財産権たる著作権侵害については，特別の事情がない限り，慰謝料の発生は否定される。本件で被告は，原告の抗議を受けて直ちに本件ウェブサイト上で本件動画を視聴できないようにしたのであるから，慰謝料が発生すべき特別の事情があるとはいえない。
７争点１－７（名誉回復措置の必要性）について
【原告の主張】
原告の名誉を回復する措置として，被告には，別紙謝罪文１記載の謝罪文を本件ウェブサイトに掲載させる必要性がある。
【被告の主張】
争う。
８争点２－１（本件動画及び本件記事の名誉毀損該当性）について
【原告の主張】
被告は，本件ウェブサイトにおいて，本件動画と共に，「警察官の注意を受けた。」，「優しく諭されていることを良いことに，反省する様子さえ見えない」，「彼の非常識な行動」，「以前にも奇妙な行動を生放送していたことがある」，「今回は裸で町に繰り出した」，「周りの迷惑を考えてもらいたいものだ」などと原告に対する偏見を助長する本件記事を掲載した。
被告のこのような行為は，原告の名誉を毀損するものである。そのため，原告は名誉権に基づき，本件記事の削除を請求することができるし，また，被告には故意又は過失も認められるため，不法行為も成立する。
【被告の主張】
被告は本件動画へのリンクを貼っただけであり，本件動画に何らの編集等をしていない。そして，原告が本件生放送を配信した目的は，常識から乖離した行動によって飲食店店員，他の来店客及び警察官を困惑させ面白がるものである。
本件記事は，原告のこのような行動を正当に批評したもので，これによって原告の社会的評価が低下するものではなく，被告が原告の名誉を毀損する行為をしたとはいえない。
９争点２－２（違法性阻却事由の有無）について
【被告の主張】
本件記事は，①公共の利害に関する事実に係り，②専ら公益を図る目的でなされており，③摘示された事実は真実である，あるいは，論評の前提としている事実が重要な部分で真実で，論評としての域を超えていない。そのため，本件記事が原告の社会的評価を低下させるものであったとしても，違法性は阻却される。
【原告の主張】
本件記事の違法性が阻却される根拠について，被告の主張は，以下のとおり，いずれも理由がない。
(1)公共の場において上半身裸が悪いという法的根拠はなく，そもそも飲食店は公共の場ではないから，公共の利害に関する事実とはいえない。(2)原告は日光浴の帰りにマクドナルドに寄ったところを警察官に注意されただけであり，非常識などと一方的に書かれる筋合いはないし，殊更にこれを記事にし，商用目的で積極的に流布したことは悪質であり，専ら公益を図る目的であったとはいえない。
(3)本件記事は，被告の都合のいいように独善的な誇張がされており，摘示された事実，あるいは，論評の前提とする事実の重要な部分が真実であるとはいえないし，論評などといえるものでもない。10争点２－３（本件コメント欄記載削除義務の有無）について
【原告の主張】
本件コメント欄記載は，原告を誹謗中傷し，その名誉を毀損するものであるが，これらは被告の本件記事及び本件動画の掲載が発端となって書き込まれたものである。そのため，被告は，原告の名誉権を侵害することがないよう本件コメント欄記載の全てを削除すべき義務を負っており，また，この義務を怠ったことによる不法行為責任を負うものである。なお，被告は，本件コメント欄記載の個別的削除を検討するとしているが，原告が求めているのは，本件記事と一体を成す本件コメント欄記載の削除であり，本件記事の削除よりも先に，本件コメント欄記載の個別的削除を求めることはない。
【被告の主張】
本件コメント欄記載も，本件記事同様，原告の名誉を毀損するものではない。
ただ，被告は，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律の趣旨に従い，原告が削除を求めるコメントを具体的に特定すれば，被告としても削除を検討する旨原告へも回答してきた。それにもかかわらず，原告は，現在に至るまで具体的な特定をせず，むしろ，そのような特定を拒否している。
そのため，被告としては削除の対象となるコメントを特定できず，削除義務を負うものではないし，不法行為責任を負う理由はない。
11争点２－４（原告の損害）について
【原告の主張】
被告の名誉毀損行為により，原告は精神的苦痛を被った。その慰謝料は５０万円を超えるが，主位的請求ではその一部である３０万円を，予備的請求ではその一部である５０万円を請求する。
【被告の主張】
争う。
12争点２－５（名誉回復措置の必要性）について
【原告の主張】
原告の名誉を回復する措置として，被告には，別紙謝罪文２記載の謝罪文を本件ウェブサイトに掲載させる必要性がある。
【被告の主張】
争う。
13争点３－１（肖像権侵害の有無）について
【原告の主張】
被告が，原告の容姿等が映った本件動画を，原告に無断で本件ウェブサイトに掲載し，また，警察官から注意を受けたという原告にとって不本意な部分を殊更に取り出して本件動画及び本件記事を掲載したことは，原告の肖像権を故意又は過失により侵害するものといえる。
【被告の主張】
被告は，第三者が公開していた本件動画へのリンクを貼っただけで，被告が本件動画を公表したわけではない。そのため，そもそも被告は，原告の肖像を利用したとはいえない。
仮に被告が肖像を利用したと認められるにしても，本件動画は原告自身が撮影し，公表した本件生放送の一部であるから，もはや原告に肖像の公表を禁止する権利は認められるべきでない。また，本件動画の内容及び目的が，常識から乖離した行動によって飲食店店員，他の来店客及び警察官を困惑させ面白がるものであることからして，本件動画における原告の肖像権は法的保護に値しない。加えて，被告は，原告のこのような行動に批評を加えるという正当な目的の下，本件動画へのリンクを貼ったに過ぎないのであるから，原告の受忍すべき限度を超えるものでもない。したがって，本件動画も，これに批評を加えた本件記事も，原告の肖像権を侵害するものとはいえない。
14争点３－２（原告の損害）について
【原告の主張】
被告の肖像権侵害により，原告は精神的苦痛を被った。その慰謝料は１０万円を超えるが，予備的請求ではその一部である１０万円を請求する。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断


１争点１－１（本件動画は映画の著作物に該当するか）について本件動画（その前提となる本件生放送を含む。）は，原告が上半身に着衣をせず飲食店に入店し，店員らとやり取りするといった特異な状況を対象に，主として原告の顔面を中心に据えるという特徴的なアングルで撮影された音声付動画であって（甲３，４），一定の創作性が認められる。また，前記判断の基礎となる事実記載のとおり，原告が利用したニコニコ生放送には，タイムシフト機能と称するサービスがあり，ライブストリーミング配信後もその内容を視聴することができたとされるから，本件生放送は，その配信と同時にニワンゴのサーバに保存され，その後視聴可能な状態に置かれたものと認められ，「固定」されたものといえる（法２条３項）。したがって，本件生放送の一部である本件動画は，「映画の著作物」（法１０条１項７号）に該当し，その著作者は原告と認められる。
２争点１－２（公衆送信権侵害の有無）について
(1)被告は本件動画を送信可能化したか
原告は，被告において，本件記事の上部にある動画再生ボタンをクリックすると，本件ウェブサイト上で本件動画を視聴できる状態にしたことが，本件動画の「送信可能化」（法２条１項９号の５）に当たり，公衆送信権侵害による不法行為が成立する旨主張する。
しかし，前記判断の基礎となる事実記載のとおり，被告は，「ニコニコ動画」にアップロードされていた本件動画の引用タグ又はＵＲＬを本件ウェブサイトの編集画面に入力することで，本件動画へのリンクを貼ったにとどまる。
この場合，本件動画のデータは，本件ウェブサイトのサーバに保存されたわけではなく，本件ウェブサイトの閲覧者が，本件記事の上部にある動画再生ボタンをクリックした場合も，本件ウェブサイトのサーバを経ずに，「ニコニコ動画」のサーバから，直接閲覧者へ送信されたものといえる。すなわち，閲覧者の端末上では，リンク元である本件ウェブサイト上で本件動画を視聴できる状態に置かれていたとはいえ，本件動画のデータを端末に送信する主体はあくまで「ニコニコ動画」の管理者であり，被告がこれを送信していたわけではない。したがって，本件ウェブサイトを運営管理する被告が，本件動画を「自動公衆送信」をした（法２条１項９号の４），あるいはその準備段階の行為である「送信可能化」（法２条１項９号の５）をしたとは認められない。
(2)幇助による不法行為の成否
ところで，原告の主張は，被告の行為が「送信可能化」そのものに当たらないとしても，「ニコニコ動画」にアップロードされていた本件動画にリンクを貼ることで，公衆送信権侵害の幇助による不法行為が成立する旨の主張と見る余地もある。
しかし，「ニコニコ動画」にアップロードされていた本件動画は，著作権者の明示又は黙示の許諾なしにアップロードされていることが，その内容や体裁上明らかではない著作物であり，少なくとも，このような著作物にリンクを貼ることが直ちに違法になるとは言い難い。そして，被告は，前記判断の基礎となる事実記載のとおり，本件ウェブサイト上で本件動画を視聴可能としたことにつき，原告から抗議を受けた時点，すなわち，「ニコニコ動画」への本件動画のアップロードが著作権者である原告の許諾なしに行われたことを認識し得た時点で直ちに本件動画へのリンクを削除している。
このような事情に照らせば，被告が本件ウェブサイト上で本件動画へリンクを貼ったことは，原告の著作権を侵害するものとはいえないし，第三者による著作権侵害につき，これを違法に幇助したものでもなく，故意又は過失があったともいえないから，不法行為は成立しない。
(3)小括
以上より，公衆送信権侵害の不法行為が成立する旨の原告の主張は採用できない。
３争点１－５（著作者人格権（公表権，氏名表示権）侵害の有無）について
(1)公表権侵害について
原告は，本件動画の公開が，人格権である公表権（法１８条）の侵害に当たると主張する。
しかし，原告は，被告による本件動画へのリンクに先立ち，本件生放送をライブストリーミング配信しており，しかも原告の配信動画の視聴者数については，「常時４００人以上であり，特に企画番組は人気で，この日は数千人の視聴者を超え」（訴状）ていたとされる。そうすると，著作者である原告自身が，本件生放送を公衆送信（法２条１項７号の２）の方法で公衆に提示し，公表（法４条１項）したのであるから，本件生放送の一部にあたる本件動画について，公表権侵害は成立しない。
(2)氏名表示権について
原告は，本件動画の「公衆への提供若しくは提示」に際し，原告の変名である「Ｐ２」を無断で使用し，原告の氏名表示権を侵害した不法行為が成立する旨主張する。
しかし，本件記事自体に原告の実名，変名の表示はなく，本件ウェブサイトに表示された本件動画のタイトル部分に被告の変名が含まれていたに過ぎない（甲１）が，前記２記載のとおり，被告は，本件動画へのリンクを貼ったにとどまり，自動公衆送信などの方法で「公衆への提供若しくは提示」（法１９条）をしたとはいえないのであるから，氏名表示権侵害の前提を欠いている。
また，原告自身，本件生放送において，原告自身の容貌を中心に撮影した動画を配信し，原告の実名をも述べていることに加え，「ニコニコ生放送」で本件生放送やその他の動画を配信する際にも「Ｐ２」の変名を表示していたことがうかがわれる（甲１，３，４，乙１，弁論の全趣旨）のであるから，上記「公衆への提供若しくは提示」を欠くことを措いて考えたとしても，本件ウェブサイト上の上記表示が原告の氏名表示権の侵害になるとは認められない。
したがって，この点に関する原告の主張も採用できない。４争点２－１（本件動画及び本件記事の名誉毀損該当性）及び争点２－２
（違法性阻却事由の有無）について
(1)原告は，本件ウェブサイトに本件記事及び本件動画を掲載した被告の行為が，原告の名誉を違法に毀損するものであるとし，本件記事の削除と共に，不法行為に基づく損害賠償等を求めている。


この点，本件記事は，ある男性が上半身裸で街中を歩き，マクドナルドに入店して注文をした後，警察官に任意同行を求められ，交番内にて注意を受けたこと，その男性がその一連の模様を撮影し，「ニコニコ生放送」に動画配信したこと，その男性が以前には皇居周囲の堀に入浴剤を入れ，その模様も「ニコニコ生放送」で配信したことといった事実を摘示すると共に，これらの事実を前提に，その男性の行動が非常識で，周囲に迷惑をかけるものであったなどの意見ないし論評を表明するものである。本件記事自体は，原告の実名に触れているわけではなく，対象とする「ある男性」が原告であることを特定する情報を含んでいるわけではないが，少なくとも原告の容貌及び実名を含む本件動画が，本件記事と一体のものとして視聴可能な状態に置かれていた時期においては，「ある男性」が原告であることは特定可能であったと解される。そして，本件記事の上記のような内容は，一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，原告の社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するものであったと見る余地があることは否定できない。
(2)しかし，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損においては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，その意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，その行為は違法性を欠くと解される（最高裁昭和５５年(オ)第１１８８号同６２年４月２４日第二小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁，最高裁昭和６０年(オ)第１２７４号平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁参照）。
そこで検討するに，本件記事が対象とするのは，インターネットを通じて不特定多数の者に動画配信を行うことを目的に，公道や飲食店などといった公の場で上記(1)記載のような撮影をした原告の行動であるから，公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的は専ら公益を図ることにあるといえる。そして，意見ないし論評の前提となっている上記(1)記載の事実については，証拠（甲３，４）及び弁論の全趣旨（原告自身，これらの事実を積極的に争っていない。）によれば，いずれも真実であると認められる。また，本件記事中の「非常識な行動」，「周りの迷惑を考えてもらいたいものだ。今後，同様の行為を繰り返すべきではないだろう。」などの表現は，人身攻撃にまで及んでいるとはいえず，本件動画の内容や撮影場所なども考慮すれば，意見ないし論評の域を逸脱しているとはいえない。
したがって，被告が本件ウェブサイトに本件記事を掲載し，あわせて本件動画へのリンクを貼ったことに違法性はないというべきである。(3)以上より，本件記事及び本件動画の本件ウェブサイトへの掲載が原告の名誉を違法に毀損するものである旨の原告の主張は採用できず，これを前提とする本件記事の削除及び損害賠償請求等の請求には理由がない。５争点２－３（本件コメント欄記載削除義務の有無）について原告は，本件コメント欄記載は原告の名誉を毀損するものであるが，被告による本件記事及び本件動画の掲載が発端となって書き込まれたものであるから，被告において，本件コメント欄記載を全て削除すべき義務を負っており，また，これを怠ったことで不法行為責任を負う旨主張する。しかし，本件記事及び本件動画の掲載が原告の名誉を違法に毀損するものといえないことは前記４で論じたとおりであり，原告の主張はその前提を欠くものであるが，この点を措いて考えたとしても，そもそも本件記事は原告の実名に言及しておらず，本件コメント欄記載も原告の変名に触れるものこそあれ，その実名に触れるものはない。本件記事及び本件コメント欄記載と一体性のある体裁で本件動画（原告の容貌及び実名を含む。）へのリンクが貼られていた当初においては，本件コメント欄記載が原告に係る書き込みであることを一般読者が理解することはできたといえるが，前記２記載のとおり，被告は，平成２３年６月２７日に原告から抗議を受けると，直ちに本件ウェブサイトにおける本件動画へのリンクを削除し，その結果として，本件コメント欄記載が原告に係るものであることを特定できないようにしている。つまり，被告は，本件コメント欄記載によって原告の社会的評価が低下することを防止するための対応を適時にとっており，さらに加えて，本件コメント欄記載を全て削除する義務まで負うものではなく，同義務違反もないといえる。
また，仮に本件コメント欄記載で触れられている原告の変名により，本件動画へのリンクの削除後も原告を特定できる余地があるとしても，本件コメント欄記載のコメント数は２０ほどで，その内容は一様でなく，明らかに原告の名誉を毀損しないものを含む一方，本件コメント欄記載の前提となっている本件動画やその撮影に係る原告の行動に照らせば，原告の名誉を違法に侵害することが明白とまでいえるものを含むとは認められない。しかも，本件コメント欄記載の各コメントはそれぞれ独立していて，個別に削除することは可能であり，被告も原告が削除を求めるコメントを具体的に特定すれば削除を検討するとの意向を示している（平成２５年１月１８日第６回弁論準備手続期日）にもかかわらず，原告はそのような具体的特定をしようとしない。このような事情からすれば，やはり本件ウェブサイトを運営管理する被告において，本件コメント欄記載を削除すべき義務を負う状況にあるとはいえない。
したがって，被告において，本件コメント欄記載の削除義務を負うものではないし，そのような義務を怠ったことによる不法行為責任を負うものともいえない。
６争点３－１（肖像権侵害の有無）について
原告は，本件動画及び本件記事を本件ウェブサイトに掲載したことは，原告の肖像権を違法に侵害し，不法行為が成立する旨主張するが，本件記事のような言語表現によって肖像権が侵害されることは想定できないため，以下では，本件動画へリンクを貼ったことが原告の肖像権を侵害するかについて検討する。
まず，被告は，本件動画につき，原告自身が撮影し，公表したものであるから，もはや原告に肖像の公表を禁止する権利は認められるべきでない旨主張するが，原告が行った本件生放送は，ライブストリーミング配信時及びタイムシフトの期間のみ視聴されることを予定しており，タイムシフトの期間後に自身の肖像の映った本件動画が利用されることまで許容していたと認めることはできない。
しかし，被告は，本件動画を公表したわけではなく，既に何者かによって「ニコニコ動画」にアップロードされ，公表されていた本件動画へリンクを貼ったにとどまるのであって，しかも本件動画は，肖像権者である原告の明示又は黙示の許諾なしにアップロードされていることがその内容や体裁上明らかではない映像であり，少なくとも，そのような映像にリンクを貼ることが直ちに肖像権を違法に侵害するとは言い難い。そして，被告は，前記判断の基礎となる事実記載のとおり，本件ウェブサイト上で本件動画を視聴可能としたことにつき，原告から抗議を受けた時点で直ちに本件動画へのリンクを削除している。


平成３０年（分）第１号裁判官に対する懲戒申立て事件
平成３０年１０月１７日大法廷決定
主      文
被申立人を戒告する。
理      由
１本件に至る経緯
(1)被申立人は，平成６年４月１３日付けで判事補に，同１６年４月１３日付けで判事に任命され，同２７年４月１日から東京高等裁判所判事の職にあり，民事事件を担当している者である。
(2)被申立人は，水戸地方・家庭裁判所下妻支部判事であった平成２６年４月２３日頃，ツイッター（インターネットを利用してツイートと呼ばれる１４０文字以内のメッセージ等を投稿することができる情報ネットワーク）上の被申立人の実名が付された自己のアカウント（以下「本件アカウント」という。）において，裁判官に任命された者に交付される辞令書である官記の写真と共に，自己の裸体の写真や白いブリーフのみを着用した状態の写真等を今後も投稿する旨の別紙ツイート目録記載１の投稿をし，その後も，同２８年３月までの間に，本件アカウントにおいて，縄で縛られた上半身裸の男性の写真を付したコメントをするなど２件の投稿をした。東京高等裁判所長官は，同年６月２１日，被申立人に対し，上記３件の投稿は裁判官の品位と裁判所に対する国民の信頼を傷つける行為であるとして，下級裁判所事務処理規則２１条に基づき，口頭による厳重注意をした。(3)被申立人は，平成２９年１２月１３日頃，裁判官であることを他者から認識することができる状態で，本件アカウントにおいて，特定の性犯罪事件についての判決を閲覧することができる裁判所ウェブサイトのＵＲＬ（利用者の求めに応じてインターネット上のウェブサイトを検索し，識別するための符号）と共に，「首を絞められて苦しむ女性の姿に性的興奮を覚える性癖を持った男」，「そんな男に，無惨にも殺されてしまった１７歳の女性」と記載した投稿をして，被害者遺族の感情を傷つけるなどした。東京高等裁判所長官は，平成３０年３月１５日，被申立人に対し，上記の行為は，裁判官として不適切であるとともに，裁判所に対する国民の信頼を損なうものであるとして，下級裁判所事務処理規則２１条に基づき，書面による厳重注意をした。
なお，被申立人は，上記投稿について東京高等裁判所長官から事情聴取を受けた際，遺族の方を傷つけて申し訳なかった，やってはいけないことをやってしまったという思いである，深く反省しているなどと述べていた。
２懲戒の原因となる事実
被申立人は，平成３０年５月１７日頃，本件アカウントにおいて，東京高等裁判所で控訴審判決がされて確定した自己の担当外の事件である犬の返還請求等に関する民事訴訟についての報道記事を閲覧することができるウェブサイトにアクセスすることができるようにするとともに，別紙ツイート目録記載２の文言を記載した投稿（以下「本件ツイート」という。）をして，上記訴訟を提起して犬の返還請求が認められた当事者の感情を傷つけた。
本件ツイートは，本件アカウントにおける投稿が裁判官である被申立人によるものであることが不特定多数の者に知られている状況の下で行われたものであった。
３証拠
上記１及び２の各事実は，①被申立人の履歴書，②東京高等裁判所事務局長作成の平成３０年６月１２日付け及び同年７月４日付け各報告書により，これを認める。
なお，本件ツイートが裁判官によるものであると知られている状況の下で行われたことは，別紙ツイート目録記載１の投稿が被申立人の判事任命に係る官記の写真と共にされたことや，被申立人が平成３０年２月頃，対談者の一方の表示を「裁判官岡口基一」とする対談本を紹介する投稿を本件アカウントにおいて行ったこと，前記１記載の各投稿及びこれに対する各厳重注意が裁判官による非違行為として実名で広く報道されたこと等から，明らかに認められる。
４判断
(1)裁判の公正，中立は，裁判ないしは裁判所に対する国民の信頼の基礎を成すものであり，裁判官は，公正，中立な審判者として裁判を行うことを職責とする者である。したがって，裁判官は，職務を遂行するに際してはもとより，職務を離れた私人としての生活においても，その職責と相いれないような行為をしてはならず，また，裁判所や裁判官に対する国民の信頼を傷つけることのないように，慎重に行動すべき義務を負っているものというべきである（最高裁平成１３年（分）第３号同年３月３０日大法廷決定・裁判集民事２０１号７３７頁参照）。裁判所法４９条も，裁判官が上記の義務を負っていることを踏まえて，「品位を辱める行状」を懲戒事由として定めたものと解されるから，同条にいう「品位を辱める行状」とは，職務上の行為であると，純然たる私的行為であるとを問わず，およそ裁判官に対する国民の信頼を損ね，又は裁判の公正を疑わせるような言動をいうものと解するのが相当である。
(2)前記２の事実によれば，被申立人は，本件アカウントにおける自己の投稿が裁判官によるものであることが不特定多数の者に知られている状況の下で，本件アカウントにおいて，公園に置き去りにされた犬を保護して育てていた者に対してその飼い主が返還等を求める訴訟を提起したことについて，この行動と相いれないものとして上記飼い主の過去の行動を指摘しつつ，揶揄するものともとれる表現を用いて驚きと疑問を示すとともに，上記飼い主による犬の返還請求を認めた判決が確定した旨を報ずる報道記事にアクセスすることができるようにした本件ツイートを行ったものである。そして，前記３②の証拠によれば，上記報道記事は専ら上記訴訟の被告側の視点に立って書かれたものであると認められるところ，本件ツイートには，上記飼い主が訴訟を提起するに至った事情を含む上記訴訟の事実関係や上記飼い主側の事情について言及するところはなく，上記飼い主の主張について被申立人がどのように検討したかに関しても何ら示されていない。また，別紙ツイート目録記載２のとおり，本件ツイートにおける上記驚きと疑問が，専ら上記訴訟の被告の言い分を要約して述べたにすぎないもの，あるいは上記報道記事の要約にすぎないものと理解されることとなるような記載はない上，上記報道記事にも本件ツイートで用いられたような表現は見当たらず，本件ツイートは，一般の閲覧者の普通の注意と閲覧の仕方とを基準とすれば，そのような訴訟を上記飼い主が提起すること自体が不当であると被申立人が考えていることを示すものと受け止めざるを得ないものである。現に，上記飼い主は，東京高等裁判所を訪れて，「え？あなた？この犬を捨てたんでしょ？３か月も放置しておきながら・・」との記載に傷つき，被申立人に抗議したいこと，本件ツイートの削除を求めること，裁判所としてこの問題にどのような対応をするのか知りたいこと等を述べ，本件ツイート削除後も，裁判所として被申立人を注意するよう述べたことが認められる（前記３②の証拠）。


そうすると，被申立人は，裁判官の職にあることが広く知られている状況の下で，判決が確定した担当外の民事訴訟事件に関し，その内容を十分に検討した形跡を示さず，表面的な情報のみを掲げて，私人である当該訴訟の原告が訴えを提起したことが不当であるとする一方的な評価を不特定多数の閲覧者に公然と伝えたものといえる。被申立人のこのような行為は，裁判官が，その職務を行うについて，表面的かつ一方的な情報や理解のみに基づき予断をもって判断をするのではないかという疑念を国民に与えるとともに，上記原告が訴訟を提起したことを揶揄するものともとれるその表現振りとあいまって，裁判を受ける権利を保障された私人である上記原告の訴訟提起行為を一方的に不当とする認識ないし評価を示すことで，当該原告の感情を傷つけるものであり，裁判官に対する国民の信頼を損ね，また裁判の公正を疑わせるものでもあるといわざるを得ない。
したがって，被申立人の上記行為は，裁判所法４９条にいう「品位を辱める行状」に当たるというべきである。
なお，憲法上の表現の自由の保障は裁判官にも及び，裁判官も一市民としてその自由を有することは当然であるが，被申立人の上記行為は，表現の自由として裁判官に許容される限度を逸脱したものといわざるを得ないものであって，これが懲戒の対象となることは明らかである。また，そうである以上，本件申立てが，被申立人にツイッターにおける投稿をやめさせる手段として，あるいは被申立人がツイッターにおける投稿をやめることを誓約しなかったことを理由にされた不当なものということはできない。
そして，被申立人は，本件ツイートを行う以前に，本件アカウントにおける投稿によって裁判官の品位と裁判所に対する国民の信頼を傷つけたなどとして２度にわたる厳重注意を受けており，取り分け２度目の厳重注意は，訴訟に関係した私人の感情を傷つけるものである点で本件と類似する行為に対するものであった上，本件ツイートの僅か２か月前であったこと，当該厳重注意を受ける前の事情聴取の際，被申立人は，訴訟の関係者を傷つけたことについて深く反省しているなどと述べていたことにも照らすと，そのような経緯があるにもかかわらず，本件ツイートに及んだ被申立人の行為は，強く非難されるべきものというほかない。よって，裁判官分限法２条の規定により被申立人を戒告することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官山本庸幸，同林景一，同宮崎裕子の補足意見がある。
裁判官山本庸幸，同林景一，同宮崎裕子の補足意見は，次のとおりである。私たちは，法廷意見に賛同するものであるが，それは，次のような考え方によるものである。
１本件において懲戒の原因とされた事実は，ツイッターの本件アカウントにおける投稿が裁判官である被申立人によるものであることが不特定多数の者に知られている状況の下で，本件で取り上げられた訴訟につき，主として当該訴訟の被告側の主張を紹介する報道記事にアクセスすることができるようにするとともに，揶揄するような表現で間接的に当該訴訟の原告の提訴行為を非難し，原告の感情を傷つけたというものであって，このような行為は，公正中立を旨とすべき裁判官として，不適切かつ軽率な行為であると考える次第である。被申立人は，本件ツイートは，報道記事を要約しただけのものであって原告の感情を傷つけるものではないなどと主張しているが，本件ツイートのアクセス先の報道記事全体が主として被告側の主張を紹介するものであることは文面から容易に読み取れるため，それについて本件ツイートのような表現でツイートをすれば，現役裁判官が原告の提訴行為を揶揄している投稿であると受け止められてもやむを得ないというべきである。２しかも被申立人は，本件に先立つ２年余りの間に，本件アカウントにおいて行ったいくつかの投稿の内容につき，東京高等裁判所長官から，２度にわたって，裁判官の品位と裁判所に対する国民の信頼を傷つける行為であるなどとして，口頭又は書面による厳重注意を受けている。
中でも，２度目の厳重注意を受けた投稿は，特定の性犯罪に係る刑事訴訟事件の判決について行ったもので，本件ツイート以上に明白かつ著しく訴訟関係者（被害者遺族）の感情を傷つけるものであった。その意味で，私たちは，これは本件ツイートよりも悪質であって，裁判官として全くもって不適切であり，裁判所に対する国民の信頼をいたく傷つける行為であるとして，それ自体で懲戒に値するものではなかったかとも考えるものである。しかしながら，これに関する東京高等裁判所長官による事情聴取に対して，被申立人は，「遺族の方を傷つけて申し訳なかった・・・深く反省している。」と申し述べていたことからして，おそらく当時の東京高等裁判所長官としては，この反省を踏まえて，あえて厳重注意にとどめたのではないかと推察する次第である。
３このような経緯を踏まえれば，本件アカウントにおいて，この２度目の厳重注意から僅か２か月余りしか経過していない時に，やはり特定の訴訟について訴訟関係者の感情を傷つける投稿を再び行ったということには，もはや宥恕の余地はないものといわざるを得ない。本件ツイートと２度目の厳重注意事案との悪質性の比較は措くとしても，懲戒処分相当性の判断に当たり，本件ツイートは，いわば「thelaststraw」（ラクダの背に限度いっぱいの荷が載せられているときは，麦わら一本積み増しても，重みに耐えかねて背中が折れてしまうという話から，限界を超えさせるものの例え）ともいうべきものであろう。４なお，被申立人は，厳重注意措置の対象となった過去の投稿に係る一事不再理を主張する。しかしながら，本件の処分理由は，過去の行為そのものを蒸し返して再度問題にするものではない。そうではなくて，過去２回受けた厳重注意と，特に，２度目の厳重注意を受けた際の反省の弁にもかかわらず，僅か２か月余りが経過したばかりで同種同様の行為を再び行ったことを問題としているものである。５ちなみに，現役裁判官が，ツイッターにせよ何にせよ，ＳＮＳその他の表現手段によってその思うところを表現することは，憲法の保障する表現の自由によって保護されるべきであることは，いうまでもない。しかしながら，裁判官はその職責上，品位を保持し，裁判については公正中立の立場で臨むことなどによって，国民の信頼を得ることが何よりも求められている。本件のように，裁判官であることが広く知られている状況の下で表現行為を行う場合には，そのような国民の信頼を損なうものとならないよう，その内容，表現の選択において，取り分け自己を律するべきであると考える。
そして，そのような意味での一定の節度あるいは限度というものはあるものの，裁判官も，一国民として自由な表現を行うということ自体は制限されていないのであるから，本件のような事例によって一国民としての裁判官の発信が無用に萎縮することのないように，念のため申し添える次第である。(裁判長裁判官大谷直人    裁判官岡部喜代子    裁判官鬼丸かおる    裁判官山本庸幸裁判官    山崎敏充裁判官    池上政幸裁判官    小池裕    裁判官木澤克之   裁判官   菅野博之   裁判官     山口   厚   裁判官     林   景一裁判官宮崎裕子    裁判官深山卓也    裁判官三浦    守)
（別紙）
ツイート目録


主          文
１原判決中，被上告人Ｘの定額補修分担金の返還請求
に関する部分を除く部分を破棄し，同部分に係る第
１審判決を取り消す。
２前項の部分に関する被上告人Ｘの請求を棄却する。３上告人のその余の上告を却下する。
４被上告人らは，上告人に対し，連帯して，７万６０
００円及びこれに対する平成１９年９月１９日から
支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟の総費用のうち，上告人と被上告人Ｘとの間に
生じたものは，これを４分し，その１を上告人の，
その余を同被上告人の負担とし，上告人と被上告人
Ｚとの間に生じたものは同被上告人の負担とする。
理          由
第１上告代理人田中伸，同伊藤知之，同和田敦史の上告理由について１上告理由のうち消費者契約法１０条が憲法２９条１項に違反する旨をいう部
分について
消費者契約法１０条が憲法２９条１項に違反するものでないことは，最高裁平成１２年（オ）第１９６５号，同年（受）第１７０３号同１４年２月１３日大法廷判決・民集５６巻２号３３１頁の趣旨に徴して明らかである（最高裁平成１７年（オ）第８８６号同１８年１１月２７日第二小法廷判決・裁判集民事２２２号２７５頁参照）。論旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
その余の上告理由は，理由の不備・食違いをいうが，その実質は事実誤認又は単なる法令違反を主張するものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
３なお，上告人は，被上告人Ｘの定額補修分担金の返還請求に関する部分については，上告理由を記載した書面を提出しない。
第２上告代理人田中伸，同伊藤知之，同和田敦史の上告受理申立て理由について１本件本訴は，居住用建物を上告人から賃借した被上告人Ｘが，更新料の支払を約する条項（以下，単に「更新料条項」という。）は消費者契約法１０条又は借地借家法３０条により，定額補修分担金に関する特約は消費者契約法１０条によりいずれも無効であると主張して，上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき支払済みの更新料２２万８０００円及び定額補修分担金１２万円の返還を求める事案である。
上告人は，被上告人Ｘに対し，未払更新料７万６０００円の支払を求める反訴を提起するとともに，連帯保証人である被上告人Ｚに対し，上記未払更新料につき保証債務の履行を求める訴えを提起し，この訴えは，上記の本訴及び反訴と併合審理された。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)被上告人Ｘは，平成１５年４月１日，上告人との間で，京都市内の共同住宅の一室（以下「本件建物」という。）につき，期間を同日から平成１６年３月３１日まで，賃料を月額３万８０００円，更新料を賃料の２か月分，定額補修分担金を１２万円とする賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結し，平成１５年４月１日，本件建物の引渡しを受けた。
また，被上告人Ｚは，平成１５年４月１日，上告人との間で，本件賃貸借契約に係る被上告人Ｘの債務を連帯保証する旨の契約を締結した。本件賃貸借契約及び上記の保証契約は，いずれも消費者契約法１０条にいう「消費者契約」に当たる。
(2)本件賃貸借契約に係る契約書（以下「本件契約書」という。）には，被上告人Ｘは，契約締結時に，上告人に対し，本件建物退去後の原状回復費用の一部として１２万円の定額補修分担金を支払う旨の条項があり，また，本件賃貸借契約の更新につき，①被上告人Ｘは，期間満了の６０日前までに申し出ることにより，本件賃貸借契約の更新をすることができる，②被上告人Ｘは，本件賃貸借契約を更新するときは，これが法定更新であるか，合意更新であるかにかかわりなく，１年経過するごとに，上告人に対し，更新料として賃料の２か月分を支払わなければならない，③上告人は，被上告人Ｘの入居期間にかかわりなく，更新料の返還，精算等には応じない旨の条項がある（以下，この更新料の支払を約する条項を「本件条項」という。）。
(3)被上告人Ｘは，上告人との間で，平成１６年から平成１８年までの毎年２月ころ，３回にわたり本件賃貸借契約をそれぞれ１年間更新する旨の合意をし，その都度，上告人に対し，更新料として７万６０００円を支払った。(4)被上告人Ｘが，平成１８年に更新された本件賃貸借契約の期間満了後である平成１９年４月１日以降も本件建物の使用を継続したことから，本件賃貸借契約は，同日更に更新されたものとみなされた。その際，被上告人Ｘは，上告人に対し，更新料７万６０００円の支払をしていない。
３原審は，上記事実関係の下で，本件条項及び定額補修分担金に関する特約は消費者契約法１０条により無効であるとして，被上告人Ｘの請求を認容すべきものとし，上告人の請求をいずれも棄却すべきものとした。４しかしながら，本件条項を消費者契約法１０条により無効とした原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)更新料は，期間が満了し，賃貸借契約を更新する際に，賃借人と賃貸人との間で授受される金員である。これがいかなる性質を有するかは，賃貸借契約成立前後の当事者双方の事情，更新料条項が成立するに至った経緯その他諸般の事情を総合考量し，具体的事実関係に即して判断されるべきであるが（最高裁昭和５８年（オ）第１２８９号同５９年４月２０日第二小法廷判決・民集３８巻６号６１０頁参照），更新料は，賃料と共に賃貸人の事業の収益の一部を構成するのが通常であり，その支払により賃借人は円満に物件の使用を継続することができることからすると，更新料は，一般に，賃料の補充ないし前払，賃貸借契約を継続するための対価等の趣旨を含む複合的な性質を有するものと解するのが相当である。(2)そこで，更新料条項が，消費者契約法１０条により無効とされるか否かについて検討する。


平成２５年７月１０日判決言渡    同日原本領収裁判所書記官平成２３年（ワ）第９５５号建物建築工事差止請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月２４日
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙物件目録記載１の建物の地上７階以上を撤去せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，大分県別府市内で温泉旅館を経営する原告が，被告に対して，被告が新築した別紙物件目録記載１の９階建ての建物（以下「本件被告建物」という。）によって，原告所有の別紙物件目録記載２及び３の旅館用建物が永年享受してきた眺望利益が違法に侵害されたとして，同建物の所有権に基づく妨害排除請求権により，本件被告建物の７階以上を撤去することを求めた事案である。
１争いのない事実等
以下の事実は，当事者間で争いがないか，括弧内掲記の証拠（証拠の枝番号については，括弧を付して標記する。）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)当事者等
ア原告は，本件被告建物から西方山手側において，別紙物件目録記載２の建物（以下「Ａ」という。）及び同目録記載３の建物（以下「Ｂ」という。）を所有し，「Ｃ」の屋号で温泉旅館を経営している有限会社である（甲１(1)(2)）。
原告は，昭和元年に「Ｄ」の屋号で民宿を始め，以来，温泉旅館を経営し，平成９年頃に建物全部を改築して２階建てで各階に客室を有するＡを新築し，同建物の１階に半露天風呂である「Ｅ」を設け，また，平成２０年１２月頃にＡの南西側に５階建てで２階以上の各階に客室を有するＢを新築した（甲１４，１５，原告代表者）。
イ被告は，不動産の賃貸及び管理を主たる目的として，Ｆ株式会社（以下「Ｆ」という。）から新設分割により，平成２２年１１月２２日に設立された株式会社である。
被告は，平成２２年１１月２２日の会社分割の際に本件被告建物所在地の土地（以下「本件土地」という。）の所有権をＦから取得し，平成２４年１２月１９日に新築された本件被告建物の所有者である（甲２(1)(2)，３４(1)(2)及び弁論の全趣旨）。
ウ社会福祉法人Ｇ（以下「Ｇ」という。）は，大分県内において，特別養護老人ホームＨ，高齢者総合福祉施設Ｉ等を運営しており，被告から本件被告建物の賃貸を受け，高齢者向け優良賃貸住宅建築事業（以下「高優賃事業」という。）に基づく高齢者向け優良賃貸住宅として，賃貸，福祉事業を運営することが予定されているものである（甲３４(1)(2)，乙９，１２(2)(3)，１３(1)及び弁論の全趣旨）。
(2)大分県別府市Ｊ地区について
ア大分県別府市（以下「別府市」という。）は，温泉観光地として発展を遂げてきた都市であり，その地形は，西側の鶴見岳から東の別府湾に向けてなだらかに広がる扇状地を形成し，標高１０００ｍを超える山々から別府湾に向かって標高が急激に低下しているという地理的特徴が別府市特有の海と山とのパノラマ的な眺望・景観を形成している（甲４）。イ原告が温泉旅館を経営するＪ地区は，別府市街南部を流れる朝見川上流の山の斜面に所在する温泉場であり，その名の由来は，海抜１５０ｍから別府湾を見下ろす景色が壮観な点にあって，別府八湯の一つに数えられている（甲１４，原告代表者）。
(3)本件被告建物の概要
ア本件被告建物は，Ｊ地区を南東方向に流れる朝見川の西側斜面に位置しており，本件土地の北側及び東側境界が急激な崖となっているため，本件土地は都市計画法上の用途地域としては商業地域ではあるが，本件土地の一部は急傾斜地崩壊危険区域の指定がなされている（甲５，９，被告代表者）。
イ本件土地は，道路に面した三角形上の約２５．７㎡の土地と高低差が約６．７ｍある平地部分と急傾斜の法面から構成され，平地部分の面積は約５００㎡である（乙１）。
ウ本件被告建物は，平成２３年４月５日から同建物の建築工事が着工され，平成２４年１２月１９日に新築，平成２５年１月２８日付けで被告による所有権保存登記がなされた（甲３４(1)(2)及び弁論の全趣旨）。エ本件被告建物の所在，家屋番号，構造，床面積などは，別紙物件目録記載１のとおりであるが，同建物の当初の概要は，以下のとおりである（甲３，３４(1)(2)，乙１及び弁論の全趣旨）。
(ｱ)敷地面積      ９７５．６６㎡
(ｲ)建築面積      ５４１．０９㎡
(ｳ)延べ床面積      ３９２０．６５㎡
(ｴ)建ぺい率      ５５．４６％
(ｵ)構造・規模    鉄筋コンクリート造９階建（道路面より７階）(ｶ)高      さ    ２８．５１２ｍ（道路面より２２．３ｍ）(ｷ)用      途    デイサービス診療所付き共同住宅（６２戸）オ本件被告建物は，その建築に際し，建築確認を取得し，別府市から本件土地が急傾斜崩壊危険地域であることから条件を付された上で同地域における工事の許可を得ており，また，建築基準法，別府市環境保全条例，別府市が作成した景観形成ガイドラインの建築物の色彩基準，形状，配置に関する基準，外構・緑化に関する基準などを満たすなど明確な法令違背は存しない（甲４，８，９，１０及び弁論の全趣旨）。(4)高齢者向け優良賃貸住宅制度（以下「高優賃制度」という。）について（乙２，３，１１，４３）


ア少子・高齢化の急速な進行などの事情により，高齢者の賃貸住宅のニーズが増加しているにもかかわらず，高齢者の円滑な入居を阻害する事象がみられ，また単身高齢者への緊急対応等の支援態勢が不十分であるという現状に鑑みて，高齢者がより良い環境のもとで安心・安全に居住できるように民間賃貸住宅を安定的に確保することを重要視して，高齢者の居住の安定確保に関する法律及びこれに係る基本方針として平成１３年国土交通省告示第１２９９号（最終改正：平成１６年国土交通省告示第７７５号）が制定され，これを実効性あるものとするために高齢者円滑入居賃貸住宅登録制度や高齢者専用賃貸住宅登録制度などと共に，高齢者が安全に安心して居住できるよう，床のバリアフリー化を始めとした種々の整備要件を義務化すると共に入居者への緊急時対応サービスの利用が可能な民間賃貸住宅を高齢者向け優良賃貸住宅として登録できる制度として，高優賃制度が設けられた。
イ高優賃制度は，徹底したバリアフリー化，緊急対応サービス，社会福祉施設・高齢者生活支援施設・診療所の併設など，国などの定めた整備基準をクリアしたものにつき，国が高齢者向け優良賃貸住宅と認定した上で，国及び地方公共団体が民間事業者に対して上限を定めて助成金を交付することなどを中心とした制度である。
(5)Ｆ及び被告の行った諸手続について
ア平成２２年７月２０日，Ｆは，大分県知事から本件被告建物の高齢者向け優良賃貸住宅建築事業（以下「本件高優賃事業」という。）についての住宅供給計画の認可を受けた（乙８(1)(2)）。
本件高優賃事業は，大分県下第１号の高優賃事業であった（甲３５(2)，乙５，８(1)）。
イ平成２２年７月２４日，Ｆ及びＧは，国土交通大臣に対し，高齢者等居住安定化推進事業の一環として，別府市Ｊ地域共生型高齢者向け優良賃貸住宅事業の認定を受けるために共同申請し，同年８月１３日，国土交通省住宅局住宅総合整備課住環境整備室長から，高齢者等居住安定化推進事業として選定を受け，助成金（平成２２年度分助成金交付決定額は５４９８万円，平成２３年度分は８２４７万１０００円）の交付を受けることとなった（乙９ないし１１）。
ウ平成２２年１０月２４日，Ｆは，本件被告建物周辺住民らに対して，地区説明会を開催した（乙２０，４３）。
エ平成２２年１１月２２日，Ｆは，本件高優賃事業の認定事業者であったものの，取引銀行からの要請や本店所在地が東京であって別府市から遠隔地にあったことなどから，被告を新設分割し，被告は本件土地を取得した（甲２(1)(2)，１２(1)，乙１４，４３，被告代表者）。オ平成２３年３月１日，被告は，大分県知事から高齢者向け優良賃貸住宅地位の承継を受けた（甲１２(2)）。
もっとも，Ｆが事業主体となって，上記の他にも必要な届出を行ったり，許可を得たりしていたことから，被告は，建築主等変更届，工事施工者の変更届，急傾斜地崩壊危険区域内にて工事を行うことに対する許可の地位移転届，別府市環境保全条例４０条６項に基づく建築主及び工事施工者の変更届を提出するなどの手続を行った（甲１８ないし２１）。カ平成２４年３月１１日，本件土地西側にある崖上の市道が長さ約１０ｍ，幅約３ｍ，深さ約７０㎝にわたって陥没した（甲２５，乙４２及び弁論の全趣旨。以下，当該陥没を「本件陥没」という。）。
２主要な争点
原告が所有するＡ，Ｂからの眺望の法益性及び本件被告建物による眺望阻害
の違法性
第３主要な争点に対する当事者の主張
争点について
【原告の主張】
１(1)一般に，特定の場所がその場所からの周囲の景色，遠方の自然風物や人工物に対する眺望が視覚上の美的満足や心理的な開放感などをもたらす作用を有するなど格別の価値を持ち，眺望の利益の享受を一つの重要な目的として，その場所に建物が建設された場合のように，当該建物所有者ないし占有者によるその建物からの眺望利益の享受が社会通念上からも独自の利益として承認されるべき重要性を有すると認められる限り，法的保護に値し，観光旅館等の眺望利益についても，営業利益や財産的利益の側面が重視され，これに対する違法な侵害に対しては物権的請求権による救済がなじむ。(2)原告が温泉旅館を経営するＪ地区から別府湾を見下ろす眺望は，古来より眺望が良好であるとされ，基本的な観光資源であり，別府八湯の他の温泉場との差別化を図って欠くことのできない営業的価値を有している。原告も，客室や露天風呂から別府湾方向の眺望を重要なセールスポイントとしてＡを建築して温泉旅館を営業し，またＡの眺望が高層マンションによって阻害された後は，その眺望阻害を解消するためにＢを新築し，これらの結果，顧客から高い評価を得てきた。
以上に照らせば，原告の享受してきた眺望は，Ｊ地区の歴史に鑑みて社会通念上客観的な利益として承認されており，かつ，原告はこのような眺望を重要な営業の一内容として旅館業を営んできた。
(3)原告がＡ及びＢにおいて享受してきた眺望は，両側に高層建築物が存在しながらも別府湾方向の市街地及びその中心にそびえるグローバルタワーや，背後にひかえる別府湾という全体の構図として成り立っており，グローバルタワー越しに遠く水平線が遠望できるという奥行き感があることも重要な構成要素となっている。また，日中以上に客室及びＥからの別府市街地の夜景も重要な要素である。
(4)別府市は，景観条例，景観契約及び景観形成ガイドラインを定め，同ガイドラインでは，景観のみならず，道路，公園・広場等の公共施設の眺望点からの眺望を損なわないような建築物の配置・形状とするように定め，別府八湯を中心とした良好な景観の形成に関する方針の下，温泉湯けむり景観を観光資産とし，既に保護されていた私的な眺望利益を前提として，公的施設からの眺望も同様に保護している。これらに照らせば，温泉旅館として原告が享受する眺望利益は高度に保護されているというべきである。(5)以上によれば，原告がＢ及びＡにおいて温泉旅館を経営するに際して享受してきた眺望の利益は，法的保護に値するというべきである。２(1)前述のとおり，法的保護に値する原告の眺望の利益に対する阻害が違法であるというためには，眺望阻害が受忍限度を超えていることが必要であって，その判断にあたっては，被侵害利益である眺望利益の性質と内容，侵害行為の態様，程度，侵害の経過，当該眺望を成立させる地理的条件などが総合的に勘案され，利益衡量の上，決せられるべきである。


さらに，眺望阻害の程度の評価は，眺望利益の性質と内容に応じて検討されるべきで，営業利益としての眺望の阻害が問題となっている場合には，その眺望阻害が営業上の利益としての眺望の価値をどの程度毀損することになるのか（阻害された眺望は営業上のセールスポイントとするに耐えられるか否か），その場合営業継続が可能かといった観点から評価されなければならない。
(2)本件被告建物による眺望阻害の程度は，原告の別府湾方向に対する眺望の中心部分の約３分の１を阻害し，奥行きのある別府湾の遠望が完全に失われる。とりわけ，ＡのＥからの眺望は全面的に阻害される。さらに，眺望の利益は，視覚上の美的満足等の精神作用に関わるものであり，部分的に視覚がコンクリート建物によって遮断された場合，全体としての眺望の価値も著しく減殺される。
原告においては，老舗の温泉旅館として，良好な眺望を重要なセールスポイントとして営業活動を行っており，本件被告建物の完成前にはＡの一部客室を除き，別府湾及び遠方の水平線を遠望できた。しかし，本件被告建物の眺望阻害は，このような眺望をセールスポイントとすることを完全に不可能とするものである。とりわけ，原告の露天風呂については，夜間の眺望の重要性が高いものの，本件被告建物によって別府市街方面の夜景が阻害され，露天風呂の長所は失われる。また，利用客に本件被告建物側から覗かれる不安を与える。
その結果，本件被告建物の眺望阻害は，原告が享受してきた良好な眺望を完全に喪失させる程度のものである。
(3)Ｊ地区の眺望が別府市内の他の温泉場との差別化を図る重要な営業的価値であることに加えて，２棟の高層マンションが建築された平成１４年以降，原告の売上げが減少したため，原告が多額の資金をかけてＢを新築し，年間多額の返済をしている経緯に鑑みれば，前記のような本件被告建物の眺望阻害は，原告の経営が早期に破綻の危機に瀕するほどに甚大である。(4)本件被告建物は，幹線道路から急傾斜である上に道路も狭小で離合困難な箇所が多いところに所在し，道路に面した三角形状の僅かな部分と高低差があり，面積が土地全体の約２分の１にすぎない平地部分と急傾斜のために急傾斜地崩壊危険区域に指定されている法面の土地に高層建築物として建築されたものであり，敷地内に駐車スペースは全く設けられていない。このような立地条件のため，本件土地は長年低層住宅用地として利用されたり，空地となっていたりしたものであり，また，本件被告建物建築中に本件陥没が生じている。このような性格を有する本件土地上にある本件被告建物で本件高優賃事業を運用することは，甚だ不合理である。
加えて，被告が本件高優賃事業の公益性を述べるも，一般に公益性が重視されるのは不特定多数人の便益に係る施設・事業であり，本件高優賃事業はこれに当たらない上，本件土地での事業展開が不可欠であるとの合理的な理由はない。また，被告は，東京の不動産業者であるＦの現地法人にすぎず，被告も営利目的の下に本件高優賃事業を展開するにすぎず，さらに，本件被告建物の入居予約者の半数は県外在住者である。これらからすると，被告及びＧが実施する本件高優賃事業は，原告が享受してきた眺望の利益を利用して，県外を含む各地から入居者を募って運用していく目的で実施されていることは明らかで，本件高優賃事業は，被告及びＧの私益の追求を主たる目的としているものといわざるを得ない。
また，本件被告建物が９階建の高層建築物であるとする根拠はなく，この点においても本件土地の合理的利用方法を逸脱している。したがって，本件被告建物の建築は，本件土地の合理的利用方法を逸脱しているというべきである。
(5)本件被告建物で運用される予定の本件高優賃事業は，Ｇが発案し，財産的基盤が薄弱で実体のない被告がＧから財産的拠出を受けて実施されるものであり，当該事業の運営方法はその事業責任を不明確なものとするものであり，原告の損害について損害賠償請求訴訟の実効性を著しく困難にするものであり，相当な事業との評価はできない。
(6)本件被告建物の建築にあたって，被告の各種届出はずさんであり，別府市環境保全条例では集合住宅に駐車場の確保を要請しているのに対して，被告は形式的に駐車場を整えているのみで同条例の趣旨の実現に対する意識が希薄であることは明白である。
(7)本件被告建物の建設についての近隣住民への説明会は，当初からＦが実施しており，事業主体が被告に変わった後も，そのことを告知することなく，Ｆの名前で継続して住民対応を行ってきたものであり，被告の態度は近隣住民に対する誠実性を欠いている。
加えて，被告が実施した近隣住民に対する説明会の内容は，近隣住民らの理解を得ることができず，そのような状態のままで各種申請等を行い，近隣の家屋調査を実施せずに工事に着工した。
被告代表者は，平成２２年８月頃にも現地の調査を実施したことや地元の反対の声を受けてシミュレーションをしたと述べるも，これらが何ら近隣住民の納得を得させるものとなっていない。
さらに，本件陥没によって，本件被告建物建築工事の許可にあたり，被告が事前に十分な安全確認を行っておらず，さらに，本件陥没の原因が別府市役所の説明によっても明らかになっておらず，このことは被告においても認識しているにもかかわらず，行政の許可を得たとして原因究明を尽くさず，本件被告建物の工事を再開している。
これらから明らかなとおり，被告は，本件土地に本件被告建物を建設することについて，原告その他の近隣住民に対する配慮を十分に尽くしたとはいえない。
(8)以上の諸事情に鑑みれば，本件被告建物による眺望利益侵害は，社会的に容認された行為としての相当性を著しく欠き，少なくとも，物理的に視界を遮断している本件建物７階部分以上については，原告の受忍限度を超えた違法な侵害である。
【被告の主張】
１(1)原告が主張するように，眺望の利益が当該建物の所有者ないし占有者によるその建物からの眺望利益の享受が社会通念上からも独自の利益として承認せられるべき重要性を有するものと認められる場合に法的保護に値する場合があることは認める。
(2)しかしながら，本件被告建物が所在するＪ地区には，巨大な高層マンションを筆頭に，その他巨大宿泊複合施設など大規模建物が建設されており，これらの建物によって，Ａ及びＢからの眺望は現時点であっても既に大きく阻害されている。
また，大分県及び別府市もＪ地区からの眺望を他の地域に比して特別に法的に保護することを趣旨とした条例を制定している事実はない。これらの事情に鑑みるならば，原告の享受する眺望が社会通念上独自の利益として承認されるほどの重要性を有していると評価することはできない。２(1)原告が主張するように，法益性が認められた眺望について，その侵害が違法であるためには，その眺望阻害が受忍限度を超えていることが必要であることは認める。


しかしながら，その際には眺望阻害の程度のみが考慮されるべきで，これを評価するにあたり眺望利益の性質と内容に応じた判断として，営業利益を考慮すべきではない。また，本件被告建物は，既に完成しており，これを撤去することとなると社会的資産の浪費であって，本件被告建物の所有権の制約として極めて強度というべきで，眺望の利益の侵害に対しては事後的な金銭賠償が原則であり，建物の撤去を認めるには，金銭賠償によっては回復不能なほど損害を被る緊急性・相当性が認められる場合など強度の違法性が必要である。
(2)Ｊ地区の地域環境
原告はＪ地区の眺望の利益が重要な営業的要素であると主張する。しかしながら，Ｊ地区には眺望に関する歴史があるとしても，別府市によって景観法に基づいて別府市景観条例が制定され，別府市景観計画を公表すると共に別府市景観形成ガイドラインが作成されているに留まり，同地区の眺望を特別に保護する条例はない。また，同ガイドラインは，町自体の景観を調整していくために公共施設の眺望点からの眺望を損なわないような配慮を求めているにすぎず，民間施設からの眺望まで保護するものではなく，建築物の高さ制限についても届出のみで足りるとしている。その上，同ガイドラインは，良好な眺望そのものを維持することを明確な目的とする直接的な規制を設けているものではない。
(3)被告は，本件高優賃事業を行うに際し，良好な眺望と泉源の恩恵を享受し，高齢者等が豊かな余生を送ることができ，また，高齢者・要介護認定者と健常者が共生し，地域と社会的つながりを有することができる場所としてコミュニティの規模を考慮して本件土地を選定した。その上で，被告は，本件土地の所有権を適切な売買契約に基づいて穏当に取得し，その権利行使の一環として本件被告建物を建築したものにすぎない。さらに，本件被告建物は，小規模な建物である上，外観は一般的な高齢者向け入居施設にみられる配色及び形状を有するに留まる。
本件被告建物は高優賃制度に基づく施設であり，とりわけ別府市内の高齢化率は高く，別府市内における本件被告建物において運用される事業の公的意義は重要視されるべきであって，原告が主張するように受忍限度の検討において重視される公益性は不特定多数の便益を著しく損ねる等の社会的影響を必要とすると限定的に解されるものではない。
(4)被告は，本件被告建物の建築に際し，建築基準法上の各種規制を満たし，建築確認を取得し，急傾斜崩壊危険地域における建築工事の許可を取得し，別府市環境保全条例にて義務づけられる周辺住民に対する説明会を実施し，別府市環境保全条例にて定められる同施行規則に基づく指定建築物の建築に関する技術水準にも適合し，別府市景観ガイドラインが定める高さ１０ｍを超える建築物の建築に要する届出行為についても実施している。以上のとおり，被告は，本件被告建物の建築に際し，綿密な準備を重ねた上で，明確な刑罰法規はもとより行政法規にも何ら違反していない。にもかかわらず，本件被告建物の撤去が認められれば，被告の本件土地の所有権に対する制約の程度は甚大である。
なお，被告は，本件陥没に対しても，迅速かつ適切に対応して，別府市の監督の下で株式会社Ｋ（以下「Ｋ」という。）と共に道路復旧工事を行い，別府市の許可を得た上で本件被告建物の建築工事を再開したものであって，その対応には何ら非難されるべき点はなく，また，当該陥没の直接の原因は，本件被告建物の建築と関係がない。
(5)被告は，本件被告建物の建築にあたって，住民説明会を１３回も開き，本件土地周辺の住民の理解を得ようと努力しており，大規模な反対活動は行われていない。
また，原告との関係においても，原告がＡ及びＢにおいて旅館業を営んでいることから，本件被告建物の建築の影響を最小限に抑えるために，本件被告建物西側に居住用スペースを設けないなどの構造上の配慮を加えており，原告に対する害意は全く存しない。
(6)仮に，原告が求める本件被告建物の７階以上の撤去が認められた場合，被告は，これまで莫大な建築費用をかけて本件被告建物を完成させたにもかかわらず，さらに撤去費用を要する。また，撤去が完了するまでの間，本件被告建物は稼働できないことから賃料収入を得ることもできず，金融機関に対する返済が滞り，返済計画が大幅に狂う。さらに，本件被告建物を８階建てとした場合ですら採算が合わないことから，地上７階以上の撤去である場合には収支が反転し，被告が経営破綻を引き起こすことは必至である。以上より，被告が被る経済的不利益は極めて甚大である。(7)原告が主張する眺望の利益は，前記のとおり，既に多くの複数の建物によって大きく阻害されており，既に阻害された眺望の責任を，本件被告建物を建築した被告のみに負わせることとなれば，先に高層建物を建築した者が有利となり，後に建築した者が不利に扱われることとなり，著しく不当である。(8)本件被告建物の眺望阻害の程度の評価では，精神的，視覚的満足は考慮すべきではなく，客観的に判断されるべきであり，Ａ及びＢの眺望につき，本件被告建物の眺望阻害は，３分の１程度の約１６度に留まる。(9)Ａの東側側壁と本件被告建物の西側側壁との距離は約７０ｍであり，原告が投下資本の関係上，重きを置くＢの２階床下と本件被告建物の９階最上階とがほぼ同一の高さに並ぶ程度であり，Ｂの最高級客室はこれよりも上層階に位置しているから，これらの各関係建物の位置及び高さからすると，本件被告建物による眺望阻害の程度は僅かである。
(10)Ａ，Ｂを訪れる顧客は，眺望のみを目的としておらず，本件被告建物による眺望阻害よって原告の経営が早期に破綻の危機に瀕するほど甚大であるとするのは原告の抽象的危惧感にすぎない。仮に，原告が営業利益を失われても僅かであり，Ｊ地区付近には他にも多数の名勝が存在し，観光客も頻繁に訪れるから，これら観光客を取り込むその他の営業努力によって賄われるべきである。
第４当裁判所の判断
１争いのない事実等に加え，証拠（各事実末尾記載）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠は採用できない。
(1)別府市景観形成ガイドライン（甲４）
ア別府市景観形成ガイドラインは，別府市が平成２０年３月２７日に景観法に基づき「別府市景観条例」を制定し，さらに，別府八湯を中心とした良好な景観の形成に関する方針を定め，別府市特有の温泉湯けむり景観を観光資産として活かし，観光再生，市民生活の向上，交流人口の増加など新たな活力を創出することを目的として「別府市景観計画」を公表し，この計画を進めていくために作成された。
イ同ガイドラインでは，「高さ１０ｍを超えるもの，又は建築面積５００㎡以上」の建築物の建築等を届出対象行為と定めている。
ウ景観形成基準


(ｱ)本件土地を含む温泉市街地景観地域の建築物の配置・形状及び意匠につき，「(1)湯けむりや遠景の山々・海の景観に対して道路や公園・広場等の公共施設の眺望点からの眺望を損なわないような建築物の配置及び形状とする。」，「(3)大規模な連続した壁面は避け，分節化を図るなど周囲の景観に配慮を行う。」との景観形成基準が設けられている。(ｲ)特定照明につき，「(1)地域の夜間景観を損なう，過度の明るさや色彩の照明を用いないこと。」，「(2)照らす範囲を効率よく照射して上方へ漏れる光を抑え，光害の防止に努める。」との景観形成基準を設けている。
エ上記景観形成基準のガイドライン
(ｱ)建築物の建築等につき，「高層建築物の出現により，湯けむりや背景の山々・海などの自然景観がさえぎられます。」，「山への視線，海への視線を妨げないよう配置・形状に配慮します。」，「長大な建築物で水平線を分断せず，眺望を確保します。」との説明がなされている。(ｲ)特定照明につき，「地域の夜間景観を損なう過度の明るさや色彩の照明を用いないこと。」「屋外における住宅地などへの影響を防止するため，屋外の照明や壁面へのライトアップなどは，障害光の数値基準に準じた適度の明るさとし，点滅や発光部分の移動，投光照明の原色の多用などは基本的に行わないように配慮します。」との説明がなされている。
オ届出の流れ
届出手続きの事前相談を行い，別府市景観条例及び別府市景観計画に適合しているか否かについて助言・指導を受けた後，工事着手３０日前には届出を行い，その後，景観形成基準等について審査が行われ，適合との判断がなされば行為の着手，完了届の提出との流れとなる。(2)平成９年頃，原告は，建物全部を改築して，Ａを新築し，「別府湾を望め得る小さな旅館」をセールスポイントとした（甲１４，３１）。(3)平成１２年頃，Ａの北東で，別府湾との間に２棟の高層マンション（Ｌ，Ｍ）が建築され，その結果，Ａの各客室及びＥから別府湾方向への眺望の一部が遮られた（甲１４，１５，１６，３１，３３，原告代表者）。(4)平成１１年６月１日から平成２０年５月３１日までの原告の売上高は，年間約１０００万円減少している（甲１４，１７(1)ないし(9)，原告代表者）。(5)平成２０年１２月，原告は，約３億７０００万円を投じて，Ａの南西側隣接地を購入し，Ｂを新築した（甲１４，原告代表者）。原告は，これらの費用について，月に３００万円から４００万円を返済している（原告代表者）。
(6)平成２３年３月２６日，被告は，Ｋとの間で，本件被告建物建築に関し，請負代金６億３０００万円として請負契約を締結した（乙１５）。この頃，被告は，本件土地周辺住民に対して，「着工御案内」と題する書面において，建築主が被告であることを表記した（甲１３）。(7)平成２４年３月１１日，本件陥没が発生した。アＫは，別府市役所の関係部署に対して事情説明を行い，同月１６日，別府市から道路復旧工事について承認を受けて道路復旧工事に着手し，同月１９日及び２２日，Ｋは，道路復旧工事について，住民説明会を開催し，本件陥没の原因調査や道路復旧工事の工程・内容を説明した（乙３５，３６，３９，４０）。
イＫが実施した道路復旧工事は，路面５５．８０㎡，側溝１６．３０㎡について，掘削，配水管の設置，砕石の敷き詰め，盛り土，地盤の強化を行った（乙３５，３６，４２）。
ウ平成２４年３月１５日及び１６日，別府市は，Ｋに対して，本件陥没を受けて，近隣住民の不安を解消するために，本件陥没原因の特定を早急に行うことに加えて，関係機関との協議連携に遺漏がないようにすること，関係法令を遵守し，工事現場の安全点検を行うこと，安全管理については近隣住民に十分配慮すること，本件陥没箇所の復旧が完了後，道路河川課の確認を受け，地元の理解を得た上で建築工事に着手することなどの指導を受けた（乙３７(1)(2)）。
エＫは，平成２４年３月３１日に道路復旧工事を終了し，同年４月３日に別府市道路河川課による現地完了検査が終了した後，住民説明会を開催した。その際，別府市から本件陥没の原因の説明と工事完了の報告がなされた（乙３８，４１）。
オ別府市の本件陥没についての見解（甲２８）
(ｱ)本件陥没箇所には古い水道管が埋設され，本件被告建物建築工事現場で仮設利用されていたところ，水道管が老朽化し，土被りも４０㎝程度であったため，破裂して大量の水が排出され，多量の水を含んだ土砂が流出したことにより周辺地盤が陥没したものである。
当該水道管の漏水箇所も確認され，時期の特定はできないものの，漏水による地盤の圧密沈下が発生していたとも考えられる。本件陥没箇所の地下５．５ｍ付近には地下水も確認され，建築工事基礎掘削時より湧出していたもので，周辺の土砂の流出が若干あった。(ｲ)本件陥没箇所の復旧にあたり，湧水箇所に集水管の布設，掘削地盤底盤部分は５０㎝厚のコンクリート打設，一層３０㎝厚の埋戻し転圧（路面下１ｍから２０㎝圧）等，より安全性を考慮した施工を行っており，安全性は確保されたものと思われる。
(ｳ)防火水槽内に貯水されていた防火用水が，本件陥没前後で約５０トン近く減少しているものの，本件陥没とは因果関係がない。(ｴ)本件被告建物建築工事による振動は，平成２３年１０月２５日の測定の際に特定建設作業の振動の規制基準を下回る値を得ており，周辺地域に及ぼす影響は少ない。工事用車両については道路占用許可において防火水槽に乗らないで施工するよう占用範囲を規制して安全管理の指導を行っている。防火水槽は毎週月曜に貯水量の調査を継続して行っており，異常はない。
(8)平成２４年４月４日，本件被告建物建築工事の再開が許可され，同月５日，本件被告建物建築工事が再開され，同年１２月１９日，本件被告建物建築工事が完了した（乙４１及び弁論の全趣旨）。
(9)被告の本件土地周辺住民に対する説明会


ア平成２２年１０月２４日，同年１１月２３日，同年１２月１２日，平成２３年３月２７日，同年７月２３日，同年８月３日，同月２９日，平成２４年３月１９日，同月２２日，同年４月３日，同年６月７日，同年１０月２日に，Ｆ又は被告は，本件土地周辺住民に対して，説明会を設けた。説明会の際，被告が分社化された後も行政上の手続が終了するまでＦの名前で行っていた。また，被告代表者は，平成２３年７月２３日まで説明会には出席しておらず，同日以降の説明会には全て参加しており，他方，Ｇ関係者が本件被告建物建築工事着工前の説明会に出席したことはない。説明会には，本件土地付近の住民が当初２０ないし３０人くらい参加していたが，最終的には参加者は１０人超となった（甲３，５，６，２４(1)(2)(3)，乙２０，４３，原告代表者，被告代表者）。
イ平成２２年１１月２３日の説明会において，Ｆは，「Ｊ地区住民の皆様へ」と題する資料を配布した（甲５）。
同資料には，本件被告建物が高齢者向け優良賃貸住宅であることに加え，入居者と周辺住民が共に助け合って生活できるように運営されることを特徴とする「地域共生型高齢者向け優良賃貸住宅」であり，入居者のみならず周辺住民においても本件被告建物の施設を自由に利用できることに加え，本件被告建物の建築主がＦであることの説明がなされている（甲５）。同日の説明会では，工事車両の現地への乗り入れ時においてＮに隣接の橋が大丈夫か，急傾斜地の安全について，事業性についてなどの質問がなされたため，被告は，平成２２年１２月８日付け「Ｊ説明会の質疑の回答」と題する書面において，これらにつき，別府市役所の該当する部署と相談していること，ボーリング調査を行った上で安全な工法を検討していることや採算性の検討も行っていることが説明された（甲６）。ウ平成２２年１２月１２日の説明会において，本件土地付近の住民から，本件土地の安全性や温泉への影響などの懸念が述べられた（乙１９）。エ平成２３年３月２７日の説明会において，同年４月から，本件被告建物の工事に着工する旨の説明がなされた（甲１１）。
オ平成２３年７月２３日の説明会において，本件土地周辺の住民から，本件被告建物建築について，家屋調査をしていないこと，工事の安全面や騒音から否定的な意見を述べる者がおり，同年８月３日，これらの意見について，検討結果を伝えられた（甲２４(1)(2)）。カ平成２３年８月８日，本件土地周辺の一部の自治会長から，「工事説明会はもうしなくて良い。」との連絡があった（甲２４(3)）。キ平成２３年８月２９日の説明会において，本件土地周辺の住民から，本件被告建物の施設についての要望が述べられ，また，工事状況の報告や問題点の相談の場を設けることを望み，建築することは賛成ではないが建てる方針が変わらないのであれば，安全性と地域への配慮を怠らず，一日も早い完成を目指して欲しいとの意見が述べられた（甲２４(3)）。
(10)原告に係る事情について
アＡの２階南端に位置する客室「Ｏ」から別府湾方向の眺望は，本件被告建物建築以前の眺望可能角度は３８度であり，本件被告建物によって北側１４度，南側８度となった（甲１５，１６，３３）。
イ本件被告建物建築以前の眺望について，Ａの２階各客室及びＢの客室からは，２棟の高層マンションの南北に分かれて別府湾を望むことができ，北側は別府湾の対岸にある国東半島が眺望でき，南側は水平線を眺望でき，本件被告建物は，２棟の高層マンションより南側部分の眺望を遮る（甲１５，３３，進行協議期日調書）。
ウＥから別府湾方向への本件被告建物建築以前の眺望は，目の前が多数の草木に覆われており，その北側はＡの屋根や近隣にあるＰに遮られ，真正面にグローバルタワーが建っており，その左右から別府市街，別府湾及び水平線が望める（甲１５，１６，３０，原告代表者，進行協議期日調書）。Ｅでは，全面的に間接照明を照射しており，本件被告建物の建築が進んだ後は，Ｅから別府湾方向への眺望の中心部分に本件被告建物が位置しており，御簾を立てかけて本件被告建物が見えないようにされた（甲１６，３０，３３，原告代表者）。
エ原告の宿泊客のアンケートの結果として，平成２４年４月及び８月頃に，「朝，夕影色の良い浴場，日の出を見て全てに感謝です。」，「Ｅ，広々としてながめが最高でした。客室からのながめが良く，日の出も見る事が出来，気持ち良い朝でした。」「露天風呂からの眺めが良かったと口こみ情報をみて決めました。」「お風呂も部屋からも眺めが良かったです。水平線からの日の出を部屋からみることができて感激でした。」「少し気になるのが風呂の前方にマンションが目に入ること。男性はいいが女性が嫌がっていた。」「部屋から湾が見わたせた良好（マンションも見えたが（笑））」との意見が寄せられた（甲２９(1)ないし(5)，原告代表者）。オＡ及びＢ周辺には，幾つかの住宅などの建物とその余の森林があるのみである（乙１７，３４，被告代表者）。
(11)本件被告建物に係る事情
ア本件被告建物は，１階がデイサービス，２階が高齢者専用賃貸住宅（要介護者用３戸），３階が厨房，総合受付，クリニック，４階がケアステーション，高齢者専用賃貸住宅（１１戸），５階から８階までがそれぞれ高齢者専用賃貸住宅（１２戸），９階が倉庫，屋上広場（浴室）となっている（甲５，乙１）。
イ被告は，平成２４年１月２０日までに，本件被告建物について，２億９８９０万円を支出した（乙２１）。


ウ被告は，本件被告建物の３階入り口付近に計５台の駐車場を備え，デイサービス利用者や入居者親族等が乗り付けた自家用車の駐車場として利用することを予定していた。また，本件被告建物から徒歩約１４分のところに３５台分の駐車場を賃借した（甲２２，２３，乙１及び弁論の全趣旨）。(12)本件被告建物，Ａ及びＢの位置及び高さについてア本件被告建物の西側壁面からＡの東側壁面までの距離は約７０ｍであり，同じくＢまでの距離は約１００ｍである（乙１，原告代表者）。イ本件被告建物の３階床下地盤面（海抜約１６７ｍ）から本件被告建物の最上部まで約２２ｍの高さにあり，また，同建物の７階床下までは，約１２．３ｍの高さにあり，Ａの１階床下は本件被告建物の７階床下より若干高いところにある（乙１及び弁論の全趣旨）。
ウＢの１階床下は，Ａの最上部よりも上方に位置する（乙１，進行期日調書）。
エＢの最上部は，同建物の１階床下から約１８．５ｍの高さにある（乙１６）。
オＢの２階床下と本件建物の最上部がほぼ同一の高さである（乙１６）。
(13)本件高優賃事業に係る事情について
ア別府市の高齢者に関わる状況（乙４）
別府市内の高齢化率は全国平均や大分県下の平均を上回り，全世帯中の高齢者がいる世帯の割合や単身高齢者世帯が急増しており，その増加率は大分県内の他の地域に比較しても高く，要支援者を除く要介護認定者の率も高水準を維持しており，高齢化が進んでいる。
平成２０年４月１日時点における別府市内の主たる福祉施設としては，介護老人福祉施設（特養）が７施設，介護老人保険施設（老健）が５施設，介護療養型医療施設が２０施設である。
イ平成２３年頃，被告は，本件被告建物を利用した高優賃事業を発案したＧとの間で，被告はＧに本件被告建物を賃借し，Ｇは被告に対して建設協力金として２億円を預け，年間４８１２万円の賃料を支払う旨の賃貸借予約契約が締結された（乙１３(1)，２０，被告代表者）。ウＧが本件土地上に本件被告建物を建築することとして調査した理由は，高齢者にとっても別府市の温泉や眺望を提供できることが望ましいと考えたことによる（被告代表者）。
エ本件被告建物への入居予約者は，県外者と大分県在住者が半々である（被告代表者）。
オ本件高優賃事業は，入居数が６０戸に達した際に採算が採れる予定である（被告代表者）。
(14)被告の従業員は，被告代表者１名であり，本件土地及び本件被告建物の他に資産はない（甲２(1)(2)，３４(1)(2)，被告代表者）。
２争点について
(1)ア本件原告の主張は，温泉旅館であるＡ及びＢの所有権に基づき，営業上欠かせない要素としての眺望の利益の法益性を前提として，本件被告建物の７階以上部分の撤去を求めるものである。
イ眺望の利益は，風物がこれを見る者に美的満足感や精神的安らぎなどを与える点において，少なからぬ価値を有するものといえるが，土地や建物の所有又は占有と密接に結びついた利益であり，同土地や建物の所有者又は占有者がその土地や建物自体について有する排他的，独占的な支配と同じように享受し得るものではなく，その土地や建物の対象との間に遮るものが存在しないという周囲の客観的状況や，原則として他人が排他的，独占的に利用し得る空間の利用態様によって事実上享受し得る利益にすぎない。そのため，眺望の利益の内容は，周囲の客観的状況や空間の利用態様の変化等によって変容ないし制約を受けざるを得ない。したがって，眺望の利益は常に法的保護の対象となるものではなく，特定の場所がその場所からの眺望の点で格別の価値を持ち，眺望の利益の享受が社会通念上からも独自の利益として承認せられるべき重要性を有する場合に初めて法的保護の対象となるべきである。
ウそして，当該眺望の利益が法的保護に値する場合であっても，眺望の利益に対して，その侵害の排除又は侵害による被害の回復等の形で法的保護を与えうるのは，上記眺望の性質を考えると，具体的状況の下において，社会通念上受忍するのを相当と認められる程度を越える場合に限られるものと解される。
エ以下，本件原告の主張について，上記認定事実から検討する。(2)アＡ及びＢが存在する別府市Ｊ地区は，温泉観光地として発展を遂げ，海と山の眺望を特徴とする別府市において，別府湾を見下ろす景色を名の由来としている。これに加えて，別府市景観形成ガイドラインは，公共施設の眺望点からとはいえ，本件被告建物が該当する高さ１０ｍ又は建築面積５００㎡の建築物については届出制を採用して，別府市の海への視線を妨げず，長大な建築物で水平線を分断しないよう，また，夜間の地域の景観を害しないように建物に過度の明るさや色彩の照明を用いないよう景観形成基準を定めており，これらを審査することにより，厳格ではないとしても，別府市の別府湾への眺望や別府市街地の夜景を保護しようとしている。これらによれば，Ａ及びＢが所在する場所から別府湾方向への眺望は，温泉観光地として眺望に恵まれた地域として一定の客観的価値が見出されるものと認められる。
イＡからの眺望について
原告は，昭和元年から温泉旅館を経営し，平成９年頃にはＥを有するＡを建築している。温泉旅館の営業の際には，眺望が一つの営業的要素とされていることに加え，本件被告建物の建築以前では，２棟の高層マンションによって，南北に分断され，双方から別府湾を相当程度望むことができる。
ウＢからの眺望について
Ｂそのものは平成２０年頃に建築され，必ずしも長年その眺望の利益を享受してきたものとはいえない。しかしながら，ＢはＡの南西側隣接地というＡと場所的に密着する場所に位置している。これに加え，その設立経緯は，Ａの売上げが減少している中で，長年Ａにおいて眺望の利益を享受していた原告が，Ｊ地区の別府湾への眺望の利益を享受しようとして多額の資金を投じてＢを建築したものであり，Ｂが建築されて本件被告建物の建築着工まで２年以上が経過していることが認められる。これらから，原告のＢにおける眺望の利益をＡの眺望の利益と別個に扱う理由はない。そして，Ｂにおいても，本件被告建物建築以前では，２棟の高層マンションによって，別府湾方向の眺望は南北に分断されたものの，双方から別府湾を相当程度望むことができた。


エそのため，原告は，本件被告建物建築直前においても，Ａ及びＢの眺望の利益を一つの重要な営業的要素として温泉旅館を経営している。Ａ及びＢからの眺望は，従前から２棟の高層マンションによって南北に分断され，一部遮られており，これを前提にしても，Ａ及びＢから別府湾を相当程度望めることにかんがみれば，なお，その眺望には一定の価値を見出すことができるものと認められる。このことは原告の宿泊客からのアンケート結果からも裏付けられる。
オ以上からすると，原告の温泉旅館であるＡ及びＢからの眺望の利益は，なる主観的な感情を超えて，社会通念上も財産的価値を有する独自の利益として重要性が認められ，法的保護に値するものであると認められる余地もないとはいえない。
(3)ア仮に，原告が法的保護に値する眺望の利益を有していたとしても，本件被告建物の建築は既に完了しており，原告の請求する完成された本件被告建物の除去については，その範囲が一部の除去を求めるものであっても，その社会的損失は大きく，社会通念上受忍するのを相当と認められる程度として被侵害者である原告に求められる範囲はより大きくなる。イ本件土地は，その一部が急傾斜地崩壊地区の指定がなされているとはいえ，都市計画法上の用途地域は商業地域とされており，別府市景観形成ガイドラインによる建築物の景観形成基準を満たしておきさえすれば，それ以上に建築物の眺望阻害について行政上の規制はないことなどに照らすと，その用途として商業施設などの中高層建物の建築が許容されている地域に位置するものと認められる。
本件土地の一部は急傾斜地崩壊地区の指定がなされ，平地部分が限られており，その形状から，長い間，本件土地には何も建築物がなかったことは認められる。しかし，そうであっても，平成１２年頃に建築された２棟の高層マンションのようにそれまで建築されていなかった高層マンションが建築されることもあり，長い間，高層建築物が建築されていないことをもって高層建築物の建築が制限されるなど本件土地の利用用途が限られることとなったとはいえない。
しかも，本件被告建物は，建築基準法等の明確な法令には違反していない建物である上，別府市景観形成ガイドラインの景観形成基準を満たしている。また，同ガイドラインは公共施設の眺望点からの眺望を損なわないことを目的とする景観形成基準とはいえ，これを満たすことで，原告のＡ，Ｂからの眺望についても，別府市が保護すべきと考える程度の眺望，ひいては社会通念上保護されるべきと考えられる眺望を損なわない程度の配慮がなされた建物といえなくもない。
また，本件被告建物は，その建築に至るまで多額の資金が支出されており，仮に営利目的を有していたとしても，それ自体に問題はない。さらに，本件被告建物は，高齢者の居住の安定確保を目的とする事業運営を予定しており，高齢化が進んでいる別府市内にこれまで限られた福祉施設のみが存在し，高優賃事業に基づく高齢者向け優良賃貸住宅が存在しなかったことを考えれば，そのこと自体に社会的意義がないとはいえない。その上，本件高優賃事業を運営する予定のＧが本件土地を事業地に選定した理由は，別府市Ｊ地区の眺望と温泉を入居者に提供することを目的としているものであるから，本件土地の形状等に照らしても，不合理ともいえない。加えて，本件被告建物の入居者の半分が県外者であっても，本件被告建物の利用目的が不相当とはいえない（なお，Ａ，Ｂについても，温泉旅館であることから，その宿泊客自体は，県外在住者が多く含まれるものと推認され，その施設利用者が，県外在住者が多く含まれることによって，その目的が不相当となるとはいえないことと同様である。）。
以上の点は，原告が指摘する本件土地に多数の駐車場が備えられていないこと，被告が東京の不動産業者であるＦから分社化され，従業員が被告代表者１名で，被告の資産は本件土地及び本件被告建物に限られることを加味しても変わることはなく，これらを考慮しても，本件被告建物が本件土地において利用するにあたり，甚だ不合理であるということはいえない。また，本件高優賃事業は６０戸の建物によって採算が合うものとして予定されているから，本件被告建物をその構造上９階まで建築する必要性があったものと認められる。
ウ加えて，本件被告建物の建築によるＡ及びＢの眺望阻害は，２棟の高層マンションから南側の水平線が望める方向について，眺望可能角度の３分の１を阻害し，眺望可能角度を二つに分断するものではあるものの，なおＡ及びＢからの水平線が望める方向の眺望も残されている。さらに，本件被告建物の最上部は，Ｂの２階床下とほぼ同一の高さであり，同階より上層階にも客室を構えており，これらの客室からの眺望に対する本件被告建物の影響は限られるものと推認される。
本件においては，Ａ及びＢも温泉旅館であるから，所有権における財産的側面も受忍限度の検討の際に考慮されるべきものと解されるが，残されたＡ，Ｂの眺望について，上記のとおりであるから，そこに営業的価値が全く見出せなくなったとは言い難い。もとより温泉旅館であることから温泉という大きな営業的要素を有していることに加え，２棟の高層マンションの北側の眺望は従前と変わりはないことを併せ考えると，なお原告が主張する営業継続が困難となる程の眺望阻害があったものと認めることはできない。
エさらに，被告は，Ｆの名前で住民説明会を行っており，工事着工前に事業主が被告となったことを表記するなど本件土地付近の住民の不信感や誤解を招く対応があったことは否めない。しかし，住民説明会での質疑は，工事や建物の安全面から本件被告建物建築に反対するものであり，特段眺望の点には言及されておらず，また，被告又はＦは，これらの質疑に対して返答を繰り返して住民説明会を重ねるなどして，付近住民への配慮を全く欠くことはしていない。
また，本件陥没など付近住民の不安を招くといえる事態が生じたものの，本件陥没について，被告はＫと道路復旧工事を行った上，住民説明会を開催して付近住民に配慮すると共に，本件陥没の原因について別府市の見解を確認して，本件被告建物建築工事と関係ないことを確認の上で工事再開の許可を得て工事を再開しており，被告には何ら責められるべき事情はないことが認められるから，その責を本件土地所有者たる被告に負わせる理由にはならない。
オ以上を考慮すると，確かに，Ａの１階床下が本件被告建物の７階床下より若干高く，原告が求める除去部分は本件被告建物の７階以上部分に限られる。また，本件被告建物がＢ，Ａから１００ｍ弱程度と遠くないところにある。その上，本件被告建物によってＥからは別府湾への眺望が困難となる面があり，温泉旅館を経営する原告にとって，本件被告建物の旅館経営への影響を懸念することは察することはできるものではある。しかしながら，原告の眺望の利益について，本件建物の一部除去によって法的保護を与えうる程度に社会通念上受忍するのを相当と認められる程度を越える場合にまで侵害されたものとまでは認められない。


平成２８年１０月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１０５２２号不正競争行為差止等請求事件（本訴）平成２８年（ワ）第６３６号不正競争行為差止等請求事件（反訴）
口頭弁論終結日平成２８年８月２５日
判決
本訴原告（反訴被告）（以下「原告」という。）
株式会   社エコ   リカ
同訴訟代理人弁護士        溝上哲   也
同                        河原秀   樹
本訴原告訴訟代理人弁理士山本     進
本訴被告（反訴原告）（以下「被告」という。）
スカイホースジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士        服   部   謙太朗
本訴被告訴訟代理人弁理士広   川浩司
主文
１原告の本訴請求をいずれも棄却する。
２原告は，被告に対し，３０万円及びこれに対する平成２７年１０月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３被告のその余の反訴請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，本訴・反訴を通じ，これを１０分し，その８を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１本訴請求
(1)被告は，その包装に別紙被告表示目録記載１の各表示を使用した別紙被告商品目録記載１の商品及びその包装に別紙被告表示目録記載２の各表示を使用した別紙被告商品目録記載２の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し，若しくは電気通信回線を通じて提供してはならない。(2)被告は，その製造又は販売に係るリサイクルインクカートリッジの包装に別紙被告表示目録記載１及び２の各表示を使用してはならない。(3)被告は，別紙被告表示目録記載１及び２の各表示を使用したリサイクルインクカートリッジの包装を廃棄せよ。
(4)被告は，別紙被告ウェブサイト目録記載１ないし３のインターネット上のアドレスにおいて開設する各ウェブサイトから，別紙被告広告目録記載１及び２の被告商品の画像を抹消せよ。
(5)被告は，原告に対し，１２００万０５６０円及びこれに対する平成２７年１０月２２日（訴え提起の日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２反訴請求
(1)原告は，原告のホームページから別紙不正競争行為目録記載の内容の電磁的記録を削除せよ。
(2)原告は，本判決確定の日から７日以内に，別紙謝罪文目録記載の謝罪文を，原告のホームページ（http://www.ecorica.jp/）上に掲載せよ。(3)原告は，被告に対し，５００万円及びこれに対する平成２７年１０月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
【本訴請求事件】
本件本訴請求事件は，原告が，被告に対し，原告の販売するインクジェットプリンタ用のリサイクルインクカートリッジの包装のうち，別紙原告表示目録記載の各表示（以下同目録記載１の表示を「原告表示１」，同２の表示を「原告表示２」といい，これらを併せて「原告各表示」という。）が原告の商品等表示として周知になっており，被告が原告各表示に類似する別紙被告表示目録記載の各表示（以下同目録記載１の表示を「被告表示１」，同２の表示を「被告表示２」といい，併せて「被告各表示」という。）を使用するリサイクルインクカートリッジを販売などする行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するとして，下記請求をした事案である。
記①同法３条１項に基づく被告商品目録記載の各商品の譲渡等の差止請求（本訴請求(1)），
②同項に基づく被告製造販売に係るリサイクルインクカートリッジの包装への
被告各表示の使用差止請求（本訴請求(2)），
③同条２項に基づく被告各表示を使用したリサイクルインクカートリッジの包
装の廃棄等の請求（本訴請求(3)），
④同項に基づく被告のウェブサイトから被告各表示を使用した包装の商品広告
の画像の抹消請求（本訴請求(4)），
⑤同法４条に基づく損害賠償として合計１２００万０５６０円（不正競争防止法５条２項適用による損害９９０万９６００円，信用毀損による損害１００万円，弁護士費用相当額１０９万０９６０円の合計額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１０月２２日から支払済みまで民法所定年５％の割合による遅
延損害金の請求（本訴請求(5)）
【反訴請求事件】
本件反訴請求事件は，被告が，原告に対し，原告が別紙不正競争行為目録記載の内容（以下「本件掲載文」という。）を原告のホームページに掲載する行為が不正競争防止法２条１項１４号（平成２７年法律第５４号による改正前のもの。現行同項１５号。以下現行法のみ指摘する。）の不正競争に該当する旨主張して，下記請求をした事案である。
記①同法１４条に基づく本件掲載文の電磁的記録の原告のホームページからの削
除請求（反訴請求(1)）
②同法１４条に基づく原告のホームページへの別紙謝罪文目録記載の謝罪文の
掲載請求（反訴請求(2)）
③同法４条に基づく信用毀損による損害賠償として５００万円及びこれに対する不法行為の後の日の平成２７年１０月２３日から支払済みまで民法所定の年５％
の割合による遅延損害金の請求（反訴請求(3)）
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者等


ア原告は，事務用機器及び付属品のリサイクル商品の企画，製造及び販売などを目的として設立された会社であり，インクジェットプリンタに搭載されるリサイクルインクカートリッジの開発，製造等を主要な事業内容としている。イ被告は，平成２１年１１月２０日，コンピュータ関連機器の消耗品の輸出入，及び，販売などを目的として設立された会社であり，中国のスカイホース社製造に係るインクカートリッジを輸入し，日本国内において販売している。(2)インクジェットプリンタ及びインクカートリッジ市場アインクジェットプリンタは，プリンタにインク色が異なる複数のインクカートリッジを装着し，インクカートリッジ内のインクを印刷用紙に吐出して印刷を行うものであるが，印刷に伴い消費されるインクはインクカートリッジを交換することで補充されるため，インクジェットプリンタを購入したユーザーは，当該機種に適合するインクカートリッジを繰り返し購入することが見込まれている。イインクカートリッジの市場は，①プリンタメーカー自身が製造販売している純正品，②プリンタメーカーではないサードパーティが使用済みのインクカートリッジにインクを充填しリサイクルして販売しているリサイクルインクカートリッジ，③サードパーティが特定のプリンタに対応するよう製造した互換品が存在するところ，原告及び被告が販売しているインクカートリッジは，②のリサイクルインクカートリッジである。
(3)原告の販売行為
ア原告は，平成１５年からインクジェットプリンタ用のリサイクルインクカートリッジの販売を始め，平成２１年１１月１日頃，エプソンのインクジェットプリンタに適合するリサイクルインクカートリッジである，別紙原告商品目録記載１の商品（以下，同目録記載の各商品を「原告商品１」，「原告商品２」などという。）の販売を始め，その後，リサイクル方法の開発が完了したものから順次，原告商品２，さらに原告商品３ないし７の販売を始め，現在に至るまでこれらの商品の販売を継続している(以下「原告商品１ないし７」を併せて「本件原告商品」といい，これらを含む原告の取扱商品をいうときは，「原告取扱商品」という。)。イ本件原告商品は，全国の家電量販店，総合スーパー，ホームセンター，オフィス事務用品店などの実店舗で販売されているほか，インターネット，カタログなどの通販によっても販売もされている。原告は，原告各表示以外の表示を包装に用いた商品も販売している。
(4)被告の販売行為等
被告は，別紙被告商品目録記載１，２のエプソン用のリサイクルインクカートリッジ（以下「被告商品１」，「被告商品２」，併せて「被告各商品」という。）を商社を介して家電量販店に納入し，当該家電量販店が一般消費者に販売している。また，被告は，別紙被告ウェブサイト目録１ないし３に記載の各ＵＲＬアドレスにおいてウェブサイトを開設し，被告商品１，２の画像を掲載している。（甲４の１，甲４の３及び４）
(5)原告のホームページにおける告知
原告は，平成２７年１０月２２日，当庁において本訴を提起し，同日，原告のホームページに，別紙不正競争行為目録記載のとおりの「スカイホースジャパン株式会社に対する提訴ついて」と題する本件掲載文を掲載した（以下，本文中の文章を各別に順に「第１文ないし第７文」という。）。（乙２０の１及び２）
３争点
(1)本訴請求
ア原告各表示は原告の商品表示として周知か（争点１）イ被告各表示は原告各表示に類似するか（争点２）
ウ混同を生じるおそれの有無（争点３）
エ原告の損害額（争点４）
オ先使用の抗弁の成否（争点５）
(2)反訴請求
ア本件掲載文は被告の営業上の信用を害する虚偽の事実か（争点６）イ本件掲載文の抹消請求及び謝罪広告掲載請求（争点７）
ウ被告の損害額（争点８）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告各表示は原告の商品表示として周知か）について
（原告の主張）
(1)原告各表示の商品表示性
アインクカートリッジ市場の特徴
インクカートリッジは，多数の事業者による商品が陳列，展示，掲載されているところ，ユーザーは，前回購入した商品と同じ商品を購入しようとする際に，インクカートリッジのパッケージに使用されている各社の商品表示を手掛かりにする。そのためインクカートリッジの市場においては，事業者の名称等からなる商標に限らず，パッケージのデザイン，色彩，模様，更には本来情報を伝達するための文字や写真であっても，サイズ，レイアウト，配列の順序等に特徴を有する商品表示が出所識別のために重要な役割を果たしているので，インクカートリッジを製造販売する事業者は，通常は，競合他社の商品と視覚上容易に区別できる分かり易い商品表示を選択し，ユーザーが商品を選択する際に混同が生じないようにしている。イ原告各表示は，「商品の包装」（不正競争防止法２条１項１号）に属するものであるが，本件原告商品の包装箱に平面的に印刷されている以下の特徴点ＡないしＥを特徴とするものであり，それ自体で商品表示性を備えている。
(ｱ)特徴点Ａ
パッケージの中央よりもやや左寄りにシフトさせて角が丸みを帯びた四角形状の背景部を下７５％程度はブルー色に，上２５％程度はグリーン色に塗り分けて配色していること。
(ｲ)特徴点Ｂ
前記ブルー色の部分の領域には，左上に対象純正品型番の２桁の数字を大きなポイントの文字で表示し，その右横には「エプソン用」「～互換」の文字を白抜きで表示すると共に当該商品の型番を表示していること。
(ｳ)特徴点Ｃ
特徴点Ｂの文字列の下部には４色パックの場合は左からブラック，シアン，マゼンタ，イエローの順に，６色パックの場合は前記４色に続けて左からライトシアン，ライトマゼンタの順にインクカートリッジを斜視方向から撮影した写真を配置していること。
(ｴ)特徴点Ｄ
前記背景部のグリーン色の部分の領域には「リサイクルインクカートリッジ」の白抜きの文字を含む商品の名称が表示されていること。(ｵ)特徴点Ｅ（原告商品１ないし３にみられる特徴点）左斜め下方向及び右斜め下方向に延びて先端がＶ字状にカットされたリボンを有し，周縁部が鋸歯状とされた円形のバッジをモチーフにしたアイコンを，パッケージの右辺側に表示していること。
ウまた，仮に，原告各表示が，それ自体で商品表示性を備えていないとしても，後記(2)の周知性に関するすべての事実を考慮すれば，原告各表示には商品表示性が認められる。
エ被告主張に対する反論
被告は，本件原告商品の商品表示は，原告の名称である「エコリカ」であり，他方，本件原告商品のパッケージに統一性がないから，原告各表示は商品表示足り得ないように主張するが，統一性がないと被告が指摘する表示を使用した商品の販売数量の割合は全体から見れば，ごく僅かなものであり，原告各表示に統一性がないということにはならない。原告各表示を備えない商品の販売が振るわないことは逆に原告各表示の商品表示性が強いことを示している。
したがって，「エコリカ」を除いた原告各表示に商品表示性は認められないとする被告の主張は誤りである。
(2)原告各表示の周知性
ア原告各表示の使用期間


原告は，平成２１年６月以降，一貫して，本件原告商品に原告各表示を使用しており，使用期間は６年を超えている。
イ販売数量及び売上金額等
平成２１年６月から平成２７年８月までの間の本件原告商品の大手家電量販店における販売数量及び売上金額は，それぞれ別紙原告商品販売数量及び売上高のとおりであり，特徴点Ｅを有する原告商品１ないし３の（中略）であり，特徴点Ｅを有しない原告商品４ないし７では（中略）であり，合計すると，原告商品１ないし７の販売実績は，平成２１年６月から平成２７年８月の約６年間に，（中略）に達している。
また，通信販売による総合スーパー，ホームセンター，オフィス事務用品店等に対する出荷数量は   ，各発売日から平成２７年８月３１日ま   での間で，（中略）であった。
原告において集計した各発売日から平成２７年８月３１日までの間の原告商品の総出荷数は，（中略）に及んでいる。
ウ市場占有率
平成２５年６月から平成２６年５月の間の実売データによれば，純正品を含むインクカートリッジ全体の市場において原告取扱商品の市場占有率は９．４％で第３位，非純正品のみの商品同士でのシェアは７６．３％である。平成２５年８月から平成２７年８月の間では，純正品を含むインクカートリッジ全体の市場において，（中略）である。
エ広告宣伝
原告は，原告商品１の発売当初の平成２１年度から積極的に新聞の全国紙，雑誌等への広告宣伝を開始し，平成２４年度にはテレビコマーシャルを実施するに至った。原告取扱商品の広告宣伝費は，平成２４年度以後も年度を重ねるごとに増額しており，その詳細は，別紙出稿実績説明書のとおりである。
オ販促物の配布実績
(ｱ)対応表パネル
本件原告商品を取り扱う店舗で展示され，取引者や需要者が接することになるプリンタ対応表パネルに，本件原告商品の型番と共に，原告各表示が使用されている（甲７の１及び２）。同対応表パネルの印刷会社への発注数は，（中略）であった。
(ｲ)対応表カタログ
本件原告商品を取り扱う店舗において，取引者や需要者が使用することになる対応表カタログ（甲８の１ないし７）に，本件原告商品の型番と共に，原告各表示が使用されている。同対応表カタログの印刷会社への発注数は，（中略）であった。
カ需要者の認識等
原告商品１は，販売２年目の平成２２年において（中略）である。原告商品２は，販売２年目の平成２３年に（中略）である。原告商品３は，販売２年目の平成２３年に（中略）である。原告商品７も，販売２年目の平成２３年の（中略）である。以上によれば，平成２１年ないしは２２年頃から既に販売を開始していた原告商品１，２，３及び７の販売実績からすると，原告各表示は平成２３年１２月には周知性を獲得していたことが明らかである。
なお，本件原告商品は，原告が巨額の広告宣伝費や販促費を投じることで販売数量，売上高，市場占有率について傑出した実績を残してきた。その本件原告商品に継続的に使用されてきた原告各表示は，本件原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至り，需要者・取引者の間にこの表示を見れば本件原告商品を指すものであるという認識が定着している。原告各表示は，日本全国にテレビコマーシャルが放映された平成２４年１２月頃までには明らかに需要者の間に広く認識されていた。
（被告の主張）
(1)原告各表示の商品表示性
ア包装容器の商品表示該当性
商品表示は，特定の事業者の商品であることを示す表示，すなわち特定の事業者の営業に係る商品を他の者の営業に係る商品から識別する機能を有する表示である必要がある。
このような商品表示の主要なものは，商号や商標等であるところ，包装容器は，本来的には商品の包装としての機能・効用の発揮や商品の美感向上のために選択されるものであり，商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。このため，包装容器が商品表示として認められるのは，包装の模様等や色彩が独自の特徴を有し，かつこれが長期間継続的かつ独占的に使用される等の限定的な場合に限られ，包装容器の色彩等がありふれたものからなる場合，商品表示該当性は否定される。
イインクカートリッジ市場の特徴
純正品は，プリンタメーカー自身が製造販売するものであり，プリンタの説明書等でも推奨されているから，需要者から見れば，対応するプリンタに確実に適合し，品質も保証されたものであると理解されており，ブランド力が高く，日本においては，純正品が極めて高いシェアを占めている。
一方，インクカートリッジは消耗品であることから，より低コストを求める需要者が，プリンタメーカー以外から販売されているリサイクル品や互換品を選択するもので，低価格であることに惹かれて購入しているのであって，リサイクル品の各メーカー間において，ブランド力にそれほどの差はなく，純正品の価格は高いが，リサイクル品はメーカーに関わらず同等の価格で販売されている。
ウインクカートリッジのパッケージデザイン
(ｱ)特定のインクジェットプリンタに適合するインクカートリッジの種類は基本的に１種類であり，間違えると，購入したものを使用することができないことから，需要者がインクカートリッジのパッケージを見る際に最も注目するのは，そのインクカートリッジの適合性の情報である。
適合性情報は，具体的には，①どのプリンタメーカー用であるか（キヤノン用，エプソン用など），②インクカートリッジの型番，特に，インクカートリッジにおける取引の実情として，型番末尾の数字等（エプソン用の場合２桁の数字，キヤノン用の場合３桁の数字等）を大きく表示し，需要者が型番を識別しやすいようにしている，③その商品が単色の製品であるか複数色のパック製品であるか，パック製品の場合は４色パックか６色パックかといったことが重要である。(ｲ)インクカートリッジのメーカーの情報は，純正品か，またはリサイクル品や互換品かを識別するため，さらに，純正品でない複数あるメーカーの中から特定のメーカーを選択するためにも必要である。


メーカーの識別のために認識されるのは自他商品識別力を有する商標（スカイホースやエコリカ等）である。表示された商標を無視して他の表示により出所の識別がされる特別な事情があるのならばともかく，パッケージに商標がはっきりと表示してあれば，通常はその商標の表示により出所が識別されるのが当然である。インクカートリッジを選択するには，プリンタの適合性の情報を確認する必要があり，需要者はパッケージに表示された文字情報を必ず見るのだから，同じく文字を含む商標を確認することも当然である。類似しない商標が付された商品を，需要者が取り違えることはおよそ考えられないが，原告商品及び被告商品は，いずれも包装にそれぞれのメーカー名（商標）が付されている。原告は，意図的に原告及び被告の商標について言及を避けているが，この様な恣意的な主張は失当である。原告は，被告の商品表示の画像を貼り付ける際，画像を加工して被告の商標を削除している。
(ｳ)インクカートリッジの購入に際しては，インクカートリッジの適合性を判別するための情報を文字で確認する必要があるが，この情報自体には識別力はない。識別力のない情報をいかに組み合わせてみたところで，その配置等の態様によって出所を示す識別力を有することは，よほど特殊な表示をしないかぎり，通常考えられない。そして，原告は，特徴点ＡないしＥだけで商品表示足り得るように主張するが，いずれもありふれた表示にすぎず，原告各表示は，ありふれた表示の寄せ集めにすぎないから，識別力は有し得ない。
また，エプソン用のインクカートリッジの場合，純正品のパッケージが青を基調としている（乙５）ため，リサイクル品においても，原告を含む各社は，青を基調としたデザインを取り入れていることが多い（乙１，乙６，甲５６）。したがって，青を基調としたインクカートリッジのパッケージデザインを需要者が見た場合に，エプソンの純正品またはエプソン用のインクカートリッジであると認識することはあっても，それ以上の細かい点は文字情報を見るのが当然であって，パッケージデザインで出所を識別することはない。原告自身，エプソン以外のインクジェットプリンタのメーカーのリサイクル品を販売する際には，この様なメーカーのパッケージカラー（例えばキヤノン用のリサイクルインクカートリッジについてはキヤノンのカラーの赤色）を使用しており，パッケージデザインに一貫性がない。以上を考慮すれば，インクカートリッジのパッケージにおいて，自他商品識別力を有するのは，商標の表示である。原告は，パッケージデザインから商標の表示を外したものを「原告表示」や「被告表示」と称しているが，これらの表示のみで，需要者が特定のメーカーのインクカートリッジであると認識することはない。エ原告が販売する商品のパッケージデザインに統一性がないこと原告は，キヤノン用，エプソン用等プリンタメーカーごとのインクカートリッジを販売しており，また，単色や複数色のパッケージなど，多種の商品を販売しているが，これらの商品におけるパッケージデザインはまちまちである（甲７の１及び２）。
また，原告は，平成２１年６月以降，一貫して本件原告商品に原告各表示を使用してきたと主張するが，原告の示す原告商品１（甲９）についても，異なる表示を用いて販売されている（乙８）。
原告取扱商品は，種類によってパッケージデザインがまちまちであり，需要者から見て原告各表示が出所表示としては認識され得ない。また，原告が原告各表示を用いていると主張する本件原告商品においてもそのパッケージデザインは統一されていない。
オ以上からすると，原告各表示は商品表示たりえず，本件原告商品のパッケージが商品表示として機能するのは，原告の商標及び原告の社名の表示に限られる。
(2)原告各表示の周知性について
ありふれた表示にすぎない原告各表示が，需要者の間に広く認識されているとはいえない。
ア原告主張の使用実績
(ｱ)出荷数量及び市場占有率について
原告が示す本件原告商品の出荷数量は，原告自身が集計したもので信用できない。市場占有率についても，限られたデータを前提にするもので信用できない。本件原告商品のシェアが(中略)というのは疑問であるが，仮にこれがある程度正しいとしても，純正品が約８０％のシェアを占めている市場において，本件原告商品のシェアは，純正品に比べてはるかに小さいことに変わりはない。
(ｲ)広告宣伝及び販促物の配布について
新聞広告やテレビコマーシャルで一貫して強調されているのは，原告の社名である「エコリカ」であるから，これらを見た需要者は，「エコリカ」という社名はある程度記憶に残るかもしれないが，原告各表示を有するパッケージが需要者に認識されることはない。
原告が示す広告宣伝や販促物の配布は，本件原告商品についてのみ行われたものではない。販促物においても原告各表示を有するインクカートリッジはごく小さく表示されるのみであり，一方で，表紙等にはキヤノン用やブラザー用のインクカートリッジや，エプソン用でも原告各表示が見られない別パッケージのインクカートリッジが多数掲載されている（甲７，甲８）。
雑誌や新聞の広告においても，原告各表示を有するインクカートリッジはごく小さく表示され，原告各表示が見られない別パッケージのインクカートリッジが多数掲載されている一方で，原告の商標や原告の社名である「エコリカ」の文字は，目立つように配置されている（甲１９）。
イこのように，原告による広告宣伝によって，原告の商標や原告の社名である「エコリカ」が周知となることはあっても，本件原告商品のパッケージデザインが周知となることはない。
そもそも，原告各表示は，パッケージデザインから商標の表示などを除いたありふれた表示の寄せ集めにすぎないのであるから，このようなそれ自体が識別力を有しない文字や色彩のありふれた組み合わせの表示について識別力が生じるためには，極めて高い著名性が必要であるところ，原告商品１はそれほどの著名性を獲得しているわけでもない。本件原告商品の売上げが大きいとすれば，それは本件原告商品が対応するエプソンのプリンタのマーケットシェアが大きいため，これに付随して本件原告商品も売れたということや，「エコリカ」の商標を強力に宣伝広告した結果であり，原告各表示があるからではない。
２争点２（被告各表示は原告各表示に類似するか）について
（原告の主張）
被告各表示は，原告各表示の特徴点をすべて備えており，原告各表示と類似のものである。
(1)被告各表示
ア被告各表示の特徴点は，以下のａないしｅのとおりである。ａパッケージの中央よりもやや左寄りにシフトさせて角が丸みを帯びた四角形状の背景部を下７５％程度はブルー色に，上２５％程度はグリーン色に塗り分けて配色していること。
ｂ前記ブルー色の部分の領域には，左上に対象純正品型番の２桁の数字を大きなポイントの文字で表示し，その右横には「エプソン用」「～互換」の文字を白抜きで表示すると共に当該商品の型番を表示していること。ｃ特徴点ｂの文字列の下部には４色パックの場合は左からブラック，シアン，マゼンタ，イエローの順に，６色パックの場合は前記４色に続けて左からライトシアン，ライトマゼンタの順にインクカートリッジを斜視方向から撮影した写真を配置していること。


ｄ前記背景部のグリーン色の部分の領域には「リサイクルインクカートリッジ」の白抜きの文字を含む商品の名称が表示されていること。ｅ左斜め下方向及び右斜め下方向に延びて先端がＶ字状にカットされたリボンを有し，周縁部が鋸歯状とされた円形のバッジをモチーフにしたアイコンを，パッケージの右辺側に表示していること。
イ被告各表示は，純正品型番を示す２桁の数字の内容が異なる点を除けばそれぞれの基本構成は同じである。また，被告各表示は別紙被告表示目録のとおり４面からなるが，各面の表示は，①ケースの各面のサイズに合わせるために縦・横の比率が原告各表示と若干相違している点，②右端に現れるバッジ（特徴点ｅ）の高さ位置が異なる点を除けば，基本構成は同じである。
(2)原告各表示と被告各表示との対比
原告各表示の特徴点ＡないしＥと，被告各表示の特徴点ａないしｅを対比すると，いずれの組合せでも差異はない。
なお，特徴点Ｂとｂにつき，対象型番の２桁の数字は，色彩こそ，原告各表示が白であるのに対し，被告各表示は黄色で異なっているが，対象型番が配置される位置がブルー色の領域の左上である点や，ブルー色の領域に対する文字のサイズの比率などが極めて酷似している点の印象が強いため，白から黄色へというありふれた色彩の変更は表示を見る者の印象に残らない。
そのほか被告商品１については，パッケージの縦，横，高さのサイズまでが原告商品１と同一となっているし，被告各商品の包装には「本製品の売り上げの一部を，自然保護団体である公益財団法人日本自然保護協会（ＮＡＣＳ－Ｊ）へ寄付いたします。」と，その商品を購入するだけで簡単に環境保護に貢献できることを需要者にアピールする説明文が存在するが，この説明文も，原告が原告商品のパッケージに使用している「エコリカは製品の売上げ１個につき１円を世界約１００ヶ国で活動している地球環境保全団体ＷＷＦに寄付しております。」との説明文（甲９：左側面）を見た上で原告の手法を真似たと考えざるを得ない。被告がインクカートリッジの市場において最も売れ筋であった本件原告商品に狙いを定めて意図的に類似の商品表示を採択し，不正競争行為を行ったことが強く推認される。
（被告の主張）
(1)本件原告商品のパッケージデザインと被告各商品のパッケージデザインの対比原告は，本件原告商品や被告各商品のパッケージデザインから，商品識別上重要な商標等を除いたものを「原告表示」や「被告表示」と称し，これらのみで商品表示として機能することを前提とした主張をしている。
しかし，需要者はパッケージの全体を見て商品を選択するのであり，原告が主張する「原告表示」や「被告表示」の部分だけを見て商品を選択することはあり得ない。需要者が実際に目にするのは，パッケージの正面，平面，左右側面，背面の各全体表示である（底面については，通常，需要者があえて見ることは少ないと考えられるので，ここでは除外する。）。
パッケージの各面について対比すると，需要者が一番目にするパッケージ正面及び平面において，総合的に見て本件原告商品と被告各商品の印象差は大きく，需要者が混同するおそれはない。また，商品を手に取った需要者は，パッケージ左右側面や背面も確認することがあるが，これら各面についても，本件原告商品と被告各商品には大きな表示上の差異があるし，被告各商品の左右側面には需要者が十分に認識できる大きさで被告の商標が表示され，背面には被告の社名が表示されることによって，出所表示がなされているので，なおさら被告各商品を本件原告商品であると需要者が混同することは考えられない。
(2)以上のように，本件原告商品と被告各商品のパッケージ表示は，需要者が注目する点を中心とした総合的な検討によれば類似しないことは明らかである。
３争点３（混同を生じるおそれの有無）について
（原告の主張）
本件原告商品や被告各商品のようなインクカートリッジは，日常的に，実物が店舗で陳列販売され，あるいはインターネット上のサイト等に掲載して販売され，需要者は，商品の包装に使用されている商品表示の外観でどの商品であるかを瞬時に識別する。しかも，インクカートリッジは，低廉な消耗品であることから，需要者において会社名などの表示に厳密な注意を払わずに購入されることが通常である。そのようなインクカートリッジにおいて，極めて共通点の多い類似の商品表示が被告の商品に使用された場合，商品表示を手掛かりに商品を購入するユーザーが，原告の商品であるかのように商品の出所を誤認して混同するおそれがあることは取引の経験則上明らかである。
以上の事情からすれば，被告各表示を使用している被告各商品は，需要者において，原告の商品ラインナップの１つである，あるいは，原告と何らかの関係を有する者により発売されているものであるなど，その商品の出所を混同するおそれがある。
（被告の主張）
インクジェットプリンタは家庭で使われる割合が比較的高く，６色パックの場合，インクカートリッジはリサイクル品で４０００円前後，純正品で６０００円近くするから，家庭で使用される消耗品としては，決して安価なものとはいえないから，量販店等の店頭で販売される多数種類のインクカートリッジを需要者が選択するに当たっては，プリンタの適合性の情報を始めとして，パッケージに表示された情報をよく確認して購入するのが通常である。
そして原告商品１と被告商品１，原告商品２と被告商品２をそれぞれ対比すると，いずれも互いに類似しないから，これらを需要者が混同することはない。
４争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)被告は，他に選択肢はあるにもかかわらず，原告各表示に類似する被告各表示を選択して被告各商品を販売しているのであるから，故意又は少なくとも過失により，原告の営業上の利益を侵害し原告に損害を与えたことも明らかである。
(2)不正競争防止法５条２項の適用による損害
ア被告商品１の販売による損害
被告商品１の平成２７年１０月までの販売数量は５１３１個を下らないところ，被告が家電量販店に納入する商社に販売する価格は２３８８円である。また，被告商品１の原価は６８８円を上回ることはないから，被告商品１を１個販売することによる被告の利益の額は１７００円（仕切価格２３８８円－原価６８８円）である。
したがって，被告が，被告商品１を販売したことによって受けた利益の額は，８７２万２７００円（１７００円×５１３１個＝８７２万２７００円）である。
イ被告商品２の販売による損害
被告商品２の現在に至るまでの販売数量は，９１３個を下らないところ，被告が家電量販店に納入する商社に販売する価格は１７８８円である。また，被告商品２の原価は，４８８円を上回ることはないから，被告商品２を１個販売することによる被告の利益の額１３００円（仕切価格１７８８円－原価４８８円）である。


したがって，被告が，被告商品２を販売したことによって受けた利益の額は，１１８万６９００円（１３００円×９１３個＝１１８万６９００円）である。
ウ合計額
被告各商品の販売により被告が受けた得た利益の額は，合計で９９０万９６００円であるから，不正競争防止法５条２項により，同額が原告の受けた損害の額と推定される。
(3)信用毀損による損害
被告各商品は，原告商品に比べて印刷品質が劣っているから，被告各商品を原告各商品と混同し誤って購入したユーザーの中には，実際は被告各商品を使用しているのに，原告各商品の印刷品質が良くないと誤解しているケースもあると推測される。
そのようなユーザーは，今後，原告各商品の購入を控えるのが通常と考えられ，また周囲の人に原告各商品は品質が良くないと伝える可能性もあり。これにより，原告各商品の品質に対する信用は毀損される。
このような被告の行為により原告が受けた信用毀損による損害の額は，１００万円を下らない。
(4)弁護士費用
原告は，本件訴訟を提起するために弁護士に委任せざるを得ず，その費用は，上記財産的損害及び信用毀損による損害の合計額の１割を下らないから，１０９万０９６０円を下らない。
(5)合計額
原告が受けた損害の額は，合計で１２００万５６０円（９９０万９６００円＋１００万円＋１０９万０９６０円＝１２００万０５６０円）を下らない。
（被告の主張）
全て否認ないし争う。
５争点５（先使用の抗弁の成否）について
（被告の主張）
被告は，平成２４年３月から被告各表示を不正の目的でなく使用しており，その時点では原告各表示は周知となっていなかったから，不正競争防止法１９条１項３号の規定により，同法２条１項１号の行為について差止及び損害賠償の規定は適用されない。
なお，被告商品２の包装は，被告商品１の包装と同時期に作成していたものの，インクの品質を確保するため，販売開始は被告商品１よりも遅い平成２５年２月２２日であるが，被告商品２は，原告各表示が周知となる前から被告が使用していた被告表示１を，商品の内容に合わせて表示内容を変更したにすぎない表示であり，被告表示１の特徴を全て備えている。
したがって，被告には，被告表示１の使用について，同法１９条１項３号適用による先使用の抗弁が認められる。
そして，被告表示２は，商品の内容に合わせて被告表示１から表示内容を変更した表示であって，被告表示１の特徴を全て備えているので，被告表示２についても，被告には先使用の抗弁が認められる。
（原告の主張）
原告各表示は，被告各商品が販売を開始したとする平成２４年３月より前の平成２３年１２月の時点で周知となっていたから，不正競争防止法１９条１項３号の先使用の抗弁が適用される余地はない。
また，被告は，当初のパッケージ案を受け取った段階で他社のデザインと抵触しないか確認する調査を行うのが通常であるのに，これをせず原告各表示に類似した商品表示をあえて選択したものであるから，被告には不正の意図があった，すなわち同号の「不正の目的でなく使用し」との要件を満たさないから，この点で，先使用の抗弁が適用される余地はない。
また，仮に被告商品１に先使用の抗弁が認められることがあったとしても，被告商品１に基づく先使用の抗弁は，被告商品２には及ばない。６争点６（本件掲載文は被告の営業上の信用を害する虚偽の事実か）について
（被告の主張）
(1)被告と原告とは競争関係にあるところ，上記争点１ないし３の各（被告の主張）のとおり，被告が被告各表示を被告各商品に使用する行為は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当しないから，被告が同号の不正競争をした趣旨に理解される本件掲載文は，事実に反する虚偽のものであり，しかも被告の営業上の信用を害するから，原告による本件掲載文のホームページへの掲載行為は同項１５号の不正競争に該当する。
本件掲載文が虚偽の事実であることにつき，問題となる記載について説明すると以下のとおりである。
ア第３文及び原告商品の画像
(ｱ)その文章の下に原告商品１，２の画像を掲載している第３文には，その文章に続いて「パッケージのデザインは，エコリカ製品を表示するものとして，周知になっていました。」と原告各表示が周知になっていたとの記載があるが，その事実が「虚偽の事実」であることは上記争点１（被告の主張）のとおりである。(ｲ)原告は，「周知」との結論を得るためには裁判所の審理を経なければ公的判断が下されないことは当然であり，「周知」との説明は原告の意見の表明であると理解される旨主張するが，当事者の意見であるから「虚偽の事実」に該当しないかのような原告の主張は失当である。
イ第４文及び被告商品の画像
その文章の下に被告各商品を掲載した第４文には，「エコリカ製品のパッケージデザインと極めて似た」製品の販売を平成２６年頃から開始したとの記載がある。しかし，原告各表示と被告各表示が似ていないことは上記争点３（被告の主張）のとおりであるから，上記記載は「虚偽の事実」である。また，製品の販売時期についても事実と異なる。
ウ第５文
第５文中，「消費者が上記スカイホース製品をエコリカ製品と混同するおそれがある」という部分は虚偽である。
エ第６文
第６文中，「小売店においてエコリカ製品のパッケージと酷似する上記スカイホース製品が現在も販売されており，ユーザーが取り違えて購入するおそれがある」，「エコリカが日々受けている損害」との部分は「虚偽の事実」に該当する（本訴において原告に損害が生じていないことは明白である。）。


(2)原告が被告に対して訴訟を提起した旨告知するのであれば，訴え提起の事実だけを記載すれば十分であるはずであるのに，本件掲載文では，本訴でいう原告各表示が周知である一方，被告が原告からの使用中止の申し入れにもかかわらず，これと類似する被告各表示を付した被告各商品の販売を継続している旨，原告商品１，２と被告商品１，２の画像も添付して詳細に説明している。その一方，被告が，原告に対し，本訴提起前に。原告各表示は商品表示に該当しないこと，原告各表示と被告各表示とは非類似であることや先使用の抗弁が成立すること等を主張していたにもかかわらず，このような被告の主張について一切言及がなく，原告による主張のみを一方的かつ詳細に記載されているため，本件掲載文に接した需要者らは，被告が原告の使用中止等の申入れに対して特に理由を付さずに使用等を継続しているという印象，ひいては被告が他社の知的財産権を尊重せず，また，法令を遵守しないような企業であるとの印象を持ちかねない。本件掲載文は，本訴提起の告知ではなく，被告の営業上の信用を害することを企図したものであるといえ，被告の営業上の信用を害する虚偽の事実であることは明らかである。
(原告の主張）
(1)本件掲載文は，被告に対する訴訟の提起に関し，当事者の一方として，提訴に至った経緯と本訴の請求の趣旨の内容を社会通念上必要と認められる範囲内で説明したものであり，読み手は，原告が被告を相手方として不正競争防止法に基づく訴訟を提起したという事実を知り，これから裁判所で審理が始まるという事実を理解するが，いずれの点も客観的に正しい真実を知らせているもので，以下に順に説明するとおり，本件掲載文には，被告の営業上の信用を害する虚偽の事実は含まれない。
ア本件掲載文の表題
本件掲載文は冒頭に，「スカイホースジャパン株式会社に対する提訴ついて」との表題があり，以下の文面が反訴原告に対する訴訟提起に関する記事であることを冒頭の表題において明記している。これにより，本件掲載文を読んだ読み手は，裁判所の判決，決定などの公的判断を知らせる記事ではないことを理解し，また，被告の商品の取り扱いを躊躇させるたぐいのいわゆる警告文でもないことを理解する。
イ第１文
この文章により，以下の記事は，原告の取引先やユーザーに対するお知らせであることが明確になっている。
ウ第２文
この文章により読み手は，原告が被告を相手方とする訴訟を提起したという本件掲載文の趣旨を明確に理解する。第２文について，虚偽の事実が含まれると判断される余地は全くない。
エ第３文
第３文では，原告が本件原告商品を発売開始した時期を正確に伝えており，本訴で主張している原告各表示の周知性について，読み手は，当事者の一方である原告の単なる意見の表明にすぎないと理解する。そもそも第３文は，原告が原告自身のことを説明している文章で，これが被告の営業上の信用を毀損することはあり得ない。
オ第４文
被告は，提訴前の回答書（甲４９）において，被告各商品の販売開始時期を「平成２２年４月」と説明していたが，この被告の説明は，原告が行った調査結果と符合せず，事実かどうか極めて疑わしいものであったので，その販売開始時期を，原告において調査した被告の商品の販売実績のデータから確認される平成２６年と説明した。
したがって，「平成２６年頃から」と説明していた点につき，原告の責任ではない合理的な理由が存在するし，その余の記載についても，被告の営業上の信用を害する虚偽の事実が含まれることは一切ない。
また「極めて似た」との記載も，当事者の一方として「極めて似た」と説明することは社会通念上何ら問題ない。訴訟上で「類似」との結論が得られるかについては裁判所の審理を経なければ公的判断が下されないことはいうまでもないから，読み手は，原告の単なる意見の表明と理解するのであり，この部分を裁判所が「類似」という判断を既に下していると誤解されることはあり得ない。
カ第５文
第５文は，原告が被告を相手方とする訴訟を提起したという事実の告知に付随し，当事者の一方として，訴訟提起に至るまでの経緯を説明したもので，読み手の理解も同様であり，すべて正確な事実である。
被告は，第５文に，被告の回答書（甲４９）の主張が記載されていないことを問題にしているが，相手方の主張までは詳しく記載しないのが通常であるし，訴訟外での相手方の主張を説明すれば，訴訟上の正式な答弁との食い違いがあると，かえってその記事を読んだ読み手に誤解を与え混乱を招くだけであるから，一般に相手方の主張まで詳しく記載しないとされていることには合理性がある。
キ第６文
読み手は，本件掲載文の表題と第１文から第５文を前提にしており，第６文のみを独立して認識することはなく，この記事が，原告が被告を相手とする訴訟を提起したという趣旨の記事であることを明確に理解する。原告が被告を相手方とする訴訟を提起したという事実の告知に付随し，当事者の一方として，提訴に至った理由を説明したものであり，読み手はこの部分は原告の意見の表明と明確に理解する。このことは末尾が「…するため，提訴に至ったものです。」という表現で締めくくられていることからも明らかである。
そして，原告が主張している原告各表示の周知性，被告各表示との類似性及び混同性は証拠に裏付けされた理由があり，本訴において侵害が認定されれば，不正競争防止法５条２項の規定に基づき，被告が被告商品の販売により得た利益は原告の損害額と推定されることもまた，法律上の理由があるから，当事者の一方として，「日々受けている損害」という表現を用いることも社会通念上何ら問題はない。
ク第７文
第７文は，第１文と整合しており，この文面により，以上に説明した記事が，原告の取引先やユーザーに対するお知らせであることが明確になっている。被告は，被告「が他社の知的財産権を尊重せず，また，法令を遵守しないような企業であるとの印象をもちかねない。」と主張しているが，読み手がそのような印象を持つことはあり得ない。原告の企業姿勢を説明している文章であり，被告の企業姿勢にについて何らの言及もしていない。
したがって，被告の営業上の信用を害する虚偽の事実は一切含まない。
(2)結論
以上のとおり，本件掲載文の記載内容を１文ずつ精査すれば，これを読んだ読み手が受け止める事実の中に，被告の営業上の信用を害する虚偽の事実が含まれないことは明らかである。
７争点７（本件掲載文の抹消請求及び謝罪広告掲載請求）について
（被告の主張）
原告による虚偽事実の告知行為により毀損された被告の信用の回復措置として，原告のホームページから本件掲載文の電磁的記録を削除する必要性，及び原告のホームページ上に，別紙謝罪文目録のとおりの謝罪文を掲載する必要がある。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
８争点８（被告の損害額）について
（被告の主張）


原告による虚偽事実の告知行為によって，被告の営業上の信用が害され，無形損害が生じたが，その損害額は５００万円を下らない。
（原告の主張）
被告の主張は否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告各表示は原告の商品表示として周知か）について(1)原告は，本件原告商品の包装（パッケージ）にある原告各表示が他の同種商品には見られない特徴を有するものであり，平成２３年１２月には原告の商品表示として周知性を獲得した旨主張する。
ところで，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示には，括弧書きとして「商品の・・・包装」が例示されているが，商品の包装は本来商品の出所を表示する目的を有するものではないから，商品の包装が同号にいう商品等表示であるといえるためには，商品の包装が外観上他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており，かつ，その包装が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は短期間であっても強力な宣伝広告を伴って使用されることなどにより，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されるようになっていることを要すると解される。
(2)後掲各証拠（以下，枝番号のある証拠について枝番号を記載しない場合はすべての枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
アインクカートリッジ市場
インクジェットプリンタ市場においては，エプソン製品及びキヤノン製品が各４０％以上のシェアを占める二大勢力である。インクカートリッジは，各プリンタメーカーにより指定を受けた純正品が市場の大勢を占めており，原告商品１及び２に対応するインクカートリッジについても，７５％以上（有力家電量販店における販売をベースとして。）を純正品であるエプソン製が占めている。（乙３，甲３８，甲３９）
イインクカートリッジのパッケージデザイン
インクカートリッジのパッケージには，エプソン製であれば青色，キヤノン製であれば赤といったように，プリンタメーカー毎に異なるイメージカラーが用いられており，一見してプリンタメーカーが判別できるようになっている。そして，リサイクルインクカートリッジにおいても，そのパッケージには，対応するプリンタメーカーのイメージカラーが用いられている。（乙２の６，乙５ないし乙７，乙２３，乙２４）
ウ原告各表示
原告各表示は，別紙原告表示目録のとおりであり，原告商品１，２の包装箱を置いた状態での各平面（上面）及び正面に用いられているデザインの一部である。（甲９，１０）
原告商品１，２の平面には，原告各表示の右側白地部分に原告各表示上部の緑色系と同色の四角形の中に原告の商号の一部であり，原告の販売する商品のブランド名として用いられている「ｅｃｏｒｉｃａ」（エコリカ）が白抜きされたブランドマーク（以下「エコリカマーク」という。）が表示されている。そして，原告商品１の平面及び正面と原告商品２の正面には，原告各表示だけでなく，右側白地部分に明るい緑色系の長方形が傾いた中に白抜きの文字が記載されたマーク，加えてリサイクルマークも（原告商品２の平面を除く。）記載されている。（甲９，甲１０）原告各表示は，パッケージのやや左寄りにシフトさせて角が丸みを帯びた四角状の背景部の下７５ないし８０％程度をエプソン製のイメージカラーである青色を，残りの上部に緑色系を用いており，緑色の中には「エコリカリサイクルインクカートリッジ」との文字が白抜きされている。そして，青色の部分には，上部左側に，対応するエプソン製インクジェットプリンタ用インクカートリッジの製品番号の下二桁の数字である「５０」あるいは「４６」が大きな文字で，その横には「エプソン用」との文字と，互換するインクカートリッジの製品番号，その下に当該商品の製品番号が，いずれも白抜きで記載されている。青色部分下部には，６色あるいは４色の色見本として並んだ縦長の長方形とともに対応する色のインクカートリッジの写真が並んで記載されている（原告表示２イについては写真がない。）。そして，右側の白色部分には，「業界初！！」との白色文字が記載された黄金色の周辺部が鋸歯状の円形のバッジにＶ字にカットされたリボン２本が付されたアイコンが記載されている。（甲９，甲１０）
エ原告の販売する商品のパッケージ
原告は，原告商品１，２として，原告各表示とは異なるパッケージデザインのもの（特徴点Ｅのバッジがないものや，全く異なる包装のもの。）も販売しており（甲１３，甲１４，乙１，乙８），また，他のエプソン製プリンタ用の商品には，原告各表示と異なるパッケージデザインの商品を従前から販売しており，さらに，キヤノン製プリンタ用の商品には，キヤノン製のイメージカラーである赤色を用いた異なるパッケージデザインの商品を多数販売している。（甲７の１及び２，甲８の１ないし８）
オ原告による本件原告商品の宣伝広告，販売状況
(ｱ)原告は，遅くとも平成２１年１１月頃以降，原告各表示を用いた本件原告商品の販売を行っており，同年１２月以降，新聞及び雑誌への広告を始め，別紙出稿実績説明書のとおり，毎年１２月から１月の初頭にかけて全国紙を中心に新聞広告を掲載し，平成２４年度以降１５秒スポットのテレビコマーシャルを１１月から１２月にかけて流すなどの宣伝広告を行った。（甲８の１ないし８，甲１８，甲２１，甲２３，甲２５，甲３０，甲３２）
(ｲ)新聞及び雑誌の広告には，いずれも左上にエコリカマークが記載されている（ただし，背景が濃い色の場合，白色の四角系に文字が抜かれたものとなっている。）。（甲１９，甲２２，甲２４，甲２９，甲３１，甲３５，甲６２，甲６３，甲６８の２，甲６９，甲７３，甲７４，甲７９ないし甲８５，甲８７，甲８８）(ｳ)平成２１年度の新聞広告には緑色で中央部分に「繰り返し使うインクカートリッジ。エコリカのエコ」との文字，下部には「一番売れているリサイクルインクカートリッジ－エコリカ」との文字，小さな原告商品１を含む原告の販売する商品の写真が多数掲載されたもの（甲１９，甲６８の２，甲７４，甲７９，甲８０），平成２２年度の新聞広告には緑色の背景に右部に大きく「年賀状にエコリカ」との文字，中央部や下部に「一番売れているリサイクルインクカートリッジ－エコリカ」との文字，下部には原告商品２，７を含む原告の販売する商品の写真が多数掲載されたもの（甲２２，甲８４，甲８５），平成２３年度の新聞広告には黄色の背景の右側に「今年の年賀状はエコリカスーパーボーナスパックで決まり」との大きな文字とともに原告各表示と異なるパッケージの写真を大きく掲載し，その横に通常のインクセット品として小さく原告商品１の写真を掲載しているもの（甲２４）等があった。平成２４年以降は，テレビコマーシャルと同様，有名アナウンサーを用い，中心付近に「年賀状印刷はこれで決まり！エコリカプラスワンンパック」といった文字等とその下に原告商品１と原告のキヤノン用の商品３つの写真が掲載されていた。（甲２９，甲３１）


(ｴ)また，平成２１年度の雑誌の広告には，中央に大きく，「よく売れました一番エコリカ」との文字，「一番売れているリサイクルインクカートリッジ『エコリカ』」との文字や原告商品１を含む原告の販売する商品の写真が多数掲載されているもの（甲７３）があり，平成２２年度の雑誌の広告には，大きく「シェアＮｏ．１」，「一番売れているリサイクルインクカートリッジ」，「エコリカリサイクルインクカートリッジ」の文字等とともに原告商品１及び２を含む多数の商品写真が掲載されているもの（甲８２），インクカートリッジを掃除しているような写真を上部に，「リユース」の大きな文字を中央に配し，「一番売れているリサイクルインクカートリッジ－エコリカ」の文字等とともに原告商品１及び２を含む多数の商品写真が掲載されているもの（甲８３，甲８８）などがあった。
平成２３年度の雑誌の広告には，有名アナウンサーを用い，原告商品１についても，原告表示１とは異なる，同人の顔写真入りの包装であるスーパーボーナスパックの写真を掲載していた。（甲６２，甲６３，甲６６）(ｵ)１５秒スポットのテレビコマーシャルの中には，本件原告商品の正面が映し出される場面，本件原告商品が原告の販売する他の商品と共に販売のために多数積み置かれている場面，買い物かごに他の商品と共に無造作に入れられて原告各表示の一部が映し出されている場面等が見られるが，いずれの場面もわずかであり，最後の場面に，エコリカマークと「エコで安くて高品質」，「エコリカ」という文字が表示される。（甲２６）
(ｶ)また，原告は，その販売するリサイクルインクの販促のためのプリンタ対応表パネル及びカタログを相当数配布したが，その中には，原告各表示が記載された包装の本件原告商品が掲載されていたが，その他の商品も多数掲載されていた。（甲７の１及び２，甲８の１ないし８，甲３６，甲３７）
(3)検討
ア上記(2)認定の各事実を前提に，原告各表示の周知商品表示性を検討してみると，まず，原告の主張する特徴点ＡないしＥを総合しても，原告各表示が顕著な特徴を有するということはできないというべきである。
すなわち，特徴点Ａは，パッケージの配色であるところ，その色はエプソン製プリンタ用のインクカートリッジのイメージカラーである青色が大部分に用いられ，上部に用いられている緑色系も前記のエコリカマークに用いられている色と同色であるもので，はっきりした色が２色用いられているパッケージも他の商品に見られること（乙７）等からすれば，当該配色自体は一つのデザインであるといえるものの，特に独自性があるものではない。また，特徴点Ｂは，対応プリンタメーカーと互換品の型番，さらには商品の型番といった必須の事項を白抜きにしたよく用いられる表示方法で記載されているだけのものである。また，特徴点Ｃは，何色のパックかを示す表示であり，他のプリンタメーカーのパッケージにも色を並べて表示しているものがあり（プレジール乙２の５の３枚目，キヤノン純正品乙２の６の２枚目），また，インクカートリッジを斜め方向から撮影した写真を使用しているものもあること（乙５の２枚目，乙６）からすれば，一般的な表現であるといえる。特徴点Ａの緑色系の部分にリサイクルインクカートリッジという記載があるという特徴点Ｄは，単に商品の一般的な名称を記載しただけである。そして，特徴点Ｅとして挙げるバッジも，リボンは付いていないが，同様の表示はエプソン純正品にも見られる（乙５）。
このように，原告の主張する特徴点ＡないしＥは，他の商品にもみられるデザイン上の工夫を，配置や色彩を変えて組み合わせたものであり，全体としてみて原告各表示それ自体は顕著な特徴を有するものではないといえる。イまた，原告各表示の周知性について検討してみても，これが需要者の間において周知になっていたとは認められないというべきである。すなわち，原告各表示を用いた本件原告商品の一部は，平成２１年１１月頃には販売されていたが，その広告は，平成２３年の年末までは，全国紙に掲載されていたとはいえインクカートリッジの需要期である１２月から１月初頭にかけての新聞の広告や，単発の雑誌の広告に限られていたものである。そして，その広告においても，前記のとおり，本件原告商品は原告が販売する多くの商品のごく一部として写真が小さく掲載されているだけであって，このような広告方法では，原告各表示が原告の商品であることを認識させ得るほどのものとなったとは到底認められない。その後，本件原告商品の広告は，平成２４年からテレビコマーシャルを用いてもされるようになっているが，テレビコマーシャル自体は需要期である１１月から１２月にかけての短い期間にのみ放映されたものである。そして，原告各表示が顕著な特徴を有するものではない上に，原告各表示がテレビコマーシャルで示される場面は，１５秒のコマーシャルの中で非常に短い数ショットであり，しかも，異なるパッケージデザインの原告の商品とともに並べられた中の一部，あるいは山積みの商品としてデザインの一部が見える状態の画面であるというのであるから，たとえ短期間に多数回このようなテレビコマーシャルが放映されたとしても，原告各表示を認識して記憶し，原告の商品であることを認識させ得るものであったとは認められない。むしろ，需要者がインクカートリッジを購入する際には，その商品の性格上，対応メーカーや互換製品であることの確認を慎重にすると考えられることからすると，本件原告商品のパッケージには，原告各表示だけでなく，目立つ態様で原告の商品のブランド名を示すエコリカマークや，特徴点Ｄにおける「リサイクルインクカートリッジ」との文字の前には「エコリカ」との文字が記載されている以上，需要者は，当該商品をブランド名である「エコリカ」によっても認識するのが通常であると考えられる。また，テレビコマーシャルは，最後にエコリカマークが表示されることからすれば，エコリカとのブランド名が需要者に印象付けられていると認められるものであって，そうであれば，原告による宣伝広告より，「エコリカ」という商品ないし営業表示が需要者の間に広く認識されるようになっていたと認められる余地は十分あるが，そうであるから，なお，「エコリカ」とは別に，原告の販売する多数の商品のうちの１つのパッケージデザインにすぎない原告各表示部分のみを対象として，それだけで原告の商品表示として広く認識されるようになっていたものとはおよそ認め難い。
２したがって，原告各表示は，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されていたとは認められないのであるから，被告による被告各商品の販売行為は，争点２，３の判断に及ぶまでもなく，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するものではないということになる。


３争点６（本件掲載文は被告の営業上の信用を害する虚偽の事実か）について(1)本件掲載文は，別紙不正競争行為目録のとおりであり，表題を「スカイホースジャパン株式会社に対する提訴について」とし，第１文で挨拶文を，第２文に本件被告を被告として不正競争防止法に基づく訴訟を提起した事実報告を，第３文から第６文にかけて訴訟提起に至る事実関係を記載し，また第３文と第４文の間に，周知営業表示であると主張する「エコリカ製品の画像」として，別紙原告表示目録記載１，２のアに相当する正面部分の写真（ただし，同目録では削除されているリサイクルマークなどはそのまま掲載されている。）を，第４文と第５文の間に「スカイホース製品の画像」として，別紙被告表示目録記載１，２のアに相当する正面部分の写真（ただし，同目録では削除されている被告の社名の記載はそのまま掲載されている。）を掲げ，末尾の第７文で，また定型的な結びの挨拶文を掲載したものである。（乙２０の２）
(2)本件掲載文の記載内容をみると，確かに原告が被告に対し不正競争防止法に基づく訴訟を提起したという事実報告が前提になっており，読み手がその留保を前提に読むことが期待される体裁になっていることは認められる。しかし，その一方で，本件掲載文は，不正競争防止法２条１項１号の要件を充足する事実については，原告の商品の「パッケージのデザインは，エコリカ製品を表示するものとして，周知になっていました」（第３文）と，訴訟で問題にされる余地のない確定した事実であるかのように記載し，また原告の商品と被告の商品のパッケージデザインが「極めて似た」（第４文），「酷似」（第６文）であるとして「類似」より強い表現を用い，さらに「ユーザーが取り違えて購入するおそれがあることから」，原告が「日々受けている損害」（第６文）があると，ここでも断定した表現を用いている。
そして，その上，これらの記載には，本件訴訟で特定したパッケージデザインのうち類似性を判断しやすい一部写真だけを取り出し，「エコリカ製品の画像」と「スカイホース製品の画像」として対比して観察できるよう掲げ，読み手をして両商品のパッケージデザインが類似し，これにより購入者が取り違えるおそれがあることを，それ自体から感得できるようにしている。
したがって，本件掲載文の読み手は，訴訟が提起されたばかりであるから，記載内容の事実が公的判断として確定した事実ではないことを理解しながらも，その理由として記載されている被告の商品の販売行為が不正競争防止法違反の行為であるとの事実は，裁判においても容易に認められ得る確実な事実と理解するものと認められる。
(3)以上認定した本件掲載文についての読み手の通常の理解を前提とすると，本件掲載文を何人もアクセス可能な原告のホームページに掲載する行為は，訴訟提起の事実とともに，被告の商品の販売行為が不正競争防止法に違反するという事実を流布するものと認めるのが相当である。
この点，原告は，本件掲載文の読み手は，不正競争防止法違反と判断するために必要な事実は裁判所の判断を経なければ公的判断が下されないことは当然のことと理解しているし，本件掲載文中の訴訟提起に至る事実関係については原告の単なる意見表明と理解している旨主張するが，いずれも上記認定説示に照らし失当であり採用できない。
(4)そして，被告各商品の販売行為が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当しないことは既に検討し判断したとおりであるから，被告各商品の販売行為が同号の不正競争に該当する趣旨をいう本件掲載文の記載内容は「虚偽の事実」であり，これをホームページに掲載した原告の行為は，訴訟提起の報告に仮託して，原告と競争関係にある被告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布する行為といわざるを得ず，同法２条１項１５号に該当する不正競争であるということになる。(5)そこで，上記認定に係る不正競争についての原告の過失の有無について検討するに，上記１(2)オの本件原告商品の宣伝広告の実績からすると，原告が，本件原告商品がそのパッケージデザインそのもので周知であると考え，被告のする被告各商品の販売行為が不正競争防止法２条１項1号に当たると考えたことが全く不合理であるとまではいうことはできないといえる。
しかし，本件が「包装」の商品等表示性を問題とする事案であり，その周知商品等表示が裁判の場で認められることについて困難性があることはよく知られたことであり，少なくとも訴訟提起段階では，その主張に係る事実がすべて裁判手続を経て確定すべき事実であることは明らかであるから，原告が，本件掲載文によって訴訟提起をした経緯を報告する目的であったのなら，訴訟で審理されることになる事実関係については，その時点では原告の主張ないし意見であることを留保して表現するに留めるべきであって，またそのことは容易であるとともに，訴訟提起の経緯を説明する趣旨目的に反しないものであったはずである。しかし，そうであるにもかかわらず，被告が，これをせずに断定的な表現で事実関係を記載したことは既述のとおりであり，とりわけ「その特徴的なパッケージデザイン・・が全国の消費者に認知され，パッケージのデザインは，エコリカ製品を示すものとして，周知となっていました」とする記載部分は，あたかも特許権者が特許権を有している事実を表現するかのように裁判所の判断を待たずとも自明な事柄のように断定的に記載しているのであるから，このような表現振りを選択した点に原告に注意義務違反があるとの非難は免れず，原告には上記認定に係る不正競争をしたことに過失があり，これによる損害賠償責任を負うというべきである。４争点７（本件掲載文の抹消請求及び謝罪広告掲載請求）について被告は，信用回復措置として原告のホームページ上に別紙謝罪文目録のとおりの謝罪文を掲載するよう求めるが，本件において原告に対し，被告に対する後記５で検討する損害賠償額の支払を命ずる以上に当該謝罪文を掲載する必要性までを認めることはできない。
なお，被告は，原告のホームページから本件掲載文の電磁的記録の削除も求めているが，本件掲載文の電磁的記録は不正競争防止法２条１項１５号の不正競争を構成しているものであるから，この削除請求は，同法１４条の信用回復措置としてではなく，同法３条２項の廃棄請求によるべきことになる。しかし，後者の廃棄請求の場合，同条１項の差止請求とともにされる必要があるが，本件においては同条１項の差止請求がされていないから，結局，廃棄請求も認める余地がないことになる。
５争点８（被告の損害額）について
被告は，原告が本件掲載文を原告のホームページに掲載した不正競争により，営業上の信用を害され，無形損害として５００万円を下らない損害を被った旨主張する。


平成２５年１１月６日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００３５号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成２１年（ワ）第１０８１１号）
口頭弁論終結日平成２５年９月１１日
判                        決控訴人（第１審被告）            株式会   社ＳＴ   Ｂヒグ   チ訴訟代   理人弁   護士           中世古     裕   之同                                犬飼一   博被控訴   人（第１審原告）          Y被控訴   人（第１審原告）          株式会社
Ｔ・ＷｏｒｌｄＣｏｍｐａｎｙ
上記両名訴訟代理人弁護士          髙橋    司同                                中村克   宏同                                禿   祥子上記両名訴訟代理人弁理士          福島三   雄同                                高崎真   行
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨

１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記部分につき，被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「回転歯ブラシの製造方法及び製造装置」とする特許（特許番号特許第３９８１２９０号）の特許権者である被控訴人Y（以下「被控訴人Y」という。）及びその独占的通常実施権者である被控訴人株式会社T・WorldCompany（以下「被控訴人T・World」という。）が，控訴人による歯ブラシの製造及び販売が上記特許に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を侵害するとして，以下の各請求をする事案である。
(1)被控訴人Y
ア控訴人の実施する製造方法の使用差止め，これにより製造された製品の販売差止め並びに同製品及び半製品の廃棄，製造装置の製造及び譲渡の差
止め並びに廃棄
イ本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として２４００万円及びこれに対する平成２１年８月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合
による遅延損害金の支払
(2)被控訴人T・World
本件特許権の独占的通常実施権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，２８億７８６７万５２００円のうち５億８２５２万０３２０円及びこれに対する平成２１年８月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅
延損害金の支払
２原審は，控訴人の製造方法及び製造装置が上記特許に係る発明の技術的範囲に属するなどとして，①被控訴人Yの請求については，控訴人の実施する製造方法の使用差止め，これにより製造された製品の販売差止め並びに同製品及び半製品の廃棄，製造装置の製造又は譲渡の差止め及び廃棄，１１２万９１８４

円及び遅延損害金の各支払を求める限度で，②被控訴人T・Worldの請求については，３６１７万７２０３円及び遅延損害金の各支払を求める限度で，それぞれ認容し，被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却した。控訴人は，これを不服として控訴した。
３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決を下記のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１及び３並びに第３のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合，「被告」を「控訴人」と，「原告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。(1)原判決７頁７行目及び８行目の「被告が被告製品を構成するブラシの製造に使用していた装置（以下「被告装置」という。）は，」を「控訴人は，控訴人製品を構成するブラシの製造に使用していた装置（以下「控訴人装置」という。）を，これまでに複数台製造している（弁論の全趣旨）。控訴人装置は，」と改める。
(2)原判決１２頁１０行目末尾に，改行の上，次のとおり加えるとともに，同頁１１行目冒頭の「ウ」を「エ」と改める。
「ウ控訴人は，本件明細書の記載に照らして，構成要件Ｅは溶着工程の完了後に切除する工程に限定すべきと主張する。
しかし，本件明細書に記載された一実施例を根拠に，構成要件Ｅが上記のとおり限定されるとする控訴人の主張は誤りであり，控訴人の指摘する控訴人方法の構成や切除の態様，切除刃の鈍化や摩耗の問題は，控訴人方法が構成要件Ｅを充足しない理由とはならない。さらに，高度な熟練を要することなく均一の厚さのブラシを効率良く作成することを可能にするという本件特許方法発明の本質・特徴も，構成要件Ｅにおける切除のタイミングを溶着工程を完了後に限定する理由とはならない。」(3)原判決１２頁２５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「(6)発明の効果を奏すること

控訴人は，控訴人製造のブラシ単体に円形膨出部が存在することを理由に，控訴人方法が本件特許方法発明の効果を奏しないと主張する。しかし，膨出部を形成する円形溝の型が一定であれば膨出部も均一に仕上がるはずであることや，ブラシ単体が均一な厚さに製作可能な理由が，控訴人方法においても行われている，素線群をエアによって放射方向に開くことで素線同士の重なりがほとんどなくなることにあることからすれば，控訴人方法によっても均一な厚さのブラシ単体の作成は可能であり，控訴人の主張する点は本件特許方法発明の効果を奏しない理由にはならない。」(4)原判決１３頁２３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「ウ被控訴人らは，「回転ブラシ」とは回転し得るブラシであることを意味するにとどまると主張する。
しかしながら，「回転が可能な（非回転に固定される）ブラシ」と「回転するブラシ」とは，効能や効果が異なるものであり，当業者の認識としても，明らかに使い方や商品の用途・商品カテゴリーが異なる。そして，仮に回転しないことも想定されるのであれば「円形ブラシ」とでも記載すればよいものを，あえて「回転ブラシ」と記載しており，本件明細書においても，柄に「回転ブラシ」を回転が行えるように取り付ける以外の構成や形状について何らの開示も示唆もないのであるから，「回転ブラシ」とは回転するブラシに限定する趣旨であると考えるのが当然である。」(5)原判決１５頁１６行目の「明らかである。」を次のとおり改めるとともに，「仮に百歩譲って，」以下を改行する。
「明らかであり，本件特許方法発明においては，装置の構成上，溶着工程と切除工程が同時に行われることは想定されていない。また，「溶着中に切除」とは，溶融状態の対象物をいわば壁を作って左右に分離することであり，物理的に物質を切除することとは全く異質の技術であるし，切除刃と振動構造とを接触させると，摩耗及びチッピングの問題が生じるため，こ


れを抑えながら切除刃を振動中の振動構造に接触させ分離させることは非常に困難な作業となるが，本件明細書には，これらについての記載は何ら存在しない。さらに，従来技術の課題についての記載を踏まえると，本件特許方法発明は，先に溶着工程を完了し，中央部分を完全に固化した状態にしてから切除工程を行うことによって，ブラシ単体の厚みが不均一になるという課題を克服したのであり，このことが本件特許方法発明の本質的部分である。
よって，本件明細書の記載に照らすと，構成要件Ｅは，溶着工程完了後に切除する工程に限定すべきである。」
(6)原判決１５頁１８行目の「本件方法発明」を「本件特許方法発明」と改める。
(7)原判決１７頁１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「(6)発明の効果の不奏功
本件特許方法発明は，同方法により製造される回転ブラシについて，「均一な厚さ」が得られることをその作用効果としているが，これは，回転歯ブラシとして構成したときの毛足密度の均一性に貢献するためのものである。これに対し，控訴人方法は，回転してはならない非回転のブラシのブラシ単体の製造を前提としており，製造されたブラシ単体は，中心の孔縁の近傍に，ブラシの両面から両側へ膨らむ円形の膨出部を有している。このため，控訴人商品は一定な厚さを確保することができず，回転歯ブラシのロール部分としてブラシ単体を重ね合わせたときに毛足密度の不均一が生じてしまう。
このことから，控訴人方法は本件特許方法発明の効果を奏しないから，その技術的範囲に属するものではない。」
(8)原判決１７頁２０行目及び２０頁１３行目の「溶着機の」を，いずれも「溶着機による」と改める。

(9)原判決１９頁６行目の「成形され」を「成形された」と改める。(10)原判決２１頁７行目の「その示唆すらない。」の次に，「さらに，「回転ブラシ」に「非回転ブラシ」も含まれるとすれば，本件明細書には，「非回転ブラシ」の記載は全く存在しない。」を加える。
(11)原判決２１頁１７行目末尾に，次のとおり加える。「さらに，本件明細書には，「回転ブラシ」の実際の用途を，同ブラシが回転可能に取り付けられる「回転歯ブラシ」に限定する記載はなく，むしろ，「ブラシ単体」の製造方法と，これを殊更「回転可能に取り付けてなる回転歯ブラシ」の製造方法とが別個の発明として記載されていることからすれば，「回転ブラシ」を回転可能に取り付けない場合もあり得ることが想定されているということができる。」
(12)原判決３１頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「(ウ)被控訴人製品の販売数量
被控訴人製品は，平成１５年に一躍ヒット商品となり，同年度出荷本数は●●●●●●●本となったが，その後に控訴人製品が出回り，価格競争に敗れ，平成１８年までには卸売業者のほぼ全てから取引を解約される事態となった。このような販売実績からすれば，控訴人による侵害品販売がなければ，被控訴人製品は，平成１５年以降も順調に出荷本数を伸ばして，同程度以上の販売数量が見込めたことが想定される。
したがって，被控訴人製品の実際の販売数量をもって，「販売することができないとする事情」があるということはできない。」(13)原判決３６頁１４行目の「原告が」を「被控訴人T・Worldが」と改める。(14)原判決３８頁３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「加えて，本件各特許発明は，それによって製造される物自体に新規な特徴があるわけではなく，回転ブラシの生産効率の改善に寄与するにすぎないのであって，売上げには何ら寄与しないものである。」

(15)原判決３８頁１０行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「さらに，被控訴人製品の販売数量は，平成１７年から平成１８年にかけて年間●●本台となっており，その後も，平成１９年に●●●●本，平成２０年に●●●●●●本，平成２１年に●●●●本，平成２２年に●●●●本，平成２３年に●●●●●●本と低迷を続けている。このような被控訴人製品の実際の販売数量も，「販売することができないとする事情」に当たるというべきである。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，①控訴人方法及び控訴人装置は本件特許に係る発明の技術的範囲に属し，②本件特許は，特許無効審判により無効とされるべきものとは認められず，③控訴人による本件特許権侵害ないしはその独占的通常実施権侵害により被控訴人らが被った損害額は，被控訴人Yにつき１１２万９１８４円，被控訴人T・Worldにつき３６１７万７２０３円をもって相当と認められ，被控訴人らの請求は，原判決が認容した限度で理由があると判断する。その理由は，原判決を以下のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第４のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４３頁２６行目の「ではない」の次に「，また，「回転するブラシ」と「実際には回転しない回転ブラシ」とは効能及び効果が異なるものであり，本件明細書にはブラシを柄に回転可能に取り付ける以外の構成や形状について記載がないのであるから，本件特許方法発明における「回転ブラシ」とは，回転するブラシに限定されるべきである」を加える。(2)原判決４８頁３行目の「原告の」を「被控訴人らの」と改める。(3)原判決４８頁１３行目の「「切除」の工程を終える」を「「切除」の工程を開始し，これを終える」と，同頁１６行目ないし１７行目の「「切除」の工程を終えてしまう」を「「切除」の工程を開始し，これを終えてしまう」とそれぞれ改める。

(4)原判決４８頁１８行目冒頭から同頁２２行目末尾までを，次のとおり改める。
「他方，「溶着」工程開始後，「溶かす」段階すなわち溶融した糸材が互いに粘着した状態となった後に「切除」の工程が開始され，その後，「着ける」段階すなわち固化の段階に入り，通常であれば「溶着」（固化）が完了していると評価できる時間が経過した後に「切除」の工程が終了するものであれば，「溶着」がほぼ完了した部位を「切除」しているという意味において，「溶着された中央部分の中心部を切除する」に含まれると解することができる。」
(5)原判決４９頁１３行目の「（上記技術的意義」から同頁１５行目の「べきである。）」までを削る。


(6)原判決４９頁１８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「これに対し，控訴人は，本件明細書に記載された装置の構成上，溶着工程と切除工程が同時に行われることは想定されておらず，本件明細書には，溶着中に切除することや，それに伴う切除刃の鈍化や摩耗の問題について言及がないこと，加えて，均一な厚さのブラシの作成を可能にするという本件特許方法発明の本質や特徴に照らすと，構成要件Ｅは溶着工程の完了後に切除する工程に限られると主張する。
しかしながら，本件特許方法発明の作用効果が均一な厚さのブラシの作成を可能にするものであることが，本件特許方法発明を溶着工程の完了後に切除する構成に限定する理由とはならないのは上記のとおりであるし，本件明細書において，溶着工程と切除工程が同時に行われることを想定した記載や，その場合に生じうる控訴人の指摘する技術上の課題についての言及がないとしても，控訴人の主張を直ちに裏付けるということもできないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。」(7)原判決４９頁２６行目の「以上によれば」から５０頁３行目ないし４行

目の「相当である。」までを，以下のとおり改める。
「以上によれば，構成要件Ｅの「溶着された中央部分の中心部を切除する」とは，「溶着」工程開始後，「溶かす」段階すなわち溶融した糸材が互いに粘着した状態となった後に「切除」の工程が開始され，その後，「着ける」段階すなわち固化の段階に入り，通常であれば「溶着」（固化）が完了していると評価できる時間が経過した後に「切除」の工程が終了するものであれば，これも含まれると解するのが相当である。」
(8)原判決５０頁７行目から５２頁５行目までを，次のとおり改める。
「エ控訴人方法の充足性
(ア)控訴人方法
一般に超音波溶着とは，超音波振動によって，熱可塑性樹脂である対象物を摩擦熱で溶融し結合させ，振動停止後に固化を生じさせるという溶着方法であり（甲１６ないし１８，乙４２の１ないし３），通常，超音波振動の発振時間は０．１ないし０．５秒，固化のためのホールド時間は０．５秒，溶着時間（固化の完了までを含むと解される。）は１秒以下とされる（甲１７，１８，乙４２の１及び２）。
控訴人方法は，このような超音波溶着を採用しており，具体的には，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，

という工程をたどると認められる（乙２６）。
(イ)「切除」の手法及び時期
控訴人方法において，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●そして，控訴人方法においては，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●この「切除」工程の開始段階における，溶融した糸材が互いに粘着した状態は，溶融した樹脂による接着力が弱いことから十分な強度を有している状態であるとはいえないものの，中心部の切除後の形状を均一に仕上げるという目的を達せられる程度には「溶着」の工程が進んでいるということができる。
さらに，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●

以上によれば，控訴人方法においては，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●ものと認められるから，「溶着された中央部分の中心部を切除する」との工程を有しているということができ，構成要件Ｅを充足する。
なお，構成要件Ｅの「切除」の手段が刃物を使用する場合に限定されるものではないことは前記のとおりであり，控訴人方法において上記の手法を採用していることは，構成要件Ｅの充足を否定する根拠となるものではない。」


(9)原判決５２頁１６行目末尾に，改行の上，次のとおり加えるとともに，同頁１７行目冒頭の「(8)」を「(9)」と改める。「(8)発明の効果の不奏功に関する控訴人の主張について控訴人は，控訴人方法により製造されたブラシ単体は，中心の孔縁の近傍に，ブラシの両面から両側へ膨らむ円形の膨出部を有しているから，均一な厚さが確保されておらず，本件特許方法発明の効果を奏しないと主張する。
しかるに，控訴人の主張するブラシ単体に形成された膨出部は，「ブラシ単体を重ね合わせたときにブラシ単体間に隙間を形成し，各ブラシ単体による，ブラシ面に対する法線方向…のブラシ効果を確保するためのものである」（控訴理由書１１頁１３行目ないし１６行目）とされ，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●（乙８６及び８７の各１及び２）によって成型されるものと認められる。このように，上記膨出部は，製造されたブラシ単体を柄に取り付ける際の配置を控訴人の意図するとおりに行う目的で，ブラシ部分の厚みに付加して敢えて設けられたものにす

ぎず，これによって，控訴人方法が，「各工程を画一的に処理することが可能となり，高度な熟練を要することなく均一な厚さのブラシ単体の製作を可能とする」（本件明細書【０００６】）との効果を奏していることが否定されるものではない。
よって，控訴人方法が本件特許方法発明の効果を奏しないとの控訴人の主張を採用することはできない。」
(10)原判決５４頁２５行目の「溶着機の」を「溶着機による」と改める。(11)原判決５５頁３行目の「「溶着」と」から同頁７行目末尾までを，次のとおり改める。
「「溶着」と「切除」の時間的関係についても，「溶着」工程開始後，「溶かす」段階すなわち溶融した糸材が互いに粘着した状態となった後に「切除」の工程が開始され，その後，「着ける」段階すなわち固化の段階に入り，通常であれば「溶着」（固化）が完了していると評価できる時間が経過した後に「切除」の工程が終了するものであれば，これも含まれると解するのが相当である。」
(12)原判決５５頁９行目の●●●●●●●●を，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と改める。(13)原判決５５頁１３行目の「また，被告装置において，」から同頁１５行目末尾までを，次のとおり改める。
「また，控訴人装置において，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●ものと認められることも，前記１(6)で論じたとおりである。」(14)原判決５６頁２１行目に，改行の上，次のとおり加えるとともに，同頁２２行目冒頭の「(3)」を「(4)」と改める。

「(3)控訴人は，「回転ブラシ」に「非回転ブラシ」も含まれるとすれば，本件明細書には「非回転ブラシ」の記載は全く存在しないと主張する。しかしながら，本件明細書中にある「回転ブラシ」が，柄への取り付け方次第では回転しないことも想定されていると解されることは前記１及び２において説示したとおりであるから，本件各特許発明が，本件明細書に記載された範囲を超えたものとはいえない。なお，本件明細書には，ブラシが回転する構造の歯ブラシについての記載がある（【０００２】，【００４１】ないし【００４３】，【図１６】ないし【図１８】など）が，かかる回転ブラシの柄への取り付け方に関する実施例の記載から，「回転ブラシ」の意義についての上記解釈が否定されるものではない。」(15)原判決７１頁１４行目の「同年７月５日」を「平成１９年７月６日」と改める。
(16)原判決７２頁１６行目の「原告は」を「被控訴人T・Worldは」と改める。(17)原判決７３頁１行目の「本件特許発明」を「本件各特許発明」と，「原告代表者」を「被控訴人T・World代表者」と，それぞれ改める。(18)原判決７４頁１０行目の「当該数量」を「当該事情」と改める。(19)原判決７５頁８行目の「●●●●●●本」を「●●●●●●本」と改める。
(20)原判決７６頁２５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，控訴人は，被控訴人製品の平成１７年以降の実際の販売数量に照らして，より高率の控除が行われるべきである旨主張する。しかるに，控訴人は，控訴人製品あるいはその製造方法又は製造装置について，遅くとも平成１６年１月には最初の特許出願を行っていること（甲３，４，５の２），控訴人製品については，遅くとも平成１７年５月以降にはテレビや新聞，雑誌等での宣伝広告が行われていること（原審被告第１２準備書面別紙３参照）に照らすと，控訴人製品については，遅くとも平成１７年

には販売が開始されていたと認めるのが相当であり，被控訴人製品の販売数量が大幅に減少した時期と一応一致するから，控訴人製品の販売と被控訴人製品の販売数量の減少との間の因果関係を否定することはできない。このことに加え，前記のとおり判示した諸事情を併せ考慮し，「販売することができないとする事情」に相当する控除数量を上記のとおりとするのが相当である。」
(21)原判決７７頁２行目及び８行目の「原告が」を，いずれも「被控訴人T・Worldが」と改める。
(22)原判決７７頁１８行目の「特願平１２-８３７３６号」を「特願平１０-１７４９７６号」と改める。
(23)原判決７７頁２１行目の「原告は」を「被控訴人Yは」と改める。(24)原判決７８頁８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，控訴人は，本件特許方法発明は，回転ブラシの生産効率の改善に寄与するにすぎず，被控訴人製品の売上げには何ら寄与するものではないから，寄与率はより低率となる旨主張する。しかしながら，本件特許方法発明が生産効率の改善に寄与するものであるだけでなく，その厚さが均一の回転ブラシの製造を可能とするものであることは前記のとおりであり，被控訴人製品の販売増加に寄与していないということはできず，控訴人の主張を踏まえても，寄与率を上記のとおりとするのが相当である。」


主文
１大阪市長が平成２５年５月１日付けで原告に対してした，別紙文書目録記載の文書を公開しない旨の決定（大政第ｅ‐８号）を取り消す。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，それぞれを各自の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文１項同旨
２大阪市長は，原告に対し，別紙文書目録記載の文書を公開せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，大阪市情報公開条例（以下「情報公開条例」という。）に基づき，大阪市長に対し，同市長とその職員（特別職を含む。以下同じ。）がいわゆる庁内メールを利用して一対一で送受信した電子メール（以下「一対一メール」という。）のうち，被告において公文書として取り扱っていないもの（別紙文書目録記載の文書。以下「本件文書」という。）の公開を請求したところ，同市長から，本件文書は組織共用の実態を備えていないから情報公開条例に基づく公開の請求の対象とされている公文書に該当せず，したがって，本件文書は保有していないとして，公開をしない旨の決定（以下「本件非公開決定」という。）を受けたため，被告に対し，その取消しを求めるとともに，本件文書の公開の義務付けを求める事案である（なお，原告は，被告において公文書として取り扱っていないものに限って公開を求める趣旨を，公開請求書上は明示していなかったが，本件非公開決定に係る異議申立審に至って，大阪市情報公開審査会の求釈明に答える形でこれを明らかにしている。）。
１情報公開条例の定め（甲１）
⑴情報公開条例２条２項は，同条例において「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られた記録をいう。以下同じ。）であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているもの（ただし，不特定多数のものに販売することを目的として発行されるものを除く。）をいう旨規定する。⑵情報公開条例５条は，何人も，同条例の定めるところにより，実施機関に対し，当該実施機関の保有する公文書の公開を請求することができる旨規定する。
⑶情報公開条例７条は，実施機関は，上記⑵の規定による公開の請求（以下「公開請求」という。）があったときは，公開請求に係る公文書に同条各号に掲げる情報（以下「非公開情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，公開請求をした者（以下「公開請求者」という。）に対し，当該公文書を公開しなければならない旨規定する。
⑷情報公開条例１０条２項は，公開請求に係る公文書を保有していないときは，公開をしない旨の決定をし，公開請求者に対し，その旨を書面により通知しなければならない旨規定する。
２前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
⑴大阪市長と職員が送受信した一対一メールの取扱い被告は，大阪市長が職員との間で送受信した一対一メールについて，①公用パーソナルコンピュータ（以下「公用ＰＣ」という。）の共有フォルダ（ネットワーク上の複数のユーザが参照することができるよう設定されたフォルダをいう。以下同じ。）で保有しているもの，②紙に出力（以下「プリントアウト」という。）したものを他の職員が保有しているもの及び③当該一対一メールの内容を転送先の公用ＰＣで保有しているものについては，公開請求の対象となる「公文書」（情報公開条例２条２項）に該当し，その余のものは「公文書」に該当しないとの取扱いをしている。（乙１）
⑵本件非公開決定
ア原告は，平成２５年４月１８日，情報公開条例の実施機関である大阪市長に対し，同市長が職員との間で庁内メールを利用して送受信した一対一メールのうち，被告において公文書として取り扱っていないもの（本件文書）の公開請求をした。（甲２，甲７）
イ大阪市長は，同年５月１日，本件文書は二人の間の送受信にとどまるものであり，組織共用の実態を備えていないから，公開請求の対象となる「公文書」（情報公開条例２条２項）に該当せず，したがって，本件文書は保有していないとして，本件文書の公開をしない旨の決定をし（本件非公開決定），これを原告に通知した。（甲３）
⑶異議申立て
原告は，同年６月２８日，本件非公開決定を不服として，大阪市長に対し，異議申立てをしたが，同市長は，大阪市情報公開審査会に諮問した上で，平成２６年９月１８日，原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした。（甲４～７）
⑷本件訴訟の提起
原告は，同年１２月１８日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件文書の「公文書」（情報公開条例２条２項）該当性，具体的には，本件文書が同項にいう「組織的に用いるもの」に該当するかであり，この点についての当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）
⑴ア情報公開条例２条２項にいう「組織的に用いるもの」とは，作成又は取得に関与した職員個人の段階のものではなく，組織としての共用文書の実質を備えた状態，すなわち，当該実施機関の組織において，業務上必要なものとして，利用又は保存されている状態のものを意味すると解され，これに該当するかどうかは，当該文書等の①作成又は取得の状況，②利用の状況，③保存又は廃棄の状況等を総合的に考慮して実質的に判断すべきである。


イこれを本件についてみると，①本件文書は，庁内メールを利用して送受信された電子メールであるから，単なる私信などではなく，職務上の連絡，指示，報告等を目的として作成されるものであって，しかも，送受信者の一方は大阪市長なのであるから，重要な内容を含むものであると考えられる（作成の状況）。また，②本件文書の送信者は，職務上の連絡，指示，報告等を目的としてこれを送信しているため，受信者も，職務上の要請から，その内容を確認することになる上，送受信者は，時後においても，職務上の必要に応じてその内容を見直したり，第三者に転送したりするなどして本件文書を利用することがあると考えられる（利用の状況）。さらに，③本件文書は，送受信者がそれぞれアクセスすることが可能な形で，被告が管理する庁内コンピュータに保存されているのであって，職員が個人的に保存しているものではない（保存又は廃棄の状況）。以上を総合すれば，本件文書が被告において，業務上必要なものとして，利用又は保存されていることは明らかというべきである。したがって，本件文書は，情報公開条例２条２項本文にいう「組織的に用いるもの」に該当する。
⑵この点，被告は，一対一メールは，電話や口頭によるのと同様に一過性の意思伝達を行うものにすぎないのであるから，その記載内容にかかわらず，業務上必要なものとして利用又は保存される状態には至っていないと主張する。しかしながら，電子メールでのやり取りは，電磁的記録として庁内コンピュータに保存されて記録化されるものであって，記録化されることのない電話や口頭によるやり取りとは決定的に性質を異にするから，一過性の意思伝達であるということは到底できない。
また，被告は，一対一メールは，他の職員に転送したものや，プリントアウトして回覧したもの等を除き，組織的な利用には供されていないと主張するが，一対一メールであっても，大阪市長が職員との間で送受信した電子メールであれば，その内容は当然被告の業務に関するものであるから，組織的な利用に供されていないということはできないはずである。したがって，被告の上記各主張はいずれも失当である。
（被告の主張）
⑴本件文書は大阪市長が職員との間で庁内メールを利用して送受信した一対一メールであるところ，一般的に，一対一メールは，電話や口頭によるのと同様に一過性の意思伝達を行うものにすぎないのであるから，その記載内容にかかわらず，業務上必要なものとして利用又は保存される状態には至っていないというべきである。実質的にみても，本件文書は，①個人が作成し，又は受信したものにすぎず（作成又は取得の状況），②他の職員に転送したものや，プリントアウトして回覧したもの等を除き，組織的な利用には供されておらず（利用の状況），しかも，③送受信者の個人的な判断で廃棄することが可能なものであるから（保存又は廃棄の状況），業務上必要なものとして利用又は保存される状態に至っていないことは明らかである。したがって，本件文書は，情報公開条例２条２項本文にいう「組織的に用いるもの」に該当しない。
なお，大阪市長が職員との間で庁内メールを利用して送受信した一対一メールのうち，①公用ＰＣの共有フォルダで保有しているもの，②プリントアウトしたものを他の職員が保有しているもの及び③当該一対一メールの内容を転送先の公用ＰＣで保有しているものについては，業務上必要なものとして利用又は保存される状態に至っていると考えられるが，このような一対一メールについては，被告において公文書として扱っているため，本件文書（大阪市長が職員との間で庁内メールを利用して送受信した一対一メールのうち，被告において公文書として取り扱っていないもの）には含まれていない。⑵この点，原告は，電子メールでのやり取りと，電話や口頭によるやり取りとは，記録化の有無の点で性質を異にすると主張する。確かに，電子メールでのやり取りは，庁内コンピュータに一時的に保存されるものであるが，その性質は，電話や口頭によるやり取りの際に，その内容を個人がメモに取ることと何ら変わりのないものであるから，この点をもって，電子メールでのやり取りと，電話や口頭によるやり取りの性質が異なるということはできない。
また，原告は，一対一メールであっても，大阪市長が職員との間で送受信した電子メールであれば，その内容は当然被告の業務に関するものであるから，組織的な利用に供されていないということはできないと主張するが，一対一でのやり取りにとどまっていることは，その内容が組織的な利用に至らないものであることの証左とみるべきである。原告の主張を前提にすると，大阪市長が職員との間で送受信した一対一メールは，その内容にかかわらず，あまねく公文書に該当することになるが，このような解釈が電子メールの使用実態から著しくかい離したものであることは明らかである。したがって，原告の上記各主張はいずれも失当である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提となる事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
⑴電子メールの使用状況
ア職員に対する電子メールアドレスの付与
被告においては，庁内情報ネットワークを構築しており，庁内メールの使用等に供するため，市長及びパーソナルコンピュータを利用する職員に対し，個人用メールアドレス（以下「個人用アドレス」という。）を一人につき一つ付与するほか，各課ないしグループに対しても，その内部で共有して利用することのできる組織用メールアドレスを付与している。（甲７，乙４）
イ電子メールの保管
被告が管理する庁内コンピュータ内には，各個人用アドレスに対応するメールボックス（以下「個人用メールボックス」という。）が作成されており，個人用アドレスを利用して送受信された電子メールは，それぞれ送信者側においては送信済みメールとして，受信者側においては受信メールとして個人用メールボックスに保存される。個人用メールボックスにアクセスをすることができるのは，原則として，対応する個人用アドレスの付与を受けた職員のみである。個人用メールボックスには容量制限があるが，保存された電子メールが自動で削除される仕組みは採られておらず，不要となった電子メールは職員が適宜削除する必要がある。
⑵電子メールと公文書管理
ア大阪市公文書管理条例２条３項は，同条例において「公文書」とは，情報公開条例に規定する「公文書」等をいう旨規定し，さらに，同条例５条２項及び６条１項は，被告の機関は，公文書の分類に関する基準を定めるとともに，同基準に従い，公文書を簿冊に編集しなければならない旨規定する。（乙７）
イ被告における電気通信回線を利用した公文書の発送，収受及び編集について必要な事項を定めること等を目的として作成された「電気通信回線を利用した公文書の取扱いに関する要領」（以下「本件要領」という。）は，電子メールアドレスを用いて電磁的記録を送受信した場合で，次のいずれかに該当するときは，当該電磁的記録を公文書として収受し，その内容を文書管理システムに記録し，若しくは用紙に出力してこれを簿冊に編集し，又は保存期間１年未満のものに限りその内容を組織共用フォルダ内に記録しなければならない旨規定する。（乙３～６）


２以上の職員が共用する電子メールアドレスを用いて電磁的記録の送
受信を行ったとき
職員が自己の電子メールアドレスを用いて２以上の職員に対し同時に電磁的記録を送信し，又は職員が自己の電子メールアドレスを用いて受信した電磁的記録が２以上の職員に対し同時に送信されたものであるときを用いて電磁的記録を送受信したときであって，転送，プリントアウトその他の方法により当該送受信した電磁的記録について他の職員と共用
するとき
⑶大阪市長が送受信した一対一メールの取扱状況
被告は，大阪市長が職員との間で送受信した電子メールについて，本件要領に従い，次のア～ウに限って公開請求の対象となる公文書に該当すると解し，これらを専用フォルダに登録し，公開請求がされた場合には上記専用フォルダのみを対象文書の検索対象とする取扱いをしている。（乙１）ア一対一メールのうち公用ＰＣの共有フォルダに保有しているもの又はプ
リントアウトしたものを他の職員が保有しているもの
イ一対一メールの内容を転送先の公用ＰＣで保有しているものウ一対多数の形で送受信されたもの（いわゆる同報メール，ＣＣ〔カーボンコピー〕，ＢＣＣ〔ブラインドカーボンコピー〕を利用して送信されたメール）
２争点に対する判断
⑴情報公開条例２条２項本文は，同条例において「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう旨規定する。そして，ここでいう「組織的に用いるもの」とは，作成又は取得に関与した職員個人の段階のものではなく，組織としての共用文書の実質を備えた状態，すなわち，当該実施機関の組織において，業務上必要なものとして，利用又は保存されている状態のものをいうと解される。そして，作成又は取得された文書が，どのような状態にあれば「組織的に用いるもの」に該当するかどうかは，①当該文書の作成又は取得の状況，②当該文書の利用の状況及び③当該文書の保存又は廃棄の状況等を総合的に考慮して実質的に判断すべきである。
⑵ア本件文書は，大阪市長が職員との間で庁内メールを利用して送受信した一対一メールのうち，被告において公文書として取り扱っていないものである。ここで，被告が公開請求の対象となる公文書として取り扱っているものは前記認定事実⑶のとおりであるから，結局，本件文書は，大阪市長が職員との間で庁内メールを利用して送受信した一対一メールから，公用ＰＣの共有フォルダに保有しているもの，プリントアウトしたものを他の職員が保有しているもの及び他の公用ＰＣ（すなわち他の個人用アドレス）に転送されたものを除いたもの，つまり，上記一対一メールのうち，プリントアウトしたものを含め送受信者以外の職員に保有されていないものということになる。
このような本件文書の保存状況からは，本件文書が専ら個人の便宜のために作成，利用されていることがうかがわれる上，一対一メールは，その性質上，会議日程等の通知や調整といった，業務との関わりに乏しい事務的，単発的な事項の伝達に利用されることが少なくないものと思われる。以上のような作成，利用及び保存の状況にある電子メールは，業務上必要なものとして，利用又は保存されている状態には至っていないというべきであるから，本件文書には「組織的に用いるもの」に該当しない一対一メールが相当数含まれるものと考えられる。
しかしながら，①本件文書の送受信者の一方は，被告の業務を統括する大阪市長であるところ，大阪市長は，その職責に鑑み，確定した職務命令を発したり，逆に職務命令に基づく報告を受けたりするなど，職員との間で，被告の業務と密接に関連し継続利用が予定される情報を頻回にやり取りすることが見込まれること，また，②被告の業務の中には緊急性及び迅速性が要請されるものがあり，そのような場合には，書面の受渡しに代えて電子メールの送受信により情報伝達を行うことも多いと考えられること，一方で，③上記①の情報は，その性質に照らし，口頭のみでやり取りされることが考え難いこと等の事情を併せ考えれば，本件文書が送受信された平成２４年１１月１７日から同年１２月１７日までの１か月間に，大阪市長が一対一メールを利用して職員に確定した職務命令を発したこと，及び職員から職務命令に基づく報告を受けたことがあったものと推認される。そして，このような業務と密接に関連し継続利用が見込まれる情報の伝達に一対一メールが利用された場合には，送受信者は，当該電子メールを個人用メールボックスに長期間にわたって保有し，必要に応じてコピーファイルを貸与された公用ＰＣ内の記録媒体に記録したり，プリントアウトしたものを保有したりするなどして，他の職員への配付や，後任者への引継ぎに備えて当該電子メールを保存することも十二分に想定される。そうすると，被告が的確な反証を行わない本件においては，本件文書の中には，確定した職務命令及び職務命令に基づく報告に利用されたものがあると認めるのが相当であり，これらの電子メールは，その作成，利用及び保存の状況に照らし，業務上必要なものとして，利用又は保存されている状態にあるというべきであるから，「組織的に用いるもの」に該当すると解すべきである。また，このような本件文書が，「公文書」該当性のその他の要件，すなわち，「実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書…電磁的記録」であって，被告が「保有しているもの」に該当すること（本件文書は被告が管理する庁内コンピュータ内に作成された個人用メールボックスに保存されている〔前記認定事実⑴イ〕。）は明らかである。イこの点，被告は，一般的に，一対一メールは，電話や口頭によるのと同様に一過性の意思伝達を行うものにすぎないのであるから，その記載内容にかかわらず，業務上必要なものとして利用又は保存される状態には至っていないと主張する。しかしながら，上記アのとおり，一対一メールであっても，その記載内容によって業務上必要なものとして利用又は保存されている状態にあるか否かは異なると考えられるから，一対一メールが，その記載内容にかかわらず，業務上必要なものとして利用又は保存される状態には至っていないとの被告の主張は採用することができない。また，被告は，一対一メールの性質は，電話や口頭によるやり取りの際に，その内容を個人がメモに取ることと変わりがないものであるとも主張する。しかしながら，送信された一対一メールは，送信者と受信者それぞれによって保有されることになるのであるから（本件に即していえば，個人用アドレスを利用して送受信された電子メールは，送信者の個人用メールボックスに送信済みメールとして，また，受信者の個人用メールボックスに受信メールとしてそれぞれ保存されることになる〔前記認定事実⑴イ〕。），一方当事者のみが保有するにすぎない個人的なメモと同視することはできないというべきである。


平成３１年２月１９日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１２日
判          決
原       告      ディプティックエス．アー．エス．訴訟代理人弁護士      加    藤    一    真訴訟代理人弁理士      津    国        肇同             山    村    大    介被       告      株式会社コンフィアンス訴訟代理人弁護士      岩    波        修訴訟代理人弁理士      秋    元    輝    雄同             吉    澤    大    輔同             秋    元    正    哉
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９００３４号事件について平成３０年５月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第５４９８４３４号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１の１，３）。
商    標別紙１のとおり
登録出願日平成２２年９月２７日
登録査定日平成２４年４月２０日
設定登録日平成２４年６月１日
指定商   品第３類「化粧品，せっけん類」
(2)原告は，平成２９年６月１日，本件商標について商標登録無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１７－８９００３４号事件として審理を行い，平成３０年５月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１１日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年９月７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本件商標は，以下のとおり，商標法４条１項１０号，１１号及び１５号のいずれにも該当しないから，本件商標の登録はこれらの規定に違反してされたものとはいえず，同法４６条１項１号の規定により無効とすることはできないというものである。
⑴商標法４条１項１０号該当性について
ア別紙２記載の１の商標（以下「引用商標１」という。）は，細線と太線からなる二重線で描いた大きな縦長の楕円の内側に，二重の太線と細線で描いた縦長の同心の楕円を配置し，両楕円の間に存する空間の上方に「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字，下方に「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字を配置するとともに，当該空間の右方及び左方にそれぞれ「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字を配置してなるものである。①原告が原告の業務に係る商品「香水，アロマキャンドル，化粧品，せっけん類」（以下「原告商品」という場合がある。）について使用する甲号各証記載の商標（以下「原告使用商標」という場合がある。）は，引用商標１と同一といえる標章の内側に，例えば，別紙２記載の３ないし６の各登録商標（以下，同３記載の国際登録第９５３４６１号商標を「引用商標３」，同４記載の国際登録第９９０５５８号商標を「引用商標４」，同５記載の国際登録第９９０５５９号商標を「引用商標５」，同６記載の国際登録第９９０５６０号商標を「引用商標６」という。）のように，商品ごとに異なる文字や図形等を配した様々なものであり，我が国においては，２００６年（平成１８年）ころから使用されていた，②原告使用商標の構成において，引用商標１又はその構成中の楕円状リングの図形部分は，いずれもそれのみが特に強調された体裁で表されていないので，視覚的に強い印象をもって看取，把握されるとはいい難いし，また，引用商標１又はその構成中の楕円状リングの図形部分が原告商品に単独で使用されているといった状況は見いだせないから，原告使用商標の使用により，引用商標１又はその構成中の楕円状リングの図形部分のみが，独立して自他商品の識別標識として機能し，取引に資されるとは認め難く，引用商標１は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。
イ別紙１記載の本件商標と引用商標１は，複数の線により描いた大きな縦長の楕円の内側に，複数の線で描いた縦長の同心の楕円を配置するという点においては近似するものの，それぞれの構成態様に照らせば，当該楕円部分のみが独立して自他商品の識別標識として機能し，取引に資されるとは認め難い上，本件商標は，その構成中の「Ｄｒ．Ｌｉｎｎ」及び「Ｓａｋｕｒａｉ」の文字部分が要部であり，当該文字部分から「ドクターリンサクライ」の称呼及び「ＬｉｎｎＳａｋｕｒａｉという名前の医師」の観念を生じるのに対し，引用商標１は，その構成中の「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分が要部であり，当該文字部分から「ディプティック」の称呼を生じ，特定の観念を生じないものである。
してみれば，本件商標と引用商標１とは，その構成全体における比較はもとより，その構成中の要部たる文字部分の比較においても，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標である。
ウ前記ア及びイによれば，本件商標は，他人の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されている商標に類似する商標とはいえないから，商標法４条１項１０号に該当しない。
⑵商標法４条１項１１号該当性について


ア別紙２記載の２の登録第４５９８９９３号商標（以下「引用商標２」という。）の構成態様は，実質的に引用商標１の構成中のフランスのパリの住所を表したものと看取，理解され得る「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字及び「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字を除いたものといえるから，その構成中，要部たり得るのは，引用商標１と同様に，その構成中の「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分である。したがって，本件商標と引用商標２とは，本件商標と引用商標１との比較の結果と同様に，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標である。
イ引用商標３ないし６は，別紙２記載の３ないし６に示すとおり，その構成中の内側に配置された楕円内に，引用商標３は「Ｌ’ＥＡＵｄｅ    ＮＥＲＯＬＩ」の文字及び植物等の図形を，引用商標４は「Ｈ」の文字及び植物等の図形を，引用商標５は「Ｃ」の文字及び植物等の図形を，引用商標６は「Ｌ’ＥＡＵｄｅ    ＴＡＲＯＣＣＯ」の文字及び植物等の図形を，それぞれ配置してなるものである。
引用商標３ないし６の構成態様に照らせば，その構成中の楕円部分のみが独立して自他商品の識別標識として機能し，取引に資されるとは認め難い上，引用商標３ないし６は，いずれも「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分が，自他商品の識別標識として看者に強く支配的な印象を与えるから，要部であり，これを要部として本件商標と比較するときは，本件商標と引用商標１との比較の結果と同様，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標である。
ウ前記ア及びイのとおり，本件商標と引用商標２ないし６とは，いずれも相紛れるおそれのない非類似の商標であるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
⑶商標法４条１項１５号該当性について
引用商標１は，前記⑴のとおり，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。
また，引用商標２ないし６については，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，引用商標２が，原告商品について単独で使用され，商品の出所識別標識として需要者の間に広く認識されていたという状況は見いだせず，引用商標３ないし６が，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認めるに足りない。
さらに，前記⑴及び⑵のとおり，本件商標と引用商標１ないし６とは，いずれも相紛れるおそれのない非類似の商標である。
そうすると，本件商標をその指定商品に使用しても，取引者，需要者が，原告又は引用商標を連想，想起することはなく，その商品が原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれはない。したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
ア引用商標１又はその構成中の楕円状リングの図形部分の識別力の判断の
誤り


(ア)楕円状リングの図形部分及び「ｄｉｐｔｙｑｕｅ    ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ    ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎ」の文字からなる引用商標１は，楕円状リングの図形部分の内側の商品ごとに異なる文字や図形等とともにではあるが，１９６３年以降（日本においては遅くとも平成１４年以降）長年にわたり，原告の本国であるフランス及び日本を含む諸外国において，原告商品に使用された結果，引用商標１の構成中の楕円状リングの図形部分は，原告の出所であることを表示・発信し，需要者をして原告商品であることを認識させるに至っている。すなわち，引用商標３ないし６その他の原告使用商標において，その構成中の楕円状リングの図形部分の内側の文字や図形等は商品ごとに異なる一方で，楕円状リングの図形部分は，ほとんどの原告商品の本体や容器に使用されてきたこと，原告商品の需要者は，原告商品を初めて知り，それらに接する初期の段階では，原告使用商標の構成中の楕円状リングの図形部分及び「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ    ｐａｒｉｓ５ｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎ」の文字部分（引用商標１の構成に相当する部分）を見て原告商品と認識するかもしれない。しかし，原告の店舗内（甲４，４５）の商品陳列形態及び原告の商品カタログ（甲４６）を見ると，原告使用商標の構成中の「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎ」の文字は小さく，かつ，楕円状リングの図形部分の内側の文字や図形等は商品ごとにそれぞれ異なることから，上記商品陳列形態において至る所に配置され，否が応でも目に入る楕円状リングの図形部分のみが共通印象として需要者の記憶に残り，やがて「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字又は楕円状リングの図形部分の内側の文字や図形等をいちいち見なくとも，楕円状リングの図形部分を一瞥することにより，原告商品であると認識するものといえる。
この点に関し被告は，乙１ないし１９を挙げて，引用商標１の構成中の楕円状リングの図形部分はありふれた形状である旨主張するが，化粧品，香水等の分野において適切なものは乙１５のみであり，当該一例をもって，楕円状リングの図形部分が化粧品，香水等の分野におけるありふれた形状又はデザインの趨勢であるとはいえない。
(イ)引用商標１は，日本を含む世界各国において，原告商品の９０％超に使用されている（甲４９の１，２）。例えば，平成２０年度の日本における原告商品の売上高２億６５９０万円のうち，２億３９３１万円超（合計販売数量２万１９６２個。甲５０），平成２２年度の日本における原告商品の売上高２億３２４５万円のうち，２億０９２１万円超に引用商標１が使用されている。
このように，引用商標１の構成中の楕円状リングの図形部分は，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ    ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字又は楕円状リングの図形部分の内側の文字や図形等とともにではあるが，原告の店舗やウェブサイト，あるいは多数の小売業者の店舗（甲６）において，長年かつ大量に使用された結果，楕円状リングの図形部分のみで識別力（商品の出所識別機能。以下同じ。）を獲得したものといえる。
また，原告が２００８年（平成２０年）５月に挙行した原告商品の新商品発売パーティーに，女性向け雑誌である「２５ａｎｓ（ヴァンサンカン）」，「ａｎａｎ（アンアン）」，「美的（ビテキ）」，「ＣａｎＣａｍ（キャンキャン）」やファッション雑誌である「ＦＩＧＡＲＯ（フィガロ）」，「ＶＯＧＵＥ（ヴォーグ）」の編集長や編集者など１４９名が参加し，これらの雑誌に原告商品が掲載されており（甲５１），このことは，平成２０年当時既に原告商品及び引用商標１が周知であったことを裏付けるものである。
(ウ)以上によれば，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，使用による識別力を獲得し，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた。


したがって，引用商標１又はその構成中の楕円状リングの図形部分のみが，独立して自他商品の識別標識として機能し，取引に資されるとは認め難いとして，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分の識別力及び周知性を否定した本件審決の判断は誤りである。
イ本件商標と引用商標１の類否判断の誤り
(ア)前記ア(ウ)のとおり，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたことに照らすと，引用商標１の要部及び本件商標の要部は，それぞれの構成中の楕円状リングの図形部分である。
したがって，本件商標の要部は「Ｄｒ．Ｌｉｎｎ」及び「Ｓａｋｕｒａｉ」の文字部分，引用商標１の要部は「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分であるとした本件審決の認定は誤りである。
(イ)前記ア(ア)及び(イ)のとおり，楕円状リングの図形部分が，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ    ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字又は楕円状リングの図形部分の内側の文字や図形等とともに，原告の店舗やウェブサイト，あるいは多数の小売業者の店舗において，長年かつ大量に使用された結果，楕円状リングの図形部分のみにおいても識別力を獲得したこと，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ    ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎ」の文字は小さく，かつ，楕円状リングの図形部分の内側の文字や図形等は商品ごとにそれぞれ異なることから，楕円状リングの図形部分のみが共通印象として需要者の記憶に残り，認識されることなどの取引の実情を考慮すれば，本件商標と引用商標１が本件商標の指定商品に使用された場合，需要者において，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるから，本件商標と引用商標１は類似する。
したがって，本件商標と引用商標１とは非類似の商標であるとした本件審決の判断は誤りである。
ウ小括
以上によれば，本件商標は，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている引用商標１に類似する商標であって，原告商品と同一又は類似する指定商品に使用をするものであるから，商標法４条１項１０号に該当する。
したがって，本件商標は同号に該当しないとした本件審決の判断は誤りである。
⑵被告の主張
ア引用商標１又はその構成中の楕円状リングの図形部分の識別力の判断の
誤りの主張に対し
(ア)楕円状リングの図形は，昔から容器に付するラベルの形状として広く使用されている，ありふれた形状である。楕円状リングの図形の外径等に沿うように文字が配置されたり，その図形の内部に他の図形や文字が施された原告使用商標のような構成は，古くから商標として用いられている（乙１～１４）。化粧品，香水等の分野においても，楕円状リング及びこれに類する図形を構成に含む商標が多数使用されている（乙１５～１９）。
そして，引用商標１を構成する楕円状リングの図形部分は，形状がありふれている上に，それのみが特に強調された体裁で表されておらず，看者に対し視覚的に強い印象を与えるものとはいえない。(イ)原告が原告商品に使用する原告使用商標は，引用商標１自体ではなく，引用商標３ないし６のように，引用商標１と同一といえる標章の内側に商品ごとに異なる文字や図形等を配した様々な商標であり，いずれも「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字が構成として含まれており，楕円状リングの図形部分のみを単独で原告商品の商標として使用した実績はない。また，原告使用商標が原告商品に長年かつ大量に使用された実績はなく，使用による識別力を獲得したものとはいえないし，原告使用商標が付された原告商品が雑誌等に掲載され始めたのは，平成２０年以降であり（甲１８～２２），雑誌等に掲載されている原告商品中の相当数が，本件商標の指定商品と非類似の商品である「アロマキャンドル」により占められており，原告使用商標中の楕円状リングの図形部分自体に注目・言及しているものはない。
(ウ)したがって，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分の識別力及び周知性を否定した本件審決の判断に誤りはない。イ本件商標と引用商標１の類否判断の誤りの主張に対し(ア)「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字は，特定の意味合いを想起させることのない造語であり，その文字自体が標章としての強い識別力を有する上に，原告商品の需要者は，商品の外観，香り，成分等を観察・確認するために，陳列棚に配置された商品に近寄り，手にとって，間近で観察するのが通常であるという取引の実情を考慮すると，需要者は，原告商品の購入選択の際に，原告商品に付された原告使用商標を構成する楕円状リングの図形部分の上部中央に表示された「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分が目に入る。
これに対し楕円状リングの図形部分は，前記アのとおり，顕著な特徴を有しないありふれた図形であり，使用による識別力を獲得したものとはいえない。


このような「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分及び楕円状リングの図形部分の表示ないし使用態様に鑑みれば，引用商標１においては，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分のみが，強い識別力を有する標章として看者に強く支配的な印象を与えるものといえるから，要部に当たる。したがって，本件審決における引用商標１の要部認定に誤りはなく，また，本件商標と引用商標１とは非類似の商標であるとした判断にも誤りはない。
(イ)仮に原告が主張するように引用商標１の要部及び本件商標の要部は，それぞれの構成中の楕円状リングの図形部分であるとしても，①引用商標１の楕円状リングの図形部分は，４本の線から構成され，内側２本の線を太線としているのに対し，本件商標の楕円状リングの図形部分は，５本の線から構成され，最外側から２番目の線のみを太線としていること，②引用商標１の楕円状リングの図形部分を構成する線同士の間隔の広さは，太線間の間隔が最も広く，続いて，最外側の細線と隣の太線との間隔，最内側の細線とその隣の太線との間隔の順になっており，いずれも一定間隔（幅）ではなく，楕円状リングの図形部分を構成する各線が全体的に中心に偏倚したような印象を需要者に与えるのに対し，本件商標の楕円状リングの図形部分を構成する線同士の間隔は，「１９７０・ＹＯＵＲＳＫＩＮ    ＣＡＮＢＥ    ＹＯＵＲＦＯＲＴＵＮＥ」の文字配置部分以外は，いずれも一定間隔（幅）であり，特段需要者の目を引くような特徴を備えるような構成及び配置にはなっていないことから，両者には外観上の顕著な相違が存在する。
したがって，本件商標と引用商標１とは非類似の商標である。
ウ小括
前記ア及びイによれば，本件商標は，他人の業務に係る商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されている商標に類似する商標とはいえないから，商標法４条１項１０号に該当しない。
したがって，本件商標が同号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
本件審決は，引用商標２ないし６は，いずれも「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分が自他商品の識別標識として看者に強く支配的な印象を与えるものであり，要部に当たる旨認定した。
しかし，引用商標２ないし６は，全体と   して，楕円状リングの図形及びその内側の文字や図形等の模様・デザインからなる図形商標又はデザイン商標であって，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分のみが特に強調された体裁で表されたものとはいえず，視覚的に強い印象をもって看取，把握されるとは言い難いから，本件審決の上記認定は誤りである。
そして，本件商標と引用商標２ないし６のそれぞれが本件商標の指定商品に使用された場合，本件商標と引用商標２ないし６における構成要素として共通かつ類似する楕円状リングの図形部分によって，相応数の需要者において，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるから，本件商標と引用商標２ないし６は類似する。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
⑵被告の主張
前記１(2)で述べたのと同様の理由により，引用商標２ないし６における「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分及び楕円状リングの図形部分の表示ないし使用態様に鑑みれば，引用商標２ないし６においては，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分のみが，強い識別力を有する標章として看者に強く支配的な印象を与えるものといえるから，要部に当たる。
したがって，本件審決における引用商標２ないし６の要部認定に誤りはなく，本件商標と引用商標２ないし６とは非類似の商標であるとした判断にも誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。３取消事由３（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
ア(ア)前記１(1)のとおり，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，使用による識別力を獲得し，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものであり，引用商標２ないし６及びその構成中の楕円状リングの図形部分も，これと同様である。そして，本件商標がその指定商品に使用された場合，本件商標と引用商標１ないし６における構成要素として共通かつ類似する楕円状リングの図形部分によって，取引者，需要者をして，原告を連想，想起させ，その商品が原告又は原告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する。(イ)この点に関し被告は，原告商品と被告商品は，その用途，種類，価格帯等を異にする商品であり，同種商品として並んで販売されることは考えにくい旨主張する。
しかし，化粧品，香水等あるいはアロマキャンドルといった商品の専らの需要者である，店舗やウェブサイトで原告商品及び原告使用商標の楕円状リングの図形部分に慣れ親しんだ女性購買層が，他の店舗やウェブサイトで被告の商品に付された本件商標の楕円状リングの図形部分に接したときは，物理的に両者を並べて比較できないがゆえに，その記憶・印象によって，原告を連想，想起させるおそれがあり，かつ，その商品が原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。
イしたがって，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しないとした本件審決の判断は誤りである。
⑵被告の主張


前記１⑵のとおり，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分が，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，使用による識別力を獲得したといえないし，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものともいえない。引用商標２ないし６及びその構成中の楕円状リングの図形部分も，これと同様である。また，原告商品と被告商品は，その用途，種類，価格帯等を異にする商品であり，同種商品として並んで販売されることは考えにくい。そして，本件商標中に，楕円状リングの図形部分の内側に，「Ｄｒ．Ｌｉｎｎ」及び「Ｓａｋｕｒａｉ」の二段書きの文字部分が大きく表示され，かつ，本件商標中に，原告が楕円状リングの図形と常に併せて使用する「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分と同一又は類似の文字部分が存在しないことを併せ考えれば，仮に楕円状リングの図形部分を，原告商品と被告商品に付される各商標の構成として使用したとしても，原告商品と被告商品の各需要者が両商品を誤認混同するおそれはない。
したがって，本件商標は，原告の業務に係る原告商品と混同を生ずるおそれがある商標（商標法４条１項１５号）に該当しないから，原告主張の取消事由３は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について
⑴認定事実
証拠（甲２～９，１３，１４，１６～２７，４５～４７，４９～５１（枝番号のあるものは，枝番号を含む。特に断りのない限り，以下同じ。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア(ア)原告は，１９６１年（昭和３６年）に設立された，アロマキャンドル，香水，化粧品，せっけん類等の製造及び販売等を業とするフランス法人である。原告は，１９６３年（昭和３８年）にフランスで「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」のブランド名でアロマキャンドルの販売を開始して以来，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」は，アロマキャンドルないしフレグランスキャンドルのブランドとして，フランスの国内及び国外で知られるようになった。
(イ)原告は，引用商標２ないし６の商標権者である。イ原告は，平成１４年ころから，日本において，原告の製造に係るアロマキャンドル，香水，化粧品，せっけん類等の商品（原告商品）の販売を輸入販売代理店を通じて開始した。原告は，２００９年（平成２１年）２月に，日本現地法人の「ＤｉｐｔｙｑｕｅＪａｐａｎ株式会社」を設立後，２０１３年（平成２５年）１２月に東京都内に直営店をオープンし（甲５の１～４），現在では，直営店３店舗を含む，百貨店，アパレルショップ等の全国７６店舗（甲６）で原告商品を取り扱っている。日本における原告商品の年間売上高は，平成２０年が約２億７０００万円，平成２１年が約１億８０００万円，平成２２年が約２億３０００万円，平成２３年が約３億２０００万円，平成２４年が約４億５０００万円である。
ウ原告が販売する原告商品の容器には，引用商標１（別紙２記載の１）と同一の楕円状リングの図形部分とその内側の楕円内に商品ごとに異なる文字，図形等を配した原告使用商標（例えば，引用商標３ないし６（別紙２記載の３ないし６））が付されていた。
エ２００８年（平成２０年）以降，原告使用商標を付した原告商品の写真等を掲載した記事が，全国規模の雑誌やウェブサイトに多数回掲載された。
⑵引用商標１の周知性について
原告は，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分は，楕円状リングの図形部分の内側の商品ごとに異なる文字や図形等とともにではあるが，長年にわたり，原告商品に使用された結果，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，使用による識別力を獲得し，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたから，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分の識別力及び周知性を否定した本件審決の判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。ア引用商標１は，別紙２記載の１のとおり，細線と太線からなる二重線で描いた大きな縦長の楕円（以下「外側の楕円部分」という場合がある。）の内側に，二重の太線と細線で描いた縦長の同心の楕円（以下「内側の楕円部分」という場合がある。）を配置した図形部分（楕円状リングの図形部分）と，両楕円の間に存する空間の上方に配置された「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分と，下方に配置された「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字部分と，右方及び左方にそれぞれ配置された「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字部分とから構成された結合商標である。引用商標１においては，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分から「ディプティック」，「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字部分から「パリゴ    イー」，「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字部分から「サンジュウシブールバール    サンジェルマン」との称呼が生じるものと認められる。


「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の語は，「二連板（蝶番でつないだ２枚折りの書板，装飾された２枚折りの作品）」，「（文学などの対照的，相互補完的）２部作」などを意味するフランス語であるが（小学館「ロベール仏和大辞典」１９８８年（昭和６３年）１２月初版発行），この語が，我が国において一般的に知られた語であるとまでは認められない。「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字部分及び「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字部分からは，全体としてフランスのパリの住所を表したものと理解することができる。
イ原告が販売する原告商品には，その容器に，引用商標１と同一の楕円状リングの図形部分の内側の楕円部分内に，商品ごとに異なる文字，図形等を配した原告使用商標（例えば，引用商標３ないし６）が付されていたことは，前記(1)ウ認定のとおりである。
しかし，本件商標の登録出願前（登録出願日平成２２年９月２７日）に，原告商品（その容器を含む。以下同じ。）に引用商標１のみが単独で付されていた事実を認めるに足りる証拠はない。
そこで，原告による原告使用商標を付した原告商品の販売が引用商標１の使用に当たるかどうかについて検討する。
(ア)原告使用商標（例えば，引用商標３（別紙２記載の３））は，引用商標１と同一の楕円状リングの図形部分と，そのうちの外側の楕円部分と内側の楕円部分の間の空間の上方に配置された「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分と，下方に配置された「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字部分と，右方及び左方にそれぞれ配置された「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字部分と，内側の楕円部分内に配置された文字部分及び図形部分（例えば，引用商標３では，「Ｌ’ＥＡＵｄｅＮＥＲＯＬＩ」の文字部分及び樹木等の図形部分）とから構成された結合商標である。
この内側の楕円部分は，原告使用商標の中央部に位置し，原告使用商標の半分程度の面積を占めており，内側の楕円部分内全体にわたり上記文字部分及び図形部分が表されている。
原告使用商標においては，楕円状リングの図形部分によって，外側の楕円部分と内側の楕円部分の間の空間に配置された文字部分と，内側の楕円部分内に配置された文字部分及び図形部分とがまとまりよく配置されている。
(イ)しかるところ，複数の線により描いた大きな縦長の楕円の内側に，複数の線で描いた縦長の同心の楕円を配置し，その両楕円の間の空間に文字を配置する構成自体は，本件商標の登録出願前から，容器等に付するラベルの形状として使用されてきたものであって（乙１，２，５，６，１３），ありふれたものと認められる。
そして，原告使用商標のうちの楕円状リングの図形部分（細線と太線からなる二重線で描いた大きな縦長の楕円の内側に，二重の太線と細線で描いた縦長の同心の楕円を配置した図形部分）の構成態様自体に独創性は認められないから，楕円状リングの図形部分は，原告使用商標の構成の中で特に目につくものとはいえない。
したがって，原告使用商標のうちの楕円状リングの図形部分の識別力は微弱である。
(ウ)次に，原告使用商標のうちの「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分についてみると，楕円状リングの図形部分を構成する外側の楕円部分と内側の楕円部分の間の空間の上方の看者の目につきやすい位置に配置されている。


「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の語は，我が国において一般的に知られた語であるとはいえないものの，前記(1)認定のとおり，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」は，アロマキャンドルないしフレグランスキャンドルのブランドとして，フランスの国内及び国外で知られるようになっていたこと，原告は，平成１４年ころから，日本において，原告使用商標を付した原告商品の販売を開始し，原告商品の売上高は平成２０年が約２億７０００万円，平成２１年が約１億８０００万円，平成２２年が約２億３０００万円であったこと，原告使用商標を付した原告商品の写真等を掲載した記事が，平成２０年以降，全国規模の雑誌やウェブサイトに多数回掲載されていたことに照らすと，相当数の需要者において，原告使用商標のうちの「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の語から，アロマキャンドルないしフレグランスキャンドル，香水，化粧品等のブランドを連想，想起するものと認められる。また，楕円状リングの図形部分を構成する外側の楕円部分と内側の楕円部分の間の空間に「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分を頂点として時計回りに「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ    ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字がまとまりよく配置されていることに照らすと，上記需要者においては，原告使用商標のうちの「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字部分及び「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の文字部分は，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」がフランスのパリのブランドであることを連想，想起するものと認められる。(エ)原告使用商標のうちの楕円状リングの図形部分の内側の楕円部分内に配置された文字部分及び図形部分（例えば，引用商標３では，「Ｌ’ＥＡＵｄｅ    ＮＥＲＯＬＩ」の文字部分及び樹木等の図形部分）は，原告使用商標の中央部に位置している。
そして，上記文字部分及び図形部分の近接した位置に上記文字部分及び図形部分を取り囲むように「ｄｉｐｔｙｑｕｅ３４    ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎｐａｒｉｓ５ｅ    ３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎ」の文字（「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分，「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字部分及び「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄｓａｉｎｔ    ｇｅｒｍａｉｎ」の文字部分）が配置されていることから，これらの文字部分及び図形部分はひとまとまりのものとして看取されるものと認められる。
(オ)以上のとおり，原告使用商標においては，楕円状リングの図形部分によって，外側の楕円部分と内側の楕円部分の間の空間に配置された文字部分と，内側の楕円部分内に配置された文字部分及び図形部分とがまとまりよく配置されており，これらの文字部分及び図形部分はひとまとまりのものとして看取されることに照らすと，原告使用商標に接した需要者においては，原告使用商標は，ひとまとまりの文字部分及び図形部分からなる結合商標として認識されるものであって，原告使用商標のうちの引用商標１の構成に相当する部分（楕円状リングの図形部分，「ｄｉｐｔｙｑｕｅ」の文字部分，「ｐａｒｉｓ５ｅ」の文字部分及び「３４ｂｏｕｌｅｖａｒｄ    ｓａｉｎｔｇｅｒｍａｉｎ」の各文字部分）が，独立の商標として認識されるものと認めることはできない。したがって，原告による原告使用商標を付した原告商品の販売が引用商標１の使用に当たるものと認めることはできない。
ウ以上によれば，原告が原告商品に引用商標１を独立の商標として使用した事実は認められないから，引用商標１及びその構成中の楕円状リングの図形部分が，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，使用による識別力を獲得し，原告の業務に係る原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。エ(ア)これに対し原告は，原告が２００８年（平成２０年）５月に挙行した原告商品の新商品発売パーティーに，女性向け雑誌又はファッション雑誌の編集長や編集者など１４９名が参加し，これらの雑誌に原告商品が掲載されたことは，平成２０年当時既に原告商品及び引用商標１が周知であったことを裏付けるものである旨主張する。
しかしながら，上記新商品発売パーティーに女性向け雑誌又はファッション雑誌の編集長や編集者が参加した事実から直ちに引用商標１が周知であったことを裏付けることはできないし，また，原告商品の雑誌への掲載についても，引用商標１が単独で付された原告商品が掲載されたというものではないから，引用商標１が周知であったことを裏付けることはできない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。