また，図９に示すように，ＩＡＤ，ＩＰいずれの場合でも，従来の蒸着装置では，成膜の効率化のために，蒸着源１２０から離れた位置に設置された円盤状（あるいはドーム状）の基体ホルダ１１３に，多数の基板Ｓを保持させて，これらの多数の基板Ｓに対して同時に膜形成を行うようにしているのが一般的である。このとき，蒸着源１２０から発生する蒸発物を，各基板Ｓに対して満遍なく堆積させる必要があるために，基体ホルダ１１３を回転させながら蒸着を行うとともに，基体ホルダ１１３と蒸着源１２０との距離をある程度離間させた状態で蒸着を行っていた。すなわち，従来の蒸着装置では，基体ホルダ１１３と蒸着源１２０との距離をｈ，基体ホルダ１１３の直径をｄとすると，ｈ／ｄの値が１以上となるような位置関係で，基体ホルダ１１３と蒸着源１２０が設けられていた。また，同じく蒸着源１２０から発生する蒸発物を各基板Ｓに対して満遍なく堆積させるために，基体ホルダ１１３を１０～１００ｒｐｍの回転速度で回転させて，基板を公転させながら蒸着を行っていた。」
(イ)本件特許出願前に刊行された特開２００７－２４８８２８号公報（乙３。以下「乙３公報」という。）には，以下の記載がある。
「【００２０】
図１は本発明の一実施例である光学薄膜形成装置の概念図である。この図で符号１０は真空容器であり，図示しない排気手段によって所定の圧力（例えば３×１０－２～１０－４Ｐａの程度）に排気される。この真空容器は縦置き円筒状であり，その内部の上方には球面状のステンレス製の基板ホルダ１２が垂直軸回りに回動可能に保持されている。この基板ホルダ１２の下面には多数の基板１４が薄膜形成面を下向きにして固定されている。基板１４は形状が板状あるいはレンズなどに加工されたガラスや樹脂である。
【００２１】
基板ホルダ１２の中心に設けた開口には光学モニタ１６および水晶モニタ１８が配設されている。光学モニタ１６は基板１４と同じ材料で作られた透明な板であり，真空容器１０の上方に設けたミラーユニット２０によって，投光器２２から供給される光を光学モニタ１６に導き，この光学モニタ１６の反射光をミラーユニット２０を介して分光器２４に導き，一定波長の光強度から膜厚検出部２６で光学膜厚を検出するものである。また水晶モニタ１８は，その表面に薄膜が付着することによる共振周波数の変化から物理膜厚を膜厚検出部２６で検出する。膜厚の検出結果は，コントローラ２８に送られる。
【００２２】
基板ホルダ１２の上方には電気ヒータ３０が配設されている。基板ホルダ１２の温度は熱電対などの温度センサ３２で検出され，その結果はコントローラ２８に送られる。コントローラ２８はこの温度センサ３２の出力を用いて電気ヒータ３０を制御して基板１４の温度を適切に管理する。
【００２３】
真空容器１０の内部の下方には，高屈折率物質（ＴｉＯ２）蒸発手段である蒸発源３４，低屈折率物質（ＳｉＯ２）の蒸発手段である蒸発源３６，イオン銃３８が配設されている。蒸発源３４，３６は電子ビーム加熱方式によって高屈折率物質や低屈折率物質を加熱し蒸発させる。イオン銃３８は反応性ガス（Ｏ２など）や希ガス（Ａｒなど）のプラズマから帯電したイオン（Ｏ２＋，Ａｒ＋）を引出し加速電圧により加速して基板１４に向けて射出する。」
「【００２６】
・・・真空容器１０内に基板１４を固定した基板ホルダ１２をセットし，真空容器１０内を所定圧力まで排気する。その後電気ヒータ３０を発熱させ，基板ホルダー１２を低速で回転させる。この回転によって多数の基板１４の温度と膜形成条件とを均一化する。」
(ウ)以上の各公報（乙２，３）の記載によれば，本件特許の出願当時において，イオンアシスト蒸着法（ＩＡＤ）は技術常識であり，また，イオンアシスト蒸着法又はこれに近接する技術であるイオンプレーティング法において，基板ホルダ（本件特許発明１の「ドーム」に相当する。）に保持された複数の基板を基板ホルダを回転させることによって回転させ，膜形成条件を均一化する技術もまた，技術常識であったと認められる。
原告は，甲１９公報の記載を挙げて，甲１論文の図１に示された矢印はドームの回転軸の回転を示すものではなく，光学膜厚モニタの回転機構の回転を示すものであると主張する。しかし，甲１９公報において原告が光学膜厚モニタの回転機構の回転軸であるとするステッピングモータにつながる回転軸は，モニタ基板を支持するものであって，ドームを支持するものではない。したがって，甲１９公報と同一の技術が甲１論文に採用されているものとみることはできない。甲１論文において矢印が付された軸は，ドームの中心線上に位置するものであり，他にドームを支える軸が図示されていない以上，ドームを支える軸であり，これが回転することによってドームが回転することを示しているものとみるのが相当である。原告は，また，膜物性の評価を研究目的とする甲１論文の実験において，イオンビームがドームの内周面の一部領域に照射されることを肯定するのであれば，膜物性の評価に影響するイオン照射の態様とならないよう成膜時のドームの回転は否定されなければならないと主張する。しかし，甲１論文の研究目的に応じて，膜物性の評価に支障を生じないようなドームの回転数を定めることは当業者が技術的に当然のこととして理解できるものと解されるから（例えば，薄膜の膜質改善のためにイオンビームによるイオンアシスト効果をもたらす本件特許発明の明細書においても，イオン照射は一部の領域にしかされないにもかかわらず，基体保持面の回転数については明細書に記載がない。），甲１論文の実験目的から，直ちにドームの回転が否定されるべきものではない。
(2)その他の原告の主張について


ア甲１論文においては，スライドガラスとシリコンウエハーが隣接しており，成膜条件を同一にするために回転するものではないとの主張について原告は，甲１論文における「ＺｒＯ２の薄膜は，コーティングチャンバのスライドガラスに隣接して配置したシリコンウエハーの上に成膜した。」等の記載から，スライドガラスとシリコンウエハーは基板を隣接することで成膜条件を同一にしており，基板の回転により成膜条件を同一にする必要はないから，基板を保持するドームが成膜中に回転しないことが明確に読み取れると主張する。しかし，甲１論文の「ＳＥ分析に用いたこれらのＺｒＯ２薄膜は，コーティングチャンバのスライドガラスに隣接して配置したシリコンウエハー上に成膜した。」（訳文３頁４～６行）との記載から明らかなとおり，ＳＥ分析においては，スライドガラス上ではなく，シリコンウエハー上の薄膜が分析対象とされている。これに対し，分光光度法においては，基板として透明のスライドガラスを使用しているものと理解される。甲１論文における「従って，これらの薄膜は，分光光度計で測定したものと同じである。」（訳文３頁６～７行）との記載は，分光光度法で測定したスライドガラス上の薄膜とＳＥ分析法で測定したシリコンウエハー上の薄膜が，両基板が隣接していることにより同一の成膜条件で成膜されたことを記載しているものと解される。したがって，少なくとも，ＳＥ分析に用いられたシリコンウエハーと分光分析に用いられたスライドガラスは隣接しているから，それらに関する限りは，蒸着条件を同一にするために回転する必要はないといえる。しかし，複数の基板が相互に一定の距離をもって離れている場合があることは甲１論文の図１から明らかであるから，後に取消事由１で判断するとおり，イオン照射の範囲が限定されていることに照らせば，蒸着条件を同一にするためにドーム及び基板を回転することは合理的であると認められ，特定の測定法の対象としてスライドガラスとシリコンウエハーが隣接していたからといって，基板全体が回転しないことまでを意味するものではないというべきである。原告の主張を採用することはできない。
イ回転不能な仕組みとの主張について
甲１論文の図１は，装置を側面から見た場合の概略図であって，水晶膜厚計及び熱電対がドーム付近に設置されていることを示すにとどまり，その正確な配置関係まで記載したものとは解されない。したがって，同図１からは，水晶膜厚計及び熱電対がドームの上部付近に固定されていることを読み取ることはできるとしても，原告が主張するように，水晶膜厚計や熱電対がドームに挿入されていることまで読み取ることはできない。むしろ，プラスチック製光学部品の光学薄膜およびその成膜方法に係る特開平７－６３９０３号公報（平成７年３月１０日公開，乙４）及び多色式光学膜厚計測装置及び方法に係る特開２００５－１７２１１号公報（平成１７年１月２０日公開，乙５。以下「乙５公報」という。）によれば，光学薄膜形成のためにドームを使用する装置において，ドーム近傍のドームの回転を妨げない位置に蒸発レートや成膜速度を検出する水晶モニタが設けられていること（乙４，５の各図１），乙５公報の水晶センサーにおいては電子ビームの蒸発源のコントローラーに検出信号をフィードバックし，成膜速度を一定に制御していること（【０００７】）が認められる。また，光ファイバ端面への誘電体膜成膜方法と誘電体膜成膜装置に係る乙６公報及び薄膜形成装置及び薄膜形成方法に係る乙７公報によれば，真空チャンバー内の回転ドームに光ファイバの端部をセットして，ファイバ端面に誘電体膜を成膜する技術，ドーム状の部材で構成することも可能な基板ホルダ上の基板（特にプラスチック基板）に薄膜を形成する技術において，ドーム近傍のドームの回転を妨げない位置に熱電対又は温度計が設けられていること（乙６，７の各図１），乙６公報の熱電対においては，その測定結果に基づいてヒータ電源を制御する温度コントローラが設けられていること（【００１３】）が認められる。これらによれば，薄膜形成装置において，ドーム近傍のドームの回転を妨げない位置に膜厚測定装置及び熱電対を設置し，その測定結果を基に制御装置によって成膜速度や温度を制御することは技術常識であったと認められるから，甲１論文の図１に接した当業者は，水晶膜厚計や熱電対がドームの回転を妨げない位置に設けられていると理解するものと認められる。
よって，甲１論文の図１におけるドームが回転不能の仕組みになっているという原告の主張を採用することはできない。
ウドームに描かれた半楕円形の部分が基板であるかについて甲１論文の図１にはドームの中央部に楕円形状の部分が図示され，これについては「基板」であると明示されていること，ドームの両端における半楕円形の部分は，上記のとおり「基板」と明示された楕円形状の部分といずれもドームの上端及び下端からの位置がほぼ同一でありその縦幅がほぼ同一であること，図１の記載からみれば，半楕円形で描かれた部分は側面図であるためその横半分が描かれたものであり，半楕円形で描かれているものの全体の形状は楕円形であって，その横幅も「基板」と明示された楕円形状の部分と大きく異ならないと理解できることに照らせば，ドームに描かれた半楕円形の部分は基板であると解される。原告は，半楕円形部分の上部が直線ではなく曲線で示されていることから，半楕円形部分は基板ではないと主張するが，甲１論文の図１は，基板の保持される位置が分かれば足りる程度の概略図であると理解され，基板の正確な形状まで考慮して記載されたものとは解されないから，半楕円形部分の上部が直線でないからといって，基板ではないとはいえない。原告の上記主張を採用することはできない。
エ甲１２論文について
原告は，甲１論文の図１と同一の著者の論文である甲１２論文には，蒸着粒子及び衝突イオンの入射角度がそれぞれ２０°，２９°と記載されており，入射角度が固定され，イオン源のレイアウトがオフセットされていることから，ドームが回転すれば入射角度は回転に伴い変化することになり，したがって，ドームが成膜中に回転することはあり得ないと主張する。
しかし，甲１２論文においては，入射角度の測定方法等が明らかにされておらず，したがって入射角度が固定されていること等についても明らかではないから，甲１２論文を根拠とする原告の主張は理由がない。
(3)以上によれば，甲１論文におけるドームを支える軸の周囲に描かれた円形状の矢印をみた当業者は，本件特許出願当時の技術水準に従って，軸の回転に伴ってドームが回転し，ひいてはドームに載置された複数の基板も回転すると理解するものと解される。


したがって，相違点２は実質的相違点でないとした審決の判断に誤りはない。２取消事由１（相違点３に係る新規性判断の誤り）について(1)前記１(1)イで認定した引用発明の内容によれば，本件特許発明１は，「回転している基体保持面の一部の領域に対してイオンを連続して照射することによって，前記基体保持面の回転に伴って移動している前記基体のそれぞれにイオンが照射されているときと照射されていないときが確保されるように前記イオンを照射し，前記基体のそれぞれに対して前記イオンを照射することによるイオンアシスト効果を与えながら，すべての基体の表面に薄膜を堆積させる」のに対し，引用発明１は，イオン照射の態様が不明であるといえるから，審決の相違点３の認定に誤りはない。原告は，相違点３は実質的相違点ではないとした審決の判断は誤りであると主張するので，以下，検討する。
(2)原告は，甲１論文の実験においてイオン電流密度及びイオンエネルギーが甲１論文に記載された最大値のときに，正規化イオン運動量Ｐが甲１論文に記載された最大値になるから，甲１論文における正規化イオン運動量Ｐは，イオン電流密度及びイオンエネルギーが変動しないこと，すなわち常時イオン照射を受けていることを前提として計算されていると主張する。
原告は，上記主張の根拠として，正規化イオン運動量Ｐが経時的に算出されるものであり，イオン照射を受ける期間と受けない期間があるときには，イオン照射を受けない期間における蒸着粒子の到達分を考慮する必要が生じ，正規化イオン運動量Ｐは１．４２を達成できないと主張する。
しかし，甲１論文において，正規化イオン運動量Ｐが経時的に算出されているとする根拠はない。
甲１論文の実験の目的は，「ＺｒＯ２薄膜の屈折率と微構造に於ける不均質性に於いてアルゴンイオン衝撃の効果を研究すること」（訳文１頁下から１０行～９行）であり，実験の結果として，「アルゴンイオンの運動量の増加に伴い以下の事実が観測された。・平均屈折率は従来法の薄膜より大きくなる。・屈折率の不均質性の符号は負から正に反転する。・最上層の空隙率は最下層より小さくなる。・単層膜と多層膜は如何なるスペクトルシフトを示さない。これらの結果は，アルゴンイオン衝撃効果により充填密度が増大することに起因する。」（訳文５頁下から１６行～１１行）としている。
そして，このような結果を導くための検査方法として，次のものが示されている。分光光度法においては，従来の方法による薄膜（Ｐ＝０）とＰを約０．２から１．４の範囲で変化させたそれぞれの薄膜の不均質性比を検討している。Ｐ値の間隔は約０．２ＭｅＶ／ｃごとである（図３，図４）。
分光エリプソメトリーのＳＥ分析においては，従来の方法による薄膜１種とＰ＝０．７８ＭｅＶ／ｃとＰ＝１．２５ＭｅＶ／ｃでのＩＡＤ法による薄膜２種を比較している（図５）。
真空－空気スペクトルシフトでは，従来の方法による薄膜とＩＡＤ法のＰ値０．７８ＭｅＶ／ｃによる薄膜の真空－空気スペクトルシフトを比較している（図６）。走査型電子顕微鏡では，従来の方法による薄膜とＩＡＤ法によるＰ＝１．２５ＭｅＶ／ｃの薄膜とを比較している（図７）。
Ｘ線回折分析では，従来の方法による薄膜とＰ値が０．２３ＭｅＶ／ｃ，０．７８ＭｅＶ／ｃ及び１．２５ＭｅＶ／ｃのＩＡＤ法による薄膜とを比較している（図８）。
化学的特性では，従来の方法とＩＡＤ法によるＺｒＯ２の化学組成の変化を調べ，両者が同じ位置にＺｒ３ｄのピークとＯｌｓのピークを示すことから，ＩＡＤ法によるＺｒＯ２薄膜の不均質性と結晶相の変化は化学組成とは無関係のように思われるとの結論を導いている（図１０）。
表面粗さにおいては，従来の方法による薄膜の二乗平均表面粗さは２３Åであったが，Ｐ＝０．２３ＭｅＶ／ｃとＰ＝０．７８ＭｅＶ／ｃでのＩＡＤ法による薄膜の二乗平均表面粗さは，それぞれ１９Å，１７Åであって，Ｐの増加と共に表面粗さは低下する傾向があるとされ，ＩＡＤ法による薄膜の平滑度の増大は，外側領域での空隙の減少と関係する可能性があるとの結論が導かれている（図１１）。以上の実験の目的とそのための検討内容をみると，最もＰ値の数値間隔が狭い分光光度法における検討においても，Ｐ値の数値間隔は約０．２ＭｅＶ／ｃごとであり，他の検査方法においてはＰ値の数値間隔はより広い。甲１論文の実験の目的は，前記のとおり，「ＺｒＯ２薄膜の屈折率と微構造に於ける不均質性に於いてアルゴンイオン衝撃の効果を研究すること」であるが，その検査対象として選択されているのは，Ｐ＝０の従来の方法による薄膜と一定の数値間隔をもったＰ値により生成された薄膜であり，検査の目的は，主に従来方法（Ｐ＝０）との比較であり，Ｐ値の中でどの程度の数値の場合が効果的であるかという検証ではないと解される。もしＰ値の数値のレベルごとの効果の検証であれば，比較対象とするＰ値を各検査事項に共通する数値として選定して，各検査事項ごとに選定されたＰ値の検査結果を比較検討する必要があるが，そのような検討はされていない。
そうすると，甲１論文の目的に沿った検討を行うために，Ｐ値を算出するに当たって，イオン照射を受けない期間における蒸着粒子の到達分を含めて細かい補正値を求める必要があるとは認められないし，そのような補正の作業がされたことを甲１論文の記載内容からもうかがうことはできない。
したがって，Ｐ値の最高値である１．４２ＭｅＶ／ｃは，イオン電流密度及びイオンエネルギーが最大値の場合のＰ値を示しているものと解され，そのようなＰ値がイオンの照射態様によって変動するものとは解されないから，Ｐ値の最高値が１．４２ＭｅＶ／ｃであることを根拠として常時イオン照射が行われているとする原告の主張を採用することはできない。


なお，原告は，成膜中に少しでもイオン照射を行った場合にはＰ＝０となることはあり得ないと主張する。しかし，Ｐ＝０の場合とは従来の方法による薄膜の形成であって，イオン照射を行わずに薄膜を形成した場合であり，甲１論文における「Ｐが０から１．４２ＭｅＶ／ｃの範囲で変化させた。」とは，従来の方法で成膜した場合はＰが０であり，その他の場合は，各Ｐ値で成膜したことを示すものであると解される。
(3)次に，甲１論文の図１におけるイオンビームの照射範囲について検討する。甲１論文の本文中の記載には，蒸着源からのＺｒＯ２の照射範囲及びイオンビームの照射範囲については記載がない。しかし，甲１論文の図１には，蒸着源からのＺｒＯ２の照射範囲を示すものとみられる２本の直線が示されており，ＺｒＯ２は，ドーム内周面に保持された全ての基板上に供給されているものと解するのが相当である。
一方，イオンビームの照射範囲については，甲１論文の著者がドーム全体にイオンビームを照射することを意図していたならば，ＺｒＯ２の照射範囲と同様に，イオンビームの照射範囲をドームの両端まで延長した線として描いたはずである。実際，乙３公報の図１及び乙６公報の図１には，イオンビームの照射範囲をドームの両端までとした図が描かれている。しかし，甲１論文の図１ではイオンビームの照射範囲について，ドームの両端まで延長された線は描かれていない。むしろ，甲１論文の図１においては，イオンビームは，ドーム全体ではなく,ドームの中央部に描かれた楕円形状の基板へ向かう３本の線として描かれており，この図の記載からみて，イオンビームは，ドームの内周面の一部の領域に照射されているものと認めるのが相当である。
原告は，膜物性の評価を研究目的とする甲１論文の実験において，成膜時のドームの回転の存在を肯定するのであれば，膜物性の評価に影響するイオン照射の態様とならないよう，イオンビームがドーム内周面の一部領域に照射される態様は否定されなければならないと主張する。
しかし，膜物性の評価に支障を生じないようなイオン照射及びドーム回転数の調整をすることは技術的に可能であると解されるから，原告の主張には理由がない。また，取消事由２で判断したとおり，引用発明１においては，内周面に複数の基板が保持されているドームは回転している。
さらに，イオン源に対しては，３ＳＣＣＭのアルゴンガスが連続的に供給されているものと判断され，イオン源の照射口付近にはイオンの照射を遮るシャッター等の手段も設置されていないから，イオン源からはアルゴンイオンが連続的に照射されているといえる（審決は相違点１として，「本件特許発明１は『成膜材料を連続して供給する』のに対し，引用発明１は，成膜材料が連続して供給されるのか不明である点」を挙げ，この点は実質的相違点でないと判断しているが，この点について当事者は争っていない。）。
そうすると，引用発明１は，「前記基体保持面の一部の領域に向けてイオン照射可能となる成膜アシスト手段を用い，回転している前記基体保持面に対して前記イオンを連続して照射することによって，前記基体保持面の回転に伴って移動している前記基体のそれぞれにイオンが照射されているときと照射されていないときが確保されるように前記イオンを照射し，前記基体のそれぞれに対して前記イオンを照射することによるイオンアシスト効果を与えながら，すべての基体の表面に薄膜を堆積させることを特徴とする成膜方法。」といえるから，引用発明との相違点３は実質的相違点でなく，これを実質的相違点でないとした審決の判断に誤りはない。
(4)原告のその他の主張について
アカウフマンイオン源の広狭に関する甲２論文の解釈について原告は，カウフマンイオンの照射範囲について主張するが，熱陰極型カウフマンイオン源のイオン照射範囲を拡げること自体は技術的に可能であるとしても，上記(3)で検討したとおり，引用発明１では，熱陰極型カウフマンイオン源を前提として，そのイオンの照射範囲は３本の矢印で示された範囲に限定されると解するのが相当であるから，原告の主張には理由がない。
イ発明の解決課題及び解決手段の技術思想が異なるとの主張について原告は，本件特許発明１の課題は，緻密で良質な薄膜を得ることにあるのに対し,甲１論文の課題はＺｒＯ２薄膜の屈折率の不均質性を制御することにあるから，発明の解決課題や解決手段における技術思想が異なると主張する。しかし，本件特許発明１の新規性を判断するに際しては，引用発明１が本件特許発明１の構成を全て備えているかについて判断を行えば足り，引用発明１が本件特許発明１の構成を全て備えていると判断されれば，本件特許発明１の新規性は否定されることになる。
相違点２，３が実質的相違点でないことは前記のとおりであり，また，相違点１が実質的相違点ではないことについて，当事者間に争いないから，引用発明１は本件特許発明１の構成の全てを備えており，本件特許発明１の新規性を否定した審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（相違点６に係る新規性判断の誤り）について甲１論文には，前記１の(1)イのとおり，「ＺｒＯ２（錠剤形状，Ｍｅｒｃｋ社製）は，図１に示されるように，クライオポンプを備える７００ｍｍの箱形成膜装置の中で電子ビームによって蒸着した。基本真空度はおよそ８×１０－７Ｔｏｒｒであった。」との記載があり，また，図１には，ドームが箱形成膜装置内に配設されるように描かれており，ドーム中央に描かれた楕円形状部分とドーム両端部に描かれた半楕円形状部分は，いずれもドーム内周面に保持された基板を意味すると考えられるから，甲１論文に記載された成膜装置は，「基本真空度がおよそ８×１０－７Ｔｏｒｒである箱形成膜装置内に配設され，複数の基板を保持するためのドーム」を備えている。
また，甲１論文の図１においては，電子ビーム照射によって蒸発したＺｒＯ２が照射される範囲がドーム全域となるように２本の直線が描かれているから，甲１論文に記載された成膜装置は，「前記ドームの内周面の全域に向けＺｒＯ２を供給することによって前記内周面に保持されている複数の基板のすべてに対して前記ＺｒＯ２を供給可能となるような配置及び向きで前記箱形成膜装置内に設置された，基板に対してＺｒＯ２を供給する手段」を備えている。


平成２６年１２月１６日宣告
傷害被告事件
判                決
主                文
１被告人を懲役１年２月に処する。
２この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理                由
【罪となるべき事実】
被告人は，平成２５年７月１０日午後５時１５分頃，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡＢ店北側駐車場において，自動車の通行方法をめぐってＣ（当時３５歳）と口論になった際，同所に止めた普通乗用自動車の運転席に座って運転席ドアを開いたまま同車を発進させようとしたところ，そのドア内側に立っていたＣから自己の左肩付近をつかまれ，また，Ｃのすぐ近くにＤ（当時３４歳）が立っていることを認識しながら，両名に対し，あえて同車を発進・後退させる暴行を加えて両名を
その場に転倒させるなどし，よって，
Ｃに加療約１か月間を要する右母趾種子骨骨折等の傷害を，
Ｄに加療約３週間を要する腰背部打撲等の傷害を
それぞれ負わせたものである。
【証拠の標目】
省略
【法令の適用】
省略
【弁護人の主張に対する判断等】
１争点
判示傷害につき，被告人は自動車を発進させた際には被害者Ｃは自己の身体をつかんでいなかったなどと犯行態様を一部争う旨の供述し，弁護人は，被告人による傷害の事実そのものは争わないが，被告人の行為は過剰防衛又は誤想過剰防衛（急迫不正の侵害がないのにあると思った場合）に該当する旨主張するので検討する。
２前提事実
次の事実は関係証拠により容易に認められ，この限度では被告人・弁護人にも概ね争いがない。
被害者ＣとＤは友人同士であり，事件当日，ＡＢ店（パチンコ店）で待ち合わせをしていた。被告人と被害者らとは本件まで面識等はなかった。事件直前，被告人が自動車（被告人車又は自車）を運転して，パチンコ店の前の道路付近を通りかかった際，対向直進してきたＣ運転車両（Ｃ車）が右折してパチンコ店に入った。被告人は，Ｃ車が自車とぶつかりそうになったなどとして腹を立て，Ｃ車を追ってパチンコ店に入り，その北側駐車場内通路でＣ車を追い抜いてその右前方に自車を止め，Ｃ車を停止させた。被告人は即座に自車を降りてＣ車の運転席側に行き，「危ないやないか。」などと大声で言ったところ，Ｃも自動車から降りてきてその場で口論となった（その際，被告人がＣの胸ぐらをつかんだか否かは争いがある〔争点①〕。）。口論の最中，被告人は，Ｃの言動や着ていた作業着の「Ｅ」との刺繍を見て，Ｃが暴力団関係者ではないかと考え，逃げたほうがよいと思い，「もうええわ。」などと言いながら自車の方に戻り，運転席に乗り込んで自車を発進させようとした。しかし，Ｃは被告人の後を追いかけて被告人車の運転席側に行き，ドアが開いた状態で運転席に座った被告人の襟首や胸ぐらをつかみ，激しく揺さぶったり，エンジンキーの取り合いになるなどした。この時点では被告人はＣに対し恐怖心を抱き，「ごめん，ごめん」と言うなどしていた。また，この頃，Ｄが被告人車の方にやって来たが，被告人は，Ｃらの言動から同人らが知人同士であることが分かった（この後，ＣがＤに仲間を呼ぶように指示し，Ｄが携帯電話をかけるなどしたか否かは争いがある〔争点②〕。）。被告人は，その場から逃走しようと考え，自車を発進させようとしたが，進路前方に別の車両が止まっていたため自車を後退させて発進し，その際，Ｃ及びＤに対し判示のけがをさせ，その場から逃走した（被告人が自車を発進させた際，Ｃが被告人の身体をつかんでいたか否か等は争いがある〔争点③〕。）。
３補足的事実認定
前記争点①について
Ｃは，着ていた作業服の左胸付近をつかまれて胸の社名を見られた旨供述し，被告人はこれを否定するが，Ｄはその場面を見たとは述べていないし，他にこれを裏付ける証拠はなく，「疑わしきは被告人の利益に」という観点から，刑事裁判においてはＣ供述のみではその事実を認定することは相当ではない。
前記争点②について
被告人は，ＣがＤに仲間を呼ぶように指示し，Ｄが携帯電話をかけていた旨供述し，Ｃらはこれを否定するが，Ｃは被告人との口論直前までＤと電話で会話していた旨述べ，Ｄも被告人車に近づいて行った際に携帯電話を持っていたことは認めているところ，Ｄの携帯電話の通話履歴等のＤが電話をかけていなかったことを裏付ける証拠は検察官から提出されていないから，これも「疑わしきは被告人の利益に」という観点から，実際に，Ｃらが仲間を呼ぼうとしていたか否かはともかく，少なくとも被告人から見て，Ｃらが仲間を呼ぼうとしていたとも思われる状況があったと認めることが相当である。
前記争点③について
Ｃは，被告人車が発進した際，自己の上半身が車内に入った状態で被告人の首の後ろから左腕を回してその左肩，襟の辺りをつかんでいた旨供述し，Ｄもこれに沿う供述をするが，被告人はこれを否定し，Ｃが被告人の身体をつかんでいた手を離し車外に出て，開いていた運転席ドアよりも更に離れたので，その隙に自車を発進させたなどと供述する。しかしながら，被告人の述べる状況ではＣが転倒して負傷することは考えられないのであるから，この被告人供述は明らかに不合理であって事実に反するといわざるを得ず，採用できないものである。この点は前記Ｃ供述のとおり左肩付近をつかんでいたと認定できる（なお，被告人が自車を発進させた際，自車のすぐ近くにＤがいたことを認識していたと認められる。）。
４法律判断


令和元年７月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年(ワ)第９９号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月２９日
判      決
原        告          株式会社トップ・トレンド同訴訟代理人弁護士           寺    尾    幸    治被        告          ＧＭＯインターネット株式会社同訴訟代理人弁護士           川    﨑    友    紀同                 八    木    優    大同訴訟復代理人弁護士        松    井    将    征
主      文
１被告は，原告に対し，別紙１発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，①原告が，被告の運用するレンタルサーバ上に開設された別紙２ウェブページ目録記載のウェブページ（以下「本件ウェブページ」という。）に掲載された別紙４侵害行為目録記載１の画像（以下「本件画像」という。）によって，別紙３著作物目録記載のウェブ広告（以下「本件広告」という。）についての原告の著作権（複製権）が侵害されたことが明らかであり，また，これと選択的に，②本件ウェブページに掲載された別紙４侵害行為目録記載２の各記載（以下，これらを一括して「本件各記載」という。）によって，原告の社会的評価が低下し，信用が毀損されたことが明らかであり，本件画像及び本件各記載の掲載者（以下「本件発信者」という。）に対する損害賠償請求等を行うために，被告の保有する別紙１発信者情報目録記載の発信者情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示が必要であると主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，本件発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない又は後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，インターネットを利用した各種情報提供サービス等を営む株式会社である。
イ被告は，第三者がウェブページ等を運営するためのサーバを提供するホスティング事業等を営む株式会社である。
⑵本件広告
原告は，利用者に競艇の予想情報を提供するウェブサイト（以下「競艇予想サイト」といい，原告が開設しているものを「原告サイト」という。）を開設し，そのトップページに，別紙３著作物目録記載のとおりの本件広告を掲載している（甲１）。
⑶本件発信者の行為
ア本件ウェブページは，「比較競艇．ｎｅｔ」と題するウェブサイトを構成するウェブページの一つであり，これらは被告が運用するレンタルサーバ上に開設されている（甲２，３）。
イ本件発信者は，本件ウェブページを開設し，その中に，平成３０年１２月２６日までに本件画像を掲載した（甲３）。
⑷被告の本件発信者情報の保有等
被告は，本件画像の掲載について，本件発信者情報を保有している。
３争点
⑴原告の著作権（複製権）が侵害されたことが明らかであるか（争点１）⑵原告の社会的評価が低下し，信用が毀損されたことが明らかであるか（争点２）
⑶本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由はあるか（争点３）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（原告の著作権（複製権）が侵害されたことが明らかであるか）につ
いて
【原告の主張】
以下のとおり，本件画像の本件ウェブページへの掲載によって，原告の著作権（複製権）が侵害されたことは明らかである。
ア本件広告は，「徹底！当日主義！！徹底！現場主義！！」等の個性的なキャッチコピー及び説明文等に，会議室で整然と並んで座る８名の人物を被写体とする個性的な写真（以下，本件広告のうち，原告が主張する写真を「本件写真」という。）等を組み合わせて配置し，配色し，思想又は感情を創作的に表現したものであるから，著作物性が認められる。
イ原告は，平成１６年４月，日本情報コンサルタンツ株式会社の制作した本件広告のキャッチコピー及び説明文の著作権の譲渡を受け，平成１９年４月，株式会社オフィスキューブが撮影した本件写真の著作権の譲渡を受けたものであるから，本件広告について著作権を有する。
ウ本件発信者は，本件ウェブページに，本件広告をそのままコピーした本件画像を掲載しており，本件広告についての原告の著作権（複製権）を侵害した。エ本件画像を掲載しなくても，原告サイトのＵＲＬを添付するなどすれば，競艇予想サイトの批評という目的を達することができることなどに照らせば，本件画像の本件ウェブページへの掲載は，公正な慣行に合致せず，引用の目的上正当な範囲内で行われたものでもないから，適法な引用（著作権法３２条１項）に当たらない。
【被告の主張】
以下のとおり，原告の著作権（複製権）が侵害されたことが明らかであるとはいえない。
ア本件広告のキャッチコピーは，ごく短いものであり，筆者の個性が表れているとはいえず，その他の説明文や写真の配置等も，ありふれており，創作的な表現であるとはいえないから，本件広告には著作物性が認められない。イ本件広告に著作物性が認められるとしても，原告が本件広告について著作権を有するかは明らかでない。
ウ本件画像は，本件広告に依拠して作成されたものか明らかでなく，また，画質が粗く，本件広告の本質的な特徴を直接感得することもできないから，本件広告を複製したものとはいえない。
エ本件ウェブページにおいて，本件画像は，他のコンテンツと明瞭に区別して認識することができ，かつ，他のコンテンツと主従関係が認められる。また，競艇予想サイトを批評する前提として，原告サイトがどのような形式のウェブサイトであるかを掲載することは重要である。さらに，本件画像の横には原告サイトのＵＲＬも記載されている。したがって，本件画像の掲載は，公正な慣行に合致するものであり，かつ，引用の目的上正当な範囲内で行われたものであるから，適法な引用（著作権法３２条１項）に該当する。
⑵争点２（原告の社会的評価が低下し，信用が毀損されたことが明らかであるか）について
【原告の主張】
本件発信者が本件ウェブページに本件各記載を掲載したことにより，原告の社会的地位が低下し，信用が毀損された。本件各記載の掲載に公益目的は認められず，違法性阻却事由は認められない。したがって，原告の社会的地位が低下し，信用が毀損されたことは明らかである。
【被告の主張】
争う。本件各記載の掲載により，原告の社会的評価が低下し，信用が毀損されたとはいえない。また，本件各記載の掲載は，原告の批評という公益目的によるものであり，違法性阻却事由が認められる。


⑶争点３（本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由はあるか）について
【原告の主張】
原告は，本件発信者に対して不法行為による損害賠償等を請求する予定であり，そのためには本件発信者情報の開示を受ける必要があるから，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
【被告の主張】
不知又は争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告の著作権（複製権）が侵害されたことが明らかであるか）につ
いて
⑴本件広告の著作物性について
前記第２の２⑵のとおり，本件広告は，競艇予想サイトである原告サイトのトップページに掲載されたウェブ広告であり，別紙３著作物目録のとおり，「競艇予想のプロ集団ＴＯＰ    ＴＲＥＮＤ」という標題の下に，会議室のような場所でテーブルを囲んで着席している８名の人物を被写体とする本件写真が大きく表示されているほか，「徹底！当日主義！！徹底！現場主義！！」，「『勝てる！』『獲れる！』」といったキャッチコピーや説明文が表示されている。
そして，本件広告の構成要素のうち，少なくとも，本件写真については，被写体の選択，構図等において，撮影者の思想又は感情が創作的に表現されているということができるから，写真の著作物として認められるべきものであり，そうである以上，本件広告を全体として見た場合に一定の個性が発揮されていることは否定し難く，本件広告について，著作物性が認められるというべきである。
⑵本件広告の著作権者について
証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，本件広告は，原告サイトのトップページに掲載されていたものであり，本件広告の右下には，「Copyright2004-2018」として，原告の名称の英語表記と合致する「ToptrendCo..Ltd.」との表示がされており，「Copyright」が著作権を意味する語として一般的に用いられ，原告の名称の英語表記も原告を示すものとして一般的に理解し得るものと認められるから，原告は，本件広告に，その名称が著作者名として通常の方法により表示されている者であるということができ，著作者と推定され，これを覆すに足りる証拠はないから，本件広告について著作権を有すると認められる。
⑶複製権侵害について
証拠（甲１，３）及び弁論の全趣旨によれば，本件画像は，原告サイトに掲載された本件広告をそのまま縮小して本件ウェブページに掲載したものであると認められ，本件広告の特徴的部分である本件写真を覚知することができる。したがって，本件画像は，本件広告に依拠して再製したものであり，本件発信者は，本件画像の掲載に際し，本件広告を複製したものと認められる。⑷違法性阻却事由の不存在（適法な引用の成否）についてア証拠（甲２，３）及び弁論の全趣旨によれば，本件ウェブページは，競艇予想サイトの批評を目的とするものであり，本件画像は，原告サイトを批評するために掲載されたものと認められる。
しかしながら，批評の対象となる原告サイトを特定する必要があるとしても，そのために，原告サイトの名称やＵＲＬを掲載することに加えて，本件広告を複製して掲載する必要性が高いとはいえないから，本件画像の掲載が，引用の目的上正当な範囲内のものであるとはいえない。
したがって，本件画像の掲載は，適法な引用（著作権法３２条１項）には当たらない。
イそして，本件全証拠によっても，本件画像の掲載について，その他の違法性阻却事由をうかがわせる事情は認められない。
⑸小括
以上によれば，本件発信者が本件ウェブページに本件画像を掲載したことにより，本件広告についての原告の著作権（複製権）が侵害されたことが明らかであるというべきである。
２争点３（本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由はあるか）について前記１によれば，原告は，本件発信者に対し，著作権（複製権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求をするために被告が保有する，本件ウェブページに係る本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるものと認められる。
３結論
以上のとおり，本件画像の掲載による原告の権利侵害が明白であるところ，本件発信者情報は上記権利侵害に係る発信者情報に該当し，その開示を受けるべき正当な理由があるといえるから，被告は，開示関係役務提供者として本件発信者情報を開示すべき義務を負う。
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
矢   野   紀   夫
裁判官
西   山   芳   樹
（別紙１）
発信者情報目録
被告が管理するサーバコンピュータにおいて，別紙２ウェブページ目録記載のウェブページを開設する者に関する情報であって，次に掲げるもの。
１氏名又は名称
２住所
３電子メールアドレス
（別紙２）
ウェブページ目録
名称「比較競艇．ｎｅｔ」
ＵＲＬhttp://以下省略
（別紙３）
著作物目録
（略）
（別紙４）
侵害行為目録
１次の画像
（略）
２次の各記載
⑴「悪評」
⑵「このサイト，上手いこと法のギリギリやってる，信じたらバカみるょ。」⑶「トップトレンド！？まだ懲りずにバカな事してるんやな！絶対に入会したらバカ見るよ。全て嘘。何もかもが嘘で固められているから，頭おかしぃ連中なんか相手にするもんじゃない。」


平成２７年１０月１３日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月２９日
判決
原告         キメリクス，インコーポレイテッド訴訟代   理人弁   理士         奥山尚一
有原幸一
松島鉄男
河村英文
中村綾   子
森本聡   二
角田恭   子
田中   祐
徳本浩   一
渡辺篤   司
児玉真   衣
水   島   亜希子
増屋   徹
被告         特許庁   長官
指定代理人         渕   野   留   香
村   上   騎見高
井上   猛
田中敬   規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－１２８０号事件について平成２６年９月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，実施可能要件及びサポート要件の充足の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年（２００６年）４月１０日，名称を「ウイルス感染症およびその他の内科疾患を治療するための化合物，組成物および方法」とする発明につき，特許出願（特願２００８－５０５６３２号。特表２００８－５３８３５４号。パリ条約による優先権主張日平成１７年（２００５年）４月８日，米国。甲１）をし，平成２３年９月１４日付けで拒絶査定を受けた（甲２）ので，平成２４年１月２３日付けで，これに対する不服審判請求をした（不服２０１２－１２８０号）。原告は，平成２５年１２月１２日付けで拒絶理由通知を受けた（甲４）ので，平成２６年６月１１日付け手続補正書により特許請求の範囲を変更する手続補正をした（以下「本件補正」といい，手続補正書を「本件補正書」（甲６）という。）が，特許庁は，同年９月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月７日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，本件補正書（甲６）に記載された以下のとおりのものである（なお，本願発明に係る公表特許公報（甲１）を「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
薬理学的に有効な量の下記の構造を有する化合物または医薬上許容可能されるその塩（裁判所注：以下，下線部分を「ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩」ともいう。）と，少なくとも１つの免疫抑制剤とを含む，ウイルス感染を治療するための医薬組成物であって，前記ウイルス感染は，アデノウイルス，オルソポックスウイルス，ＨＩＶ，Ｂ型肝炎ウイルス，Ｃ型肝炎ウイルス，サイトメガロウイルス，単純ヘルペスウイルス１型，単純ヘルペスウイルス２型又はパピローマウイルス感染である，医薬組成物。
【化１】
３審決の理由の要点
本願明細書の発明の詳細な説明及び特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項１号及び同条６項１号に規定する要件を満たしていないから，本願は，同法４９条の規定により拒絶すべきものである。
(1)実施可能要件について
ア    本願発明は，シドフォビルのプロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と「少なくとも１つの免疫抑制剤」とを含むウイルス感染を治療するための医薬組成物に関するものであるところ，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願請求項に記載の「免疫抑制剤」が，シドフォビルのプロドラッグの生物学的利用能の増強に有用である旨の一般的な記載（特に，【００１６】～【００１８】，【００６７】，【００６８】を参照。）のほか，【００１０】，【００７０】には，免疫抑制剤の一つであるシクロスポリンがＰ糖タンパク質の作用を阻害すること，【００１１】には，Ｐ糖タンパク質－媒介性膜輸送の阻害剤がバイオエンハンサー（薬物の分解，又は生体内変換を最小限に抑えるために薬物とともに投与できる化合物）として使用されることの記載がある。
しかし，本願明細書の発明の詳細な説明には，実際に，本願請求項に記載の「少なくとも１つの免疫抑制剤」がシドフォビルのプロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の生物学的利用能を増強でき，また，これらを含む組成物がウイルス感染を治療するために使用できたことを確認し得る，薬理試験方法や薬理試験データ等に関する具体的な記載は全く存在しない。
イすすんで，発明の詳細な説明の上記のような記載及び本願出願日当時の技術常識に基づいて，当業者が本願発明の組成物をウイルス感染の治療のために使用できるといえるのか否かについて，検討する。
本願出願日当時において，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩，及び「免疫抑制剤」を含む組成物がウイルス感染を治療するために使用できることが，技術常識であったとは解されない。むしろ，抗ウイルス剤であるところのＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と「免疫抑制剤」は，一般的には，互いに相反する作用を有するものといえることを考慮すると，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と免疫抑制剤とを併せて投与した場合に十分な治療効果が得られるとは認められない。
上記のような技術常識を踏まえれば，本願明細書の発明の詳細な説明には，シドフォビルのプロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩，及び「少なくとも１つの免疫抑制剤」を含む組成物がウイルス感染を治療するために使用できることが，当業者に理解できるように記載されているとは認められない。したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
(2)サポート要件について


上記のような本願明細書の発明の詳細な説明の記載及び技術常識を考慮すると，発明の詳細な説明には，「少なくとも１つの免疫抑制剤」と組み合わせることでシドフォビルのプロドラッグの生物学的利用能が増強された，ウイルス感染を治療するための医薬組成物を提供するという課題（特に【０００２】，【００１６】～【００１８】，【００６７】，【００６８】を参照。）を解決できることを当業者が認識できるように記載されているということができない。
したがって，本願発明は，本願明細書の発明の詳細な説明に記載したものではない。
(3)原告（請求人）の主張について
ア原告は，審判請求の理由について補正する平成２４年４月１７日付け手続補正書（方式）において，「…，免疫抑制された個体に対しては，ガンシクロビル等の抗ウイルス薬を投与しても効果が得られず，むしろウイルス感染が増加してしまうことが従来から知られていたため（例えば，参考資料１（裁判所注:BoneMarrowTransplantation(2002)30P945-951"Randomized   clinicaltrialof   ganciclovirvsacyclovirforpreventionof   cytomegalovirusantigenemiaafter   allogeneictransplantation"「同種移植後のサイトメガロウイルス抗原血症の予防のためのガンシクロビルとアシクロビルの無作為化比較臨床試験」と題した文献。甲７。以下「参考文献１」という。）の"Summary"第２８～３２行及び参考資料２（裁判所注：Blood，2001Vol97，No4p867-874"Risingpp65   antigenemiaduringpreemptive   anticytomegalovirustherapyafterallogeneichematopoieticstem   celltransplantation:riskfactors，correlation   withDNAload，andoutcomes"   「同種幹細胞移植後の抗サイトメガロウイルス早期治療中のｐｐ６５抗原血症：危険因子，ＤＮＡ負荷との相関，および転帰」と題した文献。甲８。以下「参考文献２」という。）の"Introduction"第７～８行参照），当業者は，抗ウイルス薬と免疫抑制剤を同時に投与しようとすることはありませんでした。」，「…，ＨＤＰ－ＣＤＶは，当業者の予想に反し，免疫抑制剤投与下の患者においても優れた抗ウイルス効果を有します。」と述べるが，そのような事情があるのであれば，シドフォビルのプロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と「少なくとも１つの免疫抑制剤」とを組み合わせてウイルス感染を治療するために使用できることを，当業者が理解できるように，それを客観的に検証する過程を発明の詳細な説明において明らかにすべきであると解される。そして，検証過程を明らかにするためには，具体的にいかなる試験によりいかなるデータを得て，そのような事実を発見することができたのかについて，発明の詳細な説明において記載することが，有効，適切かつ合理的な方法であるというべきである。しかし，前記(1)アのとおり，本願明細書の発明の詳細な説明には，薬理試験方法や薬理試験データ等に関する具体的な説明は何も記載されていないことから，前記(1)，(2)のように判断することが妥当である。
イ上記手続補正書で示された参考資料３（裁判所注：Journal   ofClinicalVirology50(2011)p167-170"Eradication   ofdisseminatedadenovirus   infectioninapediatrichematopoieticstem   celltransplantationrecipient   usingthenovel   antiviralagentCMX001"「新規抗ウイルス薬ＣＭＸ００１を用いた小児造血幹細胞移植レシピエントにおける播種性アデノウイルス感染の根絶」と題する書面。甲９。以下「参考資料３」という。）及び参考資料４（裁判所注：BiolBloodMarrow   Transplant.，Availableonline29   September2011"Safety   andEfficacyof   CMX001asSalvage   TherapyforSevereAdenovirus   InfectionsinImmunocompromised   Patients"「免疫不全患者における重症アデノウイルス感染症のためのサルベージ療法としてのＣＭＸ００１の安全性および効果」と題した書面。甲１０。以下「参考資料４」という。）は，本願出願日当時において公知でないため，これらの記載を参酌することはできない。出願時の技術常識を考慮しても，発明の詳細な説明の記載が，当業者が請求項に係る発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえず，また，請求項に係る発明が発明の詳細な説明に記載されたものであるといえない場合には，出願後に提出された実験データ等によって，発明の詳細な説明の記載不足を補うことはできない。
ウ原告の主張するように，抗ウイルス剤と免疫抑制剤の相反する作用により免疫抑制剤がウイルス感染の治療に悪影響を及ぼすと同時に，免疫抑制剤が生物学的利用能エンハンサーとしての効果を発揮するとしても，抗ウイルス剤と免疫抑制剤を併せて投与した場合に十分な治療効果が得られるとまでは認められないので，該主張は採用できない。
また，原告の主張するように，【００１６】等に免疫抑制剤がシドフォビルのプロドラッグの生物学的利用能の増強に有用であること，及び，医薬組成物の調製方法や投与方法が記載されているとしても，それらの記載は，実際に，本願請求項に記載の「少なくとも１つの免疫抑制剤」がシドフォビルのプロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の生物学的利用能を増強でき，これらをウイルス感染の治療のために使用できたことを確認し得る，薬理試験方法や薬理試験データ等に関する具体的な記載ではないため，該主張は採用できない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（実施可能要件の判断の誤り）
(1)実施可能要件について，特許法３６条４項１号は，「経済産業省令で定めるところにより，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであること。」が必要であると定めるところ，特許法施行規則２４条の２，及び審査基準（特許・実用新案審査基準第Ⅶ部第３章「医薬発明」１．２．１）によれば，当業者がその発明を実施することができるように発明の詳細な説明を記載するためには，出願時の技術常識から，当業者がその医薬組成物を製造又は取得することができ，かつ，その医薬組成物を医薬用途に使用することができる場合においては，必ずしも実施例において薬理試験結果を記載することは要求されない。医薬発明の実施可能要件は，実施例における具体的な薬理試験データが存在するか否かのみによって機械的に判断されるものではなく，本願出願日当時の技術常識に照らして，その発明を実施することができるように発明の詳細な説明が記載されているか否かによって判断されるものである。


以下のとおり，発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識から，当業者が本願発明の医薬組成物を製造又は取得することができたことは明らかであり，かつ，十分なウイルス感染治療効果が得られ，ウイルス感染を治療するという医薬用途に使用することができることは当然に理解されるから，薬理試験データの記載がないからといって，実施可能要件を満たさないとした審決の判断は，誤りである。アまず，本願明細書は，抗ウイルス薬であるシドフォビルの脂質プロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶの製造方法（実施例３及び４，【０１４１】～【０１４６】），「少なくとも１つの免疫抑制剤」は当業者が容易に入手可能な公知化合物を使用すること（【００５９】～【００７６】，特に表１）及び各成分の用量（【００８４】，【００８５】）について明確に記載しており，当業者は，本願明細書の記載及び出願時の技術常識に基づいて，本願発明の医薬組成物を製造又は取得することができたことは明らかである。
イ次に，本願発明は，所定のウイルス感染を治療するという医薬用途に使用できるものであることについては，以下のとおりである。本願明細書における実施例は，１－Ｏ－ヘキサデシルプロパンジオール－３－ＣＤＶ（ＨＤＰ－ＣＤＶ）が，種々のウイルス感染に対して優れた治療効果を有するものであることを確認した結果を具体的に記載している。例えば，サイトメガロウイルスに対する複製阻害効果は，実施例７に記載しており（特に【表３】参照），ヘルペスウイルスに対する複製阻害効果は，実施例１０に記載している（特に【表８】参照）。そのウイルス複製阻害効果は，シドフォビルに比べて圧倒的に優れたものであり，このことを確認した結果（ＥＣ５０及びウイルス選択指数は少なくとも１０６以上の差）を具体的に記載している。
また，薬物生体内変換に関連する酵素であるシトクロムＰ４５０酵素のファミリーの一つであるシトクロムＰ４５０３Ａ（ＣＹＰ３Ａ）の基質であるシクロスポリン等の免疫抑制剤を，ＨＤＰ－ＣＤＶの生物学的利用能を向上させるエンハンサーとして併用できることも記載している（【００５９】～【００６７】）。したがって，本願発明の医薬組成物が，ウイルス感染を治療するという医薬用途に使用できるものであることは，本願明細書の記載から当然に理解されるものである。
(2)審決は，「抗ウイルス剤であるところのＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と『免疫抑制剤』は，一般的には，互いに相反する作用を有するものといえることを考慮すると，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と免疫抑制剤を併せて投与した場合に十分な治療効果が得られるとは認められない。」と認定する。
しかし，免疫抑制剤は，生体内の免疫系の活動を広く非選択的に抑制するものであるのに対し，ＨＤＰ－ＣＤＶから代謝されるシドフォビルは，ウイルス複製のみを特異的に阻害するものであって，両者の作用が直接的に相殺するものではないことは，本願出願日当時の技術常識であり，両者の作用メカニズムの差異を考慮すれば，本願発明は，「一般的には，互いに相反する作用を有する」という一般的な理解には該当しない。また，参考資料１及び２に記載されているように，移植患者において，免疫抑制剤と抗ウイルス薬を併用した場合には，真菌感染症の増加などの副作用があり，続発性の免疫不全が起こるために，移植後１００日以降の後期ＣＭＶ（サイトメガロウイルス）疾患のリスクが増加するものの，移植後１００日以前においては有意なウイルス感染治療効果が得られるものであることは，本願出願日当時の技術常識である。さらに，前記したように，本願明細書の実施例からみて，ＨＤＰ－ＣＤＶのウイルス複製阻害効果は，例えば，シドフォビルと比べるとＥＣ５０及びウイルス選択指数は少なくとも１０６以上の差があり，圧倒的に優れている。以上を考慮すると，本願発明の医薬組成物は，仮に，免疫抑制剤により生体内の免疫系が抑制された結果，ウイルス感染のリスクが増加したとしても，シドフォビルよりもはるかに高いＨＤＰ－ＣＤＶのウイルス複製阻害効果が，免疫抑制剤の生物学的利用能エンハンサーとしての効果により増強されることによって，十分なウイルス感染治療効果が得られ，ウイルス感染を治療するという医薬用途に使用できるものであることは，本願明細書の記載及び本願出願日当時の技術常識から当然に理解される。したがって，審決の上記の認定は誤りである。(3)審決は，審判段階で提出した参考資料３及び４について，出願後に提出された実験データ等によって，発明の詳細な説明の記載不足を補うことはできず，参考資料３及び４の記載を参酌できないとする。
しかし，特許庁による審査基準は，実施可能要件及びサポート要件違反の拒絶理由に対しても，明細書の開示から認識できる範囲であれば，出願後の薬理試験データの参酌は許容されるとしているところ，参考資料３及び４は，本願明細書の記載から認識できるＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤とを併用した場合のアデノウイルス感染に対する治療効果を実証したものである。
よって，上記参考資料は実施可能要件及びサポート要件を補完するものとしても許容されるべきであるから，上記審決の認定は誤りである。
２取消事由２（サポート要件の判断の誤り）


特許法３６条６項１号及び審査基準（特許・実用新案審査基準第Ⅶ部第３章「医薬発明」１．１．１）によれば，請求項に係る発明がサポート要件に適合するものであるか否かは，請求項に係る発明と発明の詳細な説明の記載とを対比し，請求項に係る発明が発明の詳細な説明に記載されており，発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識により当業者が当該請求項に係る発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否かを検討して判断すべきものである。前記１で述べたとおり，ＨＤＰ－ＣＤＶと併用すべき免疫抑制剤の具体例が本願明細書の【００５９】～【００７６】（特に表１参照）に記載され，ＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤とを併用する医薬組成物のウイルス感染治療効果について，免疫抑制剤の生物学的利用能エンハンサーとしての効果により，シドフォビルの抗ウイルス効果が増強されることで，十分なウイルス感染治療効果が得られるであろうことは，本願明細書の記載及び本願出願日当時の技術常識から当然に理解されるものである。以上によれば，本願明細書の発明の詳細な説明は，ＨＤＰ－ＣＤＶに免疫抑制剤を組み合わせることでシドフォビルのプロドラッグの生物学的利用能が増強された，ウイルス感染を治療するための医薬組成物を提供するという課題を解決できることを，当業者が認識できるように記載されたものである。したがって，サポート要件に適合しないと判断した審決の判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告の主張１(1)に対し
ア本願発明について，発明の詳細な説明の記載が，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであること」（いわゆる実施可能要件）を満足するといえるためには，発明の詳細な説明に，本願発明に係る医薬組成物を得る方法や，所定のウイルス感染者に投与する際に必要な投与量及び製剤化方法等の情報のみならず，上記医薬組成物が上記薬理作用を奏することを本願出願日当時における当業者が認識できるに足る記載がなされている必要がある。
審決は，本願出願日当時，抗ウイルス剤であるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と「免疫抑制剤」が，ウイルス感染に対し，一般的には，互いに相反する作用を有することが当業者に認識されており，しかも，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩，及び「免疫抑制剤」を含む組成物がウイルス感染を治療するために使用できることは技術常識であったとはいえないことから，本願発明のウイルス感染を治療するために有用な医薬組成物が調製でき，所定のウイルス感染の治療用途に使用できることが当業者に理解できるというためには，少なくとも，本願発明の組成物がウイルス感染を治療するために使用できることを当業者が理解できる薬理試験データ等の記載が必要であると解した。にもかかわらず，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明の「免疫抑制剤」が，シドフォビルのプロドラッグの生物学的利用能の増強に有用である旨の一般的な記載や，免疫抑制剤の一つであるシクロスポリンがＰ糖タンパク質の作用を阻害すること，Ｐ糖タンパク質－媒介性膜輸送の阻害剤がバイオエンハンサーとして使用されることが記載されているのみで，実際に，本願請求項１に記載の「少なくとも１つの免疫抑制剤」がシドフォビルのプロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の生物学的利用能を増強でき，「ＨＤＰ－ＣＤＶまたはその塩」及び「少なくとも１つの免疫抑制剤」を含む組成物が，本願請求項１に特定されるウイルスによるウイルス感染を治療するために使用できることに関し，具体的に確認できるような薬理試験方法や薬理試験データ等については，何ら記載されていないことから，審決においては，実施可能要件を満足しないと判断したものである。このように，審決は，本願発明の実施可能要件について，本願出願日当時の技術常識に照らして，当業者が本願発明を実施することができる程度に発明の詳細な説明が明確かつ十分に記載されているか否かを検討して判断を行ったものであり，具体的な薬理試験データが存在するか否かのみによって機械的に判断したものではない。
イ(ｱ)原告は，本願明細書には，ＨＤＰ－ＣＤＶが，種々のウイルス感染に対して優れた治療効果を有するものであることを確認した結果が示されていると主張する。
しかし，シドフォビルにおいてすら有効性が確認されていないＨＩＶ－１やＣ型肝炎ウイルスといったＲＮＡウイルス等や他のＤＮＡウイルスの感染症に対して，ＨＤＰ－ＣＤＶのウイルス感染に対する治療効果があるか否かは，具体的な薬理試験結果の記載なしには，当業者といえども認識し得なかったといえ，ＨＤＰ－ＣＤＶがあらゆるウイルス感染に対して優れた治療効果を有することを示したものではない。
(ｲ)また，エンハンサーである「免疫抑制剤」については，本願明細書の発明の詳細な説明には，「ＣＹＰ３Ａについての基質は，表１に列挙した成分である可能性がある。表１に列挙した化合物，詳細には阻害剤は，本明細書に記載した方法および組成物中のエンハンサーとして使用できる」（【００６７】）との記載に続き，「免疫抑制剤」である「シクロスポリン」，「ＦＫ－５０６」，「ラパマイシン」が，薬物代謝酵素Ｐ４５０酵素の１つであるＣＹＰ３Ａの基質として記載されているのみであって，あらゆる免疫抑制剤がＣＹＰ３Ａの基質となり得ることが記載されているわけではない。また，本願発明のＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩及びあらゆる免疫抑制剤が，同じＣＹＰ３Ａ（特にＣＹＰ３Ａ４）の基質であって，同じ代謝酵素の基質として競合し，その結果，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の生物学的利用能が増強される（【００６６】の「同一シトクロムＰ４５０の基質間の競合的阻害」を参照。）ということが説明されているわけでもない。


そうすると，本願明細書の発明の詳細な説明には，あらゆる免疫抑制剤がＨＤＰ－ＣＤＶのエンハンサーとして使用できることが記載されているとはいえない。(ｳ)上記(ｱ)，(ｲ)のとおり，本願明細書の発明の詳細な説明には，ＨＤＰ－ＣＤＶが本願請求項１に特定されるすべてのウイルスによるウイルス感染に対して優れた治療効果を有するものであることが記載されているということはできず，また，あらゆる免疫抑制剤がＨＤＰ－ＣＤＶのエンハンサーとして使用できることが記載されているともいえない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明から，本願発明の医薬組成物からウイルス感染を治療するという医薬用途に使用できるものであることは，当然に理解されるとの原告の主張は失当である。
ウなお，本願明細書の発明の詳細な説明には，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と，少なくとも１つの免疫抑制剤とを共に含む，本願請求項１に特定される所定のウイルスによるウイルス感染を治療するための医薬組成物についての，個別具体的な記載はなく，本願明細書の発明の詳細な説明の記載からは，抗ウイルス剤に加えて免疫抑制剤も含む本願発明の医薬組成物が本願請求項１に特定される所定のウイルス感染者に対して投与された場合に，所定のウイルス感染症に対する改善された治療効果という薬理作用をもたらすためのＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の有効量，及び，免疫抑制剤の用量等を含む，本願発明の医薬組成物の調製法を，当業者は認識できないので，この点に関する原告の主張も誤りである。
(2）原告の主張１(2)に対し
ア審決の理由の要点(1)イのとおり，「免疫抑制剤」がＨＤＰ－ＣＤＶのような「抗ウイルス剤」と相反する作用を有していること，つまり，免疫抑制剤が，ＨＤＰ－ＣＤＶ（抗ウイルス剤）とは反対に，ウイルス感染を起こしやすくする（感染症になりやすい）ものであることは，本願出願当時，技術常識であった。このような技術常識も踏まえると，仮に，本願明細書の発明の詳細な説明に，免疫抑制剤と併用しない場合に，ＨＤＰ－ＣＤＶが本願請求項１に特定されるすべてのウイルスによるウイルス感染に対して優れた治療効果を有することが具体的に記載され，さらに，あらゆる免疫抑制剤がＨＤＰ－ＣＤＶのエンハンサーとして使用できる（生物学的利用能を向上させる）ことが形式的に記載されているとしても，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と各種免疫抑制剤を併用した場合においても同様に，本願請求項１に特定されるすべてのウイルスによるウイルス感染に対して優れた治療効果を有するかどうかは，当業者といえども予測することは困難である。そして，このようなことは，仮に，本願発明のＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩やあらゆる免疫抑制剤が，同じ薬物代謝酵素の基質であり，その結果，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の生物学的利用能が増強するようなことがあったとしても同様であり，やはり，本願請求項１に特定されるすべてのウイルスによるウイルス感染症に対して治療効果が奏されるかどうかは不明である。
イ原告の主張するように，免疫抑制剤の作用とＨＤＰ－ＣＤＶから代謝されるシドフォビルの作用が直接的に相殺するものではないとしても，免疫抑制剤とＨＤＰ－ＣＤＶとを併用した場合に，十分なウイルス感染治療効果を示すということにはならない上，本願出願日当時の技術常識を踏まえるに，本願明細書の発明の詳細な説明に免疫抑制剤とＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩を併用した薬理試験結果が示されていない以上，本願発明の組成物が，実際に十分なウイルス感染治療効果を示すかどうか，不明というほかない。
ウ原告が，ＨＤＰ－ＣＤＶのウイルス複製阻害効果が，免疫抑制剤の生物学的利用能エンハンサーとしての効果により増強されることによって，十分なウイルス感染治療効果が得られるであろうことは，本願明細書の発明の詳細な説明の記載及び本願出願日当時の技術常識から当然に理解される根拠とする参考資料１は，本願発明の医薬組成物のように感染症の「治療」のためのものではなく，ガンシクロビルとアシクロビルによる移植患者に対する「予防的治療」に関する文献であり，原告の主張する技術常識を裏付けるものとはいえない。
(3)原告の主張１(3)に対し
出願時の技術常識を考慮しても，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないことは，既に述べたとおりであるし，出願後に提出された実験データ（参考資料３及び４）によって，発明の詳細な説明の記載不足を補うことはできない。しかも，参考資料３及び４は，免疫抑制が必要なために，免疫抑制効果が発揮されるに十分な量の免疫抑制剤が投与される移植患者において，アデノウイルス感染症を予防・治療するため，あるいは，サルベージ療法として，抗ウイルス剤であるＣＭＸ００１を単独で投与するものであって，免疫抑制が必要なために，免疫抑制効果をねらって，免疫抑制量が投与されている患者における結果を，免疫抑制剤を抗ウイルス剤の効果を増強するエンハンサーとして含有し，免疫抑制をする必要がない感染症患者に対し抗ウイルス増強効果を狙って投与する本願発明の医薬組成物の効果として，同視できない。
２取消事由２に対し
審決及び前記１で述べたのと同様に，技術常識を参酌しても，当業者は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載からは，「免疫抑制剤」がＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の生物学的利用能を増強するエンハンサーとして機能することは理解し得ず，また，「免疫抑制剤」と「ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩」を含有する医薬組成物が，本願発明に特定される所定のウイルスの感染症に対する治療効果を奏するものであることも理解し得ないのであるから，当業者は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，本願発明の医薬組成物によって，シドフォビルプロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩の，生物学的利用能を増強し，より改善された治療効果を有するウイルス感染症に対する治療組成物を提供するという本願発明の解決しようとする課題が達成できることを，認識できない。


したがって，本願発明は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，当業者が本願発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるとはいえず，本願明細書の発明の詳細な説明に記載したものとはいえない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（甲１）には，以下の記載がある。
【技術分野】
【０００２】＜発明の分野＞
本出願は，ウイルス感染症を治療するためのヌクレオシドもしくは非環式ヌクレオシドなどの脂質含有化合物の生物学的利用能，活性もしくは他の特性を増強するための方法を提供する。
【背景技術】
【０００３】
薬物の生物学的利用能を改善する工程は，医学分野において確定されている目標である。薬理学においては，薬物がその治療目的のために十分な生物学的利用能を有することが重要である。経口組成物についての事象の順序には，様々な粘膜表面を通しての吸収，血流を介しての様々な組織への分布，肝臓およびその他の組織中での生体内変換，標的部位での作用，および尿もしくは胆汁中への薬物もしくは代謝産物の排出が含まれる。生物学的利用能は，循環器系に到達する前の薬物の消化管からの不良な吸収，肝初回通過作用，または分解によって減少させられることがある。
【０００４】
プロドラッグは，身体内（インビボ）で活性化合物へ代謝されるように設計される…
【０００６】
･･･Ｈｏｓｔｅｔｌｅｒへの米国特許第６，７１６，８２５号は，シドフォビルなどの抗ウイルス性化合物の所定のプロドラッグについて記載している。…詳細には，１－Ｏ－ヘキサデシルオキシプロピル－シドフォビルは，詳細には痘瘡などのポックスウイルスの治療において，シドフォビルに比して増強された有効性を有する。
【００１０】
一部の場合には，経口投与後の薬物の不良な生物学的利用能は，膜結合Ｐ糖タンパク質である多剤トランスポーターの活性の結果であり，これは細胞から生体異物を排出することによって薬物の細胞内蓄積を減少するために，エネルギー依存型輸送もしくは排出ポンプとして機能すると推測されてきた。Ｐ糖タンパク質排出ポンプは，所定の医薬化合物が小腸の粘膜細胞を横断すること，そしてこのために全身性循環中に吸収されることを防止すると考えられる。多数の既知である非細胞毒性薬理学的物質は，特にシクロスポリン，ベラパミル，タモキシフェン，キニジンおよびフェノチアジンを含むＰ糖タンパク質を阻害することが証明されている…。所定の抗癌薬の投与前，または同時の静脈内シクロスポリンの投与は，おそらく減少した身体クリアランスによってそれらの薬物のより高い血中濃度を生じさせ，実質的に低用量レベルで予想される毒性を示した。これらの観察所見は，シクロスポリンの併用投与はＰ－糖タンパク質のＭＤＲ作用を抑制し，治療薬のより大きな細胞内蓄積を可能にすることを示す傾向があった。Ｐ－糖タンパク質の臨床使用についての薬理学的意味に関する一般的考察は，Ｌｕｍｅｔａｌ．，ＤｒｕｇＲｅｓｉｓｔ．Ｃｌｉｎ．Ｏｎｃ．Ｈｅｍａｔ，９：３１９－３３６（１９９５）；ａｎｄＳｃｈｉｎｋｅｌｅｔ   ａｌ．，Ｅｕｒ．Ｊ．Ｃａｎｃｅｒ，３１Ａ：１２９５－１２９８（１９９５）に提供されている。
【００１１】
薬物の分解，または生体内変換を最小限に抑えるために薬物とともに投与できる化合物は，バイオエンハンサーと呼ばれている。公開されたＰＣＴ特許出願ＷＯ第９５／２０９８０号（１９９５年８月１０日に公開）では，Ｂｅｎｅｔらは，シトクロムＰ４５０３Ａ酵素の阻害剤またはＰ糖タンパク質－媒介性膜輸送の阻害剤を含む，バイオエンハンサーの使用を開示する。
【００１２】
インビボでの薬物への代謝性もしくは他の望ましくない作用のために，身体内での脂質プロドラッグもしくは誘導体の有効性を最大化するという課題がある。これは，脂質を分解および合成するための身体の精巧かつ複雑な機序を前提にすると，脂質誘導体に関する特別な問題であった。
【発明の開示】
【００１６】
本出願は，プロドラッグ，またはその医薬上許容される塩もしくはエステル，詳細には脂質含有化合物，および特定実施形態では抗ウイルス性脂質含有ヌクレオシドの，生物学的利用能を改善するための方法および組成物を提供する。１つの実施形態では，脂質含有ヌクレオシドプロドラッグもしくは他の活性化合物は，脂質成分の代謝もしくは分解を防止もしくは最小限に抑えるバイオエンハンサーと組み合わせて投与される。本発明は，医薬物質の改善された生物学的利用能，血液中の医薬物質の増加した濃度，疾患および障害を治療するために必要とされる薬物の用量の減少，およびそれらの薬物に関連する副作用の減少を提供できる。所定の態様では，バイオエンハンサーは，シトクロムＰ４５０酵素の１つもしくはイミダゾールなどの，薬物生体内変換に関連する阻害剤もしくは基質である。…
【００１７】
アルコキシルアルキルホスフェートエステルなどのシドフォビルの所定のプロドラッグが経口投与される場合は，肝臓および腸内でのＰ４５０酵素などの酵素はプロドラッグの生体内変換を誘発し，それによりその薬物の有効性を減少させることができる。任意の理論に限定されることなく，生体内変換は，例えば末端アルキル鎖のω酸化によって発生することがある。そのような生体内変換の不都合な影響を回避するために，抗ウイルス性化合物のプロドラッグ，詳細にはヌクレオシド，および詳細にはシドフォビルのプロドラッグの，生物学的利用能を改善するための方法が提供される。
【００１８】
抗ウイルス性脂質含有化合物の生物学的利用能を増強できる様々なバイオエンハンサーを使用できる。化合物の投与後にインビボで発生できる化合物に脂質基の生体内変換を減少させるエンハンサーを使用できる。１つの実施形態では，生物学的利用能エンハンサーは，シトクロムＰ４５０酵素の１つ，および詳細には酵素のＣＹＰ３ファミリーなどの，薬物生体内変換に関連する酵素の阻害剤もしくは基質である。…
【００２２】


１つの実施形態では，化合物が単独で投与された場合に比較して，抗ウイルス性脂質含有化合物の生物学的利用能を改善するために有効な量の生物学的利用能エンハンサーを含んでもよい，医薬組成物が提供される。…
【発明を実施するための最良の形態】
【００２９】
＜プロドラッグ化合物＞
本明細書に開示した方法および組成物においては，様々な化合物のプロドラッグを使用できる。…本薬物は，様々な抗がん化合物もしくは抗ウイルス性化合物などの様々な薬物のいずれかであってよい。
【００３４】
また別の実施形態では，抗ウイルス性プロドラッグ化合物は，以下の構造：
【化３】
を有する。
【００５９】
＜エンハンサー＞
様々な生物学的利用能向上剤は，例えば抗ウイルス性脂質含有ヌクレオシドなどの脂質含有プロドラッグの生物学的利用能を増強するための有効量で投与されてよい，または医薬組成物中に存在していてよい。生物学的利用能エンハンサーは，薬物の分解，または生体内変換を最小限に抑えるために使用される。１つの実施形態では，生物学的利用能エンハンサーは，脂質プロドラッグの脂質成分の代謝もしくは分解を防止する，または最小限に抑える。
【００６０】
「薬物の生物学的利用能」は，全身性で経時的に利用できる薬物の総量を意味する。薬物の生物学的利用能は，腸内での薬物生体内変換を阻害することによって，および／または腸内での腸上皮を横断する薬物の正味輸送を減少させる活性輸送系を阻害することによって，および／または肝臓内での薬物生体内変換を減少させることによって増加させることができる。プロドラッグの薬物の生物学的利用能の増加を引き起こす化合物は，本明細書ではバイオエンハンサーもしくは生物学的利用能エンハンサーと呼ぶ。
【００６１】
所定の化合物がバイオエンハンサーに必要とされる阻害もしくは結合特性を有するかどうかを決定する任意選択的のバイオアッセイは，使用できる化合物を同定するために使用できる。
【００６２】
１つの態様では，生物学的利用能エンハンサーは，シトクロムＰ４５０酵素の１つなどの，薬物生体内変換に関連する酵素の阻害剤もしくは基質である。･･･
【００６６】
詳細には，シトクロムＰ４５０酵素の活性は阻害することができる，またはシトクロムＰ４５０酵素は薬物および環境化合物によって不活性化することができる。これには，同一シトクロムＰ４５０の基質間の競合的阻害，活性部位以外のシトクロムＰ４５０上の部位に結合する物質による阻害，および物質の代謝中に形成される反応中間体によるシトクロムＰ４５０の自殺的不活性化が含まれる。…
【００６７】
ＣＹＰ３Ａの活性は，ＣＹＰ３Ａ基質からの反応生成物のＣＹＰ３Ａ触媒性産生である。ＣＹＰ３Ａについての基質は，…表１に列挙した成分などの他の成分である可能性がある。さらに，表１に列挙した化合物，詳細には阻害剤は，本明細書に記載した方法および組成物中のエンハンサーとして使用できる。
【００６８】
【表１】
【００７０】
エンハンサーには，例えばシクロスポリン，ベラパミル，タモキシフェン，キニジンおよびフェノチアジンなどのＰ糖タンパク質を阻害する化合物もまた含まれる。
【００７５】
１つの実施形態では，生物学的利用能エンハンサーは，Ｐ糖タンパク質（Ｐ－ｇｐ）－媒介性膜輸送の阻害剤である。
【００７７】
当分野において利用できる活性エンハンサーについての試験を使用すると，適切な化合物を選択することができる。例えば，酵素阻害を測定できる。
【００８０】
＜治療方法＞
以下では，ウイルス感染症などの障害を治療する，予防する，または改善する方法を提供する。本発明の実施においては，連続的もしくは併用して，有効量の，例えば抗ウイルス性化合物，詳細には抗ウイルス性脂質含有化合物のプロドラッグおよびエンハンサーが投与される。本化合物は，任意の所望の方法で，例えば，経口，経直腸，経鼻，局所（経口腔および舌下を含む），経膣，または非経口（皮下…）投与することができる。本化合物は，同一もしくは相違する投与経路によって組み合わせて，または交互に投与することができる。
【００８１】
所定の実施形態では，治療できるウイルス感染症には，インフルエンザ；ウシウイルス性下痢ウイルス（ＢＶＤＶ），古典的ブタ熱ウイルス（ＣＳＦＶ，ブタコレラウイルスとしても既知である），およびヒツジのボーダー病ウイルス（ＢＤＶ）などのペスチウイルス；デング出血熱ウイルス（ＤＨＦもしくはＤＥＮＶ），黄熱病ウイルス（ＹＦＶ），西ナイル熱ウイルス（ＷＮＶ），ショック症候群および日本脳炎ウイルスのようなフラビウイルス；Ｂ型およびＣ型肝炎ウイルス；サイトメガロウイルス（ＣＭＶ）；水疱－帯状疱疹ウイルス，単純ヘルペスウイルス１および２型，ヒトヘルペスウイルス６型，エプスタイン－バーウイルス，ヘルペス６型（ＨＨＶ－６）および８型（ＨＨＶ－８）などによって誘発されるヘルペス感染症；帯状ヘルペスもしくは水疱などの水疱－帯状疱疹ウイルス感染症；感染性の単核球症／腺を含むがそれに限定されないエプスタイン－バーウイルス感染症；ＳＩＶ，ＨＩＶ－１およびＨＩＶ－２；エボラウイルス；アデノウイルスおよびパピローマウイルスを含むがそれらに限定されないレトロウイルス感染症が含まれる。
【００８４】
１つの実施形態では，オルトポックス感染症などを治療するための治療有効用量は，抗ウイルス薬の約０．１ｎｇ／ｍＬ～約５０～１００μｇ／ｍＬの血清中濃度を生じさせるはずである。また別の実施形態では，医薬組成物は，１日当たり体重１ｋｇ当たり約０．００１ｍｇ～約２，０００ｍｇの化合物の用量を提供しなければならない。医薬製剤単位は，例えば，単位製剤当たり約０．０１ｍｇ，０．１ｍｇもしくは１ｍｇ～約５００ｍｇ，１，０００ｍｇもしくは２，０００ｍｇの，および１つの実施形態では約１０ｍｇ～約５００ｍｇの有効成分または必須成分の組み合わせを提供するために調製される。
【００８５】


エンハンサーの量は，抗ウイルス薬の生物学的利用能を増強するために当分野において既知の方法を用いて選択できる。所望の応答を提供する任意の量を使用できる。用量は，非限定的実施例では，１日当たり体重１ｋｇ当たり約０．００１ｍｇ～約２，０００ｍｇの化合物，例えば０．０１～５００ｍｇ／ｋｇ，または例えば，０．１～１０ｍｇ／ｋｇの範囲に及んでよい。
【実施例３】，【０１４１】
（米国特許第６，７１６，８２５号に記載されているとおり）環式シドフォビルのヘキサデシルオキシプロピルエステル，オクタデシルオキシプロピルエステル，オクタデシルオキシエチルエステルおよびヘキサデシルエステルの合成…純粋生成物を含有する分画を蒸発させると２６０ｍｇのＨＤＰ－環式シドフォビルが産生した（収率５５％）。
【実施例４】，【０１４６】
（米国特許第６，７１６，８２５号に記載されているとおり）シドフォビルのヘキサデシルオキシプロピルエステル，オクタデシルオキシプロピルエステル，オクタデシルオキシエチルエステルおよびヘキサデシルエステルの合成上記からのヘキサデシルオキシプロピル－環式ＣＤＶを０．５ＭのＮａＯＨ中に溶解させ，室温で１．５時間攪拌した。ｐＨを約９に調整するために，５０％酢酸水溶液を滴下した。沈降したＨＤＰ－ＣＤＶを濾過によって単離し，水ですすぎ洗いし，乾燥させ，次に再結晶化させると（３：１ｐ－ジオキサン／水）ＨＤＰ－ＣＤＶが得られた。
【実施例７】
【０１４９】
ヒトサイトメガロウイルス（ＨＣＭＶ）に対するホスホン酸塩ヌクレオチドアナログの
抗ウイルス活性および選択性
【表３】
【実施例８】
･･･
【０１５５】
ポックスウイルスに対する抗ウイルス細胞変性作用（ＣＰＥ）アッセイ：各薬物濃度では，ベロ細胞を含有する３つのウェルを１，０００ｐｆｕ／ウェルのオルトポックスウイルスで感染させ，他の３つのウェルは毒性決定のために未感染のままに残した。…５０％阻害（ＥＣ50）および細胞毒性濃度（ＣＣ50）は，用量反応曲線のプロットから決定した。結果は表５に示されている。
【０１５６】
【表５】
【実施例１０】
【０１６１】
（米国特許第６，７１６，８２５号に記載されているとおり）シドフォビルアナログがヘルペスウイルス複製に及ぼす作用
【０１６２】
【表８】
【実施例１１】
【０１６３】
代謝安定性の評価
･･･単回経口投与後のマウス，ＮＺＷ系ウサギ，およびサルにおけるＨＤＰ－シドフォビル，ＨＤＰ－シドフォビルから遊離されたシドフォビル，およびＨＤＰ－シドフォビルの不活性代謝産物である代謝産物Ｍ－８の血清中濃度を評価し，結果を図２…に示した。図５は，ＨＤＰ－シドフォビルの酸化によるＭ－８の形成について考えられる機序を示した図である。…
【図２】マウスにおけるＨＤＰ－シドフォビル，ＨＤＰ－シドフォビルから遊離したシドフォビル，およびＨＤＰ－シドフォビルの不活性代謝産物である代謝産物Ｍ－８の血清中濃度を示した図である。
【図５】ＨＤＰ－シドフォビルの酸化によるＭ－８の形成について考えられる機序を示した図である。
(2)上記(1)の記載及び本件補正書（甲６）によれば，本願発明の技術的意義につき，以下のことを認めることができる。
本願発明は，ウイルス感染症を治療するための脂質含有化合物の生物学的利用能，活性又は他の特性を増強するための組成物に関するものである（【０００２】）。薬物は，身体内（インビボ）で代謝（生体内変換）されて体外へ排出されるところ，治療目的のためには，全身性で経時的に利用できる薬物の総量を意味する「生物学的利用能」を十分に有することが重要であるから，生物学的利用能を改善する工程は，医学分野において確定されている目標である（【０００３】，【００６０】）。生物学的利用能は，循環器系に到達する前の薬物の消化管からの不良な吸収，肝初回通過作用，又は分解によって減少させられることがある（【０００３】。プロドラッグは，身体内（インビボ）で活性化合物へ代謝されるように設計され，脂質プロドラッグは，薬物の脂肪親和性を増強し，リンパ系への薬物の腸取り込みを増強し，それにより脳内へのコンジュゲートの進入を増強し，さらに，肝臓内でのコンジュゲートの初回通過代謝を回避する（【０００４】）。そして，抗ウイルス性化合物であるシドフォビルの脂質含有プロドラッグであるＨＤＰ－ＣＤＶなどの多数の薬物のプロドラッグが開発され，ＨＤＰ－ＣＤＶがシドフォビルに比して増強された有効性を有することは公知であるところ（【０００６】），脂質を分解及び合成するための身体の精巧かつ複雑な機序を前提にすると，ウイルス感染症を治療するための脂質含有プロドラッグにおいても，体内での有効性を最大化するという課題があった（【００１２】）。そこで，本願発明は，ウイルス感染症を治療するための脂質（含有）プロドラッグを単独で投与した場合に比較して，生物学的利用能が増強されたウイルス感染を治療するための組成物を提供することを課題とするものである（【００１６】，【００１７】，【００２２】）。


本願発明は，上記課題を解決するための手段として，脂質含有プロドラッグを，脂質成分の代謝又は分解を最小に抑えて生物学的利用能の増加を引き起こす化合物であるバイオエンハンサー（生物学的利用能エンハンサー。以下単に「エンハンサー」ということがある。）と組み合わせて投与することとし，具体的には，本件補正により，上記の「脂質含有プロドラッグとエンハンサーとの組合せ」として，「ＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤との組合せ」を選択し，それを所定のウイルス感染を治療するための組成物として用いたものである（【００１６】，【００５９】，【００６０】，補正後の請求項１）。これにより，医薬物質の改善された生物学的利用能，血液中の医薬物質の増加した濃度，疾患及び障害を治療するために必要とされる薬物の用量の減少，及びそれらの薬物に関連する副作用の減少という効果を奏する（【００１６】）。
このように，本願発明は，「ＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤との組合せ」を選択し，それを所定のウイルス感染を治療するための組成物として用いる医薬の用途発明であって，抗ウイルス化合物であるシドフォビルの脂質含有プロドラッグとして既に知られていたＨＤＰ-ＣＤＶに対し，免疫抑制剤をエンハンサーとして併用することにより，ＨＤＰ－ＣＤＶの生物学的利用能を増強させ，より良い治療効果を奏する組成物とすることを技術的特徴とするものと認められる。２取消事由１（実施可能要件の判断の誤り）について(1)特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定めるところ，この規定にいう「実施」とは，物の発明においては，当該発明にかかる物の生産，使用等をいうものであるから，実施可能要件を満たすためには，明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が当該発明に係る物を生産し，使用することができる程度のものでなければならない。
そして，医薬の用途発明においては，一般に，物質名，化学構造等が示されることのみによっては，当該用途の有用性及びそのための当該医薬の有効量を予測することは困難であり，当該医薬を当該用途に使用することができないから，医薬用途発明において実施可能要件を満たすためには，本願明細書の発明の詳細な説明は，その医薬を製造することができるだけでなく，出願時の技術常識に照らして，医薬としての有用性を当業者が理解できるように記載される必要がある。本願発明は，前記１において述べたように，抗ウイルス化合物であるシドフォビルの脂質含有プロドラッグとして公知のＨＤＰ-ＣＤＶに対し，免疫抑制剤をエンハンサーとして併用することにより，ＨＤＰ－ＣＤＶの生物学的利用能を増強させ，より良い治療効果を奏する組成物とすることを技術的特徴とすることに照らせば，本願発明について医薬としての有用性があるというためには，ＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤を併用すると，ＨＤＰ－ＣＤＶの生物学的利用能が増強されるだけでなく，ＨＤＰ-ＣＤＶを単独で用いた場合に比べて，ウイルス感染の治療効果が向上することが必要であると解するのが相当である。
(2)原告は，審決が，当業者の本願明細書の詳細な説明の理解を検討するに際し，「抗ウイルス剤であるところのＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と『免疫抑制剤』は，一般的には，互いに相反する作用を有するものといえることを考慮すると，ＨＤＰ－ＣＤＶ又はその塩と免疫抑制剤を併せて投与した場合に十分な治療効果が得られるとは認められない。」としたことは誤りであると主張するので，まず，免疫抑制剤とウイルス感染症に関する本願出願日当時の技術常識について検討する。ア以下の文献には，次のような記載がある。
(ｱ)乙４（今日の治療薬（２００３年版）株式会社南江堂    １８６～１８８頁）
「免疫抑制薬は臓器移植における拒絶反応という適応を除けば，免疫系の諸疾患に対する第１選択薬とはいえない．その理由は，これらの薬物がいずれも非特異的に免疫反応を抑制することや細胞毒性を有する薬物もあるため，重篤な副作用が少なくない
ことによる．」
「１分類
免疫系の疾患に用いられている免疫抑制薬の分類を表１に示した．代謝拮抗薬は細胞周期でＤＮＡ合成の盛んな時期に核酸合成を阻害し作用を発揮する．そのため，免疫担当細胞に特異的ではなく一部は抗悪性腫瘍薬としても使用されている．…アルキル化薬は，ＤＮＡ構成塩基と直接アルキル化反応を起こして複製を阻害する．当然，免疫担当細胞に特異的ではなく抗悪性腫瘍薬でもある．シクロスポリンとタクロリムスは，共に臓器移植に大きく貢献してきた薬物である．これらは前述の代謝拮抗薬やアルキル化薬とは作用機序が異なる．まず細胞内の特異的な蛋白と結合し，この複合体がＴリンパ球の活性化段階に働くカルシニューリンを阻害し，それによりインターロイキン（ＩＬ）－２などの各種サイトカイン産生を抑制する．すなわち，代謝拮抗薬やアルキル化薬とは異なり，免疫担当細胞であるリン
パ球に対してより特異的に働く薬物である．」
「３   副作用
いずれの免疫抑制薬も副作用は少なくない．共通するものとしては，主作用の免疫
抑制による感染症の合併・憎悪である．…
これらとは異なる作用機序でリンパ球機能を抑制するシクロスポリンとタクロリムスには非特異的細胞毒性はみられない．…また，これらの薬物と同じ肝薬物代謝酵素で代謝される他の薬物や，腎毒性のある薬物との併用により，血中濃度が増加することがあるため，臨床での多薬併用には厳重な注意を要する。」
「サマリー・一般の方へ
免疫の本来の目的は，人の体を細菌・ウイルスなどの微生物や異物から守ることである．その免疫を抑制する薬が免疫抑制薬である．それゆえ，異物といえる他人の臓器を移植する場合に，また免疫系の異常のために起こる膠原病や自己免疫病…といわれる病気に使用の価値がある．…また，免疫が抑えられるので感染症が起こりやすく
なる．」
(ｲ)乙５    （薬学生・新人薬剤師のための知っておきたい医薬品選４００－２００２年版－    株式会社じほう１７７～１８０，３５１，３６２頁）
「免疫抑制剤シクロスポリン
･･･
重大な副作用①ショック…②腎障害…⑥感染症…⑨リンパ種…」
「重大な副作用を起こす主な医薬品（症状別）


･･･
感染症｜     副腎皮質ステロイド，各種免疫抑制薬」
(ｳ)甲７（前記参考資料１）
要約：サイトメガロウイルス（ＣＭＶ）疾患は依然として同種幹細胞移植（ＳＣＴ）に続く罹病の主要因である。前向き無作為化試験において，我々は，疾患リスクが高い患者に対するガンシクロビルまたはアシクロビルによる予防的治療について試験した。血縁ドナー（ｎ＝５３）および非血縁ドナー（ｎ＝３８）のＣＭＶ血清反応陽性レシピエント９１人が登録された。全ての患者は，－７日から－２日まで１２時間ごとに５ｍｇ／ｋｇのガンシクロビルの静脈内投与（ｉ．ｖ．）を受け，続いて，－１日から好中球生着まで８時間ごとに１０ｍｇ／ｋｇのアシクロビルの静脈内投与を受けた。その後，患者は，移植後１００日まで，ガンシクロビル（ｎ＝４５）またはアシクロビル（ｎ＝４６）群にランダムに割り当てられた。いずれの程度の抗原血症も，２週間にわたって５ｍｇ／ｋｇのガンシクロビルを１日２回ｉ．ｖ．後，６週間にわたり各平日に５ｍｇ／ｋｇのｉ．ｖ．を行うことにより治療された。１００日の時点で，抗原血症の累積発現率は，それぞれ，ガンシクロビル予防群では３１％（９５％ＣＩ    １７～４５％），アシクロビル予防群では４１％（９５％ＣＩ    ２６～５６％）（Ｐ＝０．２２）であった。割り当てられた予防群は，ＣＭＶ抗原血症を予見しなかった。１２ヶ月時点でのＣＭＶ疾患の累積発現率は，それぞれ，ガンシクロビル処置群では１３％（９５％ＣＩ    ３～２３％），アシクロビル処置群では１７％（９５％ＣＩ    ６～２８％）（Ｐ＝０．５９）であった。無作為割り付け時の絶対好中球数（ＡＮＣ）が１５００×１０６／ｌ以下であること（Ｐ＜０．０１）と，急性移植片対宿主病がグレードＩＩ～ＩＶであること（Ｐ＝０．０１）と，割り当てられた予防群でないこと（Ｐ＝０．６２）は，独立したＣＭＶ疾患のリスク因子であった。真菌感染症と腎不全の発生率は，両処置群を通じて同様であったが，細菌感染および続発性好中球減少症は，ガンシクロビル処置群において，より高頻度で発生した。アシクロビル処置の方が副作用が少なかったものの，ガンシクロビル予防により抗原血症が６０％減少することを突き止めた我々の研究では，同種幹細胞移植におけるＣＭＶ抗原血症および疾患の予防のための総合的戦略の一部として使用したとき，ガンシクロビルとアシクロビルに統計的有意差は見られなかった。
(ｴ)甲８（前記参考資料２）
同種幹細胞移植後の抗サイトメガロウイルス早期治療中のｐｐ６５抗原血症：
危険因子，ＤＮＡ負荷との相関，および転帰
序論（第１段落）：
サイトメガロウイルス（ＣＭＶ）は，造血幹細胞移植（ＨＳＣＴ）を受けている患者の発病および死亡の主要因であり続けている。抗ウイルス予防は，骨髄移植後早期のＣＭＶ疾患を有意に減少させるが，使用可能な抗ウイルス薬（ガンシクロビル，ホスカルネットおよびシドフォビル）に伴う毒性は依然として問題である。さらに，移植片に行われるガンシクロビル予防は，侵襲性真菌感染症の増加を伴い，ＣＭＶ特異的Ｔ細胞再構成を遅延させ，その結果，後期のＣＭＶ疾患の危険が増加する。最近では，より高感度の方法，例えばｐｐ６５抗原血症アッセイまたはＣＭＶのＤＮＡについての血漿ポリメラーゼ鎖反応（ＰＣＲ）により，疾患の発症前に血流中におけるＣＭＶ複製を検出できるようになった。これは，ＣＭＶ疾患について最も高い危険度にある患者のみに対する「先制療法」を可能にするため，多くの患者を普遍的に適用される抗ウイルス予防から除外できる。イ以上にあるとおり，免疫抑制剤は，臓器移植における拒絶反応を抑制するために主に用いられているところ，免疫抑制剤を投与するとウイルスなどに対する生体防御機構である免疫が抑制されてしまうために，感染症が起こりやすくなるという副作用があること（乙４，５），及び，免疫抑制剤を投与された移植患者におけるサイトメガロウイルス疾患などの感染症を予防・治療するために，ガンシクロビルやシドフォビルなどの抗ウイルス薬が投与されていること（甲７，８）が記載されている。
したがって，本願出願日当時において，免疫抑制剤を投与すると，免疫を抑制してしまうために，サイトメガロウイルスなどのウイルス感染症が起こりやすくなることは技術常識であったと認められる。
ウそうすると，本願出願日当時において，ウイルス感染症を発症している患者に，免疫抑制剤を投与すると，患者に備わっている免疫が抑制され，ウイルス感染症が悪化する懸念を抱くことは，当業者にとって極めて自然なことであった。以上によれば，本願明細書の発明の詳細な説明において，上記のような技術常識の存在にもかかわらず，本願発明が医薬としての有用性を有すること，すなわち，ＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤を併用すると，ＨＤＰ－ＣＤＶの生物学的利用能が増強されるだけでなく，ＨＤＰ-ＣＤＶを単独で用いた場合に比べて，ウイルス感染の治療効果が向上することを，当業者が理解できるように記載する必要があるというべきである。


(3)そこで，本願明細書の発明の詳細な説明におけるＨＤＰ－ＣＤＶ並びにエンハンサー及び免疫抑制剤に関する記載について検討すると，以下のとおりである。前記１(1)のとおり，本願明細書の発明の詳細な説明には，脂質含有プロドラッグとして，ＨＤＰ－ＣＤＶが使用できること（【００２９】，【００３４】），及び，エンハンサーとして，シトクロムＰ４５０３Ａ酵素（ＣＹＰ３Ａ酵素）の阻害剤又は基質，あるいは，Ｐ糖タンパク質－媒介性膜輸送の阻害剤が使用できること（【００１６】～【００１８】，【００６２】，【００６６】，【００７５】）が記載されている。また，シトクロムＰ４５０３Ａ酵素の基質として免疫抑制剤（シクロスポリン，ＦＫ－５０６，ラパマイシン）が，また，Ｐ糖タンパク質－媒介性膜輸送の阻害剤としてシクロスポリンが例示され（【００１０】，【００６７】，【００６８】の表１，【００７０】），エンハンサーとして適切な化合物を選択するために，酵素阻害を測定するなどの試験を行うことができることが記載されている（【００６１】，【００７７】）。
このように，脂質含有プロドラッグは，シトクロムＰ４５０３Ａ酵素の阻害剤又は基質，Ｐ糖タンパク質－媒介性膜輸送の阻害剤をエンハンサーとして併用すると生物学的利用能が向上すること，シクロスポリンを含む免役抑制剤の一部がシトクロムＰ４５０３Ａ酵素（ＣＹＰ３Ａ酵素）の阻害剤又は基質となり，また，シクロスポリンがＰ糖タンパク質－媒介性膜輸送の阻害剤となることが記載されており，脂質含有プロドラッグとエンハンサーの組合せとして，本願発明のようにＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤との組合せを選択した場合にも，免疫抑制剤は，ＨＤＰ-ＣＤＶの生物学的利用能を向上させる役割を果たすことについて一応の示唆がある。しかし，本願明細書の発明の詳細な説明には，【０１３６】以下において，実施例１～１２が示されているところ，ＨＤＰ－ＣＤＶあるいはその上位概念である抗ウイルス化合物と，特定の「免疫抑制剤」を併用した事例についての記載は，生体内（インビボ）における実験だけでなく，生体外（インビトロ）における実験についても一切記載されていない。前記のとおり，表１において，エンハンサーとして使用できる薬物として，抗不整脈や抗鬱薬などの種々の薬物と並んで免疫抑制剤が記載されているのみであって，免疫抑制剤によりＨＤＰ－ＣＤＶの生物学的利用能がどの程度向上するのかは具体的に確認されておらず，また，免疫抑制剤にはウイルス感染症を悪化させるという技術常識があることを念頭においた説明（例えば，免疫抑制作用によるウイルス感染症の悪化が生じない程度のエンハンサーとしての免疫抑制剤の用量など。）もないから，ＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤を投与すると，免疫抑制作用によるウイルス感染症の悪化が生じてエンハンサーとしての作用を減殺してしまい，ＨＤＰ－ＣＤＶ自体が有するウイルス感染治療作用を損なうという疑念が生じるものといわざるを得ない。
そうすると，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，ウイルス感染症を発症している患者に対してＨＤＰ－ＣＤＶと共に免疫抑制剤を投与すると，ＨＤＰ－ＣＤＶの生物学的利用能が増強されることを当業者が理解することが可能であったとしても，上記の技術常識に照らすと，それと同時に，免疫抑制剤の利用により免疫が抑制されて感染症が悪化することが懸念されることから，ＨＤＰ－ＣＤＶと免疫抑制剤を併用した場合には，ＨＤＰ-ＣＤＶを単独で用いる場合に比べてウイルス感染の治療効果が向上するか否かは不明であるというほかなく，当業者が本願発明に医薬としての有用性があることを合理的に理解することは困難である。したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願出願日当時の技術常識に照らして，当業者が，本願発明の医薬としての有用性があることを理解できるように記載されていないから，実施可能要件を充足するということはできない。
(4)原告の主張に対し
ア原告は，前記第３，１(1)の記載を指摘し，本願発明は，所定のウイルス感染を治療するという医薬用途に使用できるものであることについて，発明の詳細な説明の記載から当然に理解されると主張する。
しかし，原告の指摘部分には，インビトロの実験である実施例７，８，１０において，ＨＤＰ－ＣＤＶは，サイトメガロウイルス，ポックスウイルス，ＨＳＶ－１に対する抗ウイルス活性（ウイルス複製阻害作用）が，シドフォビル単体に比べて優れていること，実施例１１及び図２等には，動物にＨＤＰ－ＣＤＶを単回経口投与した後の，ＨＤＰ-ＣＤＶ（ＣＭＸ００１），ＨＤＰ－ＣＤＶから遊離されたシドフォビル，ＨＤＰ-ＣＤＶの不活性代謝産物（Ｍ－８；図５参照）の血清中の濃度を経時的に測定した結果が示されており，脂質含有プロドラッグとしてＨＤＰ-ＣＤＶがあり，シドフォビル単体に比べて抗ウイルス活性に優れていることは理解できるものの，ＨＤＰ-ＣＤＶと免役抑制剤との併用に関するものではない。そして，抗ウイルス剤としてのＨＤＰ-ＣＤＶは公知の物質であり，本願発明が，そのようなＨＤＰ-ＣＤＶと免疫抑制剤との組成物についての医薬用途発明であることに照らすと，当業者に対して実施可能というためには，ＨＤＰ－ＣＤＶの優れた抗ウイルス活性や，その優れた抗ウイルス活性のゆえに，生体防御反応が低下したとしてもウイルス感染の治療を無力化するものではないことを示したのみでは足りず，ＨＤＰ－ＣＤＶ単体を使用した場合と比較してウイルス感染の治療効果が増強されることを理解させて初めて，ウイルス感染治療薬としての医薬上の有用性が基礎付けられるというべきである。
したがって，原告の主張は採用できない。


平成３０年１月３１日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１４日
判決
原告         Ｘ
被告         特許庁長官
同指定代   理人         吉村   尚
黒瀬雅   一
長馬   望
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－１６１６号事件について平成２９年１月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「運動能力（短距離走）向上トレーニング用エクササイズバイク」とする発明につき，平成２５年２月２２日を出願日として特許出願をしたが（特願２０１３－３３７０２号。請求項の数１。甲８。以下，「本願」という。），平成２６年１０月３日付けで拒絶査定を受けたので，平成２７年１月２８日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１５－１６１６号）。
原告は，平成２７年１２月２日に特許請求の範囲及び明細書を補正する手続補正をし（甲５），平成２８年７月１４日に特許請求の範囲及び明細書等を補正する手続補正をし，発明の名称を「陸上短距離走強化兼運動能力向上トレーニング用エクササイズバイク」としたが（請求項の数２。乙４。以下，「本件補正」という。），特許庁は，平成２９年１月２４日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりである（乙４。以下，本件補正後の本願の願書に添付した明細書及び図面〔乙４，甲８〕を「本願明細書」という。）。
【請求項１】
日本工業規格の分類におけるシティ車（ＪＩＳＤ    ９０１１）に該当するシティサイクルといわれるもののうち，ハンドルバーを左右横に伸びたトンボ型に特化した自転車での脚力を中心とした負荷トレーニングが基礎となったもので，図１のようにトンボハンドル１やステム２といったハンドル１まわりやペダル３やトレーニングする者にあったクランク６長の可変式でないクランク６といったペダル３まわりと高さの調節が可能なサドル４及びシートポスト５などの部品でハンドル１，サドル４，ペダル３の３つの要素が，乗車した視点からの高低差の感覚を除いた実際のトンボハンドル仕様のシティサイクルと同じ乗車姿勢を構成及び運転感覚を保つ機能を持ち，且つこれにペダル３を使用した脚力による仕事を与える負荷の量を変化させることのできるモーター及びその負荷量を手動あるいは自動操作できるプログラム，本願発明のトレーニング内容と擬似的なサイクリングを行う動作をするプログラムを内蔵し，それを認識する為の画面等を搭載している電子機器８を有しているのを特徴としたエクササイズバイク。なお，電子機器８に内蔵されている擬似的なサイクリングを行う動作をするプログラムとは，擬似的な短中距離のサイクリングを行うための上り坂，下り坂，平面の道の勾配が含まれていて，タイム計測が可能な仮想的なサイクリングコース１０が用意されており，上り坂では脚力に対する負荷が自動的に増大し，下り坂では減少，平面では初期の負荷量の状態に戻るといった設定及びその仮想的な道の勾配の様子をトレーニングする者が視覚的に把握するための現在位置での道の勾配状況１３のように画面表示がなされ，そのサイクリングコース１０の中に仮想の現在位置１２を創設して，これをペダルを漕ぐことによって前進することによる擬似的な走行を実現し，且つ電子機器８に装備されているボタンスイッチ９にて手動でペダルの負荷量の変更をし，変更後の負荷量に比例した現在位置１２の移動速度に変わる動作をするギアチェンジの機能を有したもの。
３審決の理由の要点
(1)刊行物１発明の認定
ＷＯ２００９／０６３５９７（乙１。以下，「刊行物１」という。）には，次の発明（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されている。「エクササイズバイク１，アダプタ３，カートリッジ５，テレビジョンモニタ７を
備える運動支援システムであって，
エクササイズバイク１は，コンピュータボックス２３に内蔵されるコンピュータ７７，ＭＣＵ８７を内蔵する左操作部２５Ｌ，右操作部２５Ｒ，コンピュータボックス２３に設けられる中央操作部５３及びＬＣＤ５１，ハンドル２１Ｌ及び２１Ｒに設けられる体脂肪センサ７８及び心拍センサ５５，並びに，ボディ３９の内部に設けられる回転センサ７９及び負荷発生装置８３を備え
アダプタ３には，カートリッジ５が装着され，
アダプタ３は，ＡＶケーブル１１により，テレビジョンモニタ７に接続され，
エクササイズバイク１は，ボディ３９を有し，
ボディ３９は，その前後の底部において，円筒状の脚部３３及び３４で支持され，ボディ３９の頂部付近からは，シートポスト３１が略垂直に延びて，その先端に
使用者が腰掛けるシート（サドル）２９が固定され，
ボディ３９の両側面には，使用者が足でこぐためのペダル３５が設けられ，
ペダル３５は，クランクに取り付けられ，
ボディ３９の内部には，回転センサ７９及び負荷発生装置８３が設けられ，ボディ３９の脚部３４の側から，略垂直に延びるパイプ３７の先端部には，ハン
ドル部２が設けられ，
ハンドル部２は，左ハンドル２１Ｌ，左操作部２５Ｌ，右ハンドル２１Ｒ，右操
作部２５Ｒ，及びコンピュータボックス２３を含み，
コンピュータボックス２３は，ＬＣＤ５１及び中央操作部５３を含み，カートリッジ５は，プロセッサ７１及び外部メモリ７３を含み，プロセッサ７１は，バスを通じて，外部メモリ７３にアクセスでき，外部メモリ
７３に格納されたプログラムを実行でき，
コンピュータ７７は，プロセッサ７１が送信した負荷情報を受け取り，その負荷情報に応じた負荷量を負荷発生装置８３に発生させることで，負荷発生装置８３を制御して，ペダル３５への負荷量をコントロールするものであって，負荷発生装置８３は，電磁クラッチを含み，電磁クラッチへ供給する電力を調整
して，ペダル３５の負荷量をコントロールし，
プロセッサ７１がテレビジョンモニタ７に表示するトレーニング画面（ルート開始時）は，スタートゲート９５の直下に配置されるペースメーカＰＭ及びペダル３５の回転数に応じた速度で移動するプレイヤバイクＰＢを含み，トレーニング画面は，プレイヤ情報フレーム４０，バイク情報フレーム４３及びエリア情報フレーム
４７を含むものであって，


テレビジョンモニタ７に表示される三次元空間に配置される道路上をペースメーカＰＭ及び使用者のエクササイズバイク１の操作に応答するプレイヤバイクＰＢが前進するものであって，ペースメーカＰＭは，画面中の道路の傾斜が急になるほどペダル３５の負荷が大きくなるので遅い速度で移動し，画面中の道路の傾斜が緩やかになるほどペダル３５の負荷が小さくなるので速い速度で移動し，道路は平坦，上り坂，及び下り坂を設けることができ，下り坂の傾斜に応じて，下りの傾斜が大きくなるほどペダル３５に加える回転力（アシスト）を大きくし，下りの傾斜が小さくなるほどペダルに加える回転力（アシスト）を小さくし，使用者がペダル３５をこいでプレイヤバイクＰＢが動き出すと，プレイヤ情報フレーム４０及びバイク情報フレーム４３に表示が開始され，プレイヤバイクＰＢがスタートゲート９５に到達すると同時に，ペースメーカＰＭが，道路９７の中心線に沿って，位置するゾーンに設定された速度で前進し，これと同時に，負荷表示部４９には，プレイヤバイクＰＢが位置するゾーンに設
定された負荷量のレベルが表示され，
時間表示部５０では，５分からのカウントダウンが開始され，同時に，負荷グラフ４８には，プレイヤバーｐｂとペースバーｐｍが表示され，プレイヤバイクＰＢがエリアを走行中の場合，エリア内でのペースメーカＰＭの位置を示すためのペースバーｐｍとエリア内でのプレイヤバイクＰＢの位置を示すためのプレイヤバーｐｂとが負荷グラフ４８中に表示され，カートリッジ５の機能をコンピュータボックス２３に搭載すると共に，上記の画面が視認できる程度のサイズのＬＣＤ５１を設け，テレビジョンモニタ７，カートリッジ５，及びアダプタ３などを省くこともできる運動支援システム。」
(2)一致点の認定
本願発明と刊行物１発明とを対比すると，次の点で一致する。「自転車での脚力を中心とした負荷トレーニングが基礎となったもので，ハンドルやステムといったハンドルまわりやペダルやクランクといったペダルまわりとサド
ル及びシートポストなどの部品と，
ペダルを使用した脚力による仕事を与える負荷の量を変化させることができ，そ
の負荷量を自動操作できるプログラムを有し，
擬似的なサイクリングを行う動作をするプログラムを内蔵し，それを認識する為の画面等を搭載している電子機器を有するエクササイズバイク。なお，電子機器８に内蔵されている擬似的なサイクリングを行う動作をするプログラムとは，擬似的なサイクリングを行うための上り坂，下り坂，平面の道の勾配が含まれていて，タイム計測が可能な仮想的なサイクリングコースが用意されており，上り坂では脚力に対する負荷が自動的に増大し，下り坂では減少，平面では初期の負荷量の状態に戻るといった設定及びその仮想的な道の勾配の様子をトレーニングする者が視覚的に把握するための現在位置での道の勾配状況のように画面表示がなされ，そのサイクリングコースの中に仮想の現在位置を創設して，これをペダルを漕ぐことによって前進することによる擬似的な走行を実現する機能を有したもの。」
(3)相違点の認定
本願発明と刊行物１発明とを対比すると，次の点が相違する。
ア相違点１
脚力を中心とした負荷トレーニングの基礎となる自転車に関して，本願発明は「日本工業規格の分類におけるシティ車（ＪＩＳＤ    ９０１１）に該当するシティサイクルといわれるもののうち，ハンドルバーを左右横に伸びたトンボ型に特化した自転車」であって，図１のように「トンボハンドル１」を有するものであるところ，刊行物１発明ではどのような自転車であるか不明な点。
イ相違点２
クランクに関して，本願発明は「トレーニングする者にあったクランク長６の可変式でないクランク６」であるところ，刊行物１発明では，クランクは存在しているもののどのような形態のクランクであるか不明な点。
ウ相違点３
負荷の量を変化させる装置に関して，本願発明は「モーター」であるところ，刊行物１発明では「電磁クラッチ」である点。
エ相違点４
サドルに関して，本願発明は「高さの調節が可能なサドル４」であるところ，刊行物１発明では高さの調節が可能であるか不明な点。
オ相違点５
本願発明は「ハンドル１，サドル４，ペダル３の３つの要素が，乗車した視点からの高低差の感覚を除いた実際のトンボハンドル仕様のシティサイクルと同じ乗車姿勢を構成及び運転感覚を保つ機能」を有するものであるところ，刊行物１発明では，上記機能について不明な点。
カ相違点６
本願発明は「電子機器８に装備されているボタンスイッチ９にて手動でペダルの負荷量の変更をし，変更後の負荷量に比例した現在位置１２の移動速度に変わる動作をするギアチェンジの機能」を有するものであるところ，刊行物１発明では，上記機能について不明な点。
(4)相違点の判断
ア相違点１について
本願発明の発明特定事項である「日本工業規格の分類におけるシティ車（ＪＩＳＤ９０１１）に該当するシティサイクルといわれるもののうち，ハンドルバーを左右横に伸びたトンボ型に特化した自転車」，つまり「トンボハンドルを有するシティサイクル」は，引用文献を挙げるまでもなく周知の自転車である（以下，トンボハンドルを有するシティサイクルを「周知技術１」という。）。そして，刊行物１発明のエクササイズバイクのハンドルを，周知技術１におけるトンボハンドルとすることに，何ら技術的困難性はなく，本願発明が相違点１に係る本願発明の発明特定事項を有することで，格別の作用効果が生じたとも認められない。
したがって，相違点１に係る本願発明の発明特定事項は，刊行物１発明と周知技術１とから，当業者が容易に想到し得たものである。
イ相違点２について
(ｱ)一般にトレーニングにおいて，トレーニング機器を使用する使用者の体格や能力に合わせた寸法を有するトレーニング機器を選択することは，通常行われている常とう手段であり，安全かつ効率的なトレーニングを行う上で常識でもある。
つまり，刊行物１発明のクランクも，トレーニングを目的とした運動支援装置である以上，「トレーニングする者にあったクランク長」を有しているといえる。仮に，「トレーニングする者にあったクランク長」でないとしても，「トレーニングする者にあったクランク長」とすることに，上記常とう手段や常識を踏まえると，何ら技術的困難性はなく，そのことによって，格別の作用効果が生じたとも認められない。
(ｲ)また，クランクが「可変式である」か，「可変式でない」かについては，刊行物１発明には明記がないが，クランクに関しては「可変式である」か，「可変式でない」かの２種類しかなく，本願発明のように「可変式でない」とすることに，何ら技術的困難性はなく，そのことによって，格別の作用効果が生じたとも認められないから，当業者が適宜選択し得る程度の設計的事項にすぎない。(ｳ)したがって，相違点２に係る本願発明の発明特定事項は，刊行物１発明から当業者が容易に想到し得たものである。
ウ相違点３について


特開平１１－１９７２６８号公報（乙２。以下，「刊行物２」という。）に記載された発明（以下，「刊行物２発明」という。）において，負荷を付与する負荷出力装置において，負荷モータが用いられている。
刊行物２発明は，室内トレーニング機能を備えた走行シミュレーション装置である点で，エクササイズバイクである刊行物１発明と軌を一にしており，刊行物２発明に記載された負荷出力装置としての負荷モータを適用して，相違点３に係る本願発明の発明特定事項とすることに，何ら技術的困難性はなく，適用したことによって，格別の作用効果が生じたとも認められない。
したがって，相違点３に係る本願発明の発明特定事項は，刊行物１及び２発明から当業者が容易に想到し得たものである。
エ相違点４について
特開２００６－２８９０２２号公報（乙３。以下，「刊行物３」という。）に記載された発明（以下，「刊行物３発明」という。）において，固定式自転車トレーニング装置のサドル７は伸縮可能に構成されており，ここでの「伸縮可能」とは，サドルの高さの調節が可能であることを意味していることは自明である。刊行物３発明は，固定式自転車トレーニング装置である点で，エクササイズバイクである刊行物１発明と同一の技術分野に属しており，刊行物１発明に，刊行物３発明に記載された高さの調節が可能なサドルを適用して，相違点４に係る本願発明の発明特定事項とすることに，何ら技術的困難性はなく，適用したことによって，格別の作用効果が生じたとも認められない。
したがって，相違点４に係る本願発明の発明特定事項は，刊行物１及び３発明から当業者が容易に想到し得たものである。
オ相違点５について
刊行物２発明は，実際の自転車を使用するものであるから，「ハンドル，サドル，ペダルの３つの要素が，乗車した視点からの高低差の感覚を除いた実際の自転車と同じ乗車姿勢を構成及び運転感覚を保つ機能」を有していることは自明である。そして，前記アで検討したように，「トンボハンドルを有するシティサイクル」は周知技術１にすぎないし，ハンドルの仕様を特定のものに限定することによって格別な効果が生じるものでもない。
したがって，相違点５に係る本願発明の発明特定事項は，刊行物１及び２発明と周知技術１とから当業者が容易に想到し得たものである。
カ相違点６について
自転車の機能を利用したいわゆるエクササイズバイクにおいて，実際の自転車と同じ変速機構を設けることは，刊行物２及び３発明に見られるように，周知技術であり（以下，「周知技術２」という。），この変速機構を操作する操作装置を，エクササイズバイクのどこに設けるか，どのような形態にするかは当業者が適宜選択する程度の設計的事項にすぎず，本願発明のように「電子機器に装備されているボタンスイッチ」とすることに，何ら技術的困難性はなく，適用したことによって，格別の作用効果が生じたとも認められない。
したがって，相違点６に係る本願発明の発明特定事項は，刊行物１と周知技術２とから当業者が容易に想到し得たものである。
キ作用効果について
本願発明における全体の発明特定事項によって奏される作用効果も，刊行物１～３発明と周知技術１・２から当業者が予測し得る範囲内のものである。
ク結論
以上のように，本願発明は，刊行物１～３発明と周知技術１・２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
したがって，本願は，他の請求項について検討するまでもなく，拒絶されるべきものである。
第３原告主張の審決取消事由（進歩性判断の誤り）原告主張の審決取消事由は，別紙１のとおりであるが，その要旨は以下のとおりである。
１審決が認定した相違点１～６は，いずれも技術的困難性がなく，他の技術からしても先進性が見られない技術であることは認めるが，本願発明に格別の効果が生じたとも認められないという審決の判断は，誤りである。原告の高校時代のスポーツテスト個人判定表（甲６）における５０ｍ走の高校１年時から３年時のタイムの伸びは，甲７の図２－３「５０ｍ走の年次推移（男子）」の伸び率，すなわち，同年齢の他者の伸び率と比べて大きいが，これは，原告が高校時代にトンボハンドルのシティサイクルを利用していたことにより得られたものである。このことから，トンボハンドル仕様のシティサイクルの乗車姿勢で行えるトレーニングマシン（以下，「トンボハンドルのトレーニングマシン」という。）により大きな効果があったことは明らかであり，これにより，ペダルトレーニングによって陸上短距離走を中心とした運動能力の向上・強化を期待することができる。２被告は，他の仕様のハンドルのトレーニングマシンと比べて，トンボハンドルのトレーニングマシンが格別の効果を生じる点について，本願明細書では全く触れていないと主張するが，他の仕様のハンドルのトレーニングマシンでは，力の入れ具合などトレーニングにおける勝手が異なってしまうし，高校時代のトレーニング時と同じトンボハンドル仕様であってこそ，甲６の５０ｍ走の結果につながるトレーニング内容を再現することができる。
３被告は，原告の５０ｍ走の高校１年時から３年時のタイムの伸びに対して，トンボハンドルのシティサイクルの利用が，どの程度寄与しているかについての証拠が示されていないなどと主張する。
しかし，当時のトンボハンドルのシティサイクルの使用頻度は，自転車通学者として，３年間同じ自転車で５キロメートル程の距離を，授業のある平日と部活動のある休日を含めた週６日又は７日のペースで利用するというものであった。また，当時の他に関係し得る運動としてはテニスが挙げられるが，テニスは，そもそも短距離走の強化に採用されているような話は聞かないもので，５０ｍ走のタイムの伸びに寄与したものとは到底考えられないし，所属していた部活動におけるトレーニングも各個人で自主的に行う形式であり，原告が自身に課したトレーニングは，部活動以外も含め，本願発明にある方法によるシティサイクルのトレーニングに限られていた。
そうすると，消去法により，甲６の５０ｍ走のタイムの伸びに寄与したのは，自転車でのトレーニングと考えられる。
ぺダリングにより走能力が向上することは，寺嶋啓「テニス選手における走能力向上のための自転車トレーニング法の考察」（２０１１年，甲９）からも明らかである。
４被告は，甲６の５０ｍ走のタイムの伸びは，トンボハンドルのシティサイクルにより得られた効果であり，本願発明のエクササイズバイクの試作品を利用していたものではないなどと主張する。
しかし，本願発明は，シティサイクルの乗車姿勢，ぺダリングによる負荷トレーニング，サイクリングコース走行感覚の三つをトレーニングマシンの仕様で指定することによって同等の条件を満たしたものであるから，原告の高校時代のシティサイクルでのトレーニング内容は，本願発明のトレーニングに置き換えられ，甲６の５０ｍ走のタイムの伸びは，本願発明のトレーニング結果に相当するものであるといえる。
５被告は，刊行物１発明と周知技術１に対して，本願発明が格別な効果を奏することを原告が主張していないと主張する。


しかし，本願発明は，甲６の５０ｍ走のタイムの伸びという成果を挙げた周知技術１に，本件補正後の本願の請求項２にあるトレーニング方法を加えたものであり，なおかつこの成果を挙げた周知技術１と同じ乗車姿勢でトレーニングを行える本件補正後の本願の請求項１にある仕様のトレーニングマシンであるから，周知技術１に対して，格別の効果を奏することができるものといえる。刊行物１発明と本願発明とを比較すると，刊行物１発明が「ペースメーカ（ＰＭ）」なるものを用意してペース維持していくのに対し，本願発明は，自己走破タイムを最初に知り，その更新に地道に取り組むことによって自分なりのペースを作っていく点，また，刊行物１発明が走破すべきルートをクリアするとレベルが上がり，より短い時間でのクリアが求められるのに対して，本願発明は，ギアを用いて負荷量・スピードのバランスを自己調整し，自己最高タイムの更新を目指す点において，目的に対してアプローチの仕方が違うものである。刊行物１発明においては，機械的なマシンについて，エクササイズバイクに限らず，トレッドミル，ステッパ，ローイングマシンなど，機器は様々であり，強化するトレーニングの目的も様々で，特段指定がないのに対して，本願発明は，甲６の５０ｍ走のタイムの伸びという成果があったトレーニング時の姿勢を同様に再現できる仕様に特定することにより，同様に大きな成果が期待できるものである。
第４被告の主張
１本願明細書において，トンボハンドルのトレーニングマシンを用いてトレーニングを行った場合の効果が，「他の仕様のハンドルのシティサイクルの乗車姿勢で行えるトレーニングマシン」を用いてトレーニングを行った場合の効果に比して，格別の効果を生じている点については，記載も示唆もない。また，そのような技術常識もない。
２原告は，原告の高校時代のスポーツテスト個人判定表（甲６）における５０ｍ走の高校１年時から３年時のタイムの伸びが，甲７の図２－３「５０ｍ走の年次推移（男子）」の伸び率，すなわち，同年齢の他者の伸びと比べて大きいことは，原告が高校時代にトンボハンドルのシティサイクルを利用していたことによるものであると主張する。
しかし，原告の上記主張は，トンボハンドルのシティサイクルにより得られた効果であり，本願発明のエクササイズバイクの試作品を利用していたものではないことから，本願発明のエクササイズバイクの効果を示すものではない。また，原告の５０ｍ走の高校１年時から３年時のタイムの伸びに対して，トンボハンドルのシティサイクルの利用が，どの程度寄与しているかについての証拠は，何ら示されていないし，この５０ｍ走のタイムの伸びと，本願発明の効果との因果関係も不明である。
さらに，審決は，トンボハンドルのトレーニングマシンと，刊行物１発明と周知技術１との効果について判断したものであるが，原告の上記主張は，刊行物１発明と周知技術１に対して，本願発明が格別な効果を奏することを主張するものではない。
したがって，トンボハンドルのトレーニングマシンと，刊行物１発明と周知技術１とを比較して，トンボハンドルのトレーニングマシンが格別の効果を奏するものではないとした審決に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書には，以下の記載がある。
(1)技術分野
【０００１】
本発明は，短距離走を主とした運動能力の向上をねらいとしたエクササイズバイクに関するものである。
(2)背景技術
【０００２】
世間では自転車に乗ることにおいて一般の人が筋肉の使っているところ，言い換えればこぎ方は大体同じようではあるが，いつもペダルを速くこいでいる人もいればゆっくりこいでいる人がいるように人によりそれぞれ個人差があるものである。
【０００３】
人の性格同様に，同じ自転車でも目的を持って筋力を鍛えようとすればけっこう鍛えられるところもあったりするものである。身近であるシティサイクル（非特許文献１，非特許文献２参照）のような自転車をこいでいるだけで運動能力が上がるというのは意外なのではないのか。
【０００４】
なお，シティサイクルとは，１つの自転車群のことを指し，日本工業規格によると，「一般用自転車」という分類に分けられ，そこからさらに「シティ車」（ＪＩＳＤ９０１１）という分類に分けられたものであり，主に日常の交通手段及びレジャーに用いる短中距離，低中速走行用の自転車（ＪＩＳＤ    ９０１１）とされる。平たく言えば，シティサイクルは主に通勤，通学者や主婦といった人達が使用するような自転車のことであり，俗に言う「ママチャリ」もこれに含まれている。
【０００５】
そして，このシティサイクルもハンドルバーのグリップ部分が前後に伸びているタイプと左右横に伸びているタイプの２つに大きく分けられ，前者にはセミアップ，カマキリといったものが，後者には非特許文献３に挙げられるようなトンボ，フラットなどといったものがある。
【０００６】
現在，自転車型のトレーニングマシンであるエクササイズバイクは主流として有酸素運動，持久力そして健康の維持を目的としたものが多い。もちろん瞬発力を向上のひとつとして挙げるメーカーもあるが，実際のところ世の人々は短距離走の向上を求めるにあたっては選択肢としてエクササイズバイクをとるのはなかなかなく，この分野では頼りないと思われているのが実情である。
(3)発明が解決しようとする課題
【０００８】
解決しようとする課題は，エクササイズバイクで陸上短距離走の強化と運動能力
を向上させる
ことである。
(4)課題を解決するための手段
【０００９】
本発明は，普段使用している，いわゆるシティサイクルと呼ばれる自転車で，そのうちのトンボ型のハンドルバー１を採用したタイプで行なうトレーニング方法とその方法を実践する環境を提供するトレーニング機器である。
【００１０】
前者は，まずこのトンボ型のハンドルバー１を使用する状態のうえで，ペダル３の足の置き方が，足の裏の使用する部分が空手の「虎趾」や「上足底」などと呼ばれているところに近く，これを横の範囲でいえば親指というよりもむしろ人差し指～薬指の下辺りで，ここが踵を浮かせて重心をかけた時の力が回転軸でもあるペダル３の中心部に直接伝わるように置いたもので，ペダル３を漕ぐにあたっては，一切立ちこぎを行なわずに上り坂や平面，下り坂のある短中距離の走行をタイム計測による自己ベストに挑戦することで，筋力を鍛え，運動能力を向上させるトレーニング方法である。
【００１１】
後者は，前者の方法を実践するにあたって，上記のとおりの仕様のシティサイクルでの走行をするのと同様の環境を構築できるサドル４やペダル３，トンボ型のハンドルバー１を有していて，且つ仮想的に距離を短中距離に限定した擬似的な走行と上り坂，平面，下り坂によるペダル３の踏み足に対する負荷の増減を実現するプログラムとその走行状況を視覚的に認知できる画面，手動での負荷の増減を調整できるギアのチェンジに相当するボタンスイッチ９を備えている電子機器８を有したトレーニング機器である。
(5)発明の効果
【００１２】


本発明の陸上短距離走強化兼運動能力向上トレーニング用エクササイズバイクは，従来では手法として確立されていない先進性と身近に運動能力の向上を図れる利便性から，有効な解決手段としての新たな発見と成果への期待がなされ，効果的な運動能力の向上を図る機会の増加及びそれに伴う充実したトレーニング量を見込むことができ，運動能力の高水準化を押し進められる効果がある。
(6)発明を実施するための形態
【００１４】
これは日本工業規格の分類におけるシティ車（ＪＩＳＤ    ９０１１）に該当するシティサイクルといわれるもののうち，ハンドルバーを左右横に伸びているよう
なトンボ型に特化した自転
車での脚力を中心とした負荷トレーニングが基礎となったもので，図１のように図２のようなトンボハンドル１やステム２といったハンドル１まわりやペダル３やトレーニングする者にあったクランク６長のクランク６といったペダル３まわりと高さの調節が可能なサドル４及びシートポスト５などの部品とハンドル１，サドル４，ペダル３の３つの位置関係が実際のシティサイクルと同じ乗車姿勢を保つ構成をなすものであり，これにペダル３を使用した脚力による仕事を与える負荷の量を変化させることのできるモーター及びその負荷量を手動あるいは自動操作できるプログラムを内蔵する電子機器８を有するエクササイズバイクを要する。また，図３のようにハンドル１の上に設置されている電子機器８には仮想的なサイクリングコース１０の画面とペダルを漕ぐことで前進する仮想的な現在位置１２及び道の上り坂，下り坂，平面なのかがわかる現在位置での道の勾配状況１３画面が表示される。上り坂では脚力に対する負荷が自動的に増大し，下り坂では減少，平面では初期のままの負荷量の状態に戻る設定がなされ，電子機器８の画面脇にあるボタンスイッチ９には手動でギアチェンジすることで，負荷はかかるが画面内の現在位置の移動速度が上昇したり，あるいは負荷は軽減するが移動速度が低下するような設定となっている。なお，このトレーニングではペダル３を立ったままこぐことは本トレーニングの目標から逸脱することになる為禁止となっている。
【図１】
【図２】
【図３】
【００１５】
図１は，本発明装置の陸上短距離走強化兼運動能力向上トレーニング用エクササイズバイクであり，実際に使用している状態を示している。１～７は，ハンドル１，ステム２，ペダル３，サドル４，シートポスト５，クランク６，ストッパー７をそれぞれ指している。そして図２では図１のハンドル１部分及び電子機器８，図３は図２の電子機器８の画面表示内容である。なお，この画面表示内容では画面左下角からスタートして道なりに反時計回りの向きで進み，画面中央にある道の終端がゴールの目標地点１１としたサイクリングコース１０である。また，この画面右下にある小枠内の自転車は水平に向いているので，平面を走行しているところである。
(7)実施例
【００１６】
まず運動なので準備運動はしっかりやるようにする。例えばラジオ体操一通りに加えて足腰を主に使用するので屈伸，伸脚，アキレス腱伸ばしにペダル３対策の土踏まず及びその近辺の筋（すじ）を伸ばす運動，つまり伸ばす側の踵をあげたままアキレス腱伸ばしを大股でゆっくり伸ばした状態でやってアキレス腱及び土踏まずその近辺の筋を伸ばすといったものをこれからやるトレーニングで怪我しない位の入念さで行う。
【００１７】
次にエクササイズバイクのサドル４に着座し，足を各々左右のペダル３に乗せる。ペダル３を踏む位置は足の指の付け根と土踏まずの間あたりです。高負荷でのトレーニングで思いきり力を振り絞る状態になると踵を上げた時に支えているちょうどこの部分を使用します。また，ここはちょうど空手での「蹴り」などで，足の裏を使う部分の「虎趾」「上足底」と呼ばれているところが近く，これを横の範囲でいえば親指というよりもむしろ人差し指～薬指の下辺りで，そこに重心をかけたあたりが求められる「踵を上げて思い切り力が入る踏み足」の力のイメージです。この力がペダルの軸がある中心に直接伝わるところに足を置きます。
【００１８】
図２のハンドル１上の電子機器８にあるボタンスイッチ９で電源の投入，サイクリングコース１０を選択し，画面内のゴールである目標地点１１までのサイクリングコース１０をペダルを漕いで仮想的に走ることでトレーニングを開始する。
【００１９】
立ったままでペダル３を漕ぐいわゆる「立ちこぎ」ではこのトレーニングにおいて使う筋力を充分に鍛えにくい為，あくまでもサドル４に座った状態のままで電子機器８にあるギアチェンジのボタンスイッチ９で脚に対する負荷が重過ぎる場合は軽減させ，軽ければ増大（加速）の選択をして調整する。最初のうちはとにかく自己ベストのことは考えずとにかく目標地点１１に向かって完走を目指す。
【００２０】
トレーニングに慣れてきたら，ボタンスイッチ９で次第にギアチェンジで脚により負荷のかかる高速ギアを使用して，全速力で漕ぐ時間を増やしたスピードアップを意識した自己ベストの更新を目指すことで，筋力アップのトレーニングを積んでいく。
【００２１】
かなり負荷をかける状況でやり慣れてきた頃に実際に短距離走の５０Ｍ走などでタイムを計ってみる。タイムを計らずとも実感としては走ってみると一歩一歩足を前に出す際の太腿のレスポンス，いわゆる反応が以前より俊敏になった感覚が生まれていればこれが収穫である。ちょうどエクササイズバイクで高負荷をかけた状況を太腿が覚えているみたいに勝手にどんどん前に脚がでてくる感じである。
【００２２】
以上が実施の例であるが，このトレーニングは実際に平面，坂道のある短中距離をの道をトンボ型ハンドルバーのタイプのシティサイクルを使ってペダルの足の置き方，立ちこぎ禁止，高負荷のかけ方など同様にして鍛えることは可能ではある。
(8)産業上の利用可能性
【００２３】
運動能力の優秀な者と健康的な者の人口増加への貢献。そして向上した運動能力での社会の活動への還元も挙げられる。また，陸上短距離走強化兼運動能力向上トレーニング用エクササイズバイクに発電機能を取付けた場合には１つの自家発電として用いることによるエネルギーの貢献も期待できる。
２引用発明（刊行物１発明）の認定
(1)刊行物１（乙１）には，以下の記載がある。［００３８］図１は，本発明の実施の形態による運動支援システムの全体構成を示す図である。図１を参照して，この運動支援システムは，エクササイズバイク１，アダプタ３，カートリッジ５，テレビジョンモニタ７，及び集線装置９を備える。アダプタ３には，カートリッジ５が装着される。また，アダプタ３は，ＡＶケーブル１１により，テレビジョンモニタ７に接続される。また，アダプタ３は，ケーブル１３により，集線装置９と接続される。
［図１］


［００３９］エクササイズバイク１は，ボディ３９を有する。ボディ３９は，その前後の底部において，円筒状の脚部３３及び３４で支持される。そして，ボディ３９の頂部付近からは，シートポスト３１が略垂直に延びており，その先端に，使用者が腰掛けるシート（サドル）２９が固定される。また，ボディ３９の両側面には，使用者が足でこぐためのペダル３５が設けられる。さらに，ボディ３９からは，その脚部３４の側から略垂直に延びるパイプ３７が形成される。［００４０］このパイプ３７の先端部には，ハンドル部２が設けられる。ハンドル部２は，左ハンドル２１Ｌ，左操作部２５Ｌ，右ハンドル２１Ｒ，右操作部２５Ｒ，及びコンピュータボックス２３を含む。コンピュータボックス２３は，パイプ３７の先端に取り付けられる。なお，コンピュータボックス２３は，パイプ３７から取り外し自在である。
［００４４］図３は，図１の運動支援システムの電気的構成を示す図である。図３を参照して，カートリッジ５は，プロセッサ７１及び外部メモリ７３を含む。外部メモリ７３は，ＲＯＭ，ＲＡＭ，及び／又はフラッシュメモリ等，システムの仕様に応じて必要なものを備える。プロセッサ７１は，バスを通じて，外部メモリ７３にアクセスできる。従って，プロセッサ７１は，外部メモリ７３に格納されたプログラムを実行でき，また，外部メモリ７３に格納されたデータをリードして処理することができる。この外部メモリ７３に，後述のフローチャートで示される各処理を行うプログラム，画像データ，及び音声データ等が予め格納される。プロセッサ７１が生成したビデオ信号ＶＤ及びオーディオ信号ＡＵは，ＡＶケーブル１１を介して，テレビジョンモニタ７に与えられる。したがって，テレビジョンモニタ７には，ビデオ信号ＶＤに基づく映像が表示され，そのスピーカからはオーディオ信号ＡＵに基づく音声が出力される。
［図３］
［００５０］エクササイズバイク１は，コンピュータボックス２３に内蔵されるコンピュータ７７，ＭＣＵ８７を内蔵する左操作部２５Ｌ，右操作部２５Ｒ，コンピュータボックス２３に設けられる中央操作部５３及びＬＣＤ５１，ハンドル２１Ｌ及び２１Ｒに設けられる体脂肪センサ７８及び心拍センサ５５，並びに，ボディ３９の内部に設けられる回転センサ７９及び負荷発生装置８３を備える。なお，体脂肪センサ７８は，電極２７を含む。
［００５２］体脂肪センサ７８は，電極２７を通じて使用者の体に微弱電流を流し，電気抵抗（インピーダンス）を測るものである。心拍センサ５５は，使用者の心拍を検出するもので，血流量の変化を光学的に検出するものである。回転センサ７９は，ペダル３５の回転軸となるシャフトの回転を検出するロータリエンコーダにより実現される。負荷発生装置８３は，電磁クラッチを含み，電磁クラッチへ供給する電力を調整して，ペダル３５の負荷量をコントロールする。中央操作部５３の操作信号は，コンピュータ７７に入力される。
［００５５］コンピュータ７７は，算出したペダル３５の回転数，消費カロリ及び心拍数の情報を，ＭＣＵ８７及び７５を介して，プロセッサ７１に送信する。また，コンピュータ７７は，ＭＣＵ８７及び７５を介して，プロセッサ７１が送信した負荷情報を受け取り，その負荷情報に応じた負荷量を負荷発生装置８３に発生させる。
［００５７］プロセッサ７１は，エクササイズバイク１から与えられたペダル３５の回転数の情報並びに左操作部２５Ｌ及び右操作部２５Ｒの操作信号に基づいて，外部メモリ７３に格納されたプログラムに従った演算，グラフィック処理，及びサウンド処理等を実行し，ビデオ信号ＶＤおよびオーディオ信号ＡＵを生成する。また，プロセッサ７１は，プログラムに従って，エクササイズバイク１へ負荷情報を与えて，エクササイズバイク１のペダル３５への負荷量をコントロールする。［００５８］次に，この運動支援システムの原理を説明する。この運動支援システムでは，テレビジョンモニタ７に表示される三次元空間に配置される道路上をペースメーカＰＭ及び使用者のエクササイズバイク１の操作に応答するプレイヤバイクＰＢ（後述）が前進していく。ペースメーカＰＭは，使用者の運動強度が常に一定範囲に収まるように，使用者を案内する。従って，ペースメーカＰＭは，画面中の道路の傾斜が急になるほどペダル３５の負荷が大きくなるので遅い速度で移動し，画面中の道路の傾斜が緩やかになるほどペダル３５の負荷が小さくなるので速い速度で移動する。なお，本実施の形態では，下り坂及び後退の設定はない。［００６３］使用者は，ペダル３５の回転数に応じて移動するプレイヤバイクＰＢがペースメーカＰＭに追従するようにペダル３５をこぐことによって，運動強度を設定された目標値の範囲内に常に維持できる。
［００７０］図７は，図１のテレビジョンモニタ７に表示されるトレーニング画面（ルート開始時）の例示図である。図７を参照して，プロセッサ７１がテレビジョンモニタ７に表示するトレーニング画面（ルート開始時）は，スタートゲート９５の直下に配置されるペースメーカＰＭ及びペダル３５の回転数に応じた速度で移動するプレイヤバイクＰＢを含む。また，トレーニング画面は，プレイヤ情報フレーム４０，バイク情報フレーム４３及びエリア情報フレーム４７を含む。なお，プレイヤ情報フレーム４０，バイク情報フレーム４３及びエリア情報フレーム４７を包括して情報フレームと呼ぶこともある。
［００７３］使用者がペダル３５をこいでプレイヤバイクＰＢが動き出すと，プレイヤ情報フレーム４０及びバイク情報フレーム４３に表示が開始される。プレイヤバイクＰＢがスタートゲート９５に到達すると同時に（ルート開始），ペースメーカＰＭが，道路９７の中心線（以下，「ＰＭ移動経路」と呼ぶ。）に沿って，位置するゾーンに設定された速度で前進する。また，これと同時に，負荷表示部４９には，プレイヤバイクＰＢが位置するゾーンに設定された負荷量のレベルが表示され，時間表示部５０では，５分からのカウントダウンが開始される。さらに，同時に，負荷グラフ４８には，プレイヤバーｐｂとペースバーｐｍが表示される（図８参照）。
［図８］
［００７４］図８は，図１のテレビジョンモニタ７に表示されるトレーニング画面（エリア走行中）の例示図である。図８を参照して，プレイヤバイクＰＢがエリアを走行中の場合，エリア内でのペースメーカＰＭの位置を示すためのペースバーｐｍとエリア内でのプレイヤバイクＰＢの位置を示すためのプレイヤバーｐｂとが負荷グラフ４８中に表示される。負荷グラフ４８の横軸は時間軸であり，ゾーンＺ－１～Ｚ－５でのペースメーカＰＭの移動時間は同一（１分）である（図４参照）。従って，ペースバーｐｍは，負荷グラフ４８の左端から右端まで一定速度で移動する。


［０１５５］（５）上記では，表示装置はテレビジョンモニタ７であったが，これに限られない。また，カートリッジ５及びアダプタ３を一体のものとして構成することもできる。さらに，記録媒体は，カートリッジ５に限定されず，ＤＶＤやＣＤ－ＲＯＭなどの光記録媒体や，フラッシュメモリなど，その他の記録媒体を使用できる。
［０１５６］また，カートリッジ５の機能をコンピュータボックス２３に搭載し，テレビジョンモニタ７に接続することもできる。さらに，カートリッジ５の機能をコンピュータボックス２３に搭載すると共に，上記の画面が視認できる程度のサイズのＬＣＤ５１を設け，テレビジョンモニタ７，カートリッジ５，及びアダプタ３などを省くこともできる。
［０１６０］（９）上記では，プレイヤバイクＰＢ及びペースメーカＰＭは前進のみ可能とした。ただし，後退できるようにすることもできる。この場合は，ペダルの逆回転を検出して，プレイヤバイクＰＢを後退させる。逆回転は例えばロータリエンコーダで容易に検出可能である。上記では，道路９７は平坦及び上り坂のみ用意した。ただし，下り坂を設けることもできる。この場合は，下り坂の傾斜に応じて，使用者をアシストする方向にペダル３５を回転させることもできる。具体的には，下りの傾斜が大きくなるほどペダル３５に加える回転力（アシスト）を大きくし，下りの傾斜が小さくなるほどペダルに加える回転力（アシスト）を小さくする。
(2)前記(1)の記載によると，刊行物１発明は，前記第２の３(1)のとおり（以下に再掲）であると認められる。
「エクササイズバイク１，アダプタ３，カートリッジ５，テレビジョンモニタ７を
備える運動支援システムであって，
エクササイズバイク１は，コンピュータボックス２３に内蔵されるコンピュータ７７，ＭＣＵ８７を内蔵する左操作部２５Ｌ，右操作部２５Ｒ，コンピュータボックス２３に設けられる中央操作部５３及びＬＣＤ５１，ハンドル２１Ｌ及び２１Ｒに設けられる体脂肪センサ７８及び心拍センサ５５，並びに，ボディ３９の内部に設けられる回転センサ７９及び負荷発生装置８３を備え
アダプタ３には，カートリッジ５が装着され，
アダプタ３は，ＡＶケーブル１１により，テレビジョンモニタ７に接続され，
エクササイズバイク１は，ボディ３９を有し，
ボディ３９は，その前後の底部において，円筒状の脚部３３及び３４で支持され，ボディ３９の頂部付近からは，シートポスト３１が略垂直に延びて，その先端に
使用者が腰掛けるシート（サドル）２９が固定され，
ボディ３９の両側面には，使用者が足でこぐためのペダル３５が設けられ，
ペダル３５は，クランクに取り付けられ，
ボディ３９の内部には，回転センサ７９及び負荷発生装置８３が設けられ，ボディ３９の脚部３４の側から，略垂直に延びるパイプ３７の先端部には，ハン
ドル部２が設けられ，
ハンドル部２は，左ハンドル２１Ｌ，左操作部２５Ｌ，右ハンドル２１Ｒ，右操
作部２５Ｒ，及びコンピュータボックス２３を含み，
コンピュータボックス２３は，ＬＣＤ５１及び中央操作部５３を含み，カートリッジ５は，プロセッサ７１及び外部メモリ７３を含み，プロセッサ７１は，バスを通じて，外部メモリ７３にアクセスでき，外部メモリ
７３に格納されたプログラムを実行でき，
コンピュータ７７は，プロセッサ７１が送信した負荷情報を受け取り，その負荷情報に応じた負荷量を負荷発生装置８３に発生させることで，負荷発生装置８３を制御して，ペダル３５への負荷量をコントロールするものであって，負荷発生装置８３は，電磁クラッチを含み，電磁クラッチへ供給する電力を調整
して，ペダル３５の負荷量をコントロールし，
プロセッサ７１がテレビジョンモニタ７に表示するトレーニング画面（ルート開始時）は，スタートゲート９５の直下に配置されるペースメーカＰＭ及びペダル３５の回転数に応じた速度で移動するプレイヤバイクＰＢを含み，トレーニング画面は，プレイヤ情報フレーム４０，バイク情報フレーム４３及びエリア情報フレーム
４７を含むものであって，
テレビジョンモニタ７に表示される三次元空間に配置される道路上をペースメーカＰＭ及び使用者のエクササイズバイク１の操作に応答するプレイヤバイクＰＢが前進するものであって，ペースメーカＰＭは，画面中の道路の傾斜が急になるほどペダル３５の負荷が大きくなるので遅い速度で移動し，画面中の道路の傾斜が緩やかになるほどペダル３５の負荷が小さくなるので速い速度で移動し，道路は平坦，上り坂，及び下り坂を設けることができ，下り坂の傾斜に応じて，下りの傾斜が大きくなるほどペダル３５に加える回転力（アシスト）を大きくし，下りの傾斜が小さくなるほどペダルに加える回転力（アシスト）を小さくし，使用者がペダル３５をこいでプレイヤバイクＰＢが動き出すと，プレイヤ情報フレーム４０及びバイク情報フレーム４３に表示が開始され，プレイヤバイクＰＢがスタートゲート９５に到達すると同時に，ペースメーカＰＭが，道路９７の中心線に沿って，位置するゾーンに設定された速度で前進し，これと同時に，負荷表示部４９には，プレイヤバイクＰＢが位置するゾーンに設
定された負荷量のレベルが表示され，
時間表示部５０では，５分からのカウントダウンが開始され，同時に，負荷グラフ４８には，プレイヤバーｐｂとペースバーｐｍが表示され，プレイヤバイクＰＢがエリアを走行中の場合，エリア内でのペースメーカＰＭの位置を示すためのペースバーｐｍとエリア内でのプレイヤバイクＰＢの位置を示すためのプレイヤバーｐｂとが負荷グラフ４８中に表示され，カートリッジ５の機能をコンピュータボックス２３に搭載すると共に，上記の画面が視認できる程度のサイズのＬＣＤ５１を設け，テレビジョンモニタ７，カートリッジ５，及びアダプタ３などを省くこともできる運動支援システム。」
３本願発明と引用発明（刊行物１発明）との対比
本願発明と刊行物１発明とを対比すると，本願発明と刊行物１発明とは，前記第２の３(2)の一致点（以下に再掲）で一致し，同(3)の相違点１～６（以下に再掲）において相違する。
ア一致点
「自転車での脚力を中心とした負荷トレーニングが基礎となったもので，ハンドルやステムといったハンドルまわりやペダルやクランクといったペダルまわりとサド
ル及びシートポストなどの部品と，
ペダルを使用した脚力による仕事を与える負荷の量を変化させることができ，そ
の負荷量を自動操作できるプログラムを有し，


擬似的なサイクリングを行う動作をするプログラムを内蔵し，それを認識する為の画面等を搭載している電子機器を有するエクササイズバイク。なお，電子機器８に内蔵されている擬似的なサイクリングを行う動作をするプログラムとは，擬似的なサイクリングを行うための上り坂，下り坂，平面の道の勾配が含まれていて，タイム計測が可能な仮想的なサイクリングコースが用意されており，上り坂では脚力に対する負荷が自動的に増大し，下り坂では減少，平面では初期の負荷量の状態に戻るといった設定及びその仮想的な道の勾配の様子をトレーニングする者が視覚的に把握するための現在位置での道の勾配状況のように画面表示がなされ，そのサイクリングコースの中に仮想の現在位置を創設して，これをペダルを漕ぐことによって前進することによる擬似的な走行を実現する機能を有したもの。」
イ相違点１
脚力を中心とした負荷トレーニングの基礎となる自転車に関して，本願発明は「日本工業規格の分類におけるシティ車（ＪＩＳＤ    ９０１１）に該当するシティサイクルといわれるもののうち，ハンドルバーを左右横に伸びたトンボ型に特化した自転車」であって，図１のように「トンボハンドル１」を有するものであるところ，刊行物１発明ではどのような自転車であるか不明な点。
ウ相違点２
クランクに関して，本願発明は「トレーニングする者にあったクランク長６の可変式でないクランク６」であるところ，刊行物１発明では，クランクは存在しているもののどのような形態のクランクであるか不明な点。
エ相違点３
負荷の量を変化させる装置に関して，本願発明は「モーター」であるところ，刊行物１発明では「電磁クラッチ」である点。
オ相違点４
サドルに関して，本願発明は「高さの調節が可能なサドル４」であるところ，刊行物１発明では高さの調節が可能であるか不明な点。
カ相違点５
本願発明は「ハンドル１，サドル４，ペダル３の３つの要素が，乗車した視点からの高低差の感覚を除いた実際のトンボハンドル仕様のシティサイクルと同じ乗車姿勢を構成及び運転感覚を保つ機能」を有するものであるところ，刊行物１発明では，上記機能について不明な点。
キ相違点６
本願発明は「電子機器８に装備されているボタンスイッチ９にて手動でペダルの負荷量の変更をし，変更後の負荷量に比例した現在位置１２の移動速度に変わる動作をするギアチェンジの機能」を有するものであるところ，刊行物１発明では，上記機能について不明な点。
４相違点の容易想到性について
(1)相違点１について
相違点１は，脚力を中心とした負荷トレーニングの基礎となった自転車が「トンボハンドル仕様のシティサイクル」であることが，本願発明では特定されているのに対し，刊行物１発明では特定されていない点にあるが，「トンボハンドル仕様のシティサイクル」が周知の自転車であることは明らかであるし，本願明細書には，「トンボハンドル仕様のシティサイクル」という構成を採用することにより，従来知られていなかった新たな課題が解決されたといった記載はないから，刊行物１発明のエクササイズバイクのハンドルの形状を周知のトンボハンドルとすることは，当業者が適宜選択し得る設計的事項である。
したがって，相違点１に係る本願発明の構成は，刊行物１発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
(2)相違点２について
相違点２は，クランクが「トレーニングする者にあったクランク長」であり，「可変式でない」ことが，本願発明では特定されているのに対し，刊行物１発明では特定されていない点にあるが，トレーニング機器において，それを使用する使用者の体格や能力に合わせた寸法を有する機材を選択することは，通常行われることであるし，クランクは可変式であるか否かのいずれかであるから，刊行物１発明のエクササイズバイクのクランクについて，「トレーニングする者にあったクランク長」で，「可変式でない」ものとすることは，当業者が適宜選択し得る設計的事項である。したがって，相違点２に係る本願発明の構成は，刊行物１発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
(3)相違点３について
相違点３は，負荷の量を変化させる装置に関して，本願発明は「モーター」であるところ，刊行物１発明では「電磁クラッチ」である点にあるが，刊行物２（乙２）には，「負荷出力装置５によって負荷が付与される一対の前後の負荷ローラ５３，５３上に自転車１の後車輪が載置されて使用される」走行シミュレーション装置において，負荷出力装置５に「電磁ブレーキ等より構成される負荷モータ５６」を用いることが開示されている（【０００７】，【００１０】，【図１】，【図５】）。そして，刊行物２の走行シミュレーション装置は，「市販の実車自体を負荷ローラに載置するだけで，各種の負荷試験およびそれに基づく各種データを採取することが可能な他，自転車の室内トレーニング機能をも付随して有し，屋外での通常走行に近い状態にて諸条件下にて自転車の種々の機能を充分に発揮させて筋力トレーニング等を行うことも可能となる」ものであり（【００１９】），エクササイズバイクである刊行物１発明とは，擬似的な自転車走行によりトレーニングを行う装置である点で共通する。そうすると，刊行物１発明のエクササイズバイクの負荷の量を変化させる装置として，刊行物２の「負荷モータ」を適用して，相違点３に係る本願発明の構成とすることは，刊行物１発明及び刊行物２記載の技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
(4)相違点４について
相違点４は，サドルが「高さの調節が可能」であることが，本願発明では特定されているのに対し，刊行物１発明では特定されていない点にあるが，「高さの調節が可能」であるエクササイズバイクのサドルが周知であることは明らかである（例えば，刊行物３〔乙３〕の【００２１】，【００３３】には，固定式自転車トレーニング装置において，サドル７が「伸縮可能」，すなわち「高さの調節が可能」であることが開示されている。）から，刊行物１発明のエクササイズバイクのサドルについて，「高さの調節が可能」であるものとすることは，当業者が適宜選択し得る設計的事項である。
したがって，相違点４に係る本願発明の構成は，刊行物１発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
(5)相違点５について


相違点５は，「ハンドル，サドル，ペダルの３つの要素が，乗車した視点からの高低差の感覚を除いた実際のトンボハンドル仕様のシティサイクルと同じ乗車姿勢を構成及び運転感覚を保つ機能」を有することが，本願発明では特定されているのに対し，刊行物１発明では特定されていない点にあるが，前記(3)のとおり，刊行物２（乙２）には，市販の自転車の実車自体を負荷ローラに載置して使用する走行シミュレーション装置が開示されており，この走行シミュレーション装置では，「ハンドル，サドル，ペダルの３つの要素が，乗車した視点からの高低差の感覚を除いた実際の自転車と同じ乗車姿勢を構成及び運転感覚を保つ機能」を有していることは明らかである。そして，前記(3)のとおり，刊行物２の走行シミュレーション装置とエクササイズバイクである刊行物１発明とは，擬似的な自転車走行によりトレーニングを行う装置である点で共通する。また，前記(1)のとおり，「トンボハンドル仕様のシティサイクル」は周知技術である。そうすると，刊行物１発明のエクササイズバイクのハンドル，サドル，ペダルについて，「乗車した視点からの高低差の感覚を除いた実際のトンボハンドル仕様のシティサイクルと同じ乗車姿勢を構成及び運転感覚を保つ機能」を有するものとすることは，当業者が適宜選択し得る設計的事項である。
したがって，相違点５に係る本願発明の構成は，刊行物１発明及び刊行物２記載の技術並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
(6)相違点６について
相違点６は，「電子機器８に装備されているボタンスイッチ９にて手動でペダルの負荷量の変更をし，変更後の負荷量に比例した現在位置１２の移動速度に変わる動作をするギアチェンジの機能」を有することが，本願発明では特定されているのに対し，刊行物１発明では特定されていない点にあるが，擬似的な自転車走行によりトレーニングを行う装置であるエクササイズバイクにおいて，実際の自転車と同様の変速機構を設けることが周知であることは明らかである（例えば，刊行物３〔乙３〕の【００１２】～【００１４】，【００２２】，【００２４】には，固定式自転車トレーニング装置において，「クランクの回転力が変速機を介して回転負荷装置に伝達される構造」であり，「変速比を変えることができる」ものが開示されている。）。また，この変速機構を操作する装置を，エクササイズバイクのどこに設け，どのような形態のものとするかは，当業者が適宜選択し得る設計的事項である。そうすると，刊行物１発明のエクササイズバイクにおいて，「電子機器に装備されているボタンスイッチにて手動でペダルの負荷量の変更をし，変更後の負荷量に比例した現在位置の移動速度に変わる動作をするギアチェンジの機能」を有するものとすることは，当業者が適宜選択し得る設計的事項である。
したがって，相違点６に係る本願発明の構成は，刊行物１発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
(7)小括
以上によると，相違点１～６に係る本願発明の構成は当業者が容易に想到し得たものといえるから，本願発明は，当業者が刊行物１発明及び刊行物２記載の技術並びに周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものである。したがって，これと同旨の審決に誤りはない。
５原告の主張について
(1)原告は，原告の高校時代のスポーツテスト個人判定表（甲６）における５０ｍ走の高校１年時から３年時のタイムの伸びは，甲７の図２－３「５０ｍ走の年次推移（男子）」の伸び率，すなわち，同年齢の他者の伸び率と比べて大きいが，これは，原告が高校時代にトンボハンドルのシティサイクルを利用していたことにより得られたものであるから，本願発明のトンボハンドル仕様のシティサイクルの乗車姿勢で行えるトレーニングマシンにより陸上短距離走を中心とした運動能力の向上・強化を期待することができるといえ，本願発明に格別の効果が生じたとも認められないという審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，前記１のとおり，本願明細書には，「短距離走を主とした運動能力の向上」（【０００１】）の効果について，本願発明のエクササイズバイクと従来のエクササイズバイクとの比較実験のデータの記載がないばかりか，本願発明のエクササイズバイク単体のデータの記載もなく，本願発明のエクササイズバイクの作用効果として，刊行物１発明のような従来のエクササイズバイクによる運動能力向上を超える格別の運動能力向上効果が得られる旨の記載もない（原告指摘のスポーツテスト個人判定表〔甲６〕や甲７の図２－３「５０ｍ走の年次推移（男子）」は，もとより本願明細書を構成するものではない。）。かえって，本願明細書の記載によると，①ペダルの足の置き方について，足の裏のうち，水平方向が人差し指～薬指のあたりで，空手の「虎趾」や「上足底」などと呼ばれているところに近い部分を，重心をかけた時の力がペダルの中心部に直接伝わるように置くこと，②ペダルをこぐにあたり，立ちこぎを行わないこと，③最初のうちはとにかく完走を目指し，トレーニングに慣れてきたら，脚により負荷のかかるギアを使用して，全速力でこぐ時間を増やして自己ベストの更新を目指すことなどの特徴を有するトレーニング方法が，筋力を鍛え，運動能力を向上することに資するものであって（【００１０】，【００１４】，【００１７】，【００１９】，【００２０】，【００２２】），「このトレーニングは実際に平面，坂道のある短中距離をの道をトンボ型ハンドルバーのタイプのシティサイクルを使ってペダルの足の置き方，立ちこぎ禁止，高負荷のかけ方など同様にして鍛えることは可能」（【００２２】）として，本願発明のエクササイズバイクを使用しなくても同様の作用効果が得られるとされているから，本願発明のエクササイズバイク自体の作用効果は，刊行物１発明のような従来のエクササイズバイクによる運動能力向上を超える格別の運動能力向上効果が得られるとは理解されないものである。そうすると，本願発明のエクササイズバイクの作用効果は，刊行物１発明及び刊行物２記載の技術並びに周知技術から予測し得る範囲内の作用効果に止まるものであると認められるから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。また，仮に原告指摘のスポーツテスト個人判定表（甲６）や甲７の図２－３「５０ｍ走の年次推移（男子）」を考慮したとしても，原告が高校時代にトンボハンドル仕様のシティサイクルを使用していたことが，甲６，７から理解される原告の５０ｍ走のタイムの伸びに，どの程度寄与したか自体が明らかではないというほかないし，仮にトンボハンドル仕様のシティサイクルの使用が原告の５０ｍ走のタイムの伸びに寄与していたとしても，本願明細書の記載からもうかがわれるように，トンボハンドル仕様のシティサイクルによる１回当たりの走行時間の長短，走行ルートの高低差やギアの選択（それらによる負荷の程度），乗車姿勢（それによる負荷がかかる筋肉の部位），使用頻度等によっても使用者の運動能力向上に対する寄与の程度が異なることは容易に推認されるから，甲６，７を考慮しても，本願発明のトンボハンドルを用いたエクササイズバイクの作用効果（運動能力向上の程度）が，従来のエクササイズバイクである刊行物１発明及び刊行物２記載の技術並びに周知技術から予測し得る運動能力向上の程度を超える格別のものであると認めることはできない。


主          文
原決定を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
抗告代理人田畑俊治の抗告理由について
１本件は，相手方を株式交換完全子会社，Ａを株式交換完全親会社とする株式交換に反対した相手方の株主である抗告人らが，相手方に対し，抗告人らが各保有する株式を公正な価格で買い取るよう請求したが，その価格の決定につき協議が調わないため，抗告人ら（Ｘ９及びＸ１０を除く。）及び相手方が，会社法７８６条２項に基づき，それぞれ価格の決定の申立てをした事案である。２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)相手方は，ジャスダック証券取引所にその株式を上場していた人材紹介事業等を営む株式会社であるところ，平成２０年８月２８日に開催された相手方の株主総会において，Ａを株式交換完全親会社，相手方を株式交換完全子会社とする株式交換を行うことなどを内容とする株式交換契約を承認する旨の決議（以下「本件決議」といい，本件決議に係る株式交換を「本件株式交換」という。）がされた。(2)抗告人らは，原々決定別紙「保有株式一覧表」記載のとおり，相手方の普通株式を保有する相手方の株主であるが，上記株主総会に先立ち，本件株式交換に反対する旨を相手方に通知し，上記株主総会において本件決議が行われるに当たり，これに反対した上，本件株式交換の効力を生ずる日（以下「効力発生日」という。）の２０日前から効力発生日の前日までの間に，相手方に対し，各保有する株式を公正な価格で買い取るよう請求した。
(3)本件株式交換の計画公表直前である平成２０年７月１日における相手方の株式の市場株価（終値）は７万９５００円であったが，その後，下落を続け，上場が廃止される直前の最終取引日である同年９月２２日の市場株価（終値）は４万３２５０円であった。このように市場株価が下落した主たる原因は，本件株式交換がされたことにあり，本件株式交換は，相手方の企業価値ないし株主価値を毀損するものであった。もっとも，上記の市場株価の下落には，マクロ経済の悪化とこれに伴う人材ビジネス業界の経営環境悪化という市場の一般的な価格変動要因による影響も及んでいた。
３原審は，上記事実関係の下で，要旨次のとおり判断して，抗告人らの株式買取請求に係る株式の買取価格を１株につき６万７７９１円であると定めた。株式交換により企業価値ないし株主価値が毀損された場合において，株式交換完全子会社の株主による株式買取請求に係る「公正な価格」は，裁判所の裁量により，株式交換の効力発生日を基準として，株式交換がなければ上記完全子会社の株式が有していたであろう客観的価値を基礎として算定するのが相当である。そして，相手方の企業価値ないし株主価値は本件株式交換により毀損されているから，「公正な価格」は，本件株式交換の効力発生日を基準として，本件株式交換がなければ相手方の株式が有していたであろう客観的価値を基礎として算定すべきである。
上記の客観的価値は，上記効力発生日にできるだけ近接し，かつ，本件株式交換の影響を排除できる市場株価である本件株式交換の計画公表前の市場株価を参照して算定するのが相当であるが，同計画公表後も，上記の市場株価には，市場の一般的な価格変動要因による影響が及んでいる以上，同計画公表後における市場全体・業界全体の動向その他を踏まえた補正を加えるなどして，上記の客観的価値を算定するのが合理的である。そこで，回帰分析の手法を用いて上記補正をした上で，偶発的要素による影響を排除するために，本件株式交換の効力発生日前１か月間の補正後の株式価格の平均値をもって相手方の株式の有する効力発生日の客観的価値を判断すると，本件における「公正な価格」は，１株につき６万７７９１円とするのが相当である。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)吸収合併，吸収分割又は株式交換（以下「吸収合併等」という。）が行われる場合，会社法７８５条２項所定の株主（以下「反対株主」という。）は，吸収合併消滅株式会社，吸収分割株式会社又は株式交換完全子会社（以下「消滅株式会社等」という。）に対し，自己の有する株式を「公正な価格」で買い取るよう請求することができる（同条１項）。このように反対株主に「公正な価格」での株式の買取りを請求する権利が付与された趣旨は，吸収合併等という会社組織の基礎に本質的変更をもたらす行為を株主総会の多数決により可能とする反面，それに反対する株主に会社からの退出の機会を与えるとともに，退出を選択した株主には，吸収合併等がされなかったとした場合と経済的に同等の状況を確保し，さらに，吸収合併等によりシナジーその他の企業価値の増加が生ずる場合には，上記株主に対してもこれを適切に分配し得るものとすることにより，上記株主の利益を一定の範囲で保障することにある。このような趣旨に照らせば，会社法７８２条１項所定の吸収合併等によりシナジーその他の企業価値の増加が生じない場合に，同項所定の消滅株式会社等の反対株主がした株式買取請求に係る「公正な価格」は，原則として，当該株式買取請求がされた日における，同項所定の吸収合併契約等を承認する旨の決議がされることがなければその株式が有したであろう価格（以下「ナカリセバ価格」という。）をいうものと解するのが相当である（最高裁平成２２年（許）第３０号同２３年４月１９日第三小法廷決定・裁判所時報１５３０号登載予定参照）。以上と異なる原審の前記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この趣旨をいう論旨は理由がある。
(2)なお，上場されている株式について，反対株主が株式買取請求をした日のナカリセバ価格を算定するに当たり，株式交換を行う旨の公表等がされる前の市場株価を参照することや，上記公表等がされた後株式買取請求がされた日までの間に当該吸収合併等以外の市場の一般的な価格変動要因により，当該株式の市場株価が変動している場合に，これを踏まえて参照した株価に補正を加えるなどして同日のナカリセバ価格を算定することは，裁判所の合理的な裁量の範囲内にあるものというべきである（前掲最高裁平成２３年４月１９日第三小法廷決定参照）。そして，このことは，株式買取請求期間中に当該株式の上場が廃止されたとしても，変わるところはない。
５以上によれば，その余の抗告理由につき判断するまでもなく，原決定は破棄を免れない。そこで，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官那須弘平の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官田原睦夫の補足意見がある。裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
１私は多数意見に与するものであり，その与する理由については，多数意見の引用する最高裁平成２３年４月１９日第三小法廷決定に詳述しているところであるので，それを引用する。


２本件では，株式買取請求権が行使される際の「公正な価格」算定の基準日を，株式買取請求権行使時とすることに対する批判の一つとして主張されている，多数の株主が時期を異にして行使する場合の取扱いが問題となっている。しかし，抗告人らが株式買取請求をした日（本件記録上，株式買取請求に係る意思表示が相手方に到達した日が明らかになっている抗告人と，不明な抗告人とがいるので，ここでは取り敢えず株式買取請求書ないし買取株主名簿に記載された日を記載する。ただし，株式買取請求期間前に同請求権を行使した者については，同期間の初日である平成２０年９月１０日に行使したものとみなしてよいと解される。）と，その当日の株価及び原決定が認定する回帰分析法による予測株価は次のとおりである（原決定別紙参照。なお，多数意見は，予測株価に係る原決定の認定の是非について触れたものではない。）。
株式買取請求権行使日    人数          株価            予測株価株式買取請求期間前        ２         45,300円          70,727円平成２０年９月１０日      １         45,300円          70,727円９月１１日      １         44,700円          69,775円
９月１５日（当日は休日のため翌営業日の１６日）
１         43,800円          64,343円９月１６日      ２         43,800円          64,333円９月２０日（当日，翌日は休日のため翌々営業日の２２日）１         43,250円          64,920円９月２２日      １         43,250円          64,920円９月２５日      １         上場廃止後        64,290円以上のとおり，株式買取請求権行使日の株価の高値４５，３００円と安値４３，２５０円との間には２，０５０円，４．５パーセントの価格差がある（仮に原決定の認定する予測株価を前提としても，高値である７０，７２７円と安値６４，２９０円との間には６，４３７円，９．１パーセントの価格差がある。）。これだけの価格差が存するにもかかわらず，株式買取請求期間満了日ないし本件株式交換の効力発生日を基準日として各抗告人らが株式買取請求した株式の買取価格を全て同一価格として定めることは，裁判所の合理的裁量権行使の範囲を超えるものであるといわざるを得ない（なお，各買取請求権者の買取請求権行使時の価格差が僅少であり，それを無視してもほとんど公平性を害しないと認められる場合には，各株主の株式の価格を同一として取り扱うことも，裁判所の合理的な裁量権の行使として是認することもできると考える。）。
３ところで，抗告人らは，最高裁平成２０年（許）第４８号同２１年５月２９日第三小法廷決定（いわゆるレックス事件）を引用して，原決定が同判例に違反すると主張している。しかし，同決定は全部取得条項付種類株式の取得の価格につき裁判所に価格の決定が申し立てられた（会社法１７２条１項）事案に係るものであって，本件とは全く事案を異にするものであるから，本件における「公正な価格」の算定において，同決定の判旨との整合性を論ずる余地はない。裁判官那須弘平の反対意見は，次のとおりである。
１私は，多数意見が破棄差戻しの結論を採ることについて，反対である。また，理由のうち，吸収合併等によりシナジーその他の企業価値の増加が生じない場合における株式買取請求（以下「買取請求」という。）に係る株式の「公正な価格」の意味につき，「原則として，当該買取請求がされた日におけるナカリセバ価格をいう」とする点についても，賛同できない。
２原審は，本件株式交換の効力発生日を基準日として，本件株式交換がなければ相手方株式が有していたであろう客観的価値を基礎として「公正な価格」を算定するのが相当であるとの原々審の判断枠組みを維持した上で，回帰分析の手法を用い，基準日である本件株式交換の効力発生日の直前１か月間の平均値をもって算定した１株当たり６万７７９１円の価格をもって「公正な価格」と決定した。これに対し，多数意見は，基準日に関するこの原審の判断を是認せず，吸収合併等によりシナジーその他の企業価値の増加が生じない場合において，反対株主の買取請求に係る株式の「公正な価格」は，原則として「買取請求の日」を基準日として採用すべき旨説示し，先例として最高裁平成２２年（許）第３０号同２３年４月１９日第三小法廷決定（以下，「楽天－東京放送事件」という。）を引用している。しかし，なぜ「株式交換の発効日」ではいけないのか，なぜ「買取請求の日」でなくてはならないのかについて，多数意見の理由中で十分な説明がされているとはいえないと考える。
３私の基準日に関する基本的な考え方は，楽天－東京放送事件の当審決定において意見として述べたとおりであるから，本件についてもこれを引用する。４私は買取請求権行使時をもって「公正な価格」判断の基準日とすることを誤りだと断定するものではない。買取請求権行使時説には，前述のような問題点はあるものの，買取請求をする反対株主の保護に厚い点等，評価すべき点もある。むしろ，私が問題と考えるのは，多数意見が同説を採ることの反面として，他の考え方，例えば買取請求期間満了時説や組織再編効力発生時説による判断の可能性を排斥する趣旨を示した点である。会社法７８５条１項の定める「公正な価格」という文言から通常読み取ることができる意味に照らしても，あるいは旧商法において「決議ナカリセバ其ノ有スベカリシ公正ナル価格」と定められていたものが，現行会社法では単に「公正な価格」と改められた点からみても，そして，買取請求に係る株式の「公正な価格」の決定が，非訟事件手続により裁判所の裁量によって形成的に決定されることとされている点からみても，「公正な価格」決定の基準日を何時にするかは裁判所の裁量に委ねられており，ただ基準日の採用につき裁量権逸脱等の違法が認められるときに限って，原審の判断を覆せば足りると解すべきである，と私は考える。


平成２４年(う)第７８４号犯人隠避被告事件
平成２５年９月２５日大阪高等裁判所第３刑事部判決
主            文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理            由
被告人大坪弘道（以下「被告人大坪」という。）の本件控訴の趣意は，弁護人福田健次ほか８人共同作成の平成２４年１０月３１日付け控訴趣意書（以下「大坪Ａ趣意書」という。）及び平成２５年５月１０日付け控訴趣意書（以下「大坪Ａ趣意補充書」という。）並びに弁護人郷原信郎ほか２人共同作成の平成２４年１０月３１日付け控訴趣意書（以下「大坪Ｂ趣意書」という。）及び平成２５年３月２７日付け控訴趣意補充書（以下「大坪Ｂ趣意補充書」という。）に，被告人佐賀元明（以下「被告人佐賀」という。）の本件控訴の趣意は，弁護人秋田真志ほか６人共同作成の平成２４年１０月３１日付け控訴趣意書（以下「佐賀趣意書」という。），同年１２月２７日付け控訴趣意補充書(1)（以下「佐賀趣意補充書⑴」という。）及び平成２５年５月１０日付け控訴趣意補充書(2)（以下「佐賀趣意補充書(2)」という｡)に，これらに対する答弁は，検察官中村孝ほか１人共同作成の答弁書に，当審における事実取調べの結果に基づく弁論の要旨は，被告人大坪の弁護人福田健次ほか１０人共同作成の弁論要旨（以下「大坪弁論要旨｣という。），被告人佐賀の弁護人秋田真志ほか６人共同作成の弁論要旨（以下「佐賀弁論要旨」という。）及び検察官中村孝ほか１人共同作成の弁論要旨にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１本件控訴趣意等について
１原判決の犯罪事実の認定等
原判決は，本件公訴事実に即して，「罪となるべき事実」の項において，まず，被告人両名の間で犯人隠避罪の共謀が成立した経緯として，(1)被告人大坪は,平成２０年１０月１日から平成２２年４月４日までの間，大阪地方検察庁（以下「大阪地検」という。）検事として，自ら捜査を行うべき職務に従事するとともに，同庁特別捜査部（以下「特捜部」という。）部長（以下「特捜部長」という。）として，同部所属の検察官らを指揮して捜査を行う職務に従事していたもの，被告人佐賀は，平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの間，同庁検事として，自ら捜査を行うべき職務に従事するとともに，特捜部副部長として，特捜部長の命を受けて同部所属の検察官らを指揮して捜査を行う職務に従事していたものであるが，被告人佐賀は，平成２２年１月３０日午後１１時過ぎ頃，大阪市福島区福島１丁目１番６０号所在の大阪中之島合同庁舎（以下「合同庁舎」という。）１６階にある特捜部副部長室（以下「副部長室」という。）の隣にある予備調室（以下「副部長隣室」という。）で，東京拘置所内の取調室にいた同部所属検事Ｅ（以下「Ｅ」という。）から，電話で，大阪地方裁判所（以下「大阪地裁」という。）に係属中であるＦ（以下「Ｆ」という。）及びＧ（以下「Ｇ」という。）らに対する各虚偽有印公文書作成等被告事件（以下，両事件を「Ｈ事件」と総称し，Ｇに対する事件を「Ｇ事件」という。)の証拠であるフロッピーディスク（以下「本件フロッピーディスク」という。）に記録された文書データ（以下「本件データ」という。）を変造した（以下，Ｅによる上記証拠変造行為を「本件改ざん」という。）との告白を受け（以下「Ｅ告白電話」という。），Ｅが罰金以上の刑に当たる証拠隠滅の罪を犯した者であることを知るに至り，同年２月１日午前９時４０分過ぎ頃，合同庁舎１６階にある特捜部長室（以下「部長室」という。）で，被告人大坪にその旨報告し，ここにおいて，被告人大坪も，Ｅが罰金以上の刑に当たる証拠隠滅の罪を犯した者であることを知るに至った(2)被告人大坪は，同日午後１時半頃から同日午後３時頃までの間に，被告人佐賀と話し合った結果を踏まえて，同日午後４時頃，副部長室を訪れ，被告人佐賀に対し，本件改ざんについて過誤で説明が付けられないかＥに尋ねるようにとの指示をし，これを受けて，被告人佐賀は，同日午後４時２０分頃，副部長室で，東京拘置所内の取調室にいたＥと電話で話をし，Ｅから，本件フロッピーディスクを還付していること，本件改ざん前の文書データの内容を記載した特捜部Ｉ事務官作成の平成２１年６月２９日付け捜査報告書（以下「Ｉ報告書」という｡)が存在するので，本件改ざんについて過誤で説明が付けられる旨聴取したことから，平成２２年２月２日午前９時２０分頃，部長室で，被告人大坪にその旨伝え，ここにおいて，被告人大坪は，Ｅによる本件改ざんを，本件データの改変があった可能性があるが，そうだとしても，それは故意によるものではなかったと事実をすり替えるなどし，もって証拠隠滅罪の犯人であるＥを隠避させようと決意し，その旨被告人佐賀に告げ，被告人佐賀も直ちにこれに同調し，もって，被告人両名は，犯人隠避の共謀を遂げたとの事実を認定し，
次いで，被告人両名による犯人隠避の実行行為の内容として，
被告人両名は，前記経緯で共謀を遂げた上


(1)平成２２年２月２日午後零時頃（以下，平成２２年の出来事については年の表記を省略する。），副部長室で，被告人大坪の指示を受けた被告人佐賀において，東京拘置所内の取調室にいたＥに対し，電話で，本件改ざんは過誤によるものとして説明することになったから，どのような説明が付けられるのか，もう一度説明するよう指示してその内容を聞き取るとともに，同月８日午前中，副部長室で，被告人大坪の指示を受けた被告人佐賀において，Ｅに対し，何か聞かれたときに本件データの改変が過誤だと説明できるような書面を作成しておくよう指示し，同月１０日，副部長室及び部長室で，被告人佐賀の前記指示に基づきＥが作成し，被告人佐賀及び被告人大坪に順次提出した「本件フロッピーディスクのデータ検証作業中，本件データが過誤によって改変された可能性はあるが，本件フロッピーディスクが還付されていて改変の有無は確定できない」旨の上申書案（以下「本件上申書」という。）につき，被告人佐賀において，その内容を了承してその写しを受領し，被告人大坪において，Ｅに対し，その内容を基本的に了承するとともに，疑問点を指摘の上，より合理的な説明内容とするよう指示して，これを受領せずにＥに差し戻すなどし，本件データが過誤によって改変された可能性はあるが，改変の有無を確定できず，改変されていたとしても過誤にすぎない旨事実をすり替えて，自ら又は
同部所属の検察官らを指揮して捜査を行わず，
(2)同月２日午後５時頃，合同庁舎２１階にある大阪地検次席検事室で，被告人両名において，当時の同庁次席検事Ｊ（以下「Ｊ」という。）に対し，「Ｅが本件フロッピーディスクのデータに工作が加えられていないか検証している際，データが過誤により書き換わった可能性があるが，本件フロッピーディスクは還付されているため，確認できない，Ｋ検事（以下「Ｋ」という。）がそれを伝え聞いて，改ざんだと騒ぎ立てているが，その様子は告訴狂と同じだ。」などと虚偽の報告をし，同月３日午前１１時頃，合同庁舎２１階にある大阪地検検事正室で，当時の同庁検事正Ｌ（以下「Ｌ」という。）に対し，その詳しさの程度は別として，おおむね，Ｊに対する報告と同様に虚偽の報告をし，よって，Ｌ及びＪをして，捜査は不要と誤信させて自ら又は同庁所属の検察官らを指揮して捜査を行わないようにさせ，もって罰金以上の刑に当たる証拠隠滅罪の犯人であるＥを隠避させたとの事実を認定し，「法令の適用」の項において，被告人両名の判示各所為はいずれも包括して刑法６０条，１０３条にそれぞれ該当すると説示して，被告人両名について犯人隠避罪の成立を認めたものである。
２本件控訴趣意
被告人両名に共通の本件控訴の趣意は，被告人両名による犯人隠避罪の共謀及び実行行為を認定した原判決の前記事実認定を論難する事実誤認の主張であり，被告人大坪固有の控訴趣意は，上記認定に基づき被告人両名について犯人隠避罪が成立するとした原判決の判断を論難する法令適用の誤りの主張である。なお，被告人大坪の本件控訴趣意は，理由不備，訴訟手続の法令違反についても主張するものであるが，前者は，原判決が，被告人大坪につき，共謀成立時点までに罪となるべき事実の前提となるべき職務義務が生じていたこと及びその前提状況について認定判示しないまま犯人隠避罪の成立を認めたとして，原判決の法令適用を論難するものであって，実質は法令適用の誤りの主張である。また，後者は，本件改ざんに関する被告人大坪の認識の程度，あるいは，１月３０日のＥから被告人佐賀への電話の内容，被告人大坪への伝達時期・方法，被告人大坪の対処やその意図・方針等については争点化すべきであったのに争点化しないまま事実認定したことを論難するものであるところ，原審における争点整理は，各当事者が関与した公判前整理手続において各当事者の了解の下に行われた上，所論指摘の点については原審においても主張・立証が尽くされており，訴訟手続の法令違反の主張として理由のないことが明らかであって，結局，これらの点に関する原判決の事実認定に対する論難に尽きるといえるから，実質は事実誤認の主張と解されるのである。そこでまず，被告人両名の事実誤認（上記の実質は事実誤認の主張も含む。）の論旨について判断し，次いで，被告人大坪の法令適用の誤りの論旨（上記の実質は法令適用の誤りの主張も含む。）に加え，当審における原判決の法令適用に関する釈明手続及び事実の取調べの経緯に鑑みて，当審における被告人両名の法令適用の誤りに関する弁論要旨についても，順次判断を示すこととする。第２被告人両名の事実誤認の控訴趣意に対する判断論旨は，要するに，原判決は，「争点に対する判断」の項において，①被告人佐賀は，１月３０日夜，Ｅから電話で本件改ざんの告白を受け，その結果，被告人佐賀において本件改ざんがあったことを認識した事実，②被告人佐賀は，２月１日，被告人大坪に，Ｅから本件改ざんの告白があったことを伝え，その結果，被告人大坪において本件改ざんがあったことを認識した事実，さらに，③被告人両名は，２月２日，共に本件改ざんを隠蔽する決意をした事実をそれぞれ認定し，これらに基づいて「罪となるべき事実」の項に摘示した事実を認定し，被告人両名について犯人隠避罪の成立を認めたが，証拠上，上記①ないし③の各事実，そして罪となるべき事実を認定することはできず，被告人両名は共に無罪であるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
１原判決の事実認定
そこでまず，原判決の事実認定についてみるに，原判決は，｢争点に対する判断｣の項の記載内容等に照らし，以下のような判断に基づき，前記①ないし③の各事実，そして前記罪となるべき事実を認定したことが明らかである。すなわち，
(1)前提事実の認定及び争点の設定
まず，争点に関する事実認定の前提事実として，関係各証拠によって認められ，各当事者の間にもおおむね争いのない事実（以下「前提事実」という。）を認定し（「争点に対する判断」第１。原判決５頁以下），そこから認定することができる，Ｅが本件改ざんを行ったこと，被告人両名が本件改ざんについて自ら又は部下検察官らを指揮して捜査を行わなかったこと，被告人両名がＬ及びＪに対して本件データに関する報告をしたが，本件改ざんがあったことに言及することがなかったことといった事実を前提に，各当事者の主張を踏まえることにより，本件の事実認定上の具体的争点を前記①ないし③の事実の存否であると設定した（同第２。原判決２３頁以下）。
(2)前記①の事実（Ｅ告白電話による被告人佐賀の本件改ざんの認識取得）の存
否について


Ｅ及びＭと被告人佐賀が対立する供述をしていることを踏まえて，Ｅ及びＭの各供述の信用性を検討する中で，Ｈ事件の公判主任を担当した公判部のＮ検事（以下「Ｎ」という。）の供述について，その立場及び供述態度並びにＫ供述との整合性から，被告人両名の原審弁護人らの主張を踏まえても信用できるとした上，Ｅ及びＭの各供述の信用性についても，Ｎ供述との内容面での整合性並びにＮの認識との整合性を認め，また，Ｅの取調べ時間やＭの退庁時間等の客観証拠との整合性及び内容自体の合理性も認めて，被告人両名の原審弁護人らの主張を排斥し，両名の各供述の信用性を認めた（「争点に対する判断｣第３の３，４。原判決３１頁以下，４０頁以下）。
他方，これに反する被告人佐賀の供述の信用性については，Ｎが供述する，１月３０日夜に副部長隣室でＭの携帯電話にかかった電話（以下「Ｎ見聞電話｣という。）での被告人佐賀の会話内容やその際の涙，その後の被告人佐賀の態度と整合しないだけではなく，上記電話がＥと共に東京地方検察庁に応援派遣されていた特捜部所属のＯ検事（以下「Ｏ」という。）からの電話（以下「Ｏ電話」という。）であったとする被告人佐賀の供述は，Ｏ，Ｋ及びＮの各供述に，原判決別紙「Ｋら通信履歴一覧表」にある携帯電話による通話や電子メールのやり取りの状況から総合して認められるＯ電話の時間とも整合しないことを理由として，被告人佐賀の供述は信用できないとした（同第３の５。原判決４４頁以下）。その上で，Ｅ及びＭの各供述に前提事実及びＮ供述その他の関係各証拠を総合して，Ｅは，１月３０日午後１１時過ぎ頃，Ｍの携帯電話を通じて被告人佐賀と会話を交わしたが（Ｎ見聞電話），その際，被告人佐賀に対し，本件フロッピーディスクに記録された文書に関する最終更新日時のデータについて，「６月１日」を「６月８日」に変えたことを告白するとともに，その結果，検事を辞めなければならなくなったことを申し出たこと，そして，この時点では，ＧのＦに対する公的証明書の作成指示，すなわち，公的証明書の虚偽作成に関する共謀が平成１６年６月８日から同月１０日頃までの間であったとする趣旨の関係者の供述内容と食い違うというプロパティ（属性情報）問題が顕在化し，特捜部でもその対応のために会議が開かれ，被告人佐賀もこれに出席して，Ｇ事件における検察官主張によれば，Ｆが作成した公的証明書の最終更新日時は同月４日以降あるいは同月８日以降となるべきであるのに，本件フロッピーディスクのデータでは，それが同月１日になっている状況を認識していたから，被告人佐賀は，上記Ｅの電話での告白を聞いて，Ｅが本件フロッピーディスクのデータを改ざんしたこと，すなわち，本件改ざんを認識したと推認するのが相当であり，これに反する被告人佐賀の供述は信用できないと判断して，前記①の事実があったと認定し（同第３の６。原判決４９頁），この点に関する被告人両名の原審弁護人らのその他の主張も排斥している（同第３の７。原判決５０頁以下）。
(3)前記②の事実（被告人佐賀からのＥ告白電話の報告による被告人大坪の本件改ざんの認識取得）の存否について
前提事実に加え，関係各証拠から，２月１日午前９時４０分過ぎ頃の部長室での出来事及び同日の被告人大坪の心情について認定した上（「争点に対する判断」第４の１。原判決５４頁以下），これらの事実から，被告人大坪は，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人佐賀から，１月３０日にＥから電話で本件改ざんの告白を受けた旨の報告を受け，ここにおいて，被告人大坪も，本件改ざんの事実を認識するに至ったこと，すなわち，前記②の事実があったと認めるのが相当であるとし，その理由として，被告人佐賀は，その立場やＥからの告白内容の重大性に照らし，２月１日朝一番にＥから告白を受けた事実を被告人大坪に報告したと考えるのが合理的であること，被告人大坪が被告人佐賀の報告を受けて激高したことを自然に理解できること，被告人大坪が述べる当日の心情ともよく整合することを指摘する（同第４の２。原判決５６頁以下）。
他方，前記②の事実を否定する被告人両名の各供述は，１月３０日にＥから本件改ざんの告白を受けた被告人佐賀が，最も重要な報告事項であるべき告白を受けた事実を被告人大坪に隠さず報告したものと考えるのが自然であることに照らして，信用できないとした。そして，Ｎが，２月１日午前中に被告人大坪と話した際に，被告人両名に対し不信感を持ったというのに，Ｅの告白について指摘していないことや，被告人大坪が「Ｅが大阪に戻ってきてから，もっとよく話を聞こう」などと言ったことを根拠として，１月３０日に，被告人佐賀はＥから本件改ざんの告白を受けておらず，被告人大坪も本件改ざんについては知らなかったとする被告人両名の原審弁護人らの主張も排斥している（同第４の３。原判決５７頁以下）。(4)前記③の事実（被告人両名による本件改ざん隠蔽の決意）の存否について
ア２月１日から同月２日までの状況について
(ア)２月１日Ｅ佐賀間電話について


２月１日午後４時２０分頃，被告人佐賀が被告人大坪の指示に従ってＥに電話をした２月１日Ｅ佐賀間電話に関して，Ｅは，被告人佐賀から，「この件は過誤ということで説明を付けられないのか。」などと言われて，被告人佐賀が本件改ざんの事実を被告人大坪に報告した上で，被告人両名において，過誤で説明が付く話であれば，何とかその説明で自分を守ろうとしてくれていると思い，Ｉ報告書があり，改ざんしたフロッピーディスクを持ち主であるＦに還付しているという，故意の改ざんではないことを根拠づける二つの事実（以下「本件過誤説明根拠」という。）を考え，「それは，説明付けられますけど。」と答えたほか，本件フロッピーディスクのコピーを見ていて，確認検証をしているときに，間違えて本件フロッピーディスクの現物のデータを変えた可能性があるという虚偽の過誤説明（以下「本件虚偽過誤説明」という。）を考え，被告人佐賀に伝えたところ，被告人佐賀は，「分かった，それで行こう，それが真実だ，真実は一つだ。」と言い，また，被告人佐賀の質問に答えて，Ｉ報告書の認識や取扱い，本件改ざんの具体的方法を説明した旨供述したと摘示した（「争点に対する判断」第５の１(1)。原判決６０頁以下）。このＥ供述の信用性について，１月３０日のＮ見聞電話において，Ｅが既に被告人佐賀に本件改ざんを告白し，被告人大坪も，２月１日午前９時４０分過ぎ頃に被告人佐賀からその旨の報告を受けて本件改ざんを認識したことを前提とすると，被告人両名の原審弁護人らの主張を踏まえても，不自然・不合理と思われるところはなく，また，被告人佐賀が２月１日Ｅ佐賀間電話でのやり取りなどを本件当時作成した罫線入りのメモ用紙（以下「罫紙メモ」といい，罫紙メモに，被告人佐賀が執務に使用していた「執務記録」と題するノート（以下「佐賀執務記録」という。）及び手帳も合わせて「佐賀執務記録等」という。）に記載した内容は，Ｅが供述する被告人佐賀とのやり取りと整合しており，さらに，Ｅ供述に被告人両名の原審弁護人ら主張のような変遷があるとしても，当初記憶に混乱のあったＥの記憶が喚起されていったものとして不自然ではなく，信用できるとした（同第５の１(2)。原判決６１頁以下）。


そして，このＥ供述に関係各証拠を総合すると，Ｅは，２月１日Ｅ佐賀間電話において，被告人佐賀との間で，その供述するような内容の会話を交わしたと認められると認定した（同第５の１(3)。原判決６５頁以下）。(イ)次席検事への報告前の２月２日の状況について次席検事への報告前の２月２日の状況に関するＭの供述の信用性については，１月３０日のＮ見聞電話において，Ｅが被告人佐賀に本件改ざんを告白し，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人佐賀が被告人大坪にその旨報告して，被告人大坪もその事実を認識し，２月１日Ｅ佐賀間電話において，Ｅが，被告人佐賀の問い掛けに応じて，本件虚偽過誤説明を伝え，翌２日午前９時２０分頃，被告人佐賀が被告人大坪に同電話の報告をした状況の下で，被告人大坪が，本件虚偽過誤説明で大阪地検の当時の検事正及び次席検事（以下，検事正及び次席検事を併せて「上層部」ということがある。）への報告を乗り切ることができると考えたとしても不自然ではなく，また，妻に「Ｅのけんなんとか切り抜けれそうだ」との内容の電子メールを送った被告人大坪の心境や２月２日Ｅ佐賀間電話の存在は，被告人佐賀の報告を聞いて落ち着きを取り戻し，「ミステイクで行く｡｣ということを決断して，Ｍに対し，｢Ｅ君に連絡を取って，佐賀君に連絡をするように言ってくれ。」，「僕の指示に従え。」などの指示を発したというＭの供述する被告人大坪の言動と整合しており，その供述内容は合理的であるし，また，２月２日午後零時頃にＥが被告人佐賀に電話をかけた２月２日Ｅ佐賀間電話の前後の状況に関するＥ供述も，上記事実経過に照らし，不合理・不自然な点はなく，Ｍ及びＥの各供述は整合していて，相互に補強し合うとした上，Ｍ供述には内容の不合理さや不自然な変遷があり，Ｅ供述とＥが記載していた手帳の記載内容との不整合もあるとする被告人両名の原審弁護人らの主張を全て排斥して，Ｍ及びＥの各供述はいずれも信用できるとした（「争点に対する判断」第５の２(1)，(2)。原判決６６頁以下，７４頁以下）。そして，Ｍ及びＥの各供述に前提事実及び関係各証拠を総合すると，次席検事への報告前の２月２日の状況として，以下の事実が認められ，これに反する被告人両名の各供述は，被告人両名共にＥによる本件改ざんについて認識を共有していたことに照らし，不自然で信用できないと判断した（同第５の２(3)。原判決７６頁以下）。ａ被告人大坪は，２月２日登庁後，被告人佐賀と二人だけで話し合い，その後，Ｍも交えて話し合ったが，その際，Ｍに対し，２月１日に狼狽していたのとは異なり，非常に落ち着いた様子で，「今回の件はＥ君のミステイクということで行くから。」などと指示し，Ｍは，これを聞いて，被告人大坪が，本件改ざんを過誤にすり替えるとの考えの下で，このような指示をしていることを察知したが，被告人大坪から，「君は僕に改ざん行為を言わなかった・・・責任がある，Ｋにも話した責任があるんだ，だから，僕の指示に従え。」などと言われたことやＥに対する負い目を感じていたことなども相まって，被告人大坪の指示に従うことにした。ｂそこで，Ｍは，同日午前中に，被告人大坪の指示のとおり，Ｅに電話をして，「今回の件はミステイクということで行くという・・・方針が出ました。」などと伝えるとともに，被告人佐賀に電話をするよう伝えた。ｃＥは，これを聞いて，被告人大坪が本件改ざんのもみ消しを決意したと察知するとともに，被告人大坪やその意を受けてＥに電話をしてきた被告人佐賀の差し出す助け船に乗ろうと考え，２月２日午後零時頃から，被告人佐賀に電話をし（２月２日Ｅ佐賀間電話），改めて本件虚偽過誤説明等を話した。ｄその後，Ｅは，Ｍに対し，本件過誤説明根拠や本件虚偽過誤説明を一通り教えるとともに，Ｆに本件フロッピーディスクが還付されているため，過誤があったか確認できず，したがって，過誤の可能性のある事案ということで説明できるのではないかなどと説明（以下「本件過誤未確定根拠」という。）したほか，本件改ざんの際，ページの入れ替え等も行ったこと（以下「本件付加的改ざん情報」という。）を伝え，Ｍから，「それで大丈夫ですか。」などと聞かれたが，本格的な捜査の対象となるなどすれば別だが，大阪地検上層部への報告であれば，本件虚偽過誤説明でも乗り切れると考え，Ｍに対し，「取りあえずそれで報告しといて。」などと答えた。Ｍは，Ｅとの電話の状況を，被告人佐賀，次いで被告人大坪に報告したが，その際，本件付加的改ざん情報を伝えることはなかった。ｅ被告人佐賀は，同日午後１時頃，部長室に行き，被告人大坪に対し，２月２日Ｅ佐賀間電話の内容を報告し，Ｊへの報告方法について議論したが，途中からＭも加わった。
イ被告人両名の本件改ざん隠蔽の決意について
(ア)被告人両名の本件改ざん隠蔽の決意の認定
以上のとおり認定した各事実及びそこで検討した証拠評価並びに関係各証拠によって，被告人両名が以下のような経緯で本件改ざん隠蔽の決意をしたと認定した。ａ被告人両名の本件改ざんの認識（「争点に対する判断」第６の１(1)。原判決７８頁以下）
前記のとおり，被告人佐賀は，１月３０日午後１１時過ぎ頃，Ｎ見聞電話において，Ｅから本件改ざんの告白を受けてその存在を認識し，被告人大坪は，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人佐賀からＥから本件改ざんの告白を受けた旨の報告を受けてその存在を認識した。
ｂ２月１日午前９時５０分頃までの被告人両名の行動（同第６の１(2)。原判決７９頁以下）


２月１日，副部長室で，Ｎ，Ｍ，Ｋ及び特捜部所属のＰ検事（以下「Ｐ」という。）がいる場で，被告人佐賀が，「僕の方から説明，報告をしておくので，一旦みんな戻ってくれ，ただし，部外者には口外しないでくれ。」などと言ったことに，この発言が被告人大坪への報告を終えた直後になされたものであること，被告人大坪と被告人佐賀との関係を併せ考えると，被告人佐賀は，被告人大坪の指示を受けて，同日午前９時５０分頃，副部長室にいたＮ，Ｍ，Ｋ及びＰに対し，本件改ざんについては，口外しないように申し向けたことが認められるが，検察官が主張するように，この時点では，被告人両名において，本件改ざんの隠蔽を決意したとまでは認めるに足りないと判断した。
ｃ２月２日Ｅ佐賀間電話までの被告人両名の行動に対する評価（同第６の１(3)。原判決８０頁以下）
被告人佐賀は，被告人大坪の指示を受けて，２月１日Ｅ佐賀間電話において，Ｅに対し，「この件は過誤ということで説明を付けられないのか。」と尋ねたことに加え，被告人両名が２月１日Ｅ佐賀間電話の前に同日午後１時３０分頃から午後３時頃まで部長室で協議していることからすれば，被告人両名は，その協議の中で，本件改ざんをＥの過誤による改変にすり替えることが可能かどうかを検討し，その判断のために必要な情報をＥから聴取すべく，被告人大坪が被告人佐賀に，Ｅからの事情聴取を指示したと認められるものの，この時点では，Ｅからの聴取内容いかんで，被告人両名において，本件改ざんを過誤による改変にすり替えることが困難と考える場合も想定されるところであり，被告人大坪が本件改ざんをありのまま大阪地検上層部に報告して，自らも辞職することも想定していたことも認められるから，この時点で，被告人大坪において，本件改ざんを過誤による改変にすり替える決意をするに至っていたとは，なお認めるに足りないとし，被告人佐賀においても，被告人佐賀と被告人大坪の関係から考えて，被告人大坪が本件改ざんを過誤による改変にすり替える決意をするに至っていないのに，本件改ざんを過誤による改変にすり替える決意をするに至ったとは認め難いとした。
そして，被告人大坪は，２月２日午前９時２０分頃，被告人佐賀から２月１日Ｅ佐賀間電話の報告を受け，その後，Ｍと話し合った際，「今回の件はＥ君のミステイクということで行くから。」，「だから，僕の指示に従え。」などと言っているほか，その様子は，２月１日と打って変わって落ち着いた様子であること，同月２日午前１０時５１分に妻へ送信した電子メールの内容からすれば，被告人佐賀から２月１日Ｅ佐賀間電話の報告を受け，本件過誤説明根拠の存在と本件虚偽過誤説明の内容を聞いて，それに沿った報告を大阪地検上層部にすることで，本件改ざんを隠蔽できる成算ができたことから，本件改ざんを本件虚偽過誤説明によって過誤による改変にすり替えて隠蔽することを決意するとともに，そのことで気分も落ち着き，上記のような指示をＭにし，妻に電子メールを送信するなどしたと認められるとし，また，被告人佐賀も，被告人大坪がＭに対し，「ミステイクということで行くから。」と指示したことにつき何ら異を唱えていないばかりか，被告人大坪の指示に従って，２月２日Ｅ佐賀間電話をしている上,ＭにもＥに電話をするように指示していることからすれば，被告人大坪と意思を共有して行動していると認めることができ，これに，前記①及び②の事実を併せ考えれば，被告人佐賀も，２月２日午前９時２０分頃，部長室で被告人大坪と話し合った結果，自らも本件改ざんを本件虚偽過誤説明によって過誤による改変にすり替えて隠蔽することに加担することを決意し，被告人大坪とその意思を共有したと認められるのであり，前記③の事実も認められるとした。
なお，このような認定替えについて，検察官は，被告人両名の共謀成立の状況として，２月２日に被告人両名の共謀の内容が具体化した旨主張しているところから，上記認定は，この時点を捉えて被告人両名が本件改ざんの隠蔽を決意し，その意思を共有したと認定するもので,このような認定をしても，被告人らの防御上，何ら問題とはならないと判示している。
(イ)佐賀執務記録等の記載との整合性について（｢争点に対する判断｣第６の２。原判決８２頁以下）
佐賀執務記録等の記載については，これを個々に検討した結果として，被告人佐賀は，これを自ら聞き取った事実のほか，それを基に自らの考えを整理したこと，あるいは，自らの所感を，第三者に見せることを予定せずに，ほぼそのまま記載したものであり，基本的に信用性の高い証拠と評価できるところ，その記載内容を見ても，被告人両名において，本件改ざんを認識していたことと整合して理解できるのであって，これらによって，前記(2)，(3)並びに(4)のア及びイ(ア)の認定は補強されこそすれ，それが揺らぐことはないと判断した。
なお，佐賀執務記録等の記載について，被告人佐賀が本件改ざんを認識していたことを表す記載であれば，被告人佐賀が，それを自ら最高検察庁（以下「最高検」という。）の調査の際に持参し，その聴取に応じることは考えられない旨の被告人佐賀の原審弁護人らの主張については，被告人佐賀は，佐賀執務記録等の各記載について，自らの主張に沿った解釈を供述していることからすれば，被告人佐賀において，佐賀執務記録等を持参した上で，最高検の調査に対し，その記載を基に自らの主張を展開しようと考えたとしても不自然ではなく，また，被告人佐賀は，十数年前から佐賀執務記録を記載していることから，被告人佐賀において，佐賀執務記録の一部を殊更に隠すことは，かえって，最高検に不信感を抱かせることにもなりかねず，自ら佐賀執務記録を最高検に持参して，積極的に申し開きをしようと考えたとしても不自然ではないとして，これを排斥している。(ウ)被告人両名の原審弁護人らの主張について（「争点に対する判断」第６の３。原判決９２頁以下）


前記③の事実の認定について，被告人両名がＥの本件改ざんを隠蔽する決意をしたと考えるには不自然な点があるとする被告人両名の原審弁護人らの主張について，被告人両名には，本件犯行を行う動機があり，また，本件改ざんが発覚する危険性を検討して，被告人両名は，本件過誤説明根拠に基づき本件虚偽過誤説明により，Ｅが本件改ざんを行ったことを，過誤による改変にすり替えて大阪地検上層部に報告すれば，その了承を得られるとの成算ができ，大阪地検上層部の了承を得ることで，ＮやＫの動きを封じることができ，Ｇ公判の状況からしても，Ｇ事件の弁護人らやＦの弁護人らから，本件改ざんが発覚する可能性は低いと見込んで，本件犯行により本件改ざんを隠蔽することに成算があると考えた上で，本件犯行に至ったものと認められるとして，被告人両名の原審弁護人らの主張を全て排斥した。
ａ動機について
Ｅの上司であり，また，特捜部という検察庁の重要部門を預かる身でもある被告人大坪において，Ｅを守るとともに，自らの職を守り，何よりも，特捜部が最高検決裁まで経た上で，その威信をかけて立件したＧ事件への悪影響を避け，それによって，自らが預かる特捜部，ひいては，検察組織全体を防衛しようとして，本件改ざんの隠蔽を決意し，また，同じくＥの上司であり，また，特捜部の副部長として被告人大坪を補佐する立場にある被告人佐賀において，上司である被告人大坪が，本件改ざんの隠蔽を決意した以上，それに足並みをそろえて補佐するため，また，自身の問題としても，上司としてＥを守るとともに，自らの職も守り，更には，特捜部，ひいては検察組織全体を防衛するために，本件改ざんの隠蔽に加担することを決意したとしても，不自然な点はないとした上，これに反する被告人佐賀の供述は信用できず，佐賀執務記録等に記載されたＧ公判等の進行状況からすれば，Ｇ事件の弁護人らから本件フロッピーディスクの検証等が請求される可能性は低い状況下で，本件改ざんを隠蔽することで，Ｇ公判への深刻な悪影響を避けたいと被告人両名が考えたとしても，不自然ではないと判示している。また，Ｅのために被告人両名が職を賭けるとは考え難い旨の被告人両名の原審弁護人らの主張についても，被告人両名が本件改ざんの隠蔽を決意した動機は，Ｅを守ることだけではなく，むしろ，本件改ざんが発覚することにより，特捜部，ひいては検察組織の信頼が揺らぐことを避けたいとの思いが第一にあったと考えられる上，被告人両名においては，本件改ざんが発覚すれば，自らも辞職を余儀なくされるであろうことを認識しており，いずれにしても職を失う状況に立たされていた状況下において，本件改ざんをうまく隠蔽できる方策が見付かれば，それに賭けてみたいと考えたとしても，不自然ではなく，被告人両名は，２月１日Ｅ佐賀間電話でＥが話した本件過誤説明根拠及び本件虚偽過誤説明の内容から，Ｅが本件改ざんを行った事実を，本件データを過誤で改変した可能性のある話にすり替えて大阪地検上層部へ報告することで，本件改ざんを隠蔽できるとの成算の下に，本件改ざんの隠蔽を決意したのであって，被告人両名の原審弁護人らが主張するように，闇雲に自らの職を賭けたものではないとして，被告人両名の原審弁護人らの主張を排斥した（同第６の３(1)。原判決９２頁以下）。
ｂ本件改ざんが発覚する危険性の認識について
被告人両名は，Ｇ公判でもプロパティ問題に対する反論は可能として，特捜部としては攻めの姿勢を保つ方針であり，Ｇ公判の状況分析の結果，Ｇ事件の弁護人らがあえて本件フロッピーディスクを証拠請求し，更にその解析をするとは考え難い状況にあると分析した上，本件改ざんを隠蔽しても，Ｈ事件の弁護人らに本件改ざんが発覚する可能性は低いとして，Ｇ公判への深刻な悪影響を招くことを避けるために本件改ざんを隠蔽することを考えたとしても，不自然ではないし，佐賀執務記録等の中の記載からも，被告人両名は，危険性は認識しつつも，Ｇ事件の弁護人らが，本件フロッピーディスクの解析をするなどの動きには出ないと考えたと認めるのが合理的であるとして，前記(ア)の認定と十分整合的に理解できるとし，また，検察庁内部からの発覚についても，Ｎは，被告人両名の態度に一定の不信感を持っているが，その求めることは本件改ざんの大阪地検上層部への報告にあり，Ｎ自ら直接外部に公表するような行動に出ることは考え難い状況にあり，Ｍも，被告人大坪から，自らの指示に従うよう命じられて了承し，現に，被告人大坪の指示に従って行動しており，本件改ざんを公表することは考えられず，さらに，ＰやＯも，特に発覚の危険を感じさせるような行動はなかったほか，Ｋも，第一に求めるものは，大阪地検上層部への報告にあると考えられるから，被告人両名において，大阪地検上層部に対し本件虚偽過誤説明に基づく報告をし，その了承を得る一方，大阪地検上層部には既に報告済みであることを伝えることで，ＮやＫに対しても，これ以上本件改ざんについて言い立てないようにできるのであり，検察庁内部から本件改ざんが発覚する危険は低いと考えたとしても，不自然ではないと判示している（同第６の３(2)。原判決９５頁以下）。
ｃ大阪地検上層部への報告の位置付け


被告人両名は，本件過誤説明根拠に基づき本件虚偽過誤説明により，Ｅが本件改ざんを行ったことを，過誤による改変にすり替えて大阪地検上層部に報告すれば，その了承を得られるとの成算ができ，また，大阪地検上層部の了承を得ることで，ＮやＫの動きを封じることができ，また，Ｇ公判の状況からして，Ｇ事件の弁護人らやＦの弁護人らから，本件改ざんが発覚する可能性は低いと見込んだことから，本件改ざんの隠蔽を決意したと考えるのが合理的であるとして，被告人両名にとって，大阪地検上層部への報告の成否は，本件改ざんの隠蔽の成否を左右する最も重要なこととして位置付けられていたと認定した（同第６の３(3)ア。原判決９９頁）。この点，被告人大坪   の原審   弁護人   らは，被告人両名が本件改ざんの隠蔽を決意したのであれば，(あ)Ｅ及びＭと本件虚偽説明が完全なものになるよう話を詰めるほか，Ｇ事件の弁護人ら外部の者や大阪地検内部の者から発覚することがないように十分留意するはずであるが，そのような形跡が一切うかがえないのは不自然である，(い)妻に前記のような電子メールを送信し，知人らに不要不急の電話をかけるはずがない旨主張したのに対し，(あ)については，被告人両名は，大阪地検上層部に対し本件虚偽過誤説明をして，その了承を得られれば，本件改ざんが発覚するおそれは少ないと見込んだと考えるのが合理的であるところ，被告人両名は，２月２日夕方に次席検事への報告をし，同月３日に検事正への報告を終えているが，その内容は，本件過誤説明根拠に基づき，本件過誤未確定根拠を交えた本件虚偽過誤説明を行ったほか，Ｋは伝聞情報を基にＥの改ざんを推測し，Ｇ事件の結論とプロパティ問題を分けることができず，「公表」，「調査・検討」などと言っているだけで，告訴狂と同じヒステリー状態であるなどと説明し，それを受けて，Ｌ及びＪのいずれも，Ｋの態度に驚くとともに，本件データに関する問題については，取り立てて書面にする必要もないということで了承したことにより，大阪地検上層部に対する本件改ざんの隠蔽が成功したことになるから，それ以後，被告人両名が，ＥやＭを交えて，本件虚偽過誤説明の内容を更に詰める作業をしなかったとしても，不自然ではないとし，(い)については，被告人両名は，２月２日朝の話し合いにより，被告人佐賀の２月１日Ｅ佐賀間電話の内容を踏まえて，本件過誤説明根拠があることから，本件虚偽過誤説明により大阪地検上層部への報告を乗り切ることができ，また，Ｇ公判の進行状況やＮらの求めていることからすれば，Ｇ事件の弁護人らや検察庁内部から本件改ざんが発覚するおそれは少なく，大阪地検上層部への報告を無事乗り切ることができれば，本件改ざんを隠蔽できるとの成算を得たといえるから，被告人大坪が，２月２日朝の被告人佐賀との話し合いの直後に，被告人大坪の原審弁護人ら指摘のような安堵したことを示す行動に出ても，不自然な点はないとして，いずれの主張も排斥した（同第６の３(3)イ，エ。原判決９９頁以下，１０２頁以下）。
そして，検事正への報告後の２月４日の罫紙メモの「リーク・最高検等－調査指示－最悪」との記載は，被告人両名において，本件虚偽過誤説明により本件改ざんを過誤による改変にすり替えて隠蔽する手法は，大阪地検上層部に報告する限りにおいては，成功する成算があるが，最高検の調査の対象になれば，そのような手法は通らず，本件改ざんが露見する危険性が高いことを認識した上で，最高検に対しては，同罫紙メモに記載されているように，「厳秘」という方針で対処することを考えていたことを裏付けているとし，これに反する被告人両名の各供述は，被告人両名がＥの本件虚偽過誤説明を真実だと考えていたのであれば，最高検の調査を恐れる必要はなく，最高検に対して「厳秘」とする必要もないから不合理であるなどとして，信用できないとした（同第６の３(3)ウ。原判決１０１頁以下）。また，被告人両名がいずれも本件改ざんに関する動きについてその後任者に引き継いでいないことも，大阪地検上層部への報告を終えたことで，本件改ざんが発覚するおそれは低くなったと考え，危機感が薄れるとともに，そのような引継ぎをすることで，後任者が関心を持って調査をし，その結果，本件改ざんの隠蔽が発覚することを恐れたためと考えるのが自然であり，前記(ア)の事実と整合していると判示している（同第６の３(3)オ。原判決１０３頁）。(5)ＥとＭが謀略をしたとの被告人両名の原審弁護人らの主張について被告人両名の原審弁護人らは，Ｅから本件改ざんの告白を受けたＭが，ＦからＥの想定するような供述を得られなかったため，Ｅに本件改ざんをさせたとの自責の念から，それを口外しなかったものの，本件プロパティ問題の顕在化とともに，本件改ざんが発覚する不安を抑えられず，ＫやＯに告白し，それが，Ｋを通じてＮや被告人佐賀の知るところとなったため，Ｅに対する強い負い目を持ち，その頃，その旨Ｅと相談する中で，Ｅと共謀して，被告人両名には，本件虚偽過誤説明を報告して本件改ざんを隠蔽することにし，２月１日Ｅ佐賀間電話及び２月２日Ｅ佐賀間電話で，本件虚偽過誤説明に従った報告をし，被告人両名にこれを信用させたが，９月１９日になって，本件改ざん疑惑の情報がマスコミ関係者からＬに伝えられたことが契機となって，Ｅは自己の証拠隠滅の，Ｍは自己の犯人隠避の，各刑責を減じる情状事実として，１月３０日にあったＮ見聞電話の相手をＯからＥにすり替えることで，被告人両名において本件改ざんを認識した上，ＥやＭを巻き込む形で，本件改ざんの隠蔽を図ったとの虚偽の話を作り出すことにし（以下「弁護人ら主張謀略話」という。），その旨の虚偽の供述をするに至った旨主張するのに対し，この主張を排斥して，以下のように判断している。


ア被告人両名の原審弁護人らの主張によれば，Ｅ及びＭが弁護人ら主張謀略話を考えついたのは，ＬがＥから事情を聴取することになって，当時のＱ特捜部長を介してＥに連絡した９月１９日の夜から，Ｅが逮捕される９月２１日午後８時４５分頃までの間ということになり，この間に，ＭとＥにおいて，約８か月前の出来事である１月３０日にＯと被告人佐賀が電話で話し合ったこと，それを副部長隣室で同席していたＮが見聞し，電話の相手をＥと勘違いしている様子であったことを唐突かつ鮮明に思い出し，その時間帯が，ＥのいわゆるＲ事件関係者の取調時間と矛盾しないことを分析した上で，弁護人ら主張謀略話を考えつき，これを主張することで，自己の刑責を免れようと決意して，Ｅの逮捕が差し迫り，検察庁部内でも調査が始まった中で，ＥとＭが電話や立ち話を通じて弁護人ら主張謀略話を詰めたことになるが，Ｅが逮捕されるまでの限られた時間の中で，最高検の捜査に耐え得るような弁護人ら主張謀略話を考えつくことは極めて困難であるし，被告人両名はもとより，Ｎ，Ｋ及びＯという，ＥやＭの影響の及ばない第三者がどのような供述をするかの予想もつかず，弁護人ら主張謀略話を主張するに当たっては，これらの者が自己の供述と矛盾する供述をするかもしれない危険性も十分にありながら，Ｅ及びＭが，そのような危険性を顧みることなく，あえて弁護人ら主張謀略話によろうと決意したというのは，極めて不自然であるほか，Ｅにおいて，被告人佐賀との間で，２月１日Ｅ佐賀間電話及び２月２日Ｅ佐賀間電話をしているところ，弁護人ら主張謀略話を企図するに当たって，Ｅ及びＭにおいて，ありもしない１月３０日のＥと被告人佐賀間の電話をねつ造するよりも，２月１日Ｅ佐賀間電話，あるいは，２月２日Ｅ佐賀間電話で，本件改ざんを告白したとする方が，はるかに容易で，被告人両名はもとより，ＮやＯら第三者の供述と矛盾する危険性も少ないのに，なぜ，そのような方法を選ばなかったかについても，説明に窮することになる（「争点に対する判断」第７の１。原判決１０４頁以下）。
イ被告人両名の原審弁護人らの主張によれば，Ｅ及びＭは，少なくとも９月１９日までは，被告人両名に本件虚偽過誤説明をすることで，自己の刑責を免れようと考え，それは成功裏に進んでいたのであるから，９月２０日の段階において本件改ざん疑惑がマスコミ関係者の知るところとなり，Ｅによる本件改ざん疑惑が露見することが免れない情勢となっても，Ｍにおいては，被告人両名同様に，Ｅの本件虚偽過誤説明を真実のものと信用した旨述べる方が，弁護人ら主張謀略話によるよりも，はるかに他の者の供述と矛盾する危険性が少ないと思われ，被告人両名の原審弁護人らの主張を前提としたＭの行動としても自然であるのに，そのような行動を取らずに，他の者の供述と矛盾する危険性の高い弁護人ら主張謀略話によることを決意したと考えるのは，ますます不自然というべきである（同第７の２。原判決１０５頁以下)。
ウ被告人両名の原審弁護人らは，弁護人ら主張謀略話によることで，Ｅ及びＭは，それぞれの刑責を減じる情状事実を得ることとなり，それが自らを守り，あるいは，互いに思慕し合うＥないしＭを守ることになることが，弁護人ら主張謀略話によることを決意した動機である旨主張するが，弁護人ら主張謀略話によってＥ及びＭが得るものはせいぜい有利な情状事実というにすぎないし，さして重要な情状事実ともいい難いのに，Ｅ及びＭにおいて，自らにとって得るものが少なく，かつ，本件虚偽過誤説明に比べてそれが虚偽であると露見する可能性がはるかに高くなる弁護人ら主張謀略話を，Ｅ及びＭとの間で，特段の確執もなく，むしろ，仕事を共にし，その実力を高く評価してくれた被告人両名を陥れるばかりか，被告人両名が自己の供述と相反する供述をすることが当然予想されるのもいとわず，更には，自らも偽証罪に問われる危険を冒すことも顧みずに，採用することにしたと考えるのは，困難である（同第７の３。原判決１０６頁）。
エ被告人両名の原審弁護人らの主張によれば，Ｅ及びＭにおいてＮらがどのような供述をするか予測もつかない中で短時間のうちに詰めた弁護人ら主張謀略話が，その後の捜査の過程で，偶然にも，ＥやＭの影響の及ばないＫ，Ｏ及びＮがこの謀略話に沿った供述をしたばかりか，ＥやＭの知り得ない佐賀執務記録等の内容でも，この謀略話に沿った記載がなされていたことになるが，このような偶然が重なること自体考え難いし，Ｅ及びＭがそのような偶然を予見し，あるいは期待したということも考えられない。また，被告人両名の原審弁護人ら主張のように，Ｅ及びＭが，自らの弁護人らを通じ，あるいは，捜査官の顔色を見て通謀することにより，証拠に沿った虚偽供述を，互いに整合する形で，かつ，捜査機関の目をくらますほど精緻に行っていくことも,また極めて困難というべきである（同第７の４。原判決１０６頁以下）。
(6)犯人隠避罪の成立
ア不作為による犯人隠避行為


以上の事実認定を前提として，被告人佐賀は，１月３０日Ｎ見聞電話において，Ｅから直接本件改ざんの告白を受け，被告人大坪は，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人佐賀からＮ見聞電話の報告を受けたことで，いずれもＥが本件改ざんを行い，証拠隠滅罪の犯人であることを知ったところ，被告人両名は，いずれも検事として自らＥに対する捜査を行う権限を有し，また，被告人大坪にあっては特捜部長として，特捜部所属の検察官らを指揮してＥに対する捜査を行い，被告人佐賀にあっては特捜部副部長として，特捜部長である被告人大坪の命を受けて特捜部所属の検察官らを指揮してＥに対する捜査を行う権限を有していたから，これらを行使して，Ｅに対して捜査を行うべき職責を有しており，また，それを容易に行い得る状況にあったのに，被告人両名は，ＮやＫの態度からして，被告人両名が本件改ざんに関して何らかの報告を大阪地検上層部に行うことは避けられない状況にはあるが，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替えた報告をすれば，本件過誤説明根拠もあることから，大阪地検上層部から了承を得られる見込みが大きく，それによって，ＮやＫの動きも沈静化させることができ，さらに，Ｇ公判の状況からすれば，Ｇ事件の弁護人らやＦの弁護人らの動きから本件改ざんが発覚する可能性も低いと考えるに至り，その上で，前記(4)イ(ウ)ａ記載の動機から，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替えることにし，その旨大阪地検上層部に報告するとともに，Ｅに対しては証拠隠滅罪の犯人として捜査を行わないことを決意したものであって，ここにおいて，被告人両名は，犯人隠避の共謀を遂げた上，被告人両名は，その共謀に基づき，自らあるいは部下検察官を指揮して，Ｅに対する証拠隠滅罪の捜査をする権限と職責があったにもかかわらず，それを行わず，他方で，その間，ＮやＫが本件改ざんを行ったとの疑惑を有している状況において，以下のような行為を行う中で，本件改ざんの本件虚偽過誤説明へのすり替えを確たるものにし，特捜部内あるいはＧ公判を担当するＮに対し，上記捜査を行わないことに対する不信感を助長せず，むしろ，その沈静化を図っていたものであって，このような被告人両名の不作為は，犯人隠避罪にいう隠避行為に当たるというべきであると結論付けた（「争点に対する判断」第８の１。原判決１０７頁以下）。
(ア)被告人大坪が被告人佐賀に指示をして，２月２日Ｅ佐賀間電話をし，そこで，Ｅに対し，Ｅの件は過誤で行くことに決定した，そこで，どのような説明が付けられるのか，もう一度説明してほしいなどと指示して，本件過誤説明根拠や本件虚偽過誤説明を少し膨らませた話を聞き取った。
(イ)２月８日，Ｅが，Ｌ及びＪらに帰阪の挨拶をした後，被告人両名に報告に行ったが，その際，被告人大坪から指示を受けた被告人佐賀は，Ｅに対し，何か聞かれたときに本件データの改変が過誤だと説明できるような書面を作成しておくように指示した。
(ウ)被告人佐賀の上記指示を受けて，Ｅは，本件上申書を作成して被告人両名に順次提出したが，その際，被告人大坪は，Ｅに対し，本件上申書に関し，Ｅが公判請求後に本件フロッピーディスクの検証作業を行ったとする記載について，「これだと何で君がこんなことをやったのか，後で記者連中にものすごい突っ込まれるぞ。」などと指摘し，より合理的な説明内容とするよう指示して，本件上申書をＥに差し戻した。
イ作為による犯人隠避行為
被告人両名は，２月２日夕方次席検事への報告を行い，２月３日午前１１時頃，検事正への報告を行ったが，その中で，被告人両名は，その詳しさの程度は別として，Ｌ及びＪに対し，本件改ざんのあったことを報告せずに，本件過誤説明根拠に基づき，本件過誤未確定根拠を交えた本件虚偽過誤説明を行った。その結果，Ｌ及びＪは，Ｅによる本件改ざんを認識することなく，したがって，Ｅが証拠隠滅罪の犯人であることを認識しなかったため，大阪地検の検事正あるいは次席検事として，捜査はもちろん，調査の必要性もないとの判断に至ったものであるから，被告人両名の次席検事への報告及び検事正への報告が，犯人隠避罪の隠避行為に当たることは明らかであると判示した（「争点に対する判断」第８の２。原判決１０９頁以下）。
２原判決の事実認定の当否
そこで，原審記録を調査し当審における事実取調べの結果も併せて検討するに，原判決が以上摘示してきた判断に基づき，前記①ないし③の各事実，そして前記罪となるべき事実を認定したことは，事実認定の結果及びその理由付け並びに被告人両名の原審弁護人らの主張に対する判断を含め，全て正当なものとして是認することができるのであり（なお，法令適用の当否については，第３において判断を示すこととする。），原判決には所論のいう事実誤認はない。以下，付言するに，被告人両名の事実誤認に関する所論のうち，第一審において主張されたものは，原判決が既に判断を示しているところ，原判決のこの判断は，当審における所論を踏まえて検討しても，おおむね首肯できるところから，以下においては，当審において新たに主張させた所論を中心に，必要な範囲で判断を示すこととする。
(1)前提事実の認定及び争点設定について
原裁判所は，まず，関係各証拠から認められて，各当事者間にもおおむね争いのない前提事実を前提に，各当事者の主張を踏まえて，本件の事実認定上の具体的な争点を前記①ないし③の事実の存否であると設定しているところ（原判決２３頁以下），この前提事実の認定に誤りはなく，事実認定上の争点の設定は適切ということができる。
なお，原裁判所の争点の設定に関し，被告人大坪の弁護人らは，(あ)被告人大坪がＥの故意の改ざんであることをどの程度に認識していたのか，認識があったとして，どの程度確定的な認識であったか，また，(い)Ｅと佐賀との間の電話の内容がどのようなものであり，それによって，被告人佐賀がＥによる本件改ざんについてどのように認識したのか，(う)Ｅから本件改ざんに関する告白を受けたことを被告人佐賀が被告人大坪に報告したのか，報告をしたとすれば，いつ，いかなる内容の報告を行ったのかについても，事実認定上の争点とすべきであった旨主張する（大坪Ｂ趣意書９頁～１４頁，大坪Ｂ趣意補充書５頁）。