確かに，本件ライセンス契約の第３条（前記第２の２(4)イ）では，バイエルはライセンス料を「●（省略）●」藤沢薬品に支払うと規定されている。しかし，バイエルが対価の提供なしに藤沢薬品の経費の補填をすることはあり得ない上，本件ライセンス契約の上記条項でも，ライセンス料は「●（省略）●」の性質も有するとされているのであるから，ライセンス料も本件特許等の権利の許諾の対価としての性質を有すると認めて，独占の利益の算定基礎に含めるのが相当である。
(ｳ)次に，被告は，ライセンス料（一時金）を独占の利益の算定基礎に含める場合でも，藤沢薬品が負担した●（省略）●円の人件費及び経費を一時金収入から控除すべきであると主張している。
確かに，本件化合物の研究開発に当たっては，藤沢薬品において人件費のみならず，相当額の経費の負担をしていたことは容易に認められるところである。しかし，ライセンス料収入を得るために要する経費として考えられるのは，特許の維持費用や契約費用といった程度のものであり，被告がいう発明の開発経費等をライセンス料収入自体の経費ということはできない。そして，特許の維持費用等が低額であることも考慮すれば，被告が主張する事情は，それらも併せて後に検討する使用者貢献度の問題として検討するのが相当である。
ウロイヤルティ（実施料）について
(ｱ)まず，被告は，藤沢薬品がバイエルから支払を受けたロイヤルティのうち，①本件ライセンス契約の第８条に基づき藤沢薬品からバイエルに許諾される権利等（被告が商標ライセンスと主張しているもの）の対価である●（省略）●％のロイヤルティ，②藤沢薬品が我が国において，本件ライセンス契約の第１１条に規定する権利（日本における藤沢薬品の販売権）を行使しない旨の通知をしたことによる上乗せ分である●（省略）●％のロイヤルティについては，独占の利益に含まれない旨主張している。
そこで検討すると，まず，①については，本件ライセンス契約の規定（第４条）上，●（省略）●などしたこと（第８条）の対価として支払われるものであることが明確に定められているから，本件特許の許諾の対価であるとは認められない。この点につき，確かに，本件ライセンス契約の第８条では，許諾の対象となり，したがってロイヤルティ支払の対象となるのは，バイエルが「●（省略）●」の販売に使用することを希望する商標であり，かつ，●（省略）●）とされているのに対し，バイエル製品は合剤であり，「●（省略）●」ではなく，またバイエル製品に関して登録された商標の商標権者はバイエルのままとされている（甲５３，乙４９）から，バイエルから被告に対して●（省略）●％のロイヤルティが支払われてきたというのは一見不可解なことである。
しかし，他方で，上記事実関係があるにもかかわらず，バイエルは，外国における販売に係るロイヤルティが●（省略）●％であることを前提にロイヤルティの支払をしており（乙５０），被告においてもそのうち●（省略）●％が「商標Ｒｏｙａｌｔｙ」であると理解してきた（乙４９）から，本件ライセンス契約の当事者間では，バイエルが被告に対して支払うロイヤルティのうち●（省略）●％がいわゆる商標のライセンスの対価として支払われていることは当然の前提とされていることがうかがわれる。そうすると，このような行動の経済的合理性には不明なところもあるが，上記①の●（省略）●％が本件特許の実施の対価としてのロイヤルティであるとまで認めることはできず，藤沢薬品及び被告が受けるべき利益からは除外して捉えることにならざるを得ない。この点について，原告は，独占禁止法上の問題を指摘する（甲１１，５３）が，そのことは上記①の●（省略）●％が本件特許の実施の対価としての性質を有するか否かの問題に影響を及ぼすものではない。また，②については，●（省略）●ことにしたことによるロイヤルティの上乗せ分であるところ，使用者等は従業者等の職務発明について無償の通常実施権を有する（特許法３５条１項）から，これは藤沢薬品が我が国において通常実施権を行使しないことの対価であるとみるのが相当である。そして，通常実施権を有していることによって受けることのできる利益は，「使用者等が受けるべき利益」（独占の利益）に含まれないと解されるから，上記上乗せ分はその算定基礎に含まれない。これに反する原告の主張は採用できない。
以上より，上記①及び②はいずれも藤沢薬品及び被告が受けるべき利益に含まれるとはいえない。
(ｲ)次に，被告は，本件ライセンス契約の対象には，別紙「付属文書Ｆ（本件ノウハウ）」記載のノウハウや，別件特許が含まれているとして，本件特許の寄与度を考慮すべき旨主張している。他方で，原告は，バイエルで実施されているのは本件化合物に係る発明であって，これが藤沢薬品や被告に大きな利益をもたらしているとして，同発明について検討することで足りるなどと主張している。
ａ別件特許について


まず別件特許について検討すると，確かに，バイエルが実施しているのは本件特許のうち本件化合物とその半合成法に係る発明部分であり，別件特許のうち別の半合成法に係る別件特許１や全合成法に係る別件特許２及び３は実施していない。また，ＥＵでの製造承認申請の過程の文書ではバイエルが用いている本件化合物は「結晶多型を示す」とされている（甲２３）ものの，多型の範囲は明らかでないから，バイエル製品の製造過程で特定の結晶形に関する別件特許４が実施されていることを認めるに足りる証拠はない。しかし，別件特許１及び４は本件化合物の半合成法において用いられ得るものであり（甲２２），被告も別件特許１が実施されていないことを認めつつも，平成２０年度から平成２２年度及び平成２３年度から平成２５年度までの実施時補償金についても原告に支払の提示した（甲１８の２，１９の２）ことに照らしても，これが無価値なものであったとは認められない。また，本件ライセンス契約の締結当時，バイエル製品の製造に当たって用いる本件化合物として，特定の結晶形のものを用いていたかどうかは不明であるから，製造効率と収率が高められた結晶を提供することを目的とする別件特許４も無価値なものであったとは認められない。さらに，別件特許は，前記認定のとおり，本件化合物の全合成又はＰＦ１０２２Ａからの半合成の工程に関する製法発明や中間体等に関する物質発明，本件化合物の結晶形に関する発明であるから，仮に何らかの事情で本件特許による半合成法が頓挫した場合の予備としての意味はあり得るし，そのような場合に備えて，別件特許を本件ライセンス契約の対象とすることでそれらの特許権が放棄されたり譲渡されたりするのを防止しておく意味もあり得る。したがって，バイエルにとっても，本件特許だけでなく，別件特許も本件ライセンス契約の対象としておく経済的合理性があったことは否定できず，本件ライセンス契約に基づく一時金やロイヤルティは，それも含めた対価と認めるのが相当であり，藤沢薬品及び被告が受けるべき利益を考えるに当たっては，別件特許の寄与度を控除して考えるべきである。これに反する原告の主張は採用できない。他方で，バイエルは本件ライセンス契約の協議が開始された平成９年１０月の時点で既に本件化合物を第一候補品として挙げていたのであるし，本件ライセンス契約においても本件化合物を含有する単味剤又は合剤のみを「本件製品」と定義付けて許諾対象とし，契約締結後も，一貫して本件化合物を製剤化しようとし，本件化合物に係る発明部分のみを現に実施していることからも，本件化合物に係る発明を含む本件発明の価値が高いことがうかがわれ，藤沢薬品が●（省略）●をしてからわずか４か月でバイエルとの本件ライセンス契約の基本合意に至ったことからしても，藤沢薬品が本件特許を保有していたことが極めて大きく影響して，本件ライセンス契約の締結，そして，これに基づくバイエル製品の製造販売，さらに一時金やロイヤルティの支払につながったものと認めるのが相当である。そうすると，別件特許との比較において，本件特許の寄与度は非常に大きいものと認められる。
ｂ本件ノウハウについて
次に，本件ノウハウについて検討すると，確かに，本件ライセンス契約の第６条（前記第２の２(4)オ）では，藤沢薬品がバイエルに対して，別紙「付属文書Ｆ（本件ノウハウ）」記載の多数のノウハウ等（本件ノウハウ）を提供することとされている。そして，同条では，それは，「●（省略）●」にするためであると明記されている。このような契約内容に照らせば，本件ノウハウが本件化合物に係る発明を含む本件特許の実施に一定程度寄与したことは否定できない。現に，藤沢薬品は，バイエルとの協議・検討の過程だけでなく，本件ライセンス契約の締結後も，元々所持していた実験データを提供したり，バイエルからの要請を受けて，新たに試験を実施してそのデータ等を提供したりするなどしたところ，バイエルから要請があったことや本件ライセンス契約の締結後もバイエルと藤沢薬品との会議等が行われていたこと等に照らせば，藤沢薬品がバイエルに対して提供した試験のデータ等の本件ノウハウが一定程度，バイエルにおける本件化合物の製剤化に向けた研究開発に有益であったことがうかがわれる。しかし，バイエルは，平成２年８月以降，明治製菓とＰＦ１０２２Ａ及びその関連化合物の研究に関して密接に接触し，平成６年１月の段階では既に，本件化合物とプラジカンテル又はエプシプランテルの合剤に関する発明について特許の出願をし，その他の関連特許も出願していたこと（甲６７，乙７４）に加え，本件ライセンス契約の協議が開始された●（省略）●の時点で本件化合物を第一候補品として挙げ，類似化合物との比較分析も行い，ＰＦ１０２２Ａを中間原料として合成するに当たり●（省略）●ことが課題であると述べていたことに照らせば，バイエルが藤沢薬品から提供されたデータ等に依存していたとは考え難く，自ら本件化合物の合成や，その製剤化に向けた実験等を実施していたものと推認される。そして，少なくともバイエルがバイエル製品を開発するに当たり，藤沢薬品や被告がその研究開発に具体的に関与していたことはうかがわれないから，本件化合物の製剤化に当たっては，バイエルが自らの技術力によって研究開発を進めたものと認めるのが相当である。
したがって，藤沢薬品が提供し，又は提供すると約した実験データ等の本件ノウハウが本件ライセンス契約の締結や，バイエル製品の製造販売等に寄与した割合は小さく，限定的なものとみざるを得ない。
ｃ被告の主張について
被告は，藤沢薬品がバイエルに対して本件ノウハウを提供したことが，より迅速な製品開発及び上市につながったなどと主張しているが，バイエルにおける研究開発の具体的経緯等を認めるに足りる証拠はないし，上述したとおり，バイエルは平成６年１月よりも前から既に本件化合物について研究しており，バイエルは藤沢薬品との協議の当初から，●（省略）●ことが課題であると指摘するなどしていたのであり，その企業規模や技術力に照らせば，被告主張の点について上記判示の限度を超えて考慮することはできない。


また，被告は藤沢薬品がバイエルに対して●（省略）●提供したことを強調しているが，藤沢薬品が提供した●（省略）●がバイエルにおける研究開発において具体的にどのように役立ったのかは判然としないし，これを措くとしても，バイエルは平成６年１月よりも前から既に本件化合物について研究しており，これを合成することもできていたと推認されるから，藤沢薬品から提供された●（省略）●がなければ，その製剤化に向けた研究開発が遅延していたとまで認めることもできない。さらに，藤沢薬品が製造した●（省略）●は全合成法によって製造されたものであったが，バイエルが本件化合物の製剤化に当たって必要としていたのはＰＦ１０２２Ａからの半合成法によって製造された●（省略）●であり，製造承認申請のためには製造法が同じである必要がある（甲６４，６８）から，そのような意味でも，藤沢薬品が製造した●（省略）●が製剤化に当たって役に立ったかは疑問である。したがって，被告が●（省略）●について主張することも，上記判示の限度を超えては考慮することができない（したがって，本件ノウハウについて実施料のうち●（省略）●％の寄与があったとの被告の主張も採用できない。）。(ｳ)以上の認定・判示を踏まえると，本件特許の寄与割合は９割と認めるのが相当である。
エ平成１６年４月１日以降に藤沢薬品及び被告が受けるべき利益(ｱ)以上の認定・判示によれば，まず，ライセンス料（一時金）合計●（省略）●円のうち，本件特許の寄与割合（９割）に相当する●（省略）●円がこれに含まれることになる。
(ｲ)また，ロイヤルティ（実施料）については，まず被告がバイエルから支払を受けたロイヤルティの金額を確定する必要があることから，その点について検討する。
ａ平成１７年から平成２８年までのロイヤルティ
バイエルが被告に対して支払ったロイヤルティが別紙「実施料収入計算表（改訂第２版）」記載のとおりであることは，当事者間に争いがない。同別紙によると，その総額は●（省略）●円である。しかし，これには，本件特許の出願・本件特許権の設定登録がされていない国における販売に係るロイヤルティや，本件特許権の存続期間が満了した国における期間満了後の販売に係るロイヤルティも含まれており，これらを本件特許に係る独占の利益と認めることはできないから，相当の対価の額の算定に当たってはこれらを控除して考えるべきところ，これらの販売に係るロイヤルティを控除すると，前記第２の２(5)ウのとおり，被告が支払を受けたロイヤルティは合計●（省略）●円（うち，我が国における販売に係るロイヤルティは合計●（省略）●円であるから，外国における販売に係るロイヤルティは合計●（省略）●円である。）である。
そして，ここから，上記ウ(ｱ)で藤沢薬品及び被告が受けるべき利益に含まれないと判断したロイヤルティ（我が国においては●（省略）●％分，外国においては●（省略）●％分）を控除し，さらに本件特許の寄与割合（９割）を乗じることになる（結局，我が国の分も外国の分も，●（省略）●％分のロイヤルティを考慮するということになる。）。
そうすると，藤沢薬品及び被告が受けるべき利益に含まれるものは，合計●（省略）●円となる。
（計算式）我が国    ●（省略）●円（１円未満は四捨五入。以下同じ。）
外国●（省略）●円
ｂ平成２９年から本件特許の存続期間が満了するまでのロイヤルティ(a)平成２９年１月以降も本件特許が存続していた国は，別紙「実施許諾対象特許国一覧」の「ⅰ．第２８７４３４２号（本件特許）関連」の№１，３，５，７，１０，１５，１６，１７及び２１記載の国であるが，平成２９年１月以降にバイエルから被告に対して支払われた各国での販売に係るロイヤルティの金額は不明である。
そして，原告はこれを平成２６年から平成２８年までに支払われた実施料の平均値によって推計すべき旨主張しているのに対し，被告はこれを特段争うことなく，また平成２９年以降に支払を受けたロイヤルティのうち開示できるものを開示していない。そして，本件特許は本件の口頭弁論終結時までに全て特許期間が満了しているところ，平成２９年から存続期間満了までにバイエル製品に対する有力な競合品が上市されたという事情もうかがわれないから，原告主張の方法によって推計すべきである。
そこで，原告主張の方法によって推計すると，№５（●（省略）●），１７（●（省略）●）及び２１（●（省略）●）について，同国での販売に係るロイヤルティは過去３年間いずれも●（省略）●円であるから，平成２９年１月以降に支払われるロイヤルティの金額も●（省略）●円と推計するほかない。また，その他の国での販売に係るロイヤルティは，年額次のとおりと推計される（計算式は，例えば●（省略）●については，（●（省略）●円）÷3。原告の主張と同じく，１０００円未満は四捨五入）。
№７●（省略）●
№１●（省略）●
№１５●（省略）●
№１０●（省略）●
№３●（省略）●
№１６●（省略）●
(b)そして，各国における本件特許の存続期間の満了日は，別紙「実施許諾対象特許国一覧」の「ⅰ．第２８７４３４２号（本件特許）関連」の「延長後満了日」欄記載のとおりであるから，同日までのロイヤルティを推計すると，次のとおりとなる（計算式は，例えば●（省略）●については，●（省略）●円÷365日×●（省略）●日。１円未満は四捨五入。以下同じ。）。
№７●（省略）●
№１●（省略）●
№１５●（省略）●
№１０●（省略）●
№３●（省略）●
№１６●（省略）●
合計                   ●（省略）●(c)上記(b)記載の金額について，上記ａと同じ計算をすると，藤沢薬品及び被告が受けるべき利益に含まれるのは，合計●（省略）●円となる。
（計算式）我が国    ●（省略）●円
外国●（省略）●円
(ｳ)小括
以上より，藤沢薬品及び被告が受けるべき利益は，合計●（省略）●円となる。
(4)使用者貢献度（発明者貢献度）
ア原告も，藤沢薬品の貢献として，社員であれば誰もが利用できる各種情報を提供したこと等を考慮することは認めているが，これ以外にどのような事情を考慮すべきかについては，当事者間に争いがある。
そこで，まず，この点に関する当事者の主張について検討する（一部事実認定の補足説明を含む。）。


イ藤沢薬品において駆虫薬の研究開発が開始された経緯について被告は，藤沢薬品は，遅くとも，平成元年には，会社事業として，駆虫薬事業に関する研究開発を行うことを決定したと主張しているのに対し，原告はこれを否認している。
しかし，Ｐ４は平成元年期首以降，特薬研究所内で駆虫薬の研究開発を行うことになったと陳述している（乙３３）ところ，これと整合する書証もある（乙３６，７４）。そして，Ｐ４が平成２年５月に作成した研究報告書（研究期間は同年２月２６日から同年３月３０日，乙３７）において，「動物薬研究の新規テーマに挙げられた駆虫薬の開発に向けて，合成化合物の評価系として…を新たに作成した」と記載していたことに照らせば，遅くとも平成２年２月の時点では特薬研究所における研究テーマとして動物用駆虫薬の研究開発が決定されていたと認められる。そして，この当時に駆虫薬開発の有望な見通しが得られていたわけではないから，開発失敗の経済的リスクはひとえに藤沢薬品が負っていたというべきところ，そのような会社ないし特薬研究所における方針又は研究環境の下で，創薬チームのリーダーであった原告は，少なくともそのころから，駆虫薬の研究開発に専念できる役割と環境が与えられ，会社の予算によって整備等された研究設備等を使用して，自らは開発失敗の経済的リスクを負うことなく駆虫薬の研究開発を行うことができたと認められる。そして，このような環境がなければ，原告が，明治製菓等に先んじて，本件化合物に係る発明を完成させることはなかったと認められるから，以上のことは，使用者の貢献として相当程度大きく評価すべきである。なお，原告は，自らの研究開発について，「アンダー・ザ・テーブル」で行われていたなどと陳述している（甲３４）が，一部陳述を訂正した（甲６１）上に，当時の他の書証（乙３６，３７）とも整合しないから，原告の上記陳述は採用できない。また，原告は，前記(1)で引用した被告提出の書証の一部について，その作成経過や内容の信用性等を争っているが，少なくとも前記(1)で引用した書証については，その内容や他の書証との整合性等に照らし，その成立の真正や信用性を認めることができる。
ウＰ４による評価系の構築・改良について
被告は，Ｐ４がスクリーニング評価系を構築したことなど評価系の構築をしたことを使用者貢献として主張し，さらにＰ４による発明者貢献としても，その事情を主張している。これに対し，原告は，Ｐ４が作成した評価系は既に他社で行っていたものにすぎない上，Ｐ４は原告の指示の下，合成された化合物の薬理活性を測定したにすぎないと主張している。
この点については，被告も主張するとおり，駆虫薬の研究開発に当たって，合成した化合物の駆虫活性（薬効）を評価することは必要不可欠なものであり，これ以外の評価系は藤沢薬品にはなかったのであるし，他社の評価系（例えば甲３９）がその手順の詳細まで知られていたと認めるに足りる証拠もないから，藤沢薬品の開発方針に基づいてＰ４がこれを構築・改良したことは，使用者貢献として評価すべきである。
そして，少なくとも本件明細書の試験例１及び２では，Ｐ４が構築したラット毛様線虫であるニポストロンギルスブラジリエンシスを使用して本件化合物等の生体内の駆虫活性が評価されていた（甲２）から，上記評価系の構築・改良が本件特許権の設定登録にも一定程度寄与したと認められる。原告は，Ｐ４が構築・改良した評価系と，バイエルや明治製菓における評価系とを比較している（甲３７）が，本件では藤沢薬品内部で評価系が構築され，それにより原告らが合成した化合物の駆虫活性を評価することができる環境にあったかということが重要で，現に本件化合物もＰ４が構築・改良した評価系によって評価された結果，見出されたのであるから，原告が陳述することによって上記判断は左右されない。なお，原告はＰ４に対して評価系や投薬量を指示していたと陳述している（甲４３）が，そもそも藤沢薬品では評価系が多様に存在していたわけではないし，原告が指摘する甲４４の内容自体，一般的な指示にとどまっているといわざるを得ないから，原告が主張・陳述することによって，原告の貢献度が上がる（使用者貢献度が低下する）ことはないというべきである。
もっとも，Ｐ４が構築・改良した評価系は他社でも行われていた寄生虫を用いた評価方法にすぎず（甲３７，乙３３），Ｐ４が評価方法を特に工夫するなどしたことによって初めて本件化合物等の駆虫活性の高い化合物が見出されたというわけでもない。また，化合物の合成は専ら原告，Ｐ２及びＰ３が担当し，Ｐ４は合成された化合物の駆虫活性の評価を担当していたにすぎないから，本件化合物に係る発明を含む本件発明の着想に関与したと認めることはできない（したがって，後述するとおり，Ｐ４は本件発明の発明者であるとは認められない。）。そうすると，駆虫活性が高い化合物を合成するに当たり必要不可欠な評価系が構築・改良されたこと及びその評価系によって原告ら本件発明の発明者が合成した化合物が評価されたことは，使用者貢献として評価すべきであるが，この貢献の内容は，本件化合物の合成に直結するものとまでいうことはできず，その前提条件を整え，化合物の合成研究を可能としたという点にあるにとどまるから，これを被告が主張するほど高く評価すべきものとは認められない。
エ原告によるＰＦ１０２２Ａの全合成法の発明の完成について(ｱ)原告は，ＰＦ１０２２Ａの全合成法を世界で初めて完成させたことを自らの貢献として主張しており，これは使用者貢献度を低下させる事情として主張しているものと解される。これに対し，被告はこの事情は別の発明に係ることであるから本件特許についての原告の貢献度を高める事情にはならないと主張している。(ｲ)そこで，この点について検討すると，確かに，ＰＦ１０２２Ａの全合成法の発明は別途特許出願がされており，本件発明には含まれていないから，本件でその発明の独占的価値を取り込んで原告の貢献として評価することは許されない。また，被告が主張するとおり，原告らが駆虫薬の研究開発を職務として担当していた以上，駆虫活性を有する新規物質として明治製菓が特許出願したＰＦ１０２２Ａに着目することも当然のことといえるし，その全合成法を探るために用いる逆合成という方法自体も一般的なものであった（乙９１）。
しかし，本件では，ＰＦ１０２２Ａの全合成法の発明を完成させたことそのものを評価するのではなく，そのことを，原告ら本件発明の発明者が明治製菓等に先んじて，本件化合物に係る発明を含む本件発明を完成させたこととの関係で評価する必要がある。


すなわち，前記(1)イで認定したとおり，原告らがＰＦ１０２２Ａの全合成法の発明を完成させたのは，平成２年８月にＰＦ１０２２Ａの特許が公開されてから約１０か月後の同年６月のことであり，それによりＰＦ１０２２Ａが高い駆虫活性を有することを自ら確認した直後から，ＰＦ１０２２Ａをシード化合物としたその誘導体の合成研究が開始され，平成３年１０月ないし１２月までには，ＰＦ１０２２Ａの骨格を維持したまま，置換基の化学修飾を行う方向で合成研究を行っていく方針が採られ，様々な修飾を施した化合物を試行錯誤した後に平成４年８月に本件化合物にたどり着いたのであり，本件化合物に係る発明を含む本件発明の完成にとって，ＰＦ１０２２Ａの全合成法は必要不可欠なことであったといえる。ところで，ＰＦ１０２２Ａは明治製菓の研究者がその物質発明を完成させた化合物であり，明治製菓は藤沢薬品がその全合成法の発明を特許出願した約９か月後に全合成法の発明を特許出願したことに照らせば，同社がＰＦ１０２２Ａについて研究開発を続けていたことは明らかであるし，ドイツのバイエル，米国のアップジョンや日本の三共もＰＦ１０２２Ａの全合成法を研究しており，それらの全合成法の研究は，ＰＦ１０２２Ａの誘導体を開発するためにされていたと考えられるから，ＰＦ１０２２Ａの特許が公開された平成２年ないし平成３年当時は，国内外の駆虫薬開発者がＰＦ１０２２Ａの誘導体の開発に取りかかろうとしていた状況にあったといえる。そのような状況の下では，藤沢薬品以外の駆虫薬開発者が藤沢薬品よりも早くＰＦ１０２２Ａの誘導体である本件化合物の合成にたどり着き，その駆虫活性の高さを確認した可能性も現実的なものとして存していたといえ，原告が早期にＰＦ１０２２Ａに着目し，原告らが平成３年６月の段階で他社に先んじてＰＦ１０２２Ａを全合成し，その駆虫活性の高さを確認したことは，早期にその誘導体の合成研究に入り，他社に先んじて本件化合物に係る発明を完成させ，藤沢薬品による本件特許の出願を実現するに当たり，極めて重要な経緯であったと認められ，これは本件特許の発明者貢献として大きく考慮すべきである。他方，そもそも原告が明治製菓の欧州特許出願に着目し，本件記事とＰＦ１０２２Ａとを結び付け，これを全合成しようとしたことを可能にしたのは，藤沢薬品の研究環境の整備によるものといえ，その限度で使用者貢献を認めるべきである。
(ｳ)被告の主張について
ａ被告は，ＰＦ１０２２Ａを評価してみることは極めて自然な流れであったとか，ＰＦ１０２２Ａの全合成を開始し，それを完成させることの困難性はないなどと主張している。
しかし，被告は明治製菓等に先んじて本件化合物に係る発明を含む本件発明を完成させたことについての原告ら本件発明の発明者の寄与という観点からの検討をしておらず，上記判示のとおり，本件ではそのような検討が重要と考えられるから，被告の上記主張によっても以上の判断は左右されない。ｂまた，被告は，ＰＦ１０２２Ａの全合成法の発明は，本件発明とは別の発明であるから，本件発明に係る使用者貢献度を検討するに当たり，ＰＦ１０２２Ａの全合成法の発明に対する発明者貢献度を考慮することはできないと主張する。
しかし，前記のとおりＰＦ１０２２Ａの全合成法の発明は，本件化合物の発明と関係のない文脈でされたものではなく，藤沢薬品の駆虫薬開発方針の下で，原告らの創薬チームが研究開発に取りかかってから本件化合物にたどり着くまでのひとまとまりの開発の流れの中で生まれたものであり，本件化合物を他社に先んじて開発する重要な契機となったものである。このように，ひとまとまりの開発の流れの中で最終的発明に到達するための重要な前提的発明がなされた場合には，前提的発明には，発明の内容それ自体が独占的価値を有するという側面のほかに，最終的発明に到達するための重要な前提となったという側面もあるのであり，後者の点を最終的発明への貢献という観点から考慮することは，前提的発明の特許を受ける権利の承継について別途相当な対価が成立し，その独占の利益について発明者の貢献が考慮されることとは別問題であり，許容されると解するのが相当である。(ｴ)以上より，原告らがＰＦ１０２２Ａの全合成法に係る発明を完成させたことは，本件発明との関係でも発明者貢献として相当大きく評価すべきである。オＰＦ１０２２Ａに基づく合成研究による本件化合物の発明過程についてこの点について，被告は，Ｐ４やＰ２の貢献を指摘し，本件物質発明は原告以外の他の従業員の協働なしには生まれ得なかったものであると主張するのに対し，原告は，合成による開発方針はすべて原告が立案したものであると主張している。確かに，原告が創薬チームの最年長のリーダーであったことや，甲４５のＰＦ１０２２Ａの誘導体の合成計画が記された甲４５の３枚目以降や甲４６を原告が作成したことからすると，それらの合成計画を立案したのは原告であると認められ，それを特薬研究所の所長に報告して了承を得たとはいえ，開発方針について特段の指示があったことはうかがわれないから，いかなる化合物を合成するかという着想について藤沢薬品の使用者貢献は認められない。


しかし，有望なシード化合物が見付かった場合の合成研究による開発方針は，一般に，その化合物の構成部位を省略するなどして効能に影響を与える部位を探索し，有望な結果が出た化合物についてさらに有効な修飾部位を探索していくというもので，そのために多数の誘導体の合成と評価を繰り返すという作業であって（弁論の全趣旨），本件で原告が立案した合成計画もそのような一般的な手法に基づくものである。ＰＦ１０２２Ａの誘導体の合成に着手してから約１年で本件化合物にたどり着いたことは，原告ら本件発明の発明者の貢献ではあるが，１年もの間，確たる見通しも持てないまま多数の合成と評価を繰り返すことが可能であったことは，藤沢薬品の貢献として前記のとおり大きく評価すべきである。また，誘導体の合成にはある程度の時間を要するから，１人で研究を進めるのは無理がある。この点は，原告もＰ２について，「有機合成に関する知識・経験があり，有機金属化学の分野では私以上の知識を有してい」た，「自ら合成方法を考え合成する能力があ」った（甲３７の５頁）とか，グリニャール反応の実験手法は難しく，「Ｐ２氏だから合成できたであろうという側面があることは否定でき」ない（甲４３の１３頁）と陳述しているように，原告が経験や知識等の異なる従業員と協働して研究することによるメリットもあったと認められる。そうすると，原告がＰ２らとともに新規駆虫薬の研究開発を行うことができるような環境を整備したことも，使用者である藤沢薬品の貢献として同様に評価すべきである。
ただし，被告が使用者貢献としてＰ２の貢献に触れている部分については，以上の限度で使用者貢献として評価するのが相当であり，それを超えたＰ２の貢献については，発明者間貢献の問題として評価するのが相当である。カ本件発明後の藤沢薬品による実験等の実施及びバイエルとの本件ライセ
ンス契約の締結について
(ｱ)被告は，藤沢薬品が本件発明後に実験等を実施したこと及びバイエルとの協議・検討を経て，本件ライセンス契約の締結に至ったことを使用者貢献として高く評価すべきなどと主張している。これに対し，原告はバイエルに本件化合物に係る発明を実施許諾したことを藤沢薬品の貢献と認めつつも，その権利主張が最大限認められる形で本件ライセンス契約が締結されたのは，バイエルが本件化合物に係る発明の価値を高く評価していたからであるなどと主張している。(ｲ)バイエルが，本件ライセンス契約に向けた藤沢薬品との協議が開始された当初から，本件化合物に特に注目していたことなどからして，本件化合物に係る発明を含む本件発明の価値が高いと認められることは前記認定・判示のとおりであり，本件発明の価値自体が本件ライセンス契約を締結する原動力となったことは正に原告が主張するとおりである。
(ｳ)しかし，●（省略）●という経緯があったことに照らせば，藤沢薬品がバイエルとの間で本件ライセンス契約を締結することができたことが当然のことであるとはいえず，まして本件発明の特許を受ける権利の承継時点で自明のことであったともいえない。本件化合物の駆虫活性が高いことは発明時点で判明していたことではあるが，駆虫薬は動物用医薬品であり，ある化合物を製剤化するかどうかを見極めるには，有効性だけでなく，安全性等も検証する必要がある（乙１７）から，本件化合物による利益の現実化が当初から保証されていたわけではない。また，本件発明を自社実施するか他者にライセンスするかについても，ライセンス先が見付かる保証がない以上，限られた特許期間内に利益を現実化するために自社実施も視野に置いて，それに向けた開発作業を進めていくことが必要であるし，その成果がライセンス導出に当たって効果を生じる側面もある。この観点から見ると，本件発明が特許出願された平成５年初めの段階では，本件化合物が合成されていたとはいえ，その駆虫効果は，ニポストロンギルスブラジリエンシスを感染させたラットや，ストロンギロイデスベネズエレンシスを感染させたスナネズミで調べた程度であり，駆虫薬として上市させることを考えると，他の動物や，他の寄生虫との関係で具体的にどのような駆虫効果があるかということを実験等を通じて検証することが必要不可欠であるし，前記のとおり安全性等も検証する必要がある。そして，前記認定のとおり，藤沢薬品では，平成５年以降，本件化合物の拡大評価が実施され，特薬研究所で様々な評価試験等が行われただけでなく，一部の評価試験については外部機関に委託して行われ，このような実験等は本件ライセンス契約が締結される前後まで行われていた。また，藤沢薬品では，●（省略）●を依頼し，その後，●（省略）●を開始した。さらに，藤沢薬品では，本件化合物の工業的スケールでの全合成法の開発や発酵法の研究も行っていた。これらはいずれも本件化合物の製剤化に向けてされたものであり，本件化合物の駆虫活性の範囲や，その製剤化の可能性等を見極めるために必要なものであったと認められ，藤沢薬品が本件化合物を対象としてバイエルらとライセンス契約締結に向けた協議をするかどうかの判断をするに当たって有益であったばかりでなく，バイエルに対してその実験データ等が提供され，バイエルとの協議・検討においても一定の意義があったことは前記認定・判示のとおりである（ただし，前記認定・判示のとおり，藤沢薬品が提供し，又は提供すると約した実験データ等の本件ノウハウが本件ライセンス契約の締結や，バイエル製品の製造販売等に寄与した割合は小さく，限定的なものとみざるを得ない。）。
そして，本件では，藤沢薬品は結果的に自社実施を断念し，その一方で世界的な製薬会社であるバイエル（甲５６，乙６１）とライセンス契約を締結でき，そのバイエルが世界各国でバイエル製品を販売したから，藤沢薬品や被告が前記認定のような多額のライセンス料（一時金）やロイヤルティの支払を受けられたわけであるが，そのような状況に至るまでには，明治製菓やバイエルの特許権を始めとする彼我の強みと弱みやそれに基づく思惑の分析，それらに基づく交渉方針の検討，●（省略）●とのハイレベルでの協議，藤沢薬品の担当者とバイエルの担当者との人的関係に基づく交渉，●（省略）●の動向の把握など，特薬研究所に限らず，藤沢薬品の関係部署の資源を投入していた。これらに要した時間や経費を的確に認定することはできない（乙１１や３４については，その詳細な内容が不明で客観的裏付けもされていないから，そこで記載された人件費等の額をそのまま直ちに認定することはできない。）が，藤沢薬品が世界的な製薬会社であるバイエルとの間で，本件ライセンス契約の締結にこぎつけるに当たっては，相当な努力と経費・リスク負担等があったということができる。
以上のことを総合すると，藤沢薬品が平成５年以降，実験等を実施したことや，本件ライセンス契約の締結に向けた協議・検討をしたこと等を，使用者貢献として軽視することはできない。
キ本件ライセンス契約締結後の事情について


(ｱ)まず，藤沢薬品は，本件ライセンス契約の締結後，バイエルからの要請を受けて，新たに試験を実施してそのデータ等を提供するなどしたところ，その経緯に照らせば，藤沢薬品がバイエルに対して提供した試験のデータ等の本件ノウハウが一定程度，バイエルにおける本件化合物の製剤化に向けた研究開発に有益であったことがうかがわれる。
しかし，前記認定・判示のとおり，バイエルが藤沢薬品から提供されたデータ等に依存していたとは考え難く，自ら本件化合物の合成や，その製剤化に向けた実験等を実施していたのであるし，本件化合物の製剤化に当たっては，バイエルが自らの技術力によって研究開発を進めたものと認めるのが相当である。また，上記経緯があったことで，より迅速な製品開発及び上市につながったなどという被告の主張を，上記判示の限度を超えて考慮することができないことは前記認定・判示と同じである。
したがって，被告主張の上記事情を使用者貢献として大きく評価することはできない。
(ｲ)被告は，バイエルによる開発や，製造販売承認の取得及び営業努力のことも使用者貢献として評価すべき旨主張している。
しかし，前記認定・判示のとおり，少なくともバイエルがバイエル製品を開発するに当たり，藤沢薬品や被告がその研究開発に具体的に関与していたことはうかがわれないし，本件化合物の製剤化に当たっては，バイエルが自らの技術力によって研究開発を進めたものと認めるのが相当である。そして，バイエルは世界的な製薬会社で，技術力を有するから，バイエルが開発に当たって努力を尽くしたことや，バイエル製品について製造販売承認の取得をし，営業努力を行ったことが藤沢薬品や被告の貢献によるものと認めることはできない。見方を変えると，バイエルのリスクや負担等は，本件ライセンス契約に基づくライセンス料やロイヤルティに織り込み済みと評価すべきであるから，さらに使用者貢献度を上げる事情として評価すべきとはいえない。むしろ，このように本件発明を実際に製品化する上での負担とリスクは専らバイエルが負っており，動物薬を世界的に製品化する過程での負担とリスクは，極めて大きいことからすると，本件発明により受けるべき利益を現実化するに当たっての藤沢薬品や被告の貢献度は，自社で製品化する場合に比べると相対的に低く評価されるべきものである。
なお，被告は，本件化合物には，単独では薬効が弱いとか，やや毒性が強いなどという問題が存在したと主張している。しかし，バイエルは，平成６年１月の時点で既に，本件化合物とプラジカンテルの合剤とすることも検討していたのであり，薬効の点を克服したのは藤沢薬品ないし被告ではなくバイエルである。また，確かに，甲２３の１（乙８７による翻訳部分）及び乙８８によれば，本件化合物に毒性や副作用の問題があったことがうかがわれるが，毒性等の課題を克服すべく製剤化に向けた研究開発を進め，現実にこれを解決したのもバイエルであり，これを藤沢薬品ないし被告の使用者貢献として評価する必要があるとはいえない。したがって，被告が主張することを使用者貢献度を上げる事情として考慮する必要があるとはいえない。
(ｳ)被告はさらに，藤沢薬品や被告が特許の出願・取得・維持管理をしたことを主張している。確かに，本件特許や別件特許の出願をし，それに係る特許権の設定登録を得て，その後，これらを維持管理していることは藤沢薬品や被告の貢献によるものであるが，特許戦略の一環として別件特許の出願等がされたことは，藤沢薬品及び被告が受けるべき利益の算定において，本件特許の寄与度として考慮したところであり，これに加えて使用者貢献として考慮するほどの事情は認められないし，その他の事情も特許を受ける権利を譲り受けた使用者としてすべき通常の業務にすぎないから，これを使用者貢献度を上げる事情として考慮する必要があるとはいえない。
ク被告主張の「成功確率」について
被告は医薬品の特殊性を強調し，相当の対価の額の算定に当たり，独立の考慮要素として，「成功確率」を踏まえた調整をすべきであると主張している。しかし，被告が「成功確率」に関して主張していることは，結局，製薬会社が負担している研究開発及び事業化のリスクのことであるから，これは相当の対価の額の算定に当たり，事案に応じて，使用者貢献度の検討の中で考慮すれば足り，独立の考慮要素とするまでの必要性はないと考えられる。
そこで，使用者貢献として被告の主張を考慮すべきか，どの程度考慮すべきかということを検討すると，これまで述べてきたように，新規駆虫薬の研究開発を行おうとしても，駆虫活性が高い化合物を見出すまでに相当な時間を要するのであり，藤沢薬品が原告，Ｐ２及びＰ３に対してその合成研究を長期間にもわたってさせたことは，相当なリスクを負担したものであることは明らかである。また，仮に一定の動物において，一定の寄生虫との関係で駆虫活性が高い化合物を見出すことができても，それを製剤化し，上市することができるかどうかは別問題であり，藤沢薬品は当初，本件化合物を含有する製剤を自社製品として，自社で製造販売承認申請を行うことも検討したものの，最終的には断念し，バイエルとの間で本件ライセンス契約を締結し，自ら本件特許を実施することさえしていない状況となっている。
それだけでなく，バイエルにおいては，当初，●（省略）●という経緯があったのである。このように，化合物の製剤化に当たっては，期待や予測どおりには進まず，一定の困難を克服すべき場面も少なからず生ずるものであることがうかがわれる。
そして，乙１００（日本製薬工業協会の「ＤＡＴＡＢＯＯＫ２０１８」）によれば，低分子化合物については，２０００（平成１２）年から２０１６（平成２８）年までの統計によると，年によって異なるが，１８ないし２５の製薬会社における合成化合物が合計２０８万６４１５であるのに対し，（製造販売）承認を取得できた化合物の数は９６であり，その割合は約０．００４６％と認められる。上記判示の化合物の合成研究の困難さも合わせ考えると，藤沢薬品において，可能性がどれだけあるか分からない中で，原告ら本件発明の発明者に合成研究を長期間させたことは，使用者貢献として考慮すべきというべきである。これに反する原告の主張は採用できない。
ケ小括
以上検討した原告ら本件発明の発明者の着眼やひらめき，努力等，本件発明，特に本件化合物に係る発明の価値，藤沢薬品による研究環境の整備やそれに伴う負担等，本件ライセンス契約の締結に向けた藤沢薬品の努力や負担等，本件において藤沢薬品が負担した研究開発や事業化のリスクその他の事情を考慮すると，使用者貢献割合は９２．５％（発明者貢献割合は７．５％）と認めるのが相当である。この点について，原告は，本件での使用者貢献度（発明者貢献度）は，自らは発明の実施能力のない大学や研究機関の内規の例と同様に考えるべきであると述べる（甲５８）が，そこで掲げられている例は７例にすぎない上，非営利の研究機関と営利の製薬企業とを同列に扱うことは相当でないから，原告の主張は採用できない。
(5)発明者間貢献度


ア本件発明に係る化合物のうち最も駆虫活性が高い化合物は本件化合物であり，バイエルは本件化合物に係る発明部分のみを本件ライセンス契約の対象とし，実施している。そして，本件化合物の合成計画を立案し，実際に合成したのは原告である（その次に駆虫活性が高い化合物（化合物③）についても同様である。）。もっとも，本件化合物の合成までには平成元年７月頃の研究開発の開始から約４年を要しており，原告の研究開発のみによって実現できたわけでもなく，藤沢薬品における新規駆虫薬の研究開発には，Ｐ２ら原告以外の発明者も関与し，その研究開発の結果，原告が本件化合物を合成したのであり，被告の主張を踏まえ，共同発明者間の貢献度（原告の貢献度）について検討する必要がある。なお，被告はＰ４も共同発明者であると主張している（これに対し，原告はＰ４が特許公報で発明者として記載されていることを主張するにとどまり，陳述書においては，本件発明の発明者とはいえない旨陳述している（甲４３の１２頁）。）。しかし，Ｐ４が本件化合物に係る発明を含む本件発明の着想に関与したと認められないことは前記(4)ウで認定・判示したとおりであり，これによると，Ｐ４は本件発明の共同発明者であるとは認められない（ただし，Ｐ４による評価系の構築等については，使用者貢献の問題として別途考慮している。）。
イＰ２が化合物①を合成したことの評価
前記認定のとおり，平成３年７月以降，ＰＦ１０２２Ａをシード化合物としたその誘導体の合成研究を開始したものの，なかなかＰＦ１０２２Ａの駆虫活性を超える化合物を創出することはできなかったが，Ｐ２が平成３年１２月までに化合物①を合成し，これがＰＦ１０２２Ａの約●（省略）●倍の駆虫活性を有したことが，ＰＦ１０２２Ａの●（省略）●を種々試みる契機となったものである。この点，被告は化合物①の評価結果から，駆虫活性が向上する可能性があるという，ＰＦ１０２２Ａの構造変換の方向性に関する知見を見出したのはＰ２であると主張している。しかし，Ｐ２がどのような検討を経て，化合物①を合成したのかが分かる書証は見当たらない。
他方で，原告は，平成３年９月の時点で，化合物①に係る発明に着想していたと陳述し（甲４３），その根拠として甲４５の図を挙げている。確かに，甲４５の図の「ＯＲ」の部分が「Ｈ」である化合物がＰＦ１０２２Ａである（乙４７の１６頁のⅠの図の右上段の「ａ：Ｒ＝Ｈ（ＰＦ１０２２Ａ）」との記載参照）から，ＰＦ１０２２Ａの誘導体の合成研究において，この「Ｈ」の部分を「ＯＲ」と修飾することを記載したということは，この部分を酸素を含む何らかの化合物によって修飾することを着想していたものと認めることができる。しかし，●（省略）●との記載はないから，●（省略）●化合物である化合物①の合成をＰ２に指示したとの原告の陳述を認めるに足りる証拠はない。かえって，Ｐ２が合成に関する経験・知識を有しており，「化合物を合成する方法論」に興味を有していた（甲３７の５頁）ことからすると，甲４５の図の●（省略）●とする合成をすることを具体的に検討・着想したのはＰ２であると推認される。以上のことを踏まえると，化合物①に係る発明は，原告とＰ２の共同発明によるものと認めるのが相当である。そして，具体的な修飾方法はＰ２が検討・着想して実施し，結果的に駆虫活性の高い化合物①を見出し，それが本件化合物を合成する方向性の契機となった経緯に照らせば，Ｐ２の検討・着想とその実施は化合物①の発明の完成にとって，また本件化合物の発明にとって，重要な経過であったと認められる。なお，甲４５（甲４５の図）からすると，原告は，化合物①を合成する当時，フェニル基の異なる部分を順次修飾する合成計画を立てていたと認められるから，●（省略）●との見通しを持っていたわけではないといえ，化合物①の合成に対する原告の貢献を上記のＰ２の貢献と比べて特に重視することは相当でない。
ウその他の原告の貢献
前記認定のとおり，原告は，平成４年５月８日までに，「Ｄ－ｐｈＬａｃ部分の誘導体合成計画」と題する書面（甲４６）を作成し，その書面に甲４６の図を記載し，Ｐ５と打合せを行い，その計画にしたがって合成研究を進めた結果，化合物③及び本件化合物を合成したのであり，その経過においては，原告以外の発明者の貢献があったことを認めるに足りる証拠はないことに照らせば，以上の発明の完成は原告の貢献によるものと認められる。
エＰ２が本件明細書の実施例５９，９３及び１０１記載の合成方法等の多
様な合成方法を見出したことの評価
前記認定のとおり，Ｐ２は，平成４年頃，●（省略）●を見出した。これによって，より多様な誘導体合成が可能になったり，本件化合物を短期間で合成することが可能になったりしたと認められる。
確かに，多様な誘導体合成が可能になるというのも，駆虫活性が高い化合物を見出すことができる可能性を高めるという点で，有益なことである。また，前記(4)エで判示したとおり，本件においては，他の企業や研究者に先んじて本件化合物にたどり着いたという点が重要であり，本件化合物を短期間で合成することが可能になるというのは，そのような観点から意味のあることである。しかし，本件明細書５９，９３及び１０１記載の製法が原告において本件化合物を合成することに寄与したとまで認めるに足りる証拠はなく，この発明について本件化合物に係る発明への積極的な寄与があったとまで認めることはできない。また，Ｐ２が発明した本件明細書記載の製法は，あくまでも実施例記載の製法にすぎず，特許請求の範囲において明示されているわけではない。したがって，発明者間貢献度を検討するに当たって，以上の製法に関するＰ２の貢献を大きく評価することはできない。
オ原告，Ｐ２及びＰ３の発明者間貢献度
(ｱ)前記イ及びエ記載のことは，Ｐ２の発明者貢献度を考えるに当たって考慮すべき事情である。


また，ＰＦ１０２２Ａの全合成法を早期に完成させたことを本件化合物の合成にたどり着くための発明者貢献として大きく考慮すべきことは前記(4)エのとおりであり，これについては前記認定のとおりＰ２も発明者である。しかし，本件においてＰＦ１０２２Ａに着目し，本件記事とこれを結び付けたのは原告であり，またＰＦ１０２２Ａの誘導体の合成計画を作成したのも原告であるから，Ｐ２が関与したとすれば，ＰＦ１０２２Ａの全合成のための作業であると推認され，本件で発明者貢献として評価すべきＰ２の貢献は一定程度あるものの，原告の貢献の方が圧倒的に大きいものと認めるのが相当である。
なお，Ｐ２は本件明細書の実施例記載の化合物のうち●（省略）●例を合成し，これは本件特許の請求項１ないし６及び１２に係る発明を基礎付けるものであり，一定程度貢献が認められるが，本件発明のうち最も重要なのは本件化合物に係る発明であり，本件においてＰ２やＰ３が合成した化合物は，あくまでも上記各発明の実施例の一部にすぎないから，実施例の数だけによって貢献度を推し量ることは相当でない。
(ｲ)また，Ｐ３については，原告が立案した合成計画に基づいて割り当てられた化合物の合成を行い，それにより本件明細書の実施例記載の化合物のうち●（省略）●例を合成し，これは本件特許の請求項１ないし６及び１２に係る発明を基礎付けるものである。しかし，本件化合物の合成にどのような寄与があったのかは明らかでなく，あったとしても，Ｐ３が合成した化合物の中に本件化合物を上回る駆虫活性のものがなかったという意味で，原告がＰＦ１０２２Ａの●（省略）●を修飾して本件化合物を合成することに消極的に寄与したという程度にとどまる（なお，実施例の数だけによって貢献度を推し量ることができないことは，上述のとおりである。）。
また，被告は，Ｐ３がＰ６の特許戦略に基づいてＰＦ１０２２Ａ誘導体の幅広い特許化に貢献したとも主張している。確かに，前記(3)ウ(ｲ)ａで判示したとおり，本件ライセンス契約に基づくロイヤルティ等は別件特許の対価も含むものではあるが，別件特許との比較において，本件特許の寄与度が非常に大きいのであり，発明者間貢献度として考慮すべき程度は小さい（なお，前記判示のとおり，本件特許の寄与度を考えるに当たっても，別件特許の存在を考慮している。）。(ｳ)以上のことを総合すると，Ｐ２とＰ３の発明者間貢献割合は併せて２割（２０％），原告の発明者間貢献割合は８割（８０％）と認めるのが相当である。
(6)まとめ
以上の認定・判示をふまえると，特許法３５条３項又はその類推適用に基づく平成１６年４月１日以降に藤沢薬品及び被告が受けるべき利益を基礎とする相当の対価の額は，次のとおり●（省略）●円である。
（計算式）●（省略）●円×０．０７５（発明者貢献割合（１－使用者貢献割合０．９２５））×０．８（原告の発明者間貢献割合）＝●（省略）●円（１円未満は四捨五入）
他方で，原告は，被告から本件請求に係る期間に対応する平成１５年施行規則に基づく補償金として，平成２１年３月に●（省略）●円の支払を受け，これは弁済に当たるから，上記認定の相当の対価の額から控除すべきである。そうすると，原告が被告に対して請求することができる相当の対価の額は，４７２８万４１１６円となる。
なお，原告の被告に対する本件請求権は期限の定めのないものであるところ，原告が被告に対し，平成２８年１月２５日に本件請求権について請求したことは当事者間に争いがないから，被告はこれによって遅滞に陥ったことになる。したがって，原告が被告に対し，同年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払を請求していることは正当なものといえる。
７結論
以上によれば，原告の請求は主文第１項の限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙     松     宏     之
裁判官
野     上     誠     一
裁判官
大     門     宏   一   郎
別紙
本件特許の特許請求の範囲
【請求項１】一般式：
（式中，Ａは適当な置換基を有するベンジル基または適当な置換基を有していてもよいフェニル基，Aａは適当な置換基を有していてもよいベンジル基または適当な置換基を有していてもよいフェニル基，ＢおよびＤはそれぞれ低級アルキル基，Ｃは水素または低級アルキル基を意味する）で示される化合物またはその塩。【請求項２】ＡおよびAａがそれぞれ環状アミノ，ジ低級アルキルアミノまたは低級アルコキシで置換されたベンジル基，Ｂ，ＣおよびＤがそれぞれ低級アルキルである請求項１記載の化合物。
【請求項３】ＡおよびAａがそれぞれ環状アミノで置換されたベンジル基である請求項２記載の化合物。
【請求項４】ＡおよびAａがそれぞれモルホリノ，ジメチルアミノ又はメトキシで置換されたベンジル基である請求項２記載の化合物。
【請求項５】ＡおよびAａがそれぞれモルホリノで置換されたベンジル基，ＢおよびＤがそれぞれイソブチル基，Ｃがメチル基である請求項１記載の化合物。【請求項６】ＡおよびAａがそれぞれアミノ基，ニトロ基又は水酸基で置換されたベンジル基，ＢおよびＤがそれぞれイソブチル基，Ｃがメチル基である請求項１記載の化合物。
【請求項７】式：
で示される化合物。
【請求項８】式：
で示される化合物。
【請求項９】一般式：
で示される化合物またはその塩を環状アルキル化反応に付すことにより一般式：で示される化合物またはその塩を製造する方法。
（式中，ＢおよびＤはそれぞれ低級アルキル基，Ｃは水素または低級アルキル基，A３はアミノ基またはアミノ基と低級アルコキシ基を有するベンジル基，A５は環状アミノ基または環状アミノ基と低級アルコキシ基を有するベンジル基を意味する）。
【請求項１０】一般式：
で示される化合物またはその塩をアルキル化反応に付すことにより一般式：で示される化合物またはその塩を製造する方法。


平成３０年９月４日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１８９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月１９日
判決
原告   丸一株   式会社
訴訟代理人弁護士松本好   史
竹田千穂
訴訟代理人弁理士小澤壯   夫
被告   株式会   社日本   アルフ   ァ
訴訟代理人弁護士加藤光   宏
訴訟代理人弁理士川口光   男
大嶋泰貴
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８００１３１号事件について平成２９年９月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「排水栓装置」とする特許第５９７５４３３号（平成２２年５月１８日出願，平成２８年７月２９日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成２８年１１月２８日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求をした（無効２０１６－８００１３１号）。これに対し，被告は，平成２９年２月９日付けで本件特許の明細書及び特許請求の範囲について訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２９年９月２０日，「特許第５９７５４３３号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり訂正することを認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２８日原告に送達された。
原告は，同年１０月２６日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前
本件訂正前の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲２８）。
【請求項１】
水槽の底部に，円筒状陥没部を形成し，該円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口金具と接続管とで挟持取付けられて排水口部を形成し，該排水口部には，排水口金具を露出しないように覆うカバーが該円筒状陥没部内に設けられ，その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，該カバーの下面には，排水口金具とで密閉可能に止水するパッキンを挿通保持する軸部が設けられて排水栓を構成し，該排水栓の昇降でパッキンによる開閉がされることを特徴とする排水栓装置。
(2)本件訂正後
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下「本件発明」といい，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。なお，下線は訂正箇所を示す。）。
【請求項１】
水槽の底部に，円筒状陥没部を形成し，該円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口金具と接続管とで挟持取付けられて排水口部を形成し，該排水口部には，排水口金具を露出しないように覆うカバーが該円筒状陥没部内に設けられ，その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径であるとともに，前記円筒状陥没部に接触せず，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，該カバーの下面には，排水口金具とで密閉可能に止水するパッキンを挿通保持する軸部が設けられて排水栓を構成し，該排水栓の昇降でパッキンによる開閉がされることを特徴とする排水栓装置。
３審決の理由の要旨
(1)審決の理由は，別紙審決書の写し記載のとおりであるところ，その要旨は次のとおりである。
ア訂正請求について
被告が求めた本件訂正の内容は，①特許請求の範囲請求項１に「その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，」と記載されているのを，「その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径であるとともに，前記円筒状陥没部に接触せず，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，」に訂正するもの（訂正事項１）及び②本件明細書の【０００７】に「その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，」と記載されているのを，「その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径であるとともに，前記円筒状陥没部に接触せず，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，」に訂正するもの（訂正事項２）である（以下，訂正事項１及び２を併せて「本件訂正事項」という。）。
訂正事項１は，カバーの構成をより具体的に特定し，限定するものであるから，特許法１３４条の２第１項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，訂正事項２は，訂正事項１に係る訂正に伴って，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との整合を図るため，特許法１３４条の２第１項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。また，各訂正事項は，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合する。
イ原告主張の無効理由２について
本件発明は，その出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開平１０－２２７０５３号公報（甲１）に記載された発明（甲１発明），特開２００８－３０８８５２号公報（甲３）に記載された発明（甲３発明）及び周知技術（甲２，４～１９）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものということはできず，本件特許は，同法１２３条１項２号により無効とすることはできない。
ウ原告主張の無効理由１について
本件特許は，発明の詳細な説明及び特許請求の範囲の記載に不備があるとはいえず，特許法３６条４項１号，並びに同条６項１号及び２号の規定に違反するものとはいえないから，同法１２３条１項４号により無効とすることはできない。
(2)審決が認定した甲１発明，本件発明と甲１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明
「洗面ボウル１の底部に貫通穴２を上下に貫通するように穿孔し，
貫通穴２の上から貫通穴２に排水筒３を挿通し，
排水筒３の上端の鍔部２１を貫通穴２の段部２２に載置し，貫通穴２の下方で排水筒３の外周に止めナット４を螺合し，
排水筒３を止めナット４にて貫通穴２に装着し，
排水筒３内は排水口５となっており，排水口５内には排水栓部材６を内
装し，


排水栓部材６は，排水口５の上端開口を開閉し得る栓体１１と，作動軸
１０とヘアーキャッチャー８とで主体が構成され，
排水筒３の上部の側方にはオーバーフロー管２３の一端を連結し，
排水筒３の下部の側方から排水管１４を導出し，
排水筒３の下端には蓋体１５を螺合にて装着してある洗面化粧台の洗面
ボウル等に設ける排水栓の構造であって，
洗面ボウル１の底部に，貫通穴２に向かって，円筒状陥没部を形成し，円筒状陥没部の底部に形成された貫通穴２の段部２２が排水筒３の上端の鍔部２１とオーバーフロー管２３の一端とで挟持取り付けられ排水口部
を形成し，
排水口部には，排水筒３の上端の鍔部２１を露出しないように覆う栓体
１１が円筒状陥没部内に設けられ，
円筒状陥没部内を上下動する栓体１１が，排水筒３の上端の鍔部２１とほぼ同径であり，止水時には，洗面ボウル１の底部面に対して没した位置
とされ，
栓体１１の下面には，排水筒３とで密閉可能に止水するパッキンを挿通
保持する軸部が設けられて排水栓を構成し，
排水栓の昇降でパッキンによる開閉がされる洗面化粧台の洗面ボウル等に設ける排水栓の構造。」
イ本件発明と甲１発明との一致点
水槽の底部に，円筒状陥没部を形成し，該円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口器具と配管とで挟持取付けられて排水口部を形成し，該排水口部には，排水口器具を露出しないように覆うカバーが該円筒状陥没部内に設けられ，その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，前記排水口器具のフランジ部とほぼ同径であり，該カバーの下面には，排水口器具とで密閉可能に止水するパッキンを挿通保持する軸部が設けられて排水栓を構成し，該排水栓の昇降でパッキンによる開閉がされる排水栓装置。
ウ本件発明と甲１発明との相違点
（相違点１）
「排水口部を形成」する「排水口」器具が，本件発明では「排水口金具」であるのに対し，甲１発明では排水筒３であって金具か否か不明な点。
（相違点２）
「円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口」器具「とで挟持取付けられて排水口部を形成」する配管は，本件発明では「接続管」であるのに対し，甲１発明ではオーバーフロー管２３である点。
（相違点３）
「円筒状陥没部内を上下動するカバー」が，本件発明では「円筒状陥没部に接触」しないのに対し，甲１発明ではそのようなものか否か不明な点。
（相違点４）
「円筒状陥没部内を上下動するカバー」が「止水時には」，本件発明では「水槽の底部面に，概ね面一とされ」るのに対し，甲１発明ではそのようなものではなく，洗面ボウル１の底部面に対して没した位置とされる点。
４取消事由
(1)訂正事項である特許請求の範囲請求項１記載の「ほぼ同径」についての判
断の誤り（取消事由１）
(2)本件発明と甲１発明との相違点２についての判断の誤り（取消事由２）(3)本件発明と甲１発明との相違点４についての判断の誤り①（取消事由３）(4)本件発明と甲１発明との相違点４についての判断の誤り②（取消事由４）(5)無効理由１（特許法３６条６項２号）についての判断の誤り（取消事由５）
第３取消事由に関する原告の主張
１取消事由１（訂正事項である特許請求の範囲請求項１記載の「ほぼ同径」についての判断の誤り）について
(1)審決は，「ほぼ同径」の明確性について，「『ほぼ同径』とは，本件特許の技術分野の平均的な技術水準を考慮すれば，カバーの外径とフランジ部の外径をなるべく同一にするという意味合いで捉えられるはずであり，本件特許は，カバーで排水口金具を露出しないように覆う構成であるため，本件明細書に接した当業者は，『ほぼ同径』とあるのは，“排水口金具を露出しないように覆うことが可能な範囲でカバーの外径を排水口金具のフランジ部の外径と極力同じにしたもの”という趣旨であると理解でき，故に，『ほぼ同径』という語は，十分に明確である」と説示する。
しかし，「カバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径」とは，①カバーの外径が排水口金具のフランジ部の外径よりやや小径の場合，②カバーの外径が前記フランジ部の外径と同径の場合，及び③カバーの外径が前記フランジ部の外径よりもやや大径の場合を含む。
一方で，排水口のために水槽の底部面に形成された陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度は，浴槽，洗面ボウルを問わず，製造業者や製品の種類によって多種多様である（甲２４，２９～３５）。
本件発明の作用効果は，「残水及び水垢の溜り易い排水口具の取付境目が隠れるよう」「排水口金具を露出しないよう覆うカバー」を設けて「排水口部内の汚れを覆い隠すことができ」ることであるところ（本件明細書【０００３】及び【０００８】），カバーの外径が前記フランジ部の外径よりもやや小径及び同径の場合（前記①及び②の場合）は，水槽の底部に形成された円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度に関わらず，残水及び水垢の溜り易い排水口具の取付境目が見えるため，排水口部内の汚れを覆い隠すことができない（別紙参考図１の①(ｱ)及び(ｲ)参照）。また，カバーの外径が前記フランジ部の外径よりやや大径（前記③の場合）であったとしても，当該傾斜面の傾斜角度が緩やかである場合には，排水口金具の取付境目に溜まった残水及び水垢等が見え，やはり本件発明の効果（本件明細書【０００８】及び【００１３】参照）は得られない（別紙参考図１の②参照）。
したがって，「カバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径」という構成だけでは，本件発明の効果を奏するかどうかが不明であり，同効果を奏するためには，水槽の底部に形成された円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度を特定する必要がある。
この点，被告は，カバーの外径を「少し」調整する程度で排水口金具を露出しないように覆うことができる，と主張するが，当該傾斜面の形状や傾斜角度次第で排水口部内の汚れを覆い隠すことができる排水口部を覆う範囲が変わる以上，審決の解釈では，本件発明の権利の及ぶ範囲が不明確であり，第三者は不測の不利益を被ることになる。


以上より，本件明細書に接した当業者は本件特許を回避するためにカバーの外径を排水口金具のフランジ部の外径よりもどの程度大きくすればよいのか理解できず，「ほぼ同径」という語は不明確である。(2)審決は，「『円筒状陥没部内を上下動するカバーが』『前記円筒状陥没部に接触せず』との構成を有する本件発明であれば，この構成を阻害することがないように，『カバーがフランジ部とほぼ同径』の『ほぼ同径』の範囲を適宜設定すべきことは当業者に明らかであり，『ほぼ同径』との記載が発揮しようとする作用効果に対して著しく不明瞭であるということはできない」と説示する。
しかし，前記(1)のとおり，排水口のために水槽底部に形成された陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状及び傾斜角度等は様々であるところ，「ほぼ同径」の意義は，これら傾斜面の形状及び傾斜角度との関係で不明確である。すなわち，カバーの外径が排水口金具のフランジ部の外径よりもやや大径（前記③の場合）であったとしても，前記円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の傾斜角度が急であれば，カバーが円筒状陥没部に接触するが，前記傾斜面の傾斜角度が緩やかであれば，カバーが円筒状陥没部に接触しない（別紙参考図２の(ｱ)及び(ｲ)参照）。
したがって，請求項において，前記円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度が特定されていない以上，カバーが円筒状陥没部に接触するか否かによって「ほぼ同径」の範囲を適宜設定することはできない。以上より，当業者は，本件特許を回避するために，カバーが円筒状陥没部に接触しない構成を阻害することがないように「ほぼ同径」の範囲を適宜設定すべきことが明確とはいえず，「ほぼ同径」という語は不明確である。(3)審決は，「本件発明は，甲１発明のようにヘアーキャッチャーを有するものではなく，…甲１発明のようにカバーに水平方向のがたつきが生じることを想定していないから，カバーのがたつきを完全に規制してカバーが円筒状陥没部に接触しないようにするための特別な構成を必要とするものではない」と説示する。
しかし，本件発明の排水栓装置も複数の部材から構成されている以上，ヘアーキャッチャーの有無にかかわらず，作動軸や栓体にがたつきが生じることは想定されるのであり，審決はその前提において誤りがある。したがって，「カバーが，…前記円筒状陥没部に接触せず」との訂正が認められるには，カバーのがたつきを完全に規制してカバーが円筒状陥没部に接触しないようにするための特別な構成を必要とするものであるが，当該構成について何ら記載されておらず，上記訂正は認められない。２取消事由２（本件発明と甲１発明との相違点２についての判断の誤り）につ
いて
(1)審決は，「甲１発明において，円筒状陥没部の底部に形成された貫通穴２の段部２２は排水筒３の上端の顎部２１とオーバーフロー管２３の一端とで挟持取り付けられいる（原文のまま）のであり，止めナット４は排水筒３を貫通穴に装着するものであるがそれ自体は貫通穴２の段部２２を挟持してはいない。また，甲１発明の「止めナット４」及び「排水管１４」は物理的に分離（離間）しており，両者を一体と考えることはできない。したがって，相違点２は実質的な相違点ではないとはいえない。」と説示する。しかし，当該相違は本件発明の本質的部分に関わる相違点ではない。すなわち，本件発明の効果は，本件明細書の【０００８】に記載のとおり，「本件発明の排水栓装置は，排水口金具が露出しないように排水口部を覆うカバーと，そのカバーの軸部に挿通保持される排水を止水するパッキンとで構成される排水栓でなり，これら相互が作用されることなく，独自に充分且つ正確な効果を果し得ることができる。例えば，パッキンは，カバーが排水口部の円筒状陥没部内にあって上下動可能で接触しないので，パッキンの押圧止水作用に妨げとならず，カバーの作用と関係なく排水口金具のフランジ部との密閉止水をすることができる。また，カバーはパッキンの密閉止水の作用に関係なく位置設定ができ，水槽の底部面との概ね面一が簡単且つ容易に位置決めできる。よって，排水栓は，そのパッキンを排水口金具のフランジ部に搭載するだけでの軽い接触でも排水を止水することができ，更に，カバーが水槽の底部面と概ね面一にされ，排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い隠すことができ，見栄え良くできる。」ことにある。したがって，本件発明において，「円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口」器具「とで挟持取付けられて排水口部を形成」する配管が「接続管」であることは，その課題解決にとって必須な構成（発明の本質的部分）ではないから，相違点２は，本件発明の進歩性の有無を検討する上で重要な相違点ではない。
(2)審決は，「排水栓装置において上端部に雌ねじ部を形成した所謂エルボー形状の屈曲管を用いることが周知技術であったとしても，甲１発明は，排水口部に排水管１４及びオーバーフロー管２３を接続するものであるから，接続管のみを接続する上記周知技術を適用することはできない。そして甲１発明は，洗面ボウル等に設ける排水栓であり，オーバーフロー口２４のない浴槽等に適用することが想定されていないから，オーバーフロー管２３を省略する動機付けが見出せない。」と説示する。
しかし，甲１発明は，「洗面化粧台の洗面ボウル等に設ける排水栓の構造に関する」発明であり（【０００１】），「栓体の水平方向のがたつきをなくして排水時に異音が生じないようにすることを課題と」し（【０００４】），同課題を解決するために「排水栓は，排水口５に上下することにより排水口を開閉する栓体１１を設け，栓体１１の下方で排水口５に配置したヘヤ－キャッチャー８の筒軸７内に栓体１１から垂下した作動軸１０を摺動自在に挿通し，レリーズ操作により上下作動軸１０を作動させて栓体１１にて排水口５を開閉するようにした排水栓において，作動軸１０の下端部分に凹部２０を設けると共にレリーズワイヤー１６のインナーワイヤー１６ｂの先端を凹部２０にはめ込むことでインナーワイヤー１６ｂに対して作動軸１０の下端部分を水平方向に位置決めして成ることを特徴とする」（【０００５】）ものであるから，甲１発明の課題及びその解決にとって，オーバーフロー管２３は必須の構成ではない。
本件発明の出願日において，オーバーフロー管のある洗面ボウルだけでなく，オーバーフロー管のない洗面ボウルも周知であり（甲３６，３７），また，オーバーフロー口のある浴槽も周知であった（甲３８，３９）から，浴槽，洗面ボウルのいずれにおいても，オーバーフロー口及びオーバーフロー管を設けるか否かは，それを設置する住宅環境等の条件次第で適宜選択するものである。
以上より，甲１発明にとってオーバーフロー管は必須ではなく，また，洗面ボウル及び浴槽にオーバーフロー口及びオーバーフロー管を設けるか否かは適宜選択できるものであるから，甲１発明をオーバーフロー口のない浴槽や洗面ボウルに適用することも想定される。そして，甲１発明をオーバーフロー口のない浴槽に適用する場合には，甲１発明からオーバーフロー管を省略するのは当然である。


したがって，オーバーフロー管を省略する動機付けは十分にある。(3)審決は，「仮に，オーバーフロー管２３を省略することが容易であったとしても，甲１発明の…という構成は，甲第１号証の段落【０００８】及び【図１】を参照すれば，排水筒３はナット４の螺合位置にとどまらず，排水管１４を超え，その下方の蓋体１５に到るまで延長されており，甲１発明において，オーバーフロー管２３を省略し，さらに止めナット４と排水管１４を一体化するために，構造の異なる上記周知技術を適用することまで，容易であるとはいえない。」と説示する。
しかし，甲１発明の課題・作用効果は，前記(2)のとおりであり，蓋体１５はレリーズワイヤー１６を挿通させるのに便利ではあるものの，甲１発明の課題解決にとって必須の構成ではない。したがって，甲１発明において，審決が指摘する「排水筒３の下部の側方から排水管１４を導出し，排水筒３の下端には蓋体１５を螺合にて装着する」構成を取る必要はなく，これに代えて，いわゆるエルボー形状の屈曲管を用いることは，当業者であれば容易に想到できるものである。実際，本件発明の出願日において，上端部に雌ねじ部を形成したいわゆるエルボー形状の屈曲管を用いたものは，浴槽のみならず，洗面ボウルにおける排水栓装置においても周知であった（甲２２，４０）。また，甲６の図５，甲２２の図１及び甲３４の第５図には，オーバーフロー管のない洗面ボウルにおいて，排水口のために水槽の底部に形成された陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口器具とで挟持取り付けられて排水口部を形成する配管で，いわゆるエルボー形状の屈曲管であるものが記載されている。
したがって，甲１発明においてオーバーフロー管を省略する動機付けが十分にあるところ，洗面ボウルにおいても排水栓装置の上端部に雌ねじ部を形成したいわゆるエルボー形状の屈曲管を用いることは周知技術であり，甲１発明からオーバーフロー管を省略した上で，上記周知技術を適用することにより，本件発明の構成が得られることは当業者であれば容易に想到できる。この点，被告は，甲１発明において，蓋体１５は課題を解決するために必須の構成であり，蓋体１５を備えた構成に代えてエルボー形状の屈曲管を用いることには，むしろ阻害要因がある，と主張する。
しかし，甲１発明において，栓体の水平方向のがたつき防止（【０００４】）に寄与しているのは，蓋体１５ではなく，作動軸の下端部分の凹部であり（請求項１），当該凹部にインナーワイヤーの先端をはめ込むことによってインナーワイヤーに対して作動軸の下端部分が水平方向に位置決めされる。実際，蓋体１５は甲１発明に係る特許請求の範囲に記載されておらず，蓋体１５が甲１発明の課題解決にとって必須の構成ではないことは明らかである。
(4)以上より，甲１発明において，オーバーフロー管２３を省略し，円筒状陥没部の底部に形成された貫通穴２の段部２２が排水筒３の上端の顎部２１と排水管１４とで挟持取り付けられるように構成して相違点２に係る本件発明の構成に想到することは容易である。
３取消事由３（本件発明と甲１発明との相違点４についての判断の誤り①）に
ついて
(1)甲１発明は，「円筒状陥没部内を上下動するカバーが，止水時には，水槽の底部面より下方に位置」するものであり，その点において本件発明と相違するところ，審決は，「甲第３号証…の段落【００２４】には，洗面器等の容器では，排水栓２３…がボウル１の底面から突出すると，排水栓２３に洗面器が乗り上げて洗面器を安定して置くことができないといった課題が生じる点が示唆されているのであり，甲１発明のように，栓体１１が洗面ボウル１の底部面よりも没しているのであれば，…課題が生じない。また，甲１及び甲３のいずれにおいても，円筒状陥没部内を上下動する栓体が，洗面ボウルの底部面に対して没した位置とされる排水栓の構造において，コップ等の容器の一部又は液体洗剤の計量カップ等の容器の全部が排水部内に落ち込んで傾きを生じ，容器が不安定になって容器内の貯留物が零れるという課題は何ら記載されておらず，また，自明な課題であるとも認められない。」と説示するとともに，「甲第３号証の段落【００２４】…の記載から，排水栓が排水孔を閉塞した位置にあるときに，ボウルの底面から下方に没しているという甲第３号証に何ら記載も示唆もされていない場合について，具体的に例示されていないボウル１内に置かれたコップや計量カップ等の小径の容器が傾いて不安定になるという課題を容易に想到できるということは困難であり，したがって，甲第３号証に記載の構成を甲１発明に適用する動機付けは見出せない。」と説示する。
しかし，甲３発明は，課題解決手段として排水栓を洗面ボウルの底面より没した位置にすることが考えられるにもかかわらず，【００２４】に記載のとおり，「この排水栓２３の上面の中心部の高さは，図３に示すように，排水栓２３が排水孔１２を閉塞した位置にあるときに，…該底面と略同じ高さになるように設定」しているから，甲３には，排水栓がボウル底面よりも没した位置にある場合もまた，容器を安定して置くことができないという課題があることが示唆されている。また，甲３における「洗面器等の容器」には，コップや液体洗剤の計量カップ等の小径の容器も当然に含まれるから，排水栓がボウル底面よりも没した位置にある場合には，これらの小径の容器が排水部内に落ち込んで傾きを生じ，容器が不安定になって容器内の貯留物がこぼれることは自明である。
そして，甲１発明においても，「円筒状陥没部内を上下動するカバーが，止水時には，水槽の底部面より下方に位置」する以上，これらの小径の容器が排水部内に落ち込んで傾きを生じ，容器が不安定になって容器内の貯留物がこぼれる課題があることは自明であり，甲１発明に甲３に記載の構成を適用する動機付けは十分に存在する。
(2)この点，被告は，甲３に記載されているのは，カバーが水槽の底部面より上方に突出することによってもたらされる課題であり，また，甲３において容器として挙げられているのが「洗面器等」である以上は，甲１発明及び甲３に記載された発明において課題が共通しているということはなく，甲１発明に対し甲３に記載された発明を適用する動機付けはない，と主張する。しかし，前記のとおり，甲３発明が，排水栓２３が洗面ボウル１の底面から突出した場合に限り，洗面器等の容器が乗り上げて安定しておくことができないことを課題としているのであれば，課題解決手段としては，排水栓２３を洗面ボウル１の底面より没した位置にすることも考えられるところ，甲３発明は，あえて，排水栓２３の上面の中心部の高さを洗面ボウル１の底面とほぼ同じ高さになるように設定することを課題解決手段としており（【００２４】），甲３が，排水栓２３が洗面ボウル１の底面よりも没した位置にある場合もまた，容器を安定して置くことはできないという課題があることを示唆するものであることは明らかである。


また，前記のとおり，甲３には「洗面器等の容器」と記載されている以上，「洗面器」は例示であり，洗面ボウルに載置することが予定されている容器であればコップや液体洗剤の計量カップ等の小径の容器も当然に含む。したがって，甲１発明と甲３発明は，排水栓がボウル底面と概ね面一ではない場合にその上に載置される容器が不安定になるという課題が共通しており，前記のとおり，甲１発明に甲３に記載の構成を適用する動機付けは十分に存在するというべきである。
４取消事由４（本件発明と甲１発明との相違点４についての判断の誤り②）に
ついて
(1)甲１発明は，排水時には，円筒状陥没部内を上下動するカバーが水槽の底部面より突出して位置しており（図１参照），排水時に洗面ボウル内に洗面器等の容器を置いて使用する場合，栓体が容器の邪魔になり，容器は不安定になる。したがって，甲１発明においても，容器を安定させるという課題が生じ，ひいては栓体の上面の中心部の高さを洗面ボウルの底部面と略同じ高さに設定する必要がある。
以上より，甲１発明と甲３発明は，洗面ボウル内に洗面器等の容器を置いて使用する場合に栓体が容器の邪魔になるため容器が不安定になるという課題が共通しており，甲１発明に，容器が安定するように排水栓２３の上面の中心部の高さをボウル１の底面と略同じ高さになるように設定した甲３に記載の構成を適用する動機付けがある。
(2)この点，被告は，甲３に開示されているのは，排水栓を閉塞位置にしたときの課題であり，排水時の課題ではなく，甲１においては，「容器を安定させる」という課題に関し記載や示唆は一切ない，と主張する。被告の主張は，課題が生じる場合が，排水栓を閉塞位置にしたとき（止水時）か，又は排水時かによって，課題の共通性がないということのようであるが，洗面ボウルは，①洗濯物の漬けおき洗いなど，排水栓を閉塞位置にして（止水して）使用する場合，②洗濯物のすすぎ洗いなど，排水可能な状態で使用する場合のどちらも想定されるものであり，使用時の課題という点で共通するにもかかわらず，止水時か排水時かによって別の課題と捉えるのは相当ではない。
本件明細書には，「カバーが，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，」（【０００７】），「カバーにつまづくことを防止するため，カバーの頂面６０が水槽の底部１面と概ね面一になるよう」（【００１３】）にしたと記載されている以上，本件発明は，使用時として止水時を想定しており，また，甲３も，「この排水栓２３の上面の中心部の高さは，図３に示すように，排水栓２３が排水孔１２を閉塞した位置にあるときに，ボウル１の底面から上方へ突出しないように該底面と略同じ高さになるように設定されている。これにより，排水栓２３を閉塞位置にした状態で，ボウル１内に洗面器等の容器を置いて使用する場合に，容器を安定させることが可能になる。」と記載されており（【００２４】），甲３発明も使用時として止水時を想定している。
一方，甲１発明は，かかる点に関する記載はない以上，使用時として止水時も排水時も想定し得る。
そして，甲１発明は，排水可能な状態で使用する場合（すなわち，「使用時」），栓体が水槽の底部面より突出して位置しているため，栓体の上に載置された洗面器等の容器が不安定になるという課題があるところ，甲３発明は，「使用時」にカバーが水槽の底部面より突出して位置していると，カバーの上に置かれた洗面器等の容器が不安定になるという課題を排水栓２３の上面の中心部の高さをボウル１の底面と略同じ高さになるように設定することにより解決したものであり，いずれも洗面ボウル「使用時」の課題として共通している。なお，栓体が水槽の底部面より突出して位置している場合にその上に載置される容器が不安定になるため，容器を安定させたいという課題が生じるのは自明である。
したがって，甲１発明と甲３発明は課題が共通しており，甲１発明に甲３に記載の構成を適用する動機付けがある。
なお，被告は，甲１の図１においては，排水時でさえ，カバーの底部面からの突出量はごく僅かであり，容器を安定して置くことが可能である，と主張する。仮に，被告の主張のとおりであるとすれば，甲１発明は使用時の一態様である排水時においてカバーが水槽の底部面と「概ね面一」ということになる。
したがって，本件発明と甲１発明は，その使用時において，円筒状陥没部内を上下動するカバーが水槽の底部面に概ね面一とされる点で一致しており，審決の指摘する相違点４はそもそもないことになる。
(3)なお，審決は，「甲１発明および甲第３号証に記載された発明はともに洗面化粧台の洗面ボウル等に設ける排水栓の構造に関するものであり，浴槽に適用する動機付けはなく，それらを組み合わせた効果が，入浴者の躓きを防止できるという本件発明が奏する効果と等価ということはできない。」と説示する。
しかし，洗面ボウルに設ける排水栓装置の構造と浴槽に設ける排水栓装置の構造は基本的に同じであり，前者における技術を後者に適用することは当然に想定される。また，本件発明の出願日において，浴槽及び洗面ボウルのいずれにも適用される排水栓装置は周知である（甲４，５，７，９，１８，１９，２２，２３）。
したがって，甲１発明及び甲３発明を浴槽に適用する動機付けはあり，栓体の上面の中心部の高さを底部面と略同じ高さに設定することにより容器等の安定を得るという効果は，入浴者のつまずきを防止できるという本件発明が奏する効果と等価である。
(4)以上より，本件発明は，甲１発明及び甲３に記載された構成に基づいて，出願前に当業者が容易に発明できたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
５取消事由５（無効理由１〔特許法３６条６項２号〕についての判断の誤り）
について
審決は，「『概ね面一』とは，本件特許の技術分野の平均的な技術水準を考慮すれば，カバーを水槽の底部面となるべく面一な状態にする，或いは，ほぼ面一な状態とするといった意味合いを有するものと捉えることができ，また，『概ね面一』とあるのは，段落【００１３】の記載を参酌すれば，カバーへのつまづき防止を図ること等を意図した構成であることから，本件明細書に接した当業者は，『概ね面一』とは，“止水時に，カバーを水槽の底部面に対し積極的に出没させた位置に設けようとするものではない”という趣旨であると理解することができるから，特許請求の範囲の『カバーが』『水槽の底部面に概ね面一』という記載は明確である。」と説示する。


また，審決は，「段落【００１３】には，『カバーにつまづくことを防止するため，カバーの頂面６０が水槽の底部１面と概ね面一となるよう…』と記載されており，また，図１には，水槽の底部面とカバー６０の頂点とがほぼ同じ高さになる状態が示されており，してみれば，本件発明における『面一』とは，『二つの面の間に段差がなく，フラットな状態のこと』という意味ではなく，止水時において，水槽の底部面とカバーの頂部とがつまづくことを防止できる程度にほぼ同じ高さになることを意味するものと解釈することができ，本件発明の『カバーが水槽の底部面に概ね面一』という技術事項は明確である。」として，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たすと説示する。この点，特許請求の範囲の記載は，これに基づいて新規性，進歩性が判断され，これに基づいて特許発明の技術的範囲が定められるという点において，重要な意義を有するものであり，一の請求項から発明が明確に把握されることが必要である。そして，請求項に係る発明が明確に把握されるためには，請求項に係る発明の範囲が明確であること，すなわち，ある具体的な物や方法が請求項に係る発明の範囲に入るか否かを当業者が理解できるように記載されていることが必要である。
しかし，「止水時において，水槽の底部面とカバーの頂部とがつまづくことを防止できる程度」というのは，排水口のために水槽の底部面に形成された円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度，カバー自体の形状でも異なるほか，当該傾斜面の形状や傾斜角度とカバーの形状の組合せによっても異なる。さらには，使用者の年齢や性別，体格等によっても異なる。また，カバーの頂部が水槽の底部面と概ね面一であったとしても，カバー自体の曲率によってもつまずくことを防止できるかどうかは異なり得る。したがって，本件発明の効果を得るためには，少なくとも円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の傾斜角度及び形状や，カバー自体の曲率等の特定が必須である。円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の傾斜角度及び形状や，カバー自体の曲率等によってつまずくことを防止できるかどうかは変わってくる以上，被告が指摘するとおり，カバー（特にカバーの頂部）と水槽の底部面の「概ね面一」が「つまづくことを防止できる程度」という趣旨であるとすれば，権利の及ぶ範囲が不明確であり，本件発明に接した第三者は不測の不利益を被る。したがって，本件発明は，明確性の要件（特許法３６条６項２号）を満たしておらず，審決には取消事由がある。
第４被告の反論
１取消事由１（訂正事項である特許請求の範囲請求項１記載の「ほぼ同径」についての判断の誤り）について
(1)原告の主張の要旨は，カバーで排水口金具を露出しないように覆うという本件特許の構成について，カバーの外径とフランジ部の外径との大小関係や陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度が多様であることを踏まえ，参考図１を例示して，排水口金具の取付境目が視認できる場合があるから，「ほぼ同径」という構成だけでは，本件発明の効果を奏するかどうかが不明である，というものである。
しかし，審決は，「ほぼ同径」とは，「排水口金具を露出しないように覆うことが可能な範囲でカバーの外径を排水口金具のフランジ部の外径と極力同じにしたもの」という趣旨で明確であると述べているのであり，明確性の要件として，あらゆる場合に排水口金具を露出しないように覆うことを求めているものではない。
仮に参考図１のような構成であったとしても，カバーの外径を少し調整する程度で，排水口金具を露出しないように覆うことができることは明らかである。この場合，本件発明では，円筒状陥没部を用いることにより，排水口金具が水槽の底面部よりも陥没した視認しにくい位置に置かれる点や，通常の使用では，参考図のように真上から排水金具を平面視することは少なく，斜めから視認することが通常であり，カバーによって一層，排水口金具が視認しにくくなる点も考慮されるべきである。
(2)原告は，カバーが円筒状陥没部に接触しないという構成について，参考図２を例示して，接触する場合があるから，円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度が特定されていない以上，カバーが円筒状陥没部に接触するか否かによって「ほぼ同径」の範囲を適宜設定することはできない，と主張する。
しかし，審決は，「ほぼ同径」とは，円筒状陥没部に接触せずとの構成を阻害することがないように設定されるという趣旨で明確であると述べているのであり，明確性の要件として，あらゆる場合に接触しないことを求めているものではない。
仮に参考図２を前提としても，カバーの外径を少し調整する程度で，接触を回避できることは明らかである。
(3)原告は，カバーが円筒状陥没部に接触しないという構成に関連して，「ほぼ同径」が明確であるというためには，カバーのがたつきを完全に規制するための特別な構成が必要であるが，本件発明ではそれが記載されていないから不明確であると述べる。
しかし，審決は，がたつきを規制する構成の要否を問題としている訳ではなく，本件発明においては，本件明細書の記載を参酌した上で，がたつきが生じることを想定しない前提で「ほぼ同径」を定めればよいと解釈できると述べているのであり，特別な構成の要否を述べるにとどまる原告の主張は，審決に対する誤りを指摘する主張としては失当である。以上のとおり，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件発明と甲１発明との相違点２についての判断の誤り）につ
いて
(1)原告は，相違点２について，「本質的部分に関わる相違点ではない」と主張するが，配管が「接続管」か「オーバーフロー管」か，という点は実質的な相違点である。
すなわち，本件発明は，「内向きフランジ部が排水口金具と接続管とで挟持取付けられて排水口部を形成」する構成とされ，排水口金具と接続管とで内向きフランジ部を直接的に挟み込むように構成されているのに対し，甲１発明において，段部２２（本件発明の「内向きフランジ部」に相当）は排水筒３（本件発明の「排水口金具」に相当）の上端の鍔部２１とオーバーフロー管２３とで挟み込まれているが，オーバーフロー管２３自体は，排水筒３を固定する機能を備えておらず，この機能は，止めナット４によって担保されている。このように，排水口金具を固定するという機能において，本件発明の「接続管」は，甲１発明の「オーバーフロー管」とは明らかに相違する技術的な意義を有するため，両者は実質的な相違点といえる。(2)原告は，オーバーフロー管のない洗面ボウル，オーバーフロー口のある浴槽が公報に記載されていることを踏まえ，甲１発明においてオーバーフロー管を省略する動機付けがあると主張する。


しかし，動機付けと可能性とは異なるはずである。甲１発明は，飽くまでオーバーフロー管２３を有する洗面ボウルに設ける排水栓の構造に係るものである。また，甲１において，甲１発明からオーバーフロー管を省略することに関する記載や示唆はなく，甲１発明を浴槽に適用することに関する記載や示唆も一切ない。してみれば，オーバーフロー管のない洗面ボウル，オーバーフロー口のある浴槽が単に公知であるという事実だけをもって，甲１発明を，オーバーフロー口がない（オーバーフロー管を設ける必要のない）「浴槽」にまで適用することが想定されるとはいい難く，オーバーフロー管を省略する動機付けが十分にあるとはいえない。
(3)原告は，いわゆるエルボー形状の屈曲管が公知であることを踏まえ，甲１発明に対しこの屈曲管を適用することによって本件発明の構成を得ることは容易であると主張する。
しかし，審決にあるとおり，「排水口部に排水管１４及びオーバーフロー管２３を接続する」という甲１発明の構成は，直ちに屈曲管を適用することができるものではなく，甲１発明の構成から本件発明を得るためには，「甲１発明において，オーバーフロー管２３を省略し，さらに，円筒状陥没部の底部に形成された貫通穴２の段部２２が排水筒３の上端の鍔部２１と排水管１４とで挟持取り付けられるよう」にする必要がある。このように甲１発明からは，何段階もの構造の変更を経てようやく本件発明にたどりつくのであるから，単にエルボー形状の屈曲管が公知であるという事実のみをもって，これらの構造の変更が当業者であっても容易であるということはできない。(4)甲１発明は，「栓体の水平方向のがたつきをなくして排水時に異音が発生しないようにすることを課題」（【０００４】）として，「作動軸の下端部分に凹部を設けると共にレリーズワイヤーのインナーワイヤーの先端を凹部にはめ込むことでインナーワイヤーに対して作動軸の下端部分を水平方向に位置決めして成る」（請求項１）ことを特徴とするから，作動軸の下端部分を位置決めするための基準となる“インナーワイヤーの先端”は水平方向に移動しない構成であることが必要である。この点に関し，甲１発明では，【０００８】に「レリーズワイヤー１６の一端は蓋体１５に装着してあり」，「蓋体１５から上記インナーワイヤー１６ｂの端部を上方に突出させてあり，このインナーワイヤー１６ｂが排水筒３のセンターに位置させてあり，インナーワイヤー１６ｂの上端を図２（ｂ）に示すように作動軸１０の下端部分の重り１２の凹部２０にはめ込んである」と記載されており，蓋体１５による支持によって，インナーワイヤー１６ｂの先端が水平方向に移動しない構成が実現されている。したがって，甲１発明において，蓋体１５は課題を解決するために必須の構成要素ということができ，蓋体１５等を備えた構成に代えてエルボー形状の屈曲管を用いることには，むしろ阻害要因がある。(5)以上のように，オーバーフロー管を省略する動機付けが十分にあるとはいえず，また，甲１発明においてエルボー形状の屈曲管を用いることが通常想定されないことから，当業者であっても，甲１発明に周知技術を適用して相違点２に係る本件発明の構成に容易に想到することはできず，取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本件発明と甲１発明との相違点４についての判断の誤り①）に
ついて
原告は，甲３において，排水栓２３が閉塞した位置にあるときにもボウルの底面と略同じ高さになるように設定する構成としているのは，排出栓２３を突出させたときに容器が不安定になるのと同じく，ボウル底面よりも没した位置にある場合もまた容器が不安定になるという課題を示唆している，と主張する。そして，これを踏まえ，カバーが止水時には水槽の底部面より下方に位置する構成の甲１発明に対して甲３を適用する動機付けがあると主張する。しかし，甲３に記載されている事項は，【００２４】にあるとおり，飽くまで「排水栓２３の中心部の高さは，…，ボウル１の底面から上方へと突出しないように該底面と略同じ高さに設定されている。」ということであるから，上方への突出によってもたらされる課題，すなわち，排水栓２３がボウル１の底面から突出すると，排水栓２３に洗面器が乗り上げて洗面器を安定して置くことができないことしか開示も示唆もされていない。
また，甲３において，容器として挙げられているのは洗面器等であって，コップや液体洗剤の計量カップ等の小径の容器に関する記載などは一切ない。また，仮に排水栓を洗面ボウルの底面より没した位置にしたとしても，通常，洗面器が円筒状陥没部内に洗面器が落ち込むといった事態は生じ得ないから，この意味でも，排水栓が没することによって容器が不安定になるという課題は開示も示唆もされていない。
したがって，甲１発明及び甲３発明において課題が共通しているということはなく，甲１発明に対し甲３発明を適用する動機付けはないから，原告の主張は失当である。
４取消事由４（本件発明と甲１発明との相違点４についての判断の誤り②）に
ついて
(1)原告は，甲１発明も排水時には，カバーが底面部より突出して位置しているから，洗面ボウル内に置いた洗面器等の容器が不安定になるという課題において甲３と共通しており，甲１発明に甲３を適用する動機付けがあると主張する。
しかし，甲３に開示されているのは「排水栓２３を閉塞位置にした」ときの課題であり，排水時の課題ではない。また，甲１においては，「容器を安定させる」といった課題に関し，記載や示唆は一切なされていない。さらに，甲１の図１には，排水時でさえ，カバーの底部面からの突出量はごく僅かであり，容器を安定して置くことが可能であると考えられる。よって，甲１発明及び甲３発明の課題が共通するとはいえず，甲１発明に対し甲３に記載の構成を適用する動機付けがあるとは認められない。(2)原告は，容器等の安定を得るという効果は，入浴者のつまずきを防止できる効果と等価であると主張する。
しかし，甲１発明及び甲３発明は，共に洗面ボウルに関するものであり，発明を浴槽に適用することに関する記載や示唆は一切存在ないから，入浴者のつまずきを防止するという課題とは無縁である。したがって，容器等の安定を得るという効果は，入浴者のつまずきを防止できる効果と等価とはいえず，甲１発明及び甲３発明を浴槽に適用する動機付けがあるとはいえない。(3)以上のとおり，甲１発明及び甲３発明を浴槽に適用する動機付けがあるとは到底いえず，また，効果が等価であるといったこともないから，本件発明は，甲１発明，甲３に記載された発明及び周知技術に基づいて容易に発明することができるものではなく，取消事由４は理由がない。５取消事由５（無効理由１〔特許法３６条６項２号〕についての判断の誤り）
について


原告は，「概ね面一」という記載が，「つまづくことを防止できる程度に同じ高さになる」という意味で明確であるとの審決に対し，「つまづくことを防止できる程度」というのは，円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度，カバー自体の形状等によっても「異なる」から不明確であると主張する。しかし，無効理由１との関係では，「概ね面一」という構成が明確か否かが問題となるのであって，特定の形状に定まるか否かが問題となるのではない。審決は，「つまづくことを防止できる程度に同じ高さになる」という観点で，「概ね」面一を解釈できると述べているのである。本件発明において，カバーが概ね面一とされる対象は水槽の底部面であり，円筒状陥没部の傾斜面の形状や傾斜角度，カバー自体の形状，傾斜面の形状やカバーの形状の組合せに応じて，つまずき防止に寄与するカバー（特にカバーの頂部）の位置を設定することは十分可能である。
したがって，「カバーが水槽の底部面に概ね面一とされる」という技術事項は十分に明確であるから，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしており，取消事由５は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書（甲２８）の記載
本件明細書には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙本件明細書の図参照）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，洗面化粧台，浴槽，流し台などにおける水槽の底部に形成された排水口部を覆うカバーが設けられた排水栓装置に係るものである。
イ背景技術
【０００２】従来の洗面化粧台，浴槽，流し台などにおける水槽の底部に形成された排水口部は，該排水口部に排水口金具を貫通して取付け，該排水口金具のフランジ部が水槽の底部表面に露出されているものであった。ところが，水槽の底部表面に露出された排水口金具には，この排水口金具のフランジ部との境目に残水及び水垢などが溜り，これらにより汚れが目立ち，見苦しくなり，常時，清掃する必要を生じ，不都合であった。【０００３】そこで，洗面化粧台，浴槽，流し台などにおける水槽の底部に漸次縮径する陥没部を形成して排水口部とし，該排水口部には，陥没部の内面と面一のテーパ内面を備えた排水口金具が配設され，排水口部の開閉をする排水栓が，止水の閉状態において，排水口部内に位置され，且つ排水口金具より上方に位置されるようにし，残水及び水垢の溜り易い排水口金具の取付境目が隠れるようにしている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００５】止水の閉状態は，排水栓が精度を出し難い排水口部内の排水口金具より上方位置でされ，残水及び水垢が溜り，汚れ易い排水口金具の取付境目を排水栓で隠し，見え難くしているが，止水の点で，排水口部内が精巧でない故に止水の密閉をし難く，水槽に精巧な排水口部を排水口金具と共に形成することが困難なことであった。まして，陶器などの水槽になると，一層，精巧な排水口部の成形は困難で，精度が出し難く，精巧性の乏しい排水口部での止水は密閉性に支障をきたす。また，栓蓋下に隣接するパッキンによる閉状態の止水は，パッキンによる当接以前に栓蓋の縁が排水口部内面と当接して，パッキンによる密閉に不足を生じ，支障を起すことになり，都合悪い。
更に，漸次縮径する排水口部での排水栓による止水の閉状態は，楔形の排水口部への排水栓の嵌め込みとなり，嵌め込み状態からの排水栓の引き抜き開状態への操作は重くなり，芳しくない。
【０００６】そこで，本発明は，水槽の底部に円筒状陥没部を形成し，該円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口金具と接続管とで挟持取付けられ，該排水口金具が露出されないように覆うカバーを円筒状陥没部内に上下動可能に設け，且つパッキンによる確実な止水を果すため，精巧に加工される排水口金具にパッキンを当接させることである。そして，このような排水栓装置を得ることを目的とする。
エ課題を解決するための手段
【０００７】本発明の排水栓装置は，水槽の底部に，円筒状陥没部を形成し，該円筒状陥没部の底部には内向きフランジ部を形成し，該内向きフランジ部が排水口金具と接続管とで挟持取付けられて排水口部を形成し，該排水口部には，排水口金具を露出しないように覆うカバーが該円筒状陥没部内に設けられ，その円筒状陥没部内を上下動するカバーが，止水時には，水槽の底部面に概ね面一とされ，該カバーの下面には，排水口金具とで密閉可能に止水するパッキンを挿通保持する軸部が設けられて排水栓を構成し，該排水栓の昇降でパッキンによる開閉がされるものである。
オ発明の効果
【０００８】本発明の排水栓装置は，排水口金具が露出しないように排水口部を覆うカバーと，そのカバーの軸部に挿通保持される排水を止水するパッキンとで構成される排水栓でなり，これら相互が作用されることなく，独自に充分且つ正確な効果を果し得ることができる。例えば，パッキンは，カバーが排水口部の円筒状陥没部内にあって上下動可能で接触しないので，パッキンの押圧止水作用に妨げとならず，カバーの作用と関係なく排水口金具のフランジ部との密閉止水をすることができる。また，カバーは，パッキンの密閉止水の作用に関係なく位置設定ができ，水槽の底部面との概ね面一が簡単且つ容易に位置決めできる。
よって，排水栓は，そのパッキンを排水口金具のフランジ部に搭載するだけでの軽い接触でも排水を止水することができ，更に，カバーが水槽の底部面と概ね面一にされ，排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い隠すことができ，見栄え良くできる。
【０００９】本発明の排水栓装置は，レリースワイヤの作動部がカバー下面に設けられるだけの施工で，カバー下面の軸部に挿通保持されたパッキンによる排水口金具のフランジ部への接触が容易にでき，該接触による密閉で止水ができる。よって，このような排水栓装置の施工は，簡単且つ容易にできることになる。
カ発明を実施するための形態
【００１１】本発明の排水栓装置は，図１に示す如く，洗面化粧台，浴槽，流し台などの水槽の底部１に円筒状陥没部１０を形成し，該円筒状陥没部の底部には内向きフランジ部１１が形成され，該内向きフランジ部が排水口金具３と接続管５とでパッキン材４を介して挟持取付けられて排水口部２を構成している。
排水口部２には，排水口金具３を露出しないように覆うカバー６が円筒状陥没部１０内に設けられ，その円筒状陥没部１０内を上下動するカバー６が，止水時には，水槽の底部１に概ね面一とされ，該カバーの下面には，排水口金具３とで密閉可能にするパッキン７を挿通保持する軸部６１が設けられて排水栓２０を構成している。


【００１２】排水口金具３には，レリースワイヤ８の作動部８１が支持部材９をもって支持され，該作動部が支軸８２を介してカバー６の下面に付設され，カバー６の下面に設けられた軸部６１に挿通保持されたパッキン７がレリースワイヤ８による遠隔操作で作動され，開閉させる。なお，カバー６下面には，ガイド筒６２を設け，該ガイド筒がレリースワイヤの作動部８１によってガイドされて排水栓２０の昇降を行われる。【００１３】排水口金具３は，円筒状陥没部１０の底部に形成された内向きフランジ部１１を接続管５とで挟持取付けて水槽の底部１に露出しないようにし，排水口金具３が該円筒状陥没部１０の底部に取付けられた排水口部２には，円筒状陥没部１０内に排水栓２０のカバー６が上下動可能に設けられることによって，排水口部２が覆われ，排水口金具３の取付境目などに生じる残水や水垢による汚れなどが隠されて都合良い。また，カバー６は，止水のために設けられたパッキン７の密閉性の作用と関係なく，円筒状陥没部１０内を上下動可能に設けられているので，位置設定を簡単且つ容易にでき，カバーにつまづくことを防止するため，カバーの頂面６０が水槽の底部１面と概ね面一になるよう円筒状陥没部１０の縁とカバー６の縁との位置を略一致させることがよい。【００１４】カバー６の下面に設けられた軸部６１に挿通保持されたパッキン７は，成形加工上，精巧にし難い円筒状陥没部１０との接触でなく，精巧な加工がし易い排水口金具３との接触であるため止水の密閉性を正確且つ確実に得ることができ，好都合になる。また，密閉性がよいので，排水栓２０を排水口金具３に載置するだけでの止水ができ，更に，線接触による密閉がされるパッキン７を使用すれば，その効果は向上する。
(2)本件発明の特徴
前記(1)の記載によれば，本件発明の特徴は次のとおりである。ア本件発明は，洗面化粧台，浴槽，流し台などにおける水槽の底部に形成された排水口部を覆うカバーが設けられた排水栓装置に関する（【０００１】）。
イ従来の洗面化粧台，浴槽などの水槽の底部に形成された排水口部は，該排水口部に貫通して取り付けられた排水口金具のフランジ部が水槽の底部表面に露出していたため，排水口金具のフランジ部との境目に残水及び水垢などが溜り，汚れが目立ち，常時，清掃する必要があった（【０００２】）。そこで，水槽の底部に漸次縮径する陥没部を形成して排水口部とし，陥没部の内面と面一のテーパ内面を備えた排水口金具を配設し，排水栓が，止水状態において，排水口金具より上方に位置するようにし，残水及び水垢の溜り易い排水口金具の取付境目が隠れるようにしている（【０００３】）。ウこの排水口部は，汚れ易い排水口金具の取付境目を排水栓で隠し，見え難くしているが，従来は，排水口部内が精巧に加工されていないため密閉し難く，止水が困難であるとか，栓蓋下に隣接するパッキンが当接する前に栓蓋の縁が排水口部内面と当接し，パッキンによる密閉に不足が生じるとか，漸次縮径する排水口部に楔形の排水栓を嵌め込むこととなり，排水栓の引き抜きの操作が重くなるなどといった問題点があった（【０００５】）。エそこで，本件発明は，水槽の底部に円筒状陥没部を形成し，該円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口金具と接続管とで挟持取り付けられ，該排水口金具が露出されないように覆うカバーを円筒状陥没部内に上下動可能に設け，確実に止水するため，精巧な加工がし易い排水口金具にパッキンを当接させるようにした（【０００６】）。オ本件発明の排水栓装置では，カバーは，排水口部の円筒状陥没部内で上下動可能で接触しないので，パッキンの押圧止水作用の妨げとならず，またパッキンの密閉止水の作用に関係なく位置設定できる。さらに，カバーが水槽の底部面と概ね面一にされ，排水口部を覆うことで排水口部内の汚れを覆い隠すことができ，見栄えを良くでき，また，カバーにつまずくことを防止できる（【０００８】，【００１３】）。
２引用発明について
(1)甲１発明
甲１には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙引用例の図参照）。
ア発明の属する分野
【０００１】本発明は，洗面化粧台の洗面ボウル等に設ける排水栓の構造に関するものである。
イ従来の技術
【０００２】従来の洗面ボウルに排水栓を設ける場合，図３や図４に示すような構造を採用していた。洗面ボウル１の底部に設けた貫通穴２には上から排水筒３を挿通し，貫通穴２の下方で排水筒３の外周に止めナット４を螺合して貫通穴２に排水筒３を装着してあり，排水筒３内の排水口５内には排水栓部材６を内装してある。
排水栓部材６は，図４に示すように筒軸７の上端にヘアーキャッチャー８を設けると共に筒軸７の下端にガイド部材９を設け，筒軸７に作動軸１０を上下に摺動自在に挿通し，作動軸１０の上端に排水口５の上端開口を開閉する栓体１１を固着し，作動軸１０の下端に重り１２を装着して形成されている。排水栓部材６を排水口５内に内装した状態でヘアーキャッチャー８の外周が排水筒３の内面に接触させてあり，ガイド部材９の外周が排水筒３の内面の段部１３に載置してある。排水筒３から側方に排水管１４を導出してあり，排水筒３の下端には蓋体１５を螺合にて装着してある。レリーズワイヤー１６の一端は蓋体１５に装着してあり，レリーズワイヤー１６の他端に設けた取り付け部１７をカウンター等に装着し得るようにしてある。レリーズワイヤー１６はアウターチューブ１６ａにインナーワイヤー１６ｂを摺動自在に挿通して形成され，取り付け部１７側でインナーワイヤー１６ｂの端部に設けたつまみ１８を操作することでインナーワイヤー１６ｂを摺動操作できるようになっている。蓋体１５から上記インナーワイヤー１６ｂの端部を上方に突出させてあり，このインナーワイヤー１６ｂが排水筒３のセンターに位置させてあり，インナーワイヤー１６ｂの上端を重り１２の平坦な下面に当接してある。しかして，つまみ１８を下方に押すと，排水筒３内のインナーワイヤー１６ｂの端部にて重り１２の下面が押されて作動軸１０が上に摺動して栓体１１が上方に移動して排水口５が開放され，図３の矢印のように水が流れるようになる。またつまみ１８を上に引くと，排水筒３内のインナーワイヤー１６ｂの端部が下方に下がり，重り１２の重量にて作動軸１０と一緒に栓体１１が下降し，栓体１１にて排水口５の上端の開口が閉塞される。
ウ発明が解決しようとする課題


【０００３】上記従来例にあっては，栓体１１の開状態における栓体１１の水平方向の支持はヘアーキャッチャー８の外周が排水筒３の内面に接触させることによりされるが，作動軸１０が上下にスムーズに摺動して栓体１１がスムーズに開閉するためには排水筒３の内面とガイド部材９の外周との間に隙間Ｓを設ける構造を採用している。ところが，上記従来例ではインナーワイヤー１６ｂの端部が重り１２の平坦な下面に当接しているだけのため，栓体１１の開放状態では上記隙間Ｓにより作動軸１０と栓体１１とに水平方向のがたつきが発生する。このがたつきにより，水の排水ときに栓体１１ががたつき異音を発生するという問題がある。またヘアーキャッチャー８の掃除等のために排水栓部材６を全体を上方に抜いて取り外すときは栓体１１がセンターに位置していないために栓体１１を掴みにくいという問題がある。
【０００４】本発明は叙述の点に鑑みてなされたものであって，栓体の水平方向のがたつきをなくして排水時に異音が発生しないようにすることを課題とする。
エ課題を解決するための手段
【０００５】上記課題を解決するため本発明の排水栓は，排水口５に上下することより排水口を開閉する栓体１１を設け，栓体１１の下方で排水口５に配置したヘヤーキャッチャー８の筒軸７内に栓体１１から垂下した作動軸１０を摺動自在に挿通し，レリーズ操作により上記作動軸１０を作動させて栓体１１にて排水口５を開閉するようにした排水栓において，作動軸１０の下端部分に凹部２０を設けると共にレリーズワイヤー１６のインナーワイヤー１６ｂの先端を凹部２０にはめ込むことでインナーワイヤー１６ｂに対して作動軸１０の下端部分を水平方向に位置決めして成ることを特徴とする。凹部２０にインナーワイヤー１６ｂの先端をはめ込むことでインナーワイヤー１６ｂにより作動軸１０が水平方向に動かないように位置決めでき，栓体１１の開放時に栓体１１の水平方向のがたつきをなくして排水時に異音が発生しないようにできる。栓体１１が水平方向にがたつかないために栓体１１がセンターに位置して見映えがよくなり，また栓体１１を掴んで栓体１１と一緒にヘアーキャッチャー８や作動軸１０を抜くとき栓体１１が掴みやすくなる。
オ発明の実施の形態
【０００７】以下，図１や図２に示す実施の形態により説明する。洗面ボウル１の底部には貫通穴２を上下に貫通するように穿孔してあり，貫通穴２の上から貫通穴２に排水筒３を挿通してあり，排水筒３の上端の鍔部２１を貫通穴２の段部２２に載置してある。貫通穴２の下方で排水筒３の外周には止めナット４を螺合してあり，排水筒３を止めナット４にて貫通穴２に装着してある。排水筒３内は排水口５となっており，排水口５内には排水栓部材６を内装してある。この排水栓部材６は，図２（ａ）に示すように排水口５の上端開口を開閉し得る栓体１１と，作動軸１０とヘアーキャッチャー８とで主体が構成されている。垂直方向を向く作動軸１０の上端には栓体１１を螺合にて連結してある。作動軸１０の上端は栓体１１のセンターに連結してある。ヘアーキャッチャー８にはセンターの位置で上下に貫通するように筒軸７を設けてあり，この筒軸７に作動軸１０を上下に摺動自在になるように挿通してある。作動軸１０の下端部分には重り１２を一体に装着してあり，作動軸１０のセンターに対応する位置で重り１２の下面には凹部２０を設けてある。…排水栓部材６を排水口５内に内装した状態でヘアーキャッチャー８の外周が排水筒３の内面に接触させてあると共にヘアーキャッチャー８の外周の下部が排水筒３の内面の段部１３に載置してある。
【０００８】排水筒３の上部の側方にはオーバーフロー管２３の一端を連結してあり，オーバーフロー管２３の他端を洗面ボウル１のオーバーフロー口２４に臨ませてある。排水筒３の下部の側方から排水管１４を導出してあり，排水筒３の下端には蓋体１５を螺合にて装着してある。レリーズワイヤー１６の一端は蓋体１５に装着してあり，レリーズワイヤー１６の他端に設けた取り付け部１７をカウンター等に装着し得るようにしてある。レリーズワイヤー１６はアウターチューブ１６ａにインナーワイヤー１６ｂを摺動自在に挿通して形成され，取り付け部１７側でインナーワイヤー１６ｂの端部に設けたつまみ１８を操作することでインナーワイヤー１６ｂを摺動操作できるようになっている。蓋体１５から上記インナーワイヤー１６ｂの端部を上方に突出させてあり，このインナーワイヤー１６ｂが排水筒３のセンターに位置させてあり，インナーワイヤー１６ｂの上端を図２（ｂ）に示すように作動軸１０の下端部分の重り１２の凹部２０のはめ込んである。
【０００９】しかして，つまみ１８を下方に押すと，排水筒３内のインナーワイヤー１６ｂの端部にて重り１２が上に押されて作動軸１０が上に摺動して栓体１１が上方に移動して排水口５が開放され，図１の矢印のように水が流れるようになる。またつまみ１８を上に引くと，排水筒３内のインナーワイヤー１６ｂの端部が下方に下がり，重り１２の重量にて作動軸１０と一緒に栓体１１が下降し，栓体１１にて排水口５の上端の開口が閉塞される。またヘアーキャッチャー８を掃除したりする場合，栓体１１を手で掴んで排水栓部材６を上に抜き取ることにより行う。また本発明では，作動軸１０の下端部分の重り１２の凹部２０にインナーワイヤー１６ｂの端部をはめ込み，センターに位置するインナーワイヤー１６ｂに対して作動軸１０の下端部分を水平方向の動きに対して位置決めしているために，ヘアーキャッチャー８の外周が排水筒３の内面に接触していることと相俟って栓体１１の開放状態でも栓体１１が水平方向にがたつくことがなくなる。これにより排水時に栓体１１のがたつきにより異音を発生することがなくなる。また栓体１１がセンターに位置して外観がよくなる。また排水栓部材６全体を取り外すとき，栓体１１が掴みやすくて排水栓部材６の取り外しが容易にできる。
カ発明の効果
【００１０】本発明は叙述のように作動軸の下端部分に凹部を設けると共にレリーズワイヤーのインナーワイヤーの先端を凹部にはめ込むことでインナーワイヤーに対して作動軸の下端部分を水平方向に位置決めしているので，インナーワイヤーにより作動軸が水平方向に動かないように位置決めできるものであって，栓体の開放時に栓体の水平方向のがたつきをなくして排水時に異音が発生しないようにできるものであり，また栓体が水平方向にがたつかないために栓体がセンターに位置して見映えがよくなるものであり，また栓体を掴んで栓体と一緒にヘアーキャッチャーや作動軸を抜くとき栓体が掴みやすくなるものである。
(2)甲３発明


甲３には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙引用例の図参照）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，洗面化粧台に設けられる洗面ボウルの排水孔のシール構造に関する。
イ背景技術
【０００２】従来より，…洗面化粧台に配設される洗面ボウルには，該洗面ボールの底面に開口する排水孔が設けられており，この排水孔は，洗面ボウルに組み付けられた排水栓によって開閉されるようになっている。排水孔の内周面は，下方へ行くに従って小径となるテーパー面で構成されている。排水栓は，円板形状をなしており，外縁部には，排水孔のテーパー面に接触するシール部が設けられている。また，排水栓の下面には，下方へ突出するシャフトが固定されている。このシャフトには，操作用ケーブルの端部が当接するようになっており，操作用ケーブルの押し引き動作によって排水栓が上下方向に移動するようになっている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００３】ところで，洗面ボウルは排水栓に比べて大型の成形品であるため，製造コストを考慮すると，公差範囲を排水栓に比べて大きめに設定せざるを得ない。よって…，洗面ボウルに排水栓を組み付けるようにした場合には，排水孔の軸心と排水栓の軸心とが同一直線上から径方向にずれ…，排水栓のシール部が排水孔のテーパー面の全周に密着しにくくなることがある。このことを回避するため…排水孔のテーパー面と水平面とのなす角度が小さくなるように，テーパー面を緩やかにしなければならない。これは，…排水栓を下方へ移動させてシール部を排水孔のテーパー面に対し上方から接触させる構造としていることから，テーパー面の傾斜度合いを緩やかにして水平面に近づけるほど，排水栓のシール部が排水孔のテーパー面に密着しやすくなるからである。
【０００５】本発明は斯かる点に鑑みてなされたものであり，その目的とするところは，洗面ボウルの排水孔を，上下方向に移動する排水栓で開閉するようにした場合に，排水孔の軸心と排水栓の軸心とが径方向に多少ずれていても，排水栓のシール部を排水孔の内周面に密着させ易くしてシール性を確保できるようにしながら，水が洗面ボウルの底面に残り難くして洗面ボウルを清潔に保てるようにすることにある。
エ課題を解決するための手段
【０００６】上記目的を達成するために，第１の発明では，洗面ボウルの底面に開口し，下方へ延びる排水孔と，上記洗面ボウルに組み付けられ，上記排水孔の内周面に接触するシール部を有する排水栓と，上記排水栓を上下方向に移動させる排水栓移動機構とを備え，上記排水栓移動機構によって上記排水栓を上方へ移動させることにより上記排水孔が開放される一方，上記排水栓を下方へ移動させることにより上記シール部が上記排水孔の内周面に接触して該排水孔が閉塞されるように構成された洗面ボウルの排水孔のシール構造において，上記排水孔の内周面には，上記洗面ボウルの底面の開口部から下方へ離れた部位に，該排水孔の上部よりも小径となるように段差部が形成され，上記排水栓が上記排水孔を閉塞する位置にあるときに上記シール部が上記段差部に上方から接触する構成とする。
オ発明の効果
【００１０】第１の発明によれば，洗面ボウルの排水孔の内周面に，該排水孔の上部よりも小径となるように段差部を形成し，排水栓を下方へ移動させて排水孔を閉塞する位置としたときに，排水栓のシール部を段差部に接触させるようにしているので，排水孔の軸心と排水栓の軸心とが多少ずれても，排水栓のシール部を排水孔の内周面の全周に亘って密着させることができる。これにより，排水孔の内周面の上部を急なテーパー面にして排水性を良好にしながら，排水孔の閉塞時には十分なシール性を確保することができる。よって，洗面ボウルの底面に水が残り難くなり，清潔に保つことができる。
カ発明を実施するための最良の形態
【００１５】図１は，本発明の実施形態に係る洗面ボウル１を示すものである。この洗面ボウル１は，洗面化粧台（図示せず）に配設されるものであり，樹脂材を用いて一体成形されている。また，洗面ボウル１には，洗面ボウル１内の水を排水するための排水栓装置２が組み付けられている。【００１６】図２及び図３に示すように，上記洗面ボウル１の底面には，底面開口部１０が形成されており，この底面開口部１０の周縁部には，鉛直下向きに延びる円筒状の筒状部１１が設けられている。…この筒状部１１により，底面開口部１０から下方へ延びる排水孔１２が構成されている。筒状部１１の下端部には，筒状部１１の内方へ向けて略直角に折り曲げられた屈曲部１１ａが形成されている。
【００１７】上記排水孔１２の内周面は，底面開口部１０から下側へ行くほど小径となるように傾斜して延びる第１テーパ面１２ａと，この第１テーパー面１２ａの下縁部から下側へ行くほど小径となるように傾斜して延びる第２テーパー面１２ｂと，第２テーパー面１２ｂの下縁部から下側へいくほど小径となるように傾斜して延びる第３テーパー面１２ｃとで構成されている。…第２テーパー面１２ｂの傾斜角度を第１テーパー面１２ａよりも小さく設定したことにより，排水孔１２の内周面には，底面開口部１０から下方へ離れた部位に，該排水孔１２の上部よりも小径となる段差部１５が形成されることになる。
【００１８】上記排水栓装置２は，排水孔１２に接続される本体筒２０と，本体筒２０と排水管２１とを連結する連結管２２と，排水孔１２を開閉する排水栓２３と，排水栓２３を移動させれる排水栓移動機構２４と，上記オーバーフロー孔１３に接続されるオーバーフロー配管２５と，オーバーフロー配管２５と本体筒２０とを接続するコネクタ２６とを備えている。【００１９】…本体筒２０の張り出し部２０ａの外径は，洗面ボウル１の筒状部１１の屈曲部１１ａの内径よりも大きく設定されており，張り出し部２０ａが屈曲部１１ａに上方から引っ掛かるようになっている。本体筒２０の張り出し部２０ａよりも下側の外径は，洗面ボウル１の筒状部１１の屈曲部１１ａの内径よりも若干小さめに形成されている。…【００２３】上記排水栓２３は，大略水平に延びる円板状をなしており，その上面は，中心部から外縁部へ向けて僅かに下降するように湾曲形成されている。排水栓２３は，その中心が排水孔１２の軸心と一致するように配置されている。


【００２４】また，排水栓２３の上面は，金属製の薄板材３７で覆われている。この排水栓２３の上面の中心部の高さは，図３に示すように，排水栓２３が排水孔１２を閉塞した位置にあるときに，ボウル１の底面から上方へ突出しないように該底面と略同じ高さになるように設定されている。これにより，排水栓２３を閉塞位置にした状態で，ボウル１内に洗面器等の容器を置いて使用する場合に，容器を安定させることが可能になる。３取消事由１（訂正事項である特許請求の範囲請求項１記載の「ほぼ同径」についての判断の誤り）について
(1)原告は，審決が本件訂正を認めた点につき，「前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径であるとともに，前記円筒状陥没部に接触せず，」の「ほぼ同径」の範囲が不明確であるから，本件訂正は認められない，と主張する。かかる原告の主張が，独立特許要件としての明細書及び特許請求の範囲の記載要件違反（明確性要件違反）を主張する趣旨であれば，特許法１３４条の２第９項後段により，無効審判の請求がされた請求項については独立特許要件が判断されないものとされている以上，主張自体失当というべきであるが，原告の主張は，要するに，「ほぼ同径」の範囲が不明確であるから，当該訂正事項の意味するところも明確ではないのに，訂正事項１及び２をそれぞれ「特許請求の範囲の減縮」及び「明瞭でない記載の釈明」と認めた点につき判断の誤りがある，と指摘する趣旨であるとも解されるので，以下，これを前提に判断する。
(2)本件発明の「カバー」は，「排水口金具を露出しないように覆う」ためのものであるところ（請求項１），同カバーがかかる機能を発揮するためには，その外径が，「排水口金具のフランジ部」の外径以上でなければならないことは自明であるといえる。
そうすると，本件発明の「カバー」が，「前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径」と特定することは，本件発明の「カバー」の外径を，当該「排水口金具のフランジ部」の外径との関係で，「排水口金具を露出しないように覆う」という機能を発揮し得る範囲内で極力小さな径に特定しようとしたものであると理解でき，その意味は明確であるといえる。このように理解すると，本件明細書の図１に，「カバー」の外径と「排水口金具のフランジ部」との外径が「ほぼ同一」であり，「カバー」と「排水口金具」とが完全に重なっていることが示され，本件明細書の【０００８】に記載された，「排水口部内の汚れを覆い隠すことができ，見栄え良くできる」という効果を奏するのに資することができることとも符合する。そうすると，「ほぼ同径」の語を用いているがゆえに本件訂正事項が不明確であるとはいえず，したがって，審決が訂正事項１及び２をそれぞれ「特許請求の範囲の減縮」及び「明瞭でない記載の釈明」と認めた点に誤りがあるとは認められない。
(3)原告が主張する個別の点について
ア原告は，本件訂正における「カバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径」について，本件明細書に接した当業者は本件特許を回避するためにカバーの外径を排水口金具のフランジ部の外径よりもどの程度大きくすればよいのか理解できず，「ほぼ同径」という語は不明確であるから訂正は認められない旨主張する。
しかしながら，上記(2)のとおり，「ほぼ同径」とは，「カバー」の外径を当該「排水口金具」との関係で「排水口金具を露出しないように覆うカバー」として機能し得る範囲内で極力小さな径に特定しようとしたものと理解できるから，原告の主張は採用できない。
イ原告は，「カバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径」には，カバーの外径が排水口金具のフランジ部の外径より，やや小径の場合，同径の場合，やや大径の場合が含まれ，さらに，排水口のために水槽の底部面に形成された陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状や傾斜角度は多種多様であり（甲２４，２９～３５），たとえカバーの外径がフランジ部の外径よりやや大径であったとしても，前記傾斜角度が緩やかである場合には，排水口金具の取付境目に溜まった残水及び水垢等が見えてしまい，本件発明の効果（本件明細書の【０００８】及び【００１３】参照）は得られないから，本件発明の効果を奏するには，前記傾斜面の形状や傾斜角度も特定する必要がある，と主張する。
しかしながら，上記【０００８】及び【００１３】に記載の効果は，本件発明の全ての構成要素（例えば，カバーの形状のほかにも円筒状陥没部の形状や，カバーと円筒状陥没部との隙間の大小等）をもって奏するものであると理解されるところ，原告の主張は，一部の構成要素である「カバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径」であることのみをもって，上記効果を奏しなければならないとの理解を前提としている点で失当である。
本件訂正事項における「カバーが，前記排水口金具のフランジ部とほぼ同径」は，上記(2)のとおりに理解できることをもって明確性の要件を満たしているというべきであって，カバーと排水口金具との大小関係のみを単純に比較して検討した場合には，カバーが排水口金具のフランジ部よりもやや大径であるにもかかわらず本件発明の効果を奏しないものが想定できるとしても，そのことから直ちに明確性要件に違反することとなるものではないから，原告の主張は採用できない。
ウ原告は，本件訂正は，「円筒状陥没部内を上下動するカバー」と「前記円筒状陥没部に接触せず，」との関係でも，「ほぼ同径」という語は不明確であると主張する。
しかしながら，上記(2)のとおり，「ほぼ同径」と規定したのは，「カバー」の外径を当該「排水口金具」との関係で「排水口金具を露出しないように覆うカバー」として機能し得る範囲内で極力小さな径に特定しようとしたものと理解でき，その場合，「カバー」は，「排水口金具」の外径よりもその内径が大きい「円筒状陥没部」に接触しないことが容易に理解できるから，原告の主張は採用できない。
エ原告は，本件訂正事項における「前記円筒状陥没部に接触せず，」について，本件発明の「カバー」のがたつきを完全に規制してカバーが円筒状陥没部に接触しないようにするための構成が何ら記載されていないから，当該訂正は認められないと主張する。
しかしながら，「カバー」が「前記円筒状陥没部に接触せず，」の意味するところは，「カバー」と「円筒状陥没部」とが「接触」しないことと明確に把握でき，カバーのがたつきを規制するための構成が併せて特定されなければ理解できないものでもないから，原告の主張は採用できない。(4)以上より，原告が主張する取消事由１は理由がない。４取消事由２（本件発明と甲１発明との相違点２についての判断の誤り）につ
いて


(1)原告は，本件発明と甲１発明との相違点２（「円筒状陥没部の底部に形成された内向きフランジ部が排水口」器具「とで挟持取付けられて排水口部を形成」する配管は，本件発明では「接続管」であるのに対し，甲１発明ではオーバーフロー管２３である点）は，本件発明の課題解決（本件明細書【０００８】）に必須な構成（発明の本質的部分）ではないから，本件発明の進歩性の有無を検討する上で重要な相違点ではない旨主張する。しかしながら，そもそも，当該相違点が重要であるか否かによって，相違点に係る容易想到性の判断手法が変わるものではないから，かかる意味において原告の主張は失当である。
(2)この点を措くとしても，前記２(1)に認定した甲１の記載によれば，甲１には，審決が認定したとおりの甲１発明（前記第２の３(2)ア）が記載されていると認められる（甲１発明の認定自体は，原告も積極的に争っていない。）。そして，かかる甲１発明の認定を前提とすると，甲１発明を主引用発明として，相違点２に係る本件発明の構成に想到するためには，甲１発明において，①排水筒３（本件発明の「排水口金具」に相当）の上部に「オーバーフロー管２３」を連結しないこととし，その上で，②排水筒３の下部から導出させた「排水管１４」（本件発明の「接続管」に相当）を「オーバーフロー管２３」が連結されていた位置に連結させなければならないことが容易に理解できる。
そこで，かかる動機付けの有無について検討するに，上記①の動機付けに関しては，甲１発明の従来技術（図３，図４参照）では，オーバーフロー管を有しない洗面ボウルを対象としており，また，甲１発明の課題（【０００４】）及びその解決（【０００５】）にとって，オーバーフロー管２３自体が必須の構成であるとも認められないことからすれば，本件発明において，排水筒３の上部に「オーバーフロー管２３」を連結しないこととする動機付けがないとは必ずしもいえない。
しかしながら，上記②の動機付けに関しては，次のとおり，これを見出すことはできない。
すなわち，「排水管１４」について，甲１発明（図１参照）と従来技術（図３参照）のいずれも，排水筒３の下部から側方に導出させる構成を採用しているのであって，「排水管１４」と「排水筒３（の上端の鍔部２１）」とで「貫通穴２の段部２２」を「挟持取付け」ることは記載も示唆もされていない。しかも，甲１発明の「排水栓部材６」は，排水口５の上端開口を開閉し得る栓体１１と作動軸１０とヘアーキャッチャー８とが主体で構成されるところ，甲１の図１を参照すると，「排水管１４」を「オーバーフロー管２３」が連結されている位置に連結させた場合，排水時の水の流れの向きに対して，排水管が「ヘアーキャッチャー８」の上流に配置され，ヘアーキャッチャーとしての機能を果たすことができないこととなる。
以上のことから，甲１発明において，たとえ，排水筒３の上部に「オーバーフロー管２３」を連結させないことを着想できたとしても，排水筒３の下部から導出させた「排水管１４」を「オーバーフロー管２３」が連結されていた位置に連結させようとする動機付けはないというべきである。そして，この判断は，本件発明の出願日において，オーバーフロー管のない洗面ボウル（甲３６，３７）や，オーバーフロー口のある浴槽（甲３８，３９）が周知であり，上端部に雌ねじ部を形成したいわゆるエルボー形状の屈曲管を用いたものが，浴槽のみならず，洗面ボウルにおける排水栓装置においても周知であった（甲２２，４０）としても，左右されない。したがって，相違点２に係る本件発明の構成に想到することが容易でないとした審決の認定判断に誤りがあるとはいえず，これに反する原告の主張は採用できない。
(3)以上によれば，原告が主張する取消事由２は理由がない。そして，このように相違点２において容易想到性が否定される以上，相違点４に係る容易想到性の有無（取消事由３，４）は，もはや判断するまでもないこととなる。５取消事由５（無効理由１〔特許法３６条６項２号〕についての判断の誤り）
について
(1)特許法３６条６項２号の趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合に，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となることにより生じ得る第三者の不測の不利益を防止することにある。そこで，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
(2)この点，原告は，審決が，特許請求の範囲の「カバーが水槽の底部面に概ね面一」について，「面一」とは，止水時において，水槽の底部面とカバーの頂部とがつまずくことを防止できる程度にほぼ同じ高さになることを意味するものと解釈できると説示したのに対して，「止水時において，水槽の底部面とカバーの頂部とがつまずくことを防止できる程度」というのは，排水口のために水槽の底部面に形成された円筒状陥没部のＲ面を含む傾斜面の形状等やカバー自体の形状でも異なるほか，当該傾斜面の形状や傾斜角度とカバーの形状の組合せによっても異なり，さらには，使用者の年齢や性別，体格等によっても異なる以上，「カバー（特にカバーの頂部）が水槽の底部面に概ね面一」が「つまずくことを防止できる程度」という趣旨であるとすれば，権利の及ぶ範囲が不明確であり，本件発明に接した第三者は不測の不利益を被る，などと主張する。
しかしながら，本件明細書の【００１３】には，「カバーにつまづくことを防止するため，カバーの頂面６０が水槽の底部１面と概ね面一になるよう円筒状陥没部１０の縁とカバー６の縁との位置を略一致させることがよい。」との記載があるものの，【０００８】には，「カバーが水槽の底部面と概ね面一にされ，排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い隠すことができ，見栄え良くできる。」との記載もあり，かかる記載を根拠にすると，「概ね面一」とは，「排水口部を覆うことになって排水口部内の汚れを覆い隠すことができ，見栄え良くできる程度」と定義していると理解することも可能である。
そもそも，本件発明の排水栓装置は，洗面化粧台，浴槽，流し台などあらゆる水槽が含まれるところ，「カバーにつまづくことを防止できる程度」というのは，飽くまで浴槽の観点からみた理解であるから（この定義が明確といえるかどうかの点はひとまず措く。），このように理解できたとしても，浴槽以外の，例えば，洗面化粧台における「概ね面一」の範囲が直ちに明らかになるわけではない。
したがって，原告の主張は，「カバー（特にカバーの頂部）が水槽の底部面に概ね面一」が「つまずくことを防止できる程度」を意味するとの理解を前提とする限りにおいて正当な指摘を含んでいるが，それでは足りないというべきである。


主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中３９０日を第１審判決の懲役刑に算入する。
理          由
第１弁護人小清水義治の上告趣意のうち，裁判員の参加する刑事裁判に関する法律（以下「裁判員法」という。）の憲法違反をいう点について１所論は，多岐にわたり裁判員法が憲法に違反する旨主張するが，その概要は，次のとおりである。①憲法には，裁判官以外の国民が裁判体の構成員となり評決権を持って裁判を行うこと（以下「国民の司法参加」という。）を想定した規定はなく，憲法８０条１項は，下級裁判所が裁判官のみによって構成されることを定めているものと解される。したがって，裁判員法に基づき裁判官以外の者が構成員となった裁判体は憲法にいう「裁判所」には当たらないから，これによって裁判が行われる制度（以下「裁判員制度」という。）は，何人に対しても裁判所において裁判を受ける権利を保障した憲法３２条，全ての刑事事件において被告人に公平な裁判所による迅速な公開裁判を保障した憲法３７条１項に違反する上，その手続は適正な司法手続とはいえないので，全て司法権は裁判所に属すると規定する憲法７６条１項，適正手続を保障した憲法３１条に違反する。②裁判員制度の下では，裁判官は，裁判員の判断に影響，拘束されることになるから，同制度は，裁判官の職権行使の独立を保障した憲法７６条３項に違反する。③裁判員が参加する裁判体は，通常の裁判所の系列外に位置するものであるから，憲法７６条２項により設置が禁止されている特別裁判所に該当する。④裁判員制度は，裁判員となる国民に憲法上の根拠のない負担を課すものであるから，意に反する苦役に服させることを禁じた憲法１８条後段に違反する。
しかしながら，憲法は，国民の司法参加を許容しているものと解され，裁判員法に所論の憲法違反はないというべきである。その理由は，次のとおりである。２まず，国民の司法参加が一般に憲法上禁じられているか否かについて検討する。
(1)憲法に国民の司法参加を認める旨の規定が置かれていないことは，所論が指摘するとおりである。しかしながら，明文の規定が置かれていないことが，直ちに国民の司法参加の禁止を意味するものではない。憲法上，刑事裁判に国民の司法参加が許容されているか否かという刑事司法の基本に関わる問題は，憲法が採用する統治の基本原理や刑事裁判の諸原則，憲法制定当時の歴史的状況を含めた憲法制定の経緯及び憲法の関連規定の文理を総合的に検討して判断されるべき事柄である。
(2)裁判は，証拠に基づいて事実を明らかにし，これに法を適用することによって，人の権利義務を最終的に確定する国の作用であり，取り分け，刑事裁判は，人の生命すら奪うことのある強大な国権の行使である。そのため，多くの近代民主主義国家において，それぞれの歴史を通じて，刑事裁判権の行使が適切に行われるよう種々の原則が確立されてきた。基本的人権の保障を重視した憲法では，特に３１条から３９条において，適正手続の保障，裁判を受ける権利，令状主義，公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利，証人審問権及び証人喚問権，弁護人依頼権，自己負罪拒否の特権，強制による自白の排除，刑罰不遡及の原則，一事不再理など，適正な刑事裁判を実現するための諸原則を定めており，そのほとんどは，各国の刑事裁判の歴史を通じて確立されてきた普遍的な原理ともいうべきものである。刑事裁判を行うに当たっては，これらの諸原則が厳格に遵守されなければならず，それには高度の法的専門性が要求される。憲法は，これらの諸原則を規定し，かつ，三権分立の原則の下に，「第６章司法」において，裁判官の職権行使の独立と身分保障について周到な規定を設けている。こうした点を総合考慮すると，憲法は，刑事裁判の基本的な担い手として裁判官を想定していると考えられる。(3)他方，歴史的，国際的な視点から見ると，欧米諸国においては，上記のような手続の保障とともに，１８世紀から２０世紀前半にかけて，民主主義の発展に伴い，国民が直接司法に参加することにより裁判の国民的基盤を強化し，その正統性を確保しようとする流れが広がり，憲法制定当時の２０世紀半ばには，欧米の民主主義国家の多くにおいて陪審制か参審制が採用されていた。我が国でも，大日本帝国憲法（以下「旧憲法」という。）の下，大正１２年に陪審法が制定され，昭和３年から４８０件余りの刑事事件について陪審裁判が実施され，戦時下の昭和１８年に停止された状況にあった。
憲法は，その前文において，あらゆる国家の行為は，国民の厳粛な信託によるものであるとする国民主権の原理を宣言した。上記のような時代背景とこの基本原理の下で，司法権の内容を具体的に定めるに当たっては，国民の司法参加が許容されるか否かについても関心が払われていた。すなわち，旧憲法では，２４条において「日本臣民ハ法律ニ定メタル裁判官ノ裁判ヲ受クルノ権ヲ奪ハルヽコトナシ」と規定されていたが，憲法では，３２条において「何人も，裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。」と規定され，憲法３７条１項においては「すべて刑事事件においては，被告人は，公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。」と規定されており，「裁判官による裁判」から「裁判所における裁判」へと表現が改められた。また，憲法は，「第６章司法」において，最高裁判所と異なり，下級裁判所については，裁判官のみで構成される旨を明示した規定を置いていない。憲法制定過程についての関係資料によれば，憲法のこうした文理面から，憲法制定当時の政府部内では，陪審制や参審制を採用することも可能であると解されていたことが認められる。こうした理解は，枢密院の審査委員会において提示され，さらに，憲法制定議会においても，米国型の陪審制導入について問われた憲法改正担当の国務大臣から，「陪審問題の点については，憲法に特別の規定はないが，民主政治の趣旨に則り，必要な規定は法律で定められ，現在の制度を完備することは憲法の毫も嫌っているところではない。」旨の見解が示され，この点について特に異論が示されることなく，憲法が可決成立するに至っている。憲法と同時に施行された裁判所法が，３条３項において「この法律の規定は，刑事について，別に法律で陪審の制度を設けることを妨げない。」と規定しているのも，こうした経緯に符合するものである。憲法の制定に際しては，我が国において停止中とはいえ現に陪審制が存在していたことや，刑事裁判に関する諸規定が主に米国の刑事司法を念頭において検討されたこと等から，議論が陪審制を中心として行われているが，以上のような憲法制定過程を見ても，ヨーロッパの国々で行われていた参審制を排除する趣旨は認められない。


刑事裁判に国民が参加して民主的基盤の強化を図ることと，憲法の定める人権の保障を全うしつつ，証拠に基づいて事実を明らかにし，個人の権利と社会の秩序を確保するという刑事裁判の使命を果たすこととは，決して相容れないものではなく，このことは，陪審制又は参審制を有する欧米諸国の経験に照らしても，基本的に了解し得るところである。
(4)そうすると，国民の司法参加と適正な刑事裁判を実現するための諸原則とは，十分調和させることが可能であり，憲法上国民の司法参加がおよそ禁じられていると解すべき理由はなく，国民の司法参加に係る制度の合憲性は，具体的に設けられた制度が，適正な刑事裁判を実現するための諸原則に抵触するか否かによって決せられるべきものである。換言すれば，憲法は，一般的には国民の司法参加を許容しており，これを採用する場合には，上記の諸原則が確保されている限り，陪審制とするか参審制とするかを含め，その内容を立法政策に委ねていると解されるのである。
３そこで，次に，裁判員法による裁判員制度の具体的な内容について，憲法に違反する点があるか否かを検討する。
(1)所論①は，憲法３１条，３２条，３７条１項，７６条１項，８０条１項違反をいうものである。
しかし，憲法８０条１項が，裁判所は裁判官のみによって構成されることを要求しているか否かは，結局のところ，憲法が国民の司法参加を許容しているか否かに帰着する問題である。既に述べたとおり，憲法は，最高裁判所と異なり，下級裁判所については，国民の司法参加を禁じているとは解されない。したがって，裁判官と国民とで構成する裁判体が，それゆえ直ちに憲法上の「裁判所」に当たらないということはできない。
問題は，裁判員制度の下で裁判官と国民とにより構成される裁判体が，刑事裁判に関する様々な憲法上の要請に適合した「裁判所」といい得るものであるか否かにある。
裁判員法では，裁判官３名及び裁判員６名（公訴事実に争いがない事件については，場合により裁判官１名及び裁判員４名）によって裁判体を構成するとしている（２条２項，３項）。裁判員の選任については，衆議院議員の選挙権を有する者の中から，くじによって候補者が選定されて裁判所に呼び出され，選任のための手続において，不公平な裁判をするおそれがある者，あるいは検察官及び被告人に一定数まで認められた理由を示さない不選任の請求の対象とされた者などが除かれた上，残った候補者から更にくじその他の作為が加わらない方法に従って選任されるものとしている（１３条から３７条）。また，解任制度により，判決に至るまで裁判員の適格性が確保されるよう配慮されている（４１条，４３条）。裁判員は，裁判官と共に合議体を構成し，事実の認定，法令の適用及び刑の量定について合議することとされ，法令の解釈に係る判断及び訴訟手続に関する判断等は裁判官に委ねられている（６条）。裁判員は，法令に従い公平誠実にその職務を行う義務等を負う一方（９条），裁判官，検察官及び弁護人は，裁判員がその職責を十分に果たすことができるよう，審理を迅速で分かりやすいものとすることに努めなければならないものとされている（５１条）。裁判官と裁判員の評議は，裁判官と裁判員が対等の権限を有することを前提にその合議によるものとされ（６条１項，６６条１項），その際，裁判長は，必要な法令に関する説明を丁寧に行うとともに，評議を裁判員に分かりやすいものとなるように整理し，裁判員が発言する機会を十分に設けるなど，裁判員がその職責を十分に果たすことができるように配慮しなければならないとされている（６６条５項）。評決については，裁判官と裁判員の双方の意見を含む合議体の員数の過半数の意見によることとされ，刑の量定についても同様の原則の下に決定するものとされている（６７条）。評議における自由な意見表明を保障するために，評議の経過等に関する守秘義務も設け（７０条１項），裁判員に対する請託，威迫等は罰則をもって禁止されている（１０６条，１０７条）。以上によれば，裁判員裁判対象事件を取り扱う裁判体は，身分保障の下，独立して職権を行使することが保障された裁判官と，公平性，中立性を確保できるよう配慮された手続の下に選任された裁判員とによって構成されるものとされている。また，裁判員の権限は，裁判官と共に公判廷で審理に臨み，評議において事実認定，法令の適用及び有罪の場合の刑の量定について意見を述べ，評決を行うことにある。これら裁判員の関与する判断は，いずれも司法作用の内容をなすものであるが，必ずしもあらかじめ法律的な知識，経験を有することが不可欠な事項であるとはいえない。さらに，裁判長は，裁判員がその職責を十分に果たすことができるように配慮しなければならないとされていることも考慮すると，上記のような権限を付与された裁判員が，様々な視点や感覚を反映させつつ，裁判官との協議を通じて良識ある結論に達することは，十分期待することができる。他方，憲法が定める刑事裁判の諸原則の保障は，裁判官の判断に委ねられている。このような裁判員制度の仕組みを考慮すれば，公平な「裁判所」における法と証拠に基づく適正な裁判が行われること（憲法３１条，３２条，３７条１項）は制度的に十分保障されている上，裁判官は刑事裁判の基本的な担い手とされているものと認められ，憲法が定める刑事裁判の諸原則を確保する上での支障はないということができる。
したがって，憲法３１条，３２条，３７条１項，７６条１項，８０条１項違反をいう所論は理由がない。
(2)所論②は，憲法７６条３項違反をいうものである。しかしながら，憲法７６条３項によれば，裁判官は憲法及び法律に拘束される。そうすると，既に述べたとおり，憲法が一般的に国民の司法参加を許容しており，裁判員法が憲法に適合するようにこれを法制化したものである以上，裁判員法が規定する評決制度の下で，裁判官が時に自らの意見と異なる結論に従わざるを得ない場合があるとしても，それは憲法に適合する法律に拘束される結果であるから，同項違反との評価を受ける余地はない。元来，憲法７６条３項は，裁判官の職権行使の独立性を保障することにより，他からの干渉や圧力を受けることなく，裁判が法に基づき公正中立に行われることを保障しようとするものであるが，裁判員制度の下においても，法令の解釈に係る判断や訴訟手続に関する判断を裁判官の権限にするなど，裁判官を裁判の基本的な担い手として，法に基づく公正中立な裁判の実現が図られており，こうした点からも，裁判員制度は，同項の趣旨に反するものではない。


憲法７６条３項違反をいう見解からは，裁判官の２倍の数の国民が加わって裁判体を構成し，多数決で結論を出す制度の下では，裁判が国民の感覚的な判断に支配され，裁判官のみで判断する場合と結論が異なってしまう場合があり，裁判所が果たすべき被告人の人権保障の役割を全うできないことになりかねないから，そのような構成は憲法上許容されないという主張もされている。しかし，そもそも，国民が参加した場合であっても，裁判官の多数意見と同じ結論が常に確保されなければならないということであれば，国民の司法参加を認める意義の重要な部分が没却されることにもなりかねず，憲法が国民の司法参加を許容している以上，裁判体の構成員である裁判官の多数意見が常に裁判の結論でなければならないとは解されない。先に述べたとおり，評決の対象が限定されている上，評議に当たって裁判長が十分な説明を行う旨が定められ，評決については，単なる多数決でなく，多数意見の中に少なくとも１人の裁判官が加わっていることが必要とされていることなどを考えると，被告人の権利保護という観点からの配慮もされているところであり，裁判官のみによる裁判の場合と結論を異にするおそれがあることをもって，憲法上許容されない構成であるとはいえない。
したがって，憲法７６条３項違反をいう所論は理由がない。(3)所論③は，憲法７６条２項違反をいうものである。しかし，裁判員制度による裁判体は，地方裁判所に属するものであり，その第１審判決に対しては，高等裁判所への控訴及び最高裁判所への上告が認められており，裁判官と裁判員によって構成された裁判体が特別裁判所に当たらないことは明らかである。
(4)所論④は，憲法１８条後段違反をいうものである。裁判員としての職務に従事し，又は裁判員候補者として裁判所に出頭すること（以下，併せて「裁判員の職務等」という。）により，国民に一定の負担が生ずることは否定できない。しかし，裁判員法１条は，制度導入の趣旨について，国民の中から選任された裁判員が裁判官と共に刑事訴訟手続に関与することが司法に対する国民の理解の増進とその信頼の向上に資することを挙げており，これは，この制度が国民主権の理念に沿って司法の国民的基盤の強化を図るものであることを示していると解される。このように，裁判員の職務等は，司法権の行使に対する国民の参加という点で参政権と同様の権限を国民に付与するものであり，これを「苦役」ということは必ずしも適切ではない。また，裁判員法１６条は，国民の負担を過重にしないという観点から，裁判員となることを辞退できる者を類型的に規定し，さらに同条８号及び同号に基づく政令においては，個々人の事情を踏まえて，裁判員の職務等を行うことにより自己又は第三者に身体上，精神上又は経済上の重大な不利益が生ずると認めるに足りる相当な理由がある場合には辞退を認めるなど，辞退に関し柔軟な制度を設けている。加えて，出頭した裁判員又は裁判員候補者に対する旅費，日当等の支給により負担を軽減するための経済的措置が講じられている（１１条，２９条２項）。
これらの事情を考慮すれば，裁判員の職務等は，憲法１８条後段が禁ずる「苦役」に当たらないことは明らかであり，また，裁判員又は裁判員候補者のその他の基本的人権を侵害するところも見当たらないというべきである。４裁判員制度は，裁判員が個別の事件ごとに国民の中から無作為に選任され，裁判官のような身分を有しないという点においては，陪審制に類似するが，他方，裁判官と共に事実認定，法令の適用及び量刑判断を行うという点においては，参審制とも共通するところが少なくなく，我が国独特の国民の司法参加の制度であるということができる。それだけに，この制度が陪審制や参審制の利点を生かし，優れた制度として社会に定着するためには，その運営に関与する全ての者による不断の努力が求められるものといえよう。裁判員制度が導入されるまで，我が国の刑事裁判は，裁判官を始めとする法曹のみによって担われ，詳細な事実認定などを特徴とする高度に専門化した運用が行われてきた。司法の役割を実現するために，法に関する専門性が必須であることは既に述べたとおりであるが，法曹のみによって実現される高度の専門性は，時に国民の理解を困難にし，その感覚から乖離したものにもなりかねない側面を持つ。刑事裁判のように，国民の日常生活と密接に関連し，国民の理解と支持が不可欠とされる領域においては，この点に対する配慮は特に重要である。裁判員制度は，司法の国民的基盤の強化を目的とするものであるが，それは，国民の視点や感覚と法曹の専門性とが常に交流することによって，相互の理解を深め，それぞれの長所が生かされるような刑事裁判の実現を目指すものということができる。その目的を十全に達成するには相当の期間を必要とすることはいうまでもないが，その過程もまた，国民に根ざした司法を実現する上で，大きな意義を有するものと思われる。このような長期的な視点に立った努力の積み重ねによって，我が国の実情に最も適した国民の司法参加の制度を実現していくことができるものと考えられる。
第２その余の上告趣意について
弁護人のその余の上告趣意は，単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であって，適法な上告理由に当たらない。
よって，刑訴法４１４条，３９６条，刑法２１条により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官岩橋義明，同上野友慈公判出席


平成２５年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１４日
判        決
原              告      マクニ   ール・
アクチ   ェボラ   ーグ
同訴訟代理人弁理士      結      田      純      次
竹      林      則      幸
森      田      ひと    み
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        荒      木      英      則
内      田      淳      子
瀬      良      聡      機
守      屋      友      宏
主        文
１特許庁が不服２００９－７２９３号事件について平成２４年１月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとお１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１４年１２月１８日，発明の名称を「口腔内投与のためのニコチンを含む液体医薬製剤」とする特許出願（特願２００３－５５６０６４号。パリ条約による優先権主張：平成１３年（２００１年）１２月２７日，スウェーデン王特許庁は，平成２０年１２月１９日付けで拒絶査定をしたため，原告は，平成２１年４月６日，これに対する不服の審判を請求した，
(2)特許庁は，これを不服２００９－７２９３号事件として審理し，平成２４年１月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載（平成２２年６月８日付け手続補正書（甲７）による補正後のもの）は，次のとおりである。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲５，ニコチン遊離塩基を含む液体医薬製剤であって，スプレーにより口腔に投与するためのものであり，そして緩衝および／またはｐＨ調節によってアルカリ性化され３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，後記引用例１ないし３に記載された発明（以下，それぞれ「引用発明１」「引用発明２」「引用発明３」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許ア引用例１：西ドイツ特許出願公開第３２４１４３７号明細書（甲１。昭和５イ引用例２：米国特許第５７２１２５７号明細書（甲２。昭和６３年（１９８８年）２月２４日発行）
ウ引用例３：特表平２－５０１３０４号公報（甲３）(2)本件審決が認定した引用発明１並びに本願発明と引用発明１との一致点及びア引用発明１：ニコチンを緩衝液中に含有することを特徴とする，純ニコチン
を含有するスプレーであることを特徴とする，薬剤
イ一致点：ニコチンを含む液体医薬製剤であって，スプレーにより口腔に投与するためのものであり，そして緩衝されていることを特徴とする液体医薬製剤ウ相違点１：本願発明では緩衝によりアルカリ性化されているのに対し，引用発明１では単に緩衝されることが明らかにされるのみである点エ相違点２：本願発明ではニコチンがニコチン遊離塩基であるとされるのに対し，引用発明１では単にニコチンとされるのみである点
４取消事由
(1)一致点及び相違点の認定の誤り
(2)相違点に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１一致点及び相違点の認定の誤りについて
(1)一致点の認定の誤りについて
ア本願明細書の記載，特に，「口腔への投与は，スプレー，滴下またはピペット滴下により，好ましくはスプレーにより，最も好ましくは舌下へのスプレーにより行われる。投与は，例えば肺または上気道に対するのではなく，口腔に対することを意図している。」(【００８４】)との記載からすると，本願発明における「口腔に投与するためのもの」とは，口腔粘膜を経由するニコチンの取り込みを意図しイ他方，引用発明１における薬剤のスプレーは，たばこの煙と同様に喫煙の際の摂取様式（口腔喫煙，肺喫煙，鼻腔を経由して肺に取り込む方法）のいずれの方法でも使用可能で，口腔喫煙の場合，口腔内にニコチンエアロゾルないしニコチンスプレー導入後，肺には吸い込まずに「口腔内に滞留させる」という意識的な動作が必要となる。引用発明１の薬剤は，使用者にとって，たばこと同様の喫煙物と認識され，使用者はニコチン濃度の異なる各種の薬剤から好みの濃度を選択することが可能であるが，好みの摂取方法に応じた液体製剤が調製されているものではない。したがって，引用発明１の薬剤は，スプレーにより口腔や鼻腔に導入されるものではあるが，本質的には，口腔粘膜のみならず鼻腔粘膜や肺に投与することを意図したものであって，本願発明における「口腔に投与するためのもの」とは，その技ウ口腔内に導入する粒子の大きさは，粒子をどの範囲まで到達させたいかに応じて選択されることは，周知技術である。通常，粒子が肺に到達するためには少なくとも１０μｍより小さい粒子とする必要があるから，引用発明１では，当然に粒子が１０μｍ以下の状態で口腔内にスプレーされ，使用者が意識的に口腔に滞留させるという動作をしない限り呼吸とともに肺に到達してしまう。しかし，肺への到達を全く意図しない本願発明では，スプレー粒子は１０μｍ以上の大きさであるこ本願発明と引用発明１の「スプレー」の態様は大きく異なるものであり，引用発明１の本質は，完全な喫煙の場合の形態に対応する形態でニコチンを投与する点にあるから，引用発明１の薬剤で口腔喫煙を行うに当たり，スプレー粒子の大きさをエしたがって，本願発明と引用発明１との一致点について，「口腔に投与する
(2)相違点の認定の誤りについて
前記(1)のとおり，引用発明１の薬剤は，スプレーにより口腔や鼻腔に導入されるものではあるが，本願発明における「口腔に投与するためのもの」とは，その技術的意義が異なるから，この点についても相違点として認定しなかった本件審決は誤
２相違点に係る判断の誤りについて
(1)相違点１に係る判断の誤りについて


ア引用発明１において緩衝ニコチン溶液を用いるのは，ニコチン吸収への緩衝剤の影響を考慮したからではなく，単にニコチンを液体状にすることで正確な投与量を容易に把握するためである。引用発明１は，錠剤やガムの形態での口腔粘膜における吸収の遅さを解消し，効果が高く，有害な副作用がなく，吸収性が良好な禁煙用薬剤を提供するという課題について，薬剤をエアロゾル又はスプレーにするこ引用例１からは，そもそもスプレーによる口腔粘膜での吸収に係る課題は見いだせないし，禁煙状態にあり，早くニコチン摂取による満足感を得たいと考える使用者は，薬剤の摂取方法を口腔喫煙から肺喫煙に直ちに切り換えて吸収度を上げるこしたがって，当業者は，引用発明１の薬剤に対し，口腔粘膜における迅速なニコチン吸収の達成という課題を認識することはなく，当然にそれを改善しようと動機イ引用発明１の薬剤のスプレーをどのような方法で摂取するかは，使用者の好みに左右されるから，スプレーが鼻腔粘膜，肺の呼吸上皮，口腔粘膜の全部位に到達することを前提として緩衝化の条件が設定されることが必要な薬剤であるというしかしながら，従来の肺や鼻腔に投与するニコチン含有液体のｐＨとしては酸性条件が採用されており，中性ないしアルカリ側ではニコチンは遊離塩基の形をとり，生理的に悪い影響を与えることが知られていたから，引用発明１の緩衝ニコチン溶また，引用例３は，口内で歯の力で開裂させるカプセル剤の発明に関する文献であることから，スプレー投与よりもカプセルの剤形を推奨したものであり，引用発ウ引用例２において，口腔粘膜を通じた送達に好ましい剤形として挙げられているのは，薬用ドロップ，錠剤，カプセル及びガムであって，スプレー形態については全く記載されていない。スプレー（エアゾールと同義）については，細気管支や鼻の通路に吸入させる送達手段として記載されているだけである。引用例２の記載によれば，ニコチンの遊離塩基には，揮発性，苦くて舌を焼くような味，粘液膜上での刺激性の感覚等の問題があるとされているから，ニコチンの遊離塩基を経口投与に用いることは驚くべきことであって，通常はニコチンの遊離塩基の不都合なそうすると，口腔粘膜を通じたニコチンの送達がアルカリ環境で促進されるとしても，スプレー剤に適用可能であるということはできない。エしたがって，肺への吸入で高いニコチン吸収を達成できるとされる引用発明１の薬剤について，殊更に吸収率の低い口腔内への投与の態様に注目し，口腔内でのニコチン吸収を促進するため，薬剤のｐＨをアルカリ性化することは，引用例２以上によると，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
本件審決は，ニコチンを含有する液体医薬製剤が緩衝化されアルカリ性化されれば，当然にニコチン塩基が増加することから，当業者が相違点１に係る構成について容易に想到し得たのであれば，相違点２に係る構成も必然的に容易に想到し得たしかしながら，前記(1)のとおり，当業者が相違点１に係る構成を容易に想到し得たものとはいえない以上，本件審決の判断はその前提を欠くものである。したがって，本件審決の相違点２に係る判断は誤りである。
(3)本願発明の効果について
アルカリ性化したニコチン遊離塩基の溶液をスプレーによって口腔内投与することにより，ドロップや錠剤における溶解という律速段階，カプセルにおける咀嚼やカプセルの吐き出しや飲み込みの煩雑さを解消し，吸収を早めるという本願発明の効果は，引用例１ないし３のいずれにも記載や示唆はないし，そもそも専ら口腔内粘膜への投与を目的としてニコチンの緩衝溶液をスプレー状にして使用すること自したがって，本願発明の効果が引用例２及び３の記載から予測可能であるとした本件審決の判断は誤りである。
(4)小括
以上のとおりであるから，本願発明は，引用発明１に，引用発明２及び３を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものということはで
１一致点及び相違点の認定の誤りについて
(1)一致点の認定の誤りについて
ア引用例１には，口腔粘膜を経由してニコチンを摂取する様式及び同様式に用いられる器具が，鼻腔粘膜を経由して行う場合や肺の呼吸上皮を経由する場合とは区別して，具体的に記載されている。各々の様式において用いられる薬剤についても，各々の様式に適したものを指すことは自明であるところ，引用例１にはその詳細を限定する記載はないから，例えば口腔粘膜を経由する場合と肺の呼吸上皮を経由する場合に用いられる薬剤とにおいて，緩衝液のｐＨが異なることに支障はない。また，引用発明１の薬剤は，禁煙の意思がある喫煙者の禁煙段階に応じて，ニコチンが適切な投与量となることが要求されるから，投与の形態に対応して組成を決定することはむしろ当然であり，１つの薬剤を口腔粘膜のみならず鼻腔粘膜や肺にしたがって，引用発明１の薬剤は，本願発明と同様に，「口腔に投与するためのもの」であるということができる。
イ口腔内に導入する粒子の大きさが必要に応じて適宜選択されることは周知技術であるから，口腔粘膜を経由してニコチン摂取を行う場合のスプレーに適した粒また，本願発明も引用発明１の薬剤も，口腔の代表的な部位である舌下や頬側にウしたがって，本件審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)相違点の認定の誤りについて
本件審決の一致点の認定に誤りはない以上，相違点の認定についても，誤りがないことは明らかである。
２相違点に係る判断の誤りについて
(1)相違点１に係る判断の誤りについて


ア引用発明１の薬剤は，ニコチン吸収が遅いという従来の禁煙剤からみて，良好な吸収性を示すものを得ることを目的とするところ，一般的に，禁煙のための迅速なニコチン吸収を達成させようという課題が存在していたから，引用例１において，緩衝ニコチン溶液が使用される目的として，ニコチンを液体状にすることで正確な投与量の把握を容易にすることに加え，少なくとも，完全に喫煙の場合の形態に対応する形態で投与するという目的及び迅速なニコチン吸収を達成させるというまた，引用例１には，引用発明１の薬剤を用いて口腔粘膜からのニコチン投与を迅速に行うことができない旨が記載されているわけではなく，喫煙時のニコチン摂取の態様である口腔喫煙と同様の方法を行い得ることが記載されているから，喫煙を口腔喫煙により行う使用者が，わざわざ肺喫煙に切り替えて吸収度を上げようとイ前記のとおり，引用例１には，口腔粘膜を経由してニコチンを摂取する様式及び同様式に用いられる器具が，鼻腔粘膜を経由して行う場合や肺の呼吸上皮を経由する場合とは区別して，具体的に記載されているところ，その際に用いられる薬剤についても，各々の様式に適したものを指すことは自明であるから，引用発明１の薬剤において，鼻腔粘膜，肺の呼吸上皮，口腔粘膜の全部位に到達することを前また，引用例２には，口腔粘膜を通じた吸収における経口投与において，ｐＨが７を超えて１１までの範囲でのアルカリ性緩衝化処方によるニコチン薬剤が用いられること及びそのような薬剤にニコチンの味を隠すための味付けが可能であることが記載されているから，引用例２は，引用発明１の薬剤をアルカリ性化することのさらに，引用例３には，スプレーによるニコチン投与について，いかなる点があまり快適ではないのかに関する具体的な記載はないから，引用例３に，ニコチン摂取におけるスプレー投与の利用そのものを阻害する事由が記載されているというこウ引用例２には，ニコチンの口腔粘膜を通じた吸収はニコチンが溶解された状態で行われること，溶液は緩衝化されていること，ｐＨ範囲は７から１１までであることが記載されている。引用例２に好ましい剤形としてスプレーが挙げられていなくても，引用発明１の薬剤において，ｐＨが１１までの範囲でアルカリ性緩衝化されていれば，同様に口腔粘膜を通じた吸収が可能であるから，迅速なニコチン吸エしたがって，本件審決の相違点１に係る判断に誤りはない。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
前記(1)のとおり，当業者が相違点１に係る構成を容易に想到し得たものということができる以上，相違点２に係る構成も，必然的に当業者が容易に想到し得たものしたがって，本件審決の相違点２に係る判断に誤りはない。
(3)本願発明の効果について
当業者は，引用例２及び３の記載から，ニコチンが短時間で急激に吸収され，その血中量が増加すること，飲み込んだ場合にはその後に血中及び組織内のニコチンが付加的に徐々に増大することについて理解することができるから，本願明細書にまた，本願明細書には，喫煙衝動は，通常の喫煙又はたばこの使用後に得られる喫煙の満足感に類似する喫煙の満足感が得られる程度の，被験者へのニコチンの急速な送出により実現され，これと静脈血の血漿中で測定されるニコチンレベルが最高レベルとなる時点とが正の相関関係にある旨の記載があるところ，当該事項は引
(4)小括
以上のとおりであるから，本願発明は，引用発明１に，引用発明２及び３を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものというべきであ
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲５，７）には，おおむね次の記載がある。
(1)技術分野
本願発明は，被験者にニコチンを送出するための液体医薬製剤に関する発明である（【０００１】）。
(2)背景技術
アニコチンは有機化合物であり，たばこの主活性成分であるが，嗜癖性薬物でもあり，喫煙者は，しばらくの間は禁煙に成功するが，逆戻りするという強い傾向喫煙の主な問題は，健康に莫大な結果を有することである（【０００４】）。ヘビースモーカーは，ニコチンに依存しているため，禁煙が困難であるといわれている。最も重要な危険因子は，たばこの燃焼中に形成される，例えば発癌性ターイ喫煙を減らす１つの方法は，喫煙以外の形又は手段でニコチンを与えることである。ニコチン含有製剤は，現在，たばこ依存症に対する支配的な処置剤である（【００１０】）。禁煙を試みる人々のための補助として，複数の方法や手段がある。例えば，ニコチンチューインガムなどの市販ニコチン代用製品や，たばこ使用の欲求を減少させるため，ニコチン含有トローチ剤などによりニコチン又はその誘ウニコチン吸収に対するｐＨの効果については論じられているが，口腔に投与するための液体ニコチン製剤に対するｐＨの効果は，開示されていない（【００１エニコチンを経皮投与するためのニコチン含有皮膚パッチやニコチン含有点鼻剤があるが，局所過敏状態や局所的な鼻の炎症を引き起こすなどの問題がある（【００１４】【００１５】）。また，ニコチン蒸気を取り込むためのシガレットニコチンを含む口内スプレーは，次第に低下するニコチン濃度を含む複数のエアゾールディスペンサーの使用により，喫煙者が喫煙習慣をやめるのを補助する方法ニコチンを口腔ではなくはエアゾールにより鼻粘膜に経粘膜投与する方法（【００２０】），非極性溶剤を用いた頬側エアゾールスプレー（【００２１】），頬側用の非極性スプレーがあるが，いずれの口内スプレーも，緩衝，及び／又はｐＨ調オ従来の手段及び方法は，有害作用なしに十分に急速なニコチンの取り込みを一般的には与えず，一定のたばこ使用者が経験する渇望を満足させない（【００２３】）。なぜなら，従来の手段及び方法は，「①現在のニコチンガム及びパッチとは異なり，積極的な主観的ニコチン効果を与えるのに十分に急速な，ニコチンの速い送出又は上昇は，より速い渇望の軽減に導くであろうこと，及び②より速い渇望の軽減は，より良い渇望の制御を与えるであろうこと，及び③より良い渇望の制御は，より高い全体的禁煙率を生じるはずであること。」という研究結果を満足させ本願発明は，ニコチンを渇望する人に速い満足を与えるため，又は喫煙することなく喫煙の満足感を与えるために，従来技術の課題を解決することを目的とする発(3)発明が解決しようとする課題
本願発明は，公知技術の欠点を考慮して，被験者の口腔内でニコチンを急速に経粘膜に取り込むことができるように被験者にニコチンを送出することについて，新
(4)課題を解決するための手段


ア本願発明の液体医薬製剤は，被験者の口腔内に投与し，任意形態のニコチンの急速な頬側取り込みによって全身循環系内に吸収させるものである（【００２９】）。本願発明の液体医薬製剤は，ニコチンの経粘膜投与形態と比較して，被験者により直接に頬側吸収可能な形態で，融通がきく，便利な，かつ個別的な使用を本願発明の薬剤は，投与時に，口腔の液体のｐＨが０.３ないし４ｐＨ単位だけ上昇するように，好ましくは０.５ないし２.５ｐＨ単位だけ上昇するように，緩衝，本願発明は，任意形態のニコチンを被験者に急速に送出し，喫煙又はたばこ使用の衝動を速やかに減少させたり，その状態を持続させたり，喫煙の満足感に類似すイ口腔から全身的循環系へのニコチン吸収は，唾液のｐＨ及び約７.８であるニコチンのｐＫに依存する。唾液のｐＨを６.８と仮定すると，唾液中のニコチンの約１０％だけが遊離塩基形態にあると推測されるから，粘膜を通して優先的に吸収される形態である遊離塩基形態のニコチン吸収を促進するため，唾液のｐＨを高める必要がある。ｐＨが８.８であるならば，唾液中のニコチンの約９０％が遊離塩基形態にあると推測される（【００４５】）。そのため，本願発明の液体医薬製剤は，ウニコチンの経口投与に用いられる従来の医薬投与形態は，喫煙と比較して，通常，ニコチンの遅い送出及び遅い取り込みを与える。ニコチンの遅い取り込みは，静脈血の血漿中で測定されるニコチンレベルが最高レベルとなる時点（ｔｍａｘ）を，単一容量の投与の約３０ないし４５分後に与える（【００６７】）。投与後に満足感又は喫煙若しくはたばこ使用の衝動の減少に達する時点は，個別的であるが，従来の医薬においてｔｍａｘと一致するとみなした場合，一般的に約３０分後に達することができる。本願発明では，緩衝，及び／又はｐＨ調節のため，律速段階（錠剤等の溶融，崩壊及び溶解並びにチューインガムの咀嚼やこれに続く薬物の溶解）が存在せず，ニコチンが口腔内で急速に経粘膜的に取り込まれることにより，本願発明における薬剤の口腔への投与は，スプレー，滴下又はピペット滴下により，好ましくはスプレーにより，最も好ましくは舌下へのスプレーにより行われ，
２一致点及び相違点の認定の誤りについて
(1)引用例１の記載について
ア引用発明１は，純粋なニコチンを含有するエアゾール又はスプレーであることを特徴とする，禁煙のための，及び／又は中毒喫煙者が副作用なくニコチンを摂取するための薬剤に関する。特定の実施形態は，薬剤がニコチンを様々な濃度で含有すること及びニコチンが緩衝溶液中に存在することを特徴とする。引用発明１の薬剤は，驚くほど高い有効性を有し，有害な副作用がなく，吸収性が良好で，簡単に投与できるという利点を有する。
イ特許請求の範囲
(ア)請求項１：純粋なニコチンを含有するエアゾール又はスプレーであることを特徴とする，禁煙のための，及び／又は中毒喫煙者が副作用なくニコチンを摂取(イ)請求項２：ニコチンを様々な濃度で含有することを特徴とする，請求項１(ウ)ニコチンを緩衝溶液中に含有することを特徴とする，請求項１又は２に記
ウ明細書の記載
(ア)従来使用されている禁煙剤には，ニコチン含有チューインガム等のニコチン代替品などが存在するが，いずれもニコチン自体ほど十分にニコチンの作用を達成できず，有効性が不十分で，粘膜による吸収性が悪いという欠点がある。引用発明１は，有効性が高く，有害な副作用がなく，吸収性が良好な禁煙剤を提供することを目的とする。これらの課題は，純粋なニコチンを含有するエアゾール又はスプレーとすることにより解決される。引用発明１の薬剤の特定の実施形態は，ニコチンを様々な濃度で含有すること及びニコチンを緩衝液中に含有することを特徴とす(イ)喫煙時に摂取する有害物質の大部分は，たばこを燃やす時に初めて発生するため，喫煙者の「ニコチンに対する強い欲求」を，喫煙ではなく別の方法で満足させることに成功すれば，ニコチン摂取の健康障害は一挙に何分の一にも低減され喫煙については，ニコチン摂取のほかに，たばこを取り出す，煙を吐き出すなどの喫煙の際の習慣的行為も重要である。そのため，ニコチンを純粋な形態かつ正確な投与量で，完全に喫煙の場合の形態に対応する形態で投与するべく，ニコチンエアゾール又はニコチンスプレーとして投与する方法が採用された。この方法は，禁煙の意思がある喫煙者が喫煙の習慣的行為から脱却するように，通常のニコチン量を従来のようにたばこの煙として摂取する以外の方法で供給する方法である。重度の中毒喫煙者の場合，薬物依存症のため，ニコチンをエアゾール又はスプレーとして供給することにより必ずしも全ての場合に完全なニコチン禁断を達成することができなくても，少なくともたばこの煙の有害物質の大部分が排除され，ニコチンエアゾールの形態のニコチン摂取に限定されるという，決定的な健康上の利点がある。(ウ)引用発明１の薬剤の用途では，ニコチンを正確な投与量で使用する。この目的は，アンプルで緩衝ニコチン溶液を使用することにより達成される。この場合，禁煙の意思がある喫煙者又はニコチン依存症の中毒喫煙者は，異なるニコチン含有量を有するアンプルの中から選択することができるため，個々のニコチン吸入について，自分の好みのたばこの銘柄のニコチン含有量に対応する量を自分で決定することができる。これに加えて，ニコチンの摂取方法は，喫煙時の方法に対応し，口腔粘膜若しくは鼻腔粘膜から吸収するか，又は吸入により肺の気道上皮から吸収する。喫煙時と全く同様に，吸入せずに喫煙する時のように，口を開けてその中にニコチンエアゾール又はニコチンスプレーを導入し，そこに滞留させることにより口腔粘膜からニコチン摂取することを選択しても，口腔や鼻から肺の中に吸入することによりニコチン摂取することを選択してもよい。いずれの方法を選択するかは，(エ)緩衝ニコチン溶液は，喫煙強度又は喫煙するたばこ製品のニコチン含有量に応じた様々なニコチン濃度のアンプルの形態で提供される。内容物は，適した吸入器や複数の製品が販売されている噴霧器で吸入されるか，口腔から摂取される。禁煙の意思がある喫煙者がどの装置を選択するかは，ニコチン摂取度と全く同様に使用者に委ねられており，それを様々な方法で，毎日消費するニコチンアンプルの数により，その中のニコチン量のレベルにより，又は吸入の深さにより，十分自分で調整することができる。口を開けて吸入する方法は，完全に喫煙時のニコチン摂取に対応する。喫煙者が鼻から吸入することを選択する場合，たばこを鼻から吸
(2)本件審決の一致点及び相違点の認定の当否


ア「口腔に投与するためのもの」を含めて一致点を認定した点について(ア)前記１(3)及び(4)によれば，本願発明の「口腔に投与するためのもの」と他方，前記(1)ウ(ウ)及び(エ)によれば，引用発明１は，吸入の仕方に応じて，口腔粘膜，鼻腔粘膜，肺気道上皮等からのニコチン摂取を前提とするものである。引用例１には，これらの吸入によるニコチン摂取の態様について，それぞれ独立した技術的事項として記載されているから，口腔粘膜を経由したニコチン摂取は引用発(イ)本願発明の「口腔に投与するためのもの」，すなわち，口腔粘膜を経由したニコチン摂取という用途は，引用発明１の用途の１つと重複する以上，本願発明と引用発明１との一致点として上記用途を認定したことが誤りであるということは(ウ)この点について，原告は，引用発明１の薬剤は，スプレーにより口腔や鼻腔に導入されるものではあるが，本質的には，口腔粘膜のみならず鼻腔粘膜や肺に投与することを意図したものであって，本願発明における「口腔に投与するためのしかしながら，一致点の認定は，本願発明との対比において行われるものである以上，引用発明１に本願発明が想定しない「口腔に投与するためのもの」以外のニコチン摂取態様が含まれるからといって，本願発明と引用発明１とに共通する「口腔に投与するためのもの」という用途について一致点として認定することが妨げらしたがって，原告の上記主張は採用できない。
また，原告は，本願発明と引用発明１の「スプレー」の態様は大きく異なると主張する。
しかしながら，本願発明は，「スプレーにより口腔に投与するための液体医薬製剤」であって，粒子の大きさやスプレーする際の向きについて具体的に特定するも(エ)以上によると，本件審決の一致点の認定に誤りはない。
イ相違点の認定の誤りについて
原告は，本件審決の一致点の認定が誤りであることを前提として，相違点の認定もまた，誤りであると主張するが，本件審決の一致点の認定に誤りがないことは，したがって，原告の主張は採用できず，本件審決の相違点の認定に誤りはない。
３相違点に係る判断の誤りについて
(1)相違点１に係る判断の誤りについて
ア本願発明及び引用発明１の技術内容について
(ア)前記１によれば，本願発明は，喫煙以外の手段で喫煙の満足感を与えることを目的として，ニコチンをスプレーにより専ら口腔粘膜経由で取り込ませるための液体医薬製剤であって，唾液中のニコチンが優先的に吸収される形態である遊離塩基に保つことを可能とするために薬剤自体をアルカリ性化することにより，ニコ(イ)他方，前記２(1)によれば，引用発明１は，本願発明と同様の目的を有する液体薬剤に係る発明ではあるが，単にニコチンを摂取するだけではなく，喫煙という行為を再現する方法でニコチンを摂取させることを意図しており，喫煙時と同様に，使用者の好みに応じてニコチンの含有量を選択した上で，口腔粘膜，鼻腔粘膜，肺などから吸入されるものである。引用発明１において，薬剤は様々なニコチン含有量のアンプルとして提供され，使用者が好みの銘柄のたばこに対応するニコチン含有量のアンプルを選択し，好みの方法により吸入するものであるから，各アンプル中の薬剤は，口腔粘膜，鼻腔粘膜及び肺などの吸入経路のいずれにも対応できる液体であって，ニコチン含有量についてのみ，多様性を有するものということがでイ引用発明１に引用発明２及び３を組み合わせる動機付けについて(ア)引用例２（甲２）は，経皮ニコチンシステム及びニコチンの経粘膜投与のためのシステムに係る文献であるところ，同文献には，口腔内でのアルカリ環境が(イ)引用例３（甲３）は，ニコチン含有流動物質を含む口経投与用カプセルに係る文献であるところ，同文献には，カプセルの内容物以外で重要なのは，ニコチンの吸収速度を左右する溶液のｐＨであり，ニコチン溶液のｐＨが６ないし１０，(ウ)上記(ア)及び(イ)によれば，引用例２及び３には，口腔粘膜からのニコチン吸収がアルカリ環境で促進されることが開示されているということができる。しかしながら，引用発明１は，使用者の好みに応じて，口腔粘膜のみならず鼻腔粘膜や気道などからもニコチンが吸入されることを念頭においた薬剤であるから，口腔粘膜からの吸収を特に促進する必要性を認めることはできないし，引用例１にしたがって，引用発明１に，引用発明２及び３を組み合わせることについて，動機付けを認めることはできない。
ウ阻害事由について
(ア)英国特許出願公開第２０３０８６２号（甲１０。昭和５５年（１９８０年）４月１６日公開）は，ニコチンエアゾールに係る文献であるところ，同文献には，希塩酸の添加によりニコチンの塩基についてｐＨ６に滴定し，酸性リン酸塩を用いると，酸性及び緩衝能により，ニコチンによるひりひりする刺激が減少するこ(イ)医学文献（甲１１の   BRITISHMEDICALJOURNAL,Vol.286，昭和５８年（１９８３年）発行。甲１２のBritishJournal   ofAddiction79，昭和５９年（１９８４年）発行）には，ニコチン点鼻液には，緩衝されていないｐＨ５の２％のニコチン(ウ)特表平７－５０４１６４号公報（甲１３）は，禁煙補助組成物に係る文献であるところ，同文献には，ニコチン又はニコチン塩を，リン酸緩衝液等の溶剤に溶かし，鼻の粘膜から最適に吸収されるようにｐＨを約５から約６．５の間（約５．(エ)特開昭５９－１３５８７８号公報（甲１４）は，鼻投与用喫煙代替物に係る文献であるところ，同文献には，ｐＨ７以上ではニコチン含量の１０％以上が遊離塩基の形であり，このニコチンを吸収すると，強い局所感覚（灼熱感，強いくしゃみ等）がしばしば経験されるが，２ないし６のｐＨであれば，このような生理的(オ)引用例２には，揮発性，苦くて舌を焼くような味，粘液膜上での刺激性の感覚，酸素面前での分解というニコチンの遊離塩基の有する問題が，ニコチンの塩形態，すなわち酸付加塩又は金属塩を使用することによって部分的に緩和されたこまた，引用例３にも，スプレーによるニコチンの投与があまり快適ではない旨が記載されている。
(カ)以上によると，本願優先日当時，鼻腔や肺に投与されるニコチン溶液は通常ｐＨ５ないし６程度の酸性であって，ニコチンが遊離塩基になりやすいアルカリしたがって，引用発明１の薬剤をアルカリ性化することには，阻害事由が認められる。
エ被告の主張について


主            文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２浅草税務署長が控訴人に対して平成２０年３月１４日付けでした平成１６年分の所得税に係る更正処分のうち総所得金額２億４６７３万３６４９円及び納付すべき税額５４９万９６００円をそれぞれ超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
３浅草税務署長が控訴人に対して平成２０年３月１４日付けでした平成１７年分の所得税に係る更正処分（同年１２月２４日付け減額更正処分により一部取り消された後のもの）のうち総所得金額マイナス７億７０２８万２０６６円を超える部分及び還付金の額に相当する税額６５０８万７９４０円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分（同年１２月２４日付け変更決定処分により一部取り消された後のもの）を取り消す。
４浅草税務署長が控訴人に対して平成２１年２月２７日付けでした平成１９年分の所得税に係る更正処分のうち総所得金額０円を超える部分及び還付金の額に相当する税額４６１６万７５２８円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
５国税不服審判所長が控訴人に対して平成２１年８月２８日付けでした前３項の各処分に係る審査請求に対する裁決を取り消す。
６訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，自らの経営する病院において不正又は不当な診療報酬請求をしてこれを受領したとして，その返還債務を負うとともに，健康保険法等に基づき，不正請求に係る加算金を課された控訴人が，平成１６年分，同１７年分及び同１９年分（以下「本件各年分」という。）の所得税の申告において，事業所得の金額の計算上，上記返還債務の額を総収入金額から控除し，又は必要経費に算入し，また，上記加算金の額を必要経費に算入するなどしたところ，浅草税務署長から，上記返還債務のうち現実に履行していない部分の金額を総収入金額から控除し又は必要経費に算入することはできず，また，上記加算金の金額を必要経費に算入することはできないなどとして，本件各年分につきそれぞれ更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を受けたため，控訴人が，被控訴人に対し，上記各処分の取消しを求めるとともに，上記各処分に係る審査請求に対して国税不服審判所長がした裁決には手続上の瑕疵があるなどと主張して，同裁決の取消しを求めている事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人が原判決を不服として控訴した。
２前提事実，争点及び当事者の主張の要旨は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「第２事案の概要」の２ないし４（３頁１２行目から１７頁１７行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)５頁６行目，８頁３行目，１２頁１４行目，２１行目の各「別紙」を「原判決別紙」にいずれも改める。
(2)５頁１０行目の「９月」を「８月２３日付けで，健康保険法その他医療保険各法に基づく費用の不正請求があったとして，同年９月１日をもって保険医療機関の指定を取り消され，同月」に改め，１２行目の「引き継いだ」の次に「そして，厚生労働省保険局医療課医療指導監査室作成の「平成１７年度における保険医療機関等の指導及び監査の実施状況について（概況）」によれば，控訴人の不正の形態は，「監査の結果，勤務実態のない医師及び非常勤として勤務していた医師を常勤として虚偽の届出等を行い，医師等が著しく不足していたにも拘わらず，入院時医学管理料等を減額せずに診療報酬を不正に請求していた。」とされている。」を，１２行目の「乙４，５」の次に「，２３，２４」をそれぞれ加える。
(3)５頁２１行目，６頁１２行目，１４行目の各「収入金額勘定」を「社保・国保請求収入勘定」にいずれも改める。
(4)９頁２１行目の「(イ)」の次に「ａ」を加え，１０頁１３行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「ｂ所得税法は，費用と損失の取扱いを区分して規定しているところ，本件返還債務は，そのうちの現実に返還された金額が同法５１条２項，同法施行令１４１条３号に規定する「無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われたこと」による損失に該当するのであって，本件未履行部分の額を含めた本件返還債務の総額を，同法３７条１項にいう事業所得を生ずべき業務について生じた費用の額に当たると解すべき余地はない。」
(5)１３頁８行目の「(ア)」の次に「ａ」を加え，１４頁７行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「ｂ所得税法５２条が貸倒引当金の算入を規定していることに照らすと，後年の事業所得の計算上，支出準備金的な確定返還債務の金額を費用に算入することができるものと解されるところ，本件未履行債務のように，事業の性質から優先的に履行すべき未返還の債務は，その総額が同法３７条１項にいう事業所得を生ずべき業務について生じた費用の額に当たる。」
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件各処分の適法性）について


(1)当裁判所も，本件各処分は適法であると判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「第３当裁判所の判断」の１（１７頁２０行目から２６頁１３行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ア１９頁８・９行目，２０頁４行目の各「失われ」の次に「，これにより損失が生じ」を加え，１９頁１８行目の「これらは」を「これらのうち不正請求等に係る部分についても」に改め，「不正請求等の」を削る。イ２０頁１１行目の「(ア)」の次に「ａ」を加え，２１頁３行目の「というべき」から４行目の「解される」までを「。同法３７条１項は，その年分の事業所得等の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする旨規定し，同法５１条２項，同法施行令１４１条３号は，事業所得等の金額のうちに含まれていた無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われたことにより生じた損失の金額は，その損失の生じた日の属する年分の事業所得等の金額の計算上，必要経費に算入する旨規定しているのであって，所得税法は費用と損失とを区別して規定している」に，７・８行目の「あった場合の」を「あることに基因して生じる」に，１０行目の「(イ)」を「ｂ」に，１０行目の「所得」を「利得」に，１４行目の「あるから」を「あって」に，１７行目の「あって」から２２頁３行目の「相当である」までを「ある。そして，現に生じた利得について，納税者に法律上の義務としてその返還義務が存在しても，実際に利得の返還が行われない限り，納税者が無効な行為により生じた経済的成果を支配管理し，自己のためにそれを享受している状態は何ら変動することはない。したがって，所得税法５２条２項の適用上，所得税法施行令１４１条３号所定の事由により損失が生じたというためには，単に当該利得について，返還債務が存在したり，その額が当事者間で明確になったというだけでは足りず，当該利得についての返還義務が現実に履行されるなど当該利得が消滅していることを要すると解すべきである」に，４行目の「(ウ)」を「ｃ」にそれぞれ改め，７行目の「あるが，」の次に「先に判示したように，」を，８行目，１０行目の各「失われ」の次に「，これにより損失が生じ」をいずれも加える。
ウ２２頁１２行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「(イ)以上のとおり，本件返還債務は，控訴人がこれを現実に履行した場合にその部分について経済的成果が失われ，これにより生じた損失の金額を必要経費に算入することができるにとどまるのであって，本件未履行債務の金額を含めた本件返還債務の総額が，同法３７条１項にいう「事業所得を生ずべき業務について生じた費用の額」に当たるということはできない。
なお，控訴人は，所得税法５２条が貸倒引当金の算入を規定していることに照らすと，後年の事業所得の計算上，支出準備金的な確定返還債務の金額は費用に算入することができ，本件未履行債務のように，事業の性質から優先的に履行すべき未返還の債務総額が同法３７条１項にいう事業所得を生ずべき業務について生じた費用の額に当たると主張するが，本件返還債務は控訴人の不正請求等により支払を受けた診療報酬の返還債務であって，支出準備金的な返還債務とは性質が異なり，同法３７条１項にいう「別段の定め」によるべきものであって，これを同法３７条１項にいう「事業所得を生ずべき業務について生じた費用の額」として，その年における必要経費に算入することはできないというべきである。」
エ２２頁１３行目の「(エ)」を「(ウ)」に改める。オ２５頁１５行目，２１行目，２６頁８行目の各「別紙」を「原判決別紙」にいずれも改める。
(2)当審における控訴人の主張に鑑み，付言する。ア控訴人は，本件返還債務は，北海道社会保険事務局等の監査等の結果に基づき，保険者によって不正請求等に係る診療報酬の支払が取り消され，その結果として返還請求されたものであるから，取り消された返還すべき債務が確定した時点で損失が発生したこととなり，本件未履行債務の金額も含めて必要経費に算入することができると主張する。しかしながら，本件返還債務は，不正請求等により控訴人が支払を受けた診療報酬の返還債務であって，この不正請求等に係る報酬については，そもそも控訴人がこれを受領すべき法律上の原因自体が存在しないものであるにもかかわらず，控訴人は，不正請求等によってその支払を受け，現にその利得を得ているものであるから，保険者に対して当然に返還義務を負っているものであって，保険者が取り消すことのできる行為を取り消すことによって初めて発生するものではなく，健康保険法，国民健康保険法等の規定をみても，保険医療機関等の不正の行為によって支払われた費用の返還を求めるについて，その前提として，何らかの行為の取消しがされることは予定されていない（健康保険法５８条３項，国民健康保険法６５条３項参照）。
控訴人が得た不正請求等をすることよって得た経済的成果は，所得税法施行令１４１条３号所定の「無効な行為により生じた経済的成果」にほかならないものであり，控訴人が，その経済的成果を当該行為の無効であることに基因してこれを失ったときに，これによって生じた損失の金額を必要経費に算入できるにすぎないものであることは，所得税法５１条２項，同法施行令１４１条３号の規定から明らかというべきである。イまた，控訴人は，加算金が損害賠償の性質を有しているとしても，控訴人には所得税法施行令９８条の２にいう故意又は重大な過失がないから，これを必要経費に算入することができるし，また，加算金の割合４０％のうち，損害賠償の性質を有する部分は多くみても１０％にすぎないから，３０％の割合に係る部分は必要経費に算入することができると主張する。しかしながら，本件加算金は，前記前提事実(1)及び(2)記載のとおりの経緯で，偽りその他不正の行為によって診療報酬の支払を受けたとして課せられたものであり，控訴人は，これを受けて，本件加算金の額を３億９４２２万１０７０円と計算し，平成１７年分の総勘定元帳の前期損益修正損勘定の借方に記載したものである。したがって，本件加算金は，所得税法施行令９８条の２にいう事業所得を生ずべき業務に関連して，故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害したことにより支払う損害賠償金又はこれに類するものに該当するというべきであるから，その額は必要経費に算入することはできない。


平成２３年１２月９日判決言渡
平成２１年（ワ）第３７５４３号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，８００万円及びこれに対する平成１８年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告Ａのその余の請求並びに原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告Ａと被告との関係では，これを２０分し，その１９を原告Ａの負担とし，その余は被告の負担とし，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅと被告との関係では，全部同原告らの負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１億５８１３万９２０５円及びこれに対する平成１８年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｃに対し，２８００万円及びこれに対する平成１８年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｄに対し，２８００万円及びこれに対する平成１８年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告Ｂに対し，２８００万円及びこれに対する平成１８年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告Ｅに対し，２８００万円及びこれに対する平成１８年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告の開設するＦ病院（以下「被告病院」という。）において子宮脱の治療のために手術を受けた原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）が肺血栓塞栓症を発症し後遺障害が残ったのは被告病院の医師らの過失によるものであるなどと主張して，被告に対し，不法行為又は債務不履行に基づき損害賠償金及び被告病院に入院した日である平成１８年１１月７日（予備的に肺血栓塞栓症を発症した日である同月１１日）からの遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実及び掲記の証拠〔［］内は当該証拠の関係頁である。以下同じ。〕により容易に認定できる事実）
当事者
ア原告Ａは，昭和８年１０月２１日生まれの女性である。原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）は原告Ａの夫であり，原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。），原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）及び原告Ｅ（以下「原告Ｅ」という。）は，原告Ａ，原告Ｃ夫婦の子である。
イ被告は，被告病院を開設，運営する社会福祉法人である。Ｇ医師（以下「Ｇ医師」という。）は，被告病院産婦人科の医師であり，Ｈ歯科医師（以下「Ｈ歯科医師」という。）は，当時，被告病院において医科麻酔科研修を受けていた歯科医師である。
診療経過等
ア原告Ａは，平成６年６月，Ｉ病院を受診して子宮脱との診断を受け，膣内にペッサリー（リング状の医療用具）を装着する治療を受けたが，ペッサリーを膣内に長期間装着したままにすると膀胱や直腸に穴が開くことがあるなどと記載されたＧ医師の著書を読み，平成１８年７月４日（以下，月日のみ記載するときは，全て平成１８年である。），被告病院を受診して，Ｇ医師の診察を受けた（甲Ａ１[３～２１]，甲Ｂ６，原告Ｃ）。
イ原告Ａは，Ｇ医師から，性器脱（子宮脱）の疑いとの診断を受け，Ｉ病院においてペッサリーを抜去した上，８月１日，改めて被告病院を受診した（乙Ａ１の１[１１，１２]）。
ウＧ医師は，原告Ａを子宮脱と診断し，仙棘靱帯子宮頸部固定術，ＴＯＴスリング術等の手術（以下「本件手術」という。）を実施することを決定した（乙Ａ１の１[１２]）。
原告Ａは，１１月７日，被告病院に入院し，同月９日，Ｇ医師を執刀医，Ｈ歯科医師を麻酔医とする本件手術を受けた。
エ原告Ａは，１１月１１日午前６時５５分頃，トイレに行くため術後初めて歩行した際，低血圧ショック及び意識障害を発症した。
被告病院産婦人科の当直医であるＪ医師や，連絡を受けて駆けつけたＧ医師，被告病院内科のＫ医師，Ｌ医師は，原告Ａに対し，心臓マッサージ，アンビューバッグ，気管内挿管による人工呼吸等を実施し，同日午前８時２０分頃，原告ＡをＣＣＵ（心筋梗塞等の心臓血管系の重症患者を対象とする集中治療室）に移して治療を継続した（乙Ａ１の２[４，３８，３９]）。被告病院の医師らは，原告Ａを肺塞栓症と疑い，同日午後４時頃，抗凝固剤であるヘパリンの投与を開始し，肺血流シンチグラフィー検査（以下「肺血流シンチ検査」という。）により肺血栓塞栓症との確定診断を得た後の同日午後８時，血栓溶解剤であるクリアクターの投与を開始した。オ被告病院の医師らは，１１月１４日及び１７日に実施した頭部ＣＴ検査の結果に基づき，原告Ａを大脳全体の脳浮腫，虚血と診断した（乙Ａ１の４[４，６]）。原告Ａは，低酸素脳症を原因とする遷延性意識障害を発症した。原告Ａは，その四肢が完全に麻痺し，発声，歩行，排尿，排便，食事等も全く不可能な状態である。なお，原告Ａは，平成２０年１２月４日，東京都から身体障害程度等級１級（疾患による両上肢機能障害，両下肢機能障害１級）の身体障害者手帳の交付を受けている。
医学的知見等
ア子宮脱
子宮脱は，加齢による骨盤底の線維組織の弱体化，肥満に伴う骨盤底への負荷増大等により，次第に骨盤臓器が膣管内に落ち込む病態をいう（乙Ｂ１２）。その治療には，ペッサリーを膣内に装着する保存的治療方法（甲Ｂ２）と，仙棘靱帯子宮頸部固定術，ＴＯＴスリング術等による外科的治療方法とがある（甲Ｂ１６，乙Ａ６）。


イ肺血栓塞栓症，深部静脈血栓症，静脈血栓塞栓症肺血栓塞栓症は，肺動脈が閉塞する疾患のうち，塞栓子が血栓であるものを，深部静脈血栓症は，深部静脈（深筋膜より深部を走行する静脈）に血栓が生じ，静脈還流に障害を与えるものをいう。肺血栓塞栓症は，そのほとんどが深部静脈血栓症に起因するもので，肺血栓塞栓症と深部静脈血栓症とは連続した病態（静脈血栓塞栓症）である（甲Ｂ８[ⅷ]）。
ウガイドライン
肺血栓塞栓症／深部静脈血栓症（静脈血栓塞栓症）予防ガイドライン作成委員会が平成１６年６月に公表した「肺血栓塞栓症／深部静脈血栓症（静脈血栓塞栓症）予防ガイドライン」（以下「予防ガイドライン」という。）は，静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルを低リスク，中リスク，高リスク及び最高リスクに階層化し，各リスクレベルに対応する予防措置を講ずることを推奨している。
日本循環器学会等の合同研究班が平成１６年６月に公表した「肺血栓塞栓症および深部静脈血栓症の診断・治療・予防に関するガイドライン」（以下「治療ガイドライン」といい，予防ガイドラインと併せて「予防ガイドライン等」という。）も，予防ガイドラインと同じく，静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルを階層化し，各リスクレベルに対応する予防措置を講ずることを推奨するほか，腫脹，色調変化，下腿筋の硬化，圧痛の有無等を考慮して深部静脈血栓症発症の有無を診断し（疑診患者については，エコー検査，Ｄ－ダイマー値の測定によりこれを鑑別する。），また，呼吸困難，胸痛の有無等を考慮して肺血栓塞栓症発症の有無を診断するとし，そのスクリーニング検査として，動脈血ガス分析検査，胸部Ｘ線検査，心電図検査，心エコー検査等を，確定診断のための検査として，肺動脈造影検査，心臓カテーテル検査，肺血流シンチ検査等を挙げる。
なお，治療ガイドラインは，急性肺血栓塞栓症の治療を，右心不全及び呼吸不全に対するもの（呼吸循環管理等）と，血栓源に対するもの（抗凝固療法，血栓溶解療法等）とに大別した上，①酸素吸入を実施してもＳｐＯ２（酸素飽和度）を９０％以上に維持できない場合，気管内挿管による人工呼吸を実施する，②心肺蘇生が困難な場合や，酸素療法，薬物療法等を実施しても呼吸循環不全が改善しない場合はＰＣＰＳ（経皮的心肺補助装置）を導入するとしている（甲Ｂ１[１０８８～１１０５]）。
２争点
被告病院の医師らの注意義務違反及び因果関係の有無被告病院の医師らの説明義務違反及び因果関係の有無
損害の有無及び損害額
３争点についての当事者の主張
被告病院の医師らの注意義務違反及び因果関係の有無
ア本件手術の適応
（原告らの主張）
本件手術は，再発症例や難治性の症例につき適応を有する。原告Ａの子宮脱は軽度で，上記のような症例ではないから，本件手術の適応はないし，①本件手術の実施により静脈血栓塞栓症を発症する危険性が高いこと，②本件手術の合併症として感染，メッシュ（本件手術はメッシュを用いる手術である。）の露出によるびらん等が報告されていること，③原告Ａにペッサリー装着による合併症は出現していなかったことからしても，本件手術の適応はない。
また，①高齢である場合，②    糖尿病に罹患している場合，③ペッサリーを長期間装着している場合には，メッシュを用いる手術は回避すべきとされているところ，原告Ａが，当時７３歳で，糖尿病に罹患し，ペッサリーを長期間装着していたことに加え，同原告が，被告との間で，できる限り手術を実施せず，侵襲のより少ない方法で治療をする旨の診療契約を締結し，本件手術の実施を希望していなかったことからすると，Ｇ医師は，いずれにしても本件手術の実施を避けるべきであった。
Ｇ医師が，本件手術の適応につき適切な判断をし，その実施を避けていれば，静脈血栓塞栓症を発症することも，原告Ａに後遺障害が残ることもなかった。
（被告の主張）
原告Ａは子宮脱であり，本件手術の適応を有していた。原告Ａは，Ｉ病院の医師に相談してペッサリーを抜去し，自ら希望して本件手術を受けたのであって，Ｇ医師において本件手術の実施を避けるべき事情はない。
イ静脈血栓塞栓症に関する注意義務違反
静脈血栓塞栓症に関する検査義務
（原告らの主張）
原告Ａの両下肢の大腿部から足首にかけて顕著な腫脹，むくみ，発赤等が出現し，また，同原告は疼痛を訴えていたのであるから，Ｇ医師としては，深部静脈血栓症を疑い，術前術後を通じて，Ｄ－ダイマー値の測定，超音波検査，静脈造影検査，静脈エコー検査，肺血流シンチ検査等を実施すべきところ，同医師は，原告Ａの下肢に問題はないとして，上記の各種検査を実施しなかった。術前に深部静脈血栓症に関する検査が実施されていれば，原告Ａが本件手術を受けることはなかった。また，術前に肺血流シンチ検査が実施されていれば，原告Ａが肺血栓塞栓症を発症したとの確定診断が可能であったはずである。さらには，術後直ちに上記の各種検査が実施されていれば，抗凝固療法や血栓溶解療法による治療が実施されたはずである。被告病院の医師らに静脈血栓塞栓症に関する検査義務の違反がなければ，いずれにせよ原告Ａに後遺障害が残ることはなかった。
（被告の主張）
原告Ａが被告病院を受診した７月４日時点で，原告Ａの下肢に浮腫等の異状や顕著な静脈瘤は認められなかったのであって，Ｇ医師が深部静脈血栓症に関する検査をけ怠したとはいえない。
また，Ｇ医師が深部静脈血栓症に関する検査を実施したからといって，肺血栓塞栓症の発症を避け得たともいえない。
静脈血栓塞栓症発症の予防に関する注意義務
（原告らの主張）


予防ガイドライン等は，静脈血栓塞栓症の予防として，婦人科領域における良性疾患手術（開腹，経膣，腹腔鏡）につき，術前術後を通じて弾性ストッキングを着用すること（以下，これを「弾性ストッキング法」という。），又は十分な歩行が可能となるまで空気により間欠的に圧迫し下肢をマッサージすること（以下，これを「間欠的空気圧迫法」という。）を推奨し，静脈血栓塞栓症の誘発因子として，肥満，全身麻酔等による血流の停滞，静脈内皮障害，血液凝固能の亢進を，婦人科領域における危険因子として，砕石位（下肢を開いて上げる体位）での手術を，産科領域における危険因子として血液濃縮（ヘマトクリットは３７％以上）を挙げる。
また，平成１６年６月発行の「産婦人科手術№１５」（日本産婦人科手術学会編）は，術中の体位によっては静脈血栓塞栓症を誘発することがあるとして，弾性ストッキングと同様の効果を有する弾性包帯を使用し，ヘパリンの投与を行うとする。
本件手術は予防ガイドライン等にいう中リスクレベルの手術であるところ，①本件手術が全身麻酔により砕石位で実施されたこと，②    原告Ａが肥満で，多血症であったこと（原告Ａのヘマトクリットは４４．６％である。）からすると，Ｇ医師は，原告Ａに対し，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法を実施し，ヘパリンの投与を行うべきであったのに，これらの予防措置を一切講じなかった。
弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法が実施され，ヘパリンの投与が行われていれば，深部静脈血栓症を発症することも，下肢の静脈に形成された血栓が遊離して肺血栓塞栓症を発症することもなく，原告Ａに後遺障害が残ることもなかった。
（被告の主張）
Ｇ医師は，原告Ａに対し，静脈血栓塞栓症発症の予防として，術後，下肢及び胴体の曲げ伸ばしをし，身体を動かす工夫をすること，本件手術の翌日には座位で食事をし，翌々日には歩行を開始することを告げるなど，早期離床及び積極的運動につき指導を行っている。Ｇ医師の対応は適切であるし，少なくとも，医師としての合理的裁量を逸脱するとまではいえない。予防ガイドライン等によれば，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施が推奨されることになるが，これは静脈血栓塞栓症発症の予防に関する指針の一つにすぎず，個々の症例に対するリスク評価や予防法は最終的には担当医の責任において決定すべきものである。そして，①本件手術は骨盤内深部静脈に侵襲が及ぶような大手術ではなく，手術に要する時間も１時間余りであること，②術後速やかに下肢を動かすことが可能であったこと，③本件手術は砕石位（高位砕石位）により行われ，術中に弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法を実施して下肢を圧迫すると，コンパートメント症候群，神経麻痺等を発症する危険性が高まることからすると，本件において，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法を実施するのはむしろ不適切である。
また，仮に，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法を実施したとしても，静脈血栓塞栓症の発症等を避け得たとは限らない。
ウ無資格医業
（原告らの主張）
Ｈ歯科医師は，本件手術において，原告Ａの同意を得ることも，研修指導医の立会いを得ることもなく，同原告に対する全身麻酔を実施した。これを歯科医師の医科麻酔科研修ということはできず，Ｈ歯科医師の行為は，無資格医業として医師法１７条に違反する。
原告Ａは，被告病院の「手術を受けられる患者様へ」と題する書面に「麻酔医Ｈ」と記載されていたことから，Ｈ歯科医師が被告病院の常勤麻酔標榜医であると認識していた。Ｈ歯科医師による麻酔が無資格医業であること，同歯科医師が本件手術の２週間前に他の患者に対する麻酔を実施し，当該患者をいわゆる植物状態にしたことを知っていれば，原告Ａは，Ｈ歯科医師による麻酔の実施を拒否したはずであり，その場合，本件手術自体が中止され，静脈血栓塞栓症を発症することも，原告Ａに後遺障害が残ることもなかった。
（被告の主張）
Ｈ歯科医師が実施した麻酔自体に不備はなく，原告Ａは当該麻酔により静脈血栓塞栓症を発症したわけでもない。
また，歯科医師が麻酔科研修として歯科及び口腔外科以外の症例につき麻酔を実施することは医療制度上予定されており，歯科医師が麻酔科研修として麻酔を実施する旨を告げたからといって，患者においてこれを拒否するとは考えられない（なお，患者が歯科医師による麻酔の実施を拒否する場合，麻酔医による麻酔が実施されることになる。）。原告Ａは，ペッサリー抜去後数か月を経てようやく本件手術を受けることになったのであって，歯科医師による麻酔科研修としての麻酔であるというだけで，その実施を拒否するとは考えられず，いずれにしても，Ｈ歯科医師による麻酔の実施と静脈血栓塞栓症発症との間に因果関係はない。
エ麻酔の実施に関する注意義務
麻酔医らによる術前術後管理
（原告らの主張）
被告病院の麻酔医ら（Ｈ歯科医師を含む。以下同じ。）は，術前，診療録の内容を確認したり，肺血流シンチ検査等を実施したりして，原告Ａの既往症，全身状態等を確認すべきであり，また，術後，Ｄ－ダイマー値の測定，静脈エコー検査等を実施したりすべきであるのに，これらを行わず，Ｈ歯科医師自身，Ｄ－ダイマー値を測定することも，輸液により血液の希釈を図ったり，輸液の内容を工夫したりして静脈血栓塞栓症の発症を予防することも行っていない。
（被告の主張）
被告病院の麻酔医らは，術前術後に原告Ａを回診し，その全身状態の把握に努めているし，Ｈ歯科医師も，本件手術の際，出血量に対応した適切な輸液を実施している。
麻酔方法の適否
（原告らの主張）
被告病院の麻酔医らは，①局所麻酔の場合，全身麻酔の場合に比して静脈血栓塞栓症の発症率は５５％減少するとされていること，②全身麻酔は肺血栓塞栓症の発症を誘発する因子とされていること，③原告Ａが高齢，肥満及び多血症で糖尿病にも罹患していたこと，また，同原告の両下肢に浮腫があり，本件手術の体位が砕石位であったこと，④原告Ａが，被告との間で，できる限り侵襲の少ない方法で治療をする旨の診療契約を締結していること，⑤そもそも身体の基本的な機能を全て抑制する全身麻酔の実施はできる限り避けるべきであることに鑑みると，本件手術においては局所麻酔を実施すべきであるのに，全身麻酔を実施した。
局所麻酔の実施により静脈血栓塞栓症の発症率が低減するのは上記のとおりである。被告病院の麻酔医らが，局所麻酔を実施し，全身麻酔を実施しなければ，原告Ａは静脈血栓塞栓症を発症しなかった。


（被告の主張）
本件手術の手技は広範囲に及ぶ上，手術に要する時間も１時間余りであることからすると，本件手術において局所麻酔の実施を選択することはできない。この場合，全身麻酔又は腰椎麻酔を実施することになるが，静脈血栓塞栓症発症の予防を考えると，長時間の安静を要する腰椎麻酔より全身麻酔の方が適切であり，被告病院の麻酔医らが全身麻酔の実施を選択したことに注意義務の違反はない。
オ救急医療行為に関する注意義務
（原告らの主張）
被告病院の医師らは，１１月１１日早朝，原告Ａがショック状態に陥ったにもかかわらず，直ちに麻酔科医，内科医等の救急医療の専門医を招集せず，その結果，輸液，気管内挿管による人工呼吸の実施，肺血栓塞栓症の診断とヘパリンの投与，血栓溶解療法の開始等が遅滞し，適切な循環管理，呼吸管理や，適切な診断とそれに対応する治療が実施されなかった。また，治療ガイドラインは，心肺停止状態で発症して心肺蘇生が困難な場合や，酸素療法や薬物療法によっても低酸素血症や低血圧症が進行し，呼吸循環不全を安定化できない場合には，速やかにＰＣＰＳ（経皮的心肺補助装置）を導入すべきとするところ，被告病院の医師らは，１１月１１日午前７時１３分に原告Ａが心肺停止状態になったにもかかわらず，ＰＣＰＳを導入しなかった。被告病院の医師らにより適切な循環管理，呼吸管理や，適切な診断とそれに対応する治療が実施されていれば，原告Ａに後遺障害が残ることはなかった。
（被告の主張）
被告病院の医師らは，原告Ａの容体が急変した後，心臓マッサージ，アンビューバッグ，気管内挿管による人工呼吸等，分担して適時適切な蘇生措置を講じ，現に１１月１１日午前７時４５分には心肺蘇生に成功しているのであって，その対応に注意義務違反はない。
また，客観的な検査所見は肺血栓塞栓症の発症を否定するものであったこと，手術直後であり出血の危険性が高かったことからすると，同日午後４時頃からヘパリンの投与を開始し，肺血流シンチ検査の結果により肺血栓塞栓症との確定診断を得た後に血栓溶解療法を開始したことが不適切とはいえない。なお，ＰＣＰＳは，急性心筋梗塞症例のうち重篤な心原性ショックを伴う最重症例等に対して用いられ，カニューレ挿入時の血管合併症（出血，血腫，動脈損傷），下肢虚血，空気混入による空気塞栓等が発症する危険性もあるのであって，肺血栓塞栓症の患者につきその導入が絶対的に義務付けられるものではない。
被告病院の医師らの説明義務違反及び因果関係の有無
（原告らの主張）
Ｇ医師は，原告Ａに対し，①疾病名と現状，②    治療内容とこれによる症状の改善の程度，③治療の危険性，④    他に選択可能な治療方法の有無，その有効性及び危険性，⑤疾病の将来予測（治療を実施しない場合の予測を含む。）のほか，⑥肺血栓塞栓症発症のリスクレベルが中リスクであること，⑦弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施，ヘパリンの投与等が必要であること，また，これによって静脈血栓塞栓症の発症を完全に防止することができるわけではないこと，⑧肺血栓塞栓症を発症した場合に必要となる医療費の額を説明した上，本件手術の実施につき同意を得るべきであるのに，これらの説明を全くしなかった。
また，被告病院の麻酔医らも，原告Ａに対し，全身麻酔の危険性を説明した上，その同意を得るべきであるのに，これを説明することも，原告Ａの同意を得ることもしなかった。
Ｇ医師が上記の説明をしていれば，原告Ａが本件手術の実施につき同意をしなかったことは明らかであり，そうであれば，静脈血栓塞栓症を発症することも，原告Ａに後遺障害が残ることもなかった。また，被告病院の麻酔医らが上記の説明をしていれば，原告Ａは全身麻酔の実施につき同意をせず，結果的に本件手術も実施されなかった。
（被告の主張）
Ｇ医師は，原告Ａに対し，血栓症を発症する可能性があることを告げている。また，被告病院の医師らは，原告Ａに対し，全身麻酔の方法により本件手術を実施することを告げ，Ｇ医師も，原告Ａに対し，「帰室時に言葉でやりとりできる状態になっている。ただし，完全に全身麻酔が抜けるのには通常２，３時間かかる。それまで眠気や興奮などが見られるかもしれない」と，全身麻酔の方法により本件手術を実施することを前提とした説明をしている。
損害の有無及び損害額
（原告らの主張）
ア原告Ａ
心遣い費    １０万円
原告Ａは，１１月８日，Ｇ医師に対し，心遣いとして１０万円を交付したが，被告病院の医師らの過失により後遺障害が残った以上，これは原告Ａの損害というべきである。
医療費    １０５１万２３０９円
被告は，原告Ａに対し，１１月７日から平成２１年９月３０日までの医療費として２３０万５９９０円を請求している。また，原告Ａの医療費は月額６万５８８５円であり，その平均余命は１５．１８年（ライプニッツ係数１０．３７９６）であるから，将来の医療費は８２０万６３１９円となる。
医療具費    １３９万９２９１円
原告Ａは，被告に対し，１１月７日から平成２１年９月３０日までの医療具費として３０万６９４２円を支払った。また，原告Ａの医療具費は月額８７７０円であり，その平均余命は１５．１８年であるから，将来の医療具費は１０９万２３４９円となる。
入院雑費    ７２７万１３３１円
原告Ａの１１月７日から平成２１年９月３０日までの入院雑費は１５８万８５００円（１日当たり１５００円）であり，また，その平均余命は１５．１８年であるから，将来の入院雑費は５６８万２８３１円となる。
看護費    ３８７８万０４３２円
原告Ａの１１月７日から平成２１年９月３０日までの看護費は８４７万２０００円（１日当たり８０００円）であり，また，その平均余命は１５．１８年であるから，将来の看護費は３０３０万８４３２円となる。
看護交通費    １４４５万１４５８円


１１月７日から平成２１年９月３０日までの近親者（原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｂ及び原告Ｅ）の看護交通費は合計３１５万７７８０円（１日平均２９８１円）であり，また，その平均余命は１５．１８年であるから，将来の看護交通費は合計１１２９万３６７８円となる。
休業損害及び逸失利益    １７５５万１０７２円原告Ａは，１１月から平成２１年９月までの間，休業を余儀なくされた。原告Ａの収入は月額１１万円であるから，その休業損害は３８５万円となる。また，原告Ａ（平均余命１５．１８年）は労働能力を１００％喪失したのであるから，その逸失利益は１３７０万１０７２円となる。
入院慰謝料    １２０７万３３１２円
原告Ａの１１月７日から平成２１年９月３０日までの入院に係る慰謝料は４６０万円が相当であり，将来にわたる入院に係る慰謝料は７４７万３３１２円が相当である。
後遺障害慰謝料    ５６００万円
被告病院の医師らの過失により原告Ａに後遺障害等級１級に該当する後遺障害が残ったことに加え，静脈血栓塞栓症に関する説明がされず，また，無資格医業が行われたことなど，同医師らの背信性が極めて大きいことを考慮すると，原告Ａの後遺障害慰謝料は５６００万円が相当である。イ原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｂ及び原告Ｅ（慰謝料各２８００万円）原告Ａの近親者である原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｂ及び原告Ｅの慰謝料は各２８００万円が相当である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に加え，掲記の証拠（次の認定に反する部分は，いずれも採用することができない。）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａの診療経過等につき次の事実を認めることができる。
原告Ａは，平成６年６月，Ｉ病院を受診して子宮脱との診断を受け，膣内にペッサリーを装着する治療を受けたが，ペッサリーを長期間装着したままにすると膀胱や直腸に穴が開いてしまうことさえある，一生ペッサリーの使用に頼って手術を回避するのは少し無理があるなどと記載されたＧ医師の著書を読み，７月４日，被告病院を受診して，Ｇ医師の診察を受けた（甲Ａ１[３～２１]）。なお，原告Ａが被告病院に提出した「御依頼」と題する書面には，約１０年間，子宮脱の治療のためペッサリーを装着していること，約２か月前から若干の尿排泄症状が出現し，違和感を強く感じるようになったこと，高齢であることからできる限り手術を実施せず，侵襲のより少ない治療方法を希望することなどが記載されている（乙Ａ１の１[３５]）。
Ｇ医師は，ペッサリーが装着された状態では確定的な診断ができないことから，原告Ａを子宮脱の疑いと診断した上，同原告に対し，外科的治療に伴うリスクはあるものの，ペッサリーの装着を継続しても，疼痛，悪臭，出血，瘻孔形成等のリスクはあるとして，手術を受けるかどうかＩ病院の担当医に相談して考えるよう指導するとともに，手術を受ける場合には，Ｉ病院においてペッサリーを抜去しておく必要がある旨を告げた（乙Ａ１の１[１１，３２，３３]，乙Ａ２[２]，証人Ｇ）。
原告Ａは，被告病院において手術を受けることを決め，７月６日，Ｉ病院においてペッサリーを抜去した（甲Ａ１[２１]，乙Ａ１の１[１２]）。歯科医師である原告Ｄは，７月１１日，原告Ａに代わって，被告病院に診察の申込みをするとともに（甲Ａ２６[２，３]），同月２１日，被告病院の看護師に対し，電話で，ペッサリー抜去後，原告Ａの両下肢に浮腫が生じ，歩行も困難であるとして，予定日（８月１日）より前に診察するよう求め，Ｇ医師に対しても，両下肢が重くて疼痛があり，ふらつきが続くので，急患として診察してほしい旨記載した書面をファクシミリで送信した（原告Ａも，７月２４日，被告病院の看護師に対し，電話で，ペッサリー抜去後，子宮脱が出現し，炎症も生じているとして，予定日より前に診察するよう求めている。乙Ａ１の１[１１]，乙Ａ３）。
しかし，被告病院の看護師は，子宮脱により下肢が重くなることはないとして，内科，整形外科等を受診するよう返答し，Ｇ医師も，原告Ｄに対し，ファクシミリでは原告Ａの身体の状態はよく分からないので，一般再来を受診した方が確実であるなどと記載した書面をファクシミリで送信するにとどめた（甲Ａ９，乙Ａ１の１[１１]）。
原告Ａは，８月１日，被告病院を受診して，Ｇ医師の診察を受け，同医師は，原告Ａを子宮脱と診断し，本件手術の実施を決定した。その際，Ｇ医師は，原告Ａが「下肢が重い感じがする」，「下降感があり，気持ちが悪い」などと訴えたことから，その下肢を観察したが，浮腫等の異状は認められなかった。なお，Ｇ医師は，腎機能の確認を目的として血液検査を実施しているが，Ｄ－ダイマー値の測定，静脈エコー検査等は実施していない（乙Ａ１の１[１２]，乙Ａ２[４]）。
原告Ａは，８月３日，被告病院を受診して心電図検査を受けた。また，原告Ａは，９月９日，被告病院を臨時に受診して，具合が悪いなどと訴えたが，Ｇ医師は，抗炎症作用を有するアズノール軟膏を処方し，具体的な手術日が決定するまで待機するよう指示するにとどめた。
Ｇ医師は，９月３０日，他の患者の手術の予定が取り消されたことから，本件手術を１１月９日に実施することとして，原告Ａに対し，電話でその旨を告げた。なお，Ｇ医師は，１０月１７日，原告Ａの申し出により血糖等に関する血液検査を実施しているが（その結果，軽症の糖尿病に罹患していることが判明した。），その際も，Ｄ－ダイマー値の測定，静脈エコー検査等は実施していない（乙Ａ１の１[１２～１５]，乙Ａ１の２[９]，乙２[４，５]，証人Ｇ）。原告Ａは，１１月７日，被告病院に入院した。


Ｇ医師は，同月８日，原告Ａに対し，本件手術の手順，担当看護師，麻酔医等が記載された「手術を受けられる患者様へ」と題する書面（甲Ａ１０）を交付した上，①子宮脱であること，②    ペッサリー装着による管理も可能であるが，自然治癒は期待できず，根治には手術が必要であること，③本件手術は，経膣的に，脱出した膣及び子宮を還納し，メッシュの埋没により支持不良部位を補強するもので，その成功率は約９５％であること，④本件手術においてメッシュが露出する可能性があり，また，合併症としては，細菌感染，血腫形成，下肢圧迫による皮膚障害（潰瘍形成），神経麻痺，血栓症，筋肉痛，関節痛等があること，⑤術後，麻酔が抜けるのに２，３時間を要し，それまでは眠気，興奮等が生ずる場合があることを説明して，本件手術の実施につき同意を得るとともに，⑥本件手術の翌日には座位で食事をし，その翌々日には歩行を開始することを告げ，床ずれ，血栓症等の発症を予防するため，寝返り，下肢及び胴体の曲げ伸ばし等，身体を動かす工夫をするよう指導した（乙Ａ２［６～８］）。
もっとも，Ｇ医師は，被告病院において患者に交付することとされていた「静脈血栓塞栓症の予防に関する説明書」（以下「本件説明書」という。本件説明書には，①被告病院では，予防ガイドラインに準拠し，静脈血栓塞栓症の予防を行っていること，②予防法には，早期離床，積極的な運動，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施，ヘパリンの投与等があること，③これらの方法によっても静脈血栓塞栓症は完全には防止できない可能性があることなどが記載されている。甲Ａ１２）を原告Ａに交付しておらず，また，静脈血栓塞栓症発症の予防措置を講ずることについて同意も得ていない。Ｇ医師は，１１月９日午後３時２５分から午後４時３５分まで本件手術を実施したが，その際，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施，ヘパリンの投与等の措置は講じていない。また，本件手術の麻酔はＨ歯科医師が実施したが，歯科医師が医科麻酔科研修として麻酔を実施することについて，原告Ａに対する説明はなく，その同意も得ていない（乙Ａ１の２[３０]，甲Ａ５[１６]）。なお，被告病院の麻酔医は，１１月９日及び同月１０日，原告Ａに対する術前術後（術前はＭ医師及びＮ医師，術後はＯ医師）の回診を実施している（乙Ａ１の２［９，３２］）。
原告Ａは，１１月１１日午前６時５５分頃，トイレに行くため術後初めて歩行した際，低血圧ショック（血圧測定不可能），意識障害（意識レベルはＪＣＳⅡ―１０〔普通の呼びかけで目を開けるなど，刺激をすると覚醒する状態〕）等を発症して転倒した。
同日午前７時頃に当直医であるＪ医師が，午前７時１３分頃にはＧ医師が到着し，酸素吸引，心臓マッサージ，アンビューバッグによる人工呼吸を実施するなどし（原告Ａの意識レベルはＪＣＳⅢ－３００〔痛み刺激に反応せず，刺激をしても覚醒しない状態〕であり，自発呼吸も消失した。），また，午前７時２０分頃には，連絡を受けた被告病院内科のＫ医師及びＬ医師が到着し，午前７時３５分頃，Ｌ医師において気管内挿管を実施するなどした結果，午前７時４５分頃，自発呼吸が再開し，ＳｐＯ２も７７％から８８％までに改善した（乙Ａ１の２[４，３８，３９]）。
被告病院の医師らは，１１月１１日午前８時２０分頃，原告ＡをＣＣＵに移して治療を継続した。
被告病院の医師らは，同日午前９時２５分頃に実施したＣＴ検査によっても，午前１１時頃に実施した心エコー検査によっても，肺血栓塞栓症を示す所見は確認されなかったものの，その症状から肺塞栓症を疑い，午後４時頃，ヘパリンの投与を開始した（乙Ａ１の２[４１]，乙Ａ１の４[１，３]，乙Ａ１の５[２]）。被告病院の医師らは，１１月１１日午後５時１５分頃に実施した肺血流シンチ検査により両肺末梢に多発する陰影欠損を認め，原告Ａを肺血栓塞栓症と確定的に診断した。
被告病院の医師らは，術創からの出血がないこと，原告Ａの呼吸状態が不良であることなどを考慮して，血栓溶解療法を実施することとし，同日午後７時頃，原告Ｄに対し，本件説明書を交付して，同原告から，血栓溶解療法の実施につき同意を得た上，午後８時頃から，原告Ａに対するクリアクター（８０万単位）の投与を開始した（乙Ａ１の２[４１，４２]，乙Ａ１の５[２]）。原告Ａは，１１月１１日午後１１時頃，出血性ショック状態に陥り，血圧も８０mmＨｇ（収縮期）／７０mmＨｇ（拡張期）（以下，単位を省略し「収縮期圧／拡張期圧」の要領で示す。）まで低下したが，翌１２日には出血傾向は改善し，血圧も同日午後６時頃には１３０／９０まで改善した（乙Ａ１の２[４７]，乙Ａ１の５[３]）。
被告病院の医師らは，１１月１４日に実施した頭部ＣＴ検査において，原告Ａの大脳全体に脳浮腫が出現し，虚血状態であることが確認され，同月１７日に実施した検査においても，格別変化が見られないことから，同原告を大脳全体の脳浮腫，虚血と診断した（乙Ａ１の４[４，６]）。
補足説明