ウさらに，本件業務停止命令の前提とされた本件略式命令に係る犯罪事実には，第一類医薬品であるＥをインターネットで販売した事実も含まれているところ，第一類医薬品の郵便等販売の一律禁止は，平成２５年最判において違法とされたのであるから，上記事実を考慮して，本件業務停止命令を行うことは許されない。本件業務停止命令は，第一類医薬品のインターネット販売という考慮すべきでない事情を考慮した違法がある。以上によれば，本件業務停止命令は，上記各事情について，考慮不尽ないし他事考慮による裁量権の範囲の逸脱又は濫用があり，違法である。
第３当裁判所の判断
１本件業務停止命令の違法性についての判断枠組み⑴薬剤師法８条２項は，薬剤師が同法５条３号の掲げる「罰金以上の刑に処せられた者」に該当するときは，厚生労働大臣は，当該薬剤師に対し，戒告，３年以内の業務の停止又は免許の取消しの処分をすることができる旨規定している。この規定は，薬剤師が罰金以上の刑に処せられたことから，薬剤師として品位を欠き人格的に適格性を有しないものと認められる場合には，薬剤師の資格をはく奪し，そうまでいえないとしても，薬剤師としての品位を損ない，あるいは薬剤師の職業倫理に違背したものと認められる場合には，一定期間の業務の停止又は戒告によって反省を促すものとし，これによって薬剤師の業務が適正に行われることを期するものであると解される。したがって，薬剤師が罰金以上の刑に処せられた場合に，当該薬剤師について，免許を取り消し，業務の停止を命じ，又は戒告をするかどうかということは，当該刑事罰の対象となった行為の種類，性質，違法性の程度，動機，目的，影響のほか，当該薬剤師の性格，処分歴，反省の程度等，諸般の事情を考慮し，同法８条２項の趣旨に照らして判断すべきものであるところ，その判断は，同法８条５項に基づき医道審議会の意見を聴く前提の下で，薬剤師免許の免許権者である厚生労働大臣の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
以上によれば，厚生労働大臣がその裁量権の行使としてした薬剤師に対する業務停止処分は，それが社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とならないものというべきである。（以上につき，最高裁判所昭和６３年７月１日第二小法廷判決・集民１５４号２６１頁参照）
⑵前記前提事実によれば，原告は，第一類医薬品及び医療用医薬品のインターネット販売をしないよう命ずる旨の本件業務改善命令を受けたにもかかわらず，同命令に従わずに第一類医薬品及び医療用医薬品のインターネット販売をし，もって本件業務改善命令に違反したとして，薬事法違反の罪により罰金２０万円に処する旨の本件略式命令を受け，その後，本件略式命令は確定したのであるから（前記前提事実⑵ウ），原告が「罰金以上の刑に処せられた者」（薬剤師法５条３号）に該当するものであったことは明らかである。そうである以上，原告に対して薬剤師法８条２項所定の処分をするための要件は満たされていたといえる。原告は本件各規定が無効である旨主張するが，確定した本件略式命令は，仮にそれが法令に違反していたとしても，非常上告によって破棄されない限り有効であるから（刑事訴訟法４７０条，４５９条），本件各規定が無効であるからといって，直ちに本件業務停止命令が薬剤師法８条２項所定の処分要件を欠くものとして違法ということにはならない。
もっとも，仮に本件各規定が無効であると解すべきであるとすれば，無効と解すべき理由や無効であることの明白性の程度等によっては，原告が本件各規定を根拠とする本件業務改善命令に違反したとして罰金刑に処せられたことを理由に本件業務停止命令をすることが，上記⑴の判断枠組みの下において，社会通念上著しく妥当を欠くものと評価される余地があるというべきである。
そこで，以下，本件各規定が薬事法による委任の範囲外の規制を定める違法，無効なものか否か（争点①），及び本件各規定が憲法２２条１項の保障する職業活動の自由を制限する違憲，無効なものか否か（争点②）について，まず，検討する。
２立法経緯等
各項掲記の証拠等によれば，薬事法９条１項及び本件各規定の立法経緯等は，以下のとおりである。
⑴薬事法の委任規定が設けられる以前の状況
ア厚生省薬務局長は，昭和３３年５月７日付けで，都道府県知事に対し，「薬局，医薬品製造業，医薬品輸入販売業及び医薬品販売業の業務について」（薬発第２６４号厚生省薬務局長通知。以下「昭和３３年通知」という。）を発出した。昭和３３年通知は，薬局開設者の遵守すべき事項として，以下の各点を挙げている。
(ア)店舗販売以外の方法で医薬品を販売しないこと等について，自ら遺漏のないよう留意するとともに，管理薬剤師をして遺漏ないよう留意せしめること（第一の一⑵）。
(イ)薬局の開局中は，薬剤師を薬局に常時配置し，医薬品の販売に当たり，購入者等に対し，医薬品の適正な使用のために必要な情報を提供すること（第一の一⑹）。
（以上につき，乙１４）
イ厚生省薬務局長は，昭和５０年６月２８日付けで，都道府県知事に対し，「薬事法の一部を改正する法律の施行について」（薬発第５６１号厚生省薬務局長通達。以下「昭和５０年通達」という。）を発出した。昭和５０年通達（記の第二の（三））は，医薬品の販売態勢の適正化について，以下の各点を挙げている。
(ア)薬剤師，薬種商販売業者等が医薬品を販売する際，消費者に対し直接に効能効果，副作用，使用取扱い上の注意事項を告げて販売する等医薬品の対面販売の実施につき指導すること。
(イ)薬局等の構造設備は，かかる対面販売が可能となるようなものとするよう指導すること。
（以上につき，乙１５）
⑵昭和５４年法改正の経緯及び内容等
薬事法９条１項は，昭和５４年法改正により９条の２として新設された。なお，後述のとおり，同条は，その後の改正を経て，平成１４年法改正により９条１項に繰り上げられた。


厚生大臣は，昭和５４年９月４日，第８８回国会衆議院社会労働委員会において，昭和５４年法改正に係る法律案の提案理由について，「現行薬事法は，占領下において制定された旧薬事法を昭和３５年に全面的に改めて制定されたものであり，以後，ほとんど改正が行われずに今日に至っております。しかしながら，医薬品を取り巻く環境は，この間に大きく変化しており，特に昭和３６年に発生したサリドマイド事件は，世界的に大きな衝撃を与え，医薬品の有効性と安全性の確保が，各国薬事行政の最重要課題として改めて深く認識されるに至ったわけであります。このような状況に対し，（中略）わが国においては，新薬承認の厳格化等，主として行政指導により各般の施策を積極的に展開してきたところであります。今回の改正は，これまでの行政指導による施策の実績を踏まえ，さらに，その徹底を図ることを主眼とするものであり，したがって，医薬品等の有効性及び安全性の確保がその中心課題となっております。」などと説明した（乙６２）。上記改正により追加された９条の２は，「厚生大臣は，厚生省令で，薬局における医薬品の試験検査の実施方法，薬局の管理者の義務の遂行のための配慮事項その他薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項を定めることができる。」と規定していたところ，この規定を受けて，昭和５５年厚生省令第３４号及び同第５０号により薬事法施行規則が改正され，管理者の意見の尊重，試験検査の実施方法，薬局の管理に関する帳簿並びに医薬品の譲受及び譲渡に関する記録についての規定が設けられた。
⑶昭和５４年法改正後の行政指導の状況
厚生省薬務局監視指導課長は，昭和６３年３月３１日付けで，各都道府県衛生主管部（局）長に対し，「医薬品の販売方法について」（薬監第１１号。以下「昭和６３年通知」という。）を発出した。昭和６３年通知には，要旨，近年，薬局開設者等店舗による医薬品の販売等を行う者が，カタログ，ちらし等を配布し，注文書により契約の申込みを受けて一般用医薬品を配送する通信販売（以下「カタログ販売」という。）を行う事例が見られるようになったこと，カタログ販売は，対面販売の趣旨が確保されないおそれがあり，一般的に好ましくないところである旨，具体的なカタログ販売形態の当否については，個々のケースごとに判断するべきところであるが，当面，最小限遵守されなければならない事項として，カタログ，ちらし等では，医薬品に関する記載を他の商品に関する記載と明確に区分し，当該医薬品に関する記載において，①販売店舗の名称等，②各販売品目の剤型，有効成分の名称等，③医薬品使用に当たっての一般的な注意の表示，④問合せに応ずるための電話番号の表示が一般消費者に明示されていること，取扱医薬品の範囲は，容器又は被包が破損し易いものでなく，経時変化が起こりにくく，副作用のおそれが少ないもので，一般消費者の自主的判断に基づき服用されても安全性からみて比較的問題が少ないものであることなどが列挙されていた。（以上につき，乙１７，弁論の全趣旨）
⑷薬事法の委任規定の改正経緯
平成８年法律第１０４号による薬事法の改正は，９条の２中「，薬局の管理者の義務の遂行のための配慮事項」を削り，同条に２項として管理者の意見の尊重についての規定を加えるものであり，同改正法の施行に伴い，薬事法施行規則中管理者の意見の尊重についての規定は削除された（平成９年厚生省令第２９号による薬事法施行規則の改正）。
平成１１年法律第１６０号による薬事法９条の２第１項の改正は中央省庁等の再編等に伴う所要の改正をするものであり，その後，同条の規定は，平成１４年法改正により９条に繰り上げられた。この時点において，同条１項は，「厚生労働大臣は，厚生労働省令で，薬局における医薬品の試験検査の実施方法その他薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項を定めることができる。」と規定していた。
⑸インターネット販売等に係る行政指導の状況
ア厚生労働省医薬食品局監視指導・麻薬対策課長は，平成１６年９月３日付けで，都道府県，保健所設置市及び特別区の各衛生主管部（局）長に対し，「医薬品のインターネットによる通信販売について」（薬食監麻発第０９０３０１３号。以下「平成１６年通知」という。）を発出し，インターネットによる医薬品の通信販売についてはこれまで昭和６３年通知と同様の扱いとしていたが，これを改めて周知するとともに，監視指導の徹底を図るよう依頼した（乙１７）。
イ厚生労働省医薬食品局長は，平成１７年３月３０日付けで，都道府県知事，政令市長及び特別区長に対し，「処方せん医薬品等の取扱いについて」（薬食発第０３３００１６号。以下「平成１７年通知」という。）を発出した。平成１７年通知には，処方せん医薬品以外の医療用医薬品について，以下の記載がある。
(ア)処方せん医薬品以外の医療用医薬品についても，処方せん医薬品と同様に，医療用医薬品として医師，薬剤師等によって使用されることを目的として供給されるものである。このため，処方せん医薬品以外の医療用医薬品についても，効能・効果，用法・用量，使用上の注意等が医師，薬剤師等の専門家が判断・理解できる記載となっているなど医療において用いられることを前提としており，薬局においては，処方せんに
基づく薬剤の交付が原則である（記の２⑴）
(イ)処方せん医薬品以外の医療用医薬品については，処方せんに基づく薬剤の交付を原則とするものであるが，一般用医薬品の販売による対応を考慮したにもかかわらず，やむを得ず販売を行わざるを得ない場合等においては，必要な受診勧奨を行った上で，その販売に当たっては，薬局において，薬剤師が対面により販売することなどを遵守する必要がある（記の２⑵）。
（以上につき，乙２１）
⑹平成１８年法改正に至る検討の状況


厚生科学審議会は，医薬品販売制度改正検討部会を設置して医薬品販売の在り方全般について検討し，平成１７年１２月１５日付けで報告書（以下「本件報告書」という。）を取りまとめた。同報告書では，一般用医薬品をめぐる現状と課題が整理され，近年，国民の健康意識が高まり，一般用医薬品の果たすべき役割が大きくなっており，昭和３５年の薬事法制定以降，国民生活が大きく変化し，インターネット等の情報通信技術の発展・普及等もあり利便性への要請といった医薬品の販売に対するニーズが変化し，国民の意識の面でも医療や医薬品に関する安全性についての関心も高まっているなど，医薬品をめぐる情勢が変化していることが指摘された。また，本件報告書では，リスクの程度に応じて一般用医薬品を分類し，情報提供及び相談応需を必要とする旨の改正の方向性が示されたほか，医療用医薬品が医療の一環として提供され，大きな役割を果たしてきていること，医療用医薬品との比較で言えば，一般用医薬品のリスクがおおむねリスクが低いことが指摘されたが，医療用医薬品の販売の在り方やその改正の方向性に係る記載はなかった。
（以上につき，乙１８）
⑺平成１８年法改正における審議経過等
内閣は，平成１８年３月７日，平成１８年法改正に係る法律案を第１６４回国会に提出した。平成１８年法改正は，一般用医薬品をその副作用等により健康被害が生ずるおそれの程度に応じて区分し，その区分ごとに，専門家が関与した販売方法を定める等，医薬品の販売制度の全面的な見直しを行うこと等をその内容とするものであり，同改正後の薬事法の下において，医療用医薬品は薬局開設者のみが販売することができ，店舗販売業の許可を受けた者（以下「店舗販売業者」という。）等は医療用医薬品を販売することはできないこととされた（薬事法２７条，３１条）。なお，薬事法９条１項は，同改正の対象とはされなかった。（以上につき，乙２２）上記法律案の国会審議では，政府参考人である厚生労働省医薬食品局長から，医療用医薬品及び一般用医薬品による重篤な副作用の過去３年の発現動向について，医療用医薬品は１年度当たり２万５０００件前後の副作用報告があり，一般用医薬品は１年度当たり３００件前後の副作用報告があった旨の答弁がされた（乙２３）。また，上記審議では，一般用医薬品のインターネット販売の可否について，Ｇ委員から，インターネットが大変普及しているところであるが，一般用医薬品についても，サリドマイド等の重度の障害又は生命の危険が生ずる事例が報告されており，このような薬害被害の実態を考えれば，特にリスクの高い第一類医薬品は，対面販売以外の販売方法になじまないのではないか，少なくとも第一類医薬品についてはインターネット販売・通信販売を禁止すべきであるという意見が述べられるなど，販売の範囲の在り方を含めて質疑が行われた。上記局長は，上記意見に対し，本件報告書において，対面販売が原則であることから情報通信技術を活用は慎重に検討すべきであるとされ，リスクの程度が比較的低い第三類医薬品については電話での相談窓口を設置する等の一定の要件の下で通信販売を認めざるを得ないとされていること，厚生労働省としては，インターネットの技術進歩には目覚ましいものがあるとはいえ，医薬品の適正使用を確保する観点から，現時点では慎重な対応が必要であると考えていること，現状において把握しているインターネット販売業者については，薬剤師による対面での情報提供が不当となる第一類の医薬品を販売している事案について必要な指導を行うこと，現行の薬事法では，その指導は通知に基づくものであり，強制力を持って取り締まることが困難であるが，Ｇ委員の指摘も踏まえて必要な指導を行うこと等の答弁をした。他方，上記審議では，医療用医薬品のインターネット販売の可否については，参考人である薬害被害者団体の代表者から言語道断である旨の意見が述べられただけであり，他に意見や質疑はなかった（乙２３～２６，弁論の全趣旨）。
⑻平成２１年規則改正の経緯
ア平成２１年規則改正に係る薬事法施行規則等の一部を改正する省令（同年厚生労働省令第１０号）は，薬事法の一部を改正する法律（平成１８年法律第６９号）の施行に伴い，及び薬事法の規定に基づき，薬事法施行規則等の一部を改正するものであり，同改正により本件各規定が新設された。厚生労働省は，上記改正に当たり，平成２０年９月１７日から同年１０月１６日までの間，本件各規定を含む平成２１年規則改正の案を公示して意見公募手続に付した。同手続では，一般用医薬品の郵便等販売を第三類医薬品に限定するという案に対し，賛成意見のほか，販売可能な一般用医薬品の範囲を第一類医薬品及び第二類医薬品についても認めるべきであるとする反対意見①，及び販売可能な一般用医薬品の範囲を第二類医薬品についても認めるべきであるとする反対意見②等があったが，明示的に医療用医薬品についても郵便等販売を認めるべきであるとする意見はなかった。他方，処方せん医薬品以外の医療用医薬品について，平成１７年通知を廃止して同旨の内容を省令で明文化すべき旨の意見があった。（以上につき，乙３１，弁論の全趣旨）
イ内閣府に設置された規制改革会議が平成２０年１１月１１日付けで公表した「インターネットを含む通信販売による一般用医薬品の販売規制に関する規制改革会議の見解」においては，一般用医薬品について，インターネットを含む通信販売が第三類医薬品に限って許されるという平成２１年規則改正の案は薬事法による委任の範囲を超えている旨の見解が示されていたが，医療用医薬品の通信販売についての見解は示されなかった（乙３０，３４）。
⑼平成２５年最判
平成２１年規則改正により，店舗販売業者に対し，一般用医薬品のうち第一類医薬品及び第二類医薬品について，①当該店舗において対面で販売等させなければならない（１５９条の１４第１項，２項本文）ものとし，②当該店舗内の情報提供を行う場所において情報の提供を対面により行わせなければならない（１５９条の１５第１項１号，１５９条の１７第１号，２号）ものとし，③郵便等販売をしてはならない（１４２条，１５条の４第１項１号）ものとする各規定が設けられたところ，最高裁判所は，平成２５年１月１１日，これらの各規定は，いずれも上記各医薬品に係る郵便等販売を一律に禁止することとなる限度において，平成１８年法改正後の薬事法の趣旨に適合するものではなく，薬事法による委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効というべきである旨判示した。
⑽平成２５年法律第１０３号による法改正の内容


アその後，平成２５年最判等を踏まえ，平成２５年法律第１０３号による薬事法の改正（以下「平成２５年法改正」という。）が行われたところ，同改正は，一般用医薬品のインターネット販売を認めることとし，その販売方法に関する遵守事項を定めるとともに，第一類医薬品については，その販売に際し，使用者の年齢，他の医薬品の使用状況等を確認することとするなど，一般用医薬品の販売に際してのルールの整備を行うこと等を内容とするものであった。これにより，同法９条１項は，次のとおり，改められた。厚生労働大臣は，厚生労働省令で，次に掲げる事項その他薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項を定めることができる（９条1項）。(ア)薬局における医薬品の試験検査その他の医薬品の管理の実施方法に関
する事項（同項１号）
(イ)薬局における医薬品の販売等の実施方法（その薬局においてその薬局以外の場所にいる者に対して一般用医薬品を販売等する場合におけるその者との間の通信手段に応じた当該実施方法を含む。）に関する事項（同項２号）
イ上記改正法の施行に伴い，平成２６年厚生労働省令第８号により薬事法施行規則が改正されたところ，同改正後の同規則１１条の７は，薬事法９条１項の厚生労働省令で定める薬局開設者が遵守すべき事項は，同規則１１条の８から１５条の１０までに定めるものとする旨規定し，同改正後の同規則１５条の６柱書きは，薬局開設者は，特定販売（その薬局又は店舗におけるその薬局又は店舗以外の場所にいる者に対する一般用医薬品又は薬局製造販売医薬品（毒薬及び劇薬であるものを除く。）の販売等をいう。）を行う場合には，同項各号に掲げるところにより行わなければならない旨規定し，同項１号は，当該薬局に貯蔵し，又は陳列している一般用医薬品又は薬局製造販売医薬品を販売等することを掲げ，医療用医薬品については特定販売をしてはならないこととしている。
３争点①（本件各規定が薬事法による委任の範囲外の規制を定める違法，無効なものであるか否か）について
⑴薬事法９条１項の趣旨
薬事法が医薬品の製造，販売等について各種の規制を設けているのは，医薬品が国民の生命及び健康を保持する上での必需品であることから，医薬品の安全性を確保し，不良医薬品による国民の生命，健康に対する侵害を防止するためである（最高裁判所平成７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁）。このような規制の具体化に当たっては，医薬品の安全性や有用性に関する厚生大臣ないし厚生労働大臣の医学的ないし薬学的知見に相当程度依拠する必要がある（平成２５年最判参照）。そして，上記２⑵のとおりの昭和５４年法改正の経緯及び内容等からすれば，同改正により９条の２が新設され，薬局における医薬品の試験検査の実施方法，薬局の管理者の義務の遂行のための配慮事項その他薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項の定めを厚生省令に委任することとされたのも，医薬品の品質，有効性及び安全性を確保するためには，医薬品の販売過程での一定の適切な配慮が必要であることから，厚生大臣の医学的ないし薬学的知見に基づき，薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項を設定するのが合理的であることによるものと解される。そうであるところ，医薬品の有効性及び安全性を確保するために必要な方策については，医学的ないし薬学的知見の進展や情報通信技術の発展・普及等の社会情勢の変化等に適合したものにする必要があると考えられる。以上に述べたところに加え，同条が厚生省令に委任する事項を「薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項」と抽象的・一般的に定めていたことからすれば，同条は，上記事項として省令にいかなる内容の規定を設けるかについては，どのような事柄を対象とするかも含めて，省令の制定権者である厚生大臣の裁量に委ねたものと解するのが相当である。
また，上記２のとおり，薬事法９条１項の規定は，昭和５４年法改正により新設された９条の２が，その後の改正を経て，９条１項に繰り上げられたものであるところ，同⑷のとおりの上記各改正の内容からすれば，昭和５４年法改正により新設された薬事法９条の２が薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項の定めを厚生省令に委任した上記趣旨は，基本的に，薬事法９条１項に引き継がれているものと解される。なお，薬事法９条１項は，その後，平成２５年改正により改正されたが，上記２⑽のとおりの上記改正の内容からすれば，上記趣旨は，更に，現行の医薬品医療機器等法９条１項にも引き継がれているものと解される。
⑵本件各規定について
以上を前提に，本件各規定について検討するに，薬事法９条１項にいう「薬局の業務」に医薬品の販売業務が含まれることは明らかであるから，「薬局の業務に関し薬局開設者が遵守すべき事項」として，厚生労働省令に，医薬品の販売方法に関する遵守事項を定めることができるというべきである。したがって，同項の文言に照らし，同項が医薬品の販売方法の制限を厚生労働省令に委任する趣旨までも含むものとは解されない旨の原告の主張は，採用することができない。
そこで，更に進んで，厚生労働省令において医療用医薬品の郵便等販売を一律に禁ずることが，薬事法９条１項による委任の範囲を逸脱しないものであるか，すなわち，薬事法が厚生労働省令において上記規制をすることを許容していたといえるかについて検討する。


上記２の立法経緯等によれば，平成２１年規則改正が行われるまでは，医薬品の郵便等販売は，薬事法及びその関連法令において禁止されていなかったものの，厚生省ないし厚生労働省は，昭和５４年法改正以前から平成２１年規則改正に至るまで，各地方自治体に対し，医薬品については対面販売を実施するよう指導することや，郵便等販売は対面販売の趣旨が確保されないおそれがあるからその範囲を一定の薬効群のものに限るよう指導することを求める通知等を度々発しており（昭和３３年通知，昭和５０年通達，昭和６３年通知），特に，医療用医薬品については，平成１７年通知において，対面販売を遵守させるよう指導することを求めていた。そうであるところ，平成１８年頃には，インターネット等の情報通信技術の発展・普及等もあり医薬品の販売に対するニーズが変化し，国民の意識の面でも医療や医薬品に関する安全性についての関心も高まっているなど，医薬品をめぐる情勢が変化していることを背景に，医薬品の販売の在り方全般について見直しを行うことが求められ，このような事情の下で平成１８年法改正が行われた。この平成１８年法改正は，一般用医薬品をその副作用等により健康被害が生ずるおそれの程度に応じて区分し，その区分ごとに，専門家が関与した販売方法を定める等，医薬品の販売制度につき全面的な見直しを行うこと等をその内容とするものであるが，医療用医薬品については，薬局開設者のみが販売することができ，店舗販売業者等は販売することはできないこととされたのであり，その立法過程においても，一般用医薬品のインターネット販売に関しては，その可否や許容される範囲等について検討が行われたのに対し，医療用医薬品のインターネット販売に関しては，国会審議において参考人からこれを許容しない旨の意見が述べられたにとどまり，その可否や許容される範囲等についての検討が行われた様子は見当たらない。さらに，平成１８年法改正を受けて行われた平成２１年規則改正の際の意見公募手続においても，医療用医薬品について郵便等販売を認めるべきであるという意見はなかった一方，処方せん医薬品以外の医療用医薬品について，平成１７年通知を廃止して同旨の内容を省令で明文化すべき旨の意見があった。また，平成２０年１１月に公表された規制改革会議の見解においても，一般用医薬品について，インターネットを含む通信販売が第三類医薬品に限って許されるという平成２１年規則改正の案は薬事法による委任の範囲を超えている旨の見解が示されたのに対し，医療用医薬品の通信販売に係る見解は示されなかった。以上のとおり，医療用医薬品については，従前より，行政指導によってではあるが，対面販売が強く求められていた状況に加え，情報通信技術の発展等による医療品をめぐる情勢の変化を背景に，平成１８年法改正がされ，医薬品の販売制度の全面的な見直しが行われたのであるが，その立法過程等において，医療用医薬品の郵便等販売を認めるべきであるとの意見はなかったということができる。以上の経緯に加え，後記４で説示するとおり，医療用医薬品については，その不適切な使用による副作用等を防止し，その安全性を図るためには，対面販売によるのが合理的であって，薬事法もこのことを当然の前提としていたものと考えられることも併せ考慮すれば，薬事法が，厚生労働省令において医療用医薬品の郵便等販売を一律に禁ずることを許容していなかったものと解することはできないというべきである。
⑶原告の主張について
ア以上に対し，原告は，第一類医薬品及び第二類医薬品について説示した平成２５年最判を根拠に，同判決の判断枠組みの下では，医療用医薬品の郵便等販売を一律に禁止した本件各規定も，薬事法による委任の範囲を逸脱するものである旨主張する。
確かに，①平成１８年法改正により追加された同改正後の薬事法９条の２は，薬局において薬剤を販売する場合等における情報提供について定めるところ，その文理上は情報提供を対面で行うことを義務付けていないことはもとより，その必要性等について明示的に触れているわけではないこと，②医薬品（当然に医療用医薬品を含む。）に係る販売等の方法等の制限について定める薬事法３７条１項も，現金行商・露店販売等，事後に販売業者の責任を追及することが困難であるような形態による販売等を禁止する趣旨であると解されているところ，郵便等販売が違法とされていなかったことの明らかな平成１８年法改正前の薬事法の当時から実質的に改正されていないこと，③薬事法の他の規定中にも，薬局における医療用医薬品の販売等やその際の情報提供の方法を原則として薬局における対面によるものに限るべきであるとか，郵便等販売を規制すべきであるとの趣旨を明確に示すものは存在しないということは，医療用医薬品についても同様に指摘できる。また，④平成１８年法改正により，薬事法には９条１項と同様に，店舗販売業者の遵守事項の定めを厚生労働省令に委任する旨規定する，２９条の２が追加されたにもかかわらず，平成２５年最判は，同条を授権規定ととらえていない。そうすると，薬事法を形式的にみれば，平成２５年最判において，郵便等販売を一律に禁止することが薬事法による委任の範囲を逸脱するものとされた第一類医薬品及び第二類医薬品と，医療用医薬品とで異なるところはないという見方も全く成り立たないわけではない。


しかし，平成２５年最判は，平成１８年法改正の前後を通じてインターネット販売に対する需要が現実に相当程度存在し，郵便等販売を広範に制限することに対する反対意見が少なからず見られたこと，一般用医薬品の販売方法として郵便等販売が対面販売より劣るとの知見が確立されておらず，薬剤師が配置されていないことに直接起因する一般用医薬品の副作用等による事故も報告されていないことから，一般用医薬品の販売方法を対面販売に制限する理由は乏しいとの見解が根強く存在していたことなどの事情の下では，薬事法の諸規定から，郵便等販売を規制する内容の省令の制定を委任する授権の趣旨が，上記規制の範囲や程度等に応じて明確に読み取れることを要するとの判断枠組みを示した上で，薬事法の授権の趣旨が，第一類医薬品及び第二類医薬品に係る郵便等販売を一律に禁止する旨の省令の制定までをも委任するものとして，上記規制の範囲や程度等に応じて明確であると解するのは困難であると判示したものである。他方で，医療用医薬品については，既に認定・説示したとおり，平成１８年法改正の立法過程において医療用医薬品の郵便等販売を認めるべきであるとの意見はなく，またその需要も少なくとも一般用医薬品ほどには存在していた様子もうかがわれないといえるほか，医療用医薬品による重篤な副作用は，１年度当たり２万５０００件前後の報告があり，一般用医薬品の同様の報告が３００件前後の報告にとどまることに比べ，副作用の報告件数において有意な差があるということができる。そうすると，平成２５年最判において一般用医薬品について指摘された上記事情は，医療用医薬品については認められず，前提となる事情が異なるのであるから，同判決で示された上記判断枠組みがそのまま医療用医薬品に係る郵便等販売にも妥当するということはできない。したがって，上記①から④までの指摘ができるからといって，直ちに，本件各規定が薬事法による委任の範囲を逸脱するものであるということにはならないというべきである。むしろ，上記⑴で説示したところからすれば，平成１８年法改正前においては，仮に，厚生労働省令により，医薬品全般について郵便等販売が一律に禁止されていたとしても，薬事法による委任の範囲を逸脱しないものと解する余地があったというべきである。すなわち，平成２５年最判は，上記のとおり，一般用医薬品の郵便等販売をめぐって積極・消極の意見があった中で平成１８年法改正が行われたにもかかわらず，郵便等販売に対する薬事法の立場は不分明であり，その理由が立法過程での議論等から全くうかがわれないことから，そもそも国会が平成１８年法改正をするに際して第一類医薬品及び第二類医薬品に係る郵便等販売を禁止すべきであるとの意思を有していたとはいい難い旨判示しているのであって，このような事情を欠く平成１８年法改正前においては，仮に，厚生大臣ないし厚生労働大臣が，その専門技術的裁量に基づき，上記のような規制を設けていたとしても，そのことから直ちに同改正前の薬事法による委任の範囲を逸脱することにはならなかったものと解される。
以上によれば，平成２５年最判を根拠にして，本件各規定が薬事法による委任の範囲を逸脱する旨をいう原告の上記主張は，採用することができない。
イまた，原告は，平成２５年法改正により追加された医療品医療機器等法３６条の４第１項によって初めて，明示的に薬局開設者に対し薬剤師による薬局医薬品の対面販売を義務付ける旨規定されたことからすると，同改正前までは，医療用医薬品の対面販売は義務付けられていなかったというべきである旨主張する。
しかし，既に認定・説示したとおり，薬事法９条１項の趣旨及び平成１８年法改正時の立法経緯等に鑑みれば，薬事法は，厚生労働省令によって，医療用医薬品の郵便等販売を一律に禁止することを許容していたものと解される。平成２１年規則改正によって本件各規定が新設されるまでの間，上記規制が，厚生労働省令として明示的に規定されなかったのは，同改正時に至って初めて，情報通信技術の発展等に伴う医薬品の販売方法の変化が著しく，インターネット販売を含む医薬品の郵便等販売を規制する必要性が認められたことによると考えられる。そうすると，平成２５年法改正によって，初めて，法令上，医療用医薬品の対面販売が義務付けられたものとは解されず，同改正前においても，薬事法９条１項の委任を受けて定められた本件各規定によって，医療用医薬品の対面販売が義務付けられていたものと解するのが相当である。原告の上記主張は，採用することができない。
ウ加えて，原告は，薬事法４９条１項の規定を挙げて，同法は，少なくとも処方せん医薬品以外の医療用医薬品について，厚生労働省令で郵便等販売を禁止することを許容したものとは解されない旨主張する。しかし，薬事法上，医療用医薬品のうち処方せん医薬品と処方せん医薬品以外の医療用医薬品とで，その販売方法について異なる規律を定めているものと解すべき規定は見当たらない。原告が指摘する薬事法４９条１項は，処方せんの交付を受けた者以外の者に対する処方せん医薬品の販売を禁ずる旨規定しているところ，同項は，処方せん医薬品が，処方せん医薬品以外の医療用医薬品よりもリスクが高いものであることを前提として，処方せん医薬品のリスクの程度に応じて販売の相手方を制限する趣旨の規定であるが，そうであるからといって，薬事法が，処方せん医薬品以外の医療用医薬品について一般用医薬品と同様の販売方法によることを予定しているとはいい難い。原告の上記主張は，採用することができない。
⑷小括
以上によれば，本件各規定が薬事法による委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効ということはできない。したがって，これを前提として，本件業務停止命令が違法である旨をいう原告の主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
４争点②（本件各規定が憲法２２条１項の保障する職業活動の自由を制限する違憲，無効なものか否か）について
⑴判断枠組み


憲法２２条１項は，狭義における職業選択の自由のみならず，職業活動の自由の保障をも包含しているものと解すべきであるが，職業の自由は，それ以外の憲法の保障する自由，殊にいわゆる精神的自由に比較して，公権力による規制の要請が強く，同項も「公共の福祉に反しない限り」という留保を付している。しかし，職業の自由に対する規制措置は事情に応じて各種各様の形をとるため，同項に適合するか否かを一律に論ずることはできず，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならない。そして，その合憲性の司法審査に当たっては，規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上，そのための規制措置の具体的内容及び必要性と合理性については，立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り，立法政策上の問題としてこれを尊重すべきであるが，その合理的裁量の範囲については，事の性質上おのずから広狭があり得るのであって，裁判所は，具体的な規制の目的，対象，方法等の性質と内容に照らして，これを決すべきものといわなければならない。（以上につき，最高裁判所昭和５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁，最高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２８２９頁参照）。
以下，上記判断枠組みに沿って，本件各規定の合憲性について検討する。⑵本件各規定の規制の目的が公共の福祉に合致するものか薬事法は，医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器の品質，有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うとともに，指定薬物の規制に関する措置を講ずるほか，医療上特にその必要性が高い医薬品及び医療機器の研究開発の促進のために必要な措置を講ずることにより，保健衛生の向上を図ることを目的とするところ（同法１条），上記３で説示したところによれば，本件各規定は，薬事法９条１項の委任を受けて，薬局開設者に対し，医療用医薬品を含む薬局医薬品の郵便等販売を禁止し，薬剤師による対面販売等を義務付けることによって，医療用医薬品を含む薬局医薬品の適正な選択及び使用を確保し，副作用による健康被害の発生を防ぐことを目的とするものといえる。そして，このような目的は，上記２⑺のとおり，医療用医薬品について１年当たり２万５０００件前後の副作用報告があり，薬害被害者団体の代表者からも医療用医薬品のインターネット販売について強い反対意見が述べられたことに鑑みれば，公共の福祉に合致するものであるということができる。
これに対し，原告は，処方せん医薬品以外の医療用医薬品について，郵便等販売を認めることによって弊害が起こる可能性があるということは，単なる観念上の想定にすぎない旨主張するが，上記のとおり，医療用医薬品については相当数の副作用報告があったことが認められるのであって，原告の主張には理由がない。
⑶規制措置の具体的内容及び必要性と合理性
次に，規制措置の具体的内容及び必要性と合理性に係る立法府の合理的裁量の範囲について，本件各規定による規制措置の対象，方法等の性質と内容の観点から検討するに，本件各規定による規制は，薬局開設者に対し，医療用医薬品を含む薬局医薬品について，郵便等販売を禁ずるとともに対面販売等を義務付けるものであって，医療用医薬品を含む薬局医薬品の販売等そのものを断念させるものではない。そうすると，本件各規定は，職業選択の自由そのものに制約を課するものとはいえず，郵便等販売という営業活動の態様に対する規制にとどまるものといえる。もっとも，薬局開設者である事業者が，医薬品のインターネット販売を主要な事業内容とする業態を採用している場合には，当該事業者は，本件各規定による規制によって，事実上，医薬品の販売等に係る営業活動そのものを制限される結果となり得るから，本件各規定による規制は，医薬品のインターネット販売を主要な事業内容とする事業者に関する限り，当該規制の事実上の効果としては，規制の強度において比較的強いものということができる。
以上を前提に，本件各規定の規制措置の具体的内容及び必要性と合理性について検討するに，医薬品は，人体にとって本来異物であり，治療上の効能，効果とともに何らかの有害な副作用が生ずる危険を内在するものであり，薬事法の定めもこれを前提とするものであると解される（最高裁判所平成７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁参照）。そして，上記の危険は，医薬品が，投与禁忌や他の医薬品等との相互作用（飲み合わせ）を看過して使用された場合，本来の用法・用量を超えて多量又は頻回にわたって使用された場合，本来受診すべき状態を放置して長期間連用された場合等において，健康被害の発生という形で顕在化する。また，医療用医薬品は，一般用医薬品と異なり，その効能及び効果の点で人体に対する作用が著しく，上記のとおり，平成１８年法改正当時，一般用医薬品については，一年度当たり３００件前後の副作用報告があったのに対し，医療用医薬品については１年度当たり２万５０００件前後の副作用報告があったことからすると，医療用医薬品は，類型的に，一般用医薬品よりも，①その作用の強さによって副作用が生ずる危険性や，②需要者の判断により多量又は頻回にわたって使用されるなどの不適正な使用によって副作用が生ずる危険性が高いものといえる。そうすると，医療用医薬品の不適正な使用等による危険性を可及的に防ぐために，医療用医薬品の販売方法について規制を設ける必要性があることは明らかである。
そして，医療用医薬品の不適正な使用等による上記の危険性を避けるためには，薬剤師は，医療用医薬品の販売等に当たって，使用者に関して収集できる最大限の情報を収集した上で，服薬指導と指導内容の確実な理解の確認を行う必要があるものといえ，仮に医療用医薬品をインターネットにより販売した場合には，使用者に関する情報収集や服薬指導をメールや音声等の文字情報をはじめとする電子データによるやり取りによって把握することとなるが，このような方法で使用者の様子を的確に把握するには限界があることは否定し難い。また，医薬品販売事業者ごとに，あるいは医療用医薬品ごとに個別にその販売態様を規制することは，規制に係る監督実施の観点からすると困難であると解されることに加え，医薬品の副作用による健康被害はひとたび発生すればその被害者に対して償うことのできない重大な損害を被らせる危険性が高いものであって，現に平成１８年法改正当時，医療用医薬品について相当数の副作用報告があったことからすると，本件各規定による規制が営業活動に及ぼす事実上の効果が比較的強いことを考慮しても，事前に医療用医薬品について一律に販売方法を規制することには，合理性があるといえる。


以上によれば，薬剤師が服薬指導及びその理解の確認をするに当たって，使用者の症状の状態や程度を目視により直接確認して必要な情報を収集し，あるいは服薬指導を受けた使用者の挙動等の反応等を目視により直接確認してその理解の程度を確かめることにも相応の合理性があるものといえ，医療用医薬品の対面販売等を義務付ける旨の本件各規定の規制内容が合理性を欠くということはできない。
これに対し，原告は，購入者がインターネットを介して問診票を記入して申込みを行う方法によって使用者の症状等の情報を適切に確認することができるから，郵便等販売が対面販売に劣るという合理的な理由はない旨主張する。しかし，上記方法では，薬剤師は，もっぱら購入者が申告した文字情報を基に使用者の状態を確認することができるにとどまるから，購入者の様子を目視等によって確認することのできる対面販売による方法と同程度の情報を収集できるものとは認め難い。
また，原告は，薬事法３６条の６第４項は，説明を要しない旨の意思を表明した購入者に対しては薬剤師による情報提供を要しない旨を定めている以上，本件各規定によって，郵便等販売を禁止し，対面販売等を義務付けることに合理性はない旨主張する。しかし，同項は第一類医薬品を販売等する場合に係る規定であって，医療用医薬品を販売等する場合には適用されず，原告の上記主張は，前提を欠くものである。
したがって，本件各規定による規制は，医療用医薬品を含む薬局医薬品の適正な選択及び使用を確保して副作用による健康被害の発生を防ぐという規制の目的を達成するための規制手段として必要性及び合理性を有するものといえ，上記規制は，立法府の合理的裁量の範囲内にとどまるものといえる。
⑷小括
以上によれば，本件各規定が憲法２２条１項に反するものとして違憲，無効ということはできない。したがって，これを前提として，本件業務停止命令が違法である旨をいう原告の主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
５争点③（考慮不尽，他事考慮の違法があるか否か）について⑴原告は，本件各規定が違法・無効ないし違憲・無効であったことを前提に，厚生労働大臣は，本件業務停止命令を行うに当たり，原告の行為が当罰的な行為ではなく，薬剤師としての品位を損なうようなものでもなかったことを考慮すべきあったにもかかわらず，これを考慮していない違法がある旨主張するが，これらの主張を採用することができないことは，上記３及び４において説示したとおりである。
⑵そして，掲記の各証拠によれば，原告は，対面販売の方法によることなく，インターネットのウェブサイト上で，購入者に別紙２問診票記載の各項目に記入してもらい，その内容を確認するという方法により，処方せん医薬品以外の医療用医薬品を販売したことが認められるところ（甲１７，３６），上記４で認定・説示したとおり，医療用医薬品は，一般用医薬品よりも類型的にその作用の強さによって副作用が生ずる危険性や，需要者の判断による不適切な使用によって副作用が生ずる危険性が高いこと，インターネットにより販売した場合には，使用者に関する情報収集や服薬指導を電子データによって把握することとなるが，このような方法で使用者の様子を的確に把握することには限界があることからすると，原告の上記行為は，国民の健康を医薬品の副作用による危険にさらすおそれが強いものであったというほかない。加えて，原告は，医療用医薬品のインターネット販売を行わないことなどを明示した二度の業務改善命令に反して，その販売を継続しており（前提事実⑵ア～ウ），薬剤師としての基本的な職業倫理に反するものというべきであるし，上記命令違反に係る違法性の認識に欠けるところはない。以上によれば，原告の行為は薬事法違反の事案の中でも悪質な部類に属するといえる。
これに対し，原告は，処方せん医薬品を販売したことはないことや，インターネットで別紙２問診票を介して購入者との間で適切な情報収集及び情報提供をしてきたことが考慮されていない旨主張する。しかし，薬事法上，処方せん医薬品と処方せん医薬品以外の医療用医薬品とを販売方法の点で別異に取り扱うべき根拠は見当たらず，処方せん医薬品以外の医療用医薬品についても対面販売等を義務付けた本件各規定が有効であることは，上記３で説示したとおりであるから，原告が処方せん医薬品をインターネットで販売したことがないからといって，本件業務停止命令に当たって，原告に有利な方向で考慮すべき事項であったとはいえない。また，原告が医療用医薬品の販売に当たって使用した別紙２問診票は，症状の内容や発生時期等について購入者が申告した文字情報にとどまるものであるし，医療用医薬品の添付文書が医療関係者の理解や使用を前提として作成されたものであり，一般の購入者が読んで使用上の注意を理解することができることを前提として作成されたものではないにもかかわらず（乙４５～４７），購入者が上記添付文書に内容を理解しているという結論のみの申告を求めるものにすぎない。そうすると，上記問診票を介した情報収集等によって，対面販売の方法と同程度に購入者の症状を確認し，医療用医薬品の購入に際してその作用の強さによって副作用が生ずる危険性や需要者の判断による不適正な使用によって副作用が生ずる危険性を防ぎ得るものともいい難い。したがって，原告の上記販売方法は，本件業務停止命令に当たって，原告に有利な方向で考慮すべき事項であったとはいえない。


主             文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金２０万円及びこれに対する平成２１年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告の設置する仙台市立Ａ保育所に子を入所させていた母である原告が，被告に対し，仙台市長が定める日をもって同保育所を廃止する内容の条例を被告が制定したことは違法であると主張して，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償金２０万円及びその遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実
以下の事実は，かっこ書きで摘示した証拠等により認めることができるか又は当事者間に争いがない。
(1)当事者
ア原告は，児童であるＢの親権者であり，同児童について，被告から委任された仙台市太白福祉事務所長によりＡ保育所への入所承諾等の決定を受け，現に同保育所へ入所させていた者である。
なお，同児童は，本件条例によりＡ保育所が廃止されたことに伴い，平成２１年１０月１日にＣ保育園に移動し，平成２２年３月に同保育園を卒園した。
イ被告は，児童福祉法３５条２項に基づき，仙台市児童福祉施設条例（昭和４３年仙台市条例第１７号）を制定し，Ａ保育所を設定して，平成２１年９月３０日までの間，同保育所において児童の保育を実施していた。
(2)Ａ保育所廃止に至る経緯等
ア被告は，平成１９年６月，「今後の保育施策推進のための保育所の役割について（方針案）」を策定し，同年６月２８日から同年７月２７日までの間，市民からの意見公募を実施した。
イ被告は，平成１９年８月，「今後の保育施策推進のための保育所の役割について（方針）－子育て支援の充実とより良い保育環境の実現に向けて－」（以下「本件方針」という。）を作成するとともに（甲２，乙３），「公立保育所の建替え等に関するガイドライン」（以下「ガイドライン」という。乙４）を作成し，Ａ保育所について「Ａ保育所建替え整備計画について」（乙６。以下「本件整備計画」という。）との整備計画を作成し，公表した。ウ被告は，平成２０年３月，「公立保育所民間移管に伴う私立保育所設置及び運営主体の募集，選定について」（以下「本件募集大綱」という。乙７）を，同年５月２８日，「平成２０年度公立保育所施設建替えに伴う私立認可保育所設置運営法人の募集要項」（以下「本件募集要項」という。乙８）をそれぞれ定めた上，平成２０年７月，Ａ保育所の建替えに伴う市立保育所設置運営法人を募集し，同年９月２６日，Ａ保育所に係る新保育所の設置運営法人として社会福祉法人Ｄが選定された。
エ仙台市長は，平成２０年１２月３日から開催された被告市議会平成２０年第４回定例会において，Ａ保育所，仙台市立Ｅ保育所（以下，Ａ保育所と併せて「Ａ保育所等」という。）を廃止することなどを内容とした「仙台市児童福祉施設条例の一部を改正する条例」（第１１５号議案）（以下「本件条例」という。）を提出した。
オ本件条例は，平成２０年１２月１８日，仙台市議会において可決され（以下，「本件民営化」という。），その際，Ａ保育所の廃止の施行期日については，市長が定める日とされた（乙２，弁論の全趣旨）。カ仙台市長は，平成２１年９月３０日，Ａ保育所等の廃止に係る施行期日を同年１０月１日と定め（仙台市規則第５９号），これを公布した（乙６８）。
３争点
(1)Ａ保育所廃止の違法性
(2)損害
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
ア原告の主張
(ア)原告の法的利益について
児童福祉法２４条（平成２０年法律第８５号による改正前のもの）は，保護者に対してその監護する児童にどの保育所で保育の実施を受けさせるかを選択する機会を与え，市町村はその選択を可能な限り尊重すべきものとされていることから，保護者には，保育所を選択する権利が保障されている。そして，この保育所選択権には，当該保育所に入所した後，当該保育所において一定期間にわたる継続的な保育の実施を受ける権利ないし法的利益も含まれ，保育所選択権の前提として，保護者には保育所を選択する際の基礎情報の提供を受け，適切な説明を受ける権利が保障される。
(イ)被告の義務
被告は，保育所選択権を保障する観点から，保護者等の意見を尊重し，保育所の廃止をできるだけ回避する検討をすべき義務（保育所廃止回避義務ないしは回避努力義務）を負っている。
また，被告は，仮に公立保育所の廃止・民営化を行う場合であっても，十分な引継ぎ期間を取り，保育内容，保育の実施に当たる職員に継続性が保たれるような措置を講じた上，保護者に対して，保護者の懸念や不安を少しでも軽減するために説明を十分に尽くすなどの配慮をし，児童の心身に十分配慮した適切な措置を講ずるなどの配慮を行う   べき義務（以下，上記内容を総称して「配慮義務」という。）を負っている。そして，以下に述べる事情に照らせば，被告が上記各注意義務に違反し，Ａ保育所を廃止・民営化したことは明らかであり，原告の保育所選択権を侵害するものとして違法というべきである。
(ウ)保育所廃止回避義務あるいは保育所廃止回避努力義務違反被告は，Ａ保育所の廃止・民営化の理由について，保育所施設の老朽化のため，早期の建替えが必要であり，その機会に民間の力を利用して保育所を新設し，民営化により多様な保育ニーズに応えられるようになるなど保育環境の充実を主張するが，被告が主張する内容はＡ保育所を民営化しなければできないことではなく，公立保育所でも十分実現可能なことであるから，Ａ保育所を廃止・民営化する理由にはならない。被告は，公立保育所を維持することを何ら検討せず，民営化ありきでＡ保育所の廃止・民営化を計画・実行しており，「子の最善の利益」のために公立保育所で実現可能なことは，まず公立保育所で実現努力するという被告の責任を放棄している（保育所廃止回避義務ないしは保育所廃止回避努力義務違反である。）。そして，経済的効率性のために公立保育所の廃止・民営化を進めることは不合理であり，児童の安定した発達成長の観点からすれば，入所中の児童を保護者の都合以外の理由で別の保育所に移動させることは行うべきではない。仮に保育所を廃園とする場合であっても，入所中の児童らが卒園するのを待って行うべきである。
(エ)配慮義務違反について
ａ移管先法人の選定について


被告は，Ａ保育所の廃止・民営化に当たって移管先の社会福祉法人であるＤを選定しているが，移管先法人の選定手続は不透明であり，どのような基準で移管先法人が選定されたかが明らかではない。確かに，ガイドラインには選定基準が定められているものの，いずれも抽象的なものであり，移管先法人の選定に当たって具体的に何が議論され，どのような手続がとられたのかが不明である。また，移管先法人の募集がされてから約３か月という短い期間で移管先法人が選定されており，選定を行った「保育施設整備に関する社会福祉法人等選定委員会」（以下「選定委員会」という。）は３回しか開催されていないだけでなく，選定委員会では保育所にとって最も重要な事項である児童の保護養育にふさわしいか，児童の利益になるかといった議論がされておらず，十分な議論を経て選定されたものとはいえない。また，被告は，移管先に重大な関心を抱いている保護者を選定委員会の委員に加えておらず，保護者に十分な情報を提供せずに移管先福祉法人を選定しており，不合理である。
ｂ保護者への配慮等について
(a)被告は，原告に対して保護者説明会を実施してきたが，Ａ保育所の廃止・民営化を決定事項として，形式的に保護者説明会を繰り返しているだけであった。すなわち，市民意見募集の結果によれば，約８９．１パーセントの市民が本件民営化に否定的，疑問的な意見を有し，Ａ保育所で実施されたアンケート結果によれば，約７割の保護者が民営化に反対していたにもかかわらず，被告は，保護者の意見に耳を傾け，保護者の理解を得るための努力を何らしていない。また，被告は，平成２１年４月以前は，Ａ保育所が廃止・民営化された場合であっても，Ａ保育所のころの保育と何も変わらず，保育内容を全部引き継ぐ旨説明していたにもかかわらず，平成２１年４月以降は，Ａ保育所の理念は引き継ぐが，やり方は違うと突然説明を変えるなど，その態度は極めて不誠実なものである。(b)Ａ保育所の廃止・民営化に当たっては，三者協議会が開催されていたが，以下のとおり，被告は，三者協議会における保護者との約束を反故にするなど三者協議会は実質的な協議には程遠いもので，名ばかりのものであった。
すなわち，被告は，三者協議会において，平成２１年度については，０歳児の増員をしないことを約束したにもかかわらず，移管後，０歳児クラスに３名の子供が編入された。なお，最終的に保護者らは，子供を保育所に入れたくても入れられない親の気持ちを考えて増員を受け入れざるを得なかったが，このことは被告の上記約束違反を否定するものではない。
また，新保育所であるＣ保育園では選択制で主食提供が行われることとなったが，主食提供を受けない児童と，主食提供を受ける児童との間で差が生じないように配慮することとされていたにもかかわらず，主食提供を受ける児童の献立が「けんちんうどん」，「ミートソーススパゲティ」という献立であるのに対し，主食提供を受けない児童の献立が「けんちん汁」，「じゃがいものミートソースあえ」であるなど，何ら配慮がされていないものであった。原告は，被告に対し，上記状況を説明してＤに対する指導を求めたにもかかわらず，被告は他人事のように扱い，何ら指導を行わなかった。
ｃ引継ぎ・合同保育について
Ａ保育所の廃止・民営化に当たっては，６か月間の引継ぎ・合同保育が行われている。しかし，移管後，Ｃ保育園では，保育士が児童の自主性を阻害する対応を行い，児童に対する配慮が行き届いておらず，保護者への報告が希薄であるなど，Ａ保育所のころでは考えられなかったような対応が見受けられ，保育の質が低下した。このことは，Ａ保育所の保育方針，保育方法が，６か月間の引継ぎ・合同保育によってＣ保育園側に何ら引き継がれていないことを示している。そして，被告は，民営化前の三者協議会において，民営化後も被告がＤの指導監督を行うことを約束していたにもかかわらず，移管後，Ｃ保育園における保育の質の低下，引継ぎの不履行に対して，何ら実質的な指導を行わない。
また，引継ぎ・合同保育の期間についても，６か月間という期間は不十分である。
さらに，被告は，引継ぎ・合同保育の明確な方針が定められず，引継ぎ・合同保育において様々な問題が起こっていたにもかかわらず，十分な助言・指導を行っておらず，ＤもＡ保育所の保育の引継ぎを考えていなかったなど，引継ぎ・合同保育は十分にされていなかった。
ｄ移管時期について
被告は，移管時期を年度途中の１０月としたが，以下に述べるとおり，１０月に移管することは極めて弊害が大きく，不合理なものである。
すなわち，児童が心身ともに健やかに成長するためには，保育の安定性，継続性が不可欠であることから，保育の現場では４月からスタートし，１年を周期として保育計画を組み立てる。このような１年周期の保育計画の中では年度途中の１０月に保育環境が大きく変化することを全く想定していない。移管時期を１０月にすることは，保育計画作成者と保育実施者が分離されることになり，保育の一貫性を否定し，かつ，保育の責任の所在を曖昧にし，ひいては，保育の質の低下を招くことは明らかであって，これが子どもにとって最善の利益になっていないことは明らかであり，保育所保育指針にも反するものである。
また，１０月は，通常，児童がクラスに慣れ，保育士との間に厚い信頼関係が構築され，心理的に安定した状態でそれぞれの力を発揮し，個性を伸ばしていく時期である。信頼関係を築いてきた保育士との別れ，保育環境の変化が児童に与える混乱，衝撃は計り知れない。特に，年長児は，民営化後の保育所に移った後，わずか半年で保育所での卒業を迎えるため，年長児に与える影響は深刻である。年長児は，卒業までの半年間を不安と混乱の中で過ごし，保育所生活に児童なりの終止符を打つことができないまま卒業することとなるのであって，児童のその後の成長，周囲の大人たちとの信頼関係の形成に悪影響を与えることは明らかである。そして，保育者においても経験したことのない，年度途中に一斉に大勢の児童を引き受けるという事態が生じるのであり，保育現場が混乱することは明らかであり，保育者に対する負担も甚大である。
さらに，被告が聴取した学識経験者からの意見においても，年度に２回の保育環境の変化が児童に与える負担，１年間の保育の流れが断ち切られることへの不安，保育士と別れることの児童への影響，年長児にとってのデメリットなど，移管時期を１０月とすることのデメリットが指摘されていたにもかかわらず，被告は，上記デメリットについて具体的かつ十分な検討をしていない。
加えて，被告は，移管時期を１０月とした理由について，合理的な説明をしない。また，被告は，老朽化した木造建物を早期に建て替える必要があり，民間の力を活用し，多様な保育ニーズに応えられるようになるとＡ保育所の廃止・民営化の理由を説明するが，上記説明からは，移管時期を１０月とする必要性，緊急性を見いだすことはできない。
イ被告の主張
(ア)原告の法的利益について


保育所選択権は，保育所の廃止を阻止できる絶対的権利ではなく，保育所の廃止については，設置者である市町村の政策的な裁量判断に委ねられているものと解すべきであり，もとより保護者の同意が得られない限りその廃止が違法となると解することはできない。
すなわち，①入園者の現存する児童福祉施設の廃止を容認している法令には廃止の制限に関する規定が置かれておらず，②公の施設は基本的には住民全体の利益に適う有効利用がなされるべきであり，③保育所の利用は長ければ６年間にも及び，当該保育所を取り巻く諸情勢に変化が生じることは避けがたいところであり，④入所時に定める保育期間は入所時における見込期間にすぎないのであるから，保護者は，やむを得ない事由のない限りその選択した特定の保育所において，その監護下にある児童につき保育の実施を受け，将来の保育期間中にわたって当該保育所での保育の実施を受けるという利益を有することはできるものの，その選択に係る保育所において一定の期間保育を実施することを請求することができる権利を有するものではない。
(イ)被告の義務について
公立保育所は，地方自治法２４４条に定める公の施設に該当し，本件各保育所の廃止は，保育所を取り巻く諸事情を総合的に考慮し，住民を代表する議員によって構成される市議会の議決による条例の改正によって行われているから，公立保育所の廃止は議会に委ねられた政策的な裁量判断に基づく広範な裁量権が認められるものである。そして，以下の事情に照らせば，被告には原告が主張する保育所廃止回避義務違反及び保育所廃止回避努力義務違反はない。
(ウ)法的利益の侵害について
ａ保育所廃止回避義務あるいは保育所廃止回避努力義務についてＡ保育所は昭和４９年の建築から３３年を経過した木造建物であり，老朽化に伴う建替えの必要性があり，富沢駅周辺土地区画整理事業との関係においても移転新築する必要性があったことに加え，大野田小学校，西多賀小学校区内には３歳未満児を中心に平成１９年４月時点で２６人の待機児童がおり，将来的にも需要が見込まれたことから，整備に当たっては増員を図る必要があった。
そして，被告は，少子化が進行し，児童数の減少が予測される一方で，保育所への入所希望者は増加傾向にあること，民間保育所が，利用者の求める保育ニーズに対応するため多様な保育サービスに努めるとともに，待機児童の解消に寄与してきたこと，公立保育所が，蓄積された経験とノウハウを活かし，保育の質の向上に取り組むとともに，障害者保育や児童虐待の防止等に積極的に取り組んできたこと，保育所の運営に係る経費を公立保育所と民間保育所で比較すると，人件費等の影響により，公立保育所のほうが約３割多くの経費を要していることなどの保育を取り巻く状況等を勘案し，本件方針において，公立保育所の建替え等に当たっては，効率的な運営と柔軟性，機動性をより発揮しうる民間の力を活用して保育所を新設し，当該公立保育所を廃止する民設民営方式を基本とし，Ａ保育所についても，民間の力を活用して保育所を新設して廃止することとしたのである。
ｂ配慮義務について
被告は，以下に述べるように，Ａ保育所の廃止・民営化を行うに際しては，十分な引継ぎ期間をとり，保育内容，保育の実施に当たる職員に継続性が保たれるような措置を講じた上，保護者に対しても説明を十分に尽くすなどの配慮をし，児童の心身に十分配慮した適切な措置を講じていたのであり，被告に配慮義務違反はない。
(a)移管先法人の選定について
被告は，Ａ保育所の廃止・民営化に際して，本件募集大綱及び本件募集要項を定めた上，新保育所の運営法人を募集した。そして，被告は，「保育施設設備等に関する選定委員会設置要綱」に基づき，保育施設設備等に関する選定委員会を開催し，応募法人との面接審査及び選定の評価基準に基づく採点結果をもとに検討を加え，複数の応募者の中からＣ保育園運営法人としてＤを選定しているところ，Ｄは，保育所の運営実績があるだけではなく，社会福祉法人として福祉施設の運営に長年の実績があり，保護者の不安解消について熱意があること，特別な支援を要する児童への対応が配慮されていること，職員の資格取得支援を行うなど人材育成を重視していること，地域のニーズを十分把握し事業展開を考えていること，地域の福祉施設やボランティアとの連携により，地域に開かれた保育所運営が期待できることなど，被告の認可保育所の整備基準及び保育水準を満たすとともに，Ａ保育所での保育サービスを継承し，保育の質を維持・向上していくことができると判断した。
(b)保護者への配慮について
被告は，平成１９年８月２５日，Ａ保育所の保護者に対して説明会を実施し，その後，平成２１年９月１７日まで１１回の保護者説明会を開催し，保護者への説明を十分に行っている。
また，被告は，引継ぎ態勢や合同保育の在り方等について意見交換を行うため，父母の会から選出された原告を含むＡ保育所の保護者，新保育所設置運営法人であるＤ，被告職員から構成される三者協議会を設置し，三者協議会は，平成２０年１２月２２日に第１回が開催された後，平成２２年３月１３日まで合計１４回開催され，十分な意見交換が行われた。被告は，Ａ保育所について，選定された設置運営者であるＤの職員を平成２１年４月から同年９月までの間，派遣する方法により引継ぎ及び合同保育を実施することとし，３歳児クラス（うさぎ）と３・４歳児クラス（かば）につき他のクラスとは異なり，法人職員を配置して行う合同保育の実施期間を平成２１年７月から同年９月としていたが，保護者からの要望を受けて，上記各クラスとも合同保育の実施時期を平成２１年４月から９月に修正するなどし，保護者の意見に配慮し，引継ぎ・合同保育態勢を補正した。そして，三者協議会における意見交換の内容は，三者協議会だよりを通じてすべての保護者に周知している。さらに，０歳児の増員については，三者協議会で意見を聴取し，保護者の理解を得た上で対応しており，三者協議会だよりを通じて保護者に周知されている。なお，０歳児の増加に伴い増員された保育士については，保護者の要望に基づき，経験者を担当させている。加えて，主食提供の点について，Ｄは，給食で主食提供を受けていない児童に対するメニュー上の配慮も行っており，平成２２年９月１７日の保護者説明会で同年１０月の献立表を提示して説明した際も，保護者からは異論がなかった。さらに，保護者の意見を取り入れて，引継ぎ・合同保育の人員態勢等を構築している。
(c)引継ぎ・合同保育について
本件民営化に際しては，クラスごとにＡ保育所の保育士とＤの保育士による引継ぎ・合同保育が，平成２１年４月１日から９月３０日までの６か月間実施された。なお，合同保育の期間については，他の政令指定都市の合同保育期間と比較しても不足するところはない。


また，被告は，民営化後の平成２２年３月までの６か月間について，移行後支援期間として，定期的に子供たちの状況を確認し，必要に応じ法人の職員に対し適切な助言や指導を行うなど，十分な措置を講じた。
さらに，Ａ保育所における引継ぎ・合同保育は，周到に用意された計画の下，多数回にわたる説明や協議に基づく保護者の意向を反映して行われたものであり，引継ぎ・合同保育の期間・内容については，大半の保護者から積極的な評価を受けている。
(d)移管時期について
移行時期を１０月とすることにより，①環境変化の時期を分散して児童への負担を軽減し，職員が落ち着いて移行の業務に対応して児童に十分目を向けていくことが可能となるとともに，②半年間慣れ親しんだ保育士と共に１０月の安定期に移行を迎えることで合同保育の効果も高くなることから，移行時期を１０月とすることには十分な合理性がある。
すなわち，４月は，進級によるクラス替え及び新入児童の入所によりもともと環境の変化が大きい時期であることから，４月に民間移行を行うと更に環境の変化が加わることになり，児童への負担が非常に大きくなってしまう。また，保育所にとって４月は，年度の切替え時期であり，年間で最も繁忙な時期となることから，これに移行に関わる業務が加わることで児童に十分目が行き届かなくなることが懸念される。さらに，１０月から翌年３月まで半年間合同保育を行ったとしても，４月には必然的にクラス編成等が変わり，合同保育の効果が薄れてしまう。
(2)争点(2)について
ア原告
(ア)慰謝料   １０万円
Ａ保育所の廃止は，原告の強い要望に反して進められただけでなく，Ａ保育所廃止手続の中において，原告の意思は軽視され，Ａ保育所廃止後の被告の対応は原告との約束を蔑ろにするものであった。原告は，上記被告の対応等によって，幾度となく深く傷つけられ，長期間にわたって無力感，不全感，怒りを感じ続けることとなったのであり，原告が受けた精神的苦痛は甚大である。そして，上記精神的苦痛に対する慰謝料は１０万円を下らない。
(イ)弁護士費用   １０万円
原告は，本件訴訟を提起するために複数の弁護士に依頼をしており，その弁護士費用として１０万円を認めるのが相当である。
イ被告
争う。賠償の対象となり得る損害が発生していない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，当事者間に争いがない事実，後掲末尾かっこ内の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件民営化公表までの経緯等
ア被告は，平成９年度に「仙台市すこやか子育てプラン」及び「保育所整備五カ年計画」を策定した。
同計画では，老朽化した公立保育所を順次廃園するとともに，新しく私立保育所を設置する法人に対し，被告所有の土地を無償貸与し，同法人が独自に建設する施設建設費のうち９５パーセントを被告が補助することとされ，公立保育所の比率を下げることにより，公私の保育所の比率を同程度にするとの方針が示された（争いがない）。
イ被告は，上記計画に基づき，平成１０年３月に公立保育所を１か所廃園して公設民営の保育所を１か所設置し，平成１２年３月に公立保育所を１か所廃園して民設民営の保育所を４か所設置し，平成１３年３月に公立保育所を１か所廃園して民設民営の保育所を１か所設置した（争いがない）。ウ被告は，平成１８年４月，「仙台市行財政集中改革計画」を策定し，公立保育所の在り方について，これまで果たしてきた役割や現状の問題点，民間事業者の状況などを改めて検証し，それらを明確にしながら，管理運営の効率化，廃止，統合など，その在り方の見直しに取り組んでいく旨の方針を示した（争いがない）。
エ仙台市社会福祉審議会児童福祉専門分科会は，平成１８年１１月，「就学前児童の子育て支援における今後の保育所の役割について」との報告書をまとめた。
同報告書は，公立保育所の建替えに当たっては民間の力を活用して保育所を新設し，当該公立保育所は廃止するという手法を基本的に検討すべきであるとする一方で，中核的保育所，地域ネットワーク型保育所の役割を担うべき公立保育所，公立・民間保育所の適正配置等を勘案した場合，被告の責任において建て替えるべき公立保育所も存在すること，公立保育所の廃止を伴う民間保育所の新設に当たっては，その手続等についての基本的なルールを策定するとともに，保護者等の理解を得ながら進めていくことが重要であるとする内容の報告書となっている（争いがない）。オ被告は，平成１９年６月，「今後の保育施策推進のための保育所の役割について（方針案）」を策定し，同月２８日から同年７月２７日までの間，市民からの意見公募を実施した。
意見公募によって寄せられた意見総数３８６件のうち，公立保育所の建替え等に当たっては当該公立保育所を廃止し民設民営方式を基本とする方針案に対する意見が２５７件であり，そのうち１８１件が上記方針案に否定的な立場からの指摘や意見であった（甲１）。
カ被告は，上記オのパブリックコメントを踏まえ，平成１９年８月，子育て支援の充実とより良い保育環境の実現に向けて本件方針を作成した（甲２，乙３）。
本件方針の内容は，概ね以下のとおりである。
(ア)方針策定の趣旨
少子化の進展，多様化する保育ニーズ，長期的な将来需要等を踏まえ，子育て世代が安心して子供を産み育てる環境を確保するために，これまで以上に充実した保育施策を効率的に実施していくことが重要である。就労形態の多様化，保育ニーズの多様化，社会福祉基礎構造改革など激しい環境変化の中において，効率的で柔軟な民間保育資源を活用することにより行政財政運営の効率化を図りながら，被告の保育施策を総合的に推進するため，今後の保育所の果たすべき役割の方向性を示す。
(イ)保育を取り巻く状況
少子化が進行し，児童数の減少が予測される一方で，保育所への入所希望者は増加傾向にあり，待機児童解消に向けて保育所整備を推進してきた結果，平成１９年４月時点において，認可保育所として６６か所の民間保育所が整備されている。
民間保育所は，延長保育，一時保育，休日保育等利用者の求める保育ニーズに対応するため多様な保育サービスに努めてきたこと，施設の新設・増設，定員の弾力化等，その柔軟性・機動性を発揮することにより，待機児童の解消に寄与してきた。他方，公立保育所は，蓄積された経験とノウハウを活かし，保育の質の向上に取り組むとともに，障害者保育や児童虐待の防止等に積極的に取り組んできた。
保育所の運営に係る経費を公立保育所と民間保育所で比較すると，人件費等の影響により，公立保育所のほうが約３割多くの経費を要している。
(ウ)保育施策推進のための方向性


地域ごとの待機児童の状況を的確に把握し，民間活力による保育所整備や様々な保育資源を活用して待機児童の解消を図るとともに，行政として果たすべき役割を考慮しつつ，保育所機能の充実に努めながら，更なる地域子育て支援の充実，保育の質の向上及び配慮を必要とする児童等への対応の強化に取り組む。
(エ)公立保育所の建替え等について
築２５年以上の木造公立保育所は，耐用年数を経過しており，児童の安全・安心，より良い保育環境を確保していくために，老朽化する公立保育所の建替え等を計画的に実施していく。
公立保育所の建替え等に当たっては，①効率的な運営と柔軟性，機動性をより発揮しうる民間の力を活用して保育所を新設し，当該公立保育所を廃止する民設民営方式を基本とし，②民間保育所では対応できない場合には公設公営方式によるものとし，③耐用年数に至っていない鉄筋コンクリート造や比較的新しい木造の公立保育所については，民間事業者への移管がふさわしいと判断された場合には，既存の施設を民間事業者が運営する譲渡（移管）方式とし，④建替え等に当たっては，どのような手続や手法で進められるべきかという基本的なルール（ガイドライン）を策定するとともに，広く公表し，保護者等の理解を得ながら進める。
キ被告は，平成１９年８月，被告が公立保育所の建替え等を行っていく場合の基本となるルール・基準を示し，対象となる保育所の保護者をはじめ，広く市民の理解を得ながら実施するための基本的な指針としてガイドラインを作成した（乙４）。
ガイドラインの概要は，以下のとおりである。
(ア)ガイドラインの目的
①築２５年以上（昭和５６年以前建築）の木造の公立保育所，②区画整理事業や都市計画道路事業等により建替え等が必要となる公立保育所の建替え等を行っていく場合の基本となるルールや基準を示す。公立保育所の建替え等に当たっては，ガイドラインを基本とし，保育環境の変化に伴う児童への影響に十分配慮するため，保護者の意見や要望を伺いながら実施する。
(イ)ガイドラインによる保育所建替え等の手順についてａ被告は，①   移行まで１年半以上の期間を確保した保育所建替え等整備計画を公表すること，②建替え等の対象となる保育所の保護者に対して建替え等に至った経緯及び移行までの今後のスケジュール等について説明会を開催し，十分な情報提供に努めること，③建替え等が必要な公立保育所については，民間事業者の参入を促し，保育所を新設した上で当該公立保育所を廃止する「民設民営方式」を基本に整備を進めること，④民間保育所の運営主体は，原則として，認可保育所等の児童福祉施設の運営実績があり，かつ，保育の質の維持・向上が確保できる社会福祉法人とすること，⑤より優良な事業者を確保するために原則として事業者を公募すること，⑥被告の認可保育所の整備基準及び保育基準を満たし，保育の質を維持・向上できる事業者の選定を原則とすること，⑦事業者の選定に当たっては，学識経験者等の専門家を含めた「保育施設整備に関する社会福祉法人等選定委員会」を開催し，さらに「社会福祉法人設立認可及び施設整備補助に関する審査委員会」において審議に当たること，⑧事業者名を公表すること等が定められている。
なお，事業者の選定基準としては，被告の認可保育所の整備基準及び保育水準を満たし，保育の質を維持・向上できる事業者を選定することを原則とし，事業の継続性・安定性等とともに，保育所運営上の内容（保育の質）を中心とした審査を行い，より優良な事業者を選定するとされ，選定に当たっては，公立保育所での保育サービスを継承していくことに加え，これまで以上に保育サービスの拡充を前提に，児童福祉の理念，公共性，公益性を持った事業者であること，(b)子供本来の発達・育ちを重視し，尊重した質の高い保育等を実践していること，(c)職員の年齢や経験年数のバランスを踏まえた質の高い職員が確保されること，(d)職員の人材育成が図られ，保育所運営に職員参加がされていることを重視するとされた。
ｂまた，⑨   円滑な引継ぎが行えるようにするため，(a)事業者において，新保育所の施設及び事業の概要を保護者に説明するとともに，引継ぎ態勢や合同保育の実施内容等，円滑な移行に十分な配慮をした移行計画を策定し，保護者及び市と協議したうえで同計画を決定すること，(b)保護者・事業者・被告による「三者協議会」を設置し，引継ぎ態勢や合同保育の在り方等について十分な意見交換を行うこと，(c)移行の際には，保育士等の職員が入れ替わること等による保育環境の変化が児童へ及ぼす影響を最小限にする必要があるため，対象となる保育所に段階的に事業者の職員を配置し，児童が新しい保育士に早く慣れることができるよう市職員と合同で保育に当たる期間を設け，合同保育では継続的な保育が実現できるよう児童に配慮したきめ細やかな引継ぎを行っていくものとし，合同保育の期間については６か月を目安とするものの，対象となる保育所の状況を踏まえて三者協議会で協議のうえ決定していくこと，(d)移行準備期間や合同保育期間において事業者の職員の雇用が無理なくできるよう必要な支援を行うこと，(e)引継ぎが移行計画に従って実施されているか逐次進行管理を行い，問題が生じた場合には必要な改善指導等を行うこと等が定められている。
ｃさらに，⑩   民間移行後の被告の責任として，(a)民間移行後も，引き続き一定期間は必要に応じて三者協議会を開催し，情報の共有とより良い保育環境の確保に努めること，(b)苦情解決の仕組みとして，中立・公正な第三者の立場から助言を行う学識経験者等の専門家による「第三者委員」の設置を民間移行後の新しい保育所に義務づけること，(c)事業者の保育の質の維持・向上のため，補助金・研修・人材育成の面で被告が支援をしていくこと等が定められている。
(ウ)移行までのモデルスケジュール
移行１年半前において保育所整備計画公表，保護者説明会開始，事業者選定，移行１年前において事業者決定，保護者説明会（事業者の紹介，新保育所概要，移行計画説明等）実施，三者協議会開始，移行半年前において引継ぎ・合同保育開始をそれぞれ実施することが定められている。(2)本件民営化公表後，移管先法人選定までの経緯等ア被告は，平成１９年８月，本件整備計画を策定した（乙６）。本件整備計画の内容は，概ね以下のとおりである。
(ア)施設の状況等
Ａ保育所は，昭和４９年に建築された築３３年を超える木造の公立保育所であり，老朽化に伴う建替えの必要性に加え，富沢駅周辺土地区画整理事業においても移転新築の必要がある。定員は１００人であるが，平成１９年４月時点では１０５名の入所児童がいる。


Ａ保育所周辺地域には，平成１８年に９０人規模の民間保育所を創設したものの，Ａ保育所を含む学区内には３歳未満児を中心に平成１９年４月時点で２６名の待機児童がおり，将来的にも需要が見込まれるため，整備に当たっては定員数の増員を図る必要がある。
(イ)建替え等の手法
区画整理事業の中で，現在より南方２００メートルの場所に新たな保育所用地（１８００平方メートル）を確保しているため，適正な定員規模の民間保育所の創設を条件に事業者を公募し，民間保育所創設後，Ａ保育所を廃止する。
イ被告は，平成１９年１１月２８日，被告行財政改革推進会議において，今後１０年間で２０か所程度の公立保育所を廃止する方針を明言しつつ，公立保育所が果たしてきた役割が大きかったことを認め，それを尊重しながら両立を図っていく方針を示した（争いがない）。
ウ被告は，平成２０年３月，Ａ保育所等について，本件募集大綱を定めた（乙７）。
本件募集大綱の概要は，以下のとおりである。
(ア)移管先法人及び募集
平成２１年１０月に定員１２０人規模の保育所を設置及び運営することができる認可保育所等の児童福祉施設運営実績のある社会福祉法人を対象に募集する。
(イ)応募者の審査方法
法人の応募書類に基づき，保育所の設置運営に対する考え方等についてのヒアリング及び公認会計士による資金計画等の審査を行う。その後，被告職員及び学識経験者による外部委員から構成される選定委員会において，保育所の設置運営を行う法人としての適性，保育所運営内容，施設整備計画，財政力等を審議し，被告と保育所設置へ向けた協議を行う法人を選定する。その後，保育所建設に対する被告からの補助金交付候補者となるため，「社会福祉法人設立認可及び施設整備補助に関する審査委員会」（以下「審査委員会」という。）で審議を行い，最終的に移管先法人に決定する。
(ウ)引継ぎ，合同保育
新保育所開所に当たり，円滑な引継ぎを行うため，開所前の６か月間を目途に，公立保育所職員と移管先法人職員による合同保育を実施する。実施期間，内容等については，対象保育所の状況，保護者の意見，三者協議会の協議を踏まえて決定する。
(エ)三者協議会
円滑な引継ぎ等や合同保育の在り方について意見交換を行うための保護者，移管先法人，被告により構成される三者協議会を設定する。移管先法人が決定され次第設立し，引継ぎ・合同保育の内容等について意見交換を行う。移管後も一定期間開催し，より良い保育環境の確保を行う。
(オ)移管後の運営
移管先法人は，児童福祉法や保育所保育指針等の趣旨に従うとともに，各種法令等を遵守し，優良な保育サービスの提供や保育の質の向上に努める。被告は，三者協議会の開催や研修等を通じて保育環境の確保，向上を図っていき，一般指導監査を定期的に実施し，法令，基準の遵守等について確認し，必要に応じた指導を行う。
(カ)障害児保育，食物アレルギー症のある児童の受入れ移管対象公立保育所で実施している障害児保育，食物アレルギー症のある児童の受入れについて，移管先法人に対し，募集の際の実施要件とし，移管後も継続して行う。
エ被告は，平成２０年５月２８日，Ａ保育所等の保育所建替え及び保育所運営（平成２１年１０月開所予定の保育所）の主体となる法人の募集要項として本件募集要項を定めた（乙８）。
本件募集要項の内容は，概ね以下のとおりである。
(ア)応募資格
Ａ保育所等の建替えに伴い，定員１２０人規模の認可保育所の設置及び平成２１年１０月１日からの保育所の運営ができること及び認可保育所等の児童福祉施設の運営実績があり，かつ，保育の質の維持及び向上が確保できる社会福祉法人であること。
(イ)応募要件
ａ保育の基本方針
保育所保育指針（平成２０年厚生労働省告示第１４１号）を基本として，保育課程及び指導計画を作成の上保育を実施し，新保育所設置後は，設置当初の保育内容，職員の資格及び配置等の基準を維持するよう努める。一般指導監査に加え，対象保育所の保育内容が継承されているかについて被告が行う確認，指導等に協力し，指導事項があった場合には，その指導等に従う。
ｂ保育内容
Ａ保育所等が，現在実施している保育サービス（延長保育の実施，障害児保育の実施，食物アレルギー症のある児童の受入れの実施など），行事，給食，衛生管理，健康管理の内容を引き継ぐとともに，新保育所において新たに保育期間の延長（月曜日から金曜日までの保育時間を１２時間以上，土曜日の保育時間を１１時間以上とすることが望ましい），給食の主食提供，一時・特定保育及び産休明け保育の実施をすることが望ましい。
ｃ職員の資格及び配置
職員は，事業者が直接雇用する者を配置する。また，廃止対象保育所に勤務していた臨時職員等が新保育所で就労を希望する場合には，その採用に配慮することとされている。
(a)施設長に関する要件
保育所において保育士又は栄養士として１０年以上勤務した経験を有する者であり，かつ，専任の施設長又は主任保育士として３年以上勤務した経験を有する者。
(b)主任保育士に関する要件
保育所において常勤の保育士として５年以上勤務した経験を有する者。
(c)保育士に関する要件
児童福祉施設基準（昭和２３年厚生省令第６３号）３３条２項に規定する保育士数については，常勤の保育士を配置し，かつ，上記常勤の保育士のうち，保育所での保育士経験年数を有する者の割合は，概ね，５年以上の者が３割以上，その者を含め３年以上の者が６割を超えた配置とする。
なお，退職等により保育の仕事に従事していない期間が継続して６年以上ある場合は，復職後からの経験年数で算定する。(d)フリー保育士（保育所において，組又はグループを専ら担当しない常勤の保育士で，施設長ではない者）に関する要件
常勤の保育士を１名以上配置する。
(e)栄養士に関する要件
常勤の栄養士を１名以上配置する。
(f)調理員に関する要件
３名以上配置し，うち２名以上は常勤の調理員とする。
(g)看護師に関する要件
１名以上配置することが望ましい。
ｄ保育室等の施設整備
１２０人定員規模の施設で，入所児童のおよそ３割以上は３歳未満児を入所させることができる構造及び設備を有することとされているほか，乳児室の面積，遊戯室の設置，駐車場の確保等についての要件が定められている。
ｅ三者協議会の設置・開催


円滑な引継ぎ・合同保育の在り方について意見交換を行うため，保護者，法人及び被告により構成する三者協議会を設置し，新保育所設置後も一定期間，三者協議会を設置し，より良い保育環境の確保や向上を図るための協議を行う。
ｆ引継ぎ・合同保育の実施
保育内容等を円滑に引き継ぐため，新保育所設置前後において被告が指定する期間（新保育所設置前においては６か月間を目安とする。），三者協議会で協議のうえ，引継ぎ・合同保育等を行う。
(ウ)審査方法
法人の応募書類に基づき，保育所の設置運営に対する考え方等についてのヒアリング及び公認会計士による資金計画等の審査を行う。その後，選定委員会において，保育所の設置運営を行う法人としての適性，保育所運営内容，施設整備計画，財政力等を審議し，被告と保育所設置へ向けた協議を行う法人を選定する。
選定委員会において選定された法人は，保育所建設に対する被告からの補助金交付候補者とするため，審査委員会での審議を経て，最終的な設置運営法人を決定する。
オ本件募集要項に従い，Ａ保育所の廃止及び新保育所の設置に関しては四つの社会福祉法人からの応募があった（乙２３の３の１，３７の２の１）。カ被告は，平成２０年８月２２日，保育施設整備等に関する選定委員会設置要綱（平成１１年５月３１日健康福祉局長決裁）に基づき，３名の外部委員を加えた１３名の委員からなる選定委員会を開催した（乙２３の３の１，３６（枝番号を含む），３７の１）。
キＤの資金計画等について，平成２０年９月１日，公認会計士による審査の結果が報告された。
同報告の中で，Ｄの自己資金は応募法人の中で最も多額であり，現在の積立預金で不足する分は運営資金を取り崩すことになることなど更に検討すべき点はあるものの，Ｄが保育所整備事業計画を実行することについて，特段大きな支障はないとの意見が出された（乙１２）。ク(ア)被告は，平成２０年９月９日，第２回目の選定委員会を開催した。選定委員会は，応募法人の評価方法を，ａ面接審査の実施の方法については，①面接審査は１法人概ね１５分とすること，②法人からのプレゼンテーションは行わないこと，ｂ採点の方法については，応募資料の写し，公認会計士意見書，事務局ヒアリング資料，公立保育所の建替えに関する説明会における保護者の意見・質問に関する資料，面接審査で確認した内容を踏まえ「認可保育所整備事業設置運営者選定評価基準」（以下「評価基準」という。乙３７の２の１・５枚目以降）に基づき，各委員が採点を行うこと，ｃ法人の選定の方法として，各委員の採点に基づき討議を行い，委員会としての最終評価を決定すること，最終評価において最高得点の法人を選定すること（ただし，最高得点であっても，最終評価において小項目の評価点が全員０点である項目が一つでもある法人は不選定とする。）とすることとし，上記応募法人の評価方法に基づき，応募法人との面接審査を実施し，評価基準に基づく採点をもとに検討を加えた（乙３７の２の１，３７の２の２）。
(イ)評価基準は，大項目（「応募者（法人等）」，「保育所運営」，「保育所用地・施設」，「財務関係」の４項目）・中項目（例えば，「資格要件・法人等の運営態勢」，「法人の実績等」，「動機及び意欲」，「保育内容」，「引継ぎ・合同保育」，「保護者の意見の反映等」など）・小項目（保育所創設に当たり共通して評価すべき項目（例えば，「欠格条項，信用等，法人としての適切さ，理事会等，経営責任者としての適切さ」，「応募動機や保育所運営に係る意欲」など）及び公立保育所建替えに伴って独自に評価すべきとされる項目（例えば，「公立保育所建替え創設への動機や意欲」，「公立保育所から継承する保育サービス及び新保育所サービス」など））として評価すべき項目が挙げられ，「評価項目」，「評価するに当たっての着眼点」として，評価対象，評価に当たって重視すべき点が具体的に定められているものであり，小項目ごとに「４点」，「２点」，「０点」と３段階評価を行うものとされている（ただし，財務関係は「８点」と「０点」の２段階評価。乙３７の２の１・５枚目以降）。
ケ選定委員会は，平成２０年９月１０日，上記クでした各委員の評価を基に意見交換を行った。その結果，保育所の運営実績があること，社会福祉法人として福祉施設等の運営に長年の実績があること，保護者の不安解消について熱意が見られること，特別な支援を要する児童への対応が配慮されていることなどから，Ａ保育所にかかる新保育所の運営法人としてＤを選定した。（乙３７の３）。
なお，被告は，同月２５日，Ｄに対し，Ａ保育所に係る新保育所の運営法人としてＤが選定された旨通知し，同年１１月２８日，Ｄに対し，平成２０年度仙台市私立保育所施設整備費補助金として６０８９万４０００円の交付を予定している旨を通知した（乙１３，１４）。
(3)移管先法人選定後の状況等
ア被告は，平成２０年１１月，三者協議会設置のため，「三者協議会について（予定）」を作成した（乙１６，弁論の前趣旨）。
具体的内容は，概要以下のとおりである。なお，三者協議会の協議内容については，保護者に対し，その都度，文書でお知らせをし，進捗に応じて保護者説明会を開催し，協議の状況を報告する。
(ア)構成委員
父母の会から選出された保護者３名程度，新保育所設置運営法人から３名程度，被告から３名程度（及び事務局職員一，二名）により構成する。
(イ)設置期間
平成２０年１１月から平成２２年３月までの間設置する。
(ウ)開催頻度
月１回程度（ただし，状況に応じ，回数の増減あり）開催する。
(エ)協議内容
①引継ぎ準備期間中（平成２０年１０月から平成２１年３月まで）平成２１年４月から９月までに実施する引継ぎ・合同保育の法人職
員配置態勢や実施内容等
②引継ぎ・合同保育実施期間（平成２１年４月から同年９月まで）引継ぎ・合同保育の進捗状況の報告・確認，課題等に関し，解決に
向けた協議
③移行後支援期間（平成２１年１０月から平成２２年３月まで）移行後の保育所運営の状況，児童の状況等報告・確認，課題等に関し，解決に向けた協議を行う。


イ(ア)Ｄは，平成２１年３月，「仙台市Ａ保育所から（仮称）Ｃ保育園への移行計画（案）」（乙３４の２，３９の２，４１の１）を基に三者協議会での協議を経て「仙台市Ａ保育所から（仮称）Ｃ保育園への移行計画」（以下「本件移行計画」という。乙４３・４枚目以降）を作成した。同計画では，Ａ保育所で行われているサービスに加え，例えば，①保育時間の延長，②食育の推進，③一時・特定保育の充実，④   未満児保育の充実，⑤地域事業の充実，⑥子育て機能の地域開放の新サービスを付加し，更なる保育サービスの質の向上に努力することとされ，平成２１年４月から同年９月までの間，引継ぎ・合同保育を行うこととした（乙４３，弁論の全趣旨）。
(イ)引継ぎ・合同保育実施態勢及び内容の概要は以下のとおりである（乙４３）。
ａ所長（１名，週２回（月，水））
(a)平成２１年４月から同年５月まで
公立所長から運営状況，児童の状況など新保育所運営のために必要な情報の伝達を受け，日々の保育の流れ，個々の児童やクラスの状況，保護者・関係機関・地域との連携などの情報を受けて把握に努める。合同保育における法人側総括責任者として，公立保育所長と協力し，合同保育の進行管理，職員への助言・指導を行う。
(b)平成２１年６月から同年７月まで
日々の保育の流れ，個々の児童やクラスの状況，保護者・関係機関・地域との連携についてより深く理解，把握するとともに，保育所行事等を通じて保護者との信頼関係を深める。合同保育の進捗状況を確認し，進行管理の調整・変更を行う。また，法人保育士との面談を実施し，助言・指導を個別に行い，職員個々の進行管理を確実に行う。
(c)平成２１年８月から同年９月まで
公立保育所長と協力しながら，公立保育士，法人保育士と共に「ひっこし」に向けて協調し，円滑に進めることができるよう助言・指導を行う。また，より不安の強い保護者，児童との個別面談を行い，不安解消を図るとともにより深い信頼関係を構築する。合同保育の進捗状況を最終評価し，調整・変更・確認を行うとともに，公立保育所長と協働し，保育所運営全体を広く見渡して，引越しに向けた準備に遺漏がないか最終確認を行う。
ｂ主任保育士（１名，週２回（火，木））
(a)平成２１年４月から同年５月まで
公立主任から運営状況，児童の状況など新保育所運営のために必要な情報の伝達を受け，日々の保育の流れ，個々の児童やクラスの状況，保護者・関係機関・地域との連携などの情報を受けて把握に努める。各クラス・障害児・フリー・給食・延長保育の現場を経験するとともに，所長を補佐し，合同保育の進行管理，職員への助言・指導を行う。
(b)平成２１年６月から同年７月まで
日々の保育の流れ，個々の児童やクラスの状況，保護者・関係機関・地域との連携についてより深く理解，把握するとともに，クラス懇談を通じて保護者との信頼関係を深める。各クラス・障害児・フリー・給食・延長保育の現場実践を通して，合同引継ぎ保育の進捗状況を確認するとともに，職員との日常的な面接を通して助言・指導を行う。
(c)平成２１年８月から同年９月まで
運動会の運営を通して児童，保護者との関わりを深め，信頼関係を強めるとともに，公立保育所主任と協力しながら，公立保育士，法人保育士に対し「ひっこし」に向けて協調し，円滑に進めることができるよう，助言・指導を行う。移行に向けた最終確認を行い，各クラスの保育状況の把握を通し，全クラスの引越しに向けた準備に遺漏がないか確認を行う。
ｃ保育士（ひよこ組（０歳児）１名，あひる組（１歳児）１名，はと組（１歳児）１名，りす組（２歳児）１名，うさぎ組（３歳児）１名，かば組（３・４歳児）１名，きりん組（４・５歳児）１名，障害児担当（うさぎ組）１名，障害児担当（きりん組）１名，週４回（月，火，水，木））
(a)平成２１年４月から同年５月まで
①合同保育の達成目標
ⅰ）担任する児童や保護者と顔なじみになり，コミュニケーションを円滑にとることができる，ⅱ）担任する児童の個性や発達の特性，配慮を要する事項などが確実に把握できる。
②実施内容
配属されたクラスの１日の流れを実践を通して把握する。公立保育士から，当該クラスの運営状況，児童の状況について，必要な情報伝達を受ける。保護者の送迎場面を中心に，コミュニケーションの機会を持つ。
(b)平成２１年６月から同年７月まで
①合同保育の達成目標
ⅰ）担任する児童や保護者との信頼関係を構築できる，ⅱ）担任する児童の個性や発達の特性，配慮を要する事項等に「対応した保育」が実践できる。
②実施内容
クラス懇談会を通して保護者との面談の機会を持ち，保護者との信頼関係を構築する。通常の保育場面にて児童，保護者との信頼関係を深めるのと併せ，夏の行事を活用して児童，保護者との一体感を深める。
(c)平成２１年８月から同年９月まで
①合同保育の達成目標
ⅰ）公立保育士の補助を得て，法人職員が主体的に保育をし，クラス運営ができる，ⅱ）児童，保護者と法人職員が主体的にかかわり，より深い信頼関係を構築できる。
②実施内容
運動会に向けた取組を通し児童，保護者との主体的関わりを強める。日々の保育実践の中心が法人保育士となり，公立保育士は意図的にサポート役に回る。「ひっこし」に向けて，お散歩，見学会などを活用するとともに児童と保護者の参画を頂いて保育を実施し，皆で協力できるよう働きかける。クラス単位で引越し準備に遺漏がないか確認を行う。
ｄ引継ぎ・合同保育に参加する職員以外の公立保育所実習計画合同保育に参加しない職員については，その時点の勤務状態に配慮の上，平成２１年８月から同年９月を中心に数日，Ａ保育所の合同保育に参加する。大きな行事には可能な限り参加を促す。
ｅ研修（被告主催の研修・法人主催の研修）
基本研修，専門研修への参加，法人研修（２か月に１回）に参加する。
ウ被告は，平成２１年４月，三者委員会における協議を経て，公立保育所から新保育所への移行期間の概要として，引継ぎ・合同保育実施要領（以下「本件実施要領」という。）を作成した（乙１５，２８の１，１２５，弁論の全趣旨）。
本件実施要領の概要は，以下のとおりである。
(ア)移行期間の概要


ａ平成２０年１０月から平成２１年３月まで（引継ぎ準備期間）(a)引継ぎ・合同保育の実施に向け，保育所ごとの移行計画（合同保育への法人職員配置計画，実施内容等に関する計画）を作成するなど準備を行う。
(b)具体的には，三者協議会において移行計画の作成に向けた協議，園長及び主任保育士予定者等による公立保育所訪問及び行事等視察，民間への移行を踏まえた平成２１年度年間指導計画（案）の作成（公立保育所・園長予定者との協議）を行う。
(c)三者協議会を月１回程度開催し，引継ぎ・合同保育の態勢・実施内容等について協議することとし，協議の進捗状況に応じて保護者説明会を開催して三者協議会での協議状況を報告する。ｂ平成２１年４月から同年９月まで（引継ぎ・合同保育実施期間）(a)新保育所職員は，「移行計画」に基づき，公立保育所における合同保育を中心とした業務を行い，公立保育所の保育サービスを把握し，児童や保護者との信頼関係を形成する。被告は，法人職員向け研修を実施するとともに，引継ぎ・合同保育の進行管理を行い，必要に応じて調整・助言指導を行う。
(b)具体的には，新保育所職員は，①事務の引継ぎ・実地における業務の把握（事務書類・マニュアル類等について書面・口頭による引継ぎ，保育や給食の場における実践，行事への参加等による業務の実施状況等の把握），②合同保育（公立保育所の各クラスにおいて公立保育所保育士と連携・協力しながら日々の保育を実施），③会議・研修（被告が主催する研修・公立保育所会議への参加，合同保育の進捗状況確認のための会議を定期的に開催）といった業務を行う。
(c)三者協議会を月１回程度開催し，引継ぎ・合同保育の進捗状況報告・確認を行うとともに，課題等に関して解決に向けた協議を行う。また，協議の進捗状況に応じて保護者説明会を開催して三者協議会での協議状況を報告する。
ｃ平成２１年１０月から平成２２年３月まで（移行後支援期間）(a)旧公立保育所の職員が定期的に新保育所を訪問し，助言・指導を行うことにより，移行前の保育内容の継承と一層の保育の質の向上を図る。
(b)具体的には，旧公立保育所長・主任保育士による定期的な新保育所の訪問，被告保育課・保育指導課による移行後の状況確認を行う。(c)三者協議会を月１回程度開催し，移行後の保育所運営状況，児童の状況等報告・確認等を行うとともに，課題等に関して解決に向けた協議を行う。
(イ)引継ぎ・合同保育の基本的な実施態勢と内容
ａ所長（１名，４月から９月，週２回（月・水））(a)所長事務引継ぎ等（公立所長から当該公立保育所の運営状況，児童の状況等に関し，新保育所運営のために必要な情報の伝達を受けるなど）
(b)合同保育マネジメント
ｂ主任保育士（１名，４月から９日，週２回（火・木））(a)主任事務引継ぎ等（公立主任から当該公立保育所の運営状況，児童の状況等に関し，新保育所運営のために必要な情報の伝達を受けるなど）
(b)合同保育マネジメント
ｃ保育士（各クラス主担当，障害児担当保育士，４月から９月，週４回（月，火，水，木））
合同保育の実施（新保育所で担当となる予定の各クラスにおいて，公立保育所保育士と連携・協力し保育を行うなど）
(ウ)具体的な引継ぎ内容
ａ公立保育所での保育に関すること
(a)保育の理念・被告の保育
保育の基本，保育目標，保育士の姿勢と保育方法
(b)保育の計画
保育計画，安全保育計画，食育計画，保育指導計画，保育の記録
(c)保育の実際
乳児保育，障害児保育，延長保育，アレルギー疾患のある子供の保育，外国籍の子供の保育，発達に応じた食事，食育への取組，食事における衛生，子供の健康，安全保育と事故への取組，防災・防
犯への取組，虐待への対応
ｂ当該公立保育所の入所児童に関すること
(a)児童個々の状況
１人１人の発達の様子や子供の特性（特徴，体質，配慮を要する事項），障害児への個別配慮事項，アレルギー児童への個別配慮事項
(b)家庭状況等
保育をする上で必要な家庭状況等
ｃ当該公立保育所における保育所運営に関すること(a)保育計画等，保育指導計画（年間指導計画・月指導計画・週指導計画・日指導計画・評価反省）
保育指導計画（年間指導計画・月指導計画・週指導計画・日指導計画）の作成及びこれらの評価反省
(b)保育所及びクラス運営
日々の保育の流れ，各クラスにおける取組の実際，延長保育・土
曜保育時の留意事項
(c)保護者対応
連絡帳，保護者会，送迎時の対応，保育参観，クラス懇談，個人
懇談，保育所だより，各種掲示，苦情解決制度等
(d)行事
入所式，遠足，七夕まつり，運動会，発表会，退所式，取組の実
際，実施上の注意事項等，その他の月例行事等
(e)給食
献立，おやつ，個別配慮事項等，食育への取組（関係する各種マニュアル等の引継ぎを含む）
(f)衛生管理・健康管理等
健康診断，嘱託医との連携，薬の取扱い，衛生管理，感染症対策，安全管理，防災，事故防止対策等（関係する各種マニュアル等の引継ぎを含む）
(g)保育所地域活動事業
子育て支援（園庭開放，図書貸出し，育児相談等），卒園児，地域
団体，近隣施設との交流等
(エ)引継ぎ・合同保育における公立保育所職員の役割と引継ぎ事項
ａ公立所長
(a)役割
合同保育の現場での統括責任者として，新保育所長と協力し，合同保育のマネジメントを行う。引継ぎ時間を設定し，新保育所延長に対し，引継ぎを行う。
(b)引継ぎ事項
公立保育所での保育について，児童の個々の状況及び家庭状況に
ついて，保育計画等についてなど
ｂ公立主任保育士
(a)役割
合同保育のマネジメントにおいて所長を補佐する。引継ぎ時間を設定し，新保育所主任に対し引継ぎを行う。
(b)引継ぎ事項
所長と同様
ｃ公立保育士
(a)役割
合同保育に参加する新保育所保育士と連携協力し，日々の保育を行う。新保育所保育士が合同保育に参加する当初において，設備や備品の使い方等，基本的な情報を教示する。新保育所保育士と共に保育を行う中で，児童の状況やクラス運営等に関し必要な情報を伝達する。月指導計画・週指導計画を作成する際には，新保育所保育士との連携を図る。
(b)引継ぎ事項
日々の合同保育の中で，新保育所保育士に対して必要な情報の伝達をする。


エ平成２１年４月１日から，本件実施要領及び本件移行計画に基づき，引継ぎ・合同保育が開始され，Ａ保育所は，同年６月８日，Ｄは同月５日，それぞれ同年４月から同年５月までの引継ぎ・合同保育の実施状況に関する報告書を作成し，引継ぎ・合同保育の状況について報告した（乙６０の１，６０の２）。
オＡ保育所は，平成２１年８月７日，Ｄは同月１０日，それぞれ同年６月から同年７月までの引継ぎ・合同保育の実施状況に関する報告書を作成し，引継ぎ・合同保育の状況について報告した（乙１０３，１０４）。カ被告は，平成２１年７月７日，引継ぎ・合同保育等に関する保護者アンケートを実施し，同年９月４日，引継ぎ・合同保育等に関する保護者からの意見（意見袋を含む）に対する対応を示した。
上記対応の中で被告の対応として，①延長保育について，Ａ保育所の朝の延長保育の担当保育士がＣ保育園でも朝の延長保育を担当し，夕方の延長保育の担当保育士１名がＣ保育園でクラスを担当すること，夕方の延長保育担当は新しい保育士となるが，そのうち１名を平成２１年９月１６日から合同保育に参加させること，②移行スケジュールについて，新保育所の施設見学会を平成２１年９月１７日から１９日，２６日に開催し，開園説明会を同月１７日に開催すること，同月２８日から同月３０日についても，随時，施設見学が可能であること，③移行後の支援について，Ｃ保育園には，６か月間の引継ぎ・合同保育に参加した所長以下１１名の保育士とＡ保育所の臨時職員など６名の保育士が子供たちと共に移り，保育に当たること，移行直後の支援として，平成２１年１０月１日・２日にＡ保育所のほとんどの職員が朝夕に新保育所で子供たちの状況を確認すること，移行後半年間，Ａ保育所の所長，主任保育士及び年長組担当保育士の３名が，新保育所を訪問し，子供たちの状況を確認するとともに保護者の相談に応じ，発表会や卒園式にも参加すること，上記所長等以外の職員についても，必要に応じて新保育所を訪問するとともに，発表会や卒園式に参加できるよう配慮すること，④Ｃ保育園の運営について，職員態勢は，常勤保育士１９名中，５年以上の経験者が１０名（約５割），その者を含め３年以上の経験者が１５名（約８割）となっており，応募要件を大きく超える職員配置となっていること，新設の０歳児クラスは「かに組」とし，そのほかのクラスはＡ保育所のクラス名を引き継ぐことなどが示された（乙６２，７８）。
キＡ保育所は，平成２１年１０月９日，Ｄは同年１２月２４日，それぞれ同年８月から同年９月までの引継ぎ・合同保育の実施状況に関する報告書を作成し，引継ぎ・合同保育の状況について報告した（乙１０５，１０６）。ク被告は，平成２２年６月，Ａ保育所等の民間移行化事業の達成状況の確認，課題・問題点の抽出・整理等を行い，今後の事業計画に活かすために「公立保育所民間移行実施状況報告書（平成２１年１０月移行保育所分）」を作成した（乙１２３）。
(4)保護者説明会の開催状況等
被告は，平成１９年８月２５日から平成２１年９月１７日までの間，Ａ保育所の建替え等について合計１１回の保護者説明会を開催した。具体的な開催状況等は以下のとおりである。
ア本件民営化公表後，移管先法人選定前まで
(ア)第１回保護者説明会（甲３の１，乙１７の２）被告は，平成１９年８月２５日，第１回Ａ保育所保護者説明会を開催し，本件方針，ガイドライン及びＡ保育所建替え整備計画について，被告職員から説明があり，質疑応答，個別相談が行われた。
(イ)第２回保護者説明会（甲４，乙１８の２）
被告は，平成１９年１０月１４日，第２回保護者説明会を開催し，本件方針，ガイドライン，Ａ保育所建替え整備計画並びに第１回保護者説明会及びその後の意見・質問等に関する被告の考え方について，被告職員から説明がされ，質疑応答，個別相談が行われた。
(ウ)第３回保護者説明会（甲５，乙１９の２，乙１９の３（枝番号を含む））被告は，平成２０年３月８日，第３回保護者説明会を開催した。説明会では，冒頭に保護者からの意見表明として，過去２回の説明会で不安や疑問が解消されていないにもかかわらず，今回の説明会で移管先法人の公募の要件の説明となることには納得がいかず，誠意が感じられない，子供の目線に立っていない民営化に反対するなどの意見が述べられた。その後，被告から，本件方針及びガイドラインの概要，障害児保育事業等（乙１９の３の１），運営主体の募集・選定（乙１９の３の２），今後のスケジュール等（乙１９の３の３・２枚目）及びこれまでの保護者説明会等での意見・質問に関する被告の考え方（乙１９の３の４）について説明がされ，質疑応答が行われた。
(エ)第４回保護者説明会（甲６，乙２０の２，乙２０の３（枝番号を含む））。被告は，平成２０年４月１２日，第４回保護者説明会を開催した。説明会では，保育所にかかる運営経費（乙２０の３の１），事業者の公募（乙２０の３の２），今後のスケジュール（乙２０の３の３・２枚目）及びこれまでの保護者説明会等での意見・質問に対する被告の考え方（乙２０の３の４）について被告から説明があり，その後，質疑応答が行われた。(オ)第５回保護者説明会（甲７の１，乙２１の２，乙２１の３（枝番号を含む））。
被告は，平成２０年５月１７日，第５回保護者説明会を開催した。説明会では，被告から保育所設置運営法人の応募要件（乙２１の３の１），今後のスケジュール（乙２１の３の２・２枚目）及びこれまでの保護者説明会等での意見・質問に関する被告の考え方（乙２１の３の３）について，被告職員から説明がされ，質疑応答が行われた。
(カ)第６回保護者説明会（甲８，乙２２の２）
被告は，平成２０年７月２４日，第６回保護者説明会を開催した。説明会では，事業者の応募要件，応募状況（乙２２の３の１）及び今後のスケジュール（乙２２の３の２・４枚目）並びに区画整理事業による移転補償費について，被告職員から説明がされ，質疑応答が行われた。
(キ)第７回保護者説明会（甲９，乙２３の２）


被告は，平成２０年１０月２９日，第７回保護者説明会を開催した。説明会では，新保育所設置運営法人の決定（乙２３の３の１），これまでの経過及び今後のスケジュール（乙２３の３の２・３枚目），公立保育所から新保育所への移行（乙２３の３の３），三者協議会（乙２３の３の４）について，被告から説明がされ，新保育所設置運営法人であるＤから挨拶がされた後，質疑応答が行われた。
イ移管法人選定以降
(ア)第８回保護者説明会（乙３２，３３）
ａ被告は，平成２１年１月３１日，第８回保護者説明会を開催した。説明会では，三者協議会の開催状況，引継ぎ・合同保育の基本的な実施態勢，学識経験者の意見を踏まえた１０月移行の考え方について，被告職員から説明され，Ｄから新保育所の概要が説明され，質疑応答がされた。
ｂ被告から説明があった１０月移行の考え方の内容は，概要，以下のとおりである。
４月移行によるデメリットの軽減（１０月移行のメリット）として，①環境変化の時期を分散させることによる負担軽減（年度途中の移行とすることで，４月当初のクラス編成を変えない対応が可能となり，建物の変化を１０月にすることにより，子供たちに与える環境変化の負担を分散させることができ，４月からの積み重ねで形成される集団としてのまとまりにより，１０月における環境の変化を友達と一緒に乗り越えていくことが可能となる。），②保育士の負担軽減（年度当初の忙しさや負担を避けることで，落ち着いて移行業務に対応でき，職員が子供たちに十分目を向けていくことが可能となる。），③保育の流れからみた合同保育の効果（４月から９月の合同保育期間の中で，新しい保育士と子供たちが日々の保育の中で経験と共感を積み重ね信頼関係を築き，半年間で慣れ親しんだ保育士と共に１０月の安定期に移行を迎えることで，合同保育の効果が高くなる。）の３点が挙げられる。また，１０月移行のデメリット（保護者の不安）への対応策として，①移行計画を作成し，きめ細やかな引継ぎ・合同保育を実施すること，②法人保育士に嘱託発令をし市職員の身分を与えて合同保育を行う，Ａ保育所の臨時職員を法人職員として雇用するなど法人保育士との信頼関係を形成し，できるだけ顔の変わらない対応を行うこと，③１０月以降もＡ保育所長・主任保育士を他の保育所に異動させず，新保育所を訪問するなど新保育所開所後の公立保育所職員のサポート態勢を構築すること，④年間指導計画の公立保育所と新保育所共通の計画として作成することなどの工夫を行うこととする。
(イ)第９回保護者説明会（乙４３，４５）
被告は，平成２１年３月１９日，第９回保護者説明会を開催した。同説明会では，三者協議会の開催状況，引継ぎ・合同保育の開始及びＣ保育園における保育サービスについて，被告職員及びＤから説明がされ，質疑応答が行われた（乙４３，４５）。
(ウ)第１０回保護者説明会（乙６７の１，７５）
被告は，平成２１年７月３１日，第１０回保護者説明会を開催した。同説明会では，保護者アンケートの集計概要，移行に伴う今後のスケジュールについて，被告職員から説明がされ，（仮称）Ｃ保育園への移行に当たってのお知らせ，新規保育事業等の利用希望調査票について，Ｄから説明がされ，質疑応答が行われた。
(エ)第１１回保護者説明会（乙７６，７７）
被告は，平成２１年９月１７日，第１１回保護者説明会を開催した。同説明会はＣ保育園の開園説明会として開催され，Ｄから引越しの方法，園舎の利用方法，１日の生活の流れ等について説明がされ，質疑応答がされた。
(5)三者協議会の開催状況等
平成２０年１２月２２日から平成２２年６月１９日までの間，合計１５回の三者協議会が開催された。三者協議会の委員は，保護者代表（各クラス代表である原告ら７名からその都度３名が出席する。），Ｄ職員３名，被告子供未来局職員３名（訴外保育課長，訴外保育指導課主幹，訴外Ａ保育所長）で構成された（乙２５の３の１，証人Ｆ）。
被告は，三者協議会が開催されるごとに，Ａ保育所の保護者に対し，三者協議会における協議内容の概要を記載した「三者協議会だより」を配布した（乙２８の２，３０の１，３８の２，４３，４６の２，４８の２，５２の２，５６の２，７３，８４，９２，９５，１１２，１１８，１２８，弁論の全趣旨）。
三者協議会の具体的な開催状況等は，以下のとおりである。
アＣ保育園移行（平成２１年１０月）まで
(ア)第１回三者協議会（乙２５の２から２５の３の２，２８の２）平成２０年１２月２２日，第１回三者協議会が開催され，三者協議会の進め方，引継ぎ・合同保育の実施態勢（想定案）について協議が行われた。
具体的には，協議内容として，①平成２１年３月までは，引継ぎ・合同保育の人員態勢・実施内容や進行管理の方法等について定める「移行計画」の作成に向けた協議，移行後の保育の質の維持・向上に関する確認方法について，②平成２１年４月から同年９月まで（引継ぎ・合同保育実施期間）は，引継ぎ・合同保育の実施状況等を確認し，問題点の解決に向けた協議，③平成２１年１０月移行は，移行後の保育所運営状況等を確認し，問題点の解決に向けた協議をそれぞれ行うものとされた。また，「引継ぎ・合同保育の実施態勢〈想定案〉Ａ」（乙２５の３の２）では，引継ぎ・合同保育に参加する法人保育職員態勢（想定）は，全クラス１名ずつ参加とされていたものの，３歳児クラスの「うさぎ組」，３・４歳児クラスの「かば組」について，引継ぎ・合同保育の実施が平成２１年７月から同年９月までの３か月間とされていたことから，保護者から合同保育期間が「うさぎ組」及び「かば組」のみ平成２１年７月から３か月となっているが，すべてのクラスで同年４月からの半年間にしてほしいとの意見が述べられ，被告において検討することとされた。
(イ)第２回三者協議会（乙２８の１，３０の１）
平成２１年１月１７日，第２回三者協議会が開催され，引継ぎ・合同保育の実施態勢，移行計画の策定，移行後支援の在り方について協議が行われ，被告から移行計画の策定等（乙２８の１・３枚目以降）について説明が行われた。


具体的には，被告から引継ぎ・合同保育の実施態勢については，第１回三者協議会で出された保護者の意見を踏まえ，３歳児クラス，３・４歳児クラスを含めた全クラスについて合同保育期間を平成２１年４月から同年９月までの６か月行うものとするとした修正案（乙２８の１・２枚目）が示され，今後，上記修正案をもとに，具体的な人員の配置を協議していくこととされた。
また，保護者から移行後支援の在り方について，公立保育所長・主任保育士が訪問する支援態勢をとるとされているが，クラス担当の保育士についても一定程度訪問する支援態勢をとってほしいとの意見が出され，被告から短期的に集中してということであれば検討は可能であり，元の公立保育士が時々訪問を行うというアフターフォローの方法もあるなどと回答され，Ｄからは，６か月間の合同保育を最大限活かし，移行後のサポートの有無にかかわらず十分対応できる態勢を準備していきたいとの意見が出された。
(ウ)第３回三者協議会（乙３４の２，３８の２）
平成２１年２月１４日，第３回三者協議会が開催され，Ｄから平成２１年２月１４日付け「仙台市Ａ保育所から（仮称）Ｃ保育園への移行計画（案）」（乙３４の２）について説明がされた。その際，被告から，引継ぎ・合同保育の基本的な実施態勢について，合同保育に入る法人保育士数を８名としていたが，障害児担当が１名増えることとなったため，合同保育に入る法人保育士数が９名となった旨説明がされた。新保育所でのサービス等について協議が行われ，保護者から１０月移行に反対であること，子供に不安のない移行をしてほしいこと，クラス名は変更しないでほしいことなどの意見が寄せられているとの報告がされた。
(エ)第４回三者協議会（乙３９の２，４０の２，４３）平成２１年２月２８日，第４回三者協議会が開催され，Ｄから平成２１年２月２８日付け「仙台市Ａ保育所から（仮称）Ｃ保育園への移行計画（案）」（第３回三者協議会で説明がされたものから行事等に関してＡ保育所と調整がされたもの。乙３９の２）について説明がされ，次回の三者協議会で保護者等からの要望等を出してもらった上で，決定することとされた。
Ｃ保育園において行われる新サービスである①布団リース，②３歳児以上の主食提供，③クラス名について協議が行われ，①については，選択制のサービスとして，新保育所で布団リースを導入することとし，希望者は平成２１年４月からＡ保育所でも利用できることとすること，②については，選択制のサービスとして，平成２１年１０月から新保育所で実施すること，③については，基本的には３歳以上児のクラス名については変更せず，３歳未満児のクラス名については新しいクラス名にするかどうか更に検討することとされた。
(オ)第５回三者協議会（乙４１の１，４６の１，４６の２）平成２１年３月１４日，第５回三者協議会が開始された。同協議会では，新保育所への移行計画について，平成２１年３月付けの「仙台市Ａ保育所から（仮称）Ｃ保育園への移行計画（案）」（乙４１の１）のとおりとすることとされ，新保育所での保育サービス等として，①布団リース，②３歳以上児の主食提供について協議された。
また，被告から１０月からの定員増加について，基本的には集団を変えないものの，少しずつ児童が増えていくことがあるとの説明がされ，Ｄから，０歳児の部屋が１室空いていることから，その部屋には受入れを行いたいこと，１０月までの集団は変えないが，事情のある方もいることから，クラスに１名ずつぐらいは増やしていくことができれば，新しい保護者は助かると思うとの説明がされた。これに対して，保護者からは，１０月に突然３０人増える，というやり方をするのではなく，あくまでも集団を維持していくという考え方であれば，困っている人もいることから理解する旨の発言がされた。
さらに，新保育所移行後の公立保育所の支援態勢について，被告から，Ａ保育所長及び主任保育士を保育課付として移行後の支援を行うこと，５歳児クラス担当保育士１名を保育指導課付とし，１０月から半年間，週に１回程度の新保育所訪問，卒園式への出席が可能となるよう対応したいこと，その他の保育士についても，月１から２回程度は新保育所を訪問できるようにしていきたいとの説明がされ，保護者からは，３・４歳児クラスの保育士についても同様にできないかとの要望が出された。加えて，被告から，平成２１年１０月の引越しの進め方として，同年９月２６日の運動会後，子供たちがおもちゃを持って新保育所に行くなど引越しを意識付けること，机や食器はＡ保育所のものを新保育所に譲ること，平成２１年１０月１日から３日はＡ保育所の保育士が新保育所に行って子供たちの様子を見ることができるようにしたいことなどが説明された。
(カ)第６回三者協議会（乙４７，４８の１，４８の２）平成２１年４月２５日，第６回三者協議会が開催された。同協議会では，被告職員から，平成２１年９月まで月１回程度三者協議会を開催し，合同保育等の実施状況を把握していくとともに，引越しの方法や保育サービス，１０月以降の支援態勢について協議していくことなど引継ぎ・合同保育等に関する今後のスケジュールが説明された。また，これまでの引継ぎ・合同保育について，保護者から，まだ新職員の顔と名前が一致せず，挨拶などコミュニケーションが足りないように思うなどの感想が述べられ，Ａ保育所から，今後，課題を修正しながら焦らず取り組んでいきたいとの話がされた。
さらに，移行後の支援について，保護者から，５歳児クラスのクラス担当１名が，移行後支援を行うこととされているが，障害児担当のもう１名のクラス担当もいることから，２名とも支援を行えるようにしてほしいとの要望が出され，被告から，移行後支援は合同保育の進み方によっても必要度が変わってくると考えられることから，その進捗状況等も踏まえて，三者協議会で話し合っていきたいとの回答がされた。
(キ)第７回三者協議会（乙５１から５２の２）
平成２１年５月３０日，第７回三者協議会が開催された。同協議会では，引継ぎ・合同保育等に関する保護者アンケートのアンケート項目について，意見交換がされ，次回決定することとされた。また，これまでの引継ぎ・合同保育について，Ａ保育所から，子供たちもＤの保育士に慣れてきており，担任としての存在に位置付けられつつあるとの話などがされた。


(ク)第８回三者協議会（乙５５，５６の１，５６の２）平成２１年６月２７日，第８回三者協議会が開催された。同協議会では，これまでの引継ぎ・合同保育について，Ａ保育所から，平成２１年６月から週の３分の１をＤの保育士が，３分の２をＡ保育所の保育士が保育を担当するようにしており，７月以降は，週の３分の２をＤの保育士が，３分の１をＡ保育所の保育士が担当するなど，Ｄの保育士が子供たちや保護者と関わりを深めていけるようにしたいなどの話がされた。また，Ｃ保育園のクラス名について，保護者から，クラス名については変更する必要はない，子供たちに前のクラス名の記憶が残っている間は変えないほうがいいなどの意見が出され，Ｄから，クラス名についてはすぐに変更することはなく，１０月以降，保護者懇談会等の機会を捉え，保護者の理解を得た上でゆっくり時間をかけて決めていきたいとの回答がされた。
さらに，保護者からＡ保育所の屋根から子供たち全員の集合写真を撮影して配布することはできるかとの要望が出され，被告から可能と思われるので検討するとの回答がされた。そして，被告からＡ保育所にある桜の木を１本，新保育所に移植可能性があるなどの話がされた。そのほか引継ぎ・合同保育等に関する保護者アンケートについて協議等がされた。
(ケ)第９回三者協議会（乙６４，７２，７３）
平成２１年７月２５日，第９回三者協議会が開催された。同協議会では，移行後支援計画につき，平成２１年１０月１日，２日にはＡ保育所の所長，主任保育士，保育士などが新保育所で子供たちの状況を確認すること，Ａ保育所の所長，主任保育士，年長組担当保育士の３名がそれぞれ訪問日を変えて，平成２１年１０月には週１回（計１２日間），同年１１月には２週に１回（計６日間）など新保育所を訪問し，子供たちの状況を確認するとともに，保護者からの相談を受けることなどが協議され，今後の合同保育の進捗状況を見ながら次回の三者協議会で更に協議することとされた。
また，Ｃ保育園の入所児童見込みについて，被告から，現在のクラスに影響が出ないように配慮しながら，新保育所周辺で平成２１年１０月に見込まれる入所希望者については，その緊急度に応じ，月々１名から３名の入所児童を受け入れていきたいこと，かに組（０歳児クラス）については，新しいクラスであり，保育士も新たに配置することから１０月から入所させたいなどの説明がされ，保護者から待機児童を減らしたいのは分かるが，今いる子供たちを最優先で考えてほしいとの意見が出された。
そのほか，これまでの引継ぎ・合同保育の内容等について報告，引継ぎ・合同保育等に関する保護者アンケート集計概要についての説明等がされた。
(コ)第１０回三者協議会（乙８２から８４）
平成２１年９月１２日，第１０回三者協議会が開催された。同協議会では，Ｃ保育園の入所児童見込みについて，平成２１年１０月から新たに増える「かに組」に９人，「あひる組」に２人，「かば組」に１人の入所を協議したところ，保護者から概ね理解を得られた。また，移行後支援計画について，被告から①移行直後の支援（平成２１年１０月１日，２日には，Ａ保育所のほとんどの職員が朝夕に新保育所での子供たちの状況を確認し，新保育所の職員に適切な助言等を行うなど），②訪問相談及び助言・指導による支援その１（Ａ保育所の所長，主任保育士，年長組担当保育士の３名が，平成２１年１０月は週１回，同年１１月は２週に１回，同年１２月は月１回程度，訪問日を変えて新保育所を訪問し，子供たちの状況を確認する，保護者の相談に応じられるよう朝夕の送迎時間にも訪問するなど），③訪問相談及び助言・指導による支援その２（年少組の保育士についても，必要に応じて新保育所を訪問するとともに，発表会や卒園式に参加できるように配慮する），④電話相談での支援（Ａ保育所の所長，主任が保護者から電話相談に応ずるとともに，新保育所からの運営に関する相談等にも対応する）との説明がされた。
そのほかＣ保育園の職員名簿（乙８２・２枚目）が提示された。
イＣ保育園移行後（平成２１年１０月移行）
(ア)第１１回三者協議会（乙９０から９２）
平成２１年１０月３１日，第１１回三者協議会が開催された。同協議会では，Ａ保育所の所長及び主任保育士から，訪問相談日程表のとおり３名で計１３日間訪問したこと，１０月当初は子供たちもクラスに慣れていない様子であったが，現在ではそのような様子も少なくなったことなどについて報告がされた。
また，主食提供について，保護者から，全員が主食提供を受けられるまでパンか御飯のみにするなどの配慮が必要なのではないかなどの意見が出され，Ｄからパンや御飯のみが主食ではなく，食育の観点からも多彩なメニューにしたいと考えているが，今後，栄養士と相談しながら主食提供を受けていない子供に配慮していきたいとの回答がされた。そのほか平成２１年１１月移行の入所児童の見込みなどについて協議がされた。
(イ)第１２回三者協議会（乙９３から９５）
平成２１年１２月１２日，第１２回三者協議会が開催された。同協議会では，移行後支援の実施状況について，Ａ保育所の所長及び主任保育士から，訪問相談日程表のとおり３名で合計６日間訪問したこと，最近は子供たちも職員全員の顔や仕事内容を理解し，食事のとき緊張なく気持ちを伝えられるようになっているなどの報告がされた。また，Ｃ保育園の園長からも移行後の保育園の状況等について報告がされた。また，主食提供について，保護者から平成２１年１２月の献立表において，主食提供を受けていない子供への配慮が必要な日が３回から５回に増えているがどういうことか，バラエティー豊かに提供してもらいありがたいと思っている保護者もいるなどの意見が述べられ，Ｄからは，麺類の日をなくすのではなく，行事食という形で全員に同じ主食を提供できるよう，平成２２年１月以降の献立を考えていきたいなどと回答がされた。
そのほか公立保育所の民間移行に関する保護者アンケート案などについて協議がされた。
(ウ)第１３回三者協議会（乙１１０から１１２）
平成２２年２月１３日，第１３回三者協議会が開催された。同協議会では，移行後支援の実施状況について，Ａ保育所の所長及び主任保育士から，訪問相談日程表のとおり３名で合計３日間訪問したこと，子供たちが大分慣れた様子であることなどが報告され，Ｃ保育園の園長からも報告がされた。
そのほか公立保育所の民間移行に関する保護者アンケートの集計概要について説明がされるなどした。


(エ)第１４回三者協議会（乙１１６から１１８）
平成２２年３月１３日，第１４回三者協議会が開催された。同協議会では，移行後の状況として，Ａ保育所の所長及び主任保育士から，保護者アンケートで朝夕の延長保育にも訪問してほしいという要望があったことから，時間をずらして訪問したこと，平成２２年３月２０日の卒園式にはＡ保育所の職員も参加する予定であることなどが報告され，Ｃ保育園の園長からも保育園の状況等について報告がされた。被告から，公立保育所の民間移行に関する保護者アンケート集計結果に基づき，保護者の意見や要望に対する現時点でのＤや被告の対応・考え方について説明がされた。
(オ)第１５回三者協議会（乙１２６から１２８）
平成２２年６月１９日，第１５回三者協議会が開催された。同協議会では，移行後の状況について，Ｃ保育園の園長から保育園の状況等について説明がされ，被告から，保護者のアンケートなどの結果を踏まえて，公立保育所民間移行実施報告書を作成しているところであるなどの説明がされた。
２争点(1)について
(1)原告の法的利益の性質等
ア市町村は，保護者の労働又は疾病等の事由により，その監護すべき児童の保育に欠けるところがある場合において，その児童の保護者から申込みがあったときは，その児童を保育所において保育しなければならないとされ，保育所における保育の実施を希望する保護者が，入所を希望する保育所等を記載した申込書を提出して申込みをしたときは，同申込書に係る児童すべてが入所すると適切な保育の実施が困難になるなどのやむを得ない事由がある場合に入所児童を選考することができること等を除けば，その児童を当該保育所において保育しなければならないとされていること（児童福祉法２４条１項から３項）に照らすと，その保育所の受入れ能力がある限り，希望どおりの入所を図らなければならないこととして，保護者による保育所の選択を制度上保障したものと解される。そして，入所時における保育所の選択は，入所後の一定期間にわたる継続的な保育の実施を当然の前提とするものであり，入所後に自由に退園等を求め得るとするのでは，保護者の上記保育所選択の利益の保障を無意義なものとすることになるから，児童福祉法は，入所時における保育所の選択の利益を保障するとともに，入所後における継続的な保育の実施を要請するものと解するのが相当である。
以上によれば，児童福祉法は，保護者による保育所の選択を制度上保障し，特定の保育所で保育の実施を受ける利益を尊重すべきものとしていると解するのが相当である。
イもっとも，公立保育所は，被告が設置し，運営している保育所であるから，地方自治法２４４条にいう「住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設」，すなわち「公の施設」に該当するところ，公の施設の廃止は普通地方公共団体の長の担当事務とされ（地方自治法１４９条６号），公の施設の廃止については同法２４４条の２がその手続を規定しているほかは同法上に特段の制限規定は設けられていない。また，児童福祉法３５条６項は，市町村が，保育所を含む児童福祉施設を廃止しようとするときは，その廃止の１か月前までに，厚生労働省令で定める事項を都道府県知事に届け出なければならないとし，児童福祉施設が廃止され得ることを前提としており，児童福祉法３５条６項の規定を受けた児童福祉法施行規則３８条１項は，「法３５条６項に規定する命令で定める事項」について，同項２号において，「入所させている者の処置」を挙げており，現に入所者がいる児童福祉施設の廃止を前提とした規定となっていることに照らせば，児童福祉法は，入所者がいる児童福祉施設の廃止を予定しているものと解される。これに加えて，公立保育所も公の施設であるから，住民全体の利益に適う有効利用がされるべきであり，保育所の利用は長ければ６年間にも及び，当該保育所を取り巻く諸情勢に変化が生じることは避け難く，もともと入所時に定める保育期間も入所時における見込期間という性質を有するものである。そして，市町村の有する限られた資産等を有効利用する必要性があることを考慮すると，保護者が有する上記法的利益について，保育所の廃止を許さない絶対無制約のものと解することはできず，市町村が設置する保育所の廃止は，基本的には設置者の合理的な裁量判断に委ねられているものと解するのが相当である。
(2)保育所廃止回避義務（保育所廃止回避努力義務）についてア原告は，経済的効率性のために公立保育所を廃止することは許されず，「子の最善の利益」のためには，公立保育所で実現可能なことはまず公立保育所で実現努力すべきであり，そのような検討・努力をせずに民営化を進めることは不合理であって被告の責任を放棄するものである旨主張する。イ(ア)しかし，上述したとおり，保護者の保育所選択等の利益は尊重されるべきものではあるものの，絶対無制約なものではなく，市町村が設置する保育所の廃止は，基本的には設置者の合理的な裁量判断に委ねられているものと解されることに照らせば，原告が主張するように，保育所の設置者である普通地方公共団体が保育所を廃止するか否かの判断に当たり，公立保育所で実現可能なことはまず公立保育所で実現努力するという保育所廃止回避義務あるいは保育所廃止回避努力義務があるとはいえない。もっとも，保育所の廃止に係る上記設置者の裁量権はもとより無制約に許容されるわけではなく，普通地方公共団体が，公立保育所を廃止・民営化するか否かの判断に当たっては，当該地方公共団体における財政状況，保育環境等を合理的に考慮したものである必要があると解される。


(イ)本件についてみるに，前記前提事実，上記１に認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件民営化に当たり，本件方針及びガイドライン（以下「本件方針等」という。）を策定し，本件方針等に基づき，本件民営化を進めているところ，本件方針等は，被告の歳入が前年度割れするなど厳しい財政状況が続く中において，今後も増加する待機児童対策としての新保育所増設，子育て支援サービスの充実を図っていく要請がますます高まり，保育所関係予算の増加が今後も継続していくことが予想されること，被告における待機児童問題が相当に深刻なものであること，被告では民間保育所が多様化する保育ニーズに対応し，施設の新設・増設，定員の弾力化等の柔軟性・機動性により待機児童解消に寄与してきた実績があること，人件費・新園舎建設等の被告の負担額の節減を図ることができること（保育所運営費は，民間保育所に比して，公立保育所が人件費等のため約３割高額であり，社会福祉法人による保育所建設の場合には国から補助金が出される。），上記節減により生じた予算を待機児童の解消，子育て支援等の充実のために充てることができることなどを勘案し，老朽化等に伴う公立保育所建替えに際して，基本的には民設民営とすることとしたものと認められる。そして，行政は健全な財政状況の下で的確な行政施策を実施し，地域住民のより良い生活を実現すべき責任を負い，保育行政も限られた資源の中で行うことが求められるものである以上，経済的効率性という観点を完全に排除することはできず，保育所運営は，必ず公立で行わなければならない性質のものではなく，民間によっても可能であるものであること（もっとも，公立による保育所運営が要請される場合があることは当然である。）を併せ考慮すれば，本件方針等が，公立保育所の建替えについて基本的に民設民営方式によるとしたことが合理性を欠くとはいえない。(ウ)そうすると，被告は，被告を取り巻く保育の状況，予算の効率的配分，被告全体の保育行政の充実等を勘案し，Ａ保育所を廃止・民営化することとしたのであり，Ａ保育所を廃止・民営化すること自体については合理性を欠くとはいえず，被告がＡ保育所を廃止・民営化したこと自体をもって国家賠償法上違法と評価されるものではないというべきであるから，原告の上記主張は採用することができず，そのほか本件記録を精査しても，ほかに原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。ウよって，Ａ保育所を廃止・民営化したこと自体を理由とする原告の国家賠償法上の違法性の主張は理由がない。
(3)配慮義務違反について
ア公立保育所を廃止・民営化する場合，当該保育所に入所している児童の保護者の保育所選択等の利益を侵害することになるだけでなく，上記児童を取り巻く環境にも少なからぬ影響を及ぼすことが不可避であるから，公立保育所の廃止・民営化に当たっては，適切な移管先法人を選定し，同法人に対して円滑な引継ぎを行い，児童に対する適切な保育を実施できるような措置を講じ，児童の心身に十分配慮した適切な措置を講ずるなどの配慮を行うとともに，保護者の懸念・不安を軽減する配慮を行うべき義務を負っているというべきであり，この義務に違反した場合には，国家賠償法１条１項の適用上違法となると解すべきである。そこで，以下，個別に移管の過程を検討する。
イ移管先法人の選定について
(ア)前記前提事実，上記１に認定した事実，証拠（乙２３の３の１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，移管先法人の選定に当たり，①ガイドラインにおいて，(a)運営主体は，原則として，認可保育所等の児童福祉施設の運営実績があり，かつ，保育の質の維持・向上が確保できる社会福祉法人であること，(b)事業者を公募すること，(c)被告の認可保育所の整備基準及び保育基準を満たすこと，(d)事業者を選定委員会により選定すること，(e)事業者名を公表することとし，保育の質を維持・向上させることができるような質の高い法人を選定できるよう方針を示し，②移管先法人の募集に当たり，審査方法として，保育所の設置運営に対する考え方等についてのヒアリング，公認会計士による資金計画等の審査を経た上，選定委員会の審査による選定することなどを定めた本件募集大綱を作成し，保護者説明会において保護者に本件募集大綱の説明をするとともに，保護者から意見を聴取し，③保護者から聴取した意見を考慮し，保育所に勤務させる施設長，主任保育士，保育士などの経験年数等について具体的な要件を設定した本件募集要項を作成し，④本件募集要項に基づき，移管先法人を公募した上，応募法人の資金計画等の審査を行い，⑤選定委員会が，評価基準に基づき，保育の専門家の専門的視点も取り入れた上で，移管先法人としてＤを選定し，⑥法人選定後，応募した法人，選定の理由等について，保護者説明会に説明をして結果報告を行っていること（乙２３の３の１），以上の事実が認められる。上記諸事情に照らせば，被告は，移管先法人の選定に当たり，保育の質を維持・向上させ，児童に対して適切な保育を行うことのできる法人を選定するため，保護者の意見等を取り入れ，専門家を選定委員会の委員に加え，保護者に情報提供を行うなどしていたということができる。そして，本件証拠上，上記移管先法人の選定について，その選定手続及び移管先法人として選定されたＤに特段の問題があったと認めることはできない。
(イ)ａこの点，原告は，①移管先法人の選定手続・選定基準等が不明確であり，移管先法人の選定に当たって，工事費用，経営面の議論が目立つなど児童の利益になるかが十分議論されていない，②移管先に重大な関心を抱いている保護者が選定委員会の委員に加えられていないなど，移管先法人の選定に当たって，保護者への配慮が欠けている旨主張する。


ｂしかし，上記①の点について，前記前提事実，上記１に認定の事実，証拠（乙２３の３の１，３７の２の１，３７の３）及び弁論の全趣旨によれば，(a)移管先法人の選定は，評価基準が定められた上で，評価基準に基づいて応募法人の審査がされ，(b)選定手続は，本件募集大綱・本件募集要項において審査方法が示され，保護者にも説明がされた上，同審査方法により選定のための審査が進められ，法人選定後は，応募した法人，選定の理由等について，保護者説明会において説明され，結果報告が行われるなど，手続の透明性を確保するための措置が講じられており，(c)評価基準には保育内容や保護者との関係についての項目，保育所における人材の配置・育成等に係る項目が含まれ（乙３７の２の１），選定委員から保育内容の充実に関する意見が述べられているなど（乙３７の３），保育内容等を含めた実質的な審査・議論がされたことがうかがわれるのであるから，移管先法人の選定に係る原告の上記①の主張をたやすく採用することはできない。ｃまた，上記②の点について，確かに，原告が主張するとおり，移管先法人がどのような法人となるのかは，子供を預ける保護者にとって非常に強い関心事であり，保護者がより良い法人を選定してほしいと考えるのは当然であり，保護者を選定委員会の委員に加えてほしいとの気持ちは理解し得るものの，移管先法人の選定は，中立的な立場から多角的視点に立って選定する必要性があることも否定できないのであるから，選定委員会の委員に保護者を必ず加えなければならないということはできない。そして，上記１に認定した事実，証拠（乙２３の３の１）及び弁論の全趣旨によれば，本件では，(a)上記(ア)のとおり，本件募集要項を作成するに当たり，保護者の意見が取り入れられていること，(b)選定委員会の各委員に公立保育所の建替えに関する説明会における保護者の意見・質問に関する資料も配布され，評価の基礎資料とされていたこと，(c)法人選定後，応募した法人，選定の理由等について，保護者説明会において説明がされ，保護者に結果報告が行われていること（乙２３の３の１）が認められるのであり，移管先法人の選定に当たり，保護者に一定の配慮がされていたということができ，原告の上記②の主張は採用することができない。
ウ引継ぎ・合同保育等について
(ア)引継ぎ・合同保育の実施態勢・内容等
ａ前記前提事実，上記１に認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，①ガイドラインにおいて，事業者が新保育所の施設等を保護者に説明し，保護者及び被告と協議したうえで上記移行計画を決定することなど，移管先法人が円滑な引継ぎをするための方針を示し，②引継ぎ・合同保育等について協議を行う場として平成２０年１２月２２日から平成２２年６月１９日まで合計１５回にわたって三者協議会を開催し，③本件実施要領及び本件移行計画について，三者協議会における協議を行い，保護者の意見等も踏まえた上で（例えば，引継ぎ・合同保育の期間が３か月とされていた「うさぎ組」，「かば組」について，保護者からの意見により６か月に変更している。），本件実施要領及び本件移行計画に基づいて引継ぎ・合同保育を実施すること（Ｃ保育園の園長，主任保育士をはじめ，各クラスの担任となる予定の保育士９名が参加し，子供たちとの信頼関係の構築に努め，Ａ保育所における保育内容等の引継ぎ等を行うことなど）とし，④引継ぎ・合同保育の実施状況については，Ａ保育所及びＤが報告書を作成し，報告を行うとともに，三者協議会で引継ぎ・合同保育の状況の報告を行い，引継ぎ・合同保育の内容として，⑤平成２１年９月中旬ころから，延長保育担当の保育士も引継ぎ・合同保育に参加させるなど，移管先法人であるＤが円滑に引継ぎを行うことができるようにするとともに，引継ぎ・合同保育の状況について，保護者に情報提供を行いつつ，保護者の意見を取り入れるなど，保護者にも配慮した引継ぎ・合同保育を行うことができる措置を講じていたということができる。ｂ(a)この点，引継ぎ・合同保育に関して，原告は，①移管後，Ｃ保育園の保育士が児童の自主性を阻害する対応を行い，児童に対する配慮が行き届いていないなど保育の質が低下している，②引継ぎ・合同保育の期間について，６か月間という期間は不十分である，③引継ぎ・合同保育の明確な方針が定められず，引継ぎ・合同保育において様々な問題が起こっていた   にもかかわらず，被告が十分   な助言・指導を行っていない，④ＤがＡ保育所の保育の引継ぎを考えていなかったなど，引継ぎ・合同保育は十分にされていなかった旨主張し，これに沿う証拠（①につき，甲３９，原告本人，③につき，乙６０の１，１０３から１０６，④につき，証人Ｆ）もある。(b)上記①の点について，証拠（甲３９，原告本人）によれば，原告が主張するように遊具を片付けようとしたら保育士が片付けてしまったことや，児童が隣の児童とけんかとなり，泣きながらお菓子を食べていたにもかかわらず，保育士が気付かず，声を掛けてくれなかったことなどの出来事があったことがうかがわれる。しかし，上記のような個別の出来事から直ちにＣ保育園の質がＡ保育所に比べて低下したという事実を認めることはできない   というべきである。かえって，Ａ保育所の民間移行に関する保護者アンケート（乙１１８）によれば，引継ぎ・合同保育の内容については８２．５％の保護者が「十分である」あるいは「概ね十分である」であると回答し，新保育園での保育内容全般については，９６．６％の保護者が「満足している」あるいは「概ね満足している」と回答しているなど，多数の保護者が引継ぎ・合同保育の内容，Ｃ保育園における保育内容について，肯定的な評価をしていることに照らせば，Ｃ保育園に移行したことによって原告主張のように保育の質が下がったと認めることはできない。
(c)上記②の点につき，引継ぎ・合同保育においては，６か月間あれば，その期間中に児童と引継ぎ・合同保育に参加しているＤの保育士との間の信頼関係が相当程度構築されると想定されるから，その期間が引継ぎ・合同保育期間として合理性を欠くということはできない。そして，実際にも，Ａ保育所の民間移行に関する保護者アンケート（乙１１８）において，引継ぎ・合同保育の内容について多くの保護者が肯定的な評価がされていることに加え，移行前後における児童の様子の比較において，７３．３％の保護者が「新しい園に行くことを楽しみながら移行できた」あるいは「特に変わりなく，概ね落ち着いて移行できた」と回答していることなどに照らせば，６か月間の引継ぎ・合同保育期間において，児童及び保護者とＤの保育士との間に一定の信頼関係を形成することができていたことがうかがわれるのであり，上記諸事情に照らせば，本件民営化に際して，６か月という引継ぎ・合同保育の期間が短期にすぎて不充分であったということはできない。


(d)さらに，上記③の点につき，引継ぎ・合同保育について，従事者アンケートの意見として「やり方についてはっきりしない部分が多すぎて，戸惑うことばかり，精神的負担が大きかった。スタートする前の話し合いや法人側との方向性を一致させることなど，しっかりと行ってほしかった。」との意見が出され（乙１２３・８頁），平成２１年４月から５月の引継ぎ・合同保育実施状況報告書において，「４月当初は引継ぎの方法が定まっていなかったため，保育士も児童もとまどいが多かったが，話し合いを持つ中で，少しずつ問題が解決されてきている。」と報告されているなど（乙６０の２），引継ぎ・合同保育において保育現場が混乱し，問題が生じていた場面も一部であったことがうかがわれる。
しかし，個々の具体的な保育の内容について意見や考え方が異なることがあることは当然であるし，Ａ保育所及びＤの保育士にとっても初めての経験であったのであるから，実際に引継ぎ・合同保育を行うに当たり何ら問題が発生しないということは考えられないのであり，問題発生に備えての引継ぎ・合同保育である以上，引継ぎ・合同保育を行うに当たり問題が生じたり，課題として残った部分があったとしても，それを解決する努力が行われている限り，引継ぎ・合同保育の目的が達成できなかったということはできない。また，事前にすべてを予測して対応策を立てておくことも不可能であるし，引継ぎ・合同保育に実施に当たっては，本件実施要領及び本件移行計画が定められ，これらに基づき，引継ぎ・合同保育が行われていたのであり，引継ぎ・合同保育の方針が定められていなかったということもできないし，前述した移管後の保護者アンケートの結果からすると，引継ぎ・合同保育中に生じた混乱・問題については，話合いを重ねることにより解決あるいは対応することができたものが相当数あったことがうかがわれるのであり，上記のような混乱や問題が発生していたことをもって，被告の助言・指導が不十分であったということもできない。
(e)加えて，上記④の点について，原告は，Ｄの理事長である証人Ｆの証言から，ＤがＡ保育所の保育の引継ぎを考えていなかった旨主張する。しかし，Ｄでは理事同士で分業の形で各保育園の運営に当たっており，ＦはＧ保育園の運営に関わり，Ｃ保育園の運営はＨ理事が担当していたことから，Ｃ保育園に係る事項につき，詳細な証言ができなかったものと認められ，上記証言のみをもって，ＤがＡ保育所の保育の引継ぎを考えていなかったと認めることはできない。
(イ)移管時期について
ａ原告は，被告がＡ保育所の移管時期を年度途中の１０月としているが，１０月移管は，保育の一貫性を否定するものであるだけでなく，子供に対して２度にわたる保育環境の大きな変化を与えるものであり，子供に対して与える影響も大きいだけでなく，極めて弊害が大きく，不合理なものである旨主張し，これに沿う意見書等（甲２２，２６，３０，３１）並びに原告の供述及び供述記載部分（甲２５，３２，３９）がある。
ｂ(a)公立保育所を廃止・民営化する時期については，上記(1)で述べたとおり，児童福祉施設の廃止について，児童福祉法が特段の規定を設けていないことなどに照らせば，基本的には設置者である普通地方公共団体の裁量に委ねられているものと解される。
もっとも，原告が主張するように，年度途中である１０月移管は，児童に与える影響も少なくなく，保育の継続性が阻害される面もあるから，移管時期や方法を決めるに当たっては，児童に与える悪影響を少なくする措置を講じるとともに，保育の継続性の観点についても配慮をする必要がある。
(b)前記前提事実，上記１に認定した事実，後掲かっこ内の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，１０月移管に当たって，①平成２１年度の指導計画について，移行を踏まえ，Ａ保育所長と新保育所長との協議により共同して作成することとし，一貫した保育を行うことができるようにするとともに，月指導計画・週指導計画については，公立保育士とＤの保育士が連携して作成することとされ，保育計画作成者と保育実践者が分離しないよう配慮し，②Ａ保育所での行事は，Ｃ保育園に引き継ぐこととし，③平成２１年４月から同年９月までの６か月間の引継ぎ・合同保育実施期間は，Ｃ保育園において，各クラスを担任する保育士を参加させて子供たちとの信頼関係を構築することができるように努め，同年９月中旬からは延長保育担当の保育士も合同保育に参加させ，④保育環境の変化を少なくするように，平成２１年４月にはクラス担任の変更をせず（証人Ｉ・４７頁，弁論の全趣旨），⑤平成２１年度における保育所におけるテーマを「ひっこし」と設定する（原告本人）など，子供たちに引越しを少しずつ意識させる工夫を行い，移管直前の平成２１年９月２６日以降には，子供たちとおもちゃを持ってＣ保育園の園舎に行くなどして引越しの意識付けをし，⑥机や食器についてはＡ保育所で使用していたものをＣ保育園でそのまま使用できるように同保育園へ譲渡し，⑦Ａ保育所の臨時職員がそのままＣ保育園の保育士として勤務できるよう努力し，実際に臨時職員など６名の保育士が，Ｃ保育園に勤務することとなるなど（乙７６），職員態勢に配慮し，⑧平成２１年１０月にＣ保育園に移行した後も，Ａ保育所の所長，主任保育士，年長組の担任保育士の計３名が，定期的にＣ保育園を訪問して児童らの様子を見に行くこととし，⑨Ａ保育所にあった桜の木を１本，Ｃ保育園に移植することとするなど，１０月移管によって児童に生じる悪影響を最小限にとどめようとする様々な配慮を行うとともに，保育の継続性という観点にも配慮をしていたことが認められる。
(c)また，被告は，１０月移管とした理由として，４月移行によるデメリットの軽減として，①環境変化の時期を分散させることによる負担軽減（年度途中の移行とすることで，４月当初のクラス編成を変えない対応が可能となり，建物の変化を１０月にすることにより，子供たちに与える環境変化の負担を分散させることができること，４月からの積み重ねで形成される集団としてのまとまりにより，１０月における環境の変化を友達と一緒に乗り越えていくことが可能となる。），②保育士の負担軽減（年度当初の忙しさや負担を避けることで，落ち着いて移行業務に対応でき，職員が子供たちに十分目を向けていくことが可能となる。），③保育の流れからみた合同保育の効果（４月から９月の合同保育期間の中で，新しい保育士と子供たちが日々の保育の中で経験と共感を積み重ね信頼関係を築き，半年間で慣れ親しんだ保育士と共に１０月の安定期に移行を迎えることで，合同保育の効果が高くなる。）と説明をしていた（乙３２）ところ，上記説明内容は，上記(b)で述べた様々な配慮と併せ考慮すると，一定の合理性があるものということができる。
(d)以上によれば，Ａ保育所の廃止・民営化の時期を１０月としたことについて，被告に合理的な配慮が欠けていたということはできない。


エ保護者に対する配慮等について
(ア)被告は，上記イ及びウで述べたように，移管先法人の選定，引継ぎ・合同保育の内容，１０月移管に伴う児童への影響を減少させるための配慮を行っていたところ，上記１に認定した事実，後掲かっこ内の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，Ａ保育所の民営化に当たり，平成１９年８月２５日から平成２１年９月１７日までの間に，合計１１回の保護者説明会を開催し，引継ぎ・合同保育の在り方等についての協議の場として，平成２０年１２月２２日から平成２２年６月１９日までの間，合計１５回の三者協議会を開催し，上記移管先法人の選定，引継ぎ・合同保育の内容等について，保護者から意見を聴取し，あるいは保護者との協議を行うとともに，保護者説明会の議事録（甲３の１，４，５，６，７の１，８，９，乙３３，４５，７５，７７）及び三者協議会だより（乙２８の２，３０の１，３８の２，４６の２，４８の２，５２の２，５６の２，７３，８４，９２，９５，１１２，１１８，１２８）を保護者に送付したり，三者協議会における協議内容について，保護者説明会においても説明を行うことにより（乙３３，４５），保護者説明会や三者協議会に出席していた保護者だけでなく，出席していない保護者に対しても保護者説明会や三者協議会の内容が了知できるように情報提供を行っていた。そして，保護者説明会の実施に当たっては，説明会の開催日時について保護者の意見を聴取し（甲４），保護者に対して実施した保護者説明会の議事録を送付し，保護者説明会後に個別相談を行い（甲４，原告本人），保護者説明会の場以外においても質問・意見を受け付け，その旨周知し（甲６，７の１，８，９，乙３３，４５），各クラスに意見袋を設置するとともに（乙６７の１，弁論の全趣旨），保護者アンケートや意見袋に寄せられた保護者の意見への対応を示す（乙６２，７８）など，保護者から広く意見を聴取し，相談に応じることができるようにしていたことが認められる。
以上の諸事情に照らせば，被告は，保護者の懸念・不安を軽減する配慮を行っていたということができる。
(イ)ａこの点，原告は，①保護者説明会を開催していたが，民営化をすることが前提であり，保護者の意見に耳を傾けることがなかった，②保護者説明会において，Ａ保育所のころの保育内容を全部引き継ぐと述べていた（甲６）にもかかわらず，その後，理念は引き継ぐが，やり方は異なるなどと説明を変えた，③三者協議会における約束である，ⅰ）平成２１年度中には０歳児の増員をしないこと，ⅱ）主食提供を受ける児童と主食提供を受けない児童で差が生じないように配慮することを反故にしており，三者協議会は実質的な協議には程遠いものであったなど主張する。
ｂ上記①の点について，上記１に認定した事実，証拠（甲３の１，４，５，６，７の１，８）及び弁論の全趣旨によれば，保護者説明会において，保護者から何度となく，Ａ保育所について民営化を撤回し，公立で継続してほしいとの意見が出されていたにもかかわらず，被告からは，民営化については決定事項であることを前提とした回答が繰り返されていたことが認められ，このような被告の対応が，一部の保護者に対し，被告には保護者の意見に耳を傾ける姿勢がなく，誠実な対応をしていないという印象を与えた可能性がある。
しかし，前述したとおり，児童福祉法上，保育所の廃止については特段の規定が設けられていないことなどに照らせば，保護者との関係でどのような措置を講じるかについては，普通地方公共団体の裁量に委ねられているものと解されるのであって，民営化は決定事項であると被告が説明していたことのみをもって，直ちに保護者に対する合理的な配慮が欠けていたということはできない。そして，本件民営化自体について合理性があることは上記(2)で述べたとおりであり，被告が移管先法人の募集要項に保護者の意見を反映し，３か月とされていた「うさぎ組」，「かば組」の引継ぎ・合同保育の期間について，保護者からの意見を受けていずれも６か月に変更していることなどからすれば，保護者からの合理的かつ実現可能なものについては取り入れる努力をしていたということができ，本件民営化に当たり，被告が保護者の意見に何ら耳を傾けることがなかったということはできない。ｃ上記②の点について，上記１に認定した事実，証拠（甲３の１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，第１回保護者説明会において，Ａ保育所の保育方針はそのまま引き継がれるのかとの保護者の質問に対し，新しい法人となることから，方針自体は新しくなると思われるが，三者協議会の中でなるべく保育方針を継承していくよう十分話合いをしたいと説明し（甲３の１），本件民営化により，保育所の運営主体，保育士等も替わることが予定されていたのであり，全く何も変わらないということは考えられず，被告が完全に引き継ぐとの説明をしていたとしても，これを文字どおり受け取ることはできないのであり，被告が上記②のような説明をしたことをもって，被告が保護者に対する配慮に欠けたと評価するのは相当ではない。
ｄ(a)上記③のⅰの点について，上記１に認定した事実，証拠（乙８３）及び弁論の全趣旨によれば，第５回三者協議会において，Ｄから，新保育所の０歳児の部屋が一つ空いていることから，その部屋には受入れをしたいとの意見が述べられた際，保護者から理解する旨の発言がされたこと，第９回三者協議会においても，新設の０歳児クラスである「かに組」に６名を新たに入所させる旨の説明があったが，保護者から反対意見は述べられていないこと，第１０回三者協議会において，上記「かに組」に９名が入る旨の話がされた際，保護者から「かに組」の増員については仕方がない旨の発言があり（むしろ，「かに組」ですでに１歳児となっている子を「あひる組」に移すことについて不安を述べる意見が出されている。乙８３），最終的には保護者委員からも理解が得られていることが認められ，これらの事実に照らせば，０歳時クラスの増員については，三者協議会において保護者の理解を得た上で行われたものであるといえるのであり，０歳児増員の約束反故にかかる原告の主張を採用することはできない。


平成２５年７月１７日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００２４号ドメイン名使用差止請求権不存在確認請求控訴
事件
（原審東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２３０３号）
口頭弁論終結日平成２５年６月５日
判                  決
控訴人        日本ユナイテッド・システムズ株式会社被控訴   人      シティ   バンク   銀行株   式会社訴訟代理人弁護士      高      松              薫同                    泉              潤      子
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２被控訴人には，商標第１４４７３４３号，商標第３１７６４１３号，商標第３２２１８０８号，商標第４４６９５１８号，商標第４８０２７１２号及び商標第４９１０９３９号の本件各商標による，ドメイン名citibank.jpに対する商標法上の使用差止請求権については，本件各商標登録時から短くとも平成２４年１月２５日の現在に至ってもなお，使用差止請求権は存在していないことを確認する。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
以下，控訴人（原審原告）を「原告」と，被控訴人（原審被告）を「被告」といい，原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。１原告は，ＪＰＲＳに，本件ドメイン名（「CITIBANK.JP」）を登録している。被告は，日本知的財産仲裁センターに対し，原告を相手方として，本件紛争処理方針に基づく申立てを行い，日本知的財産仲裁センター紛争処理パネルは，本件ドメイン名の登録を被告に移転せよとの本件裁定をした。
本件は，原告が，被告に対し，本件各商標に基づく本件ドメイン名の商標法上の使用差止請求権の不存在確認を求めた事案である。
原審は，本件訴えは，判決をもって法律関係の存否を確定することにより，その法律関係に関する法律上の紛争を解決するものではないから，確認の利益がなく，不適法であるとして，本件訴えを却下した。そこで，原告は，原判決の取消しを求めて，当裁判所に控訴を提起した。
２前提事実及び争点
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「１    前提事実」及び「２争点」（原判決２頁７行目ないし１０頁１８行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点に関する当事者の主張
次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「３当事者の主張」（原判決１０頁１９行目ないし２２頁１４行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１１頁２２行目の冒頭に，「裁定制度は，本件紛争処理方針，本件登録規則によれば，ドメイン名の移転を求める裁定により，当然に当該ドメイン名の移転が行われることを前提とした制度ではなく，訴えが提起された場合には，当該裁判の結果に基づき，実施機関（ＪＰＲＳ）が，裁定結果である当該ドメイン名の移転を実施するか否かを最終的に判断する制度であると解すべきである。」を加える。
第３当裁判所の判断
１次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３    当裁判所の判断」の１及び２（原判決２２頁１５行目ないし３０頁９行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２６頁１２行目の「しかしながら，」から１７行目の「相当であったと解される。」までを，以下のとおり変更する。
「しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，前記のとおり，被告が原告を相手方として，本件ドメイン名の登録を被告に移転せよとの裁定を申し立てた根拠は，本件紛争処理方針４条ａ項（i）号等所定の要件を充足するというものであるが，被告が本件各商標の商標権又は専用使用権を有することを原因とするものではない。したがって，本件裁定がされた後に，本件において「被告の原告に対する商標法上の使用差止請求権が存在しないことの確認を求める訴訟」の審理，判断をしたとしても，原告と被告との間の本件ドメイン名に関する紛争の解決に何ら役に立たないのみならず，紛争解決を遅延させる結果を招きかねない。」(2)原判決２６頁１７行目の「なお，当裁判所は，」を「なお，原審裁判所は，」に改める。
(3)原判決２６頁１９行目末尾に，改行して，以下のとおり加える。「また，原告は，ＪＰＲＳは，提訴された訴訟の適否等を確認して，本件裁定の実施を見送っており，本件訴訟において被告の本件各商標に係る商標法上の使用差止請求権の不存在が確認されることにより，ＪＰＲＳは，本件裁定結果を実施するか否かを最終的に判断し，本件裁定に係る紛争は終結するのであるから，確認の利益はあると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
本件紛争処理方針４条ｋ項は，ＪＰＲＳは，ドメイン名登録移転の裁定の通知後１０日間の間に，登録者から申立人を被告として裁判所に出訴したとの訴状等の提出があった場合には，当然に，裁定結果の実施を見送る旨が規定され，ＪＰＲＳは，当該訴えが適法であるか否かについては判断しないものと解されるから，原告の主張は，主張自体失当である。
そして，前記のとおり，本件訴訟において，本件ドメイン名についての商標法上の使用差止請求権が存在しないことについて審理，判断をしたとしても，本件裁定に係る被告の申立て及び本件裁定がそのような性質の請求権を根拠とするものではない以上，本件裁定の当否が確認されることにはならず，原告の本件ドメイン名の登録に関するＪＰＲＳとの契約関係に基づく地位についての不安，危険は，最終的には除去されない。
原告は，その他縷々主張するが，いずれも理由がない。」
２結論
以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の訴えは確認の利益がなく，不適法である。したがって，これを却下した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないので，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


平成２８年７月２０日判決言渡
平成２７年(ネ)第１０１２８号損害賠償等請求控訴事件，損害賠償請求反訴控訴
事件
（原審・（本訴）東京地方裁判所平成２５年(ワ)第３０３８６号，（反訴）同平成２６年(ワ)第１２２０２号）
口頭弁論終結日平成２８年５月２３日
判        決
控訴人・被控訴人（本訴原告・反訴被告）
株式会社染めＱテクノロジィ
（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士     宮下文   夫
控訴人・被控訴人（本訴被告・反訴原告）
Ｙ（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士     安田好   弘
主        文
１原告の控訴により，原判決第１項及び第２項を次のとおり変更する。(1)被告は原告に対し，５８９万３４５０円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)原告のその余の本訴請求をいずれも棄却する。２被告の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審及び本訴反訴を通じてこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原告
(1)原判決中原告敗訴部分を取り消す。
(2)被告は，原告に対し，１３０２万２０００円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被告は，原告の取引先その他の第三者に対し，原告の「タタミ染めＱ」に塗料として欠陥があるとの内容を含む表現，又は原告を，欠陥商品を製造販売する無責任会社と評する内容を含む表現を告知又は流布してはならない。(4)被告は，原判決別紙送付先一覧の４社に対し，原判決別紙名誉信用回復措置目録の訂正謝罪文を本判決確定の日から１０日以内に送付せよ。
２被告
(1)原判決中被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告の本訴請求を棄却する。
(3)原告は，被告に対し，６９６万８５６０円及びこれに対する平成２６年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件の本訴は，原告が，原告の製品である本件製品には欠陥がないにもかかわらず，被告が同製品には欠陥があるなどとして苦情を申し立てるとともに，本件製品の販売店に対して本件製品及び原告自身について虚偽の内容を記載した書面を配布することにより，原告の名誉・信用を毀損し業務を妨害したことが，①主位的には不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１４号（平成２７年法律第５４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の不正競争に該当する旨主張して，被告に対し，同法３条１項に基づき「本件製品には欠陥がある」又は「原告は無責任な会社である」旨の表現を行うことの差止め，同法１４条に基づき，営業上の信用ないし名誉の回復措置として上記販売店への謝罪文の送付，並びに不競法４条に基づき，損害賠償金１７６０万円（慰謝料１６００万円，弁護士費用１６０万円，売上げ喪失等による損害９５０万５０００円の合計２７１０万５０００円の一部請求）及びこれに対する不正競争行為後の日である平成２５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，②予備的には民法上の不法行為に該当する旨主張して，被告に対し，同法７２３条に基づき，営業上の信用ないし名誉の回復措置として上記販売店への謝罪文の送付，並びに同法７０９条に基づき，損害賠償金１７６０万円（慰謝料１６００万円，弁護士費用１６０万円，売上げ喪失等による損害９５０万５０００円の合計２７１０万５０００円の一部請求）及びこれに対する不法行為後の日である平成２５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。本件の反訴は，被告が，①自らが購入した本件製品には欠陥があり，同製品を用いても宣伝内容に反し畳が適切に染まらなかった上，その後も，原告が，②本件製品の剥離について不適切な方法を教示し，③被告による正当な苦情申入れに対して法的措置を検討中であるなどと脅し，④本訴という不当訴訟の提起に及んだところ，これらがいずれも被告に対する不法行為に該当する旨主張して，原告に対し，民法７０９条に基づき，損害賠償金６９６万８５６０円（精神的苦痛による損害５００万円，実費等１６万８５６０円，弁護士費用１８０万円の合計額）及びこれに対する不法行為後の日（反訴状送達の日の翌日）である平成２６年５月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，本訴請求のうち，不競法４条に基づく損害賠償金４５７万８０００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で請求を認容し，その余の請求を棄却した。また，原判決は，反訴請求を全部棄却した。原告及び被告双方が，控訴した。
原告は，当審において，本訴請求における損害金１７６０万円の内訳を，返品による損害１３９万３４５０円，販売中止による損害１６２万７６２２円，新商品取扱い保留による逸失利益７９７万８９２８円（１６６３万円の一部請求），無形損害５００万円及び弁護士費用１６０万円と訂正した。
１前提事実等
原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
２争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。
３当事者の主張
当事者の主張は，以下に，(1)争点(5)に関する原告の主張の変更及び被告の反論，(2)当審における被告の補充主張及び原告の反論，並びに，(3)当審における原告の補充主張及び被告の反論を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，４（ただし，(4)を除く）に記載のとおりである。
(1)争点(5)における原告の主張の変更及び被告の反論
ア原告の主張の変更
(ｱ)被告の行為によって原告が被った損害額のうち，本訴請求に係る１６６３万円の内訳は，以下のとおりである。


①返品による損害                    合計１３９万３４５０円ⅰ返品による販売利益の喪失による損害     ７０万４９２６円ⅱ返送料の損害                              ７万８０００円ⅲ返品による商品廃棄による損害            ６１万０５２４円②販売中止による損害                      １６２万７６２２円③新商品取扱い保留による逸失利益          ７９７万８９２８円（１年間の売上推定額に基づく販売利益見込額１６６３万円の一部請求）④慰謝料                                  ５００万円⑤弁護士費用                              １６０万円
(ｲ)返品による損害
原告は，本件販売店に対し，返品された本件製品に対応する受領済販売代金をすみやかに返却し，返品された本件製品は廃棄した。したがって，原告は，返品された本件製品の販売機会を喪失して販売利益を失い，返品された本件製品の原価相当額を廃棄により失った。よって，原告は，返品された本件製品の販売代金相当額の損害を被った。また，着払いにより返品を受けたこともあり，着払送料相当額の損害を被った。
返品数量，販売代金相当額及び着払送料は以下のとおり，合計１３９万３４５０円である。
①株式会社ＬＩＸＩＬビバ（以下「ビバホーム」という。）キャンペーン２本セット３４３セット    ７４万０８８０円二代目１本セット２６０セット    ４５万５７８０円
単品３７本    ６万７８５８円
返品着払送料７万８０００円
②ドイト株式会社（以下「ドイト」という。）
キャンペーン２本セット２８セット    ５万０９３２円
(ｳ)販売中止による損害
ａ本件侵害行為により，ビバホーム，ドイト及び株式会社島忠（以下「島忠」という。）は，平成２５年７月から本件製品の販売を中止して現在に至っている。本件訴訟の決着が平成３０年６月と見込まれるので，その期間（５年間）に喪失した又は喪失が見込まれる売上利益が，本件侵害行為と相当因果関係の範囲にある損害である。
ｂビバホーム
平成２３年１月から平成２５年６月までの２年半の売上げ実績が１０４万５５４６円であり，平均売上高利益率が５１．６％であるから，売上喪失期間である５年間の売上喪失額は，１０７万９００３円である。
（計算式）１０４万５５４６円×２×０．５１６≒１０７万９００３円
ｃドイト及び島忠
平成２３年１月から平成２５年６月までの２年半の売上げ実績がドイトが１２万３６９２円，島忠が５６万０３７２円であり，売上高利益率は４０．１％であるから，売上喪失期間である５年間の売上喪失額は，合計５４万８６１９円である。（計算式）（１２万３６９２円＋５６万０３７２円）×２×０．４０１≒５４万８
６１９円
ｄよって，売上高喪失見込額は，１６２万７６２２円である。
(ｴ)新商品の取扱い保留による損害
原告は，平成２３年５月ころから新商品である床塗料シリーズを，平成２５年５月から新商品である防錆塗料シリーズを発売し始めた。しかし，ビバホームは，本件侵害行為に起因して，床塗料シリーズ及び防錆塗料シリーズの新商品販売取扱いを保留している。
ビバホームと同じく全国に販売網を広げているカインズホームでは，大型店の塗料売場に専用のゴンドラコーナーを設けて床塗料シリーズ全種類を一括展示し集中販売したところ，上記新商品は，発売初期に１店舗当たり平均３５万円，その後のリピート取引で１店舗当たり月平均３万８６５５円売り上げている。ビバホームでもカインズホームと同等の売上げが見込まれるところ，ビバホームでは，４０店舗で上記ゴンドラ方式による集中販売をして１４００万円（３５万円×４０店舗），その後，少なくとも２０店舗で１年間にわたりリピート取引をして９２７万円（３万８６５５円×２０店舗×１２か月≒９２７万円）の，合計２３２７万円の売上げが見込まれた。新商品の利益率は０．７１５を下回らないから，販売利益の見込額は，１６６３万円（２３２７万円×０．７１５≒１６６３万円）である。ビバホームにおいて，平成２６年１１月から新商品の取扱いを始めることができていれば，その販売利益は少なくとも１年間で１６６３万円を下回ることはないと見込まれ，この全額が本件侵害行為と相当因果関係のあるものである。
(ｵ)無形損害と弁護士費用
本件侵害行為による原告の無形損害は５００万円を下回らず，弁護士費用は１６０万円が相当である。
イ被告の反論
(ｱ)原告は，その誇大広告によって，被告の期待を裏切り，結局，被告に損害を発生させたのであるから，原告において発生した損害は受忍限度の範囲内である。したがって，仮に被告の行為によって原告に損害を発生させたとしても，被告の賠償責任は認められるべきではない。
(ｲ)本件販売店による本件製品の返品や，原告の製品の取扱停止は，被告の本件侵害行為がきっかけとなったとしても，あくまでも本件販売店が独自に判断して行ったものであって，被告の本件侵害行為との間に相当因果関係はない。原告は，返品を拒否することができたはずである。ビバホームからの「タタミ染めＱ」の返品は５５個にとどまり，３４３個ではない。ユニディからは返品されていないし，島忠から返品されたとの証拠もない。また，取扱いの停止の証拠もない。(ｳ)返品された本件製品は，「タタミ染めＱの２代目」と名前とパッケージを変更して再出荷されているから，原告に損害はない。(2)当審における被告の補充主張及び原告の反論
ア被告の補充主張
(ｱ)原告の不法行為について
ａ本件製品は，もとの畳の表面をまだら模様の異様な青色に変色させる，畳としての用を破壊ないし減殺するものであって，有害商品である。原判決が，本件製品は，畳の機能を一定程度青い状態に回復させる機能を有すると認定したのは，濃淡やまだらがない，畳としてあるべき色に反するものであって，事実誤認である。原告は，甲４９～５１の報告書及び写真を提出して，本件製品が欠陥商品ではないと主張するが，甲５０の最後の写真はその１枚前の写真と比して色調は明るくまだら模様も見られないなど，前提となった実験が公正に行われたものではなく，信用できない。


ｂナノテクノロジーとは，物体を１０億分の１メートルの超微細な粒子にまで分解する技術のことをいう。物質をこのような超微細な粒子にまで分解することは極めて困難であって高度な技術と施設が必要であり，仮に分解できたとしても，専ら空中に浮遊してしまい，これを溶剤に混ぜることは物理的に不可能である。もし，原告がナノテクノロジーを用いているなら，原告は，実用新案や特許を取得していなければならないし，ナノテクノロジーを用いるための設備や機材を持っていなければならない。第三者にその製造を委託しているのなら，それが明らかにされなければならない。本件製品がナノテクノロジーを用いているのであれば，検査証があるはずだが，それも明らかにされていない。原告は，電子顕微鏡写真である甲７３の１及び２をもって，本件製品の顔料粒子がナノサイズのものであると主張する。しかし，ナノサイズの物体は光学顕微鏡で見ることはできず，電子顕微鏡の写真には色がつかないはずであるところ，甲７３の２は色がついているから，光学顕微鏡の写真である。したがって，本件製品がナノテクノロジーによるものではないことは明白であって，本件製品は，そのパッケージで虚偽を表示した，標榜する効果を生ずるはずもない商品である。
ｃ原判決は，本件製品の広告が誇大広告であることを認めながら，不法行為になるものではないと認定した。しかし，「わぁ，まるで新品」「誰も塗ったとは気がつかない。」といった明らかに虚偽の表示をすることは不法行為である。(ｲ)競争関係の存否（不競法２条１項１４号）について被告は，個人として行動したのであって会社として行動したものではないから，不競法が適用されるべき余地はない。仮に，会社として行動したとしても，被告が代表者となっている会社は，現実に塗料の製造や販売を全く行っていないし，将来も行うことはないのであるから，不競法が適用されるべき余地はない。
イ原告の反論
(ｱ)原告の不法行為について
ａ本件製品を用いた場合の畳の色に関する被告の評価は，独善的なものである。原判決は，諸事情を総合的に評価して客観的な欠陥の存在を否定したのである。
ｂ本件製品がナノテクノロジーによるものではないという被告の主張には，科学的合理的裏付けがない。
原告は，経営政策として，ナノテクノロジー商品である塗料シリーズについては，特許等を申請しないことにしている。原告は，製造工程において顔料粒子を自社でナノ粒子化する機械を使って微細化している。
現代の電子顕微鏡によれば，カラー画像を提供し得るのであって，甲７３の２は，電子顕微鏡による写真である。
ｃ原判決は，本件製品の広告が誇大広告であることではなく，誇大で不適切な宣伝文言が存在することのみを認めたのであって，許容範囲を超えた違法なものと認めたのではない。
(ｲ)競争関係の存否（不競法２条１項１４号）について原判決が被告に不正競争の競争関係を肯定したのは，被告がアパート賃貸事業の外「アパート清掃，塗装，リフォーム」を行っており，原告も塗料販売の外「塗り替えリフォームや不動産関連事業」をも行っているからである。(3)当審における原告の補充主張及び被告の反論
ア原告の補充主張
ホームセンターなどの消費者と直結する販売店では，消費者の評価に極めて敏感であることは，本件販売店が本件商品の販売中止を決めるに当たり，商品に欠陥があるかないかという事実を確定することより現にクレームを付ける消費者がいること自体を重視し，「欠陥に白黒を付ける」前に即「販売中止」を決定していることからも明らかである。
また，被告は，原判決が明確に「不正競争行為」と認定しているにもかかわらずこれを全面的に争い，本訴及び反訴の敗訴部分全部について控訴をしており，本件侵害行為によって失われた原告の名誉と信用は原判決言渡以降も回復しておらず，本件販売店の販売中止も依然として継続されている。さらに，本件謝罪文の送付は，被告自身が配布した本件申入書の分量と内容の激越さに比べ，量的にわずかＡ４サイズで１枚であり，内容も事実を伝え陳謝の意を示す簡素なものにすぎず，被告が行った侵害行為の違法性の極端な程度に照らして被告の権利を過度に制約して名誉を毀損するというものでもない。したがって，販売中止による原告の損害と名誉信用の毀損状態をこれ以上拡大させないため，本件侵害行為の差止めと謝罪文送付を命ずるべきである。
イ被告の反論
原判決が謝罪広告の請求を棄却したことに誤りはない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原告の不法行為は成立せず，被告の行為は不競法２条１項１４号の不正競争に該当すると判断するが，被告の行為による原告の損害額は，５８９万３４５０円及びこれに対する不正競争の後の日である平成２５年８月１日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金であると判断する。その理由は，以下のとおり，原判決を補正し，当審において原告が主張を変更した争点(5)（原告が被った損害額）及び当審における当事者の補充主張に対して判断するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３，１～３及び５に判示のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決１４頁２６行目「本件製品は，」の次に，「平成１９年ころ発売開始されたが（甲４５），」を加える。
(2)原判決１９頁２０行目の次に，改行して，「原告は，返品を受けた本件製品全部を廃棄処分した（甲９１，９２。枝番号の書証を含む。以下同じ。）。」を加える。
(3)原判決１９頁２６行目の次に，改行して，「原告は，平成２３年１月から平成２５年６月までの間，本件製品を，ビバホームに対し１０４万５５４６円，ドイトに対し１２万３６９２円，島忠に対し５６万０３７２円売り上げた（甲５４）。」を加える。
２争点(5)（原告が被った損害額）について
(1)返品による損害について
ア上記１に原判決「事実及び理由」欄の第３，３を引用して示したとおり，被告は，本件製品に真に欠陥があるか否かを正確に検証することもせず，本件販売店４社に対し，本件製品に欠陥がある等の虚偽の内容が記載された本件申入書を交付するなどして不競法２条１項１４号所定の信用毀損行為を行ったものであるから，被告が上記行為を行うにつき，少なくとも過失があったものと認められ，被告は，原告に対し損害賠償責任を負う（同法４条本文）。


そして，上記１に原判決「事実及び理由」欄の第３，１(5)を引用して示したとおり，原告は，ビバホームから本件製品の合計１３４万２５１８円分（着払送料を含む。）の返品を受け（「タタミ染めＱ」の返品に関する７４万０８８０円，「二代目」の返品に関する４５万５７８０円，「単品」の返品に関する６万７８５８円，及び着払送料７万８０００円の合計額），ドイトからも５万０９３２円分の返品を受け，これらを全量廃棄処分とした。
よって，返品額（着払送料を含む。）合計１３９万３４５０円が，原告の損害と認められる。
イこれに対して，被告は，本件製品の返品は，被告の本件侵害行為がきっかけとなったとしても，本件販売店が独自に判断して行ったものであるから，被告の本件侵害行為との間に相当因果関係はない，と主張する。しかし，上記１で原判決「事実及び理由」欄第３，１(4)ウ及びエを引用して認定したとおり，被告は，ドイト板橋志村店に対して，同店で本件製品を販売していることへ苦情を申し立て，ビバホーム板橋前野町店に対して，本件製品を販売していることが問題であるなどと述べ，ビバホーム及びドイトに対して，本件申入書を交付するなどして，本件製品の販売を続けることは問題であると繰り返し述べたのである。本件製品の販売を続けることが問題であると述べることは，販売を中止すれば問題が解消されるという意味を含むから，被告が暗に本件製品の販売停止を求めたといえる。そして，ビバホーム及びドイトが，本件製品の販売を停止した場合に，既に購入した本件製品を，欠陥商品であるというクレームがついたことを理由に原告に対して返品することは，通常予見される範囲内のことである。したがって，ビバホーム及びドイトの本件製品の返品による原告の損害は，被告の本件侵害行為と相当因果関係のあるものである。
被告の主張には，理由がない。
ウまた，被告は，原告は返品を拒否することができたはずである，と主張する。
しかし，上記イのとおり，欠陥商品であるというクレームがついた本件製品について，納品先であるビバホーム及びドイトから返品を求められた場合に，原告がこれを拒否することは，事実上困難であったと認められる。被告の主張には，理由がない。
エさらに，被告は，①ビバホームからの「タタミ染めＱ」の返品は５５個にとどまる，②返品された商品は再出荷されているから，原告に損害はない，と主張する。
しかし，①ビバホームからの「タタミ染めＱ」の返品は，３４３個であると認められる（甲４１）。被告が根拠とする甲５２は，ビバホームの桑野店，鹿沼店，新名取店及び岩槻店のみの分である。②返品された商品は，上記１(2)で原判決を補正して認定したとおり，原告が全量廃棄しており，再出荷した事実は認められない。被告の主張には，理由がない。
(2)販売中止による損害について
原告は，本件侵害行為により，ビバホーム，ドイト及び島忠が平成２５年７月から本件製品の販売を中止したから，同月から５年間にわたる，本件製品の販売が継続していれば得られたであろう利益が損害であるとして，合計１６２万７６２２円の支払を求める。
しかし，原告が主張する，販売中止がなければ実現した売上額は，過去２年半の売上実績と同額の売上げが継続することを前提として算出されているところ，本件製品は，例えばビバホームの個別の店舗では，平成２３年又は同２４年には本件製品を購入していたが同２５年には全く購入しないといった例が相当数見受けられ（スーパービバホーム橿原店，スーパービバホーム岩槻店，スーパービバホーム埼玉大井店，スーパービバホーム小山店，スーパービバホーム新習志野店，スーパービバホーム水戸県庁前店，スーパービバホーム長久手店など。同２５年に購入を開始した店舗は３店。），常に安定的に販売されてきた実績があったとは認められないから，同程度の需要が継続するとは認めるに足りない上，製品自体の陳腐化や競合製品の発売など，本件侵害行為以外の原因によって売上げが低下し又は販売中止となる可能性もある。したがって，販売中止後も過去と同等の売上げがあったと直ちに推認することはできない。
よって，継続した売上げを前提とする損害の支払を認めることはできない。
(3)新商品の取扱い保留による損害
原告は，ビバホームが，新商品である床塗料シリーズや防錆塗料シリーズを取り扱わないのは，本件侵害行為によるものであり，平成２６年１１月から1年間に見込まれた上記新商品の販売利益見込額１６６３万円の損害を被ったと主張し，原告従業員の報告書（甲６０）はこれに沿う。
しかし，仮に，ビバホームが上記新商品を取り扱わない理由が本件侵害行為にあるとしても，本件侵害行為は，本件製品が欠陥商品であるという被告の見解に基づくものであって，本件製品以外の原告の他の商品について評価をするものではないから，原告の新商品を全て取り扱わないとするビバホームの反応を予見することはできない。
また，原告は，カインズホームの各店舗での売上げ実績を元にビバホーム４０店舗で販売初期の導入売上げ３５万円，その後２０店舗で１か月当たり３万８６５５円のリピート取引が生じるとして損害額を算定する。
しかし，①算定根拠となったカインズホームの店舗数はわずか４店舗で，②販売初期の導入売上げとして集計されたものも，合計７か月分（各月には１店舗しか売上げがない。）にすぎないから（甲６０の１），合理的な推計を行うためのデータが十分とはいえない。しかも，原告は，販売初期の導入売上げに基づいて，その後の１か月当たりのリピート取引の売上額を算定しているところ，仮にビバホームが原告の新商品を取り扱ったとしても，販売初期の導入売上げと同額のリピート取引が生じるものとは推認できない。
よって，ビバホームが原告の新商品を全て取り扱うこと及び原告の計算を前提とする損害の支払を認めることはできない。
(4)無形損害
既に認定した被告の本件販売店に対する行為態様（原告及び本件製品に対する誹謗中傷が記載された本件申入書の交付，苦情申立ての執拗さ等）に加え，上記１で原判決第３「事実及び理由」欄の第３，１(5)を引用して認定したとおり，被告の行為により本件販売店のうち２社から多額に上る本件製品の返品を受け，本件販売店のうち３社は本件製品の販売を中止していること，本件販売店のうち最大手であるビバホームは，原告の新商品についても販売停止としていること等の諸事情を考慮すると，原告が，被告の信用毀損行為により無形損害を被ったことが認められ，同損害額を４００万円と評価するのが相当である。
(5)このほか，本件での事情を総合考慮し，弁護士費用としては５０万円を認めるのが相当である。


(6)以上のとおり，被告に対し，(1)，(4)及び(5)の損害賠償金として合計５８９万３４５０円及びこれに対する不正競争の後の日である平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じるのが相当である。(7)これに対して，被告は，原告が，誇大広告によって被告の期待を裏切り，被告に損害を発生させたから，原告において発生した損害は受忍限度内である，と主張する。
しかし，上記１で原判決「事実及び理由」欄の第３，２(1)イを引用して認定判断したとおり，本件製品のパッケージにおける宣伝文言が，許容範囲を超えた違法なものであるとは認められないから，原告に発生した損害が受忍限度内となるものではない。
被告の主張には，理由がない。
３被告の補充主張に対する判断
(1)原告の不法行為について
ア(ｱ)被告は，本件製品は，もとの畳の表面をまだら模様の異様な青色に変色させる有害商品だから，原判決が，本件製品は，畳の機能を一定程度青い状態に回復させる機能を有すると認定したのは事実誤認である，と主張する。しかし，まだら模様になるのは，塗り方（技術の巧拙）の問題であって，手際よく塗布すれば濃淡が生じるものではないと認められる（甲１４，２９）。また，青色が異様かどうかは主観的な印象の問題ともいえるし（塗布後の畳を撮影した甲５０の１５頁の写真は，見る者によっては，新品の畳に近いと感じることもあろうと思われる。），濃色エッセンスを用いない場合は濃い青色ではなく（乙１の１１頁，写真３），簡単マニュアル（甲２の１）に，濃色エッセンスを用いるときは「色の濃さの最終判断はお客様のお好みで行ってください」とあるように，仮に異様な青色だと感じるのであれば，濃色エッセンスを用いるべきではないから，これをもって有害商品ないし欠陥商品ということはできない。被告が施工した場合には，濃い色に染まったこともあると認められるが（甲４，乙７），上記１に原判決「事実及び理由」欄の第３，１(3)を引用して認定したとおり，被告は，６～８畳で１缶使用することが適当とされている本件製品を，６畳の畳に対し約３缶半用いて重ね塗りしたのだから，被告の施工の結果の畳の色を根拠に，本件製品が有害又は欠陥があるとはいえない。
また，畳業を営む有限会社の代表取締役であって，東京都畳商工連合会副会長であるＡは，本件製品を用いた畳は，①色調は，天然藺草に比べて青色が強く，特に「濃色エッセンス」を用いると藺草の色とは別物で異物感が強い，色段は，まだらが目立ち，異様であり，違和感が強いから，リラックス効果を損ねる，②畳の吸湿性及び保湿性が失われる，並びに，③有害物質吸着性能及び抗菌効果が減殺されるから，本件製品により畳の機能が改善されることはなく，むしろ劣化させていると述べる（乙６）。しかし，本件製品を用いると畳本来の風合いは一定程度減殺されることがあるとしても，古い畳を新しく見せるために，畳表を替えるのではなく塗料を塗るという手法は，安価かつ入手が容易で専門知識が不要であることから，広く利用されているとされ（甲１８の１），本件製品の施工の結果，若干ムラが生じるとしても，使用が困難なほどの色調状態に至るとは認められない（甲１４，２９，７５）から，前記意見書をもって，本件製品が有害商品ないし欠陥商品であるとはいえない。
さらに，インターネット上の本件製品を使用した意見として，否定的なものがあることは認められる（乙８）ものの，匿名であって根拠のある意見とも認めるに足りない上，「マア，こんなものかと，割り切れる方は，一度お試しになっても良いかも。」という意見もある（乙８）から，かかる意見をもって，本件製品が有害商品ないし欠陥商品であるとはいえない。
被告の主張には，理由がない。
(ｲ)また，被告は，甲５０の最後の写真（塗布の結果を示したもの）が，その１枚前の写真（塗布前のもの）と比して色調がむしろ明るいことを具体的根拠として，甲４９～５１の報告書及び写真の前提となった実験は公正に行われたものではない，と主張する。
しかし，甲５０の最後の写真と，その１枚前の写真とは，背景となった床が同じ物であるのに，前者のほうが青みが強く写っていることから，両者の畳の色調の違いは写真全体の色調の違いに影響されたものと解され，これをもって実験が公正でないとはいえない。その他，上記実験が公正に行われたものではないことを推認させる事情はない。
被告の主張には，理由がない。
イ被告は，本件製品はナノテクノロジーを用いたものではないから，原告は虚偽の表示をした商品を販売したと主張し，その根拠として，①物質を超微細な粒子に分解するためには高度な技術と施設が必要であり，仮に分解できても溶剤に混ぜることは不可能である，②原告はナノテクノロジーを用いていることについて特許や実用新案を取得していない，③ナノテクノロジーを用いるための設備，機材ないし第三者への製造委託が明らかにされていない，④本件製品にナノテクノロジーを用いられたことの検査証があることが明らかにされていない，⑤原告が提出した甲７３の２の写真は，色がついているから光学顕微鏡の写真であって，本件製品にナノテクノロジーを用いている根拠とはならない，と指摘する。しかし，①ナノテクノロジーを用いるために高度な技術，施設が必要であることや，物質を分解できても溶剤に混ぜるのが不可能であることについて，客観的根拠も示されておらず，それを裏付ける証拠も提出されていない。また，②原告は，経営政策として，ナノテクノロジー商品である本件製品を含む塗料シリーズについて特許出願及び実用新案登録出願をしないと述べるから（証人Ｂ６，７頁），原告がナノテクノロジーに関して特許権や実用新案権を有していないことは，本件製品にナノテクノロジーを用いていないことの根拠とはならない。さらに，③原告は，自社の製造工程において顔料粒子をナノ粒子化していると認められ（証人Ｂ１３頁），そのことに疑いをさしはさむ合理的根拠も認められないから，さらに，ナノテクノロジーを用いるための設備，機材及び第三者への製造委託が必要とは認められない。④ナノテクノロジーを用いた製品に検査証が必要であることは立証されていないから，本件製品に当該検査証があると明らかにされていないことは，本件製品にナノテクノロジーを用いていないことの根拠とはならない。⑤現在の技術水準では，電子顕微鏡でカラー画像を得ることもできると認められる（甲９３～１０２）から，原告提出の写真が信用性を欠くものではない。
被告の主張には，理由がない。


平成２６年９月３日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月２３日
判     決
原        告        ヴィシェイ－シリコニックス訴訟代   理人弁   理士      伊    東      忠    重同               伊    東    忠    彦同               大    貫    進    介同               鶴    谷    裕    二同               松    村     直    樹被         告        特許庁   長官指定代理人      小    関      峰    夫同               丸    山    英    行同                    平    田    信    勝同               稲    葉    和    生同               山    田    和    彦
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－８２５０号事件について平成２５年３月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
オウヤング・キングほか５名（以下「キングほか５名」という。）は，平成１８年６月３０日，発明の名称を「単一の表面実装パッケージ中に実装される完全パワーマネジメントシステム」とする発明について国際特許出願（国際特許出願番号：ＰＣＴ／ＵＳ２００６／０２６０３３，日本における出願番号：特願２００８－５１９７０２号，パリ条約による優先権主張日：平成１７年７月１日，優先権主張国：米国。以下「本願」という。請求項数３４。）をし，平成１９年１２月２１日，日本国特許庁に翻訳文を提出した（公表公報：特表２００８－５４５２８０号）。その後，原告は，平成２１年２月，キングほか５名から，本願に係る発明について特許を受ける権利の譲渡を受けた上，同年６月９日，特許庁長官に対し，出願人名義変更届を提出した。原告は，平成２３年２月１日付けで拒絶理由通知を受けたことから，同年８月２日付け手続補正書（請求項数３）を提出したが，同年１２月２１日付けで拒絶査定を受けたため，平成２４年５月７日，これに対する不服の審判を請求し，併せて同日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正した（請求項数３，以下「本件補正」という。）。
（甲４～６，９，１１～１４）。
特許庁は，前記請求を不服２０１２－８２５０号事件として審理し，平成２５年３月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。原告は，平成２５年７月２３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本願発明
本件補正前の特許請求の範囲の請求項１の記載は，平成２３年８月２日付け手続補正書（甲１１）により補正された次のとおりのものである。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書（甲５）を「本願明細書」という。
【請求項１】
制御装置集積回路；
前記制御装置集積回路と結合するパワーＭＯＳＦＥＴ；
少なくとも１のインダクタを有する複数の受動素子；
を有する装置であって，
前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の受動素子は，機能的に結合することで完全パワーマネージメントシステムを実装し，前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の受動素
子は，金属リードフレームに実装され，かつ
前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の受動素子は，プラスチックで封止されることで，単一パッケージを形成する，装置。
本願補正発明
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲１４）。以下，この請求項１に記載された発明を「本願補正発明」という。なお，文中の下線部は，補正箇所を示す。
【請求項１】
制御装置集積回路；
前記制御装置集積回路と結合するパワーＭＯＳＦＥＴ；少なくとも１のインダクタを有する複数の表面実装受動素子；
を有する装置であって，
前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の表面実装受動素子は，機能的に結合することで完全パワーマネージメントシステム
を実装し，
前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の表面実装受動素子は，金属リードフレームに直接実装され，かつ前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の表面実装受動素子は，プラスチックで封止されることで，単一無鉛表面実装パッケ
ージを形成する，
装置。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本願補正発明は，本願優先日（平成１７年７月１日）前に頒布された刊行物（特開２００４－２２８４０２号公報。以下「引用例」という。甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び本願優先日前の周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，特許法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，引用発明に記載された発明と同一であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない，というものである。
本件審決が認定した引用発明は，次のとおりである。


半導体素子と，複数の受動素子と，ダイパッドとインナーリードとが形成され，銅薄板から成形されているリードフレームと，ダイパッドと半導体素子とインナーリードと受動素子とを収納するパッケージと，を備えた半導体装置であって，半導体素子は，受動素子と協働して，所望の性能を有する前記半導体装置を構成し，半導体素子として，ＭＯＳＦＥＴが用いられるパワー素子と該パワー素子制御用の半導体素子とを含み，受動素子には，コンデンサ，抵抗，コイル等が用いられ，半導体素子は，ダイパッドにダイボンドされ，受動素子は，インナーリードに接着搭載され，受動素子のインナーリードとの対向面に一対の電極対を設け，受動素子のインナーリードへの接続搭載によって電極対とインナーリードとを電気的に接続し，パッケージとして，封止用の樹脂を用い，パワーデバイスが作成される半導体装置。
本願補正発明と引用発明との対比
本件審決が認定した本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点
制御装置集積回路；
前記制御装置集積回路と結合するパワーＭＯＳＦＥＴ；少なくとも１のインダクタを有する複数の表面実装受動素子；
を有する装置であって，
前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の表面実装受動素子は，機能的に結合することで完全パワーマネージメントシス
テムを実装し，
前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の表面実装受動素子は，金属リードフレームに直接実装され，かつ前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の表面実装受動素子は，プラスチックで封止されることで，単一パッケージを形
成する，
装置。
イ相違点
本願補正発明では，パッケージが無鉛表面実装パッケージであるのに対し，引用発明では，パッケージが無鉛表面実装されるものであるか否か不明な点。
４取消事由
本願補正発明と引用発明との一致点の認定の誤り，相違点の看過（取消事由１）
本件審決における手続違背（取消事由２）
第３当事者の主張の要旨
１取消事由１（本願補正発明と引用発明との一致点の認定の誤り，相違点の看過）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願補正
発明と引用発明とを対比し，引用発明は，本願補正発明における「少なくとも１のインダクタを有する複数の表面実装受動素子」との要件を備え，また，引用発明は，本願補正発明における「制御装置集積回路，パワーＭＯＳＦＥＴ，及び複数の表面実装受動素子は，金属リードフレームに直接実装され」との要件を備えることから，本願補正発明と引用発明とは，「少なくとも１のインダクタを有する複数の表面実装受動素子」及び「前記複数の表面実装受動素子は，金属リードフレームに直接実装され」ている点で一致する旨認定した。
しかし，「金属リードフレームに直接実装されたインダクタ」は引用例には実質的に開示されておらず，本件審決の上記認定は誤りである。まず，引用例の図２に示される実施例２では，３連コンデンサチップ８の第二の電極８１がワイヤ８２でインナーフレーム２６〜２８に接続されており，単一コンデンサチップ７０，７１，７２の第二の電極７０b，７１b，７２bが金属細線８２でインナーフレーム２１，２３，２３と接続されている（【００２９】【００３０】）。したがって，引用例の実施例２は，本願補正発明の「金属リードフレームに直接実装されたインダクタ」を全く開示していない。
また，引用例の図３に示される変形例では，ワイヤ８２の代わりにフレキシブル基板８３を用いて単一コンデンサ７０と多連チップ８をインナーリードに接続している（【００３２】）。したがって，引用例の変形例も，本願補正発明の「金属リードフレームに直接実装されたインダクタ」を全く開示していない。
引用例（甲１）の段落【００２０】には，「本発明の受動素子には，コンデンサ，抵抗，コイル等を用いることができる。」と，引用発明においてあたかもコイルを使用することができるかのような誤解を与える記載がある。しかし，引用発明は，引用例の段落【０００６】，【０００７】において「半導体装置では，必要とする受動素子が増えると受動素子チップの数も増加し，…，リードフレームを大きくする必要があり，装置が大型化する欠点がある。」と記載されているように，半導体装置の大型化を回避することが課題又は目的である。しかるに，半導体装置の受動部品としてのインダクタであるコイルは，一般に大型で背の高い部品であって，制御装置集積回路やパワーＭＯＳＦＥＴなどを一体化した半導体装置の中に小型・低背化に反するコイルをも一体化することは当業者には技術常識上，想定される技術ではなかった。そして，引用例の【図１】ないし【図３】に示す受動部品は，いずれも小面積であり，重要な制御用素子の面積と同じかそれよりさらに小さい。したがって，引用発明における受動素子配置スペースにコイルを配置することは至極困難であり，引用発明においては受動素子としてコイルを想定していない。
したがって，引用例の段落【００２０】にある記述は，引用例明細書の作成者が，受動部品としてのカテゴリに属する素子として，単純にコンデンサ，抵抗，コイルを並べたにすぎず，実際にコイルをリードフレームに直接実装してパッケージを形成することの技術的な検討はされていないし，引用例には，段落【００２０】以外に，コイルもインダクタの文字も存在しない。仮に，引用発明の受動素子としてコイルを採用することにすると，リードフレームを大型化する必要があり，コイルとリードフレーム双方の大型化により半導体装置が大型化してしまう。このように，引用発明において受動部品としてコイルを採用することは，引用発明の目的とは反する方向に変更することになる。したがって，引用例に触れた当業者は現実にはコイルの採用をすることはなく，コイルの採用は引用発明において阻害されているということができる。
本件審決は，コイル等の受動素子として表面実装のものが周知であること（例えば，特開２００５−１４２２８０号公報（甲２）の段落【０００３】，【００２０】，図２参照）を考慮すれば，引用発明における受動素子が，インナーリードの表面に実装される表面実装受動素子であることは明らかである旨認定した。
しかし，甲２は，リードフレームを有しないモジュール基板を開示しており，そのため，リードフレームに直接実装されたコイルを開示していないので，半導体パッケージの技術分野におけるリードフレームに直接実装されるコイルが周知であることを示した文献とはいえない。


以上のとおり，本願補正発明に係る半導体の単一表面実装パッケージにおける「金属リードフレームに直接実装されたインダクタ」という特徴は引用例には実質的に開示されておらず，半導体単一表面実装パッケージの技術分野においてリードフレームに直接実装されるコイルは周知でもない。したがって，「引用発明において，コイルがリードフレームのインナーリードに接着搭載されること」及び「単一表面実装パッケージ装置において，コイルの表面実装したものが周知であること」との本件審決の認定は誤りであり，その誤った認定に基づいて「少なくとも１のインダクタを有する複数の表面実装受動素子」及び「前記複数の表面実装受動素子は，金属リードフレームに直接実装され」ている点を一致点であるとした認定もまた誤りである。このように，本件審決は，本願補正発明と引用発明との間には，「金属リードフレームに直接実装されたインダクタ」との相違点があるにもかかわらず，これを看過することにより，本願補正発明が容易想到であると誤って判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。被告は，インダクタ(コイル)の一種であるチップインダクタとしては，小型化したものがあり，受動素子としてパッケージ内に実装されていることが理解され，これらの事項は，一般的な技術事項であって，技術常識である旨主張する。
しかし，一般的には，取り扱う周波数が低く，電圧が高く，電流が大きいほど，インダクタ（コイル）などの受動素子は大きくなる傾向があることは，当業者の知るところである。本願請求項及び本願明細書の段落【０００２】，【０００６】，【００１６】に記載のとおり，本願補正発明が属するパワーＭＯＳＦＥＴを備えた大電力を扱うパワーマネージメントの技術は，低周波，大電力，大電流を扱う技術である。これに対して，被告が提示した乙１～３は，いずれもパワーＭＯＳＦＥＴを備えておらず大電力を扱う技術ではないので，本願補正発明が適用されるパワーマネージメント技術における一般的な技術常識を裏付ける適切な証拠となり得ないことは明らかである。また，被告の「チップインダクタは小型である」との主張は，本願補正発明が「前記制御装置集積回路，前記パワーＭＯＳＦＥＴ，及び前記複数の表面実装受動素子は，機能的に結合することで完全パワーマネージメントシステムを実装」する発明に係るものであることを看過した結果，インダクタ（コイル）がどのような技術に適用されるのかを考慮していない主張である。引用例の段落【０００１】にあるように，引用発明は，「半導体素子と複数の受動素子とを一体に備えた半導体装置に関し，特に，高電圧制御用半導体装置に関する」技術であるところ，被告の主張するように短絡的に「チップインダクタは小型である」とすることは，当業者として想定される事項ではない。さらに，審決取消訴訟において引用例と組み合わせるために追加的な従来文献である乙１～３を引用することは許されない。
したがって，被告の上記主張には理由がない。
〔被告の主張〕
原告は，半導体装置の受動部品としてのインダクタであるコイルは，大型で，半導体装置の中に一体化することは技術常識上，想定される技術ではない旨主張する。
しかし，乙１～３に記載のあるとおり，インダクタ（コイル）の一種であるチップインダクタとしては，小型化したものがあり，コンデンサの一種であるチップコンデンサと同様に，受動素子としてパッケージ内に実装されていることは，一般的な技術事項であって，技術常識である。したがって，原告の上記主張には理由がない。
原告は，引用例の記載中には引用発明においてあたかもコイルを使用することができるかのような誤解を与える記載があるが，引用例における受動部品はコイルを想定していない旨主張する。
しかし，引用例の段落【００２０】には，「本発明の受動素子には，コンデンサ，抵抗，コイル等を用いることができる。また，受動素子の代わりにダイオードを用いることもできる。受動素子の一体化において，受動素子は，直線配置，屈曲配置，曲線配置などの線状配置や，マトリクス状配置のような平面配置とすることができる。」と記載されている。そして，前記おり，コイルであるチップインダクタは，小型化したものがあり，チップコンデンサと同様に，受動素子としてパッケージ内に実装されていることは，技術常識である。そうすると，引用例の当該記載に接した当業者は，受動素子として，文字通りに「コイル等を用いることができる」と理解するというべきである。また，チップインダクタは小型であるから，引用発明において，受動素子としてコイルであるチップインダクタを採用したとしても，それによって半導体装置が大型化することはないから，阻害要因があるものでもない。
したがって，引用例における受動部品は，コイルを用いることについても想定しているといえるから，原告の上記主張には理由がない。原告は，「金属フレームに直接実装されたインダクタ」という特徴は引用例に実質的に開示されておらず，「引用発明において，コイルがリードフレームのインナーリードに接着搭載されること」及び「単一表面実装パッケージ装置において，コイルの表面実装したものが周知であること」との本件審決の認定は誤りであり，その誤った認定に基づいて「少なくとも１つのインダクタを有する複数の表面実装受動素子」及び「前記複数の表面実装受動素子は，金属リードフレームに直接実装され」ていることを一致点とした認定もまた誤りである旨主張する。
しかし，「引用発明において，受動素子は，リードフレームのインナーリードに接着搭載されるもの」及び「引用発明において，ＭＯＳＦＥＴが用いられるパワー素子とパワー素子制御用の半導体素子は，リードフレームのダイパッドにダイボンドされ，受動素子は，リードフレームのインナーリードの表面に実装されるのである」。そして，前記引用例の段落【００２０】には，受動素子としてコイルを用いることができることが記載されているから，この記載に従って，受動素子としてコイルを用いた際には，引用発明は，コイルがリードフレームのインナーリードに接着搭載されたもので，かつ，インダクタ（コイル）は，リードフレームのインナーリードの表面に実装されるものであるといえる。ここで，リードフレームは金属リードフレームであるから，引用発明は，「少なくとも１つのインダクタを有する複数の表面実装受動素子」なる構成，及び，インダクタ（コイル）を有する「複数の表面実装受動素子」が「金属リードフレームに直接実装され」ている構成とを，同時に備えているといえる。
したがって，本件審決が，「少なくとも１つのインダクタを有する複数の表面実装受動素子」及び「前記複数の表面実装受動素子は，金属リードフレームに直接実装され」ていることを一致点として認定したことに誤りはないから，本件審決が相違点を看過したものとはいえず，原告の主張には理由がない。
２取消事由２（本件審決における手続違背）について
〔原告の主張〕


原告は，本願の国内移行書面作成の際，及び平成２４年５月７日付け手続補正書作成の際に，原文にある技術用語「leadless」を「リードの無い」又は「リードレス」と和訳すべきところ，誤って「無鉛」と訳してしまった。ところで，特許庁の審査基準によれば，「特許庁審査基準第Ⅷ部    外国語書面出願5.2.1外国語書面を参照すべきケースの類型」として「   明細書，特許請求の範囲又は図面の記載が不自然，不合理なため，明細書，特許請求の範囲又は図面に原文新規事項が存在している旨の疑義がある場合」が挙げられている。
しかるに，本願補正発明中の「鉛が存在しない」という技術事項は，本願補正発明の課題や効果には何らの関連もなく，本願明細書等のどこにも，それに関連する技術的事項は記載されておらず，「鉛汚染の問題を解決する」点に関しても何ら言及されていないから，不自然であることは明らかであり，審査官及び審判官は，本件ＰＣＴ出願の原文を参照すべきであった。そして，参照すれば，それが「leadless」の誤訳であることにすぐに気付くはずであった。誤訳であることに気付けば，本願補正発明の「無鉛」が原文新規事項に該当して特許法４９条６号違反であり，又は，発明が明確でないことから同法３６条６項２号違反であることを理由とする拒絶理由を通知できた。もし，そのような拒絶理由が通知されていれば，原告は誤訳を訂正することにより，本願を特許へと導くことができた。しかし，実際には拒絶理由を通知することなく，いきなり補正却下の決定を伴う拒絶審決がされた。
したがって，本件審決は，上記審査基準を遵守しない誤った運用をしたものであって，発明の保護に欠け，特許法の趣旨に反することから，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
原告は，平成２４年５月７日付け手続補正書（甲１４）において，「無鉛」なる構成を，新たに請求項１に限定するとともに，同日付の審判請求書（甲１３）において，本願補正発明の「無鉛」による有利な効果を主張した。これに対して，同年８月２８日付け（判決注：発送日）の審判合議体による審尋（甲１５）において，パッケージが無鉛表面実装される構造は周知であり，半導体パッケージが無鉛表面実装される構成を採用することは，当業者が適宜なし得たものといえる旨記載して，「無鉛」に関しての見解を示した。
この審尋に対して，原告は，平成２５年１月２８日付け回答書（甲１６）において，当業者は，刊行物の記載事項から，鉛を取り除いて本願発明に想到する動機付けを得ることはない旨記載して，「無鉛」とする構成を採用することについて「動機付け」がないことを主張した。
そうすると，仮に，本願補正発明中の「無鉛」という技術的事項が不自然であったとするならば，審判請求書作成時に，「無鉛」としたことによる「有利な効果」を記載する際，あるいは，審判合議体からの審尋における「無鉛」についての見解に対して，回答書に「無鉛」とする構成を採用することについて「動機付け」がないとの主張を記載する際のいずれかの機会に，原告代理人自身が不自然であることに気付くことができたはずである。このように，原告代理人が「無鉛」について検討する機会が２回あったにもかかわらず，「無鉛」なる訳語について不自然であることに気付くことなく，誤訳の主張もしなかったのは，本願補正発明中の「無鉛」という技術的事項に不自然な点がないからである。
本件審決において周知技術として挙げた甲３（特開２０００－２２３６３８号公報）の段落【０００５】，【００１４】から，環境への鉛汚染問題に対応して，半導体装置において鉛フリーの半田を用いること，すなわち，「無鉛」とすることが従来から検討されていたことが理解される。そうすると，本願補正発明において，請求項中に「無鉛」であることの限定があれば，たとえ「無鉛」であることが，本願明細書の本件補正の課題や効果に直接関連がなかったとしても，鉛汚染の問題を解決するための構成を請求項中に限定したものと自然に理解することができる。そして，本願補正発明が，鉛汚染の問題を解決するために「無鉛」であることを限定したとしても，それによって本願明細書に矛盾する点又は不自然な点が発生するものではなく，また，それによって特許を受けようとする発明が不明確となるものでもない。以上のように，「無鉛」なる訳語に不自然な点はなく，かつ，本願補正発明は不明確でもないから，審理において，「無鉛」なる訳語が誤訳であるか否かを，本件ＰＣＴの出願の原文に当たって確認し，特許法４９条６項違反又は特許法３６条６項２号違反であることを理由とした拒絶理由を通知し，誤訳を訂正することにより特許すべきであった旨の主張は，そもそも，その主張の前提に誤りがある。
したがって，本件審決の審理において，本願補正発明について，特許法４９条６項違反又は特許法３６条６項２号違反であることを理由とする拒絶理由が通知されることなく補正却下を伴う拒絶審決がされたことは，発明の保護に欠け，特許法の趣旨に反する旨の原告の主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願補正発明について
本願補正発明の特許請求の範囲は，前記第２の２
ころ，本願明細書（甲５）には，次の記載がある。
ア技術分野
「本発明の実施例は，パワーマネージメントシステムに関する集積回路素子及びパッケージングに関する。」（【０００１】）
イ背景技術
「集積回路のバラエティは，たとえばＤＣ／ＤＣ電圧変換の制御を行うパワーマネージメントのタスクを補助するものとして，又は一定電流制御装置として市販されている。」（【０００２】）
「多くの集積回路（ＩＣ）製造者によって供されるＤＣ／ＤＣ変換器及び電流制御装置は，回路機能の基本動作のみを供するシリコンチップである。よってエンドユーザーは，完全回路の解決策を実現するため，集積回路を取り囲む他の部品を最大で約２２個選択できる。これらの部品の選択及び回路基板の設計は，重要領域での，効率，リップル電圧，信頼性等の最終性能に影響を及ぼす。残念なことに，集積回路製造者によって画定されるこれらの重要な特徴は，顧客が外部部品を加えることにより基板上で回路を完成させるときに実現される性能の特徴と同一ではない恐れがある。従って最初に全部品が，たとえばプリント回路基板上で一緒になるまではユーザーが部品をアセンブリしても完全な回路機能にはならないので，その機能は，基板上のサブシステム機能としてテストされなければならない。」（【０００６】）


「ペンシルバニア州マルバンにあるビシェイインターテクノロジー社は現在，ファンクションパック（ＦｕｎｃｔｉｏｎＰＡＫ）（登録商標）ＤＣ／ＤＣ変換器及び電流制御モジュールの複数のバージョンを提供している。ファンクションパック（ＦｕｎｃｔｉｏｎＰＡＫ）（登録商標）製品は，たとえばＢＧＡパッケージのような単一表面内に実装される完全パワーマネージメントシステムである。有利なことに，この製品は単一モジュール内の完全パワーマネージメント機能である。単一パッケージは全回路部品を有する。また単一パッケージは，顧客のシステム内で用いられるような厳密に定義された全回路パラメータによって十分にテストされる。」（【０００７】）
「ファンクションパック（ＦｕｎｃｔｉｏｎＰＡＫ）（登録商標）製品は一般的に，マルチチップモジュール（ＭＣＭ）回路パッケージを有する。一般的には，ＭＣＭの語は，２以上の回路素子を有するパッケージのことを指す。係るパッケージは，大抵の場合少なくとも１の集積回路並びに回路素子及びパッケージコンタクト結合する相互接続基板を有する。ＭＣＭ素子は通常，たとえば積層基板を有する。その積層基板はたとえば，ＦＲ４プリント回路基板，薄膜堆積物，表面積層回路（ＳＬＣ），及び／又はセラミック基板である。」（【０００８】）
ウ発明が解決しようとする課題
「ＭＣＭ設計に基づく現在のファンクションパック（ＦｕｎｃｔｉｏｎＰＡＫ）（登録商標）パワーマネージメント製品は，場合によっては，以下に示すような複数の電気的及び熱的制限を有する。それは，１）薄いＣｕ層に起因する意図しない寄生抵抗，２）パッケージピンに起因する意図しない寄生インダクタンス，つまり電流を流す容量の制限，３）寄生熱と不十分な熱特性とが一緒になることによる効果に起因した意図しない効率の減少，４）不十分な熱伝導性型モールド材料による封止によりパッケージされたシリコン素子（制御駆動装置及びパワーＭＯＳＦＥＴ）が用いられることによる，意図しない出力密度，５）動作温度及び定格電流を制限する，大きなスイッチング損失に起因する意図しないスイッチング周波数，並びに６）用いられる材料の熱伝導率が不十分であることに起因する意図しない熱特性，である。それに加えて，多層ＰＣＢをＢＧＡによる別ルートの接続を有する基板として多層ＰＣＢを用いるファンクションパック（ＦｕｎｃｔｉｏｎＰＡＫ）（登録商標）の設計により，熱効率及び熱放出が不十分となる恐れがある。その結果，回路及び能動素子の動作及び信頼性が影響を受ける恐れがある。上述したように，ＭＣＭがプラスチックでモールドされるとき，各独立した部品の熱放出素子は有効に機能しなくなると考えられる。」（【００１３】）
「図２Ａは，（ＨｉｇｈＳｉｄｅ１１及びＬｏｗＳｉｄｅ１２）ＭＯＳＦＥＴ素子用の表面に実装された部品（Ｃｕ上に実装されている），及びＤＣ／ＤＣ変換器システム用の駆動装置／制御装置１０を利用する他の設計を図示している。しかしこの解決策は完全パワーマネージメントシステムではない。なぜなら係るシステムに必要とされる受動素子を含んでいないためである。」（【００１４】）
【図２Ａ】
エ課題を解決するための手段
「従って完全パワーマネージメントシステムが記載される。またその完全パワーマネージメントシステムは，表面実装パッケージを用いて実装される。当該システムは，ＤＣ／ＤＣコンバータシステムに引き込まれて良い。また当該システムは，無鉛表面に実装されたパッケージ内に，駆動装置／制御装置，ＭＯＳＦＥＴ，受動素子（たとえばインダクタ，キャパシタ，レジスタ），及び任意でダイオードを有する。様々な実施例において，ＭＯＳＦＥＴは，絶縁ゲートバイポーラトランジスタ，所謂ＩＧＢＴに置き換えられて良い。当該システムはまた，パワーマネージメントシステム，スマートパワーモジュール，又は運動制御システムであって良い。受動素子は，リードフレーム接続間で接続されて良い。能動素子は，金属クリップボンディング法を用いることによって結合されて良い。一の実施例では，露出した金属底部は，有効なヒートシンクとして機能する。」（【００１７】）
オ発明の効果
「表面実装パッケージを用いることの利点には，高定格電流，寄生効果の減少，及び高効率が含まれる。それに加えて，本発明の実施例は，より大きな許容損失，より小さな熱抵抗，及び，より小さな次の段階のアセンブリ用の設置面積を供することができる。実施例はまた，アセンブリコストをも下げる。」（【００１８】）
カ発明を実施するための最良の形態
「図３Ａ及び図３Ｂは，金属底部を有する無鉛表面実装パッケージを利用する完全パワーマネージメントシステム１００に係る本発明の実施例を図示している。当該システムは，たとえばＤＣ／ＤＣ変換器，一定電流制御装置，運動制御システム，又はスマートパワーモジュール等如何なるパワーマネージメント用途であって良い。図３Ａの実施例によると，当該システムは，たとえばビシェイシリコニクス（ＶｉｓｈａｙＳｉｌｉｃｏｎｉｘ）Ｓｉ９１９６６“高周波数プラグラマブルトポロジー制御装置”のような制御装置／駆動装置集積回路１０１，ＭＯＳＦＥＴ（ＨｉＭＯＳ１０３及びＬｏＭＯＳ１０２），及び複数の受動素子を有する。この実施例における複数の受動素子は，Ｃｎがキャパシタ，Ｌｎがインダクタで，かつＲｎが抵抗器である。有利なことに，受動素子は，Ｌ１などによって示されているように，金属リードフレーム配置のリードポスト間で接続する。」（【００２５】）