(ｲ)弁護士費用    各自１万円
原告らは，被告の違法違憲な行為によって，弁護士に委任して訴訟を提起せざるを得なくなった。原告ら一人当たり１万円の弁護士費用は，相当因果関係の範囲内の損害である。
イ被告の主張
否認する。
(5)争点(3)（相互保証）について
ア被告の主張
外国人である原告らについては，日本国に対する損害賠償請求権が認められるには，当該外国の国家賠償制度において，「相互の保証」（国家賠償法６条）があることを要する。そして，かかる「相互の保証」があることの主張立証責任については，国家賠償法１条・２条によって，日本の国又は地方公共団体に対して損害賠償請求をする外国人にある。しかし，本件においては，原告らの国籍が明らかにされておらず，日本人が当該外国の公務員の違法行為によって被害を受けた場合に，当該外国に対して国家賠償を請求できるとの主張，立証もされていないから，相互保証があるとは認められないというべきである。
イ原告らの主張
(ｱ)相互保証要件の訴訟上の位置づけは抗弁であり，被告において立証責任を負うべきものである。
(ｲ)原告らは，韓国籍，朝鮮籍又は日本国籍である。このうち，韓国籍の原告らについては，韓国には国家賠償法に相互保証の規定があることから日本の国家賠償法の適用がある。また，朝鮮籍の原告らについても，韓国籍と二重国籍となることから韓国の国家賠償法の相互保証規定により，同様に日本の国家賠償法の適用がある。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(1)支給法の制定経緯等
ア平成２１年夏の衆議院選挙により自民党から民主党への政権交代が生じ，内閣総理大臣となった鳩山由紀夫内閣総理大臣（以下「鳩山総理大臣」という。）は，第１７３回国会における所信表明演説で高校の実質無償化を進める旨を述べた（甲Ａ２７）。これを受けて，支給法案が，内閣提出法案として提出され，平成２２年３月５日から同月１２日までの間，衆議院文部科学委員会で審議され，同月１９日から同月３０日までの間，参議院文教科学委員会で審議された後，可決・成立し，同月３１日に公布された。支給法の制定に至る国会審議等の経緯の概要は次のとおりである。
イ平成２２年３月５日の衆議院文部科学委員会における質疑（乙４の１）(ｱ)当時の川端達夫文部科学大臣（以下「川端大臣」という。）は，平成２２年３月５日，衆議院文部科学委員会における質疑（乙４の１）において，朝鮮高級学校を拉致，ミサイル，核問題があるから外交的に除外するとの方針なのかという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「（前略）何度も申し上げますように，その学校が高等学校の課程に類する課程であるかどうかということを普遍的，客観的に判断するという立場で決めてまいりたいと思いますので，今御指摘のような問題は判断の対象ではございません。」と答弁した（乙４の１・１０頁）。
(ｲ)また，川端大臣は，支給法案は「高等学校の課程に類する課程を置く」，日本にある外国人学校のすべてに適用するということになるのかという趣旨の質問（宮本岳志委員）に対し，「（前略）文部科学省令において対象を定める際の客観性を保持するために，高等学校の課程に類する課程として，その位置づけが，学校教育法その他により制度的に担保されているということを規定することと予定をいたしております。そういう意味から，自動的に外国人学校の高等課程に類するものすべてが今の時点で対象になっているということではありません。」と答弁した（乙４の１・１６頁）。
(ｳ)さらに，川端大臣は，支給法案で朝鮮高級学校を除外すべきか否かにつき現在どのような状況になっているかという趣旨の質問（松本龍委員）に対し，「（前略）専修学校でどういうものが入れるのか，各種学校でどういうものが入れるのかという，要するに，まさに高等学校の課程に類する課程というものをどういう物差しで評価するのかということにすべての議論が集約されるのではないかというふうに思っております。その基準と確認方法についていろいろ検討しているところであります。加えて，この国会の審議も踏まえながら，最終的に省令として決めたいというふうに思っております。」（乙４の１・２０頁）と答弁した。
(ｴ)川端大臣は，①支給法における支援金制度の対象となる「各種学校」についてどのような線引きをするかという趣旨の質問（下村博文委員。後の文部科学大臣）に対し，「（前略）高等学校の課程に類する課程としてその位置づけが学校教育法その他により制度的に担保されているという概念から，基本的には入りません。そういう意味では，制度的に担保されていないから原則として支給対象とはしないという方向を今検討しておりますけれども，学校教育法上，専修学校にはなれないために例外的に各種学校の認可を受けているのが外国人学校でございます。そういう意味で，例外的に各種学校の認可を受けているもので一定の要件を満たすものについては，就学支援金の支給対象とすることとしたいと考えております。なお，その際の要件として，客観的に我が国の高等学校の課程に類する課程であることが認められるものということでそのような外国人学校を指定することと考えておりまして，今その中身は検討しておるところでありますし，国会の議論を踏まえながら最終的に決めたいと思っております。」と答弁し，②無償化の対象から朝鮮高級学校を除外することを示唆するような内閣総理大臣等の発言につき川端大臣がどのように返答をしたかに関する質問（下村博文委員）に対し，「（前略）文部科学省としては，外交上の配慮とかいろいろなこと，そういう観点でこれを判断の材料にする考えはありません…（中略）制度上，先ほど来きょうも申し上げておりますように，高等学校の課程に類する課程というものをどう客観的に判断できるかということだけを物差しにさせていただきたい」と答弁し，③北朝鮮と我が国とは国交がなく，教育内容のチェックもすることができないにもかかわらず，朝鮮高級学校を就学支援金制度の対象とするのかという趣旨の質問（下村博文委員）に対し，「（前略）外国人学校は，どういう客観的物差しでどういう方法でそれを確認するのかというのが，みんなにわかりやすく，そしてはっきりとある種の制度的な客観的担保がないと，おっしゃるように国としての責務を果たすことができないということの中で，まさにこの国会の議論も踏まえて検討させていただきたいし，いろいろな意見をまたいろいろお聞かせもいただきたいと思っております。」と答弁した（乙４の１・３８頁から３９頁）。
ウ平成２２年３月９日の衆議院文部科学委員会における質疑（甲Ａ３２，証人三輪定宣）


三輪定宣千葉大学名誉教授は，平成２２年３月９日，参考人として招致された衆議院文部科学委員会において「朝鮮人学校を本法から除外するという議論もありますが，意見，出生等あらゆる差別を禁止した人権Ａ規約の二条や，子どもの権利条約二条，人種差別撤廃条約等の国際法規はもとよりですけれども，信条等の差別を禁じた憲法十四条，教育基本法四条にも違反すると考えます」と述べ（甲Ａ３２・２２頁），あらためて特定の国籍を有する子供たちが通う学校を法案の対象から排除しようという動きがあることについての見解を問う趣旨の質問（宮本岳志委員）に対し，「もしこのことが現実になりましたら，国際的に相当大きな問題に発展するという危険を，私，直観ですけれども，感じております。といいますのは，世界の国際法規は，すべて，あらゆる種類の差別を厳しく禁ずるという流れがあって，しかも，それがどんどん強くなっているわけですね。そういう中で，国際人権規約も，教育の目的として，諸国民の間の友好と平和を促進するということを明確に示しているわけですね。そういう立場の教育が民族的な差別を是認するようなことでは，到底，その条約の精神とも合致しないわけですね。ですから，もちろん今議論の最中ではありますけれども，私は，やはりそこは本当に冷静になっていただきたい，本当に長い目でアジアの友好とか世界の友好について考えていただきたい」と述べた（甲Ａ３２・３３頁）。
エ平成２２年３月１０日の衆議院文部科学委員会における質疑（乙４の２）
川端大臣は，平成２２年３月１０日の衆議院文部科学委員会における質疑において，朝鮮高級学校に対する対応を質す趣旨の質問（川口浩委員）に対し，「（前略）基本的には，各種学校というのは，高等学校の課程に類する課程とみなせるという制度的担保がありませんので基本的には対象外としたいと思っているのですが，各種学校の中の外国人学校だけは，制度上，専修学校の高等課程になれないということで適用を除外されているので，なれないということの中で置かれているから，実質上，高等学校の課程に類する課程とみなせるかどうかを判断基準をしっかりつくって判断をすることを省令で決めたいというふうにしておりますので，（中略）客観的にこの学校が高等学校の課程に類する課程を有するというふうに判断するのに，どういう基準，方法でやるかということを今一生懸命検討している」と答弁した（乙４の２・５頁）。
また，川端大臣は，①朝鮮高級学校が「高等学校の課程に類する課程を置くもの」として文部科学省がそれを判断・確認することができるかという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「現時点で担保されている制度で直ちに行うということはできない環境にあります。」と答弁し，②外交上の問題を考慮して，支給法における支援金制度の対象となる「各種学校」に関する省令に含めるか否かの判断基準とするのかという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「文部科学省といたしましては，各種学校の対象範囲の議論については，先ほどありましたような民族教育の有無という観点とか，外交上の配慮という観点，国交があるかないかという観点で判断するものではないということで，あくまで高等学校の課程に類する課程ということでの位置づけを制度上どう担保するか。（中略）今お問い合わせの部分でいえば，民族教育の有無とか，外交上の配慮という観点や，あるいは国交の有無という観点でこれを判断するというものではないということでございます。」と答弁した（乙４の２・２３頁）。
オ自民党の決議（甲Ａ３９）
自民党政務調査会の文部科学部会及び拉致問題対策特別委員会は，平成２２年３月１１日付けで，「朝鮮学校は無償化の対象とすべきでない事を強く表明する決議」と題する書面を作成した。
同書面には「昨日，自民党は正式に『高校授業料支給法案』への反対を決定したが，民主党は今週末に衆議院で法案を強行採決する構えを見せている」，「法案には，いまだに内容が決定されていない重要事項があり，無償化の対象となる各種学校に，朝鮮学校を含めるかについても，三月も中旬に入った今日に至るまで，政府側の方針は示されていない」，「朝鮮学校については，以下の通り，無償化の対象とするにあたっての課題が存在する」として，「無償化の対象となる外国人学校については，『高等学校の課程に類する課程を置くもの』として文部科学省令で定めるとされているが，いまだ国会審議の中で，客観的・普遍的な判断基準が示されていないこと」，「客観的・普遍的な判断基準が決定されても，朝鮮学校については，現行法のもとでは，その基準に合致しているかを判断する方法及び権限がない事を，政府においても国会答弁で認めていること」，「朝鮮学校には本国である北朝鮮が強く関与しており，教科書も労働党の工作機関である統一戦線事業部が作成しているとされ，純粋な教育機関ではなく，北朝鮮の体制を支えるためのイデオロギー学校・対日工作機関である疑いがあること」，「以上の理由から，朝鮮学校は無償化の対象とすべきでない」などの記載がある（甲Ａ３９）。
カ平成２２年３月１２日の衆議院文部科学委員会における質疑（甲Ａ１０，乙４の３）
平成２２年３月１２日の衆議院文部科学委員会における質疑において，松野頼久内閣官房副長官は，「（前略）就学支援金の支給対象について，いわゆる高校実質支給法案は，日本国内に住む高等学校等の段階の生徒が安心して教育を受けることができるようにするものであります。このために，外国人学校の取り扱いに関しましても，外交上の配慮などにより判断するべきものではなく，教育上の観点から客観的に判断するべきものであり，政府としては以下のように考えるものでございます。本法案においては，外国人学校を含む専修学校等及び各種学校に係る就学支援金の支援の対象範囲については，高等学校の課程に類する課程として位置づけられるものを文部科学省令で定めることとしております。これまでの各大臣の発言につきましては，高等学校の課程に類する課程としての位置づけを判断する基準や方法についてはさまざまな論点があることを述べたものでございます。文部科学省令については，国会における審議も踏まえつつ，文部科学大臣の責任において判断するものでございます。」と説明した（乙４の３・１頁）。
そして，上記のような政府見解ではこれ以上質問をすることができないとする下村博文委員の発言に対して，川端大臣は，「先ほどの松野官房副長官の御発言は，当然ながらこの審議の経過，そして私の発言も踏まえた政府の統一見解でございます。加えて，総理及び関係閣僚が発言をしてきた経過も，政府として統一的に，これまでの各大臣の発言は，高等学校の課程に類する課程としての位置づけを判断する基準や方法については，さまざまな論点があることを述べたものであるというまさに統一見解を出したところでありまして，最終的に，政府統一見解として，文部科学省令については，国会における審議も踏まえつつ，文部科学大臣の責任において判断するものであるということを改めて政府として確認したところでございます。」と述べた（乙４の３・２頁）。
キ平成２２年３月１９日の参議院文教科学委員会における質疑（乙４の４）


平成２２年３月１９日の参議院文教科学委員会における質疑において，川端大臣は，外国人学校を含む各種学校が支給法における支援金制度の対象となるか否かを問う趣旨の質問（大島九州男委員）に対し，「（前略）各種学校はまさに任意，自由な学校でありますので，基本的には対象にならない。ただ，外国人学校だけは制度上専修学校になれない規定になっておりますので，この学校に関してだけは高校の課程に類するものとみなせるかどうかを客観的に判断できるようにして判定すべきだというふうに思っておりまして，国会でもいろんな御議論がありますが，その部分で客観性を担保する仕組みを今議論をしているところであ」ると答弁した（乙４の４・４頁）。
ク平成２２年３月２５日の参議院文教科学委員会における質疑（乙４の５）
平成２２年３月２５日の参議院文教科学委員会における質疑において，川端大臣は，支給法の成立後に定められることが予定されている支給対象外国人学校の範囲についての省令の内容に関する質問（水岡俊一委員）に対し，「（前略）外国人学校については，教育内容等について法令上特段の定めがなく，本国における正規の課程と同等の教育活動や独自の教育課程に基づく自由な教育活動を行っており，我が国の学校制度をそのまま当てはめて判断することは適当ではないと考えられます。このため，外国人学校について高等学校の課程に類する課程であることを制度的に担保するための要件として，一つは，我が国の高等学校に対応する本国の学校と同等の課程であると公的に認められること，二番として，国際的に実績のある評価機関による客観的な認定を受けていることとし，これらの要件を満たすものを支給対象としたいと考えております。さらに，これらの二つの方法以外にも，客観的に我が国の高等学校の課程に類する課程であることが認められる基準や方法について，教育の専門家等による検討の場を設け，関係者の意見も聞きながら検討していきたいと考えています。（中略）いわゆる教育専門家による検討の場で基準と評価方法と判定の仕組みを御議論いただいて，それに基づいて決めるという第三の道をつくろうと考えております。」と答弁した（乙４の５・３頁）。
ケ平成２２年３月３０日の参議院文教科学委員会における質疑（乙４の６）
平成２２年３月３０日の参議院文教科学委員会における質疑において，川端大臣は，朝鮮高級学校について，授業内容がいかなるものか確認する方法があるのかとの質問（義家弘介委員）に対し，「（前略）何らかの評価基準を，文部科学省が決めるという前に，客観的に，制度的，専門的に議論をいただいて，中身をどう判断するのか，申し上げましたように，国交がない，国際の認証機関の認証を受けていないという人たちを何かの基準と方法で判断できるかどうかを検討の場を通じて御議論いただいて，それを踏まえて私たちとしては判断をしたいということを申し上げているところでございます。」と答弁した（乙４の６・５～６頁）。また，鳩山総理大臣は，朝鮮高級学校が就学支援金支給の対象学校とする指定の対象となるか否かとの質問（義家弘介委員）に対し，「（前略）最終的に，これは当然，（中略）検討の場を設けるということになったと。その検討の場でしっかりと検討するということでありまして，決して丸投げをするということではなくて，むしろこのようなことをすべて文科省の中で決定をするというよりも，むしろ第三者的な判断というものをしっかりと求めて，そこでより正しい判断というものがなされることが必要ではないかということで検討の場がつくられたと思っております。」と答弁した（乙４の６・６頁）。
(2)本件規程の制定に至る経緯等
ア平成２２年４月１日，支給法の施行と共に本件省令が公布され，本件省令中のハ規定において，「文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」を支給対象校とする旨が定められた。このため，文部科学大臣は，同年５月２６日，諮問機関として高等学校等就学支援金の支給に関する検討会議（以下「検討会議」という。）を設置し，検討会議に対し，ハ規定に関して，制度的・客観的な「高等学校の課程に類する課程」としての位置付けを担保し，就学支援金の円滑な支給を行うために，文部科学大臣の指定に当たって必要な事項の検討を依頼した（甲Ａ１１・４頁）。検討会議は，同日から同年８月１９日までの間に５回にわたり会議を開催し，文部科学大臣は上記会議の結果等を受けて同年１１月５日に本件規程を定めた。本件規程の制定に至る検討会議の会議等の概要は次のとおりである。
(ｱ)平成２２年５月２６日に開催された第１回の会議において，委員から「情報公開・学校運営に関して，財務諸表を毎年徴収するなど各種学校に課せられた義務に加え，上乗せして求めることが必要な事項もあるのではないか。」といった発言があった（乙５の１・１～３頁）。(ｲ)平成２２年６月３０日に開催された第２回の会議において，委員から「判断の客観性を担保する仕組みを組み込んでおくというのであれば，大学の設置認可などからすれば，第三者の意見を聴くというのが普通のやり方だろう。」との発言があった（乙５の１・４～５頁）。(ｳ)平成２２年７月１６日に開催された第３回の会議においては，委員から，「就学支援金を代理受領する以上は，わが国の法令を遵守することはもちろんのこと，学校運営の体制がきちんとしているかどうかという観点が重要」といった発言や，「文部科学省としては，就学支援金の支給を適正に行うために必要な限りにおいて学校運営の適切さを確認する必要があるが，学校運営を全体として見る立場にあるのは所轄庁である都道府県知事である。」との発言があった（乙５の１・６～７頁）。(ｴ)平成２２年７月２６日に開催された第４回の会議及び同年８月１９日に開催された第５回の会議においては，朝鮮高級学校の様子を撮影した映像の視聴が行われた上で，検討会議のまとめとなる「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等について」の素案に関する討議が行われ，委員からは「教育活動を見ないというわけではない。全体として見た上で個別の指導内容までは踏み込まないということ，どういうことを教育されているかという項目・主題は見るのだが，具体的な内容については各校にまかされている，それは他の学校種についても同じだ」との発言や，「教育活動について何も見ないという誤解を与えないようにすべき」との発言があった（乙５の１・８～１０頁）。
イ高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等に
ついて（報告）（甲Ａ１１）
検討会議は，５回にわたる会議の検討結果として平成２２年８月３０日付け「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等について（報告）」と題する報告書（甲Ａ１１）を作成して文部科学大臣に対する報告をした。


同報告書は，①「法令に基づく適正な学校の運営について」の項目において，就学支援金は，支給法において，生徒が在学する学校が生徒に代理して受領し，生徒の授業料に係る債権の弁済に充てることとされていること，各種学校の運営については，学校教育法，私立学校法などにおいて諸規定が設けられていることを挙げた上で，就学支援金に係る文部科学大臣の指定を受ける各種学校については，各校が就学支援金の管理を適正に行うとともに，これらの関係法令の諸規定を遵守していることは当然であり，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に求められる基準において，就学支援金の管理その他の法令に基づく学校の運営が適正に行われることを改めて求めることが適当であるとし（甲Ａ１１・８頁），②また，「就学支援金の授業料への確実な充当について」の項目において，就学支援金は，学校への助成金ではなく，法令に定める学校へ就学する生徒の学習活動を支援するため，受給権者である生徒個人に対して支給されるものであり，学校は生徒の申請に基づき，就学支援金を代理受領し，生徒が支払うべき授業料の一部に充当するものであるとした上で，各学校においては，就学支援金が確実に生徒の授業料に充てられるようにするとともに，その原資が貴重な税金であることを踏まえ，経理の透明化を図るよう求めるものとし（甲Ａ１１・１４頁），③さらに，「体制・手続」の項目において，「外国人学校の指定については，外交上の配慮などにより判断すべきものではなく，教育上の観点から客観的に判断すべきものであるということが法案審議の過程で明らかにされた政府の統一見解である。このため，審査は，教育制度の専門家をはじめとする第三者が，専門的な見地から客観的に行い，対象とするかどうかについて意見を取りまとめ，最終的には，文部科学大臣の権限と責任において，外国人学校の指定がなされることが適当である」としている（甲Ａ１１・１５頁）。ウ髙木大臣は，平成２２年１１月５日付けで，本件規程を定めるとともに，これに関する文部科学大臣談話（以下単に「文部科学大臣談話」という。）を公表した（甲Ａ４，１６）。
文部科学大臣談話は，本件規程の就学支援金制度における位置付けについて，「各種学校のうち，学校教育法第１２４条により専修学校になることができないことから各種学校となっている外国人学校でも，日本国籍を持つ生徒も含め多くの生徒たちが，後期中等教育段階の学びを行っていることから，制度の対象となって」おり，「後期中等教育の判断にあたっては，各種学校である外国人学校について，制度的・客観的に「高等学校の課程に類する」かどうかにより判断する」こととし，まず，本件省令１条１項２号イ，ロに規定する外国人学校については，同年４月１日から制度の対象とされているとした上で，同号イ，ロに定める方法では確認することができない「後期中等教育に相当する外国人学校が存在し得ると考えられること」から，同号ハにおいて「文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」も就学支援金制度の対象としており，本件規程は，同号ハにある「高等学校の課程に類する課程を置くもの」として指定する際の基準，手続等を定めたものであるとしている（甲Ａ１６）。
(3)本件規程に基づく申請と審査の経過等
ア福岡朝鮮学園は，九州朝鮮高校につき，平成２２年１１月２９日付けで本件規程に基づく指定の申請をした。ただし，同月２４日以降，朝鮮高級学校に対する支給対象外国人学校としての指定に関する手続は停止されている（前記第２の２(3)ウ，エ）。
なお，上記手続停止によって同じく指定に関する手続が停止された学校法人東京朝鮮学園が平成２３年１月１７日付けで行った異議申立てに対し，文部科学大臣は，行政不服審査法５０条２項（平成２６年法律第６８号による廃止前の法律）により，本件規程に基づく申請に係る不作為の理由について「平成２２年１１月２３日の北朝鮮による砲撃が，我が国を含む北東アジア地域全体の平和と安全を損なうものであり，政府を挙げて情報収集に努めるとともに，不測の事態に備え，万全の態勢を整えていく必要があることに鑑み，当該指定手続を一旦停止している」との通知をした（甲５３）。
イ文部科学大臣は，平成２３年７月１日，本件規程１５条に基づき，教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される審査会（前記第２の４(1)ア(ｱ)ａ参照）を設置した。審査会は，本件規程に基づく指定等に関する意見を検討事項とし，本件規程に定める指定の基準に基づいて審査を行うものとされており，その庶務は文部科学省初等中等教育局財務課高校修学支援室（以下「支援室」という。）が所管することとされた（甲Ａ２０の１の１及び５）。
審査会は，同日から同年１１月２日にかけて３回にわたる会議において，ハ規定に基づく指定の申請があった学校法人ホライゾン学園が設置するホライゾンジャパンインターナショナルスクール（高等部）及び学校法人コリア国際学園が設置するコリア国際学園（高等部）について，本件規程の基準適合性を審査し，上記各学校法人において，私立学校法に基づく，理事会の開催，財務諸表の作成等が行われていること，各学校を所管する都道府県への確認により，直近５年間において教育基本法，学校教育法等の法令に違反していることを理由とする指導・勧告等を受けたことがないことが判明したとして，上記各学校の本件規程１３条適合性を認めた。そして，この審査結果を受けて，文部科学大臣は，ホライゾンインターナショナルスクール（高等部）について同年８月３０日，コリア国際学園（高等部）について同年１２月２日，それぞれハ規定に基づく指定をした（甲２０の１～３（それらの枝番を含む。））。
ウ菅総理大臣は，北朝鮮が，韓国延坪島砲撃後，当該砲撃に匹敵するような軍事力を用いた行動をとっていないことから，平成２３年７月に南北間及び米朝間の対話が行われるなど北朝鮮と各国との対話の動きが生じていることも踏まえれば，事態は，上記砲撃以前の状況に戻ったと総合的に判断できるとして（乙３８），平成２３年８月２９日，髙木大臣に対し，朝鮮高級学校について，ハ規定による支給対象外国人学校としての指定に関する審査手続を再開するように指示した（前記第２の２(3)オ）。これを受けて，審査会は，同年１１月２日以降の会議において，朝鮮高級学校についての審査を行った（甲Ａ２０の４～８（それらの枝番を含む。））。審査会における朝鮮高級学校に関する会議の経過及び審査会の庶務を所管する支援室による調査の状況等の概要は以下のとおりである。
エ平成２３年１１月２日に開催された審査会の第４回の会議について（甲Ａ２０の４の１，３，７及び９，乙６の１）


(ｱ)平成２３年１１月２日に開催された審査会の第４回の会議において，資料２として配布された「朝鮮高級学校の審査（ポイント）」と題する書面には，審査事項に関し，「２．学校経理，就学支援金の適正な使用について」の項目において，校地等が仮差押を受けている愛知・九州（及び校地等に抵当権が設定されている理由が確認できない場合，京都・広島）については，学校運営の不適正を理由に指定しないこととするかが検討項目とされている。また，「３．朝鮮総連との関係について」の項目において，朝鮮高級学校と朝鮮総聯との関係が，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に当たるかどうか引き続き検討する必要があるとされ，過去の報道等に基づき，教育内容への影響，人事への影響及び財政への影響を学校側に確認すべきとされている。さらに，「４．法令に基づく適正な運営について」の項目において，各学校の法令違反の有無は，基本的に設置認可を行う所轄庁が判断すべきであることや，「法令違反」の考え方として，教育基本法を始めとする学校に関係する法令に関する重大な違反が該当する旨の指摘がされている（甲Ａ２０の４の３）。
(ｲ)第４回の会議において，資料６として配布された「各朝鮮高級学校の法令に基づく適正な運営の確認」と題する書面には，九州朝鮮高校について，本件規程１３条の法令に基づく学校の適正な運営の観点から，校地・校舎について，仮差押を受けている点が法令違反となるか整理が必要との指摘がされている（甲Ａ２０の４の７）。
(ｳ)第４回の会議においては，上記資料等に基づき朝鮮高級学校の審査のポイント，申請書類の内容等について検討がされ，審査のポイント等に関する議論の中で，「朝鮮高級学校の審査に当たっては，これまで審査を行ってきたケースと異なり，時間がかかる可能性がある。懸念される点が多く指摘されていることもあり，いろいろな点を明らかにしていく必要があるのではないか。」との意見が出された。また学校の校地・校舎に仮差押えがされている学校について，学校運営ができなくなる可能性がある旨の意見が出され，支援室から「朝鮮高級学校の校地・校舎が仮差押を受けているケースの債権者は株式会社整理回収機構（ＲＣＣ）であり，朝鮮学校については，教育機関であることから，差押には慎重に対応するとの見解を示している」との説明があったのに対し，「どのような目的により債務が発生したのかについて，学校の説明が不十分な場合は，学校運営の適正さが確認できないため，十分な説明がなされるまで指定は行うことができないのではないか」との意見が出された（甲Ａ２０の４の９，乙６の１）。
オ審査会の第４回の会議後の支援室による調査等
(ｱ)支援室は，審査会の第４回の会議の結果や朝鮮高級学校に関する報道の状況等をふまえ，平成２３年１１月９日，九州朝鮮高校を含む各朝鮮高級学校に対し，文書により，概ね，①「教科書内容の変更には，北朝鮮本国の決裁が必要」との新聞報道の真偽，②教育内容について朝鮮総聯の指導を受けることの有無，③朝鮮総聯の傘下と指摘される団体への生徒や教員の自動的加入の有無等，④朝鮮総聯幹部の役員兼務の有無，人事に関する北朝鮮（金正日総書記）または朝鮮総聯の関与の有無，⑤朝鮮総聯のホームページに「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総連の協力のもとに，教育会が責任をもって進めている」などの記載があることを前提に，教育会の構成，管理運営等の事項について照会した（乙７）。これらに対し，九州朝鮮中高級学校は，次のとおり回答した（乙８）。
上記①について，「事実ではありません。教科書編纂委員会で，日本と世界各国の教科書内容を参考にし独自的に編纂しています。（教科書編纂委員会とは，全国の朝鮮学校で使う教科書を編纂することを目的に組織される機関です。）」。
同②について，「ありません。国語，歴史，地理，社会など民族科目に対しては，祖国の学者と専門家たちのアドバイスを受けないと作れないから，総聯の協力を得ています。」。
同③について，「教員と学生たちは，教職同や朝青に自動的に加入していません。本人たちが申請したうえで，任意に加入しています。教職同は，教員の質向上，権利擁護をはじめとする，民族教育発展のための活動，教員の福利厚生のための活動，日本をはじめとする世界各国の教職員たちと交流活動をおこなっています。学校での朝青活動は，日本学校の生徒会と同様，教員の適切な指導のもとで，学生たちが自発的に学校生活の充実と改善をはかる活動，部活動などの課外活動，ボランティア活動，各学年とクラスとの連携を通じ学校行事に積極的に参加する活動をおこなっています。」。
同④について，「学校法人朝鮮学園では，寄付行為にのっとり役員を教職員，保護者，卒業生，同胞学識経験者などから選出しています。朝鮮学校に子供を送っている保護者，卒業生，学識経験者たちは総聯関係者と総聯系同胞たちです。総聯関係者が役員に選出される場合は，寄付行為に掲げている学園の理念を尊守すること，理事会の意思決定に従うことを条件にしています。」，人事に関する北朝鮮（金正日総書記）または朝鮮総聯の関与につき「そのような事実はありません。ただし，校長は教職同の役員になっています。校長とその他の教職員の採用，移動は校長と教務部長の意見具申，保護者の意見などを参考にし，理事会で検討，決定しています。」。
同⑤について，「朝鮮総聯ＨＰの記述は正確でない為，現在記述の変更を要請しています。朝鮮学校が学校法人として認可を得るまでは教育会職員が学校を管理運営していました。しかし，学校法人認可取得後は，学校管理運営を学園理事会が行っています。現在の教育会は日本のＰＴＡにあたる教育関係団体で教職員や保護者が任意で入会しています。上記で述べたように保護者の大多数が総聯系の同胞ですので，総聯や総聯関係団体の役職員を含みます。また，法人の役職員も保護者が含まれています。教育会は，寄付金収集や民族教育の権利擁護，生徒募集，学校施設や教育環境の整備など学校や子供たちの利益となる活動を行っています。唯一の意思決定機関は，学園理事会であり，教育会は意思決定機関ではなく，予算・決算，人事，教育内容などの関与は出来ません。朝鮮学園では，各学校に担当者を配置して学校事務全般，経理補佐業務などを行っています。」。


(ｲ)支援室は，平成２３年１１月１１日，九州朝鮮高校に対し，文書により，貸借対照表には長期借入が記載されていないにもかかわらず，校地・校舎が仮差押されている理由・経緯について照会した（乙９）。これに対し，九州朝鮮中高級学校は，貸借対照表に未記載の借入は存在しないとした上で，校地・校舎が株式会社整理回収機構（以下「機構」という。）に仮差押されている理由について，「真実は当校による借入ではないのに，機構が当校による借入であると思いこみ，当校から借入金を回収するために仮差押を行った」ものであるとし，機構が借入金を回収するために提起をした訴訟の第一審判決において九州朝鮮高校による借入が否定されたこと，訴訟がなお福岡高等裁判所に係属しているため訴訟記録を開示できないことなどを回答した（乙１０）。(ｳ)支援室は，平成２３年１２月２日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，過去５年間において都道府県及び市町村から交付された補助金等について照会した（乙１１）。
これに対し，九州朝鮮中高級学校は，補助金の交付を受けていることに加えて，過去５年間に福岡県と北九州市から受給している補助金について一部重複して受領したとの問題を指摘されたことがある旨回答した（乙１２）。
カ平成２３年１２月１６日に開催された審査会の第５回の会議について
（甲Ａ２０の５の１，４，１０及び１１，乙６の２）
(ｱ)平成２３年１２月１６日に開催された審査会の第５回の会議においては，上記オの書面審査の結果をまとめた資料（甲Ａ２０の５の１０）が配布されたほか，資料３として「高校無償化に係る朝鮮学校の審査状況（概要）」と題する書面（甲Ａ２０の５の４）が配布された。同書面には「１．総連等との関係」の項目の冒頭に「審査の観点」として，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に該当するかという点が挙げられており，「『不当な支配』の考え方」として，「国民全体の意思を離れて一部の勢力が教育に不当に介入する場合を指すもの」，「一般論としては，ある団体が教育に対して影響を及ぼしていることのみをもって，直ちに『不当な支配』があるとはいえない…これまでのところ，御指摘の『朝鮮学校』の所轄庁である都道府県知事からは，それらの教育施設においてお尋ねの点を含む法令違反による行政処分等を行った実績はないとの報告を受けている」とされていた。
(ｲ)第５回の会議においては，各朝鮮高級学校に対する実地調査の内容，主たる教材の記述，各朝鮮高級学校に対する書面による確認結果等について検討がされ，その中で，「実地調査の結果では，授業における生徒の様子など特に懸念されるところは見当たらなかったようだが，朝鮮高級学校と朝鮮総連との関係など学校運営に不透明なことがあれば，疑念がないようクリアにしていく必要があるのではないか。」，「朝鮮高級学校を取り巻く状況は非常に複雑になっており，学校に対する確認は，相当大変だろうが，しっかりチェックして，その状況を審査会に報告してほしい。」との意見が出された（甲Ａ２０の５の１１，乙６の２）。
キ審査会の第５回の会議後の支援室による調査等
支援室は，上記オの書面照会の結果等をふまえて，平成２４年１月１９日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，理事会・評議員会の開催が確認できる書類（出席者への旅費・謝金，飲料代等の支出に関する領収書や理事から提出された委任状等）の提出を求めるとともに，提出済みの財務諸表に記載がない長期借入れの有無を照会した（乙１３）。これに対し，九州朝鮮中高級学校は，理事会・評議委員会出席者への旅費，謝金，飲料代等は支出していないこと，欠席する理事，評議員からは口頭で理事会，評議委員会に委任する旨を確認しているため委任状等に該当するものはないこと，提出済みの財務諸表に記載のない長期借入れはないことなどを回答した（乙１４）。
ク平成２４年３月２６日に開催された審査会の第６回の会議について（甲Ａ２０の６の１，２，５及び８，乙６の３）


(ｱ)平成２４年３月２６日に開催された審査会の第６回の会議において，資料１として支援室による調査等の状況をまとめた「高校無償化に係る朝鮮高級学校の審査状況（概要）」と題する書面（甲Ａ２０の６の２）が配布された。同書面には，審査基準のうち，裁量の余地のない外形的な基準（教員数，校地・校舎の面積等）については，全校が基準を満たしているとの記載や，報道内容のうち，審査基準（法令に基づく学校の運営）に抵触し得る事項及び申請内容の重大な虚偽となり得る事項については，重大な法令違反に該当する事実は確認できていないとの記載がある。ただし，教育基本法への適合性については別途検討がされており，朝鮮総聯による教育基本法１６条１項に該当する「不当な支配」が認められれば重大な法令違反に該当することから必要な確認を行ったとして，確認結果の概要が記載されているが，朝鮮総聯による「不当な支配」が認められる旨の記載はない。また，同書面には，九州朝鮮高校について，学校運営に関する過去の問題として「総連地方本部が旧朝銀から借入をする際に，学校名義の書類・議事録が旧朝銀によって偽造され，法人理事長印が使用された。⇒整理回収機構との訴訟では，学園の債務ではないと認定（現在，高裁で係争中）」との記載がある。(ｲ)また，同会議において資料４として配布された「朝鮮高級学校への留意事項（素案）」と題する書面（甲Ａ２０の６の５）には，「特定の団体による『指導』の下に，学校運営が行われているとの誤解を招くことのないよう，学校として自主的に運営を行うとともに，（中略）学校運営に関する積極的な情報提供に努めること」との記載がある。(ｳ)第６回の会議においては，朝鮮高級学校に係る審査状況（上記(ｱ)参照），仮に支給対象外国人学校として指定する場合の留意事項（素案）（上記(ｲ)参照）等につき検討がされた。その中で，「総連関連団体からの寄付等の割合がわずかであるからといって，直ちに影響力がないとは言えない。一方，外部からの支援を全て断てというのも難しい。教育的な影響力が，どの程度生徒に対して及んでいるかを把握しておく必要があるのではないか。」との指摘があり，支援室から「法令に基づく学校運営が適正になされているかどうかという基準で，問題になるのが，教育基本法第２条第５号の教育の目標と，第１６条の不当な支配の禁止に違反しないかどうか。学校と総連の間に一定の関係があるとしても，それが本当に教育基本法違反か否かが，審査における重要な判断基準になる。」との説明がされた。また，「法令違反とまで判断しがたい場合でも，適正に学校運営が行われているかどうかは慎重に判断すべきではないか。」，「いくら確認しても，すっきり指定することができるようにならない。留意事項の内容について検討すること自体はよいが，学校運営などの面で適正かどうか判断しがたいとも思われる。」，「そもそも，この審査会において，指定の可否を議論し，結論を出すのは限界があるのではないか。」といった意見も出された（甲Ａ２０の６の８）。
ケ審査会の第６回の会議後の支援室による調査等
(ｱ)支援室は，平成２４年３月３０日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，朝鮮学校における教育活動が朝鮮総聯により「不当な支配」（教育基本法第１６条）を受けているとの指摘もあることを踏まえ，審査に当たっての判断材料の１つとしたいとして，①全国の朝鮮初中級学校から選抜された生徒約１００人が１～２月に北朝鮮を訪問し，故金正日氏，金正恩氏への忠誠を誓う歌劇を披露していたとの報道の真偽等，②金正恩氏の肖像画の掲示の有無，③故金正日氏の葬儀について，朝鮮学校の施設が使用され，生徒の動員が行われたとの報道の真偽等を照会した（乙１５）。
これに対し，九州朝鮮中高級学校は，上記①について，中級部生徒２名，教職員１名が参加したが，学校行事としての参加ではなく，高級部の生徒は含まれていない旨，上記②について，掲示しておらず，検討もしていない旨，上記③について，追悼行事のため組織された追悼委員会から学園の施設の使用申請があったので，通常の一般貸出しとして貸したこと，生徒に出席の指示等はしていない旨を回答した（乙１６）。(ｲ)支援室は，平成２４年８月２４日，各朝鮮高級学校に対し，上記(ｱ)と同様に「不当な支配」についての指摘があることを踏まえて審査に当たっての判断材料の１つとしたいとして，文書により，同年６月５～７日に全国の朝鮮学校長を対象に開かれた講習には，校長６９人が出席し，議長が「金正恩指導体系が確立されるよう確実に教育せよ」と指示したとの新聞報道に関して，そのような講習会に高級部の校長その他の教員が参加した事実の有無，教育内容に関して特定の示唆を受けた事実の有無等を照会した（乙１７）。
これに対し，九州朝鮮中高級学校は，校長が不在だったので，代理で教務部長が，全国朝鮮高級学校校長会の主催する全国朝鮮学校校長講習会に参加したが，教育内容に関し特定の示唆を受けることはなかった旨回答した（乙１８）。
コ平成２４年９月１０日に開催された審査会の第７回の会議について（甲Ａ２０の７の１，３，５及び７，乙６の４）


平成２４年９月１０日に開催された審査会の第７回の会議においては，資料として，上記ケの照会結果をまとめた書面（甲Ａ２０の７の３）及び上記ク(ｲ)と同様に「特定の団体による支配の下に，学校運営が行われているとの誤解を招くことのないよう努めること」などの記載がある「朝鮮高級学校への留意事項（素案）」（甲Ａ２０の７の５）等が資料として配布され，審査状況及び上記留意事項（素案）等につき検討がされた。その中では，「本審査会として，結論として１つの方向性を示すことが求められているのか。場合によっては，委員の間にいろいろな意見があってまとまらない，ということもありうるのか。」との質問に対し，支援室から「最終的に，どちらかの方向性は示していただくことになるが，その際に，少数意見を併記することも考えられる。」との回答がされており，「本審査会でとりまとめたものを参考に，最終的には大臣が決定することになるということか。」との質問に対し，支援室から「そのとおり。」との回答がされている。また，「大阪朝鮮学園が，補助金不支給の取消しを求めて，大阪府及び大阪市を提訴するという報道もあるが，仮に，指定に係る審査に関して，訴訟が起こされた場合の文科省の対応はどうなるのか。」との質問に対し，支援室から「仮に裁判になれば，これまでの経緯として厳正な審査を行ってきたことを主張することになる。」との回答がされている。さらに，「書面による学校への確認については，報道等で指摘される事実に関して，学校側が一様に否定する結果になっている。こちらも捜査権があるわけではないので，真偽の確証を得ることについては限界がある側面もあるが，審査基準に関わることについては，引き続きしっかり確認してほしい。」との意見も出された。
そして，支援室から，今後の予定等につき，「今回の議論を踏まえながら，今後も審査作業を進めていく。」，「次回の審査会については，決まり次第，連絡する。」との説明がされた（甲Ａ２０の７の７）。
サ審査会の第７回の会議後の支援室による調査等
(ｱ)支援室は，平成２４年１０月５日，各朝鮮高級学校に対し，上記ケと同様に「不当な支配」についての指摘があることを踏まえて審査に当たっての判断材料の１つとしたいとして，文書により，各朝鮮高級学校から２～３人ずつ選ばれた生徒が在日本朝鮮青年同盟代表団として，教員や朝鮮大学校生らと８月２３日～９月１日に平壌を訪問し，金正恩第１書記に忠誠を示す行事に参加したとの報道に関して，そのような行事（青年節慶祝大会）への生徒，教職員の参加の有無などを照会した（乙１９）。
これに対し，九州朝鮮中高級学校は，青年節慶祝大会が祖国で例年行われている「青年の日」を祝う行事であり，生徒１名及び教員１名が参加したこと，同行事について，金第１書記名による参加指示はなかったこと，夏休み中に希望者が個人的に参加したもので学校は関与していないこと，参加した生徒が決議文を読み上げるようなことはなかったことなどを回答した（乙２０）。
(ｲ)支援室は，平成２４年１０月１９日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，朝鮮総聯が故・金日成主席，金正日総書記の肖像画を新しい肖像画「太陽像」に１０月中に交換するように指示したとの報道に関して，そのような案内又は指示の有無等について照会した（乙２１）。これに対し，九州朝鮮中高級学校は，朝鮮総聯の指示はなく，購入の予定はない旨を回答した（乙２２）。
シ支援室内部においては，審査会における審議の経過や各朝鮮高級学校への照会に対する回答結果等を踏まえると，ハ規定に基づく審査には限界があり，審査会を継続しても朝鮮高級学校について本件規程１３条に適合するとの意見の一致を見ることは困難であるという見方が強くなっていた（乙７７）。
(4)報道その他による情報等
審査会による審査が行われていたころ，次のような報道，文部科学大臣に対する申入れ，公表されていた公安調査庁の見解等があり，支援室はこれらの報道等によって朝鮮高級学校及び朝鮮総聯等に関する情報を得ていた（乙７７・５頁）。
ア国内の新聞報道等
(ｱ)平成２２年２月１１日の産経新聞において，北朝鮮が過去半世紀以上にわたり日本国内の「朝鮮学校」に対して合計４６０億円の資金提供をし，平成２１年にも約２億円の教育援助金を送金していたことが明らかになった旨の報道がされた（乙２４の１）。
(ｲ)平成２２年２月２１日の産経新聞において，「朝鮮学校」で学費納入時に朝鮮総聯傘下団体の活動費を同時に徴収していたこと，朝鮮総聯が学校行事で寄付名目などで保護者らから多額の資金を吸い上げていた実態が判明した旨が報道された（乙３３の２）。
(ｳ)平成２２年３月１１日の産経新聞において，政府が国会で審議中の支給法案の対象に「朝鮮学校」を含める方向で検討を進めていることが分かったとした上で，朝鮮労働党の対南工作部署に所属していた元幹部の話として，「朝鮮学校」で使用されている教科書には金正日総書記の決裁が必要であり，北朝鮮の政治的影響の強い教科書を使用する学校が無償化の対象となる「高校の課程に類する課程を置くもの」にあたるか議論が残りそうである旨が報道された（乙２４の２）。
(ｴ)平成２２年８月５日の産経新聞において，朝鮮総聯関係者による話として，朝鮮高級学校に対する支給法適用を検討するために実施された文部科学省の視察の前に，東京の朝鮮総聯中央本部に教育関連幹部や全国の朝鮮学校の校長が集められて対策会議が開かれたこと，その後，朝鮮総聯が，朝鮮高級学校に対して，故金日成主席及び金正日総書記を礼賛する「現代朝鮮歴史」などの歴史授業を視察当日のカリキュラムから外すこと並びに職員室や校長室から故金日成主席及び金正日総書記の肖像画等を撤去して故金日成主席の業績を称える図書資料が収められた部屋にしまい，その部屋を施錠するように命じたことなどが報道された（乙５２）。
(ｵ)平成２２年９月２６日のＭＳＮ産経ニュースにおいて，朝鮮高級学校の生徒のうち，朝鮮総聯の幹部等の子供については，朝鮮総聯が学費と同程度の額を教育手当として出すこととされており，同手当は，生徒や保護者が受け取らず，学校側の会計上で学費と相殺する形で処理されており，実質上，学費が免除されていること，このため朝鮮高級学校が支給法の対象となった場合には免除者分も就学支援金が支給され，実質的に朝鮮総聯側の利益になる可能性があることなどが報道された（乙２４の３）。


(ｶ)平成２３年１０月２６日の産経新聞において，九州朝鮮高校を含む１３校の朝鮮学校の校舎や敷地が，整理回収機構に仮差押えをされており，この点が文部科学省の定める無償化適用基準に抵触する疑いがある旨が報道された（乙２４の４）。
(ｷ)平成２３年１１月１日の産経新聞において，元朝鮮総聯関係者が「東京都から理事会議事録の提出を求められた際，理事でもなかった同僚が『上からの指示で過去までさかのぼって議事録を書き，提出した』と述べた」などとして，朝鮮学校を運営する学校法人朝鮮学園の理事会が有名無実化しており，実質的に朝鮮総聯直轄組織に運営されている疑いがあること，理事会の存在は無償化にとどまらず，学校認可の前提となっていることから，申請基準に抵触する可能性もでてきたことなどが報道された（乙２４の５）。
(ｸ)平成２３年１１月１８日の産経新聞において，朝鮮総聯直轄組織である教育会の元幹部の話として，「朝鮮学校」への自治体からの補助金を教育会が管理しており，朝鮮総聯が補助金を流用したり，補助金を担保に在日朝鮮人系金融機関である朝銀信用組合から借入をすることもあった旨が報道された（乙３３の１）。
(ｹ)平成２４年１０月１７日の東京新聞において，朝鮮総聯が傘下の団体や朝鮮学校に対して，各施設に掲げる故金日成主席及び金正日総書記の肖像画を，新しい肖像画に交換するよう指示し，同肖像画は朝鮮総聯中央宣伝広報局が一括して準備し，費用は対象機関が負担するよう指示が出た旨が報道された（乙２４の６）。
イ上記ア以外の報道等
(ｱ)在日本大韓民国民団発行の平成２２年３月１７日の「民団新聞」には，朝鮮高級学校の「高校３年」では，全科目週３０時間のうち７時間が民族教育に値しない思想教育もしくはそれに準じることに割り当てられており，そのような問題は朝鮮学校の上部団体が朝鮮総聯であり，人事や配置まで朝鮮総聯の指示を受けるという「垂直支配」に起因しているとの記載がされている（乙２５の２）。
(ｲ)在日本大韓民国民団発行の平成２３年１月１日の「民団新聞」には，ＮＰＯ法人の代表が「総連の新たな内部文書」を公開し，「朝鮮学校は金日成－金正日親子へ『忠誠の電文』を送るという思想・政治運動を学校ぐるみで展開している」として自治体による朝鮮学校への補助金支出に反対の姿勢を示した旨の記事が掲載されている（乙２５の１）。(ｳ)北朝鮮の平成２４年４月４日の「労働新聞」には，総連は，我が共和国の堂々たる海外同胞組織であり，在日朝鮮学校は総連組織が運営する合法的な民族教育機関である旨の記載がある（乙２５の３）。(ｴ)在日本朝鮮人総聯合会中央常任委員会が平成３年２月１日に発行した冊子「朝鮮総聯」には，「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の指導のもとに，教育会が責任をもって進めている。」との記載がある（乙２５の４）。
ウ各種団体からの申入書の記載
(ｱ)北朝鮮による拉致被害者家族連絡会及び北朝鮮に拉致された日本人を救出するための全国協議会の作成に係る，川端大臣宛ての平成２２年８月２５日付け「朝鮮学校への国庫補助に反対する要請文」には，「朝鮮学校の生徒らは，学内で組織運営されている『在日本朝鮮青年同盟（朝青）』という政治組織に全員加盟して，北朝鮮の金正日政権を支える政治活動に参加しています。（中略）総連は世論喚起のデモや集会に朝鮮学校生徒を『朝青』組織を通じて大々的に動員しています。朝鮮学校は純粋な教育機関ではなく，拉致被害者をいまだに返さない朝鮮労働党の日本での工作活動拠点なのです。」との記載がある（乙２６）。(ｲ)在日本大韓民国民団中央本部の作成に係る，川端大臣宛ての平成２２年７月２７日付け「朝鮮学校『高校無償化』に関する申し入れ書」には，「問題は教育を受ける子供たちの側にあるのではなく，教育機関たる朝鮮学校そのものにあるのです。（中略）朝鮮学校は運営面においても教科内容の面においても，また教育全般面においても朝鮮総連の指導を通じ北朝鮮政府の完全なコントロール下にあり，日本社会一般の常識をはるかに越えるような教育，指導が行われています。」，「就学支援金が（中略）本来の趣旨から外れて実際には朝鮮総連への迂回支援に繋がることを本団は憂慮する」との記載がある（乙２７の１）。また，在日本大韓民国民団中央本部の作成に係る，平野博文文部科学大臣宛ての平成２４年２月１３日付け「朝鮮高級学校『高校授業料無償化・就学支援金支給制度』についての申し入れ書」にも上記と同趣旨の記載がある（乙２７の２）。
エ公安調査庁による調査等
(ｱ)公安調査庁は，平成１６年１２月２日の衆議院北朝鮮による拉致問題等に関する特別委員会（乙８６），平成１７年２月１６日の衆議院予算委員会（乙８５），平成２６年１１月１８日の参議院内閣委員会（乙８７），平成２８年５月１２日の衆議院北朝鮮による拉致問題等に関する特別委員会（乙８８）等において，繰り返し，朝鮮総聯やその傘下団体について破壊活動防止法等に基づく調査の対象としている旨を明らかにしている。
(ｲ)公安調査庁は，「破壊活動防止法」や「無差別大量殺人行為を行った団体の規制に関する法律」に基づき，オウム真理教に対する観察処分の実施など，団体の規制及び規制のための調査を行うとともに，国際テロや北朝鮮情勢など国内外の情報を収集・分析しており，毎年の国内外の公安動向を回顧し，今後を展望する「内外情勢の回顧と展望」を作成し，その内容を公安調査庁ウェブサイトで公開している。平成２１年から平成２５年（各前年１１月末現在）にかけての「内外情勢の回顧と展望」には次の記載がある（乙２８～３２）。
ａ平成２１年（２００９年）１月版（平成２０年における国内外の公安動向を回顧し（１１月末現在），今後を展望したもの。）には，「朝鮮総聯は，（中略）北朝鮮建国６０周年に際しては，幹部活動家，若手活動家，商工人など各階層別の代表団を総勢数百人規模で北朝鮮に派遣し，（中略）これら代表団の一部は，朝鮮労働党幹部から，思想教育の徹底などを図るよう指導を受けた。」との記載がある（乙３２）。


ｂ平成２２年（２０１０年）１月版には，「朝鮮総聯は，（中略）活動家・会員に対する思想教育を強化するとの方針を改めて打ち出した。」，「朝鮮総聯は，（中略）活動家１人が自己に割り当てられた在日朝鮮人５世帯に対する教育・宣伝普及の責任を負う『５戸担当宣伝員体系』の再整備に努める」，「朝鮮総聯は，朝鮮人学校での民族教育を『愛族愛国運動』の生命線と位置付けており，学年に応じた授業や課外活動を通して，北朝鮮・朝鮮総聯に貢献し得る人材の育成に取り組んでいる。」，「朝鮮人学校では，一律に朝鮮総聯傘下事業体『学友書房』が作成した教科書を用いた朝鮮語での授業を行っている。例えば，高級部生徒用教科書『現代朝鮮歴史』では，北朝鮮の発展ぶりや金正日総書記の『先軍政治』の実績を称賛しているほか，朝鮮総聯の活動成果などを詳しく紹介している。」，「朝鮮総聯は，このほか，教職員や初級部４年生以上の生徒をそれぞれ朝鮮総聯の傘下団体である在日本朝鮮人教職員同盟（教職同）や在日本朝鮮青年同盟（朝青）に所属させ，折に触れ金総書記の『偉大性』を紹介する課外活動を行うなどの思想教育を行っている。」との記載がある（乙３１）。
ｃ平成２３年（２０１１年）１月版には，「朝鮮総聯は，２０１０年（平成２２年）初頭から，第２２回全体大会（２２全大会）に向け，活動を活発化させた。（中略）朝鮮人学校への生徒勧誘活動や会員に対する思想教養活動などの組織強化に向けた活動に集中的に取り組むなどして大会への気運醸成に努めた。」，「朝鮮総聯は，我が国政府の『高校無償化』措置に関し，朝鮮総聯中央に『対策委員会』を設置し（２月），朝鮮人学校生徒への『無償化』適用実現に向けた活動に組織を挙げて取り組んだ。これら活動では，主に，朝鮮人学校教職員・父兄・生徒，日本人支援者らを前面に出して，『無償化』適用を求める世論の幅広い喚起に努め，我が国政府や政界関係者への要請活動，記者会見，集会・デモ，街頭署名運動などを継続的に実施するとともに，国連人権理事会などの国際機関に対しても『適用除外は人権侵害・差別』などと訴えた。また，北朝鮮による延坪島砲撃事件を受けた我が国政府の『無償化』手続停止に対しても，緊急記者会見（１１月）で抗議声明を出すなど，早期の適用を改めて求めた。」との記載がある（乙３０）。
ｄ平成２４年（２０１２年）１月版には，「７月に開催された『総聯の新たな全盛期を開くための中央熟誠者大会』では，『朝鮮人学校への生徒勧誘活動に取り組み，来年度の学生数増加が確定した』」，「思想教育においては，特に，権力の『世襲』に対する組織内の否定的な反応に留意しつつ，段階的に学習・伝達の対象を拡大していくものとみられる。また，組織拡大に向けては，基層組織と並んで，卒業生や生徒父兄なども含め多数の在日韓国・朝鮮人と関わりを有する朝鮮人学校を『活動の拠点』と位置付け，『同胞再発掘運動』の活発化に努めていくものとみられる。」との記載がある（乙２９）。ｅ平成２５年（２０１３年）１月版には，「朝鮮総聯は，我が国政府の『高校無償化』措置に関し，かねて朝鮮人学校生徒への適用を実現すべく諸活動に取り組んできたところ，２月から３月までの間，日本人支援者らを前面に出して『無償化』適用を求める集会や街頭署名運動などを集中的に実施した。また，７月から９月までを『無償化』適用実現のための『３か月集中戦』期間に設定し，主として朝鮮人学校の教職員，父兄，生徒らを動員して，各地で街頭宣伝活動を繰り広げたほか，我が国政府や政界関係者に対する要請活動などを行い，早期の適用を改めて求めた。」との記載がある（乙２８）。(ｳ)公安調査庁長官は，平成２２年１１月１７日の参議院予算委員会において，朝鮮学校と朝鮮総聯の関係について，「朝鮮総連の影響は，朝鮮人学校の教育内容，人事，財政に及んでいると，このように承知しております。」との答弁をした（乙３４）。
オ広島地方裁判所平成１９年４月２７日判決（乙４０。以下「広島地裁平成１９年判決」という。）
広島地裁平成１９年判決は，朝銀広島信用組合（以下「朝銀広島」という。）の学校法人広島朝鮮学園（以下「広島朝鮮学園」という。）等に対する貸金債権を譲り受けたとする者が貸金の支払等を求めた事案についての判決であるところ，同判決においては，①広島朝鮮学園の実印が「朝鮮学校」の日常の管理運営を行っていた「教育会」の金庫で保管されていたこと（２７頁），②朝銀広島と広島朝鮮学園は，朝鮮総聯広島県本部の強力な指導の下にある傘下組織のようになっており，両者一体となって学校移転のためのプロジェクトを進めていたこと（４６頁），③広島朝鮮学園が学校法人の形態をとったのは，日本社会において行政の補助や助成を受けられる地位を確保するためであり，学校の日常的な管理運営（学費や職員の給与に関する出納も含む。）は学校単位で設けられている「教育会」が行っていたものであると学園関係者が認識していたこと（４６頁），④平成４年４月及び同年５月に，広島朝鮮学園が学校の移転・建設のために設立した組織名義の預金口座から，朝鮮総聯広島県本部への融通金ないしその関連で合計５０００万円が出金されたこと（５８頁から５９頁）などが認定されている。
カ朝鮮総聯のホームページの内容
朝鮮総聯のホームページ上では，平成２４年３月１日時点において，「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の協力のもとに，教育会が責任をもって進めている。」と記載されていた（乙１５９）。
(5)政権交代後の経緯
ア政権交代と文部科学大臣への説明


平成２４年１２月１６日に実施された衆議院議員総選挙により，それまで与党であった当時の民主党を中心とした政権から，自民党を中心とする政権への政権交代が起こり，安倍晋三内閣が発足し，文部科学大臣として下村大臣が就任することとなった（前記第２の２(3)カ）。当時の文部科学省初等中等教育局内の，支援室を含む「高校教育改革プロジェクトチーム」においては，審査会の審議等によっても結論を得るに至らず，朝鮮高級学校について，本件規程１３条に適合すると認めるに至らない状況にあったことが省として残された大きな課題と認識されており，さまざまな情報がある中で具体的な調査権がないために事実確認が困難であること，既にハ規定により指定を受けた外国人学校のほかにはハ規定に基づく申請をしているのは朝鮮高級学校のみであり，他にハ規定の対象となり得る外国人学校はないことから，審査に限界があるハ規定を廃止することもあり得るとして検討が進められていた。このような検討を踏まえて，上記高校教育改革プロジェクトチームの責任者ら文部科学省の事務方幹部は，新たに文部科学大臣に就任することとなった下村大臣に対して，同月２６日深夜から翌日にかけて，状況説明を行うとともに，①引き続き審査を継続していく案，②本件規程に適合するに至っているとの確証が得られないとして不指定の処分をする案，③ハ規定そのものに限界があるため，不指定処分と同時にハ規定を削除する省令改正の手立てを行う案の３案を提示し，下村大臣から③案についての了承を得た（乙７７）。イ平成２４年１２月２８日の記者会見における下村大臣の発言下村大臣は，平成２４年１２月２８日の記者会見において，「本日の閣僚懇談会で，私から，朝鮮学校については拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいること等から，現時点での指定には国民の理解が得られず，不指定の方向で手続を進めたい旨を提案したところ，総理からもその方向でしっかり進めていただきたい旨の御指示がございました。このため，野党時代に自民党の議員立法として国会に提出した朝鮮学校の指定の根拠を削除する改正法案と同趣旨の改正を，省令改正により行うこととし，本日からパブリック・コメントを実施することにいたします。なお，今後，朝鮮学校が都道府県知事の認可を受け，学校教育法第１条に定める日本の高校となるか，又は北朝鮮との国交が回復すれば現行制度で対象と成り得ると考えている」と述べるとともに，支給法に基づく審査につき，「外交上の配慮などにより判断しないと，民主党政権時の政府統一見解として述べていたことについては，当然廃止をいたします」と述べた（甲Ａ６０の１）。ウ本件省令改正に係る意見公募手続（行政手続法３９条）の実施（甲Ａ１９，乙７１）
文部科学省は，平成２４年１２月２８日，本件省令改正に先立ち，改正案の概要を公示し，同日から平成２５年１月２６日までの間，本件省令改正に関する意見等を公募した（乙７１）。
文部科学省は，平成２５年２月２０日，上記意見公募手続の結果を公示し，上記意見公募手続において，合計３０，５１０件の意見が寄せられたとして，主な意見を別紙に挙げ，同意見に対する文部科学省の考え方を示した。その中で，「外交上の配慮などにより判断しないと言っていたのに方針を変えるのか。」との意見に対し，「『外交上の配慮などにより判断』しないとの民主党政権時の政府統一見解は廃止した上で，朝鮮学校については，拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連との密接な関係にあり教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえると，現時点での指定には国民の理解が得られないと判断するものです。」との見解が，文部科学省の考え方として示されている（乙７１）。
エ本件省令改正に係る「決裁・供覧」文書（乙７２）支援室の担当者は，平成２５年２月４日，件名を「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令について」とする本件省令改正に係る「決裁・供覧」文書（文書番号・２４文科初第１１２７号。以下「本件省令改正に係る決裁・供覧文書」という。）を起案した。
本件省令改正に係る決裁・供覧文書には，伺い文の欄に「本件は，標記省令改正を行おうとするものである。」と記載され，「決裁日」は，平成２５年２月１５日とされている。また，本件省令改正に係る決裁・供覧文書には，本件省令改正に係る省令案と「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令案等の概要」と題する文書等が添付されており，同文書には，改正の概要としてハ規定を削除して就学支援金制度の対象となる外国人学校を本件省令１条１項２号イ，ロの類型に限ること，施行日を交布の日（２月中旬予定）とすることが記載され，参考として下村大臣の平成２４年１２月２８日の閣僚懇談会における「拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連と密接な関係にあり教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえると，現時点での指定には国民の理解を得られない」，「朝鮮学校を不指定とする方向で今後手続を進めてまいりたい」との発言等が引用されている。
オ本件不指定処分に係る「決裁・供覧」文書（乙７３）支援室の担当者は，平成２５年２月４日，件名を「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定の削除に伴う朝鮮高級学校の不指定について」とする本件不指定処分に係る「決裁・供覧」文書（文書番号・２４文科初第１１３０号。以下「本件不指定処分に係る決裁・供覧文書」という。）を起案した。
本件不指定処分に係る決裁・供覧文書には，伺い文の欄に「本件は，公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定の削除に伴い，朝鮮高級学校を不指定とするものである。」と記載され，「決裁日」は，平成２５年２月１５日とされており，「施行日は官報の掲載日に合わせるため，平成２５年２月２０日とした。」との手書きの記載がされている。また，本件不指定処分に係る決裁・供覧文書には，本件不指定について通知することとなる書面（前記第２の２(3)キ参照）と同内容の文書及び「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令案等の概要」と題する文書（上記エ参照）等が添付されている。
カ平成２５年２月１９日の記者会見における下村大臣の発言と本件不指定
処分等


下村大臣は，平成２５年２月１９日の記者会見において，「朝鮮学校については，明日，２０日付で改正省令を公布いたします。同時に各朝鮮学校に不指定の通知を発出する予定です。」と述べ，パブリック・コメントについて「合計３万５１０件のパブリック・コメントが寄せられました。」，「内容を精査した結果，賛成が１万５８４６件，反対が１万４１６４件，その他５００件ありました。」などと発言した（甲Ａ６０の２）。
下村大臣は，平成２５年２月２０日付けで本件省令改正と本件不指定処分を行い（前記第２の２(3)キ），本件不指定処分に係る通知文書は，同日付けで福岡朝鮮学園宛てに発送された。また，本件省令改正は，同日，官報に公告され，公布された。
(6)本件不指定処分及び本件省令改正後の朝鮮高級学校及び朝鮮総聯等を巡
る報道等
ア朝鮮総聯のホームページ
朝鮮総聯のホームページ上では，平成２５年５月２日時点において，民族教育に関し，「朝鮮総連と在日同胞は，幼稚園から初級学校，中級学校，高級学校，大学校にいたる１２０余校の各級学校を日本各地に設立して，在日同胞子女に民主主義的民族教育を実施している。」などと記載されていた（乙２３）。
イ東京都の調査
東京都は，地方自治法２３２条の２に基づいて，朝鮮学校を含む私立外国人学校に対して補助金を交付していたが，朝鮮学校の教育内容，朝鮮総聯との密接な関係性等について様々な疑義が呈されたことから，平成２２年度以降，朝鮮学校を補助対象から除外し，補助金交付の当否を判断するために，平成２３年１２月から平成２５年１０月まで調査を行い，同年１１月にその調査結果を調査報告書（乙４１）としてまとめた。同調査報告書では，①朝鮮学校は朝鮮総聯と密接な関係にあり，教育内容や学校運営について，強い影響を受ける状況にあること，②学校敷地内に教育目的以外に継続的に使用される施設がある，朝鮮総聯及びその関係団体等に経済的便宜を図るなど，東京朝鮮学園は準学校法人として不適正な財産の管理・運用を行っていることが指摘された。
上記①の根拠としては，社会の教科書に朝鮮総聯が朝鮮学校を設置・運営している旨の記述があること，歴史・音楽の教科書は北朝鮮の指導者を礼賛するなど特有の内容であり，「現代朝鮮歴史」（高級部）の教科書には，「敬愛する金日成主席様」，「敬愛する金正日将軍様」等の記述が４０９頁中に３５３回登場すること，朝鮮学校の職員室及び高級部の教室には金日成及び金正日の肖像画が掲示されていること，高級部の生徒は朝青に加盟しているが，朝青は朝鮮総聯の傘下団体であり，その組織規約には「朝青は，自己の全ての事業を総聯の指導の下に進める」などと規定されていること，各朝鮮学校内には朝鮮総聯の傘下団体である「教育会」や「教職同」が存在することなどの事情が挙げられており，また，上記②の根拠としては，Ａ学校及びＢ学校の敷地内に朝鮮総聯支部等の事務所が存在しており，東京朝鮮学園は学校施設の一部を朝鮮総聯支部等に無償で長期間貸与していること，朝鮮大学校のグラウンドを朝鮮総聯関連企業の負債のために担保提供していることなどの事情が挙げられている。
ウ報道
(ｱ)平成２７年６月１３日の産経新聞において，神奈川県が朝鮮学校に通う生徒等に直接支給している学費補助金につき，朝鮮総聯と関係が深いとされる教育会が保護者に納付させるケースがあった旨が報道された（乙５７）。
(ｲ)平成２７年９月３０日及び同年１０月１０日の産経新聞において，神奈川県が朝鮮学校に通う児童・生徒へ直接支給する学費補助金が保護者から学校側へ納付させられていた問題で，補助金を受けた世帯のうち９割を超える世帯が，前年度，学校側に合計約３０９８万円を納付していたことが神奈川県の調査で分かったことなどが報道された（乙６０，６１）。
２争点(1)ア(ｱ)（本件不指定処分の理由）について(1)原告らは，審査会の第７回の会議までは指定の方向で議論が進んでいたのに下村大臣の発言を受けるやハ規程が削除された経緯からすれば，本件点ではハ規定が削除されているために本件理由①しか本件不指定処分の理由にならない関係にあるなどと主張して，本件不指定処分の理由は本件理由①に限られると主張する。
(2)しかし，前記のとおり，審査会においては，平成２４年３月２６日の第６回の会議において，朝鮮高級学校に対する朝鮮総聯からの影響に関する懸念が示され，「いくら確認しても，すっきり指定することができるようにならない。留意事項の内容について検討すること自体はよいが，学校運営などの面で適正かどうか判断しがたいとも思われる。」，「そもそも，この審査会において，指定の可否を議論し，結論を出すのは限界があるのではないか」などの指定に消極的とみられる意見が出され（前記１(3)ク(ｳ)），同年９月１０日の第７回の会議においても審査会として「委員の間にいろいろな意見があってまとまらない，ということもありうるのか」など，審査会として統一の結論を出すこと自体が難しい状況にあったことをうかがわせる発言や，大阪朝鮮学園が補助金不支給の取消しを求めて大阪府及び大阪市を提訴するとの報道をふまえて「仮に，指定に係る審査に関して，訴訟が起こされた場合の文科省の対応はどうなるのか」など，審査会として指定に消極的な結論を示した場合に朝鮮学園側から提起される訴訟やその対応について話が及んでいる状況（前記１(3)コ）に鑑みると，原告らが主張するように，審査会の第７回の会議までは指定の方向で議論が進んでいたという経緯は認められない。
(3)ア他方，本件省令改正の効力発生は平成２５年２月２０日であり，本件不指定処分の効力発生は，本件不指定処分に係る通知書面が福岡朝鮮学園に到達した時点であり，その時点は，証拠上明確ではないものの，上記本件省令改正の効力発生の時より後であった可能性が高いと考えられる。


しかし，その判断に至る事実経過についてみると，上記(2)で述べるとおり，審査会の第６回，第７回の会議において，朝鮮高級学校を支給対象として指定する方向で議論は進んでおらず，むしろ指定に消極的な状況がうかがわれる上，文部科学省内においても審査会を継続しても朝鮮高級学校について意見の一致をみることは困難であるという見方が強くなっていたものである（前記１(3)シ）。そして，朝鮮高級学校について，本件規程１３条に適合すると認めるに至らない状況にあることが同省の課題として認識される中で，これを前提に文部科学大臣に就任することとなった下村大臣に対し，事務方からの状況説明が行われるとともに，審査を継続すること，不指定の処分をすること，不指定の処分と同時にハ規定を削除することの３案が提案され，第３の案について下村大臣の了承を得たこと（前記１(5)ア）などの経緯に鑑みれば，不指定処分をするとともに，その判断を前提として本件省令改正が行われたものと認められるのである。このような経緯に照らすならば，本件理由①と本件理由②が論理的に相容れないとか，その効力発生時点について本件省令改正が本件不指定処分に先んずるか否かなどの議論にかかわらず，本件不指定処分の理由は，本イしたがって，本件不指定処分の理由が本件理由①のみであるとする原告らの主張は採用できない。
(4)そして，そもそも本件規程１３条に適合するとは認めるに至らないとした文部科学大臣の判断（本件理由②）に裁量権の逸脱・濫用が認められないのであれば，仮に本件省令改正が違法であったとしても，原告らに対して就学支援金は支給されないこととなるのであるから，本件不指定処分の違法性を検討する上では，本件理由②の判断が文部科学大臣の裁量権の範囲を逸脱・濫用したものといえるかを判断すれば足り，ハ規定削除を理由とする本件処分（本件理由①）の違法性（争点(1)ア(ｲ)）について判断する必要は認め難い。
３争点(1)ア(ｳ)（九州朝鮮高校が本件規程１３条に適合するとは認めるに至らないとして本件不指定処分をした文部科学大臣の判断（本件理由②）が，裁量権の範囲を逸脱，濫用したものといえるか）について(1)本件規程に基づき支給対象外国人学校としての指定がされるための要件
について
原告らは，本件規程が，本件省令の再委任によって「高等学校の課程に類する課程を置くもの」という要件の具体的な基準を定めることのみを許されているところ，ここに「課程」とは，学校教育法２５条，３３条，４８条，５２条及び６６条の教育課程と同義と解すべきであるから，本件規程１３条は委任の範囲を逸脱している，本件規程１３条について，流用のおそれがないことや不当な支配がないこと等の要件を加重することは不当であるなどと主張する。そこで，以下検討する。
ア就学支援金制度と本件規程の位置付けについて
支給法は，公立高等学校について授業料を徴収しないこととするとともに，私立高等学校等の生徒等については，その授業料に充てるために就学支援金の支給を受けることができるようにすることにより，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的とするものであるところ（支給法１条，２条２項及び３項参照），支給法２条１項５号は，就学支援金制度の対象となる「私立高等学校等」のうち，専修学校及び各種学校については，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの」に限るとして，就学支援金制度の対象となるものの要件を文部科学省令に委ねた。これを受けて定められたのが本件省令であり，本件省令１条１項２号ハ（ハ規定）は，支給法２条１項５号にいう「高等学校の課程に類する課程を置くもの」について，「文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」と定めた。
そして，ハ規定を受けて定められた本件規程は，第１章において「総則」，第２章において「指定の基準」，第３章において「指定の手続等」をそれぞれ定めているところ，上記「指定の基準」については，修業年限，授業時数，同時に授業を行う生徒（数），授業科目，教員数，教員の資格，校地等，校舎等，校舎の面積，設備に関する基準が定められている（本件規程２条～１１条）ほか，本件規程１２条が，学校教育法等の規定による学校運営の状況に関する自己評価及びその結果の公表並びに情報の積極的な提供や，私立学校法の規定による財産目録等の備付け及び閲覧，その他の法令に基づく情報の提供等が適正に行われるべきことを定め，さらに，本件規程１３条が，本件規程１２条に規定するもののほか，指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない旨を定めている。以上の諸規定に照らせば，ハ規定を根拠として支給対象外国人学校としての指定を受けることができるのは，本件規程の第２章に定める上記の各要件を全て充足しているものと認められる場合に限られるのであって，それ以外の場合，すなわち，上記各要件を充足していると認められない場合や上記各要件を充足していると認めるに至らない場合には，ハ規定を根拠として支給対象外国人学校としての指定を受けることはできない。
イ本件規程１３条について
(ｱ)支給法が，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的とし（１条），支給対象高等学校等（６条）の設置者が，受給権者に代わって就学支援金を受給し，受給権者の授業料に係る債権の弁済に充てることとする（８条）という仕組みを採用していることからすると，支給法は，公的な資金から支出される就学支援金が受給権者である生徒等に対する授業料に係る債権に確実に充当されることを要請しているものであって，設置者によって他に流用されるおそれが否定できないにもかかわらず，就学支援金を支給することを許容するものではない。そして，就学支援金制度の対象とされる私立高等学校及び専修学校（高等課程）については，財務関係を含む学校運営の適正が求められており（学校教育法１４条，４２条，４３条，６２条，１３３条，学校教育法施行規則６６条から６８条，１８９条，私立学校法２５条１項，４７条参照），就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることを確認できる態勢等の整っていることが，就学支援金を支出するための当然の前提となっているものと考えられるのである。そうすると，外国人学校についても，就学支援金助成制度の対象となるためには，同様に，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることを確認できる態勢等の整っていることが，就学支援金を支出するための当然の前提となっているものというべきである。


(ｲ)また，各種学校については，学校教育法１３４条２項，私立学校法６４条５項の規定により，適正な学校運営を求める趣旨，内容の学校教育法の規定や私立学校法の規定が準用されているところ，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定める」各種学校を就学支援金の支給対象となる学校とする旨を定める支給法２条１項５号の文言等からすると，支給法は，高等学校の課程に類する課程の履修を含む適正な学校運営を求める学校教育法や私立学校法の規定ないしその趣旨に適合するものと認められない各種学校を就学支援金支給の対象となる学校とするものではないと解される。
(ｳ)さらに，支給法の立法の過程を見ると，文部科学大臣において，支給法案は「高等学校の課程に類する課程を置く」本邦内の外国人学校の全てに適用するということになるのかという趣旨の質問に対し，「（前略）文部科学省令において対象を定める際の客観性を保持するために，高等学校の課程に類する課程として，その位置づけが，学校教育法その他により制度的に担保されているということを規定することと予定をいたしております。そういう意味から，自動的に外国人学校の高等課程に類するものすべてが今の時点で対象になっているということではありません。」と答弁する（前記１(1)イ(ｲ)）など，支給対象外国人学校への指定に際して学校教育法その他の関係法令に基づく適正な学校運営がされていることを考慮することは念頭に置かれていたものということができる。
(ｴ)加えて，本件規程の制定に当たっての検討会議における議論等を見ても，検討会議においては，第１回の会議から「学校運営」が議題に上り，委員からは，「情報公開・学校運営に関して，財務諸表を毎年徴収するなど各種学校に課せられた義務に加え，上乗せして求めることが必要な事項もあ   るのでは   ないか。   」との   発言（第   １回の会   議。前記   １(2)ア(ｱ)），「就学支援金を代理受領する以上は，わが国の法令を遵守することはもちろんのこと，学校運営の体制がきちんとしているかどうかという観点が重要。」との発言（第３回の会議。前記１(2)ア(ｳ)），「文部科学省としては，就学支援金の支給を適正に行うために必要な限りにおいて学校運営の適切さを確認する必要がある」という趣旨の発言（第３回の会議。前記１(2)ア(ｳ)）などがされており，適正な学校運営がされていることの検討の必要性が指摘されていたものといえる。また，指定に関する基準等に係る報告（甲Ａ１１）においても，「法令に基づく適正な学校の運営について」の項目において，就学支援金は，支給法において，生徒が在学する学校が生徒に代理して受領し，生徒の授業料に係る債権の弁済に充てることとされていること，各種学校の運営については，学校教育法，私立学校法などにおいて諸規定が設けられていることを挙げた上で，就学支援金に係る文部科学大臣の指定を受ける各種学校については，各校が就学支援金の管理を適正に行うとともに，これらの関係法令の諸規定を遵守していることは当然であり，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に求められる基準において，就学支援金の管理その他の法令に基づく学校の運営が適正に行われることを改めて求めることが適当であるとされている（前記１(2)イ）。(ｵ)以上からすれば，本件規程１３条は，上記のような支給法の目的や仕組み，私立高等学校や専修学校（高等課程）に適用される法令の規定並びに就学支援金が公的な資金から支出されることをも踏まえ，ハ規定を根拠とする支給対象外国人学校としての指定を受けるための要件として，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，高等学校の教育課程の履修を含む学校運営が学校教育法，私立学校法等の法令に従った適正なものであると認められることを要するとしたものと解される。そして，教育基本法が他の全ての教育関係法規の基本法たる性質を有し，全ての教育関係法規は教育基本法に定められた基本的理念を実施するための法律として解釈されるべきであるという観点等からしても，本件規程１３条の「法令」から教育基本法を排除すべき理由はなく，本件規程１３条の要件適合性の判断に当たっては，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に係る事情についても判断の要素として考慮すべきであると解される。
ウ本件規程１３条が支給法２条１項５号及びハ規定の委任の範囲において
定められたものであるか否かについて
この点，学校教育法６６条は「中等教育学校の課程は，これを前期３年の前期課程及び後期３年の後期課程に区分する。」と定め，同法１２５条２項は「専修学校の高等課程においては，（中略）中学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて前条の教育を行うものとする。」と定めており，これらの規定にいう「課程」とは，学校が提供し，生徒等が履修すべき体系化された教育そのものを指すものと解されるのであり，同法においても学校運営の適正が求められていることからすれば，上記の体系化された教育は，法令に従って適正に運営されている学校が提供するものであることが前提とされているものというべきである。また，同法１２８条４号が「目的又は課程の種類に応じた教育課程及び編制の大綱」と定めて「課程」と「教育課程」とを使い分けており，高等学校に関する規定である同法５２条から５４条においても，「課程」と「教育課程」とが使い分けられているのである。さらに，支給法ないし本件省令において，学校教育法におけるのと異なる意味内容のものとして「課程」の語を用いる合理的理由は見当たらないことなどを勘案すれば，支給法２条１項５号及びハ規定の「高等学校の課程」とは，高等学校学習指導要領の「教育課程」に限らず，広く内容，学校の組織及び運営体制も含むものと解すべきである。そうすると，ハ規定を根拠とする支給対象外国人学校としての指定を受けるための要件として，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われること，高等学校の教育課程の履修を含む学校運営が法令に従った適正なものであると認められることを要するものとした本件規程１３条の規定は，支給法２条１項５号及びハ規定の委任の範囲内において定められたものということができる。
エ以上に述べたところからすれば，本件規程１３条が委任の範囲を逸脱しているとか，その解釈において不当な要件を加重していると認めることはできず，原告らの主張を採用することはできない。


(2)朝鮮高級学校についての本件規程１３条に適合すると認めるに至らないとの文部科学大臣の判断が裁量権を逸脱・濫用したものといえるか原告らは，九州朝鮮学園について，私立学校法に基づく理事会の開催や財務諸表の作成等が行われており，所管都道府県から過去５年間において法令違反を理由とする指導・勧告等を受けたことがないなど適正な学校運営が行われており，流用のおそれや不当な支配はないのであって，むしろ，本件不指定処分が政治・外交的配慮を持ち込んでなされたものである旨主張する。そこで，以下検討する。
ア本件規程１３条適合性の判断についての文部科学大臣の裁量権について支給法２条１項５号は，各種学校につき「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り」就学支援金の支給対象とするものと規定し，いかなる各種学校が支給対象となるかの定めを文部科学大臣の定める文部科学省令に委任している。これは，学校教育法１条の規定する学校及び専修学校（同法１２４条）として認可を受けることができないものの（同法１条，１２４条，１３４条参照），後期中等教育を行っている外国人学校が存在し，支給法の目的からすると，そのような外国人学校についても就学支援金の支給対象とし，もって教育の機会均等を図ることが望ましいと考えられる一方，各種学校には，様々な学校が存在し，その教育課程や形態について制度的・客観的な基準が存在しないことに照らせば，いかなる学校の生徒等に対して就学支援金を支給すべきかについては，その性質上，教育行政に通じた文部科学大臣の専門的，技術的な判断に委ねるべきであるとの趣旨に基づくものである。そして，上記(1)イにおいて述べたとおり，本件規程１３条は，支給対象外国人学校の指定の基準の１つとして，就学支援金が授業料に係る債権に確実に充当される学校であることや，法令に基づく適正な学校運営が行われている学校であることを定めているところ，このような内容の検討は，本件規程の定める他の指定の基準についてとは異なり，その性質及び内容からして専門的，技術的検討を伴うものであって，本件規程１３条適合性の判断は，文部科学行政に通じる文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているものというべきである。
また，本件規程１３条の要件適合性の判断に当たって，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に係る事情を判断の一要素として考慮することが当然に許容されているものというべきこともまた上記(1)イにおいて述べたとおりであるところ，上記のとおり本件規程１３条適合性の判断が文部科学大臣に委ねられていることに加えて，教育基本法１６条１項の「不当な支配」が存するかどうかやその程度といった事柄もまた，その性質及び内容に照らせば，専門的，技術的検討が必要となることからすると，本件規程１３条適合性の判断の中で考慮される教育基本法１６条１項の「不当な支配」に係る事情の判断についてもまた，文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているものというべきである。
イ朝鮮高級学校についての本件規程１３条に適合すると認めるに至らないとの文部科学大臣の判断が裁量権を逸脱・濫用したものといえるかまず，公安調査庁は，朝鮮総聯について繰り返し破壊活動防止法等に基づく調査対象としている旨を表明し（前記１(4)エ(ｱ)），その調査結果として公表されている内外情勢の回顧と展望の記載（前記１(4)エ(ｲ)）や，国会における答弁の内容（前記１(4)エ(ｳ)）等は，朝鮮総聯が朝鮮高級学校等の朝鮮人学校と密接な関係にあり，朝鮮人学校の教育内容，人事，財政に影響を及ぼしているとするものであるところ，公安調査庁が法務省設置法２９条及び公安調査庁設置法等の法律によって設置された国家機関であり，一定の調査，分析能力を備えた組織であると考えられることに照らせば，文部科学大臣において，これらの資料や国会答弁の内容に一定の信を置くことは不合理とはいえない。また，朝鮮総聯のホームページにおいても，学校運営法人ではなく，朝鮮総聯の協力のもとに教育会が朝鮮学校の運営をしている旨が表明されている（前記１(4)カ）。さらに，広島地裁平成１９年判決において，「朝鮮学校」を設置する学校法人が朝鮮総聯の地方本部の強力な指導の下にある傘下組織のようになっており，適正な学校運営がされていないことを疑わせる事情や，朝鮮総聯の地方本部が「朝鮮学校」を利用して資金を集めていることを疑わせる事情が指摘されている（前記１(4)オ）。そして，報道や申入れ等において，朝鮮総聯等による朝鮮高級学校等の朝鮮学校に対する支配関係や，朝鮮高級学校の資産や補助金が朝鮮総聯の資金に流用されている疑いについて繰り返し指摘され（前記１(4)ア，イ，ウ），これらの中には朝鮮高級学校を支給対象外国人学校として指定することに反対する立場からのものが存するとはうかがわれるものの，上記のような一定の信頼を置くことができる調査報告等の記載や判決の記載等と整合する内容を含んでいる。
他方，支援室が九州朝鮮高校を含む朝鮮高級学校に対して朝鮮総聯等との関係について回答を求めたことに対する九州朝鮮高校側からの回答は，朝鮮総聯等による影響を否定するものではあるが（前記１(3)オ，キ，ケ，サ），必ずしも客観的な裏付け等を伴うものではなく，その回答をもって直ちに数々の疑問を払拭できるものでもない。
そして，これらの調査資料等に基づいて，審査会は第４回から第７回まで，合計４回にわたり会議を重ねたものの，本件規程１３条適合性が認められるとの積極的意見が述べられたことはなく，むしろ，本件規程１３条適合性についていくら確認をしてもすっきり指定をすることができるようにはならない旨の意見や，審査会における審査の限界を指摘する意見等が述べられており（前記１(3)エ(ｳ)，カ(ｲ)，ク(ｳ)，コ），文部科学省内においても朝鮮高級高校について本件規程１３条適合性を認めることが困難であるとの認識があって，その旨を下村大臣に対しても説明しているのである（前記１(3)シ，(5)ア）。以上述べてきたところからすると，九州朝鮮高校につき，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，学校運営が法令に従った適正なものであることについて，十分な確証を得ることができず，本件規程１３条に適合するものと認めるに至らないとした文部科学大臣の判断をもって，不合理なものということはできず，その判断について，文部科学大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用した違法があると認めることはできない。


ウ本件不指定処分が政治・外交的配慮を持ち込んだものであり違法であるかこの点，支給法の制定前において，自民党（下村大臣が属している。）の拉致問題対策特別委員会の関与によって，朝鮮高級学校を支給法の対象とすることに反対する旨の「朝鮮学校は無償化の対象とすべきでない事を強く表明する決議」と題する書面が作成されており（前記１(1)オ），下村大臣自身も文部科学大臣に就任後の記者会見において，朝鮮高級学校を不指定処分とする理由として「拉致問題の進展がないこと」を挙げるとともに，外交上の配慮などにより判断しない旨の民主党政権時代の政府統一見解を廃止する旨を述べており（前記１(5)イ），文部科学省も本件省令改正に先立つ意見公募手続において寄せられた意見に対する同省の考え方の中で，上記下村大臣の発言と同旨を記載していることから（前記１(5)ウ）   ，下村大臣   が本件不指   定処分をした   背景には，   本件理由①，本件理由②だけでなく，朝鮮高級学校を支給対象校とすることが拉致問題との関係で相当でないという外交上の考慮もうかがわれるところである。
しかし，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことが本件不指定処分の理由であること自体については，下村大臣が就任後の記者会見において朝鮮高級学校を不指定処分とする理由として「朝鮮総連と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいること」と述べ（前記１(5)イ），本件不指定処分の理由を記載した通知書の記載（前記第２の２(3)キ）や本件不指定処分に係る決裁・供覧文書に上記通知書と同内容の文書が添付されていること（前記１(5)オ）からも明らかであり，この判断が違法といえないことは前記(2)に述べるとおりである。そして，本件申請が本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかった以上，文部科学大臣としてはいずれにせよ不指定処分をせざるを得ないのであるから，本件不指定処分にあたり，前述のような背景が存するとしても，直ちに本件不指定処分が違法の評価を受けるものではない。
エ以上によれば，原告らの文部科学大臣の判断が裁量権を逸脱・濫用したなどとする主張は，採用することができない。
４争点(1)ア(ｴ)（本件不指定処分が本件規程１５条に反するか）について原告らは，平成２４年９月１０日以降一度も審査会が開催されておらず，最終的な審査結果も出ていない状況で行われた本件不指定処分は，文部科学大臣がハ規定に基づく指定を行うに当たり，あらかじめ教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議の意見を聴取する旨を定めた本件規程１５条に反し違法であると主張する。
しかし，本件規程１５条には審査会の「意見を聴くものとする」と規定されているに止まるし，また，検討会議の報告において「審査は，教育制度の専門家をはじめとする第三者が，専門的な見地から客観的に行い，対象とするかどうかについて意見を取りまとめ，最終的には，文部科学大臣の権限と責任において，外国人学校の指定がなされることが適当である」とされていることなどからすれば，本件規程１５条は，審査会の意見が文部科学大臣の判断に資することから設けられたものと考えられるのであり，その意見は，文部科学大臣が本件規程１３条に定める要件を充足するか否かを判断する際の考慮要素の一つに止まるものと理解するのが相当である。また，前記のとおり，審査会の第７回までの会議において，教育基本法１６条１項の「不当な支配」がされていることや，適正な学校運営がされていないことが疑われる事情について議論がされたが，結論を出すには至らず，この審査会において指定の可否を議論し結論を出すのは限界があるのではないかという意見まで出されていた状況にあったこと（前記１⑶コ）からすれば，審査会の審査を継続せず，それまでの審査会で出された委員の種々の意見を考慮した上で本件不指定処分をした下村大臣の判断が不合理なものということはできない。
したがって，本件不指定処分が審査会の最終的な審査結果が出ていない状況で行われたことが，違法であるとは認められず，原告らの主張を採用することはできない。
５争点(1)ア(ｵ)（本件不指定処分が憲法及び条約等に反するか）について原告らは，被告によるハ規定の削除と本件不指定処分が，原告らの平等権（憲法１４条，２６条，世界人権宣言２６条，Ａ規約２条２項及び同１３条，市民的及び政治的権利に関する国際規約２６条，子どもの権利条約２条及び２８条，あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約５条(e)の(v)），支給法で具体化された中等教育の授業料に   ついて   経済的   援助を   受ける   権利（憲法２６条を具体化した権利）及び民族教育においても授業料について経済的援助を受ける権利（各種国際人権条約，憲法１３条，２６条を具体化した権利）を侵害し，違憲・違法であると主張する。
しかし，前記のとおり，本件不指定処分の理由は，九州朝鮮高校が支給要件である本件規程１３条の基準に適合していると認めるに至らなかったことにあり，原告らの人種，信条や社会的身分を理由にしたものとは認められない。本件規程１３条の適合性の審査が，朝鮮高級学校について，本件規程１４条に基づく申請を行った他の外国人学校に比べて入念になった経過は認められるものの，それは朝鮮高級学校について法令に基づく適正な学校運営を行っているか否かについて疑義が生じ，調査が必要となったためであって，合理的な理由に基づくやむを得ない取扱いである。したがって，本件不指定処分が原告らの平等権を侵害するものとは認められない。また，本件不指定処分は，九州朝鮮高校が民族教育を行うことを禁じるものではなく，その生徒が九州朝鮮高校に進学，通学し民族教育を受けることを制約するものでもない。九州朝鮮高校の生徒らが就学支援金を受け取ることができないため，これを受け取る場合に比して就学費用の負担が重くなることにはなるが，本件規程に基づく指定を受けるための福岡朝鮮学園の申請が法律上の要件を充たすといえないことは前判示のとおりであり，上記の負担が，中等教育の授業料について経済的援助を受けることについての憲法上の権利や民族教育の授業料について経済的援助を受ける憲法上の権利を侵害するとは認められない。
したがって，原告らの主張を採用することはできない。６争点(1)イ（ハ規定削除による期待権侵害）について原告らは，ハ規定の削除（本件省令改正）によって原告らの就学支援金の受給に対する期待権が侵害されたと主張する。


この点，そもそも，原告らの一部については，ハ規定の削除（本件省令改正）時点において九州朝鮮高校に在籍していたことに疑義があるため，ハ規定の削除による期待権侵害を論ずる前提に問題がある（前記第２の２(1)）。この点を措くとしても，原告らは支給法の規定のみをもって直ちに就学支援金に対する具体的な権利を付与されているわけではなく，福岡朝鮮学園が本件規程１４条に基づく申請を行い，文部科学大臣がハ規定による指定を行うことによって，初めて就学支援金の受給資格を得ることができるという抽象的な地位を有しているに止まる。また，九州朝鮮高校は，本件省令改正の当時，朝鮮総連から不当な支配を受けているとの合理的疑いを払拭できないなど，本件規程１３条に適合すると認めるに至らないという判断を受けており，その判断に裁量権の逸脱，濫用が認められないことは上記３のとおりであるから，原告らが就学支援金を得られる具体的な可能性があったということもできない。
そうすると，ハ規定の削除の違法性について判断するまでもなく，ハ規定の削除により，原告らの就学支援金に関する法的利益が侵害されたとは認められず，原告らの主張を採用することはできない。
７争点(1)ウ（本件申請から本件処分までに要した期間等の違法性（行政手続法違反））について
(1)行政手続法６条について
原告らは，文部科学大臣が本件規程１４条１項の申請に対して処分をするまでの標準処理期間を定めていない点が行政手続法６条に違反すると主張する。
しかし，同条は，行政庁に対して努力義務を課すものに過ぎないと解され，同条に従った標準処理期間を定めていなかったこと自体をもって国家賠償法上の違法性があると認めることはできない。
(2)行政手続法７条について
原告らは，本件申請から審査再開までの審査停止，あるいは上記審査再開又は本件申請から本件不指定処分までに長期の審査期間を要したことが行政手続法７条に違反すると主張する。
ア本件申請から審査再開までの審査停止について
福岡朝鮮学園が本件申請をした平成２２年１１月２９日（申請書の作成日付。甲Ａ１２）あるいは同月３０日（文部科学省の受付日付（乙１）。なお，行政手続法７条の「申請」は受理とは異なり申請の到達を意味し，本件においては申請の到達日時は上記両日のいずれか不明であるが，同条の適用を検討する上で有意の差ではない。）の時点では，内閣総理大臣の指示により，すべての朝鮮高級学校について，ハ規定による支給対象外国人学校としての指定に関する手続が停止されており，平成２３年８月２９日の内閣総理大臣の指示により同手続が再開されるまでの間に約９か月を要した事実が認められる。
しかし，上記の手続停止は，その直前である同月２３日に北朝鮮による韓国延坪島砲撃事件が起きたことによるものであり，文部科学大臣は，上記手続停止に対する学校法人東京朝鮮学園の異議申立てに対し，平成２２年１１月２３日の北朝鮮による砲撃が，我が国を含む北東アジア地域全体の平和と安全を損なうものであり，政府を挙げて情報収集に努めるとともに，不測の事態に備え，万全の体制を整えていく必要があることに鑑み，当該指定手続を一旦停止している旨を通知している（前記１(3)ア）。その後，菅総理大臣は，北朝鮮が上記事件の砲撃に匹敵するような軍事力を用いた行動をとっていないことから，平成２３年７月には南北間及び米朝間の対話が行われるなど北朝鮮と各国との対話の動きが生じていることを踏まえ，事態は上記の砲撃以前の状態に戻ったと総合的に判断できるとして，平成２３年８月２９日，髙木大臣に対し審査手続を再開するよう指示している（前記１(3)ウ）。
上記のような当時の情勢を踏まえれば，被告が指定の可否の審査手続を開始しなかったことが，殊更に審査を引き延ばすものであったとは認め難いし，状況の変化に応じて審査手続の再開が行われていることに鑑みると，上記手続の停止が行政手続法７条又はその趣旨に反するものとは認められない。
イ審査再開から本件不指定処分までの期間について朝鮮高級学校についてのハ規定による支給対象外国人学校としての指定に関する手続が再開されてから平成２５年２月２０日に本件不指定処分がされるまで，約１年６か月を要している。
しかし，審査会は，審査手続き再開後の平成２３年１１月，同年１２月，平成２４年３月及び同年９月の４回にわたって会議を行っており，また，支援室は，朝鮮高級学校の学校運営が適正に行われているか否かについて疑義が存することもあって，審査会の各会議の間に，繰り返し書面による質問等を行っているのである（前記１(3)エ～サ）。このように，朝鮮高級学校に対しては，その調査，検討が必要な状況にあったものであり，それゆえに相応の時間を要することも致し方ないことというべきであるから，審査手続きの再開から本件不指定処分までに１年６か月を要したとしても，それをもって違法というまでには至らないというべきである。ウ本件申請から本件不指定処分までの期間全体について原告らが指摘するように本件申請から本件不指定処分までには約２年３か月を要している。しかし，本件申請から審査再開までの期間及び審査再開から本件不指定処分までの期間については，前判示のとおり，いずれも違法であるということはできず，これらの期間を通じてみても，長いという印象はあるものの，直ちに行政手続法７条に違反するとまでいうことはできない。
(3)したがって，原告らの主張を採用することはできない。
第４結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，これを棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所小倉支部第３民事部
裁判長裁判官      鈴木   博
裁判官      小川清   明
裁判官      三好   治
別紙１
原告目録
（省略）
別紙２
被告目録
（省略）
別紙３
関係法令の定め
１支給法（平成２５年法律第９０号による改正前のもの）
(1)１条（目的）
この法律は，公立高等学校について授業料を徴収しないこととするとともに，公立高等学校以外の高等学校等の生徒等がその授業料に充てるために高等学校等就学支援金の支給を受けることができることとすることにより，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的とする。
(2)２条（定義）
１項この法律において「高等学校等」とは，次に掲げるものをいう。１号高等学校（専攻科及び別科を除く。以下この条及び４条３項において同じ。）
２号中等教育学校の後期課程（専攻科及び別科を除く。次項及び４条３項において同じ。）
３号特別支援学校の高等部


４号高等専門学校（第１学年から第３学年までに限る。）５号専修学校及び各種学校（これらのうち高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り，学校教育法（昭和２２年法律第２６号）１条に規定する学校以外の教育施設で学校教育に類する教育を行うもののうち当該教育を行うにつき同法以外の法律に特別の規定があるものであって，高等学校の課程に類す   る課程   を置く   ものと   して文   部科学   省令で   定める   もの（５条及び７条１項において「特定教育施設」という。）を   含む。）
２項この法律において「公立高等学校」とは，地方公共団体の設置する高等学校，中等教育学校の後期課程及び特別支援学校の高等部をいう。３項この法律において「私立高等学校等」とは，公立高等学校以外の高等学校等をいう。
(3)３条
１項学校教育法６条本文の規定にかかわらず，公立高等学校については，授業料を徴収しないものとする。ただし，授業料を徴収しないことが公立高等学校における教育に要する経費に係る生徒間の負担の公平の観点から相当でないと認められる特別の事由がある場合は，この限りでない。２項国は，公立高等学校における教育に要する経費のうち，前項の規定の適用がないとしたならば地方公共団体が徴収することとなる授業料の月額の標準となるべき額として政令で定める額（６条３項において「公立高等学校基礎授業料月額」という。）を基礎として政令で定めるところにより算定した額に相当する金額を地方公共団体に交付する。
(4)４条（受給資格）
１項高等学校等就学支援金（以下「就学支援金」という。）は，私立高等学校等に在学する生徒又は学生で日本国内に住所を有する者に対し，当該私立高等学校等（その者が同時に二以上の私立高等学校等の課程に在学するときは，これらのうちいずれか一の私立高等学校等の課程）における就学について支給する。
２項就学支援金は，前項に規定する者が次の各号のいずれかに該当するときは，支給しない。
１号高等学校等（修業年限が３年未満のものを除く。）を卒業し又は
修了した者
２号前号に掲げる者のほか，私立高等学校等に在学した期間が通算し
て３６月を超える者
３項前項２号の期間は，その初日において私立高等学校等に在学していた月を一月（その初日において私立高等学校等である高等学校又は中等教育学校の後期課程の定時制の課程又は通信制の課程のみに在学していた月その他の政令で定める月にあっては，一月を超えない範囲内で政令で定める月数）として計算する。
(5)５条（受給資格の認定）
前条１項に規定する者（同条２項各号のいずれかに該当する者を除く。）は，就学支援金の支給を受けようとするときは，文部科学省令で定めるところにより，その在学する私立高等学校等（その者が同時に２以上の私立高等学校等の課程に在学するときは，その選択した一の私立高等学校等の課程）の設置者を通じて，当該私立高等学校等の所在地の都道府県知事（当該私立高等学校等が地方公共団体の設置するものである場合（当該私立高等学校等が特定教育施設である場合を除く。）にあっては，都道府県教育委員会）に対し，当該私立高等学校等における就学について就学支援金の支給を受ける資格を有することについての認定を申請し，その認定を受けなければならない。
(6)６条（就学支援金の額）
１項就学支援金は，前条の認定を受けた者（以下「受給権者」という。）がその初日において当該認定に係る私立高等学校等（以下「支給対象高等学校等」という。）に在学する月について，月を単位として支給されるものとし，その額は，一月につき，支給対象高等学校等の授業料の月額（授業料の額が年額その他月額以外の方法により定められている場合にあっては，授業料の月額に相当するものとして文部科学省令で定めるところにより算定した額をいい，受給権者が授業料の減免を受けた場合にあっては，文部科学省令で定めるところにより当該授業料の月額から当該減免に係る額を控除した額をいう。）に相当する額（その額が支給対象高等学校等の設置者，種類及び課程の区分に応じて政令で定める額（以下この項において「支給限度額」という。）を超える場合にあっては，支給限度額）とする。
２項支給対象高等学校等が政令で定める私立高等学校等である受給権者であって，その保護者（学校教育法１６条に規定する保護者をいう。）その他の受給権者の就学に要する経費を負担すべき者として政令で定める者（以下この項及び１７条１項において「保護者等」という。）の収入の状況に照らして特に当該保護者等の経済的負担を軽減する必要があるものとして政令で定めるものに対して支給される就学支援金に係る前項の規定の適用については，同項中「定める額」とあるのは，「定める額に政令で定める額を加えた額」とする。
３項１項の支給限度額は，公立高等学校基礎授業料月額その他の事情を勘案して定めるものとする。
(7)７条（就学支援金の支給）
１項都道府県知事（支給対象高等学校等が地方公共団体の設置するものである場合（支給対象高等学校等が特定教育施設である場合を除く。）にあっては，都道府県教育委員会。以下同じ。）は，受給権者に対し，就学支援金を支給する。
２項就学支援金の支給は，受給権者が５条の認定の申請をした日（当該申請が支給対象高等学校等の設置者に到達した日（次項において「申請日」という。）をいう。）の属する月（受給権者がその月の初日において当該支給対象高等学校等に在学していないとき，受給権者がその月について当該支給対象高等学校等以外の私立高等学校等を支給対象高等学校等とする就学支援金の支給を受けることができるときその他政令で定めるときは，その翌月）から始め，当該就学支援金を支給すべき事由が消滅した日の属する月で終わる。
３項受給権者がやむを得ない理由により５条の認定の申請をすることができなかった場合において，やむを得ない理由がやんだ後１５日以内にその申請をしたとき（当該申請が支給対象高等学校等の設置者に到達したときをいう。）は，やむを得ない理由により当該認定の申請をすることができなくなった日を申請日とみなして，前項の規定を適用する。４項前３項に定めるもののほか，就学支援金の支払の時期その他就学支援金の支給に関し必要な事項は，文部科学省令で定める。
(8)８条（代理受領等）
支給対象高等学校等の設置者は，受給権者に代わって就学支援金を受領し，その有する当該受給権者の授業料に係る債権の弁済に充てるものとする。
(9)１５条（交付金）
１項国は，就学支援金の支給に要する費用の全額に相当する金額を都道府県に交付する。
２項国は，毎年度，予算の範囲内で，就学支援金に関する事務の執行に要する費用に相当する金額を都道府県に交付する。
(10)１７条（報告等）


１項都道府県知事（１４条１項又は２項に規定する就学支援金に係る場合にあっては，文部科学大臣）は，この法律の施行に必要な限度において，受給権者，その保護者等若しくは支給対象高等学校等の設置者（国及び都道府県を除く。）若しくはその役員若しくは職員又はこれらの者であった者に対し，報告若しくは文書その他の物件の提出若しくは提示を命じ，又は当該職員に質問させることができる。
２項前項の規定による質問を行う場合においては，当該職員は，その身分を示す証明書を携帯し，かつ，関係者の請求があるときは，これを提示しなければならない。
３項１項の規定による権限は，犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならない。
(11)１９条（文部科学省令への委任）
この法律に定めるもののほか，この法律の実施のため必要な事項は，文部科学省令で定める。
２公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行令（以下「本件施行令」という。）（平成２５年政令第２００号による改正前のもの）
(1)３条（支給限度額）
法６条１項の政令で定める額は，次の各号に掲げる支給対象高等学校等の区分に応じ，それぞれ当該各号に定める額とする。
１号私立高等学校等（次号から４号までに掲げるものを除く。）
９９００円
（２号以下略）
(2)４条（支給限度額の加算）
１項法６条２項の政令で定める私立高等学校等は，次に掲げる私立高等学校等とする。
１号国（独立行政法人通則法（平成１１年法律第１０３号）２条１項に規定する独立行政法人及び国立大学法人を含む。）及び地方公共団体（地方独立行政法人法（平成１５年法律第１１８号）２条１項に規定する地方独立行政法人を含む。次号において同じ。）
以外の者の設置する私立高等学校等
（２号以下略）
２項法６条２項の政令で定める者は，次の各号に掲げる場合の区分に応じ，それぞれ当該各号に定める者とする。
１号受給権者に保護者（括弧内略）がいる場合    当該保護者２号受給権者に保護者がいない場合    当該受給権者（括弧内略）３項法６条２項の政令で定める受給権者は，次の各号に掲げる者とし，同項の規定により読み替えて適用する同条１項の政令で定める額に政令で定める額を加えた額は，当該各号に掲げる者の区分に応じ，それぞれ当該各号に定める額とする。
１号保護者等（括弧内略）の市町村民税所得割（括弧内略）の額（括弧内略）が１万８９００円（括弧内略）未満である受給権者（括弧内略）
当該受給権者の支給対象高等学校等についての前条各号に掲げる区分に応じ，それぞれ当該各号に定める額に当該額の２分の１
に相当する額を加えた額
２号保護者等が市町村民税所得割を課されない者である受給権者（保護者等国内居住受給権者に限る。）
当該受給権者の支給対象高等学校等についての前条各号に掲げる区分に応じ，それぞれ当該各号に定める額に当該額を加えた額
３本件省令
(1)１条（専修学校及び各種学校）
１項公立高等学校に係る授業   料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律（以下「法」という。）２条１項５号に掲げる専修学校及び各種学校のうち高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものは，次の各号に掲げるものとする。
１号専修学校の高等課程
２号各種学校であって，我が国に居住する外国人を専ら対象とする
もののうち，次に掲げるもの
イ高等学校に対応する外国の学校の課程と同等の課程を有するものとして当該外国の学校教育制度において位置付けられたも
のであって，文部科学大臣が指定したもの
ロイに掲げるもののほか，その教育活動等について，文部科学大臣が指定する団体の認定を受けたものであって，文部科学大
臣が指定したもの
ハイ及びロに掲げるもののほか，文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められる
ものとして，文部科学大臣が指定したもの
（２項以下略）
(2)３条（受給資格の認定及び通知等）
１項法５条に規定する認定の申請は，同条に規定する者が，様式第１号による申請書をその者が在学する私立高等学校等（その者が同時に二以上の私立高等学校等の課程に在学するときは，その選択した一の私立高等学校等の課程。以下この項及び次項において同じ。）の設置者を通じて，当該私立高等学校等の所在地の都道府県知事（当該私立高等学校等が地方公共団体の設置するものである場合（当該私立高等学校等が法２条１項５号に規定する特定教育施設である場合を除く。）にあっては，都道府県教育委員会。以下同じ。）に提出することによって行わなければならない。
２項都道府県知事は，法５条に規定する認定をしたとき又は認定をしなかったときは，その旨を同条に規定する申請を行った者に対し，その者が在学する私立高等学校等の設置者を通じて，通知しなければならない。
（３項略）
４公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定に基づく指定に関する規程（以下「本件規程」という。）
第１章総則
(1)１条（趣旨）
公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法   律施行   規則（   平成２   ２年文   部科学   省令第   １３号   。以下   「規則   」という。）１条１項２号ハの規定による指定の基準及び手続等については，この規程の定めるところによる。
第２章指定の基準
(2)２条（修業年限）
規則１条１項２号ハの規定に基づき各種学校のうち高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるもの（以下「指定教育施設」という。）の修業年限は，原則として３年以上とする。
(3)３条（授業時数）
指定教育施設の授業時数は，学科ごとに，１年間にわたり８００時間以上とする。
(4)４条（同時に授業を行う生徒）
指定教育施設において，一の授業科目について同時に授業を行う生徒数は，４０人以下とする。ただし，特別の事由があり，かつ，教育上支障のない場合は，この限りでない。
(5)５条（授業科目）
指定教育施設においては，中学校又はこれに準ずる学校を卒業した者等に対して，中学校又はこれに準ずる学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて，高度な普通教育に類する教育を施すにふさわしい授業科目を開設しなければならない。
(6)６条（教員数）


１項指定教育施設に置かなければならない教員の数は，次の表に定めるところによる。（表省略）
２項前項の教員の数の半数以上は，専任の教員（常勤の校長が教員を兼ねる場合にあっては，当該校長を含む。）でなければならない。ただし，専任の教員数は３人を下ることができない。
(7)７条（教員の資格）
指定教育施設の教員は，次の各号のいずれかに該当する者で，教職に関する専門的教育を受け，その担当する教育に関し，専門的な知識等を有するものでなければならない。
１号専修学校設置基準（昭和５１年文部省令第２号）１９条１号から４
号までのいずれかに該当する者
２号専修学校設置基準１９条５号に該当する者として，次のいずれかに
該当するもの
イ各種学校で高等学校卒業程度を入学資格とするものを卒業した後，学校，専修学校，各種学校，研究所，病院，工場等においてその担当する教育に関する教育，研究又は技術に関する業務（以下「関連業務」という。）に従事した者であって，当該各種学校の修業年限と当該   関連業   務に従   事した   期間（   以下「   関連業   務従事   期間」   という。）とを通算して４年以上となるもの
ロ外国の学校，学校教育法（昭和２２年法律２６号）１条に規定する学校以外の教育施設で学校教育に類する教育を行うもののうち当該教育を行うにつき同法以外の法律に特別の規定があるもの，又は設備及び編制に関して専修学校若しくは各種学校に準ずる教育施設等を卒業した者であって，専修学校設置基準１９条２号から４号までの各号に相当する修業年限，関連業務従事期間又は資格を有する
もの
ハ   その担   当する   教育に   関連し   た法令   に基づ   く免許   若しく   は資格   等（以下「免許等」という。）に関し，その取得のための受験資格又は履修要件（以下「受験資格等」という。）として大学卒業程度の要件を課されているものを取得した者，受験資格等として短期大学卒業程度の要件を課されている免許等を取得した者で取得後２年以上関連業務に従事したもの，又は受験資格等として高等学校卒業程度の要件を課されている免許等を取得した者で取得後４年以上関連
業務に従事したもの
ニ大学，短期大学又は高等専門学校の助教の資格を有する者
(8)８条（校地等）
１項指定教育施設は，次条に定める校舎等を保有するに必要な面積の校地を備えなければならない。
２項指定教育施設は，前項の校地のほか，目的に応じ，運動場その他必要な施設の用地を備えなければならない。
(9)９条（校舎等）
１項指定教育施設の校舎には，   目的，生徒数又は課程に応じ，教室，教員室，事務室その他必要な附帯施設を備えなければならない。２項指定教育施設の校舎には，前項の施設のほか，なるべく図書室，保健室等を備えるものとする。
(10)１０条（校舎の面積）
指定教育施設の校舎の面積は，次の表に定める面積以上とする。ただし，地域の実態その他により特別の事情があり，かつ，教育上支障がない場合は，この限りでない。（表省略）
(11)１１条（設備）
指定教育施設は，目的，生徒数又は課程に応じ，必要な種類及び数の機械，器具，標本，図書その他の設備を備えなければならない。
(12)１２条（情報の提供等）
指定教育施設においては，学校教育法１３４条２項において準用する同法４２条及び４３条並びに学校教育法施行規則（昭和２２年文部省令第１１号）１９０条において準用する同規則６６条１項の規定による学校運営の状況に関する自己評価及びその結果の公表並びに情報の積極的な提供，私立学校法（昭和２４年法律第２７０号）６４条５項において準用する同法４７条１項及び２項の規定による財産目録等の備付け及び閲覧，その他の法令に基づく情報の提供等が適正に行われなければならない。
(13)１３条（適正な学校運営）
前条に規定するもののほか，指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない。
第３章指定の手続等
(14)１４条（指定の申請）
１項規則１条１項２号ハの規定による指定を受けようとする教育施設の設置者は，次に掲げる書類を添えて，文部科学大臣に申請しなければならない。
１号当該教育施設の概要を記載した書類
２号学則
３号学級編制表
４号年間指導計画
５号施設の状況を記載した書類
６号設備の状況を記載した書類
７号教職員編制表
８号常勤教員の略歴を記載した書類
９号財産目録，貸借対照表，収支計算書，事業報告書及び監査報告書１０号設置者の寄附行為若しくは定款又はこれらに類する規約１１号設置者の理事及び評議員その他の役員の名簿１２号理事会及び評議員会その他の役員で構成される会議の開催状
況を記載した書類
１３号学校点検及び評価の状況，積極的な情報提供の状況，財産目
録等の備付け及び閲覧の状況を記載した書類
２項文部科学大臣は，前項各号に掲げるもののほか，指定のために必要な書類の提出を求めることができる。
３項１項の規定による申請は，規則１条１項２号ハの規定による指定を受けようとする年度の前年度の５月３１日までに行わなければならない。
(15)１５条（意見の聴取）
文部科学大臣は，規則１条１項２号ハの規定による指定を行おうとするときは，あらかじめ，教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議で文部科学大臣が別に定めるものの意見を聴くものとする。
(16)１６条（定期的な書類の提出等）
１項文部科学大臣は，指定教育施設の設置者に対し，毎年度，文部科学大臣が別に定める日までに，１４条１項各号に掲げる書類及び高等学校等就学支援金が生徒の授業料に係る債権の弁済に充当されていることが確認できる書類の提出を求めるものとする。
２項文部科学大臣は，前項に規定するもののほか，指定の基準に適合しているかどうかを確認するため必要があると認めるときは，指定教育施設の設置者に対し，必要な書類の提出又は報告を求めることができる。
(17)１７条（指定の取消し）
１項文部科学大臣は，指定教育施設が次の各号のいずれかに該当するときは，規則１条１項２号ハの規定による指定を取り消すことができる。１号第２章（注・２条～１３条）に規定する指定の基準に適合しなくなったとき。
２号重大な法令違反があり，指定が適切でないと認められるとき。３号前条に規定する書類の提出又は報告の求めに対し，正当な理由なくこれに応じないとき。


平成２３年１０月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１００５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月６日
判        決
原              告        日本特   殊陶業   株式会   社
同訴訟代理人弁理士        青木    昇
中島浩   貴
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          小関峰   夫
川向和   実
栗山卓   也
黒瀬雅   一
板谷玲   子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２５５９６号事件について平成２３年１月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，本件補正を却下した上，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１５年１２月１９日，発明の名称を「スパークプラグ」とする発明について，特許出願（特願２００３－４２２４５８号。請求項の数は９）をした（甲５）。
(2)特許庁は，平成２１年９月１５日付けで拒絶査定をした（甲９）。(3)原告は，平成２１年１２月２５日，これに対する不服の審判を請求し（不服２００９－２５５９６号事件），同日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）をしたが（甲４），特許庁は，平成２３年１月１１日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同月２５日，原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである。
(1)本件補正前の請求項１の記載（ただし，平成２１年６月１１日付け手続補正書（甲８）による補正後のものである。以下，本件補正前の特許請求の範囲に属する発明を「本願発明」という。なお，「／」は，計算式中のものを除き，原文における改行箇所である。(2)も同じ。）
略筒状に形成され，軸線方向に貫通孔を有する絶縁体と，／当該絶縁体の前記貫通孔の先端側に挿設される棒状の中心電極と，／前記絶縁体の軸線方向の先端側を内挿して保持する略筒状の主体金具と，／一端部が当該主体金具の先端に接合され，当該一端部とは反対の他端部が前記中心電極に対向し，前記他端部と前記中心電極との間に火花放電ギャップを形成する接地電極と／を備え，／前記絶縁体は，前記絶縁体の後端側に設けられた絶縁体後端部と，前記絶縁体の先端側に設けられ，当該絶縁体後端部の外径よりも縮径された絶縁体先端部と，前記絶縁体後端部と前記絶縁体先端部とを連結する第１絶縁体段部と，軸線を含む断面を見たときに，前記絶縁体先端部外周面において，軸線と第１挟角をなし，前記絶縁体の先端側に向かって縮径する第２絶縁体段部とから構成され，／前記主体金具は，前記主体金具の後端側に設けられた主体金具後端部と，前記主体金具の先端側に設けられ，内径が当該主体金具後端部の内径よりも縮径された部分を少なくとも後端側に有する主体金具先端部と，前記主体金具後端部と前記主体金具先端部とを連結する第１主体金具段部とから構成され，／前記第１絶縁体段部は，パツキンを介して前記第１主体金具段部に係合し，／軸線を含む断面を見たときに，前記絶縁体先端部の外径をｄ１，前記主体金具先端部の内径をＤ１として，（Ｄ１－ｄ１）／２＜０．４５㎜となる隙間の，前記絶縁体の軸線方向に平行な長さが，前記パツキンと前記主体金具段部との係合位置のうち，軸線方向の最先端側の位置を起点として前記絶縁体の先端側を＋としたとき，１．２㎜以上，５㎜以下であって，／軸線を含む断面を見たときに，前記主体金具内周面において，軸線と第２挟角をなし，前記絶縁体の先端側に向かって拡径する第２主体金具段部と，前記第１主体金具段部と前記第２主体金具段部とを連結する主体金具基部とを有し，／前記絶縁体基部と前記第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置が，前記主体金具基部と前記第２主体金具段部との交点を起点として前記絶縁体の先端側に向かう方向を＋としたとき，－０．５㎜以
上，３㎜以下であることを特徴とするスパークプラグ


(2)本件補正後の請求項１の記載（ただし，下線部分は本件補正による補正箇所である。以下，本件補正後の特許請求の範囲に属する発明を「本件補正発明」といい，本件補正発明に係る明細書（甲４，５）を「本件補正明細書」という。）略筒状に形成され，軸線方向に貫通孔を有する絶縁体と，／当該絶縁体の前記貫通孔の先端側に挿設される棒状の中心電極と，／前記絶縁体の軸線方向の先端側を内挿して保持する略筒状の主体金具と，／一端部が当該主体金具の先端に接合され，当該一端部とは反対の他端部が前記中心電極に対向し，前記他端部と前記中心電極との間に火花放電ギャップを形成する接地電極と／を備え，／前記絶縁体は，前記絶縁体の後端側に設けられた絶縁体後端部と，前記絶縁体の先端側に設けられ，当該絶縁体後端部の外径よりも縮径された絶縁体先端部と，前記絶縁体後端部と前記絶縁体先端部とを連結する第１絶縁体段部と，軸線を含む断面を見たときに，前記絶縁体先端部外周面において，軸線と第１挟角をなし，前記絶縁体の先端側に向かって縮径する第２絶縁体段部とから構成され，／前記主体金具は，前記主体金具の後端側に設けられた主体金具後端部と，前記主体金具の先端側に設けられ，内径が当該主体金具後端部の内径よりも縮径された部分を少なくとも後端側に有する主体金具先端部と，前記主体金具後端部と前記主体金具先端部とを連結する第１主体金具段部とから構成され，／前記第１絶縁体段部は，パツキンを介して前記第１主体金具段部に係合し，／軸線を含む断面を見たときに，前記絶縁体先端部の外径をｄ１，前記主体金具先端部の内径をＤ１として，（Ｄ１－ｄ１）／２＜０．４５㎜となる隙間の，前記絶縁体の軸線方向に平行な長さが，前記パツキンと前記主体金具段部との係合位置のうち，軸線方向の最先端側の位置を起点として前記絶縁体の先端側を＋としたとき，１．２㎜以上，５㎜以下であって，／軸線を含む断面を見たときに，前記主体金具内周面において，軸線と第２挟角をなし，前記絶縁体の先端側に向かって拡径する第２主体金具段部と，前記第１主体金具段部と前記第２主体金具段部とを連結する主体金具基部とを有し，／軸線を含む断面を見たときに，前記第１絶縁体段部と前記第２絶縁体段部とを連結する絶縁体基部と前記第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置が，前記主体金具基部と前記第２主体金具段部との交点を起点として前記絶縁体の先端側に向かう方向を＋としたとき，－０．５㎜以上，３㎜以下であり，／前記第１挟角が１０°以上であることを特徴とするスパー
クプラグ
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに下記イ及びウの引用例２及び３記載の各事項に基づいて容易に発明することができたものであって，特許法２９条２項に該当するものであるから，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するものとして却下すべきものであり，②本願発明も，引用発明並びに引用例２及び３記載の各事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開２００２－２６０８１７号公報（甲１）イ引用例２：実願昭５９－２１０６２号（実開昭６０－１３３５９２号）のマ
イクロフィルム（甲２）
ウ引用例３：特開平６－１９６２４７号公報（甲３）(2)なお，本件審決が認定した引用発明並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：筒状に形成され，軸線方向に軸孔を有する絶縁体と，当該絶縁体の軸孔の前方側に挿通される棒状の中心電極と，前記絶縁体の軸線方向の前方側を内挿して保持する筒状の主体金具と，一端部が当該主体金具の先端に接合され，当該一端部とは反対の他端部が前記中心電極に対向し，前記他端部に前記中心電極との間に火花放電ギャップを形成する接地電極とを備え，前記絶縁体は，前記絶縁体の後方側に設けられた第一軸部と，前記絶縁体の前方側に設けられ，当該絶縁体の第一軸部の外径よりも縮径された第二軸部と，前記第一軸部と第二軸部とを連結する絶縁体側係合部と，軸線を含む断面を見たときに，前記隙間形成外周面において，軸線と角度（縮径部の部分の角度）をなし，前記絶縁体の前方側に向かって縮径する縮径部とから構成され，前記主体金具は，前記主体金具の後方側に設けられた主体金具の後方側の部分と，前記主体金具の前方側に設けられ，内径が当該主体金具の後方側の部分の内径よりも縮径された部分を少なくとも後方側に有する主体金具の前方側の部分と，前記主体金具の後方側の部分と前記主体金具の前方側の部分とを連結する金具側係合部とから構成され，前記絶縁体側係合部は，パツキンを介して前記金具側係合部に係合し，軸線を含む断面を見たときに，前記第二軸部の隙間形成外周面の外径をｄ１，前記主体金具の前方側の部分の隙間形成内周面の内径をＤ１として，（Ｄ１－ｄ１）／２の係合位置隙間量βを０．４㎜以下としており，該隙間の絶縁体の軸線方向に平行な長さで，係合位置隙間量βを確保する長さ（βＬ）が０．５～２．５㎜であって，軸線を含む断面を見たときに，前記主体金具内周面において，軸線と角度（軸線の後方側からθ）をなし，前記絶縁体の前方側に向かって拡径する傾斜部と，前記金具側係合部と前記傾斜部とを連結する主体金具の平坦部とを有し，軸線を含む断面を見たときに，前記絶縁体側係合部と前記縮径部とを連結する基端部と前記縮径部との交点の軸線方向の位置が，前記主体金具の平坦部と前記傾斜部との交点を起点として前記絶縁体の前方側に向かう方向を＋と
したとき，＋の位置にあるスパークプラグ


イ一致点：略筒状に形成され，軸線方向に貫通孔を有する絶縁体と，当該絶縁体の前記貫通孔の先端側に挿設される棒状の中心電極と，前記絶縁体の軸線方向の先端側を内挿して保持する略筒状の主体金具と，一端部が当該主体金具の先端に接合され，当該一端部とは反対の他端部が前記中心電極に対向し，前記他端部と前記中心電極との間に火花放電ギャップを形成する接地電極とを備え，前記絶縁体は，前記絶縁体の後端側に設けられた絶縁体後端部と，前記絶縁体の先端側に設けられ，当該絶縁体後端部の外径よりも縮径された絶縁体先端部と，前記絶縁体後端部と前記絶縁体先端部とを連結する第１絶縁体段部と，軸線を含む断面を見たときに，前記絶縁体先端部外周面において，軸線と第１挟角をなし，前記絶縁体の先端側に向かって縮径する第２絶縁体段部とから構成され，前記主体金具は，前記主体金具の後端側に設けられた主体金具後端部と，前記主体金具の先端側に設けられ，内径が当該主体金具後端部の内径よりも縮径された部分を少なくとも後端側に有する主体金具先端部と，前記主体金具後端部と前記主体金具先端部とを連結する第１主体金具段部とから構成され，前記第１絶縁体段部は，パツキンを介して前記第１主体金具段部に係合し，軸線を含む断面を見たときに，前記絶縁体先端部の外径をｄ１，前記主体金具先端部の内径をＤ１とし，軸線を含む断面を見たときに，前記主体金具内周面において，軸線と第２挟角をなし，前記絶縁体の先端側に向かって拡径する第２主体金具段部と，前記第１主体金具段部と前記第２主体金具段部とを連結する主体金具基部とを有し，軸線を含む断面を見たときに，前記第１絶縁体段部と前記第２絶縁体段部とを連結する絶縁体基部と前記第２絶縁体段部との交点の軸線方
向の位置，があるスパークプラグ
ウ相違点１：本件補正発明では「（Ｄ１－ｄ１）／２＜０．４５㎜となる隙間の，前記絶縁体の軸線方向に平行な長さが，前記パツキンと前記主体金具段部との係合位置のうち，軸線方向の最先端側の位置を起点として前記絶縁体の先端側を＋としたとき，１．２㎜以上，５㎜以下」であるのに対し，引用発明では，（Ｄ１－ｄ１）／２の係合位置隙間量（β）を０．４㎜以下としており，該隙間の絶縁体の軸線方向に平行な長さで，係合位置隙間量βを確保する長さ（βＬ）が０．５～２．
５㎜である点
エ相違点２：軸線を含む断面を見たときに，前記第１絶縁体段部と前記第２絶縁体段部とを連結する絶縁体基部と前記第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置」に関し，本件補正発明では「主体金具基部と前記第２主体金具段部との交点を起点として前記絶縁体の先端側に向かう方向を＋としたとき，－０．５㎜以上，３
㎜以下」であるのに対し，引用発明では明確でない点
オ相違点３：第１挟角に関し，本件補正発明では「１０°以上」であるのに対
し，引用発明では明確でない点
４取消事由
本件補正を却下した判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)相違点の認定の誤り
ア本件審決は，相違点２及び３を別々の相違点として認定しているが，これらの事項は，第１挟角が所定の角度以上となり（相違点３），絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置が所定範囲に存在すること（相違点２）により，主体金具基部と第２主体金具段部との交点近傍に生じるグロー放電が広がりすぎず，グロー放電のエネルギー密度が絶縁体に付着したカーボンを焼き切ることができる程度に止まるという関係にあるから，これらを別々の相違点として認定するのは相当でない。
イそして，引用例１には，相違点２及び３に係る事項やこれらの事項の関係についての記載はないから，当業者は，引用発明から相違点２及び３に係る事項を同時に満たす関係を導くことはできない。
また，グロー放電による耐汚損性改善という本件補正発明の作用効果は，引用発明や周知技術から当業者が予測できない，格別のものである。
ウ被告の主張について
(ア)被告は，本件補正発明の相違点２に係る構成と相違点３に係る構成は，スパークプラグの異なる部位に関するものであり，両者の技術的意義も異なると主張する。
しかし，絶縁体基部と第２絶縁体段部との角度の技術的意義は，耐汚損性に基づくものであり（【００５７】），他方，主体金具基部と第２主体金具段部との交点と絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点との軸線方向の距離の技術的意義も，耐汚損性に基づくものであり（【００６５】），異なる部位に関するものではあるものの，その技術的意義は全く同じである。
(イ)また，被告は，本件補正明細書には，グロー放電を利用して絶縁体に付着したカーボンを焼き切ることについての記載や示唆はなく，当業者がこれを当然に認識することについて根拠が示されていないと主張する。しかし，スパークプラグの業界では，放電現象を利用して混合気に着火させることや，コロナ放電等の放電現象が主体金具と絶縁体とで囲まれた空間内に生じることは，周知の事項であり，グロー放電等がスパークプラグに与える現象については，本件補正明細書に十分な示唆があるといえる。
(2)相違点に係る判断の誤り
本件補正発明と引用発明との相違点について，本件審決のとおり，相違点２と３に分けて認定するとしても，本件審決の各相違点に係る判断には，次のとおり，誤りがある。
ア相違点２について
(ア)本件審決は，絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置を定めることは，本件特許出願前に周知の技術であったと判断している。しかし，引用例３には，内燃機関用スパークプラグにおいて，絶縁碍子脚基部の下端部を，ハウジング段差部の角部に対向する位置から燃焼室側に＋３．０㎜とすることや，その位置を－０．５㎜から＋３．５㎜の範囲で設定した場合の破壊電圧値との関係図（図３）が記載されているが，これらの記載は，本件補正発明のように，過熱された絶縁体から主体金具への熱放散量との関係においては全く認識されていないから，このような観点から，絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置を定めることは，本件特許出願前に周知の技術であったとまではいえない。


(イ)また，本件審決は，第２絶縁体段部の軸線方向の位置を定めることは，本件特許出願前に周知の技術であり，第２絶縁体段部の軸線方向の位置及びその傾斜角（第１挟角）が定まれば，絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置も定まると判断している。
しかし，第２絶縁体段部の軸線方向の位置を定めることとは，何を定めることであるのか不明である。また，第２絶縁体段部の軸線方向の位置及び傾斜角をどのように定めるのかも不明である。しかも，後記イのとおり，当業者は，第１挟角を１０°以上とすることを容易に想到することができない以上，第２絶縁体段部の軸線方向の位置や定められない傾斜角（第１挟角）に基づき，絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置を定めることはできず，本件特許出願前に当該交点の軸線方向の位置を定めることが周知の技術であったとはいえない。
(ウ)したがって，当業者は，引用発明に基づき本件補正発明の相違点２に係る構成を容易に想到することはできない。
(エ)被告の主張について
ａ被告は，引用例２記載の段付部は，図７及び８に示されているように，その構造等からみて，本件補正発明の第２絶縁体段部に相当するから，引用例２では，第２絶縁体段部の軸線方向の位置が定められていると主張する。しかし，引用例２の図７及び８には，本件補正発明の主体金具基部や第２主体金具段部に相当する部分がない。したがって，主体金具基部と第２主体金具段部との交点の位置も定まらないから，当該交点を起点とする「絶縁体基部と第２絶縁体段部の交点」との距離が定まるわけもない。
ｂまた，被告は，引用例２の図７において，碍子の段付け部の軸線に対する傾斜角が定まれば，この傾斜角の軸線方向の長さと距離Ｌ（碍子の段付け部パツキン受け部までの長さ）から，段付部の最も上側の部分の軸線方向の位置が定まると主張する。
しかし，引用例２の図７は，図３の一部分を示すものであるところ，図３のハウジング（主体金具）の先端側（接地電極側）は，閉じかかっていて，ガスボリュームを大きくする考えは全くない。また，図１には，ハウジングの先端が，閉じかかっていない記載があるものの，絶縁体（碍子）には，本件補正発明でいう「第１絶縁体段部と第２絶縁体段部とを連結する絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点」が存在しない。
ｃしたがって，引用例２は，相違点２に関する周知技術になり得ない。
イ相違点３について
(ア)引用例１には，主体金具に関し，「θが１６０゜を超えると，・・・ガスボリューム部の幅の小さくなる区間が長くなるので，横飛び防止の観点においても不利に作用する場合がある」との記載があり，一見すると，本件補正発明の第１挟角についての構成と共通している。
しかし，引用例１に記載された上記θによるガスボリュームの影響は，主体金具の傾斜部の角度による差のみであるのに対し，本件補正発明の第１挟角によるガスボリュームの影響は，絶縁体段部の位置より先端側全てが影響し，その差は比べものにならない程大きなものであるから，引用例１には，本件補正発明の相違点３に係る構成が記載されているとはいえない。また，第１挟角を１０°以上とすることにより，絶縁体側のガスボリュームの影響が大きくなるため，本件補正発明の相違点２に係る構成による作用と相俟って，グロー放電のエネルギーが分散せずにカーボンを焼き切るという効果も大きなものであり，かかる作用効果は，引用発明や周知技術から当業者が予測することができない，格別のものということができる。
(イ)したがって，当業者は，引用発明に基づき，本件補正発明の相違点３に係る構成を容易に想到することはできない。
(ウ)被告の主張について
被告は，本件補正発明の第１挟角によるガスボリュームの影響と，引用発明の絶縁体の縮径部の部分の角度によるガスボリュームの影響とに差異はなく，その作用効果にも差異はないなどと主張する。
しかし，引用発明は，ガスボリューム部の幅が火花放電ギャップの間隔αよりも大となる区間Ｌの長さをなるべく長くするものであるのに対し（引用例１【００２４】），本件補正発明は，主体金具前方部の内周面と絶縁体縮径部の外周面とにできる隙間の空間を広く確保するため，第１挟角を１０°以上に調整するものである（本件補正明細書【００４０】）。
すなわち，引用発明は，「ガスボリューム部の長さを長くする発明」であるのに対して，本件補正発明は，「ガスボリューム部の距離（幅）を大きくする発明」であり，その概念は全く異なるものであって，引用例１には，ガスボリューム部の幅自体を大きくする点や縮径部の部分の角度を規定すればガスボリューム部の幅を大きくできる点についての記載や示唆はない。
(3)以上のとおり，本件補正発明は，当業者が引用発明及び周知技術から容易に想到することができたものではないから，特許法２９条２項の規定により独立して特許を受けることができるものである。
したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反しないから，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項によりこれを却下した本件審決の判断は誤りである。
また，本件補正を却下した本件審決の判断を前提として本願発明も特許を受けることができないとした判断も誤りとなるから，本願発明も特許されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)相違点の認定の誤りについて


ア本件補正発明の相違点２に係る構成は，主体金具基部と第２主体金具段部との交点と絶縁碍子に形成された絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点との軸線方向の距離を特定するものであり，その距離を「－０．５㎜以上，３㎜以下」とすることにより，「絶縁体基部から主体金具基部に伝わる主体金具基部の内周面の面積を十分確保することができるので，絶縁体から主体金具への熱放散量が十分確保され，スパークプラグの耐熱性を向上させることができ，また，絶縁体と主体金具が係合する隙間への未燃ガスの侵入を確実に防止できるので，絶縁体の先端側部分が汚損するのを確実に防止することができ，かつ，絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火が生じにくくなる。」という作用効果を奏するものである（【００１７】【００４２】【００４３】【００６３】～【００６５】）。他方，本件補正発明の相違点３に係る構成は，絶縁碍子に形成された第２絶縁体段部の角度を特定するものであり，これを１０°以上とすることにより，「主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間を広く確保することができるので，絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火が生じにくくなる。」という作用効果を奏するものである（【００１７】【００４０】【００５７】【００５８】）。
以上のとおり，本件補正発明の相違点２に係る構成と相違点３に係る構成は，スパークプラグの異なる部位を特定するものであり，両者の技術的意義も異なる。したがって，上記各構成は，それぞれ独立した技術事項であって，一体不可分の関係にはない。
イ原告は，第１挟角が所定の角度以上となり（相違点３），絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置が所定範囲に存在すること（相違点２）により，主体金具基部と第２主体金具段部との交点近傍に生じるグロー放電が広がりすぎず，グロー放電のエネルギー密度が絶縁体に付着したカーボンを焼き切ることができる程度に留まるなどと主張するが，本件補正明細書には，グロー放電を利用して絶縁体に付着したカーボンを焼き切ることについての記載や示唆はないから，原告の上記主張は，本件補正明細書の記載に基づかないものであり，その前提において誤りがある。
仮に，本件補正発明が，グロー放電による対汚損性を改善するという作用効果を奏するとしても，引用発明及び周知の技術事項に基づいて本件補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものであるから，このような作用効果も，引用発明及び周知の技術事項から，当業者が予測し得た範囲のものであって，格別なものではない。
ウ以上のとおり，本件補正発明と引用発明の対比において，相違点２と３を別々の相違点として認定した本件審決の判断に誤りはない。
(2)相違点に係る判断の誤りについて
ア相違点２について
(ア)原告は，引用例３の記載は，本件補正発明のように，過熱された絶縁体から主体金具への熱放散量との関係において全く認識されていないから，スパークプラグにおいて過熱された絶縁体から主体金具への熱放散量との関係の観点から「絶縁体基部と第２絶縁体段部の交点の軸線方向の位置」を定めることは，本願出願前に周知の技術であったとまではいえないと主張している。しかし，本件補正発明の相違点２に係る構成は，絶縁体から主体金具への熱放散量を十分確保して耐熱性を向上させることや絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生を防止することを目的とするものであるが（【００１７】），引用例３には，「絶縁碍子脚基部の下端部を，ハウジング段差部の角部に対して燃焼室側へ移動した場合，＋１．５㎜より大きくなると奥飛火による加速性能の悪化がみられる。これは，絶縁碍子脚基部の下端部が燃焼室側に移動することによって，絶縁碍子脚基部とハウジングの内部表面との間に形成される狭くなった空間が燃焼室側に延長されたために，カ－ボンが溜まりやすくなったためである。奥飛火による，加速性能の悪化は，段差部の角部に対し，絶縁碍子脚基部の下端部が＋１．５㎜以下であればその影響は軽微である。」との記載（【００１９】）があり，絶縁碍子脚基部の下端部（本件補正発明の絶縁体基部と第２絶縁体段部の交点に相当する。）を定めることにより，カーボン付着による奥飛火の発生を防止することが示されている。
したがって，引用例３には，過熱された絶縁体から主体金具への熱放散量については記載がないものの，カーボン付着による奥飛火の発生を防止するという本件補正発明と共通する目的のために，「絶縁体基部と第２絶縁体段部の交点との軸線方向の位置」を定めるという技術事項が示されているといえる。(イ)次に，原告は，「第２絶縁体段部の軸線方向の位置を定めることは周知の技術であり，第２絶縁体段部の軸線方向の位置及び傾斜角が定まれば，絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置も定まる」とした本件審決の判断について，第２絶縁体段部の軸線方向の位置を定めることとは，何を定めることであるのか不明であるとか，第２絶縁体段部の軸線方向の位置及び傾斜角をどのように定めるのかも不明であるなどと主張する。しかし，引用例２記載の段付部は，図７及び８に示されているように，その構造等からみて，本件補正発明の第２絶縁体段部に相当するから，引用例２では，第２絶縁体段部の軸線方向の位置が定められていることになる。そして，同引用例には，碍子の段付部からパツキン受け部までの長さＬを変えること，換言すれば，段付部の位置を変えることにより，最適な中心熱価とすることが記載されているから（７頁１行目～４行目），同引用例には，最適な中心熱価，すなわち熱放散性を確保するため，第２絶縁体段部の軸線方向の位置を定めるという技術事項が示されているといえる。


また，引用発明は，後記イ(ア)のとおり，主体金具の傾斜部をある程度傾斜させることに加え，絶縁体に縮径部を設けることで，ガスボリューム部の幅をなるべく広くするとともに，幅の広い区間をなるべく長くすることにより，主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間を広く確保して，横飛火を防止しようとするものであるから，縮径部の軸線に対する傾斜角（本件補正発明の第１挟角に相当する。）が，ガスボリューム部の幅をなるべく広くすることができる角度に定められることは，明らかである。そうすると，例えば，引用例２の図７において，碍子の段付部の軸線に対する傾斜角が定まれば，この傾斜角を備える段付部の軸線方向の長さも定まり，段付部の軸線方向の長さと距離Ｌ（碍子の段付部からパツキン受け部までの長さ）から，段付き部の最も上側の部分の軸線方向の位置が定まる。この段付き部の最も上側の部分の軸線方向の位置は，本件補正発明の「絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置」に相当するから，結局，「絶縁体基部と第２絶縁体段部の交点との軸線方向の位置」も定まることとなる。(ウ)以上のとおり，絶縁体基部と第２絶縁体段部の交点との軸線方向の位置を定めること及び第２絶縁体段部の軸線方向の位置を定めることは，本件出願前に周知の技術事項であるから，当業者は，引用発明にこれらの周知の技術事項を適用することにより，本件補正発明の相違点２に係る構成を容易に想到することができたものである。
イ相違点３について
(ア)引用例１には，主体金具の奥まった位置での横飛火（奥飛火）を防止するため，ガスボリューム部の幅が大の区間をなるべく大きく取ることや奥まった位置までガスボリューム部の幅をなるべく広くすることが示され，また，主体金具の傾斜部がある程度傾斜（平坦部と傾斜部とのなす角度θが，１４０゜≦θ≦１６０゜）しているのがよいことが示されている（【００１９】【００２２】～【００２５】）。そうすると，引用発明は，主体金具の傾斜部をある程度傾斜させることにより，ガスボリューム部の幅をなるべく広くするとともに，幅が広い区間をなるべく長くして，主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間を広く確保し，奥飛火を防止しようとするものである。
他方，本件補正発明も，本件補正明細書（【００１７】）に「主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間を広く確保することができる。したがって，絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火がさらに生じにくくなる。」と記載されているように，主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間を広く確保することにより，奥飛火が生じにくくしている。
したがって，本件補正発明のガスボリュームの影響と引用発明のガスボリュームの影響に差異はない。
しかも，本件補正発明の第２絶縁体段部に相当する引用発明の縮径部は，本件審決が「軸線を含む断面を見たときに，隙間形成外周面において，軸線と角度（以下「縮径部の部分の角度」という。）をなし，絶縁体の前方側に向かって縮径する縮径部」と特定しているように，軸線に対して絶縁体の前方側に向かって縮径する方向の角度を形成しているところ，この角度は，本件補正発明の第１挟角に相当するものである。そうすると，引用発明では，主体金具の傾斜部を形成することに加え，縮径部の部分の角度を備える縮径部を形成することにより，更に主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間が広く確保され，ガスボリュームが大きくなるものである。
したがって，本件補正発明の第１挟角によるガスボリュームの影響と，引用発明の絶縁体の縮径部の部分の角度によるガスボリュームの影響に差異はなく，その作用効果にも差異はない。
(イ)したがって，当業者は，引用発明に基づき，本件補正発明の相違点３に係る構成を容易に想到することができたものである。
(3)以上によれば，本件補正発明は，引用発明及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により独立して特許を受けることができないものである。したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するから，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項により却下されるべきであり，本件審決の判断に誤りはない。
また，本願発明も，本件補正発明と同様に，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることはできない。
第４当裁判所の判断


１本件補正発明の相違点２及び３に係る構成の各技術的事項について(1)本件補正明細書には，概略，次の記載がある。ア本件補正発明は，汚損性を向上させつつ，耐熱性を向上させることができるスパークプラグを提供することを目的とするものである（【０００７】）。イスパークプラグの軸線方向を含む断面を見たときに，絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置が，主体金具基部と第２主体金具段部との交点から，絶縁体の先端側に向う方向を＋としたときに，－０．５㎜以上，３㎜以下であるので，過熱された絶縁体から主体金具への熱放散量を十分確保することができる。したがって，絶縁体基部から主体金具基部に伝わる主体金具基部の内周面の面積を十分確保することができるので，絶縁体から主体金具への熱放散量が十分確保され，スパークプラグの耐熱性を向上させることができる。また，絶縁体と主体金具との係合する隙間への未燃ガスの侵入をさらに確実に防止できるので，絶縁体の先端側部分が汚損するのを確実に防止することができ，かつ，絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火がさらに生じにくくなる（【００１７】）。軸線を含む断面において，主体金具基部の内周面と第２主体金具段部の内周面との交点を交点Ｅ，絶縁体基部の外周面と第２絶縁体段部の外周面との交点を交点Ｆ，絶縁碍子の軸線方向の先端部から交点Ｅまでの軸線方向に平行な距離をＹ㎜，絶縁碍子の軸線方向の先端部から交点Ｅ（判決注：これは交点Ｆの誤記であると認める。）までの軸線方向に平行な距離をＸ㎜とし，交点Ｅと交点Ｆとの軸線方向に平行な距離を（Ｙ－Ｘ）㎜としたときに，距離（Ｙ－Ｘ）が，－０．５㎜以上，３㎜以下に調整されることで，過熱された絶縁碍子から，主体金具側に伝熱する伝熱量が適切に調整される。距離（Ｙ－Ｘ）が，マイナス側に大きい値をとった場合，交点Ｆが交点Ｅよりも上方側に位置するため，主体金具基部に対向する絶縁体基部の外周面の面積が狭められ，スパークプラグの熱引きが悪くなる。そして，軸線方向の先端側の温度上昇により，プレイグニションが発生するなど，耐熱性が大きく損なわれる。一方，距離（Ｙ－Ｘ）が長くなりすぎると，絶縁体基部の軸線方向の外周面の長さが長くなるため，絶縁碍子の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火が生じやすくなる。したがって，距離（Ｙ－Ｘ）が，－０．５㎜以上，３㎜以下に調整されることで，スパークプラグの耐熱性が向上するとともに，耐汚損性を向上させることができる（【００４２】【００４３】）。ウ軸線を含む断面を見たときに，絶縁体基部の外周面を軸線方向の先端側に延設されて形成される仮想平面と，第２絶縁体段部の外周面とのなす角度をθとする。第１の実施形態では，角度θが１０°以上に調整されることにより，主体金具前方部の内周面と，絶縁体縮径部の外周面とにできる隙間の空間を広く確保でき，主体金具と絶縁碍子との間で火花放電する奥飛火を防止することができる。一方，角度θが１０°未満に調整されると上記効果を得ることができない（【００４０】）。(2)以上の記載によれば，本件補正発明の相違点２及び３の構成に係る各技術的事項については，以下のとおりいうことができる。
ア本件補正発明の相違点２に係る構成の技術的意義は，上記(1)イのとおり，過熱された絶縁体から主体金具への熱放散量を確保するとともに，係合位置隙間への未燃ガスの侵入を防止し，絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生を防止するという作用効果を奏するため，距離（Ｙ－Ｘ）の上限値及び下限値をそれぞれ特定したものである。
イ他方，本件補正発明の相違点３に係る構成の技術的意義は，上記(1)ウのとおり，主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間を広く確保して，絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生を防止するという作用効果を奏するため，第１挟角の下限値を特定したものである。
２相違点２と３との関係について
(1)上記１(2)のとおり，本件補正発明の相違点２に係る構成は，絶縁体基部から主体金具基部への熱放散量の確保，係合位置隙間への未燃ガスの侵入の防止及び絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生防止に着目して，主体金具基部の内周面と第２主体金具段部の内周面との交点（交点Ｅ）と絶縁体基部の外周面と第２絶縁体段部の外周面との交点（交点Ｆ）の距離を特定するものであるのに対し，本件補正発明の相違点３に係る構成は，主体金具先端側と絶縁体先端側の間の奥飛火の発生防止に着目して，絶縁体基部の外周面を軸線方向の先端側に延設されて形成される仮想平面と，第２絶縁体段部の外周面とのなす角度を特定したものであるから，これらが一体不可分の関係にあるとは認められず，本件補正発明と引用発明との相違点について，相違点２と３とに分けて認定した本件審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
原告は，第１挟角が所定の角度以上となり（相違点３），絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸線方向の位置が所定範囲に存在すること（相違点２）により，主体金具基部と第２主体金具段部との交点近傍に生じるグロー放電が広がりすぎず，グロー放電のエネルギー密度が絶縁体に付着したカーボンを焼き切ることができる程度に止まるという関係にあるから，これらの事項を別々の相違点として認定する相当でない旨主張する。
しかしながら，本件補正明細書には，グロー放電を利用して絶縁体に付着したカーボンを焼き切ることについての記載や示唆はないから，原告の主張は本件補正明細書の記載に基づかないものといわざるを得ず，これを採用することはできない。
３相違点２に係る容易想到性について
(1)前記２(1)のとおり，本件補正発明の相違点２に係る構成は，絶縁体基部から主体金具基部への熱放散量の確保，係合位置隙間への未燃ガスの侵入の防止及び絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生防止に着目して，主体金具基部の内周面と第２主体金具段部の内周面との交点（交点Ｅ）と絶縁体基部の外周面と第２絶縁体段部の外周面との交点（交点Ｆ）の距離を特定したものである。
(2)そこで，本件補正発明の相違点２に係る構成の容易想到性について検討する。


ア引用発明について
引用例１（甲１）によると，引用発明は，係合位置隙間への未燃ガスの侵入の防止を課題としているところ（【０００４】【０００９】【００１０】），第二軸部の円筒状の基端部（本件補正発明の絶縁体基部に相当する。）と縮径部（本件補正発明の第２絶縁体段部に相当する。）の長さが未燃ガスの侵入に影響を及ぼすことは技術的に明らかであるから，未燃ガスの侵入防止の観点からその長さを調整することは，当事者が容易に想到し得るものである。また，主体金具の前端面位置に近い位置においては，横飛火の発生が懸念されるが（【００２２】【００３３】），横飛火の発生を抑制するために第二軸部の円筒状の基端部と縮径部の長さを調整することも，その構造に照らし，当業者は容易に想到することができる。
イ引用例２について
(ア)引用例２には，以下の記載がある（甲２）。碍子は，下端部から段付部の位置まで上方に向かって，拡径するごとくテーパ状に形成されているとともに，段付部からパツキン受け部の位置までは外径が一定となっており，段付部からパツキン受け部までの部分で熱価を調整するように構成されている。また，碍子の段付部からパツキン受け部間の長さを変えることにより，受熱表面積を変えて，中心熱価を変えるようにしている。すなわち，碍子の段付部からパツキン受け部までの長さが長い場合には碍子の下端部から段付部までの表面積が小さくなり，受熱量が少なくなるため，中心熱価は高くなる。逆に，碍子の段付部からパツキン受け部までの長さが短い場合には碍子の下端部から段付部までの表面積が多くなり，これによって受熱量が多くなるため，中心熱価は低くなる。(イ)以上のとおり，引用例２には，碍子の段付部からパツキン受け部までの長さを変えることにより，受熱量を調整することが記載されているところ，碍子の段付部からパツキン受け部までの長さが，ハウジング（主体金具）の胴部への熱放散量に影響を及ぼすことは技術的に明らかであるから，引用例２には，碍子からハウジングへの熱放散量に着目して，碍子の段付部からパツキン受け部までの長さを変える事項が示されている。
(ウ)そうすると，引用例２に示された上記事項を引用発明に適用して，引用発明の第二軸部の円筒状の基端部と縮径部の長さを変えることにより，その熱放散量を調節することも，当業者にとって容易に想到し得るものであるということができる。
ウ本件補正発明の相違点２に係る構成は，主体金具基部の内周面と第２主体金具段部の内周面との交点（交点Ｅ）を起点として，同点と絶縁体基部の外周面と第２絶縁体段部の外周面の交点（交点Ｆ）との距離を特定したものであるが，交点Ｅを起点として距離を定めること自体に格別の意義を見いだすことはできないから，交点Ｅと交点Ｆとの距離を特定することは，実質的には，交点Ｅと交点Ｆの距離に対応する絶縁体基部の軸方向の長さを規定することと同様の技術的意義を有するものである（【００４２】【００４３】）。
また，本件補正発明においては，スパークプラグの耐熱性の実験結果に基づき，交点Ｅと交点Ｆとの距離を具体的に「－０．５㎜以上，３㎜以下」と特定しているが（【００６３】～【００６６】），最適，好適な寸法を実験的に求めることは，当業者が発明の具体化に際して通常行っているものであり，引用発明において，このような下限値及び上限値を設定することに，格別の阻害要因の存在も見当たらないから，上記特定に係る数値は，当業者において，適宜設計することができる事項であるということができる。
以上の検討によれば，当業者は，引用発明及び引用例２に基づき，熱放散量の確保，係合位置隙間への未燃ガスの侵入の防止及び絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生防止の観点から，絶縁体基部の軸方向の長さ（交点Ｅと交点Ｆの距離に相当する。）を調整して，本件補正発明の相違点２に係る構成を容易に想到することができたものである。
エなお，本件審決は，引用例３の特許請求の範囲の記載や発明の詳細な説明の記載（【００１４】～【００２１】）から，絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点の軸方向位置を定めることは周知の技術であると認定しているところ，引用例３（【００１４】～【００１７】）には，電気絶縁耐力の向上の観点から，絶縁碍子脚基部の下端部（本件補正発明の交点Ｆに相当する。）は，コロナが集中するハウジング段差部の角部（本件補正発明の交点Ｅに相当する。）に対向する位置から燃焼室側に＋３．０㎜であることが望ましいことが記載されているが，他方，本件補正発明の相違点２に係る構成は，絶縁体基部から主体金具基部への熱放散量の確保，係合位置隙間への未燃ガスの侵入の防止及び絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生防止の観点から，交点Ｅ及び交点Ｆを規定したものであり，その技術的意義は異なるから，引用例３の上記記載が，本件補正発明の相違点２に係る構成についての周知技術を明らかにしたものであるということはできない。したがって，本件審決の上記認定には誤りがあるといわなければならないが，上記ウのとおり，本件補正発明の相違点２に係る構成は，引用発明や引用例２に基づき，当業者が容易に想到することができるものであるから，本件審決の上記認定の誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。
オ原告の主張について
原告は，引用例２の図７及び８には，本件補正発明の主体金具基部や第２主体金具段部に相当する部分がないから，その交点を起点とする「絶縁体基部と第２絶縁体段部の交点」との距離は定まらないとか，引用例２の図１の碍子には，本件補正発明の絶縁体基部と第２絶縁体段部との交点に相当する部分がないなどとして，引用例２は，本件補正発明の相違点２に係る構成についての周知技術にはなり得ないと主張する。
しかしながら，前記ウのとおり，本件補正発明の相違点２に係る構成は，実質的には，絶縁体基部の軸方向の長さを規定することと同様の技術的意義を有するものであって，碍子からハウジングへの熱放散量に着目して碍子の段付部からパツキン受け部までの長さを変えるという引用例２に示された事項を引用発明に適用すれば，本件補正発明の上記構成を想到することは容易なのであるから，原告の主張は，上記認定を左右するに足りるものではない。


４相違点３に係る容易想到性について
(1)引用例１には，概略，以下の記載がある。
主体金具の内周面と第二軸部の外周面との間の横飛火の発生を防止するため，主体金具の前端面側開口部の内径をＤ２，第二軸部の外径をｄ２として，Ｅ＝（Ｄ２－ｄ２）／２で表されるガスボリューム部端面幅Ｅを，火花放電ギャップの間隔をαとして，１．１α≦Ｅを満足するように調整することが有効である（【００１９】）。また，主体金具の多少奥まった位置で発生する横飛火を防止するには，絶縁体側係合部よりも前方側において，軸線と直交する仮想平面による絶縁体の断面外形線の直径をｄ３，これに対応する位置における主体金具の内径をＤ３としたときに，主体金具の前端面位置から７㎜以上確保された区間Ｌにおいて，α＜（Ｄ３－ｄ３）／２を満足していることが有効である（【００２１】）。軸線方向のある位置におけるガスボリューム部の幅（（Ｄ３－ｄ３）／２）が，火花放電ギャップの間隔αよりも大であれば，その位置での横飛火は生じにくくなる。主体金具の前端面位置から軸線方向において７㎜程度までの区間では，絶縁体表面の電界強度がある程度高くなると予想され，横飛火発生が懸念されるため，少なくともこの区間では，ガスボリューム部幅を火花放電ギャップの間隔αよりも大きくなるように調整すると，主体金具の奥まった位置での横飛火が実際に効果的に抑制できるようになる（【００２２】）。
隙間形成外周面と対向する平坦部と，当該平坦部の前方側端部から主体金具の内周面に向けて下る傾斜部のなす角度を，１４０゜≦θ≦１６０゜を満足するようにやや大きめに設定しておけば，交差位置に形成されるエッジ部への過度の電界集中が回避でき，耐電圧性能を向上させることができる。ただし，θが１４０゜未満では効果が小さく，θが１６０゜を超えると，ガスボリューム部の幅の小さくなる区間が長くなるので，横飛火の発生防止の観点においても不利に作用する場合がある（【００２３】）。図３では，ガスボリューム部の幅が，火花放電ギャップの間隔αよりも大となる区間の長さをなるべく大きくできるように，第二軸部の円筒状の基端部に対し，縮径部を介して先端本体部分を接続した形態としている。この実施形態では電界集中しやすい急角度のエッジを生じにくくするため，縮径部を円錐面状（テーパ状）としている（【００２４】）。
(2)以上の記載からすると，引用発明は，ガスボリューム部の幅を広いものとし，また，その長さをなるべく長いものとすることで，横飛火の発生を抑制しようとするものであり，絶縁体に縮径部を設ける構成は，ガスボリューム部の空間を確保するために採用されたものであると認められる。
他方，本件補正発明は，前記１(2)イのとおり，第１挟角の角度を所定の大きさとすることにより，主体金具先端側と絶縁体先端側との隙間の空間を広く確保して，絶縁体の先端側にカーボンが付着することによる奥飛火の発生を防止しようとするものである。
そうすると，引用発明において縮径部を設けることと，本件補正発明の第１挟角を所定の大きさとすることは，同様の効果を奏するものであるが，引用発明において，ガスボリューム部の空間を確保するために縮径部を採用する以上，その角度が重要であることは技術的に明らかであって，その具体的角度を１０°以上とすることは，発明の具体化に際し，当業者が適宜設定することができるものであるということができる。
そうすると，当業者は，引用発明に基づき，本件補正発明の相違点３に係る構成を容易に想到することができたものといえる。
(3)なお，原告は，第１挟角を１０°以上とすることにより，絶縁体側のガスボリュームの影響が大きくなるため，本件補正発明の相違点２に係る構成による作用と相俟って，グロー放電のエネルギーが分散せずにカーボンを焼き切るという格別の作用効果を奏するとも主張しているが，前記２(2)のとおり，この主張は，本件補正明細書の記載に基づかないものであり，採用することはできない。５以上のとおり，本件補正発明は，引用発明及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により独立して特許を受けることができないものである。
したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するから，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項により却下されるべきである。よって，本件補正を却下した判断に誤りがあるとの原告主張の取消事由は理由がない。なお，原告は，本願発明が特許されるべきであるとも主張するが，本件補正を却下した判断に誤りがあることを前提とする主張であって，本件補正が認められない場合を前提に，この場合，すなわち，本件補正発明に進歩性（独立特許要件）が認められない場合にもなお，本願発明には進歩性があるという主張ではないから，失当というほかなく，採用することができない。
６結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


主      文
被告人Ａを懲役２年６月に，被告人Ｂを懲役２年に処する。被告人Ｂに対し，未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
被告人Ａから，福岡地方検察庁で保管中の現金１０００万円（同庁平成３０年領第２０６９号符号２及び５）を没収する。
被告人Ａから金７５万円を，被告人Ｂから金３７万５０００円を，それぞれ追徴する。
理      由
（犯罪事実）
被告人Ａは，平成２５年１月２７日から平成２９年１月２６日までの間，福岡県鞍手郡ａ町町長として，ａ町の業務を統括していたものであるが，第１ａ町における高齢者福祉に関する事務を統括掌理していた被告人Ａは，ａ町において社会福祉法人が新たに特別養護老人ホームを設置するには，当該法人が福岡県知事による老人福祉法に基づく特別養護老人ホームの設置認可を受ける必要があり，そのためには，同県が同法及び介護保険法に基づいて市町村からの意向調査等を経て策定する「福岡県高齢者保健福祉計画（第７次）」に，その対象年度にａ町を含む高齢者保険福祉圏域において整備予定とする特別養護老人ホームの整備計画床数が定められた上で，ａ町が実施する公募において特別養護老人ホームの設置主体として当該法人が選定される必要があるところ，平成２５年１１月２８日，同県直方市所在の料亭「Ｃ」において，自ら運営する社会福祉法人によりａ町内で新たに特別養護老人ホームを設置することを目論んでいた被告人Ｂから，同計画に上記整備計画床数が定められるようａ町として同県に施設整備の意向を表明するなどの働きかけをするとともに，上記公募において自らが運営する社会福祉法人を選定してもらいたい旨の請託を受け，平成２７年２月５日，Ｃにおいて，被告人Ｂから，その請託の趣旨に従って被告人Ａが同県に上記働きかけをしたことに対する謝礼及び今後上記公募が実施された際には自らが運営する社会福祉法人を選定してもらいたいとの趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，現金１０００万円の供与を受け，もって，その職務に関し請託を受けて賄賂を収受した。第２分離前の相被告人Ｄは，北九州市ｂ区に本店を置き，設計の請負等を営むＥ株式会社の従業員として同社の営業等の業務に従事していたもの，分離前の相被告人Ｆは，同市ｃ区に本店を置き，土木建築の設計等を営む株式会社Ｇの取締役として同社の営業等の業務に従事していたものであるが，ａ町が発注する業務委託の指名競争入札における予定価格及び最低制限価格の決定並びに業務委託契約の締結等の職務を統括掌理していた被告人Ａは，Ｄ及びＦと共謀の上，平成２７年７月１５日にａ町が執行した平成２７年度ａ町流域関連公共下水道事業ｄ処理分区実施設計業務委託及び同事業ｅ処理分区実施設計業務委託（その１）の各指名競争入札に際し，被告人Ａが，上記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，同月９日から同月１０日頃までの間に，ａ町の被告人Ａの居所において，Ｄに電話をかけ，ｄ処理分区実施設計業務委託及びｅ処理分区実施設計業務委託（その１）の各
指名競争入札の指名業者であるＥのＤに対し，
１入札に関する秘密事項であるｄ処理分区実施設計業務委託の入札書比較価格（２１６５万３０００円。税抜き予定価格）及び最低制限価格（１４０２万円。税抜き）を教示し，よって，同月１５日，ａ町所在のａ町役場において執行されたｄ処理分区実施設計業務委託の指名競争入札において，Ｅをして，上記最低制限価格（税抜き）に近接した金額である１４０２万４０００円（税抜き）で入札させてｄ処理分区実施設計業務委託を落札させ，２入札に関する秘密事項であるｅ処理分区実施設計業務委託（その１）の入札書比較価格（３０６５万６０００円。税抜き予定価格）及び最低制限価格（１９２４万円。税抜き）を教示し，Ｄが，同月１１日頃，北九州市ｆ区所在の「Ｈ」において，ｅ処理分区実施設計業務委託（その１）の指名競争入札の指名業者であるＧのＦに対し，上記のとおりのｅ処理分区実施設計業務委託（その１）の入札書比較価格（税抜き予定価格）及び最低制限価格（税抜き）を伝達し，よって，同月１５日，ａ町役場において執行されたｅ処理分区実施設計業務委託（その１）の指名競争入札において，Ｇをして，上記最低制限価格（税抜き）に近接した金額である１９４５万円（税抜き）で入札させてｅ処理分区
実施設計業務委託（その１）を落札させ，
もって，偽計を用いるとともに入札等に関する秘密を教示することにより，入札等の公正を害すべき行為をした。


第３分離前の相被告人Ｉは，北九州市ｂ区に本店を置き，設計業務等を営む株式会社Ｊの代表取締役として同社の業務全般を統括掌理していたもの，分離前の相被告人Ｋは，従前から被告人Ａと親交を結んでいたものであるが，ａ町が発注する業務委託の指名競争入札における予定価格及び最低制限価格の決定並びに業務委託契約の締結等の職務を統括掌理していた被告人Ａ及び被告人Ｂは，Ｋ及びＩと共謀の上，平成２７年７月１５日にａ町が執行した平成２７年度ａ町流域関連公共下水道事業ｅ処理分区実施設計業務委託（その２）の指名競争入札に際し，被告人Ａが，上記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，同月１０日頃，同県田川市所在の「Ｌ」において，被告人Ｂに対し，入札に関する秘密事項であるｅ処理分区実施設計業務委託（その２）の最低制限価格（１４８５万円。税抜き）を伝達し，同月１１日頃，被告人Ｂが，同市所在の株式会社Ｍ事業本部事務所において，ｅ処理分区実施設計業務委託（その２）の指名競争入札の指名業者であるＪのＩに対し，上記のとおりのｅ処理分区実施設計業務委託（その２）の最低制限価格（税抜き）を教示し，よって，同月１５日，ａ町役場において執行されたｅ処理分区実施設計業務委託（その２）の指名競争入札において，Ｊをして，上記最低制限価格（税抜き）に近接した金額である１４８８万円（税抜き）で入札させてｅ処理分区実施設計業務委託（その２）を落札させ，もって，偽計を用いるとともに入札等に関する秘密を教示することにより，入札等の公正を害すべき行為をした。
第４ａ町が発注する業務委託の指名競争入札における予定価格及び最低制限価格の決定並びに業務委託契約の締結等の職務を統括掌理していた被告人Ａ及び被告人Ｂは，Ｋと共謀の上，前記第３のとおり，ｅ処理分区実施設計業務委託（その２）の指名競争入札に際し，被告人Ａが，平成２７年７月１１日頃，Ｍ事業本部事務所において，被告人Ｂを介し，上記指名競争入札の指名業者であるＪのＩに対し，入札に関する秘密事項であるｅ処理分区実施設計業務委託（その２）の最低制限価格（税抜き）を教示して，被告人Ａの職務上不正な行為をし，これに対する謝礼の趣旨で供与されるものであることを知りながら，被告人Ｂにおいて，Ｉから，同月１６日頃，北九州市ｂ区所在の「Ｎ」において，現金１５０万円の供与を受け，もって，被告人Ａの職務上不正な行為をしたことに関し，賄賂を収受した。
（量刑の理由）
１被告人Ａについて
被告人Ａは，ａ町の町長という立場にありながら，第１のとおり，特別養護老人ホームの設置に関し，被告人Ｂから請託を受けた上で，現金１０００万円の賄賂を収受し，また，ａ町で行われる３件の実施設計業務委託の指名競争入札に際し，第２，第３のとおり，その指名業者である３社の業者に最低制限価格等を教示し，さらに，第４のとおり，うち１社の代表者であるＩから，その謝礼の趣旨で，現金１５０万円の賄賂を収受したものである。
いずれの犯行も，ａ町の業務の公正やこれに対する社会一般の信頼を大きく損なう悪質なものである。被告人Ａは，第１の犯行においては，町長に就任して１年と経たないうちに，被告人Ｂから具体的な請託を受けると，それを実現させるべく，自ら福岡県のヒアリングに出席するなど，被告人Ｂに便宜な取り計らいを行い，賄賂については，自ら金額を伝えるなどしている。また，第２ないし第４の犯行においては，指名競争入札に参加する業者が知ることで，それと近接した価格で入札して落札することが容易となる，秘匿性の高い情報である最低制限価格等を，特定の業者のみに教示しており，いずれの業者も実際に落札できているから，現に指名競争入札の公正を大きく害している。さらに，第１，第４の犯行において被告人Ａが収受した賄賂の金額は，合計１１５０万円と高額である。被告人Ａは，地方公共団体であるａ町の首長として，その職責の重さや町民からの負託に思いを致し，同町のために公正に職務を行うべき立場にありながら，私利を優先してその権限を悪用し，社会一般の信頼を大きく害する行為を繰り返したものであるから，その刑事責任は重く，実刑に処するのが相当である。その上で，被告人Ａは，いずれの事実も認め，当公判廷においても反省の弁を述べていること，被告人Ａに前科はないこと，被告人Ａが日本ユニセフ協会に１０万円を寄付したほか，ａ町に１５０万円等の寄付を申し出ていることなどの事情も併せて考慮し，主文の刑を量定した。
２被告人Ｂについて
被告人Ｂは，知人で，指名競争入札の指名業者の代表者であるＩから依頼を受けると，自ら被告人Ａから最低制限価格を聞き出すことを申し出たり，遠戚で，共同で事業を行うなど親密な関係にあったＫに補佐役を依頼したりするなどした上で，被告人Ａに対し，最低制限価格をＩに教示するよう働きかけたものである。被告人ＡとＩとの間には希薄な関係しかなかったことに照らせば，被告人Ｂ及びＫからの働きかけがなければ被告人ＡがＩの依頼に応じることはなかったと考えられる。また，被告人Ｂは，自らＩから賄賂を受け取り，その後，収受した賄賂の４分の１である現金３７万５０００円を報酬として得ている。労せずして報酬を得られるなどと考え，ａ町の業務の公正やこれに対する社会一般の信頼を大きく損なう第３，第４の犯行に積極的に関与し，重要な役割を担ったものであり，被告人Ｂについても，その刑事責任を軽視することはできない。しかしながら，他方で，被告人Ｂは，いずれの事実も認め，当公判廷においても反省の弁を述べていること，被告人Ｂ   に前科はないこと，被告人   Ｂが１５０万円の贖罪寄付をしたこと，被告人Ｂの妻が当公判廷に出廷し，今後の監督を誓約したことなど，酌むべき一般情状事実をも併せて考慮すると，被告人Ｂについては，主文のとおりの刑に処した上で，今回に限り，その刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。
（求刑被告人Ａにつき懲役４年並びに主文同旨の没収及び追徴，被告人Ｂにつき懲役２年及び主文同旨の追徴）
平成３１年３月２８日
福岡地方裁判所第２刑事部


主                  文
１被告は，原告Ａに対し，１１万円及びこれに対する平成２４年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対し，それぞれ５万５０００円及びこれに対する平成２４年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１００分し，その３を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ２００万円及びこれに対する平成２４年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，甲事件において死刑判決を言い渡され，死刑確定者として乙拘置所に収容されている原告Ａ並びに同人の再審請求のために選任された弁護人（以下「再審請求弁護人」という。）である原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅ（以下，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄと併せて「原告Ｂら」という。）が，原告Ｂらが乙拘置所において原告Ａと面会する際に同拘置所長（以下「拘置所長」という。）に対し，１２０分間の面会を認めること，同拘置所職員（以下「職員」という。）の立会いのない面会を認めること，コンピューターの使用を認めることを要請したにもかかわらず，拘置所長が面会時間を６０分に限定したこと，職員の立会いのない面会を認めなかったこと，コンピューターの使用を一切認めなかったことが違法であると主張して，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項による損害賠償請求権に基づき，被告に対し，それぞれ２００万円（慰謝料等及び弁護士費用の合計金額）及びこれに対する平成２４年８月２９日（不法行為の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実並びに争いのない事実）
(1)原告Ａは，平成１４年１２月１１日，丙地方裁判所において，殺人，殺人未遂及び詐欺事件の被告人として死刑判決を言い渡された。原告Ａは，これを不服として控訴したが控訴棄却の判決を言い渡され，上告審でも棄却の判決を言い渡されて，平成２１年５月１９日に死刑判決が確定し，同年６月３日以降，死刑確定者として乙拘置所に収容されている。原告Ａは，同年７月２２日，丙地方裁判所に再審の請求をした（同。
原告Ｂらは，いずれも弁護士であり，平成２１年５月２０日，原告Ａから，上記再審請求の弁護人に選任された。（乙４）
(2)原告Ｂらは，平成２４年８月２８日，「要請書」と題する書面をもって，拘置所長に対し，同月２９日午前１０時から原告Ａとの接見をする予定であり，接見の際には，１２０分間の接見を認めること，職員の立会いのない接見を認めること及びコンピューターの使用を認めることを要請した。（甲１）(3)原告Ｂらは，平成２４年８月２９日午前１０時前，乙拘置所において原告Ａとの面会を申し入れた。その際，原告Ｂらは，職員に対し，ＰＤＦ形式のファイルに変換した証拠をパソコンの画面に表示し，その利用方法を説明するとともに，面会終了後に同パソコンを確認してもらっても構わないこと，同パソコン内の訴訟関係記録，事件記録等を書類で持ち込むことはおよそ不可能であること，パソコンの録音機能や通信機能はいずれも用いないことを説明した。また，当日の面会の目的は，真犯人は誰かという重要かつ秘密を要する事項であること，真犯人が原告Ａの関係者や身内であることも否定できないことを説明し，立会いのない面会を求めた。
(4)拘置所長は，職員を通じて，原告Ｂらの要請に対し，面会時間は６０分とする（以下「本件措置１」という。），職員の立会いのない面会は認めない（以下「本件措置２」という。），コンピューターの使用は一切認めない（以下「本件措置３」という。）旨回答した。
原告Ｂらは，上記回答の内容では，本来の面会目的を達することはできないとして，同日に原告Ａと面会することを取りやめた。（甲４，乙１０，１１）
(5)関連法令の定め
ア刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「刑事収容法」という。）
(ｱ)１１４条
１項
刑事施設の長は，受刑者の面会に関し，法務省令で定めるところにより，面会の相手方の人数，面会の場所，日及び時間帯，面会の時間及び回数その他面会の態様について，刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限をすることができる。
２項
前項の規定により面会の回数について制限をするときは，その回数は，１月につき２回を下回ってはならない。
(ｲ)１２０条１項
刑事施設の長は，死刑確定者（未決拘禁者としての地位を有するものを除く。以下この目において同じ。）に対し，次に掲げる者から面会の申出があったときは，１４８条３項又は次節の規定により禁止される場合を除き，これを許すものとする。
１号死刑確定者の親族
２号婚姻関係の調整，訴訟の遂行，事業の維持その他の死刑確定者の身分上，法律上又は業務上の重大な利害に係る用務の処理のため面
会することが必要な者
３号面会により死刑確定者の心情の安定に資すると認められる者
(ｳ)１２１条
刑事施設の長は，その指名する職員に，死刑確定者の面会に立ち会わせ，又はその面会の状況を録音させ，若しくは録画させるものとする。ただし，死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のためその立会い又は録音若しくは録画をさせないことを適当とする事情がある場合において，相当と認めるときは，この限りでない。
(ｴ)１２２条１項
１１３条（１項２号ニを除く。）及び１１４条の規定は，死刑確定者の面会について準用する。この場合において，同条２項中「１月につき２回」とあるのは，「１日につき１回」と読み替えるものとする。イ刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則（以下「処遇規則」という。）
７３条


刑事収容法１１４条１項の規定により被収容者の面会の時間について制限をするときは，その時間は，３０分を下回ってはならない。ただし，面会の申出の状況，面会の場所として指定する室の数その他の事情に照らしてやむを得ないと認めるときは，５分を下回らない範囲内で，３０分を下回る時間に制限することができる。
３争点及び争点に対する当事者の主張
(1)拘置所長が面会時間を６０分しか認めなかったこと（本件措置１）が違法
であるか（争点１）
（原告らの主張）
ア憲法３４条，３７条３項，国際準則，刑訴法３９条１項等は，被告人について一切の制限を許さない秘密交通権（以下「絶対的秘密交通権」という。）を保障していること，刑訴法４４０条１項が再審請求人の弁護人選任権を認めていることからすれば，再審請求人及び再審請求弁護人にも絶対的秘密交通権が認められるべきであり，これが認められなければ，再審請求弁護人が実効性のある弁護活動をすることが困難となる。また，憲法３２条は市民の側から見れば公正な裁判にアクセスする権利を保障していると解すべきである。そして，再審請求人に公正な裁判へアクセスする権利を保障するためには法的援助者たる弁護人との自由な秘密接見が保障されなければならないところ，再審請求をする死刑確定者の法的及び現実的な状況を勘案すれば，同人に絶対的秘密交通権を保障するものと解すべきである。
以上のように，再審を請求する死刑確定者及びその弁護人には絶対的秘密交通権が保障されるから，弁護人と再審を請求する死刑確定者との面会の時間を制限する正当な権限なしに面会時間を６０分に制限した拘置所長の措置は刑訴法３９条１項等に反し，違法である。
イ仮に，再審請求者に刑訴法３９条１項の適用がないとしても，刑事収容法１２０条１項２号は，重要用務者に面会の権利を認めており，再審請求弁護人は重要な用務者であるから，同人には絶対的秘密交通権が認められるべきであり，刑事収容法を根拠に面会に制限を付すことはできない。
（被告の主張）
ア死刑確定者は，判決の効力により拘束され，死刑の執行のために必然的に付随する手続として一般社会とは厳重に隔絶してその身柄を確保されるべき者として収容されているから，被告人又は被疑者とは全く異なる地位にあり，再審請求をする死刑確定者に刑訴法３９条１項は適用されないし，その類推適用又は準用がされることもない。
イ刑事収容法１２２条，処遇規則７３条によれば，刑事施設の長は，刑事施設の管理運営上必要があれば，死刑確定者の面会の時間を制限することができる。拘置所長は，原告Ｂらの面会の目的が再審請求に関する打ち合わせであり，従前から再審請求弁護人の面会時間を６０分程度まで伸張する配慮をしていた経緯を考慮し，原告Ａに対しても再審請求弁護人からの援助を受ける機会を実質的に保障するため，６０分の面会時間を認める判断をしたものである。このように，拘置所長が，原告Ａと原告Ｂらの面会時間を６０分としたこと（本件措置１）は，刑事施設の管理運営上，必要かつ合理的な制限であり，裁量権の逸脱又は濫用は認められないから，国賠法１条１項の適用上，違法とはいえない。
(2)拘置所長が職員の立会いのない面会を認めなかったこと（本件措置２）が
違法であるか（争点２）
（原告らの主張）
ア再審請求における弁護人選任権は憲法３４条によって保障されるから，再審請求弁護人の面会にも刑訴法３９条１項の適用，類推適用ないし準用が認められるべきである。したがって，職員の立会いのない面会を認めなかった拘置所長の措置は違法である。
イ仮に，刑訴法３９条１項が適用されないとしても，次のとおり，立会いのない面会を認めなかった拘置所長の措置は違法である。刑訴法４４０条１項は再審請求人の弁護人選任権を認めており，再審請求弁護人が請求人との信頼関係を形成，維持していくためには職員の立会いのない面会を行うことが必要不可欠である。また，原告らが予定していた打ち合わせ内容は真犯人が誰であるかという秘密性の確保が特に必要とされる事項であって，職員の立会いを強要することは面会を認めないことに等しいことからすれば，原告Ｂらが職員の立会いのない面会をすることは，再審請求弁護人の固有の権利利益であり，かつ，再審請求人の固有の利益でもある。
再審を請求する死刑確定者とその弁護人が再審請求の打ち合わせのために面会する場合は，訴訟準備その他の正当な利益の保護のため，職員の立会いをさせないことを適当とする事情があり，相当と認めるときに該当するから，刑事収容法１２１条ただし書きに基づき，職員の立会いを省略すべきである。
なお，被告が，原告Ａに自殺，自傷の可能性があったとして提出する資料は，原告Ａの自殺，自傷の蓋然性を分析するためにされた面会記録ではないから，これを根拠としてされた心情分析は不適切なものであり，信用できない。
このように拘置所長の本件措置２は，合理的な根拠がなく，著しく妥当性を欠くものであるから，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法である。
（被告の主張）
拘置所長は，平成２３年３月２４日の面接調査による分析並びに同年７月１２日及び平成２４年３月２２日に実施した職権面接での原告Ａの言動等から，本件面会時において原告Ａの精神状態は不安定であり，面会における会話状況や動静を踏まえて，同人の心情に及ぼす影響を把握する必要が高いと考え，本件措置２を講じたものであるから，裁量権の逸脱又は濫用はない。
(3)拘置所長が面会においてパソコンの使用を認めなかったこと（本件措置３）
が違法であるか（争点３）
（原告らの主張）
ア再審請求における弁護人選任権は憲法３４条によって保障されるから，再審請求弁護人の面会にも刑訴法３９条１項の適用が認められるべきであり，被告人等との面会においてパソコン等の電子機器が日常的に使用されていることからすれば，パソコンの使用は再審請求弁護人の固有の権利利益であり，また，パソコンを持ち込んだ弁護人と面会することは再審請求人の権利利益でもあると解すべきである。
仮に，刑訴法３９条１項の適用がないとしても，再審請求弁護人も被告人等の弁護人と類似する地位にあるから，再審請求弁護人と再審請求人には上記権利利益がある。さらに，原告Ｂらが，原告Ａとの面会を効率的に行うためには，パソコンに訴訟記録等のデータを取り込み，すぐに検索できる状態にしておく必要があるから，原告Ｂらと原告Ａの上記権利利益は法的保護に値する。
イ刑事収容法にはパソコンの使用を制限する根拠規定はなく，再審請求の訴訟準備のためのパソコンの持ち込みは，刑事収容法１２２条が準用する１１４条の刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限ではないから，本件措置３は合理的な根拠がなく，著しく妥当性を欠くものとして裁量権の逸脱又は濫用に当たり，違法である。


（被告の主張）
ア再審請求弁護人が死刑確定者と面会するに当たり，パソコンを使用することは法律上保護された利益ではなく，刑事施設の長は再審請求弁護人にパソコンの使用を認める措置を講じる職務上の法的義務を負わない。イ仮にパソコンが持ち込まれた場合，刑事施設の職員はそのパソコン内に不適切な情報が保存されていないかを確認する必要があり，限られた人的物的資源の中でかかる作業を行うことは本来の業務の適切な遂行を困難にし，刑事施設の管理運営上，支障を生じさせることは明らかである。また，外部交通の制限を超えた使用がされる恐れもある。再審請求弁護人としては面会に必要な証拠を印刷して持参すれば面会の目的は達成できるのであるから，パソコンの使用が制限されたとしても重大な不利益を被ることはない。たとえ，原告らが必要と考える証拠を印字して持参することが不可能である等の実情があったとしても，それによって，刑事施設の長にパソコンの使用を認めるべき法的義務が発生するものではない。
(4)原告らに生じた損害額（争点４）
（原告らの主張）
ア原告Ａ
原告Ｂらと面会できると期待していたのにそれができなかった焦燥感や，これにより再審請求の理由の補充に支障が出たことの苦痛に対する精神的損害は１８０万円を下らない。
イ原告Ｂら
面会できると期待していたのにそれができなかった焦燥感，再審請求の理由を補充する作業に支障が出たこと及び本来不要であるはずの抗議や提訴をせざるを得なかったことの苦痛に対する精神的損害並びに面会の準備等に要した時間と乙拘置所までの交通費等の財産的損害の合計額は，１８０万円を下らない。
ウ原告らそれぞれについて，必要な弁護士費用は１名あたり２０万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（拘置所長が面会時間を６０分としたこと（本件措置１）が違法であるか）について
(1)死刑確定者は，死刑の執行を確保するための措置として，その執行に至るまで一般社会とは厳重に隔絶して刑事施設において拘置される者である。そして，再審請求手続においては当事者主義の構造がとられていないから，再審請求をする死刑確定者は，被告人や被疑者など検察官と対立する当事者とは全く異なる地位にある。このような死刑確定者の立場・地位，再審請求手続の構造に鑑みれば，再審請求をする死刑確定者に刑訴法３９条１項は適用されないし，その類推適用又は準用もないと解するのが相当であり，憲法３２条，３４条，３７条３項，国際準則等が刑訴法３９条１項の適用を認める根拠になるとも解されない。
刑事収容法１１４条１項及び処遇規則７３条によれば，刑事施設の長には，面会の時間について，刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限をする裁量が認められている。他方，死刑確定者が再審請求の手続を行うには再審請求弁護人との面会の機会が実質的に保障されなければならないから，刑事施設の長が面会の時間を制限する際はかかる点に十分配慮をしなければならない。
これを本件についてみるに，証拠（乙１０，１２）及び弁論の全趣旨によれば，平成２４年当時，原告Ａが収容されていた乙拘置所の１日平均収容人員は１３８８名であったこと，乙拘置所には１２室の一般面会室が設けられているが，立会職員の人員の関係上，稼働している面会室は７室から８室であったこと，面会時間は午前８時３０分から午後零時まで及び午後１時から午後４時までの合計６時間３０分であったこと，拘置所長は，原告Ｂらが要求する１２０分の面会時間を認めることは面会の実施に支障を生ずることが明白であるものの，従来も再審請求段階の弁護人との面会については６０分程度まで伸長する配慮を行っていたことから，今回も６０分までの面会を認めることとしたこと（本件措置１）が認められる。
上記認定事実によれば，拘置所長の本件措置１は，刑事収容法１１４条１項及び処遇規則７３条の定めを前提としつつ，死刑確定者と再審請求弁護人との面会については６０分程度まで伸長する従前の取扱いを考慮してされたものであって，上記法令が定める下限の時間，乙拘置所における収容人員，同所の人的物的設備の関係で実際に稼働させることができる面会室の数などに鑑みても，刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限であったというべきであり，原告Ａと原告Ｂらが面会する利益を侵害するものと評価することはできない。
したがって，本件措置１について拘置所長に裁量権の逸脱又は濫用は認められないから，この点に関する原告らの主張は理由がない。２争点２（拘置所長が職員の立会いのない面会を認めなかったこと（本件措置２）が違法であるか）について
(1)前判示のとおり，再審請求をする死刑確定者に刑訴法３９条１項の適用，類推適用ないし準用はされないものの，刑訴法４４０条１項が再審請求者の利益保護のために弁護人の関与を認めている趣旨からすれば，その手続を保障し，弁護人の活動を実効あらしめるためには秘密面会の利益が保護されることが不可欠であると解される。そうすると，再審請求をする死刑確定者については，刑事収容法１２１条ただし書きにいう「正当な利益」として，再審請求弁護人については刑訴法４４０条１項の趣旨から，それぞれ秘密面会をする利益があると解するのが相当である。
そして，秘密面会の利益が死刑確定者と再審請求弁護人にとって重要なものであることに鑑みれば，刑事施設の長は，死刑確定者の面会に関する許否の権限を行使するに当たっては，刑事施設の規律及び秩序の維持等の観点からその権限を適切に行使することは勿論，上記秘密面会の利益をも十分に尊重しなければならない。
したがって，死刑確定者又は再審請求弁護人が再審請求に向けた打合せをするために秘密面会の申出をした場合に，これを許さない刑事施設の長の措置は，秘密面会により刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認められ，又は死刑確定者の面会についての意向を踏まえその心情の安定を把握する必要性が高いと認められるなど特段の事情がない限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして，国賠法１条１項の適用
上違法となると解するのが相当である（・
平成２５年１２月１０日第三小法廷判決・民集６７巻９号１７６１頁参照）。(2)この点，被告は，原告Ａの心情に及ぼす影響を把握する必要が高かったことから，本件措置２を講じた旨主張する。


そこで検討するに，証拠（乙５ないし８）によれば，乙拘置所の統括矯正処遇官は，平成２１年１２月１１日，原告Ａが同月８日の職権面接の際，「自殺の可能性は高いよ。」「ぽっくり死にたい。」などと自殺，自傷を疑わせる発言をした旨記載した視察表を作成していること，分類部上席統括矯正処遇官は平成２３年３月２４日に原告Ａと面接し，原告Ａに軽い躁傾向が認められ，狭義の精神病と人格の偏りの中間に位置するような心性を有しており，当面行動が安定する可能性は低いなどと分析した「処遇困難者に対する面接結果について（報告）」を作成していること，統括矯正処遇官は，同年７月１２日に原告Ａと面接した際，原告Ａが５０歳の節目にきちんと整理したいとの理由で，遺体等の取引先を申告したことなどから，今後も将来を悲観して人生の終結を決意し，計画的又は突発的に自殺，自傷行為に及ぶおそれがある旨記載した面接簿を作成していること，分類部首席矯正処遇官は，平成２４年３月２２日に原告Ａと面接し，原告Ａが処遇について強い不満を内在させており，職員に暴行等の直接的な攻撃行動に出る危険があり，職員を困惑させるために自傷，自殺企図に及ぶおそれも多分にあると思われる旨記載した面接簿を作成していることが認められる。
上記認定事実によれば，原告Ａが死刑確定者として前途を悲観し，あるいは処遇に不満をもって不規則発言をしていたことは認められるものの，実際に原告Ａが自傷行為に及んだ事実は認められないし，平成２４年３月２２日以降の心情を示す資料はなく，本件措置２の当時（平成２４年８月２９日）において，原告Ａの心情が不安定であったことを認めることもできない（上記認定の事実を前提にしたとしても，かかる状況が本件措置２の当時まで継続していたと推認することは困難である。）。
(3)そして，本件措置２の当時，秘密面会によって乙拘置所の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあったとの事情は認められないし，また，原告Ａにおいて，秘密面会を望まない意向であったとの事情も窺われない。(4)そうすると，拘置所長の本件措置２は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして，国賠法１条１項の適用上違法となると解される。３争点３（拘置所長がパソコンの使用を認めなかったこと（本件措置３）が違法であるか）について
前判示のとおり，再審請求をする死刑確定者に刑訴法３９条１項の適用，類推適用ないし準用はされないし，また，再審請求弁護人が，死刑確定者と面会する際にパソコンの持ち込みを認める法令等も存在しない。確かに，コンピューターが普及しその技術が発達した現代社会においては，パソコンに訴訟記録等のデータを取り込み，検索できる状態にしてこれを面会の場に持ち込むことの利便性は高いと解されるが，他方で，パソコンの持ち込みを許容すれば，死刑確定者が一般社会とは厳重に隔絶した施設に拘置されているにもかかわらず，パソコンの有する通信機能等やパソコン内に保存されたデータによって法律上許容される範囲を超えた外部交通が可能となり，職員の立会いが許されない面会においてはこれを防ぐ効果的な手立てはない。仮に事前に検査等を実施するとしても，コンピューターの技術革新はめざましく，その進歩に対応した措置を適切に講じることは，現状の人的物的態勢を前提にする限り極めて困難であろうし，パソコン内に保存された大量のデータを確認することにも自ずと限界がある。
そうすると，刑事施設の長が，再審請求弁護人と死刑確定者との面会においてパソコンの使用を制限することは，現段階においては，刑事施設の管理運営上，必要かつ合理的なものというべきである。
したがって，拘置所長の本件措置３が違法であるとの原告らの主張は理由がない。
４争点４（原告らに生じた損害額）について
前判示のとおり，本件措置２は国賠法１条１項の適用上，違法であると解されるところ，本件措置２の内容及び本件の経緯（前記前提事実）のほか，原告Ｂらが原告Ａに面会しなかったのは，面会時間を６０分とされたこと（本件措置１），パソコンの使用が認められなかったこと（本件措置３）も理由になっていることなども併せ考慮すると，原告Ａが本件措置２によって被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は１０万円をもって相当と認め，原告Ｂらが本件措置２によって被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料はそれぞれ５万円をもって相当と認める。なお，原告Ｂらが被った財産的損害を認めるに足りる証拠はない。
また，上記認容額などに照らすと，上記違法行為と相当因果関係にある損害として，原告Ａについて１万円，原告Ｂらについては各５０００円の弁護士費用を認めるのが相当である。
５結論
以上によれば，原告らの請求は，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権に基づき，それぞれ上記４で認定した額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余はいずれも理由がないから棄却し，仮執行宣言については相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１１民事部
裁判長裁判官        小池明   善
裁判官        岩井一   真
裁判官        植草元博


平成２５年８月２２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第６７７２号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月３０日
判            決

原      告                Ｐ１
同訴訟代理人弁護士        遠藤直   哉
同                        村谷晃   司同                        佐藤公   亮同                        石田卓   遠同                        川村    覚同                        田   島   紘一郎被      告                潤石有   限会社
同訴訟代理人弁護士        宮里    猛
同                        天野聖   子同                        照屋一   人同                        石井恵   介
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判

１原告
（１）被告は，別紙１記載の墓（墓標，墓石）の屋根を，製造し，販売し，販売のために展示してはならない。
（２）被告は，被告本店所在地にある前項の墓（墓標，墓石）の屋根を廃棄せよ。（３）被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成２４年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４）訴訟費用は被告の負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，後記(２)の意匠権を有する。
被告は，建築資材の輸出入及び販売等を目的とする会社である。
（２）原告の有する意匠権
原告は，以下の意匠登録（以下「本件意匠登録」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）に係る意匠権（以下「本件意匠権」という。）を有する。
登録番号          １３８０４２５号
出願日            平成１９年１０月２６日登録日            平成２２年１月２２日
意匠に係る物品    亀甲墓屋根
登録意匠          別紙２本件意匠目録記載のとおり
（３）被告の行為
被告は，別紙１記載の屋根を備える墓（以下「被告製品」といい，その屋
根部分に係る意匠を「被告意匠」という。）を販売している。２原告の請求
原告は，被告に対し，被告の行為により本件意匠権を侵害されたとして，以下の請求をしている。
①本件意匠権に基づき，被告製品の屋根部分の製造，販売又は販売のための
展示の差止め及び廃棄
②不法行為に基づき，２００万円の損害賠償及びこれに対する被告に警告書を送付した日の翌日（平成２４年２月２２日）から支払済みまで民法所定の
年５分の割合による遅延損害金の支払
３争点
（１）被告意匠は，本件意匠に類似するか                          （争点１）（２）本件意匠登録は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものであるか
（意匠法４１条，特許法１０４条の３第１項）
ア本件意匠は，沖縄県浦添市          所在の墓（平成１４年建立。乙１の１２～１４頁）の意匠（以下「公知意匠１」という。）と同一（意匠法３条１項１号）又は類似する意匠（同項３号）であるか      （争点２－１）イ本件意匠は，沖縄県国頭郡              所在の墓（平成１６年建立。乙１の２～５頁）の意匠（以下「公知意匠２」という。）と同一（意匠法３条１項１号）又は類似する意匠（同項３号）であるか        （争点２－２）ウ本件意匠は，沖縄県浦添市          所在の墓（平成１８年建立。乙１の７～８頁）の意匠（以下「公知意匠３」という。）と同一（意匠法３条１項１号）又は類似する意匠（同項３号）であるか            （争点２－３）（３）損害額                                                   （争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告意匠は，本件意匠に類似するか）について
【原告の主張】

以下のとおり，被告意匠は，本件意匠に類似する。
（１）本件意匠の構成
ア基本的構成態様
左右対称・同形の屋根状であり，屋根の上面部位に亀の甲羅形状（ただし多角形の模様等はない。）が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，亀の甲羅形状が表れている長方形瓦状の部分及び長方形瓦状に対して波打つ形状の庇部分が前置している部分から構成され，庇部分から後面部分に向かい上昇する形状である。
（イ）側面視では，一辺が他辺より長い四角形状に庇部分が前置し，庇部分が前置する四角形状物の上部に亀の甲羅状の半円が表れており，庇部分から後面部分にかけて上昇する形状である。
ウ要部
本件意匠の要部は，以下のとおりである。
（ア）正面視矩形部分とそれほど大きくない庇部分が一体的に形成され，看者に対して，統一感から喚起される整然性や近代性，安定性という印象を与えるほか，庇部分は底面が階段状であり，重層感からくる荘厳さを看者に与える。
庇正面の緩やかな湾曲形状は看者に雄大さや，丸みからくる女性的な温かさ，優しさを感じさせるものとなっているほか，湾曲形状に起因して下層部分が空洞となっていることからくる開放感を看者に与える。（イ）オメガ状部位は，矩形部分に内包される形状となっており，屋根部分である矩形部分に収まることから，無駄な要素を排除したすっきりとした印象や整然性，近代性の印象を看者に与える。
（２）被告意匠の構成
ア基本的構成態様

左右対称・同形の屋根状であり，屋根の上面部位に亀の甲羅形状（ただし多角形の模様等はない。）が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，亀の甲羅形状が表れている長方形瓦状の部分及び長方形瓦状に対して波打つ形状の庇部分が前置している部分から構成され，庇部分から後面部分に向かい上昇する形状である。
（イ）側面視では，一辺が他辺より長い四角形状に庇部分が前置し，庇部分が前置する四角形状物の上部に亀の甲羅状の半円が表れており，庇部分から後面部分にかけて上昇する形状である。
（３）類否
ア共通点
被告意匠は，基本的構成態様及び具体的構成態様が本件意匠と共通であり，本件意匠の要部も備えている。
イ差異点


被告意匠は，オメガ状部分の先端に半球状の突起物が付されているほか，矩形状部分の奥部分の両角が丸みを帯びていること，矩形状部分と一体的な庇部分の長さ及び幅において，本件意匠と異なる。
ウ対比
差異点である半球状の突起物は，公知意匠において多々使用されており，看者の特段の関心を惹き付けるものではない。
矩形部分の両角は，わずかに丸みを帯びているだけであり，庇部分も大きさが異なるだけであって，これらは微差にすぎない。したがって，被告意匠は，本件意匠と美感において異なるものではなく，類似する。
【被告の主張】
以下のとおり，被告意匠は，本件意匠に類似するものではない。

（１）本件意匠の構成
ア基本的構成態様
屋根の上面部位に亀の甲羅形状（ただし，多角形の模様等はない。）が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視では，亀の甲羅形状が表れている長方形部分及び波打つ形状の庇部分が前置している部分から構成され，庇部分から後面部分に向かい上昇する形状である。
（イ）側面視では，一辺が他辺より長い四角形状に庇部分が前置し，庇部分が前置する四角形状物の上部に亀の甲羅状の半円が表れており，庇部分から後面部分にかけて上昇する形状である。
ウ要部
本件意匠の要部は，以下のとおりである。
（ア）正面視矩形部分とそれほど大きくない庇部分が一体的に形成されており，庇部分の底面が階段状であって，庇正面は緩やかな湾曲形状である。（イ）オメガ状部位は，矩形部分に内包されている。
（２）被告意匠の構成
前記【原告の主張】(２)は認める。
（３）類否
被告意匠と本件意匠を対比すると，以下のとおり，要部において異なるものであるから，類似しない。
ア本件意匠の庇部分は，オメガ状の部分に収まる大きさであるのに対し，被告意匠の庇部分は，矩形部分からはみ出すほど大きく，両端がそり上がっている。また，被告意匠の矩形部分と庇部分は，本件意匠のように一体性のあるものではない。
イ本件意匠の庇部分は，底面が階段状であるのに対し，被告意匠は，庇部

分の底面が一段下がっているだけであって，階段状ではない。ウ被告意匠のオメガ状部分の先端は，本件意匠と異なり，渦巻くような形態となっており，オメガ状の幅も本件意匠と比べて細いものである。また，被告意匠では，本件意匠と異なり，矩形部分の奥の両角が丸みを帯びている。
２争点２－１（本件意匠は，公知意匠１と同一又は類似する意匠であるか）に
ついて
【被告の主張】
以下のとおり，本件意匠は，公知意匠１と同一又は類似する意匠である。
（１）公知意匠１の構成
公知意匠１の墓は，平成１４年，沖縄県浦添市        に建立されたものであるが，その構成は，次の写真３枚のとおりである。その基本的構成態様及び具体的構成態様は，本件意匠（前記１【被告の主張】(１)）と同じである。

（２）対比
前記(１)のとおり，本件意匠と公知意匠１の基本的構成態様及び具体的構成態様は同じであり，両意匠は同一である。
公知意匠１は，正面視矩形部分とそれほど大きくない庇部分が一体的に形成されており，庇部分が湾曲しており，オメガ状部位が屋根部分である矩形部分に内包されている。

したがって，本件意匠の要部は，公知意匠１に表れており，少なくとも，両意匠は類似している。
【原告の主張】
「墓」と「屋根」は異なる物品であり，被告が公知意匠１として主張する屋根部分は特定されていないから，被告の主張は失当である。３争点２－２（本件意匠は，公知意匠２と同一又は類似する意匠であるか）に
ついて
【被告の主張】
以下のとおり，本件意匠は，公知意匠２と同一又は類似する意匠である。
（１）公知意匠２の構成
公知意匠２の墓は，平成１６年，沖縄県国頭郡            に建立されたものであるが，その構成は，次の写真３枚のとおりである。その基本的構成態様及び具体的構成態様は，本件意匠（前記１【被告の主張】(１)）と同じである。

（２）対比
前記(１)のとおり，本件意匠と公知意匠２の基本的構成態様及び具体的構成態様は同じであり，両意匠は同一である。
また，公知意匠２は，庇部分が緩やかに湾曲しており，底面部は階段状であって，オメガ状部位が屋根部分である矩形部分に内包されている。したがって，本件意匠の要部は，公知意匠２に表れており，少なくとも，両意匠は類似している。
なお，本件意匠は，公知意匠２と庇部分の大きさが異なるものの，この差

異は本件意匠と被告意匠との間にもあるから，本件意匠と公知意匠２が類似しないのであれば，本件意匠と被告意匠も類似しない。
【原告の主張】
「墓」と「屋根」は異なる物品であり，被告が公知意匠２として主張する屋根部分は特定されていないから，被告の主張は失当である。４争点２－３（本件意匠は，公知意匠３と同一又は類似する意匠であるか）に
ついて
【被告の主張】
以下のとおり，本件意匠は，公知意匠３と同一又は類似する意匠である。
（１）公知意匠３の構成
公知意匠３の墓は，平成１８年，沖縄県浦添市前田霊園に建立されたものであるが，その構成は，次の写真２枚のとおりである。その基本的構成態様及び具体的構成態様は，本件意匠（前記１【被告の主張】(１)）と同じである。

（２）対比
前記(１)のとおり，本件意匠と公知意匠３の基本的構成態様及び具体的構成態様は同じであり，両意匠は同一である。
また，公知意匠３は，正面視矩形部分とさほど大きくない庇部分が一体的に形成され，庇部分は湾曲しており，オメガ状部位が屋根部分である矩形部分に内包されている。
したがって，本件意匠の要部は公知意匠３に表れており，少なくとも，両意匠は類似している。
なお，公知意匠３は，庇部分の底部分が階段状ではないが，この差異は本件意匠と被告意匠との間にもあるから，本件意匠が公知意匠３と類似しないのであれば，被告意匠とも類似しない。
【原告の主張】
「墓」と「屋根」は異なる物品であり，被告が公知意匠３として主張する屋根部分は特定されていないから，被告の主張は失当である。
５争点３（損害額）について
【原告の主張】
被告は，被告製品を８００万円以上で販売し，少なくとも２００万円の利益

を受けた。


よって，原告は，被告の行為により同額の損害を受けたものと推定される（意匠法３９条２項）。
【被告の主張】
否認又は争う。被告は，まだ被告製品を譲渡していない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告意匠は，本件意匠に類似するか）について以下の理由から，被告意匠は，本件意匠に類似するものであるとは認めることができない。
（１）意匠に係る物品
前提事実(２)，(３)のとおり，被告意匠と本件意匠の「意匠に係る物品」は，同一である。
（２）本件意匠の構成
本件意匠の構成は，以下のとおりである。
ア基本的構成態様
左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
イ具体的構成態様
（ア）正面視（別紙２本件意匠目録【正面図】）では，向かって奥（後方）の矩形部分（屋根の本体部分）と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ア）の隆起は緩やかであり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状（隆起部の底辺によって形成される。）は，矩形部の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。隆起部の周囲（底辺）と庇部分の左右両端が

連続しており，隆起部と庇部分との間（矩形の手前の辺より，少し奥に入った位置）には，矩形状に隆起した帯がある。
矩形部分の上面には，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲むように，隆起部から少し離れた位置に，幅広の帯状の縁取りが設けられている。縁取りは，矩形状に隆起し，裾を広げた状態で上記隆起部を取り囲んでおり（扁平な帯状の直方体を，上記隆起部に沿って曲げて配した状態），平面視（別紙２本件意匠目録【平面図】）ではオメガ状の縁取りとなっている。
庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であり，最上層の厚みが下の２層を併せた厚みよりも厚い。また，庇部分の左右両端は，亀の甲羅の形状をした隆起部に連続しているため，庇部分の横幅は，上記隆起部の横幅と同程度である（当然，矩形部分の幅よりは狭い。）。（イ）右側面視（別紙２本件意匠目録【右側面図】）では，屋根全体が，向かって左下（庇部分）から右上（矩形部分）に傾斜している。庇部分の３層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように，階段状の段差が設けられている。
（３）本件意匠の要部
登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものである（意匠法２４条２項）。したがって，その判断に当たっては，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，需要者の注意を惹き付ける部分について要部として把握した上で，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察し，全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
以下，このような観点から，本件意匠の要部について検討する。
ア本件意匠の実施品の性質，用途及び使用態様

（ア）亀甲墓と呼ばれる沖縄の代表的な墳墓は，沖縄戦の際に防空壕として利用されたほどの規模である。その形もその名のとおり，数坪の亀甲形のコンクリート又は石畳葺き屋根を丘の斜面に被せ，その下部に横から数畳の広さの墓穴を掘り，墓穴の入口正面中央に遺体の白骨化するときまで棺を安置できる通路があり，その周囲に遺骨を納めた厨子瓶を並べる石段が数列巡らされている。亀甲墓の構成や形状は，女体をイメージしているともいわれている。
戦後は，比較的平坦な原野に設けられた，切り妻屋根の小屋形のコンクリート造りのものが多くなった。近年では，小規模な亀甲墓も設けられるようになっており，集合霊園に骨壺が収められる程度の小さなものが設置されることも増えてきている。
（以上について乙２，３）。
（イ）上記(ア)によれば，亀甲墓は，沖縄県における伝統的な墓の形態であること，亀甲形の屋根の構成や形状に宗教上の意義があること，大きさは丘の斜面に設けられる大規模なものが多かったものの，近年は一般的な墓石サイズのものもあることが認められる。
イ公知意匠
本件記録上，本件意匠登録の出願（平成１９年１０月２６日）前に，以下の３つの公知意匠の存在を認めることができる。
（ア）公知意匠１
公知意匠１の墓は，平成１４年，沖縄県浦添市内の霊園に建立されたもので，構成は，次の写真３枚のとおりである。

a   基本的構成態様
屋根の形状は，左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
ｂ具体的構成態様
正面視では，向かって奥（後方）の矩形部分と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ａ）の隆起は緩やかであり，その表面は，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状は，矩形部分の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。また，隆起部と庇部分との間には，矩形状に隆起した帯がある。矩形部分の上面には，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲むように，隆起部から少し離れた位置にオメガ状の縁取りが設けられている。庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）２層構造であり，上層の厚みが下層の厚みよりも２倍以上厚い。また，庇部分の横幅は，オメガ状の縁取りの内側端に収まる程度である。
右側面視では，屋根全体が，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜している。
庇部分の２層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように階段状の段差が設けられている。
ｃ本件意匠との対比（差異点）
本件意匠の庇部分が３層構造であるのに対し，公知意匠１は２層構造である。
また，公知意匠１よりも本件意匠の方が，庇部分中央の湾曲がより平面的で緩やかである。
本件意匠のオメガ状の縁取りが，幅広で扁平であるのと比べると，

公知意匠１のオメガ状の縁取りは，幅が細く高い。
（イ）公知意匠２


公知意匠２の墓は，平成１６年，沖縄県国頭郡            に建立されたものであるが，その構成は，次の写真３枚のとおりである。

a   基本的構成態様
屋根の形状は，左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
ｂ具体的構成態様
正面視では，向かって奥（後方）の矩形部分と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ａ）の隆起は緩やかであり，その表面には，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状は，矩形部分の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。上記隆起部と庇部分との間にこれらを区分するものがあるかどうかは，明らかではない。
矩形部分の上部には，亀の甲羅の形状をした隆起部を取り囲むように，隆起部から少し離れた位置にオメガ状の縁取りが設けられている。庇部分は，中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であり，最上層の厚みが下の２層を併せた厚みよりも厚い。また，庇部分の横幅は，矩形部分と同程度である。

右側面視では，屋根全体が，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜している。
庇部分の３層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように，階段状の段差が設けられている。
ｃ本件意匠との対比（差異点）
本件意匠の庇部分は，亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲（底辺）と連続しているのに対し（その結果，矩形の幅より相当に小さい。），公知意匠２の庇部分は，後方の矩形部分の幅と比べると，少なくとも同程度の横幅である。
公知意匠２の庇部分は，オメガ状の縁取りの前方開口部より外側において，外方に向かって直線的に延伸しており，両端が上方に向かって鋭角的に反っている。
本件意匠のオメガ状の縁取りが，幅広で扁平であるのと比べると，公知意匠２のオメガ状の縁取りは，幅が細く高い。
（ウ）公知意匠３
公知意匠３の墓は，平成１８年，沖縄県浦添市        に建立されたものであるが，その構成は，次の写真２枚のとおりである。

a   基本的構成態様
屋根の形状は，左右対称の矩形で，厚みのある板状である。上面に亀の甲羅の形状をした隆起部が表れている。
ｂ具体的構成態様
正面視では，向かって奥（後方）の矩形部分と，向かって手前（前方）の庇部分とで構成されている。
矩形部分の上面にある亀の甲羅の形状をした隆起部（前記ａ）の隆起は緩やかであり，その表面は，亀甲文様等もなく，滑らかである。当該隆起部の形状は，矩形部分の奥側で円形に閉じているのに対し，手前では円形でなく，一旦くびれた後，庇部分につながっている。また，隆起部と庇部分の間には，矩形状に隆起した帯がある。矩形部分の上部には，亀の甲羅の形状をした隆起部から少し離れた位置にオメガ状の縁取りが設けられている。
庇部分は，中央が平行な直線で，両端が下方に湾曲した（唐破風様）２層構造であり，上層の厚みが下層の厚みよりも２倍以上厚い。また，庇部分の横幅は，オメガ状の縁取りの内側端に収まる程度である。右側面視では，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩
形部分）に傾斜している。
庇部分の２層構造は，上層が下層よりも前方（向かって左方）に突出するように，階段状の段差が設けられている。
ｃ本件意匠との対比（差異点）
本件意匠の庇部分が３層構造であるのに対し，公知意匠３は２層構造である。
また，本件意匠の庇部分は中央が湾曲しているのに対し，公知意匠３の庇部分は中央が平行な直線である。
本件意匠のオメガ状の縁取りが，幅広で扁平であるのと比べると，公知意匠３のオメガ状の縁取りは，幅が細く高い。
亀の甲羅の形状をした隆起部は，公知意匠３の方が本件意匠よりも相当に高く隆起しており，球形に近いものである。
ウ本件意匠の要部
前記イで検討したところによれば，本件意匠と各公知意匠を対比すると，矩形部分と庇部分とで構成されていること，矩形部分の上部に，亀の甲羅の形状をした隆起部があり，その周囲に，前方に向かって開口するオメガ状の縁取りが設けられていること，庇部分が多層構造であること，右側面視では，向かって左下（前方の庇部分）から右上（後方の矩形部分）に傾斜していることが共通である。これらの共通点は，正面視又は平面視における意匠であるところ，前記アで検討したところによれば，上記共通点に係る構成は，いずれも「亀甲墓」の屋根が一般的に備える構成であることが認められる。
これに対し，各公知意匠同士を対比すると，庇部分の幅，湾曲の状態，段数において異なる構成を有し，それぞれの特徴を表しており，これらの点の組合せは，いずれも本件意匠と異なっている（もっとも，本件意匠と公知意匠１とを対比すると，庇部分に係る段数以外の相違はごくわずかな
ものである。なお，前記のとおり，被告は，本件意匠と各公知意匠との類比について，実質的な反論をしていない。）。
前記アで検討した亀甲墓の性質，用途及び使用態様からすれば，需要者の注意が最も惹き付けられるのは，正面視の意匠であると考えられるところ，庇部分の横幅の大きさや，中央の湾曲の程度，何層構造であるかは特に注視されると考えられる。特に庇部分の横幅は，前記イのとおり，各公知意匠でも，矩形と同じ幅のものから，亀の甲羅の形状をした隆起部又はオメガ状の縁取りの開口部と同じ幅のものまでがあり，どの程度の幅を採用するかによって，美感に大きく影響するところであると考えられる。したがって，これらの点（庇部分の幅，湾曲の状態，段数）に関する本件意匠の構成が要部であると認められる。
具体的には，本件意匠の要部は，庇部分の左右両端がオメガ状縁取りに囲まれた亀の甲羅の形状をした隆起部の周囲と連続していること（その結果，庇部分の横幅は，矩形部分の手前側における上記隆起部分の横幅とほぼ同じとなる。），庇部分の中央が上方に湾曲した（唐破風様）３層構造であることにあるものと認められる。