イ被告標章２は，被告標章１である「ａｇｉｌｅ」に，「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」との特徴的な文字が付加されており，外観において，被告標章１よりも一層本件商標と類似しない。また，称呼の点においても，被告標章２には，「バイ」及び「ルコライン」が追加されていることから，本件商標とは類似しない。さらに，被告標章２に接した一般需要者は，「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の文字により，ルコラインが被告標章２の付された商品の提供主体であるとの観念を想起することから，特定の観念を想起することができない本件商標とは，観念においても類似しない。
(4)誤認混同のおそれ
本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類履物」についての登録は，不使用を理由に取り消された。したがって，本件商標が実際に使用されていない以上，商品の出所につき誤認混同が生じるおそれはない。また，被告は，基本的に被告標章２を使用しているところ，被告標章２では「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分の出所識別力が大きいから，具体的な使用状況に照らしても，出所の誤認混同が生じるおそれはない。(5)以上によれば，本件商標と被告各標章は類似しない。よって，本件商標権の侵害はない。
２争点(2)（損害の不発生の抗弁の成否）について
（被告の主張）
本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類履物」についての登録が継続して３年以上使用していないことを理由に取り消されたことからすれば，本件商標に顧客吸引力がないことは明らかであるとともに，本件商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与しないことも自明である。
したがって，被告による被告各標章の使用により，原告には，商標法３８条３項所定の損害（使用料相当額）は，およそ発生していないというべきである。
（原告の主張）
争う。
損害が不発生であるというためには，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類履物」についての本件商標の不使用だけではなく，被告履物の売上げが専ら被告の営業努力及び被告履物の高品質に起因するものであって，被告各標章の使用が売上げに全く寄与していないことや，被告各標章の使用により原告が本件商標を第三者に使用許諾して使用料を得る可能性を害されたといった事情を認める余地がないことを主張，立証しなければならないが，被告は，これらの事実につき一切主張，立証を行っていない。
３争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
「履物」は，第２５類に分類される商品であり，同類に分類される商品に係るライセンス料率は，売上高の５％が相当である。平成２４年８月から平成２５年９月２６日までの被告履物の売上高は１億９３２７万６２００円であるから，原告には商標法３８条３項に基づく９６６万３８１０円の損害及び弁護士費用相当額９６万円の損害が発生している。
本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類履物」について本件商標を使用していなかったからといって，本件商標の顧客吸引力が皆無であるはずはない。また，本件商標は，被服について使用実績があり，履物と被服が現実の商取引において密接に関連することからすれば，本件商標が被服についての使用実績で獲得した顧客吸引力は，履物にも波及している。そうすると，履物についての本件商標の不使用を考慮しても，相当な使用料率が１．５％を下回ることはない。
（被告の主張）
使用料率に関する原告の主張は，否認し又は争う。
被告履物の売上げは，専ら「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」及び「ルコライン」の標章の著名性，その宣伝広告及び顧客吸引力並びに被告による品質向上の努力によってもたらされたものであり，被告各標章のうち「ａｇｉｌｅ」の部分は，被告履物の売上げに全く寄与していないことは明らかである。そして，本件商標が履物に使用されたことがないことからすれば，本件商標には業務上の信用も顧客吸引力もない。したがって，本件商標の相当な使用料率は，多くとも０．１％を下回るものというべきである。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（本件商標と被告各標章の類否）について(1)商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。上記のとおり，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記３点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
(2)本件商標について
ア外観
本件商標は，下段に横書きの「Ａｇｉｌｅ」という頭文字を大文字にした欧文字を配し，上段に，当該文字よりもやや小さく，横書きの「アジル」という片仮名を配し，両者を上下二段に組み合わせて成るものである。原告は，欧文字部分のみが要部であると主張するが，欧文字部分のみが支配的な印象を与えるとか，片仮名部分が出所識別機能を有しないとかいうことはできないから，欧文字部分のみを要部として分離観察することはできず，本件商標と被告各標章の対比に当たっては，本件商標全体を対象として両者を比較すべきである。
イ称呼
本件商標から「アジル」との称呼が生じることは争いがない。
ウ観念


「Ａｇｉｌｅ」及び「アジル」の語は，いずれも，日本においてその意味が周知された単語ではないから，本件商標は，特段の観念を生じない。原告は，「Ａｇｉｌｅ」が英語及びフランス語で「機敏な」という意味を持つことから，本件商標は「俊敏，機敏な」との観念を想起すると主張する。しかし，「Ａｇｉｌｅ」が日本において広く知られた単語であるとか，一般的な取引者及び需要者が，「Ａｇｉｌｅ」から英語又はフランス語の「機敏な」という意味を認識すると認めるに足りる証拠はなく，「アジル」ないし「Ａｇｉｌｅ」の部分から特定の観念が生ずると認めることはできない。この点，原告は，「アジル」が，平成１０年時点で，「最近では企業間の競争を左右するキーワードになりつつある。」と説明されていること，及びインターネットの検索エンジンで「アジル」を検索すると，３０万件以上のウェブサイトが見つかり，その上位に並ぶウェブサイトに関する企業の多くが「アジル」（ａｇｉｌｅ）を社名に採り入れていることから，日本において相当程度認識された語であると主張する。しかし，証拠（甲１４）によれば，企業の広報誌において，慶應義塾大学大学院経営管理研究科教授である奥村昭博氏により上記説明がなされていることが認められるものの，上記説明は一企業の広報誌に記載されたものであり，この広報誌は同企業のホームページで公開されているとはいえ，広く一般に読まれているとまでは認められず，また，上記説明に客観的な裏付けはなく，個人的見解を超えて共通の認識となっていたものと認めることもできないから，上記説明をもって，日本において相当程度認識されていると認めることはできない。また，証拠（甲１５）によれば，「アジル」が社名等に使用されていることが認められるものの，「アジル」ないし「ａｇｉｌｅ」を社名等に使用しているからといって，直ちにその使用者が英語又はフランス語の意味を認識した上で使用しているとまで認めることはできないから，原告の主張は採用することができない。
(3)本件商標と被告標章１の対比
ア外観
本件商標と被告標章１は，①本件商標には片仮名部分が加わっていること，②本件商標の欧文字部分は頭文字が大文字であること及び③英文字の書体の３点において相違する。
しかし，本件商標の欧文字部分と被告標章１は，文字列として同一であり，その書体はいずれも殊更に特別なものとは認められないから，上記３点の相違を考慮しても，本件商標と被告標章１は外観において類似しているというべきである。
イ称呼
被告標章１は，欧文字の「ａｇｉｌｅ」であり，英語読みすれば「アジル」であるから，「アジル」の称呼を生じ，本件商標と称呼において同一である。
被告は，「ａｇｉｌｅ」の発音は日本において周知されていないことから，一般の需要者は「あぎれ」とローマ字の読み方をすることが通常であると主張する。確かに，「ａｇｉｌｅ」の発音が日本において周知されていると認めるに足りる証拠はないものの，「ａｇｉｌｅ」という単語を知らないとしても，これを英語ととらえ，「アジル」との読み方をする取引者及び需要者も一定程度存在するものと認めるのが相当であり，「ａｇｉｌｅ」を見た一般の取引者又は需要者が，これを直ちに「あぎれ」と読むことが通常であると認めることはできない。
また，被告は，被告履物を販売する際に「アージレ」を併記することがあったことから，本件商標と称呼が異なると主張する。証拠（甲５）によれば，被告が，被告のホームページ等において，イタリア語の称呼である「アージレ」を使用していたことが認められるものの，一方で，被告履物自体や，その包装紙，箱，布袋には，被告標章１又は被告標章２のみが記載されていることが認められるから（甲４），かかる被告各標章の使用態様に鑑みれば，一般の取引者及び需要者が被告標章１について必ずしもイタリア語の読み方をするものと認めることはできない。
ウ観念
本件商標及び被告標章１は，いずれも特定の観念を生じないから，観念の類否は問題とならない。
エ本件商標と被告商標１は，いずれも特定の観念を生じず，外観において類似し，称呼は同一であるから，被告標章１は本件商標と類似する。被告は，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」についての本件商標の不使用を理由に，本件商標と被告標章１について誤認混同のおそれがないと主張するが，証拠（甲１７）によれば，本件商標は他の指定商品である「被服」に使用されていたことが認められるところ，「被服」と「履物」が同じ第２５類という商品区分に分類されており，日常取引において少なからず関連性を有すると認められることに鑑みると，本件商標が「履物」に使用されていなかったからといって，直ちに被告標章１との誤認混同のおそれがなかったと認めることはできない。
(4)本件商標と被告標章２の対比
ア外観
被告標章２は，被告標章１の下部に，「ａｇｉｌｅ」の文字よりもかなり小さな文字で「ｂｙ」「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の欧文字を配して成るものである。
被告標章２中の「ｂｙ」は「ａｇｉｌｅ」の「ａ」の部分の右下に，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分は「ａｇｉｌｅ」の「ｉｌｅ」の部分の下に，いずれも「ａｇｉｌｅ」の部分の大きさと比較すると非常に小さく記載されており，証拠（甲４）からうかがえる被告履物又はその包装紙等における被告標章２の実際の使用態様に鑑みても，被告標章２中「ａｇｉｌｅ」の部分が際立っており，被告履物に付された被告標章２を実際に見た一般の取引者及び需要者は，専ら「ａｇｉｌｅ」の部分を認識するものと認めるのが相当である。


被告は，被告による「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」との標章を付した履物の販売実績に鑑みれば，被告標章２の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分が，出所識別機能を有しており，「ａｇｉｌｅ」の部分に比して支配的な印象を与えると主張する。証拠（乙７ないし９）によれば，平成２６年９月時点において，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」（ルコライン）が，「ＥＬＬＥ」や「ＶＯＧＵＥ」など複数の雑誌において紹介されていたことが認められるものの，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の標章を付した履物について，上記認定を覆すに足りるほどの販売実績があったことを認めることはできない。したがって，被告標章２のうち「ａｇｉｌｅ」の部分が支配的な印象を与える要部であるといえ，本件商標と被告標章２の類否を判断するに当たっては，被告標章２のうち「ａｇｉｌｅ」の部分と本件商標を比較すべきである。
そして，「ａｇｉｌｅ」の部分が本件商標と外観において類似することは，被告標章１について判断したとおりである。
イ称呼
被告標章２の要部が「ａｇｉｌｅ」の部分であること，同部分から「アジル」の称呼が生じることは前記のとおりであるから，被告標章２からは「アジル・バイ・ルコライン」「アージレ・バイ・ルコライン」等の称呼のほか「アジル」の称呼も生じると認められ，被告標章２と本件商標は，「アジル」の称呼を生じる点において同一である。
ウ観念
本件商標及び被告標章２は，いずれも特定の観念を生じないから，観念の類否は問題とならない。
エ以上を前提に本件商標と被告標章２の類否を検討するに，被告標章２は，いずれも特定の観念を生じず，外観において類似し，称呼は同一であるから，本件商標と類似する。
被告は，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」についての本件商標の不使用，並びに被告標章２中の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分の出所識別力を理由に，誤認混同が生じるおそれがないと主張する。しかし，上記アで説示したとおり，被告標章２中の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の記載は，誤認混同の有無に影響せず，また，「履物」についての本件商標の不使用により，誤認混同のおそれが否定されないことは，上記(2)説示のとおりである。
(5)以上によれば，本件商標と被告各標章は類似するというべきであり，その他，商品の出所を誤認混同するおそれを否定する取引の実情等は認められない。
そして，前記前提事実(4)のとおり，被告は，平成２４年８月から平成２５年９月２６日（本件予告登録日）までの間，被告履物を販売しており，被告履物は本件商標権に係る商標登録の指定商品であった「履物」と同一であるから，被告は，本件商標権を侵害したものといえる。２争点(2)（損害の不発生の抗弁の成否）について被告は，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」についての登録が不使用を理由に取り消されたことからすれば，本件商標に顧客吸引力はなく，被告履物の売上げに全く寄与しないことは自明であると主張する。しかし，本件商標が履物に使用されていなかったからといって，直ちに本件商標の顧客吸引力が皆無であるとまではいえず，上記１(3)で認定したとおり，本件商標が被服に使用されていたことに鑑みても，本件商標には幾分かの顧客吸引力があり，被告履物の売上げに寄与したものと認めるのが相当である。したがって，被告の主張は採用することができない。
３争点(3)（損害額）について
前記前提事実(4)記載のとおり，平成２４年８月から平成２５年９月２６日（本件予告登録日）までの間に販売された被告履物の売上高は，１億９３２７万６２００円である。
原告は，商標法３８条３項に基づく損害を算定するに当たって基礎となる本件商標の使用料率につき，売上高の５％が相当であると主張する。しかし，本件商標が平成２５年９月２６日から遡って３年間，「履物」に使用されていなかったことからすれば，本件商標の顧客吸引力は必ずしも高いものとはいえず，また，本件商標と被告各標章の称呼は同一であるものの，被告各標章から「アジル」以外の称呼も生じ得ること，並びに平成２１年度の調査における被服及び履物に係る商標の正味販売高に対する使用料率の最小値が０．５％であったことにも鑑みれば，本件商標の被告履物の売上高に対する適正な使用料率は０．３％と認めるのが相当である。
以上によれば，被告が被告各標章を付した被告履物を販売したことによる原告の商標法３８条３項の損害は，上記売上高に上記使用料率０．３％を乗じて算定され，５７万９８２８円となる。加えて，本件商標権の侵害と相当因果関係のある弁護士費用として５万７０００円を相当と認める。
第５結論
以上によれば，原告の請求は，損害賠償金６３万６８２８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年３月３０日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余の部分は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋     末     和     秀
裁判官
西    村    康    夫
裁判官
本    井    修    平
（別紙   ）
商標目録
以上
（別紙）
被告標章目録
１２
以上


平成２８年（受）第２２２号地位確認等請求事件
平成２９年７月７日第二小法廷判決
主      文
１原判決中，割増賃金及び付加金の請求に関する部分を破棄する。
２前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人新井隆の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）に
ついて
１本件は，医療法人である被上告人に雇用されていた医師である上告人が，被上告人に対し，上告人の解雇は無効であるとして，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認等を求めるとともに，時間外労働及び深夜労働に対する割増賃金並びにこれに係る付加金の支払等を求める事案である。２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア上告人は，平成２４年４月，病院，介護老人保健施設等を運営する医療法人である被上告人との間で，雇用契約（以下「本件雇用契約」という。）を締結した。本件雇用契約に係る契約書には，次の内容の定めがあった。(ア)年俸を１７００万円とする。年俸は，①本給（月額８６万円），②諸手当（役付手当，職務手当及び調整手当の月額合計３４万１０００円。ただし，平成２４年４月分のみ初月調整８０００円を加算する。），③賞与（本給３か月分相当額を基準として成績により勘案する。）により構成される（以下，本給に初月調整を除く諸手当を加えた合計１２０万１０００円を「月額給与」という。）。(イ)週５日の勤務とし，１日の所定勤務時間は，午前８時３０分から午後５時３０分まで（休憩１時間）を基本とするが，業務上の必要がある場合には，これ以外の時間帯でも勤務しなければならず，その場合における時間外勤務に対する給与については，被上告人の医師時間外勤務給与規程（以下「本件時間外規程」という。）の定めによる。
イ本件時間外規程は，①時間外手当の対象となる業務は，原則として，病院収入に直接貢献する業務又は必要不可欠な緊急業務に限ること，②医師の時間外勤務に対する給与は，緊急業務における実働時間を対象として，管理責任者の認定によって支給すること，③時間外手当の対象となる時間外勤務の対象時間は，勤務日の午後９時から翌日の午前８時３０分までの間及び休日に発生する緊急業務に要した時間とすること，④通常業務の延長とみなされる時間外業務は，時間外手当の対象とならないこと，⑤当直・日直の医師に対し，別に定める当直・日直手当を支給すること等を定めていた。
ウ本件雇用契約においては，本件時間外規程に基づき支払われるもの以外の時間外労働等に対する割増賃金について，年俸１７００万円に含まれることが合意されていたが（以下，この合意を「本件合意」という。），上記年俸のうち時間外労働等に対する割増賃金に当たる部分は明らかにされていなかった。(2)上告人は，平成２４年４月から同年９月までの間，本件雇用契約に基づき，被上告人の運営する病院の医師として勤務し，その間，当直を１３回行った。上記の勤務に係る始業時刻，終業時刻及び休憩時間は，それぞれ第１審判決別紙２の「出勤時間」，「退勤時間」及び「休憩時間」欄記載のとおりであった。なお，上告人は，労働基準法４１条２号にいう「監督若しくは管理の地位にある者」に該当する者ではなかった。
(3)被上告人は，上告人に対し，前記(1)ア(ア)の本給及び諸手当のほか，本件時間外規程に基づき，合計２７．５時間の時間外労働（うち合計７．５時間は深夜労働）に対する時間外手当として合計１５万５３００円を，当直手当として合計４２万円を，それぞれ支払った。上記時間外手当は，上告人の１か月当たりの平均所定労働時間及び本給の月額８６万円を計算の基礎として算出されたものであり，深夜労働を理由とする割増しはされていたが，時間外労働を理由とする割増しはされていなかった。
(4)第１審は，時間外労働が月６０時間を超えた場合の割増賃金及び深夜労働に対する割増賃金については，年俸に含めて支払われたということはできず，上記(3)の時間外手当は時間外労働を理由とする割増しがされていないこと等により不足しているとして，被上告人に対し，割増賃金５６万３３８０円及びこれに対する遅延損害金の支払を命じた。被上告人は，第１審判決後，上記割増賃金等相当額につき，上告人に対して弁済の提供をしたが，その受領を拒絶されたことから，これを供託した。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，上告人の割増賃金及び付加金に関する請求をいずれも棄却すべきものとした。本件合意は，上告人の医師としての業務の特質に照らして合理性があり，上告人が労務の提供について自らの裁量で律することができたことや上告人の給与額が相当高額であったこと等からも，労働者としての保護に欠けるおそれはなく，上告人の月額給与のうち割増賃金に当たる部分を判別することができないからといって不都合はない。したがって，本件時間外規程に基づき実際に支払われたもの以外の割増賃金（前記２(4)の割増賃金５６万３３８０円を除く。）は，上告人の月額給与及び当直手当に含めて支払われたものということができる。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成２７年（許）第１１号遺産分割審判に対する抗告棄却決定に対する
許可抗告事件
平成２８年１２月１９日大法廷決定
主          文
原決定を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理          由
抗告代理人久保井一匡ほかの抗告理由について
１本件は，Ａの共同相続人である抗告人と相手方との間におけるＡの遺産の分割申立て事件である。
２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)抗告人は，Ａの弟の子であり，Ａの養子である。相手方は，Ａの妹でありＡと養子縁組をしたＢ（平成１４年死亡）の子である。(2)Ａは，平成２４年３月▲日に死亡した。Ａの法定相続人は，抗告人及び相手方である。
(3)Ａは，原々審判別紙遺産目録記載の不動産（価額は合計２５８万１９９５円。以下「本件不動産」という。）のほかに，別紙預貯金目録記載の預貯金債権（以下「本件預貯金」と総称する。）を有していた。抗告人と相手方との間で本件預貯金を遺産分割の対象に含める合意はされていない。Ｂは，Ａから約５５００万円の贈与を受けており，これは相手方の特別受益に当たる。
３原審は，上記事実関係等の下において，本件預貯金は，相続開始と同時に当然に相続人が相続分に応じて分割取得し，相続人全員の合意がない限り遺産分割の対象とならないなどとした上で，抗告人が本件不動産を取得すべきものとした。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)相続人が数人ある場合，各共同相続人は，相続開始の時から被相続人の権利義務を承継するが，相続開始とともに共同相続人の共有に属することとなる相続財産については，相続分に応じた共有関係の解消をする手続を経ることとなる（民法８９６条，８９８条，８９９条）。そして，この場合の共有が基本的には同法２４９条以下に規定する共有と性質を異にするものでないとはいえ（最高裁昭和２８年（オ）第１６３号同３０年５月３１日第三小法廷判決・民集９巻６号７９３頁参照），この共有関係を協議によらずに解消するには，通常の共有物分割訴訟ではなく，遺産全体の価値を総合的に把握し，各共同相続人の事情を考慮して行うべく特別に設けられた裁判手続である遺産分割審判（同法９０６条，９０７条２項）によるべきものとされており（最高裁昭和４７年（オ）第１２１号同５０年１１月７日第二小法廷判決・民集２９巻１０号１５２５頁参照），また，その手続において基準となる相続分は，特別受益等を考慮して定められる具体的相続分である（同法９０３条から９０４条の２まで）。このように，遺産分割の仕組みは，被相続人の権利義務の承継に当たり共同相続人間の実質的公平を図ることを旨とするものであることから，一般的には，遺産分割においては被相続人の財産をできる限り幅広く対象とすることが望ましく，また，遺産分割手続を行う実務上の観点からは，現金のように，評価についての不確定要素が少なく，具体的な遺産分割の方法を定めるに当たっての調整に資する財産を遺産分割の対象とすることに対する要請も広く存在することがうかがわれる。
ところで，具体的な遺産分割の方法を定めるに当たっての調整に資する財産であるという点においては，本件で問題とされている預貯金が現金に近いものとして想起される。預貯金契約は，消費寄託の性質を有するものであるが，預貯金契約に基づいて金融機関の処理すべき事務には，預貯金の返還だけでなく，振込入金の受入れ，各種料金の自動支払，定期預金の自動継続処理等，委任事務ないし準委任事務の性質を有するものも多く含まれている（最高裁平成１９年（受）第１９１９号同２１年１月２２日第一小法廷判決・民集６３巻１号２２８頁参照）。そして，これを前提として，普通預金口座等が賃金や各種年金給付等の受領のために一般的に利用されるほか，公共料金やクレジットカード等の支払のための口座振替が広く利用され，定期預金等についても総合口座取引において当座貸越の担保とされるなど，預貯金は決済手段としての性格を強めてきている。また，一般的な預貯金については，預金保険等によって一定額の元本及びこれに対応する利息の支払が担保されている上（預金保険法第３章第３節等），その払戻手続は簡易であって，金融機関が預金者に対して預貯金口座の取引経過を開示すべき義務を負うこと（前掲最高裁平成２１年１月２２日第一小法廷判決参照）などから預貯金債権の存否及びその額が争われる事態は多くなく，預貯金債権を細分化してもこれによりその価値が低下することはないと考えられる。このようなことから，預貯金は，預金者においても，確実かつ簡易に換価することができるという点で現金との差をそれほど意識させない財産であると受け止められているといえる。
共同相続の場合において，一般の可分債権が相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割されるという理解を前提としながら，遺産分割手続の当事者の同意を得て預貯金債権を遺産分割の対象とするという運用が実務上広く行われてきているが，これも，以上のような事情を背景とするものであると解される。(2)そこで，以上のような観点を踏まえて，改めて本件預貯金の内容及び性質を子細にみつつ，相続人全員の合意の有無にかかわらずこれを遺産分割の対象とすることができるか否かにつき検討する。
アまず，別紙預貯金目録記載１から３まで，５及び６の各預貯金債権について検討する。


普通預金契約及び通常貯金契約は，一旦契約を締結して口座を開設すると，以後預金者がいつでも自由に預入れや払戻しをすることができる継続的取引契約であり，口座に入金が行われるたびにその額についての消費寄託契約が成立するが，その結果発生した預貯金債権は，口座の既存の預貯金債権と合算され，１個の預貯金債権として扱われるものである。また，普通預金契約及び通常貯金契約は預貯金残高が零になっても存続し，その後に入金が行われれば入金額相当の預貯金債権が発生する。このように，普通預金債権及び通常貯金債権は，いずれも，１個の債権として同一性を保持しながら，常にその残高が変動し得るものである。そして，この理は，預金者が死亡した場合においても異ならないというべきである。すなわち，預金者が死亡することにより，普通預金債権及び通常貯金債権は共同相続人全員に帰属するに至るところ，その帰属の態様について検討すると，上記各債権は，口座において管理されており，預貯金契約上の地位を準共有する共同相続人が全員で預貯金契約を解約しない限り，同一性を保持しながら常にその残高が変動し得るものとして存在し，各共同相続人に確定額の債権として分割されることはないと解される。そして，相続開始時における各共同相続人の法定相続分相当額を算定することはできるが，預貯金契約が終了していない以上，その額は観念的なものにすぎないというべきである。預貯金債権が相続開始時の残高に基づいて当然に相続分に応じて分割され，その後口座に入金が行われるたびに，各共同相続人に分割されて帰属した既存の残高に，入金額を相続分に応じて分割した額を合算した預貯金債権が成立すると解することは，預貯金契約の当事者に煩雑な計算を強いるものであり，その合理的意思にも反するとすらいえよう。
イ次に，別紙預貯金目録記載４の定期貯金債権について検討する。定期貯金の前身である定期郵便貯金につき，郵便貯金法は，一定の預入期間を定め，その期間内には払戻しをしない条件で一定の金額を一時に預入するものと定め（７条１項４号），原則として預入期間が経過した後でなければ貯金を払い戻すことができず，例外的に預入期間内に貯金を払い戻すことができる場合には一部払戻しの取扱いをしないものと定めている（５９条，４５条１項，２項）。同法が定期郵便貯金について上記のようにその分割払戻しを制限する趣旨は，定額郵便貯金や銀行等民間金融機関で取り扱われている定期預金と同様に，多数の預金者を対象とした大量の事務処理を迅速かつ画一的に処理する必要上，貯金の管理を容易にして，定期郵便貯金に係る事務の定型化，簡素化を図ることにあるものと解される。郵政民営化法の施行により，日本郵政公社は解散し，その行っていた銀行業務は株式会社ゆうちょ銀行に承継された。ゆうちょ銀行は，通常貯金，定額貯金等のほかに定期貯金を受け入れているところ，その基本的内容が定期郵便貯金と異なるものであることはうかがわれないから，定期貯金についても，定期郵便貯金と同様の趣旨で，契約上その分割払戻しが制限されているものと解される。そして，定期貯金の利率が通常貯金のそれよりも高いことは公知の事実であるところ，上記の制限は，預入期間内には払戻しをしないという条件と共に定期貯金の利率が高いことの前提となっており，単なる特約ではなく定期貯金契約の要素というべきである。しかるに，定期貯金債権が相続により分割されると解すると，それに応じた利子を含めた債権額の計算が必要になる事態を生じかねず，定期貯金に係る事務の定型化，簡素化を図るという趣旨に反する。他方，仮に同債権が相続により分割されると解したとしても，同債権には上記の制限がある以上，共同相続人は共同して全額の払戻しを求めざるを得ず，単独でこれを行使する余地はないのであるから，そのように解する意義は乏しい。
ウ前記(1)に示された預貯金一般の性格等を踏まえつつ以上のような各種預貯金債権の内容及び性質をみると，共同相続された普通預金債権，通常貯金債権及び定期貯金債権は，いずれも，相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割されることはなく，遺産分割の対象となるものと解するのが相当である。(3)以上説示するところに従い，最高裁平成１５年（受）第６７０号同１６年４月２０日第三小法廷判決・裁判集民事２１４号１３頁その他上記見解と異なる当裁判所の判例は，いずれも変更すべきである。
５以上によれば，本件預貯金が遺産分割の対象とならないとした原審の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，この趣旨をいうものとして理由があり，原決定は破棄を免れない。そして，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官岡部喜代子の補足意見，裁判官大谷剛彦，同小貫芳信，同山崎敏充，同小池裕，同木澤克之の補足意見，裁判官鬼丸かおる，同木内道祥の各補足意見，裁判官大橋正春の意見がある。
裁判官岡部喜代子の補足意見は，次のとおりである。
共同相続が発生したとき，相続財産は民法８９８条，８９９条により相続分に応じた共有となる。その財産が金銭の給付を目的とする債権であっても同様である。当該債権については民法２６４条の規律するところになるのであるが，同条の特則としての民法４２７条により相続人ごとに分割されて相続人の数だけ債権が存在することとなると考えられているところである。しかし，共同相続においては上記のとおりまず準共有状態が発生するのであるから，分割を阻害する要因があれば，分割されずに準共有状態のまま存続すると解することが可能である。普通預金契約（通常貯金契約を含む。以下同じ。）の本体は消費寄託契約ではあるが，そればかりではなく，付随して口座振替等の準委任契約が締結されることも多いのであって，普通預金が決済手段としての性格を強めていることは多数意見の指摘するとおりである。そうすると，普通預金債権を共同相続した場合には，共同相続人は同時に準委任契約上の権利義務もまた相続により承継することになる。例えば口座振替契約の解約を行う場合は，それは性質上不可分な形成権の行使であり，かつ，処分行為であるから民法２５１条により相続人全員で行わなければならない。ところが預貯金債権が当然に分割され各人の権利行使が認められることになると，共同相続人の一人が自己の持分に相当する預貯金を全額払い戻して預貯金債権を行使する必要がなくなる結果，預貯金契約自体あるいは口座振替契約等についての処理に支障が生ずる可能性がある。また，各別の預貯金債権の行使によって，１個の預貯金契約ないし一つの口座中に，共同相続人ごとに残高の異なる複数の預貯金債権が存在するという事態が生じざるを得ない。このような事態は，振込等があって残高が変動しつつも同一性を保持しながら１個の債権として存続するという普通預金債権の性質に反する状況ともいい得るところであり，また普通預金契約を締結する当事者の意思としても認めないところであろう。共同相続の場合には，普通預金債権について相続人各別の行使は許されず，準共有状態が存続するものと解することが可能となる。以上のとおりであるから，多数意見の結論は，預貯金債権について共同相続が発生した場合に限って認められるものであろう。


ところで，私は，民法９０３条及び９０４条の２の文理並びに共同相続人間の実質的公平を実現するという趣旨に鑑みて，可分債権は共同相続により当然に分割されるものの，上記各条に定める「被相続人が相続開始の時において有した財産」には含まれると解すべきであり，分割された可分債権の額をも含めた遺産総額を基に具体的相続分を算定し，当然分割による取得額を差し引いて各相続人の最終の取得額を算出すべきであると考えている。従前は預貯金債権も当然に分割される可分債権に含まれると考えてきた。しかし，最高裁判所が権利の性質を詳細に検討して少しずつ遺産分割の対象財産に含まれる権利を広げてきたという経緯，預貯金債権も遺産分割の対象とすることが望ましいとの結論の妥当性，そして上記のとおり理論的にも可能であるという諸点から多数意見に賛同したいと思う。ただ，当然に分割されると考えられる可分債権はなお各種存在し，預貯金債権が姿を変える場合もあり得るところ，それらについては上記のとおり具体的相続分の算定の基礎に加えるなどするのが相当であると考える。
裁判官大谷剛彦，同小貫芳信，同山崎敏充，同小池裕，同木澤克之の補足意見は，次のとおりである。
従来，預貯金債権は相続開始と同時に当然に各共同相続人に分割され，各共同相続人は，当該債権のうち自己に帰属した分を単独で行使することができるものと解されていたが，多数意見によって遺産分割の対象となるものとされた預貯金債権は，遺産分割までの間，共同相続人全員が共同して行使しなければならないこととなる。そうすると，例えば，共同相続人において被相続人が負っていた債務の弁済をする必要がある，あるいは，被相続人から扶養を受けていた共同相続人の当面の生活費を支出する必要があるなどの事情により被相続人が有していた預貯金を遺産分割前に払い戻す必要があるにもかかわらず，共同相続人全員の同意を得ることができない場合に不都合が生ずるのではないかが問題となり得る。このような場合，現行法の下では，遺産の分割の審判事件を本案とする保全処分として，例えば，特定の共同相続人の急迫の危険を防止するために，相続財産中の特定の預貯金債権を当該共同相続人に仮に取得させる仮処分（仮分割の仮処分。家事事件手続法２００条２項）等を活用することが考えられ，これにより，共同相続人間の実質的公平を確保しつつ，個別的な権利行使の必要性に対応することができるであろう。もとより，預貯金を払い戻す必要がある場合としてはいくつかの類型があり得るから，それぞれの類型に応じて保全の必要性等保全処分が認められるための要件やその疎明の在り方を検討する必要があり，今後，家庭裁判所の実務において，その適切な運用に向けた検討が行われることが望まれる。
裁判官鬼丸かおるの補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，普通預金債権及び通常貯金債権の遺産分割における取扱いに関して，以下のとおり私見を付したい。１遺産分割とは，被相続人の死亡により共同相続人の遺産共有に属することとなった個々の相続財産について，その共有関係を解消し，各共同相続人の単独所有又は民法第２編第３章第３節の共有関係にすることであるから，遺産分割の対象となる財産は，相続開始時に存在し，かつ，分割時にも存在する未分割の相続財産であると解される。そして，多数意見が述べるとおり，普通預金債権及び通常貯金債権は相続開始と同時に当然に分割される債権ではないから，相続人が数人ある場合，共同相続人は，被相続人の上記各債権を相続開始時の残高につき準共有し，これは遺産分割の対象となる。一方，相続開始後に被相続人名義の預貯金口座に入金が行われ，その残高が増加した分については，相続を直接の原因として共同相続人が権利を取得するとはいえず，これが遺産分割の対象となるか否かは必ずしも明らかでなかった。
しかし，多数意見が述べるとおり，上記各債権は，口座において管理されており，預貯金契約上の地位を準共有する共同相続人が全員で預貯金契約を解約しない限り，同一性を保持しながら常にその残高が変動し得るものとして存在するのであるから，相続開始後に被相続人名義の預貯金口座に入金が行われた場合，上記契約の性質上，共同相続人は，入金額が合算された１個の預貯金債権を準共有することになるものと解される。
そうすると，被相続人名義の預貯金債権について，相続開始時の残高相当額部分は遺産分割の対象となるがその余の部分は遺産分割の対象とならないと解することはできず，その全体が遺産分割の対象となるものと解するのが相当である。多数意見はこの点について明示しないものの，多数意見が述べる普通預金債権及び通常貯金債権の法的性質からすると，以上のように解するのが相当であると考える。２以上のように解すると，①相続開始後に相続財産から生じた果実，②相続開始時に相続財産に属していた個々の財産が相続開始後に処分等により相続財産から逸出し，その対価等として共同相続人が取得したいわゆる代償財産（例えば，建物の焼失による保険金，土地の売買代金等），③相続開始と同時に当然に分割された可分債権の弁済金等が被相続人名義の預貯金口座に入金された場合も，これらの入金額が合算された預貯金債権が遺産分割の対象となる（このことは，果実，代償財産，可分債権がいずれも遺産分割の対象とならないと解されることと矛盾するものではない。）。この場合，相続開始後に残高が増加した分については相続開始時に預貯金債権として存在したものではないところ，具体的相続分は相続開始時の相続財産の価額を基準として算定されるものであることから（民法９０３条，９０４条の２），具体的相続分の算定の基礎となる相続財産の価額をどう捉えるかが問題となろう。この点については，相続開始時の預貯金債権の残高を具体的相続分の算定の基礎とすることが考えられる一方，上記②，③の場合，当該入金額に相当する財産は相続開始時にも別の形で存在していたものであり，相続財産である不動産の価額が相続開始後に上昇した場合等とは異なるから，当該入金額に相当する相続開始時に存在した財産の価額を具体的相続分の算定の基礎に加えることなども考え得るであろう。もっとも，具体的相続分は遺産分割手続における分配の前提となるべき計算上の価額又はその価額の遺産の総額に対する割合を意味するのであるから（最高裁平成１１年（受）第１１０号同１２年２月２４日第一小法廷判決・民集５４巻２号５２３頁参照），早期にこれを確定することが手続上望ましいところ，後者の考え方を採る場合，相続開始後の預貯金残高の変動に応じて具体的相続分も変動し得ることとなり，事案によっては具体的相続分の確定が遅れかねないなどの遺産分割手続上の問題が残される。従来から家庭裁判所の実務において，上記①～③の財産も，共同相続人全員の合意があれば具体的相続分の算定の基礎ないし遺産分割の対象としてきたとみられるところであり，この問題については，共同相続人間の実質的公平を図るという見地から，従来の実務の取扱いとの均衡等も考慮に入れて，今後検討が行われることが望まれよう。
裁判官木内道祥の補足意見は，次のとおりである。


私は多数意見に賛同するものであるが，以下のとおり，私見を付加しておきたい。
多数意見は，遺産分割の仕組みが共同相続人間の実質的公平を図ることを旨として相続により生じた相続財産の共有状態の解消を図るものであり，被相続人の財産をできる限り幅広く対象とすることが望ましいことを前提に，預貯金が現金に極めて近く，遺産分割における調整に資する財産であることなどを踏まえて，本件で問題となっている各預貯金債権の内容及び性質に照らし，上記各債権が共同相続人全員の合意の有無にかかわらず遺産分割の対象となるとしたものであると理解することができる。
私は，以上の点に加えて，預貯金債権は，その額面額をもって価額と評価することができることからしても，共同相続人全員の合意の有無にかかわらず遺産分割の対象となると考えるものである。
遺産分割の審判においては，各相続人の具体的相続分の算定と取得財産の決定という二つの場面で，個別の相続財産の価額を評価することが求められる。前者については，被相続人が相続開始時において有した財産，遺贈や生前贈与として持ち戻される財産の価額に基づいて，寄与分を考慮した上で，各相続人の具体的相続分の価額及び割合が算定される（民法９０３条，９０４条の２）。後者については，遺産分割時に存在する財産をその時点の価額で評価した上で，各相続人の具体的相続分の割合に応じて，各相続人が取得する財産が定められる。しかるに，債権については，その有無，額面額及び実価（評価額）について共同相続人全員の合意がある場合を除き，一般的に評価が困難というべきである。そのため，債権を広く一般的に遺産分割の対象としようとすると，各相続人の具体的相続分の算定や取得財産の決定が困難となり，遺産分割手続の進行が妨げられ，その他の相続財産についても遺産分割の審判をすることができないという事態を生ずるおそれがある。共有状態にある相続財産については各相続人の権利行使が制約されることを考慮すると，このような状態はなるべく早く解消されるべきである。遺産分割の審判においては，共同相続人間の実質的公平を図るために特別受益の持戻しや寄与分の考慮を経て具体的相続分を算定して遺産分割が実現されるところ，債権を広く一般的に遺産分割の対象としようとして具体的相続分の算定が困難となり，その他の相続財産についても遺産分割の審判をすることができず，相続財産に対する各相続人の権利行使が制約される状態が続くことは，遺産分割審判制度の趣旨に反する。したがって，額面額をもって実価（評価額）とみることができない可分債権については，上記合意がない限り，遺産分割の対象とはならず，相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割されるものと解するのが相当である。なお，民法９０３条，９０４条の２は，同法第５編第３章第３節「遺産の分割」の前に位置するが，遺産分割の基準である具体的相続分を算定するためのものであるから，遺産分割の対象とならない上記可分債権は，これらの規定にいう「相続開始の時において有した財産」には含まれないと解される。
これに対して，預貯金債権の場合，支払の確実性，現金化の簡易性等に照らし，その額面額をもって実価（評価額）とみることができるのであるから，上記可分債権とは異なり，これを遺産分割の対象とすることが遺産分割の審判を困難ならしめるものではない。
したがって，預貯金債権は，共同相続人全員の合意の有無にかかわらず，遺産分割の対象となると解するのが相当である。
裁判官大橋正春の意見は，次のとおりである。
私は，原決定を破棄し，本件を原審に差し戻すとの多数意見の結論には賛成するものであるが，その理由については考えを異にするので，意見を述べたい。１多数意見は，原決定による遺産分割の結果が著しく抗告人に不利益なものであり，その原因は預貯金債権が遺産分割の対象とならなかったことにあると考え，これを解決する方策として，判例を変更して，普通預金債権及び通常貯金債権は最高裁昭和２７年（オ）第１１１９号同２９年４月８日第一小法廷判決・民集８巻４号８１９頁にいう「可分債権」に当たらないとするものであると理解することができる。
しかし，多数意見の立場は，問題の設定を誤ったものであり，問題の根本的解決に結び付くものでないだけでなく新たな問題を生じさせるものといわなければならない。預貯金債権を準共有債権と解したとしても，他の種類の債権について本件と同様に不公平な結果が生ずる可能性は依然として残されている。例えば，本件と，被相続人が判決で確定した国に対する国家賠償法上の損害賠償請求権を有していた事案とで結論が異なるのが相当なのかという疑問が生ずる。２問題は，相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割される可分債権を遺産分割において一切考慮しないという現在の実務（以下「分割対象除外説」という。）にあるといえる。これに対して，私は，可分債権を含めた相続開始時の全遺産を基礎として各自の具体的相続分を算定し，これから当然に分割されて各自が取得した可分債権の額を控除した額に応じてその余の遺産を分割し，過不足は代償金で調整するという見解（以下「分割時考慮説」という。）を採用すべきものと考える。その理由は，次のとおりである。


主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
平成２９年１０月２２日施行の衆議院小選挙区選出議員の岡山県第１区ないし第５区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１本件は，平成２９年１０月２２日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，岡山県第１区ないし第５区の選挙人である原告らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割りに関する公職選挙法の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の前記各選挙区における選挙も無効であるなどと主張して提起した選挙無効訴訟である。
２争いのない事実等
(1)原告Ａは岡山県第１区の，原告Ｂは岡山県第２区の，原告Ｃは岡山県第３区の，原告Ｄは岡山県第４区の，原告Ｅは岡山県第５区の本件選挙の選挙人である。
(2)本件選挙の小選挙区選挙は，平成２９年法律第５８号により改定された選挙区割り（以下「本件選挙区割り」という。）の下で施行されたものである（以下，本件選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定めた公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「本件区割規定」という。）。(3)本件選挙施行当時の選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１），比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。
(4)本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない鳥取県第１区と選挙人数が最も多い東京都第１３区との間で１対１．９７９であった（乙１）。
３当事者の主張の要旨
(1)原告らの主張
ア憲法前文第１文，１条，５６条は，人口比例選挙すなわち投票価値の平等を定めている。
また，最高裁平成２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，平成２４年法律第９５号による改正前の衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下「旧区画審設置法」といい，改正の前後を通じて「区画審設置法」という。）３条２項が，小選挙区選出議員の選挙区の区割りの基準につき，各都道府県の区域内の選挙区の数を各都道府県にあらかじめ１を配当すること（以下「１人別枠方式」という。）を含む区割りの基準（以下「旧区割基準」という。）に従って改定された平成２４年法律第９５号による改正前の公職選挙法１３条１項及び別表第１（以下「旧区割規定」という。）の定める選挙区割り（以下「旧選挙区割り」という。）は，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。本件区割規定も，平成２４年法律第９５号による０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく，うち５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。以下同じ。）及び平成２８年法律第４９号による０増６減の措置を経たものの，同措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県については，旧区割基準に基づいて配分された定数がそのまま維持されているから，１人別枠方式の構造的な問題が解決されているとはいえず，これが，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差が１対１．９７９にも達した主な要因になったというべきである。
平成２３年大法廷判決は，人口以外の要素も，合理性を有する限り，国会において考慮することを許容しているとしつつ，一人別枠方式が，投票価値の不平等を生じさせるだけの合理性があるとはいい難いと判示しているのであって，本件選挙においても，被告主張による１２都県には，一人別枠方式による議員定数が配分されている以上，本件選挙区割りは憲法上考慮することのできない要素を考慮したものであって，違憲であることを免れない。したがって，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，違憲である。イ合理的期間の法理は，違憲な国の行為を有効とするものであって，憲法の最高法規制を定める憲法９８条１項に反する。
また，平成２３年大法廷判決から本件選挙まで６年６月３０日が経過したから，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえる。したがって，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，違憲である。ウ衆議院には，現在，比例代表選出議員１７６人が存在するから，本件選挙中の小選挙区選挙を無効としても，定足数を維持して，全ての議事を行うことができるし，これにより，国務大臣等が失格しても，同様のことは，衆議院の解散でもありうることであるから，小選挙区選挙が無効とされることによる社会的混乱はなく，事情判決の法理を適用して本件選挙の違法を宣言するにとどめるべきではない。
(2)被告の主張
ア投票価値の平等が，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであることは，最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁以降の累次の大法廷判決の趣旨とするところである。
そして，大法廷判決は，選挙区の改定案の作成につき，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする旧区画審設置法３条１項が，投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものと評価していた。


また，人口比例による配分方式の一つであるアダムズ方式（各都道府県の人口を一定の数で除し，その商の小数部分を切り上げて各都道府県の議員定数として配分する方法）に従った定数配分及び選挙区割りが，平成３２年に実施される大規模国勢調査（以下「平成３２年大規模国勢調査」という。）から行われるところ（平成２８年法律第４９号による改正後の区画審設置法３条２項），この間の経過措置として，平成２８年法律第４９号附則２条に従って，選挙区間の最大較差が，平成２７年１０月に実施された簡易国勢調査（以下「平成２７年簡易国勢調査」という。）の結果に基づいて１対１．９５６倍となり，本件選挙時において１対１．９７９倍となる定数配分及び選挙区割りを採用したことは，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえる。
したがって，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていない。
イ仮に，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあるとしても，平成２３年大法廷判決の趣旨に沿って，１人別枠方式を廃止し，選挙区間の人口の最大較差を２倍未満にしたから，国会において，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあると認識することはできず，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
第２の２の争いのない事実等，顕著な事実及び証拠（後掲括弧内記載）によれば，以下の事実が認められる。
(1)ア旧区画審設置法３条は，小選挙区選出議員の選挙区の区割りの基準につき，①１項において，同選挙区の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（１人別枠方式），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（旧区割基準）。
なお，旧区画審設置法において１人別枠方式が採用された経緯についてみると，同法案の国会での審議において，法案提出者である政府側から，各都道府県への定数の配分については，投票価値の平等の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点も重要であることから，人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させるために，定数配分上配慮して，各都道府県にまず１人を配分した後に，残余の定数を人口比例で配分することとした旨の説明がされている。
イ平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）は，平成１２年１０月に実施された大規模国勢調査（以下「平成１２年大規模国勢調査」という。）の結果に基づき旧区画基準に従って改定された旧区割規定の定める旧選挙区割りの下で施行されたものである。平成２１年選挙施行当時の選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４８０人とされ，そのうち３００人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ，小選挙区選挙については，全国に３００の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ，比例代表選挙については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされていた。
平成１２年大規模国勢調査の結果による人口を基に，旧区割り規定の下における選挙区間の人口の格差を見ると，最大較差は人口が最も少ない高知県第１区と人口が最も多い兵庫県第６区との間で１対２．０６４であり，高知県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は９選挙区であった。また，平成２１年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．３０４であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５選挙区であった。


ウ平成２３年大法廷判決は，このような状況の下で旧選挙区割りに基づいて施行された平成２１年選挙について，旧区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準を定めたものであると評価する一方，平成２１年選挙時において，選挙区間の投票価値の較差が前記のとおり拡大していたのは，１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであり，かつ，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された１人別枠方式は既に立法時の合理性が失われていたものというべきであるから，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び旧区割基準に従って改定された旧区割規定の定める旧選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。そして，平成２３年大法廷判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割基準及び旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に前記の状態を解消するために，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示した。(2)ア平成２３年大法廷判決を受けて，旧区画審設置法３条２項の削除及び０増５減を内容とする平成２４年法律第９５号が，平成２４年１１月１６日，成立し（以下，この区画割りの基準を「平成２４年区画基準」という。），これに基づく選挙区割りの改定を内容とする平成２５年法律第６８号が，平成２５年６月２４日，成立した（以下，前記改正後の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「平成２５年区割規定」といい，平成２５年区割規定に基づく前記改定後の選挙区割りを「平成２５年選挙区割り」という。）。なお，前記０増５減は，較差拡大の主因が，人口が９０万人以下の鳥取県，島根県，高知県，徳島県，福井県，佐賀県及び山梨県にあり，既に定数２となっている鳥取県及び島根県以外の５県の定数を２とした上で，人口最小県の鳥取県の選挙区の人口をできるだけ平準化し，選挙区間の較差が２倍未満となるよう区割りの改定を行うものである（乙３の１）。前記改定の結果，平成２５年選挙区割りの下において，平成２２年１０月に実施された大規模国勢調査（以下「平成２２年大規模国勢調査」という。）の結果によれば，選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となるものとされたが，平成２５年３月３１日現在及び平成２６年１月１日現在の各住民基本台帳に基づいて総務省が試算した選挙区間の人口の最大較差は，それぞれ１対２．０９７及び１対２．１０９であり，前記試算において較差が２倍以上となっている選挙区は，それぞれ９選挙区及び１４選挙区であった。イ最高裁平成２５年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，旧選挙区割りに基づいて平成２４年１２月１６日に施行された衆議院議員総選挙について，旧選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものではあるが，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえないと判示した。
また，平成２５年大法廷判決は，前記０増５減の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県については，旧区画基準に基づいて配分された定数がそのまま維持されており，平成２２年大規模国勢調査の結果を基に１人別枠方式の廃止後の平成２４年区画基準に基づく定数の再配分が行われているわけではなく，全体として旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿った選挙制度の整備が十分に実現されているといえず，そのため，今後の人口変動により再び較差が２倍以上の選挙区が出現し増加する蓋然性が高いと想定されるなど，１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決されているとはいえないことを説示した。
ウ平成２６年１２月１４日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２６年選挙」という。）は，平成２５年選挙区割りの下において，施行されたものである。平成２６年選挙施行当時の選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４７５人とされ，そのうち２９５人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ，小選挙区選挙については，全国に２９５の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ，比例代表選挙については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされていた。
平成２６年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない宮城県第５区と選挙人数が最も多い東京都第１区との間で１対２．１２９であり，宮城県第５区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区であった。
エ最高裁平成２７年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。）は，このような状況の下で施行された平成２６年選挙について，平成２５年選挙区割りにおいては，前記０増５減の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県について旧区画基準に基づいて配分された定数の見直しを経ておらず，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項が削除された後の平成２４年区画基準に基づいた定数の再配分が行われていないことから，いまだ多くの都道府県において，そのような再配分が行われた場合に配分されるべき定数とは異なる定数が配分されているということができ，これが，前記のような投票価値の較差が生じた主な要因となっているというべきであり，前記のような投票価値の較差が生じたことは，全体として，平成２４年区画基準の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れというべきであるから，平成２５年選挙区割りはなお憲法の投票価値の平等に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。
そして，平成２７年大法廷判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，平成２５年区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，より適切な民意の反映が可能となるよう，今後も，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると判示した。


(3)ア平成２７年大法廷判決を受けて，①各都道府県の区域内の衆議院小選挙区選出議員の選挙区の数について，大規模国勢調査の結果に基づき，人口比例による配分方式の一つであるアダムズ方式を用いること，②アダムズ方式は，平成３２年大規模国勢調査から導入すること，③衆議院議員の定数を，即１０削減すること，すなわち，小選挙区選出議員の定数を６削減し，比例代表選出議員の定数を４削減すること，④小選挙区選出議員の定数を６削減する対象県について，平成２７年簡易国勢調査（平成２８年２月２６日速報値発表，同年１０月２６日確定値公表）に基づきアダムズ方式に従い都道府県別定数を計算した場合に減員対象となる都道府県のうち，議員１人当たり人口の最も少ない都道府県から順に６県とすることなどを内容とする平成２８年法律第４９号が，平成２８年５月２０日，成立し，これに基づく選挙区割り（本選挙区割り）の改定を内容とする平成２９年法律第５８号が，平成２９年６月９日，成立した（本件区割規定）。
６削減する都道府県は，小選挙区選出議員の定数を６削減することを前提に，平成２７年簡易国勢調査に基づきアダムズ方式に従えば，鹿児島県，岩手県，青森県，熊本県，三重県，奈良県，長崎県，新潟県，愛媛県，宮城県，滋賀県，山口県及び広島県をそれぞれ１減し，埼玉県及び愛知県をそれぞれ１増，神奈川県を２増，東京都を３増する（７増１３減する）ことになるところ，鹿児島県，岩手県，青森県，熊本県，三重県及び奈良県が対象になった。
なお，国立社会保障・人口問題研究所が平成２５年３月に推計した平成３２年における日本の地域別将来推計人口に基づきアダムズ方式に従えば，前記７増１３減の後，和歌山県，岡山県及び福島県をそれぞれ１減し，滋賀県，東京都及び千葉県をそれぞれ１増することになる（乙１０）。イ平成２８年法律第４９号においてアダムズ方式の導入が平成３２年大規模国勢調査からとされた経緯についてみると，同法案の国会での審議において，法案提出者である政府側から，①平成２７年簡易国勢調査より古い平成２２年大規模国勢調査の結果を用いる合理性が乏しい旨，②平成２２年大規模国勢調査の後に２度の衆議院議員総選挙を経ているため，平成２２年大規模国勢調査の結果に基づき定数配分を見直せば，従前と異なる定数を配分された都道府県の選挙人を中心に，これら２度の衆議院議員総選挙の正当性や選出された議員の地位に対し疑念を抱かせるおそれがある旨，③平成３２年大規模国勢調査を控えて，立て続けに定数配分の見直しを行うことは，制度の安定性を欠く旨の説明がされていた（乙１２の２）。また，小選挙区選出議員の定数の６削減を平成２７年簡易国勢調査に基づいて行うこととされた経緯についてみると，①定数削減を先送りしないという内閣総理大臣の政治的な決断があった旨，②減員対象となる６県が，平成３２年大規模国勢調査の結果に基づく定数配分の見直しにより減員される蓋然性が極めて高く，見直しに伴う定数の削減幅を小さくするという観点からも合理的である旨の説明がされていた（乙１２の２）。ウ前記改定の結果，本件選挙区割りの下において，平成２７年簡易国勢調査の結果によれば，平成２７年国勢調査人口に基づく選挙区間の人口最大較差は１対１．９５６となるものとされ，平成３２年見込人口に基づく選挙区間の最大較差は１対１．９９９となるものであった。
エ本件選挙は，本件選挙区割りの下において，施行された。本件選挙施行当時の選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ，小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出し，比例代表選挙については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされていた。また，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない鳥取県第１区と選挙人数が最も多い東京都１３区との間で１対１．９７９であった。
２本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反す
る状態に至っているか否か
(1)憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（憲法４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。この点，平成２７年大法廷判決は，衆議院議員の選挙につき，全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところであり，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否によって判断されることになり，国会がかかる選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，前記のような憲法上の要請に反するため，前記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきであると判示している。
原告らが，他に選挙区間の最大較差を１倍に近づける方法があることをもって投票価値の平等に反することを主張するのであれば，これを採用することはできない。
他方，旧区画審設置法３条１項及び平成２８年法律第４９号による改正後の区画審設置法３条１項が，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることと共に，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないことと定めているのも，前記法理に沿って解するべきである。したがって，結果的に投票価値の最大較差が２倍未満に収まったことをもって投票価値の平等に反しないことをいう被告の主張も，採用することができない。


(2)前記の見地に立って，本件選挙当時の本件区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りの合憲性について検討する。
平成２３年大法廷判決は，１人別枠方式について，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている旨判示したものである。また，平成２５年大法廷判決は，前記０増５減の措置について，１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決されているとはいえないことを説示していたところ，平成２７年大法廷判決も，前記０増５減の措置について，その旨説示し，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている旨判示したものである。そして，平成２７年大法廷判決を受けて成立した平成２８年法律第４９号により，アダムズ方式による定数配分の見直しを平成３２年大規模国勢調査の結果からとする一方で，経過措置として，本件区割規定が定められ，小選挙区選出議員の定数を６削減することを前提に，平成２７年簡易国勢調査の結果に基づくアダムズ方式に従い見直した定数配分のうち，削減の対象とされた都道府県の中から６県のみ再配分する（０増６減の措置）本件選挙区割りの下で本件選挙が施行されたものである。
そうすると，前記１(3)アのとおり，本件選挙区割りにおいては，前記０増５減及び０増６減の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県（長崎県，新潟県，愛媛県，宮城県，滋賀県，山口県及び広島県の各１減，埼玉県及び愛知県の各１増，神奈川県の２増，東京都の３増）について，旧区画基準に基づいて配分された定数の見直しを経ておらず，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項が削除された後の区割りの基準に基づいた定数の再配分が行われていないことが認められる。
しかるところ，前記１(3)エのとおり，本件選挙区割りにおいては，本件選挙時における選挙区間の選挙人数の最大較差は１対１．９７９に達していたものである。このような投票価値の格差が生じた主な要因は，東京都などを増員させていないこと，そのために長崎県などを減員させていないことにあるというべきである。したがって，１人別枠方式の構造的な問題が既に解決されているという被告の主張は，採用することができない。
しかしながら，平成２３年大法廷判決が，１人別枠方式の構造的な問題を指摘し，１人別枠方式は，既に立法時の合理性が失われていたとして，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び旧区割基準に従って改定された旧区割規定の定める旧選挙区割りが違憲状態にあると判示して以降，前記０増５減及び０増６減の措置という２度に亘る改正がなされて本件選挙区割りに至っており，本件選挙区割りにより，選挙区間の較差が２倍以上となる選挙区が０となったことは，前記の累次の大法廷判決の趣旨に沿って，較差の是正が図られつつあるものとみることができる。また，その改定の手法についても，前記０増６減の措置については，平成２７年の簡易国勢調査に基づきアダムズ方式により都道府県別定数を計算した場合に削減対象となる都道府県のうち議員１人当たり人口の最も少ない都道府県から順に６県を対象としたもので（平成２８年法律第４９号附則２条２項），６県の定数を減じるという限りでは，一応の合理性があるというべきである。
加えて，同法は，平成３２年大規模国勢調査の後は，大規模国勢調査の度に，アダムズ方式による都道府県別定数の配分を行うと共に，大規模国勢調査及びその５年後の年に行われる簡易国勢調査の度に，選挙区間の最大較差が２以上にならないように選挙区割りを変更することを義務付けるに至り，併せて，同法の施行後においても，全国民を代表する国会議員を選出するための望ましい選挙制度の在り方について，不断の見直しを求めており（附則第５条），これらは，いずれも，前記の累次の大法廷判決を受けて，更なる較差の是正を指向するものと評価することができる。
他方で，本件選挙区割りがそうであるように，選挙区毎の人口の均衡を図るためには，いわゆる分割市区町村が生じることは避けられないところであり，これに対しては，自治体の一体性を損なうなどの批判が生じることが，容易に想像できるところでもある。
以上のように，法は，選挙区間の較差の是正に向けて，具体的方策を示しており，他方で，較差の是正に伴う別の問題の発生も考えられ，投票価値の平等，すなわち選挙区間の較差の是正には，その対応や合意の形成に様々な困難が伴うといわなければならず，このような状況下で，平成２８年法律第４９号が，０増６減の措置を定めたことは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な選挙制度の実現に向けた漸次的な見直しとして，国会の裁量権の範囲内にあるというべきである。
そうすると，本件選挙当時，本件選挙区割りの下で実施された本件選挙における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生じる程度の著しい不平等状態にあったものということはできず，本件選挙区割りが憲法に違反するということはできない。
第４結論
以上のとおりであって，本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等に反する状態にあったということはできないから，本件選挙に無効原因があるということはできず，原告らの請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所岡山支部第２部
裁判長裁判官     松    本    清    隆
裁判官     永    野    公    規
裁判官西田昌吾は差し支えのため署名押印できない。


平成２４年１０月１０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２６日
判                決
原                告      東日本   メディ   コム株   式会社訴訟代   理人弁   理士       橋本克   彦
土田    新
被告       特許庁   長官
指定代   理人       矢島伸   一
田中庸   介
田部元   史
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－１１２２８号事件について平成２４年１月２４日にした
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無で
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年１月３０日，名称を「携帯端末を利用した商品情報システム」とする発明について特許出願（特願２００１－２１６４７号，請求項の数７）をし，服２０１０－１１２２８号）をするとともに，同日付けの本件補正（甲２４，請求り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成２４年２月３日，原告に送達され
２本願発明の要旨
本件補正は，特許請求の範囲の請求項１の記載を補正することなどを内容とするものであるが，本件補正前後の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件補正前の請求項１に記載された発明を「補正前発明」といい，本件補正後の請求項(1)本件補正前の（平成２０年１０月３１日付けの補正による）請求項１商品に関する情報をコード化した商品情報表示部を有する商品と，前記商品情報の読取部，前記読取部で読み取った情報を文字や画像情報に変換する変換回路，前記携帯端末が有する双方向通信回線を介して商品管理者へ送信することにより前記商品管理者から返信される商品情報が前記液晶画面に表示されることを特徴とする(2)本件補正による請求項１（下線部分が補正箇所）商品に関する情報を２次元バーコード化した商品情報表示部を有する商品と，前記商品情報表示部の読取部，前記読取部で読み取った情報を文字や画像情報に変換する変換回路，前記文字や画像情報を表示する液晶画面，双方向通信回線を有する携帯端末とからなり，前記商品情報表示部に表示された２次元バーコード化された情報にインターネット情報が含まれており，前記携帯端末が有するインターネット回線を介して商品管理者へ送信することにより前記商品管理者から送信される商品情報が前記液晶画面に表示されることを特徴とする携帯端末を利用した商品情報シ３審決の理由の要点
(1)概要
補正発明は，引用例１（特開平１０－４９６１３号公報，甲１０）に記載された引用発明１，引用例２（特開２０００－２２４３２８号，甲１１）に記載された引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができず，したがって，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法成１４年法律第２４号による改正前の特許法１５９条１項において準用する同改正また，補正前発明は，補正発明から本件補正に係る限定及び誤記の訂正を除いたものであるから，補正発明と同様の理由により当業者が容易に発明をすることがで(2)審決がした引用発明１の認定，引用発明１と補正発明との一致点及び相違
点の認定
【引用発明１】
商品に関する情報であるバーコード情報を記載又は貼付した商品と，前記記載又は貼付されたバーコード情報を読み取るバーコード情報読取手段，前記バーコードる液晶表示部，ＰＨＳ通信方式による双方向通信回線を有する携帯型のバーコード端末装置とからなり，前記記載又は貼付されたバーコード情報を前記携帯型のバーコード端末装置が有するＰＨＳ通信方式による双方向通信回線を介して商品管理者記液晶表示部に表示される携帯型のバーコード端末装置を用いた商品管理システ
【一致点】
商品に関する情報をバーコード化した商品情報表示部を有する商品と，前記商品情報表示部の読取部，前記読取部で読み取った情報を商品に関する情報に変換する
【相違点ａ】
補正発明は「２次元バーコード化」するのに対し，引用発明１は「２次元バーコード化」に係る構成を有していない点。
【相違点ｂ】
補正発明は「商品情報表示部に表示された２次元バーコード化された情報にインターネット情報が含まれて」いるのに対し，引用発明１では当該構成を有するか否
【相違点ｃ】
「双方向通信回線」に関し，補正発明は「インターネット回線」であるのに対し，引用発明は「ＰＨＳ通信方式による双方向通信回線」である点。
【相違点ｄ】
「商品に関する情報を表示する液晶画面」，「商品に関する情報に変換する変換回路」に関し，補正発明は「文字や画像情報を表示する液晶画面」，「文字や画像
【相違点ｅ】
の結果として，）「前記商品管理者から送信される商品情報が前記液晶画面に表示(3）相違点等に関する審決の判断
ア相違点ａについて
２次元コードは周知のものであって（例えば，特開２０００－２２２５２０号公報（甲２２），特開２０００－３３２９４３号公報（甲２８）），引用発明１について，「バーコード」情報に代えて「２次元バーコード」を採用することは，当業
イ相違点ｄについて
引用発明１の「液晶表示部（表示画面）」が文字や数字を表示することは明らかであるから，引用発明１において，「商品情報（商品に関する情報）」が文字や数品情報（商品に関する情報）」として文字や数字に加えて，マークや図柄等の画像も表示するようにすることは，必要に応じて採用することのできる設計的事項にすぎず，相違点ａで言及した周知の２次元コードを採用すれば，当該コード化された情報から画像データを表示することができることも知られていることから（甲２２示のために「文字や画像情報に変換する変換回路」を設けることは，当業者であれウ相違点ｂ，ｃ，ｅについて


引用例２には，「商品に表示されているバーコード情報にネットワークのアクセス情報が含まれており，バーコード情報から得られるデータを携帯電話網を介してサーバーに送信すると，サーバーから送信される商品情報が液晶パネルに表示されは，食品メニューの「食品アイテムに含まれている栄養素別エネルギー量のデータ「商品管理者」に相当し，相違点ｅに係る補正発明の構成は，引用発明１に引用発明２を適用することにより容易に想到し得るものである。そして，携帯端末とサー受することは周知であるから(例えば，特開２０００－３５８１０５号公報（甲２公報（甲３０）），引用発明１について，「ＰＨＳ通信方式による双方向通信回線」に代えて「インターネット回線」を採用することは，当業者が適宜なし得ることでまた，引用発明２の「バーコード情報」は「ネットワークのアクセス情報」を含むものであるから，引用発明１において「インターネット回線」を採用するのであれば，上記の「ネットワークのアクセス情報」を「インターネット情報」とするこそして，補正発明の作用効果も，引用発明１及び２並びに周知技術から当業者が予測できる範囲のものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点に関する判断の誤り）
図柄等の画像も表示するようにすることは，必要に応じて採用することのできる設ら画像データを表示することができることも知られていることから（甲２２公報（特開２０００－２２２５２０号）），「文字や画像情報を表示する液晶画面」及びそしかしながら，引用発明１の液晶表示部は，商品名や送信箇所などを表示するものであるのに対し，補正発明では，画像を含めた商品情報が表示されるのであって，また，審決が引用する甲２２公報には，２次元コードで読み取った画像を液晶表示部に表示する発明が記載されているものの，この公報には補正発明のようなインつまり，補正発明は，１つの液晶表示部においてバーコードからの商品情報（商品名や通信先でない）の何れも表示可能として，インターネット通信を可能としたる携帯端末を寄せ集めたとしても，優れた商品情報提供システムを構築することは特に，補正発明は，いわゆるコンピュータ関連発明であり，単に構成要素を結合したものでなく，それぞれの構成要素が有機的に結合して１つの優れたシステムが用したとしても，元々，引用発明１に補正発明のような商品情報を提供するという２取消事由２（商業的成功に係る進歩性判断の誤り）補正発明は，商品に２次元バーコード（ＱＲコード）を付して商品情報を得ることを目的とするものであって，用途が広く，原告は実施していないが，例えば，市ありとあらゆる商品や役務に実施されている。また，補正発明である「インターネットとＱＲコードを用いた情報提供システム」を具現化したシステムは，その使用度合いに関して，例えば「ＱＲコード携帯電話」の語によりインターネット（ヤフー）で検索すると，平成２２年５月現在で７０７０万件がヒットするものである。
３取消事由３（商業的成功に関する判断遺脱）
いた情報提供システム」を具現化したシステムの使用度合いに関して，平成２２年５月現在で，例えば「ＱＲコード携帯電話」の語によりインターネット（ヤフー）しかしながら，審決は，上記商業的成功を理由とする進歩性の有無について判断しておらず，判断遺脱の違法があるから，取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告は，補正発明について，インターネットを介して取得した画像を表示するものであり，審決の挙げた甲２２公報（特開２０００－２２２５２０号）には，しかしながら，補正発明の構成からすると，補正発明において，液晶画面に表示される「画像情報」は，２次元バーコード化した商品情報を，読取部で読み取り，したがって，補正発明は「インターネットを介して取得した画像を表示する点」に特徴を有するものであるという原告の主張は，請求項に基づかない事項を加えた発明を補正発明とするものであって，誤っている。
(2)原告は，補正発明について，１つの液晶表示部においてバーコードからの商品情報（商品名や通信先でない）の何れも表示可能として，インターネット通信しかしながら，原告の主張は，上記(1)の点を含めて，請求項により特定される補正発明に基づかないものであり，理由がない。なお，本願明細書の記載によれば，補正発明の「商品情報」には，引用例１に記載された商品管理システム上の商品情
２取消事由２に対し
することを意味するものではない。
原告は，「２次元バーコード（ＱＲコード）」を付した商品システムの商業的成功を主張するが，この「２次元バーコード（ＱＲコード）」自体は，補正発明によ種の技術開発や，技術ライセンスの開放など多くの原因を背景にして現在の商業的仮に，補正発明の「２次元バーコード」に「ＱＲコード」を用いたものが広く実施されているとしても，上記商業的成功に補正発明の特徴点がどのような貢献をなしているかは不明なものといわざるを得ず,進歩性の判断において考慮することは審決は，従来の技術と補正発明との比較において，相違点を認定し，進歩性を判断するとともに，補正発明の作用・効果についても技術的観点から検討を行ってお
３取消事由３に対し
特許請求の範囲及び本願明細書の記載に基づくものではないから，そのような主張記２で主張したとおり，審決は，補正発明が実施される商品システムの作用・効果についても含意した進歩性の判断を行っているのであって，原告が主張するような
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点に関する判断の当否）について
(1)補正発明について
本願明細書（甲１２，１５，２４）によれば，補正発明について次のとおり認められる。
補正発明は，携帯電話等の携帯端末を利用して，特に商品の情報を知るためのシステムに関するものである（段落【０００１】）。従来技術における，バーコード帯端末は，読み取った電話番号を内蔵メモリに登録し，あるいは，通信回路を利用して読み取ったコード情報を離れたコンピュータに送信するなどの機能を備えているが，特に送信機能を利用して送信するものであり，十分に携帯端末を利用しているとはいえないという欠点があった（段落【０００３】～【０００５】）。そこで，補正発明は，①商品情報を読取部で読み取り，液晶画面に表示させることで，商品商品管理者に読み取った情報を送信することで，商品管理者から詳細な情報の返信を受けることができる（段落【００１０】，【００１８】），③２次元バーコード
(2)引用発明１について
引用例１（特開平１０－４９６１３号公報，甲１０）によれば，引用発明１は，バーコード端末装置を用いた商品管理システムに関するものであって（段落【０００１】），商品等に記載又は貼付されているバーコードをレーザースキャナーにより読み取り（段落【００２４】），読み取った情報を制御部が解析して，商品情報よりホスト装置に送信し（段落【００１５】，【００２５】），ＰＨＳ通信制御部
(3)相違点に関する判断
ア相違点ａについて


令和元年６月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第４３２６９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月１８日
判        決
原        告          株式会社ジムウェイ同訴訟代理人弁護士            小    林    幸    夫同                    弓削    田        博同                      神    田    秀    斗同                    平    田    慎    二被        告            株式会社徳光（以下「被告徳光」という。）
被        告          株式会   社マル   ゼン（以下「被告マルゼン」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士        松    本    直    樹被告ら訴訟代理人弁理士        福    田    信    雄
主         文
１被告徳光は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，譲渡し，輸入し，輸出し，譲渡の申出をし，又は譲渡のために展示してはならない。２被告徳光は，前項の製品及びその半製品（前項の製品の構造を具備するが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
３被告徳光は，原告に対し，１１万６２７０円及びこれに対する平成３１年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告マルゼンは，第１項の製品を製造し，譲渡し，輸入し，輸出し，譲渡の申出をし，又は譲渡のために展示してはならない。
５被告マルゼンは，前項の製品及びその半製品（前項の製品の構造を具備するが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
６被告マルゼンは，原告に対し，３３万５０３８円及びこれに対する平成３１年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は被告らの負担とする。
８この判決は，第３項及び第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文第１項ないし第６項と同旨
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「抗ウイルス性衛生マスク」とする特許権を有する原告が，被告らに対し，被告らが製造，販売等する別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）が，原告の特許権を侵害していると主張して，特許法１００条１項に基づき被告製品の製造等の差止め，同条２項に基づき被告製品及びその半製品の廃棄，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，被告徳光につき損害賠償金１１万６２７０円，被告マルゼンにつき損害賠償金３３万５０３８円及びこれらに対する不法行為の後の日である平成３１年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者等
原告は，日用品雑貨の企画，開発，販売等を業とする株式会社である。被告徳光は，繊維製品加工販売，織物製造販売等を業とする株式会社である。被告マルゼンは，繊維製品の製造販売等を業とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。（甲１，２）
特許番号    第６１８８９８４号
登録日    平成２９年８月１０日
出願日    平成２９年３月１０日（特願２０１７－５１３１６７の分割）
原出願日   平成２８年１０月２７日
優先日    平成２７年１０月３０日（以下「本件優先日」という。）
発明の名称抗ウイルス性衛生マスク
イ本件特許の請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）は，次のとおり分説することができる（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布
地との２層以上の布地から成り，
Ｂ鼻部，下顎部，左右の両耳介部を覆う形態で，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，前記鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成し，Ｃ該マスク本体には，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成
し，
Ｄ中央部には，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性
の接合部を形成した，
Ｅことを特徴とする抗ウイルス性衛生マスク。
被告らの行為
被告徳光は，被告製品を製造し，被告マルゼンに販売した。被告マルゼンは被告製品を包装した上で被告徳光や第三者に販売し，被告徳光は包装された被告製品を第三者に販売した。
被告らが，平成２９年８月１０日（本件特許の登録日）から平成３１年３月２６日までの期間に，被告製品を販売することによって得た利益は，被告徳光が１０万５７００円，被告マルゼンが３０万４５８０円である。
２争点
被告製品の本件発明の技術的範囲への属否（なお，被告らは，後記ア，イ以外の構成要件の充足性を争わない。）
ア「左右の両耳介部を覆う形態」（構成要件Ｂ）の充足性イ「空間を形づくる非伸縮性の接合部」（構成要件Ｄ）の充足性特開２００４－２４６２０号公報（乙１０。平成１６年１月２９日公開。以下「乙１０文献」という。）記載の発明（以下「乙１０発明」という。）に基づ
く進歩性欠如（特許法２９条２項）
先使用の抗弁の成否（特許法７９条）
原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
争点－ア（「左右の両耳介部を覆う形態」（構成要件Ｂ）の充足性）について
（原告の主張）
「左右の両耳介部を覆う形態」とは，左右の両耳介部の付け根の外側を覆う形態を意味し（本件明細書の段落【００４３】【００４４】【００５４】【００５５】【００６６】【００６８】【００７０】【図８】），被告製品は当該形態を有するから，構成要件Ｂを充足する。
これに対し，被告らは，「左右の両耳介部を覆う形態」とは，左右の両耳介部の全てを覆う形態であると主張するが，本件明細書にはそのような記載や示唆はなく，理由がない。
（被告らの主張）


「覆う」とは，「露出するところがないように，全体にかぶせてしまう」等の意味を有するから，「左右の両耳介部を覆う形態」とは，左右の両耳介部の全てを覆う形態であると解釈すべきであるところ，被告製品は，左右の両耳介部に掛止可能な環状を為す掛紐体を備えた形態であり，左右の両耳介部の全てを覆う形態ではない。
原告は，本件明細書の記載や【図８】から，「左右の両耳介部を覆う形態」とは左右の両耳介部の付け根の外側を覆う形態であると主張するが，本件明細書には，「付け根」との記載はないし，【図８】が耳介部の付け根の外側を覆う形態であるとしても，特許請求の範囲や明細書の記載と矛盾し，構成要件の解釈の根拠にならないし，上記のとおり，被告製品は，左右の両耳介部に掛止可能な環状を為す掛紐体を備えた形態として特定されるべきであるから，原告の主張を前提としても，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。「空間を形づくる非伸縮性の接合部」（構成要件Ｄ）の充足性）について
（原告の主張）
「空間を形づくる非伸縮性の接合部」とは，会話等で唇を動かしても，呼吸をしても，ニット生地による拡大，縮小といった変化を生じることなく安定してこれを行うために設けられたものであり（本件明細書の段落【００２０】【００６１】【００６３】【００９２】），その目的を達成するため，会話や呼吸の妨げにならないように，マスクの本体が鼻下及び唇の表面に接触しない程度の空間が保たれるよう（段落【００６２】），マスク本体の中央部を左右に分離させて縫合する構成をいい，「非伸縮性」とは，まったく伸縮性を有しないことを意味するものではなく，可及的に伸縮性をもたない非伸縮性を意味する。そして，被告製品における左右の２層のニット生地は，外膨らみの扇形状に裁断され，裁断片の弧の部分に沿って縫合されており，縫合によってマスク本体の中央部は外膨らみの扇形状が維持される。これによって，鼻呼吸や会話に伴う唇の動きが生じても鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくるものとなっており，無理に引っ張ることなく，顔にあったサイズを着用すると着用時に横方向に延伸されても，中央部に形成された接合部によって，十分な空間が形作られ，小さいサイズを着用しても，空間はある程度確保される。したがって，被告製品の接合部は，「鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部」である。
これに対し，被告らは，本件明細書の記載（段落【００６０】【００６１】）から，「非伸縮性」の接合部とは，二重の縫合であることが必須の構成であると主張するが，本件明細書の段落【００６１】に「例えば・・・二重の縫合を施すことで可及的な非伸縮性を得ることができる。」との記載があるとおり，二重の縫合は実施形態の一つとして例示されているにすぎず，「非伸縮性」の接合部の構成は二重の縫合を施す場合に限定されない。
また，被告らは，被告製品はマスク本体中央部の接合部に伸縮性をもたせるように設計されているなどとも主張するが，その根拠は明らかではないし，そうであれば，そもそも中央部を縫製すべきではない。
（被告らの主張）
「非伸縮性の接合部」について，「非」とは，後に続く語句について「そうでない」という意味であり，「非伸縮性」とは，伸縮しない，又は，伸縮するものを除くという意味である。原告は，可及的に伸縮性をもたない非伸縮性という意味であると主張するが，特許請求の範囲の記載に反する解釈である。そして，本件明細書には，中央の接合部に二重の縫合を施す形態が記載され，当該形態を採用しない場合の問題点や当該形態の作用効果が記載されており（段落【００６０】【００６１】），「非伸縮性」の接合部とは，二重の縫合であることが必須の構成であるところ，被告製品のマスク本体中央部の接合部は伸縮性をもたせるように設計され，１回の本縫いでただ縫い合わせているにすぎないのであるから，被告製品は「非伸縮性の接合部」を有しない。また，被告製品のマスク本体中央部の接合部は伸縮性をもたせるように設計されており，マスク着用時にマスク本体が接合部から左右に引っ張られ，ニット生地も柔らかく作成されているため，鼻部の鼻下及び唇部に密着する形となり，「空間を形づくる」ともいえない。
１０発明に基づく進歩性欠如）について
（被告らの主張）
ア乙１０文献には，鼻口部周囲を密着して覆うための立体形状マスクであって，そのマスクにおいて，布地に対してカップ状の立体形状を形成するための接合箇所が支持補強機能を有する少なくとも交差する２本の線状部分からなることを特徴とし（乙１０文献の【請求項１】），布地が複数枚積層され（乙１０文献の【請求項７】），支持補強機能とは，装着中に呼吸する度に膨らんだりする動きを防ぎ，カップ状の立体形状を崩さない構造をいい，立体形状を保持する手段として，立体形状を形成するための接合箇所を縫製することで構造体として使用でき，支持補強機能を有する接合箇所が非伸縮性をもたらすという乙１０発明が記載されている。
イ乙１０発明と本件発明を対比すると，鼻部，下顎部を覆う形態で，２層以上の布地から成り，中央部には，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部を形成したマスクである点で一致し，①本件発明は，抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布地との２層以上の布地から成り，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，前記鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成したものであるのに対し，乙１０発明は抗ウイルス剤を施したニット生地を用いていない点（相違点①），②本件発明は，マスク本体が鼻部，下顎部，左右の両耳介部を全て覆う形態であるのに対し，乙１０発明はそのような構成を有しない点（相違点②），③本件発明のマスク本体は，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成したものであるのに対し，乙１０発明はそのような枠体を備えていない点（相違点③）で相違する。


ウ相違点①について，平成２９年４月１日改訂版公開の一般社団法人繊維評価技術協議会製品認証部作成の「ＳＥＫマーク繊維製品認証基準」（乙１１。以下「乙１１文献」という。）及び特表２００８－５３４７９１号公報（乙１２。平成２０年８月２８日公開。以下「乙１２文献」という。）によれば，抗ウイルス加工が施された繊維製品が存在することや布地に抗ウイルス剤を付着させ機能特性を与えることは，本件優先日前から公知である。また，乙１１文献には，「加工剤が口唇や鼻孔に直接，接触するマスクは対象としない。」と記載されており，２層以上の布地のうち口唇や鼻孔に接触する可能性のある内側に抗ウイルス剤を施さない布地を重ねてマスク本体を形成することは技術常識であるから，マスクの分野において，抗ウイルス加工の布地を採用し，その際，表側にのみ抗ウイルス剤を施し，口唇や鼻孔に接触する可能性のある内側に抗ウイルス剤を施さない布地を重ねることは容易に想到することができる。なお，乙１１文献は平成２９年公開の改訂版であるが，平成２４年４月１日公開の統一版にも同様の記載があった。相違点②について，本件特許の優先日前から耳介部を覆う耳帯が存在し，また，左右の両側に耳帯を有するマスクが本件特許の優先日前から公知となっていることからすれば（実開昭６３－１３００２３号公報（乙１３。昭和６３年８月２５日公開。），マスクの分野において，マスクを左右の両耳介部全てを覆う形態とすることは容易に想到することができる。相違点③について，特開２００６－２６１１１号公報（乙８。平成１８年２月２日公開。以下「乙８文献」という。）には，マスク本体の周縁部を縁取材でくるんで縫い綴じるとの記載があり，マスクの分野において，マスク本体周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成することは容易に想到することができる。
エしたがって，当業者が乙１０発明に上記各文献に記載されている技術常識ないし公知技術を適用して，相違点①ないし③に係る本件発明の構成に容易に想到することができるから，本件発明は進歩性を欠く。
（原告の主張）
ア乙１０文献には，マスクの生地に伸縮性があることは記載されておらず，生地の伸縮を抑えるという発想は存在しないから，支持補強機能を有する接合箇所は非伸縮性という作用効果を生じるものではなく，乙１０文献にはマスク中央部の伸縮性を抑えるために，非伸縮性の接合箇所を形成するという技術的思想は開示されていない。
イ乙１０発明と本件発明を対比すると，鼻部，下顎部を覆う形態で，２層以上の布地から成るマスクであるという点で一致する。他方，相違点については，被告が主張する相違点①及び③のほか，②本件発明は，マスク本体が鼻部，下顎部，左右の両耳介部を覆う形態であるのに対し，乙１０発明のマスクは，マスク本体とは別に左右の両耳介部を覆う紐を設けている点（相違点②），④本件発明は，中央部に，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部を形成したものであるのに対して，乙１０発明は，そのような非伸縮性の接合部を備えていない点（相違点④）も相違点となる。ウ相違点①について，乙１１文献中の被告が指摘する記載が，本件優先日前である平成２４年に公開された統一版に記載されていたことの証拠はない。仮に，平成２４年公開の統一版に被告が指摘する記載があったとしても，乙１１文献には，マスクの布地に抗ウイルス加工することは記載されておらず，乙１２文献にもその記載はないから，当業者が，乙１１文献及び乙１２文献の記載に基づいて，乙１０発明のマスクの布地に抗ウイルス加工を施すことが容易に想到できるとはいえず，まして，表側の布地に抗ウイルス加工を施し，鼻部や下顎部に接触する可能性のある裏側に施さないことが容易に想到できるとはいえない。
相違点②及び③について，乙８文献記載の縁取材は，耳介部の内側を縁取っているもので，本件発明の耳介部の外側を結ぶ周縁を縁取るものとは異なるから，当業者が，乙１０発明のマスクに乙８文献記載の構成を適用しても，相違点②及び③に係る本件発明の構成に至らない。
また，相違点④についても，前記アのとおり，乙１０発明から容易に想到できるとはいえない。
エしたがって，当業者が乙１０発明に上記各文献に記載されている技術常識ないし公知技術を適用して本件発明に想到することが容易であるということはできないのであるから，本件発明が進歩性を欠くとはいえない。
争点（先使用の抗弁の成否）について
（被告らの主張）
被告らは，遅くとも平成２７年７月頃には，抗ウイルス性のニット生地で縫製されたマスクの製造を計画し，開発を進めていた。そして，同年９月頃には，マスクの商品サンプル（以下「本件サンプル品」という。）を製作し，また，抗ウイルス性のニット生地の研究開発を進め，同月下旬頃には，抗ウイルス性のニット生地で縫製されたマスクの商品化を具体的に進める段階に至っていた。本件サンプル品は，（a）抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布地との２層の布地から成り，（ｂ）鼻部，下顎部，左右の両耳介部の付け根の外側を覆う形態で，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，前記鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成し，（ｃ）該マスク本体には，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成し，（ｄ）中央部には，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる可及的に伸縮性をもたない非伸縮性の接合部を形成した，（ｅ）抗ウイルス性衛生マスクである。
したがって，被告らは，本件優先日より前に，本件発明の内容を知らないで自ら本件サンプル品を完成させ，その実施の準備を行っており，被告製品は本件サンプル品と同一の発明の範囲内のものであるから，被告らは本件特許権に対して先使用権を有し，被告らが被告製品の製造，販売等をする行為は本件特許権を侵害しない。
（原告の主張）


被告らが，平成２７年７月から９月頃にかけて，抗ウイルス性のニット生地で縫製されたマスクの製造を計画し，開発を進めていたという事実はない。被告らは，平成２７年７，８月頃のマスクの製造に関する被告ら間の電子メール（乙２７，２８）を提出するが，同電子メールには被告らが抗ウイルス性マスクを開発していたことの記載はない。この頃，原告代表者は被告徳光に対して抗ウイルス性マスクを中国に輸出することを打診し，被告徳光は取引先であった被告マルゼンに対して中国輸出用の抗ウイルス性マスクの話を持ち掛けていたのであり，上記電子メールは，原告が製造を検討していた抗ウイルス性マスクに関するものであって，被告製品に関するものではない。また，被告らは，平成２７年９月下旬頃には，抗ウイルス性のニット生地で縫製されたマスクの商品化を具体的に進める段階に至っていたと主張し，その証拠として電子メール等（乙３１～３３）を提出するが，これらの電子メールは靴下の抗ウイルス試験に関するものであり，マスクに関する記載はない。さらに，被告らは，同月頃には，本件サンプル品を製作したと主張し，写真（乙３０）や仕様書（乙３４）を提出するが，同写真の撮影日や仕様書との関係は不明であり，さらに，写真や仕様書からは本件サンプル品の構成は不明であり，被告ら主張の構成（ａ）～（ｅ）を有するものではない。以上のとおり，被告らが，本件優先日より前に，本件発明の内容を知らないで，その実施の準備を行っていたとは認められないのであるから，被告らは本件特許権に対して先使用権を有しない。
争点（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告らが，平成２９年８月１０日（本件特許の登録日）から平成３１年３月２６日までに，被告製品を販売することによって得た利益は，被告徳光が１０万５７００円，被告マルゼンが３０万４５８０円であるから，同額が本件特許権の侵害によって原告の受けた損害であると推定される（特許法１０２条２項）。
また，本件特許権の侵害と因果関係がある弁護士費用相当額は，被告徳光につき１万０５７０円，被告マルゼンにつき３万０４５８円である。
（被告らの主張）
損害額に関する原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１本件発明の技術的意義
本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明欄には，次の記載がある。
ア技術分野
「本発明は，布地に抗ウイルス剤を施すと共にニット布地を活用して抗ウイルス性とフィット性に優れた衛生マスクに関する。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「ウイルスが引き起こす疾患等の被害が拡大し，これに対処せんとして繊維製品についても抗ウイルス加工した繊維が衣料用，寝具用等に開発され，衛生マスクについても，一部抗ウイルス活性を備えた衛生マスクが開示されている（特許文献１）。
一方，この衛生マスクにあっては，一般にガーゼマスクと不織布マスクが用いられ，ガーゼマスクは目が粗く，不織布マスクは目が細かいとされ，もしこの不織布マスクに上記抗ウイルス加工を施せばより優れたウイルス感染防止効果が得られるものと予想されるが，しかし，未だ充分な感染防止効果を備えた衛生マスクは得られていない現状にある。
そこで，本発明者が人間の衛生マスクをする際の態様をつぶさに観察したところ，上記マスクにあっては，マスクの周縁部を形成する鼻部，耳介部との間に比較的大きな隙間が生じ易いことが観察され，もし，上記不織布マスクに抗ウイルス加工を施したとしても，この隙間からウイルスが侵入してしまい，マスクの抗ウイルス効果が半減されてしまうのではないかという結論を得るに至った。」（段落【０００２】～【０００４】）
ウ発明が解決しようとする課題
「そこで，本発明者は更に研究を進めた結果，衛生マスクの布地として伸縮性に富んだニット布地の機能に着目し，このニット布地による伸縮性を活用することで隙間への問題等を解決することに成功したものである。そして本発明は，これによって上記抗ウイルス剤による衛生マスクの感染防止機能を満足させんとするもので，同時に，そのニット布地から生じるマスクとしての使用上の諸課題を解消せんとするものである。」（段落【０００６】【０００７】）
エ課題を解決するための手段
「本願抗ウイルス性マスクは，抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布地との２層以上の布地から成り，鼻部，下顎部，左右の両耳介部を覆う形態で，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，前記鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成し，該マスク本体には，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成し，中央部には，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部を形成した，ことを特徴とする。」
（段落【００１０】）
オ発明の効果
「本発明マスク本体を顔面に装着すると，枠体が若干伸ばされて鼻部，下顎部，左右の両耳介部に掛かり，その伸張に対するニット布地の反力として縮み方向（内側方向）に力が働き，これが枠体を顔面に密着させる効果を生み，ウイルスの侵入を可及的に防止することが可能となる。又，端部となる耳介部の内側とマスク本体との間に隙間が生じるおそれがあっても，両耳介の内側に亘って，ニット布地で一定厚みの縁取による枠体が形成されるので，その収縮力に伴う密着性によりウイルス侵入を防止できる。
同時に上記枠体による顔面との密着作用が促されるとき，頬部と顎部に掛けては伸縮性のニット布地そのものがその部位と密接状態となり，上記枠体によるウイルス侵入防止効果に加え，二重の意味での侵入防止効果が促される。
上記ニット布地の枠体及び布地面（に）よって，その間隙から生じるウイルスの侵入が可及的に防止されるとき，本発明にあっては，マスク布地に施された抗ウイルス剤がウイルスに働き，銀イオン，銅イオン等の作用で，その数を大幅に減少させる効果を生む。本発明で用いた薬剤によればウイルス活性値を３．０以上とすれば，千分の１以下に減少させる効果が期待できる。一方，マスク本体をニット布地としたとき，その伸縮性ゆえに密着性が過ぎて，呼吸や口の動きを抑制してしまうおそれがあるが，マスク布地の中央部には，鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部を形成したので，会話等で唇を動かしても，又，呼吸をしても，ニット布地による拡大，縮小といった変化を生じることがなく，安定してこれを行うことができる。このとき，内側本体には抗ウイルス剤が施されることがないので，上記会話，呼吸等を一層円滑なものとすることができる。」（段落【００１６】～【００２１】）


前記の本件明細書の記載によれば，本件発明は，衛生マスクの構成に関する発明であり，抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布地との２層以上の布地から成り，鼻部，下顎部，左右の両耳介部を覆う形態で，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，前記鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成し，該マスク本体には，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成し，中央部には，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部を形成するという構成を採用することで，抗ウイルス性とフィット性に優れた衛生マスクを実現することができるという点に技術的意義があると認められる。
２争点   －ア（「左右の両耳介部を覆う形態」（構成要件Ｂ）の充足性）について「左右の両耳介部を覆う形態」の意義について，本件明細書には，次の記載がある。
「以下，本発明に係る抗ウイルス性衛生マスクを実施するための形態を図面に基づいて説明する。」（段落【００２８】）
「マスク本体１０の形態は，上下方向には，鼻頂部２１（隆起した鼻の一部）から下顎部２２（下顎の喉方向に入った部分）に至る長さとし，左右方向には，一方の右又は左の耳介の裏側から始まって他方の左又は右の耳介の裏側へと至る長さとする（図１～図４，及び図８参照）。総じて，鼻部，左右の両耳介部，下顎部を全体的に覆う形態となる。」（段落【００４３】【００４４】）「マスク本体１０の下顎部２２は，下顎の底部に掛かり，下顎の喉方向に入った部分も覆う形態とする。
鼻部，左右の両耳介部，下顎部を全体的に覆うことで枠体の密着効果を高めるためである。
一方，左右方向へは，両耳介の外側に及ぶ外周に沿って左耳介部２３ａ，右耳介部２３ｂを形成する他に，耳介内側にもニット布地で一定厚みの縁取による左内耳介部２４ａ，右内耳介部２４ｂを形成する（図１，図６参照）。左右両耳介の外側に及ぶ外周に沿った左耳介部２３ａ，右耳介部２３ｂによって，鼻頂部２１から耳介外側に向けて密着力が働くが，残された耳介内側と頬部との間には，そのままでは間隙が生じ易い。
そこで，この耳介内側にも縁取による左内耳介部２４ａ，右内耳介部２４ｂを形成することで，両耳介と頬との隙間発生を防止する。」（段落【００５２】～【００５６】）
「本発明マスクは，鼻部，下顎部，左右の両耳介部を覆う形態でマスク本体１０が形成され，該マスク本体１０の外周に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体２０が形成される（図１～図３参照）。」（段落【００６６】）「そこで，使用の際，マスク本体１０を顔面に装着すると，枠体２０が若干伸ばされて鼻部，下顎部，左右の両耳介部に掛かると，その伸張に対するニット布地の反力として縮み方向（内側方向）に力が働く（図８参照）。伸縮性に富んだニット布地は，引張り力によって伸張すると，そこに反力が生まれ，その反力が枠体２０を内側方向へ引っ張る作用を生む。その結果，鼻部，下顎部，左右の両耳介部に掛かった枠体２０が，内側に若干収縮するものとなり，これが枠体２０を顔面に密着させる効果を生む。」（段落【００６８】～【００７０】）
の発明であ
る本件発明の実施の形態として，両耳介の外側に及ぶ外周に沿ってマスクの「耳介部」を形成し，両耳介内側に頬との隙間を防止するためニット布地で一定厚みの縁取による「内耳介部」を形成することが記載されている。また，本件明細書には，本件発明を実施したマスク本体の形態として【図１】～【図４】，【図８】を参照することが記載されているところ，これらの図のマスクでは，いずれも，耳介の外側に及ぶ外周に沿うものである「耳介部」の枠体と，頬に接し得る「内耳介部」の枠体が形成されていて，【図８】には，マスク本体の外周に沿った枠体が耳介部の付け根の外側を覆う形態のマスクが開示されているが，本件明細書にマスクが耳介部の全てを覆う形態の図はない（甲２）。そして，マスク本体の外周に沿ってニット布地で一定の厚みの縁取を形作る枠体が耳介部の外側を覆い，その収縮性に伴う密着性によってウイルスの侵入を防止することができるという本件発明の技術的意義に照らすと，マスクが耳介部全てを覆う必要性はない。
これらの本件明細書の記載や本件発明の技術的意義を踏まえると，「左右の両耳介部を覆う形態」とは，マスクの枠体が左右の両耳介部の付け根の外側を覆う形態を意味すると解するのが相当である。
証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，マスクの枠体が左右の両耳介部の付け根の外側を覆う形態であると認められ，被告製品は，「左右の両耳介部を覆う形態」（構成要件Ｂ）を充足するといえる。これに対し，被告らは，「覆う」とは，「露出するところがないように，全体にかぶせてしまう」等の意味を一般的に有することから，「左右の両耳介部を覆う形態」とは，左右の両耳介部の全てを覆う形態であると主張する。たしかに，「覆う」とは，一般的に被告らが主張するとおりの意味を有する（乙６，７）。しかし，本件発明は衛生マスクの発明であり，一般的に耳介部全てを覆う形態のマスクが当然に想定されているとはいえず，また，本件発明の上記技術的意義に照らすと，マスクが耳介部全てを覆う必要性はないし，本件明細書の記載に照らしても，被告らの主張は採用することができない。３争点   －イ（「空間を形づくる非伸縮性の接合部」（構成要件Ｄ）の充足性）に
ついて


「空間を形づくる非伸縮性の接合部」の意義について，本件明細書には，マスク布地の中央部に鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部を形成したので，会話等で唇を動かしても，呼吸をしても，ニット布地による拡大，縮小といった変化を生じることがなく，安定して会話や呼吸を行うことができること，非伸縮性の接合部を形成する手段として，マスク本体の中央部を左右に分離させた上，鼻下及び唇部との間に一定空間を保つような外膨らみの扇形状に裁断し，可及的に伸縮性をもたない非伸縮性とすべく縫合するとの記載がある（段落【００２０】【００５９】【００６０】【００９２】）。そうすると，「空間を形づくる非伸縮性の接合部」とは，少なくとも，会話や呼吸の妨げにならないように，マスクの本体が鼻下及び唇の表面に接触しない程度の空間が保たれるよう，マスク本体の中央部を左右に分離させ，外膨らみの扇形状に裁断して可及的に伸縮性をもたない非伸縮性とすべく縫合する構成を含むと解するのが相当である。
証拠（甲５，２１の１・２，乙３７）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，マスク本体の中央部を左右に分離させ，外膨らみの扇形状に裁断して縫合する構成を有しており，それによって，マスク本体の中央部に非伸縮性の接合部が形成され，会話や呼吸の妨げにならない程度に，マスクの本体が鼻下及び唇の表面に接触しない程度の空間が保たれていると認められる。したがって，被告製品は，「空間を形づくる非伸縮性の接合部」（構成要件Ｄ）を充足するといえる。
これに対し，被告は，「非伸縮性の接合部」について，「非」とは，後に続く語句について「そうでない」という意味であり，「非伸縮性」とは，伸縮しない，又は，伸縮するものを除くという意味であると主張するが，本件明細書には，前記のとおりの記載があり，他方，「非伸縮性」について全く伸縮性を有しないとは記載されていない。また，本件発明はニット生地のマスクに関する発明であり，一切伸縮しない製品のみを想定しているとは考え難い。被告は，本件明細書の記載（段落【００６０】【００６１】）から，「非伸縮性」の接合部とは，二重の縫合であることが必須の構成であると主張するが，本件明細書の段落【００６１】には，「例えば・・・二重の縫合を施すことで可及的な非伸縮性を得ることができる。」との記載があるとおり，二重の縫合はあくまで実施形態の一つとして例示されているにすぎず，「非伸縮性」の接合部の構成が二重の縫合に限定されるとは認められない。
したがって，被告の主張はいずれも採用することができない。
４１０発明に基づく進歩性欠如）について
乙１０文献には，鼻口部周囲を密着して覆うための立体形状マスクであって，そのマスクが，布地に対してカップ状の立体形状を形成するための接合箇所が支持補強機能を有する少なくとも交差する２本の線状部分からなることを特徴とする布地製立体形状マスクであり（乙１０文献の【請求項１】），布地が複数枚積層され（乙１０文献の【請求項７】），その支持補強機能は，装着中に呼吸する度に膨らんだりする動きを防ぎ，カップ状の立体形状を崩さない構造であって，接合箇所を縫製することによって非伸縮性の接合部を形成することによってもたらされる（乙１０文献の段落【０００７】【００１５】【００１９】）という構成を有する乙１０発明が開示されていると認められる（乙１０）。原告は，乙１０文献には伸縮性を抑えるために非伸縮性の接合箇所を形成するという技術思想は開示されていないと主張するが，乙１０文献には，マスクの生地として伸縮性がある素材を使わないとフィット性があるマスクになりにくいと記載されていて（乙１０文献の段落【００１５】），マスクの生地に伸縮性の素材を用いることが記載されており，乙１０発明の接合部は縫製により形成されているところ（乙１０文献の段落【００１９】），縫製により非伸縮性がもたらされるから，乙１０文献には，伸縮性を抑えるために非伸縮性の接合箇所を形成するという技術思想が開示されているというべきである。乙１０発明と本件発明を対比すると，２層以上の布地から成り，鼻部，下顎部を覆う形態で，中央部には，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる非伸縮性の接合部を形成した衛生マスクであるという点で一致し，①本件発明は，抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布地との２層以上の布地から成り，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，前記鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成したものであるのに対し，乙１０発明は抗ウイルス剤を施したニット布地を用いていない点（相違点①），②本件発明は，マスク本体が鼻部，下顎部，左右の両耳介部を覆う形態であるのに対し，乙１０発明は，マスク本体とは別に左右の両耳介部を覆う紐を設けている点（相違点②），③本件発明のマスク本体は，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定の厚みの縁取を形づくる枠体を形成したものであるのに対し，乙１０発明のマスク本体は，そのような枠体を備えていない点（相違点③）で相違する。
相違点①について，被告は，乙１１文献の「加工剤が口唇や鼻孔に直接，接触するマスクは対象としない」との記載等から，２層以上の布地のうち口唇や鼻孔に接触する可能性のある内側に抗ウイルス剤を施さない布地を重ねてマスクを形成することは当業者の技術常識であると主張する。しかし，乙１１文献の上記記載から，２層の布地の表面側のみに抗ウイルス剤を施すことが容易に想到し得るとはいえず，他に２層以上の布地のうち口唇や鼻孔に接触する可能性のある内側に抗ウイルス剤を施さない布地を重ねてマスクを形成することが技術常識であったと認めるに足りる証拠もない。また，乙１２文献にはマスクは記載されていないから，乙１２文献の記載からマスクに抗ウイルス剤を施すことが容易に想到し得るともいえない。


相違点②及び③について，被告は，乙８文献に，マスク本体の周縁部を縁取材でくるんで縫い綴じるとの記載があることを根拠に，マスクの分野において，マスク本体周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成することは容易に想到することができると主張する。しかしながら，本件発明は，鼻頂部，左耳介部の付け根の外側，下顎部，右耳介部の付け根の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成するものであるところ（前記２），乙８文献に記載されたマスク本体の縁取り材４は耳介部の外側を縁取ってはおらず，耳介部の付け根の外側を覆うのは耳掛け２である。そして，乙８文献には，耳掛け２は帯紐状であり，マスク本体の四隅の角部に縫い付けていると記載されており（乙８文献の【０００７】【０００８】【００１５】），耳掛け２がマスク本体の縁取りを形作る枠体であるとはいえず，乙８文献の記載から，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成することが容易に想到し得るともいえない。
以上によれば，本件優先日当時，当業者は，乙１０発明に上記各先行文献に記載されている技術常識ないし公知技術を適用して，相違点①ないし③に係る本件発明の構成に容易に想到することができたとは認められず，本件発明が進歩性を欠くとはいえない。
５争点   （先使用の抗弁の成否）について
被告らは，平成２７年９月頃には，（a）抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布地との２層の布地から成り，（ｂ）鼻部，下顎部，左右の両耳介部の付け根の外側を覆う形態で，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，前記鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成し，（ｃ）該マスク本体には，鼻頂部，左耳介部の外側，下顎部，右耳介部の外側を結ぶ周縁に沿ってニット布地で一定厚みの縁取を形づくる枠体を形成し，（ｄ）中央部には，前記鼻部の鼻下及び唇部を覆って空間を形づくる可及的に伸縮性をもたない非伸縮性の接合部を形成した，（ｅ）抗ウイルス性衛生マスクである本件サンプル品を作製したと主張し，その証拠として，マスクの写真（乙３０）及び仕様書（乙３４）を提出する。
しかしながら，上記各証拠によっても，本件サンプル品について，少なくとも，抗ウイルス剤を施したニット布地と，抗ウイルス剤を施さないニット布地との２層の布地から成ること（構成(ａ)）や，表側に前記抗ウイルス剤を施したニット布地を，鼻部及び前記下顎部と接する内側には前記抗ウイルス剤を施さないニット布地を重ねてマスク本体を形成していること（構成（ｂ）の一部）を認めることはできず，他にこれらを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件サンプル品は被告製品と同一の発明の範囲内のものであるとは認められないから，その余の先使用権の成立要件を判断するまでもなく，被告が本件特許権に対して先使用権を有するとは認められない。
６争点   （原告の損害額）について
以上によれば，被告らによる被告製品の製造，販売等は原告の本件特許権を侵害するから，原告は，被告らに対し，特許法１００条１項に基づき被告製品の製造等の差止めを請求することができるとともに，同条２項に基づき，侵害行為を組成した被告製品及びその半製品（被告製品の構造を具備するが製品として完成するに至らないもの）の廃棄を請求することができる。また，原告は，被告らに対して民法７０９条に基づく損害賠償金の支払を求めることができる。被告らが，平成２９年８月１０日（本件特許の登録日）から平成３１年３月２６日までに，被告製品を販売することによって得た利益は，被告徳光が１０万５７００円，被告マルゼンが３０万４５８０円であるから（前提事実），同額が原告の受けた損害であると推定される（特許法１０２条２項）。また，本件特許権の侵害と因果関係がある弁護士費用相当額は，被告徳光につき１万０５７０円，被告マルゼンにつき３万０４５８円であると認めるのが相当である。
７結論
よって，原告の請求は，いずれも理由があるからこれらを認容し，主文第３項及び６項には仮執行宣言を付すこととし，主文第１項，第２項，第４項及び第５項については，仮執行宣言を付すのは相当でないから，これを付さないこととして，主文のとおり判決する。なお，被告らが申し立てる仮執行免脱宣言は，相当でないからこれを付さないこととする。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官       柴    田    義    明裁判官       佐    藤    雅    浩裁判官       古    川    善    敬
（別紙）
被告製品目録
製品名「ｐｅｅｒｌｅｓｓｇｕａｒｄ    Ｚ」
以上


主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，平成２７年６月２６日午後４時００分１９秒頃にＩＰアドレス「●.●.●.●」を使用して，被告の管理する特定電気通信設備に接続した電気通信回線の上記日時における契約者に関する氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
第２事案の概要
１本件は，第三者が原告になりすましてインターネット上の掲示板に投稿したことによりアイデンティティ権，プライバシー権ないし肖像権を侵害され，又は，名誉を毀損されたとする原告が，上記投稿をした者（以下「本件発信者」という。）に対する損害賠償請求権の行使のために，本件発信者にインターネットサービスを提供した被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき，本件発信者の氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスの開示を求める事案である。
２争いのない事実等（証拠により認定した事実は末尾に証拠を示す。）(1)ア原告は，●県●市に在住し，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）が運営するＳＮＳ「Ａ′」（以下「本件サイト」という。）にアカウントを有し，これを使用している者である。
イ被告は，特定電気通信設備を用いて本件サイトへの投稿と閲覧を媒介し，又は特定電気通信設備をこれら他人の通信の用に供する者であり，法４条１項の開示関係役務提供者である。
(2)平成２７年●月●日，本件サイト上に開設された掲示板（以下「本件掲示板」という。）に，被告が経由プロバイダとして割り当てたＩＰアドレスを用いて，Ａ′ＩＤ●のアカウント（以下「本件アカウント」という。）を有する者（本件発信者）が，アカウント表示名「Ｂ′」（以下「本件ハンドルネーム」という。），プロフィール画像として原告の顔写真を用い，「みなさん，わたしの顔どうですか？ｗ」，「●●は２ちゃん坊を巻き込んでやるなよｗｗヒャッハー*〵(＾０＾)/*あ～現場着くわ！またな，おばあちゃん」等の別紙投稿記事目録記載の投稿をした（以下「本件投稿」という。）（甲６ないし８）。
なお，本件発信者は，遅くとも同年６月２３日までには，本件アカウントの表示名を「Ｂ′」から「Ｂ″」に，プロフィール画像を原告の顔写真から漫画のキャラクターに変更した（甲６）。
(3)被告は，本件投稿に使用されたＩＰアドレスを割り当てた電気通信設備の契約者（本件発信者）の情報（①氏名又は名称，②住所及び③電子メールアドレス）を保有している。
３争点及び争点に関する当事者の主張
(1)本件投稿により原告の権利が侵害されたことが明らかであるか。
（原告の主張）
本件発信者は，平成２７年●月●日前後，本件アカウントを利用し，プロフィール画像として原告の顔写真を使用し，アカウント表示名を原告の名前をもじった「Ｂ′」として，本件掲示板に，原告になりすまして，別紙投稿記事目録記載のような内容の本件投稿をした。
本件投稿により，原告に次のアないしウの各権利侵害が生じたことが明らかである。
ア憲法１３条後段の幸福追求権は，同条前段の個人の尊重の原理を受けて「個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体」と解されるところ，自己同一性を保持し，自我・自分を獲得することは人格的生存の大前提となる行為であり，自分自身による自己認識という意味においての自己同一性のみならず，他者から見た自分，他者に認識される自分について同一性を保持することも人格的生存に不可欠な要素である。この他者との関係において人格的同一性を保持する利益を「アイデンティティ権」と呼ぶが，アイデンティティ権は人格の同一性を保持し，社会生活における人格的生存に不可欠な権利であって，憲法１３条後段の幸福追求権ないしは人格権から導き出される権利である。アイデンティティ権の侵害の成否を検討するに当たっては，名誉毀損事案に準じ，対象のなりすましアカウント等が一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準として，権利侵害を主張する者のものであると認識されるかという基準で判断すべきである。
本件アカウントは，原告の顔写真をプロフィール画像として設定し，アカウント表示も原告の名をもじったものを使用していたから，一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準として原告のアカウントと認識されてしまうものであるから，原告のアイデンティティ権を侵害するものである。
原告は，自己の顔写真の使用も含め，このような行為を一切許諾していないから，なりすまし行為を正当化する理由はない。イ本件アカウントのプロフィール画像として使用された原告の顔写真は，原告が５，６年前に本件サイトに登録した際にプロフィール画像として設定したものであるが，原告は自己の顔写真の使用を許諾していないから，これが公開されることで原告のプライバシー権ないし肖像権が侵害された。
ウ本件投稿中には，「●●は２ちゃん坊を巻き込んでやるなよｗｗヒャッハー*〵(＾０＾)/*あ～現場着くわ！またな，おばあちゃん」という他のユーザーに対し，罵声を浴びせるものがあり，一般の閲覧者の普通の注意と読み方からすれば原告自身がこのような行為を行っていると認識されてしまうものであるから，原告がＳＮＳ上で他のユーザーに罵声を浴びせるなどトラブルを起こしている人物と認識され社会的評価が低下する。よって，本件投稿は原告の名誉を毀損するものである。
（被告の主張）
否認ないし争う。本件アカウントが第三者によるなりすまし行為によるものであるかは判然としないし，なりすまし行為であるとしても，原告の権利侵害が明白であるとまでいうことはできない。
ア原告の主張するアイデンティティ権は，独自の見解に過ぎず，法的根拠や権利の内容が判然としない。
イ原告の顔写真は，原告自身によって撮影され，既に一般に公開されているから，個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由であるプライバシー権，みだりに自己の容ぼう，姿態を撮影されないということについての法律上保護されるべき人格的利益である肖像権を侵害することが明らかであるとはいえない。
ウ民事上の名誉毀損とは事実摘示，論評等の方法による表現内容がその表現内容の対象となる他者の社会的評価を低下させる場合を一般的にいうと考えられるところ，本件投稿は，表現内容自体は原告を対象とするものではなく，少なくとも原告との関係で，一般的に法的保護の対象となると認められている名誉権を侵害したものとはいえない。(2)原告に本件発信者に係る発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか。
（原告の主張）


原告は，本件投稿を行った本件発信者に対し，人格権侵害等を理由として不法行為に基づく損害賠償請求や将来の差止めを求める予定であり，本件発信者に係る発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるといえる。
（被告の主張）
不知
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件投稿により原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について
(1)甲９（原告の陳述書）によれば，本件投稿は，いずれも原告が行ったものではなく，第三者（本件発信者）が行ったものと認めることができる。
そして，前記争いのない事実等(2)のとおり，本件投稿を行った者は，平成２７年●月●日頃，本件アカウントを利用し，プロフィール画像として原告の顔写真を使用し，アカウント表示名として「Ｂ′」という原告の氏名である「Ｂ」をもじった名前（本件ハンドルネーム）を使用したものであるから，本件投稿は，いわゆる第三者が原告になりすまして投稿したものと認めることができる。
なお，被告は，本件投稿が原告以外の第三者によるものかを示す書証が甲９以外に存在しないから，なりすましかどうかは判然としないと主張するが，原告が本件発信者と同一であるのにその損害賠償のために本訴を提起するとまで考えることは相当ではなく，また，前記争いのない事実等(2)のとおり，本件発信者は，遅くとも同年６月２３日までに本件アカウントの表示名やプロフィール画像を変更しており，このような事実からすると，本件投稿は，原告以外の第三者が行った蓋然性が高いものといえ，前記被告の主張は採用できない。
そこで，本件発信者が原告になりすまして本件投稿を行ったことにより原告の権利が侵害されていることが明白であるといえるか検討する。(2)原告は，本件投稿のうち，「●●は２ちゃん坊を巻き込んでやるなよｗｗヒャッハー*〵(＾０＾)/*あ～現場着くわ！またな，おばあちゃん」という投稿は，他のユーザーに対し，罵声を浴びせるものであり，一般の閲覧者の普通の注意と読み方からすれば原告自身がこのような行為を行っていると認識されてしまうものであるから，原告の社会的評価が低下し，名誉毀損に該当すると主張する。
そこで，一般人の普通の注意と読み方を基準として，本件投稿により，原告の社会的評価が低下したといえるかどうかを検討する。ア前記投稿は，その趣旨は明らかではないが，問題となりそうであるのは「●●は２ちゃん坊を巻き込んでやるなよ」という記載のみであり，これは事実を摘示したものではないし，事実をもとに論評を加えたというものでもなく，他のユーザーに罵声を浴びせたものかどうかも明らかではない。
イ甲６によれば，本件掲示板は，「●」【ひとりごと】独り言掲示板［２２］として，「ひとりごとを気軽につぶやくトピックだ！！イベントを達成したとき，艦隊戦で勝利した時など，自由につぶやこう」と記載されていること，ユーザーがそれぞれ，匿名で投稿していること，他のユーザーの投稿を受けて，それに答えた別の投稿をしたりしていることを認めることができる。
ウそうすると，記載の内容及び本件掲示板の目的，内容等からして，前記投稿の内容のみから，原告の名誉を毀損したとまで認めることは困難である。このことは，本件投稿がなりすましによるものであることによって，このような記載を原告がしたと感じられることにより，原告の名誉が毀損されたとまで認めることはできないというべきである。よって，一般人の普通の注意と読み方を基準として，本件投稿により，原告の社会的評価が低下したと認めることはできない。(3)原告は，本件発信者が，本件アカウントのプロフィール画像として，原告の許諾を得ないで原告の顔写真を使用して公開しているから，原告のプライバシー権又は肖像権が侵害されたと主張する。
しかし，プライバシー権とは，個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由であるところ，本件アカウントのプロフィール画像として用いられた原告の顔写真は，原告が５年ほど前に本件サイトに登録した際に原告のプロフィール画像としてアップロードしたものであって（甲９），原告自らが不特定多数の者が閲覧することを予定されたＳＮＳサイト上に公開したものであるから，これが用いられたことにより，原告のプライバシー権が侵害されたと認めることはできない。また，肖像権とは，みだりに自己の容ぼう，姿態を撮影されないという人格的権利であるが，前記のとおり，原告の顔写真は，原告が自ら公開したものであるから，本件投稿により，原告の肖像権が侵害されたと認めることもできない。
よって，プライバシー権及び肖像権を侵害されたという原告の主張も理由がない。
(4)原告は，なりすまし行為自体が原告のアイデンティティ権を侵害すると主張する。原告のいうアイデンティティ権とは，他者との関係において人格的同一性を保持する利益をいい，社会生活における人格的生存に不可欠な権利であって，憲法１３条後段の幸福追求権ないしは人格権から導き出されるものであるとする。
確かに，他者との関係において人格的同一性を保持することは人格的生存に不可欠である。名誉毀損，プライバシー権侵害及び肖像権侵害に当たらない類型のなりすまし行為が行われた場合であっても，例えば，なりすまし行為によって本人以外の別人格が構築され，そのような別人格の言動が本人の言動であると他者に受け止められるほどに通用性を持つことにより，なりすまされた者が平穏な日常生活や社会生活を送ることが困難となるほどに精神的苦痛を受けたような場合には，名誉やプライバシー権とは別に，「他者との関係において人格的同一性を保持する利益」という意味でのアイデンティティ権の侵害が問題となりうると解される。しかし，「他者との関係において人格的同一性を保持する利益」が認められるとしても，どのような場合であれば許容限度を超えた人格的同一性侵害となるかについて，現時点で明確な共通認識が形成されているとは言い難いことに加え，なりすまし行為の効果及び影響は，なりすまし行為の相手方となりすまされた者との関係，氏名，ハンドルネーム及びＩＤ等なりすまし行為で使用された個人を特定する名称，記号等の性質，顔写真の使用の有無及びなりすまし行為が行われた媒体等の性質等なりすまし行為の手段及び方法，なりすまし行為の具体的な内容などの諸要素によって異なることからすれば，どのような場合に損害賠償の対象となるような人格的同一性を害するなりすまし行為が行われたかを判断することは容易なことではなく，その判断は慎重であるべきである。


平成２８年（許）第４５号
投稿記事削除仮処分決定認可決定に対する抗告審の取消決定に対する許可抗告事件
平成２９年１月３１日第三小法廷決定
主          文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理          由
抗告代理人神田知宏の抗告理由について
１記録によれば，本件の経緯は次のとおりである。(1)抗告人は，児童買春をしたとの被疑事実に基づき，平成２６年法律第７９号による改正前の児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反の容疑で平成２３年１１月に逮捕され，同年１２月に同法違反の罪により罰金刑に処せられた。抗告人が上記容疑で逮捕された事実（以下「本件事実」という。）は逮捕当日に報道され，その内容の全部又は一部がインターネット上のウェブサイトの電子掲示板に多数回書き込まれた。
(2)相手方は，利用者の求めに応じてインターネット上のウェブサイトを検索し，ウェブサイトを識別するための符号であるＵＲＬを検索結果として当該利用者に提供することを業として行う者（以下「検索事業者」という。）である。相手方から上記のとおり検索結果の提供を受ける利用者が，抗告人の居住する県の名称及び抗告人の氏名を条件として検索すると，当該利用者に対し，原々決定の引用する仮処分決定別紙検索結果一覧記載のウェブサイトにつき，ＵＲＬ並びに当該ウェブサイトの表題及び抜粋（以下「ＵＲＬ等情報」と総称する。）が提供されるが，この中には，本件事実等が書き込まれたウェブサイトのＵＲＬ等情報（以下「本件検索結果」という。）が含まれる。
２本件は，抗告人が，相手方に対し，人格権ないし人格的利益に基づき，本件検索結果の削除を求める仮処分命令の申立てをした事案である。３(1)個人のプライバシーに属する事実をみだりに公表されない利益は，法的保護の対象となるというべきである（最高裁昭和５２年（オ）第３２３号同５６年４月１４日第三小法廷判決・民集３５巻３号６２０頁，最高裁平成元年（オ）第１６４９号同６年２月８日第三小法廷判決・民集４８巻２号１４９頁，最高裁平成１３年（オ）第８５１号，同年（受）第８３７号同１４年９月２４日第三小法廷判決・裁判集民事２０７号２４３頁，最高裁平成１２年（受）第１３３５号同１５年３月１４日第二小法廷判決・民集５７巻３号２２９頁，最高裁平成１４年（受）第１６５６号同１５年９月１２日第二小法廷判決・民集５７巻８号９７３頁参照）。他方，検索事業者は，インターネット上のウェブサイトに掲載されている情報を網羅的に収集してその複製を保存し，同複製を基にした索引を作成するなどして情報を整理し，利用者から示された一定の条件に対応する情報を同索引に基づいて検索結果として提供するものであるが，この情報の収集，整理及び提供はプログラムにより自動的に行われるものの，同プログラムは検索結果の提供に関する検索事業者の方針に沿った結果を得ることができるように作成されたものであるから，検索結果の提供は検索事業者自身による表現行為という側面を有する。また，検索事業者による検索結果の提供は，公衆が，インターネット上に情報を発信したり，インターネット上の膨大な量の情報の中から必要なものを入手したりすることを支援するものであり，現代社会においてインターネット上の情報流通の基盤として大きな役割を果たしている。そして，検索事業者による特定の検索結果の提供行為が違法とされ，その削除を余儀なくされるということは，上記方針に沿った一貫性を有する表現行為の制約であることはもとより，検索結果の提供を通じて果たされている上記役割に対する制約でもあるといえる。
以上のような検索事業者による検索結果の提供行為の性質等を踏まえると，検索事業者が，ある者に関する条件による検索の求めに応じ，その者のプライバシーに属する事実を含む記事等が掲載されたウェブサイトのＵＲＬ等情報を検索結果の一部として提供する行為が違法となるか否かは，当該事実の性質及び内容，当該ＵＲＬ等情報が提供されることによってその者のプライバシーに属する事実が伝達される範囲とその者が被る具体的被害の程度，その者の社会的地位や影響力，上記記事等の目的や意義，上記記事等が掲載された時の社会的状況とその後の変化，上記記事等において当該事実を記載する必要性など，当該事実を公表されない法的利益と当該ＵＲＬ等情報を検索結果として提供する理由に関する諸事情を比較衡量して判断すべきもので，その結果，当該事実を公表されない法的利益が優越することが明らかな場合には，検索事業者に対し，当該ＵＲＬ等情報を検索結果から削除することを求めることができるものと解するのが相当である。(2)これを本件についてみると，抗告人は，本件検索結果に含まれるＵＲＬで識別されるウェブサイトに本件事実の全部又は一部を含む記事等が掲載されているとして本件検索結果の削除を求めているところ，児童買春をしたとの被疑事実に基づき逮捕されたという本件事実は，他人にみだりに知られたくない抗告人のプライバシーに属する事実であるものではあるが，児童買春が児童に対する性的搾取及び性的虐待と位置付けられており，社会的に強い非難の対象とされ，罰則をもって禁止されていることに照らし，今なお公共の利害に関する事項であるといえる。また，本件検索結果は抗告人の居住する県の名称及び抗告人の氏名を条件とした場合の検索結果の一部であることなどからすると，本件事実が伝達される範囲はある程度限られたものであるといえる。
以上の諸事情に照らすと，抗告人が妻子と共に生活し，前記１(1)の罰金刑に処せられた後は一定期間犯罪を犯すことなく民間企業で稼働していることがうかがわれることなどの事情を考慮しても，本件事実を公表されない法的利益が優越することが明らかであるとはいえない。
４抗告人の申立てを却下した原審の判断は，是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。(裁判長裁判官岡部喜代子    裁判官大谷剛彦    裁判官   大橋正春裁判官
木内道祥裁判官    山崎敏充)


平成３１年２月６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１３８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月２０日
判決
原告   オーガスタナショナル
インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士中村     稔
松尾和子
田   中   伸一郎
訴訟代理人弁理士井滝裕   敬
石戸   孝
被告   コナミホールディングス株式会社
訴訟代理人弁護士城山康   文
舩越   輝
訴訟代理人弁理士北口貴   大
横川聡子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８９００５３号事件について平成３０年５月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，商標登録第５７０７７００号の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標は，「コナミスポーツクラブマスターズ」の文字を標準文字により表して成り，平成２６年５月３０日に登録出願され，第４１類「教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），スポーツの興行の企画・運営又は開催，ゲーム大会の企画・運営又は開催，その他の興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），運動施設の提供，運動用具の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与」を指定役務として，同年９月５日に登録査定され，同年１０月３日に設定登録された。
(2)原告は，平成２７年６月１８日，本件商標は商標法（以下「法」という。）４条１項１５号，同１９号及び同７号に該当し，法４６条１項１号の規定に基づき無効にすべきものであるとして，商標登録無効審判を請求した。特許庁は，原告の請求を無効２０１５－８９００５３号事件として審理し，同年１２月１日，「本件審判の請求は，成り立たない」とする審決をした。原告は，平成２８年４月５日，知的財産高等裁判所に審決の取消しを求める訴えを提起し（平成２８年（行ケ）第１００８３号），同裁判所は，同年１０月１１日，審決を取り消す旨の判決を言い渡して同判決は確定した。(3)その後，再開された審判手続において，原告は，審判請求に係る役務の一部を取り下げ，その請求に係る役務は，第４１類「ゴルフ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），ゴルフの興行の企画・運営又は開催，ゴルフ場・ゴルフ練習場の提供，ゴルフ用具の貸与，ゴルフを内容とする録画済み磁気テープの貸与」（以下「無効請求役務」という。）となった。特許庁は，平成３０年５月１７日，改めて「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決をし（出訴期間として９０日を附加。以下「本件審決」という。），同月２５日，その謄本が原告に送達された。(4)原告は，平成３０年９月２１日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)法４条１項１５号該当性に関し
「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の文字から成る商標（以下「引用商標」という。）は，アメリカのジョージア州オーガスタで開催されるゴルフ競技会である「マスターズ・トーナメント」を表す語として需要者の間で広く認識されており，引用商標に係る「ゴルフの興行の運営又は開催」と無効請求役務とは，一定程度の関連性があり，需要者を共通にする場合がある。しかし，引用商標を構成する「マスターズ」の文字は，複数の意味合いを有する語として辞書等にも掲載されており，その独創性は高いとはいえず，本件商標と引用商標との類似性の程度は低い。
また，我が国においては，スポーツ競技会において，「マスターズ」の語を含む大会名称がいくつかあるが，いずれも，原告と関係がある大会であるとの証左はなく，「マスターズ」の文字は，原告の出所を表示するものとみるよりは，「中高年のための競技会」，「上級者の競技会」ほどの意味合いで使用されているとみるのが自然である。
してみれば，「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の語が，アメリカのジョージア州オーガスタで開催されるゴルフ競技会の名称である「マスターズ・トーナメント」を表すものとして周知であるとしても，「コナミスポーツクラブマスターズ」の文字から成る本件商標に関しては，まず，株式会社コナミスポーツクラブ（被告の完全子会社。以下「被告子会社」という。）に係るスポーツクラブの名称として我が国で広く知られている，「コナミスポーツクラブ」の文字が着目されて，被告子会社のスポーツクラブが想起され，これに続く後半の「マスターズ」の文字については，該スポーツクラブと関連付けて，「上級者，中高年のための競技会」程の意味合いが認識されるものとみるのが相当であって，殊更，後半の「マスターズ」の文字が着目され，かつ，前半部分から看取される被告子会社に係るスポーツクラブとの関連性が排除されて，「マスターズ・トーナメント」が想起されるとみるのは妥当でない。
したがって，商標権者である被告が本件商標を無効請求役務に使用しても，これに接する取引者，需要者が，原告の引用商標である「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」を連想又は想起し，これと関連付けて本件商標を認識することはないというべきであり，その役務が原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，その役務の出所について混同を生じさせるおそれはないものと判断するのが相当である。
よって，本件商標は，法４条１項１５号に該当しない。
(2)法４条１項１９号該当性に関し


引用商標は，前記のとおり，アメリカのジョージア州オーガスタで開催されるゴルフ競技会の名称である「マスターズ・トーナメント」を表す語として，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，我が国のゴルフに関連する役務の取引者，需要者の間で広く認識されていたといえる。しかしながら，本件商標と引用商標とは，前記のとおり，その文字構成において大きく異なる別異の商標というべきものであって，しかも，原告の提出に係る証拠を総合してみても，商標権者である被告が原告の使用に係る商標の名声と信用にフリーライドする意図など，不正の目的をもって本件商標の使用をするものと認めるに足る具体的事実を見出せない。したがって，本件商標は，法４条１項１９号に該当しない。
(3)法４条１項７号該当性に関し
本件商標である「コナミスポーツクラブマスターズ」は，その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，きょう激又は他人に不快な印象を与えるような文字から成るものではなく，これを無効請求役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものともいえない。また，本件商標は，他の法律によって，その商標の使用等が禁止されているものではないし，特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反するものでもない。
さらに，原告の主張及び原告の提出に係る証拠を総合してみても，本件商標の登録出願の経緯に社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に該当すると認めるに足る具体的事実を見出すことができない。その他，本件商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標と認めるに足る証拠もない。
したがって，本件商標は，法４条１項７号に該当しない。
第３原告が主張する取消事由
１法４条１項１５号該当性に関する認定判断の誤り(1)引用商標（「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」）の語義について本件審決が，引用商標はアメリカのジョージア州オーガスタで開催されるゴルフ競技会である「マスターズ・トーナメント」を表す語として需要者の間で広く認識されていると認定しながら，「マスターズ」の語が複数の意味を持つ語と認定したのは，明らかな誤りである。
確かに，広辞苑（第５版。第６版も同様）には，「マスターズ①（ＭａｓｔｅｒｓＴｏｕｒｎａｍｅｎｔ）アメリカのジョージア州オーガスタで毎年四月に行われるゴルフ競技会。一九三四年，世界の名手の招待競技として発足。②（ＷｏｒｌｄＭａｓｔｅｒｓ    Ｇａｍｅｓ）中高年のための国際スポーツ大会。女子三〇歳・男子三五歳以上の参加者が五歳きざみの年齢別で競技。世界マスターズ大会。③中高年のための競技会の総称。」と三つの語義が記載されている。
しかし，「マスターズ」といえば，通常は，本件審決も認定している周知著名な原告主催のゴルフ・トーナメント（前記①）を意味する語であると一般公衆は理解するのであり，中高年のための国際スポーツ大会（ワールド・マスターズ・ゲームズ）（前記②）や，中高年のための競技会（前記③）などの語義は誰も思い浮かべない。このことは，広辞苑その他の複数の国語辞典において，「マスターズ」の語義としては，前記①の意味のみを記載するか，複数の語義を記載するにせよ，常に真っ先に前記①の意味が記載されていることからも明らかである（「大辞林」，「三省堂国語辞典」等の解説にみられるとおり，特定の語について複数の語義を記載するときは，一般的な語義，広く使われている語義を先に記し，特殊な語義や古風な語義は後に記すのが辞書における複数の語義を記す場合の慣行である。それゆえ，「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の語が「マスターズ・トーナメント」を表す語としてあらゆる辞書に真っ先に記載されている周知，著名な語である以上，他の特殊な語義を考慮する余地は存在しない。）。また，前記②の「ワールド・マスターズ・ゲームズ」は，オリンピックのような一流のアスリートがその技量を競う大会でなく，中高年であれば誰でも参加できる生涯スポーツの国際大会にすぎないし，原告の調査（「Ｎｉｆｔｙ」の新聞雑誌記事検索）によっても，その知名度はゼロに近く，大会名を「マスターズ」と略称している事実もない（一部の地方でごく少数の者の間で知られているにすぎず，全国的には無名に等しい競技会にすぎない。）。前記③の意味（中高年のための競技会）についても，本件審決が例として挙げる「日本スポーツマスターズ」は，参加資格（年齢条件）からして必ずしも中高年のための競技会とはいえないし，「ワールド・マスターズ・ゲームズ」と同様に知名度もゼロに等しく，「マスターズ」の略称で呼ばれているというような事実もない。その他，本件審決が引用するように，我が国で「マスターズ」の文字をゴルフ競技会の名称の一部に使用している事例が存在することは事実であるが，これらは全て原告の引用商標が持つ周知性，著名性にあやかっているにすぎないし，これらの名称の使用を知っている者も極めて限られた少数者にすぎない。
以上のとおり，一部の辞書に「マスターズ」の語について複数の意味が記載されていても，引用商標以外の意味ではほとんど社会的に無名ないし無名に近く，中高年を対象とするものも，原告の引用商標の周知性，著名性，名声や信用にあやかるために使用しているにすぎない。
したがって，「マスターズ」の語が複数の意味で使用されているという本件審決の認定は，決定的に誤っている。
(2)被告子会社が使用する「コナミスポーツクラブ」の周知性について本件審決が，「コナミスポーツクラブ」の文字は「フィットネスクラブの分野のみならず，ゴルフを含むスポーツに関する分野全般において，一般需要者に広く知られている」と認定した点も明らかに誤っている。すなわち，話題性に富み，メディアに取り上げられることが多い原告主催のゴルフ・トーナメントを指す引用商標と本件商標とでは，知名度，周知性の規模，レベルに顕著な違いがあることは誰もが直ちに理解する。そもそも我が国において健康の維持や増進のためにスポーツクラブやフィットネスクラブを利用しようと考える者の数は極めて限られている。「コナミスポーツクラブ」を知っているのは，現在の会員数５０万人に加え，若干の潜在的会員，将来，入会しようかと考慮している人々の数を２０万人か３０万人を加えても，せいぜい１００万人にも達しない人々にすぎず，この程度では到底国内で広く知られているとか，周知であるなどと認めることはできない（たとえスポーツクラブとして会員数が首位だからといって，このスポーツクラブが我が国で広く知られていることにはならない。）。被告子会社（コナミスポーツクラブ）はごく限られた一部の人々の間でしか知られていない微々たる企業にすぎず，これが一般需要者に広く知られているというような認定は間違いも甚だしい。
(3)広義の混同を生ずるおそれの有無について


ア本件商標と引用商標の類似性の程度について
本件審決は，「コナミスポーツクラブマスターズ」の文字から成る本件商標と「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の文字から成る引用商標とは，その文字構成において大きく異なるものであるから，その類似性の程度は低いと認定したが，この認定も誤りである。
すなわち，本件商標は「コナミスポーツクラブ」と「マスターズ」の二部から成る結合商標であり，前者・後者の二つの外観，称呼，観念を生じる商標であると捕らえることが最も自然であって良識に合致する。そうすると，前者はスポーツクラブの名称であり，後者は周知著名なゴルフ・トーナメントの略称として広く知られているのであるから，「コナミスポーツクラブ」と「マスターズ」あるいはその主催者である「オーガスタ」ないし「オーガスタ・ナショナル・ゴルフ・クラブ」との間に緊密な営業上の関係，経済的その他の関係があるのではないかとの誤認を生じさせる。換言すれば，「コナミスポーツクラブマスターズ」の冗長な構成音調から成る本件商標は，少なくとも，引用商標「マスターズ」を連想，想起させるから，両商標の類似性の程度は強い。
したがって，両商標による役務の出所について誤認混同を生じさせるおそれがあることは必至である。
イ「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の独創性について本件審決は，「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の語は，元々「上級者」ほどの意味合いで使用されていたものであって，原告主催のゴルフ・トーナメント以外にも複数の意味を表す語として知られているものであるから，原告の造語とは認められず，その独創性が高いとはいえないと認定したが，この認定も誤りである。
すなわち，「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の語は英語で名人，達人，名手などの意味を有する「ｍａｓｔｅｒ」の複数形であるから，原告の造語とはいえないけれども，世界各国のゴルフの名手（名手は単なる上級者ではない。いわゆる上級者とは技量レベルが全く異なるゴルファーたちを指す。）を招待して競技会を開催するという発想に基づき，「マスターズ・トーナメント」という名称を選択したことには高い独創性があり，だからこそ，「マスターズ」が「マスターズ・トーナメント」を表す語として周知性，著名性を得たのである。
独創性の有無，程度ないし識別力の強さは，固定・不動ではなく，変動ないし成長する性質のものである。商標採用時には，普通語であっても，長年の使用により，商標として識別力を持つ表示もあり，その意味では文字の内容・実体は成長する。商標構成文字の「独創性」は，このような性質のものであるから，混同の有無，特に「広義の混同」の判断に当たっては，判断要素の一つとして考慮されるべきである。
本件についていえば，原告の「マスターズ」の語は原告が主催する「マスターズ・トーナメント」を指す語としてゴルフ関連役務の取引者，需要者はもとより，ゴルフ愛好者，ゴルフに関心，興味を持つ者などを含む一般公衆の間に広く認識されており，極めて強い自他識別力を持つ商標ないし表示として現に存在している。
本件商標の出願時及び登録査定時において，我が国のゴルフに関連する役務の取引者及び需要者の間で「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の周知性・著名性は広く認識されており，引用商標は極めて高い自他識別を発揮している商標であるといえる。
ウ経営多角化の可能性について
原告が日本国内においてゴルフ場の提供，競技会の開催等を行っている事実がないことは本件審決が認定するとおりであるが，そもそも，「マスターズ・トーナメント」の二番煎じ，三番煎じのような競技会を催すこと自体，「マスターズ・トーナメント」の単一性を損なう自殺行為であるから，そのような認定をすること自体意味がない。
また，原告は，ゴルフ関連商品の販売に関しては，ライセンシーにより大々的にライセンス業務を実施しており，また，ゴルフコースの設計，維持，管理等の役務も求められれば技術援助する予定であって，経営の多角化は原告が常に努力しているところである。
(4)小括
以上を要するに，本件商標は，「コナミスポーツクラブ」と「マスターズ」の結合商標であって，１５文字から成る長い商標であるから，自然に前後二部分に分けて称呼，観念されるものである。他方，原告の商標「マスターズ」は，原告主催のゴルフ・トーナメントを指すものとして世界的に極めて著名な商標である。
しかして，原被告双方は，ゴルフを含むスポーツ関係の商品・役務において共通の需要者・取引者を有しており，当該需要者・取引者が有する注意力の程度に鑑みれば，本件商標が特にゴルフ関係の役務に使用された場合，著名な原告商標である「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」（引用商標）を連想，想起させることは極めて自然であると理解される。そこで，原被告間に，役務間の関連性，取引者・需要者の共通性，ライセンス契約等の営業的・組織的関連性，多角経営上の関連性を極めて自然に連想させる。「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」（引用商標）は，このような被告商標（本件商標）の所有者ないし運営者との個別具体的連携を連想させる商標である。言い換えれば，原被告間に混同を生じさせるおそれの強い商標であり，原告について営業上，経営上，組織上，契約上の密接な関係があるものと誤信させるおそれのある商標である。
したがって，原告の営業上の信用，名声に対する希釈化（ダイリューション）を防止し，あるいは，フリーライド（不当便乗）を防止することが，原告のみならずその関係者や顧客のために必要である。
したがって，法４条１項１５号該当性を否定した本件審決の認定判断は誤りである。
２法４条１項１９号該当性に関する認定判断の誤り前記のとおり，本件商標は「コナミスポーツクラブ」と「マスターズ」の結合商標であって，二部分に分けて考察すべき商標であり，全体を一連に観念，称呼すべき商標ではない。
そして，被告は，ゴルフ・アカデミー等のゴルフに関する役務を営んでいるのであるから，周知，著名な原告の引用商標を知らずに「マスターズ」の文字を本件商標の末尾に付加したとは考えられない。つまり，被告は，原告の努力の成果である引用商標の著名性にフリーライドする意図，すなわち「マスターズ」の周知性，著名性にフリーライドして不正の利益を得る目的に出たか，周知商標との間で混同を生じさせて利益を得ようとしたか，そのいずれかとしか解釈しようがない。
したがって，いずれにしても，本件商標の使用は，法４条１項１９号に該当する。
３法４条１項７号該当性に関する認定判断の誤り


本件審決は，本件商標を無効請求役務に使用しても社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳概念に反しないと認定したが，この点は誤りである。すなわち，仮に被告が本件商標を採択して登録出願をし，その登録を得たことについて，主観的な意図として不正の目的がなかったとしても，周知著名な引用商標をその一部に接続，結合させた本件商標の使用は，他人が築き上げた名声，信用，周知性，著名性にフリーライドするものであって，このような行為が公序良俗に反することは多言を要しない。
第４被告の反論
１法４条１項１５号該当性に関する認定判断の誤りについて原告の主張は争う。以下のとおり，本件審決の認定判断に誤りはない。
(1)「コナミスポーツクラブ」の周知性について
「コナミスポーツクラブ」や「ＫＯＮＡＭＩＳＰＯＲＴＳ    ＣＬＵＢ」の文字は，スポーツクラブの運営のみならず，スポーツスクールや競技会の開催事業にも使用され，また，競技会の主催や所属するトップアスリートの活躍を通じメディアに露出する機会も多く，スポーツに関する分野全般において，一般需要者に広く知られている商標である。
他方，原告の「マスターズ・トーナメント」は年に１回のみアメリカで開催されるトーナメントであり，我が国のゴルフに関心のある者は，メディアを通じて間接的，一方向的にしか接する機会がない。
これに対し，被告子会社は，運営するスポーツクラブの業績が平成１４年以降，同業者中首位を保ち，ゴルフに関しても５２施設を展開するなど，我が国においてスポーツに関する事業を大々的に提供している。「コナミスポーツクラブ」の文字は，被告子会社が運営するスポーツクラブやゴルフを含むスポーツスクールの会員や参加者，各種競技会の参加者や観戦者，大会運営者，会場関係者や報道関係者らが，実体験と共に「コナミスポーツクラブ」の文字を見聞きし，称呼する機会があるのであり，強く記憶に留まる。これに加え，建物の看板や宣伝広告，被告子会社所属のアスリートの活躍等によるメディアでの露出を通じ，一般公衆が被告子会社の運営するスポーツクラブの名称に接する機会も多い。
さらにまた，ゴルフの経験者には４０歳代から６０歳代が多く，スポーツクラブの利用者も４０歳代以上の会員比率が６割と高くその需要者層が共通することからも，「コナミスポーツクラブ」はゴルフに関心のある者，特に中高年層の間でも周知性が高い。
よって，ゴルフを含むスポーツに関する分野全般において，「コナミスポーツクラブ」の文字が広く知られているとする本件審決の認定に誤りはない。(2)引用商標（「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」）について我が国においては「マスターズ」や，「マスターズ」と他の語とが結合した語が数多く使用されており，その語が指し示す内容に応じて，「中高年のための競技会」や，「達人，名人や上位者，上級者向けの競技会」ほどの意味合いで一般に使用され，理解されている（ゴルフ競技の大会名称にも「マスターズ」の語を含む例が多数あるほか，野球，陸上，水泳，柔道，テニス，バドミントンなどでも使用されている。また，スポーツ以外の分野での使用例も存する。）。
原告は，「ワールド・マスターズ・ゲームズ」の知名度はゼロに等しいと主張するが，同大会は，国際マスターズゲームズ協会(ＩＭＧＡ）が４年ごとに開催するおおむね３０歳以上を対象とした生涯スポーツの国際総合競技大会であり，１９８５年（昭和６０年）に，トロントで第１回大会が開催された。「世界マスターズ競技会」や「世界マスターズ大会」とも呼称され，様々な辞書にその語義が掲載されていることからも，社会に定着している語義であることが明らかである。なお，日本語大辞典第二版（甲１３８）では，ワールド・マスターズ・ゲームズは「マスターズ競技会」という独立した見出し語で説明されている。原告のマスターズ・トーナメントは「マスターズ・ゴルフ」の見出し語の下に説明されており，両者の間に一般性や特殊性に関する優劣はない。２０２１年大会は日本で開催予定であり，朝日新聞，日本経済新聞，毎日新聞，産経新聞といった全国紙がいずれも「中高年の」スポーツ大会と紹介している。
原告は，「日本スポーツマスターズ」についても知名度がゼロに等しいと主張するが，公益財団法人日本スポーツ協会らが主催する「日本スポーツマスターズ」は，平成１３年より総合競技大会として継続的に開催されており，平成２６年も，ゴルフを含む１３競技が実施された。同大会では，ゴルフ競技は男子５５歳以上，女子５０歳以上を対象とし，所属都道府県の競技団体会長が，代表と認め選抜した者に参加資格が認められている。また，公益財団法人日本ゴルフ協会のウェブサイトにおいても，「日本スポーツマスターズ」におけるゴルフ競技が紹介されている。平成３０年大会は地震のため中止となったが，報道において「中高年のための総合大会」と紹介されていることからも明らかなように，「マスターズ」の語は「中高年のため競技会」との意味合いで使用されている。
したがって，「マスターズ」の語が複数の意味を持つ語であるとした本件審決の認定に誤りはない。換言すれば，「マスターズ」の語は，他の語と組み合わせて「中高年のための競技会」や「達人，名人や上位者，上級者向けの競技会」といった意味合いで一般に使用され，かかる場合には原告の業務に係る役務の出所識別標識として認識されていないのであるから，「マスターズ」の語は原告の「マスターズ・トーナメント」を表す語として周知著名ではない。
また，原告は，原告主催のゴルフ・トーナメントの名称として「マスターズ・トーナメント」という名称を採択したことに高い独創性があるとも主張するが，引用商標が造語でないことは原告も認めており，また，当初「Ｍａｓｔｅｒｓ」の語をスポーツの競技会の名称に使用することが一般的ではなかったことを示す証拠も一切ない。さらに，テニスや柔道，バドミントンなど様々な種目で上位選手が競技する大会の名称に数多く使用されている実情に鑑みれば，原告だけが独創的に採択した語ではないことは明らかである。
(3)本件商標と引用商標との非類似について
本件商標は，「コナミスポーツクラブマスターズ」の文字を標準文字で表して成り，その構成文字は同一の書体，同じ大きさ，等間隔をもって表されており，視覚上，構成全体としてまとまりよく一体的に看取されるものである。よって，本件商標からは，その構成に対応して，「コナミスポーツクラブマスターズ」の称呼が生ずる。
「コナミスポーツクラブマスターズ」の称呼は，一息によどみなく称呼し得るものであり，視覚及び称呼上，本件商標を特定の部位で分離すべき理由はない。また，前記のとおり，本件商標中，語頭の「コナミスポーツクラブ」が被告子会社のスポーツクラブの名称として周知著名であるから，まず，「コナミスポーツクラブ」の文字部分が看者の注意を惹くのであって，これを捨象し，後半の「マスターズ」の文字部分のみが看者の注意を惹くことはない。よって，本件商標と，「マスターズ」の称呼が生ずる引用商標とは，外観及び称呼が明確に相違する。


また「マスターズ」の文字は，前記のとおり，「中高年のための競技会の総称」との語義が辞書に掲載され，ゴルフの競技会を含む数多くの競技会において，他の語と「マスターズ」が結合した語が競技会の名称に使用され，「マスターズ」の語は「中高年のための競技会」ほどの意味で使用されている実情がある。よって，本件商標からは「コナミスポーツクラブが運営する中高年のための競技会」との観念が生ずる。他方，引用商標は原告の「マスターズ・トーナメント」との観念が生ずることから，本件商標と引用商標は観念上も非類似である。
したがって，本件商標と引用商標とは明らかに非類似の商標であり，審決における認定に誤りはない。
(4)「混同を生ずるおそれ」がないことについて
前記のとおり，「コナミスポーツクラブマスターズ」の文字をまとまりよく一連一体に表した商標であって，被告子会社が運営するスポーツクラブの名称として周知著名な「コナミスポーツクラブ」を語頭に配する本件商標と，「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の文字構成から成る引用商標は，外観，称呼及び観念が明確に相違する非類似の商標である。また，「マスターズ」の文字は複数の語義を有する語として多くの辞書に掲載されており，その独創性の程度が低く，アメリカでのみゴルフ場を運営しゴルフの競技会を開催する原告が我が国において多角経営を行う可能性があることを裏付けるものもない。
さらに，取引の実情として，「マスターズ」の語を含む大会名称は，ゴルフ競技の大会も含め数多く存在するところ，その全てが原告と関係がある大会であるとの証左はなく，むしろ，「マスターズ」の語は，辞書に掲載された語義である「中高年のための競技会の総称」や，英語「Ｍａｓｔｅｒ」の意味に由来し「名人，達人や上位者，上級者の競技会」ほどの意味合いで広く一般的に使用されている。
してみれば，本件商標中，「コナミスポーツクラブ」の語と共に表される「マスターズ」の文字は，原告の出所を表示するものとして理解，認識されるはずがない。被告子会社を表す「コナミスポーツクラブ」が広く知られ，被告子会社は様々なスポーツの競技会を開催していること，「マスターズ」の文字が「中高年のための競技会」ほどの意味合いを自然に想起させることは前記のとおりであるから，本件商標は「コナミスポーツクラブが運営する中高年のための競技会」ほどの意味合いを想起させる。現に我が国で原告以外の者が開催するゴルフの大会名称の一部に「マスターズ」の語が使用される場合，「中高年のための競技会」や「名人，達人の競技会」又は「上位，上級者の競技会」ほどの意味合いで，需要者や取引者らに認識され，使用されているのであり，本件商標について，語頭の「コナミスポーツクラブ」との関連性を排除してまで，「マスターズ」の文字部分から原告の「マスターズ・トーナメント」を想起させると判断すべき理由は一切ない。以上のとおり，本件商標を使用しても原告の「マスターズ・トーナメント」を想起させないのであるから，本件商標を無効請求役務に使用しても，需要者や取引者が，原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，役務の出所について混同するおそれはない。
(5)したがって，本件商標は法４条１項１５号に該当せず，この点に関する本件審決の認定判断に誤りはない。
２法４条１項１９号該当性に関する認定判断の誤りについて原告は，被告が「マスターズ」の周知性，著名性にフリーライドして不正の利益を得る目的に出たか，周知商標（引用商標）との間で混同を生じさせて利益を得ようとしたか，そのいずれかとしか解釈しようがない，などと主張するが，原告の主張を裏付ける証拠は一切提出されていない。被告は，遅くとも平成１４年から，「マスターズ水泳」の競技会を開催しており，また，一般社団法人日本マスターズ水泳協会の公認大会として「コナミスポーツクラブマスターズ水泳競技会」を，平成１８年以降毎年開催していることに起因し，本件商標を採択し出願した。
また，年齢が一定以上の中高年向けの競技会の総称としての「マスターズ」は，水泳のみならずゴルフや陸上など様々な競技の競技会に使用されている語であること，今後も日本社会の高齢化が見込まれ，スポーツ全般について中高年層向けの「マスターズ」大会に関する需要のさらなる増加が予想されること，また種々のスポーツに関するサービスを提供するスポーツクラブにおいては中高年層が重要な顧客層であることなどを考慮すれば，「スポーツの興行の企画・運営又は開催」や「運動施設の提供」，「運動用具の貸与」を始めとする本件商標登録に係る役務を指定して被告が本件商標を出願したことは正当な行為であり，不正の目的を推認させる事実は一切ない。
よって，原告の主張は失当であり，本件商標は法４条１項１９号に該当しないとする本件審決の認定判断に誤りはない。
３法４条１項７号該当性に関する認定判断の誤りについて原告は，周知著名な引用商標をその一部に接続，結合させた本件商標の使用は，他人が築き上げた名声，信用，周知性，著名性にフリーライドするものであって，このような行為が公序良俗に反することは多言を要しない，などと主張するが，本件商標と引用商標は外観，称呼及び観念のいずれからみても相紛れるおそれのない非類似の商標であり，本件商標が引用商標の名声，信用，周知性，著名性にフリーライドするものであることを裏付ける証拠も一切ない。法４条１項７号の規定は，商標の構成自体が，きょう激，卑わい，差別的若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合及び商標の構成自体がそうでなくとも，その登録出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くところがあり，当該商標登録を認めることが商標法の予定する法秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合や，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するような場合に適用される条項である。本件商標は何ら構成自体がきょう激，卑わいな文字，図形でないばかりでなく，指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するものでもない。よって，原告の主張は失当であり，本件商標は法４条１項７号に該当しないとする本件審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)「マスターズ」の語について


ア原告自身が認めるとおり，我が国を代表する国語辞典の一つである広辞苑（第５版，第６版）には，「マスターズ」の語義として，「①（ＭａｓｔｅｒｓＴｏｕｒｎａｍｅｎｔ）アメリカのジョージア州オーガスタで毎年四月に行われるゴルフ競技会。一九三四年，世界の名手の招待競技として発足。②（ＷｏｒｌｄＭａｓｔｅｒｓ    Ｇａｍｅｓ）中高年のための国際スポーツ大会。女子三〇歳・男子三五歳以上の参加者が五歳きざみの年齢別で競技。世界マスターズ大会。③中高年のための競技会の総称。」と，三つの語義が記載されており（甲２８，２９。なお，第７版〔甲１３７〕にもほぼ同義の記載がある。），「日本国語大辞典」（甲２７），「大辞林」（甲３１，３２），「三省堂国語辞典」（甲３６，３７），「旺文社国語辞典」（甲４０，４１）などにおいても，同様に前記①及び②，または，前記①ないし③の複数の語義が記載されている。このうち，前記①の語義，すなわち，原告が主催するゴルフ・トーナメントが世界四大大会の一つとして周知・著名であることは，本件審決が認定するとおりであり，当裁判所に顕著な事実であるといえる。イ前記②の「ワールド・マスターズ・ゲームズ」は，国際マスターズゲームズ協会（ＩＭＧＡ）が４年ごと（オリンピックの翌年）に主催する原則３０歳以上のスポーツ愛好者であれば誰もが参加できる生涯スポーツの国際総合競技大会であり，第１回大会は昭和６０年（１９８５年）にカナダのトロントで開催された。
第１回大会の参加国・参加者は６１か国・８３０５人であり，その後，平成２１年（２００９年）にオーストラリアのシドニーで開催された第７回大会には９５か国から約３万人が，平成２５年（２０１３年）にイタリアのトリノで開催された第８回大会には１０７か国から約１万９０００人が参加した。第１０回大会は２０２１年に日本国内（関西各地域）で開催される予定であり，開催期間は１０日間ほどで，国内外から約５万人の参加を見込むとされている。
大会に関する報道記事は，日本国内においても全国紙・地方紙を問わず多数の例が認められ，中には，「世界大会で銅メダルマスターズ重量挙げで…さん」，「『大阪入らないのはおかしい』マスターズ開催で…」などと記事の見出しにおいて大会名を「マスターズ」と略して表記している例も存する。
（以上につき，甲１０９，１４０～１４２，１４５，１４６，乙２２の１～５４，２３の１～６，２８の１～５など）
ウ前記③に関して，日本国内における「マスターズ」の使用例としては，例えば，次のようなものが認められる。
(ｱ)「日本スポーツマスターズ」は，公益財団法人日本スポーツ協会（旧日本体育協会）などが主催する，シニア世代（原則として３５歳以上とし，競技ごとに別に定めるとされている。）を対象とした我が国唯一の総合スポーツ大会であり，平成１３年より毎年継続的に日本国内で開催されている。近年はゴルフを含む１３競技が実施されており，毎回８０００人前後が参加している。ゴルフ競技は男子５５歳以上，女子５０歳以上を対象とし，所属都道府県の競技団体会長が代表と認めて選抜した者に参加資格が認められている。各都道府県において予選ないし代表選手の選考会が行われており，「兵庫県スポーツマスターズ・ゴルフ選手権」，「鹿児島スポーツマスターズゴルフ大会」などと，大会名に「マスターズ」を含むものも存する（甲１１０の１～３，乙３０の１～３７，弁論の全趣旨）。
(ｲ)他のゴルフ大会の例としては，例えば，沖縄テレビ放送主催の「ＯＴＶ杯マスターズゴルフ選手権大会」（参加資格５０歳以上・甲１１３），一般社団法人日本エイジシューター協会主催の「全日本エイジシューターマスターズ選手権」（年齢は参加資格の要件とされていないが，選手自身の満年齢がハンディとなる。甲１１１の１・２），石川テレビ放送などが共催する「北陸マスターズゴルフ」（一定のハンディキャップ取得者で大会本部の推薦者であることが参加資格とされており，平成２７年で第４２回を数える。甲１１６），能登カントリークラブ開催の「北陸マスターズ」（昭和５０年以降毎年開催・乙３２），ＣＢＣテレビなどが主催する「中部日本ゴルフマスターズ選手権大会」（中部地区におけるアマチュアゴルフの王座決定戦を謳い，参加資格にハンディキャップが設定されている。乙３４）や，「産業新聞鉄鋼マスターズゴルフ大会」（甲１１５），「春のマグナリゾートマスターズゴルフコンペティションｉｎ浜名湖カントリークラブ」（甲１１７），「パテントマスターズ」（甲１１８の１・２）などが存する。


(ｳ)ゴルフ以外の競技で使用されている例としては，①野球では，全国高校野球ＯＢクラブ連合主催の「マスターズ甲子園」（甲１１９，乙３５）や，プロ野球ＯＢによる「プロ野球マスターズリーグ」（現在は休止中・甲１２０）が，②陸上競技では，公益社団法人日本マスターズ陸上競技連合が主に男女とも３５歳以上を対象として管理・運営する「マスターズ陸上」（全国大会のほか，地域大会，都道府県大会，記録会などがあり，それぞれ「○○マスターズ陸上競技選手権」や「○○マスターズ陸上競技会記録会」などと「マスターズ」の語を含む大会名・競技会名が付けられている。甲１２１）が，③水泳では，一般社団法人日本マスターズ水泳協会が１８歳以上の幅広い年齢層を対象として年間８０～９０前後の公式・公認競技会を開催する「マスターズ水泳」が（甲１２２），④柔道では，日本マスターズ柔道協会などによる３０歳以上の男女を対象とした「日本マスターズ柔道大会」が（甲１２３）ある。エ学術論文でも，中高年のスポーツへの取組について論じたものが複数あり，例えば，谷藤千香「マスターズスポーツの現状と課題」（千葉大学教育学部研究紀要第６０巻３６５頁）では，「マスターズ大会とは，中高年の参加者によって競われるスポーツ競技大会であり，日本においては，１９８０年の第１回日本マスターズ陸上競技会開催以降，各競技団体で様々な大会が行われるようになった。」，「単種目のマスターズ大会は，日本では陸上競技や水泳が多く実施され，また，いわゆるスポーツ種目のマスターズ大会は欧米で非常に古くから存在していた。」，「マスターズ大会，マスターズスポーツというと，中高年を対象とした一部の人々のためだけのエリートスポーツという固定観念を持つ人も多いが，海外では各種マスターズ大会が様々な形で開催され，技を磨き合うというスポーツの本質的な楽しみ方を加齢に伴って発展・成熟させていこうとする熟年層が増加しているとも言われる。」などと紹介されている（乙４０の１・２）。オ以上のとおり，原告が主催する「マスターズ・トーナメント」が世界的に有名なゴルフ競技会の一つであることは疑う余地がなく，我が国においても例外でないといえるものの，他方で，我が国において「マスターズ」なる語が意味するところは，原告主催のゴルフ・トーナメントの略称にとどまらず，熟練者ないし中高年を含む一定年齢以上の年齢層を対象とした各種スポーツ競技ないし競技会をも含んでおり，現に，総合的な競技大会としては，国際大会としての「ワールド・マスターズ・ゲームズ」や国内大会としての「日本スポーツマスターズ」が一定の知名度を得ているほか，個別の競技においても，陸上競技や水泳などを中心に多数の競技団体が「マスターズ」を冠する大会の開催実績を積み重ねてきている事実が認められる。
前記のとおり，広辞苑その他の国語辞典類でも，原告主催のゴルフ・トーナメントのほかに，「ワールド・マスターズ・ゲームズ」や中高年のための競技会の総称など，複数の語義を掲載するものが少なくないのは，正にその表れであるといえる。
以上によれば，「マスターズ」は，我が国においては，原告主催のゴルフ・トーナメントのみならず，熟練者ないし中高年を含む一定年齢以上の年齢層を対象とした各種スポーツ競技ないし競技大会をも指す語として，スポーツ愛好者の間に広く知られているということができる。
(2)「コナミスポーツクラブ」について
ア「コナミスポーツクラブ」は，被告子会社が運営するスポーツクラブの名称であり，被告はその持株会社である。被告子会社は，平成２８年９月時点で北海道から沖縄まで全国に直営施設を１８３施設運営しており，会員数は５０万人を超える。そのうち「コナミスポーツクラブ」の名称で運営するクラブは１７７施設あり，フランチャイズ及び受託施設を含めると，施設数は３９９に及ぶ。各店舗の建物には，外壁や外壁に取り付けられた看板に，赤地に白抜きで「コナミスポーツクラブ」や「ＫＯＮＡＭＩＳＰＯＲＴＳＣＬＵＢ」の文字が表示されており，多くの店舗が，人が集まる駅の近くやショッピングセンター内に設けられている（甲９３の１～１５，乙１の１～５，乙２の１～７）。
イ被告子会社が運営するスポーツクラブの売上規模は，国内のフィットネスクラブ売上げランキングで平成１４年以降首位を保っており，平成２５年の売上高は７６５億円である。また，平成２８年１２月９日付けのウェブサイトの記事によると，その売上規模はフィットネスクラブ業界の世界ランキングで世界第５位に位置付けられている（甲９４，９５）。ウ被告子会社が運営するコナミスポーツクラブでは，フィットネスマシンやスイミングプールなどフィットネスに関する設備の提供や，プール，エアロビクスやヨガといったフィットネスに関するプログラムの提供のみならず，スイミングスクール，体操スクール，ダンススクール，サッカースクール，テニススクール，チアダンススクール，空手スクール等の役務を提供している（甲９６）。
被告子会社が提供するスポーツ関連事業の役務・商品等は，全国紙だけでも朝日新聞，読売新聞，日本経済新聞，毎日新聞などで取り上げられ，また雑誌にも掲載されている（乙７の１～１６）。被告子会社のインストラクターが専門家として取材を受け，「コナミスポーツクラブ」の語が新聞に掲載されることも多い（乙８の１～６）。


エゴルフに関しては，被告子会社は子供向け及び大人向けのゴルフスクールを，主に被告子会社のスポーツクラブ内で運営しており，ゴルフシミュレータなどの練習設備を提供している。ゴルフスクールの施設は，平成２９年２月の時点で，全国に５２施設を展開している（甲９７の１及び２）。被告子会社は，子供向けには，ゴルフスクールに加え，小学生を対象としたゴルフの競技会として，「コナミスポーツクラブ・キッズゴルファーチャレンジカップ」を毎年開催しており，被告子会社が運営・開催する子供向けのゴルフ競技会やゴルフスクールは，広告や紹介記事がゴルフ雑誌やビジネス雑誌，地域のタウン誌等に掲載されている（甲９７の５～９）。また，被告子会社が運営するゴルフ教室やゴルフ競技会を紹介する記事が，日刊紙に多数掲載されている（乙９の１～１６）。オ被告子会社は，公益財団法人日本水泳連盟公認大会である「ＫＯＮＡＭＩＯＰＥＮ」を毎年主催している。本大会は，Ａ選手，Ｂ選手，Ｃ選手，Ｄ選手，Ｅ選手，Ｆ選手といったトップレベルの選手も出場する大会であり，平成２４年は朝日新聞など全国紙を始めとする新聞社１１媒体，出版社１媒体，テレビ局７媒体，平成２５年は朝日新聞，読売新聞など新聞社１０媒体，出版社１媒体，ＮＨＫ，テレビ朝日，ＴＢＳ，日本テレビなどのテレビ局９媒体，平成２６年は朝日新聞，読売新聞など新聞社８媒体，出版社１媒体，テレビ朝日，日本テレビなどのテレビ局５媒体により広く報道された（甲９８の１～３，乙１０の１～１１１）。また，被告子会社は，年齢が一定以上の一般の水泳競技者を対象とするマスターズ水泳について，一般社団法人日本マスターズ水泳協会の公認大会である「コナミスポーツクラブマスターズ水泳競技会」を平成１８年から継続的に主催し（甲９９の１～１５），さらに，コナミスポーツクラブの会員向けに，前記「コナミスポーツクラブ・キッズゴルファーチャレンジカップ」に加え，「ダンシングスターズコンテスト」，「コナミスポーツクラブ・ジュニアテニス選手権大会」，「アクションサッカー選手権」などを毎年開催している（甲１００の１～３）。
カ被告子会社は，オリンピック出場選手を含む数々のトップアスリートを雇用し（平成３０年１１月時点で，体操選手１１名，水泳選手９名が所属している。），その活動を継続的にサポートしながら，企業ブランドの浸透や企業イメージの向上等を図っている。平成２０年の北京オリンピックでは，被告子会社所属のＧ選手が，体操男子団体で銀メダル，水泳ではＣ選手が男子４００ｍメドレーリレーで銅メダルを獲得した。平成２４年に開催されたロンドンオリンピックでは，所属選手である体操のＨ選手（個人総合金メダル，男子団体銀メダル，種目別ゆか銀メダル），Ｉ選手及びＪ選手（男子団体銀メダル），競泳のＣ選手（４００ｍメドレーリレー銀メダル）がそれぞれメダリストとなった（甲１０１の１ないし４，乙１３の１・２）。
キ被告子会社は，多額の費用をかけて，イベントの開催，折込チラシの配布，看板の制作及び掲示，各種キャンペーンの実施，テレビコマーシャルやインフォマーシャルの放送，新聞広告，インターネットバナー広告，スポーツ大会への協賛等の広告宣伝活動を展開しているほか，平成２６年１月及び４月に展開した，彫刻が音楽に合わせてエクササイズするユーモラスなＣＭが，ＣＭ総合研究所による銘柄別ＣＭ好感度ランキングで上位にランキングされるなど，テレビコマーシャルに関しても話題を集めている（乙１４の１～１５，１５の１～７，１６の１・２など）。ク前記アないしキに認定した事項を総合すれば，日本国内において，「コナミスポーツクラブ」や「ＫＯＮＡＭＩＳＰＯＲＴＳ    ＣＬＵＢ」の文字は，被告子会社によるスポーツクラブの運営のみならず，スポーツスクールや競技会の開催事業にも使用され，また，被告子会社主催の競技会や被告子会社に所属するトップアスリートの活躍を通じてメディアに露出する機会も多く，ゴルフを含むスポーツに関する分野全般において，一般需要者に広く知られている商標であるといえる。
２法４条１項１５号該当性について
(1)法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標を指定商品等に使用したときに，当該商品等が他人の商品等に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等が他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ，すなわち，いわゆる広義の混同を生ずるおそれがある商標をも包含する。また，「混同を生ずるおそれ」の有無は，①当該商標と他人の表示との類似性の程度，②他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，③当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。(2)これを本件についてみるに，本件商標は，「コナミスポーツクラブマスターズ」の片仮名１５文字を標準文字で表して成る文字商標であって，外観的には，同一の大きさ・書体の文字により，全体が等間隔で一行にまとまりよく配置されており，一連一体のものとして構成されていることが明らかである。
そして，前記のとおり，我が国においては，「コナミスポーツクラブ」は被告子会社が運営するスポーツクラブの名称として周知であるということができる一方で，「マスターズ」は原告主催のゴルフ・トーナメントの略称のみならず，熟練者ないし中高年を含む一定年齢以上の年齢層を対象とした各種スポーツ競技ないし競技大会をも指す語として，スポーツ愛好者等の間に広く知られており，現にゴルフはもちろん，ゴルフ以外の競技においても，大会名において「マスターズ」の語が広く使用されている事実が認められることからすると，本件商標を目にした者が直ちに「マスターズ」の部分のみに着目して原告主催のゴルフ・トーナメントを連想するということはできず，むしろ，語頭の「コナミスポーツクラブ」の部分に着目して「コナミスポーツクラブが関連する何らかのマスターズ競技ないしその競技大会」と理解すると考える方が合理的である。したがって，外観（文字構成），称呼及び観念に照らしても，本件商標と引用商標の類似性の程度はそれほど高いとはいえない。


また，「マスターズ・トーナメント」という大会それ自体は世界的に周知・著名なゴルフ競技会であるとしても，元々「ｍａｓｔｅｒｓ」が「名人，達人」を意味する「ｍａｓｔｅｒ」の複数形にすぎず，原告の造語でないことは原告自身も認めているところであるし，ゴルフというスポーツの技を競い合う競技会の名称に，技術に長けた人を表す「名人，達人」の語を用いることは，語義に忠実な用法であって，特に奇抜性があるとか斬新であるということもできないから，当該表示や当該表示を選択したことについて独創性があるともいえない。
さらに，商品・役務間の関連性や取引者・需要者の共通性という点についても，本件商標の指定役務のうち無効請求役務は，いずれもゴルフに関連する役務であるから，その限りにおいて，原告の役務との間で関連性や需要者の共通性が認められるというべきであるが，他方で，原告はその主催する「マスターズ・トーナメント」がよく知られているという以外には，特に日本国内でゴルフ競技会を開催しておらず，また，日本国内でゴルフ関連事業（商品の販売や役務の提供）がよく知られているとも認められない。すなわち，原告提出の証拠（甲５６～７６など）によれば，原告は，一応，日本国内においても，ライセンス等により引用商標を表示したゴルフ用品の販売を行っていることや，「マスターズ・トーナメント」の開催時期に合わせてグッズや関連商品の販売を行っていることが認められるが，その売上高や広告宣伝等（事業規模）の詳細は不明であって，この程度の立証では，引用商標が「マスターズ・トーナメント」以外に原告の提供する商品それ自体の出所識別を表示するものとしても我が国で周知著名であると認めるには足りない。以上のことからすると，本件において，役務の関連性や需要者の共通性はそれほど重視すべき事情であるとはいえない。また，原告は経営多角化の可能性についても言及するが，何ら具体性のある主張立証はなされておらず，この点についても特にみるべき事情があるとはいえない。(3)以上によれば，引用商標が原告主催のゴルフ・トーナメントの略称としても周知著名であることや，引用商標と本件商標との間に「ゴルフ」という共通項があることを踏まえても，本件商標を指定役務（無効請求役務）に使用したとき，当該役務が，原告の業務に係る役務であるとか，原告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る役務であると誤信されるおそれがあるということはできず，ほかにそのようにみるべき事情はない。
(4)原告の主張について
原告は，本件商標について法４条１項１５号該当性を認めなかった本件審決の認定判断は誤っているとして種々主張するが，その主張は要するに，「マスターズ」の語に原告主催の「マスターズ・トーナメント」以外の意味が認められないことや，「コナミスポーツクラブ」の周知性が認められないことを前提とするものであって，その前提自体が採用できないものであることは，既に説示したとおりである。
また，原告は，本件審決が本件商標と引用商標の類似性の程度が低いと認定した点や，「マスターズ」及び「Ｍａｓｔｅｒｓ」の独創性が高いとはいえないと認定した点についても誤りであると主張するが，その主張が採用できないことも既に説示したとおりである。
(5)以上によれば，法４条１項１５号該当性を認めなかった本件審決の認定判断に誤りはなく，これに反する原告の主張は採用できない。
３法４条１項１９号該当性について
原告は，本件商標が同号に該当する理由として，被告は，原告の努力の成果である引用商標の著名性にフリーライドする意図，すなわち「マスターズ」の周知性，著名性にフリーライドして不正の利益を得る目的に出たか，周知商標（引用商標）との間で混同を生じさせて利益を得ようとしたか，そのいずれかとしか解釈しようがない，などと主張する。
しかしながら，その主張は，法４条１項１５号該当性における主張と同じく，「マスターズ」の語に原告主催の「マスターズ・トーナメント」以外の意味が認められないことや，「コナミスポーツクラブ」の周知性が認められないことを前提とするものであって，その前提自体が採用できないものであることは，既に説示したとおりである。
また，これ以外に，被告が引用商標の周知性，著名性にフリーライドして不正の利益を得ようとするなどの不正の目的をもって本件商標の使用をしていると認めるに足りる具体的な事実の主張立証はない。
よって，法４条１項１９号該当性を認めなかった本件審決の認定判断に誤りはなく，これに反する原告の主張は採用できない。
４法４条１項７号該当性について
原告は，本件商標が同号に該当する理由として，仮に被告が本件商標を採択して登録出願をし，その登録を得たことについて，主観的な意図として不正の目的がなかったとしても，周知著名な引用商標をその一部に接続，結合させた本件商標の使用は，他人が築き上げた名声，信用，周知性，著名性にフリーライドするものであって，このような行為が公序良俗に反することは多言を要しない，などと主張する。
しかしながら，かかる原告の主張も，結局は，「マスターズ」の語に原告主催の「マスターズ・トーナメント」以外の意味が認められないことや，「コナミスポーツクラブ」の周知性が認められないことを前提とするものであって，その前提自体が採用できないことは既に説示したとおりであるし，ほかに本件商標がその出願経過等に照らして公序良俗に反すると認める足りる具体的な事実の主張立証はない。
よって，法４条１項７号該当性を認めなかった本件審決の認定判断に誤りはなく，これに反する原告の主張は採用できない。
５結論
以上の次第であるから，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，本件審決に取り消されるべき違法はない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
寺    田    利    彦
裁判官
間    明    宏    充


平成２３年９月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第９９６６号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月３０日
判              決
原              告        株式会   社グリ   ーンベ   ル同訴訟代理人弁護士        辻   本   希世士同                        辻本良   知同                        笠鳥智   敬同                        松   田   さとみ同補佐   人弁理   士        辻本一   義同                        森田拓   生同                        神吉    出同                        大本久   美同                        丸山英   之被              告        株式会   社コス   モビュ   ーティ   ー（以下「被告コスモ」という。）
同訴訟代理人弁護士        清田卓   宏
被              告        株式会   社大創   産業（以下「被告大創」という。）
同訴訟代理人弁護士        山田延   廣
同                        藤井    裕同                        寺本佳   代同                        工藤勇   行
主              文
１被告株式会社コスモビューティーは，別紙物件目録記載の商品を販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告株式会社大創産業は，別紙物件目録記載の商品を販売し，又は販売の申出をしてはならない。
３被告らは，別紙物件目録記載の商品を廃棄せよ。４被告らは，原告に対し，連帯して，２３９万９６４６円及びこれに対する平成２２年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用はこれを２０分し，その１を被告らの連帯負担とし，その余を原告の負担とする。
７この判決は，１項，２項，４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙物件目録記載の商品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告らは，別紙物件目録記載の商品を廃棄し，同商品の製造に必要な金型を除去せよ。
３被告らは，原告に対し，連帯して，４２９０万円及びこれに対する平成２２年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記本件意匠権を有する原告が，被告らに対し，被告らの別紙物件目録記載の商品（以下「被告商品」という。）の製造・販売行為等が，原告の有する本件意匠権を侵害する行為であると主張して，本件意匠権に基づき，被告商品の製造・販売行為等の差止めと被告商品及びその金型の廃棄を求め，本件意匠権侵害の不法行為に基づき，４２９０万円の損害賠償及びこれに対する不法行為の後の日である平成２２年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実
(1)当事者
ア原告
原告は，ネイルケア製品及び化粧小物の製造販売等を業とする株式会社である。
イ被告ら
被告コスモは，ネイルケア製品及び化粧小物の販売等を業とする株式会社である。
被告大創は，各種小物の販売等を業とする株式会社である。
(2)本件意匠権
原告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」，その実施品を「原告実施品」という。）を有している。
登録番号第１１２７８３２号
出願日平成１３年２月２２日
登録日平成１３年１０月１９日
意匠に係る物品マニキュア用やすり
登録意匠別紙本件意匠目録記載のとおり
(3)被告らの行為
被告コスモは，平成２１年２月頃から，被告商品を輸入し，これを被告大創に卸売販売し，被告大創は，これを被告大創の店舗（いわゆる１００円ショップの「ダイソー」）において小売販売していた。
(4)被告商品の構成
被告商品は爪やすりであり，その構成は，別紙被告商品図面（Ａ－Ａ線断面図を除く。）のとおりである（以下，被告商品に係る意匠を「被告意匠」という。）。
２争点
(1)被告意匠は本件意匠に類似するか    （争点１）(2)原告の損害                        （争点２）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（被告意匠は本件意匠に類似するか）について
【原告の主張】
以下に述べるとおり，被告意匠は，本件意匠に類似する。
(1)本件意匠の構成
本件意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様並びに要部は次のとおりである。
ア基本的構成態様
(ア)構造
Ｄ字状の本体と，本体の下端面に埋設するやすりとからなる。
(イ)本体
本体は，正面及び背面において，下側より外周縁方向に平面状から緩やかに厚みを増している。
(ウ)隆起部
本体には，本体の外周縁と一体となり緩やかに隆起し，外周縁の途中から外周縁より内側に円弧状に盛り上がる隆起部を有する。
(エ)やすり
本体の下端面はやや湾曲し，長方形状のやすりを埋設している。
イ具体的構成態様
(ア)本体
本体は，一端が鋭角で立ち上がり他端が鈍角で立ち上がるＤ字形状板である。
(イ)隆起部の形状
隆起部は，鋭角で立ち上がる一端から，外周縁と一体となるように緩やかに隆起し，外周縁の半分を過ぎたあたりから，外周縁の内側に円弧状に盛り上がり，さらに内側に進むに従い緩やかに隆起が消失するように形成してなる。
(ウ)隆起部の傾斜
隆起部の傾斜は，外周縁側より内側の方が緩やかに形成されている。
(エ)やすり
やすりは，本体の下端部の湾曲した側面に設けられた凹部に埋設されている。
ウ本件意匠の要部
(ア)需要者
本件意匠に係る物品はマニキュア用やすりであり，一般消費者が日用品の一つとして購入するものであるから，需要者の中心は一般消費者である。
(イ)公知意匠
本件意匠の出願前の公知意匠としては，登録第１０９８８５２号意匠公報（甲３）記載の「マニキュア用やすり」がある（以下「甲３意匠」という。）。甲３意匠は，Ｄ字状の本体と，本体の下端面に埋設するやすりとからなるマニキュア用やすりであり，本体の外周縁側に外周縁に沿った形状の隆起部が形成され，下端側にも隆起部が形成された態様となっている。
これに対し，本件意匠は，本体，隆起部，やすりの態様に関し，前記ア(イ)ないし(エ)及びイのようにした点や，これらの組合せにおいて，新規な特徴を有する。
(ウ)要部


一般消費者は，実際に物品を使用する観点で商品に注目するから，最も面積が広い本体の形状は重要であり，特に，手に取った際に物品を見る角度となる，やや上方からの形状は重要である。そして，本件意匠は，前記ア(イ)ないし(エ)及びイの構成により，曲線を多用しながらも，最も目を惹く形状には対称軸を有さず，しなやかでシャープな独特の美感を生じるとともに，本体中央部を掴んだ指が外周縁側にずれることなく安心してやすり方向に力を込められるような印象（機能美）を需要者に提供するから，これらの構成が要部となる。また，本件意匠に係る物品はやすりであるから，やすり部分の形状も重視されるべきであって，要部となる。
(2)被告意匠の構成
被告意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は次のとおりである。
ア基本的構成態様
(ア)構造
Ｄ字状の本体と，本体の下端面に埋設するやすりとからなる。なお，球状鎖は，爪やすりにおける基本的骨格とはいえず，基本的構成態様にはあたらない。
(イ)本体
本体は，正面及び背面において，下側より外周縁方向に，平面状から緩やかに厚みを増している。
(ウ)隆起部
本体には，本体の外周縁と一体となり緩やかに隆起し，外周縁の途中から外周縁より内側に円弧状に盛り上がる隆起部を有する。
(エ)やすり
本体の下端面はやや湾曲し，長方形状のやすりを埋設している。
イ具体的構成態様
(ア)本体
本体は，一端が鋭角で立ち上がり他端が鈍角で立ち上がるＤ字形状板である。
(イ)隆起部の形状
隆起部は，鋭角で立ち上がる一端から，外周縁と一体となるように緩やかに隆起し，外周縁の半分を過ぎたあたりから，外周縁の内側に円弧状に盛り上がり，さらに内側に進むに従い緩やかに隆起が消失するように形成してなる。
(ウ)隆起部の傾斜
隆起部の傾斜は，外周縁側より内側の方が緩やかに形成されている。
(エ)やすり
やすりは，本体の下端部の湾曲した側面に設けられた凹部に埋設されている。
(オ)鎖
本体の鋭角で立ち上がる一端部を穿孔し，その孔に球状鎖が遊貫するように形成してなる。
(カ)平面部との境界について（被告らの主張に対する反論）被告意匠の傾斜部の角度は本件意匠と同様に小さく，被告商品は透明樹脂で一体的に形成されているため，需要者が一見しても，平面部との境界を視認することができないから，この点は，構成態様として挙げるほどの要素ではない。
(3)類否について
以上を踏まえ，本件意匠と被告意匠の類否を検討すると次のとおりであり，被告意匠は本件意匠に類似している。
ア共通点
本件意匠と被告意匠とは，基本的構成態様(ア)ないし(エ)と具体的構成態様(ア)ないし(エ)において一致している。
イ差異点
本件意匠には，被告意匠の具体的構成態様(オ)に相当する態様が存在しない。
ウまとめ
前記アのとおり，被告意匠は，本件意匠の要部（前記(1)ウ(ウ)）について，共通する構成態様を備えている。
他方，前記イの点は，基本的構成態様に係る差異点ではない。そして，球状鎖は，一般的に広く知られた部材であるし，被告商品が透明パッケージの小さなスペースに折りたたむように詰め込まれて販売されていることからして，本体に付属する部分にすぎないといえ，全体的な美感に影響を及ぼすものでもない。
なお，意匠の大きさは，【意匠の説明】に記載した寸法に限定されないところ，被告商品の左右の幅（約５２㎜）は，本件意匠に係る物品の分野において常識的な範囲内のものであり，需要者に与える美感に影響するものではない。
また，平面部との境界（前記(2)イ(カ)）は，仮に構成態様として挙げるとしても，被告意匠の全体的な美感に影響を及ぼすほどのものではない。
したがって，被告意匠は本件意匠に類似する。
【被告らの主張】
以下に述べるとおり，被告意匠は，本件意匠に類似しない。
(1)本件意匠の構成
本件意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様並びに要部は次のとおりである。
ア基本的構成態様
(ア)構造
原告主張の基本的構成態様(ア)は認める。
(イ)本体
本体は，正面及び背面における外周縁部分において，厚みを増して隆起状を形成している。
(ウ)隆起部
本体には，本体における外周縁の隆起部と一体となり，隆起した外周縁の途中から外周縁より内側に円弧状に盛り上がる隆起部を有する。
(エ)やすり
原告主張の基本的構成態様(エ)は認める。
イ具体的構成態様
(ア)本体
原告主張の具体的構成態様(ア)は認める。
(イ)隆起部の形状
隆起部は，鋭角で立ち上がる一端から，外周縁と一体となるように形成され，外周縁の半分を過ぎたあたりから，外周縁の内側に円弧状に盛り上がり，さらに内側に進むに従い隆起が消失するように形成してなる。
(ウ)隆起部の幅及び傾斜
隆起部の幅及び傾斜は，内側の円弧状部分の方が外周縁側に比して大きい。
(エ)やすり
原告主張の具体的構成態様(エ)は認める。
ウ本件意匠の特徴（要部）
被告コスモは原告の主張を認め，被告大創は，本件意匠が甲３意匠と比較して新規性を有することを否認する。
(2)被告意匠の構成
被告意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は次のとおりである。
ア基本的構成態様
(ア)構造
Ｄ字状の本体と，本体の下端面に埋設するやすり，及び本体正面左端部を遊貫する鎖とからなる。
なお，基本的構成態様とは，意匠を大つかみに把握した態様のことであるし，鎖の存在は，意匠全体から受ける美感に対する影響が大きいから，鎖も基本的構成態様の一つである。
(イ)本体
本体は，正面及び背面における外周縁部分において，厚みをもつように，緩やかな隆起状を形成している。
(ウ)隆起部
本体には，本体における外周縁の隆起部と一体となり，隆起した外周縁の途中から外周縁より内側に円弧状に盛り上がる隆起部を有する。
(エ)やすり
原告主張の基本的構成態様(エ)は認める。
(オ)鎖
本体の正面左端部に穿孔部分を設け，鎖を遊貫している。
イ具体的構成態様
(ア)本体
原告主張の具体的態様(ア)は認める。
(イ)隆起部の形状


隆起部は，鋭角で立ち上がる一端から，外周縁と一体となるよう緩やかに形成され，外周縁の半分を過ぎたあたりから，外周縁の内側に円弧状に盛り上がり，さらに内側に進むに従い緩やかに隆起が消失するように形成してなる。
(ウ)隆起部の幅及び傾斜
隆起部の幅及び傾斜は，内側の円弧状部分の方が，外周縁側に比して大きい。
(エ)やすり
やすりは，本体の下端部の湾曲した側面に設けられた凹部に貼付されている。
(オ)鎖
本体の鋭角で立ち上がる正面左端部を穿孔し，その孔に球状鎖が遊貫されている。
(カ)平面部との境界
外周縁側及び内側の円弧状の隆起部は，鋭角で立ち上がる一端と内側の円弧状の隆起が消滅する端において，正面下側に向けて，円弧状に傾斜部を形成しており，平面部と明確に境界されている。
(3)類否について
以上を踏まえ，本件意匠と被告意匠の類否を検討すると次のとおりであり，被告意匠は本件意匠に類似していない。
ア共通点
本件意匠と被告意匠とは，基本的構成態様(イ)ないし(エ)と，具体的構成態様(ア)ないし(エ)において，概ねその構成が共通する。
イ差異点
(ア)大きさ
本件意匠と被告意匠とは，正面左右の幅が，それぞれ約７０㎜と約５２㎜であり，大きさが相違する。
(イ)鎖
被告意匠は，本体の正面左端部において球状鎖が遊貫されている構成を有するが，本件意匠は同構成を有しない。
(ウ)平面部との境界
被告意匠は，傾斜部と平面部とを区切る明確な境界があって，隆起部，傾斜部，平面部から構成されているのに対し，本件意匠には，隆起部から平面部にかけての境界を形成する傾斜部はない。
ウまとめ
被告商品は，大きさが約５２㎜で，球状鎖が備え付けられていることから，爪やすりであること以上に，携帯しやすくかわいい小物である点に大きな特徴を有しており，この点が需要者の購買動機となっている。また，被告意匠は，約５２㎜という大きさや，平面部との境界が円弧を形成することにより，需要者に対し，小さく丸々とした印象を与えており，しなやかでシャープな印象を与える本件意匠とは，要部において美感が異なる。
以上のような主要な構成態様の相違により，被告意匠と本件意匠とは，全体の美感が大きく相違しており，類似しない。
２争点２（原告の損害）について
【原告の主張】
原告は，被告らの意匠権侵害行為による損害を被った。その損害は，以下のとおり意匠法３９条１項に基づき算定するならば３９００万円を下らず，そうでなく同条２項に基づき算定したとしても２４００万円を下らない。
(1)意匠法３９条１項に基づく損害額の算定
ア原告が，原告実施品を販売することにより得られる一個当たりの利益は，下記(ア)から(イ)を控除した１６２.１円である。
(ア)原告実施品の卸売販売価格    ２７５円
(イ)変動経費          合計１１２.９円本体                  ６１.３円
ビニールケース            ３８円
ＡＴシール              ８.２円
ポスシール（ハート型）５.４円
なお，パッケージがビニールケースではないものもあるが，経費に違いはないから，意匠法３９条１項の利益額を算定する上で斟酌する必要はない。
また，被告ら主張に係る他の経費費目は，意匠法３９条１項の利益を算定する上で控除すべき経費とはならない。
イ被告大創による被告商品の譲渡数量    ３０万個
ウ損害額
以上によれば，意匠法３９条１項により推定される原告の損害額は，１６２.１円×３０万個＝４８６３万円であり，３９００万円を下らない。
エ販売することができないとする事情の不存在
被告らは，①被告商品の価格，②販売ルートの違い，③   競合品の存在，④本件意匠の寄与度等を主張して，意匠法３９条１項ただし書に該当する事情がある旨主張するが，以下のとおり，これは上記事情に当たらない。
(ア)被告商品の価格について
爪やすりは，機能自体には特筆すべき差異がなく，消費者は，その美的・機能的なデザイン等に最大の関心をもって購入を検討するのが通常である。したがって，わずか数百円程度の価格差であれば，原告実施品の購入を検討していた消費者が被告商品を購入する事態は，容易に想像できる。
実際，原告実施品の売上げは，被告商品の輸入・販売が始まったころから減少し，被告商品の輸入・販売が停止されたころから回復している。そして，このころ，被告商品の輸入・販売の他に，原告実施品の売上げに影響を与えるような要因は存在しなかった。
(イ)販売ルートの違いについて
原告実施品は，全国の主要なドラッグストア，ホームセンター，スーパー，百貨店，大型文房具店など，業態を限定することなく，様々な場所において販売されていた。また，爪やすりは日用品であるから，消費者が，手軽で少しでも安価なものを探すため，様々な店舗を比較すべく，各店舗に足を運ぶことは，通常の行動である。そして，原告実施品と同じデザインの被告商品が廉価で購入できるのであれば，原告実施品の購入を検討していた消費者が，価格等を比較検討の上，被告商品を購入することは不思議ではない。
(ウ)競合品の存在について
爪やすりの販売においては，デザインが極めて重要であるところ，被告らが競合品であると主張する株式会社資生堂(以下「資生堂」という。)の商品（乙４）は，原告実施品とは全く異なるデザインであるから，原告実施品のデザインに着目して購入を検討している購買層が，資生堂の商品の購買層と競合するとは考えられない。
(エ)本件意匠の寄与度について
本件意匠は，本体中央部に向けて滑らかに弧を描く隆起部のデザインが，削った後の爪のなめらかさ，丸みをイメージさせることを可能としている。また，隆起部の窪みあたりを指で挟んで使用することで，しっかりと爪やすりを保持することが可能となり，軽くこするだけで爪を綺麗に削ることができるデザインとなっている。そして，原告実施品のデザイン性や機能性は，新聞や雑誌等で高く評価されてきた。被告商品が相当数の売上げとなったのは，原告実施品と同じデザインを用いたことに起因するものであり，被告大創の店舗数が多いことや，被告商品がストラップとして利用できることに起因するものではない。
(2)意匠法３９条２項に基づく損害額の算定
ア被告大創の単位数量当たりの利益は，１個当たり８０円を下らない。イ被告大創による被告商品の譲渡数量    ３０万個
ウ損害額
以上によれば，意匠法３９条２項により推定される原告の損害額は，８０円×３０万個＝２４００万円である。


(3)意匠法４１条，特許法１０５条の３に基づく主張被告らは，被告大創による被告商品の上記譲渡数量を否認し，４万０５２４個の限度でしか認めていないが，原告が真の譲渡数量を立証することが不可能である事情に照らせば，意匠法４１条，特許法１０５条の３を適用して，弁論の全趣旨に照らし，相当な損害額は，被告商品の譲渡数量が３０万個であることを基準として算定されるべきである。仮にそうでないとしても，原告実施品の販売数量は，被告商品が販売された２年間で６万１７１２個減少しているから，同数量に原告実施品の一個当たりの利益１６２.１円を乗じた１０００万３５１５円が，原告の損害額として算定されるべきである。
(4)弁護士費用
被告らの不法行為と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は３９０万円を下らない。
【被告らの主張】
(1)意匠法３９条１項に基づく損害額の算定について
ア原告の単位数量当たりの利益
不知ないし否認する。
原告実施品には，プラスチックケースに入れて販売されているものもあるから，原告主張の経費額は不正確である。
また，人件費，運送費，倉庫賃料，宣伝費，手数料なども変動経費となるはずであり，これらも経費として控除されるべきである。
イ被告大創による被告商品の譲渡数量
譲渡数量を４万０５２４個の限度で認め，これを超える部分を否認する。
被告大創は，ダイソー各店舗に対し，被告商品４万８６５０個を出荷したが，このうち８１２６個を店頭から引き揚げて保管しているから，譲渡数量は４万０５２４個である。
ウ販売することができないとする事情
以下のような事情からすれば，原告が販売することができた原告実施品の数量は，多くとも，被告商品の譲渡数量の１割程度にすぎない。
(ア)被告商品の価格
原告実施品は税抜き５００円で販売されているが，被告商品は税抜き１００円で販売されており，低価格ゆえに，爪やすりに興味のなかった購買層を新たに開拓した面がある。
また，このような価格差からすれば，被告商品は子供用の玩具といってもよいものであるから，両者が市場において競合する範囲は，仮に認められたとしても，極めて小さい。
(イ)販売ルートの違い
被告商品は，１００円ショップのダイソーで独占的に販売されていたが，原告実施品は，化粧品専門店等やウェブサイト上で販売されている。
１００円ショップでは，「通常ではわずか１００円では購入できない物が購入できる」という意外性を期待して買い物をする者が少なくないし，ダイソーの店舗数は多く，機能以外の面に着目して被告商品を購入した消費者も，相当数存在したといえる。
(ウ)競合品の存在
資生堂の商品（乙４）は，原告実施品と基本的構成態様を共通にするところ，税抜き９５２円で販売されており，原告実施品と購買層（成人女性）が重なっている。また，原告実施品と資生堂の商品は，いずれもウェブサイト上で販売されており，顕著な競合関係にある。これに対し，被告商品は，ウェブサイト上での少数個の販売はされておらず，価格も異なるから，原告実施品と市場において競合した可能性は，仮にそれが認められたとしても，極めて低い。
(エ)本件意匠の寄与度
被告商品の譲渡数量は，ダイソーの店舗数の多さにも依るべき部分が大きい。
また，被告商品は，原告実施品とは異なり，携帯できる，ストラップとして使用できるという機能を備えており，この機能により新たな購買層が開拓されたことは明らかである。
(2)意匠法３９条２項に基づく損害額の算定について被告大創の単位数量当たりの利益は，被告商品の販売価格１００円から，本体仕入価格４６円及び販売管理費（人件費，運送費，店舗管理費）１０円以上を控除した，４４円以下である。
(3)意匠法４１条，特許法１０５条の３に基づく主張について争う。
(4)弁護士費用について
争う。
第４当裁判所の判断
１本件意匠及び被告意匠の構成態様について
(1)本件意匠の構成態様は，証拠（甲２）によれば，以下のとおりであると認められる。
【正面図】
ア基本的構成態様
(ア)構造
Ｄ字状の本体と，本体の下端面に埋設するやすりからなる。
(イ)本体
本体は，正面及び背面において，下側より外周縁方向に緩やかに厚みを増して，外周縁付近で隆起している。
(ウ)隆起部
本体には，隆起した外周縁と一体となり，外周縁の途中から外周縁より内側に円弧状に盛り上がる隆起部が存在する。
(エ)やすり
本体の下端面はやや湾曲し，長方形状のやすりを埋設している。
イ具体的構成態様
(ア)本体
本体は，一端が鋭角で立ち上がり他端が鈍角で立ち上がるＤ字形状板である。
(イ)隆起部の形状
隆起部は，本体の鋭角で立ち上がる一端から，外周縁と一体となるように形成され，外周縁の半分を過ぎたあたりから，外周縁の内側に円弧状に盛り上がり，さらに内側に進むに従い緩やかに隆起が消失するよう面が連続するよう形成されている。
(ウ)隆起部の傾斜
円弧状の隆起部の傾斜は，外周縁側は凸状曲面に形成され，内側は凹状曲面に形成されている。
(エ)やすり
やすりは，本体の下端部の湾曲した側面に設けられた凹部に埋設されている。
(2)被告意匠の構成態様は，証拠（甲４）によれば，以下のとおりであると認められる。
【正面図】
ア基本的構成態様
(ア)構造
Ｄ字状の本体と，本体の下端面に埋設するやすりと，本体の一端部を遊貫する鎖とからなる。
(イ)本体
本体は，正面及び背面において，外周縁付近で，緩やかに厚みを増して隆起している。
(ウ)隆起部
本体には，隆起した外周縁と一体となり，外周縁の途中から外周縁より内側に円弧状に盛り上がる隆起部を有する。
(エ)やすり
本体の下端面はやや湾曲し，長方形状のやすりを貼付している。
(オ)鎖
本体の下側端部に穿孔部分を設け，鎖を遊貫している。
イ具体的構成態様
(ア)本体
本体は，一端が鋭角で立ち上がり他端が鈍角で立ち上がるＤ字形状板である。
(イ)隆起部の形状
隆起部は，本体の鋭角で立ち上がる一端から，外周縁と一体となるように隆起し，外周縁の半分を過ぎたあたりから，外周縁の内側に円弧状に盛り上がり，さらに内側に進むに従い隆起が消失するように形成されている。
(ウ)隆起部の傾斜
隆起部の傾斜は，外周縁側は凸状曲面に形成され，内側は凹状曲面に形成されている。


(エ)やすり
やすりは，本体の下端部の湾曲した側面に設けられた凹部に貼付されている。
(オ)鎖
本体の鋭角で立ち上がる一端部を穿孔し，その孔に球状鎖が遊貫されている。
(カ)平面部との境界
隆起部内側の傾斜下端は，鋭角で立ち上がる一端と内側の円弧状の隆起が消滅する端において平面部との間で曲面の連続性はなく，その境界線は円弧状を形成して，平面部との間に明確な境界を形成している。
２争点１（被告意匠は本件意匠に類似するか）について
(1)意匠に係る物品の類似性について
本件意匠の意匠に係る物品である「マニキュア用やすり」とは，爪の手入れ用のやすりを意味するから，爪やすりである被告意匠と本件意匠とは，意匠に係る物品が同一である。
(2)意匠の形態面における類似性について
ア登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものである（意匠法２４条２項）。
したがって，その判断にあたっては，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，需要者の注意が惹き付けられる部分を要部として把握した上で，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察し，全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
イ本件意匠の要部について
(ア)爪やすりの性質，用途，使用態様
爪やすりは，主として女性が使用する，爪の形状を整えるための研磨具である。
そして，爪やすりは，やすり部を備えていれば本来的な機能を果たすことができるが，全体のデザインについては種々のものが考えられ（甲２２），これが使い勝手を左右することになる。また，片手で把持して使用するものであるから，大きさも，そのことを前提としたものとなる。
(イ)公知意匠（甲３意匠）
【側面図】     【正面図】
本件意匠の出願日（平成１３年２月２２日）より前である，同年１月２９日発行の意匠公報（甲３）には，本体がＤ字状で，底面部が楕円形状のやすり面となっており，本体の外周縁部付近と底面部付近が隆起し，本体側面部の中央が窪んだ形状となっている，マニキュア用やすりが示されている。
(ウ)要部の判断
前記(ア)からすれば，爪やすりについて，需要者は，デザイン全体に着目すると考えられるところ，前記(イ)からすれば，爪やすりにおいて，本体がＤ字状であること，下端面にやすりが配設されていること，把持する面に隆起部が設けられ凹凸がついていることなどの基本的な構成は，本件意匠の出願時において公知であったと認められる。したがって，本件意匠において，需要者の注意が惹き付けられる要部は，本体，隆起部，やすりに係る具体的な形状であると認められる。なお，被告大創は，本件意匠は甲３意匠と比較して新規性が認められないと主張するが，甲３意匠は，本体が厚みを持った左右対称のＤ字状で，底面部のやすりが楕円形状であるところ，本件意匠は，本体は一端が鋭角で立ち上がり他端が鈍角で立ち上がるＤ字形状板で，やすりは本体の下端部の湾曲した側面に設けられた凹部に貼付された長方形状であるし，両者は隆起部の具体的形状も異にするから，上記主張は採用できない。
(3)本件意匠及び被告意匠の共通点及び差異点
本件意匠及び被告意匠の共通点及び差異点は，次のとおりである。
ア共通点
本件意匠と被告意匠が，基本的構成態様(イ)ないし(エ)と具体的構成態様(ア)ないし(エ)において概ね共通することは，当事者間に争いがない。
イ差異点
(ア)大きさ
本体左右の幅が，本件意匠は約７０㎜であるが（甲２），被告意匠は約５２㎜である（弁論の全趣旨）。
(イ)鎖
被告意匠は，本体の鋭角で立ち上がる一端部において球状鎖が遊貫されているが，本件意匠は，そのような構成を有しない。
(ウ)平面部との境界
被告意匠は，平面部と隆起部内側の傾斜下端を区切る明確な境界があるが，本件意匠には，隆起部内側の傾斜と平面部とがなだらかな面で連続しており，平面と隆起部を区切る明確な境界（傾斜の下端線）はない。
(4)本件意匠と被告意匠の類否について
前記(2)イ(ウ)のとおり，本件意匠の要部は，本体，隆起部，やすりに係る具体的な形状にあると認められるところ，前記(3)アの共通点は，この要部に係る共通点である。
そして，前記(3)イの個別の差異が美感に与える影響については，以下に個別に述べるとおり，その差異から受ける印象が，前記(3)アの共通点から受ける印象を凌駕するものではないから，本件意匠と被告意匠は，視覚を通じて起こさせる美感を共通にしているということができ，類似するものというべきである。
ア大きさについて
本件意匠のような，本体を片手で把持して使用するＤ字形状板の爪やすりは，その使用態様からして，大きさは自ずと一定の範囲に限られる一方で，当該範囲内であれば，種々の大きさのものが考えられる。原告も，原告実施品と類似のデザインで，やや大きなサイズの商品を販売しているところである（乙９）。
確かに，約７０㎜と約５２㎜という大きさの違いは，現実の使用にあたって使い勝手の違いを生じさせることになるし，被告意匠の大きさは，被告商品に「小さくてかわいらしい」という印象を生じさせる要素の一つといえる。
しかしながら，原告実施品にしても，やはり類似形態の商品の中では，小ぶりのほうであって，かわいらしいとの印象を与えないわけではないから，爪やすりという物品に考えられる大きさの範囲内の中での，上記大きさの違いは，それほど大きいものとはいえない。また，被告意匠は，本件意匠の要部において，本件意匠と構成を共通にするため，上記程度の差で大きさが違ったとしても，「同じデザインで異なるサイズのもの」との印象を与えるといえる。
イ鎖について
鎖は，本件意匠には全く存在しない要素であるし，爪やすりに一般的に備え付けられているものでもないから，被告商品の特徴の一つである。しかし，被告意匠は，本件意匠と基本的構成を共通にし，要部を共通にするため，ありふれた形状の球状鎖が付属していたとしても，「同じデザインで鎖付きのもの」との印象を与えるにすぎず，全体として異なる美感を与えるものではない。
ウ平面部との境界について