被告人Ｂ弁護人は，Ｃが，捜査段階において，２月１日Ｃ・Ｂ間電話については，１０月６日付け調書までは全く供述しておらず，１０月１０日付け調書に至って，検察官からその前日に発見された日付なし罫紙メモを見せられて，被告人Ｂと直接やり取りしたことに間違いないと思い出せた部分があると述べたに過ぎないにもかかわらず，公判において，前記(1)のとおり，２月１日Ｃ・Ｂ間電話について，詳細な供述をするのは不自然であり，日付なし罫紙メモの記載につじつまが合うように，自己の供述を変遷させた旨主張する。しかしながら，Ｃに前記のような供述の変遷があるとしても，Ｃが記載していた手帳（以下「Ｃ手帳」という。）において，被告人Ａらによる大阪地検上層部への報告のあった日付が１日ずれて記載されるなど，その記憶に混乱があったこともうかがわれるところ，このような状況の中で，Ｃにおいて，２月１日Ｃ・Ｂ間電話について，当初なかった記憶が喚起されていったとしても不自然とまではいえない。また，Ｃは，自らの証拠隠滅事件で起訴された後，差し入れられた証拠や，Ｑ事件で自らが証人として出廷することが端緒となって記憶を喚起したＱ事件関係者の取調状況と照らし合わせる中で，徐々に事実関係を思い出していった旨供述していることなど，具体的な根拠を挙げて，自らの記憶が喚起されていった過程を述べている。したがって，弁護人ら指摘のような供述の変遷がＣ供述にあるとしても，不自然とはいえず，前記ア，イで検討した根拠によって認められる前記Ｃ供述の信用性を左右するに足りない。
(3)認定した事実
以上から２月１日Ｃ・Ｂ間電話の内容についての前記Ｃ供述は信用することができ，これに前掲関係各証拠を総合すると，Ｃは，２月１日Ｃ・Ｂ間電話において，被告人Ｂから，「この件は過誤ということで説明を付けられないのか。」などと尋ねられ，本件過誤説明根拠を指摘した上で，本件虚偽過誤説明をすることが可能である旨，被告人Ｂに伝えるなど，前記(1)のような内容の会話を交わしたと認めるのが相当である。
２次席報告前の２月２日の状況について
(1)Ｄ供述について
アＤ供述の概要
前記第１・１２・(3)のとおり，被告人Ａは，被告人Ｂ及びＤを伴って，２月２日夕方頃，次席室に行き，次席に対し本件データに関する報告をしたが，それに至る２月２日の状況について，Ｄは，おおむね以下のような供述をしている。
(ア)２月２日登庁した後，被告人Ａから指示されて，部長室に行くと，被告人両名がいたが，そのとき，被告人Ａは，２月１日の狼狽していた状況とは変わって，非常に落ち着いていた。
(イ)被告人Ａは，「いいかＤ君，これから話すことはもみ消しじゃないぞ，危機管理だからな。」，「今回の件はＣ君のミステイクということで行くから。」と言った。その上で，被告人Ａが，「どうだＤ君，ミステイクということで行けるか。」と聞いてきたが，これは，本件改ざんを過失あるいは不注意による改変行為にすり替えた場合，他の事実と矛盾を来すようなことはないかという趣旨の質問だと思い，「Ｃさんに聞いてみないと分かりません。」と答えた。これに対し，被告人Ａは，「これからＢ君がＣ君とちょっと話をする，だから，君は東京にいるＣ君に連絡を取って，Ｂ君に連絡をするように言ってくれ。」などと言った後，「君は僕に改ざん行為を言わなかった，知っていたのに，それを隠していた，言わなかったという責任がある，Ｅにも話した責任があるんだ，だから，僕の指示に従え。」などと言ったので，返す言葉もなく，「分かりました。」と答え，過失あるいは不注意による改変行為にすり替えるという被告人Ａの方針に従うことにした。
(ウ)そこで，同日の昼休みにＣと携帯電話で話したが，その際，Ｃに対し，「Ａさんから，今回の件はミステイクということで行くという，そういう方針が出ました，取りあえず，ＢさんがＣさんと話をしたいということなので，今から言う番号に電話をしてください。」などと伝え，その後，しばらくして，被告人ＢからＤ室に電話があり，「Ｃと話をした，これからミステイクというストーリーで行くに当たって，俺はフロッピーディスクとか，そういうコンピュータのことに詳しくないから，Ｃから，どういうふうに説明すればいいのかをお前の方で聞き取ってくれ，聞き取った内容をまた報告してくれ。」などと言われた。(エ)そこで，同日昼休みのうちに，Ｃと携帯電話で話し，Ｃから，「Ｋが本件フロッピーディスクを自宅内に隠していたという事実があったことから，Ｋがそのデータを改ざんしているかもしれないということになり，Ｃが私物のＰＣを使って，改ざんの跡がないかを検証した，検証する際に本件フロッピーディスクのデータをそのまま検証すると，それが書き換わってしまうようなミスが生じかねないので，一旦原データを私物ＰＣのハードディスクにコピーし，そのコピーを検証していたが，手違いがあって，原物のデータの方をいじっていたかもしれない，なぜそれが分かったかというと，検証作業を終えてフロッピーディスクをＫに還付した後，私物のＰＣを確認したところ，保存されているデータの方の更新日付が変わっていなかったので，もしかしたら，原データが書き換わったのかと思った。」などという趣旨の，本件改ざんを過失あるいは不注意による改変行為と構成した場合の経緯についての説明を聞かされた。
(オ)Ｃに，「一体何変えたんですか。」という趣旨のことを聞くと，Ｃは，「更新日付の他に，データの１ページ目と２ページ目を入れ替えた，当該データが一太郎だったので，バックアップデータが自動的にできるが，それを消去した，１ページ目と２ページ目を入れ替えたことによってデータの重さが変わった。」などと答えた。Ｃに，「それで大丈夫ですか。」と聞くと，Ｃは，被告人両名には，「取りあえずそれで報告しといて。あとは大阪に帰った後，そこは詰めるから。」などと言った。(カ)その後，まず，被告人Ｂに，Ｃとの電話内容を報告し，続いて，被告人Ｂと一緒に部長室に行って，被告人Ａに報告した。
イＤ供述の信用性
前記アのＤ供述は，以下の理由から，これを信用することができる。
(ア)内容の合理性


前記第３・６のとおり，１月３０日のＦ見聞電話において，Ｃが被告人Ｂに本件改ざんを告白し，前記第４・２のとおり，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人Ｂが被告人Ａにその旨報告し，被告人ＡもＣによる本件改ざんの事実を認識し，前記１・(3)のとおり，２月１日Ｃ・Ｂ間電話において，被告人Ｂが，Ｃに，「過誤ということで説明を付けられないのか。」と問い掛け，Ｃが，これに応じて，本件虚偽過誤説明を伝えたことが認められるところ，前記第１・１２・(1)のとおり，２月２日午前９時２０分頃，被告人Ｂが被告人Ａに２月１日Ｃ・Ｂ間電話の報告をしたという状況下においては，被告人Ａにおいて，被告人Ｂからの報告内容を基に，本件虚偽過誤説明で大阪地検上層部への報告を乗り切ることができると考えたとしても不自然ではない。また，前記第１・１２・(1)のとおり，被告人Ａは，妻に，「Ｃのけんなんとか切り抜けれそうだ」との内容のＡメール②を送っているところ，このＡメール②の内容から読み取れる被告人Ａの心境は，被告人Ａが，前記ア・(ア)のとおり，被告人Ｂの報告を聞いて落ち着きを取り戻し，「ミステイクで行く。」ということを決断して，Ｄに，前記ア・(イ)のような指示を発したという，Ｄが供述するところの被告人Ａの言動と整合するものといえる。さらに，前記ア・(イ)の被告人ＡのＤに対する「これからＢ君がＣ君とちょっと話をする，だから，君は東京にいるＣ君に連絡を取って，Ｂ君に連絡をするように言ってくれ。」との指示は，前記第１・１２・(2)のとおり，同日午後零時頃，被告人ＢがＣとの間で，２月２日Ｃ・Ｂ間電話をしていることと符合している。そのほか，前記アのＤの供述内容を見ても，その内容自体に不合理・不自然な点は見いだせない。
(イ)Ｃ供述との整合性
２月２日にＣがＤと電話で話したことは，後記(2)・ア・(ウ)のとおり，Ｃ自身認める供述をしているところ，このＣ供述は，後記(2)・イのとおり信用することができ，前記アのＤ供述と相互に補強し合っている。
(ウ)Ｄ供述の内容に関する被告人Ｂ弁護人の主張被告人Ｂ弁護人は，前記アのＤ供述について，①被告人Ｂとは別に，ＤにおいてＣから事情を聴取すべき理由がなく，また，被告人Ｂはコンピュータに対する人並み以上の知識を持っており，「コンピュータのことに詳しくないから」などと言うはずもないこと，②Ｄ供述によれば，Ｄは，被告人Ａから犯人隠避の共謀を持ちかけられたことになるが，それに加わることのためらいがなく，Ｃとの電話においても，Ｃから初めて聞く本件虚偽過誤説明等の話に対する反応がないのは，現実味を欠いていること，③Ｄ供述では，２月２日の昼休みに２回Ｃと電話で話し，その間に，被告人ＢがＣと電話で話していることになるが，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑦によれば，被告人ＢがＣに電話をしたのは，同日午後零時であり，それから少なくとも１５分間くらいかけて話したことからすれば，Ｄ供述のようにＤがＣと電話で話すことは時間的に困難であること，④Ｄは，前記ア・(オ)のとおり，Ｃから，本件改ざんに際し，ページの入れ替えやバックアップファイルの削除等も行った旨Ｃから聞き取りながら，それをメモに取ろうともせず，また，被告人両名に報告もしていないのは不自然であること，⑤Ｂ執務記録等に，ＤがＣに電話したことを裏付ける記載がないことを指摘する。
しかしながら，前記①については，Ｄは，Ｃと懇意であり，前記第１・３・(3)のとおり，本件改ざんについても早くから聞いていた関係にあることからすれば，被告人Ｂにおいて，「俺は，コンピュータのことに詳しくないから」などと理由を付けて，ＤからもＣの事情聴取をさせておいた方がいいと考えたとしても不自然ではなく，これからすれば，被告人Ｂが真実コンピュータに強いと自覚していたか否かは，さして意味を持たないというべきである。
また，前記②については，Ｄにとって，被告人両名は，自らが応援派遣された特捜部の上司であり，Ｍ事件について，その指揮を受けるべき立場にあり，前記ア・(イ)のとおり，Ｄ自身も，Ｃから本件改ざんの話を聞いたことの報告が遅れたことなどに責任を感じていたほか，Ｃが本件改ざんを行った原因についてＣに対しても負い目を感じており，さらに，Ｃを優秀な先輩検事として尊敬するとともに，Ｆ見聞電話での被告人Ｂとのやり取りを聞いて，自らも涙を流すなど，Ｃに強く共感していたことからすれば，被告人Ａの指示にためらいなく従ったとしても，不自然とはいえない。


次に，前記③については，Ｄは，「私が昼休みと言ったのは，厳密に１２時から１時の間という意味ではなくて，もちろん昼休み前でもいいんです，電話の開始が。で，電話を切って聞き終わったのは，間違いなく昼休みだったんです。で，Ｂさんのところにご報告に上がろうと思ったけど，まだ昼休みなんで，ちょっと昼休み明けてから行こうかななんて思ったっていう，ちょっとそういう記憶もあるんで，だから，電話を切ったときは昼休みだった，これは間違いないと思います。」，Ｃと電話で話した時間は，「もちろん，一，二分じゃありませんし，かといって１時間も話したかっていうと，そこまでなかったんじゃないかと思っていて，３０分はあったとしてもおかしくないと思います。」などと述べている。そして，Ｄ供述によれば，前記ア・(ウ)，(エ)のとおり，被告人Ｂが電話する前に１回，その後に１回，Ｃと電話しているが，仮に，被告人Ｂの供述するとおり，被告人Ｂが，同日午後零時にＣとの電話を始めたとしても，２月２日のＱ事件関係者の取調べ状況等報告書によれば，この日のＱ事件関係者の取調べは午後からで，午前中にはなかったことからすれば，Ｄが前記１回目の電話を，２月２日午後零時より前に行い，その後，被告人Ｂが供述するとおり，同日午後零時から午後零時１５分頃までの間に被告人ＢがＣと電話で話し，それから後に，ＤがＣと２回目の電話を３０分間ほどしたとしても，同日午後１時頃までに終えることができるのであって，不自然な点はない。なお，Ｃは，２月２日Ｃ・Ｂ間電話とその後のＤとの電話につき，後記(2)・ア・(ウ)のとおり，「Ｂさんの電話の後，かなり近い時間だった」と供述している。さらに，前記④については，Ｄは，前記ア・(カ)のとおり，Ｃから聴取したことを直ちに被告人Ｂ，続いて被告人Ａに報告していること，Ｄ自身，本件改ざんについては，Ｃから聞かされて，そのあらましを知っていたほか，被告人Ｂにおいても，Ｆ見聞電話でＣから本件改ざんの報告を受け，さらに，被告人Ａにおいても，被告人Ｂからその旨の報告を受けている状況の下では，Ｄが，自らはもとより，被告人両名も本件改ざんのあらましを認識しているとの前提の上で，Ｃから聴取したことをメモに取らずに，口頭で被告人両名に報告したとしても不自然とはいえない。また，Ｄが，ページの入れ替え等につきＣから聴取したことを被告人両名に報告しなかったことについても，前記ア・(イ)のとおり，被告人Ａからの指示が本件改ざんを過誤にすり替えることにあること，前記ア・(オ)のとおり，Ｃから，「取りあえずそれで報告しといて。」と言われたことからすれば，不自然とはいえない。
最後に，前記⑤については，被告人Ｂにとって，ＤによるＣからの聴取は，自己のＣからの聴取の補足的なものであり，その内容も，被告人ＢがＣから聴取した内容を超えないものであれば，あえて，これをＢ執務記録等に記載しなくても不自然とはいえない。かえって，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑦のとおり，２月２日のダイアリー欄には，「９：３０部長室    プロパティ問題～対応協議Ｄｐ～説明方法についてＯＫを得る」，「１２：００Ｃｐ    ＴＥＬプロパティ問題聴取～説明方法の合理性について確認（再度）」「１：２０Ｄｐ」「２：００部長室・・・Ｄｐ」との記載は，前記アのＤ供述と整合している。(エ)Ｄ供述の変遷についての被告人Ｂ弁護人の主張被告人Ｂ弁護人は，証拠として取り調べておらず，かつ，Ｄ自身によっても内容確認がなされていないＤの取調メモの中で，「おそらくＡに呼ばれた。Ｂ君に確認。ミステイクということだった。」と，Ｄが被告人Ａから「確認したらミステイクということだった。」と言われたと読める趣旨の記載があることを取り上げて，前記ア・(イ)の点に関して，供述の変遷がある旨主張する。しかしながら，Ｄ自身に読み聞かされ，その署名押印を得た供述調書とは異なり，Ｄによる内容確認の担保がない取調メモの記載とＤ供述との間に食い違いがあっても，そのことは，Ｄ供述の信用性を考える上で，さほど重要視すべきことではない。また，被告人Ａは，前記第４・２，前記１・(3)及び前記第１・１２・(1)の各認定事実からすれば，被告人Ｂから，Ｃが本件改ざんを行ったことについての報告を受け，さらに，２月１日Ｃ・Ｂ間電話で，Ｃから本件虚偽過誤説明をすることが可能である旨の話があったことの報告も受けていることが認められるところ，このような状況下にあって，被告人Ａが，Ｄに対し，「確認したらミステイクということだった。」などと言うことは考え難いところでもあって，むしろ，前記取調メモの記載の方が不自然というべきである。また，被告人Ｂ弁護人は，前記ア・(ウ)の点に関して，同じくＤの取調メモにおいて，「Ａ又はＢから，パソコンのことはよく分からないから，Ｃとよく話をしてくれ。」との記載があることを取り上げて，Ｄの供述には変遷があると主張する。しかしながら，取調メモの記載との間に食い違いがあっても重要視すべきでないのは，既に述べたとおりである上，被告人両名のいずれかからＣからの聴取の指示を受けたが，そのいずれかであるかについて，Ｄの記憶に当初混乱があったとしても不自然とはいえない。
(2)Ｃ供述について
アＣ供述の概要
前記第１・１２・(2)のとおり，Ｃは，２月２日午後零時頃，２月２日Ｃ・Ｂ間電話を行っているが，その前後の状況につき，おおむね以下のような供述をしている。
(ア)２月２日午前中に，Ｄから，電話で，被告人Ａがこの件はミステイクで行くと言っていること，被告人Ｂが電話を欲しいと言っているので，電話をしてもらいたいことを告げられ，被告人Ａが本件改ざんをもみ消すことを決断したと思い，被告人Ａやその意を受けて電話をしてきた被告人Ｂの差し出す助け船に乗りたいとの邪心が出た。


(イ)２月２日昼休みに，東京拘置所から被告人Ｂに電話をしたところ，被告人Ｂから，本件改ざんの件は過誤によるものとして説明することに決定したこと，そこで，どのような説明が付けられるのか，もう一度説明してほしいことを告げられた。そこで，被告人Ｂに，２月１日Ｃ・Ｂ間電話で話した本件過誤説明根拠や本件虚偽過誤説明を少し膨らませた話をしたが，これが２月２日Ｃ・Ｂ間電話の内容である。(ウ)２月２日Ｃ・Ｂ間電話の後かなり近い時間帯で，まだ昼休みの間に，Ｄから電話があり，被告人Ｂから，どのように改ざんしたのか，それに対してどのように説明が付けられるのか，Ｄからもよく聞いてほしいとの指示があったので，一通り教えてほしいと言われた。そこで，本件過誤説明根拠や本件虚偽過誤説明をするとともに，Ｋに本件フロッピーディスクが還付されているため，過誤があったか確認できず，したがって，過誤の事案ではなく，過誤の可能性のある事案ということで説明できるのではないかということや，本件データの１ページ目と２ページ目を入れ替えて，一旦，上書保存したが，それでは最終更新日時が本件改ざんの日時になるので，もう一度，それを平成１６年の６月８日に変更したことなどを説明した。その際，本件虚偽過誤説明は，本件フロッピーディスクを検証機関で検証したり，本格的な捜査の対象とされたりするのであれば，虚偽であることが露見する説明であるが，大阪地検上層部に報告する限りであれば，切り抜けられる説明ではないかと考えていた。
イＣ供述の信用性
前記アのＣ供述は，以下の理由から，信用することができる。
(ア)内容の合理性
前記(1)・イ・(ア)で指摘した事実経過からすれば，前記アのＣ供述は，前記(1)・アのＤ供述同様，その内容自体に不合理・不自然な点はない。
(イ)Ｄ供述との整合性
前記アのＣ供述の内容は，前記(1)・アのＤ供述と整合しており，相互に補強し合っている。
(ウ)被告人Ｂ弁護人の主張について
前記(1)・イ・(ウ)で検討したとおり，Ｄ供述の信用性を論難する被告人Ｂ弁護人による主張は採用できないところ，そこで検討したことからすれば，Ｄ供述と整合するＣ供述の信用性も裏付けられる。なお，Ｃが，Ｃ手帳に本件改ざんに関するやり取りを記載した動機として，被告人両名にはしごを外される可能性があると考えた旨述べているところ，被告人Ｂ弁護人は，このようなＣの供述は，前記ア・(ア)で，被告人両名の助け船に乗りたいと述べていることと整合しない旨主張する。しかしながら，Ｃは，Ｃ手帳にＦ見聞電話の記載をしたのは，２月３日夜に，被告人Ｂから検事正への報告をうまく終えることができた旨聞いて，本件改ざんについて蓋をすることができたと感じるとともに，将来，その蓋が開いたときに，被告人両名が知らないと言ってはしごを外すことを懸念して，同日夜か，その翌日である２月４日に，Ｃ手帳にＦ見聞電話に関する記載をした旨述べているのであって，前記ア・(ア)で，被告人両名の助け船に乗りたいと思ったときとは時期を異にしている上，Ｃは，被告人両名において検事正報告を終えたという新たな事態が加わったことで心境の変化が生じたことが，Ｃ手帳への記載動機となった旨述べているのである。したがって，ＣがＣ手帳にＦ見聞電話に関する記載をしたことは，前記ア・(ア)のＣ供述と矛盾するものではなく，被告人Ｂ弁護人の主張は採用できない。
(3)認定した事実
ア前記(1)，(2)で検討したとおり，次席報告前の２月２日の状況について，前記(1)のＤ供述及び前記(2)のＣ供述はいずれも信用することができ，これに前掲関係各証拠並びに前記第１・１２の事実を総合すると，以下の事実が認められる。
(ア)被告人Ａは，前記第１・１２・(1)のとおり，２月２日登庁後，被告人Ｂと二人だけで話し合い，その後，Ｄも交えて話し合ったが，その際，Ｄに対し，２月１日に狼狽していたのとは異なり，非常に落ち着いた様子で，前記(1)・ア・(イ)のとおり，「今回の件はＣ君のミステイクということで行くから。」などと指示し，Ｄは，これを聞いて，被告人Ａが，本件改ざんを過誤にすり替えるとの考えの下で，このような指示をしていることを察知したが，被告人Ａから，「君は僕に改ざん行為を言わなかった・・・責任がある，Ｅにも話した責任があるんだ，だから，僕の指示に従え。」などと言われたことやＣに対する負い目を感じていたことなどもあいまって，被告人Ａの指示に従うことにした。(イ)そこで，Ｄは，同日午前中に，被告人Ａの指示のとおり，Ｃに電話をして，前記(1)・ア・(ウ)のとおり，「今回の件はミステイクということで行くという・・・方針が出ました。」などと伝えるとともに，被告人Ｂに電話をするよう伝えた。


(ウ)Ｃは，これを聞いて，前記(2)・ア・(ア)のとおり，被告人Ａが本件改ざんのもみ消しを決意したと察知するとともに，被告人Ａやその意を受けてＣに電話をしてきた被告人Ｂの差し出す助け船に乗ろうと考え，２月２日午後零時頃から，被告人Ｂに電話（２月２日Ｃ・Ｂ間電話）をし，前記(2)・ア・(イ)のとおり，改めて本件虚偽過誤説明等を話した。(エ)その後，Ｃは，前記(1)・ア・(エ)，(オ)，前記(2)・ア・(ウ)のとおり，Ｄに対し，本件過誤説明根拠や本件虚偽過誤説明を一通り教えるとともに，Ｋに本件フロッピーディスクが還付されているため，過誤があったか確認できず，したがって，過誤の可能性のある事案ということで説明できるのではないかなどと説明（以下「本件過誤未確定根拠」という。）したほか，本件改ざんの際，ページの入れ替え等も行ったこと（以下「本件付加的改ざん情報」という。）を伝え，Ｄから，「それで大丈夫ですか。」などと聞かれたが，本格的な捜査の対象となるなどすれば別だが，大阪地検上層部への報告であれは，本件虚偽過誤説明でも乗り切れると考え，Ｄに対し，「取りあえずそれで報告しといて。」などと答えた。Ｄは，Ｃとの電話の状況を，被告人Ｂ，次いで被告人Ａに報告したが，その際，本件付加的改ざん情報を伝えることはなかった。(オ)前記第１・１２・(2)のとおり，被告人Ｂは，同日午後１時頃，部長室に行き，被告人Ａに対し，２月２日Ｃ・Ｂ間電話の内容を報告し，次席への報告方法について議論したが，途中からＤも加わった。
イ被告人両名の供述について
被告人両名は，前記ア・(ア)について，被告人Ａにおいては，Ｄに「ミステイクで行く」と言ったことはなく，被告人Ｂにおいては，Ｄに対し，ＤからもＣから事情を聞くように言ったことはなく，２月２日Ｃ・Ｂ間電話では，Ｃから本件虚偽過誤説明に関して何点かの確認事項を聴取しただけである旨供述する。しかしながら，前記第３・６，第４・２のとおり，この時点では，被告人両名はＣが本件改ざんを行ったことにつき認識を共有していることが認められるのであって，これを前提にすると被告人両名の前記供述は不自然であって信用できず，前記アの認定を左右しない。第６被告人両名の本件改ざん隠ぺいの決意について（争点３・その２）１被告人両名の本件改ざん隠ぺいの決意についての認定前記第１，第３ないし第５で認定した各事実及びそこで検討した証拠評価並びに前掲関係各証拠によれば，被告人両名において，以下のような経緯で本件改ざんを隠ぺいする決意をしたと認めるのが相当である。
(1)被告人両名の本件改ざんの認識
前記第３で検討したとおり，被告人Ｂは，１月３０日午後１１時過ぎ頃，Ｆ見聞電話においてＣから本件改ざんの告白を受けてその存在を認識し，被告人Ａは，前記第４で検討したとおり，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人ＢからＣから本件改ざんの告白を受けた旨の報告を受けてその存在を認識した。
(2)２月１日午前９時５０分頃までの被告人両名の行動アＦは，２月１日，副部長室で，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＨがいる場で，被告人Ｂが，「今回の件についてはこちらでやるから，これで終わりにするから，これ以上騒ぎ立てるなよ。」などと述べ，被告人Ｂも，被告人Ａがミーティングに出掛けた後，副部長室に戻り，「僕の方から説明，報告をしておくので，一旦みんな戻ってくれ，た   だし，部外者には口外しない   でくれ。」などと言った旨供述している。これに，前記第１・１１・(1)の事実，特に，この被告人Ｂの発言が被告人Ａへの報告を終えた直後になされたものであること，及び，被告人Ａと被告人Ｂとの関係を併せ考えると，被告人Ｂは，被告人Ａの指示を受けて，同日午前９時５０分頃，副部長室にいたＤ，Ｅ，Ｆ及びＨに対し，本件改ざんについては，口外しないように申し向けたことが認められる。


イこのことから，検察官は，この時点で，被告人両名は，具体的な方法は未確定であるものの，Ｃによる本件改ざんの事実をもみ消すことが可能であればこれをもみ消してＣを捜査の対象とはせず，そのもみ消しの一環として，まずは当該事実を知る検事らに対して他言を禁じるかん口令を敷くとの意思を相通じ，Ｃの証拠隠滅の犯罪を隠ぺいすることを共通の目的として，それに向けて協力して行動する旨の犯人隠避の共謀が成立した旨主張する。しかしながら，被告人両名において，本件改ざんを隠ぺいする具体的な方法も定まらず，それを検討するについての必要な情報もなく，したがって，本件改ざんの隠ぺいを考えるにしても，それが成算のあるものか否かも全く分からない状況の中で，同日午前９時４０分過ぎ頃から同日午前９時５０分頃までの，わずかな時間の中で，本件改ざんの隠ぺいを決意したとまでは考え難い。また，被告人Ｂは，前記のとおり，被告人Ａの指示を受けて，Ｆらに本件改ざんを口外しないように求めているが，この行動自体は，被告人Ａにおいて，特捜部長として，本件改ざんを大阪地検上層部に報告し，その判断を仰ぐまでの情報管理の一環として，被告人Ｂにその旨指示したものとしても説明の付くことであり，そのことだけから，被告人両名において，本件改ざんの隠ぺいを決意したとまでは認めるに足りない。したがって，この点についての検察官の主張は採用できない。(3)２月２日Ｃ・Ｂ間電話までの被告人両名の行動に対する評価ア前記第１・１１，１２，前記第５で認定した事実及びそこで信用できると判断したＣ及びＤの各供述の内容からすれば，被告人Ｂは，被告人Ａの指示を受けて，２月１日Ｃ・Ｂ間電話において，Ｃに対し，「この件は過誤ということで説明を付けられないのか。」と尋ねたことが認められる。これに加え，前記第１・１１・(2)・アのとおり，被告人両名が２月１日Ｃ・Ｂ間電話の前に同日午後１時３０分頃から午後３時頃まで部長室で協議していることからすれば，被告人両名は，その協議の中で，本件改ざんをＣの過誤による改変にすり替えることが可能かどうかを検討し，その判断のために必要な情報をＣから聴取すべく，被告人Ａが被告人Ｂに，Ｃからの事情聴取を指示したと認めるのが相当である。もっとも，この時点では，Ｃからの聴取内容いかんで，被告人両名において，本件改ざんを過誤による改変にすり替えることが困難と考える場合も想定されるところであり，前記第１・１１・(2)・ウのとおり，被告人Ａが，２月２日未明に発信したＡメール①の内容や，その頃の被告人Ａの妻に対する言動から明らかなように，被告人Ａにおいて，本件改ざんをありのまま大阪地検上層部に報告して，自らも辞職することも想定していたと認めるのが相当である。したがって，この時点で，被告人Ａにおいて，本件改ざんを過誤による改変にすり替える決意をするに至っていたとは，なお認めるに足りない。イ他方で，被告人Ｂは，前記第１・１１・(2)・イ，前記第５・１・(3)のとおり，被告人Ａの指示を受けて，２月１日Ｃ・Ｂ間電話でＣから本件過誤説明根拠の存在と本件虚偽過誤説明を聞いたことが認められるが，被告人Ｂと被告人Ａの関係から考えて，被告人Ａが本件改ざんを過誤による改変にすり替える決意をするに至っていないにもかかわらず，被告人Ｂが，この時点で本件改ざんを過誤による改変にすり替える決意をするに至ったとは認め難い。
ウ被告人Ａは，前記第１・１２・(1)のとおり，２月２日午前９時２０分頃，被告人Ｂと二人で話し合っているところ，被告人Ａの供述によれば，その際，被告人Ｂから２月１日Ｃ・Ｂ間電話の報告を受けたことが認められる。もっとも，被告人Ａは，被告人Ｂから受けた報告は本件データが過誤で変わった可能性があるとの内容であった旨供述するが，前記第３及び第４のとおり，その時点では被告人両名において，本件改ざんがあったことの認識を共有しているのであるから，この報告内容についての被告人Ａの供述は信用できない。その上で，被告人Ａは，前記第５・２・(3)のとおり，Ｄに対し，「今回の件はＣ君   のミステイクということで行   くから。」，「だから，僕の指示に従え。」などと言っているほか，その様子は，２月１日と打って変わって落ち着いた様子であること，前記第１・１２・(1)のとおり，同日午前１０時５１分に妻へ送信したＡメール②の内容からすれば，被告人Ｂから２月１日Ｃ・Ｂ間電話の報告を受け，本件過誤説明根拠の存在と本件虚偽過誤説明の内容を聞いて，それに沿った報告を大阪地検上層部にすることで，本件改ざんを隠ぺいできる成算ができたことから，本件改ざんを本件虚偽過誤説明によって過誤による改変にすり替えて隠ぺいすることを決意するとともに，そのことで気分も落ち着き，前記のような指示をＤにしたほか，Ａメール②を送信するなどしたと認めるのが相当である。また，被告人Ｂも，前記第５・２・(3)のとおり，被告人ＡがＤに対し，「ミステイクということで行くから。」と指示したことにつき何ら異を唱えていないばかりか，被告人Ａの指示に従って２月２日Ｃ・Ｂ間電話をしている上，ＤにもＣに電話をするように指示していることからすれば，被告人Ａと意思を共有して行動していると認めることができ，これに，前記第３及び第４の事実を併せ考えれば，被告人Ｂも，前記２月２日午前９時２０分頃，部長室で被告人Ａと話し合った結果，自らも本件改ざんを本件虚偽過誤説明によって過誤による改変にすり替えて隠ぺいすることに加担することを決意し，被告人Ａとその意思を共有したと認めるのが相当である。なお，検察官は，被告人両名の共謀成立の状況として，前記第２・２・(1)・ウのとおり，２月２日に被告人両名の共謀の内容が具体化した旨主張しているところ，前記認定は，この時点を捉えて被告人両名が本件改ざんの隠ぺいを決意し，その意思を共有したと認定するもので，このような認定をしても，被告人らの防御上，何ら問題とはならない。
２Ｂ執務記録等の記載との整合性について
Ｂ執務記録等の記載も，以下のとおり，前記１の認定と整合して理解することができ，これらの記載から，前記１の認定が補強されることはあっても，それが揺らぐことはない。
(1)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ａ―②


この罫紙メモには，右上に「２／１部長室    ＡＭ１１：００～」との記載があるところ，そこには，「①Ｃ    帰阪―要）調査」とあるが，前記第４のとおり，この時点で被告人両名がＣによる本件改ざんを認識していたとしても，前記１・(2)のとおり，それを隠ぺいできるかどうかについて成算が立つような情報も不足する状況にあったと認められることからすれば，この時点では，被告人両名においても，Ｃが帰阪後，なお調査を要することも想定していたというべきであって，被告人Ｂにおいて，前記のような記載をしても不自然とはいえず，この記載が，前記１あるいは前記第３ないし第５の各認定と整合しないとはいえない。被告人Ｂは，これとは異なる解釈について供述するが，その内容は，被告人両名が本件改ざんを認識していないことを前提とするもので，前記第３及び第４の事実に照らして，信用できない。(2)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑥
これは，２月１日のダイアリー欄の記載であるが，そこに記載された予定あるいは結果の記載には，前記１あるいは前記第３ないし第５の認定と整合しない記載はない。
(3)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ａ―④
この日付なし罫紙メモのうち，その枠内の１２行目までの記載は，前記第５・１・(2)・イのとおり，Ｃ供述と整合し，ひいては，前記第５・１・(3)の認定事実と整合することは既に述べたとおりである。ところで，日付なし罫紙メモには，「②，①，③」の項目を付けた記載並びに「Ｒ①」及び「Ｒ②」の項目を付けた記載がある。このうち「Ｒ①」「Ｒ②」の記載は，前記第５・１，２のとおり，Ｃが２月１日Ｃ・Ｂ間電話及び２月２日Ｃ・Ｂ間電話で被告人Ｂに伝えた本件過誤説明根拠と整合するほか，「②，①」の項目を付けた記載については，本件虚偽過誤説明，あるいは，Ｃが２月２日にＤに電話で伝え，それをＤが被告人Ｂに伝えた内容とも整合している。これからすれば，被告人Ｂは，前記の各電話においてＣから聴取し，あるいは，Ｄから聴取した内容を書き留めたと理解することができ，そう考えても不自然な点はない。被告人Ｂは，これとは異なる供述をするが，その内容は，本件データの「作成日時」については，改変できないだろうと推測して，「改変できず」と断定的に記載する一方で，「アクセス日時」については，Ｄの情報からでは改変できたか推測できなかったので，「？」と記載したところ，それらがことごとく客観的事実に一致したなどとする点で，不合理である上，そもそも，被告人両名が本件改ざんを認識していないことを前提とするもので，前記第３及び第４の事実に照らして，信用することができない。
(4)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―②
このトピック欄の記載は，その日付や記載内容から，１月３０日から２月１日までに記載されたものと考えられるが，そこには，前記１並びに前記第３ないし第５の認定と整合しない記載はない。このうち，「２，現状として，」という項目を付けた記載として，「①ＣＰは東京応援中で不在」，「②改ざんしたとされるデータは手許になし」，「③Ａ・Ｍ公判は整理手続終了済み。本件捜査報告書取調べ請求以外にフロッピーの取調べ請求はなし」，「④Ａ・Ｋ公判は整理手続中」などの記載があり，「４」と項目を付した記載として，「Ｅの態度には驚く。上記２の現状からして当庁当部が率先して公表するタイミングではない」，あるいは，「上記２①②に照らし何を報告できるのか！」との記載がある。しかしながら，これらの記載のうち，「当庁当部が率先して公表するタイミングではない」との記載については，Ｃが東京でＱ事件の応援に行っていることや，Ｍ事件の弁護人が本件改ざんに気付き，それを問題にするような状況にはないことから，被告人Ｂにおいて，特捜部ないしは大阪地検から率先して対外的に公表するタイミングではないとの考えを記載したものと考えることができ，したがって，被告人Ｂが本件改ざんを認識していたことと整合しないものではない。なお，「２／１ＳＤ→部長へ報告」と項目を付した部分の記載にも，「部長も    上記２の現状を踏まえ，本職と同意見であった」との記載があるが，これについても，同様に解することができ，したがって，前記１の認定と整合しないことはない。次に，被告人Ｂは，２月１日午後３時頃，副部長隣室でＥと話したが，その際，Ｅから，被告人Ａへの報告が２月１日になるのは遅過ぎるなどと言われたことがあり，「上記２①②に照らして何を報告できるのか！」との記載は，Ｃに事実確認ができていない段階で，次席や検事正に何を報告できるのかという思いを記載した旨供述している。そうすると，仮に，被告人Ｂが述べるような被告人ＢとＥとの問答があったとしても，それは，前記第１・１１・(2)・イのとおり，同日午後４時２０分頃の２月１日Ｃ・Ｂ間電話の前の時点であり，前記１のとおり，この時点では，被告人両名は，本件改ざんを過誤にうまくすり替えて次席らに報告できるのか，その判断材料が不足し，そのため，被告人両名においても今後の方針を決めかねている状況にあったことからすれば，被告人Ｂにおいて，前記第３及び第４のとおり，Ｃが本件改ざんを行ったことを認識した上で，なお，前記のような記載をしても不自然とはいえない。被告人Ｂは，これとは異なる解釈に基づいた供述をしているが，その内容は，「１．」の「②ＤＰがＣＰから起訴後に聞いたところ「６／８」に改ざんした上，フロッピーは還付済み～～とのこと」の記載にある，「起訴後」は，１月２０日頃を意味すると述べるなど，内容自体に不合理な点があるほか，そもそも，被告人両名が本件改ざんを認識していないことを前提とするもので，前記第３及び第４の事実に照らして信用できない。
(5)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑦，⑧


２月２日及び同月３日欄のダイアリー欄には，前記１及び前記第５の認定と整合しない記載はなく，むしろ，２月２日欄には，被告人両名，Ｄ及びＣの間で，「プロパティ問題―説明方法」について協議したことを示す記載があり，２月３日欄には，「部長室検事正報告に備えて検討」との記載があるが，これらは，後記(6)で検討することとも相まって，いずれも，前記１及び第５の認定と整合している。なお，被告人Ｂは，これと異なる供述をするが，２月３日欄の記載について，特に何かを検討したわけではないのに，「検事正報告に備えて検討」と記載したと述べるなど，その供述内容自体が不合理であるほか，前記第３及び第４の認定事実に照らしても，信用できない。
(6)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―③
このトピック欄には，「１．説明方法」の項目の下に，「証拠物の取扱い上の過誤であり意図的な改ざんではない→２／２ＡＭ部長へ報告した    ～検討～」との記載があり，以下「①故意に改ざんした事実はない    従ってＡ・Ｋへ還付済みのフロッピー上のプロパティがどうなっているかは不知である」とした上で，「Ｒⅰ）・・・Ｄの立会事務官作成捜報・・・を公判部へ引継ぐはずがない」，「Ｒⅱ）フロッピーは・・・還付しているところ，手持ち証拠として有利となるはずのブツを返すはずがない」との記載があり，さらに，「②仮に    捜報とブツ・フロッピーのデータに不一致があるとすればブツ読みの際の取扱いにミスがあった可能性はある。」などの記載があるが，これらの記載は，前記第５・１，２のとおり，２月１日Ｃ・Ｂ間電話及び２月２日Ｃ・Ｂ間電話，さらには，Ｄが２月２日にＣから電話で聴取し，被告人Ｂに伝えた本件虚偽過誤説明や本件過誤説明根拠，本件過誤未確定根拠の内容と整合している上，このトピック欄の記載の冒頭に，「２／２次席への報告に備えて整理～２／１    ２／２ＣＰ    ＴＥＬで聴取した結果を踏まえて」との記載があることとも整合している。その上で，前記のとおり，「説明方法」と記載されていることからすれば，被告人Ｂは，「今回の件はＣ君のミステイクということで行く」との被告人Ａの方針（前記第５・２・(3)・ア）に従って，２月２日に予定されている次席報告を前に，２月１日Ｃ・Ｂ間電話，２月２日Ｃ・Ｂ間電話及びＤがＣから聴取し，被告人Ａに伝えた内容，すなわち，本件過誤説明根拠，本件虚偽過誤説明及び本件過誤未確定根拠を基に整理した，次席への虚偽の「説明方法」を整理して記載したものと考えるのが合理的である。なお，被告人Ｂは，このトピック欄の記載について，Ｃから本件改ざんの告白を受けたことはなく過誤による本件データの改変があった可能性があるとしか聞いていないため，それをそのまま前記トピック欄に記載した旨供述するが，前記第３ないし第５の各事実に照らして，信用できない。
(7)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―④


このトピック欄の「２．自覚させる！」の項目の①，③，④の記載は，後記３のとおり，被告人両名において本件改ざんの隠ぺいを決意した動機及びそのときの状況認識と整合している。また，「２．自覚させる！」の②には，「当面，証拠物の管理におけるミスという主張を貫く」，「Ｒ）意図的な作為と認定するには難があるため」との記載があるが，同一覧表Ｃ―③の「１．説明方法」との記載と同様，本件改ざんについては，後記３・(3)のとおり，大阪地検上層部に対する報告において，本件虚偽過誤説明を維持し，その根拠としては，本件過誤説明根拠と本件過誤未確定根拠を挙げることを記載したものであり，そうであるからこそ，「主張を貫く」と記載したと解するのが合理的であり，前記１の認定と整合している。また，続けて，「→この主張との矛盾点を検討してもらいたい」，「ただし，問題がある場合でも１人で対処しようとせず報告すること！」との記載があるが，このトピック欄の冒頭に「２／５ＣＰへ」「指示・指導すべき事項として」との記載があるように，このトピック欄の記載は，被告人Ａの指示の下，被告人ＢがＣに指示・指導すべき事項をまとめたものであり，前記の記載も，被告人Ａの指示の下，被告人Ｂが，Ｃに対し，本件虚偽過誤説明について，矛盾点がないか，更に検討し，問題があれば，被告人両名に報告することを求めた記載と解するのが合理的である。もっとも，被告人Ｂはこれと異なり，「当面，証拠物の管理におけるミスという主張を貫く」との記載は，Ｃの件について他人に対して説明する必要が出てきた場合の自らの立ち居振る舞いについての自覚，自戒として記載し，「→この主張との矛盾点を検討してもらいたい」，「ただし，問題がある場合でも１人で対処しようとせず報告すること！」との記載は，被告人Ｂが被告人Ａとの情報共有を図りつつ，矛盾点の検討をするようにとの被告人Ａの指示を記載した旨供述をするが，前記トピック欄の冒頭の記載に照らしても，被告人Ｂが自身の自覚・自戒として記載したとの供述内容自体が不自然である上，そもそも，前記第３及び第４のとおり，被告人両名が本件改ざんを認識していることに照らしても，信用することはできない。なお，前記トピック欄「１．叱る！」の項目の②には，「実際に本件では取扱い上のミスを招いている！」との記載がある。被告人Ｂは，この記載の前にある記載について，Ｃが，「客観証拠」，すなわち，本件フロッピーディスクのデータやそこから読み取ることができる客観的事実を軽視し，「主観証拠」，すなわち，厚労省事件関係者の供述によって乗り越えようとしたことが「思い上がり」であり，そのような思い上がりが，「ミス」，すなわち，本件データの過誤による改変を招いたことを表している旨供述する。しかしながら，前記トピック欄の記載は，被告人Ｂが，被告人ＡからＣに指導するよう指示された事項を記載したものであるところ，前記第３及び第４で認定した事実に照らせば，前記「ミス」が過誤による本件データの改変を指すとは考えられず，被告人Ｂの前記供述は信用できない。むしろ，前記「ミス」とは，供述証拠での立証を重視するＣが，客観証拠を軽視し，本件改ざんでプロパティ問題を乗り切ろうという誤った判断の下で本件フロッピーディスクを取り扱ったということ，すなわち，そのようは「判断ミス」により本件フロッピーディスクを取り扱ったことを指していると考えることも，十分可能であるほか，前記(6)のとおり，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―③で，本件改ざんに関し，「説明方法」として，「証拠物の取扱い上の過誤であり意図的な改ざんではない」との記載があることからすれば，被告人Ｂにおいて，本件改ざんを指す「説明方法」として，ここに，「取扱上のミス」と表記したとしても不自然ではない。したがって，前記「ミス」の記載も，前記１の認定の妨げとはならず，結局，この記載をもってしても，前記１の認定は揺らぐことはないというべきである。
(8)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑬
２月１０日の自由記載欄には，「～なるほどしかし本件は過誤～あったとしても～でありそれが事実なのだ」との記載がある。これも，前記(6)で同一覧表Ｃ－③の「説明方法」との記載について述べ，前記(7)で同一覧表Ｃ－④の「主張を貫く」との記載について述べたと同様に，被告人両名において本件改ざんを，本件過誤未確定根拠を交えた本件虚偽過誤説明にすり替えて大阪地検上層部に報告した後である２月１０日の時点で，Ｃに本件改ざんの手法を実演されても，なお，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替えて隠ぺいするとの，被告人Ａとの共通の認識の下に，本件虚偽過誤説明を真実として，その主張を貫くという自身の意思を確認した記載と考えることができ，したがって，前記１の認定と整合して理解することができるばかりか，前記第３及び第４の認定とも整合する。これに反する被告人Ｂの供述は，被告人両名が本件改ざんを認識していないことが前提となっており，前記第３及び第４の認定に照らして，信用できない。
(9)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑮
３月２６日の自由記載欄には，被告人Ｂが，被告人Ａから，期末面談において，「フロッピ問題は最大の危機だった，よく乗り越えてくれた他のＳＤではダメだっただろう」と言われた旨の記載がある。被告人Ａは，ここでいう「フロッピ問題」とは，改ざん疑惑のことを指す旨述べているところ，これは，被告人Ｂが，被告人Ａの指示に従って，本件改ざんの隠ぺいに尽力してくれたことを指している旨，前記１の認定と整合的に理解することができる。なお，被告人Ｂは，前記「フロッピ問題」とは，プロパティ問題であると理解した旨供述するが，Ｍ公判が継続している３月２６日の段階では，プロパティ問題は，何ら「乗り越え」られておらず，その供述内容自体不自然である上，前記第３及び第４の認定や，前記被告人Ａの供述に照らしても，信用できない。
(10)別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑯


ア前記第４・２のとおり，被告人Ａは，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人ＢからＦ見聞電話でＣが本件改ざんを行ったとの告白を受けた旨の報告があったことが認められるところ，そのときの心境について，頭をがつんと殴られるほどの衝撃を受け，自らも辞職する覚悟をしてその旨被告人Ｂに伝え，前記第１・１１・(2)・ウのとおり，家族にもその旨伝えたばかりか，刑事事件になれば，Ｃが相応の処分を受けなければならないこととなるし，特捜部，ひいては検察組織全体に対する甚大な影響を与えることになる深刻な事態である旨憂慮した旨述べている
また，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―②の「４」の項目には，「Ａ，Ｂが問題にしていないのに公表すれば，Ａ・Ｍ公判はもとよりＣＰ応援中の東京の事件にも影響し，ひいては特捜組織が崩壊する」，「部・部員を守るのは当然のこと」との記載があり，「２／１ＳＤ→部長へ報告」の項目には，「もとより，辞職は覚悟の上であり，軽々な保身ではないむしろ本件が公表されることによる事件や検察組織への信頼への影響である～これが大局的な視点ではないのか？」との記載があることからすれば，被告人Ｂにおいても，被告人Ａと同じ心境を抱いていたと認めるのが相当であり，同一覧表Ｃ―④，「Ｅ・ＳＤとも一度は辞職を覚悟したｂｕｔ    『ＣＰは救いたい
何とかならないか？』とない知恵をしぼった」との記載があることとも整合する
もっとも，この記載について，被告人Ｂは，自らの創作であり，「ない知恵をしぼった」と記載したものの，具体的に何かしたことはない旨弁解するが，その供述内容自体不自然であるほか，前記第３ないし第５の事実に照らしても，信用できない
以上からすれば，Ｃの上司であり，また，特捜部という検察庁の重要部門を預かる身でもある被告人Ａにおいて，Ｃを守るとともに，自らの職を守り，何よりも，前記第１・２・(1)・ウ，同(4)のとおり，特捜部が最高検決裁まで経た上で，その威信をかけて立件したＭ事件への悪影響を避け，それによって，自らが預かる特捜部，ひいては，検察組織全体を防衛しようとして，本件改ざんの隠ぺいを決意し，また，同じくＣの上司であり，また，特捜部の副部長として被告人Ａを補佐する立場にある被告人Ｂにおいて，上司である被告人Ａが，本件改ざんの隠ぺいを決意した以上，それに足並みをそろえて，補佐するため，また，自身の問題としても，上司としてＣを守るとともに，自らの職も守り，さらには，特捜部，ひいては検察組織全体を防衛するために，本件改ざんの隠ぺいに加担することを決意したとしても，不自然な点はない
なお，被告人Ｂは，前記「辞職を覚悟」との記載は，被告人Ａの言葉であり，自らはそうは思っていなかった旨述べるが，その記載内容に照らして信用できないばかりか，仮に，被告人Ｂの述べるとおりだとしても，そのこと自体，自らの思いとは別であっても，なお，被告人Ａと足並みをそろえていこうとの被告人Ｂの強い思いを示しており，前記認定と整合しないことはない
また，被告人Ｂは，前記「ＣＰは救いたい」との記載についても，被告人Ｂは，Ｃが過誤だというのなら，その立場を守ってやりたいとの趣旨である旨供述するが，これも，その記載内容自体に照らして信用できないばかりか，前記第３及び第４のとおり，被告人両名において本件改ざんを認識していたことに照らしても，信用できない
さらに，同一覧表Ｃ―②の「２」③，④に記載されたＭ公判等の進行状況からすれば，Ｍ事件の弁護人から本件フロッピーディスクの検証等が請求される可能性は低い状況下で，本件改ざんを隠ぺいすることで，Ｍ公判への深刻な悪影響を避けたいと被告人両名が考えたとしても，不自然ではない
イ弁護人らは，Ｃのために被告人両名が職を賭けるとは考え難い旨主張する
しかしながら，前記アのとおり，被告人両名が本件改ざんの隠ぺいを決意した動機は，Ｃを守ることだけではなく，むしろ，本件改ざんが発覚することにより，特捜部，ひいては検察組織の信頼が揺らぐことを避けたいとの思いが第一にあったと考えられるのであって，この点において，弁護人らの前記主張は採用できない
また，被告人両名においては，前記のとおり，本件改ざんが発覚すれば，自らも辞職を余儀なくされるであろうことを認識しており，したがって，いずれにしても職を失う状況に立たされていたのであって，このような状況下にあっては，本件改ざんをうまく隠ぺいできる方策が見付かれば，それに賭けてみたいと考えたとしても，不自然とはいえない
そして，前記１で検討したとおり，被告人両名は，２月２日午前９時２０分過ぎ頃に，２月１日Ｃ・Ｂ間電話でＣが話した本件過誤説明根拠及び本件虚偽過誤説明の内容から，Ｃが本件改ざんを行った事実を，本件データを過誤で改変した可能性のある話にすり替えて大阪地検上層部へ報告することで，本件改ざんを隠ぺいできる成算ができたと考えたものであるところ，このような成算の下に，本件改ざんの隠ぺいを決意するに至ったものである
この点，被告人Ｂは，本件過誤説明根拠について，「Ｃが改ざんしたとするのであれば，報告書がそのままの状態で公判部に引き継がれて開示されてるというのは，一体どういうことなんだという点，この点は，改ざんをしたかと問われると，消極の方に働きました」，「改ざんをするということは，検察にとって有利な証拠を作ることになります
それを相手に返すという意味が私には分かりませんでした
ですので，還付した後に一体どういう効果が期待できるのかなと，これは私には想像できませんでした」と供述し，被告人Ａも，本件フロッピーディスクをＫに還付していること及び本件捜査報告書の存在を知りながら本件改ざんをするはずがないことを，Ｃの説明を信じる有力な根拠になった旨供述しているが，このこと自体，被告人両名において，本件過誤説明根拠が，大阪地検上層部に対し本件虚偽過誤説明を無理なく報告できる有力な根拠となり得ると考えていたことを示しているというべきである
このように，被告人両名においては，本件改ざんの隠ぺいが成功する可能性が高いことを見込んだ上で，本件改ざんの隠ぺいを決意したことになるのであって，弁護人らが主張するように，闇雲に自らの職を賭けたものではなく，この点においても，弁護人らの主張は採用することができない


５月２８日の自由記載欄には，「ただタイムスタンプ問題は供述調書との整合性の有無という問題よりも日付データの改ざんの有無の方が大きな問題である実際問題発覚後は前者よりも後者の問題の対応に追われた    一体何回・何時間・部長室にて協ギを重ねたことだろう」との記載がある。これは，前記第３，第４のとおり，被告人Ｂが２月１日に被告人ＡにＣが本件改ざんを告白した旨報告して以後，前記第５のとおり本件改ざんを本件虚偽過誤説明により過誤による改変にすり替えて大阪地検上層部に報告できないかとの協議を重ね，前記第１・１２，１３のとおり，大阪地検上層部への報告に至った経緯と整合して理解することができる。被告人両名は，上記記載について，上記理解とは異なる合理的な説明ができないばかりか，その内容は，本件改ざんを認識していないことが前提となっており，前記第３及び第４に照らして，信用できない。
(11)Ｂ執務記録等に対する評価
Ｂ執務記録等の記載については，前記(1)ないし(10)で検討し，あるいは，その他の判示部分でも検討したとおりであるが，これからすれば，被告人Ｂは，これを自ら聞き取った事実のほか，それを基に自らの考えを整理したこと，あるいは，自らの所感を，第三者に見せることを予定せずに，ほぼそのまま記載したものであり，基本的に信用性の高い証拠と評価できるところ，その記載内容を見ても，被告人両名において，本件改ざんを認識していたことと整合して理解できるのであって，これらによって，前記第３ないし第５，更には前記１の認定は補強されこそすれ，それが揺らぐことはない。なお，前記第１・１７・(1)・ウのとおり，被告人Ｂは，Ｂ執務記録の一部などを自ら最高検の調査の際に持参しているところ，被告人Ｂ弁護人は，Ｂ執務記録等の記載が，被告人Ｂにおいて本件改ざんを認識していたことを表す記載であれば，被告人Ｂにおいて，これを持参し，その聴取に応じることは考えられない旨主張する。しかしながら，前記(1)ないし(10)で検討したことからも明らかなように，被告人Ｂは，Ｂ執務記録等の各記載について，自らの主張に沿った解釈を供述しているところ，これからすれば，被告人Ｂにおいて，Ｂ執務記録等を持参した上で，最高検の調査に対し，その記載を基に自らの主張を展開しようと考えたとしても不自然ではない。また，前記第１・１７・(1)・アのとおり，被告人Ｂは，十数年前からＢ執務記録を記載していることから，被告人Ｂにおいて，Ｂ執務記録の一部を殊更に隠すことは，かえって，最高検に不信感を抱かせることにもなりかねないことから，自らＢ執務記録を最高検に持参して，積極的に申し開きしようと考えたとしても，また，不自然ではない。したがって，被告人Ｂ弁護人の主張は採用できない。
３弁護人らの主張について
被告人両名において，２月２日午前９時２０分頃からの話し合いにおいて，Ｃが本件改ざんを行ったことにつき，過誤で本件データを改変したことにすり替えて，その隠ぺいをする決意をしたことは，前記１のとおりであるところ，この点について，弁護人らは，被告人両名がそのような隠ぺいの決意をしたと考えるには不自然な点がある旨主張して，被告人両名が本件犯行の動機を有していたことに疑問を投げ掛ける。しかしながら，以下のとおり，被告人両名には本件犯行を行う動機があり，また，本件改ざんが発覚する危険性を検討し，本件犯行により本件改ざんを隠ぺいすることに成算があると考えた上で，本件犯行に至ったものと認められるのであって，弁護人らの主張はいずれも採用できず，前記１の認定を左右しない。
(1)動機について


イしかし，別紙Ｂ執務記録等一覧表Ｃ―①に記載があるとおり，被告人両名において，Ｍ公判でもプロパティ問題に対する反論は可能であり，特捜部としては攻めの姿勢を保つ方針であり，前記(1)・アで検討したとおり，同一覧表Ｃ―②，「２」の③，④に記載したようなＭ公判の状況分析の結果，Ｍ事件の弁護人があえて本件フロッピーディスクを証拠請求し，あるいは，更にその解析をするとは考え難い状況にあると分析した上で，本件改ざんを隠ぺいしても，Ｍ事件の弁護人あるいはＫの弁護人に本件改ざんが発覚する可能性は低く，むしろ，いわば「寝た子」を起こし，Ｍ公判への深刻な悪影響を招くことを避けるために本件改ざんを隠ぺいすることを考えたとしても，不自然ではなく，このことは，２月４日ないし同月５日頃，被告人Ａが，Ｄに対し，「志布志の事件も，無罪になったから，捜査がうんぬんかんぬん言われて問題になるんだ」，「このＭ公判も，有罪を取りさえすれば問題にならない」，「Ｃ君の改ざんだって分からないんだ」，「だから公判は積極的に攻めていくんだ」などと述べたこととも整合している。なお，同一覧表Ｃ―④には，「危険水域は脱していない～Ａ・Ｍ，Ａ・Ｋからフロッピー，プロパティと捜報との不整合について指摘なしｂｕｔ指摘があれば～又はマスコミがかぎつければ調査を要する事態やフロッピーが鑑定にかけられる事態もありうるその意味では現状は首の皮一枚つながっているにすぎない～と思うべき」との記載がある。この記載については，「危険水域は脱していない」，すなわち，被告人両名において，弁護人らが指摘するような危険性を認識していたものの，それに続けて，「Ａ・Ｍ，Ａ・Ｋから・・・指摘なし」，「又はマスコミがかぎつければ」という記載にあるように，ＭやＫ，あるいは両名の弁護人，さらには，マスコミ関係者が，本件フロッピーディスクのデータと本件捜査報告書の内容との不整合に気付けば，本件フロッピーディスクが調査や鑑定にかけられる事態もあり得るが，「要するに作為の内容が不明である現時点では動きようがないだけ」，すなわち，前記ＭやＫの弁護人やマスコミ関係者が，現状では，本件フロッピーディスクに対する作為内容を知らないため，調査や鑑定を求めるような動きに出ていないだけであると分析していることを示していると考えるべきであり，結局，このような記載からしても，被告人両名は，前記一覧表Ｃ―④に記載のような危険性は認識しつつも，前記一覧表Ｃ―②の「２」の「③」，「④」のような現状に照らして，Ｍ事件弁護人らが，本件フロッピーディスクの解析をするなどの動きには出ないと考えたと認めるのが合理的である。したがって，前記の記載も，前記１の認定と十分整合的に理解することができる。これに対して，被告人Ｂは，自らが本件フロッピーディスクのデータがどのようになっているのか分からないため，動きようがないことを記載したものである旨供述するが，「要するに」の記載の主語が被告人Ｂであると考えるのは，前記のとおり，その直前に「Ａ・Ｍ，Ａ・Ｋ」あるいは「マスコミ関係者」を主語とする記載があることから見て，不自然であるほか，被告人Ｂにおいて本件フロッピーディスクのデータが変わったかどうかわからないとの内容自体も，前記第３ないし前記第５に照らして，信用することができない。
ウまた，検察庁内部からの発覚についても，Ｆは，前記第１・１１・(1)・ウで，被告人Ａと話した際，被告人両名に大阪地検上層部に報告することは強く求めたものの，被告人Ａから，「明日の公判で言うつもりじゃないよな。」と尋ねられて，「そういうことを言っているんじゃないです」，「ただ，きちんと上に報告してくださいっていう話ですよ。」，「もし特捜部でこのまま上に上げないということであれば，私の方から上に話をすることになりますよ。」などと言った旨供述しており，これからすれば，Ｆは，被告人両名の態度に一定の不信感を持っているものの，その求めることは本件改ざんを大阪地検上層部に報告することにあり，Ｆ自ら直接外部に公表するような行動に出ることは考え難い状況であった。また，Ｄにおいても，被告人Ａから，前記第５・２・(3)・アのとおり，自らの指示に従うよう命じられて了承し，現に，被告人Ａの指示に従って行動していることからすれば，本件改ざんを公表することは考えられず，さらに，ＨやＧについても，特に発覚の危険を感じさせるような行動はなかった。もっとも，Ｅについては，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―②には，１月３０日，Ｅ室で，被告人Ｂに対し，本件改ざんの公表を迫ったかのような記載があるが，「早期に上層部へ報告し，公表してほしい」とも記載されていることからすれば，Ｅが第一に求めるものは，やはりＦと同様，大阪地検上層部への報告にあると考えられ，現に，Ｅ自身，被告人Ｂから被告人Ａに報告が上がれば，当然，その後高検，最高検，法務本省に報告が上がると考えていた旨供述しているほか，次席報告があった後の２月２日午後１０時５２分に，ＤからＥへ，「もう上に報告が行ったので我々は粛々とやりましょう。」との携帯メールが送信されているところである。これからすれば，被告人両名において，大阪地検上層部に対し本件虚偽過誤説明に基づく報告をし，その了承を得る一方で，大阪地検上層部には既に報告済みであることを伝えることで，ＦやＥに対しても，これ以上本件改ざんについて言い立てることがないようにすることができ，したがって，検察庁内部から本件改ざんが発覚する危険は低いと考えたとしても，不自然ではない。ちなみに，同一覧表Ａ―③の罫紙メモには，「Ｅ対策」，「Ｃｐ帰庁後，ヒアリングが行われる～と思っている.←やっているとのポーズを示してゆく」，「『ハミ子』にしてはいけない」，「公判に出れば戦う気持ちになる」などの記載があることや，同一覧表Ｃ―④のトピック欄には，「ＦＰ―信用していないが口には出さないだけ」，「ＥＰ・全く信用していない」との記載があることは，被告人両名において，ＦやＥが，本件改ざんを口外することのないよう，十分留意していく必要性を認め，その対策にも意を払っていたと考えていたことを示している。
(3)大阪地検上層部への報告の位置付け


ア前記(2)からすると，被告人両名は，本件過誤説明根拠に基づき本件虚偽過誤説明により，Ｃが本件改ざんを行ったことを，過誤による改変にすり替えて大阪地検上層部に報告すれば，その了承を得られるとの成算ができ，また，大阪地検上層部の了承を得ることで，ＦやＥの動きを封じることができ，また，Ｍ公判の状況からして，Ｍ事件の弁護人やＫの弁護人から，本件改ざんが発覚する可能性は低いと見込んだことから，本件改ざんの隠ぺいを決意したと考えるのが合理的であり，これからすれば，被告人両名にとって，大阪地検上層部への報告の成否は，本件改ざんの隠ぺいの成否を左右する最も重要なこととして位置付けられていたというべきである。
イところで，被告人Ａ弁護人は，仮に被告人両名が本件虚偽過誤説明により本件改ざんを過誤による改変にすり替えて隠ぺいすることを決意したのであれば，被告人両名はもちろん，Ｃ及びＤが一堂に会して本件虚偽説明が完全なものになるように話を詰めるほか，Ｍ事件弁護人ら外部の者やＦ，Ｅら大阪地検内部の者から発覚することがないよう十分留意するはずであるが，そのような形跡が一切うかがえないのは不自然である旨主張する。しかしながら，前記アのとおり，被告人両名は，大阪地検上層部に対し本件虚偽過誤説明をして，その了承を得られれば，本件改ざんが発覚するおそれは少ないと見込んだと考えるのが合理的であるところ，前記第１・１２・(3)，同１３のとおり，被告人両名は，２月２日夕方に次席報告をし，同月３日に検事正報告を終えているが，その内容は，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―③の記載に照らせば，その詳しさの程度は別として，おおむね，「Ｃが本件フロッピーディスクのデータに工作が加えられていないか検証している際，データが過誤により書き換わった可能性があるが，本件フロッピーディスクは還付されているため，確認できない，Ｅがそれを伝え聞いて，改ざんだと騒ぎ立てているが，その様子は告訴狂と同じだ。」などと，本件過誤説明根拠に基づき，本件過誤未確定根拠を交えた本件虚偽過誤説明を行ったほか，Ｅは伝聞情報を基にＣの改ざんを推測し，Ｍ事件の結論とプロパティ問題を分けることができず，「公表」，「調査・検討」などと言っているだけで，告訴狂と同じヒステリー状態であることなどを説明し，それを受けて，次席及び検事正のいずれも，説明のあったＥの態度に驚くとともに，説明のあった本件データに関する問題については，取り立てて書面にする必要もないということで了承している。ここにおいて，被告人両名が，前記(1)の状況に照らして，前記アのとおり，本件改ざんを隠ぺいするに当たって最も重要なこととして位置付けていた大阪地検上層部に対する本件改ざんの隠ぺいが成功したことになるのであって，これからすれば，それ以後，被告人Ａ弁護人が主張するように，被告人両名が，ＣやＤを交えて，本件虚偽過誤説明の内容を更に詰める作業をしなかったとしても，不自然ではない。現に，被告人Ａは，同一覧表Ｂ―⑨のとおり，検事正報告の前に会議室で待っている間，「今日は仕事が手に付かない」などと言っていたが，検事正報告の後は，満面の笑みでＤに対し，「やったなＤ君」と言って握手を求め，さらに，「さすがの僕も今回ばかりは駄目だと思ったよ」，「今までの検事生活の中で一番厳しい戦いだった」，「これでクリアだとＣ君にも伝えてやってくれ」などと言ったと認められるが，これも，前記のような被告人両名の思いを裏付けているというべきである。もっとも，被告人Ａは，検事正報告前に，「今日は仕事が手に付かない」などと言ったのは，Ｍ公判でのＰ会会長の証言が気になったからだと供述するが，前記第３及び第４で認定したとおり，被告人Ａにおいて本件改ざんの認識があったことを前提にすれば，Ｍ公判でのＰ会会長の証言いかんよりも，検事正報告の成否の方がはるかに懸案事項であると考えられることからしても，被告人Ａの前記供述は信用できない。ウなお，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ａ―③の，検事正報告後の２月４日の罫紙メモには，「リーク・最高検等―調査指示―最悪」との記載があるが，これは，被告人両名において，本件虚偽過誤説明により本件改ざんを過誤による改変にすり替えて隠ぺいする手法は，大阪地検上層部に報告する限りにおいては，成功する成算があるが，最高検の調査の対象になれば，そのような手法は通らず，本件改ざんが露見する危険性が高いことを認識した上で，これについては，同罫紙メモに記載されているように，「厳秘」という方針で対処することを考えていたことを裏付けているというべきである。この点，被告人両名は，Ｃの本件虚偽過誤説明を真実だと考えていたことを前提に，これと異なる供述をするが，前記第３ないし第５の認定事実に照らして信用できないばかりか，その供述内容自体も，被告人両名においてＣの本件虚偽過誤説明を真実だと考えていたのであれば，最高検の調査を恐れる必要はなく，したがって，最高検に対して「厳秘」とする必要もないというべきであって不合理である。なお，被告人Ｂは，そうなれば，調査の必要なしと判断した検事正や次席の判断の誤りを認めることになる旨供述する。しかしながら，仮に，被告人Ｂにおいて，Ｃの本件虚偽過誤説明を真実であると考えつつも，それを最高検に「厳秘」としなければならないほどの情報，すなわち，それを最高検が知れば，必ず調査に乗り出すような情報と考えているのであれば，次席報告や検事正報告の際に，最高検への報告を強く進言すべきであるが，そのようなことは行っていないのであって，この点も不自然である。以上のとおり，前記被告人両名の供述は信用できない。


エなお，被告人Ａ弁護人は，被告人Ａが，前記第１・１２・(1)のとおり，２月２日に，Ａメール②を妻に送信したほか，同日被告人Ｂからの報告を受けた直後に，知人らに不要不急の電話をかけているが，これは，被告人Ａはこの時点で，被告人Ｂから，Ｃが本件データを過誤で改変した可能性があるに過ぎないとの報告を受け，安堵したことを示しており，本件改ざんの隠ぺいを決意したのであれば，このような電話をするはずがない旨主張する。しかしながら，前記１・(3)・ウ，前記(1)・イ，同(2)・イ，ウのとおり，被告人両名は，２月２日朝の話し合いにより，被告人Ｂの２月１日Ｃ・Ｂ間電話の内容を踏まえて，本件過誤説明根拠があることから，本件虚偽過誤説明により大阪地検上層部への報告を乗り切ることができ，また，Ｍ公判の進行状況やＦらの求めていることからすれば，Ｍ事件弁護人や検察庁内部から本件改ざんが発覚するおそれは少なく，大阪地検上層部への報告を無事乗り切ることができれば，本件改ざんを隠ぺいできるとの成算を得たということができるのであるから，被告人Ａにおいて，２月２日朝の被告人Ｂとの話し合いの直後に，被告人Ａ弁護人が指摘するような，安堵したことを示す行動に出たとしても，不自然な点はないというべきである。
オところで，被告人両名は，いずれも，本件改ざんに関する動きについて，その後任者に引き継いでいないが，これも，大阪地検上層部への報告を終えたことで，本件改ざんが発覚するおそれは低くなったと考え，危機感が薄れるとともに，そのような引き継ぎをすることで，後任者が関心を持って調査をし，その結果，本件改ざんの隠ぺいが発覚することを恐れたためと考えるのが自然であって，前記１の事実と整合しているというべきである。被告人Ａ弁護人は，これに反する主張をするが，前記第３及び第４の事実と整合しないほか，被告人両名において，その供述するように，本件データが過誤により改変された可能性があるが，本件フロッピーディスクが還付されているため，それを調査できないと認識していたのであれば，Ｍ公判が継続中である以上，被告人両名が行った調査結果の資料であるＣ作成の本件上申書や被告人Ｂが大阪地検上層部への報告に当たって整理した認識内容等を書面にするなどして，それぞれの後任者にその状況をありのままに引き継いでおくのが自然というべきであるから，被告人Ａ弁護人の前記主張は採用できない。
第７ＣとＤが謀略をしたとの弁護人らの主張について弁護人らは，前記第１・３・(3)のとおり，Ｃから本件改ざんの告白を受けたＤが，ＫからＣの想定するような供述を得られなかったため，Ｃに本件改ざんをさせたとの自責の念から，それを口外しなかったものの，前記第１・４ないし８のとおり，本件プロパティ問題の顕在化とともに，本件改ざんが発覚する不安を抑えられず，ＥやＧに告白し，それが，Ｅを通じてＦや被告人Ｂの知るところとなったため，Ｃに対する強い負い目を持ち，その頃，その旨Ｃと相談するなかで，Ｃと共謀して，被告人両名には，本件虚偽過誤説明を報告して本件改ざんを隠ぺいすることにし，前記第１・１１・(2)・イ，１２・(2)のとおり，２月１日Ｃ・Ｂ間電話及び２月２日Ｃ・Ｂ間電話で，本件虚偽過誤説明に従った報告をし，被告人両名にこれを信用させたが，前記第１・１６のとおり，９月１９日になって，本件改ざん疑惑の情報がマスコミ関係者から検事正に伝えられたことが契機となって，Ｃにおいては自己の証拠隠滅の，Ｄにおいては自己の犯人隠避の，各刑責を減じる情状事実として，１月３０日にあったＦ見聞電話の相手をＧからＣにすり替えることで，被告人両名において本件改ざんを認識した上，ＣやＤを巻き込む形で，本件改ざんの隠ぺいを図ったとの虚偽の話を作り出すことにし（以下「弁護人ら主張謀略話」という。），その旨の虚偽の供述をするに至った旨主張する。しかしながら，以下のとおり，このような弁護人らの主張は採用できず，前記第３ないし第６の認定は左右されない。
１弁護人らの主張によれば，Ｃ及びＤが弁護人ら主張謀略話を考えついたのは，前記第１・１６の経緯からすれば，検事正がＣから事情聴取することになってＩ特捜部長を介してＣに連絡した９月１９日の夜からＣが逮捕されるまでの９月２１日午後８時４５分頃までの間ということになり，この間に，ＤとＣにおいて，約８か月前の出来事である１月３０日にＧと被告人Ｂが電話で話し合ったこと，それを副部長隣室で同席していたＦが見聞し，電話の相手をＣと勘違いしている様子であったことを唐突かつ鮮明に思い出し，その時間帯が，ＣのＱ事件関係者の取調時間と矛盾しないことを分析した上で，弁護人ら主張謀略話を考えつき，これを主張することで，自己の刑責を免れようと決意したことになる。そうすると，Ｃ及びＤは，Ｃにおいて，自己の逮捕が差し迫り，検察庁部内でも調査が始まった中で，電話や立ち話を通じて弁護人ら主張謀略話を詰めたことになるが，Ｃが逮捕されるまでの限られた時間の中で，最高検の捜査に耐え得るような弁護人ら主張謀略話を考えつくことは極めて困難である。加えて，被告人両名はもとより，Ｆ，Ｅ及びＧという，ＣやＤの影響の及ばない第三者がどのような供述をするかの予想もつかず，弁護人ら主張謀略話を主張するに当たっては，これらの者が自己の供述と矛盾する供述をするかもしれない危険性も十分にありながら，Ｃ及びＤが，そのような危険性を顧みることなく，あえて弁護人ら主張謀略話によろうと決意したというのは，極めて不自然というほかない。また，Ｃにおいて，前記第１・１１，１２のとおり，被告人Ｂとの間で，２月１日Ｃ・Ｂ間電話及び２月２日Ｃ・Ｂ間電話をしているところ，弁護人ら主張謀略話を企図するに当たって，Ｃ及びＤにおいて，ありもしない１月３０日のＣと被告人Ｂ間の電話をねつ造するよりも，２月１日Ｃ・Ｂ間電話，あるいは，２月２日Ｃ・Ｂ間電話で，本件改ざんを告白したとする方が，はるかに容易でかつ，被告人両名はもとより，ＦやＧら第三者の供述と矛盾する危険性も少ないのに，なぜ，そのような方法を選ばなかったかについても，説明に窮することになる。


２しかも，弁護人らの主張によれば，Ｃ及びＤは，少なくとも９月１９日までは，被告人両名に本件虚偽過誤説明をすることで，自己の刑責を免れようと考え，それは成功裏に進んでいたのであるから，９月２０日の段階において本件改ざん疑惑がマスコミ関係者の知るところとなり，Ｃによる本件改ざん疑惑が露見することが免れない情勢となっても，Ｄにおいては，被告人両名同様に，Ｃの本件虚偽過誤説明を真実のものと信用した旨述べる方が，弁護人ら主張謀略話によるよりも，はるかに他の者の供述と矛盾する危険性が少ないと思われ，弁護人らの主張を前提としたＤの行動としても自然である。それにもかかわらず，そのような行動を取らずに，前記１のような他の者の供述と矛盾する危険性の高い弁護人ら主張謀略話によることを決意したと考えるのは，ますます不自然というべきである。
３弁護人らは，弁護人ら主張謀略話によることで，Ｃ及びＤは，それぞれの刑責を減じる情状事実を得ることなり，それが自らを守り，あるいは，互いに思慕しあうＣないしＤを守ることになるが，このことが，Ｃ及びＤが，弁護人ら主張謀略話によることを決意した動機である旨主張する。しかしながら，弁護人ら主張謀略話によってＣ及びＤが得るものはせいぜい有利な情状事実というに過ぎず，本件虚偽過誤説明を続けることのように，刑責を免れる可能性があるわけではない。また，情状事実としても，Ｃにとっては，犯行後に積極的に自首できなかった事実というに過ぎず，さして重要な情状事実ともいい難いのであって，現に，Ｃ自身，自らの事件においては実刑判決を受けている。しかるに，Ｃ及びＤにおいて，このように，自らにとって得るものが少なく，かつ，前記２の本件虚偽過誤説明に比べてそれが虚偽であると露見する可能性がはるかに高くなる弁護人ら主張謀略話を，Ｃ及びＤとの間で，特段の確執もなく，むしろ，仕事を共にし，その実力を高く評価してくれた被告人両名を陥れるばかりか，被告人両名が自己の供述と相反する供述をすることが当然予想されるのに，それをもいとわず，さらには，自らも偽証罪に問われる危険を冒すことも顧みずに，採用することにしたと考えるのは，困難である。４弁護人らの主張によれば，前記１のとおり，Ｃ及びＤにおいて，Ｆらがどのような供述をするか予測もつかない中で，Ｃが逮捕されるまでの限られた時間内で，弁護人ら主張謀略話を詰めて，それによることにしたところ，前記第３ないし第６で検討したところによれば，その後の捜査の過程で，偶然にも，ＣやＤの影響の及ばないＥ，Ｇ及びＦにおいて，弁護人ら主張謀略話に沿った供述をしたばかりか，偶然にも，ＣやＤの知り得ないＢ執務記録等の内容においても，弁護人ら主張謀略話に沿った記載が，被告人Ｂによってなされていたことになるが，このような偶然が重なること自体考え難く，Ｃ及びＤにおいて，そのような偶然を予見し，あるいは期待したということも，考えられないことである。この点，弁護人らは，ＣとＤが，自らの弁護人らを通じ，あるいは，捜査官の顔色を見ても通謀できる旨主張するが，そのような手段から，前記のような証拠に沿った虚偽供述を，互いに整合する形で，かつ，捜査機関の目をくらますほど精緻に行っていくことも，また極めて困難というべきである。５Ｃ及びＤは，前記第５・２・(3)・ア・(エ)のとおり，本件付加的改ざん情報については被告人両名に伝えていないが，弁護人らは，この点も，弁護人ら主張謀略話を裏付けている旨主張する。しかしながら，この点については，前記第５・２・(1)・イ・(ウ)において，被告人Ｂ弁護人の主張④に対する反論で述べたとおり，不自然とはいえない。
第８犯人隠避罪の成立
１不作為による犯人隠避行為
(1)被告人Ｂは，前記第３のとおり，１月３０日Ｆ見聞電話において，Ｃから直接本件改ざんの告白を受け，被告人Ａは，前記第４のとおり，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人ＢからＦ見聞電話の報告を受けたことで，いずれもＣが本件改ざんを行い，したがって，証拠隠滅罪の犯人であることを知った。ところで，被告人両名は，前記第１・１のとおり，いずれも検事として自らＣに対する捜査を行う権限を有し，また，被告人Ａにあっては特捜部長として，特捜部所属の検察官らを指揮してＣに対する捜査を行い，被告人Ｂにあっては，特捜部副部長として，特捜部長である被告人Ａの命を受けて特捜部所属の検察官らを指揮してＣに対する捜査を行う権限を有していたのであるから，これらを行使して，Ｃに対して捜査を行うべき職責を有しており，また，それを容易に行い得る状況にあった。
(2)しかるに，被告人両名においては，前記第６・３・(2)，(3)のとおり，ＦやＥの態度からして，被告人両名が本件改ざんに関して何らかの報告を大阪地検上層部に行うことは避けられない状況にはあるが，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替えた報告をすれば，本件過誤説明根拠もあることから，大阪地検上層部から了承を得られる見込みが大きく，それによって，ＦやＥの動きも沈静化させることができ，さらに，Ｍ公判の状況からすれば，Ｍ事件の弁護人やＫの弁護人の動きから本件改ざんが発覚する可能性も低いと考えるに至ったものである。その上で，被告人両名は，前記第６・３・(1)・ア記載の動機から，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替えることにし，その旨大阪地検上層部に報告するとともに，Ｃに対しては証拠隠滅罪の犯人として捜査を行わないことを決意したものであって，ここにおいて，被告人両名は，犯人隠避の共謀を遂げたものと認めるのが相当である。(3)被告人両名は，前記(2)の共謀に基づき，前記(1)のとおり，自ら，あるいは部下検察官を指揮して，Ｃに対する証拠隠滅罪の捜査をする権限と職責があったにもかかわらず，それを行わず，他方で，その間，ＦやＥが本件改ざんを行ったとの疑惑を有している状況において，以下のような行為を行うなかで，本件改ざんの本件虚偽過誤説明へのすり替えを確たるものにし，特捜部内あるいはＭ公判を担当するＦに対し，前記捜査を行わないことに対する不信感を助長せず，むしろ，その沈静化を図っていたものであって，このような被告人両名の不作為は，犯人隠避罪にいう隠避行為に当たるというべきである。


ア前記第１・１２・(2)，前記第５・２・(3)・ア・(イ)，(ウ)のとおり，被告人Ａが被告人Ｂに指示をして，２月２日Ｃ・Ｂ間電話をし，そこで，Ｃに対し，Ｃの件は過誤で行くことに決定した，そこで，どのような説明が付けられるのか，もう一度説明してほしいなどと指示して，本件過誤説明根拠や本件虚偽過誤説明を少し膨らませた話を聞き取った。イ前記第１・１４・(3)のとおり，２月８日，Ｃが，検事正及び次席らに帰阪の挨拶をした後，被告人両名に報告に行ったが，その際，被告人Ａから指示を受けた被告人Ｂは，Ｃに対し，何か聞かれたときに本件データの改変が過誤だと説明できるような書面を作成しておくように指示した。もっとも，被告人Ｂは，同月５日に，自らの発案で，Ｃに上申書作成を指示したと述べているが，前記被告人Ａ及びＣの各供述の内容及び甲６４によれば本件上申書の作成日時が同月８日であることから，同月８日に前記指示があったと認めるのが相当である。
ウ前記イの被告人Ｂの指示を受けて，Ｃは，前記第１・１４・(4)のとおり，本件上申書を作成して被告人両名に順次提出したが，Ｃ供述によれば，その際，被告人Ａは，Ｃに対し，本件上申書に関し，Ｃが公判請求後に本件フロッピーディスクの検証作業を行ったとする記載について，「これだと何で君がこんなことをやったのか，後で記者連中にものすごい突っ込まれるぞ。」などと指摘し，より合理的な説明内容とするよう指示して，本件上申書をＣに差し戻したことが認められる。この点，被告人Ａは否定するが，Ｃ供述の内容は具体的で自然であり，これに加えて，前記第３ないし第５の各認定事実とも整合していることからすれば，前記Ｃ供述は信用でき，これに反する被告人Ａの供述は信用できない。
２作為による犯人隠避行為
被告人両名は，前記第１・１２・(3)のとおり，２月２日夕方次席報告を行い，前記第１・１３のとおり，２月３日午前１１時頃，検事正報告を行ったが，その中で，被告人両名は，前記第６・３・(3)・イのとおり，その詳しさの程度は別として，次席及び検事正に対し，本件改ざんのあったことを報告せずに，本件過誤説明根拠に基づき，本件過誤未確定根拠を交えた本件虚偽過誤説明を行ったことが認められる。
その結果，次席及び検事正は，Ｃによる本件改ざんを認識することなく，したがって，Ｃが証拠隠滅罪の犯人であることを認識しなかったため，大阪地検次席検事あるいは大阪地検検事正として，捜査はもちろん，調査の必要性もないとの判断に至ったものであるから，被告人両名の次席報告及び検事正報告が，犯人隠避罪の隠避行為に当たることは明らかである。
３結論
以上からすれば，被告人両名には，不作為（前記１）及び作為（前記２）による犯人隠避罪が成立する。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
１事案の概要
本件は，大阪地検特捜部長であった被告人Ａと特捜部副部長であった被告人Ｂにおいて，特捜部検事であるＣが，厚労省事件の証拠物である本件フロッピーディスク内の本件データを改ざんし，もって，本件改ざんをしたこと，したがって，Ｃが証拠隠滅の罪を犯した者であることを知りながら，共謀の上，本件改ざんの事実を，本件データが過誤によって改変された可能性はあるが，改変の有無を確定できず，改変されていたとしても過誤に過ぎないとの事実にすり替えて，自ら，あるいは，特捜部所属の検察官らを指揮して捜査を行わず，また，上司である検事正及び次席に対し，前記のとおり，内容虚偽の説明にすり替えた報告をし，検事正らをして捜査を不要と誤信させて自ら又は大阪地検所属の検察官らを指揮して捜査を行わないようにさせ，罰金以上の刑に当たる証拠隠滅罪の犯人であるＣを隠避させたという犯人隠避の事案である。
２犯行に至る経緯・動機について
(1)被告人両名が本件犯行に至った経緯・動機のまとめ被告人両名が本件犯行に至った経緯・動機は，前記「争点に対する判断」で詳述したとおりであるが，これによれば，被告人両名は，おおむね，以下のような経過で本件各犯行に至ったものである。
アＣは，被告人Ａの指揮の下，主任検事として厚労省事件の捜査をしたが，その過程で，押収された本件フロッピーディスクに保存されていた公的証明書の最終更新日時が，同事件関係者の供述と整合しないという問題，すなわちプロパティ問題を認識したが，関係者の供述に従って，Ｍ事件の起訴に至り，その後，本件フロッピーディスクのプロパティ情報を，関係者の供述に沿うよう改ざんした上，本件フロッピーディスクを還付するとともに，Ｄには，本件改ざんの事実を告白していた。
イしかるに，本件改ざん前の本件フロッピーディスクのプロパティ情報を記載した本件捜査報告書がＭ事件の弁護人に開示されたことから，１月２７日のＭ事件第１回公判においても，同事件の弁護人からプロパティ問題の指摘を受けるに至ったが，Ｍ事件は，大阪地検特捜部としては過去にほとんど例のない，中央省庁の現職の局長を被疑者・被告人として，その威信をかけて立件したものであることから，プロパティ問題に対してもその対応が迫られることになり，１月２８日には，特捜部内において，被告人両名も出席した上で，プロパティ問題の検討を含めた会議が開かれた。ウこのような中，本件改ざんがＭ事件の弁護人の指摘により発覚することの不安に耐えられなくなったＤが，１月２７日，Ｅらに本件改ざんがあった旨告白したことをきっかけに，ＦやＧの知るところとなり，同月３０日には，Ｅが，被告人Ｂを呼び出して，本件改ざんのあったこと及びそれを上司に報告することを強く迫った。


エ被告人Ｂは，Ｑ事件関係者の取調べのため，東京地検に応援派遣されているＣから事情を聴取することにし，同日，Ｆ見聞電話により，Ｃから本件改ざんを告白されて大きな衝撃を受け，一時はＫの弁護人から本件フロッピーディスクを取り戻す考えを示してＦらから制止されるなど，取り乱したが，取りあえず，被告人Ａに報告して，その指示を仰ぐことにした。オ被告人Ａは，２月１日午前９時４０分過ぎ頃，被告人ＢからＣから本件改ざんの告白があったとの報告を受け，大きな衝撃を受けるとともに，この事実を公にした場合，Ｃはもとより，自身も辞職を余儀なくされるほか，何よりも，特捜部が威信をかけて立件したＭ事件に多大な悪影響を及ぼし，検察組織の信頼を損ね，ひいては，特捜部自体の存続も危ぶまれる結果になると考える一方で，Ｆらの態度から，大阪地検上層部へ何らかの報告をすることは避けられない情勢であると認識した。そこで，対応に苦慮した被告人Ａは，同日午後，被告人Ｂと協議した結果，本件改ざんを過誤にすり替え，かつ，それが大阪地検上層部に報告として上げられるような内容の話ができるのか，Ｃから事情聴取し，その結果次第で，本件改ざんに対する対応を決しようと考えた。
カ被告人Ａの指示を受けて，被告人Ｂは，２月１日Ｃ・Ｂ間電話をし，Ｃから，本件過誤説明根拠があることから，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替えることは可能であると聞き，２月２日，被告人Ａにその旨報告した。これを聞いた被告人Ａは，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替えて報告することで大阪地検上層部の了承を得ることは可能であり，それによって，Ｆらの要求も沈静化でき，また，Ｍ事件においても，同事件の弁護人らの主張に沿った本件捜査報告書が証拠として採用されていることから，本件改ざんが発覚する可能性は低いと見込んだ上で，本件改ざんを隠ぺいすることで，特捜部が威信をかけて立件したＭ事件への影響を避け，特捜部の存亡に関わるような検察組織の信頼の失墜を防ぎ，さらには，自己やＣの地位も保てると考えて，本件犯行を決意し，その旨被告人Ｂに伝え，被告人Ｂにおいても，特捜部長である被告人Ａがその旨決意した以上，それに従うのが副部長である自らの務めであると考えるとともに，被告人Ａ同様，それが検察組織を守り，また，自らの地位はもとより，部下であるＣを守ることにもなると考えて，被告人Ａの指示に従って，自らも本件犯行に加担することを決意し，その結果，被告人両名は，その旨共謀を遂げた上で，本件犯行に至ったものである。
(2)被告人両名の本件犯行に至った経緯・動機への評価ア被告人Ａは，前記(1)のとおり，特捜部が威信をかけたＭ事件への影響を避け，特捜部の存亡に関わるような検察組織の信頼の失墜を防ぎ，さらには，自己や部下であるＣの地位も保てると考えて，本件犯行を決意したものである。しかし，組織防衛，あるいは，部下の身を思うなど，組織に身を置く者として，目的だけから見れば一見正当と思われる行為であっても，あくまでも，法令を遵守する中で行われるべきであり，それが法に反する以上，断固としてそれを摘発し，正していくべきは当然であって，それこそが，被告人Ａ自身が長年身を置いてきた特捜部の果たしてきた役割であり，被告人Ａ自身も，そうした仕事に誇りを持って取り組み，数々の事件で，そうした行為を正してきたはずである。しかも，特捜部長の職にある被告人Ａにおいては，自らの部下の不祥事という膿を出し切る勇気を持ちさえすれば，本件犯行を思いとどまり，かつ，部下の犯罪を正す捜査も容易に行える立場にもあった。しかるに，被告人Ａは，前記(1)のとおり，Ｍ事件の弁護人の動向，Ｆら部下検察官の動向を分析するとともに，Ｃから聴取した本件虚偽過誤説明の内容から，大阪地検上層部への報告を乗り切れると見極めるや，捜査の専門家として，それが犯罪を構成するという，極めて違法性の高い行為であることを知りながら，組織防衛のためなどという，本来法令の枠内でのみ達成されるべき目的等のために，本件各犯行に至ったものであって，特捜部に所属する現職検事が，自ら主任として立件した事件の証拠を改ざんするという，前代未聞の不祥事に直面し，狼狽して冷静さを失ったとはいえ，なお，被告人Ａの職責に照らせば，その動機は極めて安易で無自覚というほかなく，厳しい非難は免れない。
イ被告人Ｂは，前記(1)のとおり，被告人Ａの決断を受け，副部長としてそれに従うべきだと考えるとともに，被告人Ａ同様，特捜部の組織防衛や，自ら，あるいは，部下であるＣの身を考えて，被告人Ａに加担することを決意し，本件犯行に至ったものである。しかしながら，被告人Ｂも，被告人Ａ同様，特捜部に身を置いて，そのような組織防衛の名の下で行われる犯罪を厳しく弾劾してきたものであり，また，特捜部副部長として，被告人Ａの指示に従うべき立場にあったとはいえ，法令違反行為の指示に従わなければならないいわれはなく，ＦやＥが自らに取った態度からも明らかなように，副部長として，むしろ，被告人Ａの誤った判断をいさめ，場合によっては，大阪地検上層部に自ら直接報告するなどして，Ｃの犯罪を摘発する行動に出ることも十分可能であった。しかるに，被告人Ｂは，前記のとおり，副部長として被告人Ａの指示に従うべきだと考えたことのほか，被告人Ａと同様の動機の下に本件犯行に至ったものであって，Ｃから本件改ざんという前代未聞の不祥事の告白を受け，被告人Ａ同様，冷静さを失ったとはいえ，なお，被告人Ｂの職責に照らせば，その動機は極めて安易で無自覚というほかなく，被告人Ａに対すると同様，厳しい非難は免れない。
３犯行態様について
(1)本件犯行の態様
ア被告人両名は，前記２・(1)のとおり，本件犯行を決意するまでの過程で，Ｆら本件改ざんを知る検事らの動向，Ｍ事件の弁護人らの動向を分析し，Ｆらについては，大阪地検上層部に報告を上げれば，その動きを沈静化させることができ，また，Ｍ事件の弁護人らについては，Ｍ事件の進行状況から見て，本件改ざんを問題にする可能性は低いと判断した上で，Ｃからの聴取結果を基に，本件過誤説明根拠があることを盾にして，本件改ざんを本件虚偽過誤説明に置き換えて大阪地検上層部に報告すれば，その了承が得られるとの成算を得たことから，本件犯行に至っている。


イまた，被告人両名は，本件犯行を行うに当たって，本件改ざんを行ったＣはもとより，Ｍ事件の捜査に深く関与し，また，Ｍの起訴直後頃にはＣから本件改ざんの告白を受けながら，それを被告人両名に報告しないまま，先にＥらにそれを漏らしたＤをも，その隠ぺいに加担させる必要があると考えたことから，被告人Ｂにおいて，２月１日Ｃ・Ｂ間電話において，Ｃに，「この件は，過誤ということで説明を付けられないのか。」などと誘いかけ，Ｃの保身を願う気持ちに働き掛けて，本件虚偽過誤説明を引き出し，被告人Ａにおいて，２月２日，Ｄに対し，「今回の件はＣ君のミステイクということで行く」，「君は僕に改ざん行為を言わなかった・・・責任がある，・・・だから，僕の指示に従え。」などと言い，Ｄの自責の念に働き掛けて，Ｄの協力を取り付けて巻き込むことによって，本件改ざんの隠ぺいが確実なものになるよう，意を用いている。
ウその上で，被告人両名は，本件改ざんを本件虚偽過誤説明にすり替え，大阪地検上層部にそれに沿った説明を言葉巧みに行って，思惑どおりに，それぞれが，かつて特捜部長を務めた捜査の専門家でもある次席や検事正をして事の重大さを感じ取らせないまま，特捜部の報告を了承させているほか，帰阪したＣに対し，本件虚偽過誤説明に沿った書面を作成するように命じ，それを受けてＣが本件上申書を作成すると，被告人Ａにおいては，訂正すべき点を指摘するなど，本件虚偽過誤説明をより精巧なものにしようと意を用いている。
エ以上のとおり，被告人両名の本件犯行態様は，極めて用意周到かつ慎重に準備・計画された巧妙な犯行であり，そのために，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｂ―⑯における，「一体何回・何時間・部長室にて協ギを重ねたことだろう」との記載に現れているとおり，被告人両名において綿密な謀議を重ねているのであって，悪質というべきである。
オまた，被告人両名は，前記のとおり，Ｍ事件の弁護人らの動向を分析して本件フロッピーディスク自体が公判で取り上げられる可能性が低いと判断した上，一見，本件改ざんがあったこととは矛盾するかのような本件過誤説明根拠があることに着目し，本件虚偽過誤説明にすり替えることに成算を見い出し，また，被告人Ａが，Ｃが作成した本件上申書に対し，訂正すべき点を指摘するなど，自らの検察官としての知識や経験を悪用して，本件改ざんの隠ぺいに意を用いているのであって，本件犯行は，この点でも悪質というべきである。
(2)被告人両名の役割
ア被告人Ａは，前記(1)のとおり，被告人Ｂ，あるいはＣないしはＤから得た情報を分析しながら，本件犯行の決断をし，その後も，被告人Ｂ，Ｃ及びＤに必要な指示を出すなどして，終始，本件犯行を主導したものであり，被告人Ａの決断がなければ本件犯行は成り立たなかったと評価できるのであって，その果たした役割は極めて重要である。
イ他方，被告人Ｂも，被告人Ａの指示を受けて，その意にかなうように冷静かつ精緻に考えて行動をし，Ｃらから得た情報，さらには，自らの考えを，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」記載のとおり，罫紙メモやトピック欄等に整理して記載するなどし，そうして整理した情報や考えを被告人Ａに提供しているのであり，被告人Ｂがいなければ，本件犯行は，前記(1)で指摘したような巧妙なものとはならなかったであろうと評価できるのであって，このことは，同一覧表Ｂ―⑮記載のとおり，被告人Ａから，「よく乗り越えてくれた」，「他のＳＤではダメだっただろう」と評価されていることでも裏付けられている。したがって，本件犯行において，被告人Ｂが果たした役割も，また，被告人Ａに劣らず重要というべきである。
４犯行結果について
本件犯行のもたらした結果も，以下のとおり，重大である。(1)前記２・(1)の経緯によれば，被告人Ｂは，１月３０日に，被告人Ａは，２月１日に，それぞれＣによる本件改ざんを認識したものであるが，捜査の専門家であり，かつ，捜査権限もあり，その指揮下に捜査を実施する組織も有している被告人Ａや，同被告人を補佐する被告人Ｂにとっては，Ｃによる本件改ざんが証拠隠滅罪を構成する犯罪であることや，速やかにその捜査を行い，Ｃに然るべき刑事処分を受けさせる方途を取ることは可能であり，かつ，その必要性があることも十分認識できたはずである。しかるに，被告人両名は，そのような方途を取らず，かえって，本件犯行により，それを隠ぺいし，その結果，Ｃの逮捕も９月２１日を待たなければならなくなったのであって，それが，刑事司法の担い手である捜査機関に身を置く被告人両名の手によって行われたことを考えると，本件犯行により，Ｃの証拠隠滅行為に対してあるべき刑事司法の作用は大きく損なわれたというべきである。
(2)また，被告人両名は，１月２８日の会議において，Ｍ公判ではプロパティ問題が争点として提起されていることを認識していたことからすれば，本件改ざんを認識した時点では，それがＭ事件にもたらす影響の大きさを十分認識できたはずである。したがって，Ｍ公判において，本件改ざん前のデータが記載された本件捜査報告書が証拠として取り調べられているとはいえ，被告人両名においては，Ｍ事件の立証にも責任を持つ，特捜部長及び副部長として，本件改ざんを認識した後は，直ちに，検察官の主張に沿うとされている各関係者の供述の信用性を含めて，Ｍ事件の証拠構造について，改めて吟味すべきであった。しかるに，被告人両名は，そのような調査をせず，かえって，本件犯行により本件改ざんを隠ぺいしたのであって，本件犯行がＭ公判やＭに与えた影響も否定できない。


(3)さらに，Ｃの本件改ざん自体，事案を解明し，刑罰権を適切に行使するための強大な権限を持ち，それゆえに，その廉潔性が強く求められる現職検察官が犯した証拠隠滅行為として，刑事司法に対する社会の信頼を大きく損ねたものであるが，本件犯行は，検察庁内においてそのような病理現象が生じた場合，それを正すべき立場にある被告人両名の手によって，適切な自浄作用が果たされなかったばかりか，かえって，それが隠ぺいされようとしたものであって，このような解明の困難な組織内の犯罪にメスを入れ，それを正すことが期待されてきた特捜部，ひいては，検察組織全体に対する社会の信頼を大きく損ねたばかりか，刑事司法における，検察官の活動全体に対する社会の信頼を損ない，ひいては，刑事司法に大きな悪影響をもたらしたというべきである。(4)加えて，前記のとおり，本件犯行が検察組織全体に対する社会の信頼を損ねた結果，日夜，犯罪を摘発し，それに対し，適正な処分をもたらし，社会全体の法秩序の維持のために努力している，多くの真面目な検察官の職務に対しても，あらぬ疑いの目や，いわれのない中傷をもたらしたことも十分あり得るというべきであるが，そのことが，これら検察官の職務遂行をいたずらに困難にし，ひいては，その士気を損ないかねない影響を与えたことも否定できない。(5)さらに考えれば，本件犯行が，秩序を保つため厳正に職務遂行することが，社会から求められている検察庁の幹部により行われたものであることから，社会における法令遵守に対する思いを損ねたのではないかとも懸念されるところである。
(6)以上からすれば，本件犯行の結果は，誠に重大というべきである。
５犯行後の情状について
(1)本件犯行後の被告人両名の態度を見るに，被告人Ａにおいては，検事正報告の後，満面の笑みを浮かべて，Ｄに対し，「やったなＤ君」と言って握手を求めた上，「今までの検事生活の中で一番厳しい戦いだった」，「これでクリアだとＣ君にも伝えてやってくれ。」などと言い，その後は危機感も薄れて，３月２６日の被告人Ｂとの面談においては，被告人Ｂに対し，「よく評価しておきました。」，「フロッピー問題は最大の危機だった」，「よく乗り越えてくれた」，「他のＳＤではだめだっただろう」と述べてねぎらう一方で，後任の特捜部長に対しては，本件改ざんに関して一切引継ぎをせず，その後も，思い直して，本件改ざんを然るべき部署に報告することもなく，９月２０日に，本件改ざんに関してＣに対する調査が開始された後も，Ｄに対し，「実ははなしだぞ。」などと言い，Ｃに対しても，「故意か過誤か知ってるのは君だけだ」，「最後まで頑張れ」などと言って，事情を知る者に口止めをしている。(2)また，被告人Ｂにおいても，大阪地検上層部への報告後も，別紙「Ｂ執務記録等一覧表」Ｃ―④のとおり，「当面，証拠物の管理におけるミス～という主張を貫く」との考えの下，Ｃから本件改ざんの実演を受けても，なお，同一覧表Ｂ―⑬のとおり，「～なるほどしかし本件は過誤～あったとしても～でありそれが事実なのだ」と記載し，また，異動期においても，被告人Ａ同様，後任者に本件改ざんに関する引継は一切せず，９月２１日にＣに電話をして，「とにかく，あれで行くから，あれが真実だ，真実は一つだから」などと言って口止めをしている。
(3)以上のような，被告人両名の行動を見ると，被告人両名において，本件犯行を犯したことの重大さや，その影響の大きさに思いを致し，それに向き合おうとする態度は微塵も見られないばかりか，本件公判においても，なお，本件改ざんを隠ぺいしたことを否定する態度に終始しているのであって，そこには，本件犯行に対する反省の態度は見い出せない。
６犯情についての結論
以上からすれば，被告人両名による本件犯行の犯情は悪質で，その刑事責任は等しく重いというほかない。
７有利な事情
しかしながら，他方で，以下のとおり，被告人両名のために酌むべき事情もある。
(1)被告人両名が本件犯行に至ったのは，Ｃによる本件改ざんという，我が国の刑事司法史上例を見ない事件に端を発しており，そのような衝撃的な事件がなければ，被告人両名においても，本件犯行に至ることはなかったものであり，この点は，被告人両名の量刑において，考慮すべきである。(2)次に，被告人両名が本件犯行に至った動機は，前記２で述べたとおりであるところ，そこには，自己保身もあるものの，その主たる動機は，検察組織，なかでも，特捜部の威信や組織を守りたいとの思い，さらには，部下であるＣを守りたいとの思いにあることからすれば，本件犯行を被告人両名の私心による犯行と評価することはできず，この点は，被告人両名のために量刑上考慮すべきである。


平成３０年１２月１９日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１１月１２日
判          決
原       告      株式会   社ブリ   ヂスト   ン訴訟代理人弁理士      本    多    敬    子同             本    多    一    郎同             脇    田    真    希被       告      カンパニョロソチエタ    ア
レスポンサビリタリミタータ
訴訟代理人弁理士      小    川    利    春同             中    村    信    彦
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１６－３００２２４号事件について平成３０年６月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第５２６３４９５号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
商     標      ＰＯＴＥＮＺＡ（標準文字）登録出願日          平成１９年４月１９日
設定登録日          平成２１年９月４日
異議申立確定登録日平成２４年３月１３日
指定商   品          第１２類「競技用自転車の部品及び付属品（自転車のフレーム・タイヤ・チューブ・車輪・リム・スポーク
を除く。）」（異議申立確定登録後のもの）
(2)原告は，平成２８年４月４日，本件商標の商標登録について，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同月１８日，その登録がされた（甲８）。
特許庁は，本件審判の請求を取消２０１６－３００２２４号事件として審理し，平成３０年６月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年７月２３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，被告の通常使用権者である有限会社カンパニョーロジャパン（以下「本件日本法人」という。）が，本件審判の請求の登録前３年以内（以下「要証期間内」という。）に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標である，横長の白塗りの平行四辺形が，やや厚みのある縦長で白塗りの平行四辺形の上に重なるように中心で交差し，横長の平行四辺形中には「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字が，縦長の平行四辺形中には数字の「１１」が表された態様から成る商標(甲１４の１（審判乙４の１），甲１５（審判乙５），甲１６（審判乙６）。以下「本件使用商標」という。）を付した「自転車用ギアクランク」（以下「本件使用商品」という。）を輸入した行為は商標法２条３項２号の「商品に標章を付したものを輸入する行為」に，本件使用商標を付した本件使用商品を「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」の展示ブースにおいて展示した行為は同項８号の「商品に関する広告に標章を付して展示する行為」にそれぞれ該当し，本件使用商品は，「競技用の自転車用ギアクランク」であって，本件商標の指定商品の範疇の商品であるから，被請求人（被告）は，要証期間内に，日本国内において，通常使用権者が本件審判の請求に係る指定商品に含まれる本件使用商品について本件商標を使用していたことを証明したものと認められるから，本件商標の登録は，同法５０条の規定により取り消すことはできないというものである。３取消事由
本件商標の使用の事実の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本件使用商標と本件商標の社会通念上同一性の判断の誤り本件使用商標は，別紙記載のとおり，２種の略平行四辺形を前後に重ねて，それぞれの中に「ＰＯＴＥＮＺＡ」と「１１」を配置した，統一感のあるスタイリッシュなロゴデザインである。
被告は，本件使用商標の商標登録出願手続（商願２０１６－５９１４３号。甲２０）において，拒絶理由通知を受けたため，本件使用商標の「１１」を含む部分は，変速機のギアの枚数が１１枚である上位機種の自転車であることを示す大きな要素である旨の意見書（甲２０）を提出している。また，被告は，他の自転車用ギアクランクにも，「１１」を含む部分と他の構成を組み合わせた商標（甲２１の１ないし４）を付して使用している。このように「１１」を含む部分は，被告の自転車用ギアクランクにおいて１１速を暗示させる識別標識として機能している。
加えて，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分は，特段特徴的な態様で表されているとはいえず，他に比して目立っているような事情もないことからすると，本件使用商標は，「ＰＯＴＥＮＺＡ」，「１１」，略平行四辺形の図形等の各構成要素が一体として結合した態様によって識別性が発揮されており，本件使用商標から「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分だけを分離抽出することはできない。さらに，本件使用商品に付された本件使用商標の隣には，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分と同じデザインで，横長の白塗りの「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表された平行四辺形が配されており，これに接した需要者，取引者は，本件使用商標と「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表された平行四辺形の態様を含めた全体を使用商標と認識することもある。以上によれば，本件使用商標は，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の標準文字からなる本件商標とは明らかに異なり，本件商標と社会通念上同一とはいえない。したがって，本件使用商標が本件商標と社会通念上同一であるとした本件審決の判断は誤りである。


(2)本件使用商品の指定商品該当性の判断の誤りア原告は，原告の著名な登録商標である「ＰＯＴＥＮＺＡ」（甲２２）と同一の標章について，第１２類「二輪自動車・自転車並びにそれらの部品及び附属品」を指定商品とする防護標章登録（商標登録第１５６９９９９号の防護標章登録第２号・登録日平成２４年４月２７日。甲２３）を受けている。
被告は，本件商標の商標登録に対する登録異議申立事件（異議２００９－９００４５２号。以下「別件異議申立事件」という。甲３０）において，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとの取消理由通知を受けたため，商標権の一部抹消登録申請により，指定商品を一部放棄し，「競走用自転車の部品及び付属品（自転車のフレーム・タイヤ・チューブ・車輪・リム・スポークを除く。）」にする予定であり，一部放棄後の指定商品は同号に該当しないこと，日常的な短・中距離走行用に用いられるシティ車，実用車，子供用自転車及び幼児用自転車を「一般用自転車」といい，スポーツとしての長距離走行や，自転車競技，自転車を用いた職業等に用いられるマウンテンバイク，ロードレーサー，トラックレーサー，ＢＭＸ車等を「競走用自転車」ということなどを記載した平成２３年６月１３日付けの商標登録異議意見書（甲２９）を提出した。
そして，特許庁は，別件異議申立事件について，「競技用自転車は，競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品」であると認定した上で，本件商標の指定商品中，「競技用自転車の部品及び付属品（自転車のフレーム・タイヤ・チューブ・車輪・リム・スポークを除く。）」のみについての商標登録を維持し，その余の指定商品についての商標登録を取り消す旨の決定（以下「別件異議決定」という。甲３０）をした。これらの事情を勘案すると，本件商標の指定商品は，競技専用又はそれに近い商品を意図するものといえるから，「競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品」と理解すべきである。
イ本件使用商品は，雑誌で「ミドルグレード」のモデルとして紹介されていること（甲１５），被告の取扱商品のグレードは，価格帯別に「ＳＵＰＥＲＲＥＣＯＲＤ」が最上位機種で，「ＲＥＣＯＲＤ」，「ＣＨＯＲＵＳ」，「ＡＴＨＥＮＡ」，「ＰＯＴＥＮＺＡ」，「ＶＥＬＯＣＥ」の順であり，「ＳＵＰＥＲＲＥＣＯＲＤ」の価格は，本件使用商品のほぼ４倍であること（甲３１，３２）に照らすと，被告の最上位機種の「ＳＵＰＥＲＲＥＣＯＲＤ」と本件使用商品（「ＰＯＴＥＮＺＡ」）とでは，商品の性能が格段に異なり，その用途及び需要者の範囲も異なる。
加えて，本件使用商品は，競技専門の雑誌ではなく，自転車総合情報雑誌や趣味系自転車雑誌に掲載されており（甲４，５，１５，１６），これらの雑誌に掲載される商品は，一般的な競技にも使用でき，通勤やサイクリング等の日常的な用途にも使用できる商品であることからすると，本件使用商品の主な需要者は，自転車愛好家であるといえる。以上によれば，本件使用商品は，「競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品」とはいえないから，本件商標の指定商品に該当しない。
したがって，本件使用商品が本件商標の指定商品の範囲に属するとした本件審決の判断は誤りである。
(3)本件使用商標の使用の判断の誤り
本件審決は，被告が本件日本法人に対して発行したインボイス（甲１７）及び本件日本法人が「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」で本件使用商品を展示した事実（甲１３の１・２，１４の１・２）に基づき，本件使用商品が日本に輸入されたと判断した。
しかし，本件審決掲記の証拠から，本件使用商品が日本に輸入されたことを認めることはできないから，本件審決の上記判断は誤りである。また，本件日本法人が「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」において本件使用商標を付した本件使用商品を譲渡又は引渡しのために展示したとの被告の主張の立証はない。
(4)小括
以上によれば，被告は，要証期間内において，日本国内において，通常使用権者が本件審判の請求に係る指定商品に含まれる商品に本件商標と同一の商標を使用したことを証明したとはいえないから，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)本件使用商標と本件商標の社会通念上同一性の判断の誤りの主張に対しア本件使用商標は，別紙記載のとおり，次のように構成された態様からなる。
Ａ横長の白塗りの平行四辺形が，やや厚みのある縦長で白塗りの平行四辺形の上に重なるように中心で交差する。
Ｂ横長の平行四辺形中には，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字が，表示される。
Ｃ縦長の平行四辺形中には，数字の「１１」が，表示される。Ｄ欧文字「ＰＯＴＥＮＺＡ」が表示された横長の平行四辺形は，数字の「１１」が表示された縦長の平行四辺形とは，欧文字「ＰＯＴＥＮＺＡ」の中央に位置する文字「Ｅ」が表示された箇所において，背後で縦長の平行四辺形と交差する。
Ｅ縦長の平行四辺形中に表示された数字の「１１」は，上に重なった横長の平行四辺形により中央で上下に分断されて数字の一部が隠された状態で表示される。
イ本件使用商標においては，数字の「１１」の部分が，その中央で上下に分断され，一部が隠された状態で表示されているのに対し，横長の白塗りの平行四辺形内に表示された欧文字の「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分が，強調されて表示されているので，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分が自他商品識別標識としての機能を有する。


「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分が表されている平行四辺形は，ありふれた形状であり，本件使用商標に接した需要者は，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分の単なる背景図形として認識するといえるから，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分の自他商品識別標識としての機能に何ら影響を与えるものではない。そして，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分は，特段特徴的な態様で表されているとはいえず，本件商標と同一の文字つづりからなるものであるから，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標である。ウ(ア)これに対し原告は，本件使用商標の「１１」を含む部分は，被告の自転車用ギアクランクにおいて１１速を暗示させる識別標識として機能しているなどとして，本件使用商標から「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分だけを分離抽出することはできない旨主張する。
しかし，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分は，他の構成要素と分離することが不自然というほど一体に表されているとはいえないし，また，本件使用商標に接した需要者が，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分と数字の「１１」の部分とを結び付けて把握することは不自然であるから，原告の上記主張は理由がない。
(イ)また，原告は，需要者，取引者は，本件使用商品に付された本件使用商標と「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表された平行四辺形の態様を含めた全体を使用商標と認識することもある旨主張する。しかし，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字が表されている平行四辺形と，その隣の「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表されている平行四辺形とは分断されていること，「ＰＯＴＥＮＺＡ」と「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」とは全体の文字数が１７文字に及び，一体として把握するには多すぎること，「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」が被告の名称であることを考慮すると，本件使用商標は，「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」とは区別されてそれ自体認識されるというべきであるから，原告の上記主張は理由がない。(2)本件使用商品の指定商品該当性の判断の誤りの主張に対し自転車競技については，世界的な競技ばかりでなく，初心者や趣味として競技を行っている競技者を含め，様々なレベルの競技者が参加できる競技が行われていることは一般に知られているところであり，本件商標の指定商品である「競技用自転車の部品及び付属品（自転車のフレーム・タイヤ・チューブ・車輪・リム・スポークを除く。）」は，これらの競技用自転車の部品及び付属品であり，世界選手権のレース等の専用品に限定しなければならないとする理由はない。
また，原告の防護標章の登録日は平成２４年４月２７日であるのに対し，本件商標の登録日は，上記登録日より前の平成２１年９月４日であることからすると，本件商標の指定商品が，別件異議決定によって，「競技用自転車の部品及び付属品（自転車のフレーム・タイヤ・チューブ・車輪・リム・スポークを除く。）」に縮減されたからといって，「競技用」の意味を原告の主張のように狭く解釈すべき理由はない。
したがって，競技用の自転車用ギアクランク（クランクセット）である本件使用商品が本件商標の指定商品に含まれるとした本件審決の判断に誤りはない。
(3)本件使用商標の使用の判断の誤りの主張に対し本件商標の通常使用権者である本件日本法人は，平成２８年１月３１日ころ，本件使用商標を付した本件使用商品（黒色）（甲１３の１，１４の１，１５，１６）を輸入し（甲１７，乙４），同年４月１５日ころ，第３２回全日本トライアスロン宮古島大会会場内で，被告の名称が表示されたバナーとテントで飾り付けられた展示ブースにおいて，譲渡又は引渡しのために展示した。
そして，被告は，競技用自転車の部品メーカーとして認識されていること（甲１８），第３２回全日本トライアスロン宮古島大会の会場内において，本件使用商品が展示されていたことからすると，需要者は，本件使用商品を競技用の自転車用ギアクランク（クランクセット）と認識したとみるのが自然である。
したがって，本件日本法人の上記行為は，本件使用商品に本件使用商標を付したものを輸入する行為及び譲渡又は引渡しのために展示する行為として，商標法２条３項２号の使用に該当する。
(4)小括
以上によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，通常使用権者である本件日本法人が，本件審判の請求に係る指定商品に含まれる本件使用商品に本件商標と同一の商標（社会通念上同一の商標）を使用したことを証明したものといえるから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲６，１３ないし１９，２１，乙２ないし７（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
(1)被告は，競技用の自転車部品の製造，販売等を業とするイタリア法人である。
本件日本法人は，被告の子会社であり，被告から本件商標の通常使用権の許諾を受けた通常使用権者である。
(2)被告は，２０１６年（平成２８年）１月２９日，送付業者をディー・エイチ・エルインターナショナル    エス・アール・エルと記載した，「ＰＯＴＥＮＺＡＢＬ    １１Ｓｃｒａｎｋｓｅｔ    Ｌ．１７２．５３４－５０」（ＰＯＴＥＮＺＡブラック    １１Ｓクランクセット    長さ１７２．５㎜３４－５０）１個１万４３９９．６８円を含む商品の本件日本法人あてのインボイス（甲１７，乙６）を発行した。


ディー・エイチ・エル・ジャパン株式会社は，同月３１日ころ，本件日本法人に対し，品名「Ｐ／Ｔ．ＡＣＣＯＦ    ＭＯＴＯＲＣＹＣＬＥ」の貨物について，輸入許可日を「３１／０１／２０１６」とする輸入関税等を立替納付した旨の支払確認書（乙４）を発行した。
(3)本件日本法人は，平成２８年４月１７日，沖縄県宮古島市で開催された「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」の会場内の展示場に出展し，「Ｃａｍｐａｇｎｏｌｏ」の表示が付されたテント及びバナースタンドを設置した展示ブースにおいて，テント内の台の上に，別紙記載の本件使用商標が付された自転車用ギアクランク（クランクセット）（本件使用商品）を含む自転車部品を並べて展示（甲１３の１，１４の１，乙３の添付写真１及び２）した。
「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」は，スイム，バイク，ランの３種目で行われたトライアスロン大会であり，国内外の有力選手を含め，１５４６人（乙５）が出場した。
(4)雑誌「ＢｉＣＹＣＬＥ    ＣＬＵＢ６    2016June」（平成２８年４月２０日発行。甲１５）に，本件使用商標を付した「自転車用ギアクランク」の写真とともに，「カンパニョーロ新型機種が日本にいよいよ上陸！」との見出しの下に，「イタリアのカンパニョーロ。１９３３年の創業からドライブトレイン発展の歴史をつねにリードし，数々の名作を生み出してきた。その性能はツール・ド・フランスをはじめ，数々のビッグレースでの勝利で実証され，レーシングコンポーネントとして不動の地位を築いた。…今回，カンパニョーロの新作がスペインで世界のメディアに向けに発表された。注目を集めたのは，８年ぶりとなる新型ミドルグレードのグループセット「ポテンツァ１１」の誕生。」，「新ラインナップに加わったポテンツァ１１は，スーパーレコードに採用されているエンブレイステクノロジーをはじめとした，トップグレードの性能とデザインを継承した機械式アルミグループセットだ。」，「ハードな変速ラインにも対応するレーシングパーツ」などと記載した記事が掲載された。
また，雑誌「ＣＹＣＬＥＳＰＯＲＴＳ    ２０１６６」（平成２８年４月２０日発行。甲１６）に，本件使用商標を付した「自転車用ギアクランク」の写真とともに，「ＣＲＡＮＫＳＥＴ」，「剛性の適正化で変速性能が向上」との見出しの下に，「アルミ中空構造によって上位機種と同様のデザインを実現。４アーム構造は，…クランク本体とチェーンリングのたわみを抑制」などと記載した記事が掲載された。
２本件使用商標と本件商標の社会通念上の同一性について(1)ア平成２８年４月１７日に開催された「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」の会場内の本件日本法人の展示ブースにおいて，別紙記載の本件使用商標が付された自転車用ギアクランク（本件使用商品）が展示されたことは，前記１(3)認定のとおりである。
本件使用商品は，全体が黒色で，柄の部品（クランク）単体と歯車部品（チェーンリング）の中央に取り付けられた柄の部品（クランク）とからなるクランクセット（甲１３の１，１４の１，１６）である。イ本件使用商品の柄の部品（クランク）の中央には，横長の白塗りの平行四辺形内に黒色のデザイン化された文字で表された「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字と，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字の４文字目の「Ｅ」が表された箇所の背後に重なるように交差する縦長の白塗りの平行四辺形内に黒色で表された「１１」の数字とからなる，別紙記載の本件使用商標（甲１４の１，１５，１６）が付されている。
しかるところ，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分は，横長の白塗りの平行四辺形内に横書きで表されているのに対し，「１１」の数字部分は，縦長の白塗りの平行四辺形内に縦書きで表示されていること，「１１」の数字部分は，上に重なった「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分を表する横長の平行四辺形によって中央で上下に分断され，数字の一部が隠されているのに対し，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分は，分断された「１１」の数字部分の前面に表されていることからすると，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分は，他の構成要素と分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているとはいえない。
そして，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分は，「１１」の数字部分の前面の目につきやすい位置にまとまりよく配置されており，本件使用商標全体から「ポテンザ」あるいは「ポテンツァ」の称呼が自然に生じることからすると，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分は，その部分のみから自他商品識別標識としての機能を発揮しているものと認められる。一方で，「１１」の数字部分は，上記のとおり，中央で上下に分断され，数字の一部が隠されており，注視しなければ，数字の「１１」と判読できないことに照らすと，「１１」の数字部分の自他商品識別標識としての機能は，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分よりも，明らかに低いものと認められる。また，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分が表されている横長の白塗りの平行四辺形は，ありふれた形状であって，黒と白のコントラストにより，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分を構成する黒色の７文字を目立つように表示するための背景図形であると認識されるから，それ自体に自他商品識別標識としての機能があるものとはいえない。
そして，本件使用商標の「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分と本件商標とを対比すると，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分は，標準文字の本件商標と字体の違いがあるが，構成する文字は同一であり，その字体の違いも特に目立ったものではないこと，両者の称呼は同一であることからすると，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標であるものと認められる。


(2)これに対し原告は，①本件使用商標は，２種の略平行四辺形を前後に重ねて，それぞれの中に「ＰＯＴＥＮＺＡ」と「１１」を配置した，統一感のあるスタイリッシュなロゴデザインであること，本件使用商標の「１１」を含む部分は，被告の自転車用ギアクランクにおいて１１速を暗示させる識別標識として機能していること，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分は，特段特徴的な態様で表されているとはいえず，他に比して目立っているような事情もないことからすると，本件使用商標は，「ＰＯＴＥＮＺＡ」，「１１」，略平行四辺形の図形等の各構成要素が一体として結合した態様によって識別性が発揮されており，本件使用商標から「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分だけを分離抽出することはできない，②本件使用商品に付された本件使用商標の隣には，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の部分と同じデザインで，横長の白塗りの「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表された平行四辺形が配されており，これに接した需要者，取引者は，本件使用商標と「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表された平行四辺形の態様を含めた全体を使用商標と認識することもあるとして，本件使用商標は，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の標準文字からなる本件商標とは明らかに異なり，本件商標と社会通念上同一とはいえない旨主張する。しかしながら，上記①の点については，前記(1)イ認定のとおり，本件使用商標の「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分は，他の構成要素と分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているとはいえず，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分のみから自他商品識別標識としての機能を発揮しているものと認められる。また，原告が述べるように「１１」の数字が，被告の自転車用ギアクランクにおいて１１速を暗示させるものであったとしても，前記(1)イ認定のとおり，「１１」の数字部分は，中央で上下に分断され，数字の一部が隠されており，注視しなければ，数字の「１１」と判読できないことに照らすと，「１１」の数字部分が１１速を暗示させる識別標識として機能しているものと直ちにはいえない。
次に，上記②の点については，本件使用商品の柄の部品（クランク）には，「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字が表された平行四辺形の右隣に「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表された平行四辺形が付されているが（甲１４の１，１５，１６），二つの平行四辺形の間には，スペースがあり，それぞれの平行四辺形内の「ＰＯＴＥＮＺＡ」の欧文字部分と「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字部分とは，明瞭に区別される態様で示されている。加えて，前記１の認定事実によれば，本件商標の指定商品の需要者である自転車競技や競技用自転車に関心のある者の間では，被告は，競技用自転車の部品メーカーとして広く知られていたものと認められることに照らすと，本件使用商品に接した需要者は，「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字は，被告の名称を外国語表記したものとして，それ自体を独立の商標として認識するものと認められるから，本件使用商標と「ＣＡＭＰＡＧＮＯＬＯ」の欧文字が表された平行四辺形の態様を含めた全体がひとまとまりの商標として認識されるということはできない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(3)以上によれば，本件使用商標が本件商標と社会通念上同一の商標であるとした本件審決の判断に誤りはない。
３本件使用商品の本件商標の指定商品該当性について(1)前記１の認定事実によれば，本件使用商品は，競技用自転車の部品メーカーである被告が製造，販売する自転車用ギアクランク（クランクセット）であること，本件使用商品について，「新ラインナップに加わったポテンツァ１１は，スーパーレコードに採用されているエンブレイステクノロジーをはじめとした，トップグレードの性能とデザインを継承した機械式アルミグループセット」，「ハードな変速ラインにも対応するレーシングパーツ」などと雑誌（甲１５）に紹介されていることが認められる。上記認定事実によれば，本件使用商品は，自転車競技に使用される自転車のギアクランクとして用いることができるものと認められる。そして，本件商標の指定商品「競技用自転車の部品及び付属品（自転車のフレーム・タイヤ・チューブ・車輪・リム・スポークを除く。）」にいう「競技用自転車」の用語について，「競技」の具体的なレベルを特に限定する記載はないこと，自転車競技は，プロのロードレーサーなどが参加する世界的な競技のほかに，趣味として競技を行っている者を含め，様々なレベルの者が参加できる競技が行われていることは一般に知られていることに照らすと，自転車競技に使用される自転車に用いることができる部品であれば，本件商標の指定商品にいう「競技用自転車の部品」に含まれるものと認められる。そうすると，本件使用商品は，本件商標の指定商品に該当するものと認められる。


(2)これに対し原告は，①原告は，原告の著名な登録商標である「ＰＯＴＥＮＺＡ」と同一の標章について，第１２類「二輪自動車・自転車並びにそれらの部品及び附属品」を指定商品とする防護標章登録を受けていること，特許庁は，別件異議申立事件について，「競技用自転車は，競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品」であると認定した上で，本件商標の商標登録時の指定商品の一部を取り消す旨の別件異議決定をしたことなどの事情を勘案すると，本件商標の指定商品は，競技専用又はそれに近い商品を意図するものといえるから，「競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品」と理解すべきである，②被告の最上位機種の「ＳＵＰＥＲＲＥＣＯＲＤ」と本件使用商品とでは，商品の性能が格段に異なり，その用途及び需要者の範囲も異なる上，本件使用商品の需要者は一般の自転車愛好家であることからすると，本件使用商品は，「競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品」とはいえないとして，本件使用商品は，本件商標の指定商品に該当しない旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，別件異議決定（甲３０）の理由中に，「被請求人の主張及び職権による調査によれば，競技用自転車は，競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品であることから，一般用自転車に比して高額であり，需要者の範囲も限られ，かつ，販売場所も専門店やウェブサイトにおける注文販売などが一般的であることが認められるから，需要者が，自己の自転車に装着する商品を申立人又はブリヂストンサイクルの商品であると誤認混同することは考えがたいというのが相当である。」との記載部分（６頁）があるが，この記載部分は，一般用自転車と対比する意味で，「競技用自転車は，競技用としてその用途が限られ，かつ，専門性の高い商品」であることを示したものにすぎず，自転車競技の具体的なレベルや商品の具体的な性能についてまで述べたものではないから，本件商標の指定商品にいう「競技用自転車」の用語を特定のレベルの競技に限定する根拠とはならない。また，原告がその登録商標である「ＰＯＴＥＮＺＡ」と同一の標章について上記防護標章登録を受けたのは平成２４年４月２７日（甲２３）であって，別件異議決定日（平成２３年１０月３日）よりも後であるから，原告が防護標章登録を受けたことは，別件異議決定の認定及び判断に影響を及ぼしたものとは認められない。
次に，上記②の点については，本件使用商品が，被告の最上位機種の「ＳＵＰＥＲＲＥＣＯＲＤ」ではなく，ミドルクラスの機種であるからといって，本件商標の指定商品にいう「競技用自転車の部品」に該当しないということはできない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(3)以上によれば，本件使用商品が本件商標の指定商品に該当するとした本件審決の判断に誤りはない。
４本件使用商標の使用について
(1)ア前記１(2)及び(3)の認定事実を総合すれば，①被告が２０１６年（平成２８年）１月２９日に発行した本件日本法人あてのインボイス記載の「ＰＯＴＥＮＺＡＢＬ    １１Ｓｃｒａｎｋｓｅｔ    Ｌ．１７２．５３４－５０」（ＰＯＴＥＮＺＡブラック    １１Ｓクランクセット    長さ１７２．５㎜３４－５０）１個を含む商品について，送付業者である「ディー・エイチ・エルインターナショナル    エス・アール・エル」（ディー・エイチ・エル・ジャパン株式会社）によって，本件日本法人のために日本国内への輸入手続が行われ，同月３１日付けで輸入許可がされ，そのころ，上記「ＰＯＴＥＮＺＡＢＬ    １１Ｓｃｒａｎｋｓｅｔ    Ｌ．１７２．５３４－５０」が輸入されたこと，②同年４月１７日に開催された「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」の会場内の本件日本法人の展示ブースで展示された本件使用商品は，上記「ＰＯＴＥＮＺＡＢＬ１１Ｓｃｒａｎｋｓｅｔ    Ｌ．１７２．５３４－５０」であったことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。上記認定事実によれば，本件日本法人は，平成２８年１月３１日ころ，被告から，本件使用商標を付した本件使用商品を輸入したものと認められる。
そうすると，本件日本法人による上記輸入行為は，「商品に標章を付したもの」を「輸入する行為」として，商標法２条３項２号の使用に該当するものと認められる。
これに反する原告の主張は理由がない。
イ次に，証拠（甲１１，１２，乙７の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，本件日本法人は，平成２８年３月２４日，取引先の卸売業者に対し，本件使用商品を含む，２０１７年新製品に関する被告作成のレター及びプライスリスト（商品価格表）を添付したメールを送信したこと，上記メールには，「日本の希望小売価格，受注活動解禁日については，後日ご連絡いたします。」との記載があること，上記プライスリストには，「商品価格表は６月１日から有効」との記載があることが認められる。上記認定事実及び前記１の認定事実を総合すると，本件日本法人は，平成２８年４月１７日に開催された「第３２回全日本トライアスロン宮古島大会」の会場内の本件日本法人の展示ブースにおいて，本件使用商品を受注活動解禁日以後に販売することを目的として，本件使用商品を展示したものと認められる。
そうすると，本件日本法人による上記展示行為は，「商品に標章を付したもの」を「譲渡又は引渡しのために展示する行為」として，商標法２条３項２号の使用に該当するものと認められる。
これに反する原告の主張は理由がない。
(2)以上のとおり，本件日本法人による本件使用商標を付した本件使用商品の輸入行為及び展示行為は，商標法２条３項２号の使用に該当するものと認められる。
５結論


平成２６年３月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１０００８号著作権侵害差止請求権不存在確認等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第５７７１号）
口頭弁論終結日平成２６年１月１５日
判        決
控      訴      人      日本テ   クノ・   ラボ株   式会社訴訟代   理人弁   護士        栄      枝      明      典同                      石      井      尚      子同                      内      山      浩      人訴訟復代理人弁護士      三      浦      友      裕被控訴   人       新高和ソフトウェア株式会社訴訟代   理人弁   護士        松      島      淳      也同                      木      村      貴      司補佐人   弁理士         廣      田      恵梨    奈
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
本判決の略称は，「本件ソフトウェアのプログラム」を「本件プログラム」と，「原告ソフトウェアのプログラム」を「被控訴人プログラム」と各改め，以下に掲記するほかは，原判決に従う。
１本件は，被控訴人プログラムを製造，販売する被控訴人が，被控訴人プログラムは控訴人の著作物である本件プログラムを複製又は翻案したものであり，被控訴人が被控訴人プログラムを製造，販売する行為は，控訴人が有する本件プログラムの著作権（複製権（著作権法２１条）又は翻案権（同法２７条）及び譲渡権（同法２６条の２第１項））侵害に該当するとともに，控訴人の営業秘密である本件プログラム等の不正使用（不正競争防止法２条１項７号）に該当することを理由に，被控訴人に対し，著作権法１１２条１項及び不正競争防止法３条１項に基づく被控訴人プログラムの製造，販売の差止請求権を有するなどと控訴人が主張しているがそのような請求権は存在しないとして，控訴人の上記各差止請求権の不存在の確認を求めた事案である。
原判決は，被控訴人プログラムの具体的記述から本件プログラムの表現上の本質的な特徴を直接感得することができないから，被控訴人プログラムが本件プログラムを複製又は翻案したものと認めることはできない，被控訴人が本件プログラムの表現上の創作性を有する部分を使用して被控訴人プログラムを製造し，販売したものとはいえない以上，被控訴人が控訴人の営業秘密である本件プログラムの表現上の創作性を有する部分を使用して被控訴人プログラムを製造し，販売したものとはいえない，エプソンチャイナ社からの本件要望事項それ自体が控訴人において秘密として管理されていたことを認めるに足りる証拠はなく，被控訴人が本件要望事項を利用し，これを搭載した被控訴人プログラムを製造したことについての具体的な主張立証もないとして，被控訴人の請求をいずれも認容したため，控訴人がこれを不服として本件控訴に及んだ。
２争いのない事実等及び争点は，「争点１（本件ソフトウェアのプログラムの著作権侵害の成否）」を「争点１（被控訴人が被控訴人プログラムを製造，販売する行為についての本件プログラムの著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）侵害の成否）と改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
当事者双方の主張は，原判決１９頁１３行目の「甲１１」を「甲９」と改め，次のとおり当審における当事者双方の補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。１争点１（被控訴人が被控訴人プログラムを製造，販売する行為についての本件プログラムの著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）侵害の成否）について
〔当審における控訴人の補充主張〕
依拠について
ア本件プログラムは，控訴人が製作した「iDupli    version１」（以下「旧バージョンプログラム」という。）をバージョンアップした「iDupliversion２」である。控訴人は，被控訴人の代表者であるＡから，プログラム開発の仕事の委託を懇願されたことから，被控訴人に対し，旧バージョンプログラムのバージョンアップ作業を委託することとして，開発内容の指示を行った上で，旧バージョンプログラムのソースコードを貸与した。
したがって，旧バージョンプログラム及び本件プログラムの大部分は，控訴人により創作されたものである。
イ被控訴人プログラムは，本件プログラムを作成し，内容を熟知した被控訴人が，本件プログラムを複製（デッドコピー）し，一部改変を加えて作成したものであるから，本件プログラムに依拠して作成された複製物又は翻案物であるというべきである。
被控訴人プログラムは，本件プログラムのソースコードをデッドコピーして改変したプログラムであるため，創作性を有するもの及び有しないものも含めた本件プログラムにおける全表現が侵害されている。
ウ被控訴人プログラムが本件プログラムのデッドコピーである根拠は，以下のとおりである。
本件プログラム及び被控訴人プログラムは，画面の構成（表現）が酷似している。だからこそ，被控訴人は，平成２３年９月時点において，本件プログラムの画面（創作性のある表現）と同一であった被控訴人プログラムの画面表示の位置を入れ替えた上で，本件プログラムとは異なる表現であるなどと主張しているのである。
後記において具体的に主張するとおり，被控訴人プログラムのソースコードの一部が本件プログラムと同一である。また，各プログラムのソースコードの構成は酷似している。
被控訴人は，本件プログラムの「CsvIDtask.cpp」クラスの全行を改変し，デッドコピーしたが，プログラム名「CsvIDtask.cpp」については，オリジナルのまま残した。
被控訴人は，本件プログラムの受託開発作業のために入手したソースコードから，子クラスの名前，親クラスの名前，ソースコード上の単語などを部分的に置き換えて，あたかも違うソースコードのように見せかけようとする悪質な隠蔽工作を施した。
ソースコードに記述されるイベントの登録順序は，開発者が意図して登録し，記述するものであるところ，本件プログラム及び被控訴人プログラムは，イベントの登録順序が完全に酷似している。
被控訴人プログラムにおいては，「System.xml」という   XMLフォーマット環境設定ファイルを使用せずに「System.ini」を使用しているが，開示されたソースコードでは，「System.xml」を使用したままとなっている。被控訴人プログラムの「"CSysOption"」   クラス   が必要   とする   ファイ   ルは「   "System.ini"」で   あり，「"System.xml"」ファイルは参照していないから，被控訴人プログラムが本件プログラムをデッドコピーして製作されたことは明らかである。
本件プログラムの創作性について


アプログラムにおける具体的表現や記述は，コンピュータによって理解され，何らかの機能を実現するものであって，表現と機能とは密接不可分であり，独立したものではないから，プログラムの機能について主張したからといって，直ちに創作性がないということはできない。控訴人は，原審において，本件プログラムの表現上の工夫について，実際の具体的記述に沿って詳細に主張したにもかかわらず，原判決は表現が実現する機能面だけを取り上げ，創作性を否定した。イ原判決は，被控訴人プロ   グラムの一部のソースコードについて，第三者（Baidu社）が提供しているオープンソースソフトウェア（以下「本件オープンソースソフトウェア」という。）であると認定したが，被控訴人プログラムのソースコードの一部（原判決別紙５）がオープンソースソフトウェアであるとする証拠（甲１１）は，本件オープンソースソフトウェアとは無関係のウェブ検索結果にすぎず，原判決は，証拠に基づかない認定をした。
ウ原判決は，本件プログラム及び被控訴人プログラムにおいて，自動生成された部分が存在することを，本件プログラムの創作性を否定する根拠の１つとするが，「VisualStudio」におけるソースコードの自動生成とは，単に，プログラマが画面の設計やクラス，構造の設計等を入力する際，その入力データを基に，一部のソースコードについてキーボードを叩く作業を軽減し，作業効率を上げるための機能にすぎず，コーディング作業を一部簡素化する機能は，どのような開発環境であっても多かれ少なかれ有している機能である。仮に，自動生成された部分があったとしても，手打ち入力されたコードと異ならないのであるから，その具体的記述内容の創作性を検討すべきであり，自動生成であることのみを理由に創作性を否定した原判決は誤りである。
エ原判決は，本件プログラム及び被控訴人プログラムにおいて，マイクロソフト社が公開している関数の名称の記述など，ありふれた表現が用いられていることを，本件プログラムの創作性を否定する根拠の１つとするが，著作権法がプログラムの著作物を保護する以上，命令語，関数名等の予約語がありふれたものであるとしても，直ちに作成者の個性が表れていないと解することはできない。本件プログラムと被控訴人プログラムとの全体的な類似性についてアクラス構造は，プログラムの構成を表すものであり，文学作品でいえば，文章構成・構造に相当する，いわゆる骨組みといえる部分である。したがって，どのような構造，構成を採用するかは，製作者の独創性，創造性が強く発揮される部分である。
イ本件プログラム及び被控訴人プログラムは，クラス構造がほぼ１体１で対応するほど類似しているのみならず，原判決別紙１ないし１２のとおり，ソースコードの具体的記載においても，キーワード変換をしているものの，その構成，内容，機能の組合せにおいて，ほぼ同一か，かなり類似している。例えば   ，本件   プログ   ラムの   「CSplasnWnd」   クラス   と被控   訴人プ   ログラ   ムの「CSplasnBox」とを比較すると，「CSplashBox」は「CSplashWnd」のソースコードに対してキーワード置換を行った後，コメント部分（機能しない部分）を２行ほど削除したものであって，両者のソースコードは構造及び表現においてほぼ同じである（原判決別紙５参照）。
また，   本件プ   ログラ   ムの「   CTaskListPanel」ク   ラスと   被控訴   人プロ   グラム   の「CTaskListBox」においても，双方に１行ずつの増減があるのみで，キーワード置換を除けば，両者のソースコードは構造及び表現においてほぼ同じである（原判決別紙２参照）。
このように，本件プログラムと被控訴人プログラムとを比較すると，ほとんどの部分が同一又は類似した表現となっており，相違が認められる部分は些細なものにすぎないから，両者が同一又は類似していることは明らかである。
各クラスにおける同一性又は類似性について
ア原判決別紙１及び２について
被控訴人は，「IMPLEMENT_DYNAMIC」関数はありふれた関数であるとするが，前記のとおり，命令や関数がありふれていることをもって，直ちに著作権侵害が否定されるものではなく，用いられた命令や関数が具体的にどのような引数や組合せで用いられているかが重要である。被控訴人プログラムの具体的記述は，本件プログラムとは一見異なってみえるものの，それは，被控訴人が本件プログラムのソースコードを流用する際，流用の事実を隠匿するために，任意に指定できる関数名を近い意味の英単語に一括変換しているだけで，新たな創作性が発揮されているわけではない。「IMPLEMENT_DYNAMIC」は，いわゆるオブジェクトクラスの承継命令であり，クラス毎にコーディングしていくＣ＋＋言語における構造部分にも当たる重要な箇所であるところ，被控訴人プログラムと本件プログラムのソースコードが，同じ場所で同じように承継命令を記載しているのは，クラス分け（分類と整理）の仕方がほぼ同じであるからにほかならない。
被控訴人は，３か国言語に対応している部分及び次回の起動時に前回の終了時の状態から再開できるようにしている部分についても，具体的記述が異なると主張するが，具体的関数名が一見異なっていても，実質的に見て同じ関数の表記であるということができるし，前記と同様に，流用の事実を隠匿するために，任意に指定できる関数名を近い意味の英単語に一括変換したにすぎない。
イ原判決別紙３について
被控訴人は，「OnSize」メソッドは「VisualStudio」を使って自動生成されるものであり，ありふれた表現であると主張する。しかし，当該記述は１６行に及ぶところ，このうち，「VisualStudio」を使って自動生成されるのは４行にすぎず，残りの１２行についても，本件プログラムと被控訴人プログラムの具体的記述はほとんど同じである。前記のとおり，純粋な自動生成なる機能は存在せず，単にコーディングの手間を省くために，コーディング以外の操作をしているにすぎないから，結果として自動生成されているように見えるコードであっても，単に手入力の手間やミスを省いたにすぎず，プログラマの意思が反映されたソースコードそのものである。実際，「OnSize」メソッドを用いて上記４行を自動生成させるには，７通りの手順を踏む必要があり，手順が異なれば，当然，発生するソースコードも異なる。したがって，わずかな部分が自動生成されたからといって，創作性が否定されるわけではない。
また，本件プログラムは，「OnSize」メソッドを利用することで，ウィンドウのサイズが変更された場合の挙動についてプログラミングしており，ユーザビリティを考慮して縦横ともに任意のサイズへの変更を認めた上，中身もリサイズする仕様としている点において，創作性を認めることができる。
ウ原判決別紙４について
「m_cbLanguage」をインターネット検索しても，３件又は２件しか検索結果として表示されないから，ありふれた関数であるということはできない。また，被控訴人プログラムは，①「AddString」命令で文字列を追加している対象がコンボボックスである点，②コンボボックスに付けられた任意の名称が，同じ「m_cbLanguage」である点，③加えられる文字列が，プログラム実行時に選択できる３か国言語である点，④指摘した部分の行数が同じ４行で，並びも一緒である点等において，「AddString」関数の利用表現方法が本件プログラムと酷似しているものであるから，「AddString」があらかじめ用意された関数であることをもって，直ちに創作性を否定することはできない。
エ原判決別紙５について


スプラッシュウィンドウの表示について，被控訴人プログラムが本件オープンソースソフトウェアにより作成されていることに関する証拠はない。被控訴人が根拠として指摘する甲１１は，本件オープンソースソフトウェアとは無関係である。本件オープンソースソフトウェア開発元のウェブサイトには，被控訴人プログラムの当該部分と酷似するソースコードが掲載されているが，本件プログラムが納品された平成２２年１２月２５日の後である平成２３年１２月２７日に掲載が開始されたものである。
スプラッシュウィンドウをどの程度の時間，表示させるかは，本件プログラムの特性やユーザへの利便性を考えてチューニングした固有の数値である。仮に，「SetTimer」関数がありふれた表現であったとしても，「SetTimer(1,2000,NULL)」という表現全体の創作性を否定することはできない。
オ原判決別紙７について
被控訴人プログラムは，「AddPage」関数で追加されるタブ数が本件プログラムとは異なるが，これは，被控訴人プログラムが本件プログラムを流用した上で，機能を追加しているからにすぎない。被控訴人プログラムに，被控訴人が流用後に追加した機能やそれに対応するプログラムやソースコードが存在するからといって，本件プログラムの著作権侵害を否定する理由とはならない。また，「AddPage」関数があらかじめ用意された命令であるからといって，直ちに本件プログラムの創作性を否定することはできない。
カ原判決別紙８及び９について
被控訴人プログラムのパブリッシャー装置の状態を表示する部分は，被控訴人が本件プログラムのソースコードを流用する際，流用の事実を隠匿するために，任意に指定できる関数名を近い意味の英単語に一括変換しているだけで，新たな創作性が発揮されているわけではない。
「SetTimer」関数については，前記エのとおりである。
キ原判決別紙１０について
被控訴人が主張する本件プログラムと被控訴人プログラムとの具体的記述の相違は，被控訴人が本件プログラムのソースコードを流用する際，流用の事実を隠匿するために，任意に指定できる関数名を近い意味の英単語に一括変換しているだけで，新たな創作性が発揮されているわけではない。
被控訴人プログラムと本件プログラムとは，処理を３つの処理ブロックに分け，最初の条件に合うものを処理１で，２つめの条件に合うものを処理２で，いずれの条件にも合わないものを処理３でそれぞれ処理するという大きな分岐処理構造をほぼ同じ表現によって実現するものである。
被控訴人プログラムと本件プログラムとは，指定されたダイアログボックス内のコントロールのハンドルを取得するための関数である「GetDlgItem」関数が，同じ条件分岐の中に数多く記載されている点で共通している。また，取得対象となっているダイアログは，両プログラムともジョブのスケジューリング関係のダイアログである点についても共通している。「GetDlgItem」関数の数が異なるのは，被控訴人が控訴人からの著作権侵害という指摘を避けるため，本件プログラ   ムが「WEEKDAY」と１行で処理している部分について，「SUNDAY」から「SATURDAY」まで別々にし，単純に行数を増やしたり，機能を追加したことに伴う変更にすぎず，被控訴人の創作性が発揮されているわけではない。
ク原判決別紙１１について
本件プログラムは，「IMPLEMENT_DYNCREATE」関数を利用することで，「重複ソースコードを排除してメンテナンス性の向上を図るとともに承継先クラスの違いを意識することなく，CIDTaskを扱うことができるように工夫して記述されており，被控訴人プログラムは，この点で共通している。
ケ原判決別紙１２について
ユーザのメニューアクセス性を向上させている部分については，被控訴人が本件プログラムのソースコードを流用する際，流用の事実を隠匿するために，任意に指定できる関数名を近い意味の英単語に一括変換しているだけで，新たな創作性が発揮されているわけではない。
「AddNotifyIcon」の関数名がありふれていることをもって，直ちに創作性を否定することはできない。
処理作業中に利用者がアプリケーションの終了処理を行った場合の挙動について，被控訴人は，控訴人からの著作権侵害という指摘を避けるため，被控訴人プログラムについて，本件プログラムでは，２つの条件がand条件で結ばれた   if文を２つのif文に解体し，さらに，後に出現するメッセージを変数に置き換え，先だって変数にメッセージを代入するという変更を加えたが，この程度の変更が加えられていることをもって，具体的記述が異なるということはできない。「Delay」関数がありふれていることをもって，直ちに創作性を否定することはできない。
アプリケーション終了確認に関する部分について，「Delay」関数自体は，特に引数に制限や推奨値はなく，プログラマが自由な数値を設定できるところ，本件プログラムでは，本件プログラム上で動く２つのプロセスの終了確認の間隔として最適な数値として，２つの「Delay」関数において各５００ミリ秒が設定されている。当該数値は，経験則によりあらかじめ判明していたわけではなく，検証やテストにおいて得られた最適値として，控訴人の努力や工夫が込められた数値であって，これを漫然と流用して「Delay(500)」と記述した被控訴人の著作権侵害は明白である。被控訴人が，ミリ秒単位で本件プログラムと同じ遅延時間を流用できたことは，被控訴人プログラムの終了待ち対象の２つのプロセスが本件プログラムとほぼ同じであること，すなわち，両プログラムがほぼ同じであることを裏付けるものである。以上によれば，被控訴人プログラムは，本件プログラムの著作権（複製権又は翻案権）を侵害しているというべきである。
〔当審における被控訴人の補充主張〕
依拠について
ア被控訴人プログラムは，本件プログラムのデッドコピーではなく，被控訴人が自ら製作したものである。被控訴人プログラムが本件プログラムに依拠して製作されたものではないことは，原判決別紙１ないし１２の本件プログラムと被控訴人プログラムとを対比しても，一致する行が１行もない全く異なるプログラムであることからも明らかである。
イ被控訴人プログラムが本件プログラムのデッドコピーであるとする控訴人の主張は，以下のとおり誤りである。
被控訴人プログラムと本件プログラムとは，少なくとも，①タブの数，②ディスク欄はあるがジョブ欄はない，③ジョブ最大容量欄，④ＤＶＤＤＬ最大容量欄について異なるものである。
被控訴人プログラムが，本件プログラムをデッドコピーした上で改変を加えて製作されたものであるならば，コメント部分は中国語ではなく，日本語となるはずである。被控訴人は，中国語の開発環境で，プログラムを自動生成する等の方法によって被控訴人プログラムを開発したからこそ，コメント部分が中国語となっているのである。
本件プログラムと被控訴人プログラムとは，プログラムの構造が異なるため，被控訴人プログラムでは，「System.xml」と「System.ini」の両方が必要となる。被控訴人は，被控訴人プログラムにふさわしいと考えられる名称をクラス名や変数名にて使用しているにすぎない。控訴人が主張する置換をしただけでは，本件プログラムのクラスが被控訴人プログラムのクラスの名称に置換されるものではない。
本件プログラムの創作性について


ア原判決は，本件プログラムの具体的記述における表現上の創作性を有する部分と被控訴人プログラムの表現上の具体的記述とを対比し，被控訴人プログラムの具体的記述から本件プログラムの表現上の本質的な特徴を直接感得することができるか否かについて検討したものであって，原判決の判断手法及びその結論に誤りはない。
イ控訴人は，原判決は本件オープンソースソフトウェアについて証拠に基づかない認定をしたと主張するが，同ソフトウェアは本件プログラムの納品日前には既に公開されていたものである。
ウ「Visual   Studio」におけるソースコードの自動生成を用いた場合，例えば，「OnSize」メソッドにおいて「<Add>OnSize」を選択すれば，だれが操作しても，必ず同じプログラムになるから，このようなプログラムは，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）には該当しない。エ本件プログラム及び被控訴人プログラムの共通部分は，いずれも命令語，関数名等の予約語等のありふれた表現において共通しているにすぎないのであるから，これらについて著作権法の保護が及ばないのは当然である。本件プログラムと被控訴人プログラムとの全体的な類似性についてア原判決別紙１ないし１２は，控訴人が提出した書証（乙４の１～1４）に基づいて作成されたものであるところ，当該書証は，被控訴人プログラムの内容を正確に反映していない。
例えば，「OnSize」メソッドについて，被控訴人プログラムは空白行も入れて４３行で構成されているが，原判決別紙３には，そのうち２１行分しか記載されていない。
また，原判決別紙３の「CChildview.cpp」に関する記載においては，被控訴人プログラムから，本件プログラムと一致しないソースコードが約８５行削除されている。
このように，控訴人は，被控訴人プログラムの重要なロジックを削除した上で対比表を作成しており，同対比表をもってしては，本件プログラムと被控訴人プログラムとの正確な対比はできない。
イ被控訴人プログラムと本件プログラムとでは，実現しようとする機能が異なるし，動作するハードウェアも，被控訴人プログラムはセイコーエプソン株式会社（以下「エプソン」という。）製又はRimage社製のディスクパブリッシャーであり，本件プログラムはPrimera社製のディスクパブリッシャーである点についても異なるため，全体構造及びクラスの対応関係が一致することはなく，クラス数もソースコードの分量も全く異なり，クラスが１対１で対応しているわけではない。すなわち，被控訴人プログラムと本件プログラムとは，①クラス数及び分量，②実現しようとする機能，③動作するハードウェア，④表示画面のいずれもが異なる。また，控訴人が主張する一括置換を行っても，本件プログラムのクラス名称が被控訴人プログラムのクラス名称に置換されるものではないし，そもそも「CIDJob」のように１対１で対応していないクラスの場合，一括置換をすること自体，不可能である。
ウ本件訴訟提起前の交渉段階において，控訴人が被控訴人に対して提示した，控訴人のエンジニアであるＢが平成２３年１０月１８日に控訴人代表者に対して送信した電子メール（甲３０。以下「本件メール」という。）には，「NTLからは群刻で実装された各種重要機能について一切要求も資料も渡されていないのでその部分は，新高和が自前で企画，開発したものである。完全に無関係である。というわけでまともに争って勝てる保障はまったくなく，技術の進歩という点でのNTLの停滞，怠惰のみが目立つ。裁判所も古い既得権を認めなくなってきているのでどうするか？」との記載があり，控訴人も，被控訴人プログラムが本件プログラムに依拠したものではなく，完全に独立して製作されものであることを認識していたものである。
エ控訴人は，原判決別紙１１（乙４の１３）の１行目に「CsvIDTask.cpp」と記載されていることをもって，被控訴人プログラムが本件プログラムに依拠して作成されたことの根拠とするようである。
しかし，「CsvIDTask」の記載が残っているのは，訴訟外において被控訴人が控訴人から求められたソースコードの対比について準備を行った際の痕跡にすぎない。すなわち，被控訴人は，「CsvTask.cpp」と「CsvIDTask.cpp」とでは，実装されている内容が全く異なるものの，あえて被控訴人プログラムの「CsvTask.cpp」と対比するとしたら，本件プログラムの「CsvIDTask.cpp」になるであろうと考え，対比用のコメント（「CsvTask.cpp」が「CsvIDTask.cpp」に対応する旨のコメント）を被控訴人プログラムに追加した。しかし，訴訟外での対比は行われなかったため，コメント欄の記載を元に戻そうとしたところ，「CsvIDTask.cpp」を削除せずに，誤って「CsvTask.cpp」を削除してしまったものである。
各クラスにおける同一性又は類似性について
ア原判決別紙１及び２について
控訴人の主張は，マイクロソフト社が用意し，世界中のエンジニアが利用しているありふれた関数である「IMPLEMENT_DYNAMIC」命令の一般的な使用方法（機能やアイデア）を説明しているにすぎない。
また，わずか１つの親クラスと１つの子クラスとの関係が類似していることをもって，ソースコードのクラス分けがほぼ同じであるとはいえないし，クラス分けがほぼ同じであることをもって，著作権侵害が認められるものでもない。控訴人の主張は，機能（アイデア）に関する主張であって表現に関する主張ではない上，機能としてもありふれている。控訴人は，３か国語で使用できる機能が同じであることから，文字列として各言語を変数に代入し，文字列を代入した変数を前提としてプログラミングしていると主張しているものであり，同じプログラムで処理できる部分はできるだけ共通化するというオブジェクト指向プログラムの基本的な発想の１例を紹介しているにすぎない。このような手法は公知である。また，   被控訴   人プロ   グラム   （GetString（   IDS_JOBS_LIST）と   本件プ   ログラ   ム（LoadResString（IDS_JOBS_LIST））の共通部分は「IDS_JOB_LIST」の部分だけであるが，「IDS_」という部分は文法上の規約であり，これらに「JOBS_LIST」というありふれた表現を結合させたにすぎないから，創作性がないことは明らかである。さらに，次回の起動時に，前回の終了時の状態から再開できるようにしているという点もアイデアにすぎず，プログラムにおける具体的記述も異なるものである。本件プログラムの表現を一括置換した事実もない（一括置換しても，「ALL」という部分は一致しない。）。
イ原判決別紙３について
控訴人は，「OnSize」メソッドについて，被控訴人プログラムの重要なロジックに関する部分を削除した上で，本件プログラムと一致するから著作権侵害であると主張するものであり，失当である。
また，控訴人は，両者が一致すると主張する部分について創作性に係る主張をしないが，「m_splitter.MoveWindow」内の計算式が異なる等，表現自体が一致しておらず，共通部分は，自動生成された部分，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数等，ありふれた表現が採用されている部分のみである。
ウ原判決別紙４について


控訴人が使用した検索エンジンとは異なる検索エンジンで「m_cbLanguage」をインターネット検索すると，多数のプログラム使用例が検索結果として表示されるから，当該関数がありふれた関数であることは明らかである。また，「AddString」命令で文字列を追加している対象がコンボボックスである点は，同命令の通常の用法であるし，「m_cbLanguage」自体もありふれた表現である。３か国語（英語，日本語，中国語）を選択できる点は，表現の問題ではないし，「自動」「英語」「日本語」「中国語」の順番に並んでいることに創作性はない。
エ原判決別紙５について
本件オープンソースソフトウェアは，複数のサイトで公開されているところ，遅くとも平成２２年８月１４日には公開されていたから，控訴人が納品日であると主張する平成２３年１２月２７日の時点では，全世界中のエンジニアが利用できる公知の情報となっていたことは明らかである。
２０００ミリ秒という設定は，本件オープンソースソフトウェアでも使用されている設定であり，被控訴人が本件プログラムを開発した際，当該設定を参考にしたため，同じ数値となったにすぎない。タイムアウト値として設定される数字は，１秒，２秒，３秒等のきりのよい数値が採用されることが多く，２０００ミリ秒という設定は，ありふれた設定にすぎない。
オ原判決別紙８及び９について
本件プログラムと被控訴人プログラムでは，インクの残量の表示方法自体，異なるものである。
カ原判決別紙１０について
控訴人は，本件プログラム及び被控訴人プログラムは大きな分岐処理構造がほぼ同じ表現によって実現されていると主張するが，これは，単純に，コンピュータ言語の「if文／elseif   文」の一般的な使用方法について説明しているにすぎない。しかも，本件プログラムは，if文の中に，さらにif   文が記述される入れ子の構造が採用されているのに対し，被控訴人プログラムは，入れ子の構造が採用されていないという点においても異なる。
控訴人は，「GetDlgItem」関数の数が異なるのは，被控訴人が控訴人からの著作権侵害という指摘を避けるために，本件プログラムが１行で処理している部分について別々にし，単純に行数を増やすなどしたにすぎないなどと主張するが，そもそも表現自体が一致していないのみならず，控訴人の主張によっても，被控訴人プログラムでは「GetDlgItem」関数が４９回も用いられているのに対し，本件プログラムでは同関数が１４回しか用いられておらず，両者には３５行分もの差があることについて，合理的な説明がされているわけではない。
キ原判決別紙１１について
控訴人の主張は，マイクロソフト社が用意し，世界中のエンジニアが利用しているありふれた関数である「IMPLEMENT_DYNCREATE」命令の一般的な使用方法（機能やアイデア）を説明しているにすぎない。
ク原判決別紙１２について
ユーザのメニューアクセス性を向上させている部分については，アイデアに係る主張にすぎない。しかも，被控訴人プログラムにおけるメニューでは，本件プログラムと同様の「メニューアクセス性を向上させる」工夫は採用されていない。控訴人は，被控訴人が一括置換をしたなどと主張するが，略語の意味を省略しないで表示した上で一括置換するという迂遠な方法を用いる必要性は乏しい。しかも，例えば，「OnSysHFMStart」関数について控訴人が主張する一括置換を行うと，「OnSysHotFolderListenerStart」となるはずであるが，これは，被控訴人プログラムの「OnHFLStart」とは一致しない。処理作業中に利用者がアプリケーションの終了処理を行った場合の挙動に係る控訴人の主張は，ソフトウェア開発における常識的な処理を本件プログラム及び被控訴人プログラムが採用していることを意味するにすぎず，機能（アイデア）としてありふれたものにすぎない。
また，本件プログラムではメッセージとして表示する内容をあらかじめ定義しているため，if文の中の条件式が整理されているのに対し，被控訴人プログラムでは条件式自体が非常に複雑になっている点において，本件プログラムではif文の中でさらにif文を使用しているが，被控訴人プログラムではそのようになっていない点において，表示されるメッセージの具体的な内容も異なる点において，両者は明らかに異なる表現となっており，表現の共通性自体が存在しない。「Delay」関数においては，ミリ秒単位で数値を設定することが可能であるところ，通常では０．５秒（５００），１秒（１０００），２秒（２０００）等のきりのよい数値が使用されているから，５００ミリ秒に設定されたことに創作性を認める余地はない。
以上によれば，被控訴人プログラムは，本件プログラムの著作権（複製権又は翻案権）を侵害しているということはできない。
したがって，被控訴人が被控訴人プログラムを製造，販売する行為が，控訴人が保有する本件プログラムの著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）の侵害行為に該当するとの控訴人の主張は理由がないから，控訴人が，被控訴人に対し，著作権法１１２条１項に基づく被控訴人プログラムの製造，販売の差止請求権を有するものとは認められない。
２争点２（被控訴人が被控訴人プログラムを製造，販売する行為についての不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為の成否）について
〔当審における控訴人の補充主張〕
本件プログラムに関するアイデアについて
ア営業秘密の内容について
原判決は，被控訴人が本件プログラムの表現上の創作性を有する部分を使用して被控訴人プログラムを製造し，販売したものとはいえない以上，営業秘密の不正使用には該当しないとするが，控訴人の主張を誤解するものである。控訴人は，原判決別紙１ないし１２の対照表の一致又は類似したプログラムの各箇所における本件プログラムそのものが，表現であると同時に製作のアイデア（以下「本件アイデア」という。）を表すものであり，秘密として管理されている営業秘密であると主張するものである。
すなわち，控訴人は，本件プログラムのソースコードのみならず，控訴人の従業員であるＢが本件プログラムの製作を指示する際に開示した情報（乙３２添付の表に記載された情報）及び本件プログラム製作の前提となるアイデアの営業秘密性を主張するものである。
被控訴人は，控訴人から本件アイデアに基づく指示を受けて，本件プログラムを製作して納品しておきながら，秘かに同じアイデアに基づき被控訴人プログラムを製作して，控訴人と競合して販売しているのである。
イ秘密管理性について
控訴人と被控訴人との間には，本件業務委託基本契約のほか，平成１９年１０月１日付けシステムエンジニアリング・サービス契約（以下「本件ＳＥサービス契約」という。）及び同日付け秘密保持契約（以下「本件秘密保持契約」   という。）が締結され，被控訴人は，控訴人に対し，上記各契約の守秘義務条項のほか，開発管理規程（乙３６），誓約書（乙３７），アクセス管理規則（乙３８）に基づいて，さらには，いわゆる善管注意義務及び契約当事者間に認められる当然の保護義務として，守秘義務を負っていたものである。


本件ＳＥサービス契約９条１項ただし書において，被控訴人の従業員が控訴人の構内若しくは控訴人の指定する作業場所に駐在して知り得た情報については，秘密情報である旨の特定及び表示の有無にかかわらず，秘密情報と同様に扱うものとされている。控訴人の担当者は，控訴人の構内において，被控訴人の担当者に対し，本件プログラムの製作について指示を行い，本件アイデアを開示したのであるし，控訴人が指定した上海の被控訴人の事業所において被控訴人が知り得た情報（控訴人からの業務受託により生成した情報）も，秘密情報として扱われることになる。被控訴人は，営業秘密である旨の表示がされていないなどと主張するが，機密である旨の表示とは，機密という文言が明記されていなければならないというものではなく，機密である旨の趣旨を読み取ることができれば足りる。アクセス管理規則，誓約書及び開発管理規程の存在自体が，機密である旨を表示するものであるということができる。
本件プログラムは，製作時においても製作担当者以外はアクセスしてはならない仕組みになっており，完成したソースコードは，控訴人のサーバで厳格に秘密として管理され，特別なパスワードを用いなければアクセスできなかったから，秘密管理性が認められる。
本件要望事項について
ア原判決は，本件要望事項それ自体が控訴人において秘密として管理されていたことを認めるに足りる証拠はないとするが，本件業務委託基本契約に基づいて控訴人から受託して営業活動を行った被控訴人が守秘義務を負っていたことは，前記のとおりである。それにもかかわらず，被控訴人が本件要望事項を秘密として管理していなかったのであれば，むしろ被控訴人の債務不履行であり，そのことにより営業秘密性が否定されるのは背理である。
イ原判決は，被控訴人が本件要望事項を利用し，これを搭載した被控訴人プログラムを製造したことについての具体的な主張立証はないとするが，被控訴人プログラムが本件要望事項に対応した新機能を有していること自体は当事者間に争いがない。被控訴人は，本件要望事項を知りながら，本件プログラムと競合する被控訴人プログラムをエプソンチャイナ社に売り込んだのであるから，本件要望事項を満たす機能を追加するのは当然である。
〔当審における被控訴人の補充主張〕
本件プログラムに関するアイデアについて
ア営業秘密の内容について
控訴人は，控訴人及び被控訴人間の本件業務委託基本契約の守秘義務条項等に基づいて，本件アイデア及び本件要望事項が営業秘密であると主張する。しかしながら，控訴人が主張する各契約は，守秘義務の対象を明確化するために，営業秘密の定義規定を設け，不正競争防止法における「営業秘密」より狭い範囲の情報に対してのみ，秘密保持義務を課すものであるところ，上記各事項は，いずれも秘密である旨が表示されるなどの要件を充足するものではないから，控訴人の主張は失当である。
イ本件プログラムについて
本件プログラムと被控訴人プログラムとは，マイクロソフト社が提供している関数，オープンソースソフトウェア，自動生成されるプログラム等が一致しているにすぎず，これらのありふれた表現は，非公知性及び秘密管理性の要件を具備しない。しかも，本件メールに記載されているとおり，控訴人も，被控訴人が控訴人から営業秘密を開示されておらず，これを使用していないことを認識していたというほかない。
本件要望事項について
アエプソンチャイナ社が控訴人に対して本件要望事項を伝えていたのであれば，これらの機能を開発することは容易なはずであるが，控訴人が本件プログラムをエプソンチャイナ社に販売できていないことからすると，そもそも控訴人がこのような要望事項をエプソンチャイナ社から聞いていないものと推測される。したがって，本件要望事項は，エプソンチャイナ社がディスクパブリッシャー用ソフトウェアを購入する前提条件であるということはできないから，有用性はないというべきである。
イ被控訴人は，控訴人から本件要望事項を示されたことはないし，Ａが控訴人の代理人としてエプソンチャイナ社と交渉した事実もない。控訴人は，エプソンチャイナ社の関連会社であるエプソン社及びエプソン販売社の担当者と知り合いであったのであるから，Ａを代理人とする必要性はない。控訴人は，自ら営業秘密であると主張する本件要望事項の入手経緯自体把握しておらず，秘密管理性を認めることもできない。
被控訴人は，被控訴人の製品に興味を抱いた方正集団（エプソンチャイナ社の販売代理店）から要望を受け，エプソン社製のディスクパブリッシャーに対応する被控訴人プログラムを開発したにすぎない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の本訴請求は，いずれも理由があり，これを認容すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１争点１（被控訴人が被控訴人プログラムを製造，販売する行為についての本件プログラムの著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）侵害の成否）について
プログラムの著作物性の判断基準
アある表現物が，著作権法の保護の対象となる著作物に当たるというためには，思想，感情を創作的に表現したものであることが必要であり，創作的に表現したものというためには，作成者の何らかの個性が発揮されたものであることが必要である。この点は，プログラムであっても異なるところはないが，プログラムは，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）であり，所定のプログラム言語，規約及び解法に制約されつつ，コンピュータに対する指令をどのように表現するか，その指令の表現をどのように組み合わせ，どのような表現順序とするかなどについて，著作権法により保護されるべき作成者の個性が表れることになる。
したがって，プログラムに著作物性があるというためには，指令の表現自体，その指令の表現の組合せ，その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていることを要する。


イ著作物の複製（著作権法２１条，２条１項１５号）とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいう（最高裁昭和５０年（オ）第３２４号同５３年９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁参照）。ここで，再製とは，既存の著作物と同一性のあるものを作成することをいうと解すべきであるが，同一性の程度については，完全に同一である場合のみではなく，多少の修正増減があっても著作物の同一性を損なうことのない，すなわち実質的に同一である場合も含むと解すべきである。次に，著作物の翻案（同法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号），既存の著作物に依拠して創作された著作物が思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらないものと解するのが相当である（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
このように，複製又は翻案に該当するためには，既存の著作物とこれに依拠して創作された著作物との同一性を有する部分が著作権法による保護の対象となる思想又は感情を創作的に表現したものであることが必要である。そして，「創作的」に表現されたというためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，筆者の何らかの個性が表現されたもので足りるというべきであるが，他方，プログラムの具体的記述自体がごく短く又は表現上制約があるため他の表現が想定できない場合や，表現が平凡かつありふれたものである場合には，作成者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
本件プログラムの表現上の創作性について
被控訴人は，原判決別紙１ないし１２のとおり，本件プログラムと被控訴人プログラムとを対比した上で，各クラスにおける同一性又は類似性について具体的に主張する。
そこで，以下，被控訴人の上記主張について検討する。
ア原判決別紙１及び２について
IMPLEMENT_DYNAMIC   命令について本件プログラムの記述は，「IMPLEMENT_DYNAMIC（CjobsListPanel，CPanel）」であり，被控訴人プログラムの記述は，「IMPLEMENT_DYNAMIC（CProjectListBox，CBox）」である。
本件プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分は，「IMPLEMENT_DYNAMIC命令」を使用している部分であるが，証拠（甲２２）によれば，「IMPLEMENT_DYNAMIC命令」は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数であるから，当該関数を使用していることをもって，当該表現に創作性を認めることはできない。控訴人は，“CJobListPanelや”CTaskListPanel”の各クラスの上位クラスとして“CPanel   ”クラ   スを用   意し，   共通機   能を“   CPanel”ク   ラスに   まとめ   ，“CJobListPanelや”CTaskListPanel”を派生クラスと定義することにより，同じ機能を実現するに当たり，記述の重複やコーディング量を減らす等の表現の工夫をしているなどと主張する。
しかしながら，控訴人の上記主張は，「IMPLEMENT_DYNAMIC命令」の一般的な機能を用いたプログラム作成上の工夫（アイデア）を説明するものにすぎず，上記共通部分に係る創作性について具体的に主張するものではない。また，控訴人は，「IMPLEMENT_DYNAMIC」は，いわゆるオブジェクトクラスの承継命令であり，クラス毎にコーディングしていくＣ＋＋言語における構造部分にも当たる重要な箇所であるところ，被控訴人プログラムと本件プログラムのソースコードが同じ場所で同じように承継命令を記載しているのは，クラス分けの仕方がほぼ同じであるからにほかならないなどと主張するが，クラス分け（分類と整理）の仕方は，プログラムのアイデア又は解法に当たるものであって，プログラムの表現上の創作性を認める根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
３か国語対応について
本件プログラムの記述は，「LoadResString（IDS_JOBS_LIST）」であり，被控訴人プログラムの記述は，「GetString（IDS_JOBS_LIST）」である。上記各記述のうち，「LoadResString」と「GetString」は，機能が共通するとしても，具体的表現が異なることは明らかである。
そして   ，本件   プログ   ラムと   被控訴   人プロ   グラム   との共   通部分   は，「IDS_JOB_LIST」の部分であるが，証拠（甲２９）によれば，このうち，「IDS_」の部分は文法上の規約に基づいて記載されたものである。また，「JOBS_LIST」の部分は，ジョブのリストを意味するものであり，ありふれた表現を結合させた記述にすぎないから，創作性を認めることはできない。
次回起動時の処理について
本件プログラムの記述は，以下のとおりである。


「theApp.m_jobMonitor.LoadJobs（）；」「theApp.m_jobMonitor.SaveJobs（）；」また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。「theApp.m_projectListener.LoadAllProjects（）；」「theApp.m_projectListener.SaveAllProjects（）；」このうち，「m_projectListener.SaveAllProjects」「m_jobMonitor.SaveJobs」と「m_projectListener.LoadAllProjects」「m_jobMonitor.LoadJobs」とは，意味自体は類似するものの，表現が異なることは明らかである。そして   ，本件   プログ   ラムと   被控訴   人プロ   グラム   との共   通部分   は，「   theApp.….Load…   （）；   」「theApp.    ….Save…   （）；   」の部   分であ   るが，   このう   ち，「theApp」の部分はアプリケーションのオブジェクトであることを意味するものであり，「Load」「Save」の部分は読み出し・書き込みを意味する語として，いずれもありふれた表現にすぎず，創作性を認めることはできない。控訴人は，本件プログラム及び被控訴人プログラムの３か国言語に対応している部分及び次回の起動時に前回の終了時の状態から再開できるようにしている部分は，具体的関数名が一見異なっていても，実質的に見て同じ関数の表記であるということができるし，被控訴人は，控訴人プログラムの流用の事実を隠匿するために，任意に指定できる関数名を近い意味の英単語に一括変換したなどと主張する。しかしながら，控訴人の主張は，上記各プログラムがいずれも３か国語に対応し，次回の起動時に前回の終了時の状態から再開できる機能を有していることを主張するものにすぎず，プログラムの表現の創作性を認める根拠となるものではない。また，控訴人の主張する一括置換をしても，「ALL」という部分は一致しないから，一括置換をしただけでは，同一の記述となるものでもない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ原判決別紙３について
証拠（甲９）によれば，「OnSize」メソッドをAdd（追加）する指示をすれば，「OnSize」メソッドが生成され，原判決別紙３の「voidCChildView::OnSize(UINTnType,int   cx,intcy)CWnd::OnSize(nType,   cx,cy)」までの部分は自動的に生成されるものと認められるから，当該部分は控訴人が記述したものということはできず，創作性を認めることはできない。また，証拠（甲３２～３９）によれば，本件プログラム及び被控訴人プログラムの上記部分以降において共通して用いられているCRect   ，rcClient，   GetClientRect，IsWindow   ，m_splitter，   GetSafeHwnd，SetColumnInfo，Recalclayoutは，いずれもマイクロソフト社が用意している関数名であるか，分割ウィンドウを使用する際にプログラマが一般的に使用するありふれた名称であると認められる。
したがって，原判決別紙３において，本件プログラムの創作性を認めることはできない。
控訴人は，本件プログラムは「OnSize」メソッドを利用することで，ユーザビリティを考慮して縦横ともに任意のサイズへの変更を認めた上，中身もリサイズする仕様としている点において，創作性を認めることができるなどと主張するが，これらはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現の創作性を認める根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
ウ原判決別紙４について
本件プログラムの記述は，以下のとおりである。
m_cbLanguage.AddString（_T（”Automatically”））;m_cbLanguage.AddString（_T（”English”））;m_cbLanguage.AddString（_T（”日本語”））;m_cbLanguage.AddString（_T（”筒体中文”））;また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_AUTOMATICALLY））；m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_ENGLISH））；m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_JAPANESE））；m_cbLanguage.AddString（GetString（IDS_CHINESE））；そして，「cb」は，コンボボックス（combobox）の頭文字からなる文字列であり，コンボボックスを意味する表現として慣用されるものと認められるところ（甲１０），   本件プ   ログラ   ムと被   控訴人   プログ   ラムと   の共通   部分で   ある「m_cbLanguage.AddString」のうち，「m_cbLanguage」は，コンボボックス（combobox）で「言語」（Language）を選択するための関数であるため，comboboxの頭文字とLanguageとを結合した表現であることは明らかである。また，証拠（甲１０）によれば，AddStringは，マイクロソフトがあらかじめ用意していた関数名であると認められるから，「m_cbLanguage.AddString」は，「m_cbLanguage」という文字列とAddStringとを文法に従って結合させたものにすぎず，創作性を認めることはできない。
控訴人は，「m_cbLanguage」をインターネット検索しても，３件又は２件しか検索結果として表示されないから，ありふれた関数であるということはできない，被控訴人プログラムは，①「AddString」命令で文字列を追加している対象がコンボボックス   である   点，②   コンボ   ボック   スに付   けられ   た任意   の名称   が，同   じ「m_cbLanguage」である点，③加えられる文字列が，プログラム実行時に選択できる３か国言語である点等において，「AddString」関数の利用表現方法が本件プログラムと酷似していると主張する。
しかし   ながら   ，上記   のとお   り，「   m_cbLanguage」は   ，combo   boxの頭   文字とLanguageとを結合した表現にすぎず，インターネット検索において数件しか検索結果として表示されないことをもって，創作性を認めることはできない。また，①及び②の事項は，上記のとおり，使用言語を選択可能とする機能を実現するために採用されたありふれた記述にすぎず，③の事情は，３か国言語に対応するという機能を意味するにすぎない。
また，控訴人は，画面上のコンボボックスから３つの利用言語を即時に変更可能とすることにより，ユーザビリティの向上を図っているとも主張するが，これはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現の創作性を認める根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
エ原判決別紙５について
証拠（甲９，２３）によれば，原判決別紙５に係る本件プログラムの記述は，遅くとも平成２２年８月１４日にはBaidu社から公開され，同年１２月２５日の時点では公知となっていた本件オープンソースソフトウェアを用いたものであると認められる。
したがって，本件プログラムと被控訴人プログラムとの間において，本件オープンソースソフトウェアを用いた部分が共通するとしても，本件プログラムの著作権を侵害するものということはできない。


控訴人は，原判決が，同判決第３の１アｄの被控訴人の主張を援用して，本件オープンソースソフトウェアに係る書証として摘示した甲１１が本件オープンソースソフトウェアとは無関係であることを前提に，被控訴人プログラムが本件オープンソースソフトウェアにより作成されていることに関する証拠はないと主張するが，甲１１は甲９の誤記と認められるから，控訴人の上記主張はその前提自体を欠き理由がない。
「SetTimer」関数は，指定されたタイムアウト値を持つ１個のタイマを作成する機能に関し，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数であり（甲１３），任意に設定可能であるタイムアウト値として２０００ミリ秒（２秒）を選択したことをもって，プログラムの表現上の創作性を認めることはできない。控訴人は，スプラッシュウィンドウをどの程度の時間表示させるかは，本件プログラム   の特性   や利便   性を考   えてチ   ューニ   ングし   た固有   の数値   であり   ，仮に   ，「SetTimer」関数がありふれた表現であったとしても，「SetTimer(1,2000,NULL)」という表現全体の創作性を否定することはできないなどと主張するが，これはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現の創作性を認める根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
オ原判決別紙６について
本件プログラムの記述は，「CStringLoadResString（UINTnID）；」であり，被控訴人プログラムの記述は，「CStringGetString（UINTnID）；」である。本件プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分のうち，「CString」は，マイクロソフト社が用意した文字列に関するクラスの名称であり（甲２５），「UINT」は，データの型名であり文法で定められた表現にすぎない（甲２６）。ま   た，「nID」という変数名もありふれた表現である（甲２７）から，創作性を認めることはできない。
控訴人は，画面に表示する文字について，本件プログラムは「LoadResString」関数を定義・利用し，その関数中で多言語処理を行わせることによって，呼出元では使用言   語を意   識しな   いよう   に工夫   してい   るとこ   ろ，被   控訴人   プログ   ラムは   ，「GetString」関数を定義し，本件プログラムと同様に多言語処理を関数内で行わせることにより，呼出元では言語を意識しなくてもよいような作りとなっているなどと主張する。
しかしながら，多言語処理を関数内で行わせることにより，呼出元では言語を意識しなくてもよいようにする点は，プログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現上の創作性を認める根拠となるものではない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
カ原判決別紙７について
本件プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddPage（&m_normalPage）;
AddPage（&m_discFormatPage）;AddPage（&m_capacityPage）;
AddPage（&m_primeraPage）;
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddPage（&m_normalPage）;
AddPage（&m_jobPage）;
AddPage（&m_discFormatPage）;
AddPage（&m_mailPage）;
AddPage（&m_encryptPage）;
AddPage（&m_supSavPage）;
AddPage（&m_multiConnectionPage）;
AddPage（&m_hfPage）;
AddPage（&m_rimagePage）;
   本件プ   ログラ   ムと被   控訴人   プログ   ラムと   の共通   部分は   ，「AddPage（&m_normalPage）   」，「   AddPage（&m_discFormatPage   ）」の   ２行で   あるが   ，「AddPage」は，マイクロソフト社があらかじめ用意している命令である（甲１４）。また，引数の「&m_normalPage」，「&m_discFormatPage」は，「AddPage」の対象が「normalPage」及び「discFormatPage」であることを意味するものにすぎず，創作性を認めることはできない。
控訴人は，本件プログラムでは，“AddPage”命令を用いて機能ごとにグルーピングしてタブを設け，複数のタブを切り替え表示することにより，１画面に表示される情報量を少なくし，利用者の使い勝手をよくするよう工夫されているところ，被控訴人プログラムは「AddPage」関数で追加されるタブ数が本件プログラムとは異なるが，これは，被控訴人プログラムが本件プログラムを流用した上で機能を追加しているからにすぎず，被控訴人プログラムに，被控訴人が流用後に追加した機能やそれに対応するプログラムやソースコードが存在するからといって，本件プログラムの著作権侵害を否定する理由とはならないなどと主張するが，これはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現上の創作性を認める根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
キ原判決別紙８及び９について
本件プログラムの記述は，以下のとおりである。
DrawRobot（&dc）;
DrawInk（&dc）;
DrawDisc(&dc);
DrawDriver（&dc）;
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
DrawPublisher（&dc）;
DrawInk（&dc）;
DrawBins（&dc）;
   本件プ   ログラ   ムと被   控訴人   プログ   ラムと   の共通   部分で   ある「   DrawInk（&dc）」は，表示に関する命令（「Draw」）に対象物（「Ink」）を結合させた記述にすぎず，パブリシャー装置のインクの残量の状態を表示させる命令として，創作性を認めることはできない。
控訴人は，〝DrawRobot″，〝DrawInk″，〝DrawDisc″命令でパブリシャー装置の状態を表示して利用者の便宜を図るように工夫しているなどと主張するが，これはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現の創作性を認める根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
「SetTimer」関数については，前記エで述べたとおりであり，創作性を認めることはできない。
ク原判決別紙１０について
本件プログラムの記述は，以下のとおりである。
if(CSV_JOB==m_nJobType)
（本件プログラムは，これに続いて，「GetDlgItem」命令を１９回，if文を３回使用している。）
elseif(FOLDER_JOB==m_nJobType)また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。if（NORMAL_PROJECT=m_nProjectType）（被控訴人プログラムは，これに続いて，「GetDlgItem」命令を４７回使用しているが，if文は使用していない。）


elseif(FOLDER_PROJECT==m_nProjectType)本件プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分のうち，if   文/elseif文は，条件に応じた処理において一般的に用いられるところ，本件プログラムと被控訴人プログラムとは，具体的な判断条件の表現が異なっている。また，if文に続く部分は，「GetDlgItem」命令が記述されていることは共通しているものの，if文の利用の有無が異なっているのみならず，「GetDlgItem」命令の使用回数が大きく異なっている以上，各命令文の表現が一致しているとはいえない。そして，「GetDlgItem」命令は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数（甲１５）であるから，本件プログラムの上記記述に創作性を認めることはできない。
控訴人は，本件プログラムは，利用者がいちいち本件プログラムを操作しなくても書き込みが開始できる仕組みとして，①外部のコンピュータでCSVファイルを用意して，そのファイルを特定のフォルダに保存した時点で，CSVファイルの内容に従って書き込みを開始する方法（CSVジョブ）と，②フォルダの容量を監視して一定容量を超えた際に書き込みを開始する方法（フォルダジョブ）を用意し，遠隔地からの処理や自動処理に対応する機能を備えているなどと主張するが，これはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現の創作性を認める根拠となるものではない。
控訴人は，被控訴人プログラムと本件プログラムとは，処理を３つの処理ブロックに分け，最初の条件に合うものを処理１で，２つめの条件に合うものを処理２で，いずれの条件にも合わないものを処理３でそれぞれ処理するという大きな分岐処理構造をほぼ同じ表現によって実現するものであると主張する。しかしながら，分岐構造は，アルゴリズム（解法）に属するものであるのみならず，控訴人の主張する上記分岐構造は，プログラムの処理上，一般的に行われているものである（甲２８）。このような分岐構造をif文/else   if文を用いて実現することは，if文/elseif   文の一般的な使用方法というべきであって，分岐構造が共通することをもって，著作権侵害を認めることはできない。したがって，控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
ケ原判決別紙１１について
「IMPLEMENT_DYNCREATE」関数については，前記アと同様に，当該表現に創作性を認めることはできない。
コ原判決別紙１２について
AddNotifyIcon   等について
本件プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddNotifyIcon();
OnSysHFMStart();
OnSysJMStart();
OnSysTMStart();
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
AddNotifyIcon();
OnHFLStart();
OnPLStart();
OnTLStart();
本件プ   ログラ   ムと被   控訴人   プログ   ラムと   の共通   部分は   ，関数   名とし   て「AddNotifyIcon()」を使用している部分であるが，証拠（甲１７）によれば，「AddNotifyIcon()」は，関数名として一般的に多数使用されているものと認められるから，当該記述に創作性を認めることはできない。
控訴人は，ユーザのメニューアクセス性を向上させるため，Windowsのタスクトレイにアイコンを表示し，それを右クリックするとメニューが選択できるように工夫しているなどと主張するが，これはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現の創作性を認める根拠となるものではない。
アプリケーションの終了処理について
本件プログラムの記述は，以下のとおりである。
if(theApp.m_taskMonitor.IsExistUnFinishedTasks()&&AfxMessageBox(_T("Thereare   someunfinishedtask(s).")_T("￥nThe    exactstatus    willlose    ifyou    closethe    application.￥nAreyousure   tocloseit?"),   MB_YESNO)!=IDYES){m_bCloseSelected=FALSE;END_SIGN_LOCK(theApp.m_taskMonitor.m_bListCtrlAccessAble)
return;
}被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。
双方の記述を対比すると，まず，本件プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分であるif文において，具体的な判断条件である括弧内の表現が異なっている。また，被控訴人プログラムにおいては，if文の条件が成立した場合に実行される命令列中に，さらにif文を使用して条件を判断しているのに対して，本件プログラムにはそのような記述はない。
しかも，前記のとおり，if文は条件に応じた処理に一般的に用いられるものであるのみならず，「AfxMessageBox」関数は，あらかじめマイクロソフト社が用意している関数（甲１８）であるから，いずれもありふれた表現にすぎず，当該記述に創作性を認めることはできない。
控訴人は，アプリケーションの終了処理に際し，ディスクへの書き込み作業等が終了する前にアプリケーションが終了し，不具合が生じてしまうことを避けるため，一定間隔で作業の終了確認を行い，終了が確認できた場合に限り，アプリケーションが終了するように工夫しているなどと主張するが，これはプログラムの機能（アイデア）に当たるものであって，プログラムの表現上の創作性を認める根拠となるものではない。
while   ループ文の中のDelay命令について本件プログラムの記述は，以下のとおりである。
while（theApp.m_jobMonitor.IsWorking()）
Delay(500，FALSE);
while（theApp.m_taskMonitor.IsWorking()）
Delay(500，FALSE);
また，被控訴人プログラムの記述は，以下のとおりである。while（theApp.m_projectListener.IsRunning()）
Delay(500，FALSE);
while（theApp.m_taskListener.IsRunning()）
Delay(500，FALSE);
本件プログラムと被控訴人プログラムとの共通部分は，while文及び「Delay」関数を使用している点及び「Delay」関数の引数であるが，while文は文法上定められた表現であり（甲１９），「Delay」関数は，時間待ちの機能を実現するためにエンジニアが一般的に使用するありふれた関数名である（甲２０）から，当該記述に創作性を認めることはできない。
控訴人は，アプリケーションの終了処理に際し，一定間隔で作業の終了確認を行い，終了が確認できた場合に限り，アプリケーションが終了するように工夫しているが，その間隔が短すぎればその確認自体の処理の重さから終了処理が遅れる本末転倒の事態が生じかねず，逆に確認処理間隔が長すぎれば，すでに終了処理が終わっていても，アプリケーションが終わらないという無駄な時間が生じてしまうため，両者のバランスを考慮した結果，終了確認の間隔を５００ミリ秒に調整したなどと主張す   るが，   これは   プログ   ラムの   機能（   アイデ   ア）に   当たる   もので   あって   ，「Delay」関数において，遅延させる数値を０．５秒（５００）に設定したことをもって，プログラムの表現上の創作性を認めることはできない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
サ小括


平成２５年１０月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１５３６５号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月１０日
判                  決
東京都新宿区＜以下略＞
原              告    創      価      学      会同訴訟代理人弁護士    中      條      秀      和
甲      斐      伸      明
東京都渋谷区＜以下略＞
被              告        ＧＭＯインターネット株式会社同訴訟代理人弁護士        川      崎      友      紀
主                  文
被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の
情報を開示せよ。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，氏名不詳者により被告の提供するインターネット接続サービスを経由してインターネット上のウェブサイトに掲載された動画（以下「本件動画」という。）が原告の著作権を侵害していると主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，宗教法人法に基づいて設立された宗教法人である。イ被告は，電気通信事業を営む株式会社である。
(2)本件動画の投稿
株式会社ニワンゴは，インターネット上に，不特定の者に送信することを目的とした動画投稿サイト「ニコニコ動画」（以下「本件サイト」という。）を開設し，運営している。
本件サイトに，平成２４年１１月２９日，被告の提供するインターネット接続サービスを利用し，被告のサーバを経由して別紙投稿動画目録記載の動画（本件動画。甲１０の２に収録された番号「１９４６７９５８」の動画）が投稿され，不特定多数の者が閲覧することができる状態に置かれた。本件動画は，遅くとも本件訴えの提起時である平成２５年６月１２日までに削除された。
（甲１～４）
(3)被告による本件動画の発信者に係る情報の保有被告は，被告が別紙投稿動画目録の「投稿日時」欄記載の日時に「投稿時ＩＰアドレス」欄記載のＩＰアドレスを割り振った者の氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスに係る情報を保有している。
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件動画の本件サイトへの投稿により，原告の著作権が侵害されたこと
が明らかであるといえるか
（原告の主張）
別紙著作物目録記載の動画（以下「原告動画」という。甲５の１）は，株式会社シナノ企画（以下「シナノ企画」という。）の従業員であるＡがディレクターとして創意工夫を凝らして製作したものであり，その思想・感情が創作的に表現されており，映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じる方法で表現され，かつビデオテープ（磁気テープ）に固定された映画の著作物に該当する。原告動画の著作権は職務著作としてシナノ企画に帰属していたところ，シナノ企画は，平成１２年３月３１日，原告に対し，原告動画のすべての著作権を譲渡した。
そして，本件動画は，別紙対応一覧表に記載のとおり，原告動画の映像を複製し   て利用   してい   る。と   りわけ   ，本件   動画の   うち，   別紙対   応一覧   表の「１」欄及び「４」欄に対応する「本件動画の時間」欄に記載の時間の動画部分（以下，別紙対応一覧表に記載の本件動画の部分のうち，「１」欄に対応する時間の動画の部分を「本件動画の部分１」のようにいう。）は，原告動画における作製者の創意工夫が見て取れる部分を複製したものである。したがって，本件動画は，原告動画に依拠し，作製者が原告動画に施した表現上の本質的な特徴を看取し得る複製物といえる。そして，本件動画の投稿に原告動画の使用を正当化する事由がないのは明らかであり，本件動画の本件サイトへの投稿が，原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害していることは明らかである。
（被告の主張）
不知ないし争う。
(2)発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか
（原告の主張）
原告は，本件動画を本件サイトに投稿した者に対し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求等を行うため，被告に対して発信者情報の開示を求めるものであり，発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
不知ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（明らかな著作権侵害の有無）について(1)原告は，シナノ企画から原告動画の著作権の譲渡を受けているところ，本件動画は，別紙対応一覧表に記載のとおり，原告動画の映像を複製して利用しており，とりわけ，本件動画のうち，本件動画の部分１及び４については，作製者の創意工夫が見て取れる部分を複製したものであるから，本件動画の本件サイトへの投稿は，原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害していることは明らかである旨主張する。


(2)そこで，まず，原告動画の著作物性について検討するに，証拠（甲５の１及び２，６）及び弁論の全趣旨によれば，①原告動画は，芸能人であり，原告の信者である久本雅美（以下「久本」という。）らの体験談を紹介する内容の久本らに対するインタビューを中心に構成されたものであり，原告動画のうち，別紙対応一覧表の「原告動画」欄の「時間」欄に記載の時間の部分（以下，別紙対応一覧表に記載の原告動画の部分のうち，「１」欄に対応する上記「時間」欄に記載の時間の部分を「原告動画の部分１」のようにいう。）は，「場面の説明」欄に記載のとおりの内容であること，②このうち，原告動画の部分１は，久本を被写体とするインタビューの動画の後に，引き続き同インタビューにおける久本の音声を流し続けたまま，原告の会合において久本外１名が漫才を演じている映像を挿入するものであり，原告動画の部分４は，上記挿入された映像の後に続く，同人を被写体とするインタビューの動画であること，③これら原告動画の部分１及び４のインタビューの動画は，久本が自らの体験を語る様子を，被写体の大きさ，撮影する角度等の構図を選択して撮影し，編集したものであり，さらに原告動画の部分１については，上記インタビューの動画に加え，久本が語っている内容に合わせた映像を選択して挿入し，編集したものであることが認められる。そうすると，原告動画のうち，少なくとも原告動画の部分１及び４は，久本の体験談を視聴者に対して効果的に伝える工夫をした部分であり，著作者の思想又は感情を創作的に表現したものとして映画の著作物に該当し，著作権法の保護の対象になると解するのが相当である。
(3)次に，原告動画の著作権者についてみるに，証拠（甲５の１及び２，６，７）及び弁論の全趣旨によれば，原告動画は，平成５年１月１０日，シナノ企画の発意に基づき，シナノ企画の従業員であるＡがシナノ企画の職務として作成したものであり，シナノ企画の著作の名義の下に公表されたことが認められる。したがって，原告動画の部分１及び４を含む原告動画の著作権は，Ａの職務著作として，シナノ企画に帰属していたとみることができる。そして，シナノ企画は，平成１２年３月３１日，原告に対し，原告動画についてのすべての著作権を譲渡したと認められるから（甲８），原告は原告動画について著作権を有していると認めることができる。
(4)進んで，本件動画による著作権侵害の有無についてみるに，証拠（甲１０の２）及び弁論の全趣旨によれば，①本件動画は，原告動画の部分１～７に加えて原告に関連する動画等を複数合成し，これに音楽を付した２分程度の動画であること，②本件動画の部分１は原告動画の部分１と同一の映像及び音声に，本件動画の部分４は原告動画の部分４と同一の映像及び音声に，それぞれ音楽を付し，画面左下，右下又は中央部に他の映像を部分的に合成したものであるが，このような音楽の付加及び映像の合成によって，久本の談話やその表情など原告動画の部分１及び４の主要部分の視聴が妨げられることはないことが認められる。そうすると，本件動画の部分１に接した者は原告動画の部分１の，本件動画の部分４に接した者は原告動画の部分４の表現上の本質的な特徴を直接感得し得るものであるから，本件動画の部分１及び４は，上記のとおり対応する原告動画の部分を有形的に再生し，複製したものと評価することができる。
(5)以上によれば，本件動画を作成して本件サイトに投稿する行為は，原告動画のうち少なくとも原告動画の部分１及び４についての複製権及び公衆送信権を侵害するものということができる。そして，本件の関係各証拠上，著作権侵害を否定すべき事情は何らうかがわれないから，本件動画の本件サイトへの投稿により，原告の著作権が侵害されたことは明らかであると判断することが相当である。
２争点(2)（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）について上記１で判断したところによれば，原告が原告動画の著作権を侵害した者に対して損害賠償請求権を行使するためには，被告が別紙動画投稿目録の「投稿日時」欄記載の日時に「投稿時ＩＰアドレス」欄記載のＩＰアドレスを割り振った者，すなわち本件動画の発信者その他本件動画の送信に係る者の氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスを取得することが必要であると認められるから，原告にはこれら発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるということができる。
第４結論
よって，原告の請求は理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官        高      橋               彩裁判官        植      田      裕紀    久
別紙
発信者情報目録
別紙投稿動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）に関する以下の情報１発信者その他本件動画の送信に係る者の氏名又は名称
２発信者その他本件動画の送信に係る者の住所
３発信者の電子メールアドレス（電子メールの利用者を識別するための文字，番号，記号その他の符号）
別紙
投稿動画目録
閲覧用ＵＲＬ投稿日時    投稿時IPアドレス    再生時間
http://www.nicovideo
.jp/watch/sm194679582012/11/29   23:55:34
165.100.180.221
2分06   秒
別紙
著作物目録
作品    名    「すばらしきわが人生ｐａｒｔ２」
再生時   間    １９分１７秒
制作    者    株式会社シナノ企画
制作年月日    平成５年１月１０日
別紙
対応一覧表
原告動画
本件動画の時間
時間場面の説明
5秒～17秒（18   秒からの漫才
の映像は本件ビデオ映像とは別
のビデオ映像である。）
11分30   秒～11分
44秒
創価学会の会合で漫才をしたこ
とを語る場面と実際の漫才の様
子の一場面。
25秒～46秒の左下のコマ
12分50   秒付近の
映像の連続再生
久本が泣きながら話している。
57秒～1分   18秒の中央下の
コマ
7分53   秒付近の映
像の連続再生
久本が受話器を持って相手の話
に驚いている。
メイン画面


平成２７年（ヨ）第２２０７１号仮処分命令申立事件
決                定
債権者          X
同代理人弁護士           前田哲男
債務者           株式会   社有斐   閣
同代理人弁護士           松田政行
同           齋藤浩貴
同           池村   聡
主                文
債務者は，別紙雑誌目録記載の雑誌の複製，頒布，頒布する目的をもってする所持又は頒布する旨の申出をしてはならない。
理                由
第１事案の概要等
１申立ての趣旨
主文同旨
２事案の概要
本件は，債権者が，自らが編集著作物たる別紙著作物目録記載の雑誌『著作権判例百選［第４版］』（以下「本件著作物」という。）の共同著作者の一人であることを前提に，債務者が発行しようとしている別紙雑誌目録記載の雑誌『著作権判例百選［第５版］』（以下「本件雑誌」という。）は本件著作物を翻案したものであるなどと主張して，本件著作物の①翻案権並びに二次的著作物の利用に関する原著作物の著作者の権利（著作権法２８条）を介して有する複製権，譲渡権及び貸与権又は②著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づく差止請求権を被保全権利として，債務者による本件雑誌の複製，頒布，頒布する目的をもってする所持又は頒布する旨の申出（以下，併せて「本件雑誌の複製・頒布等」という。）を差し止める旨の仮処分命令を求める事案である。
３主要な争点
(1)債権者が本件著作物の著作者の一人であるか（争点１）(2)本件雑誌の表現から本件著作物の表現上の本質的特徴を直接感得することができるか（本件雑誌が本件著作物を翻案した二次的著作物に当たり，本件著作物の同一性保持権を侵害するものとなり得るか）（争点２）(3)本件著作物は別紙「『著作権判例百選』（第４版）搭載判例リスト（案）」のとおりの原案（以下「本件原案」という。）を原著作物とする二次的著作物にすぎず，本件著作物において新たに付加された創作的表現が本件雑誌において再製されては
いないということができるか（争点３）
(4)債権者が債務者に対し，本件雑誌の出版に関して，黙示的に，本件著作物の利用を許諾し，著作者人格権を行使しない旨同意したか（争点４）(5)債権者が他の共同著作者との間で本件雑誌の出版に関する合意を拒むことについて，正当な理由（著作権法６５条３項）がなく，信義に反する（同法６４条２項）ということができ，かつ，そのことが差止請求に対する抗弁となるか（争点５）
(6)保全の必要性の有無（争点６）
４当事者の主張
本件に関する各当事者の主張は，各主張書面に記載のとおりであるから，これらを引用する。
第２当裁判所の判断
１事実関係
当事者間に争いのない事実並びに掲記の疎明資料（特に断らない限り書証の枝番の記載は省略する。）及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が一応認められる。
(1)当事者
ア債権者は，昭和３４年１１月生まれの東京大学大学院法学政治学研究科・法学部教授である。（甲１２，審尋の全趣旨）
イ債務者は，社会科学・人文科学関係の書籍等を出版する株式会社である。（審尋の全趣旨）
(2)『著作権判例百選』の性格等
ア債務者は，主として大学の法学部生及び法科大学院生向けに，各法分野において基本的論点を含む重要な判例（下級審の裁判例を含む。以下同じ。）を１００件程度選び，これを原則として見開き２頁で紹介，解説する『判例百選』と銘打った雑誌のシリーズを，雑誌『ジュリスト』の別冊として出版している。『著作権判例百選』は，『判例百選』シリーズのうち著作権に関する判例を紹介，解説するものであり，本件著作物はその第４版，本件雑誌はその第５版に当たる。
（以上につき，乙５，１０１，審尋の全趣旨）
イ『著作権判例百選』を含む多くの『判例百選』においては，事実上の慣行として，編者の年齢については原則おおむね７０歳まで，判例の解説の執筆者（以下，単に「執筆者」ともいう。）の年齢については原則おおむね６５歳までとする方針が採られてきた。（甲１９，２０，審尋の全趣旨）
(3)本件著作物の内容等
本件著作物は，債務者が平成２１年１２月２０日に発行した『著作権判例百選』の第４版であり，著作権に関する判例を１１３件収録している。その収録判例及び各判例の解説の執筆者は，別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「４版判例」欄及び「４版執筆者」欄記載のとおりである。
本件著作物の表紙には，題名の下に続けて「A・X・B・C編」と，債権者を含む４名の氏名に「編」の字を付した表示がされている。また，本件著作物のはしがきにおいては，「第４版においても重要判例については旧版に掲載されている事件も採録しているが，この間の立法や，著作権をめぐる技術の推移等を考慮し，第４版では新たな構成を採用し，かつ収録判例を大幅に入れ替え，１１３件を厳選し，時代の要求に合致したものに衣替えをした。そして，変化の著しい状況を勘案し，執筆者には学者以外に，多くの裁判官や弁護士等の実務に精通しておられる方にもお願いをし，実務家のニーズにも応えうる内容となるように配慮した。」と記載された上，はしがきの名義人として上記４名の氏名が連名で表示されている。なお，債務者のウェブサイトにおいて，本件著作物については，「著者」欄に，上記４名の氏名が「編」の字を付されて表示されている。（以上につき，甲１の１ないし１の４，１３の１ないし１３の３，１７，審尋の全趣旨）
(4)本件著作物の発行に至る経緯


ア『著作権判例百選』については，平成１３年５月８日に『著作権判例百選［第３版］』（以下，単に「第３版」という。）が発行されていたが，平成２０年８月頃，債務者において，その改訂版を出版する企画が決定された。当時，第３版の編者２名は既に７０歳を超えていたため，第４版（本件著作物）においては編者の若返りを図ることとなり，債務者雑紙編集部所属の担当者E（以下「E」という。）がA東京大学名誉教授（以下「A教授」という。）に相談したところ，A教授，債権者，B慶應義塾大学大学院法務研究科教授（以下「B教授」という。）及び   C北海道大学大学院法学研究科教授（以下「C教授」という。）の４名を編者とすることとなった。また，その際，D立教大学准教授（当時。現在は早稲田大学教授。以下「D教授」という。）が編集協力者として加わり，B教授とD   教授が原案作成の作業に当たることとなった（なお，D教授は，当時，「自分が編者という形で参加するには早すぎるが，実質的な作業という形で下働きができるのは光栄である。」という認識で参加した。）。このような方法を採ることについては，債権者も，あらかじめ告げられ，了承した。（甲２の４，７，１２，乙１，４，５）イD   教授は，平成２０年１０月１０日，A教授の教科書『著作権法』で参照されている判例等を基に，本件著作物に収録する判例の案として１０９件を選び，上記教科書の構成に従って列挙した「『著作権判例百選』（第４版）搭載判例リスト（案）」と題するリスト（一覧表）を作成し，このデータを電子メール（以下，単に「メール」という。）に添付してB教授に送信した。なお，D   教授は，「編者の先生方にご納得いただける原案にしよう」と努めて上記の案を作成し，これを提示するに当たっては，あくまで編集協力者という立場であったことから「ご参考」という形で提示した。（乙４，１０ないし１４）
ウB   教授は，平成２０年１０月１２日，上記イのリストから判例を１件削除した上，個々の判例に執筆者１００名を割り当てた案を，上記リストを上書きする形で作成し，このデータをメールに添付してD教授，A   教授及びEに送信した。（乙２，１５，１６）
エA   教授は，平成２０年１０月１４日，上記ウのリストに関し，執筆者に関するC教授及び債権者のコメント並びに   A教授自身のコメントをB   教授に伝え，翌１５日にも，執筆者の候補に関する自身のコメントをB教授に伝えた。（乙１７，１８）
オB   教授は，平成２０年１０月１７日，上記エのコメントを受けて，前記ウのリストについて執筆者を変更した案を作成し，このデータをメールに添付してA教授及びD教授に送信した。さらに，この案について，翌１８日，D   教授がコメントをし，それを受けてB教授は，判例を１件加え（合計１０９件），執筆者を修正した（合計１０８名）案を作成し，このデータをメールに添付してD教授，A   教授及びEに送信した。（乙１９ないし２３）
カA   教授は，平成２０年１０月２０日，上記オの案について，B教授及びA   教授自身も執筆者に加えることを提案するととともに，「まだ適当な者でノミネートされていない方が見つかる可能性も高いと思いますので，結果的に，もう少し増えてもよろしいかと思います。X・C両先生にも見てもらい，なお執筆に適当な方の推挙をお願いしてみてください。」とコメントしたメールをB教授，D   教授及びEに送信した。B教授は，同日，これに従って，判例を１件加えて１１０件，執筆者を２名加えて１１０名とした本件原案（乙３０）を，別紙「『著作権判例百選』（第４版）搭載判例リスト（案）」のとおり作成した。同日，A教授は，B教授に対し，本件原案について，「それでは，この案をX・C両教授にも送り，意見を聞いて再修正をいたしましょう。この案をEまでお送りください。」と記したメールを送信し，Eは，債権者及びC   教授に対し，「D先生のご協力を得てB   先生が収載判例リスト案を作成されました。A先生のご確認も得ましたので，お送り申し上げます。」，「採用予定裁判例の選択にあたっては，百選の旧版のほか，A先生の体系書における採否などにも目配りしてご検討くださっています。しかしそれでもなお，別のお考えはあろうかと存じます。」「裁判例の追加・削除について，忌憚のないご意見を賜りますよう，よろしくお願い申し上げます。」「また執筆候補者につきましても，新たに加わっていただくべき方，より適切な割り当て，ご遠慮いただいたほうがよい方など，ぜひお教えいただきたく存じます。」「ご意見をいただいて，調整のやりとりをした後，編者会合で決定という段取りを考えております。」と記載するとともに本件原案のデータを添付したメールを送信した。（甲７，８の１，乙２６ないし３２）
キC   教授は，平成２０年１０月２５日，本件原案の判例の取捨選択について，１０項目からなる意見を，B教授，D教授，A   教授，債権者及びEに伝え，B   教授は，同月２７日，そのうち２つを採用して本件原案の修正案を作成した。（甲７，８の２，乙３３ないし３５）


ク債権者は，平成２０年１０月２７日，執筆者について，特定の実務家１名を削除するとともに別の実務家３名（a判事，b弁護士及び   c弁護士）を追加することを内容とする意見を電話でB教授に伝え，これを受けた   B教授が，１名の削除及び２名の追加について上記意見を反映した案を作成，送信したところ，債権者は，追加されていない実務家の方が優先順位が高いとして再度追加を要請するメールをB教授に送信した。そこで，B教授は，同日，結局債権者の上記意見（１名の削除及び３名の追加）を全て受け容れることとし，これを反映した修正案を作成して，このデータをメールに添付して債権者，A教授，C教授，D   教授及びEに送信した。なお，この執筆者の修正部分は，その後本件著作物の刊行に至るまで変更されることなく，そのまま本件著作物の内容に反映された。（甲１の２，１の３，１の５，７，８の３，１２，乙２，３８ないし４１，審尋の全趣旨）ケE   は，平成２０年１１月５日，上記クの修正案について，百選の構成（目次）の形にした上で「最終決定のための会合」をお願いしたいとのメールをB教授，C教授，D教授，A教授及び債権者に送信した。その後，「編者会合」の期日が平成２１年１月６日と調整される一方，Eが，D教授の助力を得て上記の案を「著作権判例百選［第４版］収載判例一覧（案）」と題する目次の形の一覧表に整えた上，B教授と相談して実務家による関与事件の執筆を回避する観点から執筆者４名を入れ替えた案を作成した。Eは，平成２０年１２月１６日，「著作権判例百選［第４版］編者の先生方各位」宛てに上記経緯を説明し，同案（項目リスト案更新版）のデータを添付したメールをB教授，債権者，C   教授，A教授及びD   教授に送信した。（甲７，８の４，８の５，乙４２ないし４９）
コ平成２１年１月６日，債務者会議室において，編者である   A教授，債権者，B教授及びC   教授の４名並びにD教授が出席し，E   を含む債務者の編集部も交えて，編者会合ないし編集会議（以下「本件編者会合」という。）が開催された。ここでは，上記ケの項目リスト案更新版に基づいて意見交換が行われ，その結果，直前に出されていた知財高裁平成２０年１２月２４日判決〔北朝鮮事件〕を追加し，これに伴い１名の執筆者を追加することとなった。このようにして，上記編者４名は，全員一致で，判例１１３件の選択・配列と執筆者１１３名の割当てを項目立ても含めて決定，確定した（この決定は，その段階では，「最終的な決定」としてされたが，その後一部修正がされる事情が生じたことは後記シないしセのとおり。）。Eは，この日のうちに，ここで確定された内容に従って，「著作権判例百選［第４版］項目一覧表」と題する一覧表を作成し，このデータをメールに添付して上記出席者に送信した。（甲８の６，１２，乙１ないし５，５０，５１，審尋の全趣旨）サ債務者は，執筆依頼用の項目一覧表を作成した上，平成２１年１月２３日，各執筆者に対し，執筆依頼状を発送した。この執筆依頼状には，「A・X・B・Cの４先生に編者をお願いし，構成・収載判例を再検討していただいて，『著作権判例百選［第４版］』として刊行する運びとなりました。」との記載がされていた。（甲８の７，１６，乙５２，５３，審尋の全趣旨）
シ執筆依頼状送付後，執筆の辞退や共同執筆の申出等があったことから，平成２１年２月２５日までに，合計７判例分の執筆者の修正が行われた。これらについては，Eから報告があった後，随時，A教授，債権者，B   教授及びC教授がメールを通じてそれぞれ意見を述べることにより，その都度修正が決定された。（甲７，８の８，乙５４ないし８４）
スまた，本件編者会合後に知財高裁平成２１年１月２７日判決（ロクラクⅡ事件控訴審判決）が出たことを受けて，同年３月１２日，Eが「著作権判例百選［第４版］編者の先生方各位」宛てに，「まねきＴＶ事件東京高裁判決や録画ネット事件知財高裁決定の解説中でロクラクⅡ事件について言及してもらうか，いずれかの判決とロクラクⅡ事件知財高裁判決とを差し替えるか」について指示を求める旨のメールを送信した。これに対し，メール上で，C教授が口火を切って「最終的にはどのような決定であれ先生方のお考えに従う」旨断った上で「まねきＴＶ事件と差し替えるのが穏当かと思う。もう一つ判例を加えるという選択肢もあるかもしれないが，事件数も多く，担当を探すのも大変かもしれない。」旨の意見を述べ，B教授が「ロクラクⅡ事件を取り上げることに賛成し，自身が解説を執筆してもよい。」旨の意見を述べると，債権者は，「ロクラクⅡ事件を載せた方がよいが，間接侵害の判例の数をこれ以上増やすのはやや行き過ぎの感があるので，既存のものを差し替えるというC教授の案に賛成する。」旨の意見を表明し，A   教授も「ロクラクⅡ事件をまねきＴＶ事件と差し替えるのがよい。」旨の意見を述べた結果，上記ロクラクⅡ事件知財高裁判決をまねきＴＶ事件東京高裁判決に代えて取り上げ，同判決の解説を依頼していた執筆者に引き続き解説を担当してもらうこととなった。（甲７，８の９，乙８５ないし９０）
セさらに，平成２１年３月２５日以降，執筆者からの指摘等を契機として，「ＳＭＡＰ大研究」事件及び「Ａｓａｈｉ」ロゴマーク事件について，いずれの審級の判決を取り上げるかが問題となり，A教授，債権者，B教授及び   C教授がメールを通じてそれぞれ意見を述べた結果，取り上げる判決の審級を変更することとなった。
（甲７，乙９１ないし１００）
ソこのようにして本件著作物に搭載する判例及び執筆者が別紙「著作権判例百選判例変遷表」の「４版判例」欄及び「４版執筆者」欄記載のとおり最終的に確定し，平成２１年１２月２０日，本件著作物が発行されるに至った。（甲１，審尋の全趣旨）
(5)本件雑誌の内容，発行予定等