さらに，仮に被控訴人書籍の分類項目の順序の入替え及び分類内部の配列順序の入替えを元に戻し，かつ，そのように元に戻された被控訴人書籍の具体的な配列順序と控訴人書籍の具体的な配列順序の間に同一性又は類似性が認められるとしても，実際に被控訴人書籍を使用する読者が，そのような順序を元に戻す作業を自己の頭の中で瞬時に行って，元に戻された被控訴人書籍の具体的な配列順序を感得することは著しく困難であるから，いずれにしても，被控訴人書籍から控訴人書籍の具体的な配列順序，つまり控訴人書籍の素材の配列の本質的特徴を直接感得することはできない。
ウ素材の配列の同一性について
控訴人は，控訴人書籍と被控訴人書籍における大大分類の変更とそれに伴って生じる大分類項目の変更の関係，大分類項目における中分類項目の配列の比較，中分類内における一般名の配列の比較について種々主張するが，控訴人が素材であると主張する具体的薬剤の配列とは直接関係しないから，意味のない主張である。
エ小括
以上のとおり，具体的薬剤配列対比表（甲５６）は，具体的薬剤の配列の同一性の証拠となり得るものではなく，その他に同一性を示す証拠はない。本件において，一般薬便覧部分の具体的薬剤配列の同一性は認められない。３控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤の選択と配列について(1)漢方処方名及び具体的薬剤名の選択の創作性について控訴人書籍漢方薬便覧部分における漢方処方名及び具体的薬剤の選択は，いずれもごくありふれたものであって，創作性は認められない。選択の幅があれば，そのことから直ちに創作性が認められるわけではなく，控訴人書籍における選択が結果的にありふれたものである場合には，創作性は認められない。また，控訴人書籍と同様の選択を行っている類書がないからといって，そのことから直ちに創作性が認められることにはならない。控訴人は，漢方処方名及び具体的薬剤の選択経緯や選択方針を強調するが，選択経緯や選択方針それ自体はあくまでもアイデアにすぎず，編集著作物として保護されるものではない。したがって，どのような選択経緯をたどったとしても，選択結果がありふれたものであり，創作性が認められることはない。
(2)処方名及び薬剤配列の創作性について
ア具体的漢方薬剤の配列の創作性に関する判断について控訴人は，控訴人書籍上で展開されている，①便覧部分における控訴人独自のフォーマット，②控訴人書籍の独自の分類体系，③処方名の配列の独自性及び④独自の索引部分，これらをそれぞれ組み合わせて行われた控訴人書籍の処方名及び具体的薬剤の配列には顕著な創作性が認められると主張する。しかしながら，上記①ないし④は，いずれもアイデア又は工夫にすぎず，またそれらの組合せもありふれたものであって創作性が認められる余地はない。
イ控訴人書籍のフォーマット及び索引部分について控訴人が主張する独自性は，当該配列の創作性に寄与するなどということはあり得ない。また，そのような配列方法は一覧形式の便覧部分の配列としては極めてありふれたものであり，そこに創作性が認められることはない。なお，漢方処方名の下に，漢方の具体的薬剤を配列することとし，配列に際しては，「処方名」，「製造販売会社名」及び「剤形」から特定される薬剤を「処方名」の下に配列したという点は，配列の創作性に係るものではなく，単なる編集上の工夫にすぎない。
被控訴人書籍における漢方薬の漢方処方及び具体的薬剤のフォーマットは，控訴人書籍のフォーマットとは明らかに異なっており，デッドコピーでないことは明らかである。
ウ控訴人書籍漢方薬便覧部分における漢方処方名の配列について，控訴人があえて５０音順を崩したと主張する部分については，掲載された１４９処方のうち，どのような理由で当該４箇所のみ５０音順を崩したのかという点について主張や立証はされておらず，後付けである。
エ基礎的な処方のものから応用的な処方のものへと配列することは，創作性のある配列方法とは認められないとの原判決について，控訴人は多くの選択肢があると主張するが，何をもって基本から応用と捉えるかの問題であって，その配列が基本的な処方から応用的な処方の順に配列されているという点を否定するものではない。そして，そのような配列は，原判決が判断したとおり，特段創作性が認められる配列方法とは認め難い。
オ「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加朮附湯」－「桂枝加苓朮附湯」の配列についても，控訴人の主張は不合理な主張であり，後付けで理由を考え出したとしか考えられない。漢方が複数の生薬の組成物であることからすれば，生薬の組成構成に着目して配列を行うことは容易に思いつくものであり，また，生薬の配合及び分量に関する歴史的経緯に基づき配列を行う方法も，結局のところ，控訴人が漢方医学のバイブルと主張する「傷寒論」及び「金匱要略」に当該処方が記載されているか否かといった二者択一で機械的に決定されるものであることからすれば，創作性は認められない。
カ「桔梗湯」を「桔梗石膏」より先に配列するという配列方法は，漢方医学のバイブルである「傷寒論」及び「金匱要略」に当該処方が記載されているか否かといった二者択一で機械的に決定されるものであり，当該選択に創作性は認められない。
４控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤情報の選択と配列について
(1)漢方薬薬剤情報の選択の創作性について
厚生省薬務局長通知（平成９年４月２５日薬発第６０６号）によれば，漢方薬を含む医療用医薬品の添付文書の記載項目は，２０項目とされているところ，控訴人が控訴人書籍漢方薬便覧部分において添付文書情報から選択した記載は，臨床現場で漢方薬を用いる医療従事者にとっておよそ必要不可欠な情報に係る項目と重なる内容のものであるから，そのような記載を選択したことに，創作性は認められない。
(2)漢方薬薬剤情報の配列の創作性について
仮に控訴人のいうように「症状」－「疾患」と配列することが自然であって，控訴人書籍がそれに反するものであったとしても，当該配列行為は，ある２つの素材の順番を入れ替えたにすぎず，創作性が生じることはあり得ない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記争いのない事実等に後掲証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)控訴人書籍の編集方針等
ア「日本標準商品分類」に基づく薬剤の分類


「日本標準商品分類」（昭和２５年３月設定・平成２年６月最終改定。総務省統計局所管）とは，統計調査の結果を商品別に表示する場合の統計基準であり，大分類，中分類，小分類等の順に標準分類番号を配列し（基本コードは中分類番号），商品を類似するものごとに集約し，商品群として表示しているものである。薬剤については，大分類「８生活・文化用品」の中分類「８７    医薬品及び関連製品」において，その使用目的により，①神経系及び感覚器官用医薬品，②個々の器官系用医薬品，③代謝性医薬品，④組織細胞機能用医薬品，⑤生薬及び漢方処方に基づく医薬品，⑥病原生物に対する医薬品，⑦治療を主目的としない医薬品，⑧麻薬，⑨動物に使用する医薬品及び関連製品という９項目の小分類（８７１～８７９。いわゆる薬効分類）が設けられている（甲５の２，乙１）。
イ従前の状況
臨床現場の医師は，ある患者に具体的な薬剤を処方する際，症状の程度や既往等を確認した上で，適応症，用法・用量，禁忌及び副作用等の使用上の注意点，臨床成績，薬効薬理等に注意しながら，複数の薬剤から処方する薬剤を適切に決定しなければならない。しかるに，控訴人書籍の初版が出版される以前には，薬剤の特徴，副作用，使い方等を調べるには，ケースごとに，膨大な添付文書や解説書を確認しなければならない状況にあった。当時，「日本標準商品分類」に基づき整理された書籍は存在していたが，臨床現場における簡易迅速な薬剤及び薬剤情報の検索は，極めて困難な状況にあった（甲３）。
ウ控訴人書籍の出版企画
そこで，控訴人は，聖マリアンナ医科大学のA名誉教授（平成２０年５月７日死亡）とともに，臨床現場の医師，薬剤師，看護師等の医療従事者が，ハンディーな１冊で，迅速に必要かつ十分な薬剤情報を得られるようにすることを目的とした薬剤便覧を作成して出版することを企画した。控訴人及びA教授は，上記のような臨床現場の医師や薬剤師らの思考過程に適切に沿いつつ，簡易迅速な検索環境を実現するためには，全部の診療科において処方される薬効別による大大分類の薬剤群と，診療科ごとに専門的に処方される部位別及び疾患別による薬剤群とは，別々にまとめて掲載して配列した方が，関連する薬剤が瞬時に系統立って検索しやすい点に着目した。また，日本標準商品分類において様々な階層の複数の箇所に分散して分類されている薬剤について，各種治療における処方実態や治療技術における実践的関連性を重視し，これらを一つの分類にまとめながらある程度の数量をもった階層ごとにまとめることが有用であると考えた（甲３，４）。
エ編集方針
控訴人及びA    教授の編集方針は，以下のようなものであった（甲１，３，４）。(ア)日常よく使用される医家向け薬剤は，最近市販されたものも含めて全て便
覧に掲載すること
(イ)掲載する薬剤の分類・配列については，臨床現場で必要な薬剤情報を迅速に参照できるようにするため，「日本標準商品分類」の分類・配列，分類項目名称に準拠するのではなく，臨床で広く使われる抗菌薬を筆頭に置くなど，分類項目名称を始め，薬剤の効能・種類を独自の臨床視点から分類・配列することとし，具体的には，薬剤の効能ごとに分類した１３の「大大分類」，大大分類をさらに効能ごとに細分化した「大分類」，大分類をさらに薬剤の組成や効能で細分化した「中分類」，中分類を必要に応じてさらに特徴等から細分化した「小分類」をそれぞれ設
け，この分類体系に従って個々の薬剤を配列すること
(ウ)コンパクトでありながら，臨床現場での使用に耐え得る情報量を盛り込むための工夫として，「大分類」の薬剤群ごとに冒頭に解説を載せ，必要な図表を添付し，各薬剤の特徴，効能，副作用及び使い方等は，「組成・剤形・容量」，「用量」，「備考」の各欄に分けて，添付文書の内容のうち必要かつ十分なものを厳選
してマーク等を用いて便覧形式で掲載すること
オ「今日の治療薬」の発行
控訴人及びA教授は，上記のような編集方針の下に，「今日の治療薬」の初版を作成，編集し，昭和５２年８月１日に発行した（甲４８）。その後，「今日の治療薬」は，その後発売された新しい薬剤の追加，発売停止になった薬剤の消去等や，解説を医学の進歩に即したものにするなどの改訂を重ねてきた。
上記各改訂に際し，控訴人は，控訴人内部の意見やアンケートによる読者の要望，厚生労働省の医薬情報及び各種医療ガイドライン，医薬品メーカーからの添付文書や変更情報を基に改善点を指摘し，A教授においては，医学的・薬学的見地から意見を述べるなどして，臨床現場での使用頻度や重要性を踏まえ，掲載する薬剤及びその表記方法，分類項目の名称及び内容，分類項目の順序立て，薬剤情報の記載内容等についての見直し，変更が行われた（甲３，４，２５，３０，３１，６０，６１）。
(2)控訴人書籍について
ア控訴人書籍の発行
控訴人は，平成１９年２月１５日，「今日の治療薬」の改訂第２９版に当たる控訴人書籍を発行した。控訴人書籍の著作権については，控訴人を１０分の９，A教授を１０分の１とする旨の合意がある（甲１，４３の１，６２）。
イ控訴人書籍便覧部分の分類体系
控訴人書籍一般薬便覧部分は，掲載する薬剤商品について，以下の５層の分類体系（本件分類体系）に基づいて分類されている。なお，控訴人書籍漢方薬便覧部分については，中分類及び小分類の分類項目が設けられていない（甲１）。
(ア)大大分類（１３項目）
薬剤の効能，作用部位及び用途等の観点から分類したものである。１３の「大大分類」の具体的な分類項目の名称及び掲載順序は，①「病原微生物に対する薬剤」，②「抗悪性腫瘍薬，免疫抑制薬」，③「炎症，アレルギーに作用する薬剤」，④「糖尿病治療薬，高脂血症治療薬，痛風・高尿酸血症治療薬」，⑤「ホルモン剤，骨・カルシウム代謝薬」，⑥「ビタミン製剤，輸液・栄養製剤」，⑦「血液製剤，血液に作用する薬剤」，⑧「循環器系に作用する薬剤」，⑨「呼吸器系に作用する薬剤」，⑩「消化器系に作用する薬剤」，⑪「神経系に作用する薬剤」，⑫「感覚器官用剤」及び⑬「その他」である。
(イ)大分類（６８項目）
「大大分類」を薬剤の特徴的な効能，作用部位及び用途等の観点から細分化したものである。なお，そのうち，上記(ア)⑬「その他」の「６７．漢方薬」の部分が控訴人書籍漢方薬便覧部分であり，それ以外の６７項目が控訴人書籍一般薬便覧部分である。
(ウ)中分類（５９２項目）
「大分類」を化学的な組成，作用及び用途等の観点から細分化したものである。
(エ)小分類（１４８項目）


「中分類」のうち臨床現場で薬剤を選択する上で更に有効な区分けが必要なものについて細分化したものである。
(オ)一般名
商品名とは別に，有効薬効成分に付けられた名称である薬剤の「一般名」である。ウ控訴人書籍一般薬便覧部分における薬剤の選択と掲載順序(ア)控訴人書籍便覧部分に掲載する個々の具体的な薬剤の選択については，平成１９年１月現在市販されている（一部未発売を含む。）医家向け薬剤のうち，日常よく使用されているもの及び使用頻度は少ないが重要なものは，全て含み，他方，市販されているものであっても，経過措置品，近い将来再評価などにより発売中止になる可能性のあるものは，一部省略するという方針で，薬剤が選択されている（甲１）。
(イ)選択された個々の具体的な薬剤は，本件分類体系に基づいて小分類又は一般名に分類され，その分類ごとに，控訴人及びA教授が臨床現場における使用頻度や重要性が高いと認めた順に配列されている（甲１）。控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤及びその掲載順序は，原判決別表１－１のとおりである（当事者間に争いがない。）。
(ウ)控訴人書籍一般薬便覧部分においては，その具体的な掲載例は，原判決別紙１－１のとおり，①「薬剤名」，②「組成・剤形・容量」，③「用量」及び④「備考」の４つの項目欄を設けた一覧表形式となっており，上記①の「薬剤名」の欄には，薬剤の一般名，先発・代表薬剤の商品名（赤丸付きで掲載），製造販売会社名及び代表的薬価等が掲載され，ジェネリック医薬品があるものについてはその商品名（又は商品名及び会社名）が，小活字で記載されている（甲１）。エ控訴人書籍漢方薬便覧部分における薬剤の選択と掲載順序(ア)控訴人書籍漢方薬便覧部分は，本件分類体系の大大分類「その他」の中の大分類「６７．漢方薬」に分類される便覧部分であって，中分類及び小分類の分類項目を設けずに，掲載する薬剤を，大分類を細分化した処方名（一般名）により分類している（甲１）。
(イ)薬剤の選択
控訴人書籍漢方薬便覧部分には，平成１９年１月現在厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている漢方薬の１４８の処方名（漢方処方名）を掲載したほか，生薬の中から「ヨクイニンエキス」を大分類「漢方薬」に分類するものとして選択している。
そして，漢方３社（ツムラ，カネボウ，小太郎）が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択し，また，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方名については，臨床現場における重要性や使用頻度等に鑑み，①処方名「黄苓湯」について「三和細粒（Ｓ－３５）」（原判決別表１－２の通し番号９），②処方名「根加朮附湯」について「三和細粒（ＳＧ－１４１）」（同１４），③処方名「桂枝加黄耆湯」について「東洋細粒（ＴＹ－０２６）」（同２７），④処方名「桂枝加根湯」について「東洋細粒（ＴＹ－０２７）」（同２８），⑤処方名「桂枝加厚朴杏仁湯」について「東洋細粒（ＴＹ－０２８）」（同２９），⑥処方名「桂麻各半湯」について「東洋細粒（ＴＹ－０３７）」（同４１），⑦処方名「芍薬甘草附子湯」について「三和細粒（Ｓ－０５）」（同６９），⑧処方名「四苓湯」について「大杉細粒（ＳＧ－１４０）」（同８０），⑨処方名「当帰芍薬散加附子」について「三和細粒（Ｓ－２９）」（同１１２）を選択し，総計３０９個の具体的薬剤を選択している。なお，上記のうち，②「根加朮附湯」，⑦「芍薬甘草附子湯」及び⑨「当帰芍薬散加附子」については，三和生薬株式会社（三和）のみならず，大杉も商品を販売しているところ，②の「三和細粒（ＳＧ－１４１）」は三和が製造し大杉が販売しているもの，⑦の「三和細粒（Ｓ－０５）」及び⑨の「三和細粒（Ｓ－２９）」は，三和が製造販売しているものが選択されている（甲６９）。
控訴人書籍漢方薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，原判決別表１－２のとおりである。
(ウ)「処方名」（合計１４９）の配列
控訴人書籍漢方薬便覧部分における「処方名」は，原判決別表１－２の「処方名」欄記載のとおり，全１４８の漢方処方名（３０７の商品名）を，原則として５０音順で配列し，その最後に，生薬である処方名「ヨクイニンエキス」（２の商品名）を配列したことにより，合計１４９（３０９の商品名）を掲載している。なお，例外的に５０音順を崩して配列した箇所は，①「根湯」－「根加朮附湯」－「根湯加川芎辛夷」の配列（原判決別表１－２の通し番号１３～１５），②「桔梗湯」－「桔梗石膏」の配列（同２０・２１），③「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加朮附湯」－「桂枝加苓朮附湯」の配列（同３２～３４），④「ヨクイニンエキス」の配列（同１４９）の４箇所である。
(エ)漢方薬薬剤情報
控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤情報の具体的な掲載例は，原判決別紙１－２のとおり，①「薬剤名」，②「組成・容量・〔１日用量〕」及び③「備考」の３つの項目欄を設けた一覧表形式となっている。
前記(イ)のとおり選択された個々の具体的な薬剤の薬剤情報は，漢方薬薬剤に関する添付文書情報及び添付文書外情報から，①「薬剤名」の欄に，剤形，製品番号及び製造会社略号，価格，②「組成・容量・〔１日用量〕」の欄に，組成，容量，１日の用量，③「備考」の欄に，証，適応症（疾患・症状），禁忌，相互作用，重大な副作用，その他の副作用が適宜選択されている。組成及び適応症については各製薬会社により多少異なるため，代表例としてツムラの製造販売に係る薬剤の薬剤情報が選択され，必要に応じてツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報が追加的に選択されている。なお，「証」とは，疾病が生体に与えている状況の総合をいい，患者が現時点で呈している病状を陰陽・虚実，気血水，五臓等の漢方医学のカテゴリーで総合的に捉えた診断であり，治療の指示を指すものであるが，添付文書に記載されている情報ではない。
(3)被控訴人書籍について
ア被控訴人書籍の発行


被控訴人は，平成２０年１月２５日，医師，薬剤師等の医療従事者向けに，薬剤を分類し，薬剤情報を記載した薬剤便覧及び分類された薬剤群に関する説明を掲載した被控訴人書籍を発行した（甲２）。
イ編集方針
被控訴人書籍は，以下の編集方針で編集された（甲２，乙３８～４１）。(ア)平成１９年１２月時点で薬価収載されている医療用医薬品のうち，日常診療で汎用されている薬剤を，一部の経過措置品目などを除き掲載するという方針で薬剤を掲載した。
(イ)被控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された個々の具体的な薬剤は，被控訴人発行の「日本医薬品集医療薬    ２００８年版」（乙６）に掲載された全２０８０の一般名（処方名）から，臨床現場で使用する薬剤便覧としてのコンパクト化の要請と薬剤情報の網羅性の要請を踏まえ，臨床上の有用性や使用頻度を考慮し，掲載する必要がないと判断した一般名を除外したり，複数に分割して処理したり，読者の利便性を考慮して同一薬剤を複数箇所に掲載するなどの編集作業の結果，最終的に２１４３の一般名を選択し，当該一般名に属する薬剤について，被控訴人が作成した分類体系を前提に，臨床現場での重要度とコンパクト化を考慮して掲載する個々の具体的な薬剤を選択した。
(ウ)被控訴人書籍一般薬便覧部分では，上記(イ)により選択された薬剤について，分類項目（一般名）ごとに，先発薬のグループの薬剤を先にして，ジェネリック医薬品のグループの薬剤を後にして，それぞれのグループ内では，原則として５０音順になるように配列している（ただし，「新薬」の分類項目に属する薬剤を除く。）。
ウ被控訴人書籍便覧部分の分類体系
被控訴人書籍便覧部分は，次の５層の分類体系から構成されている（甲２）。
(ア)大大分類（１３項目）
具体的な分類項目の名称及び掲載順序は，①「精神・神経系」，②「感覚器系」，③「循環器系」，④「呼吸器系」，⑤「消化器系」，⑥「内分泌・代謝系」，⑦「腎臓・泌尿器系」，⑧「ビタミン・栄養・輸液・電解質製剤」，⑨「血液用薬・血液製剤」，⑩「抗悪性腫瘍薬・免疫抑制薬」，⑪「鎮痛，抗炎症，抗アレルギー系薬」，⑫「病原微生物用薬」及び⑬「その他」である。
(イ)大分類（７１項目）
「大大分類」を細分化したものである。上記(ア)⑬「その他」のうちの「６９．漢方薬」の部分が被控訴人書籍漢方薬便覧部分であり，それ以外の７０項目が被控訴人書籍一般薬便覧部分である。
(ウ)中分類
「大分類」を細分化したものである。
(エ)小分類
「中分類」を必要に応じてさらに細分化したものである。
(オ)薬剤の一般名
エ被控訴人書籍一般薬便覧部分の構成
被控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，原判決別表２－１のとおりであり（ただし，平成１９年９月以降に薬価収載された「新薬」の分類項目に分類された薬剤を除く。），その具体的な掲載例は，原判決別紙２－１のとおりである（甲２，５５）。
オ被控訴人書籍漢方薬便覧部分の構成
(ア)被控訴人書籍漢方薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，原判決別表２－２のとおりであり，その具体的な掲載例は，原判決別紙２－２のとおりである（甲２，１８）。
(イ)被控訴人書籍漢方薬便覧部分における「処方名」は，原判決別表２－２の「処方名」欄記載のとおり，全１４８の漢方処方名を，原則として５０音順で配列し，その最後に，生薬である処方名「ヨクイニンエキス」を配列したことにより，合計１４９を掲載している。そこで選択された総計３０９個の具体的薬剤は，控訴人書籍漢方薬便覧部分における選択と同一である（なお，甲６９によれば，処方名「五苓散」における具体的薬剤が異なるとされているが，甲１及び２によれば，控訴人書籍及び被控訴人書籍のいずれにおいても，「ツムラ（１７）」，「コタロー（Ｎ１７）」，「カネボウ（クラシエ。ＫＢ－１７）」，「カネボウ（クラシエ。ＥＫ－１７）」及び「カネボウ錠（クラシエ。ＥＫＴ－１７）」の５商品名が選択されており，同一である。）。
(ウ)被控訴人書籍漢方薬便覧部分の「処方名」の配列は，控訴人書籍漢方薬便覧部分において例外的に５０音順を崩して配列した４箇所の配列も含め，同一である。
カ被控訴人書籍便覧部分においては，一般薬及び漢方薬の各薬剤について，①「品名，規格単位」，②「適応，用法・用量」，③「警告，禁忌，副作用等」及び④「臨床情報」の項目欄を設け，各薬剤について一覧表形式により薬剤情報を掲載している。漢方薬の薬剤情報としては，①「品名，規格単位」の欄に，剤形，製品番号及び製造会社略号，組成，②「適応，用法・用量」の欄に，適応症（疾患・症状），１日の用量・用法，③「警告，禁忌，副作用等」の欄に，重大な副作用，併用注意，④「臨床情報」の欄に，処方のポイント，調剤・薬学管理のポイント等を掲載している（甲２）。
キ被控訴人の従前の書籍
被控訴人は，被控訴人書籍を発行する前に，以下の医薬品に関する書籍を発行していた。
(ア)「日本医薬品集    医療薬」（乙６は，その２００８年版。平成１９年９月１日発行。少なくとも２００６年版が存在する。）は，最新添付文書を網羅し，医療用医薬品約１万７５００品目を，成分の５０音順に配列している。(イ)「最新治療薬リスト」（乙１１は，その平成１８年版。初版は平成１３年１１月発行。）は，原則として薬価基準に収載されている医療用医薬品等を対象としており，成分ごと内注外歯別に，薬効分類番号（日本標準商品分類の医薬品の部）順に配列している。
(ウ)「薬効・薬理別    医薬品事典（平成１６年８月版）」（乙５。平成１６年１０月２０日発行）は，類似薬選定のための薬剤分類に薬価基準収載医薬品を対応させたものである。
(4)漢方薬の取引の実情等
ア製薬会社とそのシェアについて


日本国内で医療用漢方薬を製造販売する製薬会社は，ツムラ，カネボウ，小太郎，大杉，三和，伸和製薬株式会社，帝国漢方製薬株式会社，本草製薬株式会社，株式会社東洋薬行，株式会社阪本漢法製薬，太虎精堂株式会社，ホノミ漢方製剤，ジェイドルフ株式会社及び株式会社カーヤの合計１４社である（乙４）。このうち，ツムラは，漢方薬の全処方名１４８のうち１２９に属する薬剤を製造販売しており，平成１９年当時の国内医療用漢方薬のシェアは，第１位のツムラが８２．４％，第２位のカネボウが１０．１％，第３位の小太郎が約７％程度を占めており，これら漢方３社で全体の約９９％を占めていた。なお，近時は，大杉のシェアが第３位であるとの報告もある（甲７３，乙１７，１８）。
イ取扱いの実績
(ア)国立病院機構が運営する全１４５の病院において実際に取り扱っている漢方薬の平成１９年度購入実績は，処方名で捉えた場合，ツムラの製品が９４，カネボウの製品が３０，小太郎の製品が１５，大杉の製品が４，三和の製品が１であり，その他の漢方薬メーカーが製造する薬剤についての取扱実績はない（乙５６）。(イ)ツムラ，カネボウ及び小太郎の漢方３社については，「主要漢方薬メーカー」「漢方エキス御三家」などとして，クリニックや薬局の運営するウェブサイト等でも，特に取り上げて記載しているものが複数存在する一方で（乙５７の３～８），漢方３社に加えて，大杉を入れるものも存在し（甲７２），これらの主要な会社が製造販売する商品は，他の商品と別異の取扱いがされている。
ウ添付文書の記載項目
厚生省薬務局長通知（平成９年４月２５日薬発第６０６号）によれば，漢方薬を含む医療用医薬品の添付文書の記載項目は，①作成又は改訂年月，②日本標準商品分類番号等，③薬効分類名，④規制区分，⑤名称，⑥警告，⑦禁忌，⑧組成・性状，⑨効能又は効果，⑩用法及び用量，⑪使用上の注意，⑫薬物動態，⑬臨床成績，⑭薬効薬理，⑮有効成分に関する理化学的知見，⑯取扱い上の注意，⑰承認条件，⑱包装，⑲主要文献及び文献請求先，⑳製造業者又は輸入販売業者の氏名又は名称及び住所の２０項目である（乙５２）。
エ生薬と漢方製剤について
日本標準商品分類では，生薬は，薬効分類「５１生薬」に分類されるが，一部の生薬については，漢方薬としてではなく単独で用いられることが想定され，単独で用いられた場合でも効能・効果を有するものもあることから，これらの生薬が薬効分類「５９その他の生薬および漢方処方に基づく医薬品」に分類されている（甲５，乙６）。
当時，薬効分類「５１生薬」としては，処方名で１９０程度，商品数で１９２０程度，薬効分類「５９その他の生薬および漢方処方に基づく医薬品」としては，処方名で５程度，商品数で１３程度，漢方の薬剤は，処方名で１４８，商品数で１１１８が存在していた（当事者間に争いがない。）。
オ類書における掲載状況
類書の薬剤便覧における薬剤の選択及び掲載状況等は，以下のとおりである（甲４１，５７，７０，乙２～６，９，１１，３０，３１，９６）。(ア)「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２。メディカルレビュー社，平成２０年１月１０日発行）は，全体を１６に分類し，さらに７２の章に分類し，併せて４ないし５層の階層に分類している。掲載した薬品は，前年１２月時点での医療用医薬品のうち，日常よく使用される薬剤及び臨床上重要と思われる薬剤を中心に記載している。
漢方薬については，処方名２９，商品名６９を選択し，製品番号順に配列している。収載した製薬会社は，ツムラ及びカネボウが主であり，一部，小太郎及び大杉を収載している。「ヨクイニンエキス」は，漢方薬ではなく皮膚科用薬の章に掲載されている。薬剤情報としては，剤形，製造販売会社名，組成，１日の用量，適応症，副作用，禁忌，併用注意及び証等を掲載している。なお，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００２年版）」（乙３０。メディカルレビュー社，平成１４年２月１０日発行）では，薬剤情報として，剤形，製造販売会社名，組成，１日の用量，適応症，副作用，禁忌及び併用注意等を，添付文書から選択していた。
(イ)「ポケット医薬品集２００８年版」（乙３。白文舎，平成２０年１月発行。第２０版）は，全体を２７に分類し，４ないし５層の階層に分類している。漢方薬については，「漢方製剤」として，処方名１３８，商品名３２１を選択している。５０音順が原則であるが，控訴人書籍において例外的に５０音順を崩して配列されている箇所については，①「根湯」－「根湯加川芎辛夷」（原判決別表１－２の通し番号１３－１５），②「桔梗湯」－「桔梗石膏」（同２０－２１），③「桂枝加朮附湯」－「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加苓朮附湯」（同３３―３２―３４）と配列されており，上記②のほかにも５０音順を崩した箇所がある。「ヨクイニンエキス」は，漢方薬ではなく皮膚科用薬の章に掲載されている。収載した製薬会社は，ツムラ，小太郎，カネボウ，大杉であり，エキス含量の多い順に会社名を配列している。なお，薬剤情報として，製造販売会社名，組成，容量，適応症，副作用及び証等を掲載している。
(ウ)「治療薬マニュアル２００８」（乙４。医学書院，平成２０年２月１日発行。初版は１９９０年版）は，新薬を除き，全体を７４に分類し，４層の階層に分類している。


漢方薬については，「漢方薬」として，処方名１５１，商品名６３９を選択している。５０音順が原則であるが，控訴人書籍において例外的に５０音順を崩して配列されている箇所については，①「根湯」－「根湯加川芎辛夷」－「根加朮附湯」（原判決別表１－２の通し番号１３－１５－１４），②「桔梗石膏」－「桔梗湯」（同２１－２０），③「桂枝加朮附湯」－「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加苓朮附湯」（同３３―３２―３４）と配列されており，上記①のほかにも５０音順を崩した箇所がある。「ヨクイニンエキス」は，通常の５０音順の箇所に掲載されている。なお，漢方薬において６剤の生薬を収載している。収載した製薬会社について，その冒頭に，ツムラ，クラシエ，小太郎及びその他の会社名という分類表を掲載した上，全社の製品を掲載しているが，用法・用量は，ツムラの添付文書に準拠している。薬剤情報として，剤形，製造販売会社名，組成，１日の用量，適応症及び副作用等を掲載している。
なお，「治療薬マニュアル２００２」（乙３１。医学書院，平成１４年２月１日発行）では，薬剤情報として，剤形，製造販売会社名，組成，１日の用量，適応症及び副作用等を，添付文書から選択していた。
(エ)「薬効・薬理別    医薬品事典（平成１６年８月版）」（乙５。被控訴人，平成１６年１０月２０日発行）は，類似薬選定のための薬剤分類に薬価基準収載医薬品を対応させたものである。
漢方薬については，「５２０漢方製剤」として，成分名の５０音順に掲載されている。そして，控訴人書籍において例外的に５０音順を崩して漢方薬が配列されている箇所については，①「根加朮附湯エキス」－「根湯エキス」－「根湯加川芎辛夷エキス」（原判決別表１－２の通し番号１４－１３－１５），②「桔梗石膏エキス」－「桔梗湯エキス」（同２１－２０），③「桂枝加朮附湯エキス」－「桂枝加竜骨牡蛎湯エキス」－「桂枝加苓朮附湯エキス」（同３３―３２―３４）と，全て５０音順に配列されている。なお，「ヨクイニンエキス」については，「漢方製剤」ではなく，「その他の生薬製剤」として，他の４の成分名のものと共に掲
載されている
(オ)「日本医薬品集    医療薬２００８年版」（乙６。被控訴人，平成１９年９月１日発行。２００６年版がある。）は，医療用医薬品約１万７５００品目を，成分の５０音順に配列し，５層の階層に分類している。漢方薬については，１４８の処方名，８０７の商品名を選択している。５０音順が原則であるが，控訴人書籍において例外的に５０音順を崩して配列されている箇所については，①「根湯」－「根加朮附湯」－「根湯加川芎辛夷」（原判決別表１－２の通し番号１３－１４－１５），②「桔梗湯」－「桔梗石膏」（同２０－２１），③「桂枝加朮附湯」－「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加苓朮附湯」（同３３―３２―３４）と配列されており，上記①②のほかにも５０音順を崩した箇所がある。「その他の生薬および漢方処方に基づく医薬品」に属するものとして，処方名で「ヨクイニンエキス」，「ブシ」及び「ビスキンサン製剤」の３つ（このうち，「ヨクイニンエキス」には，「ヨクイニンエキス錠」及び「ヨクイニンエキス散」の２つの商品が属している。）が分類されているため，「ヨクイニンエキス」は，漢方薬には収載されていない。なお，収載した製薬会社は全社である。(カ)「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９。薬事日報社，平成２０年３月３１日発行）は，全体が７６の項目により分類され，それが４層の階層に分類されている。
漢方薬については，「７６医療用漢方製剤」の分類項目において，漢方製剤として１４８の処方名，３０７の商品名に加え，「ヨクイニンエキス」も選択され，合計１４９の処方名，３０９の商品名が，控訴人書籍と同一の順序で配列されている（なお，甲６９によれば，処方名「根湯加川芎辛夷」において，「コタロー（Ｎ２）」が収載されていないとされているが，乙９には，処方名「根湯加川芎辛夷」において，「Ｎ２」が収載されている。）。
収載した製薬会社は，ツムラ，小太郎及びクラシエが主である。薬剤情報として，剤形，製造販売会社名，製品番号，組成，容量，１日の用量，適応症，副作用，禁忌及び併用注意等を添付文書から選択している。
なお，「ポケット版臨床医薬品集２００７」（甲５７。薬事日報社，平成１９年５月３０日発行）では，「医療用漢方製剤」として，１３５の処方名が挙げられ，処方ナンバー，組成及び効能効果等が掲載されていた。(キ)「最新治療薬リスト平成１８年版」（乙１１。被控訴人，平成１８年５月３１日発行）は，薬効分類に従って分類されている。
漢方薬については，「付録」の中に「漢方製剤」として掲載されている。５０音順が原則であるが，控訴人書籍において例外的に５０音順を崩して配列されている箇所については，①「根加朮附湯」－「根湯」－「根湯加川芎辛夷」（原判決別表１－２の通し番号１４－１３－１５），②「桔梗石膏」－「桔梗湯」（同２１－２０），③「桂枝加朮附湯」－「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加苓朮附湯」（同３３―３２―３４）と，全て５０音順に配列されている。「ヨクイニンエキス」は，「漢方製剤」ではなく，「その他の生薬および漢方処方に基づく医薬品」に掲載されている。なお，収載した製薬会社は漢方３社に限らない。
２複製及び翻案について


著作物の複製（著作権法２１条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいい（同法２条１項１５号参照），著作物の翻案（同法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の著作物と同一性を有するにすぎない著作物を創作する行為は，既存の著作物の複製にも翻案にも当たらない（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
編集物でその素材の選択又は配列によって創作性を有するものは，編集著作物として保護されるものであるところ（著作権法１２条１項），編集著作物における創作性は，素材の選択又は配列に，何らかの形で人間の創作活動の成果が表れ，編集者の個性が表れていることをもって足りるものと解される。もっとも，編集著作物においても，具体的な編集物に創作的な表現として表れた素材の選択や配列が保護されるのであって，具体的な編集物と離れた編集方針それ自体が保護されるわけではない。
３控訴人書籍一般薬便覧部分の薬剤の選択と配列について
(1)共通性
ア薬剤の選択について
(ア)控訴人は，控訴人書籍一般薬便覧部分の具体的薬剤の選択と被控訴人書籍一般薬便覧部分の具体的薬剤の選択が同一であると主張して，改訂版具体的薬剤対比表等（甲７９，８０）を提出する。
(イ)なるほど，改訂版具体的薬剤対比表等（甲７９，８０）における控訴人の判定方法によれば，控訴人書籍一般薬便覧部分における薬剤の選択と被控訴人書籍一般薬便覧部分における薬剤の選択について，大分類ごとの具体的薬剤の一致率は，１００％が８分類，９０％以上１００％未満が２９分類となる。(ウ)しかしながら，上記証拠においては，控訴人書籍にのみ掲載されて被控訴人書籍には掲載されていない薬剤が１１５４個あり，その逆の薬剤が９７１個に及んでいる。このようにいずれか一方にのみ掲載されている薬剤がある上，全体の数も，原判決別表１－１及び同２－１によれば，控訴人書籍と被控訴人書籍とで，その選択結果の数が３００以上も異なり，選択の対比の対象となる薬剤数においても大きく異なるものであることから，具体的薬剤の選択が同一であるとまではいえない。
(エ)そして，控訴人の判定方法によれば一致率が１００％である大分類「抗寄生虫薬」についても，控訴人書籍においては，被控訴人書籍及び他の類書が上記大分類に収載している「純生」塩キ（標榜薬効：抗原虫薬）を収載しておらず，そもそも１００％一致するとはいえない（甲７９の４）。
同様に，控訴人の判定方法によれば一致率が１００％である大分類「痛風・高尿酸血症治療薬」については，被控訴人書籍において上記大分類に選択された具体的薬剤のうち，１０の薬剤は，控訴人書籍においては「泌尿器・生殖器用剤」に分類されており，２の薬剤は，控訴人書籍に収載されていないものであって，１００％一致するとまではいえない（甲７９の１６）。
また，控訴人の判定方法によれば一致率が１００％である大分類「抗精神病薬，抗うつ薬，気分安定薬，精神刺激薬」についても，被控訴人書籍において上記大分類に相当する大分類「抗精神病薬・抗うつ薬」に選択された具体的薬剤のうち，その後新たに薬価収載されたものを除いても，少なくとも６の薬剤は，控訴人書籍に収載されていないものであって，１００％一致するとまではいえない（甲７９の４３）。
さらに，控訴人の判定方法によれば一致率が１００％である大分類「筋弛緩薬」についても，被控訴人書籍において上記大分類に相当する大分類「骨格筋弛緩薬」に選択された具体的薬剤のうち，新たに薬価収載されたものではない少なくとも２の薬剤は，控訴人書籍に収載されていないものであって，１００％一致するとまではいえない（甲７９の５１）。
イ薬剤の配列について
(ア)控訴人書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列と被控訴人書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列とは，「大大分類」，「大分類」，「中分類」，「小分類」及び「一般名」という５層の分類体系に従って分類されている点及び「大大分類」の分類項目数が１３である点では共通する。(イ)しかしながら，控訴人書籍と被控訴人書籍とは，「大大分類」を始め各層の分類項目の配列が異なる上，個々の具体的な薬剤の配列は，控訴人書籍一般薬便覧部分では，「小分類」又は「一般名」の分類項目ごとに控訴人及びA    教授が臨床現場における使用頻度や重要性が高いと認めた順に配列したものであるのに対し，被控訴人書籍一般薬便覧部分では，「一般名」の分類項目ごとに，先発薬のグループの薬剤を先にして，ジェネリック医薬品のグループの薬剤を後にして，それぞれのグループ内では，原則として５０音順になるように配列したものである。(ウ)また，控訴人書籍と被控訴人書籍の分類体系は，項目名及び項目数，項目分けの方法，項目の配列が異なり，共通しているとはいえない。しかも，控訴人書籍と被控訴人書籍の分類体系は，大大分類の個数こそ同一であるが，大大分類の配列や項目分けの方法が異なること，大分類及び中分類についても，項目名及び項目数，項目分けの方法，項目の配列が異なることから，類似していないことは明らかである。
さらに，控訴人書籍と被控訴人書籍とでは，具体的な一般名に属する薬剤名のレベルでも，相違するものが多く存在する。
そして，その具体的な配列結果としての薬剤の配列（掲載順序）は，原判決別表１－１及び２－１に示すとおり，明らかに相違しており，これが同一であるとはいえない。
(2)複製又は翻案の成否
ア薬剤の選択について
(ア)控訴人は，被控訴人書籍一般薬便覧部分は，控訴人書籍一般薬便覧部分の本質的特徴を直接感得することができると主張して，改訂版具体的薬剤対比表等（甲７９，８０）を提出する。
(イ)しかしながら，前記(1)のとおり，控訴人書籍一般薬便覧部分の薬剤の選択と被控訴人書籍一般薬便覧部分における薬剤の選択は，全体としてみて，同一又は類似であるとまではいえない。


(ウ)そして，控訴人の判定方法によれば一致率が１００％である大分類「高脂血症」についてみると，控訴人書籍及び被控訴人書籍において選択された高脂血症薬は，日本動脈硬化学会「動脈硬化性疾患予防ガイドライン」（２００４年版，２００７年版）に抗高脂血症薬として掲載された薬剤と同一である（乙８１～８３）。このように，「１００％の選択一致率」といっても，薬剤という性格上，学会等で定められた結果，その選択に創作性が認められないものである。(エ)また，控訴人の判定方法によれば一致率が１００％である大分類「抗寄生虫薬」についても，前記(1)のとおりそもそも１００％一致するとはいえない上に，控訴人書籍及び被控訴人書籍において共通して選択された抗寄生虫薬は，薬価基準点数早見表（乙１０３）の備考欄（薬効）における「抗トリコモナス」，「抗マラリア」，「回虫駆除」，「フィラリア駆除」，「駆虫」，「吸虫駆除」，「抗原虫」，「カリニ肺炎治療」の記載を含むものの全てが収載されている。そして，被控訴人書籍において選択されたこれらの薬剤は，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２）にも全て収載されているから，その選択の幅は乏しいものといわざるを得ない。
さらに，控訴人の判定方法によれば一致率が１００％である大分類「消炎酵素」についても，控訴人書籍及び被控訴人書籍において選択されている具体的薬剤は，全て，「日本医薬品集データベース２００６年９月版」において，薬効別中分類が，「酵素製剤」，「酵素製剤・他に分類されない治療を主目的としない医薬品」又は「眼科用剤・酵素製剤」に分類されているものである（甲７９の１２）。その意味で，その選択の幅は乏しいものといわざるを得ない。
(オ)以上のとおり，控訴人書籍一般薬便覧部分の薬剤の選択と被控訴人書籍一般薬便覧部分における薬剤の選択は，全体としてみて，同一又は類似であるとはいえず，共通する部分についてもその選択に創作性が認められないものであるなど，被控訴人書籍一般薬便覧部分における薬剤の選択について，控訴人書籍の表現上の本質的特徴を直接感得することができるとはいえず，複製にも翻案にも当たらない。
イ薬剤の配列について
(ア)前記(1)のとおり，控訴人書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列と被控訴人書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列とは，「大大分類」，「大分類」，「中分類」，「小分類」及び「一般名」という５層の分類体系に従って分類されている点及び「大大分類」の分類項目数が１３である点では共通するものの，両者の分類体系は，項目名及び項目数，項目分けの方法，項目の配列が異なり，具体的な一般名に属する薬剤名のレベルでも，相違するものが多く存在し，その具体的な配列結果としての薬剤の配列（掲載順序）は，同一であるとはいえない。
(イ)臨床現場で迅速に必要かつ十分な薬剤情報を得られることを目的とし，個々の具体的な薬剤を分類体系に従って分類して掲載する薬剤便覧において，コンパクト化の要請と薬剤情報の網羅性の要請を踏まえ，分類体系の分類項目を前提に，その項目ごとに該当する薬剤を選択し，それらを配列することには，編集者の個性が表れるということができるものの，そもそも，著作権法は，表現上の創作性を保護するものであるから，それが具体的に表現として表れなければ，これを保護する余地はない。
控訴人書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列は，選択された薬剤が，本件分類体系に基づいて小分類又は一般名に分類され，その分類項目ごとに控訴人及びA    教授が臨床現場における使用頻度や重要性が高いと認めた順に配列されたものであるものの，被控訴人書籍をみる者がその一般薬便覧部分の個々の薬剤の具体的な配列順序及び配置から控訴人が主張するような分類項目の配列順序を並べ替えた後の個々の薬剤の配列順序を直接感得することは著しく困難であり，その本質的特徴を直接感得させることはできない。
(ウ)以上のとおり，被控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な配列から，控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な配列の表現上の本質的特徴を直接感得することができない以上，複製にも翻案にも当たらない。編集著作物については，具体的な編集物に創作的な表現として表れた素材の選択や配列が保護されるのであって，具体的な編集物と離れた編集方針それ自体が保護されるのではないところ，控訴人の主張は，結局のところ，著作権法上保護の対象とならない，本件分類体系に従って薬剤を分類するという控訴人書籍の編集方針，すなわちアイデアの保護を求めるものにほかならない。
(3)控訴人の主張について
ア控訴人は，控訴人書籍における独自の分類体系に基づく選択という控訴人書籍における本質的特徴が，被控訴人書籍において，同一の大大分類，大分類及び中分類を採用して，その順序を入れ替えたにすぎない５層の分類体系を採用したことにより，直接感得させ得るとか，被控訴人書籍は，中分類又は小分類に属する個々の具体的な薬剤群の選択においても，控訴人書籍の中分類又は小分類に属する薬剤と同一の薬剤を選択した上で，若干の修正を加えたもので，控訴人書籍の本質的特徴を直接感得させ得るとか，また，控訴人書籍が赤丸表記で選択した薬剤と同一の薬剤を選択し，小活字で掲載した個々の具体的な薬剤も同一の薬剤を選択した上で修正を加え，さらに掲載しない薬剤を取捨したことも同一であることから，控訴人書籍の本質的特徴を直接感得することができるなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，著作権法は，表現上の創作性を保護するものであるから，それが具体的に表現として表れなければ，これを保護する余地はないところ，被控訴人書籍一般薬便覧部分における具体的表現は，控訴人書籍のそれと異なるものであって，控訴人が主張するような表現上の特徴を直接感得することは困難である。
のみならず，控訴人の上記主張は，結局のところ，５層の分類体系に基づく分類というアイデアの保護をいうものにすぎず，具体的な分類体系も同一とはいえない。しかも，大大分類，大分類，中分類，小分類，一般名といった４層ないし５層の複数の階層の分類体系自体は，他の類書（乙２～４，９，３０）にも見られる構成である。


イ控訴人は，控訴人訴訟代理人作成の商品名対比表（甲４０，４５～４７），具体的薬剤同一性判定表（甲５３）及び改訂版具体的薬剤対比表（甲７９）の判定欄が示すとおり，控訴人書籍一般薬便覧部分において本件分類体系に関連付けられて選択されている個々の具体的な薬剤の大部分が，被控訴人書籍一般薬便覧部分において，本件分類体系と類似する５層の分類体系に関連付けられて選択されているから，両者は創作的表現において類似する旨主張する。しかしながら，控訴人書籍の分類体系の分類項目は，それが定まれば当該分類項目に掲載される薬剤が機械的にあるいは一義的に定まるものではなく，当該分類項目を前提に諸要素を考慮して個々の具体的な薬剤が選択されるというのである。その選択自体には編集者の個性が表れるものであるが，分類体系が同一又は類似するものであったとしても，その分類体系に従って行われた具体的な薬剤の選択結果が異なる可能性がある。そうすると，被控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な選択結果が，控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な選択結果の表現上の本質的特徴を直接感得することができるものでなければ，複製にも翻案にも当たるとはいえない。
そして，著作権法は，表現上の創作性を保護するものであるから，それが具体的に表現として表れなければ，これを保護する余地がないことは，前記のとおりであるところ，控訴人訴訟代理人作成の商品名対比表（甲４０，４５～４７）及び具体的薬剤同一性判定表（甲５３）の各判定欄の判定結果によっても，控訴人書籍一般薬便覧部分において選択されている個々の具体的な薬剤の大部分が，被控訴人書籍一般薬便覧部分において選択されているとまではいえない。また，改訂版具体的薬剤対比表（甲７９）をもってしても，被控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な選択結果から，控訴人書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な選択結果の表現上の本質的特徴を直接感得することはできない。ウ控訴人は，控訴人書籍独自のフォーマット，本件分類体系，目次部分及び索引部分を組み合わせた控訴人書籍一般薬便覧部分における具体的な薬剤の配列は，他の類書と顕著に異なる独自の配列態様になっており，創作性を有するところ，被控訴人書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列は，控訴人書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列の本質的特徴の全てにおいて類似する旨主張する。しかしながら，控訴人書籍と被控訴人書籍の薬剤の配列の具体的結果を対比しても，共通性を見出すことができないことは，前記(1)のとおりである。控訴人書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列は，選択された薬剤が，本件分類体系に基づいて小分類又は一般名に分類され，その分類項目ごとに控訴人及びA教授が臨床現場における使用頻度や重要性が高いと認めた順に配列されたものであるものの，被控訴人書籍をみる者がその一般薬便覧部分の個々の薬剤の具体的な配列順序及び配置から控訴人が主張するような分類項目の配列順序を並べ替えた後の個々の薬剤の配列順序を直接感得することは著しく困難であり，その本質的特徴を直接感得させることはできない。
エ控訴人は，両者の薬剤の物理的な配列の順序に相違があるとしても，その相違は，被控訴人書籍一般薬便覧部分において，控訴人書籍一般薬便覧部分の具体的薬剤の配列の創作性の一内容をなす控訴人独自の本件分類体系を前提として，各分類内部の分類項目の配列順序を入れ替えたために生じた些細な相違にすぎず，かかる入替えは控訴人書籍一般薬便覧部分の薬剤の配列に依拠して行われた極めてありふれた変更にとどまり，分類項目の入替えを元に戻せば，控訴人書籍一般薬便覧部分の薬剤の配列と酷似した薬剤の配列になると主張する。しかしながら，控訴人書籍一般薬便覧部分及び被控訴人書籍一般薬便覧部分ともに，分類体系の分類項目ごとに，諸要素を考慮して当該分類項目に掲載すべき薬剤を選択し，そのように選択された薬剤群の中で異なる配列基準に従って個々の具体的な薬剤が配列されているものであり，その配列が分類項目ごとに機械的にあるいは一義的に定められたものではないから，個々の薬剤の配列における具体的な表現が類似するとはいえないし，薬剤の配列の表現上の本質的特徴を直接感得することもできない。控訴人の主張は，結局のところ，著作権法上保護の対象とならない，本件分類体系に従って薬剤を分類するという控訴人書籍の編集方針，すなわちアイデアの保護を求めるものにほかならない。
オ控訴人は，被控訴人書籍における配列は，中分類又は小分類に属する個々の具体的な薬剤群の配列においても，控訴人書籍の中分類又は小分類に属する薬剤と同一の薬剤を控訴人書籍と同様，関連する分類ごとに配列していることから，控訴人書籍の第１の特徴（薬剤選択の基準となる独自の分類体系を編み出したこと）を十分に直接感得させ得るものであると主張する。
しかしながら，被控訴人書籍一般薬便覧部分の中分類又は小分類に属する個々の具体的な薬剤群の配列をみる者が，その具体的な配列順序及び配置から控訴人が主張するような分類項目の配列順序を並べ替えた後の個々の薬剤の配列順序を直接感得することは著しく困難であり，その本質的特徴を直接感得することはできない。カ控訴人は，被控訴人書籍の一般名及び具体的な薬剤については，原則として５０音順の基本配列としているため，控訴人書籍との外面的かつ表面的な配列順序に違いはあるものの，５０音順自体は創作性が認められない配列基準である上に，実際の薬剤検索の際，控訴人書籍の分類体系と同一の分類体系を反映した目次により中分類の該当頁まで導かれた時点で，一般名以下の具体的薬剤の検索はほとんど完了することから，一般名以下の具体的薬剤配列における創作性価値が，被控訴人書籍の具体的薬剤配列における創作的価値に及ぼす影響がそれほど大きくない点で同一であり，かつ読者は一見して，単に一般名以下の薬剤の並び順を５０音順に変更したにすぎないことが分かることから，控訴人書籍の第２の特徴（表現形式のレベルで控訴人書籍において表現されている独自の分類体系）を直接感得させ得るものであると主張する。
しかしながら，この点についても，被控訴人書籍一般薬便覧部分の具体的な薬剤群の配列をみる者が，単に一般名以下の薬剤の並び順を５０音順に変更したにすぎないことを認識することができるとはいえず，控訴人書籍一般薬便覧部分の個々の薬剤の配列順序を直接感得することは著しく困難であり，その本質的特徴を直接感得することはできない。なお，控訴人書籍や被控訴人書籍のような医薬品便覧は，医療情報の提供を目的とするものであり，そこに記載された情報の正確性，統一性や，検索のしやすさ等の実用性が高度に求められる書籍であり，また，掲載される医薬品情報やその分類体系，編集方針は，一般の医療従事者であれば誰でも持っている医学的知見に基づく必要があることからすれば，医薬品便覧における医薬品の分類体系は，おのずから一定の類似性を有するものにならざるを得ない。キしたがって，控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，被控訴人書籍一般薬便覧部分の薬剤の選択又は配列において，控訴人書籍一般薬便覧部分を複製又は翻案したものと認めることはできない。４控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤の選択及び配列について
(1)同一性
ア薬剤の選択


控訴人書籍漢方薬便覧部分と被控訴人書籍漢方薬便覧部分とは，原判決別表１－２及び２－２のとおり，いずれも，１４８の処方名及び３０７の商品名の漢方薬並びに１の処方名及び２の商品名の生薬が選択されている。そこに選択された総計３０９の薬剤は，漢方３社が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択したことにおいて同一であり，また，漢方３社が薬剤を製造販売していない９の漢方処方名（原判決別表１－２の通し番号９，１４，２７ないし２９，４１，６９，８０及び１１２）において選択された薬剤についても，完全に同一である（甲１，２，１８，４２，６９）。
イ薬剤の配列
控訴人書籍漢方薬便覧部分における「処方名」（合計１４９）の配列は，原判決別表１－２の「処方名」欄記載のとおり，原則として５０音順としているが，例外的に５０音順を崩して配列した箇所が，①「根湯」－「根加朮附湯」－「根湯加川芎辛夷」の配列（原判決別表１－２の通し番号１３～１５），②「桔梗湯」－「桔梗石膏」の配列（同２０・２１），③「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加朮附湯」－「桂枝加苓朮附湯」の配列（同３２～３４），④「ヨクイニンエキス」の配列（同１４９）の４箇所である。被控訴人書籍漢方薬便覧部分における「処方名」（合計１４９）の配列は，原判決別表２－２の「処方名」欄記載のとおり，原則として５０音順としているが，例外的に５０音順を崩して配列した箇所が控訴人書籍と同じ上記①ないし④の４箇所である。その結果，両者の「漢方処方名」の配列は，５０音順を崩した４箇所及び生薬を１個だけ最後に加えた点においても，完全に同一である。
(2)複製の成否
ア薬剤の選択について
前記１(2)エ及び１(4)エ認定のとおり，控訴人書籍漢方薬便覧部分においては，１４８の処方名，１０００個以上の商品名の漢方薬から，臨床現場での重要性や使用頻度等を踏まえて，１４８の処方名，３０７の商品名の漢方薬を選択するとともに，１９５の処方名，１９００個以上の商品名の生薬並びに生薬及び漢方処方に基づく医薬品の中から１の処方名（「ヨクイニンエキス」），２の商品名の生薬を選択した上で，これを「漢方薬」の大分類の中に含めたものである。控訴人は，「ヨクイニンエキス」について，漢方薬ではなく生薬であるにもかかわらず，これを漢方薬として選択したものである（甲５９，６９）。
そして，生薬である「ヨクイニンエキス」については，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２）及び「ポケット医薬品集２００８年版」（乙３）では，皮膚科用薬の章に掲載され，「薬効・薬理別医薬品事典（平成１６年８月版）」（乙５）では，「漢方製剤」ではなく「その他の生薬製剤」の章に掲載され，「日本医薬品集医療薬    ２００８年版」（乙６）及び「最新治療薬リスト平成１８年版」（乙１１）においては，「漢方製剤」ではなく「その他の生薬および漢方処方に基づく医薬品」に掲載されているのであって，これを「漢方製剤」の分類に選択した類書は，控訴人書籍の発行後に発行された「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）以外に見られないところ，同書における漢方薬の選択及び配列については，控訴人書籍と全く同一の１４８の処方名，３０７の商品名の漢方製剤に加えて「ヨクイニンエキス」が選択され，控訴人書籍と５０音順を崩した４箇所を含め，全く同一の配列がされていること，同書が控訴人書籍の発行後に発行されたこと等に照らし，同書をもってありふれていることの根拠とすることはできない。
以上によれば，前記の漢方薬の薬剤の選択，特に「ヨクイニンエキス」を漢方製剤として選択したことには，控訴人らの創作活動の成果が表れ，その個性が表れているということができる。
イ薬剤の配列について


控訴人書籍及び被控訴人書籍の漢方薬便覧部分は，「処方名」（漢方処方名）を原則として５０音順とし，例外的に，①「根湯」－「根加朮附湯」－「根湯加川芎辛夷」の配列（原判決別表１－２の通し番号１３～１５），②「桔梗湯」－「桔梗石膏」の配列（同２０・２１），③「桂枝加竜骨牡蛎湯」－「桂枝加朮附湯」－「桂枝加苓朮附湯」の配列（同３２～３４），④「ヨクイニンエキス」の配列（同１４９）の４箇所のみ５０音順を崩して配列している点において同一である。このうち，控訴人は，④の「ヨクイニンエキス」について，漢方薬ではなく生薬であるところから，全く別個に配列し，これを漢方薬の最後に配列したものである。また，上記②の配列については，「桔梗湯」及び「桔梗石膏」は，いずれも生薬「桔梗」を含む漢方製剤であり，咽喉における症状に用いられる点で共通しているところ，「桔梗湯」は，「漢方医学のバイブル」の１つである「傷寒論」及び「金匱要略」に記載された漢の時代から伝わる生薬の配合及び分量についての歴史的な処方であり，喉痛等に対して処方する機会が極めて多いのに対し，「桔梗石膏」は，原典を有しない比較的新しい処方であるため，まず「桔梗湯」の処方を考えることが臨床現場においては通常であること，また，「桔梗湯」は，単体で処方されることが多い漢方製剤であるが，「桔梗石膏」は，他の漢方製剤と共に処方されることが多い漢方製剤であるため，まず単体で処方することのできる「桔梗湯」を前にもってくることが臨床現場における使用に資することから，臨床現場の使用実態に即した配列にしたものである（甲７６，弁論の全趣旨）。さらに，上記③の配列も，「桂枝加竜骨牡蛎湯」が，前記のとおり「漢方医学のバイブル」の１つである「傷寒論」及び「金匱要略」に記載された漢の時代から伝わる歴史的な処方であるのに対し，「桂枝加朮附湯」及び「桂枝加苓朮附湯」が，江戸時代に日本で書かれた「方機」という書物に記載された処方であるところ，歴史が深い処方の方が信頼が高く，臨床現場においてより頻繁に用いられているところから，「桂枝加竜骨牡蛎湯」を先に配列することとしたものである（甲７６，弁論の全趣旨）。
このように，控訴人書籍における薬剤の配列は，漢方処方が，歴史的，経験的な実証に基づく薬効，中心的な役割を果たす主薬，基本方剤等，複数の分類基準によって区別される上に，基本方剤に新たな薬効を持つ生薬が加味されることで，多くの漢方処方に派生するという関係にあるところから，そのような歴史的，経験的な実証に基づく生薬の薬効及び基本方剤分類を考慮した配列にしたものである。そして，控訴人書籍の発行後に発行された「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）以外に，上記①ないし④について控訴人書籍と同一の配列をしたものは見当たらない。被控訴人が発行した「薬効・薬理別医薬品事典（平成１６年８月版）」（乙５），「日本医薬品集医療薬    ２００８年版」（乙６）及び「最新治療薬リスト平成１８年版」（乙１１）においてすら，「ヨクイニンエキス」は，「漢方製剤」の分類の中には選択されず，それとは別の「その他の生薬製剤」又は「その他の生薬および漢方処方に基づく医薬品」等に分類されていたものである。また，被控訴人が控訴人書籍の発行より前に発行した「薬効・薬理別医薬品事典（平成１６年８月版）」（乙５）及び「最新治療薬リスト平成１８年版」（乙１１）においては，控訴人書籍及び被控訴人書籍とは異なり，上記①ないし③を含め，全て５０音順に配列されていたものである。
ウ以上によれば，控訴人書籍漢方薬便覧部分は，漢方薬の１４８の処方名を掲載したほか，多数の生薬の中から「ヨクイニンエキス」のみを大分類「漢方薬」に分類するものとして選択した上，漢方３社が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択し，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方名については，臨床現場における重要性や使用頻度等に鑑みて個別に薬剤を選択したというのであるから，薬剤の選択に控訴人らの創作活動の成果が表れ，その個性が表れているということができ，上記のような考慮から薬剤を選択した上，歴史的，経験的な実証に基づきあえて５０音順の原則を崩して配列をした控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤の配列には，控訴人らの創作活動の成果が表れ，その個性が表れているから，一定の創作性があり，これと完全に同一の選択及び配列を行った被控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤の選択及び配列は，控訴人書籍のそれの複製に当たるといわざるを得ない。
エ被控訴人の主張について
被控訴人は，漢方薬便覧部分の薬剤の選択にも配列にも，創作性がないと主張する。
しかしながら，まず，「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）をもってありふれていることの根拠とすることができないことは，前記のとおりである。そして，同書を除き，現に他の薬剤便覧では異なる薬剤の選択及び配列をしており（甲４２），特に被控訴人の発行に係る「薬効・薬理別医薬品事典（平成１６年８月版）」（乙５），「日本医薬品集医療薬    ２００８年版」（乙６）及び「最新治療薬リスト平成１８年版」（乙１１）においてすら，漢方薬として「ヨクイニンエキス」を選択しておらず，また，被控訴人が控訴人書籍の発行より前に発行した「薬効・薬理別医薬品事典（平成１６年８月版）」（乙５）及び「最新治療薬リスト平成１８年版」（乙１１）においてすら，全て５０音順に配列されているなど，他の選択肢があったものである。
なお，厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている漢方薬の１４８の処方名の全てを掲載し，それぞれの処方名ごとに当該処方名に属する薬剤を選択して掲載するという方針であれば，それによる薬剤の選択自体は，臨床現場で有用な薬剤便覧を編集することを目的とするものである以上，ありふれたものといえなくもないし，前記認定の漢方薬のシェアや国立病院機構が運営する病院の購入実績等に照らすと，漢方３社を優先して選択することは，薬剤便覧を作成する者にとって，ありふれたものといえなくもない。


しかしながら，漢方薬の１４８の処方名を掲載したほか，多数の生薬の中から「ヨクイニンエキス」のみを大分類「漢方薬」に分類するものとして選択したこと，漢方３社が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択し，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方名については，臨床現場における重要性や使用頻度等に鑑みて個別に薬剤を選択したというのであるから，薬剤の選択に控訴人らの個性が表れているということができ，控訴人書籍漢方薬便覧部分は，素材である個々の具体的な薬剤の選択において創作性がないとはいえない。また，漢方処方名を，原則として５０音順で配列しつつも，その最後に，生薬である処方名「ヨクイニンエキス」を配列し，５０音順の原則を崩して配列した箇所は，歴史的，経験的実証に基づく生薬の薬効及び基本方剤分類を考慮して配列したというのであるから，薬剤の配列にも控訴人らの個性が表れているということができ，控訴人書籍漢方薬便覧部分は，素材である個々の具体的な薬剤の配列においても，一定の創作性を有するといって差し支えない。したがって，被控訴人の上記主張は，採用することができない。
(3)依拠性
以上のとおり，被控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤の選択及び配列は，控訴人書籍のそれの複製に当たるといわざるを得ないところ，①被控訴人書籍漢方薬便覧部分における「処方名」（合計１４９）の配列は，原則として５０音順としているが，例外的に５０音順を崩して配列した箇所が４箇所あり，その配列及び最後に生薬である「ヨクイニンエキス」を配列している点に至るまで，控訴人書籍漢方薬便覧部分と完全に同一であること，②控訴人書籍が被控訴人書籍より先に発行され，これに接する機会があったこと，③「今日の治療薬」が先駆的な書籍であったことからすると，同種の書籍を発行するに当たって，これを参考にしなかったとはいい難いこと等に照らすと，被控訴人は，控訴人書籍漢方薬便覧部分に依拠して被控訴人書籍を発行したものと推認される。
この点に関し，被控訴人は，依拠していないと主張する。しかしながら，上記のとおり控訴人書籍と完全に同一である理由について，何ら合理的な説明をしておらず，到底採用することはできない。
(4)小括
よって，被控訴人書籍漢方薬便覧部分は，薬剤の選択及び配列について，編集著作物である控訴人書籍に係る控訴人の複製権を侵害するものである。５控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤情報の選択及び配列について
(1)共通性
ア控訴人書籍漢方薬便覧部分では，漢方薬薬剤情報として，漢方薬薬剤に関する添付文書情報及び添付文書外情報から，①剤形，製品番号及び製造会社略号，価格，②組成，容量，１日の用量，③証，適応症（疾患・症状），相互作用，重大な副作用，その他の副作用が適宜選択されるとともに，主にツムラの製造販売に係る漢方薬剤の組成，容量，適応症（疾患・症状）が選択され，必要に応じてツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報が追加的に選択されている。他方，被控訴人書籍漢方薬便覧部分では，漢方薬薬剤情報として，①剤形，製品番号及び製造会社略号，組成，容量，②１日の用量，適応症（疾患・症状），③併用注意，重大な副作用，処方のポイント及び調剤・薬学管理のポイントが選択されるととともに，主にツムラの製造販売に係る漢方薬剤の組成，容量及び適応症（疾患・症状）が選択され，必要に応じてツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報が追加的に選択されている。
イ被控訴人書籍漢方薬便覧部分の薬剤情報のうち，「併用注意」は，添付文書において「相互作用」の一部として記載されており，控訴人書籍漢方薬便覧部分において薬剤情報として選択された「相互作用」の記載と同一の内容のものである。したがって，被控訴人書籍漢方薬便覧部分と控訴人書籍漢方薬便覧部分は，漢方薬薬剤情報について，①剤形，製品番号及び製造会社略号，組成，容量，１日の用量，適応症（疾患・症状），相互作用（併用注意），重大な副作用を選択したこと，②主にツムラの製造販売に係る漢方薬剤の組成，容量，適応症（疾患・症状）を選択し，必要に応じて，ツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報を追加的に選択していること，③適応症については，「疾患」－「症状」の順に掲載していることにおいて，共通性を有する。
(2)複製又は翻案の成否
ア前記１(4)ウのとおり，漢方薬を含む医療用医薬品の添付文書の記載項目は，①作成又は改訂年月，②日本標準商品分類番号等，③薬効分類名，④規制区分，⑤名称，⑥警告，⑦禁忌，⑧組成・性状，⑨効能又は効果，⑩用法及び用量，⑪使用上の注意，⑫薬物動態，⑬臨床成績，⑭薬効薬理，⑮有効成分に関する理化学的知見，⑯取扱い上の注意，⑰承認条件，⑱包装，⑲主要文献及び文献請求先，⑳製造業者又は輸入販売業者の氏名又は名称及び住所の２０項目である（乙５２）。しかるに，控訴人書籍及び被控訴人書籍の漢方薬便覧部分において添付文書情報から共通して選択した薬剤情報に係る項目のうち，剤形，製品番号及び製造会社略号，組成，容量，１日の用量，適応症（疾患・症状），相互作用，重大な副作用は，上記添付文書の記載項目のうち，臨床現場で漢方薬を用いる医療従事者にとっておよそ必要不可欠な情報に係る項目と重なる内容のものであって，実際に，類書の薬剤便覧においても，同様の選択が行われていることは，前記１(4)オ認定のとおりである（乙２～４，９）。よって，上記の点については，表現上の創作性のない部分において共通するにすぎない。


イ漢方薬の薬剤情報のうち，組成及び容量等について，主にツムラが製造販売する商品の添付文書に記載された情報を優先し，必要に応じてそれ以外の会社の製造販売する商品の添付文書に記載された情報を選択することについても，同様の選択を行っている類書が存在する（乙２，４，９）。そもそも，ツムラが漢方薬の全処方名１４８のうち１２９に属する薬剤を製造販売し，平成１９年当時の国内医療漢方薬のシェア８２．４％を占めていることに照らすと，上記の共通点は，ありふれたものであり，表現上の創作性のない部分において共通するにすぎない。ウ「適応症」に係る情報は，「症状」についての情報と，「疾患」についての情報の２つからなるところ，その配列は，「症状」－「疾患」の順とするか，あるいは「疾患」－「症状」の順とするかのいずれかの配列しかないことからすると，そのいずれの配列にも創作性を認めることはできない。エ以上のとおり，控訴人書籍と被控訴人書籍の漢方薬便覧部分の薬剤情報の選択及び配列は，いずれも，表現上の創作性のない部分において共通するにすぎない。しかも，控訴人書籍漢方薬便覧部分では，その他の副作用や価格を選択し，添付文書外の情報として証を選択しており，他方，被控訴人書籍漢方薬便覧部分では，処方のポイント及び調剤・薬学管理のポイントを選択した結果，これに接する者が控訴人書籍の表現上の本質的な特徴を直接感得することができないものである。
(3)控訴人の主張について
ア控訴人は，特に「製品番号及び製造会社略号」をひとまとまりの情報として選択する行為が他の類書に例をみないものである旨を主張する。しかしながら，それは単なる表記上の工夫にすぎず，漢方薬薬剤情報の選択の創作性に直接関係するものではない。
イ控訴人は，漢方薬薬剤情報の「適応症」について，一般的には，添付文書における配列順序のとおり「症状」－「疾患」の順に配列されているが，臨床現場においては「症状」の情報よりも「疾患」の情報を参照しやすい方が便利であり，「疾患」－「症状」の順に適応症を記載する方法が実務的に非常に役立つものであることに鑑み，控訴人書籍漢方薬便覧部分では，添付文書と配列順序を変えたもので，この配列には，高度の創作性が認められる旨主張する。しかしながら，「症状」についての情報と，「疾患」についての情報の２つからなる場合において，いずれを先に配列するかについて，表現上の本質的な特徴があるとはいえず，創作性を認めることはできないことは，前記のとおりである。ウしたがって，控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，被控訴人書籍漢方薬便覧部分は，薬剤情報の選択及び配列において控訴人書籍漢方薬便覧部分を複製又は翻案したということはできない。
６損害
(1)損害賠償責任
以上のとおり，被控訴人が被控訴人書籍を印刷及び販売する行為は，漢方薬便覧部分の薬剤の選択及び配列に係る控訴人の著作権（複製権及び譲渡権）の共有持分の侵害に当たる。そして，被控訴人が控訴人書籍漢方薬便覧部分に依拠して被控訴人書籍を発行し，その選択及び配列が完全に同一であることに照らすと，被控訴人には，その点について少なくとも過失があると認められる。よって，被控訴人は，控訴人が被控訴人の上記行為により被った損害を賠償すべき不法行為責任を負う。
(2)著作権法１１４条２項に基づく損害額
ア被控訴人の得た利益
被控訴人は，被控訴人書籍の発行日（平成２０年１月２５日）から本訴提起時（同年１０月２０日）まで，少なくとも●●●●●●部の被控訴人書籍を印刷し，うち，●●●●●●部を譲渡したものである。その売上高は，合計●●●●●●●●●円であり，変動費は●●●●●●●●●円である（乙６１，７４～７８，弁論の全趣旨）。
売上高から，譲渡した●●●●●●部に対応する変動費を控除すると，以下のとおり，約●●●●万円となる。
（計算式）●●●●●●●●●円－●●●●●●●●●円×（●●●●●●／●●●●●●）≒●●●●万円（１万円未満切捨て）
イ侵害部分の割合
被控訴人書籍漢方薬便覧部分は，被控訴人書籍の総頁数１５３０頁（索引を除く本文の総頁数１３８２頁）のうち４４頁を占めるものであること，薬剤の選択及び配列において完全に一致し複製に当たるが薬剤情報の選択及び配列については複製でも翻案でもないこと，被控訴人書籍を特徴付ける内容となっている部分の一部を構成するものであること，その他本件に表れた一切の事情を考慮すると，侵害部分が被控訴人書籍に占める割合は，全体の●％とするのが相当である。
ウ著作権の共有持分
さらに，控訴人が保有する控訴人書籍に係る著作権の共有持分割合は，１０分の９である（甲４３の１，６２）。
エ損害額
以上を総合すると，被控訴人が被控訴人書籍を販売し，控訴人の著作権の共有持分を侵害したことにより受けた利益の額は，以下のとおり８１万２４３０円であり，したがって，著作権法１１４条２項により推定される控訴人の損害額は，８１万２４３０円と認められる。
（計算式）●●●●万円×●●●●×０．９＝８１万２４３０円
(3)弁護士費用
被控訴人の著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある控訴人の弁護士費用相当額の損害は，事案の性質，認容額，主張立証の難易度等の事情に鑑み，２０万円を下回るものではない。
(4)まとめ
以上によれば，被控訴人は，控訴人に対し，著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償として，１０１万２４３０円及び内金８１万２４３０円に対する不法行為の後である平成２０年１１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
７結論
以上の次第であるから，控訴人の本訴請求は，上記６(4)の金員の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。よって，これを全部棄却した原判決は一部不当であるから，これを変更することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成３０年（受）第６９号損害賠償請求事件
平成３１年２月１４日第一小法廷判決
主      文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人西澤博ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，上告人（名張市）の市議会議員（以下，名張市議会を「市議会」といい，その議長及び議員をそれぞれ「市議会議長」及び「市議会議員」という。）である被上告人が，上告人に対し，名張市議会運営委員会（以下「議会運営委員会」という。）が被上告人に対する厳重注意処分の決定（以下「本件措置」という。）をし，市議会議長がこれを公表したこと（以下，これらの行為を併せて「本件措置等」という。）により，被上告人の名誉が毀損されたとして，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料等の支払を求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，市議会議員であり，常任委員会である教育民生委員会に所属していた。
(2)ア教育民生委員会においては，平成２６年１１月１１日，以下のとおりの視察旅行（以下「本件視察旅行」という。）を行うとの提案がされ，その後の協議を経て，教育民生委員長は，同年１２月１８日，市議会議長に対し，本件視察旅行に係る委員派遣の承認を求めた。市議会議長は，同日，これを承認し，教育民生委員会の委員全員に対して出張命令を発した。
日   程   平成２７年１月２８日から同月３０日まで研修内容   ①岡山県倉敷市   介護支援いきいきポイント制度について
②岡山市      ごみの減量化の取組について
③北九州市     いのちをつなぐネットワークの取組について参加委員   教育民生委員会の委員全員（被上告人を含む。）イ本件視察旅行は上記アの日程で実施されたが，被上告人は，市議会議長に対し，上告人の財政状況等に照らしてこれを実施すべきでないと判断する旨を記載した欠席願を提出した上で，本件視察旅行を欠席した。
(3)議会運営委員会は，平成２７年２月４日，被上告人に対し，本件視察旅行を欠席したことを理由として，厳重注意処分を行うことを決定した（本件措置）。そして，同委員会は，本件視察旅行が名張市議会会議規則（平成８年名張市議会規則第１号。以下「本件規則」という。）に基づく公務であるにもかかわらず，被上告人は正当な理由なく欠席したため，名張市議会議員政治倫理要綱（名張市議会告示第１号。以下「本件要綱」という。）の規定に基づき厳重注意処分とする旨，及び今後，公務に対する正確な認識の下，議員としての責務を全うするよう強く求める旨を記載した市議会議長名義の厳重注意処分通知書（以下「本件通知書」という。）を作成した。
市議会議長は，上記同日，議会運営委員会の正副委員長等のほか，本件措置を知って取材の申入れをした新聞記者５，６名のいる議長室において，本件通知書を朗読し，これを被上告人に交付した。
(4)ア本件規則９０条は，委員会の委員は，事故のため出席できないときは，その理由を付け，当日の開議時刻までに委員長に届け出なければならないと規定する。また，本件規則１０５条は，委員会は，審査又は調査のため委員を派遣しようとするときは，その日時，場所，目的，経費等を記載した派遣承認要求書を議長に提出し，あらかじめ承認を得なければならないと規定する。イ本件要綱２条は，議員は，次に定める政治倫理基準を遵守しなければならないとし，その一つとして，地方自治の本旨及び本件規則にのっとり，議員としての責務を全うすることと定めている（２号）。そして，本件要綱３条は，この要綱に反した場合は，勧告その他必要な措置をとることができると定め，本件要綱４条は，この要綱の運用については，議会運営委員会がこれに当たると定めている。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断した上で，被上告人の請求を一部認容した。
(1)被上告人の請求は，名誉権という私権の侵害を理由とする国家賠償請求であり，議会が自主的，自律的に決定した事項の是非を直接の問題とするものではない。また，被上告人は，公費の支出を伴う本件視察旅行の必要性に疑問を呈し，政治的信条として参加を拒否したのであるから，上記請求は，紛争の実態に照らしても，一般市民法秩序において保障される移動の自由や思想信条の自由という重大な権利侵害を問題とするものであり，一般市民法秩序と直接の関係を有する。したがって，本件訴えは，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟に当たる。(2)本件措置等は，議会運営委員会が，被上告人が市議会議員としての公務を怠ったと断定し，厳重注意処分をしなければその責務を全うし得ない人物であると評価し，判断したことを示すものであるから，被上告人の市議会議員としての社会的評価の低下をもたらすと認められる。そして，被上告人の請求は司法審査の対象となるから，本件措置等において摘示された事実が真実であるか，また，その事実を真実と信ずるについて相当の理由があるか否かも裁判所が判断すべき事項であるところ，これらはいずれも認められない。したがって，上告人は名誉毀損による国家賠償責任を負う。
４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は結論において是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)本件は，被上告人が，議会運営委員会が本件措置をし，市議会議長がこれを公表したこと（本件措置等）によって，その名誉を毀損され，精神的損害を被ったとして，上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求めるものである。これは，私法上の権利利益の侵害を理由とする国家賠償請求であり，その性質上，法令の適用による終局的な解決に適しないものとはいえないから，本件訴えは，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟に当たり，適法というべきである。(2)もっとも，被上告人の請求は，本件視察旅行を正当な理由なく欠席したことを理由とする本件措置等が国家賠償法１条１項の適用上違法であることを前提とするものである。
普通地方公共団体の議会は，地方自治の本旨に基づき自律的な法規範を有するものであり，議会の議員に対する懲罰その他の措置については，議会の内部規律の問題にとどまる限り，その自律的な判断に委ねるのが適当である（最高裁昭和３４年（オ）第１０号同３５年１０月１９日大法廷判決・民集１４巻１２号２６３３頁参照）。そして，このことは，上記の措置が私法上の権利利益を侵害することを理由とする国家賠償請求の当否を判断する場合であっても，異なることはないというべきである。


平成３０年６月７日判決言渡
平成３０年(ネ)第１０００９号損害賠償等請求控訴事件（原審：東京地方裁判所・平成２７年(ワ)第３３４１２号）
口頭弁論終結日平成３０年４月１０日
判決
控訴人(第１審   原告)   アオバ   自動機   株式会   社
同訴訟代理人弁護士    新宅正雄
被控訴人   (第１審被告   )株式会社堀内電機製作   所
同訴訟代理人   弁護士   熊倉禎男
田   中   伸一郎
奥村直樹
山本飛翔
同補佐人   山本泰史
被控訴人(第１審被告   )第   一実業   株式会   社
同訴訟代理人弁護士   木村育代
松永章吾
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して３３００万円及びこれに対する平成２８年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人らは，原判決別紙被告商品目録１記載の製品及び原判決別紙被告商品目録２記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。４被控訴人らは，原判決別紙被告商品目録１記載の製品及び原判決別紙被告商品目録２記載の製品を破棄せよ。
５被控訴人株式会社堀内電機製作所（以下「被控訴人堀内電機」という。）は，原判決別紙営業秘密目録(1)ないし(3)各記載の情報を使用して，半田フィーダを設計又は製造してはならない。
６被控訴人堀内電機は，原判決別紙営業秘密目録(1)ないし(3)各記載の情報を使用して制作した設計データを廃棄し，そのデータの電磁的記録を消去せよ。７訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人らの負担とする。第２事案の概要（略語は特に断らない限り原判決の例による。）
１事案の要旨
(1)本件は，糸半田供給機（半田フィーダ）の開発，製造，販売等を行う控訴人が，被控訴人堀内電機が製造し，被控訴人らが共同して展示及び販売した原判決別紙被告商品目録１及び２記載の各商品（被告商品１及び被告商品２）について，①原判決別紙原告商品目録記載の商品（型式：ＡＳＴＹ－Ｖ１１００Ｈ。原告商品）の形態を模倣したものであり，被控訴人らの行為は不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に当たると主張して，被控訴人らに対し，同法４条，５条３項２号に基づき損害賠償金３３００万円及びこれに対する不法行為の日以後である平成２８年２月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め（㋐），②被告各商品は，美術の著作物である原告商品の複製ないし翻案物に当たると主張して，被控訴人らに対し，著作権法１１４条３項に基づき上記と同額の損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払を求めるとともに（㋑－１），被告各商品の製造，販売，展示等の差止め（㋑－２）及び破棄（㋑－３）を求め，③被控訴人らが，控訴人から示された営業秘密である原判決別紙営業秘密目録(1)ないし(3)記載の情報（本件情報）を不正に使用したと主張して（不競法２条１項７号），被控訴人らに対し，不競法４条，５条３項３号に基づき上記と同額の損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払を求めるとともに（㋒－１），被告各商品の破棄を求め（㋒－２），更に，被控訴人堀内電機に対し，本件情報を使用して半田フィーダを設計及び製造することの差止め（㋒－３）並びに本件情報を使用して制作した設計データの廃棄及びその電磁的記録の消去を求める（㋒－４）事案である。なお，控訴の趣旨第２項に係る上記㋐，㋑－１，㋒－１の各請求，同第４項に係る上記㋑－３，㋒－２の各請求は，いずれも選択的に併合されている。(2)原判決は，①   原告商品と被告各商品の形態が実質的に同一であると認めることはできない，②原告商品に著作物性があると認めることはできない，③本件情報は営業秘密に当たらないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
後記(1)～(3)のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」「２前提事実」（３頁１５行目から５頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁６行目の「甲４４ないし４６」を「甲４４，４６」と改める。(2)原判決４頁７行目の「そのウェブサイト」の後に「及びその他商品情報ウェブサイト」を加える。
(3)原判決４頁１９行目の「ウ」を「イ」と改める。
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点及びこれに対する当事者の主張は，後記(1)～(4)のとおり改め，後記４のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」「３    争点」及び「第３争点に関する当事者の主張」（５頁７行目から１８頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁２３行目の「直方体の」から同行目の「ベースの」までを「直方体のベースの寸法は，」と改める。
(2)原判決７頁１２行目及び１３行目の「短い」を「長い」と改める。(3)原判決１３頁１５行目の「インラインマルチポインターレーザー」を「インラインマルチポイントレーザー」と改める。
(4)原判決１６頁４行目の「公知性」を「非公知性」と改める。
４当審における当事者の補充主張
(1)争点(1)ア（形態模倣に当たるか）について
【控訴人の主張】


ア原告商品と被告各商品の形態が実質的に同一であること(ア)原告商品の形態が，需要者が着目する部分において特徴的形状を有している場合，被告各商品の形態が当該特徴的形状を共通にしていれば，他の部分が相違していても，両者の形態は実質的に同一ということができる。そして，どの部分が特徴的形状かは，当該商品の属する分野や同種の商品の形状との比較等により判断されるべきである。(イ)被控訴人堀内電機が，原告商品の形態に依拠して被告各商品を製作した当時，既に他社の半田フィーダが市場に出ていたものの，それらはボックス型の半田フィーダ本体と円筒型の半田リールとがリールスタンドで連結されているもので，全体の重量は１キログラムにも及ぶ。これに対し，原告商品は，直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端から突き出た形状で，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びている上，小型かつ軽量（本体部分及び各チューブ部分の合計で２１０グラム）である。この形態は，半田フィーダをロボットなどの自動機器に搭載する必要上，需要者が従前の半田フィーダとは決して見紛うことのない，かつ，強く印象付けられる特徴的なものであり，際立った形態上の差異が見て取れる。
(ウ)被告各商品の形態は，いずれも直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端から突き出た形状で，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びている上，小型かつ軽量（いずれも推計で，被告商品１は合計４００グラム，被告商品２は合計６００グラム。）と，従前の半田フィーダとは見紛うことのない特徴的な形状を有しているところ，この形態及び構成は原告商品と共通している。
(エ)このように，原告商品及び被告各商品は，従前の半田フィーダに見られない極めて特徴的な形状を有する点において共通していることからすると，被控訴人らが強調する相違点は，後記イのとおり，極めてささいなものにすぎず，原告商品と被告各商品の形態の実質的同一性を凌駕する程の差異ではない。
したがって，原告商品と被告各商品の形態は実質的に同一である。
イ被控訴人らの主張について
被控訴人らは，原告商品と被告各商品の形態について，次の相違点を強調するが，いずれも失当である。
①カバーの有無
原告商品のカバーは，半田フィーダをロボットなどの自動機器に取り付けるまでの間の保護と化粧包装，及び商品構造を隠すためのもので，必要に応じてネジを回して容易に取り外すことができる。したがって，このカバーは，容易に切り離し得ない態様で結びついているといえないから，商品の形態に当たらない。
②全体的な寸法
需要者が半田フィーダをロボットなどの自動機器に搭載する必要上，原告商品及び被告各商品は，いずれも従前の他社フィーダより小型かつ軽量であって，被控訴人らが主張する大きさと長さにおける差異はささいなものにすぎない。
③フィーダ先端部分の形状
原告商品と被告各商品は，上記アのとおり，共通する特徴的形状を有しているところ，フィーダ先端部分の形状の差異は，上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
④チューブホルダの位置
原告商品も被告各商品も，チューブホルダはノズルの反対側の端部の方に設けられており，何ら外観上の差異はない。仮に差異があるとしても，上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
⑤従動ローラのガイド溝の有無
原告商品の従動ローラにガイド溝を設けたのは，半田飛散防止効果を高めるためであって，ガイド溝が設けられていない従動ローラはそれ以前から存在する。したがって，この相違部分は，改変の内容が容易に着想できる程度のもので特段の意義がないから，この差異は上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。⑥角型調整用ブラケット，ローラストッパねじの存在原告商品においては，適切なカットが設定されており，操作に人手がかからない自動装てんが可能であるから，角型調整用ブラケット及びローラストッパねじは不要である。
これに対し，被告各商品においては，出荷時に設定した適切なカット位置を保持できなかったことから，熟練を必要としない従来技術の「ローラ押し付けバネ方式」に変更された。したがって，この相違部分は，改変の内容の程度も着想も容易にできるもので特段の意義がないから，この差異は上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
⑦上昇下降機構の相違
原告商品は，ステッピングモータとワイヤを組み合わせた新しい方式を採用しており，速度制御，多点位置，速度安定度，省エネルギー，制御構築，工場環境汚染（防止）フィーダの小型軽量化，騒音（低減）といった機能性のほか，技術革新度，将来性の点において，被告各商品のエアシリンダ方式よりもはるかに優れている。
したがって，この相違部分は，改変の内容の程度も着想も容易にできるもので特段の意義がないから，この差異は上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
⑧調整用シャフトの有無
この相違部分は，改変の内容が容易に着想できる程度のもので特段の意義がないから，この差異は上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
⑨チューブの接続位置
被控訴人らの主張を前提としても，フィーダ本体にケーブル及びチューブが接続している点は同じであって，この差異は上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
⑩チューブ自体に関する相違
エアシリンダセンサリード線やブッシングの有無による形態の差異は，上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
⑪ローラの数の相違
被告商品２のノズル付近に小さなローラが２個設けられているとしても，その差異は上記特徴的形状を左右するものではなく，ささいなものにすぎない。
ウ控訴人代表者Ａ（以下「控訴人代表者」という。）は，多大な時間と費用をかけ，試行錯誤を重ねて獲得した蓄積データを根幹とし，更に学術的な創意を加えて原告商品を製作した。この蓄積データは，深い知見・知識を構成しており，価値そのものを生み出すプロセスの一部である。しかし，データは容易に複製できるため，ひとたび外部の手に渡り管理が及ばない状態となると経済価値が失われる。控訴人のような中小零細製造業者が，得意先から品質保証などの理由で生産プロセスに関するデータを要求されると，ほとんどの場合これを拒否できない。そのため，長年のノウハウの蓄積ともいえるこうしたデータは，発注者側において解析，共有，拡散され，ひいては外国に流出し，その結果，中小零細製造業者の競争力が失われることになる。すなわち，我が国の知的財産を適正に保護するためにも，他企業が製作した製品を解析するなどして，設計図として写し取り，同じ製品を製作する行為を抑制する必要がある。
被控訴人堀内電機は，控訴人との間で原告商品の模倣品を製造販売しないことを合意し，原告商品を解析するなどして模倣することが禁じられていることを十分に認識しながらかかる行為に及んだのであるから，責任はより一層重い。


したがって，このような観点からも，被控訴人堀内電機の行為について，不競法上の責任を肯定し，被害の拡大を抑制する必要性が高いというべきである。
【被控訴人らの主張】
ア原告商品と被告各商品の形態には大きな差異がある。さらに，被告商品２には，駆動ローラと従動ローラのほか，ノズル付近に小さなローラが２個設けられているところ，原告商品にそのようなローラは設けられていない。
これに対し，原告商品と被告各商品との間で共通する構成は，いずれも半田フィーダが機能するために不可欠な構成であって，特に原告商品に特徴的な形状ではない。
イ控訴人が原告商品の特徴的な形状であると主張するもののうち，少なくとも，直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端から突き出た形状は，他社の半田フィーダにも見られるものである。また，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びている点についても，半田フィーダの機能から通常想起し得るものであり，特に特徴的な形状であるということはできない。
なお，控訴人は，商品の重さも問題にするようであるが，「商品の形態」に商品の重さは含まれない。
(2)争点(2)ア（原告商品の著作物性）について
【控訴人の主張】
ア著作物といえるためには，著作権法２条１項１号が定めるとおり，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものであることが必要である。「思想又は感情」とは，人間の精神活動全般を指し，「創造的に表現したもの」とは，著作者の個性が何らかの形で現れていれば足りる。ここで，当該規定には，産業用の利用を目的としていないこととか，美的鑑賞の対象となり得る美的特性を備えていることなどという条件は付されていない。
イ被控訴人堀内電機が原告商品に係る著作権を侵害して被告商品１を製作した当時の他社半田フィーダの状況は，上記(1)アのとおりである。しかし，携帯電話やスマートフォンの普及などにより，半田付けを要する製品の小型化が進み，微小半田付けの需要が生じた。さらに，熱源がコテからレーザーへ変わったことに伴い，従前の半田フィーダでは十分に対応できなくなったため，これまでとは異なる創意工夫が必要となった。もっとも，この創意工夫の可能性は多様かつ多岐にわたり，様々な表現が可能なものである。
そして，控訴人代表者は，５０年にも及ぶ試行錯誤の結果得られた多大な蓄積データに基づく「自動半田付け用Ｖカットフィーダ」の製作データに更に創意を加えて，原告商品を制作した。原告商品は，従前の半田フィーダと異なって，直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端から突き出た形状で，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びている上，小型かつ軽量であって，その全体は端整かつ鋭敏で優雅な美しさが表現されている。
このような一連の制作過程及びその表現形式において，仮に美しさの表現を捨象したとしても，原告商品には控訴人代表者の著作者としての個性が十分に現れている。
したがって，原告商品は美術の著作物に当たる。
ウ被控訴人らは，原告商品が実用目的に用いられる量産品であるとして著作物性を有しないと主張する。しかし，原告商品が産業用の利用を目的とする機器であるとしても，創作性が認められれば著作物性を有するというべきである。
現行著作権法成立に至るまでの過程をみても，著作権法２条２項は，少なくとも美術工芸品は美術の著作物として保護されることを明記したにとどまり，美術工芸品以外の応用美術を一切保護の対象外とする趣旨ではないことが明らかである。
さらに，著作権法と意匠法とは，趣旨・目的を異にするものであり，いずれか一方のみが排他的又は優先して適用されることについて明文の規定はないし，そのように解し得る合理的根拠も見出し難い。したがって，応用美術に関し，意匠法によって保護され得ることを根拠として，著作物性の認定を厳格にすべき合理的理由はない。かえって，応用美術に関して著作物性の認定を厳格にすれば，他の表現物においては個性の発揮という観点から著作物性が肯定されるものについても，応用美術であるという一事によって著作権法上の保護が受けられないという事態を招くおそれがある。また，被控訴人らは，著作物であるためには純粋美術と同程度の美的鑑賞の対象となることが必要であると主張するが，応用美術についても，それ以外の美術の著作物と同様に，創作性が認められれば著作物性は肯定されると解すべきである。
エなお，上記(1)ウにおいて主張した観点からも，被控訴人堀内電機の行為について，著作権侵害による責任を肯定し，被害の拡大を抑制する必要性が高いというべきである。
【被控訴人らの主張】
争う。
(3)争点(3)（不競法２条１項７号の不正競争に基づく請求の可否（営業秘密性））について
【控訴人の主張】
ア原告商品は，次の技術上の情報により開発された（原判決別紙営業秘密目録(1)～(3)）。
①フィーダーベースがスライドする。
②半田フィーダから可撓性チューブを介さずに，出口ノズルがフィーダと一体化している。
③小型化するため，挟み送りローラを取り付けるベースの裏側に，その駆動源であるパルスモータを取り付け，その駆動軸からタイミングベルトを介して挟み送りローラに動力伝動する機構を，同ベースの掘り込み部分に組み込んである。
④半田切れ検出，半田詰まり検出のファイバーセンサが，半田送りローラの伝動機構と同様に，ベースの掘り込み部分に組み込んである。このようにすることで，半田フィーダの小型軽量化と，細径糸半田送りの異常検出が容易となる。
⑤出口ノズルが半田詰まり時にスイングし，その詰まり具合の程度を調整によって検出でき，またスイングを止めることもできる。
イ非公知性
(ア)原告商品の外観を測定したとしても，測定された寸法が原告商品のどの機能と関連し，その機能がどのような部品で組み立てられ，それらの寸法，機能及び部品の相互の関連がどのようなものであるかは知り得ない。
したがって，本件情報は非公知性を有している。
(イ)これに対し，被控訴人らは，本件情報は，原告商品の外観それ自体，又はこれを解析することにより，明らかとなる事項であると主張する。しかし，原告商品の販売先は被控訴人堀内電機のみである上，原告商品は工場内で使用されるものであるから，不特定多数人に外観がさらされるものではない。そして，控訴人は，被控訴人堀内電機に対し，原告商品の技術情報について守秘義務を課して原告商品を販売したのであるから，被控訴人堀内電機が原告商品を解析して本件情報を知ったとしても，それは公知の技術情報とはいえない。


また，被控訴人らは，控訴人がＡＳＴＹ－Ｖ１０００及びＡＳＴＹ－Ｖ１１００をウェブサイトで公開したり，第三者に販売したりしたことによって，本件情報の非公知性が失われていると主張するが，原告商品とＡＳＴＹ－Ｖ１０００及びＡＳＴＹ－Ｖ１１００とは別個のものであるから，ＡＳＴＹ－Ｖ１０００及びＡＳＴＹ－Ｖ１１００の公知性を問題とする余地はない。
ウ秘密管理性
上記イのとおり，控訴人は，被控訴人堀内電機に対し，原告商品の技術情報について守秘義務を課して原告商品を販売したのであるから，被控訴人堀内電機は，本件情報が管理されている秘密情報であると客観的に認識することが可能であった。
したがって，秘密管理性の要件は満たされている。
エなお，上記(1)ウにおいて主張した観点からも，被控訴人堀内電機の行為について，不競法上の責任を肯定し，被害の拡大を抑制する必要性が高いというべきである。
【被控訴人らの主張】
ア非公知性について
本件情報は，原告商品の外観それ自体から，又はこれを解析すれば明らかとなる事項である。そもそも，控訴人は，原告商品と実質的に同一の形態と考えられるＡＳＴＹ－Ｖ１１００に関し，原判決別紙営業秘密目録(1)～(3)記載の情報と同様の外形図，部品名称，寸法等の情報を控訴人のウェブサイトで一般に公開している。
また，控訴人は，平成１８年ころから，原告商品と実質的に異ならないＡＳＴＹ－Ｖ１０００及びＡＳＴＹ－Ｖ１１００の各半田フィーダを第三者に販売していた。また，被控訴人堀内電機が控訴人から原告商品を購入した際に，原告商品に係る情報についての守秘義務は課されていなかった。したがって，本件情報は公知であった。
イ秘密管理性について
争う。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記(1)～(6)のとおり改め，後記２のとおり当審における判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」「第４当裁判所の判断」１ないし３（原判決１８頁６行目から２７頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１９頁１５行目の「８，」の後に「２２，」を，同行目の「５１，」の後に「５４，」をそれぞれ加える。
(2)原判決１９頁１６行目の「乙５，」の後に「６，」を加える。(3)原判決１９頁２３行目の「同社もその状態で使用をしていた」を「当初は同社もその状態で使用していたが，不具合発生後は，効率的に修理やノズル交換をするため化粧カバーを外していた」と改める。
(4)原判決２２頁２６行目の「同社も」の後に「不具合が発生するまでは」を加える。
(5)原判決２７頁２行目の「パスワート」を「パスワード」と改める。(6)原判決２７頁７行目の「取引案」を「取引等」と改める。
２当審における付加判断
控訴理由に鑑み，必要な限度で判断を加える。
(1)争点(1)ア（形態模倣に当たるか）について
ア原告商品と被告各商品との共通点について
控訴人は，原告商品は，直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端から突き出た形状で，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びている上，小型かつ軽量である点に特徴があるところ，被告各製品もこの点において共通する形態及び構成を有していると主張する。この点につき検討するに，半田フィーダは，径の小さい半田（直径が１ミリメートルに満たないものもある）を，半田付けしようとする位置に案内するために用いられるものであるから，正確に位置決めをしたり，他の機器との干渉を防いだりするために，供給する半田の出口に当たる出口ノズルを細長い直針状の形態とすることは，半田フィーダとしての機能を確保するために不可欠な形態というべきである。このことは，他社の半田フィーダが同様の形態を採用していることからも明らかである（乙１１，１２）。
また，出口ノズルに向けて半田を供給する際には，チューブ等の供給・支持部材と半田とが接触して，半田が曲がったり，摩擦による抵抗が生じたりすることをできるだけ抑制し，安定して半田を供給する必要があると考えられるところ，そのために，半田フィーダにおいて，半田の供給口に当たる部材を出口ノズルの反対側の位置に出口ノズルに対してまっすぐに取り付ける構成を採用することは，ごく自然な着想といえる。このことは，同様の構成を有する他社の半田フィーダが存在することによっても裏付けられているというべきである（乙１２，１５～１７）。さらに，配線チューブがフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びている点についても，ある機器に何らかのチューブが取り付けられている場合に，取り回し等の観点から複数のチューブをまとめて同方向に取り出すことは，他社の半田フィーダにおいても同様の構成が採用されていることが認められるように（乙１５～１７），極めて容易に着想し得る一般的な構成というべきである。
なお，商品の重量そのものは，不競法２条４項が定める「商品の形態」に当たるとはいえない。
以上によれば，控訴人が原告商品の特徴的形状であると主張する形態は，いずれも半田フィーダという商品が通常有する形態にすぎないというべきである。
イ原告商品と被告各商品との相違点について
(ア)原告商品と被告各商品とでは上昇下降機構が相違し，これに伴って，被告各商品においては，エアシリンダに空気を送るための黒色チューブが取り付けられているほか，上昇・下降用シリンダセンサケーブルがフィーダ本体の横方向（幅方向）に接続されている。
この点につき，被告各商品における上記改変は，原告商品が採用しているワイヤ方式では，上昇・下降速度の調整ができないとか，ワイヤの摺動抵抗に起因して戻り位置が安定しないという課題があったことから，これらを解決するために行われたものであって，エアシリンダ方式を採用した被告各商品では，上昇・下降の位置決めや速度調整をより精度良く行えるようになったことが認められる（乙６）。そうすると，仮に控訴人が主張するように，エアシリンダを用いた上昇下降機構が周知の技術であったとしても，当該改変は，半田フィーダとしての機能を改善するためのものであったというべきであり，形態模倣との評価を免れるために，単にチューブの位置を移動させたにすぎないとか，機能上不必要な変更をしたとはいえない。
そして，これらの黒色チューブや上昇・下降用シリンダセンサケーブルは，被告各商品の両側面に一瞥して見て取れる，目立つような態様で取り付けられているから，当該改変が商品全体の形態に与える影響は大きいものといえる。


(イ)また，被告各商品においては，駆動ローラと従動ローラとの間隔を強制的に拡げることを可能とするために，ローラストッパねじが設けられているところ，当該改変も糸半田の交換を容易にする目的でされたものであるから（乙６），形態模倣との評価を免れるために，装飾上の付加をしたにすぎないとか，機能上不必要な変更をしたとはいえない。そして，ローラストッパねじは，半田フィーダの側面から突き出るように設けられており，見る者が容易に認識できるものといえるから，当該改変が商品全体の形態に与える影響も相応にあるというべきである。ウ以上によれば，原告商品と被告各商品の形態に共通する点があるとは認められるものの，控訴人が主張する原告商品の特徴的形状は，いずれも半田フィーダという商品が通常有する形態にすぎず，上記イにおいて説示した原告商品と被告各商品の形態の相違点，及び原判決が説示したその余の相違点を総合考慮すると，原告商品と被告各商品の形態が実質的に同一であるということはできない。
したがって，この点についての控訴人の主張を採用することはできない。(2)争点(2)ア（原告商品の著作物性）についてア控訴人は，産業用の利用を目的とする機器であっても，創作性を備えるものについては，美術の著作物として著作物性が肯定されるべきであるとした上で，原告商品は控訴人代表者の創意工夫に基づいて制作されたものであって，直針状の出口ノズルがフィーダ本体部の先端から突き出た形状で，配線チューブ等がフィーダ本体上部後端からまっすぐに伸びており，小型かつ軽量であって，その全体は端整かつ鋭敏で優雅な美しさが表現されているから，美術の著作物に当たると主張する。
イこの点につき検討するに，著作権法上の美術の著作物として保護されるためには，仮にそれが産業用の利用を目的とするものであったとしても，美的観点を全く捨象してしまうことは相当でなく，何らかの形で美的鑑賞の対象となり得るような創作的特性を備えていなければならないというべきである。
控訴人が主張するように，原告商品は，ステッピングモータの一部分が飛び出している点を除き，出口ノズルから配線チューブ等に至るまで，各構成が概ね直線状にコンパクトにまとめられた形態を有していることが認められる。しかし，原告商品の外観からは，社会通念上，この機器を動作させるために必要な部材を機能的観点に基づいて組み合わせたもの，すなわち技術的思想が表現されたものであるということ以上に，端整とか鋭敏，優雅といったような何かしらの審美的要素を見て取ることは困難であるといわざるを得ず，原告商品が美的鑑賞の対象となり得るような創作的特性を備えているということはできない。
したがって，この点についての控訴人の主張を採用することはできない。(3)争点(3)（不競法２条１項７号の不正競争に基づく請求の可否（営業秘密性））について
ア本件情報について
控訴人が営業秘密であると主張する情報（原判決別紙営業秘密目録(1)ないし(3)記載の各情報のほか，控訴人が敷衍して主張する原告商品に係る技術上の情報）は，いずれも原告商品の外観自体から，又はこれを解析することによって容易に知り得るものというべきである。
イ秘密管理性について
控訴人は，被控訴人堀内電機に原告商品を販売する際，本件情報につき被控訴人堀内電機に守秘義務を課したと主張する。しかし，控訴人がその根拠として挙げる「仕様，取引等に関する確認書（原案）」と題する書面(甲１２)には，被控訴人堀内電機の代表者による署名等がされていないことは，原判決が説示するとおりである。そして，仮にこの点を措くとしても，当該書面Ⅵ項の「模倣に関して」「甲（判決注：被控訴人堀内電機）は乙（判決注：控訴人）の製品をヒントに擬似商品を製作販売しないこととする」との文言からすると，控訴人が被控訴人堀内電機に対し，原告商品に依拠して類似する商品を製作販売することの禁止を求めたものと解する余地はあるものの，この記載に基づいて，控訴人が被控訴人堀内電機に対し本件情報について守秘義務を課したと認めることはできない。そして，このほかに，控訴人と被控訴人堀内電機との間で，本件情報を秘密として管理することに合意したと認めるに足りる証拠はなく，また，控訴人において，本件情報を秘密として管理していたことを認めるに足りる的確な証拠も見当たらない。
ウ非公知性について
上記アのとおり，本件情報は，原告商品の外観自体から，又はこれを解析することによって容易に知り得るものである。
そして，原告商品は，上記イにおいて説示したとおり，被控訴人堀内電機に守秘義務を課すことなく販売され，更にシャープタカヤを含む第三者に対して販売されているというのであるから，原告商品から容易に知り得る本件情報が非公知性を備えたものと認めることはできない。
エ小括
以上によれば，本件情報が営業秘密に当たるということはできず，この点についての控訴人の主張を採用することはできない。
(4)控訴人の主張について
控訴人は，データ保護の観点からも，被控訴人堀内電機の責任を認める必要性が高いとして，原告商品に係るデータが，控訴人における長年にわたるノウハウを反映したものであって，極めて保護の必要性が高いことや，控訴人と被控訴人堀内電機との取引の経緯など種々の主張をする。一般論として，一定の類型のデータを不正取得・使用から保護する必要があることは控訴人が指摘するとおりである。しかし，本件において，原告商品を製作するに当たり，控訴人が主張するような事情があったとしても，それらが被控訴人らに対する請求の基礎となる要件や効果に影響を及ぼすものとはいえない。
したがって，この点についての控訴人の主張を採用することはできない。
第４結論
以上によれば，その余の点について認定，判断するまでもなく，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官
間      明    宏    充


平成２８年３月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１０１０８号特許権侵害差止等請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第６８８号
口頭弁論終結日平成２７年１２月３日
判     決
控訴人     日産化   学工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士    増    井    和    夫同            橋    口    尚    幸同             齋    藤    誠二    郎被控訴人     相模化   成工業   株式会   社
被控訴人     日医工   株式会   社
被控訴人     壽製薬   株式会   社
上記３名訴訟代理人弁護士    新    保    克    芳同            洞            敬同            酒    匂    禎    裕同            西    村    龍    一
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は全て控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人相模化成工業株式会社（以下「被控訴人相模化成工業」という。）は，原判決別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人相模化成工業は，原判決別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を，その含有水分を７重量％～１３重量％に維持して保存してはならない（控訴人は，当審において，第１審で求めていた差止めを求める保存行為の含有水分の範囲「４重量％より多く，１５重量％以下」からこのとおり減縮した。）。４被控訴人日医工株式会社（以下「被控訴人日医工」という。）は，原判決別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を使用してはならない。５被控訴人日医工は，原判決別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を，その含有水分を７重量％～１３重量％に維持して保存してはならない（控訴人は，当審において，第１審で求めていた差止めを求める保存行為の含有水分の範囲「４重量％より多く，１５重量％以下」からこのとおり減縮した。）。６被控訴人日医工は，原判決別紙物件目録２記載のピタバスタチンカルシウム製剤を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。７被控訴人壽製薬株式会社（以下「被控訴人壽製薬」という。）は，原判決別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を使用してはならない。８被控訴人壽製薬は，原判決別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬を，その含有水分を７重量％～１３重量％に維持して保存してはならない（控訴人は，当審において，第１審で求めていた差止めを求める保存行為の含有水分の範囲「４重量％より多く，１５重量％以下」からこのとおり減縮した。）。９被控訴人壽製薬は，別紙製剤目録記載のピタバスタチンカルシウム製剤を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない（控訴人は，当審において，同目録(3)記載の製剤に係る差止請求を追加した。）。
10仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「ピタバスタチンカルシウム塩の結晶」とする発明に係る特許権及び発明の名称を「ピタバスタチンカルシウム塩の保存方法」とする発明に係る特許権を有する控訴人が，被控訴人相模化成工業が原判決別紙物件目録１記載のピタバスタチンカルシウム原薬（以下「被控訴人原薬」という。）を製造販売等する行為，被控訴人日医工及び被控訴人壽製薬が被控訴人原薬を使用する行為並びに被控訴人原薬を使用して製造された原判決別紙物件目録２及び別紙製剤目録記載のピタバスタチンカルシウム製剤（以下「被控訴人製剤」という。また，被控訴人原薬及び被控訴人製剤を併せて，「被控訴人製品」という。）をそれぞれ製造販売等する行為，被控訴人らが被控訴人原薬を保存する行為は，上記各特許権を侵害する行為であるなどと主張して，被控訴人らに対し，特許法１００条１項に基づき，前記各行為の差止めを求める事案である。
２原判決は，上記各特許権に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は，特許法１０４条の３第１項により，被控訴人らに対し，上記各特許権を行使することができないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人が，原判決を不服として控訴したものである。３前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。なお，特に断らない限り，証拠の枝番号の記載は省略する。以下同じ｡）
(1)当事者
控訴人は，基礎化学品，医薬品の製造販売等を業とする株式会社である。被控訴人相模化成工業は，医薬品原薬の製造販売等を業とする株式会社であり，その余の被控訴人らは，いずれも医薬品の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)本件特許権１
ア控訴人は，次の特許権（以下「本件特許権１」という。）を有する。
特許番号      特許第５１８６１０８号
発明の名称   ピタバスタチンカルシウム塩の結晶
出願日     平成１６年１２月１７日（特願２００６－５２０５９４）優先日     平成１５年１２月２６日（特願２００３－４３１７８８。以下「本件優先日」という。）
優先権主張国日本
登録日     平成２５年１月２５日
イ本件特許権１に係る特許（以下「本件特許１」という。）の特許請求の範囲の請求項１（以下「本件発明１－１」という。）及び２（以下「本件発明１－２」といい，本件発明１－１と併せて「本件発明１」という。）の記載は，本件特許１に係る明細書（甲２の１。以下「本件明細書１」という。）に記載された次のとおりのものである。
(ア)請求項１
式（１）
【化１】
で表される化合物であり，７～１３％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の結晶（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。
(イ)請求項２


請求項１に記載のピタバスタチンカルシウム塩の結晶を含有することを特徴とする医薬組成物。
ウ構成要件の分説
本件発明１を構成要件に分説すると，以下のとおりである（構成要件Ｃ１及びＣ２を併せて「構成要件Ｃ」ということがある。なお，式（１）の構造式【化１】は記載を省略する。以下同じ。）。
(ア)本件発明１－１（請求項１）
Ａ式（１）で表される化合物であり，
Ｂ７～１３％の水分を含み，
ＣＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とする
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。
(イ)本件発明１－２（請求項２）
Ｆ請求項１に記載のピタバスタチンカルシウム塩の結晶を含有することを特徴
とする
Ｇ医薬組成物。
エ訂正請求
控訴人は，本件特許１につき訴外沢井製薬株式会社が請求した特許無効審判の手続において，平成２６年８月２２日付けで訂正請求（甲５５。以下「本件訂正請求１」という。）をした。本件訂正請求１に係る訂正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである（訂正箇所に下線を付した。）。
Ａ式（１）で表される化合物であり，
Ｂ７～１３％の水分を含み，
ＣＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした
場合の相対強度が２５％より大きなピークを有し，
Ｘ７～１３％の水分量において医薬品の原薬として安定性を保持することを特
徴とする
Ｄ’粉砕されたピタバスタチンカルシウム塩の結晶Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。
(3)本件特許権２
ア控訴人は，次の特許権（以下「本件特許権２」といい，本件特許権１と併せて「本件各特許権」という。）を有する。
特許番号    特許第５２６７６４３号
発明の名称   ピタバスタチンカルシウム塩の保存方法出願日      平成２３年１１月２９日（特願２０１１－２６０９８４）
分割の表示   特願２００６－５２０５９４の分割
原出願日    平成１６年１２月１７日
優先日     平成１５年１２月２６日（特願２００３－４３１７８８。本件優先日）
優先権主張国日本
登録日     平成２５年５月１７日
イ本件特許権２に係る特許（以下「本件特許２」といい，本件特許１と併せて「本件各特許」という。）の特許請求の範囲の請求項１（以下「本件発明２」といい，本件発明１と併せて「本件各発明」という。）の記載は，本件特許２に係る明細書（甲２の２。以下「本件明細書２」といい，本件明細書１と併せて「本件各明細書」という。）に記載された次のとおりのものである。ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ７重量％～１３重量％の水分を含む，式（１）で表されるピタバスタチンカルシウム塩の結晶（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，その含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
ウ構成要件の分説
本件発明２を構成要件に分説すると，以下のとおりである（本件発明１と本件発明２において同一の符号を付された各構成要件は，厳密には記載が一致しないものも含まれるが，内容的には同一であることから，以下，各発明を区別することなく，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。Ｃ’ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有し，
かつ
Ｂ７重量％～１３重量％の水分を含む，
Ａ式（１）で表される
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，Ｈその含有水分が４重量％より多く，１５重量％以下の量に維持することを特
徴とする
Ｉピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
エ訂正請求
控訴人は，本件特許２につき訴外株式会社陽進堂が請求した特許無効審判の手続において，平成２７年６月１日付けで訂正請求（甲８９。以下「本件訂正請求２」という。）をした。本件訂正請求２に係る訂正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである（訂正箇所に下線を付した。）。


Ｃ’ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有し，
かつ
Ｂ７重量％～１３重量％の水分を含み，該水分量において医薬品の原薬として
安定性を保持することを特徴とする，
Ａ式（１）で表される
Ｄピタバスタチンカルシウム塩の結晶
Ｅ（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，Ｈその含有水分が７重量％～１３重量％に維持することを特徴とするＩピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。
(4)被控訴人らの行為
ア被控訴人相模化成工業は，被控訴人原薬を製造販売している。被控訴人原薬はピタバスタチンカルシウム塩を含有しており，被控訴人製剤は，いずれも被控訴人原薬を使用して製造されている（弁論の全趣旨）。
イ被控訴人日医工は，原判決別紙物件目録２記載の製剤を，被控訴人壽製薬は，別紙製剤目録記載の製剤を，それぞれ製造販売している（甲１１，１５，２９，７０，９２，弁論の全趣旨）。
(5)控訴人による回折角測定
控訴人は，別紙製剤目録(2)記載の製剤（ピタバスタチンカルシウム錠２ｍｇ「ＫＯ」。以下「ＫＯ錠」という。）の結晶形態の回折角パターンを測定するため，次の測定を行った。
ア控訴人測定ア
控訴人は，平成２５年１１月１１日，公益財団法人高輝度光科学研究センターのＳＰｒｉｎｇ－８の産業利用ビームラインＢＬ１９Ｂ２を使用して，シンクロトロン放射光（波長０．７５Å）により，ＫＯ錠の結晶形態の分析を行った（甲５）。
イ控訴人測定イ
控訴人は，平成２５年１１月１９日，公益財団法人科学技術交流財団のあいちシンクロトロン光センターのＡｉｃｈｉＳＲのビームラインＢＬ５Ｓ２を使用して，シンクロトロン放射光（波長０．７５Å）により，ＫＯ錠の結晶形態の分析を行った（甲５）。
ウ控訴人測定ウ
控訴人は，平成２６年３月４日，粉末Ｘ線回折測定装置を使用して，ＣｕＫα放射線（波長１．５４Å）によりＫＯ錠の結晶形態の分析を行った（甲２５）。
エ控訴人測定エ
控訴人は，平成２６年４月２４日，前記イのＡｉｃｈｉＳＲのビームラインＢＬ５Ｓ２を使用して，シンクロトロン放射光（波長０．７５Å）により，ＫＯ錠の結晶形態の分析を行った（甲２５）。
オ控訴人測定オ
控訴人は，平成２６年１０月１４日，前記アの産業利用ビームラインＢＬ１９Ｂ２を使用して，シンクロトロン放射光（波長０．７５Å）により，ＫＯ錠からの回収残渣の結晶形態の分析を行った。その方法は，ピタバスタチンカルシウム塩の飽和水溶液にＫＯ錠を粉末化して溶解し，溶けずに残った残渣を回収して分析の試料とするものである。なお，被控訴人原薬を特定する原判決別紙物件目録１記載の回折角の数値は，この測定結果によるものである（甲６３）。
４争点
(1)充足論（本件各発明の構成要件充足性）
(2)本件特許１の無効論
(3)本件特許２の無効論
第３争点に関する当事者の主張
後記１のとおり原判決を訂正し，後記２のとおり，当審における当事者の主張を補充するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決１３頁１１行目の「２５％となった」の後に「〔甲５３〕」を加える。(2)原判決１６頁２０行目の「１０．３％」を「１０．６％」と改める。(3)原判決１７頁１２行目の「乙３広報」を「乙３公報」と改める。(4)原判決１７頁２０行目から２１行目の「特許法２９条１項又は２項」を「特許法２９条１項３号又は同条２項」と改める。
(5)原判決１９頁３行目から４行目の「（結晶形態Ａ）」を「（結晶性形態Ａ）」と改める。
(6)原判決２３頁８行目及び同頁１１行目の「Ｘ線粉末回折」をそれぞれ「Ｘ線粉末解析」と改める。
２当審における当事者の主張
(1)本件特許１の無効論について
〔被控訴人らの主張〕
ア原判決における判断は正当であって，誤りはない。イ本件特許１は，訴外沢井製薬株式会社が請求した特許無効審判請求事件（無効２０１３－８００２１１）において，無効にすべき旨の平成２７年３月２７日付け審決（乙１９）がされた。上記審決における判断は正当であって，本件特許１は無効にされるべきものである。
〔控訴人の主張〕
ア原判決における判断について


(ア)原判決は，本件発明１－１は，乙３公報に記載されているに等しい事項というべきであるから，特許法２９条１項３号により，特許を受けることができないものであり，本件発明１－２は，乙３公報に基づき容易に発明をすることができたものであるから，同条２項により，特許を受けることができない旨判断した。しかし，被控訴人らが，乙３公報の【０１３６】に記載された実験の追試実験であるとする乙６報告書における追試実験（乙６追試）は，本件発明１－１の結晶形態Ａが乙３公報に記載されているに等しい事項であるとする根拠とはなり得ない。すなわち，乙３公報には，乙６追試の実験条件が開示されておらず，乙６追試における実験条件（析出条件，乾燥条件）は，当業者が試行錯誤しなければ到達できないものであり，乙３公報の記載から自明ということができるものではない。したがって，原判決の上記判断は，いずれも誤りである。(イ)原判決は，本件訂正請求１における構成要件Ｄ’に係る補正（「粉砕された」を挿入する補正）は，新規事項を導入するものであって，特許法１３４条の２第９項の準用する同法１２６条５項の要件を満たさない旨判断した。しかし，本件明細書２の記載及び当業者の原薬に関する技術常識に基づけば，本件明細書２には，ピタバスタチンカルシウムの結晶が粉砕されて原薬として使用されること，その粉砕された結晶が構成要件Ｃを充足する結晶形態Ａであることが記載されているに等しいものであるということができる。したがって，上記補正は，新規事項を導入するものではなく，補正の要件を満たすものである。
(ウ)原判決は，仮に，本件訂正請求１における補正が認められるとしても，前記(ア)の無効理由は解消されない旨判断した。
しかし，仮に乙３公報の追試実験により結晶形態Ａが得られたとしても，実際に安定性試験を行うことなしに，得られた結晶形態Ａから，本件訂正請求１による訂正後の構成要件Ｘを容易に想到することはできない。
また，そもそも，乙６追試は，乙３公報の適切な追試実験であるということはできないから，乙９の安定性試験も，乙３公報の適切な追試実験により得られた結晶についての安定性試験であるということはできない。
イ平成２７年３月２７日付けでされた審決（乙１９）における認定判断も誤りである（甲８８）。
(2)本件特許２の無効論について
〔被控訴人らの主張〕
ア原判決における判断は正当であって，誤りはない。イ本件特許２は，訴外株式会社陽進堂が請求した特許無効審判請求事件（無効２０１４－８０００９９）において，無効にすべき旨の平成２７年３月２７日付け審決の予告（乙２０）がされた。上記審決の予告における判断は正当であって，本件特許２は無効にされるべきものである。
ウ訂正の対抗主張について
本件訂正請求２に係る訂正は不適法であり，仮に訂正が認められたとしても，当該訂正によっては，被控訴人らの主張する無効理由は解消しない。
〔控訴人の主張〕
ア原判決における判断について
(ア)原判決は，本件発明２は，乙３公報に基づき容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができない旨判断した。
しかし，乙６追試は，本件発明２の結晶形態Ａが乙３公報に記載されているに等しい事項であるとする根拠とはなり得ない。
さらに，化合物の保存を密栓したビンなどの容器中の気密条件下で行うという技術常識は存在しない。
したがって，原判決の上記判断は，誤りである。
(イ)原判決は，本件特許２の出願経過においてされた，本件発明２の特許請求の範囲の請求項１について，構成要件Ｃの相対強度の発明特定事項を削除した補正が，新たな技術的事項を導入するものであって，特許法１７条の２第３項の補正要件に違反するものである旨判断した。
しかし，原判決の上記判断は，医薬品の原薬の安定性に関する当業者の技術常識を無視した判断であって，誤りである。
構成要件Ｃの相対強度の発明特定事項を削除した補正は，新規事項を導入するものではないから，本件特許２には，補正要件違反も分割要件違反も存在しない。イ平成２７年３月２７日付けでされた審決の予告（乙２０）において予告された無効理由は成り立たないものであるから，被控訴人らの主張は，理由がない（甲９０）。
ウ訂正の対抗主張
本件訂正請求２は適法であり，本件訂正請求２により，審決の予告において予告された無効理由が解消することに加え，被控訴人製品の保存方法は，本件訂正請求２による訂正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明の技術的範囲に属する。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１争点(1)（充足論）について
事案に鑑み，まず，争点(1)（構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の充足性）について判断する。
(1)本件各明細書の記載
ア本件発明１に係る特許請求の範囲（請求項１及び２）は，前記第２の３(2)イ記載のとおりであるところ，本件明細書１（甲２の１）の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図表については，別紙本件明細書１図表目録を参照。）。
(ア)技術分野
【０００１】本発明は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として高脂血症の治療に有用な，化学名Ｍｏｎｏｃａｌｃｉｕｍｂｉｓ［（３Ｒ，５Ｓ，６Ｅ）－７－（２－ｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ－４－（４－ｆｌｕｏｒｏｐｈｅｎｙｌ）－３－ｑｕｉｎｏｌｙｌ）－３，５－ｄｉｈｙｄｒｏｘｙ－６－ｈｅｐｔｅｎｏａｔｅ］によって知られている結晶性形態のピタバスタチンカルシウム塩及びこの該化合物と医薬的に許容し得る担体を含有する医薬組成物に関するものである。【０００２】詳細には，５～１５％（Ｗ／Ｗ）の水分を含有することを特徴とし，安定性などの面から医薬品原薬として有用な結晶性形態のピタバスタチンカルシウム塩及びそれを含む医薬組成物に関する。
(イ)背景技術


【０００３】ピタバスタチンカルシウム…は抗高脂血症治療薬として上市されており，その製造法としては，光学活性α－メチルベンルアミンを用いて光学分割する製造法…が既に報告されている。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００８】医薬品の原薬としては，高品質及び保存上から安定な結晶性形態を有することが望ましく，さらに大規模な製造にも耐えられることが要求される。ところが，従来のピタバスタチンカルシウムの製造法においては，水分値や結晶形に関する記載が全くない。本発明のピタバスタチンカルシウム塩の結晶（以下，結晶性形態Ａともいう。）に，一般的に行なわれるような乾燥を実施すると，乾燥前は，図１で示すような粉末Ｘ線回折図示したものが，水分が４％以下になったところで図２に示すようにアモルファスに近い状態まで結晶性が低下することが判明した。さらに，アモルファス化したピタバスタチンカルシウムは表１に示す如く，保存中の安定性が極めて悪くなることも明らかとなった。
【０００９】【表１】（別紙本件明細書１図表目録１記載のとおり）本発明が解決しようとする課題は，特別な貯蔵条件でなくとも安定なピタバスタチンカルシウムの結晶性原薬を提供することであり，さらに工業的大量製造を可能にすることである。
(エ)課題を解決するための手段
【００１０】本発明者らは，水分と原薬安定性の相関について鋭意検討を行なった結果，原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることで，ピタバスタチンカルシウムの安定性が格段に向上することを見出した。さらに，水分が同等で結晶形が異なる形態を３種類見出し，その中で，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）が，最も医薬品の原薬として好ましいことを見出し，本発明を完成させた。【００１１】即ち，本発明は，下記の要旨を有するものである。【００１２】１．式（１）で表される化合物であり，７～１３％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の結晶（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）。【００１３】２．上記１に記載のピタバスタチンカルシウム塩の結晶を含有することを特徴とする医薬組成物。
【００１４】結晶形態Ａ以外の２種類を結晶形態Ｂ及び結晶形態Ｃと略記するが，これらはいずれも結晶形態Ａに特徴的な回折角１０．４０°，１３．２０°及び３０．１６°のピークが存在しないことから，結晶多形であることが明らかにされる。これらは，ろ過性が悪く，厳密な乾燥条件が必要であり（乾燥中の結晶形転移），ＮａＣｌなどの無機物が混入する危険性を有し，更に結晶形制御の再現性が必ずしも得られないことが明らかであった。したがって，工業的製造法の観点からは欠点が多く，医薬品の原薬としては結晶形態Ａが最も優れている。
(オ)発明を実施するための最良の形態
【００１６】結晶性形態Ａのピタバスタチンカルシウムは，その粉末Ｘ線回折パターンによって特徴付けることができる。
（別紙本件明細書１図表目録２記載のとおり）
装置
粉末Ｘ線回折測定装置：ＭＸＬａｂｏ（マックサイエンス製）線源：Ｃｕ，波長：１．５４０５６Ａ，ゴニオメータ：縦型ゴニオメータモノクロメータ：使用，補助装置：なし，管電圧：５０．０Ｋｖ，管電流：３０．
０ｍＡ
測定方法：
測定前に，シリコン（標準物質）を用いてＸ－線管アラインメントを検査する。試料約１００ｍｇをガラス試料板にのせ平坦にした後，以下の条件にて測定する。データ範囲：３．０４００～４０．００００ｄｅｇ，データ点数：９２５
スキャン軸：２θ／θ，θ軸角度：設定なし
サンプリング間隔：０．０４００ｄｅｇ，スキャン速度：４．８００ｄｅｇ／
ｍｉｎ
本発明のピタバスタチンカルシウム塩の結晶は結晶性形態Ａに制御するため，以下の製造法で製造される。
【００１７】
【化６】
【００１８】原料は式（２）に示すピタバスタチンのアルカリ金属塩であり，アルカリ金属としてはリチウム，ナトリウム，カリウム等を挙げることができ，ナトリウムが好ましい。カルシウム化合物としては塩化カルシウム，酢酸カルシウムなどが好ましく，使用量は式（２）の化合物に対して０．３倍モル～３倍モル，好ましくは０．５～２倍モルの範囲である。
【００１９】式（２）のピタバスタチンのアルカリ金属塩は必ずしも単離される必要はなく，例えば式（３）の化合物などを加水分解する反応に連続してＣａ塩を製造することもできる。
【００２０】
【化７】
【００２１】使用する溶媒としては，水又は６０％以上の水を含んだＣ１－４アルコールが好ましい。Ｃ１－４アルコールとしては，メチルアルコール，エチルアルコール，ｎ－プロピルアルコール，イソプロピルアルコール，ｎ－ブチルアルコール，イソブチルアルコール，ｓｅｃ－ブチルアルコール及びｔｅｒｔ－ブチルアルコール等を挙げることができる。
【００２２】溶媒の使用量は，式（２）で表される化合物の使用量に対して，５～３０質量倍の範囲である。晶析温度は特に限定されないが，－１０～７０℃の範囲であり，好ましくは－５～４０℃の範囲であり，更に好ましくは０～２０℃の範囲である。晶析時間は特に限定されないが，３０分～１５時間程度行えば十分である。結晶を析出させる際の方法としては，静置で行う方法，攪拌下で行う方法等が挙げられるが，攪拌下で行うのが好ましい。また，必要に応じて結晶形態Ａの種晶を使用してもよい。


【００２３】析出した結晶を濾過し，乾燥するが，水分の調整が本発明において極めて重要である。乾燥温度は特に限定されないが，好ましくは１５～４０℃の範囲である。水分値は，最終的に７～１３％（Ｗ／Ｗ）の範囲になるよう調整されるが，好ましくは９～１３％（Ｗ／Ｗ）の範囲である。得られたピタバスタチンカルシウムは粉砕された後，医薬品用の原薬として使用される。
(カ)実施例
【００２９】次に実施例を挙げて本発明を具体的に説明するが，本発明の範囲はこれらに限定されるものではない。…
【００３１】
【化８】
【００３２】２．７１ｋｇ（６．０３ｍｏｌ）の化合物（５）を，５０ｋｇのエタノールに攪拌しながら溶解し，均一溶液であることを確認した上で，５８．５ｋｇの水を加えた。－３～３℃に冷却した後，２ｍｏｌ／リットル（Ｌ）水酸化ナトリウム水溶液の３．３７Ｌを滴下した後，続けて同温度で３時間攪拌し，加水分解反応を完結させた。全量の水酸化ナトリウム水溶液を反応系に送り込むため，４．７０ｋｇの水を使用した。
【００３３】反応混合物を減圧下に蒸留して溶媒を留去し，５２.２ｋｇのエタノール／水を除去後，内温を１０～２０℃に調整した。得られた濃縮液中に，別途調製しておいた塩化カルシウム水溶液（９５％ＣａＣｌ２７７５ｇ／水３９．３ｋｇ，６．６３ｍｏｌ）を２時間かけて滴下した。全量の塩化カルシウム水溶液を反応系に送り込むため，４．７０ｋｇの水を使用した。滴下終了後，同温度で１２時間攪拌を継続し，析出した結晶を濾取した。結晶を７２．３ｋｇの水で洗浄後，乾燥器内で減圧下４０℃にて，品温に注意しながら，水分値が１０％になるまで乾燥することにより，２．８０ｋｇ（収率９５％）のピタバスタチンカルシウムを白色の結晶として得た。粉末Ｘ線回折を測定して，この結晶が結晶形態Ａであることを確認した。
(キ)産業上の利用可能性
【００３４】本発明により，安定性に優れたピタバスタチンカルシウム結晶性原薬の工業的な製造法が確立された。
(ク)図面の簡単な説明
【００３５】【図１】水分値が８．７８％である結晶性形態Ａの粉末Ｘ線回折図である。【図２】図１で使用した結晶を乾燥し，水分値を３．７６％とした際の粉末Ｘ線回折図である。
イ本件発明２に係る特許請求の範囲（請求項１）は，前記第２の３(3)イ記載のとおりである。本件明細書２（甲２の２）の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある（ただし，その記載の多くは，その原出願に係る本件明細書１の記載と共通するため，上記アで摘記した記載と重複しない範囲で摘記する。）。【０００１】本発明は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として高脂血症の治療に有用な，化学名Ｍｏｎｏｃａｌｃｉｕｍｂｉｓ［（３Ｒ，５Ｓ，６Ｅ）－７－（２－ｃｙｃｌｏｐｒｏｐｙｌ－４－（４－ｆｌｕｏｒｏｐｈｅｎｙｌ）－３－ｑｕｉｎｏｌｙｌ）－３，５－ｄｉｈｙｄｒｏｘｙ－６－ｈｅｐｔｅｎｏａｔｅ］によって知られている結晶性形態のピタバスタチンカルシウム塩を特別な貯蔵条件でなくとも長期間にわたって安定して保存する方法に関するものである。【０００８】医薬品の原薬としては，高品質及び保存上から安定な結晶性形態を有することが望ましく，さらに大規模な製造にも耐えられることが要求される。ところが，従来のピタバスタチンカルシウムの製造法においては，水分値や結晶形に関する記載が全くない。本発明が解決しようとする課題は，特別な貯蔵条件でなくとも，ピタバスタチンカルシウムの結晶性原薬を安定的に保存する方法を提供することにある。
【０００９】本発明者らは，水分と原薬安定性の相関について鋭意検討を行なった結果，原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることで，ピタバスタチンカルシウムの安定性が格段に向上することを見出した。さらに，水分が同等で結晶形が異なる形態を３種類見出し，その中で，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）が，最も医薬品の原薬として好ましいことを見出し，この結晶性原薬を安定的に保存する方法として，本発明を完成させた。
【００１０】即ち，本発明は，下記の要旨を有するものである。【００１１】ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ７重量％～１３重量％の水分を含む，式（１）で表されるピタバスタチンカルシウム塩（但し，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものを除く）を，その含有水分が４重量％より多く，…１５重量％以下の量に維持することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。


【００２５】析出した結晶を濾過し，乾燥するが，水分の調整が本発明において極めて重要である。乾燥温度は特に限定されないが，好ましくは１５～４０℃の範囲である。水分値は，最終的に５～１５％（Ｗ／Ｗ）の範囲になるよう調整されるが，好ましくは７～１５％（Ｗ／Ｗ），より好ましくは７～１３％（Ｗ／Ｗ），最も好ましくは９～１３％（Ｗ／Ｗ）の範囲である。得られたピタバスタチンカルシウムは粉砕された後，医薬品用の原薬として使用される。【００３７】本発明により，ピタバスタチンカルシウム塩を特別な貯蔵条件でなくとも長期間にわたって安定して保存する方法が提供される。
(2)ピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態
アピタバスタチンは，式（１）の構造式を有する化合物であり，医薬品としては，カルシウム塩として用いられる。
ピタバスタチンカルシウム塩は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として高脂血症の治療に有用である（甲２，弁論の全趣旨）。
イ結晶多形とは，化合物は同じで，構造が異なる複数の結晶構造として結晶化する現象又はその結晶群をいう。多形により異なる最も典型的な物性は，密度，融点，溶解度，結晶形態などである。結晶の中で分子が取り得る分子の配列（空間群）は，規則的に配列するという制約から２３０種であることが証明されている。光学活性体であると，その数は６５種と少なくなり，実際に頻繁に経験するという観点からは１０種程度である（甲３４）。
ウピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態（本件において「結晶形」，「結晶多形」ともいう。なお，本件各明細書中では，「結晶性形態」と記載されることもある。）にも様々なものがあり，本件明細書１に記載された結晶形態ＡないしＣ，チバ特許明細書に記載された結晶形態ＡないしＦ以外にも存在し得る（甲２，９，弁論の全趣旨）。
本件明細書１に記載された結晶形態Ｂ及びＣは，結晶形態Ａとは水分が同等で結晶形態が異なる形態であり，いずれも結晶形態Ａに特徴的な回折角１０．４０°，１３．２０°及び３０．１６°のピークが存在しない。甲９に係る当初明細書（以下「チバ特許明細書」という。）に記載された結晶形態Ａは，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’の１５本のピークの回折角の数値と「±０．２°以内」で全て一致する。
エなお，控訴人が後記(3)のとおり，本件特許１の出願経過で提出した意見書（乙４の６の１）においては，拒絶理由通知で指摘された引用文献１，３に記載されたピタバスタチンカルシウム塩に対する新規性等を主張するについて，原料化合物のナトリウム塩の溶液にカルシウム化合物溶液を添加して，カルシウム塩を生成させると同時に難溶性のカルシウム塩の結晶を析出させるという原理的，基本的な製造方法が同じであっても，「製造されるピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態や結晶状態は，上記の原理的な製造方法における具体的な条件によって大きく左右されます。すなわち，製造されるピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態は原理的な製造方法は同じであっても，反応・結晶析出させる溶媒の種類，原料（カルシウム化合物）の添加方法（手段，温度，時間），熟成条件（手段，温度，時間），生成結晶の乾燥条件（温度，圧力，時間）などによって大きく影響されます。」と説明している。
(3)本件各特許の出願経過
ア証拠（甲９，乙４）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許１の出願経過は次のとおりであると認められる。
(ア)本件特許１の出願当初の特許請求の範囲の請求項１の記載は，「式（１）で表される化合物であり，５～１５％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，３０．１６°の回折角（２θ）に，相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とする結晶（結晶性形態Ａ）。」であった。(イ)本件特許１に係る出願（特願２００６－５２０５９４号）に対し，平成２３年８月２４日付けで，出願に係る発明は，①引用文献１（特開平５－１４８２３７号），②引用出願２（特願２００６－５０１９９７号（特表２００６－５１８３５４号）。チバ特許明細書），③引用文献３（国際公開０３／６４３９２号。乙３公報）により，特許法２９条１項，２項（引用文献１，３），同法２９条の２（引用出願２）に違反する旨の拒絶理由通知がされた。なお，上記拒絶理由通知において，「１点のみのピーク強度（２θが３０．１６°）でしか特定されず，他のピークの特定がないので，引用文献１，３と本願発明の結晶が区別されているとは認められない」などと指摘された。
(ウ)控訴人は，上記拒絶理由通知を受けて，平成２３年１１月２９日付けの手続補正書で，特許請求の範囲の請求項１に「４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，」を挿入する補正（構成要件Ｃの回折角の数値を挿入する補正）を行った。控訴人は，上記手続補正書と同時に提出した意見書（乙４の６の１）において，「補正後の本願請求項１に係る発明では，Ｘ線粉末解析において相対強度が２５％より大きい，回折角（２θ）が３０．１６°のピークに加えて，回折角（２θ）が４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°のピークをもって，本願発明の結晶を特定しましたので，もはや，１点のみのピークにより特定しているとの認定には該当しないものであります。」，「この補正は，特許請求の範囲の限定的減縮に相当することから許容されるものと思量します。」などと主張した。
他方で，上記意見書中には，本願に係る回折角の数値について一定の誤差が許容されることや１５本中の一部のピークのみの対比によって発明が特定されることをうかがわせる記載は存しない。
イ証拠（乙５）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許２の出願経過は次のとおりであると認められる。


(ア)控訴人は，本件特許１の特許請求の範囲の請求項１に構成要件Ｃの回折角の数値を挿入する前記ア(ウ)の補正を行ったのと同日である平成２３年１１月２９日，本件特許１に係る出願を原出願とする分割出願（請求項数４）を行った。本件特許２の出願当初の特許請求の範囲の請求項１の記載は，「式（１）で表されるピタバスタチンカルシウム塩の保存方法であり，７～１５％の水分を含み，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有し，かつ，３０．１６°の回折角（２θ）に，２０．６８°の回折角（２θ）のピーク強度を１００％とした場合の相対強度が２５％より大きなピークを有する結晶形態にて保存する方法。」であり，請求項２ないし４は，いずれも請求項１を引用する請求項であった。(イ)控訴人は，平成２４年９月２７日付け手続補正書により，特許請求の範囲の全文について補正を行った（請求項数１３）。
上記補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，「ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，１０．４０°，１３．２０°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有する式（１）で表されるピタバスタチンカルシウム塩を，その含有水分が４重量％より多い量に維持することを特徴とするピタバスタチンカルシウム塩の保存方法。」というものであり（なお，請求項２ないし１１は，いずれも請求項１を引用するものであるか，請求項１を引用する請求項を引用するものである。），請求項１２の記載は，「ピタバスタチンカルシウム塩が，ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有することを特徴とする，請求項１～１１の何れか１項に記載の保存方法。」というものであった。(ウ)本件特許２に係る出願（特願２０１１－２６０９８４号）に対し，平成２４年１０月２４日付けで，出願に係る発明は，平成２４年９月２７日付け手続補正は，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではないから，特許法１７条の２第３項に違反する旨の拒絶理由通知がされた。
(エ)その後，控訴人は，平成２４年１１月２８日付け手続補正書による補正を行ったが，本件特許２に係る出願に対し，平成２５年１月２５日付けで，出願に係る発明は，①引用文献１（国際公開０３／６４３９２号。乙３公報），②引用文献２（特開平５－１４８２３７号），③引用文献３（特願２００６－５０１９９７号（特表２００６－５１８３５４号）。チバ特許明細書）により，特許法２９条１項，２項（引用文献１，２），同法２９条の２（引用文献３）に違反する旨等の理由により拒絶理由通知がされた。
(オ)控訴人は，上記拒絶理由通知を受けて，平成２５年３月８日付けの手続補正書により，特許請求の範囲の請求項１の「１０．４０°，１３．２０°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有する」を「４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°，１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°，２７．００°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有し」に補正するとともに，補正前の請求項５ないし１０，１２及び１３を削除する等の補正を行った。控訴人は，上記手続補正書と同時に提出した意見書（乙５の６の１）において，上記請求項１の補正について「この補正は，補正前の請求項１２に記載されていた要件であるＸ線粉末解析における１５本のピーク位置を挿入するものであり，特許請求の範囲の限定的減縮に相当することから許容されるものと思量します。」などと主張した。
他方で，上記意見書中には，本願に係る回折角の数値について一定の誤差が許容されることや１５本中の一部のピークのみの対比によって発明が特定されることをうかがわせる記載は存しない。
(4)構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の意義
ア特許請求の範囲の記載
本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’においては，４．９６°，６．７２°，９．０８°，１０．４０°，１０．８８°１３．２０°，１３．６０°，１３．９６°，１８．３２°，２０．６８°，２１．５２°，２３．６４°，２４．１２°及び２７．００°の回折角（２θ）にピークを有することをもって規定されており，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶が１５本のピークの小数点以下２桁の回折角（２θ）を有することにより特定されている。
他方，本件発明１－１に係る特許請求の範囲（請求項１）及び本件発明２に係る特許請求の範囲（請求項１）には，上記回折角の数値に一定の誤差が許容される旨の記載や，上記１５本のピークのうちの一部のみの対比によって特定される旨の記載はない。
イ本件各明細書の発明の詳細な説明の記載


本件各明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件各発明は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として高脂血症の治療に有用な，結晶形態のピタバスタチンカルシウム塩及びそれを含む医薬組成物に関し，特別な貯蔵条件でなくとも安定なピタバスタチンカルシウムの結晶性原薬を提供すること，同原薬を安定的に保存する方法を提供することを課題とし，ピタバスタチンカルシウムの結晶性原薬に含まれる水分量を特定の範囲にコントロールすることでその安定性が格段に向上すること及び結晶形態ＡないしＣの中で結晶形態Ａが医薬品の原薬として最も好ましいことを見いだしたというものである（本件明細書１【０００８】～【００１０】，本件明細書２【０００８】，【０００９】）。
そして，結晶形態ＡないしＣの３種類の結晶形態は，水分が同等で結晶形態が異なる形態であり，このうち結晶形態Ａは，「ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）」であること（本件明細書１【００１０】，本件明細書２【０００９】），結晶形態Ｂ及びＣは，「いずれも結晶形態Ａに特徴的な回折角１０．４０°，１３．２０°及び３０．１６°のピークが存在しないことから，結晶多形であることが明らかにされる。」（本件明細書１【００１４】，本件明細書２【００１５】）と記載されているように，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図において，結晶形態Ａに存在する３本のピークの回折角が存在しないことによって，結晶形態Ａと区別されるものであることが記載されている。
他方で，本件各明細書中には，結晶形態Ａが「ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図によって特徴づけられる結晶（結晶性形態Ａ）」であること，この粉末Ｘ線回折パターンとして，別紙本件明細書１図表目録２記載のとおりの数値の記載（本件明細書１【００１６】，本件明細書２【００１７】），同目録３記載の【図１】（水分値が８．７８％である結晶形態Ａの粉末Ｘ線回折図）の記載があるのみで，結晶形態Ａについてそれ以上の特定はされておらず，小数点以下２桁の数値で表される１５本のピーク中３本が相違することで結晶形態Ａと区別される，結晶形態Ｂ及びＣに関しては，回折角（２θ）の数値，相対強度や粉末Ｘ線回折図を含めその粉末Ｘ線回折パターンについての開示は一切ない。また，本件各明細書中には，結晶形態Ａに係る回折角について，その数値に一定範囲の誤差が許容されることや１５本のピークのうちの一部のみによって結晶形態Ａを特定することができることをうかがわせる記載は存しない。
ウ以上によれば，特許請求の範囲の記載に加え，本件各明細書の記載を参酌したとしても，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’を充足するためには，１５本のピーク全ての回折角の数値がその数値どおり一致することを要し，その全部又は一部が一致しないピタバスタチンカルシウム塩の結晶又はその保存方法は，本件各発明の技術的範囲に属するということができないものと解するのが相当である。
エ控訴人の主張について
(ア)控訴人は，本件各発明の対象たる物は，ピタバスタチンカルシウムに複数存在する結晶形態の中の結晶形態Ａであるところ，当業者は，技術常識に基づき，本件各発明の対象である結晶形態Ａと同一の結晶形態か否かを，構成要件Ｃ・Ｃ’に規定された回折角の数値と「±０．２°以内」において一致し，かつ，粉末Ｘ線回折図の全体的なパターンとして同一性が認められるか否かにより認定するものであるから，構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角を充足するには，測定対象試料から測定されたピークの回折角が，構成要件Ｃ・Ｃ’に規定された回折角の全てのピークの数値と小数点以下２桁まで一致することを要するものではない旨主張する。しかし，本件各発明の特許請求の範囲は，前記第２の３(2)イ及び(3)イ記載のとおりであって，「結晶形態Ａ」という記載は一切ない。特許発明の技術的範囲は，明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないのであり（特許法７０条），特許請求の範囲に何ら記載のない「結晶形態Ａ」という概念をもって本件各発明の技術的範囲の属否を判断すべきであるとする控訴人の主張は，失当である。
(イ)控訴人は，「第十六改正日本薬局方」（甲２０。以下「１６局」という。）の記載から，本件優先日当時，粉末Ｘ線回折法においては，ピークの同一性は，±０．２°以内であれば同一と判断し得るというのが，当業者の技術常識であったから，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’に規定された回折角の２θ値の数値も，当業者の上記技術常識を踏まえて解釈されるべきである旨主張する。ａしかし，１６局は，厚生労働大臣が医薬品の性状及び品質の適正を図るため，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律４１条（平成２５年法律第８４号による改正前の薬事法４１条も同趣旨）に基づき定める医薬品の規格基準書であり，その前書きには「…わが国の医薬品の品質を確保するために必要な公的基準を示すものであり，医薬品全般の品質を総合的に保証するための規格及び試験法の標準を示すとともに医療上重要とされた医薬品の品質等に係る判断基準を明確にする役割を有する」と記載されているように，医薬品の「品質」に関する規格，判断基準及びその試験法を定めたものである。したがって，控訴人が指摘する１６局の「２．５８粉末Ｘ線回折測定法」は，医薬品の品質に関する試験法を示したものであり，そこに示された「同一結晶形の試料と基準となる物質との間の２θ回折角は，０．２°以内で一致する」との判断基準も，医薬品の品質に関する判断基準を示したものというべきである。
また，「第十三改正日本薬局方」（甲５０。以下「１３局」という。）に示された判断基準も，１６局と同様に，医薬品の品質に関する判断基準を示したものというべきである。
そして，「ＪＰＴＩ日本薬局方技術情報２０１１」（甲２１）は，１６局について説明した文献であるから，甲２１における判断基準も，医薬品の品質に関するものであるといえる。


そうすると，１６局や１３局，甲２１に記載された許容誤差が「±０．２°以内」との判断基準は，医薬品の品質に関する判断基準であって，粉末Ｘ線回折測定による回折角の数値一般について妥当するものと解することはできないし，特許発明の技術的範囲を確定する場面において妥当するものということもできない。ｂさらに，１６局には「粉末Ｘ線回折による未知試料中の各相の同定は，通例，基準となる物質について実験的に又は計算により求められる回折パターンと，試料による回折パターンとの視覚的あるいはコンピューターによる比較に基づいて行われる。標準パターンは，理想的には特性が明確な単一相であることが確認された試料について測定されたものでなければならない。…コンピューターを用いた未知試料回折パターンと標準データとを比較する場合，…データベースに収載されている単一相試料の（ｄ，Ｉｎｏｒｍ）と比較対照することができる。ＣｕＫα線を用いた多くの有機結晶の測定では，できるだけ０°付近から少なくとも４０°までの２θの範囲で回折パターンを記録するのが，通例，適切である。同一結晶形の試料と基準となる物質との間の２θ回折角は，０．２°以内で一致する。…」（甲２０）と記載されている。また，「ＪＰＴＩ日本薬局方技術情報２０１１」には，「１）同定及び判定標準品（例えば，日本薬局方標準品）が入手可能であれば，同一の装置を用いて同一条件下で測定，比較することが望ましい。…理論上，同一化合物の同一結晶形は，同一回折角度に同様の相対強度のピークを示す。ただし，回折角度は，装置の測定バラツキ，試料の充てんのバラツキ（試料面高さのバラツキ）の影響を受けることから，結晶形同定の規定として，回折角２θ値は±０．２°以内で一致と定められている。一方，回折強度に関しては，装置のバラツキに加え，試料の配向の影響を受ける。先に述べたが，配向した試料の相対強度は大きくバラツキ，バラツキの程度も試料及び配向の程度により異なる。試料の無配向化が不可能な試料もあり，ピーク強度を規定化することは不適切な場合もある。また，標準データとして，ＴｈｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ    Ｃｅｎｔｅｒｆｏｒ    ＤｉｆｆｒａｃｔｉｏｎＤａｔａ（ＩＣＤＤ）に登録されている回折データを用いることができる。ＩＣＤＤには６万種以上の化合物のデータが審査の上，登録されている。ただし，本データ中には，配向の影響を受けているものもあるので同定の際には注意が必要である。…通例，結晶形の同定及び判定では，結晶形に特徴的な複数のピークを選択し上記規定により行うが，本質的にはＸ線回折の全体的なパターンの一致が重要である。異なる結晶多形又は溶媒和結晶間のＸ線回折パターンの差は非常に小さいことがあるので，その判定は注意深く行わなければならない。特に結晶多形又は溶媒和結晶の少量の混入の確認及び気相の水分と平衡関係にある結晶水を持つ水和結晶の取扱いは注意が必要であり，その可能性が考えられた場合，単結晶Ｘ線解析，熱分析，微小熱量計，固体ＮＭＲなどを併用して詳細に検討することが望ましい。」（甲２１）と記載されている。
これらの記載に照らせば，１６局にいう「基準となる物質」は，甲２１にいう，例えば日本薬局方標準品のようなものを意味するものと解されるところ，１６局には「標準品は，日本薬局方に規定された試験に用いるために一定の品質に調製されたものである。」ことが記載され，それに続いて種々の標準品が列挙されている。しかし，上記のとおり１６局に列挙された標準品のうちには，ピタバスタチンカルシウム塩は含まれていないところ，本件各明細書の記載から，結晶形態Ａがこれら標準品と同等の品質に調製されたものであるということはできない。そうすると，上記観点からも，１６局や甲２１に記載された許容誤差が「±０．２°以内」との判断基準が，粉末Ｘ線回折測定による回折角の数値一般について妥当するものと解することはできない。
ｃさらに，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態には，前記(2)のとおり，本件明細書１の結晶形態ＡないしＣ及びチバ特許明細書の結晶形態ＡないしＦ以外にも未知の結晶形態が存在し得るところ，粉末Ｘ線回折測定の回折角の数値により結晶形態を特定した結晶多形に係る特許出願には，その特許請求の範囲に，特定の数値のみを記載してその許容誤差の範囲を記載していないものも，許容誤差の範囲を記載しているものも存在し，後者において記載された許容誤差の範囲も±０．２°に限られず，様々である（弁論の全趣旨）。
上記事実に照らせば，本件優先日当時，粉末Ｘ線回折測定による回折角の数値であれば，特段の言及なくして「±０．２°以内」という許容誤差が当然に認められるというのが当業者の技術常識であったと認めることはできない。粉末Ｘ線回折測定では，測定に用いる機器の測定誤差や測定試料の状態により，同じ結晶を測定した場合であっても，常に厳密にピークの回折角の数値が一致するものではないとしても，上記のとおり，特許出願の際，特許請求の範囲に記載された回折角の数値に幅を設ける範囲も一様でないことに照らせば，特許請求の範囲や明細書中に，回折角の数値に一定範囲の誤差が許容されることや許容誤差の範囲について何ら記載がない本件各発明について，測定誤差による数値バラツキを考慮することは，技術的範囲の属否が一義的に定まらないこととなり，相当でない。本件各発明の特許請求の範囲にも，本件各明細書にも，構成要件Ｃ・Ｃ’に規定する回折角の数値の許容誤差の範囲に関する記載がない以上，特許請求の範囲に記載された回折角の数値の許容誤差の範囲を一義的に定めることはできないといわざるを得ない。


ｄ以上によれば，控訴人の主張する技術常識は認めるに足りず，回折角の数値について±０．２°以内の誤差を認めるべきであるとする上記主張は，理由がない。なお，被控訴人らは，ピークの回折角の数値が±０．２°の範囲にあれば，同一のピークの回折角であると判断し得る旨の控訴人の主張を争っていないが，被控訴人らの上記陳述は，主要事実の存在に係るものではない上，被控訴人製品が構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角を充足することは否認しているから，構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の意義についての当裁判所の判断を拘束するものではない。(ウ)控訴人は，「第十六改正日本薬局方」（１６局）の記載等から，本件優先日当時，粉末Ｘ線回折法においては，特徴的な１０本以上のピークが確認されれば同一の結晶と判断できるというのが，当業者の技術常識であったから，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’に規定された回折角も，当業者の上記技術常識を踏まえて解釈されるべきである旨主張する。
ａしかし，そもそも，Ｘ線回折測定の回折角により結晶形態を特定した発明に係る特許出願において，何本のピークを特許請求の範囲に記載するかは，出願人の判断に委ねられているのであるから，１５本より少ないピークが一致すれば本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’を充足する旨の控訴人の主張は，失当である。ｂまた，１６局に記載された判断基準は，医薬品の品質に関する判断基準であって，粉末Ｘ線回折測定による回折角の数値一般について妥当するものであると解することはできないし，特許発明の技術的範囲を確定する場面において妥当するものということもできないことは，前記(イ)のとおりである。したがって，１６局において，複数のピークの回折角や強度が全体的に一致しているか否かを判断することが重要であることや同一のピークと判断されるものが１０本あれば十分であり，より少ないピークでも同一性が確認できることがあることが説明されているとしても，１６局の上記説明を根拠に，構成要件Ｃ・Ｃ’の１５本のピークのうちの一部のピークについて同一性が認定できれば充足性を肯定し得るとはいえない。ｃしかも，本件各明細書には，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態として，結晶形態ＡないしＣが記載されているが，本件各発明の技術的範囲に属しない結晶形態Ｂ及びＣが，ＣｕＫα放射線を使用して測定した粉末Ｘ線回折図において，結晶形態Ａに存する３本のピークの回折角が存在しないことによって，結晶形態Ａと区別されるものであることが記載されているのみで，結晶形態Ｂ及びＣに関しては，回折角（２θ）の数値，相対強度や粉末Ｘ線回折図を含めその粉末Ｘ線回折パターンについての開示は一切ない。
本件各明細書の上記記載に照らすと，構成要件Ｃ・Ｃ’の１５本のピークのうち１０本あるいはそれより少ない本数のピークの同一性が確認されただけでは，本件各発明の対象として特許請求の範囲に記載されたピタバスタチンカルシウム塩を上記結晶形態Ｂ及びＣから画することができない。
ｄさらに，ピタバスタチンカルシウム塩の結晶形態には様々なものがあり，チバ特許明細書に記載された結晶形態ＡないしＦが存在し，それ以外にも存在し得ることに照らすと，本件各発明の対象として特許請求の範囲に記載されたピタバスタチンカルシウム塩は，構成要件Ｃ・Ｃ’の小数点以下２桁の回折角の数値をもって特定されたピーク１５本全てを有するものであると解さなければ，他の結晶形態から，本件各発明の技術的範囲に属する結晶形態を画することができない。すなわち，例えば，チバ特許明細書に記載された結晶形態Ｅは，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’の１５本のピークの回折角の数値と「±０．２°以内」で１４本が一致するのに加え，同明細書の【図５】から，構成要件Ｃの相対強度を充足する（２５％より大きい）ことが見て取れる（甲９，乙４の６の１）。さらに，同明細書には，上記結晶形態Ｅが，示差走査熱量測定による融点９５℃を有するものであるか否かについては開示されていない。そうすると，上記結晶形態Ｅを本件各発明の対象として特許請求の範囲に記載されたピタバスタチンカルシウム塩から画するには，これが構成要件Ｃ・Ｃ’に規定されたピーク１５本全てを有するものであると解するほかない。


なお，仮に，上記結晶形態Ｅが，構成要件Ｃの相対強度を充足しないとしても，控訴人が結晶形態Ａについて行った相対強度の比較（甲５３）において，機械粉砕を施していない「未粉砕品」では相対強度２５％を大きく下回る結果（１３％）が出ており，また，「第十六改正日本薬局方解説書」（甲５２）にも，「有機化合物に関して回折角の走査範囲を０°付近から４０°とし，また，同一結晶形の相対強度の差は２０％以内で同一であるとしている。一方，測定試料によっては配向，粉砕による結晶性の低下，ロット間による晶癖の違い，…などが原因となって，同一結晶間でも相対強度の差が２０％より大きくなる場合がまれに生じる。」と注記（注６）されていること，１６局では，相対的強度は，選択配向効果（試料中の結晶粒が，選択的にある特定の方向にのみ多く配向されてしまう現象）のため，かなり変動することがあることが説明されていること（甲２０，２１）からすれば，相対強度は結晶粒子の大きさや形状，測定試料の配向，粉砕による結晶性の低下などの影響を受けやすいものであると考えられる（なお，相対強度が結晶粒子の大きさや形状の影響を受けやすいものであることは，控訴人自身が主張するところである。）。そうすると，本件発明１－１は，粉砕・未粉砕を限定していないピタバスタチンカルシウム塩の発明であることに照らし，構成要件Ｃの相対強度を充足するか否かの点をもって，チバ特許明細書に記載された結晶形態Ｅを本件発明１の技術的範囲から画することができるのか，疑問があるといわざるを得ない。ｅ加えて，前記(3)のとおり，本件特許１の出願当初の特許請求の範囲の請求項１の記載は，「ＣｕＫα放射線を使用して測定するＸ線粉末解析において，３０．１６°の回折角（２θ）に，相対強度が２５％より大きなピークを有することを特徴とする結晶（結晶性形態Ａ）。」とされていたが，平成２３年８月２４日付けの拒絶理由通知を受け，控訴人は，構成要件Ｃの１５本のピークの回折角の数値を挿入する補正を行い，この際，上記補正が特許請求の範囲の限定的減縮に相当するものであることを表明した。また，控訴人は，本件特許２の出願経過においても，平成２５年１月２５日付けの拒絶理由通知を受け，特許請求の範囲の請求項１の「１０．４０°，１３．２０°及び３０．１６°の回折角（２θ）にピークを有する」について，構成要件Ｃ’の１５本のピークの回折角の数値を挿入する補正を行い，この際，上記補正が特許請求の範囲の限定的減縮に相当するものであることを表明した。
仮に，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’の解釈において，１５本のピークの回折角の数値のうち任意の一部が一致すれば足りるとすれば，上記補正前の１本あるいは３本のピークの回折角を除く一部の回折角のみによる特定をも許容することになるから，上記各補正が，１本あるいは３本のピークの回折角をもって特定されていた特許請求の範囲を限定的に減縮するものに該当するとは，直ちにいえないことになる。
そして，控訴人は，本件特許１の出願経過における拒絶理由通知において，１本のみのピーク強度でしか特定されず，他のピークの特定がないので，公知文献に記載された結晶と出願に係る結晶が区別されているとは認められないなどと指摘されたのに対して，上記補正を行ったのであるから，１５本のピークの回折角の数値をもって本件発明１の結晶を特定したというほかない。
以上のとおり，本件各特許の出願経過においてされた上記各補正は，本件各発明の技術的範囲を，回折角の数値をもって特定された１５本のピーク全てを有する結晶に限定するものであると解される。これに反する控訴人の主張は，禁反言の原則に反する。
ｆ以上によれば，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’に規定された１５本のピークのうちの一部をもって充足性を判断すれば足りる旨の控訴人の主張は，失当である。
オ小括
以上のとおり，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’を充足するためには，１５本のピーク全ての回折角の数値がその数値どおり一致することを要し，その全部又は一部が一致しないピタバスタチンカルシウム塩の結晶又はその保存方法は，本件各発明の技術的範囲に属するということができないものと解するのが相当である。(5)被控訴人製品及びその保存方法の構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の充足性測定方法の適否はひとまず措き，控訴人が本件訴訟において提出する測定結果（甲５，２５，６３）によったとしても，１５本全てのピークについて回折角の数値が，構成要件Ｃ・Ｃ’に規定された回折角の数値とその数値どおり一致するような測定結果は得られていない。そして，控訴人が被控訴人製品に含まれるピタバスタチンカルシウム塩における１５本のピークの回折角であるとする数値は，原判決別紙物件目録１記載のとおりであり，控訴人の特定する数値によったとしても，１５本の全てが構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角の数値と相違している。そうすると，被控訴人製品及びその保存方法が，構成要件Ｃ・Ｃ’を充足するものとはいえない。
(6)以上のとおり，被控訴人製品及びその保存方法は，本件各発明の構成要件Ｃ・Ｃ’の回折角を充足しないから，その余の構成要件の充足性について検討するまでもなく，被控訴人製品及びその保存方法は，本件各発明の技術的範囲に属するとはいえない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求（控訴人が当審において追加した別紙製剤目録(3)記載の製剤に係る差止請求を除く。）をいずれも棄却した原判決は，結論において正当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，また，控訴人が当審において追加した別紙製剤目録(3)記載の製剤に係る差止請求も，理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     髙    部    眞規    子
裁判官     柵    木    澄    子
裁判官     鈴    木    わか    な
（別紙）
製剤目録
次の商品名のピタバスタチンカルシウム製剤
(1)ピタバスタチンカルシウム錠１ｍｇ「ＫＯ」(2)ピタバスタチンカルシウム錠２ｍｇ「ＫＯ」(3)ピタバスタチンカルシウム錠４ｍｇ「ＫＯ」
（別紙）
本件明細書１図表目録


主          文
１被告らは，別紙認容額等一覧表の「原告」欄記載の各原告のうち同表「被告」欄に被告らと記載されている者に対し，連帯して，同表「認容額」欄記載の各金員及びこれに対する同表「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告三井金属鉱業株式会社は，別紙認容額等一覧表の「原告」欄記載の各原告のうち同表「被告」欄に被告三井金属と記載されている者に対し，同表「認容額」欄記載の各金員及びこれに対する同表「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告Ａ１，原告Ａ２，原告Ａ３及び原告Ａ４の請求をいずれも棄却する。４上記４名を除く原告らのその余の請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，甲事件及び乙事件を通じて，これを１０分し，その３を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
６この判決は，第１項及び第２項について，本判決が被告らに送達された日から１０日を経過したときは，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，別紙請求額一覧表の「原告」欄記載の各原告に対し，連帯して，同表「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する同表「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告らの所有管理する神岡鉱山において，被告ら又はその下請会社との間の雇用契約に基づき稼働していた従業員又はその遺族が，被告らの安全配慮義務違反によってじん肺に罹患したなどと主張し，被告らに対し，債務不履行に基づく損害賠償（包括的一律請求）として，別紙請求額一覧表の「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する訴状送達の日である同表「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
２前提事実（争いがない事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）     当事者等（弁論の
全趣旨）
ア被告三井金属鉱業株式会社（旧商号は神岡鉱業株式会社。以下「被告三井金属」という。）は，昭和２５年に三井鉱山株式会社の金属部門を分離する形で設立された株式会社である。同社は，三井鉱山株式会社が所有管理していた神岡鉱山を引き継ぎ，昭和６１年６月３０日までこれを所有管理していた。イ被告神岡鉱業株式会社（以下「被告神岡鉱業」という。）は，昭和６１年に被告三井金属の完全子会社として設立された株式会社であり，同年６月３０日，被告三井金属から神岡鉱山の営業権一切を譲り受け，神岡鉱山を所有管理している。ウ別紙１管理区分等一覧表の「原告等」欄記載の者（以下「原告等」と総称する。）は，いずれも，被告三井金属（その前身である三井鉱山株式会社を含む。）又は被告神岡鉱業との雇用契約，あるいは，被告らの下請会社との雇用契約に基づき，神岡鉱山で稼働していた者である。
エ原告等のうち，亡Ｂ１，亡Ｂ２，亡Ｂ３，亡Ｂ４及び亡Ｂ５は，それぞれ，別紙１管理区分等一覧表の「死亡日」欄記載の日に死亡した。原告Ａ５及び同Ａ６は，亡Ｂ１の子であり，他の相続人との間で，原告Ａ５及び同Ａ６が亡Ｂ１の被告らに対する損害賠償請求権をそれぞれ２分の１ずつの割合で相続する旨の遺産分割協議が成立した。
原告Ａ７は，亡Ｂ２の養女であり，唯一の相続人である。原告Ａ８は亡Ｂ３の死亡時の妻であり，原告Ａ９，同Ａ１０及び同Ａ１１はその子であり，亡Ｂ３の財産をそれぞれ法定相続分に応じて相続した。原告Ａ１２は，亡Ｂ４の死亡時の妻であり，他の相続人との間で，原告Ａ１２が亡Ｂ４の被告らに対する損害賠償請求権全額を相続する旨の遺産分割協議が成立した。
原告Ａ１３は，亡Ｂ５の子であり，他の相続人との間で，原告Ａ１３が亡Ｂ５の被告らに対する損害賠償請求権全額を相続する旨の遺産分割協議が成立した。神岡鉱山の概要（乙１，乙８６〔枝番を含む。以下，枝番のある証拠については，特記ない限り同じ。〕，弁論の全趣旨）
神岡鉱山は，岐阜県飛騨市神岡町に所在し，飛騨高原の最北部に位置する銀，鉛，亜鉛の鉱山である。同鉱山は，栃洞，円山，茂住の各鉱床群よりなり，鉱山としては栃洞鉱（栃洞，円山），茂住鉱の二つがある。神岡鉱山の岩盤中の遊離けい酸成分の平均値は約８％であり，遊離けい酸含有率が比較的低い鉱山である。神岡鉱山における正社員数は，昭和２５年度には４３５４名在籍していたが，その後減少を続け，昭和６１年度時点では７６１名，平成２０年度時点では２４８名であった。
神岡鉱山における鉱石の採掘は，平成１２年に茂住鉱の採掘が休止され，平成１３年に栃洞鉱の採掘が休止された。現在，栃洞鉱における石灰石の採掘が継続されている。
じん肺とその
特徴ア   じん肺の意義等
じん肺とは，粉じんを吸入することによって肺に生じた線維増殖性変化を主体とする疾病をいう（じん肺法２条１項１号）。また，同法及び同法施行規則は，じん肺の合併症（じん肺と合併した肺結核その他のじん肺の進展経過に応じてじん肺と密接な関係があると認められる疾病をいう。以下同じ。）として，肺結核，結核性胸膜炎，続発性気管支炎，続発性気管支拡張症，続発性気胸，原発性肺がんを定めている（同法２条１項２号，同法施行規則１条）。
また，当該作業に従事する労働者がじん肺にかかるおそれがあると認められる作業は粉じん作業とされ，その範囲は厚生労働省令で定められている（同法２条１項３号，同条３項）。


イじん肺発症のメカニズム（甲Ａ３ないし１７，７２，弁論の全趣旨）      通常，体内に吸入された粉じんは，気管支の肺細胞と線毛細胞の働きによって，その大部分は痰として体外に排出される。また，対外に排出されずに肺胞まで進んだ場合，粉じんはマクロファージ（貧食細胞）によって肺胞の中に取り込まれ，肺胞の毛細血管と空気の部分の間に網の目のように張り巡らされたリンパの流れに入り込み，中央方向に流されていき，最終的には肺門のリンパ節に到達する。このように，人間の体内には，非常に精巧な粉じん除去機能があり，通常，人間が生活する場所における粉じん程度では，人間の体内に害を及ぼすことはない。ところが，粉じん除去機能の限界を超えた多量の粉じんが体内に吸入されると，吸入された粉じんは，肺胞腔内に蓄積し，肺胞壁を破壊し，そこから線維芽細胞が出てきて，肺胞腔内に線維ができ，結節ができる。結節が形成されるということは，その領域の肺胞壁が閉塞することであり，肺胞でのガス交換機能が失われることになる。また，マクロファージによって貧食されリンパ管に入った粉じんは，リンパ腺に運ばれ蓄積されるが，リンパ腺に溜まった粉じんは，リンパ腺の細胞を増殖させ，その結果細胞が破壊されて膠原線維が増加し，リンパ腺の本来の機能が失われる。リンパ腺がこのように閉塞されてしまうと，その後に吸入された粉じんは，肺胞腔内に蓄積され，肺胞壁の破壊は更に加速される。それに伴い，更に肺胞のガス交換機能が失われる。このようなじん肺の病変を線維増殖性変化という。そのほか，じん肺の基本的病変として，気道の慢性炎症性変化，肺の気腫性変化も生じる。じん肺には，吸入する粉じんによる分類があり，遊離けい酸を吸入することによって生じるけい肺，石綿を吸入することによって生じる石綿肺などがある。ウじん肺の特徴（甲Ａ１８ないし３７，７２，弁論の全趣旨）じん肺によっていったん肺に発生した線維増殖性変化，気腫性変化等は，現時点において，元の状態に戻すための治療方法がない（不可逆性）。また，じん肺の病像は，肺胞内に取り込まれた粉じんが，長期間にわたり線維増殖性変化を進行させるものであり，粉じん職場を離れた後においても，じん肺結節が拡大融合するなどして病状が進行する（進行性）。じん肺によって肺機能に障害を来すことによって，各種臓器にも慢性的な酸素不足を生じさせるなどして様々な影響や負担をもたらし，生命活動全体に多様な障害を及ぼすため，呼吸器の合併症のみならず，他の疾病の治療を困難にさせるなどの影響を及ぼす（全身性）。
じん肺に関する諸法令等の概要
ア粉じんを多量に吸入すると健康障害を引き起こすことについてはかなり以前から指摘されており，内務省労働局は，工場法における業務上の疾病の取扱いにつき，昭和１１年にけい酸を含む粉じんを発散させる作業に従事してけい肺に罹患した場合を業務に起因する疾病と取り扱うこととし，昭和２２年，労働基準法施行規則で業務上の疾病の範囲がけい肺からじん肺に拡張された。
イ昭和３５年には，じん肺に関し，適正な予防及び健康管理その他必要な措置を講ずることにより，労働者の健康の保持その他福祉の増進に寄与することを目的としたじん肺法（昭和３５年法律第３０号）が制定された。その後，じん肺法は，昭和５２年７月に制定された「じん肺法の一部を改正する法律」（昭和５２法律第７６号。昭和５３年３月３１日施行。）により改正され（以下，改正前のものを特に「旧じん肺法」という。），じん肺の定義等が現行のものに改められた。ウ昭和２４年５月１６日に公布された鉱山保安法は，鉱山労働者に対する危害の防止等を目的とするものであり（同法１条），鉱業権者は，粉じん等の処理に伴う危害又は鉱害の防止のため必要な措置を講じなければならないものとされ（同法４条２号），同法３０条の委任に基づき，金属鉱山等保安規則（昭和２４年通商産業省令第３３号。以下「保安規則」という。），石炭鉱山保安規則（昭和２４年通商産業省令第３４号）等が，鉱業権者が同法４条の規定によって講ずべき具体的な保安措置を定めている。
じん肺管理区分（以下，単に「管理区分」という。）制度等ア管理区分制度及びじん肺健康診断の主な手続の流れは，別紙２じん肺管理区分決定の流れ及びじん肺法における健康管理の体系のとおりである。
イ管理区分制度
じん肺法は，粉じん作業に従事する労働者等を，じん肺健康診断の結果に基づき，エックス線写真画像と肺機能障害の組み合わせに従って，以下のとおり，管理１から４までに区分し，健康管理を行うものとしている（じん肺法４条）。
管理区分   じん肺健康診断の結果
管理１   じん肺の所見がないと認められるもの
管理２
エックス線写真の像が第１型で，じん肺による著しい肺機能の障害が
ないと認められるもの
管理３
イエックス線写真の像が第２型で，じん肺による著しい肺機能の障害が
ないと認められるもの
ロエックス線写真の像が第３型又は第４型（大陰影の大きさが１側の肺野の３分の１以下のものに限る。）で，じん肺による著しい肺機能の
障害がないと認められるもの
管理４
３分
の１を超えるものに限る。）と認められるもの
(2)エックス線写真の像が第１型，第２型，第３型又は第４型（大陰影の大きさが１側の肺野の３分の１以下のものに限る。）で，じん肺
による著しい肺機能の障害があると認められるもの
なお，旧じん肺法においても，じん肺健康診断の結果に基づいて「健康管理の区分」を決定するものとされているが，同区分については，「労働安全衛生法及びじん肺法の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置及び関係政令の整備に関する政令」によって，対応関係にある現行のじん肺法上の管理区分にみなす旨の経過措置（同令２条）が定められているため，以下では，これに従って現行の管理区分で表記することとする。
ウじん肺健康診断
事業者は，じん肺法の定める健康管理の一環として，常時粉じん作業に従事する，あるいは，従事させたことのある労働者等に対して，就業時健康診断，定期健康診断（常時粉じん作業に従事する管理１の労働者は３年ごと，管理２又は３の労働者は１年ごとに１回などと定められている。），定期外健康診断，離職時健康診断の実施義務を負っている（じん肺法７条ないし９条の２）。
じん肺健康診断は，次のａないしｃの方法によって行うとされている（じん肺法３条，同法施行規則４条ないし８条）。
ａ粉じん作業についての職歴の調査及びエックス線写真（直接撮影による胸部全域のエックス線写真をいう。以下同じ。）による検査
ｂ胸部に関する臨床検査及び肺機能検査


ｃ結核精密検査その他厚労省令で定める検査（合併症に関する検査）上記方法によるじん肺健康診断の具体的実施手法及び判定については，労働省労働基準局長が各都道府県労働基準局長に宛てて発出した通達である昭和５３年４月２８日付け基発第２５０号「改正じん肺法の施行について」（以下「基発第２５０号通達」という。）により，じん肺健康診断の労働省安全衛生部労働衛生課編「じん肺診査ハンドブック」（昭和５４年改訂部分を含む。以下，単に「じん肺診査ハンドブック」という。）に記載された内容を基本として行うとされている。
粉じん作業についての職歴の調査
粉じん作業の職歴の調査は，事業場の名称，従事している又は従事していた粉じん作業の内容及び従事した期間を把握することによって行われる。
エックス線写真による検査
ａじん肺のエックス線写真の像は，別紙３エックス線写真像の分類の「１じん肺法によるエックス線写真像の区分」記載のとおり，第１型から第４型までに区分される（じん肺法４条１項）。
ｂエックス線写真像の区分の判定は，昭和５３年版及び昭和５７年増補版「じん肺標準エックス線フィルム」（甲Ａ８３，１２６。以下，併せて「標準フィルム」という。）並びに「じん肺標準エックス線写真集」（平成２３年３月）フィルム版及び電子媒体版（乙２８６の１。以下，併せて「標準写真集」という。）を用いて行うこととされている（基発第２５０号通達）。
標準フィルムは，第１型，第２型及び第３型の中央のものを示しているほか，じん肺の所見がないと判断するフィルムの上限のもの，第１型の下限のものを示している。型の区分を行う際には明確にある型のものと判断できない場合があるため，別紙３エックス線写真像の分類の「２エックス線写真像の区分に当たっての１２階尺度」記載の１２階尺度（以下「１２階尺度」という。）を用いることとされている（じん肺診査ハンドブック）。
ｃ標準フィルムの構成は別紙４標準フィルム一覧表のとおり，標準写真集の構成は別紙５標準写真集一覧表のとおりである。
胸部に関する臨床検査
胸部臨床検査は，①じん肺の経過の調査，②既往歴の調査，③自覚症状の調査，④他覚所見の検査によって行われる。
①じん肺の経過の調査は，じん肺管理区分決定通知書等の書面の他，事業上で作成している管理台帳，健康管理個人票等を利用し，②既往症の調査は，肺結核，胸膜炎，気管支炎，気管支拡張症，気管支喘息，肺気腫，心臓疾患を対象に行われる。③自覚症状の調査は，呼吸困難，咳と痰，心悸亢進，喫煙について行われるが，このなかでも呼吸困難が最も重要とされる。
④他覚所見の検査は，視診によるチアノーゼやばち状指の確認，聴診による水疱音及び捻髪音の複雑音の聴取の確認を行うとされている。
肺機能検査
肺機能検査は，スパイロメトリー及びフロー・ボリューム曲線による検査（一次検査）並びに動脈血ガス測定（二次検査）により，それぞれ行われる（じん肺法施行規則５条）。
合併症に関する検査
合併症に該当するか否かの判定は，じん肺診査ハンドブックに記載された判定の基準により行うとされている（基発第２５０号通達）。続発性気管支炎については別紙６続発性気管支炎に関する合併症の検査に記載のとおりである。
エ管理区分の決定手続等
じん肺健康診断の結果，じん肺の所見がないと診断された者の管理区分は管理１とされる（じん肺法１３条１項）。
事業者は，じん肺健康診断の結果，じん肺の所見があると診断された労働者について，エックス線写真及びじん肺健康診断の結果を証明する書面等を都道府県労働局長（以下「労働局長」という。）に提出する（じん肺法１２条）。労働局長は，上記エックス線写真及びじん肺健康診断結果証明書等が提出されたときは，これらを基礎として，地方じん肺診査医の診断又は診査により，当該労働者について管理区分の決定をする（じん肺法１３条２項）。労働局長が，上記決定を行うため必要があると認めるときは，事業者に対し，エックス線写真の撮影若しくは厚生労働省令で定める範囲内の検査を行うべきこと又はその指定する物件を提出すべきことを命じることができる（同条３項）。
なお，地方じん肺診査医とは，じん肺に関し相当な学識経験を有する医師のうちから厚生労働大臣が任命した者である（同法３９条４項）労働局長は，管理区分の決定をしたときは，事業者にその旨を通知し，事業者は，当該労働者等に対し，その者について決定された管理区分及びその者が留意すべき事項を通知しなければならない（じん肺法１４条１項，２項）。常時粉じん作業に従事する労働者又は常時粉じん作業に従事する労働者であった者は，いつでも，じん肺健康診断を受けて，厚生労働省令で定めるところにより，労働局長に管理区分を決定すべきことを申請することができる（じん肺法１５条１項）。
事業者は，じん肺健康診断の結果，労働者の健康を保持するため必要があると認めるときは，就業上適切な措置を講じ，適切な保健指導を受けることができるための配慮をする努力義務を負い（じん肺法２０条の２），管理区分が，管理２又は３イである労働者について，粉じんにさらされる程度を低減させるため，就業場所の変更，粉じん作業に従事する作業時間の短縮その他の適切な措置を講ずるように努める義務を負う（同法２０条の３）。また，労働局長は，管理３イである労働者が現に常時粉じん作業に従事しているときには，事業者に対し，当該労働者を粉じん作業以外の作業に常時従事させるべきことを勧奨することができ，管理３ロである労働者が現に常時粉じん作業に従事しているときには，事業者に対し，当該労働者を粉じん作業以外の作業に常時従事させるべきことを指示することができること等も規定されている（同法２１条，２２条，２２条の２）。そして，管理４と決定された者及び合併症にかかっていると認められる者は，療養を要するものとされる（同法２３条）。
労災保険給付
ア労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）７条１項１号所定の業務災害に関する保険給付（以下「労災保険給付」という。）は，同法１２条の８第２項により，労働基準法７５条等に規定する療養補償の事由が生じた場合に支給するとされているところ，同条１項の「業務上の疾病」には，「粉じんを飛散する場所における業務によるじん肺症又はじん肺法に規定するじん肺と合併した同法施行規則１条各号に掲げる疾病」が含まれている（労働基準法７５条２項，同法施行規則３５条別表第１の２第５号）。


じん肺法上，管理区分が管理４と決定された者及び合併症にかかっていると認められる者は療養を要するものとされていることから（じん肺法２３条），これらの者のじん肺又は疾病は，原則として業務上の疾病として認定されることとなる。イ管理区分手続上，管理２又は３の決定を受け，法定合併症の認定を受けていない者から労災保険給付支給の請求があった場合，労働基準監督署において，管理区分決定通知書又はその写し，粉じん職歴，管理区分，決定の根拠となったじん肺健康診断結果等を確認し，合併症に係る審査を行うとされ，この場合には，原則として地方じん肺診査医の意見に基づいて判定することとされている。また，管理区分手続上，管理２又は３とされ，法定合併症の認定を受けている者から請求があった場合は，上記と同様の事項を確認し，健康診断を行った日に当該合併症が発病したものとみなすとされている。（基発第２５０号通達，各都道府県労働基準局長宛て労働省労働基準局補償課長・安全衛生部労働衛生課長事務連絡「じん肺の合併症に係る療養等の取扱いについて」〔甲Ａ９９〕）     原告等の
管理区分決定及び合併症の認定
原告等は，遅くとも別紙１管理区分等一覧表の「初回管理区分決定日」欄記載の日に「初回管理区分」欄記載の管理区分決定を受け，「最新管理区分決定日」欄記載の日に「最新管理区分」欄記載の管理区分決定を受けた。また，「療養・休業補償給付等支給決定日」欄に記載がある者については，その記載された日に「法定合併症」欄記載の合併症に罹患したことを理由とする療養・休業補償給付の支給決定を受けた。第３争点
１安全配慮義務の有無       被告らの従業員であった原告等に対する被告らの責任の有無     下請会社の従業員であった原告等に対する被告らの責任の有無２損害の発生及び損害額       じん肺罹患の有無及びその程度
じん肺による健康被害・合併症等
の有無     減額要素の有無
損害額
３被告らが連帯責任を負うか否か
４過失相殺の有無
喫煙による過失相殺の有無     マスク不着用によ
る過失相殺の有無
５消滅時効の成否
消滅時効の起算点はいつか   被告らの消滅時効の援用が権利の濫用に該当
するか否か第４争点に関する当事者の主張
１安全配慮義務違反の有無
被告らの従業員であった原告等に対する被告らの責任の有無
（原告らの主張）
ア使用者は労働契約上の信義則に基づき，労働者に対し，安全配慮義務を負っている。安全配慮義務は，労働者の生命・身体・健康という侵すことのできない絶対的価値を保持するものであることから，その内容は「万全の措置を尽くす義務」（高度の絶対的義務）である。そして，被告らも，被告らの従業員であった原告等との労働契約の成立により，原告等に対し，原告等が労働力を提供する過程において，その生命と健康が破壊されないようにすべき高度の健康保持義務を負担していたのである。原告等が従事した坑内・坑外作業は，いずれの工程においても，粉じんを多量に発生させる粉じん職場であった。粉じんの吸入によりじん肺という極めて悲惨な職業病が発生することは古くから知られていたし，実際にも鉱山においてじん肺患者が発生することを，被告らは十分認識していた。したがって，被告らは，じん肺の発生を予見しながらあえて労働者に粉じん作業という危険な業務をさせるのであるから，絶えず実践可能な最高の医学的・科学的・技術的水準に基づくじん肺防止対策を総合的・体系的に尽くして，じん肺患者の発生を防止する義務があった。被告らが負っていた具体的義務及びその義務違反は以下のとおりである。
イ作業環境の管理に関する義務
被告らは，原告等が従事した作業の各過程において，有害かつ吸入性の粉じんが発生していたのであるから，定期的及び随時に粉じんの濃度を測定し，その測定結果に基づいて，安全性の観点から，当該作業環境の状態の評価を行うべきであったが，十分な測定をしていなかった。
被告らは，粉じんの発生を防止・抑制し，作業員が粉じんに暴露することを防止・抑制し，安全性の向上を図る義務を負っていたところ，湿式さく岩機の導入や機械の大型化に伴う作業の遠隔化が図られたことによって一定程度粉じんの発生が減少したものの，なお乾式での作業がされることが相当程度あり，また，散水も行われていたものの，粉じん発生防止のためには十分なものではなかったなど，その義務を果たしていなかった。
ウ作業条件の管理に関する義務
被告らは，粉じんにさらされる機会を少しでも減らすため，労働時間を短縮し，休憩時間を十分確保し，粉じんから遮断された場所に休憩所を設けるべき義務があり，賃金獲得を求めてじん肺防止とは相容れない過度な労働を行うことにつながる能率給などの賃金体系を見直す義務があったが，これらの措置を取らなかった。また，被告らは，発生を防止しあるいは飛散を抑制できなかった粉じんを吸い込まぬよう，有効かつ装着に適した呼吸具（マスク）等の保護具及びその付属品を支給することも，次善の策として行うべきであったが，これらの対策も実施しなかった。
エ健康の管理に関する義務     被告らは，労働者自身が，じん肺発生のメカニズム，危険性，有害性について十分認識するよう，定期的・計画的な安全衛生教育を行うべきであったが，これを行わなかった。また，被告らは，じん肺発生を防止できず，労働者をじん肺に罹患させてしまったならば，軽症であっても，もうこれ以上粉じんを吸入することがないように速やかに非粉じん職場への配置転換を行い，療養の機会を保障するべきであったが，これを実施しなかった。
（被告らの主張）
ア安全配慮義務は，労働者の安全と健康そのものを請け負う義務ではない。労働者の職場における安全と健康を確保するという目標のために諸々の措置（手段）を講ずる債務であり，結果債務ではなく，当時の水準，社会的状況等に照らして予見可能性，結果回避可能性を前提に設定されるべきものである。被告らは，神岡鉱山において，粉じん対策として，関係法令に定める基準を遵守するだけでなく，他に先んじて，研究・開発を行い，その時代における最高水準の対策を講じてきた。よって，被告らが安全配慮義務に違反した事実はない。
イ原告らの主張について
法令上，粉じん測定の実施が義務付けられたのは，坑外の屋内作業場について昭和５５年になってからであり，坑内については昭和６３年になってからであるところ，神岡鉱山では，法的整備がされる以前から粉じん測定に取り組んできた。神岡鉱山は，栃洞鉱，茂住鉱とも豊富な地下水に恵まれ，湿式さく岩機の使用水や散水の水源に事欠くことはなく，粉じんに対する対策として穿孔作業については湿式さく岩機を使用し粉じんの発生を防止し，発破後は，坑内の高湿潤な環境及びウォータースプレーの使用等により粉じんを除去し，さらにこれらの粉じん対策に加えて自然通気及び強制通気によって粉じん対策を補完した。また，坑外作業場においては，集じん機（集じん装置）を設置してきている。


神岡鉱山では，昭和２５年に防じんマスクの国家検定制度が整備されるのに先駆けて作業者に防じんマスクを使用させてきたが，国家検定制度制定後は国家検定の改正に合わせて国家検定に合格した防じんマスクを採用し，作業者全員に無償貸与している。
被告らは，労働時間の短縮に努めており，坑内作業者の年間所定労働時間は減少してきていた。また，被告らは坑内能率給を設定していたが，その目的は目的と手段の均衡を図ることにあり，月々の賃金に大きな変動はなく，過度な労働を行うことにつながるものではない。
被告らは，従業員に対し，じん肺予防のためのマスクの必要性や管理，保管方法，整備等についての教育活動等を行ってきており，じん肺教育も精力的に実施してきた。
下請会社の従業員であった原告等に対する被告らの責任の有無
（原告らの主張）
ア下請会社の従業員であった原告等の就労状況
被告らの下請会社の労働者として就労した原告等（以下「原告等（下請）」という。）の下請会社での就労歴は，以下のとおりである。いずれの者も，当初被告らの従業員であったが，退職後下請会社に再就職し，神岡鉱山で働いた。原告Ａ１４昭和５５年１月から平成５年３月まで，有限会社岡田組，宮口建
設株式会社，岡工業株式会社
原告Ａ１５平成元年１月から平成８年３月まで，有限会社吉沢組，有限会社
岡田組
原告Ａ１６昭和６０年１月から同年１０月まで，有限会社吉沢組原告Ａ４平成６年７月から同年１３年３月まで，神岡エンジニアリング株式
会社（後にマインサービス株式会社に社名変更）
原告Ａ１７昭和５９年４月から平成１３年３月まで，岡工業株式会社，有限
会社岡田組
イ原告等（下請）は，被告らの下請会社との間で締結された各労働契約に基づき，被告らの所有し管理する神岡鉱山において，被告らの指揮命令や監督のもとに作業に従事してきた。その結果，原告等（下請）がじん肺に罹患したことは，被告ら自身の安全配慮義務違反によるものといえる。
また，原告等（下請）がじん肺に罹患したのが，被告らに就業中か下請会社に就業中かを特定することは不可能であるが，前記のような関係からして，少なくとも被告らと下請会社は共同して，原告等のじん肺罹患についての債務不履行責任を負うべきである。あるいは，民法７１９条１項の類推適用により，原告等のじん肺罹患について連帯して債務不履行責任を負うべきである。
（被告らの主張）
ア原告らの主張を争う。
イ被告らの下請会社でも保安係員が選任されており，被告らと下請会社との間の業務内容に関する打合せ・相談は，全て被告らの下請会社担当係員と上記の下請会社の保安係員との間でなされており，この打合せ・相談を踏まえ，下請会社の作業者に対する指示命令は全て下請会社の保安係員から出されていた。作業中の各下請会社の作業者に対する指揮命令は，下請会社の保安係員の仕事であり，被告らの保安係員が直接下請会社の作業員に対して指示命令を行うことはなかった。被告らは下請会社の作業員に対して直接指揮命令をしていなかったのであるから，被告らが下請会社の作業者に対して安全配慮義務を負うことはない。したがって，原告等（下請）について，同人らが被告らを退職した以降，いずれも被告らが安全配慮義務を負う立場にない。
２損害の発生及び損害額      じん肺罹患の有無及びそ
の程度
（原告らの主張）
原告等は，別紙１管理区分等一覧表の「最新管理区分」欄記載のとおり，いずれも管理２以上の管理区分決定を受けており，少なくとも同管理区分相当のじん肺に罹患している（なお，原告Ａ１８，原告Ａ１９，原告Ａ２０，亡Ｂ２，原告Ａ２１，原告Ａ２２，原告Ａ２３，原告Ａ２４，原告Ａ１，亡Ｂ３，亡Ｂ４及び亡Ｂ５については，管理区分決定を超えて，それぞれ，管理３相当のじん肺に罹患している。）。その理由は次のとおりである。
アまず，原告等は，いずれも管理２以上の管理区分の決定を受けており，管理区分の決定は，公的な認定機関による厳格な手続を経た信用性の極めて高い判断であるから，これをもってじん肺罹患の立証責任は果たされている。すなわち，じん肺法及び管理区分制度は，長年の知見を積み重ねて安定的に運用されてきたものであり，それ自体高度の信用性を有するものである。そして，管理区分の診査は，担当医の診断に加え，相当な学識経験を有する医師のうちから厚生労働大臣が任命した者である地方じん肺診査医らによる複数合議による診断を経て，じん肺法の定める手順方法に従って，公平中立が担保された立場からされる。そして，その診断方法・基準は，じん肺審査会等を経た長年にわたる研究等の成果を蓄積したものである。そうすると，これ以上信用性の高い判定方法は存在せず，労働局長が行う管理区分決定の結果が最も信用できる評価というべきである。イまた，以下に述べるように管理区分決定の信用性を更に高める事情もある。原告等のうち被告ら在職時に管理２以上の決定を受けた者は，退職するまで毎年，定期健康診断を受けており，労働局長に管理区分申請がされ，その都度，改めて管理区分決定がされているが，管理２以上から管理１に変更された者はいない。また，法定合併症の認定を受けた者も，担当医による定期健康診断を毎年受けており，じん肺所見があるとの判定が繰り返しされている。
原告等はいずれも神岡鉱山で粉じん作業に従事していた者であり，原告等にはじん肺罹患の原因がある。また，原告等には，じん肺罹患に伴って予見される健康被害が現に発生しており，それが健康診断や労災保険給付の支給決定などによって確認されている。
Ｃ１医師は，その意見書及び証人尋問において，原告等全員がじん肺有所見者であるという意見を述べている。同医師の意見は，別紙７Ｃ１医師の鑑定意見記載のとおりである。同医師は，じん肺の診療につき豊富な経験を有し，じん肺所見を適切に読影・判定するための能力を高度に習得している。同医師は，胸部エックス線写真の像を判定の対象として標準フィルムと比較読影し，粉じんにさらされる作業歴を確認するなど，じん肺法制が要請する方法に準拠して上記意見を導いたものであり，上記鑑定意見の信用性は高い。


ウ被告らは，Ｃ２医師，Ｃ３医師，Ｃ４医師及びＣ５医師（以下，４名を併せて「Ｃ２医師ら」という。）の鑑定意見等を根拠として原告等の一部についてじん肺の罹患を否認し，あるいは，その重症度が認定された管理区分よりも低い旨主張する。しかしながら，管理区分決定には高い信用性が認められる上，じん肺所見の判定は評価的要素の介在する余地が大きいから，異なる医師の判定があるからという理由では管理区分決定の信用性を否定できない。また，以下に述べる理由からＣ２医師らの鑑定意見は信用できない。
Ｃ２医師らは，標準写真集の電子媒体版を用いて比較読影をしているが，同電子媒体版を厚生労働省の定める基準に従って使用したことを確認できていない。また，じん肺健康診断をした医師が標準フィルムを用いて比較読影しているにもかかわらず，標準写真集を主に用いてその適否を判断しており，じん肺健康診断における比較読影に標準写真集の電子媒体版が用いられている場合には標準写真集フィルム版を，標準フィルムが用いられている場合には標準フィルムを用いて行うこととしている「じん肺健康診断及び管理区分の決定におけるＤＲ(ＦＤＲ)写真及びＣＲ写真の取扱い等について定めた通達」（平成２２年６月２４日付基安労発０６２４第１号）に反する取扱いをしている。
Ｃ２医師らは，胸部エックス線写真よりも，胸部ＣＴ写真を重視してじん肺所見の判定を行っているが，胸部ＣＴ写真を不適切に使用するものであり信用できない。その理由は次のとおりである。
ａ胸部ＣＴ写真には，①スライス厚よりも小さい病変を捉えられないため，肺の病変を完全には把握できない，②コンピュータがデータを計算処理して描出した画像であるため，検査対象を正確に描出しているかの裏付けに乏しい，③撮影条件が適切に設定されていない場合にはじん肺罹患の有無を確認するのに適さない画像となるおそれがあるなどの限界がある。
ｂデジタル画像は，データの撮影，表示，保存等を統一しなければ，画像の見え方が異なり，誤診を招きかねないおそれがある。厚生労働省は，エックス線写真のデジタル画像については，撮影条件や使用方法等の準拠すべき規格について，厳格かつ詳細に取り決めているが，ＣＴ写真については統一したルールは存在しないし，一応の指針すら示されていないのが現状である。
ｃ標準写真集にＣＴ写真が付属収録された理由として，①標準写真集に収録すべきエックス線写真を多数の候補から絞り込む際にＣＴ写真が併せて検討されたこと，②症例の少ない型等，胸部エックス線写真のみでは医師間の判断のばらつきが大きくなる可能性が想定されるものについて参考として胸部ＣＴ写真も収録したことが挙げられているが，そうだとすれば，医師が標準写真集を見てそのじん肺所見に関するイメージを得る際の「参考」としてＣＴ写真が用いられることが想定されているにすぎない。
ｄこのようにＣＴ写真には諸々の限界があり，じん肺診断における胸部ＣＴ写真の有用性には未だ議論の余地が多分に残されており，胸部エックス線写真よりも胸部ＣＴ写真の方が肺の状況をより詳細・精密に観察できるとは断定できない。そのため，じん肺法においては，胸部エックス線写真による判定が基準となっており，ＣＴ写真は判定基準として採用されていない。また，ＣＴ写真については，画像の見え方を統一するための基準はなく，じん肺法は，患者の胸部ＣＴ写真と電子媒体版に収録された胸部ＣＴ写真を比較読影して判定を行うことを予定していない。胸部エックス線写真上じん肺の陰影があるにもかかわらず，胸部ＣＴ写真上で粒状影が確認できないとしてじん肺所見がないと結論付けるのは，ＣＴ写真の利用方法としてあまりにも不適切であり，その診断結果は信用性に乏しい。（被告らの主張）原告等の一部については，じん肺に罹患していないか，あるいは，罹患しているとしてもその症状は管理区分決定よりも軽度である。その根拠は，以下に述べるように信用性の高い別紙８Ｃ２医師らの鑑定意見に記載のとおりである。
アＣ２医師らは，開示を受けた資料のうち最新の胸部エックス線写真の読影結果を主体とし，これに加えて開示を受けた資料のうち最新の胸部ＣＴ写真の読影結果を考慮に入れて総合的に鑑定しており，鑑定方法に不適切な点はない。原告等の直近におけるじん肺の所見の有無・程度を診断するに当たり，胸部エックス線写真のみならず，胸部ＣＴ写真の読影結果を考慮に入れるべきである理由は次のとおりである。現在の臨床医学の現場では，胸部エックス線写真によって胸部疾患が疑われる場合，精密検査のための手段として，肺の状況をより詳細・精密に観察できる胸部ＣＴ写真を利用することが常識となっている。
じん肺は肺内の線維化，気腫化（気腫性変化），胸膜変化など多彩な変化を示す疾患であるが，胸部エックス線写真ではこれらの多くを表現するには限界がある一方，胸部ＣＴ写真では胸部エックス線写真と比較して濃度分解能が高く，肺内の線維化像及び気腫化（気腫性変化）が鮮明に描出されるため，病理学のレベルに近いところまで解明が可能となる。また，胸部エックス線写真では一方向から撮影するものであるが故に重複像が形成され，じん肺結節や間質性変化や気腫性変化等によって形成される変化が互いに修飾されたり打ち消しあったりすることがあるが，胸部ＣＴ写真は，そのような重複像が形成されることが少なく，周辺の気腫化の影響をほとんど受けないので，陰影そのものがより具体的に表現される。
標準写真集には，症例の少ない型など，胸部エックス線写真のみでは医師間の判断のばらつきが大きくなる可能性が想定されるものについては，参考という位置づけではあるものの，同一患者の胸部ＣＴ写真を収録している。また，標準写真集の作成過程において，候補画像の選定は胸部エックス線写真の読影結果のみに基づくことなく，同一人における胸部ＣＴ写真の読影結果等も勘案して行われている。このことからも，病例によっては胸部ＣＴ写真を診断の参考にすることが有力といえる。そのほか，胸部ＣＴ写真は，胸部エックス線写真では判別できない中等症以下の気腫性変化（肺気腫病変）の検出に優れていること，一部の原告等の管理区分決定の診査において胸部ＣＴ写真が用いられていることなどからしても，ＣＴ写真には有用性が認められる。
イＣ２医師らは，標準写真集を用いて比較読影しているが，標準フィルムと標準写真集のいずれを比較読影に用いても結果は変わらないのであるから，比較読影の方法にも問題はない。


ウＣ２医師らの鑑定意見に反するＣ１医師の鑑定意見は信用できない。原告等のじん肺に関する画像診断においては，じん肺による粒状影の出現の仕方に従って，上肺野を中心に見ていくことがポイントとなるが，Ｃ１医師が作成した意見書には，「上肺野」ではなく「中肺野」に粒状影が認められる旨の意見が多く，この点は医学的に不適切であるととともに矛盾しているといえる。
Ｃ１医師は，鑑定意見を作成するに当たっても，原告等の胸部ＣＴ写真の読影結果を，原告等のじん肺所見の有無・程度を判定・診断するための判断材料には用いていない旨述べるが，このような判断方法は，標準写真集が「じん肺画像診断における胸部ＣＴ写真の有用性」を踏まえて，同一患者の胸部ＣＴ写真も収録し，その作成過程においても，候補画像の選定は胸部エックス線写真の読影結果のみに基づくことなく同一人における胸部ＣＴ写真の読影結果等も勘案して行われた事実や地方じん肺診査医が用いている現在の行政上の運用を看過するものである。
じん肺による健康被害・合併症等の有無
（原告らの主張）
原告等は，じん肺に罹患したことによって，毎日のように咳や痰に苦しんでおり，息切れしやすくなり，それに伴って体力が低下している。また，次のとおりの症状が出ていたり，合併症等に罹患していたりする者がいる。ア肺機能障害について   じん肺に罹患した者は，次第に肺機能が低下し，息切れ，呼吸困難の症状を来すようになる。肺機能障害は，じん肺による健康被害の中でも，最も著しい苦しみを患者に与えるものである。原告等の大部分は，じん肺健康診断において肺機能障害があると判定されており，これらの原告等には，それぞれ肺機能障害が認められる。
被告らは，Ｃ２医師らの鑑定意見を根拠に，原告等に肺機能障害が生じていることを否認している。しかしながら，Ｃ２医師らの鑑定意見は，肺機能検査の結果を機械的に評価し，原告等の肺機能障害を否定するものであるが，法の要請するじん肺健康診断では，肺機能障害の判定に当たり，肺機能検査の結果を基準に機械的に当てはめることのみによるべきではなく，自覚症状をはじめとする諸調査，諸検査の結果を含めた「医師の総合判断」がなされなければならないとされている。Ｃ２医師らの判定は，自覚症状等の諸調査，諸検査を判断材料に含まないものであり，「総合判断」をしていないことは明らかであって，その判定は，法の求める肺機能障害の判定方法を逸脱するものであるから，信用できない。
イ続発性気管支炎について
原告等のうち別紙１管理区分等一覧表の「法定合併症」欄に続発性気管支炎と記載されている者（以下「原告等（続発性気管支炎）」という。）については，以下に述べるように続発性気管支炎に罹患している。
原告等（続発性気管支炎）は，続発性気管支炎に罹患したことを理由とする療養・休業補償給付を支給されている。じん肺の合併症の罹患は労災保険給付を支給する前提となっており，特に続発性気管支炎は，医学上の病名ではなく，法律上の概念であるから，労働基準監督署長による労災認定のための条件に合致しているかどうかが重要である。労働基準監督署長の労災認定は，その過程で原則として地方じん肺診査医の意見が求められ，詳細な実地調査も行われるなど厳格なものであり，その信用性は高い。また，労災認定がされた後も，療養開始から１年６か月を経過した後は，毎年の定時報告として書類の提出が要求され，改めて続発性気管支炎の状態について審査されている。
したがって，労災認定を受け，現在まで労災保険給付の支給を受けている原告等（続発性気管支炎）については，その判断による信用性は極めて高く，続発性気管支炎に罹患していると十分認定できるというべきである。被告らは，１年のうち３か月以上毎日のように咳と痰があることを客観的に確認するため，３か月以上の期間を空けて２回以上喀痰検査をする必要があるなどと主張するが，じん肺診査ハンドブックでは，精密検査を必要とするものを選別するための前提として，胸部臨床検査における自覚病状（症状）の調査として問診で行うものとされており，被告らが指摘するような検査は要求されていない。原告等（続発性気管支炎）に対する検査に不適切な点はない。     被告らは，続発性気管支炎に罹患したとの判定がされているにもかかわらず，抗生剤が処方されていないのは不自然であるなどとも主張するが，そもそも細菌感染は続発性気管支炎の積極的要件ではない上，続発性気管支炎には統一的な治療方針があるわけではなく，医師ごとに治療方針が異なり得ることなども踏まえると何ら不自然なものではない。
ウ原発性肺がんについて
原告Ａ１４，亡Ｂ２，亡Ｂ３及び亡Ｂ４は，じん肺の法定合併症である原発性肺がんに罹患し，あるいは，死亡時まで罹患していた。
エじん肺死について
亡Ｂ１，亡Ｂ２，亡Ｂ３及び亡Ｂ４については，遺族補償給付を支給する旨の決定がされており，このことからすれば，同人らは，じん肺が原因で死亡したと認められる。
また，亡Ｂ５については，遺族補償給付の支給決定はされていないものの，じん肺の影響を強く受けて死に至っている。すなわち，同人の死亡診断書には，直接死因が「オージキンリンパ腫」とされているものの，担当医師は「じん肺で亡くなったとは言いませんが，じん肺のために肺がひどく悪化しており，リンパ腫の治療に必要な薬を十分に投与することができませんでした。」などと説明しており，じん肺の影響により十分な治療を受けることができず死に至った可能性が高いというべきである。
（被告らの主張）
ア肺機能障害について    肺機能障害の有無については，じん肺法による肺機能検査という客観的な数値を基本として判断されるべきであり，これによると，原告等の一部については，肺機能障害があるとは認められない。また，肺機能障害があると認められる者についても，その者の画像診断結果，依存症，喫煙歴等からすると，肺機能障害の原因はじん肺によるものではなく，喫煙による影響が大きいものと認められる。
イ続発性気管支炎について
原告等（続発性気管支炎）は，いずれも続発性気管支炎に罹患していたとは認められない。その理由は概ね次のとおりである。    続発性気管支炎の罹患が認められるためには，管理２又は３相当のじん肺に罹患していなければならないが，先に主張したように原告等のうち一部の者は，じん肺の所見が認められず，又は，明らかでないから，続発性気管支炎の罹患は認められない。


また，じん肺診査ハンドブックの正確な理解としては，続発性気管支炎を認定するためには，「１年のうち３か月以上毎日のように咳と痰がある。痰の量は起床後約１時間で３ml以上，かつ，痰の性状が膿性痰である。」ことを，問診による患者の自覚症状のみで判断するのではなく，客観的に確認しなければならない。そこで，患者に対する詳細な問診が必要であることはもちろん，他の医療機関からの紹介状により詳細な診療情報と喀痰検査での客観的な成績などを得ているような場合は例外として，少なくとも，喀痰検査を最低３か月以上間隔を空けて２回以上実施しなければならない。原告等（続発性気管支炎）については，喀痰検査をわずか１回あるいは連続する２日間で合計２回又は近接する２日間で合計２回実施した程度で続発性気管支炎の認定を受けており，続発性気管支炎の要件が客観的に確認されたとはいえない。さらに，続発性気管支炎とは，「気道の慢性炎症性変化というじん肺の病変に細菌感染等が加わって生じた可逆性の気道感染」であり，抗生剤等による積極的な治療を加える必要がある。そこで，起炎菌を明らかにするための喀痰細菌検査が実施されておらず，抗生剤も処方されていない場合や，マクロライド系抗生剤の少量長期処方が継続されている一方，異なる種類の抗生剤の上乗せ処方がわずかな回数しかされていない場合には，担当医が患者の気道感染のコントロールに苦慮していたとは考え難く，続発性気管支炎が治癒していたのか，あるいは，そもそも続発性気管支炎に罹患していなかったのではないかと考えられる。
ウ原発性肺がんについて
原告Ａ１４，亡Ｂ２，亡Ｂ３及び亡Ｂ４の罹患した肺がんはじん肺の法定合併症である「原発性肺がん」に該当することは否定できないが，亡Ｂ３以外の者については喫煙歴との関連性を十分に考慮する必要がある。
エじん肺死について
亡Ｂ１の直接死因である「慢性閉塞性肺疾患」は，じん肺及びじん肺の法定合併症である続発性気管支炎に起因するものではなく，４８年間にもわたる喫煙に起因するものであり，じん肺により死亡したとはいえない。亡Ｂ２，亡Ｂ４については，喫煙歴との関連性を十分に考慮に入れなければならない。
亡Ｂ３については，同人の死亡とじん肺の法定合併症である肺がん罹患との間に相当因果関係は認められない。すなわち，平成１６年７月１０日以降，早期に胸部ＣＴ写真による経過観察や気管支鏡検査等による精査を実施していれば，肺がんの確定診断を得られた可能性もあり，平成１８年１２月頃までは根治手術を行うことができた可能性もあった。ところが，亡Ｂ３の担当医はこのような精査等を行わず，亡Ｂ３はその結果死亡したのであるから，原発性肺がんの罹患と死亡との間には相当因果関係が認められない。
亡Ｂ５については，じん肺が，直接の死因である「オージキンリンパ腫」の発症，症状の進行及び治療に影響を及ぼしたとはいえず，じん肺により死亡したとはいえない。
減額要素の有無
（被告らの主張）
本件において，じん肺の法定合併症の罹患又はじん肺によって死亡したとして労災認定を受けた原告等については，多額の労災保険給付等（労働者災害補償保険特別支給金支給規則に基づく特別支給金を含む。以下同じ。）を受給することを，損害額の算定に当たっては十分考慮されるべきである。
（原告らの主張）
包括的一律請求たる本件慰謝料について，労災保険給付等は斟酌されるべきではない。原告等の損害をじん肺死であることを前提とすると，個別の費目で積み上げた場合，慰謝料のみで３０００万円を優に超えるものであり，その場合，かかる慰謝料部分について本来休業補償給付等が損益相殺されることはない。仮に，考慮されるとしても，被告らが主張するように，十分考慮されるものではない。
損害額
（原告らの主張）
原告らが被告らに支払を求めている損害は，じん肺に罹患したこと自体についてである。じん肺の特徴である不可逆性，進行性及び全身性に照らすと，各原告等について，じん肺に起因する様々な損害を「慰謝料」の名目で包括的に一律３０００万円とし，これに弁護士費用３００万円を加えた３３００万円を損害額とするのが相当である。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
ア原告らは包括的一律請求をするが，原告等の診療記録等の検討は個別にされており，原告等はその勤務時間も業務内容もそれぞればらばらであり，同一の加害原因や同一の症状，被害者の生活状態の共通性といった要素もないことなどからすれば，本件で包括的一律請求を根拠付ける理由は一切認められない。イ神岡鉱山における遊離けい酸の含有率は非常に低く，じん肺の進展が軽度に止まる傾向があること，原告等の中には日本人男性の平均寿命と同程度以上の年齢が含まれていること，粉じん作業離脱後のじん肺の進行可能性が低い者がいること，じん肺は全身性疾患ではないことなどに照らし，原告等の損害の程度を過大に評価するべきではない。
３被告らが連帯責任を負うか否か
（原告らの主張）
被告三井金属は被告神岡鉱業を分離し，神岡鉱山を経営させてきたが，その両者の関係は，単に分離して子会社化しただけである。被告三井金属は被告神岡鉱業の株式をすべて保有し，被告三井金属の従業員が被告神岡鉱業の役員に就任している。したがって，被告神岡鉱業は法人格を有してはいるが，その実質は被告三井金属の神岡鉱業所というべき存在であり，両社は実質的に同一の存在である。原告等が罹患したじん肺の原因が，いずれの被告（下請会社も含む。）のもとでの粉じん作業であるかを特定することは不可能である。しかし，前記のように，被告らが実質的には同一であることからすれば，被告らは共同して，原告等のじん肺罹患についての債務不履行責任を負うべきである。あるいは，民法７１９条１項の類推適用により，原告等のじん肺罹患について連帯して債務不履行責任を負うべきである。よって，被告らは，それぞれ共同債務不履行責任ないし連帯責任を負うべきである。
（被告らの主張）
争う。
４過失相殺の有無
喫煙による過失相殺の有無
（被告らの主張）