したがって，反訴被告装置を使用した反訴被告事業の実施は，反訴原告に対する著作権（複製権）若しくは著作者人格権（同一性保持権）侵害，不正競争行為又は秘密保持義務違反（債務不履行）のいずれにも当たらないから，反訴原告の請求のうち，反訴被告装置を使用した反訴被告事業の差止め，反訴被告装置の廃棄及び前記著作権・著作者人格権侵害，不正競争行為又は債務不履行を理由とする損害賠償を求める部分は，争点(7)（損害の有無及びその額）について検討するまでもなく，理由がないことに帰着する。９争点(8)（本件仮処分決定の違法性の有無）について
(1)認定事実
後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア反訴原告と反訴被告は，前記第２の１(2)（争いのない事実等）でみたとおり，平成２０年６月１日，本件契約を締結し，反訴原告と反訴被告との共同事業として，福岡県北九州市，三重県，東京都等において，「スペースチューブ」を使用したイベントを実施した（甲４，１１，乙１５，反訴原告本人）。
イ反訴被告は，これらのイベントに引き続き，「ぐんまこどもの国児童館」において，平成２１年３月２０日から同年４月５日までの間，「スペースチューブ」を使用したイベントを開催することを企画し，同館との間で契約交渉を進め，平成２１年２月ころ，同館との間で実施契約を締結したが，反訴原告は，反訴被告から示された上記企画内容が反訴原告の考えに沿わないものであると考えたことなどから，同年３月ころ，反訴被告に対し，上記企画の中止又は大幅な見直しを要求し，反訴被告は，反訴原告の上記要求を受けて，同月１１日に，同館館長，反訴原告及び反訴被告代表者による打合せの機会を設定した。しかし，反訴原告は，同月８日ころ，同館の企画担当者に宛てて，「このままでは盗作に当たるチュービング・イベントについて。」と題し，上記企画は反訴原告に無断で進められたものであるとして企画の白紙撤回などを求める内容の電子メールを送付した（甲９の１，２，１１，乙６，１５）。
同館は，これを受けて，上記企画を中止した（甲１１）。ウ反訴被告は，反訴原告に対し，同月１０日付けで，反訴被告代理人弁護士名により，①上記イの経緯により反訴原告と反訴被告との間の信頼関係が破壊されたため本件契約を解除すること，②上記イで反訴原告が上記館に宛てて送付したメール中に反訴被告代表者の名誉を毀損する表現があることについて，反訴原告の謝罪を求めること，③謝罪がない場合には法的措置を執らざるを得ないことなどを記載した「通知書」を送付した（甲６）。
反訴原告は，反訴被告に対し，同年４月１日付けで，反訴原告代理人弁護士名により，上記解除には異存がないこと，反訴被告が謝罪するのであれば和解の用意があることなどを記載した上記通知書に対する回答を送付した（甲７）。
エ反訴被告は，その後，前記第２の１(3)のとおり，反訴被告事業を開始した。
オ反訴原告は，同年６月１０日ころ，前記第２の１(4)のとおり，その管理運営するウェブサイト上に本件注意書をアップロードした。本件注意書には，次の記載がある（甲２の１）。
(ア)エクスプローラーズ・ジャパン（以下ＥＪ）という会社が，スペースチューブ（別名スペースチュービング）を使用したイベントを，「Ｋｏｏｆｌｏ」という名称を使用し，私（Ａ）と東京スペースダンスの権利を侵害し，不正に受注しようとしています。
(イ)ＥＪには，スペースチューブを使用したイベントを実施する権利などありません。それがあるかのように偽っています。
(ウ)現在私の手元にもある「Ｋｏｏｆｌｏ」のイラストについて，スペースチューブについて知る者なら，これがスペースチューブからの盗作であることは誰にも一目瞭然です。
(エ)私は，このようなＥＪによる著作権侵害の行為を許すわけにはいきません。
(オ)「ぐんまこどもの国児童会館」に対し，ＥＪ単独では実施する権利がないにも拘らず，今回のケースと同様に，あるかのように館を欺きました。そして，ＥＪにとって都合のいい勝手な実施契約を結んでいました。
(カ)しかし，ＥＪは逆に居直り，弁護士を立て私に脅しをかけてきたのです。
(キ)私の側で弁護士を立て・・（中略）・・契約を解除すると共に，「正式な謝罪」を求める通知書をＥＪに送付しました。
(ク)ＥＪの場合，不正な盗作であることは，この間の事情を知る者にとっては誰にも明白なことです。
(ケ)ＥＪに対しては，スペースチューブは「先使用権」に守られた私と東京スペースダンスの権利であること，スペースチューブを「Ｋｏｏｆｌｏ」等の名称で偽装し不正な受注を図ることは許されないこと・・（中略）・・を，弁護士を通じて通告しています。
カなお，前記(ウ)の「『Ｋｏｏｆｌｏ』のイラスト」との文言は，赤字で記載されており，同文言をクリックすると，４人の子供及びその指先や膝先，手首の先などに曲線が描かれ，左下に「Ｋｏｏｆｌｏ」の文字が記載されたイラスト（甲２の２。以下「本件イラスト」という。）が表示される（甲２の２，弁論の全趣旨）。
キ反訴被告は，前記第２の１(5)アのとおり，本件注意書の上記(ア)ないし(ケ)の記載は虚偽のものであり，本件注意書のアップロードは不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当すると主張して本件仮処分命令を申し立て，同年７月１４日，反訴原告に対し，本件注意書の削除を命ずる本件仮処分決定がされた（甲１１，１２）。
(2)検討
ア前記前提事実オの本件注意書の記載内容のうち，(ア)，(イ)，(エ)，(ク)及び(ケ)の記載は，反訴被告による反訴被告事業の実施が，反訴原告装置に関する反訴原告の著作権等の権利を侵害する違法なものであることを内容とする記載であると解されるところ，反訴被告による反訴被告事業の実施が，反訴原告の著作権若しくは著作者人格権侵害，不正競争行為又は秘密保持義務違反（債務不履行）のいずれにも当たらないことは前記のとおりであるから，前記(ア)，(イ)，(エ)，(ク)及び(ケ)の記載は虚偽の部分を含むものである。


主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人山川隆一ほかの上告受理申立て理由，上告補助参加代理人宮里邦雄ほ
かの上告受理申立て理由について
１本件は，音響製品等の設置，修理等を業とする会社である被上告人が，被上告人と業務委託契約を締結してその修理等の業務に従事する業者（以下「代行店」という。）であって個人営業の形態のもの（以下「個人代行店」という。）が加入する上告補助参加人ら（以下「参加人ら」という。）から個人代行店の待遇改善を要求事項とする団体交渉の申入れを受け，個人代行店は被上告人の労働者に当たらないなどとして上記申入れを拒絶したところ，参加人らの申立てを受けた大阪府労働委員会から上記申入れに係る団体交渉に応じないことは不当労働行為に該当するとして上記団体交渉に応ずべきこと等を命じられ，中央労働委員会に対し再審査申立てをしたものの，これを棄却する旨の命令（以下「本件命令」という。）を受けたため，その取消しを求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア被上告人は，親会社であるＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）が製造する音響製品等の設置，修理等を業とする株式会社である。平成１９年４月１日時点における被上告人の近畿支社の従業員１０２名（正社員５６名，契約社員２１名，パートタイマー２５名）のうち，出張修理業務（被上告人から指示された特約店又は顧客宅等を訪問して修理を行う業務）に従事していた者は正社員３名，契約社員３名の計６名であり，出張修理業務のうち多くの割合の業務は個人代行店２１店及び法人等の企業形態の代行店（以下「法人等代行店」という。）６店の計２７店によって行われていた。なお，上記各代行店とは別に，同日時点において，持込修理業務（被上告人から指定された持込修理品につき被上告人又は代行店の作業場において修理を行う業務）に従事していた代行店も，個人代行店３店，法人等代行店１店の計４店存在した。
イ上告補助参加人Ａ労働組合Ｂ本部は，Ａ労働組合（以下「本件組合」という。）の下部組織で，その組合員のうち大阪府内の者により組織された労働組合であり，上告補助参加人Ａ労働組合Ｄ支部Ｅ分会（以下「参加人分会」という。）は，本件組合に加入する個人代行店により組織された団体である。(2)被上告人と業務委託契約を締結して個人代行店になろうとする業者は，被上告人による筆記試験及び面接を受け，これに合格した場合に，被上告人と研修契約を締結し，おおむね３か月間の被上告人による研修を受け，これを了することが必要である。上記研修の目的は，代行店に一定の水準に達する修理技術を習得させることにあり，上記研修に要する交通費，教材費，宿泊費等は原則として被上告人が負担し，研修日当も被上告人から支払われている。
(3)被上告人   と個人代行店と   の間の業務委託契約   （以下「本件契約」   という。）は，被上告人が作成した統一書式による業務委託に関する契約書及び委託料等に関する覚書に記載された内容で締結されている。本件契約の概要は，以下のとおりである。
ア本件契約は，被上告人において個人代行店に被上告人が実施すべき修理サービス業務の一部を代行させ，個人代行店において市場におけるＣ及びその製品の信用を高めるとともに被上告人及び個人代行店双方の繁栄を図ることを目的とする（１条）。個人代行店は，修理業務の実施に際し，被上告人が定める品質基準を守り適正な処理を行う（５条）とともに，修理に関する全ての事項を，被上告人の指定する修理報告書を使用して被上告人に報告する（８条）。被上告人は，個人代行店の業務担当地域を指定するとともに，業務の都合によりその業務担当地域を変更することができる（１２条）。
イ個人代行店は，保証期間を過ぎた修理品については，必要に応じて被上告人の定めた修理料金規程により，顧客に対し売上伝票又は請求書を発行し，直接代金の回収を指示されているものについては，発生の都度個人代行店の責任において代金を回収して被上告人に入金し，その際に使用する領収書は被上告人の指定のものを使用し，領収書の控え及び未使用分は毎週１回以上被上告人に提出して検収を受ける（３条）。被上告人は，修理業務に必要とする部品を個人代行店に有料支給し又は貸与し，個人代行店は，安全性及び機能上の理由から，原則として被上告人の支給する以外の部品を使用してはならない（７条）。修理業務遂行に必要な技術力及び被上告人が定めた設備（計測器等）の保有，被上告人が定めた修理安全確認事項の実施並びに被上告人が定めた保険等への加入は個人代行店の義務であり（１０条），個人代行店は，被上告人から受託した業務を未契約の第三者に再委託してはならない（１１条）。個人代行店は，所管の税務署に営業届を提出し，年度ごとの申告を行う（１５条）。
ウ本件契約は，その存続期間を１年間とし（１７条），契約期間満了時３か月前までに文書で双方のいずれかから期間を延長しない旨の申出があった場合には契約期間満了日をもって終了するが，上記申出がないときは１年間ごとに更新される（１３条）。
なお，本件契約には業務遂行の方法等について特段の定めは置かれていないが，被上告人は，個人代行店に対し，Ｃ製品の機種ごとに，商品固有のサービス事項，分解方法，調整方法，修理の手引等が記載されているＣ作成のサービスマニュアルを配布しており，個人代行店は，被上告人の従業員と同様に，上記マニュアルに従って修理業務を行っている。また，被上告人は，顧客訪問前の準備事項，訪問時の注意及びマナー等が記載された冊子やＣが同社の従業員の行動基準について定めた冊子等も個人代行店に配布している。
(4)被上告人は，上記覚書の約定に従い，①    特約店又は顧客に請求する修理工料（修理単価は，被上告人が定めた修理料金規程によるものとされている。）及び出張料に対して一定の比率を乗じた額並びに②附帯修理部品使用料（当該部品の価額の２％相当額），開発商品拡売料及び物件紹介料の額の合計額を委託料とし，これに消費税を加算した金額を個人代行店に対して毎月支払っているが，その際，源泉徴収や社会保険料等の控除はされていない。なお，被上告人の従業員には，上記②に相当する支払はされない。


(5)ア被上告人は，個々の個人代行店の業務担当地域については，その所在地を考慮しつつ，他の個人代行店の業務担当地域となるべく重複しないように割り振っている。個人代行店は，被上告人のコールセンターに対し，毎月２０日までに翌月の休業日を届け出るが，上記届出は，一般的に，被上告人からの要請により，出張修理業務の遂行に支障が出ることのないよう，あらかじめ個人代行店間で休業日を調整してから行われている。また，個人代行店が担当する各営業日ごとの出張修理業務については，被上告人において，個人代行店の出張修理実績を基にした出張修理業務に要する時間等を考慮して，１日当たりの受注可能件数を原則として８件と定めている。受注可能件数を８件とする場合の割り振りは，通常，午前中に１件，午後のうち午後５時までに６件，午後５時以降に１件とされている。個人代行店が当該営業日の受注可能件数を変更する場合には，あらかじめ被上告人のコールセンターに対し，その旨を届け出ることとなる。
個人代行店から休業日及びその変更の届出又は受注可能件数の変更の届出があった場合において，業務担当地域における出張修理業務の遂行に支障が生ずるときは，被上告人のコールセンター長から当該届出をした個人代行店に対し，当該届出の内容の変更を申し入れることがあり，この場合には，当該個人代行店と同センター長との協議を経て当該変更の成否が決まることとなる。イ被上告人は，顧客からの出張修理の依頼を電話又はファックスによってコールセンターで受け付けた後，顧客の住所地及び修理希望日時と個人代行店の業務担当地域及び訪問時間帯ごとの受注可能件数に従って当該依頼に係る出張修理業務を各個人代行店に割り振り，訪問先，故障状況，受付日及び訪問予定日時を記載した個人代行店ごとの出張訪問カードを作成する。
個人代行店は，タイムカード等による出退勤管理はされていないが，原則として，午前９時頃までに各業務担当地域を管轄するサービスセンターに出向き，同センターのパソコンで出張訪問カードを印刷するなどして，各個人代行店に割り振られた当日の出張修理業務の内容を確認する（なお，一部の個人代行店は，ファックス等を通じた通信により出張訪問カードに関する処理を行っている。）。個人代行店は，特別な事情のない限り，割り振られた出張修理業務を全て受注している。個人代行店が１日に処理する出張修理件数は，通常５件ないし８件程度である。ウ個人代行店は，出張訪問カードの記載に基づいて顧客に電話をし，訪問時間や順路を調整して決定し，顧客を訪問してその依頼に係るＣ製品の修理を実施する。被上告人は，出張修理業務に従事する自社の従業員と同様に個人代行店を「サービスマン」と呼称し，「Ｃ」のロゴマークが入った名札及び自社の従業員と同じデザインの作業服を着用させ，被上告人の経費で上記と同様のロゴマーク及び被上告人の社名の入った名刺を印刷して個人代行店に支給し，使用させている。個人代行店は，顧客を訪問する際にはその保有する自動車を用い，ガソリン代等の諸費用を自ら負担し，Ｃ製品の出張修理業務に必要な工具等のうちドライバー等の一般的な工具や計測器は自ら所有しているが，高価で使用頻度の少ない特殊な計測機器等については被上告人から無償で貸与されている。エ個人代行店は，出張修理業務が終了した後，顧客から修理代金を受け取り，顧客に対して被上告人から支給された被上告人名義の領収書等を手交する。個人代行店の最終の顧客への訪問時間は，午後６時ないし７時頃になることが多く，その日に予定された出張修理業務を全て完了すると，通常，サービスセンターに戻り，伝票類の処理や，出張訪問カードの記録にその日の修理の進捗状況等を入力する作業をする。個人代行店は，顧客から受領した修理代金を受領日の翌日に入金処理することになっており，この手続が遅れた場合には，被上告人に対して遅延理由書を提出しなければならない。
オ被上告人は，技術革新に対応するため，その従業員のみならず個人代行店も対象に含めて研修を適宜実施しており，受講した個人代行店に対し，営業補償の趣旨で研修日当（平成１０年当時は１万円）を支払っている。また，被上告人は，その従業員の公的資格取得を奨励する制度を設け，個人代行店もその適用の対象としている。
カ個人代行店は，被上告人以外の者からＣ製品以外の製品の修理を請け負うことについては制約がなく，これを行っている個人代行店は２店存在するが，当該個人代行店が被上告人以外の者から請け負っている業務の内容やその業務全体に占める割合等は記録上必ずしも明らかではない。また，本件契約上，個人代行店がその従業員を修理業務に従事させることは禁止されてはいないが，そのような実例があるか否かは記録上明らかではない。さらに，被上告人は法人等代行店とも業務委託契約を締結しているが，委託料の算定方法等種々の点で本件契約とは異なるものもあり，その契約の内容は，必ずしも一様ではなく，その詳細も記録上明らかではない。また，法人等代行店の中には，複数の個人代行店が一つのグループを作り，これを代表する個人代行店が被上告人から修理業務を一括して受注し，これを各個人代行店に割り振って修理業務を分担する形態のものもあるなど，その業務の詳細な実態は記録上明らかではない。
なお，個人代行店は，いずれも事業者として所得税の確定申告をしており，被上告人の近畿支社における個人代行店のうち半数近くの者は，青色申告の承認を受けている。また，個人代行店は，被上告人が加入を求める自動車保険や所得補償保険等に自ら保険料を負担して加入している。
(6)参加人ら及び本件組合Ｄ支部（以下「本件支部」という。）は，平成１７年１月３１日，被上告人に対し，個人代行店が本件組合に加入したことなどを記載した通知書とともに，最低保障賃金を月額３０万円とすること，１日の就労時間を午前９時から午後６時までとし，年間総休日数は１１０日とすること，社会保険及び労働保険に加入すること，業務の遂行上必要な経費は被上告人が全額負担すること，その他については労働基準法に準拠すること等を要求する書面（以下，これらの要求事項を併せて「本件要求事項」という。）を提出し，同時に，本件要求事項について団体交渉の申入れをした。


被上告人は，本件支部に対し，参加人分会は被上告人の雇用する労働者をもって結成された労働組合とは解されないなどとして，参加人分会が出席する交渉及び個人代行店に関する事項についての交渉には応じられない旨を回答した。その後も，参加人ら及び本件支部は，被上告人に対し本件要求事項に係る団体交渉の申入れを度々行ったが，被上告人は，その都度，上記と同様の回答をした。(7)参加人ら及び本件支部が，平成１７年３月２９日，大阪府労働委員会に対し，被上告人の上記(6)の各申入れに対する対応は不当労働行為に当たるとして救済申立てをしたところ，同委員会は，平成１８年１１月１７日付けで，参加人らに対する被上告人の上記対応は不当労働行為に当たるとして，被上告人に対し本件要求事項に係る団体交渉に応ずべきこと等を命ずる旨の救済命令を発した。被上告人は中央労働委員会に対し再審査申立てをしたが，同委員会は，平成２０年２月２０日付けでこれを棄却する旨の本件命令を発した。
３原審は，上記事実関係等の下において要旨次のとおり判断し，個人代行店は被上告人との関係において労働組合法上の労働者に当たらず，したがって，参加人らによる上記各申入れに対する被上告人の対応について不当労働行為が成立する余地はないとして，本件命令を取り消すべきものとした。被上告人が対外的に個人代行店を自らの従業員と区別せずに業務を遂行させたり，個人代行店を対象とする研修等を行っているなどの事情は，個人代行店の企業組織への組込みを根拠付けるものであるとはいえないし，本件契約の内容は個人代行店の意思が反映されたものとなっているから，本件契約及びそれに基づく出張修理業務の内容が被上告人によって一方的に決定されたものということもできない。また，個人代行店が特別の事情のない限り被上告人により割り振られた出張修理業務を拒むことができないのも，個人代行店があらかじめ受注可能件数等を提示し，被上告人がこれに合わせて出張修理業務を発注していることによるものであって，個人代行店に諾否の自由がないことによるものではない。さらに，被上告人と個人代行店との間において，本件契約の内容及びそれに基づく業務の性質上当然に必要と認められる範囲を超えた労務管理上の個別的，具体的な指揮監督とみることのできる事情等はうかがえない。加えて，個人代行店に支払われる委託料は，修理業務等を完了した結果に対する対価としての性質を有し，労務提供そのものに対する対価としての性格は希薄である。むしろ，個人代行店は，独立の事業者としての実態を備え，その立場で被上告人と本件契約を締結して出張修理業務を行っている。したがって，個人代行店は，被上告人から業務を受注する外注先とみるのが相当であって，被上告人との関係において労働組合法上の労働者に当たるということはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)前記事実関係等によれば，Ｃ製品に係る出張修理業務のうち被上告人の従業員によって行われる部分は一部であって，被上告人は，自ら選抜し，約３か月間の被上告人が実施する研修を了した個人代行店に出張修理業務のうち多くの割合の業務を担当させている上，個人代行店が担当する各営業日ごとの出張修理業務については，被上告人が１日当たりの受注可能件数を原則８件と定め，各個人代行店とその営業日及び業務担当地域ごとの業務量を調整して割り振っているというのであるから，個人代行店は，被上告人の上記事業の遂行に必要な労働力として，基本的にその恒常的な確保のために被上告人の組織に組み入れられているものとみることができる。加えて，本件契約の内容は，被上告人の作成した統一書式に基づく業務委託に関する契約書及び覚書によって画一的に定められており，業務の内容やその条件等について個人代行店の側で個別に交渉する余地がないことは明らかであるから，被上告人が個人代行店との間の契約内容を一方的に決定しているものといえる。さらに，個人代行店に支払われる委託料は，原則として被上告人が定めた修理工料等に一定割合を乗じて算定されるなど，形式的には出来高払に類する方式が採られているものの，個人代行店は１日当たり通常５件ないし８件の出張修理業務を行い，その最終の顧客訪問時間は午後６時ないし７時頃になることが多いというのであるから，このような実際の業務遂行の状況に鑑みると，修理工料等が修理する機器や修理内容に応じて著しく異なることからこれを専ら仕事完成に対する対価とみざるを得ないといった事情が特段うかがわれない本件においては，実質的には労務の提供の対価としての性質を有するものとして支払われているとみるのがより実態に即しているものといえる。また，個人代行店は，特別な事情のない限り被上告人によって割り振られた出張修理業務を全て受注すべきものとされている上，本件契約の存続期間は１年間で被上告人から申出があれば更新されないものとされていること等にも照らすと，個人代行店があらかじめその営業日，業務時間及び受注可能件数を提示し，被上告人がこれに合わせて顧客から受注した出張修理業務を発注していることを考慮しても，各当事者の認識や本件契約の実際の運用においては，個人代行店は，なお基本的に被上告人による個別の出張修理業務の依頼に応ずべき関係にあるものとみるのが相当である。しかも，個人代行店は，原則として営業日には毎朝業務開始前に被上告人のサービスセンターに出向いて顧客訪問予定日時等の記載された出張訪問カードを受け取り，被上告人の指定した業務担当地域に所在する顧客宅に順次赴き，Ｃ作成のサービスマニュアルに従って所定の出張修理業務を行うのであり，その際には，被上告人の親会社であるＣのロゴマーク入りの制服及び名札を着用した上，被上告人の社名が印刷された名刺を携行し，毎夕の業務終了後も原則としてサービスセンターに戻り，伝票処理や当日の修理進捗状況等の入力作業を行っているというのであるから，上記のような通常の業務に費やされる時間及びその態様をも考慮すれば，個人代行店は，基本的に，被上告人の指定する業務遂行方法に従い，その指揮監督の下に労務の提供を行っており，かつ，その業務について場所的にも時間的にも相応の拘束を受けているものということができる（このことは，サービスセンターとのやり取りをファックス等を通じた通信により行っている一部の個人代行店についても同様である。）。(2)上記(1)の諸事情に鑑みると，本件における出張修理業務を行う個人代行店については，他社製品の修理業務の受注割合，修理業務における従業員の関与の態様，法人等代行店の業務やその契約内容との等質性などにおいて，なお独立の事業者としての実態を備えていると認めるべき特段の事情がない限り，労働組合法上の労働者としての性質を肯定すべきものと解するのが相当であり，上記個人代行店について上記特段の事情があるか否かが問題となる。しかしながら，Ｃ製品以外の製品の修理業務を行う個人代行店が２店存在する一方で，その業務の内容や割合等は明らかではなく，また，個人代行店はその従業員を修理業務に従事させることが禁止されていないものの，その従業員の有無及びその従業員が行っている業務の内容が日常的に補助的業務の範囲を超えているか否か等は明らかではなく，さらに，被上告人は法人等代行店とも業務委託契約を締結しているところ，法人等代行店の業務の実態やその契約の内容等の詳細は明らかではない。このように，前記事実関係等のみからは，個人代行店が自らの独立した経営判断に基づいてその業務内容を差配して収益管理を行う機会が実態として確保されているか否かは必ずしも明らかであるとはいえず，出張修理業務を行う個人代行店が独立の事業者としての実態を備えていると認めるべき特段の事情の有無を判断する上で必要な上記の諸点についての審理が十分に尽くされていないものといわざるを得ない。なお，個人代行店は，出張業務に際して自ら保有する自動車を用い，その諸費用を自ら負担しているが，一方で高価で特殊な計測機器等については被上告人から無償で貸与されているなどの事実にも鑑みれば，それだけでは上記のような機会が確保されていると認めるには足りないというべきである。また，個人代行店が被上告人から支払われる委託料から源泉徴収や社会保険料等の控除を受けておらず，自ら確定申告を行っている点についても，実態に即して客観的に決せられるべき労働組合法上の労働者としての性質がそのような事情によって直ちに左右されるものとはいえない。５以上によれば，前記４(1)の諸事情があるにもかかわらず，出張修理業務を行う個人代行店が独立の事業者としての実態を備えていると認めるべき特段の事情の有無を判断する上で必要な上記の諸点について十分に審理を尽くすことなく，上記個人代行店は被上告人との関係において労働組合法上の労働者に当たらないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そこで，前記４(1)の諸事情がある以上，出張修理業務を行う個人代行店は独立の事業者としての実態を備えていると認めるべき特段の事情のない限り被上告人との関係において労働組合法上の労働者に当たると解すべきであることを前提とした上で，参加人らに加入する個人代行店の修理業務の内容，当該個人代行店が独立の事業者としての実態を備えていると認めるべき特段の事情があるか否か，仮に当該個人代行店が労働組合法上の労働者に当たると解される場合において被上告人が本件要求事項に係る団体交渉の申入れに応じなかったことが不当労働行為に当たるか否か等の点について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     田原睦   夫   裁判官     那須弘   平   裁判官     大谷剛   彦   裁判官
寺田逸郎)


平成３   ０年１   ２月１   ４日判   決言渡平成２   ７年（   行ウ）   第１９   ４号    障害基   礎年金   不支給   処分取   消請求   事件
主                   文
１   厚生労   働大臣   が平成   ２６年   １月１   ７日付   けで原   告に対   してした   障害基   礎年金   を支給   しない   旨の処   分を取   り消す   。２   訴訟費   用は被   告の負   担とす   る。
事   実   及   び   理   由
第１   請求
主文同   旨
第２   事案の   概要等
１   本件は   ，原告が   ，２０歳   未満の   時に初   診を受   けた知   的障害   により   ，２０歳に達した日に障害等級に該当する程度の障害の状態にあり，国民年金法（   以下「国   年法」と   いう。）３   ０条の   ４第１   項所定   の障害   基礎年金の支   給要件   を充足   してい   るとし   て，厚生   労働大   臣に対   し，障害   基礎年金の支   給の裁   定請求（   以下「本   件裁定   請求」と   いう。）を   したと   ころ，同大臣から，２０歳に達した日において障害等級に該当する程度の障害の状態にあるとは認められないとして，障害基礎年金を支給しない旨の処   分（以下「   本件処   分」とい   う。）を受   けたこ   とから   ，原告の   障害の状態は障害等級２級の程度にあるとして，本件処分の取消しを求めた事案   である   。
２   関係法   令等の   定め
(1)２０   歳前の   傷病に   よる障   害基礎   年金国年法   ３０条   の４第   １項は   ，疾病   にかか   り，又   は負傷   し，そ   の疾病又は負   傷及び   これら   に起因   する疾   病（以   下「傷病   」という   。）につ   いて初め   て医師   又は歯   科医師   の診療   を受け   た日（以   下「初診   日」とい   う。）におい   て２０   歳未満   であっ   た者が   ，当該初   診日か   ら起算   して１   年６月を経過   した日（   その期   間内に   その傷   病が治   った場   合にお   いては   ，その治った   日（その   症状が   固定し   治療の   効果が   期待で   きない   状態に   至った日を含   む。）   。以下   「障害   認定日   」とい   う。）   以後に   ２０歳   に達し   たときは   ２０歳   に達し   た日に   おいて   ，障害認   定日が   ２０歳   に達し   た日後である   ときは   その障   害認定   日にお   いて，障   害等級   に該当   する程   度の障害の状   態にあ   るとき   は，その   者に障   害基礎   年金を   支給す   る旨を   規定している   。
(2)障害   等級
ア   国年法   ３０条   ２項は   ，障害等   級は，障   害の程   度に応   じて重   度のものから   １級及   び２級   とし，各   級の障   害の状   態は，政   令で定   める旨   を規定し   ，国民年   金法施   行令（以   下「国年   令」とい   う。）４条   の６は   ，障害等   級の各   級の障   害の状   態は，国   年令別   表に定   めると   おりと   する旨を規   定して   いる。
イ   精神の   障害に   ついて   ，国年令   別表２   級の１   ６号は   ，障害等   級２級の障害   の状態   として   ，「精神   の障害   であつ   て，前   各号と   同程度   以上と認め   られる   程度の   もの」   と規定   し，同   別表２   級の１   ５号は   ，「前各号に   掲げる   ものの   ほか，身   体の機   能の障   害又は   長期に   わたる   安静を必要とする病状が前各号と同程度以上と認められる   状態であつて，日常   生活が   著しい   制限を   受ける   か，又は   日常生   活に著   しい制   限を加え   ること   を必要   とする   程度の   もの」   と規定   してい   る。
(3)障害   等級の   認定の   基準
厚生労   働省作   成の「   国民年   金・厚   生年金   保険障   害認定   基準」（   以下「障害   認定基   準」と   いう。乙   ８。）の   うち，本   件に関   係する   部分の   概要は，   以下の   とおり   である   。
ア   ２級の   障害の   程度
身体の   機能の   障害又   は長期   にわた   る安静   を必要   とする   病状が   ，日常生活が著しい制限を受けるか又は日常生活に著しい   制限を加えること   を必要   とする   程度の   ものと   する。こ   の日常   生活が   著しい   制限を受けるか又は日常生活に著しい制限を加えることを   必要とする程度と   は，必ず   しも他   人の助   けを借   りる必   要はな   いが，日   常生活   は極めて   困難で   ，労働に   より収   入を得   ること   ができ   ない程   度のも   のである。   例えば   ，家庭   内の極   めて温   和な活   動（軽   食作り   ，下着   程度の洗濯等   ）はでき   るが，そ   れ以上   の活動   はでき   ないも   の又は   行って   はいけな   いもの   ，すな   わち，   病院内   の生活   でいえ   ば，活   動の範   囲がおおむね   病棟内   に限ら   れるも   のであ   り，家庭   内の生   活でい   えば，活   動の範囲   がおお   むね家   屋内に   限られ   るもの   である   。
イ   精神の   障害
(ア)   認定基   準
精神の   障害の   程度は   ，その   原因，   諸症状   ，治療   及びそ   の病状   の経過，   具体的   な日常   生活状   況等に   より，   総合的   に認定   するも   のとし，日   常生活   が著し   い制限   を受け   るか又   は日常   生活に   著しい   制限を加え   ること   を必要   とする   程度の   ものを   ２級に   認定す   る。精神の   障害は   ，多種   であり   ，かつ   ，その   症状は   同一原   因であ   っても多   様であ   る。し   たがっ   て，認   定に当   たって   は具体   的な日   常生活状況   等の生   活上の   困難を   判断す   るとと   もに，   その原   因及び   経過を考慮   する。
(イ)   知的障   害の認   定要領
ａ   知的障   害とは   ，知的   機能の   障害が   発達期   （おお   むね１   ８歳まで）に   あらわ   れ，日   常生活   に持続   的な支   障が生   じてい   るため   ，何らか   の特別   な援助   を必要   とする   状態に   あるも   のをい   う。ｂ   各等級   に相当   すると   認めら   れるも   のを一   部例示   すると   次のとおりで   ある。


２級   知的障   害があ   り，食   事や身   のまわ   りのこ   となど   の基本的な行   為を行   うのに   援助が   必要で   あって   ，かつ，会   話による意思   の疎通   が簡単   なもの   に限ら   れるた   め，日常   生活に   あ
たって   援助が   必要な   もの
ｃ   知的障   害の認   定に当   たって   は，知   能指数   のみに   着眼す   ることなく，   日常生   活のさ   まざま   な場面   におけ   る援助   の必要   度を勘   案して総   合的に   判断す   る。
ｄ   日常生   活能力   等の判   定に当   たって   は，身   体的機   能及び   精神的機能を   考慮の   上，社   会的な   適応性   の程度   によっ   て判断   するよ   う努める   。
ｅ   就労支   援施設   や小規   模作業   所など   に参加   する者   に限ら   ず，雇用契約   により   一般就   労をし   ている   者であ   っても   ，援助   や配慮   のもとで   労働に   従事し   ている   。したが   って，   労働に   従事し   ている   ことを   もって   ，直ち   に日常生活能   力が向   上した   ものと   捉えず   ，現に労   働に従   事して   いる者につい   ては，   その療   養状況   を考慮   すると   ともに   ，仕事   の種類   ，内容，   就労状   況，仕   事場で   受けて   いる援   助の内   容，他   の従業   員との意   思疎通   の状況   等を十   分確認   した上   で日常   生活能   力を判断する   こと。
３   前提事   実（当   事者間   に争い   のない   事実か   ，文中   記載の   証拠及   び弁論の全趣   旨によ   り容易   に認定   するこ   とがで   きる事   実）(1)原告は，   平成５年▲月   ▲日生まれの男性であり，   平成２５年▲月▲日，２   ０歳に   達した   。Ｄ病院   Ｅ医師作   成の平   成２５   年▲月   ▲日付け診断書（   以下「本   件診断   書」とい   う。）によ   る原告   の中度   精神発   達遅滞（以下「   本件傷   病」とい   う。）に係   る初診   日は，平   成２３   年１１   月２２日   であっ   た。（   乙１）
(2)原告   は，平成   ２５年   ▲月▲   日，厚生   労働大   臣に対   し，本件   傷病に   より２０   歳に達   した日   に国年   法３０   条２項   所定の   障害等   級に該   当する障害の   状態に   あると   して，   国年法   ３０条   の４第   １項所   定の２   ０歳前の傷病   による   障害基   礎年金   に係る   裁定の   請求（本   件裁定   請求）を   した（乙２   ）。
(3)厚生   労働大   臣は，平   成２６   年１月   １７日   ，原告に   対し，２   ０歳に   達した日   である   平成２   ５年▲   月▲日（   以下「本   件基準   日」とい   う。）における   原告の   障害の   状態が   国年令   別表に   定める   程度に   該当し   ないとして，本   件裁定   請求に   係る障   害基礎   年金を   支給し   ない旨   の処分（   本件処分）   をした   （乙３   ）。
(4)原告は，   平成２６年３月２０日，関東信越厚生局社会保険審査官（以下「   審査官   」という   。）に対し   ，本件処   分の取   消しを   求めて   審査請求を   したが   ，審査官   は，同年   ６月４   日，本件   基準日   におけ   る原告   の障害の   状態が   ，国年   令別表   に定め   る障害   等級２   級の程   度にあ   るとは認めら   れない   として   ，審査   請求を   棄却し   た（乙   ４，５   ）。(5)原告   は，平成   ２６年   ６月１   ２日，社   会保険   審査会（   以下「審   査会」という   。）に対し   ，本件処   分の取   消しを   求めて   再審査   請求を   したが   ，審査会   は，平成   ２７年   １月３   ０日，本   件基準   日にお   ける原   告の障   害の状態が   ，国年   令別表   に定め   る障害   等級２   級の程   度にあ   るとは   認められない   として   ，再審   査請求   を棄却   した（   乙６，   ７）。(6)原告   は，平   成２７   年４月   １日，   本件訴   えを提   起した   （当裁   判所に顕著）   。
４   争点及   び当事   者の主   張の要   旨本件の   争点は   ，本件   基準日   におけ   る原告   の障害   の状態   が障害   等級２級に該当する程度のものであるか否かである。当事者の主張の要旨は以下の   とおり   である   。
（原告   の主張   の要旨   ）
(1)障害   認定の   判断枠   組み
障害認   定基準   では，障   害等級   ２級に   ついて「   身体の   機能の   障害又   は長期に   わたる   安静を   必要と   する病   状が，   日常生   活が著   しい制   限を受けるか   又は日   常生活   に著し   い制限   を加え   ること   を必要   とする   程度のもの」と   されて   いるが   ，認定基   準の一   般的事   項は，そ   のまま   では精   神疾患の   認定に   は適さ   ず，精   神疾患   につい   ての認   定基準   及び各   精神疾患につ   いて個   別に設   けられ   た認定   要領の   趣旨を   読み込   んで解   釈しなければ   ならな   い。


そして   ，精神の   障害に   ついて   の認定   要領で   は，精神   の障害   のうち「   知的障害   」につい   て，「就   労支援   施設や   小規模   作業所   などに   参加す   る者に限ら   ず，雇用   契約に   より一   般就労   をして   いる者   であっ   ても，援   助や配慮の   もとで   労働に   従事し   ている   。したが   って，労   働に従   事して   いることを   もって   ，直ちに   日常生   活能力   が向上   したも   のと捉   えず，現   に労働に従   事して   いる者   につい   ては，   その療   養状況   を考慮   すると   ともに   ，仕事の   種類，内   容，就労   状況，仕   事場で   受けて   いる援   助の内   容，他の従業員   との意   思疎通   の状況   等を十   分確認   したう   えで日   常生活   能力を判断す   ること   。」と定め   られて   いるこ   と，障害   年金（精   神の障   害用）に係る   診断書   の日常   能力の   判定は   ，「単身   で生活   すると   したら   可能かどうか   」とい   う視点   からな   される   ことと   されて   いるこ   となど   からすれば，認   定要領   では，保   護的な   就労や   配慮さ   れた就   労は，障   害認定   基準にお   ける「労   働」に該   当しな   いこと   を前提   として   いると   いうべ   きであり，ま   た，障害   認定基   準にお   いて障   害等級   ２級の   例とし   て挙げ   られている「   活動の   範囲が   おおむ   ね家屋   内に限   られる   もの」の   うち，「   活動の範   囲」は，反   復練習   ，助言及   び指導   なくし   て自発   的に活   動がで   きる範囲   と限定   的に解   釈すべ   きであ   るか，   当該要   件は精   神疾患   の場合には妥   当しな   いと考   えるべ   きであ   る。
(2)就労   につい   て
原告は   ，就労し   ている   ものの   ，勤務先   のＦ（以   下「本件   会社」と   いう。）は，ス   タッフ   全員が   障害者   手帳を   所持し   ている   いわゆ   る特例   子会社（障   害者の   雇用の   促進等   に関す   る法律   ４４条   １項）で   あり，原   告は，本   件会社   で就労   するに   当たり   障害者   への対   応に専   門的な   知識を有する   社員か   ら手厚   い保護・配   慮を受   けてい   る。また   ，就労内   容も清掃など   の簡単   な作業   を機械   的に行   ってい   るにす   ぎない   。したが   って，原   告の就   労は，前   記⑴記   載の保   護的な   就労又   は配慮   された就   労に当   たる。
(3)日常   生活に   ついて
原告は   ，起床，就   寝，食事   ，着替え   ，出勤準   備，入浴   及び歯   磨きなどの家   庭内の   日常生   活につ   いて，家   族の指   示や援   助が必   要であ   り，指示や援   助によ   っても   不十分   にしか   できな   いもの   もある   ほか，   漢字が読めな   いため   ，書類を   記入す   ること   はでき   ず，買物   はよく   行くス   ーパーなど   限られ   た店舗   で，い   つも購   入して   いる限   られた   商品を   買うのみであ   り，計   算がで   きない   ため支   払でも   小銭を   使うこ   とがで   きない   。通勤は   一人で   行って   いるが   ，母親   の援助   により   暗記し   た通勤   ルートを毎日   繰り返   してい   るだけ   である   。
(4)意思   疎通能   力につ   いて
原告は   ，ごく限   られた   極めて   簡単な   意思の   疎通し   かでき   ず，外に   出ること   もない   ため，職   場の障   害者の   同僚，障   害者へ   の対応   の専門   知識を有し   ている   社員及   び母親   以外と   は会話   をしな   い。原告   は，それ   以外の他者   に声を   かけら   れると   対応が   できず   黙り込   んでし   まうほ   か，会話の意   味を取   り違え   たり，   会話が   かみ合   わなか   ったり   するこ   とが多く，会   話によ   る意思   疎通を   するこ   とがほ   とんど   できな   い。(5)平成２５年１１月１３日   付け原告の母親Ｇ（以下「原告母」という。）作成   の病歴   状況申   立書（以   下「本件   申立書   」という   。乙１０   。）
につい   て
原告母   は，本件   申立書   におい   て，本件   基準日   の原告   の日常   生活状   況につき   ，着替え   ，洗面，ト   イレ，入   浴及び   食事に   ついて   ，「自発   的にできる   」と記載   してい   るが，専   門家の   助言な   く本件   申立書   を提出   したため，   指示さ   れたこ   とでも   援助を   受けな   がら自   分で行   えるの   であれば，「自   発的に   できる   」に該当   すると   解釈し   て記載   したも   のであ   り，それら   のこと   につい   て，原告   が，指示   や援助   がなく   ても行   うこと   ができるわ   けでは   ない。
(6)原告   主張の   まとめ
以上か   らすれ   ば，原告   の本件   基準日   におけ   る障害   の状態   は，「知   的障害が   あり，   食事や   身のま   わりの   ことな   どの基   本的な   行為を   行うのに援助   が必要   であっ   て，かつ   ，会話に   よる意   思の疎   通が簡   単なも   のに限られ   るため   ，日常生   活にあ   たって   援助が   必要な   もの」に   当たり   ，障害等級   ２級に   該当す   る程度   のもの   である   という   べきで   ある。したが   って，   本件処   分は違   法であ   る。
（被告   の主張   の要旨   ）


(1)障害   の程度   及び認   定基準国年令   別表に   定める   障害等   級２級   に相当   する障   害とは   ，「身体   の機能の障   害又は   長期に   わたる   安静を   必要と   する病   状が，   日常生   活が著しい制   限を受   けるか   又は日   常生活   に著し   い制限   を加え   ること   を必要とする   程度の   もの」を   いい，障   害認定   基準に   よると   ，具体的   には「必ずしも   他人の   助けを   借りる   必要は   ないが   ，日常   生活は   極めて   困難で   ，労働に   より収   入を得   ること   ができ   ない程   度のも   の」であ   り，「例   えば，家庭内   の極め   て温和   な活動（   軽食作   り，下着   程度の   洗濯等   ）はでき   るが，それ   以上の   活動は   できな   いもの   又は行   っては   いけな   いもの   ，すなわち，病   院内の   生活で   いえば   ，活動の   範囲が   おおむ   ね病棟   内に限   られるもの   であり   ，家庭内   の生活   でいえ   ば，活動   の範囲   がおお   むね家   屋内に限ら   れるも   の」とさ   れてい   る。そし   て，知的   障害の   障害の   状態で   いうと，「   知的障   害があ   り，食事   や身の   まわり   のこと   などの   基本的   な行為を行   うのに   援助が   必要で   あって   ，かつ，会   話によ   る意思   の疎通   が簡単なも   のに限   られる   ため，日   常生活   にあた   って援   助が必   要なも   の」とされて   いる。
そして   ，障害の   程度の   認定は   ，診断書   及び病   歴状況   申立書   等によ   って行う   とされ   ている   ところ   ，精神   の障害   による   障害の   程度の   認定に当たっ   ては，   日常生   活能力   の判定   が大き   な要素   とされ   ている   ことから，診断   書にお   いては   ，日常生   活状況   におけ   る「家庭   及び社   会生活   について   の具体   的な状   況」及び「   日常生   活能力   の程度   」に関す   る診断   が求めら   れてお   り，そ   れらに   加えて   裁定請   求者と   同居し   ている   家族等   ，裁定請   求者の   日常生   活をよ   く認識   してい   ると考   えられ   る人物   が申し立てた   病歴状   況等も   検討し   ，総合   考慮し   た上で   その障   害の状   態を判定する   ことと   なる。
(2)就労   につい   て
原告は   ，本件基   準日に   おいて   ，月２０   日程度   ，約１時   間３０   分の電車等通   勤を経   て，就労   場所に   出勤し   ，トイレ   清掃等   の作業   に従事   しており，約   ７か月   にわた   って就   労を継   続し，月   ７万円   から９   万円の   収入を得て   いた。
このよ   うな就   労状況   からす   れば，障   害者雇   用枠で   の採用   であり   ，周囲の理   解や援   助があ   ること   を前提   として   も，原告   は，一定   の勤務   実績が認め   られる   だけの   労働を   行う能   力を有   してい   ると認   められ   るのであり，こ   のよう   な原告   の就労   状況か   らすれ   ば，原告   は，社会   適応性   を有して   いたと   いえる   。
(3)日常   生活に   ついて
原告は   ，食事，着   替え，洗   顔，入浴   及び歯   磨きと   いった   基本的   な動作や買   物等を   自分で   行うこ   とがで   きると   認めら   れる。こ   のこと   は，本件診断   書や本   件申立   書の記   載から   も裏付   けられ   ている   。また，本   件申立   書の記   載から   すれば   ，原告は   ，訓練し   暗記し   たルートであ   ったと   しても   ，自転車   に乗っ   て最寄   り駅ま   で行っ   た後，バ   ス，電車と   いった   公共交   通機関   を利用   し，都   内の勤   務先ま   で継続   的に自ら一人   で通勤   するこ   とがで   きたと   いえる   から，   あらゆ   る日常   の基本的な行   為につ   いて他   者から   の援助   が必要   不可欠   である   とは認   められないし   ，その   他個々   の日常   生活に   おいて   不便な   状況が   生じて   いるとしても   ，それが   障害に   起因す   るもの   か，性格   等によ   るもの   かは判   断が難しい   場合も   あるか   ら，日   常生活   状況の   事情を   全て障   害によ   るものとして   評価す   る理由   はない   。
(4)意思   疎通能   力につ   いて
前記⑵   記載の   とおり   原告が   就労し   ていた   と認め   られる   こと並   びに本件診   断書及   び本件   申立書   の記載   を前提   とすれ   ば，原告   は，少な   くとも家庭   内にお   いての   意思疎   通に不   自由が   生じる   程度の   もので   あったとは考   え難く   ，２０   歳に達   した日   におけ   る原告   の障害   の状態   が会話による   意思の   疎通が   簡単な   ものに   限られ   ている   とまで   認める   ことは困難で   ある。
(5)被告   主張の   まとめ
以上か   らすれ   ば，原告   の本件   基準日   におけ   る障害   の状態   は，「知   的障害が   あり，   食事や   身のま   わりの   ことな   どの基   本的な   行為を   行うのに援助   が必要   であっ   て，かつ   ，会話に   よる意   思の疎   通が簡   単なも   のに限られ   るため   ，日常生   活にあ   たって   援助が   必要な   もの」に   当たる   とは認めら   れず，   障害等   級２級   に該当   する程   度のも   のであ   ったと   はいえない。
したが   って，   本件処   分は適   法であ   る。
第３   当裁判   所の判   断


１   障害等   級の認   定につ   いて国年法   ３０条   の４第   １項は   ，初診日   におい   て２０   歳未満   であっ   た者が障害認   定日以   後の２   ０歳に   達した   日（又   は２０   歳に達   した日   後の障   害認定日   ）にお   いて障   害等級   に該当   する程   度の障   害の状   態にあ   ること   を障害基   礎年金   の支給   要件と   し，国年   法３０   条２項   は，障害   等級を   障害の程度に   応じて   重度の   ものか   ら１級   及び２   級とし   た上で   各級の   障害の   状態は政   令で定   めるも   のとし   ，これを   受けた   国年令   は，障害   等級の   各級の障害の   状態に   つき，国   年令別   表にお   いて具   体的に   定めて   いる。そ   して，厚生労   働省作   成の障   害認定   基準は   ，障害   基礎年   金等の   裁定権   者であ   る厚生労   働大臣   による   障害等   級の認   定の基   準とし   て定め   られて   いるも   のと解さ   れると   ころ，そ   の内容   及び策   定や改   正の経   緯（甲１   の１な   いし１の３，２   ，乙８，弁   論の全   趣旨）等   に照ら   せば，障   害認定   基準は   ，法的拘束力   を有す   るもの   ではな   いもの   の，近   時の医   学的知   見を踏   まえた   ものであ   って合   理的な   ものと   いうこ   とがで   きる。したが   って，障   害の状   態が障   害等級   ２級に   該当す   る程度   のもの   であるか否か   の認定   は，特段   の事情   がない   限り，障   害認定   基準を   参酌し   て判断するの   が相当   であり   ，知的障   害でい   えば，障   害認定   基準に   おいて   障害の程度が   ２級に   相当す   ると認   められ   る障害   の状態   として   例示さ   れてい   る「知的   障害が   あり，   食事や   身のま   わりの   ことな   どの基   本的な   行為を   行うのに   援助が   必要で   あって   ，かつ，会   話によ   る意思   の疎通   が簡単   なものに限ら   れるた   め，日常   生活に   あたっ   て援助   が必要   なもの   」に該当   し，又はこれ   と同等   程度の   障害の   状態に   あると   認めら   れるか   否かで   判断す   るのが相   当であ   る。
そして   ，その際   には，障   害認定   基準が   定める   とおり   ，知能指   数のみ   に着眼す   ること   なく，   日常生   活の様   々な場   面にお   ける援   助の必   要度を   勘案して   総合的   に判断   すべき   であり   ，また，就   労をし   ている   者も援   助や配慮の下   で労働   に従事   してい   ること   を踏ま   え，労   働に従   事して   いるこ   とをもっ   て，直ち   に日常   生活能   力が向   上した   ものと   捉えず   ，現に労   働に従事して   いる者   につい   ては，そ   の療養   状況を   考慮す   るとと   もに，仕   事の種類，内容   ，就労状   況，仕事   場で受   けてい   る援助   の内容   ，他の従   業員と   の意思疎   通の状   況等を   十分確   認した   上で日   常生活   能力を   判断す   べきで   ある。
２   認定事   実
(1)本件診断書（乙１）に記載された原告に係る本件傷病の状態及び生活状   況等は   ，要旨   ，以下   のとお   りであ   る。ア   障害の   原因と   なった   傷病名
中度精   神発達   遅滞
イ   傷病の   発生年   月日
平成５   年▲月   ▲日
ウ   アのた   め初め   て医師   の診察   を受け   た日
平成２   ３年１   １月２   ２日
エ   発病か   ら現在   までの   病歴及   び治療   の経過   ，内容，就   学・就労状   況等，期   間，そ   の他参   考とな   る事項   （陳述   者の氏   名   Ｇ（原   告母）   ，聴取年   月日    平成２   ５年▲   月▲日   ）二卵性   双子で   早産，仮   死状態   で出生   。１歳半   健診で   自力歩   行が無く発達   の遅れ   を指摘   される   。Ｈ病院   を紹介   され，月   に２回   グルー   プ指導へ   通った   。歩ける   ように   なると   多動で   母親の   目が離   せなか   った。初めての建物や家以外のトイレを非常に怖がり激しく泣いて抵抗をする   ため，Ｈ病院   の建物   に入る   のに数   ヶ月間   かかっ   た。障害   児枠で保育   園に入   園。小学   校では   通級学   級と情   緒障害   児学級   に所属   。性格は大   人しく   周囲か   らから   かわれ   る事が   あり，一   人ぽつ   んとす   る事が多か   った。勉   強には   ついて   行けな   かった   。中学校   は特別   支援学   級へ進学   。同級生   から「お   前は足   手まと   い」等と   馬鹿に   された   事で精神的に   落ち込   み，普通   学級の   生徒と   の関わ   りを避   けて生   活をす   るようにな   った。中   ３時，頭   痛，微熱   ，倦怠感   を訴え   ，１０日   間ほど   学校へ行   けなく   なり，内   科や耳   鼻科を   あちこ   ち受診   した所   ，精神的   な問題だ   ろうと   言われ   安定剤   を処方   された   事があ   る。中学   卒業後   は通信制高   校に進   学し，Ｊ   センタ   ーでの   訓練を   経て平   成２５   年４月   より障害者   枠で会   社に入   職し，   清掃の   仕事を   週５日   行って   いる。オ   診断書   作成医   療機関   におけ   る初診   時所見   （初診   年月日     平成２３年１   １月２   ２日）
精神的   な心配   事を相   談でき   るかか   りつけ   をつく   ってお   きたい   という主   訴で，母   親に伴   われて   当院初   診。感情   の表出   や表情   が乏し   く自発的   発語は   無いが   ，表情は   穏やか   で質問   される   と視線   を合わ   せ答えるこ   とが可   能。将来   の仕事   につい   て尋ね   ると「ミ   シンと   かの仕   事をやり   たい」   と話す   。
カ   障害の   状態（   平成２   ５年▲   月▲日   現症）(ア)   現在の   病状又   は状態   像
知的障   害   中程度


学習の   困難    読み，   書き，   計算(イ)   (ア)の状   態につ   いての   程度・   症状・   処方箋   等
療育手   帳Ｂ判   定所持
ＩＱ４   ９（田   中ビネ   ー検査     平成２   ４年２   月１日   実施）
精神年   齢８歳   ２月
簡単な話は理解できるが内容が複雑になると理解が難   しく，他者の   サポー   トを必   要とす   る。小学・中学   時代に   同級生   から「お   前は足   でまと   い」「か   け算もできな   いのか   」等と   からか   われた   事がト   ラウマ   になっ   ており   ，普通級   の生徒   との関   わりを   避けて   生活を   してい   る。環   境の変   化に弱い   面があ   り，新   しい環   境に行   くと「   自分は   周りの   足手ま   といなの   ではな   いか」と   心配に   なり，頭   痛，腹痛   など，身   体的不   調を訴え   る事が   ある。電   車通学・通   勤は，両   親と何   度も電   車の乗   り方を訓   練しな   いと覚   えられ   ず，高   校生時   ，駅で   迷子に   なり教   師に迎え   に来て   もらっ   たエピ   ソード   がある   。平成２５年４月より   障害者   枠で清   掃の仕   事を始   めたが   ，電車通勤の   方法や   仕事内   容に至   るまで   母親や   周囲の   援助を   受けて   おり，ど   うにか   一人で   通える   ように   なった   段階に   ある。
(ウ)   日常生   活状況
ａ   家庭及   び社会   生活に   ついて   の具体   的な状   況
(a)現   在の生   活環境
在宅   同居者   有
⒝   全般的   状況
自発的   なコミ   ュニケ   ーショ   ンはな   い。家族   以外の   者とは   挨拶程度   は可能   だが，   交流は   難しい   ためサ   ポート   が必要   。
ｂ   日常生   活能力   の判定
(a)     適切な   食事摂   取－配   膳など   の準備   も含め   て適当   量をバランス   よく摂   ること   がほぼ   できる   など。自発的   かつ適   正に行   うこと   はでき   ないが   助言や   指導が   あ
ればで   きる
⒝   身辺の   清潔保   持－洗   顔，洗髪   ，入浴等   の身体   の衛生   保持や着替え   等がで   きる。ま   た，自室   の清掃   や片付   けがで   きるな   ど。自発的   かつ適   正に行   うこと   はでき   ないが   助言や   指導が   あ
ればで   きる
⒞   金銭管   理と買   物－金   銭を独   力で適   切に管   理し，   やりく   りがほぼ   できる   。また，一   人で買   物が可   能であ   り，計画   的な買物がほ   ぼでき   るなど   。
助言や   指導を   しても   できな   い若し   くは行   わない⒟   通院と服薬－   規則的   に病院   や服薬   を行い   ，病状   等を主   治医に伝   えるこ   とがで   きるな   ど。
不要
助言や   指導を   しても   できな   い若し   くは行   わない⒠   他人と   の意思   伝達及   び対人   関係－   他人の   話を聞   く，自   分の意思   を相手   に伝え   る，集   団的行   動が行   えるな   ど。
助言や   指導が   あれば   できる
⒡   身辺の   安全保   持及び   危機対   応－事   故等の   危険か   ら身を   守る能力   がある   ，通常   と異な   る事態   となっ   たとき   に他人   に援助を求   めるな   どを含   めて，   適正に   対応す   ること   ができ   るなど。
助言や   指導を   しても   できな   い若し   くは行   わない⒢   社会性   －銀行   での金   銭の出   し入れ   や公共   施設等   の利用   が一人で   可能。   また，   社会生   活に必   要な手   続が行   えるな   ど。
助言や   指導が   あれば   できる
ｃ   日常生   活能力   の程度
知的障   害を認   め，日常   生活に   おける   身のま   わりの   ことも   ，多くの援   助が必   要であ   る。（た   とえば   ，簡単な   文字や   数字は   理解でき，保   護的環   境であ   れば単   純作業   は可能   である   。習慣化   していることであれば言葉での指示を理解し，身辺生活に   ついても部分   的にで   きる程   度）
(エ)   現症時   の就労   状況
ａ   勤務先
一般企   業（特   例子会   社）
ｂ   雇用体   系
障害者   雇用
ｃ   継続年   数
７か月
ｄ   仕事の   頻度
週に５   日
ｅ   ひと月   の給料
７～９   万円程   度
ｆ   仕事の   内容
簡単な   清掃業
ｇ   仕事場   での援   助の状   況や意   思疎通   の状況単純作   業のみ   で都度   職員が   付き添   い，援   助を受   けなが   ら仕事を覚   えてい   る。
(オ)   身体所   見
特記な   し
(カ)   臨床検   査
ＩＱ４   ９（田   中ビネ   ー検査   ：平成   ２４年   ２月１   日）
精神年   齢８歳   ２月
(キ)   福祉サ   ービス   の利用   状況
移動支   援
キ   現症時   の日常   生活活   動能力   及び労   働能力日常生   活活動   動作は   低く，周   囲の手   厚い支   援や理   解がな   いと，単純作業   をする   ことも   難しい   。
ク   予後
不明
(2)本   件申立   書（乙   １０）   に記載   された   本件裁   定請求   時にお   ける原   告の就労及   び日常   生活状   況等は   ，要旨   ，以下   のとお   りであ   る。
ア   職種等
清掃
イ   通勤方   法
電車   通勤時   間   １時間   ３０分
ウ   出勤の   状況（   日数）
請求日   の前月     ２２日     請求日   の前々   月   １９日
エ   仕事内   容
トイレ   清掃，   フロア   ー清掃   ，外で   の落ち   葉の掃   き掃除   ，封入オ   日常生   活につ   いての   制限ａ   着替え   ，洗面   ，トイ   レ，入   浴，食   事
自発的   にでき   る
ｂ   掃除
自発的   にでき   るが援   助が必   要
ｃ   散歩，   買物


自発的   にはで   きない   が援助   があれ   ばでき   る
ｄ   炊事，   洗濯
できな   い
ｅ   介護や   ヘルパ   ーの支   援を受   けてい   ない。
カ   補助具   の使用   につい   て
補助具   を使用   してい   ない。
キ   その他   日常生   活で不   便に感   じるこ   と同じこ   とを繰   り返し   言う。見   た目で   障害の   有無が   分から   ないた   め，他人に   誤解を   与えて   しまう   ことが   ある。(3)文中証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告に係る本件傷病の状態及び生   活状況   につい   て，以   下の事   実が認   められ   る。ア   原告は   ，１歳半   健診で   発達の   遅れを   指摘さ   れ，１か   月に２   回，Ｈ病院に通   い，障害   児保育   の枠で   保育園   に入園   した。保   育園年   中のときに千葉   県α市   に引っ   越した   が，α市   でも発   達の支   援を受   けるこ   とができ   る機関   に通い   ながら   保育園   に通園   してい   た。小学   校では   ，普通学級   に所属   しなが   ら，情   緒障害   学級に   通級し   ていた   。（乙   １０，証人原   告母）
イ   原告は   ，中学進   学時に   学習面   での困   難等を   指摘さ   れ，中学   は特別支援学   級に進   学し，中   学１年   時（平成   １８年   １０月   １８日   ）に療育手帳を   取得し   た（乙   １０）   。ウ   中学校   卒業後   につい   て（甲４   ，７，１６   ，乙１１   ，２３，証   人Ｋ，原告母   ）
(ア)   原告は   ，中学校   卒業後   ，平成２   １年４   月から   平成２   ４年３   月まで，通信   制高校   である   Ｌ高等   学校に   在籍し   ながら   ，通信制   高校のサポ   ート校   である   Ｎ学院   高等部   （以下   「本件   学院」   という   。）に入学   し，当時   の自宅   の最寄   りのβ   駅から   同校の   最寄り   のγ駅   まで電車   で移動   して本   件学院   に通学   してい   た。本件   学院で   は，体育の授業   や校外   行事等   の際に   は学校   以外の   場所に   直接集   合する   場合があ   り，その   際，直接   集合場   所に行   く自信   がない   生徒は   ，一旦本件学   院に行   き，教員   と一緒   に現地   に行く   ことも   可能と   なって   いたとこ   ろ，原告   は，何度   か行っ   たこと   のある   場所以   外は，３   年間，おおむ   ね上記   方法に   より教   員と一   緒に現   地に行   ってい   た。(イ)   原告は   ，本件学   院では   ，学力別   に分け   られた   クラス   で４ク   ラス中最   も下の   クラス   に所属   してお   り，同ク   ラスで   は，約半   数の生徒が何   らかの   障害を   持って   いた。同   校にお   ける原   告の成   績評価   の平均は   ，五段   階評価   （絶対   評価）   のうち   ，英語   が約２   ．８，   数学が４．   ０，国   語が約   ２．３   ，理科   が約４   ．１，   社会が   約２．   ３であった   。なお，本   件学院   では，成   績評価   で１が   付くこ   とは事   実上なかっ   た。
エ   原告の   就労状   況につ   いて（甲   ４ない   し６，８   ，９，乙１   ０，１１   ，証人Ｏ，   原告母   ）
(ア)   原告は   ，本件学   院卒業   後，Ｊセ   ンター   で職業   訓練を   受けた   後，平成２   ５年４   月にＰ   の特例   子会社（   障害者   の雇用   の促進   等に関   する法律   ４４条   １項に   基づき   ，厚生労   働大臣   の認定   を受け   ，法律上求めら   れる障   害者雇   用率の   算定に   おいて   親事業   主の一   事業所   とみなさ   れる子   会社）で   ある本   件会社   に障害   者雇用   枠で採   用され   た。(イ)   本件会   社では   ，障害者   雇用枠   のスタ   ッフは   全員障   害者手   帳の所持者   である   。本件会   社には   社会福   祉士，精   神保健   福祉士   の資格を有し   ている   社員が   数名お   り，社員   全員が   障害者   へ対応   するた   めに必要   な研修   や講習   等を受   けてい   る。(ウ)   原告は   ，自宅か   ら本件   会社ま   で，約１   時間３   ０分か   けて通   勤してい   るとこ   ろ，その   経路は   ，自宅か   ら最寄   り駅ま   で自転   車で行き，δ駅で   電車を   乗り換   え，γ駅   から（省略   ）のバス   に乗り   終点である（省   略）で   バスを   降り出   勤する   という   もので   ある。   なお，原告は   ，本件会   社に上   記方法   で通勤   するに   当たり   ，原告母   と何度も通勤   の練習   をした   。


(エ)   原告は   ，本件会   社に採   用され   た後，現   在まで   ，書類の   封入作業，（省略   ）の校舎   周辺の   掃き掃   除等を   担当し   ており   ，月に２   ０日程度   勤務し   て毎月   ７万円   から９   万円の   収入を   得てい   る。な   お，原告が   担当し   ている   上記作   業は，本   件会社   が行っ   ている   仕事の   中でも比   較的簡   単な内   容の仕   事であ   る。(オ)   原告は   ，一時的   に文書   受付の   郵便物   の仕分   作業を   担当し   たこともあ   ったが   ，担当し   た社員   が障害   者につ   いての   専門知   識がな   い者であ   ったこ   とや原   告の漢   字を読   む能力   が不十   分であ   ったこ   とから，上   記作業   を習得   するに   は至ら   なかっ   た。また   ，原告は   ，トイレ清   掃の作   業を担   当した   ことも   あった   が，掃き   掃除と   比較し   て手順が   複雑で   あるた   め，同様   に作業   を習得   するに   至らず   ，トイレ清掃の   スタッ   フが体   調不良   で欠員   となっ   た際に   は，大便   器の清   掃は手順   が多く   正確に   作業を   行うこ   とが困   難であ   るとし   て，小便   器の清掃   のみを   担当し   ている   。(カ)   原告は   ，他のス   タッフ   が２，３   日から   一週間   程度で   習得す   ることが   できる   掃き掃   除作業   につい   て，習得   まで２   ，３か月   かかったこと   がある   ほか，原   告の作   業内容   は，ごみ   が多く   ても少   なくても同じ   ペース   で同じ   ように   清掃し   ，天候や   ごみの   量によ   って作   業内容を   調整す   ること   が困難   である   という   特徴が   ある。オ   休日等   の状況   及び金   銭管理   につい   て（甲   ４，原   告母）(ア)   原告は   ，休日は   ，主にイ   ンター   ネット   で動画   を見た   り，ゲームをし   たりし   て過ご   してい   るほか   ，一人で   近所の   決まっ   たスー   パーに行   って買   物をし   たり，自   宅付近   を１時   間程度   サイク   リング   すること   もある   。また，障   害者の   友人と   の懇親   会や当   該友人   同士でパフェ   を食べ   に行っ   たり，障   害者の   友人と   ともに   ，自宅か   ら２駅先にあ   り家族   で何度   か行っ   たこと   のある   映画館   に映画   を見に   行くこと   もある   。
(イ)   原告は   ，原告母   との間   で，月２   ，３万円   を小遣   いとす   る旨約束し，原   告が管   理して   いるキ   ャッシ   ュカー   ドを用   いてＡ   ＴＭか   ら現金を   下ろし   て使っ   ており   ，決めら   れた小   遣い額   以上に   現金を   下ろすこ   とはな   いが，好   きなも   のがあ   ると買   ってし   まうた   め次の   月までに   小遣い   がなく   なって   しまう   ことが   あるほ   か，細か   い数字   を理解す   ること   が困難   である   ため，小   銭で支   払うこ   とが難   しく，どのよう   な場合   でも紙   幣で支   払うこ   とが多   い。
３   検討
(1)本件診断書によれば，原告の本件基準日である   平成２５年▲月   ▲日頃の   障害の   程度に   ついて   は，中度   精神発   達遅滞   があり   ，「日常   生活能力の   判定」の   うち，「   適切な   食事摂   取」，「身   辺の清   潔保持   」については   ，「自発   的かつ   適正に   行うこ   とはで   きない   が助言   や指導   があればでき   る」とさ   れ，「他   人との   意思伝   達及び   対人関   係」及び「   社会性   」につい   ては，「   助言や   指導が   あれば   できる   」とされ   ている   ほか，「   金銭管理   と買物   」，「通院   と服薬   」及び「身   辺の安   全保持   及び危   機対応   」は「助言   や指導   をして   もでき   ない若   しくは   行わな   い」とさ   れ，日常   生活能力   の程度   も，知的   障害に   より「日   常生活   におけ   る身の   まわり   のことも，   多くの   援助が   必要で   ある」   とされ   ている   。この点   ，本件申   立書に   おいて   は，平成   ２５年   １１月   １３日（   本件申立書作   成日）の   原告の   状態に   ついて   ，着替え   ，洗顔，ト   イレ，入   浴及び食事   につい   て，「自   発的に   できる   」とされ   ，掃除に   ついて   ，「自発的にで   きるが   援助が   必要」と   されて   いるが   ，原告は   ，当該記   載につ   いて，原告   母が，限   られた   動作に   限定し   た場合   であれ   ばそれ   に沿っ   た動作がで   きる場   合には「   自発的   にでき   る」場合   に該当   すると   認識し   ていたため   である   と主張   し，原   告母も   それに   沿う供   述をし   ている   。これに   対し，被   告は，日   常生活   能力の   判定に   おいて   は，診断   書のみならず   ，裁定請   求者と   同居し   ている   家族等   ，裁定請   求者の   日常生   活をよく認   識して   いると   考えら   れる人   物が申   し立て   た病歴   状況等   も検討し，総   合考慮   した上   でその   障害の   判断を   するべ   きであ   るとし   た上で   ，診断書   に記載   された   医学的   な知見   に関わ   らない   点とそ   の他の   提出資料との   間で整   合性を   欠く場   合には   ，具体   的かつ   客観的   な検討   を行うことが   必要で   あると   主張す   る。そこで   ，以下，本   件基準   日にお   ける原   告の日   常生活   能力等   につい   て，本件診   断書及   び本件   申立書   並びに   Ｋ，Ｏ   及び原   告母の   供述等   を踏まえて検   討する   。
(2)日常   生活能   力につ   いて
ア   適切な   食事摂   取
(ア)   Ｏの供   述（証人   Ｏ・２   ７頁）に   よれば   ，原告は   ，本件会   社の勤務時   の昼食   につい   て，持   参した   弁当を   食べる   ことが   あるほ   か，コンビ   ニエン   ススト   アに一   人で昼   食を買   いに行   くこと   もある   と認めら   れる。


また，   原告母   の供述   （原告   母・２   ，３，   １８，   ２５な   いし２   ７頁）によ   れば，原   告は，料   理が一   切でき   ず，指示   をする   と食事   の準備や   後片付   けを手   伝うこ   とがあ   るが，そ   れらを   自発的   に手伝   うことは   なく，食   器も不   十分に   しか洗   えない   ため，原   告母が   洗い直すこと   がある   こと，食   事につ   いても   ，栄養バ   ランス   を考え   ることはでき   ず，出さ   れたも   のをそ   のまま   食べて   いる状   況であ   り，食事の用意   がない   ときは   ，食事の   時間を   意識せ   ず，食事   とのバ   ランスを考え   ないま   まお菓   子を食   べてし   まうこ   とがあ   ること   ，ナイフ   とフォー   クが使   えず，食   べこぼ   しが多   いこと   ，ドレッ   シング   や醤油などの   調味料   を適切   に使用   するこ   とが難   しいこ   とが認   められ   る。(イ)   以上か   らすれ   ば，原告   は，調理   はでき   ないと   しても   ，助言や指導が   あれば   食事の   用意を   手伝う   ことが   でき，用   意され   た食事   を摂取す   ること   ができ   るとい   えるも   のの，食   事を自   発的か   つ適切   に行うこ   とがで   きると   はいえ   ないか   ら，「適   切な食   事摂取   」につき   ，「自発   的かつ   適正に   行うこ   とはで   きない   が助言   や指導   があれ   ばできる   」とさ   れてい   る本件   診断書   の記載   は相当   といえ   る。(ウ)   この点   ，被告は   ，原告母   が述べ   る自宅   での原   告の状   態は，同居する   原告母   への甘   えであ   り，母親   と同居   してい   る２０   歳の男   性が自宅   におい   て調理   を行わ   なかっ   たり，栄   養バラ   ンスを   考えた   食事を行   わなか   ったと   しても   不自然   ではな   いから   ，「適   切な食   事」につい   て，「   自発的   にでき   るが時   には助   言や指   導を必   要とす   る」との評   価が相   当であ   ると主   張する   。しかし   ，前記原   告母の   供述（原   告母・２，１   ８，２６   ，２７頁   ）によれ   ば，原告   母は，原   告に対   し，ナイ   フとフ   ォーク   の使い   方を教えた   り，皿洗   いをさ   せたこ   とがあ   るもの   の，上達   する見   込みが少なか   ったた   め，ナ   イフと   フォー   クの使   い方を   教える   のを諦   め，皿洗い   につい   ても，原   告が行   った場   合はそ   の後に   再び原   告母が   行ってい   るとい   うので   あり，食   事につ   いても   ，菓子を   あまり   食べないよう   に言っ   ても食   べる量   が少な   くなる   にすぎ   ず，外食   時にお   いても好   きなも   のを選   ぶこと   がほと   んどで   あり，そ   れ以外   のメニ   ューを選   ぶこと   は少な   いとい   うので   あって   ，このよ   うな食   事に係   る原告の   行動か   らすれ   ば，原告   の状態   が原告   母に対   する甘   えを主   な原因と   するも   のであ   るとは   いえず   ，「適切   な食事   」につい   て，「自発的に   できる   が時に   は助言   や指導   を必要   とする   」と評価   するこ   とはできな   い。
したが   って，   この点   に関す   る被告   の主張   は理由   がない   。
イ   身辺の   清潔保   持


(ア)   Ｋの供   述（Ｋ・   １７，２   ３頁）に   よれば   ，原告は   ，本件学   院の在籍   時，体育   の授業   や宿泊   がある   修学旅   行の際   に他の   生徒と   同様に着   替え等   をする   ことが   できた   と認め   られ，Ｏ   の供述（   Ｏ・２８，２   ９頁）   によれ   ば，原告   は，本件   会社の   勤務時   には，   他人の介助を   必要と   するこ   となく   トイレ   に行っ   て排泄   をし，着   替えを   すること   ができ   ると認   められ   る。また，原   告母の   供述（原   告母・３な   いし６   ，１７頁   ）によれ   ば，原告は   ，着替え   の際に   は，上下   でちぐ   はぐな   服を選   んだり   ，気温に関係   なく気   に入っ   た服や   たんす   の一番   上にあ   る服を   選ぶこ   とがあり   ，夏に長   袖や冬   に半ズ   ボンを   出すこ   とがあ   るため   ，原告母が事前   に服を   用意し   ている   こと，洗   顔につ   いては   ，行為自   体は一人でき   るが汚   れた部   分をき   れいに   洗うと   いうも   のでは   なく，ひ   げそりに   ついて   は行為   自体は   できる   がそり   残しが   あった   り出血   すること   がある   ため原   告母が   手伝っ   ている   こと，入   浴につ   いては   指示をし   なけれ   ば入浴   しない   ことも   多く，入   浴自体   は一人   ででき   るが洗い   残し等   がある   場合が   あるこ   と，歯磨   きにつ   いては   ，声を掛けなく   ても１   日３回   行うが   ，原告母   からす   ると不   十分な   場合が   あること   ，排泄に   ついて   は，トイ   レに自   主的に   行くこ   とがで   きるが   ，用を足   す際に   床を汚   すこと   があり   ，掃除に   ついて   は，声を   掛けないと行   わず，掃   除の方   法や整   理整頓   につい   ても内   容を具   体的に   指示しな   いとす   ること   ができ   ず，行っ   た場合   も不十   分であ   り原告   母がやり   直すこ   とがあ   ること   が認め   られる   。(イ)   以上か   らすれ   ば，原告   は，排泄   は自分   で行う   ことが   でき，着替え，洗   顔，入浴   ，清掃に   ついて   も，基本   的な動   作につ   いては   ある程度   自ら行   うこと   ができ   るが，助   言や指   導がな   ければ   これら   を十分に   行うこ   とがで   きない   といえ   るから   ，「身辺   の清潔   保持」について   ，「自発   的かつ   適正に   行うこ   とがで   きない   が助言   や指導   があれば   できる   」とさ   れてい   る本件   診断書   の記載   は相当   である   。(ウ)   この点   ，被告は   ，着替え   につい   ては，原   告の服   装に関   する好みの問   題であ   り，掃除   につい   ても清   掃の仕   事をし   ている   ことか   らすれば   ，自ら   掃除を   するこ   とがで   きない   とは考   えられ   ないか   ら，「身辺   の清潔   保持」に   ついて   ，「でき   る」又は「   自発的   にでき   るが時に   は助言   や指導   を必要   とする   」との評   価が相   当であ   ると主   張する。
しかし   ，着替え   につい   ては，   上記の   とおり   ，気温に   関係な   く服装を選   んでし   まうと   いうの   である   から，好   みによ   って選   んでい   る面があ   るとし   ても，適   切な服   装を選   ぶこと   ができ   ている   とはい   えないし   ，清掃の   仕事に   ついて   も，前記   ２⑶エ   (オ)及び   同(カ)のとおり，手   順が複   雑な清   掃作業   は困難   であり   ，単純な   清掃で   あっても，習得   に時間   がかか   ったり   ，天候や   ごみの   量によ   って作   業内容を調整   するこ   とが困   難とい   うので   あるか   ら，原告   が清掃   の仕事   をしてい   ること   をもっ   て直ち   に自宅   等の清   掃をす   ること   ができ   ると認め   ること   はでき   ず，「身   辺の清   潔保持   」につい   て，「で   きる」又は「自   発的に   できる   が時に   は助言   や指導   を必要   とする   」と評価するこ   とはで   きない   。
したが   って，   この点   に関す   る被告   の主張   は理由   がない   。
ウ   金銭管   理と買   物


(ア)   原告母   の供述（   原告母   ・８，２   １ない   し２４   ，２９な   いし３１頁）に   よれば   ，原告は   原告母   との間   で給料   から月   に２，３   万円を小遣   いとす   る旨約   束して   いると   ころ，原   告母と   ＡＴＭ   から現   金を下ろ   す練習   をした   ことか   ら，小遣   いにつ   いては   ，原告が   管理している   キャッ   シュカ   ードを   用いて   原告自   身がＡ   ＴＭか   ら現金   を下ろし   て使っ   ており   ，決めら   れた小   遣い額   以上に   下ろす   ことは   ないが，小   遣いを   無計画   に使用   してし   まい次   の給料   日まで   に小遣   いがなく   なって   しまう   ことが   あるほ   か，細か   い数字   を理解   するこ   とが困難   である   ため，小   銭で支   払うこ   とが難   しく，ど   のよう   な場合でも紙   幣で支   払うこ   とが多   いこと   ，近所の   決まっ   たスー   パーに   行って買   物をし   たり，障   害者の   友人と   の懇親   会に行   ったり   ，パフェ等を食   べた際   に支払   をする   ことが   あるこ   と，練習   をした   ため交   通系ＩＣ   カード   のチャ   ージは   一人で   できる   ことが   認めら   れる。(イ)   以上か   らすれ   ば，原告   は，原告   母の助   言や指   導の下   であれ   ばある程   度金銭   を独力   で管理   し，限ら   れた店   であれ   ば一人   で買物   が可能で   あると   いえる   ものの   ，小銭を   使用し   て支払   をする   ことが   できない   ほか，一   定のま   とまっ   た金銭   を使用   するに   当たり   ，収支のバラン   スに配   慮しつ   つ計画   的に金   銭を使   用する   ことま   ではで   きないと   いえる   から，「   金銭管   理と買   物」に   ついて   ，「助言   や指導があれ   ばでき   る」と   評価す   べきで   ある。もっと   も，本   件診断   書にお   いて，   日常生   活能力   の判定   は，「単身で生   活する   とした   ら可能   かどう   か」で判   断する   ものと   され，「   金銭管理   と買物   」は，   具体的   には，   「金銭   を独力   で適切   に管理   し，やりく   りがほ   ぼでき   る。また   ，一人で   買い物   が可能   であり   ，計画的な買   い物が   ほぼで   きるな   ど。」とさ   れてい   るとこ   ろ，上記   のとおり，原   告の金   銭管理   は，原告   母との   間で決   められ   た小遣   いの範囲にほ   ぼ限ら   れてお   り，原告   は，家賃   等の居   住費，水   道光熱   費及び食費   といっ   た生活   に必須   となる   費用を   管理し   ている   わけで   はないし   ，一定の   まとま   った金   銭を使   用する   に当た   り，収支   のバランスに   配慮し   つつ計   画的に   金銭を   使用す   ること   までは   できな   いのであ   るから   ，単身で   生活す   るに当   たって   ，生活に   必須な   費用を適切に   管理し   ，計画的   な買物   をする   ことは   極めて   困難と   いえ，そのよう   な趣旨   の記載   である   とすれ   ば，本件   診断書   におけ   る「助言や指導   をして   もでき   ない若   しくは   行わな   い」との   評価が   相当で   はないと   までは   言い難   いとい   うべき   である   。(ウ)   この点，被告は，原告は買物について自ら行うことができ   ，原告母   の助言   を要す   る場合   があっ   たとし   ても給   料を自   らの銀   行口座で   管理し   ，交通系   ＩＣカ   ードの   仕組み   を理解   してチ   ャージ   等による   入金を   するな   どして   おり，金   銭の管   理を十   分でき   ている   ことから   すれば   ，「金銭   管理と   買物」に   ついて   ，「でき   る」又は「   おおむね   できる   が時に   は助言   や指導   を必要   とする   」との評   価が相   当である   と主張   する。
しかし   ，前記(イ   )のと   おり，   買物に   ついて   は，主   に決ま   ったスーパー   で買物   をして   いるに   すぎな   いとい   えるし   ，ＡＴＭ   の使用   や交通系   ＩＣカ   ードの   チャー   ジも原   告母と   練習し   た結果   として   機械を操   作する   ことが   できる   ように   なった   という   のであ   り（原   告母・２   ４頁），そ   れらの   仕組み   を理解   して使   用して   いると   は認められず   ，「金銭   管理と   買物」   につい   て，「で   きる」   又は「   おおむねでき   るが時   には助   言や指   導を必   要とす   る」と評   価する   ことは   できない   。
したが   って，   この点   に関す   る被告   の主張   は理由   がない   。
エ   通院と   服薬


(ア)   原告母   の供述（   原告母   ・８，２   ３，２４   頁）によ   れば，原   告は漢字   の読み   書きが   小学校   低学年   程度し   かでき   ないた   め，病院   に行く際   には，原   告母ら   が付き   添い問   診票を   記載し   ている   こと，精神科に   通院す   る際に   は原告   母が同   行して   いるが   ，歯医者   や耳鼻   科につい   ては，何   度か原   告母が   付き添   い，精神   発達遅   滞があ   ることを医療   機関に   説明し   たとこ   ろ，最近   になり   一人で   通院す   ること   ができる   ように   なった   ことが   認めら   れる。もっと   も，後   記オの   とおり   ，原告   は，面識   のない   者との   間では適切な   対応を   するこ   とが困   難であ   り，複雑   な会話   をされ   ると混   乱して受   け答え   が一切   できな   くなっ   てしま   うと認   められ   る。(イ)   以上か   らすれ   ば，原告   が，医師   に自ら   の症状   を伝え   ，医師からの説   明を理   解しつ   つ，その   指示に   より服   薬をす   るなど   して疾   病に対応   するこ   とは極   めて困   難であ   るとい   うべき   であり   ，上記の   一人での   通院は   ，原告母   と一緒   に通院   したこ   とによ   り，決め   られた場所に   行くこ   とがで   きるに   すぎな   いとい   う限度   で評価   すべき   ものとい   えるか   ら，その   ような   趣旨で   の記載   という   のであ   れば，「   通院と服   薬」につ   いて，「   助言や   指導を   しても   できな   い若し   くは行わない   」とされ   ている   本件診   断書の   記載は   相当で   あり，上   記通院の実態を   最大限   考慮し   ても，「   助言や   指導が   あれば   できる   」と評価され   るに過   ぎない   という   べきで   ある。(ウ)   この点，被告は，原告の病院への通院状況を前提とすれば   ，「通院   と服薬   」につい   て，「お   おむね   できる   が時に   は助言   や指導を必要   とする   」との評   価が相   当であ   ると主   張する   が，本件   診断書におけ   る「通   院と服   薬」の能   力は，   具体的   には，「   規則的   に病院や服薬   を行い   ，病状等   を主治   医に伝   えるこ   とがで   きる」能   力であるとこ   ろ，前記   (ア)及び(イ   )で述べ   たとお   り，原告   は問診   票が記載でき   ず，病状   等を主   治医に   伝える   ことが   困難と   認めら   れるの   であるか   ら，「通   院と服   薬」に   ついて   ，「おお   むねで   きるが   時に助言や指   導を必   要とす   る」と   評価す   ること   はでき   ない。したが   って，   この点   に関す   る被告   の主張   は理由   がない   。オ   他人と   の意思   伝達及   び対人   関係(ア)   Ｋの供   述（Ｋ・２，３   ，８，１０   ，２１，２   ４頁）に   よれば   ，原告は   ，本件学   院在籍   時，表面   上は他   の生徒   や教師   とコミ   ュニケーショ   ンがで   きてい   るよう   に見え   ，やるべ   きこと   を黙々   とやる   性格だっ   たため   ，コミュ   ニケー   ション   の問題   で他の   生徒と   トラブ   ルを起こ   すこと   は少な   かった   が，教師   からの   指示や   依頼に   は「はい   」と返事   をする   ものの   ，内容を   理解し   ていな   いため   ，行動に   反映されてい   ないこ   とが多   く，指示   や依頼   を言葉   で理解   してい   るとい   うよりも   他の生   徒の見   よう見   まねで   行動し   ている   ことが   多かっ   たと認め   られる   。


また，Ｏの供述（   Ｏ・１   １ない   し１３   頁）に   よれば   ，原告   は，日常的   に原告   と接し   ている   者に限   定した   人間関   係の中   ではコ   ミュニケ   ーショ   ンが取   れるも   のの，面   識のな   い者と   の間で   は適切   な対応を   するこ   とは困   難であ   り，複雑   な会話   をされ   ると混   乱して   受け答え   が一切   できな   くなっ   てしま   うと認   められ   る。さらに   ，原告母   の供述（   原告母・９   ，１０，２   ２，２３   ，２９，３０頁   ）によれ   ば，原告   の会話   は，思っ   たこと   を思っ   たとき   に口に出し   てしま   う，主語   が抜け   ている   ，過去の   話を突   然話し   始めるといっ   たこと   があり   ，冗談が   通じず   に友人   とトラ   ブルに   なった   ことがあ   ること   ，原告は   障害者   の友人   とスマ   ートフ   ォンで   連絡を   取り，懇親   会に参   加する   ことが   あるほ   か，それ   らの友   人と映   画館等に行く   ことが   あるこ   とが認   められ   る。(イ)   以上か   らすれ   ば，原告   は，家族   ，職場の   同僚及   び障害   者の友人とい   った限   定され   た人間   関係の   中では   ，ある程   度コミ   ュニケ   ーション   ができ   るもの   の，相手   の発言   の意味   を理解   して行   動に反   映するこ   とや，冗   談を理   解する   など相   手の発   言の真   意を捉   えるこ   とが困難   であり   ，初対面   の者な   ど原告   に係る   本件傷   病を理   解して   いない者   とのコ   ミュニ   ケーシ   ョンは   困難で   あると   いえる   から，「   他人との   意思伝   達及び   対人関   係」につ   き，「助   言や指   導があ   ればできる」   とされ   ている   本件診   断書の   記載は   相当で   ある。(ウ)   この点   ，被告は   ，本件会   社にお   ける原   告の面   談記録（   甲１９   ）や個人   記録（甲   ２０）な   ど原告   が担当   する作   業等に   ついて   積極的にコミ   ュニケ   ーショ   ンを取   ってい   る旨の   記載が   あるこ   と，電車   の遅延に   より出   社時間   に間に   合わな   い場合   に勤務   先に電   話連絡   をするこ   とがで   きてい   ること   などを   指摘し   ，原告が   ，原告母   ，本件会社の   上司や   同僚，Ｋ   及び友   人との   間にお   いて日   常的な   意思伝   達に支障   があっ   たとす   る事情   はうか   がわれ   ず，周囲   に配慮   を欠い   た行動を   とるよ   うな事   情があ   ったこ   ともう   かがわ   れない   ことか   らすれば   ，「他人   との意   思伝達   及び対   人関係   」につ   き，「お   おむねできる   が時に   は助言   や指導   を必要   とする   」との評   価が相   当であ   ると主張   する。
しかし   ，Ｏの   供述（   Ｏ・１   ０頁）   によれ   ば，本   件会社   におけ   る上記各   記録は   ，スタッ   フの長   所を伸   ばすと   いう本   件会社   の社員   の支援の   方針と   して，課   題やミ   スにつ   いては   小さく   少なめ   に記載   し，努力し   ている   点や伸   びた点   につい   ては，可   能性も   含めて   大きめ   に記載す   る傾向   があり   ，原告の   コミュ   ニケー   ション   能力を   正確に   表してい   る資料   ではな   いとい   え，上記   各記録   の記載   をもっ   て，原告のコミ   ュニケ   ーショ   ン能力   を判断   するの   は相当   ではな   いし，Ｋ   の供述（   Ｋ・７   ，８頁   ）によ   れば，   原告は   ，Ｋ，   他の教   員及び   他の生徒か   らの指   示や依   頼に対   しては   ，表面的   に「はい   」と述べ   るためコミ   ュニケ   ーショ   ンを通   じての   トラブ   ルが少   なかっ   たにす   ぎず，内容   を理解   し，相手   に配慮   をした   上で行   動して   いたわ   けではないか   ら，上記   事情を   もって   ，「他人   との意   思伝達   及び対   人関係   」につい   て，「   おおむ   ねでき   るが時   には助   言や指   導を必   要とす   る」と評価   するこ   とはで   きない   。したが   って，   この点   に関す   る被告   の主張   は理由   がない   。カ   身辺の   安全保   持及び   危機対   応(ア)   Ｋ及び原告母の供述（Ｋ   ・４頁   ，原告   母・７   頁）に   よれば   ，原告は   ，体育の   校外授   業が行   われる   場所に   一人で   行った   際に道   に迷い，原   告母に   連絡を   するも   自分が   どこに   いるか   的確に   説明す   ることが   できず   ，原告母   から降   りた駅   を尋ね   られ，駅   名を原   告母に伝えた   ことに   よって   ，教員が   原告を   迎えに   行った   ことが   あった   と認めら   れる。


また，Ｋ及び   Ｏの各   供述（   Ｋ・１   ９，２   ０頁，   Ｏ・１   ８頁）   によれば   ，原告は   ，本件学   院への   通学途   中や本   件会社   への通   勤途中に電車   が遅延   した際   には，遅   延証明   書を持   ってく   ること   や，本件会社の   社員に   電話連   絡をす   ること   ができ   ると認   められ   る。(イ)   しかし   ，前記エ   (ア)の   とおり   ，原告は   漢字の   読み書   きが小   学校低学   年程度   しかで   きず，書   類への   記入が   できな   いとい   うので   あるし，前   記オの   とおり   ，限定さ   れた人   間関係   の中で   はある   程度コミュニ   ケーシ   ョンが   できて   いると   いうも   のの，面   識のな   い者と   の間では   適切な   対応を   するこ   とは困   難であ   り，複雑   な会話   をされ   ると混乱し   て受け   答えが   一切で   きなく   なって   しまう   ことか   らすれば，「身   辺の安   全保持   及び危   機対応   」につい   ては，「   助言や   指導があれ   ばでき   る」と   評価す   るのが   相当で   ある。もっと   も，本   件診断   書にお   いて，   日常生   活能力   の判定   は，「単身で生   活する   とした   ら可能   かどう   か」で判   断する   ものと   され，「   身辺の安   全保持   及び危   機対応   」は，具体   的には   ，「事故   等の危   険から身を   守る能   力があ   る，通常   と異な   る事態   となっ   たとき   に他人   に援助を   求める   などを   含めて   ，適正   に対応   するこ   とがで   きるな   ど」とされ   ている   ところ   ，上記で   述べた   原告の   コミュ   ニケー   ション   能力から   すれば   ，単身生   活をす   る中で   ，適切に   情報を   収集す   るなどして事   故等の   危険を   予測し   て行動   するこ   とや，事   故等が   生じた   際に他人   に援助   を求め   たりす   ること   は極め   て困難   といえ   ，そのよ   うな趣旨   の記載   である   とすれ   ば，本件   診断書   におけ   る「助言   や指導をして   もでき   ない若   しくは   行わな   い」との   評価が   相当で   はない   とまでは   言い難   いとい   うべき   である   。(ウ)   この点   ，被告は   ，原告が   公共交   通機関   を利用   し，複雑   な通勤経路で   通勤し   ており   ，電車遅   延の場   合には   通勤先   への連   絡がで   きている   ことな   どから   すれば   ，「身辺   の安全   保持及   び危機   対応」について   ，「でき   る」又は「   おおむ   ねでき   るが時   には助   言や指   導を必要と   する」   との評   価が相   当であ   ると主   張する   。しかし   ，前記(イ   )で説   示した   とおり   ，原告は   ，本件   会社へ   の通勤途中   に電車   に遅延   した際   には，本   件会社   の社員   に電話   連絡を   すること   ができ   るもの   の，原告   は，飽く   まで，限   定され   た人間   関係の中で   コミュ   ニケー   ション   を取る   ことが   できる   にすぎ   ず，前   記(ア)のと   おり，実   際に道   に迷っ   た際に   は，他者   に援助   を求め   ることがで   きずに   母に連   絡をし   た際も   自分が   どこに   いるか   的確に   説明する   ことが   できな   かった   という   のであ   り，その   ような   原告の   安全保持   及び危   機対応   に関す   る能力   がその   後改善   したこ   とはう   かがわれ   ないか   ら，「身   辺の安   全保持   及び危   機対応   」につい   て，「できる」   又は「   おおむ   ねでき   るが時   には助   言や指   導を必   要とす   る」と評価   するこ   とはで   きない   。したが   って，   この点   に関す   る被告   の主張   は理由   がない   。
キ   社会性


(ア)   本件診   断書に   おいて   ，「社会   性」は，具   体的に   は，「銀   行での金銭   の出し   入れや   公共施   設等の   利用が   一人で   可能。ま   た，社会生活に   必要な   手続き   が行え   るなど   。」とされ   ている   ところ   ，前記ウ(ア)の   とおり   ，原告は   ，原告母   とＡＴ   Ｍから   現金を   下ろす   練習をした   ことか   らキャ   ッシュ   カード   を用い   て現金   を下ろ   すこと   ができる   ものの   ，前記エ   (ア)の   とおり   ，原告は   漢字の   読み書   きが小学校低   学年程   度しか   できな   いので   あり，加   えて，前   記オ(イ   )で説示した   原告の   コミュ   ニケー   ション   能力か   らすれ   ば，原告   母や友   人らと何   度も通   ったこ   とがあ   る場所   であれ   ばとも   かく，そ   れ以外   の公共施   設等を   一人で   利用す   ること   は極め   て困難   である   といえ   るから，「社   会性」   につい   て，「助   言や指   導があ   ればで   きる」   とされてい   る本件   診断書   の評価   は相当   である   。(イ)   これに   対し，被   告は，原   告が公   共交通   機関を   利用し   ，複雑な通勤経   路を単   身で通   勤し，Ａ   ＴＭや   交通系   ＩＣカ   ードの   利用方   法を習得   してお   り，それ   らの利   用に当   たって   ，当初に   おいて   助言が必要で   あった   として   も，それ   らの行   為を習   得した   後にお   いては   助言や指   導は必   要なく   ，社会で   の基本   的なル   ールや   周囲の   状況に   合わせた   行動が   おおむ   ねでき   ている   ことか   らすれ   ば，「社   会性」について   ，「おお   むねで   きるが   時には   助言や   指導を   必要と   する」との評価   が相当   である   と主張   する。しかし   ，前記２   ⑶エ(ウ   )及び前   記ウ(ウ   )のとお   り，原告   に係る本件会   社への   通勤及   びＡＴ   Ｍや交   通系Ｉ   Ｃカー   ドの使   用は，い   ずれも，原   告母と   練習し   た結果   として   特定の   通勤経   路で通   勤する   ことやＡ   ＴＭを   操作し   て現金   を下ろ   すこと   ができ   るよう   になっ   たにすぎ   ないの   であり   ，そのこ   とをも   って，広   く社会   での基   本的なルール   や周囲   の状況   に合わ   せた行   動がで   きてい   るとは   評価で   きないか   ら，「社   会性」   につい   て，「お   おむね   できる   が時に   は助言や指導   を必要   とする   」と評   価する   のは相   当では   ない。したが   って，   この点   に関す   る被告   の主張   は理由   がない   。
(3)原告   の就労   状況等
ア   前記２   ⑶エの   とおり   ，原告は   ，本件会   社に障   害者枠   で採用   されており，障   害者対   応のた   めの講   習や研   修を受   けてい   る社員   の支援   を受けなが   ら就労   してい   る。そし   て，証拠（   甲２１   ，Ｏ・３ない   し５頁   ）によれ   ば，本件   会社で   は，作業   中のス   タッフ   と連絡   が取れ   るよう   にするた   め，一つ   の作業   場所に   一人は   携帯電   話を所   持させ   ている   ほか，清掃道   具の保   管等に   ついて   も，道具   ごとに   色分け   をする   ，保管す   る道具の   名前を   記載す   る，所定   の場所   に道具   をしま   うため   のガイ   ドとなるラ   インを   床に貼   るなど   の工夫   がされ   ている   ことが   認めら   れ，原告は，そ   のよう   な環境   の中で   ，書類の   封入作   業や掃   き掃除   等の単   純な作業   を担当   してい   る。
イ   また，前   記２⑶   エ(ウ)   のとお   り，原告   は自宅   から本   件会社   まで，電車を   乗り継   いでγ   駅まで   行き，同   駅から   バスに   乗って   本件会   社まで通勤   してい   るとこ   ろ，原告   は，本件   会社に   通勤す   るに当   たり，原告母と   何度も   通勤の   練習を   したと   いうの   であり   ，前記⑵   カ(ア)のとおり，原   告は，本   件学院   在籍中   ，体育の   校外授   業が行   われる   場所に一人で   行った   際に道   に迷っ   たこと   がある   など，通   勤通学   に当た   って支援が   必要で   あった   。
(4)日常   生活能   力の程   度
ア   前記⑵   で検討   したと   おり，   本件診   断書に   おける   原告の   日常生   活能力に   つての   記載は   ，おおむ   ね相当   である   といえ   ，当該記   載及び   前記⑶記   載の原   告の就   労状況   等に鑑   みると   ，原告の   日常生   活能力   の程度につ   き，「知   的障害   を認め   ，日常生   活にお   ける身   のまわ   りのこ   とも，多く   の援助   が必要   である（   たとえ   ば，簡単   な文字   や数字   は理解でき，保   護的環   境であ   れば単   純作業   は可能   である   。習慣化   してい   ることで   あれば   言葉で   の指示   を理解   し，身辺   生活に   ついて   も部分   的にできる   程度）」と   されて   いる本   件診断   書の判   断は相   当であ   るとい   える。


イ   これに   対し，被   告は，原   告が，本   件基準   日にお   いて，電   車等を   利用して   約１時   間３０   分かけ   て本件   会社に   通勤し   ，約７か   月の勤   務経験を有   し，月２   ０日程   度稼働   して，７   万円か   ら９万   円の収   入を得   ていたこ   と，本件   会社に   おける   就労に   おいて   も必要   な連絡   や報告   等の意思伝   達や対   人関係   につい   てはお   おむね   できて   いたと   認めら   れ，作業に当たって常時の保護的な見守りは不要であったことなどからすれば   ，原告は   ，一定の   勤務実   績が認   められ   るだけ   の労働   を行う   能力を有   してい   ると認   められ   ，そのよ   うな原   告の就   労状況   は，原告   の社会的   適応性   の一現   れであ   り，社会   的適応   性が向   上して   いると   評価できる   のであ   れば，就   労によ   り障害   の程度   がより   軽度で   あると   判定され得   る一事   情とな   ると主   張し，Ｒ   医師の意   見書（乙   １８）に   はこれに沿   った記   載があ   る。
しかし   ，前記１   のとお   り，障害   認定基   準によ   れば，知   的障害   に係る障害   等級の   認定に   ついて   は，労   働に従   事して   いるこ   とをも   って，直ちに   日常生   活能力   が向上   したも   のと捉   えず，現   に労働   に従事   している者   につい   ては，そ   の療養   状況を   考慮す   るとと   もに，仕   事の種   類，内容，就   労状況   ，仕事場   で受け   ている   援助の   内容，他   の従業   員との意思疎通の状況等を十分確認した上で日常生活能力を判断すべきである   とされ   ている   ところ   ，前記⑶   のとお   り，原告   は，本件   会社の社員や原告母の手厚い援助や配慮の下で就労が可能になっているにすぎ   ないと   いうべ   きであ   り，その   作業内   容も単   純なも   のにと   どまってい   るから   ，原告が   ，本件基   準日に   おいて   本件会   社で就   労して   いたこと   をもっ   て，原告   の社会   的適応   性が向   上して   いるも   のと評   価すること   は相当   ではな   い。
また，被   告は，障   害認定   基準に   よれば   ，障害等   級２級   の例示   が「家庭内の   生活で   いえば   ，活動の   範囲が   おおむ   ね家屋   内に限   られる   もの」とされ   ている   ことを   踏まえ   ると，原   告に係   る通勤   状況及   び稼働   状況に加え   て，原告   が休日   に自宅   以外の   場所に   出かけ   ること   もあっ   たことなど   からす   れば，原   告の障   害の程   度は，障   害等級   ２級の   例示に   該当しな   いとも   主張す   るが，前   記⑶の   とおり   ，原告は   ，本件会   社の社員や原   告母ら   の手厚   い援助   や配慮   の下で   通勤及   び就労   をし，前   記２⑶オの   とおり   ，休日も   主に自   宅内で   過ごし   ている   ほか，障   害者の   友人と外   出する   ほかは   ，決まっ   たスー   パーや   自宅付   近に行   ってい   るにすぎな   いから   ，「活動   の範囲   がおお   むね家   屋内に   限られ   るもの   」と評価で   き，上記   例示に   おいて   活動の   範囲が「   おおむ   ね」家屋   内に限られる   と記載   されて   いるこ   とも踏   まえる   と，親族   及び職   場の関   係者等の支援を受けた結果として活動の範囲が必ずしも家屋内に限られない   程度と   なった   として   も，それ   をもっ   て直ち   に障害   等級２   級に該当し   ないと   評価す   ること   は相当   ではな   い。したが   って，こ   の点に   係る被   告の主   張は理   由がな   く，前記   アで説示した   原告の   日常生   活能力   に係る   判断に   ついて   ，その判   断を左   右するもの   ではな   い。そし   て，本件   全証拠   を踏ま   えても   ，上記判   断を左右する   に足り   る証拠   はない   。
(5)まと   め
以上か   らすれ   ば，原告   の本件   基準日   におけ   る障害   の程度   は，「知   的障害が   あり，   食事や   身のま   わりの   ことな   どの基   本的な   行為を   行うのに援助   が必要   であっ   て，かつ   ，会話に   よる意   思の疎   通が簡   単なも   のに限られ   るため   ，日常生   活にあ   たって   援助が   必要な   もの」に   該当す   るか，これと   同等程   度のも   のであ   ったと   いうべ   きであ   り，障   害等級   ２級に該当す   る程度   のもの   であっ   たとい   うべき   である   。したが   って，本   件基準   日にお   ける原   告の障   害の程   度が障   害等級   ２級に該当   する程   度のも   のでは   ないと   判断し   た本件   処分は   違法で   ある。
４   結論
よって   ，原告   の請求   は理由   がある   から認   容する   ことと   し，訴   訟費用   の負担につ   き行政   事件訴   訟法７   条，民事   訴訟法   ６１条   を適用   して，主   文のとおり判   決する   。
東京地   方裁判   所民事   第３８   部裁判    長裁    判官            朝倉佳   秀
裁判    官          野村昌   也
裁判    官          細井直   彰


平成２６年３月２６日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００１７号，第１００４１号特許権侵害行為差止請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第２３４４５号）
口頭弁論終結日平成２６年１月２７日
判                決
控訴人   （附帯   被控訴   人）         エス・イー・エンジニアリング株式会社（以下「被告」という。）
訴訟代   理人弁   護士         高橋恭   司
枩藤朋   子
大村隆   平
福田智   洋
弁理士          足立    勉
石原啓   策
竹中謙   史
被控訴   人（附   帯控訴   人）         日環エンジニアリング株式会社（以下「原告日環エンジニアリング」という。）
被控訴   人        キシエンジニアリング株式会社（以下「原告キシエンジニアリング」という。）
両名訴   訟代理   人弁護   士        寒河江     孝   允補佐人   弁理士          保科敏   夫
主                文
１被告の控訴に基づき，原判決中，原告日環エンジニアリング及び原告キシエンジニアリングに関する部分を次のとおり変更する。
(1)被告は，原告日環エンジニアリングに対し，３５３万８６４５円及びこれに対する平成２１年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)原告日環エンジニアリングのその余の請求及び原告キシエンジニアリングの請求をいずれも棄却する。２   本件附帯控訴を棄却する。３訴訟費用は，原告日環エンジニアリングと被告との間においては，第１，２審を通じてこれを１００分し，その９３を原告日環エンジニアリングの，その余を被告の負担とし，原告キシエンジニアリングと被告との間においては，第１，２審を通じて，原告キシエンジニアリングの負担とする。
４この判決は，主文第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた判決
１控訴の趣旨
(1)原判決中被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告らの請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中原告日環エンジニアリング敗訴部分を取り消す。(2)被告は，原告日環エンジニアリングに対し，金２３１６万９５１４円及びこれに対する平成２１年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求及び原判決の概要
本件は，発明の名称を「オープン式発酵処理装置並びに発酵処理法」とする特許第３４５２８４４号（以下，この特許を「本件特許１」，この特許権を「本件特許権１」という。）の特許権者である原告キシエンジニアリング及び発明の名称を「ロータリー式撹拌機用パドル及びオープン式発酵処理装置」とする特許第３６８２１９５号（以下，この特許を「本件特許２」，この特許権を「本件特許権２」という。また，本件特許権１と本件特許権２を併せて「本件各特許権」という。）の特許権者であるＡ（以下，原判決引用部分中，「原告Ａ」をすべて「Ａ」と読み替える。）並びに上記両名から本件各特許権について独占的通常実施権の許諾を受けたと主張する原告日環エンジニアリングが，原判決添付別紙物件目録１記載の装置（イ号装置）及び同目録２記載の装置（ロ号装置）が本件各特許権の特許発明の技術的範囲に属する旨主張して，原告キシエンジニアリング及びＡにおいては，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，①イ号装置及びロ号装置の製造及び販売の差止めを，原告ら及びＡにおいては，被告に対し，②不法行為に基づく損害賠償（原告日環エンジニアリング損害金元金５０００万円，原告キシエンジニアリング及びＡの損害金元金各７５０万円，これらに対する附帯請求として不法行為の後である平成２１年８月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた事案である。
原判決は，原告日環エンジニアリング及び原告キシエンジニアリングの本件特許権１に係る請求に基づいて，上記①のイ号装置及びロ号装置の製造及び販売の差止めを認め，上記②について，原告日環エンジニアリングの請求を，被告に対し１８０３万４７４８円及び所定の遅延損害金の支払を求める限度で，原告キシエンジニアリングの請求を，被告に対し４１万１４２８円及び所定の遅延損害金の支払を求める限度で認容し，本件特許権２に係る請求部分について，イ号装置及びロ号装置は，本件特許２に係る発明の構成要件を充足しないとして，Ａの請求の全部及び原告日環エンジニアリングの本件特許２に係る請求部分を棄却した。これに対し，被告は，敗訴部分について控訴し，原告日環エンジニアリングは，２３１６万９５１４円及びこれに対する平成２１年８月５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めて一部附帯控訴をした（なお，Ａの請求分については，控訴なく確定した。）。
ところで，Ａが，本件特許２につき，平成２３年１０月３１日，特許庁に対し訂正審判請求をしたところ，特許庁は，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１３４条の３第５項により訂正請求とみなし，本件特許２に係る無効審判において，訂正を適法と認めた上で，無効不成立の審決をなし，同審決は，原審口頭弁論終結後に確定した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。そこで，原告日環エンジニアリングは，当審において，本件特許権２に基づく請求を，本件訂正後の特許発明に基づくものに変更した。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告日環エンジニアリングは，産業廃棄物用機械装置・器具の製造販売等を目的とする株式会社である。
原告キシエンジニアリングは，畜産・公害防止機器の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
Ａは，原告日環エンジニアリングの代表取締役である。イ被告は，畜産，農業関係の機械器具の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)特許庁における手続の経緯等
ア本件特許権１
（ア）原告キシエンジニアリングは，平成１１年８月５日，本件特許１に係る特許出願（特願平１１－２２２２１２号。以下「本件出願１」という。）をし，平成１５年７月１８日，本件特許権１の設定登録（請求項の数３）を受けた。（イ）被告は，本件特許１について，原審の訴訟係属後の平成２２年１２月１６日に特許無効審判請求（無効２０１０－８００２３３号事件）をした。特許庁は，平成２３年７月２９日，上記特許無効審判事件について，「特許第３４５２８４４号の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「別件審決１－１」という。乙３０）をした。


原告キシエンジニアリングは，同年９月６日，別件審決１－１の取消しを求める審決取消訴訟（当庁平成２３年（行ケ）第１０２８４号事件）を提起した（甲３９）。当庁は，平成２４年６月６日，別件審決１－１を取り消す旨の判決（甲６０）をし，同判決は，その後確定した。
特許庁は，上記特許無効審判事件について，平成２５年３月４日，「特許第３４５２８４４号の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「別件審決１－２」という。乙６３）をした。原告キシエンジニアリングは，同年４月１１日，別件審決１－２の取消しを求める審決取消訴訟（当庁平成２５年（行ケ）第１０１０５号）をし，現在，当庁に係属中である。
イ本件特許権２
（ア）Ａは，平成１２年１月１８日，本件特許２に係る特許出願（特願２０００－８６７０号。以下「本件出願２」という。）をし，平成１７年５月２７日，本件特許権２の設定登録（請求項の数３）を受けた。
（イ）被告は，本件特許２について，原審の訴訟係属後の平成２２年１２月１６日に特許無効審判請求（無効２０１０－８００２３４号事件）をした。特許庁は，平成２３年８月３日，上記特許無効審判事件について，「特許第３６８２１９５号の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「別件審決２－１」という。乙３１）をした。
Ａは，同年９月６日，別件審決２－１の取消しを求める審決取消訴訟（当庁平成２３年（行ケ）第１０２８５号事件）を提起した後，同年１０月３１日，本件特許２の特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正審判請求（訂正２０１１－３９０１２１号事件）をした（甲４４の１，４５，４６）。
当庁は，平成２４年１月１０日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８１条２項に基づき，別件審決２－１を取り消す旨の決定（甲５１）をした。特許庁は，上記決定を受けて，上記特許無効審判事件の審理を再開し，上記訂正審判請求は，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１３４条の３第５項により，訂正請求とみなされた（本件訂正）。
特許庁は，平成２４年３月２８日，本件訂正を適法と認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「別件審決２－２」という。甲５８）をした。被告は，同年４月２５日，別件審決２－２の取消しを求める審決取消訴訟（当庁平成２４年（行ケ）第１０１４８号事件）を提起した。当庁は，平成２５年２月７日，同訴訟における原告（本件の被告）の請求を棄却し，同判決は確定した（甲６５，６６）。
ウ本件改良発明
Ａは，本件出願１の後であって本件出願２の前である平成１１年９月１４日，名称を「オープン式発酵処理装置」とする発明について特許出願（特願平１１―２６０８４６号）をし，平成１３年３月２７日に出願公開され，平成１６年７月９日，設定登録を受けた（特許第３５７４３５８号。以下，この発明を「本件改良発明」という。）。
本件改良発明は，その特許明細書（以下「本件明細書３」という。乙６４）の請求項１に記載されたパドル（請求項１には「先端の板状の掬い上げ部材を所定角度範囲回動自在に構成するとともに，該台車の往復動走行時に，正，逆回転する回転軸に伴い正，逆回転する板状の掬い上げ部材により堆積物を掬い上げる際に，該板状の掬い上げ部材の内側板部は外側板部より大きい堆積物の負荷を受けて該板状の掬い上げ部材は，常に内側に向いて所定角度回動し堆積物の掬い上げが行われるようにした回動式パドル」と記載されており，このパドルを「本件回動式パドル」という。）に特徴を有する（乙６４）。
(3)発明の内容
ア本件特許１
（ア）本件特許１の特許請求の範囲は，請求項１～３からなり，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下「本件発明１」という。）。「【請求項１】有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け，その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽を構成すると共に，該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上を回転走行する車輪と該長尺開放側面側の床面上を該長尺開放側面に沿い回転走行する車輪とを配設されて具備すると共に該オープン式発酵槽の長尺広幅の面域の幅方向に延びる回転軸の全長に亘り且つその周面に多数本のパドルを配設して成り，且つ堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を具備した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設けると共に該オープン式発酵槽に対し，該長尺開放側面を介してその長さ方向の所望の個所から被処理物の投入堆積と発酵済みの堆肥の取り出しを行うようにしたことを特徴とするオープン式発酵処理装置。」
（イ）本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ１」，「構成要件Ｂ１」などという。)。Ａ１有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１
側に長尺壁を設け，
Ｂ１その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽
を構成すると共に，
Ｃ１該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上を回転走行する車輪と該長尺開放側面側の床面上を該長尺開放側面に沿い回転走行する車輪とを配設され
て具備すると共に
Ｄ１該オープン式発酵槽の長尺広幅の面域の幅方向に延びる回転軸の全長に亘り
且つその周面に多数本のパドルを配設して成り，


Ｅ１且つ堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を具備した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設けると共にＦ１該オープン式発酵槽に対し，該長尺開放側面を介してその長さ方向の所望の個所から被処理物の投入堆積と発酵済みの堆肥の取り出しを行うようにしたことＧ１を特徴とするオープン式発酵処理装置。
イ本件特許２
（ア）本件特許２の設定登録時の特許請求の範囲は，請求項１～３からなり，その請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，設定登録時の請求項２に係る発明を「本件発明２」という。）。
「【請求項１】長杆の先端に，２枚の板状の掬い上げ部材を前後に且つ前後方向に対し傾斜させて配置し，その前側の傾斜板の外面は斜め１側前方を向き，その後側の傾斜板の外面は斜め１側後方を向くように配向せしめて配設したことを特徴とするパドル。」
「【請求項２】有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け，その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽を構成すると共に，該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上と該長尺開放側面側の面域上を転動走行する車輪を配設されて具備すると共に堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を横設した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設け，更に該ロータリー式撹拌機は，該台車の幅方向に水平に延びる回転軸と，該回転軸の周面に且つその軸方向に配設された多数本の長杆の先端に板状の掬い上げ部材を具備するパドルとから成るオープン式発酵処理装置において，これらのパドルのうち，該オープン式発酵槽の該長尺開放側面側に位置する該回転軸の外端から少なくとも１本乃至数本のパドルは，該長杆の先端に，前後一対の板状の掬い上げ部材が夫々台車の走行方向に対し斜めに交叉し且つ内側に向けられて配設された請求項１に記載のパドルから成り，その他の残る各パドルは，長杆の先端に，該台車の走行方向に対し直交して板状の掬い上げ部材を取り付けた通常のパドルから成ることを特徴とするオープン式発酵処理装置。」
（イ）本件訂正後の本件特許２の特許請求の範囲は，請求項１～３からなり，その請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項２に係る発明を「本件訂正発明２」といい，訂正後の明細書（甲４５）を「本件訂正明細書２」という。下線部は訂正箇所である。）。
「【請求項１】
有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け，その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽を構成すると共に，該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上と該長尺開放側面側の面域上を転動走行する車輪を配設されて具備すると共に堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を横設した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設け，更に該ロータリー式撹拌機は，該台車の幅方向に水平に延びる回転軸と，該回転軸の周面に且つその軸方向に配設された多数本の長杆の先端に板状の掬い上げ部材を具備するパドルとから成るオープン
式発酵処理装置において，
前記ロータリー式攪拌機用のパドルであって，長杆の先端に，２枚の板状の掬い上げ部材を前後に且つ前後方向に対し傾斜させて配置し，その前側の傾斜板の外面は斜め１側前方を向き，その後側の傾斜板の外面は斜め１側後方を向くように配向せしめて配設したことを特徴とするパドル。
【請求項２】有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け，その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽を構成すると共に，該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上と該長尺開放側面側の面域上を転動走行する車輪を配設されて具備すると共に堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を横設した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設け，更に該ロータリー式撹拌機は，該台車の幅方向に水平に延びる回転軸と，該回転軸の周面に且つその軸方向に配設された多数本の長杆の先端に板状の掬い上げ部材を具備するパドルとから成るオープン式発酵処理装置において，これらのパドルのうち，該オープン式発酵槽の該長尺開放側面側に位置する該回転軸の外端から少なくとも１本乃至数本のパドルは，該長杆の先端に，前後一対の板状の掬い上げ部材が夫々台車の走行方向に対し斜めに交叉し且つ内側に向けられて配設された請求項１に記載のパドルからなり，その他の残る各パドルは，長杆の先端に，該台車の走行方向に対し直交して板状の掬い上げ部材を取り付けた通常のパドルから成ることを特徴とし，しかもまた，次のＸ及びＹの各特徴をさらに備えるオープン式発酵処理装置。Ｘ大容積のオープン式発酵槽は，日を改めて投入する有機質廃物について，少なくとも複数日にわたるものをすでに投入したものとは別の空いた領域に経時的に投入することができるだけの面域を備えること。
Ｙ前記ロータリー式撹拌機及び前記長尺壁は，前記有機質廃物の堆積高さを高温発酵を確保するに足るだけの高さ構成を備えること。」（ウ）本件訂正発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ２」，「構成要件Ｂ２」などという。なお，本件発明２と本件訂正発明２の分説は，Ａ２～Ｈ２までは同一である)。Ａ２有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１
側に長尺壁を設け，
Ｂ２その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽
を構成すると共に，
Ｃ２該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上と該長尺開放側面側の面域
上を転動走行する車輪を配設されて具備すると共に


Ｄ２堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を横設した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設け，Ｅ２更に該ロータリー式撹拌機は，該台車の幅方向に水平に延びる回転軸と，該回転軸の周面に且つその軸方向に配設された多数本の長杆の先端に板状の掬い上げ部材を具備するパドルとから成るオープン式発酵処理装置において，Ｆ２これらのパドルのうち，該オープン式発酵槽の該長尺開放側面側に位置する該回転軸の外端から少なくとも１本乃至数本のパドルは，該長杆の先端に，前後一対の板状の掬い上げ部材が夫々台車の走行方向に対し斜めに交叉し且つ内側に向けられて配設された請求項１に記載のパドルからなり，Ｇ２その他の残る各パドルは，長杆の先端に，該台車の走行方向に対し直交して板状の掬い上げ部材を取り付けた通常のパドルから成ることＨ２を特徴とするオープン式発酵処理装置。
Ｘ大容積のオープン式発酵槽は，日を改めて投入する有機質廃物について，少なくとも複数日にわたるものを既に投入したものとは別の空いた領域に経時的に投入することができるだけの面域を備えること。
Ｙ前記ロータリー式撹拌機及び前記長尺壁は，前記有機質廃物の堆積高さを高温発酵を確保するに足るだけの高さ構成を備えること。
(4)被告の行為等
ア被告は，平成１６年１月ころから，ロ号装置を製造し，販売している。イイ号装置は，原判決添付別紙物件目録１記載のとおりの構成を，ロ号装置は，同目録２記載のとおりの構成をそれぞれ有する。イ号装置とロ号装置とは，撹拌機１０５の回転軸１０５ａの周面に設けられたパドル１０５ｂの先端の掬い上げ部材が，イ号装置では，原判決添付別紙物件目録１記載の図３に示す形状の掬い上げ部材１０５ｃから構成されるのに対し，ロ号装置では，同様の形状（同目録２記載の図３）の掬い上げ部材１０５ｃ又は同目録２記載の図５に示す掬い上げ部材１０５ｄとから構成され，台車１０６の脚部１１３に近い側には，掬い上げ部材１０５ｄが用いられ，その半円弧状部が，同目録２記載の図４に示すように，長尺壁側を向くように取り付けられている点で構成が相違するが，その余の構成は一致する。
ウイ号装置及びロ号装置は，いずれも本件発明１の構成要件Ａ１，Ｂ１，Ｄ１，Ｆ１及びＧ１を充足する。
ロ号装置は，本件発明２及び本件訂正発明２の構成要件Ａ２，Ｂ２，Ｄ２，Ｅ２，Ｇ２及びＨ２を充足し，さらに，本件訂正発明２の構成要件Ｘ及びＹを充足する。
３争点及び当事者の主張
争点及び争点についての当事者の主張は，以下の(1)のとおり，原判決を補正し，(2)のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２，３「争点」及び第３「争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
(1)補正
ア原判決１１頁１５行目「(2)    ロ号装置」から１６行目末尾までを次のとおりに改める。
「(2)ロ号装置についての本件訂正発明２の技術的範囲の属否（争点２）争点２－１本件訂正発明２の文言侵害の成否（ロ号装置が構成要件Ｃ２及びＦ２を充足するか。）
争点２－２本件訂正発明２の均等侵害の成否」
イ原判決１１頁１８行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「争点３－１本件特許１についての無効理由の有無争点３－２本件特許２についての無効理由の有無」ウ原判決１１頁２０行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「(6)時機に後れた攻撃防御方法の成否（争点６）争点６－１原告日環エンジニアリングによる均等侵害の主張が時機に後れた攻撃防御方法となるか。
争点６－２被告による損害に関する主張が時機に後れた攻撃防御方法となるか。」
エ原判決第３，２項中の「本件発明２」を「本件訂正発明２」と改め，「本件明細書２」を「本件訂正明細書２」と改める。
オ原判決３８頁２３行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「別件審決２－２により，本件訂正は認められ，被告主張の無効理由については，同審決により排斥され，その後，同審決の取消しを求める審決取消訴訟において，被告（同訴訟における原告）の請求は棄却されており，この判決は確定している。」
(2)当審における当事者の主張
アイ号装置及びロ号装置についての本件発明１の技術的範囲の属否(争点
１)
（被告の主張）
構成要件Ｃ１の充足性について，「床面上」には「床面に敷設されたレール上」をも含むと判示して充足性を認めた原判決の認定は，誤りである。本件出願１の出願経過において，平成１４年１１月１３日付け拒絶理由通知（乙４）により，２本のレールのうち１本を壁の上に設ける構造は周知技術であることから，本件発明１は引用文献１に記載の発明から容易に想到し得るとの拒絶理由が示されたのに対し，原告キシエンジニアリングは，平成１５年１月２０日付け意見書（乙３）において，本件発明１の床面上を走行する車輪は，「その他の構造」が不要である点で公知技術とは異なると応答しているものである。しかも，上記拒絶理由通知で指摘された引用文献２（乙５）の案内輪は，レール上を走行するものである。これらの事情から，上記意見書において，原告キシエンジニアリングが「その他の構造」と述べたものには，床面に敷設されたレールも含むと解するのが妥当である。
そうすると，原告キシエンジニアリング自身が，本件発明１の床面上を走行する車輪に「レール」が不要であるとしているものであるから，構成要件Ｃ１の「床面上」には「床面に敷設されたレール上」をも含むものでない。
（原告らの主張）
上記の拒絶理由通知における各引用文献における走行は，円形あるいは楕円形の走行形態，つまり曲がりのある走行であるのに対し，本件発明１における走行は，「直線走行」であって，元々「案内輪や誘導車輪」が不要なものである。上記の意見書における「案内輪や誘導車輪といったその他の構造」は，引用文献における曲がりのある走行形態の場合に必要な，曲がりに応じる案内や誘導を行う車輪を意味するから，直線走行における「床面に敷設されたレール」が，「案内輪や誘導車輪といったその他の構造」に含まれることはない。
したがって，イ号装置及びロ号装置が，構成要件Ｃ１を充足することは明らかである。


イ本件訂正発明２の文言侵害の成否（ロ号装置が構成要件Ｃ２及びＦ２を充足するか。）（争点２－１）
（原告日環エンジニアリングの主張）
ロ号装置は，以下のとおり，本件特許２の構成要件Ｆ２を充足するものである。本件特許２の「２枚の板状の部材を傾斜させて配置」するという技術的事項は，以下の２つの技術的意義に対応する。
①掬い上げ部材は，往動時の放散を防ぐための部分（２枚の板状の部材の一方）と，復動時の放散を防ぐための部材（２枚の板状の部材の他方）とを備え，しかも，両部分は互いに対称的な配置あるいは構成である。
②「傾斜」は放散を防止するための傾斜であり，その傾斜角度は，特定の傾斜角度でなければならないというものではない。
これらの技術的意義の側面からすれば，ロ号装置の掬い上げ部１０５ｄは，本件特許２の技術的意義の①及び②を充足している。
さらに，本件改良発明における本件回動式パドルを技術的に考慮すれば，本件訂正発明２の「Ｖ字型」あるいは「ハの字型」の形状の掬い上げ部材と，ロ号装置の「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成された」掬い上げ部材１０５ｄとは，構造上及びその作用効果からみて，技術的には実質的に同じものである。したがって，ロ号装置は，本件特許２の構成要件Ｆ２を充足する。
（被告の主張）
特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないが（特許法７０条１項），原告らの主張は，クレームに記載のない「技術的意義」によって特許発明の技術的範囲を画定させようとする独自の見解であり失当である。ウ本件訂正発明２の均等侵害の成否（争点２－２）
（原告日環エンジニアリングの主張）
（ア）本質的部分（第１要件）
ロ号装置は，本件訂正発明２の構成要件Ｆ２が規定する「２枚の板状の部材を傾斜させて配置」を，「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたもの」に置換したものであり，両者は，この点が相違する。しかし，この相違点は，以下のとおり，本件訂正発明２の本質的部分ではない。
本件訂正発明２は，長手方向の一方側面が開放されたオープン式発酵処理装置において，開放側面側への堆積物の放散を防止するため，ロータリー式撹拌機の回転軸上のパドルのうち，開放側面側のパドルの一部を他のパドルと異なる構成（「長杆の先端に，前後一対の板状の掬い上げ部材が夫々台車の走行方向に対し斜めに交叉し且つ内側に向けられて配設された請求項１に記載のパドル」。以下，この掬い上げ部を「Ｖ字型掬い上げ部材」ともいう。）にすることにより，撹拌に伴う堆積物の放散を防止し，有効な発酵を行うものである。その際，本件訂正発明２は，開放側面側のＶ字型掬い上げ部材について，先行する改良発明である，掬い上げ部材が回動する回動式のパドルを採用することなく，掬い上げ部材を固定にする固定式のパドルにするという考え方を基本とする。その基本となる考え方こそ，本件訂正発明２の技術的本質部分である。
そうすると，上記相違点は，本件訂正発明２の本質的部分でないことは明らかである。そして，本件訂正発明２におけるＶ字型あるいはハの字型などの掬い上げ部材も，ロ号装置における「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたもの」である掬い上げ部材１０５ｄも，両方ともに回動することがない固定式のものである。
したがって，本件訂正発明２とロ号装置における相違部分が，発明の本質的部分でないこと，という均等侵害第１要件を充足する。
（イ）置換可能性（第２要件）
ａ本件訂正発明２におけるＶ字型掬い上げ部材も，ロ号装置における「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたもの」である掬い上げ部材１０５ｄも，両方ともに，掬い上げ部材が回動しない固定式である点で共通し，また，開放側面側への堆積物の放散を防止するという互いに同様の作用効果を有するものである。
この作用効果の点については，実験の結果（甲１３，１４，１８～２１）から，同一の作用効果を有することは明らかである。
そして，本件訂正発明２及びロ号装置の掬い上げ部材は，ともに長杆の先端で回転するものであるから，Ｖ字状であろうが半円状であろうが，回転に伴う力に応じて，同様に前方の堆積物を少しずつ切り崩し，下方に落とすことになり，崩れて落ちた被処理物は，進行方向とは反対の後方に回転する掬い上げ部材の掬い上げ作用により，後方に放り投げられることになるから，本件訂正発明２の掬い上げ部材も，ロ号装置の掬い上げ部材も同様の効果を奏する。
ｂ被告は，Ｖ字型掬い上げ部材とロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄとは，解決課題が異なり，奏する作用効果も異なると主張する。しかし，本件訂正発明２の解決課題は，本件改良発明の不都合を解消することであり，第１には，パドルを固定式にすることにより，構成部品を少なくすること（本件訂正明細書２の段落【０００３】），第２には，撹拌に伴う堆積物の外方放散を防止すること（段落【０００２】）である。これに対し，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄも固定式のパドルを用いていることから，構成部品を少なくするという第１の解決課題は共通しており，被告が主張する「開放側のレール上へ被処理物が崩れ落ち，台車の走行に支障を生じること」という解決課題は，まさに本件訂正発明２の第２の解決課題に相当する。なお，被告は，ロ号装置の解決課題として，「パドルと掬い上げ部材の接合部が変形・破断すること」の防止を挙げているが，その種の課題は，所定の機械的強度を得る上での一般的な設計事項であり，技術的思想である発明の解決課題には沿わないものである。
以上によれば，置換しても同様の作用効果を奏するという置換可能性についての第２要件を充足する。
（ウ）置換容易性（第３要件）


ロ号装置における「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたもの」である掬い上げ部材１０５ｄについては，Ｖ字型あるいはハの字型などの掬い上げ部材の設計変更の範囲内のものである。特に，溶接で一体とした２枚の板状の部材を１枚の部材で構成することは，ごく一般的なことである。しかも，本件回動式パドルの存在や，放散防止のための傾斜角度の範囲が１０～８０°であるという技術情報があるのだから，特許侵害時において，当業者であれば，Ｖ字型あるいはハの字型などの掬い上げ部材を「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたもの」であるロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄに置き換えることは，容易に思いつくことである。さらに，被告もまた，乙４４に関する主張部分ではあるが，２枚の板状部材を一体物の構成にすることについて，当業者が必要に応じて適宜なし得る程度の設計的事項にすぎないことを自認している。したがって，置換容易性についての第３要件を充足する。
（エ）容易推考性（第４要件）
ロ号装置は，本件訂正発明２と実質的に同一といえるものであり，本件訂正発明２が有効な特許として存在することから，本件出願２の時に公知でないことは明らかである。しかもまた，その出願時の公知技術から当業者が容易に推考できたものでもない。
したがって，公知技術との同一性又は容易推考性のないこと，という第４要件を充足する。
（オ）意識的除外（第５要件）
本件訂正発明２は，掬い上げ部材が固定の固定式のパドルを用いつつ，開放側面側における堆積物の放散を防止して，有効な発酵を行うものである。したがって，固定式であり，放散を防止することができる同じ考え方のロ号装置を意識的に除外する理由はない。
したがって，意識的除外等の特段の事情がないことについての第５要件を充足する。
（被告の主張）
（ア）本質的部分（第１要件）
本件特許１によって生じる新たな課題に対応するために，本件改良発明の出願（特願平１１－２６０８４６）がなされ，本件改良発明によって更に生じた新たな課題を解決するために出願されたのが，本件特許２であるから，本件訂正発明２の本質的部分を検討するに当たっては，本件改良発明によって更に生じた「新たな課題（複雑な組立て作業と構成を要すること）」の解決と，本件訂正発明２の構成とを併せ考慮して検討しなければならない。
そこで，検討するに，本件訂正明細書２の段落【０００４】には，「【課題を解決するための手段】本発明は，上記の先願のオープン式発酵処理装置の不都合を解消し，上記の要望を満足するロータリー式撹拌機用パドルを提供するもので，長杆の先端に，２枚の板状の掬い上げ部材を前後に且つ前後方向に対し傾斜させて配置し，その前側の傾斜板の外面は斜め１側前方を向き，その後側の傾斜板の外面は斜め１側後方を向くように配向せしめて配設したことを特徴とする。」と記載されており，課題の解決と本件訂正発明２における掬い上げ部材の形状が一体として記述されており，両者は表裏一体のものとされている。
本件改良発明に係る本件明細書３の図１１には，本件改良発明の掬い上げ部材が作用する状況が図示されている。図１１は，台車が図の下方向に動く場合（ａ）と，図の上方向に動く場合（ｂ）の作用状況を示しているため，それぞれの動作に応じた作用面（被処理物を移動させる作用を発揮している面）を赤及び青で図示する。次に，本件訂正明細書２の図１１を使って，同様に赤と青で作用面を図示する。図を見比べれば一目瞭然であるが，本件訂正発明２は，本件改良発明の掬い上げ部材の作用状況（前記の赤と青の部分）を，より簡易な構成で実現するために，上図の赤色部分に相当する板と同図の青色部分に相当する部分を別々の２枚の板を用いて構成し，この２枚の板を固定してＶ字状に構成するという方法で課題を解決しているのである。すなわち，本件明細書３の図１０を利用して説明すると，以下の図１０に記載された先願発明の「回動式パドル」のうち，作用時の状態を示す赤枠部分を抜き出して固定式としたものが，本件訂正発明２の掬い上げ部材なのである。このように，本件訂正発明２は，本件改良発明と全く同様の作用を，本件改良発明よりも簡易な構成でこれを実現し，もって，本件改良発明の課題を解決しようとした発明であり，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材の具体的形状は，本件訂正発明２の本質的部分にほかならない。
以上のとおり，本件訂正発明２の「長杆の先端に，２枚の板状の掬い上げ部材を前後に且つ前後方向に対し傾斜させて配置し，その前側の傾斜板の外面は斜め１側前方を向き，その後側の傾斜板の外面は斜め１側後方を向くように配向せしめて配設したこと」という具体的形状，すなわち，①部材が２枚であること，②２枚の部材が板状であること（湾曲していないこと），③２枚の部材を傾斜させて配置することは，本件訂正発明２の本質的部分である。
他方，「半円状に湾曲した１枚の板」で構成されるロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，本件発明２と本質的部分が異なるため，均等侵害は成立しない。
（イ）置換可能性（第２要件）
本件訂正発明２の効果は，本件改良発明の作用効果と同様，ロータリー式撹拌機が往復動撹拌をすることによって，堆積物が開放側に拡散し，堆積高が低くなるという課題に対し，開放側に位置する一本ないしは数本の回転式パドルの掬い上げ部材が常に内側を向くことにより，開放側の堆積物を長尺壁側に掬い上げ，安定良好な堆積高を維持する作用効果を有するものである。そして，本件訂正発明２は，柔らかく崩れやすい形状の被処理物を保持・受け止めた上で，これを掬い上げるという作用を行うため，作用面が少なくとも平らであることが必須である。これに対し，ロ号装置は，以下の課題を解決するためのものであって，構成を異にしており，奏する作用効果も当然に異なっている。


すなわち，ロ号装置は，開放面側の車輪が床面上のレール上を走行する点で，本件訂正発明２と構成を異にしているため，開放面側のレール上に被処理物が崩れ落ちレールが目詰まりすることによって，台車の走行に支障を来すとの不具合を解決する必要あった。また，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材は，その接合部分付近が変形し，破断するという不具合があったため，これを回避する必要があった。そこで，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，被処理物を掬い上げることによって，パドル部分に負荷がかかることを回避するために，被処理物を掬い上げないようにあえて平面部分をなくし，被処理物を保持せず逃がすように，全体を湾曲させ，「レール周辺の被処理物を壁側に寄せる」という効果を奏するものとした。よって，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，「開放側の堆積物を，壁側に掬い上げ，堆積物の堆積高を維持する」という本件訂正発明２の作用効果を有するもので
ない
また，原告らが同一の作用効果を奏する根拠とする実験結果（甲１９，２０）は，実験に用いた掬い上げ部材の形状がロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄと異なり，Ｖ字型掬い上げ部材と同様に，湾曲していない平らな部分が存在するものであり，その結果「柔らかく崩れやすい被処理物を保持して放り投げる」という効果を奏することができるものであり，ロ号装置による作用効果を示すものでない。以上によれば，ロ号装置は，本件訂正発明２と同一の作用効果を奏するものではなく，置換可能性があるとはいえない。
（ウ）置換容易性（第３要件）
ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，レールの目詰まりを回避し，被処理物から受ける力を減少させ，掬い上げ部材の変形や破断を防ぐといった効果を得るため，使用材料の肉厚や半円状の弧の大きさや長さを変え，試作実験を繰り返して開発されたものであり，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材を半円状に置換することが，自明であるとは認められない。
よって，均等侵害の第３要件である置換容易性は認められず，均等侵害が成立しないことは明らかである。
エ本件特許１の無効理由の有無（争点３－１）
（被告の主張）
（ア）無効理由１－１（新規性の欠如）について
ａ原告日環エンジニアリングが，本件出願１の前に梨北農業協同組合に販売し，                所在の「たかね有機センター」に納入設置された「ＫＳコンポ醗酵ロータリーマシンＫＳ７－１２型」装置（以下「本件ＫＳ７－１２」といい，これに係る発明を「ＫＳ７－１２発明」という。）は，発酵槽に撹拌機を備え付けたオープン式撹拌機として製造・販売されたものであることは明らかであり，ＫＳ７－１２発明は，「投入堆積発酵処理」する面域を有し，「オープン式発酵槽」に該当するものといえる。
このことは，本件ＫＳ７－１２に係る「埼玉式ＫＳコンポ取扱説明書」（乙２４。以下「本件取扱説明書」という。）において，「§１．発酵の手引き§１一２．作業手順」に「発酵槽」との記載，「発酵状況を確認」，「発酵状況の具合を見ながら」との記載があり，また，「§１－３．堆肥取り出し」には，「１）発酵槽内の堆肥の堆積高が・・・」，「３）・・・発酵基盤（種糞）を残しておくことによって次回以降の［散布→発酵］を速やかに進めるためです」との記載があり，さらに，「§２－１．特徴と仕様」に，「１）特徴ＫＳコンボオープン型は，ロータリー式撹拌機を用いた，従来のエンドレス発酵槽方式と全く同じ性能を有しております。直線往復型は，エンドレスタイプに比べ発酵槽の幅が半分程度となり，・・・」，「［主な特徴］①    発酵槽の両端で，・・・発酵槽内に糞を長期間滞留・・・②好気性発酵は・・・本装置は・・・好気性発酵を維持促進します。③高温発酵による処理と・・・」との記載があることからも明らかである。そして，本件取扱説明書のタイトルは，「埼玉式ＫＳ『コンポ』取扱説明書」とされており，このコンポは，コンポスト（compost）の略であって，元々は「堆肥」の英訳であるが，我が国においては，生ゴミから堆肥を作る商品（バケツ状の形態であり，家庭において生ゴミを堆肥化するために用いられる。）の名称として広く用いられていることから明らかなとおり，発酵作用を利用して堆肥を製造する装置の名称としても一般化していることにも裏付けられる。
ｂ本件訂正発明２の構成要件Ａ２「経時的に」について，原判決のように「有機質廃物の投入堆積及び発酵処理がそれぞれ２日以上にわたって複数回に分けて順次行われることを意味するものと解される。」と解釈した場合，被処理物を「経時的」投入堆積発酵を可能とする装置の構成とは，「単一の発酵槽内を複数の区画に概念的に区分けし，各概念的区画について，独立して投入堆積発酵ができる大きさを有する発酵槽を備えること」と解釈すべきである。そして，本件明細書１の段落【０００８】からすれば，ＫＳ７－１２発明は，「日を改めた投入堆積発酵処理」，すなわち「経時的に」処理することが可能な構成を有していることが明らかである。また，本件取扱説明書の「§１－３．堆肥の取り出し」の「２）取り出す時期になったら下図の仕上げ部分には生糞は散布しないでください。」との記載や図を見れば，発酵槽における上記「取り出す堆肥」（取り出す時期になった堆肥）が堆積された部分（撹拌機右側の斜線部分）が「仕上げ部分」であり，上記記載が，仕上げ部分以外の部分に生糞を散布することを示唆していることは明らかである。
したがって，ＫＳ７－１２発明は，投入堆積を経時的に行うことが説明されている。


ｃ原判決は，本件ＫＳ７－１２の納入先である梨北農業協同組合が，本件ＫＳ７－１２において発酵処理をしていなかったことを理由として，本件ＫＳ７－１２が本件発明１の構成要件を充足しないと判断しているが，物の発明と引用例が一致するか否かの認定は，当該発明の客観的構成と当該引用例の客観的構成が一致するか否かによって行われなければならない。原判決の認定論理は，物の発明における構成要件該当性を，引用例が完成されて譲渡された後における，利用者である「たかね有機センター」での利用方法によって判断するというものであって，およそ「物」の発明であることと矛盾する論理である。さらに，原判決のように考えるのであれば，イ号装置及びロ号装置が，本件発明１を充足しているというためには，イ号装置及びロ号装置において実際に発酵処理をしていることが必要となるはずである。ところが，原判決は，これらの装置における発酵処理の有無について認定しないまま，イ号装置及びロ号装置が本件発明１の技術的範囲に属すると判示しており，論理が矛盾している。
（イ）無効理由１－２（進歩性の欠如）について
ａ原判決は，「経時的に投入」可能な構成は，本件ＫＳ７－１２に係る発明における面域を広げることと同義であるとはいえないとするが，本件ＫＳ７－１２と本件発明１の客観的構成は同一であり，異なる点があるとすれば，面域の広さとしか考えられない。また，原判決は，具体的にどのような客観的な構成が相違点なのか明らかにしておらず，理由不備の違法がある。ｂ乙６２及び乙Ａ１７に示されるように，出願時，当業者にとって，混合と発酵を同じ槽で行う方式は周知技術であった上，発酵の滞留日数を十分取るために発酵槽の長さを延長するといった手段も周知技術であった。よって，本件ＫＳ７－１２の面域をその長さ方向に拡張して，その拡張した面域において糞尿等の発酵処理を行うことは，当業者にとって容易であったことは明らかである。
ｃ本件出願１の当時，当業者にとって，発酵処理装置に，経時的に被処理物を投入堆積させて処理を行うことは周知技術であった上，本件取扱説明書には，経時的に投入堆積処理する使用方法が開示されている。また，有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する構成はもとより，所望の個所から被処理物の投入堆積と発酵済みの堆肥の取り出しを行う構成についても，その構成自体は本件出願１の前から周知である（例えば乙Ａ１７，１８，２１）。したがって，このような構成が仮に本件ＫＳ７－１２によって公知であるといえないとしても，想到することに格別の困難性はない。
よって，本件ＫＳ７－１２の面域において糞尿等を「経時的に投入堆積発酵処理」することは，当業者にとって容易であったことは明らかである。
（原告らの主張）
（ア）無効理由１－１（新規性の欠如）に対し
本件発明１のロータリー式撹拌機は，槽あるいは面域の中を直線的に往復動する撹拌機械であるところ，この直線的に移動する撹拌機械を用いて堆肥を製造する技術として，本件出願１の前は，槽の長手方向の一方に投入口，反対側の他方に取出口をそれぞれ配置することが専らであった。この技術背景の中において，本件発明１は，ａ）長さ方向の１側に長尺壁があるが，その他側は開放した大容積のオープン式発酵槽を用いることにより，開放側面の所望の個所から被処理物の投入と，発酵済みの堆肥の取り出しを行うようにしたこと，ｂ）発酵槽は，既に投入した堆積物が面域に残っている状況で，その面域の他の部分に（すなわち，既に投入した堆積物がない部分に）被処理物を投入することができるだけの大容積なものとし，複数の面域部分で発酵処理を行うようにしたこと，に技術的特徴を備えるものである。したがって，このような技術的特徴の有無を検討の上で，本件ＫＳ７－１２の面域は，本件発明１は，「オープン式発酵槽」に該当せず，「経時的に投入発酵堆積処理する面域」に該当しないとした原判決は正当である。
（イ）無効理由１－２（進歩性の欠如）に対し
ＫＳ７－１２発明と本件発明１とが，面域の広さのみで相違するとの被告の主張は，発明が技術的思想であることを忘れた論理であり，本件発明１には，上記ａ），ｂ）の技術的特徴があることから，相違点が上記にとどまるものではないことが明らかである。
乙６２及び乙Ａ１７を根拠とする被告の動機付けに関する主張は，槽の長さ方向とは直交する方向にジグザグ移動するような，タイプが異なる攪拌機と無理に結び付ける論理であり，失当である。
オ原告らの損害の発生及び被告が賠償すべき原告らの損害額（争点５）
（原告らの主張）
（ア）算定の基礎とすべき原告の利益額について
原判決は，原告日環エンジニアリングの納入実績１２件のうち９件分を採用して，特許法１０２条１項の算定の根拠としたが，除外された３件をも含めて算定の基礎とすべきである。この３件分を入れると，以下のとおりとなる。・９件分合計          金８１，１５６，３５７円
・３件分（追加分）合計金５７，８６０，７２８円
以上１２件分合計      金１３９，０１７，０８５円上記１２件の平均利益額金１１，５８４，７５７円以上をもとに，単位数量当たりの利益額に被告の実績台数２基を乗ずる。金１１，５８４，７５７円×２＝２３，１６９，５１４円となる。（イ）本件訂正発明２の侵害に基づく損害額について後記の被告の主張（イ）は争う。
本件訂正発明２のＶ字状の掬い上げ部材及びロ号装置の半円状の掬い上げ部材は，それぞれの物件において必須の構成，構造のものであり，これにより販売促進効果が認められるものである。
（被告の主張）
（ア）算定の基礎とすべき原告の利益額について
争う。
（イ）本件訂正発明２の侵害に基づく損害額について前記争点３－１において述べたとおり，本件特許１は無効である。そして，本件発明１と本件訂正発明２の相違部分であるＶ字型掬い上げ部材については，原告日環エンジニアリングのホームページ（乙６８）に「撹拌爪の部分的な交換も可能」，「異物混入により一本だけ損傷しても簡単に交換可能」と記載され，かつ，本件発明１，本件改良発明及び本件訂正発明２に係る３種類の掬い上げ部材が併記されており，本件訂正発明２は，本件発明１として完成したオープン式発酵装置について，後日，一部の掬い上げ部材をＶ字型に変更することにより，本件訂正発明２になるという関係がある。


したがって，本件特許１が無効とされる場合に，損害を算定するに当たっては，以下の点を考慮すべきである。
ａ特許法１０２条１項に基づく損害について
特許法１０２条１項の「その侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，上記のホームページの記載でいうところの，「オープン式発酵撹拌機撹拌爪」であり，オープン式発酵装置全体ではない。したがって，ロ号装置による本件特許権２の侵害による損害は，掬い上げ部材に関する部分に限定すべきである。
ｂ特許法１０２条２項に基づく損害について
乙６６のとおり，増田牧場にロ号装置が納入された当初は，半円状の掬い上げ部材がない状態で納入されており，その時点で取引は完了している。当初納入されたロ号装置について見れば，本件特許権２の侵害は認められないため，本件特許１が無効であれば，当初の納入行為は何ら違法ではなく（特許権侵害がない。），後から掬い上げ部材を交換したからといって，遡って当初の納入行為まで含めて損害額を算定することは許されない。
よって，増田牧場に納入されたロ号装置について，特許法１０２条２項により損害額を推定する場合，掬い上げ部材の交換による被告の利益を推定額とすべきである。
なお，被告は，半円状の掬い上げ部材１本当たり，約２０００円の製作費用を要したが（乙６６），半円状の掬い上げ部材の交換それ自体で売上は上げていない。
ｃ寄与度について
上記のとおり，本件特許１が無効であれば，本件訂正発明２は，実質的にはＶ字状の掬い上げ部材のみにかかる発明である。
特許部分が製品の一部である場合には，損害額の認定において，当該特許部分の「寄与度」を勘案して損害額を認定すべきものであり，本件特許権２については，寄与度を勘案するに当たり，以下の事情を考慮すべきである。①半円状のロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，ロータリー式撹拌機に不可欠な構造ではなく，当該掬い上げ部材がなくとも（Ｔ字型掬い上げ部材のみ装着があっても），完成品であり使用が可能であること（現に増田牧場には，半円状の掬い上げ部材がない状態で納入され，使用されていた。）。
②ロ号装置については，増田牧場へ納入後に，半円状に変更されているとの経緯から，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄへの変更は，当初の販売行為に何ら影響がなく，販売促進効果が認められないこと。
③原告日環エンジニアリングのホームページには，「オープン式発酵装置の１０大特長」（乙６８）が記載されているが，そこには，掬い上げ部材の形状についての記載はなく，本件特許権２によるロータリー式発酵処理装置の販売促進効果が認められないこと。
④増田牧場所在の物件の原価は４２６万２１９３円（乙３５）であるところ，半円状のロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄの原価は２０００円×５本の１万円であり，掬い上げ部材交換後のロ号装置全体の原価において，当該掬い上げ部材が占める割合は０．２％にすぎないこと。
⑤大木牧場所在の物件の原価は４４８万１２２４円（乙第４６号証）であるところ，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄの原価は２０００円×５の１万円であり，ロ号装置全体の原価において当該掬い上げ部材が占める割合は０．２％にすぎないこと。
上記諸事情を考慮すれば，仮にロ号装置について本件特許権２の侵害が認められるとしても，その損害額は寄与度を考慮して，装置全体に関する損害額から９９．８％を減額すべきものである。
カ原告日環エンジニアリングによる均等侵害の主張が時機に後れた攻撃防
御方法となるか（争点６―１）
（被告の主張）
被告は，平成２２年８月１３日付け準備書面において，ロ号装置の掬い上げ部材の形状が半円状であり，構成要件Ｆ２を充足しない旨を明らかにしたことから，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄの形状が構成要件Ｆ２を充足するか否かが争点となることは明らかとなっており，原告日環エンジニアリングは，それ以降，平成２４年１２月６日に結審するまでの約２年４カ月間，いつでも均等侵害の主張をすることができた。したがって，原告日環エンジニアリングの均等侵害の主張が，原告日環エンジニアリングの「重大な過失」によって後れたものであることは明らかである。そして，原告日環エンジニアリングによる均等侵害の主張がなければ，当審の審理は，平成２５年５月２３日の弁論期日で終結していたものであり，これにより，訴訟の完結が遅延したものである。なお，本件で原審における訴訟手続が遅延したのは，原告らが，請求原因を明確にせず，被告及び裁判所から１年間にわたり請求原因の補充を促され続けたからであり，訴訟が不当に遅延している。
（原告日環エンジニアリングの主張）
被告の主張する時機に後れた攻撃防御方法としての却下の要件は，いずれも満たさない。第２審における早い時期における均等侵害の主張は，しばしば実例が見受けられるところであり，許されるものである。
キ被告による損害に関する主張が時機に後れた攻撃防御方法となるか（争点６－２）
（原告らの主張）
被告の損害論に関する反論は，平成２５年１０月４日付け準備書面(2)で主張されたものであり，具体的証拠（書証，物証）の取調べを伴うから，本件訴訟の審理に著しく影響することは明らかである。
本件訴訟は，上記主張の時点で，既に結審に近い段階であり，被告の損害論追加主張は，控訴理由書にも全く言及されておらず，この段階での新たな主張は，明らかに時機後れの主張といえるものである。
（被告の主張）
原審において，本件特許２の文言侵害の成否が争われ，平成２４年３月５日の弁論準備手続期日において，本件特許２について，裁判所から，「パドル先端部の形状について，ロ号装置について『一対』『二枚』『板状』『傾斜』が認められないため非充足」との心証が示されている。
平成２４年３月５日の弁論準備手続の次の期日から，損害論の主張立証がなされているが，本件特許２については，文言侵害が成立しないことが明らかとなっていたため，被告は，本件特許２についての損害論について，一切主張立証を行っていない。被告が，上記準備書面において，本件特許２についての損害論を主張したのは，原告日環エンジニアリングが，控訴審段階になって本件特許２についての均等侵害を新たに主張したためである。
よって，被告の損害に関する主張が時機に後れた攻撃防御方法となることはない。
第３当裁判所の判断
１争点１（イ号装置及びロ号装置についての本件発明１の技術的範囲の属否）
について


原判決７２頁１１行目末尾に改行の上，以下を加えるほかは，原判決第４，１項（４９頁４行目から７５頁５行目まで）記載のとおりである。「さらに，被告は，原告キシエンジニアリングが，本件特許１についての平成１４年１１月１３日付け拒絶理由通知（乙４）に対する平成１５年１月２０日付け意見書（乙３）において，本件発明１の床面上を走行する車輪はその他の構造が不要である点で引用文献２（乙５）及び３（乙６）とは異なると応答しているところ，上記拒絶理由通知で指摘された引用文献２の案内輪は，レール上を走行するものであることに照らすと，上記意見書において，「その他の構造」と述べたものには，レールも含むと解するのが妥当であり，その結果，「床面上」には，「床面に敷設されたレール上」を含まないと主張する。
しかし，前記のとおり，原告キシエンジニアリングは，上記拒絶理由通知に示された引用文献２及び３において，攪拌機は，外周壁の形状に沿って，長楕円状又は円状に走行するため，外周壁の外面を走行する案内輪１７（引用文献２）又は外壁面に向かう誘導車輪５（引用文献３）を必要とするのに対し，本件発明１では，車輪が長尺開放側面に沿って直線走行する走行形態のため，案内輪や誘導車輪が不要であることを述べたものにすぎない。また，引用文献２によれば，案内輪は，案内レールに沿って転動するものの，攪拌機を搭載して走行するものではなく，本件発明１の攪拌機を具備した台車の「車輪」に相当するのは，レール上を走行せず，直接床面上を走行する「走行輪」である。したがって，被告の上記主張は採用できない。」
２争点２－１（本件訂正発明２の文言侵害の成否（ロ号装置が構成要件Ｃ２及びＦ２を充足するか。）
原判決を以下の(1)のとおり補正し，(2)のとおり，当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決第４，２項(1)（７５頁７行目から９３頁１４行目まで）記載のとおりである。
(1)補正
ア原判決第４，２項(1)（７５頁７行目から９３頁１４行目まで）中，「本件発明２」を「本件訂正発明２」と改め，「本件明細書２」を「本件訂正明細書２」と改める。
イ原判決７５頁９行目「及びＨ２」を「，Ｈ２，Ｘ及びＹ」と改める。ウ原判決７５頁１２行目「構成であるから」を「構成であり，本件訂正明細書２には，前記の本件明細書１における摘記部分と同様の記載がなされているものであるから」と改める。
エ原判決８６頁１２行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「（ｈ）『尚，該板状の掬い上げ部材５ｃ１及び５ｃ２の傾斜角度は，図示の例では，回転軸５ａの中心軸線に対し２０°傾斜せしめたものを示したが，一般に１０°～８０°の範囲が採用できる。』（段落【００１５】）」オ原判決８６頁１３行目，９０頁５行目「（ｈ）」を「（ｉ）」と改める。
(2)当審における主張に対する判断
原告日環エンジニアリングは，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材における「２枚の板状の部材を傾斜させて配置」するという技術的事項は，①掬い上げ部材は，往動時の放散を防ぐための部分（２枚の板状の部材の一方）と，復動時の放散を防ぐための部材（２枚の板状の部材の他方）とを備え，しかも，両部分は互いに対称的な配置あるいは構成であること，②「傾斜」は放散を防止するための傾斜であり，その傾斜角度は，特定の傾斜角度でなければならないというものではないこと，という２つの技術的意義を有するところ，この側面からすれば，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，これらの技術的意義のいずれも充足しており，本件回動式パドルを技術的に考慮すれば，「Ｖ字型」あるいは「ハの字型」の形状の掬い上げ部材と，「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成された」掬い上げ部材１０５ｄとは，構造上及びその作用効果からみて，技術的には実質的に同じものである旨主張する。しかし，構成要件該当性は，特許請求の範囲に記載された発明特定事項に基づいてなされるべきものであるところ，上記主張は，本件訂正発明２の特許請求の範囲に記載された発明特定事項に基づくものではなく，技術的意義を考慮するという観点から実質的にはこれを拡張するものであるから，採用することはできない。３争点２－２（本件訂正発明２の均等侵害の成否）について前記のとおり，ロ号装置が，本件訂正発明２の構成要件Ａ２，Ｂ２，Ｄ２，Ｅ２，Ｈ２，Ｘ及びＹを充足することは，当事者間に争いがなく，構成要件Ｃ２を充足することは前記２において述べたとおりであるから，結局，構成要件Ｆ２のみを充足しないことになる。
そこで，ロ号装置の構成が，本件訂正発明２と均等なものとして，本件訂正発明２の技術的範囲に属するといえるかどうかについて，検討する。その判断に当たっては，特許請求の範囲に記載された構成中に特許権侵害訴訟の対象とされた製品と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②上記部分を当該製品におけるものと置き換えても特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③そのように置き換えることに当業者が当該製品の製造時点において容易に想到することができたものであり，④当該製品が特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考することができたものではなく，かつ，⑤当該製品が特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，当該製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解すべきである（最高裁平成６年(ｵ)第１０８３号平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
(1)本質的部分（第１要件）について
ア相違点について


本件訂正発明２は，訂正後の請求項１の従属項であって，請求項１を引用しているところ，本件訂正発明２の構成要件Ｆ２における「該長杆の先端に，前後一対の板状の掬い上げ部材が夫々台車の走行方向に対し斜めに交叉し且つ内側に向けられて配設された請求項１に記載のパドル」にいう「前後一対の板状の掬い上げ部材」は，「２枚の板状の掬い上げ部材」（請求項１）と同義であるから，構成要件Ｆ２の「パドル」の「掬い上げ部材」は，２枚の板状の部材を構成に有するものである。そして，２枚の板状の部材を構成に有する「掬い上げ部材」が「夫々台車の走行方向に対し斜めに交叉し且つ内側に向けられて配設」された構成（構成要件Ｆ２）は，２枚の板状の部材が「前後に且つ前後方向に対し傾斜させて配置し，その前側の傾斜板の外面は斜め１側前方を向き，その後側の傾斜板の外面は斜め１側後方を向くように配向せしめて配設」された構成（請求項１）と同義であるから，２枚の板状の部材は傾斜させて配置され，それぞれの板状の部材（傾斜板）の外面が内側を向くように配設されたものである。
一方，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，原判決添付別紙物件目録２の図５のとおり，半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたものであって，２枚の板状の部材を構成に有するものではない。
そうすると，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材が「２枚の板状の部材を傾斜させて配置されるもの」であるのに対し，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたもの」である点が相違することになる。
イ本件訂正発明２の本質的部分について
（ア）本件訂正発明２について
本件訂正明細書２によれば，本件訂正発明２について，以下のとおり認められる。本件発明１のオープン式発酵処理装置においては，そのロータリー式撹拌機５の回転軸５ａの周面にその軸方向に配設したすべてのパドル５ｂ，５ｂを，その各長杆５ｂ１の先端に，該台車６の走行方向に対し直交して長矩形の板状の掬い上げ部材５ｃを取り付けたパドルで構成したものであるので，台車６の往復動走行に伴いロータリー式撹拌機５を正転及び逆転させ，掬い上げ部材５ｃ，５ｃを長尺開放側面２に形成したオープン式発酵槽１内の有機質廃物の堆積物Ｔを往復動撹拌するのに用いて，その往復動撹拌を繰り返す場合に，①オープン式発酵槽１の長尺開放側面２側において堆積物Ｔの開放端面側が外方に拡散が増大するとともに堆積物Ｔの高さが低くなる傾向があり，当初の好ましい高さで安定良好な高温発酵が得られない不都合を生じ，さらに，②その堆積物Ｔの崩れは，長尺開放側面２側の床面を走行する台車６の車輪４の軌道上にも達し，円滑な走行を阻害し，外方へ崩れた拡散分を人手によりスコップなどで掬い上げ，堆積物の頂面へ積み上げる面倒な作業を要するなどの不都合を生ずることが判明した。そこで，改良発明として，該オープン式発酵槽の該長尺開放側面側に位置する該回転軸の外端から少なくとも１本ないし数本のパドルは，その長杆の先端杆部を回動自在とし，その先端に内側と外側で面積を異にする板状の掬い上げ部材を所定角度範囲回動自在に取り付け，該台車の往復動走行時に，正又は逆回転する回転軸に伴い正又は逆回転する板状の掬い上げ部材により堆積物を掬い上げる際に，該板状の掬い上げ部材の内側板部は外側板部より大きい堆積物の負荷を受けて，該板状の掬い上げ部材は，常に内側に向いて所定角度回動し，堆積物の掬い上げが行われるようにした本件回動式パドルに構成する一方，その他の残る各パドルは，本件特許１で用いたと同じ通常の固定式パドルに構成したことを特徴とするオープン式発酵処理装置を提示した。しかし，本件改良発明においても，回動式パドルとするため多くの組立て構成部材を要し，しかも，比較的複雑な組立て作業と構成を要し，その製作が比較的面倒であり，かつ，製作コストの増大をもたらすなどの問題を有することが判明した（段落【０００２】）。そこで，本件訂正発明２は，構成部品を少なくし，通常の固定式パドルと同様に構造が簡単で，かつ，製作コストを減少でき，軽量な固定式パドルの開発と，これを組み込んで軽量，かつ構造が簡単で製造コストの安価なロータリー式撹拌機を具備し，前記改良発明の目的と同様の目的を達成するオープン式発酵処理装置を提供することを目的とし，上記課題を解決するための手段として，ロータリー式発酵処理装置のパドルのうち，該オープン式発酵槽の該長尺開放側面側に位置する該回転軸の外端から少なくとも１本ないし数本のパドルは，前後一対の板状の掬い上げ部材がそれぞれ台車の走行方向に対し斜めに交叉しかつ内側に向けられたパドル，すなわち，長杆の先端に，２枚の板状の掬い上げ部材を前後にかつ前後方向に対し傾斜させて配置し，その前側の傾斜板の外面は斜め１側前方を向き，その後側の傾斜板の外面は斜め１側後方を向くように配向せしめて配設したパドルからなり，その他の残る各パドルは，長杆の先端に，該台車の走行方向に対し直交して板状の掬い上げ部材を取り付けたパドルからなる構成を採用した（段落【０００３】，【０００４】）。
上記構成を採用したことにより，台車を往復動走行させ，該ロータリー式撹拌機で堆積物を往復動撹拌とした場合，その堆積物の外端部に位置するパドルの掬い上げ部材により，往動走行時にはその前側の傾斜板により，復動走行時には，その後側の傾斜板により，常にそれぞれ対応する前方の堆積物を内側に向け掬い上げることができ，堆積物の外側への掬い上げ時の拡散，崩れなどの不都合を解消でき，また，オープン式発酵処理装置に具備するロータリー式撹拌機に回動式パドルを用いた場合に比し，容易かつ安価にかつ軽量に構成できるとともに，稼動時の消費電力の低減をもたらすとの効果を奏するものである（段落【０００９】，【００１０】，【００２８】）。
（イ）本件訂正発明２の掬い上げ部材について


さらに，掬い上げ部材について，本件訂正明細書２には，「尚，該板状の掬い上げ部材５ｃ１及び５ｃ２の傾斜角度は，図示の例では，回転軸５ａの中心軸線に対し２０°傾斜せしめたものを示したが，一般に１０°～８０°の範囲が採用できる。」（段落【００１５】）と記載されているから，回転軸５ａの中心軸線に対して１０°～８０°の傾斜があれば足り，その傾斜角は一定でなければならないものではない。すなわち，回転軸５ａの中心軸線に対する角度が小さくなればなるほど，走行方向に対し直交する長矩形の板状で構成される従来の掬い上げ部材に近いものとなり，掬い上げの効果は大きくなる一方，堆積物の外側への拡散が増大するが，回転軸５ａの中心軸に対する角度が大きくなると，掬い上げの効果は小さくなるが外側への拡散を防止できることとなるものと推測されるところ，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材において，これらの角度は適宜選択できるものとなっているから，Ｖ字状のみに限定されず，より頂点への角度が緩やかな逆への字状のもの等も含まれる。また，段落【０００６】には，「本発明のパドルの変形例として，図５に示すようなパドル５ｂ″に構成しても良い。すなわち，先の実施例のそのＶ字状の傾斜板５ｃ１及び５ｃ２の一端部を当接し，互いに直接溶接する代わりに，その両傾斜板５ｃ１及び５ｃ２の一端部間を適当な距離離隔し，そのスペース内に板状などの補強梁５ｊを介在させ，その両端部を傾斜板５ｃ１及び５ｃ２の一端部とを溶接し，その前後一対の板状の掬い上げ板部５ｃ１及び５ｃ２はハの字状に対称的に傾斜した傾斜板に構成しても良い。」との記載もあり，必ずしもＶ字状の掬い上げ部材に限られるものではないことが明らかである。さらに，段落【０００９】には，「また，その本発明のパドル５ｂ′の夫々の傾斜板５ｃ１及び５Ｃ２は長矩形状とし，同一形状，寸法であることが一般であり好ましく，また，通常のパドル５ｂの板状掬い上げ部材５ｃと同一形状，寸法であることが一般であるが，これに限定する必要はない。また，その各傾斜板５ｃ１及び５Ｃ２の長さ又は高さ寸法は所望に設定される。」と記載され，しかも，本件発明１の掬い上げ部材について，本件明細書１の段落【０００５】に「その先端には堆積物を掬い上げる板状，爪状などの掬い上げ部材５ｃを有し，その回転により堆積物の撹拌とその正転，逆転による往復動撹拌を行う作用を有する。」と記載されているから，堆積物を掬い上げるための形状も，平面な「板状」に限られるものではない。
（ウ）以上に照らせば，堆積物の外側への掬い上げ時の拡散，崩れなどの不都合を解消するために，前後一対の板状の掬い上げ部材が，それぞれ回転軸の軸方向に対し所定角度内側（オープン式発酵槽の長尺壁の方向）を向くようにし，掬い上げ部材の内側に向いて傾斜した部材の外側が，その前方に堆積する堆積物の長尺開放面側の外端堆積部に当接し，斜め内側に向けてこれを掬い上げるよう，傾斜板を所定角度内側に向けて配置したことが，本件訂正発明２を基礎付ける特徴的部分であると認められる。
そして，本件訂正発明２の攪拌機は，往復動走行に伴って正又は逆回転するものであることから，掬い上げ部が外端堆積部に当接する場合は，回転軸に直交する前後方向のいずれの場合もあり得ることから，そのいずれの場合においても，堆積物を掬い上げる必要があり，そのために，掬い上げ部材を前後にかつ前後方向に対し傾斜させて配置し，その前側の傾斜板の外面は斜め１側前方を向き，その後側の傾斜板の外面は斜め１側後方を向くように配向させて配設されたものと認められる。そうすると，掬い上げ部材が前後の両方向に傾斜されて配置されるとの構成も，本件訂正発明２を基礎付ける特徴的部分であるといえる。これに対して，本件訂正明細書２には，掬い上げ部材が２枚であることの技術的意義は，何ら記載されておらず，前記のとおり，傾斜板の外面が正又は逆回転時のそれぞれにおいて，外端堆積部に当接することが重要であるから，本件発明２の掬い上げ部材が２枚で構成されることに格別の技術的意義があるとはいえず，本件訂正明細書２に記載されるように２枚の部材を直接溶接してＶ字状を形成することと，１枚の部材を折曲してＶ字状を形成することとの間に技術的相違はないから，この点は本質的部分であるとはいえない。また，前記のとおり，前後に傾斜させる角度が，回転軸５ａの中心軸線に対して１０°～８０°の角度であればよく，逆への字状が含まれることや，掬い上げる部材としても，平面な板状に限定されず，外端堆積部に当接して内側に掬い上げることができればよいことに照らすと，掬い上げ部材が，平面な板状で構成されていることも，本質的部分であるとはいえない。そうすると，上記アで述べた，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材が「２枚の板状の部材を傾斜させて配置されるもの」に対し，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，「半円弧状の形状を有する１枚の部材から構成されたもの」であるとの相違点は，本質的部分に係るものであるということはできない。
(2)置換可能性（第２要件）について


前記(1)に述べたことからすれば，本件訂正発明２は，パドルの先端に設けられた前後一対の掬い上げ部材が，それぞれ所定角度内側（オープン式発酵槽の長尺壁の方向）を向くように配設されるとの構成によって，往復動走行に伴って正又は逆回転する場合のいずれであっても，外端堆積部に当接する側の掬い上げ部材の外面が作用して，堆積物に当接して堆積物を常に内側（長尺壁側）に向かって掬い上げることにより，堆積物の外側への掬い上げ時の拡散，崩れなどを防いで，床面を走行する台車の車輪の軌道上に堆肥が達し，円滑な走行を阻害し，その外方へ崩れた拡散分を人手によりスコップなどで掬い上げ，堆積物の頂面へ積み上げる面倒な作業を要するなどの不都合を解消できるというものである。他方，原判決添付別紙物件目録２によれば，ロ号装置は，台車１０６の脚部１１３に近い側に位置する撹拌機１０５の回転軸１０５ａの周面に設けられたパドル１０５ｂの先端の掬い上げ部材１０５ｄが，同目録記載の図５に示すような半円弧状の形状を有し，その半円弧状部が図４に示すように，円弧の開口部が長尺開放面側を向くように取り付けられた構成を備えており，回転軸は一方向とその反対方向に回転可能な構成，すなわち，回転軸に対して正又は逆回転可能な構成を備えている。そして，この構成を採用したことにより，往復動走行に伴って正又は逆回転する場合のいずれであっても，外端堆積部に当接する側の１／４円弧状部分の外面が作用して，堆積物に当接して堆積物を常に内側（長尺壁側）に向かって掬い上げることができるものであり，被告が認めるとおり，堆積部に半円弧状部の外側が当接し，長尺壁の側に堆肥を寄せ，レールへの堆肥の崩れ落ちを避けるという効果を有するもの（乙６６）であるから，本件訂正発明２と同様に，堆積物の外側への掬い上げ時の拡散，崩れなどの不都合を解消するものである。また，オープン式発酵処理装置が具備するロータリー式撹拌機に回動式パドルを用いた場合に比し，容易かつ安価にかつ軽量に構成できるとともに，稼動時の消費電力の低減をもたらすという効果が得られるものと認められる。
したがって，本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材とロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄとの作用効果は同一であると認められる。
これに対し，被告は，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄは，被処理物を掬い上げないようにあえて平面部分をなくし，被処理物を保持せず逃がすようにしたものであるから，被処理物を放り投げる本訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材とは異なるものであると主張する。
しかし，本件訂正発明２の「掬い上げ」について，本件訂正発明２の請求項及び本件訂正明細書２の「発明の詳細な説明」のいずれにおいても，堆積物を保持して放り投げることまでの作用を有するものであるとの特定はなされていない。そして，前記に述べたように，回転軸に対する傾斜板の角度として１０°～８０°の範囲が想定されているところ，回転軸に対する傾斜板の角度を８０°とした場合には，掬い上げ部の板状部分は，堆積部に対して正面から（走行方向に対して直交するように）当接しないものとなるから，堆積物を保持するという効果は，その角度を１０°とした場合に比して相当弱まるものであると推測され，前記のとおり，本件訂正発明２は，そのような場合をも包摂しているものである。また，当接した堆積物がどの程度放り投げられるか，という点については，回転軸の回転速度や堆積物の状態なども影響するものである。したがって，堆積物を保持して放り投げる効果を奏するか否かは，置換可能性についての判断を左右するものではない。また，被告は，「掬い上げ」のためには，掬い上げ部材の作用面が湾曲していない平面であることが必要である旨主張する。
しかし，前記のとおり，本件訂正明細書２の段落【０００９】には，掬い上げ部材の形状，寸法が限定されるものでないことが記載され，本件明細書１の段落【０００５】には，掬い上げ部材の形状について，「その先端には堆積物を掬い上げる板状，爪状などの掬い上げ部材」として，堆積物を掬い上げるための形状として，「板状」に限られない旨記載されていることや，原告らによる実験（甲１３，１４，１８～２１）によれば（当該実験によって用いられた半円弧状の部材がロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄと同一形状であるかどうかは措くとしても），少なくとも写真上，湾曲していることが明らかな掬い上げ部材であれば，堆積物を掬い上げることができると認められることに照らすと，被告の上記主張は採用できない。
(3)置換容易性（第３要件）について
本件訂正発明２のＶ字型掬い上げ部材とロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄとは，前記のとおり，本件訂正発明２の掬い上げ部材が２枚の板状であるのに対して，ロ号装置の掬い上げ部材が１枚の半円弧状である点で相違するものである。そして，前記のとおり，掬い上げ部材が２枚であることに格別の技術的意義があるともいえない。そうすると，本件訂正明細書２に開示される２枚の板状の部材を溶接してＶ字型を構成する実施例に直面した当業者において，１枚の部材を折り曲げて構成することは容易に着想することであり，さらに，本件訂正発明２における掬い上げ部材の傾斜角度が広範なものであることに照らせば，１枚の板を折り曲げて湾曲させ，Ｖ字状あるいは逆への字状等に代えて半円弧状とすることも，当業者であれば，必要に応じて適宜なし得る設計変更にすぎない。
(4)容易推考性（第４要件）及び意識的除外（第５要件）について後記の判示のとおり，本件訂正発明２は，その出願時における公知技術から当業者が容易に想到し得たものではないから，本件訂正発明２の２枚の板状からなるＶ字型の掬い上げ部材を１枚の半円弧状にしたにすぎないロ号装置について，当業者が容易に推考できたものとはいえない。
また，本件において，Ａが，ロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄの構成を意識的に除外したという事情はない。
(5)以上からすれば，本件訂正発明２の２枚の板状の掬い上げ部材をロ号装置の掬い上げ部材１０５ｄの１枚の半円弧状に置換したとしても，ロ号装置の構成は，本訂正発明２と均等なものとして，本件訂正発明２の技術的範囲に属すると認められる。
４争点３－１（本件特許１についての無効理由の有無）について


(1)本件発明１について
本件明細書１によれば，本件発明１について，以下のとおり認められる。ア本件発明１は，含有水分を調整された畜糞，汚泥及びその他の所望の種類の有機質廃物からなる被処理物を経時的に投入堆積発酵処理するためのオープン式発酵処理装置並びに発酵処理法に関するものである（段落【０００１】）。従来のピット式発酵処理法は，所望の長尺広幅を存して対向し，かつ，平行する長尺壁を配設し，その平行する長尺壁間に被処理物を経時的に投入堆積するためのピットを形成してなるもので，有機質廃物の投入毎に台車を移動させ，撹拌機によりピット内の堆積物をピットの奥の方に移動させるという煩わしく，非能率な作業に伴い，電力消費量の増大，堆肥生産コストの更なる増大などの不都合をもたらしていた。しかも，堆積物は，投入の都度，撹拌移動されるため，発酵温度が低下し，高温発酵が維持できず，その結果，殺菌，殺虫が不充分となり，良質の堆肥が得られないという不都合が生じていた（段落【０００２】，【０００３】）。そこで，本件発明１は，容易かつ安価なオープン式発酵処理装置と経時的な投入堆積発酵処理作業を容易にし，有機質廃物の高温発酵を保持しながら良好な発酵処理を確保できるオープン式発酵処理法を提供することを目的とし（段落【０００３】），請求項１又は３に記載された構成とすることによって，①有機質廃物を，その長尺開放側面の長さ方向におけるどの位置からでも発酵槽内に投入でき，従来のピット式発酵槽の投入作業における煩わしさと非能率や，大きな消費電力を要するなどの不都合を解消できる，②投入される被処理物を，所望の高さまで堆積することができる，③堆積物のどこからでも必要な個所に水分調整材を長尺開放側面を介して直ちに投入でき，その所望の個所の水分調整を行うことができる，④堆積物をその全幅にわたり一挙に高能率に往復動撹拌を行うことができるとともに，発酵終了後の堆肥は，その投入位置と同じ場所から該長尺開放側面を介して取り出すことができ，その取り出した後の空所に新たな被処理物を直ちに投入できる便利をもたらす，⑤従来のピット式発酵槽に比し，構築が容易かつ安価にできるという効果を奏する。また，請求項２に記載された構成とすることによって，両端に堆積された堆積物の崩れを防止できるという効果を奏する（段落【００２３】）。イそして，本件発明１の「大容積のオープン式発酵槽」は，「有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け」，「その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成」り，「該長尺開放側面を介してその長さ方向の所望の個所から被処理物の投入堆積と発酵済みの堆肥の取り出しを行うようにした」ものである。この「大容積のオープン式発酵槽」について，本件明細書１には，「本発明によれば，このようにオープン式発酵槽１を構成したので，その全長１００メートル，高さ１．５メートルにより囲まれた大容積の内部空間には，極めて大量の各種の有機質廃物から成る被処理物を大量に毎日投入堆積し得られ，その夫々の堆積物が長期間に亘り発酵処理するに足り，而もその長尺の開放側面を介して，その長さ方向の所望の場所に，その被処理物をショベル車により搬送し，投入とその発酵処理済みの堆積物，すなわち，堆肥の取り出しを行うことができるばかりでなく，また，発酵中の多数個所の堆積物のうち，例えば，その中間の所定の個所の堆積物に水分調整材を投入することができるなどの便利をもたらす。」（段落【００１４】），「長尺壁１の長さは，例えば，飼育する家畜の頭数や排出される家畜の生糞を毎日投入堆積し，３０日程度の長期間に亘りその堆積物を発酵処理し，順次取り出し連続的に堆肥を生産するには１００ｍ以上でも差支えないが，一般に３０～１００ｍの範囲で足りる。・・・また，長尺壁や両端壁の高さは，ショベル車で被処理物を１～２ｍの高さまで投入堆積し得られる１～２ｍの範囲とし，一般に，１．５ｍ程度が好ましい。」（段落【０００８】）と記載されている。そうすると，本件発明１の「大容積のオープン式発酵槽」は，大量の各種の有機質廃物からなる被処理物を大量に毎日投入堆積し得られ，そのそれぞれの堆積物が長期間にわたり発酵処理するに足り，しかも，その長尺の開放側面を介して，その長さ方向の所望の場所に，被処理物をショベル車により搬送し，投入とその発酵処理済みの堆積物，すなわち，堆肥の取り出しを行うことができるものであり，既に投入した堆積物が面域に残っている状況で，その面域の他の部分に（すなわち，既に投入した堆積物がない部分に）被処理物を投入することができるだけの大容積なものとし，複数の面域部分で発酵処理を行うようにしたものであるといえる。
(2)本件ＫＳ７－１２の構成等について
証拠（甲５２の１～３，乙７～１１，２３，２４，２８，梨北農業協同組合による平成２２年２月１５日付け，同年５月１４日付け，及び平成２４年１月１３日受付の各調査嘱託結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ア本件ＫＳ７－１２は，原告日環エンジニアリングが平成９年５月３０日ころまでに梨北農業協同組合に対し売却し，                  所在の「たかね有機センター」に，本件取扱説明書とともに納入設置された「ＫＳコンポ醗酵ロータリーマシンＫＳ７－１２型」装置である。たかね有機センターは，北杜市が所有し，その管理を梨北農業協同組合に委託した施設である。原告日環エンジニアリングと梨北農業協同組合との間には，梨北農業協同組合が本件ＫＳ７－１２の内容を第三者に開示してはならない旨の合意はされていない。また，たかね有機センターを訪れた第三者が，本件ＫＳ７－１２の設置箇所を見学し，本件ＫＳ７－１２が使用されている状況を認識することは可能であった。イ本件ＫＳ７－１２に付されたプレートには，「ＫＳコンポ醗酵ロータリーマシン型式    ＫＳ７－１２型製造年月    平成９年３月製造番号    Ｎｏ．８０８号」との記載があり，装置に付されたテープには，「オープン式ＫＳ７－Ｈ１２００型日環エンジニアリング(株)」と記載されている（乙１０）。本件ＫＳ７－１２の設置箇所には，長さ方向の長さ約１５ｍ，幅方向の長さ約７ｍの面域があり，その長さ方向の一方の側に壁があり，その向かい側は，壁のない開放側面となっている。槽の高さは，約１．３ｍで，ピットの高さとしては，上記のとおり「Ｈ１２００」，すなわち，１．２ｍのものと表示されている。（乙２４添付の組立図参照，乙２８の写真１－１～１－４）。


本件ＫＳ７－１２は，上記面域の堆積物をパドルの回転（正転又は逆転）によって撹拌を行うロータリー式撹拌機を横設した台車を備え，上記壁の上端面上に敷設されたレール上を回転走行する車輪と上記開放側面の床面上を回転走行する車輪を備え（乙２８の写真１－１～１－４），上記面域の長さ方向に直線走行することができ，前進・後退を自在にすることができる。
本件ＫＳ７－１２の設置箇所の面域に，その長さ方向の所望の箇所から開放側面を介して糞尿等を投入堆積し，その投入場所と同じ場所からこれを取り出すことが可能である。
(3)本件取扱説明書の記載について
本件取扱説明書（乙２４）には，以下の記載がある。
「§１－１．処理の概要
散布された生ふんは[攪拌機]によって均一な撹拌と切りかえしが行われ下部の発酵機と混合されると同時に，微生物の繁殖に必要な酸素を補給します。これによって散布された生ふんは発酵ふんから発生する発酵熱と自然エネルギー（太陽熱，強制風等）によって予乾され，又生ふんと発酵ふんとの含水率の違いにより水分調整が行われさらに，生糞のみでは不可能だった通気孔を保持させることにより微生物の繁殖条件を整えます。
§１－２．作業手順
１）あらかじめ使用開始前に種糞（オガクズ・モミガラ等）となるものを発酵槽全面に約３０～４０ｃｍ位敷つめる。
※なおこの作業は使用開始時のみです。
２）生糞を散布します。
３）機械操作方法にしたがって動かして下さい。
４）生糞を散布する場合は，既に堆積してある基盤の状態を必ず確認し，水分の多い所には散布しないで下さい。
５）撹拌は冬期（１１月～２月）で１日に２回，夏期は１日１回程度とし，気候，発酵状況を確認して調整して下さい。
６）尿散布については時期によって量が変わります。
堆肥の発酵具合の状況を見ながら散布量・場所を決め，薄く広く散布して下さい。撹拌時に堆肥にホコリが出る程度の水分量になれば散布可能になり最適です。・・・
§１－３．堆肥取り出し
１）発酵槽内の堆肥の堆積高がピットＨ７７０の場合，６０～６５ｃｍ程度（ブロック３段）になったら取り出し開始準備です。
ピットの高さによって堆積高は変わりますが，上面より２０ｃｍ位の堆積高を一応の目度として下さい。
２）取り出す時期になったら下図の仕上げ部分には生糞は散布しないで下さい。３）バケットローダー等で，槽の立上りピット側を５０ｃｍ～１ｍ程度残して取り出すことが望ましい。
これは発酵基盤（種糞）を残しておくことによって次回以降の［散布→発酵]を速やかに進めるためです。
§２．機械の取扱い
§２－１．特長と仕様
１）特長
ＫＳコンポオープン型は，ロータリー式攪拌機を用いた，従来のエンドレス発酵槽方式と全く同じ性能を有しております。
直線往復型は，エンドレスタイプに比べ発酵槽の幅が半分程度となり，敷地面積の小さな場所にも設置できます。しかも，パドル式攪拌により高堆積量の処理が可能です。
［主な特長]
①発酵槽の両端で電気信号を与えることにより，所定の停止位置まで作動し直線往復方式により，発酵槽内に糞を長期間滞留させることが可能であり，・・・③高温発酵（鶏……８０℃前後，豚……７０℃前後，搾乳牛……６０℃前後）による処理と，長期滞留によって二次発酵の恐れの無い良質な完熟堆肥を生産することができ，有機質肥料として土壌回復に大変役立ちます。
・・・」
(4)公知性について
前記(2)の認定事実によれば，本件ＫＳ７－１２は，本件出願１の出願前の平成９年５月３０日ころまでに，原告日環エンジニアリングがその内容について秘密を保持する義務を負わない梨北農業協同組合に販売し，山梨県北杜市が委託したたかね有機センターに，本件取扱説明書とともに納入設置されたことが認められるから，ＫＳ７－１２発明は，上記販売及び納入設置により，本件出願１の出願前に公然知られたものと認められる。
(5)構成要件Ａ１，Ｂ１及びＦ１該当性及び進歩性の有無について本件ＫＳ７－１２が，本件特許１のＣ１，Ｄ１及びＥ１の構成を有すること（ただし，「長尺」，「長尺広幅」，「発酵槽」を除く。）について，原告らは明らかに争うものでない。そこで，本件特許１の上記以外の構成を有するか否か，あるいは進歩性を有するかについて検討する。
アまず，本件ＫＳ７－１２の設置箇所の面域には，その長さ方向の一方の側に壁があり，その向かい側は，壁のない開放側面となっている。そして，本件明細書１の段落【０００３】には，従来技術であるピット式発酵槽に係る構成を示す場合にも，「長尺壁」との文言が用いられていることに照らすと，「長尺」とは，単に長方形における長手方向の辺を指すものとして用いられたにすぎないものと解されるから，ＫＳ７－１２発明は，「面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け」（構成要件Ａ１），「その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る」（構成要件Ｂ１）ものということができる。


イ次に，「有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域」（構成要件Ａ１）にいう「経時的に」については，「経時」とは，一般的に，時間が経過することを意味するものであり，本件明細書１の段落【０００２】において，従来技術であるピット式発酵槽について，「所望の長尺広幅を存して対向し，かつ平行する長尺壁を配設し，その平行する長尺壁間に被処理物を経時的に投入堆積するためのピットを形成して成る」とされており，「経時的」に通常と異なる意義を付与しているものとは考え難い。そして，段落【０００５】，【００１１】【００１５】の記載を見れば，「経時的に」とは「順次」といった意味合いで用いられているにすぎないものと解されることからすれば，「経時的に投入堆積発酵処理する」とは，有機質廃物の投入堆積及び発酵処理が順次行われることを意味するものと認められる。ウそこで，ＫＳ７－１２発明が，「経時的に投入堆積発酵処理する面域」を有する「オープン式発酵処理装置」に該当するか否かについて検討する。前記(3)のとおり，本件取扱説明書によれば，ＫＳ７－１２発明は，高温発酵による処理と長期滞留によって，二次発酵のおそれのない良質な完熟堆肥を生産することができるものであり，攪拌機を発酵槽の所定の停止位置まで作動し，直線往復方式で発酵槽内に糞を長期間滞留させることができ，高堆積量の処理が可能であることなどを特徴とするものであること，発酵槽内の堆肥高が，ピット上面より２０ｃｍ位の堆肥高となると，同書の「§１－３．堆肥取り出し」の２）の図面のハッチングで示された仕上げ部分である堆肥を，開放側面からバケットローダー等で取り出すというものであることが認められる。そして，§１－２．４）の「生糞を散布する場合は，既に堆積してある基盤の状態を必ず確認し，水分の多い所には散布しないで下さい。」との記載，６）の尿散布について，「堆肥の発酵具合の状況を見ながら散布量・場所を決め」との記載に加え，§１－３．「堆肥取り出し」の「２）取り出す時期になったら下図の仕上げ部分には生糞は散布しないで下さい。」との記載及び図面において，取り出す堆肥の場所とは逆方向，すなわち，攪拌機の左側にスペースの存在が示されていることからすれば，発酵槽内の堆肥等の水分量や発酵状況を見ながら，生糞や水分の散布場所を決定することや，堆肥の完成時期が発酵槽の面域の位置によって異なるものであり，異なる時期に生糞や水分等を投入し，また，異なる時期に開放側面から堆肥を取り出すことができること，すなわち，有機質廃物の投入堆積及び発酵処理が順次行われることが理解できる。さらに，上記図面及び§２[主な特長]①の記載に照らせば，攪拌機を所定の停止位置までの間，作動させること，すなわち，発酵槽の面域の全体を攪拌することなく，部分的な面域を利用して作動させることができることが理解できる。そうすると，ＫＳ７－１２発明は，発酵槽内で高温発酵させ堆肥を作るための装置であると認められ，開放側面を介して，その長さ方向の所望の場所に，被処理物の投入とその発酵処理済みの堆積物の取り出しを行うことができるものであり，発酵槽は，既に投入した堆積物が面域に残っている状況で，その面域の他の部分に被処理物を投入することができるだけの容積を有するものであって，複数の面域部分で高温発酵処理を行うことが可能なものであると認められる。以上によれば，ＫＳ７－１２発明は，「経時的に投入堆積発酵処理する面域」（構成要件Ａ１）を有する「オープン式発酵処理装置」（構成要件Ｇ１）に該当し，「長尺開放側面を介してその長さ方向の所望の個所から被処理物の投入堆積と発酵済みの堆肥の取り出しを行うようにした」（構成要件Ｆ１）ものであると認められる。そうすると，ＫＳ７－１２発明は，「長尺広幅」，「大容積」以外の点をすべて満たすことになる。
エＫＳ７－１２発明が，更に「長尺広幅」（構成要件Ａ１，Ｄ１）の面域を有するか否かについて，本件発明１の請求項には，「長尺広幅」がどの程度の長さ，幅を有するものかについての特定はない。そして，本件明細書１の段落【０００２】において，従来のピット式発酵槽についても「長尺広幅」である旨が記載されていることからすれば，単に，面域の形状について，長方形であることの特定と，発酵槽としての機能を果たし得る程度の長さと幅（奥行き）を備える旨を述べたにすぎないものとも解される。本件発明１の面域が「長尺広幅」であるのに対し，ＫＳ７－１２発明の面域が「長尺広幅」であるかについて特定がなされていないことをもって，仮に両発明の相違点と捉えたとしても，長尺壁の長手方向とそれと直交する方向の長さの問題にすぎないから，上記のとおり，両者の技術的意義が同様であることに照らすと，設計事項として適宜に選択し得たものと認められる。また，「大容積」（構成要件Ｂ１）のオープン式発酵処理装置か否かについては，本件発明１の「大容積」がどの程度の大きさのものを指すかは請求項に特定がなく，前記(1)のとおり，段落【０００８】に「一般に３０～１００ｍの範囲で足りる」，（高さが）「一般に，１．５ｍ程度が好ましい。」と記載されているのみである。前記のとおり，ＫＳ７－１２発明においても，本件発明１と同様，既に投入した堆積物が面域に残っている状況で，その面域の他の部分に被処理物を投入することができるだけの容積を有するものであることは明らかであるが，それが「大」容積といえるか否かについては，ＫＳ７－１２発明に特定はなく，この点が相違するものと考えられる。しかし，ＫＳ７－１２発明も，前記のとおり，開放側面を介して，その長さ方向の所望の場所に，被処理物の投入とその発酵処理済みの堆積物の取り出しを行うことができるものであり，発酵槽は，既に投入した堆積物が面域に残っている状況で，その面域の他の部分に被処理物を投入することができるだけの容積を有するものであって，複数の面域部分で高温発酵処理を行うことが可能なものである。そして，「大容積」か否かは，結局，長尺面の面域の長さ，幅及び発酵槽の高さによって定まるものであることを考慮すると，ＫＳ７－１２発明を「大容積」とすることも，適宜の設計事項として，当業者が容易に想到することができるものと認められる。
(6)原告らの主張について


ア原告らは，ＫＳ７－１２発明は，生糞，種糞及び尿を混合し，微生物の繁殖条件を整えた調合物（コンパウンドあるいはコンポ）を得るための装置であり，被処理物の調合工程のみを行うものであると主張し，１．２ｍ程度の堆積高では，発酵に必要な温度上昇及び温度維持が困難であり，発酵処理はできない旨主張する。しかし，上記(2)の§２[主な特長]③のとおり，本件取扱説明書には，高温発酵による処理と，長期滞留によって二次発酵の恐れのない良質な完熟堆肥を生産することができる旨の記載があることからすれば，ＫＳ７－１２発明が調合工程のみを行うものであるとは考え難い。
また，本件明細書１の段落【０００５】，【０００８】に，被処理物の高さが１～２ｍであれば，高温発酵させることができることが記載されていることからすれば，原告らの主張する１．２ｍの堆肥高においても，高温発酵させることができるものと認められるから，高温発酵が不可能であるとの原告らの主張は採用できない。イ原告らは，本件取扱説明書に「あらかじめ使用開始前に種糞（オガクズ・モミガラ等）となるものを発酵槽全面に約３０～４０ｃｍ位敷つめる」と記載があることから，ＫＳ７―１２発明は，槽あるいは面域の全面を使用して調合物を得るための混合，切り返しを行うことを前提とする技術であることが理解できる旨主張する。
しかし，当該記載部分の下には「※なおこの作業は使用開始時のみです。」との記載があり，槽の使用開始時における手順であることが記載されている上，生糞等の撹拌について常に発酵槽全面を利用しなければならないことを示すものではない。また，証拠（甲３２～３４）によれば，本件発明１及び本件訂正発明２の実施品であると認められる「エコ・マックスせんだい」に納入されたオープン式ＫＳ８－１８００及び新潟県小千谷市に納入されたオープン式（直線往復式）ＫＳ８－１８００型に係る「埼玉式ＫＳコンポ取扱説明書」（甲３７，３８）においても，「作業の手順」欄に，あらかじめ使用開始前に種糞（オガクズ・モミガラ当等）となるものを発酵槽全面に敷き詰めることが記載されていることからして，原告らの主張する上記記載部分をもって，ＫＳ７－１２発明が，面域の全面を使用して堆積物を攪拌するものであることを示す根拠と認めることはできない。ウ原告らは，梨北農業協同組合による平成２４年１月１３日受付の調査嘱託回答書において，実際に納入されたたかね有機センターにおいて攪拌処理のみに利用されている旨を主張する。しかし，納入された本件ＫＳ７－１２が，実際には，たかね有機センターにおいて攪拌処理のみに利用されていたとしても，本件ＫＳ７－１２は，前記のとおり，高温発酵させることのできるオープン式発酵槽として，本件取扱説明書とともに納入されたものであり，上記のような技術的意義を有するものとして譲渡がなされたものと認められるから，上記の認定を左右するものではない。
エ原告らは，本件ＫＳ７－１２は，本質的に撹拌（混合）のための混合機であり，槽内で処理する被処理物の量は相対的に少なく，本件ＫＳ７－１２が設置された場所の面域は，「面域の全体を一時に使用するような比較的に小さな容量」であることからすると，本件ＫＳ７－１２に係る発明に接した当業者において，槽を長尺方向に拡張することや，槽に投入できる堆肥材料の量を増やすことを考えたとしても，槽の容量を大きくすることに想到することなどあり得ず，本件発明１は進歩性を有する旨主張する。しかし，原告らの主張は，本件発明１とＫＳ７－１２発明との技術的意義の相違を前提とするものであるところ，技術的意義の相違に係る原告らの主張は上記のとおり採用できないから，その前提を欠くものである。
(7)まとめ
以上によれば，当業者が，本件ＫＳ７－１２に係る発明に基づいて本件発明１を容易に発明することができたものと認められる。
したがって，原告らは，特許法１０４条の３第１項の規定により，本件発明１に係る本件特許権１を行使することができない。
５争点３－２（本件特許２についての無効理由の有無）について証拠（甲５８，６５，６６）及び弁論の全趣旨によれば，被告が主張する無効理由２―１～５は，いずれも，別件審決２－２で排斥されているところ，これに対する取消を求める審決取消訴訟において，被告の請求は棄却され，同判決は確定した。そして，被告は，当審において，上記の無効理由が排斥されたことについて争わず，また，新たな無効主張も主張しない。
したがって，本件発明２は，新規性及び進歩性を欠くとはいえず，また，明確性を欠くものとはいえないから，被告主張の無効理由２―１～５は理由がない。そして，本件発明２の構成要件をすべて含む本件訂正発明２も同様に，無効理由は認められない。
６争点４（差止めの必要性）について
前記のとおり，本件発明１に基づく権利行使はできないから，原告キシエンジニアリングによる差止請求には理由がない。
７争点５（損害の発生及び被告が賠償すべき損害額）について(1)原告日環エンジニアリングによる損害賠償請求の可否等について証拠（甲９の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，原告日環エンジニアリングは，平成１７年５月２７日，Ａから，同日付け独占的通常実施権許諾契約書（甲９の１）をもって，本件特許権２の全部につき，無償で，地域を日本国内，期間を本件特許権２の存続期間が満了するまでの間とする独占的通常実施権（本件独占的通常実施権２）の許諾を受けたことが認められる。
したがって，原告日環エンジニアリングは，本件特許権２について，本件独占的通常実施権２を有するものである。そして，独占的通常実施権に基づいて不法行為に基づく損害倍書請求ができること及び特許法１０２条１項又は２項の類推適用ができることについては，原判決１０８頁１８行目から１０９頁４行目まで記載のとおりである。
(2)特許法１０２条１項類推適用に基づく損害額について
ア損害の発生について
被告が，鈴木建設株式会社に対し，ロ号装置を合計２基販売し，各１基が増田牧場及び大木牧場に納品設置されたことは，当事者間に争いがない。そして，証拠（乙３５，３６，４４，４５，６６）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，増田牧場に平成１７年１０月末ころまでに，大木牧場に平成１８年１０月ころに，ロ号製品の納品を完了したものと認められる。