これに対し，本件審決は，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当するかについて何ら判断せず，示唆を与えてもいないことから，審理が不十分であり，取り消されるべきである。
(2)取消事由２（無効理由１についての判断の誤り）本件審決は，「切り溝」について，「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」は本件発明の「突起・板体の突起物」に含まれず，そもそも「本件発明の共回り防止機能を発揮することのない」ものは本件発明に含まれないとする。
しかし，本件審決は，原告らが，被告がその製造に係る装置の回転円板の外周面に本件明細書でいう「切り溝」に相当する鉛直溝を形成していることを証明したにもかかわらず，この点については極めて簡単に言及するのみで，当該「切り溝」が「本件発明の共回り防止機能を発揮することがない」ことについての理由を明記していない。
この点において，本件審決には誤りがある。本件特許は，無効理由１により無効とされるべきである。
(3)取消事由３（無効理由２についての判断の誤り）前記のとおり，本件審決は，本件発明の「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が該当するかという判断において，判断が分かれることを示唆しているのであるから，本件明細書において，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当するものであるかを明確にする必要がある。にもかかわらず，本件審決は，その点について何ら判断をせず，本件明細書（【００２６】）の記載で十分であるとしており，矛盾がある。
この点において，本件審決には誤りがある。本件特許は，無効理由２により無効とされるべきである。
(4)取消事由４（無効理由３についての判断の誤り）前記のとおり，本件審決は，本件発明の「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が該当するかという判断において，判断が分かれることを示唆しているのであるから，本件明細書及び特許請求の範囲において，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当し，作用効果を発揮するものであるかを明確にする必要がある。にもかかわらず，本件審決は，その点について何ら判断をせず，本件明細書（【０００３】～【０００５】，【００２０】，【００２６】，【００２９】）の記載で十分としており，矛盾がある。この点において，本件審決には誤りがある。本件特許は，無効理由３により無効とされるべきである。
(5)取消事由５（無効理由４についての判断の誤り）前記のとおり，本件審決は，本件発明の「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が該当するかという判断において，判断が分かれることを示唆しているのであるから，本件明細書において，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当し，作用効果を発揮するものであるかを明確にする必要がある。にもかかわらず，本件審決は，その点について何ら判断をせず，本件発明の特許請求の範囲の記載はその記載のとおりに発明を明確に理解し得るとしており，矛盾がある。
この点において，本件審決には誤りがある。
２被告の主張
原告ら前提主張は，本件発明のクレームの記載に基づかない主張であり，失当である。本件審決の判断は正当であり，取り消されるべき違法は存在しない。
第４当裁判所の判断
１本件発明
(1)本件発明は，前記（第２の２）のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には，別紙特許審決公報のとおり，以下の記載がある（甲１３）。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。」（【０００１】）
イ従来の技術
「この異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置としては，特開平８－１４０６３７号の生海苔の異物分離除去装置がある。その構成は，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けたことにある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮りに目詰まりしても，当該目詰まりの解消を簡易に行えること，等の特徴があると開示されている。」（【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「前記生海苔の異物分離除去装置，又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等である。この状況を共回りとする。この共回りが発生すると，回転板の停止，又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の如く，最悪の状況となることも考えられる。」（【０００３】）
「前記共回りの発生のメカニズムは，本発明者の経験則では，１．生海苔（原藻）に根，スケール等の原藻異物が存在し，生海苔の厚みが不均等のとき，２．生海苔が束状，捩じれ，絡み付き等の異常な状態で，生海苔が展開した状態でない，所謂，生海苔の動きが正常でないとき，３．生海苔が異物を取り込んでいる状態，生海苔に異物が付着する等の状態であって，生海苔の厚みが不均等であるとき，等の生海苔の状態と考えられる。」（【０００４】）
エ課題を解決するための手段
「請求項１の発明は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることにある。またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（【０００５】）
「請求項１は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔
混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，


前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【０００６】）「請求項２の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，適切な場所に設置することを意図する。」（【０００７】）「請求項２は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔
混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記生海苔混合液槽の内底面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【０００８】）「請求項３の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を   ，簡易   かつ確   実に適   切な場   所に設   置する   ことを   意図す   る。」
（【０００９】）
「請求項３は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔
混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【００１０】）「請求項４の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置を図ることを意図する。」（【００１１】）
「請求項４は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔
混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【００１２】）
「請求項５の発明は，請求項１～４の目的を達成することと，またこの防止手段のクリアランスへの簡易・容易な設置を図ることを意図する。」
（【００１３】）
「請求項５は，請求項１～請求項４に記載の生海苔異物分離除去装置に
おける生海苔の共回り防止装置において
前記突起・板体の突起物を，回転板の回転方向に傾斜する構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」
（【００１４】）
オ発明の実施の形態
「本発明の生海苔混合液槽には，生海苔タンクから順次生海苔混合液が導入される。この導入された生海苔混合液の生海苔は，回転板とともに回転しつつ，順次吸込用ポンプにより回転板と選別ケーシングで形成される異物分離機構のクリアランスに導かれる。この生海苔は，このクリアランスを通過して分離処理される。この分離処理された生海苔及び海水は，選別ケーシングのケーシング内底面より連結口を経由して良質タンクに導かれる。」（【００１９】）
「このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）。」（【００２０】）「以上のような操作により，生海苔の分離が，極めて効率的にかつトラブルもなく行われることと，当該回転板，又は当該装置の停止等は未然に防止できる特徴がある。」（【００２１】）
カ実施例
「異物分離除去装置１は，生海苔混合液をプールする生海苔混合液槽２と，この生海苔混合液槽２の内底面２１に設けた異物分離機構３と，異物排出口４と，前記異物分離機構３の回転板３４を回転する駆動装置５と，防止手段６を主構成要素とする。」（【００２３】）「生海苔混合液槽２には，生海苔・海水を溜める生海苔タンク１０と連通する生海苔供給管１１が開口しており，この生海苔供給管１１には供給用のポンプ１２が設けられている。また分離処理された生海苔・海水をプールする良質タンク１３を設ける。」（【００２４】）「異物分離機構３は，分離した生海苔・海水を吸い込む連結口３１，及び逆洗用の噴射口３２を有する選別ケーシング３３と，この選別ケーシング３３に寸法差部Ａを設けるにようにして当該選別ケーシング３３の噴射口３２の上方に設けられた回転板３４と，この回転板３４の円周面３４ａと前記選別ケーシング３３の円周面３３ａとで形成されるクリアランスＳと，で構成されている。前記寸法差部Ａは，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂと回転板３４の円周端面３４ｂとの間で形成する。」
（【００２５】）
「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。また図５の例は，生海苔混合液槽２の内底面２１に１ケ所又は数ヶ所設ける。さらに他の図６の例は，回転板３４の円周面３４ａ及び／又は選別ケーシング３３の円周面３３ａ（一点鎖線で示す。）に切り溝，凹凸，ローレット等の突起物を１ケ所又は数ヶ所，或いは全周に設ける。また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。また図８の例では，回転板３４の回転方向に傾斜した突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を１ケ所又は数ヶ所設ける。」（【００２６】）
キ発明の効果
「請求項１の発明は，…共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴がある。」（【００２９】）
「請求項２の発明は，…請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（【００３０】）


「請求項３の発明は，…請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（【００３１】）
「請求項４の発明は，…請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置が図れること等の特徴を有する。」（【００３２】）
「請求項５の発明は，…請求項１～４の目的を達成できることと，またこの防止手段のクリアランスへの簡易・容易な設置できること等の特徴を有する。」（【００３３】）
(3)上記(1)及び(2)によれば，本件発明の概要は，以下のとおりであると認められる。
ア本件発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する（【０００１】）。
従来，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板につき軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とすると共に，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けた生海苔異物分離除去装置（特開平８－１４０６３７号。以下「従来装置」という。）がある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮に目詰まりしてもその解消を簡易に行い得ることなどの特徴があると開示されている（【０００２】）。
しかし，従来装置（又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置）においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が回転板と共に回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等がクリアランスに喰い込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する（共回り）。この共回りが発生すると，回転板の停止又は作業の停止につながり，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等のような最悪の状況に至ることも考えられる（【０００３】）。イ本件発明は，従来装置の有する上記問題点に鑑み，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ることなどを目的として（【０００５】，【０００７】，【０００９】，【００１１】，【００１３】），「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において（【０００６】，【０００８】，【００１０】，【００１２】），本件発明１では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とし（【０００６】），本件発明２では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，生海苔混合液槽の内底面に設ける構成とし（【０００８】），本件発明３では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを   回転板   及び／   又は選   別ケー   シング   の円周   面に設   ける構   成とし（【００１０】），本件発明４では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とする（【００１２】）。また，本件発明５では，本件発明１～４の生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置において，突起・板体の突起物を，回転板の回転方向に傾斜する構成としたものである（【００１４】）。
ウ本件発明によれば，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転と共に回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることができること，この防止手段を簡易かつ確実に適切な場所に設置し得ること，この防止手段につきクリアランスへの簡易・容易な設置ができること等の効果を奏する（【００２９】～【００３３】）。
２取消事由１（原告ら前提主張についての判断の誤り）について(1)原告ら前提主張は，本件発明の「防止手段」としての「突起・板体の突起物」が「凹凸部」もしくは「凹凸」であること，又は「凹凸部」もしくは「凹凸」を含むことを前提とする。もっとも，本件審判事件における原告らの主張を子細に見ても，原告らが，本件発明の「防止手段」としての「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が含まれる旨の主張をしていると理解し得る部分は見当たらない（甲２６，２７参照）。(2)本件発明において，その特許請求の範囲の記載によれば，「防止手段」を「突起・板体の突起物」とすることは明確に特定されているといってよい。ここで，「突起・板体の突起物」にいう「突起」とは，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり。」を意味する（甲２８，弁論の全趣旨）。他方，「凹凸」とは，凹と凸からなる，でこぼこのものをいうところ，「凹凸部」又は「凹凸」自体が，周囲より高く突き出る部分と理解し得ないことは明らかである。また，本件明細書全体を見ても，「凹凸部」又は「凹凸」自体が，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する「突起・板体の突起物」による「防止手段」であること，又はこれに含まれることを示す記載は見当たらない。
そうである以上，この点についての本件審決の判断に誤りはない。取消事由１は理由がない。
(3)これに対し，原告らは，本件審決のとおり，本件発明の「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が該当するかという判断において，「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が本件発明の目的とする機能を果たす場合には，本件発明の「突起・板体の突起物」に該当するが，「凹」部分を含めた「凹凸部」又は「凹凸」全体が「突起・板体の突起物」に該当するとまではいえない，というように判断が分かれるのであれば，「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分の大きさについての具体的な数値が全く開示されていないことが，原告ら主張に係る各無効理由となることを主張したところ，本件審決は，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当するかについて何ら判断せず，示唆を与えてもおらず，審理が不十分である旨主張する。


しかし，前記のとおり，原告らは，本件審判事件において，本件発明の「防止手段」としての「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が含まれる旨の主張をしたとは見られない（なお，原告らがその旨主張をした部分として引用する審判請求書（甲２６）の各記載は，「『…突起・板体の突起物』が『凹凸部である』とした場合」（７頁１１行目），「本件発明について『突起物として含まれる凹凸』の大きさについての具体的な数値は全く開示されておらず」とあり，いずれも上記主張と趣旨を異にするものと理解される。）。
その点は措くとしても，本件審決は，「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が，本件発明の目的とする共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりをなくすという機能を果たす場合には，当該部分については本件発明の「突起・板体の突起物」に該当するが，「凹」部分を含めた「凹凸部」又は「凹凸」全体が「突起・板体の突起物」に該当するとまではいえないとしたものである。すなわち，前者と後者では，「突起・板体の突起物」に該当するか否かの判断対象を異にすることは明らかであって，本件審決は，「凸」部分につき「突起・板体の突起物」に該当するか否かの判断が異なり得ることを示したものではない。そうすると，原告らの上記主張は，その前提において誤りがある。
また，本件審決の上記判断は，本件明細書の記載を踏まえた上で，「突起・板体の突起物」につき「突起」の語義のとおりに解釈したものであって，それ自体に誤りはない。
以上より，この点に関する原告らの主張は採用し得ない。３取消事由２（無効理由１についての判断の誤り）について(1)原告ら主張に係る無効理由１は，原告ら前提主張を前提とするものであるところ，この前提に誤りがあることは前記のとおりである。(2)発明は，自然法則の利用に基礎付けられた一定の技術に関する創作的な思想であるが，その創作された技術内容は，その技術分野における通常の知識経験を持つ者であれば何人でもこれを反復実施してその目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体化され，客観化されたものでなければならないから，その技術内容がこの程度に構成されていないものは，発明としては未完成のものであって，「発明」とはいえないと解される（最高裁判所昭和４４年１月２８日第三小法廷判決・民集２３巻１号５４頁参照）。本件明細書の記載によれば，本件発明は，従来装置の有する問題，すなわち，生海苔及び異物が回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等がクリアランスに喰い込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象（共回り）が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生するという問題に鑑み，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ること等を目的とする。そして，この目的を達成するために，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ備えた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において，「防止手段」を「突起・板体の突起物」と具体的に特定し，その設置位置を，選別ケーシングの円周端面（本件発明１），生海苔混合液槽の内底面（本件発明２），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面（本件発明３），選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランス（本件発明４）と具体的に特定し，さらに，本件発明５においては，本件発明１～４の防止手段の構成及び設置位置を前提に，その設置形態を回転板の回転方向に傾斜するものと特定したものである。これにより，当業者は，このような構成の本件発明が「共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等」（【００２９】）の効果を奏することを理解し得るといってよい。すなわち，本件発明に係る技術内容は，当業者であれば何人でもこれを反復実施してその目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体化され，客観化されたものということができる。したがって，本件発明につき，未完成であるということはできない。(3)以上より，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。取消事由２は理由がない。
(4)これに対し，原告らは，本件審決は，「切り溝」について，「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」は本件発明の「突起・板体の突起物」に含まれない旨等の判断の理由を明記していないと主張する。しかし，前記のとおり，「突起・板体の突起物」にいう「突起」とは，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり。」を意味するところ，原告ら主張に係る「切り溝」（鉛直溝）がこれに当たらないことは明らかである。また，原告ら指摘に係る被告の装置は，登録実用新案第３０５３０３５号公報（甲１１）記載の考案と同様の機序により目詰まり防止を図っているものと理解されるところ，当該装置において，異物による目詰まりが生じないようにする機能は，専ら「切り溝」（鉛直溝）部分において対向する壁との間の隙間が他の部分より広幅となっていることにより生じるものである。このため，当該装置は，「防止手段」を「突起・板体の突起物」としたものではなく，本件発明とは関係がない。そうである以上，当該装置につき「本件発明の共回り防止機能を発揮することがない」ことの理由を明記していなかったとしても，本件審決を取り消すべき事由ということはできない。
その他原告らがるる主張する点を考慮しても，この点に関する原告らの主張は採用し得ない。


４取消事由３（無効理由２についての判断の誤り）について(1)原告ら主張に係る無効理由２は，原告ら前提主張を前提とするものであるところ，この前提に誤りがあることは前記のとおりである。(2)物の発明における発明の実施とは，その物の生産，使用等をする行為をいうから（法２条３項１号），物の発明について実施可能要件を充足するか否かについては，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その物を製造し，使用することができる程度の記載があるか否かによるというべきである。前記のとおり，本件発明においては，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ備えた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」の「防止手段」を「突起・板体の突起物」という具体的な構成により特定し，その設置位置及び設置態様も，本件発明のそれぞれにおいて具体的に特定しており，かつ，実施例も具体的に記載されている。これらの記載に接した当業者は，こうした本件明細書の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，このような装置を製造し，使用し得るものといってよい。したがって，本件明細書の記載が実施可能要件に違反するということはできない。
(3)以上より，この点に関する本件審決に誤りはない。取消事由３は理由がない。
(4)これに対し，原告らは，本件審決は，本件発明の「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が該当するかという判断において，判断が分かれることを示唆しているのであるから，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当するものであるかを本件明細書において明確にする必要があるにもかかわらず，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当するものであるかについて，何ら判断をせず，矛盾がある旨主張する。
しかし，原告らの上記主張につきその前提において誤りがあることなどは，前記のとおりである。
また，前記のとおり，本件発明は，「防止手段」が「突起・板体の突起物」であること及びその設置位置に技術的特徴を有し，本件発明５は，これに加え，その設置形態に技術的意義を有するものであって，その「防止手段」の具体的な大きさ等を問わないことは明らかといってよい。したがって，この点に関する原告らの主張は採用し得ない。５取消事由４（無効理由３についての判断の誤り）について(1)原告ら主張に係る無効理由３は，原告ら前提主張を前提とするものであるところ，この前提に誤りがあることは前記のとおりである。(2)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
前記のとおり，特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば，本件発明は，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ備えた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において，「防止手段」は「突起・板体の突起物」であり，その設置位置は，選別ケーシングの円周端面（本件発明１），生海苔混合液槽の内底面（本件発明２），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面（本件発明３），選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランス（本件発明４）と特定され，また，本件発明５においては，本件発明１～４の防止手段の構成及び設置位置を前提に，その設置形態を回転板の回転方向に傾斜するものと特定されており，また，実施例も具体的に記載されている。さらに，前記のとおり，当業者は，本件明細書の記載により，このような構成の本件発明が「共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等」（【００２９】）の効果を奏し，本件発明が解決しようとする課題を解決し得ることを理解し得るといってよい。
したがって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者がその課題を解決できると認識し得る範囲のものということができる。すなわち，本件発明に係る特許請求の範囲の記載がサポート要件に違反するということはできない。
(3)以上より，この点に関する本件審決に誤りはない。取消事由４は理由がない。
(4)これに対し，原告らは，本件審決は，本件発明の「突起・板体の突起物」に「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が該当するかという判断において，判断が分かれることを示唆しているのであるから，明細書及び特許請求の範囲の記載において，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当し，作用効果を発揮するものであるかを明確にする必要があるにもかかわらず，いかなる大きさを備えた「凹凸部」又は「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当するものであるかについて，何ら判断をせず，矛盾がある旨主張する。しかし，原告らの上記主張につきその前提において誤りがあること，本件発明の「防止手段」の具体的な大きさ等を問わないことなどは，いずれも前記のとおりである。
したがって，この点に関する原告らの主張は採用し得ない。６取消事由５（無効理由４についての判断の誤り）について(1)原告ら主張に係る無効理由４は，原告ら前提主張を前提とするものであるところ，この前提に誤りがあることは前記のとおりである。(2)特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。


平成２６年８月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０３３３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１６日
判     決
原        告     三菱電   機株式   会社
訴訟代理人弁理士     小川文男
同            木挽謙一
被        告    特許庁長官
指定代理人     林         茂    樹同            伊    藤    元    人同            藤    原    直    欣同            窪    田    治    彦同            山    田    和    彦
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－２２２７６号事件について平成２５年１０月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「エレベータ装置」とする発明について，国際出願日を２００６年（平成１８年）１１月２０日とする特許出願（特願２００８－５４５２５９号。請求項の数１０。以下「本件出願」という。）をした（甲５，６）。
特許庁は，平成２４年７月３１日付けで拒絶査定をしたため，原告は，同年１１月１２日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２０１２－２２２７６号事件として審理し，平成２５年１０月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月１２日，原告に送達された。
原告は，平成２５年１２月１１日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件出願の特許請求の範囲の請求項７の記載（平成２４年１１月１２日付け手続補正書（甲６）による補正後のもの。同補正後の請求項の数８。以下，請求項７に記載された発明を「本件発明」という。本件出願に係る明細書を「本件明細書」という。）は，次のとおりである（甲６）。
【請求項７】
「昇降路内を昇降されるかご，
上記かごの位置を監視するとともに，上記かごの速度が予め設定された過速
度に達するかどうかを監視する制御装置，
複数の乗場ドア，及び
上記乗場ドアの開閉状態を検出するドア開閉検出手段
を備え，
上記制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パ
ターンとが設定されており，
上記制御装置は，上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ドア開閉検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くするエレベータ装置。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明は，下記アの刊行物１に記載された発明（以下「甲１発明」という。），下記イの刊行物２に記載された技術及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるというものである。記ア刊行物１：特開昭５９－６４４８４号公報（甲１）イ刊行物２：特開２００５－２０６３４６号公報（甲２）
対比
本件審決が認定した甲１発明並びに本件発明と甲１発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
ア甲１発明
「昇降路内を昇降されるエレベーターかご１，
エレベーターかご１の位置を監視するとともに，エレベーターかご１の速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制御装置，
複数の乗場戸
を備え，
制御装置には，平常運転時の速度制限用ガバナの動作速度曲線と，保守時運転時に動作する速度制限装置の動作速度曲線とが設定されており，制御装置は，エレベーターかご１の位置の情報と，保守時運転の指令と，動作速度曲線とに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，保守時運転の指令が与えられると，過速度の設定値を低くするエレベーター。」
イ本件発明と甲１発明との一致点
「昇降路内を昇降されるかご，
かごの位置を監視するとともに，かごの速度が予め設定された過速度に
達するかどうかを監視する制御装置，
複数の乗場ドア
を備え，
制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されているエレベータ装置。」である点。
ウ本件発明と甲１発明との相違点
本件発明においては，「乗場ドアの開閉状態を検出するドア開閉検出手段」を備え，制御装置は，「かごの位置の情報と，かごの走行方向の情報と，ドア開閉検出手段からの情報と，過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする」
のに対し，
甲１発明においては，乗場戸（本件発明における「乗場ドア」に相当する。）の開閉状態を検出するドア開閉検出手段を備えているか否か不明であり，制御装置は，「エレベーターかご１の位置の情報と，保守時運転の指令と，動作速度曲線とに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，保守時運転の指令が与えられると，過速度の設定値を低くする」点。
エ取消事由
原告は，取消事由として，①甲１発明の認定誤り，②本件発明と甲１発明との対比判断の誤り，③相違点の判断誤りを主張しているところ，これらの主張は，①本件発明の通常運転用の過速度パターンは調速機の動作と関係なく設定されるところ，甲１発明の「平常運転時の速度制限用ガバナの動作速度曲線」は，「平常運転時の調速機の動作速度曲線」といえるから，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」と相違するにもかかわらず，本件審決が，「通常運転用の過速度パターン」が設定されている点を一致点と認定し，上記相違点を看過したことは誤りである，②相違点の判断において，本件発明は，エレベータの制御装置について，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，設定された現在の過速度を「更に」低くし，低くする手段として過速度パターンの切り換えによる方法を含まないという構成を有するにもかかわらず，これらの構成を有さないものとした上で，相違点に係る容易想到性の判断を行ったものであるから，本件審決の相違点の判断は誤りである点に整理されるので，取消事由としては，以下のとおりに整理し，判断する。
一致点の認定誤り及び相違点の看過


相違点の判断誤り
第３原告の主張
１取消事由１（一致点の認定誤り及び相違点の看過）本件審決は，本件発明と甲１発明の一致点として，制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されているエレベータ装置である点を認定したが，以下のとおり，本件発明の通常運転用の過速度パターンは調速機の動作と関係なく設定されるのに対し，甲１発明は平常運転時の調速機の動作速度曲線を有するにすぎず，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」を有していないから，両発明は異なるというべきであって，本件審決は，この点について一致点の認定を誤り，相違点を看過した誤りがある。
本件発明の特許請求の範囲の「上記制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されており」との記載からすると，「通常運転用の過速度パターン」は，保守運転用の過速度パターンとは別に設定されていることが分かる。また，本件明細書（甲５）の段落【００２０】には「また，かご７の通常運転時と保守運転時とでは，異なる過速度パターンが設定されている。」と記載されていることからも，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」が保守運転用としては用いられないことは明らかである。さらに，本件明細書（甲５）の段落【００３０】には，「また，制御装置１１で設定されている過速度は第１の過速度であり，ブレーキ装置４を作動させたにも拘わらずかご７の速度がさらに上昇し第２の過速度（＞第１の過速度）に達すると，調速機（図示せず）により非常止め装置１５が作動される」と記載されている点からすると，制御装置に設定されている過速度パターンに基づく第１の過速度は，調速機が動作する第２の過速度とは別に設けられていることが分かる。
以上の事実からすると，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」は，調速機の動作とは何ら関係ないものである。
なお，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」が，甲１発明における機械式ガバナ９４の動作速度ＶＨＧよりも低い値に設定されているということは，特許請求の範囲には明確に記載されていないが，調速機（機械式ガバナ９４）は，異常加速したかごを安全に停止させるために設置が義務づけられた装置の１つであり，確実に動作することを前提とするものであるから，「通常運転用の過速度パターン」を，調速機（機械式ガバナ９４）が動作する速度ＶＨＧよりも高い速度に設定したとしても，結局は調速機が動作することになってしまうため技術的意義はなく，当業者であれば，特許請求の範囲に記載の「通常運転用の過速度パターン」が機械式ガバナ９４の動作速度ＶＨＧよりも低い値に設定されているということは容易に把握することができる。これに対し，刊行物１の記載からすると，甲１発明における「平常運転時の速度制限用ガバナの動作速度曲線」は，「平常運転時の調速機の動作速度曲線」であると認められる。
したがって，本件発明の通常運転用の過速度パターンは調速機の動作と関係がなく設定されるのに対し，甲１発明の通常運転用の過速度パターンは調速機の動作速度曲線であるという点で異なるものであるから，本件審決は一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである。
２取消事由２（相違点の判断誤り）
本件審決は，本件発明の制御装置は，「かごの位置の情報と，かごの走行方向の情報と，ドア開閉検出手段からの情報と，過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする」のに対し，甲１発明の制御装置は，「エレベーターかご１の位置の情報と，保守時運転の指令と，動作速度曲線とに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，保守時運転の指令が与えられると，過速度の設定値を低くする」ものであり，これらの相違点については，甲１発明に刊行物２に記載された技術及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断した。しかしながら，以下のとおり，本件発明の制御装置は，かごの位置の情報と，かごの走行方向の情報と，ドア開閉検出手段からの情報と，過速度パターン（通常運転用の過速度パターン又は保守運転用の過速度パターン）とに基づいて現在の過速度を設定し，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，設定された現在の過速度を「更に」低くし，その過速度を低くする手段として，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換えることは含んでいないのに対し，甲１発明は，動作速度曲線を用いて一旦設定された過速度の値を，保守時運転の指令が与えられたときに，更に低くするものではなく，過速度を低くする手段として，通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換えることにより低くするものであるから，甲１発明に，刊行物２に記載された技術及び周知技術を用いても，当業者は相違点に係る構成について容易に発明をすることはできず，本件審決の相違点の判断には誤りがある。
本件発明について


ア特許請求の範囲の請求項７（本件発明）の記載には，「上記制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されており，」（①），「上記制御装置は，上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ドア開閉検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，」（②），「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」（③）と記載されているところ，③の「上記過速度」は，直前の②の「現在の過速度」を引用するものである。また，②の「現在の過速度」は，その直前にある②の「上記過速度パターン」を用いて設定されることが記載され，この「上記過速度パターン」は，①の「通常運転用の過速度パターン」又は「保守運転用の過速度パターン」を引用するものである。このような記載からすれば，本件発明の「制御装置」は，保守運転時において，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，保守運転用の過速度パターンを用いて設定された現在の過速度の設定値を更に低くするものと解釈すべきである。そして，本件発明は，これによって「昇降路内で保守作業を行っている可能性のあるときに，かごや釣合おもりの速度をより確実に抑えることができるエレベータ装置を得る」（段落【０００５】）という目的を達成するものである。イ被告は，本件明細書の「実施の形態６では・・・制御装置１１は，かご７が停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする。他の構成は，実施の形態１～３と同様である。」との記載を前提に，実施の形態１ないし３の記載から，本件発明における「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」とは，「かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換えることによって，過速度の設定値を低くする」ことを含意していると主張する。
しかしながら，本件発明の「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」との特徴は，本件明細書の実施の形態６（段落【００５８】及び段落【００５９】）にのみ記載されていることから，本件発明は，実施の形態６によりサポートされているといえる。ここで，実施の形態６についてみると，過速度パターンが切り換えられることは一切記載されておらず，過速度パターンが切り換えられることが明記されている実施の形態１ないし３とは明確に区別されているので，他の実施の形態とは異なる構成を抜き出して特記した事項であるといえる。そして，このような実施の形態６の記載に鑑みると，その趣旨は，本件発明の「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」という他の実施の形態には説明のない特徴を説明するものであり，「他の構成」が，制御装置の処理のうち，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする処理以外の処理や，制御装置以外の構成を指していることは明らかである。そのため，本件発明の「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」ことを解釈するために，実施の形態１ないし３の記載を引用することはできず，被告の主張には前提として誤りがある。
以上によれば，本件発明は，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換えることによって，過速度の設定値を低くすることは含んでいないことは明らかである。
甲１発明について
本件審決は，甲１発明について，エレベーターかご１の位置の情報と，保守時運転の指令と，動作速度曲線とに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，保守時運転の指令が与えられると，過速度の設定値を低くする制御装置を有するものと認定した。
しかしながら，甲１発明は，「通常運転時は速度制限用ガバナの動作速度曲線を用いて過速度を設定し，保守時運転の指令が与えられると，保守時運転時に動作する速度制限装置の動作速度曲線を用いて過速度を設定する」制御装置を有するエレベータ装置であるところ，上記認定は，動作速度曲線を用いて一旦設定した過速度の値を，保守時運転の指令が与えられたときに，更に低くすることを認定するものであって誤りである。また，上記認定は，甲１発明について，保守時運転の指令が与えられると，動作速度曲線を切り換えること以外の方法で過速度の設定値を低くすることも含んでいると認定するものであって，この点でも誤りである。以上によれば，本件発明は過速度パターン（通常運転用の過速度パターン又は保守運転用の過速度パターン）に基づいて現在の過速度を設定し，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，設定された現在の過速度を「更に」低くするものであるのに対し，甲１発明は，動作速度曲線を用いて一旦設定された過速度の値を，保守時運転の指令が与えられたときに，更に低くするものではない。そして，甲１発明は，「通常運転時は速度制限用ガバナの動作速度曲線を用いて過速度を設定し，保守時運転の指令が与えられると，保守時運転時に動作する速度制限装置の動作速度曲線を用いて過速度を設定する」ものであるから，刊行物２に記載された技術である「保守点検モードに切り換える」条件として「かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出される」ことを適用したとしても，「エレベーターかご１の位置の情報と，保守時運転の指令と，動作速度曲線とに基づいて，現在の過速度を設定し，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出された場合は，保守時運転時に動作する速度制限装置の動作速度曲線を用いて現在の過速度を設定する」ものでしかないから，本件発明とは相違する。したがって，相違点に係る構成については，甲１発明に刊行物２に記載された技術及び周知技術を用いても，当業者が容易に発明をすることができるものではない。
３以上からすれば，本件審決には，一致点の認定誤り及び相違点の看過並びに相違点の判断誤りがあるから，取り消されるべきである。
第４被告の主張


１取消事由１（一致点の認定誤り及び相違点の看過）に対し原告は，本件発明の通常運転用の過速度パターンは調速機の動作と関係なく設定されるのに対し，甲１発明の通常運転用の過速度パターンは平常運転時の調速機の動作速度曲線であるから，両者は異なる旨主張する。しかしながら，特許請求の範囲の請求項７の記載をみると，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」が調速機の動作と関係がないとは特定されておらず，原告の主張は請求項７の記載に基づくものではない。また，本件発明における「通常運転用の過速度パターン」は，その技術的意義において，通常運転モードにおいて安全を確保することを目的に設定される過速度パターンと捉えることができ，甲１発明の速度制限用ガバナの動作速度曲線についても平常時運転において安全を確保することを目的に設定されたものであるから，技術的意義が本件発明の通常運転用の過速度パターンと共通するものである。
さらに，通常運転時の過速度パターンとして速度制限用ガバナの動作速度曲線を用いることが周知技術（乙１）であることからすると，本件発明における「通常運転用の過速度パターン」は，調速機の動作と関係するものを排除しているといえないことは明らかである。
したがって，甲１発明における「平常運転時の速度制限用ガバナの動作速度曲線」が，本件発明における「通常運転用の過速度パターン」に相当するとして一致点を認定した本件審決に誤りはなく，相違点の看過もない。
２取消事由２（相違点の判断誤り）に対し
本件発明について
ア原告は，本件発明の制御装置は，かごの位置の情報と，かごの走行方向の情報と，ドア開閉検出手段からの情報と，過速度パターン（通常運転用の過速度パターンまたは保守運転用の過速度パターン）とに基づいて現在の過速度を設定し，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，設定された現在の過速度を「更に」低くするものであると主張する。
イしかしながら，本件明細書（甲５）によれば，本件発明は，昇降路内で保守作業を行っている可能性のあるときに，かごや釣合おもりの速度をより確実に抑えることができるエレベータ装置を得ることを目的としてなされたもので（段落【０００４】及び【０００５】），本件明細書及び図面の記載（段落【００５８】，【００２１】，【００２２】，【００３８】，【００３９】，【００４７】及び【００４８】。以上につき，後記第５，１参照）を参酌すると，本件発明は，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，昇降路内で保守作業を行っている可能性があるとして，通常運転用に設定された過速度を，保守作業に見合った低い保守運転用の過速度に設定することを特徴とするものであると評価すべきである。
そうすると，本件発明における「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」とは，「かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換え，過速度の設定値を低くする」ことを意味しており，少なくともこのことを含意していると解釈するのが自然である。
したがって，原告の主張は理由がない。
ウなお，仮に，原告が主張するように，本件発明が「かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，設定された現在の過速度を更に低くするもの」であるとしても，本件発明が，「かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換え，過速度の設定値を低くする」ものを含むものである以上，本件審決が，本件発明について，「かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換え，過速度の設定値を低くする」ものが含まれていると解釈したことに誤りはない。
甲１発明について
原告は，甲１発明は，①動作速度曲線を用いて一旦設定した過速度の値を，保守時運転の指令が与えられたときに，更に低くすること，②保守時運転の指令が与えられると，動作速度曲線を切り換えること以外の方法で過速度の設定値を低くすることは含んでいないので，本件審決の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，刊行物１の記載（甲１の３頁左上欄８行～右上欄６行，４頁右上欄４行～左下欄１行，４頁左下欄１３～１７行，５頁左上欄３行～９行，第４図，７～９図）によれば，甲１発明のエレベータの制御装置は，保守時運転の指令が与えられると，速度制限用ガバナの動作速度曲線を用いて設定した過速度よりも低い値を，新たに過速度として設定するものであるから，過速度の設定値を低くするものであるといえる。
したがって，本件審決が，甲１発明について，エレベーターかご１の位置の情報と，保守時運転の指令と，動作速度曲線とに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，保守時運転の指令が与えられると，過速度の設定値を低くするものと認定した点に誤りはない。
したがって，本件審決が，本件発明について，「かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換え，過速度の設定値を低くする」ものが含まれていると解釈し，甲１発明を「甲１発明について，エレベーターかご１の位置の情報と，保守時運転の指令と，動作速度曲線とに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，保守時運転の指令が与えられると，過速度の設定値を低くするもの」と認定した点に誤りはない。
よって，相違点に係る構成は，甲１発明に刊行物２に記載された技術及び周知技術を用いれば，当業者が容易に想到できたものであるから，相違点の判断の誤りはない。
３以上によれば，原告の主張する取消事由はいずれも理由はなく，本件審決には誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点の認定誤り及び相違点の看過）について
本件発明について
ア本件発明の特許請求の範囲の請求項７の記載は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件出願の請求項１ないし５の記載は，次のとおりである。
「【請求項１】
昇降路内を昇降される昇降体，
上記昇降体の速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制
御装置，
上記昇降路内の下部に設けられている緩衝器，
保守作業時に上記緩衝器と上記昇降体との間に介在されることにより，上
記昇降体の下降位置を制限するストッパ，及び
上記緩衝器及び上記昇降体の少なくともいずれか一方に上記ストッパが設
置されたことを検出するストッパ検出手段


を備え，
上記制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度
パターンとが設定されており，
上記制御装置は，上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ストッパ検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，上記緩衝器及び上記昇降体の少なくともいずれか一方に上記ストッパが設置されたことが上記ストッパ検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くするエレベータ装置。
【請求項２】
昇降路内を昇降される昇降体，
上記昇降体の速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制
御装置，
保守作業時に上記昇降体と昇降路天井部との間に介在されることにより，
上記昇降体の上昇位置を制限するストッパ，及び
上記昇降体及び上記昇降路天井部の少なくともいずれか一方に上記ストッ
パが設置されたことを検出するストッパ検出手段
を備え，
上記制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度
パターンとが設定されており，
上記制御装置は，上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ストッパ検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，上記昇降体及び上記昇降路天井部の少なくともいずれか一方に上記ストッパが設置されたことが上記ストッパ検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くするエレベータ装置。
【請求項３】
上記ストッパ検出手段は，上記ストッパの設置を機械的に検出するストッパ検出スイッチである請求項１又は請求項２に記載のエレベータ装置。
【請求項４】
終端階近傍の領域における上記過速度パターンは，終端階までの距離に応じて徐々に低下するよう設定されている請求項１又は請求項２に記載のエレベータ装置。
【請求項５】
上記制御装置には，上記かごの運行を制御する機能を実行する装置と，上記かごが過速度に達するかどうかを監視する機能を実行する装置とが互いに独立した装置として設けられている請求項１又は請求項２に記載のエレベータ装置。」
イ本件明細書には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙１の本件明細書図面目録を参照。）。
「【技術分野】
この発明は，保守作業が昇降路内で実施されるエレベータ装置に関するものである。」（段落【０００１】）
「【背景技術】
従来のエレベータ装置では，保守員がかご上で昇降路頂部の機器の保守作業を行う際，釣合おもり緩衝器のプランジャの上部に釣合おもり阻止手段が連結される。そして，釣合おもりを下降させ，釣合おもり阻止手段に当接させ，釣合おもり緩衝器を圧縮させる。これにより，釣合おもりの下降位置は，釣合おもり阻止手段を用いない場合の下降位置よりも高い位置に制限され，かごと昇降路天井部との間の作業空間が十分に確保される。」（段落【０００２】）
「【発明が解決しようとする課題】
上記のような従来のエレベータ装置においては，釣合おもり阻止手段を用いない場合に釣合おもり緩衝器に当接する位置よりも高い位置で釣合おもりが釣合おもり阻止手段に当接するので，釣合おもりを釣合おもり阻止手段に当接させる際に保守運転制御部に何等かの異常が生じると，釣合おもり緩衝器の許容衝突速度を超えた速度で釣合おもりが釣合おもり阻止手段に衝突する可能性がある。このとき，釣合おもり阻止手段は釣合おもりに直接連結されているため，衝突の衝撃により釣合おもり緩衝器が破損する恐れがあった。」（段落【０００４】）「この発明は，上記のような課題を解決するためになされたものであり，昇降路内で保守作業を行っている可能性のあるときに，かごや釣合おもりの速度をより確実に抑えることができるエレベータ装置を得ることを目的とする。」（段落【０００５】）
「【課題を解決するための手段】
この発明によるエレベータ装置は，昇降路内を昇降される昇降体，昇降体の速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制御装置，昇降路内の下部に設けられている緩衝器，保守作業時に緩衝器と昇降体との間に介在されることにより，昇降体の下降位置を制限するストッパ，及び緩衝器及び昇降体の少なくともいずれか一方にストッパが設置されたことを検出するストッパ検出手段を備え，制御装置は，ストッパ検出手段によりストッパが検出されると，過速度の設定値を低くする。また，この発明によるエレベータ装置は，昇降路内を昇降される昇降体，昇降体の速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制御装置，保守作業時に昇降体と昇降路天井部との間に介在されることにより，昇降体の上昇位置を制限するストッパ，及び昇降体及び昇降路天井部の少なくともいずれか一方にストッパが設置されたことを検出するストッパ検出手段を備え，制御装置は，ストッパ検出手段によりストッパが検出されると，過速度の設定値を低くする。
また，この発明によるエレベータ装置は，昇降路内を昇降されるかご，及び通常運転モードと，通常運転モードよりも低速でかごを昇降させる保守運転モードとを含む複数の運転モードによりかごの昇降を制御するとともに，かごの速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制御装置を備え，制御装置は，運転モードが保守運転モードに切り換えられると，過速度の設定値を低くする。
また，この発明によるエレベータ装置は，かごドアを有し，昇降路内を昇降されるかご，かごの速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制御装置，複数の乗場ドア，及びかごドア及び乗場ドアの開閉状態を検出するドア開閉検出手段を備え，制御装置は，かごドア及び乗場ドアの少なくともいずれか１つが開放されていることがドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする。また，この発明によるエレベータ装置は，昇降路内を昇降されるかご，かごの位置を監視するとともに，かごの速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制御装置，複数の乗場ドア，及び乗場ドアの開閉状態を検出するドア開閉検出手段を備え，制御装置は，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする。
また，この発明によるエレベータ装置は，昇降路内を昇降されるかご，かごの速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する制御装置，及びかご上に人がいるかどうかを検出するかご上検出手段を備え，制御装置は，かご上に人がいることがかご上検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする。」（段落【０００６】）「以下，この発明の好適な実施の形態について図面を参照して説明する。」
ａ「実施の形態１．」


⒜「図１はこの発明の実施の形態１によるエレベータ装置を示す構成図である。図において，昇降路内の上部には，巻上機１が設置されている。巻上機１は，駆動シーブ２と，駆動シーブ２を回転させるモータ３と，駆動シーブ２の回転を制動するブレーキ装置４とを有している。巻上機１の近傍には，そらせ車５が配置されて   いる。」（段落【０００８】）
「モータ３及びブレーキ装置４は，制御装置１１により制御される。即ち，かご７の運行は，制御装置１１により制御される。」
（段落【００１０】）
「回転検出器１６からの信号は，制御装置１１に入力される。制御装置１１は，回転検出器１６からの信号に基づいて，かご位置及びかご速度を演算する。また，制御装置１１は，かご速度が予め設定された過速度（閾値）に達しないかどうかを監視する。」（段落【００１３】）
「図２は図１の制御装置１１に設定された通常運転用の過速度パターンと保守運転用の過速度パターンとを示すグラフである。位置Ａは上部終端階，位置Ｂは上部終端階スイッチ１７の位置，位置Ｃは下部終端階スイッチ１８の位置，位置Ｄは下部終端階，位置Ｅはかごストッパ２３の   位置，位置Ｆはかご   緩衝器２１の位置で   ある。」（段落【００１９】）
「かご速度が異常であると判断するための基準となる過速度は，かご７の走行方向と絶対位置とに応じたパターン，即ち過速度パターンとして設定されている。また，かご７の通常運転時と保守運転時とでは，異なる過速度パターンが設定されている。」（段落【００２０】）
⒝「図２において，最高速度がＶ１となる実線のパターンＰ１は，かご７が上部終端階から下部終端階まで通常運転される際の走行速度パターンを示している。最高速度がＶ２となる破線のパターンＰ２は，通常運転用の過速度パターンを示している。最高速度がＶ３となる実線のパターンＰ３は，かご７が上部終端階から下部終端階まで保守運転される際の走行速度パターンを示している。最高速度がＶ４となる破線のパターンＰ４は，保守運転用の過速度パターンを示している。」（段落【００２１】）
「制御装置１１は，かご速度が過速度に達したと判断すると，モータ３への通電を遮断するとともに，ブレーキ装置４を制動動作させ，かご７を非常停止させる。また，制御装置１１は，かご緩衝器２１にかごストッパ２３が設置されたことがかごストッパ検出スイッチ２４により検出されると，過速度パターンをＰ２からＰ４に切り換え，過速度の設定値を低くする。また，過速度パターンは，かご緩衝器２１へのかご７の衝突速度がかご緩衝器２１の性能に応じた許容衝突速度以下となるように設定されている。」（段落【００２２】）
⒞図３は図１の制御装置１１の機能を示すブロック図である。制御装置１１は，かご位置検出部３１，かご走行方向検出部３２，かご速度検出部３３，過速度設定部３４，比較判断部３５及びブレーキ作動指令部３６を有している。」（段落【００２３】）「かご位置検出部３１は，回転検出器１６及び終端階スイッチ１７，１８からの情報に基づいて，かご７の位置を検出する。このとき，上部プーリ１２と速度検出ロープ１４との間の滑り等による回転検出器１６の検出誤差が，終端階スイッチ１７，１８からの情報により補正される。」（段落【００２４】）
「かご走行方向検出部３２は，回転検出器１６からの情報に基づいて，かご７の走行方向を検出する。また，かご走行方向検出部３２では，信号処理にヒステリシス要素を設けることにより，外乱力によるかご７の走行方向の微小な変化を排除し，走行方向が不要に反転しないようにすることができる。」（段落【００２５】）「かご速度検出部３３は，回転検出器１６で検出された回転量の情報を時間変化の情報に変換することにより，かご７の速度を検出する。」（段落【００２６】）
「過速度設定部３４は，かご位置検出部３１で検出されたかご位置と，かご走行方向検出部３２で検出された走行方向と，かごストッパ検出スイッチ２４からの情報と，図２に示したような過速度パターンとに基づいて，現在の判定基準となる過速度を設定する。」
（段落【００２７】）
「比較判断部３５は，かご速度検出部３３で検出されたかご速度が過速度設定部３４で設定された過速度に達しているかどうかを判断する。比較判断部３５により異常が検出されると，ブレーキ作動指令部３６からブレーキ装置４に非常制動指令が出力される。」
（段落【００２８】）
「ここで，制御装置１１は，演算処理部（ＣＰＵ），記憶部（ＲＯＭ，ＲＡＭ及びハードディスク等）及び信号入出力部を持ったコンピュータ（図示せず）を有している。かご位置検出部３１，かご走行方向検出部３２，かご速度検出部３３，過速度設定部３４，比較判断部３５及びブレーキ作動指令部３６の機能は，コンピュータにより実現される。即ち，コンピュータの記憶部には，制御装置１１の機能を実現するためのプログラムが格納されている。演算処理部は，プログラムに基づいて，制御装置１１の機能に関する演算処理を実行する。」（段落【００２９】）
「また，制御装置１１で設定されている過速度は第１の過速度であり，ブレーキ装置４を作動させたにも拘わらずかご７の速度がさらに上昇し第２の過速度（＞第１の過速度）に達すると，調速機（図示せず）により非常止め装置１５が作動される。」（段落【００３０】）
⒟「このようなエレベータ装置では，かご緩衝器２１にかごストッパ２３が設置されたことが検出されると，過速度パターンが切り換えられ，緩衝器衝突速度が自動的に変更されるので，保守運転の制御に異常が発生した場合にも，かご緩衝器２１の許容衝突速度を超えた速度でかご７がかごストッパ２３に衝突するのを防止することができ，かご緩衝器２１及びかごストッパ２３の破損を防止することができる。」（段落【００３１】）
「また，ピット内での保守作業時にかご７がピットに進入するのがかごストッパ２３により阻止されるので，保守員の作業スペースを十分に確保することができる。
さらに，下部終端階近傍の領域における過速度の設定値を，下部終端階までの距離に応じて徐々に低下させたので，かご緩衝器２１及びかごストッパ２３へのかご７の設計上の衝突速度を低く設定することができ，かご緩衝器２１及びかごストッパ２３の強度を低下させ，コストを低減することができる。」（段落【００３２】）「なお，実施の形態１では，かご緩衝器２１上にかごストッパ２３を接続したが，かご７の下部に設置してもよい。即ち，かごストッパ２３は，保守作業時にかご緩衝器２１とかご７との間に介在されるように，かご緩衝器２１及びかご７の少なくともいずれか一方に設置すればよい。」（段落【００３３】）


ｂ「実施の形態２．
次に，図４はこの発明の実施の形態２によるエレベータ装置を示す構成図である。かご７上での保守作業時には，釣合おもり緩衝器２２のプランジャ上に釣合おもりストッパ（スペーサ）２５が接続される。釣合おもりストッパ２５は，保守作業時に釣合おもり緩衝器２２に接続され，昇降体である釣合おもり８に当接される。これにより，釣合おもり８の下降位置が制限され，かご７の上昇位置が制限される。即ち，釣合おもり緩衝器２２に釣合おもりストッパ２５が接続されることにより，釣合おもり８により釣合おもり緩衝器２２が圧縮されたときのかご７の上部と昇降路天井部までの距離を確保することができる。釣合おもりストッパ２５は，通常運転時には釣合おもり緩衝器２２上から撤去される。」（【段落００３４】）
「釣合おもり緩衝器２２の近傍には，釣合おもり緩衝器２２に釣合おもりストッパ２５が設置されたことを機械的に検出する釣合おもりストッパ検出手段としての釣合おもりストッパ検出スイッチ２６が設けられている。釣合おもりストッパ検出スイッチ２６は，制御装置１１に接続されている。制御装置１１は，釣合おもりストッパ検出スイッチ２６により釣合おもりストッパ２５が検出されると，かご７の運転モードを強制的に保守運転モードに設定する。他の構成は，実施の形態１と同様である。」（【段落００３５】）
「図５は図４の制御装置１１に設定された通常運転用の過速度パターンと保守運転用の過速度パターンとを示すグラフである。位置Ａ～Ｄは図２と同様である。位置Ｇは釣合おもりストッパ２５の位置，位置Ｈは釣合おもり緩衝器２２の位置である。」（段落【００３６】）「かご速度が異常であると判断するための基準となる過速度は，かご７の走行方向と絶対位置とに応じたパターン，即ち過速度パターンとして設定されている。また，かご７の通常運転時と保守運転時とでは，異なる過速度のパターンが設定されている。」（段落【００３７】）
「図５において，最高速度がＶ１となる実線のパターンＰ５は，かご７が下部終端階から上部終端階まで通常運転される際の走行速度パターンを示している。最高速度がＶ２となる破線のパターンＰ６は，通常運転用の過速度パターンを示している。最高速度がＶ３となる実線のパターンＰ７は，かご７が下部終端階から上部終端階まで保守運転される際の走行速度パターンを示している。最高速度がＶ４となる破線のパターンＰ８は，保守運転用の過速度パターンを示している。」（段落【００３８】）
「制御装置１１は，かご速度が過速度に達したと判断すると，モータ３への通電を遮断するとともに，ブレーキ装置４を制動動作させ，かご７を非常停止させる。また，制御装置１１は，釣合おもり緩衝器２２に釣合おもりストッパ２５が設置されたことが釣合おもりストッパ検出スイッチ２６により検出されると，過速度パターンをＰ６からＰ８に切り換え，過速度の設定値を低くする。また，過速度パターンは，釣合おもり緩衝器２２への釣合おもり８の衝突速度が釣合おもり緩衝器２２の性能に応じた許容衝突速度以下となるように設定されている。」（段落【００３９】）
「このようなエレベータ装置では，釣合おもり緩衝器２２に釣合おもりストッパ２５が設置されたことが検出されると，過速度パターンが切り換えられ，緩衝器衝突速度が自動的に変更されるので，保守運転の制御に異常が発生した場合にも，釣合おもり緩衝器２２の許容衝突速度を超えた速度で釣合おもり８が釣合おもりストッパ２５に衝突するのを防止することができ，釣合おもり緩衝器２２及び釣合おもりストッパ２５の破損を防止することができる。」（段落【００４０】）
ｃ「実施の形態３．
次に，図６はこの発明の実施の形態３によるエレベータ装置を示す構成図である。図において，かご７上での保守作業時には，かご７上にストッパとしての保守緩衝器２７が設置される。保守緩衝器２７は，保守作業時にかご７上に設置され，昇降路天井部に当接されることによりかご７の上昇位置を制限する。保守緩衝器２７は，通常運転時にはかご７上から撤去される。」（段落【００４３】）
「かご７上には，かご７上に保守緩衝器２７が設置されたことを機械的に検出する保守緩衝器検出手段としての保守緩衝器検出スイッチ２８が設けられている。保守緩衝器検出スイッチ２８は，制御装置１１に接続されている。制御装置１１は，保守緩衝器検出スイッチ２８により保守緩衝器２７が検出されると，かご７の運転モードを強制的に保守運転モードに設定する。他の構成は，実施の形態１と同様である。」（段落【００４４】）
「かご速度が異常であると判断するための基準となる過速度は，かご７の走行方向と絶対位置とに応じたパターン，即ち過速度パターンとして設定されている。また，かご７の通常運転時と保守運転時とでは，異なる過速度のパターンが設定されている。」（段落【００４６】）
「図７において，最高速度がＶ１となる実線のパターンＰ５は，かご７が下部終端階から上部終端階まで通常運転される際の走行速度パターンを示している。最高速度がＶ２となる破線のパターンＰ９は，通常運転用の過速度パターンを示している。最高速度がＶ３となる実線のパターンＰ７は，かご７が下部終端階から上部終端階まで保守運転される際の走行速度パターンを示している。最高速度がＶ４となる破線のパターンＰ１０は，保守運転用の過速度パターンを示している。」（段落【００４７】）
「制御装置１１は，かご速度が過速度に達したと判断すると，モータ３への通電を遮断するとともに，ブレーキ装置４を制動動作させ，かご７を非常停止させる。また，制御装置１１は，かご７上に保守緩衝器２７が設置されたことが保守緩衝器検出スイッチ２８により検出されると，過速度パターンをＰ９からＰ１０に切り換え，過速度の設定値を低くする。また，過速度パターンは，釣合おもり緩衝器２２への釣合おもり８の衝突速度が釣合おもり緩衝器２２の性能に応じた許容衝突速度以下となるように，かつ保守緩衝器２７の昇降路天井部への衝突速度が保守緩衝器２７の性能に応じた許容衝突速度以下となるように設定されている。」（段落【００４８】）
「このようなエレベータ装置では，かご７上に保守緩衝器２７が設置されたことが検出されると，過速度パターンが切り換えられ，緩衝器衝突速度が自動的に変更されるので，保守運転の制御に異常が発生した場合にも，保守緩衝器２７の許容衝突速度を超えた速度で保守緩衝器２７が昇降路天井部に衝突するのを防止することができ，保守緩衝器２７の破損を防止することができる。」（段落【００４９】）
ｄ「実施の形態６．


次に，この発明の実施の形態６について説明する。実施の形態６では，制御装置１１によりかご７の位置が監視されている。また，乗場ドア（図示せず）の開閉状態がドア開閉検出手段（図示せず）により検出される。また，制御装置１１は，かご７が停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする。他の構成は，実施の形態１～３と同様である。」
（段落【００５８】）
「このようなエレベータ装置では，かご７が停止している階以外の乗場ドアが開放されているときには過速度の設定値が自動的に低くされるので，昇降路内で保守作業を行っている可能性のあるときに，かご７や釣合おもり８の速度をより確実に抑えることができる。」（段落【００５９】）
甲１発明について
刊行物１には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙２の甲１発明図面目録を参照。ただし，第８図及び第９図は省略する。）。
ア「特許請求の範囲
１．エレベーターの保守時運転時にのみ動作する速度制限装置を設け，保守時運転中に前記エレベーターの速度が上昇して定められた速度制限値に達した場合，前記速度制限装置が動作して前記エレベーターを停止またはエレベーター速度を前記制限値以下にするように構成したことを特徴とするエレベーターの保守時運転装置。」（１頁左下欄３行～１０行）
イ「発明の詳細な説明
本発明はエレベーターの保守時運転方法に係り，特に，最下階の乗場の戸じめ機構部の点検に好適な運転装置に関する。
エレベーター昇降路内の器具の保守，点検作業は，保守員がエレベーターのかごの上に乗つて行なうのが普通である。」（１頁左下欄最終行～右下欄６行）
「８，９はかご１が最下階５を所定距離だけ行き過ぎるとカム７に押されてかご１を停止させる制限スイッチで，昇降路に固定されている。」
（１頁右下欄１４行～１６行）
「かご１の上の保守員２は，かご１を低速で下降させながら昇降路内の器具を順次点検する。
しかし，最下階５では制限スイッチ８，９が動作するため，かご１は数ｃｍ程度しか下降させられない。その位置では，たとえば乗場の扉の戸じめ機構部６はかご１の上部よりも下方にあるので保守員２の手がとゞかず点検することができない。
このような位置にある器具は，昇降路底部３にはしご等を立てて，それに乗つて点検することが一般に行なわれている。
ところで，速度の速いエレベーターでは緩衝器４の高さが数ｍにも達するので，昇降路底部３の深さもかなり深いものとなり，はしご等で点検することは容易でなく，危険を伴う場合が多い。
そこで，保守時運転中は制限スイッチ８，９が動作してもエレベーターが下降運転できるようにし，緩衝器が動作している位置までかごを降下させて，かご天井部より保守員が点検できるようにすることが望ましい。第２図，第３図はこのために発明された従来の方法である。」（２頁左上欄５行～右上欄５行）
「２１は付勢されるとかご１を上昇運転させるリレー，２２は同じく下降運転させるリレーである。」（２頁左下欄４行～６行）「この模様を図示したのが第４図である。図において，Ｈ０は最上階の正規の停止位置，Ｈ１は最上階の制限リレー１２の動作する位置，Ｈ２は同じく１３の動作する位置，Ｌ０は最下階の正規の停止位置，Ｌ１は制限スイッチ８の動作する位置，Ｌ２は同じく９の動作する位置，Ｌ３は緩衝器４が緩衝動作を開始する位置，Ｌ４は緩衝器４の緩衡作用のなくなる位置，Ｌｆは昇降路底部３の位置，ＶＨは平常運転のときの最大速度，ＶＨＧは速度制限用ガバナの動作する速度である。
また，３１は最上階より最下階へ正常に運転した場合の速度曲線である。３２は運転途中で制御装置の故障等の何らかの原因により速度が上昇してガバナの動作速度ＶＨＧに達し，電磁ブレーキが動作して減速停止した場合の速度曲線であり，３３はガバナは動作しなかつたけれども何らかの原因により正規の減速位置で減速せず，制限スイッチ８が動作して電磁ブレーキが作用し，さらに緩衝器も作用して停止した場合の速度曲線を示す。」
（３頁左上欄１７行～右上欄１５行）
「第２図及び第３図の方法では制限スイッチ８，９の他に停止スイッチ１０，１１を設け，最下階保守時運転押ボタンスイッチ１６により，８，９が動作しても，さらに，下方へ運転できるようにし，停止スイッチ１０，１１が動作して初めて下降指令リレー２２が消勢される。」（３頁左下欄３行～８行）
「５１は制限スイツチ８が動作して停止したかごを最下階保守時運転用押ボタンスイツチ１６を押し，さらに下降指令を与えることによつてかごを降下させ，Ｌ５の位置で停止スイツチ１０が動作して停止した場合の速度曲線を示す。この場合は，エレベーターの速度が保守時運転時の場合の許容限界Ｖｍ以下で，安全に停止することができる。」（３頁左下欄１７行～右下欄３行）
「以上のように，正常な動作ではかなり低い位置まで安全に降下して停止できても，何らかの原因でエレベーターの速度が急上昇すると極めて危険となることがある。
エレベーターの速度が保守時運転時の許容限界Ｖｍを超えて上昇した場合，最下階保守時運転押ボタンスイツチ１６をたゞちに離す等の対応をすることにより速度の上昇が防げるように思われるが，エレベーターの速度の上昇率は最悪の場合０．２ｇ以上，すなわち１秒間に１２０ｍ／ｍｉｎ以上の速度上昇となる場合があり，一方，保守時運転時の速度の限界は一般に２０ｍ／ｍｉｎ～４０ｍ／ｍｉｎであるから，この許容限界を大きく超えることがありうる。
このため，停止スイツチ１０，１１を設ける場合は，このことを考慮して十分な余裕をみて上の位置に取り付ける必要があり，この方式では所期の目的を必ずしも満足できない問題の他に，前述のように，保守時運転中にエレベーターの速度が異常に高くなり，かご上の保守員が危険にさらされる間題があった。
本発明の目的は保守時運転中にエレベーターの速度が異常に高くなった場合，それを抑制するとともに，エレべーターのかごを十分下にまで安全に降下させ，最下階の乗場の戸じめ機構部等の点検を可能にする方法を提供するにある。
本発明の要点は保守時運転中にのみ動作する速度制限装置を設け，その制限速度曲線を適正に定めることにある。」（３頁右下欄１３行～４頁右上欄１行）


ウ「以下，本発明の一実施例を第７図ないし第９図により説明する。第７図において，ＶＭＨは保守運転中，正常に運転された場合の最高速度，ＶＭＧは保守時運転時に動作する速度制限装置の動作速度の最大値で，ＶＭＨよりも僅かに大きな値に設定される。」（４頁右上欄２行～７行）「まず，平常運転の場合について説明する。」（５頁左上欄１６行）「エレベーターの速度がある制限値すなわち，第４図のＶＨＧに達すると，機械式ガバナ９４が動作し，安全回路８５に信号が送られ，主回路８４を遮断すると同時に，電磁ブレーキ７８を動作させてエレベーターを停止させる。また，その他の異常が発生した場合にも安全回路８５に信号が送られ，８５が動作してエレベーターを停止させる等の処置がとられる。」
（５頁右上欄１０行～１７行）
「９３より保守時運転の指令が与えられると運転制御回路８２では保守時運転時の速度指令を発生するよう速度指令回路８１に指令する。速度制御装置８３は保守時運転速度で運転するよう主回路８４を制御する。保守時運転中，何らかの原因で速度が上昇し，保守時運転時の速度制限装置の動作速度曲線，例えば，第７図の６１に達すると８７より出力がでて，安全回路８５が動作してエレベーターは停止する。」（５頁右上欄２０行～左下欄９行）
「また，保守時運転中，制御装置の異常等によりエレベーター速度が上昇した場合，たゞちに安全回路が作動して，かご上の保守員が危険にさらされることが防げる。」（６頁左上欄２行～５行）
一致点の認定誤りに対する判断
本件審決は，本件発明と甲１発明の一致点として，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されているエレベータ装置であると認定したところ，原告は，本件発明の通常運転用の過速度パターンは調速機の動作と関係なく設定されるのに対し，甲１発明の通常運転用の過速度パターンは平常運転時の調速機の動作速度曲線であるから，両者は異なるというべきであって，本件審決には相違点を看過した誤りがあると主張するので，以下検討する。
ア本件発明について
まず，「通常運転時の過速度パターン」に関する特許請求の範囲の請求項７の記載をみると，「通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されており」，「上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ドア開閉検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定する」，「かごの速度が予め設定された過速度に達するかどうかを監視する」ことが特定されている。これより，通常運転時の過速度パターンとは，通常運転時にかごの位置等の他の情報とあわせて，現在の過速度を設定するために用いられるものであるといえる。そして，本件発明では，この設定された過速度にかごの速度が達するかどうかが監視されているといえる。もっとも，これらの記載には，「通常運転用の過速度パターン」をどのような速度曲線とするかに関する記載が全くないことからすると，「通常運転用の過速度パターン」については，特に限定されることはないものと解される。
そこで，以上を前提として，本件明細書の記載をみると，本件発明の「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」ことは，本件明細書の実施の形態６（段落【００５８】及び段落【００５９】）にのみ記載されている。そして，上記各段落には，「通常運転時の過速度パターン」に関する記載はなく，段落【００５８】に，「制御装置１１は，かご７が停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を低くする。他の構成は，実施の形態１～３と同様である。」と記載されている。
そこで，実施の形態１の「通常運転時の過速度パターン」に関連する記載をみると，「かご速度が異常であると判断するための基準となる過速度は，かご７の走行方向と絶対位置とに応じたパターン，即ち過速度パターンとして設定されている。また，かご７の通常運転時と保守運転時とでは，異なる過速度パターンが設定されている。」（【００２０】）ので，保守運転時と通常運転時には，異なる過速度パターンを用いるものである。
そして，「図２において，最高速度がＶ１となる実線のパターンＰ１は，かご７が上部終端階から下部終端階まで通常運転される際の走行速度パターンを示している。最高速度がＶ２となる破線のパターンＰ２は，通常運転用の過速度パターンを示している。」（【００２１】），「制御装置１１は，かご速度が過速度に達したと判断すると，モータ３への通電を遮断するとともに，ブレーキ装置４を制動動作させ，かご７を非常停止させる。」（【００２２】），「比較判断部３５は，かご速度検出部３３で検出されたかご速度が過速度設定部３４で設定された過速度に達しているかどうかを判断する。比較判断部３５により異常が検出されると，ブレーキ作動指令部３６からブレーキ装置４に非常制動指令が出力される。」（【００２８】），「制御装置１１で設定されている過速度は第１の過速度であり，ブレーキ装置４を作動させたにも拘わらずかご７の速度がさらに上昇し第２の過速度（＞第１の過速度）に達すると，調速機（図示せず）により非常止め装置１５が作動される。」（段落【００３０】）との記載を併せて読めば，実施の形態１においては，通常運転時には，保守運転時の過速度パターンとは異なるパターンが用いられること，通常運転時の走行には，走行パターン（Ｐ１）が用いられるが，速度が超過して，過速度パターン（Ｐ２）の速度に達するとブレーキ装置が作動して非常停止するものであること，速度が更に上昇して第２の過速度を超えると調速機により非常止め装置が作動することなどが認められる。そして，実施の形態６について，「他の構成は実施の形態１ないし３と同様である。」（段落【００５８】）と記載されているから，実施の形態６においても，これらの構成をとっていると認められる。
そうすると，本件発明の実施例としては，通常運転時には，エレベータかごの走行パターンとして上記パターンＰ１が用いられ，速度が異常に上昇して，上記過速度パターンＰ２の速度に達したときに，ブレーキ装置が作動する仕組みを有し，更に速度が超過して第２の過速度を超過すると調速機により非常止め装置が作動するものが記載されていると認
特許請求の範囲の請求項７の記載と併せて考える
と，本件発明の「通常運転時の過速度パターン」は，エレベータかごが過速度パターンＰ２の速度に達したときに調速機により非常止め装置が作動するもの（過速度パターンＰ２が調速機の動作速度曲線となるもの）を排除するものではないと認められる。
イ甲１発明について
刊行物１の記載からすると，甲１発明は，平常運転


時には，別紙２の第４図の３１の走行パターンで運行されるが，エレベータのかごの速度が異常に上昇し，速度ＶＨＧに達すると調速機である機械式ガバナが動作し，電磁ブレーキが動作してかごを減速停止させる仕組みとなっていることが認められ，ガバナの動作速度である制限速度ＶＨＧは，機械式ガバナの動作速度曲線として設定されているといえる。そうすると，甲１発明においては，平常運転時には，走行パターンとして上記パターン３１が用いられ，速度が異常に上昇して，上記ガバナの動作速度であるＶＨＧに達したときは，機械式ガバナによる非常止め装置が作動する仕組みとなっていると認められる。
ウ以上の検討によれば，本件発明の通常運転時の過速度パターンには，調速機の動作速度曲線が含まれるところ，甲１発明の平常運転時の過速度パターンは，速度制限用のガバナの動作速度曲線であるから，本件発明と甲１発明の一致点の認定に誤りはない。
エ原告の主張について
原告は，本件明細書の記載から，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」は，調速機の動作とは何ら関係ないものであると主張するが，本件発明が，通常運転時の過速度パターンについて，調速機の動作速度曲線とするものを含んでいることは前記アで判示したとおりであるから，原告の上記主張は理由がない。
また，原告は，本件発明の「通常運転用の過速度パターン」が，甲１発明における機械式ガバナ９４の動作速度ＶＨＧよりも低い値に設定されているということは，特許請求の範囲には明確に記載されていないが，調速機（機械式ガバナ９４）は，異常加速したかごを安全に停止させるために設置が義務づけられた装置の１つであり，確実に動作することを前提とするものであるから，「通常運転用の過速度パターン」を，調速機（機械式ガバナ９４）が動作する速度ＶＨＧよりも高い速度に設定したとしても，結局は調速機が動作することになってしまうため技術的意義はなく，当業者であれば，特許請求の範囲に記載の「通常運転用の過速度パターン」が機械式ガバナ９４の動作速度ＶＨＧよりも低い値に設定されているということは容易に把握することができる旨主張する。しかしながら，通常運転用の過速度パターンを機械式ガバナの動作速度以下に設定することは，機械式ガバナが異常加速したかごを安全に停止させるためのものである以上，当然のことであるが，そのことは，通常運転用の過速度パターンを機械式ガバナの動作速度未満の値に設定しなければならないということを意味するわけではなく，通常運転用の過速度パターンに機械式ガバナの動作速度曲線を用いることを否定するわけではない。
したがって，原告の主張は理由がない。
小括
以上によれば，本件審決の一致点についての認定判断に誤りはなく，相違点の看過はないから，取消事由１に関する原告の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断誤り）について
原告は，本件発明の制御装置は，かごの位置の情報と，かごの走行方向の情報と，ドア開閉検出手段からの情報と，過速度パターン（通常運転用の過速度パターン又は保守運転用の過速度パターン）とに基づいて現在の過速度を設定し，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，設定された現在の過速度を「更に」低くするものであり，本件発明は，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換えることによって，過速度の設定値を低くすることは含んでいないのであって，甲１発明に，刊行物２に記載された技術及び周知技術を用いても，当業者はこのような相違点に係る構成について容易に発明をすることはできず，本件審決の相違点の判断には誤りがあるなどと主張するので，以下検討する。
本件発明について
ア特許請求の範囲の請求項７
まず，過速度の設定に関する特許請求の範囲の請求項７の記載をみると，過速度は「上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ドア開閉検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて」設定されるところ，ここで用いられる過速度パターンとしては，「通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されており」，「上記かごが停止している階以外の上記乗場ドアの開放が上記ドア開閉検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くする」ことが特定されているが，これらの記載のみでは，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，設定された現在の過速度を「更に」低くするものであるか否かなどについては明らかではない。
イ本件明細書の記載
実施の形態６
そこで，本件明細書の記載をみると，本件発明についての実施例である実施の形態６については，過速度の設定値を低くする具体的な手段及び過速度パターンの切り換えに関する記載はなく，「他の構成は，実施の形態１～３と同様である。」と記載されている。
そこで，実施の形態１ないし３の記載内容について検討する。
実施の形態１ないし３
ａまず実施の形態１についてみると，「過速度の設定値を低くする」ことは，「制御装置１１は，かご緩衝器２１にかごストッパ２３が設置されたことがかごストッパ検出スイッチ２４により検出されると，過速度パターンをＰ２からＰ４に切り換え，過速度の設定値を低くする。」（段落【００２２】）と記載されている。ここで，過速度パターンであるＰ２とＰ４については，「最高速度がＶ２となる破線のパターンＰ２は，通常運転用の過速度パターンを示している」，「最高速度がＶ４となる破線のパターンＰ４は，保守運転用の過速度パターンを示している」（段落【００２１】）と記載されていることからすると，パターンＰ２は，通常運転用の過速度パターンであり，パターンＰ４は保守運転用の過速度パターンであると認められる。また，これらのパターンは別紙１の図２に図示されているところ，かごの全ての位置において保守運転用の過速度パターンＰ４は通常運転用の過速度パターンＰ２より速度が低く設定されていることが認められる。
そうすると，実施の形態１は，通常運転用の過速度パターンＰ２から保守運転用の過速度パターンＰ４に切り換えることにより，過速度の設定値を低くするものといえる。


ｂ次に，実施の形態２についてみると，「最高速度がＶ２となる破線のパターンＰ６は，通常運転用の過速度パターンを示している。」（段落【００３８】），「最高速度がＶ４となる破線のパターンＰ８は，保守運転用の過速度パターンを示している。」，「過速度パターンをＰ６からＰ８に切り換え，過速度の設定値を低くする。」（【段落００３９】）等の記載があり，別紙１の図５において，かごの全ての位置において保守運転用の過速度パターンＰ８は通常運転用の過速度パターンＰ６より速度が低く設定されていることからすると，実施の形態１と同様に，通常運転用の過速度パターンＰ６から保守運転用の過速度パターンＰ８に切り換えることにより，過速度の設定値を低くするものといえる。
ｃさらに，実施の形態３についてみると，「最高速度がＶ２となる破線のパターンＰ９は，通常運転用の過速度パターンを示している。」，「最高速度がＶ４となる破線のパターンＰ１０は，保守運転用の過速度パターンを示している。」（以上につき【段落００４７】），「過速度パターンをＰ９からＰ１０に切り換え，過速度の設定値を低くする。」（【段落００４８】）等の記載からすると，実施の形態１と同様に，通常運転用の過速度パターンＰ６から保守運転用の過速度パターンＰ８に切り換えることにより，過速度の設定値を低くするものといえる。
ｄ以上によれば，実施の形態１ないし３はいずれも，「過速度の設定値を低くする」具体的な手段として，通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換える手段を用いるものであって，これにより，過速度の設定値が低くするものであると認められる。
ウ他の請求項の記載
次に，請求項１ないし５の記載をみると，請求項１においては，「・・・上記昇降路内の下部に設けられている緩衝器，保守作業時に上記緩衝器と上記昇降体との間に介在されることにより，上記昇降体の下降位置を制限するストッパ，及び上記緩衝器及び上記昇降体の少なくともいずれか一方に上記ストッパが設置されたことを検出するストッパ検出手段を備え，上記制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されており，上記制御装置は，上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ストッパ検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，上記緩衝器及び上記昇降体の少なくともいずれか一方に上記ストッパが設置されたことが上記ストッパ検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くするエレベータ装置。」とされている。
また，請求項２においては，「・・・保守作業時に上記昇降体と昇降路天井部との間に介在されることにより，上記昇降体の上昇位置を制限するストッパ，及び上記昇降体及び上記昇降路天井部の少なくともいずれか一方に上記ストッパが設置されたことを検出するストッパ検出手段を備え，上記制御装置には，通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されており，上記制御装置は，上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，上記ストッパ検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定するとともに，上記昇降体及び上記昇降路天井部の少なくともいずれか一方に上記ストッパが設置されたことが上記ストッパ検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くするエレベータ装置。」と記載されている。さらに，請求項３ないし５は，請求項１又は２の従属項である。以上によれば，これらの発明の制御装置については，「通常運転用の過速度パターンと，保守運転用の過速度パターンとが設定されて」おり，「上記かごの位置の情報と，上記かごの走行方向の情報と，」「検出手段からの情報と，上記過速度パターンとに基づいて，現在の過速度を設定する」とともに，「検出手段により検出されると，上記過速度の設定値を低くするエレベータ装置」と表現されているといえ，「ドア開閉検出手段」と「ストッパ検出手段」との違いがあるほかは，請求項７と全く同じ表現が用いられているものである。
そして，本件明細書の記載からすれば，これらの請求項については，いずれも実施の形態１ないし３によりサポートされていると認められるところ，前記イのとおり，いずれも「過速度の設定値を低くする」具体的な手段として，通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換える手段を用いるものであって，これにより，過速度の設定値が低くなるものである。
そうすると，本件発明の制御装置についてのみ，他の請求項と区別して，「過速度の設定値を低くする」という表現の意味を，通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換える手段を用いないもので，設定された現在の過速度を「更に」低くするものに限られる，という意味に解釈することは極めて不合理である。
エ以上を総合して検討すると，本件発明は，「過速度の設定値を低くする」具体的な手段として，通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換える手段を用いるものであって，これにより，過速度の設定値が低くするものであると認められ，設定された現在の過速度を「更に」低くするものが含まれるとしても，それに限られるわけではないというべきである。したがって，本件発明がこれらの構成を有するものとした上で，相違点に係る容易想到性の判断を行った本件審決の判断に誤りはない。
オ原告の主張について
原告は，請求項７の記載から，本件発明の「制御装置」は，保守運転時において，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，保守運転用の過速度パターンを用いて設定された現在の過速度の設定値を更に低くするものと解釈すべきであると主張する。
しかしながら，前記アないしエで判示したとおり，上記記載のみでは，保守運転用の過速度パターンを用いて設定された現在の過速度の設定値を更に低くするものと一義的に解釈することはできず，むしろ，本件明細書の記載からすれば，本件発明の「過速度の設定値を低くする」具体的な手段としては，通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換える手段を用いるものであって，これにより，過速度の設定値が低くするものである。したがって，現在の過速度の設定値を更に低くするものだけが記載されていると解釈することはできない。また，原告は，実施の形態６についてみると，過速度パターンが切り換えられることは一切記載されておらず，過速度パターンが切り換えられることが明記されている実施の形態１ないし３とは明確に区別されていることからすれば，本件発明は，かごが停止している階以外の乗場ドアの開放がドア開閉検出手段により検出されると，過速度の設定値を通常運転用の過速度パターンから保守運転用の過速度パターンに切り換えることによって，過速度の設定値を低くすることは含んでいないと主張する。


主文
１被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２４年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２４年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，Ａ４用紙に１２ポイントの明朝体活字で作成した別紙１記載の謝罪文を交付せよ。
３被告は，別紙３記載の配布先に対し，Ａ４用紙に１２ポイントの明朝体活字で作成した別紙２記載の書面を交付せよ。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，社会福祉法人の顧問税理士として原告が行った業務が背任罪に該当するとして被告が原告を刑事告発し，そのことを被告が設置するホームページ上に掲載し，被告の主催する社会福祉法人監事等の研修会において，その事実を記載した紙を配布するなどしたことによって名誉を毀損されたとして，被告に対し，国家賠償法４条，民法７２３条に基づき，謝罪文等の交付を求めるとともに，国家賠償法１条１項に基づき，５００万円及びこれに対する平成２４年２月２３日（加害行為の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（証拠等を掲記した事実のほかは争いのない事実）
当事者等
ア原告
原告は，中国税理士会に所属する税理士である。
イ社会福祉法人Ａ（以下「Ａ」という。）についてＡは，昭和５５年１０月に保育園の設置経営を目的として設立された社会福祉法人であり，広島市安佐南区ａｂ丁目ｃ番ｄ号に事務所を置いている。Ａは，昭和５６年４月，広島市安佐南区において，Ｂ保育園を，平成１２年４月，同区において，Ｃ保育園を，平成１４年４月，広島市佐伯区において，Ｄ保育園を，それぞれ開設した。これらの保育所の当時の指導監督所轄庁は，広島市であった。
また，Ａは，平成１７年度から平成１９年度まで，広島県大竹市に所在するＥ保育所の指定管理者となっていたが，平成２０年度以降，同保育所はＡの所管となり，Ｆ保育所となった。同保育所の指導監督所轄庁は被告であったが，平成２２年度から大竹市となった。Ａの理事長は，平成元年４月１日から平成１４年７月４日まではＧ，同月５日から平成２３年８月２５日まではＨであった。なお，Ｇは，平成１４年７月４日，理事を辞任した。
ＧとＨは夫婦であり，Ｉは両名の子である。Ｉは，平成１０年１０月８日からＡの副理事長であり，Ｂ保育園の園長であった。原告は，昭和６０年から，Ａの税務処理を担当しており，平成９年以降は，同会の顧問税理士として，税理士業務を行っていた。ウＪ（以下「Ｊ」という。）について
Ｊは，百貨店の従業員であり，平成１２年１０月８日から平成１５年１０月７日まで，Ａの監事を務め，理事の業務執行の状況及び法人の財産の状況を監査するなどの職務に従事していた（甲１４，乙５３～５８）。
有限会社Ｋは，平成１５年８月２７日に設立されたビルメンテナンス業，警備業等を目的とする有限会社であり，Ｊは，同社の代表取締役であった（乙２８）。
Ｊによる寄付
Ｊは，平成１３年７月１９日，Ａに対し，２４００万円の寄付をした（以下「本件寄付」という。）（甲１４，乙４６，４７）。
有限会社ＫとＡの業務委託契約
平成１５年９月１日，有限会社Ｋは，Ａと業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）を締結した。業務内容は，Ｂ保育園，Ｃ保育園及びＤ保育園に関する施設全般の巡回保安点検（１か月４回），施設内部及び周辺警備（日曜日及び祝日に限る。夜間は除く。）及び施設の近隣住民からの苦情の聞き取り・報告・対応等であり，報酬は１施設につき１か月当たり４万５０００円（合計１３万５０００円），支払時期は当月分を当月末日までに支払うことが定められていた。Ａは，有限会社Ｋに対し，本件業務委託契約に基づき，平成１５年９月１日以降，毎月１３万５０００円の報酬を支払っていた（乙２，３，７）。
Ａの不正経理問題
平成２３年３月頃，被告に対し，Ａで不正経理が行われている旨の投書がされた。Ａは，被告からの指摘を受け，同年４月，弁護士を構成員とする第三者委員会を設置し，調査が開始された。同委員会は，同年８月１１日，Ａに対し，①Ｇが病気のため理事の職務を遂行していないにもかかわらずＡから給与の支払を受けていること，②Ｇの子であるＬは本来の業務とは無関係なＧの介護に従事していたにすぎないにも関わらずＡから給与を受け取っていること，③ＡにおいてＧ一族との間で利益相反取引が行われていること，④Ａが，本件業務委託契約に基づき，平成１５年９月１日以降，毎月１３万５０００円を有限会社Ｋに支払っているが，Ａと有限会社Ｋとの間の取引は全く実体のない取引であること等を報告した。
被告による原告の刑事告発


被告健康福祉局地域福祉課課長Ｍは，平成２４年２月１７日，被告を代表して，Ｈ，Ｉ，Ｊ及び原告を背任罪で安佐南警察署長に刑事告発した。原告に関する告発事実は，Ｈが，Ｉ，Ｊ及び原告と共謀して，平成１９年４月１日以降に広島市から支弁される保育所運営費及び平成２０年４月１日以降に広島市及び大竹市から支弁される保育所運営費について，事業費，人件費，管理費に使途が限定されるにもかかわらず，Ａと有限会社Ｋとの間で実体のない業務委託契約を締結し，同社の利益を図る目的で，同社に対して，少なくとも６８８万５０００円（平成１９年４月１日から平成２３年６月３０日まで月額１３万５０００円）を支払い，その任務に背き，もってＡに財産上の損害を加えたというものである（乙１）。
被告による公表
ア原告の刑事告発等に関する書面
被告は，原告の刑事告発等に関して，以下の内容の書面を作成した（甲１）。
平成２４年２月１７日付け「社会福祉法人Ａの不正経理に係る刑事告発について」と題する書面（以下「刑事告発書面」という。）同書面の記載内容は以下のとおりである。
a冒頭に，「本日，平成２４年２月１７日付けで，安佐南警察署に健康福祉局地域福祉課長名で，社会福祉法人Ａの不正な経理処理に関して，前理事長であるＨ外３名を背任罪（刑法第２４７条）の疑いで告発する。」と記載されている。
b「実体のない業務委託契約による不正支出」の標題の下に，被告発人として「前顧問税理士」という肩書きとともに「Ｎ」と原告の実名が記載され，告発事実として，「Ｈは，法人への寄附者であるＪが代表を務める有限会社との間で，実体のない警備業務委託契約を締結し，少なくとも平成１９年４月１日から平成２３年６月３０日まで，合計６，８８５，０００円を支出してＪへ寄附金を返金し，法人に同額の損害を与えた。このスキームは，ＩとＮが考案した。」との記載がある。
c告発理由として「顧問の弁護士とも協議し，悪質であり，明らかに背任罪に該当すると考えられるものについて告発する。」との記載がある。
平成２４年２月２３日付け「社会福祉法人監事等研修（平成２３年１０月２５，２７日）の質問に対する回答」と題する書面（以下「質問回答書面」という。）
同書面の【質問９】の「行政の責任」の質問項目における「Ａの不正経理問題について，行政側にも責任があるのではないか」との質問内容について，「顧問税理士も不正に加わっており，不正を見抜きにくい事情もありました。」との回答が記載されている。
イ被告の公表行為
被告は，以下のような態様で，上記アの書面を公表した（以下，これらを「本件公表」ということがある。）。
研修会での配布
平成２４年２月２３日，被告は，第２回社会福祉法人監事等研修会（以下「本件研修会」という。）において，刑事告発書面及び質問回答書面を本件研修会の参加者に配布した。参加した社会福祉法人は２５８法人，参加者は２６８名であった。また，被告は，本件研修会に欠席した者のうち，研修会の配布資料の配布を求めた社会福祉法人関係者に対しても，刑事告発書面及び質問回答書面を送付した。
広島市に対する書面送付
被告は，広島市に対し，刑事告発書面を送付した。
被告ホームページへの掲載
被告は，平成２４年２月２３日から同年３月２１日まで，被告が開設するホームページ上に刑事告発書面及び質問回答書面を掲載した。
マスコミ関係者への書面配布
被告は，刑事告発の際に行われた記者会見において，刑事告発書面を記者数名に対して配布した。
捜査結果について
被告の告発を受け，広島県警察及び広島地方検察庁が，原告を含む被告発人に対する背任被疑事件につき，捜査を行った。平成２４年１２月１９日，原告は嫌疑不十分により不起訴処分とされた（甲４，５）。
３争点
本件公表が原告の社会的評価を低下させるものであるか
【原告の主張】
刑事告発書面は，一般の読者の普通の注意と読み方によれば，原告が背任罪という重大な犯罪行為をしたという印象や，法律の専門家である弁護士が原告の行為が背任罪に該当することが確実であると断言している以上，原告が有罪判決を受けることは確実であるという印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させるものである。質問回答書面も，刑事告発書面を併せて読むと，Ａの顧問税理士である原告が不正行為に関与したという事実を摘示するものであり，原告の社会的評価を低下させるものである。被告は，刑事告発書面及び質問回答書面を，研修会で配布するとともに被告の開設するホームページに掲載し，刑事告発書面については広島市に送付したりマスコミ関係者に配布したりすることにより，原告の社会的評価を低下させた。
なお，被告は，広島市に対する書面送付には公然性がないから，社会的評価を低下させるものでないと主張するが，広島市が自ら監督する社会福祉法人等に本件告発の事実を伝える可能性は高く，実際に，広島市から社会福祉法人等に刑事告発書面が送付されているのであるから，原告の社会的評価を低下させる程度の情報の伝播可能性が十分認められ，公然性は否定されない。
【被告の主張】
刑事告発書面及び質問回答書面のうち，原告のことが記載されている部分は一部に過ぎず，また，これらの書面は，公表された資料の一部に過ぎない。資料全体を念頭に置いた場合に，一般の読者の普通の注意と読み方によれば，刑事告発書面及び質問回答書面は，社会福祉法人については適切な運営が図られなければならず，場合によっては被告によって指導監査が実施され，その結果によっては刑事告発されることもあることを，実例とともに被告が周知しようとしているという印象を与えるものでしかない。また，刑事告発書面に記載されているのは，単なる刑事告発の事実であり，同書面を読んだ者が，原告が背任罪で有罪判決を受けることが確実であると理解することはない。
また，被告の広島市に対する書面送付は，公務所間の情報提供であり，特定少数人への配布であるから公然性がなく，原告の社会的評価を低下させる行為には当たらない。
本件公表につき被告に国家賠償法上の違法性及び過失が認められるか
【原告の主張】
ア公共性及び公益目的の有無について


被告がＡの顧問税理士に過ぎない原告を告発したとの事実は，一般多数人の利害に関する事実であるとはいえず，被告が主張する同種事案の再発防止という目的は，被告が刑事告発を行った旨のみを公表することによっても達成可能である。原告が法的責任を負うことが明確になっていない段階で，原告の実名を公表する必要性はない。被告が原告の実名を公表したことは，被告のＡに対する監査が不適切であった点への批判を回避するため，殊更に顧問税理士が関与したことを強調し，責任を転嫁しようとする意図に基づくものであり，公益を図ることを目的とするものではない。
イ背任罪の成否について
本件寄付の際，当時の理事長であったＧは，Ａのためにすることを示して，Ｊに対し，２４００万円を出資してもらう代わりに，ＪをＡが経営する保育園の副園長として迎え，年額８００万円の報酬を支払うこと，Ｊの配偶者も職員として迎え入れることを約し，Ｊは，これらの条件を承諾して本件寄付をした。
本件寄付は負担付贈与であり，その効果はＡに帰属する。本件業務委託契約は，ＡがＪに対する負担を履行することが困難になったことによる債務不履行に基づく損害を賠償するために締結されたものである。仮に，負担付贈与の効果がＡに帰属しない場合，Ｊが負担付きであることを前提に贈与を申し込んだが，Ａはそのような負担をすることを承諾しておらず，ＪとＡの間に贈与に関する意思の合致がないから贈与契約は効力を有しない。そうすると，Ａは，法律上の原因なくＪから２４００万円の交付を受けたこととなるから，Ｊに対し，２４００万円の不当利得返還義務を負う。また，Ｇは，Ａの理事長として，Ｊに対し，寄付をすれば年額８００万円の報酬を支払う旨を説明するとともに，寄付金は負担を履行することができなくても返還することができない性質のものであるという事実を秘し，負担を履行することができなければ寄付金を返還する旨の虚偽の説明を行い，Ｊをして，Ａが負担を履行することができなければ寄付金が返還されるものと誤信させ，その結果，２４００万円をＡに寄付させ，Ｊに同額の損害を与えたものであるから，社会福祉法２９条，一般社団法人及び一般社団法人に関する法律７８条により，ＡはＪに対して同額の損害賠償義務を負う。
いずれにしても，Ａは，Ｊに対し，２４００万円を支払う義務を負う。Ａの有限会社Ｋに対する本件業務委託契約に基づく報酬の支払は，上記義務の履行として行われたものであり，Ａに損害を与えるものではないから，Ａの理事長であるＨの行為は任務違背行為に当たらない。Ｊに対する返金は，Ａの理事長であるＨが決定したものであり，原告がＡのＪに対する返金に際してスキームを考案したことはない。原告は，Ａから，本件寄付は負担付贈与であると聞いていた。原告は，２４００万円はＡからＪに返還されるべきものであると考えており，原告には自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的はなく，共謀も認められない。
ウ被告の調査検討について
客観的構成要件該当性について
被告は，ＡとＪの間の副園長就任の約束に伴う本件寄付につき，Ａが約束を反故にしたためＪから寄付金の返還を求められ，その返還のために本件業務委託契約が締結されたことを認識していた。この事実によれば，本件業務委託契約に基づくＡの支出は，負担の債務不履行に基づく損害賠償義務や不当利得返還義務の履行としてされたものであるから，Ａに損害を加えるものではなく，原告に背任罪が成立するものではないことは，明らかであった。
被告は，文献等の調査検討をすれば原告に背任罪が成立しないことを容易に知り得たにもかかわらず，安易に背任罪が成立すると判断して本件公表に至っているのであり，被告には，本件公表について，国家賠償法上の違法性及び過失が認められる。
主観的構成要件該当性について
被告は，ＡとＪの間の副園長就任の約束に伴う本件寄付につき，Ａが約束を反故にしたためＪから寄付金の返還を求められ，その返還のために本件業務委託契約が締結されたことを認識していた。この事実によれば，被告は，原告が上記寄付金はＪに返還されなければならないものであると考え，Ａに損害を与える故意や自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的のないままに行動していた可能性があることを十分に認識することができた。
被告は，第三者委員会の報告のみを根拠として，原告に故意や自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的があると判断したが，第三者委員会による調査は，Ａの顧問弁護士が所属しているコンサルタントグループによる単独調査であり，利害関係を有する顧問弁護士が委員に就任していることから，その中立性には疑問がある。また，第三者委員会が作成した事情聴取書等には，発言者を特定することができないものが含まれているばかりか，発言者にとって殊更に不利な内容が発言者の確認（署名押印）を得ることもなく一方的に記載されているから，その内容に信用性は認められない。
被告は，原告に対する事情聴取を行う等の慎重な調査を怠り，上記のとおり記載内容に信用性がない書面のみに依拠して原告に故意や自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的があると判断して本件公表に至っているのであり，十分な調査検討を尽くしたものとは認められない。したがって，被告には，本件公表について，国家賠償法上の違法性及び過失が認められる。
【被告の主張】
ア公共性及び公益目的について
社会福祉法人は，社会福祉事業に係る福祉サービスの供給確保を中心として担う高い公共性を有する特別な法人であり，税制上の優遇措置や各種の助成が講じられ，多額の公費が投入される対象であるから，経営の透明性を確保する必要性が特に高い。社会福祉法人における保育所運営費等の公的負担金の目的外利用は，厳しく非難されるべきである。被告は，社会福祉法人による不祥事があったことを受け，福祉サービスの利用者を保護し，法的責任の所在を明確にするとともに社会福祉法人における同様の不祥事の再発を防止するという公益上の要請から社会福祉法人関係者に対する資料配布，ホームページへの掲載，記者会見におけるマスコミ関係者への資料配付等を行ったものであり，本件公表には公益を図る目的がある。
イ背任罪の成否について


Ａの理事長であるＨは，Ｊから本件寄付に係る寄付金の返還を求められたことから，本件業務委託契約に基づく報酬の支払先である有限会社Ｋを経由する形で，ＡからＪに寄付金を返還することとしたが，同会の運営する各保育園の警備等の業務を実際に行っていたのは，セコム株式会社や広島綜合警備保障株式会社であり，有限会社Ｋではなかった。同社は実体のない会社であって，本件業務委託契約は同社の利益を図る目的で締結された仮装の契約である。
Ａは，児童福祉法５１条５号により，広島市及び大竹市から保育所運営費を支弁されているところ，保育所運営費は，事業費，人件費，管理費に使途が限定されている。また，社会福祉法人に寄付された寄付金は，保育所運営費以外の使途に支出することができない。Ａの理事長は，保育所運営費を事業費，人件費，管理費以外の使途に支出してはならない義務を負い，それは寄付金を返還する場合であっても同様であるから，Ａの理事長が法人を代表してＪに対して本件寄付に係る寄付金を返還する行為は，Ａに損害を与える行為であるといえる。
本件業務委託契約が締結された理由は，本件寄付の際にＪとＧの間で交わされた，Ｊを新設予定の保育園の副園長にするという約束が反故にされたため，ＪがＡに対して寄付金の返還を求めたことにある。しかし，本件寄付は負担付贈与ではないから，上記のとおりの約束の効果がＡに帰属することはない。仮にＪが負担付贈与という真意を秘匿して本件寄付を行ったとしても，このような心裡留保による贈与の意思表示は有効であるから，ＡがＪに対し，不当利得返還義務を負うことはない。さらに，Ａの監事であったＪは，社会福祉法人に対する寄付が返還を求めることができないものであることを知っていたはずであり，また知るべきであったから，ＡがＪに対して不法行為による損害賠償義務を負うことはない。
そうすると，Ａは，Ｊに対し，２４００万円の支払義務を負うことはないから，Ｈが，本件業務委託契約に基づく報酬を支払う方法により，有限会社Ｋを介してＡからＪに合計６８８万５０００円を支払わせたことは，Ａに同額の損害を加えるものであり，任務違背行為に当たる。Ｈは，税務の専門家であり，かつ顧問税理士としてＡの経営に深く関与していた原告の関与なしにこのような仕組みを実行することはできなかったから，原告がＨと共謀してこのような仕組みを考案したことは明白である。原告は，Ａから高額な報酬を得ており，上記のＡのＪに対する支払は，原告がＡにおいて顧問税理士として自らの地位保全を図る意図のもとに行われたものであるから，自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的があることも明らかである。
ウ被告の調査検討について
客観的構成要件該当性について
被告は，Ａから委託を受けた第三者委員会による調査を経て作成された財務報告書，原告を含む関係者に対する事情聴取書，前理事長に対する確認調書等の資料に基づき，本件寄付に係る寄付金の返還について原告に背任罪が成立すると判断した。
Ｊ作成の寄付申込書には，本件寄付について何ら条件は付されておらず，また，本件寄付の後に行われたＡの理事会において，Ｊは本件寄付について何ら発言していないことから，被告は，ＪとＡの間にそもそも負担付贈与の合意はなく，Ｊ自身も負担付贈与がＡの理事会で承認されていないことを認識していたから，ＡはＪに対して本件寄付に係る寄付金について何ら返還義務を負わないと判断した上で，寄付金の返還はＡに財産上の損害を加えるものであり，原告には背任罪が成立すると判断した。被告は十分な調査検討を行っているから，本件公表について職務上の注意義務違反や過失はない。
主観的構成要件該当性について
第三者委員会は，少なくとも２回，原告から事情聴取をしており，その内容は被告に報告されている。被告は，社会福祉法５６条に基づく行政調査として原告に事情聴取を行うことができたが，これには原告が調査に応じない場合の罰則規定がなく，原告が不正経理への関与を否定することが予想されたため，事情聴取をしなかった。原告からの事情聴取の結果がいかなるものであっても，刑事告発書面及び質問回答書面に摘示された事実は原告の供述以外の資料により認定することが可能であり，被告は，原告に故意や自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的があるとの判断に当たっては，十分な調査検討を尽くしている。
エ以上のとおり，原告には背任罪が成立するのであり，被告は，十分な調査検討を尽くした上で原告を刑事告発し，公益を図るために本件公表を行った。被告が本件公表をしたことについて，国家賠償法上での違法性及び過失はない。
損害の有無及び名誉回復処分の要否
【原告の主張】
ア被告が原告を刑事告発し，そのことを公表したことによって，原告は，有罪判決を受けることが確実な犯罪者であるとの嫌疑を受け，社会福祉法人やＮＰＯ法人との顧問契約を解約せざるを得なくなるなど，その信用及び名誉を著しく毀損された。また，本件公表後の被告の不誠実な対応によって，原告は多大な精神的苦痛を受けた。原告が受けた精神的損害に対する慰謝料の額は，５００万円を下らない。
イ原告の名誉を回復させるためには，①被告が原告に対して謝罪文を交付すること，②被告が刑事告発書面の配布先に対して，刑事告発処分の破棄を依頼することを求める書面を交付することが必要である。
【被告の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，証拠（甲１４，１５，原告本人及び後掲各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
本件寄付までの経緯


アＪは，百貨店に勤務していた平成元年頃，Ａの理事長であったＧと知り合い，平成５年以降，Ｇの外商担当を務めるようになった。Ｇは，Ｊに対し，平成８年から平成１０年頃，息子でありＡの副理事長であるＩを紹介した。イＧ及びＩは，平成１０年頃から，Ｊに対し，「百貨店にいても将来的な展望はないのでは。」等と言い，Ａへの転職を勧誘するようになった。Ｇらは，ＪがＡに２４００万円を出資すれば，その代わりに，ＡがＪを理事及び幹部職員（以下「理事等」という。）として採用し，Ｊに対して年額８００万円の報酬を支払うと提案して転職を勧誘したところ，Ｊは，これに応じてＡに２４００万円を出資すること及びＡに転職することを決意した。その際，Ｇ及びＩは，Ｊに対し，Ａの経理処理上，２４００万円の出資は，寄付金という名目で受け入れるが，この出資は年額８００万円の報酬の支払という条件を伴うものであると説明し，Ｇは，Ｊに対し，２４００万円の出資と引換えに年額８００万円の報酬を支払うことを約束した。
ウＪは，平成１２年９月３０日，Ａの監事に就任した（乙５２）。エＪは，平成１３年６月１日，広島信用金庫ｅ支店に対し，２４５０万円の借入れを申し込んだ。Ｊ作成の同日付け借入申込書（甲１２）には，Ｊの自宅の土地及び建物に対して抵当権を設定すること，Ｇ及びＩが連帯保証人となることが記載されており，資金使途の欄には「Ａに対する寄付金」と記載されている。また，上記申込みに係る貸出金稟議書には，「申込人は現在（株）そごうに勤務中ですが，今般（社福）Ａに転職しＤ保育園の副園長に就任すると共に運営費の一部を寄付することを決意され本申込となりました。年収８，０６１千円の確約を（社福）Ａより得ており返済に不安なし」との記載があり，貸出金稟議書付表には，「資金使途   Ｄ保育園への寄付金（建設資金）２４，５００，０００円」，「（社福）Ａの年収予定額は８，０６１千円であり，本件借入年間返済額２，０３０千円を差引後６，０３１千円と安定した収入が見込まれます。後日，（社福）Ａとの間で最低１０年間の雇用並びに給与保証の覚書を交わすことになっています。（平成１３年６月１２日確認）」との記載がある。広島信用金庫ｅ支店は，同年７月１７日，Ｊに対し，上記申込みに係る貸付けを実行し，Ｇ及びＩは，連帯保証人となった。なお，同支店は，Ａのメインバンクであり，それまでにＪとの間での取引はなかった。
オＡは，平成１３年６月１８日，広島市長に対し，Ｄ保育園の施設整備（創設）事業のための平成１３年度民間社会福祉施設整備費補助金の交付を申請した。広島市長は，同年７月３日，Ａに対し，９５２６万６０００円の交付を決定した（乙４９）。
カＡは，平成１３年６月１８日，広島市長に対し，Ｄ保育園の施設整備（初度設備等）事業のための平成１３年度民間社会福祉施設整備費補助金の交付を申請した。広島市長は，同年７月３日，Ａに対し，３３３万９０００円の交付を決定した（乙５０）。
キＪは，平成１３年７月１９日，Ａに対し，本件寄付をした（乙４６，４７）。
本件寄付後の経緯
アＰ（以下「Ｐ」という）は，平成１３年８月１日，Ａに対し，同法人が新たに経営しようとする社会福祉施設（仮称）Ｄ保育園の建設資金等として，２２５０万円を寄付した（乙４８）。また，Ｐは，同年９月３日，Ａの理事に就任し，Ｂ保育園への勤務を開始した（乙５５）。
また，Ｊによる本件寄付とＰによる上記寄付に係る各寄付金は，Ｄ保育園を建設するための敷地の取得資金に充てられた。
イＡは，Ｄ保育園の設置・設備資金として社会福祉・医療事業団に対し融資の申込みを行い，平成１３年９月１４日，９４００万円について審査が完了したとの通知を受けた。
ウＡは，平成１４年３月２７日，広島市長に対し，Ｄ保育園の保育所設置認可を申請した。広島市長は，同日，上記保育所設置を認可した（乙６１）。エＡは，平成１４年４月１日，広島市佐伯区において，Ｄ保育園を開設した。その後，Ｐは，Ｄ保育園の副園長となり，Ｐの妻も，事務職員としてＤ保育園に就職した。
オ平成１４年５月２８日に開催されたＡの理事会において，本件寄付が承認された（乙６２）。また，Ｊは，同理事会において，平成１２年度の会計監査について監査を行ったところ，その内容について適正であることを報告した。
カ原告は，Ａに対し，Ｐ及びＪから受領した金員の趣旨について確認したところ，２４００万円の拠出を受けることを条件にＰ及びＪ並びに同人らの配偶者を幹部職員として採用することが合意されたとの説明を受けた。
本件業務委託契約締結までの経緯


アＡは，ＰとＪを役員に迎え入れたが，保育園の拡充をすることが困難となったため，Ｊを理事に就任させることが困難となった。そのため，本件寄付後も，ＪがＡの理事や，同法人が運営する保育園の幹部職員になることはなく，同法人から報酬の支払を受けたこともなかった。平成１５年夏頃，Ｐは，原告に対し，Ａの意思としてＪに寄付金２４００万円を返還したいこと，Ｊからも返還の要請を受けていることを伝えるとともに，Ｊに対する寄付金の返還について対応を誤るとＡに法的責任が生じる可能性があるから，会計上のことなどについて相談に乗ってほしいと要請した（乙２３，２４）。イ平成１５年７月頃，Ａの理事長であるＨは，Ｊに対し，２４００万円の出資の代わりにＪをＡの理事等に就任させ，年額８００万円の報酬を支払うとの約束を解消し，２４００万円を返還したいと申し入れた。その面談の際は，理事のＩと顧問税理士の原告が同席していた。面談では，一括での返還は困難であることから，月額２５万２０００円を１０年間支払うことによって，Ｊが広島信用金庫からの借入れの際に負担する利息相当額を含めた金額の返還を受けるということが大筋で合意された。
ウ原告は，Ｊが，自宅の不動産に抵当権を設定して金融機関から資金を借り入れた上で，Ａに対して２４００万円を出資したにもかかわらず，ＡがＪを幹部職員として採用するという約束を守らなかったのであるから，同法人は，Ｊに対して２４００万円を返還しなければならず，Ｊに対して２４００万円を返還しなければ，Ｊから損害賠償を求める訴訟が提起される可能性があると考えていた。原告は，上記イの面談の際，税務面が問題にならない方法として，①Ｈ及びＩが個人的に返済する，②ＡがＪを非常勤職員として雇い入れ，給料を支払う，③ＡがＪに業務を委託して委託料を支払う，という３つの案を提案した。その際，②及び③の案については，業務実態が全くない状態は避ける必要があると助言した。その後，Ａは，検討の結果，③の案を選択した。
エＪは，平成１５年８月，Ａに対し，監事を辞任する旨の辞任届を提出した。同年１２月１１日の理事会において，Ｊの辞任を受けて新たな監事が選任された（乙５９，６０）。
オＪは，平成１５年８月２７日，有限会社Ｋを設立し，同社は，同年９月１日，Ａとの間で本件業務委託契約を締結した（乙７，２８）。もっとも，Ａは，平成５年２月１２日，セコム株式会社に対し，Ｂ保育園の警備業務を委託していた。また，同法人は，平成１２年２月２４日から平成２２年４月３日までの間は，セコム株式会社に対し，平成２２年４月３日以降は，広島綜合警備保障株式会社に対し，Ｃ保育園の警備業務を委託していた。さらに，同法人は，平成１４年２月２８日，広島綜合警備保障株式会社に対し，Ｄ保育園の警備業務を委託し，平成１９年２月２８日，同社との間で警備機械設備の賃貸借契約を締結した（乙８～１２）。
第三者委員会による調査等
ア第三者委員会の設置
Ａは，平成２３年４月１４日，理事会を開催し，不正経理問題の調査のために第三者委員会を設置することを可決した。第三者委員会は，Ｑ法律事務所，株式会社Ｑビジネスサポート，日比谷監査法人から構成されており，平成２３年７月１日及び同年８月１１日に財務調査報告書を作成した。Ａの顧問弁護士であるＲ弁護士は，Ｑ法律事務所に所属していた（甲７，乙２，３，１３）。
イ第三者委員会の調査
第三者委員会は，Ｈ，Ｓ，Ｉ，Ｊ及び原告に対する事情聴取を行った。Ｉに対する聴取記録（乙２３，２４）には，２社を経由してＪに支払うスキームを考えたのはＩと原告である旨が記載されている。もっとも，いずれの聴取記録についても，事情聴取を受けた者に対して記載内容を確認した旨の記載はなく，事情聴取を受けた者の署名押印もない（乙１９～２６）。また，Ｊ及び原告に対する聴取記録（乙１９）及び原告に対する聴取記録（乙２６）の中には，本件寄付の経緯や，ＪとＡとの間の約束の内容についての記載はあるが，①ＪがＡに対して寄付金の返還を求めた経緯や，この問題についての同法人の理事又は職員からの説明内容，②ＡがＪに対して寄付金を返還すべきであると原告が判断した理由，③本件業務委託契約の締結への原告の関与の有無，④本件業務委託契約が警備業務としての実態を有しない契約であることについての原告の認識の有無などについての記載はない。第三者委員会作成の財務調査報告書（乙２，３）には，Ａが有限会社Ｋとの間で締結した本件業務委託契約について，①「実際に当該業務を実施したことはなく，成果物もないとのことである。」，②「一連の取引は，取引実態が全くなく，Ｎ会計の話によれば，Ｈ氏，Ｉ氏，Ｊ氏，及びＮ会計が構築したスキームであり」との記載があるが，広島県のＨに対する事情聴取の記録（乙１４）及び第三者委員会の上記の関係者に対する事情聴取の記録（乙１９～２７）には，原告が上記①の事実を認識していたことや，原告が上記②の発言をしたことを示す記載はない。


また，上記財務調査報告書（乙２，３）には，本件寄付が負担付きのものであるか否か，ＡがＪに対して本件寄付に係る寄付金の返還義務や，寄付金と同額の損害賠償義務を負うか否かについての具体的な問題点，検討された内容，第三者委員会の見解及びその理由などについての記載はない。ウ被告の第三者委員会に対する質問及び同委員会からの回答被告は，第三者委員会に対し，本件業務委託契約が架空のものであると判断した理由等について質問し，株式会社Ｑビジネスサポートは，平成２４年２月９日，被告に対して回答書（乙３０）を送付した。同回答書には，「Ｊ氏のインタビューから，Ｇ氏となら一緒に仕事をしてもいいとのことでしたが，亡くなられてはＡに興味がなくなったのではないかと思います。寄付した理由は園で働く代わりに寄付をしたのではないかと思います。当初，ｆの保育所の入札で園を増やす予定もあったと聞いています。園で働くのをやめたので寄付金も返して欲しいのではないでしょうか。または，Ａとして働く場所がなくなったので返金に至ったのではないでしょうか。返金に至った経緯は詳しく聞いていません。」との記載があるにとどまり，①ＪがＡに対して寄付金の返還を求めたことについての理事又は職員からの説明内容，②ＡがＪに対して寄付金を返還すべきであると判断した理由，③本件業務委託契約の締結への原告の関与の有無，④本件業務委託契約が警備業務としての実態を有しない契約であることについての原告の認識の有無などについての記載はない（乙３０）。
エ被告による調査について
Ａにおける不正経理問題の発覚から本件公表に至るまでの間に，被告が原告に対して直接に事情聴取を行ったことはない。
社会福祉法人の会計基準
厚生労働省が定めた社会福祉法人の会計基準には，以下の定めがある（乙６３）。
第３１条基本金には，社会福祉法人が事業活動を継続するために維持すべきものとして収受した次の金額を計上するものとする。一社会福祉法人の設立並びに施設の創設及び増築等のために基本財産等（固定資産に限る。）を取得すべきものとして指定された寄附金の額
（以下省略）
第３２条社会福祉法人が社会福祉事業の一部又は全部を廃止し，かつ前条に規定する基本金組入れの対象となった基本財産又はその他の固定資産が廃棄され，又は売却された場合には，当該事業に関して組み入れられた基本金の一部又は全部の額を取り崩すものとする。
２争点１（本件公表が原告の社会的評価を低下させるものであるか）について一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，刑事告発書面は，①ＨがＡの代表者として締結した実体のない警備業務委託契約を通じてＪに寄付金を返還し，これによってＡに損害を与えたとの事実（以下「摘示事実①」という。），②実体のない警備業務委託契約を締結するというスキームを考案したのはＡの顧問税理士である原告であるとの事実（以下「摘示事実②」という。）及び③Ａの不正な経理処理に関して，原告を背任罪の疑いで告発したとの事実（以下「摘示事実③」という。）を摘示するとともに，原告の行為が背任罪に該当するとの法的見解を表明したものであると認めることができる。そうすると，摘示事実①及び摘示事実②は，一般読者に対し，原告が実体のない警備業務委託契約を締結するスキームを考案することを通じてＡに損害を与える行為に加担したという印象を与えるものであり，また，摘示事実③及び法的見解の表明は，原告の上記行為が背任罪に該当するものであり，刑事責任を追及される可能性があるという印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させるものであると認められる。また，刑事告発書面とともに交付された質問回答書面は，一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，顧問税理士である原告がＡの不正経理問題に関与していたために被告が不正を見抜くことが困難であったとの事実（以下「摘示事実④」という。）を摘示するものであると認められる。そうすると，摘示事実④は，一般読者に対し，顧問税理士である原告がＡの不正経理に加担したため，不正経理の発覚が困難になったとの印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させるものであると認められる。
そうすると，①被告が平成２４年２月２３日に開催した本件研修会の参加者に対し，刑事告発書面及び質問回答書面を配布した行為，②被告が平成２４年２月２３日から同年３月２１日まで，被告が開設するホームページ上に刑事告発書面及び質問回答書面を掲載した行為，③被告が原告を背任罪の疑いで刑事告発した際の記者会見において記者数名に対して刑事告発書面を配布した行為は，いずれも原告の社会的評価を低下させる行為であると認められる。
原告は，広島市が自ら監督する社会福祉法人等に本件告発の事実を伝える可能性が高いから，広島市に対する書面送付についても，公然性があり，名誉毀損行為に該当すると主張する。
しかし，被告が広島市に対し，刑事告発書面を広島市が監督する社会福祉法人等に配布するように指示したり依頼したりしたことや，広島市が刑事告発書面を広島市が監督する社会福祉法人に配布したことを認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用することができない。被告は，刑事告発書面及び質問回答書面は，資料全体を念頭に置いた場合に，社会福祉法人については適切な運営が図られなければならず，場合によっては被告によって刑事告発されることもあることを，実例とともに被告が周知しようとしているという印象を与えるものでしかない，刑事告発書面に記載されているのは，単なる告発の事実であり，同書面を読んだ者が，原告が背任罪で有罪確実であると摘示した文章であると理解することはないから，原告の社会的評価を低下させるものではないと主張する。しかし，上記のとおり，刑事告発書面及び質問回答書面は原告の社会的評価を低下させるものというべきであるから，被告の上記主張は採用することができない。
３争点２（本件公表につき被告に国家賠償法上の違法性及び過失が認められるか）について
行使する一環として本件公表をしたことが認められる。そうすると，本件公表が国家賠償法１条１項の違法なものか否かの評価は，本件公表が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然となされたと認め得るような事情がある場合に限り，違法であると評価されることになると解される（最高裁平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３号，最高裁平成１１年１月２１日第一小法廷判決・集民１９１号１２７頁参照）。以下においては，被告が本件公表をするに当たり，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったかどうかについて検討する。
背任罪の客観的構成要件該当性について


ア前提事実２   及び前記１オの認定事実によれば，①Ａは，Ｊが代表取締役を務める有限会社Ｋとの間で，Ｂ保育園，Ｃ保育園及びＤ保育園の巡回保安点検や施設内部及び周辺の警備等を内容とする本件業務委託契約を締結し，平成１５年９月１日以降，同社に対し，月額合計１３万５０００円の報酬を支払っていたこと，②ところが，Ａは，Ｂ保育園，Ｃ保育園及びＤ保育園のいずれについても，セコム株式会社や広島綜合警備保障株式会社との間で警備業務委託契約を締結しており，有限会社Ｋは実際には警備業務を行っていなかったことが認められる。
これらによれば，本件業務委託契約は，警備業務を委託する契約としての実体を有していなかったということができる。Ａの理事長であったＨが同法人を代表して本件業務委託契約を締結し，報酬を支払ったことは，任務に背き，同法人に対して損害を加えたことに該当する余地があるというべきである。
イしかし，前記１   イ，エ，キ，ア，エ，アないしウ，オの認定事実によれば，①Ａの理事長であったＧは，Ｊに対し，Ａに２４００万円を出資すれば，ＡがＪを理事及び幹部職員として採用し，Ｊに対して年額８００万円の報酬を支払うことを約束したこと，②Ｊは，平成１３年７月１９日，Ａに対し，本件寄付をしたこと，③ところが，Ｊは，Ａの理事や同法人が運営する保育園の幹部職員になることはなかったこと，④そのため，Ｊは，Ａに対し，本件寄付に係る寄付金２４００万円の返還を求めるようになったこと，⑤Ａの理事長であるＨは，平成１５年夏頃，Ｊに対し，上記①の約束を解消して２４００万円の寄付金を返還したいと申し入れたこと，⑥その結果，ＨとＪとの間で，ＡがＪに対して月額２５万２０００円を１０年間支払うことによって，Ｊが広島信用金庫からの借入れの際に負担する金利相当額を含めた金額の返還を受けることが大筋で合意されたこと，⑦その具体的方法として，ＡがＪの設立した会社である有限会社Ｋとの間で業務委託契約を締結し，報酬を支払うことにより，実質的に，同法人がＪに対して上記寄付金の一部を返還したことが認められる。これらの事実関係や，ＪがＧとの間で金融機関から借入れをしてまで２４００万円もの多額の金員を無条件で寄付するほどの人的関係を有していたことを窺わせる証拠はないことからすると，ＪとＧとの間で交わされたＪがＡの理事等に就任する旨の約束は，本件寄付の条件となっており，本件寄付は負担付贈与であったものと認められる。したがって，上記負担付きの贈与とする合意の効果がＡに帰属するにもかかわらず，ＡがＪに対して理事等に就任させる義務を履行しない場合には，ＡがＪに対して債務不履行に基づき２４００万円の損害賠償義務を負う余地がある。反対に，上記負担付きの贈与とする合意の効果がＡに帰属しない場合であっても，意思表示が合致しないために贈与契約は効力を有しないとして，同法人がＪに対して不当利得に基づき２４００万円の返還義務を負う余地や，Ａの代表者理事長であったＧの勧誘行為が不法行為を構成するとして，同法人がＪに対し，社会福祉法２９条，一般社団法人及び一般社団法人に関する法律７８条により，２４００万円の損害賠償義務を負う余地がある。そうすると，ＡがＪに対して本件寄付に係る寄付金２４００万円について，上記のとおりの損害賠償義務又は不当利得返還義務などの私法上の義務を負う場合において，当該義務の履行として，Ｊに対し金員を支払った場合には，その行為自体は同法人に損害を加えるものではないから，Ａの代表者理事長として当該支出をさせたＨ及びこれを共謀したとされる原告に全体財産に対する罪と解される背任罪が成立しない可能性が十分に考えられる。
ウ本件寄付の申込書（乙４６）及び領収証（乙４７）並びにＡの平成１３年度の会計監査の報告がされた理事会の議事録（乙６２）には本件寄付が負担付贈与である旨の記載はなく，その他，被告がＡに対して通常の指導監督をしていた際に同法人からＪの同法人に対する本件寄付が負担付贈与である旨の報告を受けたことを窺わせる証拠はないから，上記イの事実関係は，被告が本件寄付の経緯について調査しなければ把握することができないものであると考えられる。
しかしながら，証拠（乙２３，２６）によれば，①Ｉは，第三者委員会による事情聴取において，Ｊとの約束が反故になったから寄付金の返還をした，有限会社Ｋを経由する仕組みについては自分と原告で決めたと供述したこと，②原告は，第三者委員会による事情聴取において，有限会社Ｋの件については，当初の約束で，ＡからＪに対し１０年間にわたり返金すおり，株式会社Ｑビジネスサポートの被告に対する回答書（乙３０）には，本件寄付の理由について，Ａが設置運営する保育園で働く代わりに寄付をしたのではないかと思われるとの記載がある。これらによれば，被告は，Ａの有限会社Ｋに対する実体のない業務委託契約に基づく金員の支払について，ＪのＡに対する本件寄付を端緒とするものであることを容易に把握することができたということができる。
そうすると，被告が原告を背任罪の疑いで刑事告発し，その事実を公表するに当たっては，本件寄付の経緯について調査検討を尽くすべきであったというべきである。
エこれを本件についてみると，
委員会から本件寄付に係る寄付金の返還の経緯について関係者に対する詳しい事情聴取をしていないとの報告を受けたが，被告が自ら又は第三者委員会を通じて本件寄付の経緯についてＡの理事，職員やＪに対する事情聴Ａの顧問税理士である原告に対して直接に事情聴取をしたこともなかったことが認められる。被告は，必要な調査をすることなく，原告には背任罪が成立すると判断して原告を刑事告発し，本件公表に及んだことが認められるのであるから，被告は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったということができる。


オこの点について，被告は，①Ｊ作成の寄付申込書には何ら条件を付されていないから本件寄付が負担付きのものとは認められない，②Ｊからの寄付金は，社会福祉法人が社会福祉事業の一部又は全部を廃止し，かつ基本財産が廃棄又は売却された場合にしか取り崩すことができない１号基本金として組み入れられるものであるから，制度上，寄付金の返還は不可能であり，Ｊは，そのことを認識していたし，認識すべきであったから，負担付贈与の合意は存在しないし，そのような合意の効果はＡに帰属しない，③Ｊは，Ａの将来に不安を感じ，自らの意思で同法人への就職をやめたのであり，負担付贈与の合意があったとしても，合意により解消されたものといえるから，同法人がＪに対して損害賠償義務又は不当利得返還義務を負うことはなく，そうである以上，寄付金の返還が同法人に損害を与えるものであることは明らかであると主張する。
Ｇは，Ｊに対し，２４
００万円の出資は経理処理上寄付金として受け入れるが，この出資は年額８００万円の報酬の支払という条件を伴うものであると説明し，出資の条件として年額８００万円の報酬を支払うことを約束したこと，②ＪがＡの理事等に就任することがなかったため，同法人の理事長であるＨは，Ｊに対し，２４００万円の出資の代わりにＪを同法人の理事等に就任させ，年額８００万円の報酬を支払うとの約束を解消し，２４００万円を返還したいと申し入れたことが認められる。これらによれば，Ｊによる本件寄付の意思表示が負担付きのものでなかったということはできないし，Ｊが本件寄付に係る寄付金の性質について返還を求めることができない性質のものであると認識していたとは認められない。そうすると，ＡがＪに対して損害賠償義務や不当利得返還義務などの法的義務を負う余地があり，寄付金の返還が同法人の全体財産を減少させるものであることが明らかであるということはできないから，被告の主張は採用することができない。カ被告は，Ｈは，税務の専門家であり，かつ顧問税理士としてＡの経営に深く関与していた原告の関与なしに業務委託契約に基づく報酬の名目で寄付金を返還する仕組みを実行することはできなかったから，原告がＨと共謀してこのような仕組みを考案したことは明白であると主張する。
ＨとＪが面談した際，税務
面が問題にならない寄付金の返還の方法として３つの方法を提案したことが認められるが，原告がこれらのうちの１つを選択するよう意見を述べたり，Ｈが本件業務委託契約を締結する方法を採用する旨の意思決定をするに当たり，原告が関与したことを窺わせる証拠はない。また，原告が同法人の理事会に書記として出席していたこと（乙３１ないし４３）は，顧問税理士として通常行う範囲の業務と考えられるから，原告が理事会に出席していたからといって，原告が同法人の経営に深く関与していたことを推認することはできず，他に原告が同法人の経営に深く関与していたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
背任罪の主観的構成要件該当性について
アの認定事実によれば，①Ａの理事長であったＨのほか，理事のＰ及びＩ，顧問税理士の原告は，いずれも本件寄付の条件となっていたＪの理事等への就任が実現されなかったため，同法人はＪに対して寄付金２４００万円を返還しなければならず，その返還に応じなければＪから法的責任を追及される可能性があると考えていたこと，②Ａは，Ｊに対して実質的に寄付金２４００万円を返還するため，Ｊが設立した法人である有限会社Ｋとの間で本件業務委託契約を締結し，報酬の名目で金員を支出したことが認められる。そうすると，Ｈと原告は，いずれも，本件業務委託契約に基づく報酬の支出により実質的に寄付金を返還することがＡに損害を加える行為であると認識しておらず，背任罪についての故意や自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的を有していたとは認められないという余地が十分にあったといえる。イ前記   において認定判断したとおり，被告は，原告を背任罪の疑いで告発し，その事実を公表するに当たっては，本件寄付の経緯や原告が認識していた事実関係について調査検討を尽くすべきであったというべきである。
ウしかし，本件においては   告は，本
件寄付の経緯について，職務上通常尽くすべき調査検討を尽くさなかったということができる。また，イ認定のとおり，第三者委員会の財務調査報告書（乙２，３）及び原告に対する事情聴取記録（乙１９，２６）には，①ＪがＡに対して寄付金の返還を求めた経緯や，この問題についての同法人の理事又は職員からの説明内容，②ＡがＪに対して寄付金を返還すべきであると原告が判断した理由，③本件業務委託契約の締結への原告の関与の有無，④本件業務委託契約が警備業務としての実体を有しない契約であることについての原告の認識の有無などは記載されていない（なお，被告の質問に対する株式会社Ｑビジネスサポート作成の回答書（乙３０）には，本件業務委託契約締結に至った経緯について第三者委員会の意見が記されているにとどまり，事実関係を調査した結果は記載されていない。）。さらに，被告は，原告に対して
直接の事情聴取をしなかったことが認められる。これらによれば，被告は，原告に故意や自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的があったかどうかついて調査検討を尽くさなかったということができる。エこの点について，被告は，社会福祉法５６条に基づく行政調査には罰則規定がなく，原告が関与を否定することが予想できたこと，第三者委員会の提出資料から原告の認識について認定が可能であったことから事情聴取を行わなかったと主張する。
しかし，前記ウで判断したとおり，第三者委員会の調査において収集された資料は，原告に背任罪の故意や自己若しくは第三者の利益を図り又はＡに損害を加える目的があったかどうかを検討するに当たり十分なものであるということはできない。被告の上記主張は，前記ウの判断を左右するものではない。
まとめ


主           文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中100日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理           由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１大阪府寝屋川市所在の文化住宅居室で平成４年10月12日頃死亡した男児の母であり，同児を葬祭する義務があったのに，その頃から平成27年６月10日頃までの間は，同居室（当時の被告人方）の押し入れ内において，同日頃から平成29年11月20日までの間は，同市所在の被告人方押し入れ内において，同児の死体を，円柱形の蓋付灰色ポリバケツ内にコンクリート詰めにした状態で放置し，第２前記文化住宅居室で平成７年５月21日頃死亡した男児の母であり，同児を葬祭する義務があったのに，その頃から平成27年６月10日頃までの間は，同居室（当時の被告人方）の押し入れ内において，同日頃から平成29年11月20日までの間は，前記被告人方押し入れ内において，同児の死体を，四角柱形の蓋付灰色ポリバ
ケツ内にコンクリート詰めにした状態で放置し，
第３前記文化住宅居室で平成８年５月10日頃死亡した女児の母であり，同児を葬祭する義務があったのに，その頃から平成27年６月10日頃までの間は，同居室（当時の被告人方）の押し入れ内において，同日頃から平成29年11月20日までの間は，前記被告人方押し入れ内において，同児の死体を，円柱形の蓋付緑色ポリバケ
ツ内にコンクリート詰めにした状態で放置し，
第４前記文化住宅居室で平成９年９月９日頃死亡した女児の母であり，同児を葬祭する義務があったのに，その頃から平成27年６月10日頃までの間は，同居室（当時の被告人方）の押し入れ内において，同日頃から平成29年11月20日までの間は，前記被告人方押し入れ内において，同児の死体を，円柱形の白色蓋付青色ポリバケツ内にコンクリート詰めにした状態で放置した。
（証拠の標目）
（省略）
（法令の適用）
１被告人の判示各所為は，いずれも刑法190条に該当するところ，２以上は刑法45条前段の併合罪であるから，同法47条本文，10条により，犯情
の最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重をし，
３その刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，
４刑法21条を適用して，未決勾留日数中100日をその刑に算入し，５情状により刑法25条１項を適用して，この裁判が確定した日から４年間その
刑の執行を猶予し，
６訴訟費用は，刑事訴訟法181条１項ただし書を適用して，被告人に負担させないこととする。
（争点に対する判断）
第１争点
検察官は，被告人が，本件四児の死体の放置を開始した頃から平成29年11月20日まで本件四児の死体を放置した不作為を死体遺棄罪の実行行為として起訴しており，その終了時期は平成29年11月20日であるから，公訴時効は完成していない旨主張する。これに対し，弁護人は，被告人が上記放置行為に先行して，平成４年ないし平成９年に本件四児の死体をコンクリート詰めにして押し入れに入れるなどした作為について死体遺棄罪が成立し，この作為によって実行行為は終了し，同罪の違法性は評価し尽くされているので，その後の放置行為に同罪は成立せず，本件各公訴提起時点において公訴時効が完成しているから，被告人に対しては免訴判決が言い渡されるべきである旨主張する。
当裁判所は，本件各公訴提起時点において，公訴時効は完成していないと判断したので，以下その理由を説明する。
第２当裁判所の判断
１関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。被告人は，平成３年ないし平成４年頃から平成27年６月10日までの間，判示文化住宅居室に居住していた。なお，被告人は，文化住宅居室で，内縁の夫や被告人の実子２名と同居していた期間があった。
被告人は，平成４年10月12日頃，平成７年５月21日頃，平成８年５月10日頃及び平成９年９月９日頃，文化住宅居室において，判示のとおり，それぞれ，自分が出産した男児又は女児の死体をタオルや衣類等で包んだ上からポリ袋等で包み，これをポリバケツ内にコンクリート詰めにするなどした上，同ポリバケツをポリ袋に入れて文化住宅居室の押し入れ内に放置した。
被告人は，平成27年６月10日頃，文化住宅居室から判示被告人方に転居し，被告人の実子１名と同居していた。その際，被告人は，同月９日頃，本件四児の死体が入れられたポリバケツの入ったポリ袋をそれぞれ段ボールに詰めて梱包し，同月10日，上記段ボール４箱を被告人方押し入れ内に運び込み，同所に放置した。被告人は，平成29年11月20日，警察官に，本件四児の死体を被告人方に置いてある旨申告して自首し，同日，警察官は，被告人方において，本件四児の死体の入ったポリバケツを梱包した段ボール箱４箱を発見した。被告人は，同日，警察官に申告するまでの間，本件四児を妊娠・出産したことや，本件四児の死体を文化住宅居室や被告人方の押し入れ内で放置していることを，同居の家族を含めて他人に告げたことはなかったし，これを他人に発見された形跡もない。
被告人は，平成29年12月27日，判示第３及び第４の女児の死体を遺棄した罪で，平成30年１月31日，判示第１及び第２の男児の死体を遺棄した罪でそれぞれ公訴提起された。
２死体遺棄罪の成否について
死体を葬祭すべき義務のある者がその義務に違反して死体を放置したような場合は，不作為による遺棄として死体遺棄罪の構成要件に該当するところ，死体の葬祭義務が消滅せず，その義務違反行為が続いている場合には，不作為による遺棄が継続して行われていると解すべきである。


平成２７年１２月１０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２５８７号不正競争防止法違反行為差止等請求事件（以下「第１事件」という。）
平成２７年（ワ）第７０９６号不正競争防止法に基づく差止請求権等不存在確認等請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成２７年９月１７日
判決
新潟市＜以下略＞
第１事件原告・第２事件被告                             株式会社アクアデ   ザインアマノ（以下   「原告   」とい   う。）
同訴訟   代理人   弁護士                               高橋賢   一同訴訟   代理人   弁理士                               吉井   剛同                               吉井雅   栄
大阪府大東市＜以下略＞
第１事件被告・第２事件原告                             有限会   社マツ   ダ（以下   「被告   」とい   う。）
同訴訟   代理人   弁護士                               髙橋譲   二
主文
１原告は，別紙被告製品目録記載の製品の形態が別紙原告製品目録記載の製品の形態を模倣し，又は同一若しくは類似であるとして，被告による上記被告製品目録記載の製品の販売行為が不正競争に該当するとの事実を告知し，又はこれを記載した文書を配布してはならない。
２原告は，被告に対し，２０万円及びこれに対する平成２７年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告の第１事件請求及び被告のその余の第２事件請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は第１事件及び第２事件を通じてこれを１０分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
（第１事件）
１被告は，別紙被告製品目録記載の各製品（以下，それぞれを同目録の番号により「被告製品１」などといい，これらを「被告各製品」と総称する。）を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。２被告は，被告各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，５４３万１２００円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（第２事件）
１主文第１項同旨
２原告は，被告に対し，１００万円及びこれに対する平成２７年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
第１事件は，観賞用水槽内の水を排出するための吸水パイプである別紙原告製品目録記載の各製品（以下，それぞれを同目録の番号により「原告製品１」などといい，これらを「原告各製品」と総称する。）を販売する原告が，同様の吸水パイプである被告各製品を販売する被告に対し，被告各製品の形態は原告の商品等表示として広く認識されている原告各製品の形態と類似しており，その販売は不正競争防止法（平成２７年法律第５４号による改正前のもの。以下「法」という。）２条１項１号所定の不正競争に当たると主張して，法３条に基づき被告各製品の譲渡等の差止め及び廃棄を，法４条に基づき損害賠償金５４３万１２００円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
第２事件は，被告が，原告が多数の小売店等に対し被告各製品の販売が不正競争に当たる旨の文書を送付した行為が虚偽事実の告知として法２条１項１４号所定の不正競争に当たると主張して，原告に対し，法３条１項に基づき上記事実の告知等の差止めを，法４条に基づき損害賠償金１００万円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
当事者
原告は，水草の栽培及び器具類の製造，販売等を目的とする株式会社である。
被告は，観賞魚その他小動物の観賞用及び飼育用機器の製造，販売並びに輸出入等を目的とする株式会社（特例有限会社）である。
原告各製品（甲１，４６，検甲１～３）
ア原告各製品はいずれも，魚，水草等の観賞用水槽に用いる吸水パイプである。その形態はそれぞれ別紙原告製品目録記載１～３のとおりであり，いずれも一定の太さで断面が円形の無色透明なガラス製パイプを逆Ｊ字状に形成したもので，水槽の外側に配される短い方のパイプの下方内側には突起が設けられ，その先には吸盤が付いており，同パイプの下端は開口している。水槽の内側に配される長い方のパイプの下方外面にはパイプの軸線に対して直交するスリット状の吸水口が多数並設され，下端は閉塞して丸まっている。
パイプの径及び高さは，原告製品１が１７㎜及び３００㎜，原告製品２が１３㎜及び３００㎜，原告製品３が１３㎜及び２３０㎜である。原告各製品はいずれも短い方のパイプの長さが長い方の半分以上あり，原告製品１及び２では短い方のパイプが長い方の約６割，原告製品３では約８割となっている。
イ原告は，平成１５年頃から原告各製品を販売している。
被告各製品
ア被告各製品は，原告各製品と同様に用いられる吸水パイプである。その形態はそれぞれ別紙被告製品目録記載１及び２のとおりであり，いずれも一定の太さで断面が円形の無色透明なガラス製パイプを逆Ｊ字状に形成したもので，短い方のパイプの下端は開口しているが，突起及び吸盤は設けられていない。長い方のパイプの下方外面にはパイプの軸線に対して約４５度傾斜するスリット状の吸水口が多数並設され，下端は閉塞して丸まっている。
パイプの径及び高さは，被告製品１が１７㎜及び３８０㎜，被告製品２が１３㎜及び３００㎜である。被告各製品はいずれも短い方のパイプの長さが長い方の半分未満であり，被告製品１では短い方のパイプが長い方の約４分の１，被告製品２ではこれが約３分の１となっている。イ被告は，平成２６年９月頃以降被告各製品を販売している。
原告による小売店等への文書送付（乙１２，１３）


原告は，平成２６年１１月頃，原告各製品を含む原告の製品を取り扱う問屋に対し同月１日付け「類似製品の取り扱いについて」と題する文書を，小売店（原告の販売特約店）に対し同日付け「類似製品の取り扱いについて」と題する文書を送付した。両文書の内容はほぼ同旨であり，いずれにも「特に悪質な類似製品を販売する業者について，弊社では例えば，以下のように法的措置を含めた断固とした態度で対応して参りました。」，「訴訟では不正競争防止法に基づき，弊社製品の有名性が認められ勝訴となっております。」，「今回，新たに，有限会社マツダ（判決注，被告）に対して，ニューリリィパイプの模倣品の販売中止と，損害賠償，在庫の破棄を求め，代理人を通じて警告文を送付しております。」と記載されている（以下，両文書を併せて「本件文書」という。）。
２争点
（第１事件）
法２条１項１号の不正競争の成否
ア原告各製品の形態が商品等表示に当たるか
イ原告各製品の形態が周知であるか
ウ被告各製品の形態が原告各製品の形態に類似するかエ被告各製品の販売が原告各製品と混同を生じさせるか
原告の損害額
（第２事件）
法２条１項１４号の不正競争の成否
被告の損害額
３争点に関する当事者の主張
ア原告各製品の形態が商品等表示に当たるか
（原告の主張）
原告各製品は，共通して，①全体が無色透明な逆Ｊ字状のガラス製パイプである，②長い方の下端が丸まって閉塞している，③長い方の下端外面に水平なスリット状の吸水口が複数並設され，これにより長い方の下方外面に縞模様があるかのように見えるという特徴的な形態を有している。
従前，吸水パイプは，プラスチック製のパイプを逆Ｊ字状に形成し，小さい魚の誤引を防ぐため吸水部分にプラスチック製のメッシュ状のキャップを取り付けたものであった。原告は，これを無色透明のガラス製として水槽内に溶け込み美観を損なわないようにし，吸水口をスリット状にすることで高い機能性に加えてデザイン性を達成したのであり，上記形態は他に類をみない斬新，画期的なものであって，現在も被告各製品以外に類似品はない。
水草業界は，熱狂的な支持者と水草栽培関連業者に限定される狭い特殊な世界である。原告はその中で，平成１５年５月頃の原告各製品発売開始以来，原告各製品と同様の各種ガラス製品を用いた水草レイアウトのデモンストレーション，原告の製品の総合カタログや月刊情報誌の幅広い頒布，原告の製品を紹介するインターネットサイトの開設を行った。また，原告各製品を含む原告のガラス製品は，知名度の高い注目製品等を紹介する一般雑誌や多数の新聞に掲載された。原告はこれまで原告各製品を含む製品のため多額の宣伝広告費を支出しており，原告各製品は，この種の製品にしては驚異的な販売実績を上げている。
さらに，原告の前代表者である亡Ａ（以下「原告前代表者」という。）は，水槽内に石，流木及び水草をレイアウトし，水草と魚が共存する水景を作り上げる「ネイチャーアクアリウム」を提唱した水草業界では世界的な有名人である。また，原告各製品を含むガラス製の「ＡＤＡ」ブランド製品は，その高い意匠性と品質で消費者から絶大な支持を集め，水草業界では知らぬ者がない。原告と原告前代表者，そして原告の各種ガラス製品を含む「ネイチャーアクアリウム」は需要者において一体のものとして認識されており，原告や原告前代表者の著名性は原告各製品の周知性と密接不可分に結び付いている。たる。
（被告の主張）
原告各製品の形態は，断面が一定の太さの円形で逆Ｊ字状の何らデザイン，色彩等が施されていない透明なパイプという，どの事業者も数十年前から共通して採用している極めて単純で何ら独自の特色がないものである。下端が丸まって閉塞している点も極めて平凡な形態であり，特徴的ではない。また，スリットにより縞模様があるように見えるともいえない。
さらに，原告各製品の機能・使用目的は，いずれも水槽内の水を効果的に排出することにあるところ，水を吸い上げ水槽の壁を越えて外部の排水導管に効率的に導くには逆Ｊ字状にならざるを得ず，パイプ製造のコスト，簡便性，壊れにくさ，水の流れやすさ等を考慮すると断面は一定の太さの円形になる。水槽内の水草や小魚の吸い込みを防止するには，別部品を装着しない以上吸水口はスリットにならざるを得ないのであって，原告主張の商品形態は，いずれも技術的機能を果たすために選択されたにすぎない。
原告各製品の販売量が原告提出証拠のとおりであったとしても，そのシェアは吸水パイプ市場全体の２～５％程度にすぎず，多量に販売されたとはいえない。また，原告の広告宣伝は，原告のイメージアップや原告前代表者の紹介，原告の他の製品の紹介にほとんどの紙幅が費やされ，原告各製品はその形状の概要を辛うじて看取できる程度の小さな写真がごく簡単な説明と共にカタログ等の一部に掲載されているにすぎない。原告や原告前代表者の著名性は原告各製品の著名性を推認させる間接事実にすらならない。
したがって，原告主張の商品形態は法２条１項１号にいう商品等表示に当たらない。
イ原告各製品の形態が周知であるか
（原告の主張）
被告各製品の販売が開始された平成２６年９月頃までに需要者の間に周知となっている。
（被告の主張）
ウ被告各製品の形態が原告各製品の形態に類似するか
（原告の主張）
前記前提事実のとおり，原告各製品と被告各製品はいずれも無色透明のガラス製パイプを逆Ｊ字状に形成し，短い方のパイプの下端が開口し，長い方のパイプの下方外面にスリット状の吸水口が多数並設され，下端は閉塞して丸まっているという基本的形態が共通しており，両者は実質的に同一である。
被告の主張する相違点のうち，スリットの傾斜の有無については，原告各製品における吸水口の斬新さはスリット状である点及び多数のスリットが並設されている点にあるのであり，スリットが傾斜しているか否かは微差にすぎない。また，吸盤の有無も，被告各製品は使用に際し水槽の壁に係止して逆Ｊ字状で使用され，その際には市販の吸盤を使用することもできるし，被告各製品が吸盤を無くしたのは単にコスト削減のためであるから，類否判断において重要度は低い。長いパイプと短いパイプの長さの比率も微差というべきである。
（被告の主張）


前記前提事実のとおり，被告各製品には吸盤と突起がなく，スリットの形状も傾斜しており，原告各製品と大きく異なる。また，原告各製品と被告各製品は長い方のパイプと短い方のパイプの長さの比率も異なっている。原告各製品のようなシンプルな形態を比較する際には，このような差異も極めて重要であり，両者の形態が類似しているとはいえない。エ被告各製品の販売が原告各製品と混同を生じさせるか
（原告の主張）
する製品は存在せず，被告は，被告各製品に無色透明なガラス製のパイプを採用する必要も吸水口をスリット状にする必然性もなかった。それにもかかわらず，被告各製品には原告各製品の形態上の特徴がそのまま取り込まれており，原告各製品との出所の混同が生じることは明らかであって，包装容器等が異なることはこの点の判断を左右するものではない。
（被告の主張）
原告各製品の形態が商品等表示性を有していないこと，被告各製品が原告各製品と類似していないことは前記ア，ウの各（被告の主張）のとおりである。しかも，被告各製品の包装容器には「クリスタルパイプシリーズ」という製品名及び「ウィスナ」という発売元が明記されているのに対し，原告各製品の包装箱には「ＬＩＬＹＰＩＰＥ」等の製品名及び「ＡＤＡＮＡＴＵＲＥ    ＡＱＵＡＲＩＵＭ」という原告のブランド名が明記されているから，出所の誤認混同は生じない。
（原告の主張）
被告は，平成２６年９月～１２月末の間に被告各製品を４００本ずつ販売したから，原告の損害は，次の計算式のとおり合計４９３万１２００円である（法５条１項）。
８００本×{６８４８円（原告製品１の利益額）＋５４８０円（原告製品２の利益額）}÷２＝４９３万１２００円
また，原告は被告の不正競争により本件訴訟を余儀なくされたから，弁護士費用５０万円も被告の行為と相当因果関係のある損害である。よって，原告は，被告に対し，法４条に基づき，上記損害額合計５４３万１２００円及びこれに対する不正競争の後の日である平成２７年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
争う。
（被告の主張）
たらないにもかかわらず，原告は約４００もの原告各製品取扱店等に対し告が不正競争に及んでいることは間違いないと受け取らせるものであり，その送付行為は法２条１項１４号の不正競争に該当する。
（原告の主張）
本件文書は類似品に対する原告の基本的姿勢を現実に原告が取り扱った事例を摘示して述べた文書であり，虚偽の事実を告知するものではない。また，本件文書は被告という特定の者を非難する書面ではなく，その送付は社会通念上許される正当行為であって不正競争に当たらない。
（被告の主張）
被告各製品は本来１本当たり１０００円程度で年間２０００～３０００本の販売が期待されたが，本件文書の送付により取引が大きく減少した。これにより被告が受けた損害額（逸失利益）は１００万円を下らない。よって，被告は，原告に対し，法４条に基づき，上記損害金１００万円及びこれに対する不正競争の後の日である平成２７年１月２２日（第２事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（原告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１原告は，原告各製品が共通して有する「①全体が無色透明な逆Ｊ字状のガラス製パイプである，②長い方の下端が丸まって閉塞している，③長い方の下端外面に水平なスリット状の吸水口が複数並設され，これにより長い方の下方外面に縞模様があるかのように見えるという特徴的な形態」が原告の商品等表示（法２条１項１号）に該当する旨主張する。そこで判断するに，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告各製品の販売が開始された平成１５年５月頃から現在までを通じて，魚，水草等の観賞用水槽に用いる吸水パイプの形状としては，断面が一定の径の円形で，全体が逆Ｊ字状であるものが多数存在する。ただし，その材質はプラスチックやステンレスが多く，吸水時の水草や魚の誤引を防止するために水中に入れる側のパイプの先端開口部にストレーナー（メッシュ状になったキャップ様の部材）を装着して使用するのが一般的であって，無色透明のガラス製のものや，ストレーナーを用いずパイプ自体にスリットを設けて吸水口としその先端を閉塞したものは原告各製品及び被告各製品以外に見当たらない。（甲６７，乙１８～２５）
イ原告各製品の発売開始（平成１５年５月）から平成２６年１２月（原告製品３は平成２７年４月）までの間の出荷本数は，原告製品１が１８６５本，原告製品２が１６３３本，原告製品３が５８２１本である。
（甲２，４５）
ウ原告は，原告各製品の発売開始以前から多額の費用を支出して水草レイアウトのデモンストレーション，原告製品の総合カタログの頒布，情報誌の発行，専門誌への広告掲載，インターネットサイトの開設等の宣伝広告活動を行っているが，これらのうち写真等により原告各製品の形態が示されているのはわずかである（２０１５年６月３０日付け原告準備書面（第２回）で指摘されているのは，原告のカタログのほか，雑誌の記事ないし広告１３点にとどまる。）。しかも，これらは全て原告各製品のうちいずれかの写真が数点又は１０点以上の他の原告の製品と共に掲載されているものであって，原告各製品のみを取り上げた記事等はない。また，これら記事等に掲載された原告各製品の写真は各１点（側方又は斜め側方から撮影したもの）のみで，大きさは３～１０㎝程度である。（甲１，２，５の１～３６，６の１～１４，甲４４，６８，７３～７８）


平成２９年８月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２８年（ワ）第４１６７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２０日
判           決
原        告株式会社ＭＴ   Ｇ
同訴訟代理人弁護士關     健一
同訴訟代理人弁理士小林徳   夫
被        告ベノア・ジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士横     清貴
同           冨宅   恵
同           西村   啓
同補佐   人弁理   士森田拓   生
同           髙山嘉成
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２８年５月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「美肌ローラ」とする発明に係る特許権を有する原告が，被告が業として販売するなどするローラーが当該発明の技術的範囲に属するとして，被告に対し，不法行為（特許権侵害）に基づき，被告が得た利益の額に相当する損害金１億８０００万円と弁護士費用相当額１８００万円の合計額の一部として損害賠償金１億円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年５月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実
(1)当事者（争いのない事実）
原告は，美容機器等の企画，製造を目的とする株式会社である。被告は，美容器具，健康器具等の販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権（争いがない）
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である（本件特許の請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」，請求項３に係る発明を「本件発明３」とそれぞれいい，本件発明１ないし３を併せて「本件各発明」という。）。本件特許の出願願書に添付された明細書及び図面（以下，これらをまとめて「本件明細書」という。）の記載は，別紙「特許公報」のとおりである。
特許番号   第５２３０８６４号
発明の   名称   美肌ローラ
出願日   平成１９年１２月１４日
登録日   平成２５年３月２９日
特許請求の範囲別紙「特許公報」記載のとおり
(3)構成要件の分説（争いがない）
本件各発明を構成要件に分説すると，それぞれ以下のとおりである。
ア本件発明１
１Ａ柄と，
１Ｂ前記柄の一端に導体によって形成された一対のローラと，１Ｃ生成された電力が前記ローラに通電される太陽電池と，を備え，１Ｄ前記ローラの回転軸が，前記柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け
られ，
１Ｅ前記一対のローラの回転軸のなす角が鈍角に設けられた，１Ｆ美肌ローラ。
イ本件発明２
２Ａ導体によって形成された一対のローラと，
２Ｂ前記一対のローラを支持する把持部と，
２Ｃ生成された電力が前記ローラに通電される太陽電池と，を備え，２Ｄ前記ローラの回転軸が，前記把持部の中心線とそれぞれ鋭角に設けられ，２Ｅ前記一対のローラの回転軸のなす角が鈍角に設けられた，２Ｆ美肌ローラ。
ウ本件発明３
３Ａ前記ローラが金属によって形成されていることを特徴とする，３Ｂ請求項１又は２に記載の美肌ローラ。
(4)被告の行為
アローラーの販売（以下の限度では争いのない事実である。）被告は，少なくとも，本件特許の登録日である平成２５年３月２９日以降，別紙「被告製品目録」記載１のローラー（以下「被告製品１」という。）及び同記載２のローラー（以下「被告製品２」といい，被告製品１と併せて「被告各製品」という。）を業として販売していたことがある。
イ被告各製品の構成（争いのない事実）
被告製品１の構成は別紙「被告製品１説明書」，被告製品２の構成は別紙「被告製品２説明書」各記載のとおりである。
被告各製品のローラは，導体ではない樹脂で形を作り上げられているものの，表面に金属メッキを施す（１ｂ，２ｂ参照）ことで導電性を獲得している。また，被告各製品の太陽電池によって生成された電力は，ローラに通電されるだけでなく，ハンドルにも通電される（１ｃ，２ｃ参照）。
ウ構成要件の充足（以下の限度では争いがない）
(ｱ)被告製品１
被告製品１は，本件発明１の構成要件１Ｂ及び１Ｃ以外の構成要件を，本件発明２の構成要件２Ａ及び２Ｃ以外の構成要件をそれぞれ充足する。
(ｲ)被告製品２
被告製品２は，本件発明１の構成要件１Ｂ及び１Ｃ以外の構成要件を，本件発明２の構成要件２Ａ及び２Ｃ以外の構成要件をそれぞれ充足する。
３争点
(1)技術的範囲の属否（争点１）
ア被告各製品が「導体によって形成された…ローラ」（構成要件１Ｂ及び２Ａ）を充足するか（争点１－１）
イ被告各製品が「生成された電力が…ローラに通電される」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）を充足するか（争点１－２）
ウ被告各製品が「ローラが金属によって形成されている」（構成要件３Ａ）
を充足するか（争点１－３）


(2)無効理由（乙２４発明を主引例とする進歩性欠如）の存否（争点２）本件各発明は，当業者が本件特許の出願日前に頒布された特開２００５－６６３０４号公報（以下「乙２４公報」という。）に記載された発明（以下「乙２４発明」という。）に，特開２００２－６５８６７号公報（以下「乙２５公報」という。），昭６０－２２０７号公報（以下「乙２６公報」という。）及び昭６１－７３６４９号公報（以下「乙２７公報」という。）に各記載された技術，特開平４－２３１９５７号公報（以下「乙２８公報」という。）に記載された発明（以下「乙２８発明」という。）の構成，特開２００４－３２１８１４号公報（以下「乙２９公報」という。）に記載された発明（以下「乙２９発明」という。）の構成，大韓民国登録意匠３０－０３９９６９３号公報（以下「乙３０の１公報」という。）に記載された意匠（以下「乙３０意匠」という。）の構成又は中華民国Ｍ２５８７３０号公報（以下「乙３１の１公報」という。）に記載された考案（以下「乙３１考案」という。）の構成のいずれかを適用することによって容易に発明をすることができたか。
(3)本件特許権侵害による損害額（争点３）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（「導体によって形成された…ローラ」〔構成要件１Ｂ及び２Ａ〕の充足性）について
（原告の主張）
太陽電池により生成した電流をローラに通電することにより，ローラが帯電し，毛穴の汚れを引き出し，さらに美肌効果をもたらすという本件明細書の記載（【００１４】，【００１８】，【００２６】，【００３０】）に照らせば，ローラは，太陽電池により生成した電流が通電でき，ユーザの肌に接触する表面に帯電できればよい。したがって，「導体によって形成された…ローラ」には，導体ではない部材で形を作り上げられていても，表面に金属メッキを施すことで導電性，帯電性を獲得できるローラも含まれる。ローラを導体である金属によって「形成」する場合に選択することが望ましいとして例示されている金属の中に，非常に高価な貴金属であることからローラの形を作り上げる部材として選択するとは考えられない「プラチナ」が含まれているという本件明細書の記載（【００１３】）もまた，上記解釈を基礎付けるものである。
したがって，被告各製品の構成（１ｂ，２ｂ）は，本件発明１の構成要件１Ｂ及び本件発明２の構成要件２Ａを充足する。
（被告の主張）
特許請求の範囲に記載されている「形成」という文言が「形を作り上げる」という意味を有すること（乙１８ないし２０）に照らせば，「導体によって形成された…ローラ」は，形を作り上げている部材が導体であるローラと解すべきである。樹脂という導体ではない部材で形を作り上げられているものの，表面に金属メッキを施すことで導電性を獲得したローラも，「導体によって形成された…ローラ」に含まれると解することができる根拠となる記載は，本件明細書にもない（【００１３】，【００２５】等参照）。
したがって，被告各製品の構成（１ｂ，２ｂ）は，本件発明１の構成要件１Ｂ及び本件発明２の構成要件２Ａを充足しない。
(2)争点１－２（「生成された電力が…ローラに通電される」〔構成要件１Ｃ及び２Ｃ〕の充足性）について
（原告の主張）
太陽電池により生成した電流をローラに通電することにより，ローラが帯電し，毛穴の汚れを引き出すなどするという本件明細書の記載（【００１４】，【００１８】）に照らせば，「生成された電力が…ローラに通電される」というのは，太陽電池によって生成された電力がローラに通電されればよい。「生成された電力が…ローラに通電される」とは，太陽電池によって生成された電力が柄等ローラ以外の部分に通電することまで包含されていないと解釈する根拠はない。したがって，被告各製品の構成（１ｃ，２ｃ）は，本件発明１の構成要件１Ｃ及び本件発明２の構成要件２Ｃを充足する。
（被告の主張）
「生成された電力が…ローラに通電される」という特許請求の範囲の記載からは，太陽電池によって生成された電力が柄等ローラ以外の部分にも通電されることまで包含されていると積極的に解釈できるものではない。そこで，本件明細書の記載を見ると，太陽電池により生成した電流をローラに通電するという記載はあっても（【００１４】，【００１８】，【００２６】，【００３０】），これを柄等ローラ以外の部分にも通電することに言及する記載はない。したがって，「生成された電力が…ローラに通電される」とは，太陽電池によって生成された電力が柄等ローラ以外の部分に通電することまで包含されていない。
したがって，被告各製品の構成（１ｃ，２ｃ）は，本件発明１の構成要件１Ｃ及び本件発明２の構成要件２Ｃを充足しない。
(3)争点１－３（「ローラが金属によって形成されている」〔構成要件３Ａ〕の充足性）について
（原告の主張）
太陽電池により生成した電流をローラに通電することにより，ローラが帯電し，毛穴の汚れを引き出し，さらに美肌効果をもたらすという本件明細書の記載（【００１４】，【００１８】，【００２６】，【００３０】）に照らせば，ローラは，太陽電池により生成した電流が通電でき，ユーザの肌に接触する表面に帯電できればよい。したがって，「ローラが金属によって形成されている」には，ローラが導体ではない部材で形を作り上げられていても，表面に金属メッキを施すことで導電性，帯電性を獲得している場合も含まれる。
したがって，被告各製品の構成（１ｂ，２ｂ）は，本件発明３の構成要件３Ａを充足する。
（被告の主張）
特許請求の範囲に記載されている「形成」という文言が「形を作り上げる」という意味を有すること（乙１８ないし２０）に照らせば，「ローラが金属によって形成されている」とは，ローラが金属部材のみで形を作り上げられていることをいうと解すべきである。金属ではない部材で形を作り上げられているローラも，表面に金属メッキが施されていれば「金属によって形成されている」に含まれると解することができる根拠となる記載は，本件明細書にもない。したがって，被告各製品の構成（１ｂ，２ｂ）は，本件発明３の構成要件３Ａを充足しない。
(4)争点２（無効理由〔乙２４発明を主引例とする進歩性欠如〕の存否）につ
いて
（被告の主張）
ア本件発明１について
(ｱ)乙２４発明との相違点の認定
ａ相違点１Ａ


本件発明１は，ローラに通電される電力を太陽電池によって生成させる。これに対し，乙２４発明は，ローラに通電される電力を乾電池によって生成させる。
ｂ相違点１Ｂ
本件発明１は，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角に設けられ，一対のローラの回転軸のなす角が鈍角に設けられている。これに対し，乙２４発明は，ローラの回転軸である横軸部が把持部の中心線とそれぞれ直角に設けられ，一対のローラの回転軸である横軸部のなす角が１８０度である。
ｃ相違点１Ｃ
乙２４発明も，ローラを備えた肌を美しくする器具に関する発明であるから，美肌ローラに関する発明である。したがって，原告が主張する相違点１Ｃは，相違点ではない。
(ｲ)相違点に係る構成の容易想到性
ａ相違点１Ａ
健康器具において生体に印加する電気エネルギー源として太陽電池を用いることが乙２５公報に，歯ブラシの柄の部分に太陽電池を内蔵して電力を印加することが乙２６公報及び乙２７公報に記載されていることに照らせば，生体に電流を流すための電源として太陽電池を用いることは，当業者にとって周知の技術であった。したがって，このことのみをもってしても，乙２４発明における乾電池を太陽電池に置き換えることは，当業者が容易になし得たことである。加えて，乙２５公報に，乙２５発明をマッサージ器に適用することについて示唆されていたり，皮膚に太陽電池を用いて生成した微弱電流を流すことにより，生体内の老廃物のスムーズな排出・血流循環の改善という乙２４発明と共通する効果が記載されていたりするなど，乙２５公報ないし乙２７公報には，乙２４発明に上記周知技術を適用することの動機付けの記載もある。したがって，乙２４発明における乾電池を太陽電池に置き換えることは，当業者が容易になし得たことは明らかである。仮に，生体に電流を流すための電源として太陽電池を用いることが当業者にとって周知の技術でなかったとしても，乙２５公報ないし乙２７公報には，この技術が記載されているだけでなく，上記のとおり，この技術を乙２４発明に適用することの動機付けの記載がある以上，乙２４発明における乾電池を太陽電池に置き換えることはやはり，当業者が容易になし得たことである。
ｂ相違点１Ｂ
乙２４発明のマッサージ器は，皮膚のマッサージ効果を高めるため，皮膚に与える機械的な刺激を大きくするべく，ローラ支持部を二股にして一対のローラを回転軸である横軸部に回転可能に取り付けられているものの，横軸部のなす角を必ず１８０度とすることまで求められているわけではない。また，乙２４発明のマッサージ器は，ローラが皮膚に接している限りは通電により老廃物を浮き上がらせるから，ローラにより肌をねじ曲げられるという構成は阻害要因にはならない。そして，以下のとおり，乙２４発明に乙２８発明，乙２９発明，乙３０意匠又は乙３１考案の構成を適用することの動機付けの記載があることから，乙２４発明におけるローラとローラ支持部を，乙２８発明，乙２９発明，乙３０意匠又は乙３１考案のそれらに相当する構成に置き換えることは，当業者が容易になし得たことである。
(a)乙２８発明の構成との組合せ
乙２８発明のマッサージ装置は，ローラの回転軸を取手の長手方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け，一対のローラの回転軸のなす角を１２０度に設け，ローラを移動させることで，ローラによる皮膚の転動／ひだよせ作用を生じさせようとしている。このように乙２４発明と乙２８発明は，技術分野，課題及び効果が同一であるから，乙２４発明におけるローラとローラ支持部を，乙２８発明のローラとその回転軸に置き換えることは，当業者が容易になし得たことである。
(b)乙２９発明の構成との組合せ
乙２９発明のマッサージ装置は，ローラの回転軸をボトルの長手方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け，一対のローラの回転軸のなす角（α）を鈍角（９０°＜α≦１４０°）に設け，動かしたローラが皮膚を軽く押圧して皮膚上を転がり摩擦しながら摺動することで，皮膚のマッサージ効果を高めようとしている。このように乙２４発明と乙２９発明は，技術分野，課題及び効果が同一であるから，乙２４発明におけるローラとローラ支持部を，乙２９発明のローラとその回転軸に置き換えることは，当業者が容易になし得たことである。
(c)乙３０意匠の構成との組合せ
乙３０意匠のマッサージ器が，人体の部位を押すだけでなく，引っ張るとされていること，乙３０の１公報の図面において，軸が球状物を突き抜けるように構成されていることに照らせば，球状物が回転するとしか考えられない。乙３０意匠のマッサージ器は，一対のローラの回転軸を柄の長手方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け，一対のローラの回転軸のなす角を鈍角に設けることで，人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてマッサージ効果を高めようとしている。このように乙２４発明と乙３０意匠は，技術分野，課題及び効果が同一であるから，乙２４発明におけるローラとローラ支持部を，乙３０意匠のローラとその回転軸に置き換えることは，当業者が容易になし得たことである。
(d)乙３１考案の構成との組合せ
乙３１の１公報に接した当業者が第３図を基準として乙３１考案の構成を理解することに照らせば，乙３１の１公報の第３図を直接測定して軸ロッドの角度を求めることに何の問題もない。
乙３１考案のマッサージ器は，マッサージ球の軸ロッドを柄の長手方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け，一対のマッサージ球の軸ロッドのなす角を鈍角に設けることで，皮膚のマッサージ効果を高めようとしている。このように乙２４発明と乙３１考案は，技術分野，課題及び効果が同一であるから，乙２４発明におけるローラとローラ支持部を，乙３１考案のマッサージ球と軸ロッドに置き換えることは，当業者が容易になし得たことである。
イ本件発明２について
本件発明２の構成は，把持部を採用している点を除けば，柄を採用している本件発明１と同じ構成であることに照らせば，本件発明２の乙２４発明との相違点は，本件発明１と同様，ローラに通電される電力を生成するのが太陽電池か乾電池であるかという点（相違点２Ａ）と，ローラの回転軸が把持部の中心線とそれぞれ鋭角に設けられ，一対のローラの回転軸のなす角が鈍角に設けられているか，ローラの回転軸に相当する横軸部が把持部の中心線とそれぞれ直角に設けられ，一対のローラの回転軸に相当する横軸部のなす角が１８０度であるかという点（相違点２Ｂ）である。


そうすると，上記アのとおり，本件発明１が乙２４発明に，乙２５公報ないし乙２７公報に各記載された技術，乙２８公報ないし乙３１の１公報に記載されたいずれかの構成を適用することによって容易に発明をすることができたのと同様，本件発明２も，乙２４発明に，乙２５公報ないし乙２７公報に各記載された技術，乙２８公報ないし乙３１の１公報に記載されたいずれかの構成を適用することによって容易に発明をすることができた。
ウ本件発明３について
乙２４公報には，ローラを形成する永久磁石としてフェライト磁石が用いられることが記載されているところ，フェライト磁石の主成分が酸化鉄であることは周知である。したがって，乙２４発明のローラも，本件発明３のローラと同様，金属によって形成されている。
そして，上記ア及びイのとおり，本件発明１及び２は容易に発明することができるから，その従属請求項である本件発明３も，乙２４公報に基づいて容易に発明することができた。
（原告の主張）
ア本件発明１について
(ｱ)相違点の認定
ａ相違点１Ａ及び１Ｂ
被告が主張する相違点１Ａ及び１Ｂがあることは認める。
ｂ相違点１Ｃ
本件発明１でいうところの「美肌ローラ」とは，毛穴の汚れをローラにより毛穴を開かせることによりその開口部に移動させ，続いてローラにより毛穴を収縮させることによりその汚れを押し出させるという一連の機能を有するものをいう。ところが，乙２４発明のマッサージ器は，皮膚に含まれている老廃物をローラを介した通電により浮き上がらせる機能は有しているが，上記一連の機能は有していない。したがって，本件発明１が「美肌ローラ」の発明であるのに対し，乙２４発明が「マッサージ器」の発明であるという点も，相違点である。
(ｲ)相違点に係る構成の容易想到性
ａ相違点１Ａ
乙２４発明は，マッサージ器の発明であり，老廃物を浮き上がらせるために電流を皮膚表面に印加する。
これに対し，乙２５発明は，健康器具の発明であり，疲労を軽減させるために電流を人体のいずれかの部位に印加する。乙２６発明は，歯ブラシの発明であり，歯磨き能力を向上させるために電流を歯及び歯茎に印加する。乙２７発明も，歯ブラシの発明であり，虫歯予防及び歯周疾患の予防治療のために電流を歯及び歯茎に印加する。
このように乙２４発明と乙２５発明ないし乙２７発明は，技術分野，課題及び効果が異なり，電流を印加する部位も異なる。そして，乙２４公報には，電力を生成するために太陽電池を用いることを示唆する記載はなく，乙２５公報ないし乙２７公報には，太陽電池を用いて生成した電流を老廃物を浮き上がらせるために用いることを示唆する記載はない。したがって，生体に電流を流すための電源として太陽電池を用いることが，当業者にとって周知の技術であったとしても，乙２４発明における乾電池を太陽電池に置き換える動機付けがない以上，当業者がこれを容易になし得たとはいえない。
ｂ相違点１Ｂ
(a)乙３０意匠及び乙３１考案の構成
乙３０の１公報には，球体物が回転する旨の記載がないところ，軸が回転物を貫通することが図示されているだけである。球体物が回転せずとも人体の部位を押すことができれば，逆に引っ張ることもできる。先端等に回転しない球体が設けられている技術も多数存在する。したがって，乙３０の１公報に開示されている球体物が回転すると認めることはできない。
また，被告が主張する乙３１考案の構成のうち軸ロッドの角度は，乙３１の１公報の第３図を直接測定したものであるが，第３図が設計図ではないことに照らせば，軸ロッドの角度が被告の主張するとおりであると認めることはできない。(b)乙２８発明及び乙２９発明，乙３０意匠並びに乙３１考案の構成
との組合せ
本件各発明は，ローラによる毛穴への作用と通電による毛穴の汚れを引き出す作用の相乗効果に着目したものである。これに対し，乙２４発明には，通電による毛穴の汚れを引き出すという課題はあっても，ローラによる機械的な刺激を多くするという課題は存在せず，他方，乙２８発明ないし乙３１考案は，ローラによるマッサージ作用にのみ着目したもので，乙２４発明とは異なる課題に着目したものである。したがって，乙２４発明に乙２８発明，乙２９発明，乙３０意匠又は乙３１考案の構成を適用する動機付けはない。
そればかりか，乙２４発明が，老廃物を効率良く浮き上がらせるべく，ローラ支持部の形状を略Ｔ字状にし，一対のローラの位置関係を１８０度離す構成を取って，ローラと肌面との接触面積をできる限り大きくし，通電させる際に肌になるべく負荷を与えない状態にしようとしていることに照らせば，老廃物を効率良く浮き上がらせにくくなる可能性のある構成，すなわちローラにより肌をねじ曲げられる構成となっている乙２８発明及び乙２９発明，乙３０意匠並びに乙３１考案の構成を当業者が採用するとは考え難い。そして，乙２４公報には，ローラの角度の変更を許容する記載はない。
したがって，乙２４発明におけるローラとローラ支持部を，乙２８発明，乙２９発明，乙３０意匠又は乙３１考案のそれらに相当する構成に置き換えることは，当業者がこれを容易になし得たとはいえない。
ｃ相違点１Ｃについて
そもそも乙２８公報ないし乙３１の１公報には，毛穴の汚れをローラにより毛穴を開かせることによりその開口部に移動させ，続いてローラにより毛穴を収縮させることによりその汚れを押し出させるという一連の機能は記載されていない。したがって，当業者は乙２４発明を出発点としてこの一連の機能を備えた構成に想到することさえできない。
仮に，当業者が上記構成に想到することができ得るとしても，それが容易でなかったことについては，上記ｂのとおりである。
イ本件発明２について
本件発明２も，乙２４発明との相違点は，本件発明１と同様，被告が主張する相違点（相違点２Ａ及び２Ｂ）に加えて，「美肌ローラ」の発明であるか「マッサージ器」の発明であるという点（相違点２Ｃ）であり，正確には「柄」と「把持部」の相違点もある。
そうすると，上記アのとおり，本件発明２が乙２４発明に，乙２５公報ないし乙２７公報に各記載された技術，乙２８公報ないし乙３１の１公報に記載された構成を適用することによって容易に発明をすることができたとはいえないのと同様，本件発明２も，乙２４発明に，乙２５公報ないし乙２７公報に各記載された技術，乙２８公報ないし乙３１の１公報に記載された構成を適用することによって容易に発明をすることができたとはいえない。
ウ本件発明３について
上記ア及びイのとおり，本件発明１及び２は容易に発明することができないから，その従属請求項である本件発明３も，乙２４公報に基づいて容易に発明することができたとはいえない。
(5)争点３（本件特許権侵害による損害額）について
（原告の主張）


被告は，被告製品１の販売を平成２２年１１月頃に，被告製品２の販売を平成２４年８月頃にそれぞれ開始しているところ，少なくとも，１か月当たり，被告各製品を合計１０００本販売し，１製品ごとに５０００円の利益を得ている。そうすると，被告は，本件特許の登録日である平成２５年３月２９日から平成２８年３月３１日までの間（３６か月間）に，被告各製品を販売したことにより，合計１億８０００万円の利益を得ている。したがって，原告の被った損害は１億８０００万円である（特許法１０２条２項）。また，被告の特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，１８００万円が相当である。したがって，原告の被った損害の合計額は，１億９８００万円である。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件各発明はいずれも進歩性を欠くと判断した（争点２）。その理由は，以下のとおりである。
１本件各発明について
本件各発明の技術的構成は，前記第２の２(3)記載のとおりであるが，本件明細書（甲２）によれば，その意義は次のとおりであると認められる。本件各発明は，肌に押し付けてころがすことにより毛穴の中の汚れを押し出す美肌ローラに関する発明である（本件明細書の【０００１】）。従来の美肌ローラでは，毛穴を開くだけ又は毛穴を閉じるだけのいずれかの作用しかせず，効率よく毛穴の汚れを取り除けないという課題があった（同【０００４】）。そこで，Ⅰ一対のローラを角度をつけて柄の一端や把持部に設けるという構成を取ることにより，美肌ローラを肌に押し付けると，肌が両脇に引っ張られて毛穴が開いてその奥の汚れが開口部に向けて移動し，逆に押し引くと，肌が一対のローラの間に挟み込まれて毛穴が収縮してその中の汚れが引き出され，この押し引きを繰り返すことによって毛穴の奥の汚れまで効率的に除去することが可能となるという効果を奏するようにする（同【０００８】，【００１５】ないし【００１７】，【００２１】，【００２７】ないし【００２９】，【００３３】）とともに，Ⅱ太陽電池により生成した電流をローラに通電することにより，ローラが帯電して毛穴の汚れを引き出すという効果を奏するようにした（同【００１８】，【００３０】）。
２乙２４発明について
乙２４公報には，別紙「乙２４公報の記載」のとおりの記載があり，その要旨は，次のとおりであると認められる。
乙２４公報が目的とする発明は，皮膚の活性化を図るマッサージ器に関する発明である（乙２４公報の【０００１】）。従来のマッサージ器では，単に皮膚にゲルマニウムを浸透させることによって皮膚の血行を良くするだけであって，皮膚にある油分等の老廃物を取り除くことができないという課題があった（同【０００４】）。そこで，ⅰ外周面に金薄膜が，さらにその上にゲルマニウム薄膜がそれぞれ被着された略円柱状の永久磁石であるローラと，先端部にローラが回転自在に取り付けられるとともに当該ローラと電気的に接続された導電性を有するローラ支持部と，このローラ支持部の基端部を保持する一方，当該ローラ支持部と電気的に絶縁された把持部と，この把持部の内部に収納される直流電源である乾電池とを具備しており，前記把持部は少なくとも外周面が導電性を有した素材で構成されており，前記直流電源の一方の端子又は他方の端子が把持部の外周面に，他方の端子又は一方の端子が前記ローラ支持部を介してローラにそれぞれ電気的に接続可能になっているという構成を取る（同【０００７】，【０００８】，【００１３】）ことにより，直流電源の一方の端子（陽極）をローラに接続し，直流電源の他方の端子（陰極）を把持部の外周面である肌に接続すると，直流電源から数μＡ程度の微弱な電流をローラに流すことによって，ローラが帯電して皮膚に含まれている油分等の老廃物が皮膚から浮き上がるという効果を奏するようにする（同【００１４】，【００３２】，【００３３】）とともに，ⅱ二股になったローラ支持部に２つのローラが離れて回転自在に取り付けるという構成を取る（同【０００８】，【００１３】）ことにより，皮膚に与える機械的な刺激が大きくなるという効果を奏するようにした（同【００１５】）。
以上からすると，乙２４公報には，次の発明（乙２４発明）が記載されていると認められる。
ａ把持部と，
ｂ把持部の一端に導体によって形成された一対のローラと，ｃ生成された電力がローラに通電される乾電池と，を備え，ｄローラの回転軸である横軸部が，把持部の中心線とそれぞれ直角に設けられ，ｅ一対のローラの回転軸である横軸部のなす角が１８０度である，ｆマッサージ器。
３本件発明１について
(1)本件発明１と乙２４発明の対比
ア以上によれば，乙２４発明の「把持部」は本件発明１の「柄」に相当し，乙２４の「ローラ」は本件発明１の「ローラ」に相当すると認められるから，本件発明１と乙２４発明との一致点及び相違点は，次のとおりであると認められる。
イ一致点
柄（把持部）と，前記柄（把持部）の一端に導体によって形成された一対のローラ（ローラ）と，生成された電力が前記ローラ（ローラ）に通電される点。
ウ相違点
(ｱ)相違点１（争いがない)
本件発明１は，ローラに通電される電力を太陽電池によって生成させる。これに対し，乙２４発明は，ローラに通電される電力を乾電池によって生成させる。
(ｲ)相違点２（争いがない）
本件発明１は，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角に設けられ，一対のローラの回転軸のなす角が鈍角に設けられている。これに対し，乙２４発明は，ローラの回転軸である横軸部が把持部の中心線とそれぞれ直角に設けられ，一対のローラの回転軸に相当する横軸部のなす角が１８０度に設けられている。
(ｳ)相違点３
本件発明１は，美肌ローラに関する発明である。これに対し，乙２４発明は，マッサージ器に関する発明である。
(2)相違点に係る容易想到性
ア相違点１
(ｱ)乙２５公報，乙２６公報及び乙２７公報には，別紙「乙２５公報の記載」，別紙「乙２６公報の記載」，別紙「乙２７公報の記載」のとおりの記載があると認められる。


その記載のとおり，①生体に外部から電気エネルギーを印加する健康器具に関する発明の公報である乙２５公報に，皮膚などの生体に印加する電圧の直流電源に一次電池，二次電池，太陽電池を使用することができる旨が記載されていること，②歯牙に外部から電気エネルギーを印加するエレキ歯ブラシに関する発明の公報である乙２６公報には，生体の一部である歯牙に印加する電圧の電源に太陽電池を使用することができる旨が記載されていること，③歯牙等に外部から電気エネルギーを印加する電気歯刷子に関する発明（当該発明の発明者は，乙２６公報に記載されている発明の発明者と異なる。）の公報である乙２７公報にも，生体の一部である歯牙等に印加する電圧の電源に太陽電池を使用する旨が記載されていることからすると，生体に印加する電圧の直流電源に太陽電池を用いることは，本件特許の出願前の周知技術であったと認められる。そして，生体に印加する電圧の直流電源としては，乙２５公報（【００３０】）及び乙２６公報において，太陽電池がボタン型電池や乾電池と選択可能なものとして掲げられていることが認められ，太陽電池を用いる場合，乾電池を用いるのと比べて，電池を交換する手間が省けることは周知の利点である。
そうすると，乙２４発明における乾電池も，その直流電流を皮膚に印加することを目的とするものであるから，上記の周知技術である太陽電池を乙２４発明に適用して，ローラに通電される電力を太陽電池によって生成されるものとすることには動機があり，当業者が容易に想到することができたと認めるのが相当である。(ｲ)この点について，原告は，①乙２４発明と乙２５発明ないし乙２７発明は，技術分野，課題及び効果が異なり，電流を印加する部位も異なること，②乙２４公報には，電力を生成するために太陽電池を用いることを示唆する記載はなく，乙２５公報ないし乙２７公報には，太陽電池を用いて生成した電流を老廃物を浮き上がらせるために用いることを示唆する記載はないことから，乙２４発明における乾電池を太陽電池に置き換える動機付けがないと主張する。しかし，乙２４発明において，乾電池は，「直流電源４００からの数μＡ程度の微弱な電流」（乙２４公報の【００３３】）を得るための直流電源として使用されているにとどまり，それ以上に，乾電池であることによって皮膚から老廃物を浮き上がらせるための特有の作用効果が得られる旨の記載は乙２４公報にはなく，そのような技術常識を認めるに足りる証拠もない。そして，乙２４発明において乾電池を用いることの技術的意義がこのようなものであることに加え，前記のとおり，生体に印加する電圧の直流電源に太陽電池を用いることが周知技術であり，その場合に太陽電池がボタン型電池や乾電池と選択可能なものとして認識され，太陽電池を用いる場合に電池を交換する手間が省けることは周知の利点であることからすると，原告の上記主張を前提としても，上記の周知技術である太陽電池を乙２４発明に適用して，ローラに通電される電力を太陽電池によって生成されるものとすることは，当業者が容易に想到することができたと認めるのが相当であり，原告の主張は採用できない。
イ相違点２
(ｱ)乙２９公報には，別紙「乙２９公報の記載」のとおりの記載があると認められる。
それによれば，乙２９公報では，皮膚をマッサージするための装置を備えた，製品のパッケージ及びアプリケータユニットに関する発明に関して（乙２９公報の【０００１】），マッサージ装置について，ローラの回転軸をボトルの長手方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け，一対のローラの回転軸のなす角（α）を鈍角（９０°＜α≦１４０°）に設けるという構成（同【０００６】，【００１８】，【００１９】）が記載されていると認められる（乙２９発明）。そして，乙２９発明では，ローラを皮膚にあてがって動かすと，ローラが皮膚上を転がり摩擦しながら摺動することにより，皮膚が最初はローラ間の大きい開きによって画定される領域に曝され，次いでローラ間の小さい開きによって画定される領域に曝されることから押し曲げられることによって，マッサージ動作により皮膚の張りが向上し，皮膚表面の水分と皮脂が大幅に減少するという効果を奏する旨が記載されている（同【００２０】）。
(ｲ)このように，乙２９公報においては，ローラの回転軸を柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け，一対のローラの回転軸のなす角を鈍角に設けることにより，マッサージ動作によって皮膚の張りが向上し，皮膚表面の水分と皮脂が大幅に減少するとの技術的意義が開示されている。
これに対し，乙２４発明も，皮膚の活性化を図るマッサージ器に関するもので，皮膚にある油分等の老廃物を取り除くという課題を有しており，相違点２に係る「ローラの回転軸である横軸部が把持部の中心線とそれぞれ直角に設けられ，一対のローラの回転軸に相当する横軸部のなす角が１８０度に設けられている」との構成は，「２つのローラが離れて支持されていると，皮膚に与える機械的な刺激が大きくなるというメリットがある。」（乙２４公報の【００１５】），「ローラ１００は２つあるので，ローラが１つのタイプのものより皮膚に与える機械的刺激が多くなるというメリットがある。」（同【００３６】）として，ローラが二つあることの機械的刺激により皮膚の活性化に寄与する技術的意義を有するものとされていると認められる。
このような一対のローラの技術的意義の共通性に照らすと，乙２９公報に接した当業者が，皮膚へのマッサージ効果を向上させ，皮膚の油脂を取り除く観点から，乙２４発明における「ローラの回転軸である横軸部が把持部の中心線とそれぞれ直角に設けられ，一対のローラの回転軸に相当する横軸部のなす角が１８０度に設けられている」という構成に代えて，乙２９発明の構成を適用して，ローラの回転軸を柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角に設け，一対のローラの回転軸のなす角を鈍角に設ける構成を採用する動機があったというべきであり，容易に想到することができたと認めるのが相当である。


(ｳ)これに対し，原告は，①本件各発明は，ローラによる毛穴への作用と通電による毛穴の汚れを引き出す作用の相乗効果に着目したものであるのに対し，乙２４発明は通電による毛穴の汚れを引き出すという課題のみを有し，乙２９発明はローラによるマッサージ作用にのみ着目したものであり，乙２４発明と乙２９発明は異なる課題に着目したものであるから，乙２４発明に乙２９発明の構成を適用する動機付けはない，②乙２４発明が，老廃物を効率良く浮き上がらせるべく，ローラ支持部の形状を略Ｔ字状にし，一対のローラの位置関係を１８０度離す構成を取って，ローラと肌面との接触面積をできる限り大きくし，通電させる際に肌になるべく負荷を与えない状態にしようとしていることに照らせば，老廃物を効率良く浮き上がらせにくくなる可能性のある構成，すなわちローラにより肌をねじ曲げられる構成となっている乙２９発明の構成を当業者が採用するとは考え難いと主張する。
しかし，①について見ると，前記のとおり，乙２４公報には，「本発明は，皮膚の活性化を図るマッサージ器に関する。」（乙２４公報の【０００１】），「２つのローラが離れて支持されていると，皮膚に与える機械的な刺激が大きくなるというメリットがある。」（同【００１５】）との記載があり，請求項２として「ローラ支持部は二股になっており，２つのローラが離れて支持されていることを特徴とする」発明も定立しているから，乙２４発明は，通電による毛穴の汚れを引き出すという課題と並び，ローラの機械的刺激，すなわちマッサージ作用による皮膚の活性化の向上も課題としていると認められる。したがって，乙２４発明と乙２９発明には課題の共通性があるから，原告の主張はその前提において採用できない。また，原告が主張する本件発明１の効果についても，確かに，本件発明１では，ローラによる毛穴への作用と通電による毛穴の汚れを引き出す作用の二つの作用が存するが，その作用機序はそれぞれ独立しており，本件発明１はそれらの独立した作用が並存するものにすぎないから，二つの作用を組み合わせたこと自体をもって想到容易でないことの根拠とすることはできない。
次に，②について見ると，この主張は，乙２９発明の構成を乙２４発明に適用することの阻害事由を主張するものと解されるが，まず，乙２４公報には，ローラ支持部の形状を略Ｔ字状にし，一対のローラの位置関係を１８０度離す構成について，原告が主張するような，ローラと肌面との接触面積をできる限り大きくし，通電させる際に肌になるべく負荷を与えない状態にして，老廃物を効率良く浮き上がらせるとの技術的意義を有する旨の記載はなく，他にも，一対のローラの回転軸のなす角度を１８０度とすることに特段限定する記載は見られない。そして，乙２４発明においても，通電による毛穴の汚れを引き出す作用とローラの機械的刺激による皮膚の活性化の作用とは，独立の作用機序を有する独立の作用として並存しており，ローラが皮膚に接している限り，通電による毛穴の汚れを引き出すという作用は奏するから，乙２９発明の構成を乙２４発明に適用することに阻害事由があるとはいえない。
ウ相違点３
本件発明１における「美肌ローラ」の意義については，特許請求の範囲の請求項１の記載は，「美肌ローラ」のうちで構成要件ＡからＥまでの構成を備えるものという趣旨に理解することができること，本件明細書において，従来技術としても，「特許文献１には，複数の円盤を，角度をつけてローラに取り付けた美肌ローラが提案されている。」（本件明細書の【０００２】）との記載があることからすると，原告が主張するような，毛穴の汚れをローラにより毛穴を開かせることによりその開口部に移動させ，続いてローラにより毛穴を収縮させることによりその汚れを押し出させるという一連の機能を有するものに限定されるものではなく，単に肌を美しくする用途ないし作用を有するローラ器具を意味すると解するのが相当である。他方，乙２４発明の「マッサージ器」も，前記のとおり一対のローラを有しており，「本発明は，皮膚の活性化を図るマッサージ器に関する。」とあることから，肌を美しくする用途ないし作用を有するものである。
したがって，相違点３は実質的な相違点とはいえない。
(3)小括
以上のとおり，本件発明１は，乙２４発明に，乙２５公報ないし乙２７公報に記載された周知技術，乙２９発明の構成を適用することによって容易に発明をすることができたから，進歩性を欠く無効理由を有する。
４本件発明２について
(1)乙２４発明との相違点
本件発明２は，把持部を採用している点を除けば，柄を採用している本件発明１と同じ構成である。ところで，本件発明２の「把持部」とは，本件明細書【００３３】の「本実施形態の美肌ローラは一対のローラ４０を角度をつけて把持部４２に設けた。このため，美肌ローラを大きく構成することが可能となり，この場合ボディーの毛穴の汚れを効率的に除去することが可能となるという効果がある。」との記載並びに図４及び図５からすると，一対のローラを両側から支持する平面状の把持部材を意味するものと解されるのに対し，乙２４発明の「把持部」は，本件発明１の「柄」と同様に，一端に一対のローラを形成した棒状の把持部材である点で相違する。したがって，本件発明２と乙２４発明との相違点は，前記相違点１ないし３に加え，次の点となる。
相違点４：本件発明２は，一対のローラが平面状の把持部材（把持部）によって両側から支持されているのに対し，乙２４発明では，一対のローラが
棒状の把持部材（把持部）の一端に形成されている点
(2)相違点の容易想到性
ア相違点１及び２については，本件発明２も，本件発明１と同様，乙２４発明に，乙２５公報ないし乙２７公報に記載された周知技術，乙２９発明の構成を適用することによって容易に想到することができたと認められ，相違点３については実質的な相違点とは認められない。
イ相違点４について


相違点４は，把持部材の形状とローラを支持する構造に関する相違点であるところ，手で握って用いる器具の把持部を棒状に形成するか平面状に形成するかは，持ちやすさ等を勘案して適宜選択し得る設計的事項であると解され，また，回転可能なローラを片側から支持するか両側から支持するかについても，部材の強度等を勘案して適宜選択し得る設計的事項であると解される。そして，実際にも，乙２９公報には，乙２９発明に係る「皮膚をマッサージするための装置を備えた，製品のパッケージアプリケーションユニット」において，一対のローラが平面状の把持部材（支持体６０及びボトル１０）によって両側から支持される構成が記載されていると認められ（乙２９公報の【０００１】，【００１２】，【００１６】，【００２０】，図１，図２），同一の出願人に係る乙２８公報には，別紙「乙２８公報の記載」のとおり，「皮膚に当てるに適するマッサージ装置」において，棒状の把持部材（取手３２０）の一端に，一対のローラ（３０２，３０３）を両側から支持する構成が記載されていると認められる（乙２８公報の【０００１】，【００４８】，図６）。そうすると，乙２４発明における一対のローラが棒状の把持部材（把持部）の一端に形成される構成を，持ちやすさや強度等の観点から，一対のローラが平面状の把持部材（把持部）によって両側から支持される構成に置換することは，当業者が容易に想到することができたと認めるのが相当である。(3)以上によれば，本件発明２は，進歩性を欠く無効理由を有する。
５本件発明３について
本件発明３は，本件発明１及び２の従属請求項であり，本件発明１又は２の構成に「ローラが金属によって形成されている」という構成を追加したものである。そして，本件明細書において，「ローラ２０は導体によって形成されることができる。ローラ２０は金属又は金属の酸化物によって形成されていてもよい。」（本件明細書の【００１３】），「太陽電池３０により生成した電流をローラ２０に通電することにより，ローラ２０が帯電し，毛穴の汚れを引き出し，さらに美肌効果をもたらす。」（同【００１８】）と記載されていることからすると，本件発明３の「ローラが金属によって形成されている」とは，ローラの皮膚に接する表面部分を含む部分が金属から成り，実質的に導体として機能すれば足りると解するのが相当である。
他方，乙２４発明のマッサージ器も，「外周面に金薄膜が，さらにその上にゲルマニウム薄膜がそれぞれ被着された略円柱状の永久磁石であるローラと…当該ローラと電気的に接続された導電性を有するローラ支持部…を具備して」いること（乙２４公報の【０００７】）に照らせば，皮膚に接する部分を含む部分が，電気を通す金薄膜やゲルマニウム薄膜から成っていると認められるから，そのローラは金属によって形成されているといえる。
したがって，ローラが金属によって形成されている点は，本件発明３と乙２４発明で一致するから，本件発明３と乙２４発明の相違点は，本件発明１及び２と乙２４発明の相違点１ないし４と同じであり，本件発明３も，乙２４発明に，乙２５公報ないし乙２７公報に記載された周知技術，乙２９発明の構成を適用することによって容易に発明をすることができたから，進歩性を欠く無効理由がある。
６結論
以上の次第で，本件各発明はいずれも進歩性を欠く無効理由があり，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松          宏          之
裁判官
野      上          誠          一
裁判官
大      門          宏    一    郎
（別紙）
被告    製品    目録
１製品名    ベノアプレミアム電子ローラー
品番    ＢＳ－７００
のうち設計変更前のマイクロカレント通電型のもの
２製品名    ベノアプレミアムジュエルローラー
品番    ＢＳ－７１０
のうち設計変更前のマイクロカレント通電型のもの
以上
（別紙）
被告    製品    １説    明書
１ａユーザが手で把持するハンドルを有している
１ｂ前記ハンドルは先端が二股に分かれており，当該二股に分かれた部分それぞれに，周面に凹凸が形成された略円筒型の樹脂製部材の表面に金属メッキが施された一対のローラが，長軸方向を回転軸として回転可能に設けられている１ｃ太陽電池を有しており，太陽電池によって生成された電力は，各ローラの各支持軸を介して各ローラに通電されるとともに，ハンドルに通電される１ｄ前記ローラの回転軸は，平面視において，ハンドルの長軸の中心線に対し
鋭角に配置されている
１ｅ前記一対のローラの回転軸の為す角は鈍角である
１ｆ美容ローラ
以上
（別紙）
被告    製品    ２説    明書
２ａユーザが手で把持するハンドルを有している
２ｂ前記ハンドルは先端が二股に分かれており，当該二股に分かれた部分それぞれに，蓋付き略円筒型の樹脂製部材の表面に金属メッキが施された一対のローラが，長軸方向を回転軸として回転可能に設けられている２ｃ太陽電池を有しており，太陽電池によって生成された電力は，各ローラの各支持軸を介して各ローラに通電されるとともに，ハンドルに通電される２ｄ前記ローラの回転軸は，平面視において，ハンドルの長軸の中心線に対し
鋭角に配置されている
２ｅ前記一対のローラの回転軸の為す角は鈍角である
２ｆ美容ローラ
以上


平成２７年２月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年(ﾜ)第７１３２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１５日
判            決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告        スタイリンク株式会社
同訴訟   代理人   弁護士         松田純   一同                 岡本明   子同                 夏苅         一同                 西村公   芳同                 岩月泰   頼同                 若山太   郎同訴訟   復代理   人弁理   士       飯村重   樹
東京都中央区＜以下略＞
被告        ルコライン・ジャパン株式会社
同訴訟   代理人   弁護士         柴野相   雄同                 梅田宏   康同訴訟   代理人   弁理士         石田昌   彦
主            文
１被告は，原告に対し，６３万６８２８円及びこれに対する平成２６年３月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，１０６２万３８１０円及びこれに対する平成２６年３月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，被告は，スニーカー等の履物に別紙被告標章目録記載１及び２の標章を使用したことにより，原告の商標権を侵害したとして，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償金１０６２万３８１０円（商標法３８条３項に基づく損害９６６万３８１０円と弁護士費用９６万円の合計）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年３月３０日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者
ア原告は，衣料品の縫製及び加工販売，並びに日用品雑貨の販売及び輸出入等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ被告は，靴及びアクセサリーの輸出入及び販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の商標権
ア原告は，別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）につき，次の商標権（以下「本件商標権」という。）を有していた（甲１，２）。
登録番号第４８６２０５９号
出願日   平成１６年１月３０日
登録日   平成１７年５月１３日
登録商標別紙商標目録記載のとおり
商品区分第２５類
指定商品被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物イ被告は，平成２５年９月３日，継続して３年以上日本国内において商標権者である原告，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが指定商品「第２５類履物」につき本件商標を使用していないことを理由として，商標法５０条に基づき，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類   履物」についての登録を取り消す旨の審判（取消２０１３－３００７５０）を請求し，同月２６日，商標権一部取消し審判の予告登録がされた（以下，同日を「本件予告登録日」という。）。特許庁は，平成２６年４月２５日，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」について，その登録を取り消す旨の審決をした（甲１，乙１）。なお，同審決は，既に確定している。(3)被告は，平成２４年８月より，別紙被告標章目録１又は２記載の標章（以下，同目録の番号に対応して「被告標章１」などといい，これらの標章を併せて「被告各標章」という。）を付したスニーカー等（以下「被告履物」という。）の販売を開始した。
(4)被告は，平成２４年８月から平成２５年９月２６日（本件予告登録日）までの間に合計１万０３４６足の被告履物を販売し，その売上高は，合計１億９３２７万６２００円であった。
(5)株式会社帝国データバンクが行った平成２１年の調査によれば，被服及び履物に関する７件の商標につき，正味販売高に対する使用料率の最大値は７．５％，最小値は０．５％であり，平均は４．９％（標準偏差２．５）であった（甲１１，乙２１）。
３争点
(1)本件商標と被告各標章との類否
(2)損害不発生の抗弁の成否
(3)損害額
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（本件商標と被告各標章との類否）について
（原告の主張）
(1)本件商標について
本件商標は，横書きの「Ａｇｉｌｅ」という欧文字の大文字１文字及び小文字４文字と，その上に当該文字よりも小さく横書きされた「アジル」という片仮名の組合せである。本件商標のうち「アジル」の部分は，「Ａｇｉｌｅ」の英語又はフランス語での発音を小さく付記したものにすぎず，「Ａｇｉｌｅ」の部分が印象的な語として認識されるものであるから，同部分が本件商標の要部に当たる。
(2)本件商標と被告標章１との対比
ア外観
被告標章１は，「ａｇｉｌｅ」という欧文字の小文字５文字を横書きしたものである。本件商標の要部と被告標章１は，冒頭の欧文字が大文字であるか小文字であるか，文字の間隔及び書体の点で異なるが，一般的な英語表記において，冒頭の文字は大文字でも小文字でも書かれ得ること，文字の間隔に特別な意味はないこと，本件商標及び被告標章１のいずれの書体も何ら特殊なものではないことからすれば，需要者及び取引者において受ける印象に差はなく，本件商標の要部と被告標章１は外観が類似している。
イ称呼


本件商標の要部と被告商標１は欧文字の綴りが一致しており，称呼は同一である。被告は，日本において「ａｇｉｌｅ」の発音は周知されておらず，一般の需要者はローマ字読みの「アギレ」と呼ぶことが通常であるし，被告標章１に「アージレ」と併記することもあるから，被告標章１は本件商標と称呼において類似しないと主張する。しかし，必ずしもローマ字読みをすることが通常であるとはいえず，被告標章１の称呼として英語やフランス語の「アジル」が生じることは否定できない。また，被告標章１に「アージレ」の文字が含まれていない以上，被告標章１から「アージレ」という称呼は導かれないし，仮に被告標章１の構成に「アージレ」の文字が含まれていたとしても，「ａｇｉｌｅ」の部分からは「アジル」という自然な称呼が生じる。
ウ観念
本件商標の要部と被告商標１は欧文字の綴りが一致しており，観念も同一である。「本件商標の要部の上には「アジル」との片仮名が付記されているが，「Ａｇｉｌｅ」が英語及びフランス語で「機敏な」という意味を持つところ，日本において「アジル」は「俊敏，機敏な」の意味としてとらえられているから，観念の同一性に影響はない。
エしたがって，被告標章１は本件商標と類似している。
(3)本件商標と被告標章２との対比
被告標章２は，被告標章１に「ｂｙ」と「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」を組み合わせたものであるところ，「ｂｙ」は「ａ」の下，「ｇ」の下部左側に，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」は「ｉｌｅ」の下，「ｇ」の下部右側に，「ｌ」の文字の６分の１から７分の１程度の高さでそれぞれ書かれている。このような文字の大きさに加え，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」との名称が日本の消費者に広く知られたものではないことを考慮すれば，被告標章２の要部は「ａｇｉｌｅ」の部分である。同部分は被告標章１と同一であり，本件商標と被告標章１は類似しているから，被告標章２も本件商標と類似しているといえる。
(4)誤認混同のおそれ
指定商品中，「履物」につき本件商標が使用されていなかったからといって，出所の誤認混同のおそれがなくなるわけではない。また，被告標章２の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の存在は，本件商標との類否判断を左右しない。
(5)以上によれば，本件商標と被告各標章は類似する。そして，被告は   ，平成２５年９月２６日（本件予告登録日）まで，被告各標章を本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類履物」に使用することにより，本件商標権を侵害したものである。
（被告の主張）
(1)本件商標について
本件商標のうち「アジル」と「Ａｇｉｌｅ」はほぼ同一の大きさの文字で表記されており，いずれか一方が強調されているものではないから，外観上「Ａｇｉｌｅ」のみが印象的な語として認識されるとはいえない。また，「ａｇｉｌｅ」という単語及びその正確な発音は日本国内において周知されているとはいえないから，一般の需要者はまず「Ａｇｉｌｅ」よりも「アジル」の部分に接し，その後，「Ａｇｉｌｅ」の部分の称呼が「アジル」であると認識するのであり，「アジル」の部分はそれ自体需要者の注意を引く印象的な語であるといえる。したがって，「Ａｇｉｌｅ」の部分は本件商標の要部ではなく，類似の判断においては本件商標全体を観察する必要がある。
(2)本件商標と被告標章１との対比
ア外観
被告標章１は欧文字のみから構成されており，片仮名の「アジル」を含む本件商標とは外観上明らかに異なる上，被告標章１の書体は丸みを帯びているのに対して，本件商標の文書の作成等に広く用いられる平凡な書体であるから，デザイン性においても被告商標１は本件商標と比べて優れている。したがって，本件商標と被告標章１は外観において類似しない。
イ称呼
本件商標の称呼は「アジル」であるところ，「ａｇｉｌｅ」の発音は日本において周知されておらず，一般の需要者はローマ字読みで「アギレ」と呼ぶことが通常であるし，被告は，被告標章１を付した履物の広告宣伝において，イタリア語の称呼である「アージレ」を併記することもあることから，称呼においても本件商標と被告標章１は類似しない。
ウ観念
「ａｇｉｌｅ」は日本において広く周知された単語ではなく，その意味は周知されておらず，「アジル」の意味も周知されてはいないから，一般の需要者において，本件商標及び被告標章１から特定の観念を想起するものではなく，本件商標と被告標章１は観念においても類似しない。
(3)本件商標と被告標章２との対比
ア被告標章２の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分に接した一般の需要者は，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」が「ａｇｉｌｅ」の提供主体であることを認識するのであり，「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分も注意を引く部分であるといえる。また，被告は，直営店や著名な百貨店において，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の標章を付した履物を販売してきたことから，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」は被告の販売する履物の出所識別機能を有しており，「ａｇｉｌｅ」に比して支配的な印象を与える。したがって，本件商標と被告標章２の類否の判断においては，被告標章２を全体として観察する必要がある。