ア引用発明において，「対話」は利用者と音声認識システムとの間で行われているから，ユーザとＩＶＲシステムとの間で「対話」を行う本願発明との間で，ところで，本願発明の「対話を監視する方法」において，エージェントが「更新」を行うためには，その前に，更新されるべき情報がＩＶＲシステムによってエージェントに提示されなければならないことは明らかであるから，対話に対する処理は，「フィールド内に取り込まれた前記情報が前記エージェントによって更新される」ことのみならず，ＩＶＲシステムによって「エージェントに前記音声通信のしたがって，本願発明において，「対話」に対して処理を施す主体は，「ＩＶＲシステム」及び「エージェント」であるというべきである。一方，引用発明の「対話における音声認識方法」においては，表示された音声認識結果がオペレータによって「訂正」されることにより，より精度の高い音声認識を実現することができるものであるから，オペレータによる「訂正」も，音声認識の１つのステップであるというべきである。そして，対話に対する処理は，対話型音声認識システムが「オペレータに前記音声認識結果の表示を提示する」ことや「入力欄内に表示された前記認識結果が前記オペレータによって訂正される」ことをも含むものというべきであるから，このような対話に対する処理は，対話が監視したがって，引用発明において，「対話」に対して処理を施す主体は，「対話型音声認識システム」及び「オペレータ」であるということができ，本願発明及び引用発明において，「対話」に処理を施す主体は相違するものではない。仮に，引用発明における「処理」が，「対話」を行う構成要素以外，すなわち，「対話」における第三者からの処理のみを意味するものであるとしても，当該「処理」は，本願発明では，「前記フィールド内に取り込まれた前記情報」の「更新」に相当するものであって，これを施す主体は「エージェント」であるのに対し，引用発明においては，「前記入力欄内に表示された前記認識結果」の「訂正」であって，これを施す主体は「オペレータ」であるから，本願発明と引用発明とにおいて，「対話」に処理を施す主体に何ら相違はない。また，本願発明における「監視」「更新」と引用発明における「音声認識」「訂正」との文言上の相違が存在するとイ以上によれば，本件審決の相違点１に係る判断に誤りはない。
(4)小括
本件審決の引用発明の認定，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定並びに相違点１に係る判断には，以上のとおり，誤りはなく，したがって，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたも
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲５，６）には，おおむね次の記載がある。
(1)技術分野
本願発明は，コールセンタ又は他のコール処理システムに関し，発呼者とコールセンタにおける対話式音声応答システムとの間の対話を監視するための方法及び装
(2)背景技術
顧客と情報を交換するためのコールセンタでは，ＩＶＲ（interactivevoiceresponse：対話式音声応答）システムを使用することが多く，記録されたメッセージの形で発呼者に情報を提供し，記録された照会に対する発呼者からのキーパッドＩＶＲシステムには，エラーを訂正するための機構であるデバッグ・ツールを有するものもあるが，デバック・ツールは，通常通話の進行に応じて実時間で変更を加えることはできない。また，現在利用可能なデバッグ・ツールは，ＩＶＲシステムと発呼者との間の対話を中断し，変更し，訂正するトランザクションをエージェ
(3)発明が解決しようとする課題
ＩＶＲシステムにおいて，システムを監視又はデバッグするための改良技術，実行中のＩＶＲアプリケーションの視覚的な解釈を提供するＩＶＲシステムへの視覚
(4)課題を解決するための手段
本願発明は，ＩＶＲシステムに視覚的なインターフェースを提供するものである。これにより，動作中のＩＶＲアプリケーションの視覚的な解釈を提供し，発呼者などのユーザとＩＶＲシステムとの間の対話が監視可能となる。発呼者からの電話通話などの音声通信は，複数のコマンドを有するＩＶＲスクリプトに従って従来方法で処理される。本願発明は，ＩＶＲスクリプトに基づいて，その音声通信の視覚的発呼者がＩＶＲシステムで会話すると，視覚表示中の１つ又は複数のフィールドが発呼者の発話を取り込むことができる。エージェントは，発話が取り込まれた視覚表示中のフィールドを任意選択で再検討又は更新することができる。この監視機能により，エージェントはＩＶＲスクリプトのフローを変更し，又は音声通信に介
(5)発明を実施するための最良の形態


本願発明のエージェント端末は，ワークステーション及び電話を備えており，ＩＶＲユニット，発呼者装置及びエージェント端末との間で対話が行われる（【００発呼者は，ＶＸＭＬアプリケーションを実行しているＩＶＲユニットと対話する。エージェントは，音声チャネルによって発呼者とＶＸＭＬアプリケーションとの間の対話を聞くことができる。さらに，エージェントは，ＶＸＭＬアプリケーションの状態を示す視覚チャネルによって発呼者とＶＸＭＬアプリケーションとの間の対話を見ることができる。視覚チャネルは，例えば，ウェブ・ページとして表示するエージェント・ワークステーションからウェブ・サーバに，現在のＩＶＲアプリケーションの視覚的なバージョンを求める要求が到着すると，ＩＶＲアプリケーション・エンジンは，適切なページを生成する。そのページは，標準のウェブ接続を介してエージェント・ワークステーションのウェブ・ブラウザに送られる。エージェント・ワークステーションにより応答が入力されると，その結果がウェブ・サーバにポストされ，ＩＶＲアプリケーション・エンジンに通知され，適切な措置を講ずる。エージェントはまた，エージェントのヘッドホンと，発呼者及びＩＶＲの音声チャネルとの間に「聞取りのみ」の音声回線を任意選択で有する。このようにすると，エージェントは，ＩＶＲダイアログの進度と方向について決定を行い，必要エージェント・ワークステーションのエージェントに，本願発明の視覚的なチャネルを提示するためのインターフェースの例としては，発呼者から得られる情報が取り込まれる１つ又は複数のフィールドを含むインターフェースを挙げることがで本願発明の実行中，エージェントは，発呼者とＩＶＲの間の音声対話をスイッチ観察機能を介して監視することができる。あるフィールドで発呼者からの入力が終わった場合，ＶＸＭＬインタプリタは，その入力データをエージェントのディスプレイに送り，エージェントがその入力を指定変更するのを少しの間待つ。エージェントは，例えば，代替のテキストを適切な視覚的なダイアログ入力項目に入力することによって指定変更することができる。所与のフィールドに対応する承認ボタンをクリックすることにより，フィールドのコンテンツをＶＸＭＬインタプリタに対して確定し，次いで，通常のＶＸＭＬフォーム解釈に従って入力処理に進む。エージェントが入力フィールドを変更せず，承認ボタンを押す場合，元のコンテンツがＶＸＭＬインタプリタで使用される。フォームのサブミットボタンにより，ＶＸＭＬインタプリタに対してフォーム全体のコンテンツがサブミットされ，次いで，通本願発明は，通話フロー問題の理解を助けるために，通話中に何がダイアログで行われているかをエージェントにわかるようにするＶＸＭＬアプリケーション・デバッガを提供する。アプリケーションの配置中に，視覚チャネルは，ＡＳＲ文法が不完全又は指示メッセージが間違って指示しているという問題点を突き止めやすくすることができる。発呼者との実時間の対話において，自動ダイアログの実行時にエラーを繰り返し受けた発呼者に対してエージェントが聴取できるようにすることにより，視覚チャネルは，継続が危うくなった自動セッションを支援することができる。エージェントは，ＡＳＲの誤りを訂正し，又はその通話を取り上げることができる。さらに，本願発明の視覚チャネルは，エージェントのシャドウにより音声２引用発明の認定の誤りについて
(1)引用例の記載
ア発明の属する技術分野
引用例に記載された発明は，利用者の音声を認識する対話型の音声認識システムにおいて，オペレータの負担を軽減することができるコールセンタシステムに関す
イ発明が解決しようとする課題
コールセンタシステムにおいて，オペレータが復唱した音声を認識するシステムの場合，利用者が正しく発声してもオペレータが間違って復唱した場合，発声を繰引用例に記載された発明は，オペレータの作業の負荷を軽減することができる音声認識システム，コールセンタシステム，音声認識方法及び記録媒体を提供するこ
ウ課題を解決するための手段
引用例に記載された発明は，利用者からの電話をオペレータが受け付けるコールセンタシステムにおいて，利用者の音声を受信する受信手段と，受信された利用者の音声を分析し，第１の認識結果と当該認識結果に対する第１の認識確率とを生成する第１の認識手段と，第１の認識手段により生成された第１の認識結果をオペレータに提示する手段と，利用者の音声をオペレータに供給する手段と，オペレータの音声を入力する入力手段と，入力されたオペレータの音声を分析し，第２の認識結果と当該認識結果に対する第２の認識確率とを生成する第２の認識手段と，第１と第２の認識手段により生成された第１と第２の認識結果が一致するか否かを判別する手段と，第１と第２の認識結果が一致すると判別された場合，第１と第２の認識結果を最終的な認識結果として決定し，一致しないと判別された場合，第１と第２の認識確率を比較して最終的な認識結果を選択する手段とを備える（【００１引用例に記載された発明は，利用者の音声とオペレータの音声との双方の認識処理を行い，それらの認識結果が異なる場合，より認識確率の高い方を最終的な認識結果として採用するため，より認識精度の高いコールセンタシステムを実現することができる。また，オペレータは，表示された認識結果を参照しながら利用者の用件を復唱することができるため，オペレータの作業の負荷を削減することができるエ発明の実施の形態
(ア)引用例に記載された発明は，商品に関する問い合わせ，修理依頼等を電話で受け付けるサポートセンタに設置された音声認識システム等において実施するこ引用例に記載された発明は，回線制御部，オペレータ操作部，音声認識部，主制御部及びデータベースを有する。回線制御部は，利用者の電話からの音声を公衆回線を介して受信し，音声認識部に転送する。また，回線制御部は，回線の接続・切断等も行う。オペレータ操作部は，マイク，キーボード，スピーカ，表示装置等を音声認識部は，音声データをＡ／Ｄ変換部でデジタルデータに変換し，認識処理を行う（【００１９】）。


主制御部は，音声認識部からの利用者の音声とオペレータの音声の認識結果の比較処理を行い，また，この音声認識システム全体を制御する（【００２０】）。引用例に記載された発明は，利用者の音声の認識結果を暫定的な認識結果としてオペレータに提示し，オペレータによる人為的ミスを削減するとともに，利用者の音声の認識結果とオペレータの音声の認識結果とを比較することにより，その認識(イ)引用例に記載された発明では，まず，音声認識システムの回線制御部が，公衆回線を介して利用者からの電話（発呼）を受信する。これに応答して，主制御部は，「どのような御用件ですか？」等の用件の入力（発声）を促す旨のガイダンスを送信する。利用者は，これに応答して，「故障修理をお願いします。」等の用件を発声する。主制御部は，この音声の受信に応答して，オペレータ操作部のスピーカを介してオペレータに利用者の音声を供給するとともに音声認識部に受信した音声認識部は，この指示に従い，利用者の音声を認識し，認識結果とその尤度を主制御部に送信する。主制御部は，認識結果に対応する画面（例えば，認識結果が「故障修理」の場合，故障修理受付画面）をオペレータ操作部の表示装置に表示する。オペレータは，「故障修理ですね。」のように，利用者からの音声が示す事項を復唱する。オペレータは，表示画面より認識結果が正しいと判断した場合，その表示画面（例えば，故障修理受付画面）を参照しながら復唱することができる。オペレータの音声は，オペレータ操作部のマイクを介して主制御部に送られる（【０主制御部は，回線制御部と公衆回線を介してオペレータの音声を利用者に供給するとともに音声認識部に音声の認識を指示する。音声認識部は，この指示に従い，オペレータの音声を認識し，認識結果とその尤度を主制御部に送信する（【００２主制御部は，利用者の音声の認識結果及び尤度と，オペレータの音声の認識結果及び尤度とを比較し，最終的な認識結果を生成する（【００２５】）。(ウ)主制御部は，利用者の音声の認識結果とオペレータの音声の認識結果とが一致するか否かを判別する。一致すると判別した場合，最終的な認識結果として，初めに認識した利用者の音声の認識結果を選択し，処理を終了する。一致しないと判別した場合，利用者の音声の認識確度の方が高いと，最終的な認識結果として，利用者の音声の認識結果を選択し，処理を終了する。また，オペレータの音声の認識確度の方が高いと，最終的な認識結果として，オペレータの音声の認識結果を選上記比較処理において，最終的な認識結果として，オペレータの認識結果を選択した場合，主制御部は，オペレータ操作部の表示装置に表示されている画面を，オペレータの音声の認識結果に対応する画面に変更し，初めに認識された利用者の音このようにして，利用者とオペレータの双方の音声を認識し，それらの認識結果を比較し，認識精度の高い方を選択することにより，より正確な認識結果を取得することができる。また，初めに認識した利用者の音声の認識結果を暫定的な認識結果としてオペレータに提示することにより，オペレータがその認識結果を参照して利用者の音声の内容を復唱することができる。これにより，聞き間違い等の人為的(エ)１回の用件において，利用者からの入力（発声）が複数回必要な場合，前記の処理が繰り返される。例えば，利用者からの用件が「故障修理」の要求であった場合，主制御部は，オペレータ操作部の表示装置に複数の入力項目を備える画面を表示し，製品名を尋ねる旨のガイダンスを利用者に送信する。これに応答して，利用者は製品名を発声する。主制御部は，この音声の受信に応答して，オペレータに利用者の音声を供給するとともに音声認識部に受信した音声の認識を指示する。音声認識部は，主制御部からの指示を受けて，この製品名の認識処理を実行し，認主制御部は，画面の製品名の入力欄に認識結果を表示する。オペレータは，スピーカからの利用者の音声（製品名）を復唱する。この際，オペレータは，表示された認識結果を正しいと判断した場合，画面の製品名の入力欄に表示された製品名を参照しながら復唱することができる。主制御部は，復唱された製品名を利用者に供給するとともに音声認識部に音声の認識を指示する。主制御部は，２つの認識結果に対して比較処理を行い，最終的な認識結果を決定する。ここで，２つの認識結果が異なり，最終的な認識結果をオペレータが発声した製品名の認識結果とした場合，(2)本件審決の引用発明の認定の当否
本件審決における引用発明の認定のうち，引用例に記載された発明が「利用者と対話型音声認識システムの間の対話における音声認識方法」であると認定した点及び「前記入力欄内に表示された前記認識結果が前記オペレータによって訂正されア「利用者と対話型音声認識システムの間の対話における音声認識方法」であ(ア)前記(1)によると，引用例に記載された発明の音声認識システムは，コールセンタシステムで音声認識システムから入力（発声）を促す旨のガイダンスを利用また，前記(1)によると，引用例に記載された発明の音声認識システムは，オペレータ操作部，音声認識部及び主制御部等を有し，オペレータ操作部は，マイク，スピーカ，表示装置等を備え，オペレータは，オペレータ操作部の表示装置に表示された利用者の音声認識結果を参照するとともに，オペレータ操作部のスピーカからそして，引用例に記載された発明の音声認識システムにおいて，オペレータが発声した音声は音声認識部により認識され，主制御部により，利用者の音声認識結果とオペレータの音声認識結果が比較されて，認識確度の高い方が選択され，オペレータの音声認識結果が最終的な認識結果とされた場合，表示画面の入力欄に表示された初めに認識した利用者の音声認識結果は，オペレータの音声認識結果により訂正されるものである。このように，初めに認識した利用者の音声の認識結果を暫定的な認識結果としてオペレータに提示することにより，オペレータがその認識結果を参照して利用者の音声の内容を復唱することができ，聞き間違い等の人為的ミス(イ)前記(ア)のとおり，引用例に記載された発明は，コールセンタシステムにおいて，音声認識システムから入力（発声）を促す旨のガイダンスを利用者に送信そうすると，引用例に記載された発明の音声認識システムは，本願発明における「ＩＶＲ（対話式音声応答）システム」と同様，「利用者」と「対話」するものであるというべきであるから，引用例（【０００１】）に記載されているとおり，(ウ)この点について，原告は，引用例に記載された発明において，利用者が対話する相手はオペレータであり，利用者は音声認識システム自体と対話するものでしかしながら，前記１(2)によると，本願発明が前提とするＩＶＲシステムとは，「記録されたメッセージの形で発呼者に情報を提供し，記録された照会に対する発呼者からのキーパッドまたは音声応答により情報を取得する」システム，すなわち，利用者と対話するシステムを意味するものであるところ，引用例に記載された発明も，コールセンタシステムにおいて，音声認識システムから入力（発声）を促す旨のガイダンスを利用者に送信し，このガイダンスに応答して利用者が発声するものしたがって，原告の前記主張は採用できない。


(エ)よって，本件審決が，引用例に記載された発明が「利用者と対話型音声認識システムの間の対話における音声認識方法」であると認定した点に誤りはない。イ「前記入力欄内に表示された前記認識結果が前記オペレータによって訂正さ
れる」と認定した点について
(ア)前記ア(ア)のとおり，引用例に記載された発明の音声認識システムにおいて，主制御部により，利用者の音声認識結果とオペレータの音声認識結果とが比較され，オペレータの音声認識結果が最終的な認識結果とされた場合，表示画面の入力欄に表示された初めに認識した利用者の音声認識結果は，オペレータの音声認識結果により訂正されるものである。そして，オペレータの発声によってオペレータが発声した音声の認識結果が示され，場合によっては利用者の音声認識結果がオペレータの音声認識結果に訂正されることになるのであるから，引用例に記載された発明は，「前記入力欄内に表示された前記認識結果が前記オペレータによって訂正(イ)この点について，原告は，引用例に記載された発明では，「オペレータが発声した音声の認識結果に基づいて主制御部により上記入力欄Ｂ１の認識結果は訂正され」ているにすぎず，引用例が「前記入力欄内に表示された前記認識結果が前記オペレータによって訂正される」ことを開示しているとした本件審決の認定は誤確かに，引用例に記載された発明では，主制御部により，利用者の音声認識結果とオペレータの音声認識結果とが比較され，オペレータの音声認識結果が最終的なしかしながら，引用例に記載された発明では，前記のとおり，オペレータは利用者の音声認識結果を確認し，当該認識結果が誤りであると判断した場合，利用者の音声認識結果とは異なる内容を発声することにより，訂正を行うものであって，オペレータによる訂正を前提として，オペレータの発声を認識した主制御部が訂正をしたがって，原告の前記主張は採用できない。
(ウ)よって，本件審決が，引用例に記載された発明が，「前記入力欄内に表示された前記認識結果が前記オペレータによって訂正される」と認定した点に誤りは
３一致点及び相違点の認定の誤りについて
(1)一致点について
本件審決における一致点の認定のうち，引用発明の「オペレータ」が本願発明の「エージェント」に相当するとした点並びに本願発明と引用発明とが「エージェントに前記音声通信の視覚表示を提示するステップ」を有するとした点及び「前記フィールド内に取り込まれた前記情報が前記エージェントによって更新される」としア引用発明の「オペレータ」が本願発明の「エージェント」に相当するとした(ア)前記１(5)によると，本願発明の「エージェント」とは，ワークステーションに表示されるウェブ・ページによって，発呼者とＶＸＭＬアプリケーションの間の対話を見ることができ，ワークステーションに表示された発呼者からの入力デー(イ)前記のとおり，引用発明において，利用者と対話するのはオペレータではなく対話型音声認識システムであるところ，引用発明の「オペレータ」は，利用者の音声認識結果の表示を見ることができ，訂正することができるものであるから，本願発明におけるエージェントと同様の機能を果たしているものということができ(ウ)この点について，原告は，一般的に，エージェントは，自立的に状況判断を行う機能を有するものであり，単に機械を操作するオペレータよりも狭いか，あるいはそれとは異なる概念の構成要素を示す用語であるところ，引用発明のオペレータは全ての対話についてその当事者として常に関与するのに対し，エージェントは対話における第三者として適時に関与するものであるから，引用発明のオペレータは，本願発明のエージェントとは，その文言上の意味及び処理の役割が異なり，しかしながら，引用発明におけるオペレータが，本願発明のエージェントと同様に，利用者の音声認識結果について自立的に判断し，訂正を行うものであることは，また，引用発明において，利用者と対話するのは，オペレータではなく対話型音声認識システムであるから，引用発明のオペレータは，全ての対話についてその当事者として常に関与するものではない。のみならず，本願発明において，エージェントが対話における第三者として適時に関与する構成要素であることを特定する記載はないから，原告の主張は，本願発明の特許請求の範囲の記載に基づくものではしたがって，原告の前記主張は採用できない。
(エ)よって，引用発明の「オペレータ」は，本願発明における「エージェント」に相当するものということができ，この点に関する本件審決の認定に誤りはなイ「エージェントに前記音声通信の視覚表示を提示するステップ」を有するとした点及び「前記フィールド内に取り込まれた前記情報が前記エージェントによっ
て更新される」とした点について
(ア)原告は，「エージェントに前記音声通信の視覚表示を提示するステップ」を有するとした点及び「前記フィールド内に取り込まれた前記情報が前記エージェントによって更新される」とした点についても一致点とした本件審決の認定は誤りしかしながら，原告の主張は，引用発明のオペレータが本願発明のエージェントに相当しないことを前提とするものであり，その前提自体が誤りであることは前記また，原告は，引用発明は，オペレータの作業の負荷を軽減することが解決課題であるところ，オペレータが情報を逐一訂正するような構成は，オペレータの負担をむしろ増加させるものであって，課題を解決することは不可能であると主張する。しかしながら，引用発明は，初めに認識した利用者の音声の認識結果を暫定的な認識結果としてオペレータに提示することにより，オペレータがその認識結果を参照して利用者の音声の内容を復唱することができ，聞き間違い等の人為的ミスを防ぎ，オペレータの作業の負荷を削減するという課題を解決するものであるから，引用発明において，オペレータが情報を逐一訂正することが，上記課題の解決の妨げしたがって，原告の前記主張はいずれも採用できない。(イ)よって，本願発明と引用発明とが「エージェントに前記音声通信の視覚表示を提示するステップ」を有するとした点及び「前記フィールド内に取り込まれた前記情報が前記エージェントによって更新される」とした点に係る本件審決の認定
(2)相違点について
原告は，本件審決の一致点の認定が誤りであることを前提として，相違点の認定もまた，誤りであると主張するが，その前提自体に理由がないことは，前記(1)のとしたがって，本件審決の相違点の認定に誤りはない。
４相違点１に係る判断の誤りについて
(1)本願発明における対話の監視について
本願発明における「ユーザとＩＶＲ（対話式音声応答）システムの間の対話を監視する方法」とは，「複数のコマンドを有するＩＶＲスクリプトに従って前記ユーザからの音声通信を処理」し，「前記ＩＶＲスクリプトに基づいてエージェントに前記音声通信の視覚表示を提示」し，「前記視覚表示が，前記音声通信と実質上同時に提示されかつ前記ユーザから取得された情報を取り込むために少なくとも１つのフィールドを有し，前記フィールド内に取り込まれた前記情報が前記エージェンまた，本願明細書の【０００６】の記載を併せ考えると，「ユーザとＩＶＲ（対話式音声応答）システムの間の対話を監視する」とは，エージェントが，視覚表示（視覚的なインターフェース）によって，ユーザとＩＶＲシステムとの間の対話を
(2)引用発明の音声認識方法について


平成２６年１月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１２３８６号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月１日
判決
原告ディー・エヌ・エー株式会社
訴訟代理人弁護士岩坪    哲
同速見    禎祥
訴訟代理人弁理士上羽    秀敏
補佐人弁理士坂根    剛
被告株式会社横浜ＤｅＮＡベイスターズ
訴訟代理人弁護士上田    雅大
同横山    経通
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第第第第１１１１     請求請求請求請求
１被告は，別紙被告標章目録２から２０までの標章を，別紙被告商品目録１から３３までの商品又はこれらの包装に付し，若しくは同標章を付した同商品を販売し，販売のために展示し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。２被告は，前項の商品を廃棄せよ。
３被告は，その運営する「横浜ＤｅＮＡベイスターズ公式オンラインショップ」において提供される電磁的記録に係る情報から，別紙被告標章目録２から２０までの各標章を削除せよ。
４被告は，原告に対し，１億１０００万円及びこれに対する平成２４年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第第第第２２２２     事案事案事案事案のののの概要概要概要概要本件は，原告が，後記被告標章を使用した後記被告商品を販売等することが，原告の有する商標権侵害に当たると主張して，被告に対し，商標法３６条１項，２項に基づき，その使用の差止めと侵害の予防に必要な行為を求めるとともに，不法行為に基づき，原告に生じた損害の賠償及び訴状送達日の翌日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，衣料雑貨品の企画，製造，販売並びに卸売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，プロ野球の興行等を目的とする株式会社である。被告は，昭和２８年１２月１６日に設立された株式会社であり，株式会社ディ・エヌ・エー（以下「ＤｅＮＡ社」という。）が，プロ野球球団経営に参入して被告の親会社になったことに伴い，平成２３年１２月２日，株式会社横浜ベイスターズから，現社名に変更された（以下，被告が保有するプロ野球球団としての横浜ＤｅＮＡベイスターズを「本件球団」という。）
(2)原告の商標権
原告は，次の各登録商標（以下まとめて「原告商標」といい。個別には「原告商標１」などという。）の商標権者である。
ア商標登録第３１３１３０５号（原告商標１）
出願日    平成５年４月３０日
登録日    平成８年３月２９日
指定商品    第１８類
かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ
商標の構成
イ商標登録第３３０３８２０号（原告商標２）
出願日    平成５年４月３０日
登録日    平成９年５月９日
指定商品    第２５類
エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト
商標の構成
(3)被告商品の販売等
被告は，インターネット上のウェブサイトで被告が運営する公式オンラインショップ及び本件球団の本拠地である横浜スタジアム内の店舗において，被告商品目録記載１から３３までの商品（以下「被告商品」といい，個別の商品を「被告商品１」などという。）に，被告標章目録２から２０までの標章（以下総称して「被告標章」といい，個別の標章を「被告標章２」などという。）のいずれか１つ又は複数を使用し，又はそ（れら）の標章を付した被告商品を販売あるいは販売の申出をし，若しくはオンラインショップにおける商品広告に被告標章のいずれか１つ又は複数の標章を使用した被告商品の写真を掲載し，電気通信回線を通じて被告商品の販売あるいは販売の申出をしている（甲４，５３（枝番を含む））。
(4)被告標章の使用及び指定商品との関係
被告商品１から１０まで，２６，２９から３１，３３は，原告商標１の指定商品と同一又は類似であり，被告商品１１から２５まで，２７，２８及び３２は，原告商標２の指定商品と同一又は類似である。また，被告商品とそれに使用された被告標章との対応関係は，別紙対比表１及び２記載のとおりである（甲４，５，５３，いずれも枝番を含む）。
２争点
(1)原告商標と被告標章とが類似するか
(2)被告標章２，１１から１４までが，被告の著名な略称を普通に用いられる方法
で表示する標章であるか
(3)原告の商標権行使が権利濫用に当たるか
(4)原告の被った損害額及び差止請求の可否
第第第第３３３３     争点争点争点争点にににに関関関関するするするする当事者当事者当事者当事者のののの主張主張主張主張１争点(1)   （原告商標と被告標章とが類似するか）について
（原告の主張）
(1)原告商標
原告商標は，アルファベットのＤＮＡをゴチック体で表したものであり，「ディーエヌエー」の称呼を生ずる。
(2)被告標章
ア被告標章２
被告標章２は，「横浜ＤｅＮＡベイスターズ」と間隔を空けずに表されたものであるが，取引の迅速が求められる商取引界において「ヨコハマディーエヌエーベイスターズ」との１６音韻を一気に称呼するには長すぎ，需要者の認識において，本件球団のオーナー会社がＤｅＮＡ社であることと相まって，「ディーエヌエー」の称呼を生ずる。
このことは，新聞報道等における試合結果や順位表に，本件球団を指すものとして，専ら「ＤｅＮＡ」が用いられており，試合のテレビ中継等において，アナウンサーらがこれを「ディーイーエヌエー」ではなく，「ディーエヌエー」と称呼していることからも裏付けられる。
したがって，本件商品の需要者であるプロ野球ファンにおいて，被告標章２からは「ディーエヌエー」の称呼を生ずる。また，該称呼からは，いずれもデオキシリボ核酸の観念を生ずる。したがって，原告商標と被告標章２は類似する。


仮に，被告標章２が本件球団の観念を生ずるとしても，同時に，本件球団のオーナー会社であるＤｅＮＡ社の観念も生じ，ＤｅＮＡ社は「ディーエヌエー」の称呼のみを生ずるから，上記類似の点は左右されない。以下，イからクまでで述べるとおり，被告標章３ないし２０についても，その要部はいずれも「ＤｅＮＡ」であり，「ディーエヌエー」の称呼を生ずるから，同様の類似判断が当てはまる。
イ被告標章３及び１０
被告標章３は，アルファベットで，「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」の文字と，これより大きな字で「ＤｅＮＡ］の文字を間隔をおいて並列させ，更にこれらより大きな字で「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字を上記「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」「ＤｅＮＡ」の下に配して二段書きしたものである。また，被告標章１０は，被告標章３をモノトーンで表したものである。このうち「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」は単なる地名であって顕著性を欠くことから，「ＤｅＮＡ」の部分が分離して観察され要部となる。
ウ被告標章４及び７
被告標章４は，星マークの中央に，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字をあしらい，星マークに上から時計回りに巻き付くリボンの上側に「ＤｅＮＡ」の文字を，下側に「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」の文字を記したものであり，「ＤｅＮＡ」の文字を独立させており，該部分が要部となることは明らかである。被告標章７は同一の構成をモノトーンで表したものである。
エ被告標章５，１５及び１６
被告標章５，１５及び１６は，本件球団のマスコットであるスターマンが着用するユニフォームないしその前面に被告標章３と同様の文字を配したもののほか，これを囲んで「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」「ＤｅＮＡ」「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字が円形で配されなるものである，円形で配された文字列中「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」は単なる地名であり顕著性を欠く上，一連に称呼されるには冗長にすぎるものであるから，「ＤｅＮＡ」の部分が独立して要部となる。
エ被告標章６，８及び９
被告標章６，８及び９は，ユニフォームを着用した本件球団のマスコットからなるが，これらマスコットのユニフォーム胸部には，被告標章３と同様の文字が配置されており，結局「ＤｅＮＡ」の部分が独立して要部となる。
ウ被告標章１１ないし１３
被告標章１１ないし１３は，「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」「ＤｅＮＡ」「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」との英字を，同じ大きさ，同じ字体で，間隔を開けて表記したものである。
これら標章も，一連に称呼するには冗長に過ぎ，「ＤｅＮＡ」と「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」が同字体であることと相まって，「ＤｅＮＡ」の部分が分離して観察され，独立して要部となる。
エ被告標章１４
被告標章１４は，外観につき，上段に小さな「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」の英字をアーチ状に配し，それより大きな「ＤｅＮＡ」「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」をそれぞれ中段，下段に配したもので，「ＤｅＮＡ」の部分が独立して要部となる。
オ被告標章１７
被告標章１７は，英字（丸ゴチック体）で，「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」と「ＤｅＮＡ」の文字を，間隔を空けて配し，下段に上段文字と等間隔で「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字を配したものであり，「ＤｅＮＡ」の部分が分離して観察され，独立して要部となる。
カ被告標章１８
被告標章１８は，右上がりの英字（筆記体）にて，「Ｙｏｋｏｈａｍａ」「ＤｅＮＡ」「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字を三段に記載しており，「ＤｅＮＡ」の部分が他の部分から分離して観察され，独立して要部となる。
キ被告標章１９
被告標章１９は，ロゴ調のフォントで，間隔を空けて「Ｙｏｋｏｈａｍａ」「ＤｅＮＡ」「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字で構成され，中央に「ＤｅＮＡ」の文字が配されていることから，「ＤｅＮＡ」の部分が他の部分から分離して観察され，独立して要部となる。
ク被告標章２０
被告標章２０は，「横浜」の毛筆調文字と「ＤｅＮＡ」の毛筆調文字が二段に配されて正方形印鑑による落款様に表現したものであるが，地名である「横浜」に顕著性はなく，「ＤｅＮＡ」が要部であることは明らかである。
ケまとめ
以上の次第で，被告標章は，いずれも要部が「ＤｅＮＡ」であり，ともに「ディーエヌエー」の称呼及びデオキシリボ核酸の観念を生ずるから，いずれも原告商標に類似する。
(2)被告の主張に対する反論


ア被告は，本件球団の運営会社であって，設立は，平成２３年１２月２日である。本件球団の名称については，ＤｅＮＡ社がそのゲームサイトの名称である「モバゲー」を入れるかどうかについて議論があり，最終的にオーナー会社名の一部である「ディー・エヌ・エー」をローマ字表記した「ＤｅＮＡ」を挿入することで決着をみた。それ以前において，被告標章２が，本件球団を示すものとして周知されていたはずがない。
そうして，球団名が「横浜ＤｅＮＡベイスターズ」と決定されたのを受けて，球団ロゴも，被告標章３から２０までのとおり一新され，同被告が運営するショッピングサイト等において販売される商品等に使用されるに至ったものである。
このように，被告標章による侵害行為以前に，被告商品の出所識別表示として，被告標章２，ないし３から２０が，同商品の需要者であるプロ野球ファンに周知されていたとか著名であったとか評価することはできない。イ被告の，本件球団の前身である横浜ベイスターズの名称使用の継続性や，平成２３年以前の観客動員数に関する指摘は，被告標章の使用と関係がない。
（被告の主張）
(1)本件球団の，我が国における著名性
ア我が国におけるプロ野球球団の著名性
プロ野球は，第二次世界大戦前から存在し，国民において知らない者はいないといっても過言でないほど著名であり，かつ人気のある国民的スポーツである。他のプロスポーツとの観客動員数の対比からみても明らかである。我が国のプロ野球球団は合計１２しか存在せず，そのいずれもが著名である。イ被告は，プロ野球セントラル・リーグに加盟する６つのプロ野球球団のうちの一つである本件球団の運営会社である。
本件球団は，横浜を本拠地とするプロ野球球団であり，平成４年に，従前「横浜大洋ホエールズ」との名称であったのが，「横浜ベイスターズ」に改称され，その後，１９年間，当該名称を使用していた。この間，平成９年から５年連続でＡクラス（リーグ戦績３位以内）を達成し，平成１０年にはリーグ優勝，日本シリーズの優勝も達成したことなどから，「横浜ベイスターズ」は，遅くとも平成１０年には，既に我が国のプロ野球球団として著名になっていた。ウ横浜ベイスターズから横浜ＤｅＮＡベイスターズへの改称は，横浜ベイスターズの球団名のうち「横浜」「ベイスターズ」の名称を残し，「ＤｅＮＡ」という親会社の企業名を加えたのみであり，また，本件球団は，その誕生時に大規模に報道され，平成２３年１２月２日の誕生時点において，既に，我が国のプロ野球球団として，不正競争防止法２条１項２号の著名表示といえるほど著名であった。
(2)ＤｅＮＡ社の，我が国における著名性
アＤｅＮＡ社は，東京証券取引所第１部上場企業であり，主にｅコマース事業，ソーシャルネットワークサービス，ソーシャルゲーム等のソーシャルメディア事業等の運営を行う会社である。同社の平成２４年３月期における資本金は１０３億９６００万円，売上高は１４５７億２９００万円である。同社は，平成１１年３月にインターネットオークションサイトの企画・運営を目的として設立され，設立当初はｅコマース事業を中心に展開し，モバイルオークション，モバイル広告サービス，ソーシャルネットワークサービス，ソーシャルゲームといったサービスを次々にヒットさせ，現在も，国際事業等のさらなる事業拡大を続けている。
イ同社は，スポーツ事業の振興にも力を入れており，平成２３年１２月，株式会社横浜ベイスターズの株式を取得して，我が国の著名なプロ野球球団の一つである本件球団のオーナー企業となり，外にも陸上チームを創設するなどしている。
ウ同社は，多額の広告宣伝費を支出し，テレビコマーシャルを多数放映し，新聞，雑誌，書籍等において何度も取り上げられており，その結果，遅くとも東京証券取引所第１部の上場時点である平成１９年１２月頃には，既に我が国におけるインターネット関連企業として著名になっており，「ＤｅＮＡ」もまた同社を示すものとして，不正競争防止法２条１項２号の著名表示といえるほど著名なものとなっていた。
更に平成２２年以降のソーシャルゲーム・ブームをはじめとしたソーシャルメディア事業の拡大により，同社の著名性はより一層顕著なものとなり，被告の誕生以降は，本件球団のオーナー企業としても著名となっていた。(3)被告標章と，原告商標との非類似性１（総論及び外観，観念）ア上記(1)のとおり，被告は，遅くとも平成１０年には「横浜ベイスターズ」として，一般需要者の間で広く認識されており，「横浜ＤｅＮＡベイスターズ」も，平成２３年１２月２日に横浜ベイスターズから球団名を変更した時点で既に，我が国に存在する１２のプロ野球球団の一つとして，一般需要者の間で広く認識され，著名となっていた。
したがって，被告標章は，いずれも，一般需要者が直ちにプロ野球球団としての本件球団を想起しうる著名な標章であり，観念上全く類似しない。また，被告標章は，原告商標と外観上全く類似しない。
イ仮に被告標章の「ＤｅＮＡ」の部分が一般需要者によって分離して認識され，かつ，「ディーエヌエー」と称呼されたとしても，ＤｅＮＡ社を知らない者が「ＤｅＮＡ」の文字を見た場合に生ずる称呼は「ディーイーエヌエー」又は「デナ」の称呼であって，「ＤｅＮＡ」から「ディーエヌエー」という称呼が生ずるのは，ＤｅＮＡ社が著名な企業であることを認識しているからであり，仮に被告標章が「ディーエヌエー」と称呼されたとしても，被告標章と原告商標の出所が誤認混同されるとはいえない。
(4)被告標章と，原告商標との非類似性２（称呼各論）
ア被告標章３及び１０
被告標章３及び１０は，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を大きく記載した標章であり，「ベイスターズ」として称呼され，原告商標と全く類似しない。仮に，「ＤｅＮＡ」の部分が分離して認識された場合であっても類似と言えないことは，前(3)イのとおりである。
イ被告標章４及び７
被告標章４及び７もまた，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を大きく記載した標章であり，称呼において，前記アと同様，類似しない。
ウ被告標章５，１５及び１６
被告標章５，１５及び１６もまた，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を大きく記載した標章であり，称呼において，前記アと同様，類似しない。
エ被告標章６，８及び９


被告標章６，８及び９もまた，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を大きく記載した標章であり，称呼において，前記アと同様，類似しない。
オ被告標章１１ないし１３
被告標章１１ないし１３は，「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を一連のものとして記載した標章であり，一般需要者においては，一連のものとして称呼されるのが通常であるから，被告標章１１から１３までは，称呼において，原告商標と全く類似しない。
仮に，「ＤｅＮＡ」の部分が分離して認識された場合であっても類似と言えないことは，前記(3)イのとおりである。
カ被告標章１４
被告標章１４は，「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を一連のものとして記載した標章であり，称呼において，類似しない。
キ被告標章１７
被告標章１７は，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を大きく記載した標章であり，「ベイスターズ」として称呼されるから，称呼において原告商標と類似しない。
ク被告標章１８
被告標章１８は「ＹｏｋｏｈａｍａＤｅＮＡ    Ｂａｙｓｔａｒｓ」を一連のものとして記載した標章であり，一般需要者においては，一連のものとして称呼されるから，称呼において原告商標と類似しない。
ケ被告標章１９
被告標章１９は，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を大きく記載した標章であり，「ベイスターズ」と称呼されるから，称呼において原告商標と類似しない。
コ被告標章２０
被告標章２０は，「横浜ＤｅＮＡ」を一連のものとして記載した標章であり，一般需要者においては，一連のものとして称呼されるのが通常であり，被告標章２０は，原告商標と類似しない。
２争点(2)   （被告標章２，１１から１４までが，被告の著名な略称を普通に用いられる方法で表示する標章であるか）について
（被告の主張）
前記１の（被告の主張）において述べたとおり，被告は，一般需要者の間で広く認識され，著名である。
被告は，自己の略称として，「横浜ＤｅＮＡベイスターズ」や，「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」を使用しており，これら略称も著名なものとなっている。したがって，被告標章２及び１１ないし１４は，被告の著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標である。
したがって，仮に類似する商標に該当するとしても，商標法２６条１項１号により，被告標章２及び１１から１４には，原告の商標権の効力は及ばない。
（原告の主張）
(1)被告標章１１ないし１４は，全文字をローマ字で記したものであり，被告の名称を普通に用いられる方法で使用される方法に当たらない。「横浜ＤｅＮＡベイスターズ」又は「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」が，本件侵害時において被告の著名な略称であったことの証明はない。侵害行為を積み重ねた結果，著名性を得たという趣旨であれば，このような主張は正義公平の原則に照らし許されない。
(2)原告は，被告の侵害行為を認識し，平成２３年１２月２０日には，ライセンス等を含めた協議を申し入れ，平成２４年５月７日には被告に対する侵害警告を行っており，侵害行為の積み重ねによる既成事実化を容認しない措置をとっている。これらの原告の行動を無視して侵害行為を積み重ねることによって獲得した著名性に，法的保護を及ぼすべきでない。
３争点(3)（原告の商標権行使が権利濫用に当たるか）について
（被告の主張）
仮に被告標章が，原告商標に類似するものであるとしても，被告標章２から２０までは，一般需要者が直ちに被告を表示するものであることを認識できるほど著名な商標である一方，原告商標は，原告の信用を化体するものでなく，被告各標章を指定商品に使用しても，原告商標の出所識別機能を害することは全くないから，被告標章に対して原告商標権を行使することは，権利の濫用に当たり，許されない。
（原告の主張）
被告の主張を争う。
４争点(4)   （原告の被った損害額及び差止請求の可否）について
（原告の主張）
(1)差止請求
被告は，上記のとおり，原告の商標権を侵害する被告商品を販売する主体であるから，原告は，被告に対し，商標法３６条１項，２項に基づく差止め，廃棄を求める。
(2)損害賠償
被告が平成２３年１１月から平成２４年１０月までの間に原告の商標権を侵害したことにより上げた売上は，少なくとも５億円を下らず，被告はこれによって少なくとも１億円の利益を得た。この利益の額は，原告商標の商標権侵害による損害と推定される。
また，原告は，本訴の提起追行を代理人弁護士，同弁理士に委任し，かつ補佐人を選任したところ，当該費用は１０００万円を下らない。したがって，原告は，被告の商標権侵害行為により，１億１０００万円の損害を被ったから，被告はこれを賠償すべき義務を負う。
(3)被告の主張に対する反論
商標法が依拠する登録主義の下では，適法に登録された商標権には排他的独占権が付与され，商標権侵害に対して民事的救済が与えられるのが原則である。そうして，被告標章の要部を構成する「ディーエヌエー」の称呼は，被告らの顧客誘因力の源泉そのものであり，被告らは原告登録商標の顧客吸引力を享受している。
（被告の主張）
(1)差止請求，損害賠償請求とも，争う。
(2)損害賠償請求について
被告標章は，いずれも一般需要者が大きな顧客吸引力を有している一方，原告商標には知名度及び顧客吸引力が全くなく，商品の売り上げに全く寄与していないのであるから，原告に損害は全く発生していない。


したがって，商標法３８条２項に基づく請求が認められないのはもちろん，同３項に基づく請求も認められない。
第第第第４４４４     判断判断判断判断
１原告商標について
(1)外観
原告商標は，アルファベット大文字のＤとＮとＡを縦長太めのゴチック体様の文字で，横一列に表記するものである。
(2)称呼
原告商標は，アルファベットの各文字の発音どおり読むことにより，「ディーエヌエー」の称呼を生ずる。
(3)観念
原告の商号を文字化したものと解されるが，原告の商号が著名とまで認めるに足りる証拠がない反面，細胞内で遺伝情報を司る遺伝子を構成する物質である「デオキシリボ核酸」を示す略語が「ＤＮＡ」であることは広く知られていることから，原告商標については，「デオキシリボ核酸」又は遺伝子若しくは遺伝に関係する物質の略語であるとの観念を生じる。観念について，原告商標の各指定商品との直接の関連は認められない。
２被告の事業及び被告商品等について（甲４，５３（枝番を含む），乙１，２９から３１まで，４３の１から３５まで，弁論の全趣旨）
(1)被告，本件球団及びＤｅＮＡ社の概要
ア被告は，本件球団を運営する株式会社であり，後記の経緯を経て，ＤｅＮＡ社が，被告の発行済み株式の相当数を保有するオーナー企業となっている。本件球団は，一般社団法人日本野球機構に加盟する１２のプロ野球チームのうちの１チームとして，セントラル・リーグに属している。また，本件球団は，横浜スタジアムを本拠地（専用球場）とするが，下位リーグ，独立リーグは別として，上記１２チームのうちに，横浜市，神奈川県を本拠地とする他の球団は存在しない。
イＤｅＮＡ社は，平成１１年３月に設立された，インターネットを利用した各種情報処理サービス及び情報提供サービス等を目的とする株式会社であり，その商号は，「株式会社ディー・エヌ・エー」である。
(2)被告及び本件球団の沿革
本件球団は，昭和２４年に設立された「株式会社まるは球団」を基礎とし，平成４年１１月，従前の球団名であった「横浜大洋ホエールズ」を，「横浜ベイスターズ」に改称し，翌年４月に，被告の名称も「株式会社横浜ベイスターズ」に変更された。
この変更により，球団名は，オーナー企業の名称が入らないものとなり，報道等で用いられる試合結果を示すスコアボード等において，本件球団を示す表現として「横浜」が用いられることもあった。
(3)ＤｅＮＡ社による本件球団の取得（買収）
平成２３年１１月当時において，本件球団のオーナー企業は株式会社東京放送であったが，同年１１月４日，同社の保有する被告株式をＤｅＮＡ社が買い受ける旨の合意がされ，同年１２月１日，ＤｅＮＡ社が一般社団法人日本野球機構に加盟し，本件球団の名称を「横浜ＤｅＮＡベイスターズ」とした。(4)被告商品は，いずれも，本件球団やその所属する選手を応援する趣旨を含む商品であり，本件球団の公式オンラインショップ，本件球団の本拠地である横浜スタジアム内の売店等で扱われることから，その需要者は，本件球団のファンである者か，少なくともプロ野球に関心がある者が中心である。
３被告標章２と原告商標の類否判断
(1)被告標章２の構成
ア外観
被告標章２は，漢字の「横浜」，アルファベットの「ＤｅＮＡ」，カタカナの「ベイスターズ」を，ゴチック体様の文字で横一列に表記するものであり，後記(2)のとおり，これを一体として捉えるべきものである。
イ称呼
プロ野球の球団名に，いわゆるオーナー企業の名称が入るのは一般的であること，本件球団のオーナー会社であるＤｅＮＡ社の商号は「株式会社ディー・エヌ・エー」であることから，被告標章２から直接生じる称呼は，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」と認められる。後記(2)のとおり，様々な略称が生じる可能性があることは，この点を左右しない。
ウ観念
後記(2)のとおり，被告標章２は，本件球団を直接観念させる。被告標章２から「ＤｅＮＡ」の部分のみを抽出し，その外観又は称呼から「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念が生じるとは認められない。
エ商標登録
被告標章２の構成部分である「ＤｅＮＡベイスターズ（標準文字）」については，かばん類（第１８類），被服（第２５類）を含む広範囲の指定商品につき，商標登録がされた（登録第５５８５３９１号（乙５３））。(2)   被告標章２の要部に関する原告の主張について原告は，被告標章２の要部は「ＤｅＮＡ」の部分にあり，その要部と原告商標を対比すべきであると主張するが，以下に述べるとおり，被告標章２は一体として評価すべきものであり，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として取り出すことはできない。
ア被告標章２は，その文字の大きさ等に違いはなく，外観において，特定の部分を抽出すべきとする点は見いだせない。
イ称呼，観念の点からみると，まず，被告標章２のうち「ベイスターズ」の部分は，造語であって特定の意味を有しないから，それ自体，高い識別力を有する。
加えて，報道等においてプロ野球球団（チーム）を表現する場合，チームの愛称だけで表現する場合（例えば，「北海道日本ハムファイターズ」を「ファイターズ」と表現する場合）や，オーナー企業の名称，通称等で表現する場合（例えば「埼玉西武ライオンズ」を「西武」と表現する場合）がみられるほか，本拠地名で表現する場合（例えば「広島東洋カープ」を「広島」と表現する場合）があることは，公知の事実である。
これを本件球団についてみると，前記２で認定したとおり，本件球団については，「横浜ベイスターズ」がその名称として長年にわたり使用された後，オーナー企業を示すものとして「ＤｅＮＡ」が挿入されたのであるから，被告商品の需要者であるプロ野球に関心のある者が被告標章２に接した場合，文字のとおりに「よこはまディーエヌエーベイスターズ」と読む場合と，愛称から「ベイスターズ」，本拠地を加えて「横浜ベイスターズ」，オーナー企業の名称から「ディーエヌエー」と様々に略する場合とが考えられるが，そのいずれの場合であっても，横浜に本拠地を有するプロ野球チームである本件球団が観念されると解される。


ウ以上によると，被告標章２を構成する「横浜」，「ＤｅＮＡ」，「ベイスターズ」については，それぞれが一定の識別力を有するというべきであり，「ＤｅＮＡ」のみが商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるということはできないから，「ＤｅＮＡ」のみを要部として抽出し，この部分だけを原告の商標と比較して類否を判断すべき場合には当たらず，原告の主張は採用できない。エ原告は，「横浜ＤｅＮＡベイスターズ」の名称となった平成２３年１２月２日以前の本件球団の事情を考慮することは相当でないとも主張するが，被告の名称変更前の法人としての活動が，商標の類否判断に当たって考慮されないとする理由はなく，また，需要者等の持つプロ野球球団のルーツの知見等が称呼観念に与える影響を排除すべき理由もないから，主張は失当である。なお，「横浜（ＹＯＫＯＨＡＭＡ）」，「ＤｅＮＡ」「ベイスターズ（ＢＡＹＳＴＡＲＳ）」の識別力については，文字の大きさや図柄との結合の点を除き，本項で述べた内容が，他の被告標章にも当てはまる。
(3)   類否判断
上記(1)の認定と前記１の認定とを対比すると，原告商標と被告標章２は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼，観念いずれにおいても一致ないし類似しないから，両者は類似しないというべきである。
４被告標章３及び１０と原告商標の類否判断
(1)被告標章３，１０の構成
ア外観
被告標章３と１０は，同じ図柄であり，アルファベットの「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」（Ｂの右肩に星をあしらっている）をゴチック体風のロゴ化した文字で横一列に，かつＢの字の高さを他の字より略３分の１分高くとり，その高く取った幅の部分に，アルファベットで「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」を小さく，「ＤｅＮＡ」をそれより大きく，ただしＢＡＹＳＴＡＲＳの字より相当小さく配している。被告標章１０は，被告標章３を黒白調にしたものである。
（被告標章３）
イ称呼
被告標章３及び１０は，相対的に大きな「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の部分に着目すれば「ベイスターズ」の称呼を生じ，文字全体に着目すれば，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章３及び１０は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
エ商標登録
被告標章３は，被告により，かばん類（第１８類），被服（第２５類）を含む広範囲の指定商品につき，商標登録がされた（登録第５５７４５６６号（乙５０））。
(2)類否判断
上記の被告標章３及び１０と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。被告標章３は，その外観上，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字を相対的にかなり大きく配置しており，一般需要者の注意は同部分に向けられることに加え，前記３(2)で述べたところを勘案すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできない。
５被告標章４及び７と原告商標の類否判断
(1)被告標章４及び７について
ア外観
被告標章４及び７は，同じ図柄であり，星形の背景の中央部分に，被告標章３の「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」部分と同じロゴ文字を配列し，星形の上半部，下半部にリボン様の帯部を配し，その帯部分の中に，上半部に「ＤｅＮＡ」の文字，下半部に「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」の文字を，ＢＡＹＳＴＡＲＳの字よりかなり小さく配している。被告標章４は青を基調とする配色であり，被告標章７はモノトーンである。
（被告標章４）
イ称呼
被告標章４及び７は，相対的に大きい「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の部分に着目すれば「ベイスターズ」の称呼を生じ，文字の全体に着目すれば，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章４及び７は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
エ商標登録
被告標章４は，被告により，かばん類（第１８類），被服（第２５類）を含む広範囲の指定商品につき，商標登録がされた（登録第５５７４５６７号（乙５１））。
(2)類否判断
被告標章４及び７と原告商標とは，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念いずれにおいても類似しない。
被告標章４及び７は，星形の背景と文字とが一体的にデザインされており，その中で，「ＤｅＮＡ」の文字が占める割合は小さく，前記３(2)で述べたところを考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
６被告標章５，１５及び１６と原告商標の類否判断
(1)被告標章５，１５及び１６について
ア外観
被告標章５は，同心の二重の円の内円内に，本件球団のユニフォームを着用した擬人化されたマスコット（「スターマン」）が配され，内円と外円の間の帯状部分の上下に，半円状に，アルファベットにて「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字を配列している。マスコットのユニフォームの胸部分に，被告標章３が表現されている。
（被告標章５）


被告標章１５は，上記マスコットの頭部及び野球のボールが描かれ，その下に被告標章３と同じロゴにより「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字が配され，かつ，上記マスコットの頭部を囲むように，半円状に「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字が配されている。
（被告標章１５）
被告標章１６は，青い縁取りの円の中央に大きく本件球団のマスコット（スターマン）を右上に，被告標章３のＢＡＹＳＴＡＲＳで用いられるものと同じＢの文字を大きく配し，スターマンの周囲に，外周円の左斜め上から始まり，左横で終わるように，円周に沿って，「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字が配されている。また，当該スターマンの着用するユニフォームに，被告標章３が配されている。
（被告標章１６）
イ称呼
被告標章５，１５及び１６は，マスコット部分に着目したときには，そのマスコットの名称である「スターマン」の称呼を生じ，文字部分に着目したときには，被告標章２と同様，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章５，１５及び１６は，本件球団及びそのマスコットを直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
エ商標登録
上記各被告標章のマスコットは，後記７(1)エのとおり，登録された商標の全部又は一部である。
(2)類否判断
上記の被告標章５，１５及び１６と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれの点においても類似しない。被告標章５，１５及び１６は，本件球団のマスコットであるスターマンを中心に，ユニフォーム，文字等と一体にデザインされており，「ＤｅＮＡ」は，ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の一連のまとまりの一部にすぎない上，当該文字が同標章に占める割合は小さく，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字が相対的に大きく配置されており，一般需要者の注意は，これらの部分に向けられる。これに加え，前記３(2)で述べた事情も考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
７被告標章６，８及び９と原告商標との類否判断
(1)被告標章６，８及び９について
ア外観
被告標章６は，円内に，本件球団のユニフォームを着用した擬人化されたマスコット（「スターマン」）２体が配され，背景に星形が描かれ，円内下部に数字で「２０１２」の字が配されている。
上記のスターマンが着用するユニフォームの胸部分に，被告標章３が配されている。
（被告標章６）
被告標章８は，上記マスコットであるスターマンの腰部より上を，被告標章９は，その全身を描いたものであり，当該スターマンの着用するユニフォームに，被告標章３が配されている。
（被告標章８）（同９）
イ称呼
被告標章６，８及び９は，マスコット部分に着目したときには，そのマスコットの名称である「スターマン」の称呼を生じる。文字部分に着目したときには，被告標章３と同様，「ベイスターズ」又は「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章６，８及び９は，本件球団及びそのマスコットを直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
エ商標登録
被告標章９は，被告により，かばん類（第１８類），被服（第２５類）を含む広範囲の指定商品につき，商標登録がされた（登録第５５７４５６７号（乙３９））。
被告標章６，８を構成するスターマンの図柄は，かばん類（第１８類），被服（第２５類）を含む広範囲の指定商品につき，商標登録がされた（登録第５５３６４００号（乙３７），同５５３６４０１号（乙３８））。
(2)類否判断
上記の被告標章６，８及び９と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。被告標章６，８及び９は，本件球団のマスコットであるスターマンを描くものであり，文字としては，マスコットが着用するユニフォームの胸部に被告標章３と同じ物が記されているにすぎないから，さらにその一部に過ぎない「ＤｅＮＡ」を要部として抽出することはできない。
７被告標章１１ないし１３と原告商標との類否判断
(1)被告標章１１ないし１３について
ア外観
被告標章１１から１３は，アルファベットのゴチック体調の文字で，「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ」と横一列に記載するものである。
イ称呼
被告標章２と同様，被告標章１１ないし１３は，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章１１ないし１３は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
(2)類否判断
上記の被告標章１１ないし１３と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。被告標章１１ないし１３は，「ＤｅＮＡ」の文字は他の字と同じ大きさ，字体であり，同部分が他と異なる特徴を有するものではない上，前記３(2)で述べた事情も考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
７被告標章１４と原告商標との類否判断
(1)被告標章１４について
ア外観


被告標章１４は，アルファベットのローマン体の文字で，「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」をアーチ状に配し，その下に「ＤｅＮＡ」「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の語を上下２段に配するものである。
イ称呼
被告標章２と同様，被告標章１４は，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章１４は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
(2)類否判断
上記の被告標章１４と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。
被告標章１４は，その外観上，「ＤｅＮＡ」と「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字はほぼ同じ大きさであり，同部分が他と異なる特徴を有するものではない上，前記(2)で述べた事情も考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
８被告標章１７と原告商標との類否判断
(1)被告標章１７について
ア外観
被告標章１７は，アルファベットの丸ゴシック体調の文字で，「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」「ＤｅＮＡ」の文字を横に並べ，その下に，それより大きな字で「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の字を配し，かつその下に三本の横線を字に接するように当該横幅一杯に配し，Ｓの右下（前記横線の右端）に星を配するものである。
（被告標章１７）
イ称呼
被告標章３と同様，被告標章１７は，「ベイスターズ」又は「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章３と同様，被告標章１７は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
(2)類否判断
被告標章１７と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。
被告標章１７は，文字，横線，星が一体としてデザインされているが，「ＤｅＮＡ」の文字が同標章に占める割合は小さく，一般需要者の注意は，相対的に大きい「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の部分に向けられることに加え，前記３(2)で述べた事情も考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
９被告標章１８と原告商標との類否判断
(1)被告標章１８について
ア外観
被告標章１８は，アルファベットの筆記体調の文字で，「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」，「ＤｅＮＡ」，「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字を三段に分けて記載するものである。
イ称呼
被告標章２と同様，被告標章１８は，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章１８は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
(2)類否判断
被告標章１８と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。
被告標章１８は，三段に分けた文字が同種の字体で構成されており，その中で，「ＤｅＮＡ」の文字は他の字と同じ大きさであり，同部分が他と異なる特徴を有するものではない上，同部分に向けられることに加え，前記３(2)で述べた事情も考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
10被告標章１９と原告商標との類否判断
(1)被告標章１９について
ア外観
被告標章１９は，アルファベットのローマン体（太字）の文字で，「ＹＯＫＯＨＡＭＡ」「ＤｅＮＡ」「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の文字を一列で記載するものである。「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の字が他の部分より大きくなっている。
イ称呼
被告標章３と同様，被告標章１９は，「ベイスターズ」又は「よこはまディーエヌエーベイスターズ」との称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２と同様，被告標章１９は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
(2)類否判断
被告標章１９と原告商標は，外観において全く異なるというべきであるし，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。
被告標章１９は，その外観上，「ＤｅＮＡ」の文字が占める割合は小さく，需要者の注意は，相対的に大きい「ＢＡＹＳＴＡＲＳ」の部分に向けられることに加え，前記３(2)で述べた事情も考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
11被告標章２０と原告商標との類否判断
(1)被告標章２０について
ア外観
被告標章２０は，印章（落款）を想起させるデザインで，その印影を構成する文字として，「横浜」，「ＤｅＮＡ」の文字が赤地に白抜き文字で配されている。


同標章は，落款様に構成されていることから明らかなとおり，毛筆体の巨大な揮毫である「勝」に添えられるものであり，かつ，同標章の上には，同標章と同程度の大きさで，「ＹＯＫＯＨＡＭＡＤｅＮＡ    ＢＡＹＳＴＡＲＳ（２０１３）」の英文字が付記されている（甲５３の５）。したがって，被告標章２０の外観の判断にあたっては，原告が主張する被告標章２０のみを取り上げることはできず，その上にある英文字と一体に観察すべきである。
イ称呼
被告標章２０を単独でみた場合，同標章は，「よこはまディーエヌエー」との称呼を生ずるが，英文字一体でみた場合，「よこはまディーエヌエーベイスターズ」の称呼を生ずる。
ウ観念
被告標章２０は，本件球団を直接観念させる。「デオキシリボ核酸」ないしそれを表す略語の観念は生じ得ない。
(2)類否判断
被告標章２０は，上記のとおり，英文字と一体で使用されているから，同標章それ自体としての使用（商標的使用）行為は認められないが，仮に，被告標章２０のみに着目したとしても，上記のとおり，外観，称呼及び観念のいずれも類似しない。
被告標章２０は，その外観上，「ＤｅＮＡ」の文字は「横浜」と同じ大きさ，字体であり，同部分が他と異なる特徴を有するものではなく，英文字と一体で評価すべきことに加え，前記３(2)で述べた事情も考慮すると，「ＤｅＮＡ」の部分のみを要部として抽出することはできないというべきである。
12まとめ
上記の検討によると，被告標章２ないし２０は，いずれも原告商標と類似しない。
第第第第５５５５     結論結論結論結論
以上の次第で，その余の争点を判断するまでもなく，原告の主張は，いずれも理由がないから，これを棄却することとする。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官    谷          有    恒
裁判官    松    阿    彌    隆
裁判官    松    川    充    康
（別紙）
被告標   章目録
２横浜横浜横浜横浜   DeNADeNADeNADeNAベイスターズベイスターズベイスターズベイスターズ３４５６７８９
１０
１１
１２
１３
１４
１５
１６
１７
１８
１９
２０
（別紙）
被告商   品目録
１      ミニボストンバッグ
２      スタジアムバッグ
３      キャリーバッグ
４      リバーシブルバッグ
５      キャンバストートバッグ
６      マルチトートバッグ
７      レジャートートバッグ
８      リュック巾着
９      スウェットＣポーチ
１０    耳かき
１１    エプロン
１２    ニットグローブ
１３    タオルマフラー（ブルー）
１４    タオルマフラー（ピンク）
１５    ネックタオル
１６    選手タオルマフラー
１７    スターマンプリントキャップ
１８    スターマンワッペンキャップ
１９    キャンプキャップ
２０    コットンキャップ
２１    リストバンド（ネイビー）
２２    リストバンド（ホワイト）
２３    ヘルメット
２４    ネックウォーマー
２５    スヌーピータオルマフラー
２６    スヌーピートートバッグ
２７    横浜ＤｅＮＡベイスターズ×綾波レイタオルマフラー２８    横浜ＤｅＮＡベイスターズ×式波・アスカ・ラングレータオルマフラー２９    ＰａｎｓｏｎＷｏｒｋｓ    トートバッグ３０    ＰａｎｓｏｎＷｏｒｋｓ    ミニトートバッグ
３１    選手ミニトートバッグ
３２    タオルマフラー（ＤＢ．スターマン）
３３    キャンパストートバック『勝』
（別紙）
対比表   １


注：被告横浜DeNAを被告と読み替える。   かばん類ミニボストンバッグ(1)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）甲４－１　ｐ．２～３スタジアムバッグ(2)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）甲４－２　ｐ．２～３キャリーバッグ(3)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章４（２Ⅲ①）甲４－３　ｐ．２～３リバーシブルバッグ(4)被告標章２（２Ⅲ⑧）甲４－４ｐ．２キャンバストートバッグ(5)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章５（２Ⅲ①）甲４－５　ｐ．３～４マルチトートバッグ(6)被告標章２（２Ⅲ⑧）甲４－６　ｐ．２～３レジャートートバッグ(7)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章６甲４－７　ｐ．３甲５写真２スヌーピートートバッグ(26)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）甲４－２６　ｐ．２～３袋物リュック巾着(8)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章７（２Ⅲ①）甲４－８　ｐ．３～４携帯用化粧道具入れスウェットＣポーチ(9)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章８（２Ⅲ①）被告標章４（２Ⅲ①）甲４－９　ｐ．１、３甲５写真３、４耳かき(10)（類似群コード21F01）被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）被告標章９（２Ⅲ①）甲４－１０　ｐ．３～４エプロンエプロン(11)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章４（２Ⅲ①）甲４－１１　ｐ．３～４手袋ニットグローブ(12)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１０（２Ⅲ①）甲４－１２　ｐ．３甲５写真６マフラータオルマフラー(ブルー)(13)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１１（２Ⅲ①）甲４－１３　ｐ．３～４タオルマフラー(ピンク)(14)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１２（２Ⅲ①）甲４－１４　ｐ．３～４ネックタオル(15)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１１（２Ⅲ①）甲４－１５　ｐ．３～４選手タオルマフラー(16)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１３（２Ⅲ①）甲４－１６　ｐ．３～４スヌーピータオルマフラー(25)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）甲４－２５　ｐ．２～３横浜ＤｅＮＡベイスターズ×綾波レイタオルマフラー(27)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）甲４－２７　ｐ．２～３横浜ＤｅＮＡベイスターズ×式波・アスカ・ラングレータオルマフラー(28)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）甲４－２８　ｐ．２～３帽子スターマンプリントキャップ（17)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章４（２Ⅲ①）甲４－１７　ｐ．８スターマンワッペンキャッ(18)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章３（２Ⅲ①）甲４－１８　ｐ．３～４キャンプキャップ(19)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１４（２Ⅲ①）甲４－１９　ｐ．３～４コットンキャップ(20)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１１（２Ⅲ①）甲４－２０　ｐ．２～３甲５写真８バンドリストバンド(ネイビー)(21)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１５（２Ⅲ①）甲４－２１　ｐ．３～４リストバンド(ホワイト)(22)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章１６（２Ⅲ①）甲４－２２　ｐ．２～３甲５写真９ヘルメットヘルメット(23)被告標章２（２Ⅲ⑧）被告標章７（２Ⅲ⑧）甲４－２３　ｐ．２甲５写真１０えり巻きネックウォーマー(24)被告標章２（２Ⅲ⑧）甲４－２４　ｐ．１原告商標２被告横浜DeNAによる被告標章の使用形態（商品名末尾括弧内は別紙目録被告商品２の枝番。商標法２条３項各号の使用態様及び証拠を付記）原告商標１指定商品対比表   ２
指定商品被告商品   使用標章
原告商標１マフラー被告商品３２    タオルマフラー（スターマン）（甲５３の４）被告標章１９
原告商標２かばん類被告商品２９    ＰａｎｓｏｎＷｏｒｋｓ    ト
ートバッグ（甲５３の１）被告標章１７
原告商標２かばん類被告商品３０    ＰａｎｓｏｎＷｏｒｋｓ    ミ
ニトートバッグ（甲５３の２）被告標章１７
原告商標２かばん類被告商品３１      選手ミニトートバッグ（甲５３の３）被告標章１８
原告商標２かばん類被告商品３３      キャンパストートバック『勝』
（甲５３の５）被告標章２０


平成２６年６月３０日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００３３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月１６日
判決
原                  告          Ｘ被                  告        特許庁   長官指定代   理人         松      下              聡
本      郷              徹
高      木              彰
井      上      茂      夫
堀      内      仁      子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１３－５２５１号事件について平成２５年１２月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年５月１３日，発明の名称を「外径１．４ｍｍの灌流スリーブ」とする特許出願をした（特願２００９－１３３４９２号）が，平成２５年２月１５日，拒絶査定を受け，同年３月４日，審判請求をした（不服２０１３－５２５１号）。特許庁は，平成２５年１２月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，平成２６年１月１４日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明の要旨は，特許請求の範囲に記載された，以下のとおりである。
【請求項１】
「外径寸法（図１）が１．４０ｍｍ以下（１．４０ｍｍを含まず）であって，か
つ１．００ｍｍ以上である灌流スリーブ」
３審決の理由の要点（争点と関係が薄い部分はフォントを小さく表記する。）本願発明は，引用例（特開２０００－３３０９７号公報。甲１）記載の発明（引用発明）に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(1)引用発明の認定
「外形寸法（図面）が１．４０ｍｍ以上１．７２ｍｍ以下である灌流スリーブ」
(2)本願発明と引用発明との対比
（一致点）
「灌流スリーブ」
（相違点）
外径寸法について，本願発明においては，「１．４０ｍｍ以下（１．４０ｍｍを含まず）であって，かつ１．００ｍｍ以上」としたのに対し，引用発明においては，「１．４０ｍｍ以上１．７２ｍｍ以下」とした点。
(3)相違点についての検討
引用例には，灌流スリーブの外径寸法を小さくすることにより，切開創口を小切開にできるという技術的意義，効果について，「【課題を解決するための手段】・・・本発明の灌流スリーブは外径１．６ｍｍ，内径を１．４ｍｍにする。この器具の組み合わせの時，切開創口は２．６７ｍｍあれば良い。・・・これで手術者は従来と同じ手術手技手法のまま，小切開に移行できる。」（段落【０００４】），「【発明の効果】「本発明により，白内障手術における切開創口は２．５５ｍｍから２．８０ｍｍの小切開で良い。術後の乱視発生は切開創口の長さに比例し，特に３．２ｍｍ以下では著しく改善すると言われている。したがって劇的な低減を期待できる。」（段落【０００７】）と記載されており，切開創口を小切開にすれば，術後の乱視発生などを低減できることは，白内障超音波乳化吸引術を行う当業者にとって明らかである。したがって，引用発明において，灌流スリーブの外径寸法をより小さくし，本願請求項１のものとすることは当業者が容易に想到し得ることである。また，外径寸法の上限を「１．４０ｍｍ以下（１．４０ｍｍを含まず）」にしたこと，外径寸法の下限を「１．００ｍｍ以上」としたことに，格別，臨界的な技術意義は認められない。
そして，本願発明の効果は，引用発明から当業者が予測し得る範囲のものであって格別なものではない。
したがって，引用発明の灌流スリーブの外径寸法を本願発明の外径寸法にすることは，当業者が容易になし得ることである。
第３原告主張の審決取消事由（容易想到性の判断誤り）
１動機付けの不存在
切開創口が２．６ｍｍになり始めた過去１０年前から，更なる小切開長と乱視低減の相関性を示す学術発表や論文はなく，製造業者や医療従事者といった当業者には上記相関性を認識できないから，引用発明よりも外形寸法を小さくする動機付けはない。過去１５年の乱視低減方法は，切開創口の縫合方法であり，１針縫合，無縫合術が開発され，成果を上げている。切開創口を小切開にすれば，術後の乱視発生が低減できると考えられていたのは，１５年前までであって，現在では，切開創口がある数値以下では，術後乱視は低減しないか発生しないと考えられている。被告の提出した書証（乙２）にも，「１．８ｍｍ切開では術後に角膜の形は元に戻りますので，乱視を生ずることはありません。」と記載されているし，前房水採取で外径０．３ｍｍの注射針を使用した場合に，術後の乱視の報告はない。したがって，引用発明以下の外形寸法とする動機付けはない。
なお，引用例（甲１）の著者は原告であるが，小切開長と乱視低減の相関性についての記載に誤りがあった。すなわち，６ｍｍから２．４ｍｍの創口では小切開長と乱視低減の相関性の記載は正しいが，２．４ｍｍ以下の創口では，生体組織の弾性，創の開口時間，術者技量による生体組織の侵襲度，手術器具の適否，縫合の仕様といった他のファクターが強く作用するのであって，切開長が小さければ乱視が低減するといった単純なものではない。また，被告が提出した書証（乙２ないし５）は，硝子体を手術するもので灌流スリーブは使用しないものについての文献，学術的に充分な信用性が足りない私病院の広告宣伝物，前切開部に使用される灌流スリーブに関する文献であって，本件のような白内障手術に関して，切開創口をより小さくすることが，基本的な技術課題であることを示唆するものとはいえない。
２顕著な効果の存在


灌流スリーブは，その外径寸法を１ｍｍよりも小さくすれば，超音波白内障超音波乳化吸引手術装置の器具にはならず，外形寸法の下限については技術的意義がある。すなわち，現在，最も先駆的に使用されている製品の灌流スリーブの素材と加工技術を用いて外径０．９４ｍｍの灌流スリーブを作成すると，内径は０．６４ｍｍとなり，超音波チタンチップの内径が０．０ｍｍとなって閉鎖してしまうから，吸引機能を果たさず超音波白内障超音波乳化吸引手術装置の器具にならない。外径１ｍｍの灌流スリーブであれば，超音波チタンチップは内径０．０６ｍｍを確保できるが，１ｍｍ径のチタン鋼棒に，最大３０ｍｍの長さで，偏りなく滑らかな表面の内径０．０６ｍｍの孔を貫通させる加工のできる工具はない。たとえそれが可能でも，この内径の管を通して水晶体を吸引するには，約４０μｍの大きさに細かく砕かなければならず，患者の眼球は長時間，超音波振動にさらされることになるから，その結果，角膜熱傷害の危険性が増大し，製造業者や医療従事者はこのような製品の開発やそれによる手術を回避するはずである。このように，灌流スリーブは，その外径寸法を１ｍｍよりも小さくすれば，超音波白内障超音波乳化吸引手術装置の器具にはならない。灌流スリーブの外形寸法が決定されると，その内径及び超音波チップの内径外径は数値的誤差±１５％以内で自動的に算定できるのであって，原告の計算に誤りはない。
第４被告の反論
１動機付けの存在
引用例（甲１）には，「【従来の技術】白内障超音波乳化吸引術が実用化されて約１５年になるが，灌流スリーブの外径は１．８ｍｍ（１．７７ｍｍ±０．４ｍｍ）のまま，である。従って切開創口のサイズは３ｍｍ±０．２ｍｍである。」（段落【０００２】，），「【課題を解決するための手段】超音波チップの外径を０．８９ｍｍ，灌流吸引ハンドピースの吸引カニューラの外径を０．８９ｍｍにする。フォルダブル眼内レンズのインジェクター（レンズの前房内挿入補助筒）の外径を約１．７ｍｍにする。本発明の灌流スリーブは外径を１．６ｍｍ，内径を１．４ｍｍにする。この器具の組み合わせの時，切開創口は２．６７ｍｍあれば良い。（創口の長さ＝１．７ｍｍ×３．１４÷２）・・・これで手術者は従来と同じ手術手技手法のまま，小切開に移行できる。」（段落【０００４】），及び「【作用】外径０．８９ｍｍの超音波チップに本発明の灌流スリーブ被せて，同じく外径０．８９ｍｍの吸引カニューラに被せ灌流吸引ハンドピースとして使用する。このスリーブの外径は１．６ｍｍであるから，切開創口は２．５２ｍｍで良いが実際には，冷却用灌流液の漏出用隙間とレンズインジェクターの挿入を考えると，２．７ｍｍである。・・・」（段落【０００５】）と記載されているから，少なくとも，灌流スリーブの外径寸法をより小さくすること（１．８ｍｍから１．６ｍｍ）により，切開創口をより小切開にできること（３ｍｍ±０．２ｍｍから２．７ｍｍ）が理解できる。また，引用例には，「【発明の効果】本発明により，白内障手術における切開創口は２．５５ｍｍから２．８０ｍｍの小切開で良い。術後の乱視発生は切開創口の長さに比例し，特に３．２ｍｍ以下では著しく改善すると言われている。したがって劇的な低減を期待できる。・・・」（段落【０００７】）と記載されているから，切開創口をより小切開にすれば，術後の乱視発生をより低減できること（術後の乱視発生は切開創口の長さに比例して改善）も理解できる。
審決は，以上を踏まえて，「切開創口を小切開にすれば，術後の乱視発生などを低減できることは，白内障超音波乳化吸引術を行う当業者にとって明らかなことである」と判断したのであって，誤りはない。
そもそも，眼科手術具を小型化し，切開創口をより小さくすることは，当該技術分野における基本的な技術課題であって，当業者の技術常識であり，これらは，「２５ゲージ硝子体手術の基本的手技と応用」（乙２），「２５ゲージ硝子体手術システム」（乙３），「当院の白内障手術の特徴－角膜切開，極小切開白内障手術」（乙４），特開２０００－２３７２２８号公報（乙５，以下「周知公報」という。）といった各文献に示されているところでもある。
２顕著な効果の不存在
本願発明の臨界的な技術的意義に関する原告の主張の根拠は，訴状の添付書類として原告が提出した「２灌流スリーブ等の絵図」に示された「現在最も先駆的に使用されている製品」の具体的寸法に基づくものである。しかしながら，本願の特許請求の範囲には，灌流スリーブの外径寸法については記載されているが，灌流スリーブの内径，超音波チタンチップ及びその外径，内径についての記載はないから，原告の主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づくものではなく，前提において誤りである。
また，本願明細書（甲２）には，灌流スリーブの外形寸法の下限値を「１ｍｍ以上」に設定することについて何ら説明がなされていないことから，かかる下限値を設定することに臨界的意義を認めるべき合理性は一切ない（単に小型化され得る灌流スリーブの外径寸法を一例として示したにすぎない）。しかも，上記周知公報には，「【００２５】・・・スリーブ２３の管状部分の内，水晶体囊内及び前房内の一部に挿入される前方部分２３ａは，従来のスリーブ径である１．８ｍｍよりも細く，小切開のＣＣＣから挿入できるように直径１ｍｍの大きさであり，かつチップ２６との間隙を確保するように薄肉に形成されている。・・・」とも記載されており，灌流スリーブの外径を「１ｍｍ」程度に設定することは少なくとも本願当時には想定されていたといえ，実施の範囲ともいうべきものであるから，臨界的な技術的意義を有するとはいえない。
第５当裁判所の判断
１前提事実
(1)本願発明について
本願明細書（甲２）には，次のとおりの記載がある。
「【産業上の利用分野】
【０００１】
この発明は，眼科の白内障超音波乳化吸引術において使用する超音波チップ及び吸引カニューラ（灌流吸引ハンドピース）に被せて灌流液を前房内に供給するところの灌流スリーブに関するものである。
【従来の技術】
【０００２】
白内障超音波乳化吸引術が実用化されて約２６年以上にもなるが，灌流スリーブの外径は１．８ｍｍから細くても１．６ｍｍ，である。従って切開創口の長さは３．２ｍｍから２．６ｍｍにとどまる。
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】


故に，本発明の外径１．４ｍｍの灌流スリーブを基に，外径０．６５ｍｍの超音波チップ及び同じく０．６５ｍｍのカニューラからなる灌流吸引ハンドピース，そして小さく畳めるフォルダブル眼内レンズ，以上の３器具により，白内障超音波乳化吸引術・眼内レンズ挿入術において，超小切開（２．５ｍｍから１．８ｍｍの間）を標準的（ポピュラー）な術式にする。
【課題を解決するための手段】
【０００４】
超音波チップの外径を０．６５ｍｍ，灌流吸引ハンドピースの吸引カニューラの外径を０．６５ｍｍにする。フォルダブル眼内レンズのインジェクター（レンズの房内挿入補助筒）の外径を約１．３ｍｍにする。本発明の灌流スリーブは外径を１．３ｍｍ，内径を１ｍｍにする。
この器具の組み合わせの時，切開創口は２．０４ｍｍあれば良い（創口の長さ＝１．３ｍｍ×３．１４÷２）。
超音波チップ，灌流吸引ハンドピースのカニューラの外径と本発明の灌流スーブの内径との隙間は０．１７５ｍｍであり，灌流液の流路を確保する。このスリーブの灌流ポートの個数と径は従来技術品と同一にする。これで手術者は従来と同じ手法のまま，超小切ｇ開（２．５ｍｍから１．８ｍｍ）に移行できる。（判決注：「超小切ｇ開」は，「超小切開」の明白な誤記と認める。）」
「【発明の効果】
【０００７】
本発明により，白内障手術における切開は超小創口であるところの，２．５ｍｍ，２．２ｍｍ，２ｍｍ又は１．８ｍｍに変わる。
術後の乱視の発生は切開創口の長さに比例し，特に３．２ｍｍ以下では著しく改善すると言われている。したがって劇的な低減（術後視力の質の向上）を期待できる。又，術後の回復や日常生活復帰期間の短縮をなす。更に産業的には，超音波チップの外径は２２ゲージが主流になり，２３ゲージや２５ゲージが試用されるであろう。灌流吸引ハンドピースのカニューラは２２ゲージから２５ゲージまで実用されうる。フォルダブル眼内レンズは切開創口２．２ｍｍから１．８ｍｍでもって，挿入できる製品が製造目標となるであろう。」
(2)引用発明
引用例（甲１）には，次のとおりの記載がある。
「【０００１】
【産業上の利用分野】この発明は，眼科の白内障超音波乳化吸引術において使用する超音波チップ及び吸引カニューラ（灌流吸引ハンドピース）に被せて灌流液を前房内に供給するところの灌流スリーブに関するものである。
【０００２】
【従来の技術】白内障超音波乳化吸引術が実用化されて約１５年になるが，灌流スリーブの外径は１．８ｍｍ（１．７７ｍｍ±０．４ｍｍ）のまま，である。従って切開創口のサイズは３ｍｍ±０．２ｍｍである。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】故に，本発明の外径１．６ｍｍの灌流スリーブを基に，外径０．８９ｍｍの超音波チップ及び同じく０．８９ｍｍのカニューラによる灌流吸引ハンドピース，そして小さく畳めるフォルダブル眼内レンズ，以上の３器具により，白内障超音波乳化吸引術・眼内レンズ挿入術において小切開（２．５５ｍｍから２．８ｍｍ）を標準的（ポピュラー）な術式にする。
【０００４】
【課題を解決するための手段】超音波チップの外径を０．８９ｍｍ，灌流吸引ハンドピースの吸引カニューラの外径を０．８９ｍｍにする。フォルダブル眼内レンズのインジェクター（レンズの前房内挿入補助筒）の外径を約１．７ｍｍにする。本発明の灌流スリーブは外径を１．６ｍｍ，内径を１．４ｍｍにする。この器具の組み合わせの時，切開創口は２．６７ｍｍあれば良い。（創口の長さ＝１．７ｍｍ×３．１４÷２）超音波チップ，灌流吸引ハンドピースのカニューラの外径と本発明の灌流スリーブの内径との隙間は０．２５５ｍｍで，灌流液の流路を確保する。このスリーブの灌流ポートの個数と径は従来技術品と同一にする。これで手術者は従来と同じ手術手技手法のまま，小切開に移行できる。
【０００５】
【作用】外径０．８９ｍｍの超音波チップに本発明の灌流スリーブ被せて，同じく外径０．８９ｍｍの吸引カニューラに被せ灌流吸引ハンドピースとして使用する。このスリーブの外径は１．６ｍｍであるから，切開創口は２．５２ｍｍで良いが実際には，冷却用灌流液の漏出用隙間とレンズインジェクターの挿入を考えると，２．７ｍｍである。この小切開ながら超音波乳化吸引術・眼内レンズ挿入術に必要な器具の挿入及び操作ができ，従来とほとんど同じ灌流量や漏出量になる。」
「【０００７】
【発明の効果】本発明により，白内障手術における切開創口は２．５５ｍｍから２．８０ｍｍの小切開で良い。術後の乱視発生は切開創口の長さに比例し，特に３．２ｍｍ以下では著しく改善すると言われている。したがって劇的な低減を期待できる。更に産業的には，超音波チップの外径は２０ゲージが主流になり，２１ゲージや２２ゲージが試用されるであろう。灌流吸引ハンドピースの吸引カニューラは２０ゲージから２３ゲージまで実用されうる。フォルダブル眼内レンズは創口２．５５ｍｍから２．８ｍｍ以内で挿入できることが製造努力目標となるであろう。」
(3)本願発明と引用発明の対比
以上によれば，審決が，引用発明を「外形寸法（図面）が１．４０ｍｍ以上１．７２ｍｍ以下である灌流スリーブ」と認定したこと（第２の３(1)）に誤りはなく，また，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定（第２の３(2)）についても誤りはない。なお，この点については原告も認めている。
２取消事由について
そこで，本願発明の容易想到性について検討する。
(1)動機付けの有無
ア引用例には，引用発明では，灌流スリーブの外形寸法を１．４０ｍｍ以上１．７２ｍｍ以下とすることにより，白内障超音波乳化吸引術・眼内レンズ挿入術において２．５５ｍｍから２．８０ｍｍの小切開を標準的（ポピュラー）な術式にすることができること，及び，術後の乱視発生は切開創口の長さに比例し，特に３．２ｍｍ以下では著しく改善するといわれていることから，引用発明においては，術後の乱視発生の劇的な低減を期待できることが，記載されている（段落【０００７】）。


このように，引用例の記載は，創口長と術後乱視の低減との間の相関性について，創口長による限定（下限）を設けていないから，術後乱視低減という課題を解決するためには，創口長をなるべく小さくすることが望ましいことを示唆するものといえる。そして，創口長を小さくするためには灌流スリーブの外径を小さくすればよいことは明らかである。よって，当業者がかかる記載に接すれば，創口長を小さくするために灌流スリーブの外径を小さくすればよいことを，容易に認識できる。そして，灌流スリーブの外径の大きさは，技術的限界の範囲内では，設計事項として適宜変更できる事項であるから，引用発明よりも灌流スリーブの外径を小さくすることは，容易に想到できるというべきである。よって，審決の判断に誤りはない。
イこの点，原告は，引用例の記載は誤っていたのであって，創口長６ｍｍから２．４ｍｍでは創口長と術後乱視低減との相関性についての記載は正しいが，それ以下では創口長以外のファクターが強く働き，上記相関性は必ずしも認められない，過去１０年前から，２．６ｍｍより小さい切開長と乱視低減の相関性に関する学術発表や論文はなく，当業者には切開長をより小さくする動機付けはなかった旨主張する。
原告は，本願明細書においても，創口長と比例した術後乱視の低減を本願発明の効果として挙げていることからすると（段落【０００７】），原告の上記主張自体が信用性に乏しいものといわざるを得ないが，その点をおくとしても，引用例では創口長が２．５５ｍｍから２．８０ｍｍとなる場合しか想定していないにもかかわらず，それを下回る創口長２．４ｍｍまでの場合に上記相関性が認められるというのであるから，術後の乱視低減という課題が依然として存在していることは明らかであり，当該課題の解決のために，引用例よりも創口長を更に小さくすべく，灌流スリーブの外径をより小さくすることは，当業者にとって容易に想到できるものといえる。また，創口長が２．４ｍｍ以下の場合についても，原告は，創口長以外の要素の作用が術後乱視低減により強く作用すると述べるだけであって，この点についての客観的証拠は提出されず，しかも，創口長を小さくすることによる術後乱視低減の効果自体を否定しているわけではないから，他の要素によって何らかの作用が生じるとしても，創口長を小さくすることによる効果もまた期待できる以上，灌流スリーブを小さくすることが阻害されるわけではない。したがって，創口長を小さくするために灌流スリーブの外径を小さくすることにつき動機付けが存在し，本願発明が引用発明から容易に想到できることが左右されるものではない。ウまた，原告は，被告が提出した書証（乙２ないし５）につき，本願発明とは無関係な書証であり，引用発明から本願発明を想到する根拠とはならない旨主張する。
確かに，「２５ゲージ硝子体手術の基本的手技と応用」（乙２），「２５ゲージ硝子体手術システム」（乙３）は，硝子体手術に関するものであるところ，硝子体手術では灌流スリーブが使用されるわけではない。しかしながら，これらの文献には，硝子体手術特有のものとしてではなく，眼球に対する手術一般につき，創口長を小さくすることによって術後の乱視軽減の効果があるという前提の記載があり，これは，眼科医にとって，眼球に対する手術一般において，創口長を小さくすることが技術的課題となることを示唆するものである。しかも，硝子体手術が実施された場合の創口長は，内径０．５ｍｍ，外径０．６３ｍｍの器具が使用されていることからすると，明らかに２．４ｍｍ以下であると認められ，この点は引用発明と共通しており，引用発明においても，患者の眼球に施された手術の際に形成される創口長を小さくすれば，術後の乱視を軽減する効果があることを示唆するものといえる。したがって，これらの文献は，本願発明の当業者にとっての技術的課題，解決策やその効果を示すものといってよい。また，「当院の白内障手術の特徴－角膜切開，極小切開白内障手術」（乙４）は，白内障手術を実施する私立病院の広告宣伝のホームページであるが，そうであるとしても，一般の臨床医が，白内障手術における１．８ｍｍ程度の切開長と術後乱視の大きさとの関係をホームページ上説明していること自体，白内障手術後の乱視軽減のためには，創口長をより小さくすることに技術的意義があるということが広く認識されている事実を示すものであり，当業者においてかかる事情が周知技術であったことを意味するものといえる。さらに，周知公報（乙５）は，白内障手術を前提とした眼科手術用スリーブに関するものである。したがって，これらの文献も，そこに記載された技術的課題の解決方法や周知技術を採用すれば，本願発明が引用発明から容易に想到できるという根拠を示すものと評価できる。
(2)顕著な効果の有無
ア術後の乱視発生などの低減のために切開創口を小さくするように，灌流スリーブの外形寸法を小さくすることは，当業者が容易に想到し得た事項であって，術後乱視の発生を引用発明よりも低減させるために，灌流スリーブの外形寸法を引用発明よりも短い範囲，すなわち１．４０ｍｍ以下（１．４０ｍｍを含まず。）とすることは，当業者が容易に設定し得た事項であるのは，上記(1)で説示したとおりである。１．４０ｍｍという値は，引用発明との境界という以上の技術的意義は見出せない。
他方，本願明細書には，灌流スリーブの外形寸法の下限値を１．００ｍｍとすることについての技術的な意義やそれによる格別の効果に関する記載はなく，灌流スリーブの外径は単なる設計事項としか評価できず，この下限値にも臨界値として技術的意義は認められない。
したがって，審決の判断に誤りはない。
イこの点，原告は，灌流スリーブの外形寸法が決定すると，その内径及び超音波チタンチップの内径，外径は自動的に算定できることから，灌流スリーブが機能するための外径の限界値は１．００ｍｍであり，この値に臨界的な技術的意義がある旨主張する。
しかしながら，原告の主張は，現在，使用されている先駆的な超音波チタンチップの外径，内径等の大きさを前提とした主張であるところ，これらの大きさは，本願発明において特定されておらず，本願明細書にも記載されていないから，原告の主張は，本願出願時を前提とするものではなく，また，本願発明の構成に基づくものともいえない。
したがって，１．００ｍｍという下限値について，格別の技術的意義があるとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
第６結論
以上のとおり，原告の請求は理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴   木   わかな


平成２８年（行ヒ）第４０６号固定資産評価審査決定取消請求事件
平成３０年７月１７日第三小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人豊田幸宏，同田篭明の上告受理申立て理由について１本件は，京都市所在の４筆の土地に係る固定資産税の納税義務者であったＡが，上記の各土地につき，京都市長により決定され土地課税台帳に登録された平成２１年度の価格を不服として京都市固定資産評価審査委員会（以下「本件委員会」という。）に対し審査の申出をしたところ，これを棄却する旨の決定（以下「本件各決定」という。）を受けたため，上告人（Ａは，第１審係属中に死亡し，Ａの子である上告人が本件訴訟を承継した。）が，被上告人を相手に，本件各決定の取消しを求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア地方税法３４９条１項は，土地に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準を，当該土地の基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録されたもの（以下，これらの台帳に登録された価格を「登録価格」という。）とする旨規定し，同法４０３条１項は，市町村長は，同法３８８条１項の固定資産評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならない旨規定する。平成２１年度は上記の基準年度であり，これに係る賦課期日は平成２１年１月１日である。
イ固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。以下「評価基準」という。）は，第１章第３節において，主として市街地的形態を形成する地域における宅地については，市街地宅地評価法によって各筆の宅地について評点数を付設し，これを評点１点当たりの価額に乗じて，各筆の宅地の価額を求めるものとしている。市街地宅地評価法は，①状況が相当に相違する地域ごとに，その主要な街路に沿接する宅地のうちから標準宅地を選定し，②標準宅地について，売買実例価額から評定する適正な時価を求め，これに基づいて上記主要な街路の路線価を付設し，これに比準して主要な街路以外の街路（以下「その他の街路」という。）の路線価を付設し，③路線価を基礎とし，画地計算法（評価基準別表第３）を適用して各筆の宅地の評点数を付設するというものである。
このうち，その他の街路の路線価は，近傍の主要な街路の路線価を基礎とし，主要な街路に沿接する標準宅地とその他の街路に沿接する宅地との間における街路の状況，公共施設等の接近の状況，家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等の相違を総合的に考慮して付設するものとされている。また，画地計算法として，無道路地等に関する評点算出法が定められている。
ウ被上告人が策定した「平成２１年度京都市固定資産評価要領（土地編）」（以下「京都市評価要領」という。）は，土地の評価は評価基準に基づいて定めた京都市固定資産評価要綱に基づいて行うものとするが，適正な評価の均衡を確保するため，具体的な評価に当たっては，この要領により取り扱うものとするとした上，市街地宅地評価法におけるその他の街路の路線価については，地域の地価形成要因を数量化した「京都市土地価格比準表」，「京都市細街路等に係る建築制限等に基づく価格補正率表」（以下「細街路等補正率表」という。），「京都市通路等に係る土地利用規制に基づく価格補正率表」（以下「通路等補正率表」という。）等を活用し，主要な街路の路線価に当該主要な街路とその他の街路との間における各種の価格形成要因等の相違の程度に応じて求められる格差率を乗じて，各街路の路線価を付設するものとしている。なお，建築基準法４３条１項本文は，建築物の敷地は道路に２ｍ以上接しなければならないとし，同法４２条が道路の定義を定めている（以下，同条に規定する道路を「４２条道路」という。）ところ，京都市評価要領において，「細街路等」とは，幅員が４ｍ未満の行き止まり街路又は建築物の建築許可を受けるために同法４３条１項ただし書の規定による許可を得る必要のある街路（４２条道路又は通路等を除く。）をいい，「通路等」とは，幅員１．８ｍ未満の街路，沿接する画地において単独で建築物の建築許可を受けることが困難な画地に接する街路又は京都市都市計画局建築指導部建築指導課（以下「建築指導課」という。）に備付けの道路縦覧図において避難通路とされているもの（４２条道路を除く。）をいうものと定められている。そして，細街路等補正率表及び通路等補正率表は，当該街路の幅員や通り抜けの可否等に応じ，９０％から３６％までの補正率を定めている。
(2)アＡは，平成２１年１月１日当時，第１審判決別紙物件目録２から５まで記載の各土地（以下「本件各土地」といい，個別の土地をいうときは，同目録の番号により「本件土地２」，「本件土地３」などという。）の所有者であり，これらに係る固定資産税の納税義務者であった。本件各土地は，駐車場として利用されている一団の土地である。
イ京都市長は，ある道が４２条道路に該当するか否かについて判定の依頼があったときは，これを調査した上で判定（以下「道路判定」という。）をし，建築指導課は，道路判定の内容を道路縦覧図に表示している。京都市長は，平成１８年１１月８日，本件各土地の西側に接する街路（以下「本件街路」という。）について，建築基準法４２条１項３号所定の道路（以下「３号道路」という。）に該当する旨の道路判定（以下「本件道路判定」という。）をした。なお，本件街路が３号道路に該当するためには，本件街路が所在する区域について同法第３章の規定が適用されるに至った昭和２５年１１月２３日時点で，本件街路が幅員４ｍ以上の道として存在したことが必要である。
ウ京都市長は，本件各土地の平成２１年１月１日における価格を次のとおり決定し，土地課税台帳に登録した（以下，これらの価格を併せて「本件登録価格」という。）。
本件土地２   ６７０万０１００円
本件土地３１１２５万２５００円
本件土地４４７６０万４５００円
本件土地５   ８８７万３８００円
京都市長は，本件登録価格を決定するため，市街地宅地評価法により本件各土地の価額を算出したところ，その他の街路である本件街路の路線価を付設するに当たり，細街路等補正率表及び通路等補正率表所定の補正率を用いた補正をしなかった。


エＡは，平成２１年５月２５日，本件委員会に対し，本件登録価格を不服として審査の申出をしたが，本件委員会は，同２４年１月６日付けで，同申出を棄却する旨の本件各決定をした。
オ上告人は，本件街路が昭和２５年１１月２３日時点で道として存在したとしても，その幅員は４ｍ以上ではなかったから，本件各土地の価額については，本件街路が３号道路に該当しないことを前提に算出されるべきであると主張している。３原審は，上記事実関係等の下において，本件各土地の価額は市街地宅地評価法により算出されるべきであるとした上，要旨次のとおり判断して，上告人の請求を棄却した。
昭和２５年１１月２３日時点で本件街路の幅員がどの程度であったかは明らかでないものの，本件道路判定は相応の根拠の下に本件街路が３号道路に該当する旨の判定をしたものであって，その結果，建築確認等は，これを前提として行われることとなるから，本件各土地が４２条道路に接しないとして建築確認を受けることができないためにその上に建築物を建築することができない事態となる可能性はない。したがって，本件街路が３号道路に該当することを前提とする本件登録価格の決定は適法である。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)本件各決定は，本件登録価格の決定に違法はないとして，これに係る上告人の審査の申出を棄却したものであるところ，土地の基準年度に係る賦課期日における登録価格が評価基準によって決定される価格を上回る場合には，同期日における当該土地の客観的な交換価値としての適正な時価を上回るか否かにかかわらず，その登録価格の決定は違法となるものというべきである（最高裁平成２４年（行ヒ）第７９号同２５年７月１２日第二小法廷判決・民集６７巻６号１２５５頁）。(2)４２条道路に接しない土地の上に建築物を建築することについては，建築基準法４３条１項本文所定の接道義務に違反するものとして，建築主事又は指定確認検査機関（以下「建築主事等」という。）の建築確認（同法６条，６条の２）を原則として受けることができず，これを受けるためには，特定行政庁の許可（同法４３条１項ただし書）を受けること等が必要となる。４２条道路に接していない土地は，このような利用上の制約があることから，４２条道路に接している土地に比べて，一般的にその価額は低下するものと考えられる。そして，評価基準は，市街地宅地評価法において，その他の街路の路線価を付設するに当たり，街路の状況等を総合的に考慮すべきものとするほか，画地計算法として無道路地等に関する評点算出法を定めている。
そうすると，評価基準は，土地の価額の算出に当たり，接道義務に関する当該土地の利用上の制約の有無及び程度を反映するため，これが街路に接しているか否か，接している場合には当該街路が４２条道路に該当するか否かについても考慮すべきこととしているものと解される。また，京都市評価要領は，このことを受けて，市街地宅地評価法におけるその他の街路の路線価の付設に際し，当該街路が４２条道路に該当しない細街路等又は通路等である場合には，その利用上の制約の程度に応じた補正をすべきこととしたものであるということができる。(3)ア建築基準法４２条１項３号は，同法第３章の規定が適用されるに至った際現に存在する道で，幅員４ｍ以上のものを道路とする旨定めている。これは，客観的にこれらの要件を満たす道については，そのことのみをもって当然に４２条道路とする趣旨であると解される。そして，ある道が３号道路に該当するか否かについて，市町村長等がその判定をする法令上の根拠も見当たらない。そうすると，３号道路該当性に関する京都市長の道路判定は，事実上の確認行為にすぎないというべきであり，当該道が３号道路に該当し，又は該当しないことを確定する効果を持つ行政処分の性質を有するものではないと解される。イ被上告人においては，道路判定の内容が道路縦覧図に表示され，建築確認に際しては，その運用上，上記の表示等をも参照して，当該道が３号道路に該当するか否かの判断がされていることがうかがわれるが，上記のような道路判定の性質に照らせば，当該道の３号道路該当性につき，建築主事等が道路判定と異なる判断をすることを妨げられるものではない。そして，本件街路が３号道路に該当するか否かは，昭和２５年１１月２３日時点で本件街路が幅員４ｍ以上の道として存在した事実が客観的に認められるか否かにより定まる以上，このような事実が認められず，本件街路が３号道路に該当するということができない場合には，本件道路判定がされていても，建築主事等は，本件各土地が３号道路に接していることを前提とした建築確認をすることはできない。
ウしたがって，本件街路が３号道路に該当するための要件を満たすか否かは明らかでないとしながら，本件道路判定がされていること等を理由に，建築確認を受けることができないために本件各土地上に建築物を建築することができない事態となる可能性はないとして，本件街路が３号道路に該当することを前提とする本件登録価格の決定は適法であるとした原審の判断には，固定資産の評価等に関する法令の解釈適用を誤った違法がある。
５以上によれば，原審の上記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本件街路が３号道路に該当すると認められるか否か，本件登録価格が評価基準によって決定される本件各土地の価格を上回らないか否か等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官林    景一裁判官    岡部喜代子裁判官     山崎敏充裁判官
戸倉三郎裁判官    宮崎裕子)


主          文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)   上告人は，被上告人に対し，４０１万０４９３円
及びうち２６５万３８３１円に対する平成２４年
６月１日から支払済みまで年５分の割合による金
員を支払え。
(2)被上告人のその余の請求を棄却する。
２   訴訟の総費   用は，   これを   ５分し   ，その   ４を上   告人の負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人前田陽司，同黒澤幸恵，同那須由佳里の上告受理申立て理由第２につ
いて
１本件は，被上告人が，貸金業者である株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）外１社及び両社を吸収合併した上告人との間の継続的な各金銭消費貸借取引に係る各弁済金のうち利息制限法（平成１８年法律第１１５号による改正前のもの。以下同じ。）１条１項所定の制限利率を超えて利息として支払われた部分を各元金に充当するといずれも過払金が発生していると主張して，上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，過払金合計３５４万４７１５円及び民法７０４条前段所定の利息（以下「法定利息」という。）の支払を求める事案である。本件では，特定債務等の調整の促進のための特定調停に関する法律に基づく特定調停手続において，被上告人とＡとの間で従前成立していた特定調停の効力等が争平成２５年（受）第１９８９号不当利得返還請求事件
平成２７年９月１５日第三小法廷判決
われている。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，以下のとおりである。(1)被上告人は，Ａとの間で，継続的に金銭の借入れとその弁済が繰り返される金銭消費貸借に係る基本契約を締結し，これに基づき，昭和６２年９月１６日に２０万円を借り入れ，同日から平成１４年４月１日までの間，第１審判決別紙１の「年月日」欄記載の各年月日に，「貸増元金」欄記載の各金員を借り入れ，「入金額」欄記載の各金員を支払った（以下，この取引を「Ａ取引」という。）。上記基本契約において定められた利息の利率は，利息制限法所定の制限利率を超えるものであった。
(2)被上告人を申立人とし，Ａを相手方とする特定調停手続において，平成１４年６月１４日，両者間で特定調停（以下「本件調停」という。）が成立した。本件調停の「申立ての表示」欄には，「申立人と相手方との間の平成１０年３月１１日締結の金銭消費貸借契約に基づいて，申立人が相手方より同日から平成１４年３月２０日までの間に１８回にわたって借り受けた合計金２０７万８３２２円の残債務額の確定と債務支払方法の協定を求める申立て」との記載があり，「調停条項」欄には，次のような調停条項の記載がある。
ア被上告人は，Ａに対し，借受金の残元利金合計４４万４４６７円の支払義務のあることを認める（以下，この条項を「本件確認条項」という。）。イ被上告人は，Ａに対し，本調停の席上で７４６７円を支払い，残金４３万７０００円を２３回の分割払で支払う。
ウ被上告人とＡは，本件に関し，本件調停の調停条項に定めるほか，被上告人とＡとの間には何らの債権債務のないことを相互に確認する（以下，この条項を「本件清算条項」という。）。
(3)本件確認条項において確認された被上告人のＡに対する残債務額は，本件調停の調停調書の「申立ての表示」欄に記載された借受け及びこれに対する返済を利息制限法所定の制限利率に引き直して計算した残元利金の合計額を超えないものであった。もっとも，Ａ取引全体の借受け及び返済を同法所定の制限利率に引き直して計算すると，本件調停が成立した時点で，過払金２３４万９６１４円及び法定利息２万７６２１円が発生していた。
(4)被上告人は，Ａ又は上告人に対し，本件調停に従い，平成１４年６月１４日から平成１６年５月１０日までの間，第１審判決別紙１の「年月日」欄記載の各年月日に，「入金額」欄記載の各金員を支払った。
(5)被上告人は，貸金業者であるＢ株式会社との間でも継続的に金銭の借入れとその弁済が繰り返される金銭消費貸借に係る基本契約を締結し，これに基づき，第１審判決別紙２の「年月日」欄記載の各年月日に，「借入金額」欄記載の各金員を借り入れ，「弁済額」欄記載の各金員を支払った。上記基本契約において定められた利息の利率も利息制限法所定の制限利率を超えるものであり，上記の取引のうち平成８年１１月１５日以降の借受け及び返済（以下，この部分の取引を「Ｂ取引」という。）を同法所定の制限利率に引き直して計算すると，第１審判決別紙５のとおり，平成２４年５月３１日時点で，過払金３０万４２１７円及び法定利息１５万８５５５円が発生していた。
(6)Ａ及びＢは，平成１５年１月１日，上告人に吸収合併された。３原審は，本件調停の効力につき，次のように判断し，被上告人の請求のうちＡとの継続的な金銭消費貸借取引に係る過払金２７９万４０８１円及び法定利息の支払並びにＢ取引に係る過払金３０万４２１７円及び法定利息の支払を求める限度で認容し，その余を棄却すべきものとした。
Ａ取引については，本件調停が成立した時点で過払金２３４万９６１４円及び法定利息が生じていたにもかかわらず，本件確認条項は，被上告人がＡに対する借受金の残元利金合計４４万４４６７円の支払義務を認める内容のものであるから，利息制限法に違反するものとして，公序良俗に反し，無効であるというべきである。また，本件確認条項を前提とした本件清算条項のみを有効とするのは相当でないから，本件確認条項及び本件清算条項を含む本件調停は，全体として公序良俗に反し，無効であるというべきである。


平成２   ７年１   ０月８   日判決   言渡平成２   ５年（   行ウ）   第５０   ４号    懲戒処   分取消   等請求   事件
主               文
１   東京都   教育委   員会が   ，平成２   ２年３   月３０   日付け   で原告   に対し   てした停職   １月の   懲戒処   分（た   だし，   東京都   人事委   員会の   平成２   ５年２   月７日付   け裁決   により   １月間   給料の   １０分   の１を   減ずる   懲戒処分   に修正された   後のも   の）を   取り消   す。２   原告の   その余   の請求   をいず   れも棄   却する   。３   訴訟費   用は，こ   れを２   分し，そ   の１を   原告の   負担と   し，そ   の余を   被告の負   担とす   る。
事実及   び理由
第１   請求
１   主文第   １項と   同旨
２   東京都   人事委   員会が   ，平成２   ５年２   月７日   付けで   原告に   対して   した裁決を   取り消   す。
３   被告は   ，原告に   対し，   １１０   万円及   びこれ   に対す   る平成   ２５年   ８月２３日   （訴状   送達日   の翌日   ）から   支払済   みまで   年５分   の割合   による   金員を支   払え。
第２   事案の   概要
本件は   ，区立   小学校   の音楽   専科教   諭であ   った原   告が，   同校校   長から平成２   １年度   卒業式   におい   て国歌   斉唱時   に「君   が代」   のピア   ノ伴奏   をするこ   とを命   じる旨の   職務命   令を受   け，こ   れに従   わなか   ったた   め，東京都教   育委員   会から   停職１   月の懲   戒処分   （ただ   し，東   京都人   事委員   会の裁決   により   １月間   減給１   ０分の   １の処   分に修   正され   た。）   を受け   たことに   ついて   ，東京   都教育   委員会   の行っ   た懲戒   処分の   取消，   東京都   人事委員   会の行   った裁   決の取   消，国   家賠償   法（昭   和２２   年法律   第１２   ５号。以下   「国賠   法」と   いう。   ）１条   １項に   基づく   損害賠   償請求   を求める事案   である   。
１   前提事   実
(1)当   事者
ア   原告
原告は   ，昭和５   ０年４   月１日   に東京   都公立   学校教   員に任   命され   ，足立区   立ａ小   学校教   諭に補   された   。その   後，平   成１６   年４月   １日に板橋   区公立   学校教   員に任   命され   ，同区立   ｂ小学   校教諭   に補さ   れ，平成１   ７年４   月１日   に練馬   区公立   学校教   員に任   命され   ，同区   立ｃ小学校   教諭に   補され   ，平成   ２０年   ４月１   日に豊   島区公   立学校   教員に任命   され，   同区立   ｄ小学   校（以   下「ｄ   小学校   」とい   う。）   教諭に補さ   れ，同   日から   平成２   ２年３   月３１   日まで   同校の   音楽専   科の教諭とし   て勤務   し，同   日付け   で定年   退職し   た。（   争いが   ない。   ）原告は   ，キリ   スト教   を信仰   してお   り，ｅ   教会を   母教会   とする   キリスト   教の一   教派で   あるｆ会   に所属   している   。（原   告本人   ，弁論の全趣   旨）
イ   東京都   教育委   員会及   び東京   都人事   委員会被告は   ，地方   自治法   （昭和   ２２年   法律第   ６７号   ）１８   ０条の   ５第１項   １号，   地方教   育行政   の組織   及び運   営に関   する法   律（昭   和３１年法   律第１   ６２号   ）２条に   基づき   ，東京都   教育委   員会（以   下「都教委」   という   。）を   設置し   ている   。また，   被告は   ，地方   自治法   １８０   条の５   第１項   ３号，   地方公   務員法（昭   和２５   年法律   第２６   １号。   以下「   地公法   」とい   う。）   ７条に基   づき，   東京都   人事委   員会（   以下「   都人委   」とい   う。）   を設置して   いる。
(2)関   係法令
地公法に   は以下   の定め   がある   。
第２９   条（懲   戒）
１項   職員が   次の各   号の１   に該当   する場   合にお   いては   ，これに対し   懲戒処   分とし   て戒告   ，減給   ，停職   又は免   職の処   分をする   ことが   できる   。
１号   この法   律若し   くは第   ５７条   に規定   する特   例を定   めた法律又   はこれ   に基く   条例，地   方公共   団体の   規則若   しくは地方公   共団体   の機関   の定め   る規程   に違反   した場   合２号   職務上   の義務   に違反   し，又   は職務   を怠っ   た場合３号   全体の   奉仕者   たるに   ふさわ   しくな   い非行   のあっ   た場合第３２   条（法   令等及   び上司   の職務   上の命   令に従   う義務   ）職員は   ，その   職務を   遂行す   るに当   って，   法令，   条例，   地方公共団   体の規   則及び   地方公   共団体   の機関   の定め   る規程   に従い   ，且つ，   上司の   職務上   の命令   に忠実   に従わ   なけれ   ばなら   ない。第３３   条（信   用失墜   行為の   禁止）職員は   ，その   職の信   用を傷   つけ，   又は職   員の職   全体の   不名誉とな   るよう   な行為   をして   はなら   ない。(3)原   告の過   去の処   分歴等   （争い   がない   。）原告は   ，都教   委から   ，平成   １６年   から平   成１７   年まで   の間，   次のとおり   ，４回   にわた   り，懲   戒処分   を受け   た。各   懲戒処   分の理   由及び関連す   る裁判   等の状況は   ，下記   アからオ   までのと   おりで   ある。ア   平成１   ６年５   月２５   日付け   戒告処   分（乙ロ   ９の１   ，２。以下「   戒告処分   １」と   いう。   ）


原告は   ，平成   １６年   ４月１   日午後   ３時４   ５分こ   ろ，板   橋区立   ｂ小学校   校長室   におい   て，ま   た，同   月６日   午前８   時３５   分ころ   ，同校職員   室にお   いて，   いずれ   も同校   校長か   ら，同   校第４   ０回入   学式では国   歌斉唱   の際は   起立し   て斉唱   するこ   ととい   う職務   命令を   口頭で受け   たにも   かかわ   らず，   同月６   日午前   １０時   １０分   ころ，   同校体育館   で開催   された   入学式   の国歌   斉唱時   におい   て，指   定され   た座席を離   れて舞   台袖に   入り，   起立し   なかっ   た（地   公法３   ２条及   び３３条違   反）。
イ   平成１   ６年１   １月９   日付け   減給処   分（減   給１０   分の１   ・１月   ）（乙ロ   １４の   １，１   ４の２   。以下   「減給   処分１   」とい   う。）原告は   ，平成   １６年   ７月５   日午後   １時こ   ろ，板   橋区立   ｂ小学校職員室   におい   て，同   校校長   から，   服務事   故再発   防止研   修の受   講を命ずる   板橋区   教育委   員会の   発令通   知書を   手渡さ   れ，同   通知書   により同研   修の受   講を命   じられ   たにも   かかわ   らず，   同年８   月９日   に実施され   た同研   修を受   講しな   かった（   地公法   ３２条   及び３   ３条違   反）。ウ   平成１   ７年３   月３１   日付け   減給処   分（減   給１０   分の１   ・６月   ）（乙ロ   ２３の   １，２   ３の２   。以下   「減給   処分２   」とい   う。）原告は   ，平成   １７年   ３月２   ４日午   後２時   ４５分   ころ，   板橋区   立ｂ小学   校校長   室にお   いて，   同校校長   から，   同校平   成１６   年度卒   業式では   国歌斉   唱の際   は指定   された   席で起   立する   ことと   いう職   務命令を文   書で受   けたに   もかか   わらず   ，同月   ２５日   午前１   ０時５   分ころ，同   校体育   館で開   催され   た同卒   業式の   国歌斉   唱の際   ，起立   しなかった   （地公   法３２   条及び   ３３条   違反）   。エ   平成１   ７年１   ２月１   日付け   戒告処   分（乙   ロ２８   。以下   「戒告   処分２」   という   。）
原告は   ，平成   １７年   ７月２   １日午   前１０   時ころ   から同   日午前   １１時５   ５分こ   ろまで   の間，   東京都   教職員   研修セ   ンター   分館東   京都総合技   術教育   センタ   ーの研   修室で   行われ   た服務   事故再   発防止   研修におい   て，「   再発防   止研修   を直ち   に中止   せよ」   という   内容が   書かれたゼ   ッケン   を着用   し，同   研修の   担当者   から再   三ゼッ   ケンを   取るように   言われ   たにも   かかわ   らず，   同ゼッ   ケンを   着用し   続けた   （地公法３   ５条及   び３３   条違反   ）。
オ   関連す   る裁判   等の状   況
前記アか   らエま   での各   処分の   うち，   原告は   ，戒告   処分１   ，減給処分１   及び減給   処分２   につい   て，こ   れらの   処分の   取消し   を求め   る訴えを   提起し   た。東京   高裁平   成２４   年１０   月２５   日判決   （甲４   。以下「   東京高   裁平成   ２４年   判決」   という   。）は   ，戒告   処分１   については   違法性   を認め   ず，処   分を維   持した   が，減   給処分   １及び   減給処分２   につい   ては，   いずれ   も処分   の選択   が重き   に失す   る等と   して違法性   を認め   ，これ   らの処   分を取   り消し   た。最   高裁は   ，平成   ２５年７月   １１日   ，東京   高裁平   成２４   年判決   に対す   る上告   を受理   しない旨の   決定（   甲５）   をし，   東京高   裁平成   ２４年   判決に   よる減   給処分１及   び減給   処分２   の取消   しは確   定した   。戒告処   分２に   ついて   は，原   告が，   平成１   ８年１   月１９   日付け   で都人委   に審査   請求を   したも   のの，   平成２   １年６   月８日   に，原   告が都人委   に対す   る審査   請求自   体を取   下げた   ことに   より，   戒告処   分２は，そ   のまま   確定し   た。
(4)ｄ   小学校   の入学   式，卒   業式に   おける   原告の   対応
ア   平成２   ０年度   入学式
原告は   ，平成   ２０年   ４月１   日にｄ   小学校   に着任   し，音   楽専科   の教員と   して勤   務して   いた。   ｄ小学   校のｇ   校長は   ，同日   ，ｄ小   学校に着任   し，同日   中に，来   る同月   ７日に   予定さ   れてい   るｄ小   学校の平成２   ０年度   入学式   の国歌   斉唱時   におい   て，音   楽専科   の教員   である原告   にピア   ノ伴奏   をやっ   てもら   う旨を   原告に   伝えた   が，原   告はｇ校長   に対し   ，「私   は自分   の考え   からピ   アノ伴   奏はで   きない   。」旨を述   べた。
ｇ校長   は，同   月２日   ，副校   長立会   いのも   と，校   長室に   おいて   ，「平成   ２０年   ４月７   日に実   施する   平成２   ０年度   入学式   」におい   て，「式典   会場に   おいて   ，会場   の指定   された   席で国   歌斉唱   時に国   歌をピアノ   伴奏す   ること   。」と   明記し   た職務   命令書   （乙ロ   １）を   手交した。
原告は   ，同月   ７日の   朝，副   校長に   電話を   し，１   日の年   休を取   得して，   平成２   ０年度   入学式   を欠席   した。（以上   ，争い   がない   。）


イ   平成２   ０年度   卒業式   ，平成   ２１年   度入学   式ｄ小学   校の平   成２０   年度卒   業式は   平成２   １年３   月２５   日に，   平成２１   年度入   学式は   同年４   月６日   にそれ   ぞれ実   施が予   定され   ていた。ｇ校   長は，   同年３   月６日   ，原告   に対し   ，「平   成２１   年３月   ２５日に   実施す   る平成   ２０年   度卒業   式」及   び「平   成２１   年４月   ６日に実施   する平   成２１   年度入   学式」に   おいて   ，「式典   会場に   おいて   ，会場の   指定さ   れた席   で国歌   斉唱時   に国歌   をピア   ノ伴奏   するこ   と。」と明記   した職   務命令   書（乙   ロ２）   を校長   室で手   交した   。しかる   に原告   は，平   成２０   年３月   ２５日   の平成   ２０年   度卒業   式当日の   朝，及   び平成   ２１年   ４月５   日の平   成２１   年度入   学式当   日の朝，副   校長に   電話を   し，い   ずれも   ３時間   の年休   を取得   して，   平成２０年   度卒業   式及び平   成２１   年度入   学式を   欠席し   た。（以上   ，争い   がない   。）
(5)平   成２１   年度卒   業式（   処分の   対象と   なった   非違行   為）ア   ｄ小学   校にお   いては   ，平成   ２２年   ３月２   ５日に   平成２   １年度   卒業式（以   下「本   件卒業   式」と   いう。   ）の実   施が予   定され   ていた   。ｇ校長   は，平成   ２１年   １２月   ２１日   ，職員   会議に   おいて   ，「平   成２１年   度卒業   関係行   事実施   計画案   」（乙   ロ３）   を示し   ，国歌   斉唱を行う   ことも   示した   ところ   ，原告   は国歌   斉唱に   は反対   する旨   を述べた。   （争い   がない   。）
イ   ｇ校長   は，音   楽専科   の教員   である   原告に   ピアノ   伴奏を   依頼すべく，平成   ２２年   ２月こ   ろから   原告に   ピアノ   伴奏を   行って   ほしい   旨を申し入   れた。   原告は   ，公立   学校教   員とし   ては最   後の卒   業式で   あり，本件卒   業式に   は出た   いので   ，職務   命令は   出さな   いでほ   しい旨を述べ   た。し   かし，   ｇ校長   は，原   告に対   して，   職務命   令は発   出する旨を   回答し   た。（   争いが   ない。   ）ウ   ｇ校長   は，平成   ２２年   ３月８   日午後   ２時１   ０分こ   ろ，原   告に対し，校   長室に   おいて   ，本件   卒業式   では，   「式典   会場に   おいて   ，会場の指   定され   た席で   国歌斉   唱時に   国歌を   ピアノ   伴奏す   ること   。」と明記   した職   務命令   書（乙   ロ４）   を手交   した（   以下，   当該職   務命令書に   係る職   務命令   を「本   件職務   命令」   という   。）。   （乙ロ   ４。争いが   ない。   ）
エ   原告は   ，平成   ２２年   ３月２   ５日，   本件卒   業式に   出席し   ，同日   午前９時   ５５分   ころの   卒業生   入場の   際には   ，在校   生の入   場曲の   指揮をとっ   ていた   が，そ   の後，   本件職   務命令   に従う   のであ   れば，   「君が代」   斉唱の   ピアノ   伴奏を   すべく   ，ピア   ノの前の   椅子に   座るべ   きであっ   たにも   かかわ   らず，   職員席   の自席   に着席   した。   （争い   がない。）
オ   司会を   行って   いた副   校長は   ，職員   席の原   告のと   ころへ   行き，   ピアノの   前の席に   座り，   ピアノ   伴奏を   行って   ほしい   旨を伝   えたが   ，原告は   着席し   たまま   であっ   た。（   争いが   ない。   ）カ   原告は   ，前記ウ   のとお   り，本   件職務   命令を   受けて   いたに   もかかわらず   ，平成   ２２年   ３月２   ５日午   前１０   時３分   ころ，   体育館   で行われた   卒業式   の国歌   斉唱の   際，指定   された   席でピ   アノ伴   奏をせ   ず，ｇ校長   の本件   職務命   令に違   反する   行為（   以下「   本件不   伴奏」   という。）   をした   。（乙   ロ５か   ら８ま   で。争   いがな   い。）キ   ｇ校長   は，本   件卒業   式が終   了した   後，副   校長か   ら本件   不伴奏   について   報告を   受け，   本件卒   業式に   来賓と   して出   席して   いた豊   島区教育委   員会教   育指導   課長ｈ   にこれ   を報告   した。   同課長   は，平   成２２年３   月２５   日午後   ０時２   ０分こ   ろ，ｄ   小学校   校長室   におい   て，ｇ校長   ，副校長   らの同   席のも   とで，原   告に対   する事   情聴取   を行い   ，原告が   ピアノ   伴奏を   拒否し   たこと   及び国   歌斉唱   時に着   席した   事実を確認   した。   豊島区   教育委   員会教   育長は，   都教委   教育長   に対し   ，同日付   けで，本   件不伴   奏につ   いて，服   務事故   として   報告し   た。（乙ロ５）
(6)都   教委に   よる処分
都教委   は，本件   不伴奏   により   本件職   務命令   に違反   した原   告に対   し，地公法   ３２条   ，３３   条に違   反し，   地公法   ２９条   １項１   号から   ３号までに該当   すると   して，   平成２   ２年３   月３０   日付け   で，停   職１月   の懲戒処分   （甲２   及び甲   ３。以   下「本   件原処   分」と   いう。   ）を行   った。（争い   がない   。）
(7)都   人委に   よる裁決


原告は   ，本件   原処分   を不服   とし，   平成２   ２年５   月２１   日，都   人委に対し   審査請   求を行   った。   （甲６   ）都人委   は，平   成２５   年２月   ７日，   停職１   月を１   月間給   料の１   ０分の１を   減ずる   処分に   修正す   る旨の裁決   （甲６   。以下   「本件   裁決」   といい，   本件裁   決によ   り修正   された   後の本   件原処   分を「   本件処   分」という。   ）を行   った。   （争い   がない   。）(8)訴   えの提   起及び   訴えの   変更原告は   ，平成   ２５年   ８月８   日，本   件原処   分及び   本件裁   決の取   消し並びに   国賠法   １条１   項に基   づく損   害賠償   の支払   を求め   て本件   訴訟を提起し   ，訴状   は平成   ２５年   ８月２   ２日に   被告（   東京都   ）に，   同月２７日に   被告（   都教委   ，都人   委）に   送達さ   れた。   原告は   ，平成   ２５年１１月   １１日   ，本件   原処分   の取消   を求め   る訴え   を本件   処分の   取消を求める   訴えに   変更し   た。（   当裁判   所に顕   著）
２   争点
(1)本   件処分   の違法   性
ア   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   ２０条   に反す   るかイ   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   １９条   に反す   るかウ   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   ２６条   及び教   育基本   法（平   成１８年   法律第   １２０   号）１   ６条１   項に反   するかエ   本件処   分の対   象とな   った行   為が地   公法３   ３条に   該当す   るかオ   本件処   分が憲   法３１   条に反   するかカ   本件処   分が裁   量権の   逸脱濫   用に当   たるか(2)本   件裁決   の違法   性（取   消請求   の当否   ）(3)国   賠法に   基づく   損害賠   償請求   の当否第３   争点に   対する   当事者   の主張１   争点(1)ア（   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   ２０条   に反す   るか）
【原告   の主張   】
(1)信   教の自   由の意   義
信教の   自由に   は，信   仰の自   由，宗   教的行   為の自   由，宗   教的結   社の自由が   あり，   本件で   問題と   なるの   は，憲   法２０   条１項   前段に   定める信仰の   自由で   ある。
信仰の   自由は   ，宗教   を信仰   し，ま   たは信   仰しな   いこと   等を任   意に決定する   ことが   できる   という   自由で   あり，   絶対不   可侵の   内心の   自由である   。信仰   の自由   の一内   容とし   て，信   仰を強   制され   ない自   由，圧迫・干   渉を受   けない   自由，   これら   の自由   の行使   によっ   て不利   益な取扱いを   受けな   い自由   も保障   される   。信教の   自由は   ，精神   的自由   権の中   でも個   人の内   面的精   神活動   の自由とし   て位置   づけら   れ，表   現の自   由とい   った外   面的精   神活動   の自由の基礎   をなす   ものと   して，   思想・   良心の   自由と   同列の   中枢的   な人権である   。
特に，   日本に   おいて   は，神   権天皇   制に基   づいて   「現人   神」と   して崇めら   れた天   皇，そし   て国教   として   の地位   を与え   られた「   国家神   道」といっ   た戦前   の国家   体制か   らの解   放とい   う大き   な意義   を持っ   て誕生した権   利であ   り，国   民主権   という   憲法の   柱に直   結する   権利で   もあるとの位   置付け   を有し   ている   。(2)信   教の自   由の侵   害に対   して採   用され   るべき   違憲審   査基準信教の   自由も   思想・   良心の   自由と   同じく   精神的   自由権   である   ところ，精神   的自由   権を制   約する   法律，   命令，   処分等   の違憲   審査に   当たっては   ，経済   的自由   の規制   手段に   ついて   適用さ   れる「   合理性   」の基準では   なく，   より厳   格な基   準によ   って審   査され   るべき   である   （いわゆる二   重の基   準論）   。
そして   ，精神   的自由   権のう   ち，信   教の自   由の制   約につ   いての   違憲審査基   準は，   いくつ   か存在   する違   憲審査   基準の   中でも   厳格な   基準である「   明白か   つ現在   の危険   」の基   準，す   なわち   ，①あ   る行為   が実質的害悪   を引き   起こす   蓋然性   が明白   であり   ，②そ   の実質   的害悪   が極めて重大   で，そ   の重大   な害悪   の発生   が時間   的に切   迫して   おり，   ③規制手段が   当該害   悪を避   けるた   めに必   要不可   欠であ   る場合   に初め   て規制するこ   とがで   きると   する基   準が採   用され   るべき   である   。(3)本   件職務   命令及   び本件   処分に   ついて
ア   原告の   信仰
原告は   ，１９   歳のこ   ろにキ   リスト   者とし   て洗礼   を受け   た。そ   して，そ   れ以降   は良き   キリス   ト者と   して信   仰を深   めてき   た。イ   キリス   ト者に   とって   の伴奏   行為の   評価聖歌を   歌うこ   と，ある   いは聖   歌を歌   うため   に伴奏   をする   ことは   ，キリス   ト教に   おける   神を讃   え，神   に対し   て祈る   という   意味を   有する。した   がって   ，聖歌を   歌い，あ   るいは   聖歌の   伴奏を   するこ   とは，キリス   ト者に   おける   信仰の   体現そ   のもの   であり   ，キリ   スト教   信仰におい   て「歌   うこと   」「伴   奏する   こと」   という   行為は   非常に   重要な意味   を持っ   ている   。
ウ   君が代   斉唱及   びその   伴奏行   為の評   価「君が   代」は   ，国家   神道が   日本の   国教で   あった   時代，   国家神   道の根幹   である   天皇崇   拝，天   皇賛美   の楽曲   であっ   たので   あり，   「君が代」   斉唱は   ，天皇   崇拝，   天皇賛   美の行   為とし   て広く   行われ   ていた。


したが   って，   国歌神   道にお   ける現   人神で   ある天   皇の賛   美が完   全に払拭   された   とはい   えない   「君が   代」を   斉唱す   ること   を目的   としてピア   ノで伴   奏する   行為は   ，キリ   スト者   として   キリス   ト教以   外の国家神   道や現   在の神   道の信   仰につ   ながる   楽曲の   伴奏を   する行   為に他なら   ないの   である   。これ   は信仰   と行為   を一致   させる   という   原告が有し   ている   信仰に   明らか   に反す   る行為   であり   ，原告   の信仰   を直接的に   否定す   ること   に他な   らない   。エ   本件職   務命令   及び本   件処分   が違憲   である   こと(ア)   原告の   信仰は   ，信教   の自由   として   高度に   保障さ   れなけ   ればならな   いもの   である   ことか   ら，厳   格な違   憲審査   基準と   して，   明白かつ   現在の   危険の   基準を   用いて   その制   約に対   する可   否の判   断を行う   べきで   ある。
この点   ，精神   的自由   の制約   が問題   となっ   ている   場合の   明白かつ現在   の危険   の基準   の主張   立証責   任は被   告側に   あり，   被告か   ら実質的   害悪の   発生の   相当の   蓋然性   等が具   体的・   実質的   に論証   されなけ   ればな   らない   ことは   本件訴   訟の審   理にお   いても   十分に   踏まえら   れるべ   きである   。
(イ)   本件職   務命令   につい   ては，   「明白   かつ現   在の危   険」の   基準によれ   ば，①   ピアノ   不伴奏   行為が   学校の   秩序や   式典の   円滑な   進行を妨げ   る実質   的害悪   を引き   起こす   蓋然性   は皆無   である   か，蓋然性が   あった   として   も極め   て矮小   であり   ，②想   定され   る実質   的害悪は   重大で   はない   し，③   職務命   令を発   出して   ピアノ   伴奏を   強制する   という   規制手   段は，   原告が   「君が   代」斉   唱のピ   アノ伴   奏ができ   なかっ   たとし   ても，   他の教   員によ   るピア   ノ伴奏   あるい   は「君が   代」の   ＣＤや   テープ   を放送   する等   の方法   で「君   が代」   斉唱の実   施が可   能であ   ること   から，   当該害   悪を避   けるた   めに必   要不可欠   とは到   底言え   ないた   め，か   かる規   制，す   なわち   ，本件   職務命令   を発出   するこ   とは信   教の自   由（憲   法２０   条）を   侵害す   るもので   あって   許され   ないと   いうべ   きであ   る。(ウ)   本件処分   につい   ても，   同様に   ①実質   的害悪   を引き   起こす   蓋然性は   皆無で   あるか   ，蓋然   性があ   ったと   しても   極めて   矮小で   あり，②   想定さ   れる実   質的害   悪は重   大では   ないし   ，③本   件原処   分がされ   た時点   におい   て，原   告を停   職させ   るとい   う規制   手段は   ，原告が   本件原   処分の   翌日に   定年退   職する   ことに   なって   いたの   であるか   ら，当   該害悪   を避け   るため   に必要   不可欠   とは到   底言え   なかった   。本件   処分は   ，信教   の自由   （憲法   ２０条   ）を侵   害する   ものであ   って許   されな   い。
(4)被   告の主   張に対   する反   論被告は   ，卒業   式や入   学式な   どのい   わゆる   儀式的   行事に   おける   「君が代」   斉唱に   は教育   的な目   的，意   味合い   があり   ，宗教   的な意   味合いはない   旨主張   する。
しかし   ながら   ，キリ   スト教   の信仰   を有す   る者に   とって   ，儀式   や改まった   公の場   所での   楽器の   演奏行   為や起   立斉唱   行為は   ，信仰   上，極めて重   要な意   味を持   ってい   る。原   告にと   って，   本件職   務命令   は，キリスト   教の信   仰と密   接に関   連する   演奏行   為を行   うこと   を強制   するものであ   って，慣例   上の儀   礼的所   作であ   ると評   価する   ことは   できな   い。本件職   務命令   は他の   神への   賛美の   禁止等   を内容   とする   キリス   ト教の信仰の   核心部   分と相   反する   行為を   強制す   るもの   である   から，   「間接的な制   約」など   ではな   く，原   告の信   仰の自   由を直   接的に   制約す   るものであ   る。本   件職務   命令及   び本件   処分の   憲法２   ０条違   反の有   無については   ，憲法   ２０条   に基づ   き保障   されて   いるキ   リスト   教の信   仰を有し，その   信仰が   人格形   成の基   礎をな   してい   る原告   との関   係にお   いて，原告の   教育公   務員と   しての   職務を   含む生   活全体   に即し   て（一   般的，抽象的   にでは   なく）   個別的   ，具体   的に考   察され   るべき   である   。
【被告   の主張   】
(1)国   歌斉唱   時のピ   アノ伴   奏を命   ずる本   件職務   命令が   憲法２   ０条に違反す   るもの   である   等の原   告の主   張はす   べて否   認し，争   う。本件職   務命令   は，音   楽専科   の教員   である   原告に   対し，   国歌斉   唱時にピア   ノ伴奏   を命ず   るもの   であり   ，憲法   ２０条   に違反   するも   のではない。
ちなみ   に，最   高裁平   成１９   年２月   ２７日   第三小   法廷判決   ・民集   ６１巻１   号２９   １頁（   以下「   最高裁   平成１   ９年判   決」と   いう。   ）は，原告同   様，公   立小学   校の音   楽専科   の教員   に対す   る国歌   斉唱時   のピアノ伴奏   を命ず   る校長   の職務   命令に   ついて   ，憲法   １９条   に違反   するものでな   いこと   を明確   に判示   してい   るので   あり，   同判決   からし   ても，本件職   務命令   が憲法   ２０条   に違反   するも   のでな   いこと   は明ら   かである。


(2)原   告は，   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   ２０条   に違反   するものである旨主張する   が，小   学校学   習指導   要領解   説音楽   編（甲   １０・８５頁   ）には   ，「国歌   『君が代』   はいず   れの学   年にお   いても   歌えるよう指導すること。」と明記され，かかる指   導を行   う理由   として   ，「児童   が，将来   国際社   会にお   いて尊   敬され   ，信頼さ   れる日   本人と   して成長するためには，国歌を尊重する態度を養うように   することが大切で   ある。   」こと   ，及び   国歌「   君が代   」の意   味につ   いては   ，「国歌の指導に当たっては，国歌「君が代」は，日本国憲法の   下において，日本   国民の   総意に   基づき   天皇を   日本国   及び日   本国民   統合の   象徴とする我が国の末永い繁栄と平和を祈念した歌である   ことを理解できるようにする必要がある。」ことが明記されている   ところ，本件職務命   令は，か   かる小   学校学   習指導   要領を   踏まえ   て発出   された   ものであ   って，原   告のキ   リスト   教への   信仰を   否定す   るべく   発出さ   れたものではない。
また，教育基本法１５条２項は「国及び地方公共団体   が設置する学校は，特定の宗教のための宗教教育その他宗教的活   動をしてはならない。」と明記しているところ，入学式や卒業式   における国歌斉唱は，宗教的意味合いのないものであり，本件職   務命令も宗教的意味合いはない。
２   争点(1)イ（   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   １９条   に反す   るか）
【原告   の主張   】
(1)原   告の有   する思   想・良   心原告は   ，キリ   スト者   として   の信仰   とは別   個に，   小学校   の入学   式，卒業式   その他   の儀式   的行事   の場に   おいて   ，天皇   制の永   続を祈   念する意味合   いを含   む「君   が代」   を斉唱   し，そ   の斉唱   を目的   にピア   ノ伴奏をする   ことは   自己の   思想・   良心に   反する   との強   い信念   を有す   るに至った。   かかる   原告の   思想・   良心は   ，原告   の世界   観，人   生観，   思想体系，政治   的意見   であり   ，原告の   人格形   成に直   結する   もので   あるか   ら，憲法１   ９条の   「思想   及び良   心の自   由」と   して憲   法上尊   重され   ，十分に保障   される   べきも   のであ   る。(2)本   件職務   命令及   び本件   処分が   原告の   思想・良心   の自由   に対す   る必要最小   限度の   制約と   はいえ   ないこ   と本件職   務命令   は，原   告の思   想・良   心を直   接的に   否定す   ること   を内容とす   るもの   であり   ，また   本件処   分もか   かる原   告の思   想・良   心を保持する   ことを   不利益   を課す   ること   によっ   て著し   く困難   にする   ものであるか   ら，本   件職務   命令及   び本件   処分の   双方が   憲法１   ９条違   反に該当する   ことは   明らか   である   。なお，   最高裁   平成２   ３年６   月６日   第一小   法廷判   決・民   集６５   巻４号１８   ５５頁   ，最高   裁平成   ２３年   ５月３   ０日第   二小法   廷判決   ・民集６５巻   ４号１   ７８０   頁，最   高裁平   成２３   年６月   １４日   第三小   法廷判決・民   集６５   巻４号   ２１４   ８頁及び   最高裁   平成２   ３年６   月２１   日第三小法   廷判決   ・裁判   集民事   ２３７   号５３   頁は，   いずれ   も卒業   式等において   国歌斉   唱の際   に起立   等を命   じた職   務命令   につい   て，憲   法１９条に違   反する   もので   ないと   判断し   ている   が，これ   らの最   高裁判   決は，職務命   令の真   の目的   や職務   命令が   もたら   す不利   益が甚   大であ   ることを踏ま   えた実   質的な   検討を   欠き，   また教   育公務   員の特   殊性と   いう憲法上配   慮され   るべき   事情を   無視す   るなど   の不備   がある   。
【被告   の主張   】
本件職   務命令   及び本   件処分   の双方   が憲法   １９条   に違反   するこ   とは明らかで   ある等   の原告   の主張   は全て   否認し，   争う。３   争点(1)ウ（   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   ２６条   及び教   育基本法１６   条１項   に反す   るか）
【原告   の主張   】
(1)教   育の自   由の保   障
憲法２   ６条に   いう「   教育」   とは，   「子ど   もが将   来一人   前の大   人になり，   共同社   会の一   員とし   てその   中で生   活し，   自己の   人格を   完成，実現し   ていく   基礎と   なる能   力を身   につけ   るため   に必要   不可欠   な営み   」である   。そし   て，「   子ども   の教育   」は「   教師と   子ども   との間   の直接の人格   的接触   を通じ   ，その   個性に   応じて   行われ   なけれ   ばなら   」ず，「そこ   に教師   の自由   な創意   と工夫   の余地   が要請   され」   ，かつ   ，「本来人間   の内面   的価値   に関す   る文化   的営み   として   ，党派   的な政   治的観念や利   害によ   って支   配され   るべき   でない   」性質   を有し   ている   （最高裁昭和   ５１年   ５月２   １日大   法廷判   決・刑   集３０   巻５号   ６１５   頁。以下「最高   裁昭和   ５１年   判決」   という   。）。子ども   たちが   このよ   うな意   味での   「教育   」を受   ける権   利を充   足する観点   から，   小学校   教諭で   ある原   告にも   ，教育   の自由   が憲法   上保障されて   いると   解釈す   べきで   ある（   憲法２   ６条，   憲法２   ３条）   。(2)本   件職務   命令及   び本件   処分は   原告の   教育の   自由に   対する   過度の
制約で   あるこ   と


ア   最高裁   昭和５   １年判   決は「   本来人   間の内   面的価   値に関   する文   化的な営   みとし   て，党   派的な   政治的   観念や   利害に   よって   支配さ   れるべきで   ない教   育にそ   のよう   な政治   的影響   が深く   入り込   む危険   があること   を考え   るとき   は，教   育内容   に関す   る右の   ごとき   国家的   介入につい   てはで   きるだ   け抑制   的であ   ること   が要請   される   し，殊   に個人の基   本的自   由を認   め，そ   の人格   の独立   を国政   上尊重   すべき   ものとして   いる憲   法のも   とにお   いては   ，子ど   もが自   由かつ   独立の   人格として   成長す   ること   を妨げ   るよう   な国家   的介入   ，例え   ば，誤   った知識や   一方的   な観念   を子ど   もに植   え付け   るよう   な内容   の教育   を施すこと   を強制   するよ   うなこ   とは，   憲法２   ６条，   １３条   の規定   上からも許   されな   いと解   するこ   とがで   きる。   」と判   示して   おり，   かかる判示   は，教   育公務   員は，   子ども   たちと   の関係   では，   日本国   憲法の根幹   である   個人の   尊重（   憲法１   ３条）   に由来   する多   様な価   値の併存可   能性を   排除す   るよう   な教育   には関   与しな   いとの   不作為   義務を負っ   ている   ことを   明らか   にした   ものと   解釈す   べきで   ある。   そして，か   かる不   作為義   務もま   た教育   の自由   の一内   容であ   ると解   すべきであ   る。
イ   本件職   務命令   の発出   当時，   原告は   ，勤務   してい   たｄ小   学校の   子どもた   ちとの   関係で   は，原   告の教   育の自   由の内   容とし   て，多   様な価値の   併存可   能性を   排除す   るよう   な形で   の「君   が代」   斉唱ま   たはそのた   めの伴   奏行為   は行わ   ないと   いう不   作為義   務を負   ってい   た。これを   本件職   務命令   につい   てみる   に，ｄ   小学校   で開催   された   平成２２   年３月   ２５日   の卒業   式にお   いて，   「君が   代」斉   唱は，   内心の自由   の告知   もなさ   れず，   問答無   用で全   員一律   に起立   斉唱さ   せるもので   あった   のであ   り，多   様な価   値の併   存可能   性を排   除する   ような形で   実施さ   れてい   た。そ   うする   と，か   かる形   での「   君が代   」斉唱のピ   アノ伴   奏を命   じる本   件職務   命令は   ，原告   の教育   の自由   の内容とし   ての憲   法上の   義務の   履行を   強制力   をもっ   て事実   上不可   能にするも   のであ   り，原   告の教   育の自   由を過   度に制   約する   ものと   して憲法２   ６条に   違反す   るもの   である   。本件   職務命   令の違   反を理   由とする本件   処分に   ついて   も同様   である   。なお   ，仮に   ，本件   職務命   令は有効   である   と仮定   しても   ，原告   の「君   が代」   斉唱時   のピア   ノの不伴奏   行為と   いう不   作為は   教育の   自由（   憲法２   ６条）   に含ま   れる不作為   義務の   履行の   効果と   して形   式的違   法性が   阻却さ   れると   解すべきで   あり，   結論に   おいて   地公法   上の違   法性が   あると   は評価   されず本件   処分は   無効に   なると   解すべ   きであ   る。(3)本   件職務   命令及   び本件   処分が   教育基   本法１   ６条１   項が禁   止する「不当   な支配   」に該   当する   こと本件職   務命令   は，子   どもた   ち全員   に一律   に「君   が代」   斉唱さ   せることを   目的と   したピ   アノの   伴奏行   為を命   じるも   のであ   り，最   高裁昭和５１   年判決   が「不   当な支   配」に   ついて   判示し   た地域   差，学   校差を超えて   全国的   に共通   なもの   として   教授さ   れるこ   とが必   要な最   小限度の基準   を逸脱   し，教   師によ   る創造   的かつ   弾力的   な教育   の余地   や，地方ごと   の特殊   性を反   映した   個別化   の余地   が全く   残され   ておら   ず，教師であ   る原告   に対し   一方的   な一定   の意味   を有す   る「君   が代」   を伴奏行為に   より子   どもた   ちに教   え込む   ことを   強制す   る内容   になっ   ている   。本件処   分も本   件職務   命令違   反を根   拠とし   ，かつ   ，重大   な不利   益をもって同様   の強制を行う   もので   ある。したが   って，   本件職   務命令   及び本   件処分   は，い   ずれも   教育基   本法１６条   １項が   禁止す   る「不   当な支   配」に   該当し   ，違法   である   。
【被告   の主張   】
(1)最   高裁昭   和５１   年判決   は，大学   教育と   普通教   育との   関係に   ついて   ，「大学   教育の   場合に   は，学   生が一   応教授   内容を   批判す   る能力   を備えている   と考え   られる   のに対   し，普   通教育   におい   ては，   児童生   徒にこのよう   な能力   がなく   ，教師   が児童   生徒に   対して   強い影   響力，   支配力を有す   ること   を考え   ，また   ，普通   教育に   おいて   は，子   どもの   側に学校や教   師を選   択する   余地が   乏しく   ，教育   の機会   均等を   はかる   上からも全国   的に一   定の水   準を確   保すべ   き強い   要請が   あるこ   と等に   思いをいたす   ときは   ，普通   教育に   おける   教師に   完全な   教授の   自由を   認めることは   ，とう   てい許   されな   いとこ   ろとい   わなけ   ればな   らない   。」と判示し   ている   。
最高裁   昭和５   １年判   決は，   大学教   育と普   通教育   とは異   なるも   のであるこ   とを明   確に判   示して   いるの   であり   ，原告の   主張は   失当で   ある。(2)原   告が勤   務して   いたｄ   小学校   の子ど   もたち   との関   係では   ，原告の教育の   自由の   内容と   して，   多様な   価値の   併存可   能性を   排除す   るような形で   の「君   が代」   斉唱ま   たはそ   のため   の伴奏   行為は   行わな   いという不作   為義務   を負っ   ていた   という   べきで   あると   の主張   は否認し，   争う。


(3)本   件職務   命令及   び本件   処分は   教育基   本法１   ６条１   項が禁   止する「不当   な支配   」に該   当しな   い。教育基   本法１   ６条１   項が禁   止する   「不当   な支配   」に関   しては   ，平成１８   年法律   第１２   ０号に   よる全   文改正   前の教   育基本   法（昭   和２２年法律   第２５   号。以   下「旧   教育基   本法」   という   。）１   ０条１   項に関する判   示であ   るが，   最高裁   昭和５   １年判   決が，   「前記   教基法   １０条１項は   ，その   文言か   らも明   らかな   ように   ，教育   が国民   から信   託されたもの   であり   ，した   がつて   教育は   ，右の   信託に   こたえ   て国民   全体に対して   直接責   任を負   うよう   に行わ   れるべ   く，そ   の間に   おいて   不当な支配に   よつて   ゆがめ   られる   ことが   あつて   はなら   ないと   して，   教育が専ら教   育本来   の目的   に従つ   て行わ   れるべ   きこと   を示し   たもの   と考えられる   。」と   判示し   ている   のであ   り，原   告の主   張は失   当であ   る。４   争点(1)エ（本   件処分   の対象   となっ   た行為   が地公   法３３   条に該   当するか）
【原告   の主張   】
(1)本   件処分   は，本件不伴   奏を「全   体の奉   仕者た   るにふ   さわし   くない行為で   あって   ，教育   公務員   として   の職の   信用を   傷つけ   ，職全   体の不名誉と   なるも   のであ   り，同   法第３   ３条に   違反す   る。」   と決め   付けている（   甲３）   。
(2)し   かし，第   一に「全   体の奉   仕者た   るにふ   さわし   くない   行為」と   は，一体何   を意味   してい   るのか   全くも   って不   明であ   る。そ   のよう   な抽象論を根   拠に地   公法３   ３条違   反に該   当する   ことな   どあり   得ない   。日本国   憲法下   では教   育公務   員は，   国民主   権（憲   法１条   ）の理   念に基づく「   国民全   体の奉   仕者」な   のであ   って，そ   の「国民   全体」に   は，宗教的   側面，   思想的   側面か   ら分類   すると   様々な   人々が   存在し   ているのであ   る。そう   だとす   れば，「   国民全   体の奉   仕者」と   して「君   が代」斉唱の   ピアノ   の不伴   奏行為   が「ふ   さわし   くない   行為」   か否か   を何らの論証   をする   ことも   なく一   方的に   決め付   けるこ   となど   許され   ない。(3)次   に，本件不   伴奏に   対する「   教育公   務員と   しての   職の信   用を傷   つけ，職   全体の   不名誉   となる   もの」   という   評価に   ついて   も，原   告は，教育公   務員に   なる以   前から   真摯な   キリス   ト者で   あった   のであ   り，キリスト   者の教   育公務   員が自   らの信   仰と相   容れな   い歌詞   である   「君が代」斉   唱のピ   アノ伴   奏（簡   易な楽   曲であ   り小学   校の教   員であ   れば誰もが演   奏可能   であり   ，ＣＤ   やテー   プを流   すこと   によっ   ても代   替可能な業務   である   。）を   命令さ   れてこ   れに応   じるこ   とがで   きずに   不伴奏行為に   及んだ   として   も，何   ら「教   育公務   員とし   ての職   の信用   を傷つけ，職   全体の   不名誉   となる   もの」   ではな   いとい   うのが   通常の   一般人の感覚   である   。むし   ろ，そ   のよう   な信仰   心の篤   い人が   信念を   貫いて真剣に   教育に   携わっ   ている   こと，   面従腹   背をし   ないで   筋を通   していること   ，様々   な信仰   や思想   ・良心   を有す   る個人   が個人   として   尊重される多   様性を   尊ぶ教   育現場   である   ことは   子ども   の教育   にとっ   ても非常に有   益なこ   とであ   ると考   える人   も相当   数存在   するは   ずであ   る。(4)以   上のと   おり，本   件処分   が原告   による   本件不伴   奏を地   公法３   ３条に違反   すると   したこ   とは，   同条の   解釈・   適用を   誤った   もので   ある。
【被告   の主張   】
(1)本   件不伴   奏は地   公法３   ３条に   違反す   るもの   である   。(2)な   お，地公   法３３   条は，全   体の奉   仕者と   して公   共の利   益のた   めに勤務す   るとい   う地方   公務員   の地位   の特殊   性に基   づき，   地方公   務員の行為規   範の一   つを法   律上の   規範と   して定   めたも   のであ   り，同条   の「職の信用   を傷つ   け・・・るよう   な行為   」とは，そ   の文言   に照ら   しても   ，具体的   に信用   を傷つ   ける行   為のみ   ならず   ，信用   を傷つ   けるお   それが客観的   に認め   られる   行為も   含むも   のと解   される   のであ   り，行   為によって式   典に具   体的な   混乱や   進行上   の支障   が生じ   たこと   など，   結果の存在を   伴う場   合に限   定され   ている   と解す   ること   はでき   ない。５   争点(1)オ（   本件処   分が憲   法３１   条に反   するか）
【原告   の主張   】


本件処   分は，   本件原   処分を   修正し   た上で   ，その   効力を   なお維   持したもので   あると   ころ，   本件原処   分は，   原告に   対して   十分な   事情聴   取の機会が保   障され   ないま   まに，   平成２   ２年３   月２５   日の卒   業式か   らわず   か５日後   の同月   ３０日   に，翌   ３１日   をもっ   て定年   退職す   ること   となっ   ていた原   告に対   し，懲   戒処分   を課す   ること   を目的   として   ，拙速   に発令   された。   すなわ   ち，本   件原処   分が発   出され   るに当   たって   は，原   告には   卒業式に   おける   「君が   代」斉   唱時の   ピアノ   の不伴   奏行為   の事実   確認が   １回なさ   れただ   けで，   それ以   外には   告知，   弁解，   防御等   の機会   が与え   られなか   った。   本件処   分によ   り侵害   される   権利利   益は，   原告の   信教の   自由，思   想・良   心の自   由など   の精神   的自由   権をは   じめと   する基   本的人   権であり   ，その保   障の必   要性は   極めて   高かっ   たとい   うべき   である   。また，侵害の   程度も   減給処   分を課   すると   いう著   しい不   利益を   与える   極めて   重大なも   のであ   った一   方で，そ   れによ   り達成   しよう   とする   公益の   内容は   ，単に学   校の規   律や秩   序の維   持に過   ぎず，   本件処   分は事   後的な   制裁の   場面であ   って緊   急性も   ないこ   とから   ，総合   較量の   結果と   しても   告知，   弁解，防   御の機   会を与   えて適   正手続   の保障   を及ぼ   すべき   場面で   あった   ことはい   うまで   もない   （最高   裁平成   ４年７   月１日   大法廷   判決・   民集４   ６巻５号   ４３７   頁参照）   。
したが   って，   本件処   分は，   その発   出に際   して，   原告に   対して   十分に告知，   弁解，   防御の   機会が   与えら   れなか   ったも   のであ   るから   ，憲法   ３１条に   違反す   るとい   うべき   である   。なお，   仮に憲   法３１   条違反   の問題   が生じ   ないと   しても   ，慎重   に判断される   べき本   件原処   分が原   告の定   年退職   に間に   合わせ   るよう   に極め   て安易か   つ拙速   に発令   されて   しまっ   たとい   う事情   は，本   件処分   の裁量   権の逸脱   ・濫用   の一事   情とし   て適切   に考慮   に入れ   られる   べきで   ある。
【被告   の主張   】
本件処   分は，   地公法   ２９条   １項の   懲戒処   分であ   り，行   政手続   法３条１項９   号によ   り行政   手続法   の適用   が排除   されて   いるも   のであ   るが，   都教委は   ，本件   処分に   先立ち   ，平成   ２２年   ３月２   ５日，   原告か   らの事   情聴取を   行って   いるの   であり   ，本件   処分が   憲法３   １条に   反する   もので   ないこと   は明ら   かであ   る。
６   争点(1)カ（本   件処分   が裁量   権の逸   脱濫用   に当た   るか）
【原告   の主張   】
(1)本   件処分   の理由   である   ２件の   減給処   分が違   法であ   ったこ   と本件処   分の理   由でも   言及さ   れてい   るよう   に，原   告に関   する本   件処分前の   過去の   処分歴   は前記前   提事実   (3)のとお   り，平成   １６年   ５月２５日付   け戒告   処分１   ，平成   １６年   １１月   ９日付   け減給   処分１   ，平成１７年   ３月３   １日付   け減給   処分２   ，平成   １７年   １２月   １日付   け戒告処分２   である   （甲３   ）。
これら   の４件   の懲戒   処分の   うち，   減給処   分１及   び減給   処分２   については   ，東京   高裁平   成２４   年判決   により   ，取り   消され   ，これ   が確定してい   る（甲   ５）。
とすれ   ば，本   件処分   を基礎   付ける   重要な   前提事   実に重   大な誤   りがあった   本件処   分に関   しては   ，裁量   権の逸   脱・濫   用によ   り違法   であるという   べきで   ある。
(2)最   高裁平   成２３   年７月   １４日   第一小   法廷判   決（判例   秘書Ｉ   Ｄ０６６１０   ０７７   。以下   「最高   裁平成   ２３年   ７月判   決とい   う。」   と本件訴訟の   相違
ア   非違行   為の性   質
減給処   分を受   ける前   の懲戒   処分ま   たは措   置の理   由とな   った非   違行為の   性質が   異なっ   ている   。最高   裁平成   ２３年   ７月判決   の一審   原告Ｘ１   ，同Ｘ３   及び同   Ｘ５は   ，いずれ   も「減給   処分を   受ける   前に，同様の   不起立   行為に   より，   」（原   審福岡   高判平   成２０   年１２   月１５日（判   例秘書   ＩＤ０   ６３２   ０６８   ９）参   照），   懲戒処   分また   は措置（   文書訓   告や厳   重注意   ）を受   けてい   た。これに   対し，   原告は   ，たし   かに「   君が代   」斉唱   時にお   ける職   務命令違   反の不   起立行   為を理   由とし   た懲戒   処分を   受けた   ことは   事実である   が（戒   告処分   １及び   減給処   分２）   ，これ   とは全   く性質   の異なる服   務事故   再発防   止研修   の不受   講（減   給処分   １）及   び同研   修受講時の   ゼッケ   ン着用   （戒告   処分２   ）を理   由とし   た懲戒   処分を   受けている   。
イ   非違行   為の累   積回数
減給処   分を受   ける前   の同一   の非違   行為の   累積回   数も異   なって   いる。最高   裁平成   ２３年   ７月判   決の一   審原告   Ｘ１の   非違行   為の累   積回数は   ６回（   戒告処   分２回   と厳重   注意４   回），   同Ｘ３   の非違   行為の回数   は５回   （戒告   処分４   回と文   書訓告   １回）   ，同Ｘ   ５の非   違行為の回   数は４   回（戒   告処分   ２回と   厳重注   意１回   と文書   訓告１   回）であっ   た。


これに   対し，   原告の   非違行   為の累   積回数   に関し   てはピ   アノの   不伴奏行   為は初   めてで   あった   ことか   ら０回   であっ   たので   あり，   仮に「君が   代」斉   唱時の   職務命   令違反   という   意味で   ピアノ   の不伴   奏行為と不   起立行   為を同   種の非   違行為   である   と仮定   したと   しても   ２回（戒告   処分１   及び減   給処分   ２）に   過ぎな   い。
ウ   反復性   ・連続   性
減給処   分を受   ける前   の非違   行為の   反復性   ・連続   性の有   無も異   なる。最高   裁平成   ２３年   ７月判   決の一   審原告   Ｘ１の   減給処   分（平   成１１年   ７月１   ８日付   け）に   先立つ   非違行   為は平   成６年   ９月５   日付けの戒   告処分   ，平成   ７年度   ないし   平成１   ０年度   の４回   の厳重   注意であり   ，同Ｘ   ３の減   給処分   （平成   ９年７   月１８   日付け   ）に先   立つ非違行   為は平   成４年   の文書   訓告，   平成５   年７月   ２０日   付けの   戒告処分，   平成６   年９月   ５日付   けの戒   告処分   ，平成   ７年７   月２０   日付けの戒   告処分   ，平成   ８年７   月１９   日付け   の戒告   処分で   あり，   同Ｘ５の減給   処分（   平成１   １年７   月１６   日付け   ）に先   立つ非   違行為   は平成７   年７月   ２０日   付けの   厳重注   意，平   成８年   ７月１   ９日付   けの文書訓   告，平   成９年   ７月１   ８日付   けの戒   告処分   ，平成   １０年   ７月１７日   付けの   戒告処   分であ   った。これに   対し，   原告は   ，「君   が代」   斉唱時   のピア   ノ不伴   奏行為   は初めて   であっ   たので   あり，   最後の   「君が   代」斉   唱時の   不起立   行為から数   えても   ５年間   が経過   してい   たので   ある。エ   その他   の重大   な相違   点の存   在以上に   加えて   ，本件   の原告   がキリ   スト教   の信仰   を有し   ており   ，その信   仰が職   務命令   違反の   原因，   動機と   なって   いるこ   とが決   定的な相違   である   。かかる   原告の   信仰と   本件職   務命令   で強制   される「   君が代」   （天皇   を意味   する「   君」が   代すな   わち天   皇制が   永遠に   続くことを   祈念す   る歌詞   である   。）の   ピアノ   伴奏行   為とが   相容れ   ないことは   論を俟   たない   。
のみな   らず，   最高裁   平成２   ３年７   月判決   の一審   原告Ｘ   ３が単   なる着席   （不作   為）に   とどま   らず「   君が代   」斉唱   時にい   わゆる   Ｖサインを   してい   た（作   為）こ   と等々   の重大   な相違   点がま   だ他に   も存する。
オ   小括
本件訴   訟と最   高裁平   成２３   年７月   判決と   は，根   本的に   事案を   異にして   いるこ   とは明   らかで   ある。同   判決に   依拠す   る被告   の主張   は，およそ   根拠に   乏しい   との誹   りを免   れない   。
【被告   の主張   】
(1)平   成２４   年１月   １６日   の最高   裁第一   小法廷   判決に   ついてア   最高裁   平成２   ４年１   月１６   日第一   小法廷   判決（   平成２   ３年（   行ツ）第   ２６３   号，同   年（行   ヒ）第   ２９４   号。判   例タイ   ムズ１   ３７０号８   ０頁。   以下「   最高裁   平成２   ４年１   月判決   ①」と   いう。   ），最高裁   平成２   ４年１   月１６   日第一   小法廷   判決（平   成２３   年（行ツ   ）第２４   ２号・   同年（   行ヒ）   第２６   ５号。   判例タ   イムズ   １３７   ０号８０頁   。以下   ，「最   高裁平   成２４   年１月   判決①   」と併せ   て，単に「最高   裁平成   ２４年   １月判   決」と   いう。   ）は，   「過去   の非違   行為におけ   る懲戒   処分等   の処分   歴や不   起立行   為等の   前後に   おける   態度等」（   最高裁   判示に   よれば   「過去   の処分   歴等」   ）と判   示して   いることか   ら明ら   かなと   おり，   懲戒処   分の処   分量定   の当否   ，適否   を判断する   にあた   り，過   去の処   分歴が   ，絶対   的では   ないも   のの，   重要な考慮   要素（   判断要   素）と   なるべ   き旨を   判示し   ている   。イ   そして   ，最高   裁平成   ２４年   １月判決①   は，減   給処分   に関し   て，「例え   ば過去   の１回   の卒業   式等に   おける   不起立   行為等   による   懲戒処分の   処分歴   がある   場合」   に，そ   れだけ   を理由   に「相   当性を   基礎づける   」もの   と判断   できな   い旨を   判示し   ている   のであ   り，過   去の処分歴   を懲戒   処分の   処分量   定の考   慮要素   （判断   要素）   とする   ことについ   ては何   らこれ   を否定   してい   ない。ウ   懲戒戒   告処分   を再三   にわた   り受け   ている   にもか   かわら   ず，同   種の非違   行為を   行った   者の行   為は，   過去に   なんら   の懲戒   処分等   を受けてい   ない者   の行為   との対   比から   すれば   ，公務   秩序の   維持の   観点からす   れば，   悪質な   ものと   評価せ   ざるを   得ない   ものな   のであ   り，仮に，   懲戒戒   告処分   を再三   にわた   り受け   ている   ものが   さらに   同種の非違   行為を   行って   も，懲   戒戒告   処分以   上の懲   戒処分   は絶対   にこれを行   い得な   い，と   したな   らば，   そのこ   とは結   局，懲   戒戒告   処分の効力   ，すな   わち「   その将   来を戒   める処   分」で   あると   の効力   自体を否定   するこ   とにな   る。


(2)最   高裁平   成２３   年７月   判決に   ついて最高裁   平成２   ３年７   月判決   は，戒   告処分   を２回   受けた   ほか，   厳重注意４   回の措   置を受   けた者，   戒告処   分を４   回受け   たほか   ，平成   ４年に文書   訓告１   回の措   置を受   けた者，   戒告処   分を２   回受け   たほか   ，厳重注意   １回，   文書訓   告１回   の措置   を受け   た者に   対する   減給処   分を是認する   旨判示   してい   るので   あり，   本件処   分以前   に４回   にわた   り懲戒処分を   受けて   いた原   告に対   する本   件処分   が，処   分量定   の点に   おいても適法   ，妥当   なもの   である   。(3)本   件にお   ける裁   量論に   ついてア   最高裁   昭和５   ２年１   ２月２   ０日第   三小法   廷判決・民集   ３１巻   ７号１１   ０１頁   （以下   「最高   裁昭和   ５２年   判決」   という   。）は   ，懲戒事由   がある   と認め   られる   場合に   ，懲戒   権者（   任命権   者）に   は，①懲戒処分を行うか否か，②懲戒処分   を行うときにいかなる処分を選ぶかについて裁量権が存在する旨を明確に判示し   ているのであり   ，「恣意   にわた   る」場合   ，あるい   は「社会   観念上   著しく   妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これ   を濫用したと認められ   る場合   」には違   法とな   る旨は   これを   判示す   るもの   の，前記場合以   外には   ，「その   裁量権   の範囲   内にあ   るもの   として   ，違法とはならない」旨を明確に判示している。
イ   本件は   ，原告が   過去に   おいて   懲戒処   分を４   回も受   けてい   た事実を踏まえ   た懲戒   処分で   ある（甲   ３）。過去   に懲戒   処分を   受けて   いた事実   が，懲戒   権者に   おいて   懲戒処   分とし   ていか   なる処   分を選   択するかに際し重要な事実になることは，最高裁昭   和５２年判決が「懲戒処分などの処分歴」と明確に判   示していることからも自明の理で   あるが   ，過去の   処分歴   をどう   評価す   るかと   いう点   におい   ても，懲戒   権者に   おいて   裁量権   を有し   ている   ものと   いうべ   きであ   る。ウ   公務員   は国民   全体の   奉仕者   として   公共の   利益の   ために   勤務するので   あり，懲   戒処分   は公務   員関係   の秩序   を維持   するた   めに科   されるものである以上，当該公務員の非   行は二度と行われて   はならないものであるし，戒告処分とはそもそも「職員の規   律違反の責任を確   認し，そ   の将来   を戒め   る処分   」（橋本   勇著：新   版遂条   地方公務員法第２次改定版，５８１頁）で   あり，被処分者には反省が求められる。
それ故   ，複数回   にわた   り，戒告   処分を   受けた   公務員   が，更に   同種の非違行為を行うなどということはあってはならな   いものなのであ   り，公務   員関係   の秩序   維持の   観点か   らすれ   ば，より   重い懲戒処分が選択されて然るべきものなのであり，減   給処分がなされたとし   ても，「   社会観   念上著   しく妥   当を欠   く」など   と評価   することはできない。
エ   過去に複数回   にわた   り懲戒   処分を   受けて   いる事   実をど   う評価するか   は，「平   素から   庁内の   事情に   通暁し   ，部下職   員の指   揮監督の衝にあたる者」（すなわち都教委）の裁量に任されてお   り，かかる点からしても，過去に４回にわたる懲戒処分を受け   ていた原告に対し，本件処分（減給   処分）を   選択す   ること   は，懲戒   権者に与えら   れた裁   量権の   問題か   らして   も違法   ，不当   なもの   ではな   い。７   争点(2)（本   件裁決   の違法   性（取   消請求   の当否   ））
【原告   の主張   】
本件裁   決には   ，次の   とおり   ，固有   の違法   事由が   ある。(1)著   しい理   由不備   がある   こと本件裁   決は，   本件原   処分を   本件処   分に修   正する   につき   ，わず   かに「これ   らの処   分歴及   び行為   歴を併   せ考慮   すると   ，公務   の秩序   の維持という   懲戒処   分制度   の目的   にかん   がみ，   」との   理由し   か付し   ていないとこ   ろ，「   処分歴   及び行   為歴を   併せ考   慮する   」ので   あれば   論理的に減給   処分と   の結論   には至   らない   もので   あり，   また，   「懲戒   処分制度の目   的」な   どとい   う抽象   的な概   念では   何の説   明にも   なって   いないから，   本件裁   決には   理由不   備の違   法があ   る。(2)極   めて不   当な目   的をも   ってな   された   こと本件裁   決は，   都人委   がその   公平中   立性を   放棄し   ，都教   委の意   向に追随し   て，減   給処分   を少な   くとも   維持す   るとい   う極め   て不当   な目的をもっ   てなさ   れたも   のであ   る。
【被告   の主張   】
(1)原   告は，本   件裁決   の取消   しを求   める理   由とし   て，本件   裁決が   重すぎる等   の違法   事由を   主張す   るのみ   であり   ，裁決   固有の   違法事   由を主張して   いない   。した   がって   ，本件   裁決の   取消し   を求め   る原告   の請求は，行   政事件   訴訟法   １０条   ２項に   違背し   ，明ら   かに理   由がな   いからすみや   かに棄   却され   るべき   である   。(2)裁   決取消   しの訴   えにお   いて主   張する   ことが   できる   裁決固   有の違法事由   とは，   裁決の   主体・   手続等   の形式   に関す   る違法   を意味   し，実体に関   する違   法を含   まない   （名古   屋高裁   金沢支   部昭和   ５２年   １２月１４日   判決・   判例時   報８８   ９号３   ２頁）   。原告の   主張は   ，原告   に対す   る懲戒   処分（   本件処   分）に   対する   不服をもっ   て，本   件裁決   の違法   事由と   主張す   るにす   ぎず，   このよ   うな事由は，   行政事   件訴訟   法１０   条２項   により   ，裁決   の取消   しを求   めるために必   要とさ   れる裁   決固有   の違法   事由に   該当し   ないか   ら，明   らかに失当であ   る。
８   争点(3)（国   賠法に   基づく   損害賠   償請求   の当否）


そうす   ると，   本件職   務命令   は，特   定の信   仰，歴   史観及び   世界観を持つこ   とを強   制した   り，あ   るいは   これを   禁止し   たりす   るもの   ではなく，特   定の信   仰，歴   史観及び   世界観   の有無   につい   て告白   するこ   とを強制す   るもの   でもな   いとい   うこと   ができ   ，個人   の信教   の自由   を直ちに制約   するも   のと認   めるこ   とはで   きない
(2)し   かると   ころ，原   告は，キ   リスト   教を信   仰する   原告に   とって   ，歌うこと   や伴奏   するこ   ととい   う行為   は信仰上重   要な意   味を有   すると   ころ，国   家神道   におけ   る現人   神であ   る天皇   の賛美   が完全   に払拭   されたとはい   えない   「君が   代」を   斉唱す   ること   を目的   として   ピアノ   伴奏をするこ   とは，原   告の信   仰を直   接否定   する行   為であ   るから   ，「君が   代」のピア   ノ伴奏   を命じ   る本件   職務命   令及び   本件職   務命令   違反を   理由とする本件   処分は，   原告の   信教の   自由を   直接的   に侵害   するも   ので，   憲法２０   条に反   すると   主張す   る
(3)そ   して，   証拠（   甲１８   ，甲１   ９，原   告本人   ）によ   れば，   原告は   ，キリス   ト教信   者であって   ，キリス   ト教に   おける   神が唯   一の神   であり，他に神   があっ   てはな   らない   との信   仰を有   してい   るとこ   ろ，「君   が代」は国家   神道に   おける   現人神   である   天皇を   賛美す   る歌詞   であり   ，「君が代」   の斉唱   やその   ピアノ   伴奏は   天皇を   現人神   として   讃える   宗教的行為で   あると   の理解   ないし   解釈を   前提に   ，自らの   信仰と   ，「君が   代」の斉唱   を目的   として   ピアノ   伴奏を   するこ   ととは   相容れ   ないと   認識している   こと（   原告本   人），   原告が   所属す   るｆ会の   全国を   統括す   る組織であ   るｆ会管   区では   ，「君   が代」   を「神   聖不可   侵」な   天皇の   統治する御   代が永   遠に続   き，栄   えるこ   とを祈   願する   歌であ   るとの   解釈を示し（甲   １８）   ，ｆ会ｉ   教区で   は，平   成２０   年１１   月２４   日の教   区会にお   いて，   都教委   による   「君が   代」の   強制が   思想良   心の自   由及び信教の   自由に   反する   として   ，その   即時中   止を求   める旨   の声明   文を採択して   いるこ   と（甲   １９）   が認め   られる
これら   のキリ   スト教   信仰と   君が代   の解釈   等が結   びつい   た原告   の主観的認識   を基準   にすれ   ば，本   件職務   命令及   び本件   処分は   ，その一般的，客   観的な   性質い   かんに   かかわ   らず，   原告にと   っては   ，原告の信仰とは   相容れ   ない行   為を行   うこと   を強制   する行   為とし   て受け   止められるこ   とにな   る
こ   の意味   におい   て，本   件職務   命令が   ，原告   の信教の自由   につい   ての制   約とな   る面が   あるこ   とは否   定しが   たい
(4)そ   こで，こ   のよう   な制約   の可否   につい   て検討   するに   ，個人の   信仰，歴史観   及び世界   観には   多種多   様なも   のがあ   り得る   のであ   り，そ   れが内心に   とどま   らず，   それに   由来す   る行動   の実行   又は拒   否とい   う外部的行動   として   現れ，   当該外   部的行   動が社   会一般   の規範   等と抵   触する場面に   おいて   は制限   を受け   ること   がある   ところ   ，その   制限が   必要かつ合理   的なも   のであ   る場合   には，   その制   限を介   して生   ずるこ   のような制約   も許容   され得   るもの   という   べきで   あり，   本件職   務命令   に伴う原告の   信教の   自由の   制約が   問題と   なって   いる本   件にお   いても   ，当該制約が許   容され   るか否   かは，   職務命   令の目   的及び   内容並   びにこ   れによって   もたら   される   制約の   態様等   を総合   的に較   量して   ，当該   職務命令に当該制   約を許   容し得   る程度   の必要   性及び   合理性   が認め   られる   か否かと   いう観   点から   判断す   るのが   相当で   ある（   最高裁   平成２   ３年５月３０   日第二   小法廷   判決・   民集６   ５巻４   号１７   ８０頁   ，最高   裁平成２３年   ６月６   日第一   小法廷   判決・   民集６   ５巻４   号１８   ５５頁   ，最高裁平成   ２３年   ６月１   ４日第   三小法   廷判・民集   ６５巻   ４号２   １４８   頁，最高裁   平成２   ３年６   月２１   日第三   小法廷   判決・   裁判集   民事２   ３７号５３頁   参照
   なお，   内心の   自由に   由来す   る外部   的行動   と社会   一般の規範等   とが抵   触する   場面に   おける   制約の   許容性   の判断   基準と   して，本件の   信教の   自由に   由来す   る原告   の外部   的行動   （本件不   伴奏）   についても   別異に   解すべ   き理由   はない
）
(5)こ   れを本   件につ   いてみ   るに，一   般に，学   校の卒   業式や   入学式   等という教   育上の   特に重   要な節   目とな   る儀式   的行事   におい   ては，   児童等への配   慮を含   め，教   育上の   行事に   ふさわ   しい秩   序を確   保して   式典の円滑な   進行を   図るこ   とが必   要であ   ると考   えられ   る


【原告   の主張   】
都教委   による   本件処   分は違   法であ   り，都   人委に   よる本   件裁決   も同様に違法   である   。
したが   って，   本件処   分及び   本件裁   決は国   賠法上   も違法   である   から，被告は   ，原告に   生じた   損害を   賠償す   る責任   を負う（   国賠法   １条１   項）。原告は，都   教委が   発令し   た違法   な本件   処分に   よって   多大な   精神的   苦痛を受   けた。   また，   原告は   ，都人   委が下   した本   件裁決   によっ   て本件   原処分が早   期に適   切に是   正され   るとの   期待を   裏切ら   れ，審   査請求   手続における   原告の   「君が   代」の   歌詞は   国民主   権（憲   法１条   ）にそ   ぐわな   い旨の真   摯な主   張をわ   ざわざ   「請求   人の主   張は特   異な見   解に基   づくも   のに過ぎ   ない。   」など   と不必   要に誹   謗中傷   された   （甲６   ・１４   頁）。   のみなら   ず，本   件処分   が取り   消され   ていれ   ば返納   の必要   がない   はずの   給料等の   返納を   都教委   から請   求され   （甲７   ），本   件訴訟   を提起   せざる   を得なく   なる等   の精神   的苦痛   を受け   た。これら   の都教   委及び   都人委   の行為   によっ   て被っ   た原告   の精神   的苦痛は，金   銭に評   価して   も金１   ００万   円を下   ること   はない   。また，金   １０万円   につい   ては弁   護士費   用とし   て相当   因果関   係のあ   る損害   というべきで   ある。
【被告   の主張   】
被告が   国賠法   上の責   任を負   うとの   原告の   主張は   争う。
第４   当裁判   所の判断
１   争点(1)ア（   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   ２０条   に反す   るか）(1)本   件職務   命令は   ，小学   校の音   楽専科   の教諭で   あった   原告に   対し，卒業式   の式典   会場に   おいて   ，国歌   斉唱時   に国歌   をピア   ノ伴奏   することを命   ずるも   のであ   るとこ   ろ，本   件職務   命令の   発出当   時，公   立学校におけ   る入学   式や卒   業式に   おいて   ，国歌   斉唱と   して「   君が代   」が斉唱され   ること   が広く   行われ   ていた   ことは   周知の   事実で   あり，一   般的，客観的   に見て   ，卒業   式等の   儀式的   行事に   おいて   ，「君   が代」   の斉唱を行う   ことは   ，慣例   として   儀礼的   に行わ   れる行   為とし   ての性   質を有するも   のであ   るとい   うこと   ができ   る。し   たがっ   て，そ   のピア   ノ伴奏行為も   ，一般   的，客   観的に   見て，   慣例と   して儀   礼的に   行われ   る行為の一部   であっ   て，特   定の信   仰，歴   史観及び   世界観   と結び   つく行   為であると   いうこ   とはで   きない   。また   ，卒業   式の国   歌斉唱   の際に   「君が代」の   伴奏を   すると   いう行   為自体   は，音   楽専科   の教諭   にとっ   て通常想定さ   れ期待   される   もので   ある。   したが   って，   国歌斉   唱時に   おけるピアノ   伴奏行   為は，   伴奏を   行う者   が特定   の信仰   ，歴史   観及び世   界観を有す   るとい   うこと   を外部   に表明   する行   為であ   ると評   価する   ことは困難な   もので   あり，   特に，   職務上   の命令   に従っ   てこの   ような   行為が行われ   る場合   には，   前記のよ   うに評   価する   ことは   一層困   難であ   るといわざ   るを得   ない。


したが   って，   本件職   務命令   は，原   告の信   教の自   由を侵   すもの   として憲法   ２０条   に違反   すると   はいう   ことは   できな   い。(7)原   告は，本   件は，信   教の自   由の制   限であ   るから   ，いわゆ   る明白   かつ現在   の危険   の基準   により   合憲性   を判断   するべ   きであ   るとも   主張するが，前記   (1)のとお   り，本件職   務命令   は，一般   的，客観   的にみ   て特定の信   仰，歴   史観及   び世界   観を持   つこと   を強制   したり   ，禁止   したりする行   為とは   いえず   ，信教   の自由   を直接   的に制   約する   行為と   はいえないか   ら，前記   説示した   基準に   照らし   判断す   るのが   相当で   あり，原告の主   張は採   用する   ことが   できな   い。その他   原告の   主張す   るとこ   ろはい   ずれも   採用す   ること   ができ   ない。(8)し   たがっ   て，本件   職務命   令及び   本件不   伴奏を   理由と   する本   件処分が憲法   ２０条   に反す   るとの原   告の主   張は採   用する   ことが   できな   い。２   争点(1)イ（   本件職   務命令   及び本   件処分   が憲法   １９条   に反す   るか）(1)原   告は，前記   の信仰   とは別   に，卒業   式にお   いて天   皇制の   永続を   祈念する   意味合   いを含   む「君   が代」   を斉唱   し，そ   の斉唱   を目的   にピアノ伴奏   をする   ことは   自己の   思想・   良心に   反する   との信   念を有   するところ，   本件職   務命令   は原告   の思想   ・良心   を直接   否定す   るもの   であるから，本   件職務   命令及   び本件   処分は   憲法１   ９条に   反する   旨主張   する。原告は   ，前記主   張に沿   う供述   をする   ところ   （原告   本人）   ，この   ような考   えは，   原告自   身の歴   史観な   いし世   界観及   びこれ   に由来   する社会生活   上の信   念等と   いうこ   とがで   きる。(2)し   かしな   がら，本   件職務   命令が   ，原告に   対し，特   定の信   仰，歴史観及び   世界観   （以下   ，これ   らを「   思想」   と総称   するこ   とがあ   る。）を強制   し，又   は禁止   する行   為では   ないと   評価さ   れるこ   とは前   記したとおり   である   。また   ，客観   的に見   て，卒   業式の   国歌斉   唱の際   に「君が代」   のピア   ノ伴奏   をする   という   行為自   体は，   音楽専   科の教   諭等にとって   通常想   定され   期待さ   れるも   のであ   って，   前記伴奏   を行う   教諭等が特   定の思   想を有   すると   いうこ   とを外   部に表   明する   行為で   あると評価す   ること   は困難   なもの   であり   ，特に   ，職務   上の命   令に従   ってこのよう   な行為   が行わ   れる場   合には   ，前記の   ように   評価す   ること   は一層困難   である   といわ   ざるを   得ない   。そして   ，本件   職務命   令が，   原告に   対して   ，特定   の思想   の有無   について告   白する   ことを   強制す   るもの   でもな   く，児   童に対   して一   方的な思想や   理念を   教え込   むこと   を強制   するも   のとみ   ること   もでき   ないこと，小学   校教育   の目標   や卒業   式等の   儀式的   行事の   意義，   在り方   等を定めた   関係法   令等の   諸規定   の趣旨   ，小学校学   習指導   要領の   内容，   地方公務   員の地   位の性   質及び   その職   務の公   共性を   踏まえ   ると，   卒業式等にお   いて音   楽専科   の教諭   による   ピアノ   伴奏で   国歌斉   唱を行   うことはこれ   らの規   定等の   趣旨に   かなう   もので   あり，   本件職   務命令   は，その目的   及び内   容にお   いて不   合理で   あると   いうこ   とはで   きない   ことは，いずれ   も前記   説示し   たとこ   ろと同   様であ   る。(3)以   上の諸   点にか   んがみ   ると，本   件職務   命令は   ，原告の   思想及   び良心の自   由を侵   すもの   として   憲法１   ９条に   反する   とはい   えない   と解するのが   相当で   ある（   最高裁   第三小   法廷平   成１９   年２月   ２７日   判決・民集６   １巻１   号２９   １頁）   。したが   って，   本件職   務命令   及びこ   れに違   反した   ことを   理由と   する本件処   分が憲   法１９   条に反   すると   の原告   の主張   には理   由がな   い。３   争点(1)ウ（本   件職務   命令及   び本件   処分が   憲法２   ６条及   び教育   基本法１６条   １項に   反する   か）


(1)憲   法２６   条違反   の有無   につい   てア   原告は   ，小学   校教諭   である   原告に   も憲法   上教育   の自由   が保障   されると   解釈す   べきで   あるこ   とを前   提とし   て，原   告は，   児童と   の間におい   て，多   様な価   値の併   存可能   性を排   除する   ような   形での   「君が代」   斉唱又   はその   伴奏行   為を行   わない   という   不作為   義務を   負っていた   ところ   ，本件   職務命   令及び   本件処   分は同   不作為   義務の   履行を不可   能又は   著しく   困難に   するも   のであ   り，原   告の教   育の自   由を過度に   制約す   るもの   として   無効で   ある旨   主張す   る。イ   普通教   育の場   におい   て，教   員が公   権力か   ら特定   の意見   のみを   児童，生   徒に教   授する   ことを   強制さ   れない   という   意味や   ，教育   が教員と児   童，生   徒との   間の直   接の人   格的接   触を通   じ，そ   の個性   に応じて行   わなけ   ればな   らない   という   本質的   要請に   照らし   ，教授   の具体的内   容及び   方法に   ついて   ，ある   程度自   由な裁   量が認   められ   なければな   らない   という   意味で   は，教   員にも   一定の   範囲に   おける   教授の自由   が保障   される   べきで   ある。   しかし   ，大学   教育の   場合に   は，学生が   一応教   授内容   を批判   する能   力を備   えてい   ると考   えられ   るのに対し   ，普通   教育に   おいて   は，児   童，生   徒にこ   のよう   な能力   はなく，教   員が児   童，生   徒に対   して強   い影響   力，支   配力を   有して   いること，   普通教   育では   ，児童   ，生徒   の側に   学校や   教員を   選択す   る余地が乏   しく，   教育の   機会均   等を図   る上か   らも全   国的に   一定の   水準を確保   すべき   要請が   あるこ   となど   からす   ると，普   通教育   におい   て，教員に   完全な   教授の   自由を   認める   ことは   できな   いと解   される   （最高裁昭   和５１   年判決   ）。
ウ   しかる   ところ   ，「君が   代」が法   律によ   り国歌   とされ   ている   以上，公の式   典とし   て統一   的な秩   序が求   められ   る卒業   式等の   場面に   おいて国歌   として   の「君   が代」   を一律   に斉唱   する儀   式を行   うこと   は憲法及び   教育基   本法そ   の他の   法令の   趣旨に   何ら反   するも   のでは   ない。卒業式   等にお   いて国   歌であ   る「君   が代」   の斉唱   を行う   ことは   ，儀式的行   事にお   いて行   われる   慣例的   ，儀礼   的な行   為であ   り，前   記１及び２   におい   て説示   したと   おり，   特定の   思想を   持つこ   とを強   制したり，   これを   禁止し   たりす   るもの   ではな   く，児   童に対   して一   定の価値観   を強制   するも   のでも   ない。   式典の   場で君   が代が   斉唱さ   れたからと   いって   ，原告   が，自   己の授   業にお   いて，   小学校   学習指   導要領に従   った指   導の範   囲内で   ，その   自由な   裁量に   基づき   ，児童   に対し，多   様な価   値の併   存可能   性を踏   まえた   授業を   行うこ   とを禁   止されるわ   けでは   ない。
以上の   諸点に   かんが   みると   ，卒業   式等に   おいて   「君が   代」を   斉唱する   ことが   多様な   価値の   併存可   能性を   排除す   ること   になる   とはいえな   いから   ，原告   がその   主張す   るよう   な不作   為義務   を負っ   ていたとい   うこと   はでき   ない。
したが   って，   同不作   為義務   の存在   を前提   に，本   件職務   命令及   び本件処   分が同   不作為   義務の   履行を   困難な   らしめ   ること   が憲法   ２６条に反   すると   の原告   の主張   は，そ   の前提   を欠く   もので   あるか   ら，採用す   ること   ができ   ない。


原告は   ，地方   公務員   として   職務命   令に従   う義務   を負い   ，かつ   ，生徒の模範   となる   べき区   立学校   の教職   員の立   場にあ   りなが   ら，児   童や保   護者等の   参列す   る卒業   式にお   いて，   前記４   のとお   り適法   と認め   られる   本件職務   命令に   違反し   て本件   不伴奏   に及ん   だもの   である   から，   本件不   伴奏は，   教職員   の職の   信用を   傷つけ   ，教職   員全体   の不名   誉とな   る行為   に該当す   るもの   として   ，地公   法３３   条に違   反する   もので   ある
この点   ，原告   は，「   ふさわ   しくな   い行為   」や「   信用を   傷つけ   ，職全体の不   名誉と   なるも   の」と   の評価   は，多   様な価   値観が   存する   ことを   無視した   一方的   な決め   つけで   ある旨   主張す   るが，   多様な   価値観   が存在   するから   といっ   て，小   学校と   いう組   織に属   する公   務員と   して，   上司で   ある校長   の職務   命令に   従わな   いこと   が正当   化され   るわけ   ではな   い
原告は適法   な職務   命令に   違反し   たもの   で，こ   れによ   って公   務員の   信用を   傷つけ，   職全体   の不名   誉とな   るおそ   れが客   観的に   認めら   れると   ころ，   同条該当   性はこ   のこと   をもっ   て足り   るので   あるか   ら，異   なる感   じ方を   する者が   いる可   能性に   よって   この結   論が左   右され   るもの   ではな   く，原   告の主張   は採用   するこ   とがで   きない
６   争点(1)オ（   本件処   分が憲   法３１   条に反   するか   ）原告は   ，本件   原処分   の発出   に当た   り，原   告に対   しては   事実確   認が１回なさ   れただ   けで，   それ以   外には   何ら告   知，弁   解，防   御の機   会が付   与されな   かった   上，本   件原処   分は本   件不伴   奏から   わずか   ５日で   極めて   拙速に発   令され   たもの   である   から，   憲法３   １条に   反する   と主張   する
しかし   ながら   ，憲法   ３１条   の定め   る法定   手続の   保障は   ，直接   には刑事手続   に関す   るもの   であり   ，同条   の解釈   上，行   政処分   の相手   方に対   しては，常   に事前   の告知   ，弁解   ，防御   の機会   を与え   ること   が要求   されているわ   けでは   ない
   そして   ，地方   公務員   に対す   る懲戒   処分（   地公法   ２９条１   項）に   ついて   は，行   政手続   法（平   成５年   法律第   ８８号   ）の適   用が排除   されて   おり（   同法３   条１項   ９号）   ，聴聞   又は弁   明の機   会の付   与は法律   上要求   されて   いない
また   ，本件   におい   ては，   豊島区   教育委   員会指導   課長が   ，平成   ２２年   ３月２   ５日，   本件卒   業式の   直後に   原告か   らの事情   聴取を   行い，   本件不   伴奏の   事実を   確認し   ており   ，都教   委は，   豊島区教   育委員   会教育   長が当   該事情   聴取を   踏まえ   て提出   した服   務事故   の報告書   に基づ   き，本件   原処分   を行っ   ている   ことが   認めら   れるか   ら，手続的保   障を欠   いたと   みるべ   き事情   はない
   処分ま   での期   間が５   日間であるから   といっ   て，拙   速に発   令され   たもの   という   ことも   できな   い
したが   って，   本件処   分が憲   法３１   条に反   すると   いうこ   とはで   きず，原告の   主張は   採用す   ること   ができ   ない
７   争点(1)カ（   本件処   分が裁   量権の   逸脱濫   用に当   たるか   ）(1)公   務員に   対する   懲戒処   分につ   いて，   懲戒権   者は，   懲戒事   由に該当する   と認め   られる   行為の   原因，動   機，性質   ，態様，結   果，影響   等のほか   ，当該公   務員の   前記行為   の前後   におけ   る態度   ，懲戒処   分等の処分歴   ，選択す   る処分   が他の   公務員   及び社   会に与   える影   響等，諸   般の事情   を考慮   して，懲   戒処分   をすべ   きかど   うか，ま   た，懲戒   処分をする場   合にい   かなる   処分を   選択す   べきか   を決定   する裁   量権を   有しており   ，その判   断は，そ   れが社   会観念   上著し   く妥当   を欠い   て裁量   権の範囲   を逸脱   し，又は   これを   濫用し   たと認   められ   る場合   に，違法   となるも   のと解   される（   最高裁   昭和５   ２年判   決，最高   裁判所   平成２   年１月１   ８日第   一小法   廷判決   ・民集   ４４巻   １号１   頁参照   ）
(2)と   ころで   ，本件に   おいて   は，本件   原処分   が本件   裁決に   より修   正されてい   るとこ   ろ，地   公法５   ０条３   項の規   定は，   人事委   員会が   不服申立ての   審査の   結果に   基づき   ，原処   分を修   正する   ことを   認めて   いる
そして   ，その   規定内   容をみ   ると，   同法所   定の処   分に対   する不   服申立の審査   におい   て，人   事委員   会が当   該処分   につき   処分権   限を発   動すべき事由   が存在   すると   認める   場合に   は，処   分権者   の処分   権限発   動の意思決定   そのも   のにつ   いては   これを   承認し   たうえ   ，処分   権者が   選択，決定し   た処分   の種類   及び量   定の面   につい   て，そ   の適法   性及び   妥当性を判断   し，人   事委員   会の裁   量によ   りこの   点に関   する処   分権者   の意思決定の   内容に   変更を   加える   ことが   できる   ものと   し，法   文上，   これを処分の   「修正   」とい   う用語   で表現   してい   るもの   と解す   るのが   相当である