以上によれば，本件商標と引用商標とは，外観において相違があるものの，称呼及び観念において類似し，かつ，その指定商品は類似するものであるから，両商標は，類似するというのが相当であり，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
(4)本件商標の商標法４条１項１０号該当性について前記(1)のとおり，被告使用商標は，商品「時計」について著名な商標である。そして，被告使用商標の構成は，引用商標１及び２と同じく，「フランクミュラー」及び「ＦＲＡＮＣＫ    ＭＵＬＬＥＲ」の文字から成るものであるから，前記(3)と同様に，本件商標と被告使用商標とは，類似する商標であり，かつ，本件商標の指定商品は，「時計」を含むものである。したがって，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する。(5)本件商標の商標法４条１項１５号該当性について被告使用商標は，被告の業務に係る商品である「時計」に使用され，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時において既に著名であったこと，本件商標が被告使用商標と類似する商標であること，本件商標の指定商品は，被告の業務に係る商品「時計」を含み，かつ，それ以外の指定商品である「宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，キーホルダー，身飾品」と商品「時計」とは，共にデザイン，ブランド，装飾性が重視される商品であり，その販売場所，需要者を共通にすることも多い，近似した商品といえることに照らすと，本件商標は，これをその指定商品について使用した場合には，他人の業務に係る商品と混同を生じるおそれのある商標に該当すると認められるから，仮に本件商標が商標法４条１項１０号及び同項１１号に該当しないとしても，同項１５号に該当する。
原告は，原告商品はパロディウォッチに徹しており，本件商標は需要者が被告商品の時計と出所を混同して購入することなど一切ないように使用されており，原告商品は被告商品とは明らかに別のものとして需要者に広く認識されている旨主張するが，前記(2)のとおり，原告商品は，パロディ商品である旨をその特徴としており，これは，原告商品に接した需要者が一見した際に，被告商品並びに引用商標及び被告使用商標を想起することを意図していることを示すものであるから，原告が被告の著名な被告使用商標に係る業務上の使用にただ乗り（いわゆるフリーライド）していることは明らかであって，原告の上記主張は採用することができない。
(6)本件商標の商標法４条１項１９号該当性について原告は，被告使用商標が被告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていることや，本件商標が被告使用商標のパロディであることを認識しながら，時計等を指定商品等とする本件商標の商標登録出願を行い，実際に本件商標を使用して，被告商品を模した商品を製造，販売しているから，本件商標は，原告が，不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもって使用をするものと認められ，仮に本件商標が商標法４条１項１０号，同項１１号及び同項１５号に該当しないとしても，同項１９号に該当する。
(7)結論
以上のとおり，本件商標は，商標法４条１項１０号，同項１１号，同項１５号及び同項１９号に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，無効にすべきものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）本件審決は，前記第２の２(3)のとおり，本件商標と引用商標は類似の商標であり，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当する旨判断した。しかしながら，以下のとおり，本願商標と引用商標とは外観，称呼及び観念のいずれも相違し，互いに類似しない商標であるというべきであるから，本件審決の上記判断は誤りである。
ア観念について
(ア)本件商標は，「浦」の部分に誤字があるものの，全体としては「フランク三浦」と理解することができるところ，「フランク三浦」は一般には人名を表すものと理解される。具体的には，三浦という姓の日本人で，外国人とは関係ないが「フランク三浦」という芸名等の別名を名乗っている人物，「フランク（ｆｒａｎｋ）」であるという点を強調するために別名として名乗っている「三浦」姓の日本人，「三浦」姓の日本人と外国人の間の子，日本人と婚姻や養子縁組をすることにより「三浦」姓となった外国人等が想起されるのであって，引用商標から生ずる「フランクミュラー」というブランドの観念と全く異なる。したがって，本件商標と引用商標から生ずる観念は，基本的には全く異なる。
(イ)もっとも，「フランク    ミュラー」というブランドを知る需要者のうち，本件商標の持つパロディ性に気付いた者は，上記ブランドを連想する場合もあると考えられる。しかし，上記のような需要者は，同時に，「フランクミュラー」というブランドの持つ世界的評価，高級感，精密性を少なくとも認識し，「フランクミュラー」というブランドが「フランク三浦」という名称を付け，本件商標のような拙い筆跡や誤字のある標章を用いるとは認識せず，本件商標が「フランクミュラー」を意識した別の商標であること，又は，パロディ商標であることに同時に気付くものである。
(ウ)以上によれば，本件商標と引用商標の観念は類似しない。
イ称呼について
本件商標は，前半部分が「フランク」という片仮名で，後半部分が「三浦」という漢字部分であることに伴い，その称呼は，「フ・ラ・ン・ク」という前半部分と「ミ・ウ・ラ」という後半部分で明確に区切られる。他方，引用商標は，全て片仮名又はローマ字であるため，区切りなく「フ・ラ・ン・ク・ミュ・ラー」と一気に称呼されるのが一般的である。また，本件商標においては，「フランク」中の「ラ」の部分と「三浦」中の「ミ」の部分に２回アクセントが来るのに対し，引用商標では「フ・ラ・ン・ク」は平坦に発音され「ミュ」の部分にアクセントが来る。この点でも全体の語感，語調は相違し，称呼は大きく異なる。
さらに，「ミ・ウ・ラ」は三音節であるのに対し，「ミュ・ラー」は二音節であり，後半部分の音節数が明確に異なる。
なお，引用商標２及び３からは「フランクミューラー」という称呼も生じ，この場合，本件商標と引用商標２及び３は，６ないし７音節の間で，引用商標は二つの長音を有するのに対し，本件商標は長音が全く無いという点で大きく異なる。
以上のとおり，両商標の称呼を需要者が聞き比べた場合，区切りの違いやアクセントの違いから，その違いは明確であり，両商標の称呼は類似しない。
ウ外観について


本件商標と引用商標の外観の相違は大きく，両商標を需要者が見比べた場合，これらが同一の出所を想起させるとするのは困難である。
エ小括
以上のとおり，本件商標と引用商標の観念及び称呼が類似するとした本件審決の判断は誤りであり，いずれも類似しない。
また，本件審決も認めるとおり，本件商標と引用商標の外観は大きく相違する。
したがって，本件商標と引用商標は類似せず，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。(2)取消事由２（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）本件審決は，前記第２の２(4)のとおり，被告使用商標の構成が引用商標１及び２と同一であるから，本件商標と被告使用商標とは類似の商標であり，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する旨判断した。被告使用商標が同号所定の周知性を有することは争わない。しかし，前記(1)のとおり，本件商標と引用商標が類似しないのと同様の理由により，本件商標と被告使用商標も類似せず，本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。(3)取消事由３（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）本件審決は，前記第２の２(5)のとおり，本件商標は，これをその指定商品について使用した場合には，他人の業務に係る商品と混同を生じるおそれのある商標に該当すると認められるとして，仮に本件商標が商標法４条１項１０号及び同項１１号に該当しないとしても，同項１５号に該当する旨判断した。
アしかし，本件商標が被告使用商標と類似する商標ではないことは前記(1)及び(2)のとおりであり，本件審決の判断はその前提を欠く。イ(ア)本件商標の使用に係る取引の実情等についてみると，原告商品の文字盤中央には本件商標が記載されているほか，原告商品それ自体に漢字でされた「完全非防水」などの記載や原告商品の保証書兼取扱説明書の記載により，原告商品は被告商品のパロディウォッチであることが明確とされ，需要者が被告商品と出所を混同して購入することが一切ないようにして，本件商標が使用されている。
(イ)また，原告商品は，被告商品の価格の１００分の１～１０００分の１の廉価で販売され，製造原価も少なく，それゆえ，時計本体の質感は，被告商品とは比べものにならないものとなっている。さらに，被告商品の使用実態は宝飾品といっても過言ではなく，現に，デパートの時計宝飾サロン，時計・宝飾売場，ジュエリー＆ウォッチコーナーなどで店舗や専用の販売スペースを構え，宝飾品と同様に販売されている。このように，被告商品は，性能，品質，価格，販売場所，販売方法等の点において原告商品とは大きく異なっている。
(ウ)前記(ア)及び(イ)の事情に照らすと，本件商標を使用することにより，需要者が，「フランクミュラー」ブランドを運営する被告と原告とが親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にあると誤信することはあり得ない。
実際にも，原告商品と被告商品とは，性能，品質，価格，販売場所及び販売方法等においてかけ離れているという取引の実情並びに両商標の明瞭な相違と相まって，明らかに別のものとして需要者に広く認識されている。
ウさらに，本件商標の持つ高いユーモア性が評価され，既に，本件商標自体が需要者に広く認識されることに成功している。
エなお，本件審決は，原告が，著名な被告使用商標に係る業務上の信用にただ乗り（いわゆるフリーライド）している旨判断しているが，ただ乗り（フリーライド）が存在すれば，商標法４条１項１５号の「混同のおそれ」があるということにはならない。そもそも，原告商品は，原告が考案した巧妙なパロディにより需要を獲得しているのであるから，被告使用商標へのただ乗り（フリーライド）ではない。
オ以上によれば，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
(4)取消事由４（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）本件審決は，前記第２の２(6)のとおり，本件商標は，原告が，不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもって使用をするものと認められ，仮に本件商標が商標法４条１項１０号，同項１１号及び同項１５号に該当しないとしても，同項１９号に該当する旨判断した。しかし，前記(2)のとおり，本件商標と被告使用商標は類似しない。また，本件審決の判断は，パロディであれば本家の商標との類似性を問わず，「不正の目的」があると決め付けるものであり，不当である。したがって，本件商標が商標法４条１項１９号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)被告使用商標の周知著名性について
被告使用商標は，本件商標の商標登録出願日である平成２４年３月２７日の時点で，日本国内において，被告の業務に係る時計宝飾品を表示するものとして，既に需要者の間で広く認識されていた。
(2)取消事由１（本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）に対し
ア観念について
本件商標は著名ブランドとしての「フランクミュラー」の観念を想起させる場合があることから，著名ブランドとしての「フランクミュラー」の観念を生じる引用商標とは，観念において類似する。これに対し，原告は，「フランクミュラー」というブランドを知る需要者のうち，本件商標の持つパロディ性に気付いた者は，上記ブランドを連想する場合もあると考えられるとした上で，そのような需要者は，本件商標が「フランクミュラー」を意識した別の商標であること，又は，パロディ商標であることに同時に気付くから，本件商標と引用商標の観念は類似しない旨主張する。
しかし，原告が被告商品と外観が酷似した商品に本件商標を付して販売していること，及び，本件商標は引用商標を模倣したものであることに照らすと，本件商標を付した原告商品と引用商標を付した被告商品との間で関連付けが行われ，原告商品が被告と経済的，組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあることは否定できない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ称呼について
氏名につきフルネームとして一連一体に発音されることもあるから，本件商標につき，一連に「フランクミウラ」と称呼されることもあり，したがって，本件商標から生じる称呼は「フランクミウラ」である。また，本件商標を発音する際に必ず最初の「ラ」と「ミ」にアクセントを置いて発音するとはいえず，本件商標の称呼においても「ミ」のみにアクセントが来ることがある。


そうすると，本件商標から生ずる称呼「フランクミウラ」（「ミ」のみにアクセント）と引用商標から生ずる称呼「フランクミュラー」（「ミュ」にアクセント）とは語調，語感においてきわめて近似する。そして本件商標と引用商標とは本件商標中の「ミ」「ウ」と引用商標中の「ミュ」及び最後の長音の部分において称呼が異なるものの，「ミ」「ウ」が「ミュ」と近似すること，及び，語尾の長音は弱く聴取されることから，需要者は，これらの差異をもって，本件商標と引用商標を明瞭に判別できない。
したがって，本件商標と引用商標とは称呼において類似する。
ウ小括
以上によれば，本件商標は引用商標と類似し，また，その指定商品も類似するものであるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当する。したがって，本件審決の判断に誤りはない。
(3)取消事由２（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）に対し前記(1)のとおり，被告使用商標は，被告商品を表示するものとして著名であり，かつ，前記(2)において引用商標について述べたのと同様の理由により，本件商標は，被告使用商標と類似する。そして，本件商標の指定商品は「時計」を含むものであるから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する。
したがって，本件審決の判断に誤りはない。
(4)取消事由３（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）に対しア原告は，本件商標と被告使用商標が類似しない旨主張するが，両者が類似することは，前記⑵及び(3)のとおりである。
イさらに，原告商品は被告商品と外観が酷似するものである。ウそして，原告商品は被告使用商標の著名性に乗じて顧客を獲得し，販売されたものである。これは被告使用商標へのただ乗り（フリーライド）にほかならない。
エ原告は，①原告商品は被告商品のパロディであること，②被告商品は，性能，品質，価格，販売場所，販売方法等において原告商品とは大きく異なること，③原告商品は被告商品と明らかに別のものとして需要者に広く認識されていることから，誤認混同のおそれがない旨主張する。しかし，①について，原告が，本件商標が登録された平成２４年８月２４日の直後から，原告商品の販売を開始していることに照らすと，原告は，本件商標が出願された平成２４年３月当初から，被告商品の模倣品を販売する意図を有していたものといえる。そして，原告は，実際に，被告商品の特徴や被告使用商標の著名性を話題作りに利用しながら，被告商品の形態を模倣する商品を販売したもので，これらの行為は，被告が築き上げた時計業界を代表するトップブランドとしての名声にただ乗りし，その価値を貶めるものである。実際にも，原告商品がインターネット上で「フランク・ミュラーのばったもん？」などと評価されていること（甲２０６，２０７）にも照らすと，原告が本件商標を使用した場合，引用商標に化体した被告の信用，名声，顧客吸引力等にただ乗りし，これを毀損させるおそれがあることは明らかであり，被告の周知な商標と類似する商標を不正な目的をもって使用するものといえる。そして，上記のとおり，原告商品は，需要者の間で被告との間で何らかの関連がある商品であると認識されており，需要者に混同が生じている以上，完全にパロディということはできない。また，本件商標の使用によって被使用商標の稀釈化の一態様である不鮮明化（blurring）及び汚染（tarnishment），すなわち，需要者の間で，「フランクミュラー」商標による出所の特定機能が弱まると同時に，同ブランドの価値の低下が生じているところ，パロディによっては不鮮明化や汚染が起こることはないので，原告商品が被告商品のパロディであるということはできない。さらに，原告商品を購入した需要者・取引者が，直接当該商品につき被告の業務にかかわるものであるとは認識していなかったとしても，少なくとも日本では，通常，パロディは，真似された側の者が真似をされることについて異論はないという前提のもとに成り立っているから，被告が原告に対してパロディについて許諾をしていないにもかかわらず，取引者・需要者において，原告商品が被告から何らかの許諾を得て販売されているものであると誤認していたことは十分に考えられ，実際に乙２（ＹＡＨＯＯ！知恵袋のウェブサイト（平成２８年１月１２日閲覧））や乙４（ＹＡＨＯＯ！知恵袋のウェブサイト（平成２８年１月１２日閲覧））を見ても，需要者の間でそのような誤認が生じている。
②について，「フランクミュラー」を知らずに本件商標を見た需要者にとっては「フランクミウラ」，「フランクミュラー」というような称呼の時計のブランドという漠然としたイメージが生じ，本来の著名商標である「フランクミュラー」の出所の不鮮明化が生じる。また，本件商標「フランク三浦」を付した商品を見，その後「フランクミュラー」の商品を見た需要者，あるいは「フランクミュラー」を知っていて「フランク三浦」を見た需要者は，「フランクミュラー」についてあまり肯定的ではないイメージ，つまり，高級ではない，品がない，ふざけている，等のイメージを持つおそれがあるところ，これは商標の毀損であり，そのようなあまり良くないイメージの商品を高価な代金を支払って購入しようという意欲が失われる。このような商標の出所の不鮮明化及び毀損も商標の稀釈化の一態様であり，広い意味で混同が生じていると考えるべきである。③について，原告商品がインターネット上で「フランク・ミュラーのばったもん？」などと評価されていること（甲２０６，２０７）にも照らすと，需要者も，本件商標やそれを付した原告商品につき，被告使用商標ないしは被告商品の模倣であると認識し，誤認混同が生じていることが明らかである。
オ原告は，本件商標の持つ高いユーモア性が評価され，既に，本件商標自体が需要者に広く認識されることに成功している旨主張する。しかし，原告商品は，あくまでも「フランクミュラー」の模倣品として広告・宣伝・販売されていたのであるから，独自に周知性を獲得したとはいえない。さらに，前記エのとおり，需要者は，本件商標やそれを付した原告商品につき，被告使用商標ないしは被告商品の模倣であると認識するか，又は，本件商標を付した原告商品が被告の許諾を受けた商品であると認識しているものであるから，本件商標自体が需要者に広く認識されることに成功しているとはいえない。
カ以上によれば，本件商標は，他人である被告商品と混同を生ずるおそれがある商標であるから，商標法４条１項１５号に該当する。したがって，本件審決の判断に誤りはない。


(5)取消事由４（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）に対しア原告は，本件商標と被告使用商標が類似しない旨主張するが，両商標が類似することは，前記(2)及び(3)のとおりである。イ前記(4)ウ及びエのとおり，原告による本件商標を付した商品の販売は，被告が築き上げた時計業界を代表するようなトップブランドとしての名声にただ乗りし，その価値を貶めるものにほかならず，被告使用商標の汚染を招いている。
そして，前記(4)エのとおり，原告が，本件商標の商標登録出願時において，被告商品の模倣を行うことを意図していたこと，原告は，本件審決後の平成２７年１１月頃，商品の製造を中止しているところ，これは，本件審決を受けて，原告が違法商品の販売を中止し，審決が確定するまでに在庫商品を売り切ろうと意図したからであると考えられることに照らすと，原告の本件商標の商標登録出願は悪意によるものであったということができる。
ウ以上によれば，本件商標は，日本国内において周知著名な被告使用商標と類似の商標であり，かつ，不正の目的をもって使用をするものであるから，商標法４条１項１９号に該当する。
したがって，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかも，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきである。もっとも，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記３点のうちその１において類似するものでも，他の２点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認め難いものについては，これを類似商標と解すべきではない（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。そこで，以下においては，上記の観点を踏まえて，本件商標が引用商標１ないし３と類似する商標かどうかについて判断する。
(1)本件商標について
本件商標は，別紙本件商標目録記載のとおり，「フランク」の片仮名及び「三浦」（「浦」の漢字の右上の「、」を消去して成るものである。以下においても同様である。）の漢字を手書き風の同書，同大，等間隔に横書きして成るもので，外観視覚上，まとまりよく一体に表わされているものであって，その構成全体から「フランクミウラ」との称呼が自然に生じる。そして，この称呼は冗長なものではなく，無理なく一連のものとして称呼し得るものであり，かつ，人物名を想起させるものであるから，本件商標からは，「フランクミウラ」と一連の称呼が生じる。
また，「三浦」は，日本人の一般的な姓であるほか，日本の地名を表す語である。「フランク」は，外国人の一般的な名であるが，「率直な」程度の意味を有する英語（ｆｒａｎｋ）の片仮名表記でもあるから，同様の観念も生じ得る。もっとも，両親が外国人と日本人である者が日本の姓及び外国人の名を用いる例や，日本人が外国人の名ないしは英単語と日本人の姓を組み合わせ，かつ，姓に相当する漢字を全体の構成の後半部分に用いた芸名等を用いる例が一般に知られていることからすると，本件商標からは，「フランク三浦」との名又は名称を用いる日本人ないしは日本と関係を有する人物との観念が生じる。
(2)引用商標について
ア(ア)証拠（甲３５ないし１９８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａフランク・ミュラー氏は，平成３年にスイスのジュネーブにおいて会社を設立して，「ＦＲＡＮＣＫＭＵＬＬＥＲ」の商標を用いて腕時計等の製造販売を行い，現在では，世界６か所の製作所で年間４万５千本の時計を制作し１００か国以上の国で４８の専門店と６００以上の販売拠点を有している。
被告は，全世界における「ＦＲＡＮＣＫＭＵＬＬＥＲ」ブランドの知的財産を所有・管理することを目的とする会社であり，引用商標の商標権者である。
ｂ「ＦＲＡＮＣＫ    ＭＵＬＬＥＲ」ブランドは，平成４年に日本に進出し，以後被告使用商標を用いた時計等の販売が継続されている。平成２２年から平成２４年にかけてのみでも，被告使用商標を商品「時計」に使用した広告等が数多くの雑誌に掲載されている。被告商品は，雑誌において「ラグジュアリー」の分野に位置付けされ（甲１９６），多くの商品の価格は１００万円を超えている。ｃ平成２３年には，「ＦＲＡＮＣＫ    ＭＵＬＬＥＲ」のブランドの創設２０年として，日本国内でもプレス向けパーティー等のイベントが年間約４回開催された。
(イ)以上によれば，世界的に被告使用商標２を用いて時計が販売されるのみならず，日本国内においても，平成４年から被告使用商標を用いて時計の販売が開始され，その後も使用が継続された結果，被告使用商標は，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時においては，外国の高級ブランドとしての被告商品を表示するものとして，我が国においても，需要者の間に広く認識され，周知となっていたものと認められる（原告も被告使用商標の周知性を争っていない。）。
イ引用商標１は，別紙引用商標目録記載１のとおり，「フランク    ミュラー」の片仮名を標準文字で書して成るものであり，その構成全体から「フランクミュラー」との称呼が自然に生じる。そして，引用商標１は，周知の被告使用商標１と同一の構成の商標であるから，引用商標１からは，被告商品の観念が生じる。
引用商標２は，別紙引用商標目録記載２のとおり，「ＦＲＡＮＣＫＭＵＬＬＥＲ」の欧文字を黒色で書して成るものであり，その構成全体から「フランクミュラー」との称呼が自然に生じる。そして，引用商標２は，周知の被告使用商標２と同一の構成の商標であるから，引用商標２からは，被告商品の観念が生じる。


引用商標３は，別紙引用商標目録記載３のとおり，「ＦＲＡＮＣＫＭＵＬＬＥＲＲＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」の欧文字を黒色のゴシック調の書体で書して成るものであり，その構成全体から「フランクミュラーレボリューション」との称呼が自然に生じる。もっとも，引用商標３の「ＦＲＡＮＣＫＭＵＬＬＥＲ」の部分は，周知の被告使用商標２と同一の構成であるから，引用商標３からは「フランクミュラー」との称呼も生じ，被告商品の観念も生じる。
(3)本件商標と引用商標の類否について
ア本件商標と引用商標１の類否について
(ア)本件商標と引用商標１を対比すると，本件商標より生じる「フランクミウラ」の称呼と引用商標１から生じる「フランクミュラー」の称呼は，第４音までの「フ」「ラ」「ン」「ク」においては共通するが，第５音目以降につき，本件商標が「ミウラ」であり，引用商標１が「ミュラー」   であって   ，本件商   標の称呼   が第５音   目と第   ６音目に   おいて「ミ」「ウ」であり，語尾の長音がないのに対して，引用商標１においては，第５音目において「ミュ」であり，語尾に長音がある点で異なっている。しかし，第５音目以降において，「ミ」及び「ラ」の音は共通すること，両者で異なる「ウ」の音と拗音「ュ」の音は母音を共通にする近似音である上に，いずれも構成全体の中間の位置にあるから，本件商標と   引用商標   １をそれ   ぞれ一連   に称呼す   る場合   ，聴者   は差異音「ウ」，「ュ」からは特に強い印象を受けないままに聞き流してしまう可能性が高いこと，引用商標１の称呼中の語尾の長音は，語尾に位置するものである上に，その前音である「ラ」の音に吸収されやすいものであるから，長音を有するか否かの相違は，明瞭に聴取することが困難であることに照らすと，両商標を一連に称呼するときは，全体の語感，語調が近似した紛らわしいものというべきであり，本件商標と引用商標１は，称呼において類似する。
他方，本件商標は手書き風の片仮名及び漢字を組み合わせた構成から成るのに対し，引用商標１は片仮名のみの構成から成るものであるから，本件商標と引用商標１は，その外観において明確に区別し得る。さらに，本件商標からは，「フランク三浦」との名ないしは名称を用いる日本人ないしは日本と関係を有する人物との観念が生じるのに対し，引用商標１からは，外国の高級ブランドである被告商品の観念が生じるから，両者は観念において大きく相違する。
そして，本件商標及び引用商標１の指定商品において，専ら商標の称呼のみによって商標を識別し，商品の出所が判別される実情があることを認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，本件商標と引用商標１は，称呼においては類似するものの，外観において明確に区別し得るものであり，観念においても大きく異なるものである上に，本件商標及び引用商標１の指定商品において，商標の称呼のみで出所が識別されるような実情も認められず，称呼による識別性が，外観及び観念による識別性を上回るともいえないから，本件商標及び引用商標１が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえない。そうすると，本件商標は引用商標１に類似するものということはできない。
(イ)ａこれに対し，被告は，本件商標は，著名ブランドとしての「フランクミュラー」の観念を想起させる場合があることから，著名ブランドとしての「フランクミュラー」の観念を生じる引用商標１とは，観念において類似し，称呼においても類似するから，両者は類似の商標である旨主張する。
確かに，前記(2)アのとおり，被告使用商標ないしは引用商標１が，被告商品を表示するものとして，本件商標の登録査定時に，我が国において，需要者の間に広く認識され，周知となっていたのであるから，前記(ア)のとおり，本件商標と引用商標１の称呼が類似することと相まって，本件商標に接した需要者が，本件商標の称呼から，称呼の類似する周知な被告使用商標ないしは引用商標１を連想することはあり得るものと考えられる。
しかしながら，本件商標は，その中に「三浦」という明らかに日本との関連を示す語が用いられており，かつ，その外観は，漢字を含んだ手書き風の文字から成るなど，外国の高級ブランドである被告商品を示す引用商標１とは出所として観念される主体が大きく異なるものである上に，被告がその業務において日本人の姓又は日本の地名に関連する語を含む商標を用いていることや，そのような語を含む商標ないしは標章を広告宣伝等に使用していたことを裏付ける証拠もないことに照らすと，本件商標に接した需要者は，飽くまで本件商標と称呼が類似するものの，本件商標とは別個の周知な商標として被告使用商標ないしは引用商標１を連想するにすぎないのであって，本件商標が被告商品を表示すると認識するものとは認められないし，本件商標から引用商標１と類似の観念が生じるものともいえない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。ｂまた，被告は，原告が被告商品と外観が酷似した商品に本件商標を付して販売していること，本件商標は引用商標を模倣したものであることに照らすと，原告商品と被告商品との間で関連付けが行われ，原告商品が被告と経済的，組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあることは否定できない旨主張する。


しかし，そもそも，原告が本件商標を付した時計の販売を開始したのは，本件商標の商標設定登録以後であることは当事者間に争いがない上に，本件において提出された原告商品の形態を示す証拠は，いずれも，本件商標の登録査定時よりも後の原告商品の形態を示すものであることからすると，原告が被告商品と外観が酷似した商品に本件商標を付して販売しているとの被告の主張は，本件商標の登録査定時以後の事情に基づくものであり，それ自体失当である。また，仮に，この事情を考慮したとしても，本件商標と引用商標１とでは前記(ア)で述べたとおり，観念や外観において大きな相違があること，被告商品は，多くが１００万円を超える高級腕時計であるのに対し（⑵ア(ア)ｂ），原告商品は，その価格が４０００円から６０００円程度の低価格時計であって（甲２０１，２０２），原告代表者自身がインタビューにおいて，「ウチはとことんチープにいくのがコンセプトなので」と発言しているように（甲２０６），被告商品とはその指向性を全く異にするものであって，取引者や需要者が，双方の商品を混同するとは到底考えられないことなどに照らすと，上記事情は，両商標が類似するものとはいえないとの前記(ア)の認定を左右する事情とはいえない。また，本件商標と引用商標１が類似しない以上，本件商標の商標法４条１項１１号該当性を判断するに当たり，本件商標が引用商標１の模倣であるかどうかを問題とする必要はないし，本件商標の商標登録出願に当たり，原告において引用商標１を模倣する意図があったとしても，そのことが直ちに商標の類否の判断に影響を及ぼすものでもない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
イ本件商標と引用商標２の類否について
前記ア同様に，本件商標と引用商標２の称呼は類似するものの，観念においては大きく相違する。そして，外観についても，本件商標は手書き風の片仮名及び漢字を組み合わせた構成から成るのに対し，引用商標２は黒色の欧文字から成るものであるから，本件商標と引用商標２は，その外観において明確に識別し得る。
そうすると，前記アと同様の理由により，本件商標及び引用商標２が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえず，本件商標は引用商標２に類似するものということはできない。
ウ本件商標と引用商標３の類否について
本件商標と引用商標３の「ＦＲＡＮＣＫＭＵＬＬＥＲ」の部分を対比したとしても，前記イ同様に，本件商標と引用商標３の称呼は類似するものの，観念においては大きく相違する。そして，外観についても，本件商標は手書き風の片仮名及び漢字を組み合わせた構成から成るのに対し，引用商標３は黒色のゴシック調の欧文字の構成から成るものであるから，本件商標と引用商標３は，その外観において明確に識別し得る。そうすると，前記イと同様の理由により，本件商標及び引用商標３が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえず，本件商標は引用商標３に類似するものということはできない。
(4)小括
以上によれば，本件商標は，引用商標１ないし３のいずれとも類似するとはいえない商標であるから，商標法４条１項１１号に該当するものとは認められない。
したがって，本件商標は商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断には誤りがあるから，原告主張の取消事由１は理由がある。２取消事由２（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について被告使用商標１は引用商標１と同一又は類似の，被告使用商標２は引用商標２と同一の構成から成るものであるところ，本件商標は，引用商標１及び２のいずれとも類似するとはいえない商標であることは前記１のとおりであるから，本件商標は，被告使用商標のいずれとも類似するとはいえない。したがって，本件商標は商標法４条１項１０号に該当するものとは認められず，本件商標は商標法４条１項１０号に該当するとした本件審決の判断には誤りがあるから，原告主張の取消事由２は理由がある。
３取消事由３（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。
そこで，以下においては，上記の観点を踏まえて，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」（商標法４条１項１５号）に該当するかどうかについて判断する。
(2)ア本件商標と被告使用商標の類似性の程度
本件商標と被告使用商標１及び２とは，それぞれ，その称呼においては類似するものの，外観及び観念において相違することは前記１及び２のとおりである。
イ被告使用商標の周知著名性等
被告使用商標は，いずれもフランク・ミュラー氏の氏名をそのまま商標としたものであるから，独創性の程度は低いものの，前記１(2)アのとおり，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時において，外国の高級ブランドである被告商品を表示するものとして，我が国において，需要者の間に広く認識され，周知となっていたものである。
ウ本件商標の指定商品と被告商品等の関係等


本件商標はその指定商品に「時計」を含むものであるから，これは被告使用商標が周知性を獲得した商品と同一である。また，本件商標の指定商品のうち「時計」以外の商品「宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，キーホルダー，身飾品」については，いずれも，デザインやブランド，装飾性が重視されるとともに，身に付けたり又は所持したりして用いられるものであるほか，被告においても，指輪やネックレスが時計と共に販売されるなど（甲６６，６７），時計と共に販売される機会も多いものと認められるから，本件商標の指定商品は，被告商品とその性質，用途，目的において関連し，また，取引者及び需要者においても共通するものと認められる。
そして，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時において，被告使用商標２を付した時計が，百貨店や時計店において展示する方法により販売され，また，商品の外観を撮影した写真を付して雑誌において広告宣伝されていた（甲３５ないし１９６）。他方，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時よりも後の事情ではあるが，原告商品は，インターネットで販売され，その際には，商品の外観を示す写真が掲載されている（甲２００ないし２０２）。
なお，被告がその業務において日本人の姓又は日本の地名を用いた商標を使用している事実はないことは前記１(3)ア(イ)ａのとおりである。
エ検討
前記アないしウによれば，被告使用商標は，外国ブランドである被告商品を示すものとして周知であり，本件商標の指定商品は被告商品と，その性質，用途，目的において関連し，本件商標の指定商品と被告商品とでは，商品の取引者及び需要者は共通するものである。
しかしながら，他方で，本件商標と被告使用商標とは，生じる称呼は類似するものの，外観及び観念が相違し，かつ，前記１(3)アのとおり，本件商標の指定商品において，称呼のみによって商標を識別し，商品の出所を判別するものとはいえないものである。かえって，前記ウのとおり，被告使用商標２を付した時計が，時計そのものを展示する方法により販売がされたり，被告商品の外観を示す写真を掲載して宣伝広告がなされていること，本件商標の登録査定時以後の事情ではあるものの，本件商標を付した原告商品も，インターネットで販売される際に，商品の写真を掲載した上で販売されていることに照らすと，本件商標の指定商品のうちの「時計」については，商品の出所を識別するに当たり，商標の外観及び観念も重視されるものと認められ，その余の指定商品についても，時計と性質，用途，目的において関連するのであるから，これと異なるものではない。加えて，被告がその業務において日本人の姓又は日本の地名を用いた商標を使用している事実はないことに照らすと，本件商標の指定商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準としても，本件商標を上記指定商品に使用したときに，当該商品が被告又は被告と一定の緊密な営業上の関係若しくは被告と同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれがあるとはいえないというべきである。
そうすると，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当するものとは認められない。(3)アこれに対し，被告は，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当することの根拠として，①原告商品の外観が被告商品の外観と酷似すること，②原告商品は被告使用商標の著名性に乗じて，つまり「フランクミュラー」の商標を利用して顧客を獲得し，販売されたものであり，これは被告使用商標へのただ乗り（フリーライド）にほかならないことを主張する。
しかし，①については，前記１(3)ア(イ)ｂのとおり，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時よりも後の事情に基づく主張であるし，仮に，原告が被告商品と外観が酷似した商品に本件商標を付して販売しているとの被告の主張を前提にこの事情を考慮するとしても，前記１(3)ア(イ)ｂにおいて指摘したとおり，原告商品と被告商品は，外観が類似しているといっても，その指向性を全く異にするものであって，高級ブランド商品を製造販売する被告のグループ会社が，原告商品のような商品を製造販売することはおよそ考え難いことや，前記(2)で指摘した点に照らすと，上記事情は，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当するものとは認められないとの認定を左右する事情とはいえない。②については，確かに商標法４条１項１５号の規定は，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）を防止し，商標の自他識別機能を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護することを目的とするものではあるものの，飽くまで同号に該当する商標の登録を許さないことにより，上記の目的を達するものであって，ただ乗りと評価されるような商標の登録を一般的に禁止する根拠となるものではない。したがって，原告商品が被告使用商標の著名性に乗じ販売されたことを主張するのみでは，本件商標が同号に該当することを根拠付ける主張となるものとはいえない。


したがって，被告の上記主張は採用することができない。イまた，被告は，①原告商品は被告商品のパロディとはいえず，また，原告商品を購入した需要者・取引者が，直接当該商品が被告の業務にかかわるものであるとは認識していなかったとしても，少なくとも日本では，通常，パロディは，真似された側の者が真似をされることについて異論はないという前提のもとに成り立っているから，被告が原告に対してパロディについて許諾をしていないにもかかわらず，取引者・需要者において，原告商品が被告から何らかの許諾を得て販売されているものであると誤認することは十分に考えられ，現に，乙２及び４の示すとおり実際に需要者の間で混同が生じている，②「フランクミュラー」を知らずに本件商標を見た需要者には「フランクミウラ」，「フランクミュラー」というような称呼の時計のブランドという漠然としたイメージが生じ，本来の著名商標である「フランクミュラー」の出所の不鮮明化が生じるほか，本件商標を付した商品を見，その後「フランクミュラー」の商品を見た需要者，あるいは「フランクミュラー」を知っていて「フランク三浦」を見た需要者は，「フランクミュラー」についてあまり肯定的ではないイメージ，つまり，高級ではない，品がない，ふざけている，等のイメージを持つおそれがあるところ，これらは商標の毀損であり，そのようなあまり良くないイメージの商品を高価な代金を支払って購入しようという意欲が失われるから，このような商標の出所の不鮮明化及び毀損も商標の稀釈化の一態様であり，広い意味で混同が生じていると考えるべきである，③原告商品がインターネット上で「フランク・ミュラーのばったもん？」などと評価されていること（甲２０６，２０７）にも照らすと，需要者も，本件商標やそれを付した原告商品につき，被告使用商標ないしは被告商品の模倣であると認識し，誤認混同が生じていることが明らかである，などと主張する。しかし，①については，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するか否かは，飽くまで本件商標が同号所定の要件を満たすかどうかによって判断されるべきものであり，原告商品が被告商品のパロディに該当するか否かによって判断されるものではない。また，被告が主張する前提事実（パロディについては，通常，真似された側の承諾がある）が存在することを認めるに足りる証拠はないし，本件に関し，取引者・需要者において，原告商品が被告から何らかの許諾を得て販売されているものであると誤認していたことを裏付ける証拠もない。なお，被告の指摘する乙２及び４（いずれも平成２８年１月１２日閲覧のＹＡＨＯＯ！知恵袋のウェブサイト）は，いずれも本件商標の商標登録出願時及び登録査定時から相当期間後のものであるから，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時において，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当することを根拠付ける証拠とするのは相当ではないし，この点は措き，上記乙号各証の内容を検討しても，取引者・需要者に誤認が生じているとはいえない。すなわち，乙２は「化物語の阿良々木君の腕時計が欲しいと思い調べたら５０万もするフランクミュラーのやつなんですね・・・似たようなやつで安いものはありますか？１万から２万あたりでお願いします。」との質問に対し，「フランク三浦が最右翼です。」，「やっぱりフランク三浦しかありませんよ！」，「セイコーウォッチカレントはいかがでしょうか（＾＾）」などとの回答が寄せられているものであるので，乙２は，「フランクミュラー」の時計ではない時計の紹介を求め，それを前提として回答をしたものであることが明らかである。また，乙４も「フランク三浦」の時計につき，「本家から苦情はないのでしょうかね？」などと記載されているもので，原告商品が被告商品とは別物で，しかも，本家，すなわち被告の許諾を得ていないことを認識した上での記載であることが明らかである。そうすると，上記乙号各証の記載を根拠として需要者の間で出所の誤認混同が生じているものと認めることはできない。②については，前記アで述べたのと同様に，商標法４条１項１５号は，飽くまで同号に該当する商標の登録を許さないことにより，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）を防止するものであるから，抽象的に商標の出所の不鮮明化や，商標の稀釈化が生じると主張するのみでは，本件商標が同号に該当することを根拠付ける主張となるものではない。③については，被告の指摘する甲２０６（ＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮニュースのウェブサイト（平成２６年９月１１日閲覧））及び２０７（ＮＡＶＥＲまとめのウェブサイト（平成２６年９月１１日閲覧））は，いずれも本件商標の商標登録出願時及び登録査定時から相当期間後のものであるから，本件商標の商標登録出願時及び登録査定時において，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当することを根拠付ける証拠とするのは相当ではない。仮にこの点を措き，上記甲号各証の内容を検討しても，上記のウェブサイトの記載は，いずれも，被告商品とは別の商品として原告商品に触れるものであることが明らかであるから，上記甲号各証の記載を根拠として，出所の誤認混同が生じていると認めることもできない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上によれば，本件商標は商標法４条１項１５号に該当するものとは認められない。
したがって，本件商標は商標法４条１項１５号に該当するとした本件審決の判断には誤りがあるから，原告主張の取消事由３は理由がある。４取消事由４（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について前記２のとおり，本件商標は，被告使用商標のいずれとも類似するとはいえないから，本件商標が不正の目的をもって使用するものに該当するかどうかについて判断するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当するものとは認められない。
したがって，本件商標は商標法４条１項１９号に該当するとした本件審決の判断には誤りがあるから，原告主張の取消事由４は理由がある。
５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１ないし４はいずれも理由があるから，本件審決は取り消されるべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      鶴岡稔彦
裁判官      大西勝滋
裁判官      神谷厚毅
（別紙）
本件商標目録
（別紙）
引用商標目録
１登録第４９７８６５５号商標
商標の構成           フランクミュラー（標準文字）登録出願日           平成１７年３月２５日設定登録日           平成１８年８月１１日指定商品            第１４類「貴金属（「貴金属の合金」を含む。），宝飾品，身飾品（「カフスボタン」を含む。），宝
玉及びその模造品，宝玉の原石，宝石，時計（「計


平成２６年１０月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１１０２６号発信者情報開示等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月２７日
判決
大阪市＜以下略＞
原告           株式会社ＰＧ   Ｓホーム同訴訟代理人弁護士           神田知宏
大阪市＜以下略＞
被告           さくらインターネット株式会社同訴訟代理人弁護士           小栗久典
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙ウェブページ目録記載の閲覧用ＵＲＬにより表示されるウェブページ（以下「本件ウェブページ」という。）をトップページとするウェブサイト群（以下「本件サイト」という。）の記載により，不正競争防止法２条１項１４号若しくは１３号の不正競争が行われ，又は原告の名誉権が侵害されたと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）に基づき，被告に対し，本件ウェブページが蔵置されたサーバー領域（以下「本件サーバー」という。）の契約者に係る別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を求める事案である（なお，当庁は，民事訴訟法１１条の規定により，本件につき管轄権を有する。）。
１前提となる事実（当事者間に争いがないか，証拠により容易に認められる。）(1)原告は，住宅ペイント，一般住宅・マンション・ビルのトータルリフォーム等を業とする法人である（甲１）。
(2)被告は，本件サーバーを保有・管理する法人である（争いがない。）。
(3)本件サイト
本件ウェブページ（甲４の１）は，「みんなのおすすめ，塗装屋さん」と題する本件サイトのトップページであり，「口コミランキング」のウェブページ（甲４の３）へのリンクがある。
「口コミランキング」のウェブページには，「口コミランキング一覧」として塗装業者のランキングが記載されており，１位は「オンテックス」，２位は「住友不動産」，３位は「積水ハウス」，以下，１０位までの塗装業者名が記載されているが，原告の名称は記載されていない（甲４の３。以下「本件ランキング」という。）。
本件ウェブページには，「掲載業者一覧」のウェブページ（甲４の４）へのリンクがあり，「掲載業者一覧」のウェブページには，平成２６年４月３０日当時，原告の名称が記載されていた（甲４の４。なお，平成２６年６月５日時点では，「掲載業者一覧」のウェブページから原告の名称は削除されている〔乙１〕。）。
「掲載業者一覧」のウェブページには，原告の口コミのウェブページ（甲４の５）へのリンクがあり，原告の口コミのウェブページには，原告の口コミ１３件が記載されていた（甲４の５。なお，平成２６年８月２７日時点では，原告の口コミのウェブページは存在しない〔弁論の全趣旨〕。）。(4)本件サイトの口コミランキングで１位と表示されている「オンテックス」は，一般住宅・ビル・マンションのトータルリフォームを業とする，株式会社オンテックス（以下「オンテックス」という。）である（甲３，甲４の３）。オンテックスは，原告と競争関係にある（甲１，３，弁論の全趣旨）。(5)被告は，本件サーバーの契約者の住所氏名等の情報を保有している（争いがない。）。
２争点
(1)権利侵害の明白性
(2)発信者情報開示を受けるべき正当な理由
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（権利侵害の明白性）について
（原告の主張）
(1)営業誹謗行為（不正競争防止法２条１項１４号）
ア虚偽の事実
(ｱ)本件サイトは，「口コミ件数」をもとにランキングが作成されている，いわゆる口コミランキングサイトだと書かれている（甲４の２）。しかし，１位の「オンテックス」の口コミ数は１０８件，以下，２位の「住友不動産リフォーム」が４８件，３位の「積水ハウス」が１６件，４位の「積水化学工業」が８件，５位の「大和ハウス工業」が５件であるのに対し（甲４の３），ランキング圏外，１１位以下の原告は（甲４の４），口コミ総数が「１３件」である（甲４の５）。そうすると，本件ランキングが真実「口コミ件数」を基準にランキングを決めているのであれば，原告は４位となるはずであって，原告が「ランキング圏外」の企業であり，「１１位以下」の企業であるとの事実は，虚偽の事実である。
(ｲ)比較広告の適法性
昭和６２年４月２１日「比較広告に関する景品表示法上の考え方」（公正取引委員会）によると，比較広告は，①内容の客観的実証性，②比較数値の正確かつ適正な引用，③比較方法の公正性を基準に判断される。しかるに，本件ランキングは，「口コミ件数」以外の何らかの要素で決められているため，①客観的実証性に欠け，上記のとおり②数値も正確に引用されておらず，何を比較しているのか判然としないため，③比較方法の公正性も欠く。
したがって，本件ランキング自体も，虚偽の事実である。(ｳ)本件サイトでは，各企業のページで，サイト訪問者が口コミを入力するという体裁になっている（甲６の１ないし３）。
しかし，入力欄にあるのは「名前」「メールアドレス」「ウェブサイト」「コメント」欄であり，地域を入力する欄がない。にもかかわらず，１位の企業の口コミでは，必ず，日付，地域，コメントが表示されている（甲６の１）。日付は入力日だとしても，地域は入力項目ではないにも拘わらず，常に表示されている。この点に注目して１位以外の企業について口コミを見ると，地域の部分に「匿名」と表示されたものや（甲６の２），「Ａⅰ」と表示されたものが見つかる（甲６の３）。
そうすると，本件サイトを訪問して口コミを入力する多数の者が「名前」欄に地域名を入力していることになり，極めて不自然である。したがって，口コミ自体，本件サイトの管理者が入力した虚偽のものと理解するのが合理的である。
その上で，本件サイトの管理者は「口コミ数」でランキングを決めていると書いているのだから，本件ランキング自体が虚偽の事実の摘示である。
イ営業上の信用
(ｱ)口コミの数が圧倒的に多い１位の企業（口コミが１０８個ある，甲６の１）に比べ，口コミの数が１３個（甲４の３）しかなければ，それだけ利用者が少なく，事業規模の小さな企業だと一般消費者は理解するのだから，営業上の信用は害される。
現在では，原告の会社名が削除されることで，口コミが１つもない，それだけ利用者もいない規模の会社だと一般消費者に理解されるから，営業上の信用は害される。


(ｲ)また，比較広告で低いランキングと表示されること自体が，それだけ評価の低い企業だと一般消費者は理解することから，営業上の信用を害する。
ウ競争関係
(ｱ)本件サイトの管理者は，オンテックスの依頼に基づき，又は，仮にそうでないとしてもオンテックスを利するために，本件サイトを作成している。
(ｲ)ワードプレスのテーマ名
本件サイトは，ブログ作成ツールである「ＷｏｒｄＰｒｅｓｓ」（甲５の１。以下「ワードプレス」という。）を使って作成されており，ＨＴＭＬソースの随所に「/wp-content/themes/」「/wp-content/plugins/」等，ワードプレスの標準フォルダ名が記述されている（甲５の２）。ワードプ   レスで   オリジ   ナルの   デザイ   ンを作   る場合   は，「wp-content/themes/」の中に独自のフォルダを作り，ここに画像ファイルなどを保存する仕組みになっている。フォルダ名は自由に設定できるが，通常は，デザインのテーマの名前を付ける（甲５の３）。しかるに，本件サイトの画像ファイル等は，「wp-content/themes/ontex/」フォルダの下位フォルダに保存されている。オンテックスのロゴだけでなく，他社のロゴも含め，全ての画像が「ontex」フォルダの下位フォルダに保存されている（甲５の４，５）。
この事実は，本件サイトのテーマ（目的）が「ontex」であることの証左であり，本件サイトがオンテックス支援のためのサイトであることの証左である。
(ｳ)本件ウェブページのタイトル等
本件ウェブページのタイトル（<title>タグの値）は，「おすすめの外壁塗装・リフォーム業者の口コミ・評判・評価|全国版    オンテックス他多数あり」，同じく説明（<meta>タグの   description）は，「オンテックスなど複数の企業の口コミが掲載されています。外壁塗装のリフォームを実施された方の口コミ、評判、おすすめの業者を評価、共有し、これから外壁塗装、リフォーム業者を選定する方へのサイトです。」，同じくキーワード（<meta>タグのkeywords）は「オンテックス,口コミ,おすすめ外壁塗装屋さん,外壁塗装,口コミ,評判、評価、リフォーム,全国」となっている（甲５の２）。
メタタグのkeywordsは，ウェブページの検索キーワードを示すもので，検索サイトにおいてkeywordsに指定したキーワードが検索されたとき，当該ウェブページが検索結果として表示されやすくなる。また，メタタグのdescriptionは，検索サイトにおいて，ウェブページのタイトルとともに表示される内容である。
本件ウェブページでは，keywordsに「オンテックス」が指定されているため，検索サイトで「オンテックス」をキーワードとして検索すると，本件ウェブページのタイトルや説明が検索結果として表示され，これに誘導された閲覧者が本件ページを開くと，ランキング１位としてオンテックスが表示される，という導線が想定されている。
エ営業者にあらざる共犯者
原告とオンテックスはリフォーム事業において競争関係にあることから，オンテックスに競業上の利益を得させている本件サイトの管理者は，たとえオンテックスの依頼に基づかないとしても（依頼に基づくならばもちろん），「営業者にあらざる共犯者」として不正競争防止法２条１項１４号の誹謗者に当たる。
(2)優良誤認行為（不正競争防止法２条１項１３号）本件ランキングは，ランキング１位の企業について，口コミが一部上場企業をはるかに超える１０８個もあり（２位の住友不動産が４８個，３位の積水ハウスが１６個，４位の積水化学工業が８個，５位の大和ハウス工業が５個），それだけ利用者が多く，他の事業者よりも著しく役務の質が優良であると，一般消費者に印象づけている。
特に「ランキングベスト５」で「Ｎｏ．１」との表示が，一般消費者をして，役務の質が著しく優良であると印象づけている。
しかるに，上記(1)のとおり，本件ランキングは口コミ数で順位を決めていると書きながら，実際には口コミ数に基づいておらず，また，上記のとおり，本件サイトを訪問した者が口コミを書いているのではなく，多くの口コミは本件サイトの管理者が書いたものであり，「誤認させる」に当たる。
(3)本件ランキングによる名誉権侵害
原告は，本件ランキングの圏外に表示されることにより，それだけ一般消費者に利用されていない，需要の少ない企業という印象を受けることから，社会的評価が低下する。
しかるに，上記(1)のとおり，本件ランキングは恣意的な調査結果が生じうるような事情があることから，ランキングは真実ではなく，違法性阻却事由はない。
(4)原告に対する口コミによる名誉権侵害
ア２０１２年８月７日の口コミ
原告に関する２０１２年８月７日の口コミ（甲４の５。以下「本件口コミ１」という。）は「見積もった壁面の面積が実際の面積のおよそ２倍」，「足場代等をゼロにするといっても、これではたまらない。見積の盲点だと思う。」と指摘しており，一般読者の普通の注意と読み方を基準にすると，原告は消費者の不知に乗じて実際の壁面の２倍の面積で見積を書いておきながら，諸経費を無料にすると言って有利誤認行為をしていると読めることから，原告の社会的評価を低下させ，名誉権を侵害する。しかるに，原告の見積書には足場代，シート代（飛散防止養生ネット代）等が計上されており（甲９の１ないし５），また，壁の面積については総面積から窓やドア等の開口部を非塗装面として差し引くため，実際の面積より少なくなるのであり，実際の面積の２倍で見積もるという事実はなく，有利誤認行為をしている事実はないことから（甲８），本件口コミ１に違法性阻却事由はない。
イ２０１２年８月９日の口コミ
原告に関する２０１２年８月９日の口コミ（甲４の５。以下「本件口コミ２」といい，本件口コミ１と合わせて「本件口コミ」という。）は「８月７日に入力された方と全く同意見」，「もともと、足場代やシート代をただにする話で、塗装の単価を設定している」と指摘しており，一般読者の普通の注意と読み方を基準にすると，原告は，塗装単価を高く設定しておきながら，足場代やシート代を無料にすると言って有利誤認行為をしていると読めることから，原告の社会的評価を低下させ，名誉権を侵害する。しかるに，原告の塗装単価は，月刊積算資料「ＳＵＰＰＯＲＴ」（一般財団法人経済調査会発行）において公表しており（甲７），料金の客観性は市場原理により担保されている。また，上記のとおり，原告は足場代，シート代（飛散防止養生ネット代）を受領しており（甲９の１ないし５），有利誤認行為をしているとの事実はないから（甲８），本件口コミ２に違法性阻却事由はない。
(5)上記(1)ないし(4)のいずれかの理由により，本件サイトに係る侵害情報の流通によって原告の権利が侵害されたことが明らかである。
（被告の主張）


本件サイトの記載は認め，その余は不知，否認ないし争う。なお，本件サーバーについて被告と利用契約を締結している者（以下「本件利用者」という。）に被告が問い合わせたところ，本件サイトを管理する者（以下「本件サイト管理者」という。）と本件利用者は別の主体であり，本件利用者は，本件サイトの内容や運営には一切関与していないとの回答を得ている。２争点２（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由）について
（原告の主張）
原告は，本件サイト管理者（上記１(1)ないし(3)の場合）又は本件口コミの各投稿者（上記１(4)の場合）に対し，権利侵害を理由として不法行為に基づく損害賠償請求等の準備をしている。
そのためには，本件サーバーの契約者（本件利用者）に関する発信者情報が必要であって，発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（権利侵害の明白性）について
(1)   原告に対する口コミによる名誉権侵害について
ア本件口コミ１について
本件サイト中に存在した，原告に関する２０１２年８月７日の口コミ（本件口コミ１）は，「関西」とのみ記載された投稿者から投稿された体裁の，「飛び込みの営業で、「キャンペーン価格で」という。／見積もりをとったら、おどろき。単価はそこそこだが、見積もった壁面の面積が実際の面積のおよそ２倍。こちらが我が家の壁面の面積など知らないと思ったのかしら。／足場代等をゼロにするといっても、これではたまらない。見積の盲点だと思う。／依頼するなら気をつけた方がいいでしょう。」というものであった（「／」は改行を示す。甲４の５）。
本件口コミ１は，一般読者の普通の注意と読み方を基準にすると，原告が，実際の壁面の２倍の面積で（それに単価を乗じた不当に高額の）見積書を作成し，足場代等を無料にすると言って（不当に高額な見積りから割り引いたように見せかけ）不当な営業行為を行っているとの事実を摘示するものであり，原告の社会的評価を低下させるものである。原告代表者の陳述書（甲８）及び原告の見積書（甲９の１ないし５）によれば，原告の使用している見積書には「仮設足場」の欄があり，これを無料にするとの営業行為は行っていないこと，また，壁の面積については総面積から窓やドア等の開口部を非塗装面として差し引くため，実際の面積より少なくなるのが通常であり，壁面の面積を実際の面積の２倍で見積もるという営業行為も行っていないことが認められるから，本件口コミ１について違法性を阻却する事由も存在しないと認められる。
イ本件口コミ２について
本件サイト中に存在した，原告に関する２０１２年８月９日の口コミ（本件口コミ２）は，「関西」とのみ記載された投稿者から投稿された体裁の，「８月７日に入力された方と全く同意見です。／もともと、足場代やシート代をただにする話で、塗装の単価を設定しているようです。／仕上りに関しては問題ありませんでした。」というものであった（「／」は改行を示す。甲４の５）。
本件口コミ２も，一般読者の普通の注意と読み方を基準にすると，原告が，塗装単価を（実質的に足場代やシート代を含めるように不当に）高く設定し，足場代やシート代を無料にすると言って（不当に高額な見積りから割り引いたように見せかけ）不当な営業行為を行っているとの事実を摘示するものであり，原告の社会的評価を低下させるものである。月刊積算資料「ＳＵＰＰＯＲＴ」２０１２年５月号（甲７），原告代表者の陳述書（甲８）及び原告の見積書（甲９の１ないし５）によれば，原告の使用している見積書には「仮設足場」「飛散防止養生ネット」の欄があり，これらを無料にするとの営業行為は行っていないこと，原告の塗装単価は公表されており，実質的に足場代やシート代を含めた不当に高額の設定にはしていないことが認められるから，本件口コミ２について違法性を阻却する事由も存在しないと認められる。
(2)以上によれば，本件口コミが原告の名誉権を侵害することが明らかであるから，その余の点について判断するまでもなく，「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」（法４条１項１号）の要件を充足する。
２争点２（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）について原告は，本件口コミの投稿者に対し，損害賠償請求権等を行使する意向を示しているところ，その準備のためには，被告から本件サーバーについて被告と利用契約を締結している者（本件利用者）の情報を得，本件利用者から本件サイト管理者の情報を得，本件サイト管理者から本件口コミ投稿者の情報を得ることが必要であると認められるから，本件利用者に係る氏名又は名称，住所の情報は，法４条１項，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定める省令１号の「その他侵害情報の送信に係る者の氏名又は名称」，同２号の「その他侵害情報の送信に係る者の住所」として，「当該発信者情報が当該開示の請求をする者の損害賠償請求権の行使のために必要である場合その他発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるとき」（法４条１項２号）の要件を充足する。本件口コミが本件サイトから既に削除されている（弁論の全趣旨）としても，本件口コミの投稿者に対し，本件口コミによって過去に原告が被った損害の賠償請求をするため，原告に本件利用者に係る発信者情報の開示を受けるべき正当な理由が認められることに変わりはない。
３以上によれば，本件請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋      末      和      秀
裁判官
西      村      康      夫
裁判官
石神有   吾


平成２５年９月５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第３２２５７号商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２０日
判決
東京都台東区＜以下略＞
原告                               株式会   社ナビ同訴訟   代理人   弁護士                                中村眞   一同                                粟   谷   しのぶ同訴訟   復代理   人弁護   士                              山崎岳   人
東京都千代田区＜以下略＞
被告                               株式会   社ウイ   ンライ   ト同訴訟   代理人   弁護士                                原   秋彦同                                中川直   政
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，インターネット及び携帯端末により行う映像面を介した麻雀ゲームの提供に当たり，その映像面に別紙被告標章目録記載１の標章を表示してはな２被告は，インターネット及び携帯端末により行う映像面を介した麻雀ゲームの提供の役務に関するインターネット上のウェブ広告に，別紙被告標章目録記３被告は，その提供するインターネット及び携帯端末により行う映像面を介した麻雀ゲームの映像面から，別紙被告標章目録記載１の標章を抹消せよ。４被告は，インターネット及び携帯端末により行う映像面を介した麻雀ゲームの提供の役務に関するインターネット上のウェブ広告から，別紙被告標章目録
第２当事者の主張
１請求原因等
(1)当事者
ア原告は，麻雀台ソフトの開発・販売等を目的とする株式会社である。イ被告は，携帯端末，コンピュータ等の電子機器用ソフトウェア，コンテンツ，ハードウェアの企画，設計，開発，製造，ライセンス管理，配信及
(2)原告の商標権
原告は，別紙商標権目録記載の商標権を取得した（以下，その登録商標を(3)被告の行為
ア被告は，携帯電話，スマートフォン及びコンピュータ上で行うことができる，「雀ナビ」との名称のオンライン対戦型麻雀ゲーム（以下「本件ゲイ被告は，本件ゲームの提供に当たり，映像面に別紙被告標章目録記載１の標章（以下「被告標章１」という。）を付している。ウ被告は，本件ゲームの広告を内容とする情報に被告標章１並びに別紙被告標章目録記載２及び３の標章（以下，それぞれ「被告標章２」「被告標章３」といい，被告標章１と併せて「被告各標章」という。）を付して電(4)本件商標と被告各標章の類否
ア本件商標の構成は，別紙商標権目録記載のとおりであるところ，ゴシック体の「ＪａｎＮａｖｉ」及び「ジャンナビ」の文字からなる。本件商標は「ジャンナビ」との称呼を生じる。
本件商標のうち「ジャン」の部分は麻雀の略語を指し，「ナビ」の部分は「ナビゲーション」の略語であるところ，ナビゲーションはユーザーがイ被告各標章の外観は，別紙被告標章目録記載１ないし３のとおりである。
被告各標章は「ジャンナビ」との称呼を生じる。
被告各標章は，携帯電話又はパソコンを用いて行う麻雀の対戦型オンラインゲームとして広く知られており，通信機能を用いて行う麻雀のオンラウしたがって，被告各標章は，本件商標と称呼及び観念が同一であり，外観も類似であることから，本件商標に類似する。
(5)役務の類否
被告による本件ゲームの提供は，本件商標の指定商品又は指定役務のうち，第４１類の「インターネットのネットワークを利用して対戦する麻雀ゲームの提供，通信を用いて行う麻雀ゲームの提供」「麻雀競技会の企画・運営又は開催」「麻雀大会の企画・運営又は開催」「娯楽の提供，娯楽情報の提供」（以下，これらを総称して「本件各指定役務」という。）に含まれる。したがって，被告は，本件各指定役務と同一の役務について，被告各標章(6)以上によれば，被告は，本件商標権を侵害する者又は侵害するおそれがある者（商標法３６条１項）に当たる。
よって，原告は，被告に対し，商標法３６条１項及び２項に基づき，被告
２認否及び被告の主張
(1)請求原因等の認否
ア前記１(1)イ，(2)，(3)ア及びイは認め，前記１(1)アは不知。前記１(3)ウについて，被告が，インターネット上で提供する本件ゲームを広告するイ前記１(4)及び(5)は争う。
(2)被告の主張
ア被告は，平成２３年７月１９日，被告を請求人とし，原告を被請求人として，本件各指定役務を含む以下の指定商品及び指定役務に係る商標登録を，商標法５０条１項の規定により取り消すことを求める３件の商標権一部取消審判を請求し（取消２０１１－３００６７９，取消２０１１－３００６８０，取消２０１１－３００６８１），同年８月２日その旨登録され第９類業務用テレビゲーム機，家庭用テレビゲーム機，ゲーム機（テレビジョン受像機専用のもの），コンピュータ用プログラムを記第４１類インターネットのネットワークを利用して対戦する麻雀ゲームの提供，通信を用いて行う麻雀ゲームの提供，麻雀の教授，麻雀競技会の企画・運営又は開催，麻雀荘の提供，麻雀大会の企画・運営又は開催，麻雀用具の貸与，娯楽の提供，娯楽情報の提供，ゲームセンターの提供，会員制による教育イ特許庁は，平成２４年１２月１８日，上記各登録取消審判事件について，被告の請求に理由がある旨の各審決をした（以下「本件各審決」という。）。ウ原告は，知的財産高等裁判所において，本件各審決の取消しを求める３件の審決取消請求訴訟を提起したところ（同裁判所平成２５年（行ケ）第１００２３号ないし第１００２５号事件），同裁判所は，平成２５年６月２０日，上記各事件において原告の請求を棄却する判決をし，これらの各以上により，本件商標権のうち本件各指定役務に係る部分は，平成２３
第３当裁判所の判断
１本件は，原告が，被告による本件ゲームの提供についての被告各標章の使用が本件各指定役務についての本件商標に類似する商標の使用に当たるとしところで，証拠（甲４，乙３２，３５及び３６の各１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，本件商標権について，本件各指定役務を含む指定商品等に係る商標登録を取り消す旨の審決が確定したこと及び平成２３年８月２日に商標権一部取消し審判の予告登録がされたことが認められる。したがって，本件商標権のうちの本件各指定役務に係る部分は，平成２３年８月２日に消滅した以上によれば，本件各指定役務に係る本件商標権の行使をいう原告の請求２よって，原告の請求はいずれも理由がないので，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
裁判長裁判官        長谷川     浩   二
裁判官        清野正   彦


平成３   ０年３   月１日   判決言   渡平成２   ５年（   行ウ）   第１３   ７号    保険医   療機関   指定取   消処分   取消請   求事件
主            文
１   原告の   請求を   棄却す   る。２   訴訟費   用は原   告の負   担とす   る。
事実及   び理由
第１   請求
近畿厚生局長が平成２５年６月２０日付けで原告   に対してした，原告が開設   するＤ   病院（旧   名称）   につき   保険医   療機関   の指定   を同年   １０月   １日をも   って取   り消す   旨の処   分を取   り消す   。
第２   事案の   概要
本件は   ，医療   法人で   ある原   告（平   成２９   年２月   １日に   医療法人Ｅから医療法   人Ｆに   名称変   更）が，平   成２５   年６月   ２０日   付けで   ，近畿厚   生局長から，原   告が開   設する   Ｄ病院（現   在の名   称はＧ   病院。以下「   本件病   院」という。）に   つき，健   康保険   法（平成   ２５年   法律第   １１２   号によ   る改正   前のもの。以   下同じ   。）８０条   １号，２   号，３号   及び６   号に該   当する   ことを   理由とし   て，保険   医療機   関の指   定を取   り消す   旨の処   分（以下「   本件処   分」という。）を   受けた   ため，被   告を相   手に，本   件処分   の取消   しを求   める事   案である。
１   関係法   令等の   定め
(1)保険   医療機   関及び   保険医   の責務ア   健康保   険法７   ０条１   項は，   保険医   療機関   は，当   該保険   医療機   関におい   て診療   に従事   する保   険医に   ，同法   ７２条   １項の   厚生労   働省令で定   めると   ころに   より，   診療に   当たら   せるほ   か，厚   生労働   省令で定め   るとこ   ろによ   り，療   養の給   付を担   当しな   ければ   ならな   い旨規定し   ，同法   ７２条   １項は   ，保険   医療機   関にお   いて診   療に従   事する保険   医は，   厚生労   働省令   で定め   るとこ   ろによ   り，健   康保険   の診療に当   たらな   ければ   ならな   い旨規   定する   。国民健康保険法４０条１項は，保険医   療機関又は保険医が，   国民健康   保険の   療養の   給付を   担当し   ，又は国   民健康   保険の   診療に   当たる場合   の準則   につい   ては，健   康保険   法７０   条１項   及び７   ２条１   項の規定に   よる厚   生労働   省令の   例によ   る旨規   定する   。高齢者   の医療   の確保   に関す   る法律（   平成１   ８年法   律第８   ３号に   よる改正   前の題   名は老   人保健   法。以下「   高齢者   医療確   保法」と   いう。）６５条   は，保険   医療機   関又は   保険医   は，同法   ７１条   １項の   療養の   給付の取   扱い及   び担当   に関す   る基準   に従い   ，後期高   齢者医   療の療   養の給付を   取り扱   い，又   は担当   しなけ   ればな   らない   旨規定   する。イ   健康保   険法７   ０条１   項及び   ７２条   １項の   規定に   よる厚   生労働   省令とし   て，「   保険医   療機関   及び保   険医療   養担当   規則」   （昭和   ３２年厚生   省令第   １５号   。以下「療   養担当   規則」と   いう。乙   ２）が定   められて   おり，   高齢者   医療確   保法７   １条１   項の療   養の給   付の取   扱い及び担   当に関   する基   準とし   て，「   高齢者   の医療   の確保   に関す   る法律の規   定によ   る療養   の給付   等の取   扱い及   び担当   に関す   る基準   」（昭和５８   年厚生   省告示   第１４   号。な   お，平   成２０   年厚生   労働省   告示第７０   号によ   る改正   前の題   名は「   老人保   健法の   規定に   よる医   療並びに入   院時食   事療養   費，入   院時生   活療養   費及び   保険外   併用療   養費に係る   療養の   取扱い   及び担   当に関   する基   準」。   以下，   上記改   正の前後を   問わず   「高齢   者担当   基準」   という   。）が   定めら   れてい   る。療養担   当規則   におい   ては，   要旨，   ①保険   医療機   関は，   その担   当する療   養の給   付に関   し，厚生   労働大   臣等に   対する   申請，届   出等に   係る手続及び療養の給付に関する費用の請求に係る手続を適正に行わなけ   ればな   らない   旨（２条   の３），②   保険医   療機関   は，その   担当する療   養の給   付に関   し，健康   保険事   業の健   全な運   営を損   なうこ   とのないよ   う努め   なけれ   ばなら   ない旨（   ２条の   ４），③保   険医療   機関は   ，被保険者又は被保険者であった者については健康保険法７４条の規定に   よる一   部負担   金等の   支払を   ，被扶養   者につ   いては   同法７   ６条２項等所定の方法により算定された費用の額から家族療養費として支給される額に相当する額を控除した額の支払を受けるものとする旨（   ５条１   項），④保   険医療   機関は   ，同規則   ２２条   の規定   による診療   録に療   養の給   付の担   当に関   し必要   な事項   を記載   し，これ   を他の診療   録と区   別して   整備し   なけれ   ばなら   ない旨（   ８条），⑤   保険医療機関   は，厚生   労働大   臣が定   める療   養の給   付の担   当に関   する事   項について   ，地方厚   生局長   等に定   期的に   報告を   行わな   ければ   ならな   い旨（１１   条の３   第１項   ），⑥保険   医は，患   者の診   療を行   った場   合には   ，遅滞な   く，所定   の様式   の診療   録に，当   該診療   に関し   必要な   事項を   記載しな   ければ   ならな   い旨（２   ２条）な   どが規   定され   ており   ，高齢者担当基準にも療養担当規則の上記各規定と同様の定めが置かれている。
(2)診療   報酬の   算定等


ア   健康保   険法７   ６条１   項は，   保険者   は，療   養の給   付に関   する費   用を保険   医療機   関に支   払うも   のとし   ，保険   医療機   関が療   養の給   付に関し保   険者に   請求す   ること   ができ   る費用   の額は   ，療養   の給付   に要する費   用の額   から，   当該療   養の給   付に関   し被保   険者が   当該保   険医療機関   に対し   て支払   わなけ   ればな   らない   一部負   担金に   相当す   る額を控除   した額   とする   旨規定   し，同   条２項   は，同   条１項   の療養   の給付に要   する費   用の額   は，厚   生労働   大臣が   定める   ところ   により   ，算定する   ものと   する旨   規定す   る。イ    厚生労   働大臣   は，健   康保険   法７６   条２項   に基づ   き，療   養の給   付に要す   る費用   の額に   つき，「   診療報   酬の算   定方法   」（平成   １８年   ４月１日から平成２０年３月３１日までは平成１８年厚生労働省告示第９   ２号〔乙   ３・４   枚目〕，平   成２０   年４月   １日か   ら平成   ２２年３月３   １日ま   では平   成２０   年厚生   労働省   告示第   ５９号〔   乙４・４枚目〕）   を定め   ており   ，歯科   診療以   外の診   療に係   る上記   費用の   額は，同告示   別表第   １の医   科診療   報酬点   数表（以   下「診療   報酬点   数表」という〔乙   ３・１   ９頁以   下の左   欄，乙４   ・１７   頁以下   の左欄   〕）によるもの   とされ   ている   。また，基   本診療   料に係   る施設   基準（保   険医療機関において人員や設備につき一定の基準を満たしていることが診療報   酬の算   定の要   件とさ   れる場   合の上   記基準   のこと   。以下同   じ。）につい   ては，「   基本診   療料の   施設基   準等」（   平成１   ８年４   月１日   から平成２０年３月３１日までは平成１８年厚生労働省告示第９３号〔乙３   ・８０   １頁〕，平   成２０   年４月   １日以   降につ   き平成   ２０年厚生労   働省告   示第６   ２号〔乙   ４・９   １１頁   〕。以下，上   記の前   後を問わず   「施設   基準告   示」と   いう。   ）によ   るもの   とされ   ている   。ウ   一般病   棟入院   基本料   （診療   報酬点   数表の   区分Ａ   １００   ）のう   ち１０対１入院   基本料   （以下   ，単に   「１０   対１入   院基本   料」と   いう〔乙３   ・４６   頁，乙４   ・４６   頁〕。）とは   ，一般病   棟にお   いて，１日に看   護を行   う看護   職員（看   護師及   び准看   護師を   いう。以   下同じ   。）の数が   ，常時   ，当該   病棟の   入院患   者数が   １０又   はその   端数を   増すごとに   １以上   である   場合に   算定す   ること   ができ   る入院   基本料   であり，こ   れを算   定する   ために   は，施   設基準   告示に   より，   看護職   員１人当た   りの月   平均夜   勤時間   数が７   ２時間   以下で   あるこ   とが必   要とされる（   乙３・８０   ２頁，乙   ４・９１３   頁。以下「   ７２時   間基準   」という   ことが   ある。   ）。
障害者   施設等   入院基   本料（   診療報   酬点数   表の区   分Ａ１   ０６）   のうち１   ５対１   入院基   本料（以   下「１５   対１障   害者施   設入院   基本料   」という〔   乙３・   ６７頁   ，乙４・   ６７頁   〕。）とは，難   病患者   等をおおむね   ７割以   上入院   させて   いる病   棟等に   おいて   ，１日   に看護   を行う看護   職員の   数が，   常時，   当該病   棟の入   院患者   数が１   ５又は   その端数を   増すご   とに１   以上で   ある場   合に算   定する   ことが   できる   入院基本料   であり   ，これ   を算定   するた   めには   ，施設   基準告   示によ   り，７２時   間基準   を満た   す必要   がある   とされ   る（乙   ３・８   ０２頁   ，乙４・９   １３頁   ）。
回復期リハビリテーション   病棟入   院料（   診療報   酬点数   表の区   分Ａ３０   ８。以下「   回リハ   入院料   」という〔   乙４・   １２４   頁〕。）とは，回   復期リ   ハビリ   テーシ   ョンの   必要性   の高い   患者を   ８割以   上入院させ   ている   病棟等   におい   て，新   規入院   患者や   退院患   者につ   いて一定の   要件を   満たし   ている   場合に   算定す   ること   ができ   る入院   料であり，   当該入   院料の   施設基   準の届   出をす   るため   には，   当該入   院料を算定   する病   棟以外   の病棟   におい   て，特   別入院   基本料   以外の   入院基本料   を算定   してい   ること   が必要   である   （乙４   ・９２   ９頁）   。なお，回   リハ入   院料に   は１と   ２があ   り，原   告が請   求した   のは回   リハ入院料   １の方   である   。


(3)「   基本診   療料の   施設基   準等及   びその   届出に   関する   手続き   の取扱   いについ   て」（平   成１８   年４月   １日か   ら平成   ２０年   ３月３   １日ま   では平成１   ８年３   月６日   付け保   医発第   ０３０   ６００   ２号〔乙   ３・８３２頁〕，平成   ２０年   ４月１   日から   平成２   ２年３   月３１   日まで   は平成   ２０年３   月５日   付け保   医発第   ０３０   ５００   ２号〔   乙４・   ９４７   頁〕。以下，併   せて「医   療課長   通知」と   いう。）別   添２「入   院基本   料等の施設基   準等」   第２の   ４(2)キ（平成１８年度の医   療課長通知）又はク（平成   ２０年   度の医   療課長   通知）は   ，看護補   助者の   数を算   出するに当た   っては   ，看護職   員を看   護補助   者とみ   なして   差し支   えない   旨定めてい   る（以下   ，当該規   定を「本   件みな   し規定   」という〔   乙３・   ８４４頁   ，乙４   ・９６   ０頁〕   ）。な   お，「看   護補助   者」と   は，看   護師長及び   看護職   員の指   導の下   に，原則   として   患者の   療養生   活上の   世話のほか   ，病室内   の環境   整備，ベ   ッドメ   ーキン   グ，看護   用品及   び消耗品の整   理整頓   等の業   務を行   う者で   ある（乙   ３・８   ４５頁   ，乙４・   ９６２頁   ）。
(4)保険   医療機   関の指   定の取   消し等健康保   険法８   ０条は   ，厚生   労働大   臣は，   ①保険   医療機   関にお   いて診療に   従事す   る保険   医が同   法７２   条１項   の規定   に違反   したと   き（１号），   ②上記   ①のほ   か，保   険医療   機関が   同法７   ０条１   項の規   定に違反した   とき（   ２号）   ，③療   養の給   付に関   する費   用の請   求につ   いて不正があ   ったと   き（３   号），   ④同法   以外の   医療保   険各法   による   療養の給付等   に関し   ，健康   保険法   ８０条   １号か   ら５号   までの   いずれ   かに相当する   事由が   あった   とき（   ６号）   等に該   当する   場合に   おいて   は，当該保険   医療機   関に係   る同法   ６３条   ３項１   号の指   定（保   険医療   機関の指定）   を取り   消すこ   とがで   きる旨   規定す   る（な   お，保   険医療   機関の指定の   取消し   に係る   厚生労   働大臣   の権限   は，同   法２０   ５条１   項，健康保険法施行規則１   ５９条   １項５   号の２   により   地方厚   生局長   に委任されて   いる。   ）。
監査要   綱（平   成２０   年９月   ３０日   付け保   発第０   ９３０   ００８   号厚生労働   省保険   局長通   知「『   保険医   療機関   等及び   保険医   等の指   導及び監査に   ついて   』の改正   につい   て」別添   ２。乙６・１   １頁以   下）第６   の１(1)は，監   査後の   行政上   の措置   の基準   として   ，保険医   療機関   が，故意に不   正又は   不当な   診療報   酬の請   求を行   ったも   の（同１   (1)②）又は重大な   過失に   より，   不正又   は不当   な診療   報酬の   請求を   しばし   ば行ったもの（   同１(1)④   ）に該当   すると   きには   ，保険医   療機関   の指定   の取消しを   行う旨   規定す   る。
２   前提と   なる事   実（当   事者間   に争い   のない   事実並   びに掲   記の証   拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。以下，書   証番号は特に断らない   限り枝   番号を   含む。   ）(1)原告   及び本   件病院   （乙７   ）原告は   ，平成   ４年６   月２９   日に設   立され   た医療   法人社   団であ   る。本件病   院は，原   告が開   設する   奈良県（   住所省   略）所在の   病院で   あり，平成９   年４月   １日付   けで，   奈良県   知事か   ら保険   医療機   関とし   て指定された   。
(2)本件   病院に   よる虚   偽の届   出（乙   ８，２   ２）ア   本件病   院は，   平成１   ９年１   １月６   日，奈   良社会   保険事   務局長   に対し，   １０対   １入院   基本料   及び１   ５対１   障害者   施設入   院基本   料の施設基   準に係   る届出   におい   て，別   紙１－   １から   １－３   までの   とおり（黄   色の部   分が事   実に反   する届   出。以   下，別   紙１－   ４につ   いて同じ。   ），同   年１０   月の看   護職員   の夜勤   の状況   につい   て，虚   偽の届出（   以下「   平成１   ９年１   １月届   出」と   いう。   ）をし   た。イ   本件病   院は，   平成２   ０年１   ０月１   日，奈   良社会   保険事   務局長   に対し，   回リハ   入院料   １を算   定する   病棟以   外の病   棟につ   いて１   ０対１入院   基本料   や１５   対１障   害者施   設入院   基本料   を算定   してい   るとして，   回リハ   入院料   １の施   設基準   の要件   を満た   してい   る旨の   虚偽の届出   （以下   「回リ   ハ届出   」とい   う。）   をした   。ウ   本件病   院は，   平成２   ０年１   ０月１   ０日，   奈良社   会保険   事務局   長に対し   ，１５   対１障   害者施   設入院   基本料   の施設   基準に   係る届   出において   ，別紙   １－４   のとお   り，同   年９月   の看護   職員の   夜勤の   状況につい   て，虚偽   の届出（   以下「平   成２０   年１０   月届出   」といい   ，平成１９   年１１   月届出   及び回   リハ届   出と併   せて「   本件各   届出」   という。）   をした   。


(3)本件   病院に   よる虚   偽の定   例報告   （乙８   ）ア   本件病   院は，   平成１   ９年８   月９日   ，奈良   社会保   険事務局長に対し，１   ０対１   入院基   本料及   び１５   対１障   害者施   設入院   基本料   の施設基準   に係る   定例報   告にお   いて，   別紙１   －５か   ら１－   ７まで   のとおり（   黄色の   部分が   事実に   反する   報告。   以下，   別紙１   －８か   ら１－１０   までに   ついて   同じ。   ），同   年６月   の看護   職員の   夜勤の   状況につい   て，虚   偽の報   告をし   た。イ   本件病   院は，   平成２   ０年８   月１日   ，奈良   社会保   険事務   局長に対し，１   ０対１   入院基   本料及   び１５   対１障   害者施   設入院   基本料   の施設基準   に係る   定例報   告にお   いて，   別紙１   －８か   ら１－   １０ま   でのとおり   ，同年   ６月の   看護職   員の夜   勤の状   況につ   いて，   虚偽の報告をした   。
(4)適時   調査の   実施（   乙８）近畿厚   生局奈   良事務   所（以下「   奈良事   務所」と   いう。）は，奈   良社会保険   事務局   に対す   る匿名   の情報   提供を   契機と   して，   平成２   １年１０月１   ３日，本   件病院   に対す   る施設   基準に   係る調   査を実   施した   。その際，平成   ２０年   １０月   届出の   添付書   類のう   ち，平成   ２０年   ９月分   の看護職員   勤務割   当表及   び病棟   勤務割   当表の   内容が   ，本件   病院の   病棟で使用さ   れてい   た病棟   勤務割   当表及   び病棟   管理日   誌の内   容と整   合しないこと   から，   本件病   院の管   理者及   び当時   事務長   代理で   あった   Ｈ事務長に説   明を求   めたも   のの，明   確な回   答が得   られな   かった   ことか   ら，奈良事務   所は，   本件病   院に対   する施   設基準   に係る   調査を   中断し   た。
(5)監査   の実施   （乙８   ）
奈良事   務所は   ，本件   病院に   対する   施設基   準に係   る調査   で収集   した資料を   精査し   たとこ   ろ，虚   偽の届   出に基   づく入   院基本   料等の   不正請求が疑   われた   ため，   平成２   １年１   ２月１   ７日か   ら平成   ２４年   ７月２０日ま   での間   ，合計   １５回   ，延べ   ２０日   間にわ   たり，   奈良県   と共同で，本   件病院   に対す   る監査   （以下   「本件   監査」   という   。）を   実施した。
(6)聴聞   手続等   （甲３   ，６～   ８，乙   ８～１   ３，１   ６～１   ９）ア   近畿厚   生局長   は，平   成２４   年８月   ２４日   付けの   聴聞通   知書（   以下「本件   聴聞通   知書」と   いう。）に   より，原   告に対   し，保険   医療機関の指   定の取   消処分（   以下「保   険医療   機関指   定取消   処分」と   いう。）が予想   される   こと，   根拠法   令が健   康保険   法８０   条１号   ，２号   ，３号及び   ６号で   あるこ   と，行   政手続   法に基   づく聴   聞を同   年９月   １４日に開   催する   こと並   びに不   利益処   分の原   因とな   る事実   等を通   知した。
イ   第１回   聴聞期   日は，   平成２   ４年９   月１４   日，近畿厚生局   Ｉ事務所長の主   宰によ   り開催   された   。その   後，同   年１２   月２１   日に第   ２回聴聞   期日が   開催さ   れ，平   成２５   年３月   １１日   に第３   回聴聞   期日が開催   された   。
ウ   原告の   聴聞を   主宰し   た近畿   厚生局   指導監   査課長   （平成   ２５年   ４月１日付けで近畿   厚生局   Ｉ事務   所長か   ら転任   ）は，   上記聴   聞の結果を踏   まえ，   同月１   ５日付   けで，   近畿厚   生局長   に対し   ，本件   病院につき   保険医   療機関   指定取   消処分   が妥当   である   旨回答   した。(7)本件   処分等   （乙２   ０，２   １）ア   近畿厚   生局長   は，平   成２５   年６月   １７日   開催の   第〇回   近畿地   方社会保   険医療   協議会   に対し   て，本   件病院   に係る   保険医   療機関   指定取消処   分につ   き諮問   を行い   ，同協   議会は   ，上記   諮問の   とおり   了承する旨   の答申   を行っ   た。
イ   近畿厚   生局長   は，平   成２５   年６月   ２０日   付け通   知書（   以下「   本件通知   書」とい   う。）によ   り，同年   １０月   １日を   もって   ，本件病   院につい   て保険   医療機   関指定   取消処   分（本   件処分   ）をし   た。(8)本件   訴えの   提起（   顕著な   事実）   。原告は   ，平成   ２５年   ６月２   ７日，   本件訴   えを提   起した   。(9)原告   による   修正の   届出等   （甲３   ６，３   ７）原告は   ，本件   訴訟係   属中の   平成２   ７年１   ２月８   日付け   で，奈   良事務所に対   し，平   成１９   年１１   月届出   及び平   成２０   年１０   月届出   の内容を修   正する   旨の届   出（以下「   本件修   正届出   」という   。）をし，本   件各定例   報告を   修正す   る旨の   報告（以   下「本件   修正報   告」とい   う。）をした（   ただし   ，本件   修正届   出及び   本件修   正報告   による   修正の   可否について   は，後   記のと   おり争   いがあ   る。）   。３   被告が   主張す   る本件   病院の   不正請   求等の   概要
(1)不正   請求
ア   １０対   １入院   基本料   ，１５   対１障   害者施   設入院   基本料   及び回   リハ入院料１を請求するのに必要な施設基準を満たしていないにもかかわ   らず，こ   れを満   たして   いるか   のよう   に偽っ   て診療   報酬を   不正に請求   した（別   紙２－   １から   ２－３   まで。以   下「不正   請求１   」という。）   。


イ   医療行   為の実   施に当   たって   は医師   の診察   が必要   である   にもか   かわらず   ，医師   が診察   をせず   ，リハ   ビリテ   ーショ   ン（以   下「リ   ハビリ」とい   う。）や点   滴注射   を実施   し，又は   静脈内   注射を   処方し   ，診療報酬   を不正   に請求   した（   別紙３   の番号   １から   １４２   まで。   以下「不正   請求２   」とい   う。）   。ウ   他の医   療機関   からの   依頼を   受けて   放射線   撮影の   設備を   提供し   ただけで   あるに   もかか   わらず   ，診療   報酬を   不正に   請求し   た（別   紙３の番号   １４３   及び１   ４４。   以下「   不正請   求３」   といい   ，不正   請求１及び   ２と併   せて「   本件各   不正請   求」と   いう。   ）。(2)その   他の療   養担当   規則違   反行為ア   患者か   ら不正   請求分   に係る   一部負   担金を   受領し   ，また   ，本件   病院の従   業者及   びその   家族に   対して   一部負   担金を   免除し   ていた   事実（以下   「規則   違反ア   」とい   う。）イ   不正請   求２に   関して   ，本件   病院の   事務担   当者が   ，医師   の指示   によるこ   となく   診療録   に不実   記載し   ていた   事実（以   下「規則   違反イ   」という   。）
ウ   定例報   告の際   ，添付   書類を   施設基   準に適   合して   いるよ   うに装   って虚偽   の報告   をして   いた事   実（以   下「規   則違反   ウ」と   いう。   ）エ   本件病   院で従   事する   保険医   が，医   師によ   る診察   が行わ   れてい   ないにも   かかわ   らず，   リハビ   リが実   施され   た患者   につい   て，診   察をしたも   のとし   て診療   録に不   実記載   してい   た事実   （以下   「規則   違反エ」と   いい，   規則違   反アか   らエま   でを併   せて「   本件各   規則違   反」という   。）
(3)不当   請求（   別紙４   。ただ   し，番   号４を   除く。   ）ア   算定要   件を満   たさな   い初診   料に係   る診療   報酬を   不当に   請求し   た
事実
イ   算定要   件を満   たさな   い入院   基本料   ，入院   基本料   等加算   の診療   報
酬を不   当に請   求した   事実
ウ   算定要件   を満た   さない   医学管   理等に   係る診   療報酬   を不当   に請求
した事   実
エ   算定要   件を満   たさな   い在宅   医療に   係る診   療報酬   を不当   に請求   し
た事実
オ   算定要   件を満   たさな   い検査   に係る   診療報   酬を不   当に請   求した   事実カ   所定点   数に含   まれて   別に算   定でき   ない処   置に係   る診療   報酬を   不
当に請   求した   事実
キ   算定要   件を満   たさな   い麻酔   に係る   診療報   酬を不   当に請   求した   事実
４   主たる   争点
(1)故意   による   不正請   求１以   外の事   由の主   張の可   否（処分   理由の   追加）(2)不正   請求１   に関す   る争点ア   違反事   実の有   無（特   に本件   修正届   出の適   否）
イ   故意又   は重過   失の有   無
(3)不正   請求２   に関す   る争点ア   違反事   実の有   無（特   に無診   察治療   該当性   ）
イ   故意又   は重過   失の有   無
(4)不正   請求３   に関す   る争点   －故意   又は重   過失の   有無(5)本件   各規則   違反に   関する   争点ア   規則違   反ア（   不正請   求に係   る一部   負担金   の受領   等）の   有無等イ   規則違   反イ（   事務担   当者に   よる診   療録へ   の不実   記載）   の有無   等ウ   規則違   反ウ（   定例報   告にお   ける虚   偽報告   ）の有   無等エ   規則違   反エ（   保険医   による   診療録   の不実   記載）   の有無   等(6)不当   請求に   関する   争点－   違反行   為の有   無等
(7)裁量   判断の   適否
ア   処分の   量定の   適否（   比例原   則違反   ・平等   原則違   反）イ   指定取   消事由   及び処   分基準   に該当   しない   事実の   考慮の   適否（   他事考慮   ）
(8)手続   上の違   法
ア   処分基   準の違   法（行   政手続   法１２   条２項   関係）イ   処分理   由書の   理由付   記の不   備（行   政手続   法１４   条関係   ）
ウ   聴聞手   続の違   法
エ   監査手   続の違   法
５   当事者   の主張   の骨子（   なお，原   告の主   張は別   紙５－   １「原告   の主張   」のとお   りであ   り，被告   の主張   は別紙   ５－２「   被告の   主張」の   とおり   である。）
(1)故意   による   不正請   求１以   外の事   由の主   張の可   否（処分   理由の   追加）
（原告   の主張   ）
ア   本件処   分の処   分理由   は，「   故意に   よる不   正請求   １」の   みであ   った。し   かし，   被告は   ，本件   訴訟に   おいて   ，本件   処分の   対象と   なる行為を   ７２時   間基準   違反（   不正請   求１）   以外に   も拡大   し，故   意のみなら   ず重過   失をも   理由と   して追   加し，   故意の   判断対   象とし   て当時原告   の代表   者であ   ったＪ   理事長   を追加す   る主張   を行っ   た。こ   のように   ，被告   は，本   件訴訟   におい   て，本   件処分   の処分   理由を   追加して主   張して   いる。
イ   保険医   療機関   指定取   消処分   は，公務   員に対   する懲   戒処分   と同様   ，特定の   事実に   着目し   て行わ   れる不   利益処   分であ   るから   ，上記   アの処分理   由の追   加は，   本件処   分につ   き処分   の同一   性を失   わせる   ものであり   ，許さ   れない   。


仮に，   上記ア   の処分   理由の   追加が   処分の   同一性   を失わ   せるも   のとまで   はいえ   ないと   しても   ，地方社   会保険   医療協   議会へ   の諮問（   健康保険   法８２   条２項   ）及び   理由付   記（行   政手続   法１４   条１項   ）の趣旨に   反し，   許され   ない。
また，   聴聞手   続の担   当者は   ，本件   処分の   対象は   Ｈ事務長，Ｋ   事務長及びＬ   総師長   （以下Ｌ   総師長   ，Ｈ事務長及   びＫ事   務長と併せて「Ｈ事   務長ら   」とい   う。）   らの故   意によ   る不正   請求１   のみで   ある旨の   説明を   行って   いたの   であり   ，上記   アの処   分理由   の追加   は，信義則   （禁反   言）等   に反し   許され   ない。
（被告   の主張   ）
ア   本件処   分の処   分理由   は，前   記３「   被告が   主張す   る本件   病院の   不正請求   等の概   要」記   載のと   おり，   不正請   求１の   みなら   ず，不   正請求２，不   正請求   ３，本件   各規則   違反及   び不当   請求で   ある。そ   して，これら   の事実   は，本件   通知書（   乙２１   の１）や   本件聴   聞通知   書（乙９の１   ）に明   確に記   載され   ている   。また   ，本件   処分の   処分理   由において   ，個別   の違反   事実に   つき主   観面を   特定す   ること   は不要   であるし，   不正請   求１に   係る原   告の故   意につ   いても   ，本件   処分時   から被告の   解釈に   変更は   ない。   したが   って，   被告の   本件訴   訟にお   ける主張は   ，処分   理由の   追加に   は当た   らない   。イ   保険医   療機関   指定取   消処分   は，公   務員に   対する   懲戒処   分のよ   うに個々   の非違   行為に   対する   制裁と   してさ   れる処   分とは   異なり   ，公務員に   対する   分限処   分のよ   うに被   処分者   に存す   る個別   の違反   事実の全体   的評価   として   ，現在   「療養   の給付   を担当   するの   が不適   格な状態」   にある   と認め   られる   ことを   処分理   由とし   てされ   る行政   処分である   と解さ   れる。   そうす   ると，   個別の   違反事   実は現   在の適   格性欠如と   いう状   態の徴   表事実   にすぎ   ず，そ   れ自体   は単な   る攻撃   防御方法に   すぎな   いから   ，個別   の違反   事実に   よって   処分の   同一性   が失われる   もので   はない   。また，地   方社会   保険医   療協議   会への   諮問（健康保険   法８２   条２項   ）及び   理由付   記（行   政手続   法１４   条１項   ）の趣旨に   より，   処分理   由の追   加が制   限され   るもの   とは解   されな   い。処分理   由の追   加が信   義則等   により   制限さ   れる旨   の原告   の主張   は，その理   論的根   拠を欠   くもの   である   上，聴   聞手続   の担当   者は，   原告に対し   ，不正   請求１   だけが   本件処   分の処   分理由   である   との説   明は行って   いない   から，   上記主   張はい   ずれに   しても   失当で   ある。(2)不正   請求１   に関す   る争点ア   違反事   実の有   無（特   に本件   修正届   出の適   否）
（被告   の主張   ）
(ｱ)本   件病院   は，１   ０対１   入院基   本料，   １５対   １障害   者施設   入院基本料   及び回   リハ入   院料１   の施設   基準（   ７２時   間基準   ）を満   たしてい   ないに   もかか   わらず   ，平成   １９年   １１月   届出及   び平成   ２０年１   ０月届   出の際   には，別   紙１－   １から   １－４   までの   とおり   ，これを   満たし   ている   かのよ   うに虚   偽の届   出をし   た上で   ，別紙   ２－１か   ら２－   ３まで   のとお   り，入   院基本   料，看   護補助   加算，   栄養管理   実施加   算及び   回リハ   入院料   １に係   る各診   療報酬   を不正   に請求し   ていた   （不正   請求１   ）。か   かる行   為は，   療養担   当規則   ２条の３   及び２   条の４   に違反   すると   ともに   ，高齢   者担当   基準２   条の３及   び２条   の４に   違反す   る。(ｲ)原   告は，   本件修   正届出   により   ，本件   病院は   不正請   求１で   問題とされ   た期間   につき   ７２時   間基準   を満た   してい   たこと   となる   と主張す   る。
しかし   ，本件   みなし   規定に   基づく   ，看護   職員を   看護補   助者とみなし   て計算   できる   取扱い   は，飽   くまで   看護配   置の要   件（入   院基本料の   算定に   おける   看護職   員の入   院患者   に対す   る実質   割合に   基づく要件   ）に必   要な最   小数を   超えて   配置さ   れてい   る看護   職員を   ，看護補助   加算そ   の他の   施設基   準で要   件とさ   れてい   る看護   補助者   とみなす（   看護補   助者の   不足数   に充当   する）   場合に   限られ   るので   あって，看   護職員   の月平   均夜勤   時間数   の計算   に当た   って，   必要な   最小数を超   えて配   置され   ている   看護職   員を看   護補助   者とみ   なして   ，延べ夜勤   時間数   及び実   人員か   ら除外   して計   算する   ことを   認める   ものではな   い。原   告が主   張する   計算方   法は，   看護職   員の労   働条件   の改善を目   的とす   る７２   時間基   準が設   けられ   た趣旨   を没却   するも   のであり，   本件み   なし規   定につ   いての   正しい   理解を   欠く誤   った計   算方法であ   って，   失当で   ある。
（原告   の主張   ）
上記（被   告の主   張）(ｱ)の事   実は争   わない   。しかし   ，本件病   院は，本件修   正届出   により   ，不正   請求１   で問題   とされ   た期間   につき   ７２時間基   準を満   たして   いたこ   ととな   り，不   正請求   １は遡   って適   法なものと   なった   。


すなわ   ち，本   件みな   し規定   は，「   看護補   助者の   数を算   出する   に当たっ   ては，   看護師   ，准看   護師を   看護補   助者と   みなし   て差し   支えない。」と   明記し   ている   。そして   ，原告が   改めて   確認し   たとこ   ろ，本件各   届出に   つき，   看護配   置の要   件に必   要な最   小数を   超えて   配置されて   いる看   護職員   の一部   を看護   補助者   とみな   して看   護職員   から除外す   れば，   看護職   員の月   平均夜   勤時間   は７２   時間基   準を満   たすことが   判明し   た。そこ   で，原告   は，平成   ２７年   １２月   ８日付   けで，奈良事   務所に   対し，本   件修正   届出を   したも   のであ   り，これ   により   ，不正請   求１は   遡って   適法な   ものと   なった   。
イ   故意又   は重過   失の有   無
（被告   の主張   ）
(ｱ)故意   又は過   失の判   断枠組   み法人に   よる不   正請求   につき   ，法人の   故意又   は過失   の有無   を検討するに   際して   は，第一   次的に   は法人   の代表   者の故   意又は   過失の   有無を基   準とす   べきで   あるが   ，法人に   よって   保険医   療機関   の指定   を受ける   病院等   が開設   され内   部的に   事務が   分掌さ   れてい   る場合   等，代表者   が一定   の事務   につき   他の者   に明示   又は黙   示に権   限を与   えている   とみる   ことが   できる   場合に   おいて   は，代表   者自身   には不   正請求に   関する   故意又   は過失   が観念   できな   い場合   であっ   ても，特   段の事情   のない   限り，当   該権限   を有す   る者は   法人の   機関と   して診   療報酬に   係る事   務処理   を行っ   ている   ものと   評価す   ること   ができ   るから，そ   の者の   故意又   は過失   をもっ   て法人   の故意   又は過   失と解   すべきで   ある。
(ｲ)不正   請求１   に係る   故意又   は重過   失の有   無不正請   求１に   ついて   は，本   件病院   の診療   報酬の   請求に   係る権限を有   してい   たＨ事務長らが   ，それ   ぞれ不   正請求   である   ことを認識し   ていた   から，   原告の   故意に   基づく   ものと   評価す   べきで   ある。
仮に，上   記(ｱ)の判   断枠組   みによ   り原告   の故意   が認め   られな   いとして   も，当   時の原   告の理   事長（   Ｊ理事長）や   本件病   院の管   理者は，   診療報   酬の請   求に係   る監督   義務を   著しく   怠って   いたも   のであり   ，原告   に重過   失が認   められ   る。
（原告   の主張   ）
(ｱ)故意   又は過   失の判   断枠組   み法人の   故意又   は過失   につい   ては，   その代   表者の   主観に   よって判断す   るのが   原則で   あり（   法人の   不当利   得の悪   意に関   する最   高裁判所   昭和３   ０年５   月１３   日第二   小法廷   判決・   民集９   巻６号   ６７９頁   参照）   ，仮に   代表者   以外の   者の主   観をも   って法   人の故   意又は過   失を判   断する   場合に   は，そ   の旨の   特別の   規定が   必要で   ある。し   かし，   健康保   険法や   監査要   綱に上   記の原   則を変   更する   旨の規定   はない   。した   がって   ，原告   の故意   又は過   失の有   無はそ   の代表者（Ｊ理   事長）   の主観   によっ   て判断   すべき   であり   ，事務   の受託者   にすぎ   ないＨ   事務長らの主観   をもっ   て原告   の故意   又は過失を判   断する   ことは   できず   ，被告   の主張   は誤り   である   。(ｲ)不正   請求１   に係る   故意又   は重過   失の有   無Ｈ事務   長らは   ，施設   基準に   係る届   出につ   き虚偽   の届出   を行う権限を   有して   おらず   ，虚偽   の届出   は同人   らが独   断で行   ったも   のである   。当時   原告の   理事長   であっ   たＪ理事長は   ，Ｈ事   務長ら   から虚偽   の届出   を行っ   ている   ことに   ついて   報告を   受けて   おらず   ，このこ   とを全   く知ら   なかっ   た。し   たがっ   て，不   正請求   １につ   き原告に   故意（   不正の   認識）   はない   。また，   Ｊ理事長が対   内的に   法令遵   守の徹   底を啓   発すべ   き一般的な義   務を負   ってい   たこと   は認め   るが，   このよ   うな義   務をも   って，対   外的に   ，法人   として   の義務   違反が   認めら   れるよ   うなも   のではな   い。ま   た，原   告のよ   うに複   数の病   院を開   設する   法人に   おいては   ，診療   報酬請   求手続   等の権   限は事   務職員   に分掌   されて   いるのが   通常で   あって   ，理事長   がこれ   に直接   関与す   ること   はなく   ，この点からもＪ理   事長に   法的な   義務違   反は認   められ   ない。   このことは   ，本件   病院の   管理者   におい   ても同   様であ   り，不   正請求   １につき   ，原告   に重過   失は認   められ   ない。(3)不正   請求２   に関す   る争点ア   違反事   実の有   無（特   に無診   察治療   該当性   ）
（被告   の主張   ）


(ｱ)医   師法２   ０条は   無診察   治療を   禁止し   ており   ，医師   が患者   を診察する   ことな   く外来   診療料   やリハ   ビリテ   ーショ   ン料等   の診療   報酬を請   求する   ことは   許され   ない。ま   た，外来   診療料   につい   ては，診療報   酬点数   表（乙   ４・３   ３頁）   により   ，医師   が診察   しない   限り請求   するこ   とはで   きない   。しかし   ，①本   件病院   は，医   師の診   察が行   われな   いまま   リハビリを実   施して   いたに   もかか   わらず   ，別紙   ３の番   号１～   ９３及   び１２５   ～１４   ２（患者   番号７   ，１２，１   ３，１８   及び５   ２）のとおり，   外来診   療科，   脳血管   疾患等   リハビ   リテー   ション   料（Ⅰ   ）及び運   動器リ   ハビリ   テーシ   ョン料   （Ⅰ）   に係る   診療報   酬を不   正に請求   してい   た。ま   た，②   本件病   院は，   診療録   に医師   が診察   した旨の   記載が   なく，   医師が   診察し   たこと   を確認   するこ   とがで   きない日   につい   ても，   それ以   前の最   初の診   療にお   いて指   示した   ものとし   て，点滴   注射を   実施し   ，別紙３   の番号   １００   ～１２   ４（患者番号   ４４及   び４８   ）のと   おり，   外来診   療料，   薬剤料   及び点   滴注射に   係る診   療報酬   を不正   に請求   してい   た。さ   らに，   ③本件   病院は，   看護師   である   同病院   の職員   に無診   察で注   射薬を   処方し   ，当該職   員がそ   の自宅   で患者   （当該   職員の   母）に   注射し   たもの   について   ，本件   病院に   おいて   保険医   が診察   し，保   険医療   機関が   診療した   ものと   して，   別紙３   の番号   ９４～   ９９（   患者番   号３０   ）のとお   り，外   来診療   科，薬   剤料及   び静脈   内注射   に係る   診療報   酬を不正   に請求   してい   た。
これら   の行為   （不正   請求２   ）は，   療養担   当規則   ２条の   ３及び２条の   ４に違   反する   。
(ｲ)仮   に，原   告が主   張する   ように   ，医師   の診察   時に治   療計画   を定め，当   該計画   に基づ   きリハ   ビリや   点滴注   射等の   医療行   為をし   た場合に   は，医   師法２   ０条違   反（無   診察治   療）に   はなら   ないと解する余   地があ   るとし   ても，   本件病   院がし   た不正   請求２   に係る   リハビリ   や点滴   注射等   につい   ては，   原告の   主張す   るよう   な治療   計画が存   在しな   いか，又   は，治療   計画に   基づく   治療の   前提と   して，患者の   将来の   病状を   適確に   判断で   きるよ   うなも   のでは   なく，   上記の場   合には   該当し   ないか   ら，い   ずれに   しても   ，医師   法２０   条に違反   し，不   正請求   に該当   する。
（原告   の主張   ）
(ｱ)医   師がリ   ハビリ   や点滴   注射等   の開始   前に診   察し，   これに   よって将来   の病状   を判断   し，一   定の期   間内，   連続し   て数次   にわた   って一定   のリハ   ビリや   点滴注   射等を   実施す   る計画   を定め   ，当該   計画に基   づいて   これら   の医療   行為を   した場   合には   ，診察   をしな   いで治療   をした   ものと   はいえ   ず，医   師法２   ０条に   は違反   しない   。このこ   とは，   大審院   大正３   年３月   ２６日   判決・   刑録２   ０輯４   １１頁（以   下「大正   ３年大   審判」と   いう。）か   らも明   らかで   ある。ただし   ，外来   診療料   につい   ては，   医師の   診察が   なけれ   ば請求   すること   はでき   ないこ   とは認   める。(ｲ)不   正請求   ２とし   て被告   が主張   する事   実（別   紙３の   番号１   ～１４２）の   うち，①   リハビ   リ（同１   ～９３   ，１２５   ～１４   ２）については   ，医師   が診察   の上で   リハビ   リの指   示を行   い，そ   の指示   に基づい   てリハ   ビリが   行われ   ていた   もので   ，主治   医が定   期的に   診察を行   ってい   たし，   患者に   著変が   あった   場合に   も医師   が診察   を行って   いた。   また，   ②点滴   注射（   同１０   ０～１   ２４）   及び③   静脈注射   （同９   ４～９   ９）に   ついて   は，医   師が診   察の上   ，一定   期間薬剤   を投与   する計   画を立   て，そ   れに基   づいて   薬剤投   与が行   われてい   た。こ   のよう   に，こ   れらの   リハビ   リや点   滴注射   等は，   いずれも   医師の   診察に   基づく   もので   あり，   医師法   ２０条   に違反   するもの   ではな   いから   ，その   診療報   酬（外   来診療   料を除   く。）   の請求は   不正請   求には   該当し   ない。
イ   故意又   は重過   失の有   無
（被告   の主張   ）
(ｱ)故意   又は過   失の判   断枠組   み前記(2)イ（   被告の   主張）   (ｱ)記載の   とおり   。(ｲ)不正   請求２   に係る   故意又   は重過   失の有   無不正請   求２は   ，いず   れも医   師の診   察及び   保険医   療機関   による診療行   為が欠   如して   いたに   もかか   わらず   ，これ   らがあ   るかの   ように装   って診   療報酬   を請求   したも   のであ   り，こ   れらの   点につ   いては，   診療録   の記載   等と突   合すれ   ば容易   に虚偽   である   ことが   判明する   もので   あるか   ら，原   告に故   意があ   ったも   のとい   わざる   を得ない   。
また，仮   に，上記   (ｱ)の判断   枠組み   により   原告の   故意が   認められない   として   も，当   時の原   告の理   事長や   本件病   院の管   理者は   ，診療報   酬の請   求に係   る指導   監督義   務を著   しく怠   ってい   たもの   であり，   原告に   重過失   が認め   られる   。
（原告   の主張   ）


(ｱ)故意   又は過   失の判   断枠組   み前記(2)イ（   原告の   主張）   (ｱ)記載の   とおり   。(ｲ)不正   請求２   に係る   故意又   は重過   失の有   無仮に不   正請求   ２が不   正請求   に当た   るとし   ても，   Ｈ事務   長らに不正請   求を行   う権限   はなく   ，不正   請求２   は同人   らが独   断で行   ったもの   である   。した   がって   ，Ｊ理   事長に   不正の   認識は   なく，   不正請求   ２につ   き原告   に故意   はない   。また，   Ｊ理事長が対   内的に   法令遵   守の徹   底を啓   発すべ   き一般的な義   務を負   ってい   たこと   は認め   るが，   このよ   うな義   務をも   って，対   外的に   ，法人   として   の義務   違反が   認めら   れるよ   うなも   のではな   い。ま   た，理   事長に   個々の   患者の   診療録   の確認   を求め   ることは   非常識   かつ不   合理で   あり，   この点   からも   Ｊ理事   長に法的な義務   違反は   認めら   れない   。この   ことは   ，本件   病院の   管理者   において   も同様   であり   ，不正   請求２   につき   ，原告   に重過   失は認   められな   い。
(4)不正   請求３   に関す   る争点   －故意   又は重   過失の   有無
（被告   の主張   ）
本件病   院は，   他の医   療機関   からの   依頼を   受けて   放射線   撮影の   設備を提供   しただ   けであ   るにも   かかわ   らず，   別紙３   の番号   １４３   及び１４４（   患者番   号５４   ）のと   おり，   本件病   院で診   察及び   画像診   断を行ったも   のとし   て，初   診料及   び画像   診断に   係る診   療報酬   を不正   に請求してい   た。これ   は，療養   担当規   則２条   の３及   び２条   の４に   違反す   る。医師の   診察が   なかっ   たにも   かかわ   らず，   漫然と   初診料   等を算   定していた   ことを   踏まえ   れば，   原告に   は少な   くとも   重過失   （Ｊ理   事長及び本件   病院の   管理者   の重大   な監督   義務違   反，Ｈ   事務長   の重大   な注意義務違   反）が   あった   。
（原告   の主張   ）
本件病   院が，   請求す   ること   ができ   ない初   診料及   び画像   診断に   係る診療報   酬を請   求して   いたこ   と，こ   れが療   養担当   規則２   条の３   及び２条の４   に違反   するこ   とは認   める。Ｈ事務   長らに   不正請   求を行   う権限   はなく   ，不正   請求３   は同人   らが独断で   行った   もので   ある。   したが   って，   Ｊ理事長に不   正の認   識はなく，不   正請求   ３につ   き原告   に故意   はない   。また   ，Ｊ理   事長に   個々の患者の   診療録   の確認   を求め   ること   は非常   識かつ   不合理   であり   ，このことは   本件病   院の管   理者に   ついて   も同様   である   し，Ｈ   事務長についても，   個々の   患者の   診療録   の確認   を行う   立場に   あった   ことの   主張立証はな   いから   ，不正   請求３   につき   ，原告   に重過   失は認   められ   ない。(5)本件   各規則   違反に   関する   争点ア   規則違   反ア（   不正請   求に係   る一部   負担金   の受領   等）の   有無等
（被告   の主張   ）
本件病   院は，   診療報   酬を不   正請求   してい   たもの   であり   ，患者   から本来   受領す   べきも   のより   も多額   の一部   負担金   を受領   してい   たことにな   る。こ   のこと   は，療   養担当   規則５   条及び   高齢者   担当基   準５条に違   反する   。
また，   本件病   院は，   従業者   及びそ   の家族   が本件   病院を   受診し   た際，そ   の一部   負担金   の支払   を免除   してい   た。こ   のこと   は，療   養担当規則   ５条に   違反す   る。
（原告   の主張   ）
不正請   求に係   る一部   負担金   の受領   につい   ては，   不正請   求と表   裏一体の   関係に   あるか   ら，こ   れを原   告に不   利益に   考慮す   ること   は一つの行   為を二   重に評   価する   もので   あり，   不合理   である   。また   ，不正請求   の反射   的効果   として   被告が   主張す   るよう   な行為   があっ   たことは認   めるが   ，金額   （差額   ）が特   定され   ておら   ず，原   告の故   意又は過失   も認定   されて   いない   。本件病院の従業者及びその家族に対す   る一部負担金の免除に   ついても   ，過去   にその   ような   行為が   あった   ことは   認める   が，そ   の患者名，   回数，   金額等   は特定   されて   おらず   ，原告   の故意   又は過失について   も認定   されて   いない   。イ   規則違   反イ（   事務担   当者に   よる診   療録へ   の不実   記載）   の有無   等
（被告   の主張   ）
本件病   院では   ，リハ   ビリを   受ける   患者に   ついて   は，外   来の受   付におい   て，受   付事務   を担当   する者   が，医   師の指   示がな   いまま   診療録に医   師の印   鑑を押   印する   などし   ていた   。この   ことは   ，療養   担当規則８   条に違   反する   。
（原告   の主張   ）
被告が   主張す   るよう   な行為   があっ   たこと   は認め   るが，   その事   務担当者   の氏名   ，記載   日時，   記載内   容等が   特定さ   れてお   らず，   原告の故意   又は過   失につ   いても   認定さ   れてい   ない。ウ   規則違   反ウ（   定例報   告にお   ける虚   偽報告   ）の有   無等
（被告   の主張   ）
本件病   院は，   本件各   定例報   告にお   いて，   別紙１   －５か   ら１－   １０まで   のとお   り，看   護職員   の一人   当たり   の月平   均夜勤   時間数   が７２時間   基準を   満たし   ている   かのよ   うに装   って虚   偽の報   告をし   た。このこ   とは，   療養担   当規則   １１条   の３及   び高齢   者担当   基準１   １条の３に   違反す   る。
（原告   の主張   ）


本件みなし規定に基づき，原告は，平   成２７年１２月８日付   けで，奈良   事務所   に対し   ，本件   各定例   報告を   修正す   る旨の   本件修   正報告を   した。   これに   より，   本件各   定例報   告は，   実際の   勤務状   況に合致す   るとと   もに，   ７２時   間基準   も満た   すもの   となっ   た。仮に本   件各定   例報告   の修正   が許さ   れない   として   も，規   則違反   ウは不正   請求１   に不可   避的に   伴う手   段行為   であっ   て，こ   れを原   告に不利益   に考慮   するこ   とは一   つの行   為を二   重に評   価する   もので   あり，不合理   である   。
エ   規則違   反エ（   保険医   による   診療録   の不実   記載）   の有無   等
（被告   の主張   ）
本件病   院では   ，医師   による   診察が   行われ   ていな   いにも   かかわ   らず，リ   ハビリ   が実施   された   患者に   ついて   ，３名   の保険   医が診   察をしたも   のとし   て診療   録に不   実記載   した。   このこ   とは，   療養担   当規則２２   条に違   反する   。
（原告   の主張   ）
過去に被告が主張するような行為があ   ったことは認めるが，   その回数   や期間   が特定   されて   いない   。(6)不当   請求に   関する   争点－   違反行   為の有   無等
（被告   の主張   ）
本件監   査の結   果，本   件病院   が，診   療報酬   を不当   請求し   ていた   事実が判明   した。   具体的   には，   ①診療   録に必   要事項   を記載   し又は   必要な文書の   貼付が   なけれ   ば請求   できな   い診療   報酬に   ついて   ，診療   録に必要事項   を記載   し又は   必要な   文書の   貼付を   するこ   となく   診療報   酬を請求した（   別紙４   の番号   １～３   ，５，１１   ～１５   ，１８，２   ０，２４   ～３１，３   ６～３   ８，４１   ～４７   ），②実施   した医   療行為   の内容   が，要件を満   たして   いない   のに，診   療報酬   を請求   した（同   番号１   ９，２２   ，３９），③   必要な   手続を   しなけ   れば算   定でき   ない診   療報酬   につい   て，手続を   欠いて   いるに   もかか   わらず   診療報   酬を請   求した   （同番   号６～１０，４   ０。なお   ，同番号   ４は撤   回され   た。），④算   定の対   象とな   る患者が   限られ   ている   にもか   かわら   ず，対   象外の   患者に   対して   医療行為を実   施した   として   診療報   酬を請   求した   （同番   号２１   ，２３   ，３２～３５   ，４８   ，４９   ），⑤   他の算   定項目   の所定   の点数   に包含   される医療行   為（処置   ）につい   て，別途   診療報   酬を請   求した（   同番号   １６，１７）   という   もので   ある。
これら   の不当   請求は   ，要件   を満た   してお   らず本   来診療   報酬と   して請求し   得ない   ものを   請求し   たもの   であり   ，療養   担当規   則等の   趣旨に反する   ことは   明らか   である   から，   本件処   分の決   定に当   たって   ，不正請求等   の事実   ととも   に考慮   された   もので   ある。   なお，   原告に   は不当請求に   つき少   なくと   も過失   が認め   られる   。
（原告   の主張   ）
近畿厚   生局長   は，不   当請求   が原告   の故意   による   ものか   過失に   よるものか   を認定   してい   ない。こ   のよう   なずさ   んな認   定に基   づく事   実を，保険医   療機関   の指定   の取消   しとい   う重大   な処分   におい   て不利   益に考慮する   ことは   許され   ない。
個別に   みると   ，被告   の不当   請求に   係る主   張のう   ち，①   別紙４   の番号４１   （患者   番号４   ７）に   係る特   定薬剤   治療管   理料の   請求回   数に関する主張   は，本   件聴聞   通知書   の記載   とは異   なる主   張であ   り，原   告の防御権   を侵害   するも   のであ   り許さ   れない   。②血糖   自己測   定器加   算（別紙４の   番号３   ６～３   ８，４   ２，４   ３，４   ５，４   ７）の   主張に   ついては，本   件聴聞   通知書   の記載   とは異   なる主   張であ   り，原   告の防   御権を侵害す   るもの   であり   許され   ない。   ③肺血   栓塞栓   症予防   管理料   （別紙４の番   号２２   ）に係   る主張   につい   ては，   本件病   院のい   かなる   行為が問題と   された   のか詳   細が不   明であ   るため   ，否認   し争う   。④導   尿（別紙４の   番号１   ６）に係   る主張（   尿道拡   張を要   しない   場合の   導尿は「   簡単な措   置」に   該当し   ，別途   診療報   酬を請   求する   ことは   できな   い。）につい   ては争   う。
(7)裁量   判断の   適否
ア   処分の   量定の   適否（   比例原   則違反   ・平等   原則違   反）
（原告   の主張   ）


(ｱ)本   件病院   の保険   医療機   関の指   定を取   り消す   旨の本   件処分   の内容は，   原告に   よる違   反の内   容，程   度，態   様等に   照らし   て著し   く過大で   あり（   比例原   則違反   ），裁   量権の   範囲を   逸脱し   又はこ   れを濫用   したも   のとし   て違法   である   。具体   的には   ，本件   処分の   中心的な   理由で   ある不   正請求   １につ   いて，次   のよう   な事情   がある   。すなわ   ち，①   本件病   院は，   ７２時   間基準   が施行   された   平成１８年４   月当時   ，これ   を遵守   するこ   とがで   きるよ   う，夜   勤従事   者３名体   制であ   ったも   のを２   名体制   とした   。しか   し，夜   勤従事   者２名体   制では   ，入院   患者や   急患患   者に対   応しき   れず，   患者を   危険にさ   らすお   それが   あった   ことか   ら，本   件病院   は，医   療の安   全を重視   し，夜   勤従事   者３名   体制に   戻した   。その   結果，   本件病   院は，７   ２時間   基準に   違反し   てしま   ったも   のであ   り，そ   の目的   は正当で   ある。ま   た，②本   件病院   が７２   時間基   準に違   反した   のは，上記の   とおり   ，夜勤   従事者   ３名体   制に戻   したか   らであ   って，   経済的な   利得を   得る動   機に基   づくも   のでは   ない。   また，   ③夜勤   看護師の   配置は   ７２時   間基準   を上回   る水準   を確保   してい   るなど   ，違反の   態様も   悪質で   はない   。また   ，④本   件病院   は，７   ２時間   基準を遵   守する   ため速   やかに   勤務体   制を変   更する   などし   ている   。また，   ⑤７２   時間基   準につ   いては   ，医療   現場の   実態を   理解し   ない問題   のある   制度と   の批判   が強く   ，将来   廃止さ   れる見   込みと   されてい   るなど   ，その   基準自   体に合   理性が   ない。   さらに   ，⑥原   告は，過   大に受   給した   診療報   酬の全   額を返   還する   ことを   申し入   れていたが，近畿   厚生局   長は，   返還す   べき金   額の特   定や返   還の方法につ   いて全   く応対   せず，   原告は   これを   返還し   たくて   もする   ことがで   きなか   った。こ   れらの   事情に   照らせ   ば，近畿   厚生局   長は，指導な   どのよ   り軽度   の措置   を執る   べきで   あった   という   べきで   あり，本   件処分   は重き   に失す   る。(ｲ)ま   た，本   件処分   は，７   ２時間   基準違   反があ   ったも   のの保   険医療機関   指定取   消処分   に至ら   なかっ   た医療   機関と   の間，   及び悪   質な態様   による   ７２時   間基準   違反に   より保   険医療   機関指   定取消   処分を受   けた医   療機関   との間   におい   て，合   理的な   理由な   く均衡   を欠くも   のであ   り，平   等原則   に違反   する。
（被告   の主張   ）
本件処   分につ   いては   ，本件   病院に   おいて   ，故意   に虚偽   の書類   の作成・   届出を   繰り返   し，多   量・多   額の不   正請求   を行っ   ていた   事実が認め   られた   ことか   ら，監   査要綱   の処分   基準に   従って   適正に   されたもの   である   。した   がって   ，本件   病院の   保険医   療機関   の指定   を取り消す   旨の本   件処分   は，処   分の量   定とし   て相当   であり   ，比例   原則や平等   原則に   違反す   るもの   ではな   く，裁   量権の   範囲の   逸脱又   はその濫用   がある   とはい   えない   。イ   指定取   消事由   及び処   分基準   に該当   しない   事実の   考慮の   適否（   他事考慮   ）
（原告   の主張   ）
近畿厚生局長は，   本件処   分に係   る処分   基準の   要件該   当性を   認めたのは   ７２時   間基準   違反に   係る不   正請求   １の事   実であ   るとし   つつ，本件処   分の要   否の判   断につ   いては   ，不正   請求２   ，不正   請求３   ，本件各規   則違反   及び各   不当請   求の事   実をも   総合的   に考慮   してい   る。このよ   うな判   断手法   は，処   分基準   の要件   に該当   しない   事実を   もって本件   処分を   行うも   ので，   処分基   準を潜   脱する   もので   あり，   違法又は著   しく不   当な他   事考慮   である   。
（被告   の主張   ）
健康保険法８０条の規定に該当する事   由がある場合に，保険   医療機関   の指定   を取り   消すか   否かに   ついて   は，対   象とな   った行   為の種類，性   質，違法   性の程   度，動機   ，目的，影   響のほ   か，当該   保険医療機関   の性格   ，処分   歴，反   省の程   度等，   諸般の   事情を   考慮し   ，同条の趣   旨に照   らして   判断す   べきも   のであ   り，そ   の判断   は，地   方社会保険   医療協   議会の   諮問に   付す（   同法８   ２条２   項）と   いう前   提の下で，   処分権   者の合   理的な   裁量に   委ねら   れてい   ると解   するの   が相当であ   る。処   分行政   庁が保   険医療   機関の   指定を   取り消   すか否   かの裁量判   断の基   準を提   供し，   処分行   政庁の   処分の   妥当性   を確保するための   準則と   して監   査要綱   を定め   たとし   ても，   それに   よって   ，処分行政   庁が保   険医療   機関指   定取消   処分を   するに   当たり   ，監査   要綱に定め   る処分   基準に   該当し   ない事   由以外   を考慮   しては   ならな   いというこ   とはで   きない   。また   ，仮に   監査要   綱に定   める基   準に反   した処分が   された   として   も，原   則とし   て，当   不当の   問題が   生ずる   にとどまり   ，処分   そのも   のが当   然に違   法とな   るもの   ではな   い。
(8)手続   上の違   法
ア   処分基   準の違   法（行   政手続   法１２   条２項   関係）
（原告   の主張   ）


監査要綱には，保険医療機関の指定を   取り消   すか否   かに係   る判断の要   素等に   関する   基準に   ついて   何ら規   定され   ておら   ず，処   分基準とし   て不明   確であ   って，   行政手   続法１   ２条２   項に反   してお   り，これに   基づく   本件処   分も違   法であ   る。
（被告   の主張   ）
監査要綱における処分基準は，不正又   は不当な診療報酬の請   求の事実   が認め   られた   だけで   なく，   故意の   有無や   過失の   程度，   違反事例の   頻度と   いった   不正又   は不当   の事案   の内容   に応じ   ，段階的   に，「注意   」「戒告   」「取消   処分」を   行うと   定めて   いる。し   たがっ   て，個々の   保険医   療機関   がした   具体的   な不正   請求又   は不当   請求に   ついて，当   該基準   に当て   はめれ   ば，い   かなる   場合に   ，どの   ような   行政上の措   置がさ   れるか   が明確   にされ   ており   ，監査   要綱は   行政手   続法１２条   ２項に   違反し   ない。
イ   処分理   由書の   理由付   記の不   備（行   政手続   法１４   条関係   ）
（原告   の主張   ）
本件通   知書及   びその   別紙に   おいて   は，本   件処分   の処分   理由と   なる事実   の範囲   が不明   確であ   り，原   告にお   いて，   記載さ   れた根   拠法条の範   囲が十   分か否   かすら   判断す   ること   ができ   ず，ま   た，事   実との関連   性を推   知し得   たとし   ても法   規の特   定とし   て不十   分であ   ったもので   あり，   いかな   る事実   関係に   基づき   ，いか   なる法   規を適   用して処分   された   のかが   明らか   でない   。した   がって   ，本件   処分の   処分理由付   記は，   行政手   続法１   ４条１   項本文   及び３   項に反   し，違   法である。
（被告   の主張   ）
本件通知書には，①処分の理由となる   具体的な事実，②当該   事実がい   かなる   法規に   違反す   るか，   ③その   結果，   取消処   分の根   拠となる法   規のい   かなる   条項が   適用さ   れるか   ，そし   て，取   消処分   をするに当   たって   は，④   具体的   にいか   なる事   実につ   いて，   ⑤いず   れの取消処   分の基   準が適   用され   ている   のかが   ，一目   瞭然で   あって   ，何ら瑕疵   はない   。
ウ   聴聞手   続の違   法
（原告   の主張   ）
(ｱ)本   件聴聞   通知書   の「適   用され   る処分   基準に   係る事   実」の   記載は，行   政手続   法が要   求する   「不利   益処分   の原因   となる   事実」   としての   具体性   を欠く   。また，「   適用条   文」の記   載につ   いても   ，適用され   る法規   の特定   として   不十分   である   。(ｲ)聴   聞通知   書の「   不利益   処分の   原因と   なる事   実」を   通知後   に差し替え   る場合   には，改   めて通   知から   やり直   さなけ   ればな   らない   。しかし，近畿   厚生局   長は，   上記事   実の訂   正を行   ったに   もかか   わらず，   聴聞通   知書を   改めて   発付し   なかっ   た。(ｳ)近   畿厚生   局長は，   本件聴   聞通知   書に記   載され   ておら   ず原告   に防御の   機会が   与えら   れてい   ない事   実（不   正請求   が原告   の故意   に基づく   こと）   を，本   件通知   書に書   き加え   ており   ，重要   な事実   につき聴   聞手続   を経て   いない   違法が   ある。
（被告   の主張   ）
(ｱ)本   件聴聞   通知書   には，   ①処分   の理由   となる   具体的   な事実   ，②当該事   実がい   かなる   法規に   違反す   るか，   ③その   結果，   取消処   分の根拠   となる   法規の   いかな   る条項   が適用   される   か，そ   して，   取消処分   をする   に当た   っては   ，④具体   的にい   かなる   事実に   ついて   ，⑤いず   れの取   消処分   の基準   が適用   されて   いるの   かが，   一目瞭   然であっ   て，何   ら瑕疵   はない   。(ｲ)本   件聴聞   通知書   の内容   に訂正   すべき   誤りは   なく，   同通知   書を訂正す   る必要   はない   。
(ｳ)本   件通知   書にお   ける記   載は，   何ら本   件聴聞   通知書   の趣旨   を変えるよ   うなも   のでは   なく，   むしろ   ，原告   の不服   申立て   に配慮   した適切   なもの   である   。
エ   監査手   続の違   法
（原告   の主張   ）
近畿厚   生局の   職員は   ，本件   監査に   おいて   ，本件   病院の   保険医   らに対し   ，威迫   的な態   度を取   り，誤   導的な   質問を   した。
（被告   の主張   ）
近畿厚   生局の   職員が   ，本件   監査に   おいて   ，誤っ   た解釈   を前提   に誤導的   な質問   をした   り，脅   迫的言   動によ   って供   述を強   いたよ   うな事実は   なく，   本件監   査は適   正に行   われて   いる。
第３   当裁判   所の判   断


１   故意に   よる不   正請求   １以外   の事由   の主張   の可否   （処分   理由の   追加）(1)証   拠（乙   ２１）   によれ   ば，本   件通知   書には   ，本件   処分の   処分理   由として   ，「平   成２１   年１２   月１７   日から   平成２   ４年７   月２０   日の間に…行   った監   査の結   果，健   康保険   法第７   ０条第   １項の   保険医   療機関又は保   険薬局   の責務   及び同   法第７   ２条第   １項の   保険医   又は保   険薬剤師の責   務に違   反し，   かつ，   療養の   給付等   に関す   る費用   の請求   について不正   があっ   た事実   が別紙   のとお   り判明   し，さ   らに，   健康保   険法以外の医   療保険   各法に   おいて   も同様   の事実   が判明   し，健   康保険   法第８０条第   １号，   第２号   ，第３   号及び   第６号   の保険   医療機   関の指   定の取消に該   当する   ため。   」と記   載され   ている   こと，   本件通   知書に   は，上記「別紙   」が添付   されて   おり，当   該書面   の記載   内容は   ，別紙６「   不利益処分   の原因   となる   事実」   記載の   とおり   である   ことが   認めら   れる。(2)原   告は，   本件処   分の処   分理由   は「故   意によ   る不正   請求１   」のみ   であるこ   とを前   提に，   本件訴   訟にお   ける被   告のこ   れ以外   の主張   は，処分の同   一性を   失わせ   る処分   理由の   追加で   あるな   どとし   て，許   されないと主   張する   。
しかし   ，本件   通知書   の「…   不正が   あった   事実が   別紙の   とおり   判明し，…健   康保険   法第８   ０条第   １号，第   ２号，第   ３号及   び第６   号の保   険医療機   関の指   定の取   消に該   当する   ため」と   の記載   に照ら   せば，本   件処分の処   分理由   となる   事実に   は，常識   的にみ   て，本件   通知書   の別紙   第１「判明   した事   実」に   記載さ   れてい   る事実   の全て   が含ま   れるこ   とが明らかで   ある。そ   して，当   該部分   には，本   件訴訟   におい   て被告   が主張   する事実（   前記第   ２の３   ）が，その   適用条   項と併   せて全   て列記   されて   いること   が認め   られる   。
したが   って，   本件処   分の処   分理由   は，「   故意に   よる不   正請求   １」に限定   される   もので   はなく   ，本件   訴訟に   おいて   被告が   主張す   る事実の全て   が含ま   れると   いうべ   きであ   るから   ，被告   の本件   訴訟に   おける「故意   による   不正請   求１」   以外の   主張は   ，本件   処分の   処分理   由を追加する   ものと   は認め   られな   い。原   告の主   張は，   その前   提を誤   るものであっ   て採用   するこ   とがで   きない   。(3)原   告は，   本件聴   聞通知   書の記   載や聴   聞期日   におけ   る担当   者との   やりとり   などを   指摘し   て，本   件処分   の処分   理由は   「故意   による   不正請求１」   のみで   ある旨   主張す   る。しかし   ，不利   益処分   が書面   で行わ   れると   きは処   分理由   は書面   により示さ   れるの   であっ   て（行政   手続法   １４条   ３項），本   件処分   の処分   理由も本   件通知   書に記   載され   ている   とおり   に理解   すべき   である   から，原告が   指摘す   る聴聞   手続に   係る事   情は，   本件処   分の処   分理由   に係る上記認   定を左   右する   もので   はない   。また，本   件通知   書の別   紙第２   の２(1)「適用   される   処分基   準に係   る事実   」には   ，不正   請求１   に関す   る事情しか   記載さ   れてい   ないも   のの，こ   の部分   は，処分   基準で   ある監   査要綱第６   の１(1)②   「故意   に不正   又は不   当な診   療報酬   の請求   を行っ   たもの」に   該当す   ること   につい   ての具   体的な   理由を   示した   もので   あって   ，当該部   分に記   載され   ている   事実の   みを本   件処分   の処分   理由と   する趣旨であ   るとは   認めら   れない   。原告は   ，被告   が本件   訴訟に   おいて   原告の   重過失   を主張   してい   ることや，当   時の原   告代表   者（Ｊ理   事長）の   主観を   もって   原告の   故意又   は重過失   の有無   を論じ   ている   ことを   問題視   し，こ   れらの   主張は   本件処分の処   分理由   を追加   するも   のであ   って許   されな   いとい   う。しか   し，本件処分   の処分   理由に   は，上   記(1)のと   おり，   「不正   があっ   た事実   」などと記   載され   ている   ところ   ，これが「   原告の   故意又   は過失   」に基づ   く行為で   あるこ   とはそ   の趣旨   に照ら   して明   らかで   あり，「   原告の   重過失   」に基づ   く行為   を除外   する趣   旨とも   ，当時   の原告   代表者   の主観   に基づく原告   の故意   又は重   過失を   除外す   る趣旨   とも解   されな   いから   ，被告が本件   訴訟に   おいて   上記の   ような   主張を   行うこ   とは，   処分理   由の追加には   当たら   ないと   いうべ   きであ   る（なお   ，仮に概   念上「処   分理由   の追加」に   該当す   ると解   する余   地があ   るとし   ても，上   記の被   告の主   張は，社会通   念上，   処分理   由と基   本的に   同一の   事実と   評価し   得る範   囲内にとどま   るもの   であり   ，当然   に許さ   れると   いうべ   きであ   る。）   。(4)以   上のと   おり，   本件訴   訟にお   ける被   告の主   張はい   ずれも   処分理   由の追加   には当   たらな   いから   ，この点   に関す   る原告   の主張   は，その   前提を誤る   もので   あって   採用す   ること   ができ   ない。２   不正請   求１に   関する   争点(1)違反   事実の   有無（   特に本   件修正   届出の   適否）
ア   認定事   実


前記前   提とな   る事実   ，証拠   （乙８   のほか   掲記の   証拠）   及び弁   論の全趣   旨によ   れば，   以下の   事実が   認めら   れる（   以下，   乙８の   内議資料部   分を単   に「内   議資料   」とい   う。）   。(ｱ)平成   １９年   １１月   届出（   １０対   １入院   基本料   ）本件病   院は，平   成１９   年１１   月６日   ，奈良社   会保険   事務局   長に対し   ，１０対   １入院   基本料   の施設   基準の   届出を   したが（   内議資料１１   ４３頁   ），その際   ，別紙１   －１の   とおり   ，北３病   棟につ   いては，Ｐ１   ほか２   ３名の   看護職   員（番号   １～２   ０，２３   ～２６）が，そ   れぞれ   実際に   夜勤を   した時   間数と   異なっ   た時間   数を夜勤に従   事した   時間数   として   届け出   るとと   もに，Ｐ２（   番号２   ７）については   ，実際に   は夜勤   に従事   してい   たにも   かかわ   らず，従   事して   いなかったと   して届   け出た   。また，本   件病院   は，Ｐ３及び   Ｐ４（番号   ２９，３０）につ   いて，そ   れぞれ   実際に   夜勤を   した時   間数と   異なっ   た時間   数を夜勤に従事した時間数として届け出るとともに，実際には南２病棟において勤務していたにもかかわらず，北３病棟に勤務していたとして届け出た   。本件病   院は，上   記と同   様に，別   紙１－   ２のと   おり，南   ２病棟   について   は，Ｐ５ほか   ２５名   の看護   職員（番   号１～   ２６）が   ，それぞ   れ実際に夜勤をした時間数と異なった時間数を夜勤に従事した時間数として届け   出ると   ともに   ，Ｐ６及びＰ７（   番号３   ０，３１   ）につい   ては，実際には夜勤に従事していなかったにもかかわらず，夜勤に従事していたとし   て届け   出た（内   議資料   １１４   ４～１   １５３   頁）。その   結果，看   護職員１   人当た   りの月   平均夜   勤時間   数は７   ０．０時   間であ   るとし   て，７２時間基   準を満   たして   いるも   のとし   て届け   出た（内   議資料   ８９５   頁）。しかし，本   件監査   の結果   ，看護職   員１人   当たり   の月平   均夜勤   時間は   ７２時間基準を   超過す   る９３   ．４時間   に上っ   ていた   ことが   判明し   た（内議   資料８９５   ，１１   ３９～   １１４   ２頁）   。(ｲ)平成   １９年   １１月   届出（   １５対   １障害   者施設   入院基   本料）本件病   院は，平   成１９   年１１   月６日（   上記(ｱ)と   同日），１   ５対１障害   者施設   入院基   本料の   施設基   準の届   出をし   たが（内   議資料   １１７１   頁），別紙   １－３   のとお   り，南３   病棟に   ついて   は，Ｐ８ほか２５   名の看   護職員（   番号１   ～２３   ，２５～   ２７）が   ，それぞ   れ実際に夜勤をした時間数と異なった時間数を夜勤に従事した時間数として   届け出   るとと   もに，Ｐ９（   番号２   ９）につ   いては   ，実際に   は夜勤に   従事し   ていた   にもか   かわら   ず，従   事して   いなか   ったと   して，Ｐ１１   ，Ｐ２及びＰ   １０（番   号   ３０～   ３２）に   ついて   は，実際   には夜勤   に従事   してい   なかっ   たに    もかか   わらず   ，夜勤に   従事し   ていたとし   て届け   出た（   内議資   料１１７２～１１８０   頁）。その結果，看護職   員１人   当たり   の月平   均夜勤   時間数   が７１   ．０時間   であり   ，７２時間基準を満たしているものとして届け出た（内議資料８９６頁）。しか   し，本件   監査の   結果，看   護職員   １人当   たりの   月平均   夜勤時間は   ７２時   間基準   を超過   する９   ４．１時   間に上   ってい   たこと   が判明した   （内議   資料８   ９６，   １１６   ９，１   １７０   頁）。
(ｳ)回リ   ハ届出   （乙２   ２）
本件病   院は，平   成２０   年１０   月１日   ，奈良社   会保険   事務局   長に対し，回   リハ入   院料１   の施設   基準の   届出を   した。当   該施設   基準を届け出   るには   ，当該   入院料   を算定   する病   棟以外   の病棟   におい   て，特別入   院基本   料以外   の入院   基本料   を算定   してい   ること   が必要   であった   が，本件   病院で   は，回リ   ハ入院   料１を   算定す   る病棟   以外の病棟に   ついて   ，７２時   間基準   を満た   してい   ないた   め，本来   であれば特別   入院基   本料を   算定す   べきで   あった   が，本件   病院は   ，他の病棟につ   いては   １０対   １入院   基本料   や１５   対１障   害者施   設入院   基本料を   算定し   ている   として   ，回リハ   入院料   １の施   設基準   の要件   を満たし   ている   旨の虚   偽の届   出をし   た。し   かし，   本件監   査の結   果，回リハ   入院料   １の施   設基準   を満た   してい   ないこ   とが判   明した   。
(ｴ)平成   ２０年   １０月   届出


本件病   院は，平   成２０   年１０   月１０   日，奈良   社会保   険事務   局長に対し   ，１５対   １障害   者施設   入院基   本料の   施設基   準の届   出をし   たが（内議   資料１   １９６   頁），そ   の際，別   紙１－   ４のと   おり，   Ｐ８ほか１   ９名の   看護職   員（番   号１～   １６，   ２３，   ２６～   ２８）   が，それぞ   れ実際   に夜勤   をした   時間数   と異な   った時   間数を   夜勤に   従事した   時間数   として   届け出   るとと   もに，Ｐ３   及びＰ１２（番   号２９，３   ０)につ   いては   ，実際   には夜   勤に従   事して   いなか   ったに   もかかわら   ず，夜勤   に従事   してい   たとし   て届け   出た（内   議資料   １１９７～   １２０   ５頁）。そ   の結果   ，看護職   員１人   当たり   の月平   均夜勤時間   数は６   １．４時   間であ   り，７２   時間基   準を満   たして   いるものとし   て届け   出た（内   議資料   ８９７   頁）。しか   し，本件   監査の   結果，看護   職員１   人当た   りの月   平均夜   勤時間   は７２   時間基   準を超   過する８   ４．４時   間に上   ってい   たこと   が判明   した（内   議資料   ８９７   ，１１９   ４，１   １９５   頁）。
(ｵ)不正   請求１
本件病   院は，   平成１   ９年１   ０月か   ら平成   ２１年   １１月   までの診療分   につき   ，１０   対１入   院基本   料，１   ５対１   障害者   施設入   院基本料   及び回   リハ入   院料１   の施設   基準を   満たし   ていな   いにも   かかわらず，上記(ｱ)   から(ｴ)までのとおり，各施設基準に   つき虚偽の届   出（本   件各届   出）を   行った   上で，   別紙２   －１か   ら２－   ３までの   とおり   ，１０   対１入   院基本   料，１   ５対１   障害者   施設入   院基本料   及び回   リハ入   院料１   （栄養   管理実   施加算   等の各   種加算   を含む。   ）を請   求した   。
上記期   間の診   療分に   係る不   正請求   １によ   る不正   金額（   本来は請求す   ること   ができ   ない金   額）は   ，１０   対１入   院基本   料及び   その加算   が２９   ８万６   ６１９   円（別   紙２－   １），   １５対   １障害   者施設入   院基本   料及び   その加   算が２   ８７万   ７００   ４円（   別紙２   －２），   回リハ   入院料   １及び   その加   算が３   ３５万   ２０９   ６円（   別紙２－   ３）であ   り，これ   らの合   計は９   ２１万   ５７１   ９円で   ある。
イ   違反事   実の有   無
上記認   定事実   によれ   ば，本   件病院   は，１   ０対１   入院基   本料等   の診療報   酬の算   定の要   件とな   る施設   基準に   つき虚   偽の届   出を行   った上で，本来   は請求   するこ   とので   きない   上記診   療報酬   を請求   したものであ   り（原告   の故意   又は重   過失の   有無に   ついて   は後述   する。），かかる   行為は   ，療養   担当規   則２条   の３及   び２条   の４に   違反す   るとともに   ，高齢   者担当   基準２   条の３   及び２   条の４   に違反   すると   認められる   。
ウ   原告の   主張（   本件修   正届出   の適否   ）につ   いて(ｱ)原告   は，「看   護補助   者の数   を算出   するに   当たっ   ては，看   護師，准看護   師を看   護補助   者とみ   なして   差し支   えない   。」と   定めて   いる本件   みなし   規定を   根拠に   ，看護   職員の   月平均   夜勤時   間数の   計算に当   たって   は，夜   勤に従   事して   いた看   護職員   の一部   （必要   な最小数   を超え   て配置   されて   いる看   護職員   ）を看   護補助   者とみ   なすこと   ができ   るとし   て，こ   のよう   な理解   を前提   に作成   された   本件修正   届出に   より，   平成１   ９年１   １月届   出及び   平成２   ０年１   ０月届出   の内容   は修正   され，   不正請   求１は   遡って   適正な   ものと   なった旨   主張す   る。


(ｲ)し   かし，   医療課   長通知   別添２   「入院   基本料   等の施   設基準   等」第２「   病院の   入院基   本料等   に関す   る施設   基準」   ４は，   柱書き   において   ，「入   院患者   の数及   び看護   要員の   数等に   ついて   は下記   のとおりとする。」と定めた上で，同(   1)から(6)   までに   おいて   ，順に，   「入院   患者の   数」の   留意点   （同(1)   ），「   看護要   員の数   」の留意   点（同(2)），「   夜間に   おける   勤務」の   留意点（   同(3)），「看護   の勤務   体制」の   留意点（   同(4)），「看   護要員   の配置   に係る情報   提供」の   留意点（   同(5)）及び「   看護の   実施」の   留意点（   同(6)）を定め   ている   。そして   ，本件み   なし規   定は，同   (2)「看護   要員の数   」の留意   点とし   て定め   られて   いるの   である   から，同   (3)「夜間にお   ける勤   務」の   留意点   による   べき看   護職員   の月平   均夜勤   時間数の   計算に   当たり   ，本件   みなし   規定に   基づい   て看護   職員の   一部を看   護補助   者とみ   なすこ   とはで   きない   という   べきで   ある（   なお，同(3)「   夜間に   おける   勤務」の   留意点   の中に   ，本件み   なし規定と同   様の定   めやこ   れを準   用する   旨の定   めは見   当たら   ない。）。また，   ７２時   間基準   は，看   護職員   の不足   やこれ   に伴う   看護職   員の過重   労働と   いう問   題を踏   まえ，   その労   働条件   の改善   を目的   として設   けられ   た施設   基準で   あると   ころ（   乙６０   ，６１   ），看   護職員の   月平均   夜勤時   間数の   計算に   当たり   ，本来   は７２   時間基   準を満た   してい   ないに   もかか   わらず   ，夜勤   時間数   の多い   看護職   員を看護   補助者   とみな   すこと   により   ７２時   間基準   を満た   すこと   が可能と   なるよ   うな解   釈は，   上記の   趣旨に   照らし   て明ら   かに不   合理であ   る。原   告の主   張は，   本件み   なし規   定に係   る独自   の解釈   を前提と   するも   のであ   って，   採用す   ること   ができ   ない。(ｳ)原告   は，上記   (ｲ)の判断   と同旨   をいう   被告の   主張に   よると   ，本件みな   し規定   を用い   る場合   の施設   基準に   係る届   出にお   いて，   ２種類の   勤務計   画表（   甲３７   の１）   を作成   するな   どの届   出方法   を用いる   ことが   必要と   なるが   ，その   ような   届出方   法は，   医療課   長通知等   に明記   されて   いない   し，届   出実務   とも乖   離して   いるな   どと縷々   主張し   ，これ   を裏付   ける証   拠とし   て，公   益社団   法人日   本看護協会作成   の自動   計算機   能付き   書式及   びその   手引き   （甲４   ０～４６   ）を提   出する   。
しかし   ，医療   課長通   知等に   は，看   護職員   の月平   均夜勤   時間数の計算   に当た   り，看   護職員   の一部   を看護   補助者   とみな   すこと   ができる   旨の定   めは見   当たら   ず，こ   のよう   な取扱   いが可   能であ   る旨の説   明等も   見当た   らない   のであ   って，   本件み   なし規   定を用   いる場合   の届出   方法が   医療課   長通知   上必ず   しも明   確でな   いこと   を考慮し   ても，原   告の主   張する   解釈を   導き出   すこと   は困難   である   。また，   本件み   なし規   定を用   いる場   合の届   出方法   の実務   は証拠   上必ずし   も明ら   かでな   いが，少   なくと   も，この   点をも   って上   記(ｲ)の判断   が左右   される   もので   はない   （なお   ，原告   が証拠   として   提出する   書式を   用いて   も，被   告が主   張する   届出方   法は可   能であ   ると考え   られる   し，ま   た，上   記の書   式や手   引きを   通覧し   ても，   原告が主   張する   ような   取扱い   が可能   である   旨の記   載は見   当たら   ない。）   。原告   の主張   は採用   するこ   とがで   きない   。(ｴ)以   上のと   おり，   本件み   なし規   定を根   拠に，   夜勤に   従事し   ていた看護   職員の   一部を   看護補   助者と   みなし   て看護   職員の   月平均   夜勤時間   数を計   算する   ことは   できな   いから   ，本件   修正届   出は誤   った前提   に基づ   いて作   成され   た不適   正なも   のであ   り，こ   れによ   り不正請   求１が   遡って   適正な   ものと   なると   は認め   られな   い。原   告の主張   は採用   するこ   とがで   きない   。
(2)故意   又は重   過失の   有無
ア   故意又   は過失   の判断   枠組み(ｱ)保   険医療   機関の   指定は   ，一種   の公法   上の契   約であ   り，健   康保険法８   ０条に   基づく   保険医   療機関   指定取   消処分   は，上   記契約   を解除す   る効果   を有す   る行政   処分で   あると   解され   る（「   健康保   険法の解   釈と運   用・平   成１５   年改訂   版」４   ８２，   ５８４   頁（乙   ４８）参   照）。   同条の   趣旨は   ，同条   各号が   定める   法令違   反や不   正請求等   の事由   が認め   られる   場合に   ，保険   医療機   関の指   定を取   り消すこ   とがで   きるも   のとす   ること   により   ，不適   切な保   険医療   機関を排   除する   ととも   に，こ   のよう   な法令   違反や   不正請   求等の   発生を防   止し，   もって   ，適正   な医療   保険制   度の実   現を確   保しよ   うとする   ものと   解され   る。


同条３   号は，   保険医   療機関   の指定   の取消   事由と   して，   「療養の給付   に関す   る費用   の請求   …につ   いて不   正があ   ったと   き」と   規定する   ところ   ，上記   のよう   な保険   医療機   関指定   取消処   分の性   質及び同   条の趣   旨に加   え，同   号の文   言上そ   の行為   主体が   明示さ   れていな   いこと   （同条   １号，   ２号，   ４号及   び５号   参照）   にも鑑   みると，   法人で   ある保   険医療   機関に   ついて   は，そ   の代表   者が自   ら行った   不正請   求では   なくと   も，社   会通念   上，不   正請求   が当該   保険医療   機関自   体の行   為とし   てされ   たと評   価する   ことが   できる   場合であ   れば，   同条３   号に該   当する   と解す   るのが   相当で   ある。(ｲ)と   ころで   ，相応   の規模   を有す   る法人   におい   ては，   全ての   事務を代表   者が逐   一判断   して処   理する   ことは   困難で   あるた   め，内   部的に，   相応の   地位に   ある従   業者に   対し，   当該法   人の一   定の事   務に係る   権限を   委ねる   のが通   例であ   る。こ   のよう   な場合   ，原則   として，代   表者は   当該事   務の個   別の処   理につ   き実質   的に関   与せず   ，当該従   業者が   当該法   人の最   終的な   意思決   定を行   うこと   になる   。そうす   ると，   当該従   業者は   ，上記   の内部   的な権   限の委   譲に基   づき，その   責任と   判断に   おいて   当該事   務を処   理する   のであ   るから   ，いわば   法人の   機関と   して当   該事務   を処理   してい   るもの   と評価   すること   ができ   る。
このよ   うな理   解を踏   まえる   と，法   人であ   る保険   医療機   関において，   診療報   酬請求   事務に   関する   権限を   委ねら   れた従   業者が   ，その権   限に基   づき，   法人の   業務の   一環と   して行   った不   正請求   について   は，専   ら自己   の利益   を図る   目的で   あった   など特   段の事   情がない   限り，   社会通   念上，   当該保   険医療   機関自   体の行   為とし   てされた   ものと   評価す   ること   ができ   ，健康   保険法   ８０条   ３号に   該当する   ものと   いうべ   きであ   る（なお   ，上記(1)の   説示は   ，このような理   解を前   提とす   るもの   である   。）。(ｳ)監査要綱第６の１   (1)は，監査後の行政上の措置の基準として，保   険医療   機関が   ，故意   に不正   又は不   当な診   療報酬   の請求   を行った   もの（同   １(1)②）又   は重大   な過失   により   ，不正又   は不当な診療   報酬の   請求を   しばし   ば行っ   たもの（   同１(1)④   ）のいず   れか１つ   に該当   すると   きには   ，保険   医療機   関の指   定の取   消しを   行う旨規   定する   ところ   ，これ   らの処   分基準   につい   ては，   その内   容に照らし，健康保険法８０条３号に係る上記   (ｱ)及び   (ｲ)の解釈に準拠   して解   釈すべ   きもの   と解さ   れる。   そうす   ると，   診療報酬請求事   務に関   する権   限を委   ねられ   た従業   者が，   その権   限に基   づき，法   人の業   務の一   環とし   て行っ   た不正   請求に   ついて   は，上   記の処分   基準の   適用に   おいて   は，当   該従業   者の主   観をも   って法   人の故意   又は過   失の有   無及び   過失の   程度を   判断す   べきも   のと解   するのが   相当で   ある。
この点   につき   ，原告   は，法   人の故   意又は   過失に   ついて   は，その代表   者の主   観によ   って判   断する   のが原   則であ   り，仮   に代表   者以外の   者の主   観をも   って法   人の故   意又は   過失を   判断す   る場合   には，そ   の旨の   特別の   規定が   必要で   あると   ころ，   健康保   険法や   監査要綱   に上記   の原則   を変更   する旨   の規定   はない   などと   主張す   る。しかし   ，健康保   険法８   ０条及   び監査   要綱を   合理的   に解釈   すれば   ，当該従   業者の   主観を   もって   判断す   べきも   のと解   される   のであ   って，原   告がい   うよう   な特別   の明文   の規定   がなけ   れば上   記のよ   うな解釈   が許さ   れない   とは解   し難い   。また，原   告の主   張によ   れば，診療報   酬請求   事務に   関する   権限を   委ねら   れた従   業者が   ，業務   の一環と   して不   正請求   を行い   ，法人   が不正   な利益   を得て   いる場   合であっ   ても，   代表者   がこれ   を現実   に把握   するこ   とが困   難であ   ったこと   を理由   に，当   該法人   が保険   医療機   関指定   取消処   分を免   れること   ができ   るとす   れば，   大規模   な法人   ほど同   処分を   免れる   可能性が   大きく   なり，   保険医   療機関   が個人   や小規   模な法   人であ   る場合と   の比較   におい   て明ら   かに不   合理で   あるし   ，ひい   ては，   健康保険   法８０   条の趣   旨に反   する事   態を招   くもの   という   べきで   あって，   同法や   監査要   綱がこ   のよう   な解釈   を基礎   とする   ものと   は解し難い。原告   の上記   主張は   採用す   ること   ができ   ない。   なお，原告が   指摘す   る最高   裁判所   昭和３   ０年５   月１３   日第二   小法廷   判決は，   本件と   は事案   を異に   し，上   記判断   と抵触   するも   のでは   ない。


イ   不正請   求１に   係る故   意又は   重過失   の有無(ｱ)証   拠（甲   １０，   乙８）   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，本件   各届出や不   正請求   １が行   われた   期間（   平成１   ９年１   ０月分   から平   成２１年   １１月   分まで   ・別紙   ２－１   ～２－   ３）に   おいて   ，本件   病院に係   る施設   基準の   届出事   務につ   いては   ，本件   病院の   事務長   及び事務   長代理   にその   権限が   委ねら   れてい   たこと   が認め   られる（内議   資料６   ７～７   ０，７５   ，７６，１   ５０，１   ５１，１   ７１～１７９   ，１８   ６～１   ９６頁   等）。   また，   看護職   員勤務   割当表   の作成事   務につ   いては   ，看護   総師長   にその   権限が   委ねら   れてい   たことが   認めら   れる（   内議資   料１９   ４，１   ９７，   ２２６   頁等。   なお，本   件病院   の組織   図につ   き内議   資料１   ２０６   ～１２   １９頁   参照。）   。
しかる   ところ   ，原告   は，「   事実と   異なる   届出を   行って   しまったのは   ，当時   の…事   務長で   あった   Ｋ，同   じく…   事務長   代理で   あったＨ，…   総師長   であっ   たＬの   ３名の   独断に   よるも   のであ   った」，「同人   ら３名   の判断   で，７   ２時間   規制を   充たす   ように   ，虚偽   の申請を   行って   しまっ   たもの   である   」などと   主張し（   訴状１   ３頁），当時，本   件各届   出の権   限を委   ねられ   ていた   Ｈ事務   長らに   おいて   ，実際に   は７２   時間基   準を満   たして   いない   にもか   かわら   ず，こ   れを満た   してい   るよう   に虚偽   の看護   職員勤   務割当   表等の   書類を   作成して   ，不正   請求１   の前提   となる   本件各   届出を   行った   ことを   認めてい   る（な   お，平   成１９   年１１   月届出   当時の   事務長   はＭであるが，   同人も   ，本件   監査の   際，本   件病院   が７２   時間基   準に反   している   ことを   認識し   ていた   こと，   タイム   カード   の偽装   工作を   したこと   ，施設   基準の   届出書   面に法   人印を   押印し   たこと   などを   供述して   いる（   内議資   料１９   ７～２   ０１頁   ）。）   。このよ   うに，   本件各   届出の   権限を   委ねら   れてい   た本件   病院の歴代の   事務長   及び事   務長代   理は，   看護職   員勤務   割当表   の作成   事務の責   任者で   あった   Ｌ総師長と共   謀して   ，その   業務の   一環と   して，本   来は請   求する   ことの   できな   い１０   対１入   院基本   料，１   ５対１障   害者施   設入院   基本料   及び回   リハ入   院料１   等を請   求する   ことがで   きるよ   う，近畿厚生局長   等に対   し，本   件病院   が７２   時間基準を   満たし   ている   と誤信   させる   べく，   虚偽の   看護職   員勤務   割当表等   の書類   を作成   し，本   件各届   出を行   ったも   のであ   る。そ   して，本   件病院   は，本   件各届   出の内   容を前   提に，   本来は   請求す   ることの   できな   い１０   対１入   院基本   料等の   請求（   不正請   求１）   を行い，   診療報   酬を不   正に受   給した   もので   あるか   ら，上   記アの   判断枠組   みに照   らし，   不正請   求１に   つき原   告に故   意があ   ること   は明らか   である   。


(ｲ)な   お，不   正請求   １に係   る施設   基準の   届出（   本件各   届出）   と診療報酬   請求と   は別個   の行為   ではあ   るが，   本件各   届出は   ，正に   ７２時間基準   を満た   す場合   に請求   するこ   とがで   きる１   ０対１   入院基本料   等を請   求する   ために   行われ   たもの   である   から，   診療報   酬請求に   係る不   正の認   識（故   意）の   有無を   別途検   討する   までも   なく，原   告の故   意を認   めて差   し支え   ないと   いうべ   きであ   る（ち   なみに，   本件病   院の診   療報酬   請求事   務に関   する権   限は，   事務部   門の統括   責任者   である   事務長   及び事   務長代   理に委   ねられ   ていた   と認めら   れるが   （内議   資料１   ７８，   １９４   頁），   実際の   レセプ   トの入力   ・確認   事務に   ついて   は，更   に医事   課長に   委ねら   れてい   たものと   みられ   る（内議   資料７   ５，１７   ５，２２   ４，２２   ５頁）。）。また，   Ｈ事務長は，   本件監   査にお   いて，   回リハ   入院料   １につき，当   該入院   料を算   定する   病棟以   外の病   棟にお   いて特   別入院   基本料以   外の入   院基本   料を算   定して   いるこ   とが必   要であ   ること   を知らな   かった   旨述べ   るが（   内議資   料１８   ０頁）   ，７２   時間基   準に係る   虚偽の   届出（   本件各   届出）   が，各   種の入   院基本   料の不   正請求を   目的と   してさ   れたも   のであ   ること   に照ら   せば，   回リハ   入院料１   の前提   である   本件各   届出が   虚偽で   あるこ   とにつ   いて認   識がある   以上，   故意に   よる不   正請求   と認め   るのが   相当で   ある。   仮に，請   求の要   件であ   る施設   基準に   ついて   十分な   理解が   なく，   不正の認識   が欠け   ること   により   原告の   故意が   否定さ   れると   しても   ，少なく   とも原   告には   重過失   がある   という   べきで   ある。(ｳ)以   上によ   れば，   不正請   求１に   つき，   原告に   は故意   （又は   重過失）が   あった   と認め   られる   。なお，   原告は   ，施設   基準に   つき虚   偽の届   出を行   う権限   はＨ事務長らに与え   られて   おらず   ，本件   各届出   は同人   らの独   断によ   るもので   あるか   ら，原   告に故   意はな   い旨主   張する   。しか   し，本   件病院に   係る施   設基準   の届出   事務の   権限は   Ｈ事務   長らに   委ねられており，Ｈ事   務長ら   は，そ   の権限   に基づ   き，業   務の一   環とし   て本件各   届出を   行った   もので   あるこ   となど   に鑑み   ると，   不正請   求１は，   社会通   念上，   原告の   行為と   してさ   れたも   のと評   価する   ことができ，上記   アの判   断枠組   みに照   らし，   これを   もって   原告の故意を   認める   のに十   分とい   うべき   である   。また，本   件にお   いて，Ｈ事務長らが専   ら自己   の利益   を図る   ために   不正請   求１を   行っていたと   いうよ   うな事   情は認   められ   ず，原   告の故   意を否   定すべ   き特段の   事情（   上記ア   ）があ   るとも   いえな   い。原   告の主   張は採   用するこ   とがで   きない   。
３   不正請   求２に   関する   争点(1)違反   事実の   有無（   特に無   診察治   療該当   性）
ア   認定事   実
前記前   提とな   る事実   に証拠（   乙８）及   び弁論   の全趣   旨によ   れば，以下の   事実が   認めら   れる。
(ｱ)無診   察での   リハビ   リ
本件病   院では   ，外来   でのリ   ハビリ   の実施   に当た   り，患   者が診察を希   望する   場合を   除いて   は，受   付で患   者にリ   ハビリ   カード   を渡して   おり，   患者は   ，医師   の診察   を受け   ないま   ま直接   リハビ   リ室に行   き，リ   ハビリ   を受け   ていた   （内議   資料２   ０６～   ２０９   ，２６０   ～２６   ３頁等   ）。ま   た，本   件病院   では，   医師の   診察な   くリハビ   リを実   施した   場合，   受付の   事務職   員が当   該患者   の診療   録に医師   の印鑑   を押す   運用と   なって   いた（   内議資   料１１   ４～１   １５，１   ８１～   １８５   頁等。   なお，   平成２   １年１   ０月以   前の診   療録に記   載され   ている   医師の   所見の   多くは   ，監督   官庁に   よる調   査等に対   応する   ため，   後日，   医師及   び事務   職員が   追記し   たもの   である。   ）。
本件病   院は，   患者が   来院し   た日に   医師の   診察を   行わず   リハビリのみ   を実施   した患   者につ   き，別   紙３の   番号１   ～９３   ，１２   ５～１４   ２（患者   番号７   ，１２，１   ３，１８   ，５２）の   とおり   ，外来診療   料，脳   血管疾   患等リ   ハビリ   テーシ   ョン料   （Ⅰ）   及び運   動器リハ   ビリテ   ーショ   ン料（   Ⅰ）に   係る診   療報酬   を請求   した。
(ｲ)無診   察での   点滴注   射
本件病   院は，点   滴注射   を実施   する前   に医師   の診察   を行わ   なかった事例   につき   ，別紙３   の番号   １００   ～１２   ４（患者   番号４   ４，４８）の   とおり   ，外来診   療料，薬   剤料及   び点滴   注射に   係る診   療報酬を請   求した   。
なお，患   者番号   ４４の   患者は   ，当時，本   件病院   の看護   職員（看護師）   であっ   た。
(ｳ)無診   察での   静脈内   注射


本件病   院は，無   診察で   看護師   である   本件病   院の職   員に注   射薬を処方   し，同職   員が自   宅で患   者であ   る同職   員の母   に注射   したも   のについ   て，別   紙３の   番号９   ４～９   ９（患   者番号   ３０）   のとお   り，外来診   療料，   薬剤料   及び静   脈内注   射に係   る診療   報酬を   請求し   た（内議   資料２   ５０～   ２５３   ，１１   ３４頁   ）。
イ   外来診   療料に   ついて
外来診   療料は   ，診療   報酬点   数表上   ，「再   診」を   行った   場合に   算定する   ことが   できる   診療報   酬であ   るから   （乙４   ・１２   頁），   医師の診察   なくし   てこれ   を請求   するこ   とはで   きない   と解さ   れる（   このような   解釈の   適否に   ついて   は，原   告も特   に争っ   ていな   い。）   。したがっ   て，不   正請求   ２（別   紙３の   番号１   ～１４   ２）の   うち外   来診療料の   請求に   係る部   分は，   後記ウ   の無診   察治療   該当性   につい   て検討する   までも   なく，   療養担   当規則   ２条の   ３及び   ２条の   ４に違   反すると認   められ   る。
ウ   その余   の診療   報酬（   無診察   治療該   当性）   につい   て(ｱ)無診   察治療   該当性   に係る   判断枠   組み医師法   ２０条   は，医   師は，   自ら診   察しな   いで治   療をし   てはならない   旨規定   すると   ころ，   その趣   旨は，   医師自   ら診察   を行わ   なければ   ，患者   の心身   の状況   を正確   に知る   ことが   できず   ，症状   に応じた   適切な   治療が   できな   いこと   になり   ，ひい   ては患   者の生   命身体に   不測の   被害を   及ぼす   おそれ   がある   ので，   このよ   うな事   態を防止   するこ   とにあ   ると解   される   。この   ような   同条の   趣旨及   び文言に   照らす   と，外   来の患   者につ   き医師   が診察   するこ   となく   医療機関   が治療   を行う   ことは   ，原則   として   ，同条   が禁止   する無   診察治療   に該当   するが   ，例外   的に，   医師が   患者を   診察し   ，これ   によって   その将   来の病   状を判   断し得   る場合   におい   て，一   定の期   間内に連   続して   数次に   わたっ   て一定   の薬剤   を投与   するな   どの継   続的な治   療を行   う計画（   以下「継   続的治   療計画   」という   。）を定めたとき   は，そ   の計画   に基づ   く治療   は，毎   回の医   師の診   察なく   行われて   も，同   条が禁   止する   無診察   治療に   は該当   しない   と解するのが相   当であ   る（大   正３年   大審判   参照）   。ただ   し，医   師の診   察により   継続的   治療計   画が定   められ   ている   場合で   あって   も，患   者の病名   ，症状   及びそ   の推移   ，治療   の経緯   ，薬剤   やその   治療行   為自体の   危険性   など諸   般の事   情に照   らし，   医師が   治療の   度に診   察しない   ことに   より患   者の生   命身体   に重大   な被害   が生ず   るおそ   れがある   場合に   は，同   条の上   記の趣   旨に照   らし，   毎回の   医師の   診察なく   治療を   行うこ   とは許   されな   いとい   うべき   である   。この点につき，被告は，大正３年大   審判は「薬剤の投与」   に関する   個別的   な事例   につい   ての判   断であ   り，不   正請求   ２で問   題とされ   ている   リハビ   リや点   滴注射   等には   直ちに   妥当し   ない旨   主張する   。しか   し，上   記の医   師法２   ０条の   趣旨や   大正３   年大審   判の説示   等にも   鑑みる   と，「   薬剤の   投与」   以外の   治療行   為であ   っても，   継続的   なリハ   ビリな   ど比較   的危険   性の低   い治療   行為に   ついては   ，大正   ３年大   審判の   趣旨は   同様に   当ては   まると   解する   のが相当   である（   なお，外   来の患   者に対   するリ   ハビリ   につい   ては，平成２   ４年の   診療報   酬改定   におい   て，毎   回の医   師の診   察がな   くても請   求する   ことが   できる   「外来   リハビ   リテー   ション   診療料   」の点数   が設け   られて   おり（   乙５９   ），被   告にお   いても   ，リハビリの度   に医師   の診察   がなけ   れば医   師法２   ０条違   反とな   るとの   解釈を採   用して   いない   ことは   明らか   である   。）。(ｲ)無診   察での   リハビ   リ（患者   番号７   ，１２，１   ３，１８   ，５２）
につい   て
原告は   ，患者   番号７   ，１２   ，１３   ，１８   及び５   ２の患   者のいずれに   ついて   も，長   期的な   リハビ   リが必   要な状   態であ   ること   が医師の   診察に   よって   判断さ   れ，そ   れに基   づいて   長期的   なリハ   ビリの継   続的治   療計画   が定め   られ，   リハビ   リが行   われた   もので   あるから   ，医師   法２０   条が禁   止する   無診察   治療に   は該当   しない   と主張す   る。


しかし   ，上記   認定事   実のと   おり，   本件病   院では   ，外来   の患者に対す   るリハ   ビリの   実施に   当たり   ，患者   が診察   を希望   する場   合を除い   ては，   受付で   患者に   リハビ   リカー   ドを渡   し，患   者は，   医師の診   察を受   けない   まま直   接リハ   ビリ室   に行き   ，リハ   ビリを   受けてい   たこと   が認め   られ（上   記ア(ｱ)），患   者番号   ７，１２   ，１３，１   ８及び   ５２の   患者に   つき，   書類上   はとも   かく，   実質的   な意味に   おいて   ，期間   を特定   して継   続的治   療計画   が定め   られて   いたとは   認めら   れない   。また   ，医師   法２０   条の上   記の趣   旨に照   らすと，   リハビ   リを一   定の期   間実施   した場   合には   ，その   症状の   推移やリ   ハビリ   の効果   等を確   認し，   その継   続又は   変更の   要否を   判断する   ため，   医師が   当該患   者を直   接診察   して判   断する   ことが   必要と解   される   ところ   ，医師   が継続   的治療   計画に   係る期   間ごと   に定期的   に診察   してい   たとも   認めら   れない   。以上に   よれば   ，当該   患者ら   のいず   れにつ   いても   ，適切   に継続的治療   計画が   定めら   れてい   たとは   認めら   れず，   本件病   院が医   師の診察   なく当   該患者   らに対   しリハ   ビリを   実施し   た行為   は，医   師法２０   条が禁   止する   無診察   治療に   該当す   ると認   められ   る。(ｳ)無診   察での   点滴注   射（患   者番号   ４４，   ４８）   につい   てａ   患者番   号４４   の患者   の突発   性難聴   につい   て原告は   ，患者   番号４   ４の患   者（本   件病院   に勤務   する看   護師）に対す   る平成   ２１年   ７月１   ０日，１   １日及   び１２   日の薬   剤の点滴注射（   別紙３   の番号   １００   ～１０   ３）は，同   月９日   に医師   が診察を   行い，突   発性難   聴と診   断の上   ，継続的   治療計   画を定   めて実行し   たもの   であり   ，医師法   ２０条   が禁止   する無   診察治   療には該当し   ないと   主張す   る。
しかし   ，当該患   者の診   療録（甲   ２０・４枚   目）には   ，「左突   発性難聴   」という   診断名   ，「→Ｎ   耳鼻科   受診」と   いう前   医の名   称，同日か   ら同月   １２日   までに   実施す   る点滴   注射の   内容が   記載されてい   るにす   ぎず，   当該疾   患の経   過，臨   床症状   ・所見   や，各   種検査の   結果な   どは記   載され   ていな   い。また   ，本件病   院で当   該患者を診   断した   医師は   ，本件監   査の事   情聴取   の際，「   平成２   １年７月９   日に診   察し，院   外耳鼻   科医の   指示通   りの点   滴を同   ７月９日～７   月１２   日行う   指示を   出した   。これは   ，前述耳   鼻科医   の依頼通り   である   。」と   述べて   いる（   内議資   料３３   ９頁）   。これ   らの点か   らする   と，上   記医師   は，当   該患者   に対す   る治療   に関し   ，十分な   診察を   行うこ   となく   ，他院   の医師   の指示（   甲２４   ）に基づき薬   剤の点   滴注射   の指示   を出し   たもの   と認め   るほか   はなく   ，医師の   診察な   く治療   を行う   ことが   許され   る例外   的な場   合（上記(ｱ)）に該   当する   とは認   め難い   。しかも   ，①突   発性難   聴は，   治療が   困難な   疾病と   して，   厚生労働省   におけ   る難治   性疾患   克服研   究事業   の臨床   調査研   究分野の対象   疾患と   して指   定され   ている   疾病で   あり，そ   の治療   法が確立され   ていな   いこと   はもと   より，い   まだ原   因も解   明され   ておらず，発症   後２週   間以上   経過す   ると聴   力の回   復は望   めない   とされ   ，治療開   始と共   に原因   を探る   ため検   査を進   め，検査   結果に   よって治療法   を変更   する必   要があ   るなど   とされ   ている   こと（   甲２２   ，乙２５   ，２６   ），②   当該患   者に点   滴投与   された   ステロ   イド（   水溶性プ   レドニ   ン）の   添付文   書には   ，本剤   の投与   により   ，誘発感染症，   続発性   副腎皮   質機能   不全，   消化管   潰瘍，   糖尿病   ，精神   障害等の   重篤な   副作用   があら   われる   ことが   あるの   で，投与   中は副作用の   発現に   対し，常   に十分   な配慮   と観察   を行う   必要が   あるなどとさ   れてい   ること   （乙２   ７）に   も鑑み   ると，   当時，   当該患   者の突発   性難聴   は発症   初期で   あった（   甲２４   ，弁論の   全趣旨   ）にもかか   わらず   ，当該患   者に対   し，毎回   の医師   の診察   を行わ   ずに，３日間   にわた   りステ   ロイド   等の薬   剤を継   続的に   点滴投   与することは   ，たとい   継続的   治療計   画に基   づくも   のであ   ったと   しても，患者の   生命身   体に重   大な被   害が生   ずるお   それが   あり，許   されないとい   うべき   である（   なお，   原告は   ，突発性   難聴に   ステロ   イドを使用   するこ   とは一   般的な   治療方   法であ   ること   ，ステロ   イドの内服薬   の添付   文書に   は上記   ②と同   様の記   載があ   ること（   甲２２   ，２５，   ２６）な   どを指   摘する   が，上   記認定   判断を   左右す   るに足りない   。）。
以上に   よれば   ，患者番   号４４   の患者   が本件   病院に   勤務す   る看護師で   あり，本   件病院   内で医   師と会   う機会   が多い   とみら   れることや，一   定の医   学的な   知識や   経験を   有して   いるで   あろう   ことを考慮し   ても，当   該患者   に対す   る平成   ２１年   ７月１   ０日，１   １日及び１   ２日の   点滴注   射につ   き，毎回   の医師   の診察   なくこ   れを行ったこ   とは，医   師法２   ０条の   禁止す   る無診   察治療   に該当   すると認めら   れる。


ｂ   患者番   号４４   の患者   の上顎   部膿瘍   につい   て原告は   ，患者番   号４４   の患者   につき   ，平成２   １年８   月２２   日及び２   ３日（別   紙３の   番号１   ０４～   １０６   ）の薬剤   の点滴   注射は，同   月２１   日に医   師が診   察を行   い，上顎   部膿瘍   である   と診断の   上，継続   的治療   計画を   定めて   実行し   たもの   であり   ，医師法２   ０条が   禁止す   る無診   察治療   には該   当しな   いと主   張する   。しかし   ，当該   患者の   診療録   （甲２   ０・６   枚目）   には，   「ＢＴ：３６．７   °」「本日   朝方よ   り左頰   部に腫   張を認   めた」「   Ａ／左上   顎部膿   瘍」「   Ｐ／本   日より   ３日間   抗生剤   ロセフ   ィン２ｇ投与   」との   記載が   あるが   ，それ   以上の   検査結   果や臨   床所見等の記   載はな   く，上   顎部膿   瘍の原   発巣が   追求さ   れた形   跡もなく，同年   ７月１   ７日ま   で点滴   投与さ   れてい   たステ   ロイド   剤（同１０枚   目）の   副作用   との関   連も不   明であ   る。ま   た，仮   にこれが軽症   のもの   であれ   ば，抗   生剤の   内服を   指示す   るのが   通常であると   考えら   れると   ころ（乙   ３４，弁   論の全   趣旨），あ   えて身体への侵襲を伴う抗生剤の点滴投与が選択されていること（なお   ，「今日   の治療   指針・２０   １３年   版」１３   ４７頁（   乙３４）には   ，「顎炎   」の治療   方針と   して，「   軽症の   場合は   ，…経口抗菌   薬を投   与する   。…炎   症進行   期で切   開排膿   ができ   ず，重症化が   進むと   判断し   た場合   には注   射用抗   菌薬を   投与す   る。」とされ   ている   。）も   考慮す   ると，   同年８   月２１   日の診   察時点におい   て，当   該患者   の病状   が軽症   であっ   たとは   認め難   い。しかも   ，①上   顎部膿   瘍につ   いては   ，上気   道閉塞   による   窒息や脳神   経系へ   の感染   の伝播   といっ   た重篤   な病態   に進行   する可能性が   全くな   いとは   いえな   いこと（   乙３４   ，３５），②   当該患者に点   滴投与   された   抗生剤   （ロセ   フィン   ）の添   付文書   には，本剤に   よるシ   ョック   ，アナ   フィラ   キシー   様症状   の発生   を確実に予知   できる   方法が   ないの   で，投   与に際   しては   ，必ず   ショック等に   対する   救急処   置のと   れる準   備をし   ておく   などと   されているこ   と（乙   ３６）   にも鑑   みると   ，発症   初期の   上顎部   膿瘍の当該患   者に対   し，毎   回の医   師の診   察を行   わずに   ，２日   間にわたり抗   生剤を   継続的   に点滴   投与す   ること   は，た   とい継   続的治療計画   に基づ   くもの   であっ   たとし   ても，   患者の   生命身   体に重大な被   害が生   ずるお   それが   あり，   許され   ないと   いうべ   きである。