「注文情報」は，本件特許の特許願（乙１７）等における「注文商品明細情報」との文言が平成２３年３月２７日付け手続補正書（乙２７）によって補正されたものであって，「注文商品明細情報」を言い換えたものであるから，「注文情報」には商品基礎情報が含まれると解すべきである。また，原告は，同年１０月９日付け意見書（乙２０）において，「本願発明では，既に受信した注文情報に，該更新以前に入力（選択）された商品の識別情報と該入力（選択）された識別情報に対応する商品基礎情報が含まれている」と説明しており，「注文情報」に商品基礎情報が含まれていることは明らかである。
さらに，本件明細書において「商品注文情報」（「注文情報」）をＨＴＴＰ通信や電子メールによって各商品供給元等に送信することが説明されているところ（段落【００３１】，【０１３８】，【０１４２】），各商品供給元等に単なる注文情報を送信する理由はないから，「注文情報」には商品基礎情報が含まれていると解釈すべきである。加えて，構成要件Ｆ４においては「計算結果の注文情報」となっていることから，その計算がどこで行われていようが，構成要件Ｆ４における「注文情報」は商品基礎情報のみならず，計算がされた結果としての状態のものも含んでいなければならない。
以上によれば，「注文情報」とは，単なる注文ではなく，商品カテゴリー，メーカー，商品名，価格等の商品に関する商品基礎情報を含む情報をいうものと解される。そして，本件ＥＣサイトにおいては，顧客のコンピュータから管理運営システム内にあるサーバに対して送信されるリクエスト情報には商品基礎情報は含まれていないから，本件ＥＣサイトの制御方法は構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨを充足しない。
エ「売上管理が実現」及び「注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上ＤＢ
への登録過程を含む」（構成要件Ｈ）の充足性
（原告の主張）
被告のサーバシステムの内部を役割に応じて管理運営システム，基幹システム及び物流センターシステムの３つに分類することができるとしても，これら３つのシステムとユーザコンピュータが相互に連携して本件ＥＣサイトにおける商品の受注や発送という一連の業務を達成する機能を果たしていることからすれば，これら３つのシステムを一体として本件ＥＣサイトのシステムとして捉えるべきである。
「反映」とは「転じて，影響が他に及んで現れること」をいうから，注文情報が形を一切変えることなく売上管理ＤＢに記録されることまで要求されるものではない。基幹システム内の売上ＤＢには出荷実績データに基づいて作成された売上データが反映されるところ，この売上データは注文受付データを基礎にして生成される情報であるから，本件ＥＣサイトのシステムは「注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上ＤＢへの登録過程を含む」ということができ，「売上管理が実現」している。したがって，本件ＥＣサイトの制御方法は構成要件Ｈを充足する。
（被告の主張）
基幹システムは被告の社内全般の業務に係るシステムであり，本件ＥＣサイトの管理は基幹システムが担当する業務の一部にすぎない。物流センターシステムにおける業務には人手による梱包，発送作業が含まれている。これらのことからすれば，管理運営システム，基幹システム及び物流センターシステムを一体として本件ＥＣサイトのシステムと捉えるべきではなく，管理運営システムのみを本件ＥＣサイトのシステムとして考えるべきである。
管理運営システムは，本件ＥＣサイトを通じて顧客からの注文を受け付ける過程までを担当するシステムであり，売上管理ＤＢを備えていない。したがって，管理運営システムにおいては，注文情報を売上管理ＤＢに反映する登録過程は存在せず，売上管理が実現されていないから，構成要件Ｈの「売上管理が実現」及び「注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上ＤＢへの登録過程を含む」を充足しない。
管理運営システム，基幹システム及び物流システムを一体のシステムと捉えたとしても，基幹システム内の売上ＤＢ（「売上管理ＤＢ」に相当する。）に反映されるのは，出荷実績データに基づいて作成された売上データであって，注文情報ではない。したがって，「注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上管理ＤＢへの登録過程」が存在しないので，本件ＥＣサイトの制御方法は構成要件Ｈを充足しない。
（損害の額）について
（原告の主張）
平成２４年９月２８日から平成２６年１２月２４日までの間の本件ＥＣサイトにおける商品の販売による売上額は１年当たり少なくとも１７８０億円であるところ，本件発明の実施に対し原告が受けるべき金銭の額は売上額の３％を下らないから，原告は，少なくとも１１９億円（１７８０億円×３％÷３６５日×８１７日）の損害を被った（特許法１０２条３項）。また，原告は，弁護士費用として上記金額の１０％相当額の損害を被った。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点   Ｈ）の充足性）について
のとおり，本件ＥＣサイトにおいては，顧客が商品を
購入する場合，顧客のコンピュータから注文受付完了処理を求めるリクエスト情報（これには商品基礎情報は含まれていない。）が送信され，このリクエスト情報が管理運営システム内にあるサーバにおいて受信されることになる。
原告は，上記リクエスト情報が構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨの「注文情報」に当たる旨主張するので，以下検討する。


ア本件発明において，「注文情報」は，Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段によりユーザがオーダ操作を行うとＷｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムが取得するもの（構成要件Ｆ４），ユーザ操作に基づく商品選択時点のＰＬＵ情報に基づく情報としてＷｅｂブラウザを介してＷｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムがリアルタイムに取得するもの（構成要件Ｇ），商品ごとの情報として売上管理ＤＢに登録され，これに基づく売上管理が実現されるもの（構成要件Ｈ）とされている。そうすると，「注文情報」とは，特許請求の範囲の文言上，特定の商品がユーザによって注文されたことに関する情報をいうものということができるが，その具体的な内容については本件特許の特許請求の範囲に明示的な記載がない。イ本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の欄には，本件発明の実施形態が記載されているところ（段落【００２７】～【０１３４】，【図１】～【図２１】），この実施形態においては，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」の表示画面に「明細フォーム」（カテゴリ，メーカコード，商品番号，商品名，単価，数量，金額といった注文商品明細が表示されているもの。【図１０】～【図１２】，【図１７】～【図２１】。）が表示され，「オーダ・ボタン」のクリックに応答して，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」へ明細フォーム中のカテゴリ，メーカコード等の全フィールドを送信し，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」においてこの明細フォームを受信することとなっているところ（段落【００５６】，【０１１１】～【０１２５】，【０１２７】，【図１２】），「オーダ・ボタン」のクリックにより「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」が受信するのが「注文情報」であることから（構成要件Ｆ４），上記明細フォームは「注文情報」に相当するので，「注文情報」には商品名，価格等の商品基礎情報が含まれている。また，本件明細書には本件発明の他の実施形態の説明も記載されているが（段落【０１３４】～【０１３９】），いずれも「明細フォーム」を利用するものであり，「注文情報」に商品基礎情報を含まない構成についての記載は見当たらない。
これら本件明細書の記載を考慮して「注文情報」の意義を解釈すると，本件発明は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」の表示画面に明細フォームその他商品基礎情報を含む情報を表示した上で，「オーダ・ボタン」のクリックに応答して，これらの情報を「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に送信するという構成を採用したものと認められる。したがって，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」が送信して「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」が受信する商品の注文に関する情報にカテゴリ，メーカコード，商品名，価格等の商品基礎情報が含まれていない場合には，構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨの「注文情報」に当たらないと解するのが相当である。ウ「注文情報」を上記のように解釈することは，本件特許の出願経過における原告の説明とも一致する。すなわち，原告は，平成２３年１０月９日付け意見書（乙２０）において，引用文献１（乙１１）との相違点につき，①引用文献１における注文情報は購入者ごとに生成される情報であって，この購入者ごとの注文情報は，商品識別情報等を含んだ商品ごとの情報である本件発明の「注文情報」とは異なる（乙２０の１１～１２頁），②引用文献１には，商品注文明細情報の生成及び表示過程に関する詳細な記載がなく，ユーザが注文した情報に売上管理等に必須となる商品識別情報及びこれに対応する商品基礎情報が含まれていないのに対し，本件発明では「注文情報」に商品識別情報とこれに対応する商品基礎情報が含まれている（同１２～１３頁）と説明しており，これら①及び②の説明は上記の解釈と整合するということができる。
エ他方，本件ＥＣサイトにおいては，前記前提事実   顧客のコンピュータから管理運営システム内にあるサーバに対して送信されるリクエスト情報には注文された商品に係る商品基礎情報が含まれていないから，上記リクエスト情報は「注文情報」に当たらない。したがって，本件ＥＣサイトの制御方法が構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨを充足すると認めることはできない。
オこれに対し，原告は，①本件特許の特許請求の範囲には「注文情報」に商品基礎情報が含まれていなければならないなどといった記載がない，②前記意見書（乙２０）の記載は，ＰＯＳを実現するためには注文された情報をサーバ側で正確に特定できる構成にする必要があること，注文された情報をサーバ側で正確に特定する実施例の１つとして注文情報の中に商品基礎情報を含める構成があり得ることを指摘したものにすぎないから，構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨの「注文情報」とは商品基礎情報を含む情報をいうと解釈することはできない旨主張する。
そこで判断するに，上記①については，前記イで説示したとおり，本件特許の特許請求の範囲の記載に加え本件明細書の記載を参酌すると「注文情報」には商品基礎情報が含まれると解釈すべきであるから，特許請求の範囲にその旨の明示的な記載がないことをもって，「注文情報」に商品基礎情報が含まれている必要はないと解釈すべきことにはならない。また，上記②については，上記意見書（乙２０）には「この点，本願発明では，既に受信した注文情報に，該更新以前に入力（選択）された商品の識別情報と該入力（選択）された識別情報に対応する商品基礎情報が含まれているので，改めて，商品マスタＤＢを参照する必要はなく，注文明細情報が実データとして管理されます。」との記載があるところ（乙２０の１３頁），上記記載部分は，ＰＯＳの一般論に言及したもの，あるいは一つの実施例に言及したものではなく，本件発明について説明したものというべきである。
したがって，原告の上記各主張はいずれも採用することができない。以上のとおり，本件ＥＣサイトの制御方法は，構成要件Ｆ４，Ｇ及びＨを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属するとは認められない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川    浩二
裁判官     藤原典子
裁判官     中嶋邦人


平成２７年７月３０日判決言渡
平成２６年(ネ)第１０１２６号職務発明対価請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２５年(ワ)第６１５８号）
口頭弁論終結日平成２７年５月１２日
判        決
控訴人（一審原告）     Ｘ
訴訟代理人弁護士      北    村    行    夫
大    井    法    子
杉    浦    尚    子
雪    丸    真    吾
芹    澤        繁
亀    井    弘    泰
名    畑        淳
井    上    乾    介
山    本    夕    子
吉    田        朋
杉    田    禎    浩
近     藤     美智    子
被控訴人（一審被告）     野村證   券株式   会社訴訟代理人弁護士      根    本         浩
松    山    智    恵
江     頭     あが    さ
補佐人   弁理士       伊      藤    健太    郎
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２億円及びこれに対する平成２２年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，被控訴人の従業者であった控訴人が，被控訴人に対し，職務発明である証券取引所コンピュータに対する電子注文の際の伝送レイテンシ（遅延時間）を縮小する方法等に関する発明（本件発明）について特許を受ける権利を被控訴人に承継させたことにつき，平成１６年法律第７９号による改正後の現行特許法（特許法）３５条３項（５項適用）に基づき，相当対価２８６億９１９０万５６２１円の内金２億円及びこれに対する本件発明に係る米国特許商標庁に対する特許出願の日（平成２２年８月２３日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)原審の判断
原判決は，①本件発明について，被控訴人発明規程の定めにより対価を支払うことが不合理と認められるとして，特許法３５条３項及び５項による相当対価の請求の可否を検討することとしたが，②本件発明（米国特許商標庁審査官から新規性欠如の拒絶理由を通知され，出願が放棄されている。）に基づく独占的利益は生じていないから，相当対価の支払を請求することはできないとして，原告の請求を棄却した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，１（前提事実）に記載のとおりである。
原判決６頁１８行目の「平成２２年８月頃から」を「平成２２年１１月ころ（甲１８，１９，乙１４）から」に改める。
３争点
本件の争点は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２（争点）に記載のとおりである。
原判決１０頁１６行目の「（(1)が肯定された場合）」及び同２２行目を削る。
第３争点についての当事者の主張
争点についての当事者の主張は，下記１に原判決の補正をし，同２に当事者の主張の補充をそれぞれ加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３（争点に関する当事者の主張）に記載のとおりである。
１原判決の補正
①原判決１１頁２２行目の「構成要件３」を「構成要件３・４」に改める。②原判決１２頁２６行目の「その利益の額は，」の次に「平成２２年から平成３７年までの１６年間の」を加える。
２当事者の主張の補充
(1)控訴人（争点(2)イ〔独占的利益の有無〕について）①相当対価算定における使用者の独占的利益は，特許に基づく法的独占的利益に限られるものではなく，事実上の独占的利益も含まれる。被控訴人は，本件発明に係る特許を受ける権利を親会社である野村ホールディングス株式会社（野村ホールディングス）に譲渡し，同社はグループ会社に対し，本件発明を実施した本件システムを世界の主要な証券取引所において顧客に提供して巨額の利益を得ている。本件システムは，超高頻度取引の分野において，そのサービス開始後，現在においても，競業他社のサービスと比較して市場における優位性を維持しており（甲９，１８，４７，４８～５３），被控訴人及びそのグループ会社は，本件発明をノウハウとして非公開とすることで，他社に先駆けた先行者利益としての事実上の独占的利益を得ている。
②また，被控訴人が受けるべき利益は，被控訴人が本件発明に係る特許を受ける権利を野村ホールディングスに譲渡した対価そのものとして算定することもできる。被控訴人は，野村ホールディングスに対して本件発明に係る特許を受ける権利を譲渡することにより，関連会社に本件発明を実施した本件システムを運用させ，その利益を関連会社内部の利益配分により，野村ホールディングスから獲得することができ，これが，被控訴人が野村ホールディングスから得るべき対価の実質である。この場合，被控訴人から野村ホールディングスに対する譲渡の対価が無償であったとしても，本来，被控訴人が得られるはずであった譲渡対価を算定すべきである。なぜなら，従業者等の直接の使用者等に利益がないとして相当対価の支払を免れることは，法の趣旨を潜脱するからである。
(2)被控訴人（争点(1)〔被控訴人発明規程の定めにより相当の対価を支払うことの不合理性〕について）
特許法３５条４項は，相当対価の定めにより相当対価を支払うことの不合理性の判断基準として①対価決定のための基準の策定に際しての従業者との協議の状況，②基準の開示の状況，③対価の額の算定についての従業者等からの意見聴取の状況，④その他の事情を考慮すべきとしているが，上記①～③の要素は例示にすぎないのであって必須の要素ではないし，上記④の要素も①～③と同等の重みを有する考慮要素である。
ア協議の状況


控訴人は，被控訴人発明規程が策定された後に入社した社員であるところ，特定社員へ転換する際の書面（甲２）には，「その他の福利厚生・各種人事取扱い」に関し,「これらの規則・規程等はイントラネットサイト（野村Webセンター）に掲載されていますので，内容をご確認下さい。」と記載され，控訴人に対し，被控訴人の規程・制度等を確認することを求めている。控訴人は，上記書面に署名して特定社員になっているから，被控訴人発明規程を含む被控訴人の規程・制度等を理解した上で，これらが適用されることを承認していた。
イ基準の開示の状況
被控訴人発明規程１は，野村Ｗｅｂセンター及びＮＧＩという被控訴人の２つのイントラネット上に開示され（乙８，９），いつでも閲覧できるようにされていた。そして，被控訴人発明規程１には，職務発明について報奨金が支払われる場合が開示されており，その報奨金の額については別に定められていることが明記されているから（５条３項），被控訴人発明規程１を見た者は，被控訴人発明規程２の存在を知ることができる。このように，報奨金が支払われる場合が示され，具体的報奨金額について確認したい者は確認できる程度に開示されていれば，開示の状況として十分である。
ウ意見聴取の状況
控訴人は，被控訴人から，本件発明に係る一切の権利を被控訴人へ譲渡する旨の譲渡証（甲１４，本件譲渡証）の提出を再三求められたものの，これを拒むなどして，被控訴人とのコミュニケーションを拒んでおり，発明の承継自体を拒んでいたのであるから，控訴人に対し，対価に関する意見を求めようがなかった。
エその他の事情
(ｱ)控訴人の地位
控訴人は，平成２０年５月，月額基本給を２５０万円として特別選任職として被控訴人に入社し（甲１），その後，平成２１年６月，特定社員へ転換し，年収は３０００万円となっていた（甲２）。したがって，控訴人は，自身の職務に対し十分な見返りを得ていたものであり，仮に手続的な不備があったとしても，これを補って余りある金銭を得ていた。
(ｲ)本件発明の価値
個々の職務発明に対して最終的に支払われる対価額が，その発明の価値に照らして十分に高額であれば，不合理性は否定されるところ，本件発明は特許性を欠くものであり，このような特許性のない発明に対して支払われる額として，被控訴人発明規程により支払われる出願時報奨金３万円は，十分に高額である。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は，理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
なお，事案にかんがみて，まず，本件発明の実施の有無（争点(2)アと同旨）を検討する。
１本件発明の実施の有無について
本判決別紙のとおり。
２争点(1)（被控訴人発明規程の定めにより相当の対価を支払うことの不合理性）について
(1)被控訴人発明規程の適用について
控訴人は，平成２０年５月１２日に被控訴人に雇用され，遅くとも平成２２年８月２３日までに単独又は共同で本件発明をしたから（本件発明が控訴人の単独発明であるか否かについては，当事者間に争いがある。），本件発明は，平成２０年５月１２日以降に発明されたものである。
引用に係る原判決の「事実及び理由」欄の第２，１の前提事実に認定のとおり，被控訴人発明規程１は，職務発明について，①出願を行ったとき，②特許権を取得したとき，及び③発明の実施により被控訴人が金銭的利益を得たときに，報奨金を支払うものと定め，さらに，被控訴人発明規程２は，①出願時，②権利取得時，及び③特許権を取得した発明を実施したことにより被控訴人が金銭的利益を得た場合について，それぞれ報奨金の額を定め，それ以外の場合については何ら言及がみられない（なお，被控訴人発明規程１は，控訴人が被控訴人に雇用されてから，２度の改正がされているが，平成２４年４月１日改正後の規程が適用されることは，当事者間に争いがない。）。
被控訴人発明規程の上記内容を合理的に解釈すると，被控訴人発明規程は，特許権を取得できなかった発明については，当該発明の実施の有無や被控訴人の金銭的利益の取得の有無にかかわらず，実施時報奨金を支払わない定めもしているものと認められる。
そうすると，本件発明についても，被控訴人発明規程の定めが適用される場合と認められ，本件訴訟における被控訴人の主張にかんがみると，被控訴人は，被控訴人発明規程に従い，本件発明の承継の対価として，出願時報奨金３万円のみを支払い，権利取得時報奨金及び実施時補償金を支払わないことを決したものと認められる。
(2)不合理性の有無について
ア協議の状況
特許法３５条４項は，対価支払の不合理性の考慮要素として，第１に「対価を決定するための基準の策定に際して使用者等と従業者等の間で行われる協議の状況」を定める。
被控訴人発明規程１は，平成１３年１０月１日に，被控訴人発明規程２は，平成１８年４月１日にそれぞれ策定されたものであるから（甲４，５），いずれも，控訴人が被控訴人に入社する前に策定されており，控訴人と被控訴人との間には，被控訴人発明規程（平成２０年４月１日までの被控訴人発明規程１の改正を含む。）の策定に際しての協議はない。
もっとも，相当対価の定めが策定された後に使用者等に雇用された者との間では，既に策定されている相当対価の定めを前提にして個別に協議をすれば，「協議の状況」としては，同等の考慮要素になると解される。しかしながら，控訴人が被控訴人に入社した際又はその後に，被控訴人が，被控訴人発明規程に関して，控訴人と個別に協議を行ったり，その存在や内容を控訴人に説明の上，了承等を得たことがあったとは認められない。また，平成２０年４月１日後の被控訴人発明規程１の改正に際して，被控訴人が，控訴人を含む被控訴人の従業者らと協議を行ったことがあったとも認められない。
被控訴人は，控訴人を特定社員へ転換する際の書面（甲２）に，被控訴人の規程・制度等を確認することを求める記載があり，控訴人がこれに署名して特定社員になっているから，協議はあった旨を主張する。
しかしながら，単に，被控訴人発明規程を確認することを求めただけでは，「協議」があったとはいえない。
被控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ開示の状況
特許法３５条４項は，対価支払の不合理性の考慮要素として，第２に「策定された当該基準の開示の状況」を定める。


被控訴人発明規程１は，被控訴人社内のイントラネットを通じて被控訴人の従業者らに開示されており，控訴人もその内容を確認することができた（甲２，４，乙８，９）。一方，被控訴人発明規程２が従業者らに開示されていたとは認められず，控訴人が本件発明に係る特許を受ける権利を被控訴人に承継させる前に，控訴人に個別に開示されたことがあったとも認められない。
被控訴人は，被控訴人発明規程１の５条３項に報奨金が支払われる場合が開示され，その額については別に定められていることが明記されているから，控訴人は被控訴人発明規程２の存在を知ることができた旨を主張する。しかしながら，被控訴人発明規程１の５条３項は，「報奨金の額，支払方法等については，別途定める手続きにより決定するものとする。」と定めているのであるから（甲４），この条項から，被控訴人発明規程２が別途存在するとは直ちに推知し得ない。また，被控訴人は，「特許出願について」と題する書面（乙６）を開示していたことが認められるが（乙８），同書面も，報奨金の額，支払方法等について具体的に記載するものではなく，また，別な規程があることをうかがわせる記載もない。被控訴人の上記主張は，採用することができない。
ウ意見の聴取の状況
特許法３５条４項は，対価支払の不合理性の考慮要素として，第３に「策定された当該基準の開示の状況」を定める。
被控訴人が，本件発明の対価の額の算定について，控訴人から意見を聴取したことは認められない。
被控訴人は，控訴人が，被控訴人に対する本件発明について特許を受ける権利の譲渡を拒んでいたので，意見を求めようがなかった旨を主張する。当初，控訴人が，被控訴人に対する本件発明について特許を受ける権利の譲渡を拒んでいたことは，控訴人自身が自認しているところであるが（訴状７頁，平成２５年５月２９日付け控訴人第３準備書面２頁参照），「意見の聴取」は，従業者等に対し意見を陳述する機会を付与すれば足りるところ，被控訴人発明規程は，意見聴取，不服申立て等の手続は定めておらず，また，被控訴人が個別に控訴人に対して意見陳述の機会を付与したことは認められない。
被控訴人の上記主張は，採用することができない。
エその他の要素
本件発明が実施されていないことは，前記１に認定のとおりであり，また，本件発明は，特許を受けることができないことが確定しているところ，少なくとも，これらの事情は，不合理性の有無の中で考慮し得る要素といえる。被控訴人は，控訴人は給与により十分な見返りを受けている旨を主張する。しかしながら，控訴人は，主に顧客拡大という営業目的で被控訴人に雇用されたものであるから（甲２５，５７），上記給与は，専らそのことに対する労務の対価であるにすぎないし，本件発明がされた後に，控訴人が被控訴人から本件発明をしたことに基づく特別の待遇を受けたことも認められないから，控訴人の給与額は，考慮すべき要素とはいえない。
なお，独立行政法人労働政策研究・研修機構の平成１８年７月７日付け調査（乙７）によれば，アンケート回答企業のうち，自社実施又は他社への実施許諾等があった場合に，いわゆる実績補償を行う企業は７６.８％であるとした結果が報告されているが，どのような要件の下において実績補償を支払うとしているのかなど，それら企業の発明規程の内容は不明であり，本件においては，上記調査結果を，直ちに考慮要素とすることはできない。
オ検討
以上イからエまでにおいて，考慮すべき要素として認められるものを総合して，被控訴人発明規程に基づいて本件発明に対して相当対価を支払わないとしたことが，不合理であるか否かについて判断する。
まず，平成１６年法律第７９号による特許法３５条の改正の趣旨は，同改正前の旧３５条４項に基づく相当対価の算定が，個別の使用者等と従業者等間の事情が反映されにくい，相当対価の額の予測可能性が低い，従業者等が職務発明規程の策定や相当対価の算定に関与できていないとの問題があるという認識を前提に，相当対価の算定に当たっては，支払に至る手続面を重視し，そこに問題がない限りは，使用者等と従業者等であらかじめ定めた自主的な取決めを尊重すべきであるというところにある。
そこで，検討するに，上記イからエまでの認定によれば，被控訴人発明規程は，控訴人を含む被控訴人の従業者らの意見が反映されて策定された形跡はなく，対価の額等について具体的な定めがある被控訴人発明規程２に至っては，控訴人を含む従業者らは事前にこれを知らず，相当対価の算定に当たって，控訴人の意見を斟酌する機会もなかったといえる。そうであれば，被控訴人発明規程に従って本件発明の承継の対価を算定することは，何ら自らの実質的関与のないままに相当対価の算定がされることに帰するのであるから，特許法３５条４項の趣旨を大きく逸脱するものである。そうすると，算定の結果の当否を問うまでもなく，被控訴人発明規程に基づいて本件発明に対して相当対価を支払わないとしたことは，不合理であると認められる。
カ被控訴人の主張について
被控訴人は，特許法３５条４項に定める「協議の状況」「基準の開示の状況」「意見の聴取の状況」は，不合理性を判断するための必須の要素ではない，その他の要素も上記３要素と同等の重みがある旨を主張する。
確かに，上記「協議の状況」「基準の開示の状況」「意見の聴取の状況」は，不合理性の認定のための考慮要素にすぎず，「協議」「基準の開示」「意見の聴取」が合理性の認定のための要件となるものではないから，「協議」「基準の開示」「意見の聴取」の存否それ自体を問題とすべきものではない。その限度においては，被控訴人の上記主張は正当である。
しかしながら，「協議」「基準の開示」「意見の聴取」は，一般的に，適正な手続のための基本的要素であるところ，被控訴人発明規程は，そのいずれについても不十分であると認められ，また，その余の手続面について考慮すべき事情は，本件証拠上，何らうかがうことができない。そうであれば，その他の要素を考慮するまでもなく，被控訴人発明規程に従って本件発明の対価を算定することは，不合理と認められる。
被控訴人の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおりであり，被控訴人発明規程に従って本件発明の対価を算定することは，不合理である。
３争点(2)イ（独占的利益の有無）について
上記１のとおり，被控訴人発明規程に従って本件発明の対価を算定することは不合理であると認められるので，次に，特許法３５条５項に基づき，相当対価の算定をする（争点(2)ア〔本件システムの本件発明の構成要件充足性〕については，前記１と同旨である。）。
(1)被控訴人が受けるべき利益の対象について


引用に係る原判決の「事実及び理由」欄の第２，１の前提事実と証拠（甲８，１１，１４，乙１２）及び弁論の全趣旨を総合すると，①証券会社等が米国の証券取引所でブローカーとして取引を行うためには，証券取引所の会員となる必要があるところ，被控訴人は，米国の証券取引所の会員ではなく，ノムラ・セキュリティーズ及びインスティネットがその会員であることから，本件システムは両社により運用されていたこと，②被控訴人グループ会社の親会社である野村ホールディングスにおいて，本件発明に係る権利を他の権利と一括して管理していること，③控訴人以外の共同発明者とされている者は，本件米国出願に係る発明についての特許を受ける権利を野村ホールディングスに譲渡しており，被控訴人も，控訴人から承継した本件発明に係る特許を受ける権利を野村ホールディングスに譲渡していることが認められる。
野村ホールディングスが本件米国出願に係る発明についての特許を受ける権利を取得した際に，被控訴人に対価を支払ったことを認めるに足りる証拠はないから，上記認定事実にかんがみると，野村ホールディングスは，その有する知的財産権を一括して管理し，その権利を子会社に実施させ，それにより得た利益をグループ会社間の決算関係を通じて被控訴人グループ内で調整しているものと考えられる。そうすると，本件システムの運用から得られた利益は，被控訴人グループ全体に帰属していると評価できる。したがって，相当対価の算定に当たって考慮すべき使用者等が受けるべき利益としては，被控訴人の下で生じた利益だけではなく，被控訴人グループ全体に生じた利益を考慮することができる。
一方，控訴人は，被控訴人が野村ホールディングスから本来受けるべき譲渡対価に基づき相当対価を算定する方法を主張するところ，相当対価の算定方法は，裁判所が裁量により決する事柄であり，当裁判所は，上記のとおり，自社実施方式を準用した相当対価の算定方式を採用するものである。
なお，控訴人が主張するような野村ホールディングスから被控訴人に対して支払われるべき譲渡対価に基づいて相当対価を算定するとしても，野村ホールディングスから被控訴人に実際に対価が支払われたことを認めるに足りる証拠はないのであるから，相当な譲渡対価は，仮に，本件発明を野村ホールディングスに実施許諾した場合に，被控訴人が得られる想定実施料収入を基礎にして算定するほかなく，そして，この想定実施料収入は，野村ホールディングスが被控訴人グループに対して本件発明を実施させることにより被控訴人グループ全体に生じた利益を基礎に算定することとなる。そうすると，手順の相違はあっても，上記当裁判所の採る算定方法と控訴人の主張する算定方法とは，同様のものである。したがって，上記当裁判所の採る算定方法を採用した場合には，改めて，別途，被控訴人が取得すべき譲渡対価を算定する必要はないことになる（仮に，野村ホールディングスから被控訴人に実際の対価の支払があれば，上記当裁判所の採る算定方法により被控訴人が受けるべき利益として算出された額から，当該支払額が差し引かれるにすぎず，被控訴人が受けるべき利益の総額に変更はない。）。
したがって，上記控訴人の主張は，採用することができない。
(2)独占的利益の有無について
使用者等は，職務発明について無償の法定通常実施権を有するから（特許法３５条１項），相当対価の算定の基礎となる使用者等が受けるべき利益の額は，特許権を受ける権利を承継したことにより，他者を排除し，使用者等のみが当該特許権に係る発明を実施できるという利益，すなわち，独占的利益の額である。この独占的利益は，法律上のものに限らず，事実上のものも含まれるから，発明が特許権として成立しておらず，営業秘密又はノウハウとして保持されている場合であっても，生じ得る。
しかしながら，前記１のとおり，本件発明は，本件システムにおいて実施されておらず，しかも，本件システムそれ自体が，既に本件発明の代替技術といえる。のみならず，証拠（乙２６，２８，３０，３２）及び弁論の全趣旨によれば，本件米国出願がされた平成２２年８月の前後から，①ＦＰＧＡを実装することで既存の純粋なソフトウェアでは不可能なほど加速された低レイテンシの市場データ配信処理が可能になるとの論文（乙３２）の公表（平成２１年１０月），②リスクアナライザ等をＦＰＧＡ等の再構成可能なハードウェアとして実装する構成を開示した米国特許出願公報（乙２６）の公開（平成２２年４月），③再構成可能なハードウェアであるＦＰＧＡ上に高頻度・低レイテンシのアルゴリズム取引のために効率的なイベント処理プラットフォームを構築することで，レイテンシを２桁近く削減することができたとの研究成果（乙２８）の公表（平成２２年９月）等が相次いでおり，また，④本件審査期間中にも，業界では高頻度取引における柔軟性又は低レイテンシを損なうことなくカスタム・ハードウェアのパフォーマンスを提供する方法としてＦＰＧＡを実装する方法が検討されており，そのアプローチによると，リスク管理等で１０００倍ものパフォーマンスの高速化が可能になるとの研究成果（乙３０）が公表されていること（平成２４年８月）が認められ，本件米国出願の前後から本件審査期間を通じて，ＦＰＧＡを実装することで格段に加速された低レイテンシの取引を実現できることを示唆又は開示する研究成果の公表等が相次いでいるといえ，本件発明には，本件システム以外に多数の代替技術が存する（これら代替技術が既に実際の取引に応用されているのかは，本件証拠上不明であるが，本件発明も，現時点で実施されていない点でこれら代替技術と同様である。）。そうすると，本件発明が営業秘密として保持されていることによる独占的利益は，およそ観念し難い。以上によれば，本件発明に基づく独占的利益は生じておらず，かつ，将来的にも生ずる見込みはないというほかない。
(3)控訴人の主張について
①控訴人は，本件システムを利用したサービスが市場において優位性を保っている，本件発明をノウハウとして非公開にすることで被控訴人は事実上の独占的利益を得ている旨を主張する。
しかしながら，本件システムに係る方法には本件発明は実施されていないから，本件システムを利用したサービスが市場で優位を保っていることは，本件発明の承継についての相当対価を算定する上で，何ら関係のない事項である。また，本件発明を営業秘密として保持しても事実上の独占的利益が生じないことは，上記(2)にて認定判断のとおりである。被控訴人が，本件米国出願に係る発明を本件システムに取り入れたかのような発表をしていたとしても，本件米国出願に係る発明は，本件発明以外の発明をも含むのであるから，本件発明を本件システムに係る方法に用いていないことと，何ら矛盾しない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
②控訴人は，被控訴人は米国特許商標庁のオフィスアクション（我が国の拒絶理由通知に相当）に対して十分な対応をせず，本件発明が特許される可能性を自ら放棄したに等しい旨を主張する。


主文
被告人を懲役６月に処する。
この裁判が確定した日から２年間その刑の執行を猶予する。
理由
【罪となるべき事実】
被告人は，平成２４年７月２７日午前０時２８分頃，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先道路において，普通乗用自動車を運転中，進路前方で転倒していたＡ（当時６９歳）に自車前部を衝突させた上，同人を自車左前後輪でれき過して，同人に胸部外傷等の傷害を負わせる交通事故を起こし，もって自己の運転に起因して人に傷害を負わせたのに，直ちに車両の運転を停止して，同人を救護する等必要な措置を講じず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
【争点に対する判断】
第１公訴権の濫用
本件につき，被告人は，平成２４年１２月６日，平成２５年３月２９日，平成２６年１月７日に３度の不起訴処分を受けているところ，弁護人は，実質的な新証拠もないにもかかわらず本件起訴に至っているなどとして，公訴権の濫用であると主張する。
しかしながら，公訴提起について検察官に広範な裁量が与えられている刑訴法の規定の趣旨及び公訴権を消滅させるわけではないという不起訴処分の性質に鑑みれば，不起訴処分とされた事件を検察官がどのような場合に再起して公訴提起するのかという点も含めて検察官の裁量に委ねられているというべきである。不起訴処分とした事件を再起して公訴提起したからといって違法があるとはいえないし，不起訴処分が複数回にわたったとしても同様である。本件においては，不起訴処分が複数回となった経緯には検察審査会への審査申立て等の手続が介在しており，最終的には一定の補充捜査を経て公訴提起に至っているから，検察官の個人的な恣意によって不起訴処分及び公訴提起がされたというような場合でないことは明らかであり，公訴提起を無効とするような裁量権の逸脱があったとはいえない。弁護人の公訴権濫用の主張には理由がない。
第２交通事故による人の死傷の認識
１争点
被告人が判示の交通事故（以下「本件事故」という。）を起こして被害者に傷害を負わせたことには争いがない。この交通事故によって被害者を死亡させた自動車運転過失致死罪につき，被告人に対しては略式命令による罰金３０万円の刑が確定している。
本件の争点は，交通事故により人を死傷させたことの認識があったと認められるか，本件事故状況に則していえば，人と衝突し，人をれき過したことの認識があったと認められるかである。なお，上記認識が認められず，不救護罪が成立しない場合，不報告罪については公訴時効が完成している。
２認定事実
本件事故の事故現場は，名古屋市内の市街地に設けられた片側１車線の直線道路である。被告人が運転していた自動車(以下「本件車両」という。)は，乗車定員５人，排気量１．２９リットルの普通乗用自動車である。本件車両は事故現場付近を少なくとも時速４０キロメートル程度の速度で走行していたと認められる（制限速度４０キロメートル毎時の道路を円滑に走行していたのであり，後続車の車載カメラからもこの程度の速度が出ていたことが見てとれる。）。
被害者は，身長１６８センチメートルのやせ形の当時６９歳の男性であり，胸板の厚さは６２歳時点で概ね２２センチメートルであった（成人男性の平均的数値に近い。）。本件事故により，遺体は，左右の肋骨が広範囲に骨折しており（被害者はこの胸部外傷が直接死因となり間もなく事故現場で死亡した。），右足に下腿骨折及び複数の擦過創等があった。本件車両には，フロントバンパーのやや左側に凹みがあるほか，車両底面の左側に血痕様のものが複数付着し，何らかの物体が車両底面に当たったことを示す払拭痕もみられた。
本件車両は，路上に転倒した姿勢であった被害者に
対し，その頭部にフロントバンパー等を衝突させ，仰向け状態の被害者の胸部付近を左前輪でれき過し，身体が路上で回転する中，左後輪で右足をれき過したものと認められる（証人Ｂ，証人Ｃ。この点についての証人Ｂの供述は，被告人車両及び被害者の人体衣服の複数の痕跡を合理的に説明するものであり，物理学等の専門に基づく交通事故解析の知識経験のある証人Ｃにも承認されており，信用することができる。）。
本件車両には，本件事故により，次の損傷が生じている。アフロントバンパーのやや左側に凹みがあった。フロントバンパーが下がっており，ボンネットとの間に約２センチメートルの幅の隙間が生じていた。
イボンネット内では，車台とフロントバンパーとの結合部が外れており，プッシュクリップが外れて破損していた（プッシュクリップの欠片の一部が現場道路に落下しており，本件事故によって生じたものであることに疑いはない。）。
ウ車両底面のフロントエプロンにも凹みがあり，バンパーとの接合部が断裂していた。
本件事故は，平成２４年７月２７日午前０時２８分頃のことである。本件車両は，事故現場付近において，一瞬，ブレーキランプを点灯させた。被告人は，本件事故後，そのまま走行を続け，次の信号の赤色表示に従って停車するなどした後，本件事故現場から約８．５キロメートルの距離を走行して帰宅し，自宅の隣の駐車場に本件車両を駐車させた。ほどなく，本件事故現場に戻ることにして，約７．９キロメートルの距離を走行し，本件事故現場付近に戻った。
そこには通報を受けて臨場した警察官らがおり，被告人が被害者をれき過したことが明らかとなり，被告人は，同日午前５時２０分に愛知県ａ警察署において緊急逮捕された。
３争点についての判断
はじめに走行実験について検討する。
警察が実施した再現実験は，警察官の手製のダミー人形及び呼吸蘇生訓練用のレサシアン人形を自動車でれき過したものであるが，これらの人形の胸部付近の硬度，剛性等については，人体の構造に関し専門的知見を有する者による検証，評価を経ておらず，実際の人体との異同が明らかでない。証人Ｄが実施したれき過実験も，レスキューマネキンを用いている点で同様の問題があるほか，実況見分調書上の衝突地点と停止地点を所与の前提条件とした上（停止地点には道路上に血痕が残されていたが，衝突地点は目撃者Ｅの指示説明によるものと思われ，どの程度の精確さをもって指示説明したものか疑問がある。），ソフトウェアを用いた，その計算過程の明らかでないシミュレーションにより，走行速度を時速６５キロメートル以上と断定している点でも再現の正確性の根拠に欠ける。
したがって，これらの走行実験は，本件事故時の衝撃や音の大きさを実証するものではなく，実験結果から当時の被告人の具体的認識を推知することはできない。


なお，本件事故時に発生したであろう衝撃音に関しても，大きな音が聞こえたという近隣住宅に居住する証人Ｆの供述は，事故から間もない時点から一貫したものであるとうかがわれ，相応の信用性があるが，これが本件事故により生じた音であったと断定できるには至らず，証人Ｇの供述については，当初の供述までに相当の期間が経過しており，供述の信用性に疑問が残る。
被告人が本件事故時に人体と衝突し，これをれき
過した可能性を認識したと推認できるか，前記２の認定事実に基づき証人Ｃらによって明らかにされた自動車の構造や物理的な知見も踏まえて検討する。まず，フロントバンパーの凹みは，被害者の頭部が当たったことによって生じたものと認められ，バンパーとボンネットとのずれ及びプッシュクリップの破損も，これと同一の原因によって生じたものと認められる（自動車についての工学的知識を有する証人Ｃ，証人Ｈともこの点では一致している。）。フロントバンパーの凹みが相当な力により物体が衝突した場合に生じるものであることは明らかであるし，プッシュクリップの破損は，通常の凹凸がある程度の道路の走行で生じるような事象ではなく，フロントバンパーへの人体の衝突が車体に相当の衝撃を生じさせたということを物語っている。また，本件車両左前輪が被害者の胸部をれき過する際，タイヤが地面から浮いた状態で走行することになるのであって，それに対応して右前輪側（運転席側）が沈み込むはずであるし，タイヤにも左右の動きが生じ，この動きはハンドルにも伝わるはずである。前輪が再び地面に接する際にはそれと逆の動きが生じる。
人体の胸部付近は，素人的な実感としては硬くできているとはいえ，車両重量の載ったタイヤの下敷きとなった場合の硬度や剛性の程度は本件証拠上明らかでなく，現に被害者の遺体には広範囲の肋骨骨折が生じているのであるから，タイヤでれき過する際には，一定の沈み込みが生じたものと思われる。単純に高さ２０センチメートル以上の十分に硬い物体にタイヤが乗り上げた状態を想定するのは正確でない。しかしながら，被害者の遺体は骨折の点を除けば概ねその形状を保っており，れき過時にタイヤの下に一定量の人体組織があったことは間違いない。例えば道路の維持管理上の基準においては段差を３センチメートル以内に抑えるべきとされているとのことであるが，本件において，普通乗用自動車の走行にとって厚さを無視できる水準までタイヤが沈み込んだとは考え難く，上記に述べたような運転席及びハンドルへの影響が生じたことには疑いがない。
以上によれば，本件事故の際，本件車両には，フロントバンパーに被害者の頭部が衝突したことによって相当の衝撃が生じた上，左前輪が被害者の胸部を乗り越える際に運転席の上下の動きやハンドルの左右の動きが生じたものと認められる。
このほか，フロントバンパーに引き続いて被害者の人体が接触したことにより自動車底面部のフロントエプロンの凹みが生じ，左前輪に引き続いて左後輪が被害者の右足をれき過しており，これらの際には，本件車両の動きに一定の影響があったはずである。
被告人は，本件事故現場で何かの物体をタイヤで踏んだと体感したことは認める趣旨の供述をしているし，本件事故現場付近を走行中に本件車両のブレーキランプを点灯させており，一瞬，ブレーキペダルを踏んだことが推認される。
これらの点を総合すると，本件車両を運転していた被告人は，道路上で相当な大きさを持つ物体に衝突し，これをれき過したということを体感したことが推認できる。路上に人体が転倒しているという事態は通常の自動車運転者にとって稀な事態であるとはいえ，市街地内の本件道路において，人体以外の特定の種類の，それと同程度の大きさの物体が置かれている蓋然性が高いわけでもない。上記物体が人体である可能性は，通常の自動車運転者において容易に想起するはずである。
被告人は，「瓶か石か袋に入ったゴミのようなもの」をタイヤで踏んだ感覚であった旨供述するが，その場で当該物体を確認したわけでもないのに，それが人体である可能性を考えず，人体以外の物であると断定したという趣旨であるとみるならば，この供述は不自然であって信用できない。本件事故後，一度帰宅した被告人が翌朝に遠方への出張を控えながらあえて事故現場に戻ってきたことも，単なるゴミ等を踏んだと確信していたのであればそのような必要はないわけで，被告人がれき過した物体が人体である可能性を認識していたことと整合的である。被告人が帰宅後に本件車両の状況を確認した際に考えを改めた可能性があるとしても，被告人が事故現場を正確に記憶しており，自動車の損傷が上記現場におけるものであると速やかに理解できたことが上記認識と整合的であることに変わりはない。一方，被告人が本件事故現場の先で赤信号を守って走行を継続したことは，例えば，被告人が上記認識を抱きつつ，それが人体であってほしくないと希望的に考えながら走行を続けていたとみれば不自然はなく，上記認識を有していたことと矛盾しない。
以上によれば，被告人は，本件事故現場において，人と衝突し，これをれき過した可能性があると認識したものと推認され，その推認に疑いを生じさせる証拠は見当たらない。
被告人は，そのような可能性を認識しつつ，その事態を認容し，本件車両の走行を継続したのであるから，交通事故により人に傷害を負わせたことについての認識認容が認められ，未必的な故意をもって不救護及び不報告の罪を犯したことが認められる。
【法令の適用】
・罰条                  不救護につき道路交通法１１７条２項，１項，７２条１項前段，不報告につき同法１１９条１項１０号，７２条
１項後段
・科刑上一罪の処理      刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が２個の罪名に触れるから１罪として重い不救護罪の刑で処断）
・刑の種類              懲役刑を選択
・刑の執行猶予         刑法２５条１項
・訴訟費用の負担        刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
【量刑の理由】
１本件は，被告人が普通乗用自動車を運転中，被害者をれき過するなどして負傷させたにもかかわらず，救護，報告等の義務を怠ったという不救護，不報告の事案である。


平成３０年８月１０日判決言渡
平成２９年（行コ）第９９号損失補償裁決取消請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２９年（行ウ）第１４号）
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２愛知県収用委員会が，２７愛収第２－２号事件につき平成２８年１１月１５日付けで控訴人に対してした裁決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，愛知県α市（以下「α市」という。）による土地区画整理事業の施行地区内の宅地を所有する控訴人が，同地区内の宅地につき仮換地の指定を受けたところ，上記事業により上記宅地の東側，西側及び北側のいずれにも道路が新設され，これらの道路と上記宅地との間に高低差が生ずるなどしたため，愛知県収用委員会に対し，α市を相手方として道路法７０条１項等に基づく損失補償の裁決を申請したが，土地区画整理事業によって道路の新設がされる場合には同項の適用はないこと等を理由として，これを却下する旨の裁決を受けたことから，土地収用法１３３条１項に基づき，上記裁決の取消しを求める事案である。
原審は，控訴人が主張する土地区画整理事業の一環としての道路の新設に伴って生ずる高低差や，道路と宅地上の建物との距離及びそれに伴うプライバシーの問題等については，換地処分等の際の照応の原則の適用の中で，又は清算金等の算定の中で考慮することが予定されており，これに不服がある場合には，換地処分等に対する抗告訴訟の手段により争うことが可能であるため，別途，道路法によって補償すべき損失が生ずることは観念できないから，上記裁決は適法であるとして，控訴人の請求を棄却した。
そこで，控訴人が控訴した。
２関係法令の定め，前提事実，争点及び当事者の主張は，３のとおり控訴人の当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２ないし４に記載するとおりであるから，これを引用する。
３控訴人の当審における補充主張
(1)本件宅地から，その東側道路へは通行可能であるが，西側道路及び本件北側道路へは，大きな段差があり通行が不可能である。本件宅地は，面積合計が１６２４．０３㎡もあり，東西に長い長方形状の土地となっている。本件宅地は，東側道路としか実際の通行，出入りができない状況となっており，西側が道路との高低差により袋地のようになっていて，盛土をして道路に直接通行できるようにしない限り，宅地としての価値は著しく減殺される。一般に，宅地は，道路面よりも３０㎝程度は盛土をして高くしておくのが常識であるにもかかわらず，本件宅地は，いずれの道路面よりも敷地高が低く，豪雨の時には本件宅地全体が浸水し，敷地内に立っている本件居宅等にも雨水が進入する可能性が高い。
また，本件北側道路は，本件居宅の北東角との距離は０．７５ｍしかなく，本件物置の北東角との距離は１．５ｍしかないから，プライバシー侵害等の生活への影響は甚大である。
(2)本件宅地において，旧宅地と同様の生活状況にするための工事（盛土，かさ上げ，家屋の移動工事，樹木の伐採等）をするための工事費の額は，５６１６万円である。これに対し，α市は，道路の新設又は拡張により控訴人が被った損失については，本件事業の中で全く補償しないことを明言している。
しかし，道路法７０条１項による請求は，道路の新設・改築による隣接地の損失の填補を目的としているのに対し，土地区画整理法の換地，仮換地及び清算金，仮清算金の制度は，従前地と換地との価値の均衡を図るものであり，道路の新設，改築に伴う損失の填補を目的とするものではないのであり，要件もそれぞれ異なるから，両者は別の制度と考えるべきであって，一方が優先適用又は選択的に適用される関係にはないというべきである。(3)本件事業においては，現段階で控訴人が仮清算金を請求するための法的制度も用意されておらず，土地区画整理事業においては，換地処分とともに清算金の決定を受けて初めて，補償内容を知ることができるのであり，その場合でも，道路新設による損失と，本来の清算金の額が区別されることなく清算金の額が提示されることとなり，詳細は不明である。また，本件事業の換地処分の時期は現状では不明であり，今後１０年単位の時間を要すると推測されるから，換地処分における照応の原則の適用上，土地の利用状況や環境等の変化が考慮され，土地の所有者の権利・利益の保護が図られているとはいえない。
したがって，土地区画整理法においては，現段階で道路の新設等により損失を受けた者の権利を救済する制度は用意されていない。道路法７０条１項の損失補償の規定は，道路の新設等によって損失を受けた者が直ちに補償の請求をすることができるものであるのに対し，土地区画整理法の照応の原則は，従前地と換地・仮換地との価値の均衡を図るものであり，両者は異なった概念であるから，前者が後者によって評価され尽くしているために，土地の所有者の権利・利益の保護が図られているとはいえない。(4)控訴人は，α市の本件仮換地指定によって相当の減歩を受ける一方で，道路の新設による不利益の救済の場面においては，その道路を設置した道路管理者であるα市から，道路法７０条１項の適用はない旨主張されている。このようなα市の主張は，換地処分等という自己の権限を行使することにより，恣意的に道路法７０条１項の適用の潜脱を許す結果となるものである。少なくとも，土地区画整理事業の主体と道路設置をした道路管理者とが一致する場合には，道路の新設等により不利益を受ける仮換地の所有者に対し，道路法７０条１項の保護を与えない理由はなく，控訴人は，現地換地を受けたのであるから，なおさら保護が与えられるべきである。(5)土地区画整理事業に関する詳細の情報は，施行者がこれを持っているけれども，地権者は持っておらず，施行者側が，換地処分の正当性を主張し，照応の原則を持ち出された場合に，地権者の側がこれに有効に反論することは極めて困難である。したがって，土地区画整理事業内の土地については，土地区画整理事業の枠組みの中で解決すべきであるとすると，個別具体的な地権者の不利益を救済することは極めて困難である。他方で，道路法７０条１項によれば，仮換地を受けた者は，収用委員会の裁定の手続により現段階で救済を受けることができる。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も，土地区画整理事業における道路の新設に伴う仮換地の環境面の条件の問題について，土地区画整理法から離れて，道路法７０条１項に基づいて損失補償を請求することは認められないと解するのが相当であるから，本件裁決は適法であり，控訴人の本訴請求は，棄却すべきものと判断する。その理由は，２のとおり控訴人の当審における補充主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１及び２に記載するとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の当審における補充主張に対する判断
(1)控訴人は，本件宅地が，東側道路からしか出入りができない状況となっており，いずれの道路面よりも敷地高が低く，本件北側道路から本件居宅又は本件物置との距離も短いから，生活への影響もあり，そのために旧宅地と同様の生活を営むことができるようにするため多額の工事費が必要となる，土地区画整理法の換地処分等の制度と，道路法７０条１項による請求は，一方が優先適用又は選択的に適用される関係にはない旨主張する。この点，本件宅地が，控訴人の指摘するような状況であるとしても，本件で控訴人が損失補償を求める理由としている事項は，いずれも，換地処分等における照応の原則の適用の中で，又は清算金等の算定の中で考慮されることが予定されている事項であるというべきであり（原判決第３の１），本件においても，控訴人の主張する道路の新設又は改築により生ずる土地の利用状況，環境等の変化は，土地区画整理法に規定する換地処分における照応の原則の適用上考慮されているというべきである（乙１ないし４，１９）。そして，土地区画整理事業の一環である道路の新設に伴う問題は，換地処分等の内容又は清算金の定め方によって解決されることが予定されているために，それとは別に損失が生ずることになるとはいえず，損失が生ずることを前提とする道路法の規定が，別途適用されることはないというべきである（原判決第３の１及び２）。
したがって，控訴人の主張するように，本件事業による換地処分等に係る本件宅地が，そもそも道路法７０条１項等に基づく損失補償規定の適用対象であると認めることはできない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)控訴人は，土地区画整理法において，現段階で控訴人が本件事業について仮清算金を請求するための法的制度が用意されていない，道路法７０条１項の損失補償の規定と，土地区画整理法の照応の原則は，それぞれ異なった概念であるから，前者が後者によって評価され尽くしており，土地の所有者の権利・利益の保護が図られているとはいえない旨主張する。しかし，土地区画整理法には，換地処分がなされていない段階においても，換地計画の縦覧の制度や，意見書を提出することができる権利が規定されているほか，仮換地の指定処分に対する行政不服審査法に基づく不服申立てや，抗告訴訟等により救済を求めることができるのであるから，控訴人の主張するように，現段階で救済するための法的制度が用意されていないと認めることはできない。
また，道路法７０条１項の損失補償の規定と，土地区画整理法の照応の原則が，それぞれ異なった概念であるからこそ，控訴人の主張する道路の新設又は改築により生ずる土地の利用状況，環境等の変化は，土地区画整理法に規定する換地処分における照応の原則の適用上考慮されることで，土地所有者の権利・利益の保護に欠けることはなく，それとは別の損失が生ずることを前提とする道路法の規定が適用されることはないというべきである（上記(1)）。
控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。(3)控訴人は，本件仮換地指定に，道路法７０条１項の適用がないとすることは，同項の適用の潜脱を許すことになる，土地区画整理事業の主体と道路管理者とが一致する場合や，いわゆる現地換地を受けた場合には，なおさら同項による保護が与えられるべきである旨主張する。
しかし，道路の新設又は改築により生ずる土地の利用状況，環境等の変化は，土地区画整理法に規定する換地処分における照応の原則の適用上考慮されるものであって，損失が生ずることを前提とする道路法７０条１項の規定が別途適用されないことは，上記(1)のとおりであり，そもそも同項の適用の潜脱が問題となる関係にはない。
また，従前所有していた宅地に仮換地の指定がされる，いわゆる現地換地の場合であっても，仮換地の指定の効果は同様であるから，道路法７０条１項の適用に関する結論が左右されるものではない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
(4)控訴人は，土地区画整理事業に関する詳細な情報が，施行者側に偏在しているから，土地区画整理事業内の土地について，同事業の枠組みの中で解決すべきであるとすると，個別具体的な地権者の不利益を救済することが極めて困難である旨主張する。
しかし，道路法７０条１項が，上記のような土地区画整理事業における情報の偏在に伴う不利益を救済するといった趣旨から，道路が新設又は改築されたことにより，当該道路に面する土地について，従前の用法に従った用益を維持，継続するためにやむを得ず必要となった通路の新設，移設等の工事に要する費用の全部又は一部を道路管理者が補償することを定めたものと解することはできない。また，土地区画整理法に基づく処分に対する不服は，当該処分を行った土地区画整理事業の施行者に対してされるのが通常であって，一般に，当該処分に関係のない道路管理者に対して，当該処分の補償請求をすることができると考えることは困難である。
控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
第４結論
よって，控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部


主            文
１被告Ｙ１は，原告らに対し，別紙訴額減縮一覧表の「減縮後の請求額」欄記載の各金員及び同各金員に対する平成２１年１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らの被告Ｙ２及び同Ｙ３に対する請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，原告らと被告Ｙ１との間で生じた分を同被告の負担とし，原告らと被告Ｙ２及び同Ｙ３との間で生じた分は原告らの負担とする。４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告らに対し，連帯して，別紙訴額減縮一覧表の「減縮後の請求額」欄記載の各金員及び同各金員に対する平成２１年１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，富士ハウス株式会社（以下「富士ハウス」という。）との間で建物建築請負契約を締結した原告らが，同社が多額の債務超過に陥っており工事を完成させることが不可能な状態であったにもかかわらず，これを粉飾経理により隠蔽して原告らから請負代金の前払金を受領した後に破産するに至った結果，原告らに既払金から出来高等を控除した金額の損害を被らせたと主張して，同社の代表取締役であった被告Ｙ１については会社法４２９条１項及び民法７０９条，７１９条に基づき，過去に同社の取締役であった被告Ｙ２及び被告Ｙ３については会社法４２９条１項の類推適用及び民法７０９条，７１９条に基づき，連帯して損害賠償金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠により認定した場合には証拠番号を付する。その余は当事者間に争いのない事実である。）
（１）当事者等
ア原告ら
原告らは，後記のとおり，富士ハウスとの間で建物建築請負契約を締結した一般消費者である（ただし，後記のとおり原告亡Ｘ１訴訟承継人Ｘ２については，同人の父である亡Ｘ１が富士ハウスとの間で建物建築請負契約を締結したものである。）（弁論の全趣旨）。
イ富士ハウス等
富士ハウスは，昭和４６年１月２３日に設立された土木建築の設計及び請負等を目的とする株式会社であるが，平成２１年１月２９日に東京地方裁判所に破産手続開始の申立てを行い，同日午後６時に同決定を受けた（甲Ａ１，甲Ａ５）。日京株式会社（設立時の商号はリバー商事株式会社。以下「日京」という。）は，富士ハウスの   住宅資材供給会社として   ，昭和５１年に設立さ   れた株式会社であり，同社においては   ，富士ハウスの住宅施工に要する   海外輸入資材・部材を，国内商社等を   通じて一括購入し，同社の   自社工場において住宅施工の   仕様に従ってプレカッ   ト加工を行った上で，富士   ハウスに供給していた（甲Ａ   １，甲Ａ１９，弁論の全趣旨）。
ウ被告ら
（ア）被告Ｙ１は，富士ハウスの代表取締役であり，同社が破産手続開始決定を受けた当時，同社の唯一の取締役であった者である。
（イ）被告Ｙ２は，平成３年６月ころに富士ハウスの取締役に就任し，平成１７年１０月１日（登記簿上は平成１８年５月２４日）に退任するまで取締役の地位にあった者であり，取締役退任後は同社の副社長であったが，平成２０年１２月８日（ただし，社内の正式な手続は平成２１年１月１日）からは同社の参与の役職にあった者である（丙２，被告Ｙ２本人，弁論の全趣旨）。
（ウ）被告Ｙ３は，平成３年６月２５日に富士ハウスの取締役に就任し，平成１７年１０月１日（登記簿上は平成１８年５月２４日）に退任するまで富士ハウスの取締役の地位にあった者であり，取締役退任後は同社の経営本部長の役職にあったほか，平成２１年１月１日からは同社の統括本部長兼経営本部長であった者である（丁７，被告Ｙ３本人）。
（２）原告らと富士ハウスとの間の建物建築請負契約


原告らは，富士ハウスとの間で，別紙契約目録記載のとおり建物建築請負契約を締結し，同社に対し，別紙損害目録記載の支払日①ないし④欄記載の各日に，支払額①ないし④欄記載の各金額の請負代金を支払った（ただし，原告亡Ｘ１訴訟承継人Ｘ２については，同人の父である亡Ｘ１が，富士ハウスとの間で別紙契約目録記載のとおり建物建築請負契約を締結し，同社に対し，別紙損害目録記載の支払日①及び②欄記載の各日に，支払額①及び②欄記載の各金額の請負代金を支払ったものである。以下，本文中において「原告ら」と表記するのは，原告亡Ｘ１訴訟承継人Ｘ２については，亡Ｘ１を指すものとする。）（以下「本件各請負契約」という。）（甲Ｂ１ないし１２７（枝番を含む），弁論の全趣旨）。なお，原告Ｘ３（甲Ｂ４の１），原告Ｘ４（甲Ｂ７の１），原告Ｘ５（甲Ｂ８の１），原告Ｘ６（甲Ｂ９の１），原告Ｘ７（甲Ｂ１２の１），原告Ｘ８（甲Ｂ２０の１），原告Ｘ９（甲Ｂ３２の１），原告Ｘ１０（甲Ｂ３５の１），原告Ｘ１１（甲Ｂ５０の１），原告Ｘ１２（甲Ｂ５４の１），原告Ｘ１３（甲Ｂ５５の１），原告Ｘ１４（甲Ｂ５６の１），原告Ｘ１５（甲Ｂ５９の１），原告Ｘ１６（甲Ｂ７３の１），原告Ｘ１７（甲Ｂ７４の１），原告Ｘ１８（甲Ｂ７５の１），原告Ｘ１９（甲Ｂ８２の１ないし３），原告Ｘ２０（甲Ｂ８６の１），原告Ｘ２１（甲Ｂ９９の１），原告Ｘ２２（甲Ｂ１０２の１），原告Ｘ２３（甲Ｂ１０４の１），原告Ｘ２４（甲Ｂ１０９の１），原告Ｘ２５（甲Ｂ１１３の１）及び原告Ｘ２６（甲Ｂ１１７の１）については，いずれも本件各請負契約における注文者として上記各原告以外に共同契約者が存在する点が問題となり得るが，弁論の全趣旨により，各請負代金を負担したのは上記各原告であり，各共同契約者においては一切負担していないものと認める。
（３）既受領金等
本件各請負契約は，工   事が未完成のまま，   別紙契約目録「契約解除日」   欄記載の各日に，富士   ハウスの破産管財人によっ   て解除され，あるいは同破産   管財人との間で合意解除され   ，原告らは，別紙訴額減縮一覧表   記載⑥ないし⑨のとおり，財団債権として弁   済を受けた（甲Ｂ１ないし１２７   （枝番を含む），弁論の全趣旨）。
また，本件各請負契約   については，富士ハウスによって   別紙訴額減縮一覧表記載③の出来高があった（弁論の全趣旨）。
（４）相続
原告亡Ｘ１は，本件訴   え提起後の平成２３   年６月２７日に死亡し，原告Ｘ   ２が遺産分割により亡Ｘ１の権利義務を相続し，その訴訟上の地位を承継した（弁論の全趣旨）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
本件の主たる争点は，①被告Ｙ１の責任の有無，②被告Ｙ２の責任の有無，③被告Ｙ３の責任の有無，④被告らの違法な職務執行と相当因果関係のある原告らの損害額であり，これらの点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。（１）被告Ｙ１の責任の有無（争点１）（原告らの主張）
ア富士ハウスの集金方法の違法性
（ア）倒産の危険が現実化していたこと
ａ富士ハウスの財務状況の悪化
富士ハウスは，設立当初，浜松市を中心に不動産業を展開していたが，その後住宅工事の請負を開始し，浜松市外においても支店展開を開始するに至り，第３１期（平成１３年３月期）には，４７３億７６８８万円の売上げを達成した。富士ハウス及び同社の住宅資材供給会社として設立された日京は，事業の拡大に伴い，資材加工等の設備の大幅な拡大を図り，平成１６年には埼玉工場の増床に１４億円を投じ，平成１６年から平成１９年にかけて，名古屋工場の建設に９９億円を投じた。そこで富士ハウスは，上記設備投資のため，日京に対し約５７億円の貸付けを行う等したが，その資金を捻出するために，現預金を取り崩し，有利子負債を増加させたことによって，富士ハウスの財務状況は大幅に悪化した。ところが，実際には第３２期（平成１４年３月期）以降，富士ハウスの売上げは停滞し，上記設備投資費用に見合う売上げが得られず，同社の収益性の低下は顕著となった。
また，平成１８年ころから，材料費の高騰に伴い，富士ハウスは毎月販売価格の見直しを行う方針を採用したが，かかる方針が顧客に敬遠され，受注が大幅に減少し，第３８期（平成２０年３月期）には，売上げが４１０億円程度にまで落ち込んだ。
さらに，かかる売上げの停滞及び受注の減少に伴い，平成１８年ころから富士ハウスは顧客に対し値引き営業を多く行うようになり，その結果，各工事の利益率は大幅に低下し，従前は２９ないし３０パーセントであった各工事の粗利益率が，第３７期（平成１９年３月期）には２６パーセント程度にまで低下した。以上のような有利子負債の増加，受注の減少及び利益率の低下と相俟って，富士ハウスは，第３８期（平成２０年３月期）には，実質的には大幅な営業損失を生じさせ，既に平成２０年３月３１日の時点で，２７７億０６００万円もの実質債務超過に陥っていた。そこで，富士ハウスは，営業社員をさらに増加させる等して売上げの増加を図るとともに，値引き営業を制限することにより利益率の上昇を図ったが，同期には売上げは回復傾向になったものの，利益率の改善には至らなかった。
ｂ平成２０年１１月５日の支払遅延
以上のような経営状態であったことから，富士ハウスの財務状況は逼迫しており，富士ハウスないし日京は，平成１９年ころからたびたび支払遅延を生じさせるようになっていた。


そして，平成２０年１１月５日には，富士ハウスは，仕入業者及び工務店への支払資金が不足し，各取引業者宛に「支払遅延のお願い」という文書をファックス送信し，同日を期限とする支払を実質的に停止させた。かかる支払資金不足分については，静岡銀行が手形支払期限を延期したこともあり，同月２０日ころには完済したものの，その後も富士ハウスは平成２１年１月５日支払分の資金繰りの目途がつかなかったことから，平成２０年１２月に各金融機関に対し支援を要請し，同月３０日，静岡銀行より２０億５０００万円の緊急融資を受けた。しかしながら，上記緊急融資をもってしても，富士ハウスの財務状況は好転せず，また，後記のとおり富士ハウスの粉飾決算が発覚したこともあって金融機関からの追加支援も望めなくなり，同社が平成２１年２月５日に予定していた約３６億円の支払を行うことが不可能となることが確実となったため，破産申立てに至ったものである。以上のような経緯に照らせば，過大な設備投資，売上げの低迷及び利益率の悪化により，富士ハウスは平成２０年３月３１日の時点で既に２７７億０６００万円の実質債務超過という危機的状況にあり，さらに，平成２０年１１月５日の支払遅延を生じさせた時点においては，破綻必至の状況にあったというべきである。
（イ）粉飾決算
上記のとおり，富士ハウスは，平成２０年３月３１日時点において実質的には２７７億０６００万円の債務超過の状態にあったにもかかわらず，同社は，①売上原価の取消しによる売上原価の過少計上，②未工事支出金の過大計上に伴う売上原価の過少計上，③販売用不動産の過大計上に伴う販売管理費の過少計上，④前受金の早期振替えに伴う売上高の過大計上，⑤売上高の早期計上といった手法で決算を粉飾した。そして，平成１９年３月期の実態損益計算は，当期純損失が約２５億９３００万円の赤字であったにもかかわらず，損益計算書における当期純利益は約１億５３００万円と記載され，平成２０年３月期の実態損益計算は，当期純損失が約３８億３３００万円の赤字であったにもかかわらず，損益計算書における営業利益は約２億６８００万円と記載された。かかる粉飾決算によって，富士ハウスの極めて危険な財務状況が，顧客には明らかにはされていなかった。
（ウ）１１月５日以降に行われた前倒し集金の異常性
ａ請負代金の支払時期に関する民法上の原則は，建物の完成引渡しの時点であるところ（民法６３３条），一般的なハウスメーカーの契約においては，契約時，工事着工時，上棟時，上棟以降の中間時，内装着手時，完成引渡し時等の３ないし５段階に分けて，それぞれ１０ないし４０パーセントに分割して請負代金を支払うことになっていることが多い。
富士ハウスにおいても，平成１８年ころまでは，契約時に１０パーセント，上棟時に６０パーセント，完成時に３０パーセントに分割して請負代金を支払うこととされていたが，平成１８年夏ころから，本社の指示により，契約条件を無視して，上棟前であるにもかかわらず６０パーセントの代金を前払いするよう顧客に対して依頼がなされるようになった。
さらに，平成１９年６月には，富士ハウスの契約書式が変更され，代金の支払時期は，①契約時，②着工時，③完成引渡し時の３段階に分けられた上で，着工時までに請負代金総額の７０パーセントを支払うこととされた。富士ハウスがこのような契約条件の変更を行った理由は，顧客からの早期入金を実現することによって，平成１９年５月ころから急激に悪化していた資金繰りを何とか回そうという専ら富士ハウス側の事情にあった。
かかる異常な前払方式は，富士ハウスの倒産リスクを必要以上に顧客に負担させるものであって，消費者契約法１０条にも違反する極めて不当な契約条件であった。ｂところが，富士ハウスは，平成２０年１１月５日に支払遅延を生じさせた以降も，着工時までに請負代金総額の７０パーセントを支払うという集金方法を継続していた。そればかりか，遅くとも平成２０年１１月１２日には，支払遅延分の支払のために同月１９日までに全事業部で合計２５億５０００万円を，同月２８日までには上記２５億５０００万円に同年１２月５日支払分を加えた８５億２０００万円を集金するよう目標が指示された上，同年１１月２４日には，平成２１年１月５日支払分のために平成２０年１２月６日から同月２５日までの間に７０億円という到底達成不可能な集金指示が行われ，かかる非現実的な集金目標を達成するための手段として，顧客に対し提携銀行のつなぎ融資などを利用させ，着工前・完成前の請負代金全額を集金するなど，顧客にとって不利益にしかならない契約違反の集金が行われていた。
さらに，富士ハウスは，顧客の前倒し入金を促すための対策として，平成２０年１１月及び１２月には，「円高差益還元キャンペーン」と称して早期入金を促進するキャンペーンを行い，前倒し集金を加速させた。この円高差益還元キャンペーンとは，顧客の支払う着手金を元手にして，円高による差益が見込まれる時期に海外から材木等を安く仕入れ，そこで生まれた差益を着手金入金額の１．５パーセント程度値引きするという企画であったが，これは結局のところ，入金促進のための宣伝文句にすぎず，出来高や今後の工事完成見込みを考慮しない悪質な集金行為であった。
イ被告Ｙ１の責任
（ア）会社は，経済社会において重要な地位を占めていることから，営利のみを追求するのではなく，会社と取引をする第三者に対して，不当に損害を与えないように活動を行うべきであるところ，被告Ｙ１は，富士ハウスの代表取締役として，同社の経営が逼迫している状況下では，同社に損害賠償義務を負わせたり，同社の取引先に想定外の損害を及ぼしたりしないように，取引の方法等について慎重に検討し，究極的には事業の廃止を含めた予防策や善後策を講ずべき善管注意義務ないし第三者に対する義務を負うというべきである。
（イ）上記のとおり，富士ハウスは業績の悪化や資金繰りの逼迫から，平成２０年１１月５日に取引業者への支払遅延を生じさせており，遅くともそれが予見できた同年１０月の時点においては，同社が倒産する危険性及び同社の倒産により施主から支払われた前払金に相当する出来高が施工されないまま建築工事が中断される危険性が容易に予見でき，代表取締役であり，トップダウン方式で経営全般を指示していた被告Ｙ１には，当然その認識があった。
よって，少なくとも平成２０年１１月５日以降に施主から支払われる請負代金については，着工時までに同代金のうち７０パーセントに相当する額を前払いさせるというそれまでの支払条件を改め，出来高に応じた代金のみを受領するようにすべきであった。


しかしながら，被告Ｙ１は，漫然と上記前払金受領を継続させたばかりか，積極的に前倒し集金の指示や円高差益還元キャンペーンの実施を指示していたのであるから，かかる被告Ｙ１の行為が，取締役として負う善管注意義務ないし顧客に対する注意義務に違反することは明らかである。
なお，被告Ｙ１は，平成２１年１月２２日までは，富士ハウスの倒産の危険が現実化していたとはいえず，被告Ｙ１においてもかかる事態は全く想定できなかったと主張するが，被告Ｙ１は，赤字状態が続いていた月次の会計報告を常に確認できる状態にあり，また，実際に赤字の月次試算表を朝会等において確認していたのであるから，富士ハウスが破綻必至の財務状況であったことを認識していないはずはなく，被告Ｙ１の主張は失当である。
（ウ）また，原告らが前払金を富士ハウスに支払った当時，同社は，顧客から前払いを受けた請負代金を，別の顧客の工事費用の支払や，富士ハウスの一般経費に充てていた。このように，ある顧客から受領した前払代金を上記のような支払に充てることは，原告らが自己の建築工事に使用されると信頼して請負代金を前払いした趣旨に反し，業務上横領罪にも該当する違法な行為であり，さらに，富士ハウスが資金繰りに窮していたことからすれば，かかる事情を秘したまま前払金を受領する行為は，詐欺罪にも該当する違法な行為である。
被告Ｙ１は，当初から富士ハウスの資金繰りに利用する目的で，富士ハウスの窮状を秘したまま，富士ハウスの従業員に指示して原告らに請負代金を前払いさせていたのであるから，かかる行為は，取締役として負う法令遵守義務に違反するものであり，被告Ｙ１には，かかる義務違反につき，悪意又は重過失がある。（エ）さらに，富士ハウスは上記のとおり粉飾決算を行っていたところ，被告Ｙ１は，同社の代表取締役として，同社の財務状況を正確に把握するとともに，法令を遵守し，適正な決算処理が行われるように業務を執行する義務があったにもかかわらず，それを故意又は重大な過失により怠った。
かかる義務違反は，会社法４２９条２項１号ロにも該当し得る行為であるところ，同義務違反について被告Ｙ１は，同法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。これに対し，被告Ｙ１は，富士ハウスの不適切な会計処理について認識し得たのは静岡銀行から株式会社ＫＰＭＧＦＡＳ（以下「ＫＰＭＧ」という。）による調査を受けるよう指示され，ＫＰＭＧの調査報告がなされた平成２０年１２月以降であるところ，経理部長のＣからは合法的な処理しかしていないとの報告を受けていたため，不適切な会計処理を知らなかった旨主張する。しかしながら，被告Ｙ１は，富士ハウス及び日京の過大な設備投資による財務状況の悪化や，第３８期（平成２０年３月期）における売上げの減少，値引き営業による利益率の低下等について認識した上，前記のとおり，月次試算表が毎月赤字であることを確認していたのであるから，第３８期決算において，第３７期決算を上回る営業利益を計上し黒字となっていることに疑問を抱かなかったという被告Ｙ１の主張は信用できない。また，仮に被告Ｙ１が上記不適切な会計処理に疑問を抱かず，漫然と粉飾された決算書を株主総会や取引金融機関に提出していたとすれば，それ自体が取締役として重大な任務懈怠であるというべきである。
（オ）前記のとおり，富士ハウスの経営が逼迫している状況下においては，被告Ｙ１は，富士ハウスの取引先に想定外の損害をもたらさないように，取引の方法等について慎重に検討し，予防策を講ずべき善管注意義務を負っていたものであるが，建築業者の倒産等で工事が中断した場合に施主の損害を最小限に抑えるために，前払金の過払分や増加工事費用のうち一定割合を保証する制度として，「完成保証制度」があったところ，遅くとも富士ハウスの経営危機が表面化した平成２０年１１月の時点では，顧客に想定外の損害を負わせないために，完成保証制度への加入を検討すべき義務があった。
ところが，被告Ｙ１は，富士ハウスの経営危機が生じた後も，完成保証制度への加入を検討しないまま，漫然と顧客に前払金を入金させ続けたのであるから，上記義務に違反し，その義務違反について故意又は重過失があった。
ウ小括
以上のとおり，被告Ｙ１は，悪意又は重過失により，富士ハウスの代表取締役としての上記業務執行上の義務を懈怠したものであるから，会社法４２９条１項の責任を負う。
また，上記被告Ｙ１の行為が，一般不法行為の要件を満たすことは明らかであるから，被告Ｙ１は，原告らに対し，不法行為責任（被告Ｙ２及び被告Ｙ３との関係では共同不法行為責任）を負う。（被告Ｙ１の主張）
ア富士ハウスの集金に違法性はないこと
（ア）富士ハウスの倒産は予想もつかない金融危機・信用収縮によるものであった
こと
富士ハウスにおいては，平成２０年４月からの営業努力の結果，同年７月から上棟数を飛躍的に増加させ，順調に契約数を伸ばしていたものであり，それによる資金繰りの問題点はあるものの，経営に問題はなかった。平成２０年１１月５日に富士ハウスが支払遅延を生じさせたことはあるが，これは単なる一時的なものであって，その原因は，①平成２０年９月の上棟数が多かったことでこの時期に支払が集中したこと，②その直前に，それまで繰り返し借換えを認めてきた複数の取引銀行から返済の要請を受け，本来借換え可能なものも含めて手元資金で約５６億８０００万円もの返済を行ってしまったことにある。そして，富士ハウスにおいては，平成２０年１１月５日の支払遅延の後も，平成２１年１月２２日に静岡銀行が支援を拒否するに至るまでは，金融機関からの融資を受けて経営を継続し，未完成の工事を完成させる見込みは十分にあったのである。
（イ）粉飾決算について
上記のとおり，そもそも富士ハウスは原告らが主張するような経営悪化は生じていなかったものであり，原告らが粉飾決算と主張するものも，そのほとんどは，会計上の誤りないし見解の違いに基づくものであった。
（ウ）前倒し集金は違法ではないこと
原告らは，上棟時ではなく着工時までに請負代金総額の７０パーセントを支払うことにする契約書式を変更したことについて，会社の資金繰りのためであるかのような主張をするが，支払時期を上棟時から着工時に前倒しした理由は，上棟時には上棟式が行われて忙しいために支払を遅延する顧客が多く，着工時であれば確実に支払を受けられると考えたためである。また，原告らは，上記契約書式の変更による契約条件は異常な前払いであると主張するが，実際には着工と上棟との間は１週間から２週間程度にすぎない。


また，円高差益還元キャンペーンについても，値引きなどのインセンティブを顧客に与えて集客あるいは集金をするということは，どこの会社でも行っていることであり，同キャンペーンもかかる営業活動の一環として行われたものにすぎない。原告らは入金促進のための口実にすぎないかのような主張をするが，かかる主張は，全く根拠のないものである。
イ被告Ｙ１の責任について
（ア）会社が取引をする第三者に対して，不当に損害を与えないように活動を行うべきであることは，一般論としてはあり得るが，現実に事業の廃止をも含めた予防策や善後策を講ずべき場合は非常に限られた場合であり，本件は以下のとおりこれに該当しない。
（イ）上記のとおり，そもそも，平成２０年１１月５日の支払遅延は一時的なものであり，むしろ，当時の売上げは増加傾向にあったことからすれば，平成２１年１月２２日までは，富士ハウスの倒産の危険が現実化していたとはいえず，被告Ｙ１においてもかかる事態は全く想定できなかった。
そして，被告Ｙ１は，平成２１年１月２２日に，民事再生手続について相談していた弁護士を通じて，静岡銀行の協力が得られないので再生のための資金がなく，破産するしかない旨告げられ，その時点で初めて破産により工事完成の見込みがないことを認識したが，破産申立てや破産開始決定も完了していない段階で，理由もなく顧客からの入金を止めれば，顧客や取引先からの問い合わせが殺到し，強行的な債権回収が横行するなど，大きな混乱が生じるおそれがあったことから，被告Ｙ１は，上記弁護士にも問い合わせ，以降の集金については別口扱いとされる旨を確認した上，集金を継続したものであるから，それを止めなかったという被告Ｙ１の行為にも，何ら任務懈怠はない。
（ウ）また，富士ハウスが，原告ら顧客から前払いを受けた請負代金について，別の顧客の工事費用の支払や，富士ハウスの一般経費に充てていたことは，同社が顧客らに対して負うべき義務はあくまで工事を完成することであり，同社は当該請負代金を分別管理する義務を負うものではないことからすれば，何ら違法とはいえず，被告Ｙ１に任務懈怠があったともいえない。
（エ）さらに，原告らが粉飾決算と主張するものも，前記のとおり，そのほとんどは，会計上の誤りないし見解の違いに基づくものであった。そして，富士ハウスが不適切な会計処理を行っていたことについて被告Ｙ１が認識し得たのは平成２０年１２月にバンクミーティングが行われ，静岡銀行からの調査依頼によるＫＰＭＧの報告書において不適切な会計処理の指摘を受けた以降のことである上，被告Ｙ１は経理についてＣに一任しており，同人の被告Ｙ１に対する報告では合法的な処理しかしていないとのことであったため，金融機関の支援打ち切りなど予見し得なかったことからすれば，被告Ｙ１に任務懈怠があったということはできない。（オ）原告らは，   被告Ｙ１が完成保証制度   への加入を検討しなか   ったことを善管注意義務違反と主張するが，かかる主張は否認し争う。
ウ小括
以上のとおり，被告Ｙ１には何ら任務懈怠はなく，故意あるいは重過失もなかったのであるから，被告Ｙ１が，会社法上あるいは民法上の不法行為責任を負うことはない。
（２）被告Ｙ２の責任の有無（争点２）
（原告らの主張）
ア会社の業務の運営や執行について，取締役に匹敵する権限を有し，これに準ずる活動をしていた事実上の取締役は，会社法４２９条１項の類推適用により，取締役と同等の第三者に対する責任を負う。
そして，以下の諸点に鑑みれば，被告Ｙ２が事実上の取締役に該当することは明らかである。
（ア）被告Ｙ２は，平成１８年５月２４日まで富士ハウスの取締役の地位にあり，その後，取締役を退任し，常務執行役員事業本部長となったものであるが，取締役退任の理由は，株主代表訴訟の対象とならないように会社内で配慮されたという理由にすぎず，上記退任後，被告Ｙ１の他には富士ハウスに取締役がいなかったことからすれば，事実上，被告Ｙ２は取締役としての役割を担っていたというべきであって，このことは，被告Ｙ２の退任後もその権限や職務，待遇について変化はなかったことからも明らかである。
（イ）また，被告Ｙ２は，上記のとおり常務執行役員事業本部長となり，平成１８年１０月１日からは専務執行役事業本部長，平成２０年４月１日からは副社長執行役員事業本部長，同年１２月８日からは参与となった。このように被告Ｙ２は，富士ハウスにおいて取締役退任後も要職にあり，平成２０年４月１日からは副社長という被告Ｙ１に次ぐ地位にあったのであるから，業務執行に実質的に関与していたというべきである。
なお，被告Ｙ２は，平成２１年１月１日以降参与になったことを捉えて，同日以降，富士ハウスの業務執行への関与を否定する。しかしながら，被告Ｙ２は，平成２０年１２月１１日におけるバンクミーティングに参加していたほか，平成２１年１月１５日に静岡銀行が富士ハウスを訪問して自主再建が難しいと告げた際にも同席を求められ，また，その後も破産申立て準備の打合せ等に参加するなど，富士ハウスの業務執行における重要局面に参加しているのであるから，富士ハウスの業務執行に関与していたものである。
（ウ）さらに，富士ハウスにおいては，毎朝朝会と呼ばれる会議が開催され，社長である被告Ｙ１，事業本部長である被告Ｙ２，経営本部長である被告Ｙ３らが出席していた。朝会では，各本部長からの報告事項のほか，被告Ｙ１からの指示事項等が確認されていた。
また，富士ハウスでは，上記のメンバーが出席し，月２回定例的に行われる本部長会議も開催され，そこでは，商品企画等について検討が行われていた。このように，富士ハウスの意思決定は，被告Ｙ１だけでなく，事業本部長であった被告Ｙ２らの意見交換のもとで行われていたというべきである。（エ）そして，被告Ｙ２が長を務める事業本部は，各事業部を通じて全支店の営業活動を統括しており，また，事業本部長たる被告Ｙ２の下には，建築工事の工程管理を行う建築部があり，その工程管理は集金・入金予定日に密接に関わっていたのであるから，被告Ｙ２は，事業本部長として，富士ハウスの集金業務の責任者という重大な職責を負う立場にあったというべきである。


加えて，被告Ｙ２は，上記事業本部長としての担当業務以外にも，商品開発についても開発部長に意見を述べるなど，会社の業務に横断的に関わる立場にあった。イ以上からすれば，被告Ｙ２は，富士ハウスの事実上の取締役として，法令を遵守し，請負代金の集金が適法・適正に行われるように監督し，顧客に同代金の前払いをさせる以上は，富士ハウスの工事完成義務の履行に支障が生じないように注意を払い，仮にそのような危険が現実化したときには，顧客に不利益が生じないように請負代金の前払い集金を中止すべき義務を負っていたというべきである。そして，前記のとおり，遅くとも平成２０年１１月５日の支払遅延が予見された同年１０月の時点では，富士ハウスの工事完成義務の不履行の危険が現実化し，被告Ｙ２はそれを認識し，若しくは認識し得たというべきである。それにもかかわらず，被告Ｙ２は，平成２０年１０月以降も，前払集金の中止を指示することなく，資金不足に対応するために，更なる早期集金を各事業部・各支店に指示し，さらには，前記円高差益還元キャンペーンにも企画稟議の段階から関与していたのであり，その際，富士ハウスの財務状況が逼迫していることについて，顧客に説明するよう指示もしなかったのであるから，被告Ｙ２が，上記義務を怠り，同義務懈怠につき悪意ないし重過失があったことは明らかである。
ウ以上のとおり，被告Ｙ２は，悪意又は重過失により，富士ハウスの事実上の取締役としての業務執行上の義務を懈怠したものであるから，会社法４２９条１項の類推適用に基づく責任を負う。
また，仮に被告Ｙ２が事実上の取締役といえないとしても，被告Ｙ２は事業本部長などの要職にあって前倒し集金の実施に関与していたのであるから，かかる行為につき，不法行為責任（被告Ｙ１及び被告Ｙ３との関係では共同不法行為責任）を負うというべきである。
（被告Ｙ２の主張）
ア会社の業務の運営や執行について，取締役に準ずる活動をしていた事実上の取締役は，会社法４２９条１項の類推適用により第三者に対する責任を負うことは，一般論としては認めるが，以下のとおり，被告Ｙ２はそのような地位にはなかった。（ア）そもそも，富士ハウスは，被告Ｙ１のワンマン経営による会社であり，被告Ｙ２は，同社の取締役に就任したことはあるものの，これは被告Ｙ１の意向に従っただけのことであり，何ら実質的な権限のない名目的な地位にすぎず，被告Ｙ２が取締役を退任したのも，やはり被告Ｙ１の指示に従い，被告Ｙ１に権限を集中させることになったまでである。
（イ）また，被告Ｙ２は平成２０年当時，執行役員という地位にあり，事業本部長の役職にあったが，その職務は，事業本部に関連するものに限られ，富士ハウス全体の業務執行に関わるようなものではなかった。
さらに，被告Ｙ２は，平成２０年１２月８日以降，参与の地位にあったが，その実態は，部下は一人もおらず，担当業務も金融機関への対応程度で，参与となって以降，被告Ｙ２は，企画稟議のアイコン閲覧も制限される等，会社業務に全く関与しなくなったのであるから，被告Ｙ２は，同日以降，幹部職員としての地位すらなかったというべきである。
（ウ）原告らは，朝会が富士ハウスの業務執行に関する意思決定を行う場所であったかのような主張をするが，朝会とは，各本部長等の幹部職員に対し，被告Ｙ１が自らの業務決定を指示するために開催されていたものにすぎず，これに参加していたことをもって，被告Ｙ２が取締役と同視できる地位ないし権限を有していたとは到底いえない。
（エ）そして，被告Ｙ２が長を務めていた事業本部の担当業務は，各事業部に対する販売や生産に関する運営指導や後方支援活動といったものであり，富士ハウスの資金繰りや財務管理等といった財務関係については，事業本部の担当業務ではなく，被告Ｙ２が関与するところではなかった。つまり，請負代金の集金は経理部の担当業務であり，経理部から各事業部あるいは各支店あてに集金状況に関する連絡がなされていたところ，被告Ｙ２の下にあった建築部は，工事請負代金の入金予定日と実際の入金日に誤差が生じることのないように，住宅工事の工程管理を行うなど，いわば間接的に集金業務に関与していたにすぎなかったものである。イ以上からすれば，被告Ｙ２が，富士ハウスの取締役あるいはそれと同視できるだけの実質的地位及び権限を有するものでなく，原告らの主張は前提において失当であるが，以下のとおり，被告Ｙ２に任務懈怠がなかったことも明らかである。（ア）そもそも，富士ハウスが破産したのは，サブプライムローン問題に端を発する予見不可能な金融不安が生じ，それに伴い各金融機関が富士ハウスより貸付金の回収を図ったため，同社の資金繰りが破綻したことにあり，富士ハウスの売上高自体は好調であったことからすれば，平成１９年以降，富士ハウスが破産する危険が現実化していたとはいえない。
（イ）さらに，原告らは，富士ハウスにおける請負代金の前倒し集金を違法とするようであるが，そもそも，同社の契約書の変更は，関係官庁に確認しながら実施されたもので，何ら問題のないものであったのであるから，契約書に定められた内容による前倒し集金を指示することは，何ら任務懈怠に当たらず，請負代金の集金を中止すべき義務を負っていたとはいえないし，被告Ｙ２において，社員に対し，契約書の内容を更に前倒しして顧客から請負代金を回収するよう指示したこともない。
そして，富士ハウスが破産申立てをすることを決定した時点で，被告Ｙ２は，破産申立て直前における集金は詐欺に該当しないか弁護士に確認し，その了解を得ているのであるから，顧客からの集金業務に関し，被告Ｙ２が任務を懈怠したということはできない。
（ウ）なお，仮に被告Ｙ２に任務懈怠が認められるとしても，被告Ｙ２は，上記のとおり富士ハウスの財務関係については関与しておらず，富士ハウスにおける不適切な会計処理について知る由もなかったのであるから，平成１９年以降，同社が破産する危険が現実化していたとの認識は全く有していなかったのであり，被告Ｙ２に悪意あるいは重過失があったとは到底いえない。
ウ以上のとおり，被告Ｙ２は，会社法４２９条１項の類推適用に基づく責任を負わないというべきである。
また，上記のとおり，被告Ｙ２が，富士ハウスの倒産の危険が現実化していることを認識しながら，契約書の内容以上の前倒し集金をするよう指示していた事実はないから，被告Ｙ２が原告らに対し，不法行為責任を負うことはない。
（３）被告Ｙ３の責任の有無（争点３）
（原告らの主張）


ア被告Ｙ３は，以下のとおり，会社の業務の運営や執行について，取締役に匹敵する権限を有し，取締役に準ずる活動をしていた事実上の取締役であるというべきであるから，会社法４２９条１項の類推適用により，取締役と同等の第三者に対する責任を負う。
（ア）被告Ｙ３は，平成１７年１０月１日まで富士ハウスの取締役の地位にあったが，被告Ｙ２同様，取締役を退任した理由は株主代表訴訟の対象とならないように配慮されたという理由にすぎず，同退任後，被告Ｙ１の他には富士ハウスに取締役がおらず，被告Ｙ３の退任後もその権限や職務，待遇等に変化がなかったことなどからすれば，事実上，被告Ｙ３は取締役としての役割を担っていたというべきである。
（イ）また，被告Ｙ３は，取締役を退任後，執行役員になり，平成１８年４月３日に執行役員経営本部長，平成１９年４月１日に常務執行役員経営本部長，平成２１年１月１日に常務執行役員統括本部長兼経営本部長と，会社の中枢部を占める役職を歴任しており，平成２０年１２月８日には被告Ｙ１が被告Ｙ３に対し社長の交代を依頼していることからしても，被告Ｙ３が富士ハウスにおいてナンバー２の地位を有していたというべきである。
（ウ）さらに，被告Ｙ３は，前記朝会や本部長会議に必ず出席し，富士ハウスの意思決定過程に実質的に関与していた。
（エ）そして，被告Ｙ３が長を務める経営本部は，社内組織上，経理部を統括し，財務状況を把握し責任を負担する重要な部署であったところ，被告Ｙ３は，経営本部長として，月次試算表の内容を把握し，具体的な集金目標を指示する立場にあった。また，被告Ｙ３は，平成２０年１１月５日の支払遅延後，再生プロジェクトの最高責任者となり，静岡銀行やＫＰＭＧに対応し，バンクミーティングに出席する等会社全体を取り仕切っており，平成２１年１月以降は，弁護士事務所に赴き，民事再生及び破産申立ての相談をする等，会社経営における根本的な事柄についての意思決定に関与していた。
イ以上からすれば，被告Ｙ３は，富士ハウスの事実上の取締役として，富士ハウスの取引先に想定外の損害を及ぼさないように，取引の方法について慎重に検討し，究極的には事業の廃止を含めた予防策や改善策を講ずべき善管注意義務を負っていたというべきである。
そして，前記のとおり，遅くとも平成２０年１０月の時点では，富士ハウスの工事完成義務の不履行の危険が現実化し，被告Ｙ３はそのことを認識していたというべきであるから，かかる状況の下で，被告Ｙ３は，顧客からの代金集金方法を，出来高完成後の後払い方式に改めるべき義務を負っていた。それにもかかわらず，被告Ｙ３は，顧客からの請負代金の集金を中止させることなく，事業本部を通じて，あるいは直接に，各事業部に対して，前倒し集金を指示していたのであるから，被告Ｙ３が上記義務を怠り，同義務懈怠につき悪意ないし重過失があったことは明らかである。
ウ以上のとおり，被告Ｙ３は，悪意又は重過失により，富士ハウスの事実上の取締役としての業務執行上の義務を懈怠したものであるから，会社法４２９条１項の類推適用に基づく責任を負う。
また，被告Ｙ３は，経理部を統括する経営本部長として，正確な会計帳簿を経理部に作成させ，粉飾決算の事実が発覚すれば是正するように指示し，富士ハウスの正確な財務状況を把握する義務を負っていたというべきところ，被告Ｙ３は，粉飾決算を経理部長であるＣに指示していたか，あるいは粉飾決算の事実を認識しながら放置し，かかる義務を怠ったものであるから，被告Ｙ３は，会社法４２９条１項あるいは同条２項１号ロの類推適用に基づく責任を負う。さらに，仮に被告Ｙ３が事実上の取締役といえないとしても，被告Ｙ３は経営本部長等の要職にあって前倒し集金の実施に関与していたのであるから，かかる行為につき，不法行為責任（被告Ｙ１及び被告Ｙ２との関係では共同不法行為責任）を負うというべきである。
（被告Ｙ３の主張）
ア原告らは，被告Ｙ３が事実上の取締役であったと主張するが，以下の被告Ｙ３の地位及び担当業務に照らせば，原告らの主張は全く根拠を欠くものというべきである。
（ア）富士ハウスにおいては，被告Ｙ１によるワンマン経営が行われていたところ，被告Ｙ３の取締役在任中も，取締役会は定時株主総会直後に形式的に年１回開催されていただけであるなど，被告Ｙ３は取締役ではあったが，取締役としての実体を有するものではなかった。原告らは，被告Ｙ３が取締役退任後も権限や職務，待遇等に変化がなかったと主張するが，これは，もともと被告Ｙ３に取締役としての実体がなかったことを示しているにすぎず，被告Ｙ３が事実上の取締役であったことの根拠とはならない。
（イ）平成２１年１月１日付けをもって被告Ｙ３に付された統括本部長という肩書きにも，実質的な意味はなかった。
（ウ）原告らは朝会が実質的な取締役会であったとするが，実際には朝会は，その目的，テーマは決められておらず，被告Ｙ１が各本部長から各種報告を受け，各本部長に対して指示を出すためのものにすぎなかった。
（エ）経営本部長として被告Ｙ３が担当していた業務についても，被告Ｙ１の個別的な指示に従って行っていたにすぎず，重要な意思決定について被告Ｙ３が関与することはなかった。また，経理についても，経理部長であるＣと被告Ｙ１とが直接に連絡を取りながら判断し処理することとなっており，被告Ｙ３が掌握するものではなかった。
さらに，原告らは平成２０年１１月５日の支払遅延後，被告Ｙ３が再生プロジェクトの責任者となっていたと主張するが，富士ハウスの長はあくまでも被告Ｙ１であり，被告Ｙ３は，従前静岡銀行等の金融機関に対応していたＣ経理部長がその職務から外されたため，被告Ｙ１からその代役として上記金融機関等に対応するよう指示され，これに従っていたにすぎない。
イまた，以下のとおり，被告Ｙ３には任務懈怠があったということもできない。（ア）そもそも，平成２０年１１月５日以降，静岡銀行が富士ハウスの支援，指導に乗り出し，同年１２月５日には静岡銀行が富士ハウスに５億円融資し，さらに，同月２２日のバンクミーティングを経て，同月３０日には静岡銀行から富士ハウスに２０億５０００万円の融資が，静岡県信用農業協同組合連合会から日京に９億円の融資がそれぞれ実行されていることからすれば，これらの各時点においては，富士ハウスは，倒産の危機にはなく，工事完成義務不履行の危険も認められないし，被告Ｙ３がそれを予見することもできなかった。


（イ）そして，請負代金の集金については，集金目標額の算出，集金管理業務はそれぞれ経理部，販売企画部が行っており，被告Ｙ３は関与していなかったから，被告Ｙ３には請負代金の前払い集金を中止させる義務はない。また，上記のとおり被告Ｙ３については経理，決算に関する権限は与えられていないことからすれば，被告Ｙ３に粉飾決算を中止させる義務もない。
（ウ）前記のとおり，被告Ｙ３は，被告Ｙ１の指示を受けて個別担当業務を処理していたにすぎないから，被告Ｙ３について，請負代金の前倒し集金，経理，決算業務等に関して故意，過失はない。なお，平成２１年１月２２日，被告Ｙ３らが弁護士のもとを訪問し，破産申立てについて相談した際，弁護士から集金業務を中止する必要がない旨回答を得ていることからも，同日以降の集金を中止させなかったことにも故意ないし過失はない。
ウ以上のとおり，被告Ｙ３は，会社法４２９条１項の類推適用に基づく責任を負わないというべきである。
また，上記のとおり，被告Ｙ３が決算について何ら権限を有していないことからすれば，被告Ｙ３が会社法４２９条２項１号ロの類推適用に基づく責任を負うこともない。
さらに，上記のとおり，被告Ｙ３は，請負代金集金業務，経理，決算業務を担当していたものではなく，これらの業務に関しての注意義務違反は認められないから，被告Ｙ３が原告らに対し，不法行為責任を負うことはない。（４）被告らの違法な職務執行と相当因果関係のある原告らの損害額（争点４）
（原告らの主張）
原告らは，前記被告らの違法な職務執行により請負代金を前払いした結果，少なくとも別紙訴額減縮一覧表の「減縮後の請求額」欄記載の損害を受けたのであって，前記被告らの違法な職務執行と原告らに生じた損害との間には相当因果関係がある。
（被告らの主張）
否認し争う。
なお，原告らが粉飾決算を行っていた任務懈怠に基づく責任を主張する点については，計算書類の虚偽記載と損害との間に因果関係が必要であるが，原告らは富士ハウスの決算内容を精査して同社と取引をしたものではないから，仮に決算書に虚偽記載があったとしても，原告らに生じた損害との間に相当因果関係はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に証拠（括弧内に掲記したもの）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
（１）富士ハウスが破産に至る経緯
ア富士ハウスは，昭和４６年１月２３日に静岡県浜松市において被告Ｙ１により設立され，設立当初は浜松市を中心に不動産業を展開していたが，昭和４８年には建築部を設立することにより住宅工事の請負を開始し，昭和４９年からは浜松市外にも，支店展開をするに至った（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ５，甲Ａ１９）。イまた，被告Ｙ１は，昭和５１年には，富士ハウスへの住宅資材供給会社として日京を設立し，順調に事業を拡大してきた（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ１９）。富士ハウスは，第３１期（平成１３年３月期）には，過去最高の売上高である４７３億７６８８万円を達成するに至った（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ１９）。ウ富士ハウス及び日京は，事業の拡大に伴い，資材加工等の設備の大幅な拡大を図り，平成１６年には１４億円を投じて埼玉工場を増床し，平成１６年から平成１９年にかけては９９億円をかけて名古屋工場を建設することを決定した（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ１９）。
エところが，実際には第３２期（平成１４年３月期）以降，売上げは停滞し，第３７期（平成１９年３月期）までの間，売上げは約４３０億円から４７０億円を推移する程度にとどまったため，上記設備投資による費用の増加に見合うだけの売上げの増加を得ることができなかった（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ１９）。オまた，平成１８年ころから，富士ハウスの受注は大幅に減少し，第３８期（平成２０年３月期）には，売上げが４１０億円程度にまで落ち込んだ（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ１９）。
さらに，第３７期（平成１９年３月期）には，かかる売上げの停滞に伴い，同社は顧客に対し，値引き営業を多く行うようになったところ，かかる値引き営業の結果，従前２９ないし３０パーセントあった各工事の粗利益率が，２６パーセント程度にまで低下して赤字に転じ，第３８期には実質的に大幅な営業損失が生じるに至った（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ１９）。
カ   かかる状況の中，富士ハウスは   ，平成１９年６月２６日に   は，従前上棟時までに請負代金の７０   パーセント，建物完成時に同代金   の３０パーセントとされていた契約書式を，   着工時までに請負代金の７０パー   セントを回収する内容の契約書式に変更した（甲Ａ１４，甲Ａ１９，甲Ａ２１）キ   また，富士ハウスは，平成２０   年２月ないし３月ころ，名   古屋工場のための借入れに関して，ＫＰＭＧによる調査を受けた（丁５，証人Ｃ）。ク   平成２０年１１月５日，富士ハ   ウスは，施工を委託   する協力会社等に対する１５億５０００万円   の支払を遅延したが，その前日に   ，一部の支店を通じて取引業者に対し「支払   遅延のお願い」と題する文書をフ   ァックス送信する事態となった（甲Ａ１９）。
かかる事態をみた静岡   銀行は，平成２０年   １１月５日以降富士ハウスに   行員を常駐させるとともに，   再度，富士ハウスに   ＫＰＭＧによる財務調査を受   けるよう要請し，富士ハウス   はこれを受け入れた（甲Ａ１９，   乙６，証人Ｄ，被告Ｙ３本人）。
ケ富士ハウス   においては，平成２０年１１   月５日以降，同月２０日ま   でに２５億５０００万円，同   年１２月５日支払分の資金として   ，同月４日までに８５億２０００万円   が必要とされ，前倒し集金   の指示が全社的に行われた（甲Ａ１５，証人Ｅ，弁論の全趣旨）。


このころ，富士ハウスにおいては，契約条件よりも早く入金した顧客に対し，資材仕入れで得られる円   高差益を還元するとして，入金額   の１．５パーセント程度を還元するという「   円高差益還元キャンペーン」と称   する企画が開始された（甲Ａ１１の１及び２，甲Ａ１２の１，証人Ｅ，被告Ｙ１本人）。コ   富士ハウスは，平成２０年１１   月５日支払分について同月   ２０日までに支払を完了させ，同月２   ４日には，静岡銀行が支払を猶予   していた１２月５日支払期日の５億円の手形   を一度弁済し，再度   同額の貸付けを受け，富士ハ   ウスは１２月５日の支払を行った（甲Ａ１９，弁論の全趣旨）。サその後も，   富士ハウスにおいては，平成   ２１年１月５日支払分の資金調達のため，平成２０年１   ２月２５日までの必   要集金額として７０億円が目標   設定され，前倒し集金の指示が全社的に行われた（甲Ａ１６，弁論の全趣旨）。シそのころ，   被告Ｙ１及び被告Ｙ３は，金   融機関を回って支援   を要請し，平成２０年１２月２２日   には，静岡銀行その   他主要金融機関４行との間で   バンクミーティングが行われ   ，富士ハウスからは同年１２月末   に３９億円，平成２１年１月末に２０億円，同年２月末に１８億円の新規融資の要請がなされた（甲Ａ１８，甲Ａ１９，丁３の２，丁４の１及び２）。
ス   その後，平成２０年１２月２５   日の時点で，前記集金目標   額７０億円は結局達成されず，金融機   関の追加融資なしには平成２１年   １月５日の支払について資金不足が予測され   たが，同月３０   日，同社は静岡銀行から   ２０億５０００万円の融資を受けて，   平成２１年１月５日の支払を行う   ことができた（甲Ａ２，甲Ａ１９，弁論の全趣旨）。
この融資に際しては，   富士ハウスの売掛金及び被告Ｙ１   の自宅土地建物が担保に供された（甲Ａ８の１及び２，乙６，弁論の全趣旨）。セしかし，上   記融資をもってしても富士ハ   ウスの資金繰りの抜   本的改善には至らず，更なる   追加融資を受けなければ   平成２１年２月５日に   予定された支払を行うことが不可能となることが予測されたことから，同年１月１５日には，静岡銀行から民事再生手   続の申立てについて弁護士相談を   勧められていたが，その後，同月２０日には   ，ＫＰＭＧからの調   査報告書において，富士ハウス   において不適切な会計処理   がなされていたこと，平成２０年   ３月末日時点での実質的な債務超過が２７７   億０６００万円にも上ることが指   摘された（甲Ａ２，甲Ａ１９，丁６）。
ソ平成２１年   １月２１日ころ，静岡銀行か   ら被告ら３名に対し   ，実質的な債務超過の状態が大きい   ことを理由にこれ以   上支援はできない旨の回答が   なされるとともに，民事再生   を断念して破産申立てをすべきと   の指示がなされたのを受け，被告ら３   名は，同月２２日，弁護士   に富士ハウスの破産申立てを依頼した（甲Ａ１９，乙６，丙２，丁７）。
そして，富士ハウスは，同月２９日，東京地方裁判所に破産手続開始の申立てをし，同日午後６時に破産手続開始決定がされた（甲Ａ１，甲Ａ３，甲Ａ１９）。
（２）富士ハウスの組織体制等
ア   富士ハウスは，平成２０年１２   月まで社長の下に経営本部   ，事業本部，商品本部及び資材本部の   ４本部を置く体制を採っており，   事業本部は，６つの地域別の事業部に分かれ   ，各事業部がその担   当する地域の支店を統括していた（甲Ａ６の１）。   このうち，少なくとも   平成２０年１１月５日の   支払遅延に至るまで，経営本部内の経   理部は，事業本部内の建築推進部   （会社組織上は建築部）に対し当該月   の必要な集金額を伝え，そ   れを受けた建築推進部は，各事業部に対し，集金予定に対応した工事工程を行うよう指示していた（甲Ａ６の１，丙２，被告Ｙ２本人）。
また，富士ハウスは，平成２１年１月以降は，社長の下に統括本部長を置き，その下に経営企画部，参   与のほか，経営本部，営業本部，   建築本部，商品本部及び資材本部の５本部を置く体制とした（甲Ａ６の２）。イ   富士ハウスにおいては，毎朝２   ０分程度，朝会と呼   ばれる定例会議が開かれており，これには社   長である被告Ｙ１のほか，被告Ｙ   ２及び被告Ｙ３を含む各本部長と，経営企画   部の社員等が出席していた（被告   Ｙ１本人，被告Ｙ２本人，被告Ｙ３本人）。
また，富士ハウスにおい   ては，月に２回，本部長会議   と呼ばれる定例会議   が開かれており，そこでは   商品企画等に関する議題が話し合   われたが，同会議には上記朝会の出席者のほ   か，同会議で議題になる内容に関   連する部署の部長も出席していた（被告Ｙ１本人，被告Ｙ３本人）。
さらに，富士ハウスにお   いては，案件ごとに稟議発表会   と呼ばれる会議が行われ，前記名古屋工場の   建設や，契約書式の   改訂等について話し合われたが   ，同会議には被告Ｙ１のほ   か，企画を提案した   部署及び経営企画部の社員等   が出席していた（被告Ｙ２本人，被告Ｙ３本人）。
（３）富士ハウスの経理
ア   富士ハウスの決算
富士ハウスの公表され   た決算報告書によれば，同社の第   ３７期（平成１９年３月期）の当期純利益は   １億５２９０万５０７８円とされ   ，純資産は３９億８５４７万７６７８円とさ   れた（甲Ａ７の２）。また，同社   の第３８期（平成２０年３月期）の当   期純損失は９億２７０６   万９７３０円とされ，   純資産は３０億４３４０万７９４８円とされた（甲Ａ７の３）。
イ   ＫＰＭＧの調査報告書


（ア）平成２０年   ２月ないし３月ころにおけ   るＫＰＭＧの調査の結果，富   士ハウスの会計処理について   ，モデルハウス   に係るセールスアンドリ   ースバック取引に関するリース   料の前払金やモデルハウス   の解体費用について費用処理   を失念している点や，固定資   産における含み損を考慮していな   い点等について，不適切な会計処理であるとの指摘がなされた（甲Ａ１９，丁５）。（イ）その後，富   士ハウスにおいては，前記   のとおり，平成２０年１１月   ５日の支払遅延を受け，静岡   銀行の要請の下，ＫＰＭＧによる   再度の調査を受けることとなり，かかる調査   の結果は平成２１年１月２０日に   報告されたが，当該報告において，富士ハウ   スにおいては，費用計上した取引   を取り消すことによる売上原価の過小計上，   棚卸し資産の過大計上に伴う未成   工事支出金の過大計上・売上原価の過   小計上，前受金の早期振替   えに伴う売上高の過大計上及   び売上高の早期計上の手法等   による不適切な会計処理が行われ   ていたことや，その結果，富士ハウスは，平   成２０年３月３１日   時点において，実質的には２７   ７億０６００万円の債務超過であったことが指摘された（甲Ａ１９，乙６，丁５，丁６）。
具体的には，上記報告書   において，費用計上した取引の   取消しによる売上原価の過小計上につ   いて，決算期直前に売上原   価と買掛金をそれぞれ減少さ   せ，翌期首にこれを繰り戻す   という会計処理を行   った結果，第３８期において   ，売上原価   が合計   約１５   億１６   ００万   円過小   に計上   されて   いると   の指摘   がなさ   れ（丁６の５頁ない   し６頁），未成工事支出金   の過大計上に伴う売上原価の過小計上について，第３８期   における未成工事支出金残高   と販売用不動産のうち   ，実在性のないものがそれ   ぞれ１８億７９００万円と２億５   ０００万円あり，それぞれ売上原価ないし販   売費・一般管理費が   合計約２１億２９００万円過   小に計上されているとの指摘   がなされ（丁６の５   頁ないし６頁），さらには，   前受金の早期振替えに   伴う売上高の過大計上及   び売上高の早期計上に   ついて，第３８期において，工   事が完成せず，かつ顧客か   らの最終入金も完了していな   い段階で，前受金を売   上高に過大に計上し，ある   いは工事が完成していないに   もかかわらず最終入金があっ   た時点で売上高を計   上した結果，売上高が合計１０億３７００万円過大に計上   されているとの   指摘がなされる（丁６の   ５頁ないし７頁）等した。
（４）富士ハウスにおける被告Ｙ２の地位等
ア   被告Ｙ２は，平成３年６月ころ   に富士ハウスの取締役に就   任し，平成１７年１０月１日（   登記簿上は平成１８年５月   ２４日）に退任するとともに   ，同日付けで常務執行役員事   業本部長に，平成１８年１０月１   日に専務執行役員事業本部長にそれぞれ就任   し，さらに平成２０   年４月１日に副社長執行役員   事業本部長に就任した（丙２，被告Ｙ２本人，弁論の全趣旨）。その後，被告Ｙ２は，   平成２０年１２月８日に参与に就   任したが，これは実質的には降格であり，以   降，被告Ｙ２は，企画稟議のアイ   コンについて閲覧を制限され，同月に行われ   た幹部職の就任式に   参加することもなかった（丙１   ，丙２，被告Ｙ２本人）。
イ   被告Ｙ２は，事業本部長あるい   は参与として，毎日   朝会に出席していたほか，本部長会議にも出席していた（被告Ｙ２本人，弁論の全趣旨）。ウ   平成２０年１１月５日の支払遅   延以後も，被告Ｙ２は，同   年１２月１１日に開催されたバ   ンクミーティングに被告Ｙ   １，被告Ｙ３らとともに参加したほか，平成２１年１月１   ５日に静岡銀行から   民事再生手続をするよう勧めら   れた際にも，上記２名らとともに同席していた（丙２，被告Ｙ２本人）。また，平成２１年１月   ２２日に弁護士事務所   において破産手続の申立て   について説明を受けた際も，   被告Ｙ２は被告Ｙ１   ，被告Ｙ３とともに同席し，   その際，被告Ｙ２が今後の集金は犯罪にならないか確認したところ，弁護士からは，「今後の集金は別口扱い   にするので自然体で   集金を継続するように」との指   示がなされた（乙１，乙２，被告Ｙ１本人，被告Ｙ２本人，被告Ｙ３本人）。
（５）富士ハウスにおける被告Ｙ３の地位等
ア   被告Ｙ３は，平成３年６月２５   日に富士ハウスの取締役に   就任し，平成１７年１０月１日   （登記簿上は平成１８   年５月２４日）に退任し   た後，平成１８年４月３日に執   行役員経営本部長に，平成   １９年４月１日に常務執行役員   経営本部長にそれぞれ就任   し，その後平成２１   年１月１日に統括本部長兼経   営本部長に就任した（丁７，被告Ｙ３本人）。
イ   被告Ｙ３は，経営本部長として   ，毎日朝会に参加していた   ほか，本部長会議にも出席していた（被告Ｙ３本人）。
ウ   また，被告Ｙ３は，平成２０年   １１月５日の支払遅延以後   ，静岡銀行及びＫＰＭＧに対応し，同   ２社の指示に従った経営改善策の   検討や，金融機関のへの説明，支援要請に従   事し，１日ごとの資   金繰り表である日繰り表や集金リストを静岡銀行に提出する等していた（丁７，被告Ｙ３本人）。
２   争点１（被告Ｙ１の責任の有無）について
（１）取締役は，   会社の経営に関し善良   な管理者の注意をもって   忠実にその任務を果たすべきも   のであるが（会社法３３０   条，民法６４４条），かかる任   務を懈怠した善管注意義務   違反につき，悪意又は重過失があ   ったときは，当該任務懈怠   によっ   て第三   者に生   じた損   害を賠   償する   責任を   負うと   いうべ   きであ   る（会社法４２９条１項）。


（２）ア    原告らは，被告らが，遅く   とも平成２０年１０   月時点において富士ハウスが倒産する危険が   現実化していたにも   かかわらず，請負代金の前払金   受領を継続させた上   ，前倒し集金の指示や円高   差益還元キャンペーンの実施を   指示していたことが会社に   対する善管注意義務違反   ないし第三者に対する義務   違反に当たり取締役   としての任務を懈怠した旨   主張するので，まず，同時点に   おいて，富士ハウスが倒産する危険が現実化していたのかについて検討する。イ   前記認定事実によれば，富士ハ   ウスは，平成１６年   ないし平成１９年にかけて，埼玉工場の増床   や名古屋工場の建設   に伴い，合計１１３億円もの費用を投じた一方，第   ３２期（平成１４年３月期   ）以降，売上げは停滞し，上記費用に見合うだけの   売上げを上げることができ   なかったこと，かかる売上げの   停滞に伴い，同社は   顧客に対し，値引き営業を   多く行うようになったところ   ，かかる値引き営業の結果，   それ以前は２９ない   し３０パーセントあった各工事   の粗利益率が，第３７期（   平成１９年３月期）には２６パー   セント程度にまで低下したことが認められる   ほか，証拠（証人Ｄ，被告Ｙ１本   人，被告Ｙ３本人）によれば，平成１９年な   いし平成２０年当時，月次の収支   報告では毎月赤字続きであったことが認めら   れ，かかる状況の中   ，富士ハウスの資金繰りは急   速に悪化したことが認められる。
その一方で，証拠（甲   Ａ１，甲Ａ１９，丁   ５，丁６）によれば，遅くとも   第３７期（平成１９年３月   期）以降富士ハウス   は，損益計算書上は黒字を計上   していたものの，実質的に   は赤字決算であり（   証人Ｃ），ＫＰＭＧの調査報告   によれば，第３８期（平成   ２０年３月期）における実際の当   期純利益で３８億   ３３００万円の赤字（丁６   の１２４頁），純資   産は２７７億０６００万円の赤   字であり，かかる金額は，   富士ハウス公表に係   る同期の貸借対照表上の純資   産３０億４３４０万７   ９４８円と全く異なる   債務超過状態であったこ   とを示しているのであって，かかる状   況の下，平成２０年１１月５日の   支払遅延が生じたことが認められる。
その上，平成２０年１   １月５日の支払遅延について同月   ２０日に支払を完了した後も，金融機関から   ，同年１２月５日支   払分については５億円の，平   成２１年１月５日支払   分については合計２９   億５０００万円の各融資   による支援を受けてようやく支払って   いることや，集金目標額として，   上記支払遅延における不足額１５億５０００   万円をはるかに超え   る金額の集金指示が行われてい   ること等を併せ考慮すれば   ，平成２０年１１月５日の支払遅   延が生じた時点における富士ハウスの財務状   況は，単なる支払の集中等による   一時的な手元資金の不足といった状態にとど   まるものではなく   ，取引先に対する翌月   分の支払が自力では完全に不可能な状態に陥っていたことは明らかである。ウ以上によれ   ば，富士ハウスは，   平成２０年１１月５日時点に   おいて，自身の経営努力によ   っては回復できない程の資   金不足を抱えており，翌月分   の支払さえも不可能な状況に   あったところ，同日に支払遅延を   起こしたことで，実際にそれが顕在化したと   いうべきであって，これに深刻な   債務超過の事実を併せ考慮すれば，遅くとも   同時点においては，   富士ハウスの倒産の危険は現   実化し，原告ら顧客か   ら請け負った工事を完成さ   せることは不可能な状況に至っていたというべきである。
エ（ア）これに   対し，被告Ｙ１本人は，①   富士ハウスにおいては，平成   ２０年７月から上棟数   が増加し，順調に契約数   を伸ばしていたし，例   年３月期に大幅な収益が上がる   ことから，同年１１月５日   時点では資金繰りの問題があっ   ただけで経営には問題はな   かったし，②平成２０年１１月５   日の支払遅延後も，平成２１年１月２２日に   静岡銀行が支援を拒   否するに至るまでは，金融機   関からの融資を受けて経営を   継続し，十分工事を完成させる見   込みがあった旨供述する。
（イ）しかしながら，①については，確かに，証拠（丁５の５４頁）によれば，富士ハウスにおける完成   工事棟数は毎年３月   に急増する傾向が見受けられる   けれども，詳細にみれば，   多い年でも月間６０   ０棟程度であるから，被告Ｙ１   本人の供述に基づい   て１棟当たりの請負代金を   ２６６０万円程度，粗利益率を２５パーセント程度とみて   も，３月中に上げられる収益の金   額は４０億円程度にとどまることになり，上   記認定した不足額を賄えるほどの   売上げが見込めたとは到底認められない。ま   た，そもそも実際に手元資金を欠   き，毎月の支払用資金を確保すること   が困難な状況にあったので   あるから，いくら売   上げが好調であっても金融機関の支援   に頼らなければ   取引先に対する支払を遅   延するという結果に陥る以上倒産に至   る危険性は否定でき   ないところ，前記認定説示のと   おり，実際に富士ハ   ウスにおいては支払遅延   によってかかる危険性   が顕在化したのであるから，売上げの   回復傾向という一事   をもって経営上の問題を否定   する被告Ｙ１本人の供述は，その根拠を欠くというべきである。（ウ）また，②に   ついても，前記認定事実   によれば，静岡銀行は   ，平成２０年３月のＫＰＭＧの   調査報告において富士   ハウスの不適切な会計処   理が指摘された時点においても支援を   継続し，同年１１月５日の支払遅   延以降もなお富士ハウスに対し融資を継続し   ていたにもかかわらず   ，平成２１年１月２０日の   ＫＰＭＧの調査報告によって   富士ハウスの不適切   な会計処理が指摘され，平成２   ０年３月３１日時点   で同社の実質的な債務   超過額が２７７億円を超   えるものである旨の報告がなさ   れるや，遅くともその   ２日後の平成２１年１月   ２２日には同社に対する追加融   資の拒絶を表明している   ことが認められるので   あって，かかる経緯からすれば，静岡   銀行を始めとする金   融機関による融資は，あくまで富士ハウスの財務状況の実   態が，決算書上のも   のがそれと大きくは異ならない   ものであることを前提とし   て進められていたものということ   ができるのであ   るから，前記認定の同   社の実質的な債務超過額   を前提とすれば，そも   そも，平成２０年１１月５日時   点において，金融機関   による融資の可能性は，   客観的には存在しなかったといわざるを得ない。


これに対し，被告Ｙ１は   ，ＫＰＭＧの報告書において指   摘される不適切な会計処理は，ほとんどは会   計上の誤りないし見   解の違いに基づくものであり   ，実際の債務超過額は，同報告書に記載されたようなものではなかった旨主張する。しかしながら，証拠（甲   Ａ１，甲Ａ２）によれば   ，そもそも破産申立ての   際に，被告Ｙ１自身   ，少なくとも①費用計上   した取引の取消しによ   る売上原価の過小計上，②未成工事支   出金の過大計上に伴   う売上原価の過小計上，③販   売用不動産の過大計上に伴う   販売費・一般管理費の過小計上，   ④前受金の早期振替えに伴う売上高の過大計   上及び売上高の早期計上の手法に   よって，経営の維持に影響を及ぼすほどの仮   装経理があったことを認めている   ことからすれば，富士ハウスにおいて行われ   ていた不適切な会計処理が，単な   る会計上の誤りであるとか，会計上の見解の   違いといった程度にとどまるもの   ではないことは明らかであり，被告Ｙ１の上記主張は採用できない。
この点，確かに，証拠（   証人Ｃ）によれば，富士ハウス   は非上場企業であったことから，あくまで税   務決算が主であって一般的な上場   企業のような会計処理方法を採っていなかったというのであり，ＫＰＭＧの調査報告書においても，必ずしも会計基準に従っ   た処理ではなく同報   告書内の会計処理を行うよう推   奨するものではない旨指摘   されていること   （丁６の５頁）からすれ   ば，ＫＰＭＧの報告書において指摘さ   れた不適切な会計処理は，その全   てについて直ちに粉飾決算と評価されるもの   ではなく，同報告書に記載された   富士ハウスの債務超過状態は，同社にとり厳   格に評価されている部分も存在す   るとみる余地がないわけではない。しかしな   がら，前示のとおり，富士ハウス   は実際に平成２０年１１月５日に支払遅延を   生じさせている上，   自力では取引先等に対する翌月   分の支払が困難な状況にあ   り，かかる状況を解   消するためには，金融機関か   らの支援が必要不可欠であっ   たことを踏まえれば   ，ここで問題とすべきは，あく   まで，富士ハウスに   対して融資を行う金融機関   の立場において，支援を続けら   れるか否かの判断要素とな   るという意味での財務状況に他な   らない。そして，金融機関としては，富士ハ   ウスが一度支払遅延を生じさせて   いる以上，同社の財務状況を徹底的に調査し   ，できるだけ厳格な評価を行った   上で融資の可否を判断しようとするのは当然   のことである。富士ハウスが会計   手法によっては上記のような２７７億０６０   ０万円もの莫大な債   務超過状態であると評価される   財務状況にあったことによ   って，それを知った金融機関が富   士ハウスに対する融資を拒否するに至   ったとすれば，それが   違法な粉飾決算によるも   のであるのかどうかは措くとしても，   同時点における客観   的な金融機関の支援の可能性という観点でみれば，やはり   富士ハウスに金融機関からの融資   を受け得る可能性は残っていなかったという   べきであって，金融機関による新   たな融資が受けられない以上，取引先等に対   する支払も不可能で   あり，同社は破産必至の状況にあったと評価するのが相当である。
（エ）なお，上記   １１月５日時点における   金融機関による融資の   可能性に関しては，前記認定の   とおり，平成２０年１２月   ３０日に静岡銀行から融資を受   ける際，富士ハウス   は売掛金及び被告Ｙ１の自   宅不動産を担保に供しているも   のの，上記のとおり   莫大な債務超過と評価   され得る富士ハウスの財   務状況の実態がその時点で判明したな   らば，静岡銀行にお   いてそのような担保の提供があったとしてもなお上記融資   を実行したかは疑問であり，上記   認定を左右するに足らないというべきである。
（３）ア    以上のとおり，遅くとも平   成２０年１１月５日   時点においては，富士ハウスの倒産の危険が   現実化していたのであって   ，原告ら顧客から支払   われる請負代金の前払金受領   は専ら会社の資金繰りのために費   消されていたことになるのであるから，かか   る前払金の受領は，   倒産のリスクを顧客に対して   その説明もないままに負担させる不適切なものといわざるを得ない。そして，まず，円高差   益還元キャンペーンと銘打って，   顧客との契約書上の弁済期よりも前倒しで請   負代金を支払わせたケースについ   てはその問題点は大きい。すなわち，富士ハ   ウスにおける材料輸入の手配は３   か月ごとに行われ，発注時の為替レートで円   建てにて固定されている点（被告   Ｙ１本人）からすると，そもそも既に   当該顧客との間で着工時期   まで決定済みで材料の発注ま   で済んでいる場合，当該材料   の仕入れ価格に円高差益の影響な   ど生じる余地はないことになり，ましてや，   当該顧客がその請負   代金の支払を本来の弁済時期よりも多少早めることと円高   差益とは全く何の関係もないはず   である。それにもかかわらず，前記認定のと   おり，富士ハウスは   ，既に材料の発注が済んでい   る顧客に対してまで全社的に，約定の弁済期よりも前倒しでの集金を敢行しており，そもそも円高による差益   など生じない顧客に対して値下げ   を実施することは会社の収益を不合理   に圧縮したという側面   において会社に対する善   管注意義務違反に当たるものと   評価すべきであり，結局の   ところ，顧客からの請負代金を   富士ハウスの運転資金の不   足分に当てようとしたこと   以外に目的は考えられ   ず，顧客に対してリスクを秘   したまま本来無関係な円高差益を   謳い文句とする虚偽の説明   を用い   て契約   上定め   られた   時期よ   りも集   金を早   めた点   で違法   不当で   ある。


さらに，契約書上の弁   済期どおりに集金されたというケ   ースについても，なお，契約上定めら   れた「着工時までに７０パ   ーセント」との弁済期自体に   そもそも問題がないのか検討   する必要がある   。すなわち，自宅建物の   建築は一般消費者にとっては一生に一   度の高額な出費を伴   うものであることに鑑みると，   請負業者の経営破綻のリス   ク（当然のことながら   ，それには工事完成義務の不履行というリスクが含まれ   る）を顧客が負うことになるのは   極力回避すべきであり，だからこそ，   請負代金の支払時期につい   ては民法上請負人による先履   行が基本とされているところ   でもある。もとより，当事者間の   合意によって請負代金の支払時期を適   宜修正することはできる   けれども，実際には，   常に全工事過程を先行させるの   は請負業者側の資金負担   に困難が生じ得るし，   顧客側の不払いのリスクを請負業者側   に強いることにもな   るため，結果的にそ   のリスクが経費として請負代金額に反   映され顧客にとっても   不利益となることから，工事   の過程に即した支払方法が   各契約ごとに決定されているとこ   ろではある（甲Ａ   １３の２）。しかし   ，たとえ顧客が十分にその   内容を承知した上で契約に及んでいるとしても，未だ何ら   の出来高の存在しな   い着工の時点で請負代金の７割   にも相当する金額を回収し   てしまうことになる   と顧客に対して課される請負業者側の経営破綻のリ   スクは余りにも過大なもの   となることを考慮すると，請負業者としては，たとえ請負   代金の支払が先履行との契約条件   であったとしても，その契約条項に固執する   ことなく，経営状況如何によって   は，本来の請負契約の基本に立ち返り，少な   くとも出来高に応じた分割回収に   とどめるべき場合があるというべきである。   そして，本件の富士ハウスにおい   ては，平成２０年１１月５日の時点で   ，新規融資がなければ   経営を維持できず，かつ   ，その財務状況も深刻な債務超   過に陥っていたにもかかわ   らず，不適切な会計   処理によってこれを秘していたことか   ら新規の融資も絶望的な状況にあ   り，支払遅延によってその経営破綻のリスク   が顕在化した事態に陥っていたの   であるから，その時点において，以後出来高   を無視した請負代金   の回収を止めて，出来高の範囲   内で請負代金の回収を図るべきであったといえる。
このように，本件にお   ける富士ハウスによ   る原告ら顧客からの集金行為   は，契約上の弁済期よりも前   倒しで集金したのはもちろん   ，契約どおりの弁済   期に従ったものであったとし   ても，平成２０   年１１月５日以降につい   ては，出来高に応じることなく   集金したものについて   ，顧客側に倒産のリスク   を強いる不適切なものであったといわざるを得ない。
したがって，被告Ｙ１   としては，富士ハウ   スの代表取締役として，顧客からの前払金の受領を中止し   ，代金支払方法を出   来高払いにするか，あるいは   少なくとも顧客に対し請負代   金の前払いによって負う倒産のリ   スクを十分に説明するよう指示する等の具体   的措置を執るべき職務上の義務が   あったというべきである。
ところが，前記認定事   実及び証拠（甲Ａ１０，被告Ｙ１   本人）によれば，富士ハウスは，平成２０年   １１月５日の支払遅延の後も，契   約書式どおりの前払金の受領を継続し   たのみならず，むしろ   円高差益還元キャンペー   ンを導入するなどして，契約書式上の   契約条件よりも更な   る前倒しの入金を顧客に要請し   ていたことが認められるの   であって，しかも，   かかる集金方法は全社的に行われていたところ，被告Ｙ１   は，かかる集金方法を是正するこ   とができる立場にありながら，上記前払金受   領を積極的に指示していたか，少   なくとも漫然と放置したものと認められるの   である。そうすると，被告Ｙ１は   ，原告らとの間で，富士ハウスが請負工事を   完成させる可能性が   極めて低いことを知りあるいは   容易に知ることがで   きたにもかかわらず，原告   らの前払代金を運転資金の不   足分に充てることで一   時的にも富士ハウスの資金   繰りの逼迫を解消しようとし   て，あえて請負代金を受領し   たものといわざるを得ず，被告Ｙ   １のかかる行為は，富士ハウスの代表取締役   としての忠実義務   に著しく違反した任務   懈怠というべく，かつ，その任   務懈怠につき被告Ｙ１には   少なくとも重大な過失があるというべきであるから，被告   Ｙ１は，原告らに対   し，原告らが平成２０年１１月   ５日以降の代金支払により   被った後記損害   につき会社法４２９条１   項の責任を免れないというべきである。
イ   これに対し，被告Ｙ１は，破産   申立てを決断する以   前の時点では，経営を維持していく前提にあった以上は集金を止めることなどあり得ないし，また，破産を決断した以降につ   いても，弁護士に問   い合わせた上で，破産申立てや   破産開始決定も完了してい   ない段階で顧客から   の入金を止めれば混乱が生じる   おそれがあること等を考慮   して，弁護士にも問い合わせた上   で前払金を受領し続けた旨主張する。
この点，まず，破産申   立て決断前の被害者については，   上記説示のとおり，全ての集金を止める必要   があるというものではなく   ，あくまで出来高に応じ   た集金にとどめる必要があ   ると指摘しているのであって   ，会社の経営状況に鑑   みれば，直ちに破産の決断   が迫られたものではないとしても   ，倒産のリスクを考慮の上出来高に応   じた集金に努めることが   可能であったはずであ   るから，上記結論を左右するものではない。
また，破産申立て決断   後の被害者についてみると   ，かかる対応は，当該会社について破産申立て時ま   での企業価値の維持・保全に資す   る面があったとしても，第三者である   顧客との関係では，単に危   険な取引を強いただけで，実際   に破産手続内でも破産申立   て直前期の被害が全   額回収されているわけではない   ことに鑑みれば，やはりこ   れを合理化する根拠   は全くないのであって，取締   役の注意義務を軽減する理由   とはならない。弁護士からのアド   バイスを受け，破産手続内での配慮を施した   との点も，かかる一   事をみれば当該相談時以降の集金の対象となる顧客に対し   て新たな損害が生じないようにと   の対策を設けたものともみることができるが   ，前記認定説示のと   おり，そもそもかかる配慮を要   する事態になったのは，富   士ハウスが破産必至   の状況であるにもかかわらず，   代金受領を出来高完成後に   改めることや，顧客に対する十分   なリスクの説明を行うことをせず，顧客から   完成してもいない請   負工事の代金を受領する体制を   維持し続けたためで   あることからすれば，破産   申立ての段階に至ってようやく   弁護士に対し上記のような   問い合わせを行った   からといって，それが任務懈怠   を否定するほどの事情にな   るとは到底評価でき   ないのであり，被告Ｙ１の上記主張は採用できない。


ウ   また，被告Ｙ１は，富士ハウス   が粉飾決算あるいは不適切   な会計処理を行っていたことを被告Ｙ   １が認識し得たのは平成２１年１   月２０日にＫＰＭＧの報告書が提出された後   であると主張するが，証拠（証人   Ｄ，証人Ｃ，被告Ｙ１本人，被告Ｙ２本人）   によれば，被告Ｙ１   は，月次試算表等の会計に関する資料を確認するとともに   ，経理部長に対して   決算について報告を求めることが可能な立場にあったこと   が認められることからすれば，遅   くとも平成２０年１１月５日に支払遅   延が生じ，富士ハウス   の資金繰り悪化の深刻さ   が明らかになった時点においては，決   算上の数字と資金繰りの厳しさと   の間の齟齬に疑問を持ち，前記認定の   富士ハウスの財務状況   の実態を把握したであろ   うし，仮に把握していなかったとすれ   ば，それ自体重大な   任務懈怠に当たるというべき   であるから，被告Ｙ１の上記主張は採用できない。
エ   そうすると，その余の点につい   て検討するまでもな   く，富士ハウスが平成２０年１１月５日の支   払遅延以降も原告ら顧客から出来   高を超える部分の前払金を受領したことに関   して被告Ｙ１には悪意又は重過失   による任務懈怠が認められ，被告Ｙ１は，か   かる任務懈怠につき会社法４２９   条１項に基づく責任を負うというべきである。
また，被告Ｙ１は，富   士ハウスの代表取締役   として，同社の資金繰りを把握し，上記支払遅延   以降の出来高を超える   部分の前払金受領を中止   すべき注意義務を負っていたに   もかかわらず，かかる   注意義務に違反し，故意   あるいは過失によって原告らに損害を   負わせたというべきであ   るから，被告Ｙ１は，上記義務違反につき民法７０９条に基づく不法行為責任を負うというべきである。
３   争点２（被告Ｙ２の責任の有無）について
（１）ア    前記前提事実のとおり，被   告Ｙ２が富士ハウス   の取締役であったのは登記簿上でも平成１８   年５月２４日までであり，富士ハ   ウスの支払遅延が生じた平成２０年１１月５日ころは，既に取締役の地位にはなかった。イ   原告らは，被告Ｙ２の実際の権   限や職務に照らせば   ，同人は１１月５日以降においても事実上の   取締役であるから，会社の業務を   執行するに際し正規の取締役と同様の善管注   意義務を負い，被告Ｙ２はかかる   義務に違反した旨主張する。
（ア）そこで検討   するに，取締役として   登記されていない者につ   いて事実上の取締役たる立場を肯定す   るためには，その者が，実際に会   社の業務の運営，執行について取締役に匹敵   する権限を有し，継   続的にかかる権限を行使して会   社の業務執行に従事していることを必要とすると解すべきである。（イ）前記認定事   実によれば，確かに，被告   Ｙ２は，従前富士ハウスの取   締役であり，取締役退任後も   ，常務執行役員事業本部長   ，専務執行役員事業本部長といった要職に就いてい   たほか，平成２０年４月１日から   は副社長執行役員事業本部   長とい   った社   長に次   ぐ地位   にある   ことを   示す名   称の役   職に就   任して   おり，また，実際の   職務としても，事業本部長   として各事業部をとりまとめ   るという，社内での重   要な職務を担当していたこ   とが認められる上，前記認定事   実によれば，被告Ｙ２は，   富士ハウスにおいて，代表取締役   社長である被告Ｙ   １や各事業部長等，要職に   ある者のみが参加する朝会に必ず   出席し，同社が破産申立てに関して相談する   ために弁護士事務所に出向いた際   にも同行する等，同社の重要な局面に   臨場しているのであって   ，同社における被告Ｙ   ２の立場が他の者に   も増し   て上位   にあっ   たこと   は否定   し難い   ことで   あると   いわざ   るを得   ない。
しかしながら，証拠（   証人Ｅ，証人Ｄ，被告Ｙ２本人，   被告Ｙ３本人）によれば，富士ハウスは，創   業者でもある被告Ｙ   １のワンマン経営が行われてい   た会社であったことがうか   がわれるところ，そ   もそも被告Ｙ２が取締役に就任   しあるいは取締役から退任   したのは被告Ｙ１の独断によるも   のであって，本件全証拠によるも，被告Ｙ２   が取締役在任中ある   いは退任後において，事業本   部長という範囲を超えて経営の根本に関わる事項を決定し，あるいは意思決定に関与したとか，それができる立場にあったとまで認めるのは困難である。むしろ，被告Ｙ２は，   平成２１年１月１日（実質的には   平成２０年１２月８日）からは副社長   事業本部長の地位を外れて   参与となり，金融機関への対応   等に携わっていたが   ，企画稟議のアイコン   について閲覧を制限され   たり，平成２１年１月に行われ   た幹部職の就任式にも   参加できなくなる等，そ   の地位ないし権限は制約され，実質を   伴わないものになったことに鑑み   ると，それ以前における被告Ｙ２の地位につ   いても，そもそも，   容易に奪うことが可能なほどの   実質しか備えていなかった   ものというべきであり   ，会社の業務の運営，執行   について，取締役に匹敵する   権限を有し，これに   準ずる活動をしていたとは認   められないというべきである。
（ウ）これに対し   ，原告らは，朝会ないし   本部長会議が富士ハウ   スの業務執行に関する意思決定   を行う場であったかのよう   な主張をするが，前   記認定事実及び証拠（証人Ｅ，被告Ｙ   ２本人，被告Ｙ３本人）によれば   ，朝会は，毎朝社長である被告Ｙ１に加え，   各本部長等幹部社員が参加するも   のであったが，その時間は毎回２０分程度に   すぎず，内容としても，各本部長   からの各種報告や被告Ｙ１からの指示   伝達等が行われていたに   すぎず，本部長会議に   ついても，議題は定められてい   たものの，その場で会社の   経営方針を決するような重要な案件について議論されたり   ，議決が採られたりといったよう   なことが行われる性質のものであったとの事   情はうかがわれないのである   から，上記朝会ないし   本部長会議が富士ハウスの   業務執行に関する意思決定の場で   あったと認めるのは困難であり，原告らの上記主張は採用できない。


また，原告らは，被告   Ｙ２が取締役を退任   した後も同人の権限や職務，待   遇等に変化がなかっ   たことをもって，被告   Ｙ２が平成２０年１１月   ころにおいても事実上の取締役であったと主張するようであるが，前記認定事実及び証拠（被告Ｙ３本人）によ   れば，被告Ｙ２や被告   Ｙ３が取締役在任中に，   取締役会が行われたのは年１回だけで   ，名古屋工場の建設といった大規   模な設備投資さえ取締役会における十分な議   論なしに被告Ｙ１の判断で決定さ   れたことが認められること等からすれば，む   しろ，そもそも被告   Ｙ２や被告Ｙ３にはその在任中から取締役としての実質的   な権限が与えられて   いなかったとみるのが   相当であって，退任後もその   権限や職務等に変化がなか   ったからといって，被告Ｙ２が   事実上の取締役といえる程   の立場にあったと認   めることはできないというべき   である。
ウ   以上によれば，被告Ｙ２が，富   士ハウスが支払遅延   を生じさせた平成２０年１１月５日こ   ろにおいて，単なる幹部社   員という立場を超えて，会社の   業務の運営，執行に   関する意思決定に関与   する事実上の取締役であ   ったと認めることはできないというべきである。
（２）そうすると   ，被告Ｙ２について，事実   上の取締役として，請負代金   の集金が適法・適正に   行われるように監督し，富   士ハウスの工事完成義務の履   行の危険が現実化した場合に   は，顧客に不利益   が生じないように同代   金の前倒し集金を中止すべき善   管注意義務を負っていたと   いうことはできないから   ，原告らの被告Ｙ２に対する会社   法４２９条１項の類推適用に基づ   く請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
また，前記認定事実及   び証拠（丙２）によれば，被告Ｙ   ２は，事業本部長として，各事業部及び平成   ２０年１１月５日の支払遅延が生   じるまで集金管理を行っていた建築部をとり   まとめる立場にあったと認められ   るものの，その一方で，かかる集金指   示は，経理部から指定   のあった集金額について   行うものであって，前記認定説示のと   おり，被告Ｙ２が会社の業務執行   についての帰趨を決定し得る立場であ   ったと認めるに足りる   証拠もないことからすれ   ば，被告Ｙ２において，単に事業本部   長であるというだけで   は，前倒し集金を中止させ   得るだけの権限も与えられて   いたとはいえない以   上，各顧客との関係で当該集金   行為を中止すべき注   意義務が課されていたとは   認められないというべきであ   るから，被告Ｙ２が，   原告らに対し，民法７０９   条に基づく不法行為責任を負う   こともないというべきである。
４   争点３（被告Ｙ３の責任の有無）について
（１）ア    被告Ｙ２と同様，被告Ｙ３   が富士ハウスの取締役であ   ったのは登記簿上でも平成１８   年５月２４日までであり   ，富士ハウスの支払遅   延が生じた平成２０年１１月５日ころは，既に取締役の地位にはなかった。イ   原告らは，被告Ｙ３の実際の権   限や職務に照らし，   同人が１１月５日   以降においても事実上の取   締役として会社の業   務を執行するに際し善管注意   義務を負う旨主張する   ので，以下，被告Ｙ３につ   いて，会社の業務の運営，執行について，取締役に匹敵す   る権限を有し，これに準ずる活動   をしていたといえるかについて検討する。
この点，確かに，前記   認定事実によれば，   被告Ｙ３は，従前平成１８年ま   で富士ハウスの取締役であ   り，取締役退任後も   ，常務執行役員経営本部長，常   務執行役員統括本部長兼経   営本部長といった要   職に就いており，実際にも，   被告Ｙ３は経営本部長   として，経理部を指導   ・統括する立場にあった   上，平成２０年１１月５日の支払遅延   後，静岡銀行の行員が富士ハウス   本社に常駐するようになった際，被告Ｙ３が   静岡銀行に日繰り表   を提出する等富士ハウスの窓口   として対応していたことが   うかがわれ，平成２０年１２月２   ２日に開催されたバンクミーティングに参加   する等，同支払遅延   以降も富士ハウスの   重要な責任者として職務に従事していたことが認められる。
しかしながら，その一   方で，前示のとおり，富士ハウス   は，被告Ｙ１のワンマン経営が行われていた   会社であり，被告Ｙ   ３もまた，被告Ｙ１の指示に   よって取締役に就任しあるい   は取締役から退任したにすぎず，   本件全証拠をもってしても，取締役退任後，   富士ハウスが破産するに至るまで   ，被告Ｙ３が経営の根本に関する事項を決定   し，あるいはかかる意思決定に関   与する立場にあったと認めるに足りないというべきである。
原告らは，被告Ｙ３が   取締役を退任した後も同人の権限   や職務，待遇等に変化がなかったことをもっ   て，被告Ｙ３が平成２０年１１月   ころにおいても事実上の取締役であっ   たと主張するようであるが   ，被告Ｙ２について述べたのと   同様に被告Ｙ３につ   いてもそもそも取締役   在任中から取締役として   の実質的な権限が与えられてい   なかったとみるのが相当で   あって，退任後も権限や職務等に変化がなかったからとい   って，被告Ｙ３が事実上の取締役   といえる程の立場にあったと認めることはできないというべきである。
ウ   以上によれば，被告Ｙ３が，富   士ハウスが支払遅延   を生じさせた平成２０年１１月５日こ   ろにおいて，単なる幹部社   員という立場を超えて，会社の   業務の運営，執行に   関する意思決定に関与   する事実上の取締役であ   ったと認めることはできないというべきである。


平成２３年１２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第３２８５８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月１２日
判決
富山県   射水市   ＜以下   略＞
原告       株式会   社エム   ケイテ   ック同訴訟   代理人   弁護士        石下雅   樹
木村秀   子
同訴訟   代理人   弁理士        工藤一   郎
恒田    勇
富山県   高岡市   ＜以下   略＞
被告       酒井容   器株式   会社
札幌市   ＜以下   略＞
被告       マルイ   包装株   式会社上記２名訴訟代理人弁護士      稲元富   保上記２名訴訟代理人弁理士      宮田信   道
富山市   ＜以下   略＞
被告       明太化   成株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士        熊倉禎   男
渡辺    光
小林正   和
同訴訟   代理人   弁理士        村杜厚   夫
渡邊    徹
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告酒井容器株式会社（以下「被告酒井容器」という。）は，原告に対し，２５００万円及びこれに対する平成２２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告明太化成株式会社（以下「被告明太化成」という。）は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成２２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告マルイ包装株式会社（以下「被告マルイ包装」という。）は，原告に対し，２５００万円及びこれに対する平成２２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，開蓋防止機能付き密閉容器に係る後記２(2)の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲【請求項１】記載の発明を「本件発明」という。また，本件発明に係る特許を「本件特許」という。）及び包装用容器に係る後記２(3)の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有する原告が，
(1)被告酒井容器及び被告明太化成が製造販売し，被告マルイ包装が販売している別紙イ号製品目録記載の各プラスチック製包装用容器（以下「イ号製品」といい，個別に特定するときは目録の番号を付して特定する。また，その意匠を「イ号意匠」という。）は本件特許権又は本件意匠権を侵害する，(2)被告酒井容器及び被告明太化成が製造販売し，被告マルイ包装が販売している別紙ロ号製品目録記載の各プラスチック製包装用容器（以下「ロ号製品」といい，個別に特定するときは目録の番号を付して特定する。また，イ号製品とロ号製品を併せて「被告製品」と総称する。）は本件特許権を侵害すると主張   して，   ①被告   酒井容   器に対   し，不   法行為   （イ号   製品に   つき特   許権侵害又は   意匠権   侵害，   ロ号製   品につ   き特許   権侵害   ）に基   づく逸   失利益   等の損害賠償   として   ７０４   ０万円   のうち   ２５０   ０万円   及びこ   れに対   する平   成２２年９月   １１日   （訴状   送達日   の翌日   ）から   支払済   みまで   民法所   定の年   ５分の割合に   よる遅   延損害   金，②   被告明   太化成   に対し   ，不法   行為（   イ号製   品につき特許   権侵害   又は意   匠権侵   害，ロ   号製品   につき   特許権   侵害）   に基づ   く逸失利益等   の損害   賠償と   して１   億３２   ００万   円のう   ち５０   ００万   円及び   これに対する   平成２   ２年９   月１１   日（訴   状送達   日の翌   日）か   ら支払   済みま   で民法所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金，   ③被告   マルイ   包装に   対し，   不法行為（イ   号製品   につき   特許権   侵害又   は意匠   権侵害   ，ロ号   製品に   つき特   許権侵害）に   基づく   逸失利   益等の   損害賠   償とし   て６６   ００万   円のう   ち２５   ００万円及び   これに   対する   平成２   ２年９   月１１   日（訴   状送達   日の翌   日）か   ら支払済みま   で民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金の   各支払   を求め   る事案である   。
イ号製   品に係   る特許   権侵害   に基づ   く損害   賠償請   求と意   匠権侵   害に基   づく損害賠   償請求   とは，   選択的   併合の   関係に   ある。２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，合成樹脂の製造加工等を業とする会社である。イ被告酒井容器は，合成樹脂製品の製造及び販売等を業とする会社，被告明太化成は，プラスチック製品の製造販売等を業とする会社，被告マルイ包装は，プラスチック容器の製造販売を業とする会社である。
(2)本件特許権
ア原告は，下記特許（本件特許）の特許権者である。記(ｱ)特許番号         特許第３１５５６７７号(ｲ)出願日           平成７年４月１３日(ｳ)登録日           平成１３年２月２日(ｴ)発明の名称       開蓋防止機能付き密閉容器
(ｵ)特許請求の範囲
「【請求項１】容器本体としての身と，周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有する蓋とを，それぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成し，身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成し，環状突片の突出基端にそれを欠除するための切取溝を形成し，外側の一部にはその切取りのための摘みを垂設し，且つ，摘みの一側において切取溝に至る切口を設けたことを特徴とする開蓋防止機能付き密閉容器。」
（以下，本件特許に係る明細書及び図面〔別紙特許公報参照〕を併せて「本件明細書」という。）
（甲１３，１４）
イ本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれ「構成要件Ａ」などという。）
Ａ容器本体としての身と，
Ｂ周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有す
る蓋とを，


Ｃそれぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成し，Ｄ身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成
し，
Ｅ環状突片の突出基端にそれを欠除するための切取溝を形成し，Ｆ外側の一部にはその切取りのための摘みを垂設し，Ｇ且つ，摘みの一側において切取溝に至る切口を設けたことを特徴とするＨ開蓋防止機能付き密閉容器。
(3)本件意匠権
原告は，下記登録意匠（本件意匠）の意匠権者である。記ア登録番号          意匠登録第９８４２７６号イ出願日            平成７年１月２０日ウ登録日            平成９年４月１８日
エ意匠に係る物品    包装用容器
オ本件意匠          別紙意匠公報記載のとおり（以下，上記意匠登録出願を「本件意匠登録出願」という。）（甲１，２）
(4)被告らの行為
被告らは，それぞれ次のとおり被告製品（プラスチック製包装用容器）を製造販売し，又は販売している。
ア被告酒井容器は，イ号製品１～９，１１，１２及びロ号製品１，１１を製造販売し，イ号製品１３～２０及びロ号製品２，３，１２を販売している。
イ被告明太化成は，イ号製品１３～２０及びロ号製品２，３，１２を製造販売し，イ号製品１～９，１１，１２及びロ号製品１，１１を販売している。
ウ被告マルイ包装は，被告製品全てを，被告酒井容器から仕入れて販売している。
（弁論の全趣旨）
(5)被告製品の概要
ア被告製品はいずれも本体としての身と蓋とから成るプラスチック製包装用容器であり，材質は本体（身）がＰＰ（ポリプロピレン），蓋がＰＳ（ポリスチロール。ポリスチレンともいう。）で形成されている。
（甲３の１，乙イ１９，弁論の全趣旨）
イ被告製品の本体（身）と蓋とのはめ合い部分は，それぞれ次の図面のとおり形成されている。
イ号製品１～５及びロ号製品１別紙部分断面図【図１】
イ号製品６同【図２】
イ号製品７同【図３】
イ号製品８同【図４】
イ号製品９同【図５】
イ号製品１１同【図６】
イ号製品１２同【図７】
ロ号製品１１同【図８】
イ号製品   １３～２   ０及びロ   号製品
２，３，１２
同【図９】
（弁論の全趣旨）
(6)被告製品の分類
以下，被告製品を次のとおり分類して表示する。
ア特許権侵害の関係
ＫＶシリーズ：イ号製品１～５，ロ号製品１（ＫＶ－１００，ＫＶ－１６０，ＫＶ－２００，ＫＶ－２３０，ＫＶ－３００，ＫＶＬ－３００）
ＫＳシリーズ：イ号製品６～９，１１，１２（ＫＳ－１００，ＫＳ－２００，ＫＳ－２３０，ＫＳ－３００，ＫＳ－５５０，ＫＳ－１１００）
ＫＳ－５００：ロ号製品１１
ＰＨシリーズ：イ号製品１３～２０，ロ号製品２，３，１２（ＰＨ－８０，ＰＨ－１００，ＰＨ－１２０，ＰＨ－２００，ＰＨ－２２０，ＰＨ－３００，ＰＨ－３３０，ＰＨ－５００，ＰＨ－６００，ＰＨ－７Ｓ，ＰＨ－５００Ｋ）
イ意匠権侵害の関係
ＫＶシリーズ１：イ号製品１，３～５（ＫＶ－１００，ＫＶ－２００，ＫＶ－２３０，ＫＶ－３００）
ＫＶシリーズ２：イ号製品２（ＫＶ－１６０）
（ＫＶシリーズ１，２を総称して「ＫＶシリーズ」という。）ＫＳシリーズ１：イ号製品６，７（ＫＳ－１００，ＫＳ－２００）ＫＳシリーズ２：イ号製品８，９（ＫＳ－２３０，ＫＳ－３００）ＫＳシリーズ３：イ号製品１１，１２（ＫＳ－５５０，ＫＳ－１１００）（ＫＳシリーズ１～３を総称して「ＫＳシリーズ」という。）
ＰＨシリーズ１：イ号製品１３（ＰＨ－８０）
ＰＨシリーズ２：イ号製品１４，１６，１７，１９，２０（ＰＨ－１００，ＰＨ－２００，ＰＨ－２２０，ＰＨ－３３０，Ｐ
Ｈ－５００）
ＰＨシリーズ３：イ号製品１５（ＰＨ－１２０）
ＰＨシリーズ４：イ号製品１８－１（ＰＨ－３００）
ＰＨシリーズ５；イ号製品１８－２（ＰＨ－３００）
（ＰＨシリーズ１～５を総称して「ＰＨシリーズ」という。）
(7)本件発明に係る構成要件の充足
被告製品は，いずれも本件発明の構成要件Ａ，Ｇ及びＨを充足する。
３争点
(1)特許権侵害の成否
ア技術的範囲の属否（争点１）
イ特許法１０４条の３第   1項の権利行使の制限（争点２）
(2)意匠権侵害の成否
ア意匠の類否（争点３）
イ意匠法４１条，特許法１０４条の３第   1項の権利行使の制限（争点４）
(3)損害額（争点５）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（技術的範囲の属否）について
〔原告の主張〕
ア被告製品の構成
被告製品は，いずれも次の構成から成る。
ａ容器本体としての身と，


ｂ周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有す
る蓋とを，
ｃそれぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成し，ｄ身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成
し，
ｅ環状突片の突出基端にそれを欠除するための切取溝を形成し，ｆ外側の一部にはその切取りのための摘みを垂設し，ｇ且つ，摘みの一側において切取溝に至る切口を設けたことを特徴とするｈ開蓋防止機能付き密閉容器。
イ構成要件Ｂの充足
本件発明に係る密閉容器は，周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有する蓋を有することを構成要件とする。他方，被告製品は，構成ｂのとおり，いずれも蓋を有する。また，被告製品の各蓋は，いずれも周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有する。
したがって，被告製品はいずれも本件発明の構成要件Ｂを充足する。
ウ構成要件Ｃの充足
(ｱ)本件発明に係る密閉容器は，身と蓋とをそれぞれ「軟質または半硬質のプラスチック」により形成したことを構成要件とする。被告製品は，構成ｃのとおり，いずれも，身と蓋とを，「軟質プラスチックまたは半硬質のプラスチック」により形成している。したがって，被告製品はいずれも本件発明の構成要件Ｃを充足する。(ｲ)被告らは，蓋０１０２を形成するプラスチックであるＰＳ（ポリスチロール）は，材質としては，「硬質」のプラスチックであると主張するが，物の性質は同じ材質であっても厚み等の形状その他の要素により影響を受けるものであるから，壊れたりひび割れしたりするおそれがなく，密閉が確実となる程度の弾性を有していれば，材質の如何にかかわらず，「軟質または半硬質のプラスチック」に含まれると解すべきである。
エ構成要件Ｄの充足
(ｱ)本件発明に係る密閉容器は，身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成したことを構成要件とする。被告製品は，いずれも環状突片を備える。また，この環状突片は，身の起立口縁部の下端部に突設されている。
そして，被告製品においては，いずれも環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成している。
したがって，被告製品はいずれも本件発明の構成要件Ｄを充足する。(ｲ)本件発明の実施において，縁落し溝は身の起立口縁部の下端部に来る必要性があるのに対し，縁落し溝が環状突片の上に来る必然性はないのであるから，「身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成し」の「その上に」とは，「環状突片」ではなく，「身の起立口縁部の下端部」を指すと解すべきである。
オ構成要件Ｅの充足
本件発明に係る密閉容器は，環状突片の突出基端にそれ（すなわち環状突片）を欠除するための切取溝を形成したことを構成要件とする。他方，被告製品は，前記のとおり環状突片を備える。そして，前記のとおり環状突片は身の起立口縁部の下端部に突設されており，構成ｅのとおり，その突出基端に環状突片を欠除するための切取溝が形成されている。したがって，被告製品はいずれも本件発明の構成要件Ｅを充足する。
カ構成要件Ｆの充足
本件発明に係る密閉容器は，外側の一部には（環状突片の）切取りのための摘みを垂設したことを構成要件とする。
被告製品は，いずれも構成ｆのとおり環状突片の外側の一部に，摘みを設けており，摘みを引くことでこの環状突片を切り取ることができるので，この摘みが本件発明における摘みに該当する。
また，被告製品における摘みは，いずれも容器側面に対して略垂直方向に設けられており，垂設に当たる。
したがって，被告製品はいずれも本件発明の構成要件Ｆを充足する。
〔被告らの主張〕
アＫＶシリーズ（イ号製品１～５，ロ号製品１）について
(ｱ)構成要件Ｂの非充足
ａ本件発明の構成要件Ｂは「周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有する蓋」である。この構成要件Ｂにおいて
は，
(a)「起立口縁部」とは，その文言からして，身の上端から起立する（立ち上る）部分，つまり，「身の上端からそのまま立ち上がった部分」を意味する。このことは，本件明細書にも，身の上端からそのまま立ち上がった部分を「起立口縁部９」（【００１３】）としていることからも明らかである。
(b)また，被着縁部片は「起立口縁部に反転して密嵌する」のであるから，少なくとも起立口縁部の内周面，先端面及び外周面に密に嵌り込むものであることを要する。
ｂこれに対し，ＫＶシリーズにおいては，
(a)上記の「身の上端からそのまま立ち上がった部分」は，「第１立ち上り部０１０４ａ」であるから，この第１立ち上り部０１０４ａが，本件発明の構成要件Ｂでいう「起立口縁部」に相当する。(b)しかしながら，蓋０１０２の被着縁部片０１０３が密に接しているのは「第１立ち上り部０１０４ａの内周面」と「立ち下がり部０１０４ｂの外周面」であって，「第１立ち上り部０１０４ａ」の先端面及び外周面には接していないか，隙間をもって接しているだけである。
つまり，蓋０１０２の被着縁部片０１０３は「起立口縁部」である「第１立ち上り部０１０４ａ」の外周面に密嵌することができない。
ｃよって，ＫＶシリーズは本件発明の構成要件Ｂを充足しない。
(ｲ)構成要件Ｃの非充足
ａ本件発明の構成要件Ｃは「（身と，蓋とを，）それぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成し」である。この構成要件Ｃにおい
ては，
(a)身と，蓋とを，「それぞれ」軟質「または」半硬質のプラスチックにより形成したのであるから，身と蓋とは，それぞれ「軟質のプラスチック」，又は，それぞれ「半硬質のプラスチック」で形成されたものでなければならない。つまり，身と蓋は「同じ材質」のプラスチックであることを要する。


このことは，本件明細書にも「【００１２】図１ないし図６は，一実施例を示したもので，その開蓋防止機能付き密閉容器は，それぞれ軟質の安価なポリプロピレンから成る身１と蓋３とから成る小物容器であって」と記載され，身と蓋が「同じ材質」のプラスチックから形成されていることが記載されていることにも合致する。本件明細書には，身及び蓋のいずれか一方を軟質のプラスチックで，他方を半硬質のプラスチックで形成することについては何ら記載されていない。
(b)次に，「軟質または半硬質」のプラスチックにより形成したのであるから，プラスチックの材質それ自体が「軟質または半硬質」でなければならない。
ｂこれに対し，ＫＶシリーズにおいては，
(a)身０１０１はＰＰ（ポリプロピレン）により形成し，蓋０１０２はＰＳ（ポリスチロール）により形成したものであるから，身と蓋とは異なる材質のプラスチックにより形成されていることは明らかである。
したがって，身と蓋とは「同じ材質」のプラスチックで形成されているものではない。
(b)蓋０１０２を形成するプラスチックであるＰＳ（ポリスチロール）は，材質としては，「硬質」のプラスチックである。
このことは，技術常識である（乙イ１９）とともに，原告も，ＰＳ（ポリスチロール）が「硬質」のプラスチックであることを認めている（本件明細書【０００４】，【０００６】）。
したがって，ＫＶシリーズの「蓋」は，「軟質または半硬質のプラスチック」により形成されたものではない。
ｃよって，ＫＶシリーズは本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
(ｳ)構成要件Ｄの非充足
ａ本件発明の構成要件Ｄは，「身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成し」である。この構成要件Ｄにおい
ては，
(a)身の「起立口縁部」の「下端部」に，環状突片が突設されていることを要する。
(b)「身の起立口縁部」は，構成要件Ａの「身の上端の起立口縁部」という構成からすれば，身の上端より上の部分を意味するから，身の起立口縁部の「下端部」は「身の上端」より上方に位置する部分であることを要する。
ｂこれに対し，ＫＶシリーズにおいては，
(a)前述したとおり，本件発明の「起立口縁部」に相当するものは「第１立ち上り部０１０４ａ」であり，この「第１立ち上り部０１０４ａ」の下端部から環状突片０１０６は突設されていない。したがって，身の「起立口縁部」の「下端部」に，環状突片が突設されていない。
(b)仮に「第１立ち上り部０１０４ａと立ち下がり部０１０４ｂ」とを併せて「起立口縁部」としたとしても，立ち下がり部０１０４ｂの下端部０１０５は身０１０１の上端よりも下側に延ばし設けられ，身の上端より下側に位置する下端部０１０５を基端として環状突片０１０６が設けられている。
したがって，環状突片は，身の起立口縁部の「下端部」から突設されたものではない。
(c)仮に「第１立ち上がり部０１０４ａ，立ち下がり部０１０４ｂ及び突片０１０６の第２立ち上がり部０１０６ａの切取溝０１０８より下側の部分」を「起立口縁部」とし，第２立ち上がり部０１０６ａの切取溝０１０８より上側の部分である上側部分０１０６ｂを「環状突片」であるとしても，第２立ち上がり部０１０６ａの上側部分０１０６ｂは，第２立ち上がり部０１０６ａの途中から形成されているのであるから，「起立口縁部の下端部」に形成されたものではない。そうすると，ＫＶシリーズは，起立口縁部の下端部に突設された「環状突片」を有していないことになる。
また，上側部分０１０６ｂを「環状突片」であると認定した場合，「蓋の被着縁部片の…最端周縁が落ち込む」縁落とし溝０１０７を形成しているのは，第２立ち上がり部０１０６ａの切取溝０１０８よりも下側の部分であり，環状突片という上側部分０１０６ｂは「蓋の被着縁部片の…最端周縁が落ち込む縁落とし溝」を形成していない。そうすると，ＫＶシリーズは，「環状突片を突設することにより，蓋の被着縁部片の…最端周縁が落ち込む縁落とし溝を形成し」という要件を充足していないことになる。
ｃよって，ＫＶシリーズは本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
(ｴ)構成要件Ｅの非充足
ａ本件発明の構成要件Ｅは，「環状突片の突出基端にそれを欠除するための切取溝を形成し」である。この構成要件Ｅにおいて，「突出基端」とは，構成要件Ｄの「身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより」との構成及び本件明細書には切取溝１３が起立口縁部９と環状突片１１との接続部分に設けられていること（本件明細書【図１】，【図４】～【図６】）からして，「環状突片と起立口縁部との接続部分」を意味することは明らかである。
ｂこれに対し，ＫＶシリーズにおいては，そもそも前述したとおり，「起立口縁部」に相当する「第１立ち上り部０１０４ａ」には環状突片０１０６が突設されていない。
仮に，「第１立ち上り部０１０４ａと立ち下がり部０１０４ｂ」とを併せて「起立口縁部」としたとしても，環状突片０１０６は立ち下がり部０１０４ｂの下端部０１０５から突設されていることからして，環状突片０１０６と立ち下がり部０１０４ｂの下端部０１０５との接続部分が「突出基端」となる。しかしながら，切取溝０１０８は，環状突片０１０６の第２立ち上り部０１０６ａの中間部に設けられており，立ち下がり部０１０４ｂの下端部０１０５との接続部分である「突出基端」には設けられていない。
したがって，いずれにしても，「環状突片の突出基端にそれを欠除するための切取溝を形成し」たものではない。
ｃよって，ＫＶシリーズは本件発明の構成要件Ｅを充足しない。
(ｵ)構成要件Ｆの非充足


ａ本件発明の構成要件Ｆは，環状突片の「外側の一部にはその切取りのための摘みを垂設し」である。「垂設」という用語については，広辞苑等の辞典には見当たらないが，構成される各漢字，すなわち，「垂」（たれる）及び「設」（もうける）の意味から明らかなように，「垂れるように設けること」である。なお，特許技術用語集の第８１頁（乙ロ２９）には，「垂設〔すいせつ〕垂直に設けること。垂直に下げるように設けること。」と記載されている。このことは，本件明細書に摘み１５が環状突片１１の外側に垂れ下げて設けられている（【図１】）ことにも合致している。
ｂこれに対し，ＫＶシリーズにおいては，摘み０１０９は，身０１０１の底面と平行な方向に突出して設けられているから，「垂設」されているものではない。
ｃよって，ＫＶシリーズは本件発明の構成要件Ｆを充足しない。イＫＳシリーズ（イ号製品６～９，１１，１２）についてＫＳシリーズは，ＫＶシリーズと異なり，身の上端部とこの上端部から分岐した分岐部（環状突片）との間で形成される環状溝内に，蓋の被着縁部の立ち下がり部を密嵌させることで，身と蓋との間の密閉性を確保している。すなわち，本件発明のように，身の上端に形成された起立口縁部の内外周面に蓋の反転する被着縁部片を密嵌させることで密閉性を確保するものではなく，身と蓋との間の密閉性を確保する基本的な構成が相違しているのである。
したがって，ＫＳシリーズが，身の上端に形成された起立口縁部と蓋の被着縁部片との密嵌を構成要件とする本件発明の技術的範囲に属することはあり得ない。
以下，構成要件ごとに詳論する。
(ｱ)構成要件Ｂの非充足
ａ本件発明の構成要件Ｂにおける「起立口縁部」とは，前述したとおり，「身の上端からそのまま立ち上がった部分」を意味する。ここで，身とは，構成要件Ａの「容器本体」，すなわち，蓋との間で内容物を収容する空間を形成するものの意味である。そうすると，「身の上端」とは内容物を収容する空間を形成する最も上の端から起立した部分となる。
また，構成要件Ｂによれば，蓋の被着縁部片は反転して起立口縁部に「密嵌」している。ここで，「密嵌」とは，文言からして，「密に」「嵌り合う」ことであるから，本件明細書に記載されている（【図４】など）ように，少なくとも，蓋の被着縁部片が起立口縁部の内周面，先端面及び外周面に密接に嵌っていることを要する。
ｂこれに対し，ＫＳシリーズにおいては，
(a)身０２０１の上端部０２０４ａは蓋０２０２との間で内容物を収容する空間を形成している部分であって，身そのものである。したがって，「起立口縁部」を有していないことになる。
(b)仮に，別紙部分断面図【図２】（ＫＳ－１００），【図４】（ＫＳ－２３０），【図５】（ＫＳ－３００），【図６】（ＫＳ－５５０），【図７】（ＫＳ－１１００）に示すように，上端部０２０４ａの先端部分０２０４ａ１（仮想線より図で上側の部分）を「起立口縁部」と認定したとしても，上端部０２０４ａの先端部分０２０４ａ１には蓋０２０２の被着縁部片０２０３が反転して密嵌していない（密に嵌り合っていない）ことは明らかである。
また，【図３】に示すＫＳ－２００では，身０２０１の上端部０２０４ａに，蓋０２０２の被着縁部片０２０３が反転して密嵌していないことは明らかである。
(c)また，仮に身０２０１の上端部０２０４ａ全体を「起立口縁部」と認定したとしても，蓋０２０２の被着縁部片０２０３は単に起立口縁部の外周面に接しているだけであって，反転して密嵌しているものではない。
(d)つまり，前述したように，ＫＳシリーズは，身０２０１の上端部０２０４ａと環状突片０２０６との間に形成される溝０２０７の周面に被着縁部片０２０３の立ち下がり部０２０３ａをはめ込み，更に被着縁部片０２０３の立ち下がり部０２０３ａの外周面に形成された突部０２１１を切取溝０２０８に係合させることにより，身０２０１と蓋０２０２との間の密閉性を確保しているのである。本件発明のように，起立口縁部の周面に倣って（反転して）被着縁部片を密嵌することで，身０２０１と蓋０２０２との間の密閉性を確保するものではなく，そもそも技術的思想を異にしているのである。
ｃよって，ＫＳシリーズは本件発明の構成要件Ｂを充足しない。
(ｲ)構成要件Ｃの非充足
既にＫＶシリーズで述べたとおり，ＫＳシリーズにおいても，身０２０１はＰＰ（ポリプロピレン）により形成し，蓋０２０２はＰＳ（ポリスチロール）により形成したものであるから，身と蓋とは異なる材質のプラスチックにより形成されていることは明らかである。したがって，身と蓋とは「同じ材質」のプラスチックで形成されているものではない。また，蓋０２０２を形成するプラスチックのＰＳ（ポリスチロール）は，材質としては「硬質」のプラスチックであり，蓋０２０２は「軟質または半硬質のプラスチック」により形成されたものではない。よって，ＫＳシリーズは本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
(ｳ)構成要件Ｄの非充足
ＫＳシリーズにおいては，構成要件Ｂで主張したとおり，身の上端に設けられる「起立口縁部」を有しておらず，単に身０２０１の外周面に上端部０２０４ａと共に溝０２０７を形成する環状突片０２０６の立ち上り部０２０６ａを形成したにすぎない。
また，仮に０２０６ｂを環状突片とした場合，起立口縁部の下端部に突設された環状突片を有していないことになるし，「環状突片を突設することにより，蓋の被着縁部片の…最端周縁が落ち込む縁落とし溝を形成し」という要件を充足しない。
したがって，ＫＳシリーズは本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
(ｴ)構成要件Ｅの非充足


ＫＳシリーズの環状突片０２０６の「突出基端」は，身０２０１と接続された部分（基部０２０５）である。しかしながら，切取溝０２０８は，環状突片０２０６の立ち上り部０２０６ａの中間部に設けられており，身０２０１に接続された部分である「突出基端」には設けられていない。
よって，ＫＳシリーズは本件発明の構成要件Ｅを充足しない。
(ｵ)構成要件Ｆの非充足
ＫＳシリーズの摘み０２０９は，身０２０１の底面と平行な方向に突出して設けられているから，「垂設」されているものではない。したがって，ＫＳ－１００は，本件発明の構成要件Ｆを充足していないことは明かである。
ウＫＳ－５００（ロ号製品１１）について
ＫＳ－５００は，ＫＳシリーズと同様，被着縁部片０３０３の立ち下がり部０３０３ａを溝０３０７内にはめ込むだけでなく，蓋０３０２の被着縁部片０３０３の立ち下がり部０３０３ａの外周面に，環状突片０３０６の立ち上り部０３０６ａの内周面の切取溝０３０８に係合する突起部０３１１を設け，さらに，環状突片０３０６の内底面と被着縁部片０３０３の立ち下がり部０３０３ａの下端面とに凹凸係合部０２１２を設け，立ち上り部０３０６ａの上部部分０３０６ｂの内周面と蓋０３０２の被着縁部片０３０３の立ち下がり部０３０３ａの外周面とに凹凸係合部０２１３を設けて，身０３０１と蓋０３０２との密閉性を確保している。すなわち，ＫＳ－５００も，本件発明のように，起立口縁部の周面に倣って（反転して）被着縁部片を密嵌することで，身０３０１と蓋０３０２との間の密閉性を確保するものではなく，そもそも技術的思想を異にしている。
には掲載されていないものの，構成される各漢字の意味からすれば，密接にはめること，を意味する（「嵌」とは，新選漢和辞典の３６３頁（乙ロ２８）には，「はめる。はめこむ。」と記載されている。）。なお，特許技術用語集の１５９頁（乙ロ２９）には，「密嵌〔みっかん〕隙間なく嵌めること。」と記載されている。(c)したがって，本件発明に即して「反転して密嵌する」の意義を解釈すると，向きがほぼ１８０°逆向きに変化した結果，蓋の「被着縁部片」が，身の「起立口縁部」に対して「密嵌」したもの，すなわち，「被着縁部片」が，反転前の部位と反転後の部位とによって，「起立口縁部」を隙間なく挟み込む構成を意味する。
この点，本件発明の実施例においても，身の「起立口縁部」を隙間なく挟み込むように，蓋の「被着縁部片」の反転前の部位と反転後の部位とが，向きがほぼ１８０°逆向きに変化した結果，身の「起立口縁部」に対して「密嵌」している（【図Ａ】）。
ｃＰＨシリーズについて
(a)これに対し，ＰＨシリーズをみると，いずれも，蓋の内側から外側にかけて，その向きが（約１３５°）変化しているものの，ほぼ１８０°逆向きに変化するものではないから，そもそも「反転」にはあたらない（【図Ｂ】）。
(b)しかも，ＰＨシリーズにおいては，蓋の向きがほぼ１８０°逆向きに変化していないため，被着縁部片が，起立口縁部を隙間なく挟み込む構成となっておらず，蓋の被着縁部片が，身の起立口縁部に対して，「密嵌」してもいない（【図Ｂ】）。すなわち，蓋の被着縁部片（０４０３）は，その外側部分（同図の右側の反転後の部分）は身の起立した縁部に接触しているものの，その内側部分（同図の左側の反転前の部分）は，接触さえしていない。したがって，蓋の
【図Ｂ】
被着縁部片が，身の起立した
縁部に対して，挟み込む構成
となっておらず，「密嵌」し
ているとはいえない。
なお，ＰＨシリーズでは，蓋の内側に別途「突起部分」を設け（【図Ｂ】の青字部分），当該「突起部分」と蓋の外側部分（【図Ｂ】の右側反転後の部分）とで身の起立した縁部を挟み込んでおり，別途「突起部分」を設けているという意味において，本件発明とはその構造が全く異なるものである。
ｄよって，ＰＨシリーズの蓋は「反転して密嵌する」ものではないから，構成要件Ｂを充足しない。
(ｲ)構成要件Ｃの非充足
ａ構成要件Ｃは，（身と，蓋とを）「それぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成し，」と規定する。
すなわち，本件発明の身及び蓋は，それぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成される，というものである。
これに対し，ＰＨシリーズの蓋は，ＰＳ（ポリスチロール）という「硬質」プラスチックにより形成されており，「軟質または半硬質」ではないから，明らかに構成要件Ｃを充足しない。
ｂ「軟質または半硬質プラスチック」の意義
「軟質または半硬質プラスチック」の通常の用語の意味は，軟らかい性質，または，中間的な硬さを有するプラスチックである。そして，発明の詳細な説明においては，軟質または半硬質プラスチックについての明確な意義は記載されていないものの，これと対立する概念として「硬質プラスチック」が挙げられている（本件明細書【０００３】，【０００４】等）。
したがって，本件発明にいう「軟質または半硬質のプラスチック」とは，硬さによるプラスチックの３分類（①軟質，②半硬質及び③硬質）のうち，前二者，すなわち，①軟らかい性質または②中間的な硬さを有するプラスチックを意味するといえる。
ｃＰＨシリーズについて


「器ＵＴＳＵＷＡ    ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」（甲３の１）において，ＰＨシリーズの材質等について記載されているように，ＰＨシリーズの「蓋」の材質は全てＰＳ（ポリスチロール）である。そして，ＰＳ（ポリスチロール）が①軟質，②半硬質，③硬質のうち，どのプラスチックに分類されるかについて，「プラスチック大辞典」（乙ロ３０，７１３頁）の「硬質プラスチック」の用語説明を参照すると，「表面硬度や剛性（弾性率など）の大きいプラスチックで，汎用では硬質ポリ塩化ビニル，ポリスチレン，アクリル樹脂などがある。」（下線は被告らにおいて付加。）と記載されており，ＰＨシリーズの蓋に用いられている材質であるＰＳ（ポリスチロール）は，「硬質プラスチック」（硬い性質を有するプラスチック）に分類されるプラスチックである。
ｄよって，ＰＨシリーズの蓋は硬質プラスチックであって「軟質または半硬質のプラスチック」ではないから，構成要件Ｃを充足しない。
(ｳ)構成要件Ｄ及びＥの非充足
ａ構成要件Ｄは，「身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成し，」と規定し，構成要件Ｅは，「環状突片の突出基端にそれを欠除するための切取溝を形成し，」と規定する。当該構成要件Ｄ及びＥの規定によれば，本件発明における身の環状突片は，①起立口縁部の下端部に対して「突設」ないし「突出」して形成され，その結果，②「環状突片」の上に，蓋の最端周縁が落ち込む「縁落し溝」を形成する，というものである。
しかしながら，ＰＨシリーズにおける身の環状突片に相当する部分は，①上部先端に付設され，「起立口縁部の下端部」には設けられていないし，起立口縁部と平行な方向に伸び，突き出さないように設けられ，「突設」ないし「突出」していない。そのため，②「その上に」（「環状突片」の上に）「縁落し溝」を形成してもいないから，構成要件Ｄ及びＥを充足しない。
ｂ「突設」ないし「突出」及び「縁落し溝」の意義(a)「突設」とは，広辞苑等の辞典には掲載されていないものの，構成される各漢字の意味から明らかなように，「突き出して設けること」である。なお，特許技術用語集の１２８頁（乙ロ２９）にも，「突設〔とっせつ〕突き出して設けること。」と記載されている。また，「突出」とは，通常の用語の意味として，「突き破って出ること」を意味する（広辞苑第６版）。
よって，本件発明に即してその意義を具体的に解釈すると，「環状突片」が「起立口縁部の下端部」に対して，突き出して設けられていることを意味する。
(b)また，上記構成要件Ｄの規定から明らかなように，「環状突片」が「起立口縁部の下端縁」に対して突き出して設けられた結果，「その上に」（環状突片の上に）「最端周縁が落ち込む縁落し溝」を形成しているのである（【図Ｃ】）。
ｃＰＨシリーズについて
(a)ＰＨシリーズにおいて，起立口縁部と解釈され得る部位は３箇所もあり（【図Ｄ】０４０４），いずれが「起立口縁部」に相当するのか不明である。したがって，ＰＨシリーズのどの部分が，「起立口縁部」の「下端部」に相当するのかも不明である。
(b)また，ＰＨシリーズにおいて環状突片に相当する部分０４０６（【図Ｄ】の赤色部分）は，単に上部先端に付設されているにすぎず，「起立口縁部の下端部」には設けられていない。
さらに，０４０６は起立口縁部と解釈され得る部位に対して，身の先端に平行な方向に伸び，突き出さないように設けられ，「突設」ないし「突出」していない（【図Ｄ】）。
そのため，起立口縁部の環状突片（０４０６）に相当する部分は，「縁落し溝」（０４０７）の上部先端に付設されているにすぎず，「縁落し溝」（０４０７）は，｢その上に」，すなわち，環状突片（０４０６）の上に，形成されていない。
ｄ以上述べたように，ＰＨシリーズの身の「環状突片」に相当する部分は，①起立口縁部（の下端部）に対して平行な方向に設けられており，「突設」ないし「突出」してはおらず，しかも，②「縁落し溝」の上部先端に付設されているにすぎず，「その上に…縁落し溝」を形成（構成）してもいないから，構成要件Ｄ及びＥを充足しない。
(ｴ)構成要件Ｆの非充足
ａ構成要件Ｆは，「外側の一部にはその切取りのための摘みを垂設し，」と規定する。
すなわち，本件発明は，蓋の外側の一部に，切取りのための摘みを垂設する，というものである。
これに対し，ＰＨシリーズの蓋は，摘みを有しているものの（【図９】０４０９等），当該摘みは，容器に対して水平に設けられており，「垂設」されたものではないから，明らかに構成要件Ｆを充足しない。
ｂ「垂設」の意義について
「垂設」という用語は，前述したように「垂れるように設けること」である。
発明の詳細な説明には，摘みを垂設することの技術的意義については明記されていないが，摘みを垂直方向（容器の上下方向）に伸ばすことによって，隣接して並べられる他の容器等と干渉して不用意に開いてしまわないようにするという技術的意義（メリット）を有するものと推察される。
ｃＰＨシリーズについて
ＰＨシリーズにおける「垂直」方向は，容器に対して上下方向を意味する。
しかしながら，被告製品（ＰＨシリーズ）説明図の平面図における摘みの構成（０４０９）から明らかなように，ＰＨシリーズにおける摘みは，いずれも，容器に対して上下方向ではなく，水平方向，すなわち，平面図に対して紙面に平行に設けられており，「垂設」されたものではない。
そして，ＰＨシリーズは，上述の本件発明の技術的思想とは異なり，摘みを水平方向に設けたことにより，摘みが蓋の外周縁から多少突出してしまうものの，摘みの位置が上面から一見して把握できるという別の技術的意義（メリット）を重視して設計されているのである（これに対して，本件明細書【図３】は，摘みを「垂設」しているが故に，上面から見た場合には摘みの位置は一見して発見し難いものとなっている。）。


ｄしたがって，ＰＨシリーズの「摘み」は容器に水平方向に設けられており，「垂設」されたものではないないから，構成要件Ｆを充足しない。
(2)争点２（特許法１０４条の３第1   項の権利行使の制限）について
〔被告らの主張〕
ア新規性欠如
(ｱ)本件特許の出願日である平成７年４月１３日より前に頒布された刊行物である米国特許第４０２４９７６号明細書（乙ロ３２。以下「乙ロ３２刊行物」という。）には，以下の発明が記載されている。
ａ「容器２」と，
ｂ周縁部に，「容器２」の上端の「縁部６」に対して，反転して挟んで締め付ける「リブ１０」及び「スカート８」を有する「閉塞キャッ
プ３」とを，
ｃそれぞれ「可撓性プラスチック」により形成し，ｄ「容器２」の「縁部６」の下端部に，「不法開蓋防止バンド１４」を突設することにより，その上に「閉塞キャップ３」の「スカート８」の反転先としての「外側下端部１７」が落ち込む「不法開蓋防止バン
ド１４と縁部６とにより囲まれた溝」を形成し，
ｅ「縁部６」の突出基端にそれを欠除するための「切溝領域」を形成
し，
ｆ外側の一部にはその切取りのための「タブ１９」を垂設し，ｇかつ，「タブ１９」の一側において「切溝領域」に至る「刻線２０」
を設けた
ｈ不法開蓋防止機能付き密閉容器。
（以下「引用発明」という。）
(ｲ)本件発明における「本体容器としての身」は引用発明の構成における「容器２」に相当し，以下同様に，「起立口縁部」は「縁部６」に，「被着縁部片」は「リブ１０及びスカート８」に，「蓋」は「閉塞キャップ３」に，「軟質または半硬質のプラスチック」は「可撓性プラスチック」に，「環状突片」は「不法開蓋防止バンド１４」に，「最端周縁」は「外側下端部１７」に，「縁落し溝」は「不法開蓋防止バンド１４と縁部６とにより囲まれた溝」に，「切取溝」は「切溝領域」に，「摘み」は「タブ１９」に，「切口」は「刻線２０」に，それぞれ相当する。なお，構成要件Ｂの「起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片」について，「反転して」という文言の意義が必ずしも明確ではなく，解釈の余地がある。
しかしながら，原告は，ＰＨシリーズにつき，「反転して密嵌する」ものとして充足性を主張している以上，少なくともこれと同様の構成を有する引用発明についても，同様の「反転して密嵌する」構成を有するものといえる。
(ｳ)よって，本件発明と引用発明とは，全ての構成要件において一致し，相違点はない。
そして，本件発明と引用発明との間に相違点がない以上，引用発明についても，本件発明の作用効果，すなわち，①蓋のこじ開け防止，②摘みの一側の切口による切取りが容易であること，及び③開封済か否かの判断が容易であること，と同じ作用効果を奏するものである。
イ進歩性欠如
仮に，引用発明が「周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有する蓋」の構成を有していなかったとしても，かかる構成は，例えば，いずれも本件特許の出願日である平成７年４月１３日より前に頒布された刊行物である特開平３－１６２２５２号公報（乙ロ３３），米国特許第４２９６８７１号明細書（乙ロ３４）及び米国特許第４０２７７７５号明細書（乙ロ３５）に開示されているように，周知ないし慣用技術である。
そして，引用発明と上記周知慣用技術とは，①同じ密閉容器の技術分野に属し，②周縁部における容器本体と蓋の具体的な構成，すなわち，身の起立口縁部と蓋の被着縁部片を有する点（かつ，プラスチック材料で構成されている点）においても共通し，③容器本体と蓋との間の密閉という機能も同じであるから，引用発明に対して上記周知慣用技術を採用することについて④具体的な動機付け・示唆があるといえる。しかも，①～③の点については，本件発明とも共通する。さらに，⑤引用発明において，上記周知技術を採用することにつき，何らの阻害要因も見当たらない。してみると，引用発明において，蓋と容器とを密封する具体的な構成として，上記周知慣用技術を採用することは，当業者が容易に想到し得たものである。
したがって，本件発明は少なくとも進歩性を有しない。ウ以上述べたように，本件発明は，新規性欠如ないし進歩性欠如の無効理由を有し（特許法１２３条１項２号，２９条１項３号，同条２項），本件特許は特許無効審判において無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３により，本件特許権に基づく権利行使は許されない。
〔原告の主張〕
ア新規性欠如に対し
本件発明と引用発明との間には，少なくとも以下のような明らかな相違点がある。
(ｱ)相違点１
本件発明に係る密閉容器は，周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有する蓋を有することを構成要件とする。しかしながら，引用発明では，このような構成について開示も示唆もない。
(ｲ)相違点２
本件発明は，起立口縁部を備えている。すなわち，単なる口縁ではなく，起立している口縁とベースとの両者により構成される部分から成る構成を有する。これに対し，引用発明では，このような構成について開示も示唆もない。
よって，本件発明は引用発明と対比して新規性を有するので，本件特許は無効とされるべきものとはいえない。
イ進歩性欠如に対し


引用発明と上記周知慣用技術とが，①同じ密閉容器の技術分野に属すること，②のうち，プラスチック材料で構成されている点において共通し，③容器本体と蓋との密閉という機能が同じであることは認める。しかし，②周縁部における容器本体と蓋との具体的な構成，すなわち，身の起立口縁部と蓋の被着縁部片を有する点については，上記周知慣用技術は，身の起立口縁部（すなわちベースとベースから起立した口縁部とから成る構成）を有していないので，否認する。また，本件発明では起立口縁部と，起立口縁部に蓋の被着縁部片が反転して密嵌していることとがあいまって，「密嵌」状態が実現するのである。すなわち，起立口縁部は，ベースと，ベースから起立した口縁部とから成るところ，ベースの部分に応力が集中することで，ベースから起立した口縁部はベースの部分で折れ曲がりやすく，柔軟性を帯びる。容器については，機械的強度と密閉性を兼ね備える必要があるが，身の起立口縁部に対して，蓋の被着縁部片が反転してかぶさることで，機械的強度を保ちつつ，双方の面同士がならい，身の起立口縁部と蓋の被着縁部片との間で密嵌状態が実現される。したがって，このような起立口縁部を有しない（単に被着縁部片が反転しているにすぎない）上記周知慣用技術を引用発明に適用しても，本件発明に容易に想到可能とはいえない。
よって，本件発明は引用発明と対比して進歩性を有するので，本件特許は無効とされるべきものとはいえない。
(3)争点３（意匠の類否）について
〔原告の主張〕
ア本件意匠
(ｱ)本件意匠の構成
ａ基本的構成態様
横幅及び奥行きが略同じ長さで，これよりも短い高さをもつ比較的浅めの箱状の身と，身の開口部を覆う蓋とから成る。
ｂ具体的構成態様
(a)平面の構成
外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している。
そして，これらの角に相当する部分のうち，１つには，摘みが突設されている。
(b)側面の構成
全体的には略四角形状であるが，身の口縁部の少し下の高さから身の底部にかけて，横幅が左右とも漸減し，やや内側に傾斜している。また，身の口縁部の略四角形状の角に当たる部分のうちの一つの角には，摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。この摘みは，２枚の平板状の小片が身の口縁部に僅かな間隔をあけて平行に突設されている。
(ｲ)本件意匠の要部
ａ需要者
本件意匠の実施品である包装用容器は，食品等を内部に収容して，輸送，販売等に利用される包装用容器である。したがって，その需要者は，食品製造業者，包装用容器の卸売業者等である（もっとも，原告は，需要者に一般消費者が含まれるとの被告らの主張について特に争うものではない。）。
ｂ需要者の着目部分
(a)上部形状が特に見やすく，需要者に着目されること需要者である食品製造業者等は，包装用容器を購入する際，まず，その容量に着目するとともに，全体的な大きさ，形状（円筒状，箱状など），色彩（透明を含む）等を考慮すると考えられる。その際，この包装用容器の使用態様として，食品店，贈答品店，土産物店等の店頭の陳列棚に平積みされる場合が多いことから，このような陳列状態において露出している上部から見た形状を重視すると考えられる（甲４の３，５の３）。実際，この包装用容器の上面（蓋の部分）に，目立つようにラベルが貼付されることが多い（甲４の３，５の３）。
また，食品製造業者等が，包装用容器を購入する際，例えばカタログを検討することが考えられるが，これらのカタログでは一般に製品を俯瞰的に捉えた写真が掲載されている（甲３の１）。また，食品購入者である一般消費者が，包装用容器に触れる際は，カタログに示された使用例についての写真でも明らかなとおり，上部に商品名等が表示されている場合が多く，上部から見られる場合が多いことが推測される。
したがって，本件意匠において，需要者の注意をひきつける部分である要部は，主に上部から見た形状にあると考えられる。これに対し，被告らは，本件意匠登録出願（平成７年１月２０日）より前の公知意匠を参酌すると，上部から見た形状は既に公知ないし周知の形状であり，ありふれた形態であって本件意匠の要部とはならないなどと主張する。しかし，本件意匠に係る物品は，具体的には開蓋防止機能付き密閉容器であるのに対し，被告らが主張する公知意匠は，いずれもシールを解除するような構成を採るものではなく，物品の使用態様や外部輪郭以外の形状が明らかに異なっているから，これらの公知意匠が有する構成態様との比較において本件意匠の要部を決することは相当でない。
(b)上部形状において，特に需要者の注意を引く具体的構成上記のとおり，需要者の注意をひきつける部分である要部は，主に上部から見た形状にあると考えられる。
そこで，需要者が特に関心をもって観察すると考えられる本件意匠の上部から見た形状を検討すると，外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している。このため，本件意匠は，全体として膨らみを帯びることとなる。
この点，例えば，本件意匠の出願時の公知意匠の一例である，意匠登録第９４７５４４号の意匠公報（甲２１）には，略四角形の各角部分のみが，丸みを帯びた弧状であり，かつ，この円弧と各辺の接続部分は鈍角に折れ曲がるように形成された食品用容器が示されている。このように一部について丸みを帯びた弧状としたものは存在したが，本件意匠は，略正方形の各辺に相当する部分が大きな円の円弧に近い曲線で形成されており，これと，小さな円の円弧に近い曲線とにより，全体として膨らみを帯びた形状となっている点に特徴があるといえる。
原告の従来製品の一例（甲１０，１１）を見ても，各辺が直線で構成されているものについては，直線部分からはっきりした，強い印象を与えるのに対し，本件意匠は，膨らみを帯びた柔らかな印象を与えるので，前記公知意匠及び原告の従来製品と比較し，看者に異なる美感を生じさせるものといえる。
(c)上部形状における摘みの形状の要部該当性
一方，後記のとおり，イ号意匠と本件意匠との間には摘みの形状に差異が見られるが，摘みの形状は要部とならない。その理由は以下のとおりである。


包装用容器の需要者である食品製造業者等が，包装用容器を購入する際，例えばカタログを検討することが考えられるが，例えば実際の使用例を示すカタログ写真（甲３の１①）においても，摘みの形状は判別できないか，ほとんど目立たない形で掲載されている。また，摘みは，容器の蓋又は身と同色（透明が多い）でもって形成されるので，その形状は，一層目立たないものである。また，包装用容器に収納された食品購入者である一般消費者は，購入して消費するに当たり，包装用容器を開封する際に摘みを切除することとなる。加えて，これらのカタログに示されているような水産加工品，佃煮，漬物等の食品を一般消費者が消費する際には，通常１回の食事で全量が消費されることは少なく，残った食品の保存のために，摘みの切除された包装用容器が利用される場合が多いと考えられる。さらに，食品の全量が消費された後も，一般消費者の一部は，包装用容器を，他の食品や食品以外の物を収容するための家庭用容器として利用する場合もあると推測される。これらの事情により，食品購入者である一般消費者が摘みの形状に関心を有することはないのが通常であり，このような一般消費者の関心を考慮する食品製造業者等が，摘みの形状について特に意識する余地はほとんどない。前記カタログにおいて摘みの形状が判別できないか，ほとんど目立たない形で掲載されていることは，この事実の表れである。
したがって，本件意匠において，需要者の注意をひきつける部分である要部は，主に上部から見た形状にあるが，摘みの形状は要部とならないというべきである。
イＫＶシリーズ（イ号製品１～５）の意匠
(ｱ)意匠の構成
ａ基本的構成態様
横幅及び奥行きが略同じ長さで，これよりも短い高さを持つ比較的浅めの箱状の身と，身の開口部を覆う蓋とから成る。
ｂ具体的構成態様
(a)平面の構成
外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している。
そして，角に相当する部分の内，一つには，摘みが突設されている。摘みについては，要部とならないと考えるが，念のため，その具体的な態様を述べると次のとおりである。すなわち，摘みは２枚の平板状の小片から成り，身の口縁部に僅かな間隔を開けて平行に突設されている。一片は長方形に近い形状であり，もう一片はＵ字形状である。摘みは，全体として大きな円の円弧の接線から外側にはみ出さない程度の大きさとなっている。
(b)側面の構成
全体的には略四角形状であるが，身の口縁部の少し下の高さから底部にかけて，身の横幅が漸減し，左右とも内側に傾斜している。また，身の口縁部の略四角形状の角に当たる部分のうちの一つの角には，摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。
(ｲ)イ号意匠（ＫＶシリーズ）と本件意匠の類否
ａ基本的構成態様
イ号意匠（ＫＶシリーズ）と本件意匠は，基本的構成態様において一致する。
ｂ具体的構成態様
(a)要部における共通点
イ号意匠（ＫＶシリーズ）と本件意匠の平面形状における外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している点で共通する。
(b)要部以外の共通点
また，イ号意匠（ＫＶシリーズ）については，要部以外にも，本件意匠との間に以下の共通点がある。
①身の口縁部の一方の角には摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。
②２枚の平板状の小片が身の口縁部に僅かな間隔を開けて平行に突設されている。
(c)相違点
一方，イ号意匠（ＫＶシリーズ）と本件意匠との間の相違点としては，以下の点があるが，いずれも微差にすぎない。
摘みの形状が，イ号意匠中ＫＶシリーズにおいては，全体として三角形状に近い形となっており，かつ，摘みが左右に分離して形成されているのに対し，本件意匠では，全体として四角形状に近い。しかしながら，摘み自体の大きさが小さく，看者に強い印象を与えるとはいえないこと，かつ，摘みが左右に分離して形成されているといっても，開封時までは密接しているので，微差にすぎないと考えられる。
ウ   ＫＳシリーズ１（イ号製品６，７）の意匠
(ｱ)意匠の構成
ａ基本的構成態様
横幅及び奥行きが略同じ長さで，これよりも短い高さを持つ比較的浅めの箱状の身と，身の開口部を覆う蓋とから成る。
ｂ具体的構成態様
(a)平面の構成
外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している。そして，円弧と円弧のつながり部分がやや「くの字型」に折れ曲がっている。
そして，角に相当する部分のうち，１つには，摘みが突設されている。摘みについては，要部とならないと考えるが，念のため，その具体的な態様を述べると次のとおりである。すなわち，摘みは平板状の小片であり，長方形に近い形状である。そして，小さい円の円弧に平行となる位置に長方形の長い方の辺が位置している。
(b)側面の構成
全体的には略四角形状であるが，身の口縁部の少し下の高さから底部にかけて，身の横幅が漸減し，左右とも内側に傾斜している。また，身の口縁部の略四角形状の角に当たる部分のうちの１つの角には，摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。(ｲ)イ号意匠（ＫＳシリーズ１）と本件意匠の類否
ａ基本的構成態様
イ号意匠（ＫＳシリーズ１）と本件意匠は，基本的構成態様において一致する。
ｂ具体的構成態様
(a)要部における共通点


イ号意匠（ＫＳシリーズ１）と本件意匠の平面形状における外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している点で共通する。
(b)要部以外の共通点
また，イ号意匠（ＫＳシリーズ１）については，要部以外にも，本件意匠との間に以下の共通点がある。
①身の口縁部の一方の角には摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。
②２枚の平板状の小片が身の口縁部に僅かな間隔を開けて平行に突設されている。
(c)相違点
平面形状における外部輪郭について，本件意匠は，大きい円の円弧と小さい円の円弧とが，滑らかにつながっているのに対し，イ号意匠中，ＫＳシリーズ１においては，円弧と円弧のつながり部分がやや「くの字型」に折れ曲がっている。しかしながら，この屈折部分を含めながらも全体としては膨らみを帯びた円弧により形成されているという，イ号意匠と本件意匠との間の共通性を覆すものではなく，看者にとって与える美感という観点からは微差にすぎないと考えられる。
エＫＳシリーズ２，３（イ号製品８，９，１１，１２）の意匠
(ｱ)意匠の構成
ａ基本的構成態様
横幅及び奥行きが略同じ長さで，これよりも短い高さを持つ比較的浅めの箱状の身と，身の開口部を覆う蓋とから成る。
ｂ具体的構成態様
(a)平面の構成
外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している。そして，円弧と円弧のつながり部分がやや「くの字型」に折れ曲がっている。
そして，角に相当する部分のうち，１つには，摘みが突設されている。摘みについては，要部とならないと考えるが，念のため，その具体的な態様を述べると次のとおりである。すなわち，摘みは２枚の長方形に近い形状をした平板状の小片から成り，身の口縁部に僅かな間隔を開けて平行に突設されている。
(b)側面の構成
全体的には略四角形状であるが，身の口縁部の少し下の高さから底部にかけて，身の横幅が漸減し，左右とも内側に傾斜している。また，身の口縁部の略四角形状の角に当たる部分のうちの１つの角には，摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。(ｲ)イ号意匠（ＫＳシリーズ２，３）と本件意匠の類否
ａ基本的構成態様
イ号意匠（ＫＳシリーズ２，３）と本件意匠は，基本的構成態様において一致する。
ｂ具体的構成態様
(a)要部における共通点
イ号意匠（ＫＳシリーズ２，３）と本件意匠の平面形状における外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している点で共通する。
(b)要部以外の共通点
また，イ号意匠（ＫＳシリーズ２，３）については，要部以外にも，本件意匠との間に「身の口縁部の一方の角には摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。」という共通点がある。
(c)相違点
平面形状における外部輪郭について，本件意匠は，大きい円の円弧と小さい円の円弧とが，滑らかにつながっているのに対し，イ号意匠中，ＫＳシリーズ２，３においては，円弧と円弧のつながり部分がやや「くの字型」に折れ曲がっている。しかしながら，この屈折部分を含めながらも全体としては膨らみを帯びた円弧により形成されているという，イ号意匠８，９，１１，１２と本件意匠との間の共通性を覆すものではなく，看者にとって与える美感という観点からは微差にすぎないと考えられる。
オＰＨシリーズ（イ号製品１３～２０）の意匠
(ｱ)意匠の構成
ａ基本的構成態様
横幅及び奥行きが略同じ長さで，これよりも短い高さを持つ比較的浅めの箱状の身と，身の開口部を覆う蓋とから成る。
ｂ具体的構成態様
(a)平面の構成
外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している。
そして，角に相当する部分のうち，１つには，摘みが突設されている。摘みについては，要部とならないと考えるが，念のためその具体的な形状を述べると次のとおりである。すなわち，摘みはＵ字型をした２枚の平板状の小片から成り，身の口縁部に僅かな間隔を開けて平行に突設されている。摘みは，全体として大きな円の円弧の接線から外側にはみ出さない程度の大きさとなっている。
(b)側面の構成
全体的には略四角形状であるが，身の口縁部の少し下の高さから底部にかけて，身の横幅が漸減し，左右とも内側に傾斜している。また，身の口縁部の略四角形状の角に当たる部分のうちの１つの角には，摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。
(ｲ)イ号意匠（ＰＨシリーズ）と本件意匠の類否
ａ基本的構成態様
イ号意匠（ＰＨシリーズ）と本件意匠は，基本的構成態様において一致する。
ｂ具体的構成態様
(a)要部における共通点
イ号意匠（ＰＨシリーズ）と本件意匠の平面形状における外部輪郭は，全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分については膨らみを帯びた弧状（大きな円の円弧に近い曲線）を成しており，かつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状（小さい円の円弧に近い曲線）を成している点で共通する。
(b)要部以外の共通点
また，イ号意匠（ＰＨシリーズ）については，要部以外にも，本件意匠との間に以下の共通点がある。
①身の口縁部の一方の角には摘みが，身の側面壁に対して略垂直に突設されている。
②２枚の平板状の小片が身の口縁部に僅かな間隔を開けて平行に突設されている。


(c)相違点
摘みの形状が，イ号意匠中ＰＨシリーズにおいては，摘みはＵ字型をした２枚の平板状の小片から成り，身の口縁部に僅かな間隔をあけて平行に突設されている。摘みは，全体として大きな円の円弧の接線から外側にはみ出さない程度の大きさとなっている。これに対し，本件意匠では，全体として四角形状に近い。しかしながら，摘み自体の大きさが小さく，看者に強い印象を与えるとはいえないこと，かつ，摘みが左右に分離して形成されているといっても，開封時までは密接しているので，微差にすぎないと考えられる。
カまとめ
以上のとおり，本件意匠とイ号意匠とは，本件意匠の要部及び要部を含む基本的形態においてほぼ一致し，非要部において僅かに相違するものである。
よって，両者は全体観察においては，需要者に同一の印象，美感を与える類似の意匠である。
〔被告酒井容器及び被告マルイ包装の主張〕
ア原告の主張は争う。
イ本件意匠の類否を判断するに当たっての需要者は，食品製造業者，包装用容器の卸売業者及び一般消費者であり，食品製造業者や包装用容器の卸売業者にあっては，当該包装用容器で包装する食品の保存性，安全性の確保や開封機構の使い勝手が重要な関心事であること，一般消費者としても，容器で食品が包装された商品を購入するとき，摘みの部分を見て開封されていないかを確認して，安全性を判断することになると考えられることからすると，需要者において，視覚を通じて最も注意をひかれる部分（要部）は，平面視や斜め上方から見た形状のみならず，容器を開封するための摘みの部分も含まれ，摘みの部分も容器の意匠の要部を構成すると認めるべきである。そして，本件意匠登録出願（平成７年１月２０日）より前の公知意匠（乙イ１～６記載の意匠，乙イ７，８記載の商品名Ｋ－１５の容器に係る意匠，乙イ９記載の商品名Ｋ－１５の容器に係る意匠，乙イ７～９記載の商品名Ｋ－２５の容器に係る意匠）を参酌すると，原告が要部であると主張する上部から見た形状（平面視形状）は既に公知ないし周知の形状であって本件意匠の要部とはならず，本件意匠の要部は摘みの部分にあるというべきである。
本件意匠とイ号意匠（ＫＶシリーズ，ＫＳシリーズ）は，本件意匠における要部において明らかに相違しているばかりでなく，要部以外の基本的構成態様及び具体的構成態様においても相違しており，看者に対し本件意匠と異なる美感を与えることが明らかである。
よって，イ号意匠（ＫＶシリーズ，ＫＳシリーズ）は本件意匠と類似しない。
ウイ号意匠（ＰＨシリーズ）については，被告明太化成の主張を援用する。
〔被告明太化成の主張〕
ア原告の主張は争う。
イ本件意匠登録出願（平成７年１月２０日）より前の公知意匠（乙ロ２～９記載の意匠，乙ロ１０，１１記載の包装用容器Ｋ－１５及びＫ－２５の意匠，被告酒井容器によって製造され被告酒井容器及び被告明太化成によって販売された包装用容器Ｋ－１５及びＫ－２５の意匠）を参酌すると，原告が要部であると主張する上部から見た形状はありふれた形態であり，本件意匠の要部とはならない。本件意匠の類否を判断するに当たっての需要者は，食品製造業者，包装用容器の卸売業者及び一般消費者であり，一般消費者の観察形態や本件意匠に係る包装用容器の使用態様等に鑑みると，本件意匠において需要者の注意をひきつける部分（要部）は摘みの部分である。
本件意匠とイ号意匠（ＰＨシリーズ）は，要部である摘み及び上周縁部において相違する構成を有しており，両意匠の共通点は公知意匠にも表れているようにありふれた形態である。したがって，両意匠を全体的に観察すると，相違点がもたらす美観は共通点がもたらす美観を凌駕し，意匠全体から感得される美観も，本件意匠とイ号意匠（ＰＨシリーズ）とでは異なっている。
よって，イ号意匠（ＰＨシリーズ）は本件意匠と類似しない。ウイ号意匠（ＫＶシリーズ，ＫＳシリーズ）については被告酒井容器及び被告マルイ包装の主張を援用する。
(4)争点４（意匠法４１条，特許法１０４条の３第1   項の権利行使の制限）に
ついて
〔被告酒井容器及び被告マルイ包装の主張〕
仮に，本件意匠の要部が原告主張の上部から見た形状（平面視形状）にあるとするならば，本件意匠は本件意匠の出願前に公知であった乙イ７，８記載の商品名Ｋ－１５の容器に係る意匠，乙イ９記載の商品名Ｋ－１５の容器に係る意匠並びに乙イ７～９記載の商品名Ｋ－２５の容器に係る意匠と同一であるか，公然知られた意匠に基づいて，あるいは，乙イ１記載の意匠に基づいて当業者が容易に創作し得たものである。
よって，本件意匠に係る意匠登録は，意匠法３条１項１号，同条２項に違反してなされたものであるから，意匠登録無効審判により無効にされるべきであり（意匠法４８条１項１号），原告は本件意匠権を行使することができない（意匠法４１条，特許法１０４条の３）。
〔被告明太化成の主張〕
本件意匠は，本件意匠の出願前に頒布された刊行物に記載され，また，本件意匠の出願前に公然と実施されることにより公知となった，乙ロ１０，１１記載の包装用容器Ｋ－１５及びＫ－２５の意匠並びに被告酒井容器によって製造され被告酒井容器及び被告明太化成によって販売された包装用容器Ｋ－１５及びＫ－２５の意匠に類似するので，意匠法３条１項３号に該当し，本件意匠権は無効とされるべきであるから，本件意匠権に基づく権利行使は許されない（意匠法４１条，特許法１０４条の３）。
〔原告の主張〕
いずれも争う。
(5)争点５（損害額）について
〔原告の主張〕
ア被告酒井容器
(ｱ)被告酒井容器の被告製品の売上げ
ａ被告酒井容器は，遅くとも平成１１年６月頃から，イ号製品を含む被告製品を製造及び販売している。また，本件特許権の成立は平成１３年２月２日である。したがって，本件意匠権の侵害による損害又は本件特許権の侵害による損害については，少なくとも平成１９年７月から３年分の逸失利益を算出すべきである。


ｂ被告酒井容器の平成２１年２月期の売上げ（被告製品に限られない。）は３億６０００万円であり（甲２２），このうち少なくとも約３分の１に相当する１億２０００万円が被告製品の売上げであると推定される。なぜならば，原告の調査によれば，被告酒井容器においては，甲３の１のカタログ中に記載された取扱商品のうち被告製品以外の製品については，近年需要が減少しており，これらは主力商品ではなく，被告製品が被告酒井容器における最も主要な売上げを上げる商品となっていると考えられるからである。同様の推定により，平成２０年２月期の被告製品の売上げは１億円，平成１９年２月期の売上げは１億円程度と推定される。被告製品についてのこの３年間の売上げは，大きな変動がないので，被告製品の年間売上額は少なくとも１億円を下回ることはないと考えられるからである。
ｃ被告製品中，イ号製品とロ号製品との売上げの比率については明確ではないが，対象となる製品の数の比率（１９：５）の割合であると推定する。
(ｲ)被告製品の利益率
被告酒井容器の被告製品の製造，販売に係る利益率は，２０％程度と推定される。
(ｳ)損害額
ａ逸失利益
(a)以上のとおりであるから，イ号製品に関する原告意匠権侵害による損害として，意匠法３９条１項により推定される原告の逸失利益は，以下の計算式のとおり，５０６６万６６６６円である。(1億2000   万円×〔19/24〕×20%)+(1億円×〔19/24〕×20%)×2
年分
=1900万円+3166万   6666円
=5066万6666   円
(b)また，特許法１０２条２項により推定される原告の逸失利益は，以下の計算式のとおり，６４００万円である。
(1億2000   万円×20%)+(1億円×20%)×2年分
=2400万円+4000万円
=6400万円
(c)意匠権侵害に基づく損害賠償請求と特許権侵害に基づく損害賠償請求は，イ号製品については，選択的である。
ｂ弁護士費用
被告酒井容器による特許権又は意匠権侵害行為と相当因果関係にある原告の弁護士費用は，前記原告の逸失利益のうち多いほうの６４００万円に対する１０％相当額の６４０万円が相当である。
ｃ損害の合計
よって，被告酒井容器による本件意匠権及び本件特許権侵害行為による原告の損害の合計は，７０４０万円である。
(ｴ)一部請求
原告は，上記の損害のうち，被告酒井容器に対し，一部請求として，２５００万円を請求する。
イ被告明太化成
(ｱ)被告明太化成の被告製品の売上げ
ａ被告明太化成は，遅くとも平成１１年６月ころから，被告製品を製造，販売している。また，本件特許権の成立は平成１３年２月２日である。したがって，本件意匠権の侵害による損害又は本件特許権の侵害による損害については，少なくとも平成１９年７月から３年分の逸失利益を算出すべきである。
ｂ被告明太化成の平成２１年２月期の総売上げは約７億円であるとみられるところ，被告明太化成における被告製品の売上げは２億円，平成２０年２月期の売上げは２億円，平成１９年２月期の売上げは２億円程度と推定される（甲２２）。この３年間の売上げは，大きな変動がないので，被告製品の年間売上額は，少なくとも２億円を下回ることはない。
ｃ被告製品中，イ号製品とロ号製品との売上げの比率については明確ではないが，対象となる製品の数の比率（１９：５）の割合であると推定した。
(ｲ)被告製品の利益率
被告明太化成の被告製品の製造，販売に係る利益率は，２０％程度と推定される。
(ｳ)損害額
ａ逸失利益
(a)以上のとおりであるから，意匠法３９条１項により推定される原告の損害額は，以下の計算式のとおり，９４９９万９９９９円である。
(2億円×〔19/24〕×20%)×3年分=9499   万9999円(b)また，特許法１０２条２項により推定される原告の損害額は，以下の計算式のとおり，１億２０００万円である。
(2億円×20%)×3年分=1   億2000万円(c)意匠権侵害に基づく損害賠償請求と特許権侵害に基づく損害賠償請求は，イ号製品については，選択的である。
ｂ弁護士費用
被告明太化成による特許権又は意匠権侵害行為と相当因果関係にある原告の弁護士費用は，前記原告の逸失利益のうち多いほうの１億２０００万円に対する１０％相当額の１２００万円が相当である。
ｃ損害の合計
よって，被告明太化成による本件意匠権及び本件特許権侵害行為による原告の損害の合計は，１億３２００万円である。
(ｴ)一部請求
原告は，上記の損害のうち，被告明太化成に対し，一部請求として，５０００万円を請求する。
ウ被告マルイ包装
(ｱ)被告マルイ包装の被告製品の売上げ
ａ被告マルイ包装は，遅くとも平成１１年６月ころから，被告製品を販売している。また，本件特許権の成立は平成１３年２月２日である。したがって，本件意匠権の侵害による損害又は本件特許権の侵害による損害については，少なくとも平成１９年７月から３年分の逸失利益を算出すべきである。
ｂ被告マルイ包装の平成２１年７月期の総売上げは１２億７６００万円であり，同期末における被告製品の売上げは１億円，平成２０年７月期の売上げは１億円，平成１９年７月期の売上げは１億円程度と推定される（甲２２）。この３年間の売上げは，大きな変動がないので，被告製品の年間売上額は，少なくとも１億円を下回ることはない。
ｃ被告製品中，イ号製品とロ号製品との売上げの比率については明確ではないが，対象となる製品の数の比率（１９：５）の割合であると推定した。
(ｲ)被告製品の利益率
被告マルイ包装の被告製品の売上げに関する利益率は，２０％程度と推定される。
(ｳ)損害額
ａ逸失利益
(a)以上のとおりであるから，意匠法３９条１項により推定される原告の損害額は，以下の計算式のとおり，４７４９万９９９９円である。


(1億円×〔19/24〕×20%)×3年分=4749   万9999円(b)また，特許法１０２条２項により推定される原告の損害額は，以下の計算式のとおり，６０００万円である。
(1億円×20%)×3年分=   6000万円
(c)意匠権侵害に基づく損害賠償請求と特許権侵害に基づく損害賠償請求は，イ号製品については，選択的である。
ｂ弁護士費用
被告マルイ包装による特許権又は意匠権侵害行為と相当因果関係にある原告の弁護士費用は，前記原告の逸失利益のうち多いほうの６０００万円に対する１０％相当額の６００万円が相当である。
ｃ損害の合計
よって，被告マルイ包装による本件意匠権及び本件特許権侵害行為による原告の損害の合計は，６６００万円である。
(ｴ)一部請求
原告は，上記の損害のうち，被告マルイ包装に対し，一部請求として，２５００万円を請求する。
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（技術的範囲の属否）について
(1)構成要件Ｃの充足性
ア構成要件Ｃは，開蓋防止機能付き密閉容器において，容器本体としての身と蓋とを「それぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成し，」というものである。
ここで，「軟質または半硬質のプラスチック」の意義は必ずしも明確ではないが，少なくとも硬質のプラスチックを除外していることは文言上明らかといえる。
そして，①本件明細書においては，「【０００４】【発明が解決しようとする課題】上記のような従来の開蓋防止機能付き密閉容器によれば，身が硬質の例えばポリスチロール等のプラスチックであるために，開蓋の要領として，蓋の縁部片を硬質面に沿って切り取りやすいが，身がその材質から衝撃により壊れたりひび割れが生じたりするトラブルが発生するおそれがあった。…」，「【００１２】図１ないし図６は，一実施例を示したもので，その開蓋防止機能付き密閉容器は，それぞれ軟質の安価なポリプロピレンからなる身１と蓋３とからなる小物容器であって，…」と記載され，ポリスチロールは硬質のプラスチックとされ，実施例に使用された軟質のポリプロピレンとは異なる材質のものとして記載されていること，②１９９４年（平成６年）１０月２０日株式会社工業調査会発行の「プラスチック大辞典」７１３頁（乙ロ３０）において，「rigidplastic硬質プラスチック」が「表面硬度や剛性（弾性率など）の大きいプラスチックで，汎用では硬質ポリ塩化ビニル，ポリスチレン，アクリル樹脂などがある。…」と説明されているように，ＰＳ（ポリスチロール）が硬質プラスチックであることは当業者に周知の技術的事項であると認められることからすれば，本件発明の「軟質または半硬質のプラスチック」は，硬質のプラスチックであるＰＳ（ポリスチロール）を明示的に除外しているものと解するのが相当である。
これを被告製品についてみるに，被告製品は，前記第２の２(5)アのとおり，いずれも，本体（身）はＰＰ（ポリプロピレン），蓋はＰＳ（ポリスチロール）から成るものであるから，蓋が硬質のプラスチックであるＰＳ（ポリスチロール）により形成されている点において，いずれも本件発明の構成要件Ｃを充足しないことが明らかである。
イ原告は，物の性質は同じ材質であっても厚み等の形状その他の要素により影響を受けるものであるから，壊れたりひび割れしたりするおそれがなく，密閉が確実となる程度の弾性を有していれば，材質の如何にかかわらず，「軟質または半硬質のプラスチック」に含まれると解すべきであると主張する。
しかしながら，一般に，軟質は「質がやわらかいこと。」，硬質は「質のかたいこと。」を意味するものであり，質は「生まれつき。天性。」を意味するものであるところ（いずれも広辞苑第４版），本件明細書もその記載（【０００４】，【００１２】）からして，「軟質」及び「硬質」という用語を，材質，すなわち材料それ自体が有する硬さ（硬度）によって使い分けていることが明らかである（プラスチックである以上，たとえ硬質のものであっても，ある程度の可撓性を有するから，シート状であれば柔軟性を有しているのに対して，厚くなれば大きな力を加えないと撓まなくなる，すなわち剛性が大きくなることは当然である。本件明細書において，一般的な用法と異なり，あえて硬度ではなく弾性によって「硬質」と「軟質」という用語を使い分けているとは認められない。）から，当業者は，「軟質または半硬質のプラスチック」とは，材質を特定したものであると理解するというべきである。原告の主張は，硬度と弾性（材質それ自体が有する硬さと形状や厚みによって変化する剛性）を混同するものであって，採用することができない。
(2)構成要件Ｄの充足性
ア構成要件Ｄは，「身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成し，」というものである。