備考」欄に「『トムとジェリー』『ミッキーマウス』」と記載されており，上記１３２万円に消費税（５％）に相当する６万６０００円を加算した１３８万６０００円が請求金額とされている。
(イ)また，上記請求金額の振込先口座として，被控訴人代表者個人名義の普通預金口座が指定されている。
エ被控訴人とヤマシロとの業務委託契約書（乙３）について被控訴人とヤマシロとの業務委託契約書には，年月日欄には「平成２２年９月」とのみ記載され，また，両社いずれの捺印もされていないが，おおむね，以下の内容が記載されている。
(ア)被控訴人は，ヤマシロに対し，外国アニメ・パブリックドメイン映画作品（ＰＤアニメ作品）の日本版の制作業務，①日本語吹替え版，②日本語字幕，③英語字幕，④中国語字幕を委託する。
(イ)日本版の対象となるＰＤアニメ作品は，①「ミッキーマウス」１６作品及び②「トムとジェリー」３０作品とする。


(ウ)被控訴人は，ヤマシロに対し，日本版制作に必要である，原版マスターを提供する。
(エ)制作費は，日本語字幕，英語字幕及び中国語字幕制作費も含め，４６話，総額２７６万円（消費税別）とする。
オヤマシロが被控訴人宛てに平成２２年８月２５日付けで発行した見積書（乙４）について
(ア)上記見積書には，①「『ＭＩＣＫＥＹ    ＭＯＵＳＥ』日本語吹き替え版制作費」及び②「『Ｔｏｍ＆Ｊｅｒｒｙ』日本語吹き替え版制作費」の内訳が各別に記載されており，①の合計額は１４４万円，②の合計額は２７０万円である。また，「字幕製作値引き」として，「数量４６」，「単位１５，０００」，「金額－６９０，０００」と，「音響製作費値引き」として，「数量４６」，「単位１５，０００」，「金額－６９０，０００」と記載されている。
(イ)そして，上記①及び②の各合計額を加算したもの（４１４万円）から，「字幕製作値引き」額及び「音響製作費値引き」額（合計１３８万円）を控除した２７６万円に，消費税５％に相当する１３万８０００円を加えた２８９万８０００円が，「税込合計金額」として記載されている。
カ本件コンテンツ提供契約書（乙２）について
本件コンテンツ提供契約書は，被控訴人とイーエックスとが平成２２年９月１０日付けで締結した契約に係るものであり，その内容は，おおむね，以下のとおりである。
(ア)被控訴人は，イーエックスが指定する形で，本コンテンツ，すなわち，日本語字幕及び日本語吹替えを付した本件各作品を，決定された期限までに滞りなく納品しなければならない。
(イ)イーエックスは，被控訴人によって提供された本コンテンツにより利益を上げる権利を許諾される。
被控訴人は，日本語字幕及び日本語吹替えを付した本件各作品の完パケ及びそのＤＬＴを納品し，イーエックスは，そのＤＬＴを使用してＤＶＤを製造し，商品として販売する。
(ウ)被控訴人は，イーエックスに対し，本コンテンツの著作権等一切の権利が被控訴人に帰属すること，又は，被控訴人が正当な権利者から必要な権利の許諾を得ていることを保証する。
(エ)イーエックスは，被控訴人に支払う権利料を，「トムとジェリー」に対して１作品につき２万円（税抜き）とし，合計６０万円（税抜き）を支払うものとする。イーエックスは，被控訴人に対し，権利金とは別に日本語吹替えの制作費として，「トムとジェリー」に対して１作品につき３万円（税抜き），合計９０万円（税抜き）を支払うものとする。
イーエックスが被控訴人に支払う権利料と制作費の合計１５０万円（税抜き）の支払方法は，契約時に半金，完パケ及びＤＬＴの納品後２週間以内に半金を支払うものとする。
キ控訴人から被控訴人に対する支払について
控訴人は，被控訴人名義の口座に，平成２２年９月２１日に２１万５０００円を，同月２２日に６９万円を，それぞれ振込送金した（乙５）。
ク本件メール（乙６）について
本件メールは，被控訴人代表者が，平成２４年４月９日，附帯被控訴人に対して送ったものである。被控訴人は，この頃，控訴人に対し，「ドナルドダック」３巻（２４作品）を対象として，本件共同事業と同様の内容の共同事業を持ちかけており，本件メール中，「ドナルドダック」に関する記載は，同共同事業のことを指している（甲１４～甲１６，弁論の全趣旨）。本件メール本文には，以下の記載がある。(ア)「前回提案してから，かなりの時間が経過してしまいましたが，『ドナルドダック』等の販売に関して，ビジネスチャンスを逃すことにならないかと懸念しております。
これはＰＳＧとの問題になっている前回の『トムとジェリー』の件の教訓がなにも活かされていないのではと判断します。」
(イ)「そこで，ついでにご説明しておくと私が作成した事業計画書と未締結のままになってしまった共同事業合意書で解るように，総額費用は５４４万円のプロジェクトでした。
当初より，ＰＳＧへの権利販売は決まっていましたので，費用の内３３４万円は，ＰＳＧからの入金で回収できました。
差引残額２１０万円が，本来なら御社と当社の負担ということになります。御社は平成２２年９月２１日に２１５０００円，２２日に６９００００円を出資しています。総額９０５０００円です。
この時点での出資額は，本当は１３６万円の予定ですが，既に７８７０００円のＰＳＧからの入金がありましたので，当初の約束通り純利益折半ということで，３９３５００円の御社取り分で補填されました。
私の事業計画どおりにしていれば，あと１４５０００円の出資で『トムとジェリー』だけでなく『ミッキーマウス』も御社は入手できたことになります。しかも，今回の様な問題にもなっていません。
計画通りで，まずは出資残額が，お互いに１０５万円になります。これを本来の中国人観光客に販売すれば，各１０００枚通しで卸値５００円で２５０万円になりました。」
(ウ)「各３０００枚通しで２２５万円の売り上げ，両方で４７５万円の粗利益が見込め，出資額の回収も制作が完了した時点で終わっています。その上，あくまでも権利は自社に残ります。」
(エ)「本来なら，当社との共同事業を一方的に解消した御社の行為により，当社は２１０万円の損害と得られたであろう利益を御社に損害賠償として要求すべきところです。
何故なら，ＰＳＧからの売上金の半分を既に御社は受け取ったことになっており，その途中で契約解除をしたことになります。」
ケ控訴人商品について
控訴人商品には，著作権者についての記載はなく，また，控訴人及び被控訴人いずれの名称も記載されていない（甲２２の１～３）。
コ本件ＤＶＤについて
(ア)被控訴人代表者は，平成２２年の秋以降，附帯被控訴人に対し，本件ＤＶＤを交付した（弁論の全趣旨）。


(イ)検証版ＤＶＤ－Ｒは，メーカー等のクライアントが提供した映像，音声，データ等の素材につき，映像及び音声の圧縮作業（エンコード）を行った上，その結果得られたデータにメニュー画面の付加やチャプター設定等の作業（オーサリング）を実施して作成するものである。検証版ＤＶＤ－Ｒは，コピープロテクトが施されていない。また，リージョンコードが施されていないので，市販の再生装置を用いて再生することができる。
マスターは，オーサリング済みのデータにリージョンコード，コピープロテクトを施したものを，ＤＬＴ（デジタルリニアテープ）又はプラントダイレクト形式のＤＶＤ－Ｒに書き出したものをいう。マスターは，上記のとおりリージョンコードが施されているので，市販の再生装置では再生することができず，再生には特別の機器を要する。
サコスミック出版との契約について
控訴人は，平成２３年４月２２日付けで，コスミック出版との間で，本件各作品に係るＤＶＤの複製，頒布に関する契約を締結した。
同契約においては，①控訴人は，コスミック出版に対し，上記ＤＶＤを複製した上，コスミック出版が制作したパッケージ，価格，販売ルートにより，頒布，販売することを許諾すること，②控訴人は，コスミック出版に対し，以後，いかなるロイヤルティー，対価等も発生しないことを，保証すること，③コスミック出版は，控訴人に対し，本映像使用の対価として，１タイトル１０万円の対価を支払うことが定められている（甲１３，弁論の全趣旨）。
⑵控訴人の主張について
控訴人は，被控訴人に対し，本件各作品に係る共同事業にのみ出資する旨を連絡した上で，本件各作品の制作費の半額として９０万５０００円を振込送金したことをもって，本件各作品に係る共同事業の合意が成立している旨主張する。
ア控訴人の被控訴人に対する振込送金について
(ア)確かに，前記⑴キのとおり，控訴人は，被控訴人名義の口座に，平成２２年９月２１日に２１万５０００円，同月２２日に６９万円の合計９０万５０００円を振込送金している。
この９０万５０００円の送金は，被控訴人が本件請求書において振込先として指定した被控訴人代表者個人名義の普通預金口座（前記⑴ウ）ではなく，被控訴人名義の口座に振り込まれたものである。しかし，本件メール中，本件共同事業に関することとして「御社は平成２２年９月２１日に２１５０００円，２２日に６９００００円を出資しています。総額９０５０００円です。」と記載されていること（前記⑴ク）に鑑みれば，前記９０万５０００円は，少なくとも最終的には控訴人が本件共同事業に関して拠出した負担金の一部とされていることが認められる。(イ)もっとも，本件共同事業に係る費用に関する記載がある本件合意書，本件提案書，本件請求書，被控訴人とヤマシロとの業務委託契約書，ヤマシロが発行した見積書及び本件メール（前記⑴ア～オ，ク）のいずれによっても，前記９０万５０００円が「トムとジェリー」及び「ミッキーマウス」の両方の制作費として支払われたものか，いずれか一方のみの制作費として支払われたものかさえ，判然としない。
そして，たとえ前記９０万５０００円全額が控訴人の主張するとおり本件各作品の制作費の半額の趣旨で支払われたものであるとしても，以下のとおり，被控訴人と控訴人との間において，本件各作品に係る共同事業の合意の成立を認めることはできない。
イ本件共同事業の内容について
(ア)本件共同事業は，本件合意書に基づくものであるところ，前記⑴アのとおり，本件合意書に控訴人及び被控訴人のいずれも押印していない。したがって，控訴人と被控訴人とは，本件合意書の締結には至らなかったものと認められる。そして，本件証拠上，ほかに，本件共同事業に関し，控訴人と被控訴人との合意の存在を直接裏付ける書面等の客観的な証拠は，存在しない。他方，前記⑴カのとおり，被控訴人は，イーエックスとの間で，両社が捺印した本件コンテンツ提供契約書に基づき，概要，①被控訴人においてイーエックスに対し，コンテンツ，すなわち，日本語字幕及び日本語吹替えを付した本件各作品の完パケ及びそのＤＬＴを納品する，②イーエックスは，そのＤＬＴを使用してＤＶＤを製造し，商品として販売する，③被控訴人は，イーエックスに対し，上記コンテンツの著作権等の一切の権利が被控訴人に帰属することなどを保証するという内容の契約を締結している。
加えて，被控訴人は，イーエックスとの間で，本件各作品とは別の，「トムとジェリー」の３０作品についても，両社が捺印したコンテンツ提供契約書（甲１７）に基づき，前記契約と同様の契約を締結しており，また，他社との間でも，両社が捺印したコンテンツ提供契約書（甲８，甲９）に基づき，本件各作品を含むコンテンツを提供し，一定の権利料，ロイヤルティーの支払を受けるという内容の契約を締結している。
このように，被控訴人は，当事者双方の捺印のある契約書に基づき，本件各作品を含むコンテンツを提供する契約を締結している。この点に鑑みれば，被控訴人において，それらのコンテンツ提供契約とは異なり，本件商品に関する著作権等の権利を共同で所有するという重要な事項を含む取引につき，それに関する合意の事実を明示する両者の捺印がされた書面等を取り交わすこともなく，合意に至ることは，考え難い。


(イ)前記⑴アのとおり，被控訴人が原文を作成した本件合意書においては，対象とする「本件商品」につき，「『ミッキーマウス』２巻（１６作品），『トムとジェリー』３巻（３０作品）で，英語・日本語・中国語の字幕切替，並びに原語・日本語吹替えの音声切替が可能なもの」と明記されている。そして，その後に列記されている条項は全て「本件商品」を対象とするものである。本件合意書中，「ミッキーマウス」か「トムとジェリー」のいずれか一方に係る商品に関する事業のみを共同で行うことを想定したとうかがわれる記載は，見られない。前記⑴イのとおり，被控訴人が平成２２年８月３０日付けで作成した本件提案書は，「名作アニメＤＶＤ制作に関するご提案『ミッキーマウス』『トムとジェリー』」と題するものである。また，商品の「仕様」として，「５巻」と記載され，その内訳として，「『ミッキーマウス』２巻１巻に８作品収録全１６作品」と「『トムとジェリー』３巻１巻に１０作品収録全３０作品」が併記されている。そして，「支出」中，吹替え費用の内訳を成すスタジオ費，吹替え用翻訳台本作成費，声優代及び演出費は，いずれも「ミッキーマウス」に係る作品及び「トムとジェリー」に係る作品に要する費用の総額を記載したものと解され，被控訴人は，これらの作品を並行して制作することを意図していたものと推認することができる。作品の制作に要する費用に関し，前記⑴ウのとおり，被控訴人が控訴人に宛てて同月３１日付けで作成した本件請求書において，「トムとジェリー」及び「ミッキーマウス」の「日本語吹替え制作費の半金」として１３８万６０００円（消費税込み）を請求する旨が記載されている。また，前記⑴エのとおり，被控訴人とヤマシロとの業務委託契約書においても，被控訴人がヤマシロに対し，「ミッキーマウス」１６作品及び本件各作品の日本語版の制作業務を委託する旨が記載されている。以上に鑑みると，本件共同事業は，あくまでも「ミッキーマウス」１６作品及び本件各作品の両方につき，被控訴人と控訴人が共同で日本語吹替え版ＤＶＤを制作，製造，販売するというものであり，「ミッキーマウス」又は「トムとジェリー」のいずれか一方のみを対象とすることは，想定されていないものというべきである。
ウ本件ＤＶＤについて
(ア)本件ＤＶＤの性質について
前記⑴コによれば，本件ＤＶＤは，検証版ＤＶＤ－Ｒ又はプラントダイレクト形
式のＤＶＤ－Ｒのいずれかであったものと考えられる
そして，前記⑴カのとおり，被控訴人が本件各作品のコンテンツをイーエックスに提供する本件コンテンツ提供契約書においては，被控訴人は，日本語字幕及び日本語吹替えをした本件各作品の完パケ及びそのＤＬＴを納品し，イーエックスは，そのＤＬＴを使用してＤＶＤを製造し，販売する旨規定されており，この点に関し，被控訴人は，自らが作成した本件各作品に係るマスターは上記ＤＬＴのみであり，プラントダイレクトディスクは作成していない旨主張している。被控訴人が他社に本件各作品を含む作品のコンテンツを提供し，他社がそのコンテンツをＤＶＤとして商品化するコンテンツ提供契約書（甲８，甲９）においては，被控訴人が他社に「マスターテープ」を渡すという条項が設けられており，この「マスターテープ」は，デジタルリニアテープであるＤＬＴを指すものと推認できる。また，本件提案書にも，「ＤＬＴ納品時」という文言が見られる。他方，本件コンテンツ提供契約書，被控訴人が他社との間で締結したコンテンツ提供契約書及び本件提案書のいずれにも，マスターとしてのＤＶＤ，プラントダイレクトディスク形式のＤＶＤ－Ｒを指すものと解される記載は，見当たらない。以上に鑑みると，被控訴人の前記主張のとおり，被控訴人が作成した本件各作品に係るマスターは，ＤＬＴのみであったと推認できる。加えて，前記⑴アのとおり，本件合意書には，マスターに関する記載はない。また，本件合意書においては，「販売に関しては，共同で行う」と記載されているのに対し，「制作に関しては，甲（被控訴人）が主体となり，責任を持って行う。」と記載されており，本件共同事業においては，控訴人が商品制作に携わることは予定されていなかったものと推認することができる。そのような控訴人に対し，被控訴人がマスターとなるプラントダイレクト形式のＤＶＤ－Ｒを渡すことは，考え難い。以上によれば，本件ＤＶＤは，検証版ＤＶＤ－Ｒであったと推認すべきである。(イ)なお，控訴人は，検証版ＤＶＤ－Ｒには，リージョンコード，コピープロテクトが施されていないものであるから，プレスして製品化することは不可能である旨主張する。
しかし，前記⑴コ(イ)のとおり，検証版ＤＶＤ－Ｒは，コピープロテクトを施されていないものであるから，その内容をコピーすることは可能である。また，リージョンコードを施されていないことから，市販のＤＶＤで再生することができる。以上に鑑みれば，検証版ＤＶＤ－Ｒをコピーして一般視聴者が再生可能な商品を制作すること自体は，法的問題が生ずるおそれはあるものの，技術的には可能であると考えられる。
したがって，控訴人が本件ＤＶＤを複製（プレス）して控訴人商品を製造したことをもって，必ずしも，本件ＤＶＤがマスターとなるプラントダイレクト形式のＤＶＤ－Ｒであったということはできない。
(ウ)また，控訴人は，当審において，証明書（乙１０）及び陳述書（乙１２）を，本件ＤＶＤがマスターである旨を立証する証拠として提出する。しかし，上記証明書には，被控訴人から控訴人に対して「ＤＶＤマスター３種類」，すなわち，トムとジェリーのＶＯＬ．１からＶＯＬ．３を手渡したことを証明する旨が記載されているにすぎず，しかも，作成者のＢは，平成２７年１月４日に死亡しており（乙１１），上記記載の内容等を確認することはできない。また，上記陳述書は，控訴人によれば，控訴人代理人が生前のＢから聴取した内容を記載したものとのことであるが，Ｂの署名も捺印もない。
以上に鑑みると，前記証明書及び陳述書は，本件ＤＶＤが検証版ＤＶＤ－Ｒであったという前記推認を揺るがせるものではない。
エ本件メールについて


控訴人は，本件メールの内容は，①被控訴人と控訴人との間において，本件各作品に係る共同事業の合意が成立しており，本件合意書３項に基づき，イーエックスから入金された額の半額に相当する３９万３５００円が控訴人の取り分となり，②これを，本件共同事業のうち，「ミッキーマウス」１６作品に関する共同事業についての控訴人の負担分に充当したことによって，控訴人において更に１４万５０００円を出資すれば，上記共同事業の合意も成立していたが，上記出資がされなかったために，成立しなかったという趣旨に解釈するのが自然である旨主張する。この点に関し，前記⑴クのとおり，本件メールには，本件共同事業に関し，「この時点での出資額は，本当は１３６万円の予定ですが，既に７８７０００円のＰＳＧからの入金がありましたので，当初の約束通り純利益折半ということで，３９３５００円の御社取り分で補填されました。私の事業計画どおりにしていれば，あと１４５０００円の出資で『トムとジェリー』だけでなく『ミッキーマウス』も御社は入手できたことになります。」との記載がある。
しかし，本件メールには，特に本件共同事業に関する出資額につき，控訴人自身，根拠不明を認める「あと１４５０００円の出資」のほか，「この時点での出資額は，本当は１３６万の予定です」，「計画通りで，まずは出資残額が，お互いに１０５万円になります。」など，算定根拠不明な記載が散見される。上記の「『トムとジェリー』だけでなく『ミッキーマウス』も御社は入手できたことになります。」という記載についても，入手の対象は示されていない。
以上に鑑みると，本件メールの内容につき，控訴人の前記主張のとおりの趣旨であるとは，必ずしもいうことができない。
オ控訴人商品について
(ア)前記⑴ケのとおり，控訴人商品には，控訴人及び被控訴人いずれの名称も表示されておらず，そもそも著作権者についての記載自体，見られない（甲２２の１～３）。控訴人が，その主張するとおり，本件各作品に係る共同事業の合意に基づいて控訴人商品を製造，販売しているのであれば，控訴人商品について上記のとおりの体裁とすることは，不自然といわざるを得ない。
(イ)この点に関し，控訴人は，本件各作品に係る共同事業の合意に基づき，取り付けることができた契約は，コスミック出版への使用許諾及びサイドエーネットワークへのＯＥＭ供給であり，その結果，コスミック出版及びサイドエーネットワークのいずれが販売する商品においても，控訴人の名称等さえ記載されていなかったにすぎない旨主張する。
しかし，上記主張は，控訴人が本件各作品に係る共同事業の合意に基づいて控訴人商品を製造，販売していながら，控訴人商品に控訴人及び被控訴人いずれの名称も表示せず，著作権者について何ら記載しなかったことについての合理的な説明とはいい難い。
カ第三者との契約について
前記⑴サのとおり，控訴人は，コスミック出版との間で，本件各作品に係るＤＶＤの複製，頒布に関する契約を締結した。
同契約の内容は，控訴人が，コスミック出版に対し，①上記ＤＶＤを複製した上，コスミック出版が制作したパッケージ，価格，販売ルートにより，頒布，販売することを許諾する，②以後，いかなるロイヤルティー，対価等も発生しないことを保証するというものである。
この点に関し，前記⑴アによれば，本件共同事業の内容は，被控訴人が主体となって制作した商品を，控訴人と被控訴人が共同で販売するというものであるから，前記契約内容は，明らかに本件共同事業の範ちゅうを超えるものということができる。控訴人が，被控訴人との間で本件各作品に係る共同事業について合意しているのであれば，被控訴人に無断で（弁論の全趣旨）このような契約を締結することは，考え難い。
⑶小括
以上によれば，本件において，被控訴人と控訴人との間において，本件各作品に係る共同事業の合意の成立を認めることはできない。
２争点⑵（附帯被控訴人に対する請求の可否）について⑴前記第２の１のとおり，原判決は，被控訴人が原告となり，控訴人及び附帯被控訴人を被告として提起した訴えに係る通常共同訴訟について言い渡されたものである。前記第２の１のとおり，原判決は，被控訴人の控訴人に対する請求を一部認容し，附帯被控訴人に対する請求を全て棄却した。原判決が被控訴人に対しては平成２７年８月２８日に，控訴人及び附帯被控訴人に対しては同月３１日に，それぞれ送達されたことは，記録上明らかである。
⑵本件においては，控訴人のみが控訴を提起しているところ，共同訴訟人独立の原則（民訴法３９条）により，上記控訴によって被控訴人の控訴人に対する請求のみが移審して控訴審の審判対象となる。
他方，附帯被控訴人に対する請求が全て棄却された被控訴人は，原判決の送達を受けた平成２７年８月２８日から２週間の控訴期間が満了するまでの間，控訴を提起しなかったことから，被控訴人の附帯被控訴人に対する請求は移審せず，前記控訴期間の満了をもって，確定した。
したがって，被控訴人の附帯被控訴人に対する請求は，そもそも控訴審における審判の対象となり得ないものであるから，被控訴人の附帯控訴のうち，附帯被控訴人に対する部分は，不適法というべきである。
３争点⑶（被控訴人の損害額）について
本件著作権侵害に係る著作権法１１４条２項による損害の算定に当たっては，被控訴人において本件著作権侵害によって得た利益の額及び販売数量を立証すべきであるところ，控訴人において自認する控訴人商品１枚当たりの利益額１７円及び販売数量合計９０００枚という以上の立証はない。
よって，その利益の総額は，１５万３０００円（１７円×９０００枚）と認められる。
４結論
以上によれば，被控訴人の控訴人に対する請求を一部認容した原判決は相当であるから，控訴人による控訴及び被控訴人による控訴人に対する附帯控訴は，いずれも理由がない。また，被控訴人による附帯被控訴人に対する附帯控訴は，不適法であるから，却下する。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２５年１０月１７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月３日
判決
原            告        旭産業   株式会   社訴訟代理人弁理士        保      立      浩      一被            告        有限会   社フォ   ーラム訴訟代理人弁理士        松      尾      憲一    郎
市      川      泰      央
大      坪              勤
主文
特許庁が無効２０１２－４００００３号事件について平成２５年３月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，実用新案登録無効審決の取消訴訟である。争点は，①本件考案と先願発明との相違点認定の誤りの有無及び②当該相違点判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件実用新案
原告は，名称を「管の表面に被覆した保温材を保護するエルボカバー」とする考案についての本件実用新案（実用新案登録第３１３８５８３号）の実用新案権者である。（甲１）
本件実用新案は，平成１９年１０月２６日に出願した実願２００７－８２５０号に係るものであり（考案者・Ａ及びＢ），平成１９年１２月１２日に設定登録（請求項の数３）された（ただし，登録料不納付により平成２２年１２月１２日消滅）。（甲１）
(2)無効審判請求
被告が，平成２４年９月１８日，本件実用新案登録の無効審判請求（請求項１～３）をしたところ（無効２０１２－４００００３号），原告は，平成２４年１１月２日，実用新案法１４条の２第１項の訂正をしたが，特許庁は，平成２５年３月５日，「実用新案登録第３１３８５８３号の請求項１ないし３に係る考案についての実用新案登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同年３月１５日原告に送達された。（甲３）
２本件考案の要旨
上記平成２４年１１月２日付け訂正後の本件実用新案の請求項１から３までの考案（以下，番号順に「本件考案１」などのようにいう。）に係る実用新案登録請求の範囲の記載は，次のとおりである。（甲１，２，６，２５）
「【請求項１】
エルボカバーが，エルボ胴部（１１）と該エルボ胴部の開口端に結合したエルボ結合部（１２）とからなり，上記エルボ結合部は，結合受け板（１２１）と結合差込み板（１２２）とを有し，上記結合受け板は，先端部分を二つ折りに折り返して第１の結合板（１２１ａ）を形成し，折り返された該第１の結合板は，上記結合受け板の自由端に向って折り返して第２の結合板（１２１ｂ）を形成し，該第２の結合板は，折り返し部が上記第１の結合板に向うように折り曲げて係合片（１２１ｃ）を形成して当該第１の結合板との間に結合差込み口（１２３）を形成したものであって，上記第２の結合板及び上記係合片は全域に亘って一定の横幅を有してこの横幅は上記第１の結合板よりも狭くなっており，上記結合差込み板の先端近傍に係止爪（１２４）を設け，上記結合受け板の結合差込み口に上記結合差込み板を挿入して上記エルボ結合部を結合することを特徴とする管の表面に被覆した保温材を保護するエルボカバー。
【請求項２】
結合差込み板（１２２）に形成した係止爪（１２４）は，複数列が形成されていることを特徴とする請求項１に記載の管の表面に被覆した保温材を保護するエルボカバー。
【請求項３】
結合差込み板（１２２）に形成した係止爪（１２４）は，１列に３個が形成されたものが３列形成されていることを特徴とする請求項２に記載の管の表面に被覆した保温材を保護するエルボカバー。」
なお，後記当事者の主張の理解の参考として，甲１の図１，図３及び図４を掲記する。【図１】                              【図３】
【図４】
３審決の理由の要点
(1)先願発明について
本件実用新案の出願日よりも前の特許出願であって，本件実用新案の出願よりも後に出願公開（甲４）がされた特願２００６－２７５６６５号の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面（先願明細書等〔甲４の２〕）には，次の発明（先願発明）が記載されている（発明者・Ｃ，出願人・被告）。「断熱材を被覆した管体の屈曲部の外径周面を覆う外径カバー体１と，該屈曲部の内径周面を覆う内径カバー体２とを一体に連接して構成した管体の屈曲部保護カバーであって，内径カバー体２は，管体の屈曲部内径に対応する部分を管体周面と交差する方向に分離離隔して形成した第１の内径カバー体２ａと第２の内径カバー体２ｂからなり，第１の内径カバー体２ａと第２の内径カバー体２ｂの端部にそれぞれ設けられた雌係合部３ａと雄係合部３ｂによって，互いに係合接続自在に構成され，雌係合部３ａは，第１の内径カバー体２ａの端部を内方へ折曲して形成した一次折曲部７，一次折曲部７の延長部分を外方へ折返して形成した二次折曲部８及び二次折曲部８の延長部分を内方へ折曲して形成した係合受歯９を備え，一次折曲部７から二次折曲部８を経て係合受歯９に向かうにしたがって漸次幅狭となっており，雄係合部３ｂは，３列３段に整列した係合歯１９を備え，雌係合部３ａの一次折曲部７と二次折曲部８との間に形成したＶ字状溝部内へ雄係合部３ｂを挿入し，係合受歯９が係合歯１９を乗り越えた状態となるまで差し込んで係合させるようにした管体の屈曲部保護カバー。」
なお，上記記述の参考として，甲４の２の図１及び図６を掲記する。
【図１】
【図６】
(2)本件考案１と先願発明との同一性について
ア相違点の認定


本件考案１と先願発明とを対比すると，①本件考案１では，第２の結合板及び係合片は，全域にわたって一定の横幅を有し，この横幅は第１の結合板よりも狭くなっているのに対して，②先願発明では，二次折曲部８と係合受歯９は，一次折曲部７よりも幅が狭いものではあるが，一定の横幅を有するものではなく，二次折曲部８から係合受歯９に向けて漸次幅狭となっている点で一応相違する。
イ相違点の判断
①[1]先願発明が二次折曲部８から係合受歯９に向けて漸次幅狭となっている理由は，Ｖ字状溝部（雌係合部３ａの一次折曲部７と二次折曲部８との間）の開口側に近づくほど管体の屈曲部に近づく二次折曲部８が，管体の屈曲部を覆う断熱材に接触しないようにするためであると考えられる。[2]このＶ字状溝部の開口側で必要とされる最大の制限幅（最小幅）をもって二次折曲部８を一様な幅に形成した場合でも，二次折曲部８が管体の屈曲部を覆う断熱材に接触しないことは明らかである。
②本件実用新案の出願前に頒布された刊行物である実願平２－１０７６５９号（実開平４－６４６９２号）のマイクロフィルム（甲５刊行物〔甲５〕）には，二つの端部を周方向に繋ぐ配管カバー用エルボにおいて，嵌入溝を形成するように折り曲げられる一方の端部を一定の横幅としたものが記載されており，エルボカバーのエルボ結合部を一定の横幅とすること自体は，本件実用新案の出願前に周知の技術であることが認められる。
③上記相違点の構成に係る本件考案１の構成のうち，第２の結合板及び係合片の横幅が第１の結合板よりも狭くなっている点は，結合部と直管カバーとの間に段差あるいは隙間が生じないようにするために必要な構成といえるが，[1]第２の結合板及び係合片が全域にわたって一定の横幅を有する点は，そのような作用・効果とは関係はなく，[2]そのようにした構成の技術的意義も不明であり，先願発明に比べて有利な効果を奏するとは限らない。
④①～③を総合すると，上記相違点は，設計上の微差にすぎないというべきであって，実質的な相違点とはいえない。
なお，上記記述の参考として，甲５の第１図及び第２図を掲記する。
(3)本件考案２及び本件考案３について
先願発明は，本件考案２における「結合差込み板（１２２）に形成した係止爪（１２４）は，複数列が形成されている」との要件及び本件考案３における「結合差込み板（１２２）に形成した係止爪（１２４）は，１列に３個が形成されたものが３列形成されている」との要件を備えるから，本件考案２と先願発明との相違点及び本件考案３と先願発明との相違点は，いずれも，本件考案１と先願発明との相違点と同じである。そして，上記(2)のとおり，この相違点は実質的な相違点とはいえない。
(4)審決判断のまとめ
本件考案１から本件考案３までは，いずれも，先願発明と実質的に同一である。また，本件実用新案の考案者と先願発明の発明者とは同一の者ではなく，かつ，本件実用新案の出願時における本件実用新案の出願人と先願発明に係る特許出願の出願人とは同一の者ではない。
したがって，本件考案１から本件考案３までは，いずれも，実用新案法３条の２の規定に違反して実用新案登録がされたものであり，その実用新案登録は，実用新案法３７条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件考案１と先願発明との相違点認定の誤り）審決は，相違点の認定に当たり，先願発明につきその「二次折曲部８と係合受歯９は，一次折曲部７よりも幅が狭いものではある」と認定しているが（８頁１７～１８行），二次折曲部８は，一次折曲部７との境界部分において一次折曲部７と同一の幅を有するから（先願明細書等【００１２】【００４２】【００４３】【図６】），審決の上記認定は誤りである。
２取消事由２（本件考案１における相違点判断の誤り）
(1)   断熱材との接触の有無
①審決は，先願発明の「二次折曲部８は該Ｖ字状溝部の開口側に近づくほど一次折曲部７から離間して管体の屈曲部に近づく」と認定しているが（８頁２４～２５行），二次折曲部８がＶ字状溝部の開口側に近づくほど一次折曲部７からは離間するものではあるとしても，管体に装着された状態において二次折曲部８がＶ字状溝部の開口側に近づくほど管体の屈曲部に近づくという記載は先願明細書等にはないし，実際にもそのような状態にはならない（先願明細書等【図６】(b)）。②審決は，「Ｖ字状溝部の開口側で必要とされる最大の制限幅（最小幅）をもって，二次折曲部８を一様な幅に形成した場合でも，二次折曲部８が管体の屈曲部を覆う断熱材に接触しない」と認定している（８頁２８～３０行）。しかし，[1]審決がいう二次折曲部８の「最大の制限幅（最小幅）」を最も狭い幅である係合受歯９との境界部分と同一の幅と解し，二次折曲部８をこの幅で一様な幅に形成した場合，これに合わせて，二次折曲部８に連続する一次折曲部７や内側カバー体２ａも少し狭い幅で漸次幅狭となり，係合部３は全体にもとよりも幅狭となる。そうすると，かように係合部３の幅がもとよりも狭くなるにもかかわらず係合部３の突出部１５（係合部３の管体側）の厚みが同じであれば，突出部１５が断熱材に接触するが係合部３は断熱材に接触しない状態となる。また，[2]審決のいう二次折曲部８の「最大の制限幅（最小幅）」を最も広い幅である一次折曲部７との境界部分と同一の幅と解し，二次折曲部８をこの幅で一様な幅に形成した場合，これに合わせて，二次折曲部８に連続する一次折曲部７や内側カバー体２ａが少し広い幅で漸次幅狭となり，係合部３は全体にもとよりも幅広となる。そうすると，突出部１５の幅がもとよりも広くなるにもかかわらず係合部３の突出部１５の厚みが同じであれば，突出部１５が断熱材に接触するが係合部３は断熱材に接触しない状態となる。


すなわち，先願発明は，内側カバー体２ａから，一次折曲部７，二次折曲部８にかけて漸次幅狭とすることによって，係合部３に，その側端縁から内側方向へ略４５度の角度をなして漸次的に厚みを形成する構成としたのであるから（先願明細書等【００５０】），審決がいう「二次折曲部８を一様な幅に形成した場合」には突出部１５が断熱材に接触してしまうことになる。
したがって，審決の上記認定は誤りである。
(2)   周知技術認定の誤り
審決は，甲５刊行物には「二つの端部を周方向に繋ぐ配管カバー用エルボにおいて，嵌入溝を形成するように折り曲げられる一方の端部を一定の横幅としたものが記載されて」いるとし，「エルボカバーのエルボ結合部を一定の横幅とすること自体は，本件実用新案の出願前に周知の技術事項である」と認定しているが（８頁３１～３５行），甲５刊行物に開示されているのは，嵌入溝２８の形成部分がすべて一定の横幅である形状である。
したがって，甲５刊行物に開示された事項を上位概念化した「エルボ結合部を一定の横幅とすること」が周知なのではなく，甲５刊行物に具体的に開示された「エルボ結合部において折り返して形成した各部が相互に同じ幅であって各部内でも一定の横幅にすること」又は「一定の横幅のものをそのまま折り返してエルボ結合部を形成すること」が周知であるにすぎない。
(3)作用効果との関係性
①審決は，「相違点に係る本件考案１の構成のうち，第２の結合板及び係合片の横幅が第１の結合板よりも狭くなっている点は，結合部と直管カバーとの間に段差あるいは隙間が生じないようにするために必要な構成といえるが，第２の結合板及び係合片が全域に亘って一定の横幅を有する点は，そのような作用・効果とは関係がない」と認定している（９頁９～１３行）。
しかしながら，本件考案１の第２の結合板及び係合片が全域にわたって第１の結合板よりも狭いことによって，そのいずれの箇所においても，結合部と直管カバーとの間に段差あるいは隙間が生じないとの作用・効果をもたらすのである。②仮に審決認定のとおりに「第２の結合板及び係合片が全域に亘って一定の横幅を有する点」が「結合部と直管カバーとの間に段差あるいは隙間が生じない」との作用・効果とは無関係であるとしても，[1]二次折曲部８が一次折曲部７との境界部分において一次折曲部７と不可避的に同一の幅を有する先願発明が，管体の屈曲部の寸法形状によっては二次折曲部８と係合受歯９の境界部分で断熱材に接触しない場合でも二次折曲部８と一次折曲部７との境界部分では断熱材に接触する可能性があるのに対し，[2]本件考案１は，第２の結合板１２１ｂと係合片１２１ｃとの境界部分で断熱材への接触がなければ第２の結合板１２１ｂと第１の結合板１２１ａとの境界部分においても断熱材への接触の可能性はないのであるから，本件考案１には，先願発明にはない新たな効果がある。
もちろん，第２の結合板１２１ｂ及び係合片１２１ｃが一定の横幅を有しなくても，その横幅が第１の結合板１２１ａよりも狭いという態様はあり得るが，二次折曲部８から一次折曲部７にかけて漸次幅狭となってその境界部分で必然的に両者が同一の幅を有する先願発明との対比において，本件考案１の構成は，先願発明にない新たな効果を有しているのである。
したがって，本件考案１が新たな効果を奏する以上，本件考案１が先願発明と同一であることはない。
(4)「一定の横幅」の技術的意義
審決は，本件考案１における第２の結合板及び係合片が一定の横幅を有する点の技術的意義は不明であり，先願発明に比べて有利な効果を奏するとは限らないと認定した（９頁１４～２２行）。
本件考案１における係合片１２１ｃと係止爪１２４による結合及び先願発明における係合受歯９と係合歯１９による結合はカンチレバーフックと同様の結合構造であるが，カンチレバーフックでは，断面が一定である場合，結合の解除に要する力はカンチレバーフックのはりの幅に比例するから，本件考案においては，係合片１２１ｃの幅を大きくすれば結合強度を高くすることができ，先願発明では，係合受歯９の幅を大きくすれば結合強度を高くすることができ，このことは当業者において技術常識であるか又は自明な事項である。
ところで，係合部のうち管の屈曲部にもっとも近接した箇所（最大厚み箇所）は，本件考案１においては係合片１２１ｃを形成した箇所であり，先願発明においては係合受歯９を形成した箇所であるが，管の屈曲部の寸法形状が同じであるならば，本件考案においても先願発明においても，最大厚み箇所において許容される最大の幅は同一である。そして，上記のとおり幅が大きい方が結合強度は高くなるから，当業者としては，係合部の幅を管の屈曲部の寸法形状により許容される最大限度まで広くするのが合理的行動である。その場合，本件考案では，係合片１２１ｃの先端の幅は最大厚み箇所の幅と同一の幅を有するが，先願発明では，係合受歯９の先端の幅は最大厚み箇所の幅よりも狭くなる。したがって，本件考案１は，先願発明に比べて結合強度を高くできるという新たな効果を奏する。したがって，本件考案１における第２の結合板及び係合片が一定の横幅を有する点の技術的意義が不明であり，先願発明に比べて有利な効果を奏するとは限らないとした審決の認定は誤りである。
(5)技術思想の相違
本件考案１は，第２の結合板１２１ｂが全域にわたって第１の結合板１２１ａと横幅が異なるのであるから，全体が一定の幅である板材を折り曲げて係合部を形成したものではなく，折り曲げる前の板材には横幅が不連続に変化する箇所が必ずある。しかし，先願発明は，エルボカバーの結合部の形態として周知である漸次幅狭の板材をそのまま折り返して一次折曲部７，二次折曲部８及び係合受歯９を形成したものにすぎない。すなわち，先願発明には，板材の幅を不連続に変化させるという過程は存在しないのに対し，本件考案１には，板材の幅を不連続に変化させる過程が存在する。この点において，本件考案は，先願発明と顕著にその技術思想を異にする。
したがって，本件考案は，先願発明と実質的には同一とはいえない。３取消事由３（本件考案２及び本件考案３における相違点認定判断の誤り）審決は，本件考案１について認定判断したと同様の理由により本件考案２及び本件考案３についても先願発明と実質的に同一であるとした。しかしながら，本件考案１における審決の認定判断は上記１又は２のとおりに誤っており，本件考案２及び本件考案３についての審決の認定判断も誤りである。
第４被告の反論


１取消事由１（本件考案１と先願発明との相違点認定の誤り）に対して審決の認定は，二次折曲部８と一次折曲部７との境界部分において同一幅を有する部分があることを否定するような厳密なものではなく，二次折曲部８の全体を一次折曲部７の全体と比較した場合に，二次折曲部８が一次折曲部７より全体的に幅が狭いという程度のものである。相違点の認定としてはこれで十分なものであり，しかも，実質的な相違点といえるか否かの判断は，「Ｖ字状溝部の開口側で必要とされる最大の制限幅（最小幅）をもって，二次折曲部８を一様な幅に形成した場合」（８頁２８～２９行）について検討しているものであるから，上記認定は審決の結論にも影響を及ぼさない。
したがって，審決の相違点認定には誤りがない。
２取消事由２（本件考案１における相違点判断の誤り）に対して
(1)   断熱材との接触の有無について
①二次折曲部８はＶ字状溝部の開口側に近づくほど管体の屈曲部に近づいているから（先願明細書等【図６】(b)），審決の認定に誤りはない。②審決のいう「最大の制限幅（最小幅）」が二次折曲部８と係合受歯９との境界部分の幅をいうことは，審決の該当部分の文脈から明らかである。そして，二次折曲部８をＶ字状溝部の開口側に近づく程幅狭にすることで二次折曲部８が断熱材に接触しないのであれば，二次折曲部８の全体をより狭いその先端部の幅で一様な幅に形成した場合にも二次折曲部が断熱材に接触しないことは明らかである。なお，審決の説示は，二次折曲部８を一様な幅に形成したとした場合に尽きるのであり，これに伴い一次折曲部７の形状が変更されることを前提にした説示ではないし，二次折曲部８の形状を変更したことにより直ちに一次折曲部７の形状が変更されなければならないとする合理性もない。
したがって，審決の認定に誤りはない。
(2)   周知技術認定の誤りについて
甲５刊行物の実用新案登録請求の範囲及び第２図には，２つの端部を周方向に繋ぐ配管カバー用エルボ１６において，嵌入溝２８を形成するように折り曲げられる一方の端部を一定の横幅としたものが記載されており，「エルボカバーのエルボ結合部を一定の横幅にすること」は周知の技術である。
そして，この審決の認定した周知技術である「エルボカバーのエルボ結合部を一定の横幅とすること」と，原告の主張する『エルボ結合部において折り返して形成した各部が相互に同じ幅であって各部内でも一定の横幅にすること』又は『一定の横幅のものをそのまま折り返してエルボ結合部を形成すること』との相違は不明確である。
したがって，審決の認定に誤りはない。
(3)作用効果との関係性について
本件考案１の第２の結合板及び結合片がいずれの箇所においても第１の結合板よりも幅が狭いことと，第２の結合板及び結合片が全域にわたって一定の横幅を有することとには関連性がない。なぜならば，第２の結合板及び結合片が一定の横幅を有しない場合であってもそのようになり得るからである。すなわち，第２の結合板及び係合片が全域にわたって一定の横幅を有する点は，結合部と直管カバーとの間に段差あるいは隙間が生じないようにするという作用・効果とは関係のないものである。
したがって，審決の認定に誤りはない。
(4)「一定の横幅」の技術的意義について
本件考案１において第２の結合板及び係合片が「一定の横幅」を有する点に関し，本件実用新案に係る当初明細書（甲２の【００１０】【００１２】【００１８】参照）には当該構成を説明する記載がなく，その訂正明細書（甲６の【００１８】）を参酌してもその技術的意義は不明である。そして，本件考案１においては「一定の横幅」の大きさに限定もない。そうすると，本件考案１の係合片１２１ｃの幅と先願発明の係合受歯９とが同一の幅であることを前提とする必然性はないのであり，本件考案１の係合片１２１ｃの幅が先願発明の係合受歯９の幅よりも小さい場合も含まれる。そして，その場合には本件考案１の係合部の方が先願発明の係合部よりも結合力が弱くなる。
したがって，審決の認定に誤りはない。
(5)技術思想の相違について
本件考案１は，先願発明に比べて有利な効果を奏するとは限らないものであり，先願発明との間に実質的な相違点はない。
したがって，審決の認定に誤りはない。
３取消事由３（本件考案２及び本件考案３における相違点認定判断の誤り）に
対して
先願発明と本件考案１との相違点に係る審決の認定判断には誤りがなく，本件考案２及び本件考案３に係る審決の認定判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件考案について
(1)本件明細書等の記載
本件実用新案に係る明細書等（本件明細書等）には，次の記載がある（甲１，２，６）。
「【考案が解決しようとする課題】【０００９】本考案が解決しようとする課題は、エルボ結合部が折り畳み形成された結合受部とこれに結合差込部を差し込んで両者を結合するものにおいて、エルボカバーを管の屈曲部分に装着した時に、直管部分との間に段差又は隙間が生じないようにしたエルボカバーを提供することである。」


「【課題を解決するための手段】【００１０】解決手段の第１は、エルボカバーが、エルボ胴部と該エルボ胴部の開口端に結合したエルボ結合部とからなり、上記エルボ結合部は、結合受け板と結合差込み板とを有し、上記結合受け板は、先端部分を二つ折りに折り返して第１の結合板を形成し、折り返された該第１の結合板は、上記結合受け板の自由端に向って折り返して第２の結合板を形成し、該第２の結合板は、折り返し部が上記第１の結合板に向うように折り曲げて係合片を形成して当該第１の結合板との間に結合差込み口を形成したものであって、上記第２の結合板及び上記係合片は上記第１の結合板よりも横幅を狭く形成し、上記結合差込み板の先端近傍に係止爪を設け、上記結合受け板の結合差込み口に上記結合差込み板を挿入して上記エルボ結合部を結合することを特徴とするものである。」「【考案の効果】【００１３】請求項１は、エルボカバーのエルボ結合部が、結合受け板と結合差込み板とを有し、上記結合受け板は部材を折り曲げて結合差込み口を形成し、上記結合差込み板は上記結合受け板に設けた係止片と係合させる係合爪を設けたものであって、上記係止片を設けた第２の結合板の横幅を上記第１の結合板よりも狭く形成したものであるから、エルボカバーを管の屈曲部分に装着した時、上記結合受け板の第１及び第２の結合板の両端部が直管カバーに隙間なく当接され、従来技術の問題点であった結合部と直管カバーとの間に段差あるいは隙間が生じることが解消でき、エルボカバーの内部に雨水が浸入することが防止できるものである。」
「【考案を実施するための最良の形態】･････【００１８】上記エルボ結合部１２は、結合受け板１２１と結合差込み板１２２とからなり、結合受け板１２１は、二つ折りに折り返した第１の結合板１２１ａを形成するとともに、該第１の結合板１２１ａは、先端に向って折り返して第２の結合板１２１ｂを形成し、さらに、第２の結合板１２１ｂは、折り返し部が上記第１の結合板１２１ａに向うように折り曲げて係合片１２１ｃを形成し、これにより第１の結合板１２１ａとの間に結合差込み口１２３を形成したものである。ここで、第２の結合板１２１ｂ及び係合片１２１ｃは、全域に亘って一定の横幅を有してこの横幅は上記第１の結合板１２１ａよりも狭くなっており、この点が本考案の主題となるものである（図３参照）。即ち、図３に示すように、第２の結合板１２１ｂの左側の縁１２１ｄと、第２の結合板１２１ｂの右側の縁１２１ｅとは、平行に延びている。また、図５に示すように、係合片１２１ｃは、第２の結合板１２１ｂと同じ横幅を有している。したがって、第２の結合板１２１ｂ及び係合片１２１ｃは、全域に亘って一定の横幅を有している。そして、図３に示すように、この横幅は第１の結合板１２１ａよりも狭くなっている。【００１９】上記結合差込み板１２２は、上記結合受け板１２１の結合差込み口１２３に挿入して当該結合受け板１２１と結合するものであって、横幅を第１の結合板１２１ａと略同一に形成するとともに、先端近傍に複数列の係止爪１２４が設けられている。なお、当該係止爪１２４は１列に３個が形成されたものが３列形成されている。ここで、係止爪１２４は、線状に切断したのち一方の板材を上方に突出させることにより係合面とこれに繋がる傾斜面を形成したものであって、結合差込み板１２２を結合差込み口１２３に差し込む時は自由であるが、引き抜き方向には係止爪１２４の係合面が係合片１２１ｃと係合して結合差込み板１２２の脱出が阻止され、両者の結合が保持されるものとなる。」「【００２２】エルボカバー１０は、管１の口径ならびに管に被覆した保温材２の厚さによって大きさを選択するものであって、エルボ結合部１２を結合した状態で、図５に示すように結合受け板１２１の第１及び第２の結合板１２１ａ，１２１ｂの両端部が直管カバー３に隙間なく当接し、従来技術の問題点であった結合部と直管カバーとの間に段差あるいは隙間が生じることが解消できたのである。」
「【図５】
(2)本件考案１の認定
本件実用新案の実用新案登録請求の範囲並びに本件明細書等の図１，図３及び図４（前記第２の２）と上記(1)の認定によれば，本件考案１は，①エルボカバーを管の屈曲部分に装着した時に直管部分との間に段差又は隙間が生じないようにするために，②[1]エルボ結合部の結合受け板については２度の折り返しにより第１の結合板と第２の結合板と係合片とを形成し，第２の結合板及び係合片は全域にわたって一定の横幅を有し，かつ，その横幅が第１の結合板よりも狭く形成し，[2]エルボ結合部の結合差込み板については，先端に係止爪を設けたものであり，③第２の結合板及び係合片が第１の結合板よりも横幅を狭く形成したことから，エルボカバーを管の屈曲部に装着した時に，第１の結合板と第２の結合板との両端が直管カバーに隙間なく当接することができるとしたものということができる。２取消事由１（本件考案１と先願発明との相違点認定の誤り）について原告は，審決が相違点の認定に当たり，先願発明の「二次折曲部８と係合受歯９は，一次折曲部７よりも幅が狭いものではある」と認定したことに対し，二次折曲部８は一次折曲部７との境界部分において一次折曲部７と同一の幅を有するので上記認定は誤りである旨を主張する。


しかしながら，二次折曲部８と一次折曲部７との折曲した境界部分は，二次折曲部８に属するとも一次折曲部７に属するともいい得るのであり，上記審決の説示から二次折曲部８とも一次折曲部７とも断定できない両箇所の境界部分が除かれているのは自明のことである。したがって，一次折曲部から二次折曲部を経て係合受歯に向かうにしたがって漸次幅狭となっている先願発明の構成において，二次折曲部８が一次折曲部７よりも幅が狭いといえ，審決の相違点の認定には誤りはない。また，「管体への装着性を向上させて管体の屈曲部を効果的に保護する」（先願明細書等【００１６】）との先願発明の作用・効果を奏するのについては，少なくとも一次折曲部７と二次折曲部８との境界部分中に生じ得る同一幅の線部分は関係せず，最大限でも当該部分を除く二次折曲部８部分なのであるから，厳密さを求めて相違点の認定に「一次折曲部７と二次折曲部８の境界部分を除き」といった事項を追加したところで，相違点の判断に実質的な影響を与えるものでもない。したがって，原告の上記主張は採用することができず，取消事由１は理由がない。３取消事由２（本件考案１における相違点判断の誤り）について
(1)周知技術認定の誤りにつき
ア周知技術の認定
原告は，審決が甲５刊行物の記載に基づき「エルボカバーのエルボ結合部を一定の横幅とすること自体は，本件実用新案の出願前に周知の技術事項である」と認定したことに対し，甲５刊行物から上記周知技術を認定することは誤りである旨の主張をする。
そこで，検討するに，甲５刊行物には，次の記載がある。「･････〔産業上の利用分野〕この考案は，給湯管等の配管の屈曲部を被覆するエルボに係り，繋ぎ作業を改善できる配管カバー用エルボに関するものである。〔従来の技術〕･････配管カバー用エルボの繋ぎ側部分２４，２６は，最初，ほぼ真っ直に延びており，･････配管カバー用エルボを被してから，･････相互に繋ぎ合わせられる。すなわち，繋ぎ側部分２４，２６は，掴み工具等により端部を折り返され，折り返し部において相互に引っ掛けあわされている。〔考案が解決しようとする課題〕･････作業者が，工具を使用して，繋ぎ側部分２４，２６の端部を曲げる必要があり，煩雑であるとともに，配管カバー用エルボの取付位置が壁や他の構造物に近接しているときは，それらに邪魔されて，工具を適切な位置で操作することができず，作業能率が低下する。請求項１の考案の目的は，工具を省略して配管カバー用エルボを周方向へワンタッチで繋ぎ合わせることができるようにして，作業能率を改善することである。･････〔課題を解決するための手段〕･････配管カバー用エルボ（１６）は，板金から成り，２個の端部を周方向へ繋がれて，配管屈曲部を被覆する。･････配管カバー用エルボ（１６）では，一方の端部は，拡開自在な嵌入溝（２８）を形成するように折り曲げられるとともに，端縁（３０）を嵌入溝（２８）の奥の方へ折り返されている。また，他方の端部は，嵌入溝（２８）へ嵌入されて引き抜き方向へは端縁（３０）との当接により変位を阻まれる凸部（３２）を備えている。･････〔実施例〕･････繋ぎ側部分２４，２６は，配管カバー用エルボ１６の周方向における外側湾曲部１８の端部に一端側を固定される板金から成り，それら板金は繋ぎ合わせ前の状態ではほぼ真っ直ぐに延びている。･････繋ぎ側部分２４は，端部において３回折り返されて，嵌入溝２８を形成する。･････〔考案の効果〕･････配管カバー用エルボによる被覆作業では工具や工具による加工を必要とせず，嵌入のみでワンタッチで繋ぎ合わせることができるので，作業能率が向上する。･････」
また，甲５刊行物の第１図及び第２図には，実施例として，本件考案の第１の結合板，第２の係合板及び係合片に相当する「繋ぎ側部分２４の端部において３回折り返された」部分がすべて同一幅であることが看て取れる。上記認定によれば，甲５刊行物に係る考案は，繋ぎ側部分の一方に嵌入溝をあらかじめ形成しておくことによって，配管カバー用エルボによる配管の被覆作業時において，嵌入溝を形成するための折り曲げ作業を不要とすることにあり，繋ぎ側部分の端部がすべて同一の横幅で一定であることを看て取ることはできるものの，繋ぎ側部分の端部の幅を部分ごとに変えて各々を一定の横幅とすることについては何ら開示されておらず，その示唆もない。
したがって，審決が「エルボカバーのエルボ結合部を一定の横幅とすること」が周知技術であると認定したこと自体は誤りではないが，それは本件考案における第１の結合板，第２の結合板及び係合片の各々が一定の横幅であることに相応するにすぎない。
イ周知技術の適用
以上のとおり，甲５刊行物から認められる周知技術が，繋ぎ側部分の端部がすべて同一の横幅で一定であるという事項にとどまる以上，当該周知事項が，第２の結合板及び係合片だけを第１の結合板とは異なる（狭い）一定の横幅にするといった事項に及ぶものとはいえない。そうすると，審決が認定した周知技術は，本件考案１とは直接の関連性がないものであって，これを先願発明に適用しても本件考案と実質的に同一となるものではない。
なお，審決が周知技術の例示として挙げたのは甲５刊行物のみであり，本件証拠上も，第２の結合板及び係合片に相当する部分のみを一定の横幅にする周知技術の存在を認めるに足りる証拠はない。
(2)小括
以上のとおりであるから，相違点判断に関する審決の判断過程には誤りがあり，その余の点について判断するまでもなく，取消事由２には理由がある。４取消事由３（本件考案２及び本件考案３における相違点認定判断の誤り）に
ついて
上記認定判断のとおり，本件考案１についての審決の認定判断には誤りがあるから，本件考案１におけるものと同一の認定判断をした本件考案２及び本件考案３における審決の認定判断にも誤りがある。
したがって，取消事由３は理由がある。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由２及び３はいずれも理由があるから，審決を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水              節
裁判官
中      村              恭
裁判官
中      武      由      紀


平成２５年２月１４日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００８１号職務発明対価請求控訴事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月１２日
判                決
控訴人兼被控訴人（原告）          Ｘ１控訴人兼被控訴人（原告）          Ｘ２控訴人兼被控訴人（原告）          Ｘ３３名訴訟代理人弁護士            笠原基   広被控訴人兼控訴人（被告）        株式会社サンエスオプテック訴訟代   理人弁   護士              寺島秀   昭
牧野英   之
主                文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は各自の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた判決
１原告らの控訴の趣旨
被告は，原告Ｘ１      に対し，８０万５８７４円及びこれに対する平成２３年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告Ｘ２    に対し，４０万２９３７円及びこれに対する平成２３年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告Ｘ３    に対し，４０万２９３７円及びこれに対する平成２３年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
仮執行宣言
２被告の控訴の趣旨
第２事案の概要
１被告の元従業員であるＡ        は，被告に対し，本件特許第４３３４０１３号（発明の名称「ＬＥＤ照明装置」）に係る本件発明をし，その特許を受ける権利を被告に承継させたと主張して，特許法３５条３項及び５項に基づく職務発明対価提起したが，平成２３年１２月９日に死亡した。そこで，亡Ａ      の相続人である原告らが，訴訟を承継し，相続割合（妻である原告Ｘ１      は２分の１，子である原告Ｘ２    及び原告Ｘ３    は各４分の１）に応じて，原告Ｘ１      は４２５万円，原告Ｘ２    及び原告Ｘ３    は各２１２万５０００円の支払を求めた。原判決は，被告の受けるべき利益についての原告らの主張の一部と，被告の貢献度についての被告の主張の一部をそれぞれ認め，原告らの請求を，原告Ｘ１      については２８万４９４４円，原告Ｘ２    及び原告Ｘ３    については各１４万２４７２円の限度で一部認容し（遅延損害金は訴状送達の翌日から），その余は棄却した。
これに対し当事者双方が控訴したが，原告らの控訴は，控訴の趣旨の範囲における一部控訴である。
２前提となる事実は，原判決３頁７行目以下の「２    前提事実」記載のとおりである。ただし，原判決３頁１４行目の「３月１日」を「３月２日」と訂正する。
第３当事者の主張
１原審からの主張
原審における当事者の主張は，原判決７頁１３行目以下の「第３争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。ただし，原判決１２頁１３行目の「優位性は
２当審における原告らの主張
(1)被告が他社から受けた実施料の有無及びその額について原判決は，被告が平成２０年６月１日から平成２１年５月３１日までの間に他社から受けた実施料の額を，被告の損益計算書にロイヤリティ売上高として記載されしかしながら，２０％という数値は，当事者双方が主張しておらず，証拠も提出されていない数値であり，根拠がない。
また，被告製品は，平成２０年度には伊藤忠プラスチックス株式会社及び島根三洋電機株式会社によって製造・販売等されており，その利益の一部が上記ロイヤリティ売上高として被告に還元されたものである。他社に特許発明の実施許諾をしていえる。ところで，被告製品の限界利益率は１３．９％であり，利益の一部としてわゆる他社実施分の売上高は，上記ロイヤリティ売上高９４３万２０００円を１３．を乗じた３３９万２８０５円（上記ロイヤリティ売上高９４３万２０００円の約３６％に相当）が実施許諾による収入となるが，上記の限界利益率の算出に当たっては固定費等が控除されていないから，実施許諾による収入はより多くなるはずであしたがって，被告が受けた実施料の額が上記ロイヤリティ売上高として記載された額の５０％を下ることはない。
(2)被告が本件特許を自ら実施したことにより受けるべき超過利益に関する
超過売上げの割合について
原判決は，①蛍光灯と同等の特性，照度分布を実現しているＬＥＤ照明装置は被告製品に限られず，競合他社の同種の製品が複数存在すること，②被告製品が原判決の認定に係る売上高を上げているのは，日亜化学工業製のＬＥＤを使用しているしかしながら，平成２１年当時，被告製品以外に蛍光灯と同様の光拡散性を有する製品は存在しておらず，そのことは，被告作成の対比表（乙４）によっても明らしたがって，原判決の認定は誤りであり，超過売上げの割合は５０％を下らない。(3)本件特許権の譲渡により受けるべき利益の額について原判決は，本件特許権の譲渡価格２５００万円から法定通常実施権に相当する部分を控除し，本件特許権の譲渡に係る独占の利益を８００万円と認定した。しかしながら，特許権者は，特許権を譲渡する場合，対象となる特許発明の実施が今後不要であると判断したのであり，自社による実施を放棄したものといえるから，そのような場合に，特許権者の自社実施分を考慮する必要はなく，これを譲渡対価から割合的に控除するのは相当とはいえない。ちなみに，被告は，譲渡の時点また，自社実施分を控除するとしても，被告製品の売上高に仮想実施料率を乗じた単年度の仮想実施料は５２万４２５０円であり，中間利息を控除して１７年分の
３当審における被告の主張
(1)被告が他社から受けた実施料の有無及びその額について原判決は，「ロイヤリティ売上高」という勘定科目に本件発明の実施許諾の対価が全く含まれないと認定するのは困難であると判断したが，合理的な根拠が示されていない。現に，原判決も，「具体的にどのような取引についての対価であるのかしたがって，被告が他社から受けた実施料を認定した原判決には誤りがある。(2)被告が本件特許を自ら実施したことにより受けるべき超過利益に関する
超過売上げの割合について
原審で被告が主張したところによれば，原判決が超過売上げの割合を３０％と認定したのは誤りである。
(3)被告が本件特許を自ら実施したことにより受けるべき超過利益に関する
仮想実施料率について


原判決は，仮想実施料率について，「実施料率（第５版）」（発明協会研究センター編，甲８）に記載されたデータを基に５％と認定した。しかしながら，甲８の文献に記載されたデータは，実施料率を対価条項とした外国技術導入契約に関するものであって，本件に適応しているとはいい難く，データ的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～」（株式会社帝国デーータも新しいところ，そこでは，本件特許の属する照明の分野の実施料率は平均３．(4)本件特許権の譲渡により受けるべき利益の額について原審で被告が主張したところによれば，原判決が本件特許権の譲渡により受けるべき利益の額を８００万円と認定したのは相当ではない。(5)被告の貢献度について
原審で被告が主張したところによれば，原判決が被告の貢献度を９５％としたのは相当ではない。
第４当裁判所の判断
１基本的判断
本件発明の実施によって受けた実施許諾の対価は，１８８万６４００円であり，②本件特許権の譲渡より前の期間における，被告が本件特許を自ら実施したことによ円であり，④被告の貢献度は９５％である，と認めるのが相当であって，結論として，原告らが相続により承継した職務発明対価請求権の額は，原告Ｘ１      につき２８万４９４４円，原告Ｘ２    及び原告Ｘ３    につき各１４万２４７２円であると判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決２０頁１６行目以下の「４当裁判所の判断」のとおりである。以下，当事者双方の当審主張を踏２被告が他社から受けた実施料の有無及びその額について(1)被告が他社から受けた実施料を，被告の損益計算書にロイヤリティ売上高として記載された９４３万２０００円の２０％に当たる額である１８８万６４００しかしながら，本件において，原告らは，被告が他社から受けた実施料は９４３万２０００円であると主張し，被告は，そのような実施料は存在しない旨主張しているところ，その中間である２０％という数値や１８８万６４００円という金額そ(2)原告らは，被告の伊藤忠プラスチックス株式会社及び島根三洋電機株式会社に対する実施許諾や，これに基づく実施料が存在することを前提として，被告が受けた実施料の額は上記ロイヤリティ売上高として記載された金額の５０％を下回しかしながら，原判決が２１頁１０行目から２２頁１３行目まで及び２２頁２５行目から２３頁１０行目までにおいて説示するように，被告が伊藤忠プラスチックス株式会社及び島根三洋電機株式会社に対して被告製品の製造等を委託し，これに関連して被告に支払われた金員があるとしても，このことから直ちに，被告が伊藤忠プラスチックス株式会社及び島根三洋電機株式会社に対して本件特許につき実施許諾をしたことや，当該実施許諾に基づく支払があったことを認めることはできず，したがって，原告らの上記主張は理由がない。
(3)被告は，被告の他社に対する実施許諾に関する具体的な取引内容が明らかでないことなどに照らし，被告が他社から受けた実施料を認定するのは誤りであるしかしながら，原判決２１頁１０行目から２２頁１３行目まで及び２３頁２６行目から２４頁７行目までにおいて説示するように，被告の損益計算書に「ロイヤリティ売上高」という勘定科目で９４３万２０００円と記載されていること等の事実を総合すると，被告が他社から受けた実施料収入は１８８万６４００円と認めるのが相当である。被告と他社との実施許諾に関する具体的な事実が明らかではないと３被告が本件特許を自ら実施したことにより受けるべき超過利益に関する超過
売上げの割合について
(1)原告らは，被告作成の対比表（乙４）によっても，平成２１年当時，被告製品以外に蛍光灯と同様の光拡散性を有する製品は存在していないことは明らかであること，日亜化学工業製のＬＥＤを使用するために本件発明の実施が不可欠であしかしながら，乙４の対比表に記載された他社製品の一部については，光拡散性がない旨の積極的な記載はなく，「製品としては完成」などと記載されている製品もあることなどに照らすと，乙４の記載が，被告製品以外に蛍光灯と同様の光拡散性を有する製品が存在するとの認定を妨げるものとはいえない。また，日亜化学工(2)被告は，被告が原審で主張したところによれば，超過売上げの割合は３０％に至らない旨主張するが，上記１の判断は，被告の原審における主張をも考慮し４被告が本件特許を自ら実施したことにより受けるべき超過利益に関する仮想
実施料率について
被告は，乙４１の文献に記載されたデータに照らすと，本件特許の仮想実施料率は，せいぜい４％にとどまると主張する。
しかしながら，乙４１の文献には，照明又は加熱の技術分野における実施料率について，平均では３．９％とされているものの，最大では９．５％，最小では１．事情を総合すると，乙４１の文献の記載を考慮してもなお，本件特許に係る仮想実施料率を５％と認定することも相当というべきであり，被告の上記主張は採用することができない。
５本件特許権の譲渡により受けるべき利益の額について(1)原告らは，特許権者が特許権を譲渡する場合は，自社による実施を放棄したものといえるから，特許権者の法定通常実施権に相当する分を譲渡価格から控除しかしながら，特許権者が，自ら特許発明を実施する意思を有していないとしても，これによって当然に法定通常実施権を放棄したことになるものではなく，原告また，原告らは，被告の法定通常実施権に相当する分を控除するとしても，その控除額は５９１万０３９４円にとどまると主張するが，原告らの主張を斟酌したとしてもなお，その他本件に表れた諸事情を総合すると，本件特許権の譲渡における(2)被告は，被告が原審で主張したところによれば，本件特許権の譲渡により受けるべき利益の額を８００万円と認定することは相当ではない旨主張するが，上記１の判断は，被告の原審における主張をも考慮した結果であって，これによって
６被告の貢献度について
るのは相当ではない旨主張するが，上記１の判断は，被告の原審における主張をも
第５結論
以上によれば，原告らの被告に対する請求は，原審が認容した限度では理由があ
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
池下    朗
裁判官
古   谷   健二郎


平成２１年（受）第１５６７号預金返還請求事件
平成２４年５月２８日第二小法廷判決
主          文
１原判決中，以下の(1)ないし(6)記載の各部分につき原判決を破棄する。
(1)承継前上告人Ｂ破産管財人Ａの請求中２３万９
５０９円及びこれに対する平成１９年５月１０日
から支払済みまで年６分の割合による金員の支払
を求める部分
(2)承継前上告人Ｃ破産管財人Ａの請求中７２１万
３２１８円及びこれに対する平成１９年５月１０
日から支払済みまで年６分の割合による金員の支
払を求める部分
(3)承継前上告人Ｄ破産管財人Ａの請求中４１万９
０５２円及びこれに対する平成１９年５月１０日
から支払済みまで年６分の割合による金員の支払
を求める部分
(4)承継前上告人Ｅ破産管財人Ａの請求中７３万２
６１５円及びこれに対する平成１９年５月１０日
から支払済みまで年６分の割合による金員の支払
を求める部分
(5)承継前上告人Ｆ破産管財人Ａの請求中４７万０
９８５円及びこれに対する平成１９年５月１０日
から支払済みまで年６分の割合による金員の支払
を求める部分
(6)承継前上告人Ｇ破産管財人Ａの請求中２００万
円及びこれに対する平成１９年５月１０日から支
払済みまで年６分の割合による金員の支払を求め
る部分
２前項の各部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
３上告人らのその余の上告をいずれも却下する。
４前項に関する上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人桐山昌己，同嶋田修一，同坂川雄一の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，６名の破産者の各破産管財人である承継前上告人らが，それぞれ，被上告人に対し，各破産者と被上告人との間の当座勘定取引契約を解約したことに基づく払戻金及び遅延損害金の支払を求める事案である。被上告人は，各破産者の破産手続開始前に，その委託を受けないで，各破産者の債務について，その債権者との間において保証契約を締結し，破産手続開始後に同契約に基づき保証債務を履行して各破産者に対し求償権を取得したとして，同求償権を自働債権とする相殺を主張している。なお，原審口頭弁論終結後に，承継前上告人らは破産管財人をいずれも辞任し，新たに破産者の各破産管財人に選任された上告人らが本訴の訴訟手続を受継した。
２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧ（以下，それぞれ「Ｂ」，「Ｃ」，「Ｄ」，「Ｅ」，「Ｆ」及び「Ｇ」といい，また，併せて「Ｂら」ということがある。）は，銀行業を営む会社である被上告人との間で，それぞれ当座勘定取引契約（以下，併せて「本件各当座勘定取引契約」という。）を締結していた。(2)被上告人は，平成１８年４月２８日，Ｂらの委託を受けないで，Ｂらの取引先であるＨとの間で，Ｂらが同日から平成１９年４月２７日までの間にそれぞれＨに対して負担する買掛債務及び手形債務につき，極度額を定めてそれぞれ保証する旨の保証契約（以下，併せて「本件各保証契約」という。）を締結した。極度額は，Ｂについて２４００万円，Ｃについて１２００万円，Ｄについて８００万円，Ｅについて２００万円，Ｆについて２００万円，Ｇについて２００万円であった。(3)Ｂらは，いずれも，平成１８年８月３１日，破産手続開始の決定を受け，承継前上告人らが，それぞれ，破産管財人に選任された。(4)被上告人は，平成１９年３月２７日及び同月２８日，本件各保証契約に基づく保証債務の履行として，Ｈに対し，Ｂの債務２４００万円を，Ｃの債務７２３万０４２８円を，Ｄの債務２７０万２７００円を，Ｅの債務７３万２６１５円を，Ｆの債務４７万０９８５円を，Ｇの債務２００万円をそれぞれ弁済した。(5)承継前上告人らは，平成１９年５月９日，それぞれ，本件各当座勘定取引契約に定められた手続により，本件各当座勘定取引契約を解約した。(6)被上告人は，平成１９年６月１２日，承継前上告人らに対し，前記弁済により取得した求償権と本件各当座勘定取引契約に基づきＢらが被上告人に対して有する債権とをそれぞれ対当額において相殺する旨の意思表示をした。上記の各債権がそれぞれ対当額において相殺されると，被上告人の債務は，Ｂに係る債務につき２３万９５０９円が，Ｃに係る債務につき７２１万３２１８円が，Ｄに係る債務につき４１万９０５２円が，Ｅに係る債務につき７３万２６１５円が，Ｆに係る債務につき４７万０９８５円が，Ｇに係る債務につき２００万円が，それぞれ消滅することとなる（以下，上記の各相殺を併せて「本件各相殺」という。）。３原審は，本件各相殺の効力につき次のとおり判断するなどして，承継前上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした。
(1)保証人が，主たる債務者の破産手続開始前に締結された保証契約に基づき同手続開始後に弁済をして取得するに至った求償権は，当該保証契約が主たる債務者の委託を受けないで締結されたものであっても，破産債権となる。(2)破産法７２条１項１号にいう破産債権の取得とは，将来の請求権の場合には，現実化する前の将来の請求権を取得することをいうと解されるところ，被上告人は，将来の請求権としての求償権をＢらの破産手続開始前である本件各保証契約の締結時に取得したと解すべきであるから，本件各相殺につき，同号は類推適用されず，被上告人による本件各相殺が許される。


４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。(1)保証人は，弁済をした場合，民法の規定に従って主たる債務者に対する求償権を取得するのであり（民法４５９条，４６２条），このことは，保証が主たる債務者の委託を受けてされた場合と受けないでされた場合とで異なるところはない（以下，主たる債務者の委託を受けないで保証契約を締結した保証人を「無委託保証人」という。）。このように，無委託保証人が弁済をすれば，法律の規定に従って求償権が発生する以上，保証人の弁済が破産手続開始後にされても，保証契約が主たる債務者の破産手続開始前に締結されていれば，当該求償権の発生の基礎となる保証関係は，その破産手続開始前に発生しているということができるから，当該求償権は，「破産手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権」（破産法２条５項）に当たるものというべきである。したがって，無委託保証人が主たる債務者の破産手続開始前に締結した保証契約に基づき同手続開始後に弁済をした場合において，保証人が主たる債務者である破産者に対して取得する求償権は，破産債権であると解するのが相当である。
(2)次に，このような破産債権による相殺の可否について検討する。ア相殺は，互いに同種の債権を有する当事者間において，相対立する債権債務を簡易な方法によって決済し，もって両者の債権関係を円滑かつ公平に処理することを目的とする合理的な制度であって，相殺権を行使する債権者の立場からすれば，債務者の資力が不十分な場合においても，自己の債権について確実かつ十分な弁済を受けたと同様の利益を得ることができる点において，受働債権につきあたかも担保権を有するにも似た機能を営むものである（最高裁昭和３９年（オ）第１５５号同４５年６月２４日大法廷判決・民集２４巻６号５８７頁参照）。上記のような相殺の担保的機能に対する破産債権者の期待を保護することは，通常，破産債権についての債権者間の公平・平等な扱いを基本原則とする破産制度の趣旨に反するものではないことから，破産法６７条は，原則として，破産手続開始時において破産者に対して債務を負担する破産債権者による相殺を認め，同破産債権者が破産手続によることなく一般の破産債権者に優先して債権の回収を図り得ることとし，この点において，相殺権を別除権と同様に取り扱うこととしたものと解される。他方，破産手続開始時において破産者に対して債務を負担する破産債権者による相殺であっても，破産債権についての債権者の公平・平等な扱いを基本原則とする破産手続の下においては，上記基本原則を没却するものとして，破産手続上許容し難いことがあり得ることから，破産法７１条，７２条がかかる場合の相殺を禁止したものと解され，同法７２条１項１号は，かかる見地から，破産者に対して債務を負担する者が破産手続開始後に他人の破産債権を取得してする相殺を禁止したものである。
イ破産者に対して債務を負担する者が，破産手続開始前に債務者である破産者の委託を受けて保証契約を締結し，同手続開始後に弁済をして求償権を取得した場合には，この求償権を自働債権とする相殺は，破産債権についての債権者の公平・平等な扱いを基本原則とする破産手続の下においても，他の破産債権者が容認すべきものであり，同相殺に対する期待は，破産法６７条によって保護される合理的なものである。しかし，無委託保証人が破産者の破産手続開始前に締結した保証契約に基づき同手続開始後に弁済をして求償権を取得した場合についてみると，この求償権を自働債権とする相殺を認めることは，破産者の意思や法定の原因とは無関係に破産手続において優先的に取り扱われる債権が作出されることを認めるに等しいものということができ，この場合における相殺に対する期待を，委託を受けて保証契約を締結した場合と同様に解することは困難というべきである。そして，無委託保証人が上記の求償権を自働債権としてする相殺は，破産手続開始後に，破産者の意思に基づくことなく破産手続上破産債権を行使する者が入れ替わった結果相殺適状が生ずる点において，破産者に対して債務を負担する者が，破産手続開始後に他人の債権を譲り受けて相殺適状を作出した上同債権を自働債権としてする相殺に類似し，破産債権についての債権者の公平・平等な扱いを基本原則とする破産手続上許容し難い点において，破産法７２条１項１号が禁ずる相殺と異なるところはない。
そうすると，無委託保証人が主たる債務者の破産手続開始前に締結した保証契約に基づき同手続開始後に弁済をした場合において，保証人が取得する求償権を自働債権とし，主たる債務者である破産者が保証人に対して有する債権を受働債権とする相殺は，破産法７２条１項１号の類推適用により許されないと解するのが相当である。
５以上によれば，被上告人による本件各相殺が許されるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，承継前上告人Ｂ破産管財人Ａの請求中２３万９５０９円の金員の支払を求める部分，承継前上告人Ｃ破産管財人Ａの請求中７２１万３２１８円の金員の支払を求める部分，承継前上告人Ｄ破産管財人Ａの請求中４１万９０５２円の支払を求める部分，承継前上告人Ｅ破産管財人Ａの請求中７３万２６１５円の支払を求める部分，承継前上告人Ｆ破産管財人Ａの請求中４７万０９８５円の金員の支払を求める部分及び承継前上告人Ｇ破産管財人Ａの請求中２００万円の支払を求める部分並びにこれらの金員に対する平成１９年５月１０日から支払済みまで年６分の金員の支払を求める部分につき，原判決は，破棄を免れない。そして，同部分につき，原審口頭弁論終結後に生じた上告人らによる権利の承継に基づき訴えを変更するため，本件を原審に差し戻すこととする。
なお，その余の上告については，上告人らは上告受理の申立ての理由を記載した書面を提出しないから，却下することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官須藤正彦，同千葉勝美の各補足意見がある。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。


私は，法廷意見の結論及び理由に同調するものであるが，なお，実質的平等という観点を中心に私見により理由を付加的に補足しておきたい。１(1)本件の相殺の許否は，詰まるところ，一方における，破産手続開始前に無委託保証人である者が同手続開始後に弁済したことにより同人が主たる債務者に対して取得した求償権（以下，この場合の求償権を「破産開始後求償権」ということもある。）が破産債権であるということによる平等弁済の要求と，他方における，相殺は担保権ではないが自働債権を有する者が受働債権につきあたかも担保権を有するにも似た機能を営むものであるということによる優先弁済の要求という二つの相反する要求の交錯において，破産法６７条はどのように解釈されるべきかという問題である。しかして，破産法等の倒産法は，債務者の利害関係人を中心とする取引界の支配的通念と無関係ではあり得ず，その反映であるともいえるから，同条の解釈に当たってもこの観点で検討することが必要かつ有用であると思われる。(2)債務者の責任財産が複数の債権者の総債権の満足に不足するという支払不能の状態（倒産）に陥った場合，各債権者においては最大限の回収が切実な課題となり，実力を行使してでも自己の債権だけは回収しようと先を争い，無秩序で不公平な事態になり得る。そこで，倒産法は，債務者の清算または再建に向けての債権債務関係の処理に関して，基本的に，担保権付ではない一般債権については債権額に応じた比例的平等弁済という意味での債権者平等の原則の実現を図り，担保権付債権については優先的弁済を受けることができるように定める。それは，我々の一般的法感情が無秩序で不公平な事態を許容しないからであり，特に，債務者の利害関係人を中心とした取引界（以下，「取引界」を債務者の利害関係人を中心とした取引界の意味で用いる。）の支配的通念が，基本的に，一たび倒産手続が開始された以上は，債権額に応じた比例的平等弁済を要求するとともに，それとは異なる優劣のある取扱いには合理的理由の存在を要求するという意味での実質的平等の実現を一般的に要求するからである。すなわち，取引界の支配的通念は，民法等の実体法上で同じ性質の債権が互いに平等であることに基づき比例的平等弁済を要求し，また，担保権付債権については，債務者が平常時にその負担する債務のために保有する財産について担保を設定するという担保取引の自由を有するとともに，他方において，債務者に倒産手続が開始されたがゆえに担保権として優先的に弁済を受けることができる関係が覆滅させられたら，債権者は安んじて担保取引をすることができず，そのことは社会の経済活動を害することになるから，倒産手続が開始されても優先的回収をすることに合理的理由を認め，これについて実質的平等であるとして容認するものといえる。
(3)かくて，破産法等倒産法の諸規定は，取引界の支配的通念の反映ともいえるのであって，したがって，逆に，債権者平等の原則における比例的平等弁済や担保権付債権の優先的取扱いということも，取引界の支配的通念に照らし実質的平等に反すると認められる各局面では，民法等の実体法を一部修正する立法によって，また，倒産処理を管轄する裁判所や管財人等の実務における運用上の工夫によって変容を受け得るのである（少額債権者の優先弁済，破産者経営者の破産者に対する債権の行使の制限，会社更生法での担保権の更生担保権としての処遇はその一例）。そうであれば，破産法等倒産法の解釈においても，倒産手続開始時以後の取引界の支配的通念に照らしてなされるべきであるといい得，したがって，破産法６７条等の解釈においても，この実質的平等という観点を根底に置いて解釈がなされるべきであるといえる。そうすると，破産者に対する債務を受働債権とする相殺に関しては，同法６７条は破産手続開始時以後の取引界の支配的通念に照らして実質的平等に合致するとみられる場合にその効力を認める趣旨の規定，また，同法７１条，７２条は同じく実質的平等に反するとみられる場合について相殺の効力を否定する趣旨の規定であると解すべきである。そうして，債権者の相殺についての合理的期待は保護されるべきであるといわれるが，取引界の支配的通念に照らして実質的平等に合致するとみられる場合が合理的期待がある場合に当たるといえる。また，そのことよりすれば，逆に実質的平等に合致しない結果を生じさせるとみられるような場合については，形式的には同法６７条に該当するようにみえても，合理的な期待を有しないものとして，同条は適用をみないというべきである。結局のところ，相殺は担保権ではないものの担保的機能を営むことに鑑みれば，同条の適用の有無も，取引界の支配的通念からそのような優先的取扱いを生じさせることに合理的理由があるとみられるか否か，つまりは，実質的平等であるとして容認されるためのいわば正当化根拠ともいうべきものが見出されるか否かということに係るといえる。
２しかるところ，破産手続開始時において破産者に対して債務を負担する破産債権者による相殺は，破産法７２条に該当する場合は別として，多くの場合，取引界の支配的通念から実質的平等であるとして容認されるための正当化根拠を見出すことができ，したがって，相殺に対する期待は合理的で同法６７条も適用されるといえるのであるが，本件はそのような場合と同様に解することは困難というべきである。


(1)第１に，破産開始手続時に既に同種の債権が対立し弁済期にある状態（相殺適状）が現実化している場合については，この場合に相殺の効力を生じさせることが制度として認められている以上，そこに当然に正当化根拠があり，したがって，取引界の支配的通念によって，他の一般の破産債権に優先して債権の回収がなされることになってもなお実質的平等であるとして容認されるといえる。すなわち，相殺に担保的機能を生じさせることは取引の安全，円滑な経済の遂行に資し，逆のときはこれを妨げるのであり，また，この場合には，受働債権が自働債権の引当てになっている関係（自働債権と受働債権との牽連関係）が現実化しているということで一種の公示がなされ，いわば対抗力を獲得するに至っているともいえないわけではないと思われるからである。そうすると，この場合は，債権者の相殺に対する期待は当然合理的なものといえる。破産法６７条によって相殺が認められるのは一般的にはこのような場合であろう。また，この意味で，無委託保証人の破産手続開始前の弁済に基づく求償権による相殺においては，破産手続開始時に前記の同種の債権の対立状態という前提が備わっているから，同人の相殺の期待は合理的とみられ，したがって，当然同条が適用されて相殺の効力が認められるわけである。(2)第２に，破産者は，平常時において経済活動の自由があり，その保有する債権という責任財産について処分の自由を有している。そうすると，債務者が，破産手続開始前にその自らの意思により自己の保有する債権（受働債権）を債権者による将来の相殺のために供することについては，取引界の支配的通念において実質的平等であると容認されるための正当化根拠が見出されるといい得る。この点よりすると，債務者の破産手続開始前の委託による保証（委託保証）に基づき保証人が同手続開始後に弁済した場合の事後求償権による相殺は，破産手続開始前に債務者がその自らの意思により自己の保有する債権（受働債権）を事後求償権を自働債権とする保証人による将来の相殺のために供したことによりなされるといえるから，取引界の支配的通念により実質的平等であるとして容認されるための正当化根拠が見出されるといい得，その結果，この場合の保証人の相殺の期待も合理的とみられる。したがって，この場合は当然破産法６７条が適用されて，相殺の効力が認められるわけである。
(3)第３に，上記のとおり，破産法６７条の適用の有無においては取引界の支配的通念である実質的平等という観点が決定的な役割を果たすといえるから，無委託保証人が受働債権を有し，これを引当てにして保証を行うということがいわば信用取引の一種として取引慣行上定着しているならば，その取引慣行が是認され，受働債権が自働債権の引当てになっているという関係（自働債権と受働債権との牽連関係）が一般的になっているといえる。その結果，取引界の支配的通念は，その取引慣行に，実質的平等であるとして容認されるための正当化根拠を見出すことになり得，したがって，無委託保証人の破産開始後求償権による相殺の期待は合理的なものと認められることになり得る。そうすると，それについては，同条が適用され，相殺の効力が認められ得るわけである。
(4)しかしながら，本件の無委託保証人たる被上告人の破産手続開始後求償権を自働債権とする相殺においては，第１に，破産手続開始時には被上告人の弁済による求償権は現実化していないから，同種の債権の対立，つまり，Ｂらの受働債権が被上告人の求償権の引当てとなっているという関係（自働債権と受働債権との牽連関係）の現実化という前提が欠けており，第２に，Ｂらは被上告人に保証を委託していなかったのであるから，Ｂらが自らの意思により自己の保有する預金債権を求償権を自働債権とする被上告人による将来の相殺のために供したという前提も欠けている。また，無委託保証人が受働債権を有し，これを引当てにして保証をしているという慣行が定着しているという事情も全くうかがい得ない。そうすると，本件の無委託保証人の破産開始後求償権を自働債権とする相殺については，以上の点において取引界の支配的通念で実質的平等があるとして容認されるための正当化根拠が見出され得ない。また，この他にも見出し得るわけではない。そうすると，本件における被上告人の相殺の期待は，無委託保証人が破産手続開始前に弁済をした場合や委託を受けた保証人が破産手続開始後に弁済をした場合と同様に解することは困難というべきである。
３他方，破産法７２条１項１号の場合は，破産手続開始時の同種の債権の対立の現実化，債務者自らの意思により自己の保有する債権（受働債権）を債権者の将来の相殺のために供したことという前提を欠き，また，同号に示されている事例が慣行として是認され定着しているわけではないという点で，本件の場合と全く利益状況を共通にする。もとより，破産法の規定をたやすく類推適用して相殺を否定することは，予測可能性を害し，円滑な経済の遂行を妨げるおそれがあるから，それはよくよく慎重でなければならないが，そうであるとしても，本件の相殺に限っては，上記よりすれば，同法６７条の適用は否定され，また，同法７２条１項１号の場合と利益状況を全く共通にするのだから，同法７２条は実質的平等に反する代表的な場合を列挙したもので，少なくとも類推適用を絶対的に許さないほどの厳格な限定挙示とみるべきではないと解した上，本件の無委託保証人の破産開始後求償権による相殺については，同条１項１号の場合に準ずるものとしてその類推適用が許されてよいと思われる。
４以上よりすると，被上告人の本件各相殺については破産法６７条は適用することができず，同法７２条１項１号を類推適用するのが相当であるから，その効力は否定されるというべきである。
なお，念のためいえば，既に述べたとおり，受働債権の存在ないしはそれと破産開始後事後求償権との相殺を前提とする無委託保証が慣行として定着していることは全くうかがわれず，また，将来，例えば，預金等を取り扱う金融機関（預金保険法２条１項，２項参照）が今後この業務に積極的に参入するという傾向も看取され得ない。受働債権との相殺を前提としないと，その業務の遂行を困難にさせ，あるいは業界の発展を妨げるとは思われず，また，この相殺を否定することが債務者の資金調達ないしは与信機会の拡大を著しく妨げることになるというような事態もにわかに考え難いところである。
５なお，以上の理は，民事再生，会社更生の局面でも同様に当てはまると思われる（民事再生法９３条の２第１項１号，会社更生法４９条の２第１項１号参照）。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。


私は，無委託保証人が主債務者の破産手続開始後に取得する事後求償権を破産債権とした上で，これを自働債権として行う相殺につき，破産法７２条１項１号の類推適用により許されないとする法廷意見との関係で，次の点を補足しておきたい。１主たる債務者の委託を受けないで締結された保証契約（以下「無委託保証契約」という。）と事務管理
無委託保証契約の締結は，主債務者の関与していない領域の出来事であり，債務者が自己の責任の及ぶことを自覚している経済活動とは評価できないものであって，その点で主債務者の委託を受けて締結された保証契約（以下「委託保証契約」という。）の締結とは異なる面がある。そこで，このことを理由に，無委託保証契約により主債務者の破産手続開始後の弁済によって取得した事後求償権については，そもそも破産者の領域外の原因によるものとして破産債権にも当たらない，すなわち，「通常の条件付債権と同様に，無委託保証契約を債権発生の原因であると捉えて事後求償権が条件付に既に発生している」と考える必要はない，とする見方があり得ないではない。これによれば，無委託保証契約が破産者との間で債権的な関係を発生させるのは，本件では，破産手続開始後に保証債務を弁済した時であり，その意味で，弁済という事務管理によりその時点（破産手続開始後）で事後求償権が生じたという見解が主張されることになる。この見解は，本件において，結論として，事後求償権を破産債権と扱わないことになり，その結果当座預金債権との相殺を認めないことになるが，そのための巧みな理論的工夫であろう。しかしながら，無委託保証契約であっても，更にはその締結を債務者が望んでいるのか不明な場合であっても，結果的には，契約締結により一定程度債務者に対する与信の付与の効果は生ずるのであり，事務管理という観点からみても，保証債務弁済の時ではなく，保証契約締結の時点で主債務者のための事務管理がされたといわざるを得ない。また，委託保証契約においては，一定の場合，委託を受けた保証人に事前求償権が生じ，その発生原因は保証契約であるということになるが，事後求償権の発生原因も，これと別異に解する理由はなく，同様に保証契約であって，弁済前に弁済を条件とする事後求償権（条件付債権）が発生していると解すべきであろう。そうなると，無委託保証契約が債務者の領域外の出来事であったとしても，事後求償権は，委託保証契約の場合と同様の構造で発生するのであるから，その発生原因も同様に，保証契約と捉えるしかなく，無委託保証契約の場合に限って，その発生原因を保証契約でなく，保証債務の弁済であるとするのは，根拠がないといわざるを得ない。そうすると，解釈論として，本件事後求償権の発生原因は，無委託保証契約であり，破産手続開始前に債権発生の原因があるので条件付破産債権であるということになるので，事後の弁済こそが債権発生の原因であるとする解釈は，やはり採り難いところである。
２無委託保証契約における事後求償権と相殺
無委託保証契約が破産手続開始前に締結された場合には，その開始後の弁済により生じた事後求償権については，上記のとおり，破産債権でないとまではいえないとしても，破産手続における扱い，特に相殺の許否においては，委託保証契約により生じた事後求償権とは異なる評価がされるべきであろう。その理由は次のとおりである。
委託保証契約と無委託保証契約との違いは，前者は，債務者の関与・意思によりされるものであり，契約締結によって一定の場合事前求償権が発生している点からみても，債務者が与信の付与のために望んだものであり，将来，必要が生ずれば相殺処理を想定したものでもあって，一種の担保的機能を債務者が容認したものといえる。主債務者に破産手続の開始等の倒産状態が生じたとしても，前者により生じた求償権を相殺処理することは，他の破産債権者も容認せざるを得ないと考えるのは，このような理由からである。破産法６７条は，このような考えの下で，法廷意見が述べるとおり，相殺に対する期待は保護される合理的なものであるとして，相殺処理が可能であるとしたものと解される。
ところが，後者の無委託保証契約では，そもそも事前求償権は生ぜず，一定の条件が整った場合に事後求償権が生ずるだけであり，前記のとおり，主債務者の関与していない領域の出来事であり，債務者が自己の責任の及ぶことを自覚している経済活動とは評価できないものであるから，債務者にとっては，結果的に自己の利益になることはあっても，将来必要が生ずれば相殺処理されることを想定していたり，担保的機能を初めから容認しているとはいえず，その点で他の破産債権者も，これを容認せざるを得ないものとは考えないというべきである。破産手続においては，破産財団からすべての破産債権者に全額の配当がされることは期待できない場合がほとんどであるから，一般の破産債権者同士では，一部の者のみが優先的に債権回収をすることは許されず，お互いに，平等取扱いを要求するものであって，そこでは強い平等原則が支配する場面である。そして，無委託保証契約による事後求償権については，その相殺処理は他の破産債権者にとって容認できないという強い不平等感を抱くはずであり，これは，単なる破産債権者の感情や願望ではなく，破産手続の基本原則に背馳する処理となることから生ずるものであって，その点で，委託保証契約による事後求償権と法的な扱いに差を設ける合理的な理由があるというべきである。すなわち，無委託保証契約による事後求償権に対するこのような評価は，それを破産債権と扱わない理由とまではならないとしても，破産者の意思により設定された別除権や委託保証契約による事後求償権の相殺処理のようないわば破産手続外での処理は認めない，あるいは優先的な債権回収は認めない，という限度での差別の合理的な理由となり得るものである。
３破産法６７条と同法７１条，７２条の規律領域
そもそも，相殺処理は，相対立する債権が存在する場合に相殺適状となることにより認められるものであり，本来，民法が規定する条件を満たせば可能なものではあるが，破産債権者に対する公平・平等な取扱いを基本原則とする破産手続においては，他の破産債権者よりも優先的な債権の回収を図る結果となるものであることから，それが許されるか，どのような場合に許されるかは，破産手続において一大関心事というべきであろう。破産法はこの点について，６７条と７１条，７２条の規定を設けて規律しており，本件のような無委託保証契約による事後求償権を自働債権とする相殺処理についての扱いが，どちらの規律領域に入るのかが検討されることになる。


平成３０年２月２８日判決言渡
平成２９年(行コ)第２８９号固定資産評価審査決定取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年(行ウ)第２０５号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要（略語は原判決の例による。以下，本判決において同じ。）１本件は，原判決別紙１物件目録記載の各土地（本件各土地）を所有してホテルを営業する被控訴人が，東京都知事から平成２４年３月３０日付けで平成２４年度の本件各土地の固定資産の各価格の決定（本件価格決定）を受け，同日，上記各価格が土地課税台帳に登録されたことから（本件各登録価格），本件価格決定を不服として同年７月３１日に裁決行政庁に対して審査の申出をしたところ，裁決行政庁から，平成２６年１０月９日付けで審査の申出を棄却する旨の決定（本件審査決定）を受けたことから，本件各登録価格は，建築基準法（平成２６年法律第３９号による改正前のもの。以下同じ。）５７条の２の規定に基づく特例容積率の限度の指定を減価要因として考慮していないために固定資産評価基準（評価基準）によって決定された価格とはいえないとして，裁決行政庁の所属する東京都に対し，本件審査決定の取消しを求める事案である。
２原審は，東京都知事が，平成２０年１２月８日，建築基準法５７条の２第３項に基づき，本件各土地の特例容積率の限度を１０分の１１４．０２に，東京都千代田区βＸ番１（本件隣接地），同Ｘ番２，同Ｘ番３，同Ｘ番４及び同Ｘ番５の特例容積率の限度を１０分の１５０．７６に，それぞれ指定したところ（本件容積率限度指定），本件各土地の価格の決定に当たっては本件容積率限度指定がされたことを評価基準において考慮することが合理的であり，本件各土地に係る市街地宅地評価法に基づく評価の過程でそのような指定がされた事実を適切に考慮すべきものといえるにもかかわらず，本件価格決定においては，本件容積率限度指定がされたことが何ら考慮されていないから，本件各登録価格は，評価基準の定める評価方法によって決定されたものということはできず，本件各登録価格が評価基準の定める評価方法によって決定される価格を上回ることも明らかであるから，本件価格決定は違法というべきであるとし，本件容積率限度指定がされた事実が減価要因として考慮されていないことにより，本年各土地の適正な時価が本件各登録価格を下回るものの，具体的にどの程度下回るかについて特段の主張，立証はないから，本件審査決定の全部を取り消すほかはないとして，被控訴人の請求を認容した。
３控訴人は，原判決を不服として控訴した。
４関係法令の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正し，後記５のとおり当審における当事者の補充的主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」１ないし４（原判決２頁１８行目から１５頁２２行目まで，別紙を含む。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁８行目末尾に「（４条２項）」を加える。(2)原判決２６頁３行目末尾に「（後記１を除いては，平成２９年法律第４５号による改正前のもの）」を加える。
５当審における当事者の補充的主張
(1)控訴人
ア原判決は，建築基準法５２条１項所定の容積率を下回る特例容積率の限度の指定がされた土地については，当該指定の効果が存続する限り，当該指定がされていない場合と比較して，客観的な交換価値がその制限の程度に応じて一定程度減少することは明らかであるから，本件容積率限度指定がされたことを評価基準において考慮することが合理的であり，この点を何ら考慮していない本件各登録価格は，評価基準の定める評価方法によって決定される価格を上回ることが明らかであると判示する。しかし，原判決の前記判示は，特例容積率の限度の指定の性質や法的効果，ひいては客観的な交換価値についての判断を誤ったものである。すなわち，特例容積率の限度の指定は，飽くまでも土地所有者等の申請に基づくものであり，申請がなければ指定がなされることもないのであるから，私人間の合意による土地利用の制限という性質を有していることを重視すべきである。
このことは，特例容積率の限度の指定の制度の趣旨が，土地所有者等の発意と合意を尊重し，未利用となっている容積率を有効活用することにあり，特定行政庁は申請どおりに指定せざるを得ないものであること，特例容積率適用地区を定めるに当たって，容積率の移転に支障のある区域が含まれないよう十分に検討され，建築物の高さの最高限度を定めることとされているのであり，特例容積率適用区域において容積率の移転が一般的に可能であることが事前に十分に検討されていること，そのため，特定行政庁が裁量的判断を行う余地はなく，実際にも，裁量的判断を行っているものではないこと，指定の取消しも，土地所有者等の都合により自由に行うことが可能であることからも根拠付けられる。そうすると，土地所有者等の発意等にかかわらず規制を受けることとなる公法上の制限とはその性質に大きな違いがあるから，特例容積率の限度の指定を評価基準において考慮すべきものではなく，この点の原判決の判断は誤っている。
イ原判決は，特例容積率の限度の指定の法的効果について，特定行政庁により指定が取り消されない限り，当該土地上の建築物が滅失するなどした場合であっても，指定の効果は存続し，指定された特例容積率の限度を超える建物を建築することはできないとも判示している。しかしながら，建築基準法５７条の２第３項３号の規定からすると，指定の効果は，当該建築物が建築されることを前提にして存続すると解すべきであるから，特例敷地のそれぞれに適用される基準容積率を超える特別の容積率（特例容積率）の限度が指定されている特例容積率適用地区内の２以上の敷地（特例敷地）において，建て替えが行われる場合に，無条件に当該特例容積率の限度の指定の効果が存続するとの原判決の判示は疑問である。
ウ特例容積率の限度の指定によって容積率を移転した側の土地において，当該特例容積率の限度を超える建築物の建築ができないという効果が生ずるとしても，その前提となる容積率移転取引の性質は，飽くまで当該土地の一部貸付けに準じたものと解すべきであるから（甲２２），当該容積率の移転取引に伴う収益は，当然に当該容積率を移転した側の土地の客観的な交換価値に含まれるというべきであって，これを移転した側の土地の客観的な交換価値から減じて，移転を受けた側の土地の客観的な交換価値に転嫁すべきではない。
(2)被控訴人


ア(ア)控訴人は，特例容積率の限度の指定の制度の趣旨，特定行政庁が指定に当たって裁量的判断を行う旨が定められているものではなく，実際にも，裁量的判断を行っているものではないなどと主張する。しかし，特例容積率の限度の指定をするには，建築基準法５７条の２第３項の要件を充足することが必要であり，同項の規定内容，特に同項３号の規定の文言及び解釈からも，特例容積率の限度の指定の要件該当性は，到底一義的に判断し得るものではなく，特定行政庁が，専門的，技術的観点から審査をし，裁量的な判断をすることが予定されていることは明らかである。
(イ)また，控訴人は，特例容積率の限度の指定については，土地所有者等の都合によって自由に取り消すことが可能であるとも主張する。しかしながら，特例容積率の限度の指定の取消し申請については，建築基準法５７条の３第２項の要件に該当しない場合には指定の取消しがされないものであるし，同項に定める要件のうち，「その他当該建築物の構造が，交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がないと認められるとき」とは，その文言からも特例容積率の限度の指定の場合と同じく，特定行政庁が専門的，技術的な観点から審査をし，裁量的な判断をすることが予定されているものである。したがって，土地所有者等の都合によって自由に取り消すことが可能であるという控訴人の主張は理解し得ない。
(ウ)したがって，特例容積率の限度の指定に当たり，特定行政庁が裁量的判断を行っておらず，土地所有者等の発意等にかかわらず規制を受けることとなる公法上の制限とはその性質に大きな違いがあるとの控訴人の主張は誤っている。
イ控訴人は，指定の効果は，当該特例敷地に当該建築物が建築されることを前提にして存続すると解すべきであると主張する。しかしながら，特例容積率の限度の指定において，具体的な建築計画が前提とされているものではないし，建築基準法５７条の２第３項は，特例容積率の限度の指定の要件を定めた規定であり，存続の要件を定めたものではないし，同項３号には，指定の効果が当該特例敷地に当該建築物が建築されることを前提にして存続するとは規定されていない。特例敷地の土地所有者が，特例容積率の限度の指定を申請し，その指定を受けた後，事情により，当該特例敷地に現実に建築物を建築しなかったからといって，いったん指定された特例容積率の限度が建築基準法５２条１項の基準容積率に当然に復帰することなどあり得ない。したがって，控訴人のこの点についての主張も失当である。ウ控訴人は，容積率移転取引が土地の一部貸付けに準じたものと解すべきであるとの甲第２２号証の記載を引用して，容積率移転取引の性質は，飽くまで当該土地の一部貸付けに準じたものと解すべきであるから，当該容積率の移転取引に伴う収益は，当然に当該容積率を移転した側の土地の客観的な交換価値に含まれるというべきであると主張する。しかし，容積率の制限と容積率の移転は区別して論ずべきであり，容積率移転取引は，特例容積率の限度の指定の前提ではない。そして，控訴人が引用する甲第２２号証は，容積率の制限の場面とは異なる容積率の移転の場面において，容積率移転を経済的な観点から表現したものにすぎず，このような記載を根拠に当該容積率の移転取引に伴う収益が，当然に当該容積率を移転した側の土地の客観的な交換価値に含まれると解することはできない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様，被控訴人の請求を認容すべきものと判断する。その理由は，後記２において当審における当事者の補充的主張に対する判断を示すほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」（原判決１５頁２４行目から２２頁１７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の補充的主張に対する判断
(1)固定資産税は，土地，家屋及び償却資産の資産価値に着目して課せられる物税であり（最高裁昭和４６年(オ)第７６６号同４７年１月２５日第三小法廷判決・民集２６巻１号１頁参照），固定資産税が土地等の資産価値に担税力を求める以上，的確に土地等の資産価値を把握することが適正な課税を行うのに不可欠である。そして，地方税法は，土地に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準を，当該土地の基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録されたものとし（３４９条１項），上記の価格とは適正な時価をいうと定めている（３４１条５号）ところ，上記の適正な時価とは，正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格，すなわち，客観的な交換価値をいうと解される（最高裁平成２４年(行ヒ)第７９号同２５年７月１２日第二小法廷判決・民集６７巻６号１２５５頁参照）。
したがって，特例容積率の限度の指定により，土地等の客観的な交換価値に変動があれば，土地等の資産価値に担税力を求める固定資産税が変動することは当然であり，容積率を移転したことにより，当該土地の客観的な交換価値が減少した場合には，それが反映されるべきことはいうまでもない。
この観点を踏まえて，当審における当事者の補充的主張に対して順次判断する。
(2)ア控訴人は，特例容積率の限度の指定制度の趣旨は，私人間の合意による土地利用の制限という性質を有していることを重視すべきであり，土地所有者等の発意と合意を尊重して，未利用となっている容積率を有効活用することにあり，特定行政庁は，申請どおりに指定せざるを得ないものであるから，私人間の合意による土地利用の制限という性質を重視すべきであると主張する。
そこで検討するに，国土交通省作成の「第６版都市計画運用指針」（甲２１）によれば，特例容積率の限度の指定の制度趣旨が，適正な配置及び規模の公共施設を備え，かつ，用途地域で指定された容積率の限度からみて未利用になっている建築物の容積の活用を促進することにより，土地の有効利用を図ることにあること，そのような制度趣旨を実現するために，特例容積率適用地区は，都市計画においては位置及び区域等のみを定めるにとどめ，具体的な容積移転について，土地所有者等の申請に基づく特定行政庁の指定に委ね，土地所有者等の発意と合意を尊重する形で，区域内の容積の移転を簡易かつ迅速に行うこととしたものであることが認められる。したがって，特例容積率の限度の指定が土地所有者の発意と合意を契機としていることは，控訴人の主張に沿うものである。


もっとも，一方において，特例容積率の限度の指定の申請に対し，特定行政庁において，建築基準法５７条の２の要件を審査した上で限度の指定の判断をすることとされているところ，原判決第３・２(1)アにおいて判示するとおり，その要件該当性については，同条３項３号が充足すべき要件の１つとして，「申請に係るそれぞれの特例容積率の限度が，申請に係るそれぞれの特例敷地における建築物の利用上の必要性，周囲の状況等を考慮して，当該それぞれの特例敷地にふさわしい容積を備えた建築物が建築されることにより当該それぞれの特例敷地の土地が適正かつ合理的な利用形態となるよう定められていること」と定めていることから明らかなように，特定行政庁において，裁量的な判断をすることが予定されているものであって，控訴人が主張するように，特定行政庁は，申請どおりに指定せざるを得ないものということはできない。イこの点について，更に控訴人は，特例容積率適用地区を定めるに当たって，容積率の移転に支障のある区域が含まれないよう十分に検討されていることなどから，特定行政庁において，東京都知事が定める「特例容積率指定基準」に基づいて判断するにすぎず，裁量的判断を行っているものではないとも主張する。
しかしながら，控訴人主張のように，特例容積率適用地区を定めるに当たって，容積率の移転に支障のある区域が含まれないよう検討されているとしても，特例容積率適用地区の位置及び区域の指定は，都市計画法８条１項２号の３，同条第３項１号に基づき，都市計画によって一定の区域について定められるのに対し，特例容積率の限度の指定は，特例容積率適用地区の位置及び区域の指定を前提としつつ，建築基準法５７条の２第３項に基づき，個別の土地についてなされるものであって，その要件及び効果が異なるものである。そして，前判示のとおり，建築基準法５７条の２第３項の規定から特定行政庁に要件裁量が存するのは明らかであり，これを前提とする「特例容積率指定基準」は，特例敷地の要件について，高度利用を図る上で，合理的な利用形態となっている建築物が計画されていることなどといった，一義的に明確とはいい難い定め方をしているものであり（甲３），このような「特例容積率指定基準」を踏まえてなされる特例容積率の限度の指定が，裁量的判断を行う余地のないものということはできない。
ウ控訴人は，特例容積率の限度の指定は，土地所有者等の都合によって自由に取り消すことが可能というべきであるとも主張する。しかしながら，特例容積率の限度の指定の取消しについて，建築基準
法５７条の３第２
建築物の構造
が交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がないと認めるときに当たることを要件としており，その判断が裁量的なものを含むことは，指定の場合と同様である。
エ以上のとおり，特例容積率の限度の指定について，特定行政庁が申請どおりに指定せざるを得ず，私人間の合意による土地利用の制限という性質を有していることを重視すべきであるとの控訴人の主張を採用することはできない。
(3)控訴人は，特例容積率の限度の指定の効果は，当該建築物が建築されることを前提にして存続すると解すべきであり，基準容積率を超える特例容積率の限度が指定されている特例敷地において，建て替えが行われる場合に，無条件に当該特例容積率の限度の指定の効果が存続するとの原判決の判示は疑問であると主張する。
この点，建築基準法は，建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合（容積率）は，同法５２条１項各号に定める通知以下でなければならないと定めた上で，特例容積率の限度の指定について，特定行政庁は，特例容積率の限度の指定をしたときは，特例容積率の限度，特例敷地の位置等を公告・縦覧し（同法５７条の２第４項），特例容積率の指定は公告によって効力を生じ（同条５項），特例敷地内の建築物については，当該特例容積率の値を同法５２条１項各号の数値とみなして同条の規定を適用すると定めている（同条６項）。
そして，特例容積率の限度の指定がされた場合には，これに適合するような建築物について建築確認がなされることになるものであって，特例容積率の限度の指定が，特定の建築物の存続を前提とするものということはできないから，控訴人の前記主張は採用し難いものである。(4)控訴人は，特例容積率の限度の指定によって容積率を移転した側の土地において，当該特例容積率の限度を超える建築物の建築ができないという効果が生ずるとしても，その前提となる容積率移転取引の性質は，飽くまで当該土地の一部貸付けに準じたものと解すべきであるから，これを移転した側の土地の客観的な交換価値から減じて，移転を受けた側の土地の客観的な交換価値に転嫁すべきではないと主張する。
しかしながら，特例容積率の限度の指定は，土地所有者の申請に基づくものであるとはいえ，先に判示したとおり，未利用になっている建築物の容積を活用することを目的として，特定行政庁の判断を経て指定されるものであり，その結果，当該土地に容積率の変更をもたらすものであって，容積率の指定同様，当該土地の使用価値に大きな変化をもたらし，当該土地の取引価格に変動を来すことは明らかである。前記(1)のとおり，固定資産税が土地等の資産価値に着目して課せられる物税であり，土地等の資産価値に担税力を認めて，その所有者に対して課税されるものであるところ，以上のとおり，特例容積率の限度の指定は，当該土地の資産価値それ自体に変更をもたらさない単なる土地の一部貸付けと同視し得るものではないから，この点についての控訴人の主張も採用できない。(5)その他，控訴人は種々主張するが，前記引用に係る原判決の認定，判断を左右するものはない。
第４結論
よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官      深見敏   正


平成２５年１１月１２日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１００６２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月２９日
判                決
原            告        たいま   つ食品   株式会   社原            告        マルシ   ン食品   株式会   社原            告        株式会   社丸一   オザワ原告ら訴訟代理人弁護士八        掛      俊      彦
八      掛      順      子
弁理士岩        田              敏
岩      田      享      完
被            告        越後製   菓株式   会社訴訟代理人弁護士        高      橋      元      弘
末      吉              亙
弁理士        中      島              淳
清      武      史      郎
坂      手      英      博
小      田      富士    雄
吉      井      雅      栄
主                文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの求めた判決
特許庁が無効２０１２－８０００４０号事件について平成２５年１月２９日に
第２事案の概要
本件は，特許無効不成立審決の取消訴訟である。争点は，①発明未完成，②実
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「餅」とする特許第４６３６６１６号（以下「本件特許」という。特願２００６－９０６８４号（特願２００２－３１８６０１号の分割出原告らは，平成２４年３月３０日，本件特許について無効審判を請求した（無特許庁は，平成２５年１月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」と被告は，本訴提起後である平成２５年５月３１日，本件特許の特許請求の範囲の請求項１と本件明細書の段落【００１０】の削除を内容とする訂正審判を請求２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，平成２５年５月３１日付け審判請求書添付の訂正特許請求Ｆ焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅であＧこの焼き網に載置する際に，最も面積の大きい対向する広大面の一方を載置底面他方を上面とする高さ寸法が幅寸法及び奥行き寸法より短い薄平板状の偏平方形体の切餅の，前記上下の広大面間の立直側面に，この上下の広大面間の立直Ｈこの切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した切り込み部又は溝部であり，刃板Ｉ焼き上げるに際し，前記立直側面の周方向に形成した前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化によＪ餅。
３審判で主張された無効理由
審判で請求項２について主張された無効理由は，以下のとおりである。
(1)無効理由１（発明未完成）
本件発明は，構成Ｇ及びＨである「切り込み部又は溝部」（スリット）を設けることで，スリットの「上側が下側に対して持ち上がって，最中やサンドウイッ化変形することで，膨化による外部への噴き出しを抑制する」という構成（構成Ｉ）の技術内容が，当業者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていないため，発明として
(2)無効理由２の１（実施可能要件違反）
甲２及び３の実験結果及び報告書から，スリットの存在が必ずしも膨化に伴う噴き出しの抑制に結び付かないといわざるを得ず，餅の焼き方や材質などについての付帯条件が必要であるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，付帯条「膨化した中身」を餅としての実体を有する澱粉質のものと解釈した場合，「最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされて明には，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されて
(3)無効理由２の２（明確性要件違反）
本件発明の「膨化した中身」及び「焼板状部」は，具体的に何を意味するか不
４審決の理由の要点
審決は，以下のとおり判断した。
(1)無効理由１（発明未完成）について
本件発明は，スリットを設けることで，スリットの「上側が下側に対して持ち上がって，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に，膨化した中身が，サンドされている状態に膨化変形することで，膨化による外部への噴き出しを抑制する」という構成の技術内容が，当業者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されているといえ，未完成発明であるとはいえず，本件特許は，特許法２９条１項柱書の「発明」に該当するから，特許法１２３条１項２号に該当し無効である，とすることはできない。(2)無効理由２の１（実施可能要件違反）について本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているといえるから，本件特許は，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしており，特許法１２３条１項４号に該当し無効である，とすることはできない。
(3)無効理由２の２（明確性要件違反）について
本件発明は明確であり，本件特許は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしているから，特許法１２３条１項４号に該当し無効である，とすることはできない。
第３原告ら主張の審決取消事由
１取消事由１（発明未完成に関する認定判断の誤り）
(1)最中サンドウイッチ要件の無視


審決は，「本件発明で，焼き網に垂れ落ちるほどの噴出しが抑制できるメカニズムを考察すると，側面にスリットを入れた本件発明の餅は，主として上下方向から加熱するのが通常であるオーブントースターで焼き上げた際に，直接放射熱が当たる上面及び底面に比べて，放射熱が直接当たりにくい側面にスリットが設餅を膨らませ，内部の圧力に餅の表面が耐えられなくなると，上下面よりも放射熱が直接当たりにくいため焼けて固くなるのが遅いと考えられる側面に設けられちるほどの餅の噴出しが抑制されることは，本件明細書の記載及び自然法則から極自然に考えられることである。」と認定した上で，「以上のとおり，本件明細部への噴出力が減少して，つまり，餅は最中やサンドウイッチ（やや片持ち状態に持ち上がる場合が多い）のように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形し，焼き網に付着するほどの餅の噴出しを抑制できる出力が減少して」ということから，直ちに，「餅は最中やサンドウイッチ（ややスリットの設定による効果は，単に「スリットの上側が持ち上がること」をもって直ちに生じるものではなく，①切り込み部の上側が下側に対して持ち上がる，②膨化した中身が上下の焼板状部の間にサンドされ，餅は最中やサンドウイッチのような形状に膨化変形する（最中サンドウイッチ要件），③（膨化をこのよう導くことによって）餅の中身の外部への噴き出しを抑制する，のように，「最中」決は，本件特許請求の範囲に明確に記載され，しかも，本件特許の出願過程にお噴き出しの「抑制」という点だけしか考慮しておらず，「最中やサンドウイッチのような状態」を単なる「膨化」の修飾語的な意味にしか捉えていない。したがって，審決は本件特許の構成Ｉの解釈を誤ったものである。(2)「片持ち」状態は本件特許請求の範囲に属さない「最中やサンドウイッチのような形状」とは，「最中」「サンドウイッチ」い間に，中身（餡，ハム・卵・野菜など）を詰めたり挟みこんだりする形状をいうり，その結果４側面全部が持ち上がらなければ「最中」「サンドウイッチ」形状にはならない。本件明細書には，｢最中｣「サンドウイッチ」という他に「焼きはまぐりができあがったようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状」のものもできるとの記載があるが，焼きはまぐりは蝶番（ちょうつがい）部分を支点として口が開くのであって，支点である蝶番部分は常に閉鎖していて，開くことはなのうちの１か所しか上側が持ち上がらない状態をいい（隣接２箇所も引き摺られ側面）のうちの１か所しか上側が持ち上がるにすぎず，持ち上がった側の反対側は持ち上がらず，そのような持ち上がり方をした形状は，「最中」「サンドウイという概念に含まれない。そのように焼き上がった餅は，被告が主張する「均一きない。したがって，「片持ち形状」になる場合は，本件特許請求の範囲にからもともと，「片持ち形状」という膨化は，餅を焼けば常に発生する現象であり，それは側面に切り込み部があるなしにかかわらない。餅を焼けば，そのほとんどが「片持ち」状態になることは，本件特許の出願時においても公知の事実であっサンドウイッチのような状態」に含まれるという解釈があるとしても，特許請求の範囲の解釈上，公知の事実は除外すべきであるので，「片持ち状態」の膨化変本件特許の出願過程をみても，本件特許出願時の特許請求の範囲には最中やサ２７日にした審判請求に伴う２通の手続補正書（平成１８年３月２９日付）のうち，明細書の全文補正にかかる補正書（甲２０）において，①最中やサンドウイッチのような上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態，あるいは②焼きはまぐりができあがりつつあるようなやや片持ち状態に開いた貝のような形状の膨化変形の状態のうち，①の状態のみを加えて構成を限定し，審判請求の理由にかかる補正書（甲２１）において，①のみを構成に加えることを明言このように，被告は，「片持ち状態」を外して｢最中やサンドウイッチ状態｣に「特本件特許において「片持ち状態」は「最中やサンドウイッチのような状態」（最中やサンドウイッチの上下の皮やパンがほぼ平行状態で中身を挟む状態）という概念の適用範囲内，すなわち，｢最中｣及び「サンドウイッチ」という概念の外延サンドウイッチのような状態」には含まれないというべきである。審決は，この点については一切判断せず，したがって，「片持ち」はすべて「最中やサンドウイッチのような状態｣に該当するということになるが，誤っている。(3)噴き出し部位の特定ということについて


審決は，本件明細書及び図面の記載から，「餅を焼いて食べる場合，加熱時のいう問題があったが，「膨化による噴出し部位は特定できず制御することはできなかったことを課題として認識し，切り込み（スリット）の設定によって，噴出し位置を特定でき，しかも焼き途中での膨化による噴出しを制御できる」ように下方向から加熱するのが通常であるオーブントースターで焼き上げた際に，直接放射熱が当たる上面及び底面に比べて，放射熱が直接当たりにくい側面にスリットが設けられているため，加熱に伴い餅内部の水が水蒸気となりかつ空気が膨張して，餅を膨らませ，内部の圧力に餅の表面が耐えられなくなると，上下面よりも放射熱が直接当たり焼けて固くなるのがおそいと考えられる側面に設けられたるほどの餅の噴出しが抑制されることは本件明細書の記載及び自然法則から極自本件発明の特徴に「噴き出しを抑制すること」（すなわち噴出をしないこと）を主張しながら，「噴出部位の特定」を特徴とすることは相反する現象であって矛盾している。審決は，矛盾した明細書の記載を何の疑問もなくそのまま本件発(4)構成Ｉの技術内容を具体的に裏付ける証拠がない審判手続において提出された餅の焼成実験結果は，ア（原告実験１，甲３，１審決は，これらの実験結果に関して，①ア及びイの実験結果は，オーブントーする作用効果の関係に一定の寄与があることを示している，②ウ及びエの実験結ている，と評価した上で，「実験結果を総合的にみて，スリットを設けることで，スリットの「上側が下側に対して持ち上がって，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に，膨化した中身が，サンドされている状態に膨化変形する業者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていることが（実験結果により）裏付けられたとしかし，「スリットの上側が下側に対して持ち上がり，内部に空洞が生じ，結果的に外部への噴出力が減少する」という理論は実際に常に発生するわけではない。「上方向への膨化が大きい」ということと「（横方向への）噴き出しが抑制被告実験１には，①マイコン制御の特殊なオーブントースターである「ＥＴ－ＲＵ２５」型を選択した点（マイコン制御によって加熱と切断が繰り返されるのる。）の安定した市販の餅を使わず，ミセル化の弱い出来立てのほやほやの餅を使ったのではないかとの疑念が強い点，③オーブントースター内の餅の置き方（説明書の図面では「縦置き」になっているのに，被告実験１では「横置き」されてしたがって，審決の上記認定は誤っている。
(5)スリットを入れることにより餅は過大膨化することの看過餅にスリットを入れると，上方向への膨化が激しく，スリットの作用で「完全に開いた焼きはまぐり」のようになってしまい，「最中やサンドウイッチのような形状になって，従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しくは発生しない絵空事であることがわかる。これは，明細書の記載とは逆に，スリ
(6)杵つき餅では本件発明の課題解決はできない
餅の膨化と水分との間には相関関係がなく，餅の膨化は，ほぼ気泡含量のみに象をミキサー餅や練り出しで作られた餅に限定しなければ，発明は完成していな
(7)まとめ
以上のとおり，本件発明においてスリットを設けることで「スリットの上側が的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとしてしたがって，本件発明は発明として未完成であるので，特許法２９条１項柱書にいう「発明」に該当しないものであり，本件特許は同法１２３条１項２号によ
２取消事由２（実施可能要件違反）
本件発明において，スリットが餅の膨化に伴う噴き出しの抑制に寄与するとい業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていなければしたがって，本件発明は，特許法３６条４項１号の規定する要件を満たしておらず，本件特許は同法１２３条１項４号により無効とすべきであるところ，審決
３取消事由３（明確性要件違反）
本件発明の特許請求の範囲に記載された「膨化した中身」及び「焼板状部」がしたがって，本件発明は，特許法３６条６項２号の規定する要件を満たしておらず，本件特許は同法１２３条１項４号により無効とすべきであるところ，審決
第４被告の反論
被告は，原告主張の取消事由１ないし３を一括して，以下のとおり反論する。１原告らは，構成Ｉの文言，本件明細書の記載，及び出願経過より，切り込み部等の上側が下側に対して持ち上がるだけでは，最中やサンドウイッチのようしかし，構成Ｉの文言，本件明細書の記載，及び出願経過を見ても，「焼き網の焼き網に載置する際に、最も面積の大きい対向する広大面の一方を載置底面他方を上面とする高さ寸法が幅寸法及び奥行き寸法より短い薄平板状の偏平方形体の切餅の、前記上下の広大面間の立直側面」（以下，被告の主張において「側周表面」という。）の切り込み部等の上側が下側に対して持ち上がることで，最中中やサンドウイッチのような形状に膨化変形することはないことは記載されてい本件明細書【００２０】，【００２１】段落には，側周表面に設けられた切り以上のとおり，原告らの主張は失当である。
２原告らは，構成Ｉの「最中」や「サンドウイッチ」には「片持ち」状態はしかし，片持ち状態のサンドウイッチも存在する。また，本件明細書【００３合も多い）」と記載されており，図２には，本件発明の第一実施例（切餅に適用した一実施例）を示す焼き上がり状態の斜視図として，片持ち状態に持ち上がる減少して，焼き網に垂れ落ちるほどの餅の噴き出しが抑制されるという作用効果が生ずるものであり，片持ち状態においても，かかる作用効果が生じるのであるから，最中やサンドウイッチに片持ち状態が含まれないとする根拠はない。出願丸餅が共に記載されていたこともあり，発明の詳細な説明において，焼き上げるに際して膨化した状態を表現するため，焼きはまぐり，サンドウイッチ又は最中態を含むと記載されていた。このような経緯を考慮すると，本件発明の特許請求したがって，構成Ｉの「最中」や「サンドウイッチ」には「片持ち」状態が含３原告らは，「本件発明の特徴に「噴き出しを抑制すること」（すなわち噴出をしないこと）を主張しながら，「噴出部位の特定」を特徴とすることは相反しかし，本件発明は，この切り込み部等を側周表面に設けることで，割れの契ている。


４(1)原告らは，構成Ｉの技術内容を具体的に裏付ける証拠がないと主張する。しかし，本件発明は，切餅の側周表面に切り込み部等を形成し，焼き上がり時き上げるに際して切り込み部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウており，構成Ｉの技術内容を具体的に裏付けている。別の被告による実験（被告上げた後の切餅の厚さが厚くなること，加熱時の突発的な膨化による噴き出しの可能性がより低くなることが検証されており，構成Ｉの技術内容が具体的に裏付また，切餅の側周表面に切り込み部等を形成し，焼き上がり時に，上側が持ち(2)原告らは，原告たいまつ食品株式会社（以下「原告たいまつ」という。）による原告実験１（甲３）から，側周表面に切り込み部を設けた切餅は，①７０しかし，原告実験１は，切餅の側周表面に切り込み部のない切餅として原告たいまつ製造の切餅を，当該切り込み部のある切餅として被告製造の切餅を用いており，例えば，含有されている水分量が異なれば，膨化による突発噴き出しの量ない切餅と，当該切り込み部のある切餅との作用効果を比較することはできない。また，原告たいまつが「軟化噴き出し」が生じているとする基準が適切ではない。同実験における，長辺と短辺，高さの測定方法が不明であるばかりか，そもそも(3)原告らは，被告実験１において用いたマイコン制御のオーブントースタしかし，オーブントースターがマイコン制御であるか非マイコン制御であるか(4)原告らは，被告実験１に用いた切餅は，当該報告書に記載された条件の切餅ではなく，「いわば出来たてほやほや餅を直ちに焼いた」ものだと主張する。しかし，原告らの主張は単なる邪推であって，何ら根拠のない批判である。ま原告らは，原告実験２（甲１８）を根拠に，製造２か月後の切餅であると，側しかし，同実験から理解されるのは，まず，原告たいまつ製造の切餅は膨化の示されているだけではなく，当該切り込み部のない切餅と比較しても，上下への膨化度合いが高い。側周表面に設けられた切り込み部によって，本件発明の作用また，原告実験２（甲１９）は，「老化が安定しておらずミセル化の弱い餅」を用いて，側周表面に切り込みを設けた餅と設けない餅をそれぞれ３０個焼き上げた実験であるとするが，サンプル数も少なく，しかも，「噴出し」「有」とす(5)原告らは，「横置き」で実験をした被告実験１の結果は妥当ではないとしかし，実験で用いられたオーブントースターの説明書は，単なる図，いわば例示として「縦置き」となっているものであって，その他の説明文書を見ても「縦したがって，「横置き」で実験したとしても，何ら不当なことはない。(6)原告らは，被告実験１を検証した甲３８から，噴き出しがあれば，膨化度も高いとして，上下方向に膨化することで，焼き網に付着するほどの膨化によしかし，側周表面に切り込み部を設けた切餅において，焼き網に付着するほどの膨化による外部への噴き出しが生じてしまうのは，上下方向への膨化によってじる場合には，最大限まで上下方向に膨化するとともに，かかる膨化により吸収しきれない圧力が横方向に働き，面積が広くなることもあり得ることで，当該噴き出しが生じていない切餅と比較して，上下への膨化度合いが高いことはむしろむしろ，側周表面に切り込み部を設けた切餅と設けない切餅とを比較して，上下への膨化の度合いや面積を比較することで，本件発明の作用効果が生じること込み部を設けた切餅の高さは，切り込み部がない切餅の高さよりも高いが，その面積は逆に小さいという結果となっており，上下への膨化が大きいほど，横方向５原告らは，切餅の側周表面に切り込み部を設けることで，「完全に開いた焼きはまぐり」のようになってしまうことから，「最中やサンドウイッチのような形状になって，従来にない非常に食べ易く，また食欲をそそり，また美味しくしかし，かかる原告らの主張は，「最中」「サンドウイッチ」という形状に関第５当裁判所の判断
１取消事由１（発明未完成）について
(1)本件明細書の記載


ア本件明細書（平成２５年５月３１日付け審判請求書添付の訂正明細書。従来，オーブントースターや電子レンジなどで餅を焼いて食べる場合，加熱時の膨化によって内部の餅が外部へ突然噴き出して下方へ流れ落ち，焼き網に付着出し部位も特定できず，膨化による噴き出しを制御することができなかった（【０本件発明においては，切餅に切り込み部又は溝部（切り込み）を設けることにするものとすることにより，膨化による噴出力（噴出圧）を小さくすることがで切り込みを，少なくとも立直側面に沿う周方向に直線状にして対向二側面であイ①オーブントースターは，通常，上下方向から加熱するものであるこくなり，膨化すること（甲１）は，いずれも技術常識である。このような技術常識を踏まえると，本件明細書の上記記載は，以下のように理解することができる。オーブントースターで切餅を焼く場合，上下方向から加熱されるため，切餅の上面及び載置底面は固化が進む（その結果，切餅の上下に焼板状部が形成され切餅の内部空間の圧力が高くなり，膨化する。その圧力が一定程度まで高くなると，その圧力に耐えられなくなった切餅の不特定の部位から，突然，内部の水蒸は，内部の軟化した餅も外部へ噴き出して下方へ流れ落ち，焼き網に付着するこ本件発明は，切餅の立直側面に所定の切り込みを設けたものであるが，このような切り込みは，切餅の内部空間を囲む餅の外側部分（固化する部分）の厚みをいことから，切り込みが存在する部分の強度は，その他の部分と比べて低いと考このような相対的に強度が低い部分（切り込みが存在する部分）では，一定程みを周方向に長さを有するものとすれば，噴き出しの生じる部分の面積を大きくすることが可能であり，それにより，膨化による噴出力（噴出圧）を小さくする部の軟化した餅も外部へ噴き出したりするとしても，焼き網へ垂れ落ちるほどのまた，相対的に強度が低い部分（切り込みが存在する部分）は，一定程度の圧みが存在する部分が変形して伸びることにより，切り込みの上側が下側に対して持ち上がることになる。その持ち上がりにより，最中やサンドウィッチのようなこのような膨化変形によれば，切餅の内部空間の体積は大きくなり，その分だけ圧力が高くなるのを抑えられること，また，それにより，膨化による噴出力（噴出圧）が大きくなるのも抑えられることは明らかであるから，上記のように膨化変形することでも，焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出しを一定程度抑制できるこウ以上によれば，本件発明における「焼き上げるに際し，前記立直側面最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制する」につ立直側面に所定の切り込みを設けた切餅をオーブントースターで焼くと，切餅の内部が軟化するとともに，切餅の内部に含まれる水分が蒸発して水蒸気となるがる場合も多い。以下同じ。）に自動的に膨化変形する。切餅の立直側面に所定の切り込みを設けたことにより，膨化による噴出力（噴出圧）を小さくすることができるため，上記切り込みを設けない場合と比べて，焼き網へ垂れ落ちるほど出力（噴出圧）が大きくなるのを抑えられるため，上記切り込みを設けない場合(2)試験結果について


ア原告らは，審決は，「最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形する」との要件を無視し，単に，切り込みの上側が下側に対して持ち上がり，切餅の内部に空洞ができるこンドされている状態に膨化変形する」ことと解釈しているが，このような解釈は，「最中やサンドウイッチのような状態」を単なる「膨化」の修飾語的な意味にししかし，本件明細書の記載によれば，上記(1)ウのとおり，切り込みの上側が下下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形するものでイ原告らは，「片持ち形状」は，本件発明における「最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態」とは面切り込みの場合は，２側面両方の上側が持ち上がらなければならず，２側面のうちの１側面のみの上側が持ち上がる「片持ち状態」は，本件発明には属さないしかし，本件発明は，特許請求の範囲の記載からみて，全ての上側（例えば，対向２側面切り込みの場合は，２側面両方の上側）が持ち上がることを要件としれば足りると解される
しかも，本件明細書には，「最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部間に膨化した中身がサンドされている状態（やや片持ち状態に持ち上がる場合も多い）となり」（【００３０】）と記載されており，これらに基づく技術解釈は前記(1)イのとおりであるから，本件発明における「最中やサウ原告らは，「片持ち状態」に焼き上がった餅では，「均一な焼き上がり」，「食べ易く，美味しい焼き上がり」という作用効果目的を達成できないとしかし，上記イのとおり，本件発明における「最中やサンドウィッチのように態」も含まれ，このような状態に自動的に膨化変形した餅は，「従来にない非常に食べ易く，食欲をそそり，美味しく食することができる」焼き上がり形状となり，また，「ほぼ均一に焼き上げる」ことが可能となるものとされる（本件明細エ原告らは，側面に切り込み部があるなしにかかわらず，餅を焼けば，そのほとんどが「片持ち状態」になることは，本件特許の出願時においても公知の事実であるが，特許請求の範囲の解釈上，公知の事実は除外すべきであるので，しかし，立直側面に所定の切り込みが設けられていない切餅は，焼いたときにオ原告らは，本件明細書の記載からみて，例えば，蝶番部の開口が約６０度を超えるようなものは「最中やサンドウイッチのような状態」には含まれなしかし，立直側面に所定の切り込みを設けた切餅を複数個焼いた場合に，その一部の餅に，原告らが主張するような，形状に異常がみられるものがあるとしても，そのことにより，本件発明の技術内容が，当業者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されカ原告らは，審決は，スリット（切り込み）により餅の中身の噴き出し部位を特定することによって，噴き出しを抑制するという，矛盾した本件明細書の記載をそのまま本件発明の課題と目的として認定し，これを基礎にしてスリッしかし，本件明細書には，「即ち、従来は加熱途中で突然どこからか内部の膨けていることで、先ずこれまで制御不能だったこの噴き出し位置を特定することができ、しかもこの切り込み３を周方向に長さを有するものとすることで、膨化による噴出力（噴出圧）を小さくすることができるため、焼き網へ垂れ落ちるほど噴き出し（膨れ出）たりすることを確実に抑制できることとなる
」（【００この記載によれば，「切り込みを設けることにより，噴き出し位置を特定できる」という場合における「噴き出し」は，その切り込みが所定の長さを有するもこれに対して，本件発明において「噴き出しを抑制する」という場合における「噴き出し」が，「焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出し」であることは，上記(1)以上のとおりであるから，本件明細書の記載には，原告らが主張するような矛キ原告らは，原告実験１（甲３，１２）によれば，噴き出しを防ぐことができない（すなわち，噴き出しが生じる）頻度は，スリット餅で７０％，スリことができなかったから，スリットは，噴き出しの抑制に役立たないと主張する
しかし，同実験は，切り込みを設けた餅として被告製造の餅を用いる一方，切異なれば，通常，その製造された餅の特性も異なるから，このような異なる特性の餅を比較しても，切り込みを設けたことによる作用効果の有無を評価することのことは，原告実験３（甲８）についても同様である（なお，仮に原告らの主張噴き出しが生じる頻度は低くなっているから，切り込みが噴き出しの抑制に役立ク原告らは，原告実験２において，ミセル化の弱い餅（製造直後の餅
甲１９）であっても，ミセル化の強い餅（製造２か月後の餅
甲１８）であってしかし，甲１９の実験は，製造直後の餅を用いるものであるが，一般に市販されている切餅は，通常，製造から一定程度の期間が経過したものである（甲１５）り込みの有無による噴き出しの発生数（発生率）の差異について評価することは，相当でない
しかも，甲１８の実験でも，わずかではあるが，切り込みを設けたケ原告らは，被告実験１（甲２４）に使用されたマイコン制御の「ＥＴしかし，本件明細書には，オーブントースターで切餅を焼くことが記載されている（【０００３】，【００２５】）ところ，オーブントースターとして，マイコン制御のものも非マイコン制御のものも，いずれも市販されている通常のものであり（甲６の１～７），また，マイコン制御の「ＥＴ－ＲＵ２５」型オーブントースター（甲６の１）でも，切餅を焼くことが予定されているから，同オーブントースターが，一般のオーブントースターとは異なる特殊なものであるというコ原告らは，①被告実験１では，切餅を横置きにしているが，オーブンること，②同実験では，切餅の置き位置についての説明がないが，置き位置によって切餅の焼成の具合は変わること，を根拠として，同実験結果が妥当なものでしかし，甲６の１の説明書には，「使い方タイマー調理機能」の欄に，一般の上で，「使い方タイマー調理機能    つづき」の欄に，「もちを焼く場合」について，「市販のパックもちの置き方」として，４個の場合について縦置きする網の中央に置く」と記載されており，その上で，「パックもち４個の場合」について，２列に横置きするものが示されているから，切餅を焼く場合に，必ずしも，縦置きすることが求められているとはいえず，横置きが一般的ではないともいえしかも，いずれの説明書にも，被告実験１のように２個の切餅を置く場合につ置きとするか，横置きとするかは，切餅の大きさと焼き網の大きさ等を考慮して，したがって，原告ら主張の事項を根拠として，同実験結果が妥当でないというサ原告らは，切餅は杵つき餅が主流であるところ，杵つき餅はほとんど焼きダレが生じないから，焼きダレが発生するミキサー餅や練り出しで作られたしかし，杵つき餅でも，一定程度の割合で，焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出しが生じることは，被告実験１及び２の実験結果からも明らかである


ア原告実験１における「包装餅焼き試験結果報告書」（甲３）は，「膨化比較試験一覧」及び添付の写真（甲２）に基づく分析報告書である。包装餅焼リットのない餅を，オーブントースターで焼き，餅の状態等を確認したものであ原告実験３における「噴出し確認テスト」（甲８）は，被告製造のスリットのある餅と，原告たいまつ製造のスリットのない餅を，オーブントースターで焼き，餅の噴き出しの有無を確認したものであり，また，原告実験２における「スリッない餅と，同餅の側面にスリットを入れた餅を，オーブントースターで焼き，餅これらの写真によれば，側面にスリットのある餅では，そのほとんどが，スリ以上によれば，立直側面に所定の切り込みを設けた切餅をオーブントースターで焼くことにより，切り込みの部分で上下に割れる，すなわち，切り込みの上側イ原告実験１（甲３）には，オーブントースターで焼いた餅の形状について，側面にスリットのある餅では，「サンドウイッチ／もなか」，「適正片持ちはまぐり」，「許容片持ちはまぐり」と評価されたものが，全体の７４％（４％＋２７％＋４３％）であることが示されている（「①－２形状（その２全同実験では，「片持ちはまぐり」とは，切餅の側面四方のうち，片方の側面が持ち上がらず，反対の側面から膨化する現象を意味し，その解放角度により，「適そうすると，上記結果は，原告らの評価を前提としても，側面にスリットのある餅のうち，少なくとも７４％が，本件発明でいう，最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態と評価されたこまた，各原告実験において示される写真によれば，側面にスリットのある餅では，その多くが，最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部の間に膨化した各実験において，一部の餅には，膨化の程度が大きすぎる等，形状に異常がみられるものもあるが，このような異常は，餅の状態にバラツキがあり，餅によっ１「調理時間の目安」，「使い方タイマー調理機能    つづき」，甲６の２「４ことができることは技術上明らかである。一部の餅に，上記のような異常がみられるとしても，オーブントースターで餅を焼けば，通常は，最中やサンドウィッチのような上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変ウ上記イのように所定の状態に膨化変形することでも，焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出しを一定程度抑制できることが当業者にとって明らかであるこそして，実際に，立直側面に所定の切り込みを設けた切餅をオーブントースターで焼く場合，上記切り込みを設けない場合と比べて，焼き網へ垂れ落ちるほど（ア）被告実験１における「切餅に付す側面切り込みの有無による効果を「ＥＴ－ＲＵ２５」型オーブントースターで焼き，切餅の膨化量と，切餅の平坦上面及び載置底面から見た投影面積を測定したものであり，そこに示される写真焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出しは，上記(1)イのとおり，その噴出力（噴出圧）が相当程度大きいために生じるものであるから，その大きな噴出力（噴出圧）による噴き出しの一つの目安として，平坦上面及び載置底面の写真のいずれかに，餅の辺部分（角とみえる部分を結んだ直線）から２ｃｍ以上の飛び出しがみられ込みのない切餅では５１個である（審決の示すとおりである。）。この結果によ（イ）被告実験２における「「サトウの切り餅」の側周表面に２本の切り込みを付した比較試験報告書」（乙１６）は，市販されている側面切り込みのない「サトウの切り餅」と，同切り餅の長辺側面に平行する切り込みを２本入れた切餅を，非マイコン制御の「ＮＴ－Ｔ４０」型オーブントースターで焼き，切餅の膨化量と，切餅の平坦上面及び載置底面から見た投影面積を測定したものである。また，平坦上面及び載置底面の写真のいずれかに，焼き上げ後の切餅の辺部分（角とみえる部分を結んだ直線）から２ｃｍ以上の飛び出しがみられるものの個数を数えるとともに，実際に側面からの噴き出しが焼き網に付着しているものの個数を数えたものである。そこに示される写真は，その焼いた切餅を撮影した同実験では，平坦上面及び載置底面の写真のいずれかに，焼き上げ後の切餅の辺部分（角とみえる部分を結んだ直線）から２ｃｍ以上の飛び出しがみられるもあること，また，実際に側面からの噴き出しが焼き網に付着しているものの個数が，切り込みを入れた切餅では１２個，切り込みのない切餅では３９個であるこ(3)まとめ
以上のとおりであるから，立直側面に所定の切り込みを設けた切餅をオーブントースターで焼くことにより，「焼き上げるに際し，前記立直側面の周方向に形成した前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドしたがって，本件発明の技術内容は，当業者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されているよって，本件発明が未完成で，特許法２９条１項柱書にいう「発明」に該当し
(4)原告らの主張について
(5)小括
以上によれば，原告ら主張の取消事由１には理由がない。
２取消事由２（実施可能要件違反）について
原告らは，本件発明において，スリットが餅の膨化に伴う噴き出しの抑制に寄明に，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていなければならないところ，取消事由１について縷々述べたところから明らかなよしかし，取消事由１について判示したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ
３取消事由３（明確性要件違反）について
原告らは，本件発明の特許請求の範囲に記載された「膨化した中身」及び「焼しかし，取消事由１について判示したとおり，「膨化した中身」が，切餅内部内部空間を有する部分であること，また，「焼板状部」が，オーブントースター上下に形成される部分であることは，明らかであるから，原告ら主張の取消事由
第６結論
以上によれば，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告ら
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水              節
裁判官
池      下              朗
裁判官
新      谷      貴      昭


平成２９年１１月３０日判決言渡名古屋高等裁判所平成２８年（行コ）第４６号未支給年金の時効理由による不支給処分取消請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２７年（行ウ）第８８号）
主文
１原判決主文第２項を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，５３７万５２７５円及び   これに対する平成２６年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３この   判決の第１項(1)は，本   判決が被控訴   人に送達   された日から１４日を経過したときは，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，５３７万５２７５円及びこれに対する昭和６３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１Ａ（平成２５年８月２１日死亡。以下「亡Ａ」という。）の相続人である控訴人は，厚生労働大臣に対し，亡Ａに係る昭和６０年法律第３４号による改正前の国民年金法（以下「旧国民年金法」という。）に規定する通算老齢年金（以下「通老年金」といい，旧国民年金法上の通算老齢年金を「国民通老年金」という。）の裁定の請求をしたところ，厚生労働大臣から，平成２６年１月９日付けで，受給権発生年月を昭和６３年８月とする国民通老年金の裁定を受け，平成２０年７月分以前の国民通老年金は時効消滅により支給しないこととされた。そこで，控訴人は，当該不支給を不服として，社会保険審査官に対する審査請求をしたところ，これを棄却する旨の決定を受け，更に社会保険審査会に対する再審査請求をしたが，これも棄却する旨の裁決を受けた。本件は，控訴人が，①厚生労働大臣から同月分以前の国民通老年金を支給しない旨の処分を受けた旨主張して（以下，控訴人の主張する上記処分を「本件処分」という。），本件処分の取消しを求めるとともに，②昭和６３年９月分から平成２０年７月分までの国民通老年金は時効消滅していないなどと主張して，国民通老年金の支給請求権に基づき，上記期間分の本件国民通老年金の合計額である５３７万５２７５円及びこれに対する昭和６３年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，①の請求については，「行政庁の処分」（行政事件訴訟法３条２項）の取消しを求めるものではないから不適法であるとして却下し，②の請求については，消滅時効を理由に棄却した。そこで，これを不服とする控訴人が控訴し，原判決を取り消して②の請求について認容   するこ   とを求   めるとともに   （①の   請求は   不服の   範囲外   である。），当審において，②の請求原因として，予備的に国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求を追加した。
２関係法令の定め，前提事実（争いがない事実，掲記の各証拠により容易に認定できる事実），争点及びこれに関する当事者の主張は，以下のとおり補正し，当審における当事者の新たな主張を次項で追加するほか，原判決「事実及び理由」第２の２～４（ただし，本件処分の取消しに関する４(1)を除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁２行目冒頭から３頁３行目の末尾までを次のとおり改める。
「２関係法令の定め及び通老年金の概要
(1)関係法令の定め
原判決   別紙「   関係法   令の定   め」記   載のと   おりで   ある。   ただし，原判決１９頁１８行目の「法律第１０９号」を「法律第１１１号」と改める。また，現行の国民年金法１０２条１項及び３項は，次のとおりである。
１項「年金給付を受ける権利（当該権利に基づき支払期月ごとに又は一時金として支払うものとされる給付の支給を受ける権利を含む。第三項において同じ。）は，その支給事由が生じた日から五年を経過したときは，時効によつて，消滅する。」
３項「給付を受ける権利については，会計法（昭和二十二年法律第三十五号）第三十一条の規定を適用しない。」
これらの規定は，平成１９年法律第１１１号によって改正されたもので，その適用時期については，同法律附則６条により「施行日後において同法による給付を受ける権利を取得した者について適用する。」と定められている。
(2)国民通老年金の概要
ア旧国民年金法における老齢年金及び国民通老年金は，同法が定める年金給付の種類の一つであり（同法１５条１号），老齢によって国民生活の安定が損なわれることを国民の共同連帯によって防止，もって健全な国民生活の維持及び向上に寄与する目的を達成するため，国民の老齢に関して必要な給付を行うものである（同法１条，２条）。
イ老齢年金は，保険料納付済期間，保険料納付済期と保険料免除期間とを合算した期間又は保険料免除期間が２５年以上である者について，６５歳に達したときに支給される（旧国民年金法２６条）。これに対して，通老年金は，老齢年金を受けるために必要な受給要件を満たしていない者でも，各公的年金制度に係る通算対象期間を通算することにより受給資格期間を満たしたときに，それぞれの加入期間に応じて支給されるものである（通算年金通則法２条参照）。
ウ具体的な通老年金の支給要件は，保険料納付済期間等が１年以上で，通算対象期間を合算した期間が２５年以上であること（旧国民年金法２９条の３第１号）などである。
ただし，昭和５年４月１日までに生まれた者であって，昭和３６年４月１日以後の通算対象期間を合算した期間が生年月日に応じて一定の年数以上である者は，旧国民年金法２９条の３第１号の要件に該当するとみなされる。例えば，大正１２年４月２日から大正１３年４月１日までに生まれた者は１８年間で上記の支給要件に該当するものとみなされる（同法７７条の２第１項）。


エまた，国民通老年金は，旧国民年金法によるほか，通算年金通則法の定めるところによることとされ（旧国民年金法２９条の２），国民年金以外の公的年金制度の被保険者の配偶者に該当したため，国民年金法７条２項の規定により国民年金の被   保険者   とされ   なかっ   た期間   （任意   加入の   期間を   除く。）がある者については，その被保険者とされなかった期間もまた通算対象期間となる（通算年金通則法４条２項）。オなお，国民年金法等の一部を改正する法律（昭和６０年法律第３４号）により基礎年金が導入されたことに伴い，通老年金及び通算年金通則法はいずれも廃止されたが（同法附則第２条），大正１５年４月１日以前に生まれた者又は昭和６０年法律第３４号の施行日（昭和６１年４月１日）の前日において国民通老年金等の受給権を有していた者については，なお適用される（同法附則３１条１項）。
(3)旧厚生年金保険法上の通老年金の概要
ア旧厚生年金保険法における老齢年金及び通老年金は，いずれも労働者の老齢について保険給付を行い，労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とするものであり（同法１条），同法が定める保険給付の一つである（同法３２条１号，２号）。
同法上の通老年金も，国民通老年金と同様，老齢年金を受けるために必要な被保険者期間を満たしていない者でも，各公的年金制度に係る通算対象期間を通算することにより受給資格期間を満たしたときに受給できる制度である。また，大正１２年４月２日から大正１３年４月１日までに生まれた者は，通算対象期間を合算した期間が１８年間あれば，必要な受給資格期間を満たすことになる（同法４６条の３第１項１号イ，昭和３６年法律第１８２号附則７条１項）。
イ旧厚生年金保険法上の通老年金も，国民年金法等の一部を改正する法律（昭和６０年法律第３４号）により廃止されたが，大正１５年４月１日以前に生まれた者又は昭和６０年法律第３４号の施行日（昭和６１年４月１日）の前日において老齢年金の受給権を有していた者については，旧厚生年金保険法上の通老年金の規定が適用される（昭和６０年法律第３４号附則６３条１項）。」
(2)原判決３頁１７行目の「，９」を削除する。(3)原判決３頁２１行目の「（乙１０）」を削除する。(4)原判決４頁２３行目の末尾の次に，行を改めて次のとおり付加する。
「なお，上記裁定時に未支給とされた昭和６３年９月分から平成２０年７月分までの本件国民通老年金の合計額は，５３７万５２７５円である（当事者間に争いがない）。」
３当審における当事者の新たな主張
(1)被控訴人の消滅時効に関する予備的主張
（被控訴人）
平成１９年改正前国民年金法１０２条１項は，基本権たる受給権について適用されるものであるが，仮に支分権たる年金受給権についても同条が適用されると解する立場にたったとしても，亡Ａは，支分権たる年金受給権につき平成２５年９月に至るまで裁定請求しなかったため，平成２０年７月以前の支分権については，同項に基づき消滅時効が完成していたから，予備的に，平成２９年２月６日付け第１準備書面の陳述をもって上記消滅時効を援用する。
（控訴人）
争う。
(2)控訴人の予備的請求（公務員の違法行為による国家賠償責任）
（控訴人）
仮に消滅時効が年金裁定の有無にかかわらず，基本権発生時点から進行していると判断され，また，本件のような事情の下でも被控訴人の時効の主張が信義則に反するとはいえないとしても，年金担当職員の誤った対応により年金請求ができないまま時効期間が満了したことになるから，被控訴人は，支給されるべき年金を受けられなかった損害について国家賠償責任を負う。控訴人は，亡Ａの死亡により，同人の損害賠償請求権を全部相続した。
（被控訴人）
争う。そもそも本件言動がされたとは認められない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加えて，各事実に掲記した証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実を認めることができる。
(1)亡Ａの生活歴
ア亡Ａは，大正１２年８月●日に出生した。同人は，昭和２３年１０月１５日，厚生年金保険の被保険者資格を初めて取得し，昭和２４年７月２０日に同資格を喪失した（乙７。以下，この９か月間を「厚年①期間」又は「本件訂正期間」という。）。イ昭和２３年１１月１１日，亡Ａは，Ｂ（以下「Ｂ」という。）と婚姻し，昭和２５年１１月１６日に一旦離婚したが，昭和２９年１２月１３日にＢと再婚した（乙１０の１）。なお，亡Ａは，昭和２５年１２月●日，控訴人を出産した。
ウ昭和３６年４月１日，亡Ａは，Ｂの扶養家族となった。なお，これ以降，昭和４１年１２月までの６９か月間は，国民年金以外の公的   年金制   度の被   保険者   の配偶   者（い   わゆる   サラリ   ーマン   の妻）として，旧国民年金法７条２項に規定する国民年金の被保険者とはならないが，受給要件としての通算対象期間には含まれる（以下「カラ期間①」という。）。
エ昭和４２年１月７日，亡Ａは，正社員として仕事に従事し，厚生年金保険の被保険者資格を再度取得したが，昭和４９年２月１４日，退職して同資格を喪失した（乙７，控訴人本人１０頁。この８５か月を「厚年②期間」という。）。
オ亡Ａは，上記職場を退職した昭和４９年２月から同年５月まで無職となり，新たな転職先を探していた（控訴人本人１０頁。この４か月間を「カラ期間②」という。カラ期間①との合計は７３か月である。）
カ昭和４９年６月７日，亡Ａは，パートで新しい職場に勤め始めたことを機に，旧国民年金法附則６条に規定する任意加入手続を行い，国民年金の被保険者資格を取得し，昭和５１年３月１０日に同被保険者資格を喪失した（乙８，控訴人本人１０頁。以下，この期間を「国年①期間」という。）
キ昭和５１年３月９日，亡ＡはＢと離婚し，旧姓（Ａ）に戻った（乙１０の１）。


そして，亡Ａは，同年３月１０日付けで旧国民年金法７条１項に規定する被保険者資格を取得し，６０歳の誕生日の前日である昭和５８年８月●日に同資格を喪失した（乙８。以下，この期間を「国年②期間」という。国年①期間との合計は１１０か月である。）。
ク昭和５１年３月２２日，亡Ａは，国民年金の氏名変更手続を行った（甲６）。
(2)亡ＡがＣ区役所を訪れた経緯
ア控訴人は，大学院修了後，横浜市所在の会社に勤務していたが，昭和６０年に名古屋市所在の会社に転職し，以後，平成３年２月に婚姻するまで，亡Ａと一緒に同居していた（甲１９・２頁，甲３１・２頁，控訴人本人１～２頁，２４～２５頁）。
イ亡Ａと控訴人は，昭和６３年５月５日，名古屋市   a区b   所在の市営住宅に転居した（甲１６）。同年８月８日頃，亡Ａ宛に，名古屋市建築局住宅部住宅企画課から市営住宅使用許可証が送付された（甲１４）。
ウ亡Ａは，６５歳の誕生日を迎えた日の翌々日である昭和６３年８月●日（月曜日），かねてからの予定どおり年金の受給手続をしようと考え，たまたま上記使用許可証の送付を受けたことから住所変更手続をしようとしていた控訴人と共に同人が運転する車に同乗してＣ区役所を訪れた（控訴人本人２～３頁）。なお，控訴人は，同区役所に訪れた日を同月●日の月曜日と供述しているが（控訴人本人１９頁），月曜日は同月●日であるから，●日の勘違いであると認められる。
エ同日，Ｃ区役所に到着した後，控訴人は，亡Ａと別れて一人で住民課に行き，住所変更手続等を行った。その間，亡Ａは，国民年金手帳と同手帳中に挟んで保管していた厚生年金被保険者証を持参して年金係を訪れた（控訴人本人４～６頁）。
持参した国民年金手帳には，氏名（「Ｄ」と記載がある。），生年月日，男女の別，住所等のほか，変更後の氏名として「Ａ（昭和５１年３月２２日変更）」と，「（資格取得）昭和４９年６月７日」の右欄には，「（被保険者の種別）任」（任意加入），「（資格喪失）昭和５１年３月１０日」と，次の資格取得日である「昭和５１年３月１０日」の欄には「（被保険者の種別）強」とそれぞれ記載がある（甲６）。また，厚生年金保険被保険者証には，生年月日，氏名等のほか，資格取得年月日として「昭和４２年１月７日」と記載されている（甲８の１）。
しかし，亡Ａは，その後も本件国民通老年金の裁定請求を行わなかった。
(3)その後の亡Ａの対応
ア昭和６３年８月３１日，亡Ａは，Ｅ社会保険事務所を訪れ，厚生年金被保険者証の氏名変更手続（Ａへ姓の変更）を行った上，同年１０月１１日，厚生通老年金の裁定請求をした。その結果，社会保険庁長官は，同年１１月２日付けで，厚生通老年金の裁定をし（乙１１），亡Ａは，月額３万円程度の厚生通老年金を受給できるようになった（甲３１・２頁）。
なお，上記裁定時に，９か月間の厚年①期間に関する記録が確認できず，厚年①期間は年金の基礎となる被保険者期間に含まれなかったため，亡Ａ死亡後の平成２６年５月２２日，控訴人の申請により裁定の訂正が行われた（乙１３の２，乙１４）。イ平成元年に６６歳となった亡Ａは，名古屋駅付近の職場から名古屋市ｃ区ｄ所在の寿司屋に職場を変え，以後７６歳までパート勤務を続け   た（甲   １９・   ２頁，   甲３１   ・２頁   ，控訴   人本人   １９頁）。
(4)本件国民通老年金の裁定請求に至った経緯
亡Ａ死亡後，控訴人は，未支給の厚生通老年金を請求するためＦ年金事務所を訪れたところ，担当者から，実は昭和６３年から国民年金も受給できた旨の指摘を受けた。そのため控訴人自身もインターネットを通じて調べた上，再度確認に行ったところ，担当者によれば，合算対象期間としてカラ期間①及びカラ期間②の合計７３か月があり，これと当時判明していた厚生②期間８５か月，国年①期間及び国   年②期   間の１   １０か   月を合   計する   と２６   ８か月   となるから，昭和６３年当時，すでに受給資格要件を満たしていたということであった（甲３２，控訴人本人９～１１頁）。
そこで，控訴人は，平成２５年９月１１日，本件国民通老年金の裁定の   請求及   び未支   給年金   の支給   請求に   至った   （乙１   ６，乙   １７）。
２時効特例法の適用について
控訴人は，   本件におい   て時効特例   法２条が   適用される   と主張す   るが，亡Ａの年金記録について，厚生年金保険の被保険者期間について本件訂正期間の訂正があったのは，本件国民通老年金に関する裁定後の平成２６年５月２２日であるから，同条の「記録した事項の訂正がなされた上で」同裁定がされたとは認められない。よって，時効特例法２条は適用されない。
３消滅時効の起算点
控訴人は，支払期月ごとに支払うものとされる年金給付の支給を受ける権利（以下「支分権」という。）について権利を行使することができるのは，年金の裁定処分によって基本権の存在が行政庁によって確認されることが絶対条件であり，社会保険庁長官又は厚生労働大臣の裁定を受けていないことは，支分権の消滅時効との関係で法律上の障害に当たり，時効の進行の妨げになる旨主張するから，以下，検討する。
(1)基本権の時効
平成１９年改正前国民年金法１０２条１項は，年金給付を受ける権利は，その支給事由が生じた日から５年を経過したときは時効により消滅する旨を規定するところ，この規定は，年金給付を支給すべき事由が生じたときに発生し，受給権者において裁定の請求をすることが可能となる基本権たる受給権について，年金給付を支給すべき事由が生じたときから５年で時効により消滅することを定めたものと解される。
なお，この規定は，会計法３１条１項後段に係る「別段の規定」に当たるものと解されるから，基本権たる受給権の消滅時効については，民法の規定により，国においては時効の援用をしないことが可能であって，実際にも，基本的には時効を援用しない取扱いがされていたものであり（乙３参照），前記前提事実(4)によれば，本件国民通老年金の受給権（基本権）についても，時効の援用がされていない。


(2)支分権の時効
一方，平成１９年改正前国民年金法は，支分権については消滅時効に関する別段の定めを置いておらず，したがって，支分権については，会計法３０条後段，同法３１条１項後段により，５年間これを行わないときは援用を要することなく時効により消滅する。そして，上記支分権の消滅時効は，「権利を行使することができる時」から進行する（会計法３１条２項後段，民法１６６条１項）ところ，受給権者は，当該国民年金に係る裁定を受ける前においてはその支給を受けることはできない。しかしながら，国民年金を受ける権利の発生要件やその支給時期，金額等については，国民年金法に明確な規定が設けられており，裁定は，受給権者の請求に基づいて上記発生要件の存否等を公権的に確認するものにすぎないのであって（最高裁平成３年（行ツ）第２１２号同７年１１月７日第三小法廷判決・民集４９巻９号２８２９頁参照），受給権者は，裁定の請求をすることにより，同法の定めるところに従った内容の裁定を受けて国民年金の支給を受けられることとなるのであるから，裁定を受けていないことは，上記支分権の消滅時効の進行を妨げるものではないというべきである。したがって，上記支分権の消滅時効は，当該国民年金に係る裁定を受ける前であっても，国民年金法所定の支払期が到来した時から進行するものと解するのが相当である（最高裁平成２９年（行ヒ）第４４号同年１０月１７日第三小法廷判決参照）。
そうすると，国民年金法所定の支払期月（旧国民年金法１８条３項，国民年金法１８条３項参照）の翌月の初日が「権利を行使することができる時」であり，消滅時効の起算日となると解される。(3)これを本件についてみると，亡Ａが本件国民通老年金の受給権者となった後，通算老齢年金の裁定の請求をせずに死亡し，その子である控訴人が平成２５年９月１１日に裁定の請求をするまで，本件国民通老年金につき裁定の請求はされていないから，本件国民通老年金の支分権のうち平成２０年７月分以前のもの（支払期月が同年８月以前のもの）については，控訴人がそれについての裁定の請求をした平成２５年９月１１日の時点において既に時効期間が満了している。
４被控訴人の消滅時効の主張が信義則違反となるかについて
(1)本件言動の有無
控訴人は，信義則違反の主張の前提として，亡Ａが，Ｃ区役所年金係の担当職員から「受給資格期間が少し足りない」と言われた旨主張するのに対して，被控訴人はこれを争っている   。そこ   で，以下，これにつき検討する。
ア前記のとおり，亡Ａは，自ら任意加入するなど国民年金の受給に関心を有していたところ，昭和６３年８月●日，国民年金を受給しようとして，年金手帳等を持参してＣ区役所年金係を訪問したこと，その後，社会保険事務所に赴き，厚生通老年金の裁定請求は行ったものの，本件国民通老年金の裁定請求は行わなかったことの各事実が認められる。通常，国民年金と厚生年金の両者の受給資格を有する者が，それらの受給手続を行おうとして，それ
一方の手続を行った
のみで，他方の手続を行わないまま放置するというのは著しく不自然かつ不合理である。しかも，控訴人は，同日，亡Ａが同区役所の担当者から「受給期間が少し足りない」と言われたとして憤慨していたと述べている（甲３１，控訴人本人７頁）。これらのことからすると，控訴人の上記供述等の信用性に疑問が生じない限り，亡Ａは，国民年金の受給手続のためにＣ区役所年金係を訪れたものの，担当職員から受給資格がない等，国民通老年金の請求ができない旨の説明を受けた結果，同年金の裁定請求を断念したと認めるのが相当である。
そこで，控訴人の供述等の信用性について検討するに，同供述等は，区役所を訪れた日について１日間違っていると考えられるものの，その少し前に入居していた市営住宅についての使用許可証の日付けや，その日が亡Ａの６５歳の誕生日の直後の月曜日であって，自らも年次休暇を取得して住所変更手続を行うため区役所に同行したことなど，具体的かつおおむね客観的に明らかな事実を根   拠にし   ている   点で，   十分信   用性が   あると   認めら   れる。   また，担当者から指摘されたという内容と亡Ａの被保険者期間とを比較すると，前記認定事実(2)エによれば，亡Ａが持参した昭和６３年当時の国民年金手帳から容易に分かることは，①昭和４９年６月７日から昭和５１年３月１０日まで国民年金に任意加入していること，②同日以降６０歳の誕生日の前日（昭和５８年８月●日）まで国民年金に強制加入していることである（認定事実(1)キ記載のとおり，この合計は１１０か月である。）。また，厚生年金被保険者証から容易に分かることは，昭和４２年１月７日に亡Ａが被保険者資格を取得したことである。同日以降の厚生年金の被保険者期間は，認定事実(1)エ記載のとおり，昭和４９年２月１４日まで（８５か月間の厚年②期間）であるから，これらを合計すると１９５か月であり（なお，９か月間の厚生①期間を併せても２０４か月である。），カラ期間７３か月を考慮しなければ，亡Ａが   国民通老   年金を   受給す   るのに   必要な   期間で   ある１   ８年間（２１６か月）にわずかに足りないことになる。
これらの事実を総合すれば，年金係の担当職員がカラ期間に思いが至らず，亡Ａに対して受給資格がない旨説明したものと推認されるから，「受給資格期間が少し足りない」と言われたのを聞いたとの控訴人の供述は，伝聞ではあるものの，実際に亡Ａが担当職員から伝えられた内容として十分に信用できるというべきであり，その結果，亡Ａは，国民通老年金の裁定請求を断念したものと認められる。
イ被控訴人の主張についての検討
(ｱ)これに対して，被控訴人は，裁定請求においては公的年金制度の管掌機関が通算対象期間を確認した書類を添付しなければならないところ，仮に亡Ａが昭和６３年８月にＣ区役所に当該書類を持参していたとすれば，同所職員において亡Ａが国民通老年金の受給要件を満たしていることを容易に確認できるし，他方で，当該書類を持参していなかったとすれば，亡Ａの受給資格期間を確認することができないから，いずれにせよ「受給資格期間が少し足りない」と発言することは考え難いと主張する。


しかし，前記のとおり，担当職員が通算対象期間のいずれかを通算しないで誤った教示をした可能性は否定できないし，当時，亡Ａが，国民年金手帳及び厚生年金保険被保険者証のほかに，公的年金制度の管掌機関が通算対象期間を確認した書類を持参していたと認めるに足りる証拠はないところ，仮にその場合に，被控訴人の主張するように受給資格期間を確認できなかったのであれば，担当職員がその旨を伝え，必要書類を持参して再度来訪するよう伝えてしかるべきであるが，亡Ａは，この日以降，裁定請求を断念し，区役所年金係を訪れていないのであるから，担当職員が上記のような請求の余地を残す発言をしたとは考え   難い。   よって   ，被控   訴人の   上記主   張は採   用でき   ない。
(ｲ)     また，   被控訴   人は，   昭和６   ３年当   時，い   わゆる   「カラ   期間」，すなわち，他の公的年金制度の被保険者の配偶者であった期間を含めれば国民通老年金の受給要件を満たすという案件は何ら特殊ではなく，年金担当職員にとってごく一般的なことであり，カラ期間が存在する可能性を度外視して受給期間が足りない旨教示することはあり得ないとも主張する。
しかし，日本年金機構のプレスリリースによれば，平成２２年の時   点です   ら，年   金の給   付額に   反映さ   れない   合算対   象期間（カラ期間）の確認を漏らしたため，既に受給期間を満たしている者に対して国民年金の任意加入が必要である等の誤った説明を行ったことが公表されているのであるから（甲２６），昭和６３年当時に上記のような誤った説明があったとしても，いささかも不自然でないというべきである。よって，被控訴人の上記主張も採用できない。
(ｳ)さらに，被控訴人は，亡Ａが年金担当職員に促されて社会保険事務所に行ったという事実は，社会保険事務所におけるカラ期間の確認を促したことの証左であるとも主張する。しかし，亡Ａは，厚生通老年金の被保険者でもあったのであるから，カラ期間の確認を促されずとも，同年金の受給手続のために社会保険事務所を訪れるのは当然であるし，また，担当職員が国民通老年金の受給資格を確認する目的でカラ期間の確認するよう教示したのであれば，亡Ａは，再度，区役所年金係を訪問するはずであるが，そのような事実は認められない。そもそも，カラ期間を考慮しない通算期間は合計１９５か月（９か月間の厚生①期間を併せると２０４か月）であり，国民通老年金の受給に必要な期間（２１６か月）にわずか１年ないし１年９か月不足していたにすぎないのであるから，会社員の妻であった期間がその程度の期間あれば受給の要件を充足することになり，区役所の年金担当職員がカラ期間に思いを致したのであれば，この点を本人に質問すれば直ちに受給資格の有無が判明したはずであって，わざわざ社会保険事務所にカラ期間を確認するよう教示する必要はない。そうすると，担当職員が，受給資格の有無の確認のために，わざわざ社会保険事務所にカラ期間を確認するよう教示したとは認め難いから，被控訴人の上記主張も採用できない。
(2)消滅時効に対する信義則違反の主張の是非
国に対する債権について，信義則の適用が排除される旨の規定はないから，個別の事案に応じて，国の消滅時効の主張に対して信義則を適用することは許されるものと解される。
もっとも，会計法３１条１項後段が，国に対する権利で金銭の給付を目的とするものの消滅時効につき国による援用を要しないこととしたのは，上記権利については，その性質上，法令に従い適正かつ画一的にこれを処理することが，国の事務処理上の便宜及び国民の平等的取扱いの理念に資することから，時効援用の制度（民法１４５条）を適用する必要がないと判断されたことによるものと解される。このような趣旨にかんがみると，国に対する債権に関する消滅時効の主張が信義則に反し許されないか否かについては，極めて慎重に検討すべきである（地方自治法２３６条２項所定の消滅時効が問題となった事案に関する最高裁平成１８年（行ヒ）第１３６号同１９   年２月   ６日第   三小法   廷判決   ・民集   ６１巻   １号１   ２２頁   参照）。
そこで，以下，これを本件について検討する。
(3)本件における信義則違反の検討
ア本件年金制度の特質と受給権者の権利利益の性格まず，本件で問題となっている国民通老年金は，年金を受ける権利の発生要件やその支給時期，金額等について，旧国民年金保険法等に詳細かつ具体的な規定が設けられ，受給権者は，社会保険庁長官又は厚生労働大臣に対して裁定の請求をすることにより，同法の定めるところに従った内容の裁定を受けて年金の支給を受けられるものであるが（旧国民年金法１６条。平成１９年法律第１０９号による改正後の同条も同じ。），その原資には受給権者が長年にわたって負担してきた保険料が含まれているのであるから，これを受給できないことは，それまで負担してきた保険料が無に帰すことにより受給権者には多大の不利益をもたらすのに対し，制度を運用する国等には既に受領した保険料をすべて労せずして取得するという多大の利益をもたらすものである。これらのことからすると，国民年金の受給権は，受給権者にとって強い権利性を有する性質のものであり，かつ，その受給をめぐっては，経済的かつ実質的にみると，国と受給権者とは利害が対立する関係にあると認められる。その上，通老年金は，企業等を退職する年齢に達した受給権者が，その後，亡くなるまでの生計を維持していく上で必要な生活費の極めて重要な原資となるから，平均寿命が延びている昨今の状況に照   らして   も（な   お，厚   生労働   省大臣   官房統   計情報   部作成「平均余命の年時推移」によれば，昭和６３年当時の女性の平均余命は８１．３０歳である。），その重要性は一層増しているといえる。現に亡Ａは，前記認定事実(3)イのとおり，厚生通老年金受給後もパートの仕事を７６歳まで続けざるを得なかったのであるから，国民通老年金の支給を受けられるか否かが控訴人自身の生計を維持していく上で大きな影響を及ぼすものであったと認められる。


さらに，年金制度は，生まれた年代や加入する制度，加入期間によって受給することができる年金が異なるなど非常に複雑であるから，少なくとも平成１８年に年金記録問題が大々的に報道される以前の，とりわけインターネットも普及していない昭和６３年当時においては，区役所年金係に相談に訪れる受給権者が年金制度につ   いて詳   細な専   門的知   識を有   してい   ること   はほと   んどなく，窓口で教示された情報は法令上の根拠を有するものと受け止め，それを唯一の頼りとして対応するのが通常であったと考えられる。そのような状況下では，受給権者が担当職員の対応が誤っている可能性を疑い，専門家に相談したり，これに抗して裁定請求をするなどの対応を期待することは極めて困難であったといわざるを得ない。したがって，区役所の担当職員から年金の受給資格がない旨の説明を受ければ，それが区役所年金係としての公式な見解であると考え，受給権者がそのまま裁定請求を断念してしまうのも通常の対応であったということができる。
しかも，昭和６０年法律第３４号による国民年金法の改正により，いわゆる基礎年金制度が導入されるとともに，厚生年金保険法の年金の報酬比例部分は，基礎年金の上に積み上げられる職域年金（二階部分）となった。この改正に伴い，被用者年金の被保険者・組合員についても国民年金の第２号被保険者として基礎年金が支給され，この場合の基礎年金の裁定請求等の手続については，同時に上乗せの被用者年金が支給されることから，基礎年金と上乗せ給付とで手続が重複しないよう窓口が社会保険事務所に一本化された。ところが，亡Ａの場合，昭和６０年改正後においても，旧国民年金法に規定する給付を受ける権利の裁定の請求の受理及びその請求に係る事実についての審査に関する事務は，昭和６０年改正後も依然として市町村が行うものとされていたから（国民年金法３条２項，同法施行令２条第８号〔現在の同法施行令１条の２第１２号〕），国民年金と厚生年金のいずれも受給できる立場であっても，それぞれ別の窓口で手続を行うことが必要となり，かつ，取扱窓口相互間の情報共有や連携もされていなかった。そのため，受給権者にとっては，同じ通老年金でありながら，一方の窓口で誤った説明を受けて裁定請求を断念したとしても，他方の窓口でその誤りに気付かれることがないという制度に内在する問題もあった。
このような年金制度の特質や国と年金受給権者との利害関係等を踏まえると，本件のように，受給権者が年金の受給手続を長期間行わなかったことの主たる原因が，受給手続を正しく教示すべき立場にある年金係の担当職員が誤った説明を行ったことにより受給権者の裁定請求を妨げたことにある場合には，画一的処理という行政事務処理上の便宜を重視して年金受給権者の支分権が時効消滅したとすることは，行政機関の誤った事務処理によって年金受給権者に多大の経済的損失を与える反面，国には多大の経済的利益   を与え   る点で   ，著し   く不当   な結果   を招く   ことと   なる。   また，前記認定事実(2)ウ及びエのとおり，亡Ａは，６５歳の誕生日の翌々日に受給手続のために区役所年金係を訪問しているのであり，「権利の上に眠る」者とは評価できないから，単に裁定請求を失念したことによってその年金の支給を受けないまま支分権が時効消滅した者とは全く事情が異なり，そのような者と同じ扱いをすることはむしろ不平等と評価すべきである。そうすると，上記場合にまで，国に消滅時効を理由として受給権者の請求権を否定することを認めるような結果は，著しく信義に反するものというべきである。
イ担当職員が本件言動に至った経緯，説明内容及びその要因昭和４２年４月５日付けの社会保険庁医療保険部長・同庁年金保険部長通知「年金たる保険給付を受ける権利の時効消滅の防止について」（庁文発第３６６５号，甲２３）によれば，「厚生年金保険，船員保険および国民年金の年金たる保険給付を受ける権利（基本権）は，裁定請求を５年間行わないままにしておくと基本権が時効によって消滅することになるところ，裁定の本質が既に発生している基本権の確認処分であることに鑑み，「裁定請求の処理にあたっては，次の事項に御留意のうえ，現行法令の許容する限度において，できるかぎり弾力的な運用を図るとともに，受給権者に対する早期裁定請求の指導の徹底を期し，もって時効による受給権の消滅の防止を期するよう特段の御配意を煩わしたい。」とした上で，「裁定請求は，所定の様式による書面により行なうこととされているが，請求の意思が明確に表示されている限り，所定の様式に合致しないものであっても裁定請求書として受け付け，受付簿に受付けの旨等を明記するとともに，所定の請求手続をとるよう請求者に連絡するなどの措置を講ぜられたいこと。」や「被保険者が高齢により退職したとき，６５歳に達したとき，死亡したときなどには早期に年金裁定請求を行うよう関係者を指導されたいこと。」など，年金を受給する権利ができる限り時効   消滅と   ならな   いよう   配慮す   ること   が求め   られて   いる（   なお，平成２５年１月９日付け厚生労働省令第１号により，国民年金法施行規則が改正され，「厚生労働大臣は，被保険者及び被保険者であつた者に対し，必要に応じ，年金たる給付を受ける権利の裁定の請求に係る手続に関する情報を提供するとともに，当該裁定を請求することの勧奨を行うものとする。」（同規則１３３条１項），「厚生労働大臣は，前項の規定による情報の提供及び勧奨を適切に行うため，被保険者であつた者その他の関係者及び関係機関に対し，被保険者であつた者に係る氏名，住所その他の事項に   ついて   情報の   提供を   求める   ことが   できる   。」と   定めら   れ（同条２項），国が受給権者に対して早期の裁定請求を促すよう措置が講じられている。）。
そうすると，昭和６３年当時においても，年金担当職員としては，上記昭和４２年の通知に基づき，年金の受給手続に訪れた者に対し，年金を受給する権利が消滅時効にかからないよう早期に裁定請求することを勧めるべきであり，誤った情報に基づき，同請求を断念させてはならない職務上の義務を負っていたというべきであるところ，本件においては，前記認定のとおり，担当職員が亡Ａのカラ期間に思いが至らず，亡Ａに対し，軽率に受給資格がない旨説明したものと認められ，裁定請求を勧めたことは何らうかがえず，また，再度来訪して資料を持参するよう助言した形跡もない。さらに，当時，担当職員にとって，「カラ期間」を含めて受給に必要な年数を満たす通老年金の裁定請求は特別なことではなかったというのであるから（乙３８・２頁），担当職員が本件言動に至ったことにつき酌むべき事情も見当たらない。前記のとおり，窓口での担当者の説明は法令上の根拠があるものとの推測を国民に与えるものであり，受給資格がない旨説明して帰宅させれば，少なくとも当時は，手続のために二度と来訪しない可能性が高かったというべきであるから，相当程度慎重な検討の上での対応が必要であったというべきである。


また，年金担当者が再度資料を持参して来訪するよう助言して裁定請求を勧めた形跡がなく，前記昭和４２年の通知が遵守されていたとはいえないこと，「カラ期間」という婚姻歴を有する女性に対して通常想起されてしかるべき事項に関わるものであることに照らすと，その原因は，個々の担当者の単なる理解不足にとどまるものではなく，むしろ区役所年金係として，担当職員が公的年金制度の説明を正しく教示し，手続に来訪した受給権者の受給資格を正確に判断するための体制や，仮に不足する情報があれば再度来訪して資料を持参させるなどして，速やかに裁定請求することを勧奨する体制が十分に整えられていなかったことにあると考えられる。
これらの本件言動に至る経過や要因等も，被控訴人の消滅時効の主張が信義則に反するか否かを検討するに当たって十分に考慮すべきである。
ウ現行法における消滅時効に対する国の対応
平成１   ９年法   律第１   １１号   により   国民年金法の一   部が改   正され，平成１９年７月７日以降に受給権が発生した年金の支分権については，改正後の国民年金法１０２条３項により，会計法３１条を適用しない旨の規定が設けられ，同条１項により，支分権たる年金給付請求権についても，５年を経過した場合であっても自動的に消滅せず，国が時効を援用したときに時効消滅することとされた。これを受けて，平成２４年９月７日付けで厚生労働省大臣官房年金管理審議官が日本年金機構理事長宛てに発した「厚生年金保険の保険給付及び国民年金の給付を受ける権利に係る消滅時効の援用の取扱いについて」と題する書面（年管発０９０７第６号，甲２２）には，「７説明誤り」として，「機構若しくは市区町村の窓口若しくは電話等における制度の説明誤り及び説明漏れ，又は請求書等の作成若しくは添付に係る指示誤りを行った事実が確認できる場合であって，受給権者の責めに帰すべき事由が認め   られな   い場合   。ただ   し，市   区町村   が行っ   た説明   につい   ては，国民年金法に基づく法定受託事務を執り行う過程で行ったものに限るものとする。」を挙げ，かかる場合は時効を援用せず，年金を支給する旨記載されている。
上記法   律によ   る改正   後の国   民年金   法１０   ２条１   項，同条３項は，改正法の施行日（平成１９年７月６日）後に受給権を取得した者に適用される（改正法附則６条）ものであるし，これを受けた上記書面も同様であるから，同日よりも前に取得された本件未支給年金に適用されるものではない。しかし，上記改正法施行の前後において，年金受給権者と国との法的地位や実質的利害関係に目立   った変   化があ   ったと   は認め   難く，   むしろ   ，前記   アのと   おり，インターネット等の情報獲得手段が不十分であり，かつ，いわゆる年金記録問題が明るみに出る以前で行政機関に対する信頼の高かった本件当時の方が，上記「説明の誤り」があった場合に時効を援用しない取扱いをすべき必要性は高いと認められ，これを無視して改正法施行前後で取扱いを異にするのは，不当な不平等取扱いというほかない。また，前記のとおり，本件はＣ区役所年金係の窓口における制度の説明誤りの事実が確認できる場合であって，受給権者の責めに帰すべき事由が認められない場合に該当すると解される。そうすると，改正後の規定の適用を受けないものであるとしても，本件未支給年金請求に対して国が消滅時効の主張をすることが信義則に反するか否かを検討するに当たっては，改正法の施行日後に取得される受給権について上記のような取扱いがされていることを十分に斟酌すべきである。
エ基本権の消滅時効との関係
本件のような年金請求の特殊性の一つは，国民年金法の支給要件を満   たすこ   とによ   って発   生する   年金給   付を受   ける権   利（基本権）と，基本権の存在を前提として，そこから派生して各支給期月ごとに生じる権利（支分権）としての支給請求権の２つの権利が区別され，基本権たる受給権について，裁定を受けて初めて年金の支給が可能になるにもかかわらず，裁定前であっても，支分権の消滅時効が進行することにある。しかも，平成１９年改正前国民年金法１０２条１項は，基本権の消滅時効を定めたものと解され，援用を要するが，支分権については会計法の適用を受け，５年が経過すると援用を要することなく消滅し，時効利益の放棄もできないという異なる枠組みが採られていた（なお，前記のとおり，平成１９年法律第１１１号により国民年金法の一部が改正され，現在は基本権及び支分権ともに時効の援用を要することが明記されている。）。
しかし，本件で問題となっている支分権は，基本権の存在を前提とするものであるから，基本権の帰趨は支分権に影響すると解される。そして，一般に，債務者が権利行使その他の時効中断行為を妨げたと評価することができる特段の事情がある場合は，消滅時効の援用が信義則に照らして許されないと解されるところ，本件においては，前記のとおり，受給権者が年金の受給手続を長期間行わなかったことの主たる原因が，受給手続を正しく教示すべき立場にある年金係の担当職員が誤った説明を行ったことにより受給権者の裁定請求を妨げたことにあると認められるから，国が基本権の消滅時効を援用することは，信義則に照らして許されない。そうすると，その支分権の消滅時効の主張の是非についても，国が基本権の消滅時効を援用できないことを十分踏まえた上で判断されるべきである。
オ小括
以上のアないしエの諸事情からすると，区役所年金係担当職員の誤った本件言動によって亡Ａが国民通老年金の裁定請求を断念し，当該職員が本件言動に至ったことにつき，同職員に有利に斟酌されるべき事情は認められない以上，本件においては被控訴人が消滅時効を主張することは信義則に反し許されないと解するのが相当である。
(4)被控訴人の主張についての検討
以上に対して，被控訴人は，最高裁平成１９年２月６日第三小法廷判決（以下「平成１９年判決」という。）の判示からすれば，例えば，行政の担当者が窓口において誤った指導をしたとしても，それのみでは信義則違反は直ちに認められず，仮に本件言動が存在したとしても，その態様は現場の一職員が自らの判断でたった一度だけ誤った教示をしてしまったものにすぎないと考えられるから，このような事情は，消滅時効の主張が信義則違反になることを基礎付ける事情とはいえず，主張自体失当である旨主張するので，以下，検討する。


アこの点，被控訴人が引用する平成１９年判決は，被爆者救護法等に基づく健康管理手当の請求につき通達により被爆者が国外に居住地を移した場合には失権の取扱いとなることが定められ，同通達を根拠として上記手当の支払がされなかったものの，被爆者救護法等には，健康管理手当の受給権を取得した被爆者が国外に居住地を移した場合に同受給権を失う旨の規定は存在せず，上記通達の定め及びこれに基づく行政実務は，被爆者援護法等の解釈を誤る違法なものであったという事案に関するものである。最高裁は，当該事案に現れた事情の下においては，自ら違法な通達を定めて受給権者の権利行使を困難にしていた国から事務の委任を受け，又は事務を受託し，自らも上記通達に従い違法な事務処理をしていた普通地方公共団体ないしその機関自身が，受給権者によるその権利の不行使を理由として支払義務を免れようとするに等しいと指摘して，自己の権利を行使することが合理的に期待できる事情があったなどの特段の事情のない限り，信義則に反し許されない旨判示したものである。その上で，平成１９年判決は，会計法３１条と同内容の規定である地方自治法２３６条２項につき，普通地方公共団体に対する権利について適正かつ画一的にこれを処理することが，事務処理上の便宜及び住民の平等的取扱いの理念に資するとして定められたものであるとした上で，同項の趣旨にかんがみると，「普通地方公共団体に対する債権に関する消滅時効の主張が信義則に反し許されないとされる場合は極めて限定される」と判示しているものの，「本件のように，普通地方公共団体が，上記のような基本的な   義務に反して，既に具体的な権利として発生している国民の重要   な権利に関し，法令に違反してその行使を積極的に妨げるような一方的かつ統一的な取扱いをし，その行使を著しく困難にさせた結果，これを消滅時効にかからせたという極めて例外的な場合」においては，同条の趣旨である行政上の事務処理上の便宜を与える基礎を欠くこと等を指摘し，「したがって，本件において，上告人が上記規定を根拠に消滅時効を主張することは許されないものというべきである。論旨の引用する判例（最高裁昭和５９年（オ）第１４７７号平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁）は，事案を異にし本件に適切でない。」と述べている。
上記論旨の進め方に照らすと，平成１９年判決の後半の判示（判旨３(2)）は，同じく援用を要しない民法７２４条後段所定の除斥期間が問題となった最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決が，除斥期間の経過により請求権が   消滅し   たと判断される場合   において，これに対する信義則違反の主張が主張自体失当となる旨判示したこととの平仄を合せるために，事例判断として，違法な通達により権利行使を妨げたという当該事案の特徴を「一方的かつ統一的な取扱いをした」と評価し，上記平成元年１２月２１日判決とは事案が異なる旨補足的に理由を述べて，当該事案では消滅時効を主張できない旨を当てはめたにとどまるものと解される。そうすると，平成１９年判決の後半部分   はいわば傍   論であ   って，   その他   のケースで，具体的にいかなる場合に消滅時効の主張が信義則に反し許されないかは一切判断されていないというべきである。
したがって，会計法３１条後段に係る国に対する権利の消滅時効の主張が信義則に反し許されないとされる場面は厳格に解すべきではあるものの，具体的には個々の事案に委ねられているものと解され，行政の担当者が窓口において誤った指導をした事案がこれに該当しないと直ちにいうことはできない。よって，これに反する被控訴人の上記主張は採用できない。
イそして，確かに，本件言動は１度の誤った教示ではあるものの，信義則違反の評価は，回数の問題よりも，関係する私人及び行政主体の権利利益の法的性質や相互の関係，私人による権利行使の期待可能性，行政主体が問題とされる当該行為に至った経緯及びその要因，同種の事案における行政取扱いなどが重視されるべきである。以上のような諸観点から検討するに，年金受給権者と国との権利利益の法的性質や相互の関係については，前記(3)アのとおり，本件の場合は，年金給付の原資に年金受給権者が過去に拠出した保険料が含まれる点において，年金受給権の消長につき，両者の利害が激しく対立する関係にあるのに対し，平成１９年判決の事案は，被爆者救護法等による健康管理手当という無拠出制の給付に関するものである点で，利害の対立関係は   かなり   弱いも   のと評   価すべ   きであり，それに伴って，国側の立場にある窓口担当者の誤った言動についても，信義則適用の可否に当たっては，本件の方がより強度に受給権者側の利益に考慮すべきものと考えられる。
次に，受給権者の権利行使の可能性については，前記(3)アのとおり，本件年金制度の特殊性や昭和６３年当時の年金制度を取り巻く状況などを勘案すると，本件言動は，少なくとも当時においては，亡Ａの国民通老年金の裁定請求を断念させるに十分足りるものといえ，同人が裁定請求に至らなかったこともやむを得なかったというべきであり，同請求をすることが合理的に期待できる事情はなかったと認められるから，裁定請求を断念した主要な要因は担当職員の軽率な本件言動にあると認められる。その点では，通達を根拠に被爆者の権利行使を妨げた平成１９年判決と類似の事案であるということができるし，事務処理上の便宜や平等取扱いとの趣旨がそのまま妥当すべき事案でない点も同様である。
さらに   ，同種   事案に   おける   行政取   扱いと   の比較   の観点   につい   ては，前記(3)ウのとおり，平成１９年の法改正以降は本件のような事案につき一律に消滅時効を援用しないとの取扱いがされているところ，同時点の前後で異なった取扱いをすべき合理的な理由は見当たらず，むしろ本件の時点の方がより強く時効の援用を差し控えるべき事情があったと認められるのであるから，本件において信義則の適用を否定することは，平成１９年判決がその結論を導くに当たって言及している平等取扱いの原則に反する結果となる   と考えられる。
したがって，本件は，平成１９年判決とは明らかに事案を異にするものであり，本件の事情の下においては，同判決の説示にかかわらず，被控訴人が消滅時効を主張することは信義則に反し許されないと解すべきであり，これに反する被控訴人の上記主張は採用できない。
５遅延損害金の起算点について
(1)控訴人は，遅延損害金の起算点を昭和６３年９月１日と主張するが，被控訴人が同日から遅滞の責を負うとする法的根拠はないから採用できない。


令和元年１０月３０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１７日
判     決
原告     日本特   殊陶業   株式会   社同訴訟代理人弁理士    奥    田        誠同             冨    田    泰    久
被告     株式会   社デン   ソー
同訴訟代理人弁理士    岩    倉    民      芳同                  高    橋          起
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００３７号事件について平成３０年６月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２５年９月２５日，発明の名称を「ガスセンサ」とする発明について特許出願（優先権主張：平成２４年１１月２０日，日本国）をし，平成２７年６月２６日，設定の登録を受けた（特許第５７６５３９４号。甲１。請求項の数５。以下「本件特許」という。）。
(2)原告は，平成２９年３月１５日，これに対する無効審判を請求し（甲１９），無効２０１７－８０００３７号事件として係属した。
被告は，平成３０年３月７日付けで，本件特許の請求項１ないし５からなる一群の請求項に係る訂正請求をした（請求項５の削除を含む。以下「本件訂正」という。甲３４）。
(3)特許庁は，平成３０年６月５日，「特許第５７６５３９４号の明細書，特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書，特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項[１－５]について訂正することを認める。特許第５７６５３９４号の請求項１ないし４に係る発明についての特許の審判請求は，成り立たない。特許第５７６５３９４号の請求項５に係る発明についての特許の審判請求を却下する。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１４日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年７月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前
本件訂正前（設定登録時）の特許請求の範囲の請求項１ないし５の記載は，以下のとおりである（甲１）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。以下，各請求項に係る発明を「本件訂正前発明１」などという。【請求項１】被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，／該センサ素子（２）を内側に挿通して保持するハウジング（１３）と，／該ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー（３）とを備え，／上記センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられており，／上記素子カバー（３）は，上記センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたインナカバー（４）と，該インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有し，／該アウタカバー（５）には，該アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており，／上記インナカバー（４）には，該インナカバー（４）内に被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）が設けられており，／上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端側（Ｘ１）にあることを特徴とするガスセンサ（１）。
【請求項２】上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向先端位置（Ｃ２）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあることを特徴とする請求項１に記載のガスセンサ（１）。
【請求項３】上記インナカバー（４）には，上記インナ導入開口部（４２）の内側において，被測定ガスの流れを遮り，該被測定ガスが軸方向基端側（Ｘ２）へ流れるようにするルーバー部（４４）が設けられていることを特徴とする請求項１又は２に記載のガスセンサ（１）。
【請求項４】上記ルーバー部（４４）は，上記インナ導入開口部（４２）の軸方向先端側（Ｘ１）の端部（４２１）から上記インナカバー（４）の内側に折り曲げられ，軸方向基端側（Ｘ２）に向かって形成されていることを特徴とする請求項３に記載のガスセンサ（１）。
【請求項５】上記アウタカバー（５）の上記アウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載のガスセンサ（１）。
(2)本件訂正後
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載は，以下のとおりである（甲３４。下線部は本件訂正による訂正箇所である。）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などという。本件特許の明細書（甲１，３４）を，以下，図面を含めて，「本件明細書」という。