令和元年６月１９日宣告
平成３１年（わ）第２１６号入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律（以下「官製談合防止法」という）違反，公契約関係競売入札妨害被告事件
判       決
主       文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理       由
【犯罪事実】
被告人は，平成２９年４月１日から平成３０年３月３１日まで兵庫県西宮市土木局道路公園部道路建設課副主査として，同年４月１日から同市土木局道路部道路建設課副主査として，同市内の道路の新設改良工事及び公共施設の土木工事の設計，施工管理，竣工検査等の職務に従事していたもの，分離前の相被告人Ａは，土木工事業等を営むＢ株式会社の技術管理部長として，同社が入札参加予定の工事に係る積算業務等に従事していたものであるが，被告人は，次の各行為をした。第１同市が平成２９年５月２９日に入札を執行した「西第ａ号線道路改良（ｂｃ丁目）工事」の事後審査型制限付き一般競争入札に関し，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，Ａと共謀の上，同月２３日頃，（住所省略）所在のスナック「Ｃ」において，Ａに対し，前記入札における秘密事項である同工事の設計金額（税込み）が８１６０万９１２０円である旨教示し，よって，同月２９日，兵庫県西宮市六湛寺町１０番３号所在の西宮市役所において執行された同工事の入札において，Ｂ株式会社をして，教示された設計金額から最低制限価格に近接した金額として算出した金額であり，実際の最低制限価格である６６８５万６２００円に近接した６６８６万５０００円で入札させて同工事を落札させ第２同市が平成３０年８月２１日に入札を執行した「法面補強（ｄ）工事」の事後審査型制限付き一般競争入札に関し，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，Ａと共謀の上，同月７日頃及び同月１０日頃，前記西宮市役所において，携帯電話機のショートメッセージサービスを利用して，Ａに対し，前記入札における秘密事項である同工事の設計金額（税込み）が４９６８万８６４０円で，共通仮設費のうちの木根等処分費の伐採工の単価（税抜き）が７７５５円である旨教示し，よって，同月２１日，前記西宮市役所において執行された同工事の入札において，Ｂ株式会社をして，教示された設計金額等から最低制限価格に近接した金額として算出した金額であり，実際の最低制限価格である４０７３万９６００円に近接した４０７３万９８００円で入札させて同工事を落札させもって偽計を用いるとともに入札等に関する秘密を教示することにより，公の入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為を行った。
【法令の適用】
罰条
判示第１及び第２の各行為中
各官製談合防止法違反の点
いずれも官製談合防止法８条
各公契約関係競売入札妨害の点
いずれも刑法６０条，９６条の６第１項
科刑上一罪の処理
判示第１及び第２     いずれも刑法５４条１項前段，１０条（１罪として重い官製談合防止法違反の罪の刑で処断。ただし，罰金刑の任意的併科については，公契約関係競売入札妨害罪について定めたそれによる。）
刑種の選択
判示第１及び第２の罪いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理            刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
刑の執行猶予            刑法２５条１項訴訟費用の負担          刑事訴訟法１８１条１項本文
【量刑の理由】
本件は，西宮市の土木局の職員である被告人が，懇意となった建設会社（以下「本件会社」という）の技術管理部長に対し，２回にわたって土木工事の入札に関する秘密事項である設計金額等を教示し，同社に工事を落札させたという，官製談合防止法違反，公契約関係競売入札妨害の事案である。
工事の設計等に携わっていた被告人が設計金額等を漏えいしたことにより，本件会社は，最低制限価格を高い精度で推知し，同価格に極めて近接した価額で２件の公共工事を落札したものであって，本件犯行は，被告人の著しい任務違背により入札の公正を大きく損なった悪質なものである。
また，被告人は，本件会社が工事を行えば作業が円滑に進み，税金の無駄も減ると考える一方，同社との良好な関係を築くことで，自分の仕事も楽になり，職場の評価も上がるなどとも考え，本件各犯行に及んだというのであって，適正に職務を行う義務がある公務員の立場をないがしろにした身勝手な動機というほかなく，酌量の余地に乏しい。
もっとも，本件各犯行は被告人が飲食接待を受けるなどして業者と癒着する中で行われたものではあるが，そうした利益を得る目的でなされたものとまではいえない。また，被告人が本件各犯行を認めて反省の弁を述べていること，被告人には前科前歴がないこと，被告人の母が出廷して監督を誓約していること，本件により公務員の地位を失うことになることなどの事情もある。
そこで，被告人に対しては，主文の刑に処した上，今回はその刑の執行を猶予することが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役１年６月）
令和元年６月１９日
神戸地方裁判所第２刑事部


平成２６年１２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１００２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月３日
判     決
原告               ユーロ－セルティークエス．エイ．訴訟代   理人弁   護士                片山英二
同             北原潤一
訴訟代   理人弁   理士                小林   浩
同             杉山共永
被告               特   許   庁   長   官指定代理人               村    上    騎   見   高
同             蔵野雅昭
同             板谷一弘
同             根岸克弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２９３９０号事件について平成２５年９月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「ヘルペスの治療のためのＰＶＰ－ヨウ素リポソームの使用」とする発明について，２００４年（平成１６年）２月１２日（優先権主張日２００３年（平成１５年）２月２４日，（ＥＰ）欧州特許庁）を国際出願日とする特許出願（特願２００６－５０１８２１号。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２２年４月１９日付けの拒絶理由通知（甲２）を受けたため，同年７月２７日付けで本願の特許請求の範囲について手続補正（以下「本件補正」という。甲６）をしたが，同年８月２３日付けの拒絶査定（甲７）を受けた。
原告は，同年１２月２７日，拒絶査定不服審判を請求した（甲８）。特許庁は，上記請求を不服２０１０－２９３９０号事件として審理を行い，平成２５年４月１８日付けの拒絶理由通知（甲９）をした。これに対し原告は，同年７月１９日付けの意見書（甲１２）を提出した。その後，特許庁は，同年９月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間の付加期間９０日。以下「本件審決」という。）をし，同月２４日，その謄本が原告に送達された。
原告は，平成２６年１月２１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
単純疱疹感染又は帯状疱疹感染によって引き起こされる皮膚障害，水疱及び
痒みの治療用医薬製剤であって，
該製剤が，薬学的に許容されるリポソームと併せて薬学的に有効な量のヨウ素またはヨウ素を元素の形で含有する少なくとも一つのヨウ素複合体を含有する，前記医薬製剤。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である「Friedrich,EG;    Masukawa,T   ，Effect   ofpovidone-iodine    onHerpes    genitalis，Obstetrics&Gynecology，米国，1975.03.発行，Vol.45,   No.3，337-339」（以下「引用例１」という。甲１０）に記載された発明及び特表２００３－５００４３５号公報（以下「引用例２」という。甲３，１１）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本願は拒絶すべきものであるというものである。
本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる子宮頸部潰瘍障害，水疱及び痒みの治療用医薬製剤であって，該製剤が，薬学的に有効な量のポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルを含有し，病変部に外用される，前記医薬製剤」の発明。
イ本願発明と引用発明の一致点
「単純疱疹感染によって引き起こされる症状の治療用医薬製剤であって，該製剤が薬学的に有効な量のヨウ素を含有するヨウ素複合体を含有する医薬製剤」である点。
ウ本願発明と引用発明の相違点
本願発明では製剤がヨウ素複合体と併せて薬学的に許容されるリポソームの含有されるものであるのに対し，引用発明では製剤がリポソームの含有されない１０％水性溶液またはゲルである点（以下「相違点１」という場合がある。），及び，本願発明では治療対象の症状が皮膚障害，水疱及び痒みとされるのに対し，引用発明ではそれらの症状のうち皮膚障害が示されていない点（以下「相違点２」という場合がある。）。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由１（引用発明の認定の誤り）
ア引用例１（甲１０）には，ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルによる予備試験の対象となった症状として，ＨＳＶ（単純ヘルペスウイルス。以下同じ。）の感染に起因する水疱及び痒みについての記載はない。


もっとも，引用例１には，痒みに関し，「訪問調査のたびに，痒み，苦痛，排尿困難の重症度を０から３＋の尺度で段階づけた。」（訳文３頁１５行～１６行）との記載はあるものの，「０から３＋の尺度で段階づけた」結果についての記載は全くないから，各患者が最初の訪問調査を含む各訪問調査の時点で，痒みの症状を有していたのか否かですら，不明としかいえない。この点について，乙３に，「単純ヘルペス」の項目において，「かゆみのある短い前駆期…（再発性ＨＳＶ－１では一般的に６時間未満）」（１２９７頁左欄２３行～２５行），乙５に，「性器ヘルペスウィルス感染症（女性）」に関し，「潜伏期の後に外陰部に掻痒感などの前駆症状に次いで比較的突然発症する」（２３５頁左欄下から６行～５行）等と記載されているように，痒みはＨＳＶ感染症の前駆症状であることからすると，引用例１における各患者は，最初の訪問調査の時点において既に，「かゆみのある短い前駆期」を経過していた可能性を否定できないから，引用例１の上記記載から，対象患者が痒みの症状を有していたと断定するのは無理というほかない。
次に，引用例１には，子宮頸部の病変（潰瘍障害）を示していた２人の患者について，「２人とも治療に劇的に反応し，子宮頸部は６日以内に全体が正常に見えるようになった。この発見は，子宮頸部および膣ヘルペスに対する良い治療アプローチが現在欠如しているという観点での，より大きい重要性を仮定させる。」（訳文４頁１１行～１３行）との記載があるが，水疱については，そもそも上記２人の患者が治療開始時に水疱の症状を有していたことすら記載されていないから，水疱の治療効果の記載があるとはいえない。また，「より大きい重要性を仮定させる」との表現からみても，少なくとも水疱についての治療効果が確認されたことを記載するものとは認められない。
被告は，この点に関し，引用例１の表１（別紙参照）には，ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルが外性器のＨＳＶ感染治療に有効であったと評価できる結果が記載されており，引用例１の「考察」の記載は，ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる症状に対するポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルの外用による治療を肯定している旨主張する。
しかしながら，引用例１の表１及び「考察」のいずれにも，対象患者が痒みや水疱の症状を有しており，かつ，かかる症状が治癒されたとの記載はないから，被告の上記主張は，失当である。
したがって，引用例１に，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の発明の開示があるとはいえない。
イ仮に引用例１による予備試験の対象となった症状にＨＳＶの感染に起因する水疱及び痒みが含まれることが記載されていると解したとしても，試験対象患者数が１０人（１０例）とわずかであり，かつ，引用例１に「これらの１０人の患者は，外性器のＨＳＶ感染症に対するポビドンヨードの効果を評価するための予備試験群である。…このような小さい標本から有効な結論を引き出すことはまったくできない。」（訳文４頁２０行～２５行）と明記されていることに照らせば，かかる予備試験の結果から「ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルを有効成分とし，ＨＳＶの感染に起因する水疱及び痒みの治療を用途とする用途発明」の開示があるとはいえない。
したがって，引用例１に，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の発明の開示があるとはいえない。
ウ以上のとおり，引用例１には，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の発明の開示があるとはいえないから，本件審決がした引用発明の認定は誤りである。そして，本件審決は，引用発明の認定を誤った結果，本願発明における「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の構成についての容易想到性の判断を遺脱している。
取消事由２（相違点の判断の誤り）
本件審決は，相違点について，引用発明である医薬製剤に含有される薬理学的に有効な量のヨウ素を含有するヨウ素複合体を，引用例２に記載されたリポソーム粒状担体と組み合わせて含有する製剤（相違点１に係る本願発明の構成）とした上で，単純疱疹感染によって引き起こされる病変である皮膚障害，水疱及び痒みの治療を用途とすること（相違点２に係る本願発明の構成）は当業者が容易に想到し得たことである旨判断した。しかしながら，以下のとおり，引用例１のほか，引用例２にも相違点２に係る本願発明の構成の開示はなく，また，引用例１及び引用例２を組み合わせる動機付けも存在しないから，本件審決の上記判断は，誤りである。ア引用例２（甲３，１１）には，ポビドンヨードを抗炎症剤として用い，かつ，リポソーム粒状担体を用いる医薬製剤が記載されているものの，かかる医薬製剤によって，ヘルペスウイルスによって引き起こされる皮膚障害が治癒されたことを示す記載は一切ない。
もっとも，引用例２には，「疾患，創傷，火傷などによる損傷」からの組織修復プロセスにおける「望ましくない組織の形成の回避」（段落【００１２】），「望ましくない組織形成の発生を抑制（すること）」（段落【００１４】）を目的ないし解決すべき課題とし，上記課題の解決手段として，機能的かつ美容的な組織の再構築および修復治療という用途を有する，抗炎症剤や抗感染剤とリポソーム等の粒状担体とを組み合わせてなる医薬製剤の発明が開示されているが，その発明が対象とする用途のうち，皮膚の障害に関するものは，「皮膚等の瘢痕組織の形成の回避」である。かかる瘢痕組織は，「ＨＳＶ感染した場合に普通に見られる水疱，潰瘍，紅斑などの症状」とは異なり，これらの症状の治癒の過程において生じる可能性のある新たな障害であるから，本願発明の「皮膚障害」に当たらない。


また，引用例２の目的ないし解決課題は，上記のとおり，「望ましくない組織（瘢痕組織）の形成の回避」であるのに対し，引用例１の目的ないし解決課題は，ポビドンヨードの溶液ないしゲルを用いたＨＳＶ感染症の治療であり，引用例１には，ＨＳＶの感染に起因する症状として子宮頸部の潰瘍や膿疱の記載及び当該症状について治療効果があったという記載はあるものの，当該症状の治癒の過程で新たに生じ得る「望ましくない組織（瘢痕組織）」の形成やその回避については，何ら記載がないから，この点を引用例１の目的ないし解決課題とするものでないことは明らかである。
したがって，引用例１と引用例２では，目的ないし解決課題が異なるから，引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせる動機付けは存在しない。
さらに，仮に引用発明と引用例２に記載された発明を組み合わせたとしても，相違点２に係る本願発明の構成である「単純疱疹感染又は帯状疱疹によって引き起こされる皮膚障害の治療」という用途は得られない。イ本件審決は，相違点２に係る本願発明の構成が容易想到であることの根拠の一つとして，引用例１には，「ポビドンヨードの溶液及びゲルの外用により患者が無症候になったこと（すなわち，あらゆる症候が消失したこと）が示されている」ことから，「ポビドンヨードによる治療が個々の症候の抑制のみならずヘルペスウイルス自体を抑制する根本治療になるものと推察され，ヘルペスウイルスの感染により生じる皮膚障害の治療においてもポビドンヨードによる治療効果が推察される」と述べている。患者は，外性器のＨＳＶ感染症に対するポビドンヨードの効果を評価するための予備試験群である。…このような小さい標本から有効な結論を引き出すことはまったくできない。」（訳文４頁２０行～２５行）と明記されていることからすると，本件審決が挙げる引用例１の上記記載部分のみから，「ポビドンヨードによる治療が個々の症候の抑制のみならずヘルペスウイルス自体を抑制する根本治療になるものと推察され，ヘルペスウイルスの感染により生じる皮膚障害の治療においてもポビドンヨードによる治療効果が推察される」などとはいえない。
また，仮に引用例１からヘルペスウイルスの感染により生じる皮膚障害の治療においてもポビドンヨードによる治療効果が推察されるとしても，治療効果の推察にとどまり，治療効果が確認されていないのであれば，本願発明における「単純疱疹感染又は帯状疱疹によって引き起こされる皮膚障害の治療」という用途の構成が容易想到であることの根拠にはならない。なお，「水疱」は本願発明の「皮膚障害」に含まれるが，引用例１に，対象患者が水疱の症状を有しており，かつ，かかる症状が治癒されたとのウ以上のとおり，引用例２には，引用例２記載のリポソーム粒状担体を用いる医薬製剤によって，ヘルペスウイルスによって引き起こされる皮膚障害が治癒されたことを示す記載は一切ないから，仮に引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせたとしても，「単純疱疹感染又は帯状疱疹によって引き起こされる皮膚障害の治療」という用途（相違点２に係る本願発明の構成）は得られないし，また，そもそも引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせる動機付けは存在しないから，引用発明及び引用例２に記載された発明に基づいて当業者が相違点１及び２に係る本願発明の構成を容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断は誤りである。
まとめ
以上によれば，本願発明は，引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断は誤りであり，本件審決は，違法であるから，取り消すべきものである。
２被告の主張
取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対し
ア引用例１（甲１０）の記載事項（訳文２頁２６行～２７行，３頁４行～１２行，１２行～１６行，１９行～２６行）から，当業者は，陰門並びに膣及び子宮頸部にＨＳＶ感染による病変のある患者が知覚する具体的な症状として，「痒み，苦痛，排尿困難」があること，このような患者にポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルを用いて治療すると，研究対象とした１０人の患者中９人に全ての症候の段階的な軽減がみられ，無症候とすることができたことを理解する。
そうすると，引用例１には，ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルを用いて膣及び子宮頸部のＨＳＶ感染を治療すると，痒みを伴う病変を治療できること，すなわち「痒み」を治療できることが示されているといえる。
また，引用例１の上記記載事項（特に，訳文３頁１９行～２６行）から，当業者は，引用例１に，ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルの使用による「膣水疱」（膣ヘルペス，膣疱疹と同義である。乙１，２）の治療可能性が示されていることを理解する。
そして，「水疱（ヘルペス，疱疹）」は，ＨＳＶ感染の典型的な症状であり，「痛み」や「痒み」の症状を伴うこともしばしばであることが技術常識であること（乙３ないし６），「痛み」や「痒み」は患者本人が自覚できる症状であることからすると，引用例１に「痒み」や「水疱」が治療されたことの明記がなくとも，当業者は，引用例１の上記記載事項から，ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルには外性器のＨＳＶ感染による「痒み」や「水疱」などの症状に対する治療効果があると理解する。


イ引用例１の表１（別紙参照）には，引用例１記載の試験において，細胞学的検査でＨＳＶ感染であると確認された患者７例のうち６例と，細胞学的検査ではＨＳＶ感染であると確認はされなかったものの，その疑いがあったと考えられる患者３例の全てに治療効果が認められたことが示されており，これは，ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルが外性器のＨＳＶ感染治療に有効であったと評価できる結果であるといえる。また，引用例１における「化学剤によるＨＳＶの不活化の研究において，ＳｅｒｙおよびＦｕｒｇｉｕｅｌｅは，１０－３のモル濃度のヨウ素が，ウイルス接種材料を１００％不活化したことに言及した。ポビドンヨード溶液は，皮膚消毒に一般に使用され，局所用ヨウ素の容易に入手可能な源である。したがって，女性器のＨＳＶ感染症におけるポビドンヨード製剤（Ｂｅｔａｄｉｎｅ（登録商標））の臨床的有効性を評価するために，予備試験を行った。」（訳文２頁１９行～２４行），その試験の結果に基づく「考察」として「本試験で使用したポビドンヨード製剤の使用の有効性についての全体的な臨床的印象は良好であった。このような小さい標本から有効な結論を引き出すことはまったくできないが，これらの知見は，有望であり，ウイルス培養対象を用いたより大きい集団でのさらなる試験を明らかに正当化する。公知の副作用または理論的な副作用がないこと，この製剤の広範な利用可能性，自宅での自己治療の容易さ，および潜在的な二次皮膚病原体に対するポビドンヨードの同時有効性はすべて，その使用に対する追加の利点であり，臨床試験に広げれば，この療法の有効性が確認されるはずである。」（訳文４頁２２行～５頁２行）との記載は，ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる症状に対するポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルの外用による治療効果を肯定しているものといえる。
ウ以上によれば，引用例１に，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の発明の開示があるといえるから，本件審決がした引用発明の認定に誤りはない。したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
取消事由２（相違点の判断の誤り）に対し
ア相違点１について
引用例２（甲３，１１）の記載事項（段落【０００１】ないし【００１３】，【００２３】，【００８１】ないし【００８４】）によれば，引用例２には，リポソームを担体とした「ヨウ素およびヨウ素複合体」や「ポビドンヨード」の薬剤を，ウイルス感染によって引き起こされた損傷の治療に用いることで，担体なしでこのような薬剤を用いた場合よりも，望ましくない組織の形成を回避しつつ良好な治療効果が得られることが示唆されているといえる。そのように望ましくない組織の形成を回避しつつ良好な治療効果が得られる理由は，特に引用例２の段落【００２３】の記載などから，ポビドンヨードをリポソーム担体と組み合わせた製剤とすることによって，ポビドンヨードの遅延放出が可能になり，かつ，細胞表面との相互作用により所望の作用位置において長期的かつ局所的な活性が得られるからであると解される。
一方で，引用例１（甲１０）の記載事項（訳文３頁１９行～２６行，４頁９行～１３行）に示されるヘルペスウイルスによる陰部疱疹感染の発症から寛解までの期間からみて，単純疱疹感染というウイルス感染で引き起こされる症状の治療薬に係る引用発明において，ポビドンヨードが病変部における長期的かつ局所的な活性を得ることが望ましいことは明らかであるし，しかも，ヘルペスウイルスによる陰部疱疹感染の治癒に際して，ときに瘢痕の残ることは技術常識であって（乙３），そのような望ましくない組織の形成を回避しつつより優れた治療効果を求めることは当然期待される技術的課題である。
そうすると，引用例２の上記示唆に基づいて，引用発明におけるポビドンヨードについて，リポソームを担体としたもの（相違点１に係る本願発明の構成）に代えることは，当業者が容易になし得ることである。
イ相違点２について
本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「皮膚障害」が治療対象であることが特定されているが，本願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本願明細書」という。甲１４）には，本願発明の「皮膚障害」が具体的にどのようなものであるかについて，定義や具体的な説明はない。
そうすると，本願発明の「皮膚障害」は，皮膚がＨＳＶ感染した場合に普通に見られる水疱，潰瘍，紅斑などの症状（乙３ないし６）であると解すべきである。
一方で，引用例１（甲１０）は，外性器のＨＳＶ感染治療に関する文献であって，引用例１には，皮膚障害を治療することの明記はないが，外性器に皮膚の部位があることは技術的に明らかである。そして，外性器が感染した場合，皮膚の部位にも障害が発生している蓋然性が高いと考えられること（乙１，３，５，６），引用例１には，外部病変部（ここには皮膚の部位があると考えられる。）にも綿棒を使用して薬剤が適用されたこと及び治療後の患者らが無症候となったことが記載されていることからすると，引用例１においては，そのような外部病変部の皮膚の部位の障害も併せて治療されたと考えられる。引用例２（甲３，１１）には，「ヨウ素およびヨウ素複合体」や「ポビドンヨード」を有効成分とする薬剤をウイルス感染によって引き起こされた損傷の治療に用いることが示されており，損傷の部位として，「身体の内部や器官」だけでなく，「ヒトや動物の身体の目に見える外部」（段落【００１２】）が記載されており，当該損傷は，本願発明の「皮膚障害」に当たる。また，引用例２には，望ましくない組織の形成の例として皮膚等の瘢痕組織の生成についても記載されている（段落【０００８】，【０００９】）。
以上によれば，引用例１及び２に接した当業者であれば，ポビドンヨードを有効成分とする引用発明の医薬製剤が，ウイルス感染によって引き起こされる皮膚障害の治療にも使用できることは容易に理解するものといえる。
したがって，引用発明の医薬製剤の治療対象として，単純疱疹感染によって引き起こされる皮膚障害（相違点２に係る本願発明の構成）を特定することは，当業者が容易になし得ることである。
ウ小括
以上によれば，本件審決における相違点（相違点１及び２）の容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
まとめ


以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願発明は，引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
原告は，引用例１には，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の発明の開示があるとはいえないから，本件審決がした引用発明の認定は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
引用例１の記載事項について
引用例１（甲１０）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」については別紙を参照）。
ア「陰部ヘルペスに対するポビドンヨードの効果」（訳文１頁１行（表題））「陰門膣および子宮頸部ヘルペスウイルス感染症患者１０人を，外用および膣内のポビドンヨード製剤のレジメンで治療した。１例を除く全例において，症状の予想継続時間および治癒時間が短縮された。子宮頸部病変部の応答は，特に顕著であった。この予備試験の知見により，さらなる比較臨床研究が正当化される。」（訳文１頁５行～８行）「女性器の単純ヘルペスウイルス（ＨＳＶ）感染症は，患者および患者担当医の両方にとって困難な問題である。再発例は，７～１０日で自然に治癒し，衰弱性であることはまれである。しかし，この感染症は何らかの規則性を伴って再発すると，患者にとって大きな苛立ちの元となり，患者は，ストレスのたまる頻度で担当医に相談しなければならない。一方，一次感染は，重篤な疾患をもたらすことが多く，入院およびカテーテル留置を余儀なくさせる尿閉をしばしば伴う。リンパ節腫脹，発熱，および全身倦怠感が多くの場合存在する。このような感染症の自然経過は，治癒が生じる前に３週間を超えて続くことが予想される場合がある。妊娠または糖尿病において，および免疫抑制患者では，感染症は，さらにより重度であり，危険を増大させる。」（訳文１頁９行～１８行）
イ「プロフラビンまたはニュートラルレッド色素を使用し，続いて蛍光に曝露する光線力学的療法は，優れた結果を与えることが報告されている。治癒時間は，平均で７日まで短くなり，症状の緩和は急速であり，ほとんどの場合，３６時間以内に起こる。このような治療後の再発率は減少することが報告されており，これらの結果は，二重盲検試験で確認されている。しかし，複製および感染力の停止によって明らかになるウイルス不活化は起こり得るが，ウイルスの他の機能に対しては影響がないままであるという点で，このような療法に対して理論的な欠点が存在する。ハムスター胚組織培養でのｉｎｖｉｔｒｏ実験により，ヘルペスウイルスの形質転換能，およびしたがってその発癌性は，ニュートラルレッドを用いた光力学的不活化後にインタクトなままである場合があることが示唆されている。より最近では，ＨＳＶ感染症の再発率を低減するためにＢＣＧワクチン接種が提案されているが，このような療法は，活動性疾患の経過に対してまったく効果がなく，免疫療法の長期効果は研究されていない。したがって，これらの厄介な感染症に対処する安全で有効な手段についての探索が続いている。」（訳文２頁５行～１８行）
「化学剤によるＨＳＶの不活化の研究において，ＳｅｒｙおよびＦｕｒｇｉｕｅｌｅは，１０－３のモル濃度のヨウ素が，ウイルス接種材料を１００％不活化したことに言及した。ポビドンヨード溶液は，皮膚消毒に一般に使用され，局所用ヨウ素（ｔｏｐｉｃａｌｉｏｄｉｎｅ）の容易に入手可能な源である。したがって，女性器のＨＳＶ感染症におけるポビドンヨード製剤（Ｂｅｔａｄｉｎｅ（登録商標））の臨床的有効性を評価するために，予備試験を行った。」（訳文２頁１９行～２４行）
ウ「材料および方法
ミルウォーキー郡総合病院の陰門クリニックからの外性器ＨＳＶ感染症患者１０人が研究対象とされた。これらの女性は，１９～５０歳の年齢の範囲であった（平均，２８歳）。２人の患者は黒人であり，８人は白人であった。４例において，感染症は再発性であり，一方，６例は，ＨＳＶの過去の臨床的経験を有していなかった。妊娠中の患者はいなかったが，１人の患者は，若年性糖尿病患者であり，別の１人は，免疫抑制薬療法中の腎移植患者であった。臨床診断は，３つのケース以外はすべて細胞学的に確証された。患者には他の性病はなかった。」（訳文２頁２５行～３頁５行）
「初期診断の時に，陰門の病変（潰瘍あるいは膿疱）ならびに膣および子宮頸部の細胞塗抹標本が作られた。病変部にポビドンヨード１０％水性溶液が塗られた。患者には，ポビドンヨードのゲルのチューブとともに，膣内挿入器具，ポビドンヨード灌水用１０％溶液および包装されたポビドンヨード綿棒１２包が与えられた。就寝時に，ゲルを膣に挿入器具で挿入するとともに，外部病変部に綿棒３本を使用するように指示された。毎朝，ポビドンヨード溶液で灌水するとともに，外部病変部に綿棒を再び使用するように指示された。追跡調査は，４８時間間隔で，その時点の体温，リンパ節腫脹，腟の分泌物の存在及び性状，及び子宮頸部，膣および陰門の肉眼的形態によって，おこなわれた。さらに，患者は指示に従っていることと症候とをカードに記録し続けた。訪問調査のたびに，痒み，苦痛，排尿困難の重症度を０から３＋の尺度で段階づけた。１名の臨床医－研究者が本試験に関与し，来院時毎に各患者を診た。」（訳文３頁６行～１７行）
エ「結果
症状緩和は９人の患者で達成され，治療開始後１時間から９６時間までに変化が見られた。平均すると症状緩和は治療開始から３３時間以内に始まり，５日以内に完了した。再発患者４人は２～６日で無症候となり，初感染患者は３～１２日で無症候となった。治癒は平均すると７日以内に完全に完了し，再発の場合には２～８日間を要し，初感染の場合には７～１４日間を要した。


これらの９人の患者では，訪問調査のたびにすべての症候の段階的な軽減が見られた。改善が見られなかった１人の患者は，免疫抑制療法中の腎移植患者だった（表１）。」（訳文３頁１８行～２６行）「随時の検査では，このような結果は特に印象的でないが，各症例を個々に評価すると，症状緩和および治癒までの時間は，未治療の疾患の自然経過と比較した場合，明らかに短くなっていた。これは，重度の一次症例において特に当てはまった。
再発性感染症の１例は，ニュートラルレッド光線力学的療法による治療を過去に受けていたが，ポビドンヨードレジメンにより，同等の症状に関する結果を得たと感じた。別の患者，すなわち，尿閉のために留置カテーテルを５日使用することを余儀なくされた重度の再発を有する別の若年性糖尿病患者は，留置フォーリーおよび毎日の水痘ワクチンとともに，１０日の入院を必要とする以前の経験と比較して，外来患者として７日以内に完全に良好となった。」（訳文３頁２７行～４頁８行）「２人の患者が子宮頸部の病変を示し，うち１人は壊死のプロセスが重症で外観が増殖性子宮頸部癌に似ていた。より典型的な潰瘍障害は別のケースで見られた（図１）。２人とも治療に劇的に反応し，子宮頸部は６日以内に全体が正常に見えるようになった。この発見は，子宮頸部および膣ヘルペスに対する良い治療アプローチが現在欠如しているという観点での，より大きい重要性を仮定させる。」（訳文４頁９行～１３行）「一次感染の開始時に免疫抑制療法を受けていた患者は，ポビドンヨードプロトコールを完了しなかった。しかし，ポビドンヨードを不定期に４日間使用した後，有益な応答は，ほとんどまたはまったくなく，新しい皮膚範囲が罹患した。
この群では副作用はまったく認められなかったが，３例が，就寝時にゲルを使用すると，不快な膣流出物が生じたことを訴えた。」（訳文４頁１４行～１８行）
オ「考察
これらの１０人の患者は，外性器のＨＳＶ感染症に対するポビドンヨードの効果を評価するための予備試験群である。選択時に何も試みなかったが，この群には，平均より多い数の重度の感染症および一次感染症が含まれていた。本試験で使用したポビドンヨード製剤の使用の有効性についての全体的な臨床的印象は良好であった。このような小さい標本から有効な結論を引き出すことはまったくできないが，これらの知見は，有望であり，ウイルス培養対照を用いたより大きい集団でのさらなる試験を明らかに正当化する。公知の副作用または理論的な副作用がないこと，この製剤の広範な利用可能性，自宅での自己治療の容易さ，および潜在的な二次皮膚病原体に対するポビドンヨードの同時有効性はすべて，その使用に対する追加の利点であり，臨床試験に広げれば，この療法の有効性が確認されるはずである。」（訳文４頁１９行～５頁２行）
引用発明の認定について
ア初感染患者６人，再発患者４人）を対象に実施された外性器ＨＳＶ感染症に対するポビドンヨードの臨床的有効性を評価するための「予備試験」及びその結果を示したものであり，引用例１には，①対象患者に対するポビドンヨード（ポビドンヨード１０％水性溶液及びポビドンヨードのゲル）の具体的な適用方法，②その適用効果の調査が４８時間間隔で行われ，訪問調査のたびに「痒み，苦痛，排尿困難」の重症度を０から３＋の尺度で段階づけて調査したこと，③試験を中止した１人を除く，対象患者９人全員について，訪問調査のたびに全ての症候の段階的な軽減が見られ，「無症候」となり，外性器ＨＳＶ感染症の治癒が完了し，また，対象患者２人に見られた子宮頸部の壊死及び潰瘍障害が劇的に改善したこと，④ポビドンヨードの適用により，自然治癒の場合と比べて，症状の予想継続時間及び治癒時間が短縮されており，臨床試験に広げれば，その使用に対する追加の利点を含めて，この療法の有効性が確認されるはずであることが開示されている。
これによれば，引用例１記載の予備試験で適用されたポビドンヨード（ポビドンヨード１０％水性溶液及びポビドンヨードのゲル）を有効成分とする製剤は，外性器ＨＳＶ感染症によって引き起こされる症状に対して治療効果を有することを理解できる。
イ引用例１には，対象患者の症状として子宮頸部の壊死を伴う初感染（一次感染）の症例１例（別紙の表１の症例番号１）及び子宮頸部の潰瘍障害を伴った初感染（一次感染）の症例１例（同症例番号４）が記載されているが，対象患者の外性器ＨＳＶ感染症によって引き起こされる症状に「水疱及び痒み」が存在したことについての明記はない。
しかしながら，引用例１には，引用例１記載の予備試験では，訪問調査のたびに「痒み，苦痛，排尿困難」の重症度を０から３＋の尺度で段階づけて調査を行い，対象患者９人について全ての症候の段階的な軽減が見られ，「無症候」となり，外性器ＨＳＶ感染症の治癒が完了したことの記載（前記ア②及び③）があり，この記載から，「痒み，苦痛，排尿困難」の症状を含む全ての症状についてポビドンヨードを有効成分とする製剤に治療効果があったことを理解できる。


そして，①乙１（南山堂医学大事典（１８版１刷））には，「ヘルペス」とは，「元来，herpesという言葉は，小水疱が集合した皮膚の炎症性疾患につけられた名称」であったが，「現在は水疱性のウイルス疾患」，すなわち，ヘルペスウイルスの感染症である「単純性疱疹」又は「帯状疱疹」をさしている旨，②乙２（ステッドマン医学大辞典（第３版第５刷）には，「herpes」とは，「疱疹，ヘルペス（紅斑状の深在性小水疱の集簇からなる発疹）」である旨，③乙３（メルクマニュアル日本語版（第１７版第４刷））には，「単純ヘルペス」とは，「単純ヘルペスウイルスによる感染症で，わずかに隆起した炎症性の基底の上に，透明な液体で満たされた１つ，もしくは多数の小水疱の集合体が現れるのを特徴とする。」，「症状と徴候」として，「病変は皮膚や粘膜上のいたるところに現れるが，口の周り，…そして性器が最も多い。ヒリヒリする不快感やかゆみのある短い前駆期後（再発性ＨＳＶ－１では一般的に６時間未満），小さく張った水疱が紅斑性の基底上に現れる。」旨，④乙５（感染症の診断・治療ガイドライン，日本医師会雑誌臨時増刊号，１２２巻１０号，１９９９年）には，「性器ヘルペスウイルス感染症（女性）」の「●初感染」の項目に，「・潜伏期の後に外陰部に掻痒感などの前駆症状に次いで比較的突然発症する．…外陰部に数個から無数の浅い潰瘍性病変が出現する．」，「・病変は２～５ｍｍ程度の円形で，強い疼痛がある。疼痛のため排尿困難，歩行困難となることもある．」，「・約２～４週で自然治癒するが，抗ＨＳＶ剤を投与すると７～１０日間で治癒する．」，「●再発」の項目に，「・心身の疲労，性行為などの局所的刺激…などに伴って再発することが多い．症状は軽く，数個の水疱性または潰瘍性病変の出現をみる．３～７日間で自然に治癒するが，再発を繰り返すと患者には大きなストレスになる．」旨，⑤乙６（「特集／ＳＴＤ診療マニュアル性器ヘルペス」，MonthlyBookDerma.，2000,No.33)には，「性器ヘルペスは単純ヘルペスウイルス（Herpessimplex    virus：HSV）１型あるいは２型の感染により，性器の皮膚や粘膜に有痛性の小水疱，潰瘍が出現する疾患」，「１．急性型…突然強い外陰部の疼痛で発症するが，その前に外陰部の瘙痒感や不安感などの前駆症状を伴うこともある．」，「２．再発型…女性では外陰部に小型の潰瘍や小水疱が集簇して認められる（…）。半数程度の症例で，発疹の生じる前日から，局所に違和感や瘙痒感などの前駆症状を伴う．」旨の記載がある。これらの記載によれば，本願の優先権主張日当時，有痛性の「小水疱」あるいは「水疱」は，ＨＳＶ感染によって引き起こされる典型的な症状であり，また，その前駆症状として痒みを伴うことがあることは，技術常識であったことが認められる。
上記技術常識に鑑みると，引用例１に接した当業者は，引用例１の上記記載（前記ア②及び③）から，ＨＳＶ感染によって引き起こされる典型的な症状である有痛性の「小水疱」あるいは「水疱」及び「痒み」についても，対象患者にポビドンヨードを有効成分とする製剤を適用したことにより，「無症候」となり，外性器ＨＳＶ感染症の治癒が完了したものと理解するものと認められる。
そうすると，引用例１には，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」が開示されているものと認められる。
ウ前記ア及びイによれば，本件審決が，引用例１に「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる子宮頸部潰瘍障害，水疱及び痒みの治療用医薬製剤であって，該製剤が，薬学的に有効な量のポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルを含有し，病変部に外用される，前記医薬製剤」の発明（引用発明）が記載されていると認定したことに誤りはない。
エ原告は，これに対し，①引用例１には，ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルによる予備試験の対象となった症状として，ＨＳＶの感染に起因する水疱及び痒みについての記載はないから，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の開示があるとはいえない，②仮に引用例１による予備試験の対象となった症状にＨＳＶの感染に起因する水疱及び痒みに含まれることが記載されていると解したとしても，試験対象患者数が１０人（１０例）とわずかであり，かつ，引用例１に「これらの１０人の患者は，外性器のＨＳＶ感染症に対するポビドンヨードの効果を評価するための予備試験群である。…このような小さい標本から有効な結論を引き出すことはまったくできない。」と明記されていることに照らせば，かかる予備試験の結果から「ポビドンヨード１０％溶液又はポビドンヨードのゲルを有効成分とし，ＨＳＶの感染に起因する水疱及び痒みの治療を用途とする用途発明」の開示があるとはいえない旨主張する。


しかしながら，上記①の点については，前記イで述べように，引用例１には，対象患者の外性器ＨＳＶ感染症によって引き起こされる症状に「水疱及び痒み」が存在したことについての明記はないものの，有痛性の「小水疱」あるいは「水疱」は，ＨＳＶ感染によって引き起こされる典型的な症状であり，また，その前駆症状として痒みを伴うことがあるという本願の優先権主張日当時の技術常識に鑑みると，訪問調査のたびに「痒み，苦痛，排尿困難」の重症度を０から３＋の尺度で段階づけて調査を行い，対象患者９人について全ての症候の段階的な軽減が見られ，「無症候」となり，外性器ＨＳＶ感染症の治癒が完了したとの引用例１記載の予備試験の結果から，引用例１に接した当業者は，ＨＳＶ感染によって引き起こされる典型的な症状である有痛性の「小水疱」あるいは「水疱」及び「痒み」についても，対象患者にポビドンヨードを有効成分とする製剤を適用したことにより，「無症候」となり，外性器ＨＳＶ感染症の治癒が完了したものと理解するものと認められるから，引用例１には，「ヘルペスウイルスの陰部疱疹感染によって引き起こされる，水疱及び痒みの治療用医薬製剤」が開示されているものと認められる。
原告は，この点に関し，痒みについて，ＨＳＶ感染症の前駆症状であることからすると，引用例１における各患者は，最初の訪問調査の時点において既に，「かゆみのある短い前駆期」を経過していた可能性を否定できないから，引用例１における訪問調査のたびに「痒み，苦痛，排尿困難」の重症度を０から３＋の尺度で段階づけたとの記載から，対象患者が痒みの症状を有していたとはいえない旨主張するが，引用例１の予備試験では，訪問調査の調査項目として「痒み，苦痛，排尿困難」の三つの症状を設定し，訪問調査のたび対象患者９人全員について全ての症候の段階的な軽減が見られ，「無症候」となったというのであるから，引用例１に接した当業者は，対象患者のいずれかに「痒み」の症状が見られ，その症状が「無症候」となったと理解するのが自然であり，原告の上記主張は採用することができない。
したがって，原告の上記①の主張は理由がない。
次に，上記②の点については，引用例１には原告の指摘する記載箇所があるが，その記載箇所に続き，「これらの知見は，有望であり，ウイルス培養対照を用いたより大きい集団でのさらなる試験を明らかに正当化する。公知の副作用または理論的な副作用がないこと，この製剤の広範な利用可能性，自宅での自己治療の容易さ，および潜在的な二次皮膚病原体に対するポビドンヨードの同時有効性はすべて，その使用に対する追加の利点であり，臨床試験に広げれば，この療法の有効性が確認されるはずである記載箇所中の「このような小さい標本から有効な結論を引き出すことはまったくできない。」との部分は，予備試験の結果を臨床試験の結果と同等の評価をすることができないというにとどまり，予備試験に現れたポビドンヨード１０％溶液及びポビドンヨードのゲルの適用による外性器ＨＳＶ感染症の症状に対する治療効果を何ら否定するものではないというべきである。
したがって，原告の上記②の主張も理由がない。
小括
以上によれば，本件審決がした引用発明の認定に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）について
原告は，本件審決は，引用発明である医薬製剤に含有される薬理学的に有効な量のヨウ素を含有するヨウ素複合体を，引用例２に記載されたリポソーム粒状担体と組み合わせて含有する製剤（相違点１に係る本願発明の構成）とした上で，単純疱疹感染によって引き起こされる病変である皮膚障害，水疱及び痒みの治療を用途とすること（相違点２に係る本願発明の構成）は当業者が容易に想到し得たことであると判断したが，引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせる動機付けは存在しないし，また，引用例２記載のリポソーム粒状担体を用いる医薬製剤によって，ヘルペスウイルスによって引き起こされる皮膚障害が治癒されたことを示す記載は一切ないから，仮に引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせたとしても，「単純疱疹感染又は帯状疱疹によって引き起こされる皮膚障害の治療」という用途は得られないとして，本件審決の上記判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
本願明細書の記載事項について
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本願明細書（甲１４）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある。
「【技術分野】
本発明は，ヘルペスの治療のためのＰＶＰ－ヨウ素リポソームの使用に関する。本発明はまた，薬学的に許容される粒子状担体と併せて，薬学的に有効な量の少なくとも一つの防腐薬化合物を含む，ヘルペスウイルス誘発性皮膚障害の治療用の薬学的製剤の製造方法に関する。」（段落【０００１】）
「【背景技術】


用語「ヘルペス」は，通常，小型有痛水疱の形成により生じる皮膚及び粘膜のウイルス性炎症性状態を指す。一般にはヘルペスという一般名で通っているこのウイルス感染性状態は，ヘルペスウイルス群のうちの２つの異なるウイルス型，すなわち単純疱疹ウイルス及び帯状疱疹ウイルス，によって本質的に引き起こされる。」（段落【０００２】）「単純疱疹ウイルス（ＨＳＶ）は，通常は口の粘膜経由（主としてＨＳＶ１型）又は生殖器経由（主としてＨＳＶ２型）で神経細胞の末端に感染する包膜方形ＤＮＡウイルスである。これらは，神経節内の神経細胞体への逆行性軸索内輸送により神経細胞内に輸送される。１日から２日後，活性増殖性感染が始まり，それが４日目にピークに達して，６日目以降から（おそらく，細胞防御メカニズムにより）最小に制限される。皮膚の刺激及び水疱形成の初期症状は，感染後６日目以降から現れるが，ウイルスの分泌は，１０日目まで続く。」（段落【０００３】）「皮膚及び粘膜感染が治癒した後でさえ，ウイルスは，神経細胞内に残存している。多くの場合，例えば日光への暴露，発熱，ホルモンの影響，免疫防御の一般的弱化，腹痛及び胃腸疾患，月経並びに外傷などのストレスをもたらす因子に起因して，ウイルスの再活性化及びそれに応じて新たな皮膚刺激が発生する。単純疱疹ウイルス１型及び２型の感染に起因するこれらの再発症状は，熱性疱疹（Herpesfebrilis），日光性疱疹（Herpessolaris），月経性疱疹（Herpesmenstrualis）及び外傷性疱疹（Herpestraumatica）などのように，対応する誘発事象の名を採って命名されてもいる。ＨＳＶウイルス１型及び２型は，角膜疱疹（herpes   corneae；ヘルペス性角膜炎（   Keratoconjunctivitisherpetica）としても知られている）の発生原因でもある。重症形態の角膜疱疹は，円盤状角膜混濁を随伴する内皮攻撃を特徴とする。」（段落【０００４】）
「通常，例えばガンシクロビルなどのヌクレオシド類似体が，ＨＳＶ１型又はＨＳＶ２型により誘発されるヘルペス形態の治療において使用される。これらのヌクレオシド類似体は，ＨＳＶ－チミジンキナーゼにより毒性産物に代謝され，最終的にはそれが感染細胞の死滅を導く。しかし，ヌクレオシド類似体の使用は，これらの化合物が複製細胞のＤＮＡに組み込まれることもあり，そのようにして突然変異誘発因子の機能を果たすことがあるという主要な欠点を有する。さらに，ヌクレオシド類似体の使用は，ヘルペス状態の症状の原因を除去すること，すなわち，ウイルス感染の急激な発生及び蔓延を抑制することのみを目的とする。それらの症状の有効な治療，すなわち有痛水疱の治癒は，これらの化合物ではできない。ヌクレオシド類似体を使用するそれらの症状の改善は，どちらかと言えば長期的な結果である。」（段落【０００６】）「一般には帯状ヘルペスとしても知られている帯状疱疹は，水痘－帯状疱疹ウイルス（ＶＺＶ）によって引き起こされる。ＶＺＶでの一次感染は，体全体にわたる痒い水疱を伴う発疹を導き，その後，それがかさぶたになり，瘢痕になる（水痘）。このウイルスも，素因のある人々の神経節細胞に残存する。その水痘の治癒から数年又は数十年後，帯状疱疹が，一定の神経の供給領域，特に胸部に，極度に痛い水疱を形成する形での前記状態の局所的再発生として，再発することがある。この場合にも，ヌクレオシド類似体が治療に使用される。」（段落【０００７】）「陰部疱疹の治療に関して言えば，特に関連するヌクレオシド類似体の上述の欠点のため，ヘルペスウイルス感染を有効に治療することができるさらなる抗ウイルス薬が強く必要とされている。」（段落【０００８】）
「その傑出した抗ウイルス特性のため特に注目に値する，ヘルペスの状態を治療するための１つの化合物は，ポビドンヨードである。このヨウ素放出性防腐薬は，ポリビドン－ヨウ素又はＰＶＰ－ヨウ素，すなわち，ポリ（１－ビニル－２－ピロリジン－２－オン）－ヨウ素複合体としても知られている。ＰＶＰ－ヨウ素は，数ある中でも，その適用が細菌又はウイルス耐性の発現を導かないという基本的な利点を有する。」
（段落【０００９】）
「ヘルペス感染を治療するためのＰＶＰ－ヨウ素の使用に関する様々な試みが，先行技術から知られている。早くも１９７５年に，フリードリッヒ（Friedrich）ら（ObstetricsandGynecology,   45,337-339）は，（米国では）Ｂｅｔａｄｉｎｅ又は（欧州では）Ｂｅｔａｉｓａｄｏｎｎａという名で市販されているＰＶＰ－ヨウ素アルコール溶液の，陰部疱疹感染中に出現するような症状の治療に対する効果を研究した。前記Ｂｅｔａｄｉｎｅ溶液は，病変の改善及び痒みの低減を導くことが証明された。この先行技術文献は，前記Ｂｅｔａｄｉｎｅ溶液の適用によって陰部疱疹の症状の治癒が１週間以内に達成されたと述べている。しかし，この研究では対照群を調査していないので，前記Ｂｅｔａｄｉｎｅ溶液の有効性の評価は困難である。」（段落【００１０】）「リポソームは，既知の薬学的化合物担体であり，リポソーム形態での薬物の投与は，相当な期間，調査の対象になってきた。ＰＶＰ－ヨウ素リポソーム製剤は，例えば欧州特許第０６３９３７３号から知られているにもかかわらず，これらの製剤は，単純疱疹又は帯状疱疹ウイルスの感染によって引き起こされる皮膚刺激の治療における有効性に関しては研究されていない。」（段落【００１９】）


「ウツラー（Wutzler）らによる論文（(2000),OphthalmicRes.,   32,118-125）は，ＰＶＰ－ヨウ素リポソームを含む点眼液の抗ウイルス活性を記載している。その抗ウイルス活性，すなわち単純疱疹ウイルス上清の感染力を低下させるＰＶＰ－ヨウ素リポソーム複合体の能力は，インビトロ測定によってしか測定されていない。単純疱疹及び帯状疱疹の状態に伴って発生する場合の皮膚刺激及び障害の治療におけるＰＶＰ－ヨウ素リポソーム複合体の使用は，この発表の主題ではない。どちらかと言えば，前述の論文の教示は，ＰＶＰ－ヨウ素リポソーム複合体が眼科手術の過程の中で眼内炎及び角膜疱疹に対する予防として使用することができることに関する。」（段落【００２０】）
「上述のどの先行技術文献の中にも，ヘルペス感染によって引き起こされる皮膚障害及び痒みを治療するためのＰＶＰ－ヨウ素含有リポソームの製造についてのヒントはない。」（段落【００２２】）「先行技術が，眼及び気道のウイルス感染を治療するためのリポソーム製剤の使用についての多数のヒントを含んでいるという事実にもかかわらず，ヘルペス感染に起因する痒みの皮膚障害を治療するための防腐薬化合物用の担体としてのリポソーム又は他の粒子に関する先行技術はないようである。リポソームが薬物担体として長期にわたり当該技術分野において知られていること，及びＰＶＰ－ヨウ素もヘルペス感染治療用化合物として相当な期間知られていること（上述の先行技術の一部は，７０年代にまで遡る）に鑑みて，先行技術分野ではヘルペス感染が原因となりうる皮膚の症状を治療するためにリポソームの形態の防腐薬化合物を使用することに強い抵抗があったようである。上で述べた欠点にもかかわらず，一般に，リポソーム，又はヌクレオシド類似体などの他の化合物を含まない製剤が好まれたようである。」（段落【００２５】）「単純疱疹感染又は帯状疱疹感染の治療におけるＰＶＰ－ヨウ素調合物の使用が，ウイルス量の低下を導き，それと同時に，その感染によって引き起こされる症状，例えば有痛皮膚障害，水疱及び痒みを有効に治療することができることを先行技術が開示していないことは，上の言及から明らかである。」（段落【００２７】）
「【発明が解決しようとする課題】
本発明の一つの目的は，皮膚障害，有痛水疱及び痒みなどの症状の永続的で，有効で，無瘢痕の治療を可能にし，ヘルペス感染の原因及び症状を局所治療するための充分に許容され容易に適用できる，薬学的製剤を提供することである。本明細書から明らかになるであろう本発明のこの目的及び他の目的は，独立クレームの主題により解決される。本発明の好ましい実施形態は，従属クレームにより定義される。」（段落【００２８】）
「【課題を解決するための手段】
驚くべきことに，リポソームなどの粒子状担体と併せてＰＶＰ－ヨウ素などの防腐薬化合物を含む本発明の製剤は，単純疱疹感染及び帯状疱疹感染の結果として発生する皮膚障害のような症状を有効に治療するために理想的に使用できることが判明した。そうした皮膚障害の治療は，有痛水疱の有効で迅速な治癒を含みうる。本発明によると，この前述の製剤の使用には，先行技術から既知である製剤と比較して，有痛水疱の迅速で，より有効で，無瘢痕の治癒が起こるという利点がある。本発明の製剤は，このリポソーム調合物が治療すべき皮膚部位の膜の安定性にプラスの影響を与えるため，上述の様々な形態のヘルペスウイルスでの感染の過程で発生する症状の治療にも理想的に適する。さらに，このリポソーム調合物は，ＰＶＰ－ヨウ素複合体の有効で永続的な浸透，そしてそのうえ，罹患した皮膚のより深い層への浸透を，まず間違いなく誘導する。」（段落【００２９】）
「【発明を実施するための最良の形態】
前記リポソームの組成，活性化合物（類）の濃度，及び粒状担体と併せて薬学的に有効な量の防腐薬化合物を含むＰＶＰ－ヨウ素リポソーム又は製剤の製造方法を下に提示する。実例による説明を目的としてリポソーム及びＰＶＰ－ヨウ素に言及する場合，当業者は，他の担体及び他の防腐薬を類似の方法で調合することができ，従って，同じ目的に使用することもできることを，よく承知している。」（段落【００３０】）「驚くべきことに，リポソームなどの粒子状と併せてＰＶＰ－ヨウ素などの防腐薬化合物を含む本発明の薬学的製剤は，単純疱疹及び帯状疱疹の感染の原因及び特に症状，例えば皮膚障害，有痛水疱及び激しい痒みを局所治療するために理想的に使用することができることが判明した。本発明によると，ヘルペス感染中に発生する症状を治療するための防腐薬化合物を含む粒子含有製剤の新規使用は，当該技術分野において既知の製剤と比較して，ヘルペスウイルスによって引き起こされる皮膚障害のより迅速な治癒を可能にするという驚くべき利点をさらに有する。」（段落【００３２】）
「すなわち本発明は，粒子状担体，特にリポソームが，その適用及びヘルペス感染の治療のための防腐薬用，特にＰＶＰ－ヨウ素用の担体として非常によく適するという驚くべき事実に基づく。」（段落【００３３】）
「すなわち本発明は，粒子状担体，特にリポソームが，その適用並びに軽症及び重症形態のアトピー性皮膚炎及び上述の他の形態の皮膚炎の治療のための防腐薬用，特にＰＶＰ－ヨウ素用の担体として非常によく適するという驚くべき事実に基づく。」（段落【００３４】）「本発明の製剤は，前記化合物（類）の遅延放出を可能にし，それぞれの皮膚細胞表面の相互作用によって所望の地点での永続的かつ局所的活性を可能にする。特定の科学的理論に拘束されることを望まないが，本発明のＰＶＰ－ヨウ素リポソームの顕著な効果は，従来の製剤と比較して，損傷した皮膚領域により深くリポソームが浸透するためであると推定する。このように，本化合物（類）は，皮膚損傷部に，より有効に輸送される。しかし，防腐薬などのそうした根本的に有効な物質類が，特に敏感な損傷した組織の治癒プロセスに影響を与えず，瘢痕組織の形成，新生物，相互増殖などを抑制することさえできることは，同時に驚くべきことである。これは，本リポソーム製剤の顆粒形成作用及び上皮形成作用のためでありうる。」（段落【００３５】）
「本発明によると，本発明の製剤を使用して，局所適用により，ヘルペス感染の過程の中で発現する有痛水疱などの症状及び他の皮膚障害が，先行技術から知られている薬学的製剤の適用と比較して退行し，実質的に完全に，すなわち無瘢痕で治癒するように，様々な形態のヘルペスを治療することができる。」（段落【００３９】）


「本発明に関連して，遅延又は持続放出とは，活性化合物（類）が１から２４時間の間の期間にわたって薬学的製剤から放出されることを意味する。」（段落【００５１】）
ウ前記ア及びイによれば，本願明細書には，本願発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
従来，ヘルペスの症状の治療に使用されていたガンシクロビルなどのヌクレオシド類似体は，複製細胞のＤＮＡに組み込まれ，突然変異誘発因子の機能を果たすことがあるという主要な欠点を有し，ヌクレオシド類似体の使用は，ヘルペス状態の症状の原因を除去すること，すなわち，ウイルス感染の急激な発生及び蔓延を抑制することのみを目的とし，それらの症状の有効な治療，すなわち有痛水疱の治癒はできないという欠点を有していた。
また，ヘルペス感染を治療するためのポビドンヨード，すなわちＰＶＰ－ヨウ素（ポリ（１－ビニル－２－ピロリジン－２－オン）－ヨウ素複合体）の使用に関する様々な試みが，先行技術文献から知られているが，単純疱疹ウイルス又は帯状疱疹ウイルスの感染の治療におけるＰＶＰ－ヨウ素調合物の使用が，ウイルス量の低下を導き，それと同時に，その感染によって引き起こされる症状，例えば有痛皮膚障害，水疱及び痒みを有効に治療することができることを先行技術文献は開示していない。
「本発明」は，皮膚障害，有痛水疱及び痒みなどの症状の永続的で，有効で，無瘢痕の治療を可能にし，ヘルペス感染の原因及び症状を局所治療するために充分に許容され容易に適用できる，薬学的製剤を提供することを目的とし，その目的を達成するための手段として，リポソームと併せてＰＶＰ－ヨウ素を含む製剤とする構成を採用した。「本発明」の製剤は，リポソームをＰＶＰ－ヨウ素用の担体として使用することにより，ＰＶＰ－ヨウ素の遅延放出（持続放出）を可能にし，それぞれの皮膚細胞表面の相互作用によって所望の地点での永続的かつ局所的活性を可能にし，既知の製剤と比較して，ヘルペスウイルスによって引き起こされる皮膚障害のより迅速な治癒を可能にし，単純疱疹及び帯状疱疹の感染の原因及び特に症状，例えば皮膚障害，有痛水疱及び激しい痒みを局所治療するために理想的に使用することができるという効果を奏する。
引用例２の記載事項について
引用例２（甲３，１１）には，次のような記載がある。
ア「【特許請求の範囲】
【請求項１】機能的かつ美容的な組織の再構築および修復治療を要するヒトまたは動物の身体の外部または内部に適用して前記治療を行うための医薬製剤を製造するプロセスであって，前記製剤が，少なくとも１種の抗感染かつ／または抗炎症剤を含有するプロセス。
【請求項２】製剤が，前記薬剤のうちの少なくとも１種を粒状担体と組合わせて含有することを特徴とする，請求項１に記載のプロセス。」「【請求項１２】担体製剤，特にリポソーム製剤が，長時間，好ましくは数持続時間もの長時間にわたって前記薬剤を放出することを特徴とする，請求項２から１１のいずれか１項に記載のプロセス。」
（以上，２頁～３頁）
イ「本発明は，機能的かつ美容的な組織の再構築治療および修復治療において，ヒトまたは動物の身体の外部または内部に，抗感染特性および／または抗炎症特性を有する薬剤を適用するための製剤を製造するプロセスに関する。」（段落【０００１】）
「さらに，本発明は，医薬製剤の適用による，対応の治療方法に関する。当該技術分野において抗感染剤および抗炎症剤の使用は周知であり，抗感染かつ／または抗炎症効果を有する多くの医薬製剤が記載されている。そのような製剤は，通常，微生物またはウイルスによって引き起こされる感染性疾患の予防または治療に用いられている。」（段落【０００２】）「一般に当該技術分野では，身体内部に適用する場合には抗生物質が好まれているのに対し，防腐剤，特に消毒剤の使用は，外用以外にはあまり好まれないようである。
従来技術においては，リポソームなどの適当な担体と結合させた，少なくとも１種の抗感染または抗炎症剤を含む医薬製剤が公知である。」（段落【０００４】）
ウ「最近では，疾患，創傷，火傷などの治療におけるそのような影響を抑制することの必要性が，注目の対象になっている。したがって，今や，一般的に，元の機能および美容的効果をできる限り多く再構成するように損傷を受けた組織を再構築することが必要かつ望ましいと考えられている。」
（段落【００１１】）
「これは，ヒトや動物の身体の目に見える外部にも，身体の内部や器官にも当てはまる。
驚くべきことには，組織修復が起こっている身体部分に抗感染剤および抗炎症剤を適用すると，望ましくない組織の形成の回避に極めて有益な効果があることが見出された。組織の機能的かつ美容的回復は，抗感染剤および抗炎症剤の影響下では，より容易かつより障害が少なく進行する。」
（段落【００１２】）
「これは，抗感染剤や抗炎症剤が適当な担体と組み合わされた医薬製剤の形態で適用される場合に特にそうである。
本発明の目的は，ヒトおよび動物の身体組織の機能的かつ美容的再構築治療や修復治療において，組織の元の機能および外観を回復するために用い得る医薬製剤およびその対応する治療法を提供することである。」（段落【００１３】）
「本発明の別の関連する目的は，新たな身体組織の形成または再生長を伴う身体部分の治癒プロセスにおける望ましくない組織形成の発生を抑制するために用い得る製剤および方法を提供することである。」（段落【００１４】）
エ「本発明によれば，これらの目的は，独立請求項中の特徴の組合わせによって達成される。
本発明の利点および実施態様は，付随の従属請求項に明確に記載されている。」（段落【００１５】）
「本発明の文脈において，抗感染剤とは，抗感染効能を有し，かつ目的とする用途に関して医薬として許容し得る，当該技術分野において周知の任意の物質である。
本発明の抗炎症剤は，広義には，抗生物質および抗ウイルス製剤を包含し，より特定的には，防腐剤，抗生物質，コルチコステロイドなどを包含する。」
（段落【００１６】）
「創傷治癒剤は，デクスパンテノール，アラントイン，アズレン，タンニンおよびビタミンＢ型化合物などの顆粒化および上皮化を促進する物質を包含する。
本発明は，粒状担体，特にリポソームだけでなく，ミクロスフェア，ナノパーティクル，多孔質大型粒子およびコート薬物分子が，本発明で想定される用途のための抗感染剤および抗炎症剤（特にポビドンヨードなどの防腐剤）用の担体として極めて適しているという驚くべき事実を前提としている。」（段落【００１９】）


「本発明の製剤により，１種または複数種の前記物質の遅延放出が可能になり，かつ細胞表面との相互作用により所望の作用位置において長期的かつ局所的な活性が提供される。」（段落【００２０】）オ「好ましい抗炎症剤は，単一物質としての防腐剤，抗生物質，コルチコステロイド，および創傷治癒剤，又はそれらの組み合わせを包含する。好ましい防腐剤は，迅速な効果，広範囲の活性，低い全身毒性および良好な組織適合性を提供する周知の医薬物質を包含する。好ましい防腐剤は，例えば，金属化合物，フェノール化合物，洗剤，ヨウ素およびヨウ素複合体からなる群から選択される。特に好ましい防腐剤はポビドンヨードである。」（段落【００３１】）
「極めて好ましい本発明の実施態様のなかには，組織修復，特に機能的かつ美容的な組織の再構築に関して，有益な効果を示す抗炎症剤またはそのような薬剤の組合わせを含むものがある。これらの実施態様において，活性薬剤は，多くの場合，ＰＶＰヨードなどの防腐剤，または抗生物質である。」（段落【００３２】）
「本発明の製剤は，溶液，分散液，ローション，クリーム，軟膏，ゲルおよび創傷包帯（例えば，ガーゼ）を含めた多様な形態をとり得る。通常，本発明の製剤中の活性薬剤の量は，一方では所望の効果により，他方では担体製剤の薬剤保持容量によって決められる。」（段落【００３５】）
カ「実施例６
実施例２に記載したようなリポソームＰＶＰヨード４ｇと，カーボポール９８０ＮＦ（商標）０．５ｇと，ｐＨ７までの水酸化ナトリウムと，１００ｇになるまでの量の水とから，ヒドロゲルを調製した。」（段落【００６４】）
キ「試験３
Ｗｕｔｚｌｅｒら，９ｔｈＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｎｇｒｅｓｓ   ｆｏｒＣｌｉｎｉｃＭｉｃｒｏｂｉｏｌｏｇｙ   ａｎｄＩｎｆｅｃｔｉｏｎＤｉｓｅａｓｅｓ，Ｂｅｒｌｉｎ，１９９９年３月，により，培養細胞におけるリポソームＰＶＰヨードの殺ウイルスおよび殺クラミジア活性が検討された（Ｗｕｔｚｌｅｒら，ＯｐｈｔａｌｍｉｃＲｅｓ．２０００；３２；１１８－１２５と比較）。培養細胞において，リポソームＰＶＰヨードは，単純ヘルペスウイルス１型およびアデノウイルス８型に対しては極めて有効であるにもかかわらず，長期細胞毒性実験により，試験した細胞系の大部分で，水性ＰＶＰヨードよりリポソーム形態の方が許容度が高いことが示された。リポソーム形態のＰＶＰヨードは遺伝子毒性ではない。」
（段落【００８１】）
相違点の容易想到性について
ア相違点２について
本件の事案に鑑み，まず，相違点２の容易想到性から判断する。
の認定に誤りはなく，引
用例１には，「単純疱疹感染によって引き起こされる症状である水疱及び痒みの治療用医薬製剤」の記載がある。
そうすると，本件審決が「単純疱疹感染によって引き起こされる症状の治療用医薬製剤であって，該製剤が薬学的に有効な量のヨウ素を含有するヨウ素複合体を含有する医薬製剤」である点を本願発明と引用発明との一致点と認定したことにも誤りはない。
本件審決は，本願発明では治療対象の症状が皮膚障害，水疱及び痒みとされるのに対し，引用発明ではそれらの症状のうち皮膚障害が示されていない点を相違点（相違点２）として認定した。
しかるところ，本願明細書には，「皮膚障害」に関し，「…そうした皮膚障害の治療は，有痛水疱の有効で迅速な治癒を含みうる。本発明によると，この前述の製剤の使用には，先行技術から既知である製剤と比較して，有痛水疱の迅速で，より有効で，無瘢痕の治癒が起こるという利点がある。…」（段落【００２９】），「本発明によると，本発明の製剤を使用して，局所適用により，ヘルペス感染の過程の中で発現する有痛水疱などの症状及び他の皮膚障害が，…実質的に完全に，すなわち無瘢痕で治癒するように，様々な形態のヘルペスを治療することができる。」（段落【００３９】）との記載がある。これらの記載によれば，本願発明の「皮膚障害」には，「有痛水疱」あるいは「水疱」が含まれるものと解される。「水疱」が本願発明の「皮膚障害」に当たることは，原告も認めるところである。
る症状である水疱及び痒み」の治療用医薬製剤の記載があることからすると，引用発明は，本願発明の「皮膚障害」に含まれる「水疱」を治療対象の症状とするものと認められる。
そうすると，引用発明は，本願発明と同様に，「皮膚障害，水疱及び痒み」を治療対象の症状とする点で一致するから，相違点２は相違点とはいえない。
したがって，本件審決は，一致点として認定すべき点を上記相違点として認定し，その容易想到性を判断した点に誤りがあるといえるが，この点は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。原告は，これに対し，引用例１のほか，引用例２にも相違点２に係る本願発明の構成の開示はなく，また，引用例１及び引用例２を組み合わせる動機付けも存在しないし，さらには，引用発明と引用例２に記載された発明を組み合わせたとしても，相違点２に係る本願発明の構成である「単純疱疹感染又は帯状疱疹によって引き起こされる皮膚障害の治療」という用途は得られない旨主張する。
て引き起こされる症状である水疱及び痒み」の治療用医薬製剤の記載がたることは，原告も認めるところである。
そうすると，引用発明は，単純疱疹感染によって引き起こされる症状である「皮膚障害，水疱及び痒み」を治療対象とするものであるから，引用例２について検討するまでもなく，原告主張の上記主張は理由がない。
イ相違点１について


原告は，引用例１の目的ないし解決課題は，ポビドンヨードの溶液ないしゲルを用いたＨＳＶ感染症の治療であって，当該症状の治癒の過程で新たに生じ得る「望ましくない組織（瘢痕組織）」の形成やその回避を目的ないし解決課題とするものではないのに対し，引用例２の目的ないし解決課題は，「望ましくない組織（瘢痕組織）の形成の回避」であり，引用例１のと引用例２では，目的ないし解決課題が異なるから，引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせる動機付けは存在しないなどとして，引用発明である医薬製剤に含有される薬理学的に有効な量のヨウ素を含有するヨウ素複合体を，引用例２に記載されたリポソーム粒状担体と組み合わせて含有する製剤（相違点１に係る本願発明の構成）とした上で，単純疱疹感染によって引き起こされる病変である皮膚障害，水疱及び痒みの治療を用途とすること（相違点２に係る本願発明の構成）は当業者が容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
そこで検討するに，まず，本件審決が認定した相違点２に係る本願発明の構成が本願発明と引用発明の相違点といえないことは，前記アのとおりである。
発明」の目的は，ヒトおよび動物の身体組織の機能的かつ美容的再構築治療や修復治療において，組織の元の機能および外観を回復するために用い得る医薬製剤およびその対応する治療法を提供すること，さらには，新たな身体組織の形成または再生長を伴う身体部分の治癒プロセスにおける望ましくない組織形成の発生を抑制するために用い得る製剤および方法を提供することにあること（段落【００１３】，【００１４】），②「本発明」は，リポソームなどの粒状担体が想定される用途のための抗感染剤および抗炎症剤（特にポビドンヨードなどの防腐剤）用の担体として極めて適しているという事実を前提とし，「本発明」の製剤により，「１種または複数種の前記物質の遅延放出が可能になり，かつ細胞表面との相互作用により所望の作用位置において長期的かつ局所的な活性が提供されること」（段落【００１９】，【００２０】），③「試験例３」では，リポソームＰＶＰヨードは，単純ヘルペスウイルス１型に対しては極めて有効であるが，長期細胞毒性実験により，試験した細胞系の大部分で，水性ＰＶＰヨードよりリポソーム形態の方が許容度が高いことが示されたこと（段落【００８１】）であることが開示されていることが認められる。
これによれば，引用例２から，抗感染剤および抗炎症剤（特にポビドンヨードなどの防腐剤）用の担体としてリポソームを使用することにより，その有効成分の遅延放出が可能になり，かつ細胞表面との相互作用により所望の作用位置において長期的かつ局所的な活性が提供されること，リポソームを担体として使用した「リポソームＰＶＰヨード」は，水性ＰＶＰヨードと比較して，長期細胞毒性実験における許容度が高いことを理解できる。
一方で，引用例１には，引用例１の予備試験では，対象患者に「就寝時」に，ゲルを膣に挿入器具で挿入するとともに，外部病変部に綿棒３本を使用するように指示され，「毎朝」，ポビドンヨード溶液で灌水するとともに，外部病変部に綿棒を再び使用するように指示されているこし，初感染の場合には７～１４日間を要したことが記載されていること（同エ）に照らすと，引用発明の医薬製剤においても，有効成分であるポビドンヨードの遅延放出が可能になり，かつ細胞表面との相互作用により所望の作用位置において長期的かつ局所的な活性が提供されることが望ましいことは，当業者にとって自明であるといえる。そうすると，引用例１及び引用例２に接した当業者においては，引用発明である医薬製剤に含有される薬理学的に有効な量のヨウ素を含有するヨウ素複合体について，有効成分の長期的かつ局所的な活性を得るために，引用例２に記載されたリポソーム粒状担体と組み合わせて含有する製剤とすることの動機付けがあるものと認められるから，相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到することができたものと認められる。したがって，原告の上記主張は理由がない。
原告は，この点に関し，上記のとおり，引用例１と引用例２では，目的ないし解決課題が異なることを挙げて，引用発明に引用例２を組み合わせる動機付けがない旨主張する。
しかしながら，原告が主張するように引用例１の目的がポビドンヨードの溶液ないしゲルを用いたＨＳＶ感染症の治療にあり，引用例２の目的が「望ましくない組織（瘢痕組織）の形成の回避」にあり，両者が直接目的とするところが異なるとしても，そのことは引用発明に引用例２に記載されたリポソーム粒状担体の構成を組み合わせる動機付けを否定する根拠にはならないというべきである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
小括
以上のとおり，本件審決が認定した相違点のうち，相違点２については，相違点とはいえず，また，相違点１については，本件審決における容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願発明は引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはないから，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富田善範
裁判官      大鷹一郎
裁判官      柵木澄子
（別紙）         引用例１


平成２４年（行ヒ）第４０８号所得税更正処分取消等請求事件
平成２７年６月１２日第二小法廷判決
主        文
１原判決のうち別紙処分目録記載の各処分の取消請求に関する部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消す。
２別紙処分目録記載の各処分をいずれも取り消す。３上告人らのその余の上告を棄却する。
４訴訟の総費用はこれを１０分し，その９を上告人らの負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理        由
上告代理人橋本浩史，同島村謙，同西中間浩の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，匿名組合契約に基づき営業者の営む航空機のリース事業に出資をした匿名組合員である亡Ａが，当該事業につき生じた損失のうち当該契約に基づく同人への損失の分配として計上された金額を所得税法２６条１項に定める不動産所得に係る損失に該当するものとして平成１５年分から同１７年分までの所得税の各確定申告をしたところ，所轄税務署長から，上記の金額は不動産所得に係る損失に該当せず同法６９条に定める損益通算の対象とならないとして，上記各年分の所得税につき更正及び過少申告加算税の賦課決定を受けたため，Ａの訴訟承継人である上告人らが，被上告人を相手に，上記の各更正の一部，平成１５年分及び同１６年分に係る各賦課決定の一部並びに同１７年分に係る賦課決定の全部の取消しを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)Ｂ有限会社は，平成１２年１１月３０日，外国法人であるＣとの間で，自らを匿名組合員，同法人を営業者として（以下，同法人を「本件営業者」という。），本件営業者が外国の航空会社に航空機をリースする事業（以下「本件リース事業」という。）を営むために自らが出資をする旨の匿名組合契約（以下「本件匿名組合契約」という。）を締結した。そして，上記有限会社，本件営業者及びＡは，平成１３年３月１日，上記有限会社において，その有する本件匿名組合契約上の匿名組合員の地位のうちＡの拠出額が上記有限会社の出資額中に占める割合（以下「Ａの出資割合」という。）に相当する部分をＡに譲渡し，本件営業者において，これを承諾する旨の契約（以下「本件地位譲渡契約」という。）をした。Ａは，同年７月１３日，本件地位譲渡契約に基づく譲渡の対価として上記の拠出額を支払い，これにより，平成１２年１１月３０日に遡って本件匿名組合契約上の匿名組合員の地位を取得した。
本件匿名組合契約及び本件地位譲渡契約に係る各契約書には，①本件リース事業につき各計算期間（毎年１０月１日から翌年９月３０日まで）に本件営業者に生ずる利益又は損失は匿名組合員の出資割合に応じて分配される旨が記載されている一方，②本件リース事業は本件営業者がその単独の裁量に基づいて遂行するものであり，匿名組合員は本件リース事業の遂行及び運営に対していかなる形においても関与したり影響を及ぼすことができず，③本件営業者は自らが適当と判断する条件で本件リース事業の目的を達成するために必要又は有益と思われる契約を締結するなどの行為を行うことができる旨が記載されている。そして，上記の各契約書には，匿名組合員に本件営業者の営む本件リース事業に係る重要な意思決定に関与するなどの権限が付与されていることをうかがわせる記載はなく，また，本件営業者とＡとの間で，Ａにそのような権限を付与する旨の合意がされたこともない。(2)本件リース事業については，平成１４年１０月１日から同１７年９月３０日までの各計算期間に本件営業者に損失が生じ，各計算期間の末日である同１５年９月３０日，同１６年９月３０日及び同１７年９月３０日の各時点において，Ａの出資割合に応じた金額が同人への損失の分配としてそれぞれ計上された。Ａは，上記のとおり本件匿名組合契約に基づく同人への損失の分配として計上された金額につき，これを所得税法２６条１項に定める不動産所得に係る損失に該当するものとして他の所得の金額から控除して税額を算定した上で，平成１６年３月１５日，同１７年３月１５日及び同１８年３月１０日，平成１５年分から同１７年分までの所得税の各確定申告をした（以下「本件各申告」という。）。所轄税務署長は，後記(3)の通達改正の後である平成１９年２月２２日，上記の計上された金額は不動産所得に係る損失に該当せず，上記のような損益通算をすることはできないなどとして，上記各年分の所得税につき更正及び過少申告加算税の賦課決定をした（以下，これらの更正及び賦課決定の各処分中，本件において取消請求の対象とされているもののうち，原審においてその取消しを求める訴えが却下すべきものとされた部分を除いた部分を「本件各更正処分」又は「本件各賦課決定処分」という。）。
(3)匿名組合契約に基づき匿名組合員が営業者から受ける利益の分配に係る所得区分について，①平成１７年１２月２６日付け課個２－３９ほかによる改正（以下「平成１７年通達改正」という。）前の所得税基本通達３６・３７共－２１（以下「旧通達」という。）においては，原則として，営業者の営む事業の内容に従い事業所得又はその他の各種所得に該当するものとされ，例外として，営業の利益の有無にかかわらず一定額又は出資額に対する一定割合により分配を受けるものは，貸金の利子と同視し得るものとして，その出資が匿名組合員自身の事業として行われているか否かに従って事業所得又は雑所得に該当するものとされていたが，②平成１７年通達改正後の所得税基本通達３６・３７共－２１（以下「新通達」という。）においては，原則として，雑所得に該当するものとされ，例外として，匿名組合員が当該契約に基づいて営業者の営む事業に係る重要な業務執行の決定を行っているなど当該事業を営業者と共に営んでいると認められる場合には，当該事業の内容に従い事業所得又はその他の各種所得に該当するものとされている。(4)なお，Ａの平成１５年分から同１７年分までの総所得金額，納付すべき税額，過少申告加算税の額等については，前記(2)の損益通算の可否を除き，計算の基礎となる金額等につき当事者間に争いがない。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件各更正処分及び本件各賦課決定処分はいずれも適法であるとしてこれらの処分に係る取消請求を棄却すべきものとした。


(1)本件リース事業につき生じた損失のうち本件匿名組合契約に基づくＡへの損失の分配として計上された金額は，同人の所得の金額の計算において，所得税法２６条１項に定める不動産所得に係る損失に該当せず，同法６９条に定める損益通算の対象とならない。
(2)新通達をもって，匿名組合契約に基づき匿名組合員が営業者から受ける利益の分配に係る所得区分の判断につき従前の行政解釈が変更されたものと評価することはできず，旧通達の下においても，本件匿名組合契約に基づく利益の分配は雑所得として取り扱われることになると解されるのであるから，Ａの本件各申告に国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるということはできない。４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)ア商法は，平成１７年法律第８７号による改正の前後を通じて（以下，同改正前の商法を「旧法」，同改正後の商法を「新法」という。），匿名組合契約を営業者とその相手方との間の契約として定め，その相手方である匿名組合員については，営業者が行う営業のために出資をしてその営業から生ずる利益の分配を受けるものとする（旧法５３５条，新法５３５条）一方，その出資は営業者の財産に属し，また，営業者の業務を執行し又は営業者を代表することができず，営業者の行為について第三者に対して権利及び義務を有しないものとし（旧法５３６条，５４２条，１５６条，新法５３６条），所定の条件の下で営業者の貸借対照表の閲覧又は謄写の請求をし，営業者の業務及び財産の状況を検査することができる（旧法５４２条，１５３条，新法５３９条）にとどまるものとしている。このように，匿名組合員は，これらの商法の規定の定める法律関係を前提とすれば，営業者の営む事業に対する出資者としての地位を有するにとどまるものといえるから，匿名組合契約に基づき匿名組合員が営業者から受ける利益の分配は，基本的に，営業者の営む事業への投資に対する一種の配当としての性質を有するものと解される。イもっとも，匿名組合契約の法律関係については，契約当事者間の合意により匿名組合員の地位等につき一定の範囲で別段の定めをすることも可能であるところ，当該契約において，匿名組合員に営業者の営む事業に係る重要な意思決定に関与するなどの権限が付与されており，匿名組合員がそのような権限の行使を通じて実質的に営業者と共同してその事業を営む者としての地位を有するものと認められる場合には，このような地位を有する匿名組合員が当該契約に基づき営業者から受ける利益の分配は，実質的に営業者と匿名組合員との共同事業によって生じた利益の分配としての性質を有するものというべきである。
ウそうすると，匿名組合契約に基づき匿名組合員が営業者から受ける利益の分配に係る所得区分は，上記イのように匿名組合員が実質的に営業者と共同して事業を営む者としての地位を有するものと認められる場合には，営業者の営む事業の内容に従って判断されるべきものと解され，他方，匿名組合員がこのような地位を有するものと認められない場合には，営業者の営む事業の内容にかかわらず，匿名組合員にとってその所得が有する性質に従って判断されるべきものと解される。そして，後者の場合における所得は，前記アのような営業者の営む事業への投資に対する一種の配当としての性質に鑑みると，その出資が匿名組合員自身の事業として行われているため事業所得となる場合を除き，所得税法２３条から３４条までに定める各所得のいずれにも該当しないものとして，同法３５条１項に定める雑所得に該当するものというべきである。
したがって，匿名組合契約に基づき匿名組合員が営業者から受ける利益の分配に係る所得は，当該契約において，匿名組合員に営業者の営む事業に係る重要な意思決定に関与するなどの権限が付与されており，匿名組合員が実質的に営業者と共同して事業を営む者としての地位を有するものと認められる場合には，当該事業の内容に従って事業所得又はその他の各種所得に該当し，それ以外の場合には，当該事業の内容にかかわらず，その出資が匿名組合員自身の事業として行われているため事業所得となる場合を除き，雑所得に該当するものと解するのが相当である。前記２(3)②の取扱いを定める新通達は，その内容に照らし，これと同旨をいうものと解される。
エこれを本件についてみるに，前記２(1)のとおり，本件匿名組合契約においてＡに本件リース事業に係る重要な意思決定に関与するなどの権限を付与する旨の合意があったということはできず，Ａが実質的に本件営業者と共同して本件リース事業を営む者としての地位を有するものと認めるべき事情はうかがわれない。そして，本件匿名組合契約においてその出資がＡ自身の事業として行われていると認めるべき事情もうかがわれないから，その所得は雑所得に該当するものというべきである。したがって，Ａの本件各申告において本件匿名組合契約に基づく同人への損失の分配として計上された金額が損益通算の対象とならないことを理由としてされた本件各更正処分は適法である。


(2)当初から適正に申告し納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，過少申告による納税義務違反の発生を防止し適正な申告納税の実現を図るという過少申告加算税の趣旨に照らせば，過少申告があっても例外的に過少申告加算税が課されない場合として国税通則法６５条４項の定める「正当な理由があると認められる」場合とは，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，上記のような過少申告加算税の趣旨に照らしてもなお納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合をいうものと解するのが相当である（最高裁平成１７年（行ヒ）第９号同１８年４月２０日第一小法廷判決・民集６０巻４号１６１１頁，最高裁平成１７年（行ヒ）第２０号同１８年１０月２４日第三小法廷判決・民集６０巻８号３１２８頁参照）。匿名組合契約に基づき匿名組合員が営業者から受ける利益の分配に係る所得区分について，旧通達においては，前記２(3)①の取扱いの内容に照らすと，その利益の分配が貸金の利子と同視し得るものでない限り，個別の契約において匿名組合員に営業者の営む事業に係る重要な意思決定に関与するなどの権限が付与されているか否かを問うことなく，匿名組合員が実質的に営業者と共同して事業を営む者としての地位を有するものといえるという理解に基づいて，当該事業の内容に従い事業所得又はその他の各種所得に該当するものとされていたものと解される。これに対し，新通達においては，上記(1)のとおり，当該契約において匿名組合員に上記のような権限が付与されており，匿名組合員が上記の地位を有するものと認められる場合に限り，当該事業の内容に従い事業所得又はその他の各種所得に該当し，それ以外の場合には，匿名組合員にとってその所得が有する性質に従い雑所得に該当するものと解する見解に立って，前記２(3)②の取扱いが示されるに至ったものと解される。このように，旧通達においては原則として当該事業の内容に従い事業所得又はその他の各種所得に該当するものとされているのに対し，新通達においては原則として雑所得に該当するものとされている点で，両者は取扱いの原則を異にするものということができ，また，当該契約において匿名組合員に上記のような意思決定への関与等の権限が付与されていない場合（当該利益の分配が貸金の利子と同視し得るものである場合を除く。）について，旧通達においては当該事業の内容に従い事業所得又はその他の各種所得に該当することとなるのに対し，新通達においては雑所得に該当することとなる点で，両者は本件を含む具体的な適用場面における帰結も異にするものということができることに鑑みると，平成１７年通達改正によって上記の所得区分に関する課税庁の公的見解は変更されたものというべきである。
そうすると，少なくとも平成１７年通達改正により課税庁の公的見解が変更されるまでの間は，納税者において，旧通達に従って，匿名組合契約に基づき匿名組合員が営業者から受ける利益の分配につき，これが貸金の利子と同視し得るものでない限りその所得区分の判断は営業者の営む事業の内容に従ってされるべきものと解して所得税の申告をしたとしても，それは当時の課税庁の公的見解に依拠した申告であるということができ，それをもって納税者の主観的な事情に基づく単なる法律解釈の誤りにすぎないものということはできない。そして，本件匿名組合契約に基づきＡが本件営業者から受ける利益の分配につき，前記２(3)①のような貸金の利子と同視し得るものと認めるべき事情はうかがわれず，本件リース事業につき生じた損失のうち本件匿名組合契約に基づくＡへの損失の分配として計上された金額は，旧通達によれば，本件リース事業の内容に従い不動産所得に係る損失に該当するとされるものであったといえる。
以上のような事情の下においては，本件各申告のうち平成１７年通達改正の前に旧通達に従ってされた平成１５年分及び同１６年分の各申告において，Ａが，本件リース事業につき生じた損失のうち本件匿名組合契約に基づく同人への損失の分配として計上された金額を不動産所得に係る損失に該当するものとして申告し，他の各種所得との損益通算により上記の金額を税額の計算の基礎としていなかったことについて，真にＡの責めに帰することのできない客観的な事情があり，過少申告加算税の趣旨に照らしてもなお同人に過少申告加算税を賦課することは不当又は酷になるというのが相当であるから，国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるものというべきである。
このように，本件各申告のうち，平成１５年分及び同１６年分の各申告については，国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるものといえるから，本件各賦課決定処分のうち上記各年分に係る別紙処分目録記載の各処分は違法である（同目録記載(2)の過少申告加算税の額は，同条１項，４項及び国税通則法施行令２７条の規定に基づき計算して得られる金額４３万６０００円に，同法６５条２項，４項及び同施行令２７条の規定に基づき計算して得られる金額３万４５００円を加算した金額である。）。これに対し，平成１７年通達改正後にされた平成１７年分の申告については，真にＡの責めに帰することのできない客観的な事情があるとはいえず，過少申告加算税の趣旨に照らしてもなお同人に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になるとはいえないので，同項にいう「正当な理由」があるものとはいえないから，本件各賦課決定処分のうち同年分に係る処分は適法である。５以上によれば，本件各更正処分及び本件各賦課決定処分のうち別紙処分目録記載の各処分を除く部分に係る取消請求を棄却すべきものとした原審の判断は，是認することができる。この点に関する論旨は採用することができない。他方，本件各賦課決定処分のうち別紙処分目録記載の各処分に係る取消請求を棄却すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は理由があり，原判決のうち上記の取消請求に関する部分は破棄を免れず，同部分につき第１審判決を取り消し，上記の取消請求をいずれも認容すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官   千葉勝美   裁判官小貫芳信     裁判官鬼丸かおる    裁判官
山本庸幸)
（別紙）
処分    目録


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
厚生労働大臣が原告に対し平成２２年５月２０日付けでした柔道整復師免許取消処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨等
本件は，柔道整復師の免許を有し，その業務を行ってきた原告が，懲役刑に処せられたことを理由として，処分行政庁から柔道整復師の免許を取り消す旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことに対し，本件処分には重大な手続的瑕疵が存在するとともに，考慮すべき事項を考慮せず比例原則違反の判断をするなどしたもので裁量権の範囲の逸脱があると主張して，本件処分の取消しを求める事案である。
２柔道整復師法の定め
(1)次の各号のいずれかに該当する者には，免許を与えないことがある。
（４条）
ア（略）（１号，２号）
イ罰金以上の刑に処せられた者（３号）
ウ上記イに該当する者を除くほか，柔道整復の業務に関し犯罪又は不正の
行為があった者（４号）
(2)柔道整復師が，上記(1)アないしウのいずれかに該当するに至ったときは，厚生労働大臣は，その免許を取り消し，又は期間を定めてその業務の停止を命ずることができる。（８条１項）
(3)上記(2)の規定により免許を取り消された者であっても，その者がその取消しの理由となった事項に該当しなくなったとき，その他その後の事情により再び免許を与えることが適当であると認められるに至ったときは，再免許を与えることができる。（同条２項）
３前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告
原告は，昭和▲年▲月▲日生まれであり，昭和５９年▲月▲日に柔道整復師免許を受けた。
(2)原告に係る詐欺被告事件（以下「本件詐欺事件」という。）の経過及び
仮釈放後の経過等
ア原告は，平成▲年▲月▲日，さいたま地方裁判所で，大要，①    暴力団員が交通事故の被害車両に乗車していたことを利用する詐欺を企て，平成１６年６月から同年１０月にかけて，５回にわたり架空請求をして，損害保険会社から，交通事故による柔道整復施術療養費名下に合計４７万２６５０円を詐取し，②暴力団員と共謀して，平成１６年１１月から平成１７年３月にかけて，１０回にわたり架空請求をして，損害保険会社から，交通事故による柔道整復施術療養費名下に合計１４７万３８００円を詐取したとの本件詐欺事件により○の判決を受け，控訴したが，同年▲月▲日，東京高等裁判所で控訴を棄却する旨の判決を受け，その後，○の刑が確定した。（乙３，４）
イ原告は，上記アの刑によりＡ刑務所に服役していたが，平成２０年１１月１２日，仮釈放された。原告の上記アの刑の執行は，平成２１年１月２０日に終了した。（甲１，乙１８）
ウ原告は，平成２１年５月１６日，株式会社Ｂに雇用され，現在，介護施設である有料老人ホームの機能訓練指導員として稼働している。（甲７，９）
(3)本件処分に至る経緯
ア厚生労働省医政局医事課長（以下「医事課長」という。）は，平成１９年１２月２７日付けで，各都道府県衛生主管部(局)長に対し，医療関係資格の行政処分に係る事案の情報提供について依頼した。イ埼玉県保健医療部医療整備課長（以下「医療整備課長」という。）は，上記アの依頼を受けて，平成２０年１月２５日付けで，医事課長に対し，本件詐欺事件については原告本人に照会中である旨の情報提供をした。ウ医事課長は，平成２０年９月１６日付けで，各都道府県衛生主管部(局)長に対し，医療関係資格の行政処分に係る事案の情報提供について依頼した。
エ医療整備課長は，上記ウの依頼を受けて，平成２０年１１月１７日付けで，医事課長に対し，原告が仮出所予定である旨及び出所後の住所については原告の実兄に照会中である旨の情報提供をした。
オ医療整備課長は，上記ウの依頼を受けて，平成２０年１２月１日付けで，再度，医事課長に対し，原告に係る行政処分対象事案の情報提供をした。カ厚生労働省医政局医事課試験免許室免許登録係（以下「免許登録係」という。）は，平成２１年１１月１３日付けで，柔道整復師名簿の管理を行う財団法人Ｃ（以下「Ｃ」という。）に，原告の免許についての資格確認を依頼した。
キＣは，上記カの依頼を受けて，平成２１年１１月１６日付けで，免許登録係に対し，原告の資格照会に係る回答をした。
ク厚生労働大臣は，平成２２年２月４日付けで，原告に対し，予定される不利益処分の内容を柔道整復師業務停止又は免許取消しとして，同年３月５日に聴聞を行う旨を通知した。厚生労働大臣から聴聞主宰者に指名された厚生労働省職員は，同日，原告に対する聴聞を実施し，同月９日，厚生労働大臣に対し，聴聞の結果を報告した。聴聞報告書には，処分に当たっては，反省している点についても参酌願いたいとの意見が記載されていた。
（乙１５）
ケ厚生労働大臣は，平成２２年５月２０日，同年６月３日をもって原告の柔道整復師免許を取り消す旨の本件処分を決定するとともに，同年５月２０日付けの本件処分の命令書を発付し，原告は，同月２４日，同命令書の送達を受けた。同命令書には，処分の理由として，「平成▲年▲月▲日，東京高等裁判所において詐欺により○の刑に処せられ，柔道整復師法（昭和４５年法律第１９号）第４条第３号に該当することとなったため。」と記載されている。
(4)原告は，平成２２年５月２７日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４争点
(1)本件処分に手続上の瑕疵があるかどうか。
(2)本件処分が裁量権の範囲の逸脱又は濫用に基づく違法なものであるかどうか。
５争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件処分に手続上の瑕疵があるかどうか。）について
ア被告
(ア)本件処分は，柔道整復師法及び行政手続法が要求する手続を経てされており，その手続要件に欠けるところはない。


(イ)原告は，①    本件処分に際しては，処分基準が定められておらず行政手続法１２条の要請等に違反すること，②処分理由が明示されていないことから行政手続法１４条１項及び憲法３１条に違反することを理由に本件処分の手続には取り消し得べき瑕疵がある旨主張する。しかし，上記①について，本件処分は，申請に対する処分ではなく不利益処分であるから，行政手続法５条１項は適用されず，同法１２条１項が適用されるところ，同項は努力義務を定めたものであり，この点に関する義務違反は，本件処分を違法とする瑕疵をもたらすものではない。また，上記②について，行政手続法１４条１項の趣旨に鑑みれば，不利益処分をすると同時に示さなければならない理由については，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して不利益処分がされたかを名宛人においてその記載から了知し得るものであれば，十分であるというべきであり，聴聞における当事者の主張及び主宰者の意見につき，行政庁としてどのようにしんしゃくしたのかを示さなかったからといって，直ちに同項に違反すると解することはできない。これを本件についてみると，柔道整復師法８条１項が引用する同法４条３号の構成要件は，「罰金以上の刑に処せられた者」と極めて明確であり，命令書にも，明瞭に事実関係と適用法規が記載されている。さらに，本件処分は，聴聞手続の実施を要する不利益処分であるから，行政庁の恣意抑制機能及び相手方の不服申立便宜機能は，聴聞手続によっても，果たされることが予定されているところ，本件においても，法令の規定に従った聴聞手続が実施され，処分行政庁は，本件処分の決定に当たり，聴聞手続において作成された調書の内容及び聴聞報告書に記載された主宰者の意見を十分に参酌してこれを行ったものである。そうすると，本件処分について，行政庁の恣意抑制機能及び相手方の不服申立便宜機能は，聴聞手続によって十分に果たされているといえるから，この点からも，本件処分をする際の理由付記は適法なものであったということができる。(ウ)なお，行政手続法の背後にある趣旨を具体化したものが行政手続法の個々の規定であり，個々の規定の解釈上違法とは評価し得ないものについて，違法とされる理由はない。加えて，本件処分に当たっては，医道審議会医道分科会が公表している「医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について」及び医道審議会保健師助産師看護師分科会看護倫理部会が公表している「保健師助産師看護師の行政処分の考え方について」を参考にして処分をしているのであり，恣意的な処分をしているものではない。
イ原告
(ア)柔道整復師の免許取消処分・業務停止処分についての処分基準は何ら設けられておらず，当然，原告に示されてもいない。同法１２条１項は，不利益処分の処分基準の策定・公表について，その規定上努力義務としているが，同条が処分基準を求める理由は同法５条と同様であり，可能な限り，行政庁の恣意を防ぐ程度には処分基準を設けることが求められているというべきである。現に，被告は，類似の処分である医師及び歯科医師に対する行政処分や保健師助産師看護師に対する行政処分については基準を策定しており，このことと比較しても，柔道整復師についてのみ処分基準が未策定，非公開であることに合理性はない。
柔道整復師法８条は，所定の要件に該当した場合には免許取消処分又は業務停止処分をすることが「できる」としており，処分をするか否かや処分の内容については裁量判断が働くことになる。このような柔道整復師法の規定上，厚生労働大臣の裁量権の行使の有無及びその内容によって被処分者である原告に及ぼす影響は極めて大きい。したがって，その裁量権がどのように行使されるかについては，行政の恣意を防ぎ，平等原則を実現するためにも合理的な処分基準が設けられ，これを公正かつ合理的に適用することが必要である。これを設けず，示さず，したがって，当然に具体的な処分基準に基づかずされている本件不利益処分は，憲法３１条，１４条，行政手続法１２条１項の要請に反する違法なものである。
(イ)本件処分に係る命令書においては，「柔道整復師法第４条３号違反に該当する」旨の記載があるが，上記のとおり，同法８条１項は当該要件に該当した場合には免許取消処分もしくは業務停止処分をすることが「できる」としており，その趣旨は，処分をするか否か及び処分の内容については，当該要件に該当するとされた上で，新たな判断によって決定されるというものと解され，当該要件に該当した場合に直ちに一定の処分が一義的に導かれるわけではない。
本件のような形式的な理由のみが示されその裁量権行使の実質の判断過程の理由をうかがわせる理由が何ら示されていない場合には，その判断の慎重・合理性を担保して恣意を防ぐことは到底可能ではないし，裁量権行使の理由が明らかでない以上不服申立ての判断も不可能である。法文上は，免許取消しを行う場合と業務停止を命ずる場合には何らの要件上の区別はなされておらず，それにもかかわらずその効果には大きな違いがあるのであるから，少なくともいかなる理由によって免許取消しの処分が選択されたのかという理由の付記は行政手続法の趣旨からしても不可欠であった。このような理由が示されないにもかかわらず行われた不利益処分には，手続的違法がある。
(ウ)本件においては，理由付記についても処分基準についても不十分なものとなっており，一連の手続において行政の恣意を抑制しようとした行政手続法の趣旨，目的は没却され，手続の適正が確保されていたとはいえない。なお，本件の告知聴聞手続によっても，理由付記や処分基準の不明性が補完されたとはいえない。
(2)争点(2)（本件処分が裁量権の範囲の逸脱又は濫用に基づく違法なものであるかどうか。）について
ア被告
(ア)柔道整復師法の規定の趣旨からすれば，同法４条３号に規定する「罰金以上の刑に処せられた者」に該当する場合に，免許を取り消し，又は，期間を定めて一定期間柔道整復師の業務の停止を命じるかどうか，そして，一定期間柔道整復師の業務の停止を命じるとしてその期間をどの程度にするかという判断は，柔道整復師の免許の免許権者である厚生労働大臣の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。そうすると，厚生労働大臣が，その裁量権の行使として行った柔道整復師の免許を取り消す処分は，それが社会通念上著しく妥当性を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とはならないものと解される。
(イ)ａ柔道整復師法は，柔道整復師の資格を定めるとともに，その業務が適正に運用されるように規律することを目的としている（同法１条）。
これは，柔道整復師の施術の業務は医業と密接な関連があり，身体に及ぼす影響も大きいので，十分な専門的知識及び技能が求められるとともに，国民の信頼に足る職業倫理性が求められることから，この業務を行うことを一般に禁止し，柔道整復師としての業務を支障なく行うことができるための十分な知識技能を修得している者についてのみ免許を与えるなどして，その業務が適正に運用されるように規律することとしたものである。


本件詐欺事件の犯行は，柔道整復師法の上記趣旨目的を損なう悪質な犯行であり，柔道整復師法の上記趣旨に鑑みれば，厚生労働大臣が，上記のように柔道整復師法の趣旨を没却する悪質な犯行に及んだ原告に対し，犯罪の悪質性その他諸般の事情を考慮した上で，柔道整復師としての品位を損ない，あるいは柔道整復師の職業倫理に違背したものと認めて本件処分をしたことが，社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合に当たらないことは明らかであるから，本件処分は適法である。ｂ原告は，①    原告が本件詐欺事件を起こすに至った経緯にしんしゃくすべき事情があること，②本件詐欺事件については，実刑判決に服することで刑事的責任を既に取っていること，③処分時において考慮されるべき事情が考慮されず，結果として比例原則違反の判断がされていることを理由に，本件処分は裁量権の逸脱があるから違法であるなどと主張する。
しかし，上記①については，本件詐欺事件の第１審判決が，「関係者から本件犯行を持ちかけられ，自分の利益にもなることから安易に承諾したものであるが，いうまでもなく，犯行の動機ないし経緯等において酌むべき事情は全くない。」と判示するとおり，その犯行に至る経緯及び動機に酌量すべき点はなかったというべきである。また，上記②については，犯罪を敢行した以上，受刑によりその責任を取ることは当然の話であり，殊に，原告の敢行した犯行が，柔道整復師の資格に対する信頼を悪用した事案であることからすれば，それ自体，柔道整復師としての適格性を否定する徴表であることは明らかであり，上記刑事罰を受けたということだけでは，裁量権の行使としての合理性が否定されるものではない。さらに，上記③については，本件犯行により柔道整復師に対する社会的信用を失墜させた原告が，少しでもその回復に努めるのは当然であるし，ましてや，不正行為を行わないことは当然のことであって，特段有利にしんしゃくすべき事情とはいえない。また，上記のような理由で処分の軽重に差が出ることとなるとすると，早期に処分を受けた後，柔道整復師として社会的信用を回復すべく努力をし，かつ，不正行為を行わず過ごした者との間に不均衡が生ずることとなる。
なお，柔道整復師法８条２項は，法文上明らかなとおり，同条１項の規定による免許の取消しの処分を受けた者について，再免許を与える余地を認めたものであり，同条１項による免許の取消しの制裁を受け，反省を余儀なくされた者を対象とすることを前提とするものであるから，その趣旨が免許の取消しの処分を受けていない者に及ばないことは明らかである。
また，原告は，要件該当事由が生じてから合理的期間を経過しても裁量権の行使がされない場合には，当該処分がされないことに対する対象者の期待権を保護すべきである旨主張するが，処分行政庁が本件詐欺事件の判決の詳細を把握し本件処分に向けた具体的な準備に着手したのは，医療整備課長から行政処分対象事案として情報提供のあった平成２０年１２月であるところ，従前より，柔道整復師を対象とする行政処分は，医師・歯科医師，看護師等を除くその他の医療職種の事案と共に１年１回の割合で行っており，平成２０年度については平成２１年３月を予定していたが，本件事案を把握した平成２０年１２月時点において，その後資料を収集し，これに基づいて事実関係を把握した上，聴聞の手続を実施しなければならず，そのスケジュールを考慮すると，平成２１年３月までに処分をすることは，時間的に困難であると判断されたために，やむを得ず翌年度に持ち越しとなったものである。したがって，本件処分は，合理的期間内にされたものである。また，そもそも行政手続法は，不利益処分については，受益処分と異なり，標準処理期間（同法６条）に類する規定を一切設けていないこと及び不利益処分については，受益処分よりも慎重な判断が必要であることに照らすと，本件処分について，裁量権の行使の瑕疵をもたらすような遅滞があるということはできないというべきである。なお，原告が勤務先において柔道整復師として活動できなくなるといった事情は，免許取消しの制度に当然織り込まれているはずの経済的不利益を受けることを主張するものにすぎず，処分の適否を検討するに当たり重視すべき事情とはいえない。
ｃ柔道整復師が罰金以上の刑に処せられた者に該当する場合に，厚生労働大臣がどのような処分を命ずるかについては，被害金額のみに着目して決すべきものではない。そして，柔道整復師法４条が，３号と４号とを別の類型として定めていることからすれば，３号は，刑事裁判における量刑という点に着目して欠格事由を定めたということができ，量刑という観点からみれば，本件処分は合理的である。なお，被害金額を重視すべきといいながら，被害財産の回復が十分されなかったことを考慮すべきでないという原告の主張は整合的ではない。そして，違法行為の期間，回数，被害金額，動機及び経緯を考慮しても，違法行為の期間は起訴されているだけでも約９か月間と長く，その回数は合計１５回に上り，被害金額も合計１９４万円余と多額であり，動機及び経緯に酌量すべき点がないことからすれば，量刑という観点から基本的に免許取消しとすべき本件事案において，これを酌量すべき特別な事情があるとはいえない。
ｄ以上により，本件処分には，社会通念上著しく妥当を欠くような点は何ら認められず，裁量権の逸脱があったこと理由として本件処分が違法であるとする原告の主張は前提を欠いたものであり，失当である。
イ原告
(ア)柔道整復師法８条１項に基づく処分については，厚生労働大臣の裁量権が認められるが，その裁量権は憲法や柔道整復師法の趣旨，目的に拘束されるところ，以下の事情によれば，本件処分は厚生労働大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱してされた違法なものである。(イ)原告が本件詐欺事件を起こすに至った経緯として，暴力団関係者の巧みともいい得るような巻き込み行為があり，一旦関わった後には恐喝・脅迫行為等が繰り返されて逃れられない状態になってしまったというしんしゃくすべき事情がある。
また，本件詐欺事件についての刑事的責任は，原告が実刑判決に服し，つらい懲役生活を送るという形で果たしている。


(ウ)ａ処分について裁量的規定となっている柔道整復師法８条１項からすれば，単に刑事処分として懲役刑を受けたということだけで処分を行うのではなく，本件処分に際しては柔道整復師法の趣旨・目的に照らして，処分時において免許取消しという最も重い処分を課すべき事情があるかどうかについて慎重に検討されるべきである。また，柔道整復師法の目的に照らせば，同項が引用する４条３号が罰金刑以上の判決を受けたことを要件としているのは，判決を受けたこと自体に実質的な処分理由があるのではなく，判決を受ける基礎となった事件を起こしたことが柔道整復師としての品位やその信頼を傷付けることになるからである。そうすると，処分についての裁量権行使の適否を考えるに当たっても，その判決の基礎となった事件の事実について検討をする必要がある。そして，同法８条２項によれば，柔道整復師の免許の保持に関しては，単に過去の一時点での事実（本件では罰金刑以上の判決を受けたこと）だけでなく，被処分者のその後の生活状況その他の事情を考慮して判断を行うべきとの立法者の意思が示されている。これは免許取消処分等の持つ効果が極めて重いことに鑑み，時間的経過による変化等も含めた考慮要素を検討した上でその免許の保持の有無について判断すべきという比例原則の現れでもある。ｂこれを本件について検討すると，本件では対象となった保険料の不正請求が行われてから５年以上が経過しており，それ以降原告は不正行為には一切携わっていないし，本件詐欺事件の捜査機関等への発覚前に，原告は接骨院を廃業し，不正行為への関与はできない状態となっていた。さらに，刑事判決を受けて仮釈放された後も，原告は，柔道整復師として真面目に勤務し，また，事件の原因となった債務の整理のため破産手続を執る等，５年前の過ちを二度と起こさず，再び自らの柔道整復師としての品位と信頼を築くための努力を重ねてきていると認められる。本件処分は，処分事由が発生してから３年が経過した後に，上記のような３年間の変化（ひいては事件から５年間の変化）については一切触れず，３年前に要件該当事由があった一事をもって最も重い処分を課すことを決めたものである。これは上記のとおり免許の保持に関して時間の経過による事情変化も含めた要素を考慮して裁量権を行使すべきとした法の趣旨に反する判断である。また，不利益処分について裁量的な規定となっている場合においては，要件該当事由が生じてから合理的期間を経過しても裁量権が行使されないとき，対象者は当該処分がされないことについての一定の期待を抱くことになる。処分がされた場合に対象者の生活に対する影響が大きい場合，行政庁が時期的な制約なしに処分をすることができるとすると，処分対象者は余りに不安定な地位に置かれることになることからすれば，この期待権は一定の保護を受けるべきである。したがって，行政庁は，処分事由が生じており，かつ，それに基づく処分手続の実施が困難ではない場合には，迅速に当該処分を行う義務を負っている。本件について，処分行政庁は，刑事手続の確定後，速やかに処分手続を行うべきであった。告知聴聞手続との関係で，原告が刑務所を出所した後でないと処分が困難であったとしても，原告が出所してから１年以上経過してから告知聴聞手続の告知がされたというのは余りに遅いといわざるを得ない。本件処分手続の前提となる事実関係が複雑であるとか，考慮する要素についての調査に時間を要するとかいった事情も認められないし，遅延の理由に関する被告の主張や早期に処分を受けた者との間で不均衡が生ずるから出所後の事情を考慮すべきでないとの被告の主張は不合理である。
仮に，長期間処分をされなかったことによる期待権がそれ自体は法的保護に値しないものであるとしても，少なくとも，処分行政庁には，刑事判決後処分時までの事情をより十分かつ慎重にしんしゃくすべき義務が生じるというべきである。
(エ)柔道整復師による保険金請求詐欺を理由とする処分の事例によれば，同種事案において業務停止を命ずるにとどまる事例が多数存在している。その中には，被害金額が本件よりもはるかに多額である事例もある。原告と同一日に処分を受けた者との比較でも原告の処分は重すぎるし，柔道整復師について免許取消しになった事例との比較でも原告の処分は重すぎるのであり，平等原則に違反する。なお，刑事処分と行政処分によって守られる法益は異なるのであり，原告が実刑判決となったのは被害弁償金を十分準備できなかったことによると考えられるから，実刑判決を受けたことを行政処分を重くする理由とするのは相当ではない。(オ)また，本件の聴聞手続において，聴聞主宰者は，原告が反省していることを踏まえ，被処分者である原告に有利な方向での参酌をし，それを処分に反映させるべきである旨の意見を有していたものと解される。しかし，本件処分は最も重い処分であり，当該主宰者の意見を十分に考慮したかどうかについて強い疑問がある。
(カ)以上のとおり，本件では，処分時において考慮されるべきであった，刑事事件の判決以後の事情が考慮されておらず，また処分手続を行うのにいたずらに時間を費やした結果，当該処分によって生じる不利益を増大させることになり，比例原則に反する不利益を原告にもたらすことになった。このような処分は，厚生労働大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱するものであり，違法である。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件詐欺事件に至る経緯及び本件詐欺事件の状況等昭和５９年▲月▲日に柔道整復師免許を受けた原告は，接骨院や病院等での勤務を経て，平成２年１０月頃からは接骨院を経営して柔道整復師の業務を行ってきたが，平成１３年頃から，経営する接骨院の患者数が減少したこと等を理由として，事業資金や生活費のための債務が増加していった。（乙２，９，１８，原告本人）
原告は，平成１５年頃，暴力団関係者から保険会社に対する柔道整復施術療養費の架空請求を持ち掛けられ，当該暴力団関係者について，実際には行っていない柔道整復施術を行ったものとして保険会社から柔道整復施術療養費を詐取した（本件詐欺事件以外の事実）。その後，上記暴力団関係者から上記詐取の事実をばらすと言われるなどして更なる犯行に加わることを要求され，同人から紹介された他の暴力団員等と共謀の上，実際には行っていない柔道整復施術を行ったものと装い，自動車保険会社から柔道整復施術療養費を詐取する本件詐欺事件の犯行をした。その後，暴力団関係者から金銭を要求されるようになったことなどから，原告は，平成１７年８月頃，接骨院の経営をやめ，派遣社員として稼働していたが，平成１９年１月頃，本件詐欺事件により逮捕された。（乙３，４，１８，原告本人）
(2)本件詐欺事件に係る原告の情状等
ア本件詐欺事件の第１審判決までに，原告の兄が本件詐欺事件の被害弁償に充てるための資金として２０万円を用意したことから，原告の弁護人は，本件詐欺事件の被害者である保険会社のうちの１社に同額を支払った。


（甲１４，乙３，４，２０，原告本人）
イ(ア)本件詐欺事件の第１審判決においては，原告が，本件詐欺事件の被害額の約半分を分け前として受領した旨の事実が認定されている。（乙３）
(イ)本件詐欺事件の控訴審判決においては，当初架空請求を持ち掛けられた際に，保険会社から振り込まれた施術療養費を原告が６割，架空請求を持ち掛けた暴力団関係者が４割の割合で分けたとの供述がある旨，本件詐欺事件の被害金については，上記暴力団関係者と原告とで折半したほか，原告が約２０万円を他の暴力団員に渡した旨の事実が認定されている。（乙４）
(3)刑執行終了後の原告の状況等
ア原告は，肩書住所地で，身体の不自由な７６歳の母親と共に生活している。原告の母は，生活保護を受給している。（甲１５，乙１８）イ原告は，現在，特定施設入居者生活介護を行う老人ホームの機能訓練指導員として稼働し，手取り２０万円強の月給を得ている。（甲９，１０，乙１８，原告本人）
ウ機能訓練指導員となるには，柔道整復師その他の資格を有する者であることが必要である。（乙２１）
なお，指定特定施設入居者生活介護事業者は，指定特定施設ごとに機能訓練指導員を１名以上置くべきものとされている（平成１１年厚生労働省令第３７号「指定居宅サービス等の事業の人員，設備及び運営に関する基準」１７５条）。
エ原告は，弁護士に債務整理の依頼をしていたところ，平成▲年▲月▲日，さいたま地方裁判所から破産手続開始決定を受け，平成▲年▲月▲日に免責許可決定を受けた。（甲２，６，乙１８）
(4)柔道整復師法８条１項に基づく行政処分等についてア柔道整復師法８条１項に基づく行政処分に関し，処分基準は作成されていない。
イ(ア)医師，歯科医師，保健師，助産師及び看護師に対する行政処分に関しても，処分基準は作成されていないが，これらの行政処分に際して意見の聴取を受けることとされている医道審議会においては，医道分科会が「医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について」を，保健師助産師看護師分科会看護倫理部会が「保健師助産師看護師行政処分の考え方」をそれぞれ取りまとめている。
(イ)「医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について」には，詐欺及び窃盗の行為について次のとおり定められている。詐欺，窃盗は，医師，歯科医師としての業務に直接関わる事犯ではないが，医師，歯科医師としての品位を損ない，信頼感を喪失せしめることから，行政処分に付することとし，行政処分の程度は，基本的には，司法処分の量刑などを参考に決定する。なお，特に，虚偽の診断書を作成，交付した場合など，医師，歯科医師としての立場を利用した事犯等悪質と認められる事案は，重い処分とする。
(ウ)また，「保健師助産師看護師行政処分の考え方」には，詐欺及び窃盗の行為について次のとおり定められている。
信頼関係を基にその業務を行う看護師等が詐欺，窃盗を行うことは，専門職としての品位をおとしめ，看護師等に対する社会的信用を失墜させるものである。特に，患者の信頼を裏切り，患者の金員を盗むなど看護師等の立場を利用して行った事犯（業務関連の事犯）については，看護師等としての倫理性が欠落していると判断され，重くみるべきである。
（以上，甲１１，１２）
ウ柔道整復師法８条１項に基づく行政処分について，同種事案（虚偽の施術証明書等を作成し，保険会社等から保険金等を詐取した既遂の事案）によるものは，平成７年以降，原告の例を除いて４０件あり，そのうち６件が免許取消しとなっている。免許取消しとなったもののうち５件は，実刑の刑事処分を受けたものであり，残りの１件（番号（甲第１３号証の番号をいう。以下同じ。）３）は執行猶予の刑を２回受けたもの（詐取額合計約９６２万円）である。免許取消しとなった上記６件の詐取額は，実刑の刑事処分を受けたもののうち３件（番号５，番号８，番号１１）については１０００万円を超え，２件（番号６，番号７）については１０００万円未満であるが，これら２件は，詐欺以外にも処分の事由があり，番号７は業務停止期間中に業務を行った事案でもある。また，実刑の刑事処分を受けているものは全部で６件あるが，このうち，免許取消しとなっていない１件（番号１６，詐取額約２５００万円。）は，平成１４年１１月に業務停止５年の処分を受けている。
平成２２年５月２０日に行政処分を受けたもの４件をみると，免許取消しとなったものが１件（上記番号３），業務停止５年となったものが１件（番号１２，詐取額約４１８万円。），業務停止３年となったものが２件（番号１８，詐取額約４３０万円。番号１９，詐取額約１６１万円）である。
さらに，詐取額が本件詐欺事件の額を超えるものでも，実刑の刑事処分を受けていないものでは，業務停止５年となった事例（上記番号１２，番号１３（詐取額約１９８９万円），番号１５（詐取額約２６６９万円）），業務停止３年となった事例（上記番号１８，番号２６（詐取額約４２２万円），番号３２（詐取額約７４８万円。ただし，平成１４年の処分である。）），業務停止８月となった例（番号４６（詐取額約４１３万円。ただし，平成１１年の処分である。），番号４７（詐取額約１９２３万円。ただし，平成１１年の処分である。），業務停止６月となった例（番号５０（詐取額約６５２万円。ただし，平成１１年の処分である。））がある。（以上，甲１３）
２争点(1)（本件処分に手続上の瑕疵があるかどうか。）について(1)前記前提事実(3)クによれば，本件処分に当たり，処分行政庁は，聴聞の手続を経ており，その手続にも特に違法な点はない。


(2)原告は，柔道整復師法８条１項に基づく行政処分について処分基準が作成されていないことが本件処分の手続上の瑕疵になると主張する。しかし，同項に基づく行政処分は，不利益処分（行政手続法２条４号）であるから，同法上，当該処分に対する処分基準の策定及び公表は努力義務とされるにとどまるのであり（同法１２条１項），処分基準を策定していないことが行政手続法に反するということはできない。原告は，柔道整復師法８条１項に基づく行政処分についての処分基準の策定が努力義務とされているとしても，これを策定しないことは不合理であるなどと主張するが，行政手続法１２条１項が，同法５条１項と異なり，不利益処分における処分基準の策定を努力義務とした趣旨からすれば，不利益処分について処分基準が定められていないとしても，特段の事情がない限り，処分の瑕疵をもたらすものではないと解されるところ，柔道整復師法８条１項に基づく行政処分は，柔道整復師が同法４条各号のいずれかの事由に該当するときにされるものであり（同法８条１項），処分が行われる事由は広範にわたっていることからすれば，あらかじめ処分基準を策定しておくことが必ずしも適切ではないと考えられる上，前記１(4)イのとおり，同種の職業である医師，歯科医師，保健師，助産師及び看護師（以下「医師等」という。）についても，処分基準は策定されておらず，ただ，行政処分に際して意見聴取を受ける医道審議会において，その意見を述べるに当たっての考え方を取りまとめたものが存在するにとどまり，しかも，その内容は考え方に幅を持たせた抽象的なものであることにも照らせば，同項に基づく行政処分について処分基準が策定されていないことにつき，上記特段の事情がある又は不合理であるなどとはいい難い。(3)本件処分の通知書には，前記前提事実(3)ケのとおりの理由が付されていたが，原告は，この理由が行政手続法１４条１項本文の理由付記として不十分なものであるから，本件処分には瑕疵がある旨主張する。行政手続法１４条１項本文が，不利益処分をする場合に同時にその理由を名宛人に示さなければならないとしているのは，名宛人に直接に義務を課し又はその権利を制限するという不利益処分の性質に鑑み，行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を名宛人に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解される。そして，同項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきかは，上記のような同項本文の趣旨に照らし，当該処分の根拠法令の規定内容，当該処分に係る処分基準の存否及び内容並びに公表の有無，当該処分の性質及び内容，当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮してこれを決定すべきである（最高裁平成２１年（行ヒ）第９１号同２３年６月７日第三小法廷判決・裁判所時報１５３３号８頁）。
この見地に立って，柔道整復師法４条３号に該当したことを原因とする同法８条１項に基づく行政処分についてみると，同法４条３号の定める要件は明確であるし，この要件に該当したときに免許の取消し又は期間を定めた業務の停止のどの処分を行うかについては，処分行政庁の裁量に委ねられているところ，上記(2)のとおり，同法８条１項に基づく行政処分については，処分基準は定められておらず，また，医師等に対する処分については医道審議会が意見を述べるに当たっての考え方が取りまとめられているものの，その内容は抽象的なものである。
これらの事実関係を基に，本件処分に付された理由が行政手続法１４条１項本文の理由付記として十分なものであるかどうかについて検討すると，本件処分には，処分の原因となった事実及びそれに適用されるべき法令の条項を明確に特定できる理由が付されているのであり，免許の取消しから一定期間の業務停止までの比較的広い範囲を有する予定される処分から免許の取消しの処分が選択された理由についての記載はないものの，上記のとおり，柔道整復師法８条１項に基づく行政処分については処分基準は定められておらず，医師等に対する処分について医道審議会が取りまとめている考え方も抽象的なものにとどまることを考慮すれば，本件処分に付された理由が同項本文の趣旨に照らし，同項本文の要求する理由付記として十分でないとまではいえず，この点に関し，本件処分に瑕疵があるとまでいえるものではない。(4)原告は，本件処分については，理由付記も処分基準も不十分であり，一連の手続において行政の恣意を抑制しようとした行政手続法の趣旨，目的が没却され，手続の適正が確保されていたとはいえないから，手続上の瑕疵がある旨主張するが，上記のとおり，処分基準が策定されていないことは違法なものとはいえず，理由付記の点も本件処分に瑕疵があるとまでいえるものではないのであり，これらはいずれも，行政手続法の趣旨に反するものとまではいえないのであるから，以上の点を併せ考慮しても，行政の恣意を抑制しようとした行政手続法の趣旨が没却されるとはいえない。(5)以上によれば，本件処分に手続上の瑕疵があるとはいえない。３争点(2)（本件処分が裁量権の範囲の逸脱又は濫用に基づく違法なものであるかどうか。）について
(1)柔道整復師法８条１項によれば，柔道整復師が「罰金以上の刑に処せられた者」（同法４条３号）に該当するときは，処分行政庁は，その免許を取り消し，又は一定の期間を定めてその業務の停止を命ずることができる旨定められているが，この規定は，柔道整復師が同号の規定に該当することから，柔道整復師として品位を欠き人格的に適格性を有しないものと認められる場合には柔道整復師の資格をはく奪し，そうまでいえないとしても，柔道整復師としての品位を損ない，あるいは柔道整復師の職業倫理に違背したものと認められる場合には一定期間柔道整復師としての業務の停止を命じて反省を促すべきものとし，これによって柔道整復等の業務が適正に行われることを期するものであると解される。したがって，柔道整復師が同号の規定に該当する場合に，免許を取り消し，又は柔道整復師としての業務の停止を命ずるかどうか，柔道整復師としての業務の停止を命ずるとしてその期間をどの程度にするかということは，当該刑事罰の対象となった行為の種類，性質，違法性の程度，動機，目的，影響のほか，当該柔道整復師の性格，処分歴，反省の程度等，諸般の事情を考慮し，同法８条１項の規定の趣旨に照らして判断すべきものであるところ，その判断は柔道整復師免許の免許権者である処分行政庁の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。それゆえ，処分行政庁がその裁量権の行使としてした柔道整復師としての免許を取り消す処分は，それが社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とならないものというべきである（最高裁昭和６１年（行ツ）第９０号同６３年７月１日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号２６１頁，判例時報１３４２号６８頁参照）。


(2)ア上記の観点から，本件処分が処分行政庁に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用してされたものとして違法であるかどうかについて検討する。
イ本件詐欺事件は，前記１(1)のとおり，実際には行っていない柔道整復施術を行ったものと装い，自動車保険会社から柔道整復施術療養費を詐取した事案であり，原告が柔道整復師という立場を利用して行ったものである上，前提事実(2)アのとおり，原告は，起訴された分だけでも，平成１６年６月から平成１７年３月までの約１０か月間という長期間に，合計１５回にわたり，金員の詐取を行い，その金額は合計１９４万円余りであることが認められ，その犯行は重大なものといわざるを得ない。そして，前記１(4)イのとおり，医道審議会が取りまとめた医師等に対する行政処分に関する考え方によれば，特に職務上の立場を利用して行った詐欺等については重い処分をすべきである旨が定められているのであり，これらによれば，本件詐欺事件は，それを理由に相当重い処分が行われてしかるべき性質のものであるということができる。
ウそして，前記前提事実(2)アのとおり，原告は，○の実刑に処せられている。柔道整復師法４条３号が罰金以上の刑に処せられた者を柔道整復の業務に関する犯罪等があった者（同条４号）と別に規定していることからすれば，同条３号は，同号に該当する柔道整復師の品位や人格に着目して免許取消しや一定期間の業務停止等の行政処分を行う旨の規定ではあるものの，その処分に当たっては，当該柔道整復師が受けた刑をも重視する趣旨であると解するのが相当である（前記１(4)イ(イ)によれば，同様の処分事由が定められている医師（医師法７条２項，４条３号）及び歯科医師（歯科医師法７条２項，４条３号）について，「医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について」には，詐欺，窃盗を犯した医師及び歯科医師に対する行政処分の程度は，基本的には，司法処分の量刑などを参考に決定する旨記載されている。）。前記１(4)ウによれば，平成７年以降，同種事案により行政処分を受けた柔道整復師に係る事案のうち，当該柔道整復師が実刑に処せられた６件のうち５件においては，いずれも免許が取り消されている（しかも，業務停止５年となった残りの１件は本件処分の７年以上前の平成１４年１１月に処分がされている。）のであり，刑事処分の軽重の観点からすれば，原告に対し，免許取消しの処分がされたことは，他の処分と比較して不当に重いとはいえない。
この点に関し，原告は，本件詐欺事件の詐取額を超える額を詐取した事案でも業務停止の処分を受けたにとどまる事例があることや，免許取消しの処分を受けた事例は，詐取額が本件詐欺事件の詐取額を大きく超える事例であることを主張し，これらとの関係で，本件処分は公平を欠く旨主張する。確かに，詐取額について他の事例との比較をすると，本件処分は重いということができる。しかし，詐取額の多さは，犯罪の悪質性を判断する一つの要素ではあるが，これのみによって犯罪の軽重が決定されるものではなく，詐取額が多いか少ないかのみにより行政処分の内容を決定するのは必ずしも相当ではない。なお，原告は，原告が実刑に処せられたのは十分な被害弁償ができなかったからであると主張し，実刑に処せられた点を重視するのが不相当である旨主張するが，乙第３号証（刑事事件の第１審判決）及び第４号証（同控訴審判決。以下「本件各刑事判決」と総称する。）によれば，被害弁償の額が原告に対する刑の量定に当たっての重要な要素の一つであったことはうかがわれるものの，これが唯一の事情であったとはいい難いし，他の事情も考慮の上，被害弁償が十分でなかったことが決め手となって実刑に処せられたのだとしても，刑の軽重は，当該犯罪の犯罪事実の重大さや被告人の情状などを総合した被告人の責任すなわち柔道整復師としての品位を欠き又はこれを損なう程度を端的に表すものであることは否定できず，行政処分の種類等を定めるに当たってこの点を重視することをもって不相当ということはできない。さらに，原告は，原告が本件詐欺事件等によって結果的に経済的利益を得ていないと主張し，この点が行政処分を定めるに当たって十分に考慮されていない旨主張するもののようであるが，原告が本件詐欺事件の関係者から金を要求されるなどして本件詐欺事件による経済的利益を得られなかったという事実が認められるとしても，原告本人尋問の結果によれば，原告が経済的利益を得ていないというのは，振り込まれた療養費について，一旦決められた割合に従って原告と暴力団関係者との間で分けた後に，当該暴力団関係者から貸してほしいなどといわれて更に金銭を渡したということによるのであり，詐取した金員の使途の問題にすぎないと解することもできるのであって，このことによって，原告の責任が大きく軽減されるといったものではないというべきである。


これらによれば，他の事例との比較において，本件処分が過度に重いもので，不相当であるとまではいえないというべきである。エまた，原告は，本件処分の事由である刑事判決の宣告から約３年後にされた本件処分において，①処分時に考慮されるべきであった刑事事件の判決以後の事情が考慮されていないこと，②処分手続が遅れた結果当該処分によって生ずる不利益を増大させることになり，比例原則に反する不利益を原告にもたらすことからすれば，本件処分は裁量権の範囲の逸脱又は濫用によるものであると主張する。この点に関連して，原告は，柔道整復師法８条２項の規定からすると，同条１項に基づく処分に当たっては処分の原因となった事実の発生した後の被処分者の生活状況等を考慮すべきであるというのが立法者の意思である旨主張するが，同条２項の規定は，免許を取り消された者が再び免許を受ける際の規定であることからすれば，同条１項の行政処分をする際に，その事情も考慮されるという程度を超えて，特に処分事由が発生した後の事情を考慮すべきとの趣旨が柔道整復師法に含まれると解することはできない。さらに，原告は，処分の原因となる事実の発生から本件処分に至るまでに相当の期間が経過したことにより，原告に処分を受けないという期待権が生じているから，その期待権は保護されるべきである旨主張する。しかし，本件処分は，その原因となった判決の確定から約２年８か月後，原告が刑務所から出所した約１年６か月後にされており，前記前提事実(3)記載の経過や，甲第１３号証の他の処分の事例からしても，特に処分が遅れたとまではいえないのであり，仮に処分が長期間にわたり不相当に遅延した場合には原告の主張するような期待権が保護されるべきことがあるとしても，本件においては保護すべき期待権はいまだ発生するに至っていないというべきであるし，また，このことが処分後の事情を特に重く考慮すべき根拠になるともいえない。そして，本件処分により，原告が現在の職を失うとしても，それは，業務を行う資格をはく奪することとなる本件処分が当然予定している不利益であり，かつ，このような不利益が伴うことで柔道整復師法８条１項に基づく処分の実効性が保たれることになるのであるから，そのことをもって本件処分が不相当であるなどということはできない。なお，原告は，本件処分が本件詐欺事件から５年後であったことも重視すべきであると主張するが，原告が本件詐欺事件の犯行後刑事裁判を受けるに至るまでに期間を要したのは，単に原告の犯行が捜査機関に発覚しなかったからにすぎず，その後不正行為に一切関わっていないことも当然のことであり，原告の主張並びに陳述書（乙１８）及び原告本人尋問における供述によれば，原告が接骨院を閉めたのも暴力団関係者等に脅されたことによるものであり，必ずしも原告の自発的な意思によるものではないのであるから，これらの事情が本件処分に当たり特段考慮すべきものであるとはいえない。
オその他，原告は，本件詐欺事件が暴力団関係者の巻き込み行為により起こされるなどしんしゃくすべき事情が存在すると主張する。確かに，前記１(1)の事実によれば，原告が本件詐欺事件を起こしたのは，暴力団関係者に持ち掛けられたことがきっかけであり，その後当該暴力団関係者から犯行を続けることを要求されたこともあったことが認められ，この点は，原告が犯行を主導したものとは必ずしもいえないという点で本件詐欺事件の情状に影響を与える事情であり，その限度で原告に対する処分を決定する際に考慮すべき事情であるということができる。しかし，原告が当初保険金の詐取を持ち掛けられたときは，自らの利益を図る目的もあってそれを承諾したのであることや，１回目の犯行の後に脅迫的な言辞を受けたとしても，その際に警察に相談するなどして更なる犯行を止めることはできたはずであることからすれば，この点をもって，上記の程度を超えて特にしんしゃくすべき事情であるとまではいい難い。また，原告は，刑事事件により服役することによって本件詐欺事件の刑事的な責任は果たしているなどと主張するが，本件処分の趣旨は柔道整復師としての品位を欠き又はこれを損なう者に対し処分を行うことによって柔道整復等の業務が適正に行われることを図ったものであり，刑事処分が科される趣旨と異なるものであることはいうまでもないことであり，刑事責任を果たしたから行政処分が軽くなるべきであるとは到底いえないし，また，刑事処分のほかに行政処分を行うことが二重処罰になるともいえないことは当然である（原告は，刑事処分の軽重を参考に行政処分の内容を決めることが実質的に二重処罰になる旨の主張もするが，上記のとおり，刑事処分の重さは，当該犯罪による被処分者の責任すなわち柔道整復師としての品位を欠き又はこれを損なう程度を端的に表すものであるのであり，刑事処分の重さに重点を置きつつ，他の事情も考慮の上，行政処分の内容を決めることが，二重処罰となるものではない。）。さらに，原告は，本件処分には，聴聞手続において付された聴聞主宰者の意見を考慮に入れていない点で裁量権の逸脱又は濫用があると主張し，前記前提事実(3)クによれば，本件処分に先立って行われた聴聞手続においては，聴聞主宰者から処分行政庁に対し，処分に当たっては反省している点についても参酌願いたい旨の意見が述べられたことが認められるが，このような意見を参酌したとしても，他の事情との総合的な考慮の結果，なお，最も重い処分である，免許取消しの処分との結論に至る場合があり得るのは当然であり，免許取消しの処分との結論に至ったことから，上記意見が参酌されていないということはできない。カ本件処分に当たって考慮すべき事情は以上のようなものであり，これらを総合的に考慮すると，原告が反省の意を表していること，仮釈放後真面目に勤務していること，破産手続を執っていることなど原告の主張する原告に有利な点を十分考慮に入れても，本件処分が処分行政庁に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用してされたものであるとまでいうことはできない。
４本件処分の適法性について
原告は，前記前提事実(2)アのとおり，本件詐欺事件により，○の実刑に処せられたのであるから，本件処分は法律上の処分要件（柔道整復師法８条１項，４条３号）を満たしている。そして，前記２のとおり，本件処分には手続上の瑕疵はなく，また，前記３のとおり，本件処分が裁量権の範囲の逸脱又は濫用に基づくものとはいえない。したがって，本件処分は適法というべきである。
第４結論
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      川神    裕
裁判官      内野俊   夫
裁判官      須   賀   康太郎


平成２７年２月２５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月９日
判                決
原            告     アプライドマテリアルズ    ゲーエムベーハー訴訟代理人弁理士      安     齋     嘉     章
被            告    特許庁長官
指定代   理人     関     根     洋     之同                    樋     口     信     宏同                    窪      田    治    彦同                    酒     井     伸     芳同                    内      山        進
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－６２３４号事件について平成２５年１２月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
原告は，発明の名称を「検査体の接触のための装置及び方法」とする発明につき，平成１５年１１月１４日を出願日とする特許出願（特願２００４－５５２５９４号。パリ条約に基づく優先権主張２００２年１１月１８日（以下「優先日」という。）ドイツ連邦共和国。以下「本願」という。）をした。原告は，平成２３年１１月３０日付けで拒絶査定を受けたので，平成２４年４月６日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１２－６２３４号）を請求するとともに，手続補正（甲３）をした。さらに，原告は，平成２５年６月１９日付けで拒絶理由通知を受けたので（甲４），同年９月２４日，意見書（甲５）を提出した。
特許庁は，平成２５年１２月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２１日，原告に送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，平成２６年４月１６日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
平成２４年４月６日付け手続補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数は１４である。）の請求項８の記載は，以下のとおりである（甲３。以下，同項に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「基板（１４０）上の少なくとも１つの検査体（３０１）の検査のための接触装置であり，検査のため検査装置（１００）が用いられており，検査装置は光学軸（１０２）と光学軸に対応した検査範囲を有しており，少なくとも１つの検査体を備えた基板のためのホルダー（１３０）であって，ホルダーと光学軸は相互に移動可能であるホルダーと，
ホルダーの移動ユニットと，
少なくとも１つの検査体と電気的に接触する移動可能な接触ユニット（１５０）を備え，前記接触ユニットと光学軸は，基板の検査の間，互いに移動可能であり，前記接触ユニットはホルダーに対して独立しており，移動可能であり，光学軸に直交する一方向において，ホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有している装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本願発明は，米国特許第４７７２８４６号明細書（甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
引用発明の内容
「ウエハ２上の少なくとも１つのチップのテストのための接触装置であり，テストのため走査型電子顕微鏡が用いられており，走査型電子顕微鏡は電子ビーム１０が沿う軸と電子ビーム１０が沿う軸に対応したテスト範囲を有し
ており，
少なくとも１つのテストされるチップを備えたウエハ２のためのウエハを保持するウエハ載置ブロック４であって，ウエハ載置ブロック４と電子ビーム１０が沿う軸は相互に移動可能であるウエハ載置ブロック４と，ウエハ載置ブロック４を移動するウエハ位置決めステージ１２と，少なくとも１つのテストされるチップと電気的に接触する移動可能なテストプローブ４２を備え，前記テストプローブ４２と電子ビーム１０が沿う軸は，ウエハ２のテストの間，互いに移動可能であり，前記テストプローブ４２はウエハ載置ブロック４に対して独立しており，移動可能である装置。」
一致点
「基板上の少なくとも１つの検査体の検査のための接触装置であり，検査のため検査装置が用いられており，検査装置は光学軸と光学軸に対応した検査
範囲を有しており，
少なくとも１つの検査体を備えた基板のためのホルダーであって，ホルダ
ーと光学軸は相互に移動可能であるホルダーと，
ホルダーの移動ユニットと，
少なくとも１つの検査体と電気的に接触する移動可能な接触ユニットを備え，前記接触ユニットと光学軸は，基板の検査の間，互いに移動可能であり，前記接触ユニットはホルダーに対して独立しており，移動可能である装置。」
相違点
「本願発明では，接触ユニットが，光学軸に直交する一方向において，ホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有しているのに対し，引用発明では，テストプローブ４２が，電子ビーム１０が沿う軸に直交する一方向において，ウエハ載置ブロック４の寸法の実質的半分の最大寸法を有しているか否かが明らかでない点。」
第３原告の主張
審決には，引用発明の認定の誤り（取消事由１），引用発明と本願発明の対比の誤り（取消事由２），及び，容易想到性の判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすのであるから，審決は取り消されるべきである。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
審決は，


明の内容のうち，「テストのための接触装置であり，テストのため走査型電子顕微鏡が用いられており」の部分について，認定に誤りがある。すなわち，引用発明における走査型電子顕微鏡は，文字どおり「顕微鏡」であるから，ウエハ表面の微細構造を観察することを目的とするものであり，接触装置を用いたテストのために用いられるものではない。引用例の記載（甲１，６欄５０行目～５７行目）に照らすと，引用発明の上記部分のうち前者のテストは，「テストプローブ４２の一部を形成する電気接触フィンガー４４がウエハ２に接触していることにより，電力及びテスト信号がウエハ２上のチップに供給される」ことによるチップのテスト（以下「第１テスト」という。）であり，後者のテストは，「電子顕微鏡のビーム１０の電子の衝突の結果としてチップから放出される二次電子を検出する電位コントラスト検出部７２で観察される」ことによるテスト（以下「第２テスト」という。）であり，これらが同時に行われるものではあるが，両者は全く別個，独立のテストである。
したがって，上記部分は，「第１テストのための接触装置であり，第２テストのため走査型電子顕微鏡が用いられており」と認定されるべきである。２取消事由２（引用発明と本願発明の対比の誤り）
審決は，
しかし，前記第２の２の本願発明における，「検査のための接触装置であり，検査のため検査装置（１００）が用いられており」の部分における「検査のための接触装置」の「検査」（以下「検査１」という。）と，「検査のため検査装置（１００）」の「検査」（以下「検査２」という。）は同一のものである。これを，本願発明の特許請求の範囲の記載及び本願明細書【００６５】ないし【００６７】の記載に照らしてみると，本願発明における検査は以下の内容を有するものであって，接触装置と検査装置を組み合わせて行うものである。
「接触装置と検査装置の両方を用いた検査であって，
①入力リードを介してディスプレイの画素の電極を電気的にチャージする検査であって，時間軸上の電位及びそのばらつきは，粒子ビームによ
り計測され得る検査，
②画素の電荷は粒子ビームによりチャージされ，その結果の電位はまた粒子ビームにより計測される検査であって，開始の条件及び境界線上の
条件は入力リードの制御により調節される検査，又は
③画素の電極は粒子ビームによりチャージされ，入力リードにおいて，その結果の電流が計測される検査。」
これに対し，引用発明におけるテストは前記１のとおりのものであり，二つのテストを同時に行っているにすぎず，本願発明のように接触装置と走査型電子顕微鏡とが組み合わされて使用されることに関しては，引用例には何らの記載も示唆もない。したがって，引用発明における「テスト」は，本願発明の「検査」に相当しない。
また，第１テストにおいては，テストのために走査型電子顕微鏡が用いられておらず，引用発明における「走査型電子顕微鏡」は，本願発明における「検査装置」に相当しない。
以上によれば，本願発明と引用発明との間には，発明の構成上，少なくとも以下の相違が存在する。
①引用発明における「走査型電子顕微鏡」は本願発明にける「検査装置」に相当せず，引用例には本願発明における「検査装置」は記載されていない。
②本願発明では，接触ユニットが，光学軸に直交する一方向において，ホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有しているのに対し，引用発明ではこのような構成が記載されていない。
３取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
審決は，本願明細書の発明の詳細な説明等の記載や検査の技術分野の技術常識を考慮しても，接触ユニットの寸法を最大でもホルダーの寸法の実質的半分とすることに格別の技術的意義は見出だせない旨認定判断した。しかし，「接触ユニットの寸法を最大でもホルダーの寸法の実質的半分とすること」は，接触ユニットがホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有している一方向に同一サイズの複数の検査体が配置された場合（判決注・本願明細書の図３ａ～３ｄ，４，６，７，８ａ～８ｃ，９，１１ａ～１１ｄ参照。これらの図面のうち図３ａ～３ｄについては，後記第５の余については別紙参照。）に，「検査可能なあらゆるサイズの基板の検査に対して，常に接触ユニットがホルダーから外へはみ出ないで検査できる」ための臨界必要条件となっており，重要な技術的意義を有している。なお，「臨界必要条件」とは，接触ユニットがホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有している一方向に同一サイズの複数の検査体が配置された場合に，「検査可能なあらゆるサイズの基板の検査に対して，常に接触ユニットがホルダーから外へはみ出ないで検査できる」ならば，「接触ユニットがホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有している」，すなわち，「接触ユニットは，ホルダーの寸法の実質的半分以下であり，ホルダーの寸法の実質的半分を超えることは無い。」が成立することである。例えば，「図４において最も右側の列にあるディスプレイ４０１を含めたすべてのディスプレイ４０１に対して，常に接触ユニットがホルダーから外へはみ出ないで検査できる」ならば，「接触ユニットは，ホルダーの寸法の半分を超えることは無い。」が成立する。は，「十分条
件」であり，「臨界必要条件」ではない。
したがって，本願発明において，接触ユニットの寸法を最大でもホルダーの寸法の実質的半分とすることは，当業者が容易になし得ることではない。審決は，引用発明におけるテストプローブは，真空チャンバ内という限られたスペースに配置されて使用されるものであるから，テストプローブを小型化して，その寸法を小さくしようとすることは，当業者であれば容易に想到し得ることである旨認定判断した。
しかし，本願発明がＬＣＤ基板のような大面積基板の検査を目的としているのと異なり，引用発明は，半導体ウエハ上のＩＣチップのような比較的小さな面積の検査が検査対象となっている。
本願発明においては，本願明細書の図１において，ホルダー（サンプル支持体）１３０と接触ユニット１５０とコラム１０４のＸ方向の幅を比較すると，コラム１０４の幅よりもホルダー１３０及び接触ユニット１５０の幅は大きい。このため，ホルダー１３０及び接触ユニット１５０のサイズの大小によって，装置全体の設置面積や動作範囲が決定される。したがって，ホルダー１３０及び接触ユニット１５０のサイズに対して何らかの規定を設けることは，本装置の設置面積や動作範囲を規定する上で重要な技術的意義を持つ。


これに対し，引用例のＦｉｇ．１では，ウエハ載置ブロック４，テストプローブ４２及び電子顕微鏡の鏡筒部（図番無し）では，電子顕微鏡の鏡筒部の幅よりもウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２の幅は小さいところ，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２のサイズの大小は，装置全体の設置面積や動作範囲を決定するのではなく，むしろ電子顕微鏡の鏡筒部のサイズや他の部品のサイズが装置全体の設置面積や動作範囲を決定するのに支配的となるため，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２のサイズに対して何らかの規定を設けることは，引用例の装置の設置面積や動作範囲を規定する上で重要な技術的意義を有していない。すなわち，引用例の装置において，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２のサイズに対して何らかの規定を設けても，装置全体の設置面積や動作範囲の縮小，つまり装置の小型化にはつながらない。
したがって，引用発明においては，テストプローブを小型化することが装置全体の小型化にはつながらないため，テストプローブを小型化することによって，装置全体の寸法を小さくして，真空チャンバ内という限られたスペースにおける設置面積や可動範囲を小さくしようという動機付けは存在しない。
よって，審決の上記認定判断は誤りである。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
引用例の記載（甲１，４欄２８行～３６行（訳文１頁１６行～２０行）及び６欄５０行～５７行（訳文２頁１１行～１４行）から，電気接触フィンガー４４がウエハ２に接触した状態で，電位コントラスト電子顕微鏡によりウエハ上のチップから放出される二次電子が検出され，チップのテストが行われていることが読み取れるから，引用発明の「電気接触フィンガー４４」は，チップのテストのための接触装置であり，また，「電位コントラスト電子顕微鏡」（走査型電子顕微鏡）は，チップのテストのために用いられているということができる。
仮に，原告が主張するように，引用発明において第１テストと第２テストが行われているとしても，いずれのテストもチップのテストであるから，「電気接触フィンガー４４」は，チップのテストのための接触装置であり，また，「電位コントラスト電子顕微鏡」（走査型電子顕微鏡）は，チップのテストのために用いられているということができる。
したがって，審決における，「テストのための接触装置であり，テストのため走査型電子顕微鏡が用いられており」という部分の引用発明の認定に誤りはない。
２取消事由２（引用発明と本願発明の対比の誤り）について本願の請求項８における，「検査のための接触装置」の「検査」（検査１），及び「検査のため検査装置（１００）」の「検査」（検査２）には，検査体の検査であれば，どのような検査であっても含まれることになる。そして，引用発明におけるチップの「テスト」は，本願発明における検査体の「検査」に相当するから，引用発明における「走査型電子顕微鏡」は，本願発明における「検査装置」に相当する。
したがって，審決に引用発明と本願発明の対比の誤りはない。なお，本願明細書（【００３１】～【００８０】）には，実施例として，検査体に接触ユニットを接触させた状態で，電子ビームによって検査体を検査する検査装置が記載されており，また，引用例には，テストされるチップにテストプローブを接触させた状態で，電子ビームによってチップをテストする走査型電子顕微鏡が記載されているから，実施例のレベルで引用発明と本願発明の対比をしたとしても，引用発明における「走査型電子顕微鏡」は，本願発明における電子ビームを利用した「検査装置」に相当する。
３取消事由３（容易想到性の判断の誤り）について本願明細書には，接触ユニットが光学軸に直交する一方向においてホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有していることの技術的意義についての記載はない。
原告の主張は，検査体の特定の配置を前提とするものであるが，本願発明においては，基板上の検査体の配置は特定されていないから，上記主張により本願発明における上記の発明特定事項の技術的意義が説明されるわけではない。
原告の主張する「臨界必要条件」についても，「同一サイズの複数列の検査体が配置された場合」が前提となっている上に，接触ユニットがホルダーから外へはみ出ないで検査できるか否かは，接触ユニットの寸法だけでなく，基板上における検査体の数や配置される位置，接触ユニットと検査体が接触する位置，基板がホルダー上のどこに配置されるかなどにより，仮に，接触ユニットがホルダーから外へはみ出ないとしても，装置を小型化できるか否かは，接触ユニットの駆動装置の大小や具体的構造にもよるから，「臨界必要条件」なる条件を用いても，「接触ユニットの寸法が，光学軸と直交する一方向において，最大でもホルダーの寸法の実質的半分である」ことの技術的意義が明らかになっているものとはいえない。
実際にも，本願明細書の図４においては，上記の発明特定事項を満たす接触ユニット１５０が最も右側の列にあるディスプレイ４０１に接触する場合には，接触ユニット１５０はホルダー１３０から外にはみ出すし，基板上の検査体の装置の配置が特定されていない場合にも，上記の発明特定事項を満たすからとからといって，接触ユニットがホルダーから外にはみ出ないで検査できるというわけではない。
したがって，本願発明において，接触ユニットが，光学軸に直交する一方向において，ホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有していることに格別の技術的意義を見いだすことはできず，審決の認定判断に誤りはない。本願発明においては，検査の目的がＬＣＤ基板のような大面積基板であることは特定されていない。
また，通常，特許文献の図面には実際の物の大きさが忠実に反映されているわけではないから，引用例のＦｉｇ．１の記載をもって，「引用例の装置において，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２のサイズに対して何らかの規定を設けても，装置全体の設置面積や動作範囲の縮小，つまり装置の小型化にはつながらない。」ということはできない。そして，装置自体の小型化を図ることは，技術分野を問わず，一般的な課題・目的であり，特に，限られたスペースに配置されて使用される装置では，小型化が強く要請されることは明らかであるところ，引用発明におけるテストプローブは，真空チャンバ内という限られたスペースに配置されて使用される装置であるから，当該テストプローブを小型化しようとする動機は十分にあるということができる。
したがって，引用発明におけるテストプローブを小型化しようとする動機付けはあるということができるから，審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の各取消事由の主張にはいずれも理由がないから，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）及び取消事由２（引用発明と本願発明の対比の誤り）について


原告は，審決の引用発明の認定のうち，「テストのための接触装置であり，テストのため走査型電子顕微鏡が用いられており」との部分の認定に誤りがあることを前提に，審決の引用発明と本願発明の対比に誤りがあり，両発明の間には審決の認定していない相違点が存在する旨主張している（前記第３の１，２）。
そこで，上記部分に係る引用発明の内容及び同部分に対応する本願発明の内容を検討し，その上で，審決の対比に誤りがあり，審決の認定していない両発明の間の相違点が存在するかどうかを検討する。
本願発明の内容について
ア特許請求の範囲の記載について
本願発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであり，「基板（１４０）上の少なくとも１つの検査体（３０１）の検査のための接触装置であり，検査のため検査装置（１００）が用いられており，検査装置は光学軸（１０２）と光学軸に対応した検査範囲を有して」いることが発明特定事項とされている。そして，その文言上，「基板（１４０）上の少なくとも１つの検査体（３０１）の検査のための接触装置」との発明特定事項における「検査」（検査１）と，「検査装置は光学軸（１０２）と光学軸に対応した検査範囲を有して」いるとの発明特定事項における「検査」（検査２）とが含まれる。これらの文言上，接触装置による検査と検査装置による検査が存在することが規定されていることは理解できるが，両装置が組み合わせてなされる検査１と２が同一の内容のもののみを指すものか，又は，両装置による検査が同時に行われることのみを意味し，したがって，検査１と２の内容が異なる内容であるものも含むのかについては，これを特定する記載はないし，いずれか一方が排除されると理解できるような記載もない。
そうすると，「基板（１４０）上の少なくとも１つの検査体（３０１）の検査のための接触装置であり，検査のため検査装置（１００）が用いられており，検査装置は光学軸（１０２）と光学軸に対応した検査範囲を有して」いるとの発明特定事項は，検査の内容につき，上記二種類の内容のものをいずれも含むものというべきであり，このことは本願発明の特許請求の範囲の記載から明確に理解できるものというべきである。
イ本願明細書の記載について
これに対し，原告は，本願明細書の記載に照らし，検査１及び２はいず
この点につ
き，本願明細書の記載を参照する。
本願明細書（誤訳訂正に関する平成２１年８月２４日付け補正後のもの）には，以下の記載がある（甲２。なお，明らかに誤記と認められる部分は訂正した。）。
ａ技術分野
「【０００１】
本発明は，広い領域を検査することに関し，特に粒子ビームを用いる検査が検査方法として使用される。特に，本発明は検査体への接触に関する。詳細には，本発明は，基板を位置決めして基板に接触するための方法，基板を検査するための方法，検査のために少なくとも１つの検査体を検査システムに接触せしめるための装置に関する。」
ｂ背景技術
「【０００２】
画像電子管を使用しない表示要素への要求が増加するにつれ，例えば，薄膜トランジスタ（ＴＦＴ）など，要素を制御する液晶表示（ＬＣＤ）及び他の表示要素のための規格が増加する。これらの表示要素は，マトリックス状に配列された画素を含む。
【０００３】
また，他の分野において，ますます多くの要素が検査されなければならない。これは，例えば，マイクロエレクトロニック，及び／又はマイクロメカニック要素である。これらの要素は，例えば，薄膜トランジスタ，チップの接続ネットワーク，トランジスタ，エミッタアレイの電子エミッタ，ディスプレイのピクセル（画素）のための電極，アレイ又は他の要素のマイクロメカニックミラーである。これらは複数の要素（１０００００～数１００００００）として存在し，各要素は電気的に制御可能であることにおいて，識別できる。
【０００４】
例えば，表示要素の良好な画像品質を得るために，数百万画素の少数のみが欠陥を有することが許される。コスト効率のよい生産を保証するために，継続的にサイズが大きくなる表示要素にとって，インサイチュ（その場で（insitu））で検査する方法において，大きな容量を提供することは重要なことである。そのような検査は，例えば，ＥＰ５２３５９４の出願に開示されている。この検査方法により，個々の画素は粒子ビームにより検査される。この粒子ビームは，供給線を介して適用される電荷を検出するため，及び／又は，画素電極上に電荷を荷電するための，いずれかのために用いられる。
【０００５】
そのような検査方法のために，接触ユニットが用いられる。それは一方では，外部デバイスへの信号転送を可能とし，他方では，電子ビームによる走査を可能とする。これにより，現技術水準によれば，異なる解決法が存在する。
【０００６】
ディスプレイが検査される場合，そのディスプレイに電気的に接触するフレームをディスプレイの領域の周りに配置することができる。通常，１枚の基板上に，５～６枚のディスプレイが配置されている。電子ビームシステムの限られた検査範囲に鑑みると，１つのディスプレイのみが検査可能である。その理由は，更なるディスプレイの検査のためには，接触ユニットが上げられ，基板が動かされ，接触ユニットを次のディスプレイにセットするからである。しかしながら，このような構成を用いると，粒子ビームの走査が届き得る表面全体のディスプレイのみしか検査され得ない。
【０００７】
更に，１枚のガラス基板の全てのディスプレイに同時に接触する接触フレームがある。他のディスプレイが検査される場合，そのような接触フレームが基板に配置される。
【０００８】
そのような基板全体のための接触フレームの欠点は，ディスプレイのサイズが変化する場合，接触フレーム全体を交換する必要があることである。このため，そのシステムは処理枚数を変更する場合，一旦，大気に戻さなければならず，それは生産性を低くする。更に，必要に応じて適用するために，可変のディスプレイのタイプ及びディスプレイのサイズのために接触フレームを保存する必要がある。」
ｃ発明の開示
「【０００９】
本発明の目的は，この先端技術の問題を少なくとも部分的に解決するものである。特に，１つの装置により異なる面積の検査体を有する異なる検査体を，一回の検査の間に，検査することが可能となる。
【００１０】
これにより，本発明の中で検査体は，例えば，個々の回路，ディスプレイ，一群のディスプレイ，他のマイクロエレクロトニック又はマイクロメカニックな要素のアレイであり，こららは，例えば，回路の領域間でのショート及び接触不良が検査される。・・・
【００１２】


一特徴によれば，本発明の目的は，光学軸を有する検査装置によって，検査中に接触ユニットを位置決めするための方法によって解決される。従って，いくつかの検査体を有する基板は，サンプル支持体，即ち，基板ホルダー上に位置決めされる。この基板は光学軸に対し動かされ，その結果，検査体の領域は検査装置の計測範囲になる。検査体に接触するための接触ユニットが位置決めされ，これにより，その検査ユニットの位置決めは，基板の位置決めに少なくとも部分的には関係しない。接触ユニットの位置決めは，その接触ユニットが検査体の１カ所で接触する配置，若しくは，いくつかの所で接触する配置となるのに好適なものである。・・・
【００１７】
更なる特徴によれば，発明性のある目的は，検査システムのために用いられる，接触のための装置によって解決される。このシステムは，位置決めユニットを備えたサンプルの支持体を含む。この位置決めユニットは，検査装置の光学軸に垂直な２つの方向において移動（変位)する範囲を有する。また，接触ユニットは，検査装置の光学軸に垂直な２つの方向において移動（変位)する範囲を有する。これにより，接触ユニットの少なくとも１つの移動（変位)の範囲がサンプル支持体の対応する移動（変位)の範囲より小さい。・・・【００１９】
本発明の主要な特徴は，接触するための装置である。これは基板及び対応する移動（変位)ユニットのためのホルダーを含む。更に，移動（変位)可能な接触ユニットも存在し，これは粒子ビームテスターの光学軸に垂直な少なくとも１の方向を有し，これはその方向におけるホルダーの寸法の最大半分である。・・・
【００２１】
本発明の更なる特徴によれば，接触するための装置が開示されている。これは基板，及び，対応する移動（変位)ユニットのためのホルダーを含む。更に，粒子ビームの光学軸に垂直な，少なくとも１方向において，基板よりも小さいか，若しくは，この方向において基板の面積の最大半分の大きさを有する移動（変位)可能な接触ユニットも存在する。
【００２２】
本発明により改善し得る装置は，基板よりも大きいホルダーを有することもできる。基板がホルダーよりも大きい場合，接触ユニット及びホルダーとの間の上述した相対的な大きさは，少なくとも検査されるべき基板との関係となる。これは，相対的大きさが基板に対する接触ユニットとして与えられることを意味する。
【００２３】
これにより，接触ユニットが粒子ビームテスターの光学軸に垂直な２つの方向を有し，その方向におけるホルダの寸法が最大半分であることが特に好ましい。
【００２４】
本発明は，次のようにも言い表せる。本発明の一特徴によれば，その目的は，検査システム内にある接触のための装置によって解決される。検査システムはホルダーを含み，それは検査装置の光学軸に対して移動（変位)可能である。また，接触ユニットを有し，それは前記光学軸に対して移動（変位)可能である。この接触ユニットは，基板の検査の間，基板に対しても移動（変位)可能である。」ｄ実施例
「【００３１】
本発明はさまざまな検査方法のために用いられ得る。簡単化のために，本発明は粒子ビームによりディスプレイを検査することにより，まず以下のように記述される。・・・
【００３５】
一般に，ディスプレイは，ディスプレイの機能を検査するために，検査方法のために電気的に接触していなければならない。従って，接触ユニット１５０はガラス基板の上に置かれる。この接触ユニットは，ディスプレイに対する電気的接触をもたらす。これにより，ディスプレイは検査のために必要な外部デバイスに電気的に接続され得る。・・・
【００４７】
図１は，検査システム１０
０を図示する。この検査シス
テムは，粒子ビームの手段に
よって，ガラス基板１４０，
若しくは，他の基板上に設け
られた，例えばディスプレイのような検査対象を検査する。この検査システムは，例えばコラム１０４などの検査装置をその一部として含む。コ   ラム内   では，   粒子線   がエミ   ッタ１   ０にお   いて生   成される。・・・
【００４９】
更に，図１は，穴１２，偏向器１４及びレンズ１６を図示する。これらは光学軸１０２に沿って電子ビームをイメージ化するのに役立つ。移動（変位)ユニット１３２及び１３４は，検査チャンバ１０８に設けられる。サンプル支持体１３０は，移動（変位)ユニットとともにＸ方向及びＹ方向に移動（変位)され得る。図１において，これは相互に移動（変位)可能な２つの移動（変位)ユニットによって実現される。こうしてＸ方向における移動（変位)ユニットの移動（変位)に関しては，基板を備えたホルダーと同様，移動（変位)ユニット１３２がＸ方向に動かされる。それとは独立に，移動（変位)ユニット１３２はＹ方向におけるガラス基板１４０を備えたサンプル支持体１３４の移動（変位)のために制御される。これにより，基板を備えたサンプル支持体はＸ－Ｙ平面内で動かされ得る。・・・【００５１】
駆動機構１５２は，検査装置の光学軸１０２に対して，及び，サンプル支持体１３０に対して，接触ユニットの独立の動きのために供する。接触ユニット１５０の信号の接続は，接触接続１５４により生じる。更に，図１内で制御及び動作ユニット１３５，１５３，１６０，１６２，及び１６４が図示され，それらは検査システム１００の使用に関連して，より詳細に説明される。・・・
【００５７】
基板上のディスプレイの検査の間，ディスプレイは外部の信号，若しくは，信号が供給され，それらはディスプレイ内に生成され，計測されなければならず，また，評価ユニットに入力されなければならない。従って，ディスプレイは電気的に接続している。このため，接触ユニット１５０が用いられる。接触ユニットは，接触アセンブリ２００（図２参照）に電気的接触を接触ピンでもたらす。接触アセンブリ２００は，１つのディスプレイの接触のために供するか，若しくは，いくつかのディスプレイの接触のために供する。
【００５８】
図２は，接触アセンブリ２
００の２つの例を示す。この
接触アセンブリは，個々の接
触パッド２１２を含む。これ
らは領域２１０上に配置され
る。接触パッド間の距離は，図２中に２２０及び２２２により示される。・・・
【００６５】
以下において，検査システム１００による検査方法が電子ビームの方法により記述されるが，本発明はそれに制限されるものではない。可能な検査方法は，例えば，入力リードを介してディスプレイの画素の電極を電気的にチャージすることである。時間軸上の電位及びそのばらつきは，粒子ビームにより計測され得る。これにより，寄生素子及びその幅を決定することができると共に，ショートした回路若しくは接触不良などの欠陥を検出することも可能である。
【００６６】


他の方法において，画素の電荷は粒子ビームによりチャージされ，その結果の電位はまた粒子ビームにより計測される。開始の条件及び境界線上の条件は，入力リードの制御により調整される。
【００６７】
更なる方法において，画素の電極は粒子ビームによりチャージされ，入力リードにおいて，その結果の電流が計測される。以下において，本発明の原理が図３ａ及び図３ｂに関して例示的に説明される。
【００６８】
図３ａ及び図３ｂ内のアセンブ
リ３００は，その平面図において
ガラス基板１４０を図示し，その
ガラス基板はサンプル支持体１３
０上に位置する。ディスプレイ３
０１若しくはディスプレイ３０１
の回路，本装置内で検査されるべ
き，は   ガラス   基板上   に設け   られる。図３ａ及び図３ｂは同じアセ
ンブリを示し，これによりガラス
基板は示されたガイド３５０に対
して動かされる。
【００６９】
更に，図３ａ及び図３ｂは，接触ユニット１５０を図示する。接触ユニットはフレームの形を有する。このフレームは検査されるべきディスプレイの領域をカバーするのに十分でないサイズを有する。電子ビームにより検査され得る検査の範囲３０２は，図３中にグレーにより示される。検査範囲は，検査装置により検出され得る領域である。検査範囲の外側は，電子ビームによって計測が行われることはできない。検査範囲内で，電子ビームは走査ユニットにより電子ビームを偏光させることにより計測を行う。これにより電子ビームは，走査ユニットによりＸ方向及びＹ方向に走査方向が偏光され，その結果，検査範囲３０２は電子ビームにより連続的に記録され得る。また，１方向にのみ電子ビームを偏光させることが可能であり，基板の移動（変位)により別の方向において検査範囲を拡大することも可能である。・・・
【００７２】
ディスプレイの検査のために，接触ユニット３５０を伴った接触アセンブリが必要である。図３内において，接触ユニットはフレームの形を有している。より効果的には，このフレームは，ディスプレイ３０１の領域をカバーしないような十分な大きさのものである。
【００７３】
この検査方法の間，まずディスプレイの第１の領域３０３は，それは検査範囲３０２内に位置するのであるが，検査される。これは，図３ａに示されるとおり，ガラス基板１４０及び接触ユニット１５０の光学軸１０２に対する相対的な配置に対応する。光学軸１０２及び検査範囲３０２は（本方法のステップの如何なるものにおいても），それぞれに対して変動しない。この検査範囲３０２は，光学軸１０２からの電子ビームの偏光による結果である。これにより，検査範囲３０２のサイズは，例えば，光学軸１０２からの電子ビームの最大偏光値によって制限される。
【００７４】
ディスプレイの領域３０３の検査の後，基板はＸの負の方向において距離３１２だけ動かされる。これにより，ディスプレイ３０１の第２の領域３０４は，検査装置の検査範囲３０２において位置決めされる。こうして，ディスプレイの第２の領域３０４は検査され得る。接触ユニットによる接触は，ディスプレイ３０１の第２の領域３０４の検査のためにも必要である。従って，接触ユニットも移動（変位)される。これによりＸの負の方向における移動（変位)は，基板の移動（変位)３１２と同等のものである。これにより，接触ユニット１５０は基板に沿って動かされ（移動（変位)３１２），その結果，接触がその時間の間，存在する。
【００７５】
ガラス基板１４０及び接触ユニット１５０の移動（変位)の後，図３ｂに示される状態となる。第１のディスプレイの第２の領域３０４が検査される。基板１４０上の全てのディスプレイ３０１を検査するために，基板１４０は再び光学軸３０１に対して（及び，それにより検査範囲３０２に対して）動かされなければならない。この基板の移動（変位)は，矢印３１４により示される。この後，図３ｃに示される状態となる。
【００７６】
図３ｂから図３ｃへの遷移は，更なるディスプレイの検査のためのステップを明確にする。まず，接触ユニット１５０が持ち上げられる。基板が接触ユニット（矢印３１４参照）に対して動かされる。これにより，接触ユニットは更なるディスプレイの上に位置決めされる。この後，接触ユニット
は更なるディスプレイに接
触する。検査範囲３０２若
しくは電子ビームの光学軸
に対する基板の移動（変位)
はそれ   ぞれに   図３内   にあ
り，ガイド３５０により付加的に説明される。
図３ｂにおいて，検査されるべき第２のディスプレイのための検査方法が適用され，それは図３ａに説明された方法と類似するように行われる。まず，第２のディスプレイ３０１の第１の領域３０３が，電子ビーム検査装置の検査範囲３０２内に位置決めされる。１つ，若しくは，いくつかの検査方法が，接触ユニット１５０によるディスプレイへの接触により，第２のディスプレイ３０１が第１の領域３０３の適用範囲になり得る。この後，移動３１０及び３１２（図３ａから図３ｂ）に類似するように，接触ユニット１５０とともにガラス基板１
４０が第２のディスプレイのため
に動かされる。これら２つの移動
（変位)は，図３ｄに示されるよ
うな状態となる。これにより，第
２のディスプレイの第２の領域３
０４もまた，接触ユニット１５０
を用いて検査され得る。
【００７７】
上述のとおり，第１の領域３０３から第２の領域３０４へのディスプレイ３０１の検査のための切り替えを行うために，ガラス基板は，接触ユニットが同じ方向に同じ量だけ基本的に動くと同様に，ガラス基板もＸ方向の負の方向（３１２参照）に動かされる。・・・
【００８１】
図３ａ及び図３ｂに関して記載された実施例は，一般に次の発明性ある特徴があるとして説明され得る。
【００８２】


上述の発明性ある方法及び発明性ある接触ユニットは，例示的にディスプレイのために説明されていた。本方法は，他の検査体の検査のためにも用いられ得る。検査体は，例えばディスプレイのような，本発明内において理解され得るべきであり，ガイドの領域間でのショートもしくは断線に関して検査されるような個々の回路と同様に，ディスプレイ，一群のディスプレイ，他のマイクロエレクトロニクス，若しくはマイクロメカニックな要素の配列であってもよい。」ａ以上を前提に検討すると，確かに，本願明細書【００６５】ないし【００６７】には，本願発明において粒子ビームを用いてディスプレイを検査する実施例において，粒子ビームを用いる検査装置と接触装置とを組み合わせて検査を行う方法が記載されており，これは検査１と２とが同一のものを指すことを示すものであるといえる。ｂしかし，他方で，本願明細書の記載によれば，本願発明における検査体は，「薄膜トランジスタ，チップの接続ネットワーク，トランジスタ，エミッタアレイの電子エミッタ，ディスプレイのピクセル（画素）のための電極，アレイ又は他の要素のマイクロメカニックミラー」（【０００３】）といったトランジスタ等が接続された回路や，「他のマイクロエレクロトニック又はマイクロメカニックな要素のアレイ」（【００１０】）といった他の電子的な回路をも含むものであって，本願明細書【００６５】ないし【００６７】に記載された実施例におけるディスプレイのみに限られるものではない。このことは，本願明細書【００８２】に，本願明細書【００３１】ないし【００８１】に記載された実施例につき，例示的にディスプレイに関して説明したもので，本願発明は，他の検査体の検査のためにも用いられ得るものであって，他のマイクロエレクトロニクス，若しくはマイクロメカニックな要素の配列であってもよい旨の記載があることからも明らかである。
ｃまた，本願発明は，粒子ビームを用いる方法以外にも様々な検査方法のために用いられ得るものであり（【００３１】），上記【００６５】ないし【００６７】の記載も，「簡単化のために」粒子ビームによりディスプレイを検査することを前提に（【００３１】）記載されたものにすぎない。したがって，本願発明における検査の内容としては様々なものが想定され得るものといえる。
ｄ加えて，本願明細書の記載によれば，従来から，コスト効率のよい生産を保証するために，継続的にサイズが大きくなる表示要素にとって，インサイチュ（その場で（insitu））で検査する方法において，粒子ビームによる検査が用いられているが（【０００４】），そのような検査のために外部デバイスへ信号転送を可能にしたり，電子ビームによる走査を可能とする接触ユニットが用いられていた（【０００５】）。そして，ディスプレイが検査される場合には，ディスプレイに電気的に接触するフレーム（接触ユニット）が配置され，一つのディスプレイのみが検査され，別のディスプレイを検査するためには，接触ユニットが上げられ，基板が動かされ，接触ユニットを次のディスプレイにセットすることとなるが，この場合，粒子ビームの走査が届き得る表面全体のディスプレイのみしか検査され得ないという問題（接触ユニットが粒子ビームに対して移動できないからであると解される。）があり（【０００６】），また，ガラス基板の全てのディスプレイに同時に接触する接触フレーム（接触ユニット）があるが（【０００７】），このような接触フレームはディスプレイのサイズが変化すると接触フレーム全体を交換する必要があるという問題があった（【０００８】）。本願発明は，このような問題を解決するものであり，（粒子ビームによる）検査装置の検査範囲となるように（粒子ビームの）光学軸に対して検査体は動かされ，この検査体に接触するように接触ユニットが位置決めされる。すなわち，接触ユニットの位置決めは，複数の検査体を有する基板の位置決めに関係せずに行なわれることにより解決するものである（【００１２】）。以上の本願明細書の記載を踏まえると，本願発明における「前記接触ユニットと光学軸は，基板の検査の間，互いに移動可能であり，前記接触ユニットはホルダーに対して独立しており，移動可能であ」るとの発明特定事項は，光学軸と基板が相対的に移動可能とすることで，光学軸を有する検査装置による検査範囲に基板の被検査範囲を置くことができるようにし，さらに，接触ユニットは基板に対して独立して動けるようにすることで，この基板に対して接触ユニットを検査に必要な位置に配置できるようにして，基板上の検査対象である検査体が光学軸を有する検査装置の検査範囲に置かれるようにしつつ，検査体に接触装置が接触できるようにしたものであるといえる。したがって，本願発明において行われる検査とは，検査対象である検査体が光学軸を有する検査装置の検査範囲に配置されたときに，接触装置が検査体の必要な箇所に接触するものであるというにとどまるというべきである。
ｅ以上によれば，本願明細書の記載を考慮しても，本願発明は，接触装置による検査と検査装置による検査とを同時に行うことができることを前提とするものであるとはいえるが，これらを組み合わせて同一の検査を行うことのみに限定されるものとはいえず，したがって，検査１と２が必ずしも同一の内容を指すものとはいえない。前記ａの点は，本願発明の実施例を示したものにすぎず，本願発明は，これらの構成に限定されるものではないというべきである。
ウ小括
前記ア及びイの説示からすれば，本願発明は，接触装置による検査と検査装置による検査とが同時に行われることをいうにとどまり，したがって，検査１と２とは，組み合わせてなされる同一の内容の検査を指すものに限られず，異なる内容の検査を指すものもあり，その双方を含むものと認められ，このことは本願の特許請求の範囲の記載から明確に理解できる上に，本願明細書の記載とも整合するものであるといえる。
エ原告の主張について
原告は，検査１と２は同一のものであり，本願発明における検査は，接触装置と検査装置を組み合わせて行うものである旨主張する（前記第３のしかし，前記アないしウにおいて説示したところに照らすと，原告の上記主張は，本願の特許請求の範囲の記載や本願明細書の記載に基づかないものというほかなく，同主張は採用することができない。引用発明の内容について
ア引用例の記載について


引用例には以下の記載がある（甲１。翻訳は審決の「当審訳」による。また，付した欄及び行は甲１の原文のものである。）。「好ましい実施形態において，本発明は，半導体ウエハ用の位置決めステージ，機械的な接触＂フィンガー＂を持つ電気テストプローブの第２の位置決めステージと，２つの位置決めステージを接続するための電磁クランプ配置を含み，これらは電位コントラスト走査型電子顕微鏡真空チャンバシステムの一部を形成する。ウエハ位置決めステージは，水平Ｘ－Ｙ平面内でウェハを移動させるＸ及びＹドライブによって駆動される。プローブ位置決めステージは，Ｘ－Ｙ平面に平行なＸ＇－Ｙ＇平面内で水平方向に移動できるようにトランスレーションベアリングを介して真空チャンバの壁に結合され，かつ，真空システムの外へ導く機械的フィードスルーの配置を通して，Ｚ方向に上下に移動させられる。プローブフィンガーは，ウエハ位置決めステージ上に搭載された半導体ウェハ上のＩＣチップ上方に位置し，ＩＣチップの接触パッドと整列する。プローブの垂直位置は，プローブのフィンガーがＩＣチップ上の接触パッドに触れているように調整される。そうすると，電力及びテスト信号をテストチップに加えることができ，かつ電気的テストの結果の読み取りをプローブフィンガーの接触を介して行うことができる。クランプ装置は，２つの位置決めステージを接続するために使用することができるので，ウエハとプローブは，ＩＣ回路がプローブ接触フィンガを介して通電されている間，一体として一緒に移動する。チップ回路が給電されている間，電位コントラスト電子顕微鏡の視野内のＩＣチップの一部分を見ることができるので，チップの動作をテストすることができる。チップは，接触しているプローブフィンガーと一緒に，チップの所望の領域を調べるために，顕微鏡の視野内で移動することができる。ウエハ上の残りのチップは，２つの位置決めステージを分離するために電磁クランプへの通電を止め，ウェハとプローブを再度位置決め，調整し，別のＩＣチップの接触パッドに触れるようにプローブフィンガーを下げ，再度，クランプ装置の電磁石に通電することにより，同様に，テストすることができる。」（甲１，４欄４行～４６行）
「図１を参照する
と，本発明の好まし
い実施形態の断面図
を見ることができ
る。半導体ウエハ２
は，真空チャンバ８
内のＸ－Ｙステージ
天板６上のウエハ載
置ブロック４に載せられている。ウエハ２は，所定の位置にウェハを保持するためのばねクリップなどの従来装置（図示せず）を用いて載置ブロック４に載せられている。走査型電子顕微鏡の電子ビーム１０は，ウエハ上に向けられる。
ウエハ位置決めステージ１２は，天板６，リニアＸトランスレーションベアリング１４ａ，１４ｂの組，中間プレート１６及びリニアＹトランスレーションベアリング１８ａ，１８ｂの組を備えている。」（甲１，４欄４７行～５９行）
「天板６は，電子ビーム１０に対して実質的に垂直である。（中略）天板６は，Ｘ駆動モータ２０に応答して，図１の左右に動く。」（甲１，５欄５行～１３行）
「金属製の接触フィンガー４４の組を持つテストプローブ４２は，プローブ位置決めステージ４６に取り付けられている。（中略）プローブ載置部４７は，Ｘ－Ｙステージ天板に平行なＸ＇－Ｙ＇平面内で移動で
きる・・」（甲１，５欄３３行～４９行）
「Ｘ＇及びＹ＇ベアリングにより，プローブ位置決めステージ４６とウエハ位置決めステージ１２が一緒にクランプされるときに，テストプローブ４２は，ウエハ２と一体として移動できる。電磁コイル５６が励磁されていないとき，ウエハ位置決めステージ１２は，電気テストプローブ４２と独立して移動できる。」（甲１，６欄５行～１０行）「図１に示すように，テストプローブ４２の一部を形成する電気接触フィンガー４４がウエハ２に接触していることにより，電力及びテスト信号がウエハ２上のチップに供給される。チップがテストされ，同時に，電子顕微鏡のビーム１０の電子の衝突の結果としてチップから放出される二次電子を検出する電位コントラスト検出部７２で観察される。」（甲１，６欄５０行～５７行）
「図１   ，２，
３，４（判決注・
図４は省略）を再
び参照すると，Ｉ
Ｃチップのテスト
におけるイベント
のシーケンスは次
のようになる。チ
ップ回路が設けら
れたウエハ２が，真空チャンバ８内にある板６のウエハ載置ブロック４上に置かれる。テストされるＩＣチップに合う接触フィンガー４４のカードが，テストプローブ４２に設置され，ウエハ２のほぼ上方に配置されるが，ウェハとは接触していない。そして，ウエハ２は，互いに垂直なトランスレーションベアリング１４及び１８上の水平面内でウエハ２を移動させる上述したような駆動装置で，電気プローブ４２に対して相対的に整列させられる。ウエハ２に対するテストプローブ４２の垂直方向や角度方向の精密な調整は，上述した垂直方向と角度方向のたわみ構造で行うことができる。
調整ができたら，テストプローブ接触フィンガー４４は，ウエハ２に接触するまで降下する。このとき，ウエハ位置決めステージ１２にプローブ位置決めステージ４６をクランプするために，電磁石のコイル５６に電流が流される。クランプが行われた後のウエハ２の動きは，Ｘ＇及びＹ＇のトランスレーションベアリングのセットにより調整される。電位コントラスト走査型電子顕微鏡の視野内にある，テストプローブ接触フィンガー４４が接触するチップの位置は，Ｘ駆動モータ２０及びＹ駆動モータ３４によって制御することができる。特定のチップの異なる領域を検査することができ，そして，ウェハ上の全チップを順次検査することができる。」（甲１，７欄３２行～６１行）
イ引用発明の認定について
以上によれば，引用発明においては，「テストプローブ４２の一部を形成する電気接触フィンガー４４がウエハ２に接触していることにより，電力及びテスト信号がウエハ２上のチップに供給される」ことによるテスト（原告主張の第１テスト）と，「チップがテストされ，同時に，電子顕微鏡のビーム１０の電子の衝突の結果としてチップから放出される二次電子を検出する電位コントラスト検出部７２で観察される」とのテスト（原告主張の第２テスト）とが同時に行われているのであるから，引用発明につき，審決が「ウエハ２上の少なくとも１つのチップのテストのための接触装置であり，テストのため走査型電子顕微鏡が用いられており」と認定したこと自体に誤りはない。
また，前記アの引用例の記載に照らすと，上記部分以外の審決による前。
本願発明と引用発明の対比について
アとおり，本願発明は，接触装置による検査と検
査装置による検査とが同時に行われるものであるが，検査１と２とは，組み合わせてなされる同一の内容の検査を指すものも，異なる内容の検査を指すものもいずれも含むものである。


説示のとおり，引用発明においても，「ウエハ２上の少なくとも１つのチップのテストのための接触装置」と「テストのため走査型電子顕微鏡」がそれぞれ用いられているところ，「走査型電子顕微鏡」は本願発明における「検査装置」に相当し，かつ，両装置を用いたテストの内容が異なるものであるとしても，これらのテストが同時に行われるものである。
そうすると，引用発明における第１テスト及び第２テストは，それぞれ本願発明における検査１及び２に相当するものということができる。したがって，審決が，本願発明と引用発明とは，「基板上の少なくとも１つの検査体の検査のための接触装置であり，検査のため検査装置が用いられており」との点で一致するとした点に誤りはない。
審決の一致点の認定
にも誤りはない。
イ原告の主張について
これに対し，原告は，検査１と２は同一のものであり，本願発明における検査は，接触装置と検査装置を組み合わせて行うものである一方，引用発明では，二つのテストを同時に行っているにすぎず，本願発明のように接触装置と走査型電子顕微鏡とが組み合わされて使用されることに関しては，何らの記載も示唆もないから，引用発明における「テスト」は，本願発明の「検査」に相当しない，引用発明の第１テストにおいては，テストのために走査型電子顕微鏡が用いられておらず，引用発明における「走査型電子顕微鏡」は，本願発明における「検査装置」に相当しないとし，したがって，本願発明と引用発明との間には，「引用発明における「走査型電子顕微鏡」は本願発明における「検査装置」には相当せず，引用例には本願発明における「検査装置」は記載されていない」との相違点がある旨）。
しかし，本願発明が，接触装置と検査装置が組み合わせてなされる，検
査１と２とが同一の内容のものを指すもの
いて説示したとおりであるから，原告の上記主張はその前提を欠くものである。
そして，審決の引用発明の認定に誤りがなく，本願発明と引用発明の間には審決の認定したとおりの一致点が存在することは，前記において説示したとおりである。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
２取消事由３（容易想到性の判断の誤り）について
小型化の動機付けについて
アの引用例の記載及び引用発明の内容に照らすと，引用発明は，チップのテストを行う装置であり，テストプローブ４２は，ウエハ載置ブロック４上に保持されたウエハ２に備えられた少なくとも一つのチップのテストを行うものであるから，一つのチップの一方向の寸法がウエハ載置ブロック４の一方向の寸法の半分より小さいことは当然想定されるものであるし，ウエハ２上に備えられるチップの数や配置の方法についても様々なものが想定され得るものである。そうすると，そのようなチップに接触してテストするためのテストプローブ４２の寸法についても，テストの対象となるチップの大きさや数，配置等に合わせて適宜設計すべき事項であると解される。
しかも，引用発明において，テストプローブ４２は，ウエハ載置ブロック４等と共に真空チャンバ８内に配置されて使用されるものであると認められる。そして，検査対象であるウエハ上のチップに異物や不純物が付着することを防ぐために，真空チャンバ８の内部に異物や不純物となるような物質が混入しないようにする必要があるところ，この状態を維持するためには，真空チャンバ８内の空間が小さい方がより効率が良いものといえる。そうすると，真空チャンバ８内の空間を小さくするために，真空チャンバ８内の各部材を小さくすることは当業者であれば容易に想到し得た事項であるといえる。このことは，真空チャンバ８内の部材であるテストプローブ４２についても同様であると解される。そして，テストプローブ４２は，ウエハ載置ブロック４をはみ出すことがない程度にまで小型化できれば，それ以上小さくしても真空チャンバ８の小型化には寄与しないことから，テストプローブ４２はウエハ載置ブロック４をはみ出すことがない程度にまで小型化することは当業者にとって容易に想到し得た事項である。そして，この場合には，テストの対象となるチップの大きさに照らすと，チップを一つずつテストする場合には，テストプローブ４２が，電子ビーム１０が沿う軸に直交する一方向において，ウエハ載置ブロック４の寸法の半分以下の寸法となることが明らかである。
イ原告の主張について
原告は，本願発明がＬＣＤ基板のような大面積基板の検査を目的としているのに対し，引用発明は，半導体ウエハ上のＩＣチップのような比較的小さな面積の検査が検査対象となっているため，本願発明においては，ホルダー１３０及び接触ユニット１５０のサイズに対して何らかの規定を設けることは，本装置の設置面積や動作範囲を規定する上で重要な技術的意義を持つが，引用発明では，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２のサイズの大小は，装置全体の設置面積や動作範囲を決定するのではなく，むしろ電子顕微鏡の鏡筒部のサイズや他の部品のサイズが装置全体の設置面積や動作範囲を決定するのに支配的となるため，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２のサイズに対して何らかの規定を設けることは，引用例の装置の設置面積や動作範囲を規定する上で重要な技術的意義を有しておらず，引用発明において，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２のサイズに対して何らかの規定を設けても，装置全体の設置面積や動作範囲の縮小，つまり装置の小型化にはつながらないから，引用発明において，ウエハ載置ブロック４及びテストプローブ４２を小型化するしかし，引用発明において，ウエハ載置ブロック４に対するテストプローブ４２の寸法を適宜設計できることは前記アにおいて説示したとおりである。また，電子顕微鏡の鏡筒部のサイズや他の部品のサイズが装置全体の設置面積等を決定するのに支配的となるとしても，前記ア説示のとおり，真空チャンバ８内の空間を小型化するという観点で見た場合，テストプローブ４２を小型化することによる真空チャンバ８の小型化もなし得ることであり，他の部品のサイズと比較して，小型化に対する貢献度が小さいというだけで直ちに，テストプローブ４２を小さくするという動機付けが存在しないといえるわけではない。
なお，本願発明の検査の対象が，ＬＣＤ基板のような大面積基板のみとかである。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
「接触ユニットの寸法を最大でもホルダーの寸法の実質的半分とするこ
と」の技術的意義について
原告は，「接触ユニットの寸法を最大でもホルダーの寸法の実質的半分とすること」は，接触ユニットがホルダーの寸法の実質的半分の最大寸法を有している一方向に同一サイズの複数の検査体が配置された場合（本願明細書の図３ａ～３ｄ，４，６，７，８ａ～８ｃ，９，１１ａ～１１ｄ参照）に，「検査可能なあらゆるサイズの基板の検査に対して，常に接触ユニットがホルダーから外へはみ出ないで検査できる」ための臨界必要条件となっており，重要な技術的意義を有している旨主張するので（前記第３の３），本願発明の上記発明特定事項が原告の主張するような格別の技術的意義を有するものであるか検討する。


平成平成平成平成２２２２４４４４年年年年１０１０１０１０月月月月５５５５日宣告日宣告日宣告日宣告                 裁判所書記官裁判所書記官裁判所書記官裁判所書記官
平成２３年第６５３号詐欺被告事件
判判判判                                                    決決決決主主主主                                        文文文文被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する｡
理理理理                                        由由由由
【【【【犯罪事実犯罪事実犯罪事実犯罪事実】】】】
被告人は，平成２０年８月６日から同月７日にかけて，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の当時のｆ保健福祉センター（以下｢福祉センター｣という。）で，その職員であるＡに対し，アダルトビデオ店経営による収入があるのに，無職で収入がないかのように装い，３年前より高血圧で体調が悪く，働くこともできず友人からの援助や借金で生活している旨の嘘を言った上，過去３か月間収入がなく今後もその見込みがない旨嘘の内容を記載した収入申告書を提出するなどして生活保護の支給を申請し，福祉センターの課長であるＢらにそれを信じ込ませ，よって，別表記載のとおり，同年９月１６日から平成２３年３月３１日までの間，３３回にわたり，福祉センターでその職員から直接交付を受け又は被告人名義の預金口座に振り込ませる方法により，生活保護費として合計４１６万１９４１円の金員の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
【【【【証証証証     拠拠拠拠】】】】
省略
【【【【補足説明補足説明補足説明補足説明】】】】
第第第第１１１１     本件本件本件本件のののの争点争点争点争点
本件公訴事実の要旨は，
被告人は，指定暴力団Ｃ構成員として活動しているものであるが，暴力団の構成員は大阪市から生活保護の適用を受けられない取扱いがなされている旨を知りながら，自己が暴力団の構成員である事実を隠し，生活保護法に基づく保護を受けようと企て，平成２０年８月６日から同月７日までの間，福祉センターで，Ａに対し，被告人が前記暴力団構成員として現に活動しており，前記暴力団から離脱する意思がないのに，それらの事情を隠すとともに，アダルトビデオ店経営による収入があるのに，あたかも無職で収入がない生活困窮者であるように装い，犯罪事実記載のとおりの嘘を言い，あるいは収入申告書を提出するなどして生活保護の支給を申請し，よって，生活保護費として別表記載
のとおりの金員をだまし取った
というものである。
これに対して弁護人は，被告人が暴力団構成員であること，被告人が，Ａに対して，公訴事実記載のとおりの申告や収入申告書の提出をするなどして生活保護の支給の申請をし，その結果，生活保護費として別表記載のとおりの金員の交付を受けたことについては争わないが，被告人は暴力団構成員である事実を隠す欺罔行為をした事実はなく，また，被告人はアダルトビデオ店を経営しておらず収入もないのであって，申告内容に偽りはないから，被告人は無罪である旨主張した。当裁判所は，以下の検討により，被告人が暴力団構成員であることに関する欺罔行為をしたとは認められないが，職業と収入に関する欺罔行為をした点は認定でき
ることから，被告人は有罪であると判断した｡
第第第第２２２２     当裁判所当裁判所当裁判所当裁判所のののの判断判断判断判断１１１１     前提事実前提事実前提事実前提事実（（（（証拠上証拠上証拠上証拠上容易容易容易容易にににに認定認定認定認定できできできでき，，，，かつかつかつかつ当事者間当事者間当事者間当事者間にもにもにもにも概概概概ねねねね争争争争いがないいがないいがないいがない事実事実事実事実））））     被告人被告人被告人被告人のののの素性素性素性素性被告人は，Ｄの弟分として暴力団に所属し始め，平成１９年３月頃には暴力団Ｃの構成員となり，少なくとも平成２３年７月（この頃，警察署に脱退届を提出した。甲１６）までその地位にあった｡なお，被告人は，左肩から腕にかけて入れ墨があり，左手小指が欠損していた(証人Ｅ，被告人質問，乙３)。また，被告人は，平成９年にＤが死亡した際，従来Ｄが経営していた大阪市ａ区ｇ町ｈ番ｉ号所在の「Ｆ」と称するアダルトビデオ店の経営を引き継ぎ，その後（遅くとも平成１７年以降），当時の妻及びＧと共にＦを営業して収入を得ていた。その過程で，Ｆ内でのわいせつ図画販売目的所持罪により検挙され，平成１８年３月，懲役１０月，４年間その刑の執行猶予の有罪判決を受けた(証人Ｇ，被告人質問，甲１４)。
     大阪市大阪市大阪市大阪市におけるにおけるにおけるにおける暴力団員暴力団員暴力団員暴力団員にににに対対対対するするするする生活保護生活保護生活保護生活保護のののの適用適用適用適用平成１８年３月３０日，厚生労働省社会・援護局保護課長は，都道府県や政令指定都市などに宛てて，暴力団員については，生活保護の要件を満たさないものとし，急迫した状況にある場合を除いて申請を却下すべきことなどを内容とする通知を発出した。大阪市においては，生活保護に関して，この通知を踏まえた運用（以下「本件運用」という｡）をしていた（甲２，３）。
     被告人被告人被告人被告人によるによるによるによる生活保護生活保護生活保護生活保護のののの申請申請申請申請とととと生活保護費生活保護費生活保護費生活保護費のののの受給受給受給受給被告人は，平成２０年８月６日，福祉センターでＡと面談し，その際，３年前より高血圧で体調が悪く，働くことができず，友人からの援助や借金で生活していること，現在通院している眼科医から目の手術が必要であると言われているが，友人からのこれ以上の援助は望めず，医療費や生活費がないことから，生活保護を申請する旨などを述べた。Ａは，被告人に対し，生活保護に関する説明が記載された「生活保護のしおり」を渡し，申請に必要な書類を教示するなどした。翌７日，被告人は，福祉センターで，Ａに対し，病気のため仕事ができない旨の記載のある生活保護開始（変更）申請書や，過去３か月間収入がなく今後もその見込みがない旨記載した収入申告書を提出し，Ａはそれを受理した（以上の２日間の面談を，以下「本件面談」という｡）。これら本件面談時における被告人の申告や提出書類を踏まえ，福祉センター所定の手続を経て，被告人に対し，別表記載の金員が生活保護費として支給された(甲２ないし４，証人Ａ)。


２２２２     暴力団構成員暴力団構成員暴力団構成員暴力団構成員であるであるであるである事実事実事実事実をををを隠隠隠隠すすすす欺罔行為欺罔行為欺罔行為欺罔行為のののの有無有無有無有無についてについてについてについて     判断判断判断判断のののの概要概要概要概要本件面談時，Ａが被告人に対して暴力団加入の有無を明示的に尋ねたことはなく，被告人が暴力団構成員ではない旨明示的に告知したこともなかった（証人Ａ，被告人質問。当事者間でもこの点についての争いはない。）｡このような事情下で，被告人がＡに対して自身が暴力団構成員でないと欺罔したといえるためには，少なくとも本件面談終了までに被告人が本件運用について概括的に認識しており，かつ本件面談の具体的状況に照らして，被告人が暴力団構成員であることを告知しなかったこと（不作為）又は告知しないで生活保護申請をしたこと（作為）が，明示的に告知した場合と刑法上同視できると認められなければならない。当裁判所は，以下に検討するとおり，被告人が本件面談終了までに本件運用を認識していたと認めるに足りる証拠がないことから，被告人がＡに対して自身が暴力団構成員であることに関して欺罔行為をしたとは認められないと判断した。     本件面談前本件面談前本件面談前本件面談前からからからから被告人被告人被告人被告人がががが本件運用本件運用本件運用本件運用をををを知知知知っっっっていたていたていたていたかかかか被告人は，当公判廷で，本件面談に赴く際，本件運用のことは知らなかった旨述べるところ，少なくとも平成２０年当時は，本件運用が社会常識として誰もが当然知っているはずの事柄であったとまではいえないから，この供述自体を不合理であるとして排斥することはできない｡もっとも，被告人は，捜査段階では，本件面談の数日前に暴力団員の知人から本件運用のことを聞いた旨述べる（乙４，５，１７）が，さほど具体性のある供述ではなく裏付けもないこと，その後公判廷では前記のとおり異なる供述をしていることなどからすると，その信用性には疑いがある｡また，被告人と同じくＣ構成員であるＥは，当公判廷で，Ｃの事務所が明石に移転した平成１９年３月から間がない時期に，Ｃ内部の会合で，上層部が構成員に対し，「暴力団対策法第９条で禁止している１５の行為」と題する書面を構成員に回し読みさせて暴力団員に禁止されている行為を説明し，その中で，暴力団員は生活保護を受けられない旨の説明をしており，被告人はそれらの会合に出席していたはずである旨供述する｡しかし，この供述は信用できない｡すなわち，前記書面は，暴力団対策法により禁止される行為が印刷文字で列挙され，余白に「不正に権利を取得する詐欺行為．（賃借権，ローン，カード，国民保険，生保，損保等）」と手書きされているものである（甲３７）ところ，Ｅは，会合では手書きで「生保」と書かれた部分が生活保護を意味するものとして説明がなされたというのである。しかし，前記書面の主要な記載である暴力団対策法による禁止行為に生活保護の受給は含まれていない上，「生保」との手書き記載については，その体裁（「国民保険，生保，損保」と列挙していること）からして「生命保険」を意味すると考えるのが自然であり，これを「生活保護」（あるいは「生命保険及び生活保護」）と読むのはかなり無理がある｡加えて，上層部がした説明内容に関するＥの供述は非常に漠然としていること，Ｅは，その説明がなされた会合において，他にどのような伝達事項があったか等をほとんど記憶していないことなども考慮すると，Ｅの公判供述が自身の記憶に基づいてなされたものかについては疑問があり，その信用性は低いというべきである。
なお，検察官は，Ａが本件面談を経ても被告人の入れ墨や指の欠損に気付かなかったことから，被告人がそれらの身体的特徴を殊更に隠したと認められる旨主張する（そのように認定できるならば，そのことから被告人が本件運用を知っていたと推認する余地もないではない。）｡しかし，Ａの公判供述によっても，被告人が殊更にその身体的特徴を隠したと考えるべき挙動をした事実は認められない｡また，被告人の身体的特徴は前記（１）のようなものであり，かつＡは，被告人の身体的特徴を「さりげなく」（証人Ａ）観察していたにすぎないことからすると，被告人が意図的に隠さなくとも，結果的にＡが気付かないこともあり得る。そうすると，被告人
が殊更に身体的特徴を隠したとは認定できない｡
結局，被告人が，本件面談に赴くまでに本件運用について認識していたと認めるに足りる証拠はない。
     本件面談時本件面談時本件面談時本件面談時におけるにおけるにおけるにおけるＡＡＡＡによるによるによるによる本件運用本件運用本件運用本件運用にににに関関関関するするするする説明説明説明説明のののの有無等有無等有無等有無等本件面談時，Ａが被告人に対して本件運用に関する説明したことを認定しうる客観的な証拠はなく，Ａが被告人に交付した「生活保護のしおり」にも，本件運用に関する記載はない（証人Ａ）。また，Ａは，本件面談当時の状況について十分な記憶を保持しておらず，本件運用に関する説明をしたかどうかに関しても，説明している可能性が高いが確実とはいえない旨供述するにとどまる（証人Ａ，甲４）｡被告人も，当公判廷において，Ａから説明を受けた記憶はない旨述べる｡もっとも，被告人は，捜査段階においては，本件面談中Ａから「暴力団員は受けられないとの説明があった」旨述べる（乙４，５，１５，１７）が，ごく概括的な供述を判で押したように繰り返すばかりで，具体性が著しく乏しい｡多少具体性のある供述としては，Ａからパンフレットのようなもの（前記「生活保護のしおり」を指すものと考えられる｡）を見せられながら，生活保護を受ける条件のひとつとしてそのような説明を受けた旨述べられた警察官調書（乙５）があるが，前記のとおり，「生活保護のしおり」に本件運用に関する記載はないから，供述内容自体に疑問を差し挟む余地がある。そうすると，被告人の捜査段階の供述に基づきＡが本件運用の説明をしたと認定するのは相当でない。
よって，本件面談時，Ａが被告人に対して本件運用に関する説明をした事実を認
定することはできない｡
     まとめまとめまとめまとめ
以上からすると，被告人が本件面談終了までに本件運用を認識していたと認めるに足りる証拠がないから，被告人がＡに対して自身が暴力団構成員であることについて欺罔したとは認定できない。


３３３３     職業及職業及職業及職業及びびびび収入収入収入収入にににに関関関関するするするする欺罔行為欺罔行為欺罔行為欺罔行為のののの有無有無有無有無についてについてについてについて     判断判断判断判断のののの概要概要概要概要この点に関する核心的な争点は，被告人が本件面談当時もＦを経営していたか否かである｡弁護人は，被告人は平成１８年３月の執行猶予付き判決後Ｆの営業はやめ，その店舗を他人に貸していたから，本件面談当時Ｆの経営による収入はなかったと主張するのに対し，検察官は，間接事実を総合すれば，被告人は，本件面談当時もＦを経営して収入を得ていたことが推認できると主張する。当裁判所は，概ね検察官の主張するとおり，証拠上認定できるいくつかの間接事実を総合すれば，本件面談当時，被告人はＦの経営により収入を得ていたものと認められるから，本件面談時における被告人の申告等は欺罔行為にあたると判断した。     被告人被告人被告人被告人がががが本件面談本件面談本件面談本件面談のののの前後前後前後前後をををを通通通通じてじてじてじてＦＦＦＦのののの家賃家賃家賃家賃をををを支払支払支払支払っていたことっていたことっていたことっていたことＤの息子であるＨは，当公判廷において，概ね以下のように供述した。すなわち，Ｆの建物の所有者はＩであり，ＤがＦを経営していた際は，Ｈの母親名義でそれを賃借していた。Ｄが死亡し，Ｆの経営が被告人に引き継がれる際，Ｈの母親が被告人に建物を又貸しすることになり，当初は，家賃は被告人が直接Ｉに支払うこととされていたが，被告人がその支払いをしなかったため，平成１７年頃，Ｉ，Ｈの母及びＨの話合いにより，Ｈの母及びＨが家賃として毎月１８万円をＩに支払うことになった。また，被告人との関係では，被告人がＨに対して家賃として毎日６０００円を支払うことが話し合われ，同年６月頃以降，それに基づき，被告人から家賃を受け取るようになった｡被告人からの集金は，毎日Ｈが被告人に電話をしてＦ近くの路地で被告人と会い，被告人から直接現金を受け取る方法でなされていたが，被告人から支払いを受けられない日もあり，そのような時，被告人は，「今日はあかんわ。」等と述べていた｡被告人のＨに対する家賃の支払いは，平成１７年頃から少なくとも平成２０年１１月頃までの間，Ｆに警察の捜査が入った一時期（平成１８年１月頃から数か月間）を除いて続いており，支払われる金額に変動はあったが，全く支払いのない月はなかった。また，家賃を持参するのは専ら被告人で，被告人以外の者から受け取ったことはなかった｡なお，被告人から，Ｆの経営をやめる旨の話を聞い
たことはない｡以上のように述べる｡
この供述は，かなり具体的で，客観的な証拠（甲３６，６５参照）による裏付けがある上，被告人自身も，細かい点を除いて概ねこれに沿う供述をしていることから，信用できる｡したがって，この供述どおりの事実があったと認定すべきである。     被告人被告人被告人被告人がががが本件面談後本件面談後本件面談後本件面談後にもにもにもにもＦＦＦＦのののの営業営業営業営業にににに関与関与関与関与していたしていたしていたしていたことことことことアアアア     ＪＪＪＪのののの供述供述供述供述とそのとそのとそのとその信用性信用性信用性信用性Ｆから２度にわたってＤＶＤを購入したＪは，検察官に対して，以下のように述べる｡すなわち，平成２１年又は平成２２年の１月から３月までの間，客としてＦを訪れた際，被告人が単独で応対し，「郵送もしますよ｡」「たくさん買うんだったら１枚１０００円にしますわ｡」などと答えた｡その後の平成２２年５月頃，ＪがＤＶＤを購入するためにＦに電話をかけた際，被告人が電話口に出て，「１０枚や２０枚では，１枚１０００円では売れへんわ，こっちが損するわ｡」「最低でも５０枚は買うてもらわな。」などと言った｡その数日後の被告人との通話で，被告人は代金の振込口座として被告人名義の銀行口座を教示するなどし，後日，Ｊは，その口座に代金として５万円を振り込んだ｡同年９月頃にも，被告人と電話でＤＶＤの売買について話したが，その際，被告人は当初「５０枚じゃないと安くはならん｡」と言ったが，Ｊがそんなにたくさんはいらない旨述べると，「３０枚やったら１枚１０００円にするわ｡」等と言った｡その後，Ｊは被告人にＤＶＤを注文し，代金３万円を被告人名義の銀行口座に振り込んだ｡以上のとおり供述する。この供述も相当具体的で，不自然・不合理な点もなく，客観的な資料による裏付けもある。また，Ｊが殊更に被告人に不利な虚偽の供述をする事情も見当たらない｡被告人も，Ｊに対して２度にわたってＤＶＤを販売し，それに際して会話を交わした事実は認めており（被告人質問），Ｊの供述と大きく抵触するような点はない｡
以上からすると，Ｊの供述は信用できる｡


イイイイ     ＫＫＫＫのののの供述供述供述供述とそのとそのとそのとその信用性信用性信用性信用性以前Ｃの構成員であったＫは，当公判廷において，平成２２年６月頃から８月頃にかけ，被告人が，Ｃの事務所で，Ｋに対し自身がビデオ店をやっている旨話したり，裏ビデオを１枚５００円で卸すなどと持ち掛け，あるいは多数のＤＶＤを持ち込んで他の構成員らに購入を勧めていた旨供述するところ，この供述も，相応に具体性がある上，明らかに不合理な点はない。また，被告人とさほど深い人間関係はなく，現在では暴力団を脱退しているＫが，敢えて被告人に不利な虚偽供述をする理由も見出せない。こうしたことからＫの供述も信用できる（弁護人は，Ｋが反対尋問において拒絶的な態度を示し，自身の供述調書の手控えを持っているか否かという質問について記憶がない旨答えるなどしたことから，その供述態度が不自然かつ不合理である旨主張する。しかし，Ｋが拒絶的な態度をとったのは過去の自身の刑事事件や暴力団組織脱退の経緯，他の暴力団構成員の特定に関する質問を受けた場面以降であるが，そうした点について供述することに抵抗感や恐怖感を覚えることが不自然であるとは言い難い｡また，供述調書に関する質問に対する供述はいささか要領を得ないものではあるが，供述全体の信用性に影響する事柄ではない｡）｡
     小小小小     括括括括
Ｈの供述から認定できる事実に加え，前記の前提事実を総合すると，被告人は，自身でＦを経営していたことが明らかな平成１７年以降，本件面談の時期を経て，その後に至るまで，継続的にＦの家賃をＨに支払っており，その際，一貫してＦの経営者として振る舞っていたことが認められる｡また，Ｊ及びＫの各供述を前提とすると，被告人は，遅くとも平成２２年の時点で，Ｆの客と応対し，自らの判断で商品の販売条件について交渉した上，販売するか否かを決定し，販売した商品の代金を受領するなどの行為を，ある程度継続的に行っていたほか，周囲に対して自身がアダルトビデオ店を経営している旨話し，かつそれに沿う具体的な言動をしていたのであり，こうした事情からすれば，平成２２年の時点において，被告人が，単独であるいはＧなどの他人と共同して，Ｆの経営を行っていたと推認できる｡それに加え，被告人は，平成１８年３月以降，本件面談時の前後も通じて，Ｆの鍵を所持し続けていたこと（被告人質問），被告人名義の銀行預金口座には，平成１８年４月以降毎月断続的な入金があり，本件面談の直前の平成２０年５月から同年７月までの間には合計で３０万円以上の入金があること（甲１９，なお，被告人が金融業者から借入れを行うことは困難な状況にあった｡甲２７）なども考慮すると，本件面談当時，被告人はＦを経営して収入を得ていたことが強く推認できる｡     反対証拠反対証拠反対証拠反対証拠についてについてについてについて前記の推認に反する証拠としては，Ｇ及び被告人の各公判供述がある｡しかし，以下に述べるとおり，いずれも信用性に乏しく，前記の推認を覆すに足りない｡まず，Ｇは，当公判廷において，平成１８年３月以降Ｆの経営者はＧであり，被告人はＦの営業には一切かかわっていない旨述べる｡しかし，Ｇは，平成１８年以降被告人がＦに出入りしたのは自転車を置かせてくれと言って顔を出した程度であると述べたり，Ｆの家賃について，被告人の使いの者に渡していたと証言するなど，重要な点において前記のＪの供述と抵触し，被告人の公判供述とも食い違っている｡また，Ｇは，警察官に対しては，平成１８年以降もＦの経営者は被告人で，Ｇは雇われていただけであるとの趣旨の供述をしていた（甲１３）ほか，証人喚問前には，弁護人の求めに応じて前記警察官に対する供述を前提とした陳述書（弁５）を作成していた。公判廷での供述は，これらと大きく異なるが，そうした変遷が生じた理由に関する説明（従来の供述は平成１８年以前の事情についてのものであった旨）は不自然で，到底納得できないものである。
また，被告人も，公判廷で，平成１８年３月以降被告人はＦの経営から離れており，本件面談当時のＦの経営者はＧであった旨述べるが，捜査段階では自身が一貫して経営者であった旨述べたことがあり（乙３），公判段階でも，当初は，平成１８年３月以降，Ｆの家賃の支払いにも営業にも一切かかわっていない旨述べていたのに，ＨやＪの供述が証拠として現れるや，それに合わせて供述を変えるなど，その変遷ぶりは甚だしく，供述が変わった理由として被告人が述べるところ（Ｊの調書を見て思い出した，あるいは，Ｈをかばうために隠していた旨）も，不合理ないし不可解というほかない｡また，最終的な供述内容を見ても，平成１８年３月以降Ｈに家賃を渡していたのは，Ｆの経営者とＨとの間で家賃の支払いを仲介していただけである旨述べ，あるいは，ＦでＪに応対したのはたまたまテレビを見にＦに立ち寄っていた折であるなどと述べるが，いずれも相当不自然な話であり，それ自体信じが
たい｡
     結結結結     論論論論
以上の次第で，被告人は，本件面談当時，Ｆの経営による収入を得ていたと認められ，それにもかかわらず，Ａに対し無職・無収入であるかのような申告をしているのであるから，そこに欺罔行為があったと認められる。【【【【法令法令法令法令のののの適用適用適用適用】】】】罰    条               刑法２４６条１項
未決勾留日数の算入    刑法２１条
訴訟費用の負担         刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない）【【【【量刑量刑量刑量刑のののの理由理由理由理由】】】】２日間にわたる大阪市職員との面談の中で，自身の職業と収入を偽り続けたものであり，大胆な犯行である｡４００万円を超える金員をだまし取っており，被害額もかなり大きい。被告人は，本件犯行当時，前に犯した罪で執行猶予中であった。加えて，公判においては偽りの弁解を重ねて罪を逃れようとしており，反省の態度を見出すことができない｡被告人に有利な事情としては，被害のごく一部（１６万円余り）が弁償されていること，前科は多いが同種の前科はないこと等を挙げうるにとどまる｡被告人の刑事責任は相当重く，３年を相当程度超える実刑は免れないものと判断した（求刑は懲役４年）。


主文
１厚生労働大臣が平成２８年１２月７日付けで原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ，原告Ｇ及び原告Ｈに対してした障害基礎年金の支給を停止する旨の各処分をいずれも取り消す。
２厚生労働大臣が平成２８年１１月２８日付けで   原告Ｉに対してした障害基礎年金の支給停止を解除しない旨の処分を取り消す。３訴訟費用は，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ，原告Ｇ及び原告Ｈと被告との間においては，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第２２０号，第２２３号ないし２２９号事件
主文第１項と同旨
２第２３０号事件
(1)主文第２項と同旨
(2)厚生労働大臣は，原告Ｉに対し，平成２８年１１月から障害基礎年金の支給停止を解除する旨の処分をせよ。
第２事案の概要
本件は，(1)原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ，原告Ｇ及び原告Ｈ（以下「原告ら８名」と総称する。）が，いずれも，１型糖尿病にり患し，国民年金法（以下「法」という。）３０条２項による委任を受けた国民年金法施行令（以下「令」という。）別表の定める障害等級（同項に規定する障害等級をいう。以下同じ。）２級に該当する程度の障害の状態にあるとして障害基礎年金の裁定を受けてこれを受給していたが，厚生労働大臣から，法３６条２項本文の規定に基づく障害基礎年金の支給停止処分（以下，「支給停止処分」といい，原告ら８名についてされた各支給停止処分を「本件各支給停止処分」という。）を受けたため，本件各支給停止処分は，①行政手続法（以下「行手法」という。）１４条１項本文の定める理由提示の要件を欠くとともに，②法３６条２項本文所定の事由（以下「支給停止事由」という。）を欠くから，違法であると主張して，その取消しを求める事案（第２２０号，第２２３号ないし２２９号事件）と，(2)原告Ｉが，原告ら８名と同様に，１型糖尿病にり患し，障害等級２級に該当する程度の障害の状態にあるとして障害基礎年金の裁定を受けてこれを受給していたところ，厚生労働大臣から，支給停止処分を受け，その後，厚生労働大臣に対し，国民年金法施行規則（以下「規則」という。）３５条１項本文に基づき，支給停止の解除の申請をしたが，支給停止を解除しない旨の処分（以下「本件不解除処分」という。）を受けたため，本件不解除処分は，①行手法８条１項本文の定める理由提示の要件を欠くとともに，②支給停止事由を欠くから，違法であると主張して，その取消し及び行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条６項２号に基づき支給停止を解除する処分をすべき旨を命ずること（同号所定の義務付け）を求める事案（第２３０号事件）とから成る。
１関係法令等の定め
(1)法
ア法１６条は，給付を受ける権利は，その権利を有する者（以下「受給権者」という。）の請求に基づいて，厚生労働大臣が裁定する旨規定する。イ法は，(ｱ)３０条２項において，障害等級は，障害の程度に応じて重度のものから１級及び２級とし，各級の障害の状態は，政令で定める旨規定し，(ｲ)同条１項，３０条の２及び３０条の３において，疾病にかかり，又は負傷し，かつ，その疾病又は負傷及びこれらに起因する疾病（以下「傷病」という。）について初めて医師又は歯科医師の診療を受けた日（以下「初診日」という。）において①被保険者，又は②被保険者であった者のうち，日本国内に住所を有し，かつ，６０歳以上６５歳未満であるものが，当該初診日から起算して１年６月を経過した日（以下「障害認定日」という。）等の一定の時点において，傷病により障害等級に該当する程度の障害の状態にあるときは，その者に障害基礎年金を支給する旨規定する。ウ法３０条の４は，疾病にかかり，又は負傷し，その初診日において２０歳未満であった者が，２０歳に達した日以後の一定の時点において，障害等級に該当する程度の障害の状態にあるときは，その者に障害基礎年金を支給する旨規定する。
エ法３６条２項本文は，障害基礎年金は，受給権者が障害等級に該当する程度の障害の状態に該当しなくなったとき（支給停止事由があるとき）は，その障害の状態に該当しない間，その支給を停止する旨規定する。オ法１０５条３項は，受給権者又は受給権者の属する世帯の世帯主その他その世帯に属する者は，厚生労働省令の定めるところにより，厚生労働大臣に対し，厚生労働省令の定める事項を届け出，かつ，厚生労働省令の定める書類その他の物件を提出しなければならない旨規定する。カ法１０９条の１０第１項１０号は，厚生労働大臣は，法３６条２項等の規定による障害基礎年金の支給の停止に係る事務（当該支給の停止に係る決定を除く。）につき，日本年金機構（以下「機構」という。）に行わせる（事務の委託をする）ものとする旨規定する。
(2)令
令４条の６は，障害等級の各級の障害の状態は，別表に定めるとおりとする旨規定し，当該別表は，１級９号において，「前各号に掲げるもののほか，身体の機能の障害又は長期にわたる安静を必要とする病状が前各号と同等以上と認められる状態であって，日常生活の用を弁ずることを不能ならしめる程度のもの」を，同１１号において，「身体の機能の障害若しくは病状又は精神の障害が重複する場合であって，その状態が前各号と同程度以上と認められる程度のもの」を挙げ，２級１５号において，「前各号に掲げるもののほか，身体の機能の障害又は長期にわたる安静を必要とする病状が前各号と同程度以上と認められる状態であって，日常生活が著しい制限を受けるか，又は日常生活に著しい制限を加えることを必要とする程度のもの」を，同１７号において，「身体の機能の障害若しくは病状又は精神の障害が重複する場合であって，その状態が前各号と同程度以上と認められる程度のもの」を挙げている。
(3)規則
ア規則３５条１項本文は，障害基礎年金の受給権者は，法３６条等の規定によって支給を停止されている障害基礎年金につき，支給停止の事由が消滅したときは，速やかに，届書を機構に提出しなければならず，規則３５条２項２号は，当該受給権者（ただし，厚生労働大臣が指定する者を除く。）は，その障害の現状に関する医師又は歯科医師の診断書を当該届書に添えなければならない旨規定する。