ア本件各処分が違法，違憲であるとする原告の後記主張は争う。原告の違反行為の程度は顕著で重大であり，任意の協力を得るための十分な期間を与えた上で本件各処分に至っているから，それらの適法性は明らかである。イ法３４条９号，法施行令２９条の７第１号の趣旨は，道路の安全管理，自動車の安全走行等の目的を達成するのに必要な施設だけを例外的に許可の対象にしたものであって，これにいう休憩所も，基本的には自動車運転者等が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設と解釈される。５０平米基準は，本来上記法令では容認されていないと考えられる休憩所での販売施設について，あくまで付随施設として５０平方メートル以内に限って例外的に容認するとしているのであり，許可権者の裁量の範囲内にあって上記法令の趣旨に適合したものというべきである。
したがって，５０平米基準に反し，広大な物販スペースを有する本件建物の使用実態は，自動車運転者の休憩のための施設ではなく，近隣住民の消費を目的とした物販店舗であることが明らかであって，かつ，本社機能を有する事務所まで設置していることも加味すれば，その建築は上記法令に違反している。しかも，原告は，本件建物を物販店舗として使用する意図を有しながら，それを秘して虚偽の申請を行い，本件開発許可や建築確認を得たものである。そうすると，原告は，法２９条１項に違反し，開発許可を受けていない建築物を建築したものであり，あるいは法４２条，建築基準法６条１項等に違反し，用途を変更した建築物としたことは明らかであって，原告の行為は法８１条１項１号，３号及び４号の規定に該当する。
ウ開発許可制度質疑応答集は，５０平米基準を含め，開発行為等の規制に係る審査基準を補完する解釈指針を示したものであり，運用基準と一体として開示されているから，法規範性を有し，内容も合理的でかつ明確である。しかも，上記法令の趣旨に反しない範囲でその規制を緩和しているのであるから，何ら原告の権利を制限するものではない。エ本件開発許可の申請に先立ち，原告から被告の建築指導課に対し，物販店舗を建てたいとの相談があったが，被告は，５０平米基準の説明をして許可はできないと一貫して回答している。そして，被告は，原告が上記の法令や基準に沿った申請を行ったから本件開発許可等をしたのであって，原告が広い物販スペースを設けることを知悉していたものではない。オ原告は，他にも違反建築物があるなどの主張をするが，行政事件訴訟法１０条１項の規定に照らすと，本件以外の違反を理由に本件各処分の取消しを求めることはできないといわざるを得ない。しかも，本件建物は，違反の程度や継続性，その悪質性からも，他に例をみない違反建築物であり，原告の指摘する「Ｆ」等との間に同一の事情はない。
（原告の主張）
ア本件各処分は，本件建物内の販売施設の面積が５０平米基準に反しており，本件建物を本件開発許可に係る予定建築物以外の用途又は建築確認に係る申請書に記載した内容以外の用途に使用していること，あるいは主要用途がドライブインでないことを理由としているが，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」とは，主として道路を通行する自動車運転者及び同乗者を休憩させるための施設であることが重要であり，主たる用途として自動車運転者等を休憩させるための施設であれば，従たる用途として上記法令の趣旨に反しない限り，特産品や農産物等を販売することも許される。
本件建物の使用実態は，広い駐車スペースや休憩所，屋外トイレを備え，更にはレストランや庭園等で多くの自動車運転者等が飲食しながら休憩しており，社会通念上の休憩所（ドライブイン）に該当するといえるし，何ら用途の変更もないのであって，本件各処分には，上記法令の解釈を歪曲した違法がある。
イ５０平米基準は，何ら公示されておらず，法規範性がなく，行政の内部基準にすぎない開発許可制度質疑応答集に依拠していて，しかも，どのような行為を規制しようとするのか一義的に明らかでないので，明確性の原則に反している。また，規制対象の行為と害悪発生との間に合理的な関連性が認められなければならないという合理性の基準，及び制限の程度や手段は害悪を防止するために必要最小限にとどめなければならないという必要最小限度の基準に反し，原告の財産権や経済的自由権を不当に拘束するものである。したがって，５０平米基準を根拠として義務を課すことは，憲法２９条２項，２２条１項，３１条，４１条に違反している。ウ被告は，原告が建築を予定していた本件建物について，１０００平方メートル程度の規模を有する物販スペースを持ち，原告が同所で地産地消を中心とした商品の販売事業を展開することを十分に知った上で，本件開発許可をしたり建築確認をしたものである。それにもかかわらず，被告は，５０平米基準に反しているとして本件各処分をしたのであり，違法というべきである。
エ本件土地と同じ市街化調整区域内にあって休憩所として開発許可を受けた「Ｆ」と「Ｇ」という施設は，ビール等の酒類を提供したり，マイクロバスの送迎もしているのであり，およそ道路を通行する自動車運転者等の休憩のための施設でないことは明らかであるし，その他高崎市内には違法建築と目される建物が多数存在するにもかかわらず，これらの施設に対しては何らの指示や命令を出すことなく，原告に対してのみ本件各処分をするのは，法の下の平等を定めた憲法１４条１項に違反する。
(2)行政指導の違法性について
（原告の主張）
ア本件各処分に先立って被告（高崎市長）が原告に対してした前記の指示や警告等は，上記のとおり違憲違法な５０平米基準に依拠したものであり，しかも，被告において，本件建物が１０００平方メートル程度の規模を有する物販スペースを持つことやその用途を事前に十分知った上で行ったものであるから，違法な公権力の行使に当たり，その行使が故意又は過失によることは疑いない。
また，被告の担当者は，平成１９年６月上旬以降，原告の代表者や取締役部長に対し，売場面積を５０平方メートル以内にするよう一方的に強要したり，威圧的威嚇的な指導をした。


イ原告は，被告の違法な指示警告や強要行為等によって，その都度売場面積の縮小を余儀なくされ，それによる売上利益減少の損害を被った。(ア)平成１９年７月３日までの売場面積は１０００平方メートルであり，１日平均の売上は２８９万８２８３円，売上原価を差し引いた荒利益は７７万２０２３円であったが，同月４日から同年９月３０日までの８９日間，売場面積を８５０平方メートルに縮小したため，１日平均の売上は２０５万２９２２円，荒利益は４７万６０７７円に減少した。そうすると，１日平均の荒利益が２９万５９４６円減少したことになるから，これに８９日を乗じた２６３３万９１９４円がこの期間の損害となる。(イ)平成１９年１０月１日から同月１１日までの１１日間，売場面積を５９０平方メートルに縮小したため，１日平均の荒利益が４１万５３３１円となって，当初より３５万６６９２円減少した。そうすると，これに１１日を乗じた３９２万３６１２円がこの期間の損害となる。(ウ)平成１９年１０月１２日から同月２５日までの１４日間，売場面積を４５０平方メートルに縮小したため，１日平均の荒利益が２７万０７９４円となって，当初より５０万１２２９円減少した。そうすると，これに１４日を乗じた７０１万７２０６円がこの期間の損害となる。(エ)平成１９年１０月２６日から平成２０年５月３１日までの２１８日間，売場面積を１５０平方メートルに縮小したため，１日平均の荒利益が２４万６２９３円となって，当初より５２万５７３０円減少した。そうすると，これに２１８日を乗じた１億１４６０万９１４０円がこの期間の損害となる。
(オ)上記合計１億５１８８万９１５２円に弁護士費用１５００万円を加えると，損害は総額で１億６６８８万９１５２円となる。
（被告の主張）
ア原告は，５０平米基準を了知した上で，本件建物の用途を休憩所（ドライブイン）として本件開発許可を受けたにもかかわらず，開店当初から５０平米基準に反する規模の販売施設を設けて営業をしたので，被告は，約１年間にわたり，是正するよう行政指導を行ってきたのである。原告の本件建物に係る建築や使用は，法２９条１項や法４２条等に違反するものであり，被告の行政指導はすべて適法である。
また，被告の行政指導は，すべて穏便に行われ，原告が主張するような威圧的威嚇的な行為など一切なかった。
イ原告は，被告の行政指導に納得した上で，自主的に本件建物の売場面積を一時縮小したのであって，売場面積の縮小を余儀なくされたということはない。したがって，売場面積の縮小により原告の売上げや利益が減少したとしても，それと被告の行政指導との間に相当因果関係はない。
第３争点に対する判断
１本件各処分の違法性・違憲性について
(1)５０平米基準の憲法適合性について
ア原告は，５０平米基準を根拠として住民に対し義務を課すことは，憲法２９条２項，２２条１項，３１条，４１条に違反すると主張するので，この点について判断する。
イ(ア)法（都市計画法）は，都市計画の内容及びその決定手続，都市計画制限，都市計画事業その他都市計画に関し必要な事項を定めることにより，都市の健全な発展と秩序ある整備を図り，もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的とし（１条），都道府県は，自然的及び社会的条件等を勘案して，一体の都市として総合的に整備し，開発し，及び保全する必要がある区域を都市計画区域として指定する（５条１項）。そして，都市計画区域について，無秩序な市街化を防止し，計画的な市街化を図るため必要があるときは，都市計画に市街化区域と市街化調整区域との区分を定めることができる（７条１項）。市街化調整区域は，市街化を抑制すべき区域とされ（７条３項），市街化調整区域において開発許可の対象となる開発行為は，３４条各号に限定されている。
開発許可（２９条）は，都市の周辺部における無秩序な市街化を防止して良好な市街地の計画的段階的な整備を図るとともに，市街化を促進すべき市街化区域と市街化を抑制すべき市街化調整区域に区域区分した目的を担保することなどを目的とした制度であって，特に市街化調整区域における開発許可の在り方については，市街化を抑制すべき区域内であっても，そこに居住している者について日常生活を健全に営むために最低限必要と認められる開発行為があるし，あるいは市街化を促進するおそれがなく，市街化区域内において行うことが困難又は著しく不適当と認められる開発行為もあることから，３４条においては，地域の実情によって，整備計画等を策定した上でこれに適合した開発行為について個別に許可を行うものとされている。また，開発許可は，地方自治法上，法定受託事務に該当せず（同法２条９項，１０項），法定受託事務以外のものとして自治事務に該当するから（同法２条８項），国は，地方公共団体が地域の特性に応じて当該事務を処理することができるよう特に配慮しなければならず（同法２条１３項），地方公共団体は，その事務の処理に関し，法律又はこれに基づく政令によらなければ，地方公共団体に対する国又は都道府県の関与を受け，又は要することとされることはない（同法２４５条の２）。


(イ)法３４条９号は，市街化調整区域に係る開発行為について，「前各号に規定する建築物又は第一種特定工作物のほか，市街化区域内において建築し，又は建設することが困難又は不適当なものとして政令で定める建築物又は第一種特定工作物の建築又は建設の用に供する目的で行う開発行為」を許可要件の１つとして定め，これを受けた法施行令２９条の７第１号は，「道路の円滑な交通を確保するために適切な位置に設けられる道路管理施設，休憩所又は給油所等である建築物又は第一種特定工作物」を規定している。そして，これにいう休憩所について，被告の当時の運用基準（審査基準）では，道路を通行する自動車の運転者や同乗者が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設としてのドライブインやコンビニエンスストアを，これに該当するとしていたのであり，この運用基準自体は，上記の法令の趣旨に沿ったものといえる。(ウ)ところで，法３４条は，市街化を抑制すべき区域とされる市街化調整区域において許可し得る開発行為を例外的に列挙した規定であるから，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」についても，道路の安全管理や円滑な交通確保のため必要な施設に限って建築を認められたのであり，当然に販売施設が含まれるものと解することはできないし，この点では，被告の上記運用基準にいう「休憩所（ドライブイン等）」も同様であって，コンビニエンスストアと異なり，販売施設の設置が当然に許容されているということはできない。もっとも，自治事務である開発許可に関し，地方公共団体（開発許可権者である都道府県知事等）において，地域の実情に応じ，市街化を促進するおそれがなく，かつ，既存の集落の維持や社会経済情勢の変化等にかんがみ，市街化調整区域内において例外的に建築を認められた休憩所としてのドライブインについて，販売施設を併設させたり，なかんずく自動車運転者等の便宜を慮って若干のスペースに限って販売施設を設置することを許容したとしても，その内容が合理的なものである限り，法３４条等に違反することはないと考えられる。しかし，これは，あくまで開発許可権者の裁量に委ねられるべき事柄であって，販売施設の設置が当然に認められるものでないことは，上記のとおりである。
ウ休憩所における販売施設の設置許否に関する各地方公共団体の運用証拠（甲１９，１００，乙３６，３７，７１，７２，８６ないし１０９）によれば，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」（ドライブインやレストラン形態のもの）内に販売施設の設置を認めるか否かについて，各地方公共団体の規制の在り方や内容は，次のとおりであることが認められる。
(ア)販売施設の設置を認めていない自治体として，札幌市，青森市，八戸市，岩手県，山形市，栃木県，宇都宮市，さいたま市，川越市，所沢市，草加市，春日部市，千葉県，千葉市（ただし，見直しを検討中），柏市，東京都，相模原市，新潟県，新潟市，長岡市，上越市，富山市，石川県，金沢市，山梨県，静岡市，富士市，愛知県，一宮市，春日井市，大阪府，堺市，高槻市，岸和田市，八尾市，枚方市，奈良市，鳥取市，岡山市，倉敷市，呉市，福岡県，福岡市，久留米市，佐賀県，熊本市がある。
(イ)名古屋市，京都市は，休憩所自体の建築を認めていない。(ウ)特に面積等の制限もなく販売施設の設置を認めている自治体として，青森県，越谷市（ただし，ドライブインと同一棟内），神奈川県，横須賀市，小田原市，茅ヶ崎市（ただし，主たる目的を休憩所とすること），厚木市（ただし，食堂等に付帯すること），大和市，富山県，長野県，長野市，甲府市，岐阜県（ただし，食堂等を兼ね備えること），岐阜市（岐阜県と同様），浜松市，沼津市，豊田市，三重県（ただし，休憩所の一角とすること），四日市市，奈良県，広島市，下関市，愛媛県，高知市，佐世保市（ただし，併設），大分県，宮崎県がある。(エ)北海道，函館市，福島県，埼玉県，平塚市，静岡県，和歌山市，山口県，徳島県，松山市，長崎市，宮崎市は，レジ横のスペース等で販売したり，併設のごく小規模のスペースに限って認めている。(オ)宮城県，仙台市，豊橋市は，被告と同様，販売施設の面積を５０平方メートル以内に限って認めており，福井県，福井市は３０平方メートル以内，長崎県は１００平方メートル以内，大津市は２００平方メートル以内，兵庫県，神戸市，姫路市，西宮市，明石市，加古川市，宝塚市は，延べ床面積の１０パーセント以内に限って認めている。また，郡山市，いわき市，滋賀県，鳥取県，大分市，沖縄県も，面積等の制限を設けている。
(カ)盛岡市，秋田市，川崎市，高知県は，販売施設の許否に関する規定を設けていない。秋田県，山形県，北九州市は，許可不許可を個別に判断するとしている。また，茨城県，水戸市，つくば市は，販売施設の併設につき，許可対象を大型観光ドライブインとした上で認めている。(キ)規制の在り方について，ほとんどの自治体は，被告と同様に審査基準をもって定めているが，旭川市，秋田県，山形市，京都市，東大阪市，山口県，佐賀県，大分県は，条例はもとより，審査基準も定めていない。なお，被告が全国の自治体に照会した限りでは，この点について条例で規定を置いているのは，高知県のみである。
エ５０平米基準の合法性
(ア)以上のとおり，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」について，当然に販売施設を含むものと解することはできないし，販売施設の設置を認めるか否かは，開発許可権者の広範な裁量に委ねられるべき事柄であることからして，販売施設の設置を付随施設として面積が５０平方メートル以内に限って認めるとの本件に係る５０平米基準が，内容面で合理的なものであることは明らかであるし（合理性の基準や必要最小限度の基準に反し，財産権や経済的自由権を不当に拘束するという原告の主張は，独自の見解であって採用できない。），規制の在り方として条例で定めることなく，行政庁の内部規範である審査基準をもって定めたとしても，何ら違憲違法ということはできない。他の地方公共団体における運用をみても，販売施設の設置を全く認めていない自治体が決して少なくなく，販売施設の設置を認めている自治体の多くも面積等に関して何らかの制限を付しているし，かつ，ほとんどの地方公共団体における規制の在り方は内部的な審査基準をもって定めているのであって，本件は，このような実情にも適合する。


(イ)もっとも，行政庁の内部規範である審査基準について，行政手続法５条３項は，「行政庁は，行政上特別の支障があるときを除き，法令により申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により審査基準を公にしておかなければならない。」と規定する。この審査基準の公開は，特に申請をしようとする利害関係者に対し許認可等に関する予見可能性を与え，かつ，行政庁の判断過程の透明性を向上させるために求められたものであるから，審査基準を対外的に積極的に周知することまで義務付けられることはなく，審査基準を収録した書類等を申請先の事務所に備え置き，かつ，申請をしようとする者等の求めに応じてこれを提示することで足りると解せられる。そこで，証拠（乙１１２，１１３，１６４，１６６，１９０ないし１９２，証人Ａ）によれば，被告は，５０平米基準が掲載された開発許可制度質疑応答集を，原告が本件開発許可の申請をする以前から，建築指導課の窓口及び市民情報センター（市役所１階）において，開発許可の申請をしようとする者に対し閲覧，配布をしたり，コンパクトディスクに納めた上で貸し出しも行っているほか，不動産業者の団体や行政書士会に対し毎年のように審査基準を説明したり，改正の際には市の広報紙に掲載したりしていることが認められる（なお，原告も，本件開発許可の申請に先立ち，開発許可制度質疑応答集を被告から交付されていたことは，後記に認定するとおりである。）。
そうすると，審査基準である５０平米基準について，行政手続法の要求する公開の要請を満たしていることは，明らかであるといえる。(ウ)原告は，開発許可制度質疑応答集（甲１，乙９）の冒頭に，留意点として「本書に載せた質疑応答については，各事案の一面のみから判断しているものが多数あるので，個別具体事案が設問どおりであるからといって，回答どおり許可又は不許可該当等に相当するものであるとは一概にはいえない」と記載されていることを挙げて，５０平米基準は明確性の原則に反していると主張する。
しかし，自治事務である開発許可は，地方公共団体が地域の特性に応じて処理することとされ，基本的に許可権者の裁量に委ねられていることから，開発許可制度質疑応答集の冒頭において，上記のように留意点として，個別具体事案に応じて適宜の判断が必要になり得ることを注意的に掲げたものと考えられるのであり，このような留意が示されているからといって，５０平米基準が直ちに明確性に欠けるということにはならない。また，開発許可制度質疑応答集の中で，５０平米基準が記載された箇所（甲１号証の１３３頁の問３）には，「販売コーナーの面積は５０平方メートル以内とする。」と一義的に面積の上限を定めているのであり，因みにその前後の項目と比較すると，「問２喫茶店は（法３４条）８号で許可可能か。答８号の運用基準に適合していれば可能」，「問４ドライブインの開発で，２業種以上の別棟の店舗が同一敷地で可能か。答可能。ただし，それぞれの８号の運用基準に適合する必要がある。」とされ，個別具体的ケースによっては許可不許可の判断が分かれることが想定されるが（たとえば，喫茶店であっても，必ずしも許可されるとは限らない。），販売施設の面積の上限については，疑義を差し挟む余地がないほど明確であるといえ，少なくともこの点で許可不許可の判断が分かれることはないものといえる。
したがって，５０平米基準が明確性に欠けるとの原告の主張は採用できない。
オ以上の次第であるから，５０平米基準又はこれを根拠として住民に対し義務を課すことが，憲法２９条２項，２２条１項，３１条，４１条に違反するとの原告の主張は理由がない。
(2)休憩所又はドライブインの解釈について
ア原告は，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号にいう休憩所又はドライブインとは，主たる用途として自動車運転者等を休憩させるための施設であれば足り，従たる用途として特産品や農産物等を販売することも許されるとして，本件建物はその使用実態からして社会通念上の休憩所又はドライブインに該当すると主張する。
イ本件建物の使用実態
証拠（甲２０，１０２，１０３，１１０ないし１１３，１４１，１４４ないし１４７，乙１，２，２１，２２，２４，２８，２９，３１，４２，６０，６５，７０，７６，７９，８０，８５，１１４，１１５，１７９ないし１８１，２０５，証人Ｈ，原告代表者）によれば，次の事実が認められる。
(ア)本件建物の建つ本件土地は，高速道路に通じる交通量の多いβ線バイパス沿いにあり，本件土地の東西各２００メートル余りの場所は，市街化区域（住居専用地域，住居地域，準工業地域）となっている。本件土地には２００台前後の駐車が可能な広い駐車スペースがあり，本件建物内のレストランや庭園で飲食しながら休憩もできるようになっていて，屋外には２４時間利用できる男女別トイレも具備している。(イ)本件建物の現況は，北から南に向かってほぼ３等分し，北側が休憩スペース，中央が物販スペース，南側がレストランや食堂になっている。そのほか，西側の約８４平方メートルの部分を原告の本部事務所として使っている。
(ウ)本件建物内の物販スペースにおいては，農家直送の野菜・キノコのほか，鮮魚，果物，酒類，漬物，精肉，花，ケーキ，菓子，総菜，弁当，パン，麺，日用雑貨品，堆肥など様々な商品が販売されており，原告は，開店以来，度々新聞折り込み広告を出し，近隣住民に宣伝をして集客を図っている。また，クリスマス時期には，ケーキ，チキンやピザの予約注文と販売も手がけている。飲食スペースには，和食，洋食，中華等のコーナーがあり，コーヒーやジュースなどを販売する自動販売機が休憩スペースに備え付けられている。
(エ)本件建物の店舗における売上げは，平成２０年９月期で総額５７４０万円余りであり，その大半を生鮮食品や果実，野菜，日配加工品が占めており，飲食に係るレストラン（Ｉ）と食堂（Ｊ）の売上げは，併せて全体の３．７パーセントにすぎず，しかも，前年同期と比較して６割程度に落ち込んでいる。


ウ上記のとおり，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」について，当然に販売施設を含むものと解することはできないし（なお，当然にドライブインを含むものとも解することはできない。），被告の運用基準にいう「休憩所（ドライブイン等）」についても同様，販売施設を含む趣旨を読み取ることは困難であるばかりか，そもそも販売施設の面積について別途５０平米基準が設けられているのであるから，当然に販売施設の設置が許容されているものと解することはできない（仮に販売施設の設置が許容されていると解せられるとしても，あくまで５０平米基準に適合したものに限られることはいうまでもない。）。そうすると，本件建物は，建築後開店当初から現在に至るまで，物販スペースの面積が終始５０平米基準をはるかに上回り，特に開店当初や現在においては，総床面積の約３分の１に当たる１０００平方メートルの部分が物販スペースになっているというのであるから，５０平米基準を２０倍も上回る部分を販売施設として使用していることについて，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号に違反していることは明らかである。
原告は，休憩所又はドライブインの一般的な用語の解釈から，販売施設の設置が許される旨主張するようであるが，一般的な解釈としても，当然に販売施設を含む趣旨を読み取ることは困難であると思われるし，そもそも本件においては，開発許可権者に広範な裁量の認められる市街化調整区域の開発行為について，被告がどのような規制を設けているのかを除外して法適合性を論ずることはできないのである。したがって，本件建物の使用実態がどのようなものであれ，本件においては，５０平米基準に反していることをもって，原告による本件建物の建築ないし使用行為は違法であるものといわざるを得ない。
なお，原告は，本件建物について，主たる用途が休憩施設に利用されているとか，販売施設は従たる用途にすぎないとか述べるが，物販スペースの面積は全体の約３分の１であっても，売上げの大半は物販スペースでの商品販売に頼っており，積極的に宣伝広告を展開して商品販売に対する集客を図っていることに照らすと，販売施設が従たる用途にすぎないなどということは，当を得ないと考えられる。
(3)原告の販売事業に対する被告の知悉についてア原告は，被告において，原告が本件建物内に１０００平方メートル程度の規模を有する物販スペースを設け，商品の販売事業を展開することを十分に知りながら，本件開発許可をしたり建築確認をした旨主張する。
イ本件開発許可や建築確認に至る経緯
後掲証拠に加えて，甲１０６号証，乙１１２号証，証人Ａの証言，原告代表者の供述によれば，次の事実が認められる。
(ア)原告は，平成１７年６月ころから，被告（合併前のα町）の建築指導課を訪れ，市街化調整区域内に地産地消の農産物を販売する施設を建築したいとして開発行為の相談をしたが，商品販売用の店舗の建築は許可されないことを伝えられ，同月２７日に相談に訪れた際には，運用基準を認めた書面や５０平米基準が記載された開発許可制度質疑応答集の該当部分の写しの交付を受けた。また，被告の建築指導課長（当時）Ａも，同年１２月ころ，原告から同様の相談を受けたが，５０平米基準の説明をして，市街化調整区域内においては大規模な販売用店舗の建築は許可できないことを説明した。
（乙１６３，１６４，２０８，２０９）
(イ)原告は，その後も平成１８年３月から５月にかけて４回にわたり，被告助役（副市長）に面会を求め，同様の相談を繰り返したが，被告側の回答は変わらなかった。同年５月１９日に行われた最後の折衝の席で，原告からドライブインを建築するとの話があり，被告助役は，許可基準に沿ったドライブインとするように告げた。
（乙２７，２１５）
(ウ)その後，原告から，平成１８年７月１４日，開発目的を休憩所（ドライブイン）とする宅地開発事業計画に関する事前協議の申請がされ，同年８月２３日，原告と高崎市長との間で，高崎市宅地開発指導要綱６条の規定による開発行為の事前協議が成立した。そして，原告は，同年１０月２日，本件開発許可の申請を行い，次いで，同年１２月１２日，本件建物の建築確認の申請をした。
（甲６１，乙６，１３４，２０２）
(エ)上記の開発許可申請書に添付された土地利用計画平面図（乙１６）及び建物平面図（乙１７）には，本件建物の使用形態として，「みやげコーナー５０㎡」の記載があるほか（みやげコーナーの周囲に広い空間部分がある。），他に物販スペースは見当たらず，その他の営業スペースには，レストラン（和食，洋食），軽食ゾーン，焼きそば・パン・ホットドッグ，ラーメン・うどん・軽食，焼肉といった飲食物の提供を示す記載がされている。また，建物平面図には，本件建物の合計収容人数が７７６人，合計食堂座席数が６３２席との記載がある。ただし，本件建物の現況は，上記の図面と比較すると，レストラン（和食）の南側及びレストラン（洋食）と軽食ゾーンのほぼ全部が，物販スペースになっている。
（甲１０２，乙２４，２０５）
(オ)原告が高崎市長に対し，事前協議の申請に当たって提出した宅地開発事業計画事前協議申出書（乙２０２）及び本件開発許可の申請に当たって提出した法定外公共物使用敷地等占用許可申請書（甲６８）には，上記土地利用計画平面図及び建物平面図と同様の図面（本件建物の使用形態について，同一の記載がある。以下同じ）が添付されている。また，原告が高崎市長に対し本件開発許可の申請に当たって提出した道路占用許可申請書（甲５１）及び自費工費承認申請書（甲５９），原告が群馬県知事に対し本件開発許可又は建築確認の申請に関して提出した道路工事施工承認申請申請書（甲５６）及び特定生活関連施設新築等届出書（甲８７），並びに建築確認の申請に当たって提出した利用円滑化基準チェックシート（甲９０）には，上記土地利用計画平面図と同様の図面が添付されている。
さらに，原告が建築確認申請書に添付した申請建物配置図（甲７３，１０４）は，上記土地利用計画平面図と同様の図面が使われているが，「みやげコーナー」の「みやげ」を線で消して「物販」と訂正している。(カ)本件建物について，平成１９年５月２日，原告から建築基準法７条１項に基づく工事完了検査の申請があり，同月８日，被告の建築指導課の担当職員が検査を実施したが，その際は建物内に什器備品はなく，後に運び込まれる商品の陳列棚，冷蔵ケース，レジスター，ショッピングカートなどもなかった。
（乙１６５，１７０，１７１）


(キ)原告は，本件建物の建築工事が完了する直前の平成１９年４月２５日，群馬県高崎保健福祉事務所宛に，食品衛生法５２条に基づく営業許可の申請をしたが，その際に提出された図面（乙３９，８１）には，本件建物の北側から中央にかけて，上記土地利用計画平面図及び建物平面図で「みやげコーナー５０㎡」と記載された箇所に当たる部分を含め，広いスペースに商品陳列棚が配置され，肉，魚，干物，果物，日配，揚物，総菜，野菜，パン，米売場，花，園芸，タネ，農薬等の販売商品名が記載されている。そして，本件建物の工事に携わった業者は，この図面に依拠して本件建物を建築するように依頼された。なお，被告は，平成２０年５月１９日になって，群馬県高崎保健福祉事務所からこの図面を入手した。
（乙４０，８１，１２９，２１４）
ウ原告代表者は，被告の助役らと最後に協議をした平成１８年５月１９日，助役側から，原告がドライブインとして開発許可の申請をするなら計画中の農産物販売の店舗出店を許可する，あるいは建物完成後に物販スペースを拡大したり店頭販売をしてもよいと言われたので，原告としては，原告の出店計画が了解され，５０平米基準は単なる手続上の事柄と理解したなどと供述ないし陳述（甲１０６）をする（なお，元高崎市議会議員で，原告側に   立って   交渉に   臨んで   いたＫ   も，甲   １０７   号証で   同様の   陳述を   する。）。
しかし，原告代表者は，上記の協議の席では世間話がほとんどで，売場等の面積に関する話し合いは全くなかったが，別れ際に庁舎のエレベーターの前で，助役から，建物完成後なら物販に使用してもよいと言われた旨の供述もするところ，別れ際に助役からそのような話をされたというのは，余りに唐突にすぎるものである。また，それまでの協議の場において物販の出店は許可されない旨言われていたことは，原告代表者も自認するところであり（尋問調書の２頁，２６頁），これに照らしても，上記の供述は不自然不可解であるといわざるを得ず，信用することができない。そこで，上記の説示に加え，証人Ａの証言も考え合わせると，原告代表者らの前記供述ないし陳述（助役から物販の出店を許可すると言われたとか，５０平米基準を単なる手続上の事柄と理解したなど）は，にわかに採用することができない。
エ以上の認定・説示にかんがみると，被告は，原告からの農産物等の物販店舗建築に関する要請に対し，５０平米基準等に基づき一貫して許可できない旨の説明をしていたのであり，高崎市宅地開発指導要綱に基づく事前協議の段階から，本件開発許可の申請及び建築確認の申請を通じて，原告が関係官庁に提出した本件建物の使用形態を示す図面には，「みやげコーナー５０㎡」又は「物販コーナー５０㎡」の記載があるだけで，他に物販スペースの設置をうかがわせるよう記載はなく，５０平米基準に準拠した建築をするとみられる文書の提出しかなかったものである。そうすると，被告において，原告が本件建物内に５０平米基準をはるかに上回る物販スペースを設けることなど知り得なかったものというべきであって，原告の上記主張は採用できないといわなければならない。オ原告が本件開発許可の申請に当たって提出した申請理由書（甲２７）には，「地産地消をテーマに掲げ，地元農家の農産物を利用し，安全で新鮮な生産物により店舗の事業を展開したい」との記載があり，同じく水利組合の同意書（甲４７，５２）及び高崎市教育委員会の意見書（甲５３）には，建物の種類欄に「店舗，ドライブイン」，あるいは工事内容欄に「店舗建設」との記載がある。しかし，これらの文書における「店舗」との記載からは，原告が予定している本件建物の使用形態について，広大なスペースの販売施設を伴っているものとまで読み取ることはできず，かえって，上記の提出図面の記載内容も考え合わせれば，物販スペースは５０平方メートルにとどめ，他の大部分の営業スペースをレストランや食堂としての店舗にすることを計画したものと読み取るのが自然である。上記申請理由書の記載にかんがみても，当然に地産地消の農産物販売の店舗を計画しているものと読み取ることはできず，地元の農産物を使った料理を提供するレストランや食堂としての店舗を計画しているものと読み取るのが自然である。
また，原告が建築確認の申請に当たって提出した浄化槽算定根拠（甲９３）には，浄化槽の大きさを算定する上での利用者率係数について，Ｂ部分を０．１５，販売店部分を０．０７５，レストラン部分を０．７２とし，面積について，百貨店（Ｂ）１７４０平方メートル，販売店９４０平方メートル，レストラン２６５平方メートル，これらの数字を互いに乗じて計算される浄化槽の処理対象人員は５２３人となるが，結果的に８０人槽の大きさとする旨記載されており，浄化槽仕様書（甲９１）における浄化槽の処理対象人員も８０人と記載されている。しかし，これらの係数の根拠は不明であるばかりか，浄化槽の処理対象人員が５２３人と計算されながら，結果的に８０人槽の大きさで足りるとされた根拠もにわかに了解しがたいのであって（同規模他店舗の水量実績から計算するとしているが，同程度の入場者数を予測した根拠が不明である。），上記の浄化槽算定根拠の記載，なかんずくそこに掲げられた各種の数字を重要視することはできず，原告の前記主張が採用できないとの結論を左右しない。
(4)他の違法建築物への対応との差異について
ア原告は，市街化調整区域内にある「Ｆ」や「Ｇ」という施設は，本件と同様に休憩所として開発許可を受けながら，その趣旨に沿った利用に供されておらず，他にも多数の違法建築物がありながら，これらの施設に対して何らの指示や命令を出すことなく，原告に対してのみ本件各処分をするのは，憲法１４条１項に違反すると主張する。
イ証拠（甲１０６，１１９，１２０，１３０）及び弁論の全趣旨によれば，群馬県高崎市γ×－１所在のイタリアンレストラン「Ｇ」及び同市δ×－１所在の和食処「Ｆ」は，いずれも市街化調整区域内にあって，本件と同様に休憩所として開発許可を受けていること，両店舗とも，飲物についてソフトドリンクのほか，ビールやワインなどのアルコールを提供していること，「Ｆ」は，送迎用のマイクロバス３台を有しており，ホームページで集客を図っていること，以上の事実が認められる。


しかしながら，上記認定に照らしても，両店舗の使用形態が直ちに法３４条９号，法施行令２９条の７第１号に違反しているものと即断することはできない。被告の運用基準では，休憩所（ドライブイン等）として，アルコール飲料の提供をすべて禁止しているわけではなく，「主としてアルコール飲料を提供する施設を除く」とされているのであり，両店舗ともソフトドリンクが提供されているほか，自動車の同乗者に対してアルコール飲料を提供することもあるから，アルコールの提供があるからといって，直ちに被告の運用基準にそぐわないとみることはできない。また，「Ｆ」において，送迎用のマイクロバスを有していたり，ホームページで集客を図っているからといって，直ちに自動車運転者等の休憩のための施設でないということもできないのであって，特に原告のように，広大な物販スペースを設けて商品販売を目的とした集客を図っているケースとは，全く異なることが明らかである。
そもそも，他の違反建築物に対して何らの処分がされないからといって，原告に対する処分が違法となるものではない。特に本件のような建築物の使用停止，使用禁止又は除却といった対象者に対して重大な影響を与える処分を行う場合については，その違反の内容や程度，違反に至った経緯，是正に向けた任意の協力が期待できるか否かによっても，取扱いが異なることは十分にあり得るものと考えられるのであって，上記の両店舗と原告の事案とでは事情が同一であるとは到底思われないし，被告が殊更に原告を差別的に取り扱っているような事情は何らうかがえない。さらに，原告は，高崎市内には他にも違法建築物があると主張し，甲１３６号証において，園芸用品や建築資材を約１０００平方メートル又は約１５００平方メートルの規模で販売する店舗があることを指摘するようであるが，これらが違反建築物であるとしても，上記説示と同様，原告に対する処分の当否に何ら影響を与えないというべきである。ウ以上のとおり，原告の憲法１４条１項違反の主張は理由がない。
(5)本件各処分の適法性について
以上の説示のとおり，本件各処分が違法，違憲であるとする原告の主張はすべて理由がない。
そして，原告は，予定建築物である本件建物の用途を「休憩所（ドライブイン）」とする本件開発許可を受け，法３６条３項に基づく工事完了届の公告もされていながら，本件建物内に５０平米基準をはるかに上回る販売施設を許可なく設けて商品販売を続けているのであって，法４２条１項の規定に違反し，また，建築基準法６条１項，同法施行令９条１２号，法３５条の２第１項，３０条１項２号に違反し，本件建物の用途を変更したものである。しかも，上記認定に係る本件開発許可に至る経緯，原告が本件建物の開店直後から１０００平方メートルに及ぶ物販スペースを設けたことに加え，原告代表者において，５０平米基準を単なる手続上の事柄と理解していたと述べていることや，当初から１０００平方メートルの物販スペースを設けることを予定していたと供述していること（尋問調書の９頁）を考え合わせると，原告は，５０平米基準の内容を了知しながら，当初からこれを逸脱する意図を有し，すなわち，法令に適合した休憩所（ドライブイン）として本件建物を使用する意思がなかったのに，その旨を装って本件開発許可や建築確認を取得したものといわざるを得ず，したがって，偽りその他不正な手段により本件開発許可を取得したものといって差し支えないし，法２９条１項にも違反しているといえる。
これらに加え，原告の違反の程度は顕著であって，到底見過ごせないものであるばかりか，被告（高崎市長）からの度重なる指示，警告，勧告ないし催告にも従わなかったのであって，法８１条１項１号，３号，４号又は建築基準法９条１項の規定に該当するものとしてされた本件各処分は，適法であるというべきである。
(6)したがって，本件各処分の取消しを求める原告の請求（甲事件及び丙事件の請求）は，理由がない。
２行政指導の違法性について
(1)上記のとおり，本件各処分は適法なものであり，これに先立って被告（高崎市長）が原告に対してした指示，警告，勧告ないし催告も，本件建物の使用形態を本件開発許可又は建築確認に沿ったものに改めるよう指導要請した行為であるから，違法という余地はない。また，原告は，被告において，本件建物が広い物販スペースを持ち，原告がそこで商品販売を営むことを事前に十分知っていた旨主張するが，そのような事実の認められないことも前記のとおりである。
ところで，行政指導の内容は，あくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるから，相手方が行政指導に従わなかったことを理由として，不利益な取扱いをしてはならないし（行政手続法３２条），その方法が強要にわたるものであってはならないことはもちろんであり，行政指導によって達成しようとする目的が正当なものであっても，その手段が任意の協力を得るという限度を超えていれば，国家賠償法上，違法な公権力の行使と評価されることもあり得る。
原告は，本件建物の使用を開始した平成１９年６月以降，被告の担当者から，売場面積を５０平方メートル以内にするよう一方的に強要されたり，威圧的威嚇的な指導をされたりしたと主張するので，この点について判断する。(2)原告代表者は，平成１９年７月４日，被告の職員が大勢で本件建物に押しかけて，売場面積を５０平方メートルにするよう一方的に強要された，同月２０日，被告の建築指導課の職員から，売場面積を５０平方メートルに是正しなければ水道や電気を止めたり行政代執行や刑事告発をすることになると脅かされた，同月３１日，建築指導課の職員から，是正しないのであれば法的な場で原告の主張を述べるしかないと脅かされた，同年８月２０日，建築指導課の職員から，５０平方メートルにするのかしないのかを確認に来たと怒鳴られた旨陳述する（甲１２２）。また，原告の取締役管理部長であるＬも，平成１９年８月，建築指導課の職員から，是正しないのであれば次の手を打たなければならないと脅迫された，同年９月，建築指導課の職員から，改善しないと電気水道ガスの保留要請をし，刑事告訴となり，当然マスコミにも知らせると脅かされた，同年１０月，建築指導課の職員らから，法的手段をとると脅かされ，建物自体を壊してほしいなどと言われた旨陳述する（甲１２４）。


平成２４年９月２７日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００３１号承継参加事件（平成２３年（ネ）第１００７３号不正競争行為差止等請求控訴事件，原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第２２９１８号）
口頭弁論終結日平成２４年８月９日
判                決
第１審原告訴訟承継参加人      株式会社日本橋にいたか屋訴訟代理人弁護士      岩      瀬      吉      和同                    城      山      康      文同                    森      清      圀      生同                    元      芳      哲      郎同                    佐      橋      雄      介同                    工      藤      奏      子同                    川      端      康      弘脱退前の第１審原告    株式会   社東京   にいた   か屋第１審   被告       備後漬   物有限   会社第１審   被告       株式会   社東京   漬膳第１審被告ら訴訟代理人弁護士      岩      井              泉同                    中      澤              構同                    鶴              由      貴同                    關              健      一同                    潮      田      治      彦第１審被告ら補佐人弁理士      藤      本              昇同                    白      井      里央    子同                    田      中            幸
主                  文
１第１審被告らは，別紙イ号包装目録ないし同ハ号包装目録記載の包装を使用し，又は，同包装を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。
２第１審被告らは，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に前項記載の包装の図柄を表示して頒布してはならない。３第１審被告らは，第１項記載の包装，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版を廃棄せよ。４第１審被告らは，第１審原告訴訟承継参加人に対し，連帯して，１５６万３５００円及び内８０万９６５９円に対する平成２２年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員，並びに，７５万３８４１円に対する平成２３年４月２日から支払済みまで年５分の割合による，各金員を支払え。
５第１審原告訴訟承継参加人のその余の請求をいずれも棄却する。６当審における訴訟費用はこれを５分し，その３を第１審原告訴訟承継参加人の，その余を第１審被告らの負担とする。
７この判決の第４項は仮に執行することができる。８なお，原判決は，第１審原告訴訟承継参加人が原審の口頭弁論終結後に脱退前の第１審原告を承継して当審において参加承継をし，脱退前の第１審原告が本件訴訟から脱退したことにより，失効している。
事実    及び    理由
第１第１審原告訴訟承継参加人の請求
１第１審被告らは，別紙イ号包装目録ないし同ニ号包装目録記載の包装を使用し，又は，同包装を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。
２第１審被告らは，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に前項記載の包装の図柄を表示して頒布してはならない。
３第１審被告らは，第１項記載の包装，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版を廃棄せよ。
４第１審被告らは，第１審原告訴訟承継参加人に対し，連帯して，３９０万８２９６円及びこれに対する平成２２年６月２９日から，３３３万円及びこれに対する平成２３年４月２日から，並びに，７０９万９２０７円及びこれに対する同日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１略称・読替え等
本判決では，原判決で用いられた略語は，そのまま用いる。また，以下では，「第１審原告訴訟承継参加人」を単に「参加人」といい，「脱退前の第１審原告」を単に「第１審原告」という。原判決を引用する部分では，当審での地位に従って，「原告」とあるのを「脱退前の第１審原告」（「第１審原告」）と，「被告備後漬物」とあるのを「第１審被告備後漬物」と，「被告東京漬膳」とあるのを「第１審被告東京漬膳」と，「被告ら」とあるのを「第１審被告ら」とそれぞれ読み替えるものとする。なお，本判決別紙及び別表は，原判決のものと同一である。
２当事者等
第１審原告は，東京都中央区日本橋に所在し，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示を用い，別紙原告商品等表示目録記載の包装を使用して，大根を麹で漬けた漬物である「べったら漬け」を製造，販売していた会社である。参加人は，第１審原告から新設分割による分割会社として設立された会社であり，第１審原告が営むべったら漬け，生姜，キムチ等の漬物の製造及び販売に関する事業について有する権利義務を承継した。
第１審被告らは，「東京べったら」及び「東京ゆずべったら」の表示を用い，被告包装を使用して，埼玉県所在の会社が埼玉県内の工場において製造，加工したべったら漬けを販売している。
３第１審からの主要審判経過
(1)第１審での請求
第１審原告は，第１審被告らに対して，第１審被告らの行為が，①不競法２条１項１３号の原産地等誤認惹起行為に該当する，②同号の品質等誤認惹起行為に該当する，③不競法２条１項１号の不正競争に該当する，④仮にこれらの不正競争行為が認められないとしても，民法７０９条の不法行為に該当する，などと主張して，不競法３条１項に基づく被告包装の使用等の差止め及び同条２項に基づく被告包装等の廃棄を求めるほか，損害賠償として，主位的には不競法４条に基づき，予備的には民法７０９条に基づき，５０００万円及びこれに対する不正競争（主位的請求）ないし不法行為（予備的請求）の後の日である平成２２年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求めた。
(2)原判決の概要
原判決は，第１審被告らの行為は，不競法２条１項１３号の原産地等誤認惹起行為にも，同号の品質等誤認惹起行為にも，民法７０９条の不法行為にも該当しないが，イ号包装ないしハ号包装の使用に関しては，不競法２条１項１号の不正競争に該当するとして，これらの包装の使用等の差止め及び包装等（これらの包装を用いた製品を除く。）の廃棄を求め，３９０万８２９６円及びこれに対する平成２２年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で第１審原告の請求は理由があるとして，この限度で第１審原告の請求を認容し，ニ号包装に関する請求を含めその余の請求を棄却した。
(3)当審における審理対象


原判決に対しては，第１審原告と第１審被告らの双方から控訴がされ，併せて，第１審原告は，ニ号包装についての損害の請求を従前の一部請求から全部請求とすること，イ号包装ないしニ号包装について第１審での請求に係る期間の後に発生した損害についても請求することを含める請求の拡張をした。その後，参加人が第１審原告の権利を承継したとして本件訴訟に訴訟承継参加し，第１審原告は，第１審被告ら承諾を得て，訴訟脱退したため，第１審原告と第１審被告らとの間の訴訟は終了し，その間の訴訟につき言い渡された原判決は当然に失効した。
(4)参加人の請求
ア参加人の第１審被告らに対する請求の原因は，以下のとおりである。①べったら漬けは，東京の名産品であり，「東京べったら」という商品名を有するべったら漬け商品は，東京産の原料を使用しているか，又は，東京都内で製造，加工されたものとして購入されるものであるのに，被告商品は，その原料である大根の産地も，製造加工地も，製造者の本店・住所も東京にはないから，被告商品に「東京べったら」ないし「東京ゆずべったら」と表示することは不競法２条１項１
３号の原産地等誤認惹起行為に該当する，
②原告表示は，第１審原告の商品等表示として周知なものであり，第１審被告らが，これに類似する「東京べったら」及び「東京ゆずべったら」の表示や，被告包装を使用したべったら漬けを販売等することは，不競法２条１項１号の不正競争
に該当する，
③仮に，第１審被告らに不正競争行為が認められないとしても，第１審被告らの上記行為は，第１審原告がべったら漬けの老舗業者として築き上げてきた「東京べったら漬」の周知性に乗じて，被告商品があたかも第１審原告の商品と同品質であるかのような体裁を生じさせているものであり，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱しているから，民法７０９条の不法行為に該当する。イまた，参加人の第１審被告らに対する請求の趣旨は，次のとおりである。参加人は第１審被告らに対して，不競法３条１項に基づく被告包装の使用等の差止め及び同条２項に基づく被告包装等の廃棄を求めるほか，損害賠償として，主位的には不競法４条に基づき，予備的には民法７０９条に基づき，①イ号ないしハ号商品に関する平成２２年６月１８日までの損害・弁護士費用として３９０万８２９６円及び不正競争ないし不法行為の後の日である同年６月２９日（第１審の訴状送達の日の翌日でもある。）から支払済みまで民法所定の年５分
の割合による遅延損害金
②ニ号商品に関する平成２２年６月１８日までの損害として３３３万円及び不正競争ないし不法行為の後の日である平成２３年４月２日から支払済みまで民法所
定の年５分の割合による遅延損害金，並びに
③イ号ないしニ号商品に関する平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの損害として７０９万９２０７円及び不正競争ないし不法行為の後の日である同月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求めるものである。
４争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正する他は，原判決４頁１４行目から６８頁２３行目までに記載されたとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁１行目の後に改行の上，次のとおり挿入する。
「ウ参加人
参加人は，第１審原告から，新設分割による分割会社として設立された株式会社であり，第１審原告が営むべったら漬け，生姜，キムチ等の漬物の製造及び販売に関する事業について有する権利義務を承継した。」
(2)原判決７頁２１行目末尾の「（争点１－１）」から２５行目までを削除する（第１審でされていた品質等誤認惹起行為に関する主張は，当審で撤回された。）。(3)原判決２４頁２０行目から３６頁１５行目までを，次のとおり改める。「ア争点２－１（原告表示は，第１審原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているか）について
［参加人の主張］
原告表示は，次のとおり，遅くとも平成２１年８月までには，全国の卸売業者，小売業者及び一般消費者の間で，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになっていた。
(ｱ)原告表示１－１について
原告表示１－１（「東京べったら漬」）は，「東京」という地名と「べったら漬」という普通名称から構成される。しかし，次のとおり，原告表示１－１は，遅くとも昭和６０年ころから，金久の商品等表示として広く周知されていたものであり，第１審原告は，原告表示１－１の周知性についても金久から承継した。また，第１審原告は，平成１４年以降，第１審原告の製造販売するべったら漬けの包装に，第１審原告の製造販売する商品であることを示す表示として原告表示１－１を付し，圧倒的なシェアを確保，維持している。
その結果，原告表示１－１は，原告商品を示す表示としての識別力を取得し，不競法２条１項１号の商品等表示性及び周知性を備えた。
ａ金久による「東京べったら漬」表示の使用
「東京べったら漬」の表示は，べったら漬けの老舗メーカーであった金久が，昭和４０年代に，同社が製造したべったら漬け商品について使用を開始したものである。
金久は，同商標を使用した宣伝広告を多数行い，新聞記事においても，金久のべったら漬け商品の名称として「東京べったら漬」が紹介された。その結果，「東京べったら漬」の表示は，遅くとも昭和６０年ころまでに，金久の商品を表示するものとして，商品等表示性及び周知性を備えた。
金久の「東京べったら漬」商品の昭和４０年代から平成１４年までの累計売上額は，３００億円を下らない。ところで，金久は，平成１４年に倒産したが，昭和６０年から平成１４年までの間，金久や，金久にプライベート・ブランド商品の製造を委託していた会社及び金久から暖簾分けを受けた会社以外に，「東京べったら漬」の表示及びこれに類似する表示を使用する業者は存在しない（仮に存在したとしても，その規模，態様は，無視しうる程度にすぎない。）。ｂ金久から第１審原告への「東京べったら漬」表示の承継金久は，平成１４年に倒産し，第１審原告は，同年，金久から，「東京べったら漬」表示を使用する権利を含む，べったら漬けに関わるすべての業務についての営業譲渡を受け，「東京べったら漬」表示の周知性についても金久から承継した。ｃ第１審原告による「東京べったら漬」表示（原告表示１－１）の使用開始，
及び第１審原告の使用による周知性の獲得


第１審原告は，金久から上記営業譲渡を受けたことを契機に，第１審原告の製造販売するべったら漬け商品に原告表示１－１を付して，販売促進を図った。第１審原告は，その後，次のとおり，原告表示１－１を継続的かつ大量に使用し，「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名のべったら漬け商品の中での圧倒的なシェアを確保，維持するとともに，原告商品について多数の宣伝広告をし，べったら市とのタイアップを図るなどして，原告表示１－１の周知性を確固たるものとした。
(a)原告商品の市場占有率
Ⅰべったら漬け市場全体の年間売上額は，４０億円程度である。その中で，第１審原告は，金久から営業譲渡を受けた平成１４年から平成２１年７月までの間に，原告表示１－１を使用した商品を約２８０５万６５３２個販売した。その販売額の合計は，約４５億２５４８万５４８９円であり，１年間の売上額は約８億５０００万円である。
Ⅱまた，第１審原告以外に「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名のべったら漬けを販売している業者の売上高は，最大の鈴木食品でも，年間約１億２０００万円ないしそれを下回る程度のものである（なお，鈴木食品の上記売上高は，包装等が一般消費者の目に触れることのない，いわゆる樽もの商品（べったら漬け大根が個々に包装されず，まとめて樽や発泡スチロール箱に入れられて販売されるもの。）が売上げの半分以上を占めている。）。その他の業者の売上高は，すべての業者を含めても，年間約３５００万円にすぎない。
Ⅲしたがって，「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名を付して販売されるべったら漬け商品における原告商品の市場占有率は，仮に樽もの商品を含めたとしても，売上高ベースで８割以上であり（なお，原告商品の上記売上高には，樽もの商品は含まれていない。），樽もの商品を含めない場合は，売上高ベースで約９割である。
(b)原告商品の宣伝広告態様等
Ⅰ第１審原告は，新聞広告により，遅くとも平成１４年ころから原告商品１を含む第１審原告の商品を，平成１７年１０月以降原告商品２を宣伝広告しており，「東京べったら漬」（原告表示１－１）及び「東京ゆずべったら漬」（原告表示２－１）が，それぞれ，第１審原告の商号を使わない形で，第１審原告の商品名として記載されている。第１審原告は，ここ数年，これらの新聞広告のために毎年４００万円から７００万円を支出している。
Ⅱ第１審原告は，東京都交通局の地下鉄車内，バス車内，都電車内，都営交通案内所において，毎年２０００枚ないし４０００枚程度の広告により，遅くとも平成１４年ころから，べったら市，自社，原告表示１－１を含む第１審原告の商品を，遅くとも平成１７年１０月以降原告表示２－１を含む第１審原告の商品を宣伝広告しており，１年当たり約７０万円を支出している。
Ⅲ第１審原告は，遅くとも平成１４年ころから，原告表示１－１を含む第１審原告の商品に関する店頭の看板等の販促物（平成１７年１０月以降は原告表示２－１に関するものも含む）を小売店等に提供しており，ここ数年は９００万円ないし１２００万円を支出している。
Ⅳ第１審原告は，昭和２２年から，「べったら市」に対し，のぼり，提灯，法被その他の提供を行い，べったら市を全面的に支援することにより自社を宣伝し，かつ，遅くとも平成１４年ころからは原告表示１－１を含む第１審原告の商品を，遅くとも平成１７年１０月以降は原告商品２を宣伝広告しており，ここ数年は，毎年約３００万円を支出している。
Ⅴ以上のとおり，原告商品は，極めて多数の新聞記事で取り上げられ，多数の宣伝広告がされている。これらの新聞記事では，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が，第１審原告の商号を伴わない形で，第１審原告の商品名として紹介されており，原告商品の包装の写真も掲載されている。新聞広告においても，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が第１審原告の商品名として記載されている。
さらに，一般消費者向けには，スーパーのチラシ等の宣伝広告のほか，べったら市とタイアップして第１審原告が企画するキャンペーン等により，原告商品を含む第１審原告のべったら漬け商品及び原告表示が，消費者に強く印象付けられている。そして，テレビやマスコミの影響もあって，東京日本橋の「べったら市」が開催される１０月になると，原告商品の売上げは急激に上がり，例年，年末までその状態が続く。
(c)このように，「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬け商品における原告商品の市場占有率は，少なくとも８割以上である上，業界紙，マスコミ報道，店頭でのべったら市企画等，「東京べったら漬」として露出するものは，ほぼすべて第１審原告の商品である。そのため，大多数の消費者は，「東京べったら漬」といえば，第１審原告の商品を連想し，イメージする。
これらの事情に鑑みれば，原告表示１－１は，金久及び第１審原告の使用により識別力を取得し，遅くとも平成２１年８月までには，商品等表示性及び周知性を備えたものであるといえる。
(ｲ)原告表示１－２ないし１－４について
ａ商品等表示性について
商品の包装は，本来的に，商品を個別化する認識手段として機能するのであり，原告表示１－２ないし１－４が商品等表示に該当することは条文上も明らかであるし，商品等表示性が認められるために，その表示のみを独占的に統一して長年継続して使用するということは必ずしも必要でない。
原告表示１－２ないし１－４は，第１審原告独自のものであり，かつ，第１審被告らが被告商品を発売する以前に類似のデザインの商品は存在しなかったから，商品等表示性を有する。
ｂ原告表示１－２について
(a)原告表示１―２には，①包装の右下部に日本橋のべったら市を描いた図絵が施されており，また，②包装の切り口が上下２箇所に赤色で示されている。原告商品１の包装態様は，平成１４年１２月の発売当初のものから，次のとおり，２回，変更が行われた。もっとも，いずれもＪＡＮコードは同一であって，第１審原告社内のみならず，取引先においても同一の商品として取り扱われる等，商品としての同一性は保たれていたのであるから，表示に微細な変更が加わったとしても，同一の商品等表示として評価し得ると解すべきである。


Ⅰ原告商品１には，平成１４年１２月から平成１７年８月３０日までの出荷分について，前記①及び②の特徴を有しない次の包装が使用されていた。Ⅱ平成１７年８月３１日以降の出荷分から，平成２１年１月までの出荷分について，上記①は有するものの，上記②は有しない次の包装が使用された。Ⅲ平成２１年２月以降，上記①及び②を有する原告表示１－２が使用されている。
(b)第１審原告が金久から営業譲渡を受けた平成１４年から平成２１年７月までの期間における，原告商品１－２の販売数の合計は約８９１万６８８７個である。その販売額の合計は，約１４億１２８万１７２４円であり，１年間の売上額は約３億円である。
(c)原告表示１－２の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－２中の「東京べったら漬」と表記した文字部分（原告表示１－１）は，前記(ｱ)のとおり周知性を有する。
したがって，原告表示１－２は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
ｃ原告表示１－３について
(a)第１審原告は，遅くとも平成１８年以後，第１審原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬一本」と表記した商品の包装に原告表示１－３を表示した商品（原告商品１－３）を販売している。
(b)原告商品１－３の１年間の売上額は約２０００万円であるが，べったら漬け商品の中で，商品名に「東京」及び「一本」と付した商品は，原告商品１－３及び被告商品ハのみであり，原告商品１－３の市場占有率は，１００％である。(c)原告表示１－３の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－３中の「東京べったら漬」と表記した文字部分（原告表示１－１）及び原告表示１－３とほぼ同一の商品等表示である原告表示１－２は，前記(ｱ)及び(ｲ)ｂのとおり周知性を有する。
したがって，原告表示１－３は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
ｄ原告表示１－４について
(a)第１審原告は，遅くとも平成１８年以後，第１審原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬スライス」と表記した商品の包装に原告商品１－４を表示した商品（原告商品１－４）を販売している。(b)原告商品１－４の１年間の売上額は約４００万円であるが，べったら漬け商品の中で，商品名に「東京」及び「スライス」と付した商品は，原告商品１－４及び被告商品ニのみであり，原告商品１－４の市場占有率は，１００％である。(c)原告表示１－４の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－４中の「東京べったら漬」と表記した文字部分（原告表示１－１）は，前記(ｱ)のとおり周知性を有する。
したがって，原告表示１－４は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
(ｳ)原告表示２－１及び同２－２について
ａ原告商品２の販売開始時期
原告表示２－２を使用した商品（原告商品２）は，平成１７年１０月に発売された。その後，原告商品２の包装態様は，発売当初のものから，次のとおり，１回変更が行われたが，ＪＡＮコードは同一であって，第１審原告社内のみならず，取引先においても同一の商品として取り扱われる等，商品としての同一性は保たれていたから，これらは同一の商品等表示として評価するべきである。(a)平成１７年１０月の発売当初から，平成２１年１月までの出荷分については，次の赤い切り口を有しない包装が使用された。
(b)平成２１年２月以降，次の包装の切り口が上下２箇所に赤色で示されている包装（原告表示２－２）が使用された。
ｂ原告商品２の売上高
第１審原告は，平成１７年１０月から平成２１年７月までの間に，原告商品２を約６９万５３４７個販売した。その販売額の合計は，約１億１０９８万２４６０円であり，１年間の売上額は約４０００万円である。
ｃ原告商品２の市場占有率
べったら漬け商品の中で，「東京ゆずべったら漬」又はこれに類似する商品名を有する商品は，原告商品２以外には存在しない。したがって，原告商品２の市場占有率は，１００％である。
ｄ原告表示２－１の商品等表示性及び周知性について原告表示２－１は，前記(ｱ)のとおり第１審原告による長年の使用により商品等表示性及び周知性を備えた原告表示１－１（「東京べったら漬」）に，「ゆず」と表記した文字が挿入されたものであり，原告表示１－１に類似する。そのため，原告表示２－１は，需要者にとって，第１審原告の商品を示すものであると容易に認識することができる。
したがって，原告表示２－１は，遅くとも平成２１年８月までには原告商品を示す表示としての識別力を取得し，不競法２条１項１号の商品等表示性及び周知性を備えた。
ｅ原告表示２－２の商品等表示性及び周知性について原告表示２－２には独自性があり，これが商品等表示性を有することは明らかである。
原告商品２は，平成１７年１０月から発売されており，また，原告表示２－２中の「東京ゆずべったら漬」と表記した文字部分は，前記ｄのとおり，商品等表示性及び周知性を有する。
したがって，原告表示２－２は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
［第１審被告らの認否，反論］
(ｱ)原告表示１－１（「東京べったら漬」）及び同２－１（「東京ゆずべったら漬」）
は，商品等表示性を有しないこと
次のとおり，「東京べったら漬」は，東京の名産品としてのべったら漬けの一般的名称であり，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。また，金久ないし第１審原告のみが「東京べったら漬」の表示を独占的に使用している事実はなく，金久ないし第１審原告の使用によって「東京べったら漬」の表示が識別力を生じたものでもない。
「東京ゆずべったら漬」も，「ゆず味の」東京べったら漬と表記した漬物のことを示すにすぎず，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではなく，第１審原告のみが「東京ゆずべったら漬」と表記した表示を独占的に使用している事実もない。


ａ「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」は，一般的名称であること(a)「べったら漬け」は，江戸時代に日本橋の恵比寿神社の祭礼で売られたことから始まる物品であり，その意味において，東京の名産品としての「江戸べったら漬け」と称呼され，明治以降，東京発祥の物品（東京名産）の代表として「東京べったら漬」として周知，著名となり，「べったら漬け」といえば東京の名産品であると認識されている。
「東京」は，「江戸」と同様に，べったら漬けの発祥の地（名産品）としての意味であり，「東京べったら漬」は，「奈良漬け」や「野沢菜漬け」，「仙台長なす漬け」と同様に，発祥地を示す「東京」と商品名としての「べったら漬け」が結合したものであって，「東京発祥のべったら漬」（東京名産のべったら漬）又は「東京のべったら漬け」を意味することは明らかである。
(b)「東京ゆずべったら漬」と表記した表示も，「ゆず風味のべったら漬け」と表記した漬物を意味するにすぎず，出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。
ｂ「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示は，使用により識別
力を得たとはいえないこと
(a)金久による「東京べったら漬」表示の使用状況金久が昭和６０年ころから自社の商品に表示していたのは，「金久の東京べったら漬」の商標であり，「東京べったら漬」を単独で表示していた事実はなく，「金久の」文字と「東京べったら漬」の文字は，常に一体化されて使用されていた。金久が登録していた商標も，「東京べったら漬」ではなく，「金久の東京べったら漬」であった。なお，「東京べったら漬」の文字を含む商標として登録されている商標は，「金久の東京べったら漬」，「東京新高屋の東京べったら漬」，「東京漬膳の東京べったら」などのように，「東京べったら漬」又は「東京べったら」の前に商標権者の社名や屋号が一体的に結合されて登録されているものであり，「東京べったら漬」のみで登録された商標は存在しない。
(b)第１審原告による「東京べったら漬」表示の使用状況第１審原告が「東京べったら漬」の表示を付して販売している商品は，単に「東京べったら漬」と表記した表示がされているのではなく，必ず，「東京新高屋」と一体的に表示して使用がされている。
第１審原告は，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が，第１審原告の商号を使わない形で，新聞記事や新聞広告に第１審原告の商品名として記載されたと主張する。しかし，第１審原告が引用する新聞記事及び宣伝広告においては，第１審原告の商品について，第１審原告の商号ないし第１審原告を指し示す「同社」等と表記した記載と「東京べったら漬」，「東京ゆずべったら漬」と表記した記載とが一体表示されているものであり，第１審原告の商号と無関係に「東京べったら漬」ないし「東京ゆずべったら漬」が表示されている新聞記事及び宣伝広告は存在しない。また，第１審原告による宣伝広告の媒体は，食品新聞，食料新聞及び食品経済新聞であり，その購入者は業界関係者のみであって，一般消費者が購入するものではない。
(c)他社による「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の使用状況「東京べったら漬」の表示を使用していたのは，金久及び第１審原告のみではなく，鈴木食品ほか１１社が「東京べったら漬」と表記した表示を付した商品を製造，販売していた。
鈴木食品の「東京べったら漬」の１年間の売上額は，２億円を上回るものであり，その販売個数は，約１２５万個である。また，ゆず風味のべったら漬けは，第１審原告の他に，鈴木食品など７社が販売しており，第１審原告のみが「東京ゆずべったら漬」なる表示を独占的に使用している事実はない。(d)「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示の周知性とべったら
市との関係
第１審原告は，べったら市の周知性の向上に伴い，第１審原告のべったら漬け商品の周知性が向上したと主張する。
しかし，べったら市では，「べったら漬け」と表記した商品が紹介されているものであり，これにより，「べったら漬け」と表記した商品の一般的名称としての周知性が向上するとしても，「東京べったら漬」の周知性が向上するわけではない。また，第１審原告の商品等表示である「東京新高屋の東京べったら漬」の周知性が向上するわけでもない。
また，第１審原告は，第１審原告又は第１審原告の商品を取り上げたテレビ番組や新聞記事の存在について主張する。これらは，べったら市に関するものであるか，又は，べったら漬けと表記した商品を一般的に紹介する中で付随的に第１審原告の商品に触れているにすぎず，これによって，「東京べったら漬」，又は，第１審原告の商品等表示である「東京新高屋の東京べったら漬」が周知であるとはいえない。(ｲ)原告表示１－２及び同２－２は商品等表示性を有しないこと不競法２条１項１号所定の「商品等表示」というためには当該表示が出所表示機能や自他商品識別機能を具備していることが必要となる。原告表示１－２及び同２－２の原形は，平成１７年になってから初めて使用されたものである。すなわち，第１審原告が原告商品（「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬け）の販売を始めたのは平成１４年からではあるが，平成１４年から平成１７年までに第１審原告がべったら漬けに使用していたのは原告表示１－２とは異なり，第１審原告は平成１７年１２月に入り初めて原告表示１－２の包装表示の使用を開始した。また，原告表示１－２及び同２－２も平成２１年に赤い切り口を加えるなどの変遷があった。
原告表示１－２に類似するデザインは多数存在するものであり，「東京べったら漬」の包装表示としては，古くから一般的に使用されている，ありふれた表示態様であって何ら特徴がなく，識別性はないし，第１審原告は，原告表示１－２のみを自己の「東京べったら漬」の包装表示として独占的に統一して長年継続して使用していたものではない。
むしろ，原告表示１－２においては，「東京新高屋」なる屋号が商品識別機能と出所表示機能を具備するものであると評価されるべきである。この種「べったら漬」は古く（江戸時代）から多種類の商品が販売され，かつ包装パックも略同形態であり，しかも現在も「東京べったら漬」と表記した商品ですら多数の会社から同種の包装表示からなる商品が販売されている状況に鑑みると，需要者，特に一般消費者にとって商品の識別標識や出所表示機能を発揮するのは，この種包装パックに表示されている，各社の商号や屋号にある。したがって，商品表示１－２として評価されるのは，第１審原告の屋号である「東京新高屋」の表示にあり，当該屋号を除く包装表示のデザインに商品等表示性はない。この点は，原告表示２－２についても同様である。
以上のとおり，原告表示１－２及び同２－２は出所表示機能及び自他商品識別機能を具備せず，商品等表示性は認められない。


(ｳ)原告表示１－２ないし１－４及び同２－２の周知性について
ａ原告表示１－２の周知性について
(a)販売個数と販売額について
第１審原告が，原告表示１－２の原形を用いたのは，平成１７年１２月に入ってからであり，原告表示１－２自体を用いたのは，平成２１年になってからである。したがって，平成１４年から平成１７年の期間中における原告表示１－２の販売数量及び販売額に関する推定数値は大幅に減少して計算すべきであるし，原告表示１－２に限定した販売額は，当該表示の使用開始は平成２１年以降であることから，その販売数量及び販売額は平成２１年になってからのもののみを計上して計算すべきである。
(b)売上高と市場占有率
全売上市場の約２割程度の市場占有率は，小さいものであって，周知性を肯定する根拠とはなり得ない。
また，原告商品１－２の原形ですら全く販売されていない平成１４年から平成１７年末までの販売数と販売額をゼロ評価するならば，原告商品１－２が「東京べったら漬」の商品全体に占める売上高がわずか約１割程度となり，より一層原告商品１－２の市場におけるシェアは極めてわずかになる。
さらに，需要者にとっては「べったら漬」と「東京べったら漬」に区分して商品を選別するものではないことからすれば「べったら漬」の市場は全ての「べったら漬」の売上高における原告表示１－２の商品の市場占有率で評価すべきである。全ての「べったら漬」の市場からみれば原告表示１－２の商品の市場占有率は，たかだか１割以下の占有率しかなく，この程度の占有率をもって周知性が認められることはあり得ない。
(c)原告商品１－２の宣伝広告
原告商品１－２の原形について宣伝広告が開始されたのは，平成１７年１２月２日が初めてであり，それ以前の平成１４年ないし平成１７年１２月までの間に原告商品１－２の宣伝広告の事実は一切ない。
第１審原告主張に係る広告が掲載されたのは，いずれも食品業界の業界紙に属する食料新聞，食品新聞，食品経済新聞であり，一般消費者の目に触れることがないといえる。
スーパーのちらしは，小売店であるスーパーマーケットが自己の小売役務に関する情報を伝える目的で作成，頒布するものであり，第１審原告が商品についての情報を伝えるものとは，性質において異なる。チラシの掲載面には，多数の他社商品が同時に掲載されており，また，「東京新高屋」及び「東京べったら漬」の文字と価格が目立つように掲載され，原告表示１－２は，目立つような広告宣伝がされていない。スーパーのちらしにより，原告表示１－２の周知性を認めることはできない。
ｂ原告表示２－２について
原告表示２－２についても，同１－２と同様の理由により，周知性はない。原告表示２－２の原形を表示した商品は，平成１７年１２月２日以降から販売が開始されたものであり，原告表示２－２を表示した商品は平成２１年になって販売された。甲１５１号証の第１審原告の陳述書の表には，平成１４年から平成１７年までの販売数と販売額が推定として記載されているが，かかる記載は明らかに事実に反する。「ゆずべったら漬」は鈴木食品等他社も販売しているものであるから，ゆずべったら漬市場全体における第１審原告の市場占有率を検討するべきである。
ｃ原告表示１－３及び同１－４について
原告表示１－３及び同１－４についても周知性は認められない。」(4)原判決「(4)    争点４（原告の損害）について」（５９頁１３行目から６８頁２３行目まで）を，次のとおり改める。
「(4)争点４（第１審原告の損害）について
［参加人の主張］
ア第１審被告らの共同行為
第１審被告備後漬物は，平成２１年９月以前から原告商品を取り扱っていた。第１審被告東京漬膳は，第１審被告備後漬物の役員によって設立され，かつ役員を共通にする会社である。したがって，被告らには，不競法２条１項１３号及び同１号の不正競争行為を行うにつき，故意又は過失がある。また，被告らの行為は，客観的に共同でされたものである。
イ平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの損害(ｱ)被告商品イないしハに係る第１審被告らの利益                     ●●円第１審被告らが平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円（第１審被告東京漬膳につき●●円，第１審被告備後漬物につき●●円）である。
(ｲ)被告商品ニに係る第１審被告らの利益                ３３３万００００円ａ第１審被告東京漬膳は，被告商品ニを，鈴木食品から１個当たり平均●●円で購入し，第１審被告備後漬物に対し，１個当たり平均●●円で販売している（甲１８４）。第１審被告東京漬膳は実体のない会社であり，各種の経費は，親会社である第１審被告備後漬物が支出しているため，粗利益がそのまま第１審原告の「損害」として推定される「利益」の額である。
第１審被告備後漬物は，被告商品ニの販売については，卸売の立場にあり，当該販売について支出する経費率は，第１被告東京漬膳による鈴木食品からの仕入額の●●％程度である（甲１８４）。
よって，第１審被告らは，被告商品ニの販売について，合計で，１個当たり少なくとも平均●●円の利益を得ている。
ｂ第１審被告らは，次のとおり，被告商品ニを販売している（甲１８４）。・平成２１年９月から同年１２月まで    約●●個以上・平成２２年１月から本訴提起日（同年６月１８日）まで    約●●個以上ｃ以上のとおり，第１審被告らが，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの期間に，被告商品ニの販売により得た利益（限界利益）額の合計は，約金３３３万円（●●円×●●個）を下らない。これは第１審原告の得べかりし利益と推定される。
(ｳ)弁護士費用
弁護士費用としては３６万円が相当である。
(ｴ)一般不法行為による場合の損害についても同額と推定するべきである。(ｵ)よって，参加人は第１審被告らに対して，連帯して，前記(ｱ)及び(ｳ)の合計３９０万８２９６円及びこれに対する平成２２年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，並びに，(ｲ)の３３３万円及びこれに対する平成２３年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を請求する。
ウ平成２２年６月１９日以降の損害
(ｱ)被告商品イないしハに係る第１審被告東京漬膳の利益


●●円
別表１のとおり，第１審被告東京漬膳は，鈴木食品に対し，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの代金として，合計●●円（消費税は含まない。）を支払っている。
他方，別表２のとおり，第１審被告東京漬膳は，この間に第１審被告備後漬物に販売した被告商品イないしハの代金として，第１審被告備後漬物から，合計●●円（消費税は含まない。）の支払を受けている。
したがって，第１審被告東京漬膳がこの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。
第１審被告東京漬膳が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記イ(ｱ)），平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告東京漬膳が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。(ｲ)被告商品イないしハに係る第１審被告備後漬物の利益
●●円
別表２のとおり，第１審被告備後漬物は，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの販売により合計●●円の売上げを得ている。
一方，別表２のとおり，同期間中に第１審被告備後漬物が第１審被告東京漬膳に支払った被告商品イないしハの代金額は，合計●●円である。第１審被告備後漬物は，第１審被告東京漬膳から購入した被告商品イないしハを全国の取引先に販売するに当たり，商品の運搬費，センターフィー，リベート，データ処理料及び特売条件による負担などとして，同期間中に，別表２のとおり，合計●●円を支出した。これらの費用は，被告商品イないしハの販売のために追加的に増加した費用であるから，第１審被告備後漬物の利益を算定するに当たって控除される。
したがって，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円－●●円）となる。
第１審被告備後漬物が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記イ(ｱ)），平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。(ｳ)被告商品ニに係る第１審被告らの利益                            ●●円第１審被告らは，平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの間に，被告商品ニについて，少なくとも金●●円の利益を挙げている。(ｴ)一般不法行為による場合の損害についても同額と推定するべきである。(ｵ)よって，参加人は第１審被告らに対して，連帯して，前記(ｱ)ないし(ｳ)の合計７０９万９２０７円及びこれに対する平成２３年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
［第１審被告らの認否，反論］
ア［参加人の主張］アの第１文は認め，第２文は否認し又は争う。イ［参加人の主張］イ(ｱ)は認め，その余は否認し又は争う。ウ［参加人の主張］ウは否認し又は争う。
エ被告商品の販売に対する被告包装の寄与度
被告商品の売上げ及び利益の獲得には，次のとおり，第１審被告備後漬物の独自の営業努力，信用，被告商品自体の品質の高さなどが寄与するところが大きい。被告商品の販売に対する被告包装の寄与は，皆無であるか，又は極めて小さいものである。
(ｱ)第１審被告備後漬物の業態及び販売地域
被告商品は，第１審被告東京漬膳が鈴木食品から購入した商品のすべてが第１審被告備後漬物に販売され，第１審被告備後漬物の販売網を通じて，卸業者や小売業者に販売された。被告商品の売上げは，その約８５％が西日本地域におけるものである。
第１審被告備後漬物は，昭和２１年に広島県で創業して以来，西日本を中心に，卸売業者や小売業者に対して各種漬物を販売しており，特に，キムチに関しては，その売上げや販売数量は日本でトップクラスである。第１審被告備後漬物は，被告商品の販売に際しても，西日本における同社の営業網や営業力の強みを生かし，その販売力や販売網を駆使することによって，その売上げを伸ばした。
(ｲ)被告商品の品質
被告商品は，「味」が決め手となる「漬物」である。需要者は，被告商品の「味」を選択して被告商品を購入するものであり，被告包装に着目して被告商品を購入するわけではない。また，被告商品は食品であるから，「安全」，「安心」という点も，需要者が商品を購入する強い動機となる。
この点，第１審被告備後漬物が販売する漬物は，「味」が良いということだけでなく，「安心・安全な漬物」として広く認知されている。第１審被告備後漬物の主力商品であるキムチが，国際的な品評機関である「モンドセレクション」の金賞を受賞している事実は，このことを端的に示している。また，被告商品イは，モンドセレクションの２０１１年度銀賞を受賞しており，同商品自体も高い品質を有する。被告商品の売上げには，このような，「高品質な漬物を長年にわたって提供してきた備後漬物が販売する漬物」であるという需要者の信頼及び被告商品の品質の高さが，大きく寄与している。
(ｳ)第１審被告備後漬物の提案力，企画力
第１審被告備後漬物は，長年の営業経験を生かし，各取引先に対し，商品展示方法や商品の陳列方法等について独自な提案を行っており，これらの提案力や企画力が取引先に評価され，売上げを伸ばしている。被告商品の売上げの向上は，第１審被告備後漬物の企画力や提案力という，他社にはない独自な営業手法が功を奏したものである。
(ｴ)被告商品の販売形態
スーパー等の小売店の陳列棚には，通常，特定の１社のべったら漬けのみが陳列される。そのため，べったら漬けの販売（仕入れ）に当たっては，仕入担当者（購入者）との人的関係，商品の企画力・品質・価格等が，最大の要因となる。このような事情の下で，被告商品の売上げについては，前記(ｱ)ないし(ｳ)の第１審被告備後漬物の人的ネットワーク・営業網・販売網，被告商品の品質の高さ，第１審被告備後漬物の企画力こそが寄与したものであり，商品の包装に着目して商品が購入されることはほとんどない。


(ｵ)被告包装の色彩及び「東京漬膳の」との表示「べったら漬け」及び「東京べったら漬」を販売している各社の商品包装の色彩は，ほとんどが「緑色」である。これに対し，イ号包装の色彩は，従来の包装には存在しない「青色」を採用したため，取引先業者の目にとまり，イ号包装を使用した被告商品の売上げに貢献した。
また，被告包装には，「東京漬膳の」との表示が，購入者から一見して明らかな態様で明記されているため，購入者が被告商品を第１審原告の商品と誤認することは考え難い。
(ｶ)被告商品の包装表示
べったら漬け及び東京べったら漬けは，第１審原告及び第１審被告ら以外にも多数の企業が販売し，その包装表示は，「屋号」や「商号」を除き，各社が独自に，又は類似するものを用いているが，包装表示にとって重要な表示は，その出所識別標識としての販売業者の「屋号」や「商号」であって，包装デザインではない。また，本件では，原告表示１－１（「東京べったら漬」）及び同２－１（「東京ゆずべったら漬」）には出所表示機能や自他商品識別機能がないため，この表示を度外視した包装表示が，被告商品の需要を喚起せしめて商品の販売に寄与した程度が検討されなければならない。このような見地からすると，被告包装の被告商品の販売に対する寄与は，皆無であるといえる。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原告表示１－２及び２－２については，周知の商品等表示であり，イ号包装ないしハ号包装を用いた商品を譲渡する等の第１審被告らの行為は，不競法２条１項１号に該当するものと判断する（なお，不競法２条１項１３号，民法７０９条には該当しないと解する。）。
その理由は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の６８頁２４行目から９７頁１２行目までを引用する。
１原判決の７４頁１７行目から７５頁１８行目までを削除する。２原判決７６頁１２行目に「前記(1)イ」を「前記１(1)イ」と改め，２１行目から２２行目にかけての「１３３，」を削除する。
３原判決の７９頁２５行目から８２頁１行目までを，以下のとおり改める。「ウ原告表示１－２（「東京べったら漬」の包装に用いられた文字及びデザイン）及び同２－２（「東京ゆずべったら漬」の包装に用いられた文字及びデザイン）につ
いて
(ｱ)証拠（甲１，２，６，７，３２ないし３８，４９ないし１０３，１０７ないし１１９，１３０，１３３，１３４，１３９ないし１４１，１５１，１５７の１，１９５，１９６，乙６７，６８）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ａ原告表示１－２を包装に用いた原告商品１－２の販売個数等(a)第１審原告は，平成１４年１２月に金久から金久のべったら漬け事業を譲り受け，「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬けの販売を開始した。販売が開始されてから，平成１７年８月３０日の出荷分までの間，第１審原告は，後に原告商品１－２となる商品に次の表示（以下「旧々１－２表示」という。）を付していた。原告表示１－２と旧々１－２表示とを対比すると，原告表示１－２には包装の右下部分の江戸時代の日本橋を描いた白黒の図画があるのに対して，旧々１－２表示にはそれがない点，原告表示１－２では，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで表示されているのに対して，旧々１－２表示では，「東京新高屋」の５文字のみが赤色で表示されている点，原告表示１－２では包装の下辺に緑色で凹凸状に縁取りがされているのに対して，旧々１－２表示では包装の右下部分に緑色でアーチ状の模様が描かれている点，旧々１－２表示では包装の左上にも同様のアーチ状の模様が描かれているのに対して，原告表示１－２にはそれがない点等で相違するが，その他（中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京べったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている点を含む。）の点は同一である。
(b)第１審原告は，平成１７年８月３１日以降の出荷分から平成２１年１月までの出荷分について，後に原告商品１－２となる商品に次の表示（以下「旧１－２表示」という。）を付していた。
原告表示１－２と旧１－２表示とを対比すると，原告表示１－２には包装の左上下に赤色の切り口を示す表示があるのに対して，旧１－２表示にはこれがない点，旧１－２表示には「漬」の字の下に「全糖」との記載があるが原告表示１－２ではこれがない点などの僅かな相違があるが，その他（中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京べったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている点を含む。）の点は同一である。
(c)第１審原告は，平成２１年２月出荷分からは原告商品１－２に原告表示１－２を付している。旧々１－２表示，旧１－２表示，原告表示１－２が付された商品は，いずれも商品コード（ＪＡＮコード）が同一で，第１審原告社内では，同一の商品として取り扱われていた。第１審原告は，多様な包装で，多種類のべったら漬けを製造販売しており，原告商品１－２についても，べったら市の季節には，原告表示１－２の左上にべったら市の風景の写真を印刷した包装を用いていた。(d)旧々１－２表示，旧１－２表示又は原告表示１－２が付された商品の平成１４年から平成２１年７月までの期間における販売数の合計は，約８９０万個である。また，その販売額の合計は約１４億円であり，１年間の売上額は約３億円である。また，旧１－２表示の使用が開始された後である平成１８年８月から平成２１年７月までの期間については，販売数の合計が約４７０万個，販売額合計は約７億円である。
ｂ原告表示２－２を包装に用いた原告商品２の販売個数等(a)第１審原告は，平成１７年１０月に，「東京ゆずべったら漬」の表示を付した商品の販売を開始した。平成１７年１０月から平成２１年１月までの出荷分の商品については原告表示２－２とは赤い切り口を示す表示の有無及び「全糖」と文字の有無等が異なる次の包装（以下「旧２－２表示」という。）が使用され，その後原告表示２－２の使用が開始された。


(b)第１審原告は，平成１８年８月から平成２１年７月までの間に，旧２－２表示又は原告表示２－２が付された商品を約５５万個販売した。その販売額の合計は，約９０００万円であり，１年間の売上額は約４０００万円である。第１審原告が販売する商品の中でゆず風味の商品は，旧２－２表示又は原告表示２－２が付された商品のみである。
ｃ原告商品１－２及び原告商品２の宣伝広告等
(a)第１審原告は，漬物業界の業界誌である食料新聞，食品新聞及び食品経済新聞の新聞広告に広告を掲載しており，平成１４年１２月以降は，旧々１－２表示，旧１－２表示及び原告表示１－２を含む第１審原告の商品を，平成１７年１０月ころからは，旧２－２表示及び原告表示２－２を含む第１審原告の商品を宣伝広告し，各包装の写真も多数回掲載された。
(b)スーパー等の小売店が配布するちらし等に原告商品が掲載されることがあり，その際には原告商品１－２を含む原告商品１及び原告商品２の写真が掲載されることもあった。また，第１審原告は，小売店向けに販売促進用の各種小物を提供している。
ｄ原告表示１－２の包装の文字及びデザインの特徴
(a)原告表示１－２
原告表示１－２の包装には，商品の特徴等を説明した部分を除くと，次のとおりのデザイン及び色彩等における特徴がある。
Ⅰ透明な包装パックに印刷されている。
Ⅱ中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京べったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている。また，「東京べったら漬」の文字の略中央部分の上方側に，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで，横一列に表示されている。上記暖簾の左側には，やや小さく「東京・日本橋」と表示されている。
Ⅲ「東京べったら漬」の文字の下には，緑色の太い横線が引かれている。Ⅳ下部には，左端から右端に至るまで，緑色及び白色の波状の模様が記されている。包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色の印が記されている。Ⅴ右下部には，包装の下辺に緑色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に，江戸時代の日本橋を描いた白黒の図絵（橋の上に江戸時代の人々が描かれ，橋の上部に空が広がっている。）が記されている。
(b)原告表示２－２の包装には，商品の特徴等を説明した部分を除くと，次のとおりのデザイン及び色彩等の特徴がある。
Ⅰ透明な包装パックに印刷されている。
Ⅱ中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京ゆずべったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている。また，「東京ゆずべったら漬」の文字の略中央部分の上方に，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで，横一列に表示されている。上記暖簾の左側には，やや小さく「東京・日本橋」と表示されている。
Ⅲ「東京ゆずべったら漬」の文字の下には，黄色の太い横線が引かれている。Ⅳ下部には，左端から右端に至るまで，黄色及び白色の波状の模様が記されている。包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色の印が記されている。Ⅴ透明な部分には，やや弓なりの黄色の曲線が，細いゆず皮が宙を舞うように複数描かれている。
Ⅵ右下部には，包装の下辺に黄色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に，江戸時代の日本橋を描いた白黒の図絵（橋の上に江戸時代の人々が描かれ，橋の上部に空が広がっている。）が記されている。
(ｲ)判断
ａ商品等表示性について
上記認定に係る第１審原告の販売態様，宣伝態様等を総合すると，原告表示１－２及び原告表示２－２の包装は，デザイン及び色彩において，前記(ｱ)ｄ(a)，(b)に指摘したとおりの特徴があり，したがって，同特徴を備えた包装の図柄は，第１審原告の商品等であることを示す商品等表示性を有すると解することができる。
ｂ原告表示１－２及び同２－２の周知性について
旧１－２表示と原告表示１－２との相違点については，前記(ｱ)ａ(b)のとおりで，その差異は隔離的観察では明らかではないから，原告表示１－２の周知性を検討するに当たっては，両者を同一のものととらえることができる（もっとも，旧々１－２表示と，原告表示１－２とは，その外観における相違点に照らして，必ずしも同一とはとらえることができず，第１審原告により，旧々１－２表示が使用されていたことを，当然に考慮すべきとまではいえない。）。また，旧２－２表示と原告２－２表示との相違点については，前記(ｱ)ｂ(a)のとおりであって，同様に両者を同一のものとしてとらえることができる。
第１審原告は，平成１７年８月３１日以降に旧１－２表示の使用を開始して以来平成２１年７月までの間において，原告表示１－２又は旧１－２表示をその包装に付した商品を，全国各地のスーパー等において大量に販売していたこと，また，数多くの一般顧客が原告表示１－２又は旧１－２表示に触れることにより，前記(ｱ)ｄ(a)，(b)のデザイン及び色彩における特徴は，多くの顧客により認識され，記憶されたと考えられる。原告表示１－２又は旧１－２表示をその包装に付した商品の売上高は，前記(ｱ)ａ(d)のとおりであって，年間３０億円から４０億円と推定されるべったら漬けの市場の中で，単一商品のみで，１割程度のマーケットシェアを有する商品であること，新聞広告等にも原告表示１－２又は旧１－２表示が掲載されていたことからすると，原告表示１－２は，被告商品の販売が開始された平成２１年９月１日ころには，第１審原告の商品を表すものとして需要者（全国の卸売業者，小売業者，一般消費者）の間に広く認識されていたといえ，その状態は現時点においても継続しているものといえる。


また，第１審原告は，平成１７年１０月に旧２－２表示の使用を開始してから平成２１年７月までの間に，原告表示２－２又は旧２－２表示をその包装に付した商品を全国各地のスーパー等において１年を通じて販売していること，原告表示２－２又は旧２－２表示は，原告表示１－２又は旧１－２表示と対比すると，色調や「ゆず」との語の有無の相違を別にすれば，前記(ｱ)ｄ(a)，(b)の文字及びデザインにおける特徴を共通にすることから，原告表示２－２についても，第１審原告の商品の出所を表示するものとして，周知性を獲得しているということができる。」４原判決の９３頁１行目の「(ｱ)    被告東京漬膳の利益」を「(ｱ)平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの第１審被告東京漬膳の利益」に，同１９行目の「(ｲ)被告備後漬物の利益」を「(ｲ)    平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの第１審被告備後漬物の利益」に改める。５原判決の９４頁１５行目末尾に改行の上，次のとおり挿入する。「(ｳ)平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの第１審被告東京漬膳
の利益
別表１のとおり，第１審被告東京漬膳は，鈴木食品に対し，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの代金として，合計●●円（消費税は含まない。）を支払っている。
他方，別表２のとおり，第１審被告東京漬膳は，この間に第１審被告備後漬物に販売した被告商品イないしハの代金として，第１審被告備後漬物から，合計●●円（消費税は含まない。）の支払を受けている。
したがって，第１審被告東京漬膳がこの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。
第１審被告東京漬膳が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記(ｱ)），同月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告東京漬膳が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。(ｴ)平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの第１審被告備後漬物
の利益
別表２のとおり，第１審被告備後漬物は，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの販売により合計●●円の売上げを得ている。
一方，別表２のとおり，同期間中に第１審被告備後漬物が第１審被告東京漬膳に支払った被告商品イないしハの代金額は，合計●●円である。第１審被告備後漬物は，第１審被告東京漬膳から購入した被告商品イないしハを全国の取引先に販売するに当たり，同期間中に，別表２のとおり，合計●●円の費用を支出した。
したがって，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円－●●円）となる。
第１審被告備後漬物が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記(ｲ)），同月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。」６原判決の９５頁１３行目から９６頁１４行目までを，次のとおり改める。
「ウ被告商品の販売に対する被告包装の寄与度
被告商品の売上げには，第１審被告備後漬物の品質，営業努力及び信用等も寄与したと解されるから，被告らが被告商品から得た利益の全てが，被告包装の表示態様等によるとすることはできない。本件に現れた全ての事情を考慮すると，被告包装の寄与の割合は第１審被告らが被告商品から得た利益の２０パーセントとするのが相当である。」
７原判決９７頁３行目に「３６万円」とあるのを「１０万円」と訂正する。８原判決の９７頁４行目から８行目までを，次のとおり改める。
「(3)小括
したがって，第１審被告らは，参加人に対し，連帯して，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの期間に対応する損害及び弁護士費用として８０万９６５９円（（●●円＋●●円）×20％＋10万円）及びこれに対する不正競争の後の日である同月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，並びに，同月１９日から平成２３年４月１日までの期間に対応する損害として７５万３８４１円（（●●円＋●●円）×20％）及びこれに対する不正競争の後の日である同月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。」
９よって，参加人の請求は，主文第１項ないし４項の限度で理由があるから，この限度で認容し，その余の請求については，理由がないから棄却することとし，仮執行宣言については，主文第４項にのみ付するのを相当と認めて，主文のとおり判決する。なお，原判決は失効しているから，主文においてその旨を明らかにした。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


平成２６年６月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１００５７号審決取消請求事件（第一事件）平成２５年（行ケ）第１０１５１号審決取消請求事件（第二事件）
口頭弁論終結日平成２６年５月２８日
判        決
第一事件原告・第二事件被告                           イー・   アクセ   ス株式   会社訴訟代   理人弁   護士                            窪   田   英一郎同                         柿内瑞   絵同                         乾   裕介同                         今井優   仁同                         野口洋   高同                         中   岡   起代子同                         熊谷    郁訴訟代   理人弁   理士                            三木友   由同                         宗田悟   志第一事件被告・第二事件原告                           アイピーコムゲゼルシャフト    ミット
ベシュレンクテルハフツング    ウント
コンパニーコマンディートゲゼルシャフト
訴訟代   理人弁   護士                            片山英   二同                         服部    誠同                         黒田    薫同                         岩間智   女補佐人   弁理士                             蟹田昌   之同                         相田義   明
主        文
１第一事件原告の請求及び第二事件原告の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第一事件及び第二事件を通じてこれを２分し，その１を第一事件原告・第二事件被告の負担とし，その余を第一事件被告・第二事件原告の負担とする。
３第二事件につき，この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１第一事件
特許庁が無効２０１２－８０００１６号事件について平成２５年１月１７日にした審決のうち，「特許第４６９６１７６号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
２第二事件
特許庁が無効２０１２－８０００１６号事件について平成２５年１月１７日にした審決のうち，「特許第４６９６１７６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
第一事件被告・第二事件原告（以下「被告」という。）は，平成１２年２月１５日にされた特許出願（優先権主張日平成１１年３月８日，特願２０００－６０４６３４号。以下「原出願」という。）の一部を分割して，平成２２年６月８日，発明の名称を「移動無線網で作動される移動局および移動局の作動方法」とする発明について新たに特許出願（特願２０１０－１３０８８３号。以下「本件出願」という。）をし，平成２３年３月４日，特許第４６９６１７６号（請求項の数４。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた。
第一事件原告・第二事件被告（以下「原告」という。）は，平成２４年２月２９日，本件特許の請求項１及び２に対して特許無効審判を請求した。特許庁は，上記請求を無効２０１２－８０００１６号事件として審理を行い，平成２５年１月１７日，「特許第４６９６１７６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。特許第４６９６１７６号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本が，同月３１日に原告及び被告にそれぞれ送達された。
原告は，平成２５年２月２８日，本件審決のうち，「特許第４６９６１７６号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分の取消しを求める第一事件訴訟を提起し，被告は，同年５月２８日，本件審決のうち，「特許第４６９６１７６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分の取消しを求める第二事件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件特許発明２」という。）。
「【請求項１】
複数のユーザクラス（３５，４０）が区別される移動無線網で作動するため
の移動局（５，１０，１５，２０）において，
前記移動局（５，１０，１５，２０）は，
ＳＩＭカード（７５）からユーザクラス（３５，４０）を読み出し，ブロードキャストコントロールチャネル（２５）を介してアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）およびアクセスクラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）を受信し，
前記アクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）からアクセス閾値（Ｓ）
を求め，
前記ユーザクラス（３５，４０）に関連するアクセスクラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）に基づいて，
当該移動局（５，１０，１５，２０）が，受信されたアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）に依存せずにランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）
にアクセスする権限が付与されているのか，あるいは
ランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）への，当該移動局（５，１０，１５，２０）のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められるのかを検査するように構成されていることを特徴とする移動局。
【請求項２】
前記移動局は，アクセス閾値評価を実施するために，前記アクセス閾値（Ｓ）とランダム数または擬似ランダム数（Ｒ）とを比較する手段を有する請求項１記載の移動局。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，原告が以下のとおり本件特許発明１及び２について無効理由１ないし７を主張したのに対し，本件審決は，本件特許発明１は甲１に記載された発明と同一であり，本件特許発明１についての無効理由１は理由があるから，本件特許発明１に係る本件特許は無効とすべきものであり，一方，本件特許発明２についての無効理由１ないし７はいずれも理由がないから，本件特許発明２に係る本件特許は無効にすることはできないというものである。
（無効理由１）


本件特許発明１及び２は，本件特許の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平１０－３２７４７４号公報（甲１）に記載された発明と同一であり，本件特許発明１及び２に係る本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由２）
本件特許発明１及び２は，本件特許の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開昭６４－２９１３６号公報（甲２）に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許発明１及び２に係る本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由３）
本件特許発明１及び２は，甲２に記載された発明及び本件特許の優先権主張日前に頒布された刊行物である「ＴＳ１００９２１    Ｖ６．０．０（１９９８－０７）ＧＳＭ０２．１１ｖｅｒｓｉｏｎ６．０．０」（１９９８年７月発行）（甲４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許発明１及び２に係る本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由４）
本件特許発明１及び２は，本件特許の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平４－３７３３２５号公報（甲１２）に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許発明１及び２に係る本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由５）
本件特許発明１及び２には，本件出願の原出願の国際出願日における明細書等の翻訳文に対する誤訳訂正書（以下「本件誤訳訂正書」という。甲１８）に記載された事項の範囲内でない事項が含まれており，本件出願は，分割出願の要件（平成１８年法律第５５号による改正前の特許法４４条１項）に違反するから，出願日の遡及が認められない，そして，本件特許発明１及び２は，本件出願の出願前に頒布された刊行物である欧州特許第１８４１２６８号の特許公報（２０１０年（平成２２年）３月１７日公開）（甲１６）に記載された発明と同一であり，本件特許発明１及び２に係る本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由６）
本件特許発明１及び２の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載は，特許を受けようとする発明が本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲１９）の発明の詳細な説明に記載したものとはいえず，本件特許発明１及び２に係る本件特許は，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たしていない特許出願に対してされたものであるから，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由７）
本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が，本件特許発明１及び２を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず，本件特許発明１及び２に係る本件特許は，特許法３６条４項１号に規定する要件（実施可能要件）を満たしていない特許出願に対してされたものであるから，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきものである。本件審決が認定した甲１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），は，以下のとおりである。
（引用発明１）
「移動局１４４であって，
該移動局１４４は，無線ゾーン１４２-1において待ち受けを行っている状態では，無線基地局１４１-1から制御チャネルを介して受信される報知情報を所定の頻度で監視することによって，自局宛の着信呼の有無を監視すると共に，その報知情報に「規制情報」が含まれているか否かを判別し，さらに，移動局１４４は，その判別の結果が真である場合には，自局の加入者クラスと報知情報に含まれる加入者クラスとを比較し，前者が後者以下である場合に限って，その報知情報に含まれる「規制チャネル識別情報」と「基準レベルＬ」とを取得し，その「規制チャネル識別情報」に対応した制御チャネル（規制チャネル）の受信レベルを予め決められた頻度で計測し，また，移動局１４４は，その受信レベルが「基準レベルＬ」を下回る場合には，特別な手順に基づくチャネル設定は行わないが，反対に上回る場合には，その受信レベルと「基準レベルＬ」との比較を予め決められた頻度で続行すると共に，前者が後者を上回る限り，操作者が行う操作の如何にかかわらず発信を行うことを見合わせ，かつ既述の「自局宛の着信呼」の有無を監
視する処理を省略することにより，
規制ゾーンに位置する移動局の内，報知情報に含まれる加入者クラス以下の加入者クラスを有する移動局に限って，発信や着信が規制され，したがって，移動通信システムに要求される運用，保守およびサービスの形態に柔軟
に適応しつつ規制ゾーンが形成される
移動局１４４。」
本件審決が認定した甲２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），本件特許発明１と引用発明２の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明２
「衛星通信，ＬＡＮにおける子局であって，
通信衛星の制御局３には各端末の子局４１，…４ｎに対して例えば１以下のアクセス制限値を発生する機能が備えられており，一方，子局４１，…４ｎには，個々に例えば１未満の乱数の値を発生し，その乱数の値と上記アクセス制限値とを比較し，通信のためのアクセス権があるか否かを判断し，例えばアクセス権がある場合制御局３にアクセスを行う機能が備えら
れていて，


具体的な動作としては，各子局４１，…４ｎのうち通信を希望する子局が多く，信号，パケットの衝突が発生するようになると，制御局１からはあるタイムスロットでアクセス制限値が各子局４１，…４ｎに対して発生され，これら子局には，当然通信を希望する子局も含まれており，すると，通信を希望する子局において，次のタイムスロットにてそのアクセス制限値と自ずから発生した乱数の値とが比較され，制御局３に対してチャネル割り当て等のアクセスを行うことができるか否かの判断がなされ，そして，そのアクセス制限値より小さい乱数の値を発生した子局のみが次のタイムスロットにて制御局３に対してアクセスすることになる，衛星通信，ＬＡＮにおける子局。」
イ本件特許発明１と引用発明２の一致点
「子局は，
ブロードキャストコントロールチャネル（２５）を介してアクセス閾値
ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）を受信し，
前記アクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）からアクセス閾値
（Ｓ）を求め，
ランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）への，当該子局のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められる場合がある，子局。」である点。
ウ本件特許発明１と引用発明２の相違点
（相違点１）
本件特許発明１では，ネットワークが，複数のユーザクラス（３５，４０）が区別される移動無線網であるのに対して，引用発明２の衛星通信，ＬＡＮでは，複数のユーザクラス（３５，４０）が区別されるのか否か不明であり，また移動無線網であるのか否かも不明である点。
（相違点２）
本件特許発明１では，移動局は，ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出すのに対して，引用発明２では，子局がＳＩＭカードからユーザクラスを読み出すとは記載されていない点。
（相違点３）
本件特許発明１では，ブロードキャストコントロールチャネル（２５）を介してアクセスクラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）を受信するのに対して，引用発明２では，子局がそのような受信をするとは記載されていない点。
（相違点４）
本件特許発明１では，ユーザクラス（３５，４０）に関連するアクセス
クラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）に基づいて，
当該移動局（５，１０，１５，２０）が，受信されたアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）に依存せずにランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）にアクセスする権限が付与されているのか，あるいはランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）への，当該移動局（５，１０，１５，２０）のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められ
るのか
を検査するように構成されているのに対して，引用発明２の子局は，そのような検査をするようには構成されていない点。
本件審決が認定した甲１２に記載された発明（以下「引用発明３」という。），本件特許発明１と引用発明３の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明３
「基地局１１は，配下の多数の移動端末２０から送信される発呼および位置登録信号を受信するとともに一定時間単位でその信号数を数えて通信トラヒックを測定し，この測定値が一定値以上になった場合には，発呼と位
置登録を規制すべき規制信号を送信し，
この信号を受信した移動端末は，Ｓ３において位置登録要求の時に基地局からの規制信号をモニタして位置登録規制値Ｍを検出し，Ｓ４において位置登録の確率を表す乱数値Ｎを発生し，Ｓ５において上記ＭとＮの大きさを判定し，Ｎ＞Ｍの時に，Ｓ６において位置登録要求信号を送信し，Ｎ≦Ｍの時に，Ｓ６において特定時間待機して再度工程Ｓ１に戻り，非常に位置登録トラヒックが大きくて大きい規制がかかっている時にも特に緊急の着信を必要とする加入者に対しては優先的に位置登録を可能す
る方が望ましい場合が多く，
移動端末に設けた手動位置登録ボタンを押せば，強制位置登録モードになり，このモードにある時には大きな位置登録規制がかかっている時でも規制値を緩めるとともに位置登録動作の繰り返し周期を短くして位置登録
し易くするした，
移動端末。」
イ本件特許発明１と引用発明３の一致点
「移動無線網で作動するための移動局（５，１０，１５，２０）において，
前記移動局（５，１０，１５，２０）は，
ブロードキャストコントロールチャネル（２５）を介してアクセス閾値
ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）を受信し，
前記アクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）からアクセス閾値
（Ｓ）を求め，
当該移動局（５，１０，１５，２０）が，受信されたアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）に依存せずにランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）にアクセスする権限が付与されているのか，あるいはランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）への，当該移動局（５，１０，１５，２０）のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められ
るのか
を検査するように構成されていることを特徴とする移動局。」である点。
ウ本件特許発明１と引用発明３の相違点
（相違点１）
本件特許発明１の移動無線網では，複数のユーザクラス（３５，４０）が区別されるのに対して，引用発明３では，複数のユーザクラス（３５，４０）が区別されるのか否か不明である点。
（相違点２）
本件特許発明１では，移動局は，ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出すのに対して，引用発明３では，移動局がＳＩＭカードからユーザクラスを読み出すとは記載されていない点。
（相違点３）
本件特許発明１では，ブロードキャストコントロールチャネル（２５）を介してアクセスクラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）を受信するのに対して，引用発明３では，そのような受信をしていない点。
（相違点４）


本件特許発明１では，検査を，ユーザクラス（３５，４０）に関連するアクセスクラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）に基づいて行っているのに対して，引用発明３では，検査を，アクセスクラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）に基づいて行うとは記載されていない点。第３本件特許発明１の無効理由（無効理由１）の判断に関する当事者の主張（第二事件）
１被告の主張
本件審決は，本件特許発明１は甲１に記載された発明（引用発明１）と同一であり，原告主張の無効理由１は理由があると判断したが，以下のとおり誤りである。
引用発明１の「基準レベルＬ」が本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」に，引用発明１における「受信レベル」と「基準レベルＬ」との「比較」が本件特許発明１の「アクセス閾値の評価」にそれぞれ相当するとした認定の
誤り
ア本件特許発明１は，移動無線網で作動する移動局による「ランダムアクセスチャネル（RandomAccessChannel）」（ＲＡＣＨ）へのアクセスを制御し，複数の移動局からＲＡＣＨへ送出される信号の衝突を避け，ＲＡＣＨ上で生じ得る過負荷を回避し，アクセスが効率的に行われるようにすることを目的とし，かかる目的を達成するため，移動局がＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されるルートとして，①移動局が受信した「アクセス閾値ビット」に依存せずにアクセス権限が付与されるルート（以下「優先ルート」という。）と，②「アクセス閾値の評価」，すなわち「抽選」の結果に依存してアクセス権限が付与されるルート（以下「抽選ルート」という。）の２つを用意し，「ユーザクラス」に関連する「アクセスクラス情報」に基づき，移動局自らがいずれのルートに振り分けられるのかを「検査」するように構成したものである。
これにより本件特許発明１は，上記「検査」を行うすべての移動局に対してＲＡＣＨへのアクセス権限が付与される機会を与えつつ，あるユーザクラスに属する移動局（例えば，警察又は消防などの非常サービスの移動局）に優先的にアクセス権限を付与することを可能にし，また，ネットワークの管理者は，ネットワークの状況に応じて「アクセスクラス情報」と「アクセス閾値ビット」のそれぞれを調整することにより，ＲＡＣＨへのアクセスを柔軟に制御することができるようにしたものである。
このように本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」は，ＲＡＣＨ上で生じ得る過負荷を回避し，移動局のＲＡＣＨへのアクセスが効率的に行えるようにするために，抽選ルートに振り分けられた移動局についてＲＡＣＨへのアクセス権限を求めるために用いられる値である。
イ他方で，引用発明１は，従来のシステムでは，発着信の規制は無線ゾーンあるいはサービスエリアといった広い領域の単位で行われ，これよりも小さい局地的な領域である「ホール，映画館，会議室，交通機関の車内，シンポジュームの会場」等に位置する移動局のみの発着信の規制を行うことができなかったが，演奏，上映，会議等の最中に生じる騒音防止の観点から，このような局地的な領域内の移動局の発着信を規制することを目的とし（甲１の段落【０００７】～【００１１】，【００１３】～【００１６】），かかる目的を達成するため，「規制基地局」を設置し，その周囲に「規制空間」（規制ゾーン）を形成し，演奏，上映，会議等の間，所定の加入者クラスに属する移動局以外の移動局については，規制空間内の発着信を一律に禁止するようにしたものである。引用発明１は，既存の移動通信システムを前提とし，それに移動局の発着信を禁止するという付加的な機能を加えるものであるから，仮に引用発明１の前提とする移動通信システムがＲＡＣＨを備えているとしても，ＲＡＣＨへのアクセス権限は，引用発明１の前提とする移動通信システムによって制御されるものであって，引用発明１によって制御されるものではなく，引用発明１自体はＲＡＣＨへのアクセス権限とは無関係である。例えば，ＲＡＣＨは，制御メッセージ又は短メッセージ通信サービスの一部であるメッセージを基地局に送信するためにも使われるところ，上記制御メッセージ等の送信は，騒音を発生させることはなく，引用発明１によって規制されることはないから，引用発明１によって発信が禁止される移動局であっても，上記制御メッセージ等の送信のためにＲＡＣＨにアクセスすることが考えられる。また，逆に，引用発明１によって発信が禁止されない移動局であっても，ＲＡＣＨが過負荷状態であるため，ＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されていない場合もあり得る。そして，引用発明１は，ＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されている移動局のみを問題にする発明ではないから，ある移動局が引用発明１により発着信が禁止されるか否かと，当該移動局にＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されているか否かとの間には，全く相関関係がない。


引用発明１では，受信レベルが「基準レベルＬ」を上回る場合は，移動局は発信を見合わせ，また自局宛の着信呼の有無を監視し応答することを省略するというにすぎず，当該移動局にＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されないというわけではなく，逆に，受信レベルが「基準レベルＬ」を下回る場合は，移動局は引用発明１による規制の影響を受けないというにとどまり，そのような移動局にＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されるわけではない。そもそも，引用発明１において，「基準レベルＬ」は，騒音の防止を目的とする規制空間の大きさを設定するために用いられるパラメータにすぎず，ＲＡＣＨ上で生じ得る過負荷を回避し，移動局のＲＡＣＨへのアクセスが効率的に行えるようにするために，「抽選ルート」に振り分けられた移動局についてアクセス権限を求めるために用いられる値ではない。したがって，引用発明１の「基準レベルＬ」が本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」に相当するとした本件審決の認定は誤りである。ウ次に，引用発明１においては，規制基地局に局発信号を発生させ，移動局は，当該局発信号の「受信レベル」（受信電界強度）と「基準レベルＬ」とを比較し，その大小関係によって，移動局が規制空間内に位置するか，規制空間外に位置するかを判断するものであり，規制空間内に位置する移動局は，発着信を禁止されるが，騒音を発生しないメッセージの送信まで禁止されることはないし，規制空間外に位置する移動局は，引用発明１による規制を受けないが，必ずしもＲＡＣＨへのアクセス権限を付与されるわけではない。このように引用発明１における「受信レベル」と「基準レベルＬ」との比較は，移動局が規制空間内に位置するか否かを判定することを目的として行われるものであって，移動局のＲＡＣＨへのアクセス権限が当該比較に依存して求められるものではない。
したがって，引用発明１には，「アクセス閾値の評価」の要素がないから，引用発明１における「受信レベル」と「基準レベルＬ」との比較を本件特許発明１の「アクセス閾値の評価」に相当するとした本件審決の認定は誤りである。
引用発明１の「自局の加入者クラス」が本件特許発明１の「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」に，引用発明１の「報知情報に含まれる加入者クラス」が本件特許発明１の「アクセスクラス情報」にそれぞれ
相当するとした認定の誤り
ア本件特許発明１の「ユーザクラス」は，例えば警察や消防などの非常サービスの移動局のように，ＲＡＣＨへのアクセスを優先的に認めるべきか否かを決定する基準となる属性により分類されるユーザの集合体を意味する（本件明細書の段落【０００９】）。また，本件特許発明１の「ユーザクラス」は「ＳＩＭカード」から読み出されるものであるところ，「ＳＩＭカード」は，加入者情報が書き込まれたＩＣカードであり，加入者情報が移動局端末本体に書き込まれている場合と異なり，「ＳＩＭカード」を差し込み直すことにより容易に端末を交換することができるところに利点がある（乙２）。このことは，本件特許発明１の「ユーザクラス」が移動局端末と結びつけられるものではなく，ユーザ自身と結びつけられる性質のものであることを示している。
イ他方で，引用発明１の「自局の加入者クラス」は，本件特許発明１のＳＩＭカードから読み出される「ユーザクラス」とは全く異なるものである。すなわち，甲１には，移動局が「ＳＩＭカード」を備えることについては一切記載がなく，「加入者クラス」が「ＳＩＭカード」から読み出されることを示唆する記載もない。
したがって，甲１の「加入者クラス」が「ＳＩＭカード」から読み出されたものであると理解することもできない。
また，甲１には，「加入者クラス」がどのような分類を示すものかを説明した記載がない一方，「加入者クラス」は，「移動局に固有」（段落【００５２】，【００８０】，【０１７７】，【０１８３】）あるいは「個々の端末に固有」（段落【０１８６】）であると繰り返し明記されている。そして，引用発明１は，「ホール，映画館，会議室，交通機関の車内，シンポジュームの会場」等において，「演奏，上映，会議等の最中に突発的に騒音である呼び出し音が発生する」ことを防ぐため，そのような限られた空間内の比較的少数の移動局の発着信を規制するものであるから，発着信の規制を受けない「加入者クラス」に属する者は，「ホール，映画館，会議室，交通機関の車内，シンポジュームの会場」等にいるごく限られた者であることが理解できる。
そうすると，引用発明１の「自局の加入者クラス」とは，端末に固有の個体識別番号等であって，通信事業者が管理するＳＩＭカードに記憶されたものではなく，個体識別番号等の端末固有の識別子に基づいて，規制空間内で発着信が禁止されるべき特定の端末を制御局が都度指定するものと解するのが自然である。
したがって，甲１の記載から，引用発明１の「自局の加入者クラス」は，ＲＡＣＨへのアクセスを優先的に認めるべきか否かを決定する基準となる属性によって分類される本件特許発明１の「ユーザクラス」であると理解することはできない。
以上によれば，引用発明１の「自局の加入者クラス」が本件特許発明１の「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」に相当するとした本件審決の認定は誤りである。
ウ次に，上記のとおり，引用発明１の「自局の加入者クラス」は，本件特許発明１の「ユーザクラス」に当たらないから，引用発明１の「自局の加入者クラス」に関連する「報知情報に含まれる加入者クラス」は，本件特許発明１の「ユーザクラス」に関連する「アクセスクラス情報」に当たらないのは当然のことである。


また，本件特許発明１の「アクセスクラス情報」は，移動局を，ＲＡＣＨにアクセスする「優先ルート」と「抽選ルート」に振り分ける際に用いられる情報であり，優先ルートに振り分けられた移動局は，アクセス閾値ビットに依存せずにアクセス権限が付与されており，抽選ルートに振り分けられた移動局は，「アクセス閾値の評価」に依存して，ＲＡＣＨへのアクセス権限が求められる。これに対し，引用発明１では，規制空間内においては，「報知情報に含まれる加入者クラス」以下の加入者クラスに属する移動局の発着信は一律に禁止され，それ以外の加入者クラスに属する移動局は引用発明１による規制を受けない。このように引用発明１では，「報知情報に含まれる加入者クラス」によって，規制空間内において，引用発明１による発着信の規制が適用される移動局と，当該規制が適用されない移動局に分けられるのであるから，引用発明１の「報知情報に含まれる加入者クラス」は，本件特許発明１の「アクセスクラス情報」とは異なる概念である。したがって，引用発明１の「報知情報に含まれる加入者クラス」が本件特許発明１の「アクセスクラス情報」に相当するとした本件審決の認定は誤りである。
引用発明１における「自局の加入者クラス」と「報知情報に含まれる加入者クラス」との「比較」が本件特許発明１の「検査」に相当するとした認定
の誤り
本件審決は，引用発明１の「自局の加入者クラス」と「報知情報に含まれる加入者クラス」との「比較」と，本件特許発明１の「検査」とは，「当該移動局（５，１０，１５，２０）が，受信されたアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）に依存せずにランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）にアクセスする権限が付与されているのか，あるいはランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）への，当該移動局（５，１０，１５，２０）のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められるのかを検査する」点で一致していると認定した。
しかしながら，前記イのとおり，引用発明１は，無線ゾーンよりも小さい局地的な領域であるホール，映画館，会議室，交通機関の車内，シンポジュームの会場等といった規制地域内において，騒音防止の観点から，演奏，上映，会議等の時間帯にわたって，移動局の発着信を禁止するものであり，このような引用発明１による発着信の規制は，仮に引用発明１の前提とする移動通信システムにＲＡＣＨが備えられており，ＲＡＣＨへのアクセス制御が行われていたとしても，ＲＡＣＨへのアクセス制御とは別個独立したものである。そして，引用発明１は，ＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されている移動局のみを問題にする発明ではないから，ある移動局が引用発明１により発着信が禁止されるか否かと，当該移動局にＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されているか否かとの間には，全く相関関係がない。
したがって，引用発明１における「自局の加入者クラス」と「報知情報に含まれる加入者クラス」との「比較」と，本件特許発明１の「検査」とがＲＡＣＨへのアクセス権限付与の制御に関する点で一致するとした審決の認定は誤りである。
まとめ
以上によれば，引用発明１は，本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」，「アクセス閾値の評価」，「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」，「アクセスクラス情報」及び「検査」の構成を備えていないから，本件特許発明１は甲１に記載された発明（引用発明１）と同一であるということはできない。
したがって，本件特許発明１は引用発明１と同一であるとした本件審決の判断は誤りであるから，本件審決のうち，本件特許発明１に係る本件特許を無効とするとの部分は違法として，取り消されるべきである。
２原告の主張
被告の主張に対し
ア移動無線網を含む無線通信システムにおいては，各移動局（移動端末，子局）は，基地局を経由して無線通信システムとの間で無線により通信を行うが，ここで，移動局から基地局（無線通信システム）への情報の送信に用いられるチャネルの一つに，複数の移動局によって共有され，各移動局が任意にアクセス（ランダムアクセス）することができるランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）が存在する。
ＲＡＣＨは，本件特許の優先権主張日前に，無線通信の分野において周知であり（例えば，甲２０ないし２２等），ＡＲＩＢ，ＧＳＭ，ＴＥＴＲＡ等の移動通信システムの標準規格に用いられていた（甲３，４，１１，３０，３１（特に断りのない限り，枝番のあるものは枝番を含む。以下，各書証の引用において同じ。））。そもそも，本件特許の優先権主張日前に，移動通信システムにおいて移動局から基地局に対して発信を希望する旨の制御メッセージを送信する際にＲＡＣＨを用いることは，至極当然のことであり，ＲＡＣＨを用いない移動通信システムを観念することは極めて困難であった。
したがって，甲１には，移動通信システムにＲＡＣＨが用いられていることに直接言及する記載はないが，甲１に接した当業者は，引用発明１が前提とする移動通信システムも，ＲＡＣＨを備えていることを当然に理解するものといえる。
そして，ＲＡＣＨが用いられている移動通信システムにおいては，移動局が発信を希望する場合，移動局は，最初に，ＲＡＣＨを通じて，発信を希望する旨の制御メッセージを基地局に送信し，この制御メッセージに基づいて，移動局と基地局との間で通話のためのチャネルが確立され，通話が可能となるのであるから，引用発明１によって移動局による発着信が禁止される場合には，移動局は，ＲＡＣＨを通じて，発信を希望する旨の制御メッセージを基地局に送信することができず（換言すれば，ＲＡＣＨにアクセスすることができない。），他方で，引用発明１によって移動局による発着信が禁止されていない場合には，移動局は，ＲＡＣＨを通じて，発信を希望する旨の制御メッセージを基地局に送信することができる（換言すれば，ＲＡＣＨにアクセスすることができる。）と解される。このように，引用発明１は，発信のために移動局がＲＡＣＨにアクセスすることができるか否か，換言すれば，ＲＡＣＨへのアクセス権限を有するか否かを制御する発明であるといえる。


被告は，この点に関し，引用発明１は，既存の移動通信システムを前提とし，それに移動局の発着信を禁止するという付加的な機能を加えるものであるから，仮に引用発明１の前提とする移動通信システムがＲＡＣＨを備えているとしても，ＲＡＣＨへのアクセス権限は，引用発明１の前提とする移動通信システムによって制御されるものであって，引用発明１によって制御されるものではなく，引用発明１自体はＲＡＣＨへのアクセス権限とは無関係であり，ある移動局が引用発明１により発着信が禁止されるか否かと，当該移動局にＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されているか否かとの間には，全く相関関係がない旨主張するが，失当である。
イあるビットが本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」であるか否かは，それがいかなる目的のために使用されるかではなく，どのように使用されるかによって決まる事項である。
そして，引用発明１の「基準レベルＬ」は，移動局がＲＡＣＨへのアクセス権限を有するか否かを移動局側で判断するための閾値（その値との大小関係により，アクセス権限の有無が決まる値）を表現したビットであるから，本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」に該当することは明らかであり，また，引用発明１における「基準レベルＬ」と「受信レベル」との比較が本件特許発明１の「アクセス閾値の評価」に相当することも明らかである。
被告は，この点に関し，本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」は，ＲＡＣＨ上で生じ得る過負荷を回避し，移動局のＲＡＣＨへのアクセスが効率的に行えるようにするために，「抽選ルート」に振り分けられた移動局についてＲＡＣＨへのアクセス権限を求めるために用いられる値であるが，引用発明１の「基準レベルＬ」は，騒音の防止を目的とする規制空間の大きさを設定するために用いられるパラメータにすぎず，このような「抽選ルート」に振り分けられた移動局についてＲＡＣＨへのアクセス権限を求めるために用いられる値ではない旨主張する。
しかしながら，被告の上記主張は，ある特定の目的（「ＲＡＣＨ上で生じ得る過負荷を回避し，移動局のＲＡＣＨへのアクセスが効率的に行えるようにする」という目的）のために使用されるものでなければ，本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」であるとはいえないというにすぎず，本件特許発明１の特許請求の範囲（請求項１）に記載のない事項をもって「アクセス閾値ビット」に限定を加えようとするものであって，失当である。また，被告は，引用発明１における「受信レベル」と「基準レベルＬ」との比較は本件特許発明１の「アクセス閾値の評価」に相当しない旨主張するが，この主張は，実質的には引用発明１の「基準レベルＬ」は，本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」に該当しないという主張を繰り返すものであって，失当である。
ウ以上によれば，引用発明１の「基準レベルＬ」が本件特許発明１の「アクセス閾値ビット」に，引用発明１における「受信レベル」と「基準レベルＬ」との「比較」が本件特許発明１の「アクセス閾値の評価」にそれぞれ相当するとした本件審決の認定に誤りはない。
被告の主張に対し
ア甲１の「加入者クラス」という文言を普通に読めば，これが「加入者」の「クラス」であること，すなわち，加入者（移動通信サービスに加入した，移動局のユーザ）を分類したクラスであることは，自然に理解できる。そうすると，引用発明１の「自局の加入者クラス」は，本件特許発明１の「ユーザクラス」に相当するものといえる。
次に，「自局の加入者クラス」に関する情報を「ＳＩＭカード」に記憶することは，本件特許の優先権主張日前に，周知であり，ＡＲＩＢ，ＧＳＭ，ＴＥＴＲＡ等の移動通信システムの標準規格において上記技術が用いられていたものであるから（甲３の３の２，甲４，２４，２５，３０，３１），移動通信システムの設計者が当然に採用する技術であったということができる。
そうすると，甲１には，「ＳＩＭカード」が用いられていることに直接言及する記載はないが，甲１に接した当業者は，引用発明１の「自局の加入者クラス」は，「ＳＩＭカード」に記録されている情報であると理解するのが自然であるから，本件特許発明１の「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」に相当するものといえる。
そして，引用発明１の「自局の加入者クラス」に関連する「報知情報に含まれる加入者クラス」は，本件特許発明１の「ユーザクラス」に関連する「アクセスクラス情報」に相当するものといえる。
イ被告は，この点に関し，引用発明１の「加入者クラス」は，端末に固有の個体識別番号等であって，通信事業者が管理するＳＩＭカードに記憶されたものではなく，個体識別番号等の端末固有の識別子に基づいて，規制空間内で発着信が禁止されるべき特定の端末を制御局が都度指定するものと解するのが自然であるから，引用発明１の「自局の加入者クラス」は，本件特許発明１の「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」に相当するものではない旨主張する。
しかしながら，被告の上記主張は，甲１に「移動局に固有」，「個々の端末に固有」との記載があることを根拠に，「加入者クラス」とは移動局の端末に固有の個体識別番号等であるというものであるが，「固有」という文言の解釈に固執するあまり，「加入者クラス」という文言を完全に度外視するものである。そもそも，「固有」という文言自体，様々な意味で用いられるものであり，この文言のみを手掛かりとして，「加入者クラス」は，その文言にかかわらず，移動局の端末に固有の個体識別番号等であるとの結論を導くこと自体，論理に無理がある。
また，被告は，引用発明１の目的について縷々主張するが，そのような引用発明１の目的は，「加入者クラス」という文言から導き出される自然な理解を何ら否定するものではない。
したがって，引用発明１の「自局の加入者クラス」は，本件特許発明１の「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」に相当するものではないとの被告の上記主張は失当である。


次に，被告は，引用発明１の「報知情報に含まれる加入者クラス」は，本件特許発明１の「アクセスクラス情報」に該当しない旨主張する。しかしながら，被告の上記主張は，実質的には引用発明１はＲＡＣＨへのアクセス権限の付与に関する発明ではないとの主張及び引用発明１の「自局の加入者クラス」は，本件特許発明１の「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」に相当するものではないとの主張を繰り返すものであって，これらの主張が失当であることは前述のとおりであるから，被告の上記主張も失当である。
ウ以上によれば，引用発明１の「自局の加入者クラス」が本件特許発明１の「ＳＩＭカード」から「読み出」された「ユーザクラス」に，引用発明１の「報知情報に含まれる加入者クラス」が本件特許発明１の「アクセスクラス情報」にそれぞれ相当するとした本件審決の認定に誤りはない。
被告の主張に対し
被告は，引用発明１における「自局の加入者クラス」と「報知情報に含まれる加入者クラス」との「比較」と，本件特許発明１の「検査」とがＲＡＣＨへのアクセス権限付与の制御に関する点で一致するとした本件審決の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記アのとおり，引用発明１は，発信のために移動局がＲＡＣＨにアクセスすることができるか否か，換言すれば，ＲＡＣＨへのアクセス権限を有するか否かを制御する発明であるから，被告の上記主張は失当である。
まとめ
以上によれば，本件特許発明１は引用発明１と同一であるとした本件審決の判断に誤りはなく，被告主張の取消事由は理由がない。第４本件特許発明２の無効理由（無効理由１ないし７）の判断に関する当事者の
主張（第一事件）
１原告の主張
取消事由１（本件特許発明２と引用発明１との同一性の判断の誤り）（無効理由１関係）
本件審決は，甲１は，「規制基地局と移動局との距離が遠くなれば，移動局の受信レベルは単調に下がっていく。」という前提の下に記載されており，規制基地局と移動局との距離が分かれば，移動局の受信レベルの概略値を予測することが可能であるから，引用発明１の移動局の「受信レベル」は，本件特許発明２の「ランダム数または疑似ランダム数（Ｒ）」であるとはいえないとして，本件特許発明２は甲１に記載された発明（引用発明１）と同一ではないと判断したが，以下のとおり誤りである。
アランダム数（乱数）とは，再現性もなくいかなるアルゴリズムも満たさない数の列をいい（甲２３），その典型的な例としては，サイコロを振って出る目から得られる数が挙げられる。
引用発明１において，規制基地局は，規制用チャネル（制御チャネル）に対して局発信号（規制用の信号）を送信し（甲１の段落【００９９】），移動局は，当該局発信号を受信して，規制用チャネルの受信レベル（受信電界強度）を計測する（同段落【０１００】）。
移動局が受信する局発信号の強度（受信レベル）には，規制基地局と移動局との距離が影響するが，規制基地局と移動局との距離は予測不可能な数値である。すなわち，ネットワーク（基地局）側の視点に立った場合，移動局の空間移動に対して制限が課されていない限り，ある特定の移動局が次の瞬間どこに移動するかを予測することができないので，ネットワーク側では，規制基地局と当該移動局との距離を予測することはできない。また，移動局側の視点に立った場合であっても，移動局に規制基地局の位置情報が最初から入力されていない限り，そもそも，自局と規制基地局との距離を把握することはできない。このような規則性も再現性もない，予測不可能な数列である規制基地局と移動局との距離に関係する受信レベルの値もまた，規則性も再現性もない，予測不可能な数列となる。加えて，受信レベルの値は，規制基地局と移動局との距離以外の要因，例えば，規制基地局と移動局との間に位置する障害物の有無・多少や移動局の周囲の状況（天候や他の電化製品等から発せられる電波等）等の要因にも影響される。移動局が空間移動すれば，規制基地局と移動局との距離は勿論，規制基地局と移動局との間に位置する障害物の有無・多少も変化し，移動局の周囲の状況も変化する。いずれの要因も，その変化に規則性は認められず，これらの要因又はその変化の間に何らの関連性も認められない。
また，仮に移動局が一定の地点に固定されたとしても，規制基地局と移動局との間に位置する障害物の有無・多少（例えば，ある空間における人口密度）や移動局の周囲の状況は，時間の経過とともに変化し得る。このように，移動局が空間移動した場合は勿論，空間移動しない場合でさえ，受信レベルの値に影響を与える複数の要因が存在し得るのであり，それらの要因は，同時かつ多重的に，互いに何ら関連性をもたず不規則に変化し得るから，受信レベルの値は，規則性も再現性もない，予測不可能な数列となる。このことは，携帯電話やスマートフォン等の移動端末の画面に表示される電波強度が絶えず変化し，移動端末自体が全く移動しない場合であっても電波強度が予測不可能に変化することを思い起こせば，容易に理解できることである。
したがって，引用発明１の移動局の「受信レベル」は，本件特許発明２の「ランダム数」に該当する。
イ本件審決は，この点に関し，引用発明１において，規制基地局と移動局との距離が分かれば，移動局の受信レベルの概略値を予測することが可能であるから，引用発明１の移動局の「受信レベル」は，本件特許発明２の「ランダム数または疑似ランダム数（Ｒ）」であるとはいえない旨認定した。
確かに，引用発明１は，規制空間を形成し，その内部では移動局による発呼を規制することを目的とする発明であり，かかる規制空間を形成することができるのは，規制基地局から発せられる電波の受信レベルについて，移動局と規制基地局との間の距離が大きくなれば受信レベルは小さくなり，移動局と規制基地局との間の距離が小さくなれば受信レベルは大きくなる傾向にあるという大まかな相関関係が存在することによる。しかしながら，移動局の視点に立った場合，移動局が予め規制基地局の位置を把握しているのでない限り，移動局と規制基地局との距離は移動局にとっては予測不可能であるから，受信レベルもまた，予測不可能とならざるを得ない。また，受信レベルと基準レベルＬとが近接する位置（すなわち，規制空間の境界線付近）に移動局が位置する場合を考えると，前記アで述べた様々な要因により受信レベルがほんのわずかに変動しただけで，受信レベルと基準レベルＬとの大小関係が逆転する可能性があり，移動局が規制空間の内部に位置するのか，それとも外部に位置するのかは，予測不可能とならざるを得ない。かかる観点からすれば，受信レベルが本件特許発明２の「ランダム数」に該当することは明らかである。したがって，本件審決の上記認定は誤りである。


ウ以上によれば，引用発明１の移動局の「受信レベル」は，本件特許発明２の「ランダム数」に該当するものであるから，本件特許発明２は甲１に記載された発明（引用発明１）と同一であるというべきである。したがって，本件特許発明２は引用発明１と同一でないとした本件審決の判断は誤りである。
取消事由２（引用発明２及び周知技術に基づく本件特許発明２の容易想到性の判断の判断の誤り）（無効理由２関係）
本件審決は，引用発明２及び周知技術に基づいて相違点１ないし３に係る本件特許発明１の構成を想到することは容易でなかったから，本件特許発明１の上記構成を備える本件特許発明２は，当業者が容易に発明することができたものではない旨判断したが，以下のとおり誤りである。
ア相違点１の認定の誤り
本件審決は，「本件特許発明１では，ネットワークが，複数のユーザクラス（３５，４０）が区別される移動無線網であるのに対して，引用発明２の衛星通信，ＬＡＮでは，複数のユーザクラス（３５，４０）が区別されるのか否か不明であり，また移動無線網であるのか否かも不明である点。」を本件特許発明１と引用発明２との相違点１として認定した。しかしながら，以下に述べるとおり，引用発明２のネットワークは移動無線網であるから，本件審決の相違点１の認定は，この点において誤りがある。
引用発明２における子局は，制御局（衛星）との間で通信を行うものであり，それ以外に，子局が何であるかという点についての特段の限定はない。
そして，甲２には，①ネットワークが，１つの制御局と複数の子局とを含み，制御局には，通信を希望する子局からのアクセスを制御するため，通信を希望する子局の数に応じたアクセス制限値を複数の子局に対して発生する機能が備えられ，また，子局には，乱数の値を発生させ，当該乱数の値と受信したアクセス制限値とを比較する機能が備えられ，通信を希望する移動局は，アクセス制限値より小さい乱数の値を発生した場合のみ，制御局に対して通信のためのアクセスを行うように構成されていること（２頁左下欄１行～１３行），これにより，当該子局による通信のための回線におけるパケット等の衝突が回避されること（２頁左下欄１４行～１７行）が記載されており，②上記技術の適用場面の例として，「伝送路に無線通信を用いている衛星通信ネットワーク」（３頁右下欄２行～３行）が挙げられている。上記②のとおり，甲２において制御局と子局との間の伝送路が無線通信であってもよいとされていることからすると，引用発明２における子局は，必ずしも地面に固定されている必要はなく，移動可能な子局であっても構わないことは，当業者であれば当然に理解できることである。
なお，甲２の第１図（別紙３参照）には，実施例として，パラボラアンテナを有する子局が描かれているが，このことは，引用発明２における子局を移動可能な移動局として構成できることを何ら否定するものではない。実際，「ＳＮＧ中継車」等，パラボラアンテナを備えた移動局も現実に存在し，また，衛星が基地局としての役割を果たす携帯電話サービスである「イリジウム」も，本件特許の優先権主張日前から提供されていた（甲２８，２９）。
したがって，甲２に接した当業者は，甲２には移動可能な子局及び移動無線網が実質的に開示されていると当然に理解するから，引用発明２のネットワークは移動無線網に該当するものといえる。以上によれば，引用発明２のネットワークは移動無線網に該当するものといえるから，本件審決が認定した相違点１のうち，引用発明２ではネットワークが移動無線網であるのか否かが不明である点で本件特許発明１と引用発明２が相違すると認定した部分は誤りである。
イ相違点の容易想到性の判断の誤り
本件審決は，本件特許発明１と引用発明２の相違点１ないし３について，①「複数のユーザクラスが区別される移動通信網で動作するための移動局において，移動局は，移動局に記録されているユーザクラスを読み出し，ブロードキャストコントロールチャネルを介してアクセスクラス情報を受信し，ユーザクラスに関連するアクセスクラス情報に基づいて，当該移動局が，ランダムアクセスチャネルにアクセスする権限が付与されているのか否かを検査するアクセス制御（アクセスクラス制御）」は，本件特許の優先権主張日前に周知であったと認められるが，引用発明２は，衛星通信，ＬＡＮに関するものであって，アクセスクラス制御が前提としている移動体通信システムに関するものではないから，引用発明２の子局を移動局であると認めることはできず，この子局を移動局に置換して新たな発明とし，次に，その新たな発明における移動局に対し移動体通信システムに関するアクセスクラス制御を適用した，さらなる新たな発明とすることが容易であったかを論ずることはできない，②甲２には，アクセスクラス制御を行うことの必要性についての記載がなく，ＲＡＣＨへのアクセス権限を子局に付与するか否かに際して，特別に優遇されるべきユーザクラスの存在を示唆する記載も見られない，③甲１３（ＧＳＭ－１３８）の第３段落には，「特別のユーザグループ」に「即時」のアクセスを許可する必要性があることが記載されているが，この「特別のユーザグループ」が何によって特定されるのかについては，いずれの証拠にも開示がないから，甲１３の第３段落の「特別のユーザグループ」が，ユーザクラスによって特定されるとすることはできないし，また，甲１３は移動体通信システムに関するものであるが，引用発明２は，移動体通信システムに関するものではない，④甲１は，アクセス閾値による制御とアクセスクラス制御の両方を開示しているが，アクセス閾値による制御の目的が引用発明２と甲１では異なっているから，引用発明２において，アクセスクラス制御をすることが容易に想到できたとは言い難い，そして，アクセス閾値による制御を行っている引用発明２と，周知のアクセスクラス制御を組み合わせることを仮定すると，アクセス閾値に基づく判断とユーザクラスに基づく判断のどちらを先行して行うかが問題となるが，この順番を開示している証拠は甲１以外に存在せず，また，先行した判断において肯定的結果となった場合と否定的結果となった場合のいずれの場合に後続する判断を行うかが問題となるが，この点を開示している証拠も，甲１以外に存在しておらず，引用発明２に甲１を組み合わせることはできないなどとして，引用発明２及び周知技術に基づいて相違点１ないし３に係る本件特許発明１の構成を想到することは容易でなかった旨判断したが，以下のとおり誤りである。
本件審決の上記①及び③の点について
前記アのとおり，引用発明２のネットワークは移動無線網に該当するものであるから，ネットワークが移動無線網であるか否かという点は，本件特許発明１と引用発明２との間の相違点ではない。また，仮にこの点を相違点として捉えるとしても，アクセス閾値制御を移動無線網において用いることは本件特許の優先権主張日前に公知であったから，引用発明２の技術を移動無線網に適用することは，当業者が当然になし得たことである。
本件審決の上記②の点について


甲２それ自体において，アクセスクラス制御を行うことの必要性についての記載やＲＡＣＨへのアクセス権限を子局に付与するか否かに際して，特別に優遇されるべきユーザクラスの存在を示唆する記載がないことは争わないが，そのことは，引用発明２に基づいて本件特許発明２の進歩性が否定され得ることを，何ら否定するものではない。
本件審決の上記③の点について
ＧＳＭ－１３８（甲１３）の「別紙５」の第６段落には，「特別のユーザグループ」に対して「即時」のアクセスを許可する必要性がある場合の例として，「すべての」加入者がシステムへのアクセスを希望しており，過負荷状態のために緊急サービス（閉じられたユーザグループである場合もあり得る。）がシステムにアクセスできないという緊急場面において生じるとの記載があり，「特別のユーザグループ」の開示がある。
このように，ＧＳＭ－１３８には，「特別のユーザグループ」の例として，閉じられたユーザグループである緊急サービスが挙げられており，その典型的な例としては，警察，消防，救急等のいわゆる緊急サービス，緊急にネットワークのメンテナンスを行うべきネットワークの管理者などが想定される。
他方で，緊急サービスが利用する移動局を特定する際，当該移動局に対して予め特定のユーザクラスを割り当てておき，アクセス制御の必要が生じた場合にアクセスクラス制御によって特定することは，本件特許の優先権主張日前に，周知であった（例えば，甲１，４ないし６，３０の１ないし４，３１の１ないし４）。
したがって，ＧＳＭ－１３８における「特別のユーザグループ」の例である緊急サービスに対して「即時」のアクセスを許可する場合に，緊急サービスの特定を，緊急サービスが利用する移動局を特定する技術として周知であったアクセスクラス制御を用いて行うことは，当業者が容易に想到することができたものである。
本件審決の上記④の点について
ＧＳＭ－１３８において，「特別のユーザグループ」の特定にアクセスクラス制御を用いる場合（前記の場合）における制御の内容は，「特別のユーザグループ」については，アクセスクラス制御により特定された上で，「即時」のアクセスが認められ，その他の一般ユーザについては，ＧＳＭ－７４プロトコル（甲１４）に開示されているアクセス閾値制御（「基地局が再伝達確率値ｆを移動局に報知し，これを受信した移動局はランダム試行を行い，ｆの確率で再送信し，１－ｆの確率で再送信しないという制御」。このようにＧＳＭ－７４プロトコルは，再送信の試行の場面において，基地局から移動局に対してアクセス閾値ｆがＢＣＣＨを介して送信され，移動局は，当該アクセス閾値ｆと乱数又は擬似乱数とを比較することによって，ＲＡＣＨにアクセスする権限の有無を判断している。）により，ＲＡＣＨへのアクセス権限の有無が判断されるというものである。このような内容の制御を行う場合に，まず，アクセスクラス制御を用いて「特別のユーザグループ」とそれ以外の一般ユーザを区別し，前者については「即時」のアクセスを認め，後者についてはアクセス閾値制御によりＲＡＣＨへのアクセス権限の有無を判断するように構成することは，当業者が特段の創意工夫を要することなく，当然になし得たことである。
また，ＧＳＭ－１３８において「特別のユーザグループ」に対して「即時」のアクセスを認めることは，ＧＳＭ－７４プロトコルが開示するアクセス閾値制御の対象から除外することに他ならない。かかる除外を先に行うことはごく自然なことであり，特段の創意工夫を要しない。
相違点２について
本件審決は，相違点２（移動局がＳＩＭカードからユーザクラスを読み出すか否か）については特に判断していないが，アクセスクラス制御において，ユーザクラスをＳＩＭカードに記録し，ここから読み出すことは，本件特許の優先権主張日前に，周知であった（例えば，甲４，２４，２５）。
したがって，引用発明２において，かかる構成を採用することは，当業者が容易になし得たことである。
ＴＥＴＲＡについて
ＴＥＴＲＡ（旧正式名称は「Trans-EuropeanTrunkedRadio」，後に「TerrestrialTrunkedRadio」）は，ＧＳＭと同様，欧州の標準化団体であるＥＴＳＩが策定した，移動通信システムに関する標準規格である。ＴＥＴＲＡの「ＥＴＳ３００３９２－２」（平成８年（１９９６年）３月公開。甲３０）及び「ＥＴＳ３００８１２」（平成１０年（１９９８年）１１月公開。甲３１）には，緊急サービス等，ＲＡＣＨへのアクセス規制の対象から除外すべき移動局をアクセスクラス制御によって特定する技術が開示されている。かかる技術は，本件特許の優先権主張日前から，周知であったものである。
そして，ＴＥＴＲＡ（甲３０，３１）には，アクセス閾値による制御を行っている引用発明２と，本件審決認定の周知のアクセスクラス制御を組み合わせることの動機付けの開示がある。
それにもかかわらず，本件審決は，ＴＥＴＲＡについて考慮することなく，本件特許発明２は当業者が引用発明２及び周知技術に基づいて容易に発明することができたものではない旨判断した点において判断の誤りがある。
なお，ＴＥＴＲＡは，本件審判の段階で特許庁に提出された証拠ではないが，ＲＡＣＨへのアクセス規制の対象から除外する必要がある緊急サービス等の移動局を，アクセスクラス制御によって特定する技術が，本件特許の優先権主張日前から周知であったこと，アクセス閾値制御とアクセスクラス制御を組み合わせることが本件特許の優先権主張日前から容易であったこと（換言すれば，当時の当業者の技術水準）を示す一資料として，本件訴訟においてＴＥＴＲＡを用いるにすぎないものであり，かかる周知技術及び技術水準それ自体については，原告は本件審判手続においても主張しており，特許庁による審理の対象となっていたものである。
ウ小括
以上によれば，本件特許発明２は当業者が引用発明２及び周知技術に基づいて容易に発明することができたものではないとした本件審決の判断は誤りである。


取消事由３（引用発明２及び甲４に記載された発明に基づく本件特許発明２の容易想到性の判断の判断の誤り）（無効理由３関係）本件審決は，引用発明２及び甲４に記載された発明に基づいて相違点１ないし３に係る本件特許発明１の構成を想到することは容易でなかったから，本件特許発明１の上記構成を備える本件特許発明２は，当業者が引用発明２及び甲４に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものではない旨判断した。
しかしながら，本件審決の上記判断は，アクセスクラス制御を甲４が開示する公知技術であるとする点以外は，実質的に前記と同一の判断であり，前記で述べたとの同様の理由により誤りである。
取消事由４（引用発明３及び周知技術に基づく本件特許発明２の容易想到性の判断の判断の誤り）（無効理由４関係）
本件審決は，引用発明３及び周知技術に基づいて相違点１ないし４に係る本件特許発明１の構成を想到することは容易でなかったから，本件特許発明１の上記構成を備える本件特許発明２は，当業者が引用発明３及び周知技術に基づいて容易に発明することができたものではない旨判断したが，以下のとおり誤りである。
ア引用発明３の認定の誤り
本件審決は，引用発明３の内容（構成）として，「移動端末に設けた手動位置登録ボタンを押せば，強制位置登録モードにな」る点を認定している。
甲１２には，移動端末を強制位置登録モードにする方法の一例として，移動端末に設けた手動位置登録ボタンを押す方法が記載されている（段落【００１３】）。
しかしながら，これは，あくまで移動端末を強制位置登録モードにする方法の一例にすぎず，甲１２は，移動端末を強制位置登録モードにする方法を特に限定していない。
したがって，本件審決における引用発明３の認定のうち，上記認定部分は誤りである。
イ相違点の容易想到性の判断の誤り
本件審決は，本件特許発明１と引用発明３の相違点１ないし４について，①甲１２には，「特に緊急の着信を必要とする加入者」（段落【００１３】）を判別する具体例としては，段落【００２７】の手動位置登録ボタンを押す例が示されているのみであるから，引用発明３の「特に緊急の着信を必要とする加入者」は，個人が特定されるような者ではなく，「移動端末の任意の操作者の操作によって任意に設定される加入者」であって，ユーザクラスよって判別される加入者ではないから，引用発明３において，「特に緊急の着信を必要とする加入者」であるか否かを，ユーザクラスに関連するアクセスクラス情報を基地局から送信することによって，移動端末で判定するように変更する動機がない，②引用発明３の課題は，甲１及び甲５ないし７の課題と異なり，引用発明３の課題を解決するために，甲１及び甲５ないし７に開示されている技術（具体的には，アクセスクラス制御）を導入しようとする動機がないなどとして，引用発明３及び周知技術に基づいて相違点１ないし４に係る本件特許発明１の構成を想到することは容易でなかった旨判断したが，以下のとおり誤りである。
本件審決の上記①の点について
甲１２に「強制位置登録モードにするには例えば移動端末に設けた手動位置登録ボタンを押せばよい」（段落【００１３】）との記載があることからも明らかなとおり，手動位置登録ボタンを押すという方法は，あくまで移動端末を強制位置登録モードにする方法の一例にすぎない。引用発明３は，手動位置登録ボタンを押す以外の方法によって移動端末を強制位置登録モードにすることを，何ら排除しておらず，むしろ許容している。このことは，強制位置登録モードの実施例に対応する請求項３（甲１２の２頁１欄２７行～３２行）において，「移動端末に強制位置登録設定手段を設け，強制位置登録に設定されている時には…」としか記載されておらず，いかなる手段によって強制位置登録に設定するかについての記載がないことからも明らかである。
このように，甲１２は，移動端末を強制位置登録モードにする方法について，特段の限定を設けておらず，引用発明３を実施する当業者に委ねているのであるから，「特に緊急の着信を必要とする加入者」がいかなる者であるかについても，引用発明３を実施する当業者に委ねているといえる。
そして，引用発明３を実施する当業者は，その目的に応じて，「特に緊急の着信を必要とする加入者」を適宜設定することができる。そこでは，例えば，緊急サービス等の加入者の属性に由来するユーザグループもまた，選択肢の一つであり，引用発明３から排除されていないから，本件審決の上記①の判断は誤りである。
本件審決の上記②の点について
甲１及び甲５ないし７（さらには，甲４，３０，３１）は，ＲＡＣＨへのアクセス規制の対象から除外する必要がある緊急サービス等の移動局を，アクセスクラス制御によって特定する技術を開示するものであり，かかる技術は，本件特許の優先権主張日前から周知であったものである。そして，甲１２における「特に緊急の着信を必要とする加入者」を緊急サービスであると捉えた場合に，かかる緊急サービスをアクセス閾値制御の対象から除外するために上記周知技術（アクセスクラス制御）を用いることは，当業者が容易になし得たことである。
したがって，本件審決の上記②の判断は誤りである。
ウ小括
以上によれば，本件特許発明２は当業者が引用発明３及び周知技術に基づいて容易に発明することができたものではないとした本件審決の判断は誤りである。
取消事由５（分割要件の判断の誤り）（無効理由５関係）本件審決は，本件出願の原出願に係る本件誤訳訂正書（甲１８）の段落【００２８】に，「ネットワークプロバイダから移動局５，１０，１５，２０にアクセス閾値Ｓが伝送される時には，ビットの形式で伝送されている」ことの記載があるから，本件特許発明１の「ブロードキャストコントロールチャネル（２５）を介してアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）…を受信し，」は，本件誤訳訂正書に記載されている内容である，そして，移動局５，１０，１５，２０で受信されたアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）は，アクセス権限が付与されているか否かの判断の際に便利な形式に変更されると解され，その便利な形式は２進数のままかもしれないし，１０進数，１６進数かもしれない，そのような種々の形式に変更することを，本件特許発明１のように，「前記アクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）からアクセス閾値（Ｓ）を求め」と表現することは，本件誤訳訂正書の開示の範囲内と解されるとして，本件特許発明１及び２は本件誤訳訂正書に記載されたものであり，本件出願は分割出願の要件に違反するものではない旨判断した。


しかしながら，被告は，原告と被告間の東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２７１０２号特許権侵害行為差止等請求事件（以下「別件侵害訴訟」という。）において，本件特許発明１における「アクセス閾値ビット」と「アクセス閾値」の関係は，「アクセス閾値ビット」から「アクセス閾値」が求められれば足り，それ以上の限定は存在しないから，例えば，アクセス閾値ビットを関数に代入することにより，アクセス閾値ビットとは別の値であるアクセス閾値を求めるような場合も，本件特許発明１の「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることに該当する旨主張しており，仮に被告主張の上記解釈（本件特許発明１の要旨認定）が正しいとすれば，以下のとおり，本件特許発明１及び２は本件誤訳訂正書に記載された事項の範囲を超えるものであるから，本件出願は分割出願の要件に違反するものであり，本件審決の上記判断は誤りである。
ア本件誤訳訂正書には，「ＢＣＣＨ上でアクセス閾値を移動局に送信すること」（４頁末行～５頁１行）との記載があるが，それ以外に，移動局がアクセス閾値を取得する方法の開示はないから，本件誤訳訂正書に記載された発明においては，アクセス閾値それ自体がＢＣＣＨ上で送信される必要がある。
したがって，本件誤訳訂正書に記載された発明においては，アクセス閾値とは異なる別の情報を，アクセス閾値の代わりにＢＣＣＨ上で送信することは想定されていない。
次に，本件誤訳訂正書には，実施例として，２進法の複数のビットで表現されたアクセス閾値ビットがＢＣＣＨ上で送信され，移動局は，受信したアクセス閾値ビットを１０進法表記のアクセス閾値に変換すること（段落【００２４】，【００２７】，【００２８】，【００３７】ないし【００３９】，【００４２】）が開示されている。ここで，ある情報（数値）がＢＣＣＨ上で送信される際，それは当然，ビットの形式である必要があり，アクセス閾値がＢＣＣＨ上で送信される際も，当然，ビットの形式である必要があるから，かかる実施例の記載は，アクセス閾値がＢＣＣＨ上で送信される必要があるという本件誤訳訂正書に記載された発明の構成を，何ら拡張するものではない。
このように，本件誤訳訂正書に記載された発明においては，ＢＣＣＨ上で送信されるものは，あくまでアクセス閾値それ自体である必要があり，その代わりにアクセス閾値以外の情報を送信することの開示はない。イしかるところ，仮に本件特許発明１における「アクセス閾値ビット」と「アクセス閾値」の関係について被告主張の解釈（本件特許発明１の要旨認定）を前提とした場合，アクセス閾値ビットは，アクセス閾値を２進数表記したものに限定されず，また，アクセス閾値ビットとアクセス閾値との間に同一性は必要なく，両者は全く異なる値でも構わないことになり，かかる構成を有する本件特許発明１及び２が本件誤訳訂正書に記載されていないことに帰する。
したがって，被告主張の上記解釈を前提とした場合，本件特許発明１及び２が本件誤訳訂正書に記載されているとした本件審決の判断は，結論において誤りであるといわざるを得ない。
取消事由６（サポート要件の判断の誤り）（無効理由６関係）本件審決は，本件明細書の段落【００２６】の記載は，本件誤訳訂正書の段落【００２８】の記載とほぼ同内容であるとして，前記記載の理由と同様の理由により，本件特許発明１及び２の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載は，特許を受けようとする発明が本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるから，本件特許にはサポート要件違反は認められない旨判断した。
しかしながら，仮に本件特許発明１における「アクセス閾値ビット」と「アクセス閾値」の関係についての被告主張の前記の解釈（本件特許発明１の要旨認定）が正しいとすれば，前記で述べたのと同様の理由により，本件審決の上記判断は誤りである。
取消事由７（実施可能要件の判断の誤り）（無効理由７関係）本件審決は，本件明細書の発明の詳細な説明に本件特許発明１の「前記アクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）からアクセス閾値（Ｓ）を求め，」についても実施できる程度に記載されているとして，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件特許発明１及び２が実施できる程度に記載されており，本件特許には，実施可能要件違反は認められない旨判断した。しかしながら，仮に本件特許発明１における「アクセス閾値ビット」と「アクセス閾値」の関係についての被告主張の前記の解釈（本件特許発明１の要旨認定）が正しいとすれば，前記で述べたのと同様の理由により，本件審決の上記判断は，その前提において誤りがある。
まとめ
以上によれば，本件特許発明２についての無効理由１ないし７はいずれも理由がないとした本件審決の判断は誤りであるから，本件審決のうち，本件特許発明２に係る審判請求は成り立たないとの部分は違法として，取り消されるべきである。
２被告の主張
取消事由１に対し
ランダム数は，ある一定の確率法則に従い，かつ相互にまったく独立になるようにつくられた一群の数であり，その結果，再現性もなくいかなるアルゴリズムも満たさないこととなる数の列をいい（甲２３，乙７，８），サイコロを振ったときに出る目の数が，ランダム数の代表的な例である。引用発明１は，一般に，信号の受信レベルは，発信源からの距離に依存し，発信源に近いほど受信レベルは大きく，発信源から遠いほど受信レベルは小さい傾向があるという性質を前提として，規制基地局の生成する局発信号の受信レベルが一定値より大きい範囲を「規制空間」と定めている（甲１の「請求項４」，段落【００２１】）。
このように引用発明１の受信レベルの値は，規制基地局と移動局の距離に依存するから，受信レベルの値は規制基地局と移動局の距離から予測することが可能である。もっとも，受信レベルは，規制基地局と移動局の距離以外の種々の要因にも影響されるかもしれないが，それらの要因が把握できれば，受信レベルの値を正確に予測することが可能である。例えば，移動局が静止しており，規制基地局と移動局との間の距離が変わらず，かつ，種々の要因も変化しない状況を考えると，このような場合，受信レベルの値は変動することがなく，特定の値に固定される。このような固定された値がランダム数に当たらないことは明らかである。


加えて，甲１は，規制基地局からの距離と受信レベルの値との間に相関関係があり，かつ，それが予め把握されていることを前提とするものであるからこそ，基地局は，映画館等が規制空間内に入るような基準レベルＬを設定することができるのである。もし，原告の主張するように，周囲の状況により受信レベルの値が予測不可能に変化するのであれば，発着信を規制すべき映画館等が規制空間内に入ったり，入らなかったりすることとなり，引用発明１の目的が達せられないこととなる。
そうすると，引用発明１の受信レベルは，「ある一定の確率法則に従い，かつ相互にまったく独立になるようにつくられた一群の数」ではなく，「いかなるアルゴリズムも満たさないこととなる数の列」ともいえないから，本件特許発明２の「ランダム数」に該当しない。この点に関する本件審決の認定判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
取消事由２に対し
ア相違点１の認定の誤りについて
甲２の記載事項（１頁右欄１５行～１６行，２頁左上欄５行～１２行，３頁右下欄２行～７行，別紙３の第１図）によれば，甲２に記載されている発明は，衛星通信，ＬＡＮ，その他の中小規模ネットワーク等にかかるデータ通信のプロトコルに関する発明であって，本件特許発明１にいう「移動無線網」に係る発明ではないことが明らかである。また，甲２には，「アクセス制御値と乱数の値とにより制御局３に対してアクセスできるか否かが決まるので，通信を希望する子局にとって平等であり，制御局３との距離の条件等によりある決まった子局のみが常にアクセスが受け付けられるという不平等もなくなる。」（３頁左下欄１６行～３頁右下欄１行）との記載がある。この記載は，「距離の条件」により「ある決まった子局のみが常にアクセスが受付けられる」こと，すなわち，子局と制御局との距離は固定されていることが前提となっていることを示すものであるから，当業者であれば，甲２には「移動無線網」が開示されておらず，甲２にいう「子局」は「移動局」ではないと理解する。
そうすると，本件審決が引用発明２ではネットワークが移動無線網であるのか否かが不明である点を相違点１として認定したことに誤りはない。
原告は，この点に関し，甲２においては制御局と子局との間の伝送路が無線通信であってもよいとされていることからすると，引用発明２における子局は必ずしも地面に固定されている必要はなく，移動可能な子局であっても構わないことは明らかであり，また，「ＳＮＧ中継車」等，パラボラアンテナを備えた移動局も現実に存在し，衛星が基地局としての役割を果たす携帯電話サービスである「イリジウム」も，本件特許の優先権主張日前から提供されていたから，甲２には移動可能な子局及び移動無線網が実質的に開示されている旨主張する。
しかしながら，制御局と子局との間の伝送路が無線通信であるからといって，当該伝送路が移動無線網であるとはいえない。また，ＳＮＧ中継局については，何らの証拠も提出されていないし，また，「イリジウム」のサービスが開始されたのは，甲２が公開されてから１０年近く経過した後のことであり，「イリジウム」のような特殊なシステムが知られていたからといって，本件特許の優先権主張日当時の当業者が，甲２に記載されている事項から「移動無線網」や「移動局」を導き出すことができたとはいえない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ相違点の容易想到性の判断の誤りについて
甲２には，ユーザクラスの存在を示唆する記載がない。かえって，甲２には，「アクセス制御値と乱数の値とにより制御局３に対してアクセスできるか否かが決まるので，通信を希望する子局にとって平等であり，制御局３との距離の条件等によりある決まった子局のみが常にアクセスが受け付けられるという不平等もなくなる。」（３頁左下欄１６行～３頁右下欄１行）との記載がある。この記載によれば，甲２においては，一部の子局が優先的に制御局にアクセスすることができることは「不平等」であり，引用発明２はそのような課題を解決したものと位置づけられるから，引用発明２において，移動局をその属性に基づいて何らかの「クラス」に分けることの阻害要因がある。
ＧＳＭ－１３８（甲１３）は，「アクセス閾値制御」と「アクセスクラス制御」を本件特許発明１のような構成で組み合わせることの動機付けを開示するものではなく，原告が主張するような「アクセス閾値制御」と「アクセスクラス制御」の組合せを開示する証拠はない。なお，甲３ないし１０に開示されている技術は，「アクセスクラスバーリング」，すなわち，特定のアクセスクラスに所属する移動局についてネットワークへのアクセスを一律に禁止する制御（甲４ないし７，９，１０）であるか，あるいは，ユーザの属性に基づくクラス分けを用いていない制御（甲３，８）であって，これらをまとめて「アクセスクラス制御」ということは許されない。この点において，本件審決が「アクセスクラス制御」が本件特許の優先権主張日前に周知である旨認定したことは適切とはいえない。
また，「アクセスクラスバーリング」をアクセス閾値制御と組み合わせても，所定のクラスに属する移動局についてネットワークへのアクセスを禁止した上，ネットワークへのアクセスを許可された移動局について「抽選」を行って，当選した移動局のみがＲＡＣＨへのアクセスを許可される構成となるにすぎず，これは，本件特許発明１における「アクセス閾値制御」と「アクセスクラス制御」とを組み合わせる構成とは異なるものである。
原告は，本件審判手続で提出されていなかった甲３０，３１（ＴＥＴＲＡ）に本件特許発明２と類似する構成が開示されているから，これに基づいて本件特許発明２に想到することは容易であった旨主張するが，これは，ＴＥＴＲＡを引用例とする新たな無効理由を主張するに等しいものであるから，ＴＥＴＲＡを本件訴訟において審理の対象とすることは許されない。
また，仮にＴＥＴＲＡを本件訴訟の審理範囲に含めるとしても，ＴＥＴＲＡは，「緊急サービス等，ＲＡＣＨへのアクセス規制の対象から除外すべき移動局をアクセスクラス制御によって特定する技術」を開示し，そのような技術が周知技術であったとの原告の主張は理由がなく，本件特許発明２の構成に至る動機付けを開示するものともいえない。すなわち，ＴＥＴＲＡは，アクセスコード毎に移動局が信号を送信することのできるアクセス機会を指定することを基本とする制御であり，割り当てられたアクセス機会の中からどれを選択するかについて，「最初の試行の手続」と「新しいアクセスフレームから選択する手続」の２種類を定めているものである。ＴＥＴＲＡには，一部の移動局を「ＲＡＣＨへのアクセス規制の対象から除外する」ことなどについての開示はない。


また，ＴＥＴＲＡには，「緊急サービス等，ＲＡＣＨへのアクセス規制の対象から除外すべき移動局をアクセスクラス制御によって特定する技術」の開示はない。
以上によれば，引用発明２及び周知技術に基づいて相違点１ないし３に係る本件特許発明１の構成を想到することは容易でなかったとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
取消事由３に対し
前記で述べたのと同様の理由により，原告主張の取消事由３は理由がない。
取消事由４に対し
ア引用発明３の認定の誤りについて
甲１２には，基地局から移動局に位置登録規制値Ｍが送信され，移動局はＭ％の確率で位置登録を規制されるが，移動局が「強制的位置登録モード」にあるときには規制値Ｍを自ら緩めるという発明が記載されている。この「強制的位置登録モード」は，「特に緊急の着信を必要とする加入者」に対して優先的に位置登録を可能にするものであり（甲１２の段落【００１１】），例えば移動端末に設けた手動位置登録ボタンを押す（同段落【００１３】）ことによって，移動端末の利用者が自ら設定するものである。甲１２には，手動位置登録ボタンのほかに，「強制的位置登録モード」を設定する手段の記載はない。
したがって，本件審決が「移動端末に設けた手動位置登録ボタンを押せば，強制位置登録モードにな」る点を引用発明３の構成として認定したことに誤りはない。
イ相違点の容易想到性の判断の誤りについて
前記アのとおり，甲１２の「強制位置登録モード」は，「特に緊急の着信を必要とする加入者」が，例えば移動端末に設けた手動位置登録ボタンを押すことによって設定するものであり，甲１２には，それ以外の例の記載はないから，引用発明３の「特に緊急の着信を必要とする加入者」は，「移動端末の任意の操作者の操作によって任意に設定される加入者」と理解するほかない。
そして，「移動端末の任意の操作者の操作によって任意に設定される加入者」は，甲４ないし６に記載されているような加入者の属性に基づく「クラス」により指定される加入者とは根本的に異なり，まして，特定の「クラス」をネットワーク側から指定する仕組みとは技術思想を異にするものである。
したがって，「クラス」を用いた制御が知られていたとしても，「移動端末の任意の操作者の操作によって任意に設定される加入者」を，何らかの属性に基づいて「クラス」に分けられる加入者に置換した上，さらに，基地局から送信される情報によって「強制位置登録モード」を設定すべき「クラス」を指定する仕組みを採用することの動機付けはない。甲４ないし６は，一部の移動局をネットワークから排除することによってＲＡＣＨの過負荷状態を解消しようとすることを課題とするのに対し，甲１２は，「非常に位置登録トラヒックが大きくて大きい規制がかかっている時にも特に緊急の着信を必要とする加入者に対しては優先的に位置登録を可能」とすることを課題とするものであって，両者は課題が異なる。
また，原告主張のＴＥＴＲＡは，前記イのとおり，そもそも本件訴訟の審理の対象に加えるべきものではなく，仮にこれを参酌するとしても，ＴＥＴＲＡの制御も「移動端末の任意の操作者の操作によって任意に設定される加入者」と相容れるものではなく，甲１２と課題を同じくするものでもない。
したがって，甲１２の「特に緊急の着信を必要とする」という表現のみを手がかりとして，甲１２と甲４ないし６やＴＥＴＲＡを結びつけることは到底できない。
以上によれば，引用発明３にアクセスクラス制御の技術を適用する動機付けがないから，引用発明３において相違点１ないし４に係る本件特許発明１の構成を想到することは容易でなかったとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由４は理由がない。
取消事由５に対し
ア本件誤訳訂正書には，「アクセス閾値は，アクセス権限データに含まれる形でＢＣＣＨを解して移動局に伝送される」ことが記載されているが，アクセス閾値を「ビットで表現された形で」伝送する方法は，原告の主張するような特定の符号化方法に限定されるものではない。例えば，本件特許の優先権主張日当時の技術標準であったＧＳＭ０４．６０においては，パーシステンスレベル（PersistenceLevel）「１６」に対応するビットは「１１１１」と定められている（甲１１の１４９頁）。もしある値を「ビットで表現された形で」伝送する方法が，原告の主張するような特定の符号化方法に限定されるのであれば，ビット「１１１１」で伝送される値は
「１５」（１×２３＋１×２
２＋１×２１＋１×２０＝１５）でなければなら
ないが，上記のとおり，そのようには考えられていない。したがって，ある値を「ビットで表現された形で」伝送する方法が特定の符号化方法に限定されるとの原告の主張は，当業者からみれば，およそ採用し得ないものである。
イまた，本件審決の記載（２５頁１１行～１３行，３７頁２１行～２７行）によれば，本件審決は，アクセス閾値ビットを「関数」に代入してアクセス閾値ビットとは「別の値」を得ることが，本件誤訳訂正書に開示されていると明確に判断している。
したがって，本件審決は，本件特許発明１には「アクセス閾値ビットで決まる値をそのままアクセス閾値として用いる場合」以外のものも含まれると理解した上で，本件特許発明１及び２が本件誤訳訂正書に開示されていると判断したことが明らかである。
ウ以上によれば，本件特許発明１及び２が本件誤訳訂正書に記載されているとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由５は理由がない。
取消事由６及び７に対し
前記で述べたのと同様の理由により，原告主張の取消事由６及び７はいずれも理由がない。
まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件特許発明２についての無効理由１ないし７がいずれも理由がないとした本件審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件特許発明１の無効理由（無効理由１）の判断の誤りについて（第二事件）
本件明細書の記載事項等
ア本件特許発明１及び２の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本件明細書（甲１９）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面は別紙１を参照）。


「【発明が解決しようとする課題】
移動通信網で作動される多数の移動局は，遠隔通信チャネルを介して基地局に情報を伝送する。その際，種々の移動局からの通信が，通信チャネル上で衝突する危険がある。本発明の課題は，そのような衝突を避け，移動局が基地局と通信できるよう，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるようにすることである。」（段落【０００４】）
「【課題を解決するための手段】
本発明の複数のユーザクラスが区別される移動無線網で作動するため
の移動局は，
ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出し，
ブロードキャストコントロールチャネルを介してアクセス閾値ビットお
よびアクセスクラス情報を受信し，
前記アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め，
前記ユーザクラスに関連するアクセスクラス情報に基づいて，当該移動局が，受信されたアクセス閾値ビットに依存せずにランダムアクセスチャネルにアクセスする権限が付与されているのか，あるいはランダムアクセスチャネルへの，当該移動局のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められるのかを検査するように構成されている。」（段落【０００５】）
「【発明の効果】
独立請求項の構成を有する本発明の方法および移動局はこれに対して，アクセス閾値ビットとアクセスクラス情報が少なくとも１つの移動局に伝送され，移動局でアクセス閾値ビットとアクセスクラス情報とを受信して，アクセス権限を遠隔通信チャネルに，１つまたは複数の移動局に対してランダムに分配することが実現される。このアクセスコントロールは，情報信号を伝送するのに僅かな伝送容量しか必要とせず，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できる。」
（段落【０００７】）
「【発明を実施するための形態】
少なくとも１つの移動局の評価ユニットで，アクセス権限データが，少なくとも１つの所定のユーザクラスに対するアクセスクラス情報を備えるアクセス権限情報を含んでいるか否かが検査され，含んでいる場合には，少なくとも１つの移動局が少なくとも１つの所定のユーザクラスに所属することを前提にして，少なくとも１つの移動局の通信チャネルへのアクセスを，当該ユーザクラスに対するアクセスクラス情報に依存して許可する。このようにして，移動局がアクセス閾値を用いたランダム分配に基づき，当該通信チャネルへのアクセスが認められない場合であっても，所定のユーザクラスの移動局自体は遠隔通信チャネルの使用が許可される。このようにして例えば，非常サービスの移動局，例えば警察または消防をこのような所定のユーザクラスに割り当てることができる。このユーザクラスはランダム分配に依存しないで遠隔通信チャネルに優先的にアクセスすることができる。」（段落【０００９】）
「【実施例】
図１には１００により，移動無線網として構成された遠隔通信網の基地局が示されている。このような移動無線網は通常はセルラーとして構成され，移動無線網の各無線セルは基地局によりサービスされる。従って基地局１００は移動無線網で無線セルをカバーし，図１ではこの無線セルに第１の移動局５，第２の移動局１０，第３の移動局１５および第４の移動局２０が配置されている。４つの移動局５，１０，１５，２０は例えば携帯電話，無線電話等の移動局とすることができる。」（段落【００１５】）
「移動無線網のネットワークプロバイダは所定数の遠隔通信サービスを提供する。以下例として，３つの異なる遠隔通信サービスがネットワークプロバイダから提供できるものとする。ここでは第１の遠隔通信サービスとして例えば比較的に小さなデータパケットを送信するためのサービスを設けることができる。このサービスは移動局５，１０，１５，２０により，小さなデータパケットを基地局１００へ自由選択のアクセスチャネル３０を介して伝送するために使用することができる。アクセスチャネルは以下例として，ＲＡＣＨ（RandomAccessChannel）として構成されるものとする。第２の遠隔通信サービスとして例えば比較的に大きなデータパケットを送信するためのサービスを設けることができる。このサービスでは，ＲＡＣＨ３０を移動局５，１０，１５，２０により使用することができ，音声および／またはデータ伝送を開始または継続することができる。」（段落【００１６】）
「ここで遠隔通信サービスは相応の移動局により，基地局１０（判決注・「基地局１００」の誤記）を介してネットワークプロバイダで要求されなければならない。遠隔通信サービスは通常，ＲＡＣＨ３０を介して移動局５，１０，１５，２０により要求されるか，またはアクセスされる。ＲＡＣＨ３０を介して通常は通信が複数の移動局から基地局１００へ送信される。このようにして種々異なる移動局の通信が相互に衝突する。従って基地局１００は正常に受信された通信を確認する。この確認で基地局は，相応の確認または受領情報を図１に図示しない別のチャネル，例えばページングチャネル上で，基地局がその通信を正常に受信した移動局に逆送信する。」（段落【００１８】）
「移動局の通信がＲＡＣＨ３０上で他の通信と衝突する場合に対しては，この通信は基地局１００で正常に受信されず，従って基地局１００は確認情報を相応の移動局に逆送信することができない。従って移動局は通常，基地局１００からの確認情報が受信されなかった所定の時間後に通信を新たにＲＡＣＨ３０を介して基地局１００へ送信する。このようにして，ＲＡＣＨ３０が過負荷される虞がある。遠隔通信サービスの，相応の移動局によりユーザが開始する要求が伝送容量の制限のために制限される。」（段落【００１９】）


「ＲＡＣＨ３０の過負荷は次のようにして回避することができる。すなわち，ネットワークプロバイダがＲＡＣＨへのアクセスを個々の移動局５，１０，１５，２０に対して所期のように制限することによって回避することができる。ここでＲＡＣＨへのアクセスは例えば移動局の所定のユーザクラスに対してだけ一時的にまたは持続的に優先して許容される。図１の実施例によれば，第１のユーザクラス３５が設けられており，このユーザクラスは第１の移動局５および第２の移動局１０を含む。さらに第２のユーザクラス４０が設けられており，このユーザクラスは第３の移動局１５と第４の移動局２０を含む。しかし各移動局に対して固有のユーザクラスを設けることもできる。また移動局の数が異なるユーザクラスを設けることもできる。さらに２つ以上の移動局を１つのユーザクラスに設けることもできる。ネットワークプロバイダは個々の移動局に対し，１つまたは２つのユーザクラス３５，４０へのその所属性に依存して，ＲＡＣＨへのアクセスをイネーブルすることができる。言い替えると，第１のユーザクラス３５の両方の移動局５，１０にはＲＡＣＨ上での送信に対して同じ権限が割り当てられる。同じように，第２のユーザクラス４０の移動局１５，２０に対してもＲＡＣＨ上での送信に対し同じ権限を割り当てることができる。」（段落【００２０】）「ここで基地局１００は所定の時間に情報信号を第１の移動局５に伝送する。ここで情報信号は図１ではシグナリングチャネル２５を介して伝送される。シグナリングチャネルは，以下の例ではブロードキャストコントロールチャネルＢＣＣＨとして構成することができる。ここでは所定の時間での情報信号によりビットパターンが第１の移動局５に伝送される。このビットパターンは次のような情報を含むことができる。すなわち，どの目的でかつどの移動局に対して，ＲＡＣＨへのアクセスが許容されるかという情報を含むことができる。」（段落【００２２】）「基地局から送信されたビットパターンは第１の移動局５に対してだけでなく，他の全ての移動局１０，１５，２０に対しても同様にシグナリングチャネル２５を介して送信されるから，全ての移動局には同じ情報が送信され，同じ時点で同じ情報を得ることとなる。そして全ての移動局にはこれらの割り当てられたＲＡＣＨアクセス権限が通知される。そのためにビットパターンは割り当てられたアクセス権限を各ユーザクラス３５，４０ごとに含む。前記シグナリングチャネルはすでに述べたようにＢＣＣＨとして，およびひいてはポイント・ツー・マルチポイント・チャネルとして構成することができる。」（段落【００２４】）「ＲＡＣＨ３０へのアクセス権限を移動局５，１０，１５，２０の一部を介して付加的に分散されることは，ＢＣＣＨ２５上でアクセス閾値Ｓを送信することにより達成される。図２には例として，第１の移動局５のブロック回路図が示されている。ここで第１の移動局５は，送受信アンテナ７０を備える送受信ユニット６５を有する。送受信ユニット６５はさらに評価ユニット６０に接続されており，評価ユニットはアクセス権限カード７５，例えばＳＩＭカード（移動局ＩＤモジュール）にアクセスする。図２には，第１の移動局５のうち，本発明の説明に必要な素子だけが示されている。本発明の方法を以下，例として第１の移動局５に基づいて説明する。ここで第２の移動局１０，第３の移動局１５，および第４の移動局２０も図２で説明するのと同様の構造を有している。第１の移動局５はその送受信ユニット６５によって，ＢＣＣＨ２５を介して伝送された情報信号を受信する。この情報信号はアクセス閾値Ｓを含んでいる。アクセス閾値Ｓは評価ユニット６０に供給される。評価ユニット６０は，第１の移動局５のＲＡＣＨ３０へのアクセスの前にランダム数または擬似ランダム数Ｒを引き算し，このランダム数または擬似ランダム数がアクセス閾値Ｓと少くとも同じ大きさであるか否かを検査する。その場合だけ，ＲＡＣＨ３０へのアクセスが許容される。ここでは例えば，アクセス閾値Ｓはインターバル｛０，１...ｎ＋１｝からなり，ランダム数または擬似ランダム数Ｒはインターバル｛０，１...ｎ｝からなることが当てはまる。このことによりＲＡＣＨ３０の使用をアクセス閾値Ｓ＝ｎ＋１により，全ての移動局５，１０，１５，２０に対して制限することができる。すなわちＲＡＣＨ３０へのアクセスが阻止される。ランダム数または擬似ランダム数Ｒが同じように分布されたランダム関数により相応のインターバル｛０，１...ｎ｝から引き算されれば，ＲＡＣＨ３０へのアクセスの確率は全ての移動局５，１０，１５，２０に対して等しい。」（段落【００２５】）


「以下，図３ａと図３ｂに基づいて，参考例について，アクセスを遠隔通信チャネルに割り当てるための第１及び第２のビットパターンを説明する。アクセス権限データ４５，５０，５５は，ビットパターンとして構成されている。ここでアクセス権限データ４５，５０，５５は情報信号と共に移動局５，１０，１５，２０に伝送される。アクセス権限データ４５，５０，５５はＲＡＣＨ３０の使用に対する権限についての情報を含んでいる。各移動局５，１０，１５，２０に情報信号が伝送され，この情報信号はそれぞれ１０ビットからなるビットパターンを含んでいる。ここで第１のビットは評価ビットＳ４である。図３ａは，評価ビットＳ４＝０である場合を示している。第２のビットは第１のアクセス閾値ビットＳ３であり，第３ビットは第２のアクセス閾値ビットＳ２であり，第４ビットは第３のアクセス閾値ビットＳ１であり，第５ビットは第４のアクセス閾値ビットＳ０である。４つのアクセス閾値ビットＳ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０により，この参考例では２４＝１６のアクセス閾値Ｓがネットワークプロバイダから移動局５，１０，１５，２０に伝送される。ここではＢＣＣＨ２５を介して全ての移動局５，１０，１５，２０に同じアクセス閾値Ｓが伝送される。遠隔通信網における瞬時の通信トラフィックの発生に応じて，アクセス閾値Ｓは比較的に大きくまたは小さく調整することができる。すなわち可変に適合される。アクセス閾値Ｓに１６の可能性がある場合には，最大で１６のアクセスクラスを移動局５，１０，１５，２０に対して割り当てることができる。ここで移動局５，１０，１５，２０の，１６のアクセスクラスの１つへの帰属性は，移動局５，１０，１５，２０のそれぞれの評価ユニットにおける１６のランダム数または擬似ランダム数Ｒの１つの引き算に依存し，従って各新たな引き算過程の際に変更することができる。第１のピットパターン４５にある第６ビットは第１の遠隔通信サービスビットＤ２，第７ビットは第２の遠隔通信サービスビットＤ１，第８ビットは第３の遠隔通信サービスビットＤ０である。第１の遠隔通信サービスビットＤ２は第１の遠隔通信サービスを使用できるか否かを指示し，第２の遠隔通信サービスビットＤ１は第２の遠隔通信サービスを使用できるか否かを指示し，第３の遠隔通信サービスビットＤ０は第３の遠隔通信サービスを使用できるか否かを指示する。遠隔通信サービスは所属の遠隔通信サービスビットがセットされている場合に使用可であると取り決めることができる。」（段落【００２６】）
「移動局５，１０，１５，２０は付加的にいわゆる優先クラス８０，８５に区分することができる。図１によれば，第４の移動局２０が第１の優先クラス８０に区分される。第１の移動局５と第３の移動局１５は図１では第２の優先クラス８５に区分されている。第２の移動局１０は図１では優先クラスに区分されていない。第１のビットパターン４５の第９ビットは第１の優先ビットＰ１であり，第１のビットパターン４５の第１０ビットは第２の優先ビットＰ０である。従って第１のビットパターン４５を介して４つの異なる値を有する優先閾値Ｐを移動局５，１０，１５，２０に伝送することができる。従ってそれぞれ異なる優先度を有する，最大で４つの優先クラスを優先閾値Ｐにより区別することができる。図１では２つだけ，図３ａには最大可能な４つの優先クラスが示されている。従って例えば第１の優先クラス８０は非常サービス，例えば警察または消防に対する優先クラスであり，最高の優先値４により示されている。第２の優先クラス８５は例えば都市のエネルギー供給に対する優先クラスであり，やや低い優先値３により示されている。移動局５，１０，１５，２０が優先クラスに所属する場合，所属の優先値がアクセス権限カード７５にファイルされ，そこで評価ユニット６０により検出することができる。ランダム数または擬似ランダム数Ｒを比較的に大きなまたは同じ大きさのアクセス閾値Ｓから引き算する移動局５，１０，１５，２０により，その優先値が優先閾値Ｐより大きいかまたは等しいアクセスだけがＲＡＣＨ３０への権限を得る。優先クラスに割り当てられていない第２の移動局１０の場合は，その評価ユニットはランダム優先値または擬似ランダム優先値を４つの可能な優先値から引き算し，引き算した優先値を伝送された優先閾値Ｐと比較することができる。そして引き算されたランダム優先値または擬似ランダム優先値が優先閾値Ｐより大きいかまたは等しい場合にＲＡＣＨ３０に対するアクセス権限を受け取る。ここでは，第２の移動局１０の評価ユニットにより引き算されたランダム数または擬似ランダム数Ｒがアクセス閾値Ｓより大きいか，または等しいことが前提である。しかし優先クラスに所属しない移動局が優先閾値Ｐとの比較を実行せずに，ＲＡＣＨ３０へのアクセスを許可するために単に，アクセス閾値Ｓより大きいか，または等しいランダム数または擬似ランダム数Ｒを引き算することも可能である。この場合，挿入されたアクセス権限カード７５に優先値がファイルされていなければ，移動局は優先クラスに割り当てられない。」（段落【００２７】）
「図３ｂには，同じように１０ビットのビット長を有する第２のビットパターン５０が示されている。ここで第２のビットパターン５０の構造は第１のビットパターン４５の構造に相応するが，次の例外がある。すなわち，評価ビットＳ４が１にセットされ，従って第２のビットパターン５０の第２ビット，第３ビット，第４ビットおよび第５ビットは閾値ビットとしてではなく，アクセスクラスビットとして定義されるのである。従い第２のビットパターン５０の第２ビットは第１のアクセスクラスビットＺ３，第２ビットパターン５０の第３ビットは第２のアクセスクラスビットＺ２，第２のビットパターン５０の第４ビットは第３のアクセスクラスビットＺ１，そして第２のビットパターン５０の第５ビットは第４のアクセスクラスビットＺ０である。第１のアクセスクラスビットＺ３は第１のユーザクラス３５に対するものであり，第３のアクセスクラスビットＺ１は第３の，図１には示されていないユーザクラスに対するものであり，第４のアクセスクラスビットＺ０は図１に同様に図示されていない第４のユーザクラスに対するものである。アクセスクラスビットはその全体において，アクセスクラス情報とも称される。」
（段落【００２９】）


「図１では，全ての移動局５，１０，１５，２０が第１のユーザクラス３５または第２のユーザクラス４０に配属されている。さらに図１に図示されない移動局も同様に第１のユーザクラス３５または第２のユーザクラス４０に配属することができる。しかしこれらは第３のユーザクラス，または第４のユーザクラスに配属することも，ユーザクラスに配属しないこともできる。第２のビットパターン５０のアクセスクラスビットが値０を有していれば，すなわちセットされていなければ，所属のユーザクラスの移動局は全てＲＡＣＨ３０にアクセスすることができる。第２のビットパターン５０のアクセスクラスビットが１にセットされていれば，所属の移動局はＲＡＣＨ３０にアクセスすることができない。」（段落【００３０】）
「ＲＡＣＨ３０にアクセスすることを許可された全ての移動局は，所属の遠隔通信サービスビットが第１のビットパターンないしは第２のビットパターンでセットされている遠隔通信サービスを使用することができる。」（段落【００３１】）
「相応の移動局の評価ユニットはユーザクラスへの帰属性を同様にアクセス権限カード７５から取り出す。そこにユーザクラスが記憶されていなければ，相応の移動局の評価ユニットはこれがユーザクラスには所属しないことを識別する。」（段落【００３３】）
「評価ビットＳ４が１にセットされていれば，ユーザクラスに所属しない移動局のＲＡＣＨ３０へのアクセスは不可能である。」（段落【００３４】）


「図４ａ，４ｂ，４ｃには，評価ユニット６０の機能に対するフローチャートが示されている。プログラム点２００で評価ユニット６０は，ＢＣＣＨ２５を介して受信した情報信号が１０ビットのビット長のビットパターンを含んでいるか否かを検査する。含んでいる場合には，プログラム点２０５へ分岐し，それ以外の場合はプログラム点２８０へ分岐する。プログラム点２０５で評価ユニット６０は，評価ビットＳ４＝０であるか否かを検査する。０であれば，プログラム点２１０へ分岐し，それ以外の場合はプログラム点２３０へ分岐する。プログラム点２１０で評価ユニット６０はアクセス閾値ビットＳ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０からアクセス閾値Ｓを検出し，ランダム数または擬似ランダム数Ｒを可能なアクセス閾値Ｓの集合から引き算する。ここでは最大可能アクセス閾値Ｓをランダム数または擬似ランダム数Ｒの引き算に対して除外することができる。続いてプログラム点２１５へ分岐する。プログラム点２１５で評価ユニット６０は，ランダム数または擬似ランダム数Ｒがアクセス閾値Ｓより大きいかまたは等しいかを検査する。大きいかまたは等しければ，プログラム点２２０へ分岐する。それ以外の場合はこのプログラムを去る。プログラム点２２０で評価ユニット６０は，アクセス権限カード７５に所属の優先クラスの優先値が記憶されているか否かを検査する。記憶されていれば，プログラム点２２５へ分岐し，それ以外の場合はプログラム点２９０へ分岐する。プログラム点２９０で評価ユニット６０は，それに配属されたメモリに所定の優先値がファイルされているか否かを検査する。ファイルされていれば，プログラム点２２５へ分岐し，それ以外の場合はプログラム点２４５へ分岐する。プログラム点２２５で評価ユニット６０は，受信したビットパターンから優先閾値Ｐを検出する。続いてプログラム点２４０へ分岐する。プログラム点２４０で評価ユニット６０は，優先値が優先閾値Ｐより大きいかまたは等しいか否かを検査する。大きいかまたは等しければ，プログラム点２４５へ分岐し，それ以外の場合はこのプログラムを去る。プログラム点２４５で評価ユニット６０はビットパターンから遠隔通信サービスビットに基づいて，使用可能な遠隔通信サービスを検出する。続いてプログラム点２５０へ分岐する。プログラム点２５０で評価ユニット６０は，所属の移動局がＲＡＣＨ３０へアクセスし，使用可能な遠隔通信サービスを使用することをイネーブルする。続いてプログラムを去る。プログラム点２３０で評価ユニット６０は，アクセス権限カード７５にユーザクラスへの帰属性を記憶されているか否かを検査する。記憶されている場合には，プログラム点２３５へ分岐し，それ以外の場合はプログラムを去る。プログラム点２３５で評価ユニット６０はアクセスクラスビッットに基づいて，アクセス権限カード７５に基づき検出された，移動局のユーザクラスがＲＡＣＨ３０へのアクセスに対して許容されるか否かを検査する。許容される場合にはプログラム点２４５へ分岐し，それ以外の場合はこのプログラムを去る。プログラム点２８０で評価ユニット６０は，１３ビットのビット長のビットパターンが受信されたことを識別し，アクセス権限カード７５にユーザクラスへの所属の移動局の帰属性が記憶されているか否かを検査する。さらにプログラム点２８０で，ユーザクラスが第１のユーザクラス群に所属するか，または第２のユーザクラス群に所属するかが検査される。第１のユーザクラス群を以下，通常特権付与されるとも称する。第２のユーザクラス群を以下，優先されるとも称する。プログラム点２８０で，アクセス権限カード７５に所属の移動局の帰属性が優先されるユーザクラスへのものであることが識別されると，プログラムはプログラム点２８５へ分岐する。それ以外の場合，すなわちアクセス権限カード７５でユーザクラスへの移動局の帰属性が識別されないか，または通常特権付与されたユーザクラスが識別されると，プログラム点２１０へ分岐する。プログラム点２８５で評価ユニット６０は，受信されたビットパターンのアクセスクラスビットＺ３，Ｚ２，Ｚ１，Ｚ０に基づき，移動局に対して検出されたユーザクラスがＲＡＣＨ３０へのアクセスに対して権限付与されているか否かを検査する。権限付与されている場合には，プログラム点２４５へ分岐し，それ以外の場合はプログラム点２１０へ分岐する。」（段落【００４０】）「プログラムがプログラム点２５０から去らない全ての場合で，評価ユニット６０により所属の移動局に対するＲＡＣＨ３０へのアクセス許可は検出されない。プログラムの終了後，移動局はユーザに，ＲＡＣＨ３０へのアクセスが不可能であったことを通知し，ユーザのさらなる入力を待機する。これとは択一的に，移動局にて実現された待機ループによりプログラムを新たに実行することもできる。これにより後続のビットパターンを有する後続の情報信号が待機され，ＲＡＣＨ３０へのアクセス権限を検出するために評価される。」（段落【００４１】）「情報信号は基地局１００から移動局５，１０，１５，２０へ所定の時間で，有利な規則的間隔で伝送される。ネットワークプロバイダはＲＡＣＨへのアクセスを，遠隔通信網における通信トラフィック発生に依存して，ひいてはＲＡＣＨ３０の予期される負荷に依存して，個々の移動局５，１０，１５，２０に対して前述の方法に従い許容または阻止することができる。遠隔通信網での通信トラフィック発生は時間と共に変化するから，ＲＡＣＨ３０の予期される負荷も時間と共に変化する。従ってＲＡＣＨへのアクセスは通常，種々異なる時間で相応に変化されたビットパターン割り当てを用い，種々の移動局５，１０，１５，２０に割り当てられる。」（段落【００４２】）
「…本発明の方法は移動無線網において，ＵＭＴＳ規格（UniversalMobileTelecommunicationSystem），ＧＳＭ規格等に従い実現することができる。」（段落【００４３】）


ウ前記ア及びイによれば，本件明細書には，①遠隔通信サービスのサービスエリアを複数のエリア（無線セル）に分割し，その分割した無線セルのそれぞれに基地局を設け，移動局がその所在位置をカバーする無線セルの基地局を介して通信を行うセルラー方式の移動通信システムにおける移動通信網においては，多数の移動局が通信チャネル（ランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）等のアクセスチャネル）を介して基地局に情報を伝送するため，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険があること，②「本発明」は，そのような衝突を避け，移動局が基地局と通信できるよう，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるようにすることを課題とし，その課題を解決するための手段として，本件特許発明１は，複数のユーザクラスを設け，各移動局が所定のユーザクラスに所属することを前提として，基地局からブロードキャストコントロールチャネル（ＢＣＣＨ）を介してアクセス閾値ビット及びユーザクラスに関連するアクセスクラス情報を受信した移動局が，ＳＩＭカードから読み出した自己のユーザクラスと，受信したアクセスクラス情報に基づいて，受信したアクセス閾値ビットに依存せずにランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）にアクセスする権限が付与されているのか，あるいは，ランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）へのアクセス権限がアクセス閾値の評価に依存して求められるのかを検査する構成を採用し，本件特許発明２は，移動局が，上記構成に加えて，アクセス閾値評価を実施するために，アクセス閾値とランダム数又は擬似ランダム数とを比較する手段を有する構成を採用したこと，③これにより，本件特許発明１は，例えば，警察又は消防のような非常サービスの移動局を所定のユーザクラスに割り当て，このユーザクラスには，アクセス閾値の評価に依存することなく，ランダムアクセスチャネルに優先的にアクセスすることを可能とし，本件特許発明２は，ランダムアクセスチャネルへのアクセス権限を１つ又は複数の移動局に対してランダムに分配することを可能とし，本件特許発明１及び２は，情報信号を伝送するのに僅かな伝送容量しか必要とせず，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できる効果を奏することが開示されているものと認められる。
甲１の記載事項について
甲１には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙２を参照）。
ア「【請求項１】     多数の無線基地局を備え，移動機の所在位置に応じた無線基地局を介して該移動機と相手端末との間で通信する移動通信システ
ムにおける移動機の発着信規制方法において，
所定の無線基地局との間及び移動機との間で無線により通信する規制基地
局を設け，
該規制基地局は，移動機の発着信を規制する規制空間を設定し，規制空間内に存在する移動機からの発信及び該移動機への着信を規制することを特徴とする移動機の発着信規制方法。」
「【請求項４】多数の無線基地局を備え，移動機の所在位置に応じた無線基地局を介して該移動機と相手端末との間で通信する移動通信システムにおける移動機の発着信を規制する規制基地局装置において，無線基地局との間及び移動機との間で無線により通信する送受信部，規制周波数の信号を送出し，該規制周波数信号の受信レベルが設定レベル以上の移動機をして規制空間内の移動機であると認識させる規制空間設定
部，
前記規制周波数信号で発着信規制を通知して移動機からの発信を規制し，又，規制空間内の移動機への網側からの着信を無視することにより移動機への着信を規制する発着信規制部を備えたことを特徴とする規制基地局装置。」
「【請求項７】請求項５または請求項６に記載の規制基地局装置と，前記規制基地局装置の位置を含む無線ゾーンを形成する無線基地局と，前記無線基地局によって形成された無線ゾーンでチャネル設定の手順に基づいてその無線基地局にアクセスし，かつ通信サービスの提供を受ける移
動局とを備え，
前記無線基地局は，
前記規制基地局装置がチャネル設定の手順に基づいて通話状態に移行し，この通話状態が続く期間に，その無線基地局によって形成される無線ゾーンの制御チャネルにその期間を示す通知情報と，その規制基地局装置によって与えられた要求の対象であるチャネル識別子と，前記移動局の内，発信と着信呼に対する応答との双方あるいは何れか一方について，見合わせるべき移動局を示す識別情報とを報知情報として送出する手段を有し，
前記移動局は，
前記規制基地局装置から前記制御チャネルを介して前記通知情報が受信される期間に，この通知情報と共に受信されたチャネル識別子で示される制御チャネルを介して前記通知情報が受信され，かつ自局がその通知情報と共に受信された識別情報で示される移動局に該当するか否かを判別し，その判別の結果が真であるときに限って，前記発信と前記応答との双方あるいは何れか一方を見合わせる手段を有することを特徴とする移動通信システム。」（以上，２頁～３頁）
イ「【発明の属する技術分野】本発明は，移動通信システムを構成する無線ゾーンの内，所望の領域に端末に対する通信サービスの提供が規制されるべき規制ゾーンを形成する移動機の発着信規制方法と，その規制ゾーンを形成するために設置されるべき規制基地局装置と，この規制基地局装置と連係しつつチャネル設定を行う移動通信システムとに関する。」（段落【０００１】）
ウ「【従来の技術】近年，移動通信システムの端末は市場の自由化と移動通信サービスを提供する複数の通信事業体の間における競争との下で低廉化され，これらの端末の台数は急速に増大しつつある。図１４は，移動通信システムの構成例を示す図である。」（段落【０００２】）「図において，複数の無線ゾーン１６０-1～１６０-7を個別に形成する無線基地局１６１-1～１６１-7は通信リンク１６２-1～１６２-7を介して制御局１６３に接続され，その制御局１６３は所定の伝送路を介して図示されない交換局に接続される。さらに，これらの無線ゾーン１６０-1～１６０-7には，既述の端末である単一または複数の移動局１６４-1～１６４-nが位置する。」（段落【０００３】）
「このような小ゾーン方式の移動通信システムでは，上述した複数の無線ゾーン１６０-1～１６０-7には，制御用の無線チャネル（以下，「制御チャネル」という。）と通話用の無線チャネル（以下，「通話チャネル」という。）とがそれぞれ割り付けられる。無線基地局１６１-1～１６１-7は，それぞれ制御局１６３が通信リンク１６２-1～１６２-7を介して統括して行うチャネル設定の手順に基づいて，制御チャネルに報知情報を送出する（図１５(1))。」（段落【０００４】）


「また，移動局１６４-1～１６４-nは，複数の無線ゾーン１６０-1～１６０-7に個別に割り付けられた制御チャネルの内，電界強度が所定の閾値を上回り，かつ報知情報が受信できた制御チャネルを介して位置登録を行った後に，その制御チャネルを介して発信し，あるいは自局宛の着信呼を待ち受けできる待ち受け状態に移行する（図１５(2))。なお，以下では，このようにして待ち受け状態に移行するために移動局１６４-1～１６４-nがチャネル設定の手順に基づいて行う処理については，「入圏処理」という。」（段落【０００５】）
「さらに，このような待ち受け状態では，移動局１６４-1～１６４-nは，操作者が与える指令に応じた発信と，あるいは制御局１６３が制御チャネルを介して行う選択呼び出しが自局宛に行われた場合における応答とを所定のチャネル設定の手順に基づいて行うことによって通信サービスの提供を受ける（図１５(3))。なお，移動局１６４-1～１６４-nに生起する発信呼や着信呼が完了呼となるためにこれらの移動局１６４-1～１６４-nと制御局１６３との間で，無線基地局１６１-1～１６１-7および通信リンク１６２-1～１６２-7を介して行われるチャネル設定と，上述した入圏処理との手順については，本願発明に直接関係がないので，ここではその説明を省略する。」（段落【０００６】）
「また，制御局１６３や無線基地局１６１-1～１６１-7に集中するトラヒックが予め設定された上限値を上回る状態（図１５(4))（以下，「規制状態」という。）が検出された場合には，例えば，その制御局１６３は，保守・運用に供されるべき操作部（図示されない。）から操作者によって与えられる指令に応じて，所望の無線基地局（ここでは，簡単のため，符号「１６１-1」で示されると仮定する。）に「規制要求」を送出する（図１５(5))。」（段落【０００７】）
「無線基地局１６１-1は，その「規制要求」を認識すると，制御チャネルを介して送出される報知情報に「発信呼が受け付けられない状態」を示す「規制情報」を付加する（図１５(6))。一方，無線基地局１６１-1によって形成される無線ゾーン１６０-1に位置する移動局（ここでは，簡単のため，符号「１６４-1」で示されると仮定する。）は，報知情報に上述した規制情報が含まれるか否かを判別し，その判別の結果が真である場合には，その旨を可視情報や音響信号等として操作者に通知すると共に，この操作者が行う操作の如何にかかわらず発信を見合わせる（図１５(7))。」（段落【０００８】）
「また，制御局１６３は，移動局１６４-1～１６４-nの何れか（以下，「着信移動局」という。）（ここでは，簡単のため，符号「１６４-1」で示されると仮定する。）に着信すべき呼が生起した場合には，その着信移動局１６４-1が無線ゾーン１６０-1～１６０-7の何れに位置するかを把握していない場合には，上述した所望の無線基地局１６１-1については，選択呼び出しの対象から除外する（図１５(8))。」（段落【０００９】）「さらに，制御局１６３は，配下の無線基地局１６１-1～１６１-7によって形成される全ての無線ゾーン１６０-1～１６０-7について，在圏する全ての移動局に着信すべき着信呼の受け付けが規制されるべき場合には，自局の識別情報を含む「規制要求」を交換局宛に送出する（図１５(9))。交換局は，この「規制要求」を認識すると，自局に生起した呼の内，制御局１６３の配下で形成される無線ゾーン１６０-1～１６０-7に在圏する移動局に着信すべき（ここでは，簡単のため，制御局１６３単位に行われる位置登録に応じて図示されないホームメモリに蓄積された位置情報に基づいて識別されると仮定する。）呼については，呼処理を見合わせる（図１５(10))。」（段落【００１０】）
「また，制御局１６３は，上述した「規制状態」が解消されると，操作者が行う操作に応じてその旨を示す「規制解除要求」を交換局および無線基地局１６１-1宛に送出する（図１５(11)，(12))。このような「規制解除要求」を認識すると，無線基地局１６１-1は「規制情報」が含まれない報知情報を送出し（図１５(13))，かつ交換局は無線ゾーン１６０-1～１６０-7に在圏する移動局に着信すべき呼の呼処理を取り止めることなく行う状態に復旧する（図１５(14))。」（段落【００１１】）「したがって，従来例では，保守や運用の過程において操作者が適宜与える指示に応じて，無線ゾーンあるいはサービスエリアの単位にチャネル設定や呼処理が規制されるので，輻輳状態の加速や回避が確度高くはかられる。」（段落【００１２】）
エ「【発明が解決しようとする課題】しかし，上述した従来例では，移動局１６４-1～１６４-nに対する発信や着信の規制が無線ゾーンやサービスエリアの単位のみに行われるために，ホール，映画館，会議室，交通機関の車内，シンポジュームの会場等（以下，これらの総称を「規制地域」という。）のみに位置する移動局については，着信の規制は何ら行われなかった。」（段落【００１３】）
「したがって，このような規制地域に位置する移動局である端末を携帯する者がその端末の電源スイッチを自発的にオフ状態に設定しない限り，演奏，上映，会議等の最中に突発的に騒音である呼び出し音が発生するために，多くの者への迷惑は回避されなかった。すなわち，このような騒音の発生については，全ての端末の携帯者が規制地域に位置することを確実に自覚し，かつ上述した電源スイッチをオフ状態に設定しなければ完全には回避されなかった。」（段落【００１４】）
「また，規制地域の外に移動した全ての端末の電源スイッチについては，これらの端末を携帯する者は，「その規制地域の圏外に位置すること」を確実に自覚し，かつ再びオン状態に設定する操作を行わなければならない。したがって，従来例では，規制地域に位置する端末の携帯者はマナーに反することの内容に上述した電源スイッチを適宜操作しなければならず，さらに，「その規制地域の圏外に位置すること」の認識が遅れ，あるいはその認識に必要な標識等が設置されていないために電源スイッチがオフ状態に設定されている期間には，その端末に対する着信が無用に妨げられて移動通信システムの利便性が損なわれる可能性が高かった。」（段落【００１５】）
「本発明は，端末の携帯者に何ら特別な操作が強いられることなく，サービスエリアの内，所望の地域に自在に規制ゾーンが形成される移動機の発着信規制方法，規制基地局装置および移動通信システムを提供することを目的とする。」（段落【００１６】）


「請求項１に記載の発明は，多数の無線基地局１１-1～１１-Mを備え，移動機１２の所在位置に応じた無線基地局を介して該移動機１２と相手端末との間で通信する移動通信システムにおける移動機の発着信規制方法において，所定の無線基地局との間及び移動機との間で無線により通信する規制基地局１３を設け，該規制基地局１３は，移動機１２の発着信を規制する規制空間を設定し，規制空間内に存在する移動機からの発信及び該移動機への着信を規制することを特徴とする。」（段落【００１８】）オ「図２は，請求項４に記載の発明の原理ブロック図である。請求項４に記載の発明は，多数の無線基地局１１-1～１１-Mを備え，移動機１２の所在位置に応じた無線基地局を介して該移動機１２と相手端末との間で通信する移動通信システムにおける移動機の発着信を規制する規制基地局装置において，無線基地局１１-1～１１-Mとの間及び移動機１２との間で無線により通信する送受信部２１，規制周波数の信号を送出し，該規制周波数信号の受信レベルが設定レベル以上の移動機をして規制空間内の移動機であると認識させる規制空間設定部２２，規制周波数信号で発着信規制を通知して移動機からの発信を規制し，又，規制空間内の移動機への網側からの着信を無視することにより移動機への着信を規制する発着信規制部２３を備えたことを特徴とする。」（段落【００２１】）
「請求項７に記載の発明にかかわる移動通信システムでは，…無線基地局３６は，規制基地局装置３５がチャネル設定の手順に基づいて通話状態に移行し，この通話状態が続く期間には，その無線基地局３６によって形成される無線ゾーンの制御チャネルにその期間を示す通知情報と，その規制基地局装置３５によって与えられた要求の対象であるチャネル識別子と，上述した移動局３７-1～３７-nの内，発信と着信呼に対する応答との双方あるいは何れか一方について，見合わせるべき移動局を示す識別情報とを報知情報として送出する。」（段落【００５０】）「一方，移動局３７-1～３７-nは，規制基地局装置３５から制御チャネルを介して上述した通知情報が受信される期間には，この通知情報と共に受信されたチャネル識別子で示される制御チャネルを介してその通知情報が受信され，かつ自局が同様の通知情報と共に受信された識別情報で示される移動局に該当するか否かを判別すると共に，その判別の結果が真であるときに限って，既述の発信と応答との双方あるいは何れか一方を見合わせる。」（段落【００５１】）
「すなわち，自局が位置する無線ゾーンを形成する無線基地局から送出された既述の通知情報とチャネル識別子とを受信できる移動局の内，これらの通知情報およびチャネル識別子と共に無線基地局から送出された識別情報に該当する移動局のみが上述した発信と応答との双方あるいは何れか一方を見合わせるべき対象となるので，移動局に固有の加入者クラスや移動通信システムの運用の形態に対する柔軟な適合性が確保される。」（段落【００５２】）
カ「図９は，請求項１，３～５，７，１５，１７に記載の発明に対応した本実施形態の動作を説明する図(1)である。…」（段落【００９０】）「また，信号処理部１４９は，上述した位置登録を完了すると，移動局として発信することによって無線基地局１４１-1と対向して所定のチャネル設定を行い，そのチャネル設定の手順に基づいてこの発信に応じて生じた呼が完了呼（ここでは，簡単のため，発信元の移動局として正規であることの確認が行われる認証も併せて行われると仮定する。）となったことを認識すると，既述の「規制用チャネル」の識別情報（以下，「規制チャネル識別情報」という。）と自局の識別情報（以下，「規制基地局識別情報」という。）とを含む「規制開始通知」を無線基地局１４１-1に向けて送出する（図９(a))。」（段落【００９６】）
「無線基地局１４１-1は，この「規制開始通知」に含まれる「規制チャネル識別情報」と「規制基地局識別情報」とを対応付けて保持し，その「規制開始通知」を（ここでは，簡単のため，自局の識別情報（以下，「無線基地局識別情報」という。）を含むと仮定する。）制御局１４０に転送する。制御局１４０は，この「規制開始通知」に含まれる「制御チャネル識別情報」，「規制基地局識別情報」および「無線基地局識別情報」を対応付けて保持し，その旨を示す「規制開始受け付け」を無線基地局１４１-1に向けて送出する（図９(b))。」（段落【００９７】）「無線基地局１４１-1は，その「規制開始受け付け」を受信すると，この「規制開始受け付け」を規制基地局１４３に向けて送出し（図９(c))，かつ先行して保持された「規制チャネル識別情報」と，「無線ゾーン１４２-1に規制ゾーンが存在していること」を示す「規制情報」と，後述する「基準レベルＬ」とをその無線ゾーン１４２-1に送出されるべき報知情報に付加する。」（段落【００９８】）
「規制基地局１４３では，信号処理部１４９は，上述した「規制開始通知」を送出した時点（…)を起点とする所定の期間内に「規制開始受け付け」が受信されるか否かを判別し，その判別の結果が真であることを認識した場合には，既述の「規制チャネル識別情報」を周波数選択部１４８Ｍに与える。周波数選択部１４８Ｍはその「規制チャネル識別情報」で示される制御チャネルに対応した周波数をシンセサイザ１４７Ｍに指示し，そのシンセサイザ１４７Ｍはこのようにして指示された周波数の局発信号を生成する。送受信部１４６Ｍは，この局発信号に基づいて上述した「規制用チャネル」に対する送信をアンテナ１４５Ｍを介して行う（図９(d))。」（段落【００９９】）
「また，移動局１４４は，無線ゾーン１４２-1における待ち受け状態では，無線基地局１４１-1から制御チャネルを介して受信される報知情報を所定の頻度で監視することによって，自局宛の着信呼の有無を監視すると共に，その報知情報に上述した「規制情報」が含まれているか否かを判別する。さらに，移動局１４４は，その判別の結果が真である場合には，該当する「規制情報」に併せて報知情報に含まれる「規制チャネル識別情報」と「基準レベルＬ」とを取得し，その「規制チャネル識別情報」に対応した制御チャネル（規制チャネル）の受信レベル（受信電界強度）を予め決められた頻度で計測すると共に，その受信レベルが「基準レベルＬ」を下回る場合には，何ら特別なチャネル設定は行わない。」（段落【０１００】）