原告乙は，原告甲がサッカー選手になりたいという幼いころからの夢をかなえるために努力した結果，スポーツ推薦でサッカーの強豪校である本件高校に入学し，１年生ながら試合にも出られるようになったことを心から喜んでいた。しかし，本件暴行によって原告甲が１学期しか通学できずに本件高校を退学することになった上，将来の希望を失い，死にたいとすら言うようになり，翌年，都立高校で１年生から始めなければならなくなったことを目の当たりにした。また，本件暴行後の本件高校の不誠実な対応にも苦しめられ，原告甲が難聴との診断を受けたことから，原告甲の将来についても強い不安がある。原告乙の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は少なくとも１００万円を下らない。
弁護士費用２２万円
ウ原告丙について（合計１１０万円）
慰謝料１００万円
原告丙も，原告乙と同様の立場であり，原告丙の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は１００万円を下らない。
弁護士費用１０万円
（被告の主張）
原告甲が，本件暴行を原因として，難聴になったとの主張については争い，精神的に不安定になったとの主張については知らない。本件暴行及び被告の事後対応によって原告甲が本件高校を退学することになったとの主張については争う。原告甲は，本件暴行から平成２５年６月末日頃までの間，けがを理由に部活動を休んだことはなく，試合にも起用されていたのであって，本件暴行の影響は部活動の場では全く感じられなかった。原告甲は，上級生部員に対する悪口や陰口，素行の悪さ，同級生部員に対する暴行によって，他の部員との間に溝を作り，孤立して敬遠されていたのであり，それ故にサッカー部に戻ることが困難になったにすぎない。本件高校には，スポーツ推薦による入学であるか一般入試による入学であるかにかかわらず，在学途中での運動部の退部を禁止した学則はなく，また，傷病以外の理由で運動部を退部した場合に退学を義務付ける学則はないし，被告が原告甲にサッカー部の活動に参加しなくなったことを理由に退学を求めた事実もない。
ア原告甲について
争う。プロのサッカー選手になるためには，高校サッカー部に所属するのではなく，Ｊリーグ所属のプロチームやユースチーム等に所属することこそが王道であり，本件高校の在退学をストレートに「サッカー選手になる夢」と結びつけることはできない。また，被告は，原告らの要望に応じ，１学年の途中からの編入試験を受験できる高校を調査して伝達したが，原告らからは一切反応がなかった。
争う。
イ原告乙について
争う。
原告乙がこれらの費用を支出したことは争わないが，本件暴行による損害とすることについては争う。
争う。
争う。
ウ原告丙について
争う。
争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
サッカー部内での暴力行為等
アサッカー部では，平成１７年９月６日，３年生部員４名が，２年生部員４名に対し，部室内で顔や腹を殴る，蹴る等の暴行をし，けがを負わせた事件があった。当時のサッカー部監督であったＨ前監督が同事件を受けて部員の保護者宛てに作成した同年１０月２０日付けの「国士舘高等学校サッカー部の今後の改善方針」と題する書面（乙イ２４の３頁）には，サッカー部内の暴力行為を抑止するための対策として，①更衣場所の選定及び予算上の設備費等に調整が必要なために時間がかかるが，学年ごとの更衣場所を指定すること，②練習又は自主練習が終了するまで監督及びコーチが常駐すること，③監督のメールアドレスを部員及び保護者に公開すること，及び，④学年間の融和を図り，相手の立場を尊重する教育を徹底することが記載されている。イしかしながら，Ｈ前監督は，上記アの事件発生から，本件暴行があった平成２５年５月まで，サッカー部の部員に対し，上級生が下級生に暴力をふるっていないかどうか個別に聞くなどして，サッカー部内において暴力行為が行われているかどうかにつき，調査をしたことはなく，練習又は自主練習が終了した後，体育武道館の非常階段を見回ることもなかった（Ｈ前監督の証人調書・９頁）。
ウ少なくとも平成２５年当時にサッカー部に所属していた部員らは，下級生部員の態度が悪いときや，下級生部員がやるべきことをやっていないときなどに，複数の上級生部員で１人の下級生部員を呼び出し，まずは口頭で注意し，それでも態度が改善されないような場合には殴る蹴る等の暴行をすることがあり，これを「ピン集」と呼んでいた（甲１ないし９，４７，乙ロ５，ハ１５，分離前相被告Ａの本人調書・３頁以下，同Ｂの本人調書・４頁以下，原告甲の本人調書・１頁以下）。
エ本件当時サッカー部の３年生部員であったＡは，１，２年生時に，７，８回くらい「ピン集」として上級生部員に呼び出され，そのうち半分くらい殴られたり蹴られたりしたことがあった（甲２，乙ロ５，Ａの本人調書・３頁）。オＡは，本件暴行が発生した後の日である平成２５年５月２１日，試合後のミーティング終了後に２年生部員を平手打ちし，同部員が突発性難聴になったことから，同月２９日，本件高校から１週間の停学処分を受けた（乙イ２５，Ａの本人調書・１３頁）。
本件暴行
原告甲は，平成２５年５月７日頃，サッカー部の練習が終わり，着替えをした後である午後１時か２時頃，同級生のサッカー部の部員から，先輩が部室の前に来いと言っていると言われ，体育武道館の２階の部屋前に行くと，２年生部員から，Ａ及びＢのほか６名の２年生部員らが集まっていた非常階段の３階踊り場まで連れて行かれ，加害生徒らから本件暴行を受けた。その具体的態様は次のとおりである。すなわち，Ａは，原告甲に対し，「先輩の悪口を言っただろ」などと申し向けた後，Ｂから命じられて正座している原告甲の顔面を右足で振り抜くように蹴った上，同人の髪をつかんで立たせ，胸を左右の膝で複数回蹴り，更に胸倉をつかんで同人の顔面を左右の手で複数回平手打ちするなどした。そして，Ａから「あとは２年でやっとけ」と言われたＢは，「俺の悪口を言っただろう」などと申し向けた後，原告甲に対し，顔面を左右の手で複数回平手打ちし，右足で腕を蹴り，胸を前蹴りするなどした。（以上につき，甲１ないし９，Ａの本人調書・４頁以下，Ｂの本人調書・１頁以下）
本件暴行発生後の経緯


ア原告甲は，加害生徒らから本件暴行を受けた場所が腫れたりあざができていたが，Ｂから「明日学校を休んだり，誰かに言うようなことするな。」と言われ，平成２５年６月末日頃までは，サッカー部の活動を休むことはなく，公式戦にも数試合出場した。
イ原告甲は，平成２５年６月１９日，３日前からの右耳の難聴を訴えてＭ耳鼻咽喉科を受診し，Ｉ医師からストレスが原因と言われ，右急性感音性難聴との診断を受け，薬（ステロイドホルモン剤等）を処方された（甲１，１０）。また，原告甲は，同年１０月１７日，東京都立多摩総合医療センターの耳鼻咽喉科・頭頚部外科を受診したところ，Ｊ医師から，右急性感音難聴との診断を受けたが，同医師作成の診断書には，「２０１３年６月１９日受傷後の右急性感音難聴。近医で加療後，２０１３年１０月１７日当科初診。当科初診時の聴力検査において右軽度感音難聴（４分法右２７．５ｄＢ    左６．３ｄＢ）を認めるが，症状は固定しており，治療による改善は困難である。」との記載がある（甲１１）。
なお，Ｉ医師は，平成２６年５月１４日，加害生徒らを被疑者とする暴行被疑事件の捜査を担当する警察官に対し，原告甲の診察結果について，鼓膜に異常はなく，耳の外傷は見られなかった旨，右急性感音性難聴と診断したが，その原因は医学的にはっきりとは分かっておらず，ストレスが原因か，今回の暴行が原因か，サッカーのヘディング等が原因か，はっきりしたことは言えない旨，及び，初診日が平成２５年６月１９日であったため，上記診断と本件暴行との関連性があるとは言い切れない旨を説明した（乙ロ１）。ウ原告甲は，サッカー部における上下関係の厳しさに批判的な意見を持っており，本件高校に入学してから，サッカー部の１年生部員との会話の中で，２年生部員について「うざい」とか「先輩づらしすぎ」などと言ったことがあったところ，平成２５年６月２８日，１年生部員数名に呼び出され，上級生部員や同級生部員の悪口を言うのを止めるように言われた（甲４７，乙イ１１ないしイ１５，イ２０，原告甲の本人調書・１９頁）。エ原告甲は，本件暴行後もサッカー部で「ピン集」が行われていたことや，同級生からも無視されるようになったことから，平成２５年６月下旬ないし７月上旬頃，原告乙及び原告丙に対し，本件暴行を受けたことを伝えた。原告乙及び原告丙は，本件高校に架電し，Ｈ前監督やＧ副校長に対し，本件暴行につき伝えるとともに，対応を求めるなどした。（以上につき，甲４７ないし４９，乙イ２５，原告甲の本人調書・１０頁，原告丙の本人調書・３頁）同じ頃にＨ前監督がサッカー部の監督を解任されたため，Ｆ教諭は，監督代行として原告らの対応の窓口となり，少なくとも同年７月中は頻繁に原告丙と電話で会話をしたほか，同年７月又は８月に２回程度原告甲と面談した（Ｆ教諭の証人調書・２１・２３頁，原告甲の本人調書・１０頁，原告丙の本人調書・５・１４頁）。
オ本件高校が平成２５年７月８日に原告甲に作成させた本件暴行に係る報告書（乙イ２０）には，Ａについて「ピン集されてもやり返せる」などの悪口を言ったという理由で同人から顔を蹴られたり，胸に数十発パンチやキックをされたこと，Ｂが「文句あんのか」と言ったのに対し，先輩づらばかりされるのが嫌だと正直に答えたところ，同人から何十発もビンタをされ，その後殴ったり蹴られたりしたことが記載されている。
カ本件高校は，平成２５年７月上旬頃，本件暴行を含む部員間での暴力行為についてサッカー部員に対する調査を行い，部員らに報告書を作成させるとともに，事情聴取を行ったところ，同調査でサッカー部員から申告された事実は，概ね以下のとおりである（乙イ１９ないしイ２２，イ２５）。平成２５年４月末頃，グラウンド倉庫脇において，Ｂを含むサッカー部員２年生４名が，１年生部員全員に対して普段の態度等を注意した後，Ｂが，１年生部員のＣに対し，駅で先輩を見かけたら学校まで走るといった上下関係のルールを破っていたこと，練習中に笑ったりふざけたりするなど態度が悪いことなどを理由に，顔を平手で殴ったり，腹を蹴るなどした。平成２５年５月上旬頃，Ｂを含むサッカー部２年生５名が，１年生部員のＤに対し，練習中に声を出さない，返事をしない，荷物等の仕事をさぼっていたなどと理由をつけ，部活動後の自主練習の時間中に，更衣室又は階段において，ＢがＤに正座をさせて同人の腹や胸に前蹴りをしたり，他の２年生部員がＤの尻や背中及び腹をそれぞれ２，３回蹴るなどした。平成２５年５月上旬頃，原告甲がＡやＢに対して「あの先輩ヘタクソ」などと悪口を言っていたこと，態度が悪いこと，注意しても直らないことなどを理由に，Ｂらが原告甲を体育館裏に呼び出し，Ａが，原告甲をその場に正座させた上で，顔を蹴る，腹を７，８回蹴る，頭を３，４回たたく，胸ぐらをつかんで立たせて腹を１，２発殴る等の暴行を加え，さらに，Ｂが，前蹴りを１０回する，ビンタを６回以上する，６回蹴る，腹を２回殴る，ひざ蹴りを２回する等の暴行を加えた。
平成２５年６月末頃，練習の片付けの際，Ｂ及び２年生部員１名が，１年生部員全員をグラウンド倉庫脇に呼び出して注意した後，１年生部員のＥに対し，携帯電話を学校に持ち込んで３回目の生徒指導を受けたことを理由に，前蹴りをする，顔を殴る，腹を蹴るなどした。なお，２年生部員６名は，それぞれ，「３年生に言われてやり，やらないと３年が２年をやるっていわれたからやった」，「三年に調子に乗っている人がいたら，集合をしろと言われたので，した人が大半」，「３年にルールとか守れない一年がいたら，ちゃんとやれよ（暴力）といわれることがあった」，「３年生からもやれと言われていた（多数の）」，「３年生に，なめているやつがいたらやれと言われていた。それに，やんないと，お前らをやるぞと言われていた」，「３年生が自分たちに集合しろって言ってきて集合させた時もあります。」などと申告した。
また，１年生部員が作成した報告書（乙イ２１）には，原告甲が上級生に対して「へたくそ」などと悪口を言っていたことや，原告甲から理由もなく教室内で肩を殴られたり，廊下で背中に飛び蹴りされたことがあるなどの記載があった。


キ原告甲は，平成２５年７月８日から同月１０日まで行われた定期試験の全科目を，教室ではない別室で受験した（乙イ２７，原告甲の本人調書・２６頁）。
ク本件高校は，平成２５年７月１７日，本件暴行を理由に，加害生徒らを停学処分とした。その処分内容は，Ａについては「暴力行為により無期停学（４週間＋α）」，Ｂについては「暴力行為により無期停学（４週間）」であった（乙イ１８）。
そして，Ｂについては同年８月２２日付けで，Ａについては同年９月５日付けで，それぞれ上記停学処分が解除された。
ケＦ教諭は，サッカー部員らとミーティングを行った上，平成２５年７月２２日付けで，「今後のサッカー部の改善方針」及び「今後のチーム管理計画（人間関係の改善）」と題する各書面（乙イ４）を作成した。前者の書面には，「サッカー部の方向性／改善点」として，「暴力行為の根絶」，「過度な上下関係の防止」，「人間関係の修復」及び「陰口・悪口等の防止」等を記載し，後者の書面には，原告甲への対応として，Ｆ教諭との定期的な面談，同級生部員及び上級生部員との面談を順次経て，時期を見てサッカー部に復帰させる旨を記載した（乙イ４）。
コ原告甲は，平成２５年８月中旬頃，Ｆ教諭に呼ばれて同教諭及びサッカー部のキャプテンと面談した。同面談において，同人らは，原告甲に対し，原告甲が他の部員に謝れば許すと部員らが言っている旨の発言をした（原告甲の本人調書・１２頁）。
サ原告甲は，平成２５年８月中にはサッカー部を退部することを考えるとともに，退部する以上は本件高校を退学せざるを得ないと考えて，同年９月以降は本件高校に登校することはなかった（乙イ３２，原告甲の本人調書・１２・２２・３５頁）。
シＧ副校長は，平成２５年９月，Ｆ教諭に代わって原告らの対応の窓口となり，原告らに対して直接電話をかけたり，原告甲との面談を求めたりしたものの，原告甲は，Ｇ副校長からの電話に応じなかったり，面談に応じなかったことがあった。Ｇ副校長は，原告らの求めに応じ，同月２８日付けで退学届の用紙を送付した。
ス原告甲の担任であるＫ教諭は，平成２５年１０月１５日付けで，原告らに対し，各教科につき，同月１１日までの原告甲の欠課時間数，及び，最大欠課時数（これ以上休めない時間数）を記載した書面を送付した（甲４５）。セ原告乙及び原告丙は，原告ら訴訟代理人を通じて，平成２５年１０月２５日付けで，Ｇ副校長に対し，本件暴行に関する調査委員会を設置し，同委員会において，原告甲が受けた暴行の内容のほか，サッカー部内での上級生部員による暴行の有無や学校の把握状況について調査すること，調査委員会の調査結果をまとめた報告書を原告乙及び原告丙に開示するとともに，同人らの求めに応じて説明会を開催することなどを要望する申入書を送付した（甲２５）。
なお，原告らは，その時点までには，原告甲が復学できないと考えていた（原告丙の本人調書・１７頁以下）。
ソ被告は，被告訴訟代理人を通じて，平成２５年１１月２２日付けで，原告らに対し，平成２５年度第２学期末に転・編入試験を実施する私立高校について，被告において個別に電話をするなどして収集した情報を記載した書面，及び，公表されている資料を送付し（乙イ１の１・２），その後，同月２６日付けで，原告らに対し，東京都教育委員会のホームページに掲載された都立高校の３学期転学編入募集の情報を印刷した資料も送付した（乙イ３の１・２）。
タ被告は，被告訴訟代理人を通じ，前記セの申入書に対する回答として，原告ら訴訟代理人宛てに，平成２５年１２月１０日付けで，本件暴行に関する事実調査及びその結果の報告は完了しており，改めて調査を繰り返す考えがないことや，調査委員会を改めて組織して説明会を行う考えがないこと等を記載した「御回答」と題する書面（甲２６）を送付した。チ原告甲は，平成２６年１月２３日，平成２５年９月頃から，１人でいるときにイライラしたり，不安になったりする旨の症状を訴えて，Ｌクリニックを受診し，睡眠薬等の処方を受けた。その後，原告甲は，同年６月１８日まで，３回，同クリニックを受診した（甲４３）。
ツ原告甲は，平成２６年２月に都立高校を受験し，同年４月に同高校に入学した。
本件高校におけるスポーツ推薦入学について
サッカー部の事前説明資料（甲２３）には，「スポーツ推薦入学者（特待生を含む）は，在学途中での退部は認めない。なお，怠慢等（操行不良・学習不良）による退部の場合は，学校に残る事は不可であり，進路変更をしてもらう。練習中又は試合中のけがにより，サッカーができなくなった場合は，公傷と認める。その場合は退部勧告又退学勧告は一切しない。」と記載されている。Ｈ前監督が退任するまでの３２年間，スポーツ推薦で入学してスポーツクラスに在籍していた者が，所属していた運動部を退部した場合，本件高校に残った例はない（Ｈ前監督の証人調書・１１頁以下）。
２争点１（被告の責任原因の有無）について
⑴損害発生防止義務違反の有無について
私立学校の設置者は，在学契約及び教育基本法等の法令に基づき，学校における教育活動及びこれと密接な関係にある生活関係について，生徒による加害行為から他の生徒を保護すべき安全配慮義務（原告らが主張するところの損害発生防止義務）を負っており，同義務の履行補助者かつ被用者である私立学校の教職員が同義務を怠ったときは，当該学校設置者は，在学契約に基づく付随義務としての安全配慮義務違反による債務不履行責任を負い，又は，使用者責任による不法行為責任を負う。
そこで，被告の教職員にかかる安全配慮義務（損害発生防止義務）違反があったか否かにつき検討する。


ア前記認定事実によれば，サッカー部においては，平成２５年４月から同年６月までの間，複数名の上級生部員が下級生部員を呼び出し，指導ないし注意のため暴行する事件が本件暴行を含めて５件あったこと，当時の部員らが，複数の上級生部員が下級生部員を呼び出して口頭で注意をし，場合によっては暴力を振るうことを「ピン集」と呼称していたこと，Ａも自身が１，２年生であったときに「ピン集」で上級生部員から暴力を振るわれたことがあること，１年生部員に対する「ピン集」をやらなければ３年生部員から自分たちが暴力を受けるなどと２年生部員が考えていたことが認められる。これらの事実からすれば，原告甲が本件暴行を受けた当時，サッカー部においては，上級生部員の下級生部員に対する暴行が常態化していたものと評価せざるを得ない。加えて，前記認定事実によれば，サッカー部においては，平成１７年にも複数の上級生部員による下級生部員に対する暴力傷害事件が発生し，被告の教職員であるサッカー部の指導者らもその事実を把握して一定の対策を練っていたというのであり，本件暴行直後にも，本件暴行の加害生徒であるＡがサッカー部の下級生部員に暴力を振るって停学処分を受けたことがあったというのであるから，被告の教職員は，本件暴行当時，サッカー部内で上級生部員による下級生部員に対する暴力行為が行われることを認識し，若しくは容易に認識し得たと認められ，かつ，サッカー部での暴力行為の有無について部員に対する聴き取り調査を定期的に実施するなどして，上級生部員による下級生部員に対する暴力行為の実態を具体的に把握し，暴力行為を禁止する指導を徹底するなどしてこれを防止するための適切な措置を執るべき注意義務を負っていたものというべきである。イそこで，被告の教職員が上記注意義務を尽くしていたかどうかについて検討すると，前記認定事実及びＨ前監督の証言によれば，サッカー部においては，平成１７年の暴力傷害事件を契機として暴力行為を禁止する指導を行うための一定の指針が設けられ，以降，同指針に沿って，監督の連絡先（Ｅメールアドレス）を部員及び保護者に公開するなどの対策を実施していたことが認められるものの，学年ごとに更衣場所を指定することは実現されなかった上，本件暴行があった平成２５年５月までの間，部員間の暴力行為の有無つき調査がされたことはなかったというのであるから，被告の教職員は前記注意義務を尽くしていなかったというべきである。
ウしたがって，被告の教職員が安全配慮義務（損害発生防止義務）を怠ったと認められ，被告は，原告甲が加害生徒らから本件暴行を受けたことにつき，在学契約に基づく付随義務としての安全配慮義務違反による債務不履行責任を負い，又は，使用者責任による不法行為責任を負う。エ   被告は，サッカー部ではけがで練習ができない部員のけがの状態を把握しているが，暴力等によるけが人がいなかったこと，本件暴行が加害生徒らの私的な感情を理由とするものでサッカー部の活動とは直接関係がないこと，教職員の目を盗んで秘密裏に行われた暴行につき認識することは不可能であること等を理由に，被告の教職員らにおいて本件暴行を具体的に予見することはできなかったと主張する。
しかしながら，そもそもサッカー部の指導者らがいかなる方法で部員のけがの状態を把握していたのかは証拠上明らかでない上，部員間の暴力行為によって生じたけがが常に練習ができない程度であるとは限らないことからすれば，練習ができない部員のけがの状態を把握するだけでは部員間の暴力行為の有無を認識するのに十分であったということはできない。また，前述したように，本件当時，サッカー部で，練習終了後など部活動と密接に関連した時間帯に「ピン集」がしばしば行われており，本件暴行も「ピン集」として行われたものといえるのであるから，本件暴行が，加害生徒らの私的な感情によるものであることを理由にサッカー部の活動とは関係がないなどとはいえない。さらに，Ｂが「ピン集」を行う場所について，人目につかない場所を選んでいたわけではない旨や，先生たちに見られるかどうかというのは特に考えていなかった旨を供述し，Ａも，隠れてやっていたというわけではない旨を供述していることからすれば，「ピン集」が第三者の目に触れないように秘密裏に行われていたとはいい難い上，部員間の暴力行為が教職員の目を盗んで秘密裏に行われるものであったとしても，部員に対する聴き取り調査や指導者らによる見回り等を実施することにより，暴行の事実を把握することは十分に可能であったといえる。
よって，被告の上記主張は採用できない。
また，被告は，サッカー部では平成１７年の暴力傷害事件を契機に暴力等の問題行為を根絶するために一定の指導を行ってきており，平成１７年度以降は１件も暴行事件が認識されていないと主張するが，上記のとおり現に本件暴行があった当時に部員間での暴力行為が常態化していたと評価せざるを得ないのであるから，被告が暴行事件を把握していなかったとしても，このことをもって上記注意義務が尽くされていなかったとの判断が左右されるものではない。被告の主張は採用できない。⑵調査義務・損害拡大防止義務違反の有無について原告らは，被告には，生徒間で違法な侵害行為が発生した場合には，当該行為の原因や態様等を調査し，被害の継続，拡大，再発等を防止すべき義務があると主張する。しかしながら，私立学校の設置者が，在学契約及び教育基本法等の法令に基づく義務として，学校において生徒間での加害行為が発生した場合に，その被害の内容や原因について調査し，その被害の拡大等を防止する義務を生徒又はその保護者に対して負う場合があり得るとしても，その内容，方法等については，被害を受けた生徒のみならず，他の生徒への教育上の配慮を要するから，私立学校の設置者及びその履行補助者かつ被用者である教職員の合理的な裁量に委ねられるというべきであるから，このような観点から被告の上記義務違反の有無を検討すべきである。


まず，原告らは，被告が本件暴行に関する調査をして調査内容の詳細を原告らに報告する義務を怠ったと主張する。しかし，前記認定事実によれば，本件高校及びサッカー部においては，原告らから本件暴行につき報告を受けると，原告甲を含めたサッカー部の部員を対象として部員間の暴力行為に関する調査が行われ，その際に部員らにより作成された報告書には，本件暴行に至った経緯や本件暴行の内容，平成２５年に行われた上級生部員から下級生部員に対する複数件の暴行の内容，調子に乗っていたり，ルールを守らない１年生部員がいたら暴力を伴う指導をするよう，２年生部員が３年生部員から圧力をかけられていたこと等が記載されていたというのであるから，このような調査によって被告は本件暴行の内容や背景事情について一定程度把握したものといえ，被告が行った調査が不十分であったということはできない。また，原告らに調査結果の詳細を報告することが，どのようにして被害の継続，拡大，再発防止につながるのかは原告らの主張からは明らかではないことは措くとしても，他の生徒への教育上の配慮を要することや，調査結果が全て保護者らに明らかにされることになれば部員の調査への協力を得られなくなるおそれがあることからすれば，調査結果の詳細を原告らに報告しなかったことをもって，被告又はその教職員に裁量の逸脱又は濫用があったということはできない。次に，原告らは，被告が，悪いのは加害生徒らであると指導する義務，加害生徒らの処分を解除する時期を原告らに相談する義務，再発予防の対策等に関する情報を原告らに提供する義務に違反したと主張する。しかし，前記認定事実によれば，本件高校は，本件暴行を行った加害生徒らを無期限の停学処分とし，また，サッカー部においては，暴力根絶のための改善書を作成するとともに，部員間で話合いを持たせるなどして部員間での暴力行為を禁止するための対策がとられたというのであるから，被告が行った教育的指導が不十分なものであったということはできない。また，生徒に対する処分をどうするかについては慎重な教育的配慮を要する問題であるから，原告らに加害生徒らの停学処分を解除する時期を相談しなかったことをもって，被告又はその教職員に裁量の逸脱又は濫用があったということもできない。確かに，一般論としては，生徒間の暴行により学校に登校できなくなった被害生徒及びその保護者に対し，再び被害にあうことがないと安心して登校できるよう，暴行の再発予防の対策等に関する情報を提供すべき義務が認められる場合もあり得るというべきではあるが，前記認定事実によれば，原告甲は平成２５年８月中にはサッカー部を退部して本件高校を退学せざるを得ないと考え，同年９月中には，Ｇ副校長の電話や面談に応じなかった上，退学届を送付するよう求めていたというのであるし，原告らが積極的に再発予防策を明らかにするよう被告らに求めていたという事情も窺われない本件においては，被告において積極的に再発予防策を明らかにする義務までは認められない。
さらに，原告らは，被告が原告甲の学習を補完するための措置を講じる義務，及び心理的ケアを行う義務に違反したと主張する。いかなる補完措置やケアを行うべきであったのか原告らの主張は明らかではないが，前記認定事実によれば，本件高校は本件暴行が発生した後で原告甲に別室で定期試験を受けさせ，Ｆ教諭は，原告らと電話で連絡をとり，原告甲と複数回の面談の機会を設けるなどした上，さらに，Ｇ副校長は，原告らの対応窓口となり，原告甲と面談の機会を設けようとしたというのであり，これらの事実によれば，Ｆ教諭が面談時の話の流れの中で原告甲が他の部員に謝れば許すと部員らが言っている旨の発言をしたことを踏まえても，被告の教職員らは，原告甲がサッカー部及び本件高校に復帰できるようにするための一定の努力を行ったというべきであるし，原告らが被告に対して積極的に執るべき教育的措置を求めたという事情も窺われないことからすれば，原告らが主張するような注意義務違反があったということはできない。
したがって，本件暴行があった後の原告らに対する対応につき，被告に安全配慮義務（調査義務及び損害拡大防止義務）違反があったとは認められない。
３争点２（損害及びその額）について
前記２で述べたとおり，原告甲が本件暴行を受けたことにつき被告に安全配慮義務（損害発生防止義務）違反が認められるのであるから，被告は，本件暴行と相当因果関係を有する損害について，債務不履行責任又は不法行為に基づき賠償する責任を負う。
原告甲は，本件暴行を受けたこと自体により精神的苦痛を受けたことが認められ，このような損害は本件暴行と相当因果関係を有する損害であると認められる。そして，本件暴行の態様や被告の注意義務違反の内容及び程度並びに原告甲の本件暴行当時の年齢のほか，本件審理に顕れた一切の事情を考慮すると，原告甲の精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，３０万円が相当である。また，本件事案の内容に鑑みれば，原告甲は，本件訴訟提起のために弁護士に委任するのを余儀なくされたと認められるところ，本件事案の難易度，本件の審理経過，認容する慰謝料額など一切の事情を考慮すると，本件暴行と相当因果関係がある弁護士費用相当額の損害は，３万円をもって相当と認める。これに対し，原告らは，原告甲が本件暴行を受けた結果，右軽度感音難聴になったり，精神的に不安定になって精神科に通院したとか，加害生徒らに対する恐怖心からサッカー部への参加及び本件高校への登校ができなくなり，最終的に本件高校を退学せざるを得なかったなどと主張し，このような通院及び退学等に伴う費用や精神的苦痛も本件暴行と相当因果関係のある損害であると主張する。
しかしながら，前記認定事実のとおり，原告甲が３日前からの難聴を訴えて耳鼻咽喉科を受診したのは本件暴行を受けた日から１か月以上経過した後であることや，Ｉ医師が警察官からの聴取の中で，原告甲の難聴の原因が何であるか断言することはできず，本件暴行との関連性があるとは言い切れないなどと説明したこと，また，原告甲が心療内科を受診したのは本件暴行から９か月以上経過した後であり，受診時に本件暴行から約４か月が経過した頃から症状がある旨を訴えていることからすれば，本件暴行と原告甲が難聴を負ったことや精神的不安を訴えて心療内科を受診したこととの間に相当因果関係を認めることはできない。


主文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，札幌市ａ区・・・・・所在の第２・第３ビル（鉄骨鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付８階建，床面積合計約３２５９．６１平方メートル）３階に所在する飲食店の従業員であるが，同店の経営者であるＡと共謀の上，同店の設備什器等を対象とした火災保険金を取得するため，現に多数の飲食客及び従業員がいる同ビルに放火しようと企て，平成３０年１月１５日午前４時４２分頃，株式会社Ｂ代表取締役Ｃが看守する同ビルの西側出入口から，あらかじめ購入していたガソリンを携えて侵入し，同日午前５時１８分頃，同ビル３階の同店舗付近通路において，少なくとも７か所にガソリンをまいた上，何らかの方法で火を放ち，同ビルを焼損しようとしたが，天井に設置されたスプリンクラーの放水により消火されたため，同通路の壁面等を焦がすなどしたにとどまり，同ビルの焼損に至らなかったものである。
（争点に対する判断）
弁護人は，Ａが第２・第３ビル（以下「本件ビル」という。）に侵入して，第２ビル側の３階通路に放火しようとしたこと，被告人が本件日時頃，本件ビルに立
ビルに放火することにつき，Ａ
と意思を通じておらず，本件ビルに立ち入ったのは放火目的という不正の目的では仮に放火につき被告人とＡが意思を通じ合っていたと認められるとしても，本件当時，火が放たれた第２ビルは無人であり，現に人がいた第３ビルは第２ビルとは別の建物であるから，現住建造物等放火未遂罪は成立せず，非現住建造物等放火未遂罪が成立するにとどまると主張する。
そこで，これらの争点についての当裁判所の判断を示す。
１共謀について
本件犯行に至るまでの被告人及びＡのインターネット検索状況，ガソリン等
の購入状況
被告人は，Ａの経営するバー（以下「本件店舗」という。）の従業員であったところ，本件犯行に至るまで，Ａと行動を共にし，その際，自らのスマートフォンで，火災やガソリンの燃焼に関する用語で繰り返しインターネット検索や動画サイト検索をし，またＡと共にガソリン等を購入している。すなわち，被告人は，平成３０年１月７日午前０時２５分以降，２回「火事起こし方」と検索し，Ａも，同日午前０時３７分以降，「火事を起こす方法」の用語等で検索した。
また，本件店舗において，被告人は，同月１０日午前１時１１分頃，「灯油とガソリンどっちが燃えるか」とインターネット検索し，   Ａも同時刻に同様の用語でインターネット検索したほか，Ａは，その前後に「貰い火   火災保険」，「ガソリン引火」などの用語で多数回検索した。被告人は，同月１３日午後９時１分頃，Ａと共に量販店で容量１０リットルのガソリン携行缶，キャップ帽，ニット帽及び手袋２双を購入すると，同日午後９時１２分頃以降，ガソリンの燃焼実験等の動画をスマートフォンで見た。その後，Ａの運転する車でガソリンスタンドに行き，同日午後１０時４１分頃，Ａのカードを使用して上記ガソリン携行缶にガソリン１０リットルを給油するなどした。被告人は，同日午後１１時１分頃以降，Ａ方において，スマートフォンでガソリン実験集等の動画を見たほか，「ガソリンが燃えた後」とインターネット検索した。また，被告人はＡ方を出て，翌１４日午前２時５９分頃以降には，「放火したら」，「放火罪   捕まらない？」等の用語でインターネット検索した。
以上のように，被告人は，同月７日以降，放火に関連する用語でインターネット検索をするようになったほか，特に同月１３日夜から同月１４日にかけて，Ａと共に行動し，ガソリン携行缶等を購入した直後からガソリンを燃やした際の状況の動画を見たり，Ａと共にガソリンを購入すると，ガソリン燃焼実験の動画を見たりしただけでなく，ガソリンが燃えた後の状況や放火罪について複数回インターネット検索したことが認められる。そして，関係証拠によれば，実際に本件放火に上記ガソリンが使用されたと認められることなども併せて考えると，被告人はＡと共に，インターネット検索等をして，本件ビルに放火する方法や本件店舗に付されていた火災保険金を取得する方法などを調べ，放火に使用する燃料を購入するなど本件放火に向けた準備を進めていたことが強く推認できる。
本件当日の行動について
関係証拠によれば，本件当日である同月１５日午前４時４２分頃，被告人とＡは，帽子やフード，マスクで頭や顔を覆った状態で本件ビルに入ったこと，火災発生が確認できる同日午前５時１８分の直後である午前５時１９分頃にそれぞれ本件ビルから出たこと，その後，それぞれマスクや帽子を外し，服を着替えた上で，同日午前６時３１分頃にはＡ方付近のコンビニエンスストアにいたことが認められる。
このように，本件火災発生の前後において，被告人とＡが行動を共にしていた上，両名とも本件ビルに立ち入る際には顔が容易に判明しないようにし，出火直後まで本件ビル内にとどまり，その後マスクや帽子を外し，服を着替えるなどしたことを併せて考えると，被告人とＡは，本件ビルに立ち入る際，本件放火について意思を通じ合っていたと強く推認できる。
その他の事情
以上のほか，同月上旬頃，Ａが被告人に対し，保険金を半分渡すので火災保険金取得目的で本件店舗に放火しようと持ち掛ける発言をしたこと，同月１２日か１３日頃，被告人が当時の交際相手に対し，本件放火が行われた時間帯である同月１４日夜から同月１５日朝までの予定について，仕事で旭川に行く旨うそをついたことが認められ，これらの事実も，被告人がＡと意思を通じて本件放火に及んだことを推認させる事情といえる。
被告人供述について
これに対して，被告人は，Ａから何度も本件店舗に放火する旨の話をされたが，ずっと冗談だと思っていたのであり，本件当日，本件店舗に入った後，初めてＡが本気で放火するつもりであることが分かり，巻き込まれたくなかったので本件店舗から立ち去ったなどと供述する。


しかし，被告人は，Ａと一緒にいるときなどに放火に関連する用語で多数回インターネット検索等を行った理由について，一部の検索について，Ａと罰ゲームの賭けをしていた際に調べただけであるとか，マンションの火事を偶然見かけた際，興味本位で調べたかもしれないなどと述べるほかは，記憶がない旨曖昧な供述に終始しており，納得できる合理的な説明をしていない。また，被告人は，本件当日の行動について，Ａが服をくれるというので着替えた直後，ちょっと来てと言われ，行き先も分からずＡについていった，本件店舗に入った後，Ａから，放火の意思を告げられ，Ａが本気で放火するつもりであることが分かったので，巻き込まれたくないと思ったが，１０分ほど本件店舗内にとどまり，店を出る際，Ａからリュックを渡されて反射的に受け取った，本件ビルから出た後，Ａと一緒になり，Ａから帽子と服を返してくれと言われたので，服を着替えたりした後に２人でコンビニエンスストアに行ったと供述する。しかし，短時間に２回も服を着替えたという点や，Ａから放火の意思を告げられた後の行動など，不自然な点が多く，証拠上明らかな防犯ビデオの映像とつじつまを合わせようとした不自然，不合理な内容というほかない。
さらに，本件店舗に放火する旨のＡの話をずっと冗談だと思っていたという被告人の供述は，同月上旬頃，被告人が当時の交際相手に対して，真剣な表情でＡが本気で放火をするかもしれない旨伝えたとの上記交際相手の供述と整合しない。
以上のとおり，被告人の供述は，被告人が放火に関連する用語を多数回インターネット検索するなどした理由について納得できる説明をしておらず，本件当日の行動についても不自然，不合理な供述をしていることなどに照らし，到底信用できない。
結論
以上によれば，被告人は，Ａと共に，インターネット検索等をして，本件ビルに放火する方法や本件店舗に付されていた火災保険金を取得する方法などを調べ，放火に使用する燃料を購入するなど本件放火に向けた準備を進めた上，本件当日，Ａと共に，顔を隠すなどして本件ビルに侵入し，出火直後まで本件ビル内にとどまった上，ビルを出た後もＡと行動を共にしていたことが認められ，被告人が当時の交際相手に対し，本件放火が行われた時間帯に札幌市内にいないように装うなどしたことも併せて考えると，被告人がＡと意思を通じて，放火目的で本件ビルに侵入し，本件放火に及んだと認められる。
２本件ビルが「現に人がいる」建物であることについて本件ビルは，地上６階地下１階建の第２ビルと地上８階建の第３ビルが接着して建てられ，接着部西側には，１階から６階にかけて，両ビル側から立ち入ることができるパイプシャフトがあり，その内部の配管設備を通じて，電気，水道，冷暖房などが両ビルの店舗等に供給されている。第２ビル側と第３ビル側の両方に出入口があるが，両ビルの１階，４階及び６階には連絡通路が設けられており，内部での行き来が可能な構造となっている。このように，第２ビルと第３ビルは，物理的に見て一体の建物としての構造を有している。
また，１階，４階及び６階には，第２ビルにのみトイレが設置され，第３ビルの利用者らが第２ビルのトイレを使用する構造になっているほか，第２ビル出入口の案内板には，第３ビルに入居する店舗も併せて表示され，両ビルの出入口に，両ビル間が行き来できることを示す平面図が掲げられている。実際に，本件当日，第２ビルには営業中の店舗がなかったのに，複数の者が第２ビル側の出入口から入って第３ビルに行っていることが認められる。さらに，本件ビルの管理担当従業員は，第２ビルと第３ビルとを行き来しながら同時に両ビルを巡回している。このように，第２ビルと第３ビルは，実際に一体の建物として利用，管理されていると認められる。
これに対し，弁護人は，本件ビルには防火扉やスプリンクラーが設置され，また耐火性を有する構造であったこと，実際に本件火災の際に第３ビル内にいた者で気分が悪くなった者がいなかったことなどを指摘し，第２ビルと第３ビルは別の建物であると主張する。しかし，本件放火の際には，放火による臭い等の影響が第３ビル内にも及んでおり，本件ビルの構造や消火・防火設備によって，第２ビルと第３ビルとの間で，火災による人体等への危険を完全に遮断できるものではない。
したがって，本件ビルは，物理的にも機能的にも一体の建物といえ，第２ビルへの放火による生命身体の危険が第３ビルにいた人に及ぶ可能性があると認められるのであって，被告人は，「現に人がいる」建物である本件ビルに放火したといえる。
３総括
以上のとおりであって，被告人には，建造物侵入罪及び現住建造物等放火未遂罪が成立する。
（法令の適用）
罰条
建造物   侵入の   点          刑法６０条，１３０条前段現住建造物等放火未遂の点          刑法６０条，１１２条，１０８条科刑上一罪の処理           刑法５４条１項後段，１０条（一罪として重い現住建造物等放火未遂罪の刑で処断）
刑種の   選択           有期懲役刑を選択未決勾   留日数   の算入            刑法２１条訴訟費   用の不   負担           刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
被告人らは，火災保険金を得るという身勝手な理由から，事前に，確実に火事を起こす方法などをインターネットで調べ，ガソリンを購入した上で，深夜に，繁華街の中にある本件ビルの３階で多数の箇所にガソリンをまいて放火している。このように，本件は，悪質な動機に基づき，用意周到に計画された危険かつ悪質な犯行である。火は幸い短時間で消し止められたが，本件ビル内にいた多数の従業員及び飲食客が避難せざるを得なくなり，１か月近く休業を余儀なくされた店舗も複数あったほか，本件ビルの修繕にも多額の費用が必要になったのであって，被害結果はかなり大きい。
火災保険金を得るという本件犯行の目的を達成するためには，本件店舗の経営者であり保険の契約者であるＡの存在が不可欠である。また，本件犯行もＡが計画したものである。もっとも，被告人は，本件犯行の２日前に，Ａと共に本件犯行に使用したガソリンを購入するなどしたほか，自ら多数回にわたって放火に関する情報をインターネットで収集するなど主体的に犯行の準備に関わり，本件犯行当日もＡと共に犯行現場に行っている。以上からすると，Ａが主導的な役割を果たしたといえるものの，被告人も重要な役割を果たしたといえ，犯行への関与の程度や果たした役割につき，Ａと大きな違いはないといえる。
これらの事情に照らすと，被告人の刑事責任は重い。
その上で，被告人が不合理な弁解に終始し，反省の態度がみられないことや被害弁償を一切行っていないことも考慮し，一部被害弁償を行ったと認められるＡの刑との均衡も含めて検討した結果，主文の刑が相当であると判断した。
（求刑懲役６年）
平成３０年１１月１６日


平成２９年８月４日宣告   東京高等裁判所第１１刑事   部判決平成２８年（う）第４１４号   業務上横領被告事件
主文
原判決中被告人Ａ１及び同Ａ３に関する部分並びに同Ａ２に関する有罪部分を破棄する。
被告人らはいずれも無罪。
理由
第１控訴趣意等
被告人   らの本   件控訴   の趣意   は，弁   護人宮   本英治   （被告   人Ａ１（主任），被告人Ａ２，被告人Ａ３），同伊東正（被   告人Ａ１，被告人Ａ２（主任）），同松村眞理子（被告人Ａ３（   主任））ら作成の控訴趣意書及び弁論要旨に記載されたとおりで   あり，論旨は，理由不備・理由齟齬，訴訟手続の法令違反，事実   誤認，法令適用の誤り及び量刑不当の主張であり，これに対する   検察官の答弁は，検察官松山佳弘作成の答弁書及び弁論要旨に記   載されたとおりである。
第２原判示各事   実の概要並びに弁護人の訴訟手続の法令違反及び事実誤認の論旨（以下，略称及び略語については，当   審において別に定めたほかは原判決の例による。）
原判決は，罪となるべき事実として，要旨，「被   告人Ａ１は企業合併に関するコンサルティング等を目的とする   Ｃ１社及びＣ２社の各代表取締役，被告人Ａ２はＣ   １社取締役，被告人Ａ３はＣ１社従業員兼Ｃ２社取締役であるが，被告人ら３名は   ，Ｃ１社がＣ３社との間で締結したコンサルタント顧問契約に基   づき，Ｃ３社の出納経理及びＣ３社名義の銀行預金口座の出納等   の業務に従事し，Ｃ３社の銀行預金を業務上預かり保管中，第１   ，被告人Ａ１及び同Ａ３は，その一部を，ほしいままに，   Ｃ１社の資金等に流用しようと考え，共謀の上，平成２２年７月２日，   当時のＣ１社事務所に設置されたＣ３社管理部において，情を知   らないＤ１をして，インターネットバンキングシステムを介して   ，株式会社Ｅ１銀行Ｆ１支店に開設されたＣ３社名義の普通預金   口座（以下，「Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座」と   いう。）から，本件Ｃ２社口座に１億円を振込送金させ，第２，被告人３名は，そ   の一部を，ほしいままに，Ｃ１社の資金等に流用しようと考え，   共謀の上，平成２２年１０月４日，Ｅ１銀行Ｆ２支店において，   情を知らないＤ２を   して，   同支店   に開設   された   Ｃ３社   名義の   普通預   金口座（以下「Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座」という。）か   ら，本件Ｃ２社口座に２億８０００万円を振込送金させ，もって   それぞれ横領した」という事実を認定した。
これに対し弁護人らは，要旨，本件に関連する資   金移動は，Ｃ３社の当時の代表取締役であったＤ３の同意・承諾を   得た正常な取引行為であって，横領行為には該当しないから，被   告人らはいずれも無罪であるのに，原判示第１について，   Ｄ３の承諾があることを認めながら，全体的考察を行って，被告人Ａ１   及び同Ａ３に不法領得の意思があったとして業務上横領罪を認定   し，原判示第２についても，全体的考察を踏まえて，   被告人ら３名に不法領得の意思があったとして業務上横領罪を認定した原判   決には，当事者が争点としていなかった全体的考察を行って，被   告人らの不法領得の意思を認めた点で，被告人らに対する違法な   不意打ちであり，しかも，被告人らに不法領得の意思があると認   めた事実認定も論理則，経験則等に反する不合理なものであるか   ら，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反及び   事実誤認がある旨主張する。
当裁判所は，原審記録を調査し   ，当審で取り調べた証拠を併せ考慮した結果，控訴趣意中，訴訟手続の法令違反及び   事実誤認の論旨について理由があり，被告人らはいずれも無罪で   あるから，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判   決は破棄されるべきであるとの結論に達した。以下，その理由を   説明する。
第３原判決の判   断
１争点
原審においては，①平成２２年７月２日に行われたＣ   ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座から本件Ｃ２社口座への本件１億円   の送金及び②同年１０月４日に行われたＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店   口座から本件Ｃ２社口座への本件２．８億円の送金が，被告人３   名による横領行為と評価できるか否かが争点となり，原審検察官   は，信用できるＤ３供述によれば，本件各送金については，   Ｄ３の承諾がないことが明らかであるから，被告人らには   横領罪が成立すると主張した。これに対し，原審弁護人は，   Ｄ３供述は信用できず，本件各送金については，Ｄ３の指示又は承諾があったから無罪であると主張したが，原判決は，委託者の承諾がないこと   等は横領罪の成否において成立に傾きやすい重要な事情ではある   ものの，それは判断ないし評価事情の一つに過ぎず，結局は，当   該行為が受託者の不法領得の意思を実現する行為と評価できるか   否かを直截に問題とすべきであるとした。そして，原判決は，ま   ず全体的考察を行った上で本件各送金について検討し，   本件１億円については，送金についてＤ３の承諾はあったものの，それは   被告人らの詐欺的手段に基づくものであり，また，本件２．８億   円については，送金についてＤ３の承諾はなく，いずれについて   も，被告人らがＣ１社の資金等に流用する意図をもってなされた   ものであるから，横領罪が成立するとした。原判決の判断の要旨   は次のとおりである。
２前提事実
原判決は，本件の前提事実として，大要，以下の各事   実を認定した。
本件１億円の資金移動について
アＣ２社設立の   経緯
Ｃ２社は，平成２１年７月，Ｃ３社の収益を増加   させるための学校法人Ｍ＆Ａ等の投資を行うための会社であるとい   う前提で，Ｄ３が資本金１億円の全てを出資して設立された（な   お，被告人Ａ１は，平成２２年７月２０日に２０００万円，平成   ２３年１月１１日に９０００万円を出資し，過半数の株式を取得   するに至っている）。
イＣ３社からＣ   ２社への２億円の拠出


被告人ら及びＤ３は，Ｃ３社からＣ２社に２億円の資金を移動する目的で，平成２１年９月２９日，   Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座から同支店のＩ機構名義及びＪ協会名義の各口座に   各１億５０００万円を送金し，平成２２年３月３１日，Ｉ機構名義及びＪ協会名義の各口座からＣ２社に各１億円を送金した。ウＣ２社からＪ   協会及び関連法人からＣ３社への資金移動平成２２年６月２８日，Ｃ２社   からＪ協会に１億円が送金され，同月２９日，Ｊ協会から１億３５００万円，   Ｉ機構から４５００万円が，それぞれＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に送金   された。
エＣ３社からＣ   ２社への本件１億円の送金
平成２２年７月２日，Ｅ２銀行   Ｆ３支店，Ｅ３銀行Ｆ４支店及びＥ４銀行Ｆ５支店の各Ｃ３社名義の口座から合計１   億２３５５万０８９８円がＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店   口座に送金され，同口座から本件Ｃ２社口座に本件１億円が送金された。本件   １億円の送金は，Ｄ１が被告人Ａ３の指示により，当時のＣ１社   事務所に設置されたＣ３社管理部のパーソナルコンピュータを使   って，インターネットを介したネットバンキングシステムによっ   て送金手続をした。
オ本件１億円の   送金後の資金移動状況
平成２２年７月１６日，本件Ｃ   ２社口座から５０００万円が出金され，そのうち３００１万円がＥ１銀行Ｆ１支店の   Ｃ４社名義の口座に，１９９９万円がＥ１銀行Ｆ１０支店   の被告人Ａ１名義の口座にそれぞれ入金された。
同月２０日，被告人Ａ１は，同口座からＣ２社Ｅ   １銀行Ｆ１支店口座に２０００万円を送金して同社の増資に充て，   Ｃ２社の株式４００株の割り当てを受けた。
また，同月２６日，Ｅ１銀行Ｆ１支店のＣ４社名   義の口座からＥ５銀行Ｆ６支店の同社名義の口座に３００１万円が   送金され，その後，Ｃ４社からＣ１社に送金あるいは貸し付けられ，さらにＣ１社から被告人Ａ１や同Ａ２らに貸し付けられるな   どした。Ｃ３社からＣ２社への本件２．８億円の資金移動   等平成２２年１０月１日午後１時頃，   Ｃ３社Ｇ支店営業部のＤ４は，被告人Ａ３からの電話で，Ｄ３の代理で電話して   いると告げられ，同日午後２時までに資金移動するよう依頼され   ，Ｅ６信金Ｆ７支店のＣ３社名義の口座からＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２   支店口座に３億５０００万円を送金した。同月４日，Ｄ２は，Ｅ   １銀行Ｆ２支店において，振込依頼書を記載して，同口座から本   件Ｃ２社口座に本件２．８億円を送金した。
Ｃ１社への合計７億６０００万円の資金移動
ア平成２３年３   月期の３．８億円の資金移動
平成２３年３月３日，本件Ｃ２社口座とＥ１銀行Ｆ１   支店のＣ２社名義の口座から，Ｅ７銀行Ｆ８支店のＣ２社名義の口座を通して，合計３億円がＥ８銀行Ｆ９支店のＣ３社名義の   口座に送金され，同   口座か   らＥ７   銀行Ｆ   ８支店   のＣ１   社名義   の口座   （以下「Ｃ１社Ｅ７銀行口座」という。）に３億円が送金さ   れた。さらに，同月２３日から２４日，同口座からＥ５銀行Ｆ６支店のＣ４社名義の口座，Ｅ７銀行Ｆ８支店のＣ２社名義の口座   ，Ｅ７銀行Ｆ８支店のＣ３社名義の口座を順次経由して，元のＣ   １社Ｅ７銀行口座に８０００万円が送金された。
上記３．８億円の資金移動に関し，Ｃ３社からＣ１社   に対し，当時一般社団法人Ｈ協会という名称であった同法人   の公益法人化等の業務を委託し，公益法人化に対する成功報酬等を   支払う内容の平成２１年８月１日付けＦＡ契約書，それを改める   平成２２年４月１日付けのＦＡ契約書及び覚書３通が作成され   た。
イ平成２４年３   月期の３．８億円の資金移動
平成２３年４月以降においても，Ｃ３社からＣ１社に   対し，別途のＦＡ契約に基づき，同年１１月に２億円，同年１   ２月に８０００万円，平成２４年１月に１億円の報酬が支払われ   た。
Ｃ３社の銀行口座及び銀行届出印の管理状況
アＣ３社は，東   京においては，主要取引銀行のＥ１   銀行Ｆ１支店のほか，Ｅ４銀行Ｆ５支店，Ｅ５銀行Ｆ６支店及びＥ   ８銀行Ｆ９支店にそれぞれ口座を開設していたが，平成２２年８   月１８日にＤ１がＥ１銀行Ｆ２支店において，平成２３年３月２   ３日にＤ２がＥ７銀行Ｆ８支店において，それぞれＣ３社名義の   口座を開設した。
イＣ３社では，   実印と銀行届出印を一つの印鑑で兼   ね，これをＤ３が管理していたが，平成２２年６月又は７月頃から   は，Ｄ１が管理部において管理するようになった。そして，その   後，前記各銀行及びＣ３社の各支店が利用する銀行の   届出印は，平成２３年２月１６日にＣ１社従業員により注文された   Ｃ３社名義の新たな印に順次変更された。
３全体的考察
次に，原判決は，全体的考察として   ，要旨，次のとおり判断した。


本件に関連する一連の資金移動を見ると，Ｃ３社の   資金が，結局において，被告人Ａ１やＣ１社に移動したことが窺   われるだけでなく，本件各送金に加え，平成２４年３月までに，   合計７億６０００万円がＣ１社に資金移動されていることが認め   られる。しかも，Ｃ３社の出納業務は，Ｃ１社の従業員が「管理   部」という部署において取り扱うことによって，被告人らが，Ｃ   ３社の経理関係を把握していたことが認められ，また，Ｃ３社の   銀行口座が，Ｄ３に無断で，Ｅ１銀行Ｆ２支店（平成２２年８月１   ８日開設）とＥ７銀行Ｆ８支店（平成２３年３月２３日開設）   に開設され，これらの口座も含め，Ｃ３社名義の各銀行口座に関す   る銀行届出印が，Ｄ３に無断で変更されていることが認められ   るのであるから，これらの事実によれば，被告人らにおいて，Ｃ３   社の資金を被告人らの意図に従って，Ｄ３に気付かれないように   して，Ｃ１社に移動させるようにしているのではないかと窺われ   る。そして，会長会議メモの記載によれば，被告人らは，本件各送   金の前後の数年間を通じて，まずはＤ６を排除しようとし，さら   に，Ｄ３をもＣ３社の実質的な経営から排除するとともに，   Ｃ３社からＣ２社等へ資金を拠出することを介しながら，   Ｃ３社を支配し，Ｄ３に悟られず，Ｃ３社からＣ１社等被告人らの支配下に   資金を吸収することを検討していたことが強く窺われ，これら会   長会議メモ等から窺われる被告人らの意図を踏まえ，実際に行わ   れた資金の移動状況をみると，本件３．８億円は，結局のところ   ，本件各送金を含む資金移動により，Ｃ３社から，Ｃ２社，Ｃ１   社等の複数の口座間を移動した上，Ｃ１社の口座に送金されたも   のと評価でき，また，被告人らにおいても，そのような口座間等   の資金の移動状況等が共有され，本件１億円及び本件２．８億円   が一体として本件３．８億円の原資として認識されていたことは   ，Ｄ２ノートの図や原審Ｄ２供述等から明らかといえる。
以上によれば，被告人らがＣ２社，Ｃ１社へ資金移   動を行ったことについては，専らＣ３社の利益のためというより   も，Ｃ３社の資金をＤ３に悟られずに被告人らの支配下に移動さ   せ，Ｃ１社の資金等に流用する目的があったことが窺われ，被告   人らは，Ｃ３社の経理の中枢を把握する管理部という部署を   Ｃ１社の従業員に担当させ，銀行口座や銀行届出印をＤ３に無断で作   り，あるいは変更し，Ｃ２社を介し，ときにはＣ３社の銀行口座   をも介すなどしながら，法人間の銀行口座において入出金を繰り   返したりしつつ，最終的には自己の利益のための金員をＣ１社の   銀行口座等に入金したということが強く推認される。
そして，原審弁護人は，本件３．８億円の送金に   ついては，Ｄ３からの指示に基づく節税策であり，   Ｄ３の承諾を得ていると主張するが，本件３．８億円を節税策としてＣ１社に支   払うことの指示又は承諾をしていない旨のＤ３の供述の信用性は   高く，また，会長会議メモ等においても「節税」が「吸収」と同列   に資金獲得のスキームとして検討されていたと窺われることなど   にも照らせば，本件３．８億円のＣ１社への支払は，Ｃ３社の節   税を真の目的としたものではなく，被告人らが，Ｃ３社からＤ３   に悟られずに被告人らの支配下に資金を移動させて，Ｃ１社の資   金等に流用する意図を有していたと認められる。そうすると，本   件各送金のそれぞれについても，被告人らにおいて，同様の意図   で行われたものであることが強く推認される。
４本件１億円（   原判示第１）に関する故意ないし不法領得の意思
について
そして，原判決は，本件１億円の送金に際して，   被告人らの故意ないし不法領得の意思を認定するにあたって   ，要旨，次のとおり判断した。
すなわち，全体的考察で検討してきたこと   に加え，本件１億円の送金に先立つ会長会議メモの記載（被告人らが，本   件１億円の送金前から，Ｃ２社の資金を被告人ら又はＣ１社の支   配下に移動し，Ｃ１社の資金等に流用する意図を有していたこと   を窺わせること）や，その後の本件１億円の使途   （本件１億円の送金の２週間後に５０００万円が出金され，被告人Ａ１のＣ２社   への増資資金や被告人らへの貸付資金等となったこと）等によれ   ば，本件１億円の送金は，被告人らにおいて，Ｃ１社の資金等に   流用する意図をもってなされたものであることが認められ   る。もっとも，Ｄ３の「本件１億円の送金事実を事前に知らなかった   」旨の供述は，その信用性に疑問があり，「本件１億円の送金は，Ｄ３の依頼により，Ｃ３社の資金繰りのため，一旦Ｃ３社に移動さ   せたＣ２社の資金を戻したものである」という被告人Ａ３の供述   は否定できず，Ｄ３が，被告人らから，Ｃ２社から一旦Ｃ３社に   返済された投資用資金を再びＣ２社に戻すものと事前に知らされ   ていた可能性は否定できない。しかし，被告人らは，Ｄ３に対し   ，本件１億円の一部を被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資資金に   充てることを伝えていない上，本件１億円の一部をＣ４社名義の   口座に移動した後，同口座から被告人Ａ１及び同Ａ２への貸付，   Ｃ１社への貸付等に使用しており，このような資金移動をＤ３が   承諾するとは考え難いことからすると，本件１億円の送金自体を   Ｄ３が事前に承諾していたとしても，それは，被告人らの意図を   知らずにした錯誤に基づく承諾であって，そのようなＤ３の承諾   をもって，被告人らに本件１億円の送金を行う権限が与えられて   いたということはできない。
そうすると，本件１億円の送金については，被告人ら   において，その一部について被告人Ａ１のＣ２社の株式取得資金   等のために流用する意図が認められるから，故意ないし不法領得   の意思があったものと認められる。
５本件２．８億   円（原判示第２）に関する故意ないし不法領得の
意思について


また，原判決は，本件２．８億円の送金に際して，被   告人らの故意ないし不法領得の意思を認定するにあたって，   要旨，次のとおり判断した。
すなわち，信用できるＤ３供述によれば，Ｄ３は，本   件２．８億円の送金を事前に知らされていなかったと認められ   るところ，Ｃ３社からＣ２社に２．８億円という多額の資金を送   金する以上，Ｃ３社の代表取締役であるＤ３の指示又は承諾に基づ   いて行われるべきであるのに，これがないまま行われていること   は，被告人らが本件２．８億円の送金をＤ３に知られては不都合   な目的，すなわち，本来の投資以外の目的で行ったことが強く推   認される。また，本件２．８億円を用いた投資活動が一切なされ   ていないことからすれば，本件２．８億円の送金が専ら投資用資   金の拠出の目的でなされたものではなく，少なくともその一部に   ついてＣ１社の資金等に流用する意図でなされたものであ   ることが強く推認される。そして，全体的考察で検討してきたことを併   せ考えれば，被告人らには，本件２．８億円の送金について，少な   くともその一部をＣ１社の資金等に流用する意図が認められ，し   たがって，被告人らにおいて，本件２．８億円の送金につき故意   ないし不法領得の意思があったものと認められる。
第４訴訟手続の   法令違反について
所論は，本件各送金については，Ｄ３の指示又は承   諾があり，被告人らには，横領の故意や不法領得の意思はないか   ら，被告人らはいずれも無罪であるのに，原判決は，原判示第１   については，Ｄ３が承諾をしていてもなお被告人   らには不法領得の意思があり，原判示第２については，被告人らには不法領得の意思   があるという事実誤認を犯している。Ｄ３が承諾をしてもなお横   領罪が成立するのかといったことは，原審では当事者間において   主張も立証もされてこなかったことである。しかも，原判決は，   「委託者の承諾がないこと等は横領罪の成否において成立に傾き   やすい重要な事情ではあるものの，それは判断ないし評価事情の   一つに過ぎず，結局は，当該行為が受託者の不法領得の意思を実   現する行為と評価できるか否かを直截に問題とすべきである   」という被告人側に不利な法解釈を前提とした争点の設定を突如とし   て行っている。その訴訟手続はまさに不意打ちであって，被告人   側の弁駁の機会を完全に奪った違法なものであると主張する。そこで，原審における訴訟経過について検討すると，   原審検察官は，本件１億円及び本件２．８億円   について横領罪が成立するのは，各送金についてＤ３の承諾がないからであり，   Ｄ３の承諾がないことについては，原審証人であるＤ３の「本件   各送金を認識していなかった」旨の供述により直接立証するとし   ていた。そして，原審の訴訟経過を見ても，Ｄ３の承諾の有無を巡って，当事者の攻撃防御が展開されていた。しかしながら，原   判決は，故意ないし不法領得の意思を横領罪が成立するための要   件として位置づけた上，「全体的考察」を行って   ，被告人らが「Ｄ３に悟られず，Ｃ３社から被告人らの支配下に資金を移動させ   ，Ｃ１社の資金等に流用する意図を有していた」ものと認められ   るとし，さらに，本件各送金についても同様の意図で行われたも   のであることが強く推認されるとした上で，被告人らの故意ない   し不法領得の意思が認められるか否かを具体的に検討して，横領   罪の成立を認めた。しかし，検察官がＤ３の承諾の有無を主要な   争点とする証拠構造を提示し，これを前提に，被告人・弁護人側   が防御のための訴訟活動を行っていたのであるから，原審裁判所   が，横領罪の成否は，承諾の有無によって決まるわけではなく，   不法領得の意思の有無によって決まると考えるのであれば，改め   て，不法領得の意思の有無を争点として設定し，争点を顕在化さ   せ，それをどのような事実によって主張立証するのかを，当事者   に明らかにさせるなどした上，必要があれば，追加や補充の主張   や立証を促すべきである。にもかかわらず，原審は   ，当事者の設定した争点とは離れて全体的考察を行い，その点について，   当事者に十分な攻撃防御の機会を与えることなく，その判断を示して   おり，このような訴訟指揮は，不意打ちの防止の観点から到底是   認することはできない。
しかも，原判決は，原審記録中の種々の客観的資料（   メール，メモ，会議資料，業務報告書等の記載）を取り上げて   様々な解釈をしているが，原審においては，その多くの点におい   て，資料の作成者にその点を質して説明を求めるなど，通常行わ   れるべき証拠調べがなされていない上，その証拠評価について，   当事者に十分な主張立証を尽くさせていないのであり，そのため   ，論理則，経験則等に反する明白な誤解や牽強付会の解釈をして   ，誤った証拠評価をしている。
以上によれば，原判決には，判決に影響を及ぼすこと   が明らかな訴訟手続の法令違反があり，この点の論旨は理由が   ある。
第５事実誤認に   ついて
１所論の大要は   ，本件各送金については，Ｄ３の同   意・承諾があり，被告人らに，横領の故意や不法領得の意思はない   から，被告人らはいずれも無罪である，というものである。
原審検察官が提示した証拠構造に照らせば，本件にお   いては，端的に，Ｄ３の承諾の有無，そして，その直接証拠で   ある原審Ｄ３供述の信用性を判断し，それを踏まえて，本件各送   金についての横領罪の成否を判断すれば足りるのであり，以下に   おいては，まず本件各送金についてのＤ３の承   諾の有無を検討して，横領罪の成否についての判断を示し，その上で，原審が行っ   た全体的考察についても検討する。なお，所論の主張については   ，必要な範囲で簡潔に示す。
２本件１億円の   送金についての横領罪の成否
本件１億円の送金についてのＤ３の認識と承諾の有無
ア原判決の判断
原判決は，Ｄ３の「本件１億円の送金のことは   知らなかった」旨の原審供述について，前記のとおり，その供述は必   ずしも信用できないとした。


すなわち，Ｄ３は，「Ｃ２社からＪ協会を通じてＣ３   社に１億円が送金されたことは知らず，Ｊ協会の通帳がないの   で確認もできなかった」とするが，これは「Ｄ１がＤ３に対し，平成２２年６月２２日に関連２社団の各口座の通帳等を，同年７   月５日にＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座及び関連２社団の通帳   等を渡した」旨記載されているＤ１の業務日報（原審弁９）と整合しないとした。また，Ｄ３は，平成２２年６月２７日１７時３１分，   被告人Ａ３宛に，「Ｃ５社の支払を２９日に実施する。   同月２８日朝一番に，関連法人からそれぞれ５０００万円を   Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に資金移動させ，Ｃ３社の各支店からも同口座に送   金させるよう指示してください。それと・・Ｃ２社＋」とのメー   ル➊を送信し，その約４０分後，Ｃ３社の各支店の担当者宛に，   「７月２日に各支店の銀行残高をすべて前記Ｆ１支店口座に資金移動してください」とのメール❷を送信しているところ，メール   ❷の送金日がメール❶と矛盾すると読み取れる点について，   Ｄ３は「メール❷は，６月末までの入金を７月頭に資金移動するよう   指示したもので，毎年やっている」旨説明するが，平成２３年７   月にはそのような資金移動がないからその信用性に疑問があり，   また，メール❶の「Ｃ２社＋」の記載についても合理的な説明が   されていないとした。
そして，被告人Ａ３の「Ｄ３からのメール❶を見て，これでは６月末の資金需要を充足できない可能性があると考え   ，Ｄ３に電話をかけて協議した。その結果，関連法人からＣ３社   に各４５００万円送金することになった。さらに，Ｃ３社のＣ２   社に対する関連法人を経由した合計２億円の貸付金のうちの１億   円を，７月２日までにＣ２社に戻すという条件で，Ｃ３社の資金   繰りのために一時的に返済することになった。その際，Ｄ３は各   拠点に指示しておくと述べていた。しかし，Ｃ２社の資金がＣ３   社に戻った６月２９日に，Ｄ３が１億円を戻すタイミングを７月末にしたいと言い出したので，６月２９日の夜，被告人Ａ１とＤ３が会い，さらに同月３０日の会長会議を経て，約束どおり７月   ２日に戻すことになった。当日のＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店   口座の残高が１億円に満たなかったので，Ｄ３にＥ４銀行の口座から資   金移動するように求めると，Ｄ３はこれに応じていたが，その資   金移動が確認できなかったため，同口座の管理者に自ら指示した   」旨の原審公判供述について，この被告人Ａ３供述は，Ｃ２社か   ら関連法人を経由してＣ３社に１億円が送金された事実や，６月   ３０日の会長会議メモの「ＫＳにお金が貯まったらＣ２社に戻す   」との記載と整合する上，メール➊及びメール❷で矛盾すると読   み取れる内容のメールが送信されている理由について合理的   に説明するものであり，また，Ｄ１が本件１億円の送金の前後において   Ｄ３に対して関連法人等の通帳を渡した事実からすれば，被告   人らが本件１億円の送金をあえて隠そうとしていなかったものと   認められ，これは被告人Ａ３供述と整合することからすると，十   分信用できるとした。


その上で，基本的に信用できる被告人Ａ３供述や，客   観的な事実経過に照らせば，本件１億円の送金を含む，平成２   ２年６月末から７月初めの資金移動の趣旨は，Ｄ３の依頼により   ，Ｃ５社への支払に関するＣ３社の資金繰りのために，一時的に   Ｃ２社に拠出された１億円をＣ３社に戻し，Ｃ５社への支払後に   Ｃ３社に各支店の資金が集まって資金繰りに余裕ができ次第，   Ｃ２社に１億円の資金を戻すこととしたものと認められ，本件１億   円の送金はＤ３も認識，承諾していた可能性を否定できないとし   た。イ当審における   検察官の主張と当裁判所の判断原判決の判断は正当であり，Ｄ３が本件１億円の送   金について認識，承諾していた可能性があるとした結論に誤りは   ない。これに対し，検察官は，本件１億円の送金を   Ｄ３が知っていたか否かに関する直接証拠は，Ｄ３の供述と被告人Ａ３   の供述しかなく，どちらの供述が信用できるかということで認定   するほかないとした上で，原判決が，Ｄ３供述の信用性を否定す   る根拠とした点について，次のとおり主張する。すなわち，   ①Ｄ１の業務日報（原審弁９）について，６月２２日の記載には，「   渡した」という記述がないから，Ｄ１は，同日，Ｄ３から２社団   の通帳を見せて欲しいと依頼されて，Ｂに行ったものの渡してい   ないとみるのが自然であり，また，７月５日の記載には「本日」   お渡ししましたと記載されているから，その日に依頼があったこ   とをその日に実行したのではなく，数日前に依頼され，数日来課   題になっていたことが「ようやくその日になって解決した」とい   う意味だと読むのが自然である。そして，Ｄ３は，６月２９日に   はＣ５社への支払が終了し，２社団の通帳を確認したいという動   機が既になくなっていたことから，実際には通帳を見ることがな   く，その結果，Ｊ協会の通帳を見たことがないという記憶になっ   たとしても不思議ではない。②６月２７日にＤ３が送信した２通のメールは矛盾しているわけではない。すなわち，被告人Ａ３宛   に送信したメール(メール➊)は，Ｃ５社への支払のための資金移動を指示した内容のものであり，他方，各拠点の担当者宛に送信   したメール（メール❷）は，以前からＤ３が管理部からの依頼に   基づいて行っていた，支払用資金の移動に関する指示に過ぎない   。これは，Ｄ３が考えて出した指示ではなく，被告人Ａ３ら管理   部からの要求をＤ３の指示の形にしたに過ぎず，Ｄ３自身が矛盾   した指示をしたというわけではない。Ｄ３としては，月末に取引   先からの支払がある程度まとまって振り込まれる一方，月初めに   は税金の支払等，支払用資金が必要であると認識していたことか   ら，７月２日に資金を集めてほしいとの管理部からの要求を特段   不自然なものと考えず，その要望に応じただけであったと主張す   る。しかし，①（Ｄ１の業務日報）は，Ｄ１の業務日報は，管理部に勤務していたＤ１が日々の業務の内容をその都度記載したもので，実際に行われことが記載された客観的証拠ともい   うべきものであり，その記載内容の真実性は相当に高いものと認   められる。そして，６月２２日の「９：００，Ｄ３社長より２社   団の通帳＆銀行印送付依頼」，「１０：００，外出：Ｂへ，２社   団の銀行印＆通帳をＤ３社長へお渡しするため」という記載に照   らせば，Ｄ１は，その日の午前９時にＤ３に依   頼され，午前１０時にＤ３に渡すために外出しているのであるから，Ｄ３が不在な   どといった特段の記載がない以上，その日に渡したものと   考えるのが自然である。また，７月５日の「連絡事項欄」の「本日，Ｃ   ３社・２社団の通帳＆銀行印をＤ３社長にお渡ししました。   」という記載についてみても，単にその日にあった出来事が記載され   ているに過ぎない上，業務日報の「対応業務欄」には，単に「通   帳と印鑑をＤ３社長に渡すため」との記載しかないことに照らす   と，渡した通帳と印鑑をより具体的に記載したに過ぎないとも考   えられるのであり，７月５日の「連絡事項欄」の記載から「数日   来渡せなかったものが，ようやくその日になって渡すことができ   た」などと考えるのは，単なる憶測でしかない。そうすると，Ｄ３は，６月２２日と７月５日の両日とも２社団の通帳の交付を受   けているものと推認され，また，約２週間のうちに２度にわたっ   て持ってこさせているのであるから，通帳の内容を見ていること   も強く推認されるというべきである。そして，Ｄ３は，自らの意   思で直接Ｄ１に指示して通帳等の交付を受けているのに，これを   否定し，さらに当審においては，ことさら「Ｊ協会」の通帳を見   ることはできなかった旨強調している態度にも照らせば，   Ｄ３の供述は，基本的に信用できないというべきである。


また，②（メール❶及びメール❷についての説明）は   ，当審で取り調べたＤ３の検察官調書（検１０）によれば，Ｄ３は，原判決後の検察官の取り調べにおいて，メール❶及びメー   ル❷に関し，「被告人Ａ３ら管理部から，資金が足りないので各支   店から資金を移動させて欲しいと言われると，それに従って各支   店の担当者に指示を出していた。メール❷は，被告人Ａ３かＤ１   から資金移動をお願いされたからに過ぎない。Ｃ２社＋は，２社   団からの返済と各拠点からの資金移動で足りなければ，Ｃ２社か   らお金を移してもらって，それを使おうという意味だったと思う   」旨供述している。しかし，Ｄ３は，それまで，Ｃ２社からの資   金移動については知らないとしていた上，原判決後，検察官に改   めて事情を聞かれ，上記のように，被告人Ａ３宛メール（メール   ❶）の「Ｃ２社＋」の記載について，２社団からの返済と各拠点   からの資金移動で足りなければ，Ｃ２社からの資金移動を行うこ   とを意味するなどと供述するに至ったものの，被告人Ａ３との間   でそのような話が出るに至った経緯やその後の被告人Ａ３とのや   り取りの内容については，何らの具体的な説明もない。また，メ   ール❷については，資金移動を被告人Ａ３から依頼されただけで   ，前記被告人Ａ３宛のメール（メール❶）の内容とは無関係であ   るかのようにいうが，その時期のＣ３社の資金繰りに関する資金   移動であれば，Ｃ５社への支払やそのためのＣ２社からの資金移   動と無関係であるとは考えられず，それに関する説明が全くないのも不自然である。この点に関するＤ３の原審供述が信用し難い   ことは原判決が正当に指摘するとおりであり，当審で取り調べた   供述調書の内容をみても，その供述は，具体性に欠け，全く説得   力はないというべきである。
以上によれば，本件１億円の送金に関するＤ３供述は   到底信用できず，検察官の主張は理由がない。
本件１億円の送金後の資金移動と被告人らの流用   目的についてしかしながら，原判決は，前記の全体的考察や本件１   億円送金後の資金移動の状況を踏まえ，本件１億円の送金の時   点で，被告人らは，その一部を本件Ｃ２社口座から出金して，Ｃ   １社の資金等に流用しようとすることを考えていたことが強く推   認されるから，Ｄ３が，本件１億円の送金自体を事前に承諾して   いたとしても，その一部を被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資資   金に充てることやＣ４社名義の口座に資金移動することを承諾す   るとは考え難いとし，そうすると，Ｄ３の事前の承諾は，被告人   らの意図を知らずにした錯誤に基づくものであるから，被告人ら   に本件１億円の送金を行う権限が与えられていたということはで   きないとした。
これに対し，所論は，本件１億円の送金は，これに先   立つ６月２８日のＣ２社からの１億円の資金移動と一組のもの   であって，Ｃ２社が新たな資金をＣ３社から得たものではなく，   そもそも，本件資金移動時の平成２２年７月２日の段階では，   Ｃ４社への７月１６日の資金移動や同年１１月以降の被告人らや   Ｃ１社への貸付などまだ決まっていなかったのであるから，錯誤に   よる承諾とする前提が欠けているなどと主張する。
そこで検討すると，７月２日に実行された   本件１億円の送金は，信用できる被告人Ａ３供述によれば，前記のとおり，   Ｃ３社の資金繰りのため，Ｃ３社から関連２社団を通して   Ｃ２社に拠出された投資用資金２億円のうちの１億円が，一時的にＣ３社に戻され，それが再びＣ２社に戻されたに過ぎないと認められる   から，６月２８日に実行されたＣ２社から（Ｊ協会経由で）Ｃ３   社に資金移動された１億円の送金と極めて関連性が強いもので，   これらは一組の資金移動ともいうべきものである。
そうすると，この一組の資金移動は，   原判決が指摘する本件増資のための資金移動やＣ４社への資金移動とは関係な   いものであるから，本件１億円の送金について，   その送金後の資金移動を理由に被告人らの流用目的を認定することはできない   というべきである。原判決の事実認定は，本件１億円の送金に関連   する事実関係を見誤り，Ｄ３の承諾の有効性を判断するにあたり   ，無関係の事情を殊更考慮したことにより，事実認定を誤ったも   ので，論理則，経験則等に反するものというほかない。
原判決がＤ３の錯誤を認める根拠としたその他の   事情についてまた，原判決は，Ｄ３の錯誤を認めるにあたり，本件   １億円の送金の一部を被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資資金   に充てることやＣ４社名義の口座に資金移動することを承諾する   とは考え難いとしているので，この点についても，更に進んで，   当裁判所の判断を示しておく。


まず，原判決は，本件１億円の送金前後の会長会議メ   モの記載内容等を検討した上で，被告人らは，本件１億円の送   金前から，Ｃ２社への増資を検討し，その増資資金に   Ｃ２社の資金を用いることを考えていたと認められるとしている。しかし，   平成２２年６月３０日の会長会議メモ（原審甲５７）の記載によ   れば，被告人らは，その時点で，増資を検討していたものの，Ｄ３には伝えていなかったことが認められるところ，増資の原資と   してＣ２社の資金を用いるか否かについては，この記載自体から   は明らかでない。また，原判決は，同月４日の   会長会議メモ（原審甲５７，記録６３０丁－１８０８）の記載を指摘する。しかし   ，その前後の記載によれば，テーマは「新会社を活用する」   ことであり，この新会社の「位置付け」が「Ｃ８社の吸収」であるこ   とに照らすと，この新会社はＣ９社を指すものであると認められ   る。そうすると，「Ｃ２社からの出資」の記載が意味するところ   は，Ｄ３及び被告人らにおいて，新会社Ｃ９社に合計４０００万   円を資金移動させて支援しようというものであり，その具体的内   容として，Ｃ１社は，Ｃ２社からの貸付金により１円から１００   ０万円の範囲で新会社に出資し，Ｃ２社は，Ｃ１社が出資した金   額を含めて合計４０００万円になるように新会社に貸し付ける，   ということを表しているものと認められ，これが，Ｃ２社に対す   る，被告人Ａ１の出資内容を検討する内容とは到底認められない   。以上のように，原判決は，会長会議メモの内容を誤解し，その   評価を誤っているのであり，これに基づく上記の事実認定は，論   理則，経験則等に反した不合理なものというほかない。
次に，原判決は，同年７月１４日の会長会議メモの記   載によれば，被告人らは，７月１６日に，Ｄ３に増資を行うことを伝えた可能性は否定できないが，Ｃ３社からＣ２社に拠出されている資金は，Ｃ３社のための投資用資金として拠出されてい   たことからすると，Ｄ３が，被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資   にＣ３社がＣ２社に拠出した投資用資金を用いることを承諾する   とは考え難いとし，また，被告人らが，Ｄ３に対して，５０００   万円を保証金名目で抜くことや，３０００万円をＣ１社において   確保すること等を説明することは考え難いことからすれば，平成   ２２年７月１６日にＤ３に伝えられた可能性があるのは，   Ｃ２社に対して増資することのみであり，その原資がＣ２社の資金であ   ることはＤ３に伝えていなかったと考えるのが自然であるとした   。しかし，被告人Ａ１は，この点について，「本件増資はＤ３か   ら要望されたものであり，当初は断っていた。しかし，断り切れ   ずに増資に応ずることにし，Ｄ３に増資資金を貸して欲しい旨申   し入れ，Ｃ２社資金を増資資金に充てる旨の了解を得た」旨述べ   ており，これを否定するものは，Ｄ３供述のみである。そして，   原判決も正当に指摘するとおり，本件１億円の送金の承諾の有無   に関するＤ３供述は基本的に信用できない上，本件増資の点につ   いても，これを否定するＤ３供述を裏付けるような具体的事実は   何ら認められない。しかも，被告人Ａ１の供述は，増資の検討状   況をうかがわせる前記の会長会議メモの記載（６月３０日分，７   月１４日分）等に相応に整合している上，当時のＤ３と被告人らの   関係が良好であったことに照らしても，その信用性を否定できる   ほど不自然，不合理なものではない。そうすると，被告人Ａ１の供   述の信用性は直ちに否定できないのであって，本件増資に際し，   被告人Ａ１がＤ３から，その資金としてＣ２社   の資金を使う旨の承諾を得ていたとの事実は否定できないというべきである。原判   決は，証拠の評価を誤り，論理則，経験則等に反して著しく不合   理な判断をしたというほかない。
以上のとおり，Ｄ３の事前の承諾に錯誤があったと認めるに足りる証拠は全くなく，原判決のこの点の判断も不合理   というほかない。
本件１億円の送金についての横   領罪の成否
本件１億円の送金について，Ｄ３が事前に認識・承諾   していたことは明らかで，そこにはなんらの錯誤もないことも   明らかというべきであるから，被告人Ａ３が本件１億円の送金を   行ったことは権限に基づく有効なものと認められる。被告人らに   原判決第１の横領罪は成立せず，この点の論旨は理由がある。３本件２．８億   円の送金についての横領罪の成否本件２．８億円の資金移動についての   Ｄ３の認識
ア原判決の判断   と所論
Ｄ３は，本件２．８億円の送金に関し，原審公判にお   いて，要旨，「本件２．８億円の送金は知らなかった。Ｃ３社   からＣ２社への貸付金は，当初関連法人を介して貸し付け，その   後，平成２２年９月に直接貸し付ける形になったと聞いた２億円   のみと認識していた」と供述した。
そして，原判決は，Ｄ３供述の信用性について，   まず，①原判
によれば，Ｄ３が，


平成２４年４月４日，被告人Ａ３らに対し，Ｃ３社からＣ２社への貸付金の額が２億８０００万円ではなく，２億円で   はないのかと指摘した事実が認められ，これによれば，Ｄ３がそ   の時点でＣ３社のＣ２社への貸付金が２億円であると認識してい   たことは明らかであるとした。そして，前記のように，本件１億   円に関するＤ３供述の信用性には疑問の点があるものの   ，その内容は，一旦Ｃ２社に提供した投資用資金をＣ３   社の資金繰りのために出し入れしたことに関するものであり，Ｄ３として，重要度がそれほど高かったとは考え難く，記憶違いなどもあり得ないと   はいえないのに対し，Ｃ３社としてＣ２社に数億円単位の投資用   資金を総額でいくら拠出することとしたかなどの重要な事項につ   いては，Ｃ３社の社長であるＤ３が誤解することは考え難いとし   た。また，原判決は，②平成２２年９月３０日以降，Ｃ２社から   Ｃ３社名義の口座に，毎月２４万２４６５円（２億円に対する年   率１．４７５パーセントの３０日分）が振り込まれ，これが１年   にもわたって受取利息として会計処理されており，これによれば   ，Ｄ３がＣ３社のＣ２社への貸付金が２億円であると考えた根拠   については，客観的な証拠と整合しているとした。
これに対し，所論は，本件２．８億円は，関連２社団   を通して拠出された２億円の投資用資金とは別の新たな投資用   資金１．８億円と，Ｉ機構を通して拠出していた１億円について   ，既に三者間相殺の処理で直接貸付の形式になっていたものを，   実際に資金移動させて貸付を受けたことにするため，その分を合計したものであり，本件２．８億円の送金については，   Ｄ３の承諾の下に行われているのであるから，原判決が，Ｄ３の前記供述   は信用できるとしたのは，誤りであると主張する。
イ当裁判所の判   断
そこで，検討すると，原判決がＤ３供述の信用性を認   めたことは，論理則，経験則等に反する不合理なものというほ   かない。以下，本件２．８億円の送金について承諾したことはな   いとのＤ３供述の信用性について，原判決の判断に触れながら，   当裁判所の判断を示す。
Ｄ３供述の一般的信用性
前記のとおり，Ｄ３は，自らが作成したメールについてさえ不合理な説明をし，本件１億円の送金に関する承諾の有   無という本件の核心部分についての供述が信用できないのである   から，本件２．８億円の送金に関する承諾の有無についても，そ   の信用性は慎重に検討すべきである。しかるに，原判決は，記憶   違いの可能性もないではないとして，安易にその信用性を肯定し   ，被告人らの弁解を排斥している。しかし，本件１億円の送金の   有無に関する承諾の有無という事実は，検察官の立証構造からす   れば，横領罪の成否を決める重要な要素であり，核心部分である   。Ｄ３としても，その点については，捜査機関から十分な事情聴   取を受けているはずであり，記憶喚起の機会は十分あったはずで   ある。にもかかわらず，Ｄ３は，前記のように，事実に沿わない   供述をしているのであるから，虚偽供述をしている疑いすらある   。そうすると，その供述の信用性は極めて低いというべきであり   ，その供述を例外的に信用する場合には，客観的な証拠等により   裏付けがなされているか慎重な検討が必要というべきである。
銀行融資についてのＤ３の認識
Ｄ３は，前記のとおり，Ｃ３社からＣ２社への貸付金   は，関連法人を介して貸し付けた２億円のみであると認識して   いたと述べる。そして，原判決は，このことを理由の一つとして   ，２．８億円の送金に承諾を与えたことはないとのＤ３供述の信   用性を認める。
しかし，会長会議メモ及びＣ３社会議資料（平成２２   年７月２日分（原審弁１０），同月１６日分（原審弁８），同   年９月３日分（同），同月１７日分（同））の記載等によれば，   被告人らとＤ３は，平成２２年７月頃にはＣ６社やＣ７社等の４   社に対し合計５億円（最大７億円）の投資をすることを検討して   いたこと，そして，その投資資金についてはＣ   ３社から調達する（余剰資金及び銀行借入により賄う）こととして，９月頃にはＣ   ３社のＥ１銀行及びＥ５銀行からの融資を借り換えて，Ｃ２社に   拠出することを具体的に検討していたことが窺われる。また，被   告人らは，原審において，「平成２２年７月頃から９月頃にかけ   て，Ｃ３社がＥ１銀行から短期貸付を受けていた１億円と   ，Ｅ５銀行から短期貸付を受けていた１億円について，あらたに長期貸   付に借り換えるための手続きを取っていた。融資を受けられた分   をＣ２社に新たに拠出することについてＤ３の承諾を得ていた。   融資を受けた２億円分の利息については，Ｃ２社が負担すること   になった。Ｅ５銀   行から   の融資   は，１   億円で   はなく   ，８０   ００万   円とな   った。」旨供述しているところ，これは上記Ｃ３社会議   資料の内容と整合し，Ｅ５銀行からの８０００万円の融資   が平成２２年９月３０日に実行されたことや（原審甲７３，記録   ６３０丁－２０５３など），Ｅ５銀行からの融資については，   Ｄ３も，借換えをしたと供述していること（原審記録６３１丁－２０１）   と合致している。Ｅ１銀行からの融資は平成２２年９月末頃に実   行される見込みであったことを示すＤ２メール（原審弁１６。な   お，その内容の解釈について後記）の記載に   も沿うものである。しかも，Ｄ３が合計２億円もの銀行融資に無関心とは考え難   い上，Ｃ３社会議資料の記載からしても，Ｄ３がその結果の報告を   受け，承諾していたものと十分推認でき，また，Ｅ１銀行からの融資に際しては，Ｃ３社の代表取締役であるＤ３の個人保証が求められていたことからしても（Ｄ２メール（当審弁８１），当審   被告人Ａ３供述（１６，１７頁）），Ｄ３の承諾や協力がないま   ま，Ｅ１銀行との手続きが進められていたとは考え難い。これら   によれば，上記Ｅ１銀行及びＥ５銀行からの融資について，   Ｄ３の承諾があったことは否定できないというべきである。


そうすると，新たな投資用資金として，Ｃ３社が１．   ８億円の銀行融資を受け，これをＣ２社に拠出したとの被告人   らの前記供述も否定できないのであり，特段の理由もなく，銀行   融資についてＤ３の承諾があったとする被告人   らの供述の信用性を否定し，それを否定するＤ３供述の信用性を認めた原判決の判断は，上記の証拠やそれらから認められる事実関係を軽視もしく   は見落としたもので，論理則，経験則に反する不合理なものとい   うほかない。本件２．８億円の送金と平成２２年１０月６日の   １億円の送金
との関連について
被告人らは，本件２．８億円の送金の経緯について，   「Ｃ３社からＩ機構経由でＣ２社に拠出していた１億円につい   ては，既に，三者間相殺によって，Ｃ３社からＣ２社への直接貸付   の形式となっていたが，この処理は契約上の措置に過ぎないから   実際に資金移動させた方がよいとの被告人Ａ２の発案により，一   旦Ｃ２社からＣ３社に返済し，再び，Ｃ３社からＣ２社に直接資金移動して貸付を受けることとなった。この貸付を受ける１億円   と前記の経緯で新たに投資用資金として拠出されることになった   １．８億円を併せて本件２．８億円の送金となった。そして，平   成２２年１０月６日のＣ２社からＣ３社への資金移動が，これに   対応して一旦返済   するこ   ととな   った１   億円で   ある。   Ｄ３にも   承諾を   得ていた。」旨供述する。被告人らの供述は，前記の経緯   で銀行融資の借換分合計１．８億円が新たに拠出されることとな   ったこと，平成２２年７月２７日付けで三者間相殺の処理がなさ   れていたこと（原審甲１２，記録６３０丁－７２７），平成２２   年１０月４日に本件２．８億円の送金が行われ，同月６日に本件   Ｃ２社口座からＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に   １億円が送金されたこと，同年１０月１日付けで２．８億円の金銭消費貸借契約書   （原審甲８４）が作成されていることなどの事実経過に整合して   おり，その供述内容に不自然，不合理な点はない。そうすると，   本件２．８億円の送金は，前記１．８億円の銀行融資の借換分の   拠出と一体のものとみることができ，その点も含めてＤ３が認識   ・承諾していたことは否定できない。
この点，原判決は，前記１０月６日の１億円の送金に   ついては，Ｄ３が本件２．８億円の送金自体を事前に知らなかっ   たと認められることからすると，前記１億円についての被告人ら   の供述も信用することはできず，前記１億円の送金により，   Ｃ３社が返済を受けられる１億円の貸付金が全く存在しない結果とな   っていることからすれば，その真の目的は，Ｃ２社のＣ３社に対   する借金がない状態を作出することにあったなどと認定し   （原判決７１頁），被告人らの前記供述は，その金員の動きの理由を何とかして付けなければならなかったためであって，信用することは   できないとしている。原判決の趣旨は必ずしも明らかではないが   ，前記の１億円は，被告人らの供述によれば，Ｉ機構を通して拠   出された投資用資金１億円を，Ｃ３社からＣ２社へ直接貸し付け   た形にするため，当初は三者間相殺という形をとっていたものを   （実質は債権譲渡と考えられる），直接資金移動させて貸し付け   た形にしたに過ぎず，前記の１億円返済により，三者間相殺によ   るＣ３社のＣ２社に対する１億円の債権が消滅することはあって   も，新たな１億円の貸付債権は残っているのであるから，   「返済を受けられる１億円の貸付金が全く存在しない結果となっている   」との原判決の認定は明らかな誤りである。しかも，原判決が根   拠ともしている原審公判におけるＤ３の説明は（記録６３１丁―   ２３７），全く具体性に欠け，趣旨不明，理解不能なもので   あり，被告人らの供述を否定する根拠足り得ない。
そうすると，被告人らの前記供述を覆すような事情は   全くないのであり，被告人らの供述の信用性を否定し，Ｄ３供   述の信用性を肯定する原判決の判断は論理則，経験則等に反   する不合理なものというほかない。
Ｄ２によるＤ３への資金移動の依頼
原判決は，Ｄ２メール（原審弁１６。平成２２年９月   ３０日付け「９月２９日業務報告」「☆Ｄ３社長に資金移動の   依頼済み→一旦，Ｅ１銀行Ｆ１支店の口座へ」）について，Ｄ２   メールはＤ２がＤ３に依頼した資金移動の内容が何を指すのか明   らかでない上，本件２．８億円の送金はＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店   口座から本件Ｃ２社口座に送金がなされており，同メールに記載   のある「Ｅ１銀行Ｆ１支店」の口座は本件２．８億円の送金には   利用されていないから，同メールを根拠に本件２．８億円の送金   について，Ｄ３が承諾していたとみることはで   きないとする。しかし，平成２２年９月末当時，Ｄ２とＤ３との間には他の資金移   動に関するやりとりは窺えず，Ｄ２がＤ３に依頼する資金移動と   しては，本件２．８億円の送金以外のものは考えられない   。そして，被告人Ａ３は，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に一旦資金移動   してから，Ｃ２社口座に資金移動させており，   これは，Ｄ２メールの「一旦」Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に移動させて，という記   載に整合的ともいえる上，「Ｅ１銀行Ｆ１支店」の記載は単なる   勘違い又は記載の誤りとも考えられる。
そうすると，Ｄ２がＤ３に対して，前記メールにより   ，本件２．８億円の送金を事前に依頼していたことは否定できないというべきである。原判決は，Ｄ２メールの内容を解釈するに   あたり，Ｄ２本人に質すこともなく，単なる憶測でその内容が明   確でないとし，被告人らの主張の根拠にはなら   ないとしたもので，論理則，経験則等に反する不合理なものというほかない。


Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座の開設とその利用に   ついて原判決は，本件２．８億円の送金に用いられた   Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座は，Ｄ３に無断で開設されたものである   とし，このことを理由の一つとして，本件２．８億円の送金に承   諾を与えたことはないとのＤ３供述の信用性を認める。そして，Ｄ２やＤ１が，捜査段階で，「この口座が開設された数日前頃に   ，Ｃ１社の事務所で被告人Ａ２か同Ａ３のどちらかから口座開設を指示され，Ｄ１にＥ１銀行Ｆ２支店にＣ３社の口座を作るよう依   頼した。」（原審甲３５，記録６３０丁－１３０１），「Ｄ２に   指示されて，Ｅ１銀行Ｆ２支店でＣ３社名義の口座を新たに開設す   る手続をした」（原審甲４０，記録６３０丁－１４０２）などと   供述していることによれば，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座は，Ｄ２の指示により，Ｄ１が開設したものと認められ，その開設を知   らなかった旨のＤ３供述は信用できるから，被告人らが無断で口座を開設したと認められるとした。
これに対し，所論は，Ｄ１の業務日報（原審弁９）の   平成２２年７月２６日の記載によれば，そこには   「Ｄ３社長より，Ｅ１銀行Ｆ２支店の口座開設指示あり。」との記載   があり，この文言を素直に読めば，同口座の開設はＤ３の指示によるもの   であることは明らかであると主張する。
そこで検討すると，上記Ｄ１の業務日報は，前記のと   おり客観的証拠ともいうべきものであって，その記載内容の真   実性は相当に高いものと認められる。そして，所論指摘のとおり   ，平成２２年７月２６日の業務として「Ｄ３社長より，Ｅ１銀行   Ｆ２支店の口座開設指示あり。」との記載がある以上，特段の事   情がない限り，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座については，同日，   Ｄ３からＤ１に対して，口座を開設するよう指示があったものと   認めるのが相当である。そして，上記業務日報の同月２８日には   「Ｅ１銀行Ｆ２支店へ，口座開設申し込みのため行ってまいりま   した」との記載が，同年８月１８日には「Ｅ１   銀行Ｆ２支店へ，銀行窓口にて手続き・通帳受取り，帰社・Ｄ２さんへ報告，口座   開設が本日終了しました。通帳は後日Ｄ３社長にお渡しするそう   です」との記載があり，また，Ｄ３が同年８月１２日から同月１   ８日の間，海外渡航していたこと（原審甲５０，記録６３０丁－   １７７６）からすると，同日に口座開設手続を終えた   Ｄ１は，Ｄ３に通帳を渡せず，Ｄ２に通帳を渡したものと合理的に推認でき   る。そうすると，上記業務日報の記載と整合しない   Ｄ２及びＤ１の各供述調書並びにＤ３及びＤ２の各公判供述は，上記業務日報   の記載との整合性について納得のいく説明がない限り，直ちに信   用することはできないというべきである。にもかかわらず，原判   決は，「通帳は後日Ｄ３社長にお渡しするそうです」との記載   を捉え，業務日報には，Ｄ１が「Ｄ３の指示」としてＤ２から伝え   られたことが記載されている可能性があるから，実際にＤ３が同   口座の開設を指示したということはできないとする。しかし，関   係者に上記業務日報を示すなどしてその際の状況を何ら確認する   ことをせず，何らの具体的根拠もないのに，抽象的な可能性を指摘   して，被告人らに不利益な事実を認定することは到底許されない   。Ｄ３が口座開設を知っていたこと，すなわち，被告人らがＤ３   に隠れて口座を開設したものでないことは否定できないというべ   きである。原判決の判断は，論理則，経験則等に反する不合理な   ものというほかない。
そして，本件２．８億円の送金に際して   Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座が利用された理由について，被告人Ａ３は，当   審において，「Ｅ１銀行Ｆ１支店のネットバンキングでの振込限度   額が２億円と思っていたので，２．８億円の資金移動をするには   窓口振込をするしかないと思った。Ｅ１銀行Ｆ１支店は管理部が   あるＢから遠いので，近距離のＥ１銀行Ｆ２支店でできればよい   と思って聞いてみたところ，他支店の通帳を使うよりＦ２支店の   通帳の方を使う方が手続はスムーズに進むと言われ，   Ｆ２支店の口座を使うことにした」旨供述しているところ，その内容に不自   然，不合理なところはない。しかも，被告人Ａ３は，Ｄ３の代理を名乗って，Ｃ３社Ｇ支店のＤ４に連絡し，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に３．５億円の資金移動を依頼しており，そこに口止めなど   の隠蔽工作も窺えないのであり，これらの事実とＣ３社Ｅ１銀行   Ｆ２支店口座がＤ３の指示又は承諾の下に開設され   たことが否定できないことを併せ考えると，被告人Ａ３が，前記３．５億円の   資金移動や本件２．８億円の資金移動を，Ｄ３らに隠そうとして   いたと認めることはできない。
そうすると，原判決がＤ３供述の信用性を認める根拠   として挙げる前記の理由は，根拠がないというべきである。
Ｄ３の認識に関するその他の事情


原判決は，Ｃ３社が２億ないし１億８０００万円の   資金を銀行から借り入れてＣ２社に提供し，その金利をＣ２社が   負担することなどが協議されていたことを示す平成２２年９月３   日及び同月１７日のＣ３社会議の資料（原審弁８）について，そ   もそもＤ３に対して用いられたものか疑問があり，同資料の記載   からは，被告人らがＤ３に対して，Ｃ３社からＣ２社に対して本   件２．８億円の送金をする旨を説明したと認めることはできない   とする。そして，さらに，原判決は，Ｃ３社会議の資料のデータ   の一部が会議終了後に編集された可能性がある上，Ｄ２メール（平成２３年９月８日分，原審甲１７，記録６３０丁－３１１５）   によれば，被告人らがＤ３に見せる資料とＣ１社内で共有する資   料の内容が大きく異なっており，そのようなこと自体がＣ１社内   での共通理解とされていたと認められることからすると，それ以   外にもＤ３に見られたくない部分を削除し，加筆・修正するなど   した資料がある可能性が否定できず，データが保存されていた   Ｃ３社会議資料（原審弁８及び原審甲８７）が，現にＤ３が出席し   た会議において実際に用いられた資料であるかには疑問があると   する。しかし，原判決のいう編集された可能性は，抽象的なもの   に過ぎず，実際に改変が行われたものがあるのか，行われたとし   てどのような内容であるのか，具体的な指摘がない。しかも，前   記Ｄ２メールで示された，２種類のＣ３社会議資料の存在につい   ても，２種類の資料が存在するときは，そのことを明らかにする   資料が別途存在しているなど，２種類の資料がデータとして残っ   ているのであり，Ｄ３に示されなかった資料のデータが削除され   たり上書きされたりして，抹消されたりなどはしていない。そし   て，同一日付で１種類の資料しか存在しない場合には，   特段の事情がない限り，その資料がＣ３社会議資料として用いられたもの   と認めるのが相当であるから，前記９月３日及び同月１７日の   Ｃ３社会議の資料はＤ３に示されたものというべきであ   る。具体的な根拠もなく，この点を否定する原判決は，論理則，経験則   等に反しているというほかない。そうすると，Ｄ３は，Ｃ３社が銀行   から１．８億円の融資を受け，それをＣ２社に投資用資金として   拠出することについて，事前に説明を受けていたことは否定でき   ず，ひいては，本件２．８億円の送金についても，事前に説明を   受けていた可能性を否定できない。
また，原判決は，平成２２年９月１７日は，   Ｄ３は，脱税問題で早朝から慌ただしく，元気がない様子であった   のだから，Ｃ３社から多額の投資用資金を追加で拠出するという緊急   性の乏しい話をしてこれを承諾するとは考え難いとする。しかし   ，前記のとおり２億円もの銀行融資は，Ｃ３社や被告人らにとっ   ては重要な事項であり，しかも，融資の実行が９月末に迫ってい   たのであるから，９月１７日に脱税問題が浮上したからといって   ，被告人らが融資話を中断（停止）させるとは考え難く，また，   被告人らを信頼し，脱税問題についても相応に頼ろうとしていた   Ｄ３が，被告人らの意向を否定することも考え難いともいえるか   ら，これらの事情をＤ３供述の信用性判断の決め手とすることは   相当ではない。
さらに，原判決は，被告人らの供述からは，そもそも   Ｄ３の海外渡航中に本件２．８億円の送金を急いで実施する理   由があったとも考えられないとする。しかし，被告人Ａ３の供述   によれば，
Ｄ２は９月２９日，Ｄ２メール（   原審弁１６）
によって，Ｄ３に対して，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店   口座への資金移動を依頼していたのであり，これを受けたＤ３がＣ   ３社の支店担当者に指示し，同口座に資金移動をさせる手はずと   なっていたこと，そして，９月末までに，同口座からＣ２社に２   ．８億円が資金移動されることになっていたことが認められるの   であり，これらによれば，被告人らが，１０月１日から４日にか   けて本件２．８億円の送金のための手続を行ったことは，「海外渡   航中に急いで実施した」というものではなく，Ｄ３が資金移動を   予定通り実施しないまま海外渡航をしたことから，本来の予定よ   り遅れて被告人Ａ３がＤ３に代わって指示をして実施したと評価   しうるものであって，被告人Ａ３の対応がことさら不自然という   ことはできない。
また，原判決は，平成２２年９月３０日以降の２億円   に対する利息（月額２４万２４６５円）を受け取っていたこと   を根拠に，Ｄ３がＣ３社のＣ２社への貸付金は２億円であるとし   ていることは客観的な証拠と整合しているとし，   さらに，その利息は，Ｃ２社に拠出されていた当初の２億円に対する利息であっ   たと認定している。しかし，この当初の２億円はＣ３社の余剰資金を原資とする拠出であって，拠出当初より利息は全く支払われ   ていなかったのであるから，上記の利息が当初の２億円の利息と   考えることは不自然である上，拠出額全体について利息を支払う   のではなく，銀行融資を原資とする２億円分について，利息相当額   を支払うことになったという，被告人らの供述も不自然，不合理   とはいえないから，上記の利息が当初の２億円の利息   であるとする根拠もない。また，原判決は，借換金額が２０００万円減額に   なったのに，Ｄ３が嫌がると思ったためという理由で２億円に対す   る金利を送金し続けたのは不自然であるとするが，それ自体，必   ずしも不自然とはいえない上，実際の銀行利息はより低率であっ   たのにそのまま支払続けていることに照らしても，不自然とはい   えない。そうすると，Ｃ２社には，投資資金として，Ｃ３社から   当初の２億円の資金以外にさらに１．８億円の追加資金が拠出さ   れ，このことはＤ３も了承していたという被告人らの供述を否定   することはできないというべきである。


さらに，原判決は，平成２２年１２月２４日の   Ｃ３社会議において，Ｃ２社のＣ３社からの借入金が２億８０００万   円である旨報告されたという点についても，本件２．８億円の送   金から２か月以上経過したＣ３社会議の資料である上，Ｄ３は，   そのような内容の資料を見て，間違いではないかと指摘した旨述   べているから，当該資料の記載から，Ｄ３が本   件２．８億円の送金を知っていたことを示すとはいえないとする。しかし，被告人   らが本件２．８億円の送金をＤ３に隠していたなら，被告人らの方から   ，借入金について資料を見せながら２．８億円と説明するこ   と自体不自然なものと言わなければならない。むしろ，被告人ら   が資料を示しながら２．８億円と説明したということは，被告人   らが本件２．８億円の送金をＤ３に隠していなかったことの表れという   べきである。また，仮にＤ３自身が記憶違いなどで，その当   時の拠出金を２億円と認識していたのであれば，何故，Ｄ３の認   識と被告人らの説明が食い違うのか，Ｄ３において相応の追及（   被告人らに説明を求めること）があってしかるべきである上   ，被告人らにおいても，Ｄ３の誤解に対して何らの説明もしな   いとは考えられない。そうすると，Ｄ３が，本件２．８億円の送金を知   っていた可能性は否定できないというべきである。
以上によれば，原判決が，Ｄ３供述の信用性を支え，   被告人らの供述を否定する根拠とした事実は，いずれも理由が   ないというべきである。
なお，原判決は，平成２４年４月４日，   Ｄ３が被告人Ａ３から平成２３年６月３０日時点のＣ３社からＣ２社への貸   付金の額が２億８０００万円と示された際，２億円ではないのか   と指摘した事実が認められる（原審甲８８。記録６３１丁―１５   ５）とするが，Ｄ３が具体的にどのような理由からそのような   指摘をしたかは必ずしも明らかではない上，平成２３年４月以降に   も，数度にわたりＣ３社からＣ２社に投資用資金が新たに拠出さ   れており，Ｄ３がこれらの拠出を認識していたことも否定できな   いのであるから，Ｄ３のいう「２億円」や紙片に記載のある「２   億円」についても，いつの時点のどの２億円を指すものなのか，   明らかではないというべきである。したがって，Ｄ３の決裂時の   言動やその際に見た資料（原審甲８７）等を前提にしても，Ｄ３   の「Ｃ３社からＣ２社への貸付金は，当初関連法人を介して貸し   付け，その後，平成２２年９月に直接貸し付ける形になったと聞   いた２億円のみと認識していた」という供述は到底信用すること   ができない。
小括
以上によれば，１．８億円の銀行融資について，   Ｄ３が認識していたことは否定できず，Ｄ３の承諾を得て，１．８   億円の銀行融資を受け，これをＣ２社に拠出したとの被告人ら   の供述も否定できない上（前記），２．８億円のうちの１億円に   ついては，Ｉ機構を通して拠出された投資用資金１億円を   ，Ｃ３社からＣ２社へ直接貸し付けた形にするため，直接資金移動させ   たもので，このことについては，Ｄ３も認識・承諾していたとの   被告人らの供述も否定できない（前記）。そ   して，Ｄ２がＤ３に対して，本件２．８億円の資金移動を事前に依頼していたこと   は否定できないこと（前記），Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座が   隠し口座ではなく，被告人Ａ３らに本件資金移動を隠そうという意図もうかがえないこと（前記）などからす   ると，「Ｄ３に資金移動を依頼して承諾を得ていたが，それをしないままＤ３が海   外出張をしたため，被告人Ａ３がＤ４に指示をして，資金移動させた」旨の被告人らの供述は否定できず，Ｄ３が本件２．８億円   の送金を事前に知っていたことや，それについて承諾を与えていた可能性   も否定できない。本件２．８億円の送金に   ついて知らなかったとするＤ３供述の信用性を認めた原判決の判断は   ，重要な客観的事実を軽視もしくは見落としたか，不合理な推認に基づく   もので，到底是認できないというべきである。
本件２．８億円についての横領罪の成否
以上の検討によれば，本件２．８億円の送金について   知らなかったというＤ３の原審供述は信用できず，本件２．８   億円の送金については，被告人らとＤ３らが従前から協議してき   たことに基づいてなされたもので，被告人Ａ３が，Ｄ３の承諾の   下，Ｃ３社Ｇ支店の従業員に指示した上で，３．５億円を   Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に送金させたことは否定できないから   ，その中から，本件２．８億円の送金をしたことも，Ｄ３の承諾に基づく有効なものと認められる。被告人らに原判決第２の横領罪は   成立せず，この点の論旨は理由がある。
４全体的考察に   ついて
原判決は，全体的考察を行って，本件３．８億円のＣ   １社への資金移動については，Ｃ３社の節税を真の目的とした   ものではなく，被告人らが，Ｃ３社からＤ３に悟られずに被告人   らの支配下に資金を移動させて，Ｃ１社の資金等に流用する意図   を有してい
開設と銀行届出印の変更を３．８   億円の送金
は，Ｄ３の指示に基づく節税策によるものであるとの   被告人らの主張を排斥しているので，これらの点についても，   当裁判所の判断を示しておく。
銀行口座の無断開設と銀行届出印の変更
ア銀行口座の無   断開設について
まず，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に関する口座開設   については，被告人らがＤ３に無断で口座を開設したと認めら   れないことは，前記イ（被告人Ａ３がＣ   ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に送金したこと）で検討したとおりである。
イ銀行届出印の   変更について
次に，Ｃ３社が利用する銀行口座の届出印が変更され   ていることについて検討すると，原判決は，Ｄ３がその点につ   いて知らない旨述べ，決裂時にはそのことを前提に被告人らや   Ｄ２らを追及していることから，被告人らがＤ３に無断で銀行届出   印を変更し，Ｄ３はそのことを知らなかった旨認定している。


これに対し所論は，銀行から旧印鑑が欠けているとの   指摘があり，変更の必要があったのであって，Ｄ３には銀行印   を変更する旨報告し，その包括的な承諾を得ていた   上，個々の銀行届出印の変更に対する個別の同意を得ていない場合でも，   代表取締役である被告人Ａ２がその権限を用いてＣ３社の銀行届出印   を変更することは可能であって，その後にＤ３に報告したことも十分に考えられるから，Ｄ３に無断で変更したわけではないと主   張する。そこで検討すると，被告人Ａ３（記録６３１丁－２９   ７ないし３００）及び被告人Ａ２（記録６３１丁－４１５）は   ，「Ｃ３社では，会社代表印と銀行届出印を同一の印（旧印鑑）   で兼用していたが，一般の事業者は実印と銀行届出印を分けてい   る上，Ｃ３社の旧印鑑の縁の部分が欠けていることを銀行から指   摘されていたことから，このまま旧印鑑を銀行印として使い続け   ることは不都合と感じて，変更することにした。新Ｃ３社の設立   を検討するにあたり作成してあった銀行印（新印鑑）をそのまま   流用してＣ３社の新しい銀行届出印とした。Ｄ３には報告してい   る」旨供述しているところ，その内容は自然で合理的である上，   平成２３年１月から２月上旬頃に新Ｃ３社の設立が検討され始め   ，同月１６日に新Ｃ３社のための会社設立印鑑セット（代表取締   役印，銀行印，会社印の３本組）が発注されたものの（原審甲７   ７），平成２３年２月２２日頃に新Ｃ３社の設立検討が中断され   （以上，原審被告人Ａ３供述等），その後，順次，Ｃ３社の銀行   口座の届出印が新印鑑に変更されたという事実経過とも整合して   いる。そして，そもそも，被告人らが，Ｄ３に   隠れて資金移動をするための準備行為として，隠し口座を開設し，銀行届出印を変   更しようとするのであれば，そのことをＤ３など被告人ら以外の   人物には，できる限り悟られないようにすべきであるが，被告人   らは，原判決も指摘するとおり，Ｄ１に指示するなどして，管理   部が通常管理していないＣ３社の各支店の口座の銀行届出印まで   変更し，さらには，管理部が管理しているとはいえ，Ｄ３の目に   触れることが多いと考えられる，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店   口座やＥ５銀行Ｆ６支店口座の銀行届出印まで変更している   。そこには，銀行届出印の変更をＤ３に隠しておこうという意図をくみ取る   ことはできず，むしろ，銀行取引の改善・円滑化のため，届出印   を変更しようとする意図しか窺えない。そうすると，個々の届出   印変更手続の具体的状況についてはともかく，全体的な銀行届出   印の変更については，Ｄ３に対して報告があり，包括的な承諾が   あったと考えるのが自然であるから，上記の被告人らの供述の信   用性は高く，これに反するＤ３供述は信用できないというべきであ   る。原判決は，上記の客観的事実関係を軽視もしくは見落   とした結果，被告人らの供述の信用性判断を誤ったもので，論   理則，経験則等に反する不合理な認定というほかない   。
節税策について
ア所論は，被告   人らは，本件３．８億円の送金は，Ｄ３からの指示に基づいてＣ３社の節税を検討する中で，当初は   Ｃ２社に報酬として支払うことを検討したが，税理士の助言があっ   て，実働したＣ１社に報酬として支払うことになったものであり   ，Ｃ１社に移動した資金も，後にＣ３社のための投資に活用する   ことを考えていたと主張する。これに対し，原判決は，①   Ｄ３が節税策を指示していた可能性はあるものの，本件３．８億円を   Ｃ１社に支払うという節税策については，Ｃ３社にとって非常にリ   スクが大きく経済的合理性に欠ける取引であり，このような取引   にＤ３が同意するとは考え難いこと，②平成２４年４月５日の会   長会議メモ（原審甲１０２）に「節税の必要性の提案＋ねじ込み   」との記載があり，仮にＤ３が本件３．８億円に関する節税につ   いて承諾していたとすれば，その時点でＤ３に対して節税の必要   性を提案あるいはねじ込みをする必要性が全くないこと，③税務   署の調べが入っている時期に節税をお願いするはずがないとの   Ｄ３の供述にも理由があることからすれば，本件３．８億円を節税   策としてＣ１社に支払うことの指示又は承諾をしていない旨の   Ｄ３の供述は信用性が高いとした。
イそこで検討す   ると，まず③（Ｄ３が本件節税策を指示していないこと）については，原判決は，Ｄ３による節税策の指示の存在については，「可能性はある」（原判決３９頁）とし   てこれを否定していないところ，被告人らが主張する節税策以外   にどのような節税策があったかについて全く言及していない。   そして，記録に照らしても，被告人らの主張する本件節税策以外に   具体的な節税策が窺えないのであるから，Ｄ３による節税策の指   示の存在の可能性を認める以上，後にその指示がＤ３によって撤   回されたなど，特段の事情がない限りは，本件節税策   はＤ３が指示又は承諾したものである可能性が高いというべきである   。Ｄ３は，税務署の調査が入っている時期に節税策を指示するはずがな   いというが，税務調査が入った後に，節税策の検討を中止するよう   改めて指示したという事情も窺えない上，税務署の調査が入って   いたとしても，違法不当なものでなければ，節税策として十分と   りうるのであるから，Ｄ３の供述は合理的な説明とはいえない。   原判決は，Ｄ３供述に安易に依拠して不合理な事実認定に至って   いるというほかない。


また，①（節税策に経済的合理性がないこと）は，   被告人らは，Ｄ３が指示する節税策とは，とにかく税金を支払いた   くない，という趣旨のものであって，税務処理に際して，経費を   多くして利益を少なくし，納める税額を減らした上，経費として   多く支出した分については，Ｃ３社又はＤ３の将来の収益の増加   に結び付く方策を意味するものと理解していた旨供述していると   ころ，その内容は，相応に合理的で，本件証拠   関係に照らしても，被告人らがそのように捉えていたということ自体を否定すべき   ものは見当たらない。そして，被告人らは，「本件で節税策（平   成２３年３月期）となったＣ３社とＣ１社との間で締結された３   ．８億円のＦＡ契約は，その時点ではＣ１社によるＭ＆Ａが成功   裏に終わっている社団法人について，その社団法人の事業がＣ３   社の事業と関連し，Ｃ３社の収益増加に寄与するもので   あり，Ｍ＆Ａについての報酬の支払いが，税務処理上Ｃ３社の経費として   認められるとの見込があったから，経費の支払対象として選定し   たものであり，その点については，Ｃ３社の顧問税理士にも相談   し，Ｄ３にも承諾を得ている」旨供述しているところ，その供述   内容に不自然，不合理な点は見当たらない。
原判決（原判決３６，３７頁）は，原審証人Ｄ５や原   審証人Ｄ２の供述に依拠して，「Ｃ３社にと   って非常にリスクが大きく経済的合理性に欠ける」と判断している   が，Ｄ５やＤ２は税理士や会計士であり，経理・会計事務の専門家ではあっても   ，Ｍ＆Ａや経営コンサルタントとしての専門家と認めるべき証拠   はないから，被告人らが行ったＭ＆Ａや本件ＦＡ契約の当否を   的確に判断することができるか疑問がある。そして，原判決が，Ｍ＆   Ａの成否をリスクとして問題としたのであれば，本件節税策にお   いては，既に成功したＭ＆Ａを対象としているのであるから，全   く当たらない。また，支出額に見合う経済的利益の増加が見込め   るか否かを問題としているなら，そもそも，Ｍ＆Ａの対象となっ   た社団法人の事業は，Ｃ３社の事業に関連し，その収益の増加に   寄与するものと判断されたからこそ，節税策の対象として選定さ   れたのであり，Ｃ３社の利益増加に相応に結び付くものとの推認   ができるから，Ｃ３社が得られる具体的利益について審理   も尽くさないまま，推測で「Ｃ３社にとって非常にリスクが大きく   経済的合理性に欠ける取引」と判断することはできないというべきであ   る。さらに，Ｃ３社会議資料の記載等によれば，被告人らのＭ＆Ａ   に対する姿勢は，その収益状況や資産状況について相応に調査し   ていることが窺われる上，学校法人Ｍ＆Ａについては，学校経営   による収益だけではなく，その所有する不動産等の取得も目指し   ていたことが窺われるから，通常は，支配権を取得した法人自体   に，取得した費用に相応に見合う経済的，財産的価値（   相応の資産を所有し，他に支配権を再譲渡すれば，相当な対価が得られると   いうこと）があるものと一応推定でき，Ｍ＆Ａの対象となった法   人の収支状況や資産状況等を具体的に検討することなく，経済的   合理性に欠けると判断することも許されないというべきである。   原判決は，証人の立場や経験を見誤り，その意見にわたる部分に   不当に依拠し，具体的な事実関係を軽視した事   実認定をしており，論理則，経験則等に反しているというほかない。
さらに，②（「節税の必要性の提案＋ねじ込み」の記   載）は，平成２４年４月５日の会長会議メモ（原審甲１０２）   の前後の記載内容，すなわち，「従来→裏スキームでやっていた   」「今後→Ｄ３社長関与開始。裏スキームを表スキームにしてや   っていく」「新スキーム，ＫＳが直接寄附金の実施」「作業工程   ，Ｄ３社長との信頼関係の再構築，節税スキームをＤ３社長に理   解させる，節税スキームをＤ３社長が行う」などに照らせば，その記載の意味するところは，学校法人Ｍ＆Ａなどにおいて，従前   はＣ１社において寄付を行っていた「裏スキーム」という節税方   法を，今後はＣ３社において寄付を行う「表スキーム」という節   税方法に変更することとし，この変更をＤ３に提案・説明し，実   施していくことを検討したものと認めることができる。そうする   と，前記の記載は，被告人らにおいては，Ｃ１社が学校法人に寄   付を行うことでＣ３社のために節税策を行っていたことを前提と   するものであり，Ｄ３がその具体的手法をよく理解していなかっ   たことは窺えるものの，そのこと自体は認識していたと認められ   ，「節税の必要性の提案＋ねじ込み」の記載から，それまで節税   策についての説明がなかったことを前提に，Ｄ３の承諾もなかっ   たとする原判決の判断は，会長会議メモの前記の記載を見落とし   たか，不当に軽視したもので，不合理というほかない。
全体的考察の総括
原判決は，被告人らの不法領得の意思を認定   するに当たり，全体的考察によって会長会議メモ等の客観的証拠を多岐   にわたって拾い上げて検討し，これらについて，Ｄ３供述の信用   性を補い，さらに，それを超えて独自に高い証明力を持つものと   して評価するに至っている。原判決がこのように判断を誤った原   因は，原審が，これらの点を争点とせず，当事者に十分な攻撃防   御をさせなかったところにあることは明らかである。上記で検討   したことによれば原審記録のみによっても，本件各送金に関する   Ｄ３供述に信用性がないことは明らかで，検察官の立証の主要な   根拠が失われたのであるから，通常であれば，そのまま無罪判決   に至るのが自然な訴訟経過といえようが，仮に，原審において直   ちに無罪判決をすることが躊躇される事情があると考えたならば   ，争点整理を改めて行い，その点について，当事者に攻撃防御   を尽くさせるべきであったし，それが困難であったとする事情も見当たらない。そして，再設定した争点を巡って，当事者による攻撃   防御が相応になされれば，原判決が陥ったような不合理な評価に   は至らなかったものといえよう。全体的考察により，不意打ち的   に被告人らの有罪を導いた原審の訴訟手続の違法は極めて大きい   というほかない。
第６破棄自判


平成２５年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第３５１６８号特許権侵害行為差止等請求事件   （（（（以下以下以下以下「「「「甲事甲事甲事甲事件件件件」」」」というというというという。）。）。）。）平成２３年（ワ）第３５１６９号特許権侵害行為差止等請求事件   （（（（以下以下以下以下「「「「乙事乙事乙事乙事件件件件」」」」というというというという。）。）。）。）
口頭弁論終結日平成２４年１２月１９日
判                   決
徳島県阿南市＜以下略＞
甲・乙   事件原   告      日亜化   学工業   株式会   社（（（（以下以下以下以下「「「「原告原告原告原告」」」」というというというという。）。）。）。）同訴訟   代理人   弁護士        古城春   実
同         牧野知   彦
同         高橋    綾
同訴訟   代理人   弁理士        鮫島    睦
同         田村    啓
同         玄   番   佐奈恵
同訴訟   復代理   人弁護   士      加治梓   子
東京都台東区＜以下略＞
甲・乙   事件被   告      燦坤日   本電器   株式会   社（（（（以下以下以下以下「「「「被告被告被告被告」」」」というというというという。）。）。）。）同訴訟   代理人   弁護士        松        田        純        一同                          大        橋        君        平同                          近        森        章        宏同                          伊        藤                  卓同                          西        村        公        芳同訴訟   復代理   人弁護   士      篠森重   樹同                          大坂憲   正同                          西脇怜   史
台湾，台北＜以下略＞
甲・乙事件被告補助参加人      ユニティーオプト    テクノロジー
カンパニーリミテッド
（（（（以下以下以下以下「「「「補助参加人補助参加人補助参加人補助参加人」」」」というというというという。）。）。）。）同訴訟   代理人   弁護士        升        永        英        俊同補佐   人弁理   士      佐        藤                  睦
主               文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)被告は，別紙物件目録１の１・２記載の製品を譲渡し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
(2)被告は，その占有にかかる前項記載の製品を廃棄せよ。(3)被告は，原告に対し，６６６万円及びこれに対する平成２３年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２乙事件
(1)被告は，別紙物件目録２の１・２記載の製品を譲渡し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
(2)被告は，その占有にかかる前項記載の製品を廃棄せよ。(3)被告は，原告に対し，８０万円及びこれに対する平成２３年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，「発光ダイオード」に関する特許権（特許第４５３００９４号。以以以以下下下下「「「「本件特許権本件特許権本件特許権本件特許権」」」」といいといいといいといい，，，，このこのこのこの特許特許特許特許をををを「「「「本件特許本件特許本件特許本件特許」」」」というというというという。。。。本件特許本件特許本件特許本件特許のののの特許請特許請特許請特許請求求求求のののの範囲範囲範囲範囲，，，，明細書及明細書及明細書及明細書及びびびび図面図面図面図面をををを合合合合わせてわせてわせてわせて「「「「本件明細書本件明細書本件明細書本件明細書」」」」といいといいといいといい，，，，本件特許に係る特許公報（甲２）を本判決末尾に添付する。）を有する原告が，被告に対し，被告が輸入販売している別紙物件目録１及び２記載のＬＥＤ電球（（（（以下以下以下以下，，，，別紙別紙別紙別紙物件目録物件目録物件目録物件目録１１１１のののの「「「「   １１１１     イイイイ号物件号物件号物件号物件」」」」記載記載記載記載のののの物件物件物件物件をををを   「「「「イイイイ号物件号物件号物件号物件」，」，」，」，   同同同同「「「「２２２２      ロロロロ号物号物号物号物件件件件」」」」記載記載記載記載のののの物件物件物件物件をををを「「「「ロロロロ号物件号物件号物件号物件」，」，」，」，別紙物件目録別紙物件目録別紙物件目録別紙物件目録２２２２のののの「「「「１１１１     ハハハハ号物件号物件号物件号物件」」」」記載記載記載記載のののの物物物物件件件件をををを「「「「ハハハハ号物件号物件号物件号物件」，」，」，」，同同同同「「「「２２２２     ニニニニ号物件号物件号物件号物件」」」」記載記載記載記載のののの物件物件物件物件をををを「「「「ニニニニ号物件号物件号物件号物件」」」」といいといいといいといい，，，，合合合合わせてわせてわせてわせて「「「「被告製品被告製品被告製品被告製品」」」」というというというという。）。）。）。）は，本件特許に係る発明の技術的範囲に属し，本件特許権を侵害すると主張して，被告製品の譲渡等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求める事案である。
２前提となる事実（末尾に証拠等を付した以外の事実は争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，半導体及び関連材料，部品，応用製品の製造，販売並びに研究開発等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ被告は，家庭電化製品の販売及び輸入等を業とする株式会社（日本法人）である。
被告は，被告製品を輸入し，譲渡の申出，譲渡等を行っている。ウ補助参加人は，台湾に本店を有する外国法人である（弁論の全趣旨）。補助参加人は，被告製品に用いられる発光ダイオードを，被告に対して販売している（弁論の全趣旨）。
(2)本件特許権
原告は，以下の特許権（本件特許権）を有している（甲１，２，乙１ないし６，１２，１９，３０）。
ア登録番号      特許第４５３００９４号
イ優先日        平成８年７月２９日（特願平８－１９８５８５号。但し最初のもの）


ウ原出願日      平成９年７月２９日（特願平１０－５０８６９３号。乙１。以下以下以下以下「「「「本件最初本件最初本件最初本件最初のののの原出願原出願原出願原出願」」」」というというというという。。。。）分割出願（第１世代）平成１４年９月２４日（特願２００２－２７８０６６号。乙２）
分割出願（第２世代）平成１７年５月１９日（特願２００５－１４７０９３号。乙３）
分割出願（第３世代）平成１８年７月１９日（特願２００６－１９６３４４号。乙４）
分割出願（第４世代）平成２０年１月７日（特願２００８－２６９号。乙５。以下以下以下以下「「「「本件原出願本件原出願本件原出願本件原出願」」」」というというというという。。。。）エ出願日        平成２１年３月１８日（特願２００９－６５９４８号。特願２００８－２６９号からの第５世代分割。以下以下以下以下「「「「本件特許出願本件特許出願本件特許出願本件特許出願」」」」とととといういういういう。。。。）
オ公開日        平成２１年６月１８日（特開２００９－１３５５４５号）
カ登録日        平成２２年６月１８日
キ発明の名称    発光ダイオード
(3)本件特許の請求項１記載の発明（（（（以下以下以下以下「「「「本件発明本件発明本件発明本件発明１１１１」」」」というというというという。）。）。）。）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（なお，甲２３の１ないし３によれば，原告は訂正審判を請求しているようであるが，本件口頭弁論終結時現在，訂正が確定したものではないから，本件においてはこの訂正は考慮しない。）。
「【請求項１】
窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光
を発光する発光ダイオードであって，
前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっていることを特徴とする発光ダイオード。」
(4)本件発明１の構成を分説すると，以下のとおりである。Ａ１：窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，Ｂ１：該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有され
たコーティング樹脂を有し，
Ｃ：前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色
系の光を発光する発光ダイオードであって，
Ｄ：前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなってい
ること
Ｅ：を特徴とする発光ダイオード。
(5)本件明細書の請求項２記載の発明（（（（以下以下以下以下「「「「本件発明本件発明本件発明本件発明２２２２」」」」といいといいといいといい，，，，本件発本件発本件発本件発明明明明１１１１とととと合合合合わせてわせてわせてわせて「「「「本件発明本件発明本件発明本件発明」」」」というというというという。）。）。）。）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
「【請求項２】
凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと前記凹部に充填されて前記ＬＥＤチップを覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が
含有されたコーティング樹脂を有し，
前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光
を発光する発光ダイオードであって，
前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっていることを特徴とする発光ダイオード。」
(6)本件発明２の構成を分説すると，以下のとおりである。Ａ２：凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチッ
プと
Ｂ２：前記凹部に充填されて前記ＬＥＤチップを覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセ
ンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，
Ｃ：前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色
系の光を発光する発光ダイオードであって，
Ｄ：前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなってい
ること
Ｅ：を特徴とする発光ダイオード。
３争点
(1)構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄの「フォトルミネセンス蛍光体」の充足性
（争点１）
(2)構成要件Ｃの「第２の光の発光スペクトル」の充足性（争点２）
(3)構成要件Ｄの充足性（争点３）
(4)分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の有無（争点４）
(5)乙７に基づく進歩性欠如の有無（争点５）
(6)サポート要件違反の有無（争点６）
(7)明確性違反の有無（争点７）
(8)差止めの必要性（争点８）
(9)損害（争点９）
第３争点に関する当事者の主張


１争点１（構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄの「フォトルミネセンス蛍光体」の充足性）について
（原告の主張）
構成要   件Ｂ１   ，Ｂ２   ，Ｃ，   Ｄにい   う「フ   ォトル   ミネセ   ンス蛍   光体」   は，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体を含む組成」（（（（以以以以下下下下「「「「本件組成本件組成本件組成本件組成」」」」というというというという。）。）。）。）を有するフォトルミネセンス蛍光体に限定されるものではない。
被告製品のコーティング樹脂はいずれもフォトルミネセンス蛍光体を含有しているから，構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄを充足する。
（被告の主張）
本件特許に後述のような分割要件違反に基づく無効理由がないとすると，構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄにいう「フォトルミネセンス蛍光体」は本件組成を有するものに限定されると解するほかないから，フォトルミネセンス蛍光体が本件組成を有しない被告製品はいずれも構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄを充足しない。
２争点２（構成要件Ｃの「第２の光の発光スペクトル」の充足性）について
（原告の主張）
構成要件Ｃにいう「第２の光の発光スペクトル」は，ピーク波長が１つのものに限定されない。
被告製品では，①ＬＥＤチップからの発光で，各蛍光体に吸収されずに通過した青色の光の発光スペクトル，②ＬＥＤチップからの発光に励起された赤色蛍光体からの赤色の光の発光スペクトル，③ＬＥＤチップからの発光に励起された緑色蛍光体からの緑色の光の発光スペクトル，が重なり合って白色の光を発光しているところ，②の赤色蛍光体と③の緑色蛍光体とを合わせて構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄにいう「フォトルミネセンス蛍光体」であり，②の発光スペクトルと③の発光スペクトルとを合わせて構成要件Ｃにいう「第２の光の発光スペクトル」であるから，被告製品は，構成要件Ｃの「前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する」を充足する。
（被告の主張）
本件発明は，単色性ピーク波長を有する発光ダイオードの発光色に，これとは異なる白色系以外の色の光を重ね合わせて白色系の発光を得ようとするものであるところ（本件明細書の段落【０００３】ないし【０００６】参照），一般に，白色系以外の色の光の発光スペクトルは単色性ピーク波長を有するから，構成要件Ｃにおける「第２の光の発光スペクトル」とは，単色性ピーク波長を有する「第１の光の発光スペクトル」と同様に，ピーク波長が１つのものと解さざるを得ない。
そうすると，赤色領域に発光ピークを有する赤色蛍光体からの光の発光スペクトルと，緑色領域に発光ピークを有する緑色蛍光体からの光の発光スペクトルとは，それぞれが独立した「発光スペクトル」であり，ＬＥＤチップからの青色の光の発光スペクトルだけを別にして，その赤色の光の発光スペクトルと緑色の光の発光スペクトルとを重ね合わせたものを１つの「第２の光の発光スペクトル」と評価することはできない。
被告製品では，①各蛍光体に吸収されずに通過したＬＥＤチップからの光の発光スペクトル（第１の光の発光スペクトル）と，②赤色蛍光体からの光の発光スペクトル（第２の光の発光スペクトル）とが重なり合って白色系の光を発光するのではなく，それらの発光スペクトルと③緑色蛍光体からの光の発光スペクトル（第３の光の発光スペクトル）とが重なり合って白色の光を発光するのであるから，被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
３争点３（構成要件Ｄの充足性）について
（原告の主張）
本件発明の請求項の記載や作用効果，本件明細書の段落【００４８】の記載からすれば，構成要件Ｄは，要するに，コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布の状態を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布が，水分が侵入する起点であるコーティング樹脂の表面側から離れて位置するＬＥＤチップが存在する方に有意に偏っている状態を意味している。
構成要件Ｄは，蛍光体の濃度が「コーティング樹脂の表面側」から「ＬＥＤチップ」に「向かって」高くなるという，「蛍光体の濃度変化の方向」を特定したものであって，「コーティング樹脂の表面側を起点として，同起点から徐々に高くなっていなければならない」というような「蛍光体の濃度が徐々に変化すること」を規定したものではない。
被告製品の蛍光体の分布が「コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布の状態を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布が，水分が侵入する起点であるコーティング樹脂の表面側から離れて位置するＬＥＤチップが存在する方に有意に偏っている状態」になっていることは，一見して明らかである。被告はワイヤーの上という特殊な領域において局所的に蛍光体濃度が高くなっていることを問題とするが，このような事実は被告製品が構成要件Ｄを充足することをなんら妨げない。
（被告の主張）
構成要件Ｄの「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」とは，少なくとも「コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても低くなることはない」との意を含むと解される。
イ号物件では，蛍光体がＬＥＤチップ上及びＬＥＤチップから延在するワイヤー上に堆積し，ＬＥＤチップの上面とワイヤーとを通る鉛直線に沿って蛍光体の濃度分布をみると，コーティング樹脂の表面からワイヤーの直上までほぼ零であったものが，ワイヤーの直上で高くなり，ワイヤーを過ぎるとまたほぼ零となり，ＬＥＤチップの直上でまた高くなっている。このような「低（零）→高→低（零）→高」の濃度分布は，原告が正に特許請求の範囲から除外したものであり，イ号物件は構成要件Ｄを充足しない。


また，補助参加人が主張するように，助詞の「から」とは起点となる場所を示す語であるところ，イ号物件では蛍光体の濃度が高くなり始める起点がＬＥＤチップ又はワイヤーの直上であって，「コーティング樹脂の表面側」では濃度がほぼ零であるから，イ号物件は，この点からも，構成要件Ｄを充足しない。
ロ号物件，ハ号物件，ニ号物件についても，以上の主張がいずれも同様に当てはまる。
（補助参加人の主張）
構成要件Ｄの「から」とは，「起点となる場所を示す」助詞であるから，構成要件Ｄは，「前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度」が高くなり始める起点が，「前記コーティング樹脂の表面側」であり，当該濃度が「前記コーティング樹脂の表面側」から「前記ＬＥＤチップに向かって」高くなることを規定したものに他ならない。また，当該濃度が，同表面側から徐々に高くなることを規定したものであることは，本件明細書の実施例１～８，１０，１２の記載や出願経過からも明らかである。被告製品では，蛍光体のほとんどがチップ側に沈殿しており，その濃度が高くなる起点は，「コーティング樹脂の表面側」ではなく，「チップ側」のごく近傍である。被告製品では，蛍光体のほとんどがチップ側に均一の密度で沈殿しており，その濃度が「徐々に高くなる」こともない。したがって，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
４争点４（分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
(1)分割要件違反について
ア分割出願が行われた場合，新たな出願がもとの特許出願の時にしたものとみなされる効果を有することからすれば，新たな出願に係る発明は，もとの出願の願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内にあることを要する。そして，原出願の請求項の発明特定事項の一部を削除して分割出願の請求項とする場合において，もとの出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された事項の範囲内であるとして分割出願が適法であるとするためには，削除する事項が本来的に技術上の意義を有さないものであって，削除により新たな技術上の意義が追加されないことが明らかな場合（削除する事項が，任意の付加的事項であることが明細書等の記載から自明である場合も同様）であることを要する。
イ   本件特   許出願   につい   てみる   と，本   件原出   願に係   る発明   におい   ては，「フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体を含む」ことが発明特定事項であり（乙５。なお，乙５の【請求項１】には，「前記フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたＹとＡｌを含むイットリウム・アルミニウム・ガーネット系蛍光体」と記載されているが，この記載のうち「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなる」と「ＹとＡｌを含む」とは整合しないように思われ，ここでは，【請求項１】の記載ではなく段落【００１２】等の記載により上記発明特定事項を把握している。），蛍光体の組成が具体的に特定されていたが，本件発明においては，フォトルミネセンス蛍光体が「第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体」と定義されているだけで，蛍光体の具体的組成（本件組成）が削除されている。
ウ本件原出願の明細書等において本件組成を有しない発明は一切記載されておらず，かつ，本件原出願に係る発明の効果は本件組成によってこそ得られるというのであるから，本件組成が技術上の意義を有することは明らかである。
そして，このようにいわば絶対的な技術上の意義を有する本件組成を削除したにもかかわらず，本件発明に発明の効果が残存するというのであれば，削除により新たな技術上の意義が追加されることも当然である。よって，「本件組成が本来的に技術的意義を有さないものであって，削除により新たな技術上の意義が追加されないことが明らかな場合」に該当しないことは明白である。
また，「本件組成が任意の付加的事項であることが明細書等の記載から自明である場合」にも該当しないことは明白である。
エ以上のとおり，本件特許出願において「削除する事項」である本件組成は，「本来的に技術上の意義を有さないものであって，削除により新たな技術上の意義が追加されないことが明らかな場合」にも「任意の付加的事項であることが明細書等の記載から自明である場合」にも該当しないから，本件特許出願は分割要件（特許法４４条１項）に違反するもので出願日の遡及は認められず，その出願日は現実の出願日である平成２１年３月１８日である。
(2)本件発明の新規性・進歩性欠如について
ア本件特許出願（平成２１年３月１８日）の前である平成２０年７月１０日に頒布された特開２００８－１６０１４０号公報（乙５）には，次の発（（（（以下以下以下以下「「「「乙乙乙乙５５５５発明発明発明発明」」」」といといといというううう。）。）。）。）が記載されている。ｐ：カップ部１０５ａ内に配置された，発光層が窒化ガリウム系半導体を
含むＬＥＤチップ１０２と，
ｑ：カップ部１０５ａに充填されてＬＥＤチップ１０２を直接覆うコーティング樹脂であって，ＬＥＤチップ１０２によって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長と異なる波長を有する光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂１０１を有
し，
ｘ：前記フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリ
ウムで付活されたガーネット系蛍光体を含み，


ｒ：前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過したＬＥＤチップ１０２の発光のスペクトルと，前記フォトルミネセンス蛍光体の発光のスペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発光ダイオードで
あって，
ｓ：コーティング樹脂１０１中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，コーティング樹脂１０１の表面側からＬＥＤチップ１０２に向かって高
くなっている
ｔ：発光ダイオード１００。
イ本件発明１と乙５発明を対比すると，乙５発明の構成要件ｐ，ｑ，ｒ，ｓ，ｔはそれぞれ本件発明１の構成要件Ａ１，Ｂ１，Ｃ，Ｄ，Ｅに相当（一致）する。
したがって，乙５発明と本件発明１とは乙５発明の構成要件ｘの有無の点で相違するが，乙５発明の構成要件ｘは「フォトルミネセンス蛍光体」を限定するものであるから，乙５発明と本件発明１とは下位概念と上位概念の関係にあり，本件発明１は新規性を有しない。
仮に，本件発明１の新規性が否定されない場合であっても，本件発明１は乙５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１は進歩性を有しない。
ウ本件発明２についても同様である。
（原告の主張）
(1)分割出願の適法性は，原出願に２以上の発明が記載されており，この一部を分割したかどうかで判断されるべきである。
そして，原出願に記載された発明とは，「もとの出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲に記載されたものに限られず，その要旨とする技術的事項のすべてがその発明の属する技術分野における通常の技術的知識を有する者においてこれを正確に理解し，かつ，容易に実施することができる程度に記載されているならば，右明細書の発明の詳細なる説明ないし右願書に添付した図面に記載されているものであっても差し支えない，と解するのが相当である」（最高裁昭和５５年１２月１８日判決）。
したがって，本件における分割出願の適否は，原出願の明細書において，原出願で請求されているのとは異なる発明が，当業者であれば正確に理解し，容易に実施できる程度に記載されているか否かという観点から判断されるべきである。
(2)本件原出願の明細書（乙５の段落【００４７】）には，「フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高くした場合は，外部環境からの水分などの影響をより受けにくくでき，水分による劣化を防止することができる」との記載がされている。そして，前記「フォトルミネセンス蛍光体」は，具体的には，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含み，セリウムで付活されたガーネット系蛍光体であ」るとされてはいるものの，「フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高く」するとの上記構成を採用して「（フォトルミネセンス蛍光体の）水分による劣化を防止」するに際し，前記「フォトルミネセンス蛍光体」が，必ずしも上記の具体的組成のものに限られるものではないことは，当業者が容易に理解できるところである。すなわち，本件原出願には，（特定の組成の蛍光体に限定されない）本件発明が開示されているものといえる。
そして，段落【００４７】によって，本件発明がひとまとまりの技術思想として記載されていることを認識した当業者であれば，比較例１の組成であっても，蛍光体を均等分布したものと比較すれば，やはり発明の効果は奏すると理解することが当然である。本件原出願の明細書に記載された比較例１は，単に，（ＺｎＣｄ）Ｓ：Ｃｕ，Ａｌという組成をもった蛍光体が水分に対して劣化しやすいことを示すにすぎず，本件発明の効果，すなわち，蛍光体の分布状態によって水分劣化の速度に差が出ることを否定する根拠にはならない。
このように，本件原出願の明細書には本件発明の開示があるから，本件分割出願は適法であって，被告の主張には理由がない。
５争点５（乙７に基づく進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
(1)乙７発明
ア本件特許の優先権主張日より前に公刊された特開平７－９９３４５号公報（乙７）には，次の発明（（（（以下以下以下以下「「「「乙乙乙乙７７７７発明発明発明発明」」」」というというというという。）。）。）。）が記載されている。
ａ３：化合物半導体を有するＬＥＤチップ（発光チップ１）と，ｂ３：該ＬＥＤチップ（発光チップ１）を直接覆うコーティング樹脂（封止樹脂）であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光する蛍光物質（波長変換材料５）が含有されたコーティング樹脂を有し，
ｃ３：前記蛍光物質（波長変換材料５）に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って発
光する発光ダイオードであって，
ｄ３：前記コーティング樹脂（封止樹脂）中の蛍光物質（波長変換材料５）の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップ（発光チップ１）に向かって高くなっている
ｅ３：発光ダイオード
上記のうちのｃ３の「第１の光の発光スペクトルと第２の光の発光スペクトルとが重なり合って発光する」ことは乙７に明記されてはいないが，段落【００１０】の波長変換材料５が第１の光を全て吸収し得ず，第１の光のうちの波長変換材料５に吸収されなかった光と波長変換材料５が発した光とが重なり合うことは明らかであるから，ｃ３が導かれる。また，原告が審査段階で提出した意見書（乙１７）の記載内容から，ｄ３の構成が導かれる。
(2)本件発明１と乙７発明との一致点及び相違点本件発明１と乙７発明とを対比すると，両者の間には次の一致点，相違点がある。
＜一致点＞
①発光ダイオードであること
②化合物半導体を有するＬＥＤチップを有すること③ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，ＬＥＤチップからの第１の光の一部を吸収し波長変換して第１の光とは波長の異なる第２の光を発光する蛍光物質が含有されたコーティング樹脂を有すること④蛍光物質に吸収されずに通過した第１の光の発光スペクトルと第２の光


の発光スペクトルとが重なり合って発光すること
⑤コーティング樹脂中の蛍光物質の濃度が，コーティング樹脂の表面側か
らＬＥＤチップに向かって高くなっていること
＜相違点＞
①本件発明１において，化合物半導体が窒化ガリウム系化合物半導体であ
ること
②本件発明１において，第１の光の発光スペクトルと第２の光の発光スペ
クトルとが重なり合って白色系の光を発光すること
(3)相違点①・②について
特開平５－１５２６０９号公報（乙１４）には，「窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップ（青色発光素子１１）」という構成が記載されている。
特開平８－７６１４号公報（乙１５）には，「ＬＥＤチップ（青色ＬＥＤ１）からの青色光の一部を吸収し波長変換して青色光とは波長の異なる橙色光を発光する蛍光物質（蛍光層５）であって，該蛍光物質に吸収されずに通過した青色光の発光スペクトルと該蛍光物質からの橙色光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光するもの」という構成が記載されている。
各公報はいずれも原告の特許出願に係り，ＬＥＤからの光とこれにより励起された蛍光体からの光とを重ね合わせて発光を得るものであるから，技術分野及び作用，機能が共通する。相違点①は，特開平７－１７６７９４号公報（乙２６）にも記載され，相違点②は，特開平７－１７６７９４号公報（乙２６），特開平１－２６０７０７号公報（乙２７）にも記載されている。
よって，乙７発明の相違点①に乙１４，２６の構成を適用し，相違点②に乙１５，２６，２７の構成を適用して本件発明１に想到することは，当業者にとって容易である。
なお，「蛍光体の水分による劣化の抑制」という効果は，出願書類に記載されたものではなく，原告が出願書類の記載から逸脱，乖離して主張しているにすぎないが，仮に，このように水分との関係で本件発明１の効果を考えるとしても，本件発明１は原告が主張するような有利な効果を奏しない（乙１８）。
(4)本件発明２と乙７発明との一致点及び相違点本件発明２と乙７発明とを対比すると，両者の間には次の一致点，相違点がある。
＜一致点＞
①発光ダイオードであること
②化合物半導体を有するＬＥＤチップを有すること③ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，ＬＥＤチップからの第１の光の一部を吸収し波長変換して第１の光とは波長の異なる第２の光を発光する蛍光物質が含有されたコーティング樹脂を有すること④蛍光物質に吸収されずに通過した第１の光の発光スペクトルと第２の光
の発光スペクトルとが重なり合って発光すること
⑤コーティング樹脂中の蛍光物質の濃度が，コーティング樹脂の表面側か
らＬＥＤチップに向かって高くなっていること
＜相違点＞
①本件発明２において，ＬＥＤチップが凹部内に配置されていること②本件発明２において，コーティング樹脂が凹部に充填されていること③本件発明２において，化合物半導体が窒化ガリウム系化合物半導体であ
ること
④本件発明２において，第１の光の発光スペクトルと第２の光の発光スペ
クトルとが重なり合って白色系の光を発光すること
(5)相違点①から④について
相違点①及び②については，特開平７－９９３４５号公報（乙７）に記載され，相違点③については特開平５－１５２６０９号公報（乙１４）に記載され，相違点④については特開平８－７６１４号公報（乙１５）に記載されているところ，各公報はいずれも原告の特許出願に係り，ＬＥＤからの光とこれにより励起された蛍光体からの光とを重ね合わせて発光を得るものであるから，技術分野及び作用，機能が共通する。相違点③は，特開平７－１７６７９４号公報（乙２６）にも記載され，相違点④は，特開平７－１７６７９４号公報（乙２６），特開平１－２６０７０７号公報（乙２７）にも記載されている。
よって，相違点①及び②に乙７を適用し，相違点③に乙１４，２６を適用し，相違点④に乙１５，２６，２７を適用して本件発明２に想到することは，当業者にとって容易である。
(6)特許法１６７条について
特許法１６７条は特許庁における再度の審判請求を禁じる規定で，これが裁判所における主張を制限するものでないこと，及び，同法１０４条の３で準用等されていないことは，文言上，一見して明らかである。本件訴訟において，訴訟上の信義則を理由に，被告の無効の抗弁が排斥されるべきでもない。
本件訴訟における前記４の分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の無効理由（被告が無効２０１１－８０００２１号で主張し，審決取消訴訟（乙３０）を提起したもの。）及び後記７の明確性要件違反の無効理由以外の無効理由（乙７発明を主引例とする進歩性違反の無効理由及び後記６のサポート要件違反の無効理由）は，被告が請求した本件特許にかかる無効審判（無効２０１１－８０００７９号。以下以下以下以下「「「「本件無効審判本件無効審判本件無効審判本件無効審判」」」」というというというという。。。。）において主張したものであるが，本件における乙７発明を主引例とする進歩性違反の無効主張は，未提示の文献（乙１８，２６，２７）にも基づく進歩性欠如に関するものであるから，本件無効審判における無効理由と同一の証拠に基づくものではない。
（原告の主張）
(1)被告の無効主張は確定した無効不成立審決と同一の事実及び証拠に基づ
くものであって，許されないこと


被告が主張する無効理由の内容はすべて，本件無効審判において被告が主張した内容と実質的に同一であり，無効主張に関する重要な証拠も全て本件無効審判において提出されたものと共通しているところ，本件無効審判については請求不成立の審決（乙１９）に対して被告が審決取消訴訟を提起しなかったため，当該審決は確定している。被告は新たに乙２６，２７に基づく主張をしているが，これは審決が判断した相違点ｃ（ｃ’）に関するものではなく，相違点ｂ（ｂ’）に関する主張である。したがって，乙２６，２７によっては，相違点ｃ（ｃ’）についての審決の判断を覆すものではないから，新たな証拠が提出されたものとはいえない。
平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１６７条は「何人も，特許無効審判又は延長登録無効審判の確定審決の登録があつたときは，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができない。」と定めている。
１６７条は直接的には再度の審判請求を禁じるものであって，無効の抗弁について述べているものではないが，同一の事実及び同一の証拠に基づいて無効審判を提起することが許されないのであれば，このような事実及び証拠に基づいて無効の抗弁を主張しても，もはや同法１０４条の３第１項にいう「当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるとき」に当たらないことは明らかであり，無効の抗弁が成立する余地はない。(2)本件発明１と乙７発明との一致点及び相違点念のため，被告が主張する無効理由がないことについて主張する。
本件発明１と乙７発明は，
「ＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有する発光ダイオード。」である点で一致し，以下の点において相違する。
ａＬＥＤチップが，本件発明１では，窒化ガリウム系化合物半導体を有するものであるのに対し，乙７発明では，窒化ガリウム系化合物半導体を有するものであるのか否か明らかではない点（相違点ａ）。ｂ本件発明１は，フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した（ＬＥＤからの）第１の光の発光スペクトルと（フォトルミネセンス蛍光体により波長変換された）第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光するものであるのに対し，乙７発明は，例えば，青色発光チップで緑色発光が得られる蛍光物質を含む緑色ＬＥＤと，単なる青色発光チップのみからなる青色ＬＥＤとを同一平面上に水平に近接して並べた場合，緑色ＬＥＤを消灯して，青色ＬＥＤを点灯すると，青色ＬＥＤから洩れ出る光により，緑色ＬＥＤの蛍光物質が励起され，消灯した緑色ＬＥＤがあたかも点灯したような状態となり，両ＬＥＤの混色が発生するというような問題を解決し，波長の異なるＬＥＤを近接して設置しても混色の起こらないＬＥＤを提供するためのものであって，フォトルミネセンス蛍光体（蛍光物質）に吸収されずに通過した（発光チップからの）第１の光の発光スペクトルと（蛍光物質により変換された）第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光するものとはされていない点（相違点ｂ）。
ｃコーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，本件発明１では，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップに向かって高くなっているのに対し，乙７発明では，そのようになっているか否か明らかではない点（相違点ｃ）。
(3)乙７発明は本件発明１とは解決課題及び発明の意図を異にし，他の発明と組み合わせる動機付けもないから，乙７発明に接した当業者が，相違点ｂ，ｃに係る構成について，本件発明１の構成となすことは当業者が容易になし得たことである，ということはできない。
(4)本件発明２についても，乙７発明との相違点は，本件発明１と乙７発明の相違点と同様であるから，本件発明１と同様，乙７発明から容易に発明をすることができたものとはいえない。
(5)本件発明は，「蛍光体の水分による劣化の抑制」という効果を奏する。
６争点６（サポート要件違反の有無）について
（被告の主張）
(1)特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきであるところ（知財高裁平成１７年１１月１１日判決［「偏光フィルムの製造法」大合議判決］），本件特許出願では，「特許請求の範囲に記載された発明」は本件組成を有しない一方，「発明の詳細な説明に記載された発明」は本件組成を有するものに限られ，「当該発明の課題」は「より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない発光装置を提供すること」である（段落【００１０】）。
したがって，本件特許出願について，「発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のもの」とは，蛍光体が本件組成を有する発明で，当業者が「より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない発光装置を提供すること」ができると認識し得るものであり，本件発明のように蛍光体が本件組成を有しなければ，それに該当しないことは明白である。


また，蛍光体が本件組成を有しない「比較例１」の発光ダイオードが，「発光素子の発光光と蛍光体に付着していた水分あるいは外部環境から進入した水分により光分解し蛍光体結晶表面にコロイド状亜鉛金属を析出し外観が黒色に変色」して「寿命試験においては，約１００時間で出力がゼロになった」ことに鑑みれば（段落【０１０８】及び【０１０９】），本件発明が，「その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のもの」，すなわち，当業者が出願時の技術常識に照らし「より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない発光装置を提供すること」ができると認識し得るものに該当しないことも明白である。(2)被告の無効主張が，特許法１６７条，１０４条の３，訴訟上の信義則により制限されることはない。
（原告の主張）
(1)被告の無効主張は，確定した無効不成立審決（乙１９）と同一の事実及び証拠に基づくものであるから，特許法１６７条，１０４条の３により被告の無効主張は許されない。
(2)本件明細書の段落【０００７】，【０００９】，【００４８】には，ア蛍光体によっては，外部から侵入する水分や，製造時に内部に含まれた水分と，光及び熱とによって，劣化が促進されるものがあることイフォトルミネセンス蛍光体の含有分布は，混色性や耐久性にも影響する
こと
ウフォトルミネセンス蛍光体を，コーティング部の表面側から発光素子に向かって分布濃度を高くすれば，外部環境からの水分などの影響をより受
けにくくでき，水分による劣化を防止できること
が記載されている。
しかるところ，上記ア～ウによれば，
ａフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度をコーティング部の表面側から発光素子に向かって高くすれば，そうでない場合に比べて，外部環境からの
水分による劣化の防止の効果を期待できること
ｂフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を前記ａのようにした際の水分による劣化防止の作用は，必ずしも特定の組成のフォトルミネセンス蛍光体
に限られる，とは解されないこと
は，いずれも当業者が容易に理解できるところである。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，特定の蛍光体を備えた発光ダイオードしか開示がないとしても，蛍光体に関し具体的組成の特定がされていない本件発明が，本件の発明の詳細な説明に記載されたものではないということはできない。
７争点７（明確性違反の有無）について
（被告の主張）
構成要件Ｄが「コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布の状態を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布が，水分が侵入する起点であるコーティング樹脂の表面側から離れて位置するＬＥＤチップが存在する方に有意に偏っている状態」を意味するのであれば，その充足・非充足は「有意」か否かで判断すべきところ，「有意」とは，一般に，「①意志・意図のあること。したごころのあること。②統計で，偶然ではなく必然的に差が生じていること。③意味のあること。有意義。」と解される。一方，本件明細書には，「統計で，偶然ではなく必然的に差が生じていること」や「意味のあること」について何らの説明もないから，構成要件Ｄの外縁は不明というほかなく，本件発明は明確でない。すなわち，本件特許は，特許法３６条６項２号の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項４号に該当して無効とすべきものである。
（原告の主張）
構成要件Ｄを，争点３（構成要件Ｄの充足性）で述べたとおり解釈しても，本件発明の権利範囲は明らかであるから，本件発明の外縁が不明確であるなどということはない。
８争点８（差止めの必要性）について
（原告の主張）
被告製品は本件発明の技術的範囲に含まれるものであるから，原告は，被告に対し，被告製品の譲渡，輸入，又は譲渡の申出の差止め及び被告製品の廃棄を求める。
（被告の主張）
被告は，被告製品（ＴＫ－ＵＬ６０Ｗ，ＴＫ－ＢＥ０１４Ｃ，ＴＫ－ＢＥ０５３Ｌ及びＴＫ－ＢＥ０５３Ｎ）の後継となる新製品（ＦＲＬＣ７Ｌ，ＦＲＬＣ７Ｎ，ＦＲＬＣ４Ｌ，ＦＲＬＣ４Ｎ，ＦＲＬＣ４Ｌ－Ｅ１７及びＦＲＬＣ４Ｎ－Ｅ１７）を平成２４年１月３１日に販売開始し，被告製品については，現在，輸入も譲渡もしていない。
原告の差止請求及び廃棄請求は，これらの点からも棄却されるべきである。
９争点９（損害）について
（原告の主張）
(1)甲事件
イ号物件及びロ号物件の売上げは，年間約１億円を下回らないので，本件特許の登録日である平成２２年６月１８日から現在までの売上げの合計は，１億３３２０万円を下らない。本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額は，少なくともイ号物件及びロ号物件の販売額の５％に相当する６６６万円を下らない。
よって，原告は，被告に対し，民法７０９条，特許法１０２条３項に基づく損害賠償請求として，６６６万円及びこれに対する甲事件訴状送達の日の翌日である平成２３年１１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)乙事件
ハ号物件及びニ号物件の売上げは，年間約１２００万円を下回らないので，本件特許の登録日である平成２２年６月１８日から現在までの売上げの合計は，１６００万円を下らない。本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額は，少なくともハ号物件及びニ号物件の販売額の５％に相当する８０万円を下らない。
よって，原告は，被告に対し，民法７０９条，特許法１０２条３項に基づく損害賠償請求として，８０万円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日である平成２３年１１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１被告製品の構成等
(1)イ号物件について


アイ号物件は，「電球色」の「４０Ｗ用」及び「６０Ｗ用」電球であって，別紙物件目録１の１の写真に示された外観を備えたものである。合同会社西友で販売されている６０Ｗ用のものには，「urbaneＬＥＤ電球電球色相当    ＴＫ－ＵＬ６０Ｗ」との商品名が付されている（甲３の１ないし３，５の２，６）。
なお，被告がイ号物件の後継品と主張する「ＦＲＬＣ７Ｌ」（ＦＯＲＡ６０Ｗ電球色），「ＦＲＬＣ４Ｌ」（ＦＯＲＡ    ４０Ｗ電球色）は，電球側面溝の上端が半円形状でなく角形状になっているなど，別紙物件目録１の１の外観を備えていない（乙３２の１・３，乙３３の１）。イイ号物件の構成は，本件発明１，２の双方について対比可能なように，以下のとおり特定するのが相当である（乙３４・４，５頁，弁論の全趣旨）。
イａ：パッケージ凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有す
るＬＥＤチップと，
イｂ：該パッケージ凹部に充填されて該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの４４７ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して赤色の光を発光する赤色蛍光体，及び，該ＬＥＤチップからの４４７ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して緑色の光を発光する緑色蛍光
体が含有されたコーティング樹脂を有し，
イｃ：前記各フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記青色の光の発光スペクトルと前記赤色蛍光体からの光の発光スペクトルと前記緑色蛍光体からの光の発光スペクトルとが重なり合って電球色の光を
発光する発光ダイオードであって，
イｄ：前記コーティング樹脂中に蛍光体が別紙写真１のように分布してい
ること
イｅ：を特徴とする発光ダイオード。
(2)ロ号物件について
アロ号物件は，「昼白色」の「４０Ｗ用」及び「６０Ｗ用」電球であって，別紙物件目録１の２の写真に示された外観を備えたものである。株式会社ヤマダ電機で販売されている４０Ｗ用のものには，「ＦＯＲＡＬＥＤ電球昼白色相当    ＴＫ－ＢＥ０１４Ｃ」との商品名が付されている（甲４の１ないし３，７）。
なお，被告がロ号物件の後継品と主張する「ＦＲＬＣ７Ｎ」（ＦＯＲＡ６０Ｗ昼白色），「ＦＲＬＣ４Ｎ」（ＦＯＲＡ    ４０Ｗ昼白色）は，電球側面溝の上端が半円形状でなく角形状になっているなど，別紙物件目録１の２の外観を備えていない（乙３２の２・４，乙３３の１）。イロ号物件の構成は，本件発明１，２の双方について対比可能なように，以下のとおり特定するのが相当である（乙３４・６，７頁，弁論の全趣旨）。
ロａ：パッケージ凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有す
るＬＥＤチップと，
ロｂ：該パッケージ凹部に充填されて該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの４５３ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して赤色の光を発光する赤色蛍光体，及び，該ＬＥＤチップからの４５３ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して緑色の光を発光する緑色蛍光
体が含有されたコーティング樹脂を有し，
ロｃ：前記各フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記青色の光の発光スペクトルと前記赤色蛍光体からの光の発光スペクトルと前記緑色蛍光体からの光の発光スペクトルとが重なり合って昼白色の光を
発光する発光ダイオードであって，
ロｄ：前記コーティング樹脂中に蛍光体が別紙写真２のように分布してい
ること
ロｅ：を特徴とする発光ダイオード。
(3)ハ号物件について
アハ号物件は，「ＦＯＲＡ    ＬＥＤ電球電球色相当    ＴＫ－ＢＥ０５３Ｌ」の商品名で特定されるＬＥＤ電球である。
甲８ないし１０によれば２５Ｗ用のもので，４０Ｗ用又は６０Ｗ用のものであることを要件とするイ号物件とは重ならない。
イハ号物件の構成は，本件発明１，２の双方について対比可能なように，以下のとおり特定するのが相当である（乙３４・８，９頁，弁論の全趣旨）。
ハａ：パッケージ凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有す
るＬＥＤチップと，
ハｂ：該パッケージ凹部に充填されて該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの４４３ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して赤色の光を発光する赤色蛍光体，及び，該ＬＥＤチップからの４４３ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して緑色の光を発光する緑色蛍光
体が含有されたコーティング樹脂を有し，
ハｃ：前記各フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記青色の光の発光スペクトルと前記赤色蛍光体からの光の発光スペクトルと前記緑色蛍光体からの光の発光スペクトルとが重なり合って電球色の光を
発光する発光ダイオードであって，
ハｄ：前記コーティング樹脂中に蛍光体が別紙写真３のように分布してい
ること
ハｅ：を特徴とする発光ダイオード。
(4)ニ号物件について
アニ号物件は，「ＦＯＲＡ    ＬＥＤ電球昼白色相当    ＴＫ－ＢＥ０５３Ｎ」の商品名で特定されるＬＥＤ電球である。


甲８，９，１１によれば２５Ｗ用のもので，４０Ｗ用又は６０Ｗ用のものであることを要件とするロ号物件とは重ならない。
イニ号物件の構成は，本件発明１，２の双方について対比可能なように，以下のとおり特定するのが相当である（乙３４・１０，１１頁，弁論の全趣旨）。
ニａ：パッケージ凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有す
るＬＥＤチップと，
ニｂ：該パッケージ凹部に充填されて該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの４４４ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して赤色の光を発光する赤色蛍光体，及び，該ＬＥＤチップからの４４４ｎｍ付近に発光ピークを有する青色の光の一部を吸収し波長変換して緑色の光を発光する緑色蛍光
体が含有されたコーティング樹脂を有し，
ニｃ：前記各フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記青色の光の発光スペクトルと前記赤色蛍光体からの光の発光スペクトルと前記緑色蛍光体からの光の発光スペクトルとが重なり合って昼白色の光を
発光する発光ダイオードであって，
ニｄ：前記コーティング樹脂中の蛍光体が別紙写真４のように分布してい
ること
ニｅ：を特徴とする発光ダイオード。
２争点１（構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄの「フォトルミネセンス蛍光体」の充足性）について
(1)本件発明の構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄにいう「フォトルミネセンス蛍光体」につき，被告は，「フォトルミネセンス蛍光体」は，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体を含む組成」（本件組成）を有するフォトルミネセンス蛍光体に限定されると主張し，原告は，本件組成を有する構成に限定されないと主張する。
(2)本件発明にかかる「特許請求の範囲」には，本件発明にいう「フォトルミネセンス蛍光体」は，「該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光する」ものであることが記載されているが，その組成について特段の限定は付されていない。
(3)本件明細書の段落【００１４】には，「前記フォトルミネセンス蛍光体としては，Ｙ３Ａｌ５Ｏ   １２：Ｃｅ，Ｇｄ３Ｉｎ   ５Ｏ１２：Ｃｅを始め，上述のように定義される種々のものが含まれる。」（下線部は当裁判所で付した。）との記載があり，そこでいう「前記フォトルミネセンス蛍光体」とは，段落【００１２】の「該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体」を指すものと認められるが，段落【０００１】～【００１３】に，「フォトルミネセンス蛍光体」の「定義」とみられるものは見当たらない。
本件原出願の明細書（乙５。第４世代分割のもの。）では，段落【００１２】で「前記フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素とを含み，かつセリウムで付活されたガーネット系蛍光体を含むことを特徴とする。」との記載があり，それを受けて段落【００１４】で「前記フォトルミネセンス蛍光体としては，Ｙ３Ａｌ５Ｏ   １２：Ｃｅ，Ｇｄ３Ｉｎ   ５Ｏ１２：Ｃｅを始め，上述のように定義される種々のものが含まれる。」としていたものであるが，第５世代分割による本件特許出願の際にフォトルミネセンス蛍光体の定義を削除したため，【００１４】の文章の意味がつながらなくなったものと思われる。本件明細書に「フォトルミネセンス蛍光体」の定義が存在しない以上，本件明細書の段落【００１４】の「上記のように定義される」との箇所は意味不明な記載とみるほかない。
(4)本件明細書の他の記載（フォトルミネセンス蛍光体の組成に触れた箇所として，段落【００１４】～【００２０】，【００２２】，【００２６】～【００   ３１】   ，【０   ０４４   】～【   ００４   ６】，   【００   ５０】   ～【０   ０６４】，【００７９】，【００８０】，【００８３】～【００８６】，【０１０５】，【０１０６】，【０１０９】～【０１１３】，【０１１６】～【０１２０】，【０１２４】～【０１２６】，【０１２８】，【０１３５】～【０１３８】）を見ても，「好ましい」構成や実施形態，実施例における構成についての記載はあるが，本件発明におけるフォトルミネセンス蛍光体の組成について定義したり限定したりした箇所はない（段落【００２６】【００４６】には，本件原出願の明細書の前記段落【００１２】と同様の組成の記載があるが，あくまでも「本件発明の一態様」「本実施形態１」とされている。）。
そうすると，本件発明の構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄにいう「フォトルミネセンス蛍光体」は，当該発明の属する分野においてその用語が有する普通の意味，すなわち，特に組成の限定のないフォトルミネセンス蛍光体一般を指すものと解するのが相当である。
(5)被告製品における「赤色蛍光体」及び「緑色蛍光体」は，いずれもフォトルミネセンス蛍光体である以上，本件発明の構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄにいう「フォトルミネセンス蛍光体」を充足する。


３争点２（構成要件Ｃの「第２の光の発光スペクトル」の充足性）について(1)被告は，構成要件Ｃにいう「第２の光の発光スペクトル」とは，単色性ピーク波長を有する「第１の光の発光スペクトル」と同様にピーク波長が１つのものを指すのであり，被告製品における赤色蛍光体からの赤色の光の発光スペクトルと，緑色蛍光体からの緑色の光の発光スペクトルとは，それぞれが独立した発光スペクトルであり，両者を重ね合わせたものを１つの「第２の光の発光スペクトル」と評価することはできない，と主張する。しかし，本件発明にかかる「特許請求の範囲」にもその他の本件明細書の記載にも，構成要件Ｃにいう「第２の光の発光スペクトル」を，ピーク波長が１つのものに限定するような記載はない。
本件明細書の段落【００１８】～【００２０】，【００２８】～【００３１】，【００６４】，【００７９】～【００８５】，【０１２８】，【０１２９】，【０１３５】などには，２以上の組成の異なる蛍光体を用いる構成が開示されているから，構成要件Ｃにいう「第２の光の発光スペクトル」が，ピーク波長が１つのものに限定されないことは明らかである。(2)被告製品における「前記赤色蛍光体からの光の発光スペクトルと前記緑色蛍光体からの光の発光スペクトル」は，構成要件Ｃにいう「第２の光の発光スペクトル」に該当するから，被告製品は，いずれも構成要件Ｃを充足する。
４争点３（構成要件Ｄの充足性）について
(1)構成要件Ｄは，「前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっていること」を要求するものである。
「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」との要件は，平成２２年４月２日付け補正により，「前記コーティング樹脂の表面側よりも前記ＬＥＤチップ側で高くなっている」との要件から補正されたものであり，少なくとも「コーティング層表面とＬＥＤチップの中間で蛍光体濃度が最も高くなるような場合」を除外するものである（乙１７，丙２の３・４）。
原告は，上記要件につき，「コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布が，水分が侵入する起点であるコーティング樹脂の表面側から離れて位置するＬＥＤチップが存在する方に有意に偏っている状態」を意味すると主張する。
しかし，原告の定義では，原告においても除外されていることに争いのない「コーティング層表面とＬＥＤチップの中間で蛍光体濃度が最も高くなるような場合」，すなわち，濃度を仮に０－５の６段階で表すとして，表面側からＬＥＤチップ側に向かって順に「０－１－２－３－１」のような状態を除外できているか疑問である。
他方，被告は，上記要件につき，「コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても低くなることはない」状態を意味すると主張する。
蛍光体の形状などから，蛍光体とＬＥＤチップとの間には空隙が生じるのは必然であり，厳密な意味で「一度高くなった後，下がるような状態」が生じないようにするのは不可能である。また，「コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても低くなることはない」ように意図して製造したとしても，濃度ムラにより，局所的に「ＬＥＤチップ側よりも表面側の方が高くなる」事態を１００パーセント避けることも不可能である。
さらに，被告の定義では，蛍光体濃度がコーティング樹脂中で均一に分布する状態（「表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」に当たらないことは明らかである。）を除外できていない。そうすると，「前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」とは，「コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなることはない状態」の意味に解するのが相当である。
(2)ワイヤー上に堆積したフォトルミネセンス蛍光体について被告は，被告製品においては，フォトルミネセンス蛍光体がＬＥＤチップ上及びＬＥＤチップから延在するワイヤー上に堆積し，蛍光体の濃度分布はコーティング樹脂の表面からワイヤーの直上までほぼ０であったものが，ワイヤーの直上で高くなり，ワイヤーを過ぎるとまたほぼ０となり，ＬＥＤチップの直上でまた高くなっているから，フォトルミネセンス蛍光体の濃度がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップに向かって高くなっているとはいえない，と主張する。
しかし，本件明細書においても，蛍光体の分布は「フォトルミネセンス蛍光体を含有する部材，形成温度，粘度やフォトルミネセンス蛍光体の形状，粒度分布などを調整することによって」実現することが想定されているのであり（段落【００４８】，【００８１】），より具体的には，樹脂中で蛍光体が比重の差により降下する過程のどこかで樹脂を硬化することによって実現することが想定されているものと認められる。
このような方法で蛍光体の分布を実現する場合，チップからのワイヤーが樹脂中に含まれている実施形態にあっては，ワイヤー上部の蛍光体の濃度が多少高くなることは自然であって，本件明細書においても想定されていた事態といえる。
そうすると，ワイヤー上に蛍光体が堆積し，局所的にワイヤー上よりもＬＥＤチップ側で蛍光体の濃度が低くなっているとしても，コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，ワイヤー上の蛍光体を除いてみたときに，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても有意に低くなることはない状態にあれば，「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」ものと認めるのが相当である。
この点に関する被告の主張は採用できない。
(3)コーティング樹脂の表面側を起点として徐々に高くなっていない点につ
いて


被告及び補助参加人は，助詞の「から」とは起点となる場所を示す語であるところ，被告製品では蛍光体の濃度が高くなり始める起点がＬＥＤチップ又はワイヤーの直上であって，「コーティング樹脂の表面側」では濃度がほぼ０である，また，被告製品では，蛍光体のほとんどがＬＥＤチップ側に均一の密度で沈殿しており，その濃度が徐々に高くなることもないから，「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」とはいえない，などと主張する。
しかし，構成要件Ｄにいう「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」とは，上記(1)のとおり，「コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなることはない状態」と解するのが相当であり，濃度変化の起点を表面側に限定したり，濃度変化の態様を「徐々に高くなる」場合に限定したりする必要はないと解される。すなわち，上記要件は，濃度を仮に０－５の６段階で表すとして，表面側からＬＥＤチップ側に向かって順に「０－０－１－２－３」や「０－０－０－５－５」のような分布を除外するものではないと解される。
本件明細書の実施例１ないし８，１０，１２においては，「発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体が徐々に多く分布する」ように構成されている（段落【０１０６】，【０１１１】，【０１１３】，【０１１４】，【０１   １６】   ，【０   １１８   】～【   ０１２   ０】，   【０１   ２９】   ，【０   １３８】）が，構成要件Ｄの文言は上記のように解釈できるのであるから，それ以上に実施例のような構成に限定すべき理由はない。
(4)イ号物件について
以上を   踏まえ   ，イ号   物件に   おける   フォト   ルミネ   センス   蛍光体   の分布   が「コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」といえるか，すなわち，「コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなることはない状態」となっているか検討する。
上記１(1)イで認定したイ号物件の構成イｄによれば，イ号物件におけるフォトルミネセンス蛍光体は，ＬＥＤチップ上及びＬＥＤチップから延在するワイヤー上に，別紙写真１のように分布している。
写真上側がコーティング樹脂表面であり，写真中央下側の逆台形の部分がＬＥＤチップ，ＬＥＤチップの上面左右に存在する大きな白い塊は金ワイヤーの一部，それより小さな白い塊がフォトルミネセンス蛍光体，左側のワイヤーの上から写真左側に延びている蛍光体はワイヤー上に堆積した蛍光体である。写真下側はパッケージ基板と思われる。
構成要件Ｄは，「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっていること」を要求しているにすぎないから，その充足性判断はコーティング樹脂の表面からＬＥＤチップの表面までの濃度分布を見ればよいと解され，ＬＥＤチップの左右の，ＬＥＤチップ表面を左右に伸ばした線からパッケージ基板までに堆積するフォトルミネセンス蛍光体については構成要件Ｄの充足性にとって関係がないものと解される。また，上記のとおり，蛍光体とＬＥＤチップとの間にある空隙や，ワイヤー上に堆積した蛍光体についても考慮する必要はない。そこで，写真上側のコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの表面までの蛍光体の濃度分布を全体としてみると，蛍光体の濃度は，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの付近まではほぼ０であり，ＬＥＤチップの付近で有意に高くなっているから，蛍光体の含有分布はコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っているといえる。そして，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなっていることはない。
そうすると，イ号物件は，構成要件Ｄを充足するものと認められる。
(5)ロ号物件について
上記１(2)イで認定したロ号物件の構成ロｄによれば，ロ号物件におけるフォトルミネセンス蛍光体は，ＬＥＤチップ上及びＬＥＤチップから延在するワイヤー上に，別紙写真２のように分布している。
写真上側がコーティング樹脂表面であり，写真中央下側の逆台形の部分がＬＥＤチップ，ＬＥＤチップの上面左右に存在する大きな白い塊及びそこから延びた白い太い線は金ワイヤーの一部，それより小さな白い塊がフォトルミネセンス蛍光体，左右のワイヤーの上に沿って写っている蛍光体はワイヤー上に堆積した蛍光体である。写真下側はパッケージ基板と思われる。写真上側のコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの表面までの蛍光体の濃度分布を全体としてみると，蛍光体の濃度は，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの付近まではほぼ０であり，ＬＥＤチップの付近で有意に高くなっているから，蛍光体の含有分布はコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っているといえる。
そして，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなっていることはない。
そうすると，ロ号物件は，構成要件Ｄを充足するものと認められる。
(6)ハ号物件について
上記１(3)イで認定したハ号物件の構成ハｄによれば，ハ号物件におけるフォトルミネセンス蛍光体は，ＬＥＤチップ上及びＬＥＤチップから延在するワイヤー上に，別紙写真３のように分布している。
写真上側がコーティング樹脂表面であり，写真ほぼ中央下側の逆台形の部分がＬＥＤチップ，ＬＥＤチップの上面左右に存在する大きな白い塊及び右側の白い塊から延びた白い太い線は金ワイヤーの一部，それより小さな白い塊がフォトルミネセンス蛍光体である。写真下側はパッケージ基板と思われる。


写真左側にもＬＥＤチップが写っているが，ここでは写真ほぼ中央のＬＥＤチップについて，写真上側のコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの表面までの蛍光体の濃度分布を全体としてみると，蛍光体の濃度は，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの付近まではほぼ０であり，ＬＥＤチップの付近で有意に高くなっているから，蛍光体の含有分布はコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っているといえる。そして，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなっていることはない。
そうすると，ハ号物件は，構成要件Ｄを充足するものと認められる。
(7)ニ号物件について
上記１(4)イで認定したニ号物件の構成ニｄによれば，ニ号物件におけるフォトルミネセンス蛍光体は，ＬＥＤチップ上及びＬＥＤチップから延在するワイヤー上に，別紙写真４のように分布している。
写真上側がコーティング樹脂表面であり，写真ほぼ中央下側の逆台形の部分がＬＥＤチップ，ＬＥＤチップの上面左右に存在する大きな白い塊は金ワイヤーの一部，それより小さな白い塊がフォトルミネセンス蛍光体である。写真下側はパッケージ基板と思われる。
写真左側にもＬＥＤチップが写っているが，ここでは写真ほぼ中央のＬＥＤチップについて，写真上側のコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの表面までの蛍光体の濃度分布を全体としてみると，蛍光体の濃度は，コーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップの付近まではほぼ０であり，ＬＥＤチップの付近で有意に高くなっているから，蛍光体の含有分布はコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っているといえる。そして，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなっていることはない。
そうすると，ニ号物件は，構成要件Ｄを充足するものと認められる。(8)被告製品   が構成要件Ａ１，Ａ   ２及びＥを充足する   ことについては   ，被告，補助参加人とも争わない。
(9)以上によれば，次のとおりである。
被告製品の構成イａないしニａは，本件発明１の構成要件Ａ１，本件発明２の構成要件Ａ２を充足する。
被告製品の構成イｂないしニｂは，本件発明１の構成要件Ｂ１，本件発明２の構成要件Ｂ２を充足する。
被告製品の構成イｃないしニｃは，本件発明の構成要件Ｃを充足する。被告製品の構成イｄないしニｄは，本件発明の構成要件Ｄを充足する。被告製品の構成イｅないしニｅは，本件発明の構成要件Ｅを充足する。そうすると，被告製品は，いずれもそれぞれ本件発明１・２の技術的範囲に属する。
５争点４（分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の有無）について
(1)分割要件違反について
ア分割出願が原出願の時においてこれをしたものとみなされるためには，分割後の発明につき，原出願の願書に添付した当初の明細書に，分割後の発明の技術的事項のすべてが，その発明の属する技術分野における通常の技術的知識を有する者においてこれを正確に理解し，かつ，容易に実施することができる程度に，記載されている場合でなければならない（最高裁昭和５３年３月２８日判決・集民１２３号３３１頁，同昭和５５年１２月１８日判決・民集３４巻７号９１７頁，同昭和５６年３月１３日判決・集民１３２号２２５頁）。
そこで，本件発明が，本件原出願（乙５）の特許請求の範囲，明細書及び図面（（（（以下以下以下以下，，，，合合合合わせてわせてわせてわせて「「「「乙乙乙乙５５５５明細書明細書明細書明細書」」」」というというというという。）。）。）。）に開示されているか検討する。
イ争点１（構成要件Ｂ１，Ｂ２，Ｃ，Ｄの充足性）において判断したとおり，本件発明にいう「フォトルミネセンス蛍光体」は，本件組成を有するものに限られない。
そこで，本件組成に限定されないフォトルミネセンス蛍光体に関する本件発明が乙５明細書に開示されているか検討する。


ウ原告は，乙５明細書の段落【００４７】には，「フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高くした場合は，外部環境からの水分などの影響をより受けにくくでき，水分による劣化を防止することができる」との記載があり，前記「フォトルミネセンス蛍光体」は，具体的には，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含み，セリウムで付活されたガーネット系蛍光体である」（本件組成）とされてはいるものの，「フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高く」するとの構成を採用して「（フォトルミネセンス蛍光体の）水分による劣化を防止」するに際し，前記「フォトルミネセンス蛍光体」が，必ずしも本件組成のものに限られるものではないことは，当業者が容易に理解できる，すなわち，乙５明細書には本件組成に限定されない本件発明が開示されている，と主張する。エ乙５明細書の段落【００４７】は，同一段落中において，「コーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体   の分布   濃度を   高く」   する構   成（（（（以   下以下以下以   下「「「「下   部構成下   部構成下   部構成下   部構成   」」」」とい   うというと   いうとい   う。）。   ）。）。）   と「フォトルミネセンス蛍光体を，発光素子からモールド部材等の表面側に向かって分布濃度が高くなるように分布させる」構成（（（（以下以下以下以下「「「「表面構成表面構成表面構成表面構成」」」」というというというという。）。）。）。）の相反する２つの構成に区別した上で，下部構成では「水分による劣化を防止することができ」，表面構成では「発光素子からの発熱，照射強度などの影響をより少なくでき」ると説明している。さらに，【００４７】に続く【００４８】，【００４９】には，本件組成に属する蛍光体を用いる実施形態１について，「高効率でかつ十分な耐光性を有するので，該蛍光体を用いることにより，優れた発光特性の発光ダイオードを構成することができる」こと，「ガーネット構造を有するので，熱，光及び水分に強く，……励起スペクトルのピークを４５０ｎｍ付近にすることができる」ことが記載されている。
そして，【０１０１】～【０１０９】，【図１３】には，以下の実験結果について説明がされている。
①   下部構   成を採   用した   上で本   件組成   に属す   る蛍光   体（「   （Ｙ０   ．８Ｇｄ０   ．２）３Ａｌ   ５Ｏ１２：Ｃｅ蛍光体」）を使用した実施例１と，下部構成を採用した上で本件組成に属しない蛍光体（「（ＺｎＣｄ）Ｓ：Ｃｕ，Ａｌ」）を使用した比較例１について，寿命試験を実施した。②実施例１については，温度２５℃２０ｍＡ通電の条件下（【図１３】の「（Ａ）」のグラフ）でも，温度６０℃９０％ＲＨ下で２０ｍＡ通電の条件下（同「（Ｂ）」のグラフ）でも，蛍光体に起因する変化は観測されなかったのに対し，比較例１については，後者の条件下（温度６０℃９０％ＲＨ下で２０ｍＡ通電の条件下。同「（Ｂ）」のグラフ）では，約１００時間で外部環境から進入した水分等の影響で蛍光体が劣化し出力がゼロになった。
③以上のとおり   ，下部構成を採用す   る等同一条件の   下での実験に   おいて，本件組成に属する蛍光体を使用した場合（実施例１）では，水分による劣化を防止できるとの効果が得られたのに対し，本件組成に属しない蛍光体を使用した場合（比較例１）では，高温多湿条件下で早期劣化の結果が生じ，その結果に相違が生じた。
オ上記【０１０１】～【０１０９】，【図１３】によれば，当業者であれば，「(下部構成を採用した場合には，)水分による劣化を防止することができる」との乙５明細書の記載部分は，本件組成に属する蛍光体について述べたものであると認識，理解するのが自然であるといえる。また，【００４８】と【００４９】では，本件組成に属する蛍光体が「十分な耐光性を有」し，かつ，「熱，光及び水分に強」いとの性質を有することが言及されており，【００４７】に続けてこれらの記載に接した当業者であれば，【００４７】の記載のとおり下部構成を採用可能である（採用した場合に水分による劣化防止という効果を奏する）のは，本件組成に属する蛍光体が有する性質によるものと認識，理解するのが自然であるといえる。そうすると【００４７】に接した当業者において，【００４７】に記載された下部構成が本件組成に属しない蛍光体についても採用可能であると理解するとまでは認められない。
カ加えて，①乙５明細書で実施形態又は実施例として挙げられている蛍光体は，いずれも本件組成に属する蛍光体のみであること，②【００４７】の冒頭には，「このフォトルミネセンス蛍光体」と，「この」との指示語が用いられているが，同指示語は，前後の文脈から，【００４５】等に記載されている本件組成に属する蛍光体を指しているのは明白であること等を総合するならば，【００４７】の記載に接した当業者は，【００４７】の「フォトルミネセンス蛍光体」について，本件組成に属する蛍光体に限定されないと理解するとまでは容易に認め難い。
キ原告は，比較例１が示しているのは，下部構成を採用しても，「（ＺｅＣｄ）Ｓ：Ｃｕ，Ａｌ」という組成の蛍光体の加速試験では約１００時間で水分の影響によって劣化したとの結果であって，これが示す内容は，当該蛍光体は実施例１の組成と比較して水分に弱いというだけのことであり，本件発明が【００４７】に開示されていることを理解する妨げにならない，などと主張する。


しかし，乙５明細書から当業者が理解し，かつ，容易に実施することが可能と考えることができる事項は前記のとおりであり，水分による劣化防止効果は比較例１でも生じているが，「（ＺｅＣｄ）Ｓ：Ｃｕ，Ａｌ」が本件組成のものと比較すると水分に弱いために，本件組成のものとの比較では，水分による劣化防止の効果が結果に表れない，といった趣旨を，当業者が乙５明細書から読み取れるとは容易に認め難い。原告は甲１７，１８の意見書を提出するが，上記認定を左右するものではない。ク原告は，本件組成に属しない蛍光体（（Ｓｒ．Ｂａ）   ２ＳｉＯ４：Ｅｕで表される緑色蛍光体と（Ｓｒ．Ｃａ）ＡｌＳｉＮ３：Ｅｕで表される赤色蛍光体）についても，効果が得られる場合がある旨の実験結果（甲１４）を提出する。
しかし，分割が許されるためには，原出願の明細書に本件発明についての記載，開示があること（当業者において，記載，開示があると合理的に理解できることを含む。）を要するから，訴訟過程で提出された上記実験結果（甲１４）をもって，前記の結論を左右することはできないというべきである。
ケなお，乙５・３３～３５頁によれば，原告は，平成２０年２月６日に手続補正を行い，乙５の請求項の数を１０に増やし，補正後の請求項１ないし３（及びその従属項である４ないし６，９，１０）では「フォトルミネセンス蛍光体」を本件組成に限定していないこと，補正後の段落【００１１】では，本件組成に限定されない「フォトルミネセンス蛍光体」について述べた上で，「前記フォトルミネセンス蛍光体は，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体であるを用いることが好ましい。」と記載されていることが認められ，これらの記載によれば，補正後の乙５の「特許請求の範囲」及び明細書には，本件組成に限定されないフォトルミネセンス蛍光体が開示されているということになる。
しかし，上記ウないしクで述べてきたところからすれば，この補正は願書に最初に添付した明細書（乙５の２ないし３２頁，３３頁の【図２２】【図２３】）に記載した事項の範囲内とはいえず，本件組成に限定されないフォトルミネセンス蛍光体という新規事項を追加するものというべきであるから，本件では，この補正については考慮しない（なお，乙２９・１頁には，本件原出願に関し，平成２３年７月７日の拒絶理由通知（乙２８）から平成２４年５月２１日の拒絶査定（乙２９）までの間に手続補正書が提出されたことが記載されているが，その内容は明らかでない。）。
(2)乙５に基づく新規性・進歩性欠如について
ア上記のとおり，本件原出願から分割出願された本件特許出願には分割要件違反があるから，本件特許の出願日である平成２１年３月１８日（甲２）の時点における新規性・進歩性の有無を判断すべきことになる。イ本件原出願の公開特許公報（特開２００８－１６０１４０。乙５）は，本件特許出願日より前である平成２０年７月１０日に国内において頒布された刊行物である。
ウ乙５発明１と本件発明１の対比について
ア乙５には，「窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップ」が開示されている（乙５の請求項１）。
イ乙５には，「該発光素子によって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長と異なる波長を有する光を発光するフォトルミネセンス蛍光体」が開示されており（乙５の請求項１），該蛍光体を，ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂に含有させる構成も開示されている（乙５の段落【００４６】，【００６４】，【００７６】，【図１】，【図２】）。
本件発明１において蛍光体が吸収するのが「該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部」とあるのは，構成要件Ｃに「前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光」とあることに照らすと，ＬＥＤチップからの第１の光の全部を吸収する構成を含むものとは考えられず，本件発明１と乙５発明の相違点とはいえない。乙５において蛍光体の果たす役割が「波長変換」であることは，乙５の請求項１からも自明であるが，乙５の段落【０００５】でも開示されている。
乙５の請求項１においては，上記蛍光体は「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたＹとＡｌを含むイットリウム・アルミニウム・ガーネット系蛍光体」とされているが，乙５の段落【００１２】【００１５】【００２６】【００２８】等の記載，またＹを含まない実施例８   の記載   （【０   １１９   】），   Ａｌを   含まな   い実施   例１２   の記載（【０１３７】）からすると，必ずしも「ＹとＡｌを含むイットリウム・ア   ルミニ   ウム・   ガーネ   ット系   蛍光体   」に限   らず，   「Ｙ，   Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体」を用いることは開示されている。しかし，上記(1)で検討したとおり，それ以外の組成の蛍光体を用いる構成が開示されているとは認められない。乙５の請求項１では，上記蛍光体は，「互いに組成の異なる２以上を含」むものとされているが，実施例１では，単一の組成の蛍光体を用いる構成が開示されている（乙５の【０１０４】【０１０５】）。ウ乙５の請求項１には，「該２以上の蛍光体の発光する光と該ＬＥＤチップの発光との混色光を発光可能である」ことが開示されている。その混色光が「白色光」であることは，乙５の【０００６】【００２１】【００２２】で開示されている。


「２以上の蛍光体の発光する光」に限らず，単一組成の蛍光体の発光する光からでも白色の混色光を発光可能であることは，実施例１（【０１０４】【０１０５】【０１０７】）で開示されている。そうすると，「前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過したＬＥＤチップからの第１の光の発光スペクトルと，該蛍光体の発光する第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する」ことが開示されている。
エ乙５には，「（本件組成を有する）フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高くした場合は，外部環境からの水分などの影響をより受けにくくでき，水分による劣化を防止することができる。」こと（【００４７】）が開示されている。当裁判所は，本件発明１の構成要件Ｄにいう「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっている」とは，「コーティング樹脂中の蛍光体の含有分布を全体としてみたときに，蛍光体の含有分布がコーティング樹脂の表面側からＬＥＤチップ側に有意に偏っており，表面側からＬＥＤチップ側に向かって蛍光体濃度が高くなることはあっても，有意に低くなることはない状態」と解するものであるが，乙５における上記段落【００４７】の記載は，本件発明１の構成要件Ｄの場合を含んでいるものと解される。
オ乙５の請求項１の「発光装置」が「発光ダイオード」であ   ることは，乙５の【０００２】～【０００７】の項から開示されている。カ以上によれば，乙５には，以下の発明   （（（（以下以下以下以下「「「「   乙乙乙乙５５５５発明発明発明発明   １１１１」」」」と   いといといというううう。。。。））））が開示されている。
ａ１：窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，ｂ１：該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光
体が含有されたコーティング樹脂を有し，
ｃ：前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発光ダイオードであって，ｄ：前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高く
なっており，
ｅ：前記フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌ   ｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたガーネット系蛍光体であることｆ：を特徴とする発光ダイオード。
キ以上によれば，乙５発明１と本件発明１とは，「乙５発明１の蛍光体が，本件組成を有する蛍光体であるのに対し，本件発明１の蛍光体は本件組成を有するものに限られない点」において相違し，その余の点は同一である。
そうすると，本件発明１は，基準時において公知であった乙５発明１を含む上位概念の発明であり，新規性を欠いている。
エ乙５発明と本件発明２の対比について
ア乙５には，ＬＥＤチップをマウント・リードのカップ部に戴置する構成が   開示さ   れてい   る（乙   ５の段   落【０   ０２６   】【０   ０３３   】【図１】）。
イ乙５には，ＬＥＤチップを覆うようにカップ内にコーティング樹脂を充填する構成が開示されている（乙５の段落【００２６】【００３３】【図１】）。
ウ以上によれば，乙５には，以下の発明   （（（（以下以下以下以下「「「「   乙乙乙乙５５５５発明発明発明発明   ２２２２」」」」と   いといといというううう。）。）。）。）が開示されている。
ａ２：凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤ
チップと，
ｂ２：前記凹部に充填されて該ＬＥＤチップを覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，ｃ：前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って
白色系の光を発光する発光ダイオードであって，
ｄ：前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっ
ており，
ｅ：前記フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌ   ｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素とを含んでなるセ
リウムで付活されたガーネット系蛍光体であること
ｆ：を特徴とする発光ダイオード。
エ以上によれば，乙５発明２と本件発明２とは，「乙５発明２の蛍光体が，本件組成を有する蛍光体であるのに対し，本件発明２の蛍光体は本件組成を有するものに限られない点」において相違し，その余の点は同一である。
そうすると，本件発明２は，基準時において公知であった乙５発明２を含む上位概念の発明であり，新規性を欠いている。６上記のとおり，本件発明１・２は新規性を欠き無効であるから，その余の点について判断するまでもなく，特許法１０４条の３により，原告の権利行使は許されない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


－1－
平成２５年５月１７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１５号審決取消請求事件
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告が，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成１７年法律第３５号）附則第２条の規定によりなお従前の例によることとされる同法による改正前の私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律に基づく課徴金納付命令審判事件（公正取引委員会平成○年（判）第○号ないし第○号）について，平成２４年９月２５日付けで原告に対してした審決を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨
被告は，国及び地方公共団体がプレストレスト・コンクリート工事（以下「ＰＣ工事」という。）として発注する橋梁の新設工事について原告が談合を行っていたとして，原告の更生管財人に対し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成１７年法律第３５号）附則第２条の規定によりなお従前の例によることとされる同法による改正前の私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）５４条２項の規定に基づき，排除措置を命ずる審判審決を行い，これが確定した。被告は，同審決を前提として，原告に対し，独占禁止法５４条の２第１項に基づき，５億３７３０万円の課徴金の納付を命ずる審判審決を行った。本件は，原告が，被告に対し，上記の課徴金の納付を命じた審決が違法であるとして，その取消しを求める事案である。
－2－
２前提事実（当事者間に争いのない事実）
(1)本件訴訟に至る経緯
ア原告は，ＰＣ工事の請負等を業とする株式会社である。被告は，独占禁止法２７条１項により，内閣府設置法４９条３項に基づいて，独占禁止法１条の目的を達成することを任務として設置された独立行政委員会である。
イ被告は,   平成１６年１０月１５日，国及び地方公共団体がＰＣ工事として発注する橋梁の新設工事の入札参加業者が，共同して，受注予定者を決定していたなどとして，原告外２２社（以下「２３社」という。）に対し，３件の独占禁止法に違反する行為について，それぞれ排除措置を採るべきことを勧告した（平成○年（勧）第○号ないし第○号）。２３社が上記の勧告をいずれも応諾しなかったことから，被告は，平成１６年１１月１８日，２３社に対して，審判開始決定をした。ウ東京地方裁判所は，平成２０年１２月３１日午前１０時，原告に対して，更生手続開始の決定をし，更生債権等の届出をすべき期間を平成２１年３月３１日までと定めた。原告に係る更生手続において，被告は，課徴金債権について届出をしなかった。
東京地方裁判所は，平成２２年２月２８日，原告に係る更生計画認可の決定をし，同決定は同年７月１日に確定した。
エ被告は，平成２２年９月２１日，２３社の３件の独占禁止法に違反する行為（後記(2)アないしウ）について，それぞれ排除措置を命ずる審判審決をし（平成○年（判）第○号ないし第○号），これらの審決は，いずれも平成２２年１０月２２日に確定した。
オ被告は，上記の排除措置を命ずる審決を前提として，平成２３年６月１５日，原告の更生管財人に対し，独占禁止法４８条の２第１項の規定に基づき，合計５億３７３０万円（平成○年（納）第○号につき１億０５７４－3－
万円，同第○号につき３億７５８１万円，同第○号につき５５７５万円）の課徴金納付命令を発した。同管財人が，同年７月１４日，本件における課徴金に係る請求権（以下「本件課徴金債権」という。）は，会社更生法の定めるところにより既に失権しており，課徴金納付命令を発することはできないことを理由として，同条５項の規定に基づく審判手続の開始をいずれも請求したことから，被告は，同法４９条第２項の規定により，各審判手続を開始した（本件審判事件）。
東京地方裁判所は，平成２３年１０月２４日，原告に係る更生手続を終結する旨の決定をした。そこで，原告は，同年１１月２日，本件審判事件について，原告の更生管財人を受継した。
カ被告は，平成２４年９月２５日，独占禁止法５４条の２第１項に基づき，合計５億３７３０万円（平成○年（判）第○号につき１億０５７４万円，同第○号につき３億７５８１万円，同第○号につき５５７５万円）の課徴金の納付を命ずる審判審決（以下「本件審決」という。）をした。原告は，同年１０月１７日，本件訴えを提起した。
(2)本件の独占禁止法に違反する行為
ア平成○年（判）第○号事件
原告は，他の事業者と共同して，遅くとも平成１３年４月１日以降，平成１６年３月３１日まで，国土交通省が関東地方整備局において一般競争入札，公募型指名競争入札，工事希望型指名競争入札又は指名競争入札の方法によりＰＣ工事として発注する橋梁の新設工事（以下「関東地整発注の特定ＰＣ橋梁工事」という。）について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，関東地整発注の特定ＰＣ橋梁工事の取引分野における競争を実質的に制限していた。
イ平成○年（判）第○号事件
－4－
原告は，他の事業者と共同して，遅くとも平成１２年４月１日以降，平成１５年１２月３日まで，国土交通省（ただし，平成１３年１月５日までは建設省）が近畿地方整備局（ただし，平成１３年１月５日までは近畿地方建設局）において一般競争入札，公募型指名競争入札，工事希望型指名競争入札又は指名競争入札の方法によりＰＣ工事として発注する橋梁の新設工事（以下「近畿地整発注の特定ＰＣ橋梁工事」という。）について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，近畿地整発注の特定ＰＣ橋梁工事の取引分野における競争を実質的に制限していた。
ウ平成○年（判）第○号事件


原告は，他の事業者と共同して，遅くとも平成１３年４月１日以降，平成１５年１２月３日まで，福島県が条件付き一般競争入札，技術評価型意向確認方式指名競争入札，希望工種反映型指名競争入札又は指名競争入札の方法によりＰＣ工事として発注する橋梁の新設工事（以下「福島県発注の特定ＰＣ橋梁工事」という。）について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，福島県発注の特定ＰＣ橋梁工事の取引分野における競争を実質的に制限していた。エ以上は，いずれも，独占禁止法２条６項に規定する不当な取引制限に該当し，同法３条の規定に違反するものであり，かつ，同法７条の２第１項に規定する役務の対価に係るものである。
(3)本件課徴金の計算の基礎
ア平成○年（判）第○号事件
(ア)本件違反行為の実行期間
原告が違反行為の実行としての事業活動を行った日は，前記(2)アの違反行為に基づき原告が最初に関東地整発注の特定ＰＣ橋梁工事の入札に参加した平成１３年１０月２５日である。また，原告は，平成１６
－5－
年４月１日以降，当該違反行為を取りやめており，同年３月３１日にその実行としての事業活動はなくなっている。
したがって，原告については，独占禁止法第７条の２第１項の規定により，実行期間は，平成１３年１０月２５日から平成１６年３月３１日までとなる。
(イ)原告の売上額
原告の上記(ア)の実行期間における関東地整発注の特定ＰＣ橋梁工事に係る売上額は，改正法附則第２条のなお従前の例によることとする規定により，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令の一部を改正する政令（平成１７年政令第３１８号）による改正前の私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令（以下「独占禁止法施行令」という。）第６条の規定に基づき算定すべきところ，当該規定に基づき算定すると，４件の契約により定められた対価の額を合計した１７億６２４２万５０００円である。
イ平成○年（判）第○号事件
(ア)本件違反行為の実行期間
原告が違反行為の実行としての事業活動を行った日は，平成１２年１２月３日以前である。また，原告は，平成１５年１２月４日以降，当該違反行為を取りやめており，同月３日にその実行としての事業活動はなくなっている。
したがって，原告については，前記(2)イの違反行為の実行としての事業活動を行った日から当該違反行為の実行としての事業活動がなくなる日までの期間が３年を超えるため，独占禁止法第７条の２第１項の規定により，実行期間は，平成１２年１２月４日から平成１５年１２月３日までの３年間となる。
(イ)原告の売上額
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原告の上記(ア)の実行期間における近畿地整発注の特定ＰＣ橋梁工事に係る売上額は，独占禁止法施行令第６条の規定に基づき算定すべきところ，当該規定に基づき算定すると，７件の契約により定められた対価の額を合計した６２億６３５６万５０００円である。
ウ平成○年（判）第○号事件
(ア)本件違反行為の実行期間
原告が違反行為の実行としての事業活動を行った日は，前記(2)ウの違反行為に基づき原告が最初に福島県発注の特定ＰＣ橋梁工事の入札に参加した平成１３年４月１０日である。また，原告は，平成１５年１２月４日以降，当該違反行為を取りやめており，同月３日にその実行としての事業活動はなくなっている。
したがって，原告については，独占禁止法第７条の２第１項の規定により，実行期間は，平成１３年４月１０日から平成１５年１２月３日までとなる。
(イ)原告の売上額
原告の上記(ア)の実行期間における福島県発注の特定ＰＣ橋梁工事に係る売上額は，独占禁止法施行令第６条の規定に基づき算定すべきところ，当該規定に基づき算定すると，３件の契約により定められた対価の額を合計した９億２９３２万７９６２円である。
第３争点及びこれに対する当事者の主張
原告は，本件課徴金債権は会社更生法の定めるところにより失権しており，本件の課徴金の納付を命じる審決は違法であると主張し，被告はこれを争う。個別の争点及びこれに対する当事者の主張は，以下のとおりである。１本件課徴金債権は，更生債権に該当するか。
(1)被告の主張
更生債権は，更生会社に対し更生手続開始前の原因に基づいて生じた財産
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上の請求権であるが（会社更生法２条８項柱書），以下の理由から，本件課徴金債権は，「更生手続開始前の原因に基づく」ものといえないため，会社更生法上の更生債権に該当せず，共益債権あるいは開始後債権に該当する。ア「更生手続開始前の原因に基づく」とは，意思表示等の債権発生の基本的構成要件該当事実が更生手続開始決定前に存在することを意味し，当該債権自体が更生手続開始の時点で既に成立していることまでは要しないが，その債権発生の基本となる法律関係が更生手続開始前に生じ，債権の成立に必要な事実の大部分が更生手続開始前に具備されていることが必要と解される（一部具備説）。一部具備説の根拠は，更生手続開始決定前に更生会社との間に債権発生の基本となる法律関係が生じていて，将来，更生会社に対して請求権を有するに至る強度の可能性のある者は，債権の発生前であっても，既に債権として成立している場合と同様の利益状況にあると考えられることにある。そして，独占禁止法は，被告に対し，カルテル等の違反行為を被告レベルで確定した場合には，課徴金の納付を命ずることを義務付けているのであって，単に独占禁止法の規定に違反すると評価され得る行為が客観的に存在しただけで，被告に課徴金納付命令を発する義務が生じるものではないこと，事件の調査に当たって被告に裁量が存在すること，違反行為に係る審判手続において，違反行為の存在が認定されず，課徴金納付命令が発令されないことがあること等からすれば，独占禁止法上の課徴金債権について，その基本となる法律関係が生じ，課徴金債権の成立に必要な事実の大部分が具備され，課徴金納付命令が行われるに至る強度の可能性が認められるのは，早くとも，違反行為が被告レベルで確定した時点である。
したがって，独占禁止法上の課徴金債権についての債権発生の基本的構成要件該当事実は，違反行為の認定が被告レベルで確定したことであり，本件においては，被告が違反行為を認める審判審決をしたことである。そ
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