イ上記のとおり，甲１発明をロメトレキソールに限定して解釈する理由はないから，ロメトレキソールとＭＴＡとを比較する実益がなく，阻害対象酵素や細胞内に取り込まれるメカニズムの相違についても検討する必要はない。仮に，被告の主張する点を検討するとしても，これらの相違はさしたるものではない。阻害対象たる酵素が，ＭＴＡでは主にチミジル酸シンターゼ（ＴＳ）である他，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼやジヒドロ葉酸リダクターゼ（ＤＨＦＲ）といった酵素も阻害するといったことは，既にメトトレキセート（ＭＴＸ）でも確認されていた特徴である。また，細胞内取込みメカニズムについても，メトトレキセート（ＭＴＸ）の細胞内取込みに還元型葉酸キャリア（ＲＦＣ）が関与していることは知られており（甲５８），この点もさしたる特徴ではない。ウ被告は，本件優先日当時，ロメトレキソールと葉酸を併用すると，ロメトレキソールの有効性が損なわれることが既に知られていたと主張するが，本件優先日
当時の技術水準と矛盾する，
被告がその主張の根拠として指摘する甲１０３は，本件優先日当時の技術水準を基礎付けるものではない。
（被告の主張）
(1)本件発明の背景，経緯
本件特許の発明者であるニイキザ博士は，ＭＴＡの毒性とビタミンＢ１２との間に関連があることを見いだし，ビタミンＢ１２と葉酸の組合せで患者を処置すると，被告のＭＴＡ臨床試験において散発的に見られた毒性の問題を解決するのに役立つのではないかという，型破りなアイディアを持った。
ニイキザ博士の上記ビタミン補充のアイディアは，本件優先日当時の技術常識に反するものであり，当初，ＭＴＡの効力を低減させるとして被告の委員会やＦＤＡの反対にあったが，その後に行われた臨床試験で，ビタミン補充がＭＴＡの有効性を損なうことなく，その毒性が軽減されることが明らかになったのである。
(2)相違点２が容易想到ではないこと
ア甲１は，葉酸のみの投与によっては，ＭＴＡを含む葉酸代謝拮抗薬の毒性が十分に低下せず，ＭＴＡの用量を漸増させることができないことを示唆するものではない。甲１には，葉酸の単独投与についての問題点を指摘する記載はなく，示唆もされていない。また，甲１には，葉酸以外のものを組み合わせると，より一層ＭＴＡを含む葉酸代謝拮抗薬の毒性の低下又は抗腫瘍活性の維持が促進されるなど，さらに別のものを組み合わせる動機付けとなる記載も示唆もない。原告は，アンメット・メディカル・ニーズから，甲１に接した当業者が，葉酸の他にビタミンＢ１２を加えることを動機付けられると主張するが，アンメット・メディカル・ニーズなるものは，抽象的かつ漠然としたもので，進歩性判断における「主引用例と副引用例とを組み合わせる動機付け」を基礎付ける事実としては不十分である。
主引用例である甲１の記載によると，引用発明が解決すべき課題である葉酸代謝拮抗薬の毒性は，引用発明の解決手段（葉酸の投与）によって解決されたものと理解できるのであり，引用発明について，毒性の低下が未解決の課題として残っているとは理解できない。
原告が副引用例として挙げる甲５も，「葉酸代謝拮抗剤（特にＧＡＲＦＴ阻害剤）の毒性を低減させるための葉酸の補充効果は明確である」と記載しており，ＧＡＲＦＴ阻害剤の毒性を低減させることを目的とし，そのために葉酸を補充する構成を有する引用発明を改変する必要がないことを更に裏付けている。イ原告は，ＭＴＡ等の葉酸代謝拮抗薬投与前（ベースライン時）のホモシステイン値は，これを投与した場合の毒性のリスクを予想させるものであり，これを減じておくと（概ね１０μＭ以下迄），毒性を減じることが期待できることが技術常識であったと主張する。
(ｱ)しかし，本件優先日当時，ベースライン時のホモシステイン値は，ＭＴＡを含む葉酸代謝拮抗薬の投与に関連する毒性の程度に影響を与える同投与開始前における葉酸の機能的状態の指標として信頼性の高いものであることから，ＭＴＡの投与により生じる上記毒性発生のリスクを予測させるものにすぎないと理解されていた。言い換えると，本件審決や先行判決が認定しているとおり，ホモシステイン値を低下させることにより，葉酸の機能的状態が良好となり，その結果として葉酸代謝拮抗薬の投与に関連する毒性又はそのリスクが低下するという技術常識は存在しないし，ホモシステイン値は指標にすぎず，ホモシステイン値とＭＴＡの毒性発現との間には原因と結果の関係がないから，両者の間に原告が主張するような因果関係はない。
(ｲ)甲４２には，原告が主張するような，「癌患者への葉酸代謝拮抗薬の投与に当たって，ホモシステインの値が高い場合，すなわち，葉酸の機能的状態が芳しくない場合において，ホモシステイン低下のため，葉酸に加えて，ビタミンＢ１２やＢ６を補充することがよい」ということは何ら記載されておらず，これが技術常識であったともいえない。
(ｳ)メチルマロン酸値は，ビタミンＢ１２の状態の指標であるところ，メチルマロン酸値とＭＴＡ毒性との相関性が明確に否定されていた（甲７）から，当業者は，甲１のロメトレキソールをＭＴＡに置換した引用発明におけるＭＴＡ毒性の回避手段としてビタミンＢ１２投与を動機付けられたとはいえない。ウがん化学療法に携わる当業者は，甲１１５（木村修一他翻訳監修「最新栄養学〔第７版〕－専門領域の最新情報－」，平成９年）のような栄養学上の文献を参照するものではなく，甲１１５に記載されている詳細な内容が当業者の技術常識を構成していたという事実はないが，甲１１５に記載されている栄養学上の知見を考慮したとしても，ビタミンＢ１２を併用する動機付けはない。理由は以下のとおりである。


(ｱ)ホモシステイン値の上昇は，ビタミンＢ１２の不足に起因するもの以外に，メチル基の供給元である５－メチルテトラヒドロ葉酸の不足や，同じくメチル基の供給元であるべタインの不足，シスタチオニンβ－シンターゼ（ＣＢＳ）の活性不良等によってもたらされるが，ホモシステイン値が低下した場合に，それがヌクレオチド生合成反応系（ＤＮＡサイクル）に影響を与えるのかどうか，与えるとしてどのような影響を与えるのかは，甲１１５からは不明である。また，ホモシステイン値の上昇がビタミンＢ１２の欠乏に起因する場合であっても，少なくとも，外部から葉酸が大量投与されることにより，ＤＮＡサイクルに葉酸が十分に供給されている場合には，更にビタミンＢ１２が投与されることによってＤＮＡサイクルが影響を受けると予測することは不可能である。むしろ，葉酸の投与により既に葉酸状態が改善されていた以上，ビタミンＢ１２の追加投与によっては，ＤＮＡサイクルは何ら影響を受けないという予測も十分に成り立つ。
(ｲ)甲１１５のような葉酸代謝メカニズムについての知見によると，葉酸を投与することにより，ＤＮＡサイクルが正常に機能する程度に葉酸状態は改善するから，メチル化サイクルのみに関係するビタミンＢ１２を投与する必要はなく，少なくとも，葉酸代謝拮抗薬に葉酸を併用して投与することにより，既に葉酸状態が改善し，毒性が低下している場合（引用発明の構成）において，ビタミンＢ１２を追加投与することにより毒性が更に低下するという予測が成り立つとはいえず，そのような追加投与が必要であったとする証拠上の裏付けはない。実際，本件優先日以前においては，葉酸代謝拮抗薬の毒性への対処のために葉酸を併用投与する研究のいずれにおいても，研究者は，ビタミンＢ１２を追加投与することが必要であるとは考えていなかった（甲１２，１１３，乙３，１６）。(3)甲１発明及び相違点１の認定及び容易想到性についてア甲１において実際に葉酸と併用した場合の抗腫瘍活性及び毒性が検討された「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」は「ロメトレキソール」のみであり，その他の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」が試験に供されたとの記載はない。また，甲１では，実施例で検討された葉酸と併用した場合のロメトレキソールの抗腫瘍活性及び毒性に対する効果を，「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」に一般化し得るに足りる根拠は何ら科学的に説明されていない。このため，当業者は，ロメトレキソール以外の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」についても，葉酸との併用により効果がみられるとは理解できない。
したがって，甲１発明は，正しくは，ロメトレキソールに関する発明であり，相違点１も正しくは，「本件発明１では，ＭＴＡであるのに対し，甲１発明では，『ロメトレキソール』である点。」である。
イロメトレキソールは，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ（ＧＡＲＦＴ）のみを阻害するＧＡＲＦＴ阻害剤であるのに対し，ＭＴＡは，主にチミジル酸シンターゼ（ＴＳ）を阻害する点で，ロメトレキソールとは全く異なる薬剤である。また，細胞内に取り込まれるメカニズムについても，ロメトレキソールは，葉酸結合タンパク質（ＦＢＰ）に結合して運ばれる（甲１）のに対し，ＭＴＡはＦＢＰではなく，還元型葉酸キャリア（ＲＦＣ）によって細胞内に取り込まれる（乙１）。したがって，甲１のロメトレキソールを，このように作用機序の異なるＭＴＡに置換する動機付けがあったとはいえない。
また，甲１には，ＦＢＰ結合剤である葉酸が，ＦＢＰに結合することにより細胞に取り込まれるロメトレキソールの毒性を緩和することが記載されているが，これはＦＢＰではなくＲＦＣに結合して細胞内に取り込まれるＭＴＡには無関係であり，本件優先日当時，ロメトレキソールと葉酸を併用すると，ロメトレキソールの有効性が損なわれることが既に知られていた（甲１０３［乙３］）から，当業者が甲１から出発して本件発明に想到したとは考えられない。
(4)甲５１，５２及び３３が引用例となり得ないことア「葉酸の０．３ｍｇ～５ｍｇ」を組み合わせて投与する発明は，第１優先権主張の基礎出願とされた明細書（甲３１）の全体により明らかにされているといえる（甲３１の７頁１行～１２行及びその訳文である甲３１の１の７頁１行～９行）。したがって，本件特許の優先日は，第１優先日である。仮に，甲３１の記載が第１優先日における優先権を享受するには不十分であると仮定しても，「葉酸の０．３ｍｇ～５ｍｇ」を組み合わせて投与する発明は，第２優先権主張の基礎出願とされた明細書（甲３２）に明示的に記載されている（甲３２の７頁２９行～８頁２行及びその訳文である甲３２の１の７頁８行～１０行）。したがって，本件特許の優先日は，遅くとも，第２優先日である。また，本件発明の「該医薬の毒性の低下および抗腫瘍活性の維持を特徴とする」という点は，甲３１及び甲３２に記載のあるヒトＭＸ－１乳癌腫移植雌性ヌードマウスを用いた実験や乳腺癌腫Ｃ３Ｈ菌株挿入マウスを用いた実験により裏付けられている。
そして，甲３１や甲３２には，本件発明のヒトに対する臨床的評価が記載されている上，毒性の低下及び抗腫瘍活性の維持を特徴とする，葉酸代謝拮抗薬，葉酸及びメチルマロン酸低下薬（ビタミンＢ１２）の併用投与に係る発明についても記載されている。
したがって，本件発明の構成部分は，甲３１又は甲３２の全体により明らかにされているから，本件特許の優先日は最先でも第３優先日であるとの原告の主張は理由がない。
イまた，本件特許の優先日をいつと捉えようと，甲１に，副引用例として，甲５及び甲５１，５２又は３３を組み合わせた進歩性欠如の無効理由の主張は，無効審判の手続において審理判断されなかった引用例に基づく無効原因の主張であるから，審決を違法とする理由として主張することができない。２新規性欠如についての認定判断の誤り（取消事由２）
（原告の主張）
(1)本件発明の構成が患者に伝えられていたこと


ア臨床試験では，統計学的に有意であるという結果を，一定の精度の下の検証試験（第III相臨床試験）を経て確認しておく必要があると考えられているから，統計処理や盲検化等がされ，「結果の偏りを最小にし，精度を最大にする」ということに多大な注意を払った上で「臨床試験における効果」を判断するものである。一方，特許に係る発明は，それ程厳密な効果を要求するものではない。反復継続して得ることができるものであることは要求されるが，その程度は，第三者が同じ発明を実施するに足る程度に客観的存在であれば足りる。したがって，臨床試験の結果を待たずとも，あるいは，臨床試験の結果にかかわらず，特許発明は成立する。現に医薬にかかわるほとんどの発明は，臨床試験としての効果は確認されていない発明である。
本件臨床試験は，第II相臨床試験であるから，その試験結果からは，「臨床試験における効果」は，たとえ統計処理を経たとしても，未だ確認できないものであった。本件臨床試験の結果が，あたかも，本件発明の「発明における効果」の確認において決定的な役割を果たしたとする本件審決の認定は誤りである。イ被告とＦＤＡとの１９９９年（平成１１）年１２月前後のやりとり（甲２８～３０，１０５）から推測されるとおり，ＦＤＡがＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの下，葉酸とビタミンＢ１２の追加を認めたことからすると，本件臨床試験プロトコールを変更した１９９９年（平成２１年）１２月１０日前に本件発明の効果を示すデータ（動物実験のデータ又は小規模の臨床試験データの少なくともいずれか）が得られていたことは疑いないし，本件臨床試験に治験担当医師として関与したＡ（以下「Ａ」という。）の宣誓供述書（甲２３）からもそのことは明らかである。本件明細書の段落【００５４】には，「上記の臨床研究のための製造（準備）において，ヒトにおけるパイロット研究は，ＡＬＩＭＴＡを与えている患者に与えたビタミンＢ１２が，ＡＬＩＭＴＡが原因の副作用を有効に低下させることを確認した。」と記載されている。この記載は，第１優先日にも存在した記載（甲３１）であるから，ビタミンＢ１２が少なくとも副作用を低下させることは第１優先日前に確認されていたことがうかがえる。
また，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインによると，スポンサー（治験主）が負う義務として，あらかじめ，①具体的な投与量・投与の時期・投与経路・投与対象（試験対象群）を定めること，②その定めた試験内容でヒトに実施するに当たり，それをサポートするに十分な安全性と有効性に関するデータを取得済みであることが求められるのであるから，このことからしても，被告は，本件発明の内容に該当するデータを１９９９年（平成１１年）１２月１０日における本件臨床試験のプロトコール変更に先立ち保有していたことが推認できる。
ウＡの宣誓供述書（甲２３），ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインからすると，本件発明の内容は，投与量・投与期間・投与経路のほか，そのようなレジメンから合理的に期待できる利益，すなわち，非臨床及び／又は臨床試験データに基づいてＭＴＡの毒性を低下させかつ抗腫瘍活性を維持することが期待できるという利益に至るまで，患者に，インフォームドコンセントによって伝えられていたと認められる。したがって，本件発明は，「公然知られた発明」に当たる。エ(ｱ)被告は，効果についてＡが執筆した刊行物（甲１３５）の記載と矛盾することから，Ａの宣誓供述書（甲２３）に信用性がないと主張するが，被告の主張は，臨床試験での効果判定という特殊な状況と，医療現場における通常の医師の判断とを同列で比較している点で誤りである。医師が，自らの患者に対して，治療効果の程度を判断し，伝えることは当然のことであるし，そのことが何らの矛盾を招くことはない。
また，被告は，本件臨床試験でＡが担当した患者に奏効した者がいなかったことから，Ａの宣誓供述書（甲２３）に信用性がないと主張するが，Ａが甲２３で述べているのは，①当該臨床試験に参加した患者は，いかなる種類の秘密保持契約にも拘束されていなかったこと，②投与前に患者は，試験プロトコールやその変更理由（すなわち，ビタミンＢ１２と葉酸の追加によるポジティブな効果）について，十分に説明を受けていたこと，③試験期間中，参加者は，自分の疾患がどのように治療に反応したかやその副作用プロファイルについて，医師から知らされていたこと等である。これらの事項は，本件臨床試験に携わった医師ならば理解している事項であって，担当した患者に奏効した者がいなかったことは無関係である。(ｲ)被告は，被験者への口頭又は書面による情報に用いられる文体はできるだけ専門用語を使わず理解可能なものであるべきである（ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．６）とされているのを根拠に，本件臨床試験の治験担当医師が患者に対し，患者が本件臨床試験の内容を理解できるよう，葉酸とビタミンＢ１２の具体的な投与量等を具体的に伝えていたと考えるのは不自然であると主張する。しかし，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの４．８．１及び４．８．２によると，患者には，治験への参加意志に関係する可能性のある情報が適時に知らされることとなっており，どのような治療を受けるのか，その具体的な内容はいかなるものであるかは，患者に知らされるべき情報に該当する。
また，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインや同ガイドラインで言及されているヘルシンキ宣言で規定された内容を受けて，国立がん研究センターが用いている同意書面（甲３８）と同様の同意書面が欧州（ドイツ，イタリア，英国）や米国で治験を行う医療機関においても使用されていると考えられる。甲３８には，確かに，「専門用語を使わず（non-technical）」及び「理解可能（understandable）」とする趣旨が，随所に盛り込まれているが，そうであるからといって，「レジメンの具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての情報」が割愛されている訳ではなく，甲３８の７頁６行～７行で，「＊投与量，投与方法，投与時間，投与期間，回数などを具体的に示す。前投薬など，支持療法がある場合はそれも合わせて記載する。」とされている。ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．６に「被験者への口頭または書面による情報に用いられる文体はできるだけ専門用語を使わず理解可能なものであるべきである」とされているのは，単に，判りやすい表現を用いて理解できるようにすることを示しているにすぎない。


(2)本件発明が少なくとも公然知られ得るような状態にあったこと本件審決が認定したとおり，本件臨床試験に関与した治験担当医師には，患者の権利，安全及び健康を科学面や社会面の利益に対して優先するため並びに患者が本件臨床試験に参加するかどうかを決定するための十分な時間と機会を与えるため，患者から説明を求められた場合は，本件臨床試験の「ビタミン補給レジメン」で用いられた葉酸，ビタミンＢ１２及びペメトレキセドそれぞれの具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての臨床試験プロトコール情報を，患者に提供することが求められていたと解するのが自然である。
また，国立がん研究センターが用いている同意文書（甲３８）では，患者に提供する説明文書に「＊投与量，投与方法，投与時間，投与期間，回数などを具体的に示す。前投薬など，支持療法がある場合はそれも合わせて記載する。」とされているし，Ｂ教授（以下「Ｂ教授」という。）による意見書（甲５６）でもインフォームドコンセントの際に患者にプロトコール（投与の薬剤名，投与期間，分量）が詳しく説明されることが分かる。
したがって，少なくとも，本件臨床試験に参加した患者は，「ビタミン補給レジメン」で用いられた葉酸，ビタミンＢ１２及びペメトレキセドそれぞれの具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての臨床試験プロトコール情報を知り得る状況にあった。
さらに，「ビタミン補給レジメン」を受けた患者は，１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降に登録された患者であって，その際，ビタミン補給レジメンがどのような意義を有するのか，自身の病状に係る最も重要な問題として興味を持っているのであるから，当然，その効果について説明を受けたはずである。また，仮に，万一，そのような説明が医師から自発的になかったとしても，患者が求めれば，医師が説明しなければならない状況にあったことに変わりはない。そして，前記のとおり，１９９９年（平成１１年）１２月１０日前に，本件発明の効果に係る情報は，プロトコール変更の前提として，既に取得済みであったはずであるから，これらの患者は，ビタミン補給レジメンが，本件発明における必須の発明特定事項である「該医薬の毒性の低下および抗腫瘍活性の維持を特徴とする」ということを満足し得るレジメンであることを知り得る状況にあった。
(3)患者に秘密保持義務はないこと
アＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの「２．３    治験に参加する被験者の権利，安全，及び健康は，最も重要な考慮すべき事柄であって，科学面や社会面の利益に対して優先すべきものである。」や「４．８．７インフォームドコンセントの取得が可能となる前に，インベスティゲーター，又はインベスティゲーターから指示された者は，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人に，治験の詳細について質問をするための及び治験に参加するかどうかを決定するための十分な時間と機会を与えるべきである。治験についての質問に対しては全て，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人が満足するまで，答えられるべきである。」や「４．８．２患者に提供される書面同意書式及びその他の書面情報は，患者の同意に関連する可能性のある重要な新情報が利用可能になるごとに改訂される。改訂されたいずれの書面同意書式及びその他の書面情報も，その使用前に，ＩＲＢ／ＩＥＣの承認／肯定的見解を得ることとする。患者やその法的に許容される代理人は，治験への参加継続についての患者の意志に関係する可能性のある新情報が利用可能になった場合には，適時に知らされることとする。この情報についてのコミュニケーションは書面化される。」からすると，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインにおいては，被験者の権利，安全及び健康は科学面や社会面の利益に優先されるべきものであり，かつ，患者が治験に参加するかどうかを決定するために十分な時間と機会を与えるべきであることが規定されている。このような状況の下において，仮に，患者に対して秘密保持義務を課すのであれば，その内容は書面によって明示して患者に伝えられていたはずである。なぜなら，義務が課されるということは，それがどのような義務であれ，治験参加に対しての患者の否定的な意志を促す可能性が否定できないからである。したがって，そのような情報があらかじめ患者に伝えられない道理はないし，まして，暗黙のうちにそのような義務が発生し得ることはあり得ない。しかし，本件臨床試験において，患者に対し，インフォームドコンセントにおいて，秘密保持義務を課したという記録はない。
イ被告も，臨床試験に際して，患者に対し，臨床試験において知りえた技術情報についての明示的な秘密保持義務を負わせることはしていないことを自認している。
ウさらに，被告の子会社である日本イーライリリー株式会社のホームページ（甲５９）は，患者に対し，臨床試験について詳しく学ぶことを促し，質問事項や疑問点はできる限り医師らに質問することを奨めている上，家族のみならず，友人にも相談することを促しているが，そのような記載に接した患者は，そのような友人にまで話をしても良い情報に，黙示の秘密保持義務が課せられるとは理解しない。エ被告は，秘密保持義務がないというためには，患者やその家族が「社会通念上又は商慣習上，発明者側の特段の明示的な指示や要求がなくとも，秘密扱いとすることが暗黙のうちに求められ，かつ，期待される関係にある者」にも該当しないことが必要であると主張するが，通常，患者やその家族は，本件発明の存在すら知らず，そもそも，何を秘密にすべきかさえ知らないから，上記裁判例にいう「社会通念上，秘密扱いすることが暗黙のうちに求められ，かつ，期待される関係にある者」に該当しない。
（被告の主張）
(1)本件臨床試験に参加した患者が秘密保持義務を負っていて，特許法２９条
１項１号，２号の「公然」の要件が充たされないこと


ア我が国のみならず外国（例えば，アメリカ，ヨーロッパ諸国）においても，各国の医薬品規制当局による医薬品の製造・販売の承認・許可を受けるために実施される本件臨床試験のような臨床試験は，治験依頼者である製薬会社と治験担当医師らによる厳重な管理の下に，関係者以外の一般公衆が自由に見分できない環境下で実施されるのが通例である。そして，臨床試験における薬剤の使用は，未承認の薬剤の安全性や有効性を確認するという公衆衛生上の目的のために，厳格な法的規制の下で行われるものであって，安全性や有効性の確認を経て既に承認を受けた医薬が，商取引により製薬会社のコントロールを離れて患者の手に渡り，患者が当該医薬の自由な使用や処分をすることができる場合とは，全く状況が異なる。本件臨床試験も，臨床試験に関する各国の厳格な法的規制の下で，かつ秘密保持義務を負っていた治験担当医師により，厳重に管理された病院施設という試験関係者以外の一般公衆の自由な見分が不可能な状況下で，がん患者を対象として，実施されたものである。そして，対象となった薬剤であるＭＴＡは，治験実施者から，秘密保持義務を負っていた治験担当医師の手に渡り，患者に対して静脈注射によって投与され，本件臨床試験後には，使用されなかったＭＴＡは治験担当医師により治験実施者に返還された。したがって，治験担当医師のみならず対象患者もＭＴＡを本件臨床試験以外の目的に用いることは物理的に全く不可能であった。さらに，本件臨床試験開始当初のＭＴＡのみのレジメンについての情報，その後のＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の併用投与のレジメン（ＭＴＡが，葉酸とビタミンＢ１２と併用投与され，これらのそれぞれが所定の時期，用量で投与されるというレジメン）についての情報は，治験実施者から秘密保持義務を負う治験担当医師に伝えられた。また，ＭＴＡと葉酸，ビタミンＢ１２の併用投与により，ＭＴＡの毒性低下及び抗腫瘍活性の維持という結果が得られるとの判断は，秘密保持義務を負っていた専門家が，秘密保持義務を負っていた治験担当医師により実施された本件臨床試験により得られたデータを収集・分析・評価することにより得られたものである。そして，このような収集・分析・評価の結果が本件臨床試験に参加した個々の患者に伝えられたことはなく，また，本件優先日前に知られていたこともなかった。イ臨床試験をめぐる世界各国に共通の実務として，臨床試験に対する患者の自由意思に基づく参加を促進する観点から，臨床試験の依頼者たる製薬会社，治験担当医療機関・医師は，患者に対し，臨床試験において知り得た技術情報についての明示的な秘密保持義務を負わせることはしていない。しかし，そのことは決して，患者が，臨床試験において知りえた技術情報を，臨床試験の目的を離れて，自由に利用することを許容するものではない。
仮に，臨床試験において，患者に明示的な秘密保持義務が存在しないことを根拠として，臨床試験を行ったことにより発明が公知・公用となったとの主張が認められることになれば，製薬会社としては，臨床試験に参加する患者に明示的な秘密保持義務を要求することは実際上不可能であることから，臨床試験による効果の裏付けが原則的に必要とされるような医薬品の用途，用法や用量に関する発明について，特許による保護を求めることが不可能となる。
ウなお，証明責任について，原告は，本件特許の実施との関係で，「法律上又は契約上，明示的に秘密保持の義務を負う者」又は「社会通念上又は商慣習上，発明者側の特段の明示的な指示や要求がなくとも，秘密扱いとすることが暗黙のうちに求められ，かつ，期待される関係にある者」のいずれにも該当しない者の存在を主張・立証する必要があり，原告がそのような者の存在を主張・立証しない場合には，特許法２９条１項１号，２号の「公然」の要件の証明がないものとして，新規性欠如による無効の抗弁は成り立たないという帰結となる。(2)本件臨床試験は，②特許法２９条１項１号にいう「知られた発明」，同項２号にいう「公然実施をされた発明」の要件を充たさないことア用法・用量に特徴を有する医薬用途発明である本件発明の内容が患者に知られた（公知の場合）というためには，単に，ＭＴＡが葉酸及びビタミンＢ１２と併用投与されることが知られたというだけでは足りず，①ＭＴＡは，葉酸とビタミンＢ１２と併用し，ＭＴＡの毒性低下を特徴とす
るレジメンの下で投与すること
②ＭＴＡは，葉酸とビタミンＢ１２と併用し，抗腫瘍活性の維持を特徴とす
るレジメンの下で投与すること
③当該レジメンにおいて，葉酸とビタミンＢ１２は，それぞれ，本件発明に
規定する投与期間かつ数値範囲の用量で投与すること
の各事実が全て，ある一人の患者に知られたことが必要であり，本件発明の内容が知られ得る状況で当該発明が実施されたというためには（公用の場合），上記①～③の事実全てについて，ある一人の患者に知られ得る状況が存在したことが必要である。
イしかし，本件臨床試験のような第   II相臨床試験は，対象薬剤の安全性や有効性を確認するための試験であって，安全性と有効性の双方が既に確認済みの「医薬品として完成された薬剤」が患者に投与される試験ではない。本件臨床試験においても，そこで用いられた，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の所定時期・所定用量での併用投与というレジメンは，患者への投与の際，「ＭＴＡの毒性低下を特徴とする」レジメンとして用いられたのではなく，むしろ，「ＭＴＡの毒性低下を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」用いられた。同様に，本件臨床試験における，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の所定時期・所定用量での併用投与というレジメンは，患者への投与の際，「抗腫瘍活性の維持を特徴とする」レジメンとして用いられたのではなく，むしろ，「抗腫瘍活性の維持を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」として用いられた。


また，葉酸及びビタミンＢ１２を補充されたＭＴＡ投与にＭＴＡの毒性低下及び抗腫瘍活性の維持という効果があるとの結論を導くには，数多くの患者からのデータを収集し，分析し，評価するという高度な知的作業が不可欠である（甲１３３）。しかし，そのような収集・分析・評価の結果が本件臨床試験に参加した個々の患者に伝えられることはなかったし，患者はそれらのデータを分析，評価する能力を有していない。したがって，ＭＴＡと葉酸，ビタミンＢ１２の併用投与により，ＭＴＡの毒性低下及び抗腫瘍活性の維持という効果が得られること，すなわち，前記①及び②の各事実が，本件臨床試験に参加した患者に知られたことや，知られ得る状況は，本件審決が認定するとおり存在しなかった。
ウ(ｱ)ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには，投与される薬剤の具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての臨床治験プロトコール情報を患者に開示すべきとは記載されていない。それどころか，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには，「４．８．６書面同意書式を含む，治験についての口頭又は書面情報に用いられる文体は，できるだけ専門用語を使わず，被験者，被験者の法的に許容できる代理人及び公平な立会人に理解可能なものであるべきである。」と記載されている。そうすると，本件臨床試験の治験担当医師が患者に対し，患者が本件臨床試験の内容を理解できるよう，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量等を具体的に伝えていたと考えるのは不自然である。
(ｲ)また，本件臨床試験に参加した患者が具体的に何を伝えられたのかを直接証明する証拠は何ら提出されていない。
Ａの宣誓供述書（甲２３）には，「患者はペメトレキセド，ビタミンＢ１２及び葉酸の併用が行われる事について知らされた」と記載されている。Ａは，甲２３において，本件臨床試験に参加した患者は，本件臨床試験の最中，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の併用投与による自身の腫瘍反応及び副作用について医師から説明を受けており，加えて，副作用の減少については自分自身で経験していたことから，当該患者は，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の併用投与によりＭＴＡ毒性の低下と抗腫瘍活性の維持を図ることができることを理解していた旨供述するが，Ａは，自身が執筆した刊行物（甲１３５）において，第II相臨床試験の効果を判定することは困難であるため，その効果を判定するためには，治験担当医師による判定のみならず，外部専門家による判定も必要であると述べているし，Ａは，本件臨床試験についての外部専門家による判定結果を受領しておらず，本件優先日前に効果について知り得る立場になかった。甲２３におけるＡの供述は，自身が執筆した刊行物（甲１３５）の記述と矛盾しており，信用性を欠く。Ａの担当患者は，いずれも葉酸とビタミンＢ１２の併用投与が開始される前の１９９９年（平成１１年）１２月に本件臨床試験を終了している（甲１３３）から，Ａが，本件臨床試験に参加したいかなる患者に対しても，葉酸とビタミンＢ１２の併用投与の用法，用量，投与した効果等を伝える場面も可能性も存在せず，実際に伝えた事実もない。また，本件臨床試験におけるＡの担当患者のうち，奏功を示した者は存在しなかった（甲１３３）から，Ａが，本件臨床試験に参加したいかなる患者に対しても，ＭＴＡにより腫瘍増殖が抑制されたことを伝える場面も可能性も存在しなかったし，実際に伝えた事実もない。したがって，甲２３はこれらの点からも信用性を欠く。
仮に，上記の点を措くとしても，甲２３には葉酸とビタミンＢ１２が，それぞれ，本件発明所定の時期において，所定の数値範囲の用量で投与することまでが患者に伝えられたとは記載されていない。
加えて，治験担当医師は治験実施者に対して秘密保持義務を負っていたのであるから，治験担当医師が患者から概括的な説明以上の情報を要請された場合には，そのような情報を開示してもよいかを治験実施者に確認した後，患者に開示・説明をしていたとしか考えられない。そうでないと，治験実施者たる治験担当医師に対する秘密保持義務と患者に対する説明義務という，一見，互いに相反する義務を果たすことはできないからである。
エ特許法２９条１項１号（公知）にいう「知られた発明」，同項２号（公用）にいう「公然実施をされた発明」の要件の充足性についても，公知・公用による特許無効を主張する原告が主張立証責任を負い，原告において，上記ア①～③の各事実が全て，ある一人の患者に知られたこと（公知）又は上記ア①～③の各事実全てについて，ある一人の患者に知られ得る状況が存在したこと（公用）のいずれかを主張立証する必要がある。
しかし，前記のとおり，本件臨床試験で用いられた，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の所定時期・所定用量での併用投与というレジメンは，「ＭＴＡの毒性低下を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」，「抗腫瘍活性の維持を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」用いられたものである。
被告とＦＤＡとの１９９９年（平成１１年）１２月前後のやりとり（甲２８～３０）に基づく原告の主張も，およそ具体性を欠くものであり，自己に都合のよい憶測を述べているにすぎない。
したがって，原告は，上記の主張立証責任を果たしていない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
【背景技術】
【０００２】
潜在的に生命を脅かす毒性が，葉酸代謝拮抗薬の最適な投与における主な制限である（・・・）。例えば，安全で最大限の投与を可能とするべく，支持処置が通常用いられる。例えば，デキサメタゾン（dexamethone）等のステロイドは，葉酸代謝拮抗薬によって引き起こされる皮膚発疹の生成を防止するのに使用することができる（・・・）。
【０００３】


葉酸代謝拮抗薬は，最も十分に研究されている抗悪性腫瘍薬物のクラスの１つである。アミノプテリンが，約５０年前に最初に臨床的な活性を実証された。メトトレキセートがその直後に開発され，このものは今日，悪性疾患（例えば，リンパ腫，乳癌および頭頚癌）のための有効な化学療法レジメの標準的な成分である（非特許文献２－４参照）。葉酸代謝拮抗薬は，チミジンまたはプリンの生合成経路における１つまたは複数の重要な葉酸要求酵素，特にチミジル酸シンターゼ（「ＴＳ」），ジヒドロ葉酸レダクターゼ（「ＤＨＦＲ」）およびグリシンアミドリボヌクレオチドトランスフェラーゼ（「ＧＡＲＦＴ」））を，これらの酵素の結合部位について還元型葉酸と競争することによって抑制する。（非特許文献５－６参照）。いくつかの葉酸代謝拮抗薬が，現在開発中である。チミジエル酸シンターゼ抑制（「ＴＳＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，５－フルオロウラシルおよびトムデックス（Tomudex，登録商標）を含む。ジヒドロ葉酸レダクターゼ抑制（「ＤＨＦＲＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，メトトレキセート（登録商標）である。グリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ抑制（「ＧＡＦＲＴＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，ロメトレキソール（Lometrexol）である。これらの葉酸代謝拮抗薬の多数が，１つ以上の生合成経路を抑制する。例えば，ロメトレキソールはジヒドロ葉酸レダクターゼのインヒビターでもあり，そしてペメトレキセート（pemetrexed）二ナトリウム塩（このものは，アリムタ（Alimta,登録商標），イーライリリー社製，indianapolis,IN）は，チミジエル酸シンターゼ，ジヒドロ葉酸レダクターゼおよびグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ抑制を実証されている。
【０００４】
これらの薬物の開発についての制限は，葉酸代謝拮抗薬の細胞毒性活性および続く有効性が，ある患者にとっては実質的な毒性と関連し得ることである。加えて，１クラスとしての葉酸代謝拮抗薬は，胃腸管の毒性を有する散発性の激しい骨髄抑制（mylosuppression）と関連し，これはまれではあるが，高い死亡率の危険を有する。これらの毒性を制御するのは無力なために，いくつかの葉酸代謝拮抗薬の臨床的な開発が放棄され，そして他のもの（例えば，ロメトレキソールおよびラルチトレックスド）の臨床的な開発を複雑にしている（・・・）。
【０００５】
最初に，葉酸はＧＡＲＦＴＩに関連した毒性を処置するものとして使用された。例えば，特許文献１を参照のこと。葉酸は，ホモシステインレベルをよる（判決注：「より」の誤記と認める。）低下させることが分かっている（例えば，非特許文献１０－１１参照）。また，ホモシステインレベルはＧＡＲＦＴインヒビターの使用に関連した細胞毒性事象の前兆であることも分かっている。例えば，米国特許第5,217,74号を参照。しかしながら，この処置を用いた場合でさえも，ＧＡＲＦＴインヒビターおよび１クラスとしての葉酸代謝拮抗薬の細胞毒性活性は，医薬としての葉酸代謝拮抗薬の開発において重要な関心がある。細胞毒性活性をより低下させる能力は，これらの薬物の使用において重要な利点となろう。
【０００６】
驚くべきで且つ予想外に，我々は，１クラスの葉酸代謝拮抗薬によって引き起こされるある毒性影響（例えば，死亡）および非血液学的な事象（例えば，皮膚発疹および疲労）をメチルマロン酸低下薬の存在によって有意に軽減することができ，治療学的な効力に有害な影響を及ぼさないことを見出した。従って，本発明はメチルマロン酸低下薬を用いた処置を与えている宿主に投与することによって，葉酸代謝拮抗薬の治療学的な有用性を改善する方法を提供する。我々は，メチルマロン酸レベルの上昇は葉酸代謝拮抗薬を与えている患者における毒性事象の前兆であって，そしてメチルマロン酸を増大させる処置（例えば，ビタミンＢ１２を用いた処置）が従来の葉酸代謝拮抗薬に関連した死亡率，非血液学的な事象（例えば，皮膚の発疹）および疲労事象を低下させることを見出した。
【０００７】
加えて，我々は，メチルマロン酸低下薬および葉酸の組み合わせが葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性事象を相乗的に低下させることを見出した。葉酸をビタミン１２（判決注：「ビタミンＢ１２」の誤記と認める。）と組み合わせて用いた心血管疾患の治療および予防が知られているが，葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性を処置するための該組み合わせの使用はこれまで知られていなかった。
【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
本発明は，新規な葉酸代謝拮抗薬の組み合わせ療法を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【００１１】
本発明は，必要のある哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与する方法を提供するものであって，該方法は有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と組み合わせて投与することを含む。
【発明を実施するための形態】
【００１２】
本発明は，必要のある哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与する方法に関するものであって，有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と組み合わせて投与することを含む。
【００１３】
その上，本発明は哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与することに関連した毒性を低下させる方法に関するものであって，該方法は該哺乳動物に有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と組み合わせて投与することを含む。
【００１４】
その上，本発明は哺乳動物における腫瘍の増殖を抑制する方法に関するものであって，該方法は該哺乳動物に有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と組み合わせて投与することを含む。
【００１５】
その上，本発明は必要のある哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与する方法に関するものであって，該方法は有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬およびＦＢＰ結合薬と組み合わせて投与することを含む。好ましいＦＢＰ結合薬は，葉酸である。
【００１６】
その上，本発明は哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与することに関連した毒性を低下させる方法に関するものであって，該方法は該哺乳動物に有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬およびＦＢＰ結合薬と組み合わせて投与することを含む。好ましいＦＢＰ結合薬は，葉酸である。
【００２３】
本発明は，メチルマロン酸低下薬を葉酸代謝拮抗薬と組み合わせて投与することにより，該葉酸代謝拮抗薬の毒性を低下させるという発見に関する。
【００２４】


葉酸代謝拮抗薬に関する用語「抑制する」とは，腫瘍の増殖の進行を抑制し，軽減し，寛解し，停止し，制限し，遅らせもしくは逆転させるか，または腫瘍の増殖を減少させることを意味する。
【００２５】
本明細書で使用する用語「有効な量」とは，化合物または薬物についての目的とする結果を得ることができる量を意味する。例えば，腫瘍の増殖を低下させようと努力する際に投与する葉酸代謝拮抗薬の有効な量は，腫瘍の増殖を低下させるのに必要とされる量である。
【００２６】
本明細書で使用する用語「毒性」とは，葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性事象を意味する。該事象としては，好中球減少，血小板減少，毒物死，疲労，摂食障害，悪心，皮膚発疹，感染，下痢，粘膜炎および貧血症を含むが，これらに限定されない。葉酸代謝拮抗薬を与えている患者が経験する毒性の種類に関する更なる説明は，通常，AntifolateDrugsin   CancerTherapyを参照のこと。毒性は，毒物死，疲労，好中球減少，血小板減少および粘膜炎を意味することが好ましい。
【００２８】
本明細書で使用する用語「組み合わせた」とは，哺乳動物における葉酸代謝拮抗薬の毒性を低下させるのに十分なレベルのメチルマロン酸低下薬および場合により葉酸が存在するようないずれかの順序で，メチルマロン酸低下薬，葉酸代謝拮抗薬，および場合により葉酸を投与することを意味する。該化合物の投与は，単一の組成物としてもしくは２つの別々の組成物として同時にすることができたり，あるいは第２および／または第３の薬物を投与するときに，最初に投与した薬物の有効な量が患者の体内に存在するように別々の組成物として逐次的に投与することができる。葉酸代謝拮抗薬を最初に哺乳動物に投与し，続いてメチルマロン酸低下薬を用いて処理することができる。別法として，哺乳動物は，葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と同時に投与することができる。哺乳動物はメチルマロン酸低下薬を用いて予め処理し，次いで葉酸代謝拮抗薬を用いて処理することが好ましい。葉酸をメチルマロン酸低下薬に加えて投与する場合には，該葉酸を，メチルマロン酸低下薬または葉酸代謝拮抗薬のいずれかの投与前，投与後，または同時でのいずれの時に投与することができる。哺乳動物はメチルマロン酸低下薬を用いて予め処理し，次いで葉酸を用いて処理し，続いて該葉酸代謝拮抗性化合物を用いて処理することが好ましい。
【００２９】
用語「葉酸代謝拮抗薬」または「葉酸代謝拮抗性薬物」とは，酵素の結合部位について還元型葉酸と競争することによって，チミジンまたはプリン生合成経路における少なくとも１つの重要な葉酸要求酵素（例えば，チミジル酸シンターゼ（「ＴＳ」），ジヒドロ葉酸レダクターゼ（「ＤＨＦＲ」）またはグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ（「ＧＡＲＦＴ」）が好ましい）を抑制する化学的な化合物を意味する。葉酸代謝拮抗薬の好ましい例としては，５－フルオロウラシル（グラクソ（Glaxo）製）；トムデックス（Tomudex，登録商標）（ゼネカ（Zeneca）製）；メトトレキセート（登録商標）（レデルレ（Lederle）製））；ロメトレキソール（Lometrexol）（登録商標）（ツラリカ（Tularik）製）；ピリド［２,３－ｄ］ピリミジン誘導体（このものは，テイラーらによる米国特許第4,684,653号，4,833,145号，4,902,796号，4,871,743   号および4,882,334号に記載されている）；誘導体（アキモト（Akimoto）らによる米国特許第4,997,838号に記載されている）；チミジル酸シンターゼインヒビター（このものは，ＥＰＯ出願番号239,362において知られる）を含む。ペメトレキセート（pemetrexed）ナトリウム（ＡＬＩＭＴＡ）（イーライリリー社製）が最も好ましい。
【００３０】
用語「メチルマロン酸」および「ＭＭＡ」とは，健康なヒトの尿に微量に存在するコハク酸の構造異性体を意味する。
【００３１】
用語「メチルマロン酸低下薬」とは，哺乳動物中のメチルマロン酸の濃度を低下させる基質を意味する。該基質の好ましい例は，ビタミンＢ１２である。・・・
【００３２】
用語「ビタミンＢ１２」とは，ビタミンＢ１２およびその医薬的な誘導体（例えば，ヒドロオキソコバラミン，シアノ－１０－クロロコバラミン，アココバラミン過塩素酸塩，アコ－１０－クロロコバラミン過塩素酸塩，アジドコバラミン，クロロコバラミンおよびコバラミン）を意味する。該用語は，ビタミンＢ１２，コバラミンおよびクロロコバラミンを意味することが好ましい。
【００３４】
当該分野の当業者は，該メチルマロン酸低下薬が広い用量範囲にわたって有効であることを認めるであろう。例えば，コバラミンをメチルマロン酸低下薬として使用する場合には，コバラミンの用量は毎日１回を１ヶ月間から９週間毎に１回を１年間にわたって約０．２μｇ～約３０００μｇの範囲であってよい。コバラミンは，約２４時間毎～約１６８０時間毎に投与される約５００μｇ～約１５００μｇの筋肉内注射として服用されることが好ましい。葉酸代謝拮抗薬を用いた処置を開始し，葉酸代謝拮抗薬の投与を止めるまで続けることに関係なく，葉酸代謝拮抗薬の投与の約１～約３週間前に最初に約１０００μｇを筋肉内注射で投与し，約２４時間毎～約１６８０時間毎に繰り返すことが好ましい。葉酸代謝拮抗薬の第１投与の約１週間～約３週間前に約１０００μｇを筋肉内注射で投与し，該葉酸代謝拮抗薬の投与を止めるまで，６週間毎～１２週間毎（約９週間毎が好ましい）に繰り返すことが最も好ましい。しかしながら，メチルマロン酸低下薬の量は実際には，関連する状況（このものは，処置する病気，投与の選択経路，投与する実際の薬物，個々の患者の年齢，体重および応答，患者の症状の激しさを含む）に照らして医師によって決定されることを理解されるであろう。従って，該上記の用量範囲は本発明の範囲を限定することを意図するものではない。例えば，上記の範囲より低い用量レベルがより適当であったり，一方で他の場合には更に大きな用量をいずれの有害な副作用を生じることなく，使用することができる。
【００３５】
本明細書で使用する用語「ＦＢＰ結合薬」とは，葉酸結合性タンパク質の結合薬を意味する。このものは，例えば葉酸である(６Ｒ)－５－メチル－５,６,７,８－テトラヒドロ葉酸および(６Ｒ)－５－ホルミル－５,６,７,８－テトラヒドロ葉酸，またはそれらの生理学的に許容し得る塩もしくはエステルを含む。・・・


【００３７】
本発明に従って使用するＦＢＰ結合薬は，遊離酸の形態であったりあるいは生物学的な系中で親酸に変換される生理学的に許容し得る塩またはエステルの形態であり得る。該用量は通常，ビタミンサプリメントの形態で，すなわち経口投与される錠剤であったり（例えば，除放性製剤であることが好ましい），飲用水に加えた水溶液としてであったり，水溶性の非経口製剤（例えば，静脈内製剤）などとして与える。
【００３８】
ＦＢＰ結合薬は通常，葉酸代謝拮抗薬を用いて処置する前に，被験者である哺乳動物に投与する。約１時間～約２４時間での適当な量のＦＢＰ結合薬を用いた前処置は通常，該葉酸代謝拮抗薬を投与する前に葉酸代謝拮抗薬と結合するタンパク質と実質的に結合させたり，遮断させるのに十分である。・・・
【００３９】
本発明の特に好ましい態様において，葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ（約０．３ｍｇ～約５ｍｇが最も好ましい）を，メチルマロン酸低下薬の投与の約１～約３週間後で且つある量の葉酸代謝拮抗薬の非経口投与の約１～約２４時間前に，哺乳動物に経口投与する。しかしながら，実際に投与するメチルマロン酸低下薬の量は，関連する状況（例えば，処置する病気，投与の選択経路，投与する実際の薬物，個々の患者の年齢，体重および反応，並びに患者の症状の激しさを含む）に照らして医師によって決定されるであろう。従って，上記の用量の範囲は本発明の範囲を限定することを意図するものではない。ある場合には，上記の範囲の下限よりも低い用量レベルがより適当であり，一方で他の場合には，より一層の多量をいずれの有害な副作用を引き起こさずに使用することができる。
(2)本件発明の概要
前記第２の２の本件特許の特許請求の範囲及び上記(1)の本件明細書の記載からすると，本件発明は，以下のような内容のものであると認められる。本件発明は，メチルマロン酸低下薬を葉酸代謝拮抗薬と組み合わせて投与することにより，該葉酸代謝拮抗薬の毒性を低下させるという発見に関するものである（段落【００２３】）。
葉酸代謝拮抗薬は，抗悪性腫瘍薬物の一つであり，チミジン又はプリンの生合成経路における一つ又は複数の重要な葉酸代謝要求酵素（特にチミジル酸シンターゼ「ＴＳ］，ジヒドロ葉酸レダクターゼ「ＤＨＦＲ」，グリシンアミドリボヌクレオチドトランスフェラーゼ「ＧＡＲFT」）を，その酵素の結合部位について還元型葉酸と競争することによって抑制するものであるが（段落【０００３】），葉酸代謝拮抗薬には，細胞毒性活性があり，胃腸管の毒性を有する散発性の激しい骨髄抑制と関連し，高い死亡率の危険を有する。そのために，いくつかの葉酸代謝拮抗薬の臨床的な開発が放棄され，臨床的な開発を複雑にしている（段落【０００４】）。本件発明は，ペメトレキセート二ナトリウム塩について，それによって引き起こされる毒性（好中球減少，血小板減少，毒物死，疲労，摂食障害，悪心，皮膚発疹，感染，下痢，粘膜炎，貧血症など）を低下しつつ，腫瘍の増殖を抑制することを課題とするものである（【請求項１】～【請求項１７】，段落【００１３】，【００１４】，【００２４】～【００２６】）。
従来，葉酸は，葉酸代謝拮抗薬の一種であるＧＡＲＦＴインヒビターに関連した毒性を処置するものとして使用され，ホモシステイン値がＧＡＲＦＴインヒビターの使用に関連した毒性発現の指標であるとされていたところ，本件発明の発明者らは，メチルマロン酸値の上昇が，葉酸代謝拮抗薬の毒性事象の前兆であることを見いだし，ビタミンＢ１２等を用いた措置が，葉酸代謝拮抗薬に関連した死亡率，非血液学的な事象（皮膚発疹，疲労など）を低下させることができ，さらに，メチルマロン酸低下薬及び葉酸の組合せが，葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性事象を相乗的に低下させることを見いだし（段落【０００５】～【０００７】），上記課題を解決するために，ペメトレキセート二ナトリム塩の投与に関連する毒性を低下し，かつ抗腫瘍活性を維持するための医薬又は用法として，葉酸とビタミンＢ１２との組合せを採用し，かつ，葉酸とビタミンＢ１２の投与量，投与の時期及び投与経路を特定した（【請求項１】～【請求項１７】）ものである。
(3)本件特許の優先日について
原告は，①第１優先権主張の基礎とされた出願の明細書（甲３１）に「葉酸の０．３ｍｇ～５ｍｇ」を組み合わせて投与する発明が記載又は示唆されていないこと及び②本件明細書の段落【００６５】の臨床試験の結果が，第２優先権主張の基礎とされた出願の明細書（甲３２）に記載されていないことからすると，本件特許の最先の優先日は，平成１３年４月１８日の第３優先日であって，平成１２年９月２７日の第２優先日から第３優先日までの間に刊行された公知文献である甲３３，５１，５２についても進歩性判断に当たって考慮すべきであると主張する。甲３２（７頁下から３行から８頁上から２行，その訳文である甲３２の１の７頁８行～１０行）には，投与すべき葉酸の量について，「約０．１㎎～約３０㎎」と明示する記載があり，本件発明のそれ以外の構成部分についても，甲３２に記載されているから，本件特許は少なくとも第２優先日に基づく優先権を主張することができる。本件明細書段落【００６５】は，実施例の記載であって，そのような実施例の一部の記載が，甲３２に記載されていないからといって，それのみで甲３２に基づく優先権主張ができなくなるものではない。
そして，上記のとおり，原告が主張する甲３３，５１，５２は，いずれも第２優先日から第３優先日の間に公刊されたものであるから，本件発明について，遅くとも第２優先日を基礎とする優先権主張が認められる以上，それらを進歩性判断に当たって考慮することはできないというべきである。
２取消事由１（進歩性欠如についての認定判断の誤り）について
(1)甲１発明の認定
ア甲１には，以下の記載がある。
【発明の名称】改善された治療薬
【請求項１】葉酸，（６Ｒ）－５－メチル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，（６Ｒ）－５－ホルミル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，あるいは生理学的に利用可能なそれらの塩またはエステルから選択される葉酸結合タンパク質結合剤を活性成分とする，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または葉酸結合タンパク質と結合するその他のアンチ葉酸剤の毒性緩和剤。


【請求項２】該結合剤が葉酸もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルである請求項１の毒性緩和剤。
【請求項３】該ＧＡＲ-トランンスホルミラーゼ阻害剤がロメトレキソールである，請求項１または２の毒性緩和剤。
【請求項４】葉酸もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルと，ロメトレキソールの組み合わせからなる癌化学治療剤。
【発明の詳細な説明】
【０００１】本発明は，抗腫瘍アンチ葉酸剤の治療効果を維持したままその毒性を減少させるための，葉酸およびその関連化合物の新規用途に関する。【０００２】ロメトレキソール（lometrexol）は５，１０-ジデアザテトラヒドロ葉酸の一般名であり，これはＤＤＡＴＨＦとも呼ばれている。ロメトレキソールは新種の抗腫瘍剤群の一つであり，プリン生合成の最初の段階に必要な酵素であるグリシンアミドリボヌクレオチド（ＧＡＲ）トランスホルミラーゼを特異的に阻害することがわかっている。・・・。ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤が，通風，乾癬，菌状息肉腫，自己免疫障害，リウマチ様関節炎および他の炎症障害などの症状，並びに器官移植中および他の免疫抑圧に関連する症状を治療する際に有用であることも知られている。
【０００３】ロメトレキソールは臨床的に研究されており，特に結腸直腸，肺，乳房，頭部および首，膵臓の充実性腫瘍に対する強力な抗腫瘍剤であることがわかっている・・・。他の抗腫瘍剤の大半と同様にロメトレキソールも，腫瘍に対するその効果に加えて，望ましくない幾つかの副作用を示す・・・。現在までに観測された典型的な副作用には，食欲不振，体重減少，粘膜炎，白血球減少，貧血，活動低下および脱水が含まれる。
【０００４】本発明者らは，ロメトレキソールおよびこれに関連するＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤，並びに葉酸結合タンパク質（ＦＢＰ）（・・・）に結合する他のアンチ葉酸剤の毒性効果が，ＦＢＰ結合剤の存在によって，その治療的効果に不利な影響を及ぼすことなく有意に減少し得ることを発見した。したがって本発明は，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤および他のアンチ葉酸類を被治療者に対してＦＢＰ結合剤と同時投与することによる，該阻害剤および他のアンチ葉酸類の治療的効用を改善する方法を提供する。
【０００５】本発明はその一側面として，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤またはＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の有効量を，毒性緩和有効量のＦＢＰ結合剤もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルと組み合わせて哺乳類に投与することからなる，哺乳類のＧＡＲ-トランスホルミラーゼ依存性腫瘍の成長を阻害する方法を提供する。より具体的には，本発明は，毒性緩和有効量のＦＢＰ結合剤もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルを，治療を受けている哺乳類に投与することからなる，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤またはＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の哺乳類に対する毒性を減少させる方法を提供する。具体的には，アンチ葉酸を投与する前にＦＢＰを本質的に遮断しておくのに十分な量の，葉酸，（６Ｒ）－５－メチル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，（６Ｒ）－５－ホルミル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，もしくは生理学的に利用可能なそれらの塩またはエステルから選択される化合物で哺乳類を予備処置することからなる，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤またはＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の哺乳類における毒性を減少させる方法を提供する。本発明の最も好ましい態様では，充実性腫瘍または他の種類の癌にかかっていて治療を要する患者を葉酸で予備処置した後，この患者にロメトレキソールを投与することによって，ロメトレキソールの良好な抗腫瘍活性を維持したままその毒性効果を減ずる。【０００６】本発明は，ＦＢＰ結合剤もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルを前以て投与することによる，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または生物系に存在するＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の毒性を減ずる方法を提供する。ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤およびこれに関連するアンチ葉酸は，グリシンアミドリボヌクレオチドトランスホルミラーゼとして知られている酵素の生理作用を効果的に阻害する化合物である。この酵素は哺乳類におけるプリン生合成（これはＤＮＡ合成に関連している）の最初の段階に必要であることがよく知られている。この生合成経路を遮断するとＤＮＡ合成が妨害され，その結果細胞が死滅する。ＧＡＲ-トランスホルミラーゼもしくは他の葉酸要求性酵素を阻害することがわかっている化合物は，すべて本発明の処置の対象となる。
【００１２】葉酸は血液形成要素（blood-formingelement）の適切な再生と機能のために，また1炭素単位が転移する中間代謝過程に関与する補酵素として，哺乳類が必要するビタミンである。これらの反応は種々のアミノ酸の相互変換において，またプリンおよびピリミジン合成において重要である。葉酸は通常ビタミン補足剤によって供給されると共に，肝臓，腎臓，乾燥豆類，アスパラガス，マッシュルーム，ブロッコリー，レタス，乳，ホウレンソウなどの食物源の消費を通してヒトの食事に供給される。正常な成人に通常必要な葉酸の最小量は約０．０５ｍｇ/日である。本発明では，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸を投与されているヒトに対するその薬剤の毒性効果を減ずるために，葉酸もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルを該患者に約０．５ｍｇ／日～約３０ｍｇ／日の投与量で投与する。好ましい態様として，ロメトレキソールなどのＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤の通常投与量と共に，葉酸を約１～約５ｍｇ/日の量で投与する。【００１５】本発明に従って使用されるＦＢＰ結合剤は，その遊離酸型でもよいし，あるいは生物系中でその親酸に変換される生理学的に許容される塩またはエステルの形態であってもよい。投与量は一般的にはビタミン補足物の形態で，すなわち経口投与される錠剤として，好ましくは徐放性製剤として，あるいは飲料水に添加する水溶液として，あるいは水性非経口製剤（例えば静脈内用製剤）などとして供給されるであろう。


【００１６】このＦＢＰ結合剤を，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸による治療の前に，被検哺乳動物に投与する。適切な量のＦＢＰ結合剤による約１～約２４時間の予備処置は，通常，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸の投与に先立って葉酸結合タンパク質に結合しこれを遮断するのに十分である。葉酸結合タンパク質に負荷をかけるためには，ＦＢＰ結合剤の単一投与で，好ましくは１回の葉酸経口投与で十分なはずであるが，このような予備処置がもたらす利益を最大限にするためには，葉酸結合タンパク質が充分に結合されていることを確実にするために，活性薬で治療する前数週間までの期間にわたって，ＦＢＰ結合剤の複数投与を行うこともできる。
【００１７】特に好ましい本発明の態様として，望ましい治療利益を達成するのに通常必要な量のロメトレキソールを非経口的に投与する約１～２４時間前に，約１ｍｇ～約５ｍｇの葉酸を哺乳類に経口投与する。葉酸または別のＦＢＰ結合剤をより多く，あるいは追加投与することもできるが，通常上記のパラメーターは，上述のロメトレキソール投与時に通常認められる毒性効果を減ずるのに充分な程度に，葉酸結合タンパク質を結合するであろう。
【００１８】ＦＢＰ結合剤が抗腫瘍剤ではなく，またＦＢＰ結合剤による哺乳類の予備処置が相乗作用効果または増強効果ではないことに注目すべきである。むしろ，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸の投与前に，葉酸結合タンパク質をＦＢＰ結合剤によって本質的に結合させておくことによって，その次の治療の治療効果が損なわれることなく，その毒性効果が大きく減少するのである。【００１９】ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤に対する葉酸の効果は，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤自体の抗腫瘍活性および毒性効果を決定するのに通常に使用される標準的な試験によって立証された。このような一試験として，２ｍｍｘ２ｍｍの腫瘍切片をマウスの腋窩領域中にトロカールで挿入することによって，マウスに哺乳類腺癌のＣ３Ｈ株を移植する。全ての実験において，腫瘍移植の翌日から，ロメトレキソールを１日１回５日間連続して腹腔内投与した。それぞれの投与量レベルについて１０匹の動物を使用した。第１０日に，副尺カリパスを用いて腫瘍成長の長さと幅を測定することにより，抗腫瘍活性を評価した。【００２０】治療前の２週間と治療中に，葉酸を全く含まない飼料で維持した感染マウスにロメトレキソールを投与すると，ロメトレキソールは極めて低い投与量で中度の抗腫瘍活性を示したが，極めて低い投与量で重度の毒性（マウスの死として測定した）をも引き起こした。これらのデータを次の表３に示す。
【表３】
【００２１】試験マウス群を，葉酸欠失飼料で治療前２週間維持した。次に，その動物に０．０００３％（ｗ／ｖ）の葉酸を含有する飲料水を与えることによって，治療中に葉酸を投与した。これらの動物は毎日約４ｍｌの水を消費するので，この濃度は約１．７５ｍｇ-葉酸/ｍ２-体表面積/日に相当する。０．０００３ｇ/１００ｍｌｘ    ４ｍｌ/日＝０．００００１２ｇ/日＝０．０１２ｍ
ｇ/日
マウスの平均サイズは０．００６８７ｍ２である。
０．０１２ｇ/日ｘ    １/０．００６８７ｍ２=１．７５ｍｇ/ｍ２/日被検体が約１．７３ｍ２サイズのヒトの場合，これは約３.０ｍｇ/日のヒト成人投与量に相当する。ロメトレキソールの活性および毒性に対する前記の葉酸投与量の効果を次の表４に示す。
【表４】
上記の結果が示すように，ロメトレキソール被投与者の飼料中に上述のレベルの葉酸を添加すると，低投与量で，毒性効果が殆どあるいは全くない優れた抗腫瘍活性がもたらされる。
【００２２】葉酸投与量の増大は，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤の抗腫瘍活性および毒性に対して，さらにより劇的な効果を有すると思われる。例えばロメトレキソールによる治療の前に葉酸欠失飼料でマウスを２週間維持し，次いで０．００３％（ｗ/ｖ）の葉酸を含有する水を与えた場合（これは約３０ｍｇ/日のヒト成人投与量に相当する），より高い投与レベルにおいてロメトレキソールの良好な抗腫瘍活性が観測される。これらの結果を次の表５に示す。
【表５】


【００２３】上記のデータは，ロメトレキソール治療前および治療中に葉酸欠失飼料で維持した腫瘍保持マウスに関して，ロメトレキソールの毒性が極めて大きく（即ちマウスの大半にとって１ｍｇ/ｋｇ/日が致死量である），また非毒性の投与量では低い抗腫瘍活性が観測される，ということを立証している。極めて少量の葉酸投与（ヒト成人に対して約１～２ｍｇ/日）で，薬剤毒性が部分的に反転し，抗腫瘍活性が改善された。より多量の葉酸投与（ヒト成人に対して約３０ｍｇ/日まで）は，ロメトレキソールの毒性を劇的に減少させ，その抗腫瘍活性を著しく改善した。したがって，葉酸をＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤と組み合わせて使用すると，抗腫瘍活性に不利な影響を与えることなく，薬剤毒性が著しく減少する。【００２４】組織学的にあるいは細胞学的に癌の診断を確認された癌患者に関する典型的な臨床的評価として，ロメトレキソールを葉酸と組み合わせて投与する。２週間にわたりロメトレキソールを迅速な静脈内注射によって４回投与し，次いで２週間治療を行わない。投与を２週間のうちの第１，４，８および１１日に行う。治療の初期には５ｍｇ/ｍ２/投与の投与量で行い，この期間に観測される毒性効果に応じて，次の期間には同じ投与量を用いてもよいし，あるいは６ｍｇ/ｍ２に増大させてもよいし，あるいは４ｍｇ/ｍ2に減少させてもよい。【００２５】これらの患者には，ロメトレキソール第１期間の前日から経口的に１ｍｇ/日の葉酸を投与し，これを該薬剤を投与している間続ける。このような葉酸投与は毎日1回，一般的には朝の間に行われるであろう。【００２６】前記の臨床的研究のための準備として，ヒトにおける試験的な研究によって，ロメトレキソールを投与されている患者に与えられた葉酸が，ロメトレキソールによる副作用の減少を達成することが立証されている。具体的には，０．５～１．０ｍｇ/日の葉酸を補足された，鼻咽頭（nasalpharyngeal）癌腫をもつ患者の場合，１２カ月までの治療の間ロメトレキソールが十分使用できた。さらに，この患者はこの１２カ月の治療後，疾患の臨床的徴候を示さなかった。これらのデータは上に報告した動物実験と一致している。
イ甲１発明の認定
(ｱ)甲１の特許請求の範囲の請求項   1には，葉酸等の葉酸結合タンパク質結合剤を活性成分とする，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤等のアンチ葉酸剤の毒性緩和剤の発明が記載されていて，その課題は，抗腫瘍アンチ葉酸剤の治療効果を維持したままその毒性を減少させることである（【請求項１】，段落【０００２】～【０００４】）。
甲１発明の発明者らは，ロメトレキソール及びこれに関連するＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤並びに葉酸結合タンパク質（ＦＢＰ）に結合する他のアンチ葉酸剤の毒性効果が，葉酸結合タンパク質結合剤の存在によって，その治療的効果に不利な影響を及ぼすことなく有意に減少し得ることを発見し，甲１記載の発明は，同発見に基づき，アンチ葉酸剤と葉酸結合タンパク質結合剤とを組み合わせて投与することとして，上記課題を解決したものである（【請求項１】，段落【０００４】～【０００６】，【００１２】，【００１５】～【００１８】）。マウスを用いた動物実験結果では，葉酸をロメトレキソールと組み合わせて使用すると，抗腫瘍活性に不利な影響を与えることなく，薬剤毒性が著しく減少した（段落【００２１】～【００２３】）。ヒトにおける試験的な研究では，ロメトレキソールを投与されている患者に与えられた葉酸が，ロメトレキソールによる副作用の減少を達成するとともに，疾患の臨床的兆候を示さなかったのであり，上記動物実験と一致した（段落【００２４】～【００２６】）。
また，甲１には，ロメトレキソールなどのＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤のアンチ葉酸の毒性効果を減ずるために，葉酸若しくはその塩又はエステルを，約０．５ｍｇ/日～約３０ｍｇ/日の投与量で患者に投与することが記載されている（段落【００１２】）。
以上によると，甲１には，本件審決が認定した前記第２の３(1)記載の甲１発明が記載されていると認められる。
(ｲ)被告は，甲１で実際に葉酸と併用して抗腫瘍活性と毒性が検討されたのはロメトレキソールのみであるから，甲１発明はロメトレキソールに関する発明と認定されるべきであると主張する。
しかし，甲１において，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤（ＧＡＲＦＴ阻害剤）は，「グリシンアミドリボヌクレオチドトランスホルミラーゼ（ＧＡＲＦＴ）として知られている酵素の生理作用を効果的に阻害する化合物」（段落【０００６】）とされているところ，ＭＴＡはこのＧＡＲＦＴの生理作用を阻害する化合物である（甲２，５，甲５の１，甲７）。また，後記の甲２～４，４４の各公知文献からすると，葉酸が，ＭＴＡについてもその毒性を減少し，かつ，抗腫瘍活性を維持することは，本件優先日（本件特許の優先日が第２優先日の場合を含む。以下同じ。）当時に当業者に周知であったと認められる。したがって，本件優先日当時に甲１に接した当業者は，そこに記載のＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤（ＧＡＲＦＴ阻害剤）はＭＴＡをも含むものと理解するものと認められる。そうすると，甲１発明の認定に際し，甲１に記載されているＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤（ＧＡＲＦＴ阻害剤）をロメトレキソールに限定する理由はなく，ロメトレキソールとＭＴＡとで，細胞内に取り込まれるメカニズムが相違するとしても，その点は，この判断を左右するものではない。
なお，被告は，甲１０３（乙３）に基づき，本件優先日当時，ロメトレキソールと葉酸を併用すると，ロメトレキソールの有効性が損なわれることが既に知られていたとも主張するが，これは甲１，４２の記載に照らし，採用することができない。
(2)本件発明１と甲１発明との対比
上記(1)及び弁論の全趣旨によると，本件発明１と甲１発明との間には，本件審決が認定した前記第２の３(1)イの一致点及び相違点があることが認められ，また，相違点１は，容易想到であると認められる。
(3)相違点２についての判断
次に，相違点２の容易想到性について判断することとする。
ア本件優先日当時の公知事実及び技術常識


(ｱ)   ＭＴＡと葉酸の併用等に関する公知文献
ａ甲２（L   Hammond他「APHASE   IANDPHARMACOKINETIC(PK)   STUDYOFTHEMULTITARGETEDANTIFOL(MTA)   LY231514WITHFOLIC   ACID(Meetingabstract)」AmericanSociety    ofClinical    Oncology,Meeting    Abstract,No.866,１９９８年）「要約：ＭＴＡ（ＬＹ２３１５１４）は，チミジル酸生成酵素，ジヒドロ葉酸還元酵素及びグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼなどの複数の葉酸依存型酵素の阻害作用を有する新規の葉酸代謝拮抗剤である。初期の第Ⅰ相試験では，ＭＴＡを１０分間かけて静注した際に主な抗腫瘍効果が実証された。しかし骨髄抑制が妨げとなり，用量を５００～６００ｍｇ／ｍ２超まで漸増することは不可能であった。前臨床試験で葉酸補充療法によりＭＴＡの治療指数が改善することが示されたため，葉酸補充療法によりＭＴＡの毒性作用が緩和されるか，またそれによりＭＴＡ単独の第Ⅱ相推奨用量を上回る有意な用量漸増が可能か否かを決定するため，最小限及び多数の前治療歴を有する患者において，ＭＴＡ投与２日前から葉酸１日５ｍｇを５日間投与することのフィージビリティが評価された。今日まで，固形がん患者２１例が６００，７００及び８００ｍｇ／ｍ２の用量でレジメンに基づく５５コースを受けた。好中球減少症，貧血及び血小板減少症の用量依存的な毒性がみられ，多数の前治療歴を有する患者では特に重度であった。その他のグレード１～２の毒性は，発疹，傾眠，疲労，下肢浮腫及びクレアチニンクリアランスの低下で発現する腎機能低下であった。非ステロイド系抗炎症剤を服用している患者１例で８００ｍｇ／ｍ２の用量で重度の毒性が発現したが，ロイコボリンとチミジンの投与後に消失した。部分奏効が転移性結腸癌患者１例において認められた。薬物動態及びビタミン（葉酸）代謝プロファイルを６００～８００ｍｇ／ｍ２の用量で実施されたサイクル１及びサイクル３治療経過中に測定した。血清葉酸濃度は，これまで，毒性とは関連しないように思われているけれども，８００ｍｇ／ｍ２の用量で重度の毒性を発現した患者ではホモシステインが有意に上昇していた。これまでのところ，多数及び最小限の前治療歴を有する患者は，６００ｍｇ／ｍ２及び８００ｍｇ／ｍ２の用量でＭＴＡに忍容性を示し，増量は，それぞれ７００及び９００ｍｇ／ｍ２まで用量で継続している。これらの結果は，葉酸補充療法がＭＴＡの用量漸増を可能にするようであることを示している。」
ｂ甲３（John   F.Worzalla他「Role   ofFolicAcid   inModulatingtheToxicityandEfficacy   oftheMultitargeted   Antifolate,LY231514」ANTICANCERRESEARCH18,１９９８年）
３２３５頁左欄１行～２１行
「抄録．我々は，葉酸がＬＹ２３１５１４の毒性及び抗腫瘍有効性の調節に及ぼす影響について検討した。・・・葉酸補給により，毒性は減少する一方で，ＬＹ２３１５１４の抗腫瘍活性は維持されることが示された。葉酸とＬＹ２３１５１４の併用は，抗がん剤選択拡大の機序となる可能性がある。」
３２３８頁右欄１７行～３２３９頁左欄２行
「しかし，高濃度の葉酸を補給したＬＦＤ飼育動物では，通常の飼料で飼育した動物に比べて，ＬＹ２３１５１４に対する致死率の低下が認められており，葉酸摂取を巧みに処理すれば，より大きな治療効果が得られることを示唆している。これらのマウスにおいて，葉酸の経口投与で，ＬＹ２３１５１４の毒性は劇的に低下したが，抗腫瘍活性は保持された（さらに高い投与量でも同様であった）（図２）。先行研究により，マルチターゲット葉酸代謝拮抗薬ＬＹ２３１５１４がユニークな生化学的及び薬理学的プロフィールを持つことが明らかにされている。第Ⅰ相及び第Ⅱ相臨床試験では，結腸癌，乳癌，非小細胞肺癌及び膵臓癌における反応も含め，わくわくさせるような抗腫瘍活性が認められている。ＬＹ２３１５１４のより進歩した，より大規模の臨床試験が現在進行中である。葉酸とＬＹ２３１５１４の併用は，抗がん剤選択拡大の機序となる可能性がある。」ｃ甲４（James   J.Rusthoven他「Multitargeted   AntifolateLY231514asFirst-LineChemotherapyfor   PatientsWithAdvanced   Non-Small-CellLungCancer:APhaseIIStudy」Journal   ofClinicalOncology,   Volume17,No.4   (April),１９９９年）
１１９５頁左欄３行～２０行
「ＭＴＡは多くの型の腫瘍に効果を示した。・・・初期の研究から，マウスにおいて，葉酸の食餌補充により，毒性が低下して治療係数が改善する可能性が示されている。」
ｄ甲４２
２７０頁１９行～３４行
「彼らは，患者らは葉酸欠乏であり，悪性疾患患者においては葉酸に対する増加した需要があると結論付けた。これらの患者において，伝統的な葉酸代謝拮抗薬の代謝，薬物動態，及び毒性が，正常な葉酸状態の者と比べて異なっていることは，予想外でないであろう。さらに，葉酸による栄養補充は，抗腫瘍活性を達成するための用量反応を「正常化」し，急速に分裂している腫瘍細胞の高い葉酸需要を満たすことなく，葉酸要求量の少ない組織の葉酸プールを回復することで，正常組織に対する毒性を減少させるであろう。
葉酸補因子を利用する生化学経路はまた，適当な量のビタミンＢ１２とＢ６を必要とする。したがって，患者における３つ全部のビタミンの状態が，化学療法中に見られる毒性の重篤度に大きく影響するであろう。Ｒ．Ａｌｌｅｎとその同僚らは，これらの代謝経路からのアミノ酸代謝物，特にホモシステインやＮ－メチルグリシンなどが，患者のビタミン状態のより敏感で信頼できる評価を与えることを立証した（２３）。機能的葉酸状態のこれらの代理指標は，欠乏をより明確に示すものであり，また，栄養補充に対してより敏感に反応するものである。」
(ｲ)   ＭＴＡとホモシステイン値に関する公知文献
ａ甲５
８頁左欄１行～９頁左欄２行
「機能的葉酸の状況の臨床測定


葉酸代謝拮抗剤（特にＧＡＲＦＴ阻害剤）の毒性を低減させるための葉酸の補充効果は明確であるが，葉酸代謝拮抗剤によって誘導される毒性と葉酸前処理のレベルとを相互に関連付けるのは常に困難であった。考えられるひとつの説明としては，測定時の葉酸レベルは増殖している細胞の中の葉酸の機能を適切に反映していないということである。これまで議論された経路に加えて，葉酸はメチオニン合成におけるその役割の効力によって細胞メチル化反応にも関与している。ＣＨ２ＦＨ４は５－メチルテトラヒドロ葉酸に還元され得る（図１）。これはホモシステインをメチオニンに変換するためメチル基を使う酵素メチオニンシンターゼの基質である。メチオニンは次にホモシステインを再生して細胞内メチル化反応に次々と参加する。メチオニン合成はＢ１２依存性であるが，また，５－メチルテトラヒドロ葉酸も補助基質として用いる。従って，Ｂ１２あるいは葉酸の何らかの機能の欠如はメチオニンシンターゼを通した流れを結果として減少させ，ホモシステインの血漿レベルを増加させる１６（図８）。処置前の血漿のホモシステインの測定はＭＴＡの毒性を予想する感度の高い方法であることが証明されている。」
９頁の図８
「図８．５-メチルテトラヒドロ葉酸の役割：機能的な葉酸の低下は血漿のホモシステインレベルを上昇させる。」
ｂ甲６
１２７頁左欄１２行～１８行
「結論：ＭＴＡ治療により発現した毒性は，治療前ホモシステイン値から予測可能であると考えられる。ベースライン時のホモシステイン値上昇(≧１０μＭ)はＭＴＡ治療後の重度の血液学的毒性及び非血液学的毒性と強い相関を示した。ホモシステイン値は，アルブミン値と比較し毒性のよりよい予測因子であることが明らかになった。」
ｃ甲７（以下「ニイキザ文献」という。）
５５８ａ頁右欄２行～３３行
「ＬＹ２３１５１４（ＭＴＡ）；ビタミン代謝プロファイルと毒性との関連性C.Niyikiza,J.   Walling,D.Thornton,   DSeitz,and   R.Allen.Eli   LillyandCompanyIndianapolis,IN,   andUniv.of   ColoradoHealthScience   Center,
Denver,CO
ＬＹ２３１５１４（ＭＴＡ）は，チミジル酸生成酵素，ジヒドロ葉酸還元酵素およびグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼの阻害作用を有する新世代の多標的葉酸代謝拮抗剤である。第Ⅱ相試験でＭＴＡ（６００ｍｇ／ｍ２を２１日間ごとに１０分間かけて静注）の治療を受けた計２４６例中，１１８例のビタミン代謝物を測定した。その他の葉酸代謝拮抗剤を用いた初期の試験では，栄養状態が重度の毒性発現リスクに関連のある可能性が示唆されたため，ビタミン代謝物であるホモシステイン，シスタチオニンおよびメチルマロン酸の各値をベースライン時および各サイクルにつき１回測定した。データの多変量統計解析を行い，予め定めた一連の予測因子（クレアチニンクレアランス，アルブミン値，肝酵素レベルおよびビタミン代謝物）の中でいずれかの因子に毒性との相関があるかを検証した。ベースライン時のホモシステイン値と試験期間中いずれかの時点でみられた以下の毒性発現との間に強い相関が認められた。ＣＴＣに基づくグレード４の好中球減少症（５７例，Ｐ＜０．０００１），グレード４の血小板減少症（１３例，Ｐ＜０．０００１），グレード３または４の粘膜炎（８例，Ｐ＜０．０００３）及びグレード３または４の下痢（８例，Ｐ＜０．００４）である。シスタチオニン値に関しては，血液学的毒性または粘膜炎との相関は示されなかったが，疲労感とは中程度の相関が認められた（Ｐ＜０．０４）。シスタチオニン最大値はＭＴＡ治療期間中にベースライン値の２倍に倍増した。毒性（上記に定義するＣＴＣグレード）と残りの予測因子との間に相関は認められなかった。ホモシステイン値が閾値の１０μＭを上回る患者すべてにおいて毒性が認められた。また，ホモシステイン値，ＣＴＣグレード４の好中球減少症，血小板減少症，ＣＴＣグレード３又は４の粘膜炎との間に経時的な相関関係が認められたが，治療レジメンの最初の２サイクルでのみ認められた。ＭＴＡ治療期間中，ホモシステイン最大値のベースライン時からの変化は見られなかった。」
ｄ甲４４（Alex    A.Adjei「A    reviewof    thepharmacology    andclinicalactivity    ofnew    chemotherapyagents    forthe    treatmentofcolorectalcancer」１９９９年）
２７０頁左欄下から１２行～下から２行
「いくつかの臨床試験からの度重なる結果は，患者の葉酸状態がＭＴＡによる毒性の敏感な予測因子であることを示している。葉酸状態の最も敏感な指標は，血清中ホモシステインのようである。血清中ホモシステイン値が１０μＭの閾値濃度より高い患者には，重篤な骨髄抑制，粘膜炎又は下痢を起こす有意なリスクがある［５２］（判決注：［５２］は，ニイキザ文献を指す。）。ＭＴＡの用量は，ＭＴＡの抗腫瘍活性に悪影響を与えないような葉酸補充により，３週間ごとに１０００ｍｇｍ－２まで成功裏に漸増されている［５３］。」
(ｳ)葉酸の代謝やそれと関連するビタミンＢ１２の作用等についての技術常識本件優先日当時，葉酸の代謝やそれと関係するビタミンＢ１２の作用等に関して，以下のような技術常識が存したと認められる。
なお，被告は，甲１１５に記載されている詳細な内容が，がんの化学療法に携わる当業者の技術常識とはなっていなかったと主張しているが，本件発明が抗がん剤である葉酸代謝拮抗薬又はその投与方法に関する発明であることからすると，甲１１５に記載されているような人体内部における葉酸代謝の詳細が当業者の技術常識ではなかったとは考え難く，被告の主張は採用することができない。ａ人体の細胞内における葉酸の代謝（甲５，１０～１６，１９，６９，１１５，乙２１，弁論の全趣旨）
葉酸は，以下の図のとおり，体外から摂取された葉酸がジヒドロ葉酸レダクターゼに触媒されてジヒドロ葉酸からテトラヒドロ葉酸に還元されることで，ＤＮＡ合成に関係するヌクレオチド生合成反応とメチオニン合成に関係するメチル化反応の双方に関与するようになる。


ヌクレオチド生合成反応において，テトラヒドロ葉酸は，チミジル酸の合成の際，５，１０－メチレンテトラヒドロ葉酸のメチレン基の離脱等により生成されたジヒドロ葉酸がジヒドロ葉酸レダクターゼに触媒されて再びテトラヒドロ葉酸となることにより再生される上，プリン塩基の合成の際にも，１０－ホルミルテトラヒドロ葉酸のホルミル基が用いられることによっても再生される。メチル化反応において，テトラヒドロ葉酸から合成された５，１０－メチレンテトラヒドロ葉酸が還元された５－メチルテトラヒドロ葉酸はビタミンＢ１２依存性のメチオニン合成に際して補助基質として用いられることで，ホモシステインからのメチオニン合成に関与し，テトラヒドロ葉酸へと再生される。したがって，葉酸又はビタミンＢ１２のいずれか一方又は双方が欠乏すると，ホモシステイン値が上昇するという関係に立つ。
ｂメチルマロン酸値とビタミンＢ１２の関係（甲１４，弁論の全趣旨）上記ａのとおり，ホモシステイン値は葉酸とビタミンＢ１２の状態に応じて変動するが，メチルマロン酸値はビタミンＢ１２（コバラミン）の欠乏によって上昇するもので，ビタミンＢ１２に選択的な指標となるものである。ｃホモシステイン値の低下について（甲８～１６，弁論の全趣旨）ホモシステイン値は葉酸又は／及びビタミンＢ１２が欠乏した場合に上昇し，葉酸とビタミンＢ１２を組み合わせて投与すると，葉酸だけを投与する場合に比して，より確実にホモシステイン値を低下させることができる。本件優先日当時，西洋人において，１日当たり，０．５～５ｍｇの葉酸及び約０．５ｍｇのビタミンＢ１２を補充することにより，血中ホモシステイン濃度が，１／４～１／３減少することが期待できるとされていた。
イ前記(1)の甲１の内容，上記アで認定した本件優先日当時の公知文献の内容や技術常識に鑑みて，相違点２が容易想到といえるかどうかについて検討する。(ｱ)前記(1)で認定したとおり，甲１には，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤の治療効果を維持しつつ，その毒性を減少させることを課題とする旨が記載されているところ，甲１では葉酸をＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤と組み合わせて投与することによって同課題を解決できるとしており，同課題に関して，更に別の活性成分，例えば，ビタミンＢ１２を積極的に適用する動機や示唆は甲１には何ら記載されていない。
これに加えて，上記ア(ｱ)(ｲ)の甲２～４，４４からすると，本件優先日前にＭＴＡの抗腫瘍活性を維持しつつ毒性を低減させるという目的のために，ＭＴＡと葉酸を併用投与することに言及する公知文献は複数存在し，上記目的のためにＭＴＡと葉酸を併用投与することは技術常識になっていたものと認められるが，いずれの公知文献にも，上記目的のためには葉酸補充だけでは不十分であるとする指摘はないし，葉酸補充に加えて他の活性成分を投与する必要性についても何ら指摘されていない。
(ｲ)上記ア(ｲ)(ｳ)のとおり，本件優先日当時，①ベースライン時のホモシステイン値が１０μＭ以上であると，ＭＴＡの毒性発現が高度に予測されること，②ホモシステイン値は，葉酸又は／及びビタミンＢ１２が不足すると上昇すること，③葉酸とビタミンＢ１２を併せて投与すると，葉酸単独投与の場合に比して，より確実にホモシステイン値を低下させることができることが，本件優先日当時に知られていたことが認められるものの，以下のａ，ｂからすると，それにより，甲１発明にビタミンＢ１２を投与することを組み合わせることは動機付けられないというべきである。


ａ上記ア(ｲ)の各公知文献が指摘しているのは，本件優先日当時，ベースライン時のホモシステイン値がＭＴＡの毒性発現を予測させる指標であったということだけであり，原告が主張するような「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくとＭＴＡの毒性発現が抑制される」ということまでが読み取れるとはいえない。この点について，原告は，「ベースライン時のホモシステイン値」と「ＭＴＡ投与後の毒性」との間に因果関係があると主張する。ベースライン時のホモシステイン値とＭＴＡの毒性発現との間に単純な比例関係があれば，原告が主張するようにいうことも可能であるが，本件証拠上，本件優先日当時，単純な比例関係にあることが知られていたとは認められない（かえって，甲１１５［２１２頁左欄５行～６行］には，葉酸の機能している状態と血漿ホモシステイン濃度とは，非線形的な逆相関を示す旨記載されている。）から，「ベースライン時のホモシステイン値が高い場合にＭＴＡの毒性発現を予測させる指標であること」から直ちに「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくとＭＴＡの毒性発現が抑制されること」ということができないことは明らかであり，原告の上記主張は理由がない。また，「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくことで抗腫瘍活性が維持される。」ということについても，甲４４に葉酸補充により抗腫瘍活性が維持されて毒性が低減される旨の記載があるほかは，上記各公知文献は何も述べていないから，この点が技術常識であったとまでは認められない。そうすると，原告が主張するような，「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくと，毒性の発現が抑制され，かつ抗腫瘍活性が維持される。」ということが，本件優先日当時に技術常識として存在していたとまで認めることはできないから，その点から動機付けがあるということはできない。ｂ葉酸又はビタミンＢ１２の欠乏により上昇するホモシステイン値とは異なり，メチルマロン酸値はビタミンＢ１２の欠乏により上昇するところ（上記ア(ｳ)ｂ），上記ア(ｲ)のとおり，本件優先日当時，ニイキザ文献は，ベースライン時のホモシステイン値と毒性発現の間には相関関係があるものの，メチルマロン酸値と毒性発現の間には相関関係がない旨を指摘していたのであるから，当業者は，ここから患者のビタミンＢ１２の状態と毒性発現との間には相関関係がなく，むしろ，葉酸の欠乏がベースライン時のホモシステイン値の上昇や毒性発現に関係していると考え，葉酸を補充する方向へと進むものと推認される。現に，上記ア(ｲ)dのとおり，その注５２でニイキザ文献を引用している甲４４は，ベースライン時のホモシステイン値１０μＭが毒性発現の閾値であると指摘しておきながら，葉酸補充にしか言及していないし，ホモシステイン値を葉酸状態の指標であるととらえている。また，葉酸とビタミンＢ１２が併用されると，上記ア(ｳ)ａの図の左側にあるメチオニンを生成するためのメチル化反応が促進され，テトラヒドロ葉酸が再生されやすくなるから，ビタミンＢ１２の投与は葉酸単独投与に比して葉酸の機能的状態の改善により資するものといえるが，そのようなテトラヒドロ葉酸の再生の亢進が具体的にどの程度葉酸の機能的状態に影響を与えるものなのかは本件証拠上不明であり，がん患者における葉酸の機能的状態を正常化するためには，葉酸を外部から補充するだけでは不十分であり，ビタミンＢ１２を補充することまでもが必要であったと本件優先日当時に当業者に認識されていたとは認められない。そうすると，仮に当業者がＭＴＡの毒性リスクを低減させるためにベースライン時のホモシステイン値を１０μＭより低下させる必要があると考えたとしても，そこからビタミンＢ１２を追加することを動機付けられるとは認められない。(ｳ)原告は，いまだに治療法が見つかっていない疾患に対する医療ニーズ（アンメット・メディカル・ニーズ）により，更なる高い効果を求めて別の活性成分を加えることが動機付けられると主張する。
しかし，上記(ｱ)(ｲ)で検討したところからすると，葉酸代謝拮抗薬の抗腫瘍活性の維持と毒性の低減という目的のためには葉酸の予備的処置だけでは十分ではないということが当業者に認識されていたとは認められないのであり，原告が主張するようなアンメット・メディカル・ニーズが存在するからといって，そこから直ちに上記目的のために甲１発明を更に改良する必要があると当業者が認識するとは認められない。
また，仮にアンメット・メディカル・ニーズにより上記目的のために甲１発明を改良することが動機付られるとしても，上記イ(ｲ)で検討したところに照らすと，そこから更にビタミンＢ１２を併用することが動機付られるということはできないのであり，原告の主張はその点からしても採用することができない。なお，仮に，甲２が，性質上，動機付けや示唆が記載されることがないものであったとしても，上記判断は左右されない。
ウ本件発明２～１７は，いずれも本件発明１を直接又は間接的に引用するもの（本件発明２～４，１５）か，本件発明１と同様に甲１発明との間に相違点２を有する本件発明５及び本件発明５を直接又は間接的に引用するもの（本件発明６，７，１６）か，本件発明１と同様に甲１発明との間に相違点２を有する本件発明８及び本件発明８を直接又は間接的に引用するもの（本件発明９，１０）か，本件発明１と同様に甲１発明との間に相違点２を有する本件発明１１及び本件発明１１を直接又は間接的に引用するもの（本件発明１２～１４，１７）であるから，これまで検討してきたとおり，相違点２が容易想到なものでない以上，本件発明２～１７についても容易想到であるということはできない。
エしたがって，その余の点について判断するまでもなく，原告が主張する取消事由１は理由がない。
３取消事由２（新規性欠如についての認定判断の誤り）について
(1)事実関係
本件臨床試験等に関して，以下の事実が認められる。
ア本件臨床試験について
(ｱ)本件臨床試験は，悪性胸膜中皮腫患者を対象として行われた抗がん剤であるＭＴＡの非盲験の第II相臨床試験（臨床試験のうち，限られた少数の患者を対象にして，薬物［治験薬］の安全性と有効性，薬物の体内動態及び最適な投与方法と投与期間を試験するもの）であって，ドイツ，イタリア，英国及び米国の４か国にある１０施設で実施され，その試験期間は１年１０か月半（１９９９年［平成１１年］９月１日～２００１年［平成１３年］７月１４日）であった（甲２１～２３［甲２１，２２については，訳文である甲２１の１，甲２２の１を含む。以下同じ。］，５４，１３３，弁論の全趣旨）。


(ｲ)本件臨床試験には合計で６４名の患者が参加しており,当初はビタミン投与がない患者が含まれていたものの，患者の安全性向上のために第１フェーズの終了間近に治験実施計画書が改訂され，１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降は，その当時に被験治療をしていた全ての患者に対して葉酸及びビタミンＢ１２が投与されるようになった（甲２１～２３，１３３，弁論の全趣旨）。なお，本件臨床試験では，４３名の患者がビタミン投与あり，２１名が投与なしとされているが，後者については，当初はビタミン投与を受けなかったが，１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降にビタミン投与を受けた患者も含まれている（甲２１，２２）。
(ｳ)本件臨床試験の主要目的は，ＭＴＡの投与を受けた悪性胸膜中皮腫患者の腫瘍奏効率（応答率）を明らかにすることであり，副次的目的として，悪性胸膜中皮腫患者に対して２１日ごとに投与したＭＴＡの毒性について定量的及び定性的な特性解析を行うことが含まれていた（甲２２）。
(ｴ)本件臨床試験で１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降に実施された，葉酸及びビタミンＢ１２を補充するＭＴＡ療法は，以下のとおりのものであった（甲２１，２２）。
・全登録患者に対して，２１日を１コースとして１日目に１０分間の静脈内注入によりＭＴＡ５００ｍｇ/ｍ２が投与された。
・発疹の一次予防のために，本件臨床試験に登録された全患者に対して，各回のＭＴＡ投与の前日，当日及び翌日に，デキサメタゾン４mg（又はデキサメタゾン４    mg等量のコルチコステロイド）が１日２回経口投与された。・ＭＴＡ初回投与の約１～２週前から葉酸３５０μｇ～１０００μｇの連日経口投与が開始され，患者へのＭＴＡ投与中止から１～２週後まで継続された。・ＭＴＡ初回投与の約１～２週前にビタミンＢ１２注射薬１０００μｇが筋肉内投与され，約９週ごとに継続して投与された。
(ｵ)本件臨床試験に際し，治験担当医師は，受領した全ての情報及び本件臨床試験の実施中に医師自身が得た知識に関して，臨床試験の終了後，少なくとも１０年間秘密保持義務を負っており，法令等が患者等に対して情報を共有することを要求しているなどの場合でない限り，契約書に規定された以外の目的のために情報を使用してはならないとされていた上，治験担当医師は他の個人又は団体からデータの開示を求められた場合，それを直ちに会社に通知することとされていた（甲１３４，弁論の全趣旨）。
イ臨床試験に関する規制について
(ｱ)医薬品の開発は，一般に，マウスやラットなどの動物を用いた非臨床試験で医薬品の候補となる新規物質の有効性と安全性を確認した後，ヒトを対象とした第I相から第   III相の臨床試験を行い   有効性，安全性，品質などを確認し，医薬品規制当局に対して製造承認申請をするという段階を経て行われる（甲５４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)臨床試験については，ＧＣＰ（goodclinical   practice）といわれる規準が定められているところ，１９９０年（平成２年）に，日本，米国及びヨーロッパの各医薬品規制当局と業界団体６社により発足した医薬品規制調和国際会議（ＩＣＨ）は，１９９６年（平成８年）６月に「ICHHARMONISEDTRIPARTITE   GUIDELINEGUIDELINEFORGOOD   CLINICALPRACTICE   E6（R1）」（ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン）というＧＣＰに関するガイドラインの最終案を策定して，日本，米国及び欧州の各医薬品規制当局に同ガイドラインを承認するよう勧告し，日本ではそれに応じ，平成９年３月２７日にＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインに沿った内容の「医薬品の臨床試験の実施の基準に関する省令」が公布され，同年４月１日から施行された（甲３６，甲３６の１，甲３７，５４，弁論の全趣旨）。
本件臨床試験についても上記ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインに沿って行われたものである（甲１３４，弁論の全趣旨）。
(ｳ)ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには，以下の規定がある（甲３６，弁論の全趣旨）。
２．３治験に参加する被験者の権利，安全及び健康は，最も重要な考慮すべき事柄であって，科学面や社会面の利益に対して優先すべきものである。４．８．２患者に提供される書面同意書式及びその他の書面情報は，患者の同意に関連する可能性のある重要な新情報が利用可能になるごとに改訂される。・・・患者やその法的に許容される代理人は，治験への参加継続についての患者の意志に関係する可能性のある新情報が利用可能になった場合には適時に知らされることとする。この情報についてのコミュニケーションは書面化される。４．８．６書面同意書式を含む，治験についての口頭又は書面情報に用いられる文体は，できるだけ専門用語を使わず，被験者，被験者の法的に許容できる代理人及び公平な立会人に理解可能なものであるべきである。４．８．７インフォームドコンセントの取得が可能となる前に，治験実施者又は治験実写者から指示された者は，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人に，治験の詳細について質問をするための及び治験に参加するかどうかを決定するための十分な時間と機会を与えるべきである。治験についての質問に対しては全て，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人が満足するまで，答えられるべきである。４．８．１０患者に提供されるインフォームドコンセントの議論及び同意書面の書式並びにその他の書面情報は以下の説明を含むこととする：
治験は研究に伴うものであること
⒝治験の目的
⒞治験における処置の内容及び各処置についての無作為化割付けの確率
⒟全ての侵襲的手順を含む治験の手順
・・・
⒣合理的に期待できる利益。患者に臨床上の利益がないと考えられる場合にはその旨を患者に知らせる。
５．１２．１治験薬の情報
スポンサーは，治験を計画する際には，当該投与量・当該投与経路・当該投与期間・当該試験対照群によるヒトへの暴露をサポートするに十分な，安全性と有効性に関する非臨床及び／又は臨床試験データが，利用可能な状態にあることを保証する。
(2)判断


ア前記(1)に基づいて判断するに，前記(1)ア(ｲ)～(ｴ)のとおり，本件臨床試験は，抗がん剤としてのＭＴＡについて行われたものであり，本件臨床試験中で用いられた葉酸及びビタミンＢ１２を投与するＭＴＡ療法におけるＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の投与量，投与の時期，投与経路は，本件発明１～１７のそれに含まれるものであると認められる。
イ前記(1)イ(ｲ)のとおり，本件臨床試験はＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインに沿って実施されたものであるところ，前記(1)イ(ｳ)のとおり，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．１０は，インフォームドコンセントの同意書面等に「治験の目的」，「治験における処置の内容」，「治験の手順」，「合理的に期待できる利益」について記載すべきと規定している。ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの上記規定からすると，本件臨床試験においてビタミン補充を受けた患者に対し，投与する抗がん剤がＭＴＡであり，それと併用投与されるのが葉酸及びビタミンＢ１２であるという程度の情報については情報提供があったとは推認できるものの，同意書面等に記載されるべき「治験の目的」，「治験における処置の内容」，「治験の手順」，「合理的に期待できる利益」が具体的にどのようなものを指し，どこまでの情報を開示すべきであるのかについて，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには明示的な定めがないし，本件臨床試験が実施されていた諸外国で，当時，どのような法令や実務があったのかについては本件証拠上明らかではない。そうすると，上記のような開示されたと合理的に推認される情報から更に進んでＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路といった情報や「ＭＴＡの毒性の低下及び抗腫瘍活性の維持を特徴とすること」までもがインフォームドコンセントの同意書面等に記載されていたと認めることはできない。
また，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．７は，治験担当医師は，患者の同意を得るに当たって，患者やその法的に許容される代理人（以下，併せて「患者ら」という。）が，満足するまで患者らからの質問に回答しなければならない旨規定しているものの，「患者らが満足するまで質問に回答しなければならない」という規定は抽象的なものであって，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路といった情報や「ＭＴＡの毒性の低下及び抗腫瘍活性の維持を特徴とすること」といった情報を含む全ての情報が患者らの求めに応じて治験担当医師から患者らに対して提供される体制が構築されていたなどそれらの情報が提供される状況にあったとまで本件証拠上認めることはできず，ましてや，実際にそれらの情報が患者らの求めに応じて治験担当医師から提供されたと認めることはできない。その他，本件臨床試験において，患者らが本件発明の内容を知ったとか，知り得る状態にあったというべき事実は認められない。
したがって，本件臨床試験において，本件発明が「公然知られた」とか「公然実施された」と認めることはできない。
ウ原告は，①ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインやＡの宣誓供述書（甲２３），国立がん研究センターの臨床試験の同意書面（甲３８）及びＢ教授の意見書（甲５６）からすると，本件臨床試験において，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路に関する情報が患者に提供され又は提供され得る状況にあったと主張する。
しかし，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインから直ちに本件発明が公然知られた発明又は公然実施された発明と認定できないことは，上記イで検討したとおりである。Ａの宣誓供述書（甲２３）については，患者に本件臨床試験の詳細について説明した，ビタミンＢ１２と葉酸を投与することやそれがＭＴＡの毒性を軽減するためのものであることを説明した旨の記載があるものの，本件臨床試験に関与したＣが，Ａが担当した患者の中にビタミン投与を受けた患者がいなかった旨を宣誓供述書（甲１３３）で述べていることからすると，Ａの宣誓供述書のビタミンＢ１２と葉酸を投与することやそれがＭＴＡの毒性を軽減するためのものであることを説明した旨の上記記載は，自己が真実体験したことを述べたものであるとは認められず，信用することができないし，また，同宣誓供述書は，どのような情報が患者らに提供され又は提供され得たのかを具体的に述べているものとはいい難いから，同宣誓供述書からＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路といった情報や「ＭＴＡの毒性の低下及び抗腫瘍活性の維持を特徴とすること」が患者らに伝えられていたとか患者らの求めに応じて伝え得る状況になっていたと認めることはできない。
国立がん研究センターで使用されている同意書面（甲３８）については，現在の日本における実務を明らかにするものにすぎず，そこから本件臨床試験が実施された当時，本件臨床試験が実施された諸外国でＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインを受けて具体的にどのような取扱いがされていたのかを具体的に推知できるとはいえず，Ｂ教授の意見書についても同様である。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，前記イの認定は左右されない。
エ以上からすると，その余の点について判断するまでもなく，原告が主張する取消事由２は理由がない。
第５結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
眞   鍋   美穂子
裁判官
熊谷大   輔
（令和元年１１月２９日付け更正決定により，上記判決の２５頁１８行目の表記を一部更正）


１Ｃ会社事件（平成２６年２月６日付け起訴状記載の公訴事実）被告人甲，同乙，同丙及び同丁は，ａと共謀の上，真実は，Ｃ会社がＨ会社からＩ会社ｍ工場等に設置するＬＥＤ照明の注文を受けた事実もＡ会社がＬＥＤ照明を製造してＨ会社に納品する意思もなく，Ｊ会社（平成２２年７月１日，に商号変更
以下，商号変更の前後を通じて「Ｊ会社」という
）がＥ会社に代金の一部を先払することを内容とするＥ会社との売買基本契約に基づいてＡ会社の製造資金としてＥ会社に一部先払する代金（以下「前渡金」という
）をＥ会社の借入金返済等に充てる意思であるのにこれを秘し，平成２２年１月１３日頃，Ｊ会社において，ａが，Ｊ会社ｎグループ長ｄに対し，Ｃ会社から近いうちに発注書が出る，Ｅ会社がＪ会社から受け取った前渡金は全額Ａ会社に支払われ，Ａ会社が製造費に充てる旨うそを言い，同月２２日頃，Ｊ会社において，被告人丁が，ｄに対し，Ｈ会社から大型電球の注文を受けたのでＡ会社製品を納品し，Ｉ会社ｍ工場を中心に他の工場にも設置するなどとうそを言って，Ｃ会社からＪ会社に宛てたＡ会社製投光器等７６００点の注文書を交付し，同月２５日頃，ａが，Ｅ会社からＪ会社に宛てた同製品の見積書を提出するなどして，ｄ及びＪ会社代表取締役ｅらをして，Ｃ会社がＨ会社から同製品の注文を受けており，Ｊ会社がＣ会社からその注文を受けてＥ会社に仕入注文をして前渡金を支払えば，Ａ会社がその資金でＬＥＤ照明を製造し納品するものと誤信させて，Ｊ会社からＥ会社に同製品を仕入注文させ，よって，同月２９日，前渡金として６９０３万５４００円をＥ会社の口座に振込入金させ，さらに，同年３月２６日頃，ａが，ｄに対し，同製品の納品が終わった旨うそを言い，ｄにその旨誤信させ，同月３１日，残代金１億６１０８万２６００円をＥ会社の口座に振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた
２Ｆ会社事件（平成２６年２月２７日付け起訴状記載の公訴事実第１）被告人甲及び同乙は，ａ及びｂと共謀の上，真実は，Ｆ会社がＫ会社から同社に納品するＬＥＤ照明の注文を受けた事実もＡ会社がＬＥＤ照明を製造してＫ会社に納品する意思もなく，Ｊ会社がＡ会社の製造資金としてＥ会社に支払う前渡金をＥ会社の借入金返済等に充てる意思であるのにこれを秘し，平成２２年３月１日頃，Ｊ会社において，ａが，ｄに対し，Ｆ会社が開発したＬＥＤ蛍光管をＡ会社に製造させてＫ会社に販売し，同社が在庫として抱えて販売していくなどとうそを言い，同月８日頃，Ｆ会社において，ｂが，ｄに対し，Ａ会社がＫ会社にＬＥＤ蛍光管を直送し，同社が取引先に順次納めていくなどとうそを言い，ａが，ｄに対し，同月１０日頃，Ｅ会社からＪ会社に宛てたＬＥＤ照明合計３万１０００本の見積書を送信するとともに，同月１２日頃，Ｆ会社からＪ会社に宛てた同製品の注文書を交付し，ｄ及びｅらをして，Ｆ会社がＫ会社から同製品の注文を受けており，Ｊ会社がＦ会社からその注文を受けてＥ会社に仕入注文をして前渡金を支払えば，Ａ会社がその資金でＬＥＤ照明を製造し納品するものと誤信させて，Ｊ会社からＥ会社に同製品を仕入注文させ，よって，同月１８日，前渡金として１億２５５３万５３７５円をＥ会社の口座に振込入金させ，同年４月２６日頃，ａが，ｄに対し，４月末納期分の納品が終わった旨うそを言って同人にその旨誤信させ，よって，同年５月３１日，４月末納期分の残代金３２０１万９７５０円をＥ会社の口座に振込入金させ，同年５月下旬頃，被告人乙が，ｄに対し，納品が完了した旨うそを言って同人にその旨誤信させ，よって，同年６月３０日，５月末納期分の残代金９３５１万５６２５円をＥ会社の口座に振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた


平成２９年１１月９日宣告東京高等裁判所第６刑事部判決
平成２８１２１３号   詐欺被告事件
主       文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理       由
第１控訴の趣意等
本件控訴の趣意は，検察官作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書記載のとおりであり，これに対する各被告人の答弁は，主任弁護人堀内節郎，弁護人真木泰生作成の控訴趣意書に対する答弁書（被告人甲関係），主任弁護人上岡亮，弁護人小野正典作成の答弁書（被告人乙関係），主任弁護人新穂均，弁護人山田瞳作成の控訴趣意書に対する答弁書（被告人丙関係。以下，同被告人については，「被告人丙」と旧姓で表記する。），主任弁護人橋本吉弘，弁護人佐伯一郎，同永井健三作成の答弁書（被告人丁関係），主任弁護人奥野滋，弁護人井元義久，同木ノ内建造作成の控訴趣意書に対する反論書（被告人戊関係）に各記載のとおりである。論旨は，事実誤認の主張であり，要するに，後記第２記載の本件各公訴事実について，被告人らの詐欺の故意あるいは欺罔行為を否定して被告人らをいずれも無罪とした原判決には，取引社会の常識から逸脱し，論理則，経験則等に反する明らかな事実誤認があり，これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
第２本件各公訴事実の要旨
本件各公訴事実の要旨は，次のとおりである。
被告人甲はＡ会社の実質的経営者，被告人乙はＡ会社の代表取締役，被告人丙はＢ会社の代表取締役，被告人丁はＣ会社の取締役，被告人戊はＤ会社の代表取締役，ａはＥ会社（平成２２年３月１０日，会社に商号変更。以下，商号変更の前後を通じて「Ｅ会社」という。）の代表取締役，ｂはＦ会社の代表取締役，ｃはＧ会社の実質的経営者（平成２２年６月７日以降は同社の代表取締役）であったものである。
５Ｄ会社ＬＥＤ事件（平成２６年３月２０日付け起訴状記載の公訴事実第１）被告人甲，同乙，同丙及び同戊は，共謀の上，真実は，Ｄ会社がＰ会社等の関連店舗１６５０店にＬＥＤ照明を設置する注文を受けた事実もＡ会社がそのＬＥＤ照明を同店舗に納品する意思もなく，Ｊ会社がＡ会社に支払う前渡金の大半を他の会社に対する出資金等の製造費以外の用途に充てる意思であるのにこれを秘し，平成２２年８月３１日頃，Ｄ会社において，被告人戊が，ｄに対し，Ｄ会社はクーレスというシステムで省エネのコンサルを展開している，上記１６５０店舗の照明をＬＥＤに置き換えることになった，既に種類や本数，設置場所も確定しており，注文は取れているなどとうそを言って，Ｄ会社からＪ会社に宛てたＬＥＤ照明８６万９０５０点の注文書を交付し，さらに，同年９月６日頃，Ｊ会社において，被告人乙が，ｄに対し，Ａ会社からＪ会社に宛てた同製品の見積書を交付して，製品の開発及び製造に資金が必要であるため，前渡金６０億円を９月中には振り込んでほしいなどと言い，ｄ及びｆらをして，Ｄ会社が上記１６５０店舗にＬＥＤ照明を設置する注文を受けており，Ｊ会社がＤ会社からその注文を受けてＡ会社に仕入注文をして前渡金を支払えば，Ａ会社がその資金で製品を製造するなどして納品するものと誤信させて，Ｊ会社からＡ会社に同製品を仕入注文させ，よって，同年９月３０日から平成２３年１月３１日までの間４回にわたり，前渡金として合計４２億２７２８万５７１５円をＡ会社の口座に振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。
６Ｄ会社デマコン事件（平成２６年３月２０日付け起訴状記載の公訴事実第２）
被告人甲，同乙，同丙及び同戊は，共謀の上，真実は，Ｄ会社がＰ会社等の関連店舗にデマンドコントロール盤（以下「デマコン」という。）を設置する注文を受けた事実も，デマコンの製造メーカーであるＱ会社からデマコンを同店舗に納品させる意思もなく，Ｊ会社がデマコン製造資金としてＡ会社に支払う前渡金の大半をＱ会社を介してＤ会社に送金し，被告人戊の車両購入費等製造費以外の用途に充てる意思であるのにこれを秘し，平成２３年２月３日頃，Ｊ会社において，被告人乙が，ｄに対し，被告人丙が同戊から注文書を預かってきたなどと言ってデマコン１２００面の注文書を交付し，同年３月２日，被告人乙が，Ａ会社からＪ会社に宛てたデマコン１２００面の見積書をｄに送信し，同月１７日頃，被告人戊が，ｄに対し，Ｑ会社からＡ会社に宛てた前渡金の請求書及びデマコンの生産計画書を提示し，５月の連休明けから本格的にデマコンの設置工事が始まる予定であり，デマコンとＬＥＤの設置工事は同時に行っていく予定である，明日前金としてＱ会社に３億６２４２万６４００円を払ってほしい旨うそを言い，ｄ及びＪ会社経営計画部長ｇらをして，Ｄ会社が上記関連店舗にデマコン１２００面を設置する注文を受けており，Ｊ会社がＤ会社からその注文を受けてＡ会社に仕入注文して前渡金を支払えば，Ｑ会社がその資金でデマコンを製造し納品するものと誤信させて，Ｊ会社からＡ会社にデマコン１２００面を仕入注文させ，よって，同年３月２９日，前渡金として３億６２４２万６４００円をＡ会社の口座に振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。
第３原判決の判断の概要


原審において，Ｃ会社事件，Ｆ会社事件，Ｇ会社事件，Ｂ会社事件では，各取引が実取引ではなく，循環取引であることに争いはなく，証拠上明らかであるとして，それぞれの取引について，ｄが実取引と認識していたか（ｄの錯誤の有無），Ｊ会社代表取締役らが実取引と認識していたか（Ｊ会社代表取締役らの錯誤の有無），被告人らの詐欺の故意の有無等が争われ，また，Ｄ会社ＬＥＤ事件及びＤ会社デマコン事件では，被告人戊による欺罔行為の有無，ｄ及びＪ会社代表取締役らの錯誤の有無，被告人らの故意及び共謀の有無等が争われた。原判決は，各事件について，Ｊ会社への製品の発注から代金支払までの経緯や，その中での被告人ら及びｄの言動等の事実経過を認定した上，概略，以下のとおり説示して，被告人らには詐欺の故意が認められない（Ｃ会社事件，Ｆ会社事件，Ｇ会社事件，Ｂ会社事件），あるいは，欺罔行為が認められない（Ｄ会社ＬＥＤ事件，Ｄ会社デマコン事件）などとして，各事件につき被告人らはいずれも無罪と判断した（以下，各事件に係る取引について，「Ｃ会社案件」などという。また，月日のみの記載は，平成２２年の当該月日を指す。）。
１Ｃ会社事件について
ｄの錯誤の有無について
ア①ｄは，Ｃ会社案件が２億円を超える大規模なもので，Ｉ会社という大企業をエンドユーザーとする取引であるにもかかわらず，製品の製造や納品が適切に行われるか否かについて取引実行前から納品後まで一貫して関心を示していないことや，②Ｃ会社案件についてｄが受領した注文書や見積書は，当初のａの説明と比べてＪ会社の利益が大きく減少する内容となっており，取引内容に本質的な変更があるにもかかわらず，ｄが最小限必要な事実確認もせずに取引を実行していることからすると，ｄは１月２２日ないし同月２４日の段階において，Ｃ会社案件が循環取引であることを知っていたとも考えられる。しかし，ｄが２月２４日頃，ａから持ち込まれた新たな取引案件のエンドユーザーであるＳ会社等８社に対しＪ会社の見積書を発送したのは，エンドユーザーが真に発注する意思があると考えていることを前提とした行動である。そして，ｄは，当時Ｊ会社におけるＬＥＤ事業の責任者として，売上獲得を必要とする切迫した状況にあったことを前提にして，上記のＣ会社案件の変更後の取引内容でもＪ会社に約１１００万円の利益が得られること，Ｃ会社案件以前にａの関与の下で複数の実取引が行われ，多数の支障が生じたＲ会社本社へのＬＥＤ照明の納品はａの努力により完成に向かった経験があったこと，ｄの顕著な軽率さに鑑みれば，ｄはＣ会社案件が実取引である旨のａの説明を盲信したと考えられる。したがって，ｄは，Ｃ会社案件が実行された１月頃の段階では，Ｃ会社案件が実取引であると誤信していたと認められる。イ他方，ｄは２月上旬頃，ａからＳ会社等８社を発注者とする新たな取引を持ち込まれ，これについてＪ会社の取引委員会で承認を得るなどして実行の準備をし，上記のとおり同月２４日頃，Ｊ会社からＳ会社宛に見積書を直接送付したところ，Ｓ会社から，見積書記載の案件に心当たりがない旨の苦情を受けた。ｄは，これを受けて，ａに事情を尋ねたが，ａから「確認してみる。」との不合理な説明を受けたのみで，それ以上の事実調査をしなかった。Ｊ会社に発注見込みがある実取引であれば，発注者がその取引案件を知らないことは起こり得ない。Ｓ会社案件は発注見込み２０００万円の大規模な取引であるから，Ｊ会社の担当者としては，そのような苦情を受けた場合，ａやＳ会社に事情を確認し，同社と同時に持ち込まれた他の７社の案件についても取引に異常がないか確認しなければ，Ｊ会社が巨額の損失を負う危険があるのに，ｄは何らの調査をしなかったばかりか，取引内容が著しく不自然，不合理なＦ会社案件をその頃実行したことからすると，ｄは，遅くともＳ会社から苦情を受けた２月２４日頃には，ａが提案した取引の中には循環取引が含まれていることを知りながら取引を実行したと推認できる。そして，Ｃ会社案件では製造や納品に関する検討が行われていないことや，Ｅ会社のＪ会社に対する見積額が発注の直前に大きく変動したことをｄが認識していたことも加味すると，ｄは，この頃には，Ｃ会社案件も循環取引であると認識したものと強く推認することができる。
ウｄは，Ｃ会社案件が循環取引であることは，残代金決済の終了に至るまで全く知らなかった旨証言するが，ｄの証言には，意図的に虚偽を述べていることが明らかな点が複数あること，ｄが自身やＪ会社の責任回避のために虚偽の証言をする強い動機を有すること，ｄの証言は，手帳や関係書類といった資料を離れた自身の生の記憶は著しく減退しているとみられることからすると，上記の資料や利害を共通にしない者の供述によって直接裏付けられた部分以外は信用することができない。
エ以上によれば，ｄは，１月２２日の受注及び同月２７日の前渡金支払の時点では，Ｃ会社案件が実取引であると誤信していたと認められるが，２月２４日頃以降，すなわち３月から６月にかけて行われた残代金決済時においては，Ｃ会社案件は循環取引であるとの認識を有しており，実際に納品がされるとの錯誤があったとは認められない。
Ｊ会社代表取締役らの錯誤の有無
Ｊ会社は，会社の目的上，金融を行うことは予定されていない上，Ｊ会社の取引委員会における関係者の説明内容等からすると，Ｃ会社案件が実取引であるとの認識の下，取引が承認されたものと認められ，Ｊ会社代表取締役は同委員会の結論を受けてＣ会社案件の前渡金の支払決裁をしたものである。したがって，少なくともＪ会社代表取締役は，Ｃ会社案件が実取引であると誤信し，実際に納品がされる旨の錯誤に陥っていたと認められる。
被告人丁のｄに対する説明内容及び同被告人の循環取引の認識Ｃ会社案件のエンドユーザーは，被告人乙とａが相談した結果，Ｉ会社１社とされ，Ｊ会社に対してもＩ会社をエンドユーザーとすることを前提として説明がされたことは明らかである。


Ｃ会社案件がｄに持ち込まれるまでの経緯からすると，被告人丁のみがエンドユーザーについて被告人乙らと異なる認識を持っていたとは考えられないし，Ｉ会社やＨ会社からＣ会社に対する発注がないことを知っていた被告人丁が，Ｃ会社案件は循環取引であることを知らなかったとは考えられない。また，被告人丁の述べるＣ会社案件の商流は，Ａ会社製品の販売代理店であるＢ会社がＣ会社やＪ会社を介してＡ会社製品を買うという著しく不自然なものであり，仮に被告人丁がＢ会社からＣ会社に対する発注であると説明を受けたとしても，その不自然さから，実取引でないことを察知し得る。加えて，被告人丁は，Ｂ会社からの入金の確実性や取引の適法性について，被告人丙から必要な情報を得たものと推認されることにも照らせば，Ｃ会社案件がＪ会社も承知した上での循環取引である旨説明を受けていた被告人丙が，その旨被告人丁に説明しないとは考えられない。したがって，被告人丁は，１月１３日ないし１４日に被告人丙と２度にわたって面談した頃，被告人丙から上記の説明を受け，Ｃ会社案件が循環取引であると認識したものと強く推認される。
そうすると，被告人丁は，Ｃ会社案件が関係者全員の了解の下に行われる循環取引であり，エンドユーザーをＩ会社ｍ工場等と仮装するものであるとの認識を有していたと認められ，１月２２日，ｄに対し，Ｉ会社ｍ工場等に納品するＬＥＤ照明についてＨ会社から注文を受けた旨説明したものと認められる。
被告人甲，同乙，同丙及び同丁の詐欺の故意の有無
ア被告人甲及び同乙の認識
Ａ会社がＪ会社及びＥ会社との循環取引に加わる動機としては，Ｊ会社との取引を開始し，Ｊ会社のＬＥＤ照明事業の実績の仮装に協力することにより，Ｊ会社との間での将来の実取引による利益を期待したものと見るのが自然である。被告人乙及び同甲はＣ会社案件が実行された１月当時，ａと知り合って２か月程度しかたっておらず，仮にＪ会社から金銭をだまし取るという犯罪計画をａから聞かされたとしても，これに応じるとは考え難いこと等からすると，ａが被告人乙及び同甲に対し，Ｊ会社に実取引であると誤信させて金銭支払を受けることを持ち掛けた旨のａ及び被告人甲の各検察官調書における供述は信用できない。Ｊ会社に対し架空発注先としてＢ会社を提案したところ，Ｊ会社からより「顔のよい会社」を求められた旨の説明をａから受け，Ｊ会社側も循環取引であると知っていると認識していた旨の被告人乙の原審公判供述は排斥し難い。
１月２２日の時点では，いまだ循環取引であると認識していなかったｄに対して，被告人丁は，あたかも実取引であるかのように装って注文書を交付したと推認され，エンドユーザーがＩ会社１社とされたのも循環取引を隠蔽する工作ではあるものの，いずれも，その場に同席した被告人乙がＪ会社の誤信を認識していたと認めるに足りる事情とはいえない。
被告人乙は，ａからＡ会社の関与を依頼された際，ｄ及びＪ会社も循環取引であることを知っていると認識したところ，その時点からＣ会社案件の残代金決済までの間，製品の製造や納品に関心を示さないｄの態度や，Ｓ会社等の案件における架空発注の具体的内容を確定する過程でａと被告人乙がやり取りしたメール（顧客と発注金額が決まった後に製品の種類と個数が決まるという，実取引としては不自然な手順を踏むもの）の一部がｄにも送信されていることを認識しており，また，Ｓ会社等に見積書を送付したことに端を発したトラブルが生じた後もＣ会社案件を継続し，新規の循環取引を継続したことなど，ｄも循環取引であることを知っているとの認識を更に強める事情が複数あった。これに対しこの認識に疑いを生じさせる事情はなかったから，被告人乙がｄ及びＪ会社がＣ会社案件は実取引であると誤信していると認識していたとは認められない。
被告人甲は，Ａ会社の実質的経営者であるが，Ｃ会社案件において直接Ｊ会社と交渉等をしたことはなく，実務を担当する被告人乙を通じて事情を知るのみであり，被告人乙と認識を異にする事情はない。したがって，被告人甲がｄ及びＪ会社がＣ会社案件は実取引であると誤信していると認識していたとは認められない。
イ被告人丙の認識
Ｃ会社案件において，当初，被告人甲はＢ会社の代表者である被告人丙に架空発注会社として関与するよう働き掛け，その後，ａから「もっと顔のいいところ」を探すよう求められてＣ会社が架空発注会社となることが決まったという一連の経緯等に照らすと，被告人丙はＣ会社案件が循環取引であること等一連の事情を熟知していたと認められるが，被告人丙のＣ会社案件への関与はその限度であり，ｄらと接触するなど，Ｊ会社側の誤信を認識する契機となる事情はなかったと認められる。
そして，被告人乙及び同甲が，ａから，Ｃ会社案件はＪ会社の売上に協力するために行うものであり，Ｊ会社も循環取引であることを承知している旨の説明を受けていたことからすれば，被告人甲が，被告人丙に依頼をするに当たり，この点を告げなかったとは考えられない。
したがって，被告人丙は，Ｃ会社案件の発注から残代金決済までのいずれの時点においても，ｄ及びＪ会社がＣ会社案件は実取引であると誤信している旨認識していたとは認められない。
ウ被告人丁の認識
被告人丁は，Ｃ会社案件は関係者全員の了解の下に行われる循環取引であると認識していたと認められること，被告人丙は，被告人丁に架空発注への協力を求めるに当たり，Ｂ会社名義の発注書を交付するなどＣ会社社内の偽装に協力したことからすれば，被告人丁を説得するため，被告人甲から聞いたＪ会社も循環取引であることを知っている旨の説明を被告人丁に伝えたと推認することができることから，被告人丁は，Ｃ会社案件の発注から残代金決済までのいずれの時点においても，ｄ及びＪ会社がＣ会社案件は実取引であると誤信していると認識していたとは認められない。
以上のとおり，ｄは，残代金決済時においては，Ｃ会社案件が実取引であると誤信していたとは認められない上，被告人甲，同乙，同丙及び同丁は，いずれも，Ｃ会社案件の発注時から残代金決済時まで，ｄ及びＪ会社がＣ会社案件は循環取引であると知っていると認識していたものであるから，詐欺の故意は認められない。
２Ｆ会社事件，Ｇ会社事件について
ｄの錯誤の有無


アｄは，①Ｃ会社案件と同様，Ｆ会社案件及びＧ会社案件について，その打診があった当初から残代金決済に至るまで，製品及びその製造，納品に関心を有していなかったと認められること，②Ｆ会社案件及びＧ会社案件の発注書の受領に先立つ２月２４日頃には，ａが提案するＡ会社製ＬＥＤ照明の売買には架空取引が含まれていることを認識していたところ，Ｆ会社案件は，Ｆ会社が，自社が製造する製品を他社から買うという奇妙な取引であることを認識したこと，③Ｇ会社案件においては，対象製品の発注数が３倍から４倍も増加する本質的な内容変更があったのに，取引内容の変動に応じた対処をすることなく発注を受け，Ｅ会社に前渡金を支払っていること，④Ｆ会社案件及びＧ会社案件は，Ｊ会社のＥ会社に対する発注額が合計約２億２０００万円の大規模な取引であるにもかかわらず，ｄは，受注の直前にＦ会社及びＧ会社を訪れたものの，両社の概要や発注内容等について説明を受けたのみで，製造や納品について論じられたとは認められないことからすれば，両案件の受注時から，両案件が循環取引であることを認識していたものと強く推認することができる。
イＦ会社案件及びＧ会社案件の前渡金支払以降，両案件が実取引であるとｄが認識する契機になる事情があったとは認められない。むしろ，ｄは，５月１２日にａが別件詐欺事件で逮捕されたことを知ると，その日のうちにＥ会社の事務所を訪れて同社の以後の体制の協議に参加し，同社と利益相反の関係にあるＡ会社の被告人乙を新社長に推した上，同月１３日のＪ会社の緊急会議において，Ｊ会社，Ｅ会社及びＡ会社の３社契約の締結を進めることを提言するなど，取引継続のために性急で強引な行動をとっており，このような行動は，ｄが両案件を実取引であると考えていたこととは整合しない。加えて，ｄは，６月２８日，被告人乙がＥ会社の社長を解任され，同月３０日にＥ会社がＡ会社への支払を拒絶した際，Ｅ会社に対し，Ａ会社に対する支払を行うよう強く要求した上，Ｅ会社の監査役のｉを銀行へ連れていき，５億７０００万円の振込入金を行わせた。このｄの行動は，上記支払がなければＦ会社案件及びＧ会社案件の支払が滞り，ｄ若しくはＪ会社に実害が生ずるとｄが認識していたことをうかがわせる。
これらの経過及びアの事情を併せ考えれば，ｄは，５月末及び６月末の残代金決済時において，Ｆ会社案件及びＧ会社案件が循環取引であるとの明確な認識を有しており，両案件の残代金の決済が予定どおり行われなければ，金銭が予定どおり還流せずＪ会社に対する入金が遅延し，自らも責任を追及されるおそれがあるとの認識から，ａの逮捕後もＪ会社とＡ会社及びＥ会社との取引関係が事情を知る関係者の下で従前どおり継続され，Ｅ会社からＡ会社への入金が滞りなく行われるために必要な行動をとっていたものとみるほかない。
ウｄは，Ｆ会社案件及びＧ会社案件が循環取引であることは，残代金決済の終了に至るまで全く知らなかった旨証言するが，同証言は証拠によって直接裏付けられていない上，特に，ａの逮捕後にＥ会社とＪ会社の取引を継続しようと考えた理由については，Ｊ会社の利益になると思った旨の不自然かつ抽象的な証言に終始しており，信用できない。
エ以上によれば，ｄは，Ｆ会社案件及びＧ会社案件を受注した当初から，これらが循環取引であると認識しており，残代金決済時にはその認識の下，Ｊ会社の支払を実行させたと認められ，両案件が実取引であるとの錯誤があったとは認められない。
Ｊ会社代表取締役らの錯誤の有無
Ｊ会社の会社の目的に加え，Ｊ会社においてＦ会社案件及びＧ会社案件に係る取引が承認されるまでの経過に照らすと，少なくともＪ会社代表取締役は，両案件がいずれも実取引であると誤信し，実際に納品がされる旨の錯誤に陥っていたと認められる。
被告人甲，同乙及び同丙（ただし，Ｇ会社事件のみ）の詐欺の故意の有無
ア被告人甲及び同乙の認識
被告人乙は，Ｃ会社案件について，ｄ及びＪ会社が実取引であると誤信している旨認識していたとは認められないところ，Ｃ会社案件より後に実行されたＦ会社案件及びＧ会社案件について，被告人乙に異なる認識を抱かせるべき事情は見当たらない。むしろ，被告人乙は，２月１１日から同月１５日までの間，ａとの間でやり取りした架空発注の具体的内容を確定するためのメールの一部がｄにも送信されていることを認識していた上，ａ逮捕後もＪ会社とＥ会社及びＡ会社の取引が継続され，ｄがそのために積極的に行動していたことなどから，ｄ及びＪ会社がＦ会社案件及びＧ会社案件は循環取引であることを知った上で取引を行っていると認識したものと推認することができる。
Ｃ会社案件の場合と同様に，被告人甲は，被告人乙と同じ認識を有していたと推認できる。
したがって，被告人甲及び同乙は，両案件の発注から残代金決済までのいずれの時点においても，ｄ及びＪ会社が実取引であると誤信している旨の認識を有していたとは認められない。
イ被告人丙の認識
被告人丙は，Ｇ会社案件において，被告人甲の依頼を受けて，ｃに架空発注をするよう依頼したものであって，被告人丙が同案件に関してｄらＪ会社側と独自に接触したことはなかったと認められるから，被告人甲及び同乙と同様の認識を有していたと推認することができる。
以上のとおり，ｄは，Ｆ会社案件及びＧ会社案件の受注当初から，両案件がいずれも実取引である旨誤信していたとは認められない上，被告人甲，同乙及び同丙は，いずれも両案件の発注時から残代金決済時まで，ｄ及びＪ会社が両案件は循環取引であることを知っていると認識していたものであるから，詐欺の故意は認められない。
３Ｂ会社事件について
ｄの錯誤の有無
アｄは，遅くとも６月末の時点で，循環取引であることを明確に認識しながらＦ会社案件，Ｇ会社案件等を実行していたと認められるから，９月１３日に受注した循環取引であるＢ会社案件については，それまでのｄの認識に変化を生じさせるような事情がない限り，従前の取引の案件と同様に循環取引であるとの認識を有していたと強く推認することができる。


この点，Ｂ会社案件の受注準備が行われていた８月から９月上旬にかけては，大型の実取引であるＤ会社ＬＥＤ案件がＪ会社に提案されていたが，Ｄ会社ＬＥＤ案件については，ｄが率いる部署内で，製品の抜取り検査やＰＬ保険への加入といった実取引であることを前提とした議論が行われているのに対して，Ｂ会社案件ではそのような議論が行われたとは認められず，ｄは両案件の取扱いを明確に区別していた。また，６月末の段階でＣ会社案件，Ｆ会社案件及びＧ会社案件について循環取引であることを明確に認識しながら実行していたｄとしては，金員を予定どおり還流させることに強い関心を有していたのであり，８月から９月上旬頃に着手する新たな取引についても，それが実取引であるのか循環取引であるのか，循環取引であればその決済が確実に行われるのか否かについて強い関心を有していたはずである。そうすると，Ｂ会社案件と同時期に実取引であるＤ会社ＬＥＤ案件の提案を受けたからといって，循環取引であるＢ会社案件についてまで実取引であるとの誤信が生じる状況にはなかったというべきである。このほか，Ｂ会社案件が実取引であるとの誤信をｄに生じさせる事情は見当たらない。
７月から９月頃，被告人甲，同乙やＡ会社において，Ｂ会社案件により金員を循環させる必要が生じていたとは認められず，これらを併せ考慮すると，Ｂ会社案件は，ｄから，Ｊ会社全体の９月期決算における営業成績が良くなく，ＬＥＤ照明事業でこれをカバーする必要があるとして，新たな架空取引を持ち掛けられたことに端を発するものである，との被告人乙の原審公判供述は，これを排斥することができず，むしろ，その概要においては信用することができる。イｄは，Ｂ会社案件が循環取引であることを残代金決済の終了に至るまで全く知らなかった旨証言するが，この証言は資料等によって直接裏付けられておらず，信用することができない。
ウしたがって，Ｂ会社案件はｄが被告人乙に循環取引を持ち掛けたことに端を発するものと認められ，ｄは，Ｂ会社案件を提案した当初から同案件が循環取引であると認識しつつ，これを受注してＪ会社からの支払を実行させたと認められ，ｄにＢ会社案件が実取引であるとの誤信があったとは認められない。
Ｊ会社代表取締役らの錯誤の有無
Ｊ会社の会社の目的に加え，Ｊ会社社内でＢ会社との取引が承認されるまでの経過に照らせば，少なくともＪ会社代表取締役は，Ｂ会社案件は実取引であると誤信し，実際に納品がされる旨の錯誤に陥っていたと認められる。
被告人乙，同甲及び同丙の詐欺の故意の有無
ア被告人乙の認識
被告人乙は，ａ逮捕の際のｄのＥ会社に対する対応等から，６月末頃には，ｄ及びＪ会社はＣ会社案件，Ｆ会社案件及びＧ会社案件がいずれも循環取引であることを知った上で取引を行っていると認識していたことからすると，Ｂ会社案件と同時期に実取引であるＤ会社ＬＥＤ案件の提案があったことを踏まえても，ｄ及びＪ会社が，Ｂ会社案件が循環取引であることを知りつつ，これに加わっているものと認識したものと認めることができる。
イ被告人丙の認識
被告人丙は，被告人甲及び同乙から依頼を受け，Ｂ会社案件と同一内容の架空発注をＧ会社からするように手配しようとしたところ，ｄから，Ｂ会社からＪ会社へ直接発注するよう提案されて，Ｂ会社案件の発注を行ったと認められる。被告人丙は，この頃，ｄとも被告人甲及び同乙とも接触する立場にあったから，被告人甲及び同乙のみならずｄも従前のＦ会社案件，Ｇ会社案件等が循環取引であると知っているということを認識していたものと推認することができる。そうすると，同時期に実取引であるＤ会社ＬＥＤ案件の提案があったことを踏まえても，被告人丙は，被告人乙と同様，ｄ及びＪ会社が，Ｂ会社案件が循環取引であることを知りつつ，これに加わっているものと認識したと認められる。
ウ被告人甲の認識
被告人甲は，ｄらＪ会社との直接の接触はなく，被告人乙及び同丙を介してＢ会社案件の進捗を確認していたにとどまるから，被告人乙及び同丙と同様の認識であったと認められる。
以上のとおり，ｄは，Ｂ会社案件の受注当初から，同案件が実取引であると誤信していたとは認められない上，被告人甲，同乙及び同丙は，いずれも，Ｂ会社案件の発注時から残代金決済時まで，ｄ及びＪ会社が，Ｂ会社案件は実取引であると誤信しているとの認識を有していなかったから，詐欺の故意は認められない。
４Ｄ会社ＬＥＤ事件について


被告人戊による欺罔行為の有無及びＪ会社の錯誤の有無ア①被告人戊は，Ｐ会社等３社に対してその全店舗に対するＬＥＤ照明導入をいまだ提案していなかったにもかかわらず，被告人丙の指示を受け，部下に指示をして，上記３社の全店舗にＬＥＤ照明を導入する場合の数量や価格を試算させ，これを注文書の形式に整えさせて，ｄに交付したこと，②Ｄ会社ＬＥＤ案件の前渡金の一部がＡ会社からＤ会社及びＢ会社に送金され，Ｄ会社に送金された分の一部が更にＢ会社に送金されており，Ａ会社とＤ会社の間では，両者間において送金された金員の名目を「報酬」から「経費」に修正するやり取りがされたこと等からすると，被告人戊，同丙及びＡ会社が意思を通じて，Ｊ会社の前渡金を得る目的で，エンドユーザーからの確定注文がないのに，これがあるように装ってＪ会社に注文書を交付したという一応の嫌疑が認められないわけではない。イしかし，８月３１日，被告人戊が同乙，同丙と共にｄと会った際，被告人戊がクーレス事業の内容を説明したことについてはｄ及び被告人戊が一致して供述しているところ，クーレス事業においては，実験店舗へのテスト導入及び全店舗の調査を経て個々の店舗への省エネ機器導入の契約がされるため，顧客企業の全店舗への導入の発注が当初からされることはない。そして，ア①の注文書は，全ての製品の発注数に１個単位の端数がなく，一見して概算であることを認識し得るものである上，「支払方法：クーレス契約に基づく」との記載があり，ｄやＪ会社にとって「発注」が概算であることを知ることは容易であったし，少なくとも，被告人戊が，確定的な注文を得ている旨誤信させる意図を有していたこととは整合しにくい記載である。その後のＤ会社ＬＥＤ案件の経過も踏まえれば，それは，クーレス契約によるＤ会社ＬＥＤ案件の構想の規模を注文書の形式で示したものと見ることも十分可能である。また，被告人丙が作成して被告人乙がｄに交付した「生産・納入計画」と題する書面は，Ｄ会社ＬＥＤ案件のＬＥＤ照明製品の生産及び納品について月ごとのスケジュールを示したものであるが，同書面には，開発途上の製品であるマンハッタンも９月から量産を開始する旨の生産計画が含まれており，ｄは，この書面に記載された納入計画が一見して実現不可能と判断したと認められる。このように，発注及び納入に係る基礎的書面の内容は，確定の発注を受けたことを前提としたものになっておらず，被告人戊らがＪ会社に確定的発注を受けたものと誤信させることを意図したものとはいい難い。被告人乙が供述するように，Ｊ会社内での会議の際に体裁を整えるためだけに作成された資料に過ぎないものと見る方が自然である。
ウ①ｄ及びＪ会社は，８月３１日にＤ会社から注文を受けた製品に開発途上の製品であるマンハッタンが含まれていることを認識していたのであるから，エンドユーザーは，照度，光の拡散する角度，消費電力及び耐久性等といった製品の品質を前提とした個別店舗ごとの導入結果に関心を抱くため，開発未了の製品を全店舗に導入する旨意思決定して発注するとは考えにくく，仮にＤ会社が全店舗分の確定的発注を受けた旨説明をしたとしても直ちに納得するとは考え難いのであって，むしろ，クーレス事業によるものとして，いまだ確定的発注に至っていないという前提で理解していたと考えられること，②ｄは，９月１５日付けで作成した社内文書に「事前にモデル店舗に取付けし，各店舗関係者からの承認を得る」旨記載している上，ｄやＪ会社内の関係者も前渡金の一部がＡ会社からＤ会社やＢ会社に調査費として支出されたことを把握しながら，この点を特に問題視しておらず，Ｄ会社ＬＥＤ案件の設置先店舗にＬＥＤ照明を設置するまでに，更に調査や設置先店舗関係者の承認が必要であることを認識していたと推認できること，③ｄらは，クーレス事業においてはリース会社の関与を必要とすることを認識しながら，リース会社の選定を急いでいないこと，④リース会社が決定後，一部の店舗に先行してＬＥＤ照明の導入が進められることになったところ，Ｊ会社はリース会社との間で個別店舗ごとに改めて見積り，発注，納品，請求の書類を交わしており，他方，８月３１日に被告人戊がｄに交付したア①の注文書に対応する注文請書はＪ会社から発行されていないこと，⑤平成２３年１月２２日開催のＪ会社社内の会議において，被告人戊は，「今御社に提出している発注書は仮発注みたいなもの」と発言しているが，この発言が問題視された形跡はないことなど，その後のＤ会社ＬＥＤ案件をめぐるＪ会社の対応からすると，Ｊ会社自身，クーレス事業の内容のとおり，試験設置等を経て個別店舗についての具体的発注を行うという取引方法に沿った行動をしたと認められる。
エ他方，Ｊ会社は，Ｄ会社ＬＥＤ案件の前渡金として，Ａ会社に対し，９月３０日に１０億円余り，１１月２６日に１７億円余り，１２月３０日に８億円余り，平成２３年１月３１日に５億円余りを送金しているが，この時期のマンハッタンの開発状況からすると数億円規模の開発費用を要するとは到底考えられず，また，量産の段階には遠く及ばない状況であったから量産費用とも考え難い。上記の支払は，１回当たり７億円程度というＲ会社本社の投資委員会が付した条件を大幅に超える額の支払がされる一方，合計額は，Ｊ会社が支払うべきとされる発注額の５０パーセントを大きく下回っており，算出根拠は全く明らかでない。したがって，上記の金員の支払がＤ会社ＬＥＤ案件に係るＪ会社のＡ会社に対する発注により生ずる代金支払債務に基づいて支払われた前渡金とは認め難く，８月３１日付け発注書の交付はその支払を根拠付けるものではないというほかない。オ以上によれば，被告人戊は，８月３１日，ｄに対し，クーレス事業の概要及び契約の手順を説明した上で，クーレス事業によりＰ会社等３社の全店舗にＡ会社製のＬＥＤ照明を導入する事業を進めたい旨の申入れをしたものと認められ，上記３社から全店舗分のＬＥＤ照明の確定的な発注を既に受けているという説明はしていないと認められる。そして，ｄ及びＪ会社も，クーレス事業に則って，試験設置及びエンドユーザーの了解を経て，個々の店舗について発注を受けることとなることを理解していたと認められる。したがって，被告人戊の欺罔行為は認められず，ｄ及びＪ会社に錯誤があったとも認められない。


被告人戊以外の被告人らによる詐欺の可能性
ア被告人甲の検察官調書には，Ｄ会社ＬＥＤ案件の大半が架空取引であることをＪ会社側に秘し，エンドユーザー側から注文を受けた製品の全てを直ちに開発，製造して納品する取引であるかのように装ってＪ会社から金員をだまし取ったことを自認する内容の記載があるが，Ｄ会社ＬＥＤ案件はクーレス事業による実取引であったことや，大型の循環取引を行えばＡ会社に多額の差損が生ずることに照らすと，従前の循環取引による差損を埋めて循環取引を終わらせるために大型の架空取引を行うという犯行動機についての供述は明らかに不合理であるから，到底信用できない。
イまた，Ｄ会社ＬＥＤ案件については，Ｊ会社内で，製品の抜取り検査やＰＬ保険への加入等，実取引であることを前提とした議論が行われるなどしていたことに照らせば，ｄがＤ会社ＬＥＤ案件は循環取引であるとは認識していなかったことは明らかであり，被告人丙，同乙らが，被告人戊のＤ会社ＬＥＤ案件の提案に乗じて，これが循環取引であるかのように装って前渡金を詐取したという詐欺の成立も認められない。
以上によれば，Ｄ会社ＬＥＤ案件は，被告人戊がＪ会社の販売するＡ会社製ＬＥＤ照明を商材としたクーレス事業の提案をし，これを受けてＪ会社及びＡ会社において開発や検討が行われた際，Ｊ会社が取引の進捗に先立ってＡ会社に趣旨不明の巨額の金員を支払ったものと認めるほかなく，被告人戊による欺罔行為も，ｄ及びＪ会社代表取締役らの誤信も認められない。
また，被告人丙，同乙及び同甲が，被告人戊の提案に乗じて前渡金をだまし取った事実も認められない。
５Ｄ会社デマコン事件について
Ｄ会社のＪ会社に対するデマコンの発注書の交付が欺罔行為であると疑わ
せる事情
①被告人戊は，平成２３年１月から３月頃までには，Ｐ会社等３社の全店舗に対するデマコンの導入を提案していなかったのに，上記３社の店舗の大半へのデマコン設置数に相当する１２００面分の注文書及びＱ会社名義の生産計画書を作成して，被告人丙らを介し，あるいは自らこれをｄに交付していることからすると，被告人戊がＰ会社等エンドユーザーから確定の発注を受けたかのように装ったものとも考え得ること，②被告人戊は，平成２３年１月から同年２月頃までの時点では，Ｄ会社ＬＥＤ案件の製品の量産及びテスト店舗以外への納品は進んでいなかったにもかかわらず，同年１月２５日頃，Ｊ会社に対し，クーレス導入工事４０８店舗分１２億円余りのＬＥＤ照明の導入工事等を発注し，その後，Ｄ会社デマコン案件の発注書を作成するなどしていることからすると，被告人戊がＬＥＤの納入が迫っているように装ってデマコンの発注等を急ぐ必要があるかのように装ったと解することも可能であること，③Ａ会社は，デマコンを製造していないにもかかわらず，Ｄ会社デマコン案件の商流に入っており，このことは，被告人乙らが同戊と共謀して，Ａ会社とＪ会社の間の総販売代理店契約の前渡金支払条項に基づく前渡金を取得しようと企てたとも考え得ること，④Ｄ会社デマコン案件においてＪ会社から支払われた前渡金のうち，２億５５７８万円がＤＭＸ受注コンサルタント費用の名目でＱ会社からＤ会社に送金されており，その時期等に照らして，被告人戊が，Ｑ会社に支払われる前渡金の大部分をＤ会社において取得しようと考え，Ｑ会社の代表取締役であるｊに多額の前渡金を請求させたとも考え得ることなどからすると，被告人戊が，被告人乙らと意思を通じ，Ａ会社とＪ会社の総販売代理店契約の前渡金支払条項を利用して，Ｊ会社から支払われる前渡金の大半を取得する目的で，エンドユーザーからの注文がないのに，Ｊ会社に対し，直ちにデマコンを製造して納品できるかのように装って，ｄらＪ会社に対し前渡金を要求したと一応考え得る。
Ｄ会社デマコン案件の取引内容とｄらＪ会社側の認識
ア被告人戊は，１２月頃，Ｑ会社に対し，Ｄ会社デマコン案件のためのデマコンの製造を依頼し，その後，実際にデマコンが製造されており，Ｄ会社デマコン案件がＤ会社とＱ会社による実取引であることは明らかである。Ｄ会社がＰ会社等からデマコンについて具体的に受注した事実は認められないが，被告人戊は，８月３１日の時点でｄに対し，デマコンの導入について言及しており，その頃からＤ会社ＬＥＤ案件における対象店舗に，クーレス事業として併せてデマコンも導入することを考えていたと認められる。デマコンは，既存の量産可能な製品を１店舗に１面設置するものであるから，ＬＥＤ照明と異なり，その性能や店舗ごとの数量等を改めて検討するまでの必要はないが，クーレス事業によるのであるから，モデル店舗への設置と顧客の承認，全店舗への設置に向けた調査，製品の設置，顧客の承認を経て個別店舗ごとの契約締結に至る手順を経る必要があることは同じであり，事前に全店舗分の確定的な注文を受けることはできないものである。


イこのようなＤ会社デマコン案件の取引経過に鑑みれば，ｄ及びＪ会社が，Ｄ会社デマコン案件はＤ会社ＬＥＤ案件と一体となるクーレス事業によるものであることを知っていたことは明らかである。そして，平成２３年１月時点におけるＤ会社ＬＥＤ案件の進捗状況からすれば，ｄは，１２００もの店舗に対して直ちにＬＥＤ照明とデマコンを同時に納品することができる状態ではないことを認識していたと認められる。また，Ｊ会社は，同年３月上旬，Ｄ会社から同年１月２５日付けで発注のあった４０８店舗分のＬＥＤ照明の導入工事を受注する旨意思決定したところ，これに応じて発行したＡ会社宛て発注書には，４０８店舗分の合計発注書として仮に発行するものであり，実際に導入工事を行う際には設置先店舗ごとに発注書を作成する旨記載されているから，直ちにこの導入工事ができる状態にないことを認識していたと認められる。加えて，Ｊ会社は，同年３月下旬以降，Ｄ会社に代わってＪ会社の直接の買主となったリース会社との間で個別店舗ごとにＬＥＤ照明の売買の契約手続をしたから，ｄの報告を受けていたＪ会社代表取締役らも，それ以前からＤ会社ＬＥＤ案件の進捗状況について認識していたと認められる。ウしたがってｄ及びＪ会社代表取締役らは，被告人乙及び同戊から注文書等の交付を受けた同年２月頃から３月頃までの間に，１２００店舗についてデマコンを製造すればそれが直ちに納品されるとは誤信していなかったと認められる。
Ａ会社を関与させて前渡金を取得する意図の有無
①Ｄ会社デマコン案件の前渡金の要求は被告人戊，同丙及び同乙のいずれの者の発案によるものでもなく，Ｑ会社のｊの要求に端を発したものである上，被告人戊は，Ｄ会社デマコン案件に着手した平成２３年１月下旬当時，同案件にＡ会社を関与させる意図を有していなかったこと，②同年３月１７日に被告人戊，同乙及びｄが面談をした場で被告人戊がｄに対して前渡金を翌日に支払ってほしいと要求し，対応に窮したｄが被告人乙に要請したことによりＡ会社が一旦立替払をするという，他の案件にはない措置がとられたことなどからすると，被告人乙が上記の立替払を了承するまで，上記三者間でＡ会社の関与の内容は確定していなかったと認められること，③前渡金の額の基礎であるデマコンの発注金額が不自然に高額であるとは認められないこと，④Ａ会社やＢ会社が前渡金の分配を受けておらず，前渡金相当分のデマコンが実際に製造されたことに照らすと，被告人戊が，Ｊ会社からＡ会社とＪ会社の総販売代理店契約に基づく前渡金を不正に取得する目的で，Ｄ会社デマコン案件を実行したと認めることはできない。
被告人甲，同乙及び同丙の３名による詐欺の可能性
被告人甲は，平成２３年６月頃，Ｑ会社がＤ会社に送金した前渡金の額及び使途についてｊを追及しており，その使途に実質的な関心を有していたことがうかがわ被告人乙は，Ｊ会社宛てのデマコンの見積書の内容変更について被告人丙から指示を受けた旨述べ，被告人戊は，被告人丙から，Ｄ会社デマコン案件にＡ会社を挟むことになった旨告げられた旨述べているが，Ｂ会社は，Ｄ会社デマコン案件の商流から外れており，前渡金の分配を受けたとも認められず，何らかの利益の生じる立場にあったとは認められないことからすると，被告人丙が，Ｄ会社デマコン案件について，Ｊ会社に前渡金を支払わせることを企図したというのは抽象的な疑いの域を出ない。
被告人甲の検察官調書には，被告人甲が，Ｄ会社デマコン案件はせいぜい数店舗分しか実現可能性のない実質的に架空の案件であるとの認識を有しながら，被告人戊と同丙に前渡金を得させるためにＡ会社が商流に入ることを容認したとの記載があるが，不合理な内容であって信用できない。
以上によれば，被告人甲，同乙及び同丙が，被告人戊によるＤ会社デマコン案件の着手に乗じてＪ会社から前渡金を詐取したとは認められない。以上のとおり，被告人戊は，Ｊ会社とＡ会社の総販売代理店契約に基づく前渡金をだまし取る意図で架空の取引が存在するかのように装ったものではなく，Ｑ会社からエンドユーザーにデマコンが納入されるクーレス事業による実取引をｄに申し込んだものであって，欺罔行為が認められず，前渡金の詐取について被告人甲，同乙及び同丙と共謀したこともないと認められるから，詐欺罪が成立しないことも明らかである。
第４原判決に対する評価及び所論に対する判断
原判決の上記判断は，やや飛躍があると思われる説示も含まれているものの，全体として見ればその判断過程及び結論が論理則，経験則等に照らして不合理とはいえず，当裁判所としても是認できる。以下，所論に鑑み，補足して説明する。１Ｃ会社案件，Ｆ会社案件，Ｇ会社案件及びＢ会社案件の４件（以下「Ｃ会社案件等４案件」という。）に関する所論について
Ｃ会社案件等４案件の本質，実態に関する所論についてア所論は，以下のとおり指摘して，Ｃ会社案件等４案件の本質，実態は，被告人らが，自己らの用途に費消するなどの金銭を得る目的で，エンドユーザーが存在する実取引であるかのように欺くなどしてＪ会社から金銭をだまし取り，その後の新たな別の詐欺で得た詐取金をＪ会社への支払に充てていたもので，Ｊ会社がその実態を承知した上で取引に加わるはずがないものである旨主張する。Ｃ会社案件等４案件においてＪ会社が支払った前渡金又は残金のうち，Ｃ会社案件で支払った前渡金及び残金，Ｆ会社案件，Ｇ会社案件で支払った前渡金及び４月末納期分残金は，いずれもほとんどがＥ会社やＡ会社の自己の支払に費消されるなどしており，他方，Ｆ会社案件，Ｇ会社案件で支払った５月末納期分残金や別の詐欺案件で支払った資金は，関係会社を経由して，Ｆ会社案件，Ｇ会社案件やＣ会社案件におけるＪ会社への支払に充てられている。Ｄ会社ＬＥＤ案件の実行行為日である８月３１日の時点で，Ｃ会社案件等４案件を含む同種案件において，Ｊ会社が支払った金額は合計約２９億６１７４万円であったのに対し，同日までにＪ会社に支払われていた金額はその約４９．６パーセントにすぎない合計１４億７１０１万円であり，被告人らは約５０．４パーセントもの金員を自己の用途に費消していた。


Ｃ会社案件等４案件に参加していたＡ会社，Ｅ会社，Ｃ会社，Ｆ会社，Ｇ会社及びＢ会社は，いずれも資金力がなく，Ｊ会社にとっては，自らの損害を自らの資金で補てんさせられているにすぎなかった。
Ｊ会社は，Ｃ会社案件等４案件の参加当事者の中で唯一先払による資金提供を行い，大きなリスクを負っているにもかかわらず，自らが支払った資金のその後の動きや回収可能性について一切把握，管理をしていない。これは，各案件において，生産者からエンドユーザーまでの商流が既に確定しており，その商流に介入するだけであると信じていたからである。また，仮に，Ｃ会社案件等４案件が売上計上目的の循環取引であったとするならば，循環取引に協力するＡ会社等の協力会社が自己の用途に費消することが許されるのは，実取引を装うために発生する手数料分についてのみにすぎず，Ｊ会社が，支払った資金の大部分を被告人らにおいて自己の用途に自由に費消することを許すはずもない。
以上のとおり，Ｃ会社案件等４案件については，Ｊ会社が購入代金として支払った資金の大半が被告人らの自由な用途に費消されて商流から流出していた上，Ａ会社等の参加会社に資金力はなく，各案件にはエンドユーザーが存在していなかったことから，新たな案件によるＪ会社からの資金供給が止まれば破綻してしまう取引であって，このような各案件の実態を知ってＪ会社が各案件に参加することなど考えられない。
イ検討
まず，Ｃ会社案件等４案件に係る公訴事実は，被告人らが，前渡金を自己らの用途に費消する意思であるのにこれを秘し，各案件がエンドユーザーのいない架空の取引であるのに，実取引であることを装い，ｄにその旨誤信させたことを欺罔行為と捉えて構成されているものの，欺罔行為及び誤信した内容の中核は，「実取引であること」についての欺罔ないし誤信である。原審においても，実取引であることについてのｄ及びＪ会社代表取締役らの誤信の有無，これらについての被告人らの認識が争点とされているところである。
この観点から見ると，提供した資金を被告人らが自由に費消し，Ｊ会社が損失を被ることになるということを認識した上でＪ会社が取引に参加することは通常考えられないとの所論の指摘は，その主張内容自体から明らかなとおり，Ｃ会社案件等４案件が実取引であっても，循環取引であっても当てはまるものである。すなわち，ｄやＪ会社代表取締役らが，Ｃ会社案件等４案件について，エンドユーザーの存在しない循環取引であると認識していた場合であっても，被告人らが提供された資金を本来得ることができる額を超えて自由に費消し，その結果Ｊ会社が多額の損失を被ることになるのであれば，それを知りながら同案件等に参加するとは考え難い。そうすると，結局，所論の指摘は，詐欺の結論を先取りして，「損をすることが分かっていながら取引を行う企業はない」という一般論から，本件争点についての結論を飛躍させて導き出しているに等しい。所論は，本件の争点である「Ｊ会社が実取引と誤信したか」という点を直接左右するものではないというべきである。また，所論は，Ｊ会社が支払った資金を被告人らが自己らの用途に充て，その後の別取引に係る資金を循環させてＪ会社に対する支払を行っていたという点を強調し，循環取引ですらないと主張しているものと解される。しかし，Ｃ会社案件等４案件がＪ会社も承知の上で行った循環取引である場合でも，被告人らが受領した資金そのものを他に費消することが一切許されないわけではない（このことは，Ａ会社の財務状況が芳しくなかったとしても同様である。）。当該循環取引がＡ会社等に対する金融目的である場合はもとより，Ｊ会社の売上仮装目的であるとしても，Ａ会社としては，結局，定められた支払期限に，受領した金銭にＪ会社の利益分を上乗せして支払わなければならないが，逆にいえばそれで足りるのであって，現にＪ会社への支払はなされている。Ｃ会社案件等４案件に係るＪ会社への支払原資として他の取引の前渡金等が用いられているとしても，そのような資金の流れ自体から，被告人らがｄを欺罔したことや，ｄやＪ会社代表取締役らに誤信があったことまでを直ちに推認させるものではない。
結局，所論は，被告人らがｄら
ような使途に用いた多額の資金を得ることはできないということを所与の前提として，「Ｃ会社案件等４案件の本質，実態」であると主張しているにほかならず，採用の限りでない。
Ｃ会社案件等４案件と一般的な循環取引との比較やＪ会社にとってのリス
クに関する所論について
ア所論は，以下のとおり指摘して，Ｃ会社案件等４案件は，一般的な循環取引と異なり，資金回収ができなくなるリスクが極めて高く，他方で，発覚した際の悪影響も大きいことから，Ｊ会社がその実態を知った上で参加することなどあり得ない旨主張する。
一般的な循環取引は，大きく分けて売上計上目的と金融目的に分けられるが，例えば，売上計上目的であっても，循環取引を継続すればするほど取引規模が拡大し，協力会社への手数料の支払により資金は目減りするため，通常の商品取引と比べ，協力会社が得る手数料額は低めに抑えられるのが一般的であり，また，金融目的での循環取引であれば，資金提供者は大きな回収のリスクを負うため，取引に当たっては，十分な与信管理，債権管理が行われるはずである。Ｃ会社案件等４案件が売上計上目的の循環取引であったのであれば，協力会社が自由に費消できるのは手数料のみであるところ，実際には被告人らは提供された資金のほとんどを費消し，これがＪ会社に循環しておらず，資金提供者のリスクを最小限に抑えることもなされていないものであり，一般的な循環取引と比較して，破綻するリスクが高く，特に先払で資金を提供していたＪ会社にとっては，その資金を回収できなくなるリスクが極めて高いものであり，Ｊ会社が取引の内容を認識した上でこれに参加することはおよそ考えられないものである。Ｃ会社案件等４案件には，売買の目的物であるＬＥＤ照明が存在せず，他に金融目的をうかがわせる事情もないが，仮に金融目的の循環取引であったのであれば，Ｊ会社は，各協力会社について十分な与信審査や債権管理を行うはずであるのに，これを行った形跡もない。
以上のとおり，Ｃ会社案件等４案件は，一般的に行われる売上計上目的や金融目的による循環取引とはかけ離れたものであり，Ｊ会社がこれらの目的で参加した循環取引とは到底考えられない。


Ｊ会社は，Ｒ会社の１００パーセント子会社であり，その売上高は，Ｒグループにおける売上高としては小さなものである。Ｃ会社案件等４案件を含む環境ビジネスは，巨額の売上高を誇るＲグループにとってそれほど大きなものではなく，売上高の上昇が連結財務諸表に与える影響は極めて限定的である上，Ｒグループが危ない橋を渡ってまで売上高をかさ上げしなければならない事情は存在しない。これに対して，循環取引が破綻したときのＪ会社の経済的損失や，これが発覚した際には，Ｒ会社本社も連結財務諸表の虚偽記載を犯したことになり，課徴金納付命令や投資家に対する損害賠償責任，刑事罰や制裁を受けるリスクがある上，企業の社会的信頼が大きく低下するおそれが生じるなど，Ｒ会社本社やＲグループに多大な悪影響を及ぼすことになる。
平成１９年頃からＣ会社案件等４案件等の一連の取引が行われるまでの間，複数の企業における循環取引が新聞等で報道されるなどしており，循環取引が企業の存続に影響を及ぼしかねない重大な問題に発展する可能性があることはＪ会社はもとより，被告人らにとっても周知の事実であった。
したがって，Ｊ会社が上記のような事情を承知の上で，一連の取引が循環取引であることを知りつつこれに参加し，しかも先払で資金を提供するという企業として明らかに経済的合理性に反する意思決定をするはずがないことは，論理則，経験則等からも明らかである。現に経済活動に携わっていた被告人らは，このことを当然認識していたといえる。
会社の一従業員や一部門が営業成績を上げたいなどと考えて無断で循環取引に加わることは少なくないが，たとえ取引担当者が循環取引と知っていたとしても，会社代表者まで知っていたと推認することができないことは明らかであり，被告人らが，Ｊ会社の代表取締役らもｄと同様にＣ会社案件等４案件が循環取引であることを知っていると認識していたとして，被告人らの犯意を否定した原判決の認定は，論理則，経験則等に照らして不合理である。この点，原判決は，本件一連の取引は，Ｊ会社のＬＥＤ事業の実績を仮装するためのもので，被告人らに経済的利益はなく，むしろ損失を生ずる内容の取引であると認定しているが，被告人らは現に支払われた資金を自由に費消して十分な経済的利益を得ているし，損益計算上は，Ａ会社が損失を被ることになっているとしても，いずれ一連の取引が破綻したときに実害を被るのは先払により資金を提供していたＪ会社のみである。原判決は，本件一連の取引の本質についての誤った理解を前提に，上記の不合理な認定をしたものである。
イ検討
所論は一般的な循環取引との比較をいうが，循環取引において，資金提供者に回収リスクが生ずることや，取引を重ねればそれだけ破綻した際の損失も大きくなることは当然であり，それでもなお循環取引を行う例があることは所論が自ら主張するところである。所論は，被告人らが自由に資金を費消したなどとしてこれを破綻のリスクに取り込んで主張しているが，Ｃ会社案件等４案件については現にＪ会社への支払が行われているのであって，これが他の取引に係る前渡金等を原資としているとの指摘を踏まえても，Ｊ会社が参加することがあり得ない取引であると断ずることはできない。
そして，Ｊ会社が，当時，ＬＥＤ照明等を中心とした環境事業に力を入れていたのに，その売上が全く目標に届いていない状況であったこと等の原判決が認定する状況を踏まえれば，Ｊ会社にとって循環取引によって売上を仮装する動機があることは否定できないのであって，Ｊ会社がＲ会社の子会社であることや，Ｒグループ全体における利害に関する所論の指摘によっても，上記の動機は否定し得ない。
また，一従業員が循環取引であると認識していたからといって，代表取締役が同様の認識であったことにはならないことは所論が指摘するとおりであるが，代表取締役の認識について被告人らがどのように理解していたかは，一連の取引の経過やその中でのｄの言動等，具体的な事実に基づいて検討されるべきものであり，この点に関する原判決の認定，判断が不合理とはいえないことは後述するとおりである。所論は採用できない。
ｄの行動の評価及び循環取引であることの認識に関する所論についてア所論は，以下のとおり指摘して，ｄの行動は，Ｃ会社案件等４案件が実取引であると認識していたことを前提としても不自然ではない旨主張する。Ｊ会社は，Ｃ会社案件以前である平成２１年１１月までに，ａからＬＥＤ製品や消費電力に関する情報提供を受けるなどして，Ｒ会社本社ビルのＬＥＤ化を実施しており，ｄも同工事に当たって製品や設置状況の確認を自ら行うなどしており，その後も，ａが関わった取引については，現実にＬＥＤ製品が納入されて設置され，実取引として問題なく処理されていた。このような経過があって，ｄは，ａに対して信頼を寄せるようになっていたことを踏まえれば，Ｓ会社から見積書記載の案件について心当たりがない旨の苦情があった際も，ａに対して事情を尋ね，ａが「確認してみる」旨の回答をしたことにより，ｄとしては，何らかの問題が生じていればａが適切に処理し，当初のａの説明と異なる事態となるのであれば，それに対応すればよいと考えたとしても不合理ではない。そもそも，ｄの認識に関する原判決の認定によれば，循環取引においては回収のリスクが高いにもかかわらず，ｄがＳ会社との取引について，当初は実取引であると考え，後に循環取引であると認識するに至ったのに，何ら対策を講じることなく放置したことになり，それ自体不合理である。


また，原判決は，Ｃ会社案件について，Ｒ会社本社ビルのＬＥＤ化工事の際と異なり，ｄが設置場所や製品の性能等に関する検討や試験設置に関する具体的な情報を入手しないまま取引を実行したことを「無関心」であったことの表れとする。しかし，Ｃ会社案件等４案件等の一連の取引では，Ｊ会社は別のエンドユーザーの間に介入するだけの立場であって，外形的には売買契約の形をとるが，取引の本質は金融に近いものであり，後から介入した者が製品及びその製造，納品にそれほど関心を持たないことは，経験則上明らかである。Ｊ会社が主体となって国に補助金を申請して実施したＲ会社本社ビルのＬＥＤ化工事等と比較するのは失当である。したがって，エンドユーザーに対し納品の責任を負うのは，それぞれの案件の直接の売主である上，ｄとしては，Ｃ会社案件以前の取引を経て，ａを信頼し，かつ，Ｃ会社案件においては，受注業者はＣ会社という上場企業であるから，なおさら信頼するのが自然である。それでも，ｄは，納品・検収書の提出を求めるなどの手続を行い，Ｃ会社ｏ工場を視察して製造ラインの存在や製造された製品を確認するなどし，さらには，新たな会社との取引に当たっては極力当該会社に行って打合せを行うなどしており，それぞれの取引において，状況に応じ，製品の性能等の内容について情報を収集し，製造する施設等の確保についても自ら確認して，取引を行っているのであって，各案件におけるＪ会社の立場を踏まえると，十分な対応である。むしろ，ａが実際に台湾から照明器具を仕入れて納品したことがあり，Ｗ会社の有力な取引先であると確認していたこと，Ａ会社製の水銀灯代替品の性能を確認していたこと，Ｃ会社が上場企業であること等からすると，ｄが，Ｅ会社，Ａ会社，Ｃ会社の３社が共謀してＪ会社をだまそうとしていることを想定するのは難しいというべきである。
原判決は，Ｆ会社案件の商流が奇妙であると指摘するが，Ｆ会社が自社開発の製品を他社を通じて購入する商流になったのは，同社が自ら製品の開発はできても製造する施設を保有していなかったこと，Ａ会社がＦ会社の生産工場となる前提であったこと，Ｊ会社がＥ会社及びＡ会社と総販売代理店契約を既に結んでいるため，この商流に参加せざるを得なかったことが原因であって，何ら奇妙なことではない。
また，Ｇ会社案件において，ｄが取引内容の変動に応じた対処をしていないとの指摘については，発注数が増加することはｄにとって不自然に感じるような事情ではないし，そもそも，Ｊ会社は，製造者とエンドユーザーとの間で合意ができた商流に介入して，資金を提供することで利益を得ようとしていたものであって，製造者とエンドユーザーとの商談の結果，発注数が大幅に変更になったとしても，それを受け入れざるを得ない立場にあったというべきである。ｄは，ａが逮捕された際，自社の顧問弁護士に相談の上，Ｅ会社に行って同社の債権者の動向を確認して対処をするようにアドバイスを受け，そのとおり実行したものである。当時のｄにしてみれば，ａが逮捕された事件の詳細も分からず，ａに対する信頼が失われる事態にはなっていなかった上，Ａ会社に対する不信感を抱く状況にもなかった。そして，既にＣ会社案件，Ｆ会社案件，Ｇ会社案件に相当の資金を提供して取引に加わっている以上，この取引が頓挫しないため，関係会社の経営が立ち行くように対処するのは当然であり，ａ逮捕後のＥ会社の新社長に事情を知っている被告人乙を推すことも何ら不自然ではない。また，ｄがＥ会社に対して，Ａ会社への支払を行うよう強く要求し，５億７０００万円を振り込ませた点も，Ａ会社に資金力がないことからＥ会社からの支払が止まれば製造資金が枯渇すること，他からの収入や資金のない会社と取引を継続しようとする以上，前渡金だけでなく残代金分の支払も併せて行わせたことも不合理ではない。
原判決の認定によれば，ｄは，将来的にＪ会社に多大な損害を与える行為に加担していたことになるところ，そもそも，取引相手がエンドユーザーの存在しない架空取引を仕掛けてきた場合に，これに気付きながら，その取引に伴うリスクを考慮せず，自己の営業成績が上がることだけを考えて応じることは通常考え難い。特に，Ｃ会社案件等４案件では，Ｊ会社が先払で提供した資金の多くを被告人らにおいて自由に費消しているのであって，単に循環取引に介在するだけの場合と比較して，支払済みの資金を回収できなくなる可能性が飛躍的に高く，早晩破綻することが想定されるのであって，相当な動機がなければ，このようなリスクの高い取引に応じるはずがないことからすれば，原判決の認定は論理則，経験則等に反している。
さらに，原判決は，Ｔ銀行が保管していたＪ会社名義の発注書をａが偽造できるはずがないのにａが偽造したなどとｄが明白な虚偽を述べたとして，ｄ証言の信用性を一般的に否定するが，ａ自身，同発注書を偽造したこと自体は間違いない旨自己に不利な事実をあえて証言しているから，ｄの上記証言を明白な虚偽と断じ，信用性を一般的に否定することは論理に飛躍がある。
イ検討
原判決が適切に説示するとおり，ｄは，Ｓ会社からＪ会社に発注見込みがあるとａから聞き，Ｊ会社の取引委員会での承認を得るなどして準備を進めていたのであり，Ｓ会社案件が発注見込額２０００万円の大規模な取引であること，これが実取引であれば，Ｓ会社からの打診ないし発注が先行しているはずであり，Ｓ会社が同案件について心当たりがないなどということはあり得ないことからしても，Ｓ会社から苦情を受けた際に，単にａから「確認してみる」との説明を受けたのみで他に何ら対応をしなかったというのは余りに不自然というほかない。所論は，従前の取引を通じてｄがａを信頼していた旨指摘するが，上記のとおり実取引であればあり得ない状況であって，ａに対する信頼が大きく揺らぐ事態というべきである上，結局，ｄは，社内において取締役らが出席する取引委員会で取引の承認まで得たＳ会社案件について，その顛末に関して具体的な確認をしていないのであり，このようなｄの対応は，Ｓ会社案件が実取引であるとの認識を前提とした対応とは考え難いというべきである。
なお，原判決は，ｄが，ａが提案したＡ会社製のＬＥＤ照明の取引の中には循環取引が含まれていることを認識したのは，遅くとも２月２４日頃にＳ会社から苦情を受けた時点であると認定し，それ以前については，ｄがＳ会社等に見積書を送付したことはエンドユーザーが真に発注する意思があると考えていることを前提とした行動である旨説示している。


しかし，エンドユーザーが真に発注する意思がない循環取引の場合であっても，通常の企業であれば，そのことを公然化するわけにはいかず，発注者との間で取引に係る書類を形式的にやり取りすることは十分にあり得ることであり，現に，原判決が，ｄが循環取引と認識した上で実行したと認定したＦ会社案件においても，Ｊ会社は発注者であるＦ会社に対し，見積書を交付している。原判決も指摘するとおり，ｄが，Ｃ会社案件の内容について，当初ａから聞いていた発注内容や価格，ひいてはＪ会社の利益額等，取引の本質的な内容について，わずか９日後には大きく変更された形で発注がされたのに，内容変更の理由をａから聴取したり，その変更についてＪ会社社内で了解を得るなどの行動をとることなくＣ会社案件を実行したことは，ｄが１月２２日又は２４日の段階で，Ｃ会社案件が循環取引であることを知っていたと推認させ得る事情であり，ｄがＣ会社案件において製品の製造や納品が適切に行われるか否かについて無関心な態度であったことも，上記推認を支える事情といえる。これらの事情を踏まえてみれば，ｄがＳ会社等に見積書を送付した行為は，必ずしも，ｄがＳ会社案件等を実取引であると認識していたことを前提とするものではなく，例えば，循環取引であることを前提として，関係書類のやり取りをしようとしたものの，何らかの行き違いでａらとＳ会社等との間で循環取引を行うことの合意が形成される前に送付してしまっただけではないかとの疑いすらあるというべきである。
以上からすると，ｄがＣ会社案件が循環取引であると認識した時期は，原判決の認定よりも更に早い段階であった可能性があるというべきであるが，２月２４日頃には認識があった旨の原判決の認定自体が誤りとはいえず，いずれにせよ，所論は採用できない。
さらに，仮に，ｄがＳ会社への見積書送付に対する苦情を契機に循環取引が含まれていることを認識するに至った場合であっても，ＬＥＤ事業における売上が目標額に全く届かない状況下で，大規模な取引の実現として社内の取引委員会で承認されるまでに至ったのに，それが架空取引であることが判明したとすれば，売上が計上できなくなるだけでなく，パワーハラスメントを理由に降格となった立場から失地回復を図っていたｄに対しても，再び責任を追及されるおそれもあったことからすれば，自らの責任回避及び売上高の計上を優先して何らの方策もとらないということも十分あり得るというべきである。ｄが後になって循環取引と認識するに至りながら何らの方策もとらないことが不自然であるとの所論の指摘は当たらない。所論は，ｄが製品の製造や納品に無関心であるとの原判決の認定を論難するが，Ｃ会社案件において，２億円を超える大規模な取引を行うのはＪ会社としては初めてであり，かつ，エンドユーザーがＩ会社という大企業であること，Ｒ会社の子会社であるＪ会社の名前で取引に関与する以上，問題が生じることは許されないと通常は考えること等からすれば，ｄにとって，同案件がＪ会社のその後のＬＥＤ事業や自らの行く末にも関わる重要な取引であることは明らかであり，その実行に当たっては製造や納品が支障なく行われるよう慎重な態度で臨むのが当然である。それにもかかわらず，ｄは，納品・検収書等の書面を形式的にやり取りするのみで代金支払の手続を行っており，Ｃ会社ｏ工場の視察も，休業日で稼働していない工場を視察したのみであり，Ｆ会社案件，Ｇ会社案件等その後の取引に関しても，ｄが製品の製造や納品について無関心な態度であったことは，原判決が説示するとおりである。このことは，所論が付加的に主張するａとの取引実績等の事情を考慮しても変わらない。
また，所論は，Ｊ会社は既に売主と買主の間で合意に達している取引に，製品の製造資金提供者として介入するだけの立場で，いわゆる商社金融取引を行ったのであり，製品の製造，納品にそれほど関心を持たないことも不自然ではないなどとして，各取引におけるＪ会社の立ち位置を強調するが，Ｃ会社案件やＧ会社案件では，注文内容や発注額など，取引の基本的な内容が大きく変動するなどし，また，当初はＫ会社がＪ会社に発注すると言われていたものがＦ会社からの発注となったり（Ｆ会社案件），Ｌ会社がＪ会社に発注すると言われていたものがＧ会社からの発注となる（Ｇ会社案件）など，商流も変動するような取引であったことからすると，売主と買主との間で合意に達している取引に介在するだけなどとは到底いえず，むしろ，取引の存在自体が疑わしくなる状況であったことは明らかである。しかも，Ｓ会社案件では，発注元とされたはずの会社から，心当たりがないとの苦情まで受けているのに，ｄは，結局Ｃ会社案件等４案件の取引を最後まで実行している。このような一連の経緯を踏まえてみれば，ｄの製品の製造，納品に対する無関心さは，単にＪ会社が資金提供者の立場であったからなどという理由で説明できるものではなく，ｄがＣ会社案件等４案件について実取引ではないと認識していたことを推認させる事情というべきである。


Ｆ会社案件が，自社製品を他社から買うという奇妙な取引であること，Ｇ会社案件の発注数の増加に対するｄの対応が余りにも不自然であることは，原判決が正当に説示するとおりである。所論のいうように，Ｆ会社が自ら製品の開発はできても製造する施設を保有しておらず，かつ，Ａ会社がＦ会社の生産工場となる前提であったとしても，Ｆ会社が商流に入り，自社製品をＪ会社に発注することの合理的な理由にはならない。また，Ｇ会社案件における発注数の増加は，わずか１日の間に，発注数が３倍余りにもなり，発注額が約１億円増加するというものであり，Ｊ会社が提供すべき資金額に大きな影響を与えることはもとより，当該取引が実取引であれば，納期や価格，受注能力等，様々な点で検討が必要になるはずである。ｄがこのような取引内容の変動に応じた対処をしていないことは，Ｊ会社は発注数の大幅な変更があってもそれを受け入れざるを得ない立場であったなどという所論の指摘によっても合理的に説明できるものではない。ａの逮捕後，Ｅ会社の他の債権者の動向を確認して対処するようにという顧問弁護士からのアドバイスがあったとのｄの証言を踏まえても，Ｅ会社の社長に被告人乙を推し，同被告人が社長を解任された後，Ｅ会社がＡ会社に対する支払をしていないことが分かるや，ｄがＥ会社の監査役を銀行に連れて行ってまでして，Ａ会社への振込入金を実現させるなど，ｄの一連の行動は，Ｊ会社の一担当者としての行動としてはかなり異常なものというべきである。これらの行動が，ｄがＦ会社案件，Ｇ会社案件が循環取引であることを明確に認識しており，金銭を予定どおり還流させるとともに，ａの逮捕後も事情を知る関係者の下で従前どおり取引を継続するための行動とみられる旨の原判決の評価に何ら誤りは存しない。所論は，この時点ではｄのａに対する信頼が失われる状況になかったなどとして種々主張するが，ａが逮捕されるまでの間のＣ会社案件を始めとする各取引経過及びｄの行動経過に関して既に述べたところからすれば，ａが逮捕された時点では，ｄが既に各取引が循環取引であることを明確に認識していたことは明らかであり，ａ逮捕後のｄの行動もこれに沿ったものとみるほかないのであって，所論は採用できない。
その他，所論は，ｄの原審証言が信用できることを前提にるる主張して，ｄがＣ会社案件等４案件につき（Ｃ会社案件は途中から），循環取引であることを認識していた旨の原判決の認定を論難する。しかし，ｄがＴ銀行保管のＪ会社名義の発注書についてａが偽造したと証言したこと（これに沿うａの原審証言があるが，動かし難い事実関係に照らし，到底信用できない。）を始め，原審公判で明白な虚偽を証言するなど，その信用性一般に疑問があることは原判決が指摘するとおりである上，ｄは，循環取引に加担する動機があることは既述のとおりであるし，ＬＥＤ事業の将来について極めて楽観的な見通しを抱いていたとうかがわれ，Ｃ会社案件の発覚リスクをどこまで現実のものととらえていたのか疑問が残る。そして，Ｃ会社案件等４案件が実取引だと認識していた旨のｄ証言は，上述のｄ自身の行動経過にも整合しないものであり，ａ逮捕後の案件であるＢ会社案件においては，ｄ自身が架空取引を持ち掛けてきたものである旨被告人乙が供述しており，それまでの経緯に照らしてこの供述が排斥できないことも原判決が説示するとおりである。所論はいずれも採用の限りでない。
被告人らの詐欺の故意に関する所論について
ア所論は，以下のとおり指摘して，Ｊ会社代表取締役らの錯誤の有無についての被告人らの認識に関する原判決の認定は論理則，経験則等に反する旨主張する。
Ｃ会社案件等４案件は，いずれもＪ会社に損害を生じさせることが想定された取引であり，直接経済的損失を被ることやＲグループ全体の社会的信頼をも低下させ，その経済活動を大きく阻害する危険があることからすると，Ｊ会社が情を知って取引に関与することなど到底考えられない。また，実績作りとしての循環取引に協力しながら将来の大きな実取引につなげようとしたというのも，その前提として，Ａ会社やその製品に対する信用が必要とされるところ，現実にはその前提が欠けている。したがって，特段の事情がない限り，Ｊ会社が本件取引の実情について誤認し，錯誤に陥っていることについて，被告人らが当然に認識していたと推認できるのであり，このような推認過程を踏まなかった原判決は判断手法を誤り，論理則，経験則等に反した不合理な認定をしたものである。
被告人丁の認識について
Ｃ会社案件を実取引であると認識していた旨の被告人丁の弁解を原判決が排斥した点は誤りではないが，その理由として被告人丁が同丙からＣ会社案件が関係者全員の了解の下で行われる循環取引であること等の説明を受けたと推認できるとした点は，本件取引の構造を踏まえると非論理的である。
被告人丁は，Ｃ会社案件について，Ｃ会社社内で正規の形での意思決定を経ておらず，当時，同案件はＣ会社社内において正常な取引の一つとして公になっていなかったことからすれば，被告人丁がＣ会社案件を通常の実取引とは異なるものであると認識していたと推認でき，また，被告人丁は，少なくとも，Ｉ会社からのＣ会社に対する発注が架空のものであることについては認識していたと認められる。原判決は，Ｃ会社名義の注文書にｋ管理部長の押印があることや，１月２２日の商談にＣ会社従業員を同席させていたこと等から，被告人丁が会社に隠れてＣ会社案件を実行したと認めるべき事情はないとするが，取引を仮装する以上，ｋ管理部長の押印がされた発注書が何らかの方法によって作成されるのは当然であり，従業員が同席したという点も，被告人丁の認識に関する推認を妨げる事情とはならない。また，ｄに対し，被告人丁を通じて架空取引であることが発覚する危険を避ける意味でも，被告人乙や同丙らが，関係者全員の了解の下に実行する循環取引であるなどと説明するはずがない。
被告人丁がＣ会社案件について実取引ではないと認識していたのは，あくまでＩ会社からの受注が架空であると認識していたからであり，原判決のいうように被告人丙から説明を受けていたからではない。
そして，被告人丁がＣ会社案件を実取引ではないと認識していた以上，Ｊ会社が事情を知った上で本件のような様々なリスクがある取引に応じることは通常考えられないことから，被告人丁はＪ会社が実取引であると誤信していることを認識していたものと推認できるのであって，これを否定する原判決の認定は論理則，経験則等に反するものである。
被告人乙の認識について


原判決は，Ｃ会社案件はＡ会社にとって経済的利益はなく，Ｊ会社との将来の実取引による利益を期待したものとみるのが自然であるなどというが，被告人らは現にＪ会社が支払った資金を自由に費消するという経済的利益を得ており，前提を誤っている。そして，当時の資金の流れからすれば，Ａ会社に資金需要があったことは明らかである一方，Ｊ会社としては，ＬＥＤ照明事業に力を入れていたとはいえ，多大なリスクを負ってまでして，取引の実績を仮装する理由はない。そもそも，被告人乙らは，支払われた資金を直ちに自己らのために費消しており，早晩破綻することは確実であったことからすれば，将来の実取引を期待したとの原判決の指摘は一連の取引の実態を見誤ったものである。
原判決は，被告人乙及び同甲が，当時，ａと知り合って２か月程度しかたっていないこと等から，詐欺の計画に応じるとは考え難いとするが，取引に絡む詐欺事案では，知り合って間もない者同士が共謀して犯行に及ぶことも決して珍しくない。また，原判決は，被告人乙がａから発注元として「顔のよい会社」を求められたと説明を受けたとして，これが被告人乙の弁解に沿う事情の一つであるとするが，仮に，Ｊ会社代表取締役らも含めて循環取引であると了解していたのであれば，発注元自体の信用力は問題にならないはずである。発注元がＣ会社になったことで，Ｊ会社側が取引に応じやすくなったのであれば，これは正にＪ会社側がＣ会社案件を実取引と認識し，後に支払を受ける相手として信用力のある業者を関与させたいと考えたからである。
さらに，１月２２日の商談で，関係者から循環取引であることをうかがわせる言動が出なかったことは，それ自体，Ｊ会社側に実取引と誤信させようとしたことを示している。
以上からすれば，Ｊ会社側がＣ会社案件等４案件が実取引であると誤信している点について，被告人乙が認識しておらず，詐欺の故意も共謀もないとした原判決の認定は，論理則，経験則等に反している。
被告人甲の認識について
被告人甲は，Ｃ会社案件等４案件において，Ｊ会社側と直接交渉したことがなく，被告人乙を介して事情を知るのみであったものの，Ｃ会社案件等４案件の客観的構造について十分理解して取引を指示しており，Ｊ会社側が上記のような本件取引の実情について誤認し，錯誤に陥っているかについて，被告人乙と異なる認識を有する特別な事情があったとは認められない。被告人乙の認識は上述のとおりであるから，被告人甲について詐欺の故意及び共謀を否定した原判決には明らかな事実誤認がある。
被告人丙の認識について
原判決は，被告人乙及び同甲が，Ｊ会社側が循環取引であることを承知している旨の説明をａから受けており，このことを被告人丙に告げなかったとは考えられないなどと説示するが，被告人乙及び同甲は，上記のとおりＪ会社側が実取引であると誤信していることを認識していたのであるから，被告人丙に対しあえて虚偽の説明をしたとは考えられない。また，被告人丙も，Ｃ会社案件等４案件の構造は熟知していたと認められ，そうであれば，Ｊ会社が様々なリスクのある同案件のような取引に応じることは通常考えられず，実取引と誤信していることを認識していたものと推認できる。
したがって，被告人丙の認識に関する原判決の認定には明らかな事実誤認がある。
イ検討
所論は，Ｃ会社案件等４案件はＪ会社に損害を生じさせることが想定された取引であり，将来の大きな実取引を期待できる現実的可能性もなかったなどとして，特段の事情がない限り，Ｊ会社が循環取引であることを前提に取引をするとは考えないはずであるとする。しかし，Ｊ会社は，自己資金を還流させることで，ＬＥＤ製品の取引実績を形式的に積み重ねるのみでなく，実際に売上及び利益を計上することができている。また，Ａ会社は，ＬＥＤ製品の専門技術者を雇用し，その一部製品については高い評価を受けていたほか，新たに工場を取得し，製品の開発，量産に関しても他企業と提携を進めるなど，それなりにＬＥＤ事業の体制を整えようとしていた。さらに，当時は，被告人らだけでなくＪ会社側の関係者もＬＥＤ事業については楽観的見通しを抱いていたとうかがわれる。このような事情に照らせば，被告人甲や同乙らが，Ｊ会社らＲグループの力を借りればＬＥＤ事業に関して大きな実取引につながる（それは，結果的にＪ会社にとっても利益となる。）と考えたとしても，一概に不合理，不自然とはいえない。そして，Ｃ会社案件を始めとして多くの案件がｄを介することによってＪ会社内において容易に承認され，ｄがＪ会社内で実取引を装うために細心かつ周到な工作をしている様子もなかった以上，被告人らが，Ｃ会社案件等４案件について循環取引であることを認識したからといって，Ｊ会社代表取締役が実取引と誤認していると認識することにはならないとした原判決の認定は，論理則，経験則等に反するものではない。
被告人丁の認識について
所論は，被告人丁がＣ会社案件について実取引ではないと認識していたのは，Ｉ会社からの受注が架空であると認識していたからであって，被告人丙から関係者全員の了解の下で行われる循環取引であること等の説明を受けたからであるとする原判決の判断は，非論理的であるとする。
この点，原判決は，被告人丁は，被告人丙から，Ｂ会社からＣ会社への支払の確実性や取引の適法性に関する必要な情報を得たものと推認され，その際，少なくとも，Ｃ会社案件が関係者全員の了解の下に行われる循環取引であり，資金を循環してＣ会社に支払をするため入金が確実であることなどの説明を受けたものと推認している。しかし，被告人丙が同丁に対して具体的にどのような話をしたかについては，その詳細を示す証拠はなく，抽象的にいえば，所論のいうように，Ｃ会社としては，最低限，Ｃ会社への支払がない限りＪ会社に支払をしなくてもよい旨の説明を受けてさえいれば，入金の見通しに関する問題は払拭されるともいえる。もちろん，原判決が推認するように，被告人丙が関係者全員の了解の下に行なわれる循環取引である旨を説明した可能性も十分あるものの，そのような説明がされたと断定し得るほどの証拠はなく，原判決の上記推認過程には飛躍があるといわざるを得ない。


しかし，原判決が適切に認定するとおり，ａが被告人乙にＪ会社の売上に協力するために循環取引への関与を誘い，当初架空発注をする会社としてＢ会社が検討されたが，もっと「顔のよい会社」として被告人甲が同丙に対しＣ会社に架空発注の協力を求めるよう依頼したという経過からすると，被告人丁のみが，Ｃ会社案件が循環取引であることを知らなかったとは考え難いこと，Ｃ会社案件は，Ａ会社の販売代理店であるＢ会社がＣ会社やＪ会社を介してＡ会社製品を買うという不自然な商流であること等からすれば，被告人丁がＣ会社案件について循環取引であると認識していた旨の原判決の認定に誤りはない。
他方，被告人丁の弁護人は，答弁書において，Ｃ会社案件は実取引であると認識していた，Ｃ会社は商社取引のためにＪ会社とＢ会社の間に入っただけであるとの原審同様の主張をする。そして，被告人丁は，原審公判廷において，Ｂ会社とＪ会社の間に入るだけであり，Ｂ会社の売先となるエンドユーザーについては聞いていない，Ｒ会社の子会社が入る取引ということで安心して取引に参加した旨供述している。しかし，そもそも，Ｃ会社が商流に入ることになったのは，被告人丁の説明によっても，Ｂ会社ではＪ会社の与信に堪えられないからだというのであり，実際，Ｃ会社のＢ会社に対する与信枠も５００万円であったというのに，Ｃ会社案件は約２億円もの取引である。Ｊ会社の与信に堪えられないからこそＣ会社が参加するのに，「Ｊ会社が商流に入っているから安心」などと考えるのはいかにも不自然である。被告人丁は，被告人丙から，その説明ぶりの詳細はともかくとして，Ｂ会社からの入金やＪ会社への支払についての不安がないと納得できるだけの説明を受けたことが合理的に推認できる。単に取引に介入するだけで，エンドユーザーや金銭の流れ等については全く気にしていなかったなどという被告人丁の原審公判供述を信用することはできない。
進んで，所論は，被告人丁が循環取引であることを知っていた以上，Ｊ会社代表取締役がそれを承知で取引に加わるはずがなく，実取引であると誤信している旨認識していたと推認できる旨主張する。しかし，Ｃ会社案件が架空取引であることの認識があるというのみでは，Ｊ会社代表取締役が同案件を実取引であると誤信している旨の認識があったとはいえないことは前述のとおりである。そして，後記で述べるとおり，被告人乙及び同甲は，Ｊ会社の売上計上に協力するという意図の下，Ｃ会社案件に関与したものと認められることからすると，被告人甲が同丙を介して要請したことを契機に関与することとなった被告人丁が，被告人乙らの上記意図を告げられないまま，Ｊ会社から金銭をだまし取るという認識の下で本件に加担していたとは認め難いから，被告人丁の詐欺の故意を否定した原判決の認定に誤りはない。
被告人乙及び同甲の認識について
所論は，被告人らは現にＪ会社が支払った資金を自由に費消するという経済的利益を得ているなどと主張するが，被告人らが資金を自由に費消するか否かにかかわらず，Ａ会社としては，結局，Ｊ会社が支払った資金にその利益分を上乗せしてＪ会社に支払わなければならないのであり，実際にＣ会社案件等４案件では，Ｊ会社に対する支払がされていることからしても，Ａ会社にとって経済的利益のない取引であるとした原判決に誤りはない。この点，所論は，上記のＡ会社からＪ会社に対する支払が，Ｊ会社自身が別の取引で提供した資金を原資としてなされているという点を重視しているものと理解できるが，この点を踏まえてみても，結局，Ｊ会社は，自己の資金を還流させることで，ＬＥＤ製品の取引実績を形式的に積み重ねるのみでなく，実際に売上及び利益を計上することができている。被告人乙らがこのようなＪ会社の実績作りに協力することで将来の実取引を期待したとしてもあながち不合理ではないというべきである。
また，所論は，知り合って間がなくとも，取引に絡む詐欺の犯行に及ぶことはあり得るなどと指摘するが，いずれにせよ，被告人乙らにとって，犯罪行為に及ぶことを承知の上でこれに加担するほどの動機があることが前提となる上，その犯罪が成功し，かつ，犯行後も容易には発覚しないことなどについて納得できない状況下では，被告人乙らが安易にａの誘いに乗るとは考え難い。被告人乙らが実取引を仮装してｄらをだますことを策謀したのだとすれば，早晩Ｊ会社にこれが発覚して破綻することを被告人乙らも認識し得るのであり，それでもなお被告人乙らがａの誘いに乗るほどの合理的な理由は見いだし難い。
むしろ，被告人乙が述べるように，Ｊ会社の実績作りに協力してほしい旨をａから持ち掛けられたという方が，取引に関与する理由としては自然である。そして，その際，ｄという一従業員個人の実績作りのためであってＪ会社社内では実取引として説明するなどという話であれば，ｄの背任行為に加担することを承知で関与することになり，やはり被告人乙らが安易に参加するとは考え難く，Ｊ会社が会社として実績作りを要望している旨理解したからこそ取引に関与したものと考えられる。
次に，所論は，被告人乙がａから発注元として「顔のよい会社」を求められたとする点につき，Ｊ会社代表取締役らも循環取引であると承知していたのであれば，発注元自体の信用力は問題にならないはずであるなどと指摘するが，現実に資金が動く以上，信用力の乏しい会社を発注元とすることを避けるのは当然であるし，「実績作り」に当たっては，単に売上の取引実績のみならず，「どこと取引をしたのか」という点も意味を持つであろうことは容易に推察できるところである。さらにいえば，Ｊ会社側から，発注元として「顔のよい会社」を要求すること自体，商流の確定している取引に介入するだけであったとの所論がその前提を欠くことを示している。したがって，Ｊ会社側から「顔のよい会社」を求めたことは，Ｊ会社代表取締役らが実取引と誤信していたことを示す事情とはいえない。また，１月２２日の商談の席で関係者から循環取引をうかがわせる言動がなかったことは，関係者においてその旨の共通認識があったとしても，初対面の者もいる場で安易に公然化することをためらうのは当然であり，その場にＣ会社のｈが同席していたことからそのような言動を避けたと理解することが可能であることも原判決が指摘するとおりであり，この点に関する所論も採用できない。前述のとおり，被告人乙らがＣ会社案件に関与したのは，Ｊ会社の実績作りに協力するためであり，Ｊ会社代表取締役らも循環取引であることを承知しているものと認識していたとみるのが合理的であり，その後のＦ会社案件，Ｇ会社案件等の経過やその間のｄの言動等は，被告人乙の上記認識を強めこそすれ，Ｊ会社代表者らが実取引と誤信していることを認識させるようなものではなかったことは原判決が指摘するとおりである。


以上によれば，被告人乙の詐欺の故意に関する原判決の認定に誤りはなく，また，Ｊ会社側と直接接触のなかった被告人甲が同乙と認識を異にする理由がないことも原判決が説示するとおりである。
被告人丙の認識について
被告人乙及び同甲が，Ｊ会社代表取締役が実取引であると誤信している旨を認識していたことを前提とする所論は上述したところに照らし採用できない。また，被告人丙が，Ｃ会社案件等４案件について循環取引であることを認識したからといって，Ｊ会社代表取締役らが実取引であると誤信していることを認識していたとは直ちにいえないことは既述のとおりであり，被告人乙からＣ会社案件についての意図を告げられていなかったとは考え難い以上，Ｊ会社代表取締役の誤信を認識していたはずである旨の所論も採用できない。
２Ｄ会社ＬＥＤ案件及びＤ会社デマコン案件に関する所論についてＤ会社ＬＥＤ案件及びＤ会社デマコン案件の本質，実態に関する所論につ
いて
ア所論は，以下のとおり指摘して，Ｄ会社ＬＥＤ案件及びＤ会社デマコン案件の本質，実態は，被告人らが，Ｃ会社案件等４案件等により膨れ上がったＪ会社への支払資金を確保するとともに一連の詐欺の終結を図るなどのために，より規模の大きい詐欺として，エンドユーザーが存在する実取引であるかのように欺くなどしてＪ会社から金銭をだまし取ったというものである旨主張する。すなわち，被告人らは，Ｃ会社案件等４案件及びその他の同種詐欺事案により生じたＪ会社に対する支払に充てるため多額の資金を必要としており，実際に，Ｄ会社ＬＥＤ案件及びＤ会社デマコン案件においてＪ会社が支払った資金は，一部被告人らの意のままに使われているほか，Ｃ会社案件等４案件と同種の詐欺案件により生じたＪ会社に対する支払のための資金にも充てられていること，Ｄ会社ＬＥＤ案件及びＤ会社デマコン案件において，Ｊ会社が多額の資金を支払ったのは，Ｄ会社がＰ会社他２社との間で，多数の店舗にＬＥＤ照明やデマコンを設置する旨の合意をしているものと誤信していたからこそであること，Ｊ会社内における確認会議等での被告人らの言動等に照らせば，被告人甲，同乙，同丙及び同戊は，一定数のＬＥＤ照明やデマコンを製造しておくことなどにより実取引であることを装った上で，ＬＥＤ照明等の製造の遅れや調査の遅れなどによる民事上の取引の債務不履行にすぎないなどととして刑事事件化を防ぐつもりであったと推認できるというのである。
イ検討
被告人らが，Ｃ会社案件等４案件等により膨れ上がったＪ会社への支払資金を確保するとともに，一連の詐欺の終結を図るため，Ｄ会社ＬＥＤ案件及びＤ会社デマコン案件をＪ会社に持ち掛けたとする所論は，Ｃ会社案件等４案件について被告人らが詐欺行為を行ったもので，Ｊ会社にこれが発覚しないまま一連の取引を終結させる必要があったことを前提とするものであり，その前提が誤っていることは，既に述べたとおりである。
Ｃ会社案件等４案件について，ｄは循環取引であることを認識していたと認められ，被告人らもｄの同認識を承知していたのであるから，被告人らが従前の取引による支払原資を確保するために資金を必要としたとしても，Ｄ会社ＬＥＤ案件について今更ｄに対して実取引であることを装う必要性は乏しいのであり，所論の見立ては誤りというほかない。
以下，各事件について更に敷衍して説明する。
Ｄ会社ＬＥＤ事件に関する所論について
ア所論は，次のとおり主張する。
Ｊ会社は，Ａ会社との間で，同社が開発製造するＬＥＤ製品の総販売代理店として，これを同社から購入して販売する立場にあり，Ｄ会社ＬＥＤ案件の支払についても，社内における手続を踏まえ，Ｒ会社本社における投資委員会での了解を取り付けるなど，Ａ会社からＬＥＤ製品を購入することを前提とした手続を進めており，支払に当たっては，購入すべき製品の製造状況と関連付け，前渡金の支払を１回見送るなどしていることからすれば，Ｊ会社が支払った約４２億円の金員は，Ｊ会社がＤ会社ＬＥＤ案件の前渡金として支払ったという評価以外成り立たないというべきである。そもそも，正常な経済活動を行っているＪ会社が，納品先であるエンドユーザーの発注数が定まっていないにもかかわらず，Ａ会社に対して大量のＬＥＤ製品を発注することや，何の理由もなく多額の金銭を支払うことなどあり得ない。
したがって，Ｊ会社が趣旨不明の巨額の金銭を支払ったとする原判決の認定は不合理であり，Ｊ会社がＡ会社に対して大量のＬＥＤ製品を発注したという事実自体から，その前提として被告人らがＪ会社に対しエンドユーザーからＤ会社に対して発注数が定まった発注があり，それに基づいてＤ会社からＪ会社に発注があったと装ったものと推認することができる。
原判決は，８月３１日に被告人戊がｄに渡した注文書について，Ｐ会社等から確定的な発注を受けているという趣旨のものではないとしたが，同注文書には，Ｄ会社の社印が押され，担当者や経理担当者の欄にも押印がされており，設置場所として店舗数や設置する製品内容が具体的に表示されており，注文書の体裁で渡されている以上，表示された店舗へのＬＥＤ照明器具の導入自体は，エンドユーザーとの間で合意が出来ていると考えるのが自然である。また，同注文書には，納入期日として平成２３年１月より分納等の記載があり，約４か月後という近接した時期には納入が開始されることが明記されており，取引がある程度進行していることをうかがわせるものである。
また，一般にこの種の取引において，後に発注数が変更されることを見越して，概数の発注数で合意に至ることも十分にあり得るし，クーレス事業であることを前提としても，個別店舗ごとの個別契約がなされる前に，これを含めた店舗全体への導入について合意がなされる可能性もあるのであって，原判決の認定は，これらの取引の実態からかけ離れている。


ｄは，８月３１日に被告人戊からＬＥＤの種類や本数も確定しており，注文は取れているなどと説明を受け，注文書の交付を受けたことで，既にＤ会社とＰ会社他２社との間で合計１６５０の店舗にＬＥＤ照明等を設置する旨の合意ができており，クーレス事業にいう基本契約たるサービス利用契約も締結されていて，今後，ＬＥＤ照明等の設置が進むとともに個別契約が締結され，売掛金が回収できることが見込まれるものと認識したのである。Ｊ会社における会議でも，被告人戊は，「基本契約は締結しています。基本契約中の個別契約を締結するのです。」などと発言しており，クーレス事業を前提としても，個別契約が締結されなければエンドユーザーとの間で契約関係が存在しない旨の説明はしておらず，Ｊ会社は，Ｄ会社がＰ会社他２社から１６５０店舗分相当の発注があることを前提に社内決裁を行っている。さらに，被告人戊は，Ｕ会社他４０８店舗分の工事の注文書をＪ会社に提出し，平成２３年３月１１日には，３月以降に工事を行う予定の店舗の一覧を提出しているところ，現実には，この当時も具体的な工事予定はなく，あくまでエンドユーザーとの間で具体的な設置工事の合意が存在するよう偽装している。納品予定とされたマンハッタンが開発中であった点については，ｄは，既存の韓国製品があると説明を受けており，営業段階でも韓国製品を使用した実験等は可能であると認識していた上，Ａ会社において早晩新製品が完成すると考えており，開発途中の製品が発注に関する書類に記載されていたとしても，それだけで発注が確定したものではないとの疑念を抱くものではない。
Ｊ会社が発注を受けたとする日以降も納入先の調査等が行われ，そのための費用が支出されたことについては，ｄやＪ会社の経理部長であったｌは，受注後の調査は，ＬＥＤ照明の設置を検討するためではなく，順調に納品を進めていくための調査であると認識していた。また，原判決は，Ｊ会社がリース会社の確定を急がなかった旨認定しているが，この段階ではｄは被告人丁にも信頼を寄せており，リース会社との交渉は同被告人に任せていたこと，その中で，同被告人に進捗について報告を求めるなど，具体的なやり取りをしていたもので，Ｊ会社やｄがリース会社の選定について放置していたとの評価は当たらない。さらに，原判決は，Ｊ会社が発注者をリース会社に変更し，リース会社との間で個々の店舗について改めて発注の手続をしたことを指摘するが，与信上の理由から取引主体や商流について変更が加わることは珍しいことではなく，Ｄ会社から発注を受けた後に，形式上の発注者をリース会社に変更する旨申し入れることに不自然な点はないし，確定した発注を受けた後に個別の見積りをやり直して修正を行うことも珍しくない事態であり，リース会社が新たに商流に加わった本件では，従前のＤ会社からの発注の枠組みの中で，形式的に取引に係る書類を再度取り交わすことは当然のことである。原判決が指摘する事情は，いずれも，Ｊ会社が当初の発注を正式な発注と捉えていないことを示すものではない。
また，Ｊ会社が，Ｄ会社に対して注文請書を発行していないのは，ｄが被告人戊から不要と説明されたからであるし，被告人戊がＪ会社における確認会議で「今御社に提出している注文書は仮発注みたいなもの」と発言した点は，Ｊ会社の意向を受けて発注者がリース会社に変更になることを説明したにすぎないから，同発言を問題視しないことも何ら不自然ではなく，原判決が指摘するこれらの事情も，Ｊ会社が当初の発注を確定的なものと捉えていないことを示すものではない。被告人戊がｄに注文書を交付した場に同席した被告人乙及び同丙は，ｄに対し，マンハッタンの国内生産の検討を急がせる，ＬＥＤ蛍光管は台湾のＸ会社で製造できるかどうか問い合わせてみるなどと説明しており，これは注文書記載の製品を同記載の納期までに間に合わせることを前提とした言動であり，同人らも，具体的な発注を受けており，製品を直ちに製造してＡ会社がＪ会社に売却することを印象付ける言動をしている。また，被告人丙は，９月６日，Ａ会社からＪ会社宛てに「生産・納入計画」と題する書面を作成し，その後，被告人乙が見積書とともに上記書面をｄに交付しており，これらの行為も，納品先及び発注数が定まった発注であることを前提とした作業が進んでいることを装ったものと評価するのが自然である。
被告人丙は，９月２８日，被告人乙に対し，上記注文書の報酬の前渡金として，Ａ会社からＤ会社に２億円を支払う内容の確認書をメールで送信して，後に報酬の実態を仮装して「経費」名目の確認書を送付し直しているが，これは被告人らがＪ会社から得た詐取金を分配することを予定していたことを示すものである。さらに，被告人丙は，Ｊ会社における確認会議で「Ｖ会社は全店舗現調が済んでいる。３万本くらいまでなら工事可能である。」旨説明しており，同被告人が被告人戊と通じて，ｄらＪ会社にエンドユーザーとの間で話がついていることを装っていたことは明らかである。
原判決は，被告人甲の検察官調書の供述について信用性を否定するが，Ａ会社に，同社が標榜していた電源内蔵型ＬＥＤ投光器の開発能力がないことは本件各犯行に至る経過や犯行後の経過から明らかであり，他方，架空取引を繰り返していることで，Ａ会社自体が企業としての経済活動を継続することが困難となることは容易に想像できる状況であって，そのような状況下で，被告人甲及び同乙らＡ会社関係者にとって重要なのは，それまでの架空取引が発覚せず，関係者個人が告訴等を受けないことにほかならず，そのためであれば，更なる差損が生じても大型の架空取引を行い，製造した製品をＪ会社に売却しつつ事業からの撤退を目論むのは極めて自然な発想である。被告人甲らにとって，Ｄ会社ＬＥＤ案件当時，Ｊ会社に支払うべき金額が２６億４０００万円余りに上っており，その支払資金を確保する必要に迫られていたということからしても，被告人甲が更なる大型の架空取引を行うことを考えたという動機には十分な合理性があり，被告人甲の検察官調書の内容は基本的に信用できる。
以上のとおり，Ｄ会社が当時資金繰りに窮している状況で，被告人戊には虚偽の注文書を発行してＪ会社から金をだまし取る動機があったこと，被告人戊に注文書を作成させた被告人丙，同乙及び同甲は，それまでにＪ会社との間で行っていた架空取引に係る支払ができない状態になっており，これを支払ってこれまでの架空取引による責任を隠蔽することを狙い，Ｄ会社ＬＥＤ事件を計画したものであり，各被告人らが共謀の上，同事件を敢行したことは明らかである。これを否定した原判決には，明らかな事実誤認がある。
イ検討


所論は，Ｊ会社がＤ会社ＬＥＤ案件に関して現にＡ会社に製品を発注し，４２億円余りを支払ったこと自体からして，被告人戊らがＪ会社に対しエンドユーザーからの確定発注があったように装ったものと推認できる旨主張する。この点，原判決は，Ｊ会社が送金した合計４２億円余りの金銭につき，Ｊ会社が取引の準備の進捗に先立ってＡ会社に趣旨不明の巨額の金員を支払ったものと認めるほかなく，８月３１日付け注文書の交付はその支払を根拠付けるものではない旨説示している。
そこで検討すると，Ｊ会社が行った上記送金は，いずれも，Ｄ会社ＬＥＤ案件に関するＡ会社からの請求書に応じてなされたものであり，少なくとも形式的には，Ｄ会社ＬＥＤ案件の前渡金として支払われたことは明らかである。他方，その支払内容が１回当たり７億円程度を上限とする旨のＲ会社本社の投資委員会における承認条件を超えるものであることは原判決が指摘するとおりである。この点，Ａ会社は，９月６日，Ｊ会社に対し，Ｄ会社が発行したＪ会社宛て注文書と同内容の製品，数量を記載した見積書を発行しており，この見積書を受けた形で，Ｊ会社は，９月２２日付けＡ会社宛ての発注書を発行しているところ（原審甲１１４－４，６），このＪ会社からＡ会社への発注書では，支払方法として，「発注時約４０％支払い残りは納品完了後翌月末支払い」との記載があるほか，備考欄に「発注時分は，前渡金として６ヶ月に分けて支払い」との記載がある一方，同日付でＡ会社がＪ会社に発行した発注請書（その体裁からして，Ｊ会社の作成した書式にＡ会社が記名印，社印を押したものと認められる。）では，製品の数量等は同内容であるものの，発注時分の支払については，「前渡金として５ヶ月に分けて支払」とされている。Ｊ会社からＡ会社への発注額は１１３億７３６３万円余りであったから，約４０パーセントを６回に分けて支払うとのＪ会社発行の発注書の当初の記載は，１回当たりの支払額を約７億円程度にとどめるという，Ｒ会社本社の投資委員会における承認条件を意識したものと推察されるが，Ａ会社が発行した発注請書では既にこれが変更されており，その変更の経緯は原審証拠によっても明らかではなく，実際に支払われた各回の前渡金の算出根拠も不明である。上記のように，Ｊ会社がなぜＲ会社本社から付された条件を破ってまで，個々の支払額の算出根拠が不明確な前渡金を，直接の発注者となるリース会社の確定など取引全体の枠組みも定まっていない時期に支払ったのか，ということが根本的な問題であり，原判決は，その支払根拠の不明確さを指摘して，趣旨不明の支払と認定したものと解される。
原審証拠を精査しても，Ｊ会社が上記前渡金を支払った理由や根拠を確定的に認定できるだけの証拠はないが，可能性としては，Ｄ会社ＬＥＤ案件以前の循環取引に係るＪ会社に還流されるべき金銭を確保する目的もあったのではないかと考えられる。すなわち，所論が指摘するとおり，Ｄ会社ＬＥＤ案件がＪ会社に持ち込まれた当時，それまでの循環取引に関してＪ会社に支払われるべき金銭は二十数億円に上っていたのであり，上述のとおり，従前の取引が循環取引であることを知っていたｄとしては，Ｄ会社ＬＥＤ案件の前渡金の支払によって，従前の循環取引に係る資金の還流に支障が出ないようにする必要があり，そのためには，Ｒ会社本社から付された条件に反する金額であり，かつ，リース会社も含めた取引スキームが未確定な時期であっても，新たな取引であるＤ会社ＬＥＤ案件の前渡金支払を実現しなければならなかったのではないかと考えられるのである（実際，所論も，控訴趣意書において，Ｄ会社ＬＥＤ案件及びＤ会社デマコン案件においてＪ会社が支払った資金の一部がＣ会社案件等４案件と同種の循環取引により生じたＪ会社に対する支払原資に充てられている旨を指摘しているところである。）。このような推測は，あくまでも可能性にすぎないが，ｄが従前の取引を循環取引と認識しつつ継続してきたという前提に立った場合，従前の循環取引の処理も含め，Ｊ会社側からＡ会社側に金銭支払がなされる事情は様々に考え得るのであり，少なくとも，所論がいうように，多額の前渡金を支払ったこと自体から，Ｄ会社ＬＥＤ案件について，被告人らが確定的発注を受けた旨Ｊ会社を欺罔したことを推認できる，とはいえない。８月３１日に被告人戊がｄに交付した注文書には，所論が指摘する店舗数や製品内容，納入期日のほか，クーレス契約に基づく旨が明記されているところ，クーレス契約は，原判決が認定するとおり，①店舗調査に基づく省エネ機器の選定，提案，②実験店舗へのテスト導入による経費削減効果の把握及び顧客の承認，③全店舗の調査及び個別店舗ごとの調査結果に基づく導入案の提案，④各店舗ごとの導入工事とその経費削減効果の把握，顧客の承諾を経て，個別店舗ごとに個別サービス利用契約を締結するという流れで行われる取引方法と認められる。そして，同注文書には，当時開発途上であったマンハッタンも発注製品に含まれているが，上記のとおりクーレス事業は試験設置や経費削減効果の把握，顧客の承認等を経て進められるのであるから，未完成の製品については試験設置等ができないことからしても，確定的な発注があったと理解するのは不自然である。更にいえば，クーレス契約による場合でなくとも，そもそも開発途上で市場に出回っていない製品を大量に確定発注すること自体が不自然であり，この点についてｄが疑問を持つことなく，確定発注があったものと認識するとは考え難いというべきである。加えて，同注文書上，全ての製品の発注数が概算であることが明らかであること，被告人丙が作成してｄに交付された「生産・納入計画」と題する書面では，上記マンハッタンの量産が９月から開始される内容となっていることからすると，一見して実現不可能な生産・納入計画であって，そのことはｄも自認しているところであり，被告人らが確定的な注文を受けたものとｄに誤信させようと意図したものとは考え難いとした原判決の評価に誤りはない。
また，Ｊ会社が発注を受けたとする日以降も納入先の調査等が行われ，そのために費用が支出されたことをＪ会社側が把握していること，Ｊ会社が直接の発注元となるリース会社の確定を急がなかったこと等のＪ会社側の対応や原判決も指摘するＪ会社社内での会議の経緯からしても，Ｊ会社自身，上記注文書の記載の内容について，Ｄ会社がＰ会社等３社から確定的な発注を受けたものとは考えていなかったことがうかがわれるのであり，原判決が，被告人戊の欺罔行為及びＪ会社側の錯誤を否定したことは不合理とはいえない。


所論は，クーレス契約であっても，個別店舗ごとの個別契約がなされる前に，店舗全体への導入について合意がされることはあり得るなどというが，仮にそうだとしても，単に店舗全体に導入するという抽象的な合意がされたのみでは，個々の店舗に導入するＬＥＤ製品の種類や個数などが決まるわけではないから，所論の指摘は，ｄが上記注文書の内容が確定発注を受けたものとの誤解を生ずる理由とはならない。また，発注後の調査の意味合いについては様々な解釈があり得るとしても，リース会社との交渉を被告人丁に任せていたなどという所論の指摘は苦しい説明というほかなく，原判決の判断を誤りというには足りない。Ｊ会社社内の会議の記録上認められる，製品を量産しない理由についての被告人丙の説明ぶりや，被告人戊の「今御社に提出している発注書は仮発注みたいなもの」といった発言は，原判決が説示するとおり，Ｊ会社が確定発注を受けたものとは受け止めていなかったことを示すものと理解することが可能である。このほかにも，平成２３年１月２４日の会議では，Ｊ会社側から，「１６５０店舗は変更ありませんか？」と尋ねたのに対し，Ｂ会社（被告人丙）が「ありません。むしろ増えるかも知れない状況です。」と答えているところ（原審甲１１６－１０７），上記の被告人丙の応答は，１６５０店舗分の発注があることを前提としているようにも理解できるものではあるが，他方で，Ｊ会社が，発注を受けたとされる８月３１日からおよそ５か月近く経過した時点においても，１６５０店舗という納入先店舗数に変更があり得ることを理解していたことを示すものともいえる。このように，原判決が指摘する会議記録の記載も含め，Ｊ会社が確定発注を受けたものとは理解していなかったことがうかがわれる記載があるのであり，会議記録の記載に関する原判決の判断を論難する所論は採用できない。
その他，所論は，被告人らが確定発注を受けたものと偽装したなどとして種々主張するところ，原判決も，①被告人戊は，Ｐ会社等３社に対してその全店舗に対するＬＥＤ照明導入をいまだ提案していなかったにもかかわらず，被告人丙の指示を受けて，上記３社の全店舗にＬＥＤ照明を導入する場合の数量や価格を前提とした内容の注文書をｄに交付し，被告人丙は，その後，Ｄ会社ＬＥＤ案件のＬＥＤ照明製品の生産及び納品について月ごとのスケジュールを示した「生産・納入計画」と題する書面を作成してｄに交付していることや，②Ｄ会社ＬＥＤ案件の前渡金の一部がＡ会社からＤ会社及びＢ会社に送金され，Ｄ会社に送金された分の一部が更にＢ会社に送金されたこと，Ａ会社とＤ会社の間では，その送金の名目について「報酬」から「経費」に修正するやり取りがされたことなどから，被告人戊，同丙及びＡ会社が意思を通じて，Ｊ会社の前渡金を得る目的で，エンドユーザーとされるＰ会社等３社からの確定注文がないのに，これがあったように装ってＪ会社に注文書を交付したという一応の嫌疑が認められるとしているところである。しかし，従前のＣ会社案件等４案件を始めとする循環取引が詐欺行為であり，これを隠蔽する必要があったなどとする所論の見立てがそもそも誤っていることは前述のとおりである上，クーレス事業における取引であることを前提とし，注文書等の記載内容に照らせば，被告人戊が確定発注であるかのようにｄを欺罔したとするには合理的な疑いが残り，Ｊ会社社内における会議の状況，リース会社の選定等に関するＪ会社の対応状況等に照らせば，Ｊ会社が確定発注を受けたものと理解していたと断定することもできず，現にＪ会社が多額の現金を支払ったことを踏まえても，上記の疑いは払拭されない。
被告人戊の欺罔行為及びＪ会社の錯誤を否定した原判決に誤りはなく，所論は採用できない。
Ｄ会社デマコン案件に関する所論について
ア所論は，次のとおり主張する。
原判決は，Ｄ会社デマコン案件がクーレス事業であることを根拠に，Ｊ会社において発注が確定していると誤信していないとしたが，これはＤ会社ＬＥＤ案件がクーレス事業の初期段階のもので，各店舗への導入については全く未確定な状態であったことを前提とするものである。しかし，被告人らは，ｄに対し，Ｄ会社とＰ会社他２社との間でＬＥＤ照明の導入について合意が出来ている旨説明していたのであるから，原判決は前提を誤っている。また，ｄは，Ｄ会社ＬＥＤ案件について，Ｊ会社において確認会議を実施し，被告人乙や同丙らに対し，同案件の進捗状況について情報提供を求め続け，予定より遅れが生じているものの平成２３年３月から随時設置工事を開始できるとの認識であったのであり，設置後の保証やリース会社との契約形態など，発注，設置がなされることを前提とした問題を検討していたから，Ｄ会社ＬＥＤ案件の進捗状況についての認識は，ｄにとって，Ｄ会社デマコン案件についての発注が確定しているか否かに疑念を抱く要素とはならない。


他方，被告人戊は，Ｑ会社名義の生産計画書を作成し，これをｄに提示して，デマコン１２００面の月別導入計画であると説明しているが，納品の目処の立っていない製品について生産計画書を作成，提示することは通常考えられない。被告人戊がＱ会社名義の生産計画書を偽造してまでｄに提示し，前渡金の支払を迫ったのは，エンドユーザーにおいてデマコン導入が確定していて，生産すれば直ちにそれが納品されるように装っていたことの表れというべきである。原判決は，Ｊ会社がＡ会社に宛てて発行した４０８店舗分のＬＥＤ照明導入工事の合計発注書に「仮に発行するものであり，実際に導入工事を行う際には設置先店舗ごとの発注書を作成する」旨の記載があることを指摘して，Ｊ会社がＬＥＤ照明導入工事が直ちに実施できる状態にないことを認識していたと認定するが，上記記載は，全体で１６５０店舗あるうちの一部についての発注であって，厳密な意味での「合計」の発注書になっていないことを表すものと考えるのが合理的である。原判決は，Ｄ会社デマコン案件の前渡金の支払は，被告人戊，同丙及び同乙のいずれの発案でもなく，Ｑ会社が着手金を要望したことが契機になって支払われることになったことや，Ａ会社やＢ会社が前渡金の分配を受けていないこと，Ｑ会社において現実にデマコンが製造されていることなどから，被告人戊が前渡金を不正に取得する目的でＤ会社デマコン案件を実行したとは認められないとしたが，客観的な資金の流れや，本件取引に至る経過を無視した認定である。Ｄ会社デマコン案件でＱ会社に支払われた前渡金３億６２４２万円は，その日のうちに，Ｄ会社の銀行口座に２億５５７８万円が振り込まれ，そこから６０００万円がＢ会社の銀行口座に振り込まれ，その他はＤ会社の支払に充てられて費消したもので，Ｑ会社における製造に充てられた可能性があるのは約１億円余りにすぎず，「前渡金相当分のデマコンが現実に製造されている」との評価は根拠を欠くものである。また，エンドユーザーとされていたＰ会社他２社とＤ会社の間では，デマコンの設置については何ら交渉がされておらず，前提となるＤ会社ＬＥＤ案件も，一部店舗で設置が行われていたものの，その他の店舗に設置する話は提案も協議もされていない状況であった。他方で，Ａ会社の開発能力等からすると，現実にＤ会社がＰ会社他２社から１６５０店舗へのＬＥＤ照明の設置や１２００店舗分のデマコン設置の発注を受けて納品することは不可能であり，被告人らもそのことは認識していた。そして，Ｊ会社は，それまでのＡ会社との取引において，前渡金の支払に応じていたところ，ＬＥＤ照明という新規開発事業の分野での製品開発や製造に一定の費用がかかることから，取引を進めるためには前渡金を支払うこともやむを得ないとＪ会社が判断したものと解される。そうすると，取引を行えばＪ会社に相当の経済的利益があり，その前提としてＬＥＤ照明の開発や製造が必要になってくるものと持ち掛ければ，Ｊ会社が，経済的利益を確保するため，前渡金の支払を前向きに検討すると予測するのは自然なことである。したがって，前渡金を支払うことになった契機がＱ会社からの要望に端を発したもので，当初，ｄが前渡金の支払に躊躇し，Ａ会社が立て替える結果になっているとしても，Ｄ会社デマコン案件を持ち込んで，エンドユーザーが確保されており利益が上がる取引であると思わせれば，Ｊ会社から前渡金が支払われることになり，その中から利益を上げられるようになると算段することは十分あり得る。
被告人戊は，Ｄ会社ＬＥＤ案件で被告人乙及び同丙に協力する過程で，持ち掛ける取引内容によっては，Ｊ会社が前渡金名目で資金を拠出すると認識，予測し，それに基づいてＤ会社デマコン案件を進めたと考えるのが自然である。Ｄ会社は当時資金に窮していたから，被告人戊にはＤ会社デマコン案件で不正に前渡金を取得しようと考える動機がある。被告人戊は，ｄに対し，Ｄ会社ＬＥＤ案件によるＬＥＤ照明の設置工事とデマコンの設置工事を同時並行で行わなければ無駄な経費が発生するなどと虚偽の事実を述べ，前渡金の支払を執拗に迫っていること等も，上記の動機を裏付けている。
被告人戊がｄに提案したデマコンの設置は，ＬＥＤ照明の設置工事に併せて施工するというものであり，８月３０日の段階で，被告人丙にデマコン設置費用を含んだ試算表を送付したことや，同月３１日，被告人乙及び同丙も同席する場で，被告人戊がｄに対し，将来的にデマコンの設置も検討する旨説明していること，平成２３年２月３日，Ｄ会社からＪ会社宛てのデマコンの発注書が被告人丙から同乙を介してｄに提示されていること，Ｑ会社への前渡金の立替払に被告人乙が応じていることなどの事実からすると，Ｄ会社ＬＥＤ案件がエンドユーザーのいない架空発注であることを知っていた被告人甲，同乙，同丙が，事情を知らずにデマコン設置の交渉や前渡金の立替払等に関わるとは考えられず，このような客観的な経過からして，同被告人らが事情を知っていたことは明らかである。前述のとおり，Ｑ会社からＤ会社に振り込まれた資金のうち６０００万円がＢ会社の銀行口座に入金されていることや，被告人甲，同乙，同丙は，それまでの架空取引が露呈して，刑事責任を追及される事態を避けようと考えていたといえること等も踏まえると，被告人甲，同乙，同丙は，いずれも，それぞれの利益のために，被告人戊と意を通じ，共謀の上，Ｄ会社デマコン案件を敢行したものと認められる。
原判決は，被告人戊及び同丙に利益を得させるためにＤ会社デマコン案件を敢行した旨の被告人甲の捜査段階の供述について信用できないとするが，会計上の損益と現実の利害や実利を混同し，取引経過や各法人，個人が被る損得に関する誤った理解に基づく判断であり，誤っている。
以上によれば，Ｄ会社デマコン案件について欺罔行為及び共謀を否定した原判決の認定は，論理則，経験則等に反する誤ったものである。
イ検討


所論は，被告人らが，Ｄ会社デマコン案件をＪ会社に持ち込んで，エンドユーザーが確保されており利益が上がる取引であると思わせれば，Ｊ会社から前渡金が支払われることになるとの算段の下，Ｑ会社にエンドユーザーにデマコンを納品させる意思がないのに，Ｊ会社をして，Ｊ会社がＡ会社に発注すればＱ会社がエンドユーザーにデマコンを納品するものと誤信させて前渡金をだまし取った旨主張する。
しかし，所論は，Ｄ会社ＬＥＤ案件がエンドユーザーのいない架空発注であることや，被告人甲，同乙，同丙らが，それまでの架空取引が露呈して刑事責任を追及される事態を避けようとしていたことなどを前提として展開されているところ，そのような前提自体が誤りであることはこれまで述べたとおりである。具体的に見ても，原判決が適切に認定，説示するとおり，Ｄ会社デマコン案件の前渡金は，Ｑ会社が製造資金の前渡を要求したことを発端として支払われることになったものである上，その支払に当たっては，急な支払のため，被告人乙がｄの要請に応じて，一旦Ａ会社が立替払するという特異な経過が認められることに照らせば，被告人らが，所論のいうような「算段」の下で，共謀の上，Ｊ会社に前渡金の支払を要求したとは考え難い。
上記の前渡金支払の経緯のほか，①Ｑ会社が納期に遅れながらも製造のための努力をし，現にデマコン６５０面が製造されるなど，Ｄ会社デマコン案件が実取引であると認められること，②ｄ及びＪ会社は，Ｄ会社デマコン案件がＤ会社ＬＥＤ案件と一体となるクーレス事業によるものであることを知っており，Ｄ会社ＬＥＤ案件の進捗状況からしても，デマコン１２００面を製造すれば直ちに納品される旨誤信してはいなかったと認められること，③前渡金の基礎となったＤ会社のＪ会社に対する注文書におけるデマコンの単価が特に高額に設定されたとは認められないこと等も踏まえて，被告人戊の欺罔行為及び被告人らの共謀を否定した原判決の認定に誤りはない。
所論は，①について，Ｑ会社が製造したデマコンは１億円分にすぎないなどと指摘するが，デマコン１２００面分の発注について，発注金額の３６パーセントに当たる前渡金の支払を受け，発注数の半分以上である６５０面のデマコンを製造しているのであるから，原判決が「前渡金相当分のデマコンが製造された」旨認定したことが誤りとはいえない。
また，所論は，②について，Ｄ会社ＬＥＤ案件の進捗に関するｄの認識はＤ会社デマコン案件が確定発注か否かとは関わりがないなどというが，被告人戊は，８月３１日にＤ会社ＬＥＤ案件の注文書をｄに交付した時点で，既にデマコンの発注があり得ること等についても言及しており，Ｊ会社が，Ｄ会社デマコン案件はＤ会社ＬＥＤ案件と一体として進められるクーレス事業であると理解していたことが認められるのであり，所論の指摘は当たらない。また，Ｊ会社がＡ会社に宛てて発行した４０８店舗分のＬＥＤ照明導入工事の合計発注書の記載に関する所論についても，合計発注書の記載は，４０８店舗分を併せた発注書であるが，実際に導入工事を行う際には，その４０８店舗につき設置店舗ごとの発注書を作成する旨をいうものと理解するのが自然であり，所論のいうように１６５０店舗中の一部についての発注であることを表すものと読むのは無理がある。
さらに所論は，原判決が，Ｂ会社は前渡金から利益を得る立場になく，前渡金の分配を受けていないことを理由に，被告人丙が不正に前渡金を得ることを画策した可能性を否定したことに関し，前渡金のうち６０００万円がＤ会社を通じてＢ会社に支払われている旨指摘する。
しかし，被告人丙が，Ｊ会社からＡ会社に対して支払われる前渡金を不正に取得する意図で，Ａ会社を商流に入れ，被告人戊を通じるなどして，Ｑ会社に前渡金を請求させたのだとすれば，Ａ会社の関与の内容を事前に確定して，Ａ会社とＪ会社の間の総販売代理店契約に基づく前渡金が支払われるような契約スキームとした上，事前に被告人乙がｄに対して前渡金が必要である旨を告げるのが自然であるが，Ａ会社が一旦立て替える形となったことなど，上記の前渡金支払の経緯に照らせば，被告人丙が上記のような画策をしたとは認め難いのであって，Ｂ会社に前渡金の一部が送金されていることは，原判決の認定を左右するものではない。以上によれば，Ｄ会社デマコン案件に関する所論は採用できず，論旨は理由がない。
第５結論
よって，刑訴法３９６条により本件各控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
平成２９年１１月１５日
東京高等裁判所第６刑事部
裁判長裁判官    大    熊    一    之
裁判官    景    山    太    郎
裁判官    大    橋    弘    治