以上に   よれば   ，患者   番号４   ４の患   者が本   件病院   に勤務   する看護師   であっ   たこと   等の事   情（上記   ａ参照   ）を考慮   しても   ，当該患者   に対す   る平成   ２１年   ８月２   ２日及   び２３   日の点   滴注射につき   ，毎回   の医師   の診察   なくこ   れを行   ったこ   とは，   医師法２０条   の禁止   する無   診察治   療に該   当する   と認め   られる   。ｃ   患者番   号４８   の患者   （慢性   肝炎）   につい   て原告は   ，患者   番号４   ８の患   者に対   する平   成２１   年３月   から同年８   月まで   の薬剤   の点滴   注射（   別紙３   の番号   １０７   ～１２４）につ   いては   ，医師が   診察し   ，慢性肝   炎と診   断の上   ，継続的治療計   画を定   めて実   行した   もので   あり，   医師法   ２０条   が禁止する無   診察治   療には   該当し   ないと   主張す   る。しかし   ，当該   患者の   診療録   （甲２   １）に   は，薬   剤投与   の指示はみ   られる   ものの   ，将来   の病状   に係る   判断や   ，これ   に基づく治療   計画と   みられ   る記載   は特に   見当た   らない   し，当   該患者に対し   ，一定   の薬剤   の投与   を継続   する期   間や投   与の頻   度等につきど   のよう   な治療   計画が   定めら   れ，こ   れが実   行され   たのかについ   て，原   告から   具体的   な主張   立証も   ない。したが   って，   当該患   者につ   き，継   続的治   療計画   が定め   られていた   とは認   められ   ず，本   件病院   が毎回   の医師   の診察   なく当該患者   に対し   薬剤を   点滴注   射した   行為は   ，医師   法２０   条が禁止する   無診察   治療に   該当す   ると認   められ   る。(ｴ)無   診察で   の静脈   注射（   患者番   号３０   ・Ｃ型   肝炎）   につい   て原告は   ，患者番   号３０   の患者（   本件病   院の看   護師の   母）に対する平   成２１   年６月   から同   年８月   までの   静脈内   注射（別   紙３の番号９   ４～９   ９）につ   いては   ，医師が   診察し   ，Ｃ型肝   炎と診   断の上，継   続的治   療計画   を定め   て実行   したも   のであ   り，医師   法２０条が   禁止す   る無診   察治療   には該   当しな   いと主   張する   。しかし   ，当該患   者につ   き，一定   の薬剤   の投与   を継続   する期   間やその   投与の   頻度等   につき   どのよ   うな治   療計画   が定め   られ，これが実   行され   たのか   につい   て原告   から具   体的な   主張立   証はない。む   しろ，   内議資   料２５   ０～２   ５３頁   （乙８   ）から   すると   ，本件病   院の職   員であ   る看護   師が，薬   剤を自   宅に持   ち帰り   ，当該患者（上   記看護   師の母   ）に投与   すると   いう便   宜的な   取扱い   を行ってい   たもの   にすぎ   ず，一定   の期間   を定め   た継続   的治療   計画が存在し   ないこ   とは明   らかと   いうべ   きであ   る。したが   って，当   該患者   につき   ，継続的   治療計   画が定   められ   ていたと   は認め   られず   ，本件病   院の看   護職員   が毎回   の医師   の診察なく当   該患者   に対し   薬剤を   静脈内   注射し   た行為   は，医師   法２０条が禁   止する   無診察   治療に   該当す   ると認   められ   る。
エ   違反事   実の有   無
以上に   よれば   ，本件   病院は   ，①医   師の診   療を行   ってい   ないに   もかかわ   らず，外   来診療   料を不   正に請   求し（上   記ア，イ   ），②医師   法２０条   に違反   する無   診察治   療であ   るにも   かかわ   らず，   脳血管   疾患等リハ   ビリテ   ーショ   ン料（Ⅰ   ），運動器   リハビ   リテー   ション   料（Ⅰ），点滴注   射，静脈   内注射   及びこ   れらに   係る薬   剤料を   不正に   請求し（   上記ア，   ウ），   ③患者   の家族   が自宅   で静脈   内注射   を実施   してい   たにもかか   わらず   ，本件   病院が   実施し   たもの   として   静脈内   注射及   びその薬剤料を算定して不正に請求した（上記ア   (ｳ)，ウ(ｳ   )）ものであり，   これら   の行為   は，療   養担当   規則２   条の３   及び２   条の４   に違反する   と認め   られる   。
(2)故意   又は重   過失の   有無


ア   故意又   は過失   の判断   枠組み前記２(2)アの   とおり   ，診療報   酬請求   事務に   関する   権限を   委ねられた従   業者が   ，その   権限に   基づき   ，法人   の業務   の一環   として   行った不正   請求に   ついて   は，監   査要綱   の定め   る処分   基準の   適用に   おいては，   当該従   業者の   主観を   もって   法人の   故意又   は過失   の有無   及び過失の   程度を   判断す   べきも   のと解   するの   が相当   である   。イ   不正請   求２に   係る故   意又は   重過失   の有無(ｱ)不   正請求   ２は平   成２１   年３月   分から   同年８   月分の   診療報   酬に係る不   正請求   である   ところ   （別紙   ３の番   号１～   １４２   参照）   ，前記２(2)イ   (ｱ)の認定事実並びに証拠（甲１０，乙８）及び弁論の全   趣旨に   よれば   ，上記   の期間   におい   て，本   件病院   に係る   診療報酬   請求事   務につ   いては   ，本件   病院の   事務長   及び事   務長代   理にその   権限が   委ねら   れてい   たこと   が認め   られる   （内議   資料１   ７１～１   ７９，   １９４   ～１９   ６頁等   ）。そして   ，不正   請求２   が行わ   れた上   記期間   におい   て事務   長代理であったＨ事   務長は   ，本件   監査の   事情聴   取の際   ，リハ   ビリの   診療録に   ついて   問われ   ，「無診   診療が   あるか   ら，（診   療録の   ）空いている   ところ   は医師   に書い   てもら   えと，   指示を   しまし   た。診   察後でな   ければ   リハビ   リはあ   かんと   いうの   は当然   のこと   だから   ，所見が   空いて   いる部   分を埋   めるよ   う指示   をした   もので   す。」（内議資料   １８４   頁），   「無診   診療だ   と，遡   って返   金を求   められ   る可能性   がある   。悪い   ことと   はわか   ってい   たし，   そんな   ことは   したくは   無かっ   たが，   働いて   いる以   上，返   還は止   めたか   った。   」（内議   資料１   ８５頁   ）など   と述べ   ている   。この   ような   供述か   らすると   ，不正   請求２   のうち   リハビ   リに関   する部   分（別   紙３の   番号１～   ９３，   １２５   ～１４   ２）に   ついて   は，Ｈ   事務長   に不正の認識（   故意）   があっ   たこと   は明ら   かであ   り，原   告の故   意を否   定すべき   特段の   事情も   見当た   らない   から，   原告に   は故意   がある   と認めら   れる。
(ｲ)他   方，不   正請求   ２のう   ち点滴   注射及   び静脈   内注射   に関す   る部分（別紙   ３の番   号９４   ～１２   ４）につ   いては   ，原告の   理事長   や本件病   院の管   理者は   もとよ   り，Ｋ事   務長や   Ｈ事務   長につ   いても   ，具体的   にどの   程度の   事実関   係を認   識して   いたの   かが証   拠上明らかで   なく，レ   セプト   の入力・確   認事務   を担当   する医   療課長   について   も同様   である   。したが   って，不   正請求   ２のう   ち上記   の部分につ   いては   ，原告   に故意   がある   とは認   められ   ない。もっと   も，患者   番号３   ０，４４   及び４   ８の患   者に対   し，医師の診察   なく点   滴注射   や静脈   内注射   が実施   されて   いたこ   とは，同患者ら   の診療   録（甲２   ０，２１   ，乙４４   ）の記載   から十   分に明らかで   あり，不   正請求   となっ   たこと   につき   やむを   得ない   事情があると   もいえ   ないか   ら，外来   診療料   等の診   療報酬   を請求   したことにつ   き，原告   には少   なくと   も過失   がある   と認め   られる   。特に，患者番   号３０   の診療   録（乙４   ４）には   ，「９／   １６分   よりア   ミファー   ゲンＰ   ５１本   持帰っ   てもら   ってま   す。１７   回分あ   ります   。なくな   ったら   また５   １本（１   ７回分   ）渡すよ   うにし   てくだ   さい。」「カル   テの処   理は今   まで通   りにし   て下さ   い。」など   と，医師   が診察せ   ずに注   射薬を   手渡す   取扱い   とした   が，診療   録上は   従前のとおり   とする   よう指   示する   旨のも   のと解   される   記載が   あり，少なくと   も当該   患者に   関して   は，外来   診療料   等の診   療報酬   を請求したこ   とにつ   き，原告   に重大   な注意   義務違   反があ   ると評   価されてもや   むを得   ないと   いうべ   きであ   る。したが   って，不   正請求   ２のう   ち，患者   番号４   ４及び   ４８の   患者に対   する点   滴注射   に関す   る部分（   別紙３   の番号   １００   ～１２４）につ   いては   ，少なく   とも原   告の過   失が認   められ   ，患者番   号３０の   患者に   対する   静脈内   注射に   関する   部分（別   紙３の   番号９４～９   ９）につ   いては   ，少なく   とも原   告の重   過失が   認めら   れる。(ｳ)以   上によ   れば，   不正請   求２の   うち，   ①リハ   ビリに   関する   部分（別紙   ３の番   号１～   ９３，   １２５   ～１４   ２）に   ついて   は，原   告に故意   がある   と認め   られ，   ②静脈   内注射   に関す   る部分   （別紙   ３の番号   ９４～   ９９）   につい   ては，   少なく   とも原   告に重   過失が   あると認   められ   ，③点   滴注射   に関す   る部分   （別紙   ３の番   号１０   ０～１２   ４）に   ついて   は，少   なくと   も原告   に過失   がある   と認め   られる。
４   不正請   求３に   関する   争点－   故意又   は重過   失の有   無
(1)違反   事実の   有無


証拠（   乙８）   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，本件   病院は   ，他の   医療機関か   らの依   頼を受   けて放   射線撮   影の設   備を提   供した   だけで   あるのに，別   紙３の   番号１   ４３及   び１４   ４のと   おり，   本件病   院で診   察及び画像診   断を行   ったも   のとし   て，初   診料及   び画像   診断に   係る診   療報酬を不正   に請求   したこ   とが認   められ   る（不   正請求   ３）。本件病   院は，   上記の   とおり   ，初診   料及び   画像診   断に係   る診療   報酬の要件   を欠く   にもか   かわら   ずこれ   らを請   求した   もので   あり，   かかる行為は   ，療養   担当規   則２条   の３及   び２条   の４に   違反す   る。
(2)故意   又は重   過失の   有無
不正請   求３に   ついて   は，原   告の理   事長や   本件病   院の管   理者は   もとより，Ｋ事   務長や   Ｈ事務長につ   いても   ，診療   報酬請   求の時   点にお   いて，具   体的に   どの程   度の事   実関係   を認識   してい   たのか   が証拠   上明らかでな   く，レ   セプト   の入力   ・確認   事務を   担当す   る医療   課長に   ついても同様   である   。した   がって   ，不正   請求３   につい   ては，   原告に   故意があると   は認め   られな   い。
もっと   も，患者   番号５   ４の患   者の診   療録（乙   ４５）に   は，「児   頭骨盤不均   衡特殊   撮影半   切×１枚   」との   記載（   数字以   外はゴ   ム印）   以外にはほ   とんど   何も記   載され   ておら   ず，医   師の署   名や所   見の記   載はなく，骨   盤Ｘ線   撮影を   依頼す   る旨の   診療情   報提供   書が添   付され   ていることに   照らす   と，こ   のよう   な診療   録から   ，医師   の診察   が行わ   れたものとし   て初診   料や画   像診断   に係る   診療報   酬を請   求する   のはあ   まりにもず   さんで   あって   （なお   ，原告   自身も   ，不正   請求３   を「明   らかな不正請   求」で   あると   認めて   いる（   内議資   料３６   頁）。   ），不   正請求３につ   いては   原告に   重過失   がある   と認め   るのが   相当で   ある。５   本件各   規則違   反に関   する争   点(1)規則   違反ア   （不正   請求に   係る一   部負担   金の受   領等）   の有無   等ア   不正請   求に係   る一部   負担金   の受領   につい   て前記２   から４   までの   とおり   ，本件   病院は   ，診療   報酬を   不正に   請求して   いたも   のであ   り（本   件各不   正請求   ），患   者から   本来受   領すべきも   のより   も多額   の一部   負担金   を受領   してい   たと認   められ   る。これら   の行為   は，療   養担当   規則５   条及び   高齢者   担当基   準５条   に違反する   と認め   られる   。
この点   につき   ，原告   は，本   件病院   が不正   請求に   係る一   部負担   金を患者   から徴   収して   いたこ   とは，   不正請   求の反   射的効   果であ   り，これを   原告に   不利益   に考慮   するこ   とは一   つの行   為を二   重に評価するもの   であり   ，許さ   れない   と主張   する。   しかし   ，一部   負担金   の受領行為   と不正   請求と   は，相手   方を異   にする   別個独   立の行   為であ   り，一部負   担金の   受領行   為が不   正請求   の反射   的効果   である   とはい   えない。し   たがっ   て，一   部負担   金の受   領行為   を，診   療報酬   の不正   請求とは別   に本件   処分の   理由と   するこ   とは許   される   という   べきで   ある。原告の   主張は   採用す   ること   ができ   ない。また，   原告は   ，不正   請求に   係る一   部負担   金の受   領によ   り本件   病院が不   正に取   得した   金額（   本来の   一部負   担金と   の差額   ）や，   この規則違   反に係   る原告   の主観   （故意   か過失   か）が   認定さ   れていないから，   これを   原告に   不利益   に考慮   するこ   とは許   されな   いとも   主張する。   しかし   ，これ   らの点   が逐一   認定さ   れてい   なくて   も，保   険医療機関   の指定   の取消   事由の   一つと   するこ   とは許   される   し，そ   のような認   定の限   度で処   分の量   定上考   慮する   ことも   許され   るとい   うべきであ   る（な   お，原   告には   ，本件   各規則   違反に   つき，   少なく   とも過失が   認めら   れる。   ）。原   告の主   張は採   用する   ことが   できな   い。イ   本件病   院の職   員及び   その家   族に対   する一   部負担   金の免   除につ   いて本件病院は，職員又はその家族が本件   病院を受診した際，そ   の一部負   担金の   支払を   免除し   ていた   ことが   認めら   れる（   当事者   間に争いが   ない。   ）。こ   のよう   な行為   は，療   養担当   規則５   条に違   反すると認   められ   る。
この点につき，原告は，免除された金   額やその回数が特定さ   れておら   ず，原   告の主   観も認   定され   ていな   いと主   張する   が，上   記アのとお   り，採   用する   ことが   できな   い。(2)規則   違反イ   （事務   担当者   による   診療録   への不   実記載   ）の有   無等本件病   院では   ，医師   の診察   を受け   ずにリ   ハビリ   を受け   る患者   について，   外来の   受付に   おいて   ，受付   事務を   担当す   る者が   ，医師   の指示がない   まま診   療録に   医師の   印鑑を   押印し   ていた   ことが   認めら   れる（当事   者間に   争いが   ない。）。こ   のよう   な行為（   規則違   反イ）は   ，療養担当   規則８   条に違   反する   と認め   られる   。この点   につき   ，原告   は，規   則違反   イを行   った事   務担当   者の氏   名，記載日   時，記   載内容   等が特   定され   ておら   ず，原   告の主   観も認   定されていな   いと主   張する   が，上記   (1)アのと   おり，採   用する   ことが   できない。


(3)規則   違反ウ   （定例   報告に   おける   虚偽報   告）の   有無等前記前   提とな   る事実   (3)のとお   り，本件   病院は   ，奈良社   会保険   事務局長に対   し，①   平成１   ９年８   月９日   ，１０   対１入   院基本   料及び   １５対１障   害者施   設入院   基本料   の施設   基準に   係る定   例報告   におい   て，別紙１－   ５から   １－７   までの   とおり   ，同年   ６月の   看護職   員の夜   勤の状況につ   いて，   虚偽の   報告を   し，②   平成２   ０年８   月１日   ，１０   対１入院基本   料及び   １５対   １障害   者施設   入院基   本料の   施設基   準に係   る定例報告に   おいて   ，別紙   １－８   から１   －１０   までの   とおり   ，同年   ６月の看護職   員の夜   勤の状   況につ   いて，   虚偽の   報告を   したこ   とが認   められる。こ   のよう   な行為   （規則   違反ウ   ）は，   療養担   当規則   １１条   の３及び高齢   者担当   基準１   １条の   ３に違   反する   と認め   られる   。この点   につき   ，原告   は，本   件みな   し規定   に基づ   き，一   部の看   護職員を看護補助者とみなして本件修正報告（前記前提と   なる事実(9)）をした   から，   本件各   定例報   告は７   ２時間   基準を   満たす   適正な   ものになった   旨主張   する。し   かし，前   記２(1)ウ   のとお   り，看護   職員の   月平均夜勤   時間数   の計算   に当た   り，本   件みな   し規定   に基づ   いて看   護職員の一部を看護補助者とみなすことはできないというべ   きであるから，原告の   主張は   採用す   ること   ができ   ない。また，   原告は   ，規則   違反ウ   は不正   請求１   に不可   避的に   伴う手   段行為であ   って，   これを   原告に   不利益   に考慮   するこ   とは，   同一の   行為を二重に   評価す   るもの   であり   許され   ないと   主張す   る。し   かし，   定例報告にお   ける虚   偽報告   と不正   請求と   は別個   独立の   もので   あり，   法令上も別々   のもの   として   扱われ   ている   ことに   照らせ   ば，こ   れらが   同一の行為で   あると   も，同   一の行   為を二   重に評   価する   もので   あると   も認められず   ，規制   違反ウ   を不正   請求１   とは別   に本件   処分の   理由と   することは許   される   という   べきで   ある。   原告の   主張は   採用す   ること   ができない。
(4)規則   違反エ   （保険   医によ   る診療   録の不   実記載   ）の有   無等本件病   院では   ，医師   の診察   を受け   ずにリ   ハビリ   を受け   た患者   について，   保険医   が診察   をした   ものと   して，   診療録   に虚偽   の記載   を行ったこと   が認め   られる   （当事   者間に   争いが   ない。   ）。こ   れらの   保険医の行為   （規則   違反エ   ）は，   療養担   当規則   ２２条   に違反   すると   認められる。
原告は   ，規則   違反エ   の回数   や期間   が特定   されて   いない   と主張   するが，上   記(1)アの   とおり   ，採用   するこ   とがで   きない   。６   不当請   求に関   する争   点－違   反行為   の有無   等(1)証   拠（乙８   ）及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，本件病   院は，①   診療録に必要   事項を   記載し   又は必   要な文   書の貼   付がな   ければ   請求す   ることがで   きない   診療報   酬につ   いて，診   療録に   必要事   項を記   載し又   は必要な文   書の貼   付をす   ること   なく診   療報酬   を請求   したこ   と（別紙   ４の番号１   ～３，   ５，１   １～１   ５，１   ８，２   ０，２   ４～３   １，３   ６～３８，４１   ～４７   ），②実施   した医   療行為   の内容   が，要件   を満た   していない   のに，診   療報酬   を請求   したこ   と（同番   号１９   ，２２，３   ９），③必要   な手続   をしな   ければ   算定す   ること   ができ   ない診   療報酬   について，   手続を   欠いて   いるに   もかか   わらず   診療報   酬を請   求した   こと（同番   号６～   １０，   ４０。   なお，   同番号   ４は撤   回され   た。）   ，④算定の対   象とな   る患者   が限ら   れてい   るにも   かかわ   らず，対   象外の   患者に対し   て医療   行為を   実施し   たとし   て診療   報酬を   請求し   たこと（   同番号２１   ，２３   ，３２   ～３５   ，４８   ，４９   ），⑤   他の算   定項目   の所定の点数   に包含   される   医療行   為（処置   ）につい   て，別途   診療報   酬を請求した   こと（   同番号   １６，   １７）   が認め   られる   。これら   の不当   請求は   ，診療報   酬点数   表（乙４   ）が定め   る診療   報酬の算定   要件を   満たし   ておら   ず，本来   診療報   酬請求   として   請求す   ることがで   きない   もので   あり，療   養担当   規則等   の趣旨   に反す   ると認   められる。ま   た，これ   らの不   当請求   につき   ，原告に   は少な   くとも   過失が認めら   れる。


(2)原   告は，   本件処   分にお   いて，   不当請   求に係   る原告   の主観   （故意   か過失か）が認定されていないと主張するが，上記５   (1)アの   とおり   ，採用す   ること   ができ   ない。   なお，   原告に   少なく   とも過   失が認   められること   は上記   のとお   りであ   る。原告は   ，別紙４   の番号   ４１（患   者番号   ４７）に   係る被   告の主   張（特定薬剤   治療管   理料の   請求回   数が２   度算定   されて   いるこ   と〔被   告第１準備書面３４頁〕   ）は，   本件聴   聞通知   書の記   載（診   療録に   薬剤の   血中濃度   及び治   療計画   の要点   の記載   がない   こと〔   甲３・   ５枚目   〕）とは異な   る主張   であり   ，原告   の防御   権を侵   害する   もので   あり許   されないと主   張する   。しか   し，被   告は，   本件訴   訟にお   いて，   上記各   主張を並列的   に行っ   ている   と認め   られる   ところ   （答弁   書６８   ～６９   頁，被告第１   準備書   面３４   ～３５   頁参照   ），当   該患者   の平成   ２１年   ８月２０日の   診療録   （乙３   ２・５   枚目）   には，   薬剤の   血中濃   度や治   療計画の要点   が記載   されて   おらず   ，後者   の主張   により   不当請   求であ   ると認められ   るから   ，前者   の主張   をする   ことの   是非は   結論を   左右す   るものではな   い。原   告の上   記主張   は採用   するこ   とがで   きない   。原告は   ，血糖   自己測   定器加   算（別   紙４の   番号３   ６～３   ８，４   ２，４３，   ４５，   ４７）   に係る   被告の   主張は   ，本件   聴聞通   知書の   記載とは異な   る主張   であり   ，原告   の防御   権を侵   害する   もので   あり許   されないと主   張する   。しか   し，本   件聴聞   通知書   には「   診療録   に管理   内容の要点及   び測定   結果の   記載が   ない」と   記載さ   れてお   り（甲３・６   枚目），被告の   主張は   これと   同旨の   ものと   認めら   れると   ころ（   答弁書   ６８～７０頁   ），上   記の血   糖自己   測定器   加算に   ついて   は，い   ずれも   ，診療録に測定記   録が記   載され   ていな   いこと   が認め   られる   から（   乙８・   内議資料   ３３５   ～３３   ７，３   ４９～   ３５２   頁），   本件聴   聞通知   書の記載と齟   齬する   もので   はない   。原告   の上記   主張は   採用す   ること   ができない。
原告は   ，肺血   栓塞栓   症予防   管理料   （別紙   ４の番   号２２   ）に係   る被告の主   張につ   いて，   本件病   院のい   かなる   行為が   問題と   された   のか詳細が不   明であ   ると主   張する   。しか   し，こ   の点に   係る被   告の主   張は，「実施   した各   医療行   為の内   容が，   算定要   件で定   められ   た要件   を満たしてい   ない」   （答弁   書７１   頁）と   いうも   のであ   るとこ   ろ，本   件聴聞通知書（   甲３・５枚   目）や内   議資料   ３１３   頁（乙８   ）によれ   ば，診療録に肺   血栓塞   栓症予   防管理   料の記   載がな   く，こ   の医療   行為を   実施したこと   が認め   られな   いから   不当請   求とさ   れたも   のであ   ること   は明らかであ   る。原   告の上   記主張   は採用   するこ   とがで   きない   。原告は   ，導尿   （別紙   ４の番   号１６   ）に係   る被告   の主張   （尿道   拡張を要し   ない場   合の導   尿は「   簡単な   措置」   に該当   し，別   途診療   報酬を請求す   ること   はでき   ない。   ）を争   ってい   る。し   かし，   内議資   料１６５頁及   び２９   ０頁（   乙８）   の記載   からす   ると，   医療実   務上，   尿道拡張を要   しない   女性患   者に対   する導   尿は，   別途診   療報酬   を請求   することがで   きない「   簡単な   処置」（   乙４・１７   頁）に該   当する   ものと   解されてい   ること   が認め   られる   。原告   の上記   主張は   採用す   ること   ができない。
７   裁量判   断の適   否
(1)保険   医療機   関の指   定の取   消事由   該当性上記２   から５   まで記   載のと   おり，   本件病   院が行   った本   件各不   正請求はい   ずれも   療養担   当規則   ２条の   ３及び   ２条の   ４に，   規則違   反アは同規則   ５条に   ，規則   違反イ   は同規   則８条   に，規   則違反   ウは同   規則１１条の   ３に，   本件病   院に勤   務する   保険医   による   規則違   反エは   同規則２２条   にそれ   ぞれ違   反する   ところ   ，これ   らは，   保険医   療機関   の責務を定め   た健康   保険法   ７０条   １項及   び保険   医の責   務を定   めた同   法７２条１項   に違反   すると   ともに   ，保険   医療機   関及び   保険医   の責務   を定めた国民   健康保   険法４   ０条１   項に違   反する   。また，   本件病   院が行   った不   正請求   １は高   齢者担   当基準   ２条の   ３及び２条   の４に   ，規則   違反ア   のうち   不正請   求に係   る一部   負担金   の受領は同基   準５条   に，規   則違反   ウは同   基準１   １条の   ３にそ   れぞれ   違反するとこ   ろ，こ   れらは   ，保険   医療機   関の責   務を定   めた高   齢者医   療確保法６５   条に違   反する   。
したが   って，   本件各   不正請   求及び   本件各   規則違   反は，   保険医   療機関の指   定の取   消事由   を定め   る健康   保険法   ８０条   １号，   ２号，   ３号及び６号   （前記   第２の   １「関   係法令   等の定   め」(4)参   照）に   該当す   る。(2)処分   の量定   の適否   （比例   原則違   反・平   等原則   違反）
ア   処分基   準該当   性


監査要   綱第６   の１(1)   は，監査後の行政上の措置の基準として，保険医   療機関   が，故   意に不   正又は   不当な   診療報   酬の請   求を行   ったもの（同   １(1)②）又   は重大   な過失   により   ，不正又   は不当   な診療   報酬の請   求をし   ばしば   行った   もの（同   １(1)④）に   該当す   るとき   には，保険医   療機関   指定取   消処分   を行う   旨規定   すると   ころ（   前記第   ２の１「関係   法令等   の定め   」(4)参照   ），本件病   院は，上   記２及   び３記載のと   おり，   故意に   不正請   求１及   び不正   請求２   の一部   （リハ   ビリに関す   る部分   ）を行   ったも   のと認   められ   るから   ，監査   要綱第   ６の１(1)②   の「故   意に不   正又は   不当な   診療報   酬の請   求を行   ったもの」に該当   すると   認めら   れる。   したが   って，   本件病   院の上   記各不   正請求は，   保険医   療機関   指定取   消処分   に係る   処分基   準に該   当する   。イ   比例原   則違反   の主張   につい   て(ｱ)本   件につ   いては   ，上記   アのと   おり，   監査要   綱第６   の１(1)   ②の「故意   に不正   又は不   当な診   療報酬   の請求   を行っ   たもの   」という保険   医療機   関指定   取消処   分に係   る処分   基準に   該当す   る事実が認め   られる   。
しかも   ，①本件   各不正   請求に   係る不   正金額   は合計   ９７４   万２１６８   円（その   うち，不   正請求   １の不   正金額   は９２   １万５   ７１９円（前   記２(1)ア   (ｵ)）），不正な   診療報   酬明細   書の枚   数は９６枚で   あり，   各不当   請求に   係る不   当金額   は２０   万６１   ４１円   ，不当な   診療報   酬明細   書の枚   数は４   １枚で   あり（乙   ８・内議資   料５頁），そ   の不正   又は不   当な診   療報酬   請求の   金額は   多額に   及び，その回   数も多   数に及   ぶこと（   なお，不   正請求   １に係   る上記   の不正金額   は，各月   につき   入院料   の区分   ごとに   患者１   名分の   不正金額を合   計した   もので   あるが   ，実際に   は，各月   につき   １００   名を超える   多数の   患者に   ついて   同様の   不正請   求が行   われて   おり，実際の不   正金額   は上記   の額よ   りもは   るかに   多額で   あるこ   とがうかがわ   れる（   内議資   料１１   ３５頁   ，弁論   の全趣   旨）。   ），②   不正請求   １に係   る期間   は，別   紙２－   １から   ２－３   までの   とおり   ，平成１   ９年１   ０月か   ら平成   ２１年   １１月   までの   長期間   に及び（前記   ２(1)ア(ｵ)），７   ２時間   基準を   満たし   ている   かのよ   うに装って   不正請   求１を   行うた   め，別紙   １－１   から１   －１０   までのとおり   ，虚偽の   施設基   準の届   出（本件   各届出   ）及び定   例報告（   本件各定   例報告   ）が繰   り返さ   れてい   ること   （前提   となる   事実(2)(3)，乙   ８），   ③本件   各不正   請求及   び不当   請求の   みなら   ず，事務担当   者が診   療録に   不実記   載した   り（規則   違反イ   ），保険医   が診察を   してい   ないの   に診療   録に不   実記載   したり   （規則   違反エ   ）するな   ど，不正   の隠蔽   行為と   みられ   てもや   むを得   ない行   為も多数認め   られる   ことな   どに照   らすと   ，本件病   院の保   険医療   機関の指定を   取り消   す旨の   本件処   分は，処   分の量   定とし   て相当   であり   ，原告が   主張す   る点を   考慮し   ても（詳   細は後   記(ｲ)のと   おり。），その判   断に裁   量権の   範囲の   逸脱又   はその   濫用が   あると   は認められな   い。
(ｲ)原   告は，本   件病院   の保険   医療機   関の指   定を取   り消す   旨の本   件処分の   内容は   ，原告に   よる違   反の内   容，程度   ，態様等   に照ら   して著し   く過大   であり（   比例原   則違反   ），裁量権   の範囲   を逸脱   し又はこ   れを濫   用した   ものと   して違   法であ   ると主   張し，そ   の理由として   ，要旨，①   本件病   院が７   ２時間   基準に   違反し   たのは   ，医療の安   全を確   保する   という   正当な   目的に   基づく   もので   あること，②本   件病院   が７２   時間基   準に違   反した   のは，経   済的な   利得を得る   動機に   基づく   もので   はない   こと，③   夜勤看   護師の   配置は７２時   間基準   を上回   る水準   を確保   してい   るなど   ，違反の   態様は悪質で   はない   こと，④   本件病   院は７   ２時間   基準に   違反し   ている状態を   速やか   に改善   したこ   と，⑤７   ２時間   基準に   は合理   性がないこと   ，⑥原告   は，過大   に受給   した診   療報酬   の全額   を返還   することを   申し入   れてい   たが，近   畿厚生   局長に   拒絶さ   れてき   たことなどを   挙げる   。


しかし   ，①の点（   目的の   正当性   ）につい   ては，夜   勤に従   事する看護   職員を   増員す   ること   は医療   の安全   を確保   する上   で望ましいこ   とであ   ったと   は思わ   れるが   ，このよ   うな勤   務体制   を採用した以   上，その   現状に   応じた   入院基   本料等   を算定   して診   療報酬を請求   すべき   ことは   保険医   療機関   として   当然の   ことで   ある。看護職員   の確保   など様   々な困   難な問   題があ   ったと   しても   ，７２時間基準   を満た   してい   ないに   もかか   わらず   ，虚偽の   届出を   行うことによ   り不正   に診療   報酬の   請求を   行うこ   とが許   される   ものではなく   ，少な   くとも   ，原告   が主張   する上   記の事   情は，   上記(ｱ   )の判断   を覆す   ほどの   有利な   事情で   あると   はいえ   ない。ま   た，②の点（動   機）につ   いては   ，確かに   ，夜勤に   従事す   る看護   職員を増員し   たのは   経済的   な利益   よりも   医療の   安全や   現場の   声を重視した   ものと   いえよ   うが，不   正請求   １につ   いては   ，本件監   査において   ，Ｈ事務   長が「売   上げを   落とす   ことが   出来ま   せんで   した。病院を   継続す   るため   には今   の売上   げを必   要とし   ていま   した。」，「特別   入院基   本料に   なると   ，収入   が３分   の１位   に落ち   てしまう。」など   と述べ   ている   ように（   内議資   料１７   ７頁），経   済的な利得   を得る   ために   行われ   たもの   である   ことは   明らか   である   。③の点（   違反の   態様）に   ついて   は，上記   ①の点   と同様   ，本件病院に   おいて   ，当時，７   ２時間   基準を   満たそ   うと思   えば満   たすことが   できた   として   も，その   ような   勤務体   制を採   用しな   かった以上，こ   れを満   たして   いるか   のごと   く虚偽   の届出   を行っ   て不正に診療   報酬を   請求す   ること   が許さ   れるも   のでは   ないし   ，上記(ｱ)で認定   説示し   たとお   り，長   期間に   わたり   ，別紙   １－１   から１－１   ０まで   のとお   り多数   個所に   わたる   虚偽の   届出等   が行われ，その   結果，多   額の不   正請求   が行わ   れたこ   となど   に照ら   すと，不正請   求１の   違反の   態様は   ，医療保   険制度   の根幹   を揺る   がしかねない   非常に   悪質な   ものと   評価さ   れても   やむを   得ない   ものというべ   きであ   る。ま   た，④   の点（   速やか   な是正   ）につ   いては   ，１０対   １入院   基本料   等の診   療報酬   を請求   するの   であれ   ば，７２時間基   準を遵   守する   必要が   あるの   は当然   であっ   て，上   記(ｱ)   の判断を   覆すよ   うな有   利な事   情であ   るとは   いえな   い。⑤の点（   ７２時   間基準   の合理   性）につ   いては   ，７２時   間基準の合理   性につ   いて様   々な意   見があ   るとし   ても（甲   １１～   １４），看護職   員の労   働条件   を改善   するた   めの規   制とし   て一定   の合理性があ   るとい   うべき   である   し，他の   保険医   療機関   は，仮に   不満があっ   てもこ   れに従   って入   院基本   料等の   診療報   酬を算   定しているの   であり   ，７２時   間基準   につき   虚偽の   届出を   行って   不正に診療報   酬を請   求する   ことが   正当化   される   もので   はない   。⑥の点（不正   利得返   還申出   に対す   る拒否   ）につい   ては，原   告は，本   件処分に   先立ち   ，不正又   は不当   に受給   した診   療報酬   を返還   しようとして   いたこ   とが認   められ   るが（甲   ５，８，乙   １８），こ   の返還につ   いては   ，監査要   綱第６   の４「経   済上の   措置」記   載の手   続により   行われ   ること   が予定   されて   いると   認めら   れ（乙６   ），当該手続   を進め   るには   返還金   額の確   定など   が必要   である   から，本件処分   に先立   ち，不当   にその   返還申   出が拒   絶され   ていた   とは認められ   ない（な   お，その   後原告   が不正   又は不   当に受   給した   診療報酬を   返還し   た旨の   証拠は   提出さ   れてい   ない。   ）。以上に   よれば   ，原告が   主張す   る点を   検討し   ても，本   件病院   の保険医   療機関   の指定   を取り   消す旨   の本件   処分が   著しく   過大で重きに   失する   とはい   えず，そ   の判断   に裁量   権の範   囲の逸   脱又はその濫   用（比   例原則   違反）   がある   とは認   められ   ない。ウ   平等原   則違反   の主張   につい   て原告は   ，本件   処分は   ，７２   時間基   準違反   があっ   たもの   の保険   医療機関   指定取   消処分   に至ら   なかっ   た医療   機関と   の間，   及び悪   質な態様に   よる７   ２時間   基準違   反によ   り保険   医療機   関指定   取消処   分を受けた   医療機   関との   間にお   いて，   合理的   な理由   なく均   衡を欠   くものであ   り，平   等原則   に違反   するな   どと主   張する   。しかし   ，７２   時間基   準を満   たして   いるも   のと偽   って故   意の不   正請求を   した保   険医療   機関に   つき，   保険医   療機関   指定取   消処分   が選択され   ないこ   とが一   般的で   あると   認める   に足り   る証拠   はない   し，保険医   療機関   指定取   消処分   相当と   された   他の同   種事例   （乙３   ８～４１）   と比較   しても   ，本件   病院の   不正請   求１が   特に悪   質でな   いとはいえ   ない。


かえっ   て，本件   病院に   ついて   は，監査   要綱第   ６の１   (1)②の「故意に不   正又は   不当な   診療報   酬の請   求を行   ったも   の」に   該当す   ると認めら   れるの   である   から，   裁量権   の行使   におけ   る公正   かつ平   等な取扱い   の要請   等から   ，特段   の事情   がない   限り，   保険医   療機関   指定取消処   分が選   択され   るべき   もので   あると   ころ（   最高裁   判所平   成２７年３   月３日   第三小   法廷判   決・民   集６９   巻２号   １４３   頁参照   ），上記イ   のとお   り，本   件病院   につき   保険医   療機関   の指定   を取り   消すべきで   ない特   段の事   情は見   当たら   ないか   ら，本   件病院   の保険   医療機関の   指定を   取り消   す旨の   判断は   ，平等   原則に   適うも   のとい   うべきであ   る。
以上の   とおり   ，本件   病院の   保険医   療機関   の指定   を取り   消す旨   の本件処   分が，   他の同   種事案   との比   較にお   いて合   理的な   理由な   く均衡を欠   くもの   とはい   えず，   その判   断に裁   量権の   範囲の   逸脱又   はその濫用   （平等   原則違   反）が   あると   は認め   られな   い。(3)指   定取消   事由及   び処分   基準に   該当し   ない事   実の考   慮の適   否（他事考慮）
原告は   ，近畿厚   生局長   が，本件   処分の   要否の   判断に   おいて   ，処分基準該   当性の   根拠と   はされ   なかっ   た不正   請求２   ，不正請   求３，本   件各規則   違反及   び各不   当請求   の事実   をも総   合的に   考慮し   たこと   は，処分基準   を潜脱   するも   のであ   り，違法   又は著   しく不   当な他   事考慮   であるなど   と主張   する。
しかし   ，前述   のとお   り，本   件病院   は，不   正請求   １につ   いて，   監査要綱第６の１(1)②の「故意に不正又   は不当な診療報酬の請求を行ったもの」に該当すると認められ（上記   (2)ア），本件病院につき保険医   療機関   の指定   を取り   消すべ   きでな   い特段   の事情   も見当   たらないから（上記(2)イウ），不正請求   １のみをもって優に保険医療機関指   定取消   処分に   相当す   るもの   であり   ，不正請   求２等   を考慮   することが   いわゆ   る他事   考慮に   当たる   かどう   かにつ   いて検   討する   までもなく   ，原告   の主張   は採用   するこ   とがで   きない。なお，保   険医療   機関指   定取消   処分の   処分基   準に該   当しな   い事実   であって   も，その   根拠規   定であ   る健康   保険法   ８０条   各号に   該当す   るのであれ   ば，これ   を上記   処分の   要否の   判断に   おいて   考慮し   得るこ   とは当然で   あるし   ，不適切   な保険   医療機   関を排   除する   という   同条の   趣旨に照ら   せば，療   養担当   規則違   反等の   事実を   考慮し   得るこ   ともま   た当然であ   って，こ   れらが   他事考   慮に当   たると   評価さ   れるよ   うなも   のでないこ   とは明   らかで   ある。原   告の上   記主張   は，独自   の見解   に基づ   くもので   あって   ，採用   するこ   とがで   きない   。
８   手続上   の違法
(1)処分   基準の   違法（   行政手   続法１   ２条２   項関係   ）行政手   続法１   ２条２   項は，   行政庁   は，処   分基準   を定め   るに当   たっては，   不利益   処分の   性質に   照らし   てでき   る限り   具体的   なもの   としなければ   ならな   い旨規   定する   ところ   ，原告   は，監   査要綱   の処分   基準につき，   保険医   療機関   の指定   を取り   消すか   否かに   係る判   断の要   素等に関する   基準に   ついて   何ら規   定され   ておら   ず，処   分基準   として   不明確であっ   て，同   項に反   すると   主張す   る。しかし，処分基準である監査要綱第６の１「行政上の措置」は   ，監査の   対象で   ある保   険医療   機関に   診療報   酬の不   正請求   又は不当請求が認   められ   ること   だけで   なく，そ   の不正   請求又   は不当   請求に   係る故意の   有無や   過失の   程度，そ   の頻度   といっ   た事案   の内容   に応じ   ，段階的に   ，「注意   」「戒告   」「取消   処分」   を行う   旨を定   めてい   る。このよう   な監査   要綱に   おける   処分基   準の内   容は，個   々の保   険医療   機関がした   不正請   求又は   不当請   求につ   いて，   当該基   準に当   てはめ   れば，いかな   る場合   にどの   ような   行政上   の措置   がされ   るかが   予測し   得るものと   なって   いる。   加えて   ，不正   請求又   は不当   請求に   係る事   情は，事案に   よって   極めて   多種多   様なも   のがあ   り得る   ことか   ら，これ   を処分基準   中に網   羅的に   考慮要   素とし   て掲げ   ること   は困難   な面が   あることに   も照ら   すと，監   査要綱   の処分   基準は   ，処分に   関する   予見可   能性や行   政庁の   判断過   程の透   明性を   確保す   るとい   う行政   手続法   １２条２項   の趣旨   に照ら   し，十分   に具体   的なも   のと評   価し得   るもの   であって，同   項に反   すると   は認め   られな   い。原告   の主張   は採用   するこ   とができ   ない。


(2)処   分理由   書の理   由付記   の不備   （行政   手続法   １４条   関係）行政手   続法１   ４条１   項本文   は，行政   庁は，不   利益処   分をす   る場合には，そ   の名あ   て人に   対し，同   時に，当   該不利   益処分   の理由   を示さなけれ   ばなら   ない旨   規定し   ，同条３   項は，不   利益処   分を書   面です   るときは   ，上記の   理由は   ，書面に   より示   さなけ   ればな   らない   旨規定   するとこ   ろ，原告   は，本件   通知書   に記載   されて   いる処   分理由   をみて   も，いかな   る事実   関係に   基づき   ，いかな   る法規   を適用   して処   分され   たのかが明   らかで   ないか   ら，本件   処分の   理由付   記は，行   政手続   法１４   条１項本   文及び   ３項に   反し，   違法で   あると   主張す   る。しかし   ，本件通   知書の   別紙に   は，別紙   ６「不利   益処分   の原因   となる事実   」のとお   り，「第   １   判明し   た事実   」として   ，療養担   当規則等の違   反条項   ごとに   具体的   な違反   事実が   記載さ   れ，「第   ２   不利益処分に   係る適   用条項   及び適   用され   る処分   基準等   」の「１    適用条   項」におい   て，上記   の療養   担当規   則等に   違反す   る結果   ，健康保   険法７   ０条１項   等の規   定に違   反する   ことと   なり，同   法８０   条各号   の保険   医療機関の   指定の   取消事   由に該   当する   ことが   示され   ている   。また，「   ２適用さ   れる処   分基準   等」にお   いて，適   用され   る処分   基準に   係る事実が具   体的に   記載さ   れ，これ   により   ，保険医   療機関   指定取   消処分   相当の処   分基準   である「   故意に   不正又   は不当   な診療   報酬の   請求を   行ったもの   」に該   当する   ことが   示され   ている   （甲４   ）。以   上のと   おり，本件処   分の理   由付記   は，認定   事実，関   係法令   の適用   及び処   分基準   該当性に   つき，順   を追っ   て具体   的に記   載され   ており   ，行政手   続法１   ４条１項   本文及   び３項   に反す   るとは   認めら   れない   。この点   につき   ，原告は   ，本件処   分の理   由付記   につき   ，個々の   違反事実の   日時，主   体，患者   名，点数   等が特   定され   ていな   いと主   張するが，行政   庁の判   断の慎   重と合   理性を   担保し   てその   恣意を   抑制す   るとともに   ，処分の   理由を   名宛人   に知ら   せて不   服の申   立てに   便宜を   与えるとい   う同条   の趣旨   に照ら   しても   ，多数に   上る違   反事実   につき   ，上記の点   を逐一   理由と   して付   記しな   ければ   ならな   いとは   いえな   い。原告の主   張は採   用する   ことが   できな   い。
(3)聴聞   手続の   違法


ア   行政手   続法１   ５条１   項は，行   政庁は   ，聴聞を   行うに   当たっ   ては，聴聞を   行うべ   き期日   までに   相当な   期間を   おいて   ，不利   益処分   の名あて人   となる   べき者   に対し   ，「予   定され   る不利   益処分   の内容   及び根拠と   なる法   令の条   項」（   １号）   ，「不   利益処   分の原   因とな   る事実」（   ２号）   等を書   面によ   り通知   しなけ   ればな   らない   旨規定   するところ   ，原告   は，本   件聴聞   通知書   の「適   用され   る処分   基準に   係る事実」の   記載は   ，同項が   要求す   る「不利   益処分   の原因   となる   事実」として   の具体   性を欠   いてお   り，「   適用条   文」の   記載に   ついて   も，適用さ   れる法   令の特   定とし   て不十   分であ   り，本   件聴聞   通知書   のこれらの   記載は   同項に   違反す   ると主   張する   。しかし   ，本件   聴聞通   知書の   別紙に   は，「   第１    判明し   た事実   」として   ，療養   担当規   則等の   違反条   項ごと   に具体   的な違   反事実   が記載され   ，「第   ２   予定さ   れる不   利益処   分に係   る適用   条文及   び適用される   処分基   準等」   の「１     適用条   文」に   おいて   ，上記   の療養   担当規則   等に違   反する   結果，   健康保   険法７   ０条１   項等の   規定に   違反するこ   ととな   り，同   法８０   条各号   の保険   医療機   関の指   定の取   消事由に該   当する   ことが   示され   ている   。また   ，「２     適用さ   れる処   分基準等   」にお   いて，   適用さ   れる処   分基準   に係る   事実が   具体的   に記載され   ，これ   により   ，保険   医療機   関指定   取消処   分相当   の処分   基準である「   故意に   不正又   は不当   な診療   報酬の   請求を   行った   もの」   に該当す   ること   が示さ   れてい   る（甲   ３）。   以上の   とおり   ，本件   聴聞通知書   には，   認定事   実，関   係法令   の適用   及び処   分基準   該当性   につき，順   を追っ   て具体   的に記   載され   ており   ，行政   手続法   １５条   １項に反す   るとは   認めら   れない   。イ   原告は   ，聴聞   通知書   の「不   利益処   分の原   因とな   る事実   」を通   知後に差   し替え   る場合   には，   改めて   通知か   らやり   直さな   ければ   ならないのに，近畿   厚生局   長は，   上記事   実の訂   正を行   ったに   もかか   わらず，本   件処分   の聴聞   通知書   を改め   て発付   しなか   ったと   主張す   る。しかし   ，聴聞   手続に   おける   近畿厚生局長の説   明は，   要する   に，処分基   準に該   当する   事実は   ，本件   聴聞通   知書の   別紙「   ２   適用される処   分基準   等」に   記載さ   れてい   る不正   請求１   に係る   事実で   あるが，保   険医療   機関指   定取消   処分を   行うか   否かに   ついて   は，そ   れ以外の療   養担当   規則違   反や不   当請求   に係る   事実も   総合的   に考慮   していると   いうこ   とであ   って（   甲７・   ３頁）   ，原告   が主張   するよ   うに回答の   「訂正   」とい   う言葉   は用い   られて   いるが   ，その   実質に   おいて，聴   聞手続   におけ   る近畿   厚生局   長の説   明は一   貫して   いると   認められる（   甲６～   ８，乙１   ２，１７   ，１８）。ま   た，上記   のよう   な説明は，   本件聴   聞通知   書の別   紙の内   容に合   致する   ものと   いえる   （甲３）。   したが   って，   本件処   分の聴   聞手続   におい   て，本   件聴聞   通知書の「   不利益   処分の   原因と   なる事   実」が   訂正さ   れた事   実は認   められない   から，   原告の   主張は   その前   提を欠   くもの   であっ   て採用   することが   できな   い。
ウ   原告は   ，近畿厚生局長は   ，本件   聴聞通   知書に   記載さ   れてお   らず原告に   防御の   機会が   与えら   れてい   ない事   実（不   正請求   が原告   の故意に基   づくこ   と）を   ，本件   通知書   に書き   加えて   おり，   重要な   事実につき   聴聞手   続を経   ていな   い違法   がある   と主張   する。しかし   ，本件通   知書の   別紙第   ２の２   (1)「適用   される   処分基   準に係る事   実」に   は（別   紙６参   照），   本件聴   聞通知   書の別   紙第２   の２(1)「適用   される   処分基   準に係   る事実   」よりも   具体的   かつ詳   細な記載があ   ること   が認め   られる   が（甲３   ，４），これ   は，近畿   厚生局   長が，本   件処分   を行う   に当た   り，聴   聞手続   の経緯   等を踏   まえ，   処分基準に   係る原   告の「   故意」   を認定   した理   由を具   体的か   つ詳細   に記載した   もので   あると   認めら   れ，防   御の機   会が与   えられ   ていな   い新たな事   実を記   載した   ものと   はいえ   ない。   したが   って，   重要な   事実につき   聴聞手   続を経   ていな   い違法   がある   とはい   えない   。原告   の主張は採   用する   ことが   できな   い。
(4)監査   手続の   違法
原告は   ，本件   監査に   おいて   ，近畿   厚生局   の職員   が威迫   的な態   度を取り，   誤導的   な質問   をした   違法が   あるな   どと主   張する   。しかし   ，本件   の全証   拠に照   らして   も，近   畿厚生   局の職   員が，   本件監査に   おいて   ，威迫   的な態   度を取   り，誤   導的な   質問を   したと   は認められな   いし，そ   の他暴   力的な   行為や   発言が   あった   とも認   められ   ない。原告の   主張は   採用す   ること   ができ   ない。
第４   結論
以上に   よれば   ，原告   の請求   は理由   がない   からこ   れを棄   却する   こととし，主   文のと   おり判   決する   。
大阪地   方裁判   所第７   民事部
裁判長   裁判官             山    田           明裁判官             徳    地           淳裁判官             石    川    舞    子
（別紙   １－１   省略）
（別紙   １－２   省略）
（別紙   １－３   省略）
（別紙   １－４   省略）


平成２５年７月４日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月３０日
判決
原                  告        株式会社タートルストーン訴訟代理人弁理士          川    浪    順    子
飯    塚    智    恵
被                  告        三浦商   事株式   会社訴訟代理人弁護士          浅    村    昌    弘訴訟復代理人弁護士         安    武    洋一    郎訴訟代理人弁理士       浅    村              皓
浅    村              肇
岡    野    光    男
訴訟復代理人弁理士         大    塚    一    貴
主文
特許庁が取消２０１１－３０１１１４号事件について平成２４年１２月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく不使用取消請求（ただし，一部の指定商品について）を認めた審決の取消訴訟である。争点は，指定商品の使用の有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，本件商標権者である（甲１９）。
【本件商標】
・登録３２８８５６４号
・平成６年１１月１８日出願登録
・平成９年４月２５日設定登録
・指定商品：第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベル
ト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
(2)被告は，平成２３年１２月８日，特許庁に対し，商標法５０条に基づき，本件商標の指定商品のうち「被服，運動用特殊被服」について不使用による登録取消しを求めて，審判請求をした（取消２０１１－３０１１１４号）。(3)特許庁は，平成２４年１２月３日，「登録第３２８８５６４号商標の指定商品中，第２５類『被服，運動用特殊被服』」については，その登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は同月１３日原告に送達された。
２審決の理由の要点
商標権者である原告は，要証期間内に日本国内において，本件商標を使用商品について使用していた旨主張し，甲５ないし１６（審判時は乙１ないし１２〔枝番を含む。〕であるが，本件訴訟に合わせて読み替える。）を提出する。
(1)甲５の１ないし５の３について
ア（略）
イ以上によれば，写真ＡないしＤ（写真（ア）ないし（ウ））（判決注：写真ＡないしＤは甲５の１の使用商品の写真であり，写真（ア）ないし（ウ）は写真Ａの拡大写真で甲５の２，５の３である。）に示す使用商品は，タグ及びラベルの表示からすると，色がインディゴとブラックの２種類があることが認められるが，写真で見る限りにおいては，使用商品の色彩は同一のように見られなくもなく，インディゴとブラックの相違を見分けることは困難である。そして，タグ及びラベルの表示上，インディゴの小売価格が￥１２，８００，ブラックの小売価格が￥１１，５００であること，それぞれの商品に「ＶＩＲＵＳ」の文字よりなる商標（使用商標）が付されていたことが認められる。
しかし，写真ＡないしＤ（写真（ア）ないし（ウ））は，いずれも本件審判の請求の登録日後の平成２４年２月４日に撮影されたものであり，それ自体，要証期間内における本件商標の使用の事実を証明するものではない。さらに，使用商品の色彩について，被告より，写真ＡないしＤによっては，ブラックが存在するとは思えない旨の指摘がされたにもかかわらず，この点について，原告は，新たな写真等の提出により，使用商品の色彩がインディゴとブラックの２種類あることを明らかにすべきところ，タグ及びラベルの表示のみから，使用商品の色彩がインディゴとブラックの２種類あると主張するにすぎず，使用商品の色彩と使用商品に付されたタグ及びラベルの表示とが一致していないのではないかとの疑問を払拭することができない。なお，原告が，使用商品と同種商品であると指摘する乙９の３におけるジーンズパンツは，その色彩がインディゴブルーのみであり，ブラックは存在しない。(2)甲６，７（枝番のあるものは枝番含む。）について
ア（略）
イ（略）
ウ以上によれば，甲６は，商標権者がＥに対して発行した平成２３年１０月２１日付けの請求書の控えと認められる。また，甲７（判決注：領収書控）の入金先・入金日・入金額は，請求書の控え（甲６）のあて先・請求の日付・税込合計金額と一致していることが認められる。このように，甲６，７の１は，上記一致点が認められるものの，以下の点において，一連の取引があったと推認する証拠としては，極めて不自然なものといわなければならない。
(ｱ)～(ｳ)（略）
したがって，甲６，７によっては，「ＶＩＲＵＳ」ブランドの品番「８４００２」の「色：インディゴ」の商品３点が，要証期間内である平成２３年１０月２１日に，商標権者からＥに販売されたことを推認することはできない。
(3)甲８の１ないし８の３について
甲８の１ないし８の３は，在庫商品としての「ティーシャツ，タンクトップ，ジャケット」等の写真（撮影日：平成２４年２月４日）と認められるところ，これら商品中の「ティーシャツ」に使用商標が付されていることが認められるものの，ほかの商品に使用商標が付されているかは，写真からでは明らかではなく，また，仮に上記「ティーシャツ」以外の商品に使用商標が付されていたとしても，「ティーシャツ」を含む写真に示す商品が，要証期間内に日本国内の市場において，取引に資されたと認めるに足りる証拠の提出はない。したがって，甲８の１ないし８の３は，要証期間内における本件商標の使用の事実を証明する証拠とはなり得ない。
(4)甲５ないし１６（枝番を含む。）を総合しても，使用商標が，商標権者により，要証期間内に日本国内において，使用商品について使用されていたものと認めることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
原告が平成２３年１０月２１日に「ジーンズパンツ」（使用商品）を販売した事実を認めるべきである。


１甲５の１ないし５の３の写真についての証拠評価の誤り審決は，甲５の１ないし５の３の写真には，インディゴとブラックの２種類のジーンズパンツが示されており，平成２３年１０月２１日に販売した「ジーンズパンツ」が特定できないかのごとく判断している。しかしながらこの判断は誤りである。(1)使用商品は，甲５の１の最上段の写真右端に表れる「ジーンズパンツ」（型番：ＰＲＶＣＡ８４００２，色：インディゴ，定価：１２，８００円）と同一モデルの商品である。その拡大写真が，甲５の２の写真（ア）で，一番上の商品が使用商品である。また，本件商標が付されているタグ及び革パッチ部の拡大写真が，甲５の１の２段目中央の写真で，これをさらに拡大したものが甲５の３の写真（イ）である。
(2)さらに，審決は，写真からは色彩の相違を見分けることは困難と判断しているが，甲５の撮影対象商品は，インディゴとブラックの２種類ある。甲２３の１の右側，甲２３の２の上段のジーンズパンツが，使用商品と同一モデルのインディゴの商品であるのに対し，甲２３の１の左側，甲２３の２の下段のジーンズパンツが，色・素材違いの商品（型番：ＰＲＶＦＡ８４００２，色：ブラック，定価：１１，５００円）であり，価格の違いは生地の違いによるものである。(3)以上のとおり，本件商標「ＶＩＲＵＳ」が，指定商品中「ジーンズパンツ」に，商標として付されていたことは明らかである。
２甲６（請求書控），７の１（領収書控）について証拠評価の誤り審決は甲６，７の１によっては，原告が，平成２３年１０月２１日に，Ｅに対し，本件商標を付した「ジーンズパンツ」を販売した事実を推認することはできないと判断しているが，誤りである。
(1)甲６，７の１で示すように，原告は，平成２３年１０月２１日，原告東京事務所（                 ）において，Ｅ社長Ａに対し，Ａからの購入の申し出に応じて，本件商標を付した「ジーンズパンツ」（品番：ＶＩＲＵＳ８４００２，色：インディゴ，サイズ：４８）３点を，値引き価格として１点５，０００円で販売した（以下，この販売を「本件取引」という）。しかしながら，審決は，甲６，７の１で示す「請求書の控え及び領収書（控）以外に，上記事実を裏付ける証拠の提出が一切なく，しかも，使用商品に関し，要証期間内に，顧客との取引が上記のもの１回だけであったとすれば，２０１１年１０月２１日に行われたとする取引自体極めて疑わしいものといわざるを得ない」と認定している。しかしながら，購入者であるＥの社長のＡは購入の事実を認め（甲２４），Ｅの社員であるＢはＡが購入した「ジーンズパンツ」のうちの１点を譲り受けたことを認めている（甲２５）。なお，Ｅは，
に存する，衣料品の企画・製造・販売・輸出入を主な
事業とする会社である。
また，使用商品の定価と実販売価格が異なるのは，原告はＥとは仕事上の取引があり，また在庫限りの商品でもあるので，小売価格とは異なる金額で販売したことによる。
(2)また，審決は，甲６，７の１の認定において，取引書類を形式的にのみ判断しているが，誤りである。
原告の主な事業は，衣料品の企画・製造・販売であるが，販売の主な形態としては，展示会等での受注を主とした全国のセレクトショップへの卸売，直営店舗（渋谷パルコＰＡＲＴ３内）での小売，ネットショップ・通信販売・問い合わせに応じた直接販売による小売がある。問い合わせに応じた直接販売による小売が生じる具体的な事象としては，例えば，原告の製造・販売に係る商品は，ＣＭやドラマの衣装として使用するために販売又は貸与の申し出を受ける場合がある。この場合，取引商品数が少ない時には，東京事務所にて商品を手渡し，販売代金又はリース代金を現金で領収する。また，熱心なファンの問い合わせや親しい取引業者の求めに応じて，東京事務所において商品を直接販売することもある。本件取引はこのような形態の取引のひとつであり，特に本件商標に係るブランド「ＶＩＲＵＳ」については，原告本社倉庫にて商品を保管し，顧客の求めに応じた在庫限りの商品販売をしているので，現状ではこの形態の取引が多い。そして，このような取引形態の場合には，現金領収の証として「領収書」（控：甲７の１ないし７の３）を渡し，明細を示す請求書が必要な場合には，甲６で示す形式の「請求書」を発行している。(3)審決は，甲６について，「・・・という取引形態をとっているのであれば，そもそも比較的詳細事項にまで記載が及んでいる請求書（甲６）が発行されること自体疑念を抱かざるを得ないし，また，請求書に「振込み先」として，口座番号など必要もない事項をわざわざ記載することも不可解であるといわざるを得ない。」としているが，誤った事実認定である。甲６の請求書は，原告が，一般的テンプレートを自社用にアレンジし自社パソコン内に保存している請求書フォームであり，宛先，日付，商品明細，金額を入力して使用する。この請求書は，銀行振込み取引の場合にも使用するので，振込み先口座番号等もあらかじめ記載されているに過ぎないし，そもそも，購入者のＥの求めに応じて渡したもので，何ら不可解な点はない。審決は，「領収書（控）（甲７の１）は，・・・，その内容も極めて粗雑で簡略化されており，これら取引書類は，一連の取引が行われたことを示すものとしては，関連が薄弱といわざるを得ないし，かつ，いつでも簡単に作成することが可能な証拠といえる」としているが，取引の実情を理解しない誤った判断である。甲７の１「領収書（控）」には販売者である原告の名称・住所等が記載されていないが，自分用の控えとして保持するものだからであり，一般取引上当然あり得ることである。購入者に渡す本証には名称･住所を示すゴム印が押されている（甲７の３）。また，ただし書が「商品代として」となっているのも，このような領収書においては自然なことであり，むしろブランド名や商品内容を具体的に記載してあるほうが不自然である。さらにいえば，審決は，要証期間内の取引回数が１回だけであることをもって本件取引自体を疑わしいと判断しているが，商標法５０条２項の規定が，要証期間内の使用の回数を問題とするものでないことは明らかである。
３小括
よって，原告が，本件商標を付した商品を，要証期間内である平成２３年１０月２１日に，Ｅに販売した事実は明らかである。
第４被告の反論
１総論


原告は，平成２３年１０月２１日，原告がＥに対して，本件商標の記載されたジーンズパンツを販売して，本件商標を使用したと主張し，その証拠として，本件取引と同時に発行したとされる請求書控（甲６）と領収書控（甲７の１，２６（領収書控の写真を原本とするもの），甲３３）を提出する。原告は，上記請求書控及び領収書控以外にも，多数の書証を提出しているが，原告の主張する本件取引に関連性を有する客観的な証拠は，これら２種の証拠のみである。
２甲６について
(1)原告は，甲６は，本件取引時にＥに対し交付された請求書と同内容であると主張する。
しかし，甲６には，数多くの不自然な点があり，本件取引時に作成されたとする点，および本件取引時にＥに対し交付されたものであるとする点のいずれも疑わしく，証明力は一切ないといわざるを得ない。
(2)第１に，原告は，本件商品が在庫限りの直接販売商品であり，商品を引き渡して現金で受け取る取引形態をとっていたと主張する。とすれば，審決も判示するとおり，通常は領収書のみが発行されれば足りるのであり，甲６のような請求書が発行されること自体，不自然であるといわざるを得ない。この点，原告は，現金領収の証として領収書を渡し，明細を示す請求書が必要な場合には，甲６のような請求書を発行しているなどと主張する。しかし，そうであれば，「請求書」ではなく「明細書」を発行するのが通常であるし，また，商品引渡しの場で現金で支払っているにもかかわらず，甲６の下部に振込先の記載があることも不自然である。しかも，顧客の求めに応じて請求書を発行するのであれば，領収書と請求書との対応関係を明確にすることが必要となる。なぜなら，現金取引の場合，領収書以外に入金の有無を確認できないため，請求書と領収書の対応が不明であれば，請求書で請求された金額の入金の有無をめぐって争いになる可能性が残るからである。しかしながら，領収書控（甲７の１）には，請求書の発行の有無，請求書番号等，どの商品又は取引についての領収書であるのか，請求書と領収書を結び付ける情報は一切記載されていない。
そもそも，甲６に記載されている程度の本件商品の情報であれば，上記のような問題が発生し得る「請求書」など発行せずとも，領収書自体に品番や色，サイズを記入すれば足りるにもかかわらず，あえて別途請求書を発行するなどと主張しており，極めて不自然である。
以上の事実から，原告において，現金取引の際に顧客の求めに応じて請求書を発行していたという事実自体が疑わしく，甲６から本件取引があったとは直ちに認定できない。
(3)第２に，本請求書には，品番の欄に「ＶＩＲＵＳ８４００２」と記載されているところ，本件取引で販売された「ジーンズパンツ」商品の写真として提出された甲５の１及び５の３，甲２１の３の写真中のタグには，「ＰＲＶＣＡ８４００２」と記載されており，アルファベット部分が一致しておらず，また，その他，これらの写真中に「ＶＩＲＵＳ８４００２」なる「ＶＩＲＵＳ」と番号とを結合した表記は一切存在しない。
この点，「ＶＩＲＵＳ」というのは商標登録されている原告のブランド名であり，上記写真においても「ＶＩＲＵＳ」の文字は，品番とは別のところ（包装ビニールに添付されたシール，ジーンズパンツ後部のポケットやパッチ）に表示されている。しかしながら，原告は，ジーンズパンツ以外にもタンクトップやティーシャツ，トレーナーやベスト等，様々な衣類も「ＶＩＲＵＳ」ブランドにて製作していた旨を主張しているから，請求書において，単に「ＶＩＲＵＳ」と数字とを結合した記載をするだけでは，どの商品に関するものであるのか，同じ商品の中でも色やサイズが何なのか，全く識別できず，品番の意味をなさない。特に，原告によれば，請求書は明細を示すために発行するものであるが，甲６の「ＶＩＲＵＳ」との記載では，何が販売されたのか一切わからない。
したがって，甲６の品番の欄の記載には，信用性が全くない。仮に，本件商品について請求書に記載すべき品番があるとすれば，甲８の３のティーシャツにも，「ＴＨＶＦＳ５２００４」「ＴＨＶＤＳ３２０１５」という，「ＶＩＲＵＳ」とは違うアルファベットが記されたタグがついていることから，これらのアルファベットこそが，商品の種類や色を識別する品番であったと考えられる。とすれば，「ＶＩＲＵＳ８４００２」などという，本件商品に全く表示されていない品番を記載した甲６は，本件審判請求の後に作成され，その際に，本件商標の使用をより印象づけるために，あえて本来の品番と異なり，本件商標そのものである「ＶＩＲＵＳ」という記載を含む記載としたことが強く推測される。(4)第３に，原告は，本件商品の色はインディゴであり，それが甲第６号証の色の欄に，「ｉｎｄｉｇｏ」と記載されていると主張する。しかし，本件商品と同じ商品の写真であるとされる甲５の１を見ると，インディゴとブラックの両方が撮影されているものの，その色彩には違いがなく，本当に２種類の色があったのか疑問である。それは，原告が新たに提出した甲２３の２を見ても同様である（なお，甲２３の１は，タグの表示内容が不明であり，無意味である）。さらに，甲２９の７の２枚目の写真には，ジーンズパンツではない商品に，本件商品と同じ「ＰＲＶＣＡ」という品番が記載されたタグが付されているのがわかる。しかも，本件商品はインディゴである一方，この商品の色はブラックであり，それぞれ色彩が違うにもかかわらず，同じアルファベット表記がされているのである。以上を考えると，タグやシールの記載の色の表示には，もはや全く信用性がないといわざるをえない。
したがって，甲６に「ｉｎｄｉｇｏ」との記載があっても，甲５の１の商品との同一性が不明であり，甲６に記載されている商品と，本件商品が同一であるかも不明である。
以上から，甲６の記載をもって，本件商品が販売されたとはいえない。(5)第４に，甲６の「品番」「色」「単価」の欄は，「ＶＩＲＵＳ８４００２」「ｉｎｄｉｇｏ」「￥５，０００」との記載がちょうど記入できる幅になっている。特に，品番の欄と，単価の欄は，スペースの部分がちょうど均等に一文字分程度となっている。


しかし，甲２２の３頁目を見ると，「ＴＯＩＬＥＴ」というアルファベット部分が６文字である品番も存在している。とすると，同商品について甲６のテンプレートを利用するには，品番の欄の幅は狭すぎる。その他，原告は，甲７の２の領収書控について，原告の「ＰｉｅｄＰｉｐｅｒ」ブランド及び「ＯＫＩＲＡＫＵ」ブランドの衣服の販売に利用したと主張しているが，原告が扱うこれらのブランドの商品について請求書を作成する場合には，甲６の品番の欄の大きさからみれば，ブランド名と番号とを結合させて記載は記入できないこととなるのである。また，単価の欄についても，原告の商品のほとんどは１万円以上であると考えられるところ，５桁の数字を記入するには，記入欄の幅が狭すぎる。さらに，甲６には，サイズを示す数字が記載されており，その最小サイズは４４であるところ，甲２２の３ページ目を見ると，シューズのサイズとして，４０から４２が存在することがわかる。甲６のような請求書のテンプレートが，商品ごとに別々に存在するとは通常考えられないところ，もしシューズを買った顧客がその場で請求書を求めると，当該フォーマットでは対応できなくなってしまう。
以上から，甲６は，もともと原告にあったテンプレートではなく，本件の証拠提出のためにあえて作られたものである可能性が高いといわざるを得ない。(6)第５に，甲６は，請求書の「控え」であるところ，原告は，平成２５年３月７日の第１回口頭弁論期日において，甲６は，本件取引の際に作成されたものではなく，原審判が請求された後に出力したものである旨を述べた。とすれば，平成２３年１０月２１日の取引などなくとも，後日自由に作成可能であるから，甲６は要証期間内の使用との関係では証明力が皆無である。また，仮に甲６が後日作成されたものでないとしても，本件取引当日に授受された請求書そのものではない以上，本件取引との関連性は認められない。したがって，同証拠から同日に本件商標が使用されたとの事実を推認することは不可能である。
(7)第６に，本請求書は，本件取引に関連する重要な書証であるから，本当に本件取引が存在し，請求書が発行されたのであれば，請求書の控えではなく，発行された請求書自体が真っ先に提出されるべき書証である。しかも，原告の主張によれば，本件取引は審判請求のわずか１か月半前に行われたのであるから，証拠保全は容易であった。それにもかかわらず，審判請求後，現在まで，発行された請求書の原本は証拠提出されていない。このような現在までの原告の立証態度も，本件取引の存在に重大な疑問を投げかけるものである。
(8)以上のように，甲６には，平成２３年１０月２１日の取引の際に交付されたものと考えるには，不自然な点が多数存在する。
したがって，甲６が同日の取引の際に交付された請求書と同様のものであるとは到底考えられず，したがって，商標法５０条の「使用」を裏付ける証拠としては，証明力がないというべきである。
３甲７の１ないし７の３，２６，３３（領収書控）について(1)原告は，甲７の１のＥ宛の領収書控が，平成２３年１０月２１日の本件商品の取引があったことを示すと主張する。
しかし，同領収書控も，甲６同様，その内容に不自然な点が多く，同日の取引の際に発行されたものか，極めて疑わしく，証明力は皆無であるといわざるを得ない。(2)第１に，審決も判示するとおり，甲７の１の領収書控には，「領収書（控）」「入金先   様」「但」「入金日年    月日」の各文字が印刷され，その空欄に入金先として「Ｅ」，金額欄に「\１５，７５０－」，但書に「商品代として」，入金日に「２０１１１０    ２１」を，いずれも手書きで埋めたものである。甲６の請求書控が，品番，色，サイズ等，比較的詳細な事項まで記載されている一方，甲７の１の領収書控においては，印字部分以外は手書きで，その内容も粗雑かつ簡易であり，そもそも，本件商標の記載もない。
とすれば，当該領収書と本件取引との関連性が不明であるし，後日自由に作成することすら可能である。
したがって，当該領収書自体では，本件取引があったことを推認することは不可能である。
(3)第２に，平成２５年３月２１日第２回口頭弁論期日の際，本件領収書の原本を確認したところ，本件領収書全体について，取引書類として，到底，信用に足るものとはいい難い事実が明らかとなっている。
すなわち，領収書原本（甲３３）において，領収書の１枚目には日付すら入っておらず，原告において，領収書発行時に必ず日時を記入する，という企業間取引では当然に行われる実務が行われていなかったことが明らかとなっている。また，同領収書２枚目の日付は２００８年３月１８日付となっており，同じ綴りの最後に発行された領収書は２０１２年１月２０日付の株式会社東北新社宛の領収書になっている（甲７の２，甲３３）。つまり，約４年間もの間に，当該領収書の綴りは数えるほどしか使われていないことがわかる。加えて，本件領収書の綴りには，Ｅ宛の領収書の前後に，本件商標とは関係のない領収書が綴られている。とすれば，甲７の１ないし７の３も含め，上記の数少ない領収書のなかでも，本件商標に関するものが本当に存在したかすら疑問である。
特に，原告は，要証期間の３年間での本件商標の使用を立証しなければならないにもかかわらず，その使用にかかる領収書が甲７の１だけであり，本件取引１回しか使用の事実がないなどというのは，その取引自体極めて疑わしいことは，審決が判示するとおりである。
さらに，同綴りには，発行者としてモデルと思われる個人名及び住所が記載され，入金先が原告宛になっている「モデル代」等の領収書控が多数含まれている（例えば，平成２２年８月２０日付領収書等）。すなわち，原告が発行したものだけではなく，第三者が使用し，原告宛に発行されたものと思われる領収書が多数，同じ一冊の領収書に綴られているのである。
そうなると，そもそも同綴りが，実際に原告の商品を販売した際に使用していたものなのかすら不明であり，同綴りに綴られている領収書には，証明力は全くないといわざるを得ない。


(4)第３に，甲７の３，３３をみると，同領収書の未使用部分の一番前の頁にすでに原告のゴム印が押されている。しかし，上述したとおり，甲３３の領収書の綴りは，原告が自ら発行する領収書としてだけではなく，第三者が原告宛に発行する領収書としても使用されていたという事実が存在する。かかる事実に鑑みれば，原告以外の会社又は個人が同領収書の綴りを利用して，領収書を発行する可能性があるにもかかわらず，未使用部分にすでに原告のゴム印が押印してあること自体不自然である。このことは，原告がＥに交付したと主張する領収書に，原告の社名や住所等が記載されていたことを主張したいがために，原告が，後日あえて未使用部分にゴム印を押して証拠化した可能性を示唆するものである。そして，審決も判旨するとおり，当該ゴム印がありさえすれば，いつでも簡単に押印できることからも，上記の可能性はさらに強まる。(5)第４に，甲７の１，７の２，３３を見ると，それぞれ異なる日付の領収書であるにもかかわらず，筆跡，文字の濃さや太さ等が酷似していることがわかる。かかる事実から，これらの領収書は，それぞれの取引の際に作成されたものでなく，後日，同じ作成者が，同じ筆記具により，同時に作成したものである可能性が高い。
(6)第５に，本領収書は，本件取引を示す重要な書証であるから，本当に本件取引が存在し，領収書が発行されたのであれば，領収書の控えではなく，真っ先に提出されるべき書証である。
しかも，原告の主張によれば，本件取引は審判請求のわずか１か月半前に行われたものであるから，証拠保全は容易であった。それににもかかわらず，審判請求後，現在まで，発行された領収書の原本は提出されていない。このような現在までの原告の立証態度も，本件取引の存在に重大な疑問を投げかけるものである。
(7)以上から，甲７を含めた全ての領収書は，商標法５０条の「使用」を裏付ける証拠としては，証明力が皆無であるというべきである。
４請求書控と領収書控の関連性について
(1)以上のように，甲６と甲７の１自体から，本件取引の存在を推認することはできない。上記２つの証拠を合わせて評価しても，本件取引の存在を推認できない。
(2)まず，本件取引で実際に取引されている際のやりとりを示すような，直接証拠たる物証は提出されていないことは明らかである。そして，本件取引と関連性がある可能性のある書証は，上記２つの証拠のみであり，両証拠の中で，本件商標と関係があるのは，甲６の「ＶＩＲＵＳ」との記載のみである。しかし，請求書控のみでは，仮に証明力があったとしても，実際に取引がなされなかった可能性があるため，あくまでも，本件取引において，甲６のとおりの請求がなされ，それに基づいて代金が支払われ，甲７の１が発行されたという，相互の関連性が認められなければ，本件取引があったとは認定できない。(3)そこで両証拠を検討すると，甲６と甲７の１との一致点は，Ｅという会社名，日付，および税込合計金額のみであり，本件商標ないし本件商品に関する記載の一致点はない。即ち，甲７の１の領収書控には，商品名，品番等は記載されておらず，かつ，その前後の領収書控（甲７の２）との関係からも，甲７の１が本件商標と関係するものであるかは不明である。とすれば，甲６の請求書と甲７の１の領収書控との間に関連性があるのか，すなわち，これらの書面が同一の取引に関するものか，客観的な記載により判断することはできない。(4)また，甲６の請求書は，被告による取消審判請求以降に出力されたものである以上，その内容も審判請求後に作成された可能性がある。とすれば，偶然存在した，本件商標とは無関係の領収書控である甲７の１に符合させる形で，本件商標「ＶＩＲＵＳ」を記載した請求書である甲６を，後日，新たに作成して証拠提出している可能性も排斥できないのである。このことは，本件商品の定価が本来１万２８００円であり，かつＡの側から購入を申し出ている（甲２４）にもかかわらず，原告は，特に大きな理由もなく，１本５０００円というあまりにも減額した金額で売却したという不自然な主張と併せ考えれば，さらに明確となる。すなわち，本件商標とは全く無関係の別の商品を売却した際の１万５７５０円の領収書について，１本５０００円で売却したことにして数字を合わせ，甲６を作成した可能性も残る。実際，原告自身，甲７の２の領収書控の取引は，原告の「ＰｉｅｄＰｉｐｅｒ」ブランドの商品の販売であること，平成２３年１０月２０日付領収書の取引は，原告の「ＯＫＩＲＡＫＵ」ブランドの衣服の販売代金であると述べている。甲７の１の領収書についても，これら「ＶＩＲＵＳ」とは別ブランドの商品であった可能性も否定できないのである。
５Ｅ社長及び社員の陳述書について
原告は，本件取引の中で本件商標が使用されたことの立証方法として，Ｅ社長のＡの陳述書（甲２４）と，同社員のＢの陳述書（甲２５）を提出する。しかし，いずれの内容も不自然な点が散見され，信用性はない。
まず，Ａは，陳述書の中で，本件取引の際，「買った商品の内容がわかる明細の入った請求書をもらいました」と述べる。しかし，甲６の品番等の記載を見ても，ジーンズパンツを買ったことなど一切わからない。逆に，購入されたとされる商品のタグに記載されている品番とは異なる表記がなされている。仮に，Ａが，買った商品の内容を明らかにするために請求書を要求したのであれば，甲６の請求書の交付を受けても，その明細は一切わからない以上，それで納得するはずがない。したがって，商品の内容を明らかにするために請求書を要求しながら，商品の内容が全く不明な請求書を受領して納得したとするＡの陳述内容は，明らかに矛盾しているといわざるを得ない。


また，Ｂは，陳述書の中で，平成２３年１０月２４日に，平成２４年３月２０日の合同展示会に着用するユニフォームとして，Ａから本件商品を受け取ったと述べる。しかし，通常であれば，本件商品は合同展示会の直前に手渡されるのが当然である。なぜならば，あまり早くに衣装を渡してしまうと，衣装が劣化したり，紛失したりしてしまう可能性が高いことは明らかだからである。とすれば，合同展示会で着用することが事前に予定されている本件商品を，その半年も前に渡されたなどと証言するＢ氏の陳述内容は，明らかに不自然であり，信用性がない。さらに，Ｂの陳述書にあるとおり，ＡやＢが，合同展示会の後に本件商品を私物として持ち帰ったのであれば，その実物の写真を陳述書に添付することも可能であるにもかかわらず，双方の陳述書において添付されている写真は，甲２１の１と同じ，単なるサンプル画像に過ぎない。合同展示会から陳述書の作成日時まで１年未満であるにもかかわらず，その双方が滅失ないし紛失することは通常あり得ず，両名の陳述書とも，不自然であるといわざるを得ない。
第５当裁判所の判断
１使用の事実の認定
(1)原告が平成２３年１０月２１日に本件商標を使用した証拠として提出している甲６の請求書の「品番」には「ＶＩＲＵＳ８４００２」とあるところ，甲３４の品番・型番一覧表によれば，これが型番「ＰＲＶＣＡ８４００２」のジーンズパンツで，色はインディゴとブラックの２種類あることが認められる（定価はインディゴ１万２８００円，ブラックが１万１５５０円〔甲５の１ないし５の３，２１の１ないし２１の３，２３の１，２３の２の写真で確認される商品タグに記載された定価も同じ。〕）。そして，甲５の１ないし５の３，２１の１ないし２１の３，２３の１，２３の２，２８の３の写真によれば，タグに型番「ＰＲＶＣＡ８４００２」の記載がなされ，色も２種類あることが認められ，少なくとも４８，５０というサイズが存在し，かつ，同種ジーンズパンツには，ズボンベルト近くの皮革部分には「ＶＩＲＵＳＤＥＮＩＭ    ＬＩＮＥｄｌ    ７０４」，とバックポケットに「ＶＩＲＵＳＳＴＡＲＴＥＤ    ＩＮ１９９６．－    ＶＩＲＵＳＤＥＮＩＭ    ＬＩＮＥＳＴＡＲＴＥＤ    ＩＮ１９９７．（中略）ＴＨＥＶＩＲＵＳ    ＤＥＮＩＭＬＩＮＥＩＳ   ＣＲＥＡＴＥＤＴＨＲＯＵＧＨ    ＴＨＥＩＮＳＰＩＲＡＴＩＯＮＦＯＵＮＤ    ＩＮＡＬＬ    ＯＦＴＨＥＳＥ    ＴＨＩＮＧＳ．」と記載されており，本件商標と社会通念上同一の商標が付された商品であると認められる。そして，甲６の請求書の宛名は「Ｅ」であり，単価５０００円，数量３で税込み価格が１万５７５０円，作成日付は平成２３年１０月２１日であるところ，原告の保有する甲７の１の領収書（控）には「Ｅ様」「商品代として」「￥１５，７５０－」「入金日２０１１年１０月２１日」と記載されており，両書類の記載は，品番や色などが書かれているか否かにおいて違いがあるが，宛先，商品代金及び日付で一致している。
甲３５の履歴全部事項証明書及び甲３６のホームページによれば，Ｅは衣料品の販売等を行う実在の会社と認められるところ，同社社長のＡは平成２３年１０月２１日に４８サイズのインディゴのジーンズパンツを１万５７５０円で購入した事実を陳述書において自認している（甲２４）。同陳述書で，各ジーンズパンツは平成２４年３月２０日に実施された展示会で社員が譲り受けたと記載されているところ，同社の社員であるＢは同譲受けの事実を認めているし（甲２５），実際に原告ブランドが参加したか否か，本件ジーンズパンツが使用されたか否かは必ずしも明らかではないものの，少なくとも同日に合同展示会があったことは客観的な事実である（甲３７）。
以上の事実によれば，原告が平成２３年１０月２１日にＥに対して型番「ＰＲＶＣＡ８４００２」のジーンズパンツを３枚合計１万５７５０円で売却したことを推認することができる。


平成３０年３月２９日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００８３号不正競争行為差止請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２８年（ワ）第２５４７２号）
口頭弁論終結日平成３０年２月２７日
判            決
控訴人         株式会   社カイ   ンズ
訴訟代理人弁護士      飯塚卓   也
佐々木     奏
弁理士      羽鳥   亘
補佐人   弁理士       柿原希   望
被控訴人         株式会   社良品   計画
訴訟代理人弁護士      橘高郁   文
三村量   一
小松隼   也
近藤正   篤
伊藤真   愛
補佐人   弁理士        峯   唯夫
齋藤   康
主            文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「被控訴人」に，「被告」とあるのを「控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１審，第２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，原判決別紙原告商品目録記載の組立て式の棚である各ユニットシェルフ（以下，総称して「被控訴人商品」という。）を販売する被控訴人が，控訴人に対し，同目録記載の被控訴人商品の形態（以下「被控訴人商品形態」という。）が周知の商品等表示であり，控訴人が被控訴人商品形態と同一又は類似の原判決別紙被告商品目録記載の形態の各ユニットシェルフ（以下，総称して「控訴人商品」といい，控訴人商品の形態を「控訴人商品形態」という。）を販売する行為が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当すると主張して，同法３条１項及び２項に基づき，控訴人商品の譲渡等の差止め及び廃棄を求める事案である。原審は，被控訴人商品形態が周知の商品等表示に該当し，控訴人商品は，被控訴人商品と混同を生じさせるといえるから，控訴人商品の製造等は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たり，これにより被控訴人の営業上の利益が侵害されるおそれがあるとして，被控訴人の請求をいずれも認容した。控訴人は，これを不服として控訴した。
２控訴人は，当審において被控訴人商品形態が周知の商品等表示に該当するとし，これに基づいて被控訴人の請求を認容した原審の判断を争うものの，控訴人商品が被控訴人商品と混同を生じさせるなどとした原審の判断については，これを実質的に争っていない。したがって，当審における審理判断の対象は，周知の商品等表示該当性と権利（営業上の利益を含む。以下同じ。）の濫用の有無という点に限られる。
３前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２（原判決２頁１４行目から３頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及びこれに対する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の３（原判決３頁２６行目）に記載のとおりであり，争点についての当事者の主張は，下記(1)及び(2)において当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の４（原判決４頁４行目から７頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)控訴人の主張
ア特別顕著性・周知性について
原判決は，被控訴人商品形態が，平成１６年頃には被控訴人の出所を示すものとして需要者に認識され，不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示として需要者の間に広く認識されたものになったと認定した。
しかしながら，控訴人が一般消費者に対して実施した識別力調査の結果（乙２９及び乙３０）によれば，約９８％もの一般消費者が被控訴人商品形態を見ても被控訴人商品であると識別できなかった。また，控訴人と取引関係にある家具等の生活用品取扱業者５社の担当者１０名に対して実施した識別力調査の結果（乙３１）によれば，１０名中９名もの担当者が被控訴人商品形態を見ても被控訴人商品であると識別できなかった。上記各識別力調査の結果によれば，被控訴人商品形態が，一般消費者の間でも，事業者の間でも，出所識別力を有していない事実が客観的に明らかとなった。
しかも，特別顕著性の基準時も口頭弁論終結時で判断すべきであることは当然であるから，原判決が平成１６年当時の市場状況等を重視し，現時点の市場状況等を十分に考慮せずに，特別顕著性を認めた点は，誤りである。そもそも，販売実績を重視して周知性を認定する原判決の立論によれば，形態の特別顕著性による周知性の獲得がなくとも，単に販売数量が多い商品でありさえすれば，その形態の商品等表示該当性が広く肯定されることになるため，当該立論は，適正な競争までをも阻害するという不当な結果をもたらすことになりかねない。したがって，被控訴人商品形態に特別顕著性・周知性があるとした原審の判断には，誤りがある。
イ商品等表示該当性（競争上似ざるを得ない形態）について原判決は，被控訴人商品形態のうち特徴的部分を認定した上，被控訴人商品形態が商品等表示に該当すると判断した。
しかしながら，商品市場への参入に当たって競争上似ざるを得ない形態は，商品の出所を識別する商品等表示には該当しないと解すべきである。そうすると，被控訴人商品形態のうち，２本ポール構造（帆立の支柱が直径の細い棒材を２本束ねて形成されているものをいう。以下同じ。），横桟及びクロスバーは，競争上似ざるを得ない形態であるから，被控訴人商品は，商品等表示には該当しない。したがって，被控訴人商品形態が商品等表示に該当するとした原審の判断には，誤りがある。
ウ権利の濫用について
被控訴人は，被控訴人商品の販売を開始する前に意匠登録出願された訴外株式会社ヤマグチが有する意匠権（乙３６の資料番号５～７及び乙４１の１～３）があるにもかかわらず，これを侵害する商品を大量に販売した実績を奇貨として，控訴人に対し，不正競争防止法に基づく差止請求を行っている。このような請求は，公正な競争秩序を維持することを目的とする不正競争防止法の趣旨に反するものであって，明らかにクリーンハンズ原則に反する請求であるから，権利の濫用であるというべきである。
(2)被控訴人の反論
ア特別顕著性・周知性について
(ｱ)時機に後れた攻撃防御方法について


控訴人は，当審において，乙２９ないし乙３１等の証拠を提出するなどして，上記(1)のとおり，新たな主張をした。しかしながら，上記各主張及び上記各証拠は，いずれも原審において提出することが可能かつ適切であったにもかかわらず，控訴人の故意又は重大な過失により，本件控訴審に至るまで提出されなかったものであり，これにより訴訟の完結を遅延させるものである。
したがって，上記各主張及び上記各証拠の提出は，時機に後れた攻撃防御方法として，民訴法１５７条１項に基づき，却下されるべきである。
(ｲ)識別力調査の信用性等について
控訴人は，約９８％もの一般消費者が被控訴人商品形態を見ても被控訴人商品であると識別できなかったと主張する。しかしながら，周知性の判断に当たって，需要者は具体的な出所を認識する必要がなく，また，全ての取引者又は消費者に出所を知られている必要はないから，上記主張は，失当である。また，控訴人は，１０名中９名もの生活用品取扱業者の担当者が被控訴人商品形態を見ても被控訴人商品であると識別できなかったと主張する。しかしながら，調査対象者が控訴人と取引関係にある企業の従業員であることからすると，これら対象者は本件訴訟を認識している可能性が高く，控訴人との良好な取引関係を維持するために，控訴人に有利になる回答を行った可能性も否定できないから，上記調査の結果は，信用することができない。
したがって，控訴人の主張は，失当である。
イ商品等表示該当性（競争上似ざるを得ない形態）について控訴人は，被控訴人商品形態のうち，原判決が特徴的部分であると認定した２本ポール構造，横桟及びクロスバーは，競争上似ざるを得ない形態であり，商品等表示には該当しないと主張する。
しかしながら，被控訴人商品形態は，上記特徴的部分を含め，被控訴人商品形態①ないし⑥を全て組み合わせた点において特徴付けられるものであるから，各要素を個別に取り上げて論ずるにすぎない控訴人の上記主張は，失当である。そもそも，競争上似ざるを得ない形態とは，技術的制約その他の理由により，市場において商品として競合するためには似ざるを得ないものをいうと解されるところ，控訴人が主張する２本ポール構造，横桟及びクロスバーの機能を果たす形態としては，他の形態も多数存在することが認められるから，上記特徴的部分は，技術的制約その他の理由により，市場において商品として競合するためには似ざるを得ないものとは到底いえない。
したがって，控訴人の主張は，失当である。
ウ権利の濫用について
控訴人は，被控訴人の請求は公正な競争秩序を維持することを目的とする不正競争防止法の趣旨に反するものであって，明らかにクリーンハンズ原則に反する請求であり，権利の濫用であると主張する。
しかしながら，意匠法と不正競争防止法とは，趣旨・目的が異なり，不正競争行為の被害者自身の意匠権侵害行為は，意匠権者と同被害者との間において別途規律されることが可能であるから，仮に，不正競争防止法２条１項１号の定める不正競争行為の被害者において，他人の意匠権を侵害する点があったとしても，そのことが直ちに，当該被害者が不正競争行為者に対して不正競争防止法上の権利を主張する妨げとはならない。
したがって，控訴人の主張は，失当である。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の請求はいずれも理由があるものと判断する。その理由は，下記１ないし５のとおり当審における当事者の主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１（原判決８頁２３行目から１９頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１時機に後れた攻撃防御方法について
被控訴人は，控訴人の当審における各主張及び各証拠の提出が時機に後れた攻撃防御方法であるとして，当該攻撃防御方法の却下の申立てをした。そこで検討するに，控訴人の上記各主張及び各証拠は，原審口頭弁論終結時までに容易に提出し得たものと認められるから，時機に後れたものというほかない。しかしながら，当該攻撃防御方法の内容に照らすと，実質的には，控訴人の原審における従前の主張を補充的に繰り返すものにすぎず，これにより訴訟の完結を遅延させることになるものとは認められない。
したがって，被控訴人の上記申立ては，却下するのが相当である。
２特別顕著性・周知性について
控訴人は，識別力調査の結果（乙２９及び乙３０）によれば，約９８％もの一般消費者が被控訴人商品形態を見ても被控訴人商品であると識別できず，また，控訴人と取引関係にある家具等の生活用品取扱業者５社の担当者１０名に対して実施した識別力調査の結果（乙３１）によれば，１０名中９名もの担当者が被控訴人商品形態を見ても被控訴人商品であると識別できなかったとして，被控訴人商品形態は，一般消費者の間でも，事業者の間でも，出所識別力を有していないなどと主張する。そこで検討するに，不正競争防止法２条１項１号は，周知性の要件につき，「需要者の間に広く認識されているもの」と規定するところ，上記にいう「需要者」とは，当該商品等の取引の相手方をいうものと解するのが相当である。これを前者の識別力調査（乙２９及び乙３０）についてみると，当該調査の対象者は，控訴人の主張によっても単に二十代から四十代の一般消費者であるというにとどまるところ，控訴人商品及び被控訴人商品が金属製のユニットシェルフの家具であって，一般消費者が卒然と購入に至るような性質の商品でないことを考慮すると，少なくともこれらの商品を含む家具一般について何らかの関心を有する者を，上記にいう需要者と解すべきものである。また，調査における質問内容についても，控訴人商品又は被控訴人商品に関してどの販売店の商品か分かるかを尋ねるなど，具体的な出所の認識を直接の問題とする点で，必ずしも適切なものとはいえない。そうすると，上記識別力調査は，周知性を否定する証拠として適格ではない。また，後者の識別力調査（乙３１）についてみても，当該調査の対象者は，控訴人自身の取引の相手方の従業員である上，その規模も５社１０名にとどまるものであるから，周知性の有無を裏付ける証拠としては，信用性を欠くといわざるを得ない。
したがって，上記識別力調査は，前記引用に係る原判決の結論を左右するものとはいえず，控訴人の主張は，採用することができない。３商品等表示該当性（競争上似ざるを得ない形態）について控訴人は，被控訴人商品形態のうち，原判決が特徴的部分であると認定した２本ポール構造，横桟及びクロスバーは，いずれも競争上似ざるを得ない形態であり，商品等表示には該当しないと主張する。


平成３０年１０月１０日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０２２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月１９日
判決
原       告      株式会社アサヒ
訴訟代理人弁護士      小    林    幸    夫同             木    村    剛    大訴訟代理人弁理士      飯    塚    信    市同             飯    塚        健被       告      岡葉流   通株式   会社訴訟代理人弁護士      大    江    修    子同             大    村    麻美    子訴訟代理人弁理士      小    林    彰    治
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８９００４２号事件について平成２９年１０月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（商標登録第５４７８７９５号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，乙６６）。
商    標    別紙記載のとおり
登録出願日    平成２３年９月２２日
登録査定日    平成２４年１月２３日
設定登録日    平成２４年３月１６日
指定商品
第２２類「荷役作業時の被搬送物を覆う被搬送用の包装又は梱包用の伸縮自在なシート状又は筒状の布製緩衝材，布製包装用容器，わら製包装用容器，結束用ゴムバンド，日よけ，雨覆い，天幕，日覆い，よしず，衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿，編みひも，真田ひも，のり付け
ひも，よりひも，綱類」
(2)原告は，平成２８年７月６日，本件商標について商標登録無効審判（以下「本件審判」という。）を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１６－８９００４２号事件として審理を行い，平成２９年１０月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月９日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２９年１２月７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，本件商標は，以下のとおり，商標法４条１項１０号，１５号，１９号及び７号のいずれにも該当しないから，本件商標の登録（以下「本件商標登録」という。）は，これらの規定に違反してされたものとはいえず，同法４６条１項の規定により無効とすべきでないというものである。
(1)商標法４条１項１０号該当性について
請求人（原告）が，商品「伸縮自在なキルティング製の筒状あてぶとん」（以下「使用商品」という場合がある。）について使用する「ハイパット」の片仮名からなる標章（以下「引用商標」という。）は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の取扱いに係る使用商品を表示するものとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されていると認めることはできない。
したがって，本件商標は，引用商標と類似し，かつ，本件審判の請求に係る指定商品と引用商標の使用商品が同一又は類似する場合があるとしても，引用商標が周知性を有しないものであるから，商標法４条１項１０号に該当しない。
(2)商標法４条１項１５号該当性について
引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，請求人（原告）の業務に係る使用商品を表示するものとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されていると認めることはできないものであるから，被請求人（被告）が本件商標を本件審判の請求に係る指定商品について使用しても，取引者・需要者において，その商品が原告あるいは原告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるものとはいえないから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
(3)商標法４条１項１９号該当性について
本件商標は，引用商標と類似する商標であって，本件商標の指定商品中「荷役作業時の被搬送物を覆う被搬送用の包装又は梱包用の伸縮自在なシート状又は筒状の布製緩衝材」は，引用商標の使用商品と類似するものであるが，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，請求人（原告）の業務に係る使用商品を表示するものとして，我が国又は外国における需要者の間に広く認識されていたものと認めることができないし，また，被請求人（被告）が不正の目的で本件商標を使用するものと認めるに足る具体的事実を見いだすことができないから，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しない。
(4)商標法４条１項７号該当性について
被請求人（被告）が，引用商標と類似する本件商標の登録出願をし，登録を受ける行為が「公の秩序又は善良の風俗を害する」という公益に反する事情に該当するものということはできないから，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１０号該当性判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア引用商標の周知性について
(ア)引用商標の高い識別力及び独創性
引用商標の「ハイパット」は，「ハイ」の文字と，あてぶとんを称呼するものとして引越業界において認識されていた「パット」の文字とを結合させた造語であり，識別力及び独創性の高い商標である。
(イ)使用商品の特徴
原告は，原告の使用商品について，昭和５７年６月２５日に発明の名称を「家具等の梱包布団並びにその製造方法」とする特許出願を行って，特許を取得し，その特許権は，平成１３年２月７日まで存続していた。原告の使用商品は，筒状の使用商品を家具などに被せるだけで簡単に梱包できるため，これまで家具などに毛布を被せてロープを巻くといった手間と技術のいる作業を行っていた引越業界の業務効率化に大きく貢献し，革命的なインパクトを与えた商品である。
(ウ)使用商品の需要者
ａ原告の使用商品は，「伸縮自在なキルティング製の筒状あてぶとん」であり，主に引越業者が，搬送物の梱包のために使用する商品であるから，主な需要者は，引越業者である。


したがって，引用商標が引越業者の間で原告の使用商品を表示するものとして広く認識されていたのであれば，引用商標は「需要者の間に広く認識されている商標」に該当するというべきである。ｂこの点について，被告は，原告の使用商品は，梱包養生カバーとしての機能を有し，引越しの場面のみならず，物を運搬するあらゆる場面で使用されるものであり，需要者には，引越業者のみならず，引越業者以外の運搬用途全般に携わる業者が含まれるから，引用商標が周知であるというためには，これらの需要者の間で引用商標が原告の使用商品を表示するものとして広く認識されていたことの立証が必要である旨主張する。
しかしながら，少なくとも主な需要者が引越業者であることは本件審決が認定するとおりであるから，被告の上記主張は失当である。(エ)使用商品の長期間にわたる継続的販売及び販売実績ａ原告は，昭和５９年から，引用商標を付した使用商品の製造販売を開始し，現在に至るまで継続して販売している。
原告の使用商品のうち，規格品（１０種）の販売実績（甲１４）は，２００５年度（平成１７年度）は８７７６個，２００６年度（平成１８年度）は１万３６６０個，２００７年度（平成１９年度）は１万４２６９個，２００８年度（平成２０年度）は１万３０４０個，２００９年度（平成２１年度）は７８１８個，２０１０年度（平成２２年度）は１万３６４２個，２０１１年度（平成２３年度）は１万１５７９個，２０１２年度（平成２４年度）は１万５１８８個，２０１３年度（平成２５年度）は１万１８１９個である。
ｂ２０１０年度（平成２２年度）から２０１５年度（平成２７年度）の引越事業の売上高の推移（甲６８，６９）をみると，本件商標の登録出願当時，株式会社サカイ引越センター（以下「サカイ引越センター」という。），アートコーポレーション株式会社（以下「アートコーポレーション」という。），日本通運株式会社（以下「日本通運」という。）及びヤマトホームコンビニエンス株式会社（以下「ヤマトホームコンビニエンス」という。）の業界大手４社で，約７割の市場シェアを占めていた。
原告の使用商品の大手引越業者に対する販売実績等は，次のとおりである。
業界大手４社のうち，約２１％の市場シェアを占めるサカイ引越センターに対しては，昭和５９年から引用商標を付した使用商品を継続して販売しており，同年から平成１３年ころまでの間は，原告が独占的に使用商品を納入し，全国のサカイ引越センターの支社等で使用されていた。この間の平成８年度は合計６９４５個，平成２１年度は１３００個，平成２２年度は５０２４個，平成２３年度は２７８２個，平成２４年度は７９１４個，平成２５年度は５２７７個の販売実績がある。
業界大手４社のうち，日本通運に対しては，昭和５９年ころから引用商標を付した使用商品を継続して販売しており，平成３年ころからは日本通運の引越業務に本格導入されている。この間の平成９年度は２２２４個，平成１６年度は１万個，平成１７年度は１万個，平成１８年度は１万２０００個，平成１９年度は１万２０００個の販売実績がある。このほか，日本通運向けの特注品についても，引用商標を付した使用商品の販売実績がある。また，日本通運のＣＳＲ報告書（環境・社会報告書）（甲１７３ないし１８２）には，平成１６年以降，毎年，引越用反復梱包資材への投資として，「ハイパット」（原告の使用商品）が主な具体例として掲載されており，「日通の引越しパーフェクトガイド年間保存版」（平成１５年ころ発行・甲４０）の「梱包の紹介」欄にも，「プロコンポ」の梱包キットの一つとして「ハイパット」が紹介されている。
業界大手４社のうち，アートコーポレーションに対しては，アート商事株式会社（以下「アート商事」という。）を通じて，引用商標を付した使用商品を納入し，平成９年度は１万０２００個，平成１０年度は３０７０個，平成１１年度は３５２３個，平成１７年度は１６７１個の販売実績がある。このほか，アートコーポレーション向けの特注品についても，引用商標を付した使用商品の販売実績がある。以上のほか，大手引越業者の株式会社引越社（アリさんマークの引越社。「以下「引越社」という。），株式会社タナックス（以下「タナックス」という。）及び全国引越専門協同組合連合会に対しても，引用商標を付した使用商品の販売実績がある。
ｃ本件審決は，原告の使用商品の販売個数が引越作業の取扱総件数との関係からみると多いものではない，引越業界の大手企業との取引は単発の取引にとどまり，継続して取引されていた事実は見いだせない旨判断した。
しかし，原告の使用商品は，繰り返し使用が可能な引越用資材であり，耐用年数は，最低でも３年から４年であること，前記ｂの大手引越業者に対する使用商品の販売実績に照らすと，原告は大手引越業者との間で継続的に取引を行っているといえるから，本件審決の上記判断は誤りである。
(オ)広告宣伝
ａ原告は，平成１１年以降，毎年，引用商標を付した使用商品を掲載した，自社商品の「総合カタログ」（甲１１ないし１３，５３ないし５７，２１８，２３７，２３８等）を作成して，送付又は原告の営業社員の持参により，業界大手４社を含む引越業者等（甲２８３ないし２８７等）に対し，３０００部から５０００部を配布している。また，原告は，引用商標を付した使用商品のチラシ（甲５，７）を作成し，引越業者等に配布していた。
ｂ平成２０年以降，毎年，引用商標を付した使用商品の広告が，年間発行部数３０万部を超える「工場・作業現場のプロツール総合カタログ」である「モノづくり大辞典オレンジブック」（以下「オレンジブック」という。甲１０，５８ないし６６）に掲載されている。ｃ「トラック経営」（甲４），「日刊運輸新聞」（甲９），「引越情報月刊レポート」（甲７９ないし８６）といった業界紙にも，引用商標を付した使用商品の広告が掲載されている。


「引越情報」では，「（原告の）主力商品である伸縮性のあてぶとん『ハイパット』は引越業者に好評で，今春にも大量に新規採用した業者が出るなど，着実に利用が進んでいる。」（平成８年６月１日号・甲７９），「アサヒは引越業界でのハイパットの浸透とともに取扱物量・品種が拡大傾向にあり」（平成９年１０月１０日号・甲８３），「引越業界における環境問題への対応や価格競争の動きが強まるなか，引越各社の反復資材利用が活発になってきた。それに伴いアサヒ…の伸縮性キルティングあてふとん『ハイパット』の需要もここに来て，急速に高まってきている。」（平成１０年１月１０日号・甲８５）などと紹介されている。
また，全国引越専門協同組合連合会の主催する「第２９回ひっこし専門全国大会関東大会」の開催要領（甲４１）にも，引用商標を付した使用商品の広告が掲載されている。
(カ)アンケート調査の結果
ａ日刊運輸新聞（平成１６年３月３日号）の記事（甲１１８）によれば，同紙が引越運送を行っている各社に対し反復資材の使用などについてアンケート調査を実施したところ，反復資材としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超える結果であった。「梱包用ハイパット」は，引用商標を付した使用商品を指すものであるから，上記アンケート調査の結果は，遅くとも平成１６年３月時点で，引用商標を付した使用商品は，引越業者の間では原告の業務に係る商品を表示するものとして周知著名であったことを示すものといえる。ｂこの点について，被告は，日刊運輸新聞の上記記事の「梱包用ハイパット」は，原告の使用商品のみを指すものではなく，一般的な保護材の意味で使用されている旨主張する。
しかし，「ハイパット」が引越業界で一般的な保護材の意味で使用されている事実はない。また，仮に上記記事の「梱包用ハイパット」が一般的な保護材の意味であって，そこに原告の使用商品が含まれていたとしても，そのことは原告の使用商品が引越運送業界において大きな市場シェアを有し，引用商標が広く浸透していたことを裏付けるものといえる。
(キ)まとめ
以上のとおり，引用商標は造語による高い識別力，独創性を有していること，引用商標を付した原告の使用商品は，引越業界に革命的なインパクトを与えた商品であり，昭和５９年から３３年以上の長期間にわたり販売され，継続的な広告宣伝も行われ，大手引越業者に対しても継続的に納入されていたこと，平成１６年時点で８０％を超える引越業者が引用商標を付した使用商品を使用していたことからすれば，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，需要者である引越業者の間で，原告の使用商品を表示するものとして広く認識されていたものといえる。
イ本件商標と引用商標の類否
本件商標は，「ハイパット」の片仮名及び「ＨＩＰＡＴ」の欧文字を二段に横書きしてなり，引用商標は，「ハイパット」の片仮名を書してなる。そして，本件審決が認定するように，本件商標と引用商標とは，観念において比較できないとしても，外観において近似し，共通の称呼を生じるものであるから，本件商標は，引用商標に類似する商標である。
ウ商品の類否
本件審決は，本件審判の請求に係る指定商品中，「荷役作業時の被搬送物を覆う被搬送用の包装又は梱包用の伸縮自在なシート状又は筒状の布製緩衝材」は，引用商標の使用商品と同一又は類似する商品であるが，それ以外の商品は，引越業界においてのみ用いられる商品ではなく，引用商標の使用商品とは，その品質，用途及び需要者が必ずしも一致しないものであるから，類似する商品ということはできない旨判断した。しかしながら，本件審判の請求に係る指定商品中，「布製包装用容器，わら製包装用容器，結束用ゴムバンド，日よけ，雨覆い，天幕，日覆い，よしず，衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿，編みひも，真田ひも，のり付けひも，よりひも，綱類」の商品群についても，引越業務のために使用するという用途において引用商標の使用商品と密接な関連を有し，需要者は引越業者である。
また，原告は，上記商品群のうち，「結束用ゴムバンド，布団袋，編みひも，真田ひも，のり付けひも，よりひも，綱類」に当たる商品を販売している。
このような事情からすれば，上記商品群の商品及び引用商標の使用商品に本件商標を使用するときは，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある。
したがって，本件審判の請求に係る指定商品中，「布製包装用容器，わら製包装用容器，結束用ゴムバンド，日よけ，雨覆い，天幕，日覆い，よしず，衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿，編みひも，真田ひも，のり付けひも，よりひも，綱類」についても，引用商標の使用商品と類似する商品であるから，この点において，本件審決の上記判断は誤りである。
エ小括
以上によれば，本件商標が商標法４条１項１０号に該当しないとした本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア引用商標の周知性の主張に対し
(ア)引用商標の識別力及び独創性について
引用商標は，「高い。高度な。高級な。」等の観念を有する「ハイ」の語と，「あてぶとん」を意味する「パット」の語を結合させた造語であり，商標としての識別性は認められるが，記述的な語を結合させてなる点で，独創的な商標であるとまではいえない。
(イ)使用商品の特徴について
仮に原告の使用商品が優れた機能を有するとしても，そのことと引用商標の周知性とは直接的な関係はない。
(ウ)使用商品の需要者について
原告の使用商品は，梱包養生カバーとしての機能を有する梱包資材であるため，その用途は引越しに限定されるものではなく，物を運搬するあらゆる場面において使用されるものであるから，原告の使用商品の需要者は，引越業者のみならず，引越業者以外の物の運搬を本業とする業種（例えば，梱包，倉庫保管）及び事業の遂行に付随して物を運搬する必要のある業種（例えば，家電量販店，家具量販店）の業者も含まれる。このことは，原告自身が引越業者以外の業者に原告の使用商品を販売したり，商品カタログを配布していることからも明らかである。したがって，引用商標が周知であるというためには，これらの需要者の間で引用商標が原告の使用商品を表示するものとして広く認識されていたことが必要である。


(エ)使用商品の長期間にわたる継続的販売及び販売実績についてａ原告主張の使用商品の規格品１０種の販売数量に推定平均単価（概算６８００円）を乗じて算出した推定販売金額（平成１７年度５９６７万円，平成１８年度９２８８万円，平成１９年度９７０２万円，平成２０年度８８６７万円，平成２１年度５３１６万円，平成２２年度９２７６万円，平成２３年度７８７３万円，平成２４年度１億０３２７万円，平成２５年度８０３６万円）は，経済産業省生産動態統計中の「通販・宅配・引越用段ボール」の推定生産金額（乙２０，２１）に比較しても，０．１％にすら及ばず，引越用反復資材の市場における使用商品の販売実績は極めて少ない。
また，国土交通省自動車局貨物課の資料（甲１１５の５）によれば，平成２３年当時の一般貨物自動車運送事業者数は５万７６００である。このうち，引越専門業者数は４１３６（甲１１５の１）であるが，このような引越専門業者に対する関係でみても，原告の使用商品の納入業者はわずかである。
ｂ原告は，大手引越業者に対する原告の使用商品の販売実績を引用商標が引越業者の間で原告の使用商品を表示するものとして周知であったことの根拠として挙げるが，本来，納入企業自身の売上高やシェアと引用商標の周知性とは直接的な関係はない。
また，原告の使用商品の大手引越業者（業界大手４社を含む。）に対する販売実績もわずかである。
すなわち，原告の使用商品は，平成７年度ないし平成１１年度に大手引越業者に納入された実績があるが，本件商標の登録出願日から１０年以上前の実績である。また，平成２１年度ないし平成２３年度の原告の大手引越業者に対する使用商品の販売数量は，年平均４０２４個に過ぎない。
業界大手の日本通運に対しては，平成１６年度ないし平成１９年度の４年連続で平均１万１０００個の販売実績があるが，これらは単発の販売である上，同社向けの特注品であり，引用商標が付されていたのかすら不明である。原告の日本通運に対する使用商品の販売は，平成９年度を除けば，平成１６年度ないし平成１９年度の４年間のみであって，その後継続されていない。一方，業界大手のヤマトホームコンビニエンスに対しては，原告の使用商品の販売実績はない。以上によれば，引越業界の業界大手４社の市場シェアが約７割であるからといって，少なくとも本件商標の登録出願時において，引用商標が引越業者の間で原告の使用商品を表示するものとして広く認識されていたことにはならない。また，業界大手４社に限ってみても，これと同様である。
(オ)広告宣伝について
ａカタログは，その性質上，配布を受けた者のすべてが自発的に読むとはいえない上，原告の自社商品の「総合カタログ」は，使用商品の専用カタログではなく，原告の取扱商品のすべてを掲載したものであり，使用商品には，２０数ページ中の２頁が割かれているに過ぎない。原告は，上記総合カタログを毎年３０００部から５０００部配布している旨主張するが，平成２３年ないし平成２６年の各年の上記総合カタログの送付先数は，最多で３４２か所（甲２８４），最少で２８２か所（甲２８７）であり，原告主張の配布部数と大きくかけ離れた数字となっている。原告は，本件商標の登録出願前，その販売代理店に上記総合カタログをまとめて渡していたことからすると，原告が様々な取引先に対してカタログを持参するという営業活動を実施していたとは考え難いから，上記総合カタログの配布数は，実質的には，送付先数（３００程度）に近いものとみるべきである。仮に原告が主張するように上記総合カタログが毎年３０００部から５０００部配布され，配布を受けた者のすべてが熟読したとしても，平成２３年当時の一般貨物自動車運送事業者数は５万７６００であることに照らすと，全国市場の５％ないし８．７％程度の業者にしか，引用商標を付した原告の使用商品が認識されることはない。したがって，原告による上記総合カタログの配布数は，絶対数として少ないから，上記総合カタログによって，引用商標が原告の使用商品を表示するものとして広く認識されることはない。
次に，原告主張のチラシについては，その配布の時期，数量及び範囲が不明であるから，上記チラシによって，引用商標が原告の使用商品を表示するものとして広く認識されたものとはいえない。ｂ原告主張の「オレンジブック」は，分野別に１巻ないし１０巻に分かれ，３６万アイテムもの膨大な商品が掲載されたカタログ雑誌であるから，これに引用商標を付した原告の使用商品が１件掲載されていることをもって，引用商標が原告の使用商品を表示するものとして広く認識されることはない。
また，原告主張の業界紙における原告の使用商品の広告のうち，本来的な広告といえるものは，「トラック経営」（甲４）及び日刊運輸新聞（平成１７年３月２５日号）（甲９）の２件程度である。このうち，「トラック経営」には昭和６０年に，「日刊運輸新聞」には平成１７年にそれぞれ１回掲載されただけである。
ｃ以上によれば，原告による引用商標を付した原告の使用商品についての広告宣伝によって，引用商標が，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の使用商品を表示するものとして周知性を獲得していたものとはいえない。
(カ)アンケート調査の結果について
原告主張の日刊運輸新聞（平成１６年３月３日号）掲載のアンケート調査に関する記事中には，反復資材としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超える結果であった旨の記載があるが，同月時点において，原告の使用商品の類似品が多数販売され，市場に流通していたこと（甲９６ないし１０１），「ハイパット」は，一般的な保護材の意味で使用されていたこと（乙１２），同年の原告の使用商品の販売実績は，日本通運に対して特注品が１万個納入されたのみであることなどからすると，上記「梱包用ハイパット」がすべて原告の使用商品を指すものとはいえない。
そうすると，上記アンケート調査の結果は，平成１６年３月時点で，引用商標が，引越業者の間で原告の使用商品を表示するものとして周知著名であったことを示すものとはいえない。
(キ)まとめ
以上のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，需要者の間で原告の使用商品を表示するものとして広く認識されていたものとはいえないから，引用商標の周知性を否定した本件審決の判断に誤りはない。
イ商品の類否について


本件審判の請求に係る指定商品中，「荷役作業時の被搬送物を覆う被搬送用の包装又は梱包用の伸縮自在なシート状又は筒状の布製緩衝材」と引用商標の使用商品（伸縮自在なキルティング製の筒状あてぶとん）」は，いずれも家具等の運搬時に当該商品を上からすっぽりと被せることにより家具等を保護するという用途に用いられるから，上記指定商品は，引用商標の使用商品と同一又は類似する商品である。
一方で，上記指定商品以外の指定商品は，引越業務のために使用されることが多いという観点からみると，引用商標の使用商品と関連を有するとしても，その具体的な用途が全く異なり，商品の属性（原材料，品質）も全く異なるから，引用商標の使用商品と類似する商品ではない。したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
ウ小括
以上によれば，引用商標の周知性を否定し，本件商標が商標法４条１項１０号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について
(1)原告の主張
前記１(1)アのとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の使用商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されており，周知著名であったものである。
加えて，本件商標と引用商標は類似し，その類似性の程度も高いこと，引用商標の識別力及び独創性が高いこと，本件審判の請求に係る指定商品は，引用商標の使用商品と同一又は類似の商品であり，需要者も共通することに照らすと，本件商標を上記指定商品に使用したときは，その商品が原告あるいは原告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であると誤信されるおそれがある。
そうすると，本件商標は，原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標であるといえるから，商標法４条１項１５号に該当する。したがって，これを否定した本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
前記１(2)アのとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る商品であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものではなく，周知著名であったとはいえない。したがって，本件商標は，引用商標との関係で原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標であるといえないから，商標法４条１項１５号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（商標法４条１項１９号該当性判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア引用商標の周知性について
前記１(1)アのとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の使用商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されており，周知著名であったものである。
イ不正の目的について
(ア)原告は，昭和５９年から，引用商標を付した使用商品の製造販売を開始した後，平成１０年７月１０日，「ハイパット」の片仮名を横書きしてなる商標（引用商標と同一構成の商標）について，指定商品を第２２類「布製包装用容器」として，商標登録出願を行い，平成１１年７月２日，その設定登録を受けた（以下，この登録商標を「原告旧登録商標」という。甲２２）。
原告は，平成１４年９月から，被告のグループ企業の株式会社オカバ（以下「オカバ」という。）に商品の保管，荷役，物流業務を依頼するようになった後，平成１７年ころ，オカバに対し，オカバが原告の販売代理店の一つとして，引用商標を付した使用商品を販売することを了承した。
また，原告は，オカバの要望により，原告のデータを使用して作成した，引用商標を付した使用商品が掲載された，オカバの商品カタログ（甲３５）を供給するようになった。上記カタログには，使用商品の製造元が原告であることが明示されていた。
その後，原告が商標管理を依頼していた代理人の弁理士が，原告旧登録商標の更新登録の申請手続を怠ったため，平成２１年７月２日，原告旧登録商標の商標権は存続期間の満了により消滅した。しかし，原告は，上記弁理士から，原告旧登録商標の更新登録に関する連絡を受けなかったため，その商標権が存続期間の満了により消滅したことに気づかなかった。
(イ)原告は，平成２２年，被告のグループ企業の株式会社オカバマネジメント（以下「オカバマネジメント」といい，被告，オカバ及びオカバマネジメントを併せて「被告グループ」という。）から，オカバマネジメント向けのプライベートブランド商品を中国で生産して欲しい旨の要請を受け，オカバマネジメントが独自の商品名で上記商品を販売することを条件として，これを了承した。しかし，原告は，平成２３年１１月ころ，上記商品の納期が近い中で，オカバマネジメントから，商品名を「ハイパット」（引用商標と同一の商標）としたい旨の強い要請を受けたため，せめて「ハイパットエコノミー」とするよう要請したものの，オカバマネジメントの要請を了承し，平成２４年２月，タグに発売元を「オカバ」と表記した，引用商標を付した使用商品（以下「オカバオリジナルハイパット」という。）を納品した。
その間の平成２３年９月２２日，被告は，原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅したことを知った上で，原告に事前の連絡をすることなく，本件商標の登録出願をし，平成２４年３月１６日，本件商標登録を受けた。さらに，被告は，同年８月１０日，本件商標について，指定商品を第２４類「家具等の被搬送物の運搬・移動その他の荷役作業時の被搬送物を覆う被搬送物用の包装又は梱包用の伸縮自在にしたベルト状・シート状・筒状・袋状で綿・スポンジ・フェルト・不織布等の緩衝材を布生地・不織布生地・フェルト生地で挟みキルティング縫製した緩衝保護材」等として，商標登録出願をし，平成２５年２月１５日，その設定登録（商標登録第５５５８０３２号。以下「別件商標登録」という。）を受けた。


(ウ)原告は，平成２６年９月９日に開催された国際物流総合展２０１４に出展していたオカバマネジメントが販売する商品の広告に記載された「ハイパット」の表示に登録商標のマークが付されていることに気づいたため，弁理士に相談したところ，原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅したこと，被告が本件商標について商標登録出願をし，本件商標登録及び別件商標登録を受けていたことが判明した。その後，原告は，上記商標登録出願の件について問い合わせるため，被告代表者に面談を要請したが，回答を得られなかった。原告は，同年１１月，オカバマネジメントから，平成２４年に納品したオカバオリジナルハイパットの追加発注を求められた際，「ハイパット」の商品名では受注できないことを伝えるとともに，本件商標の登録出願経緯について説明を求めた。しかし，オカバマネジメントは，お互いのためを考えると，オカバマネジメントと原告が業務提携をすることを勧める旨，将来，原告が被告のグループに参入することの検討を求める旨を述べて，原告に対し，繰り返し業務提携をするよう圧力をかけた。その後，原告は，平成２８年１２月，オカバに対し，「ハイパット」の商標を使用した，原告製の関連商品の販売の自粛等を求めたが，平成２９年１月，オカバから，オカバと原告との物流用品販売事業を終了する旨の通知（甲２５１）を受けた。
(エ)以上によれば，被告は，被告グループが原告から引用商標を付した使用商品の納品を受け，原告の販売代理店として上記使用商品を販売し，引用商標が原告の使用商品を表示するものとして需要者の間に周知著名であることを認識していたにもかかわらず，引用商標と同一構成の原告旧登録商標の商標権が消滅したことを知るや，これを奇貨として，引用商標に表象される価値，業務上の信用を自己に帰属させるという「不正の目的」をもって，引用商標と実質的に同一の本件商標の登録出願を行ったものであるから，本件商標は，被告が「不正の目的」をもって使用をするものである。
ウ小括
前記ア及びイによれば，本件商標は，原告の業務に係る商品（使用商品）を表示するものとして需要者の間に広く認識されている引用商標と同一又は類似の商標であって，「不正の目的」をもって使用をするものといえるから，商標法４条１項１９号に該当する。
したがって，これを否定した本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア引用商標の周知性について
前記１(2)アのとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る商品であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものではなく，周知著名であったとはいえない。
イ「不正の目的」について
(ア)被告グループのオカバは，平成１７年夏ころ，被告の方針に基づいて，原告の販売代理店となり，引越業者以外の業者を含む，多方面の業者に対し，引用商標が付された原告の使用商品を販売するようになった。また，オカバは，平成１８年，原告の意向を受けて，原告の引越用品のインターネット販売を行うためのＷＥＢ代理店である「オカバネットショップ」を運営するようになった。
そのような中で，被告は，「ハイパット」の標章（引用商標）が商標登録されていない事実にたまたま気が付き，オカバが行う「ハイパット」の標章が付された商品の販売事業を守り，付随的に原告が行う上記販売事業を守る目的で，平成２３年９月２２日，本件商標について，本件審判の請求に係る指定商品を指定商品として商標登録出願をし，さらに，平成２４年８月１０日，上記指定商品とは異なる商品を指定商品として商標登録出願をした。被告は，本件商標の登録出願の際，原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅した経緯があることを知らなかった。また，被告は，原告がこれまで引用商標の商標登録を受けることなく，販売事業を長期に継続していたことなどを踏まえると，原告は引用商標の商標登録に関心がないであろうと考えたため，原告に対し，本件商標の登録出願に関して連絡をしなかった。
(イ)オカバは，平成２３年１０月，中国製のオカバオリジナル商品（使用商品）を企画開発し，原告に対して製造委託した際，原告から，商品名を「ハイパットエコノミー」として欲しい旨の要請があったが，原告と交渉した結果，商品名は「ハイパット」に決まり，その後，上記商品（オカバオリジナルハイパット）の納品を受けるようになった。被告グループのオカバマネジメントは，平成２６年１１月ころ，オカバに代わって，オカバオリジナルハイパットの販売を行っていたところ，在庫がなくなってきたことから，原告に対して，追加発注を依頼した。被告は，そのころ，平成２４年６月に被告が原告から原告野田工場の購入の提案を受けたことなどの諸事情から，原告の資金繰りが悪化しているのではないかと考え，原告に対し，業務提携の提案をした。しかし，原告は，追加発注の依頼を断り，業務提携の提案も受け入れなかった。そこで，オカバマネジメントは，他社に開発製造を委託し，オカバオリジナルハイパットを改良した，商品名を「新型ハイパット」とする商品を開発し，販売するようになった。なお，被告が原告に対して業務提携をするよう圧力をかけた事実はない。
その後，オカバは，平成２８年１２月，原告から，平成２９年２月１日から「ハイパット」の標章を使用した，原告製の関連商品の販売の自粛等を求める旨の通知を受け，この通知により，原告とオカバ間の原告の使用商品及びその付随商品の取引が終了した。
(ウ)以上のとおり，被告は，原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅した経緯があることを知らずに，オカバが「ハイパット」の標章が付された商品の販売事業を安定的に運営するために，防衛的に本件商標の登録出願を行ったものであって，「不正の目的」をもって上記登録出願を行ったものではない。また，被告は，原告に対して，本件商標の商標権を有していることを理由に，ライセンス料の請求や，商標権の買取請求など何らかの請求を行ったことは一切ないのであるから，被告が本件商標の登録出願の際に「不正の目的」を有していなかったことは明らかである。
ウ小括
前記ア及びイによれば，引用商標は，原告の業務に係る商品（使用商品）を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものではなく，また，被告が「不正の目的」をもって本件商標を使用をするものとはいえないから，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない。したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。４取消事由４（商標法４条１項７号該当性判断の誤り）について
(1)原告の主張


ア商標法の目的は，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護すること」（商標法１条）にあるから，商標登録出願がその目的及び経緯に鑑みて適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為であり，これに基づいて商標登録を認めることが公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当である場合には，当該商標は，同法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当すると解すべきである。
しかるところ，前記３(1)イのとおり，被告による本件商標の登録出願の目的は，被告グループに原告を引き込んだり，業務提携において交渉を有利に運ぶことにあったことは明らかであるから，被告による本件商標の登録出願は，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為であり，これに基づいて商標登録を認めることは公正な取引秩序の維持の観点からみて不相当というべきである。なお，原告旧登録商標（引用商標と同一構成の商標）の商標権の消滅は，原告の代理人弁理士の商標管理の懈怠により更新時期を逸したことによるものであるが，多くの中小，零細企業にとっては，長期にわたる期限管理の困難性から，弁理士事務所からの更新期限通知を受けることなくして，確実な更新登録を行うことは著しく困難であるのが実際であることに鑑みると，仮に原告旧登録商標の商標権の消滅について原告に過失があったとしても，原告と被告との関係においては，被告は，原告の過失によって生じた原告旧登録商標の商標権の消滅という事態を意図的に利用して，原告旧登録商標に係る商標権を自ら取得し不当な利益を得ようとしたものであって，原告の過失に乗じて背信的な行為に及んだものにほかならないから，このような被告の行為の背信性が原告の過失の存在によって減じられるということにはならない。イ以上によれば，本件商標は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」であるといえるから，商標法４条１項７号に該当する。したがって，これを否定した本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
前記３(2)イのとおり，被告は，自己の事業の安定的な運営のために本件商標の登録出願を行ったものであり，原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅していたことを奇貨として剽窃的に上記登録出願を行ったものではない。
被告が本件商標の登録出願を行ったのは，原告旧登録商標の商標権が消滅してから約２年が経過した後であり，その間，原告は，改めて商標登録出願をする機会が十分にあったにもかかわらず，それをしなかった責めを被告に求めるべきではない。また，原告旧登録商標の商標権の失効についての原告の代理人弁理士の過失は原告本人の過失と同視すべきである。さらには，原告旧登録商標の指定商品は，「布製包装用容器」であり，原告の使用商品である「伸縮自在なキルティング製の筒状あてぶとん」とは同一又は類似の指定商品といえないから，仮に原告旧登録商標の商標権の存続期間が更新されていたとしても，他者が使用商品に引用商標を付すことを排除できるものではない。
以上によれば，被告による本件商標の登録出願は，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為に当たるものではないし，本件商標登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような特段の事情も存在しないから，本件商標は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に当たらない。
したがって，本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１０号該当性判断の誤り）について
(1)引用商標の周知性について
ア認定事実
証拠（甲４，９，１０，１４ないし２０，２３，４３ないし４９，５１ないし６６，６８，６９，７９ないし８９．１１５，１１８，１１９，１２１ないし２１８，２３６ないし２４２，２５４ないし２６５，２６８ないし２９８，乙２６，７３（枝番のあるものは，いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ア)使用商品の販売実績
ａ原告の使用商品は，「伸縮自在なキルティング製の筒状あてぶとん」であり，梱包養生カバーとしての機能を有する梱包資材である。使用商品は，引越時の家具等や物流業における荷物等の搬送物に被せて使用する商品であり，繰り返しの利用が可能である。原告は，使用商品に関し，昭和５７年６月２５日に発明の名称を「家具等の梱包布団並びにその製造方法」とする特許出願（甲２３）を行い，特許を取得し，その特許権は，平成１３年２月７日まで存続していた。原告の使用商品は，上記特許に係る特許発明を構成する「筒状に形成した布団本体」に相当する部材である。
ｂ原告は，昭和５９年から，引用商標（「ハイパット」の片仮名を横書きしてなる標章）を付した使用商品の製造販売を開始し，現在に至るまで継続して販売している。
原告の使用商品は，１０種類の規格品と，使用する事業者の名称やロゴ等を表面に印字した特注品があり，いずれにも引用商標を記載したタグ（甲２４１，２４２，２５４）が付されている。原告の使用商品の販売先は，引越業者，物流業者，製造業者，梱包業者等であり，家電量販店や家具量販店も含まれている。原告の使用商品のうち，規格品（１０種）の販売実績（甲１４）は，２００５年度（平成１７年度）は８７７６個，２００６年度（平成１８年度）は１万３６６０個，２００７年度（平成１９年度）は１万４２６９個，２００８年度（平成２０年度）は１万３０４０個，２００９年度（平成２１年度）は７８１８個，２０１０年度（平成２２年度）は１万３６４２個，２０１１年度（平成２３年度）は１万１５７９個，２０１２年度（平成２４年度）は１万５１８８個，２０１３年度（平成２５年度）は１万１８１９個である。
ｃ平成２３年当時の一般貨物自動車運送事業者数は約５万７６００（甲１１５の５）であり，このうち，引越専門業者数は，少なくとも４１３６（甲１１５の１）であった。


本件商標の登録出願当時（登録出願日平成２３年９月２２日），全国の引越事業の売上高は，年間４５００億円から５０００億円程度であり，サカイ引越センター，アートコーポレーション，日本通運及びヤマトホームコンビニエンスの業界大手４社で，約７割の売上高（甲６８，６９）を占めていた。
原告の使用商品の大手引越業者に対する販売実績等は，次のとおりである。
業界大手４社のうち，サカイ引越センターに対しては，昭和５９年から引用商標を付した使用商品を継続して販売しており，同年から平成１３年ころまでの間は，原告が独占的に使用商品を納入し，全国のサカイ引越センターの各支社等で使用されていた。この間の平成８年度は合計６９４５個，平成２１年度は１３００個，平成２２年度は５０２４個，平成２３年度は３５８２個，平成２４年度は７９１４個，平成２５年度は５２７７個の販売実績がある。
業界大手４社のうち，日本通運に対しては，昭和５９年ころから引用商標を付した使用商品を継続して販売しており，平成３年ころからは日本通運の引越業務に本格導入されている。そして，日本通運のグループ企業である日通商事株式会社に対しては，規格品と日本通運向けの特注品を含め，平成９年度は２２２４個，平成１６年度は１万個，平成１７年度は１万個，平成１８年度は１万２０００個，平成１９年度は１万２０００個の販売実績がある。また，日本通運のＣＳＲ報告書（環境・社会報告書）（甲１７３ないし１８２）には，平成１６年以降，毎年，引越用反復梱包資材への投資として，「ハイパット」（原告の使用商品）が主な具体例として掲載されており，「日通の引越しパーフェクトガイド年間保存版」（平成１５年ころ発行・甲４０）の「梱包の紹介」欄にも，「プロコンポ」の梱包キットの一つとして「ハイパット」が紹介されている。
業界大手４社のうち，アートコーポレーションに対しては，アート商事を通じて，引用商標を付した使用商品を納入し，平成７年度は１３８８個，平成８年度は１万０６２７個，平成９年度は１万０２００個，平成１０年度は３０７０個，平成１１年度は３５２３個，平成１７年度は１６７１個の販売実績がある。このほか，アートコーポレーション向けの特注品についても，引用商標を付した使用商品の販売実績がある。
以上のほか，大手引越業者の引越社及び全越専門協同組合連合会に対しても，引用商標を付した使用商品の販売実績がある。
(イ)広告宣伝
ａ原告は，平成１１年以降，毎年，引用商標を付した使用商品を掲載した，自社商品の「総合カタログ」（甲１１ないし１３，５３ないし５７等）を３０００部から５０００部作成して，送付又は原告の営業社員の持参により，業界大手４社を含む引越業者，物流業者，製造業者，家具店，梱包業者等２００社程度（甲２８３ないし２８７等）に対し配布していた。
また，原告は，昭和６０年及び平成１０年に引用商標を付した使用商品のチラシ（甲５，７）を引越業者等に配布した。
ｂ平成２０年から平成２５年にかけて，毎年，「オレンジブック」（甲１０，５８ないし６３）に，その「緩衝材」のカテゴリ中に原告の使用商品の広告が掲載された。「オレンジブック」は，「工場・作業現場のプロツール総合カタログ」であり，分野別に１巻ないし１０巻に分かれ，約３６万アイテムが掲載されたカタログ雑誌である。ｃ平成３年１０月２５日発行の「流通サービス新聞」（甲１２８）には，日本通運の引越梱包資材のリサイクルに関し，「タンス梱包用として使用する巻き段ボール，エアキャップについても，現在，分別ゴミとして捨てているが，これに代わるハイパットを本格導入する。」との記事が掲載された。
また，昭和６０年３月１日発行の「トラック経営１９８５年３月号」（甲４），平成８年６月１日，平成９年２月１日，同年５月１日，同年７月１日，同年１０月１０日，同年１１月１０日，平成１０年１月１０日，同年４月１０日各発行の「引越情報月刊レポート」（甲７９ないし８６），平成１７年３月２５日発行の「日刊運輸新聞」（甲９）などの業界紙にも，引用商標を付した使用商品の広告が掲載された。このうち，「引越情報」では，「（原告の）主力商品である伸縮性のあてぶとん『ハイパット』は引越業者に好評で，今春にも大量に新規採用した業者が出るなど，着実に利用が進んでいる。」（平成８年６月１日号・甲７９），「アサヒは引越業界でのハイパットの浸透とともに取扱物量・品種が拡大傾向にあり」（平成９年１０月１０日号・甲８３），「成長企業／拝見！！アサヒ・野田工場    「ハイパット」の生産拠点」との見出しの下に，３頁を用いてハイパットを製造する原告の工場の様子を紹介し，「引越業界における環境問題への対応や価格競争の動きが強まるなか，引越各社の反復資材利用が活発になってきた。それに伴いアサヒ…の伸縮性キルティングあてふとん『ハイパット』の需要もここに来て，急速に高まってきている。」（平成１０年１月１０日号・甲８５）などと紹介されている。さらに，全国引越専門協同組合連合会の主催する「第２９回ひっこし専門全国大会関東大会」の開催要領（平成１８年６月７日付け。甲４１）に，引用商標を付した使用商品の広告が掲載された。平成２４年５月１日発行の「企業概況ニュース」（甲１１９）に「『ハイパット』で米国の引越し業界を変革」との見出しの記事が掲載され，同記事は，原告の使用商品について「日本生まれの梱包資材『ハイパット』や『Ｄカンベルト』を武器に，この米国引越し業界の常識を変えていく。日本では，すでに，これらの梱包資材を使った引越しが主流。東京にある（株）アサヒが開発したこれらの商品群を利用することで，未経験者でも簡単に梱包が可能」との記載がある。ｄ日刊運輸新聞（平成１６年３月３日号）（甲１１８）に，同紙が引越運送を行っている各社に対し反復資材の使用などについてアンケート調査を実施した記事が掲載された。同記事には，「さまざまなものを傷つけることなく扱える梱包用ハイパットの使用も多く，品質重視の姿勢がうかがえた。」との記載があり，また，「反復資材の種類」のグラフには，「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超える結果であった旨の記載がある。
イ使用商品の需要者について


原告の使用商品は，引越時の家具等や物流業における荷物等の搬送物に被せて使用する「伸縮自在なキルティング製の筒状あてぶとん」であり，繰り返しの利用が可能な梱包養生カバーとしての機能を有する梱包資材であることからすると，使用商品の需要者は，引越業者，運送業者等であることが認められる。
平成２３年当時の一般貨物自動車運送事業者数は約５万７６００(甲１１５の５）であり，このうち，引越専門業者数は，少なくとも４１３６（甲１１５の１）であった。
ウ引用商標の周知性の有無について
(ア)引用商標の周知性について検討するに，まず，原告の使用商品の販売状況をみると，前記ア(ア)の認定事実によれば，①原告は，昭和５９年から３０年以上にわたり，日本国内において，引越業者等に対し，引用商標を付した原告商品を継続して販売していること，②平成１７年度から平成２５年度の規格品の販売数量は，年平均１万２１９９個（合計１０万９７９１個）であること，③上記販売数量のうち，大手引越業者に対する販売数量は，平成２１年度が１３００個，平成２２年度が５０２４個，平成２３年度が３５８２個，平成２４年度が７９１４個及び平成２５年度が５２７７個（いずれもサカイ引越センター分）であり，大手引越業者以外の引越業者等に対する販売数量が半数を超える相当の割合を占めていることが認められる。
次に，広告宣伝の状況をみると，前記ア(イ)の認定事実によれば，①平成１８年ころまでは，「流通サービス新聞」，「トラック経営」，「引越情報月刊レポート」，「日刊運輸新聞」などの業界紙に引用商標を付した使用商品の広告が数回掲載されたことがあったが，その後は，平成２４年５月１日発行の「企業概況ニュース」以外には，業界紙における広告掲載の実績がないこと，②平成２０年から平成２５年にかけて，毎年，「工場・作業現場のプロツール総合カタログ」である「オレンジブック」に原告の使用商品の広告が掲載されたが，「オレンジブック」は分野別に１巻ないし１０巻に分かれ，約３６万アイテムが掲載されたカタログ雑誌であり，原告の使用商品が特に目立って掲載されたものではないことが認められる。
また，原告は，平成１１年以降，毎年，引用商標を付した使用商品を掲載した，自社商品の「総合カタログ」を３０００部から５０００部作成し，業界大手４社を含む引越業者等２００社程度に対し，送付又は持参して配布していたことは，前記ア(イ)認定のとおりであるが，一般貨物自動車運送事業者数は約５万７６００であり，このうち，引越専門業者数は少なくとも４１３６であること（前記イ）に照らすと，上記「総合カタログ」の配布先は，引越専門業者の１割にも満たないといえる。さらに，原告は，引用商標を付した使用商品のチラシを昭和６０年及び平成１０年にそれぞれ配布したことが認められるが，その配布数量や具体的な配布先は明らかではない。
以上によれば，本件商標の登録出願時において，引越業者，運送業者等の間で，原告による使用商品の前記販売及び広告宣伝によって，引用商標が原告の業務に係る使用商品を表示するものとして広く認識されていたものと認めることはできない。
(イ)この点に関し，原告は，日刊運輸新聞（平成１６年３月３日号）の記事（甲１１８）によれば，同紙が引越運送を行っている各社に対し反復資材の使用などについてアンケート調査を実施したところ，反復資材としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超える結果であり，「梱包用ハイパット」は，引用商標を付した使用商品を指すものであるから，上記アンケート調査の結果は，遅くとも平成１６年３月時点で，引用商標は，引越業者の間では原告の業務に係る商品を表示するものとして周知著名であったことを示すものといえる旨主張する。しかしながら，上記アンケート調査におけるアンケートの対象企業数，回答数，回答方法等のアンケート結果の信頼性を基礎づける事実は明らかではない。また，仮に原告が主張するように平成１６年３月当時における反復資材としての「梱包用ハイパット」の使用率が８０％を超えており，「梱包用ハイパット」が原告の使用商品を指すものとして，引越業者に認識されていたとしても，約７年後の本件商標の登録出願時においても同様の認識が当然に維持されていたということにはならない。したがって，原告の上記主張を前提としても，本件商標の登録出願時において，引越業者，運送業者等の間で，引用商標が原告の業務に係る使用商品を表示するものとして広く認識されていたということはできない。
このほか，全国引越専門協同組合連合会，引越専門協同組合，アートコーポレーション，セイノー引越株式会社，名鉄運輸株式会社の担当者作成の平成２８年１２月付けの各確認書（甲６７の１ないし５）中には，「ハイパット」というマークが原告の「キルティング製梱包用具」について使用されているマークであることを平成２３年９月２２日以前より認識していたことを確認する旨の記載部分があり，サカイ引越センターの代表取締役作成の平成３０年２月２日付けの陳述書（甲１１７）中には，サカイ引越センターは昭和５９年から継続的に原告の使用商品を購入して使用しており，遅くとも平成１３年には引越業界で「ハイパット」といえば知らない者はいないくらいによく知られていたのではないかと思われる旨の記載部分があるが，上記各記載部分は，上記確認書及び陳述書の作成者の認識を示したものであり，引用商標が，本件商標の登録出願時において，引越業者，運送業者等の間で，引用商標が原告の業務に係る使用商品を表示するものとして広く認識されていた事実を客観的に裏付けることにはならない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(2)小括
以上によれば，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る商品であること（使用商品）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，本件商標が商標法４条１項１０号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について前記１(1)のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る商品であること（使用商品）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認められず，周知著名であったとはいえない。
そうすると，その余の点について判断するまでもなく，本件商標は，引用商標との関係で原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標であるといえないから，商標法４条１項１５号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。


３取消事由３（商標法４条１項１９号該当性判断の誤り）について
(1)引用商標の周知性について
前記１(1)のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る商品であること（使用商品）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認められず，周知著名であったとはいえない。このことは，日本国内における需要者の間のみならず，外国における需要者の間においても，同様である。
(2)不正の目的について
ア認定事実
前記第２の１の事実と証拠（甲３，２２，２４ないし３９，４２，５２，７４ないし７６，１０６，１０７，１０９ないし１１２，１１４，２４４ないし２５１，乙３２，３３，３７，６１，６７ないし６９（枝番のあるものは，いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ア)原告は，昭和４１年８月に設立された，運搬機器，包装資材，梱包用品の製造卸販売等を目的とする株式会社である。
被告は，昭和４５年３月に設立された，倉庫業，貨物自動車運送事業，自動車運送取扱事業等を目的とする株式会社である。オカバ及びオカバマネジメントは，被告の子会社であり，被告グループ（名称「オカバグループ」）を形成する被告のグループ企業である。
(イ)原告は，昭和５９年から，引用商標を付した使用商品の製造販売を開始した後，平成１０年７月１０日，「ハイパット」の片仮名を横書きしてなる原告旧登録商標（引用商標と同一構成の商標）について，指定商品を第２２類「布製包装用容器」として，商標登録出願を行い，平成１１年７月２日，その設定登録を受けた。
(ウ)原告と被告は，平成１５年４月１日，原告が被告から保管専用の倉庫を賃借し，被告が原告の物流代行作業を行う旨の契約（乙３２）を締結した。
原告と被告は，平成１７年ころ，被告グループのオカバが，原告の販売代理店として使用商品を含む原告の商品を販売する旨を合意し，オカバは，そのころから，引用商標を付した原告の使用商品を販売するようになった。また，オカバは，平成１８年，原告の使用商品を含む原告の商品のインターネット販売を行うためのＷＥＢ代理店である「オカバネットショップ」を運営するようになった。
原告は，平成２１年ころ，オカバの要望により，原告のカタログのデータを使用して作成した，引用商標を付した使用商品が掲載された，オカバの商品カタログ（甲３５）を供給するようになった。上記カタログの使用商品の紹介ページは，原告のカタログ（甲２１８）と同内容であり，「『ハイパット』は，株式会社アサヒが開発したオリジナル商品です。類似品が出回っておりますが，品質・仕様がまったく異なりますので充分にご注意下さい。」との注意書きが付されている。(エ)原告旧登録商標の商標権は，更新登録の申請手続を怠ったため，平成２１年７月２日，存続期間の満了により消滅した。
しかし，原告は，その当時，原告旧登録商標の商標権が消滅した事実に気づいていなかった。
(オ)原告は，平成２３年１１月，オカバから，原告が中国で製造していた使用商品と同様の仕様の商品を「ハイパット」の商品名でオカバオリジナルの商品として販売したい旨の要請を受けたのに対し，オカバが独自の商品名（「ハイパットエコノミー」）で販売することを条件とする旨を提案した。その後，原告は，同年１２月ころ，オカバの上記要請を了承し，平成２４年２月，発売元を「オカバ」と表記した「ハイパット」の商品名の使用商品（「オカバオリジナルハイパット」）をオカバに納品した。一方で，オカバは，原告の販売代理店として，引用商標を付した使用商品の販売を継続していた。
その間の平成２３年９月２２日，被告は，本件商標の登録出願をし，平成２４年３月１６日，その設定登録（本件商標登録）を受けた。さらに，被告は，同年８月１０日，本件商標について，指定商品を第２４類「家具等の被搬送物の運搬・移動その他の荷役作業時の被搬送物を覆う被搬送物用の包装又は梱包用の伸縮自在にしたベルト状・シート状・筒状・袋状で綿・スポンジ・フェルト・不織布等の緩衝材を布生地・不織布生地・フェルト生地で挟みキルティング縫製した緩衝保護材」等として，商標登録出願をし，平成２５年２月１５日，その設定登録（別件商標登録）を受けた。
(カ)原告は，平成２６年９月９日に開催された国際物流総合展２０１４に出展していたオカバマネジメントが販売する商品の広告に記載された「ハイパット」の表示に登録商標を示すマークの「Ⓡ」（甲１１２の添付資料６－２）が付されていることに気づき，不審に思い，弁理士に相談したところ，原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅したこと，被告が本件商標について商標登録出願をし，本件商標登録及び別件商標登録を受けていたことが判明した。オカバマネジメントは，同年４月以降，オカバに代わって，オカバオリジナルハイパットの販売を行っていた。
原告は，同年１０月２８日，「ハイパット」の片仮名を横書きしてなる商標（引用商標と同一構成の商標）について，指定商品を１７類「ポリエステル製の生地とポリエステル製の中綿とゴムとを重ね合わせてキルティング縫製して伸縮自在にした包装用又は梱包用の筒状又は袋状又はシート状の保護緩衝材，合成樹脂製梱包用保護緩衝材，ゴム製包装用容器」として，商標登録出願を行い，平成２７年４月３日，その設定登録（商標登録第５７５５４５５号。以下「原告登録商標」という。）を受けた。
(キ)オカバマネジメントは，平成２６年１１月ころ，オカバオリジナルハイパットの在庫がなくなってきたことから，原告に対して，追加発注をしたところ，原告は，「ハイパット」の商品名では受注できないことを伝えるとともに，今後の取引条件についての協議や本件商標の登録出願経緯について説明を求め，また，被告代表者と直接面談することを要請した。


その後，オカバマネジメントは，平成２７年１月２０日，原告に対し，お互いのためを考えると，原告がオカバマネジメントと業務提携をすることを勧める旨，将来に関しては，原告が被告グループに参加することを視野に入れて検討することを求める旨を記載した電子メール（甲３９）を送信した。原告は，上記業務提携の提案に応じなかった。(ク)原告は，オカバに対し，平成２８年１０月１２日付け書面で，原告の取扱商品の価格改定の通知をした後，同年１２月１６日付け書面で，オカバからの要望を受けて，価格改定は平成２９年３月３１日まで据え置き，同年４月１日から実施予定である旨の通知（甲２４９），同年３月３１日をもって在庫数の提示サービス等のサービス業務を終了する旨の通知（甲２５０）及び同年２月１日からオカバが原告製の「ハイパット」関連商品を販売することの自粛を求める旨の通知（乙３７）をした。オカバは，平成２８年１２月１９日付け書面で，原告に対し，原告からの上記各通知の内容は承服することができず，原告と取引を続けることは難しいと考えるので，オカバは平成２９年１月末日をもって原告との間の物流用品販売事業を終了することに決定した旨の通知（甲２５１）をした。
その間の平成２７年に被告は，原告登録商標について登録異議の申立てをし，その後，平成２８年７月６日，原告は，本件審判の請求及び別件商標登録の無効審判請求をした。
イ不正の目的の有無
原告は，被告は，原告から引用商標を付した使用商品の納品を受け，原告の販売代理店として上記使用商品を販売し，引用商標が原告の使用商品を表示するものとして需要者の間に周知著名であることを認識していたにもかかわらず，引用商標と同一構成の原告旧登録商標の商標権が消滅したことを知るや，これを奇貨として，引用商標に表象される価値，業務上の信用を自己に帰属させるという「不正の目的」をもって，引用商標と実質的に同一の本件商標の登録出願を行ったものであるから，本件商標は，被告が「不正の目的」をもって使用をするものである旨主張する。これに対し，被告は，原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅した経緯があることを知らずに，オカバが「ハイパット」の標章が付された商品の販売事業を安定的に運営するために，防衛的に本件商標の登録出願を行ったものであり，また，被告は，原告に対して，本件商標の商標権を有していることを理由に，ライセンス料の請求や，商標権の買取請求など何らかの請求を行ったことは一切ないのであるから，被告が本件商標の登録出願の際に「不正の目的」を有していなかったことは明らかである旨主張する。
(ア)そこで，まず，引用商標と本件商標の類否について検討するに，引用商標は，「ハイパット」の片仮名を横書きしてなる標章であり，本件商標は，別紙のとおり，「ハイパット」の片仮名及び「ＨＩＰＡＴ」の欧文字を二段に横書きしてなる商標であるところ，本件商標の構成中，「ハイパット」の片仮名と引用商標とは，その文字構成を共通にするため，両商標は，外観上近似した印象を与え，共に「ハイパット」の称呼を生じ，また，共に特定の観念を生じない造語であることが認められる。これらを総合すると，本件商標は，引用商標に類似する商標であると認められる。
(イ)次に，前記アの認定事実を総合すると，被告による本件商標の登録出願当時，被告グループのオカバは，原告の販売代理店として，約６年以上にわたり，引用商標を付した原告の使用商品を販売しており，被告は，原告が原告の使用商品を表示するものとして引用商標を使用していることを十分に認識していたこと，被告は，事前に原告に問い合わせることのないまま，引用商標と類似する本件商標の登録出願を行い，本件商標登録後もその事実を自ら原告に知らせることはなかったことが認められる。
しかしながら，原告とオカバとの間の販売代理店契約において，オカバが引用商標又はその類似商標について商標登録出願をすることを禁止する旨の明示又は黙示の合意をしたことをうかがわせる事情は認められないのみならず，原告とオカバを含む被告グループとの間で，被告グループが上記のような商標登録出願をしないという不作為債務を負う旨の合意をしたことを認めるに足りる証拠はない。
また，引用商標と同一構成の原告旧登録商標の商標権が存続期間の満了により消滅した日（平成２１年７月２日）から被告による本件商標の登録出願日（平成２３年９月２２日）までの約２年２か月の間に，原告が引用商標について再度の商標登録出願を行ったり，又は原告旧登録商標の商標権の消滅前に更新登録の申請手続を行うことについて客観的な支障があったものとは認められない。なお，原告が主張するように，原告旧登録商標の商標権の消滅は原告の代理人弁理士の商標管理の懈怠により更新時期を逸したことによるものであるとしても，そのことは，上記の客観的な支障に当たるものではない。
加えて，被告グループのオカバマネジメントが原告に対して業務提携の提案をしたのは，原告から，オカバオリジナルハイパットの追加発注を拒絶された際のことであり，その提案の時点で本件商標の登録出願日から約３年が経過し，しかも，その提案の際にも被告が本件商標の商標権を有していることを持ち出して交渉を優位に進めようとした事実は認められないこと，これまで被告は，原告に対して，本件商標の商標権を行使して，ライセンス料の請求や引用商標の使用の差止請求などを行っていないことを併せ考慮すると，被告による本件商標の登録出願は，原告旧登録商標の商標権が消滅したことを奇貨として，引用商標に表象される価値，業務上の信用を自己に帰属させる目的をもって行ったものということはできないのみならず，原告と被告グループ間の取引上の信義則に反する目的をもって行ったものと認めることもできない。したがって，本件商標は，被告が「不正の目的」をもって使用をするものであるとの原告の主張は，理由がない。
(3)小括
以上によれば，引用商標は，原告の業務に係る商品（使用商品）を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものではなく，また，被告が「不正の目的」をもって本件商標を使用をするものとはいえないから，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。


平成２７年３月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２１２３７号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月１９日
判決
埼玉県川越市＜以下略＞
原告           株式会   社エス   プリラ   イン同訴訟代理人弁護士           神田知宏
広島市＜以下略＞
被告           エス株式   会社
同訴訟代理人弁護士           齋藤有志
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告キャッチフレーズ目録記載の各キャッチフレーズの複製，公衆送信，複製物の頒布をしてはならない。
２被告は，原告に対し，６０万円及びこれに対する平成２６年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告による別紙被告キャッチフレーズ目録記載１ないし４の各キャッチフレーズ（以下，番号に従って「被告キャッチフレーズ１」ないし「被告キャッチフレーズ４」といい，併せて「被告キャッチフレーズ」という。）の複製，公衆送信，複製物の頒布は，別紙原告キャッチフレーズ目録記載１な   いし３   の各キ   ャッチ   フレー   ズ（以下，   番号に   従って「   原告キャッチフレーズ１」ないし「原告キャッチフレーズ３」といい，併せて「原告キャッチフレーズ」という。）の著作権侵害（なお，原告は，侵害に係る支分権を明らかにしていない。）又は不正競争を構成すると主張して，被告に対し，被告キャッチフレーズの複製，公衆送信，複製物の頒布の差止めを求めるとともに，不法行為（著作権侵害行為，不正競争行為又は一般不法行為）に基づく損害賠償金６０万円及びこれに対する平成２６年９月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２争点
(1)著作権侵害の成否（争点１）
(2)不正競争の成否（争点２）
(3)一般不法行為の成否（争点３）
(4)差止請求の可否（争点４）
(5)損害の有無及びその額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（著作権侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)原告広告
原告は，平成１６年９月から平成２６年２月にかけて，日本経済新聞，朝日新聞等において，英会話教材「スピードラーニング」（以下「原告商品」という。）の全面広告を掲載した（甲１の１ないし３）。また，原告は自社ウェブサイト（甲１の４）においても，原告商品の広告を掲載している（以下，上記の新聞広告及びウェブサイト広告を併せて「原告広告」という。）。
原告の新聞広告には原告キャッチフレーズ１及び２が記載され，自社ウェブサイトには原告キャッチフレーズ３が掲載されている。
(2)被告広告
被告は，平成２６年３月から４月にかけて，同じく日本経済新聞，朝日新聞において，英会話教材「エブリデイイングリッシュ」（以下「被告商品」という。）の全面広告を掲載した。
また，被告は同社ウェブサイト（甲２の５）や楽天市場のウェブサイト（甲２の６），ウェブサイトの広告枠（甲２の７）においても，被告商品の広告を掲載している（以下，上記の新聞広告及びウェブサイト広告を併せて「被告広告」という。）。
被告の新聞広告には，被告キャッチフレーズ１ないし３が記載され，ウェブサイトには被告キャッチフレーズ４が掲載されている。
(3)著作物性
原告キャッチフレーズは，原告商品の使用感，英語の学習法に関し，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであって，著作物である。
(4)職務著作
原告キャッチフレーズは，原告の発意に基づき，原告の役員，従業員が職務上創作したものであり，原告名義で公表されたものであるところ，役員，従業員との契約や就業規則において著作権の取扱いに別段の規定はない。したがって，各キャッチフレーズの著作権は原告に帰属する。(5)原告キャッチフレーズと被告キャッチフレーズの同一性ア被告キャッチフレーズ１は，原告キャッチフレーズ１に対し，「聞き流すだけ」と「流して聞くだけ」が異なるだけで，同一の文章である。イ被告キャッチフレーズ２は，「聞くだけ」が「聞くことで上達」となっているほかは，被告キャッチフレーズ１と同じ文章であり，原告キャッチフレーズ１に対し，「聞き流すだけ」と「流して聞くだけ」が異なるだけで，ほぼ同一の文章である。
ウ被告キャッチフレーズ３は，原告キャッチフレーズ２と完全に同一の文章である。
エ被告キャッチフレーズ４は，原告キャッチフレーズ２に対し，①「英語が」と「口から」の順番，②「出した」「出す」の語尾，③読点１か所，が異なるだけで，同一の文章である。
(6)依拠性
原告商品，被告商品とも英会話教材であり，また，広告媒体が日経新聞，朝日新聞，ウェブサイトという点で共通し，原告の広告のほうが先に掲載されていることから，被告が原告キャッチフレーズに接する機会は十分にあり，しかもアクセスは容易であって，被告キャッチフレーズはいずれも，原告キャッチフレーズに依拠していると考えるのが自然である。なお，原告キャッチフレーズ１の「聞き流すだけ」が被告キャッチフレーズ１では「流して聞くだけ」に変わっているのは，「聞き流すだけ」が原告の登録商標（第４９３６８３１号，甲３の２）のため，商標権侵害の可能性を考慮したものと考えられ，依拠性の証左となる。
(7)著作権侵害
被告は，原告キャッチフレーズの内容及び形式を覚知させるに足るものを再製しており，被告による被告キャッチフレーズの複製，公衆送信，複製物の頒布は，原告の著作権を侵害する。
（被告の主張）
(1)原告広告
第１，第２段落は不知。
第３段落につき，甲１の１ないし４に原告主張のキャッチフレーズが掲載されている事実は認める。
(2)被告広告
認める。
(3)著作物性
ア原告キャッチフレーズ１は，原告商品の使い方を事実として説明するものであり，音楽を聞くように英語を聞き流すだけで，英語がどんどん好きになるという原告商品を使用した場合の効能を事実として表現したものである。また，原告キャッチフレーズ２，３も，原告英会話教材を使用していたところある日突然，口から英語が飛び出したという事実を表現したものである。
つまり，原告キャッチフレーズはいずれも，単に事実を報告したものにすぎず，作成者の精神活動は全く表現されていない。
このように，原告キャッチフレーズは，単に事実を報告したものであって，思想感情を表現したものではないから，この点において「著作物」たり得ない。


イ原告キャッチフレーズは，原告が使用する以前から英会話教材の広告文や英語教育書のタイトルに使用されていたものと極めて類似しており（乙１ないし３），これらの先行する広告，文献等の模倣であり，新たな表現が付け加えられておらず，この点においても創作性を欠いている。ウ原告キャッチフレーズと被告キャッチフレーズは，１２～１７文字とごく短い。また，原告キャッチフレーズと被告キャッチフレーズは，新聞広告において新聞見出しを模する形式が採られるか，ウェブサイトの見出しの形式が採られているところ，新聞見出し的な表現である点や，ウェブサイトで目立つ表現でなければならず，表現形式に制約がある。原告商品と，被告商品とは英語を聞くことを主体とする英会話教材であり，これらの特徴を，制約の中で表現するとなると，必然的に原告・被告各キャッチフレーズのような表現にならざるを得ない。したがって，原告キャッチフレーズは，この点においても創作性に欠ける。エ原告が創作性を主張するキャッチフレーズは，類似，同一の表現が一般に広く使用されているのであって（乙４ないし１８），平凡かつありふれた表現である。
オ学説上，キャッチフレーズには創作性がないという見解が通説を占めており（乙２２，２３），原告キャッチフレーズもキャッチフレーズであることに変わりはないのだから，著作物ではない。
カ原告キャッチフレーズが，学術，美術，音楽の表現でないことは明瞭である。また，俳句でも語呂合わせでも標語でもなく，文芸の範疇に含まれないことも明らかである。したがって，原告キャッチフレーズが著作物でないことは，この点においても明らかである。
(4)職務著作
原告の主張は否認ないし争う。
なお，原告の広告には著作者の表示は一切ないから，少なくとも，「その法人等が自己の著作の名義の下に公表」したとの要件を充足しない。
(5)同一性
ア原告キャッチフレーズ１
原告キャッチフレーズ１と被告キャッチフレーズ１，２では，日本語としての意味内容が全く異なっており，同一，類似の表現ではない。原告キャッチフレーズ１中「音楽を聞くように英語を聞き流すだけ」では，行為の主体が「英語」に対して「聞き流す」という行為を行うことが表現されている。
他方，被告キャッチフレーズ１，２の「音楽を聞くように英語を流して聞く」は，「音楽を聞くように英語を流す」という，環境に対する働きかけと，流した英語を「聞く」という行動が二段階に分離されて表現されている。
このように，原告キャッチフレーズ１と被告キャッチフレーズ１，２とでは，使用された単語こそ似ているが，両者の表現は全く表現内容を異にしている。
従って，原告キャッチフレーズ１と被告キャッチフレーズ１，２とは同一でも類似でもない。
なお，原告キャッチフレーズ１中「音楽を聞くように英語を聞き流すだけ」と「英語がどんどん好きになる」は各々独立したキャッチフレーズであり，本来は別のキャッチフレーズとして扱うべきである。
イ原告キャッチフレーズ２，３
原告キャッチフレーズ２，３の「ある日突然，英語が口から飛び出した（！）」は，過去の事実を表現したものである。他方，被告キャッチフレーズ４の「ある日，突然，口から英語が飛び出す！」は，将来の事実か被告英語教材を使用した際の一般的な効能を示す表現であり，過去か，将来・一般かで表現しようとする内容を全く異にしている。したがって，原告キャッチフレーズ２，３と，被告キャッチフレーズ４は同一でも類似でもない。
(6)依拠性
被告キャッチフレーズは，被告の広告担当者が独自に作成したものであり，原告キャッチフレーズに依拠していない。
２争点２（不正競争の成否）について
（原告の主張）
(1)原告キャッチフレーズは，長年，原告商品であるスピードラーニングの「営業を表示するもの」として使用されており，英会話教材の需要者の間に広く認識されている。
(2)被告キャッチフレーズは，これと同一若しくは類似のキャッチフレーズであって，その使用により，原告の営業と混同を生じさせており，不正競争防止法２条１項１号の不正競争である。
（被告の主張）
否認ないし争う。
不正競争防止法２条１項１号の商品等表示，営業等表示は，商号や商標，商品の包装等，商品や営業の識別能力を有する表示でなければならないところ，原告キャッチフレーズはいずれも単なる宣伝文句であって商品，営業の識別能力を有しないから「営業を表示するもの」ではない。そもそも，キャッチフレーズは商品や営業の説明であって商品や営業の表示ではないから，「営業を表示するもの」に該当すると考えるのは語義として無理である。したがって，本件には不正競争防止法２条１項１号の適用はなく，原告の請求には理由がない。
３争点３（一般不法行為の成否）について
（原告の主張）
(1)原告キャッチフレーズは，原告が長年にわたり人件費，広告費など，「多大の労力，費用をかけ」，スピードラーニングの営業を表すものとして，その地位を確立してきたものであるほか，何度かの表現の変更，検討を経て，「相応の苦労・工夫により作成されたものであって，簡潔な表現により」，スピードラーニングの魅力を伝えるために作成されたキャッチフレーズである（知財高裁平成１７年１０月６日判決［ヨミウリオンライン事件］の基準による。）。
したがって，原告キャッチフレーズは，法的に保護されるべき利益を有する。
(2)被告は，このキャッチフレーズを「特段の労力を要することもなくこれらをデッドコピーないし実質的にデッドコピーして」いるのだから，「社会的に許容される限度を越えたもの」であって，不法行為を構成する。
（被告の主張）
(1)原告キャッチフレーズは，単に先行する表現を組み合わせたものにすぎず，多大な労力，費用をかけた活動が結実したものではなく，ヨミウリオンラインの見出し作成に類する程度の相応の苦労・工夫はうかがわれない。(2)原告キャッチフレーズは，既に一般的に使用されているものであり，あえて対価を支払って使用する価値のある表現ではない。実質的に考えても，このようなありふれた表現を原告の法的保護に値する利益であるとしてしまうと，英会話に関連する営業を行う者が自由に宣伝活動を行うことが出来なくなり，自由競争を高度に阻害する結果となる。ヨミウリオンライン事件判決においては，実際にヨミウリオンラインの見出しを対価を支払って取得していた者が存在していたが，本件では，逆に対価を支払わずに多数の業者が類似表現を使用しているのが実情である。したがって，原告キャッチフレーズは独立した価値を有しない。(3)原告キャッチフレーズと被告キャッチフレーズは表現が異なっており，実質的なデッドコピーと評価することはできない。
(4)被告は被告が作成し，ストックしていたキャッチフレーズを原告キャッチフレーズとは無関係に使用しているにすぎず，被告には被告キャッチフレーズを使用するに当たり，故意も過失もない。
４争点４（差止請求の可否）について
（原告の主張）
被告は，ウェブサイトでは現在も被告キャッチフレーズ４を使用しており（甲２の５ないし７），侵害は継続中である。
また，新聞広告では，被告は４回（延べ８回），被告キャッチフレーズ１ないし３を使用し全面広告を頒布していることから，今後も同様の広告を頒布するおそれがある。
よって，原告は，被告に対し，著作権法１１２条１項又は不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，被告キャッチフレーズの複製，公衆送信，複製物の頒布の禁止を求める。
（被告の主張）
争う。
５争点５（損害の有無及びその額）について


(1)原告著作物は，１回当たりの著作権使用料として５万円が相当である。(2)被告は，少なくとも，延べ１１回（甲２の１ないし７）は被告キャッチフレーズを使用していることから，被告の不法行為により，原告には少なくとも５５万円の損害が生じている。
(3)原告は本件訴訟を弁護士に依頼していることから，弁護士費用として，少なくとも５万円の損害が生じている。
(4)よって，原告は，被告に対し，著作権侵害，不正競争又は一般不法行為に基づく損害賠償請求として６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年９月２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
争う。
原告キャッチフレーズの類似表現は，独立した取引の対象とはなっておらず，英会話教材宣伝市場において既に自由に使用されている（乙４ないし１８）。そうすると，原告キャッチフレーズには独立した取引の客体としての市場価値は無いと考えざるを得ず，原告と契約を締結することは考えにくい。本件では「契約締結したならば合意したであろう」との基準を援用する前提を欠いている。
したがって，本件では損害が発生していないと考えざるを得ない。万一損害が発生しているとしても，多大な労力を掛けて作成され，独立の取引の対象となっているヨミウリオンラインの見出しですら「１か月につき１万円」なのだから，簡易に作成され，現に取引の客体となっていない原告キャッチフレーズが１か月５万円であるとの原告の主張は高額に失する。
第４当裁判所の判断
１争点１（著作権侵害の成否）について
(1)著作物性
ア著作物といえるためには，「思想又は感情を創作的に表現したもの」であることが必要である（著作権法２条１項柱書き）。「創作的に表現したもの」というためには，当該作品が，厳密な意味で，独創性の発揮されたものであることまでは求められないが，作成者の何らかの個性が表現されたものであることが必要である。文章表現による作品において，ごく短かく，又は表現に制約があって，他の表現が想定できない場合や，表現が平凡でありふれたものである場合には，作成者の個性が現れていないものとして，創作的に表現したものということはできない。イ原告キャッチフレーズ１は，「音楽を聞くように英語を聞き流すだけ／英語がどんどん好きになる」というものであり，１７文字の第１文と１２文字の第２文からなるものであるが，いずれもありふれた言葉の組合せであり，それぞれの文章を単独で見ても，２文の組合せとしてみても，平凡かつありふれた表現というほかなく，作成者の思想・感情を創作的に表現したものとは認められない。
ウ原告キャッチフレーズ２は，「ある日突然，英語が口から飛び出した！」というもの，原告キャッチフレーズ３は，「ある日突然，英語が口から飛び出した」というものであるが，１７文字（原告キャッチフレーズ３）あるいはそれに感嘆符を加えた１８文字（原告キャッチフレーズ２）のごく短い文章であり，表現としても平凡かつありふれた表現というべきであって，作成者の思想・感情を創作的に表現したものとは認められない。
(2)以上によれば，原告キャッチフレーズには著作物性が認められないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の著作権に基づく請求は認められない。
２争点２（不正競争の成否）について
(1)「商品等表示」とは，氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいい（不正競争防止法２条１項１号），自他識別機能又は出所表示機能を有するものでなければならないと解される。
キャッチフレーズは，通常，商品や役務の宣伝文句であって，これに接する需要者もそのようなものとして受け取り，自他識別機能ないし出所表示機能を有するものとして受け取られることはないといえ，キャッチフレーズが商品等表示としての営業表示に該当するためには，長期間にわたる使用や広告，宣伝等によって，当該文言が特定人の営業を表示するものとして需要者の間に広く認識され，自他識別機能ないし出所表示機能を獲得するに至っていることが必要であるというべきである。
(2)原告と被告がいずれも英会話教材の通信販売等を業とする株式会社であり（弁論の全趣旨），原告キャッチフレーズが，平成１６年９月から平成２６年２月にかけて原告広告で使用されており（争いがない。），原告商品の売上が，平成２４年４月期に約１０６億円，平成２０年４月期に約２１億円に上っていたことは被告も認めている（平成２６年１０月２９日付け被告準備書面７頁）としても，原告キャッチフレーズが平凡かつありふれた表現であることに加え，原告キャッチフレーズは原告広告の見出しの中で，キャッチフレーズの一つとして使用されているにすぎないこと，原告広告において，原告商品を指すものとして「スピードラーニング」という商品名が記載されており（甲１の１ないし４），需要者はこれをもって原告商品を他の同種商品と識別できることなどからすれば，原告キャッチフレーズが，単なるキャッチフレーズを超えて，原告の営業を表示するものとして需要者の間に広く認識され，自他識別機能ないし出所表示機能を獲得するに至っているとは認められない。
(3)以上によれば，原告キャッチフレーズが「商品等表示」に当たるとは認められないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の不正競争防止法に基づく請求は認められない。
３争点３（一般不法行為の成否）について
(1)著作権法は，著作物の利用について，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に独占的な権利を認めるとともに，その独占的な権利と国民の文化的生活の自由との調和を図る趣旨で，著作権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，独占的な権利の及ぶ範囲，限界を明らかにしている。また，不正競争防止法も，事業者間の公正な競争等を確保するため不正競争の発生原因，内容，範囲等を定め，周知商品等表示について混同を惹起する行為の限界を明らかにしている。ある行為が著作権侵害や不正競争に該当しないものである場合，当該作品を独占的に利用する権利は，原則として法的保護の対象とはならないものと解される。したがって，著作権法や不正競争防止法が規律の対象とする著作物や周知商品等表示の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である（最高裁平成２３年１２月８日判決・民集６５巻９号３２７５頁［北朝鮮映画事件］，知財高裁平成２４年８月８日判決・判時２１６５号４２頁［釣りゲーム事件］）。(2)この点，原告は，原告キャッチフレーズは多大の労力，費用をかけ，相応の苦労・工夫により作成されたものであって，法的に保護されるべき利益を有すると主張する。
しかし，原告の主張によっても，被告による被告キャッチフレーズの使用に，著作権法や不正競争防止法が規律の対象とする利益とは異なる法的に保護される利益を侵害するなどの特段の事情があると認めることはできない。(3)したがって，原告の一般不法行為に基づく請求は認められない。
４結論
以上によれば，本件請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官


平成３１年３月４日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００６５号特許権に基づく損害賠償請求権不存在確認等請
求控訴事件
原審東京地方裁判所平成２９年（ワ）第５２７３号
口頭弁論終結の日平成３１年１月２３日
判     決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主     文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴人らの当審における訴えの変更を許さない。３控訴費用は控訴人らの負担とする。
４控訴人アップル    インコーポレイテッドのために，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要等（特に断らない限り，略称は原判決に従う。）
１控訴人らの請求
本件は，控訴人らが，被控訴人らに対し，控訴人らによる本件口頭弁論終結日までの下記の行為が本件特許権の侵害に当たらないなどと主張し，①被控訴人クアルコムについては，本件特許権の侵害に基づき，②被控訴人ＱＴＩ，同ＱＣＴＡＰ及び同クアルコムジャパン合同会社（以下，これら子会社３社を併せて「被控訴人クアルコム子会社」という。）については，実施料債権が侵害されたことを理由として，自ら又は被控訴人クアルコムに代位して，被控訴人らが損害賠償請求権及び実施料請求権を有しないことの確認を求めて，下記の請求をした事案である。記被控訴人らは，控訴人らによる原判決別紙物件目録記載の各製品（以下「原告製品１」という。）の生産，譲渡，貸渡し，輸入又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）につき，特許第４９１３３４３号の特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を有しないことを確認する。
２訴訟の経緯
原判決は，控訴人らの本件訴えはいずれも確認の利益を欠く不適法なものであるとして，これらを却下した。
控訴人らは，いずれもこれを不服として控訴し，東京地方裁判所への差戻しを求めた。
また，控訴人らは，当審において，平成３０年１１月１５日付け訴えの変更申立書により，別紙物件目録２記載の各製品（以下「原告製品２」という。）を対象製品に追加することを求めた。
３前提事実
前提事実は，原判決３頁７行目の末尾に改行の上，以下のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１（原判決１頁２５行目～３頁７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
「⑶本件特許権の特許請求の範囲請求項９及び２６に係る各発明（以下，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」という。）の構成要件の分説
ア本件発明１
１－Ａ伝送サブシステムと，
１－Ｂ前記伝送サブシステムに結合されていて前記伝送サブシステムのデータ伝送速度を制御するように構成されているプロセッサと，伝送待ち行列と，を具備
し，
１－Ｃ前記プロセッサは，現行のデータ伝送速度から限られた量だけ低下するように制約されている新たなデータ伝送速度を決定するように構成されており，１－Ｄ前記プロセッサは，複数の制限を行うデータ速度を決定することによって及び前記制限を行うデータ速度のうちで最も遅いデータ速度を前記新たなデータ伝送速度として選択することによって前記新たなデータ伝送速度を決定するように
構成されており，
１－Ｅ前記制限を行うデータ速度は，前記伝送待ち行列内のデータ量に対応するデータに基づいて正当化されるデータ速度を少なくとも具備する，装置。
イ本件発明２
２－Ａ伝送サブシステムと，
２－Ｂ前記伝送サブシステムに結合されておりさらに前記無線通信システムがビジーでない状態のときに複数の制限を行うデータ速度から新たなデータ伝送速度を選択することによって前記伝送サブシステムの前記新たなデータ伝送速度を決定
するように構成されているプロセッサと，を具備し，
２－Ｃ前記制限を行うデータ速度は，現行データ伝送速度及びスティッキーレートのうちのいずれか速い方の速度と等しい速度に設定されるランプアップに基づいて制限されるデータ速度を含む，装置。」
４争点
本件における争点は，原判決「事実及び理由」の第２の２（原判決３頁８行目～１２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
１原判決の引用
当事者の主張は，原判決１１頁１３行目冒頭から２１行目末尾までを以下のとおり改めるとともに，後記２のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３（原判決３頁１３行目～１２頁１０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
「原告製品１及び２は３Ｇ／ＵＭＴＳ規格に準拠した製品であるところ，少なくとも本件発明１の構成要件１－Ｃは，当該規格において必須とされていない。このため，本件特許は３Ｇ／ＵＭＴＳ規格における必須特許ではないから，原告製品１及び２は，少なくとも構成要件１－Ｃを充足しない。
同様に，少なくとも本件発明２の構成要件２－Ｃは３Ｇ／ＵＭＴＳ規格において必須とされていないことから，原告製品１及び２は，少なくとも構成要件２－Ｃを充足しない。
したがって，原告製品１及び２は，本件発明１及び２の技術的範囲に属しないから，控訴人らが原告製品１及び２を実施しても，本件発明１及び２の実施に当たらない。
以上より，控訴人らが原告製品１及び２を生産，譲渡等する行為は，本件特許権を侵害しない。」
２当審における主張
〔控訴人らの主張〕
原判決は，主として以下の４点において判断を誤ったものである。
⑴ＣＭライセンス契約について
ア原判決は，本件特許権が，被控訴人クアルコムと控訴人アップルの製造受託業者（ＣＭ）との間のライセンス契約（ＣＭライセンス）の対象特許に含まれるとの，客観的証拠に基づかない誤った事実認定を行った。イ控訴人アップルは，被控訴人クアルコムと特許ライセンスを締結したことはなく，原告製品１及び２は，これを製造するＣＭが受けているＣＭライセンスに依拠していた。


しかるに，本件ライセンス交渉当時，突如，被控訴人クアルコムがＣＭライセンスの対象特許について主張を変遷させ，ＣＭライセンスの対象範囲は限定的であると示した上，ＣＭライセンスの対象及び内容を明らかにしなかった。また，被控訴人クアルコムが，ドイツでの訴訟（事件番号第２Ｏ１２８／１７号。以下「ドイツ訴訟」という。）において，ＣＭライセンスの有効期間の延長を含めた再交渉義務があるにもかかわらず平成２８年第４四半期以降そのような交渉がされていないことを自認したことや，台湾の競争当局である公平交易委員会によってＣＭライセンスの再交渉が命じられ，これを受けて再交渉が開始されたことにも見られるとおり，現在，ＣＭライセンスは再交渉を要する状況にある。これにより，本件特許権がＣＭライセンスの対象特許であることに疑義が生じ，本件特許権に基づく損害賠償請求権等に関する紛争による現実の不安が顕在化した。
ウ本件特許がＣＭライセンスの対象特許であるか否かは，被控訴人クアルコムによる本件特許権に基づく権利行使の現実的な危険があるか，という評価に関わるとともに，被控訴人らによる損害賠償請求権等の不存在の自認は，ＣＭライセンスの対象に本件特許が含まれていることを前提とすることから，本件訴訟における重要な争点である。それゆえ，この点に関する事実認定は，客観的な証拠に基づいて行われるべきである。
しかし，本件において，ＣＭライセンス契約が現時点においても有効に存続していることを裏付けるに足りる客観的な証拠はない。
ＣＭライセンスは，被控訴人クアルコムとＣＭとの間のライセンス契約であり，その対象範囲を含め，控訴人らは全くうかがい知ることができない。他方，被控訴人らは，自らが当事者であるＣＭライセンスの対象範囲につき，ＣＭライセンスの抜粋等を提出するなど，客観的に明らかな方法でこれを容易に主張立証することができる立場にあるにもかかわらず，一切行っていない。被控訴人らは，控訴人らが，本件ライセンス交渉の当時から繰り返し開示を求め，本件訴訟でもこれを求めたにもかかわらず，なおＣＭライセンスの開示を拒んでいる。このような拒絶の事実自体，本件特許がＣＭライセンスの対象特許であることに強い疑義を生じさせる。そうである以上，ＣＭライセンスにおいて，本件特許がライセンス対象特許となっていることを認めることはできない。
⑵本件ライセンス交渉時における被控訴人クアルコムの主張に関する評価につ
いて
ア原判決は，上記⑴の誤った事実認定を前提として，控訴人アップル及び被控訴人クアルコムとの間の本件ライセンス交渉におけるやり取りを誤解し，「被控訴人クアルコム担当者作成に係る…レターにおける原告製品が被控訴人クアルコムの保有する多くの特許を侵害する旨の記載は，…これらの特許権をライセンス供与の対象とすべきであるとの意見の表明にすぎない」と認定し，これに基づき，本件ライセンス交渉の過程において，被控訴人クアルコムが，控訴人アップルに対し，特許権侵害に基づく損害賠償請求権を有し，又はこれを行使する意思を有していることを表明したと認めるに足りる証拠はないとの誤った判示を行った。イ本件ライセンス交渉における被控訴人クアルコムのレター中の「控訴人アップルの製品が被控訴人クアルコムの保有する多くの特許を侵害する」旨の記載は，両当事者間に本件特許を対象特許に含むライセンスが存在しないことから，被控訴人クアルコムによる控訴人アップルの製品（原告製品１及び２を含む。）についての侵害主張にほかならない。被控訴人クアルコムが控訴人アップルの製品による侵害を認識していた以上，被控訴人クアルコムは，控訴人らに対し，いつ本件特許権に基づく権利を行使してもおかしくない状況にあった。以上のとおり，被控訴人クアルコムの認識を前提とすれば，上記記載につき「ライセンス供与の対象とすべきであるとの意見の表明」ということはできない。ウ被控訴人クアルコムの前記レター中の「ライセンスなしでは（absent    alicense）」という記載は，「ＣＭライセンスなしでは」という意味ではない。ＣＭライセンスからの切替えを前提として当該記載を解釈したとしても，前記のとおり，ＣＭライセンスの有効な存続及びその対象特許は，客観的証拠によって認定できない。そうである以上，ＣＭライセンスの存在により，対象特許につき被控訴人クアルコムは控訴人アップルに権利行使できないという評価は成り立たない。⑶被控訴人クアルコムによる米国訴訟における訴訟追行と本件訴訟における被
控訴人らの表明について
ア原判決は，被控訴人クアルコムの米国訴訟（Ｃａｓｅ    Ｎｏ．１７－ｃｖ－０１０８ＧＰＣ    ＭＤＤ。以下「米国訴訟」という。）における行動は，被控訴人クアルコムの本件訴訟での表明と矛盾する行動であるにもかかわらず，その評価を誤り，「被控訴人クアルコムは，本件特許に対応する米国特許侵害に基づく損害賠償請求権を有することの確認を求めているものではない」ことから，米国訴訟における行動をもって，権利行使の現実的な危険があるということはできないと判断した。
イ被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，実質的に，原告製品１及び２に対する本件特許権も含めた侵害の主張を行っている。すなわち，被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，控訴人アップルに提示したライセンス案がＦＲＡＮＤ条件を満たしていたことの確認や，仮にこれに適合していないとする場合のＦＲＡＮＤ条件によるロイヤルティの確認の申立てを行っていた。この申立ては，控訴人アップルによる当該申立対象特許全ての侵害を主張し，かつ，「米国特許侵害に基づく損害賠償請求権を有することの確認を求めていること」にほかならない。このことは，被控訴人クアルコムが，米国訴訟において，控訴人アップルが本件特許の米国対応特許を侵害している旨述べられている専門家意見書を提出したことにより，更に明らかとなった。
ウなお，被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，上記ＦＲＡＮＤ条件でのロイヤルティの確認を求める申立てを取り下げた。しかし，被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，いまだに控訴人アップルが真摯にライセンスを受ける意思を有しない者であるとの確認判決を求める申立てを維持するとともに，その主張書面において，繰り返し，控訴人アップルが「クアルコムのＦＲＡＮＤ宣言による利益を享受する地位をもはや有しない」と主張している。このような被控訴人クアルコムの米国訴訟における主張は，同被控訴人が，本件特許を含む自社の必須宣言特許に基づき，控訴人アップルに対して，差止請求又はＦＲＡＮＤ料率を超える料率でのライセンス料相当額の損害賠償請求を行う意思を有していることを示す事情にほかならない。


また，このように，被控訴人クアルコムは，自らが戦略上有利な立場に立とうという意図のみをもって，いつ，いかなる主張を行うか（又は行わないか）を絶えず変遷させている。被控訴人クアルコムの米国訴訟における上記主張の変遷は，日本においても容易に主張を変更するであろうことを強く示す事実であり，確認判決の必要性を裏付ける。
⑷被控訴人クアルコム子会社に係る確認の利益についてア原判決は，被控訴人クアルコム子会社についても，何ら具体的な検討を行わないまま，確認の利益が存しないとの誤った判断を行った。イ被控訴人クアルコム子会社は，控訴人らが主張した被控訴人クアルコム子会社の具体的な役割について認否すら行っていない。そうである以上，被控訴人クアルコム子会社によって控訴人らの法律上の地位にいかなる危険又は不安が生じるかについては十分な検討を行うことができないのであり，このような段階で，被控訴人クアルコム子会社との関係で確認の利益が存しないということはできない。
〔被控訴人らの主張〕
⑴ＣＭライセンス契約について
ア控訴人らは，被控訴人クアルコムの主張が変遷した旨主張する。しかし，それらがそれぞれどのような表明であったかを裏付ける客観的な証拠は示されておらず，控訴人らの主観を述べるにとどまるものというほかない。イ控訴人らは，ＣＭライセンスにつき再交渉を要する状況にある旨主張する。しかし，被控訴人クアルコムが，ドイツ訴訟においてＣＭとのライセンス契約の再交渉を行っていないことを認めた点については，現行のライセンス契約が引き続き有効に存在し，再交渉を行う理由がないからであり，むしろＣＭとのライセンス契約が有効に存続することを示すものである。また，被控訴人クアルコムが台湾の公平交易委員会の決定に従ってＣＭ等とのライセンス契約の再交渉を行っているとする点については，現時点において，控訴人らのいう再交渉は開始されておらず，ライセンス契約の条件が変更されたという事実もない。ウ控訴人らは，被控訴人らがＣＭライセンスの対象範囲につき主張立証し得る立場であるにもかかわらず，これを行っていないと主張する。しかし，訴えの利益が存在することの立証責任を負うのは控訴人らである。また，本件においては，被控訴人らによる権利不行使の表明によって確認の利益を確定的に欠いているのであるから，ＣＭとのライセンス契約を開示する必要性はない。エ被控訴人らは，原告製品１の生産，譲渡等につき，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を有するものではないし，被控訴人らとして，控訴人らに対し当該請求権を行使する意思もない。
したがって，本件口頭弁論終結時において，現に控訴人らの有する権利又はその法律上の地位に危険又は不安が生じてはおらず，本件訴えが確認の利益を欠くことは明らかである。なお，被控訴人クアルコムは，米国において，控訴人アップルに対し，本件特許の米国対応特許に基づく訴訟を提起しないことを内容とする，全世界的かつ撤回不可能な誓約を行っている。
オ将来事情が変化して権利主張をされるおそれがあることは，確認の利益を肯定する事情にはならない。確認判決は，口頭弁論終結時に，現に原告の権利又は法律上の地位に危険又は不安が存在する場合に，当該時点を基準時とする確認判決によって，原告をその危険又は不安から解放する制度であり，将来事情が変化して権利主張をされる危険から原告を解放するためのものではない。⑵本件ライセンス交渉時における被控訴人クアルコムの主張に関する評価につ
いて
ア控訴人アップルと被控訴人クアルコムの本件ライセンス交渉は，ＣＭへの既存のライセンスに依拠することに代えて，控訴人アップルに直接ライセンスを付与することを目的とし，直接ライセンスが成立すれば，その直接ライセンスが被控訴人クアルコムとＣＭとのライセンス契約のうち原告製品１に係る部分に実質的に置き換わるとの共通の前提を有していた。本件ライセンス交渉における控訴人アップルと被控訴人クアルコムとのやり取りは，この前提に立って理解される必要がある。イ被控訴人クアルコムは，控訴人アップルに対し，平成２８年３月１８日付けで，被控訴人クアルコムがＥＴＳＩに開示した特許の一覧表（本件特許の特許番号を含む。）を送付し，同年１２月頃，被控訴人クアルコムが保有する特許権の一部が記載された「クレームチャート一覧サンプル」を提供している。また，被控訴人クアルコムは，同年６月１２日付けレターにおいて，控訴人アップルの製品は，もしライセンスがなければ（absenta    license）被控訴人クアルコムの多くの特許を侵害することとなると考えていることに言及している。これらの対応のうち，被控訴人クアルコムが特許の一覧表及びクレームチャート一覧サンプルを提供したのは，控訴人アップルの要請に応じたものである。また，同年６月１２日付けレターは，被控訴人クアルコムが，通信機器が特定の通信規格を利用していれば，当該通信機器は必然的に当該通信規格に必須とされる標準必須特許を実施することになるとの一般的な（かつ当然の）認識を示すとともに，控訴人アップルの要請に応えて特許の一覧表及びクレームチャート一覧サンプルを提供した旨を説明するものにすぎない。加えて，当該レターの目的は，本件ライセンス交渉において被控訴人クアルコムがこれまで取ってきた行動を説明し，交渉態度を明確にすることにあり，特定の特許権の行使を行うことにあったのではない。このように，以上のやり取りは，ＣＭへのライセンスに依拠することに代えて，被控訴人クアルコムと控訴人アップルとの間の直接ライセンスの成立を目指す交渉の中で，そのライセンスの範囲の説明・検討のために行われたものである。その中で，被控訴人クアルコムが特定の特許権である本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を行使し，又は行使する旨の予告と解される発言はない。また，被控訴人クアルコムは，ＣＭライセンスの存在を否定する発言も行っていないし，ＣＭライセンスが存在するにもかかわらず本件特許権を行使するとの発言を行ったこともない。
ウ以上の事実関係を前提とすれば，被控訴人クアルコムのレター中の「控訴人アップルの製品が被控訴人クアルコムの保有する多くの特許を侵害する」旨の記載につき，被控訴人クアルコムによる原告製品１についての侵害主張と理解することはできない。また，ＣＭライセンスの存在により，対象特許につき被控訴人クアルコムは控訴人アップルに権利行使できないという評価が成り立たないということもできない。
⑶被控訴人クアルコムによる米国訴訟における訴訟追行と本件訴訟における被
控訴人らの表明について
ア前記のとおり，被控訴人クアルコムは，米国において，控訴人アップルに対し本件特許の米国対応特許に基づく訴訟を提起しないことを内容とする，全世界的かつ撤回不可能な誓約を行っている。このため，米国訴訟における被控訴人クアルコムの行為は，もはやいかなる意味においても本件における確認の利益を基礎付けるものではない。


イ被控訴人クアルコムが，米国訴訟において，控訴人アップルに提示したライセンス案がＦＲＡＮＤ条件を満たしていたことの確認や，仮にこれに適合していないとする場合のＦＲＡＮＤ条件によるロイヤルティの確認の申立てを行っていたことは，本件特許権の行使又は行使の意思の表明をなすものではない。すなわち，被控訴人クアルコムは，既に上記申立てのうちＦＲＡＮＤ条件でのライセンス料の確認を求める申立ては取り下げている。仮に控訴人らの主張を前提としても，被控訴人クアルコムは，本件ライセンス交渉において，平成２８年６月及び同年７月，自らがＦＲＡＮＤと考える条件でライセンスの申入れをした。しかし，この提案は，ＦＲＡＮＤ宣言に適合していないとして，控訴人アップルにより拒絶された。そこで，被控訴人クアルコムは，上記申立てを行ったものである。このような経緯及び前記本件ライセンス交渉の性質に照らせば，上記申立ては，ＣＭライセンスの存在を否定するものでも，本件特許権の行使又は行使の予告と評価されるべきものでもないことは明らかである。
ウ本件訴訟における確認の対象は，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権の存否という最終的な法的権利の存否である。これに対し，米国訴訟における確認の対象は，当該訴訟の対象特許は控訴人アップルが使用する規格に必須のものではないため特許の侵害がないということ，当該特許が無効であること，（それが認められない場合には）チップセットの販売により特許権が消尽したため執行不能であること等であって，確認対象が異なる。
そうである以上，被控訴人クアルコムによる本件訴訟での表明と米国訴訟における被控訴人クアルコムの請求内容は，矛盾するものではない。エ被控訴人クアルコムが，米国訴訟において，控訴人アップルが「真摯にライセンスを受ける意思を有しない者」であるとの確認を求める請求を維持し，主張書面でも控訴人アップルがＦＲＡＮＤ宣言による利益を享受する地位を有しないと主張しているのは，控訴人アップルが非合理的かつ不誠実な交渉戦術をとったことを理由とするものであり，ＣＭライセンスの存在にもかかわらず控訴人らに対して本件特許権を行使する意思を示したものではない。
⑷被控訴人クアルコム子会社に係る確認の利益について前記のとおり，被控訴人クアルコムに対する訴えは確認の利益を欠く。また，本件特許権を有しない者がその実施品に関する事業等を行っているからといって，当然に本件特許権自体や実施料請求権を保有又は行使しているということはできないし，被控訴人クアルコム子会社による権利行使は立証されていない。したがって，被控訴人クアルコム子会社はおよそ本件特許権を有しない以上，被控訴人クアルコム子会社に対する訴えも確認の利益はない。⑸控訴人アップルジャパンの訴えに係る確認の利益の欠如控訴人アップルジャパンに対する本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権の行使についての具体的な主張立証はない。
したがって，控訴人アップルの訴えが確認の利益を欠く以上，控訴人アップルジャパンの訴えについて確認の利益が認められる余地はない。⑹以上のとおり，原判決の判断は正当であり，控訴人らの主張はいずれも理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，本件訴えは訴えの利益を欠く不適法なものであるから，これを却下すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１国際裁判管轄について
本件は，控訴人らが，被控訴人らに対し，控訴人らによる原告製品１の生産譲渡等の行為が本件特許権の侵害に当たらないなどと主張し，①被控訴人クアルコムについては，本件特許権の侵害に基づき，②被控訴人クアルコム子会社については，実施料債権が侵害されたことを理由として，自ら又は被控訴人クアルコムに代位して，被控訴人らが損害賠償請求権及び実施料請求権を有しないことの確認を求めた事案である。
まず，被控訴人クアルコムジャパンの本店所在地は日本国内にあるから，主たる事務所又は営業所が日本国内にあることによる管轄権（民訴法３条の２第３項）が認められる。
また，本件は，特許権の侵害を理由とする損害賠償請求権の不存在が確認の対象とされていることから，不法行為に関する訴えに該当する。不法行為に関する訴えについては，「不法行為があった地が日本国内にあるとき」に我が国に国際裁判管轄が認められる（同法３条の３第８号）。本件では，被控訴人クアルコムの有する日本の特許権の侵害を理由とする損害賠償請求権の不存在が確認の対象とされ，控訴人らが日本国内において原告製品１の輸入販売等の行為を行っていることが認められることから（弁論の全趣旨），日本の裁判所が管轄権を有する。そして，他の被控訴人らとの関係では，不存在確認の対象とされる被控訴人らの控訴人らに対する権利は同一の事実上の原因に基づくものであるから，少なくとも併合請求における管轄権（同法３条の６，３８条前段）が認められる。なお，本件において，訴えを却下すべき特別の事情（同法３条の９）を認めることはできない。
したがって，本件においては，日本の裁判所が管轄権を有する。
２訴えの変更について
控訴人らは，本件訴えの対象となる製品につき，別紙物件目録２記載の各製品（原告製品２）を追加する旨の訴えの変更を申し立てた。しかし，原審においては，専ら確認の利益の有無及び国際裁判管轄の有無について審理が行われ，原判決は，このうち確認の利益を欠くことを理由に，本件訴えは不適法である旨判断したものであり，本件特許権に基づく損害賠償請求権又は実施料請求権の有無に関する審理は全く行われていない。もとより，追加が申し立てられている原告製品２についても，こうした観点からの審理は行われていない。加えて，被控訴人らは，控訴人らの訴え変更の申立てにつき，不適法であるとともに著しく訴訟手続を遅延させるものであるとして，これを許さない旨の決定を求めている。
このような場合に，控訴審において訴えの追加的変更を認めた上で実体審理を行うとすれば，被控訴人らの審級の利益が侵害されることとなるとともに，被控訴人らにおいて追加に係る原告製品２がＣＭライセンスの対象か否かの調査を要することも含め，訴訟手続を著しく遅延させるものというべきである。したがって，上記訴えの変更申立ては許されない。
３認定事実
前提事実に加え，当事者間に争いのない事実，証拠（後記文中及び末尾掲記の各証拠）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
⑴控訴人らと被控訴人クアルコムとの関係