の時期は，被告が排除措置を命ずる審判審決をした平成２２年９月２１日である。
イ(ｱ)独占禁止法は，複雑な経済現象を対象とするものであり，多くの場合，違反行為の存在，市場効果等は慎重な判断を経なければ認定することができず，これらが確認されなければ，当該違反行為が課徴金の対象となるかどうかも判断することができない。このため，独占禁止法は，課徴金納付命令又は課徴金の納付を命ずる審決を行う前に被告レベルでの違反行為の確定を先行させている。被告レベルで違反行為を確定していない段階で，被告に対して，更生手続において本件課徴金債権を届け出るように求めることは，額未定という届出が許容されるとしても，理不尽かつ非現実的である。
(ｲ)被告は，公正かつ中立な機関として，被審人の防御権を十分に保障する対審構造の審判手続（独占禁止法５２条及び５４条の３）において，課徴金の対象となる違反行為の有無を判断するものとされるところ，違反行為の存否について審判手続を行っている間に，被告が，違反行為の存在を前提として，独占禁止法上の課徴金債権を更生債権として届け出ることは，その公正・中立性に疑義を持たれることとなるから，行うべきではない。
ウ独占禁止法上の課徴金は，違反行為の摘発に伴う不利益を増大させてその誘因を少なくして違反行為を抑止することを目的とする行政上の措置であり（最高裁平成１７年９月１３日第三小法廷判決・民集５９巻７号１９５０頁参照），独占禁止法上の課徴金債権が執行されることは，更生会社も参加する市場の公正の確保という公共の利益の実現に不可欠である。独占禁止法上の課徴金債権の上記の公益的性質に鑑みれば，免責や権利内容の変更の対象とされる範囲は，できる限り狭くなるよう解釈すべきである。
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エ原告の主張ウについて
罰金等の請求権（会社更生法２０４条１項３号）及び租税の逋脱等に係る租税債権（同項４号）について，債権の届出をしない場合にも更生会社は免責されず，更生会社の利害関係人に影響を及ぼすことになっているのであり，独占禁止法上の課徴金債権について届出がなく免責されないとしても，不当とはいえない。
オ原告の主張エについて
独占禁止法上の課徴金債権は，課税要件を充足したときに納税義務が生じ，その後の確定手続によって納税義務の内容が具体化される租税債権とは異なり，客観的に独占禁止法７条の２第１項所定の行為があったとしても，被告レベルでそれを確定しなければ，具体的な納付義務はもとより，抽象的な納付義務も生じないのであるから，独占禁止法上の課徴金債権を租税債権と同様に考えることはできない。
カ原告の主張オについて
会社更生法上の罰金等の請求権は，更生債権となる場合でも，一般的な更生債権特有の性質をほとんど具備していないため，更生債権に該当するかどうかにより生じる取扱いの差が小さいのに対して，独占禁止法上の課徴金債権は，更生手続開始前の原因に基づくものとして更生債権に該当するかどうかにより生じる取扱いの差が非常に大きい。したがって，罰金等の請求権において用いられている更生債権への該当性についての判断基準を，独占禁止法上の課徴金債権にそのまま適用することはできない。仮に，会社更生法上の罰金等の請求権において用いられる更生債権への該当性についての判断基準を，独占禁止法上の課徴金債権に適用するのであれば，後記２(1)のとおり，独占禁止法上の課徴金債権についても，罰金等の請求権と同様に免責されることはないと考えるべきである。
キ原告の主張カについて
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金融商品取引法上の課徴金債権は，投資家の損害賠償請求権よりも劣後的な扱いを受けさせるという政策的要請から，租税等の請求権ではなく過料の請求権とされた（同法１８５条の１６）。しかし，金融商品取引法上の課徴金債権に関して，更生手続開始前の原因といえるかどうかの判断基準につき，確定的な解釈があるわけではない。
(2)原告の主張
以下の理由から，本件課徴金債権は，「更生手続開始前の原因に基づく」ものであり，更生債権である。
ア被告の主張アについて
(ｱ)「更生手続開始前の原因に基づく」とは，意思表示等債権発生の基本的構成要件該当事実が更生手続開始決定前に存在することを意味し，飽くまでも事実が客観的に存在するか否かが問題とされる。そして，本件課徴金債権の基本的構成要件該当事実とは，独占禁止法７条の２第１項所定の違反行為に係る事実であり，本件では，前記第２の２(2)の事実である。これらの事実のすべてが更生手続開始前に客観的に存在していたものである以上，本件課徴金債権は「更生手続開始前の原因に基づく」ものである。このように判断することが，会社更生法２条８項の条文解釈として明確かつ条文の文理にかなう。(ｲ)更生手続開始前の原因に基づくか否かを違反行為が被告レベルで確定したかどうかにより決定するという考え方は，違反行為が被告レベルで確定した時点という内容そのものが著しく不明確であるし，事実の客観的な存在のレベルと事実の調査，評価・認定，法令の適用等のレベルを混同するものである。被告レベルで違反行為を確定するかどうかは，被告内部の問題にすぎないし，被告の審判手続にどのくらい時間を要するかという偶然的な要素によって，更生債権か共益債権かが決まるのは不当である。
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イ被告の主張イについて
本件課徴金債権については，更生手続において届出さえ行われていれば，更生債権として取り扱われたものであり，額未定としての届出も認められている。被告と原告との間で事実の存否や法令の適用をめぐる争いが存在していたとしても，被告が債権届出を行うこと自体は可能であった。ウ被告が，本件課徴金債権の届出という会社更生法上の手続を行わなかったにもかかわらず，被告内部の事情や裁量によって，更生手続開始前に既に客観的に存在していた事実を根拠として，共益債権として，いつまでも更生会社に課徴金を請求できるということになれば，事業の維持更生という会社更生手続の目的が達成し得なくなる。また，潜在的な債務の遮断も行われないことになって，他の更生債権者等の更生会社の利害関係人の予測可能性や法的安定を著しく害する。
エ租税債権が更生手続開始前の原因に基づくといえるためには，更生手続開始前に課税要件の全てを充足し，将来，一定金額の具体的租税債権として確定されるべき状態であること，すなわち，会社の納税義務が成立していることを要し，また，これをもって足りる。租税債権においては，客観的に課税要件に係る事実が存在しているか否かと，その後の賦課・徴収の手続は区別されるのであって，前者の客観的に課税要件に係る事実が存在していることが「原因」として捉えられている。独占禁止法上の課徴金債権は，会社更生法上は租税等の請求権として取り扱われるのであるから，同様の判断基準が用いられるべきである。


オ会社更生法上の罰金等の請求権が更生手続開始前のものであるといえるためには，罰金，科料，追徴金若しくは過料を科された，又は刑事訴訟の対象となった当該犯罪行為若しくは法令違反行為自体が更生手続開始前に成立していれば足り，罰金等を科する裁判若しくは行政処分が，更生手続開始前に効力を生じ，あるいは確定している必要はないと解されてい
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る。更生手続開始前の罰金等の請求権（会社更生法１４２条２号）の「更生手続開始前の」と会社更生法２条８項の「更生手続開始前の原因に基づいて生じた」は同様に解釈すべきであり，独占禁止法上の課徴金債権についても，違反行為自体が更生手続開始前に客観的に成立していれば足りると解するべきである。
カ金融商品取引法上の課徴金債権については，会社更生法上，租税等の請求権として扱われることに不都合があるとして，更生手続上過料とみなす旨の規定が設けられている（金融商品取引法１８５条の１６）。したがって，金融商品取引法上の課徴金債権については，会社更生法上の罰金等の請求権に関しての判断基準が適用され，更生手続開始前の罰金等の請求権といえるためには，法令違反行為自体が更生手続開始前に成立していれば足り，課徴金を課する行政処分が，更生手続開始前に効力を生じ，あるいは確定したものである必要はないこととなる。
①金融商品取引法上の課徴金も独占禁止法上の課徴金も法律用語として同一の名称の債権であって，違反行為の抑止を目的とした行政上の制裁であるという性質は何ら異ならないこと，②証券取引法の平成１６年改正で独占禁止法上の制度を参考として金融商品取引法の課徴金制度（第６章の２）が創設されたこと，③金融商品取引法１７２条ないし１７５条において，独占禁止法における課徴金納付命令の羈束性と同様の規定が設けられていること等からすると，独占禁止法上の課徴金債権が更生手続開始前の請求権といえるかどうかについては，上記のとおり，金融商品取引法上の課徴金債権と同様の判断基準によるべきである。
キ違反事業者に対する被害者の損害賠償請求権（独占禁止法２５条，民法７０９条）については，更生手続開始前に存在していた違反行為によるものであれば，更生債権として取り扱われることとなる。被告の主張によれば，全く同じ原因に基づく被害者の損害賠償請求権が更生債権として取り
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扱われるにもかかわらず，本件課徴金債権については共益債権として優先的な取扱いを受けることとなり，債権者間の衡平を著しく害する結果となる。
２本件課徴金債権は，更生計画認可の決定により免責されるか。
(1)被告の主張
ア独占禁止法上の課徴金は，昭和５２年の独占禁止法改正により，独占禁止法に違反する行為による経済的利得を徴収し，違反行為者が違反行為による経済的利得を保持し得ないようにすることによって，違反行為の抑止を図り，違反行為の禁止規定の実効性を確保し，もって競争秩序を維持するための行政上の措置を定めた制度として導入された。独占禁止法上の課徴金は，違反行為を抑止するため，違反行為者に対して経済的な不利益を課する点において，行政上の制裁としての性質を有する。独占禁止法上の課徴金と罰金とを比較すると，罰金は，不正行為の反社会性ないし反道徳性に着目して，道義的・社会的非難として科される刑罰であり，独占禁止法上の課徴金とはその趣旨，目的，手続等を異にするが，両者は，違反行為を抑止する機能を有し，違反行為者に対する制裁としての性質を有する点において共通するといえる。
独占禁止法は，課徴金の納付の督促を受けたものが指定された期限までに納付すべき金額を納付しないときは「国税滞納処分の例により，これを徴収することができる」旨を規定しており（同法６４条の２第４項），独占禁止法上の課徴金債権は，会社更生法上は「国税徴収法又は国税徴収の例によって徴収することのできる請求権」として，租税等の請求権（会社更生法２条１５項）に該当する。しかし，これは，独占禁止法上の課徴金の徴収方法について，租税等と同様にする旨を定めたものにすぎない。上記のとおり，独占禁止法上の課徴金は，罰金と同様に制裁としての性質を有するのであって，この点，租税等と性質を異にする。
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そして，会社更生法２０４条１項３号及び４号は，罰金等の請求権及び制裁としての性質を有する租税等の請求権について更生計画認可の決定によっても当然に免責されないとの取扱いをしているところ，これは，当該請求権の制裁としての性質に基づくものであるから，制裁としての性質を有し，罰金等の請求権と同様の扱いをすることが適当な租税等の請求権については，明文の規定がないものであっても，免責されないと解することが同法２０４条１項３号及び４号の趣旨に合致する。上記のとおり，独占禁止法上の課徴金は，制裁としての性質を有し，また，違反行為を抑止するという機能を有する点で罰金と共通していることからすると，独占禁止法上の課徴金については，会社更生法２０４条の定める免責との関係では，罰金等の請求権と同様に扱うのが相当である。また，金融商品取引法上の課徴金債権は更生計画認可の決定により免責されないところ，金融商品取引法上の課徴金と独占禁止法上の課徴金は，違反行為を抑止するための行政上の措置であるという点で共通であるから，両者の間で異なる取扱いをする理由はない。
以上からすると，独占禁止法上の課徴金については，届出がなかった場合であっても，会社更生法２０４条１項３号又は４号を類推適用して，更生計画認可の決定によっても免責されないと解すべきである。
イ原告主張アについて
会社更生法上の失権効の原則が，解釈上，例外を一切許容しないものとはいえない。独占禁止法上の課徴金は，罰金との間に性質，機能等の共通性が存在すること，金融商品取引法上の課徴金とは違反行為を抑止するための行政上の措置であるという点で共通であることを考慮して，免責との関係でこれらを同様に取り扱うことは，むしろ会社更生法２０４条１項の趣旨に合致するものである。
また，更生計画認可の決定の失権効は，更生会社の利害関係人の予測可
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能性の確保に資するものであるが，被告は，平成１６年１０月１５日，原告を含む事業者に排除措置を採ることを勧告し，この事実は公表されていたから，平成２０年１２月３１日に更生手続開始の決定があった原告及びその利害関係人は，将来原告に対して課徴金債権が発生することは容易に予測することができたのであって，本件課徴金債権が更生計画認可の決定により免責されないと解したとしても，利害関係人の予測可能性を著しく害するとはいえない。さらに，失権しないとしても，会社更生法２０４条２項により，更生計画で定められた弁済期間満了までの間は，弁済等の債権消滅行為をすることができないのであるから，本件課徴金債権について免責されないとしても，事業の維持更生という会社更生手続の目的を害するともいえない。課徴金制度の趣旨・目的に照らしても，課徴金債権の届出がなかったことを奇貨として原告が課徴金を免れることを許すべきではない。
(2)原告の主張


ア会社更生法２０４条１項各号は，同項柱書が規定する厳格かつ強力な失権効の原則に対する特別な例外が限定的に規定されたものである。更生計画認可の決定により，会社更生法２０４条１項各号に掲げられている権利以外のすべての更生債権等が失権することは，当該条文の規定振りからも明らかである。会社更生法において明文の規定が設けられていない限りは，更生計画に定めのない更生債権等は失権するという会社更生法の根本的な原則に対する例外は認められるべきではなく，会社更生法２０４条１項各号を類推適用すること自体が許されない。本件審決の判断内容は，法令の解釈の域を逸脱するものであり，立法によらずに被告が独自の新たな規定を創設することに他ならない。このことは，財政法３条の観点からも許されない。
この点，本件課徴金債権については，被告から額未定としての更生債権
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の届出が行われてさえいれば，更生計画の中で，本件課徴金債権の存否，額等が独占禁止法所定の手続を通じて具体的に確定した場合の措置を定めておくことが十分に可能であった。本件は，被告が行うべき本件課徴金債権の届出を懈怠したという個別事案に過ぎない。
イ本件課徴金債権は，会社更生法上の「租税債権等の請求権」に該当する。会社更生法上「租税等の請求権」に該当する場合には，所定の届出が行われなかった以上は失権効の対象となるのが制度の原則とされているのであり，それに対する例外も同項４号のとおり極めて限定的かつ明確に規定されている。同項４号は，免責されない代わりに，本来届け出れば通常の優先的更生債権であるのに，届出を怠ると劣後的な取扱いがなされるという，真に特殊な性格付けを与えられており，その例外の質においては際だっているのであり，そのような特殊な性格を有する例外規定の類推適用等というものは許されない。
そして，本件においては，同項４号が規定する要件を明らかに充足しないものであり，類推適用の手掛かりも存在しない。
ウ本件課徴金債権は，会社更生法上の「租税等の請求権」に該当するものであって，会社更生法２０４条１項３号が規定する「更生手続開始前の罰金等の請求権」には明らかに該当しない。
本件審決のように，独占禁止法上の課徴金と罰金との間に制裁としての性質の共通性が存在する等として，独占禁止法上の課徴金と罰金とを同視することは，二重処罰の禁止（憲法３９条），財産権保障（同法２９条），罪刑法定主義（同法３１条）の観点からも許されない。独占禁止法上の課徴金債権については，金融商品取引法上の課徴金債権とは異なり，「会社更生法の規定の適用については，過料の請求権とみなす」（金融商品取引法１８５条の１６）などといった特別の立法措置は講じられていないのであるから，過料と同視することは許されず，他方で，
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独占禁止法には同法６４条の２第４項の規定が存在していることから，会社更生法上は「租税等の請求権」として取り扱われなければならないのである。
３本件課徴金債権が更生計画認可の決定により免責されるかどうかにかかわらず，被告は，課徴金の納付を命ずることができるか。
(1)被告の主張
ア課徴金納付命令の対象となる違反行為がされた場合には，独占禁止法７条の２所定の要件を満たす限り課徴金の納付を命ずることが被告に義務付けられていることや，課徴金制度は違反行為禁止規定の実効性を確保するという同法の目的達成のために課徴金の納付を機動的・効率的に命じられる制度となっていることなどを考慮すれば，更生計画認可の決定による課徴金債権の免責は課徴金の徴収の問題であり，被告は課徴金債権が免責されるか否かを考慮することなく課徴金の納付を命ずることができると解する余地もあるように思われる。
そして，そのように解した場合，課徴金の納付を命ずる審決がされても，同法６４条の２第４項の規定は適用されず，その強制徴収ができなくなるものの，違反行為を行った事業者に課徴金の納付を命ずることができ（そして，課徴金債権が免責されていることは審決の取消事由とはならない。），事実上のインパクトという意味でも，また，次のとおり，当該事業者が繰り返し違反行為を行った場合に繰り返しの違反に対する割増し算定率を適用することが可能になるという意味でも，違反行為抑止効果は認められることとなる。
すなわち，現行独占禁止法（平成２１年法律第５１号による改正後のもの。以下同じ。）附則７条１項は，現行独占禁止法により課徴金納付命令を受ける事業者が過去１０年以内に独占禁止法５４条の２第１項に基づき課徴金の納付を命ずる審決を受けたことがあるときには，現行独占禁止
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法７条の２第７項及び９項（繰り返しの違反に対する割増し算定率）を適用することを定めており，本件課徴金債権に係る課徴金の納付を命ずることは，原告の今後の違反行為を抑止する観点からも必要である。
イ原告の主張オについて
更生計画認可の決定によって課徴金債権が免責されてしまうことを避けるためには常に更生債権としての届出をしなければならないとすれば，被告による審査の進捗状況如何にかかわらず更生債権の届出をしなければならないことになり，事案によっては，違反行為や違反行為者の確定が十分に行われていない状況で更生債権の届出を余儀なくされたり，その結果，額未定とはいえ，その時点での被告の認識や手の内情報について事業者らが知り得るようになるなどして，被告による独占禁止法違反事件の審査に重大な支障が生じるおそれがある。さらに，独占禁止法上の課徴金について，常に更生債権としての届出を求めて一律に優先的更生債権として取り扱うこととし，それ以外の取扱いを一切認めないような解釈をすることが，会社更生手続にとって真に有益であるかについても疑問がある。
(2)原告の主張
ア独占禁止法上の課徴金債権について，その納付を命ずる審決が行われる場合，被告には国税滞納処分の例による強制徴収権限が付与されることとなるが，更生計画認可の決定によって既に自然債務に変容された本件課徴金債権については，当該債権の履行を請求し，強制的な権利実現を図ることはできないはずであって，強制徴収権限が付与されることになるような本件課徴金債権の納付を命ずる審決等は行い得ないはずである。イ独占禁止法７条の２第１項，４８条の２第１項及び５４条の２第１項の規定は，会社更生法２０４条１項柱書の規定に基づき失権している本件課徴金債権についても，他の法令を無視して課徴金の納付を命じなければならないということまで被告に求めているものではない。被告の裁量権が認
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められていないのは，事案の軽重による納付命令の可否や課徴金の額についてであり，法令の解釈適用に関しては，法律による行政の原理から，そもそも，被告の裁量の余地が観念される領域ではなく，これらの規定の存在とはまったく関係がない。


ウ独占禁止法上の課徴金債権が既に失権しているにもかかわらず，課徴金の納付を命ずる審決が一旦出されてしまえば，当該審決は行政行為としての公定力を否定しがたいこと，その後国税滞納処分の例による強制徴収手続が開始され，納期限の翌日から年１４．５パーセントもの延滞金が徴収されることから，事実上強制的に納付を迫られることとなってしまう。この点，強制徴収手続に対する不服申立て手段を執るとしても，課徴金の納付を命ずる審決が審決取消訴訟によって取り消されない限り，違法性の承継はされないことから，執行段階ではその基礎となった当該審決を争うことができない。実際に，本件でも，原告は本件課徴金債権の納付を一旦余儀なくされている。本件審決の取消しが確定すれば，原告は被告に対する不当利得返還請求を直ちに行う予定であるが，そもそも，失権効に基づき不当利得返還請求が当然に認められなければならないようなものについてまで，納付を一旦迫られなければならないというのは，著しく不合理である。
エ独占禁止法５４条の２第２項，４８条の２第３項では，審決には具体的な納期限を定めなければならないとされているが，既に失権効が及んで強制的な権利実現を図ることが許されなくなっているはずの本件課徴金債権について具体的な納期限を定めるなどといったことは許されない。自力執行力もなく，具体的な納期限も定めない審決を出すことは，独占禁止法のまったく想定しないところである。
オ原告の今後の違反行為を抑止する観点から，現行独占禁止法附則７条１項の規定を適用する目的で，課徴金の納付を命ずる外形を作出する必要が
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あるというのであれば，そもそも，本件課徴金債権の額未定での届出といった会社更生法所定の手続を履践しておくべきであったのであり，そのような手続の懈怠によって本件課徴金債権の納付を命ずる審決を行い得なくなったとしても，会社更生法の定める手続を執らなかったのであるからやむを得ない。本件は，被告が本来行うべきであった会社更生法上の届出を行わなかったという単なる個別の事案に過ぎず，被告が届出を行ってさえいれば，現行の会社更生法及び独占禁止法の範囲内で解決され，何らの問題も生じなかったのである。
第４当裁判所の判断
１争点３（本件課徴金債権が更生計画認可の決定により免責されるかどうかにかかわらず，被告は，課徴金の納付を命ずることができるか。）について(1)独占禁止法４８条の２第１項は，公正取引委員会は，同法７条の２第１項（同法８条の３において準用する場合を含む。）に規定する事実があると認める場合には，事業者又は事業者団体の構成事業者に対し，同法７条の２第１項又は２項に定める課徴金を国庫に納付することを命じなければならないと規定し，同法５４条の２第１項は，公正取引委員会は，審判手続を経た後，同法７条の２第１項（同上）に規定する事実があると認めるときは，審決をもって，被審人に対し，当該違反行為に係る課徴金を国庫に納付することを命じなければならないと規定するのであって，公正取引委員会は，同法７条の２第１項所定の違反行為があると認めるときは，課徴金の納付を命じなければならないものとされている。
一方，会社更生法２０４条１項は，更生計画認可の決定があったときは，同項１号ないし４号の権利を除き，更生会社は，すべての更生債権等につきその責任を免れると規定する。これは，「窮境にある株式会社について」，「当該株式会社の事業の維持更生を図ることを目的」として，「債権者，株主その他の利害関係人の利害を適切に調整」する（同法１条）ために，上記
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更生債権等は免責されて自然債務となることを規定するものである。以上によれば，公正取引委員会は，独占禁止法７条の２第１項所定の違反行為があると認めるときは，当該課徴金債権が会社更生法２０４条１項の規定により免責されるかどうかといったことは考慮することなく，課徴金の納付を命じなければならず，当該納付命令により具体的に発生した課徴金債権につき，その徴収をすることができるかどうかという場面で初めて，上記「調整」のための同法２０４条１項の規定により免責されるかどうかが問題となる（免責されるとすれば，強制徴収をすることができず，自然債務となる。）と解するのが相当であり，同法２０４条１項の規定は，公正取引委員会が課徴金の納付を命ずること自体には何ら影響を及ぼさないものと解される。
(2)上記(1)の解釈について
ア独占禁止法５４条の２第２項，４８条の２第３項は，課徴金の納付を命ずる審決には具体的な納期限を定めなければならない旨規定し，同法６４条の２第１項は，公正取引委員会は，課徴金をその納期限までに納付しないものがあるときは，督促状により期限を指定してその納付を督促しなければならないと規定し，同法６４条の２第４項は，公正取引委員会は，上記督促を受けたものがその指定する期限までにその納付すべき金額を納付しないときは，国税滞納処分の例により，これを徴収することができると規定する。
しかして，仮に当該課徴金債権が会社更生法２０４条１項の規定により免責されるとすると，同債権については，少なくとも上記のような強制徴収（国税滞納処分の例による徴収）はすることができないことになる。このように強制徴収をすることができないものについて，その納付を命ずる審決をすることができるのかということが問題となる。確かに，納付を命ずる審決をしても，強制徴収をすることができず，他にも法的な効力がないとすれば，そのような審決はすべきでない（被告の－22－
主張する「事実上のインパクト」は，まさに事実上のものであって，法的な意味はない。）。しかし，免責されるとしても，自然債務としての効力はあるし，次のような決して軽視することのできない法的な効力もあるから，強制徴収をすることができないからといって，納付を命ずる審決をすべきでないということはできない。
すなわち，現行独占禁止法附則７条１項は，現行独占禁止法により課徴金納付命令を受ける事業者が過去１０年以内に独占禁止法５４条の２第１項に基づき課徴金の納付を命ずる審決を受けたことがあるときには，現行独占禁止法７条の２第７項及び９項（繰り返しの違反に対する割増し算定率）を適用すると規定しており，納付を命ずる審決がされていた場合には，将来において繰り返しの違反行為があったとき，これに対する課徴金につき割増し算定率が適用されることになる（納付を命ずる審決がされていなかった場合には，割増し算定率は適用されない。）から，強制徴収をすることができないとしても，納付を命ずる審決をすることには決して軽視することのできない法的な効力ないし意味があるというべきである。ここで，強制徴収をすることができないものについては納付を命ずる審決をすべきでないという見解を採ると，将来において繰り返しの違反行為があったとき，かつて更生計画認可の決定があった者とそうでない者との間で不公平が生ずることが明らかであるから，この意味においても，上記のような見解を採ることはできない。


なお，原告は，強制徴収をすることができない課徴金債権については，その納付を命ずる審決において具体的な納期限を定めることはできないとして，具体的な納期限を定めない審決は独占禁止法の全く想定しないところであると主張するが，強制徴収をすることができないということは，上記の督促以降の措置を執ることができないということであって，具体的な納期限を定めることとは矛盾しないというべきである。
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イ原告は，前記第３の３(2)ウにおいて，課徴金の納付を命ずる審決がされると，免責されているにもかかわらず，事実上強制的に納付を迫られることになって不都合である旨主張する。
しかし，原告の主張するような事態は，独占禁止法上の課徴金債権が会社更生法２０４条１項の規定により免責されるものであるかどうかについての解釈が固まっていない（最高裁判例がない。）ことにより生ずる事実上のものであって，直ちに上記(1)の解釈を左右するものではない。ウ他に，上記(1)の解釈をすることの妨げとなる事由は見当たらない。(3)そうとすると，被告は，本件課徴金債権が会社更生法２０４条１項の規定により免責されるものであるかどうかにかかわらず，本件課徴金債権につき独占禁止法の規定に従ってその納付を命ずる審決をすべきことになり，したがってまた，本件課徴金債権が会社更生法２０４条１項の規定により免責されるものであるということは，本件審決の違法事由たり得ないというべきである。
２本件審決について原告が違法事由として主張するところは，本件課徴金債権が会社更生法２０４条１項の規定により免責されるものであるから違法であるという点のみであるが，この主張が失当であることは上記１に説示したところから明らかである。
そして，前記前提事実によれば，本件についての独占禁止法７条の２第１項の規定による課徴金の額は，平成○年（判）第○号事件分が１億０５７４万円，同第○号事件分が３億７５８１万円，同第○号事件分が５５７５万円となり，本件審決は適法であるということができる。
３以上の次第で，原告の本訴請求は，争点１（本件課徴金債権は，更生債権に該当するか。）及び争点２（本件課徴金債権は，更生計画認可の決定により免責されるか。）について検討するまでもなく，理由がないというべきである。なお，本件訴訟に至る経緯及び本件審理の経過に鑑み，争点１及び争点２に
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ついての当裁判所の判断を別紙で示すこととする。
４よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３特別部
裁判長裁判官      貝    阿    彌          誠裁判官      生      島      弘      康裁判官      土      田      昭      彦裁判官氏本厚司及び同木山智之は，転補のため，署名押印することができない。裁判長裁判官      貝    阿    彌          誠
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（別紙）
争点１及び争点２についての判断
１争点１（本件課徴金債権は，更生債権に該当するか。）について会社更生法２条８項は，更生債権とは，更生会社に対し更生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権又は同項１号ないし８号に掲げる権利であって，更生担保権又は共益債権に該当しないものをいうと規定する。そして，更生手続開始前の原因に基づく請求権とは，債権発生の基本的構成要件に該当する事実が更生手続開始前に存在するものであることを意味し，当該債権自体が更生手続開始の時点で既に成立していることまでは要しないが，その債権発生の基本となる法律関係が更生手続開始前に生じ，債権の成立に必要な事実の基本的部分が更生手続開始前に具備されていることが必要であると解される。被告は，独占禁止法上の課徴金債権についての債権発生の基本的構成要件該当事実は，独占禁止法に違反する行為の認定が被告レベルで確定したことであり，本件においては，被告が違反行為を認める審判審決をしたことであると主張する。
しかし，被告が主張する独占禁止法上の課徴金納付命令発令手続の特殊性，被告が一定の手続段階を経る前に債権届出をすることの困難性などを考慮しても，違反行為の認定が被告レベルで確定したということは，その内容が著しく不明確であり，その要件成就の可否がもっぱら被告に委ねられることとなり，その確定の時点も被告の内部的な調査手続や審判手続の推移によって必ずしも予見可能性のないまま決定されることとなるのであるから，更生会社を巡る権利関係，利害関係の調整にとって極めて重要である更生債権と共益債権とを画する規準としては相当でなく，被告の主張は採用できない。独占禁止法上の課徴金債権についての債権発生の基本的構成要件に該当する事実とは，独占禁止法７条の２第１項所定の違反行為に係る事実であると解するのが，明確かつ文理にかなうもので，相当である。したがって，課徴金の対
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象となる独占禁止法に違反する行為が更生手続開始前にされた場合には，課徴金納付命令が更生手続開始後にされたとしても，更生手続開始前の原因に基づく請求権に該当するものというべきである。
租税債権については，更生手続開始前に，課税要件のすべてを充足し，将来一定額の具体的租税債権として確定されるべき状態があれば，更生手続開始前の原因に基づくものとして更生債権として取り扱い，申告納税方式や賦課課税方式によって確定すべき租税につき，更生手続開始後に納税申告や賦課決定があっても更生債権とすること，罰金については，犯罪行為が更生手続開始前に成立していれば，罰金を科す裁判が更生手続開始前に効力を生じ，又は確定していなくとも，更生債権として取り扱うことが，会社更生法上の手続において確立した取扱いとなっており，上記の解釈はこのような取扱いとも整合する。なお，金融商品取引法上の課徴金についても，金融商品取引法違反行為が更生手続開始前にされた場合には，課徴金納付命令が更生手続開始後にされたとしても，更生債権として扱うべきものと解するのが相当である。原告の更生管財人が平成○年（納）第○号，第○号及び第○号納付命令をもって納付を命じられた課徴金に係る独占禁止法に違反する行為は，本判決の「事実及び理由」欄の第２の２(2)アないしウのとおり，いずれも原告の更生手続開始前にされたものであるから，本件課徴金債権は，更生手続開始前の原因に基づく請求権に該当するものである。そして，本件課徴金債権が，更生担保権に該当しないこと，更生手続開始前の原因に基づく請求権であるものの衡平の見地や政策的見地から共益債権とされるもの（会社更生法６１条４項，６２条２項，１２７条４号，１２８条ないし１３０条等）に該当しないことは，明らかである。したがって，本件課徴金債権は更生債権に該当する。本件審決も，その引用する審決案（１８頁１９行目から２０行目まで）において，「本件課徴金債権は，会社更生法上の租税等の請求権に該当する」と説示しているところであり，本件課徴金債権が，更生手続開始前の原因に基づく
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請求権に該当し，共益債権ではなく更生債権であることを当然の前提としているといわざるを得ない。


２争点２（本件課徴金債権は，更生計画認可の決定により免責されるか。）に
ついて
(1)独占禁止法は，課徴金の納付の督促を受けたものが指定された期限までに納付すべき金額を納付しないときは，「国税滞納処分の例により，これを徴収することができる」旨を規定している（同法６４条の２第４項）。会社更生法２条１５項は，この法律において「租税等の請求権」とは，国税徴収法又は国税徴収の例によって徴収することのできる請求権であって，共益債権に該当しないものをいうと規定している。
これらによれば，上記１のとおり更生債権に該当する本件課徴金債権は，会社更生法上は「租税等の請求権」に該当することが明らかである。会社更生法は，更生債権である租税等の請求権につき，更生手続において次のような取扱いをすることとしている。
①更生手続開始の決定があったときは，当該決定の日から１年間は，更生会社の財産に対する国税滞納処分をすることができず，更生会社の財産に対して既にされている国税滞納処分は中止する（同法５０条２項）。１年間の期間は伸長可能であるが，この期間経過後は，禁止・中止の効果は当然消滅するため，従前の処分を再開することができるほか，更生手続中に弁済を得ることもできる（同法４７条７項）。
②当該債権の額，原因及び担保権の内容を裁判所に届け出なければならないが，債権届出期間に従う必要はなく，遅滞なく届け出れば足りる（同法１４２条１号）。調査期間における調査の対象とはならず，その確定も，通常の査定手続等によらない（同法１６４条１項）。
③優先的更生債権として，更生計画による権利変更の対象となり，減免を定めるには原則として徴収権者の同意を要するが，一定限度内の減免の場
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合には意見を聞くだけで足りる（同法１６９条）。変更条項は，議決権行使の対象とされない（同法１３６条２項４号）。
④債権届出を怠れば，同法２０４条１項４号所定のもの（租税の逋脱等につき刑に処せられまたは通告処分を受けた場合の逋脱した租税の請求権）を除いては，一般の更生債権，更生担保権と同様に，更生計画認可決定により免責される（同法２０４条１項）。
(2)原告が，本件課徴金債権は原告に係る更生計画認可決定により免責された旨主張するのに対し，被告は，本件課徴金債権については，会社更生法２０４条１項３号を類推適用して，更生計画認可決定によっても例外的に免責されないと解すべきであると主張する。以下，この点について検討する。免責の例外として同号に定めるものは，「第１４２条第２号に規定する更生手続開始前の罰金等の請求権」であり，同法１４２条２号は，「更生手続開始前の罰金等の請求権（更生手続前の罰金，科料，刑事訴訟費用，追徴金又は過料の請求権であって，共益費用に該当しないものをいう。）」と規定する。
会社更生法は，更生債権である更生手続開始前の罰金等の請求権（以下「罰金等の請求権」という。）につき，更生手続において次のような取扱いをすることとしている。
①罰金等の請求権の執行は，民事執行法その他強制執行の手続に関する法令の規定に従ってする（刑事訴訟法４９０条２項本文，非訟事件手続法１６３条１項本文）。更生手続開始の決定があったときは，強制執行をすることはできず，既にされている強制執行の手続は中止し（会社更生法５０条１項），中止した強制執行の手続は更生計画認可の決定があったときはその効力を失う（同法２０８条）。弁済も禁止される（同法４７条１項）。②当該債権の額，原因及び担保権の内容を裁判所に届け出なければならないが，債権届出期間に従う必要はなく，遅滞なく届け出れば足りる（同法－29－
１４２条２号）。調査期間における調査の対象とはならず，その確定も，通常の査定手続等によらない（同法１６４条５項）。
③更生計画において減免の定めその他権利に影響を及ぼす定めをすることはできない（同法１６８条７項）。
④債権届出がなくとも，更生計画認可決定により免責されることはない（同法２０４条１項３号）。しかし，更生計画で定められた弁済期間が満了するまでの間は，原則として，弁済等を受けることはできない（同条２項）。
被告は，独占禁止法上の課徴金が，制裁としての性質を有し，また，違反行為を抑止するという機能を有する点で罰金と共通していることからすると，独占禁止法上の課徴金については，会社更生法２０４条１項に定める免責との関係では，罰金等の請求権と同様に扱うのが相当であると主張する。しかし，上記のとおり，本件課徴金債権が該当する租税等の請求権と罰金等の請求権とは，権利の強制的な実現の方法において，前者が自力執行が認められているのに対し，後者は強制執行手続によることとされていて，大きく異なる。また，会社更生法は，両請求権につき，更生手続において，更生手続と強制的な債権回収手続（国税滞納処分あるいは強制執行）との調整の在り方，更生計画の定めによる減免の可否，債権の満足の点での一般の更生債権との優劣，更生計画認可決定による免責の有無などの諸点につき，それぞれの請求権の性質，国法上の位置付けに応じて，まったく異なる取扱いをしている。すなわち，罰金等の請求権は，更生計画の定めによる減免の対象から除外され，債権届出がなくとも，更生計画認可決定により免責されることはない一方で，更生計画認可決定があったときは，債権満足の点では，他の更生債権等に基づき更生計画の定めにより認められた権利よりも劣位に置かれる。これに対し，租税等の請求権は，更生計画の定めによる減免の対象となり，債権の届出を怠れば，（同法２０４条１項４号所定のものを除き）
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更生計画認可決定により免責される一方で，債権の満足の点では，一般の更生債権に優先するものとして極めて強力な地位が与えられている。独占禁止法上の課徴金については，かかる法制度を前提として，同法６４条の２第４項，会社更生法２条１５項の規定により，更生手続においては租税等の請求権に該当するものと定められているのである。ちなみに，金融商品取引法上の課徴金は，これと異なり，金融商品取引法１８５条の１６の規定により，会社更生法の規定の適用については，課徴金納付命令に係る課徴金の請求権及び第１８５条の１４第２項の規定による延滞金の請求権は過料の請求権とみなすと定められているから，更生手続においては，罰金等の請求権に該当するものとして扱われることとなる。


主          文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人安保智勇，同金澤浩志の上告受理申立て理由について１本件は，上告人が，上告人及び被上告人を債権者，Ａを債務者，国を第三債務者とする東京地方裁判所平成２０年（リ）第４４９２号配当等手続事件につき平成２１年１月１５日に作成された配当表（以下「本件配当表」という。）の変更を求める配当異議事件である。被上告人は，本件配当表に記載された上告人の債権に基づく上告人のＡに対する請求を棄却する判決が確定しており，上告人は配当を受け得る立場にないから，本件訴えは訴えの利益を欠くと主張している。２原審が確定した事実関係等及び記録上明らかな本件の事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)上告人の申立てに基づき，平成１９年１月１９日，ＡがＢに対して有する明渡料支払請求権の内金２０００万円につき，請求債権を下記のとおりとする債権仮差押命令（以下「本件仮差押命令」という。）が発令され，その頃，同命令がＢに対して送達された。
記Ａ及びＣが，同月１０日頃，極度額１億５０００万円の根抵当権（以下「本件根抵当権」という。）が設定された建物を取り壊すことにより，上告人の本件根抵当権を侵害したことに起因して，上告人がＡに対して有する，共同不法行為に基づく損害賠償請求債権４０００万円の内金２０００万円（以下「本件損害賠償債権」という。）
(2)Ａが本件仮差押命令において定められた仮差押解放金額２０００万円の供託をしたため，平成１９年１月２６日，本件仮差押命令の執行を取り消す旨の決定がされた。これにより，本件仮差押命令の執行の効力は，Ａの国に対する上記供託に係る供託金の取戻請求権（以下「本件供託金取戻請求権」という。）の上に移行した。
(3)上告人は，平成１９年２月１４日，Ａほか３名を被告とする訴訟（以下「本件本案訴訟」という。）を提起し，Ａに対しては，①主位的請求として，上告人は，平成１８年８月３１日，Ａほか２名を連帯債務者として４０００万円の貸付けをし（以下，この貸付けに係る上告人のＡに対する貸金債権を「本件貸金債権」という。），Ａ所有の建物及びＣ所有の建物に本件根抵当権の設定を受けていたところ，Ａが相被告らと共謀して上告人に無断で上記各建物を取り壊して上告人の本件根抵当権を侵害したため，上告人において本件貸金債権を回収することが困難になったと主張して，不法行為に基づき本件貸金債権相当額を含む４５００万円の損害の賠償及び遅延損害金の支払を求め，②予備的請求として，本件貸金債権に基づき４０００万円及び遅延損害金の支払を求めた。(4)被上告人の申立てに基づき，平成２０年１１月２０日，本件供託金取戻請求権につき，請求債権を執行力ある公正証書正本に記載された複数の金銭消費貸借契約に基づく貸付金元金４０００万円及び遅延損害金４２６９万９０１６円とする債権差押命令が発令され，その頃，同命令が国に対して送達された。(5)本件供託金取戻請求権について，上告人による仮差押えと被上告人による差押えが競合した旨の事情届の提出を受けて，東京地方裁判所は，配当期日を平成２１年１月１５日と定めた。上記配当期日において，上告人の配当額（手続費用を除く。以下同じ。）を３８９万６３７４円，被上告人の配当額を１６１１万１３１６円とする本件配当表が作成された。
(6)上告人は，被上告人による差押えが上告人のＡに対する強制執行を妨害する目的でされたものであり，本件配当表に記載された被上告人の債権は架空のものであって存在しないと主張して，上記配当期日において，本件配当表に記載された被上告人の配当額全額につき異議の申出をした上，平成２１年１月１６日，本件配当表のうち，上告人の配当額を２０００万円に，被上告人の配当額を７６９０円に，それぞれ変更することを求めて，本件訴えを提起した。(7)本件本案訴訟において，Ａに対する主位的請求を棄却し，予備的請求を認容する控訴審判決が，平成２２年３月２６日に確定した。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件訴えは不適法であるとして，これを却下すべきものとした。
(1)上告人の本件配当表上の地位は，本件仮差押命令の執行に基づくものであるところ，本件本案訴訟において本件仮差押命令の被保全債権である本件損害賠償債権の存在を否定する判決が確定しているから，上告人に対する配当を基礎付ける債権が存在しなかったことになり，仮に本件配当表に記載された被上告人の債権の存在が否定されたとしても，上告人の配当額を増加させることはできず，上告人には訴えの利益がない。
(2)本件本案訴訟では，予備的請求である本件貸金債権に基づく請求が認容されているが，本件仮差押命令の被保全債権として上告人が選択した本件損害賠償債権と訴訟物を異にする本件貸金債権が認められたとしても，そのことによって本件仮差押命令の効力が維持されることにはならない。
(3)仮に，本件仮差押命令の被保全債権と本件本案訴訟における予備的請求である本件貸金債権が同一の客観的事実に基づくものであるときは，本件仮差押命令の効力が維持されると解する余地があるとしても，上記各債権の発生の日時，場所，行為内容等からみれば，これらが同一の客観的事実に基づくものと解することもできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成２４年４月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(行ウ)第１０号行政処分義務付等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月２５日
判          決
ア市○○○
原告（亡Ａ訴訟承継人）            Ｂ
（以下「原告Ｂ」という。）
ア市●●●
原告（亡Ａ訴訟承継人）            Ｃ
（以下「原告Ｃ」という。）
県ス市△△△
原告（亡Ａ訴訟承継人）            Ｄ
（以下「原告Ｄ」という。）
上記３   名訴訟   代理人   弁護士          甲同                                乙同                                丙同                                丁
ア市▲▲▲
被                      告        ア市
同代表   者市長          イ
同訴訟   代理人   弁護士          ウ同                                エ同訴訟   復代理   人弁護   士        オ
主          文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｂに対し，５０万円及びこれに対する平成２２年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｃに対し，２５万円及びこれに対する平成２２年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｄに対し，２５万円及びこれに対する平成２２年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告らは，承継前原告亡Ａの妻子であるところ，承継前原告亡Ａに対してされた平成１９年度から平成２３年度までの障害者自立支援法に基づく介護給付費支給決定が裁量権を逸脱濫用したものであり，同決定をしたア市福祉事務所長によるこの期間の一連の行為が不法行為に当たると主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，慰謝料（原告Ｂにつき５０万円，原告Ｃ及び原告Ｄにつき各２５万円）及びこれに対する不法行為の後で訴状送達日の翌日である平成２２年９月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
本件では，当初，承継前原告亡Ａが，①平成２３年５月３１日付けの支給決定変更申請却下決定（平成２１年度分）の取消し，②亡Ａが平成２１年５月２６日にした支給決定変更申請（平成２１年度分）に対する，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定の義務付け，③平成２３年５月３１日付けの重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする支給決定（平成２２年度分）の取消し，④亡Ａが平成２２年４月１４日にした支給申請（平成２２年度分）に対する，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定の義務付け，⑤平成２３年２月２５日付けの重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする介護給付費支給決定（平成２３年度分）の取消し，⑥亡Ａが平成２３年１月２８日にした支給申請（平成２３年度分）に対する，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定の義務付け及び⑦慰謝料１００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めていた。
しかし，亡Ａが，平成２３年９月８日に死亡したため，上記①ないし⑥の請求に係る訴訟は当然に終了し，国家賠償請求に係る訴訟は原告らに承継された。そして，本件第６回口頭弁論期日で，上記①ないし⑥の請求に係る訴訟が終了した旨が宣言された。
１法令等の定め
障害者自立支援法（以下「自立支援法」という。）には，以下の定めがある。
アこの法律は，障害者基本法の基本的な理念にのっとり，身体障害者福祉法，知的障害者福祉法，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律，児童福祉法その他障害者及び障害児の福祉に関する法律と相まって，障害者及び障害児が自立した日常生活又は社会生活を営むことができるよう，必要な障害福祉サービスに係る給付その他の支援を行い，もって障害者及び障害児の福祉の増進を図るとともに，障害の有無にかかわらず国民が相互に人格と個性を尊重し安心して暮らすことのできる地域社会の実現に寄与することを目的とする（１条）。
イこの法律において「障害福祉サービス」とは，居宅介護，重度訪問介護，同行援護，行動援護，療養介護，生活介護，児童デイサービス，短期入所，重度障害者等包括支援，共同生活介護，施設入所支援，自立訓練，就労移行支援，就労継続支援及び共同生活援助をいう（５条１項前段）。ウこの法律において「重度訪問介護」とは，重度の肢体不自由者であって常時介護を要する障害者につき，居宅における入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜及び外出時における移動中の介護を総合的に供与することをいう（５条３項）。
エ自立支援給付は，当該障害の状態につき，介護保険法の規定による介護給付，健康保険法の規定による療養の給付その他の法令に基づく給付であって政令で定めるもののうち自立支援給付に相当するものを受けることができるときは政令で定める限度において，当該政令で定める給付以外の給付であって国又は地方公共団体の負担において自立支援給付に相当するものが行われたときはその限度において，行わない（７条）。オ介護給付費，特例介護給付費，訓練等給付費又は特例訓練等給付費（以下「介護給付費等」という。）の支給を受けようとする障害者又は障害児の保護者は，市町村の介護給付費等を支給する旨の決定（以下「支給決定」という。）を受けなければならない（１９条１項）。
カ支給決定は，障害者又は障害児の保護者の居住地の市町村が行うものとする（１９条２項本文）。
キ支給決定を受けようとする障害者又は障害児の保護者は，厚生労働省令で定めるところにより，市町村に申請をしなければならない（２０条１項）。ク市町村は，２０条１項の申請があったときは，政令で定めるところにより，市町村審査会が行う当該申請に係る障害者等の障害程度区分に関する審査及び判定の結果に基づき，障害程度区分の認定を行うものとする（２１条１項）。
ケ市町村審査会は，前項の審査及び判定を行うに当たって必要があると認めるときは，当該審査及び判定に係る障害者等，その家族，医師その他の関係者の意見を聴くことができる（２１条２項）。


コ市町村は，２０条１項の申請に係る障害者等の障害程度区分，当該障害者等の介護を行う者の状況，当該申請に係る障害者等又は障害児の保護者の障害福祉サービスの利用に関する意向その他の厚生労働省令で定める事項を勘案して介護給付費等の支給の要否の決定を行うものとする（２２条１項）。
サ市町村は，支給決定を行う場合には，障害福祉サービスの種類ごとに月を単位として厚生労働省令で定める期間において介護給付費等を支給する障害福祉サービスの量（以下「支給量」という。）を定めなければならない（２２条４項）。
シ支給決定は，厚生労働省令で定める期間（以下「支給決定の有効期間」という。）内に限り，その効力を有する（２３条）。
ス支給決定障害者等は，現に受けている支給決定に係る障害福祉サービスの種類，支給量その他の厚生労働省令で定める事項を変更する必要があるときは，厚生労働省令で定めるところにより，市町村に対し，当該支給決定の変更の申請をすることができる（２４条１項）。
セ市町村は，前項の申請又は職権により，２２条１項の厚生労働省令で定める事項を勘案し，支給決定障害者等につき，必要があると認めるときは，支給決定の変更の決定を行うことができる（２４条２項前段）。ソ市町村は，支給決定障害者等が，支給決定の有効期間内において，都道府県知事が指定する障害福祉サービス事業を行う者（以下「指定障害福祉サービス事業者」という。）若しくは障害者支援施設から当該指定に係る障害福祉サービス（以下「指定障害福祉サービス」という。）を受けたとき，又はのぞみの園から施設障害福祉サービスを受けたときは，厚生労働省令で定めるところにより，当該支給決定障害者等に対し，当該指定障害福祉サービス又は施設障害福祉サービス（支給量の範囲内のものに限る。）に要した費用（食事の提供に要する費用，居住若しくは滞在に要する費用その他の日常生活に要する費用又は創作的活動若しくは生産活動に要する費用のうち厚生労働省令で定める費用を除く。）について，介護給付費又は訓練等給付費を支給する（２９条１項）。
タ２９条１項の指定障害福祉サービス事業者の指定は，厚生労働省令で定めるところにより，障害福祉サービス事業を行う者の申請により，障害福祉サービスの種類及び障害福祉サービス事業を行う事業所ごとに行う（３６条１項）。
チ市町村は，厚生労働省令で定めるところにより，地域生活支援事業として，次に掲げる事業を行うものとする（７７条１項）。①障害者等が障害福祉サービスその他のサービスを利用しつつ，自立した日常生活又は社会生活を営むことができるよう，地域の障害者等の福祉に関する各般の問題につき，障害者等，障害児の保護者又は障害者等の介護を行う者からの相談に応じ，必要な情報の提供及び助言その他の厚生労働省令で定める便宜を供与するとともに，障害者等に対する虐待の防止及びその早期発見のための関係機関との連絡調整その他の障害者
等の権利の擁護のために必要な援助を行う事業
障害者自立支援法施行令には，以下の定めがある。自立支援法７条の政令で定める給付は，次の表の上欄に掲げるものとし，同条の政令で定める限度は，同表の上欄に掲げる給付につき，それぞれ，同表の下欄に掲げる限度とする（２条）。
介護保険法の規定による介護給付（高額医療合算介護サービス費の支給を除く。），予防給付（高額医療合算介護予防サービス費の支給を除く。）
及び市町村特別給付
受けることができる給付
障害者自立支援法施行規則（以下「本件規則」という。）には，以下の定めがある。
ア自立支援法５条２項及び３項に規定する厚生労働省令で定める便宜は，入浴，排せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の生活全般にわたる援助とする（１条の３）。
イ自立支援法２０条１項の規定に基づき支給決定の申請をしようとする障害者又は障害児の保護者は，次の各号に掲げる事項を記載した申請書を，市町村に提出しなければならない（７条１項）。
⑥当該申請に係る障害福祉サービスの具体的内容
ウ自立支援法２２条１項に規定する厚生労働省令で定める事項は，次の各号に掲げる事項とする（１２条）。
①自立支援法２０条１項の申請に係る障害者等の障害程度区分又は障害
の種類及び程度その他の心身の状況
②当該申請に係る障害者等の介護を行う者の状況
③当該申請に係る障害者等に関する介護給付費等の受給の状況④当該申請に係る障害児が現に児童福祉法４２条に規定する知的障害児施設，同法４３条に規定する知的障害児通園施設，同法４３条の２に規定する盲ろうあ児施設，同法４３条の３に規定する肢体不自由児施設又は同法４３条の４に規定する重症心身障害児施設を利用している場合に
は，その利用の状況
⑤当該申請に係る障害者が現に介護保険法の規定による保険給付に係る居宅サービスを利用している場合には，その利用の状況⑥当該申請に係る障害者等に関する保健医療サービス又は福祉サービス等（第３号から前号までに掲げるものに係るものを除く。）の利用の状況⑦当該申請に係る障害者等又は障害児の保護者の障害福祉サービスの利
用に関する意向の具体的内容
⑧当該申請に係る障害者等の置かれている環境
⑨当該申請に係る障害福祉サービスの提供体制の整備の状況エ自立支援法２２条４項に規定する厚生労働省令で定める期間は，１月間とする（１３条）。
オ自立支援法２３条に規定する厚生労働省令で定める期間は，支給決定を行った日から当該日が属する月の末日までの期間と次の各号に掲げる障害福祉サービスの種類の区分に応じ，当該各号に規定する期間を合算して得た期間とする（１５条１項）。
①重度訪問介護    １月間から１２月間までの範囲内で月を単位として市
町村が定める期間
カ自立支援法７７条１項１号に規定する厚生労働省令で定める便宜は，訪問等の方法による障害者等，障害児の保護者又は介護者に係る状況の把握，必要な情報の提供及び助言並びに相談及び指導，障害者等，障害児の保護者又は介護者と市町村，指定障害福祉サービス事業者等，医療機関等との連絡調整，地域における障害福祉に関する関係者による連携及び支援の体制に関する協議を行うための会議の設置その他の障害者等，障害児の保護者又は介護者に必要な支援とする（６５条の１０）。
自立支援法に基づく介護給付費支給決定については，被告において，「ア市介護給付費における支給決定基準」（以下「被告支給基準」という。）が定められており，重度訪問介護支給決定基準及び非定型の支給決定基準について，以下の定めがある（甲総３，乙総１）。
ア重度訪問介護支給決定基準
対象者
障害程度区分４以上で，次の項目にいずれにも該当する者とする。
①二肢以上に麻痺等があること


②障害程度区分の認定調査項目のうち「歩行」「移乗」「排尿」「排
便」のいずれも「できる」以外と認定されていること
基本時間の算出
別紙１被告支給基準１のとおり，障害程度区分と介護力の大きさをＡ・Ｂ・Ｃの３段階に分け，基本時間を算出する。
加算時間の算出
別紙１被告支給基準２のとおり，「住居の状況･世帯の状況に関すること」４項目，「本人の身体の状況に関すること」７項目で該当する項目におのおの評価点数を設ける。
別紙１被告支給基準２で算出した合計点数の区分ごとに，別紙１被告支給基準３のとおり加算割合を乗じて加算時間数を算出する。
減算時間の算出
別紙１被告支給基準４のとおり，以下の項目について減算する。①ケアホーム入居者の経過的給付の場合，障害程度区分ごとに減算を行う。
②日中活動系サービスを利用している場合，障害程度区分ごとに減算を行う。
③介護保険対象者の場合，障害程度区分ごとに減算を行う。
イ非定型の支給決定基準
利用者の希望する支給決定量が，ア市が必要として勘案した支給決定案を著しく超過する場合は，ア市介護給付等の支給に関する審査会（以下「本件審査会」という。）に諮り，意見を聞いたうえで支給決定を行うものとする。
２争いのない事実等
当事者等
ア亡Ａ（昭和◇◇年◇月◇◇日生）は，ア市内に居住していた者であり，筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）による両上肢機能全廃，両下肢機能全廃，音声機能喪失等の障害を有しており，身体障害者等級１級の認定を受けていたが（甲Ａ２２・４頁），平成２３年９月８日，死亡した（甲Ａ３６）。原告Ｂは，亡Ａの妻であり，亡Ａと同居していた。原告Ｃ及び原告Ｄは，亡Ａと原告Ｂの子であり，亡Ａとは同居していなかった。原告ら以外に亡Ａの相続人はいない（甲Ａ３６ないし３８）。
イ被告は，普通地方公共団体であり，自立支援法に基づく介護給付費支給決定及び支給変更決定を行う権限を有している（同法１９条１項，２項，２４条１項，２項本文。上記１オカスセ）。
そして，被告においては，同法２２条１項による介護給付費等の支給の要否の決定に関するア市長に属する権限が，ア市福祉事務所長（以下「処分行政庁」という。）に委任されている（ア市福祉事務所長に対する事務委任規則２条）。
本件の経緯
ア平成１９年度の支給決定
亡Ａは，平成１９年２月５日，処分行政庁に対し，自立支援法に基づく介護給付費支給申請をした（乙Ａ２）。
これに対し，処分行政庁は，同月１３日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月１３０時間とする支給決定をした（乙Ａ３。以下「平成１９年度当初決定」という。）。
亡Ａは，同年８月２４日，処分行政庁に対し，平成１９年度当初決定につき，自立支援法に基づく支給決定変更申請をした（乙Ａ４）。これに対し，処分行政庁は，同月２８日付けで，支給量を１か月４６時間増量し，１か月１７６時間とする支給決定変更決定をした（乙Ａ５）。
イ平成２０年度の支給決定
亡Ａは，平成２０年３月１４日，処分行政庁に対し，重度訪問介護の支給量を１か月６２０時間とする介護給付費支給申請をした（乙Ａ６，）。これに対し，処分行政庁は，同年４月１５日付けで，支給量を１か月２３３時間とする支給決定をした（乙Ａ７）。
亡Ａは，同年６月１２日，処分行政庁に対し，上記の支給決定につき，支給量を１か月６２０時間とする支給決定変更申請をした（甲Ａ４，乙Ａ１４）。
処分行政庁は，被告支給基準における非定型（上記１イ）に該当すると判断して，同年７月８日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする支給決定変更決定をした（甲Ａ４ないし６，乙Ａ１４，弁論の全趣旨）。
ウ平成２１年度の支給決定
亡Ａは，平成２１年１月２２日，処分行政庁に対し，介護給付費支給申請をした（乙Ａ８）。
処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘案し，被告支給基準における非定型（上記１イ）に該当すると判断して，同年２月１７日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした（乙Ａ９，１２。以下「平成２１年度支給決定」という。）。亡Ａは，同年５月２６日，処分行政庁に対し，平成２１年度支給決定につき，支給決定変更申請をした（乙Ａ１０）。
これに対し，処分行政庁は，同年６月９日付けで，支給決定変更申請却下決定をした（乙Ａ１１。以下「平成２１年度却下決定１」という。）。亡Ａは，同年７月１８日，平成２１年度却下決定１を不服として，●●県知事（以下「カ」という。）に対して審査請求をしたところ，カは，同年９月７日付けで，平成２１年度却下決定１を取り消す旨の裁決をした（甲Ａ１０）。
処分行政庁は，同年１０月６日付けで，再度，平成２１年度却下決定１と同じ支給決定変更申請却下決定をした（乙Ａ１２。以下「平成２１年度却下決定２」という。）。
亡Ａは，同年１２月９日，平成２１年度却下決定２を不服として，カに対して審査請求をしたところ，カは，平成２２年３月２９日付けで，平成２１年度却下決定２を取り消す旨の裁決をした（甲Ａ１１）。処分行政庁は，平成２２年５月２４日付けで，再度，平成２１年度却下決定１及び２と同じ支給決定変更申請却下決定をした（甲Ａ１。以下「平成２１年度却下決定３」という。）。
亡Ａは，平成２２年７月１６日，平成２１年度却下決定３を不服として，カに対して審査請求をしたところ，カは，平成２３年３月１５日付けで，平成２１年度却下決定３を取り消す旨の裁決をした（甲Ａ１９。以下，同裁決と上記の裁決を併せて「平成２１年度各取消裁決」という。）。


処分行政庁は，平成２３年５月３１日付けで，再度，平成２１年度却下決定１ないし３と同じ支給決定変更申請却下決定をした（甲Ａ２６。以下「平成２１年度却下決定４」という。）。
亡Ａは，平成２３年６月２４日，平成２１年度却下決定４を不服として，カに対して審査請求をした（甲Ａ３３）。
エ平成２２年度の支給決定
亡Ａは，平成２２年４月１４日，処分行政庁に対し，介護給付費支給申請をした（甲Ａ７）。
処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘案し，被告支給基準における非定型（上記１イ）に該当すると判断して，同年５月２４日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする介護給付費支給決定をした（甲Ａ２，８，１３。以下「平成２２年度当初決定」という。）。
亡Ａは，同年７月１６日，平成２２年度当初決定を不服として，カに対して審査請求をしたところ，カは，平成２３年３月１５日付けで，平成２２年度当初決定を取り消す旨の裁決をした（甲Ａ１９。以下，「平成２２年度取消裁決」といい，平成２１年度各取消裁決と併せて「本件各取消裁決」という。）。
処分行政庁は，平成２３年５月３１日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした（甲Ａ２７。以下「平成２２年度取消後決定」という。）。
亡Ａは，平成２３年６月２４日，平成２２年度取消後決定を不服として，カに対して審査請求をした（甲Ａ３３）。
オ平成２３年度の支給決定
亡Ａは，平成２３年１月２８日，処分行政庁に対し，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間以上とする介護給付費支給申請をした（甲Ａ２１・３頁）。
処分行政庁は，被告支給基準における非定型（上記１イ）に該当すると判断して，同年２月２５日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする介護給付費支給決定をした（甲Ａ２０，２２，２３。以下「平成２３年度支給決定」という。）。
亡Ａは，同年４月１日，平成２３年度支給決定を不服として，カに対して審査請求をした（甲Ａ２９）。
３争点
国家賠償請求が認められるか
原告らの損害額
４争点に対する当事者の主張
争点（国家賠償請求が認められるか）
（原告らの主張）
ア１日２４時間の公的介護の必要性
以下のような原告の身体状況からすれば，亡Ａには１日２４時間の介護が必要であった。   亡Ａは，筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）のため，わずかに眼球及び目蓋を動かすことができること以外に，自力で身体を動かすことができなかった。
ｂ亡Ａは，自力で呼吸することができないので，気管にカニューレを装着し，人工呼吸器を使用して呼吸を行っていた。介護者が，カニューレを２週間ごとに交換し，人工呼吸器を管理する必要があった。ｃ亡Ａは，自力で喀痰の排出及び唾液の嚥下をすることができないので，介護者が喀痰及び唾液を吸引する必要があった。亡Ａは，下記ｆのとおり，コミュニケーションを十分に取ることができなかったので，介護者は，亡Ａの表情を見たり，喀痰がのどにからむ音を聞いて，適宜吸引を行う必要があり，その回数も一定ではなかった。そのため，介護者は，昼夜を問わず，常に，亡Ａに付き添って，吸引が必要な状態かどうかを確認する必要があった。
ｄ亡Ａは，自力で食事を摂取することができなかったので，胃瘻を造設し，胃瘻から１日３回，１回約９０分かけて栄養を摂取していた。介護者は，この栄養摂取を介助し，その際，亡Ａの目の動きを確認し，流入の速度を調節する必要があった。
ｅ亡Ａは，自力で排尿及び排便をすることができなかった。排尿については，膀胱に管を通して直接体外へ尿を排出していたが，介護者が，排出した尿を処分する必要があった。排便については，週に２回，胃瘻から下剤を注入し，その翌日に介護者が複数人で排便の作業をしていた。また，おむつ交換も１日１回していたが，複数人で対応する必要があった。
ｆ亡Ａは，発声できないので，介護者と会話することができなかった。そのため，亡Ａの介護に慣れた介護者が，目を見開く様子を読み取ってコミュニケーションを取る必要があった。また，亡Ａは，様態に変化が生じても発声できないので，１日２４時間絶えず，誰かが亡Ａのそばで待機し，異変があればすぐに察知できるようにしておく必要があった。
ｇ亡Ａは，痛み等を知覚することはできたが，自力で体位交換することはできなかった。そのため，介護者が，適宜亡Ａの体位交換をする必要があった。
以下の事情を踏まえると，亡Ａの妻の原告Ｂによる単独の介護は不可能であった。
ａ上記のとおり，亡   Ａには１日２４時間の介護が必要であったが，原告Ｂにも，一人の人間として，睡眠，休養，趣味の時間が必要であったし，家事の時間も必要であった。


ｂ原告Ｂは，高齢である上，高血圧症（中等度），左高度難聴，右変形性膝関節症（高度），自律神経失調症の診断を受けている。ｃＡＬＳ患者の介護は長時間の重労働であるから，原告Ｂが単独で亡Ａの介護を行うことは，その身体的，精神的負担の限界を超えていた。そのため，原告Ｂが，介護疲れで眠り込んでしまい，喀痰及び唾液の吸引ができずに，亡Ａが呼吸困難に陥る可能性もあった。ｄ亡Ａの人工呼吸器に異常が発生しても，原告Ｂ一人では素早く的確な対応を取ることができず，亡Ａが呼吸困難に陥る可能性があった。ｅ原告Ｂによる単独の介護が困難であったので，実際には，原告Ｂとヘルパーによって，１日２４時間の介護が行われていた。イ平成１９年度ないし平成２３年度の決定（以下「本件各決定」という。）自立支援法，本件規則及び厚生労働省から出された平成１９年４月１３日付け事務連絡（甲総２）によれば，市町村は，自立支援法に基づく介護給付費支給決定する際には，申請者の心身の状況及び介護者の状況等個々人の個別事情を適切に考慮し，申請者の日常生活に支障が生じないように配慮して支給量を決定しなければならない。市町村が，支給量の上限を設定することはできない。
上記アの亡Ａの事情を適切に考慮すれば，１日２４時間の公的介護を前提とした支給量が必要であった。しかし，処分行政庁は，亡Ａの個別事情を調査又は考慮せず，１日８時間という事実上の上限を機械的に適用して，本件各決定の介護給付費の支給量を決定した。また，処分行政は，原告Ｂが１日１２時間という長時間の過酷な介護を行うことが可能であるという前提で，支給量を決定した。しかし，このように，障害者を抱える家族は自己の生活を犠牲にして我慢するべきであるという考え方は誤りである。
障害者権利条約１９条は，締約国に対して，障害のあるすべての人に対し，「他の者と平等の選択の自由をもって地域社会で生活する平等の権利」を認め，締約国は，「障害のある人が，他の者との平等を基礎として，居住地及びどこで誰と生活するかを選択する機会を有すること，並びに特定の生活様式で生活するよう義務付けられないこと」等を確保することとしている。日本国政府は，同条約を批准していないが，同条約に署名している。条約法に関するウィーン条約１８条は，批准を条件として条約に署名した場合には，その署名の時から条約の当事国とならない意図を明らかにするまでの間，条約の趣旨及び目的を失わせることとなるような行為を行わないようにする義務があるとしている。したがって，処分行政庁は，障害者権利条約の趣旨に反するような行為を行ってはならない。
また，同条約が定める「他の者と平等の選択の自由をもって地域社会で生活する平等の権利」は，日本においても，憲法１３条，１４条１項，２２条１項，２５条によって保障されており，住む地域によって異なる取扱いを受けることがあってはならない。
現在，多くの自治体で，重度の身体障害者に１日２４時間の公的介護が提供されており，１日２４時間以上の公的介護が提供されている例も多くある。北海道や岐阜県では，ＡＬＳ患者で家族と同居している場合でも，１日ほぼ２４時間の公的介護が認められている。ア市内では，１日２４時間の公的介護が認められている例はないが，他の市区町村では，重度の障害者に１日２４時間の公的介護が提供されているのであるから，亡Ａにも１日２４時間の公的介護が提供されるべきであった。しかるに，本件各決定は，１日２４時間の公的介護を前提とした支給量とはなっていないので，障害者権利条約及び憲法に反している。亡Ａに１日２４時間の介護サービスが行われていたのは，生命維持に必要不可欠であるためやむを得ないという訪問介護事業所やヘルパーの善意によるものにすぎない。したがって，介護給付費の支給量を決定する際に，これを考慮して，支給量を減らすことは許されない。したがって，本件各決定は，処   分行政   庁に与え   られた裁量権を逸脱濫用した違法な処分である。
ウ国家賠償請求
処分行政庁は，平成１９年度当初決定時には，亡Ａが介護保険と併せて１日２４時間の公的介護を求めていたこと，亡Ａが１日２４時間の介護を必要とする身体状況にあること，亡Ａの妻の原告Ｂが１日に何時間も原告の介護をすることができない健康状態であること，その他亡Ａの介護環境等を十分に把握していた。
その後，処分行政庁は，実際，原告Ｂが十分に亡Ａを介護できないので，訪問介護事業所が無償で亡Ａに１日２４時間の介護サービスを行わざるを得なくなっていることや，訪問介護事業所による介護体制が，過酷なヘルパーの勤務体制等のために，いつ崩壊してもおかしくない状況であることを把握した。
しかるに，処分行政庁は，何の根拠もないのに，１か月２６８時間という支給量を事実上の上限とし，亡Ａの個別事情を考慮することなく，本件各決定をした。
平成２１年度については，重度訪問介護の支給量を１か月６２０時間とする支給決定変更申請に対する処分行政庁の却下決定が，３回にもわたって，カの裁決によって取り消されたにもかかわらず，処分行政庁は，その都度，支給決定変更申請却下決定を繰り返した。また，平成２２年度については，重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする処分行政庁の介護給付費支給決定が，カの裁決によって取り消されたにもかかわらず，処分行政庁は，再度支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした。カは，いずれも，「本人がどのような生活をしていきたいのかを十分に考慮する必要がある」，「上限枠を設けるのは適当でないと考えられる」などとして，取消しの裁決をしたにもかかわらず，処分行政庁は，同裁決に従わなかった。
以上によれば，処分行政庁は，公務員として尽くすべき注意義務を怠り，漫然と違法な平成１９年度当初決定から平成２３年度支給決定までの一連の介護給付費支給決定等をした。
したがって，国家賠償法１条１項による損害賠償請求は認められる。
（被告の主張）
ア１日２４時間の公的介護の必要性について
亡Ａには１日２４時間の介護が必要であったとの主張は，否認する。ａ原告らは，１日２４時間継続した人工呼吸器の管理が必要であると主張するが，実際の亡Ａの介護では，人工呼吸器を時折確認するという程度の対応しかとられていなかった。そして緊急の場合には，警報機の作動によって緊急事態を察知することができるので，早期発見が可能である。したがって，死亡等の不測の事態は通常考えられないから，１日２４時間緊張した状態で介護する必要はなかった。ｂ喀痰及び唾液の吸引については，亡Ａの場合，１時間に２回程度必要であったというのであるから，吸引のために１日２４時間絶えず介護する必要はなかった。


ｃ亡Ａの介護に携わっていた訪問介護員（ヘルパー）は，１人が５日連続で，もう１人が２日連続で介護サービスを行っていたということであるが，１日２４時間緊張を強いられるような介護サービスを行っていたとは考えられず，気を付けながら亡Ａの様子を見守るという程度であったと考えられる。
亡Ａの妻の原告Ｂによる単独の介護は不可能であったとの主張は，否認する。
亡Ａに対して，ヘルパーが１日２４時間の介護サービスを行っていたことは認めるが，その介護サービスの状況は，上記ｃの程度であったから，これに対して１日２４時間の公的介護を提供しなければならない必要性はなかった。
これに対し，原告らは，１日２４時間の公費の給付がなされれば，亡Ａを介護するヘルパーを確保できるので，亡Ａへの生命の危険が少なくなる旨主張する。しかし，仮にそのような公費の給付がされても，質，量ともに十分なヘルパーを確保できるとは限らないので，１日２４時間の公的介護を必要とする理由にはならない。
ア市内には，人工呼吸器を装着し，胃瘻を増設し，喀痰及び唾液の吸引を必要とするＡＬＳ患者が他にもいるが，１日２４時間の介護サービスが行われていたのは，亡Ａともう１人だけであり，残りの者は，家族による介護を受けており，１日２４時間の公的介護の提供を要望してもいない。●●県☆☆市では，ＡＬＳ患者に１日２３時間の公的給付がなされた例があるが（甲総６０），これは１人暮らしの者であるから，亡Ａとは生活環境が異なる。したがって，他の事例は，亡Ａに１日２４時間の公的介護を必要とする理由にはならない。
イ本件各決定について
自立支援法は，障害者について障害福祉サービスを支給するかどうか，支給する場合にいかなる種類の障害福祉サービスをどれだけの支給量で支給するかという判断については，勘案事項に係る調査結果を踏まえた市町村の合理的な裁量に委ねている。
処分行政庁は，１日８時間という上限を設定しておらず，個別具体的な事情を考慮して本件各決定の支給量を決定した。
そして，亡Ａの症状や生活状況，家族の状況，経済状況，ア市内に在住するＡＬＳ患者に対する支給量の実績，１日２４時間の公的介護を提供しない市町村が全国的にもかなりの数に上っていること等に照らすと，処分行政庁が，原告らの主張する重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定をしなくても，裁量権を逸脱濫用したとはいえない。
ウ国家賠償請求について
上記イのとおり，本件各決定には，処   分行政庁に与えられた裁量権の逸脱濫用はないので，原告らの主張する重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定をしなくても，処分行政庁が公務員として尽くすべき注意義務を怠ったとはいえない。
そして，処分行政庁は，１日８時間という支給量の上限を設けていない。亡Ａの身体状況，家族状況，他の受給者との整合性，他のサービスの利用状況を適切に勘案し，公費であることも考慮して，本件各決定の支給量を決定したのである。
本件各取消裁決は，いずれも，処分行政庁と亡Ａが再度協議し，支給量を検討すべきであることを理由とするのであって，１か月２６８時間という支給量が不足であることを理由とするものではない。そして，処分行政庁は，本件各取消裁決の後，直ちに亡Ａ宅を訪問して家族やヘルパーから聴き取り調査をし，その調査結果を総合的に判断して支給量を決定した。また，平成２１年度却下決定１については，自立支援協議会運営会議における却下との結論を基に決定している。
したがって，処分行政庁は，本件各取消裁決を無視したわけではない。
以上によれば，処分行政庁は尽くすべき注意義務を怠り，漫然と本件各決定をしたわけではない。したがって，国家賠償法１条１項による損害賠償請求は認められない。
争点（原告らの損害額）
（原告らの主張）
亡Ａは，平成１９年度以来，ずっと１日２４時間の介護が必要な状態にあった。亡Ａの妻の原告Ｂも健康ではなく，亡Ａの介護を十分にできる状態ではなかった。そうであるにもかかわらず，亡Ａは，本件各決定の結果，十分な公的介護を受けることができず，毎日命の危険にさらされるような生活を余儀なくされ，住み慣れた地域で自分らしく生活する人としての当然の権利を侵害されていた。これによって亡Ａが負う精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は，少なく見積もっても１００万円を下回らなかった。そして，原告らは亡Ａの相続人であり，相続分は，原告Ｂが２分の１，原告Ｃ及び原告Ｄが４分の１ずつである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
上記第２の１，２の事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）について（甲総８，１６，２４，２９の１ないし３，４２）
ア筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）とは，大脳皮質運動野の上位運動ニューロン（ＵＭＮ）と脳幹及び脊髄前角の下位運動ニューロン（ＬＭＮ）の両方が障害される進行性の神経変性疾患であり，難病指定されている。人口１０万人当たり２ないし７人の割合で発症するが，紀伊半島はＡＬＳの多発地帯であるとされている。初発症状は筋萎縮と筋力低下がほとんどで，手足の脱力から始まり，次第に全身の筋力低下が進行し，運動神経が障害を受ける。ＡＬＳの神経徴候は，ＵＭＮの障害によるものとして，腱反射亢進，病的反射陽性，四肢の痙性麻痺，強制笑い及び強制泣きがあり，ＬＭＮの障害によるものとして，四肢体幹筋の萎縮，弛緩性麻痺，球麻痺（舌の萎縮，線維束性収縮，嚥下障害，構語障害），顔面筋委縮及び筋力低下等がある。進行性の経過をとり，平均で３年から５年で呼吸不全に陥る。ＡＬＳの原因は不明で，有効な治療法はなく，ＡＬＳ治療薬も軽度に進行を抑制するにとどまる。そして，嚥下障害に対しては，経管栄養や胃瘻造設を検討し，呼吸不全に対しては，患者の意思を確認しながら人工呼吸器の装着を検討することになる。


イ人工呼吸器のトラブルとしては，人工呼吸器そのものの故障や人工呼吸器取扱い時の出血，細菌感染，喀痰による気道の閉塞等が起こりうる。人工呼吸器を装着したＡＬＳ患者の場合，そのようなトラブルが発生すれば，自発呼吸ができないので，生命の危険が生じる。そのため，１日２４時間の監視が必要であり，不測の事態が発生したときに１０分以上放置されないことが望まれるとされている。
ウＡＬＳ患者は，自力で喀痰及び唾液の排出ができないので，気管内に喀痰が貯留し，窒息状態になるため，気管内吸引が必要である。１回の気管内吸引に要する時間は数分程度であり，１日の吸引回数について１日に１０回から５０回くらい（平均２９回）との調査結果もある（甲総２９の３・６頁）。気管内吸引は，本来，看護師が行うのが最も望ましいが，在宅での人工呼吸器の使用では，家族に気管内吸引を指導して，日常的な吸引を行う必要があるとされている。また，ホームヘルパーによる気管内吸引についても，手技を獲得した者が，ＡＬＳ患者に限って，家族との契約関係において行うことが許容されている。
本件の経緯
ア平成１９年度の支給決定
亡Ａは，平成１９年２月５日，処分行政庁に対し，自立支援法に基づく介護給付費支給申請をした（乙Ａ２）。
これに対し，処分行政庁は，同月１３日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月１３０時間とする支給決定（平成１９年度当初決定）をした（乙Ａ３）。
亡Ａは，同年８月２４日，処分行政庁に対し，平成１９年度当初決定につき，自立支援法に基づく支給決定変更申請をした（乙Ａ４）。これに対し，処分行政庁は，同月２８日付けで，支給量を１か月４６時間増量し，１か月１７６時間とする支給決定変更決定をした（乙Ａ５）。
イ平成２０年度の支給決定
亡Ａは，平成２０年３月１４日，処分行政庁に対し，重度訪問介護の支給量を１か月６２０時間とする介護給付費支給申請をした（乙Ａ６，）。これに対し，処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘
案し，被告支給基準における非定型（上記第２の１
イ）に従って決定
することとした（乙Ａ７）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した上で，同年４月１５日付けで，支給量を１か月２３３時間とする支給決定をした（甲Ａ１６の１，乙Ａ７）。
ａ基本時間    １か月１７２時間
別紙被告支給基準１で，障害程度区分６で介護力Ｂに該当する。
ｂ加算時間    １か月６１時間
別紙被告支給基準２の加算項目「物理的に時間を要するコミュニケーション支援が必要な場合」，「排泄介護・水分補給・体位交換等のため，夜間介護が必要な場合」及び「医療的な介護が常時必要」に該当するので，加算点が１５点となる。したがって，別紙被告支給基準３によって，加算時間は，６１時間（基本時間１７２時間×３５％≒６１時間（端数は切り上げ））となる。
ｃ合計    １か月２３３時間
亡Ａは，同年６月１２日，処分行政庁に対し，上記の支給決定につき，支給量を１か月６２０時間とする支給決定変更申請をした（甲Ａ４，乙Ａ１４，弁論の全趣旨）。
被告支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１ア）に従った算定では１か月１５５時間になったため，処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘案し，被告支給基準における非定型（上記第２の１イ）に従って決定することとした（甲Ａ４，乙Ａ１４）。そこで，処分行政庁は，同年７月４日，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した（甲Ａ５）。
ａ主たる介護者である亡Ａの妻原告Ｂの就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間×３１日/月
ｂ原告Ｂの体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
本件審査会は，討議を行い，同月８日，処分行政庁に対し，処分行政庁の上記の案を承認する旨の諮問結果を通知した（甲Ａ６，１６の２）。処分行政庁は，上記の諮問結果を受けて，同日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定変更決定をした（甲Ａ４，乙Ａ１４，弁論の全趣旨）。
ウ平成２１年度の支給決定
亡Ａは，平成２１年１月２２日，処分行政庁に対し，介護給付費支給申請をした（乙Ａ８）。
被告支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘案し，被告支給基準における非定型（上記第２の１イ）に従って決定することとした（甲Ａ３９，４０）。そこで，処分行政庁は，同年２月９日，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した（甲Ａ４０）。
ａ主たる介護者である亡Ａの妻原告Ｂの就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間×３１日/月
ｂ原告Ｂの体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
本件審査会は，討議を行い，同月１７日，処分行政庁に対し，処分行政庁の上記の案を承認する旨の諮問結果を通知した（甲Ａ１２，１６の３）。
処分行政庁は，上記の諮問結果を受けて，同日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定（平成２１年度支給決定）をした（甲Ａ３９，乙Ａ９）。
亡Ａは，同年５月２６日，処分行政庁に対し，平成２１年度支給決定につき，支給決定変更申請をした（乙Ａ１０）。


これに対し，処分行政庁は，同年６月９日付けで，支給決定変更申請却下決定（平成２１年度却下決定１）をした（甲Ａ４１，乙Ａ１１）。この際，本件審査会への諮問は行わなかった（弁論の全趣旨）。亡Ａは，同年７月１８日，平成２１年度却下決定１を不服として，カに対して審査請求をしたところ，カは，同年９月７日付けで，平成２１年度却下決定１を取り消す旨の裁決をした（甲Ａ１０）。処分行政庁は，上記の裁決を受けて，同月２９日，シ病院ケアマネージャーのキ，ク療護園相談支援事業所のケ及び被告障害福祉課課長のコに参加してもらい，ケース会議を開いた。そこでは，亡Ａのケアマネージャーであったキが，裁決の結果を受けて亡Ａに対する介護給付費支給決定の支給量を増やすように訴えたのに対し，コが，時間数を見直さなければならないとの裁決ではないと認識していること，自立支援協議会（自立支援法７７条１項１号，本件規則６５条の１０に基づいて設置される，地域における障害福祉に関する関係者による連携及び支援の体制に関する協議を行うための会議）に諮る意向であることを伝えた（甲Ａ４２・４頁）。
同月３０日，被告の社会福祉部障害福祉課，保健所保健対策課，サ県相談支援対策整備事業アドバイザー，ア市の相談支援強化事業所，ア市の相談支援事業所が出席する自立支援協議会の運営会議において，ＡＬＳ患者の在宅サービス利用に関する検討が行われた（甲Ａ４２・４，５頁）。
処分行政庁は，被告障害福祉課内での検討を経て，同年１０月６日付けで，再度，平成２１年度却下決定１と同じ支給決定変更申請却下決定（平成２１年度却下決定２）をした（乙Ａ１２）。この際，本件審査会への諮問は行わなかった（弁論の全趣旨）。
亡Ａは，同年１２月９日，平成２１年度却下決定２を不服として，カに対して審査請求をしたところ，カは，平成２２年３月２９日付けで，平成２１年度却下決定２を取り消す旨の裁決をした（甲Ａ１１）。処分行政庁は，平成２２年５月２４日付けで，再度，平成２１年度却下決定１及び２と同じ支給決定変更申請却下決定（平成２１年度却下決定３）をした（甲Ａ１）。この際，本件審査会への諮問は行わなかった（弁論の全趣旨）。
亡Ａは，平成２２年７月１６日，平成２１年度却下決定３を不服として，カに対して審査請求をしたところ，カは，平成２３年３月１５日付けで，平成２１年度却下決定３を取り消す旨の裁決をした（甲Ａ１９）。処分行政庁は，平成２３年５月３１日付けで，再度，平成２１年度却下決定１ないし３と同じ支給決定変更申請却下決定（平成２１年度却下決定４）をした（甲Ａ２６）。
亡Ａは，平成２３年６月２４日，平成２１年度却下決定４を不服として，カに対して審査請求をした（甲Ａ３３）。
エ平成２２年度の支給決定
亡Ａは，平成２２年４月１４日，処分行政庁に対し，介護給付費支給申請をした（甲Ａ７・３頁）。
被告支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘案し，被告支給基準における非定型（上記第２の１イ）に従って決定することとした（甲Ａ７，８）。そこで，処分行政庁は，同年５月１２日，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した（甲Ａ８）。
ａ主たる介護者である亡Ａの妻原告Ｂの就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間×３１日/月
ｂ原告Ｂの体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
本件審査会は，討議を行い，同月１８日，処分行政庁の上記の案を承認する旨の諮問結果を通知した（甲Ａ１３，１６の４）。処分行政庁は，上記の諮問結果を受けて，同月２４日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定（平成２２年度当初決定）をした（甲Ａ２，７）。
亡Ａは，同年７月１６日，平成２２年度当初決定を不服として，カに対して審査請求をしたところ，カは，平成２３年３月１５日付けで，平成２２年度当初決定を取り消す旨の裁決（平成２２年度取消裁決）をした（甲Ａ１９）。
処分行政庁は，平成２２年度取消裁決を受けて，平成２２年度の支給決定を再度行うこととなった。
被告支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘案し，被告支給基準における非定型（上記第２の１イ）に従って決定することとした（甲Ａ３０，３２）。処分行政庁は，平成２３年４月２８日，亡Ａの主治医のケ医師から，亡Ａの病状及び介護の状況等についての聴き取り調査を行った（甲Ａ３２・９頁）。
処分行政庁は，同年５月１６日，亡Ａ宅を訪問して，聞き取り調査を行った（甲Ａ３２・３，６頁）。
処分行政庁は，同月１８日，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した（甲Ａ３０）。   主たる介護者である亡Ａの妻原告Ｂの就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間×３１日/月
ｂ原告Ｂの体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
本件審査会は，討議を行い，同月３１日，処分行政庁に対し，本件審査会の意見を基に再検討し支給決定をするように求める旨の諮問結果を通知した（甲Ａ３１）。
処分行政庁は，上記の諮問結果を受けて，同日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定（平成２２年度取消後決定）をした（甲Ａ２７，３２）。
亡Ａは，平成２３年６月２４日，平成２２年度取消後決定を不服として，カに対して審査請求をした（甲Ａ３３）。


オ平成２３年度の支給決定
亡Ａは，平成２３年１月２８日，処分行政庁に対し，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間以上とする介護給付費支給申請をした（甲Ａ２１・３頁）。
被告支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁は，亡Ａの健康状態や希望する支給量等を勘案し，被告支給基準における非定型（上記第２の１イ）に従って決定することとした（甲Ａ２１，２２）。そこで，処分行政庁は，同年２月１０日，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した（甲Ａ２２）。
ａ主たる介護者である亡Ａの妻原告Ｂの就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間×３１日/月
ｂ原告Ｂの体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
本件審査会は，討議を行い，同月２２日，処分行政庁に対し，処分行政庁の上記の案を承認する旨の諮問結果を通知した（甲Ａ２３）。処分行政庁は，上記の諮問結果を受けて，同月２５日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定（平成２３年度支給決定）をした（甲Ａ２０，２１）。
亡Ａは，同年４月１日，平成２３年度支給決定を不服として，カに対して審査請求をした（甲Ａ２９）。
カ障害程度区分
亡Ａは，平成１９年度当初決定の当時（上記ア），処分行政庁から，自立支援法における障害程度区分を区分６とする認定を受けていたところ（乙Ａ３），平成２２年５月，再び区分６とする認定を受けた（甲Ａ７・９頁，２１・６頁）。
亡Ａの身体状況等（甲総４２，６０，甲Ａ２１，２４の１・２，３２，３５，３６，４４，４５）
ア現在に至るまでの状況
亡Ａは，平成１７年８月ころ，ＡＬＳの症状を発現し，平成１８年２月，ＡＬＳの診断を受けた。
亡Ａは，平成１８年８月ころ，寝たきりとなり，同年１２月ころには，顔を左右に動かすことと，手首及び足首をわずかに動かすことができるだけで，発語や嚥下等が困難な状態となって，胃瘻を造設された。亡Ａは，平成１９年９月ころ，呼吸が困難な状態になり，人工呼吸器を常時装着するようになった。
亡Ａは，平成２１年７月２５日から同年８月１８日まで，腸閉塞及び尿路感染症の診断で，シ病院に入院した。
また，亡Ａは，平成２３年２月２３日から同年３月９日まで，人工呼吸器管理の問題に起因する細菌性肺炎並びに胆嚢結石症及び右腎結石症の診断で，シ病院に入院した。
亡Ａは，同年７月２１日，低酸素血症及び右肺の肺炎が認められたため，シ病院に入院した。その後，一時は，炎症反応の改善が見られたが，再増悪し，両側肺炎に至り，徐々に全身状態が悪化して，同年９月８日，重症肺炎によって死亡した。
イ平成２３年度当時の状況
亡Ａは，全身の筋肉が麻痺しており，身体の中で動かすことができるのは眼球だけで，それ以外の部分を動かすことができなかった。また，両脚は，ひざを曲げた状態で硬直していた。そのため，ベッドの上で寝たきりの状態であり，車椅子に乗ることもできず，介助者が体位交換を行わなければならなかった。
亡Ａは，自力で呼吸することができないので，人工呼吸器で呼吸を維持していた。人工呼吸器やその周辺機器等に異常が発生した場合には，介助者が，手動の人工呼吸器で，直ちに亡Ａの呼吸を確保しなければならなかった。
亡Ａは，自力で食物を嚥下することができないので，胃瘻で流動食を摂取していた。この流動食は，１日に３回摂取するが，気管や肺への逆流を防止するため，１回の摂取に約９０分かかり，その後，使用した管の洗浄を行わなければならなかった。
亡Ａは，自力でたんやつばを嚥下することができず，口や喉にたんやつばが溜まりやすく，たんやつばが気管に入ると呼吸困難や肺炎を起こす可能性があるので，介助者が，頻繁に吸引しなければならなかった。亡Ａは，自力で排尿することができないので，膀胱にカテーテルを挿入して排尿していた。
また，亡Ａは，自力で排便することもできないので，週に２回程度，下剤を使用して排便していた。排便が完全に終わるまでに，おむつを数回交換しなければならず，上記のとおり両脚が硬直しているため，おむつの交換を介助者が１人で行うことは困難であった。亡Ａは，発声することができず，眼球の動きによって，他者からの問いかけに対し肯否の意思表示をすることができるだけであった。一方，亡Ａは，聴覚，触覚，知能に異常等はなかった。平成２３年度当時の亡Ａの介護の状況等（甲総６０，甲Ａ１７，１８，２１，２２，３５ないし３７，４４，弁論の全趣旨）
ア亡Ａは，妻の原告Ｂ（昭和★年★★月★★日生）と２人で居住していた（甲Ａ２１・５頁）。
原告Ｂは，高血圧症（中等度），左高度難聴，右変形性膝関節症（高度），自律神経失調症の診断を受けていた（甲Ａ１７，１８）。イ原告Ｃ（昭和●●年●月●●日生）は，亡Ａ方の近隣に１人で居住していた。原告Ｃは，内装業を自営しており，夜間には亡Ａ方を訪れることができる状況であった。
原告Ｄ（昭和◎◎年◎月◎日生）は，ス市に居住していた。ウ原告Ｂ及び原告Ｃ以外の亡Ａの親族等で，亡Ａの介護ができる人はいなかった。
エ亡Ａは，訪問介護事業所である株式会社セから，ヘルパー２名の派遣を受けていた。
２名のヘルパーは，通常，日曜日の午後５時から水曜日の午前８時までの時間とその余の時間を交代で分担して，２４時間，亡Ａの居宅介護を行っていた。
オ亡Ａは，１週間に１回，訪問診療を受け，１週間に４回，訪問看護及び訪問マッサージを受けていた。


また，亡Ａは，１週間に１回，訪問入浴のサービスを受けていた。亡Ａ家族の経済状況等（甲総６０，甲Ａ３４ないし３６，４４）ア亡Ａは，２か月で約５０万円の年金を受給し，Ｂは，２か月で約９万円の年金を受給しており，その他に特別障害者手当等による収入が１か月で約３万５０００円であった。
イ亡Ａ及び原告Ｂが，ヘルパーを雇うに足りる十分な資産を有していたと認めるに足りる証拠はない。
ウ亡Ａは，介護保険に関して要介護５の認定を受けており，介護保険法に基づいて，訪問介護，夜間対応型訪問介護及び福祉用具貸与等について，介護給付を受けていた。
エ亡Ａは，１日当たり８時間分の介護については自立支援法による介護給付費の支給として，１日当たり４時間分の介護については介護保険法による介護給付として，それぞれ公的給付を受けていた。
株式会社セのヘルパーによる介護のうち，１日当たり１２時間分については，この公的給付によって賄われていた。
オ亡Ａは，介護保険法に係る保険料及び自立支援法に係る利用者負担金以外に，自身の介護サービスに関する支出をしていなかった。２争点（国家賠償請求が認められるか）について上記１オによれば，処分行政庁は，主たる介護者である原告Ｂの就寝時間等相当分として１日８時間（１か月２４８時間）を想定し，原告Ｂが起床中は，原則として，原告Ｂが１人で亡Ａに対するすべての介護を行うべきという前提で，平成２３年度支給決定を行ったことが認められる。しかし，上記１のとおり，亡Ａが，体位変換，呼吸，食事，排たん，排泄等，生存に係るおよそすべての要素について，他者による介護を必要としたこと，自力で他者に自分の意思を伝える方法が極めて限定されていたことに鑑みると，亡Ａは，ほぼ常時，介護者がその側にいて，見守りも含めた介護サービスを必要とする状態にあったことが認められる。そして，原告Ｂの年齢や健康状態等に鑑みると，介護保険法による１日４時間分の介護給付があったこと（上記１エ）や，原告Ｂの体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分として１か月２０時間を想定していたと認められること（上記１オ）を考慮しても，処分行政庁がとる上記前提は，相当性を欠くといわざるを得ない。
したがって，平成２３年度支給決定は，原告Ｂが亡Ａの介護を行っているという要素を過度に評価する一方で，亡Ａ及び原告Ｂの心身の状況等の考慮すべき要素を十分に考慮していないから，勘案事項である「障害の種類及び程度その他の心身の状況」（本件規則１２条１号）及び「障害者等の介護を行う者の状況」（同条２号）を適切に考慮しておらず，社会通念に照らして明らかに合理性を欠くというべきである。
しかし，そのことから直ちに平成２３年度支給決定に国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，処分行政庁が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と同決定をしたと認めうるような事情がある場合に限り，上記の評価を受けるものと解するのが相当である。このことは，本件各決定のうち，平成２３年度支給決定を除く決定についても同様である。
そこで，上記の点をさらに具体的に検討する。ア証拠（甲Ａ４，５，７，８，２１，２２，３０，３２，３９ないし４２，乙Ａ３，５，７，９，１１，１２，１４）及び弁論の全趣旨によれば，処分行政庁は，平成１９年度ないし平成２３年度の介護給付費支給決定をするに際し，亡Ａの健康状態，既往歴，障害程度区分，障害の内容，生活状況，受けている介護の状況，病院への受診の状況，服薬状況，訪問看護の状況，従前の介護給付費の支給量，他の公的福祉サービスの受給状況，亡Ａや家族の希望，家族及び介護者の状況，居住環境，経済状況及び主治医等を調査し，担当部局内で亡Ａに必要な支給量を検討したことが認められる。
また，平成２０年度，平成２２年度及び平成２３年度の各支給決定並びに平成２１年度支給決定については，本件審査会に諮問し，その諮問結果を踏まえて支給量を決定していることが認められる。
ところで，処分行政庁は，本件各取消裁決があった後も，重度訪問介護の支給量を従前と同じ支給量とする介護給付費支給決定あるいは介護給付費変更申請却下決定をしている。この点，本件各取消裁決の理由は，亡Ａの希望と取消しの対象となる各決定の支給量が大きく離れていることから，処分行政庁が，亡Ａや介護者の状況及び主治医の意見等を調査検討し，亡Ａやその介護者等と十分に協議した上で，再度支給量を判断し直すことを求めるということであると解され，取消しの対象となる各決定の支給量が不足していることを直接説示するものではないと解される（甲Ｂ１１）。そうすると，本件各取消裁決が求める調査検討等を経た上で従前と同じ支給量の介護給付費支給決定をしたからといって，直ちに本件各取消裁決に反する決定であるということはできない。
そして，上記１ウのとおり，処分行政庁は，平成２１年度却下決定２をするに際し，亡Ａのケアマネージャーから事情聴取し，自立支援協議会の運営協議会を開いた上で，支給内容を検討し，支給量を決定したことが認められる。また，上記１エないしのとおり，処分行政庁は，平成２２年度取消後決定をするに際し，再度原告の主治医から聴き取り調査をし，支給内容を検討して，本件審査会に諮問した上で支給量を決定したことが認められる。なお，平成２１年度却下決定３及び４については，それぞれ平成２２年度当初決定，平成２２年度取消後決定と同じ日にされていることからすると，いずれもこれらの決定の再調査，検討の結果を踏まえて支給量が決定されていると認められる。
イなお，原告らは，処分行政庁が，１日８時間の支給量を上限とする基準を有していた旨の主張をしているが，処分行政庁がこれを超える支給量を一切認めないこととしていたことを認めるに足りる証拠はない。ウしたがって，平成２１年度却下決定２ないし４，平成２２年度当初決定，平成２２年度取消後決定及び平成２３年度支給決定が本件取消裁決に反しているとは認められない。
そして，本件各決定について，裁量権の逸脱濫用であることが明白であったとまでは認められない。
なお，亡Ａが死亡した当時，実際に１日２４時間の介護が行われていたから，本件各決定が裁量権を逸脱濫用していたことが亡Ａの死亡の原因になったとは認められない。


主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
札幌市長が平成２９年３月１０日付けで原告に対してした別紙物件目録記載の家屋に対する平成２７年度の固定資産税に係る増額賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，その所有する別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）について札幌市長から固定資産税の増額賦課決定処分を受けたことにつき，本件建物は平成２７年法律第２号１条の規定による改正前の地方税法（以下「旧地方税法」という。）附則１５条の８第４項にいう「貸家住宅」に該当するから固定資産税の減額対象となる旨主張して，被告に対し，上記処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
⑴高齢者の居住の安定確保に関する法律（平成１３年法律第２６号。以下「高齢者居住安定確保法」という。）の定め
高齢者向けの賃貸住宅又は老人福祉法２９条１項に規定する有料老人ホームであって居住の用に供する専用部分を有するものに高齢者を入居させ，状況把握サービス，生活相談サービスその他の高齢者が日常生活を営むために必要な福祉サービスを提供する事業（以下「サービス付き高齢者向け住宅事業」という。）を行う者は，当該事業に係る賃貸住宅又は有料老人ホーム（以下「サービス付き高齢者向け住宅」という。）を構成する建築物ごとに，都道府県知事の登録を受けることができる（高齢者居住安定確保法５条１項）。上記の登録を受けようとする者は，所定の登録事項を記載した申請書を都道府県知事又はその事務を行う指定登録機関に届け出なければならず（同法６条１項，２８条１項，４項），また，上記登録事項に変更があったときにもその旨を届け出なければならない（同法９条１項）。
⑵旧地方税法等の定め
旧地方税法附則１５条の８第４項（同１５条の６第２項を準用）は，新築されたサービス付き高齢者向け住宅のうち「貸家住宅」に該当するものについては，政令で定める要件の下で，一定期間，その固定資産税額のうち３分の２に相当する額を減額するものとしている（以下，この減額措置を「本件減額措置」といい，本件減額措置に係る制度を「本件減額措置制度」という。）。そして，平成２９年政令第１１８号による改正前の地方税法施行令（以下「旧地方税法施行令」という。）附則１２条１項２号は，上記「貸家住宅」とは「その全部又は一部が専ら住居として貸家の用に供される家屋」をいうものとしている。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
原告は，不動産の賃貸，売買，管理及び仲介等を業とする株式会社であり（弁論の全趣旨），本件建物を所有している。
Ａ介護サービス株式会社（以下「訴外会社」という。）は，サービス付き高齢者向け住宅事業を行う株式会社である（乙１）。
特定非営利活動法人Ｂ（以下「本件指定登録機関」という。）は，高齢者居住安定確保法２８条１項の指定を受けた指定登録機関である。
⑵増額賦課決定に至る経緯
ア原告は，平成２５年８月２３日，訴外会社との間で，原告が訴外会社に対して以下の内容により本件建物を賃貸する旨の契約をした（甲２）。賃貸借期間平成２６年３月１日から平成５１年２月末日まで（２５年間）使用目的   有料老人ホーム事業，その他高齢者福祉事業イ訴外会社は，平成２５年８月１９日，本件指定登録機関に対し，高齢者居住安定確保法６条１項，２８条４項に基づき，本件建物においてサービス付き高齢者向け住宅事業を行う旨の登録申請書（乙１）を提出した。上記登録申請書では，本件事業において各入居者との間で締結される契約が「賃貸借契約」である旨記載されていた。
ウ訴外会社は，平成２６年４月，原告から本件建物の引渡しを受け，同年５月１日，本件建物におけるサービス付き高齢者向け住宅事業を開始した。エ原告は，平成２６年８月１４日，札幌市長に対し，本件建物が旧地方税法附則１５条の８第４項の「貸家住宅」に該当し，本件減額措置の適用を受けるとして，固定資産税の減額を申告した（乙７の１）。札幌市長は，平成２７年４月１０日，本件建物が「貸家住宅」に該当するとして，本件減額措置を適用し，本件建物の平成２７年度分の固定資産税を１０３万８５００円とする賦課決定処分を行った。
オところで，訴外会社は，平成２７年４月２日，本件指定登録機関に対し，本件事業において各入居者との間で締結される契約が，平成２６年５月１日をもって「賃貸借契約」から「利用権契約」に変更された旨の変更届出書（乙２の１）を提出していた。
そこで，札幌市長は，本件建物が平成２７年度の固定資産税の賦課期日（平成２７年１月１日）時点で本件減額措置の適用要件を満たしていなかったとして，平成２９年３月１０日，本件建物に係る本件減額措置の適用を取り消した上，原告に対し，平成２７年度の固定資産税を２０７万７２００円増額する旨の増額賦課決定処分（以下「本件処分」という。）を行った。
⑶本件訴訟提起に至る経緯
ア原告は，平成２９年５月１６日，札幌市長に対し，本件処分について審査請求をした。
札幌市長は，平成３０年４月２０日，上記審査請求を棄却した。イ原告は，平成３０年７月４日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
本件の争点は本件処分の違法性であり，具体的には，本件建物が平成２７年度の固定資産税の賦課期日（平成２７年１月１日）時点で「貸家住宅」（旧地方税法附則１５条の８第４項）に該当していたのか否かである。
４争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
本件減額措置制度は，高齢者の安定的な居住を確保するため，入居契約について高齢者の安定的な居住に資する賃貸借契約による住宅のみをその適用対象としたものであって，「貸家住宅」とは入居契約の方式が賃貸借契約であるものに限られる。


この点，本件事業における入居契約の方式については，当初は賃貸借契約とされていたが（上記２⑵イ），平成２６年５月１日以降は利用権方式に変更されたものであり（同オ），同日以後に各入居者との間で締結されている契約書の内容は，形式的にも実質的にも利用権方式となったものと認められる。したがって，本件建物は，平成２７年度の固定資産税の賦課期日において，本件減額措置の適用要件を満たしていなかったものである。
（原告の主張）
以下の諸事情に照らせば，入居者の入居契約は，その名目にかかわらず賃貸借契約であると認められるのであって，本件建物は「貸家住宅」に該当し，本件減額措置の適用要件を満たしていた。
⑴本件事業においては，本件建物全体を利用する利用権は入居者に認められておらず，入居者は割り当てられた居室の専用使用権並びに食堂，浴室及び各階リビングの共用部を他の入居者と共同して使用する利用権を有しているにすぎない。
⑵本件建物の入居者は，入居一時金などの利用権の対価を負担していない。⑶本件建物の入居者は，一律に「家賃相当額」及び「共益費」を負担している。⑷上記⑶の「家賃相当額」及び「共益費」は，消費税法別表第１第１３号の「住宅・・・の貸付け」として，消費税非課税とされている。⑸本件建物の各居室は壁及び引き戸によって外の居室及び廊下から仕切られ，居室にはトイレ，洗面台，収納等が設けられているのであって，このような居室の構造は建物賃貸借契約における居室構造と同じである。また，入居者は居室を占有し，居住する権利を有しているのであって，これは建物賃貸借契約における権利と同一である。
第３当裁判所の判断
１「貸家住宅」（旧地方税法附則１５条の８第４項）の意義本件減額措置制度は，サービス付き高齢者向け住宅のうち「貸家住宅」（旧地方税法附則１５条の８第４項）すなわち「その全部又は一部が専ら住居として貸家の用に供される家屋」（旧地方税法施行令附則１２条１項２号）のみを対象としているところ，ここにいう「貸家」とは，その文言に照らすと，賃貸借契約の目的物たる建物をいうものと解するのが相当である。
また，そもそも本件減額措置制度が設けられたのは，サービス付き高齢者向け住宅事業においては，入居契約の方式が賃貸借契約ではないために入居者が借地借家法による保護を受けることができない場合があることから，入居契約の方式が借地借家法の適用のある賃貸借契約であるものにつき固定資産税を減額し，このような税制上の優遇措置を通じて高齢者の安定的な居住を促進する趣旨と解される（乙４ないし６参照）。
以上のような文理解釈及び制度趣旨からすると，本件減額措置の適用の対象となる「貸家住宅」とは，入居者との入居契約の方式が借地借家法の適用のある賃貸借契約であるものに限られると解するべきである。このことは，本件減額措置と同様の措置である不動産取得税減額措置（地方税法７３条の２４第１項，同法附則１１条の４第３項，地方税法施行令附則９条の２）の適用されるサービス付き高齢者向け住宅が「契約方式が賃貸借契約であるもの」に限られていること（平成２２年総税都第１６号総務大臣通知「地方税法の施行に関する取扱いについて（道府県税関係）」〔乙３・１４２頁〕）とも整合する。
２認定事実
これを本件についてみるに，前記第２の２の前提事実に後掲証拠を併せると，本件においては以下の事実が認められる。
⑴訴外会社は，平成２５年８月１９日，本件指定登録機関に対し，高齢者居住安定確保法６条１項，２８条４項に基づき，本件建物においてサービス付き高齢者向け住宅事業を行う旨の登録申請書（乙１）を提出した。上記登録申請書では，本件事業において各入居者との間で締結される契約が「賃貸借契約」である旨記載されていた。
また，上記登録申請書には，各入居者との間で締結される契約書のひな形（乙９。以下「当初契約書」という。）が添付されていたところ，当初契約書の表題は「建物賃貸借契約書」とされ，訴外会社が「貸主」，入居者が「借主」とされた上，「貸主」と「借主」が「賃貸借契約・・・を締結した」（第１条）ものであり，「借主」は「賃料」（第４条）及び「共益費」（第５条）を支払うものとされていた。また，当該契約書には，入居者が死亡したときには契約が終了する旨のいわゆる死亡特約は設けられていなかった。
⑵訴外会社は，平成２６年４月，原告から本件建物の引渡しを受け，同年５月１日，本件建物におけるサービス付き高齢者向け住宅事業を開始した。⑶訴外会社は，平成２７年４月２日，本件指定登録機関に対し，本件事業において各入居者との間で締結される契約が，平成２６年５月１日をもって「賃貸借契約」から「利用権契約」に変更された旨の変更届出書（乙２の１）を提出した。
上記変更届出書には，各入居者との間で締結される契約書のひな形（乙２の２。以下「変更後契約書」という。）が添付されていたところ，変更後契約書の表題は「入居契約書」とされ，訴外会社が「事業者」，入居者が「入居者」とされた上，居住の権利形態は「利用権方式」（３頁）であり，事業者は入居者に対して目的施設を終身にわたり「利用する権利」を設定し，かつ，目的施設内において各種サービスを提供するものとされ（第１条），入居者は「利用権」を保有するものとされていた（第３条表題，同条第３項）。また，変更後契約書においては，入居者は「月払いの利用料」を支払うものとされ（第２１条第１項），その額は夏季１５万９６４０円，冬季１６万６１２０円などとされた上，その内訳として，「共益費」２万１６００円，「管理費」３万２４００円，「食費」３万５６４０円，「家賃相当額」７万円，「冬季暖房費」６４８０円などと記載されていた（５頁）。なお，上記「月払いの利用料」については，「税法に則り消費税（８％）を負担・・・（家賃相当額は非課税）」と付記されていた（５頁）。
さらに，変更後契約書には，入居者が死亡したときには契約が終了する旨のいわゆる死亡特約が設けられていた（第２５条第１号）。⑷本件事業における各入居者は，本件建物の居室のいずれか１つを当該入居者専用の居室として与えられ，当該居室を日常生活の基本的な場所として使用し，１階食堂において食事の提供を，１階浴室において入浴サービスの提供を，各階リビングにおいて談話，レクリエーションの提供を受けるなどして生活している（弁論の全趣旨）。


３本件建物の「貸家住宅」該当性
以上を前提に，本件建物が平成２７年度の固定資産税の賦課期日（平成２７年１月１日）時点で「貸家住宅」に該当していたのかを判断する。⑴上記のとおり，訴外会社は，各入居者との間で締結される契約が平成２６年５月１日をもって「賃貸借契約」から「利用権契約」に変更された旨の変更届出書（乙２の１）を提出しているところである。
そして，上記変更届出書に添付された変更後契約書では，当初契約書とは異なり，表題は「入居契約書」とされ，訴外会社が「事業者」，入居者が「入居者」とされた上，居住の権利形態は「利用権方式」（３頁）であり，事業者は入居者に対して施設を終身にわたり「利用する権利」（第１条）を設定し，入居者は「利用権」（第３条表題，同条第３項）を保有するものとされている。さらに，変更後契約書には，入居者が死亡したときには契約が終了する旨のいわゆる死亡特約が設けられているが（第２５条第１号），この点も，変更後契約に係る契約が賃貸借契約であることとにわかに整合しない（借地借家法３０条参照。なお，終身賃貸事業者として認可を受けた事業者であれば死亡特約を設けることも可能であるが〔高齢者居住安定確保法５２条〕，訴外会社は終身賃貸事業者としての認可を受けていない〔乙８〕。）。以上に加え，他に，変更後契約書において，その実質が賃貸借契約であることをうかがわせるような文言も用いられていないことからすると，本件事業において各入居者との間で締結される契約が，平成２６年５月１日以降も借地借家法の適用のある賃貸借契約の方式でされていたものとみることは困難である。
⑵この点に関し，原告は以下のとおり種々の主張をするが，いずれも上記判断を左右するに足りないか，そもそも採用することができない。アまず，原告は，本件事業では本件建物全体を利用する利用権は入居者に認められておらず，入居者は割り当てられた居室の専用使用権並びに食堂，浴室及び各階リビングの共用部を他の入居者と共同して使用する利用権を有しているにすぎないなどと主張する。
しかし，そもそも借地借家法の適用のある賃貸借契約であっても，サービス付き高齢者向け住宅の入居者がその建物全体を利用する利用権を有しているなどとはにわかに解されない。原告の指摘する上記事情は，本件事業における入居契約の方式が賃貸借契約ではないことと何ら矛盾せず，本件の判断を左右するに足りない。
イ次に，原告は，本件事業における入居者は入居一時金などの利用権の対価を負担していないなどと主張する。
しかし，入居者が居室を使用することの対価として支払う金員については，入居契約の方式が賃貸借契約であろうがなかろうが，月払とすることも前払（入居一時金）とすることも可能である。原告の指摘する上記事情は，やはり本件事業における入居契約の方式が賃貸借契約ではないことと何ら矛盾せず，本件の判断を左右するに足りない。
ウまた，原告は，本件事業における入居者は一律に「家賃相当額」及び「共益費」を負担しているなどと主張する。
この点，確かに変更後契約書には「家賃相当額」（７万円）及び「共益費」（２万１６００円）との記載があるが，これらは，「管理費」（３万２４００円）及び「食費」（３万５６４０円）などとともに，「月払い利用料」を積算するための要素として掲げられているものにすぎない。そもそも，変更後契約書に係る入居契約は，入居者に対して目的施設を利用させることだけではなく，目的施設内において，サービス付き高齢者向け住宅事業で必須とされている「状況把握サービス」及び「生活相談サービス」（高齢者居住安定確保法５条１項）を提供し，さらに健康管理，食事の提供，生活サービス及びレクリエーションの提供をすることを一体とした契約である（変更後契約書第１条参照）。入居者は，それらの対価として「月払いの利用料」を支払うものであり（同第２１条第１項），単に建物を賃貸借する場合の対価とは，その性質を大きく異にするものというべきである。原告はこの点，居室の占有使用契約と各種サービス提供契約は明確に分離される別々の契約であるなどとも主張するが，変更後契約書の文言上はあくまでも１個の契約が締結されているにすぎず（同２頁参照），原告の主張するような２個の契約に明確に分離されているようにはおよそうかがわれない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。エさらに，原告は，本件事業における「家賃相当額」及び「共益費」は消費税法別表第１第１３号の「住宅・・・の貸付け」として消費税非課税とされているなどと主張する。
この点，確かに，消費税法６条１項は「国内において行われる資産の譲渡等のうち，別表第１に掲げるもの」について消費税を課さないこととし，同法別表第１第１３号には「住宅・・・の貸付け」との規定があるところ，本件の変更後契約書には「税法に則り消費税（８％）を負担・・・（家賃相当額は非課税）」と記載されている。
しかし，消費税法上，サービス付き高齢者向け住宅の使用の対価（本件でいう「月払いの利用料」）のうち一部（本件でいう「家賃相当額」）が「住宅・・・の貸付け」に当たるとして非課税とされているからといって，直ちに入居者との契約の全部が賃貸借となるとか，その契約が賃貸借契約の方式によってされたことになるとまではいえない。原告の上記指摘は，本件の判断を左右するものではない。
オ加えて，原告は，①本件建物の各居室は壁及び引き戸によって外の居室及び廊下から仕切られ，居室にはトイレ，洗面台，収納等が設けられているのであって，このような居室の構造は建物賃貸借契約における居室構造と同じである，②入居者は居室を占有し，居住する権利を有しているのであって，これは建物賃貸借契約における権利と同一である，などと主張する。しかし，上記①の点は，本件建物の入居者に対し，プライバシーが確保された快適な居住空間を提供するために必要な要素にほかならず，入居契約の方式が賃貸借契約であるか否かとは無関係である。上記②の点もこれと同様であって，入居契約の方式が賃貸借契約であることの根拠となるものではない。
したがって，原告の上記主張は，本件の判断を左右するものではない。カなお，原告は，一般論として，①サービス付き高齢者向け住宅の入居契約を「賃貸借契約」として被告に届出がされている場合であっても，大半の入居契約において死亡特約が定められている，②被告においても，死亡特約があるからといって直ちに賃貸借契約性を否定せず，本件減額措置を適用している，などと主張する。


平成２６年９月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月２８日
判決
原            告   アストラゼネカ・ユーケイ・リミテッド訴訟代理人弁護士   鈴      木        修同           末    吉              剛訴訟代理人弁理士        寺    地    拓    己
被            告   特許庁長官
指定代   理人    内    藤    伸      一同                  今      村    玲英    子同                  内      田    淳    子同                  板      谷    一    弘同                  内      山        進
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１０７９５号事件について平成２５年７月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
原告は，発明の名称を「キナゾリン誘導体，その製法及び抗癌作用を得るためのそれを含有する医薬品」とする特許第３０４０４８６号の特許（平成８年４月２３日出願，優先権主張：１９９５年４月２７日，イギリス（ＧＢ），平成１２年３月３日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２０である。）の特許権者である。
原告（以下，日本法人の行為を含め，単に「原告」と表示する。）は，平成１４年７月５日付けで，以下のとおり，厚生労働大臣から医薬品輸入承認（以下「本件先行処分」という。）を受けた（甲２。なお，上記承認は，平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法の規定に基づくものであり，同改正に係る法律附則８条５項の規定により，同法律による改正後の薬事法１４条の規定による承認を受けたものとみなされる。以下，上記承認を受けた医薬品を「本件医薬品」という。）。
ア処分の根拠
薬事法２３条において準用する同法１４条１項（いずれも，平成１４年法律第９６号による改正前のもの。）
イ承認番号
２１４００ＡＭＹ００１８８０００
ウ名称
イレッサ錠２５０（販売名）
エ成分及び分量又は本質
ゲフィチニブ（成分名）
オ効能又は効果
手術不能又は再発非小細胞肺癌
カ用法及び用量
通常，成人にはゲフィチニブとして２５０ｍｇを１日１回，経口投与する。
原告は，平成１４年１０月１日，本件特許に係る発明の実施に特許法６７条２項の政令で定める処分（本件先行処分）を受けることが必要であったとして，本件特許の特許権の存続期間の延長登録の出願（特許権存続期間延長登録願２００２－７００１０７号）をし，平成１５年１０月８日，延長期間を２年４月１日とする特許権の存続期間の延長登録がされた（甲２，乙４）。原告は，平成２３年１１月２５日付けで，厚生労働大臣から医薬品製造販売の承認事項の一部変更処分（以下「本件処分」という。）を受けた。本件処分は，本件先行処分の一部変更承認であり，変更事項は，「効能又は効果」の記載に係る部分である（甲２，３）。
原告は，平成２４年２月１５日，本件特許に係る発明の実施に特許法６７条２項の政令で定める処分（本件処分）を受けることが必要であったとして，５年の存続期間の延長登録を求めて，本件特許につき特許権の存続期間の延長登録の出願（特許権存続期間延長登録願２０１２－７００００３号。以下「本件出願」という。）をした。
平成２４年１２月１１日付け手続補正後の本件処分の内容及び本件出願の理由は次のとおりである（甲３）。
ア延長登録の理由となる処分
薬事法１４条９項に規定する医薬品に係る同項の承認
イ処分を特定する番号（承認番号）
２１４００ＡＭＹ００１８８０００
ウ処分の対象となった物
イレッサ錠２５０（販売名），ゲフィチニブ（有効成分）
エ処分の対象となった物について特定された用途
ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌
オ処分を受けた日
平成２３年１１月２５日
原告は，本件出願について，平成２５年２月２８日付けで拒絶の査定を受けたので，同年６月１０日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１３－１０７９５号）を請求した。特許庁は，同年７月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年８月９日，原告に送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，平成２５年１２月４日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１，１６及び２０の記載は，以下のとおりである（誤記と解される箇所は訂正した。以下，請求項１ないし２０に記載された各発明を順に「本件特許発明１」，「本件特許発明２」などといい，これらを総称して「本件特許発明」という。）。
「【請求項１】式Ｉ：
［式中，ｎは１，２又は３であり，かつＲ２はそれぞれ無関係に，ハロゲ
ノ，・・・中略・・・であり；
Ｒ３は（１～４Ｃ）アルコキシであり；かつ
Ｒ１は・・・中略・   ・・モルホリノ－（２～４Ｃ）アルコキシ   ，・・・中略・・・であ・・・中略・・・る］のキナゾリン誘導体又はその薬剤学的に認容可能な塩。」
「【請求項１６】請求項１から１５のいずれかに記載の式Ｉのキナゾリン誘導体又はその薬剤学的に認容可能な塩の製法において，その製法が，（ａ）式
ＩＩ:


［式中，Ｚは置換可能な基である］のキナゾリンと式III:のアニリンとの反応からなり，かつ式Ｉのキナゾリン誘導体の薬剤学的に認容可能な塩を必要とする場合には，それを，慣用の方法を用いて前記の化合物と好適な酸とを反応させることにより得る，請求項１から１５のいずれかに記載の式Ｉのキナゾリン誘導体又はその薬剤学的に認容可能な塩の製法。」「【請求項２０】薬剤学的に認容可能な希釈剤又は担持剤と共に，請求項１から１５のいずれかに記載の式Ｉのキナゾリン誘導体又はその薬剤学的に認容可能な塩を含有する，抗癌作用を得るための医薬品。」なお，本件特許発明２ないし１５は，本件特許発明１の化合物の範囲を限定した化合物の発明であり，本件特許発明１７ないし１９は，本件特許発明１の化合物の範囲を限定した化合物の製法の発明である。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，本件出願は特許法６７条の３第１項１号に該当するから，特許権の延長期間の登録を受けることができないというものである。その要旨は，以下のとおりである。特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為である。ただし，医薬品の承認においては用途に該当する事項が定められていることから，用途を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるのが適切である。また，医薬品の承認における用途とは，承認書に記載された効能・効果である。
そして，本件特許発明１ないし６及び１４のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項及び用途に該当する事項」によって特定される範囲は，ゲフィチニブ（本件特許発明１の発明特定事項である前記キナゾリン誘導体に該当する事項である。）及び「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」であり，本件先行処分におけるゲフィチニブ及び「手術不能・再発非小細胞肺癌」によって実施できるようになっていたので，特許法６７条の３第１項の拒絶事由が生じる。
本件出願の願書に添付された延長の理由を記載した資料からは，本件処分における本件医薬品の製造方法が不明であるので，本件特許発明１６ないし１８の実施に本件処分が必要であったとはいえないが，仮に，本件処分における本件医薬品の製造方法が明らかにされ，その製造方法における原料化合物及び試薬などの製造条件が，本件特許発明１６ないし１８の製造方法における原料化合物及び試薬などの製造条件に該当することが認められても，本件特許発明１ないし６及び１４と同様，本件特許発明１６ないし１８のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項及び用途に該当する事項」によって特定される範囲は，本件先行処分によって実施できるようになっていた。
本件出願の願書に添付された延長の理由を記載した資料からは，本件処分における本件医薬品に配合する成分が不明であるので，本件特許発明２０の実施に本件処分が必要であったとはいえないが，仮に，本件処分における本件医薬品に配合する成分が明らかにされ，その成分が，本件特許発明２０の医薬調剤における製薬学的に認容性の希釈剤又は担持剤に該当することが認められても，本件特許発明１ないし６及び１４と同様，本件特許発明２０のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，本件先行処分によって実施できるようになっていた。
本件特許発明７ないし１３，１５及び１９には本件医薬品は含まれていないから，上記各発明の実施に本件処分を受けることが必要であったといえない。
第３原告の主張
１本件特許発明１について（取消事由）
審決は，本件特許発明１（化合物の発明であり，疾患は限定されていない。）に関し，本件先行処分の承認書の「効能又は効果」欄の記載のみに基づいて，本件先行処分の「用途に該当する事項」は化学療法既治療か未治療かを問わない「手術不能・再発非小細胞肺癌」であり，本件処分の「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」を包含すると認定し，特許法６７条の３第１項１号に該当するとした。
しかし，以下のとおり，本件先行処分の効能・効果は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であるから，本件医薬品は化学療法未治療のファーストライン療法としては使用できず，化学療法既治療のセカンドライン以降の治療法としてのみ使用することができるものである。それにもかかわらず，審決は，本件先行処分における「用途に該当する事項」の認定判断を誤り，ファーストライン療法への使用を除外しないものと解したものであって，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。したがって，審決は取り消されるべきである。


本件先行処分における「使用上の注意」の位置付けについて本件先行処分に当たり，薬事当局は，本件医薬品の効能・効果について審査を行った結果，「本薬の化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない。」（以下「本件注意」という。）との＜効能・効果に関連する使用上の注意＞を付した上で，本件医薬品を承認して差し支えないと判断した。この判断は，実質的に本件先行処分の一部となるものである。すなわち，使用上の注意は，承認書自体には記載されないものの，医薬品の添付文書の記載事項となっている（薬事法５２条１号）。そして，使用上の注意の中でも，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞は，特別な扱いを受け，効能・効果の項に続けて記載される。本件先行処分の下での本件医薬品の添付文書においても，同様に記載されている。本件注意の記載をすることなしには，本件先行処分を得ることはできなかった。そして，本件注意の記載の下では，原告は化学療法未治療例の治療を用途として本件医薬品の製造販売を業として行うことはできなかった。なお，本件先行処分における化学療法未治療例の取扱い，すなわち，化学療法未治療例が効能・効果の欄ではなく，効能・効果に関連する使用上の注意に記載されるという取扱いは，本件先行処分当時の薬事法上の運用に沿ったものであった。そして，本件処分の際の承認審査において，薬事当局により＜効能・効果に関連する使用上の注意＞から本件注意の記載を削除することが適切であると判断されて初めて，原告は，本件医薬品の添付文書から上記記載を削除することが可能となった。さらに，厚生労働省は，本件処分に当たっての留意事項に関する通知において，効能・効果の変更と＜効能・効果に関連する使用上の注意＞の変更とを一体として記載している（甲１３）。
「使用上の注意」の記載の重要性について
ア添付文書の「使用上の注意」の記載は，次のとおり，極めて重要なものであることからも，本件先行処分と一体のものであるといえる。患者は，医薬品副作用被害救済制度によって救済を受ける際，医薬品が適正に使用されたか否かを，原則として，医薬品が効能・効果，用法・用量及び使用上の注意に従って使用されたか否かによって判断される。したがって，使用上の注意に従って医薬品を使用することが求められる。また，医師が，合理的な理由がなく使用上の注意に従わないときには，生じた医事事故に対して，過失が推定される。
製薬企業は，効能・効果に関連する使用上の注意において「有効性及び安全性は確立していない」と明記された症例に対し，医薬品の使用を勧めることはできない，すなわち，上記症例のために医薬品を製造し販売することができない。
イ実際に，本件注意の下では，専門部会及び医師の認識も，本件医薬品について，化学療法未治療例に対し，「実地医療としては本剤を使用するべきではない」というものであった（日本肺癌学会「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１６，１７）参照。）。したがって，本件先行処分の下では，原告は，化学療法未治療例の治療を用途とする本件医薬品を業として製造及び販売することはできなかった。
まとめ
ア以上のとおり，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞での本件注意の記載は，本件先行処分に際し，薬事当局から求められたものであり，実際上も重要な意味を持つものである。原告は，本件医薬品の添付文書に上記記載をすることなしに，本件先行処分を得ることはできず，また，本件先行処分の下では，上記記載を削除することもできず，本件処分によって初めて，原告は，本件注意の記載を削除することができたのである。したがって，本件注意に係る上記記載の内容は，本件先行処分の承認書自体には直接記載されていないものの，その内容を特定するものであり，実質的に本件先行処分の一部を成すものである。
イ本件先行処分について，適応対象が化学療法既治療であることは，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞に表示されていたのであるから，本件先行処分での効能・効果は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」と理解すべきものであり，本件先行処分での「用途に該当する事項」も，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」である。したがって，ファーストライン療法への使用は除かれている。これに対し，本件処分での効能・効果は，「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」である（すなわち，化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌を含む。）。本件処分での「用途に該当する事項」も，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」を含む。
そして，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件先行処分の下では実施することができなかったが，本件処分によって初めて実施が可能となり，ファーストライン療法への使用が認められたのである。
したがって，「用途に該当する事項」の相違に照らし，さらには，延長登録制度の趣旨に照らしても，本件出願は，特許法６７条の３第１項１号に該当するものではなく，延長登録は認められるべきである。ウ本件先行処分の承認書の「効能又は効果」欄の記載のみに基づく審決の認定判断は，誤りであり，審決は取り消されるべきである。２本件特許発明２ないし６，１４，１６ないし１８及び２０について（取消事由）
前記１と同様の理由により，審決の認定判断は誤っている。
３被告の禁反言・信義則違反の主張に対する反論
本件においては，被告が主張する禁反言の適用や信義則違反（後記第４の３）はない。
本件では，禁反言や信義則の適用の前提となる相手方の信頼が登場する場面が存在しない。
原告の行為は正当であり，相手方の信頼の保護を議論する必要がない。すなわち，前記１のとおり，本件先行処分の下では，本件注意の記載により，原告は，化学療法未治療例について本件医薬品の輸入及び販売をすることはできなかった。そして，使用上の注意に記載がある場合も，効能・効果に化学療法既治療の限定がある場合も，原告が化学療法未治療例において本件特許発明を実施できないという点では一致する。
しかも，最終的な結論は，本件先行処分当時の薬事法上の運用を踏まえ，薬事当局によって下されたものである。
延長登録出願の願書に記載された政令指定処分の内容は，延長登録出願の審査のため，政令指定処分を特定するための手段にすぎず，これによって，政令指定処分の内容が変更されるわけではないし，また，存続期間が延長された場合の特許権の効力範囲を左右するものではない。また，願書の記載は，所轄官庁の作成した当時の審査基準に従ったものにすぎない。したがって，本件先行処分の内容が，それらの記載に限定される理由はない。
第４被告の反論


以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１本件特許発明１について
本件処分の対象となった本件医薬品の用途に該当する事項である「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件先行処分における「手術不能・再発非小細胞肺癌」に包含されるものである。ア原告は，本件医薬品の添付書類に記載された本件注意の内容は本件先行処分の一部となるものであるから，同処分における効能・効果は「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であると主張する。しかし，本件先行処分の効能・効果は，その承認書に記載されているとおり，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」であり，同承認書に，原告の主張するような「化学療法既治療」という限定は付されていない。上記承認書は，本件先行処分によって薬事当局が承認した内容を記載したものであり，本件医薬品の添付文書に記載された本件注意は，本件先行処分を受けた原告が，本件医薬品の使用上の注意を示したものである。イ原告は，医薬品の添付文書の記載が承認書の一部を構成するかのように主張するが，そのようなことを規定する法律は存在しない。本件先行処分の内容を，厚生労働大臣の承認書（甲２）と，これとは別の文書である原告作成の本件医薬品の添付文書（甲４）とに分けて記載すると解すべき合理的な理由も根拠も認められない。
実際，本件医薬品の添付文書（甲４）には，「効能・効果」欄のみならず，「用法・用量」の欄にも，＜用法・用量に関連する使用上の注意＞として，「日本人高齢者において無酸症が多いことが報告されているので，食後投与が望ましい。（重要な基本的注意の項参照）」と記載され，さらに，「使用上の注意」の欄に詳細な使用上の注意の記載がされている。このように，添付文書に記載された「使用上の注意」は承認された医薬品について，使用上の注意を示したものであって，承認内容の一部を表示したものではない。
したがって，本件医薬品の＜効能・効果に関連する使用上の注意＞に付された本件注意が，本件先行処分の内容を特定するための記載であって，実質的には先行処分の一部である，ということはできない。ウなお，原告は，本件注意の記載は，本件先行処分当時の薬事法上の運用であったとも主張するが，そのような運用を客観的に裏付けるに足る証拠を何ら提出しない。むしろ，本件先行処分の審査において，薬事当局が，申請に係る効能・効果「非小細胞肺癌」を「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限るべきでないかと申請者に尋ねていること（甲９）からすれば，原告主張のような慣行は存在しなかったか，少なくとも，本件先行処分には適用されていなかったことが明らかである。原告は，「使用上の注意」の記載の重要性について主張する。アしかし，医薬品が効能・効果，用法・用量及び使用上の注意に従って使用されなかったことにより直ちに，患者が健康被害の救済を受けることができない，などというような事情が先行処分当時存在したわけではない（甲１５によれば，個別の事情については，現在の医学・薬学の学問水準に照らして総合的な見地から判断されている。）し，患者が使用上の注意に従わないことが，薬事当局により法的に禁じられている，というような事情が先行処分当時存在したともいえない。
また，医師においては，合理的な理由があれば，使用上の注意に従わなくても，医事事故の発生について過失は推定されないし，ましてや，医師が使用上の注意に従わないことが，薬事当局により法的に禁じられている，というような事情が本件先行処分当時存在したとはいえない。さらに，製薬企業が「有効性及び安全性は確立していない」と明記された症例に対し，医薬品の使用を勧めることはできない，と判断し，該症例に対し医薬品の使用を特に勧めなかったとしても，医師は，添付文書に記載された効能・効果に関連する使用上の注意や他の使用上の注意に注意しつつ，効能・効果の欄に記載された疾患に対して医薬品を使用するだけのことであり，製薬企業が上記症例のために医薬品を製造，販売や輸入をすることができないことにはならない。
イなお，「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１７）は，そもそも，本件先行処分以降，平成１５年１０月まで１年以上公表されておらず，上記ガイドラインを引用する添付文書の記載は平成１７年３月に改訂された第１１版になるまで記載されていなかったのであるから，本件先行処分の内容を認定判断する際に，上記ガイドラインの記載を斟酌すべきではない。
また，上記ガイドラインは，日本肺癌学会が発行した文書であって，薬事当局が承認した内容を記載するためのものではない。上記ガイドラインは，上記学会が示した指針，目標にすぎないものであり，医師に対して強制力を持つものとは解されないし，ましてや，薬事当局により法的に禁じられていることを意味するものではない。
原告は，本件処分により，初めて化学療法未治療の「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」に本件医薬品を使用することが可能となり，この範囲でファーストライン療法への使用が認められたものであると主張する。
しかし，本件処分の効能・効果であり，かつ，本件出願の願書の「処分の対象となった物についての特定された用途」でもある「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」は，化学療法既治療か化学療法未治療か（ファーストライン療法での使用か否か）を問うものではないから，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」を含むと同時に，「化学療法既治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」をも含むものである。
そして，本件先行処分における「手術不能・再発非小細胞肺癌」も，本件処分における「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」も，ともに，化学療法既治療か化学療法未治療かを問うものではない。そうすると，本件先行処分における「手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件処分における「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」を包含することが明らかである。
したがって，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件先行処分により実施することができるようになっていたものである。
２本件特許発明２ないし６，１４，１６ないし１８及び２０について審決の本件特許発明１に関する認定判断に誤りがない以上，審決の本件特許発明２ないし６，１４，１６ないし１８及び２０に関する認定判断にも誤りはない。
３禁反言・信義則違反


原告は，本件先行処分を受ける際は，効能・効果を「非小細胞肺癌」から「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限るべきではないかという薬事当局の指摘に対し，効能・効果を「化学療法既治療例」に限定することなく「非小細胞肺癌」とすることに大きな問題はない，と反論して，「化学療法既治療例」に限定されない効能・効果の本件先行処分を獲得した（甲９）。
そして，本件先行処分により，本件特許につき，特許権の存続期間の延長登録を受ける際は，「処分の対象となった物についての特定された用途」すなわち原告のいう，「先行処分での「用途に該当する事項」」を「手術不能又は再発非小細胞肺癌」とする出願を行い，化学療法既治療か化学療法未治療かを問わず，特許権の存続期間の延長登録を受けた。
したがって，本件先行処分の「用途に該当する事項」は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」に限られるとの原告の主張は，禁反言の法則又は信義誠実の原則に反する。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由には理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件特許発明１について
本件特許発明１は，医薬品の成分を対象とする発明であるが，その医薬品に関連する製造販売等の行為について本件先行処分がされているから，本件において，本件特許発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められないとき（特許法６７条の３第１項１号）の要件の有無について判断するに当たっては，本件先行処分を受けたことによって既に禁止が解除されていると評価判断することができるかどうかについて，具体的に検討すべきことになる。この点につき，審決は，本件処分における禁止の解除は，本件先行処分における禁止の解除の範囲に包含されているとして，上記規定の要件に該当すると判断し，これに対し，原告は，本件先行処分における禁止の解除（本件医薬品の効能・効果）の範囲について，審決の認定には誤りがあると主張するものである（前記第３）。
そこで，上記の判断及び主張を踏まえて，以下，検討することとする。
認定事実
前記第２の１の各事実並びに証拠（甲２ないし４，９ないし１４，１６，１７，１９，乙２ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告は，平成１４年１月２５日，厚生労働大臣に対し，販売名「イレッサ錠２５０」，一般名「ゲフィチニブ」に係る新有効成分含有医薬品の輸入承認申請をした（甲９・２頁）。
イ上記申請の審査を担当した医療品医療機器審査センター（以下「審査センター」という。）は，原告から提出された申請資料において検証されていることは本件医薬品の進行非小細胞肺癌に対する二次治療薬としての有用性のみであることから，原告に対し，申請された効能・効果である「非小細胞肺癌」を「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限るべきではないかと尋ねた（甲９・３７頁）。ウこれに対し，原告は，次のとおり回答した（甲９・３７頁）。これまでの臨床試験結果から本件医薬品の有用性が実際に検証された対象は，化学療法既治療の非小細胞肺癌のみであるが，これまで承認された抗悪性腫瘍薬における適応症は，一般には未治療，既治療の区別がない形であり，また術後補助療法への使用に対する制限も効能・効果ではなく，使用上の注意においてなされてきたことを考慮すると，効能・効果は対象患者集団よりむしろ対象疾患である「非小細胞肺癌」とし，検討中又は検討予定の対象患者集団に対する使用の制限は使用上の注意として「○○に対する有効性及び安全性は確立されていない」のように制限を設けることで対処可能であると考えられる。本件医薬品は高い安全性を有することから，高齢者や全身状態が悪い患者など，従来の抗癌剤による化学療法には適さない患者に対しても有用であると考えられるが，効能・効果を「化学療法既治療例」と限定することにより，これらの患者が本件医薬品による治療の機会を失うことになる。
以上を考慮すると，本件医薬品の効能・効果を「非小細胞肺癌」とすることに大きな問題はないと考えられる。
エこれに対し，審査センターは，次のとおりの見解を述べた（甲９・３７～３８頁）。
本件医薬品の有用性に関して現時点で検証されていることは，国内及び海外のプラチナ系抗癌剤の治療を受けた進行非小細胞肺癌患者に対して本件医薬品が二次治療薬（又は三次治療薬）として用いられ，有効性と安全性の点からそれらの対象についての臨床的有用性が示されたということのみである。
進行非小細胞肺癌に対する初回治療については，平成１４年８月に実施された（甲９・４８頁参照）２件の海外での大規模比較試験の結果が明らかになる予定であるほか，国内でもブリッジング試験等の計画が原告により示されているものの，現時点における臨床的有用性は未だ明らかではないし，高齢者や状態の悪い患者に対する初回治療薬としての使用についても，単に安全性が高いというだけでは本件医薬品を用いる根拠とはなり得ず，有効性を含めた有用性の検証は適切なデザインによる臨床試験によって示す必要があり，実際に海外では○○（判決注・マスキングのため，○○の内容は，証拠上，不明である。）が計画中であることを原告は回答の一部に示している。
以上を考慮すると，副作用が従来の抗癌剤と比べると軽微で，比較的安易に用いられることが懸念される経口剤である本件医薬品が適正に使用されるためには，本件医薬品の効能・効果を「非小細胞肺癌（手術不能又は再発例）」とし，進行非小細胞肺癌に対する初回治療につき，現時点では「本剤の臨床的有用性は確立していない」旨を，本件医薬品の添付文書中で注意喚起することが適当であると考えている。オ審査センターの前記見解については，専門に係る委員も，同様の理由により，これを支持した（甲９・４７～４８頁）。
カその結果，審査センターは，平成１４年５月９日，効能・効果につき，申請時の「非小細胞肺癌」を「非小細胞肺癌（手術不能又は再発例）と改訂し，「本薬の化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない。」旨の効能・効果に関連する使用上の注意（本件注意）を付した上で，本件医薬品の品目を承認しても差し支えないと判断した（甲９・３，４９頁）。
キそして，厚生労働省医薬局審査管理課は，平成１４年６月２８日，効能・効果をより明確にするために，本件医薬品につき，効能・効果を「手術不能又は再発非小細胞肺癌」とし，効能・効果に関連する使用上の注意として本件注意を記載することにより，承認して差し支えないと判断した（甲９・５５頁）。


ク以上の審査経過を経て，平成１４年７月５日付けで厚生労働大臣により本件先行処分がされた。承認の内容は，のとおりであり，効能・効果は「手術不能又は再発非小細胞肺癌」とされている。なお，同承認には，承認条件が付されているが，そこには本件注意に関する記載はない（甲２）。
一方，本件医薬品の添付文書には，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞として本件注意が記載された（甲４，１９，乙２，３）。なお，添付文書において，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞は，通常の使用上の注意の箇所ではなく，効能・効果の記載の直後に記載されることとされており（甲１４），本件医薬品においても同様の取扱いがされている。ケ原告は，平成１４年１０月１日，本件先行処分に基づき，本件特許の特許権の存続期間の延長登録の出願をし，平成１５年１０月８日，延長期間を２年４月１日とする延長登録がされた（甲２，乙４）。コ本件先行処分がされ，本件医薬品が市販された後，本件医薬品の投与が原因と思われる重篤な間質性肺炎や急性肺障害が次々と報告されるようになった（甲１７。厚生労働省の集計では，平成１５年４月２２日現在，間質性肺炎ないしは急性肺障害が６１６例にみられ，うち２４６例が死亡したとされている。）。
サそこで，平成１４年１０月１５日，厚生労働省の指示により，本件医薬品による間質性肺炎ないしは急性肺障害についての「緊急安全性情報」が発出され，同時に本件医薬品の添付文書に必要な改訂がされた。同年１２月２５日には，厚生労働省医薬局安全対策課が行った「ゲフィチニブ安全性問題検討会」における検討結果を踏まえた５項目の対策が示された。さらに，平成１５年５月２日にも同検討会が開かれ，その結果，本件医薬品の添付文書に必要な改訂がされた。また，原告も，専門家会議を組織し，本件医薬品との関連が疑われる間質性肺炎ないしは急性肺障害の発症例の解析を行うなどし，同年３月２６日付けでその成果が報告された（以上，甲１７）。
シ日本肺癌学会は，上記の厚生労働省の対策や原告の報告について，行政と企業側からのもので，肺癌治療に携わる第一線の診療医には隔靴掻痒の感は否めないとして，本件医薬品の適正使用に関する見解をまとめることを目的として「ゲフィチニブの適正使用検討委員会」を設け，臨床試験及び実地医療での本件医薬品使用に関するガイドラインを作成することとした。
そして，上記委員会は，平成１５年１０月，「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１７）を公表した。同ガイドラインにおいては，本件医薬品の添付文書の「効能・効果」に記載されている適応症である「手術不能又は再発非小細胞肺癌」を厳守することとされ，「化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない」ため，このような例では実地医療としては使用しないこと，とされた。スその後，日本肺癌学会は，その後の知見を踏まえて前記ガイドラインを改訂し，平成１７年３月１５日，「ゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１６）を公表した。
同ガイドラインにおいては，本件医薬品の添付文書の「効能・効果」に記載されている適応症である「手術不能又は再発非小細胞肺癌」を厳守することとされ，「化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない」ため，これらの症例に対しては実地医療としては本剤を使用すべきではない，とされた（なお，本件注意の記載を覆すに至る医学的根拠には同時点では乏しいとされている。）。
セ平成１７年３月に改訂された本件医薬品の添付文書の【使用上の注意】には，「２．重要な基本的注意」として，「本剤を投与する際には，日本肺癌学会の「ゲフィチニブ使用に関するガイドライン」等の最新の情報を参考に行うこと。」との記載が追加された（甲１９）。
ソ原告は，厚生労働大臣に対し，平成２２年１０月２９日，本件先行処分による本件医薬品の効能・効果を「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」と変更することを内容とする本件医薬品の製造販売承認事項一部変更承認申請をした（甲１０・３頁）。
タ独立行政法人医薬品医療機器総合機構等による審査の結果，平成２３年１０月２１日，前記一部変更を承認しても差し支えないとされるとともに，これに伴い，本件医薬品の添付文書から本件注意の記載を削除することが適切であると判断された（甲１０・２，２８，４７，５１頁，甲１１～１３）。
チ以上の審査を経て，平成２３年１１月２５日付けで，厚生労働大臣により本件処分がされた（前記第２の１）。
本件処分は，本件先行処分において承認された本件医薬品の効能又は効果を，「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」と変更することを変更内容とする，薬事法１４条９項に基づく，医薬品製造販売承認事項一部変更承認である。本件処分に伴い，本件医薬品の添付文書の効能・効果に関する記載も改められた（甲５）。
判断
以下においては，前記の認定事実（以下，単に「認定事実」という。）に基づき，本件先行処分における本件医薬品の効能・効果について検討した上，本件先行処分により禁止が解除されたと判断される範囲が，本件処分により禁止が解除されたと判断される範囲を包含するか否かについて判断することとする。
ア認定事実によれば，本件先行処分において承認された本件医薬品の効能又は効果は，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」であり（認定事実ク），その承認書（甲２）には，化学療法未治療例か既治療例かなどの文言は付されていないことが認められる。一方，本件処分において承認された効能又は効果（特定された用途）は「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」とされている（認定事実チ）。
そこで，本件先行処分と本件処分の各承認に係る内容を比較してみると，本件処分における本件医薬品の上記効能又は効果は，本件先行処分において承認された本件医薬品のそれ，すなわち，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」の範囲を限定したものという関係に立つものと認められる。そうすると，本件処分において禁止が解除された範囲は，本件先行処分の禁止の解除の範囲に包含されるものということになる。


すなわち，本件先行処分は，ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性か陰性か，ないしは，化学療法未治療例か化学療法既治療例かを問うものではないから，本件処分の「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」との効能又は効果によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為の禁止は，本件先行処分によって既に解除されていたものというほかない。
そうすると，本件処分については，「本件先行処分を受けたことによって既に禁止が解除されている」と評価判断することができるものであるから，本件処分を受けたことは，特許法６７条の３第１項１号の「その特許発明の実施に第６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」の拒絶要件に該当するものというべきである。以上の判断に対して，原告は，本件においては，本件先行処分の効能又は効果に係る禁止の解除の範囲は，その承認書の文言のとおりのものではなく，実質的には「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であると主張する。そこで，原告の主張について更に検討する。イ原告は，本件先行処分については，添付文書に本件注意の記載を付した上で，本件医薬品を承認して差し支えないと判断されたもので，上記記載は本件先行処分の内容を特定するための記載であり，実質的には本件先行処分の一部であるから，本件先行処分の効能・効果は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であったとして，種々主張する（前記第。しかし，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞が，添付文書において，通常の使用上の注意の箇所ではなく，効能・効果の記載の直後に記載されることが認められる（認定事実ク）としても，同記載は飽くまでも本件先行処分を受けた原告においてするものであって，それが直ちに厚生労働大臣による本件先行処分の内容を成すものであるとは認め難い。そもそも，添付文書は，「薬事法の規定に基づき医薬品の適用を受ける患者の安全を確保し，適正使用を図るために医師，歯科医師及び薬剤師に対して必要な情報を提供する目的で医薬品の製造販売業者が作成することが義務付けられている公的文書であ」り，同文書における「使用上の注意」は，「行政通知の記載要領に基づき，当該医薬品企業の自主的あるいは厚生労働省の指導により作成され，医薬品の市販後の使用成績調査や国内外の症例報告，文献報告において得られた情報を収集・評価し，必要に応じ逐次，最新の内容に改訂される」（甲１４・１３１，１３４頁）ものであるから，処分内容とは別の位置付けがされていることが明らかである。
しかも，本件注意の内容も，本件先行処分の効能又は効果の記載を原告が主張するような「化学療法既治療」のものに限定する（化学療法未治療者への使用を禁止する）趣旨のものであるとは，その文言から読み取ることが困難というべきである。すなわち，本件注意の記載は，「本薬の化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない。」というものであって，その文言に照らしてみても，飽くまでも本件医薬品の効能・効果に関連した使用上の「注意」にすぎず，化学療法未治療例に対しては記載された効能・効果がない旨を表示し，あるいは使用を制限する趣旨の記載とは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。なお，原告は，①添付文書に本件注意の記載をすることなしに，本件先行処分を得ることはできなかったこと，②本件注意の記載の下では，原告は，化学療法未治療例の治療を用途とする本件医薬品を業として製造及び販売することはできなかったこと，③本件先行処分の下では，上記記載を削除することはできず，本件処分によって初めて，上記記載を削除することができたこと，④厚生労働省が，本件処分に当たっての留意事項に関する通知において，効能・効果の変更と＜効能・効果に関連する使用上の注意＞の変更とを一体として記載したことなどを主張するしかし，それらは，直接の法的根拠を伴うものとは認められないし，上記において説示した点にも照らすと，本件先行処分の承認の範囲を左右するものということはできない。
また，原告は，後記ウのとおり，本件注意の記載の重要性等を主張するが，後に説示するとおり，それらの点が上記認定判断を左右するものと認めることもできない。
以上によれば，本件医薬品の添付文書における本件注意の存在は，本件先行処分の効能又は効果が「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であったことの根拠となるものではない。そうすると，本件注意の記載等を根拠とする原告の主張は採用することができない。次に，本件先行処分に係る審査の過程を検討してみても，申請者である原告の意思も，厚生労働大臣の承認の内容も，いずれも，本件先行処分の効能又は効果を化学療法既治療例に限定するようなものであったとは認めることができない。
すなわち，認定事実によれば，審査センターが原告の申請した効能・効果を「非小細胞肺癌」から「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限定することを尋ねた（認定事実イ）のに対し，原告は，これまで承認された抗悪性腫瘍薬における適応症が一般には未治療，既治療の区別のない形であったこと，既治療例に限定することにより，従来の抗癌剤による化学療法には適さない高齢者や全身状態が悪い患者などが本件医薬品による治療の機会を失うことなどを述べ，使用上の注意への記載を提案していること（認定事実ウ）が認められる。
このような経過に照らすと，原告は，本件注意のような記載を置くことにより，承認の範囲を化学療法既治療例に限定せずに，効能・効果を「非小細胞肺癌」とすることを維持し，化学療法未治療例に対しても本件医薬品を使用することを可能とすることを求めていたことがうかがわれる。
また，審査センターも，本件医薬品の効能・効果を「非小細胞肺癌（手術不能又は再発例）」とし，添付文書に本件注意（ただし，本件注意と同一の文言ではなく，同趣旨の文言となっている。）を記載して注意喚起することが適切であるとしているにとどまっており（認定事実エ，同センターの判断が，本件医薬の化学療法未治療例における使用を一切認めないとする趣旨であったとは認められない。そして，本件先行処分は，更に審査を経て，厚生労働大臣により承認されたものであるが（認定事実オないしク），その過程で上記の見解が変更されたものとも認められない。
このような審査の経緯に照らしてみれば，本件先行処分の効能又は効果については，申請者である原告と処分権者である厚生労働大臣とも，承認書の記載どおりのものと認識していたことが明らかである。そうすると，上記審査の経過からも，本件先行処分の効果又は効能が「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であったとする原告の主張は採用することができない。
ウ原告は，本件注意の記載の重要性についても，種々主張する（前記第。本件先行処分に係る原告の主張を補充する趣旨のものと解されるので，以下，更に検討する。


原告は，本件注意は，患者にとっても，医師にとっても，製薬会社にとっても重要なものであると主張する。
しかし，患者において，製造販売承認を受けた医薬品を適正に使用したにもかかわらず，健康被害を受けた場合，医薬品副作用被害救済制度によって救済を受けることができる。この場合，医薬品が適正に使用されたか否かは，原則として，医薬品が効能・効果，用法・用量及び使用上の注意に従って使用されたか否かによって判断されるとしても，個別の事例については，結局，現在の医学・薬学の学問の水準に照らして総合的な見地から判断されることになる（甲１５）。したがって，本件注意の記載の下において，化学療法未治療例に本件医薬品を使用した場合においても，上記のような判断がされるのであって，医薬品副作用被害救済制度による救済が一切なされないものとは解されない。また，医師は，使用上の注意に従って医薬品を使用することが求められ，添付文書の使用上の注意に従わず，それによって医療事故が発生した場合には，使用上の注意に従わなかったことに特段の合理的な理由がない限り，医師の過失が推定されることになるとしても，逆に言えば，合理的な理由があればその使用は許され，過失の推定も働かないのであるから，化学療法未治療例に対して，医師が本件医薬品を一切使用することができないというものではない。
さらに，製薬会社の立場を考慮するとしても，以上の各点に照らすと，製薬会社において，化学療法未治療例に使用するために本件医薬品を製造販売することができなかったものということもできない。したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。原告は，日本肺癌学会のガイドラインの記載内容を指摘し，これらが本件医薬品に対する専門部会や医師の認識であったとも主張する（前記イ）。
認定事実のとおり，本件医薬品については，日本肺癌学会が「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１７）及び「ゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１６）において，化学療法未治療例に対し，実地医療としては本件医薬品を使用するべきではないなどとしていることが認められる（認定事実シ，ス）。
しかし，上記各ガイドラインは，日本肺癌学会等によって作成されたものであり，もとより厚生労働大臣によってされた本件先行処分の内容となるものではない。
また，上記各ガイドラインの内容は，本件先行処分時点で公表されていたものでもない。上記各ガイドラインは，本件先行処分後に，本件医薬の投与を原因とすると思われる重篤な間質性肺炎や急性肺障害の事例が多数報告されたことから，これを契機とし，本件医薬品の適正使用に関する見解をまとめることを目的してなされたものである（認定事実コないしス）。
このような認定事実の経緯に照らしてみれば，本件先行処分の時点において，日本肺癌学会として，上記各ガイドラインに記載された医学的知見・認識を有していたことはうかがうことができない。したがって，いずれにしても，上記各ガイドラインの記載等が本件先行処分の効能又は効果を特定するものと認めることはできない。エ以上に検討したところによれば，本件注意の記載は，本件先行処分の一部を成すものとは認めることができない。原告が種々主張する点はいずれもその根拠となるものではない。
したがって，本件注意が実質的には本件先行処分の一部であるとの原告の主張は採用することができない。そして，他に，本件先行処分の効能又は効果が「化学療法既治療の手術不能・非小細胞肺癌」であることを認めることのできる特段の事情も存在しない。
そうすると，前記アで説示したとおり，本件先行処分における本件医薬品の効能又は効果は承認書に記載された文言のとおり「手術不能・再発非小細胞肺癌」であると認めるのが相当である。そして，そのことは，前記イにおいて検討した本件医薬品の審査の経緯からも裏付けられるものであるし，また，前記ウにおいて検討した日本肺癌学会のガイドライン公表の経緯も，これに沿うものということができる。
結論
以上の認定判断によれば，本件先行処分による禁止の解除の範囲は本件処分によるそれを包含するものと認められるから，本件特許発明１に関し，特許法６７条の３第１項１号所定の要件に該当するとした審決の判断の結論に誤りはないというべきである。
なお，本件においては直接結論を左右する争点とはならないが，念のために，特許法６７条の３第１項１号の要件の有無の判断について，当裁判所の見解を述べておくこととする。
特許法６７条の３第１項１号により審査官が延長登録の出願を拒絶すべき場合の要件について，これを特許権の存続期間の延長登録の制度の趣旨に照らして考えると，医薬品の成分を対象とする特許については，薬事法１４条１項又は９項（平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においては，同法１４条１項又は７項。）に基づく承認を受けることによって禁止が解除される「特許発明の実施」の範囲は，薬事法１４条２項３号（平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においては，同法１４条２項）が定める審査事項のうち，成分，分量，用法，用量，効能，効果によって特定される医薬品の製造販売等の行為であると解するのが相当である（上記の点は平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においても同様である。）。そして，上記処分を受けることにより，上記事項によって特定された医薬品の製造販売等の行為につき禁止の解除がされるものであることからすると，禁止の解除がされた範囲は，原則として，薬事法１４条１項又は９項（平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においては同法１４条１項又は７項）に基づく医薬品の輸入ないしは製造販売についての承認書に記載された上記事項の記載に基づいて決せられるべきものと解するのが相当である。当裁判所の判断は，以上の前提に基づくものであり，原告の主張に鑑み，禁止の解除の範囲につき，上記と別異に解する特段の事情があるか否かを検討したものである。
これに対し，審決は，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為であるが，医薬品の承認においては用途に該当する事項が定められていることから，用途を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきことを前提に認定判断を行ってそうすると，上記の審決の解釈は当裁判所とは異なるものであるが，本件において，この点は結論を左右するものではない。


平成２７年（モ）第３８号保全異議申立事件
（基本事件・平成２６年（ヨ）第３１号大飯原発３，４号機及び高浜原発３，４号機運転差止仮処分命令申立事件）
決定
当事者等の表示別紙当事者目録記載のとおり（省略）
主文
１福井地方裁判所平成２６年（ヨ）第３１号大飯原発３，４号機及び高浜原発３，４号機運転差止仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成２７年４月１４日にした仮処分決定を取り消す。
２債権者らの上記仮処分決定に係る申立てをいずれも却下する。３申立費用は，保全異議申立ての前後を通じて，債権者らの負担とする。
理由
【目次】
第１異議申立ての趣旨    ･･････････････････････････････････････････････第２事案の概要    ・･･････････････････････････････････････････････････１前提事実    ･･････････････････････････････････････････････････････２争点    ･････････････････････････････････････････････････････････23３争点に関する当事者の主張    ･････････････････････････････････････23司法審査の在り方･･･････････････････････････････････････････   24（債権者らの主張）･････････････････････････････････････････････   24（債務者の主張）・･････････････････････････････････････････････基準地震動の合理性･････････････････････････････････････････   26（債権者らの主張）･････････････････････････････････････････････   26（債務者の主張）･･･････････････････････････････････････････････   34耐震安全性の相当性･････････････････････････････････････････   41（債権者らの主張）･････････････････････････････････････････････   41（債務者の主張）･･･････････････････････････････････････････････   4使用済燃料の危険性･････････････････････････････････････････   50（債権者らの主張）･････････････････････････････････････････････   50（債務者の主張）･･･････････････････････････････････････････････   54地震以外の外部事象の危険性･････････････････････････････････   56ア津波の危険性    ･････････････････････････････････････････････56（債権者らの主張）･･･････････････････････････････････････････   56（債務者の主張）･････････････････････････････････････････････   58イ深層崩壊の危険性    ･････････････････････････････････････････61（債権者らの主張）･･･････････････････････････････････････････   61（債務者の主張）･････････････････････････････････････････････   62ウ土砂災害の危険性    ･････････････････････････････････････････62（債権者らの主張）･･･････････････････････････････････････････   62（債務者の主張）･････････････････････････････････････････････   63安全性確保に関するその他の問題･････････････････････････････   64ア老朽化による危険性    ･･･････････････････････････････････････64（債権者らの主張）･･･････････････････････････････････････････   64（債務者の主張）･････････････････････････････････････････････   67イ格納容器再循環サンプスクリーンの閉塞による危険性    ･････････70（債権者らの主張）･･･････････････････････････････････････････   70（債務者の主張）･････････････････････････････････････････････   71ウ計装設備の不備による危険性    ･･･････････････････････････････72（債権者らの主張）･･･････････････････････････････････････････   72（債務者の主張）･････････････････････････････････････････････   72エ免震重要棟が存在しないことによる危険性    ･･･････････････････72（債権者らの主張）･･･････････････････････････････････････････   73（債務者の主張）･････････････････････････････････････････････   73燃料体等の損傷ないし溶融が生じた後の対策等･････････････････   74（債権者らの主張）･････････････････････････････････････････････   74（債務者の主張）･･･････････････････････････････････････････････   76保全の必要性･･･････････････････････････････････････････････   76（債権者らの主張）･････････････････････････････････････････････   76（債務者の主張）･･･････････････････････････････････････････････   77第３当裁判所の判断    ･･･････････････････････････････････････････････77１    ･･･････････････････････････77２    ･････････････････････････84認定事実   ･･････････････････････････････････････････････････84原子力規制委員会の判断の合理性････････････････････････････   103債権者らの主張について   ･･･････････････････････････････････111３    ････････････････････････127認定事実･･････････････････････････････････････････････････   127原子力規制委員会の判断の合理性････････････････････････････   139債権者らの主張について････････････････････････････････････   143４    ････････････････････････154認定事実（本件使用済燃料ピットの安全性に関連する事実）････   154認定事実（竜巻及びテロ等の危険性に関連する事実）･･････････   160原子力規制委員会の判断の合理性（主に耐震安全性について）･･   16債権者らの主張について････････････････････････････････････   167５    ････････････････176津波の危険性･･････････････････････････････････････････････   176ア認定事実    ････････････････････････････････････････････････176イ原子力規制委員会の判断の合理性    ･･････････････････････････189ウ債権者らの主張について     ･･････････････････････････････････193深層崩壊の危険性･･････････････････････････････････････････   199ア認定事実    ････････････････････････････････････････････････199イ原子力規制委員会の判断の合理性    ･･････････････････････････200土砂災害の危険性･･････････････････････････････････････････   201ア認定事実    ････････････････････････････････････････････････201イ原子力規制委員会の判断の合理性    ･･････････････････････････202ウ債権者らの主張について    ･･････････････････････････････････203
６    ････････････20


老朽化による危険性････････････････････････････････････････   20ア認定事実    ････････････････････････････････････････････････20イ本件原発の老朽化に対する安全性    ･･････････････････････････2格納容器再循環サンプスクリーンの閉塞による危険性･･････････   214ア認定事実    ････････････････････････････････････････････････214イ格納容器再循環サンプスクリーンの閉塞事象に対する安全性    ･･2計装設備の不備による危険性････････････････････････････････   2ア認定事実    ････････････････････････････････････････････････2イ原子力規制委員会の判断の合理性    ･･････････････････････････216免震重要棟が存在しないことによる危険性････････････････････   217ア認定事実    ････････････････････････････････････････････････218イ原子力規制委員会の判断の合理性    ･･････････････････････････219７その余の債権者らの主張等について    ････････････････････････････221８結論    ････････････････････････････････････････････････････････224
別紙当事者目録（省略）
別紙１若狭湾周辺の主な活断層の分布（省略）
別紙２沸騰水型原子炉（ＢＷＲ）と加圧水型原子炉（ＰＷＲ）（省略）
【本文】
第１異議申立ての趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，債権者らが，福井県大飯郡高浜町田ノ浦１において高浜発電所３号機及び４号機（以下，併せて「本件原発」という。）を，福井県大飯郡おおい町大島１字吉見１－１において大飯発電所３号機及び４号機（以下，併せて「大飯原発」という。）をそれぞれ設置している債務者に対し，人格権に基づく妨害予防請求として，本件原発及び大飯原発の原子炉の運転（以下，単に「本件原発の運転」のように表記することがある。）を仮に差し止めることを命じる仮処分を申し立てた事案である（なお，別紙当事者目録記載１ないし４の各債権者は，本件原発に係る申立てのみをしている。）。
当裁判所は，平成２７年４月１４日，上記申立てのうち本件原発に係る部分（以下「本件仮処分命令申立て」という。）を認容する原決定をしたところ，債務者は，これに対して保全異議を申し立て，原決定の取消しを求めた。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，括弧内に掲記の疎明資料（なお，疎明資料番号の枝番を明記しない場合は，全ての枝番を含む趣旨である。以下同じ。）又は審尋の全趣旨（仮処分申立書第１，答弁書第５章等参照）により容易に認められる。
当事者
ア債権者らの住所地は別紙当事者目録に記載のとおりであり，いずれも本件原発から２５０ｋｍ圏内に居住している。
イ債務者は，大阪府，京都府，兵庫県（一部を除く。），奈良県，滋賀県，和歌山県，三重県の一部，岐阜県の一部及び福井県の一部への電力供給を行う一般電気事業者である。
本件原発周辺の概要
ア債務者は，福井県大飯郡高浜町田ノ浦１に加圧水型原子炉を使用する高浜発電所（以下「高浜原発」という。）の１号機ないし４号機を設置しており，高浜原発の３号機及び４号機が本件原発である。イ高浜原発は，福井県の音海半島の根元部に位置し，その敷地の北側及び南側は山に囲まれており，西側は内浦湾に面し，東側は若狭湾に面し，取水口が設置されている。
高浜原発の周辺の地層には，高浜原発から見ておおむね北から東にかけて，ＦＯ－Ｂ断層，ＦＯ－Ａ断層及び熊川断層と呼ばれる断層が順に存在する。高浜原発，ＦＯ－Ａ断層，ＦＯ－Ｂ断層及び熊川断層等の位置関係は，おおむね別紙１のとおりである。
原子力発電所の仕組み
ア原子力発電の仕組み
原子力発電では，核分裂反応によって生じるエネルギーを熱エネルギーとして取り出し，この熱エネルギーによって蒸気を発生させ，この蒸気でタービンを回転させて発電を行う。
イ核分裂の原理
全ての物質は，原子から成り立っており，原子は原子核（陽子と中性子の集合体）と電子から構成されている。重い原子核の中には，分裂して軽い原子核に変化しやすい傾向を有しているものがあり，例えばウラン２３５の原子核が中性子を吸収すると，原子核は不安定な状態となり，分裂して２ないし３個の異なる原子核（核分裂生成物）に分かれる。これを核分裂といい，核分裂が起きると，大きなエネルギーが発生するとともに，核分裂生成物（核分裂により生み出される物質をいい，その大部分は放射性物質である。例えば，ウラン２３５が核分裂すると，放射性物質であるセシウム１３７，よう素１３１等が生じる。）及び２ないし３個の速度の速い中性子が生じる。この中性子の一部が他のウラン２３５等の原子核に吸収されて次の核分裂を起こし，連鎖的に核分裂が維持される現象を核分裂連鎖反応という。なお，核分裂を起こす物質としては，ウラン，プルトニウム等がよく知られているが，ウラン鉱石から取り出した状態のウランには核分裂しやすい性質を有するウラン２３５が約０．７％しか含まれておらず，残りの約９９．３％は核分裂しにくい性質を有するウラン２３８であるところ，本件原発では，ウラン２３５の比率を３ないし５％程度に高めた低濃縮ウランのほか，プルトニウムとウランを混ぜ合わせた燃料（ＭＯＸ燃料）も使用されている。
核分裂連鎖反応を制御するためには，核分裂を起こす中性子の数を調整することが必要であり，中性子を吸収しやすい性質を持つ制御材を用いて中性子の数を調整している。
ウ原子炉の種類
原子炉には，減速材及び冷却材の組合せによって幾つかの種類があり，そのうち減速材及び冷却材の両者の役割を果たすものとして軽水（普通の水）を用いるものを軽水型原子炉という。軽水型原子炉は大きく分けると沸騰水型原子炉（ＢＷＲ)と加圧水型原子炉（ＰＷＲ）の２種類がある。沸騰水型原子炉は，原子炉内で冷却材を沸騰させ，そこで発生した蒸気を直接タービンに送って発電する。加圧水型原子炉は，１次冷却設備を流れる高圧の１次冷却材を原子炉で高温水とし，これを蒸気発生器に導き，蒸気発生器において，高温水の持つ熱エネルギーを２次冷却設備を流れている２次冷却材に伝えて蒸気を発生させ，この蒸気をタービンに送って発電する。両者の基本的な仕組みを図示すると別紙２のとおりである。本件原発の構造等
ア概要


本件原発は，加圧水型原子炉であり，原子炉を含む１次冷却設備，原子炉格納容器，２次冷却設備，電気施設，補助給水設備，工学的安全施設，一般的に使用済燃料プールと呼称されているプール（本件原発については「使用済燃料ピット」という。）等から構成される（以下，上記の原子炉及びその附属施設を併せて「発電用原子炉施設」という。）。１次冷却設備は，原子炉，加圧器，蒸気発生器，１次冷却材ポンプ，１次冷却材管等から構成されており，原子炉内で生じた熱エネルギーで１次冷却材を高温水とした上で，これを蒸気発生器に導き，蒸気発生器内において２次冷却材を蒸気にする機能を果たしている。原子炉は，原子炉容器，燃料集合体，制御材（制御棒及びほう素），１次冷却材等から構成されており，原子炉容器は，上部及び底部が半球状となっている縦置き円筒型の容器であり，その内部には燃料集合体，制御棒等が配置され，その余の部分は１次冷却材で満たされている。原子炉容器内の燃料集合体が存在する部分を炉心という。燃料集合体は，ペレット（低濃縮ウラン燃料のペレットは二酸化ウランを小さな円柱形に焼き固めたものであり，ＭＯＸ燃料のペレットは二酸化プルトニウムと二酸化ウランを混合して小さな円柱形に焼き固めたものである。）をジルコニウム基合金製の燃料被覆管の中に縦に積み重ねて密接溶接した燃料棒が束ねられたものであるところ，燃料集合体内の各燃料棒の間には，制御棒挿入のための中空の経路（制御棒案内シンブル）が設置されている。制御棒は，中性子を吸収しやすい性質を有する銀・インジウム・カドミウム合金が用いられており，通常運転時は，燃料集合体からほぼ全部が引き抜かれた状態で保持されているが，緊急時には，自重で炉心に落下して原子炉を停止させる（原子炉内の核分裂を止める）仕組みになっている。また，ほう素（ほう酸）も中性子を吸収しやすい性質を有しており，ほう酸を１次冷却材に添加し，その濃度を調整することによって中性子の数を調整し，核分裂連鎖反応を制御することができる。
１次冷却材管は，１次冷却材で満たされたステンレス鋼製配管であり，原子炉容器，蒸気発生器及び１次冷却材ポンプを相互に連絡し，回路を形成している。
原子炉格納容器は，１次冷却設備を格納する容器である。本件原発の場合，原子炉格納容器の本体部は半球形ドームを有する円筒形の炭素鋼製であり，その外側には鉄筋コンクリート造の外側遮蔽建屋が設けられている。
２次冷却設備は，タービン，復水器，主給水ポンプ，これらを接続する配管等から構成される。２次冷却設備では，蒸気発生器で蒸気となった２次冷却材をタービンに導き，タービンを回転させ，また，タービンを回転させた蒸気を復水器において海水との熱交換によって冷却して水に戻し，水に戻された２次冷却材を主給水ポンプ等で再び蒸気発生器へ送っている。２次冷却設備の配管には，蒸気発生器出口からタービン入口まで蒸気となった２次冷却材を導く主蒸気管，復水器で蒸気から水に戻された２次冷却材を蒸気発生器へ導く主給水管等がある。なお，２次冷却材は，放射性物質を含む１次冷却材とは隔離されているため，放射性物質を含んでいない。
電気施設には，発電機，非常用ディーゼル発電機等がある。発電機は，タービンの回転エネルギーによって電気を発生させる設備であり，発生した電気は，変圧器を通じて送電線に送られるほか，発電所内の各設備に供給される。非常用ディーゼル発電機は，発電機が停止し，かつ外部電源（発電所外から供給される電源）を喪失した場合に，原子炉を安全に停止した状態で維持するために必要な電力を供給し，工学的安全施設作動のための電力を供給するものであり，本件原発の場合，１台で必要な電力を供給できる容量を持つものを各号機につき２台ずつ備え，１台ずつ独立した区画に分離して設置されている。
１次冷却設備等の故障や破損等による炉心の著しい損傷及びそれに伴う多量の放射性物質の放出を防止又は抑制するため，工学的安全施設として，非常用炉心冷却設備（以下「ＥＣＣＳ」という。），原子炉格納施設，原子炉格納容器スプレイ設備，アニュラス空気浄化設備等が設置されている。
ＥＣＣＳは，蓄圧注入系，高圧注入系及び低圧注入系で構成され，１次冷却材管の破断等により１次冷却材の喪失（以下「ＬＯＣＡ」という。）等が発生した場合，ほう酸水を原子炉容器内に注入する。原子炉格納施設は，原子炉格納容器及びアニュラス部（原子炉格納容器の配管等の貫通部の外側に設けられた密閉された空間）で構成されており，ＬＯＣＡ等が発生した場合に圧力障壁となり，かつ，放射性物質の放出に対する障壁となる。
原子炉格納容器スプレイ設備は，同スプレイポンプ，スプレイリング等で構成されており，ＬＯＣＡ等が発生した場合に核分裂により生成した放射性よう素を吸収しやすくする薬剤をほう酸水に添加しながら，原子炉格納容器内に水を噴霧して圧力上昇を抑えるとともに，原子炉格納容器内に浮遊する放射性よう素等を除去する機能を持つ。アニュラス空気浄化設備は，アニュラス空気浄化ファン，アニュラス空気浄化フィルタユニット等で構成され，ＬＯＣＡ等が発生した場合に周辺環境に放出される放射性物質の濃度を減少させる機能を持つ。使用済燃料ピットは，原子炉から取り出された使用済燃料を貯蔵するための施設であり，壁面及び底部は鉄筋コンクリート造であり，その内面にステンレス鋼板を内張り（ライニング）している（以下，特に断らない限り，内張りされたステンレス鋼板それ自体を「ライニング」という。）。
イ本件原発における発電の仕組み
１次冷却材は，加圧器によって高圧となった上，１次冷却材ポンプによって１次冷却材管を通って原子炉容器と蒸気発生器との間を循環している。原子炉においては核分裂連鎖反応により熱エネルギーが生じるところ，１次冷却材は原子炉容器内において核分裂連鎖反応によって生じた熱エネルギーを吸収して高温になり，他方，これにより原子炉は冷却される。高温になった１次冷却材は，１次冷却材管を通じて蒸気発生器に入り，蒸気発生器において伝熱管の中を通過することで，１次冷却材の熱エネルギーを伝熱管の外側にある２次冷却材に伝達する。これにより，２次冷却材は熱せられ，他方，１次冷却材は冷却される。そして，蒸気発生器で２次冷却材に熱エネルギーを伝え終え，冷却された１次冷却材は，１次冷却材ポンプにより再び原子炉に送られる。


２次冷却設備においては，蒸気発生器で熱せられて蒸気となった２次冷却材がタービンに導かれ，これによりタービンを回転させて発電した上，タービンを回転させた蒸気が復水器において冷却されて水に戻り，水に戻った２次冷却材は主給水ポンプ等により再び蒸気発生器に送られる。ウ本件原発からの放射性物質放出の危険性とその対応１次冷却材管は高圧の１次冷却材で満たされていることから，１次冷却材管が破損すると，１次冷却材が回路の外部に漏れ出し，ＬＯＣＡが発生する。このような冷却材の喪失事故が生じると，原子炉ないし燃料集合体を冷やすことができず，炉心が損傷して本件原発から放射性物質が放出される危険が生じる。
本件原発において，ＬＯＣＡを始めとする放射性物質が放出される危険が生じた場合に備え，①制御棒の落下による原子炉の停止，②工学的安全施設であるＥＣＣＳによる原子炉の冷却及び③原子炉容器，原子炉格納施設等による放射性物質の閉じ込めなどの対策が講じられている。ＥＣＣＳにおいては，蓄圧注入系が蓄圧タンクに貯蔵されたほう酸水を，高圧注入系及び低圧注入系が燃料取替用水ピットに貯蔵されたほう酸水を，有事の際に原子炉容器内に注入する。この際，上記ほう酸水や１次冷却材管から漏れ出た１次冷却材等は原子炉格納容器の格納容器再循環サンプに貯留されるところ，上記蓄圧注入系，高圧注入系及び低圧注入系のいずれの設備においても，ほう酸水の水源を格納容器再循環サンプに切り替えた上で原子炉容器内に注入することができる。
エ本件原発への電力供給
本件原発内の機器に必要な電力は，発電機が動いている場合には発電機から供給されるが，発電機が停止している場合には，工学的安全施設が作動するための電力を含め，外部電源から供給される。
非常用ディーゼル発電機は，発電機が停止し，かつ，外部電源が失われた場合に，本件原発の保安を確保し，原子炉を安全に停止するために必要な電力や工学的安全施設が作動するための電力を供給する。発電機，外部電源及び非常用ディーゼル発電機からの電力供給が全て失われた状態を，全交流電源喪失という。
全交流電源喪失が生じた場合には，直流電源である蓄電池（バッテリー）や，重油によって作動する空冷式の非常用発電装置等による電源供給が行われる。
使用済燃料の保管方法等
ア使用済燃料の発生，保管方法
原子力発電においては，核燃料を原子炉内で核分裂させると，燃料中に核分裂生成物が蓄積し，連鎖反応を維持するために必要な中性子を吸収して反応速度を低下させるなどの理由から，適当な時期に原子炉内の燃料集合体を取り替える必要がある。この際に原子炉から取り出される燃料集合体が使用済燃料である。使用済燃料は，原子炉停止後に原子炉から取り出された後，水中で移送されて使用済燃料ピットに貯蔵され，使用済燃料ピットの底部に設置された燃料ラック内に垂直に立てた状態で収納される。高浜原発における使用済燃料の貯蔵量（貯蔵容量４３８６体）は２０００体を超えている（甲２５４）。
使用済燃料ピットには，核分裂連鎖反応を制御する機能を有するほう酸水（以下「ピット水」という。）が満たされている。このピット水は冷却設備によって冷却され，その水位は常時監視されている。また，上記冷却機能が失われるなどして水位が低下した場合に備え，ピット水の補給設備が設置されている。
本件原発の使用済燃料ピット（以下「本件使用済燃料ピット」という。）は，原子炉補助建屋のうち燃料取扱建屋に収容されており，ＡエリアとＢエリアに分かれている。
イ使用済燃料の性質
核燃料を原子炉内で燃やすと，核分裂性のウラン２３５が燃えて核分裂生成物ができる一方，非核分裂性のウラン２３８は中性子を吸収して核分裂性のプルトニウムに姿を変える。このように使用済燃料の中には，未燃焼のウランが残っているほか，プルトニウムを含む新しく生成された放射性物質が含まれることとなる。
使用済燃料は，崩壊熱を出し続け，時間の経過に従って衰えるものの，１年後でも１万ワット以上とかなりの発熱量を出す。この崩壊熱を除去しなければ，崩壊熱の発生源である燃料ペレットや燃料被覆管の温度が上昇を続け，これらの溶融や損傷，崩壊が起こってしまう。
本件原発に係る安全性の審査の経緯，方法
ア本件原発に係る安全性の審査の経緯
本件原発の原子炉設置の許可は，昭和５５年８月にされ，運転開始は３号機が昭和６０年１月，４号機が同年６月である。
原子力安全委員会は，上記許可当時は総理府に設置されていた機関であり，核燃料物質及び原子炉に関する規制のうち，安全確保のための規制に関することなどについて企画，審議及び決定することを所掌事務としていた。
原子力安全委員会が行う安全審査に当たっては，同委員会が策定した各種の指針等が用いられ，耐震設計の妥当性に関しては耐震設計審査指針が用いられた。
原子力安全委員会は，平成１８年９月１９日，耐震設計審査指針を始めとする安全審査指針類を改訂した（以下，改訂前の耐震設計審査指針を「旧指針」といい，   改訂後の耐震設計審査指針を「新指針」という。）。
耐震設計審査指針においては，耐震設計において基準とすべき地震動（地震の発生によって放出されたエネルギーが特定の地点に到達し同地点の地盤を揺らす場合の当該揺れのこと）が定義される。旧指針においては，上記地震動として，設計用最強地震（歴史的資料から過去において敷地又はその近傍に影響を与えたと考えられる地震が再び起こり，敷地及びその周辺に同様の影響を与えるおそれのある地震並びに近い将来敷地に影響を与えるおそれのある活動度の高い活断層による地震のうちから最も影響の大きいものとして想定される地震）を考慮して基準地震動Ｓ１を，設計用限界地震（地震学的見地に立脚し，設計用最強地震を上回る地震について，過去の地震の発生状況，敷地周辺の活断層の性質及び地震地体構造に基づき工学的見地からの検討を加え，最も影響の大きいものと想定される地震）を考慮して基準地震動Ｓ２を，それぞれ策定することとされており，原子炉の安全性確保のために重要な役割を果たす安全上重要な設備が基準地震動Ｓ１に対して損傷や塑性変形をしないこと，また，基準地震動Ｓ２に対して機能喪失しないことの確認がそれぞれ求められていた。


これに対し，新指針においては，上述のような安全上重要な設備の耐震設計において基準とする地震動として，敷地周辺の地質・地質構造並びに地震活動性等の地震学的及び地震工学的見地から施設の供用期間中に極めてまれではあるが発生する可能性があり，施設に大きな影響を与えるおそれがあると想定することが適切なものを策定しなければならないとされ（以下，この地震動を「基準地震動Ｓｓ」という。），発電用原子炉施設のうち重要施設（耐震重要度分類がＳクラスの施設）は，基準地震動Ｓｓに対してその安全機能が保持できることが必要である旨が定められた。（甲１２０～１２２）
耐震設計審査指針の改訂を受け，その当時経済産業省の外局であるエネルギー庁の機関であった原子力安全・保安院は，平成１８年９月２０日，「新耐震指針に照らした既設発電用原子炉施設等の耐震安全性の評価及び確認に当たっての基本的な考え方並びに評価手法及び確認基準について」（以下「バックチェックルール」という。）を策定し，債務者を含む各電力会社等に対し，本件原発を含む発電用原子炉施設等について，新指針に照らした耐震安全性評価（以下「耐震バックチェック」という。）を実施するよう指示した。
本件原発の基準地震動は，当初，基準地震動Ｓ１の最大加速度（地震によって地盤が振動する速度の単位時間当たりの変化の割合のうち最大のもの）が２７０ガル，基準地震動Ｓ２の最大加速度が３７０ガルとされたが，債務者は，耐震バックチェックの実施に伴い，本件原発の基準地震動Ｓｓを新たに５５０ガルと策定した（なお，基準地震動の加速度については，固有周期（構造物が一揺れするのに要する時間であり，特定の揺れやすい周期）が最も短周期側の地震動（周期０．０２秒）で表記される。）。
平成２３年３月１１日に東北地方太平洋沖で発生した地震（以下「東北地方太平洋沖地震」という。）及びこれに伴う東京電力株式会社福島第一原子力発電所（以下「福島第一原発」という。）の事故（以下「福島原発事故」という。）を受け，原子力安全委員会は，経済産業大臣に対し，既設の発電用原子炉施設について，設計上の想定を超える外部事象に対する頑健性に関して総合的に評価することなどを要請した。内閣官房長官，経済産業大臣及び内閣府特命担当大臣は，上記要請を受け，同年７月１１日，新たな安全評価を実施することとし，これを受け，原子力安全・保安院は，同月２２日，債務者を含む各電力会社等に対し，福島原発事故を踏まえた既設の発電用原子炉施設の安全性に関する総合的評価（以下「ストレステスト」という。）を行い，その結果について報告をするよう求めた。
債務者は，上記の求めを受け，本件原発についてのストレステスト（以下「本件ストレステスト」という。）を実施し，原子力安全・保安院に対し，平成２４年４月６日に本件原発のうち４号機の安全性に関する一次評価の結果につき，同月２７日に本件原発のうち３号機の安全性に関する一次評価の結果につき，それぞれ報告書を提出した。（甲１１８，１１９）
イ本件ストレステストの内容
債務者は，本件ストレステストにおいて，炉心の燃料集合体及び本件使用済燃料ピットにある使用済燃料（以下，これらを併せて「燃料体等」という。）について，地震，津波，全交流電源喪失及び最終ヒートシンク喪失（燃料体等から除熱するための海水を取水できない場合）の各評価項目について，本件原発の安全上重要な設備によって燃料体等の重大な損傷の発生を回避できるかを検討し，上記各評価項目に係るクリフエッジ（原子力発電所の状況が急変する地震，津波等の負荷のレベル）を特定した。
この際，債務者は，本件原発の安全上重要な設備の耐震性は基準地震動Ｓｓに対して余裕を有しており，その余裕の大きさ（以下，本件ストレステストにおける上記余裕の程度を「耐震裕度」という。）は個々の施設ごとに異なることを前提に，本件ストレステストの前に行われた緊急安全対策の結果も踏まえ，安全上重要な設備が基準地震動Ｓｓの何倍の地震動を受ければその機能を喪失し，事態を収束させることが不可能となるかを検討した上，地震による炉心損傷に係るクリフエッジを基準地震動Ｓｓに係る最大加速度の１．７７倍である９７３．５ガルと特定した。同様に，債務者は，津波による炉心損傷に係るクリフエッジを津波の高さ１０．８ｍ，炉心の燃料集合体についての全交流電源喪失及び最終ヒートシンク喪失に係るクリフエッジを約１８ないし１９日と特定した。
債務者は，本件ストレステストに際し，地震と津波とが重畳する場合，及びその他のシビアアクシデント（過酷事故）・マネジメントについても検討し，地震と津波との重畳については，基準地震動Ｓｓの１．７７倍の大きさの地震と高さ１０．８ｍの津波とが同時に発生した場合を想定しても炉心損傷に至ることはないと判断した。（甲１１８，１１９）債務者は，本件ストレステストにおいてクリフエッジを特定するに際し，上記各評価項目について，起因事象（機器の損傷等に起因して生じ，有効な収束手段がとられなければ燃料体等の重大な損傷に至る可能性のある事象）を選定し，当該起因事象の影響緩和に必要な機能を抽出してイベントツリーを作成し，当該起因事象の進展を収束させる手順（以下「収束シナリオ」という。）を特定し，各収束シナリオごとにクリフエ特定ないし判断を行った。（甲１１８，１１９）
新規制基準及び再稼働申請
ア新規制基準及び再稼働申請の概要


福島原発事故を契機に，原子力規制委員会設置法（以下「設置法」という。）が新たに制定されるとともに，核原料物質，核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律が改正され（平成２４年６月２７日号外法律第４７号。以下，改正後の同法律を「改正原子炉規制法」という。），設置法においては，原子力規制委員会の組織及び権能について規定された。改正原子炉規制法においては，「発電用原子炉を設置しようとする者は，政令で定めるところにより，原子力規制委員会の許可を受けなければならない」（同法４３条の３の５第１項）とされ（以下，この許可を「原子炉設置許可」という。），原子炉設置許可を受けた者（以下「発電用原子炉設置者」という。）が同条２項２号から５号まで又は８号から１０号までに掲げる事項を変更しようとするときについても，「政令で定めるところにより，原子力規制委員会の許可を受けなければならない」（同法４３条の３の８第１項）とされている（以下，この許可を「設置変更許可」という。）。なお，同法４３条の３の６第１項４号及び同号を準用する同法４３条の３の８第２項においては，原子炉設置許可又は設置変更許可の基準の一つとして「発電用原子炉施設の位置，構造及び設備が核燃料物質若しくは核燃料物質によつて汚染された物又は発電用原子炉による災害の防止上支障がないものとして原子力規制委員会規則で定める基準に適合するものであること」が挙げられているが，ここでいう「原子力規制委員会規則」が，「実用発電用原子炉及びその附属施設の位置，構造及び設備の基準に関する規則」（以下「設置許可基準規則」という。）であり，この解釈を示すのが「実用発電用原子炉及びその附属施設の位置，構造及び設備の基準に関する規則の解釈」と題する規程（以下「設置許可基準規則解釈」という。）である（以下，これらの設置変更許可の審査に係る規則等を「新規制基準」という。）。また，発電用原子炉設置者が発電用原子炉施設の設置又は変更の工事をしようとする場合には，「原子力規制委員会規則で定めるところにより，当該工事に着手する前に，その工事の計画について原子力規制委員会の認可を受けなければならない」（改正原子炉規制法４３条の３の９第１項）とされ（以下，この認可を「工事計画認可」という。），工事計画認可を受けて工事をする発電用原子炉施設については，「その工事について原子力規制委員会規則で定めるところにより原子力規制委員会の検査を受け，これに合格した後でなければ，これを使用してはならない」（同法４３条の３の１１第１項）とされている（以下，上記検査を「使用前検査」という。）。
さらに，発電用原子炉設置者は，「原子力規制委員会規則で定めるところにより，保安規定（中略）を定め，発電用原子炉の運転開始前に，原子力規制委員会の認可を受けなければならない」とされ，「これを変更しようとするときも，同様とする」（同法４３条の３の２４第１項）とされている（以下，上記変更に係る認可を「保安規定変更認可」という。）。
なお，設置法，改正原子炉規制法並びに設置許可基準規則及び設置許可基準規則解釈を含む原子力規制委員会規則等は，平成２５年７月８日に施行された。
現在停止している原子炉を再稼働させるには，当該原子炉が新規制基準に適合することが必要となることから，発電用原子炉設置者は，原子力規制委員会に対し，設置変更許可の申請を行い，同委員会による新規制基準への適合性審査を経た上で設置変更許可を受けるとともに，工事計画認可及び保安規定変更認可の各申請を行ってこれらの認可を受け，さらに，工事計画認可を受けて工事をした施設については使用前検査に合格する必要がある。
そして，設置変更許可，工事計画認可及び保安規定変更認可の各申請は，一般に「再稼働申請」と呼ばれている。
イ本件原発の稼働状況等
本件原発のうち４号機は平成２３年７月２１日から，３号機は平成２４年２月２０日から定期検査を開始し，現在は運転を停止している。債務者は，改正原子炉規制法等の施行を踏まえ，平成２５年７月８日，原子力規制委員会に対し，本件原発の設置変更許可，工事計画認可及び保安規定変更認可の各申請を行った。これを受け，原子力規制委員会は，本件原発の新規制基準に対する適合性を審査し，その過程で本件原発の基準地震動Ｓｓが７００ガルに引き上げられたことなどを踏まえ，平成２６年１２月１７日，本件原発の新規制基準への適合性を認め，「関西電力株式会社高浜発電所の発電用原子炉設置変更許可申請書（３号及び４号発電用原子炉施設の変更）に関する審査書（案）」（乙１２）を取りまとめた。そして，上記審査書（案）については，同月１８日から平成２７年１月１６日までの間，パブリックコメント（意見公募手続）が行われ，その結果も踏まえ，同年２月１２日，「関西電力株式会社高浜発電所の発電用原子炉設置変更許可申請書（３号及び４号発電用原子炉施設の変更）に関する審査書（修正案）」（乙７３）が原子力規制委員会において了承され，設置変更許可がされた。また，遅くとも同年１０月９日までに，本件原発について工事計画認可及び保安規定変更認可がされた。（甲１２４，乙１２，７３，７４，１２０）
チェルノブイリ原発事故
昭和６１年４月２６日，ウクライナの北辺に位置するチェルノブイリ原子力発電所において，保守点検のため前日から原子炉停止作業中であった４号機で，急激な出力上昇をもたらす暴走事故が発生し爆発に至った。原子炉とその建屋は一瞬のうちに破壊され，爆発とそれに引き続いた火災に伴い，大量の放射性物質の放出が継続した。最初の放射能雲は西から北西方向に流され，ベラルーシ共和国南部を通過しバルト海へ向かった。同月２７日には海を越えたスウェーデン王国で放射性物質が検出され，これをきっかけに，同月２８日，当時のソビエト社会主義連邦共和国政府は事故発生の公表を余儀なくされた。チェルノブイリ原子力発電所からの放射性物質は，同月末までにヨーロッパ各地で，さらに同年５月上旬にかけて北半球のほぼ全域で観測された。
東日本大震災及び福島原発事故


平成２３年３月１１日，三陸沖（牡鹿半島の東南東約１３０ｋｍ付近）の深さ約２４ｋｍ付近を震源とするマグニチュード９（地震の発生様式は海溝型のプレート境界で発生するプレート間地震）の東北地方太平洋沖地震が発生した。このとき，福島第一原発の１号機ないし３号機（いずれも沸騰水型原子炉）は運転中，４号機ないし６号機は定期点検中であった。地震を感知してすぐに１号機ないし３号機は自動的にスクラム停止（原子炉緊急停止）した。ところが，地震により外部からの送電設備が損傷し，全ての外部電源を喪失した。そのため，非常用ディーゼル発電機が自動起動し，いったん電源は回復したが，津波等の理由によって，１号機，２号機及び４号機の全電源喪失並びに３号機及び５号機の全交流電源喪失が生じた。１号機ないし３号機はいずれも冷却機能を失ったためメルトダウン（炉心溶融）を引き起こし，落下した核燃料が原子炉圧力容器の底を貫通して原子炉格納容器に落下するというメルトスルー（炉心貫通）まで引き起こした。さらに，１号機，３号機及び４号機の原子炉建屋内において水素爆発が生じ，１号機及び３号機については原子炉格納容器内の圧力を下げるベントに成功したが，２号機ではベントに失敗したため原子炉格納容器が一部破損した。その間，高濃度の放射性物質が中央制御室に及ぶことがあったが，耐震性及び放射性物質の防御機能が高い免震重要棟において事故のコントロールに努めることができた。それでも，放射性物質が大量に外部に放出される事態となった。
その結果，１５万人もの住民が避難生活を余儀なくされ，この避難の過程で少なくとも入院患者等６０名がその命を失った。（甲１）我が国の原発に基準地震動を上回る地震が到来した事例現在までに我が国の原発に基準地震動Ｓ１，基準地震動Ｓ２又は基準地震動Ｓｓを超える地震動が到来した事例として，以下の５例（以下，これらを併せて「本件５例」という。）がある。
①平成１７年８月１６日に宮城県沖で発生した地震（以下「宮城県沖地震」という。）では，東北電力株式会社女川原子力発電所（以下「女川原発」という。）において観測された地震動のはぎとり波（観測された地震動を基準地震動と比較するために観測地点における地表地盤等の影響を計算上取り去る解析作業を経て評価された地震動）の応答スペクトル（地震動がいろいろな固有周期を持つ構造物に対してそれぞれどの程度の大きさの揺れ（応答）を生じさせるかを，縦軸に加速度や速度等の最大応答値，横軸に固有周期をとって描いたもの）が，女川原発の基準地震動Ｓ２の応答スペクトルを上回った。（甲１２５）
②平成１９年３月２５日に能登半島で発生した地震（以下「能登半島地震」という。）では，北陸電力株式会社志賀原子力発電所１号機及び２号機（以下，これらを併せて「志賀原発」という。）において観測された地震動のはぎとり波の応答スペクトルの一部が志賀原発の基準地震動Ｓ２を上回った。（甲３７）
③平成１９年７月１６日に新潟県中越沖で発生した地震（以下「新潟県中越沖地震」という。）では，東京電力株式会社柏崎刈羽原子力発電所（以下「柏崎刈羽原発」という。）において観測された記録に基づいて推定された地震動が，柏崎刈羽原発の１号機ないし７号機に係る基準地震動Ｓ２の１．２倍から３．８倍と評価された。（甲１２６，２４９）④東北地方太平洋沖地震では，福島第一原発において，基準地震動Ｓｓを超えると評価される地震動が到来した。（甲１）
⑤東北地方太平洋沖地震では，女川原発においても，基準地震動Ｓｓを超えると評価される地震動が到来した。（甲１，９４）
原決定の概要
原決定は，新規制基準に求められるべき合理性とは，基準に適合すれば深刻な災害を引き起こすおそれが万が一にもないといえるような厳格な内容を備えていることであると解すべきところ，新規制基準は緩やかに過ぎ，これに適合しても本件原発の安全性は確保されておらず，新規制基準は合理性を欠くから，本件原発が新規制基準に適合するか否かについて判断するまでもなく，債権者らが人格権を侵害される具体的危険が認められるとして，被保全権利の存在を認め，原子力規制委員会の設置変更許可がされた現時点においては，保全の必要性も認められるとして，本件仮処分命令申立てを認容した。
２争点
司法審査の在り方
基準地震動の合理性
耐震安全性の相当性
使用済燃料の危険性
地震以外の外部事象の危険性
安全性確保に関するその他の問題
燃料体等の損傷ないし溶融が生じた後の対策等
保全の必要性
３争点に関する当事者の主張
司法審査の在り方
（債権者らの主張）
ア人の生命を基礎とする人格権は我が国の法制下において最も重要な権利であるのに対し，原子力発電所の稼働は電気を生み出すための一手段たる経済活動の自由に属するものであるから，債権者らの人格権が債務者の経済活動の自由たる原子力発電所の稼働の利益に優越する。また，本件原発において，福島原発事故のような放射性物質が原子力発電所敷地外に放出される重大な事故が発生する危険があるのであれば，人格権を侵害されることとなる周辺住民と本件原発との共存は不可能というべきである。そうすると，深刻な事故が起これば多くの人の生命・身体やその生活基盤に重大な被害を及ぼす事業に関わる原子力発電所には，その被害の大きさ・程度に応じた安全性と高度の信頼性が求められて然るべきであるし，福島原発事故によって具体的な現実として明らかになったような事態が万が一にでも生じるようなことは，社会的に受け入れられないというべきである。
したがって，本件原発に，人の生命・身体を基礎とする根源的な権利である人格権が極めて広範囲に奪われるという事態を招く具体的危険が万が一にでもあれば，その稼働は許されないというべきであり，原発事故の特殊性を考慮すると，立証責任を事実上転換するのが相当であって，債務者において，本件原発が安全であること，すなわち絶対的安全に準じる程度の高度の安全性を疎明する必要があるというべきである。仮に，立証責任が事実上転換されないとしても，債権者らにおいては，上記のとおり，福島原発事故のような深刻な事態を招く具体的危険が万が一にもあることを立証命題として，これを疎明することで足りるというべきであるし，このような見解が採用されないとしても，原発訴訟の特殊性を考慮し，債権者らの証明度を軽減し，債権者らにおいて本件原発によって放射線被曝する具体的危険を相当程度疎明すれば，債務者において反証を尽くさない限り，放射線被曝の具体的危険が推認されるというべきである。


イまた，発電用原子炉施設の安全性の審査に使用される具体的基準である新規制基準が不合理であれば，周辺住民の安全は確保されないというべきであるが，原子力規制委員会の委員及び原子力規制庁の職員には，福島原発事故以前に原子力発電を推進する立場にあった者が含まれており，その独立性が欠如していること，福島原発事故の原因究明がされていない状況で新規制基準が策定されたこと，新規制基準を策定するに当たっての検討期間が短く，十分な検討がされていないこと，パブリックコメントの手続も形式的なものであったことを考慮すると，新規制基準の内容は，制定経緯等の外形的事実からして合理的なものとはいえず，周辺住民の安全を確保するものになっていないというべきである。
（債務者の主張）
ア債権者らの人格権に基づく本件原発の運転差止めが認められるためには，本件原発の運転に伴い，人格権が侵害される具体的危険がどのような機序で生じ，いずれの債権者にどのような被害が生じるのかが明らかにされなければならない。
また，具体的危険の有無の判断においては，原子力発電所に内在する危険が顕在化しないように適切に管理できるか否かが問われるべきところ，原子力発電所は，その建設，運転及び安全性の確保に当たって，様々な分野にわたる高度の科学的・専門技術的知見を活用するものであるから，上記判断の適否は，科学的・専門技術的知見を踏まえて検討することが不可欠である。なお，原子炉の安全性について，達成不可能なレベルの絶対的な安全性を要求されると解すべきではない。
そして，本件仮処分命令申立ては民事裁判である以上，本件原発の安全性に欠ける点があり，債権者らの人格権が侵害される具体的危険が生じ，これにより被害が生じる機序等の事実について，債権者らが立証責任を負うべきであり，この主張疎明は，科学的，専門的知見を踏まえて具体的にされる必要がある。
イなお，新規制基準の制定過程及び本件原発の新規制基準への適合性審査の過程を踏まえると，原子力規制委員会が，本件原発について新規制基準に適合するものと認め，設置変更許可をしたという事実は，本件原発の安全性に関する重要な事実である。
基準地震動の合理性
（債権者らの主張）
ア地震動を想定することの困難性
地震動の想定が本来的に不可能であること
クリフエッジを超える規模の地震を１度も予知できていないことは公知の事実であり，自然現象を扱う科学の本質的な限界として，地震の予知・予測は不可能というべきである。また，債務者が「震源を特定せず策定する地震動」を策定する際に検討したのは，２０年足らずの期間における１６の地震のみであるなど，地震動の想定に関して頼るべき過去のデータは限られており，このデータの少なさは，地震動の想定の限界を示しているといえる。
本件原発がクリフエッジを超える地震動に襲われれば，炉心の損傷に至る危険があることは債務者も認めているところであるが，上記の地震予知・予測に関する地震学の限界を踏まえれば，確実な科学的根拠に基づき本件原発にクリフエッジを超える地震動は来ないと想定することは本来的に不可能である。
既往最大の観測値や新潟県中越沖地震における推定値の存在平成２０年に発生した岩手・宮城内陸地震（以下「岩手・宮城内陸地震」という。）において，本件原発において想定されるのと同じ内陸地殻内地震で，我が国の既往最大である４０２２ガルの地震動が測定された。この数値は，本件原発のクリフエッジをはるかに上回るものではあるが，これでも我が国における過去２０年程度の既往最大にすぎない。なお，債務者は，この既往最大の地震動について，トランポリン効果による特異な記録であると主張するが，そのような特異性は，地震が発生して初めて分析できたものであり，このことも現在の地震学の限界を示しているといえる。
また，新潟県中越沖地震（マグニチュード６．８）においては，柏崎刈羽原発の基準地震動は４５０ガルとされていたところ，同１号機で東西方向の解放基盤表面（上部の地盤や建物の振動による影響を全く受けない状態を仮想的に設定した，一定の広がりを有する岩盤の表面のことであり，基準地震動は，各原子力発電所ごとに，解放基盤表面における地震動として策定される。）の最大加速度（はぎとり波）が，当時の基準地震動の約３．８倍に相当する１６９９ガルと推定された。マグニチュード６．８の地震で基準地震動をはるかに超える最大加速度が推定された原因については，地震後の分析により，震源特性のほか，固有の地盤特性や発電所敷地下にある古い褶曲構造の影響とされたが，地震後に地質構造による増幅が分析されたということは，基準地震動を策定する際に地質構造の調査が不十分であったことを示しているといえる。そして，本件原発においても，敷地の地下構造について十分な調査をしたといえる状況にはない。
このように，地震については，震源特性や地盤特性を調査し，過去のデータに基づいて推測したとしても，実際に発生してみないと分からないという特性があり，このような地震学の限界を踏まえれば，クリフエッジを超える地震動が本件原発を襲う可能性があるというべきであるし，あたかも現在の地震学が地震に関して十分な予測ができる水準に達しているかのような債務者の主張は，地震学の限界を認識しない非科学的なものといわざるを得ない。
イ債務者が策定した基準地震動の合理性
基準地震動の信頼性
ａ基準地震動は，絶対に超えてはならない基準として定められるべきところ，平成１７年から１０年足らずの間に，７例（本件５例に加え，東北地方太平洋沖地震の際の東海第二発電所及び平成２３年４月７日に宮城県沖で発生した地震の際の女川原発においても，はぎとり波の応答スペクトルが一部の周期帯で基準地震動Ｓｓの応答スペクトルを上回った。）もの基準地震動を超える地震動が観測されているのであり，本件原発の基準地震動の信頼性を判断するに当たっては，最新の知見に従って定めてきたとされる基準地震動を超える地震動が到来しているという事実，すなわち，これまで地震動の想定を誤り続けてきたという事実を重視すべきである。
そして，１０年足らずで７例も基準地震動を超える地震動が観測された理由の一つとして，基準地震動が基本的に既往地震の平均像に基づいて策定されてきたことを指摘することができるが，本件原発の基準地震動も原理的には従来と同様の手法に基づいて策定されているから，これを信頼することはできない。
ｂ債務者は，大飯原発の敷地内を走るＦ－６破砕帯の位置についての見解を変遷させたが（債務者が新たに示したＦ－６破砕帯は，従前のＦ－６破砕帯の位置を詳細に把握したものとは到底評価できないほど変遷している。），このことは，破砕帯の走行状況についての債務者の調査能力の欠如や調査のずさんさを示しているといえる。発電所の敷地内部においてさえこのような状況であるから，債務者により本件原発の周辺地域における活断層の調査が厳密にされたと信頼することはできない。


ｃ中央防災会議で指摘されているとおり，内陸部で発生するマグニチュード７．３以下の地震は，活断層が地表に見られていない潜在的な断層によるものが少なくないのであるから，どこでもこのような規模の地震が発生する可能性があると考えるべきである。そして，マグニチュード７．３以下の地震であっても，本件原発の基準地震動である７００ガルを超える地震動をもたらすことはある。
したがって，この点を考慮することなく策定された本件原発の基準地震動を信頼することはできない。
基準地震動の策定過程の合理性
ａ敷地ごとに震源を特定して策定する地震動
応答スペクトルに基づく地震動評価
債務者が敷地ごとに震源を特定して策定する地震動を評価する際に用いた応答スペクトルに基づく地震動評価は，多数の地震の地震動観測記録に基づき，地震規模と震源距離（震源から評価地点までの距離）を想定し，これに応じた地震動の平均像を求めるものであるが，平均像によって原子力発電所の耐震設計をしようとすること自体が誤りであって，平均像ではない最大値を考慮すべきである。また，応答スペクトルに基づく地震動評価を原子力発電所の耐震設計に用いるのであれば，平均からどれだけの乖離を想定すべきか，観測記録上の過去最大の乖離はどれだけで，それを超えるものをどこまで想定すべきかという観点から，最大の地震動想定を行わなければならない。この点，応答スペクトルに基づく地震動評価では，地震規模の想定が必要であるところ，断層の長さから地震規模を推定する際には，松田（１９７５）（松田時彦「活断層から発生する地震の規模と周期について」（乙１１６））において提示された経験的関係式（以下「松田式」という。）が採用されているが，同じ断層の長さでも松田式の推定するマグニチュードを１．０（エネルギーで３２倍）程度上回る地震が現に発生しており，松田式は莫大な誤差（ばらつき）を抱えているといえる。また，地震動の評価手法としては，社団法人日本電気協会（以下「電気協会」という。）の原子力発電耐震設計専門部会が作成したNodaet   al.（２００２）（Nodaetal.「ResponseSpectraforDesign   PurposeofStiff   StructuresonRock   Sites」）の方法（以下「耐専式」という。）が用いられているが，耐専式による応答スペクトルでの推定値と近年の内陸地殻内地震での観測値を比較すると，原子力発電所にとって重要な短周期において観測値が推定値の３ないし４倍となっているものや，中には７ないし８倍に達しているものもある。
こうしたばらつきの程度を踏まえれば，原子力発電所の設計に当たっては，少なくとも平均値の１０倍の地震動を考慮する必要があるところ，本件原発の設計では，これらの平均像からの乖離が全く考慮されていない。
なお，新規制基準下の「基準地震動及び耐震設計方針に係る審査ガイド」（以下「審査ガイド」という。）では，震源モデルの長さと震源規模を関連付ける経験式を用いて地震規模を設定する場合，当該経験式が有するばらつきを考慮することを義務付けているところ，松田式は上記経験式に当たるので，松田式のばらつきを考慮しない債務者の地震動評価は，審査ガイドの規定に違反している。
断層モデルを用いた手法による地震動評価
断層モデルを用いた手法による地震動評価とは，震源断層面を小区画に分け，破壊開始点を定め，そこから破壊が伝播していくとして，各小区画の破壊に伴う地震動を算定し，それらが敷地に達する間にどのように減衰するかを算定し，各小区画からの地震動を全て重ね合わせて敷地の地震動を導く手法である。
そして，敷地までの経路でどのように地震動が減衰するかの関係式をグリーン関数といい，実際に起きた小地震の距離減衰の様子をそのまま全ての小区画に当てはめて地震動を策定する「経験的グリーン関数」と，評価地点の近くに適当な小地震がないときに理論的手法などによって導く「統計的グリーン関数」があるところ，経験的グリーン関数の結果と統計的グリーン関数の結果とは大きく食い違っており，その乖離は最大２倍程度になっているから，グリーン関数には少なくともこの程度のばらつきがあるというべきである。
ところが，本件原発の耐震設計では，このようなグリーン関数のばらつきは一切考慮されていないため，これに基づく地震動は，不確かさを考慮しない過小なものとなっている。
また，断層モデルを用いた手法による地震動評価においては，想定する震源断層を設定し，その規模や破壊シナリオを構築する必要があるが，その方法は設定者に依存し，ばらつきが大きいものとなりがちであったため，強震動予測レシピ（強震動の予測を目的として，各種調査結果に基づき震源断層の各パラメータを設定する方法を系統的にまとめたもの）が提案され，原子力発電所の耐震設計においては，Ａ京都大学名誉教授によるいわゆる入倉レシピと地震調査研究推進本部地震調査委員会による「震源断層を特定した地震の強震動予測手法（「レシピ」）」（甲５６，２０２。以下「推本レシピ」という。）とが使用されている。
しかし，入倉レシピは，断層面積を導く際のモデルが極めて簡略化されており，そこに大きなばらつきを生じさせる要因があり，また，断層面積と地震モーメント（Ｍｏ）（地震の規模を表す指標の一つであり断層運動の大きさ（エネルギー）を表す値）の関係式であるスケーリング則にも実際には相当なばらつきがある。このように入倉レシピによって導かれた値は平均像でしかないというべきであるが，平均像から外れた地震が現実に発生している以上，平均像に基づいて原子力発電所の耐震設計をすることは許されないのであり，少なくとも過去最大に相当する平均像の４倍程度，原子力発電所の安全性を考慮するなら平均像の１０倍程度の数値を考慮する必要がある。
また，推本レシピも，入倉レシピと同様，ばらつきが考慮されていない。
ｂ震源を特定せず策定する地震動
新規制基準では，「震源を特定せず策定する地震動」は，震源と活断層を関連付けることが困難な過去の内陸地殻内地震について得られた震源近傍における観測記録を収集し，これらを基に各種の不確かさを考慮して敷地の地盤物性に応じた応答スペクトルを設定して策定される必要があるとされ，検討対象となる内陸地殻内地震の選定においては，①「地表地震断層が出現しない可能性がある地震」として，震源の位置も規模も推定できない地震（モーメントマグニチュード（Ｍｗ）（Ｍｏを基に地震によって放出されるエネルギーの量をその対数によって表したもの）が６．５未満の地震）であり，震源近傍において強震動が観測された地震を適切に選定し，また，②「事前に活断層の存在が指摘されていなかった地域において発生し，地表付近に一部の痕跡が確認された地震」として，震源の規模が推定できない地震（Ｍｗ６．５以上の地震）であり，長さの短い孤立した活断層による地震についても検討を加え，必要に応じて選定することが求められている。