「交流電気量を整流して整流直流電気量を出力する整流器と，前記整流直流電気量が供給され，前記整流直流電気量を交流電気量に変換し，該変換された交流電気量を電気ネットワークに供給するインバータにおいて，交流電気量，整流直流電気量，変換された交流電気量がそれぞれ，本願発明では，「交流電力」，「整流直流電力」，「交流電力」であるのに対して，引用発明では，「交流電圧」，「整流直流電圧」，「交流電圧」である点。」
(ｲ)相違点２
「マイクロコントローラが電圧測値および所定のパラメータの値に基づいて，インバータを制御するステップと，を有し，前記電圧測値の変動を制御するよう，インバータを制御する，方法において，本願発明では，マイクロコントローラが電圧測値および所定のパラメータの値に基づいて，「電気ネットワークへ供給される電力の電流と電圧との角度を表わす位相角φとして設定されるべき値（以下「目標位相角」という）を導出し，インバータを制御して位相角φを該目標位相角に設定するステップ」と，前記マイクロコントローラが前記インバータを制御するステップ
と，を有し，
前記インバータを制御するステップは，さらに，「前記電圧測値が下方参照電圧Ｕｍｉｎと上方参照電圧Ｕｍａｘとの間に含まれる場合は，前記位相角φの大きさが一定に保たれるよう前記インバータを制御するサブステップと，前記電圧測値が前記上方参照電圧Ｕｍａｘを上回る場合には，前記電圧測値のさらなる増大に応じて前記位相角φが大きくなるように，又は，前記電圧測値が前記下方参照電圧Ｕｍｉｎを下回る場合には，前記電圧測値の減少に応じて前記位相角φが小さくなるように，前記電圧測値が所定の参照電圧を示すようになるまで前記電気ネットワークへ誘導性または容量性の無効電力が供給されるよう，前記インバータ（１８）を制御するサブステップと，を含む」のに対して，引用発明では，そのような特定がされていない点。」
(2)相違点についての判断
ア相違点１について
相違点１は，実質的に相違するものではない。
イ相違点２について
特開２０００－７８８９６号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）には，「風力発電により発電された電力が供給される電力系統１の電圧変動値及び電力供給系統１５の発電電力値を検出し，インバータ９を制御することにより無効電力を制御して電力系統１の電圧変動を小さく抑える技術」（以下「周知技術」という場合がある。）が開示されている。
①風力発電により発電された電力をインバータを制御することにより電気ネットワークに供給する技術分野において，供給される電力の交流電流と交流電圧との角度を表す位相角φとして設定されるべき値を導出し，位相角φを設定されるべき値に設定することで所望の無効電力を得ること（以下「常套手段１」という。），②電力系統の電圧制御や無効電力の制御を行う技術分野において不感帯を設けること（以下「常套手段２」という。）は，いずれも常套手段である。本願発明の相違点２に係る構成は，引用発明と周知技術並びに常套手段１及び２から当業者が容易に発明し得るものである。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，引用発明，周知技術，常套手段１及び２の認定における誤り（取消事由１），容易想到性の判断の誤り(取消事由２)がある。(1)引用発明，周知技術，常套手段１及び２の認定における誤り（取消事由１）
ア引用発明の認定の誤り
審決における引用発明の認定は，以下のとおり，引用例に記載された発明の目的ないし技術的課題を考慮することなく，引用例の記載の一部に基づいて解釈・認定している点において，誤りがある。
(ｱ)風速の大きな変化及び／又は消費電力の大きな変化により配電網の電圧が所定値（上限）を超えて上昇した場合，風力装置が配電網から切断され，かつ，その運転が停止され，これにより，風力装置から配電網への電力の供給が遮断される。引用発明は，この電力の供給の遮断により引き起こされる，①風力装置の運転者（ないし所有者）に対する，電力供給遮断による売電量の減少，運転停止・再起動の繰り返しによる風力装置の機械的負担等の１次的ないし直接的欠点と，②配電網の運転者（ないし所有者（電力会社等））に対する，電力供給遮断により，それまで供給されていた電力の分だけ電力不足になり，これにより，配電網電圧が過度に減少する（過度に変動する）という２次的ないし間接的欠点を，解決すべき従来技術の欠点として把握しているのであって，風速の大きな変化及び／又は消費電力の大きな変化による配電網電圧の大きな変化を，解決すべき従来技術の欠点として把握するものではない。すなわち，引用発明は，配電網から風力装置を切断し，運転停止とせざるを得ないような極めて大きな電圧変動が生じる重大な状況を想定し，このような場合において，風力装置の配電網からの切断及び運転停止（上記①の１次的ないし直接的欠点）を回避するとともに，配電網への電力遮断に伴う配電網電圧の過度の減少（過度の変動）（上記②の２次的ないし間接的欠点）を回避することを，目的ないし技術的課題としている。
そして，上記課題を解決するために，引用発明は，マイクロコンピュータが，配電網で検出された電圧（配電網電圧）及び所定のパラメータの値に基づいて所望電圧値Ｕ（基準）を算出し，該所望電圧値Ｕ（基準）に発電機電圧Ｕ（実際）を調整することによって，風力装置から配電網に出力される有効電力を配電網電圧に応じて減少する，又は，配電網電圧に応じて減少された有効電力を配電網に出力する。このようにして，風力装置の運転が停止されず，減少されるとはいえ配電網に電力を供給し続けることにより，電力の供給を遮断した場合に比べて，多くの電力を供給でき，電圧の低下（変動）を小さくすることができる。(ｲ)引用発明においては，風力装置ないしその発電機から配電網に供給ないし出力される有効電力の調整は，上記のとおり発電機電圧を調整することによって行われているから，周波数変換器ないしインバータによって行われるとする審決の認定は誤りである。周波数変換器ないしインバータは，風力装置ないしその発電機で生成された交流電力の周波数を，配電網の周波数に変換するのであって，発電機の電圧の調整は行っていない。


したがって，審決における引用発明の認定，すなわち，「前記マイクロコンピュータ２０が前記供給電圧およびその他の電圧を調整するための入力値に基づいて前記周波数コンバータ１８を制御して前記ネットワーク６へ供給する前記三相の交流電圧を調整し，前記風力エネルギー施設２によって提供された電力をネットワーク６に供給するための電圧を調整する，前記供給電圧の変動を回避又は大幅に減少することが可能（である）」とした認定部分は，誤りである。そして，同認定部分は，引用発明の本質的特徴ないし課題解決手段に対応するものであり，同認定の誤りは，容易想到性の判断に影響を及ぼす。
イ周知技術の認定の誤り
審決における周知技術の認定は，以下のとおり，甲２文献に記載された発明の目的ないし技術的課題及び課題解決手段を全く考慮することなく，甲２文献の記載の一部のみを抜き出して認定したものであり，誤りがある。(ｱ)審決における「インバータ９を制御することにより無効電力を制御して電力系統１の電圧変動を小さく抑える」との認定には論理の飛躍がある。甲２文献記載の発明は，風速の変動により発電電力（有効電力）が変動し，この発電電力（有効電力）の変動により，電力系統の電圧が変動するという問題点を解決するために，無効電力を制御することにより発電電力（有効電力）の変動を小さく抑制し，その結果として，電力系統に供給される有効電力の変動を抑制し，電力系統の電圧の変動を抑制するものである。審決が認定したように，無効電力を制御することによって，直接的に，電力系統の電圧変動を小さく抑えるのではない。(ｲ)審決における「風力発電により発電された電力が供給される電力系統１の電圧変動値及び電力供給系統１５の発電電力値を検出し，インバータ９を制御することにより」の認定は，誤りである。
甲２文献記載の発明では，無効電力は，連絡線の抵抗値，連絡線のリアクタンス，発電電力及び最寄りの配電変電所での許容電圧変動値から計算されているのであって，無効電力を制御するためのパラメータとして，電力系統１の電圧又は電圧変動値は検出されていない。さらに，これに基づくインバータの制御も行っていない。
ウ常套手段１の認定の誤り
審決における常套手段１の認定は，特表平６－５０５６１８号公報（甲３。以下「甲３文献」という。）に記載された発明の目的ないし技術的課題を考慮することなくされたものであり，誤りである。
甲３文献に記載された発明の目的ないし技術的課題は，可変速風車の発電装置（動力変換器を含む。）の構成を簡素化することである。そして，甲３文献には，発生した交流周波数を一旦直流に変換し，再び交流周波数に変換する手段として，整流器とインバータを用いる例が記載されているが，このインバータから出力される交流の周波数については，商用電力配電網（電気ネットワーク）の一定周波数に制御することしか記載されていない。甲３文献では，商用電力配電網（電気ネットワーク）において周波数が変動すること，すなわち，有効電力に過不足が生じることは全く想定されていない。甲３文献記載の発明では，インバータはその出力周波数が一定になるよう制御されるのであって，無効電力によって商用電力配電網（電気ネットワーク）における電圧の変動を抑制するよう制御されるのではない。そして，甲３文献記載の発明における「所望の無効電力」とは，「力率調整及びＴＨＤ（総合高調波歪み）低下に適する無効電力」であって，「商用電力配電網（電気ネットワーク）の電圧変動の抑制に適する無効電力」ではない。
エ常套手段２の認定における誤り
審決における常套手段２の認定は，誤りである。
特開平５－２４４７１９号公報（甲４。以下「甲４文献」という。）に記載された発明は，負荷時タップ切換変圧器の系統母線電圧Ｖ及び負荷時タップ切換変圧器の無効電力Ｑが両方とも「不感帯域」に収まるように，Ｖ及びＱが「不感帯域」内にあるときはそのまま放置し，Ｖ及びＱの何れか一方でも「不感帯域」外にあるときは両者が「不感帯域」内に入るように，負荷時タップ切換変圧器等を制御するものである。したがって，電圧測値が所定の上下限内にあっても，位相角φは，所定の上下限内になければ，該所定の上下限内に収められるよう制御されることが必要となるのであって，常に一定に保たれているわけではない。審決は，常套手段２として「電圧測値の所定範囲では位相角φを一定に保つ」と認定しているが，同認定は，甲４文献記載の発明の制御ではない。
また，被告は，本件訴訟において，新たに２つの刊行物（乙２，３）を提出し，これらに基づいて常套手段２が認定できると主張するが，上記刊行物に記載されている無効電力の制御方法と，甲４文献に記載された無効電力の制御方法は異なっている。
(2)容易想到性の判断の誤り（取消事由２）についてア引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２における誤った認定に基づいて
した容易想到性判断の誤り
審決は，引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２における誤った認定に基づいて，本願発明の容易想到性の判断をしているから，その判断も誤りである。
イ相違点２に係る構成の容易想到性の判断の誤り
以下のとおり，本願発明の相違点２に係る構成は，引用発明及び甲２ないし４記載の発明に基づいて，容易に想到することはできず，この点における審決の判断には誤りがある。
(ｱ)本願発明は，電気ネットワークにおける既存の電圧制御手段によって制御可能な範囲内における電圧変動を想定しており，引用発明のような，電気ネットワーク（配電網）から風力タービン（風力装置）を切断し，運転停止せざるを得ないような，極めて大きな電圧変動が生じる重大な状況を想定していない。そして，本願発明の目的ないし技術的課題は，「風速の変化及び／又は電気ネットワークにおける負荷の変動により生じる有効電力の変動によって引き起こされる，電気ネットワークにおける電圧変動を，高速かつ効率的に減少，又は，少なくとも微増にとどめること」である。これに対して，引用発明の目的ないし技術的課題は，「風速の大きな変化及び／又は消費電力の大きな変化による配電網電圧の所定値（上限）を超えて上昇する（又は所定値（下限）を超えて低下する）場合においても，風力装置の配電網から切断及び運転停止を回避すると共に，配電網への電力遮断に伴う配電網電圧の過度の減少（過度の変動）を回避すること」であるから，両発明は，解決課題において異なる。


本願発明は，上記課題の解決手段として，電気ネットワークにおいて測定された少なくとも１つの電圧（電圧測値）に応じて，電気ネットワークへ供給される電力の電流と電圧との角度を表わす位相角φを変更し，「無効電力」を変更するのに対し，引用発明は，課題解決手段として，発電機によって配電網に出力される「有効電力」を配電網電圧に応じて減少することを選択しており，本願発明と引用発明は，課題解決手段が相違する。
したがって，引用発明に接した当業者は，本願発明の課題解決手段に容易に想到することはできない。また，引用発明における課題解決手段に代えて，本願発明の課題解決手段を採用することには，阻害要因がある。
(ｲ)審決は，引用発明と周知技術が，電気ネットワークへ供給される電圧の変動を抑えるという共通課題を有しているということを前提に，引用発明に周知技術を採用することにより，本願発明は容易想到であると判断する。しかし，引用発明及び甲２文献に記載された発明のいずれにも，「電気ネットワークへ供給される電圧の変動を抑制する」との課題はない。
甲２文献記載の発明は，無効電力を制御することにより，電力系統に供給される「有効電力の変動を抑制」するものであり，引用発明における「有効電力の減少（変動の一態様）」とは制御の方向が正反対であり，互いに排斥しあう関係にある。引用発明では，発電機の出力が周波数変換器（インバータ）に供給され，この周波数変換器（インバータ）の出力が配電網に供給される構成において，発電機の電圧を調整することにより配電網に供給する有効電力を減少させる。したがって，この周波数変換器（インバータ）の出力である無効電力をどのように制御すれば，発電機の電圧を制御できるのかは明らかでない。この点を明らかにすることなく，引用発明に周知技術を採用することは容易であると即断することできない。また，甲２文献記載の発明では，引用発明と異なり，インバータを制御するための制御パラメータとして，電力系統の電圧を検出しておらず，引用発明のように，重大な状況は想定していない。
したがって，引用発明に甲２文献に記載された発明を組み合わせることはできない。
(ｳ)引用発明における，発電機が出力する有効電力を減少させるという構成に，発電機が出力する有効電力の変動を抑制するという甲３文献記載の発明を適用することは，引用発明の目的が達成できなくなり，阻害要因があるといえる。甲３文献記載の発明では，引用発明のように，極めて大きな電圧変動が生じる重大な状況ばかりでなく，商用電力配電網における電圧変動すら想定されていない。したがって，甲３文献記載の発明を引用発明に適用することはできない。(ｴ)甲４文献に開示された「不感帯域」を利用した制御においては，電圧及び無効電力それぞれに対して上下限を設定し，電圧と無効電力のいずれもが上下限の範囲内に収まるように制御する。これに対し，本願発明では，電圧測値には上下限が設定されるものの，位相角φについての上下限は設定されず，むしろ，理論的には，物理的な限度（＋９０°，－９０°）の近くまで増減可能である。したがって，甲４文献に開示された制御方法は，本願発明における制御方法とは異なる。また，審決では，常套手段２の適用に当たり，相違点２におけるインバータを制御するステップのうち２番目のサブステップについて，容易想到性の判断を行っていない。
引用発明は，有効電力を制御する技術であり，無効電力を制御する技術ではないから，同発明に，無効電力の制御に係る甲４文献記載の技術を適用することはできない。
さらに，甲４文献記載の発明では，引用発明のように，極めて大きな電圧変動が生じる重大な状況は想定していない。
以上のとおり，引用発明に甲４文献に記載された技術を適用することはできず，また，引用発明に甲４文献に開示された技術を適用しても，本願発明の構成には到らない。
２被告の反論
(1)引用発明，周知技術，常套手段１及び２の認定における誤り（取消事由１）に対して
ア引用発明の認定の誤りに対して
(ｱ)引用例には，原告主張の重大な状況において供給電力を低減することに関する発明のみならず，重大でない状況において，供給電力を増減させて電圧変動を回避又は大幅に減少する発明（審決の認定に係る引用発明）も記載されている。審決において，引用発明の一部を「前記ネットワーク６における一箇所において電圧センサを用いて供給電圧を取得し」，「風力エネルギー施設２によって提供された電力をネットワーク６に供給するための電圧を調整する，前記供給電圧の変動を回避又は大幅に減少することが可能な，方法。」と認定した点に誤りはなく，引用発明は，「風力変化または消費手段側の電圧における変動（風速変化または電気ネットワークにおける負荷の変動）によるネットワーク（電気ネットワーク）における電圧変動を回避あるいは大幅に減少する（減少又は微増にとどめる）こと」も目的としている。
原告は，引用発明は，電力の供給の遮断により引き起こされる，①風力装置の運転者（ないし所有者）に対する１次的ないし直接的欠点と，②配電網の運転者（ないし所有者（電力会社等））に対する２次的ないし間接的欠点とを，従来技術の欠点としていると主張する。しかし，原告の主張は，引用例の記載に基づかない主張であり，失当である。
(ｲ)原告は，引用発明においては，風力装置ないしその発電機から配電網に供給ないし出力される電力（有効電力）の調整は，マイクロコンピュータによって行われているから，周波数変換器ないしインバータによって行われるとする審決の認定は，誤りであると主張する。
しかし，原告の主張は理由がない。
引用例における説明及び図４によれば，マイクロコンピュータ２０が，（実際の）供給電圧Ｕ及びその他の電圧を調整するための入力値（ネットワーク周波数ｆ，発電機の電気出力Ｐ，無効電力係数ｃｏｓψ及び出力勾配ｄＰ／ｄｔ）に基づいて周波数コンバータ１８を制御して，ネットワーク６へ供給する三相の交流電圧を調整することが認められる。したがって，審決において引用発明の一部を，「マイクロコンピュータ２０が供給電圧およびその他の電圧を調整するための入力値に基づいて周波数コンバータ１８を制御してネットワーク６へ供給する三相の交流電圧を調整し」と認定した点に誤りはない。
イ周知技術の認定の誤りに対して
甲２文献の記載によれば，「ＤＣ→ＡＣインバータ９（インバータ９）を制御することにより無効電力を制御して電力系統１の電圧変動を小さく抑えていること」が認められる。また，甲２文献記載の発明では，電力系統１の電圧変動値を検出しており，この電圧変動値は制御装置７に入力されているから，無効電力を制御するための制御パラメータとしての「最寄りの配電変電所での許容電圧変動値」に関連して，何らかの制御パラメータとして使用されることは技術常識である。したがって，甲２文献には，「風力発電で発電された電力が供給される電力系統１の電圧変動値及び電力供給系統１５の発電電力値を検出し，インバータ９を制御することにより無効電力を制御して電力系統１の電圧変動を小さく抑える技術」が開示されている。


ウ常套手段１の認定の誤りに対して
甲３文献には，審決で認定した常套手段１が記載されている。「供給される電力の交流電流と交流電圧との角度を表す位相角φとして設定されるべき値を導出し，位相角φを設定されるべき値に設定することで所望の無効電力を得ること」は，所望の無効電力を得るために普遍的に行われる技術常識であり，甲３文献は，上記技術常識が，風力発電により発電された電力をインバータを制御することにより電気ネットワークに供給する技術分野においても行われることを示したものである。
エ常套手段２の認定の誤りに対して
審決において常套手段２として認定したのは，あくまでも「電力系統の電圧制御や無効電力の制御を行う技術分野において不感帯を設けること」であり，甲４文献の記載から常套手段２を認定したことに誤りはない。
「ある値（Ｘ）が下方参照値と上方参照値との間に含まれる場合は対応する信号（Ｙ）の大きさが一定に保たれるように制御するサブステップと，前記ある値（Ｘ）が前記上方参照値を上回る場合には，前記ある値（Ｘ）のさらなる増大に応じて前記対応する信号（Ｙ）が大きくなるように，又は前記ある値（Ｘ）が前記下方参照値を下回る場合には，前記ある値（Ｘ）の減少に応じて前記対応する信号（Ｙ）が小さくなるように制御するサブステップを有する」不感帯は，無効電力の制御の技術分野において，常套手段ないし技術常識である。(2)容易想到性の判断の誤り（取消事由２）に対してア引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２における誤った認定に基づいて
した容易想到性の判断の誤りに対して
審決における引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２の認定に誤りはないから，本願発明と誤って認定した引用発明に基づく容易想到性判断には誤りがあるとの原告の主張は理由がない。
イ相違点２に係る構成の容易想到性の判断の誤りに対して(ｱ)本願発明の目的ないし技術的課題は「風速の変化及び／又は電気ネットワークにおける負荷の変動により生じる有効電力の変動によって引き起こされる，電気ネットワークにおける電圧変動を高速かつ効率的に減少，または，少なくとも微増にとどめること」である。これに対して，引用発明の目的ないし技術的課題は，重大な状況を想定したものに限られるのではなく，「風力変化または消費手段側の電圧における変動（風速変化または電気ネットワークにおける負荷の変動）によるネットワーク（電気ネットワーク）における電圧変動を回避あるいは大幅に減少する（減少又は微増にとどめる）こと」を含む。したがって，両者の解決課題は共通する。
原告は，本願発明は無効電力を変更するものであると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲には，位相角φを制御して，「電気ネットワークへ誘導性または容量性の無効電力が供給される」ことは記載されているが，「無効電力を変更する」ことは記載されていない。また，位相角φは有効電力と無効電力の割合を規定するものであり，無効電力を一定に保ちつつ有効電力を変更することによって位相角を変更することも可能であり，「位相角φを変更する」ことが，直ちに「無効電力を変更する」ことを意味するものではない。本願発明も引用発明も，電気ネットワーク（配電網）へ供給される少なくとも有効電力を調整することにより，電気ネットワーク（配電網）の電圧変動を抑制ないし低減させるものであるから，両者の本質的特徴ないし課題解決手段が異なる旨の原告の主張は，失当である。(ｲ)甲２文献には，「有効電力の制御態様」即ち「有効電力の変動の抑制」が開示されているのではく，「風力発電で発電された電力が供給される電力系統１の電圧変動値及び電力供給系統１５の発電電力値を検出し，インバータ９を制御することにより無効電力を制御して電力系統１の電圧変動を小さく抑える技術」が開示されている。そして，甲２文献記載の発明は，風力発電設備において，発電電力の変動に応じて「電力系統１（電気ネットワーク）の電圧の変動を抑える」という点において，引用発明の解決課題と共通する。
原告は，引用発明では発電機の電圧を調整することにより配電網に供給する有効電力を減少させることを前提として，周波数変換器（インバータ）の出力である無効電力をどのように制御すれば，発電機の電圧を制御できるのかを明らかにすることなく，引用発明に周知技術を採用することは容易であるとした審決の判断は，失当であると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり，理由がない。すなわち，引用例には，配電網に供給する電力が「有効電力」である旨の記載はない。引用例には，電圧の調整において発電機の無効電力係数ｃｏｓψ（力率）も考慮する旨の記載があることからも，配電網（ネットワーク）に供給される電力が有効電力のみであるとはいえない。そして，このような場合に，配電網（ネットワーク）に無効電力を供給して電圧変動を抑えることは，通常採用される方法である。したがって，引用発明に周知技術を適用して，容易想到性の判断を行った審決に誤りはない。
(ｳ)甲３文献記載の発明は，風力発電により発電された電力をインバータを制御することにより電気ネットワークに供給する技術分野におけるものであり，本願発明，引用発明及び甲２文献記載の発明と技術分野を同じくし，引用発明に適用することは容易である。
(ｴ)甲４文献記載の発明は，「電力系統の電圧制御」の技術分野である点で，本願発明，引用発明及び甲２文献記載の発明と共通し，「無効電力の制御」の技術分野である点で，甲２文献記載の発明と共通する。したがって，甲４文献記載の発明を引用発明に適用することは容易である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本願発明の相違点２に係る構成は，引用発明に，甲２文献記載の発明，常套手段１及び２を適用することによって，容易に想到すると認めることはできないと判断する。その理由は，以下のとおりである。１引用発明，周知技術，常套手段１及び２の認定における誤り（取消事由１）
について
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア引用例の記載
引用例の対応公表公報である特表２００１－５２７３７８号公報（甲１の２）には，以下の記載がある。また，同公報の図１及び図４は，別紙引用文献図面に記載のとおりである（甲１の２）。
「【０００３】風力から電気エネルギーを発生する公知の風力装置では，発電機が，電気使用者，しばしば配電網と並列に運転される。風力装置の運転では，発電機によって供給される電力は，現在の風速，従って，風力に従って変動する。この結果，発電機電圧は風力に応じて変動し得る。これは以下の問題を生じる。


【０００４】発生した電力を配電網，例えば，公共配電網に供給する場合，発電機電力が配電網に供給される接続点又は配電網接続点において配電網電圧が上昇する。特に，発電機電圧の変動が大きい場合，配電網電圧の望ましくない大きな変化が生じる。【０００５】特殊な状況下では，配電網の配電網電圧が望ましくない程高い値まで上昇することが起こり得る。これは，特に，使用者の側が消費する電力が非常に少ない一方，大電力が配電網に入力されている場合である。このような状況は，例えば，家庭での電力消費が極めて少ない一方，強風により風力変換器が対応する大電力を配電網に提供する夜に起こり得る。もし配電網又は風力装置の配電網接続点での電圧が所定値を超えて上昇すると，風力装置とその発電機を配電網から切断しなければならないと共に，電力を最早消費できないので，風力装置を配電網から完全に遮断しなければならない。このような遮断は，風力装置の運転者と配電網の運転者の立場からも同様に望ましくない電力の供給の遮断を生む。」「【０００７】本発明の目的は，従来技術の欠点を防止すると共に，使用者，特に，配電網における電圧の過度の変動と風力装置の望ましくない運転停止を防止する，風力装置を運転する方法と風力装置を提供することである。
【０００８】冒頭に記載した種類の方法において，本発明の目的は，風力発電機によって配電網に出力される電力が，配電網の印加配電網電圧に応じて調整されることにより達成される。【０００９】冒頭に記載した型式の装置において，本発明の目的は，使用者に印加される電圧，例えば，配電網電圧を検出する検電器を有する調整装置を設けて，発電機によって使用者に出力される電力が，検電器で検出された電圧に応じて調整されることにより達成される。【００１０】上記したように，エネルギー発生において，発生し得るエネルギーの変動が有り得て，風力に依存する風力装置の場合は避けられない。しかしながら，これらの変動が本発明の出発点ではない。むしろ，本発明は，電力消費の変動は使用者の側でも生じて，結果として配電網電圧が変動するという問題に取組む。電気機器，特に，コンピュータの危険な電圧変動に対する保護が，しばしば不十分であるので，このような配電網電圧が危険であることが知られている。従って，本発明では，エネルギーの供給において，発電機側のエネルギー発生の変動のみならず使用者側の変動も考慮に入れて，供給電圧が供給点において所望の基準値に調整される。
【００１１】本発明は，発電機の出力電力を使用者又は配電網の電圧に応じて調整することにより，使用者に印加される電圧，特に，配電網の電圧の望ましくない変動を防止する。これにより，風力の変化で生じ得る望ましくない電圧変動も防止される。【００１２】本発明の別の利点は，風力が極めて大きく変化する場合でも，配電網での変動を防止するために，風力装置を運転停止する必要が無いことである。本発明によれば，風力が大きく変化しても，配電網電圧の変化を生じること無く風力装置の運転が続けられる。そのために，本発明にかかる調整装置は，使用者又は配電網における電圧を検出する検電器を備える。【００１３】更に，本発明では，風力が一定の場合，配電網に接続された使用者の何人かが配電網から一時的に大電力を消費することにより電圧が変動し得るので，配電網電圧の変動を給電用の配電網において規則的に補償することができる。このような電圧低下の場合，本発明にかかる風力装置は，より大きな電力を配電網に供給して，電圧変動を補償できる。このために，例えば，本発明で検出される配電網電圧値に基づいて，供給電圧が風力装置と配電網の間のインタフェースにおいて高められる。」
「【００２１】配電網電圧が，配電網６（図１）内のある個所において検電器（不図示）により検出される。最適発電機電圧Ｕ基準（図２参照）が，検出された配電網電圧に基づいて，場合によっては図４に示すマイクロプロセッサにより算出される。次に，発電機電圧Ｕ実際が，調整装置によって所望電圧値Ｕ基準に調整される。発電機電圧のこの調整により，発電機１２から使用者，図示の実施形態では配電網６に出力される電力が調整される。風力装置から出力される電力のこの調整された供給により，配電網６の配電網電圧の変動が防止又は著しく低減される。」
「【００２３】図４は，図１の制御調整装置１０の主要部品を示す。制御調整装置１０は，発電機で発生した交流電圧が整流される整流器１６を有する。整流器１６に接続された周波数変換器１８は，最初に整流された直流電圧を交流電圧に変換し，この交流電圧は，３相交流電圧として電線Ｌ１，Ｌ２とＬ３を介して配電網６に供給される。周波数変換器１８は，調整装置全体の一部であるマイクロコンピュータ２０によって制御される。この目的のために，マイクロコンピュータ２０は周波数変換器１８に連結されている。風力装置２によって任意に設定された電力を配電網６に供給するための電圧調整用の入力パラメータは，現在の配電網電圧Ｕ，配電網周波数ｆ，発電機の電力Ｐ，力率ｃｏｓφと電力勾配ｄＰ／ｄｔである。供給電圧の本発明にかかる調整はマイクロコンピュータ２０によって実行される。」
イ引用発明の認定の誤りに関する判断
(ｱ)上記記載によると，引用発明では，①風力装置においては，発電機によって供給される電力は風力に従って変動し，発動機電圧も風力に応じて変動するため，発生した電力を配電網に供給した場合，発電機電圧の変動が大きいと，配電網電圧に大きな変化が生じること，また，電力消費の変動によっても配電網電圧の変動が生じること，さらに，②配電網電圧が所定値を超えて上昇するような特殊な状況下では，風力装置と発電機を配電網から切断し，電力の供給を遮断しなければならないこと，以上の２点を，従来技術の問題点と捉えていると解される。また，引用発明の解決課題は，風力の変化や電力消費の変動によって生じる配電網電圧の変動を防止するとともに，配電網電圧の過度の変動と風力装置の運転停止を防止することであって，配電網電圧が過度に変動して，風力装置が運転停止に至る場合に限らず，そのような状態にまで至らない程度の配電網電圧の変動に対する問題点の解決をも含むと解される。
そして，引用発明においては，検電器で検出された配電網電圧に応じて，風力発電機によって配電網に出力される電力を所望の基準値に調整することにより，配電網電圧の変動を防止するとともに，風力が極めて大きく変化したり，電力消費量が大きく変動したりする場合でも，配電網電圧の変動が防止されるため，風力装置を運転停止する必要がなくなる。


以上のとおり，引用発明は，極めて大きな配電網電圧の変動が生じる重大な状況を想定し，風力装置と発電機の配電網からの切断及び風力装置の運転停止の防止のみを解決課題とするものではなく，風力の変化や消費電力の変動によって生じる配電網電圧の変動そのものの防止も，その解決課題としている。(ｲ)引用例の上記記載及び図４には，配電網電圧の変動を制御する具体的方法として，以下の方法が開示されている。すなわち，制御調整装置には，交流電圧を直流電圧に整流する整流器，整流器に接続されている周波数変換器，周波数変換器に連結されているマイクロコンピュータがある。周波数変換器は，整流器で整流された直流電圧を再度交流電圧に変換し，３相交流電圧として配電網に供給する。マイクロコンピュータは，検電器により検出された配電網電圧に基づいて，最適発電機電圧Ｕ（基準）を算出し，発電機電圧Ｕ（実際）が所望電圧値Ｕ（基準）に調整されるよう，周波数変換器を制御する。その際，マイクロコンピュータに入力される電圧調整用のパラメータは，現在の配電網電圧，力率などである。このように発電機電圧が調整されることにより，配電網に出力される電力が調整される。以上のとおり，引用発明では，マイクロコンピュータが検電器により検出された配電網電圧に基づいて周波数変換器を制御することにより，発電機から配電網に出力される３相交流電圧が調整されているといえる。
ウ小括
以上のとおりであり，引用発明の内容についての審決の認定に誤りはない。
(2)周知技術の認定の誤りについて
ア甲２文献の記載
甲２文献には，以下の記載があり，同文献中の図１は別紙甲２文献図面に記載のとおりである（なお，同文献の【図面の簡単な説明】に照らすと，図１の「４電力変換器」は「４電圧変換器」の明らかな誤記である。）（甲２）。「【０００９】本発明は，風力発電機と無効電力制御が可能なインバータあるいは無効電力補償装置とを組合わせ，連結線の抵抗値，連結線のリアクタンス，発電電力ならびに最寄りの配電変電所での許容電圧変動値から無効電力を計算し，発生または消費無効電力を制御する制御装置を設けた風力発電設備を提供する。」
「【００１４】図１は，第１の実施例に係るブロック図である。図において，電力系統１には，同期発電機形風力発電機１０が整流器３，ＤＣ／ＡＣ変換器（ＤＣ→ＡＣインバータ）９を介して接続され，発電された電力が電力供給系統１５を介して電力系統１に供給される。【００１５】電力系統１には，更に電圧変換器４，電力変換器５および無効電力変換器６が並列に設けられる。
【００１６】連絡線である電力供給系統１５には変流器３が設けられ，検出された発電電力は無効電力変換器６に入力される。電圧変換器４，電力変換器５および無効電力変換器６で計測された電圧変動値，発電電力値，無効電力値は制御装置７に入力される。【００１７】また，電力供給系統１５のリアクタンスおよび抵抗値が入力される。【００１８】発電電力ならびに最寄りの配電変電所での許容電圧変動値から次式で示す計算で最適無効電力を計算し発生または消費無効電力を制御する。
【００１９】
【数３】
【００２０】
Ｑ：発生無効電力（Mvar）   Δｅ：許容電圧変動（ｐ.ｕ）Ｖ：連絡線電圧（ｋＶ）       Ｐ：発電電力（ＭＷ）Ｒ：連絡線抵抗（Ω）         Ｘ：連絡線リアクタンス（Ω）このようにすることによって，発電電力の変動に応じて無効電力を制御することができ，電力系統１の電圧変動を小さく抑えることができる。」
イ周知技術の認定の誤りに関する判断
上記のとおり，甲２文献には，実施例として，風力発電機１０で発電された電力が電力供給系統１５を介して電力系統１に供給され，電力系統１に電圧変換器４，電力変換器５及び無効電力変換器６が並列に設けられている風力発電設備において，電力供給系統１５に設けられた変流器３で検出された発電電力が無効電力変換器６に入力され，電圧変換器４，電力変換器５及び無効電力変換器６で計測された電圧変動値，発電電力値及び無効電力値が制御装置７に入力され，制御装置７において一定の計算式から最適無効電力を計算し，ＤＣ／ＡＣ変換器（ＤＣ→ＡＣインバータ）９を制御する方法により，発生又は消費無効電力を制御し，電力系統１の電圧変動を小さく抑えることが開示されている。
このように，甲２文献に記載された実施例では，電力供給系統１５に設けられた変流器３で検出された発電電力が無効電力変換器６に入力され，無効電力変換器６からは無効電力値が制御装置７に入力され，また，電気系統１に設けられた電圧変換器４で計測された電圧変動値が制御装置７に入力されており，これらの値は，無効電力を制御するためにパラメータとして検出され，利用されているといえる。また，同実施例では，電力系統１の電圧変動値と電力供給系統１５の発電電力値が制御装置７に入力され，制御装置７がインバータ９を制御することにより，無効電力を制御して発電電力の変動を小さくし，その結果，電力系統１の電圧変動を小さく抑えており，それが直接的ではないにしても，インバータ９の制御により，無効電力を制御して発電電力の変動を小さく抑えている点に誤りはない。したがって，甲２文献には，審決が周知技術として認定したように，「風力発電により発電された電力が供給される電力系統１の電圧変動値及び電力供給系統１５の発電電力値を検出し，インバータ９を制御することにより無効電力を制御して電力系統１の電圧変動を小さく抑える技術」が開示されていると認定できる。
(3)常套手段１の認定の誤りについて
ア甲３文献の記載
甲３文献には，以下の記載がある（甲３）。
「発明の分野
本発明は，変化する風状態の下において可変速度で動作する風車に全体として関するものであり，更に詳しく言えば，風のエネルギーを力率が制御されるＡＣ電力へ変換し，風車により発生されるトルクを制御するための動力変換機に関するものである。」（５頁左上欄７ないし１１行）


「このインバータ制御ユニットは，力率が調整可能で，ＴＨＤが低い電力を配電網へ供給するためにインバータ・スイッチ・マトリックスを制御する。インバータおよびそれの制御ユニットは無効電力を，出力電圧と出力電流の間の位相差を調整することにより，必要に応じて供給または吸収できる。歪み率を定期的に最小にすることにより，発電機制御ユニットの電流制御器におけるのと同じやり方で低い調波歪みが達成される。また，インバータ制御ユニットはＤＣ電圧リンクの電圧も制御してそれを希望の値に維持する。」（１０頁左下欄１２ないし１８行）
「図２を再び参照して，力率制御器５４が力率角，φ，または無効電力の大きさを制御してＶＡＲｓ（ボルトーアンペア－無効）を配電網へ供給できる。力率制御の種類は，力率制御器へ入力される動作モードにより指定される。力率角を制御するものとすると，力率制御器５４は，力率入力信号により定められるφの一定値をインバータ制御ユニット８８へ出力する。無効電力が制御されるものとすると，力率制御器は無効電力帰還信号，Ｑｆｏ，をモニタし，それを，無効電力入力信号により定められた希望の無効電力レベルと比較し，力率角，φ，を調整して希望の無効電力を得る。」（１１頁右上欄２ないし９行）
イ常套手段１の認定の誤りに関する判断
甲３文献には，可変速度で動作する風車によるエネルギーを力率（有効電力と無効電力の比率）が制御されるＡＣ電力（交流電力）へ変換する動力変換機に関して，インバータ及びインバータ制御ユニットが，出力電圧と出力電流の間の位相差を調整することにより，希望の無効電力を得ることができる旨記載されている。したがって，甲３文献には，審決が常套手段１として認定した，「風力発電により発電された電力をインバータを制御することにより電気ネットワークに供給する技術分野において，供給される電力の交流電流と交流電圧との角度を表す位相角φとして設定されるべき値を導出し，位相角φを設定されるべき値に設定することで所望の無効電力を得ること」が記載されていると認められる。
(4)常套手段２の認定の誤りについて
ア甲４文献の記載
甲４文献には，以下の記載があり，同文献の図４は，別紙甲４文献図面に記載のとおりである（甲４）。
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は電圧・無効電力制御装置，特に電力系統の電圧あるいは無効電力の変動を検出し速やかに予め決められた設定範囲内に治めて，電力系統の電圧及び無効電力を適正に維持する電圧・無効電力制御装置に関する。」「【０００７】なお，図４に示す電圧・無効電力制御装置の調整操作と電力系統の電圧・無効電力の制御特性図において，縦軸は負荷時タップ切換変圧器の系統母線電圧，横軸は負荷時タップ切換変圧器の無効電力を示し，両軸が直交する平面の原点が負荷時タップ切換変圧器の系統母線電圧と無効電力の目標値Ｖ0・Ｑ0であり，この原点の周囲に予め決められた不感帯域が設定されている。」
「【０００９】そして，操作機器判定部１５はその象限に対応して負荷時タップ切換変圧器ＬＲ，電力用コンデンサＣｓ，あるいは分路リアクトルＳＲの制御を行うことにより，系統母線電圧と負荷時タップ切換変圧器の無効電力を図４に示す不感帯域に収める。」
イ常套手段２の認定の誤りに関する判断
上記のとおり，甲４文献には，従来の技術として，電力系統の電圧及び無効電力を適正に維持する電圧・無効電力制御装置において，不感帯域を設定することが記載されている。
したがって，甲４文献には，審決が常套手段２として認定したように，「電力系統の電圧制御や無効電力の制御を行う技術分野において不感帯を設けること」が記載されていると認められる。
なお，原告は，甲４文献に記載された発明では，電圧測値が所定の上下限内にあっても，位相角φは必ずしも一定に保たれるわけではないとして，常套手段２の認定に誤りがあると主張する。しかし，審決は，常套手段２として，「不感帯を設けること」と認定しているだけであり，その具体的な内容として「電圧測値の所定範囲では位相角φを一定に保つ」とまでは認定しておらず，原告の主張は失当である。
(5)小括
以上のとおりであるから，引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２に関する審決の認定に誤りはない。
２容易想到性の判断の誤り（取消事由２）について(1)引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２における誤った認定に基づい
てした容易想到性の判断の誤りについて
上記のとおり，引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２に関する審決の認定には誤りはないから，同認定に誤りがあることを前提とした主張，すなわち，「本願発明と引用発明との相違点を看過して容易想到性の判断をした誤り」，「周知技術並びに常套手段１及び２における誤った認定に基づいて容易想到性の判断をした誤り」に係る原告の主張は，いずれも主張自体失当である。(2)相違点２に係る構成の容易想到性の判断の誤りについて次に，本願発明の相違点２に係る構成が，引用発明，周知技術並びに常套手段１及び２から当業者が容易に発明し得るとした審決の判断の当否について，以下検討する(相違点１に係る構成が，実質的な相違点でないことについては，争点とされていない。)。
ア本願発明
(ｱ)本願明細書の記載
本願発明に係る特許請求の範囲の記載は第２の２記載のとおりであり，本願明細書には，以下の記載がある（甲５，６）。また，本願明細書の図３は，別紙本願明細書図面に記載のとおりである（甲５）。
「【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【００   ０１】   本発明   は，ロ   ータに   より駆   動可能   であっ   て，電   気ネッ   トワー   ク(einelektrischesNetz)，特に接続されている負荷に電力を供給するための発電機を備えた風力タービンの運転方法に関する。
【０００２】本発明はさらに，風力タービン，特に，前記方法を実施するための，ロータ，ならびに，電気ネットワークに電力を供給するためにロータと接続された，または，少なくとも２基の風力タービンを有するウィンドファームに接続された，発電機を有する風力タービンに関する。
【背景技術】


【０００３】周知の，風力エネルギから電気エネルギを発生させる風力タービンにおいては，電気負荷，時には電気ネットワーク，と接続された発電機は並列的回路様式で運転される。風力タービンの運転中，発電機により生成される有効電力はその時の風速に拠って変化してもよい。その結果，ネットワークの電圧もまた，例えば送込み点(Einspeisepunkt)において，その時点の風速に従って変化可能である。
【０００４】しかしながら，発電された電力が電気ネットワーク，例えば，公衆電力ネットワークに供給されるとき，結果としてネットワークの電圧に変動が生じる。だが，接続されている負荷が信頼性を損なわずに動作するためには，そのような変動は非常に狭い限度内でのみ許される。」
「【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】本発明の目的は，有効電力出力が変動する場合であっても，風力タービンのない場合と比較して，ネットワークの所定点における望まざる電圧の変動を減少，または，少なくとも微増にとどめることが可能な，風力タービンの運転方法を規定すること，ならびに，風力タービン，および／もしくは，ウィンドファームを提供することである。
【課題を解決するための手段】
【０００７】本目的は，本発明により，風力タービンにより供給される電力出力の位相角φを，ネットワークにおいて測定された少なくとも１つの電圧に従って変更させる，冒頭にて明記した類の方法で，達成される。」
「【００１０】本発明は，負荷，または，ネットワークの電圧により供給される電力の位相角を変化させることにより，負荷に供給される電圧，特にネットワークにおける電圧の望まれざる変動を回避している。これによって，風力タービンによって供給される実効電力，および／または，負荷によってネットワークから引き出される電力の変化により生じる，電圧のあらゆる望まれざる変動を補償する。
【００１１】ネットワークにおける，所定の少なくとも１点において，電圧が実質的に一定であるように，位相角を変化させることが，特に望ましい。必要なパラメータ値を決定するため，ネットワーク内の少なくとも１点において電圧を測定しなければならない。」「【００２２】図３は，ネットワーク電圧と位相角との関係を示す図である。電圧が，ＵｍｉｎからＵｍａｘの間にある参照値Ｕｓｏｌｌから逸脱した場合，逸脱の極性によって，ネットワークに誘導性，または，容量性実行電力が供給されるように，図中の電力曲線に従って位相角φが変化され，電圧測定点（図１の２２）における電圧を安定化する。」
(ｲ)本願発明の解決課題及び解決手段について
上記記載によれば，本願発明は，風力タービンでは，風速によって発電機により生成される有効電力が変化するが，電力が電気ネットワークに供給されるときは，供給される有効電力の変化により電気ネットワークの電圧に変動が生じるところ，電気ネットワークに接続されている負荷が信頼性を損なわずに動作することができるように，ネットワークの所定点における電圧の変動を減少させるか，又は，少なくとも微増にとどめるようにすることを，その解決課題とするものである。本願発明では，その解決手段として，風力タービンにより供給される電力出力の位相角φを，ネットワークにおいて測定された少なくとも１つの電圧に従って変更させるとの構成を採用している。本願発明は，同構成を採用することによって，風力タービンによって供給される電力，及び／又は，負荷によってネットワークから引き出される電力の変化により生じる，電圧のあらゆる変動を抑制するものである。イ相違点２に係る構成についての容易想到性の有無に関する判断(ｱ)引用発明は，第４，１，(1)，イで判断したとおりであり，また甲２文献記載の発明(「周知技術」）は，第４，１，(2)，イで判断とおりであり，甲４文献記載の発明（「常套手段２」）は，第４，１，(4)，イで判断したとおりである（いずれも審決の認定に誤りはない。）。
(ｲ)引用発明と甲２文献記載の発明の技術分野，技術内容を対比，検討すると，両発明は，いずれも，風力発電で発生した電力が配電網（電力系統１）に供給される場合に，マイクロコンピュータ（制御装置７）が，周波数変換器（インバータ）を制御することにより，配電網（電力系統１）の電圧の変動を制御しようとするものである。また，電圧調整用のパラメータとして，引用発明ではマイクロコンピュータに力率が入力され，甲２文献記載の発明では制御装置７に無効電力値が入力されており，無効電力が制御の対象とされている。したがって，引用発明と甲２文献記載の発明とは，解決課題において共通する。
(ｳ)他方，審決が認定した常套手段２は，「電力系統の電圧制御や無効電力の制御を行う技術分野において不感帯を設ける」というものであり，その具体的な制御方法等は，何ら開示がない。また，甲４文献に記載されている不感帯域は，系統母線電圧と無効電力について，目標値Ｖ0・Ｑ0の周囲に予め決められた不感帯域を設定し，負荷時タップ切換変圧器ＬＲ，電力用コンデンサＣｓ，あるいは分路リアクトルＳＲの制御を行うことにより，系統母線電圧と無効電力を上記不感帯域に収めるものである（段落【０００７】【０００９】）。したがって，甲４文献記載の事項がいかに技術常識であったとしても，当業者が，甲４文献記載の事項を適用することにより，本願発明における引用発明との相違点２に係る構成，すなわち「（マイクロコントローラが電圧測値および所定のパラメータの値に基づいて，インバータを制御するステップと，を有し，前記電圧測値の変動を制御するよう，インバータを制御する，方法において，本願発明では，マイクロコントローラが電圧測値および所定のパラメータの値に基づいて，「目標位相角を導出し，インバータを制御して位相角φを該目標位相角に設定するステップ」と，前記マイクロコントローラが前記インバータを制御するステップと，を有し，前記インバータを制御するステップは，）前記電圧測値が下方参照電圧Ｕｍｉｎと上方参照電圧Ｕｍａｘとの間に含まれる場合は，前記位相角φの大きさが一定に保たれるよう前記インバータを制御するサブステップと，前記電圧測値が前記上方参照電圧Ｕｍａｘを上回る場合には，前記電圧測値のさらなる増大に応じて前記位相角φが大きくなるように，又は，前記電圧測値が前記下方参照電圧Ｕｍｉｎを下回る場合には，前記電圧測値の減少に応じて前記位相角φが小さくなるように，前記電圧測値が所定の参照電圧を示すようになるまで前記電気ネットワークへ誘導性または容量性の無効電力が供給されるよう，前記インバータ（１８）を制御するサブステップと，を含む」との構成に，容易に想到すると解することはできない。


平成２７年４月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年第７６６号   商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月４日
判            決
原告        興和株   式会社
同訴訟   代理人   弁護士         北原潤   一同                 江幡奈   歩同                 梶並     彰一郎同訴訟代理   人弁理   士       高野     登志雄
被告        共和薬品工業株式会社
同訴訟   代理人   弁護士         岡田春   夫同                 中西          淳同                  瓜生嘉   子
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告標章目録記載１ないし３の各標章を付した薬剤を販売してはならない。
２被告は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，別紙被告標章目録記載１ないし３の各標章（以下，同目録の番号に対応して「被告標章１」などといい，被告標章１ないし３を併せて「被告各標章」という。）を付した薬剤を販売する被告の行為は，商標法３７条２号により原告の有する商標権を侵害するものとみなされると主張して，同法３６条１項及び２項に基づき，同薬剤の販売の差止め及び廃棄を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告及び被告は，いずれも医療品等の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)原告は，「ＰＩＴＡＶＡ」と標準文字で書してなる商標（以下「本件商標」という。）につき，別紙商標権目録記載１のとおり，指定商品を「薬剤」とする商標登録第４９４２８３３号に係る商標権を有していたが，同商標権につき，平成２６年１１月１７日，商標権の分割を申請した（以下，同申請に基づく手続を「本件分割手続」という。）。本件分割手続により，上記商標権は，同目録記載２のとおり，指定商品を「薬剤但し，ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤を除く」とする商標登録第４９４２８３３号の１に係る商標権となるとともに，上記商標権（本件分割手続前の商標権）から，同目録記載３のとおり，指定商品を「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」とする商標登録第４９４２８３３号の２に係る商標権（以下「本件商標権」という。）が分割された（甲１，２，３０，３１）。(3)被告は，平成２５年１２月から別紙被告商品目録記載１ないし３の販売名の商品（以下，同目録の番号に対応して「被告商品１」などといい，被告商品１ないし３を併せて「被告各商品」という。なお，被告各商品の錠剤表面には，それぞれ同目録の写真に示されるとおりの印字からなる標章〔以下，同目録の番号に対応して「被告全体標章１」などといい，被告全体標章１ないし３を併せて「被告各全体標章」という。〕が付されており，被告各標章は，その一部である。）を販売していたが，本件訴訟が提起されたことを受けて，平成２６年３月下旬頃から錠剤表面の表示中の「ピタバ」の文字を「ピタバスタチン」の文字に変更した商品を販売するようになり，被告各商品の販売を一時的に中止している（甲９，乙１，弁論の全趣旨）。(4)原告は，平成１５年９月以降，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とするＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤につき，販売名を「リバロ錠１ｍｇ」，「リバロ錠２ｍｇ」，「リバロ錠４ｍｇ」，「リバロＯＤ錠１ｍｇ」「リバロＯＤ錠２ｍｇ」又は「リバロＯＤ錠４ｍｇ」とする先発医薬品（新薬）（以下，これらを併せて「原告商品」という。）を製造販売してきた。その後，原告の提携先である日産化学工業株式会社の有していた上記有効成分に関する特許第２５６９７４６号の特許権（以下「本件特許権」という。）の存続期間が平成２５年８月３日をもって満了したことから，多数の後発医薬品（ジェネリック医薬品）の製造販売が承認され，薬価収載のあった同年１２月以降，その製造販売が開始された。被告各商品は，当該後発医薬品の一つである（甲９，乙１，６，７の１・２，１４ないし１８，４３，４４の１・２，４９，５０，６１，弁論の全趣旨）。
(5)被告各商品は，本件商標権に係る商標登録の指定商品と同一である。
３争点
(1)被告各標章が本件商標と類似するか
(2)被告各標章の使用が商標的使用に当たるか
(3)被告各標章が普通名称などを普通に用いられる方法で表示する商標に当
たるか
(4)本件商標権に係る商標登録が無効審判により無効とされるべきものと認められ，又は原告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たるか
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（被告各標章が本件商標と類似するか）について
（原告の主張）
(1)被告各標章と本件商標との対比本件商標は，欧文字の「ＰＩＴＡＶＡ」との外観を有し，「ピタバ」との称呼を生じるが，特段の観念は生じない。他方，被告各標章は，片仮名の「ピタバ」との外観を有し，その称呼は「ピタバ」であり，特段の観念は生じない。そうすると，本件商標と被告各標章とは，外観が異なるものの，称呼が同一であり，特定の観念を生じない点も同一であるから，両者は，類似する。
(2)被告の主張に対して
ア被告は，被告各商品の錠剤表面の印字（被告各全体標章）を一体性のある結合標章とみて，本件商標と対比すべきである旨主張する。しかし，被告各商品には，①「ピタバ」，②「１」，「２」又は「４」，及び③「アメル」の各文字が異なる段に分かれて記載されていること，「ピタバ」と「アメル」の間に識別力のない数字（「１」，「２」又は「４」）が入り，両者を分断していること，「ピタバ」は上段にアーチ状に，「アメル」は下段に逆アーチ状に表記されていることからすれば，外観上，上記①ないし③の各文字は，明らかに分離表記されており，これらを一体として捉えることにより特定の意味・観念を生ずるものでもないから，被告各全体標章を一体性のある結合標章とみることは相当でない。


被告は，この点に関連して，患者を被告各商品のような医療用医薬品の取引者，需要者（以下「需要者等」という。）とみるべきでない旨の主張もするが，医師や薬剤師などの医療関係者（以下「医療従事者」という。）のみならず，患者も，自らの意思と支出により当該医薬品を購入するものであるから，需要者等に当たるというべきである。イ仮に，被告各全体標章を一体性のある結合標章とみて，本件商標と対比したとしても，生じ得る観念は「ピタバ」，「アメル」から個別に生じ得る観念と異なるものではなく，また，「ピタバ」が「アメル」とは独立して需要者等の注意を引きつけるものであり，上記標章中に原告商標と類似する「ピタバ」を使用していることに変わりはないから，被告各全体標章は，本件商標と類似する。
（被告の主張）
(1)対比の対象について
被告商品１には「ピタバ１    アメル」との文字（被告全体標章１）が，被告商品２には「ピタバ２    アメル」との文字（被告全体標章２）が，被告商品３には「ピタバ４    アメル」との文字（被告全体標章３）が，いずれも錠剤の正面上段に「ピタバ」，中段に数字，下段に「アメル」（後述のとおり，「アメル」は，被告の商品であることを示す表示である。）という配置で書かれている。そして，これらの文字がいずれも同じフォントであり，「ピタバ」と「アメル」がほぼ同じ大きさで，錠剤の縁の形状に沿う形で円を描くように書かれていることからすれば，被告各全体標章は，三つの構成部分が組み合わされて一つの結合標章を形成しているといえる。ところで，被告各商品のような医師の処方が必要な医療用医薬品は，医師の処方箋を持参して初めて購入が可能となるものであって，患者が主体的に購入するものではないから，医療従事者を需要者等とみるべきであり，患者の認識を問題にする必要はない。そして，医療従事者に対しては，「ピタバ」は，ピタバスタチンカルシウムの略称であって，その錠剤の有効成分がピタバスタチンカルシウムであることを認識させ，数字の部分は，有効成分量の記載であることを認識させるから，これらの文字は，いずれも出所識別機能を有さないのに対し，「アメル」は，被告が昭和５６年から使用を開始した造語であり，被告の製造販売する医薬品を示すものとして強い識別性を有する文字であるといえる。
したがって，被告各全体標章のうち「ピタバ」の部分が，需要者等に対して，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めるべき事情はなく，「ピタバ」以外の部分から出所識別標識としての称呼や観念が生じないと認めるべき場合にも当たらないから，被告各全体標章を一体のものとして本件商標と対比すべきである。
なお，本件商標と被告各標章が類似する旨の原告の主張は，争う。
(2)被告各全体標章と本件商標との対比
被告各全体標章は，①片仮名の「ピタバ」，②数字の「１」，「２」又は「４」，及び③片仮名の「アメル」の順に３段からなるものであるところ，本件商標は，アルファベット６文字の「ＰＩＴＡＶＡ」であり，外観は明らかに類似しない。
被告各全体標章からは，「ピタバイチアメル」，「ピタバニアメル」又は「ピタバヨンアメル」との称呼が生じるところ，本件商標からは「ピタバ」との称呼が生じるのみであるから，両者は明らかに類似しない。被告各全体標章からは，アメルという名称のピタバスタチンカルシウム１ｍｇ錠（又はアメルという名称のピタバスタチンカルシウム２ｍｇ錠，あるいはアメルという名称のピタバスタチンカルシウム４ｍｇ錠）との観念が生じるところ，本件商標からは，ピタバスタチンカルシウムの観念が生じるのみであるから，両者は明らかに類似しない。
以上のとおり，本件商標と被告各全体標章は，外観，称呼，観念のいずれも異なっているから，両者は，類似しない。
２争点(2)（被告各標章の使用が商標的使用に当たるか）
（原告の主張）
被告各標章の使用が商標的使用であるか否かは，需要者等において，被告各標章が出所識別機能を発揮する表示であると認識されるか否かの問題である。被告各商品の需要者等には患者も含まれるところ，被告各標章を含む被告各全体標章は，医療従事者よりも，患者において他の薬剤と区別できるように印字されたものであるから，患者の認識が重視されるべきである。そして，患者は，薬剤の効果や副作用について興味を持つことはあるとしても，当該薬剤の有効成分の名称まで興味や知識を持っていないのが通常であり，また，医療従事者も，患者に対し，薬剤の効果や副作用について説明することはあるが，通常，当該薬剤の有効成分の名称まで説明することはないから，患者が被告各商品に付された被告各標章に接した際に，それが有効成分を示すものであると認識するとはいえない。そうすると，錠剤に片仮名が表示されている場合，当該片仮名は薬剤の名称又はその一部を示すものであることが多く，被告各標章に接した患者も，「ピタバ」が薬剤の名称又はその一部であると認識するのが通常であるといえる。また，仮に，被告各商品に表示された「アメル」の文字により，患者が被告各商品の出所を識別することがあるとしても，「ピタバ」が出所識別機能を有しないことにはならないし，患者が「ピタバ」を有効成分であると認識することにもならない。これらのことは，患者が被告各商品のＰＴＰシート等に付された「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ『アメル』」等の表示に接した上で，被告各標章に接した場合でも，有効成分に興味，知識がない患者において，「ピタバスタチンＣａ」を有効成分であると認識することがない以上，同様である。
したがって，被告による被告各標章の使用は，商標的使用に当たる。
（被告の主張）


被告各全体標章（①   片仮名   の「ピ   タバ」   ，②数字   の「１   」，「   ２」又は「４」，③片仮名の「アメル」の順に３段からなる表示）に接した需要者等は，有効成分ピタバスタチンカルシウムの含有量が１ｍｇ，２ｍｇ又は４ｍｇの被告の販売に係るものであると認識する。すなわち，需要者等は，上記表示中の「ピタバ」の文字（被告各標章）からは，有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」を想起するのであって，何人かの業務に係る商品であることを想起するものではないから，被告各標章の使用は，商標的使用に当たない。この点，原告は，被告商品の需要者等に患者が含まれると主張するが，需要者等を医療従事者と理解すべきことは，前記１における被告の主張のとおりであり，医療従事者においては，「ピタバ」は，ピタバスタチンカルシウムの略称であり，ピタバスタチンカルシウムであることを示していると理解されている。そして，被告は，被告各商品において，高度の出所識別機能を有する「アメル」のすぐ近傍に「ピタバ」と表示しており，これは被告各商品がピタバスタチンカルシウム錠であることを示すためである。また，医療従事者が被告各商品を見た場合，「ピタバ」の表示からはピタバスタチンカルシウム錠であることのみを想起し，「ピタバ」という表示が自他識別機能を果たしていないことは，明らかである。
３争点(3)（被告各標章が普通名称などを普通に用いられる方法で表示する商標に当たるか）
（被告の主張）
医薬品業界において，「ピタバ」は，化合物の一般的名称である「ピタバスタチンカルシウム」の略称であると同時に，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする薬剤であること（品質）を示す表示として認識されており，被告各標章は，これを普通に用いられる方法で表示するものにすぎない。したがって，被告各商品に付された被告各標章は，商標法２６条１項２号にいう商品の普通名称又は品質を普通に用いられる方法で表示したものといえる。仮に，現時点において，医療従事者に「ピタバ」が普通名称又は品質の表示であると認識されていないとしても，医療用医薬品については，薬剤の安全管理や誤飲防止の観点から一般的名称の略称を印字するとの要請があり，現実にも一般的名称の略称が広く用いられていること，「ピタバ」が医療従事者によってピタバスタチンカルシウムの略称として使用されていることからすれば，「ピタバ」は，将来を含めて，需要者等にその商品の普通名称又は品質を表すものと認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることは，公益上適当でないから，同号に該当するというべきである。
（原告の主張）
「ピタバ」は「ピタバスタチンカルシウム」とは異なる商標であり，薬剤の普通名称でもなければ，品質を示す表示でもない。商標法２６条１項２号は，「普通名称」，「品質」と規定しているのみであり，略称自体が普通名称や品質として広く一般に認識されている場合は別として，普通名称や品質の略称というだけで同号が適用されるものではないところ，「ピタバ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称であり，普通名称や品質として広く一般に認識されているという事実はない。
また，「ピタバ」は，普通名称や品質の表示として適切とはいえず，これを一事業者が独占することが同条の趣旨に反するともいえない。仮に，将来，普通名称又は品質と認識される可能性があるとしても，実際に普通名称又は品質と認識された時点で同号を適用すれば足りる。
４争点(4)（本件商標権に係る商標登録が無効審判により無効とされるべきものと認められ，又は原告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たるか）
（被告の主張）
(1)以下のいずれかの理由により，本件商標権に係る商標登録は，無効審判により無効とされるべきものであって，原告は本件商標権を行使することができない（商標法３９条により準用される特許法１０４条の３項）か，又は原告による本件商標権の行使は，権利の濫用に当たり，許されない。(2)商標法３条１項１号又は３号に該当すること「ピタバ」は，商品の普通名称又は品質を表示するものである。そして，本件商標（「ＰＩＴＡＶＡ」）は，「ピタバ」を英語表記したものにすぎないから，商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（商標法３条１項１号）又は商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（同項３号）に該当する。仮に，「ＰＩＴＡＶＡ」が医療従事者において普通名称又は品質の表示であると認識されていないとしても，これを特定人に独占使用させることは公益上適当でないから，これらに該当するとみるべきである。なお，除斥期間（商標法４７条１項）の経過により，上記の理由では本件商標権に係る商標登録が無効審判により無効とされるべきものとは認められないとしても，原告による本件商標権の行使は，権利濫用として許されない。
(3)商標法４条１項７号に該当すること
「ＰＩＴＡＶＡ」に商標権を認めることは，前記３及び後記(5)における被告の主張のとおり，誤投与，誤服用を誘発し，社会公共の利益に反するから，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標（商標法４条１項７号）に該当する。
(4)商標法３条１項柱書に違反すること
商標法３条１項柱書にいう「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」とは，少なくとも登録査定時において，現に自己の業務に係る商品又は役務に使用をしている商標，あるいは将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標と解される。しかし，後記(5)における被告の主張のとおり，原告は，商標登録出願及び登録査定時以降，本件商標を実質的に使用していなかったことがうかがえ，また，原告によるキョーリンリメディオ株式会社（以下「キョーリンリメディオ」という。）への本件商標の通常使用権の許諾は，極めて消極的な内容であった。これらの事情を考慮すれば，原告は，本件商標につき，現に自己の業務に係る商品又は役務に使用しておらず，また，将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思もなかったものといえる。したがって，本件商標権に係る商標登録は，同項柱書に違反してされたものである。
(5)権利濫用であること


後発医薬品においては，誤投与，誤服用防止等の観点から，販売名に医薬品の一般的名称を基本とする名称を付けることが要請されており，また，ＰＴＰシートから取り出された場合でも有効成分が判別できるように，錠剤自体に一般的名称の略称を記載することが広く行われている。かかる状況に鑑みれば，「ＰＩＴＡＶＡ」のような一般的名称の略称に商標権を認め，当該商標権を有しない他社が錠剤に一般的名称の略称を付すことをできなくすることは，誤投与，誤服用を誘発し，社会公共の利益に反するといえる。一方で，先発医薬品メーカーである原告側の事情を考えてみるに，原告は，平成１５年から原告商品を販売してきたが，販売するに当たっては「リバロ」を含む販売名を使用していることから，同販売名中の「リバロ」との部分によって自他識別がされており，「ＰＩＴＡＶＡ」は自他識別機能のある標章として実質的に使用されていないに等しい状況といえる。したがって，「ＰＩＴＡＶＡ」について，原告の業務上の信用を保護すべき具体的な状況は生じていない。原告は，キョーリンリメディオに対し，本件商標権についての通常使用権を許諾しているが，その内容は，単にキョーリンリメディオの在庫品に対してのみ本件商標権（禁止権）を行使しないという極めて消極的なライセンスにすぎない。また，上記ライセンス契約を締結する段階で，最も重要な要素である対価が決まっていなかったことがうかがえることからすれば，上記ライセンス契約の締結は，不使用取消審判により商標登録が取り消されることを防ぐ目的であったと推測され，これらの事実に照らせば，上記ライセンス契約は，原告及びライセンシーを保護すべき事情を生じさせるものとはいえない。さらに，キョーリンリメディオが使用している標章は，「ピタバ１    杏林」であり，本件商標である「ＰＩＴＡＶＡ」を使用しているといえない上，販売会社を識別する「杏林」，有効成分の量を示す数字である「１」と共に「ピタバ」が付されていることからすれば，「ピタバ」は当該錠剤がピタバスタチンカルシウム錠であることを示しているにすぎず，かかる使用は商用的使用とはいえない。
以上に加え，患者の負担軽減，医療保険財政の改善等の観点から，後発医薬品の普及が推進されている状況を考慮すれば，原告による本件商標権の行使は，権利濫用に当たるというべきである。
（原告の主張）
(1)以下のとおり，本件商標権に係る商標登録は，無効審判により無効とされるべきものとは認められず，また，原告による本件商標権の行使は，権利の濫用となるものではない。
(2)商標法３条１項１号又は３号に該当しないこと「ピタバ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称であるといえないことと同様に，「ＰＩＴＡＶＡ」も「ピタバスタチンカルシウム」の略称であるとはいえない。そもそも，「ピタバ」が商標法２６条１項２号に該当するか否かの判断と，「ＰＩＴＡＶＡ」が同法３条１項１号又は３号に該当するか否かの判断は異なるものである。すなわち，同法２６条１項の該当性は商標権侵害が問題となっている標章の使用態様を考慮して判断されるのに対して，商標法３条１項の該当性は登録の対象となる商標と指定商品又は役務との関係に基づいて判断されるものであり，使用態様は考慮されず，判断の基準時も登録査定がされた時点である。したがって，被告は，「ＰＩＴＡＶＡ」が普通名称又は品質表示であると認識されている点，また，普通名称や品質表示として適切な言葉であり，将来を含め，需要者等にその商品の普通名称や品質表示を表すものと認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることが公益上適当でないと判断されるものであるとの点について，具体的な主張，立証をしていない。
なお，本件商標権（商標権の分割前の商標権）の設定登録は，平成１８年４月７日であり，商標法３条を理由に無効審判請求ができる５年の除斥期間は経過しているから，同条の無効理由により本件商標にかかる商標登録が無効とされる余地はない。そして，商標法３９条により準用される特許法１０４条の３に基づく抗弁の主張ができない場合には，権利濫用の抗弁も認められないと解すべきである。
(3)商標法４条１項７号に該当しないこと
前記３及び後記(5)における原告の主張のとおり，「ＰＩＴＡＶＡ」は，「ピタバスタチンカルシウム」の略称であるとはいえないから，「ＰＩＴＡＶＡ」に商標権を認めることが社会公共の利益に反するとの被告の主張は，その前提を欠くものである。
(4)商標法３条１項柱書に違反しないこと
下記(5)における原告の主張のとおり，原告は，自ら本件商標を使用する意思をもって，指定商品を薬剤として本件商標につき登録出願をし，商標権の設定登録を受けたものであるから，商標法３条１項柱書違反はない。原告のキョーリンリメディオに対する本件商標権に係るライセンス付与に関する被告の主張も，次の(5)において主張するとおり，理由がない。
(5)権利濫用でないこと


「ピタバ」ないし「ＰＩＴＡＶＡ」が「ピタバスタチンカルシウム」の略称として認識されているとはいえない。そもそも，需要者等，とりわけ錠剤を服用する患者は，当該錠剤の名称を認識しているとしても，当該錠剤の有効成分まで認識していないのが通常であり，誤投与，誤服用を防止する観点からは，当該錠剤が他の錠剤を異なることが分かる表示になっていれば足りるから，有効成分が表記されているか否かは重要ではない。また，一般的名称を表示することが誤投与，誤服用防止に有益であるともいえない。原告は，現在，本件商標を使用していないものの，原告又は原告の関連会社等において他の薬剤に本件商標を使用する可能性はあるから，本件商標が使用された場合に，本件商標の登録を維持し混同を抑止すべきことは明らかである。そもそも，商標法は，登録商標の不使用を理由に登録商標の有効性を奪う手続を不使用取消審判手続に一元化しており，かかる法の趣旨に照らせば，商標権者が登録商標を使用してないことのみをもって登録商標に係る商標権の行使が権利濫用となることはない。また，原告は，キョーリンリメディオに対し，本件商標権につき通常使用権を許諾しており，被告による本件商標権の侵害行為により，原告及びライセンシーの利益が害されるおそれがあることは明白である。被告は，原告のキョーリンリメディオに対する本件商標のライセンス付与は，極めて消極的なライセンスである上，不使用取消審判により商標が取り消されることを防ぐための名目的なものであったことがうかがえるから，原告及びライセンシーを保護すべき事情を生じさせるものではないなどと主張するが，上記ライセンス付与は名目的なものではないし，消極的なライセンス契約という主張も趣旨が不明である。加えて，原告は被告各標章の使用の差止めを求めているにすぎないから，後発医薬品の使用の促進を阻害するものでもない。
したがって，原告の本件商標権の行使は，何ら権利濫用に当たらない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，被告各標章の使用は，商標的使用に該当せず，また，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標（商標法４条１項７号）に該当するから，本件商標権に係る商標登録は，無効審判により無効とされるべきものであって，原告は本件商標権を行使することができないから，原告の本件請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。２前記前提事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)厚生労働省は，平成１７年９月２２日付け薬食審査発第０９２２００１号厚生労働省医薬食品局審査管理課長通知「医療用後発医薬品の承認申請にあたっての販売名の命名に関する留意事項について」（以下「厚労省通知」という。）において，医療用後発医薬品に係る承認申請に当たり，一般的名称を基本とした販売名を命名する場合には，含有する有効成分に係る一般的名称を基本とした記載をし，これに加えて，剤型，含量及び会社名を付すことを，一般的名称を基本とした記載を行わない場合には，その理由を明らかにする文書を承認申請書に添付して提出することを要請している。また，厚労省通知においては，有効成分の一般名称の記載につき，他の製剤との混同を招かないと判断される場合は，塩，エステル及び水和物等に関する記載を省略することができるとされている（乙２８）。
(2)日本ジェネリック製薬協会は，平成２３年１２月２７日付けの文書において，同協会の会員に対し，厚労省通知発出前に承認された医療用後発医薬品については，その販売名としてブランド名のままでよいこととされているものの，医療従事者からの強い要望を受け，類似した名称による取違えを回避する観点から，既存のブランド名から一般的名称への変更に努めるよう要請した（乙２９）。
(3)ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする後発医薬品の販売名に「ピタバスタチンＣａ」又は「ピタバスタチンカルシウム」を使用している会社は，被告のほかに少なくとも２７社あり，そのうち錠剤自体に「ピタバスタチン」との記載を付している会社は少なくとも６社（うち１社は，原告が本件商標権につき通常使用権を許諾したキョーリンリメディオである。），「ピタバ」との記載を付している会社（被告を除く。）は少なくとも５社（うち１社は，キョーリンリメディオである。）である（甲９，乙１４ないし１８）。
(4)「ピタバスタチン」及び「Ｐｉｔａｖａｓｔａｔｉｎ」は，医学分野の学会発表や研究報告において，「ピタバ」又は「Ｐｉｔａｖａ」と省略されて記載されることがある（乙１９，２０，２１の１，２２）。(5)被告は，平成２５年１月の時点で，自社で販売する大半の後発医薬品の販売名に「アメル」との名称を使用している（乙４１）。(6)被告各商品   のＰＴＰシートには，有効成分である「ピタバスタチンＣａ」，含有量及び「アメル」の記載がある（乙４８，弁論の全趣旨）。(7)医薬品においては，その錠剤自体に有効成分の名称の全部又は一部を記載することがある（乙３０，３１の１・２，３２の１・２，３３ないし３６，３７の１ないし３，３８，３９）。
３争点(2)（被告各標章の使用が商標的使用に当たるか）について(1)上記２(1)及び(2)で認定した厚労省通知及び日本ジェネリック製薬協会の要請は，類似した名称の使用による取違えを回避する観点から，販売名を見れば，需要者等に，当該後発医薬品の有効成分，剤型，有効成分の含有量及び販売している会社を認識できるようにすることを目的とするものといえる。そうすると，販売名のうち，有効成分，剤型，有効成分の含有量に係る部分は，あくまで後発医薬品の性質に係る情報を示すために付される名称であり，需要者等も同部分をかかる情報が表示されたものであると認識するのであるから，同部分は出所識別機能を有するものと認めることはできない。そして，前記前提事実(3)及び上記１(5)の認定事実によれば，被告各商品の販売名は，有効成分（「ピタバスタチンＣａ」），剤型（「錠」），有効成分の含有量（「１ｍｇ」，「２ｍｇ」又は「４ｍｇ」）及び被告が販売する医薬品であることを示す名称（「アメル」）で構成されていると認めることができるから，被告各商品の販売名は，上記要請に従って命名されたものと認めるのが相当である。


一方で，被告各商品の錠剤自体に付された記載は，「ピタバ」，「１」，「２」又は「４」，及び「アメル」であるものの，厚労省通知において，有効成分の一般名称を記載するに当たり，一定の場合に塩の部分を省略することができるとされており（上記１(1)），「ピタバスタチンカルシウム」の場合には，「カルシウム」の部分を省略することができるといえること，医学分野において，「ピタバ」が「ピタバスタチン」を省略したものとして使用されることがあること（上記１(4)），原告商品に対する後発医薬品の錠剤自体に「ピタバスタチン」ないし「ピタバ」との記載を付している会社が複数存在すること（上記１(3)），有効成分の名称の一部を錠剤自体に付すことは，他の医薬品においても行われていること（上記１(7)），数字部分にはおよそ出所識別機能がなく，一方で，単位に関する記載がなくても，数字だけで含有量に関する情報であることが十分に推認できること，記載された客体が錠剤自体である以上，剤型に関する情報の記載は不要であることに鑑みれば，錠剤自体に付された上記記載も，販売名と同様の趣旨で付されたものであると認めるのが相当である。
他方で，被告各商品のＰＴＰシートには有効成分（ピタバスタチンカルシウム）を意味する「ピタバスタチンＣａ」との記載があるから，当該記載に接した需要者等は，医療従事者であれ，患者自身であれ，錠剤自体に付された「ピタバ」が有効成分の情報であることを容易に認識することができるものと認められる。この点，原告は，ＰＴＰシートの記載を見ても，有効成分に興味，知識がない患者は，ピタバスタチンカルシウムが有効成分であると認識することはないと主張するが，上記説示したところに照らし，採用することができない。
(2)以上によれば，被告各標章は，あくまで被告各商品の有効成分であるピタバスタチンカルシウムを示すものにすぎず，それ自体出所識別機能を有するものと認めることはできないから，その使用は商標的使用に該当しない。４争点(4)（本件商標権に係る商標登録が無効審判により無効とされるべきものと認められ，又は原告による本件商標権の行使が権利の濫用に当たるか）に
ついて
(1)商標法４条１項７号該当性について
ア商標法４条１項７号は，商標登録を受けることができない商標として，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」を規定しているところ，ある商標を指定商品又は指定役務について使用することを特定人に独占させることが著しく社会的妥当性を欠くと認められるような場合には，当該商標は，同号に該当するものと解するのが相当である。イこれを本件についてみるに，前記前提事実，前記２の認定事実及び弁論の全趣旨（当裁判所に顕著な事実を含む。）を総合すれば，①本件商標を構成する「ＰＩＴＡＶＡ」の文字は，医学分野の学会発表や研究報告において，「Ｐｉｔａｖａｓｔａｔｉｎ」（原告商品及び被告各商品の有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」について，塩に関する記載を省略した「ピタバスタチン」の英語表記である。）の略称として用いられている「Ｐｉｔａｖａ」を大文字で表記したものであること，②被告各標章を構成する「ピタバ」の文字は，被告商品の有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」について，塩に関する記載を省略した「ピタバスタチン」の略称として用いられるものであること，③原告は，平成１５年９月以降，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする原告商品を製造販売してきたが，同商品の販売に当たり，本件商標を使用したことはないこと，④原告は，本件特許権の存続期間が平成２５年８月３日をもって満了し，同年１２月以降，原告商品に対する後発医薬品の製造販売が開始されたことを受けて，当該後発医薬品の錠剤自体に「ピタバ」との記載を付している会社（キョーリンリメディオを除く。）に対して，商標権侵害訴訟を提起したこと，⑤上記後発医薬品（被告各商品を含む。）の錠剤に「ピタバ」との記載がされた趣旨は，取違えを回避することを目的とした厚労省通知及び日本ジェネッリク製薬協会の要請に従おうとしたものであることが，いずれも認められる。
そうとすれば，原告による本件商標に係る商標登録出願は，本件特許権の存続期間満了後，原告のライセンシー以外の者による後発医薬品の市場参入を妨げるという不当な目的でされたものであることが推認されるばかりか，本件商標を指定商品「ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤」に使用することを原告に独占させることは，薬剤の取違え（引いては，誤投与・誤服用による事故）を回避する手段が不当に制約されるおそれを生じさせるものであって，公共の利益に反し，著しく社会的妥当性を欠くと認めるのが相当である。
なお，付言するに，原告のような先発医薬品を製造販売する者が後発医薬品の市場参入を阻止したいと考えること自体は，無理からぬところであるが，その手段は，特許権など医薬品それ自体に関する権利の行使によるべきであって，化合物の一般的名称である「ピタバスタチンカルシウム」の略称として用いられる「ＰＩＴＡＶＡ」の文字を標準文字で書してなる本件商標と，薬剤の取違えを回避するため被告商品の錠剤表面に印字された「ピタバ」（有効成分である「ピタバスタチンカルシウム」の略称として用いられることは，前示のとおりである。）との文字からなる標章（被告標章）とが類似する旨主張することは，公益上，容認することができないというべきである。
(2)小括
上記検討したところによれば，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標（商標法４条１項７号，４６条１項１号）に該当し，本件商標権に係る商標登録は，無効審判により無効とされるべきものと認められるから，原告は本件商標権を行使することができない（商標法３９条により準用される特許法１０４条の３項）。
第５結論
以上によれば，その余の点を検討するまでもなく，原告の本件請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官本井修平は，転補のため，署名押印できない。
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
（別紙）
被告標章目録
１２３
（別紙）
商標権目録
１登録番号          第４９４２８３３号
出願日         平成１７年８月３０日
登録日         平成１８年４月７日


平成３０年１０月１１日判決言渡
平成２９年（行ウ）第９９号退去強制令書発付処分等取消請求事件
主文
１裁決行政庁が平成２８年８月３０日付けで原告Ａに対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。２処分行政庁が平成２８年９月９日付けで原告Ａに対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
３裁決行政庁が平成２８年９月１４日付けで原告Ｂに対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。４処分行政庁が平成２８年１０月２１日付けで原告Ｂに対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
５訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，ベトナム社会主義共和国（以下「ベトナム」という。）国籍を有する外国人である原告Ａ（以下「原告母」という。）及びその子である原告Ｂ（以下「原告子」といい，原告母と併せて「原告ら」という。）が，原告母については出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）に，原告子については同条７号（不法残留）にそれぞれ該当するとの各認定及びこれに誤りがない旨の各判定を受けたため，それぞれ入管法４９条１項に基づく異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた裁決行政庁から異議の申出は理由がない旨の各裁決（以下，原告母に対する裁決を「本件裁決１」といい，原告子に対する裁決を「本件裁決２」といい，これらを併せて「本件各裁決」という。）を受けるとともに，処分行政庁から，それぞれ同条６項に基づき各退去強制令書の発付処分（以下，原告母に対する処分を「本件退令処分１」といい，原告子に対する処分を「本件退令処分２」といい，これらを併せて「本件各退令処分」という。）を受けたため，本件各裁決は裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものであって違法であるなどと主張して，本件各裁決及び本件各退令処分の各取消しを求める事案である。１前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)原告らの身分関係等
ア原告母は，１９８１年（昭和５６年）▲月▲日，ベトナムにおいて出生したベトナム国籍を有する外国人女性であり，原告子の実母である。原告子は，２０１６年（平成２８年）▲月▲日，本邦において出生したベトナム国籍を有する外国人男性である（甲２９，弁論の全趣旨）。イ原告母は，平成２５年▲月▲日，本邦の「永住者」の資格を有し，神奈川県α市内に居住するベトナム国籍の外国人男性である訴外Ｃとベトナムにおいて婚姻したが，平成２９年▲月に同人と離婚した（甲２４）。原告母は，同年▲月▲日，本邦の「永住者」の資格を有し，兵庫県内に居住するベトナム国籍の外国人男性である訴外Ｄと婚姻した（甲５，２２の１及び２）。Ｄは，同年▲月▲日，原告子を認知した（甲２９）。(2)原告母の入国及び在留の状況並びに原告子の出生等ア原告母は，平成２６年５月１１日，成田空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田空港支局入国審査官から，在留資格を「永住者の配偶者等」，在留期間を「１年」とする上陸許可を受けて，本邦に上陸し，同月１６日，神奈川県α市長に対し，居住地を当時のＣの居住地とする転入届を提出した（甲３，乙１の１）。
原告母は，平成２７年５月８日，在留期間を「１年」とする在留期間更新許可を受けた。
イ原告母は，平成２８年▲月▲日，兵庫県β市内のＥ病院において原告子を出産し（甲１），同月▲日，知人を代理人として在留資格「短期滞在」への在留資格変更許可申請をした。
ウ原告母は，平成２８年▲月▲日，神奈川県警α警察署において，Ｃとの婚姻が偽装結婚であると述べ，同年６月２４日，電磁的公正証書原本不実記録・同供用の被疑事実により逮捕された。原告母は，同逮捕に引き続いて勾留されたものの，同年７月１５日，処分保留で釈放され，同日，不起訴処分（嫌疑不十分）となった（甲７，乙１の１）。
また，Ｃも，同年６月２４日に電磁的公正証書原本不実記録・同供用の被疑事実により逮捕されたが，同年７月１５日に不起訴処分となった（乙４１）。
エ原告母は，上記イの在留資格変更許可申請の審査結果通知のための大阪入国管理局神戸支局への出頭の求めに応じず，同申請は，入管法２０条５項の特例期間の末日である平成２８年７月１１日の満了をもって終止処分とされ，原告母は，同月１２日以降，不法残留となった（乙１の１）。
(3)原告子の出生及び在留状況
ア原告子は，平成２８年（２０１６年）▲月▲日，在胎週数２５週４日で出生した（甲４の１）。出生体重は７９６グラムであり，原告子は超低出生体重児（１０００グラム未満で出生した未熟児）であった。イ原告子は，入管法２２条の２第３項又は第４項の規定に基づく在留資格の取得許可を受けることなく，出生後６０日を経過する平成２８年▲月▲日を超えて，本邦に不法残留した。
(4)本件各裁決及び本件各退令処分に至る経緯等
ア原告母について
(ア)東京入管横浜支局主任審査官は，平成２８年７月１４日，原告母が入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当な理由があるとして，収容令書を発付し，同支局入国警備官は，同月１５日，これを執行して，原告母を東京入管収容場に収容した上，違反調査を実施し，原告母を同号ロ該当容疑者として，東京入管入国審査官に引き渡した。
(イ)東京入管入国審査官は，違反審査を経て，平成２８年７月２８日，原告母が入管法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨認定し，原告母にその旨通知したところ，原告母は，同日，東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。


(ウ)東京入管特別審理官は，平成２８年８月２５日に口頭審理を行った上，上記(イ)の認定に誤りはない旨判定し，原告母にその旨通知したところ，原告母は，同日，法務大臣に対し異議の申出をした。(エ)法務大臣から権限の委任を受けた裁決行政庁は，平成２８年８月３０日，原告母の上記(ウ)の異議の申出には理由がない旨の裁決をし（本件裁決１），処分行政庁に通知した。
(オ)上記(エ)の通知を受けた処分行政庁は，平成２８年９月９日，原告母に対し，本件裁決１を通知するとともに，原告母に係る退去強制令書を発付し（本件退令処分１），東京入管入国警備官は，同日，これを執行して，原告母を東京入管収容場に引き続き収容した。(カ)原告母は，平成２９年９月１１日に仮放免許可を受け，現在，仮放免中である（乙３２，３３の２枚目）。
イ原告子について
(ア)大阪入国管理局神戸支局主任審査官は，平成２８年８月１９日，原告子が入管法２４条７号（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当な理由があるとして，収容令書を発付し，同支局入国警備官は，同月２４日，これを執行し，原告子を同号該当容疑者として同支局入国審査官に引き渡した。同支局主任審査官は，同日，原告子に対し，仮放免を許可した。
(イ)東京入管入国審査官は，違反審査を経て，平成２８年９月７日，原告子が入管法２４条７号に該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨認定し，原告母にその旨通知したところ，原告母は，同日，原告子について，東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。(ウ)東京入管特別審理官は，平成２８年９月９日に口頭審理を行った上，上記(イ)の認定に誤りはない旨判定し，原告母にその旨通知したところ，原告母は，同日，原告子について，法務大臣に対し異議の申出をした。(エ)法務大臣から権限の委任を受けた裁決行政庁は，平成２８年９月１４日，原告子の上記(ウ)の異議の申出には理由がない旨の裁決をし（本件裁決２），処分行政庁に通知した。
(オ)上記(エ)の通知を受けた処分行政庁は，平成２８年１０月２１日，原告母に対し，本件裁決２を通知するとともに，原告子に係る退去強制令書を発付し（本件退令処分２），東京入管入国警備官は，同日，これを執行した。処分行政庁は，同日，原告子に対し，仮放免を許可した。(5)原告らは，平成２９年３月３日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
２争点
(1)本件各裁決の適法性（在留特別許可に係る裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無）
(2)本件各退令処分の適法性
３争点(1)（本件各裁決の適法性）に対する当事者の主張
（原告らの主張）
(1)本件各裁決は，いずれも法務省入国管理局が策定した「在留特別許可に係るガイドライン」（平成２１年７月改訂。以下「本件ガイドライン」という。）に違反し，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものである上，比例原則にも反しており，違法である。
本件ガイドラインは通達の一部であり，行政機関は通達に反する行為はできないのであるから，本件ガイドラインは，裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったかどうかを判断するための重要な基準となるのであり，法務大臣に本件ガイドラインから離れた広範な裁量があるとの被告の主張は誤りである。また，仮に法務大臣に広範な裁量があるとしても，地方入国管理局長は，管轄地域における外国人の在留状況や過去の裁量処分に関する取扱い等について情報を有しているにすぎないから，地方入国管理局長に法務大臣と同様の広範な裁量権を付与する実質的な根拠はない。
(2)本件裁決２について
ア本件ガイドラインは，積極要素と消極要素を個別に評価し，考慮すべき程度を勘案した上，積極要素として考慮すべき事情が明らかに消極要素として考慮すべき事情を上回る場合には，在留特別許可をする方向で検討すべきとしているところ，以下の事情に照らせば，原告子について，積極要素として考慮すべき事情が明らかに消極要素として考慮すべき事情を上回る場合に当たることは明白であるから，在留特別許可を付与しなかった本件裁決２は，本件ガイドラインに違反するものであり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法な処分である。
(ア)原告子は，在胎週数２５週４日，体重７９６グラムで出生した超低出生体重児であり，慢性肺疾患，うっ滞性肝障害等を有していたことに加え，出生時は自分で呼吸をすることもできない状態であったこと，本件裁決２当時，原告子はいまだ入院中であり，その前の平成２８年８月５日に行われた医療カンファレンスにおける医師の意見はベトナムへの送還に慎重なものばかりであり，医師らが相当な不安を抱いていたこと，本件裁決２の後も，原告子の肝機能は増悪もしていないが改善もしておらず，また酸素ボンベが必要な状態とされ，度重なる発熱，喘息性気管支炎による咳などが見られ，さらには胆管炎や肺炎のリスクなどが指摘され，いったんＥ病院を退院した後も，入退院を繰り返していたことなどからすれば，本件裁決２の当時，原告子は著しい健康不良の状態にあったといえる。
超低出生体重児については，先進国の中で乳児死亡率が最低水準の日本においても，近年は医療技術の進歩により死亡率が減少傾向にあるものの，相当数は死亡するに至っており，また，無事に生存することができたとしても，神経学的障害合併等の問題は残り，在宅医療などの支援が必要な例も増加している。日本より医療水準や食品衛生環境の劣るベトナムにおいては，超低出生体重児の相当割合が死亡するに至ると推認されるところ，原告子がベトナムに送還された場合，これまでの継続的医療が断絶するだけでなく，ベトナムの不十分な人的物的資源の下での医療環境に置かれることとなる。原告子が原告母とともに送還された場合，生活可能な場は原告母の実家であるが，原告母の実家のある地域は，非衛生的な場所である上，医療機関の整備も十分でなく，このような地域に送還されれば，原告子の生存が脅かされることは必至である。なお，被告が原告子の治療の継続可能な医療機関があると主張するホーチミン市等は大気汚染が酷く，重い肺疾患を有していた原告子が居住すべき地域ではない。
そうすると，原告子については，本件ガイドラインが積極要素として掲げる「当該外国人が，難病等により本邦での治療を必要としていること」に該当するといえるし，「その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情があること」にも該当するというべきである。


(イ)原告子の実の父は永住資格を有するＤであることころ，原告子をベトナムに退去させた場合，実の父と生き別れに近い形となるから，そのような事態を避けるという意味で，本件ガイドラインが積極要素として掲げる「その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情があること」に該当する。
(ウ)原告子について，「その他在留状況に問題があること」といった消極要素は見当たらない。確かに，原告子は出生から３０日以内に在留資格の申請をしていないが，０歳児である原告子が自分で在留資格を申請・取得できなかったからといって，これを不利な要素とするべきではないし，仮に消極要素として考慮せざるを得ないとしても，不可抗力による申請期間の徒過であるから，過度に重視するべきではない。イ前記アで述べた事情に照らせば，本件裁決２によって得られる利益はないというべきであり，仮にあるとしても，その検討対象となるのは原告子の不可抗力により在留資格申請期間を徒過したことにすぎない。他方で，本件裁決２によって，原告子の生命，身体の安全が損なわれ，実の父であるＤと生き別れに近い状態となるという不利益が発生し，これは，あまりに過酷といわざるを得ない。そうすると，本件裁決２により失われる利益が得られる利益を大きく凌駕することは明らかであって，本件裁決２は比例原則に違反し，違法である。
(3)本件裁決１について
ア以下の事情からすれば，原告母についても，本件ガイドラインのいう積極要素として考慮すべき事情が明らかに消極要素として考慮すべき事情を上回る場合に当たることは明白であるから，本件裁決１は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した違法な処分である。
(ア)原告母の実子である原告子は，超低出生体重児として健康に深刻な不安を抱えており，本件ガイドラインが積極要素として掲げる「当該外国人が，難病等により本邦での治療を必要としている」者に該当するところ，このような０歳児にとって，母親による看護は不可欠である。そのため，原告母は，本件ガイドラインが積極要素として掲げる「このような治療を要する親族を看護することが必要と認められる者」に該当する。
また，健康に深刻な問題を抱えた我が子を危険な環境にさらさないという原告母の利益は，人道的観点から十分に尊重されなければならないし，仮に原告母のみをベトナムへ強制退去させた場合，母子が生き別れに近い状態に陥るから，そのような事態は人道的見地から回避されなくてはならず，原告母については，本件ガイドラインが積極要素として掲げる「その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情」も認められる。(イ)原告母とＤは，原告母の出産や逮捕勾留，収容等の事情もあって中長期的な同居はしていないが，原告母がＤの母の家に居住し，Ｄは，原告母の生活するＤの母の家を頻繁に訪問し，原告子が生まれた後は夜間も当該住居で生活するようになっていたこと，原告母が入国管理局に収容された後，原告母とＤは，毎日のように電話で連絡を取り合い，Ｄから原告母に対し仕送りや指輪等が送られ，平成２９年▲月には実際に婚姻したことなどからすれば，本件裁決１当時の原告母とＤの関係は，真摯なものであり，かつ，夫婦としての一体性を有し，確固たる婚姻の実質を備えていたといえるから，法的保護に値する。
(ウ)原告母の不法残留については，本件ガイドラインの掲げる消極要素である「その他の刑罰法令違反･･･が認められること」に該当する可能性があるが，在留特別許可は，何らかの退去強制事由の存在が前提となっており，退去強制事由の最低限ともいえる単なる不法残留を，在留特別許可を与えない理由として殊更に取り上げるのは不適当である。まして，原告母は，ＣからＤＶ被害を受けた後，無実の偽装結婚の嫌疑により逮捕勾留され，その身柄拘束期間中に在留期限を徒過してしまったのであって，相当に宥恕すべき事情があるといえるから，消極要素として考慮すべき度合いは小さい。
被告は，原告母が入管法１９条の９の届出義務を怠ったとも主張するが，日本人でも外国人でも生活の本拠が変わった場合に２週間以内の届出義務があるところ，婚姻継続中の夫婦の一方が家出した場合，届出がなされないということはよくあることであるし，特に，ＤＶ被害に遭っている妻が夫から逃げるため家出する際には，夫の追跡を危惧して転居の届出をしないことが多い。原告母も，入国管理局から逃げ隠れするために届出を怠ったのではない。この点は悪質とはいえない。イ前記アで述べた事情に照らせば，本件裁決１により失われる利益は得られる利益を大きく上回るものであるから，本件裁決１は，比例原則に違反し，違法である。
（被告の主張）
(1)以下のとおり，本件各裁決は適法である。
(2)在留特別許可に係る法務大臣又は法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下「法務大臣等」という。）の裁量の範囲は極めて広範というべきであり，法務大臣等の判断が裁量権の範囲の逸脱又は濫用として違法となり得る場合があるとしても，それは法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由があったにもかかわらずこれが看過されたなど，在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合に限られるというべきである。そして，そのような特別の事情が存在することの主張立証責任は原告らにある。
また，在留特別許可を付与しなかった法務大臣等の判断の適否に対する司法審査の在り方は，法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断するのではなく，法務大臣等の一次的な裁量判断が既に存在することを前提として，同判断が裁量権を付与した入管法の目的を逸脱し又はこれを濫用して行われたと認められるかどうかという観点から判断すべきである。在留特別許可は，諸般の事情を総合的に考慮した上で個別的に決定されるべき恩恵的措置であって，その許否の判断を拘束する行政先例ないし一義的，固定的基準なるものは存在しない。本件ガイドラインも，在留特別許可に係る基準ではなく，当該許可の許否判断に当たり考慮する事項を例示的に示したものにすぎないのであり，本件ガイドラインを根拠に在留特別許可を付与すべきであるということにはならず，まして，在留特別許可をしなかったことが裁量権の範囲の逸脱又は濫用になるということもない。また，在留特別許可の許否の判断は，比例原則が妥当する不必要な規制や過剰な規制が問題となるものではないから，比例原則の適用の余地はない。(3)以下の事情からすれば，原告母の在留状況は悪質であって，出入国管理行政上看過できるものではなく，これらの事情は，原告母に対する在留特別許可の許否判断において重大な消極要素として考慮されるべきである。ア不法残留は，懲役刑も科し得る違法性の高い犯罪行為とされており，このような刑罰規定に該当する行為はそれ自体が重要な国家社会的な法益の侵害であるから，原告母が不法残留をしたとの事実だけをみても，原告母の在留状況は悪質というべきである。


原告母は，自身の在留期間更新許可申請に協力することを拒否したＣに怒りを感じ，在留資格変更許可申請前の在留期限（平成２８年▲月▲日）が迫った時期である同年▲月▲日に，偽装結婚である旨の話をすればＣも原告母と強制的にベトナムに帰国させられるだろうなどという極めて身勝手な理由から，自らの意思に基づいて虚偽の事実を警察官に申告したというのであり，そのために身柄拘束をされたとしても酌むべき点はない上，身柄拘束期間中も，在留資格変更許可申請に関する手続は代理人によって行うことが可能であるところ，原告母は，在留期限経過前に何らかの手続を行う必要があることを認識していたにもかかわらず，これを行わなかったのであるから，原告母が入管法２０条５項による特例期間の満了時に身柄拘束されていたことをもって，宥恕すべき事情があるとはいえない。イ原告母は，警察官に対してＣとの婚姻が偽装結婚である旨の申告をしたものであるが，これが虚偽申告であるとすれば，虚偽告訴（刑法１７２条）に該当する可能性もある。
原告母によれば，原告母は，前記のとおり極めて身勝手な理由から上記申告をしたものである上，これにより，Ｃは，電磁的公正証書原本不実記録・同供用の被疑事実で逮捕されている。Ｃと原告母との婚姻関係が偽装でないというのであれば，原告母の虚偽申告によってＣは理由なく逮捕勾留されたことになるのであり，原告母による虚偽申告行為は極めて悪質である。
なお，Ｃとの婚姻関係が偽装されたものであるとの申告は真実であった可能性も否定し難いが，いずれにしても，原告母の本邦における在留状況が不良であったことに変わりはない。
ウ原告母は，Ｃと別居し兵庫県β市内に転居したにもかかわらず，入管法１９条の９の届出義務を怠ったものであり，これは，在留カードによる中長期在留者の公正な在留管理を行おうとする入管法の趣旨に反し，罰則規定である入管法７１条の３の規定に抵触するものであって，悪質と評価されるべきである。
(4)以下の事情からすれば，原告母に在留特別許可を付与すべき特別の事情は認められない。
ア原告母は，原告子と一緒に生活したことも，原告子の看護を行ったこともない。また，原告母が仮放免許可後に原告子と面会した頻度の少なさ，原告子の病状について直接医師に説明を求めるなどといったことをしていないこと，Ｄには一定の収入及び所有不動産があるのに，原告母は，経済的事情などを理由に原告子の引き取りを申請していないと述べていることなどからすると，原告母が，原告子について，自ら看護する意思を有していたか，甚だ疑問である。原告母が，実際に原告子の看護を行っていないばかりか，原告子の病状を正しく把握しておらず，原告子を引き取って自ら看護しようとすらしていないなどの状況に照らせば，原告子の看護の必要性は，原告母に対する在留特別許可を付与すべき特別の事情とはならない。
また，原告子にとって原告母による看護が必要としても，後記のとおり，本邦でなければ原告子の治療をすることができないとの状況は認められない。
イ原告母とＤとの関係は，原告母に対する在留特別許可の許否の判断に当たり，しんしゃくすべき事情とはいえない。
原告母とＤの婚姻は本件裁決１後の事情であるし，本件裁決１の当時は，原告母は当時の夫であるＣと法律上の婚姻関係を有しており，Ｄも原告母と交際を開始した頃は前妻と婚姻関係にあったのであり，原告母とＤは不倫状態の上にその関係を築いたにすぎないところ，不倫は配偶者に対する不法行為をも構成し得る不安定な関係であり，実際に，原告母とＤの不倫により，Ｄとその元配偶者の関係は悪化しており，Ｄの元配偶者に対する不法行為を構成し得る結果が生じているのであるから，本件裁決１時点での原告母とＤの関係は，要保護性が低い。
原告母とＤの交際期間は本件裁決１時点で１年程度にすぎない上，Ｄは前妻と別宅で同居して生活しており，原告子の出生後，Ｄが原告母の下に頻繁に通うようになっていたのだとしても，その期間は本件裁決１時点で１か月程度と極めて短期間にすぎなかったことに照らしても，本件裁決１時点において，原告母とＤの間に，法的保護に値する真摯で一体性のある夫婦関係が存在したとは認められない。
(5)以下の事情からすれば，原告子についても，在留特別許可を付与すべき特別の事情は認められない。
ア原告子が超低出生体重児で出生し，慢性肺疾患や胆汁うっ滞性肝障害等の疾患を有していることは，原告子の在留特別許可の許否の判断において格別しんしゃくすべき事情には当たらない。
(ア)まず，そもそも，外国人には，本邦の社会制度や医療水準を前提とした医療を受ける法的地位や利益は保障されていないのであるから，原告子が本国に送還されることによって本邦と同等の医療水準での医療が受けられなくなったり，治療環境に変化があったりしたとしても，そのことによって直ちに本件裁決２が違法なものであることにはならない。また，人道的配慮の見地から極めてやむを得ない例外的な場合に在留特別許可を付与すべきことがあり得るにしても，かかる場合に該当するのは，国籍国に帰国後，直ちに生命に危険が生ずるような事態に陥る可能性がある場合，本邦から国籍国への移動を困難とするような重篤な病状である場合，本邦でなければ治療ができないような重篤な病状である場合など，その病状が生命に関わるほど重篤で，極めて高度の治療の必要性・緊急性及び病状が重症化する切迫性が認められる場合等に限られるべきであるところ，本件裁決２時点での原告子の症状は，(イ)，(ウ)において述べるとおり，直ちに生命に関わるほど重篤なものとはいえず，ベトナムにおいても治療を継続していくことが可能といえるから，原告子の具体的な症状等に照らしても，人道的配慮の見地から在留特別許可を付与すべき事情があるとは認められない。


(イ)原告子は，出生後順調に体重が増加し，本件裁決２時点では退院可能な体重近くまで成長しているほか，慢性肺疾患，胆汁うっ滞性肝障害等の疾患に係る症状も横ばいか状態が改善していた。これらの疾患は，超低出生体重児として肺や肝臓が未熟なまま出生したことによる機能不全であり，身体に特別な障害を有していたのではない以上，原告子の成長に伴って改善することは明白であり，また，原告子はそれを助ける適切な医療を出生以後一貫して受けていたのであって，現に本件裁決２時点で退院のめどがある程度立っていた状況等も併せ鑑みると，本件裁決２時点での症状はいずれも直ちに生命に関わるほど重篤なものとはいえず，本邦で特別の治療・処置を行わなければ救命の機会を失うとか，重大な障害を負うといった状態にあったということはできない。(ウ)原告子の担当医は，平成２８年８月５日の医療カンファレンスにおいて退院後の帰国を見込んでいたし，別の担当医は，平成２９年４月７日付けの回答書において，ベトナムでの治療継続のための条件として，夜間救急のある施設があること，集中治療ができる施設があること，小児外科医師がいる施設があることが望ましいと回答しているところ（以下，これらの条件をまとめて「本件３条件」という。），ベトナムの主要都市であるホーチミン市には，本件３条件を満たす公立病院が複数存在する。
また，ベトナムでは，平成１７年以降，６歳未満の全ての子どもが無料で医療を受けられるようになったから，原告子がベトナム本国に帰国しても，経済的に治療を受けられないという事態は生じない。以上によれば，原告子の症状は，ベトナム本国においても治療を継続することが可能といえる。
(エ)なお，入管法は退去強制令書を直ちに執行することができない場合があることを想定しているところ（５２条５項，６項参照），原告子については，本国への送還が将来にわたって困難であるといった事情は認められず，むしろ，冬季が終わり，酸素吸入器等が外れた場合には送還が可能であるとの医師の意見が示されていたのであるから，本件裁決２の時点では原告子をベトナム本国へ送還することが困難な状況であったとしても，このことが原告子に対する在留特別許可の許否の判断に当たり，有利にしんしゃくすべき事情となることはない。
イ原告らは，原告子の不法残留が不可抗力であったなどと主張するが，不法残留はそれ自体が重要な国家社会的な法益の侵害であり，理由や目的のいかんを問わず，不法残留したとの事実だけからしても，重要な消極要素として考慮されるのであり，かかる評価は帰責性の有無によって左右されるものではない。また，原告子が不法残留したことについて帰責性がないことが在留特別許可の許否判断の際の一定の考慮事項となるとしても，入管法は，不法残留に至る帰責性の有無をもって，法務大臣等の在留特別許可をすべきか否かの判断に関する裁量権の行使に対し，法律上の制約を課しているとはいえないから，このような事情のある外国人が当然に保護されなければならないものではない。
また，そもそも，原告子に関する保護の責任は一次的には原告母，次いで国籍国政府にあるのであり，本国への帰国により弊害が生じるのであれば，原告母が配慮すべきであったのに，原告子の出生から３０日以内に原告子の在留資格取得許可申請手続を執ることに特段の支障があったとは認められないにもかかわらず，原告母は手続を執らず，原告子を不法残留の状態に置き続けたのである。本国への送還により仮に何らかの不利益が原告子に生じ得るとしても，それは原告子を一次的に保護すべき原告母が招いた事態であって，原告子に在留特別許可を付与しなかった裁決行政庁がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したことにはならない。(6)原告母は，ベトナムで生まれ育ち，稼働能力もあり，健康状態に特段問題がないこと，ベトナムには，原告母の両親，きょうだい，息子２名（過去に内縁関係にあった男性との間に生まれた息子）がおり，原告子の養育につき親族による援助や監護を受けることも期待できること，原告母自身，違反審査や口頭審理の際に在留が認められなければ原告子とともにベトナムに帰国すると話していたことからすれば，原告らが本国に帰国したとしても，本国での生活に特段の支障があるとは認められない。
また，Ｄがベトナムに帰国することは何ら禁じられるものではないし，今日の交通手段及び通信手段の発達により，Ｄが定期的にベトナムを訪れたり，電話やメール等の方法により交流したりすることは可能である。４争点(2)（本件各退令処分の適法性）について
（原告らの主張）
前記３（原告らの主張）のとおり本件各裁決は違法なものであるから，これらに基づく本件各退令処分もまた違法である。
（被告の主張）
退去強制手続において，法務大臣等から異議の申出は理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであって，退去強制令書を発付することにつき裁量の余地は全くないから，本件各裁決が適法である以上，本件各退令処分も適法である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件各裁決の適法性）について
(1)判断の枠組み
ア法務大臣は，退去強制手続の対象となった外国人が退去強制対象者（入管法２４条各号のいずれかに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない外国人をいう。）に該当すると認められ，入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がないと認める場合においても，その外国人が入管法５０条１項各号のいずれかに該当するときは，その者の在留を特別に許可することができる（同項柱書き）。
また，同項に規定する法務大臣の権限は，地方入国管理局長に委任することができる（入管法６９条の２，出入国管理及び難民認定法施行規則６１条の２第１１号）ところ，本件においては裁決行政庁がその委任を受けているため，入管法が在留特別許可に関し法務大臣の権限として述べることは，裁決行政庁にも妥当する。


前提事実１(2)エ及び(3)イによれば，原告母は入管法２４条４号ロの退去強制事由に，原告子は同条７号の退去強制事由に該当し，かつ，原告母が自身ないし原告子についての違反審査において，原告子とともに日本で生活していきたいなどと供述していたこと（乙７，８，１８）からすれば，原告らは，出国命令対象者に該当しない外国人であると認められる。また，原告らの入国及び在留の経緯に照らすと，本件各裁決に関しては入管法５０条１項１号ないし３号は問題とならず，専ら同項４号に基づき在留特別許可をすべきであったか否かが問題となる。そこで，同号に基づく在留特別許可に関する法務大臣等の判断の性格について，次に検討する。イ憲法は，日本国内における居住及び移転の自由を保障する（２２条１項）にとどまり，外国人が本邦に入国し又は在留することについては何ら規定しておらず，国に対し外国人の入国又は在留を許容することを義務付ける規定も存在しない。このことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することができるものとされていることと，その考えを同じくするものと解される。したがって，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもとより，本邦に在留する権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもなく，入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ本邦に在留し得る地位を認められているものと解すべきである（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁，最高裁昭和２９年（あ）第３５９４号同３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁参照）。
そして，入管法５０条１項４号は，「法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」と規定するだけであって，その要件を具体的に限定しておらず，入管法上，法務大臣が考慮すべき事項を掲げるなどしてその判断をき束するような規定も存在しない。また，このような在留特別許可の判断の対象となる者は，在留期間更新許可の場合のように適法に在留する外国人とは異なり，入管法２４条各号の退去強制事由に該当し，本来的には退去強制の対象となるべき地位にある外国人である。さらに，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良な風俗の維持，保健及び衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持を目的として行われるものであって，その性質上，広く情報を収集し，その分析を踏まえて，時宜に応じた専門的かつ政策的な判断を行うことが必要であり，高度な政治的判断を要する場合もあり得るところである。
以上を総合勘案すれば，入管法５０条１項４号に基づき在留特別許可をするか否かの判断は，法務大臣等の極めて広範な裁量に委ねられており，その裁量権の範囲は，在留期間更新許可の場合よりも更に広範であると解するのが相当であって，法務大臣等は，前述した外国人の出入国管理の目的である国内の治安と善良な風俗の維持，保健及び衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持の見地に立って，当該外国人の在留の状況，特別に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治，経済及び社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲等の諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断する裁量権を与えられているものと解される。したがって，同号に基づき在留特別許可をするか否かについての法務大臣等の判断が違法となるのは，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した場合に限られるものというべきである（前掲最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決参照）。
ウ本件ガイドラインは，上記判断の際の積極要素又は消極要素として考慮され得る事項を例示的かつ一般的，抽象的に示したものであり，その性質上，同判断における法務大臣等の裁量権を一義的に拘束するものでないことは明らかである。したがって，本件ガイドラインは，在留特別許可の許否の判断における検討の要素にはなるとしても，積極要素として記載された事情が認められる場合に必ず在留特別許可を付与すべきことを定めた基準ではなく，原告らにつき本件ガイドラインの積極要素に該当する事実が一部認められたとしても，そのことのみをもって，原告らに在留特別許可を付与しなかった裁決行政庁の判断が直ちに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるということはできない。
エそこで，以下では，前記イの判断の枠組みに従って，原告らに在留特別許可を付与しなかった裁決行政庁の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したといえるか否かを検討する。
(2)認定事実
前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告母の来歴等
原告母は，１９８１年▲月▲日にベトナムにおいて出生し，中学校を中退した後は，家業である農業の手伝い等を行っていたが，Ｃと婚姻したことから，過去に内縁関係にあったベトナム人男性との間にもうけた子Ｆ（１９９９年▲月▲日生。）とともに，平成２６年５月１１日に成田空港に到着し，在留資格「永住者の配偶者等」，在留期間「１年」との上陸許可を受けて本邦に上陸した（乙１の１，５，７，８）。
イ原告母の不法残留に至る経緯
(ア)本邦上陸後，原告母は，Ｃ，Ｆとともに神奈川県α市内で生活し，レストランや工場で働くなどし，平成２７年５月８日には在留期間の更新許可（１年）を受けたが，Ｃと不仲となって同年６月頃までに別居し，兵庫県内で生活するようになった。原告母は，Ｃと別居した翌日には，Ｆをベトナムに帰国させた。（なお，被告は，原告母とＣの婚姻が偽装であった可能性を指摘するが，これをうかがわせる具体的事情は証拠上認められない。）
その後，原告母は，当時妻帯者であったＤと出会い，同年１０月頃までに交際を開始して性的関係を持つようになり，原告子を懐胎した。
（甲２４，２５，乙１の１，７，８，原告母本人）
(イ)原告母は，在留期限が迫った平成２８年４月頃，Ｃを訪ね，在留期間の更新手続に協力してほしい旨依頼したものの，Ｃはこれを拒否した。原告母は，これに怒り，ベトナムに退去強制させられるのであれば自分だけでなくＣも退去強制されることにしたい，Ｃとの婚姻が偽装結婚であったと述べればＣも退去強制させられるだろうなどと考え，神奈川県警α警察署を訪れて，Ｃとの婚姻は偽装結婚であったなどと申告した。
（乙７，８，原告母本人）


原告母は，在宅での捜査手続となったため一時的に同県γ市内の友人宅に居住していたが，同年５月初旬頃には兵庫県内に戻った（乙７，８）。その後の同月▲日，原告母は，破水したため同県β市所在のＥ病院に緊急入院し，同月▲日に原告子を出産した（乙７，８）。原告母は，入院中の同月▲日，知人を代理人として在留資格変更許可申請をした（乙２，７，８）。
原告母は，同月１６日，Ｅ病院を退院した（甲２８の８７頁）。(ウ)原告母は，平成２８年６月２４日，Ｃと偽装結婚をしたとの疑いに関連し，電磁的公正証書原本不実記録・同供用の被疑事実により逮捕され，同年７月１５日に処分保留により釈放されるまで身柄を拘束された（甲７，２４，乙１の１，７，８，３１）。原告母は，上記被疑事実につき，同日，嫌疑不十分により不起訴処分となった（乙１の１）。なお，原告母は，勾留の際，接見等禁止決定を受けた（甲７）。Ｃも，原告母と偽装結婚したとの疑いに関連し，電磁的公正証書原本不実記録・同供用の被疑事実により同年６月２４日に逮捕され，同年７月１５日付けで不起訴処分となった（乙４１，弁論の全趣旨）。(エ)原告母は，身柄を拘束されていたため，前記(イ)の在留資格変更許可申請の審査結果の告知を受けるために大阪入国管理局神戸支局に自ら出頭することができず，同申請は，入管法２０条５項による特例期間の末日である平成２８年７月１１日の満了をもって終止処分となり，同月１２日以降，原告母は不法残留となった（乙１の１，７，８）。
ウ原告子の不法残留に至る経緯
原告子は，前記のとおり平成２８年▲月▲日に出生し，入管法２２条の２第３項又は第４項の規定に基づく在留資格の取得許可を受けることなく，出生後６０日を経過する同年▲月▲日の経過を超えて本邦に在留したため，同月▲日以降，不法残留となった。
エ原告ら及びＤの関係等
(ア)原告母は，前記のとおり，平成２７年１０月頃までにＤと交際を開始した。
原告母は，原告子を出産し，平成２８年５月１６日に退院してから前記のとおり同年６月２４日に逮捕されるまでの間，Ｅ病院を訪れて原告子と面会しており，母子の愛着形成は良好で，原告母は毎回搾乳した母乳を持参するなどしていた。Ｄも，月に１回程度原告子の面会に来ており，原告子の養育・入院費を支払う意思を示していた。（甲４の１）(イ)Ｄは，原告母の妊娠を機に前妻との関係が悪化し，平成２８年▲月▲日頃に前妻と離婚した（甲２５，乙８，１３）。
(ウ)原告母が平成２８年７月１５日に東京入管収容場に収容されて以降，原告母とＤはほぼ毎日電話で会話をし，Ｄは，毎月３万円を原告母に送金し，本件裁決１後の同年１２月には指輪を贈った（甲９，２４，２５）。
前提事実のとおり，原告母は，平成２９年▲月にＣと離婚し，同年▲月▲日にＤと婚姻した。Ｄは，同年▲月▲日，原告子を認知した。(エ)原告母は平成２９年９月１１日に仮放免となり，その後はＤと暮らしながら，当初は月に１，２回程度，現在は，３日か４日に１回程度，忙しい時期には１週間に１回程度，原告子のいるβ乳児院に赴き，原告子と面会をしている（甲３６，乙３２，３３の２枚目，原告母本人）。
オ原告母の家族の状況等
原告母は，ベトナムにおいて１０人きょうだいの末子として生まれ，過去に内縁関係のあった男性との間にＦを含む２人の息子をもうけた。原告母の両親，きょうだい及び上記息子２人は，現在ベトナムで暮らしている。原告母は，両親，きょうだい，上記息子らと連絡を取り合い，交流を維持している。（乙８）
原告母の実家はベトナムの農村地域にあり，ホーチミン市に出るためには車で５，６時間程度を要する。原告母の実家から１０キロメートル程度離れたところには数名の医師がいる医療機関があるが，重病をそこで治療することは困難である。（原告母本人）
カＤの家族の状況
Ｄには，母ときょうだい８人がおり，母ときょうだいのうち６人は日本に，残り２人のきょうだいはアメリカに，それぞれ居住している。Ｄの父はすでに死亡している。Ｄは「永住者」の在留資格を有しており，平成２２年に来日して以降，製造業の仕事に従事している。（甲２５）キ超低出生体重児についての一般的知見等（乙３６）超低出生体重児は，単に体重が少ないだけでなく，あらゆる臓器が未熟であり，胎外生活に適応していくためには様々な援助が必要となる。出生直後の超低出生体重児は，生命危機の状態となり，生存していくために集中治療が必要となる。急性期を乗り越えると，成長・発達を促進させていくことが治療の中心となり，その過程で，未熟児貧血や未熟児くる病，未熟児網膜症といった問題も発生するが，生後数日の経過に伴い，特別な援助がなくても胎外生活に適応できるようになる。数か月の入院生活ののち，修正週数（受胎後週数）が予定日近くとなり，体重も２５００グラム前後になると退院が可能となるといわれている。
呼吸・循環状態など生理的な機能が安定するのは，修正週数３４週頃とされている。
超低出生体重児は，呼吸窮迫症候群となりやすく，多呼吸，陥没呼吸，呻吟，チアノーゼといった呼吸障害が見られることが多い。ほとんどの場合人工呼吸管理が必要となり，自力で規則的な呼吸ができるようになれば人工呼吸管理を中止することができるが，超低出生体重児は長期の人工呼吸管理が必要となる場合もあり，このようなケースでは慢性肺疾患に移行しやすい。そのため，人工呼吸管理が中止できても，酸素投与が必要となったり，呼吸器系の感染を起こすと，再度人工呼吸管理が必要となったりする場合もある。さらに，気管軟化症などのために気道切開が必要となるなど，長期にわたる呼吸管理が必要となることがある。ク原告子の出生後の状況等（甲４の１，１１，２８，３５，乙３０，３４）
(ア)原告子は，平成２８年▲月▲日，在胎週数２５週４日，体重７９６グラムで出生した。出生直後から呼吸窮迫症候群のため重篤な呼吸障害が認められ，ＮＩＣＵにて人工呼吸管理を含めた全身管理となった（甲２８の３１３頁）。


同月▲日（日齢１０日，修正週数２７週０日）に抜管となり，ＤＰＡＰ（呼気吸気変換方式気道陽圧法，甲２８の３８８頁）管理となったが，無呼吸が頻発したため，同月２２日に再挿管となった（甲２８の１１９頁ないし１２９頁）。人工呼吸管理が長期化したため，慢性肺疾患は徐々に悪化した（甲２８の３１３頁）。Ｘ線で一部無気肺を疑う所見はあったものの，慢性肺疾患の治療のために早期抜管が望ましいとの判断もあって，同年７月１３日に抜管となり，ＤＰＡＰ管理となった（甲２８の３４９頁，３５０頁）。その後，慢性肺疾患の症状が強く，呼吸状態の改善に時間がかかったため，長期間ＤＰＡＰによる管理が続いたが，同年８月２日からＮＨＦ（ネーザルハイフロー）への移行が試行された（甲２８の４１６頁，４２４頁）。もっとも，この頃，体重増加が緩やかとなっており，慢性肺疾患による呼吸状態の不安定さや活動量の増加が影響していると考えられたため，Ｅ病院では，治療方針として，ＮＨＦへの移行を無理する必要はなく，体重増加が一番の目標であることが確認された（甲２８の４２０頁）。
(イ)肝機能については，同年７月から胆汁うっ滞が見られ，同月１９日にウルソデオキシコール酸の服用が開始された（甲４の１，２８の３７１頁，１６６８頁）。同年８月９日には体重増加不良の原因に胆汁うっ滞が関係しているのではないかと考えられたため，脂溶性ビタミンの補充，ＭＣＴフォーミュラミルク（必須脂肪酸強化ミルク，甲４の１）の使用が開始された（甲２８の４４５頁，１６６８頁，１６６９頁）。同月２９日の時点では，胆汁うっ滞は増悪し，肝障害も見られ始めていたことから，Ｅ病院では，その原因に関し，鑑別，検査を進めることとされた（甲２８の５１３頁）。
(ウ)平成２８年８月５日の医療カンファレンスの内容等Ｅ病院において，医師ら病院関係者のほか，兵庫県βこども家庭センターの職員，東京入管横浜支局から原告子の違反事件移管を受けた大阪入国管理局神戸支局の職員が同席し，平成２８年８月５日に原告子の医療カンファレンスが行われた。主治医からの説明の要旨は，以下のとおりである。（甲２８の４３０頁，４３１頁，乙３０）
ａ同日現在の体重は１６４４グラムで順調に成長しており，身体・脳には疾患がない。
ｂ超未熟児として出生したので，呼吸器・肺については十分に機能しておらず，つい先日まで人工呼吸器を装着しており，肺が痛んでいる状態であるが，想定の範囲内といえる。
ｃ退院は，本来の出産予定日である平成２８年▲月中旬を見込んでいるが，退院の際には酸素吸入器等を装着することとなる。酸素吸入器等の装着は半年程度であるが，毎月１度はＥ病院で状態を確認する必要がある。
ｄベトナムでの未熟児医療ではフォローが不十分なので，主治医として，酸素吸入器等の装着が外れるまでは，ベトナムへの送還は否定的に考える。（この点については，医師から，「ベトナムの医療情勢がはっきり分からない。在宅酸素の児を受け入れることができるかは帰国前に確認が必要である」旨の発言があったことも認められる（甲２８の４３０頁）。）
ｅ原告子は，呼吸器・肺の機能が不十分なので，冬の時期に風邪を引いたり，インフルエンザにかかったりすると危険だと断言でき，退院後半年を経過した平成２９年３月頃に酸素吸入器等の装着が外れた時点でベトナムへ送還することを勧める。現時点で原告子の酸素吸入器等が外れるのに半年を超えることはないと思われる。
(エ)Ｅ病院では，原告子は，平成２８年８月１５日には終日ＮＨＦに切り替えができており，問題ないようであれば経鼻酸素への移行を進めることとされたが，その後の同月２５日や２９日の時点では，経鼻酸素への移行はあまり進まず，体重増加が緩慢であり，慢性肺疾患の症状も強かったことから，経鼻酸素への移行は無理せず行っていくとの方針が確認された（甲２８の４６８頁，５０２頁，５１１頁）。原告子は，同年９月２日頃までの時点で，経鼻酸素への移行は進んでおらず，経鼻酸素ではＳｐＯ２低下や陥没呼吸が見られ，体重増加も緩慢で，胆汁うっ滞の原因も究明中であった（甲２８の５１８ないし５２６頁）。医師は，同年８月３１日の時点では，退院のめどが立たないとして，退院は肺や肝臓の状態を見ながらとなる旨判断した（甲２８の５１９頁）。
同年９月７日の時点では，比較的経鼻酸素への移行が進んでおり，体重増加はまずまず良好とされ，同月中の退院を目指したいとされた（甲２８の５５４頁）。同月１４日（本件裁決２当時）の原告子の体重は２３１８グラムであった（甲２８の５７９頁）。
(オ)原告子について，本件裁決２後の同年１０月４日には肝機能が増悪傾向にあるとされ，同月５日には，哺乳良好のわりに体重増加はやはり緩慢であり，胆汁うっ滞の影響は否定できないとされた（甲２８の６３９頁，６４３頁）。


各種検査の結果，胆汁うっ滞の原因はウイルス疾患や代謝異常症によるものではないとされ，同年１０月１７日の時点では，未熟性による胆汁うっ滞の遷延であろうとされ，体重増加も得られていることから，今後は改善傾向となることは期待できるとされた（甲２８の６９９頁）。呼吸機能については，同月３日からＮＨＦを使用せず，完全に経鼻酸素に移行したが，同月１３日の時点で，酸素は３０パーセント相当必要であり，慢性肺疾患が強いものと思われるとして，酸素離脱には数か月かかるであろうとの見解が示された（甲２８の６６８頁，６８１頁）。(カ)平成２８年１０月２０日の医療カンファレンス医師，看護師らのほか，兵庫県βこども家庭センターの職員が同席して平成２８年１０月２０日にＥ病院で行われた原告子の医療カンファレンスにおいては，病状と経過，今後の見通しについて，状態としては肺も肝臓も急激に悪化しそうな状態ではない，肝機能については増悪していないが，改善もしていない，健診時にフォローしていく，目に見えて皮膚や眼球結膜の黄染が強くなったり，便色調がスケール１～２番になったりするようであれば受診が必要であるとの説明がなされた。また，緊急時の対応については，何かあれば２４時間診察対応が可能であること，フォローは月に１回程度で良いが，退院して初めのうちは２週間でもいいこと，注意を要するのは感染症であること，肝機能や呼吸状態の悪化には注意が必要であることなどの説明があった。退院については，同月２７日の検査終了後，退院可能となるとの説明があった。（甲１１，２８の７０７頁ないし７１０頁，１７１４頁）
(キ)原告子は，平成２８年▲月▲日，日齢１７５日（修正週数５０週４日）でＥ病院を退院し，β乳児院に入所した（甲２８の７４４頁）。なお，原告子については，同年８月５日付けで兵庫県βこども家庭センターに通告があった扱いとなり，同日付けで同センターがＥ病院に原告子の一時保護を委託する形となっていた（甲４の１，乙３０）。退院サマリーには，慢性肺疾患のため経鼻酸素を使用している状態であり，啼泣時や啼泣後に軽度の吸気性喘鳴があるため，喉頭軟化症疑いとして経過観察中であること（なお，後の検査においては，喉頭軟化症等喉頭の異常は認められなかった（甲２８の１００５頁）。），吸気性喘鳴の増強や呼吸状態の悪化があれば，Ｅ病院を受診予定であること，胆汁うっ滞性肝障害については，特記所見はなく原因は不明であること，ウルソデオキシコール酸等の薬を内服し，今後は血液検査によりフォロー予定であること，胆汁うっ滞により体重増加が緩慢であり，ＭＣＴフォーミュラミルクを哺乳し，体重増加を図っていることなどが記載されていた（甲４の１）。
(ク)上記退院後，原告子は，複雑性尿路感染症のため，平成２８年１１月１４日から同月２５日まで，Ｅ病院に入院した（甲２８の７５０頁ないし８８７頁，１６７０頁，１６７１頁）。なお，同入院中，胆汁うっ滞性肝障害につき，Ａｌａｇｉｌｌｅ症候群，成人発症Ⅱ型高シトルリン血症等の原因が否定できないとされ，自然寛解していくこともあるが，そうならない場合には肝生検，肝移植等を考えていく必要があるとされた（甲２８の８２０頁）。
また，原告子は，喘息性気管支炎のため，平成２９年３月８日から同月１６日まで（甲２８の９２６頁ないし１０３４頁，１６７２頁ないし１６７４頁），同年５月２２日から同月２７日まで（甲２８の１０４６頁ないし１１２５頁，１６７５頁），同月２９日から同年６月１２日まで（甲２８の１１２６頁ないし１３５８頁，１６７７頁），それぞれＥ病院に入院した。なお，原告子は，少なくとも同日時点では，いまだ酸素吸入器を装着していた（甲２８の１３５５頁）。
この後も，原告子は，急性気管支炎のため，同年７月２５日から同月２８日まで及び同年８月１０日から同月１４日まで，ＲＳウイルス気管支炎のため，同月２２日から同年９月１日まで，急性気管支炎のため，同月１６日から同月２１日まで，それぞれＥ病院に入院したほか，右外鼠径ヘルニアのため同病院に入院することもあった（甲３５）。これ以外に，原告子は，Ｅ病院に月に１，２回程度通院している（乙３４）。
(ケ)東京入管の捜査関係事項照会に対してＥ病院が平成２９年４月７日付けで作成した回答書には，ベトナムでの治療継続のための条件として，①夜間救急のある施設が望ましい，②集中治療ができる施設が望ましい，③小児外科医師がいる施設が望ましいという３点が挙げられる旨の記載がある（本件３条件）（乙３４）。
ケベトナムの医療事情等
(ア)医療事情等
ベトナムにおいては，都市部と地方の医療環境は大きく異なり，医療水準の地域格差が拡大している。公立医療機関では医療スタッフ，受容能力，医療機器等の絶対数が不足し，地方においてより顕著である。また，ハノイやホーチミン市には近代的な医療機器を備えた病院がいくつかあるが，タイやシンガポールなどの医療水準に到達しているとはいい難い状況にある。（甲２０）
ベトナムの保健医療機関は，病床数やスタッフ数等に基づき，５つのレベルに区分されており，レベル５に当たるＣＨＣ（コミューンヘルスセンター）で対応できない患者はレベル４ないし３に当たる県レベルの病院，県レベルの病院で対応できない患者はレベル２に当たる省レベルの病院，省レベルの病院で対応できない患者はレベル１に当たる中核病院へとそれぞれ搬送されるという，基本的なリファラル体制は構築されているものの，資金・人材・機材の不足等から患者の下位レベルの保健医療施設への信頼は低く，患者はより高次レベルの施設へ直接受診するケースが散見される。そのため，高次レベルの病院では病床稼働率が１００パーセントを超えることもあり，リファラル体制は有効に機能していないという課題が挙げられている。（乙３７）
なお，平成１７年，教育・ヘルスケア・子どもの保護に対する法律が公布され，６歳未満の全ての子どもが無料で医療を受けられるようになった（乙３７）。
(イ)ホーチミン市の医療機関の状況等
ホーチミン市には，平成２９年１０月時点では，夜間救急施設及び集中治療室が設置され，超低出生体重児を受け入れており，小児外科医が勤務している公立病院が少なくとも３つ存在した（そのうち第１小児病院，第２小児病院は小児医療専門病院である。）（乙３５）。もっとも，第１小児病院，第２小児病院は，本件裁決２後の平成２９年８月１日にホーチミン市等が新しい入院治療センターの稼働を開始させるほどに，長年混雑し，パンク状態であった（乙３９）。
(3)本件裁決２について


ア不法残留について
原告子が，本邦に在留していた原告母とＤとの間に出生し，そのまま本邦に留まることによって不法残留となったこと，不法残留が成立した当時わずか０歳であったことからすれば，不法残留となったことについて，原告子自身には何ら責に帰すべき事由はないといえる。この点や，本件裁決２の時点における不法残留の期間が２か月余りの短期間にすぎないことも考慮すると，在留特別許可の許否の判断において，原告子の不法残留の事実自体が消極要素として評価されることはやむを得ないものの，その程度は限定的なものにとどまるというべきである。
イ原告子をベトナムに送還した場合の支障について(ア)前記認定のとおり，原告子は，超低出生体重児として出生し，出生直後からＮＩＣＵにおいて治療を受けており，慢性肺疾患や胆汁うっ滞性肝障害といった生理的機能の障害を有し，体重増加は基本的に緩慢であったところ，本件裁決２の当時も，いまだ入院中であって，慢性肺疾患の症状は強く，特に急変等のないその約１か月後に，酸素離脱には数か月を要するとの見方が示されていることから，本件裁決２の当時も，酸素離脱には相当期間要すると考えられる状態であったといえる。さらに，原告子は，本件裁決２の当時，胆汁うっ滞性肝障害の原因も究明中であり，体重は２５００グラムにも満たなかったものである。原告子は，出生後，Ｅ病院において，その症状に応じた極めてきめ細やかな治療を継続して受けてきていたといえるが，平成２８年▲月▲日（本件裁決２から約１か月半後）の退院時及びその直近の医療カンファレンスにおいても，肺機能及び呼吸状態の悪化や感染症等様々な危惧が示される状態にあり，実際にも原告子は同退院後に入退院を繰り返すなどしており，上記危惧が現実化していたといえることに照らすと，本件裁決２の時点においては，原告子の肝機能や呼吸状態が悪化したり，感染症等に罹患したりする危険性は，よりいっそう高かったものと評価できる。
このような事情に加え，医師が，本件裁決２の約１か月前の平成２８年８月５日の医療カンファレンスにおいて，その時点でのベトナムへの送還に否定的な見解を示し，また，本件裁決２から約７か月後の平成２９年４月７日時点においても，本件３条件をベトナムでの治療継続のための条件として提示し，高水準の治療態勢を要求していたことを併せ考慮すれば，本件裁決２当時，原告子の予後は不透明であって，原告子は，その生命の維持，身体の発育のため，従前の治療と同様の高水準かつきめ細やかな治療を継続する必要性が極めて高い状態にあったと認めるのが相当である。
なお，平成２８年８月５日の医療カンファレンスにおいて，酸素吸入器等の装着が外れるまではベトナムへの送還は否定的に考えるとの発言や，ベトナムの医療情勢がはっきり分からない，在宅酸素の児を受け入れることができるか帰国前に確認が必要である旨の発言があったことからすれば，同カンファレンスの当時，医師は，前記のとおり，その当時の時点で原告子をベトナムに送還することには相当のリスクがあると判断し，送還に否定的な考えを示していたとみるのが自然である。上記各発言や原告子の当時の発育状況に照らすと，同カンファレンスにおける医師の「肺の状態は想定の範囲内」との発言は，超低出生体重児の発育としてその時点で想定される範囲内に収まっているとの趣旨にすぎないものと推認され，「退院後半年を経過した平成２９年３月頃に酸素吸入器等の装着が外れた時点でベトナムへ送還することを勧める」との発言も，冬季の送還が危険だと断言したのに引き続いての発言にすぎず，強制送還されるのであればという前提の下での発言と推認されるのであり，いずれもベトナムへの送還を積極的に容認する発言と捉えることはできない。
(イ)被告は，原告子の成長に伴って肺や肝臓の機能不全が改善することは明白であるし，原告子はそれを助ける適切な医療を出生後一貫して受けており，現に本件裁決２時点で退院のめどがある程度立っていたなどとして，本件裁決２時点での症状はいずれも直ちに生命に関わるほど重篤なものとはいえないなどと主張する。
しかしながら，原告子の呼吸機能については，本件裁決２当時までの経過をみるに，慢性肺疾患の症状が強く，人工呼吸器の抜管や経鼻酸素への移行が順調に進んでいなかったものであるし，平成２８年８月５日の医療カンファレンスにおいて，医師は，現時点で原告子の酸素吸入器等が外れるのにかかる期間は半年程度と思われるとの趣旨の発言をしていたものの，現実には少なくとも平成２９年６月１２日の時点でも酸素吸入器は外れておらず，医師の上記発言は順調に生育した場合の希望的観測を述べたにすぎないものと評価される。
また，胆汁うっ滞性肝障害についても，本件裁決２時点においては原因不明であり，その後一旦は未熟性による胆汁うっ滞の遷延であろうとされたものの，さらにその後の平成２８年１１月１８日の時点では，Ａｌａｇｉｌｌｅ症候群等の可能性が指摘され，自然寛解しない場合に肝生検，肝移植等を考えていく必要があるとされていたことなどからすると，本件裁決２の当時，その予後は極めて不透明なものであったといえる。
以上の事情に照らせば，少なくとも本件裁決２時点においてみれば，原告子の成長に伴って肺や肝臓の機能不全が改善することが明白であるというだけの事情は見当たらないといわざるを得ず，むしろ，これらの機能不全が順調に改善しない可能性は十分にあったというべきである。被告は，本件裁決２当時，原告子の退院のめどはある程度立っていたとも主張するが，原告子は，平成２８年８月５日の時点で，同年９月中旬頃の退院を見込んでおり，同年９月７日の時点で同月中への退院を目指したいとされていたにもかかわらず，実際には同年▲月▲日まで退院がずれ込んだという経過にも鑑みると，本件裁決２当時，流動的な状況であり，原告子の退院のめどがある程度立っていたとはいい難い。以上からすると，被告の前記主張は採用できない。
(ウ)そこで，以上の本件裁決２当時の原告子の健康状態を前提に，ベトナムへの送還の支障の有無について更に検討するに，前記認定のとおり，ベトナムの医療水準は高いとはいえない上，リファラル体制が必ずしも機能しているとはいえず，本件３条件を満たす医療機関は，少なくともホーチミン市には存在するものの，その数は少なく，かつ相当に混雑しているのであって，これらの医療機関が原告子を受け入れる保障はないといわざるを得ない。


加えて，原告子が原告母とともにベトナムに送還されたとすれば，その生活場所として現実に想定されるのは農村地域にある原告母の実家かその近辺といえるが，前記認定に照らすと，原告母の実家のある農村地域の近辺に，本件３条件を満たす医療機関は存在せず，ホーチミン市から車で５，６時間程度離れた場所にある原告母の実家のある農村地域に居住しながら，緊急時等に遠く離れたホーチミン市の病院を受診するというのも非現実的である。
以上からすると，原告子がベトナムに送還された場合，従前と同水準の治療を受けられなくなる可能性は非常に高かったというべきである。本件裁決２当時の原告子の状態，今後考え得るリスクの大きさに照らすと，裁決行政庁が，本件裁決２の時点において今後ベトナムでの治療が可能であると評価したのであれば，時期尚早な極めて安易な評価といわざるを得ない。
(エ)以上の事情に照らせば，少なくとも本件裁決２の当時は，原告子は，その生命の維持，身体の発育のため本邦での治療を必要としており，この点で，ベトナムに送還することについては著しい支障があったというべきである。
(オ)なお，被告は，原告子について，本国への送還が将来にわたって困難であるといった事情は認められない，冬季が終わり酸素吸入器等が外れた場合には送還が可能であるとの医師の意見が示されていたなどとして，本件裁決２の時点で原告子をベトナムへ送還することが困難な状況であったとしても，原告子に有利にしんしゃくすべき事情とはならないなどと主張する。
しかしながら，本件裁決２当時の原告子の健康状態，ベトナムに送還された場合の想定される原告子の状況についてはこれまで説示したとおりであって，違法性の判断基準時である本件裁決２の時点で原告子をベトナムに送還することに著しい支障がある以上，これが在留特別許可の許否の判断に当たり，原告子に有利な事情としてしんしゃくされるべきであることは当然である。確かに，原告子が，将来の一定の時期にベトナムへの送還が可能となる状態となる可能性はあるものの，送還することの支障の有無は，その時期ごとの原告子の健康状態，発育状況等から判断すべきであって，被告の上記主張は採用できない。
ウ小括
以上のとおり，原告子については，不法残留をしたという事情があるものの，これについての原告子の帰責性は認められず，消極要素として考慮すべき程度は限定的なものにすぎないところ，被告の主張に照らせば，裁決行政庁は，不法残留という事実自体を重大な消極要素として考慮したものと認められ，裁決行政庁は，この点についての評価を誤ったものといえる。
また，原告子の本件裁決２当時の健康状態やベトナムの医療事情等に照らせば，原告子は，その生命の維持，身体の発育のため本邦での治療を必要としており，ベトナムに送還することにつき著しい支障があったといえるところ，被告の主張に照らせば，裁決行政庁は，原告子の治療の必要性の程度を過小評価し，ベトナムでの治療の可能性についての評価も誤ったものと認められ，原告子の生命の維持，身体の発育という人道上極めて重視すべき事情に関して，事実の誤認又は評価の誤りがあったものといわざるを得ない。
以上によれば，裁決行政庁のした本件裁決２は，重要な事実について，看過できない事実の誤認又は評価の誤りが存在しており，これがなければ原告子に在留特別許可を与えるべきとの判断に至った可能性が高く，本件裁決２は，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであって違法というべきである。
(4)本件裁決１について
ア原告母の在留状況について
原告母が，在留期限を徒過する前に在留資格変更許可申請をしていたことや，身体拘束を受けていたため同申請の審査結果の告知を受けるための出頭が自らはできず，このため同申請は終止処分となり，入管法２０条５号の特例期間の経過により不法残留となったという経緯に照らすと，原告母は，在留期間を遵守して適法な在留資格を得ようとする意思は有していたといえ，在留資格制度を軽視する姿勢までは見られない。この点や，本件裁決１の時点で１か月半余りと不法残留の期間が短いことからすれば，原告母の不法残留は，強い悪質性を有するものとまではいえない。また，原告母は，Ｃと別居して兵庫県内に転居した際，入管法１９条の９の届出を怠っているものの，出入国管理行政に実害をもたらしたことまではうかがわれないことからすると，この点についても，悪質性が強いとはいえない。
しかし，原告母は，前記認定のとおり，在留期間更新手続への協力を拒んだＣに腹を立て，Ｃも強制退去されればいいなどという身勝手な動機から，Ｃとの婚姻が偽装結婚であると警察官に虚偽の申告をしており，これは虚偽告訴（刑法１７２条）に該当する可能性のある行為である上，これによりＣが逮捕勾留されるという結果が生じていることからすれば，上記虚偽申告は悪質な行為といわざるを得ないのであって，原告母の在留状況に一定の悪質性が認められることは否定し難い。
イ原告母をベトナムに送還した場合の支障等について原告母とＤとの関係についてみるに，本件裁決１当時，Ｄは前妻と離婚していた一方，原告母は，Ｃと法的婚姻関係にあったものの，別居期間が同居期間より長期にわたっており，その後，Ｃが離婚に応じたこと（弁論の全趣旨）をみても，原告母とＣとの婚姻関係は破綻していたといえること，原告母とＤは，原告母の収容前に交際を開始し，原告母が収容されてからも原告母とＤの交流は続き，Ｄは月３万円を原告母に送金するなどしていたことからすれば，本件裁決１当時，原告母とＤは婚姻を前提とした真摯な交際をしていたとは認められる。もっとも，原告らの主張や原告母の本人尋問における供述によっても本件裁決１の時点までに原告母とＤが同居したことはないというのであり，実質的な婚姻関係にあったとまではいい難い上，交際期間自体も短期間であることからすると，在留特別許可の許否の判断に当たり，原告母とＤとの関係を積極要素として殊更原告母に有利に考慮すべきものとすることはできない。
また，原告母は，ベトナムで出生，生育し，稼働能力を有する成人である上，ベトナムにいる家族との関係も維持されていることを考慮すれば，原告母自身に関しては，ベトナムで生活することに特段の支障はないといえる。


平成２８年３月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第３７３０２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月１９日
判          決
原        告      創    価    学    会同訴訟代理人弁護士      中    條    秀    和同              甲    斐    伸    明
被        告      Ａ
主          文
１被告は，原告に対し，１８０万円及びこれに対する平成２８年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３５０万円及びこれに対する平成２８年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）の著作者であると主張する原告が，別紙投稿記事目録記載１ないし２９の各記事（以下，同目録の番号に従って「被告記事１」などといい，各記事を併せて「被告各記事」という。）をインターネット上の電子掲示板に投稿した被告に対し，本件各記事に掲載された写真は，原告が本件写真について有する著作権（複製権，翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものであるとして，不法行為に基づく損害賠償として３５０万円及びこれに対する平成２８年１月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
２請求原因事実
(1)原告の著作物
ア原告は，昭和２７年９月８日，宗教法人法に基づいて設立された宗教法人である。
イ原告の職員であるＢ（以下「Ｂ」という）は，平成１９年１２月２５日，原告の指示を受け，原告の業務として，原告の信仰上の指導者であるＣ名誉会長（以下「Ｃ名誉会長」という。）が，アフリカ諸国の駐日大使と会談した際，Ｃ名誉会長を被写体として本件写真を撮影した。Ｂは，本件写真を撮影するに当たり，背景，アングル，絞り，シャッタースピード等に創意工夫をしており，本件写真には創作性がある。そして，原告の出版・販売業を行う部門（聖教新聞社）は，その機関誌であるグラフＳＧＩ２０１３年１月号に，本件写真を掲載し，原告名義で公表した。なお，原告は，就業規則において，職員が職務上著作した著作物の著作権が原告に帰属する旨規定している。
ウしたがって，本件写真は，原告の発意により，原告の業務に従事する者であるＢが職務上作成したもので，原告の著作の名義の下に公表するものであるから，著作権法１５条１項により，本件写真の著作者は原告である。
(2)被告の行為
ア被告は，別紙投稿記事目録記載１ないし２９の投稿日時記載の日時に，株式会社ヤフーが開設，運営する電子掲示板「Ｙａｈｏｏ！知恵袋」に，原告の許諾を得ることなく，被告各記事を投稿した。
イ被告は，被告記事１ないし１４において，本件写真の被写体の額に目を１個ないし３個書き入れたものを掲載し，被告記事１９，２２，２３及び２７において，本件写真の被写体の目の周囲を茶色に塗り，頬の皺を赤く塗ったものを掲載し，被告記事２１，２５及び２８において，本件写真の被写体の顔の周囲を切り取ったものを掲載した。
ウ被告は，被告記事１５ないし１８，２０，２４，２６及び２９において，本件写真の複製を掲載した。
(3)被告による権利侵害並びに原告の損害の発生及びその額
ア著作権侵害による損害
(ｱ)被告は，前記(2)のとおり，インターネット上の電子掲示板に被告各記事を投稿したことによって，原告の著作権（複製権，翻案権，公衆送信権）を侵害した。
(ｲ)原告は，その業務上，一般に写真を貸し出すことを予定していないことから，写真貸出（著作権使用）料金の基準を定めておらず，個別に対応している。そこで，一般的な写真の使用料金を参考にすると，ネイチャー・プロダクションが公開している写真国内使用標準料金表によれば，インターネット（中ページ，３か月）で３万円である。そして，本件各記事の掲載期間は概ね１ないし３か月であるから，一般的な本件写真の使用料金としては，８７万円（＝３万円×２９）である。
(ｳ)もっとも，被告は，Ｃ名誉会長を揶揄する目的で，本件写真を著作者である原告の制作意図に著しく反する態様で掲載しているところ，本件のように，著しく著作者の意思に反し，絶対に許諾を与えることがないような態様で著作権を侵害している場合にまで，通常の使用料金から推計した損害額を基準とすべきではない。
したがって，現行著作権法１１４条３項が，「侵害し得」を避けるために，旧法にあった「通常」の文言を削除した趣旨と，被告の行為の悪質性に鑑みれば，被告による著作権侵害行為について原告が受けるべき損害額は，通常の許諾の場合の約２倍に相当する額と考えるべきであるから，少なくとも２００万円を下ることはない。
イ著作者人格権侵害による損害
被告は，前記(2)のとおり，本件写真をトリミングしたり，Ｃ名誉会長の額に目を書き込んだり，目の周囲を塗りつぶすなどして，本件写真から受けるイメージを台無しにする改変を加え，原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害した。
被告の上記行為により踏みにじられた原告の著作者人格権侵害による非財産的損害は１００万円を下らない。
ウ弁護士費用
本件の被告による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，５０万円を下らない。
(4)よって，原告は被告に対し，不法行為に基づき，３５０万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年１月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３被告は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面を提出しない。
第３当裁判所の判断
１前記のとおり，被告は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面を提出しないから，原告の主張する請求原因事実について，これを自白したものとみなす。


平成２６年３月２０日判決言渡
平成２５年(行ｺ)第４７号開発許可処分取消，開発行為変更許可処分取消請求控訴事件
主           文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（甲事件）
豊中市長が，原判決別紙物件目録記載の各土地について平成２１年１０月１９日付けでした開発行為許可処分（豊中市指令ま開第１－１８－９号）を取り消す。
３（乙事件）
(1)豊中市長が平成２３年６月１０日付けでした開発行為変更許可処分（豊中市指令都開第３－１－１１号）を取り消す。
(2)豊中市長が平成２３年８月１０日付けでした開発行為変更許可処分（豊中市指令都開第３－５－１１号）を取り消す。
(3)豊中市長が平成２３年１２月６日付けでした開発行為変更許可処分（豊中市指令都開第３－８－１１号）を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，処分行政庁が，大阪市豊中市α所在の土地（原判決別紙１記載の各土地。以下「本件開発区域」という。）における開発事業（以下「本件開発事業」という。）に関し，平成２１年１０月１９日付けで，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）に対して開発行為許可処分（以下「本件許可」という。）を行い，その後に平成２３年６月１０日付け，同年８月１０日付け及び同年１２月６日付けでそれぞれ開発行為変更許可処分（以下，同年６月１０日付けでした開発行為変更許可処分を「本件第一次変更許可」，同年８月１０日付けでした開発行為変更許可処分を「本件第二次変更許可」，同年１２月６日付けでした開発行為変更許可処分を「本件第三次変更許可」とそれぞれいい，これらと本件許可を併せて「本件許可等」という。）をしたところ，本件開発区域の周辺に土地建物を所有し，居住する控訴人及び原審共同原告の２名が，本件許可等には都市計画法（ただし，平成２３年法律第１２４号による改正前のもの。以下「法」という。）に違反する違法があるなどと主張して，本件許可等の各取消しを求めている事案である。
原審は，控訴人及び原審共同原告の本件各請求をいずれも棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴した。なお，原審共同原告は，控訴せず，原判決が確定した。
２法令の定め，前提事実，争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記３のとおり当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」中の「２    法令の定め」，「３前提事実」，「第３争点」及び「第４    争点に対する当事者の主張」（原判決２頁２４行目から２５頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（なお，以下，「メートル」を「ｍ」と，「センチメートル」を「cm」と，「パーセント」を「％」等と各略記する。）。
(1)原判決５頁１３行目の「２０条」を削除し，改行の上冒頭に「(ｱ)２０条」を加え，１８行目末尾に改行の上次の文章を加える。
「(ｲ)２０条の２
法施行令２５条２号ただし書の国土交通省令で定める道路は，次に掲げる要件に該当するものとする。
一開発区域内に新たに道路が整備されない場合の当該開発区域に接する道路であること。
二幅員が４ｍ以上であること。」
(2)原判決７頁４行目末尾に改行の上次の文章を加える。
「カ宅地造成等規制法施行令
(ｱ)６条
法９条１項の政令で定める技術的基準のうち擁壁の設置に関するものは，次のとおりとする。
一切土又は盛土（括弧内略）をした土地の部分に生ずる崖面で次に掲げる崖面以外のものには擁壁を設置し，これらの崖面を覆うこと。二前号の擁壁は，鉄筋コンクリート造，無筋コンクリート造又は間知石練積み造その他の練積み造のものとすること。
(ｲ)７条
ａ１項
前条の規定による鉄筋コンクリート造又は無筋コンクリート造の擁壁の構造は，構造計算によって次の各号のいずれにも該当することを確かめたものでなければならない。
一土圧，水圧及び自重（以下「土圧等」という。）によって擁壁が破壊されないこと。
二土圧等によって擁壁が転倒しないこと。
三土圧等によって擁壁の基礎が滑らないこと。
四土圧等によって擁壁が沈下しないこと。
ｂ同条２項１号，４号
前項の構造計算は，次に定めるところによらなければならない。一土圧等によって擁壁の各部に生ずる応力度が，擁壁の材料である鋼材又はコンクリートの許容応力度を超えないことを確かめること。
四土圧等によって擁壁の地盤に生ずる応力度が当該地盤の許容応力度を超えないことを確かめること。ただし，基礎ぐいを用いた場合においては，土圧等によって基礎ぐいに生ずる応力が基礎ぐいの許容支持力を超えないことを確かめること。
ｃ同条３項２号
前項の構造計算に必要な数値は，次に定めるところによらなければならない。
二鋼材，コンクリート及び地盤の許容応力度並びに基礎ぐいの許容支持力については，建築基準法施行令（昭和２５年政令第３３８号）９０条（表１を除く。），９１条，９３条及び９４条中長期に生ずる力に対する許容応力度及び許容支持力に関する部分の
例によって計算された数値
キ建築基準法施行令９３条
地盤の許容応力度及び基礎ぐいの許容支持力は，国土交通大臣が定める方法によって，地盤調査を行い，その結果に基づいて定めなければならない。ただし，次の表に掲げる地盤の許容応力度については，地盤の種類に応じて，それぞれ次の表の数値によることができる。堅い粘土質地盤長期に生ずる力に対する許容応力度（単位ｋＮ/㎡）
１００ｋＮ/㎡
ク地盤の許容応力度及び基礎ぐいの許容支持力を求めるための地盤調査の方法並びにその結果に基づき地盤の許容応力度及び基礎ぐいの許容支持力を定める方法等を定める件（平成１３年７月２日国土交通省告示第１１１３号）（以下「平成１３年告示第１１１３号」という。）（乙２８）
第１地盤の許容応力度及び基礎ぐいの許容支持力を求めるための地盤調査の方法は，次の各号に掲げるものとする。


一ボーリング調査    二標準貫入試験    三静的貫入試験    四ベーン試験五    土質試験六    物理探査七    平板載荷試験八    載荷試験九    くい打ち試験十    引抜き試験」(3)原判決２１頁１１行目の「同擁壁下部の土質については」から１２行目の「互層であって」までを，「同擁壁下部の土質については，ボーリング調査の結果によれば，地盤面から同擁壁（改良体）底部まで砂質土及び硬い粘性土の薄層の互層であって」と改める。
３当審における当事者の補充主張
(1)本案前の争点
【控訴人の主張】
控訴人の原告適格は，大阪地裁平成２５年３月２８日判決同様，これを肯定すべきである。
【被控訴人の主張】
控訴人の原告適格につき，法３３条１項２号を根拠に認められるべきものではない。同条項２号は，開発区域内の環境保全，災害防止，通行の安全及び事業活動の効率化を図ることを目的とする規定であり，この規定から同号が開発区域外の住民の利益をも保護していると解することはできない。同条項２号を受けて定められた諸規定を見ても，開発区域外の住民個々人の具体的利益に配慮すべきことをうかがわせる規定はない。
(2)本案の争点
【控訴人の主張】
ア裁量処分の司法審査のあり方
(ｱ)都市計画法上の開発許可の司法審査においては，第一に，都市計画法３３条により委任された同法施行令・施行規則等により定められた審査基準が合理的なものであったかどうか，第二に，具体的審査基準を当てはめて行った処分庁の調査審理及び判断過程に看過し難い過誤，欠落があったかどうかを判断することになる。
(ｲ)この点開発許可に関しては，所管行政庁である国土交通省が「開発許可制度運用指針」を示しているところであり，これは地方分権一括法の施行に伴って各地方自治体に示された地方自治法２４５条の４に基づく技術的助言であるというべきものであるから，開発許可権者の許可権限を直接拘束するものではないものの，これと異なる運用を行う場合には，その合理性について，開発許可権者側がその根拠と理由を明らかにすべきである。
イ地盤及び擁壁に関する基準違反について
(ｱ)本件開発区域内の活断層について
ａ本件開発区域のマンション建設地とＢの境界線付近には，活断層である上町断層帯が存在している。したがって，杭基礎は不適であるにもかかわらず，必要な安全措置が講じられていない。
ｂ本件開発区域の地盤の一部は斜縦縞状（縦に互層）となっており，縦縞状の地盤が明らかな場合には，基礎の支持力の設計において，通常の教科書的な考え方，計算式が適用できるかは疑問であり，この場合に地盤支持力の計算は，「道路土工-擁壁工指針」に，基礎底面から擁壁高さの１．５倍までの深度のＮ値の平均で計算するとされているから，少なくともこれによるべきである。
(ｲ)擁壁の基礎の構造計算の前提となる土質及びＮ値ａ擁壁８－２（ｈ５．７），擁壁８－２（ｈ５．０），擁壁７－２，擁壁７－３の設計図と構造計算は，支持地盤の土層の種別，Ｎ値の採用に連続性，整合性が全くなく，違法である。
設計者は，同一場所・同一土層で連続した擁壁において，改良体・直接基礎の場合は砂質土として構造計算しながら，杭基礎の場合には粘性土として構造計算するなど矛盾がある。
ｂ擁壁８－２，擁壁７－２，擁壁７－３は，ボーリング調査結果によればそれらの支持地盤の土質は粘性土とされているのに，各基礎の構造計算において，実際とは異なる砂質土を前提に計算されている。(a)擁壁の安全性については，宅地造成等規制法施行令７条３項２号において，地盤の許容応力度及び基礎杭の許容支持力については，建築基準法施行令９３条により計算された数値によるものとされ，同条に基づき，平成１３年告示第１１１３号が定められている。豊中市の建築基準法解釈・取扱集においては，同法２０条関係の擁壁・基礎関係の取扱いについては，同法施行令９３条及び平成１３年告示第１１１３号に基づいて地盤調査を行って，地耐力を算定し，適切な工法によるものとし，「建築基準法構造関係規定取扱集２００４年版Ｑ＆Ａ」にも注意することと明記されている。上記のような行政庁の内部基準は，策定過程と内容に合理性がある限り裁判規範となり，行政庁は自ら作成した基準に拘束され，合理的な理由がない限りこれと異なる行政処分はできない。(b)地盤の粘着力及び一軸圧縮強度は，「建築基準法構造関係規定取扱集」にあるとおり，原則として一軸圧縮試験などの力学試験に基づき決定するものとされており，Ｎ値からＣ値（粘着力）の換算や推定，ｑｕ（一軸圧縮強度）の値を換算することは認められない。本件では一軸圧縮試験等の力学試験は行われておらず，違法である。(c)粘性土を総合的な判断で砂質土として計算することは，これらをそれぞれ区別した上で土質調査を行う意味を失わせるから，土質工学上は認められない。粘性土を砂質土として計算することは，大阪府の行政実務でも認められていない。
ｃ擁壁８－２（ｈ５．０）（改良体）について
擁壁８－２（ｈ５．０）（改良体）につき，基礎底面位置は，土質柱状図からは「シルト質土，砂質粘土」であり，一見して粘性土であり，砂質土ではないから，粘性土を砂質土として計算すことは認められない。
上記擁壁については，「建築基礎構造設計指針」（甲６６）によれば層状地盤としての計算をすべきであるが，これがなされていない。また，平成１３年告示第１１１３号により国土交通大臣の定める方法による土質試験等によるｑｕ（一軸圧縮強度）が得られていないのであれば，同法施行令９３条に示されている硬い粘土質地盤の長期に生ずる力に対する許容応力度（100ｋＮ/㎡）を用いる計算により確認されなければならず，他の方法によることは許されない。
ｄ擁壁８－２（ｈ５．７）（杭基礎）について
擁壁８－２（ｈ５．７）の杭と先端地盤の支持力について，杭先端部支持層の厚さが薄く，杭径の１．６倍しかなく，３倍以下であるので，二層地盤として下部の粘性土の支持力の検討がなされていない違法がある。すなわち，支持土層へのパンチング破壊を考慮すべきであり，支持土層下部の支持力の検討を要する。
ｅ土層の評価が矛盾することについて


擁壁８－２（ｈ５．７）の擁壁構造計算（乙６４）を行うに当たって「粘性土」とされている地層番号３は，その他の擁壁（擁壁８－２（ｈ５．０），擁壁７－２，擁壁７－３）の各底面が存する支持土層と同一の土層にあるのに，この同一の土層を砂質土と評価して構造計
算していることが問題である
(ｳ)擁壁８－２，擁壁７－２，擁壁７－３の地震時における周辺構造物の
影響の検討
擁壁８－２，擁壁７－２，擁壁７－３については，地震時における周辺構造物への影響が検討されていない。
被控訴人は，近接する建物による影響は建築物の建築確認において審査されるべきものであり，被控訴人には審査する義務がない旨主張するが，指定確認検査機関が建築確認申請を審査したとしても，特定行政庁（豊中市長）の監督下にある指定確認検査機関が「擁壁に関して近接する建物による影響の検討」を行っていなければ，特定行政庁（豊中市長）は建築基準法９条の規定に従い，是正命令を出さなければならないことになる。指定確認検査機関の確認済証は，当該市の建築主事の確認済証とみなすと定められているから，被控訴人も自らの責任において影響を審査すべきである。
ウ道路に関する基準違反について
(ｱ)本件接続道路を認めた本件第一次変更許可は，道路構造令上の規制値ぎりぎりで設計されているなど，接続道路の供用開始後の危険性を考慮しておらず，その安全性に関する事実認定と評価を誤っており，裁量権を逸脱，濫用している。
(ｲ)本件接続道路は第４種道路であるが，そもそも第４種道路の道路の設計速度は原則として６０ないし３０kmである。道路構造令上，設計速度を毎時２０kmとし得るのは，第４種道路中第３級道路（計画交通量１日４０００台未満）に限りやむを得ない場合に認められるにすぎないし，仮に例外的に許容されるとしても，設計時速２０kmを前提とすること自体現実的でない。
(ｳ)しかも，道路構造令２０条によれば，第４種道路で設計速度２０kmの縦断勾配は原則として９度であり，やむを得ない場合のみ１１度とし得るとされている。
【被控訴人の主張】
ア司法審査のあり方に関する主張について
そもそも，都市計画区域又は準都市計画区域内における開発行為は法に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならないと規定されている（法３３条）から，申請内容が規定に適合していれば開発許可処分が行われなければならない。
開発許可制度運用指針や建築基準法構造関係規定取扱集について，これらは行政担当者が開発事業を審査するときに参考に供するものではあっても，その許可権限を拘束するものではないから，これらに沿わない点があったとしても，それにより本件処分に取消事由があることになるわけではない。
イ地盤及び各擁壁の基準違反の主張について
(ｱ)本件開発区域内の活断層に関する主張についてａ本件開発区域内に活断層が存在するとは到底いえないし，また，開発許可の判断に当たり，活断層の有無は考慮すべき事項ではない。ｂ控訴人は，活断層ないし活断層由来の撓曲の存在を前提に，杭基礎は不適であるのに必要な安全措置が講ぜられていないと主張するが，ボーリング調査結果によれば，本件開発区域の一部は斜縦縞状になっているものの，このことにより軟弱地盤であるとはいえない。表層のごく一部にＮ値１の箇所があるが，その余は大部分がＮ値１０以上であり，Ｎ値１０以下となっている部分については切土により除去されることとなっている。そうすると，形質変更を前提として軟弱地盤とはいえないものと評価すべきである。
本件開発行為では，開発許可に必要な擁壁を設置するよう設計が定められているが，地盤が斜縦縞状であるか否かにかかわりなく，各擁壁の底盤地盤の地耐力を検討し，現況地盤の地耐力不足箇所には，以下のとおりその強化を行う設計とされている。
①攪拌改良（固化材と掘り出した土をバックホウ等の攪拌装置を用いて混合させた上，埋め戻して転圧して行う地盤改良）②柱列改良（上記によりなお地耐力が不足する箇所には，固化材液を地盤に供給し，攪拌装置を用いて土と固化材液を混合してできた円柱状の改良体を設置して行う地盤改良）（本件では擁壁５－４〔ｈ２．０〕），擁壁９〔ｈ５．９〕について施工）
③杭基礎設置（変更許可により柱列改良から工法を変更したもの）（本件では擁壁８－２〔ｈ５．７ｍ〕について施工。その上で安全性評価）
(ｲ)擁壁の安全性について
ａ地盤及び擁壁の安全性の審査において用いられる審査基準地盤及び擁壁の安全性については，法３３条１項７号を受けて，法施行令，法施行規則，宅地造成等規制法，同法施行令において技術的基準の細目が規定されている。
擁壁の安全性は，宅地造成等規制法施行令７条に規定され，地盤の許容応力度，基礎杭許容支持力（同条３項２号）については建築基準法施行令９３条により計算された数値によるとされ，これに基づき平成１３年告示第１１１３号が定められている。
ｂ基礎の構造計算の前提となる底盤支持層の土質及びＮ値に誤りがあ
るとの主張について
(a)擁壁の支持力の計算について
①Ｎ値が１０ないし３０程度の範囲内で同じＮ値であれば，砂質土より粘性土の方が支持基盤として良好であることは専門家であれば常識の部類に属する。
②本件では，改良体底部の支持層を砂質土として計算することには合理性があると判断されたものであって，粘性土の場合の地盤粘着力及び一軸圧縮強度についてＮ値からの換算を行っているものではない。
③控訴人が引用する「建築基準法構造関係規定取扱集」は，開発許可審査基準ではなく，主として擁壁よりも重量の大きい建築物の基礎杭を想定しているから，必ずしもこれによらなくてもよいのであり，粘性土の粘着力（Ｃ値）をＮ値から推定する方法もある。この場合一般によく用いられる計算式「Ｃ＝1/2ｑｕｑｕ＝１２．５Ｎ」の計算式は，粘着力（Ｃ値）は安全側に過小評価されると言われている。
(b)擁壁８－２について
①擁壁８－２（ｈ５．７）について
ⅰ擁壁８－２（ｈ５．７）の基礎杭の先端地盤は砂質土でその先端平均Ｎ値は３１であり（したがって，粘性土として構造計算を行っているとの主張は事実に反する。），その下に続く粘性土のＮ値は少なくとも１７以上あり，その相対密度及びコンシステンシーは「非常に硬い」とされており，到底軟弱地盤と評価されるものではない。


控訴人の主張は，支持地盤の下に軟弱な地盤がある場合の取扱いを前提とするものであることは明らかであるから，下部粘土層について力学試験の数値に基づく支持力の計算をすべきとの主張は理由がない。
ⅱ平均Ｎ値は，後記②ⅱのとおりの方法により算出した。ⅲ控訴人は，周面摩擦力度表を引用して，杭基礎先端下部の土層については粘性土として構造計算していると主張するが，以下のとおり誤りである。
(ⅰ)控訴人提出の擁壁構造計算書中には，杭基礎構造計算書が混入しており，擁壁の構造計算書として提出するのは誤っている。
(ⅱ)基礎杭の許容支持力は，計算式に従って杭先端における支持力と杭基礎全長の周面摩擦力を加えたものである。杭周面摩擦力度表は，杭基礎全長がまたがる全地層を杭上端から杭下端まで粘性土と砂質土によって区分し，各地層毎の平均Ｎ値を記入し，各地層毎の最大周面摩擦力度を算定することにより作成されている。この表に記載される粘性土とは，杭基礎全長の途中の地層であり杭基礎先端下部における地層ではないから，杭基礎先端下部の地層を粘性土として計算を行っているものではない。
最大周面摩擦力度表においては，杭基礎全長中の砂質土層のみについて平均Ｎ値に基づく最大周面摩擦力度（ｆｉ）の算定を行っており，途中の粘性土層についてはＣ（粘着力）はゼロ（すなわち，粘性土部分のｆｉはゼロとする。）として摩擦力は考慮しておらず，安全側の設計をしている。
②擁壁８－２（ｈ５．０）について
ⅰ擁壁８－２（ｈ５．０）は，同擁壁改良体底部までは砂質土及び粘性土の互層であり，改良体底部は砂質土と粘性土のほぼ境目であり，下部の粘性土層は古い洪積粘性土層でＮ値が１０以上，相対密度及びコンシステンシーは「硬い」とされているものであり，事実誤認はない。これらを前提に下部粘性土層は十分支持層となり得ることから，改良体底部支持層を総合的な判断の下に砂質土として地耐力の計算をすることには十分な合理性がある。
上記にいう総合的判断というのは，同じＮ値であれば許容支持力は砂質土より粘性土の方が大きいとの専門家における一般的知見を踏まえて，改良体底部の支持層を砂質土と評価して地耐力の計算をすることは十分合理性があるということであって，法令に基づかない独自の判断基準によって審査を行ったという意味ではない。
ⅱ平均Ｎ値
(ⅰ)擁壁８－２（ｈ５．０）の擁壁基礎底面のＮ値を１３．７としたのは，以下の算出方法による。
内部摩擦角を求めるためのＮ値は，原則として基礎底面のものを採用するが，基礎底面下のＮ値が基礎底面のＮ値より小さい場合は，基礎幅の深さの範囲及び基礎幅の２倍の深さの範囲の平均Ｎ値のうちいずれか小さな値を採用すべき（甲６８「６１－１」）とされているため，同擁壁の基礎底面レベルが標高４０．５ｍ，基礎底面の幅が３．５ｍであるため，上記に従って算定すると，基礎幅深さによる平均Ｎ値が１５．５，基礎幅２倍深さによる平均Ｎ値が１３．７１であるため，後者が採用されたものである。
(ⅱ)平均Ｎ値の取り方については，控訴人自身が援用する文献に記載される方法だけでも複数あるから，控訴人主張の方法によらないことは何ら違法ではない。
ⅲ「層状地盤」を前提とする主張について
控訴人は，「建築基礎構造設計指針」を引用し，「層状地盤」を前提とする計算がなされていないと主張するが，この方法は，「下部粘土層の影響が懸念される場合」とされているとおり，下部粘性土地盤が砂質土地盤よりも脆弱な場合の例を指しており，本件のようにＮ値１０以上の硬い粘性土地盤の場合に適用されるものではない。
ⅳ平成１３年告示第１１１３号について
控訴人は，平成１３年告示第１１１３号によれば，国土交通大臣が定める方法による土質試験等によるｑｕ（一軸圧縮強度）が得られていないのであれば，建築基準法施行令９３条に示される硬い粘土質地盤の長期許容応力度を用いる計算によって確認されるべきと主張する。しかしながら，同条ただし書には「国土交通大臣が定める方法によって地盤調査を行い，その結果に基づいて定めなければならない」としているところ，これを受けて定められた上記告示にはｑｕの求め方が定められているものではなく，控訴人の主張するように「国土交通大臣が定める方法による土質試験等によるｑｕが得られていない」場合が定められているとするのは誤導的表現である。
そもそも，同施行令９３条に示される許容応力度は，地盤調査の結果に基づいて定めることができない場合に便宜的によることができる方法を定めたものであるから，本件のように地盤調査が行われ，その結果に基づいて定められている場合に，同条に示される方法によらなければならないものではない。
(c)擁壁７－２，擁壁７－３について
①そもそも，控訴人は，擁壁７－２，擁壁７－３については原審で特段の主張をしていなかったのであり，当審において主張することは時機に後れている。
②擁壁の安全性について
ⅰ基礎底面について
擁壁７－２，７－３は，基礎底面をいずれも砂質土層に位置しており，その下に粘性土層があるとしても，以下のとおりＮ値や相対密度，コンシステンシーからして，基礎底面の支持層を砂質土として地耐力の計算をすることに問題はない。
ⅱ基礎底面の所在
擁壁７－２，７－３（直接基礎）の基礎底面下部の土層と擁壁８－２（ｈ５．７ｍ）（杭基礎）の杭基礎先端下部の土層とは，深さも全く異なり，連続性もなく，同一土層でないことは明らかであるから，控訴人の主張は誤りである。
ⅲ平均Ｎ値の算出方法
擁壁７－２，同７－３の各平均Ｎ値も，いずれも前記(b)②ⅱの方法により算出した。
③擁壁７－２
擁壁７－２の基礎底面は，砂質土層と粘性土層の境目から約５０cm上方の砂質土層に位置しているものであり，前記(b)の擁壁８－２について述べたのと同様，基礎底面の支持層を砂質土として地耐力の試算をすることは十分な合理性がある。
④擁壁７－３
ⅰ擁壁７－３の基礎底面が粘性土であることは否認する。基礎底面はＮ値６０の砂質土層が支持層であることを前提にその計算をした。


ⅱ擁壁７－３の基礎底面は，砂質土層と粘性土層の境目から約９０cm上方の砂質土層に位置しているものであり，そのＮ値は６０である。この砂質土層が薄いとは考えられないが，仮に薄いと考えたとしてもその下部の粘性土層のＮ値は２０以上あり，相対密度及びコンシステンシーは「非常に硬い」とされているもので支持層となり得るものであるから，基礎底面の支持層を砂質土として地耐力の試算をすることには問題はない。地耐力の計算はボーリング№３のデータに基づいて設計している。同データではＮ値５０以上あるものの，地耐力の計算結果一覧表ではＮ値２０として計算を行っている。この計算は十分安全側の計算であることから，計算結果一覧表のＮ値を訂正することは求めていない。計算と設計図が不整合であると主張されている点については，どこを指しているか不明であり，変更後の表においては，基礎底面部分に「Ｎ＝２０．０」と表記されており，何ら不整合はない。
(ｳ)擁壁８－２，擁壁７－２，擁壁７－３の地震時における周辺構造物へ
の影響の検討に関する主張について
ａ開発許可の段階において予定建築物に関して特定されるのは，予定建築物の用途及びその敷地の形状であり，これ以上に予定建築物の内容を特定し，その内容を考慮して開発許可の審査を行うことは法が予定するところではないから，開発許可審査において，地震時の建築物の挙動を踏まえた検討をする必要はない。この点は建築物の建築確認の段階において審査されるべきものである。
ｂまた，仮に予定建築物の位置が特定されたとしても，それだけでは検討することはできない。逆に，開発許可基準に適合し，かつ申請手続が法又は法に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは開発許可をしなければならないと規定されている以上，検討をすべき法的根拠も見当たらない。
ウ道路に関する基準違反の主張について
(ｱ)主張自体失当であること
ａ控訴人は，本件新設道路を「接続道路」ととらえた上で，違法がある旨主張するが，本件開発区域においては，本件開発区域内道路を設け，この開発区域内道路を開発区域に接する既存の市道である本件接続道路に接続させるものであり，これにより法施行令２５条２号及び４号の各要件を満たすものとして許可がなされている。したがって，本件新設道路の有無にかかわらず，既に開発区域内道路が接続する接続道路の要件は満たしている。
ｂ本件新設道路が接続道路と解したとしても，そもそも本件新設道路は区域外に設けられる道路であり，この道路の道路構造令上の問題は，開発区域内道路についての開発許可基準不適合の違法事由には結びつかない。控訴人は，この点開発許可処分に当たっての裁量権の逸脱濫用があると主張するが，開発許可申請に係る開発行為が法３３条１項各号に掲げる基準に適合しており，かつ申請手続が法及び法に基づく命令の規定に違反していない場合には，法３３条は，開発許可をしなければならないと規定しているから，裁量の余地はない。
(ｲ)道路構造令上も問題がないこと
ａ本件新設道路は，東西に既存道路があり，東が高く，西が低くなっており，これらの東西既存道路を結ぶ形に築造される。したがって，縦断勾配を緩やかにできるものではなく，地形の状況その他特別の理由によりやむを得ない場合について規定する道路構造令２０条ただし書が適用されるから，第４種普通道路の設計速度２０kmの場合の縦断勾配の数値である１１％以下とすることはやむを得ない。ｂ本件新設道路が東側既存道路と接続する箇所において，隣接するマンション敷地と本件新設道路との高低差が生じ，本件新設道路内にマンション敷地を支える逆Ｌ型土留め擁壁を築造する必要があり，その部分において本件新設道路の曲線半径を１５ｍにせざるを得なかったものであるから，地形の状況その他の特別な理由によりやむを得ない場合について規定する道路構造令１５条ただし書が適用されると判断された。
ｃ計画交通量は，当該道路の存する地域の発展動向や将来の自動車交通の状況などを勘案して道路管理者により定められるが，本件新設道路の東側接続に係る都市計画道路千里園熊野田線のような幹線道路でも第４種第２級であることから，本件新設道路については第４種第３級と推定でき，設計速度を２０kmと定めることは違法ではない。ｄ本件新設道路は，設計速度，縦断勾配，曲線半径のいずれにおいても道路構造令に規定された制限値内となっている。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本件各請求は，いずれも理由がないからこれを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２及び３のとおり当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」の１ないし３（原判決２５頁２５行目から３９頁２０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３５頁２５行目の「逆Ｔ型擁壁８－２（ｈ５．０ｍ）」の次に「（以下，単に「擁壁８－２（ｈ５．０）」という。）」を加える。(2)原判決３６頁１行目の「改良体底部の支持層」を「改良体底部までの支持層」と，７行目の「コンステンシー」を「コンシステンシー」と，各改める。(3)原判決３７頁１０行目の「２０の２」の次及び１９行目の「２０の２」の次に，いずれも「，２６」を加える。
(4)原判決３８頁１４行目の「逆Ｔ型擁壁８－２（ｈ５．７ｍ）」の次に「（以下，単に「擁壁８－２（ｈ５．７）」という。）」を加える。
２控訴人の原告適格（本案前の争点）
被控訴人は，本件許可等の各取消を求める控訴人の原告適格について，法３３条１項２号は環境保全や災害防止の観点から定められた一般的な利益に関する規定であって開発区域外の個々の住民の具体的利益を保護する規定ではないから，同規定によって開発区域外の住民個々人の原告適格を認めることはできないと主張する。


しかしながら，原判決を引用して説示したとおり，法３３条１項２号は，「周辺の状況」「を勘案」「災害の防止」「通行の安全」との文言を用いているのであるから，同条項２号の目的及び同号が保護しようとしている利益のうちには，文言上当然に，開発区域外であっても直近・隣接する現住の建築物がある場合には，その開発区域内の建物・道路の配置・幅員等如何により，予定建築物等に火災その他の災害が発生することにより，予定建築物が倒壊して通行に具体的な支障が生じたり，予定建築物を含む開発区域内の火災が開発区域外に火の粉や煙を及ぼしあるいは延焼する等といった災害の直接的影響により，隣接する開発区域外の住民の生命・身体等に具体的な危険が及び得る場面を想定していると解さざるを得ない。そうすると，法３３条１項２号は，隣接する開発区域外の住民についても，その個別具体的利益を保護する趣旨を含むものと解されるところである。
したがって，控訴人には，法３３条１項２号により，原告適格を認めることができる。
３取消事由の有無（本案の争点）
(1)擁壁及び地盤に関する基準違反の有無（取消事由の有無１）
ア本件開発区域内の活断層について
(ｱ)本件開発区域内の活断層について
控訴人は，本件開発区域内には活断層ないし活断層由来の撓曲があると主張するが，提出に係る証拠（甲２８，６２等）を総合しても，そもそも本件開発区域内に活断層があるといえるかにつき，立証されているとはいえない。
(ｲ)開発許可処分に当たって活断層を考慮することの可否について控訴人は，活断層ないし活断層由来の撓曲が存在することを前提に，開発許可に当たっては，これらの活断層や撓曲を裁量により勘案すべきであると主張する。
しかしながら，本件開発区域内に活断層があるとしても，原判決を引用して認定・説示したとおり，開発許可処分を行うに当たって，活断層の有無それ自体を考慮すべき旨定めた規定はなく，かえって，法３３条は，開発許可申請に係る開発行為が，条例を含めた同条１項各号に掲げる基準に適合しており，かつ申請の手続が法及び法に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは開発許可をしなければならない旨規定しているから，申請内容が規定に適合していれば許可処分を行うべきであって，裁量によって考慮することも予定されていないというべきである。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
(ｳ)控訴人の主張について
控訴人は，本件開発区域の地盤の一部は斜縦縞状となっており，このような地盤が明らかなときには，基礎の支持力の計算に当たっては，通常の計算式を適用できるかは疑問であると主張する。
控訴人の主張の趣旨は必ずしも判然としないが，斜縦縞状の地層は軟弱地盤であることを前提とするものと考えられる。しかしながら，原判決を引用して認定・説示したとおり，本件開発区域の一部には粘性土でＮ値が２以下の土層や，砂質土でＮ値が１０以下の土層が認められる部分が存在し，軟弱地盤がないとはいえないものの，本件開発許可及び開発変更許可に当たっては，表土のＮ値１０以下の部分（土質柱状図〔乙３３各号証〕）については広範囲に切土をしてこれを除去し，形質変更を行うとともに（造成計画断面図等〔乙３０号証各号〕），地耐力の不足部分にその強化（攪拌改良及び柱列改良）をする設計とされ，部位によっては，柱列改良からさらに杭基礎に工法を変更した上で安全性を評価し（乙３５），変更許可に至っているのであるから，軟弱地盤が含まれているとしても，当該部分に必要な安全対策がなされていると認められ，この点の基準違反はない。
イ擁壁の基礎の構造計算の前提事実及びその計算方法の相当性について控訴人は，擁壁８－２（ｈ５．０），擁壁８－２（ｈ５．７），擁壁７－２，擁壁７－３の支持地盤につき，ボーリング調査結果とは異なる土質及びＮ値を前提に計算されていると主張するので，以下検討する。
(ｱ)擁壁８－２
ａ擁壁８－２の位置及び形状，支持地盤の状況
擁壁８－２は，本件開発区域の南西側，擁壁配置平面図（乙１３）上では「擁壁８－２」の箇所に設置予定であり，同箇所には擁壁展開図(9)（乙３４の９〔変更後〕）のとおり，いずれも逆Ｔ型擁壁である擁壁８－２（ｈ５．０）と同８－２（ｈ５．７）を接着して設置するものとなっているが，前者の擁壁基礎は改良型の逆Ｔ型擁壁底面，後者の擁壁基礎は杭基礎である。同所のボーリング調査箇所は上記擁壁配置平面図（乙１３）の「№１」（同図面「Bor№１（T.P.＋44.46m））であり，同箇所の土質柱状図は，「β計画に伴う地盤調査報告書」（乙１２。以下「地盤調査報告書」という。）の上記に対応するボーリングナンバーに係る土質柱状図のとおりである。
擁壁８－２（ｈ５．０）の底部と，杭基礎となっている擁壁８－２（ｈ５．７）の先端部のそれぞれの深度，設置の前提となる地盤改良方式はそれぞれ異なっており，前者（ｈ５．０）は「攪拌改良」を行うことを前提として，標高３８．０ｍ（「▽３７．５」とあるのは地盤面と擁壁の予定深度からすれば誤記と考えられる。）の箇所に支持底盤が位置するものとされ，後者（ｈ５．７）は杭基礎（変更許可後）を前提として，標高２３．０ｍの箇所に杭基礎先端が位置するものとされている（乙３４の９〔変更後〕）。
ｂ擁壁８－２（ｈ５．０）について


(a)擁壁８－２（ｈ５．０）の逆Ｔ型擁壁の底部が位置する標高３８ｍ付近の土層は，地盤調査報告書（乙１２）のボーリング箇所№１に対応する土質柱状図（同号証４枚目）によれば，「砂混じりシルト質粘土」で，その土層は３８．０１ｍ付近が地盤の境目となっており（乙１２，１７，３３の１），土質（コンシステンシー。以下「土質」という。）及び相対密度は「硬い」とされている（乙１２〔土質柱状図・相対密度およびコンシステンシー欄（以下「相対密度等欄」という。）〕）。なお，その直上の土層は，「粘土混じり中砂」（同図「標高」の３８．５１ｍ）で「緩い」とされている。上記のように，逆Ｔ型擁壁底部は，丁度３８．０１ｍのところにある土層の境目付近に位置しており，地盤表面から擁壁底部までは「シルト混じり細砂」や「粘土質細砂」，底部直上は「粘土混じり中砂」で土質及び相対密度は「中位」であったり「緩い」であったりする互層となっている。底部の支持層となり得る底部以下の地層は，上記土質柱状図上「腐植土混じり砂質粘土」「砂質粘土」「シルト質粘土」「粘土質細砂砂質粘土」等と続いており，相対密度等欄も，「硬い」ないし「非常に硬い」とされていることが認められる（乙１２）。
(b)擁壁８－２（ｈ５．０）の基礎底面の平均Ｎ値は，後記(ｵ)のとおり，基礎底面下のＮ値が基礎底面のＮ値より小さいとして，基礎底面の幅３．５ｍを前提として，基礎幅（１ｄ）の深さの範囲である標高４０．５ｍから３７．００ｍの平均Ｎ値と，基礎幅の２倍（２ｄ）の深さの範囲である標高４０．５ｍから３３．５０ｍの平均Ｎ値のうち，小さい方の値として前記の１３．７が採用された（乙３３の１）上，地耐力の計算がされた（乙３６の１）ことが認められる。
(c)擁壁８－２（ｈ５．０）の地耐力の計算は，砂質土であることを前提にされている（乙３６の１，甲６８）。
ｃ擁壁８－２（ｈ５．７）について
(a)擁壁８－２（ｈ５．７）は杭基礎とされているが，その先端が位置する標高２３ｍ付近（乙３４の９）の土層は，地盤調査報告書中のボーリング箇所№１に対応する土質柱状図によれば，「粘土質細砂」となっており（同図「標高」の２１．９６から２４．２６ｍの間付近）（乙１２，１７，３３の１），同地層は「締まっている」とされている（乙１２〔土質柱状図・相対密度等欄〕）。記事欄によれば「所々腐植物少量混入／φ２～５mmの礫点在／所々中砂を薄く挟む／所々粘土分多量混入」とされている。
そして，同擁壁杭基礎先端以下の土層は，「砂質粘土」「砂混じりシルト質粘土」「シルト質細砂」等と続いており，土質及び相対密度は「非常に硬い」「非常に締まっている」とされており，Ｎ値はいずれも１０以上あることが認められる（乙１２）。(b)擁壁８－２（ｈ５．７）の杭基礎先端部の平均Ｎ値は，計算の結果，先端部３１，１４，２０，１２．８という数値を得たが（乙３３の１），このうち１２．８を前提に地耐力の計算がされた（乙３６の１）ことが認められる。
(c)基礎杭の許容支持力算定に必要な最大周面摩擦力度の算定に当たっては，単位面積当たりの抵抗力の数値において，杭基礎全長がまたがる各地層について，各地層毎の平均Ｎ値を基に，各地層毎の最大周面摩擦力度を算定しているが，そのうち，最大周面摩擦力度（ｆｉ）は，砂質土についてのみ行い，途中に存在する粘性土についてはｆｉをゼロとして算定している（乙６５・２１頁該当部分）。(d)擁壁８－２（ｈ５．７）の地耐力の計算は，砂質土であることを前提にされている（乙３６の１，甲６８）。
(ｲ)擁壁７－２
ａ位置及び調査箇所
擁壁７－２は，本件開発区域の南西側で上記擁壁８－２の東側，擁壁配置平面図（乙１３）上の「擁壁７－２」の箇所に設置予定であり，擁壁展開図(7)（乙３４の７〔変更後〕）のとおり，逆Ｌ型擁壁である。同所のボーリング調査箇所は上記平面図（乙１３）の「№１」（同図面「Bor№１（T.P.＋44.46m））であり，同箇所の土質柱状図は，前記地盤調査報告書４枚目（乙１２）のとおりである。
ｂ土層
(a)擁壁７－２の逆Ｌ型擁壁底面部は，標高３８．５ｍ（乙３３の１〔変更後〕，３４の７）の箇所に位置しており，当該箇所（乙３４の７）の土層は，地盤調査報告書中のボーリング箇所№１に対応する土質柱状図によれば，「粘土混じり中砂」となっており（同図「標高」の３８．５１ｍから３８．０１ｍ付近）（乙１２，３３の１），土質及び相対密度は「緩い」とされている（乙１２〔土質柱状図・相対密度等欄〕）。
(b)擁壁７－２は地盤面から底面部までは，「シルト混じり細砂」で相対密度が「中位」，「砂質粘土」で土質及び相対密度が「非常に硬い」層と，「粘土質細砂」で土質及び相対密度が「中位」の層の互層となっている。
(c)そして，逆Ｌ型擁壁底部の支持層となり得る底面部以下の地層は，上記土質柱状図上「砂混じりシルト質粘土」「腐植土混じり砂質粘土」「砂質粘土」「シルト質粘土」「粘土質細砂砂質粘土」等と続いており，土質及び相対密度も，「硬い」ないし「非常に硬い」とされている（乙１２）。
(d)擁壁７－２の基礎底面の平均Ｎ値は，後記(ｵ)の方法により，１１の値を得たと認められる（乙３３の１）。
ｃ地耐力の計算
擁壁７－２の地耐力の計算は，砂質土であることを前提にされている（乙３６の１，甲６８）。
(ｳ)擁壁７－３
ａ位置及び調査箇所


擁壁７－３は，本件開発区域の南西側で上記擁壁７－２の東側，擁壁配置平面図（乙１３）上の「擁壁７－３」の箇所に設置予定であり，擁壁展開図(7)（乙３４の７〔変更後〕）のとおり，逆Ｌ型擁壁である。同所のボーリング調査箇所は上記平面図（乙１３）の「№３」（同図面「Bor№３（T.P.＋44.96m））であり，同箇所の土質柱状図は，前記地盤調査報告書６枚目（乙１２）のとおりである。
ｂ土層
(a)擁壁７－３の逆Ｌ型擁壁底面部は，標高３８．５ｍ（乙３３の１，３４の７）付近に位置しているが，当該箇所の土層（乙３４の７）は，地盤調査報告書中のボーリング箇所№３に対応する土質柱状図によれば，「シルト混じり中砂」となっており（同図「標高」の３９．８６から３７．６１ｍの間付近）（乙１２，３３の１），同地層は，「非常に締まっている」とされている（乙１２〔土質柱状図・相対密度等欄〕）。
(b)そして，逆Ｌ型擁壁底面以下の地層は，上記土質柱状図上「シルト質細砂シルト質粘土」「砂混じりシルト質粘土」「粘土質中砂」等と続いており，土質及び相対密度も，「非常に硬い」ないし「締まっている」等とされていることが認められる（乙１２）。(c)擁壁７－２の基礎底面の平均Ｎ値は，後記(ｵ)のとおりの方法により，２０の値を得たと認められる（乙３３の１）。
ｃ地耐力の計算
擁壁７－３の地耐力の計算は，砂質土であることを前提にされてい
る（乙３６の１，甲６８）
(ｴ)土質とＮ値の関係に関する知見等
良好な支持層とは，擁壁が過大な沈下や傾斜を生じることのない地盤をいうとされている（乙５５）。
擁壁工設置の場合，その底面部の位置する支持地盤が「良好な地盤」といえるためには，その支持地盤が砂質土や砂れきの場合にはＮ値が２０程度以上は必要であり，粘性土の場合にはＮ値が１０ないし１５程度以上は必要である（乙５５。なお，道路土工に関するＮ値に関する基準では，砂質地盤がＮ２０以下の場合には，土質調査結果などを総合的に検討して支持力を決定することとされている〔甲５５別紙Ｌ・１６頁〕，甲６７）。なお，Ｎ値とは標準貫入試験において，一定質量の落錘を一定高さから自由落下させ，同試験用サンプラーを地盤内に３０cm貫入させるのに要する打撃回数を意味するから，その数値が大きいほど地盤が堅いことを意味するが，これは定性的な数値であり，擁壁底面の支持地盤として良好な地盤といえるためには，そもそもその土質が砂質土の場合と粘性土の場合とでは，同じＮ値であっても，土質により工学的な性質が非常に異なるため，その数値のみで単純な比較ができず，粘性土地盤ではＮ値が小さくても良好な地盤であるが，砂礫や粒径が大きい場合には，Ｎ値が大きいとしても必ずしも良好な地盤とはいえない（乙６３）。
(ｵ)地耐力算定のためのＮ値ないし平均Ｎ値
ａ基礎の支持力の推定ないし地耐力算定に当たり，内部摩擦角を求めるためのＮ値は，原則として，基礎底面のものを採用する。擁壁基礎底面下のＮ値が基礎底面のＮ値より小さい場合には基礎幅の深さの範囲及び基礎幅の２倍の深さの範囲の平均Ｎ値のうちいずれか小さい値を採用する（甲６８）。
ｂ直接基礎の支持力の推定に用いるＮ値の取り方は，せん断定数を求める範囲（擁壁の高さの１．５倍）までの平均値によるという方法もある（甲６７）。
(ｶ)評価・判断
ａ擁壁８－２（ｈ５．０）について
(a)前記によれば，擁壁８－２（ｈ５．０）の擁壁底部は，標高３８．００ｍの位置にあるから，この位置の土層が，土質柱状図によれば「粘土混じり中砂」（標高３８．５１ｍから３８．０１ｍまで）と「砂混じりシルト質粘土」（標高３８．０１ｍから３６．６６ｍまで）の境目に存在することが明らかであり，これより上（すなわち擁壁地盤表面付近から擁壁底部まで）は土質及び相対密度が「中位」の「シルト混じり細砂」や相対密度が「非常に硬い」とされる「砂質粘土」（乙１２）の互層であることが明らかであり，擁壁下部からさらに地下へは，土質及び相対密度が「硬い」とされる「砂質粘土」や「シルト質粘土」層が連続しており，支持層となり得ると考えられる。
上記の状況をみると，擁壁下部は硬い層であり，支持層となり得るものの，擁壁上部から擁壁底部までは，砂質土層がかなり挟まっていることや，擁壁底部それ自体は境目とはいえ「粘土砂混じり中砂」層の砂質土にあるとみられることなどから，前記(ｴ)において同じＮ値であれば許容支持力は砂質土より粘性土の方が大きいという知見を踏まえて，砂質土を前提に地耐力の計算を行ったものであり，専門的知見に照らして十分合理的で，基準違反はない。したがって，控訴人が主張するように擁壁底面が明らかに粘性土に存在するのに砂質土を前提として違法に計算評価したとはいえない。(b)なお，控訴人は，平均Ｎ値の取り方が不当であると主張するが，Ｎ値の取り方につき控訴人が主張する方法（甲６７）以外の異なる方法もあり（甲６８），本件の計算過程に明らかな誤りがあるとは認められない。上記(ｱ)ｂ(b)のとおり，擁壁８－２（ｈ５．０）の平均Ｎ値は前記(ｵ)の方法により算出されたものとして合理的なものであり，具体的な不整合は見当たらないから基準違反はない。(c)また，控訴人は，ｑｕ（一軸圧縮強度）をＮ値から推定して支持力を計算することは認められず，一軸圧縮試験等の力学試験がされていない粘性土を支持層として計算することは許されない旨主張し，併せて，行政庁が自ら作成した審査基準が開発許可においても建築確認同様に適用になると主張して，上記内容の「建築基準法構造関係規定取扱集２００４年版」（甲６８）の「基礎構造」の章を引用する。


しかしながら，そもそも，本件では，控訴人が指摘する「ｑｕ（一軸圧縮強度）をＮ値から推定して支持力を計算する」「一軸圧縮試験等の力学試験がされていない粘性土を支持層として計算する」ことは，処分行政庁が具体的にそのような計算を行っているとの指摘はなく，その証拠はないから前提を欠いているし，前記のとおり，粘性土ではなく，砂質土を前提に計算されていることは相当であるから，いずれにしても理由がない。また，前記「建築基準法構造関係規定取扱集」の引用に係る部分は，そもそも，建築基準法は建築物（土地に定着する工作物のうち，屋根，柱及び壁を有するもの〔同法２条１号〕）を前提として規定されたものであり，同取扱集に「擁壁・基礎」の項があったとしても，「基礎」とは通常建築物を指すというべきであるし，「基礎構造」（甲６８）の章（６章）も通常建築物のそれを指すというべきものであり，直ちに擁壁工に関する開発許可部分についての審査基準となるとは考え難い。(d)また，控訴人は，平成１３年告示第１１１３号により，国土交通大臣が定める方法による土質試験等によるｑｕが得られていないのであれば，建築基準法施行令９３条に示されている硬い粘土質地盤の長期に生ずる力に対する許容応力度（１００ｋＮ/㎡）を用いる計算によって確認されなければならないと主張する。
しかしながら，建築基準法施行令９３条は，原判決を補正の上引用し認定・説示（前記法令の定め）したとおり（前記第２の２(2)），地盤の許容応力度及び基礎杭の許容支持力は，国土交通大臣の定める方法によって地盤調査を行い，その結果に基づいて定めるよう求めているものであり，本件は地盤調査を行い，その結果に基づいて定められているのであるから，同条に違反するところはなく，同条ただし書は，所定の地盤調査結果により得ない場合に，「堅い粘土質地盤」の長期に生ずる力に対する許容応力度の所定数値によることができると定めるにすぎないから，前記のとおり，同施行令９３条所定の方法により許容支持力を定めた以上，ただし書による必要はない。
(e)控訴人は，擁壁８－２（ｈ５．０）については，底面下約１０ｍには粘性土が連続しているから粘性土として計算すべきであるし，互層として計算するならば「層状地盤」としての評価をすべきであるがこれもなされていないと主張する。
しかしながら，上記で述べたとおり，同擁壁の地耐力を砂質土を前提に計算することに合理性を欠くところはない。また，控訴人の主張する「層状地盤」とはどのような場合をいうのか判然としないし，控訴人の引用する関連文献（甲６６）では，単に互層である場合に全て層状地盤の鉛直支持力の計算によるべきであると記載しているものではなく，むしろ，「表層が砂，下部層が粘土であり，下部粘土層の影響が懸念される場合」との記載に照らせば，下部粘土層地盤が砂質土地盤より脆弱なために表層砂質土に影響が及ぶ場合をいうものと考えられる。本件のように，下部土層がＮ値１０以上の硬い粘性土地盤が連続する場合には，そもそも下部粘土層が表層砂質土に影響するとは考え難いから，上記文献記載の計算を適用すべき場合には該当しない。
ｂ擁壁８－２（ｈ５．７）について
(a)前記によれば，擁壁８－２（ｈ５．７）の擁壁杭基礎先端部は，標高２３ｍ付近に位置し，この位置の土層は，土質柱状図によれば「粘土質細砂」であり，記事欄には「φ２～５mmの礫点在／所々中砂を薄く挟む／所々粘土分多量混入」とある土層であり，砂質土と評価した上で地耐力を計算するのは相当である。杭基礎下部から地下へは粘土層が連続しており，Ｎ値もいずれも１０以上であり，十分な支持層となり得る（乙１２）のに加え，杭基礎先端までの全長の最大周面摩擦力の算定に当たっても，途中の粘性土についてはｆｉをゼロとして算定するなど（乙６５），安全側の数値を採用していることが明らかである。
前記(ｱ)ｃ(b)のとおり，擁壁８－２（ｈ５．７）については，平均Ｎ値１２．８を用いて地耐力の算定を行っているが，具体的な不整合は見当たらず，最も安全側の数値でもあるから合理的なものであって，基準違反はない。
(b)控訴人は，杭基礎先端部の支持土層の厚さが薄い場合には，支持土層へのパンチング破壊（支持土層の層厚が薄く，杭に加わる荷重により，杭が支持土層を突き破ること）が考えられるから，支持土層下部の支持力の検討を要すると主張する。
建築基礎構造設計指針（甲７１）によれば，パンチング破壊を考慮するのは杭基礎先端部の支持土層の厚さが薄い場合とあるものの，本件では，そのような場合に当てはまるかは不明であり，杭基礎先端部の存する土層自体はＮ値は３６と極めて安定的な数値の「締まっている」層であり，その下部層の「砂質粘土」「砂混じりシルト質粘土」の各相対密度も「非常に硬い」層でＮ値も１７ないし２０とされる層が連続しているから（乙１２），パンチング破壊を考慮して直ちに別途の評価を行うべき場合に当たるとはいえない。
ｃ擁壁７－２
控訴人は，原審においては擁壁７－２，同７－３については特に主張していなかったものであるから，時機に後れた主張であるといわなければならないが，仮にそうでなくとも，次のとおり理由がない。(a)前記によれば，擁壁７－２基礎底面は，標高３８．５ｍに位置し，この位置の土層は，標高３９．３６ｍから３８．５１ｍの「粘土質細砂」及び標高３８．５１ｍから３８．０１ｍの「粘土混じり中砂」の境目部分に位置しているところであり，いずれも砂質土であるから，砂質土を前提に計算することが基準違反とはいえない。(b)控訴人は，擁壁７－２の基礎底部の土質につき，誤った評価を前提に地耐力を計算していると主張し，これに副う意見書（甲５５）を提出する。
前記のとおり，擁壁７－２については砂質土を前提に地耐力が計算されているが，擁壁７－２は，その基礎底面より下部５０ｃｍの支持基盤では比較的「硬い」粘土層が連続しているものの，基礎底面自体は砂質土層に位置しているから，基礎底面の支持層を「砂質土」を前提に地耐力計算をすることが相当でないとはいえない。(c)前記(ｲ)ｂ(d)のとおり，擁壁７－２のＮ値１１は，前記(ｵ)の方法により算出されたものとして合理的であり，具体的な不整合は見当たらず，基準違反はない。
ｄ擁壁７－３


(a)前記によれば，擁壁７－３基礎底面は，土質柱状図（乙１２）によれば，同擁壁基礎底部は標高３８．５ｍに位置し，この位置の土層は，標高３９．８６ｍから３７．６１ｍに位置する「シルト混じり中砂」であるから，砂質土である（なお，その相対密度等は「非常に締まっている」とされ，Ｎ値は６０であるから，十分支持層となり得るものと認められる。）。
(b)また，同土層は２．２５ｍの層厚があり，必ずしも薄い層とはいえないし，底部の位置より約９０cm下方の土層も「非常に硬い」とされる粘土質及び「締まっている」砂質土が続いているから，これらを勘案すると，基礎底面の支持層を砂質土として地耐力の計算を行うことは相当である。そうすると，粘性土を前提に地盤支持力を算定すべきとの控訴人の主張は採用できない。
(c)上記(ｳ)ｂ(c)のとおり，擁壁７－３のＮ値２０は，前記(ｵ)の方法により算出されたものとして合理的であり，具体的な不整合は見当たらない。
ｅ控訴人の主張について
控訴人は，擁壁８－２（ｈ５．７）の擁壁構造計算（乙６４）を行うに当たって「粘性土」とされている地層番号３は，その他の擁壁（擁壁８－２（ｈ５．０），擁壁７－２，擁壁７－３）の各底盤が存する支持土層と同一の土層にあるのに，この同一の土層を砂質土と評価して構造計算していることが問題であると主張する。
控訴人の指摘する土層は，上記擁壁８－２（ｈ５．０），擁壁７－２，擁壁７－３の各底盤から約１０ないし５０cm下部から地下へと連続する粘土層を指すものと考えられるが，上記にみたとおり，擁壁８－２（ｈ５．０），擁壁７－２，擁壁７－３の支持土層の評価として砂質土とすることは，擁壁底面部の位置する土層の具体的状況及び科学的知見に照らして不合理ではない。また，擁壁８－２（ｈ５．７）の杭基礎構造計算（乙６５）に当たっては，この粘土層については，当該杭部分の最大周面摩擦力（ｆｉ）を０と評価して安全側に計算しているから不合理ではない。したがって，控訴人の主張は採用できない。
ｆ小括
以上によれば，擁壁８－２（ｈ５．０），擁壁（ｈ５．７），擁壁７－２，擁壁７－３はいずれも擁壁について定められた基準に合致していると認められる。
ウ各擁壁の地震時における周辺構造物への影響の検討控訴人は，被控訴人が地震時における近接する建物による影響は建築物の建築確認において審査されるべきものであり，審査義務がないと主張したのに対し，指定確認検査機関が建築確認申請を審査したとしても，特定行政庁の監督下にある指定確認検査機関が擁壁に関して近接する建物による影響の検討を行っていなければ特定行政庁は是正命令を発することになるから，被控訴人も行政の責任として影響を審査すべきものと主張する。しかしながら，原判決を引用して判示したとおり，開発許可段階において予定建築物として特定されるのは予定建築物の用途と敷地の形状のみであり，それ以上に予定建築物の内容を特定し，その内容を考慮して開発許可の審査を行うことはそもそも法が予定しておらず，前記のとおり，法３３条によれば，開発許可に当たり，審査基準を満たせば許可しなければならないと規定されているから，その余の点を考慮する法的根拠を欠くといわざるを得ない。また，この問題につき，控訴人の提出する甲５５の別紙Ｋとして挙げられた文献においても，擁壁に近接して建築物を設計する場合には，擁壁の設計条件が変わることになるので，改めて建築基準法１９条に基づき検討が求められるとしている（同別紙１０２頁右側該当部分）のであるから，結局建築確認時点の審査対象というべきであり，控訴人の主張するように行政の責任として開発許可申請の局面において問題とすべき法的根拠はない。
(2)道路に関する基準違反の有無（取消事由の有無２）
ア控訴人の主張
控訴人は，本件新設道路は，①本件接続道路を認めた第一次開発行為変更許可処分は，道路構造令上の規制値からすれば，接続道路の供用開始後の危険性を考慮しておらず，その安全性に関する事実認定と評価を誤っており，裁量権を逸脱，濫用している，②同道路は，道路勾配の点でも道路構造令上は「やむを得ない」場合にのみ取り得る勾配数値となっており，同道路はこの点でも道路構造令に違反している，③同道路は「第４種道路」であるが，道路構造令上設計速度を２０kmと設定するのは「第４種道路」のうち「第３級道路」において「やむを得ない」場合のみであり，同道路はこれらの要件に欠ける上，現実的な設定ではないと主張する。
イ検討
(ｱ)本件新設道路，本件開発区域内道路及び本件接続道路についてａ本件新設道路は，本件第一次変更許可申請において関連区域とされた１１０８．８７㎡の区域であり，本件許可後に本件開発区域の北側に設置することとなった幅員９ｍの道路に係る区域であり，縦断勾配が１１％に計画されている（乙１８，１９，２０の２，２６）。ｂ他方，開発区域に接する既存の市道である本件接続道路（原判決別紙３の黄斜線部分）に，開発区域内に上記道路との接続部分（原判決別紙３の赤斜線部分。本件開発区域内道路）を設け，本件新設道路に接続する（上記原判決別紙３の赤斜線部分の右側〔道路であり，関連区域となっている。〕へと続くことになる。）という計画となっている（乙２６）。
(ｲ)上記①について
上記(ｱ)ａによれば，本件第一次変更許可処分は，本件新設道路を関連区域として設置するものであり，施行規則２０条の２によれば法施行令２５条２号ただし書が前提とする開発区域内道路が接続する接続道路を新たに設けるものではなく，接続道路に関する法施行令２５条２号及び４号の各要件に関する処分は当初の本件開発許可処分において審査されているから，本件第一次変更許可処分の適否の問題とはならない。ただし，本件新設道路，本件接続道路，本件区域内道路の各関係に鑑み，念のため，次において，道路構造令に関する主張を検討する。
ａ上記②について
原判決を引用して認定・説示したとおり，本件新設道路は，高低差のある既存道路を結ぶものとして設置されるという地形上の特殊性から道路構造令２０条ただし書が適用され，やむを得ない場合として，道路勾配も１１％とすることが認められるから，控訴人の主張は理由がない。なお，曲線半径についても，同様の理由で上記道路構造令１３条１項ただし書の「やむを得ない場合」として設計速度２０kmとすることが認められるから，道路構造令１５条を適用して，設計速度２０kmを前提として定められた曲線半径は１５ｍであるから，控訴人の主張する違法はない。


－1－
平成２５年８月２８日判決言渡
平成２５年（行コ）第１８２号裁決取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，平成２２年５月１４日に普通乗用自動車を運転中に携帯電話を通話のために使用した（以下「本件違反行為」という。）として，道路交通法（以下「道交法」という。）及び道路交通法施行令（以下「道交法施行令」という。）所定の違反点数１点を付加（以下「本件点数付加」という。）された被控訴人が，本件違反行為はなかったと主張して，①本件点数付加の取消しを求め，②埼玉県公安委員会から優良運転者である旨の記載のない同年１０月６日付けの運転免許証（以下，単に「免許証」という。）を交付して行われた免許証の有効期間の更新処分（以下「本件更新処分」という。）のうち，被控訴人を一般運転者とする部分が違法であるとして，その取消しを求め（以下，かかる請求に係る訴えを「本件更新処分取消しの訴え」という。），③同委員会に対し，優良運転者である旨を記載した免許証の交付の義務付けを求める（以下「本件義務付けの訴え」という。）とともに，④被控訴人の本件点数付加の抹消，本件更新処分のうち被控訴人を一般運転者とする部分の取消し及び優良運転者である旨を記載した免許証の交付を求める異議申立てについて，本件点数付加
－2－
の抹消を求める申立てを却下し，その余の申立てに係る請求をいずれも棄却する旨の平成２３年３月３日付けの同委員会の決定（以下「本件決定」という。）の取消しを求め，さらに，⑤本件違反行為がなかったにも拘わらず，同委員会によって本件点数付加をされ，優良運転者である旨の記載のない免許証の交付を受けたことによって精神的苦痛を受けたとして，控訴人に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき慰謝料１５０万円の支払を求めた事案である。
原審は，上記請求①及び④の一部（本件決定のうち異議申立てに係る請求を棄却した部分の取消しを求める部分）については，いずれも訴えを却下し，上記請求②及び③については，これらをいずれも認容し，被控訴人のその余の請求（上記請求④の残部及び⑤）については，これらをいずれも棄却した。これに対して，控訴人が原審での敗訴部分に係る請求全部の棄却を求めて控訴した。
被控訴人の訴えを却下した部分及び同人の請求を棄却した部分については，被控訴人から不服の申立てがないから，当審の審判の対象ではない。
２当事者の主張等
法令等の定め，前提事実，争点及び争点についての当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１，２，３(1)イ，同(2)ア，４(2)及び(3)に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の上記請求②及び③は，いずれも理由があると判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の２ないし４に説示するとおりであるから，これを引用する。
(1)１４頁４行目冒頭から同１３行目末尾までを削除する。(2)２１頁１行目の「本件決定」から同行目末尾までを「本件更新処分取消の
－3－
訴え及び本件義務づけの訴えについて」に改める。
(3)同２行目の「(1)」を削除し，同行目の「前記３」を「以上」に改める。(4)同２６行目冒頭から２２頁５行目末尾までを削除する。２控訴人は，本件違反行為の存在が認められないとした原審の事実認定が誤りであるとして縷々主張し，当審において追加の証拠を提出するが，原審が認定した本件の事実関係に照らせば，それらによってもなお本件違反行為の存在を認めるには足りないというべきである。
第４結論
以上によれば，被控訴人の上記請求②及び③は，いずれも理由があるから認容すべきであり，これと同旨の原判決は相当である。よって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとする。
東京高等裁判所第１２民事部
裁判長裁判官      難      波      孝      一裁判官      中      山      顕      裕裁判官      飛      澤      知      行
（原裁判等の表示）
主文
１本件訴えのうち，以下の部分をいずれも却下する。
－4－
(1)埼玉県公安委員会が，平成２３年３月３日付けで原告についてした決定のうち異議申立てに係る請求を棄却した部分の取消しを求め
る部分
(2)埼玉県公安委員会が，平成２２年５月１４日，原告について「携帯電話使用等（保持）」により違反点数１点を付した処分の取消し
を求める部分
２埼玉県公安委員会が平成２２年１０月６日付けで原告に対してした運転免許証有効期間更新処分のうち，原告を一般運転者とする部分を取り消す。
３埼玉県公安委員会は，原告に対し，優良運転者である旨を記載した運転免許証を交付せよ。
４原告のその余の各請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１埼玉県公安委員会が，平成２３年３月３日付けでした，原告の異議申立てのうち違反記録の抹消を求める申立てを却下し，その余の申立てに係る請求をいずれも棄却した決定を取り消す。
２埼玉県公安委員会が，平成２２年５月１４日，原告について「携帯電話使用等（保持）」により違反点数１点を付した処分を取り消す。
３主文２項と同旨
４主文３項と同旨
５被告は，原告に対し，１５０万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，平成２２年５月１４日に普通乗用自動車を運転中に携帯電話を通話の
－5－


ために使用した（以下「本件違反行為」という。）として，道路交通法（以下「道交法」という。）及び道路交通法施行令（以下「道交法施行令」という。）所定の違反点数１点を付加（以下「本件点数付加」という。）された原告が，本件違反行為はなかったとして，本件点数付加の取消しを求め（前記第１の２），埼玉県公安委員会から優良運転者である旨の記載のない同年１０月６日付けの運転免許証（以下，単に「免許証」という。）を交付して行われた免許証の有効期間の更新処分（以下「本件更新処分」という。）のうち，原告を一般運転者とする部分が違法であるとして，その取消しを求め（以下，かかる請求に係る訴えを「本件更新処分取消しの訴え」という。同３），同委員会に対し，優良運転者である旨を記載した免許証の交付の義務付けを求める（同４）とともに，原告の本件点数付加の抹消，本件更新処分のうち原告を一般運転者とする部分の取消し及び優良運転者である旨を記載した免許証の交付を求める異議申立てについて，本件点数付加の抹消を求める申立てを却下し，その余の申立てに係る請求をいずれも棄却する旨の平成２３年３月３日付けの同委員会の決定（以下「本件決定」という。）の取消しを求め（同１），さらに，本件違反行為がなかったにも拘わらず，同委員会によって本件点数付加をされ，優良運転者である旨の記載のない免許証の交付を受けたことによって精神的苦痛を受けたとして，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償として１５０万円の支払を求める（同５）事案である。
１法令等の定め
(1)点数制度及び携帯電話使用等の基礎点数
道交法及び道交法施行令は，道路交通法令の違反行為をした自動車等の運転者について，違反行為等にあらかじめ定められた一定の点数を付し，その累積点数に応じて運転免許（以下，単に「免許」という。）の取消し又は効力の停止等の処分をする点数制度を取り入れている（道交法１０３条１項５号ないし８号，道交法施行令３８条５項等）。
－6－
道交法７１条５号の５は，自動車等を運転する場合においては，その運転者は，当該自動車等が停止しているときを除き，携帯電話用装置，自動車電話用装置その他の無線通話装置（その全部又は一部を手で保持しなければ送信及び受信のいずれをも行うことができないものに限る。）を通話（傷病者の救護又は公共の安全の維持のため当該自動車等の走行中に緊急やむを得ずに行うものを除く。）のために使用してはならないと規定する。そして，同号の違反（携帯電話使用等（保持））によって付加される基礎点数は１点である（道交法施行令別表第２の一，備考二の１０１）。
(2)免許証の有効期間の区分
道交法９２条の２第１項は，免許証の交付又は有効期間の更新（以下，単に「免許証の更新」という。）を受けた者を「優良運転者」及び「一般運転者」と「違反運転者等」に区分して，免許証の有効期間を規定する。このうち「優良運転者」とは，更新日等までに継続して免許を受けている期間が５年以上である者であって，自動車等の運転に関する道交法及び道交法に基づく命令の規定並びに道交法の規定に基づく処分並びに重大違反唆し等及び道路外致死傷に係る法律の規定の遵守の状況が優良な者として政令で定める基準に適合するものをいう（同項表備考一の２）。そして，上記基準は，道交法施行令３３条の７第１項１号により，所定の更新期間内に免許証の更新を申請する者については，更新前の免許証の有効期間が満了する日の直前のその者の誕生日の４０日前の日の前５年間において違反行為又は道交法施行令別表第４若しくは別表第５に掲げる行為をしたことがないこととされている。
そして，違反行為とは，一般違反行為及び特定違反行為をいい（道交法施行令３３条の２第３項柱書），一般違反行為とは，自動車又は原動機付自転車の運転に関し道交法等に基づく処分に違反する行為で道交法施行令別表第２の１の表の上欄に掲げるものをいい（同条１項１号），携帯電話使用等（保－7－
持）はこれに該当する。
２前提事実（証拠等を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，昭和▲年▲月▲日生まれで，埼玉県公安委員会から大型，普通，大型二輪，牽引の各免許を受けている者である。（甲１２）被告は，埼玉県公安委員会が所属する公共団体である。
(2)本件点数付加の経緯
ア原告は，平成２２年５月１４日午前１１時６分ころ（以下「本件現認時刻」という。），埼玉県ふじみ野市α×番２６号付近道路（以下「本件道路」という。）において，普通乗用自動車（ａ。登録番号所沢○。以下「原告車両」という。）を，狭山市方面からさいたま市方面に向けて進行させるに当たり，別紙「現場見取り図」（以下「別紙図面」という。）記載①ないし⑤の地点を直進走行させ，その後，同記載⑤の地点の十字路交差点を左折して，路地を南から北に向けて直進走行させ，同⑥の地点に停止させた。（乙５，８）
原告車両は，いわゆるミニバンであり，車内には３列のシートが並び，窓は，フロントウィンドウ及びリアウィンドウのほか，側面の運転席側（進行方向右側）及び助手席側（同左側）にそれぞれ３枚の窓（以下，特に助手席側の側面窓を前から順に「助手席窓」，「助手席側２列目窓」及び「助手席側３列目窓」という。）がある。
イ埼玉県東入間警察署交通課警部補ｂ（以下「ｂ」という。），巡査部長ｃ（以下「ｃ」という。），巡査ｄ（以下「ｄ」という。）及び巡査ｅ（以下「ｅ」という。）のほか地域課の警察官数名は，平成２２年５月１４日，本件道路において，交通違反の取り締まり（以下「本件取締り」という。）を行っていた。（乙２ないし６，８，１６ないし１９）ｂは，本件取締りにおいて，別紙図面記載⑥の地点付近に立って，本件
－8－
取締りに当たる警察官の業務の把握や突発事案への対応等，本件取締り全体を統括する現場責任者を務めていた。（乙５，１８）ｄは，本件取締りにおいて，別紙図面記載Ａの上部の「◎」の地点（以下「Ａの地点」という。）に立って，交通違反を現認し，交通違反を現認した場合には，本件取締りに当たる他の警察官に対し，無線を使用して，ｄが現認した違反事実，違反車両の登録番号等を連絡する役割（以下「現認係」という。）を担っていた。（乙５，１６）