ウ原告は，本願明細書に記載された実施例のうち，実施例２１の「組織の修復」には，癌の予防および／または治療が含まれるから，当該記載は，本願発明が，癌を予防及び治療するという本願発明の課題を解決できることを示すものである旨主張する。
しかし，以下に述べるとおり，原告の主張は失当である。(ア)原告が主張するとおり，癌が「制御されずに増殖し，場合によっては，転移する（広がる）傾向のある細胞の異常な増殖」と定義されるとしても，本願明細書の実施例２１（段落【０１０２】）における「組織の修復および／または再生」は，創傷，熱傷による組織障害の予防および／または治療や，脳，血管系，皮膚などにおける加齢性の組織障害の予防および／または治療など，極めて多岐にわたる医学的状態の予防および／または治療を包含するといえるから，本願明細書の上記記載からは，「組織の修復および／または再生」が，どの医学的状態の予防および／または治療を意味するものとして用いられたのかが理解できない。(イ)また，実施例２１では，「宿主対象においては，本開示の組成物によりω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を均衡および最適化することにより，筋肉量回復，睡眠の安定化，精神的な鮮明さの向上，エネルギーおよび活力の向上，皮膚の改善，脱毛の減少，腸機能の改善，性欲および性的機能の改善ならびに体重管理を含め，加齢症状が調節された。本開示の組成物によるω－６およびω－３の理想的な均衡に伴う頻尿の管理も観察された。」（段落【０１０１】）と記載されるのみであり，そこに示される効果は，様々な加齢症状の改善にとどまるものであって，脂質含有配合物の投与によって「組織の修復および／または再生」ができることを示すものではない。
加えて，段落【０１０１】には，上記各症状の改善についての作用機序に関し，「これは，組織中のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸，関連するエイコサノイドの管理の効果の組合せ，ならびに，それらが生理機能に及ぼす効果によるものであり，また，こうした脂質の性ホルモン様の効果によるものであり，また，それらが性ホルモン産生の最適化に及ぼす効果によるものであり，この組成物中の抗酸化物質および植物性化学物質によりさらに促進されたとの仮説が立てられる。」と記載されているところ，この記載からすれば，当業者は，実施例２１が，「幹細胞が増殖および／または分化するための環境を提供すること」や「内因性幹細胞の増殖および／または分化を誘導および管理すること」を示すものとは理解し得ない。
(ウ)以上のとおり，本願明細書の段落【０１０２】の記載は，実施例２１に記載された脂質含有配合物とは無関係に，幹細胞が増殖および／または分化するための環境を提供することによって，または，内因性幹細胞の増殖および／または分化を誘導および管理することによって，組織の修復や再生ができる可能性に言及したものにとどまるものであり，しかも，実施例２１は，癌とは異なる，加齢症状の改善に関する例にすぎないから，当該記載は，本願発明が，癌を予防及び治療するという本願発明の課題を解決できることを示すものではない。
(エ)なお，原告は，甲５の２，５の７及び５の１０には，食品中のω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率を制御することで，癌を予防および／または治療できることが記載されていることを根拠に，上記段落【０１０２】の記載から，当業者は，本願発明によって癌の予防および／または治療できると認識できる旨主張する。
しかしながら，上記各文献では，癌の予防および／または治療において，本願発明よりも低いω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率を推奨しているのであるから，これらの文献の記載は，原告の上記主張の根拠とはなり得ない。
エさらに，原告は，甲１７添付の専門家らによる宣誓書の記載をもって，本願発明の脂質含有配合物が，内分泌障害，腎疾患及び癌の予防及び治療に使用できることを根拠付けるものである旨主張する。
しかし，これらの宣誓書には，本願明細書の発明の詳細な説明の表５ないし２０の記載並びに実施例１１，１２，１５，１７，１９，２６及び２７の記載が本願発明と対応し，これらによって当業者が本願発明の技術的意義を理解できる旨などが記載されるものの，その具体的な根拠等の説明はなく，これをもって，本願発明の脂質含有配合物が，内分泌障害，腎疾患及び癌の予防及び治療に使用できることが根拠付けられるとはいえない。オ以上のとおりであるから，本件審決摘示の記載事項(ウ)ないし(ニ)の開示内容は，本願発明が，本願出願時における当業者が本願発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであることの根拠にはならないとした本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（実施可能要件についての判断の誤り）に対し本願発明は，前記１の冒頭で述べたとおりの技術常識に反して，ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率を「４：１以上」としたものであるから，このような本願発明の医薬としての有用性を，実証もなく当業者が理解することは困難である。それにもかかわらず，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明が，少なくとも内分泌障害，腎疾患及び癌の予防および／または治療ができることが具体的に記載されていないのであるから，本願が実施可能要件を満たすということはできない。
これに対し，原告は，前記第３の１のとおりの事情から，当業者は，本願明細書の発明の詳細な説明の開示内容から，本願発明に係る各医学的状態のうち，内分泌障害，腎疾患，癌を予防および／または治療することに，本願発明が有用であることを理解できる旨主張するが，このような原告の主張が失当であることは，前記１(1)及び(2)において述べたとおりである。
３取消事由３（手続の違法）に対し
原告は，本件拒絶理由通知には，内分泌疾患，腎疾患及び癌について，具体的にサポート要件及び実施可能要件を満たしていないとの指摘はなく，原告には，これら３つの具体的な疾患についての補正及び反論の機会は実質的に与えられていなかったから，本件の審判手続には違法がある旨主張する。しかし，本件拒絶理由通知では，「請求項２１に列挙された全ての医学的状態に対して，各請求項に記載される配合物が有効であるとする根拠が不明である。（列挙される全ての医学的状態に対しての釈明が必要と考える。）」との指摘がされており，「請求項２１に列挙された全ての医学的状態」には，内分泌疾患，腎疾患及び癌が含まれているから，本件拒絶理由通知において，これらの３疾患についても，サポート要件及び実施可能要件を充足していないことが指摘されていることは明らかである。そして，本件拒絶理由通知に対する原告の反論等を考慮しても，本件補正後の請求項２５に列挙された個々の医学的状態の全てについて，サポート要件及び実施可能要件を充足しているということはできないが，そのうち，内分泌疾患，腎疾患及び癌については，そもそも実施例が存在せず，サポート要件及び実施可能要件を充足しないことが明らかであるため，本件審決は，これらの疾患を特に指摘したものである（本件審決は，これら以外の医学的状態について，サポート要件及び実施可能要件の充足を認めたものではない。）。


したがって，本件の審判手続において，原告に対し，内分泌疾患，腎疾患及び癌についての補正及び反論の機会が与えられていなかったとはいえないから，原告の上記主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲（請求項２５，２０及び１）の記載は，前記第２の２(1)のとおりである。
また，本願明細書の発明の詳細な説明（甲１及び２）には，次の記載がある。
ア背景技術
【０００２】
脂肪酸は，重要な生理機能を果たす。脂肪酸は，リン脂質および糖脂質の構成単位，細胞膜の極めて重要な成分である。脂肪酸は，炭水化物またはタンパク質が生み出すより１グラム当たり２倍を超えるエネルギーを産生する能力のある最良の生体燃料分子である。脂肪酸は，多くのタンパク質の機能に，当該タンパク質の共有結合修飾を通じて直接影響する。脂肪酸は，膜流動性および関連の細胞過程に影響する。さらに，脂肪酸は，また，遺伝子調節にも関与する。例えば，プロスタグランジン，トロンボキサン，ロイコトリエン，リポキシンおよびレゾルビンなどの脂肪酸の誘導体も，重要なホルモンおよび生体メッセンジャーである。このようなホルモンおよびメッセンジャーは，脈管拡張，血小板凝集，疼痛調節，炎症および細胞増殖などの広範な生理機能に影響する。
【０００３】
ヒトおよび動物の体は，多様な数および位置の二重結合を有する多様な長さの炭素鎖からなる多くの種類の脂肪酸を合成する。二重結合が脂肪酸の鎖の中に加わると，脂肪酸は，生理機能において顕著な役割を果たす不飽和脂肪酸に変換される。不飽和脂肪酸分子中の二重結合の位置を追跡する１つの方式は，遠位の炭素，すなわち，ω炭素からのその距離による。例えば，ω位から９番目の炭素に二重結合を有する１８－炭素オレイン酸は，ω－９脂肪酸と呼ばれる。下記の表１は，ω位に対する二重結合の位置により命名されている多様な不飽和脂肪酸群を記載するものである。
【０００４】
【表1】
上記の表に示すように，リノール酸（ＬＡ）およびα-リノレン酸（ＡＬＡ）は，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸すべての前駆体である。ＬＡおよびＡＬＡが「必須」脂肪酸であることは十分確立されている。ＬＡおよびＡＬＡは食餌で補給しなければならないが，その理由は，ヒトおよび他の哺乳動物はＬＡおよびＡＬＡを他の供給源から合成できないからである。この２つの必須脂肪酸が食餌に欠乏するかまたは過剰にあると，多くの疾病が引き起こされる可能性がある。ＬＡおよびＡＬＡは同じ代謝経路を共有し，一方が過剰であれば他方の必要量が増し，または他方の欠乏を招くことがあることも周知である。ＬＡおよびＡＬＡと同様，オレイン酸など一定の他の脂肪酸および一定の飽和脂肪酸も，こちらは体が作ることはできるとはいえ，ヒトの栄養にとって重要と考えられる。最新の科学により，非必須脂肪酸は，最適量では有益であるが，過剰な場合には必須脂肪酸の活性および代謝を妨げることがあり，食餌性脂肪の量も脂肪酸の代謝に影響を及ぼすことがあるという証拠も示されている。食餌中に存在する他の脂肪酸の量によっては，ヒトの体はＡＬＡを優先的に代謝することが公知である。
【０００５】
証拠により，抗酸化物質，植物性化学物質，微生物，ビタミンおよびミネラル，他の食餌性要素（タンパク質および炭水化物など），ならびに，ホルモンおよび遺伝子も，必須脂肪酸の代謝に関与することが示されている。さらに，ヒトの研究から，必須脂肪酸の代謝能力には男女差があるらしいことが確認されている。このような差には，性ホルモンが関わっていることが示唆されている。多価不飽和脂肪酸分子は，二重結合により，ジグザグ様の構造を有する。この分子は，柔軟性があり緊密に密集していないことから，低温でも液体のままであり，集まって組織に柔軟性を与える。そのため，より寒冷な気候では，ヒトの体はより多量の多価不飽和脂肪酸から利益を得る。しかし，脂質分子中の二重結合の数が多いほど，いくつかの疾患と関連することがあり加齢を加速することがある過酸化の生じやすさが高まる。これが，多価不飽和脂肪酸を注意して摂取する別の理由である。
【０００６】
多数の研究により，ω－３脂肪酸の補給を用いた医学的状態の予防および／または治療についての証拠が示され，ω－６脂肪酸の摂取を減らすことが推奨されている。関係する医学的状態としては，更年期，心血管疾患，精神障害，神経障害，筋骨格障害，内分泌障害，癌，消化器系障害，加齢症状，ウイルス感染症，細菌感染症，肥満，過体重，腎疾患，肺障害，眼障害，皮膚障害，睡眠障害，歯科疾患，および，自己免疫などの免疫系疾患が挙げられる。例えば，特許文献１では，ω－３脂肪酸，ω－６脂肪酸およびω－９脂肪酸を含む潰瘍性大腸炎患者用の脂質配合物が教示された。こうした脂質配合物中のω－３脂肪酸の含有量は，顕著に高かった。同様に，最近公開された特許文献２では，糖尿病患者用に使用される，ω－３脂肪酸，ω－６脂肪酸およびω－９脂肪酸を含有しω－６対ω－３の具体的な比率が０．２５：１～３：１の間である脂質組成物が開示された。
【０００７】
【特許文献１】米国特許第５，７８０，４５１号明細書【特許文献２】米国特許出願公開第２００８／００３９５２５号明細書
イ発明が解決しようとする課題
【０００８】
ω－３脂肪酸の摂取を増やしω－６脂肪酸の摂取を減らすことについての伝統的な強調は十分な解決策…とならないことが多いが，食餌的および人口統計学的な要素によりもたらされる不確実性がその理由である。したがって，改善された脂質組成物を使用する，医学的状態および予防のための改善された方法および治療が未だに必要とされている。事実，２００９年１月２６日，米国心臓学会は初めて，ω－６脂肪酸は健康によくないという認識を正す勧告を発した…。現在の方法論は摂取者を混乱させるものであることから，重大な健康上の結果を伴う，決定的に重要な栄養素の過剰摂取または摂取不足を招く。
ウ課題を解決するための手段
【０００９】
本開示は，他の要素と関わりのある１つまたは複数の脂質の不均衡と関連する医学的状態を予防および／または治療するための組成物および方法に関する。より詳細には，本開示は，栄養的に適切なω－３脂肪酸の存在下でω－６脂肪酸のより有利な供給源を使用する組成物および方法の使用に関する。…
エ発明を実施するための形態
【００１５】
本明細書中で使用する場合，「予防」は，健康の維持，予防的治療，または，医学的状態のリスクを低下させる意味での治療を指す。
【００１６】


本明細書中で使用する場合，医学的状態に関する場合の用語「治療」は，その状態を管理することを指し，その状態の完全な寛解を伴っていてもいなくてもよい。
【００１７】
本明細書中で使用する場合，「医学的状態」は，疾患，障害，症候群など，またはその症状である。
オ実施例
(ア)実施例６
医学的状態に基づく配合物
多様な実施形態では，本明細書中に記載の脂質組成物は，疾患，障害または状態の予防および／または治療のために個体に投与される。例えば，この脂質配合物は，更年期，すなわち月経の停止する過程の症状を緩和するために使用される。この脂質配合物は，内分泌障害の症状を緩和するためにも使用される。
【００６２】
表１３は，本開示により開示されるとおりの医学的適応を有する対象について，総脂肪酸内容物についての用量範囲（単位：グラム），一価不飽和脂肪酸対多価不飽和脂肪酸の比率範囲および一価不飽和脂肪酸対飽和脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム），ω－９脂肪酸対ω－６脂肪酸の比率範囲，ω－３脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム）およびω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率範囲を示すものである。
【００６３】
【表１３】
(イ)実施例１０
【００７１】
毎日摂取用配合物
液体脂質および固形脂質の組成物のパラメーターを，１日２回投与（すなわち２つの構成要素の毎日摂取用配合物）用に構築した。この組成物は，さまざまなナッツ油，種子油，植物油，果実油および他の油で構成された。液体および固形の配合物の各成分についての範囲を，固形配合物および液体配合物のそれぞれについて示す。この固形配合物は，組成物全体に占める重量％で，以下のうち２つ以上を含む：アーモンド（１０％～２５％），カシュー（７％～１５％），細かく刻んだココナッツ（１％～４％），亜麻仁（０％～１％），オリーブ（１５％～２５％），ピーナッツ（４％～１５％），ピスタチオ（２％～９％），カボチャ種子（２％～１２％），ゴマ（０％～０％），大豆（８％～２０％），ヒマワリ種子（１％～４％）および／またはクルミ（５％～１５％）。この液体配合物は，組成物全体に対する重量％で，以下のうち２つ以上を含む：アボカド油（３％～１４％），コーン油（１５％～３０％），カラシ油（０％～２％），オリーブ油（１０％～２２％），パーム油（０％～２％），ピーナッツ油（１５％～３５％），ベニバナ油（高オレイン酸のもの）（５％～１５％），大豆レシチン（０％～２％），ヒマワリ油（高オレイン酸のもの）（１０％～２５％）および／または無水バターオイル（５％～１５％）。
【００７２】
１回または複数回の毎日の投与（例えば，１，２または３つの構成要素の毎日摂取用配合物）についても，いくつかのパラメーターが構築された。この組成物は，さまざまなナッツ，種子，ナッツ油，種子油，植物油，果実油および他の油で構成された。この配合物の各成分についての範囲を，固形および液体の成分のそれぞれについて示す。この配合物は，組成物全体に対する重量％で，以下のうち２つ以上を含むことができる：ピーナッツまたはピーナッツ油（４～３５），アーモンドまたはアーモンド油（２％～２５％），オリーブまたはオリーブ油（３％～４５％），豆または穀物（１５％～４５％），カシューまたはカシュー油（１０％～４０％），ピスタチオまたはピスタチオ油（５％～２５％），カボチャ種子またはカボチャ種子油（４％～２５％），ヒマワリ種子またはヒマワリ種子油（２％～３０％），ゴマ種子またはゴマ種子油（０％～２０％），クルミまたはクルミ油（５％～２５％），亜麻仁または亜麻仁油（０％～１０％），無水バターオイル，または，チーズなどの乳製品（５％～４５％），ココナッツ果肉またはココナッツ油（２％～８％），コーン油（３％～２０％），アボカド油（３％～８％），ベニバナ油（２％～２０％），カラシ油（０％～８％），パーム油（０％～８％）および／または大豆レシチン（０％～２％）。
(ウ)実施例１１
【００７３】
更年期，加齢および筋骨格障害についてのケーススタディー更年期に関連するのぼせを発症している４７歳女性。この対象の食餌に，６週間にわたり植物油，種子油，ナッツおよび種子の組合せを補給した。この対象に実施例１０に記載の１日２回の投与配合物を提供した。ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸およびこの組成物に関する場合の比率を最適化することにより，のぼせの強さが徐々に低下する適応期間があることが観察された。軽減した他の症状は，対象により報告されるように，寝汗，性欲減退，膣乾燥，疲労，脱毛，暑さおよび寒さへの過敏，睡眠障害，集中困難，記憶力低下，体重増加，鼓腸，気分変動，うつ，不安，被刺激性，乳房の圧痛，片頭痛，関節痛，舌の灼熱感，電気ショックの感覚，消化異常，歯肉の異常，筋肉の緊張，肌のかゆみおよび四肢の刺痛であった。６週間コースの治療の間，対象の姿勢がよくなり（これは，筋肉量が増加したことを示すものである），関節および／または腱の強度および柔軟性ならびに骨密度が改善された。骨粗鬆症に及ぼす効果は，油，ナッツおよび種子の補給を用いた治療をより長期間にわたり続け，治療前，治療中および治療後に標準的な方法を用いて骨密度を測定することにより試験できる。
【００７４】
治療の有益な効果が更年期関連の症状に及んだのは，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の補給に由来する性ホルモン様の安定な利益と，抗酸化物質および植物性化学物質に関する最適化が達成されたことによったと思われる。食餌性脂肪の量，その組成，および，当該栄養素が動物に与えられる期間は，アンドロゲンおよび内因性ステロイドの分泌および代謝，ならびに，細胞表面上での性ホルモン受容体の提示に影響することが公知である。エストロゲンおよび多価不飽和脂肪酸も同様の作用を有すると考えられる。ホルモン変動を少なくするには，量および組成に加え，比較的安定な用量も重要であると考えられる。…。
【００７５】
投与された脂質組成物を含めた食餌全体に由来する栄養素（天然供給源）を，下記のとおり表２０に示す。
【００７６】
【表２０－１】
【００７７】
【表２０－２】
(エ)実施例１２


高コレステロール血症，心血管疾患についてのケーススタディー宿主対象は，大部分がオリーブ油（７５％が一価不飽和脂肪），魚油栄養補助食品１グラムを毎日，および総必須脂肪酸（ＥＦＡ）栄養補助食品１グラムを毎日の，低脂肪の菜食主義食を摂取していて，高コレステロール血症に罹患した。治療の一部として，魚油およびＥＦＡ栄養補助食品は中止した。次に，対象に，植物油およびナッツおよび種子の組合せで主に構成される，ω－６脂肪酸１１グラムおよびω－３脂肪酸１．２グラムを含有する毎日摂取用の脂質組成物の栄養補助食品を投与した。この脂質組成物を投与した結果，ＬＤＬは１６０ｍｇから１２０ｍｇに減少した。ω－３を１．８グラムに増加すると非常に低レベルの血圧９０／５５ｍｍＨｇが観察されたが，血圧レベルは，ω－６脂肪酸１１グラムおよびω－３脂肪酸１．２グラムで１０５／７０ｍｍＨｇで正常化した。ω－３を１日当たり１．８グラムから１．２グラムに減らすと対象は不規則な心拍を起こし，この不規則な心拍は，２～３週間かかって鎮静化した。しかし，ω－３を１日当たり０．５グラムにさらに減らすと，不整脈が継続する結果となった。
【００７８】
このケーススタディーにより，ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率が約９：１である植物油，ナッツおよび種子を補給すると，血中のＬＤＬコレステロールレベル（アテローム性硬化症と関連のある異常脂血症）が顕著に低下し得ることが実証された。このケーススタディーにより，本明細書中に記載の脂質組成物および比率は，血圧および不整脈を和らげるうえで有用であり得ることも実証された。
【００７９】
別のヒト対象においては，ω－６脂肪酸の多い食事に続いて左の胸腔／胸壁から生じる激しい筋痙攣が観察されたが，この対象の典型的な食餌には，主に，一価不飽和脂肪酸および非常に少量の飽和脂肪酸が含まれた。体が慢性的に欠乏状態であるときにω－６を突然増加させると有害である可能性があるとの仮説が立てられる。
【００８０】
多価不飽和脂肪酸（ω－３およびω－６，とりわけγ－リノレン酸）は，冠動脈心疾患を減らすために，飽和脂肪酸を減少させる勧告と共にしばしば推奨されてきた。しかし，すべての飽和脂肪が肝臓内のコレステロール合成に同じ効果を及ぼすわけではない。鎖長が１２，１４および１６の飽和脂肪（ラウリン酸，ミリスチン酸およびパルミチン酸）は，血中コレステロールを上昇させることが示されている。ステアリン酸（１８－炭素，飽和）は，コレステロールを２１％低下させることが示されており，この数値は，ＬＤＬを１５％低下させるオレイン酸（１８－炭素，一価不飽和）をさらに超える。多価不飽和脂肪酸は，細胞膜流動性，ひいては組織柔軟性（動脈の柔軟性など）を高める。必須脂肪酸を代謝する酵素であるδ６デサチュラーゼおよびδ５デサチュラーゼの活性低下は，アテローム性硬化症の発症および進行の要素である可能性があることが示唆されている。…しかし，ある種の植物性化学物質は，この酵素活性を阻害することが示されている。…このことから，食餌性の植物性化学物質は必須脂肪酸の必要量／代謝を変化させる可能性があることが示唆される。長鎖ω－６アラキドン酸の形成の減少は，その過剰な活性を低下させるためには望ましいと考えられるが，ある点を超えると，その減少により，決定的に重要な細胞膜の成分およびその代謝産物の欠乏が引き起こされる場合がある。
(オ)実施例１３
【００８１】
気分変動，精神機能についてのケーススタディー
対象宿主に，多様な油およびナッツの組合せを用いたω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の比率を変化させる試験を実施した。ω－３を減らすかまたはω－６を増やす度に対象は抑鬱状態となり，ほんのわずかな刺激で泣くようになった。ω－３を増やすと，対象の気分は即座に目に見えて上昇した。しかし，ω－６およびω－３のある一定の範囲内ではその効果は自己調節され，例えば，気分は３～６週間かかって正常化した。ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の当該範囲内では，対象は３～６週間にわたり，実際，ω－６のレベルが高まると家に閉じこもることが増え，ω－３のレベルが高まると多幸状態になることも観察された。ω－３を増加させると認知機能が向上したが，これは，即座に顕著であった。ω－３を減少させると，混乱，失読症および認知機能低下を引き起こしたが，こうした症状は時間の経過と共に鎮静化し，ある一定のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸範囲内に再び収まった。対象は，３～６週間かかってω－６およびω－３を最適化させた後，注意持続時間の増加および集中の向上も示し，読む速度および理解力が高まった。したがって，ω－３脂肪酸のレベルが低い方が対象の能力は高かったことから，食餌性ω－３脂肪酸のレベルが高まると，必要なω－６代謝産物のレベルを補うために適応機序が活性化されることが示唆される。食餌からの供給が不十分な場合には，必要なω－３代謝産物レベルについて同様の適応機序が存在すると考えられる。そのような適応が累積した結果，長期的に見てその個体に脅威となる可能性がある。
【００８２】
食餌性脂肪を操作すると，脳の細胞膜の脂肪酸組成が変化する可能性があり，思考処理および行動に影響が及ぶ。多価不飽和脂肪酸は，神経伝達のさまざまな段階に影響する膜流動性におけるその役割により，また，神経伝達を妨げる炎症促進性サイトカインおよびエイコサノイドの前駆体としてのその機能により，異なるレベルで脳機能に関与することがあると考えられる。過剰な場合には有害であっても，サイトカインおよび脂質の過酸化産生物は，低レベルで有益な効果を発揮することがある。いくつかの研究により，小児の間の注意欠陥過活動性障害においては脂質過酸化の低下が見出されており，このことから，抗酸化物質に関し脂質を均衡させる必要性が示唆される。…
(カ)実施例１４
【００８３】
神経障害についてのケーススタディー
１．進行性核上性麻痺
対象宿主は，症状に，歯の過敏，筋肉量低下，時々生じる呼吸困難，痣になりやすさ，軽度の不整脈および便通困難が含まれる５０歳女性であった。この女性の敏感な歯への解決策として，歯科医は，彼女の歯を抜き，５０歳で義歯に入れ替えていた。他の症状はそれぞれ，独立した症状として治療され，脂質以外の薬剤を用いて治療された。６０歳で，彼女は平衡感覚欠如，二重視（複視）および発語不明瞭を発症した。最終的に，骨を砕くような転倒が見られるようになると，彼女は，脳幹内の神経組織の欠損を主に特徴とする神経疾患である進行性核上性麻痺（ＰＳＰ）を有していると診断された。次に，この対象は歩行運動および話すことができなくなり，嚥下障害を発症した。彼女は６７歳で肺炎により死亡した。
【００８４】


この女性はそれまでに４回健康な出産を経験し５０歳までは健康な生活を送っており，家族に神経疾患は発生していなかった。５０歳前後の生活における変化をより詳細に調べると，脂肪は心疾患の原因となるからすべての脂肪は有害であるという１９８０年代の流行りの学説を理由に，その時点前後，食餌中の脂肪が著しく減らされていたことが明らかになった。この女性の両親は二人とも７０歳代前半に，兄弟は４８歳で，心筋梗塞により死亡している。したがって，脂肪を減らしたことは心疾患を回避するための予防手段であったが，その後，心疾患は強力な遺伝的要素を有すると考えられた。しかし，本開示においては，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の両方が彼女に極度に欠乏するようになる程度まで脂肪が減らされたと仮説を立てる。この女性は，抗酸化物質および植物性化学物質を多く摂取する閉経後の菜食主義者であり，食餌中に含まれたわずかな脂肪は，飽和脂肪（総脂肪の２０％未満）または一価不飽和脂肪（総脂肪の７０～９０％）のいずれか，オリーブ油を他のすべてに勝ると考える当時の学説に従って，ほとんどがオリーブ油であった。オリーブ油は７５％が一価不飽和油であり，ポリフェノールに富む。すべての脂肪酸は代謝経路において競合し，抗酸化物質および植物性化学物質はω－６の必要量を増加させることから，彼女の場合は，ω－６酸の欠乏がより大きな原因であると思われる。ω－６の欠乏は，彼女の初期症状からも明らかである。すなわち，筋肉量にはω－６およびω－３の均衡が必要であり，ω－６誘導体のロイコトリエンを欠くと喘息様の呼吸上の問題を引き起こすことがあり（逆に，過剰なロイコトリエンが喘息様の症状を引き起こす場合もある），ω－３の欠乏は不整脈と関係しており，ω－６に誘導されるトロンボキサンの欠乏は，痣になりやすい状態を引き起こすことがあり，ω－６に誘導されるプロスタグランジンの欠如は，平滑筋活性，ひいては便通を妨げることがある。本開示において仮説を立てるように，エストロゲンおよびアンドロゲンは多価不飽和脂肪と同様の作用および利益を有することから，彼女が閉経後であったという事実は，ω－６およびω－３の必要性をより決定的に重要なものとした。生殖ホルモンが減少すると，体は，生理機能についてω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸およびその代謝産物に次第に依存すると考えられる。
【００８５】
神経組織，とりわけ神経シナプスの膜の中に非常に多量に存在する，リノール酸（ＬＡ）代謝産物のアラキドン酸（ＡＡ），およびα－リノレン酸（ＡＬＡ）代謝産物のドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の欠乏が神経変性の原因となり得ることは，本開示の一実施形態である。神経炎症は，脳の正常な構造および機能の侵害の無効化および回復と関連のある宿主防御機構であり，すべての主要な神経疾患に特徴的である。ＬＡおよびＡＬＡの食餌性欠乏，およびその結果生じる，組織における望ましくないＡＡ対ＤＨＡ比が，急性の神経外傷および神経変性疾患と関連のある神経変性をもたらした可能性がある。
【００８６】
すべてのω－６脂肪酸またはω－３脂肪酸の欠乏または不均衡がＰＳＰにつながるわけではないことに注目することは重要である。この欠乏または不均衡は体内での窮迫を作り出すのみであり，発症する疾患は，それ以外の体内化学物質に依存する。西洋では，ω－３脂肪酸は大きな注目を集めているが，それは，大衆の消費がω－６に対し非常に歪んでおり，抗酸化物質および植物性化学物質の摂取が不十分であることが理由である。ω－３の必要量は非常に小さい場合があり，その必要量はω－６の増加に伴ってのみ増加し得る。本明細書中で開示するのは，人口統計学的要素に照らした，ω－３脂肪酸とω－６脂肪酸とを均衡させるための，およびその安定な送達のための，方法および組成物である。
【００８７】
２．筋萎縮性側索硬化症
対象は，主にオリーブ油およびナッツを用いた低脂肪食を摂取する３０歳代半ばの菜食主義女性であった。彼女は，以下のような筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）様の症状を発症していた：手，腕，脚および話す際に使う筋肉の筋力低下，筋肉の単収縮および痙攣，息切れならびに嚥下困難。左半身は右半身より症状が重かった。脂質組成物を投与し食餌を変化させてω－６脂肪酸を約１２グラムに増やすと，症状は消え，筋緊張は，症状の発症前より良好に改善された。この場合，組織中のω－６に対するω－３の量は，体が忍容する比率を超えていたとの仮説が立てられる。この菜食主義食およびナッツにより抗酸化物質および植物性化学物質が多量になったことから，この対象は，食餌性ω－３脂肪酸が適度なレベルであったにもかかわらず，ω－６脂肪酸および必要な代謝産物が欠乏するようになった可能性がある。
【００８８】
ＡＬＳの初期症状は，人により相当違う場合がある。ある人はカーペットの縁でのつまずきを経験する場合があり，別の人は物を持ち上げるのが困難である場合があり，３人目の人の初期症状は発語不明瞭である場合がある。少数の人においては，ＡＬＳはその進行を緩めまたは停止することが公知であるが，このことが起こる機序および理由については科学的に解明されていない。本発明においては，ＡＬＳはω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の摂取の無意識の変更と関係があるとの仮説を立てている。多くの人間は，好き嫌い，家族から受け継いだ習慣，ある一定の食品の入手しやすさ，料理の癖およびたまたま流行の食品に基づいて，ある一定の食パターンになる。しかし，そのような変化は生活において常にあり，友人宅での夕食会，好意を寄せる人からの食品の贈り物，または離れた場所への休暇，または気に入った新しい油，そうしたことが食餌の変化をもたらす。一握りのナッツ，またはスプーン１杯分の多量のω－６油および／またはω－３油があれば，一時的にではあっても均衡を傾けるには十分である。どんなにわずかであっても，それにより体内で実際に影響が出る。
【００８９】
他の宿主対象において，本開示の組成物によるω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸のレベルの実験的な調節に次いで，運動協調性，手書き，バランス，および体がリズムについていく能力（例えば，ダンスのステップにおいて）の改善が観察された。
(キ)実施例１５
【００９０】
筋骨格障害についてのケーススタディー
１．筋肉の性能


宿主対象において，脂質組成物の投与によるω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸療法のコースにわたり，多くの筋骨格問題が現れ，消失した。１０～１１グラムのω－６を摂取した菜食主義の宿主においては，ω－３が０．５ｇを超えて増加すると，筋肉の性能がより良好となり，関節痛が減り，関節の鳴る音が減り，空間作業の性能が良好になった。しかし，限界収益逓減点には，ω－３約１．２グラムで到達した。ω－３が１．２グラムを超えて増加すると，筋緊張，姿勢および運動の持久性が低下する結果となった。ω－３を１．２グラムに向けて徐々に戻すと，対象は，脚のつり，背下部の痛み，頭皮内の灼熱感，膝関節の坐屈（ｂｕｃｋｌｉｎｇ），ならびに，膝および肩の関節痛を経験した。３～６週間かかって，こうした症状は鎮静化した。
【００９１】
２．痛風
別の宿主対象は，低脂肪食，主にオリーブ油およびナッツを摂取しており，痛風，関節障害を発症していた。食餌中のω－６を増やすと，症状は消失した。
【００９２】
３．筋筋膜痛および胸郭出口症候群
食餌中の主要脂肪としてオリーブ油を用いた低脂肪食を摂取している３５歳の菜食主義女性において，急性筋筋膜痛のエピソードの発症が観察された。この対象は，体の数個所，頸肩，傍脊椎筋，大腿，手および腕において重度の筋緊張を経験した。
【００９３】
宿主は，筋筋膜痛症候群（ＭＦＳ）および胸郭出口症候群（ＴＯＳ）に罹患していると診断された。ＴＯＳは，腕神経叢（頸部から腕の中へ通る神経）および頸基部と腋窩（腋の下）との間の鎖骨下動静脈血管の神経に影響する一群の別々の障害からなる。ほとんどの場合，こうした障害は，腕神経叢の構成要素（頸部から腕に通る神経の大きな塊），鎖骨下動脈または鎖骨下静脈が圧迫されることにより生じる。神経原性型のＴＯＳは，ＴＯＳの全症例の９５～９８％を占めることから，神経疾患が疑われた。宿主対象は，ＣＮＳ全体のＭＲＩ，Ｘ線，血液検査，薬物療法，マッサージ療法およびカイロプラクティック治療を含む多数の試験を受けた。症状は消えても，その後，数カ月後または１年後に再発することになった。本開示の脂質組成物の投与により対象の食餌中のω－６およびω－３を最適化させた後，ＴＯＳおよび筋筋膜痛のエピソードは鎮静化した。本発明においては，こうしたエピソードは，体にω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸が極度に欠乏している結果であったとの仮説を立てる。ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸，より詳細には，ω－６脂肪酸が無意識に増加する（これは，食餌の何らかの偶発的変化により生じる可能性がある）度に，プロスタグランジン，トロンボキサンおよびロイコトリエンの突然の急増，ならびに，神経細胞および筋細胞の興奮が生じ，その結果，重度の筋緊張が生じた可能性がある。関与している可能性のある脂質に関する他の機序は，未だ解明されていない。
【００９４】
筋骨格障害との脂肪酸の関係は，非常に複雑である。アラキドン酸および他の多価不飽和脂肪酸は，主に，神経細胞および筋細胞において，電位開口型のカルシウムチャネル，ナトリウムチャネルおよびカリウムチャネルの機能を調節して細胞の興奮性に影響することを実証する多くの研究がある。…いくつかの研究においては，脂肪酸の量および種類の変化と共に筋線維の型が変化することが観察されている（と考えられる）。…骨格について言えば，骨量は，骨芽細胞（骨形成細胞）および破骨細胞（骨吸収細胞）の均衡のとれた作用により支配される。多様な長鎖多価不飽和脂肪酸およびその代謝産物は，カルシウム均衡，骨芽細胞形成，破骨細胞形成，ならびに，骨芽細胞および破骨細胞の機能に影響するという証拠が増えている。…
(ク)実施例１６
【００９５】
甲状腺障害についてのケーススタディー
宿主対象においては，ω－３脂肪酸の減少に伴う甲状腺障害の症状，疲労および衰弱，低温不耐，脱毛，手足の冷え，体重増加，不眠症，便秘，うつ，記憶力低下，健忘症および神経過敏が観察され，脂肪酸の最適範囲内では自己調節された。
(ケ)実施例１７
【００９６】
体重増加，肥満についてのケーススタディー
菜食主義の宿主対象において，それを超えると対象の体重が増加する，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の最適な量および比率の幅が存在することが発見された。ω－６１１グラムおよびω－３    ２グラムでは，対象は１３４ポンドであった。ω－３を１．２グラムまで徐々に減らすと，対象は最初６ポンド増えた後，６週間後１２ポンド減り，最終的な体重は１２８ポンドとなった。肥満は代謝の遅さにしばしば関係があった。同様に，代謝速度は細胞膜組成に関係があった。…多量の多価不飽和膜組成は，膜関連の速い過程と関係があると考えられる。膜組成は，エネルギー平衡方程式のすべての側面，すなわち，電解質勾配の均衡，神経ペプチド調節，遺伝子調節およびグルコース調節に影響する。
(コ)実施例１８
【００９７】
糖尿病についてのケーススタディー
糖尿病のごく初期の症状が誘導される可能性があるかどうかを見るために，さまざまな量および比率のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を，その他の点では健康な対象に投与した。本開示の組成物に関する場合のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸のある一定の比率および量により，高血糖，過剰な尿生成，過剰な口渇および水分摂取の増加，かすみ目，原因不明の体重増加および嗜眠が誘導された。非常に高レベルのω－３に伴うこのような模擬的な症状は，用量を減らすことによっても回復させることができる。一例では，インスリン抵抗性は低レベルのω－６脂肪酸と関連があると考えられる。…
(サ)実施例１９
【００９８】
消化器系障害についてのケーススタディー


宿主対象においては，酸逆流疾患，腸の過敏，消化不良および胃弱の発症が観察された。ω－６脂肪酸を増やすか，またはω－３脂肪酸を減らす度に，以下の症状：胃痛，鼓腸，胸やけ，悪心（胃のむかつき）およびゲップが現れたが，ω－６増加に体が適応するにつれ，こうした症状はすべて消失した。ω－６は，最大１１グラム試験した。特定の宿主においてはその点を超えると症状が持続するだろうとの仮説が立てられる。２グラムを超えてω－３を増やすと，濃色で固いペレット様の便が生成された。ω－６およびω－３の最適な均衡においては，便の黄褐色により判定されるように，胆汁の生成は最適であった。口腔中の粘液生成を指標として用い，正しいω－６およびω－３の量および比率では消化管中の粘液生成が最適であることも観察された。ω－３が２グラムの場合には口臭も観察され，ω－３を減らすと悪化した後，３～６週間かかって正常化した。アラキドン酸は，腸の粘膜の保護および完全性において中心的役割を果たす。過剰なω－３は，アラキドン酸に置き換わり，胃腸粘膜の損傷を引き起こすことがある。
(シ)実施例２０
【００９９】
排卵，生殖障害についてのケーススタディー
宿主対象の３５歳女性においては，食餌中のω－６脂肪酸が極めて少ない場合には，排卵の停止（水のように薄い月経周期により示されるとおり），排卵に伴う強烈な痛みおよび無排卵（ａｎｏｖｕｌａｔｒｙ）月経が観察されたが，オリーブ油が主要な脂肪源であった。本明細書中では，このことは，排卵を助ける，ω－６により誘導されるプロスタグランジンの欠乏によるものであったと仮説を立てている。対象が，シクロオキシゲナーゼ活性，ひいてはプロスタグランジン合成を遮断するＡｄｖｉｌを処方されたときに，同じ現象が観察された。
【０１００】
食餌性脂肪酸は，月経から，受精，妊娠関連の合併症（糖尿病など），胎児の発育，早産，出生後の母子の健康まで，生殖と複雑に関連する。
(ス)実施例２１
【０１０１】
加齢，組織修復についてのケーススタディー
宿主対象においては，本開示の組成物によりω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を均衡および最適化することにより，筋肉量回復，睡眠の安定化，精神的な鮮明さの向上，エネルギーおよび活力の向上，皮膚の改善，脱毛の減少，腸機能の改善，性欲および性的機能の改善ならびに体重管理を含め，加齢症状が調節された。本開示の組成物によるω－６およびω－３の理想的な均衡に伴う頻尿の管理も観察された。これは，組織中のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸，関連するエイコサノイドの管理の効果の組合せ，ならびに，それらが生理機能に及ぼす効果によるものであり，また，こうした脂質の性ホルモン様の効果によるものであり，また，それらが性ホルモン産生の最適化に及ぼす効果によるものであり，この組成物中の抗酸化物質および植物性化学物質によりさらに促進されたとの仮説が立てられる。
【０１０２】
脂質過酸化は，適度なレベルでは必要であるが，加齢における重大な要素である可能性があることが示唆されている。酸化ストレスは，核酸およびタンパク質といった他の重要な生体分子を損傷する可能性もある。…膜流動性は若々しさと関連があると考えられるが，最初の２～３個を超えて二重結合がどんどん導入されると，追加的な流動性が生まれない可能性がある。さらに，脂質過酸化は，膜流動性の低下と関連があると考えられる。本開示の組成物は，天然の抗酸化物質および植物性化学物質を効果的に使用して，過剰なω－３送達を回避しながら，過酸化を管理し膜流動性を保持する。３～６つの二重結合を有するω－３系の脂肪酸は，最も過酸化しやすい脂肪酸だからである。線維芽細胞は，動物組織の構造の骨格である細胞外マトリックスおよびコラーゲンを合成する種類の細胞である。線維芽細胞が正しく機能することは，組織の最適な修復および再生にとって必須である。多価不飽和脂肪酸，抗酸化物質およびステロールは，望ましい線維芽細胞膜の環境を構築し得，二重層の脂質膜をはさんだ電気化学勾配に関与していると考えられる。…本開示は，幹細胞が増殖および／または分化するための環境を提供することによるなど，内因性幹細胞の増殖および／または分化を誘導および管理することによる，組織の修復および／または再生のための組成物および方法も提供する。腸細胞および骨髄細胞は，継続的で生涯にわたる循環細胞の生理的補充におけるその存在量およびその役割についての成人幹細胞の例を示す。本開示の組成物および方法はカロリーも制限することから，酸化ストレスが制限され膜不飽和指数がより低くなることにより寿命が長期化する可能性がある。
(セ)実施例２２
【０１０３】
肺障害についてのケーススタディー
宿主対象においては，ω－６脂肪酸の増加またはω－３脂肪酸の減少は，呼吸困難，鼻うっ血，耳痛，くしゃみおよび粘液過多を伴った。しかし，ω－６およびω－３の最適範囲内では，そうした症状は一定期間をかけて自己調節された。低脂肪食，すなわち，主に一価不飽和脂肪，総必須脂肪酸（ＥＦＡ）の栄養補助食品１グラムおよび魚油栄養補助食品の食餌が，宿主対象の呼吸困難の原因となった。ω－６脂肪酸１０～１１グラムを補給すると呼吸困難は消失した。ＥＦＡ栄養補助食品は，必要なロイコトリエンを十分産生していなかったとの仮説が立てられる。ω－６およびω－３に誘導されるロイコトリエンは，肺機能における非常に重要な物質である。ロイコトリエンは，必要とされる細胞を組織に運ぶのを助け，血管の透過性を増加させる。過剰な場合には，ロイコトリエンは，気道閉塞，粘液の分泌および蓄積の増加，気管支狭窄および炎症の原因となることがある。調節期間は，ＥＦＡの突然且つ広範な変化が免疫系を混乱させ，病原体への脆弱性が高まった期間を作り出す可能性があることを示している。さらなる研究により，感冒およびインフルエンザへの罹りやすさとω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の突然且つ広範な変化との関連が見出される可能性がある。
(ソ)実施例２３
【０１０４】
眼障害についてのケーススタディー
宿主対象において，ω－３脂肪酸を減らしω－６脂肪酸を増やした際に，ドライアイおよび眼内の圧迫されるような痛みが観察された。ω－６およびω－３のレベルが人口統計学的タイプにより適当な範囲内で維持されたときは，時間の経過と共に症状は消失した。ドルーゼン，すなわち，眼角の中に集まることの多い過剰な目の粘液が，本開示の組成物について言う場合の正しいω－６／ω－３の均衡で排除できることも観察された。しかし，ω－６またはω－３が過剰に増加したときは，ドライアイ症候群が持続した。過剰なω－３は血液が非常に薄くなる結果をもたらしたが，恐らくこれは，トロンボキサン作用の低下，それにより引き起こされた目の充血によるものであった。
【０１０５】


ドコサヘキサエン酸（ω－３）は，網膜の光受容体および脳のシナプス膜の重要な成分であり，アラキドン酸（ω－６）は，血管内皮細胞の重要な成分である。さらに，ω－６は血管の血圧にも関与していることから，ω－６およびω－３は両方とも，眼の健康に決定的に重要である。ω－３脂肪酸，ならびに，ビタミンＣ，Ｅ，βカロテンおよび亜鉛の配合物は加齢黄斑変性症（ＡＭＤ）の進行を予防することが示されているが，ルテイン／ゼアキサンチン（ｘｅａｘａｎｔｈｉｎ）およびω－３脂肪酸の摂取増加はＡＭＤの進行と関連があるのに対し，ルテイン／ゼアキサンチンおよびω－３の適度な摂取はより良好な眼の健康と関連があり，このことから，植物性化学物質の役割，および，用量の重要性が示唆される。…
(タ)実施例２４
【０１０６】
皮膚障害についてのケーススタディー
宿主対象は，食餌中に多量のω－３脂肪酸があると毛穴のサイズが大きくなり，食餌中に多量のω－６脂肪酸があると皮膚が乾燥することを実証した。２つを均衡させると，最良の結果が得られた。本開示の組成物に関して言う場合の正しい均衡を用いると，小皺が減る可能性がある。時々ω－３が減少するのは，頸部領域周辺での発疹の出現と関連があると考えられる。ω－６代謝の増加に由来するサイトカイン活性の突然の増加により皮膚の発疹が発生したとの仮説が立てられる。脆い爪および魚の目およびたこは，本開示の組成物により脂肪酸を適切に均衡させれば消失すると考えられる。ω－３脂肪酸を減らした後で表面に現れる死細胞と同様，皮膚の脱落も観察された。
【０１０７】
皮膚は，多価不飽和脂肪酸の高度に活発な代謝を示す。食餌性ω－６，リノール酸が欠乏すると，うろこ状の皮膚疾患および皮膚の防御系の崩壊を招くことが示されており，ビタミンＣの多量摂取と組み合わせたリノール酸摂取は，皮膚加齢のより良好な外見と関連がある。食餌性の麻種子油は，血漿中の脂肪酸プロファイルの著しい変化およびアトピー性皮膚炎の臨床症状改善をもたらすことが示されており，このことは，麻種子油中のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の両方が豊富に供給されることによると考えられる。…
(チ)実施例２５
【０１０８】
睡眠障害についてのケーススタディー
人口統計学的なタイプによる本開示の脂質組成物により，最適化されたレベルのω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を使用すると，宿主対象においてより良好な安眠，ならびに，睡眠時間および覚醒時間の正常化が達成され得ることが観察された。事実，１人の宿主対象において８時間から７時間へ睡眠時間を減らした場合に，時間の経過と共により良好な安眠が観察された。下肢静止不能症候群も，宿主対象において軽減すると考えられる。ω－６およびω－３の量を変更する度に，宿主には調節期間が訪れた。ω－３の方が睡眠をより強く誘導し合計睡眠時間を増加させたのに対し，ω－６は，最初は睡眠を誘導したものの，数時間後には，一時的な不眠症を引き起こすほどの覚醒の強い反動を引き起こしたが，２週間かかって睡眠パターンは正常化した。こうしたことは，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸が甲状腺機能に及ぼす効果，ならびに，甲状腺機能が，他の機序の中でも，ＰＧＤ２作用など睡眠に及ぼす効果が理由であるとの仮説が立てられる。
【０１０９】
ω－６代謝産物のＰＧＤ２は，不眠症に至る覚醒の強い反動および用量依存的なベル型の応答曲線を伴う強力な睡眠誘導物質であると考えられる。他の研究においては，ω－３が欠乏した食餌は，松果体のメラトニンリズムを低下させ，概日時計の内因性の機能を弱め，夜間の睡眠障害に関与することが示されている。他の脂肪酸の中でも，パルミトレイン酸およびオレイン酸は睡眠障害にとって重要であることが示されているが，これは恐らく，これらの物質が，睡眠を誘導するオレアミドの前駆体としての機能を有することによるものである。
(ツ)実施例２６
【０１１０】
歯科疾患についてのケーススタディー
菜食主義の宿主対象において，ω－６を１１グラムで一定に維持しながらω－３脂肪酸を２グラムから１．２グラムに減らすと，歯の鋭敏性の低下，歯肉の後退の回復，歯のエナメル質の輝き，ならびに，歯の染みおよびプラークの減少が観察された。ナッツおよび油を含む脂質組成物が，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の供給源であった。症状が宿主対象において悪化してから回復するまで３～６週間の調節期間があった。介入期間中の歯の喪失を調査することにより，さらに長期の介入研究から，この仮説を検証できるはずである。脂質の生物活性は，歯周炎／歯の喪失と冠動脈心疾患との間の関連を説明すると考えられる。
(テ)実施例２７
【０１１１】
免疫，自己免疫および感染性疾患および炎症性疾患についてのケース
スタディー
油およびナッツからリノール酸（ＬＡ）１１ｇおよびα－リノレン酸（ＡＬＡ）１．８ｇを摂取している菜食主義の宿主対象，４８歳の閉経期女性において，脊椎の灼熱感，体内，皮膚および足の熱，ならびに創傷治癒の遅延が観察された。この対象は，さらに，膣の酵母菌感染症も発症した。症状は，最初の調節期間の後でＡＬＡを１．２ｇに減らすと消失した。とりわけ，食餌性脂肪酸が大きく変化した後の調節期間中に，ω－６脂肪酸／ω－３脂肪酸の不均衡により，炎症，免疫低下および感染症が生じたとの仮説が立てられる。とりわけ，植物性化学物質との相互作用の可能性に照らせば，ω－６およびω－３は両方とも低用量では抗炎症性であり，高用量では炎症性であることがさらに疑われる。一実施形態では，ω－３，植物性化学物質および他の食餌性構成要素による過度の免疫系抑制は，いくつかの疾患を引き起こす調節不全の炎症の原因となる代償的な機序の上方調節に繋がることがある。したがって，免疫系の自己調節が抑制されている閾値を下回るすべての食餌性免疫調節の正味の効果は，より効果的な栄養的アプローチであると考えられることは，本開示の一実施形態である。
(2)上記(1)によれば，本願発明は，次のようなものであると認められる。本願発明は，本願発明に係る各医学的状態の予防および／または治療における使用のための，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物に関するものである（請求項２５，２０，１）。


ω－３脂肪酸の補給を用いた医学的状態（更年期，心血管疾患，精神障害，神経障害，筋骨格障害，内分泌障害，癌，消化器系障害，加齢症状，ウイルス感染症，細菌感染症，肥満，過体重，腎疾患，肺障害，眼障害，皮膚障害，睡眠障害，歯科疾患，および，自己免疫などの免疫系疾患）の予防および／または治療について，多数の研究が行われ，ω－６脂肪酸の摂取を減らすことが推奨されている（段落【０００６】）。ω－６の前駆体であるリノール酸（ＬＡ）とω－３の前駆体であるα－リノレン酸（ＡＬＡ）は同じ代謝経路を共有し，一方が過剰であれば他方の必要量が増し，または他方の欠乏を招くことがあることは周知である（段落【０００４】）。
しかし，ω－３脂肪酸を増やしω－６脂肪酸の摂取を減らすことについての伝統的な強調は，食餌的および人口統計学的な要素によりもたらされる不確実性のため，十分な解決策とならないことが多い。したがって，改善された脂質組成物を使用する，医学的状態の予防および治療のための改善された方法が必要とされている。（段落【０００８】）
そこで，本願発明は，本願発明に係る各医学的状態の予防および／または治療における使用のための配合物として，異なる供給源に由来する脂質の混合物を含む脂質含有配合物であって，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含み，①両者の含有比率につき，ω－６対ω－３の比が４：１以上であること，②両者の含有量につき，(ⅰ)ω－３脂肪酸が総脂質の０．１～２０重量％であるか，又は，(ⅱ)ω－６脂肪酸の用量が４０ｇ以下であることを特徴とする脂質含有配合物を提供するものである（請求項２５，２０，１）。このように，本願発明は，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物を，本願発明に係る各医学的状態の予防および／または治療に用いる医薬の用途発明であり，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の含有比率及び含有量を上記所定の値とすることを技術的特徴とし，これにより本願発明に係る各医学的状態の予防および／または治療の効果を奏するものである。２取消事由２（実施可能要件についての判断の誤り）について事案に鑑み，原告主張の取消事由２の成否について，まず検討する。(1)特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定めるところ，ここでいう「実施」とは，物の発明においては，当該発明に係る物の生産，使用等をいうものであるから，実施可能要件を満たすためには，明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が当該発明に係る物を生産し，使用することができる程度のものでなければならない。
そして，本願発明のような医薬の用途発明においては，一般に，物質名や成分組成等が示されることのみによっては，当該用途の有用性及びそのための当該医薬の有効量を予測することは困難であり，当該医薬を当該用途に使用することができない。そのため，医薬の用途発明において実施可能要件を満たすものといえるためには，明細書の発明の詳細な説明が，その医薬を製造することができるだけでなく，出願時の技術常識に照らし，医薬としての有用性を当業者が理解できるように記載されている必要がある。これを本願発明についてみると，本願発明は，前記１(2)のとおり，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物において，両者の含有比率及び含有量を前記所定の値とすることを技術的特徴とし，これにより本願発明に係る各医学的状態の予防および／または治療の効果を奏するというものであるから，本願発明について医薬としての有用性があるといえるためには，前記所定の比率及び量のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物（以下「本願発明に係る配合物」という。）を対象者に用いた場合に，本願発明に係る各医学的状態のそれぞれについて予防又は治療の効果が生じるものであることが必要であり，したがって，本願発明が実施可能要件を満たすものといえるためには，本願明細書の発明の詳細な説明が，本願出願当時の技術常識に照らし，本願発明に係る配合物を使用することによって本願発明に係る各医学的状態のそれぞれについて予防又は治療の効果が生じることを当業者が理解できるように記載されていなければならないものといえる。(2)アこのように，本願発明について実施可能要件の充足性を判断するに当たっては，本願出願当時の技術常識を踏まえる必要があるところ，本願出願前の文献をみると，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の摂取が人体に及ぼす影響に関し，次のような記載が認められる。
(ア)特開平３－５３８６９号公報（甲５の１０）「ここで我々日本人の摂取脂肪酸を分析してみると，ω－６に大きく偏っている。これは，ω－６脂肪酸が鳥獣肉類，卵製品，乳製品，コーンやサフラワーなどの植物油に含まれており，我々の食卓には欠かせないものとなっているからである。
ω－３脂肪酸を含む食品は，大豆，なたね油などに８～１０％含まれるほか，シソ，エゴマ，アマニ油などであり，さらに海産魚類や海藻類に多く含まれている。しかし，これらの食品は，昔は，比較的よく摂取されていたが，現在の我々の食卓には，あまり上がって来ないものばかりである。
これらω－３脂肪酸およびω－６脂肪酸は，いずれも人体内では生合成ができず，しかも両脂肪酸系統の間では相互変換がなく，体内におけるω－３，ω－６の比率は全く食物のそれを反映している。最近の日本人の食生活は欧米型化が進み，肉類を中心とした食事の機会が大幅に増え，脂肪の摂取量については一日当り４０ｇと増加し，それに伴い，疾病の種類も変化し，高血圧，心臓病の循環器系疾患や乳癌，大腸癌などが増加して，こちらも欧米型化になり，大きな社会問題になっている。これらの疾病の原因は，脂肪酸の摂取過多と考えられていた。しかし，研究が進むにつれて，脂肪を構成する不飽和脂肪酸の種類の摂取アンバランスによることが判明した。これは肉類に多く含まれるω－６脂肪酸であるアラキドン酸から産生される２型のプロスタグランジンやロイコトリエンなどが過剰になり，ω－３脂肪酸によって産出される３型のプロスタグランジンやロイコトリエンとのバランスがくずれる事による。
このような食習慣を考慮して，エイコサペンタエン酸を高濃度に濃縮した油脂をカプセルに詰めた健康食品や，鶏に魚油を食べさせてエイコサペンタエン酸やドコサヘキサエン酸の含量を高めた卵など，ω－３脂肪酸を強化した食品の開発がなされてきた。」（１頁右欄～２頁左上欄）


(イ)平成１６年３月２９日発行の特許第３５１２１９６号公報（乙１）「特開平３－５３８６９号公報では食品中の脂肪酸組成をオメガ３系脂肪酸とオメガ６系脂肪酸との比が１：１～１：５になるように調整した食品が開示され，また日本人の栄養調査の結果から，１９９４年の日本人の栄養所要量の改訂（厚生省第５次改訂日本人の栄養所要量，pp56-58.1994）において，オメガ６系不飽和脂肪酸とオメガ３系不飽和脂肪酸との比率を４：１程度にするのが望ましいとされた。しかし日常生活において，オメガ６系とオメガ３系の脂肪酸比率が調整された食品のみを摂取することは困難であり，また常にオメガ６系とオメガ３系不飽和脂肪酸の摂取比率を考えることも事実上，困難である。」「例えば，オメガ６系不飽和脂肪酸の多量摂取に伴って起こると考えられている代謝障害として，（1）エイコサノイド産生のバランスの乱れ（血栓生成，動脈硬化，アレルギー反応などの促進），（2）胆石形成の亢進，（3）ガン細胞の増殖促進（乳ガン，結腸ガンなど），（4）免疫機能抑制，食細胞機能の低下などを挙げることができる。また，オメガ３系不飽和脂肪酸（特にエイコサペンタエン酸とドコサヘキサエン酸を含む魚油）の多量摂取に伴って起こると考えられている代謝障害として，（1）心筋壊死，（2）肝臓の障害，機能の低下，（3）カテコールアミン感受性の亢進，（4）長鎖モノエン酸による心筋リピドーシス，出血時間延長，血小板の減少による易出血，難凝固性などを挙げることができる。」（４頁右欄）
(ウ)国際特許出願公開ＷＯ２００６／０６５７３５号明細書（甲５の７）
「本願発明は，一般には，癌の治療(予防を含む)のために改良された医薬に対する。他の側面では，本願発明は，癌のみならず心疾患または他の疾患の治療のために改良された方法を提供する。現在の好ましい態様では，当該医薬は，「親」ω－６及び「親」ω－３必須脂肪酸又はその類似体を含む複数の油分を組み合わせて，その組み合わせが，特定の範囲内の親ω－６対親ω－３の比を含むように作成される。好ましくは，医薬における親ω－６対親ω－３の比は，約２：１～約４：１の範囲である。より好ましくは，比は約２．６：１である。」（段落［００１１］)
イ以上によれば，本願出願前の上記各文献には，ω－３脂肪酸及びω－６脂肪酸は，いずれも人体内では生合成ができない必須栄養素であるが，我が国における食生活の欧米型化に起因して，脂肪酸の摂取量は，肉類や卵，乳製品，植物油に含まれるω－６脂肪酸に大きく偏っている状況にあり，その結果，脂肪を構成する不飽和脂肪酸のアンバランス（ω－６脂肪酸の過剰）を原因とする高血圧，心臓病の循環器系疾患や乳癌，大腸癌などが増加し，そのほかにも，ω－６脂肪酸の多量摂取に伴う様々な健康障害が考えられることから，ω－６脂肪酸とω－３脂肪酸の摂取量の比率について，４：１程度，もしくはそれ以下とすることが望ましいとされていることが記載されているものといえる。そして，このような記載内容は，本願明細書の背景技術に係る「多数の研究により，ω－３脂肪酸の補給を用いた医学的状態の予防および／または治療についての証拠が示され，ω－６脂肪酸の摂取を減らすことが推奨されている。」との記載（段落【０００６】）とも符合するものである。してみると，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の摂取に関しては，ω－６脂肪酸の過剰摂取による健康障害を避けるため，ω－６脂肪酸の摂取を減らし，ω－６脂肪酸とω－３脂肪酸の摂取量の比率を「４：１」程度までにとどめるのが望ましいことが，本願出願当時の技術常識であったものと認められる。
(3)しかるところ，本願発明は，本願発明に係る各医学的状態の予防および／または治療における使用のための配合物として，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含み，①両者の含有比率につき，ω－６対ω－３の比が４：１以上であること，②両者の含有量につき，(ⅰ)ω－３脂肪酸が総脂質の０．１～２０重量％であるか，又は，(ⅱ)ω－６脂肪酸の用量が４０ｇ以下であることを特徴とする脂質含有配合物を提供するものであるところ，このような比率及び量のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物の使用が，本願発明に係る各医学的状態の予防および／または治療の効果を生じさせるということは，本願出願当時における上記(2)イのような技術常識からは考え難い事態ということができる（本願発明に係る配合物には，例えば，ω－６脂肪酸の含有量が４０ｇで，ω－３脂肪酸の含有量が０．１ｇである配合物（ω－６対ω－３の比が４００：１であり，ω－６脂肪酸の用量が４０ｇである配合物）も含まれることとなるが，上記技術常識からすれば，このようにω－３脂肪酸がごくわずかしか含まれず，大部分がω－６脂肪酸からなる配合物が，ω－６脂肪酸の過剰摂取による健康障害の観点から望ましくないものであることは明らかといえる。）。
したがって，それにもかかわらず，本願発明に係る配合物が医薬としての有用性を有すること，すなわち，本願発明に係る配合物を使用することによって本願発明に係る各医学的状態のそれぞれについて予防又は治療の効果が生じることを当業者が理解できるといえるためには，本願明細書の発明の詳細な説明に，このような効果の存在を裏付けるに足りる実証例等の具体的な記載が不可欠なものといえる。
(4)そこで，本願明細書の発明の詳細な説明に，上記要請を満たし得る記載があるか否かにつき検討することとするが，本件審決は，本願発明に係る各医学的状態のうち，内分泌障害，腎疾患及び癌の３疾患（以下「本件３疾患」という場合がある。）を捉え，本願明細書の発明の詳細な説明には，これらに係る実施例の記載がなく，これらを予防および／または治療することに本願発明が有用であると当業者が理解できる記載は認められないとして，本願は実施可能要件を満たさない旨判断し，これに対し，原告は，その判断に誤りがある旨を主張するので，以下では，多岐にわたる本願発明に係る各医学的状態のうち，本件３疾患に着目して，上記要請を満たし得る記載があるか否かを検討することとする。ア本件審決摘示の記載事項(ア)（本願明細書の段落【０００６】及び【０００７】）及び記載事項(イ)（本願明細書の実施例６～段落【００６３】）について
原告は，上記記載事項(ア)及び(イ)には，本件３疾患を予防および／または治療することに本願発明が有用であると当業者が理解できる記載がある旨を主張するので，以下検討する。


(ア)まず，上記記載事項(ア)（本願明細書の段落【０００６】及び【０００７】）には，「ω－３脂肪酸の補給を用いた医学的状態の予防および／または治療において，ω－６脂肪酸の摂取を減らすことが推奨されている」ことなど，上記(2)イの技術常識に沿った記載があるにすぎないから，このような記載から，当業者が，当該技術常識に反する理解，すなわち，本願発明に係る配合物（すなわち，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物において，ω－６対ω－３の比を４：１以上としたもの）が何らかの医学的状態の予防および／または治療に有用であるとの理解をなし得ないことは明らかである。(イ)また，上記記載事項(イ)（本願明細書の実施例６～段落【００６３】）には，表１３として，本件３疾患を含む１４の医学的状態が列挙され，その予防および／または治療のために対象に投与される脂質配合物の「総脂肪の範囲（ｇ）」，「ω－６の範囲（ｇ）」，「ω－３の範囲（ｇ）」，「ω－６：ω－３の範囲」等が記載されるが，例えば，「ω－６：ω－３の範囲」は，いずれの医学的状態についても「１：１～４５：１」とされ，本願発明に係る配合物におけるω－６対ω－３の比である「４：１以上」と符合するものではないし，そもそもここでは，これらの範囲に係る脂質配合物を各医学的状態の対象に投与した実証結果等が具体的に示されているものではないから，このような記載のみから，本願発明に係る配合物を使用することによって上記各医学的状態の予防又は治療の効果が生じることを当業者が理解し得るものではない。
(ウ)これに対し，原告は，①上記記載事項(ア)は，従来行われていた研究がω－６摂取を減らすことを推奨することのみを示すものではなく，ω－６及びω－３脂肪酸の摂取レベルが，本件３疾患を含む多くの医学的状態に影響を与えることが公知であったことを示すものである旨，②上記記載事項(イ)の表１３のみならず，対応する実施例に係る記載をも考慮すれば，本願発明に係る配合物に本件３疾患の治療及び予防の効果があることを理解できる旨を主張する。しかし，まず，ω－６及びω－３脂肪酸の摂取レベルが多くの医学的状態に影響を与えること自体は公知であるとしても，問題は，ω－６及びω－３脂肪酸をどのように摂取すれば，各医学的状態にどのような影響を与えるかということである。そして，上記記載事項(ア)には，上記(2)イの技術常識に沿った記載があるのみであって，このような記載から，本願発明に係る配合物（すなわち，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物において，ω－６対ω－３の比を４：１以上としたもの）が何らかの医学的状態の予防および／または治療に有用であるとの理解をなし得ないことは上記のとおりである。また，本願発明に係る各医学的状態についての実施例の記載をみても，本願発明に係る配合物に本件３疾患の治療及び予防の効果があることを理解できる記載が認められないことは，後記イで述べるとおりである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(エ)以上によれば，上記記載事項(ア)及び(イ)には，当業者が，本件３疾患を予防および／または治療することに本願発明が有用であると理解できるような記載があるとはいえない。
イ本件審決摘示の記載事項(ウ)ないし(ニ)（本願明細書の段落【００７１】ないし【０１１１】の実施例１０ないし２７に係る記載）について原告は，上記記載事項(ウ)ないし(ニ)の実施例に係る記載中には，本件３疾患に対応する実施例についての記載があり，これらから，当業者は，本件３疾患を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できる旨主張するので，以下検討する。
(ア)内分泌障害について
原告は，本願明細書記載の本願発明に係る各医学的状態の実施例のうち，更年期（実施例１１），気分変動，精神機能（実施例１３），甲状腺障害（実施例１６），体重増加，肥満（実施例１７），糖尿病（実施例１８），消化器系障害（実施例１９），排卵，生殖障害（実施例２０）は，いずれも内分泌障害に含まれ，これらの実施例に係る記載から，当業者は，内分泌障害を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できる旨主張する。しかし，請求項２５の記載（第２の２(1)）から明らかなとおり，本願発明においては，内分泌障害と，更年期以下の上記各種障害とは別の医学的状態であると位置付けられているのであるから，後者についての実施例が，前者の予防および／または治療についての有用性を基礎付けると断ずることができるかどうかにはそもそも疑問がある。また，仮にこの点を措いて検討してみても，以下のとおり原告の主張には疑問があるといわざるを得ない。
ａ実施例１１の記載（本願明細書の段落【００７３】～【００７７】）
について
本願明細書には，実施例１１として，「更年期，加齢および筋骨格障害についてのケーススタディー」についての記載があり，そこには，更年期に関連するのぼせを発症している４７歳女性に対し，６週間にわたり植物油，種子油，ナッツ及び種子の組合せを補給した結果，のぼせの強さが徐々に低下するなどの改善がみられたことが記載されている。
しかしながら，上記記載中には，対象に投与した配合物について，「実施例１０に記載の１日２回の投与配合物」とされるのみであり，他方，実施例１０の記載（段落【００７１】及び【００７２】）には，投与配合物の原料とその配合割合について，「アーモンド（１０％～２５％），カシュー（７％～１５％）」などの記載はあるものの，含有されるω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の量及び比率は示されておらず（表２０には，「対象の１日当たりの栄養素の重量」が示されているが，これは，「投与された脂質組成物を含めた食餌全体に由来する栄養素」であるから，これによって，投与配合物中のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の量及び比率が判明するものではない。），単に「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸及びこの組成物に関する場合の比率を最適化することにより」上記の効果が観察されたことが記載され，さらに，「治療の有益な効果が更年期関連の症状に及んだのは，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の補給に由来する性ホルモン様の安定な利益と，抗酸化物質および植物性化学   物質に   関する   最適化   が達成   された   ことに   よったと   思われる。」などの推論が述べられているにすぎない。


しかるところ，上記のように，対象に投与された配合物中のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の量及び比率すら具体的に示されていない実施例の記載では，本願発明に係る配合物（すなわち，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂質含有配合物において，ω－６対ω－３の比を４：１以上としたもの）を使用することによって更年期障害の予防又は治療の効果が生じることを裏付ける実証例の記載としては不十分といわざるを得ず，このような記載から，当業者が，更年期障害を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものということはできない。ｂ実施例１３の記載（段落【００８１】及び【００８２】）について本願明細書には，実施例１３として，「気分変動，精神機能についてのケーススタディー」についての記載があり，そこには，「対象宿主に，多様な油およびナッツの組合せを用いたω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸の比率を変化させる試験」を実施した結果，「対象は，３～６週間かかってω－６およびω－３を最適化させた後，注意持続時間の増加および集中の向上も示し，読む速度および理解力が高まった」ことなどが記載されている。
しかしながら，上記記載中には，対象に投与され，「注意持続時間の増加」等の効果を示したとされる配合物中のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の量及び比率については，「ω－６およびω－３を最適化させた」とされるのみで，具体的には示されていないのであり，このような実施例の記載からでは，当業者が，気分変動等を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものでないことは，実施例１１について述べたところと同様である。
ｃ実施例１６の記載（段落【００９５】）について本願明細書には，実施例１６として，「甲状腺障害についてのケーススタディー」についての記載があるが，宿主対象に観察された甲状腺障害の症状等について，「脂肪酸の最適範囲内では自己調節された」との記載しかなく，投与された配合物中のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の量及び比率については具体的に示されていないのであり，このような実施例の記載からでは，当業者が，甲状腺障害を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものでないことは，実施例１１について述べたところと同様である。
ｄ実施例１７の記載（段落【００９６】）について本願明細書には，実施例１７として，「体重増加，肥満についてのケーススタディー」についての記載があり，そこには，菜食主義者の宿主対象に対し，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む配合物を投与した結果について，①ω－６脂肪酸１１ｇとω－３脂肪酸２ｇとを含む配合物を摂取したときに比べて，②ω－６脂肪酸１１ｇとω－３脂肪酸１．２ｇとを含む配合物を摂取したときの方が，最終的に６ポンド体重が減少したことが記載されている。
しかしながら，上記記載中には，上記①の場合と②の場合とで，その他の栄養摂取の条件に差異がないことを検証し得るデータ等の記載はなく，上記体重減少が専らω－６脂肪酸とω－３脂肪酸の含有比率の違いによるものであることを確認することはできない。また，仮に，上記①の場合と②の場合とで，その他の栄養摂取の条件に差異がないものであるとしても，①の場合に比して，②の場合の方が摂取する脂質の量が少ないことは明らかであるから，この点が上記体重減少の要因となっている可能性が排除できないものといえる。
してみると，実施例１７に示された上記の結果は，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む配合物において，前者の含有比率を高めることが体重減少の効果を生じさせるものであることを示すものと断ずることはできない。
したがって，本願明細書の実施例１７に係る記載は，本願発明に係る配合物を使用することによって体重増加や肥満の予防又は治療の効果が生じることを裏付ける実証例の記載としては不十分といわざるを得ず，このような記載から，当業者が，体重増加や肥満を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものということはできない。
ｅ実施例１８の記載（段落【００９７】）について本願明細書には，実施例１８として，「糖尿病についてのケーススタディー」についての記載があり，そこには，「糖尿病のごく初期の症状が誘導される可能性があるかどうかを見るために，さまざまな量および比率のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を，その他の点では健康な対象に投与した」結果，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸のある一定の比率および量により」，糖尿病に関連する各種症状が誘導されたことが記載されるものの，特定の量及び比率のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む配合物の投与によって糖尿病に関連する症状が改善されたことについては，何ら記載されていない。
したがって，本願明細書の実施例１８に係る記載は，本願発明に係る配合物を使用することによって糖尿病の予防又は治療の効果が生じることを裏付ける実証例を何ら示すものではなく，このような記載から，当業者が，糖尿病を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものではない。
ｆ実施例１９の記載（段落【００９８】）について本願明細書には，実施例１９として，「消化器系障害についてのケーススタディー」についての記載があり，そこには，酸逆流疾患，腸の過敏，消化不良及び胃弱の発症が観察された宿主対象に対し，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む配合物を投与し，ω－６脂肪酸又はω－３脂肪酸の増減を行ったところ，「ω－６およびω－３の最適な均衡においては，便の黄褐色により判定されるように，胆汁の生成は最適であった」こと，「正しいω－６およびω－３の量および比率では消化管中の粘液生成が最適であることも観察された」ことが記載されている。しかしながら，上記記載中には，対象に投与され，「胆汁の生成は最適であった」等の効果を示したとされる配合物中のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の量及び比率については，「ω－６およびω－３の最適な均衡」又は「正しいω－６およびω－３の量および比率」とされるのみで，具体的には示されていない。しかも，上記記載中には，最大１１ｇのω－６脂肪酸と２ｇを超えた量のω－３脂肪酸を含む配合物を対象に投与すると，濃色で硬いペレット様の便が生成されたこと，すなわち，ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比において，本願発明の要件（４：１以上）を満たす配合物の投与によって消化器系に問題が生じたことも示されている。
してみると，本願明細書の実施例１９に係る記載は，本願発明に係る配合物を使用することによって消化器系障害の予防又は治療の効果が生じることを裏付ける実証例の記載としては不十分といわざるを得ず，このような記載から，当業者が，消化器系障害を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものということはできない。


ｇ実施例２０の記載（段落【００９９】，【０１００】）について本願明細書には，実施例２０として，「排卵，生殖障害についてのケーススタディー」についての記載があり，そこには，「宿主対象の３５歳女性においては，食餌中のω－６脂肪酸が極めて少ない場合には，排卵の停止…，排卵に伴う強烈な痛みおよび無排卵…月経が観察されたが，オリーブ油が主要な脂肪源であった」ことが記載されるものの，特定の量及び比率のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む配合物の投与によって排卵，生殖障害が改善されたことについては，何ら記載されていない。
したがって，本願明細書の実施例２０に係る記載は，本願発明に係る配合物を使用することによって排卵，生殖障害の予防又は治療の効果が生じることを裏付ける実証例を何ら示すものではなく，このような記載から，当業者が，排卵，生殖障害を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものではない。
ｈまとめ
以上のとおり，本願明細書の実施例１１，１３，１６ないし２０に係る記載からは，当業者が，これらに係る各医学的状態を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものとはいえない。
そうすると，仮に，これらの実施例がいずれも内分泌障害に含まれるとの原告の主張を前提としたとしても，これらの実施例に係る記載から，当業者が，内分泌障害を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものとはいえない。
(イ)腎疾患について
原告は，本願明細書記載の本願発明に係る各医学的状態の実施例のうち，心血管疾患（実施例１２）及び糖尿病（実施例１８）は，いずれも腎疾患と病因を共通にするとし，これらの実施例に係る記載から，当業者は，腎疾患を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できる旨主張する。この主張についても，(ア)と同様に，本願発明において，腎疾患と心血管疾患・糖尿病とが別の医学的状態として位置付けられている点が問題となるが，この点を措いて検討した結果は以下のとおりである。
ａ実施例１２の記載（段落【００７７】ないし【００８０】）について本願明細書には，実施例１２として，「高コレステロール血症，心血管疾患についてのケーススタディー」についての記載があり，そこには，高コレステロール血症に罹患した宿主対象に対し，それまで毎日摂取していた魚油栄養補助食品１ｇ及び総必須脂肪酸栄養補助食品１ｇの摂取を中止し，植物油，ナッツ及び種子の組合せで主に構成される，ω－６脂肪酸１１ｇ及びω－３脂肪酸１．２ｇ（ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比は，約９：１）を含有する脂質組成物を毎日投与した結果，ＬＤＬコレステロールが１６０ｍｇから１２０ｍｇに減少したことが記載されている。
しかしながら，上記記載中には，上記脂質組成物を投与する前後において，対象が摂取したその他の栄養摂取の条件に差異がないことを検証し得るデータ等の記載はなく，上記コレステロール値の低下が専ら上記脂質組成物の投与によるものであることを確認することはできない。
したがって，本願明細書の実施例１２に係る記載は，本願発明に係る配合物を使用することによって心血管疾患の予防又は治療の効果が生じることを裏付ける実証例の記載としては不十分といわざるを得ず，このような記載から，当業者が，心血管疾患を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものということはできない。
ｂ実施例１８の記載（段落【００９７】）について本願明細書の実施例１８に係る記載から，当業者が，糖尿病を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものでないことは，前記(ア)ｅで述べたとおりである。
ｃまとめ
以上のとおり，本願明細書の実施例１２及び１８に係る記載からは，当業者が，心血管疾患及び糖尿病を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものとはいえない。そうすると，仮に，心血管疾患及び糖尿病がいずれも腎疾患と病因を共通にするとの原告の主張を前提としても，これらの実施例に係る記載から，当業者が，腎疾患を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものとはいえない。
(ウ)癌について
原告は，本願明細書の実施例２１の「組織修復」には，癌の予防および／または治療が含まれるから，当該実施例に係る記載から，当業者は，癌を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できる旨主張する。
そこで検討するに，本願明細書には，実施例２１として，「加齢，組織修復についてのケーススタディー」についての記載（段落【０１０２】及び【０１０３】）があり，そこには，宿主対象において，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を均衡および最適化することにより，筋肉量回復，睡眠の安定化，精神的な鮮明さの向上，エネルギーおよび活力の向上，皮膚の改善，脱毛の減少，腸機能の改善，性欲および性的機能の改善ならびに体重管理を含め，加齢症状が調節された」ことが記載されている。しかしながら，上記記載中には，対象に投与され，加齢症状の調節の効果を示したとされる配合物中のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の量及び比率については，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を均衡および最適化」したとされるのみで，具体的には示されていない。また，上記記載中に示された効果は，いずれも正常な細胞に係る加齢性の組織障害の改善にすぎないところ，癌細胞とは，「制御されない増殖を伴う，異常に分裂し，複製する細胞」（甲３３）であって，正常な細胞とは異なるものであるから，正常細胞に係る上記の効果が，癌細胞についての組織の修復にまで及ぶものと直ちに理解することは困難である。
してみると，本願明細書の実施例２１に係る記載は，本願発明に係る配合物を使用することによって癌の予防又は治療の効果が生じることを裏付ける実証例の記載とはいえないものであり，このような記載から，当業者が，癌を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できるものということはできない。
(エ)小括
以上によれば，本願明細書の本願発明に係る各医学的状態についての実施例の記載（段落【００７１】ないし【０１１１】）をみても，当業者が，本件３疾患を予防および／または治療することに本願発明が有用であると理解できるような記載があるとはいえない（なお，以上で述べてきたことからすれば，本願発明に係る各医学的状態のうち，本件３疾患以外の多数の医学的状態についても，その実施例に係る記載から，当業者が，当該医学的状態を予防および／または治療することに本願発明が有用であることを理解できないものと認められる。）。
ウ原告主張のその他の証拠の記載について


平成３１年１月２３日宣告東京高等裁判所第１１刑事部判決平成２９年（う）第５２１号各業務上過失致死被告事件
主        文
原判決を破棄する。
被告人両名はいずれも無罪。
理由
第１本件事案と控訴趣意等
本件は，静岡県御殿場市Ｃ字ＤＥ番地のＦ付近一帯の陸上自衛隊東富士演習場（以下「東富士演習場」という。）内に存在する入会地（以下「本件入会地」という。）の野焼作業に係る業務上過失致死の事案であり，原判決は，いずれの被告人についても過失があるとしてその成立を認め，被告人Ａを禁錮１年，執行猶予３年に，被告人Ｂを禁錮１０月，執行猶予３年に処した。
被告人Ａについての本件控訴の趣意は，主任弁護人生駒巌及び弁護人今村核作成名義の控訴趣意書，控訴趣意補充書１及び控訴趣意書補充書各記載のとおりであり，論旨は，事実誤認の主張である。被告人Ｂについての本件控訴の趣意は，主任弁護人中野剛及び弁護人宮村啓太作成名義の控訴趣意書，控訴趣意補充書，控訴趣意補充書⑵，控訴趣意補充書⑶各記載のとおりであり，論旨は，訴訟手続の法令違反及び事実誤認の主張である。これに対する答弁は，検察官松山佳弘作成名義の答弁書記載のとおりである。
当裁判所は，いずれの被告人についても，事実誤認の論旨には理由があり，被告人両名には業務上過失致死罪は成立しないと判断した。以下，理由を述べる。
第２原判決が認定した罪となるべき事実
１原判決が認定した罪となるべき事実は，以下のとおりである。「被告人Ａは，本件入会地の管理保全業務等を行っていたＧ組合の組合長であり，平成２２年３月２０日，同組合ほか３組合（以下，併せて「本件４組合」という。）が同入会地の野焼作業（以下，毎年度行われる同作業自体を「野焼作業」といい，同日に行われた同作業を「本件野焼作業」という。）を実施するに際し，その作業総責任者として，本件野焼作業の実施計画を企画・立案し，その実施を指揮・監督するなどの業務に従事していた者であり，被告人Ｂは，Ｇ組合の事務局長であり，本件野焼作業を実施するに際し，同組合事務局及び統制本部の責任者として，実施計画の原案を検討・起案するなど，被告人Ａから，本件野焼作業の実施計画の企画・立案についての実質的権限を委ねられ，被告人Ａの前記業務を補佐する業務に従事していた者である。
本件野焼作業においては，本件入会地中の作業対象地域が５つの作業区及びそれをさらに細分化した複数の作業区域に分けられ，これらを合計約４００名の作業員からなる複数の作業班が担当していたところ，本件入会地は，総面積約３０００ヘクタールにわたる広大で起伏を伴う萱の群生地であり，なおかつ，各作業班の作業区域が，間に防火帯（すなわち，野焼作業において，火炎の延焼・拡大等の危険から作業員らの安全を確保することができる程度の幅員を備えた安全地帯であって，当時の御殿場市火入れに関する条例又は裾野市火入れに関する条例の各規定による幅５メートルないし１０メートル以上のもの及びこれに準じるものをいい，これには，植物を刈り取って焼き切るなどの方法で野焼作業のために人為的に作られたものだけでなく，一定の幅員を備えた道など既に存在している地物を利用する場合も含まれる。以下，特段の断りがない限り，括弧付きの「防火帯」はこの意味で用いる。）の完備されていない状態で，互いに隣接している場所があったから，風向や風速，あるいはその変化のいかんによっては，萱に着火した火炎が制御不能に至るまで急速に拡大し，作業中の同一作業区域内はもとより隣接する他の作業区域にまで大規模に延焼するおそれがあり，その場合，個々の作業員において，「防火帯」から着火して焼け跡を背に進行するなど，緊急時の避難場所を確保しながら作業を進めていなければ，避難が困難になって，その生命・身体に危険が及ぶおそれがあった。特に，本件野焼作業においては，本件入会地の中に，第３作業区のＨ１班担当の作業区域と，その西側に隣接する同作業区のＣ３班担当の作業区域の境にある入会７号と称する幅員約４．７メートルの道路（以下「入会７号」という。）のように，それ自体は「防火帯」にはなり得ないものであるにもかかわらず，一見するとある程度の幅員があるため，作業員らにおいて，それ自体が「防火帯」であると誤解するなどして漫然と立ち入り，緊急時の避難場所を確保しないまま作業を進める危険のある場所が存在しており，被告人両名も，入会７号の状況を認識していたから，前記のように，野焼作業の火炎が急速に拡大，延焼し，作業員らの避難が困難になり，その生命・身体に危険が及ぶおそれがあることを十分予見することができた。
そうである以上，被告人両名としては，緊急時に作業員らの避難場所が確実に確保され，その生命・身体の安全が守られるよう，本件野焼作業の実施計画段階において，本件４組合の代表者らが出席して開催された入会４組合長会議や，これに地元側の関係地区代表や作業担当責任者らも出席して開催された代表者会議等で，「防火帯」以外の場所からの着火を禁じること及び「防火帯」の場所を協議して取り決めた上で，自ら又は作業担当責任者らを通じて，これを各作業班の作業員らに周知徹底すべき業務上の注意義務があった。
しかし，被告人両名は，これを怠り，前年度の実施計画を漫然と踏襲し，作業対象地域境界側から着火し，同地域内側に向かって作業を進めることなどを，前記代表者会議等で取り決めたにとどまり，作業員らの安全確保の観点から，緊急時に作業員らの避難場所が確実に確保されるよう，前記代表者会議等で，「防火帯」以外の場所からの着火を禁じることや，「防火帯」の場所を協議して取り決めた上で，これを各作業班の作業員らに周知徹底することをしないまま，漫然と作業員らに本件野焼作業を行わせた。


被告人両名は，このような過失の競合により，同日午前９時３０分頃から，前記Ｈ１班の作業員であるＩ（当時３７歳），Ｊ（当時３３歳）及びＫ（当時３２歳）の３名（以下，併せて「被害者ら３名」という。）をして，「防火帯」である山口道と入会７号との交差点から「防火帯」ではない入会７号に漫然と立ち入らせた上，入会７号に沿って一列に並んで，道端の萱に着火しては，前方で作業中の他の作業員を追い越して，さらにその前方で萱に着火することを繰り返すという手順で，前記Ｈ１班担当の作業区域に火入れ作業を行わせ，「防火帯」から着火して焼け跡を背に進行するなどの手順で緊急時の避難場所を確保しないまま作業を進めさせた結果，同日午前１０時頃，被害者ら３名を含む前記Ｈ１班の作業員らが着火した火炎又は前記Ｃ３班の作業員らが着火した火炎のいずれかの火炎が，強風にあおられて，前記交差点から入会７号を北西に約５６０メートルないし約６００メートル進入した場所付近一帯に燃え広がった際，同所付近にいた被害者ら３名をして，同火炎からの避難不能の状況に陥らせ，よって，その頃，同所において，被害者ら３名を焼死させたものである。」２なお，検察官は，平成２３年３月２５日付け起訴状記載の訴因を平成２５年５月１５日に訴因変更請求し，変更後の訴因（以下，単に「本件公訴事実」という。）においては，⑴被告人両名の注意義務につき，①実施計画段階の注意義務として，「安全な着火開始場所及び作業の進行方向等具体的な作業手順，作業方法を協議して取り決めた上，これを各作業班の作業員らに周知徹底すべき業務上の注意義務」があったとし，また，②本件当日の注意義務として，「当日は，天気予報等により，主に南西方向からの風速毎秒１０メートルに上る風が予想され，同日午前８時３０分の時点では，統制本部において南西方向からの平均風速毎秒８メートルの風が観測され，強風が継続的に吹き続け，砂ぼこりが舞い上がっていたのであるから，適宜現場の風向きや風速等の気象条件を正確に確認・把握し，これに基づいて各作業班ごとの安全な着火開始場所及び作業の進行方向等具体的な作業手順，作業方法を再度協議，確認して各作業員らに周知徹底し，特にＨ１班の作業区域とＣ３班の作業区域との間の延焼のおそれ，作業区域内における火災の拡大のおそれにつき各作業班の作業員らに周知するなどして事故の発生を未然に防止すべき準備を十分講じた上，その安全を確認して着火指示を下し，その安全確認が困難である場合には，着火指示を見合わせるべき業務上の注意義務」があったとした。しかし，原判決は，①実施計画段階の注意義務については，「『防火帯』以外の場所からの着火を禁じること及び『防火帯』の場所を協議して取り決めた上で，自ら又は作業担当責任者らを通じて，これを各作業班の作業員らに周知徹底すべき業務上の注意義務」と，より絞り込んだ形で認定し，②本件当日の注意義務については認定しなかった。
また，本件公訴事実においては，⑵被害者ら３名を避難不能の状況に陥らせた火炎について，「Ｃ３班の作業員が点火した火炎」とされていたが，原判決は，「Ｈ１班の作業員らが着火した火炎又はＣ３班の作業員らが着火した火炎のいずれかの火炎」と認定した。
第３原判決の判断の要旨
原判決が本件事故について被告人両名の過失責任を認めた理由は必ずしも明快ではないが，その説示を整理すると，その要旨は次のとおりであると解される。
１本件事故の原因について
本件事故に直結した最大かつ本質的な原因は，被害者ら３名を含むＬ支隊員らが，入会７号に立ち入って火入れ作業を行い，しかも，その際，入会７号に沿って一列に並んで，道端の萱に着火しては，前方で作業中の他の作業員を追い越して，さらにその前方で道端の萱に着火することを繰り返すという危険な手順をとったために，緊急時の避難場所を確保できなくなったことにあると認められる。
すなわち，入会７号は，その幅員（約４．７メートル）と周囲の萱の高さ（１ないし３メートル程度）との関係に照らし，緊急時の避難場所になる「防火帯」には当たらず，入会７号を進行して道端の萱に着火することは，原野内で着火するのに等しく，それ自体危険な作業手順であった。そして，山口道から入会７号に立ち入って着火するにしても，「防火帯」となる山口道から焼け跡を広げ，焼け跡を背にしてその外縁部に着火するようにしてさえいれば，風向や風速の急変などの緊急事態が発生しても，その焼け跡を避難場所として利用することで，安全を確保することができ，本件事故は発生しなかったものと認められるが，被害者ら３名は，「防火帯」となる山口道から焼け跡を広げてこれを背に進行することなく，漫然と前方の道端の萱に着火していったために，緊急時の避難場所を確保できなくなったものである。
２本件事故の結果回避措置について
本件事故は，現場の作業員らにおいて，「防火帯」から着火して焼け跡を広げ，これを背にしてその外縁部に着火するという方法を確実に履行していれば発生しなかったと認められる。また，入会７号のように，それ自体は「防火帯」にはなり得ないものであるにもかかわらず，一見するとある程度の幅員があるため，作業員らにおいて「防火帯」であると誤解する場所もある。
そうすると，被告人両名が，本件野焼作業の実施計画段階において，代表者会議等の機会に，現場の作業担当責任者らとの間で，「防火帯」以外の場所からの着火を禁じることや，「防火帯」ではない場所と「防火帯」とを明示することを取り決めた上，これを現場の作業員らに周知徹底する措置を講じていれば，本件野焼作業の際，現場で，「防火帯」から着火して焼け跡を広げ，これを背にしてその外縁部に着火するという方法がほぼ確実に履行され，本件事故は発生しなかった。したがって，これらの結果回避措置と本件事故との間には因果関係が認められる。
３結果回避措置をとるべき責任主体について
⑴本件野焼作業の主催者について
野焼において，「防火帯」から着火し，「防火帯」から焼け跡を広げてこれを背にして進行するなど，緊急時の避難場所を確保しながら作業を進めるべきことは，内容的には，常識に属する事柄であって，改めて説明されなくても現場の作業員らも当然に理解していたはずの事柄であるともいえそうである。


しかし，大規模に原野を焼き尽くす野焼作業においては，風向や風速，その変化によって燃焼状況が急変することがあるところ，一見するとある程度の幅員がある道路で安全に見える場所であっても，火炎に囲まれた場合には十分な安全が確保できず，緊急時の避難場所になり得ないことがあり，適切な注意喚起や安全教育がなされていないと，それなりの道路幅があることに惑わされて，緊急時の避難場所としての適否の判断を誤る危険がある。特に，その道路が作業区域の境界となっている場合は，避難場所としての適否を誤認しやすく，作業員らの立入りを誘発しやすい。入会７号程度の幅員のある道路が避難場所になり得るか否かは，人によって判断が分かれているところであり，被害者らを指揮していたＭが入会７号を「防火帯」と誤解し，本件当日は西から風が吹いていたことから，担当作業区域の西側境界で風上に当たる入会７号に沿って着火することにした経緯に照らすと，本件事故は，本件の野焼作業が有する潜在的な危険が現実化したために起こったものであり，現場の作業員や作業担当責任者が，適切な注意喚起や安全教育を受けていなければ防ぐことは難しかったと認められる。
そして，作業員らの生命・身体に対する一定の危険を伴う野焼作業を実施する主催者は，その危険を現実化させないための措置を講じる責務があるといわなければならず，現場の作業員らに対する危険を除去する上で適切な注意喚起や安全教育が不可欠の重要性を有していることに鑑みれば，野焼作業の主催者において，現場の作業員らの安全確保の観点から，必要な注意喚起や安全教育が適切になされるよう配慮する義務を負うべきは当然と解されるとともに，安全教育等の重要性に鑑みれば，これを作業班等地元任せにすることは許されず，作業員らに対する安全教育等において必ず伝えなければならない最低限の大枠は，主催者側で責任をもって提示し，その周知徹底を図らなければならないというべきである。なお，本件事故の発生については，現場の作業担当責任者らにも相応の落ち度があったことは否定できないが，これは，被告人ら主催者側の安全教育等が不十分であったことによって誘発された落ち度であるから，被告人ら主催者側の人間の責任を免れさせるものでないことはいうまでもない。
以上の検討によれば，本件野焼作業の主催者は，現場の作業員らの安全確保に向けた適切な注意喚起や安全教育という積極的な措置を実施する責務を負担していたというべきである。
⑵被告人両名について
そこで，次に，組織体である主催者の中で，誰が上記のような措置を講ずべき作為義務を負っていたかを検討する。
ア被告人Ａについて
被告人Ａは，Ｇ組合の組合長として，本件野焼作業の作業総責任者の地位に就き，主催者を代表する立場にあったものであり，実質的にも，被告人Ｂの起案した「平成２１年度東富士演習場内入会地野焼作業実施計画書案」（以下「本件実施計画書案」という。）を承認し，平成２１年度第２回入会４組合長会議（以下「本件組合長会議」という。）に提案して承認を求めるなど，本件野焼作業の実施計画の企画・立案の実質的権限を有していたと認められ，被告人Ｂの起案した本件実施計画書案に作業員らの安全確保の面で不十分な点があれば，それを指摘して実務的な検討を促すべき立場にあったといえる。こうしたことからすると，被告人Ａは，現場の作業員らの安全確保に向けた適切な注意喚起や安全教育という積極的な措置を講じるべき作為義務の帰属を免れない。
イ被告人Ｂについて
被告人Ｂは，Ｇ組合の事務局長として，本件野焼作業の統制本部の責任者の地位に就き，毎年度，野焼作業の実施計画を検討し，その原案を起案していたものであるから，本件野焼作業の作業総責任者であった被告人Ａから，本件野焼作業の実施計画の企画・立案に関する実質的権限を黙示的に委ねられ，本件野焼作業の主催者の中で，実施計画を企画・立案する実務上の責任者の地位にあったと認められる。実質的に見ても，被告人Ｂが，作業員らの安全確保に向けた措置を具体的に検討し，実施計画書案に盛り込まなければ，他に主催者の中でこのようなことを実務的に検討する担当者はいなかったのであるから，このような措置が実施計画書に盛り込まれる可能性は低かったものであり，また，このような措置を実施計画書案に盛り込んだ場合，被告人Ａや代表者会議等において，これが拒まれるような事情も見当たらない。したがって，作業員らの安全確保は，被告人Ｂの判断に依存していたと評価される。こうしたことからすると，被告人Ｂも，現場の作業員らの安全確保に向けた適切な注意喚起や安全教育という積極的な措置を講じるべき作為義務の帰属を免れない。
４被告人両名の過失の有無について
⑴予見可能性について
大規模に原野を焼き尽くす野焼作業において，現場の作業員らに，作業の危険性や危険を避ける方法について周知徹底するなどの適切な注意喚起や安全教育を実施しておかなければ，風向・風速の変化に伴う燃焼状況の急変等の緊急事態が生じたときに，避難が困難になって，作業員らの生命・身体に危険が及ぶおそれがあることは，いわば常識であり，被告人両名においても当然にこれを認識していたと認められる。加えて，本件入会地の中には，入会７号のように，それ自体は「防火帯」になり得ないものであるにもかかわらず，一見するとある程度の幅員があるため，現場の作業員らにおいて，それ自体が緊急時の避難場所となる「防火帯」であると誤解するなどして漫然と立ち入り，結果的に緊急時の避難場所を確保しないまま作業を進める危険のある場所が存在しており，入会７号の状況は被告人両名も現に認識していたと認められるから，被告人両名は，「防火帯」が具体的に明示されていなければ，現場の作業員らにおいて，それなりの道路幅があることに惑わされて緊急時の避難場所としての適否の判断を誤るおそれがあることを十分に予見でき，また予見すべきであったといわなければならない。
⑵結果回避義務について
緊急時の避難場所となり得る安全地帯を背にして，その外縁部に着火し焼け跡を広げていく方法で作業を進めるべきことは，「野焼作業の鉄則」といえ，本件当時においても一般に，そのように理解されていたと認められる。


このような方法で作業を進めるべきことが，作業員らの安全を確保する見地から要請される「野焼作業の鉄則」であるとすると，本件野焼作業の責任者である被告人両名において，これが確実に履行されるよう配慮すべきは当然であり，適切な注意喚起や安全教育がなされなければ現場で履行されないおそれがあったことに鑑みると，被告人両名において，その趣旨を含めて，誤解のないよう適切にこれを周知することが，当然に求められていたといえる。加えて，本件野焼作業においては，「防火帯」が具体的に明示されていなければ，作業員らの誤解を招いて，緊急時の避難場所となり得る安全地帯を背にして，その外縁部に着火し焼け跡を広げていく方法で作業を進めることが現実に履行されないおそれがあったのであるから，誤解のないよう適切に周知するために，「防火帯」を明示する形で，周知が図られなければならなかったものであり，これは「野焼作業の鉄則」を本件野焼作業の実情に即して具体化したという程度のものであるから，これを被告人両名に義務付けることが，不当に過大な要求といえないことは明らかである。
そして，被告人両名において，各地区等における現場の状況等に明るい者の意見をも踏まえれば，それ自体緊急時の避難場所となり得る「防火帯」か否かは，協議して取り決めることができるはずである。こうした協議の過程で，各地区の作業担当責任者らによって培われてきたノウハウ（現地の地形・風向等を踏まえた，着火開始場所・着火方向等の作業手順）が，安全面のチェックを受けながら磨き上げられていくことが期待されているものであり，野焼作業の当日，現場の作業担当責任者らによって，風向等の諸般の事情を考慮して，「防火帯」上のいずれの地点から，どちらの方向に，作業を進めていくべきかが最終的に決定されることが予定されているものである。このようなプロセスは，現場の合理的な裁量を奪うものでも，被告人ら主催者側や被告人両名に不可能な判断を強いるものでもない。
以上によれば，被告人両名に，「防火帯」以外の場所からの着火を禁じることや，「防火帯」ではない場所と「防火帯」とを明示することを取り決めた上，これを現場の作業員らに周知徹底する措置を講ずべき義務を負わせることは相当というべきである。
そして，被告人両名が，このような措置を講じていないことは明らかであるから，それぞれ結果回避義務の懈怠があったというべきである。
第４当裁判所の判断
事実誤認の主張についての所論は，要するに，被告人両名には，本件事故についての予見可能性・予見義務・結果回避義務が存在しないのであるから，原判決が被告人両名に本件事故について過失責任を認めたのは判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというものである。当裁判所も，被告人両名は本件事故を予見できたし，予見すべき義務があったとして，被告人両名に業務上過失致死罪の成立を認めた原判決の判断は，原審証拠と論理則・経験則等に照らして不合理であって首肯できない。そして，原判決の説示を見ると，前述のとおり，原判決は，まず，本件事故と因果関係を有する結果回避措置を設定し，しかる後，かかる結果回避措置を講ずるべき責任主体は誰かを検討して，被告人両名にその作為義務を認め，その後，被告人両名の予見可能性や結果回避可能性を検討している。しかし，過失責任を検討する際は，まず，被告人両名に本件事故に対する予見可能性があるかどうかを検討し，予見可能性がある場合に結果回避措置の内容を検討するのが通常であるから，原判決の判断枠組みが本件において適切であったかどうかについては疑問がある。また，原判決は，「防火帯」の意味について，野焼作業において，火炎の延焼・拡大等の危険から作業員らの安全を確保することができる程度の幅員を備えた安全地帯であることのほか，当時の御殿場市火入れに関する条例又は裾野市火入れに関する条例の各規定による幅５メートルないし１０メートル以上のもの及びこれに準じるものなどと説明している。しかも，原判決によれば，入会７号は，約４．７メートルの幅があるのに「防火帯」ではないとされているが，それなりの道路幅があることにより，緊急時の避難場所としての適否の判断を誤るおそれがある（原判決２３頁）ともされており，これによれば，入会７号が「防火帯」であるかどうかは相当重要な意味を持っているはずなのに，何故，道路幅が５メートルに約０．３メートル足りないだけの入会７号が「防火帯」とならないのかは必ずしも明らかではない。これは，そもそも，所論が指摘するとおり，その準じるという意味が不明確であることや，飛び火等による森林への延焼の防止を目的とした各条例上の防火帯の概念を，人の生命・身体に対して火炎が及ぼす種々の現象（熱，煙，酸素欠乏等）のほか，萱の群生する原野に立ち入って作業することを考慮しなければならない野焼作業における人の生命・身体の安全確保のための場所に転用していることが適切でないためである。そして，原判決が，山口道から入会７号に立ち入って着火するにしても，山口道から焼け跡を広げ，焼け跡を背にしてその外縁部に着火するようにしてさえいれば，風向や風速の急変などの緊急事態が発生しても，その焼け跡を避難場所として利用することで，安全を確保することができたと説示していることも考慮すると，「防火帯」とは，原判決のいう前段部分のみ，すなわち，火炎の延焼・拡大等の危険から作業員らの安全を確保することができる程度の幅員を備えた安全地帯という限度でしか意味を持たないと解するのが相当である。
そこで，以下においては，以上を前提に，原審関係証拠に基づき，所論の趣意をも取り込みつつ，まず，被告人両名の本件事故に対する予見可能性を検討する。
１本件の前提事実
本件野焼作業の主催者，実施方法及び作業計画の策定経過等本件野焼作業は，東富士演習場の敷地のうち約３０００ヘクタールの入会地において，群生する萱を焼き払うという作業であり，東富士演習場内で入会行為を行うＧ組合，Ｎ組合，Ｏ組合及びＰ組合の本件４組合が主催し，陸上自衛隊や御殿場市，裾野市等の地方公共団体の協力を得て，実施されたものである。その目的は，入会地の管理保全のため，東富士演習場内の入会地原野を焼き払うことにより，場内に発生する毒蛾・ツツガムシ等の害虫の根絶を図るとともに，自衛隊及び米軍演習等による野火の発生を防止し，不発弾清掃の効率化を図ることであり，この地域の野焼作業は，古くは入会権を有する各部落や地域単位で行われていたが，昭和３６年頃から本件４組合の共同主催によって行われてきた。本件野焼作業においては，作業対象地域を５つの作業区（第１作業区から第５作業区まで）に分け，さらにその作業区を細分化した地域ごとに，地元住民で構成される作業班（全部で１９の班）を編成して作業を進めることになっていたもので，計画段階では，４３２名の地元作業員が参加する予定であった（本件野焼作業の当日の参加者は実際には３７７人であった。）。


この本件野焼作業の計画の策定の経過は以下のとおりである。すなわち，本件４組合の主催による野焼作業については，従前からＧ組合の組合長が作業総責任者となる慣例が続いてきたことから，被告人Ａは，平成１９年９月に同組合の組合長に就任後，野焼作業の作業総責任者の地位にも就き，野焼作業の実施に際しては，被告人Ａの名義で地方公共団体に火入許可申請をするなどしていた。被告人Ｂは，昭和６２年６月にＧ組合の事務局長に就任した後，Ｇ組合の事業の企画・立案等の任務を担っていた。本件野焼作業の実施計画については，それまでの慣例どおり，Ｇ組合で案を作成することとなり，被告人Ｂが，前年度の実施計画書のデータを利用して，実施日や日程，例年のとおりの各班の作業区域の割り当て，諸々の注意事項等を記載した本件実施計画書案を作成し，被告人Ａに決裁を上げて，その承認を得た。
平成２１年１１月２７日，本件組合長会議が開催され，被告人両名のほか，他の３組合の代表者又はその代理，御殿場市，裾野市，陸上自衛隊の関係者らがこれに出席した。同会議では，本件実施計画書案，代表者会議の開催等が協議事項とされ，被告人Ｂが本件実施計画書案の内容を読み上げて説明し，質疑応答の機会を経て，平成２１年度東富士演習場内入会地野焼作業代表者会議（以下「本件代表者会議」という。）を開催すること，本件実施計画書案をその際の資料とすることが承認された。平成２２年２月３日，本件代表者会議が開催され，被告人両名のほか，他の３組合の代表者，御殿場市，裾野市，陸上自衛隊の関係者に加え，関係地区代表や関係地区の作業担当責任者らがこれに出席した。同会議では，被告人Ｂが本件実施計画書案の内容を読み上げて説明し，質疑応答の機会を経て，本件実施計画書案の内容をもって本件野焼作業の実施計画書（以下「本件実施計画書」という。）とすることが承認された。本件野焼作業中に焼死した被害者ら３名は，いずれも御殿場市のＨ地区の住民で組織されたＨ火防隊の隊員であり，その中のＬ支隊に所属していた。Ｌ支隊から本件野焼作業に参加したのは，被害者ら３名に，支隊長であるＭと，支隊員であるＱを加えた５名であった。Ｌ支隊は，他の支隊と併せて第３作業区のＨ１班に編成された。
本件事故の原因等
本件事故の直接の原因は，原判決がその旨指摘するように，本件野焼作業において，被害者ら３名が，Ｌ支隊の他の作業員２名とともに，入会７号に立ち入った上，その入会７号に沿って一列に並んで，東側道端の萱に着火しては，前方で作業中の他の作業員を追い越して，さらにその前方で東側道端の萱に着火することを繰り返しつつ，入会７号の奥約６００メートルまで進入したこと（以下，この被害者ら３名等の行為を「被害者ら３名等による本件着火行為」という。）にあると認められる。すなわち，入会７号は，その幅員（約４．７メートル）及び周囲に群生する萱の高さ（１ないし３メートル程度）に照らすと，奥深くに入れば火炎が身の回りに迫った場合に逃げ場がなくなってしまうような道であったのに，被害者ら３名は，上記のような着火作業をしつつ，入会７号の奥深くに進入したがために，その結果，被害者ら３名を含むＨ１班の作業員らが入会７号の東側原野内の萱に着火した火炎，あるいは，Ｃ３班の作業員らが入会７号の西側原野内の萱に着火した火炎のいずれかの火炎が身の回りに迫った際に，逃げ場を失ってしまい命を落としたのである（なお，前記第２の２記載のとおり，原判決は，本件公訴事実においては，被害者ら３名を避難不能の状況に陥らせた火炎について「Ｃ３班の作業員が点火した火炎」とされていたのを，「Ｈ１班の作業員らが着火した火炎又はＣ３班の作業員らが着火した火炎のいずれかの火炎」と認定しており，その理由として，現場の状況，ＭやＱの供述，２名の専門家証人の分析によっても，いずれの火炎の可能性もあり得，いずれかと断定することができない旨説示しているところ，原審関係各証拠に照らして，その判断に誤りはない。）。被害者ら３名等による本件着火行為は，原判決がその旨説示するとおり，原野内で着火するのに等しく，それ自体危険な作業手順であったと認められる。
２被告人らの過失責任の検討
被告人両名に過失責任を問えるか否かを検討するに当たっては，上記のような本件事故の原因に即して検討する必要があり，被告人両名において，本件野焼作業で現場の作業員らが上記の被害者ら３名等による本件着火行為のような危険な作業をすることについて予見し，これを回避すべき義務があったかどうかを吟味しなければならない。
そこで検討すると，原判決は，要するに，入会７号のように，それ自体は「防火帯」になり得ないものであるにもかかわらず，一見するとある程度の幅員があるため，作業員らにおいて，それ自体が「防火帯」であると誤解するなどして漫然と立ち入り，緊急時の避難場所を確保しないまま作業するおそれがあることを，本件野焼作業の企画・立案を担当し，入会７号の状況も認識していた被告人両名は十分予見することができ，また予見すべきであったとし，その上で，被告人両名には，これを回避するために，本件野焼作業の実施計画段階において，①「防火帯」以外の場所からの着火を禁じ，②「防火帯」の場所を協議して取り決めた上で，自ら又は作業担当責任者らを通じて，これを各作業班の作業員らに周知徹底すべき業務上の注意義務があったというのである。
しかし，原判決のこの判断は是認できない。
アすなわち，原審における多くの証人の証言でも明らかなとおり，一般に，野焼作業においては，現場の作業員は，自己の身の安全を考えて作業をする必要があり，そのために，緊急時の避難場所となり得る安全地帯を背にして，その外縁部に着火し焼け跡を広げていく方法で作業を進めるべきであることは，野焼作業に関与したことのある者の常識であり，原判決の表現を借りれば，こうした作業手順は「野焼作業の鉄則」といえるものである。


そして，同じく原審の各証言によれば，大規模な野焼作業のように，大勢の人数で一斉に広大な敷地を焼き払う場合，主催者側において，あらかじめ，開催の日時や作業員らの作業区域等を定める必要があるとしても，実際に作業員らが割り当てられた区域にどのように火を入れるかは，上記の「野焼作業の鉄則」のもとに，担当する区域の地形（起伏，沢，スコリアの存在等），作業当日の風向や風の強さ，萱の状態，作業員の人数等に応じて，作業の効率性や安全性を念頭に置きつつ，現場の作業員らの判断で，具体的な着火場所を決めて着火するものとされている。本件野焼作業も同様であり，本件実施計画書では，野焼作業の現場担当者に関する事前の準備等として，「各班の地元責任者と協力部隊責任者は，それぞれの作業区域・作業方法などの細部について，綿密な事前打合せを行う。」（１６項⑸），「地元責任者及び協力部隊責任者は，それぞれの作業員に対し，本計画を徹底するために，作業前日までに関係者と打合せを行う。」（１７項）との記載があるほか，「当日作業開始前に，作業方法（風向き・着火開始場所・山林等の位置・危険区域など）について，最終打合せを行う。」（１１項⑵①）との記載があり，これを受けて，各班とも，作業前日までの打合せを経て野焼作業の当日に臨み，着火場所をどこにするかなどの具体的な作業方法については，当日各々の現場で判断されることが予定されていた。本件野焼作業も実際にそのような形を経て実施されている。
本件野焼作業がこのような形態で行われたのは，現場の作業員においては，各班ともこれまでも毎年同じ区域の野焼作業に従事していて地勢を承知しているとともに，経験が豊富な者が多いことから，着火場所等の具体的な作業方法については，効率性及び身の安全を考慮した上での現場の作業員らの判断に委ねるのが適当であるとの考えに基づくものであり，これまでの東富士演習場の野焼作業の例を踏襲したものであって，伝統や経験に裏打ちされた相応の合理性のあるものである。
そして，被害者ら３名を含むＬ支隊員らも，現場における自らの判断で着火行為を行ったのであるが，入会７号に立ち入って着火をしたのは，当時の風向を考慮して作業の効率性を考えると同時に，火に包まれて逃げ場を失って身に大きな危険が及ぶことはないと判断してのものと認められる（原判決は，被害者らが入会７号を「防火帯」と誤解して入ったとしているが，首肯できない。）。彼らの判断はそのようなものであったが，客観的に見れば，こうした被害者ら３名等による本件着火行為は，原判決のいう「野焼作業の鉄則」に反するものであり，原野内で着火するのに等しい非常に危険な行為であった。
しかし，被害者ら３名のうち，Ｉは，本件までに野焼作業に１０回くらい参加し，Ｍの前任の支隊長であった者であり，Ｊは，本件までに野焼作業に５回くらい参加し，Ｋは，本件までに野焼作業に３回くらい参加していた。Ｌ支隊の他の２名も，支隊長であるＭは，本件までに野焼作業に５回くらい参加し，Ｑも，本件までに野焼作業に３，４回参加していた。Ｈ火防隊副隊長でありＨ１班の現場責任者であったＲも含め，いずれも，相応に野焼作業の経験を有する者たちであり，毎年同じ区域を担当していたことも踏まえると，班や支隊全体で見ると，現場の地勢を了解するとともに野焼作業の安全性のための手順を十分わきまえた集団であったといえる。
イ以上によれば，野焼作業においては，具体的な着火場所の選定は現場の状況等を一番よく知り得る立場にある現場の作業員らの判断に委ねられており，また，被害者３名を含むＬ支隊員らは，経験も豊富で，野焼作業の安全性のための手順を十分にわきまえた人達であったことが認められる。そして，現場の作業員らの判断で進められてきたこれまでの東富士演習場の野焼作業では，作業員の大きな死傷事故につながるような事故が発生していなかったし，被告人両名は，本件野焼作業の企画・立案を担っていた者ではあるが，前記のとおり本件実施計画書は，作業担当責任者らが参加する会議での了承も経て確定しているところ，その過程で事故の危険性について具体的な指摘も受けていない。そうすると，被告人両名の立場からすれば，入会７号の存在を認識していたとはいえ，経験豊富な現場の作業員らが，「野焼作業の鉄則」に反して，原野内で着火するのに等しい危険な行為を行うようなことは，通常は想定し得ないというべきであり，これを，計画の企画・立案の際に，具体的に予見できた又は予見すべきであったというのは，常識的に考えても無理がある。
ウこれに対し，原判決は，緊急時の避難場所となり得る安全地帯を背にして，その外縁部に着火し焼け跡を広げていく方法で作業を進めるべきことは，野焼作業に従事する者の常識であり，「野焼作業の鉄則」であるとしつつ，一方で，このことについて主催者側で適切な注意喚起や安全教育を実施して周知徹底しておかなければ作業員らの生命・身体に危険が及ぶことは常識であるという。しかし，例えば，野焼作業の未経験者にボランティアとして参加してもらうのであれば格別，本件野焼作業においては，まさに野焼作業の常識・鉄則を知る経験豊富な現場作業員らが実施するのであり，このような経験豊富な現場作業員らにとっては，安全地帯を背にしてその外縁部に着火していくということは，野焼作業の際の当然の前提であり，言わずもがなのことである。そうであれば，改めて周知徹底する必要もないはずであり，注意喚起や安全教育を実施して周知徹底しておかなければ作業員らの生命・身体に危険が及ぶことが常識であるというのは，明らかに論理的に矛盾している。また，原判決は，被害者ら３名等による本件着火行為を原野で着火するが如しなどと評しながら，一方で，被告人両名が入会７号の状況を認識していたことを理由に，現場作業員らが入会７号に入って着火作業を進めても安全と誤解して危険な作業をすることが予見できた又は予見すべきであったという。しかし，入会７号の状況を認識していたとはいえ，その中に入って着火するということは，原野で着火する如く危険な行為なのであるから，野焼作業の常識・鉄則を知る経験豊富な作業員らが，このように危険な行為をすることは，通常は想定し得ないはずであり，これを予見できた又は予見すべきであったというのも，これまた論理的に無理がある。


平成２５年６月２６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２７日
判                  決
原            告      クック・インコーポレイテッド訴訟代理人弁理士      深      見      久      郎同                    森      田      俊      雄同                    竹      内      耕      三同                    向      口      浩      二同                    冨      井      美      希被            告      特許庁   長官指定代   理人       井      出      英一    郎同                    大      橋      信      彦同                    堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－１７３６号事件について平成２４年７月２３日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，欧文字「ＡＳＣＥＮＤ」からなり，第１０類「医療用機械器具，バルーン拡張カテーテル」を指定商品とし，平成２２年（２０１０年）５月１０日にアメリカ合衆国においてした商標登録出願に基づきパリ条約４条による優先権を主張して，同年１０月２８日にされた商標登録出願（商願２０１０－８４２５９。以下「本願」という。また，本願に係る商標を「本願商標」という。）の出願人である。本願については，平成２３年１０月２５日に，拒絶査定されたことから，原告は，拒絶査定不服審判請求（不服２０１２―１７３６）をした。特許庁は，平成２４年７月２３日，本件審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年８月６日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。審決は，要するに，本願商標は，「ＡＳＣＥＮＴ」（標準文字）からなり，第１０類「医療用及び外科用機械器具」を指定商品とする登録５２５５４５７号商標（以下「引用商標」という。）と類似の商標で，本願商標と引用商標の指定商品も同一又は類似するから，商標法４条１項１１号に該当し，本願は拒絶されるべきであるとするものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
以下のとおり，本願商標「ＡＳＣＥＮＤ」と引用商標「ＡＳＣＥＮＴ」とは，観念が比較できず，外観及び称呼が非類似であるから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとして本願を拒絶した審決の認定判断には誤りがあり，審決は違法として取り消されるべきである。
(1)観念について
審決は，「ＡＳＣＥＮＤ」及び「ＡＳＣＥＮＴ」は「基本的な語として一般的な英語学習用の辞書にも掲載されている」として，一般的な日本人にとって「登る，上ること」といった観念を生ずる英単語であると認定する。しかし，英語学習用の辞書に掲載されているからといって，一般的な日本人がそれらの単語の意味を把握しているとするのは誤りである。「登る」「上がる」を意味する英単語としては，平均的日本人としてすぐに思いつくものは「ｕｐ（アップ）」であること，インターネット検索によっても，「ＡＳＣＥＮＤ（アセンド）」及び「ＡＳＣＥＮＴ（アセント）」は固有名詞としての用例がほとんどであることからも，「ＡＳＣＥＮＤ」及び「ＡＳＣＥＮＴ」は，一般的日本人には，何らの意味を持たない造語として認識される。本願商標及び引用商標はともに何らの観念を生じない。
(2)外観について
「ＡＳＣＥＮＤ」及び「ＡＳＣＥＮＴ」は，いずれも英文字６文字から構成される比較的短い商標であるところ，そのうちの１文字が相違することによって全体の外観の印象が異なる。特に，「Ｄ」は縦の直線と右側に突出する曲線とから構成されているため，商標の右端に位置することによって商標全体に丸みを帯びた印象を持たせるのに対し，「Ｔ」は縦の直線と横の直線とが直角に接しており，商標全体を右端から押し詰めたような硬い印象を与える。このように，字形を全く異にする「Ｄ」と「Ｔ」とが商標の右端に位置することにより，その差異が明瞭に看取される。
(3)称呼について
本願商標から生じる称呼「アセンド」及び引用商標から生じる称呼「アセント」は，共に撥音「ン」を含み，実質的には３音の語として聴取される。３音のうちの１音でも異なれば，称呼全体に与える影響は決して小さいとは言えない。特に，中央の撥音「ン」がそれ自体響きの弱い音であることから，その直後に位置する「ド」及び「ト」の濁音・清音の違いが明瞭となる。
(4)取引の事情等について
本願商標「ＡＳＣＥＮＤ」と引用商標「ＡＳＣＥＮＴ」とは，米国，欧州共同体及びスイス連邦共和国において，併存して登録されている。これらの国と地域において両者が医療機械器具関連商品について併存して登録されていることに照らすならば，市場での混同はないと推認される。
２被告の反論
以下のとおり，本願商標と引用商標とは，称呼及び観念において類似し，外観においても近似した印象を与えるものであって，かつ，指定商品も同一又は類似するところ，取引者・需要者が本願商標及び引用商標から出所の異同を識別できる実情があるとは認められないから，本願商標と引用商標とが同一又は類似の商品に使用された場合には，当該商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるというべきであって，本願商標は，引用商標と類似する。したがって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するものであるから，審決の認定，判断に誤りはない。
(1)外観について


平成３０年３月２０日宣告
現住建造物等放火，非現住
建造物等放火，窃盗被告事件
主      文
被告人を懲役７年に処する。
理      由
（罪となるべき事実）
第１（平成２８年２月２５日付け起訴状記載の公訴事実。以下「窃盗事件」という。）
被告人は，Ａと共謀の上，平成２４年８月１０日頃，福岡県宗像市ab丁目   c番d号Ｂにおいて，同所に駐輪中の普通自動二輪車からＣ管理に係るナンバープレート１枚を取り外して窃取した。
第２（平成２８年７月１９日付け訴因変更請求書による訴因変更後の公訴事実第１。以下「現住建造物等放火事件」という。）
被告人は，Ｄ，Ｅ，Ａ，Ｆ及びＧと共謀の上，平成２４年８月１４日午前４時２６分頃，Ｈほか２名が現に住居に使用し，かつ，現に同人ら１０名がいた北九州市小倉北区e町   b丁目f   番g号所在のＩ（鉄筋コンクリート造陸屋根等６階建，床面積合計約１０２５．３９平方メートル）において，前記Ｆ又は前記Ｇが，同ビル３階に停止していたエレベーター内に灯油をまいた上，同エレベーター内に火をつけた発炎筒を投げ込んで火を放ち，その火を同エレベーターの天井及び３階エレベーター前床面等に燃え移らせ，よって，建造物である同ビルのエレベーターを全焼させるとともに，同ビル３階エレベーター前床面の一部を焼損（焼損面積合計約３．２平方メートル）した。第３（平成２８年７月１９日付け訴因変更請求書による訴因変更後の公訴事実第２。以下「非現住建造物等放火事件」という。）
被告人は，前記Ｄ，前記Ｅ，前記Ａ，Ｊ及びＫと共謀の上，平成２４年８月１４日午前４時半頃，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない北九州市小倉北区e町   b丁目h   番i号所在のＬが所有するＭ（鉄筋コンクリート造陸屋根６階建，床面積合計１３１３．３１平方メートル）において，前記Ｊ及び前記Ｋが，同ビル３階に停止していたエレベーター内に灯油をまいた上，同エレベーター内に火をつけた発炎筒を投げ込んで火を放ち，その火を同エレベーターの内壁等に燃え移らせ，よって，建造物である同ビルのエレベーターを全焼させて焼損（焼損面積約１．７平方メートル）した。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，窃盗事件については事実関係を認め，犯罪の成立を争っていないが，現住建造物等放火事件及び非現住建造物等放火事件については，被告人の具体的な関与の程度からすれば幇助犯が成立するにとどまり，共同正犯は成立しない旨主張するので，判示のとおり共同正犯の成立を肯定した理由を補足して説明する。
第１認定事実
関係各証拠を総合すれば，現住建造物等放火の実行犯がＦ及びＧである点を含め，判示各犯行（以下「本件犯行」という。）に関する事実経緯は概ね以下のとおりであると認められる。
１被告人とＮ
被告人は，平成１６年頃，Ｎに入って活動するようになり，平成２４年８月１４日当時，Ｎの二次団体であるＯ直若（本件当時。以下，他の者についてＯ内での役職に言及するときも同様である。）として活動していた。
２本件犯行に使用する道具の準備等
被告人は，本件犯行の１週間から１０日くらい前，Ｏ筆頭若頭補佐のＡから，作業着上下，手袋及び靴を各４組，発炎筒，灯油とガソリンを混ぜたものを入れたペットボトル，ボストンバッグ及びリュックサックを各２組用意した上で，ボストンバッグには作業着上下，手袋及び靴を各２組ずつ，リュックサックには灯油とガソリンを混ぜたものを入れたペットボトル及び発炎筒を各１組ずつ入れておくようにとの指示を受けた。本件犯行の２日か３日前頃にも，被告人は，Ａから，バイクのナンバープレートを用意するようにとの指示を受けた（なお，被告人は，前記の指示をした人物について，自分よりも立場が上の者と述べるだけで，名前を明らかにしていない。しかし，Ｏ内の序列，他の共犯者への指示状況に加え，被告人の通話履歴等からすれば，被告人に指示をした人物がＡであることは優に認められる。）。被告人は，ペットボトルに灯油のみを入れて用意したほかは，Ａの指示通りに準備を進め，作業着や靴等を入れたボストンバッグ２組と，灯油入りペットボトルや発炎筒を入れたリュックサック２組を用意し，さらに，福岡県宗像市内で駐輪中のバイクからナンバープレートを取り外して窃取した（窃盗事件）。また，Ｏ組員のＰは，平成２４年７月から８月上旬頃までの間，Ｏ若頭のＥから指示を受け，バイクのナンバープレート等を用意した。さらに，Ｑは，同年８月上旬頃，Ｅからバイクを調達するよう指示され，同月１３日夜，黒色のバイク（以下「本件黒色バイク」という。）を窃取した。
３本件犯行当日の被告人及び共犯者らの行動等
被告人は，平成２４年８月１３日から同月１４日にかけての夜，Ａから，用意した物を持って，被告人の弟分であり，ＮＲの組員であるＧと一緒にj方面に来るようにとの指示を受けた。被告人は，自ら自動車を運転し，白色のバイク（以下「本件白色バイク」という。）に乗ったＧと合流して，北九州市小倉北区j町（以下，地名は特に指摘しない限り北九州市小倉北区のことを指す。）所在の高架下にあるj駐車場（以下「高架下」という。）に到着した。高架下において，被告人は，Ａの指示により，事前に窃取した前記ナンバープレートを本件白色バイクのナンバープレートと付け替えた。
Ｑは，同月１４日未明頃，高架下まで本件黒色バイクを運搬し，Ｐが用意した前記ナンバープレートは同バイクに取り付けられた。
被告人は，高架下付近において，Ｏ組織委員のＪ及びＯ組員のＫと合流し，Ｊ及びＫに対し，作業着や靴等を入れたボストンバッグを渡し，Ｊ及びＫは作業着等に着替えた。被告人は，Ｊに対し，灯油入りペットボトルや発炎筒等が入ったリュックサックを渡した。また，被告人は，Ｇに対し，作業着や靴等が入ったボストンバッグを渡し，Ｇ及び後から合流したＯ組織委員のＦは作業着等に着替えた。被告人は，ＧないしＦに対し，灯油入りペットボトルや発炎筒等が入ったリュックサックを渡した。


その後，本件黒色バイクは，Ｋが運転し，前記リュックサックを背負ったＪが後部座席に乗り，高架下を出発した。その頃，本件白色バイクも，Ｇが運転し，前記リュックサックを背負ったＦが後部座席に乗り，高架下を出発した。２台のバイクは，しばらく併走した後，Ｊ及びＫが乗車した本件黒色バイクは，e町b   丁目h番i号に所在するＭに，Ｆ及びＧが乗車した本件白色バイクは，e町   b丁目f   番g号に所在するＩにそれぞれ向かった。Ｊ及びＫは，Ｍに到着すると，同ビル内に入り，同ビル３階に停止していたエレベーター内にＪが灯油をまいた上，Ｋが火をつけた発炎筒を投げ込んで放火した（非現住建造物等放火事件）。一方，Ｆ及びＧは，Ｉに到着すると，同ビル内に入り，両名若しくはいずれかが，同ビル３階に停止していたエレベーター内に灯油をまいた上，火をつけた発炎筒を投げ込んで放火した（現住建造物等放火事件）。
第２判断
まず，被告人がいかなる認識で本件犯行に関与したのかについて検討すると，被告人は，事前に，Ａから，灯油とガソリンを混ぜたものを入れたペットボトル及び発炎筒，併せて複数人分の作業着等の用意を指示され，さらには，バイクのナンバープレートも用意するよう指示されているのであるから，この時点で，複数の人間が大規模な放火事件を起こすことをたやすく想定できたはずである。そして，そのような大規模な放火事件の対象としては，現に人が住んでいたり，中に人がいるような建造物があり得ることも当然に想定の範囲内であったといえる。その後，被告人は，本件犯行の当日，Ｆ，Ｊ，ＫといったＯ組員や，ＲのＧら（以下，併せて「Ｏ組員ら」という。）と合流する中で，複数のＯ組員らが事件に関与していることを明確に認識するに至ったと認められる。
にもかかわらず，被告人は，一連の過程において，Ａのみならず，Ｆ，Ｊ及びＫ，さらには弟分のＧにすらもその目的を尋ねることなく，Ａからの指示に従い，他のＯ組員らと意思を相通じながら，自らの役割を果たすことに徹している。こうしたことから考えれば，被告人は，自身が用意した道具等を用いてＯ組員らが建造物に放火するような事態をも想定し，これを容認した上で，本件に関与したものとみるほかはなく，被告人には，現住建造物等放火及び非現住建造物等放火の少なくとも未必的な認識・認容があったものと認めるのが相当である。次に，被告人が本件犯行において果たした役割についてみると，被告人は，前記のとおり，本件白色バイクにあらかじめ窃取したナンバープレートを装着したほか，作業着等の着替えや発炎筒などの犯行道具を実行犯らに渡すなどの行為をし，現に，実行犯らが被告人の用意した灯油や発炎筒を用いて放火を行っており，被告人の果たした役割が本件犯行を実現する上で不可欠なものであったことは明らかである。以上のように，被告人は，現住建造物等放火及び非現住建造物等放火を未必的に認識・認容しつつ，他のＯ組員らと意思を相通じながら本件犯行を実現する上で不可欠な役割を担ったものであるから，被告人には，現住建造物等放火罪及び非現住建造物等放火罪の共同正犯が成立する（なお，既に述べたとおり，本件犯行にはＥやＡを含む複数のＯ組員らが関与していることに加え，犯行態様やその準備状況等にも鑑みれば，本件犯行は，Ｏ組長であるＤも共謀の上，敢行されたものと認められる。）。
この点，弁護人は，①被告人が行った準備行為は，被告人以外の誰でも可能なものであり，たまたま被告人が指示されたから行っただけにすぎない，②被告人は，用意した道具が何の目的で，何のために使用されるかを知らなかった，③被告人自身には，本件犯行に積極的に加担する理由がないなどと主張し，被告人には幇助犯が成立するにとどまる旨主張する。しかし，①については，被告人が行った準備行為は，被告人にしかできない特殊なものというわけではないが，被告人の準備行為が本件犯行を実現する上で不可欠なものであったことに疑いはない。②については，確かに被告人が本件犯行の詳細を知らされることなく行動していたことは事実であるが，前記のとおり，被告人は，Ｏ組員らによる現住建造物等放火及び非現住建造物等放火を未必的に認識・認容した上で関与しているのであるから，そのことだけで正犯性が否定されることにはならない。③については，本件は，複数のＯ組員らが関与して組織的に敢行された犯行であり，被告人もＯ組員として組織のために本件犯行に加担している以上，個人的な恨み等の動機がなかったとしても，正犯性が否定されるものではない。
その他，弁護人が弁論等で主張する諸点を十分に検討しても，被告人に共同正犯が成立するとの前記判断は揺らがない。
（量刑の理由）
本件において量刑判断の中心となる現住建造物等放火及び非現住建造物等放火は，ＮＯ組員らが，犯行に使用するバイク，同バイクに装着するナンバープレート，灯油，発炎筒，作業着等を調達するなどした上，実行統括役，実行役など，各人が細分化された役割を果たすことで敢行した組織性及び計画性の高い犯行である。その犯行態様は，いずれについても，多くの飲食店等が入居するビルのエレベーター内に灯油をまいた上，火をつけた発炎筒を投げ込んで放火するという危険性の高いものであり，焼損面積こそ広くはなかったものの，エレベーターが全焼した上，エレベーターの交換等のために多額の経済的損害が生じている。２棟のビルがほぼ同時に放火されたという結果自体が重大であるが，とりわけ，現住建造物等放火事件において，エレベーター内から噴出した炎や熱を帯びた煙によりビル内の店舗等にも被害が及び，ビルの所有者らが気道熱傷の傷害を負うなどしている点は見過ごせない（なお，現住建造物等放火事件において，バックドラフト等の爆発現象が生じたか否かに関し，検察官と弁護人の主張が対立している。しかし，上記爆発現象の発生はそもそも放火罪の構成要件要素ではない上，その点の解明には証人尋問や場合により鑑定等の証拠調べが必要であること，関係証拠からは，エレベーター内からＩ３階フロアに炎が噴出したことは優に認められるところ，これがバックドラフト等の爆発現象によるものかによって犯情が大きく異なるとは考え難いことなどを踏まえ，当裁判所は，上記爆発現象が発生したか否かについて積極的な認定は行わないこととした。）。本件犯行の直接の動機は不明であるが，いわゆる標章制度（飲食店等が所定の標章を掲示した場合，暴力団員が店内に立ち入ることを禁止する制度）が導入されたことなど，暴力団排除の規制や運動に対抗して，Ｏの力を誇示したいという意図があったものと推察され，Ｎ特有の論理に基づく凶悪な犯行として厳しい非難に値する。


平成２９年７月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０２３８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月４日
判     決
原          告    株式会   社三共同訴訟代理人弁理士     重    信    和    男
溝    渕    良    一
石    川    好    文
堅    田    多恵    子
林        修    身
大久    保    岳    彦
被告     特    許    庁    長    官同指定代理   人    長    崎    洋    一
平    城    俊    雅
富    澤    哲    生
真    鍋    伸    行
主     文
１特許庁が不服２０１５－１３８２９号事件について平成２８年９月２８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２４年６月１４日，発明の名称を「遊技機」とする特許出願をし（特願２０１２－１３５２２６号。請求項数３。），平成２６年５月１２日付けで拒絶理由通知（甲８。以下「本件拒絶理由通知」ということがある。）を受けたので，同年７月１５日付け手続補正書（甲１０）により特許請求の範囲を補正した（以下「平成２６年補正」ということがある。請求項数４。）。原告は，平成２７年４月２０日付けで拒絶査定（甲１２。以下「本件拒絶査定」という。）を受けたので，同年７月２３日，これに対する不服の審判を請求するとともに（甲１３），同日付けで手続補正書を提出した（甲１４。以下「本件補正」という。請求項数４。）。
(2)特許庁は，これを不服２０１５－１３８２９号事件として審理し，平成２８年９月２８日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月１１日，原告に送達された。
(3)原告は，同年１１月９日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)平成２６年補正後の特許請求の範囲は，別紙１のとおりである（甲１０）。以下，平成２６年補正後の請求項１に記載された発明を，「本願発明」という。(2)本件補正後の特許請求の範囲は，別紙２のとおりである（甲１４）。以下，本件補正後の請求項１に記載された発明を，「本件補正発明」といい，本件補正後の明細書（甲６，１０，１４）を「本願明細書」という。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件補正は，①後記(2)のとおり，特許法１７条の２第５項各号に掲げるいずれを目的とするものでもなく，②仮に，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとしても，本件補正発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イの引用例２に記載された技術事項（以下「引用例２記載の技術事項」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，却下すべきものである，また，③本願発明についても，本件補正発明と同様に，同法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものであるから，拒絶すべきものである，というものである。
ア引用例１：特開２０１０－１０４４２９号公報（甲１）イ引用例２：特開２００１－１６１９０７号公報（甲２）
(2)補正の適否について
請求項１～３の記載に関して，「いずれかのパターンで前記予告演出を実行可能である」を「いずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能である」とする補正は，補正の前後でその意味する内容が同一であることから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当しない。平成２６年補正後の請求項１の記載は，明瞭な記載であるから，明瞭でない記載の釈明を目的とするものに該当しない。また，誤記の訂正を目的とするものにも該当しない。したがって，特許法１７条の２第５項各号に掲げるいずれを目的とするものではなく，本件補正は却下すべきである。
(3)独立特許要件について
本件審決が認定した引用発明，本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点，引用例２記載の技術事項は，以下のとおりである。なお，「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
ア引用発明
識別情報を可変表示する可変表示部において，停止表示された識別情報の組合せがあらかじめ定められた特定組合せとなったときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって（【請求項１】），／ＣＰＵ５６（【０１５６】）と，／未だ開始されていない可変表示について，特定遊技状態に制御するか否かを特定するための情報を保留記憶情報として記憶する保留記憶手段と（【請求項１】），／保留記憶手段に記憶されている保留記憶情報に応じた予告演出を当該保留記憶情報にもとづく可変表示より前に停止表示される複数回の可変表示において連続して実行可能な演出実行手段と（【請求項１】），／演出実行手段が実行する予告演出の演出態様を選択する演出選択手段と（【請求項１】），／を備え，／ＣＰＵ５６は，／特別図柄の可変表示が開始できる状態になると，特別図柄の可変表示の表示結果を大当りとするか否かを決定する特別図柄通常処理を実行し（【０１５６】，【０１５８】），／特別図柄および飾り図柄の変動が実際に開始される前に，大当りが生ずるか否か判定するとともに大当りの種別や変動パターン種別を判定する入賞時判定処理を実行し（【０１７６】，【０１７７】），／演出選択手段は，連続して実行される予告演出の組合せパターンとして第３の予告演出（背景画像が変化し，その後チャンス目が停止表示される演出）が実行される，特定の組合せパターンを選択可能とし（【請求項１】，【請求項３】，【０２７１】），／演出実行手段は，単にチャンス目が停止表示される演出が連続して行われる演出パターン（演出パターン番号４）と，特定の組合せパターンのうち，単にチャンス目が停止表示される演出の後に，第３の予告演出（背景画像が変化し，その後チャンス目が停止表示される演出）が行われる演出パターン（演出パターン番号５，７のパターン）を含む組合せパターンの中から予告演出を連続して実行可能である／遊技機。


イ一致点
識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，／未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，／識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，／前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出を実行する予告演出実行手段と，を備え，／前記予告演出実行手段は，／前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターンと，前記第１予告演出を実行した後に当該第１予告演出よりも特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンとを含む演出パターンの中から前記予告演出を実行可能であり，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出を継続して実行可能である／遊技機。
ウ相違点
(ア)相違点１
予告演出実行手段が複数回の識別情報の可変表示において実行する演出に関して，本件補正発明は，第１予告演出を実行するパターンと，第１予告演出を実行した後に第２予告演出を実行するパターンとに加えて，第１予告演出よりも特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能であるのに対して，引用発明は，第１予告演出を実行するパターンと，第１予告演出を実行した後に第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能であるが，第１予告演出よりも特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンにて予告演出を実行可能であるか否か不明である点。
(イ)相違点２
本件補正発明は，第１予告演出を実行した後に第２予告演出を実行するパターンで予告演出を実行する場合，１の識別情報の可変表示中の複数のタイミングにおいて第２予告演出を開始可能であって，第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なるように，予告演出を実行するのに対して，引用発明は，当該発明特定事項を備えていない点。
エ引用例２記載の技術事項
メイン制御基板１００（報知手段）は，／第１演出を行う第１タイミングから第２演出を行う第２タイミングまでの期間（演出間隔）の長さに応じて，期待度を異ならせ（期待度の大きさと関連して魚の大きさを異ならせ）て期待度を報知した遊技機。
４取消事由
(1)手続違背（取消事由１）
(2)本件補正発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）
ア相違点２に係る認定の誤り
イ相違点２に係る判断の誤り
(3)本願発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）
(4)審理不尽（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由をもって審判不成立の判断をしているところ，特許法１５９条２項により準用される同法５０条本文所定の手続を履践しておらず，手続違背があるから，取り消されるべきである。
(2)特許庁における手続の概要
ア本件拒絶理由通知書（甲８）の概要
本件拒絶理由通知書においては，理由１として，請求項１については，発明の課題を解決するための手段が反映されているとはいえず，請求項１に係る発明は，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものであって，特許法３６条６項１号に規定する要件違反である，理由２として，特許法２９条２項の規定により，請求項２について引用例１，引用例２により進歩性なし，請求項３について引用文献（省略）により進歩性なしと判断された。
イ平成２６年補正書（甲１０）の概要
原告は，平成２６年補正書において，請求項１～３において共通する構成について，記載内容を整理するとともに，各請求項において「可変表示」と「識別情報の可変表示」とが混在していたため，「識別情報の可変表示」と表記を統一する補正を行い，また，請求項１については，理由１で指摘された点に対応すべく，発明の課題を解決するための手段が反映されるよう，特定事項が明確となるように不明瞭な記載の釈明を目的とする補正を行い，さらに請求項４を追加する補正をしているものの，請求項１～３に係る発明については，補正前と補正後で実質的な構成については変更していない。
ウ本件拒絶査定（甲１２）の概要
本件拒絶査定においては，この出願については，本件拒絶理由通知書に記載した理由２によって，拒絶をすべきものとされ，平成２６年補正後の請求項２に係る発明は，拒絶理由通知書で提示した引用例１及び引用例２から当業者が容易に発明をすることができたものであり，同請求項３に係る発明も，先の拒絶理由通知書で提示した引用文献（省略）から当業者が容易に発明をすることができたものであるとされ，平成２６年補正後の請求項１に係る発明については，現時点では，拒絶の理由を発見しない旨が示された。
エ本件補正書（甲１４）の概要
原告は，請求項１～３の全ての請求項において，「いずれかのパターンで」を，「いずれかのパターンにて」に変更する補正を行ったものの，請求項１～３に係る発明については，本件補正の前後で実質的な構成については変更していない。(3)以上のとおり，請求項１～３に係る発明については，平成２６年補正及び本件補正のいずれにおいても，実質的な構成については変更していない。一方で，請求項１については，本件拒絶理由通知書において，特許法３６条６項１号に規定する要件違反についての拒絶理由が通知されたが（理由１），本件拒絶理由通知書，本件拒絶査定，平成２７年９月９日付前置報告書（甲１５），その後の審判段階においても，特許法２９条２項の規定による拒絶理由が存在する旨は，何ら通知されていない。
そして，本件審決においては，本件補正が却下され，本願発明についても，特許法２９条２項の規定による拒絶理由により特許を受けることができないとして拒絶審決がされた。
拒絶査定不服の審判において，査定の理由と異なる拒絶理由を発見した場合には，拒絶理由を通知し，出願人に反論の機会を与えるべきであるところ，本願発明については，かかる機会は，審決に至るまで一切付与されていない。本願発明について，特許法２９条２項の規定による拒絶理由が指摘されることなく，意見書及び手続補正書の提出の機会が与えられないまま，拒絶審決となったのは，特許法１５９条２項，５０条本文の規定に反しており，本件審決は違法であるから，取り消されるべきである。


〔被告の主張〕
(1)本件審決は，本件補正発明が，「平成２７年７月２３日に提出された手続補正書の特許請求の範囲の請求項１」であるものとした上，当該請求項１の記載をそのまま摘記し，また，本願発明が，「平成２６年７月１５日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１」であるものとした上，請求項１の記載をそのまま摘記しているが，これらは，いずれも誤記であって，正しくは，それぞれ「請求項２」である。そして，当該誤記は，明白なものであって，本件審決のその余の記載や特許庁における審査の経緯といった事情を踏まえれば，上記の各「請求項１」が誤記であることが，十分理解可能であり，それらを「請求項２」で読み替えて，本件審決の趣旨を正しく把握することができる。
(2)審決の誤記について
ア本件審決は，本件補正発明と引用発明との相違点２の認定を，「本件補正発明は，第１予告演出を実行した後に第２予告演出を実行するパターンで予告演出を実行する場合，１の識別情報の可変表示中の複数のタイミングにおいて第２予告演出を開始可能であって，第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なるように，予告演出を実行する」ものであることを前提に行っているところ，このような「第２予告演出を開始するタイミング」等に関する発明特定事項は，本件補正後の請求項２に特有のものであって，同請求項１及び３のいずれにも含まれていない。
そして，本件審決は，上記相違点２の判断に関し，上記の前提に立って容易想到性を論じていることが，その記載内容から直ちに理解される。したがって，本件審決が，実質的に，本件補正後の請求項２に係る発明が本件補正発明であるものとして，独立特許要件の認定・判断を行っていることは，明らかであり，「本件補正発明と同様に，当業者が容易に発明をすることができたものである」とした「本願発明」についても，平成２６年補正後の請求項２に係る発明が，本願発明であるものとして，認定・判断を行っていることもまた明らかであるから，本件審決の各「請求項１」が誤記であることが十分理解可能であり，それらを「請求項２」で読み替えて，本件審決の趣旨を正しく把握することができる。イ本件補正後の請求項１には，「前記開始時決定手段の決定結果に基づいて，識別情報の可変表示の表示結果を示唆する示唆演出を実行する示唆演出実行手段」との発明特定事項が含まれているのに対し，本件審決では，当該事項を，一致点としても相違点としても挙げていないことも，本件審決の各「請求項１」が誤記であることの理解を促すものであるといえる。
ウさらに，本件審決は，請求人の本願の請求項２，３に記載の発明についての課題に関する主張を，本件補正発明と対応付けており，この点は，審判合議体が，本件補正発明は，本件補正後の請求項１に記載の発明ではなく，少なくとも請求項２，３に記載の発明のいずれかと認識していたことを示すものであるから，この点も，本件審決の各「請求項１」が誤記であることの理解を促すものであるといえる。エ加えて，審査の過程で，審査官は，本件拒絶査定において，平成２６年補正書の特許請求の範囲につき，備考欄に，請求項２に係る発明は，本件拒絶理由通知で提示した引用例１及び引用例２から当業者が容易に発明をすることができたものである旨を記載しているのに対し，請求項１に係る発明については拒絶の理由を発見しない旨を記載しており，この点も，本件審決の各「請求項１」が誤記であることの理解を促すものであるといえる。
オそして，誤記の正しい理解においても，本件審決の判断の妥当性がそのまま維持されることが，明らかであるから，当該誤記は，本件審決の結論を左右するものではない。
(3)審決に手続違背がないことについて
上記(2)エのとおり，審査において，平成２６年補正後の請求項２の容易想到性を理由に拒絶査定がされているところ，同アのとおり，本件審決の各「請求項１」との記載は，いずれも「請求項２」の誤記であることが十分理解可能であって，本件審決は，実質的に，本件補正後の請求項２に係る発明が本件補正発明であるものとして独立特許要件の認定・判断を行っているとともに，本願発明についても，平成２６年補正後の請求項２に係る発明が本願発明であるものとして認定・判断を行っていることが明らかであるから，本件審決に手続違背があるとはいえない。２取消事由２（本件補正発明の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点２に係る認定の誤りについて
本件審決では，本件補正発明と引用発明との相違点２について，前記第２の３(3)ウ(イ)のとおり認定しているが，本件補正発明においては，「第１予告演出を実行した後に第２予告演出を実行するパターンで予告演出を実行する場合，１の識別情報の可変表示中の複数のタイミングにおいて第２予告演出を開始可能であって，第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なるように，予告演出を実行する」点については，何ら特定しておらず，相違点２の認定には誤りがある。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
相違点２に係る構成は，本件補正発明には特定されておらず，その認定には誤りがあるため，本件審決が，その誤りのある認定に基づいて，本件補正発明は当業者が容易になし得たものであると判断したことには，誤りがある。
〔被告の主張〕
(1)相違点２に係る認定の誤りについて
本件審決において，本件補正発明及び本願発明がそれぞれ「請求項１」に係る発明であるとした上，それらの記載をそのまま摘記した点は，誤記であり，正しくは「請求項２」である。本件審決が認定した本件補正発明の相違点２は，本件補正後の請求項２に特有の発明特定事項に係るものであって，その認定には誤りはない。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
本件審決における，本件補正発明の相違点２の判断に誤りはない。３取消事由３（本願発明の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願発明と引用発明との対比においても，本件補正発明と引用発明と同様に相違点２を認定しているが，かかる認定は誤りであり，その誤りのある認定に基づいて，本願発明は，当業者が容易になし得たものであると判断したことには，誤りがある。
〔被告の主張〕
本件審決は，本願発明について，平成２６年補正後の請求項２に係る発明であるものとして認定・判断を行っていることが明らかであるから，本願発明についての対比・判断に誤りはない。
４取消事由４（審理不尽）について
〔原告の主張〕


本件審決では，拒絶査定時に拒絶理由が存在しない特許請求の範囲の請求項１に記載された発明のみについて審理しており，進歩性なしとの拒絶理由のあった請求項２又は３について，何ら審理していない。
被告は，請求項２に係る発明に対して審理を行っていると主張するが，本件審決においては，本願発明ないし本件補正発明としては，「請求項１」に記載された発明が示され，審理対象としては，「請求項１」として特定しているにもかかわらず，相違点２の記載としては，請求項２に記載された発明における構成が示されていることから，審理対象の請求項が，一義的には明らかではなく，いずれの請求項を審理したのか不明である。
以上によれば，審理不尽であることは明らかである。
〔被告の主張〕
本件審決は，実質的に，本件補正後の請求項２に係る発明及び平成２６年補正後の請求項２に係る発明に対して審理を行っているから，審理不尽はない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（手続違背）について
(1)手続の経緯及び内容
ア原告は，平成２４年６月１４日，本願に係る特許出願をし，平成２５年１２月２６日付けで公開された（甲６）。原告は，同月３日付け手続補正書（甲７）により，特許請求の範囲の補正を行った。
イ平成２６年５月１２日付け本件拒絶理由通知書（甲８）本件拒絶理由通知書に記載された拒絶理由は，要旨，以下のとおりである。
(ア)理由１
この出願の請求項１に係る発明は，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものであるから，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。
(イ)理由２
この出願の請求項２に係る発明は，引用例１及び引用例２に記載された発明に基づき，請求項３に係る発明については，引用文献（省略）に基づき，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
ウ平成２６年７月１５日付け手続補正書（甲１０）原告は，平成２６年補正書により，特許請求の範囲の補正を行った。平成２６年補正後の特許請求の範囲は，別紙１のとおりである。
エ平成２７年４月２０日付け本件拒絶査定（甲１２）本件拒絶査定には，要旨，以下のとおり記載されている。(ア)この出願については，平成２６年５月１２日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって，拒絶をすべきものである。
請求項２に係る発明は，先の拒絶理由通知書で提示した引用例１及び引用例２から当業者が容易に発明をすることができたものであり，請求項３に係る発明も，先の拒絶理由通知書で提示した引用文献（省略）から当業者が容易に発明をすることができたものである。
(イ)拒絶の理由を発見しない請求項
平成２６年補正書による補正後の請求項１に係る発明については，現時点では，拒絶の理由を発見しない。
オ平成２７年７月２３日付け審判請求書（甲１３）及び同日付け手続補正書（甲１４）
原告は，平成２７年７月２３日，本件拒絶査定に対する不服の審判を請求するとともに，本件補正を行った。本件補正後の特許請求の範囲は，別紙２のとおりである。
カ本件審決
本件審決は，平成２８年９月２８日，前記第２の３(1)記載のとおり，(1)本件補正につき，①目的外補正であり，②仮に，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとしても，本件補正発明は，引用発明及び引用例２記載の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，独立特許要件を欠くものであると判断して，本件補正を却下するとともに，(2)本願発明についても，本件補正発明と同一のものであるから，同法２９条２項の規定により，特許を受けることができない旨判断した。
(2)手続の適法性について
ア本件審決は，本願発明につき，本件補正発明と同一のものであり，本件補正発明と同様に，引用発明，引用例２記載の技術事項及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない旨の判断をした。イ他方，本件拒絶査定においては，前記(1)エ(ア)のとおり，平成２６年補正後の請求項２に係る発明につき，「先の拒絶理由通知書で提示した引用例１及び引用例２から当業者が容易に発明をすることができたものであり」，平成２６年補正後の請求項３に係る発明についても，「先の拒絶理由通知書で提示した引用文献（省略）から当業者が容易に発明をすることができたものである」と記載されている。そして，平成２６年補正後の請求項１に係る発明については，同(イ)のとおり，「拒絶の理由を発見しない請求項」との項の中で，「現時点では，拒絶の理由を発見しない」と記載されている。
以上によれば，本願発明が本件拒絶査定の理由となっていないことは，明らかである。
ウこのように，本件審決が，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない旨の判断をした本願発明は，本件拒絶査定の理由とされていなかったのであるから，特許法１５９条２項にいう「査定の理由」は存在しない。したがって，本件審決において，本願発明を拒絶する場合は，特許法１５９条２項，５０条本文に基づき，出願人である原告に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならないところ，本件審判手続において，拒絶の理由は通知されていないから，本件審判手続には，特許法１５９条２項，５０条本文所定の手続を欠いた違法が存在することは，明らかである。
(3)被告の主張について
被告は，本件審決において，本件補正発明が本件補正後の請求項１であるものとして，当該請求項１の記載を摘記し，本願発明が平成２６年補正後の請求項１であるものとして，当該請求項１の記載を摘記したのは，いずれも誤記であり，正しくはそれぞれ「本件補正後の請求項２」，「平成２６年補正後の請求項２」であるところ，本件補正後の請求項２に特有の発明特定事項により本件補正発明と引用発明の相違点の認定をしていることからも，当該誤記は明白なものであって，「請求項１」を「請求項２」と読み替えて，本件審決の趣旨を正しく理解できると主張するので，以下，検討する。
ア本願明細書によれば，本件補正発明及び本件補正後の請求項２に係る発明の特徴は，以下のとおりである。
(ア)技術分野
本発明は，パチンコ遊技機等の遊技機に関する。（【０００１】）
(イ)背景技術


遊技機として，可変表示装置において識別情報の可変表示を実行する権利を所定の上限数まで保留情報として記憶し，その保留情報に対応した可変表示が実行されるより前に当該保留情報に対応した表示結果を先読みして，予告演出（先読み予告演出）を実行するものや，複数回の可変表示に渡って予告演出を実行する場合に，連続した予告演出の態様の組合せにより，表示結果を予告するものが提案されていた。（【０００２】～【０００４】）
(ウ)発明が解決しようとする課題
従来の遊技機では，表示結果が特定表示結果（大当り図柄）となる可能性が低い予告演出が実行された場合には，遊技者が落胆してしまい，遊技の興趣が低下してしまうおそれがあるという問題が存在したが，本発明は，遊技の興趣を向上させた遊技機を提供することを目的とするものである。（【０００５】【０００６】）
(エ)課題を解決するための手段
前記課題を解決するため，請求項１に記載された遊技機は，遊技領域に設けられた始動領域を遊技媒体が通過したことに基づいて，各々を識別可能な複数種類の識別情報の可変表示を行い表示結果を導出する可変表示手段に識別情報の表示結果として予め定められた特定表示結果（例えば大当り図柄となる確定特別図柄や大当り組合せとなる確定飾り図柄など）が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，前記始動領域を遊技媒体が通過したにもかかわらず未だ開始されていない識別情報の可変表示について，前記特定表示結果とするか否を決定するための情報を所定の上限記憶数の範囲内で保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，識別情報の可変表示を開始するときに前記保留記憶手段から読み出した保留情報に基づいて，当該識別情報の可変表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，前記始動領域を遊技媒体が通過したことに基づいて，前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている前記保留情報に基づく可変表示が実行される前の複数回の可変表示に渡って，連続した予告演出（例えば，先読み予告パターンＳＹＰ１－１～４－１に基づく先読み予告演出など）を実行する予告演出実行手段と，前記開始時決定手段の決定結果に基づいて，識別情報の表示結果を示唆する示唆演出（例えば変動中予告演出など）を実行する示唆演出実行手段と，を備え，前記予告演出実行手段は，前記複数回の可変表示において，第１予告演出を実行するパターン（例えば先読み予告パターンＳＹＰ１－１やＳＹＰ１－２に基づく停止図柄予告など）と，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターン（例えば先読み予告パターンＳＹＰ２－１に基づく背景変化予告など）と，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターン（例えば先読み予告パターンＳＹＰ３－１に基づく停止図柄予告→背景変化予告など）と，のいずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能であるとともに，前記示唆演出の演出態様は複数（例えば「予告Ｘ」，「予告Ｙ」，「予告Ｚ」など）あり，前記示唆演出実行手段は，前記示唆演出の演出態様に応じて，前記予告演出実行手段により前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出が実行される割合が異なるように，前記示唆演出を実行し（例えば先読み予告パターンＳＹＰ３－１である場合には，「予告Ｙ」の変動中予告パターンにのみ決定可能である），前記予告演出実行手段は，前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている前記保留情報に基づく可変表示が実行される前の複数回の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出（例えば，先読み予告パターンＳＹＰ４－１に基づく特定予告など）を継続して実行可能であることを特徴としている。（【０００７】）
また，請求項２に記載された遊技機は，識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果（例えば大当り図柄となる確定特別図柄や大当り組合せとなる確定飾り図柄など）が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出（例えば，先読み予告パターンＳＹＰ１－１～４－１に基づく先読み予告演出など）を実行する予告演出実行手段と，を備え，前記予告演出実行手段は，前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターン（例えば先読み予告パターンＳＹＰ１－１やＳＹＰ１－２に基づく停止図柄予告など）と，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターン（例えば先読み予告パターンＳＹＰ２－１に基づく背景変化予告など）と，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターン（例えば先読み予告パターンＳＹＰ３－１に基づく停止図柄予告→背景変化予告など）と，のいずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能であるとともに，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出を実行する場合，１の識別情報の可変表示中の複数のタイミング（例えば，変動開始時または変動終了時など）において前記第２予告演出を開始可能であって，前記第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なるように，前記予告演出を実行し，前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出（例えば，先読み予告パターンＳＹＰ４－１に基づく特定予告など）を継続して実行可能である，ことを特徴としている。
（【０００８】）
(オ)作用・効果


請求項１に係る発明は，第１予告演出（実施例として，停止図柄予告）が開始された場合でも，示唆演出の演出態様によって，例えば，第１予告演出（停止図柄予告）を実行した後に第２予告演出（背景変化予告）を実行するパターンの予告演出が実行される割合が他の示唆演出よりも高い示唆演出の演出態様である場合（例えば示唆演出「予告Ｙ」の場合）には，大当たりの信頼性が低い第１予告演出（停止図柄予告）であっても，大当り信頼度やリーチ信頼度が高いとされる第２予告演出（背景変化予告）に移行する可能性があることから，第１予告演出（停止図柄予告）を実行した後に第２予告演出（背景変化予告）を実行するパターンの予告演出であることの期待感を抱かせることで，その後の表示結果に期待ができるようになり，遊技の興趣が向上するとともに，遊技者の期待感を維持することができる，という効果を奏するものである（段落【０００７】【０３２８】～【０３３２】）。請求項２に係る発明は，第１予告演出（停止図柄予告）が開始された場合でも，その演出態様によって，例えば，先読み予告演出の対象となる変動カテゴリに応じて異なる割合で背景画像が変化するタイミング（背景変化予告を実行する変動における変動開始時，または，変動終了時のいずれか）を決定し，変動カテゴリが「大当り」である場合には，変動終了時に決定されやすくすることで，背景変化予告において，変動開始時に背景画像が変化しなかった場合にも，遊技者は変動終了時に背景画像が変化して，大当り信頼度が高くなることを期待するようになるので，遊技者の期待感をより高めることができ，第２予告演出に移行することへの期待感を抱かせることができるとともに，第２予告演出の開始タイミングに注目させることができ，遊技の興趣が向上する，という効果を奏するものである（段落【０００８】【０３７９】【０３８３】【０３８７】～【０３９２】）。
イ引用発明について
引用例１（甲１）には，本件審決が認定したとおりの引用発明（前記第２の３(3)ア）が記載されていることが認められる。
引用発明の特徴は，以下のとおりである。
引用発明は，所定の始動領域を遊技媒体が通過した後に，各々を識別可能に所定の順序で配列された複数種類の識別情報を可変表示する可変表示部を複数備え，複数の可変表示部において停止表示された識別情報の組合せがあらかじめ定められた特定組合せとなったときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機に関するものである。（【０００１】）
従来の遊技機は，識別情報の可変表示が開始される前に，表示結果を報知するための予告演出を実行するものがあり，過去に記憶された保留記憶にもとづく表示結果を連続して所定の表示結果（チャンス目）とし，演出内容が段階的にステップアップするように予告演出を構成されていたところ，連続した予告演出におけるステップアップの演出パターンが固定されており，単調な演出が実行されるので，遊技興趣が低下するおそれがある，という問題が存在した。（【０００７】【０００８】【００１０】）
引用発明は，連続した予告演出の実行中における遊技者の特定遊技状態への期待感を持続させ，さらに，特定遊技状態への期待感を予告演出により異ならせて，遊技興趣を向上させる遊技機を提供することを目的とするものである。（【００１１】）引用発明は，「演出選択手段は，演出実行手段が実行する予告演出として，第１の予告演出と，前記第１の予告演出とは演出態様が異なる第２の予告演出とを含む複数の予告演出のいずれかを選択」し「第１の予告演出と第２の予告演出とが一の可変表示中に重複して実行される演出である第３の予告演出を実行可能であり，特定の組合せパターンは，前記第３の予告演出が実行される組合せパターンであり」との構成を採用することにより，遊技者の大当りへの期待感を高めることができ，また，選択されて実行される組合せパターンが特定の組合せパターンであるか否かにより大当りへの期待感を異ならせ，かつ，持続させることができ，また，第１の予告演出と第２の予告演出とが重複して実行されるという意外性のある演出により，遊技興趣を向上させることができる，という効果を奏するものである。（【請求項１】～【請求項３】，【００１７】～【００１９】）
ウ本件審決における相違点の認定・判断
(ア)本件審決は，本件補正発明についての独立特許要件の検討に当たって，本件補正発明と引用発明との相違点として，相違点１（前記第２の３(3)ウ(ア)），相違点２（同(イ)）を認定しているところ，「本件補正発明は，第１予告演出を実行した後に第２予告演出を実行するパターンで予告演出を実行する場合，１の識別情報の可変表示中の複数のタイミングにおいて第２予告演出を開始可能であって，第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なるように，予告演出を実行する」との相違点２は，本件補正後の請求項１に係る発明の構成によるものではなく，本件補正後の請求項２に係る発明の構成のみによるものである。そして，相違点２の判断では，引用例２記載の技術事項の「第１演出を行う第１タイミングから第２演出を行う第２タイミングまでの期間（演出間隔）」は，演出内容に応じた複数の長さが存在するから，本件補正発明における「可変表示中」の変動開始からの期間の長さの異なる「複数のタイミング」に対応し，引用例２に記載された技術事項の「期間（演出間隔）の長さに応じて，期待度を異ならせ」ることは，本件補正発明における「第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なる」ことに対応する，としており，本件補正後の請求項２に係る発明の構成のみによる相違点について判断しているものと認められる。(イ)さらに，本件審決は，本願発明は本件補正発明と同一のものであると認定した上で，引用発明，引用例２に記載された技術事項及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断しており，本願発明との関係でも，平成２６年補正後の請求項２に係る発明の構成のみによる相違点について認定・判断しているものと認められる。
エ以上のとおり，本件審決が，独立特許要件の検討に当たって認定・判断した相違点２は，本件補正後の請求項２に係る発明の構成のみによる相違点であり，本願発明について認定・判断した相違点２も，平成２６年補正後の請求項２に係る発明のみによるもので，本件補正後の請求項１の発明，平成２６年補正後の請求項１の発明と対応するものではない。


しかしながら，本件審決では，「本件補正発明」を「平成２７年７月２３日に提出された手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明」，「本願発明」を「平成２６年７月１５日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明」と定義した上で，各請求項１の記載を摘記しているのであって，本件補正後の請求項１に係る発明を本件補正発明，平成２６年補正後の請求項１に係る発明を本願発明と認定していることが明らかである。
そうすると，本件審決は，本件補正後の請求項１に係る発明を本件補正発明，平成２６年補正後の請求項１に係る発明を本願発明と，それぞれ認定した上で，認定した発明と対応しない相違点２を認定しているのであり，相違点２の認定を誤ったことになるが，かかる誤った相違点２の認定ないし判断を根拠に，本件補正発明及び本願発明についての「請求項１」の記載を「請求項２」の誤記と解することはできない。
被告は，本件における審査の経緯も，上記「請求項１」の記載が「請求項２」の誤記であるとの理解を促すものであると主張し，前記(2)イのとおり，本件拒絶査定においては，平成２６年補正後の請求項２に係る発明は，本件拒絶理由通知書で提示した引用例１及び引用例２から当業者が容易に発明をすることができたものである旨が記載されている一方で，平成２６年補正後の請求項１に係る発明については拒絶の理由を発見しないと記載されていることが認められるが，かかる審査の経緯を参酌しても，上記判断が左右されるものではない。
よって，被告の主張は採用できない。
(4)小括
以上によれば，本件審決には，特許法１５９条２項，５０条本文の規定に反する違法があり，原告主張の取消事由１は，理由がある。
２結論
前記１のとおり，原告主張の取消事由１には理由がある上，前記１(3)エのとおり，本件審決には，本件補正発明と引用発明との相違点２，本願発明と引用発明との相違点２の認定に誤りがあることも明らかであり，原告主張の取消事由２及び同３にも理由があるというべきであって，本件審決は取消しを免れない。よって，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     髙    部    眞規    子
裁判官     古    河    謙    一
裁判官     関    根    澄    子
別紙１
平成２６年補正後の特許請求の範囲
【請求項１】識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，／未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，／識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，／前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出を実行する予告演出実行手段と，／前記開始時決定手段の決定結果に基づいて，識別情報の可変表示の表示結果を示唆する示唆演出を実行する示唆演出実行手段と，を備え，／前記予告演出実行手段は，前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターンと，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンと，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンで前記予告演出を実行可能であるとともに，／前記示唆演出の演出態様は複数あり，／前記示唆演出実行手段により実行された前記示唆演出の演出態様に応じて，前記予告演出実行手段により前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出が実行される割合が異なり，／前記予告演出実行手段は，前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出を継続して実行可能である，／ことを特徴とする遊技機。【請求項２】識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，／未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，／識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，／前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出を実行する予告演出実行手段と，を備え，／前記予告演出実行手段は，／前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターンと，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンと，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンで前記予告演出を実行可能であるとともに，／前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出を実行する場合，１の識別情報の可変表示中の複数のタイミングにおいて前記第２予告演出を開始可能であって，前記第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なるように，前記予告演出を実行し，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出を継続して実行可能である，／ことを特徴とする遊技機。


【請求項３】識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，／未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，／識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，／前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出を実行する予告演出実行手段と，を備え，／前記予告演出実行手段は，前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターンと，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンと，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンで前記予告演出を実行可能であるとともに，／前記第１予告演出の演出態様は複数あり，／前記予告演出実行手段は，／前記第１予告演出の演出態様に応じて，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出が実行される割合が異なるように，前記予告演出を実行し，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出を継続して実行可能である，／ことを特徴とする遊技機。
【請求項４】前記予告演出実行手段による前記予告演出の実行を制限する予告演出制限手段をさらに備える／ことを特徴とする請求項１，２または３のいずれかに記載の遊技機。
別紙２
本件補正後の特許請求の範囲
【請求項１】識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，／未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，／識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，／前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出を実行する予告演出実行手段と，／前記開始時決定手段の決定結果に基づいて，識別情報の可変表示の表示結果を示唆する示唆演出を実行する示唆演出実行手段と，を備え，／前記予告演出実行手段は，前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターンと，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンと，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能であるとともに，／前記示唆演出の演出態様は複数あり，／前記示唆演出実行手段により実行された前記示唆演出の演出態様に応じて，前記予告演出実行手段により前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出が実行される割合が異なり，／前記予告演出実行手段は，前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出を継続して実行可能である，／ことを特徴とする遊技機。【請求項２】識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，／未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，／識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，／前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出を実行する予告演出実行手段と，を備え，／前記予告演出実行手段は，／前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターンと，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンと，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能であるとともに，／前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出を実行する場合，１の識別情報の可変表示中の複数のタイミングにおいて前記第２予告演出を開始可能であって，前記第２予告演出を開始するタイミングに応じて有利度合いが異なるように，前記予告演出を実行し，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出を継続して実行可能である，／ことを特徴とする遊技機。
【請求項３】識別情報の可変表示を行って表示結果を導出する可変表示手段に予め定められた特定表示結果が導出されたときに，遊技者にとって有利な特定遊技状態に制御する遊技機であって，／未だ開始されていない識別情報の可変表示について，保留情報として記憶可能な保留記憶手段と，／識別情報の可変表示を開始するときに当該識別情報の可変表示の表示結果を前記特定表示結果とするか否かを決定する開始時決定手段と，／前記特定表示結果となるか否かを前記開始時決定手段による決定前に判定する開始前判定手段と，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記保留記憶手段に記憶されている保留情報に基づく識別情報の可変表示が実行される前の複数回の識別情報の可変表示に渡って，連続した予告演出を実行する予告演出実行手段と，を備え，／前記予告演出実行手段は，前記複数回の識別情報の可変表示において，第１予告演出を実行するパターンと，当該第１予告演出よりも前記特定表示結果となる割合が高い第２予告演出を実行するパターンと，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンと，のいずれかのパターンにて前記予告演出を実行可能であるとともに，／前記第１予告演出の演出態様は複数あり，／前記予告演出実行手段は，／前記第１予告演出の演出態様に応じて，前記第１予告演出を実行した後に前記第２予告演出を実行するパターンで前記予告演出が実行される割合が異なるように，前記予告演出を実行し，／前記開始前判定手段による判定に基づいて，前記複数回の識別情報の可変表示に渡って，一連の連続した特定予告演出を継続して実行可能である，／ことを特徴とする遊技機。
【請求項４】前記予告演出実行手段による前記予告演出の実行を制限する予告演出制限手段をさらに備える／ことを特徴とする請求項１，２または３のいずれかに記載の遊技機。


平成２８年１０月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第３４１８２号特許を受ける権利確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月２５日
判           決
原              告              東洋精   糖株式   会社同訴訟代理人弁護士              内    藤      良    祐同補佐   人弁理   士              八    本      佳    子同                              今    野      智    介同                              細    井      信    行被              告              群栄化   学工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士              石    田      拡    時同                              三    縄              隆同                              森    本      晃    生同                              松    村              啓同補佐人弁理士                  伊    藤      博    章同                              寺    本      光    生同                              柳    井      則    子
主             文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告と被告との間において，原告が，特願２０１０－１０８５９２（出願日平成２２年５月１０日）の特許出願（以下「本件出願１」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし４（別紙１－１〔発明目録１〕）記載のもの）に係る各発明（以下，個別には請求項の番号に対応して「本件発明１－１」などといい，これらを総称して「本件発明１」という。），特願２０１１－１５１８１３（出願日平成２３年７月８日）の特許出願（以下「本件出願２」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし３（別紙１－２〔発明目録２〕記載のもの）に係る各発明（以下，個別には請求項の番号に対応して「本件発明２－１」などといい，これらを総称して「本件発明２」という。）及び特願２０１３－２６６００８（出願日平成２５年１２月２４日）の特許出願（以下「本件出願３」という。また，本件出願１，本件出願２及び本件出願３を総称して「本件各出願」という。）の特許請求の範囲の請求項１（別紙１－３〔発明目録３〕記載のもの）に係る発明（以下「本件発明３」という。）について，被告とともに特許を受ける権利を有することを確認する。２被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２６年２月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，(1)①原告の従業員であったＡⅰ（以下「原告従業員Ａⅰ」という。）は，本件発明１，本件発明２及び本件発明３（以下，これらを総称して「本件各発明」という。）の共同発明者の一人であるところ，本件各発明は，原告における原告従業員Ａⅰの職務発明であるから，原告は，その勤務規則の定めにより，原告従業員Ａⅰから本件各発明について特許を受ける権利の共有持分を承継するに至った（以下「請求原因(1)①」ということがある。）か，又は，②被告は，被告の従業員である本件各発明の発明者若しくは共同発明者から，本件各発明について特許を受ける権利若しくはその共有持分を承継したところ，原告は，原告と被告との間の平成２０年８月２７日付け開発協力合意書（以下「本件開発協力合意書」という。甲２）に基づく契約（以下「本件開発協力合意」という。）に従って本件各発明について特許を受ける権利を被告と持分２分の１の割合で準共有するに至った（以下「請求原因(1)②」ということがある。）と主張して，原告が，被告とともに，本件各発明について特許を受ける権利を有することの確認を求めるとともに，(2)被告は，本件開発協力合意，及び原告と被告との間の平成２０年５月８日付け秘密保持契約書（以下「本件秘密保持契約書」という。甲１）に基づく契約（以下「本件秘密保持契約」という。）に従って原告に対し負っていた義務（共同出願義務，守秘義務，目的外不使用義務，研究内容の開示義務及び通知義務）に違反し，これにより原告が損害を被ったと主張して，債務不履行による損害賠償金１０００万円（逸失利益１０億２１６０万円と弁護士費用・弁理士費用１０００万円の合計である１０億３１６０万円の一部。ただし，逸失利益と弁護士費用・弁理士費用の割り付けは，按分比による。）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年２月１５日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，砂糖及び機能素材の製造販売等を目的とする株式会社である。イ被告は，化学品（合成樹脂・高機能繊維）及び食品（澱粉糖類）の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告と被告の取引等の経緯
ア原告は，平成２０年４月１４日，被告に対し，グルコシルグリセロール（Ｄ－ジヒドロキシプロピルグルコピラノシド，Ｄ－ジヒドロキシプロピルグルコシド，グルコピラノシルグリセロール，グリセリルグルコシドなどとも称される。以下「ＧＧ」という。〔なお，少なくとも後記イの式（１）及び式（２）の各化合物がこれに含まれることは，当事者間に争いがない。〕また，ＧＧに関連する発明を「ＧＧ関連発明」という。）を主な成分とする組成物（以下「ＧＧ組成物」という。）につき，化学合成を用いる方法（以下「化学合成法」という。）による製造を依頼した。イ原告と被告は，平成２０年５月８日，原告の求める仕様を充たすＧＧ組成物を被告が製造することが可能か否かを検討するに当たり，原告と被告との間で取り交わされる情報，資料及びサンプルの取扱い等を定める本件秘密保持契約書（甲１）に調印した。


この時，被告の担当従業員ないし役員（以下「被告従業員等」という。）は，原告の担当従業員ないし役員（以下「原告従業員等」という。）に対し，化学合成法による製造の依頼を受けたＧＧ組成物の試作品が完成したことを報告し，同試作品に含まれるＧＧが，α－Ｄ－ジヒドロキシプロピルグルコシド（下記式(1)の化合物で，α－Ｄ－ジヒドロキシプロピルグルコピラノシドなどとも称され，α－Ｄ－ＤＨＰＧと略記されることがある。以下「α－ＧＧ」という。）とその光学異性体であるβ－Ｄ－ジヒドロキシプロピルグルコシド（下記式(2)の化合物で，β－Ｄ－ジヒドロキシプロピルグルコピラノシドなどとも称され，β－Ｄ－ＤＨＰＧと略記されることがある。以下「β－ＧＧ」という。）の混合物であることを伝えた。ウ原告と被告とは，平成２０年８月２７日，本件開発協力合意書（甲２）に調印し，「各種グルコース誘導体」の研究並びに開発業務に関し，本件開発協力合意をした（なお，本件開発協力合意の対象となる「各種グルコース誘導体」の研究並びに開発業務に，ＧＧの研究・開発業務が含まれるか否かについては，争いがある。）。エ原告は，平成２２年５月１４日，被告に対し，ＧＧ組成物の製品（原告の依頼に基づき，化学合成法により，被告が工業的に製造できることが確認されたもの）２４０キログラムを注文し，これ以降，原告と被告との間で，同品の継続的な売買取引が行われたが，被告が原告から平成２４年８月６日に受けた注文を最後に（納入は，同年１１月１日），同製品の売買取引は終了した。(3)本件秘密保持契約及び本件開発協力合意の内容
ア本件秘密保持契約の内容
(ｱ)本件秘密保持契約書（甲１）には，以下の記載がある。「東洋製糖（株）（以下，「甲」という）と群栄化学工業（株）（以下，「乙」という）とは，甲が指定する化合物（グルコピラノシルグリセロール）を，乙が製造することが可能か否かを検討（以下，「本検討」という）するにあたり，甲乙間で取り交わされる情報，資料およびサンプル等の取扱につき，次のとおり契約を締結する。１．甲および乙は，甲が乙に対し本検討に関する打診を行った事実および相手方から開示・提供を受け，または知得した技術上または業務上の一切の情報（以下，「秘密情報」という）を厳に秘密として保持し，相手方の事前の書面による承認を得ることなく，これを第三者に開示・漏洩してはならない。ただし，次の各号の一に該当するものについてはこの限りではない。
①公知の情報または自己の責めによらないで公知となった情報②相手方から知得する以前に自己が所有していたことを書面により証明できる
情報
③正当な権限を有する第三者から秘密保持義務を負うことなく開示を受けた情報２．乙は，甲より開示・提供を受けた秘密情報に基づき本検討を行い，その結果を書面により甲に提出する。
３．甲および乙は，秘密情報を本契約の目的のみに使用するものとし，他の目的に使用してはならない。
４．甲および乙は，本契約終了後または相手方の要求にしたがい，秘密情報（サンプルの残余分を含む）をただちに相手方に返還するものとする。５．甲および乙は，本検討の結果に基づき，甲が乙に製造を委託することを決定した場合には，別途製造委託契約書（仮称）を締結するものとする。６．甲および乙は，相手方が本契約の条項に違反した場合において，相手方に対する是正の催告書到達日から３０日以内に違反当事者が是正しない場合には，是正を求めた当事者は，ただちに本契約を解除することができる。また，甲および乙は，相手方の営業上または組織上の変更により，自らが重大な影響を被るおそれがある場合，相手方と協議のうえ本契約を解除することができるものとする。７．本契約の有効期間は，本契約締結の日から１年間とする。ただし，第１条および第３条の規定は本契約終了後もなお５年間有効に存続するものとする。８．本契約に定めのない事項および解釈に疑義を生じた事項については，甲乙誠意をもって協議し，解決を図るものとする。」
(ｲ)原告と被告は，本件秘密保持契約の有効期間について，平成２１年５月２０日付け期間延長合意書（甲３）を調印することにより，平成２２年５月７日まで延長し，さらに，同年４月１６日付け期間延長合意書（甲４）を調印することにより，平成２３年５月７日まで延長した。
イ本件開発協力合意の内容
本件開発協力合意書（甲２）には，次の記載がある。
「東洋製糖株式会社（以下「甲」という）と群栄化学工業株式会社（以下「乙」という）とは，甲乙協力して開発を行うにあたり，次のとおり合意する。第１条（目的）甲及び乙は，食品以外の工業用材料として，各種グルコース誘導体の研究並びに開発業務（以下「本開発」という）を相互に協力して推進し，甲乙双方の事業の繁栄を図るものとする。
第２条（研究の開示）甲は従前より蓄積したノウハウを開示し，かつ甲乙ともに今後の研究の進行，内容，成果を相互に開示し，交換する。以後の個別の研究の進行，計画，期日等については，随時協議のうえ定める。第３条（秘密保持）甲及び乙は，本開発に関連して知り得た相手方の技術上，営業上その他の秘密情報を，相手方の事前の書面による承諾なしに第三者に開示または漏洩してはならない。但し，次の情報についてはこの限りでない。(1)公知の情報または自己の責めによらないで公知を   （ママ）なった情報。(2)相手方から知得する以前に自己が所有していたことを書面により証明できる情報。
(3)正当な権限を有する第三者から秘密保持義務を負うことなく開示を受けた情報。
２．甲及び乙は，本開発の目的を遂行するために必要な場合，自己の子会社，及び関連会社に秘密情報を開示できるものとする。但し，いずれの当事者も，当該子会社，及び関連会社に対し，本合意書に基づき自らが負う義務と同等の義務を課し，その履行について連帯責任を負うものとする。
第４条（他目的使用禁止）甲及び乙は，相手方から提供又は開示された秘密情報を，本開発のためにのみ使用するものとし，他の目的のために使用してはならない。
第５条（開発の費用）甲及び乙は，本開発について，研究費，開発費等これらに要した費用については，原則として，それぞれが分担した開発に応じて，それぞれ自ら負担するものとする。


第６条（知的財産権等の取扱い）甲及び乙は，本開発に基づき，発明，考案，意匠の創作等の技術的成果が生じたときは，直ちに相手方に対して通知する。当該技術的成果の帰属，知的財産権を受ける権利，帰属及びその取扱い等については基本的に折半とするが，詳細につて（ママ   ）は別途協議するものとする。第７条（契約の締結）甲及び乙は，本開発の進行に伴い，生産，販売等の契約が必要と認められる段階において，随時別途製造委託契約，売買契約（仮称）等を締結するものとする。
第８条（有効期間）本合意書の有効期間は，平成２０年７月１５日から平成２３年７月１４日までとする。ただし，甲乙協議のうえ，この期間を変更することができる。
第９条（解除）甲及び乙は，相手方が本合意書の条項に違反した場合において，相手方に対する是正の催告書到達日から３０日以内に違反当事者が是正しない場合には，是正を求めた当事者は，ただちに本合意書を解除することができる。また，甲及び乙は，相手方の営業上または組織上の変更により，自らが重大な影響を被るおそれがある場合，相手方と協議のうえ本合意書を解除することができる。第１０条（損害賠償）甲及び乙は，前条に掲げる事由及び甲，乙，研究担当者または研究協力者が故意または重大な過失によって相手方に損害を与えたときには，その損害を賠償しなければならない。
第１１条（協議）本合意書に定めのない事項及び疑義を生じたときは，甲乙誠意をもって協議し，これを解決する。」
(4)本件各出願の経過及び本件各発明の内容等
ア被告は，平成２２年５月１０日，願書に添付する特許請求の範囲を別紙２－１（特開２０１１－２３６１５２号公報）の【特許請求の範囲】欄記載のとおりのものとして，本件出願１をし，平成２３年７月８日，願書に添付する特許請求の範囲を別紙２－２（特開２０１３－１８７２８号公報）の【特許請求の範囲】欄記載のとおりのものとして，本件出願２をした。
その後，本件出願１は，平成２３年１１月２４日，出願公開され，本件出願２は，平成２５年１月３１日，出願公開された。          （以上につき，甲５，６）イ特許庁審査官は，本件出願１及び本件出願２のそれぞれについて，次の理由により拒絶すべきものとする平成２５年６月１２日付け各拒絶理由通知書（甲７，８）を起案した。
(ｱ)本件出願１及び本件出願２の特許請求の範囲の請求項１につき，特許法２９条２項違反及び同法３６条４項１号違反。
(ｲ)本件出願１及び本件出願２の特許請求の範囲の請求項２ないし５につき，特許法２９条２項違反。
ウ被告は，上記イの各拒絶理由通知書を受け，本件出願１及び本件出願２について，平成２５年８月１３日付け各手続補正書（甲９，１０）により，特許請求の範囲及び明細書を補正した。上記各補正後の特許請求の範囲は，それぞれ，別紙３（第１次補正後の特許請求の範囲）記載１及び２のとおりである（同別紙の下線部は，補正箇所を示す。なお，いずれの出願についても，請求項５は削除された。）。エ特許庁審査官は，上記ウのとおり補正された本件出願１及び本件出願２のそれぞれについて，次の理由により拒絶すべきものとする平成２５年１０月２２日付け各拒絶理由通知書（甲１１，１２）を起案した。なお，特許庁審査官は，本件出願２の特許請求の範囲の請求項２ないし請求項４に係る発明については，拒絶の理由を発見しないとした。
(ｱ)本件出願１の特許請求の範囲の請求項１ないし４につき，特許法３６条４項１号違反。
(ｲ)本件出願２の特許請求の範囲の請求項１につき，特許法２９条２項違反。オ被告は，上記エの各拒絶理由書を受けて，本件出願１及び本件出願２について，平成２５年１２月２４日付け各手続補正書（乙１，２）により，特許請求の範囲及び明細書を補正した。上記補正後の特許請求の範囲は，本件出願１については，別紙１－１（発明目録１）記載のとおりであり（同別紙の下線部は，補正箇所を示す。），本件出願２については，別紙１－２（発明目録２）記載のとおりである（同別紙の下線部は，補正箇所を示す。）。
また，被告は，同日，本件出願２の一部を新たな特許出願とする本件出願３をした（甲４１）。同出願の特許請求の範囲は，別紙１－３（発明目録３）記載のとおりである（これは，別紙２－３〔特開２０１４－６２１２１号公報〕の【特許請求の範囲】欄と同じであり，本件出願２の平成２５年１２月２４日付け手続補正書（乙２）による補正前の特許請求の範囲の請求項１とも同じである。）。なお，本件出願２の特許請求の範囲の請求項１及び本件出願３の特許請求の範囲の請求項１に記載された下記式のうち，式（１）で表される化合物は，Ｄ－ジヒドロキシプロピル（ポリ）グルコピラノシルグルコシシドと呼ばれ，Ｄ－ＤＨＰＰＧと略称されるところ，そのうち，ｎが１のものがＧＧ（α－ＧＧ及びβ－ＧＧ）である。また，式（２）で表される化合物は，グリセリンである。カ本件出願１ないし本件出願３は，現在も特許庁に係属中である。本件出願１の願書に添付した明細書（平成２５年１２月２４日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書１」という。）の記載は，別紙２－１（特開２０１１－２３６１５２号公報）の該当欄（ただし，発明の名称並びに段落【０００５】及び【０００７】は，別紙４－１〔本件明細書１の発明の名称並びに段落【０００５】及び【０００７】〕）記載のとおりであり，本件出願２の願書に添付した明細書（平成２５年１２月２４日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書２」という。）の記載は，別紙２－２（特開２０１３－１８７２８号公報）の該当欄（ただし，発明の名称並びに段落【０００５】及び【０００７】は，別紙４－２〔本件明細書２の発明の名称並びに段落【０００５】及び【０００７】〕のとおり）記載のとおりであり，本件出願３の願書に添付した明細書（以下「本件明細書３」という。）の記載は，別紙２－３（特開２０１４－６２１２１号公報）の該当欄記載のとおりである。


なお，被告は，被告の従業員である本件各発明の発明者又は共同発明者から，本件各発明について特許を受ける権利を承継した（乙２８の１ないし２８の３）。
３争点
(1)特許を受ける権利の確認請求の成否についてア原告従業員Ａⅰは本件各発明の共同発明者の一人か（争点(1)ア）イ原告は本件開発協力合意の定めに従って本件各発明について特許を受ける権利を被告と持分２分の１の割合で準共有するに至ったか（争点(1)イ）ウＧＧ関連発明に係る特許を受ける権利につき，製法発明及び物質発明については被告の単独保有とし，用途発明については原告と被告の準共有とする旨の原告と被告との間の合意（以下「ＧＧ特許別段合意」という。）が成立したか（請求原因(1)①及び請求原因(1)②に対する抗弁）（争点(1)ウ）エ被告は本件開発協力合意を有効に解除したか（請求原因(1)②に対する抗弁）
（争点(1)エ）
(2)債務不履行に基づく損害賠償請求の成否についてア被告は本件開発協力合意又は本件秘密保持契約に従い原告に対し負っていた
義務に違反したか（争点(2)ア）
イ損害発生の有無及びその額（争点(2)イ）
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)ア（原告従業員Ａⅰは本件各発明の共同発明者の一人か）について
【原告の主張】
(1)原告従業員Ａⅰの情報（知見）
原告従業員Ａⅰは，本件出願１ないし本件出願３がされた当時，原告における機能食品素材事業部研究開発センター長兼研究開発室長兼品質保証管理室長を務めていた者であり，その後，原告の取締役・知的財産部長を務めた。原告従業員Ａⅰは，平成１９年頃から化粧品の基材であるグリセリンに代わる素材としてＧＧの調査・研究を行っており，後記(2)及び(3)において詳述するとおり，被告従業員等に対し，次の①ないし④の情報（知見）を伝達することにより，本件各発明の着想ないし具体化に関与した。
①グリセリンにグルコースを付加したＧＧを化学合成法により製造することの情報，及びその組成物中の含量を８０％以上にすること（以下「本件知見①」という。）
②α－ＧＧとβ－ＧＧとの混合物に関する特許は出願されていないこと，及びこれらの配合で優位性を見いだすことができれば権利化の可能性があること（以下「本件知見②」という。）
③ＧＧはグリセリンより保湿効果に優れていること（以下「本件知見③」という。）
④高グリセリン含量の組成物でも製品化の可能性があること，及びこれにより安価な製品を得られる可能性があること（以下「本件知見④」という。）(2)本件各発明の着想から完成に至るまでの経緯ア原告が被告にＧＧ組成物の試作品の製造を委託するに当たり，原告従業員Ａⅰは，被告従業員等に対し，本件知見①を伝えた上，高純度（組成物中のＧＧが８０％以上）の試作品製造を依頼した。
この時，被告従業員等は，ＧＧの化学合成法どころか，ＧＧという化合物の存在さえも知らなかった。そこで，原告従業員Ａⅰは，被告従業員等のうちＡⅱ（以下「被告従業員Ａⅱ」という。）に対し，ＧＧという化合物名，ＧＧがグリセリンにグルコースを付加させることにより得られる化合物であること，ＧＧがグリセリンの代替品であることを教示し，被告が製造販売しているメチルグルコシドと同様の製造方法により，ＧＧの化学合成法による製造が可能でないかなどと伝えた。イ被告従業員等は，平成２０年５月８日，最初の試作品について原告従業員等に報告した。
その後，原告従業員等（原告従業員Ａⅰを含む。）が，同月１９日，試作品の評価結果について被告従業員等に報告した。同月８日の打合せにおいて，被告従業員等が高速液体クロマトグラフィー（以下「ＨＰＬＣ」という。）では，α－ＧＧとβ－ＧＧのピークの分離が難しい旨発言していたため，同月１９日，原告においてＧＧ組成物をＨＰＬＣで分析したチャート（以下「ＨＰＬＣチャート」という。）を原告従業員等の一人であるＡⅲ（以下「原告従業員Ａⅲ」という。）が被告に送付した（甲２９の１）。上記ＨＰＬＣチャート（甲２９の２）では，α－ＧＧとβ－ＧＧのピークが明確には分離されていなかったが，原告従業員Ａⅰは，ピークの左側に肩（膨らみ）が観察されたことから，化学合成法によりα－ＧＧとβ－ＧＧの混合物が得られることが証明できること，ＨＰＬＣの条件を見直して改良することによりα－ＧＧとβ－ＧＧのピークを分離し，それぞれを定量できる可能性があることなどを見いだした。そこで，原告従業員Ａⅰは，被告従業員Ａⅱに対し，ＧＧ組成物中にα－ＧＧとβ－ＧＧが存在すること，及びこれらの分離の可能性を示唆した。
その後も，原告従業員等は，被告従業員等に対し，平成２１年５月１日の打合せ時に，α－ＧＧとβ－ＧＧのピークを明確に分離したＨＰＬＣチャートと併せて，ＧＧ組成物を酵素で分解したサンプルのＨＰＬＣチャートを提示し（甲３０），後者のチャートにより，α－ＧＧに起因するピークと，β－ＧＧに起因するピークの同定も可能にした（α－ＧＧに起因するピークとβ－ＧＧに起因するピークの面積比から，α－ＧＧとβ－ＧＧのモル比〔この場合は質量比に対応する。〕を求めることができる。）。


原告従業員Ａⅰは，被告従業員等に対し，同月７日の打合せで，「これまでのＧＧに関する特許はα―ＧＧのみ，あるいはβ―ＧＧのみの効果を謳ったものであるが，α―ＧＧとβ―ＧＧの一定比率の混合物の効果を取り上げた特許は見当たらないことから，今回の合成ＧＧで優位性が見出せれば特許性があると思われるため検討している」旨（本件知見②）を伝えた。これが，本件発明１の本質的な着想である。ウ原告従業員等（原告従業員Ａⅰを含む。）は，被告従業員等に対し，平成２１年１１月４日の打合せの際，ＧＧはグリセリンより保湿効果が高いとの知見（本件知見③）を伝えた。
エ平成２１年１２月７日の会議で，Ａⅳ（以下「被告従業員Ａⅳ」という。）を含む被告従業員等は，被告の見解として，α－ＧＧとβ－ＧＧをＨＰＬＣで分離することは難しい旨発言し，核磁気共鳴（NuclearMagneticResonance）分析（以下「ＮＭＲ」という。）によるα－ＧＧとβ－ＧＧの分析値を報告した（甲３６の２〔なお，甲３６の２に「液クロ」とあるのは，高速液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）の略称である。〕）。原告従業員Ａⅰは，被告がこの時点に至ってもＨＰＬＣによるα－ＧＧとβ－ＧＧの分析技術を持っていないため，その比率を手間のかかるＮＭＲで分析しているのだと認識した。
被告従業員等（被告従業員Ａⅳを含む。）は，α－ＧＧとβ－ＧＧのＨＰＬＣによる分析ではピークの分離が難しいと発言していたにもかかわらず，本件出願１の願書に添付した明細書の図１には，α－ＧＧとβ－ＧＧのピークを明確に分離したＨＰＬＣチャートが掲げられている（甲５参照）。同明細書における実施例の記載は，細かい条件は原告が被告に示したＨＰＬＣの条件とは異なっているものの，原告従業員ＡⅰがＨＰＬＣでα－ＧＧとβ－ＧＧとの分離が可能であることを示さなければ，被告従業員等は，ＨＰＬＣでのα－ＧＧとβ－ＧＧとの分離条件の検討すらしなかったものである。
オ平成２１年１２月２１日に行われた会議の際，原告従業員Ａⅰは，被告従業員等（被告従業員Ａⅳを含む。）に，未反応のグリセリン残量が多くても良いので，残存グリセロール含量の多い，低グレードの安価なタイプの糖組成物の製作を要望し（甲３３の２），グリセリンを除去する蒸留工程を除いて製造コストを下げることが目的であることを説明した（本件知見④）。
(3)本件各発明に対する原告従業員Ａⅰの関与について
ア本件発明１について
(ｱ)本件発明１が解決しようとする課題は，α―ＧＧ単独の場合よりも保湿性が向上し，大量生産も容易な糖組成物及びその製造方法を提供することにあり（特開２０１１－２３６１５２号公報〔甲５〕の段落【０００４】），上記課題の解決手段は，α―ＧＧとβ―ＧＧを所定割合で含む組成物（ＧＧ組成物）を化学合成法により得ることであり，また，α―ＧＧとβ―ＧＧが所定量以上含まれていることを発明の構成要件とする（同公報の段落【０００５】）。
上記課題は，α－ＧＧとβ－ＧＧとの混合物に関する特許が出願されていないこと及び新規なこれらの配合で優位性を見いだすことができれば権利化の可能性があること並びにＧＧはグリセリンより保湿効果に優れているという原告従業員Ａⅰの新規な着想ないし提供情報を流用ないし基礎としたものである。また，上記課題の解決手段についても，グリセリンにグルコースを付加したＧＧを化学合成法により製造することの情報及びその組成物中の含量を８０％以上にすること，α－ＧＧとβ－ＧＧとの混合物に関する特許は出願されていないこと，及びこれらの配合で優位性を見いだすことができれば権利化の可能性があることという原告従業員Ａⅰの着想ないし提供情報を流用ないし基礎としたものである。(ｲ)本件出願１の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１における「下記式（１）で表される化合物」とはα－ＧＧのことであり，「下記式（２）で表される化合物」とはβ－ＧＧのことであるから，請求項１は，α－ＧＧとβ－ＧＧの一定比率の混合物からなる保湿剤であるところ，これは，原告従業員Ａⅰの着想そのものである。また，請求項１には，α－ＧＧとβ－ＧＧの比率の数値範囲も規定されている。同出願の願書に添付した明細書の記載の実施例や請求項１の数値範囲は，ＨＰＬＣの分析に基づくものであり，同明細書の図１には，α－ＧＧとβ－ＧＧのピークを明確に分離したＨＰＬＣチャートが記載されており，原告従業員Ａⅰが提供したＨＰＬＣの情報が本件発明１－１に貢献していることは間違いない。さらに，本件発明１－１に規定された具体的な数値についても，原告従業員等が平成２１年５月１日に被告従業員等に提示したＨＰＬＣチャート（甲３０）には，α－ＧＧとβ－ＧＧの面積％が５２．５２％と２４．９６％となることが示されているところ，これは本件発明１－１で規定されている４５～７５：１５～２５の数値範囲に含まれているものである。
以上のとおり，原告従業員Ａⅰは，本件発明１－１の本質的な部分について大きく貢献しており，同発明の共同発明者の一人である。


(ｳ)本件発明１－２は，「請求項１に記載の保湿剤を製造する方法」であり，本件発明１－１を前提にしているところ，上記(ｲ)のとおり，原告従業員Ａⅰは，本件発明１－１の共同発明者の一人であるから，本件出願１－２発明にも関与しているといえる。
また，原告従業員Ａⅰは，被告従業員Ａⅱに対し，ＧＧがグリセリンにグルコースを化学合成法により付加させることにより得られる化合物であることを教示しており，本件発明１－２の本質的な着想は，原告従業員Ａⅰが提供したものといえる。さらに，原告従業員ＡⅰはＧＧの組成物中の含量８０％以上という値を被告に伝えていたので，その製造工程において未反応のグリセリンを除去する工程を入れることは当然であるし，化学反応において酸性触媒を用いることや，グリセリン除去工程において蒸留を採用することは，化学分野の技術常識である。なお，本件発明１－２には，グルコース源とグリセリンの仕込み量の範囲や蒸留時のｐＨの範囲も規定されているが，これらは開発担当者であれば誰でも行う最適化にすぎない。
以上のとおり，原告従業員Ａⅰは，本件発明１－２の本質的な部分についても大きく貢献しており，同発明の共同発明者の一人である。(ｴ)本件発明１－３は，本件発明１－２の構成を引用し，本件発明１－４は，本件発明１－２及び本件発明１－３の構成を引用しているから，いずれも本件発明１－１を前提にしているところ，原告従業員Ａⅰは，本件発明１－１の共同発明者の一人であるから，本件発明１－３及び本件発明１－４にも関与しているといえる。なお，本件発明１－３における真空下での反応や，本件発明１－４のハイドロタルサイト類を用いることは，原告が被告に要求したＧＧ組成物の規格を満たすために，公知技術の中から選択されたものにすぎない。
以上のとおり，原告従業員Ａⅰは，本件発明１－３及び本件発明１－４の本質的な部分についても深く関与しており，両発明の共同発明者の一人である。
イ本件発明２について
(ｱ)本件発明２の特徴的部分は，本件発明１において，不要物としていたグリセリン（製造原料の残存物）をあえて一定割合で含有することにより，高い保湿性を可能ならしめることにある（特開２０１３－１８７２８号公報〔甲６〕の段落【０００４】，【０００５】）。この本件発明２の特徴的部分は，本件知見④，すなわち，高グリセリン含量の組成物でも製品の可能性があること，これにより安価な製品を得られる可能性があることという原告従業員Ａⅰの着想ないし提供情報を流用ないし基礎としたものである。
(ｲ)本件発明２－１にいう「下記式（１）［式中，ｎは糖縮合度を示し，１以上の整数である。］で表される化合物」とはグリセリンにグルコースがｎ個結合した化合物で，「下記式（２）で表される化合物」とはグリセリンである。このうち，グルコースとグリセリンとを化学反応させることにより糖組成物を製造することを提案したのは原告従業員Ａⅰである。また，原告従業員Ａⅰは，被告が化学合成法により製造した糖組成物がグリセリンにグルコースがｎ個結合した化合物の混合物とグリセリンとからなることについて，ＨＰＬＣチャートをもって明確に示した。そして，上記のとおり，原告従業員Ａⅰは，被告従業員等（被告従業員Ａⅳを含む。）に，グリセリンを除去する蒸留工程を除いて製造コストを下げることを目的として，低グレードの安価なタイプの糖組成物の製作を要望したが，蒸留工程を除くには，反応工程でのグリセリンの添加量を抑える必要があることは当然であり，自ずとグリセリンとグルコースの仕込み量の割合が限定されるから，グリセリンとグルコースの仕込み量の数値範囲については，単なる最適化の問題にすぎない。
以上のとおり，原告従業員Ａⅰは，本件発明２－１の本質的な部分について大きく貢献しており，同発明の共同発明者の一人である。
(ｳ)本件発明２－２は，本件発明２－１の構成を引用し，本件発明２－３は，本件発明２－１及び本件発明２－２の構成を引用しているから，本件発明２－２及び本件発明２－３は，いずれも本件発明２－１を前提にしているものである。上記のとおり，原告従業員Ａⅰは本件発明２－１の共同発明者の一人であるから，本件発明２－２及び本件発明２－３にも関与しているといえる。なお，真空下での反応や，ハイドロタルサイト類を用いることは，原告が被告に要求したＧＧ組成物の規格を満たすために，公知技術の中から選択されたものにすぎない。
以上のとおり，原告従業員Ａⅰは，本件発明２－２及び本件発明２－３の本質的な部分について深く関与しており，両発明の共同発明者の一人である。
ウ本件発明３について
本件発明３は，本件発明２と同じく，Ｄ－ＤＨＰＰＧの平均糖縮合度の範囲と，Ｄ－ＤＨＰＰＧとグリセリンの割合の範囲を発明特定事項とするところ，本件発明２－１に関して主張したとおり，原告従業員Ａⅰは，グルコースとグリセリンとを化学反応させることにより糖組成物を製造することを持ちかけ，被告が化学合成法により製造した糖組成物は結合するグルコースの数の異なる化合物とグリセリンとの混合物であることをＨＰＬＣチャートで示したものである。したがって，原告従業員Ａⅰは，本件発明３の本質的な部分について大きく貢献しており，同発明の共同発明者の一人である。
(4)まとめ
以上のとおり，原告と被告との間の開発経過及び原告従業員Ａⅰが提供した情報が本件各発明の中核をなすものであるとの関連性に鑑みれば，本件各発明の着想ないし具体化には，原告従業員Ａⅰも関与したものである。そして，本件各発明は，その性質上原告の業務範囲に属し，かつ，その発明をするに至った行為は原告における原告従業員Ａⅰの職務に属する発明（職務発明）であるから，原告は，その勤務規則である発明考案規程４条１項本文の定めにより，原告従業員Ａⅰから本件各発明について特許を受ける権利を承継するに至ったものである。
【被告の主張】
(1)原告従業員Ａⅰの情報（知見）について
原告の主張は，否認ないし争う。


被告従業員等は，平成２０年４月１４日，原告従業員Ａⅰから，グリセリンにグルコースを付加したＧＧを化学合成法により製造するよう依頼されたが，ＧＧを化学合成法により製造するための条件等の情報について何ら開示されていない。また，同日，組成物中のＧＧの含有量を８０％以上とすることは決めたが，これは，酵素を用いる方法（以下「酵素法」という。）によってＧＧを製造する場合にＧＧの含有量が約８０％程度であったことから，目標とした数値にすぎない。被告従業員等は，α－ＧＧとβ－ＧＧとの混合物に関する特許が出願されているか否かについて，原告従業員等から何の情報も得ておらず，また，その当時，ＧＧがグリセリンより保湿効果に優れていることは公知であった。
被告従業員等は，原告従業員Ａⅰを含む原告従業員等から，ＧＧ組成物の製品の価格を下げるようにと要求されたが，そのための具体的な方策については何ら説明を受けていないし，グリセリンの含有量が多い糖組成物は，被告従業員等の発案によるものである。
(2)本件各発明に対する原告従業員Ａⅰの関与について本件各発明は，被告従業員Ａⅱが着想し，かつ，具体化したものである。以下に述べるとおり，原告従業員Ａⅰが本件各発明の着想の提供等をしたことはなく，また，同人が被告従業員等との一体的連続的な協力関係の下に本件各発明の着想ないし具体化に関与した事実もない。
ア本件発明１－１について
(ｱ)原告は，本件発明１－１の特徴的部分を，α－ＧＧとβ－ＧＧを含有する糖組成物からなる保湿剤であると主張するようであるが，そのような保湿剤は，海外では既に上市されていたものであるから，本件発明１－１の特徴的部分は，α－ＧＧ及びβ－ＧＧの含有量の範囲に関する発明特定事項にある。発明における着想とは，課題とその解決手段ないし方法が具体的に認識され，技術に関する思想として概念化されたものであり，単に課題を示したのみでは着想に当たらないから，原告従業員Ａⅰが着想の提供をしたとはいえない。また，原告従業員Ａⅰは，α－ＧＧ単独より優れた保湿性材料が求められているとの課題を，被告従業員Ａⅱを含む被告従業員等に伝えておらず，当該課題を有してもいなかった。原告従業員Ａⅰは，顧客の要望を聞いていたにすぎず，何ら創作的行為を行っていない（そもそも，原告は，実質的にα－ＧＧのみからなるＧＧ組成物を望んでおり，β－ＧＧを不純物にすぎないと認識していたものである〔甲２９の１参照〕。）。
さらに，本件出願１がされた時点で，グリセロール（グリセリン）に比べてα－ＧＧが高い保湿性を示すことは公知であったし（例えば，甲４５，乙１６），β－ＧＧが保湿性を有し，化粧品に適することも公知であったが（乙１７），α－ＧＧとβ－ＧＧの特定比率の混合物と，α－ＧＧ単独のものとの保湿効果上の優劣については，明らかではなかった。
したがって，仮に，原告従業員Ａⅰが，ＧＧが保湿性に優れることにつき知見を得ていたとしても，α－ＧＧとβ－ＧＧの特定比率の混合物が，保湿性において，α－ＧＧ単独のものに対する優位性を得る可能性があるといった発想には及んでおらず，α－ＧＧとβ－ＧＧの混合物を用いることが，保湿性を向上させる課題解決手段であるとの認識を具体的に有していたはずはない。以上のとおり，本件発明１－１について，原告従業員Ａⅰは，課題の発見すら行っておらず，また，課題の解決手段ないし方法も具体的に認識していないから，課題とその解決手段ないし方法が具体的に認識され，技術に関する思想として概念化されたものであるところの発明の着想を提供していない。なお，原告従業員Ａⅰが提示したＨＰＬＣのデータは，発明の着想の具体化に当たらない。原告は，平成２１年５月１日，α－ＧＧとβ－ＧＧの比率をＨＰＬＣの条件を検討することにより解析し，その結果を提示したというが，同年１１月１３日，原告従業員Ａⅰは，被告従業員Ａⅳに対し，α－ＧＧとβ－ＧＧの比率をＨＰＬＣで旨く分離して確認する方法はないか問い合わせているところからしても（乙１８），原告従業員Ａⅰがα－ＧＧとβ－ＧＧとを分離し，両者の比率を分析できてはいなかったというべきであるし，仮に，分析していたとしても，発明の着想の具体化に貢献したとは評価されない。
本件発明１－１に関しては，被告従業員Ａⅱがα－ＧＧとβ－ＧＧの含有量と保湿性との関係を詳細に検討し，同年１０月に完成させたものである。(ｲ)上述したとおり，本件発明１－１は，被告従業員Ａⅱの着想と努力の成果であって，他の被告従業員等がこれに協力したものであり，原告従業員Ａⅰと被告従業員Ａⅱの間には，発明の着想と具体化について，いかなる一体的連続的な協力関係も存在しない。
したがって，原告従業員Ａⅰは新しい着想を具体化した者として共同発明者になる余地もない。
イ本件発明１－２ないし本件発明１－４について
原告は，本件発明１－２ないし本件発明１－４の特徴的部分について，「請求項１に記載の保湿剤」を化学合成法によりグリセリンとグルコースを用いて製造することである旨主張するようであるが，本件発明１－２の特徴的部分は，本件発明１－１の特徴的部分に加えて，グルコース源の仕込み量とグリセリンの仕込み量の範囲，及び蒸留を行う際のｐＨの範囲に関する発明特定事項にある。また，本件発明１－３の特徴的部分は，本件発明１－２の特徴的部分に加えて，グルコース源とグリセリンとの反応を真空下で行うことにあり，本件発明１－４の特徴的部分は，本件発明１－２又は本件発明１－３の特徴的部分に加えて，ハイドロタルサイト類を用いるという発明特定事項にある。