前記の認定事実によれば，控訴人は，乙１７公報に記載のものが，操作部材を側板の上方に設けたものの問題の解消を目的として，操作部材を制御ケースの表面から露出するように配設する構成とするものであることを前提に，本件発明１ないし３においては，側板の上部の表面から操作部材が露出するように配設する構成とすることで乙１７公報に記載のものとの構成上の差異を明らかにする趣旨で補正をしたにすぎないものと認められ，それを超えて，本件発明１ないし３の技術的範囲を，操作部材が側板の上部の表面のみから露出する態様に限定する趣旨，言い換えれば，その技術的範囲から，操作部材が側板の上部の表面に加えてこれに隣接する他の部材の表面からも露出している態様を除外する趣旨で補正をしたものであるということはできない。このことは，控訴人が，各意見書において，補正の根拠として，操作部材３０が制御ケースに配設されており，かつ制御ケース１５と左側板５Ａの双方の上部の表面から露出した状態で配設されている第１の実施形態（【図１】，【図３】，【図４】）に係る本件明細書１及び２の【００２０】，本件明細書３の【００２１】を挙げていることからも明らかであるということができる。以上によれば，被控訴人の上記主張は理由がない。
ウ以上のとおり，被告製品は，前記ア①ないし④の各点に係る構成要件をいずれも充足するところ，被告製品が本件各発明のその余の構成要件を充足することは当事者間に争いがない。よって，被告製品は，本件各発明の技術的範囲に属する。
２）について
進歩性欠如の無効理由があるか否かについて，まず判断する。
本件各発明の特徴
本件明細書１ないし３の記載によれば，本件各発明の特徴は以下のとおりであると認められる。なお，特に断らない限り，段落番号は本件明細書１ないし３に共通である。
ア本件各発明は，魚釣用電動リールに関する（【０００１】）。最近では，手持ち状態で操作が行えるように，スプールを巻き取り操作するための操作部材を様々な位置に配置する，工夫された魚釣用電動リールが知られており，例えば，乙１８公報には，リール本体の側方の前方側にスライドレバー式の操作部材を前後方向に移動可能に支持したものや，リール本体の後方に回転式の操作部材を回転可能に支持したものが開示されており，乙１７公報には，制御ケースの上面から円板状の回転つまみ（操作部材）の一部を露出させ，上方から親指を押し付けながら回転操作するようにしたものが開示されており，乙２４公報には，左側板上にプッシュボタン式の操作部材を設置したものが開示されている（【０００２】～【０００４】）。
しかし，従来の操作部材の配置を工夫した魚釣用電動リールでは，釣竿とリール本体を把持する片手の親指での操作と把持の両面で満足できるものとはなっておらず，特に，釣竿とリール本体を把持する片手で，モータの出力調整操作をあらゆるシーン（単なる仕掛け回収のような巻き取りや，魚を誘う場合に応じた複雑（緩急）な巻き取り操作等）に適宜対応できるものとはなっていないという問題点があった（【０００５】）。
イ本件各発明は，従来の魚釣用電動リールの前記アの問題点に鑑み，釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供することを目的とする（【０００６】）。
ウ本件各発明は，前記イの課題の解決手段として，本件特許１ないし３に係る特許請求の範囲の各請求項１記載の構成を採用したものであり，特に，操作部材の配設に関し，操作部材が制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で配設されるとともに，前後方向に回転可能に装着されるようにした（【０００７】）。なお，操作部材が装着されるのは，①本件発明１では，制御ケースに支持された支軸であり（本件明細書１【０００７】），②本件発明２では，左右側板の一方の上部であり（本件明細書２【０００７】），③本件発明３では，左右側板の一方の上部の表面に形成された凹所内である（本件明細書３【０００７】）とそれぞれ特定されている。また，操作部材の形状に関し，本件発明２では，直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状（本件明細書２【０００７】），本件発明３では，外表面に円弧領域がある形状（本件明細書３【０００７】）とそれぞれ特定されている。エ本件各発明によれば，釣竿とリール本体を把持する片手の掌の一部が本体の側板にフィットした状態で，操作部材に親指が届き，操作した際の力を十分に伝えることができ，また，操作部材は，略前後方向に回転可能に支持されているため，露出部分を少なくしても操作領域を確保することができるとともに，把持している手の親指で回転操作した際，親指が左右にずれることがなく把持安定性が高くなるという作用効果を奏する（【０００８】，【０００９】）。
乙１８発明の構成及びその特徴
ア乙１８公報には，「第１の実施形態」の「第２の変形例」として，以下の発明（乙１８発明）が記載されているものと認められる（【０００８】，【０００９】，【００２１】，【００２２】，【００２９】，【図５】，【図６（ｂ）】）。リール本体の左右側板間に設けられ，釣糸が巻回されるスプールと，前記リール本体に設けられ，スプールを回転駆動する駆動モータと，前記駆動モータの出力を調整するモータ出力調節体と，前記駆動モータを制御する制御部を収容した制御ケースと，を有する魚釣用電動リールにおいて，前記モータ出力調節体は，前記制御ケースの前後方向のほぼ中央で，前記リール本体の左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設され，前後方向に略円弧状にスライド移動可能に装着されていることを特徴とする魚釣用電動リール。なお，より具体的には，モータ出力調節体の外表面は突起状のつまみであり，操作部として，リール本体の左側板の上部にその側板の表面から露出している。イ乙１８公報には，乙１８発明の特徴等に関し，以下の事項が記載されているものと認められる。


乙１８発明は，魚釣用電動リールに関する（【０００１】）。一般的に，魚釣用電動リールには，スプールを巻取駆動させるモータのモータ出力を調節するモータ出力調節体が設けられており，このモータ出力調節体を前後方向に回転操作してモータ出力を連続的に増減変更することによって，釣場の状況（例えば，対象魚の種類，魚とのファイト，ヒット数，仕掛けの回収など）に応じた釣糸巻取操作を行うことができるようになっている（【０００２】）。しかし，従来の魚釣用電動リールでは，モータ出力調節体と手動巻取用ハンドルとが，小型化及び小スペース化されたリール本体の同一側部に配設されているため，両操作部の配置位置が相互に近接してしまい，手動魚釣操作と電動魚釣操作の切換を誤操作しやすいという問題があり，また，両操作部をリール本体の同一側部に配設したことによって，リール本体の重量バランスが一側部に偏寄して，リール本体の安定性が低下し，その結果，魚釣操作性が低下するという問題があった（【０００３】，【０００４】）。
乙１８発明は，前記の従来の魚釣用電動リールの問題に鑑み，手動魚釣操作と電動魚釣操作の切換を容易に，かつ誤操作することなく確実に行うことができるとともに，リール本体の重量バランスの偏寄を緩和させた魚釣操作性に優れた魚釣用電動リールを提供することを目的とする（【０００５】）。乙１８発明は，前記の課題の解決手段として，魚釣用電動リールにおいて，リール本体の手動巻取用ハンドルが装着される一側部を除くリール本体に，モータ出力を増減調節することによって電動魚釣操作を行うことが可能なモータ出力調節体を変位可能に設けるという構成を採用したものである（【０００６】）。乙１８発明は，乙１８公報に「第１の実施形態」の「第２の変形例」として記載された実施形態であり，「第１の実施形態」及びその「第１の変形例」では，回転操作式のモータ出力調節体としていたのを，スライド操作式のモータ出力調節体としたものである（【００２９】，【図５】，【図６（ｂ）】）。乙１８公報には，「第１の実施形態」の「第２の変形例」（乙１８発明）のほか，以下の実施形態及び事項が開示されている。
ａ「第１の実施形態」では，モータ出力調節体は，リール本体の一側部に対向した反ハンドル側で，かつ前方側（釣糸操出方向側）の上部（具体的には，スプールの回転軸芯よりも上方側）に前後方向に向けて回動可能に取り付けられている（【００２１】，【図１】，【図２】）。
「第１の実施形態」の「第１の変形例」では，モータ出力調節体が，リール本体の反ハンドル側で，かつ後方側（釣糸巻取方向側）の上部に回転可能に取り付けられている（【００２８】，【図４】）。
上記各実施形態では，モータ出力調節体は，上方に向けて突設された操作部を有しており，釣り人がリール本体を握持した状態で操作部を，例えば，指や手で手動操作することによってモータ出力調節体を変位操作（具体的には回動操作）できるように，レバー形態となっており，モータ出力調節体を変位操作すると，その変位方向及び変位量に応じてモータに供給される電力量が増減変更され，その結果，モータ出力を増減調節することができることが開示されている（【００２２】，【００２８】）。
ｂ前記ａの実施形態では，ハンドルとモータ出力調節体がリール本体の左右の両側部に振り分け配置されているため，①釣竿又はリール本体を保持する手を持ち換えるだけで手動魚釣操作と電動魚釣操作のいずれか一方の操作形態に切り換えることができ，手動魚釣操作と電動魚釣操作の切換を容易に，かつ誤操作することなく確実に行うことができ，②リール本体の重量バランスの偏寄を緩和させることが可能になり，リール本体が安定することにより魚釣操作性を向上させることができる（【００２４】，【００２５】）。
さらに，モータ出力調節体をスプールの回転軸芯よりも上方側に配置したことによって，釣り人がリール本体を握持した状態で，かつ指や手の無理のない姿勢でモータ出力調節体を変位操作することができ，その結果，釣り場の状況に応じたモータ出力の幅広い増減調節が可能になる（【００２６】）。ｃ「第３の実施形態」は，モータ出力調節体を，スプールの後方の側板間に配設されているサムレストに，前後方向に回転操作可能に設けており，この場合，モータ出力調節体をリール本体を保持した手の指の操作によって容易に回転可能である（【００３２】，【図８】）。
また，上記実施形態では，モータ出力調節体の回転量によって変化する抵抗値をリール本体内の制御装置へ入力するポテンショメータをリール本体の側板内に設けている（【００３３】，【図８】）。
ｄ前記の実施形態の他にも，モータ出力調節体を，リール本体の手動巻取用ハンドルが設けられる側板以外の様々な部分に配設することが可能である（【００３５】）。
乙１８発明によれば，手動魚釣操作と電動魚釣操作の切換を容易に，かつ誤操作することなく確実に行うことができるとともに，リール本体の重量バランスの偏寄を緩和させた魚釣操作性に優れた魚釣用電動リールを提供することができるという効果を奏する（【００３６】）。
本件発明１
ア本件発明１と乙１８発明との対比
本件発明１と乙１８発明とを対比すると，両者は，以下の点において相違するものと認められる。
相違点１－１：操作部材について，本件発明１では，「制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設されるとともに，前記制御ケースに支持された支軸に前後方向に回転可能に装着され」たものであるのに対し，乙１８発明では，「モータ出力調節体は，制御ケースの前後方向のほぼ中央で，左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設されるとともに，前後方向に略円弧状にスライド移動可能に装着され」たものである点。
相違点１－２：検知手段について，本件発明１では，「制御ケースに操作部材の操作角度を検知する検知手段が設けられている」のに対し，乙１８発明では，モータ出力調節体４０の検知手段が角度を検知するものであるのか，また，制御ケースに設けられているのか不明である点。
イ原出願の出願時における周知技術等
魚釣用電動リールの小型化，軽量化
ａ開発経緯


釣竿に取り付けて使用する魚釣用電動リールは昭和４６年頃から販売されるようになったが，当初は大型で重量があり，専ら釣竿を船縁等に固定して釣糸を巻き上げるために使用されていた。その後，小型化，軽量化が進むとともに，様々な機能や使いやすさを追求した商品が販売されるようになった。例えば，控訴人では，平成５年頃には，「パワーレバー」（その操作で巻上げスピードの調整ができるシステム）を搭載した商品シリーズを販売したが，当該商品シリーズの紹介では，パワーレバーの操作を「右手の親指ひとつでコントロールできる」などとと紹介されるとともに，電動リール本体の両側部を両手で把持する写真（「スーパータナコンＺ５００ＳＷ」）が掲載されていた。しかし，その後の平成１１年頃には，電動リールのコンパクト化，軽量化により，「キャスティングベイトリールと同じ感覚で使えるモデル」，「手のひらに納まってしまうコンパクトボディーでありながら…」などと紹介されるモデル（「スーパータナコンＸ３００Ｗ」）を発売している。また，被控訴人からは，平成１０年頃には，「コンパクトでパワフルな機種と合わせて，電動リールによる手持ち釣りに新天地を切り開いたモデル」などと紹介される商品が販売された。さらに，ＲＹＯＢＩブランドからは，平成１１年頃には，「ワンハンドシリーズ」，「手のひらに納まるコンパクトなサイズにまとめた」，「ワンハンドで操作できる電動リールであることに意義がある。つまり手巻き用ベイトリールと同じ感覚で使えるということだ」などと紹介される商品（「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ７００ＡＴ」）が販売された。なお，この「ＡＴシリーズ」については，「手巻きのベイトリール同様にスプール正面に棚取りクラッチがデザインされ，握った手の左手の親指ひとつでクラッチのオン＆オフを操作できる。アクセルレバーは，…やはり左手の親指ひとつでスピード調整ができるようにしている。」などと紹介されている。（甲１６）
ｂ販売された商品
⒜ＲＹＯＢＩブランドの商品カタログには，「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動    ＶＳ７００ＡＴ」（乙３９。平成１１年発行），「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ７００ＡＣ」（乙４０～４２。乙４０は平成１２年発行），「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ７００ＡＣＨｉ－ＰＯＷＥＲ」（乙４３。平成１４年発行），「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ３００」（乙５１）が掲載されている。「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ７００ＡＴ」のカタログ（乙３９）には，商品の仕様説明として，「ワンハンドＡＴは「Ａ」アクセルレバーと「Ｔ」タナトリクラッチが親指１本で操作出来る理想的なレイアウト。リールをホールドしている手で電動巻き取り＆棚取りが可能となり，左手はワンハンドＡＴでリールの操作，右手はロッド操作に集中できます。」，「アクセルレバー…操作性を重視したレバーの位置と形状で，パーミング状態での瞬動巻きも可能。」，「新しい電動ＶＳ７００ＡＴなら，パーミングした状態のまま左手一本でクラッチやアクセルレバーの操作ができる。ということは，棚取りも瞬動も，左手だけでリール操作ができるということ。」などと記載されている。また，「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ７００ＡＣ」のカタログ（乙４０～４２）や「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ７００ＡＣＨｉ－ＰＯＷＥＲ」のカタログ（乙４３）には，「５８０ｇの超軽量化を達成。しかも，手巻きの両軸リールかと見間違うほどのサイズに仕上げました。」，「アクセルレバー…操作性を重視したレバーの位置と形状でパーミング状態での巻き上げ・やりとりもＯＫ。」，「瞬動スイッチスイッチに指を乗せると巻き上げスタート，指を離せばストップ。」などと記載されている。さらに，「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ３００」のカタログ（乙５１）には，超小型であり，その大きさが「Ｌ９５ｍｍ，Ｗ８５ｍｍ，Ｈ４８ｍｍ」であること，「片手で自在に操作」，「超軽量３９０ｇ」，「変速」スイッチについて，「スピード２段切り替え」などと記載されるとともに，片手で釣竿とリール本体を把持する様子を示す写真が掲載されている。
これらの商品は，上記使用説明等に照らせば，手のひらにのる程度の大きさに小型化・軽量化されていたこと，駆動モータの出力を制御する操作部材の操作性の向上を指向したものであることが認められる。さらに，「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ３００」については，釣竿とリール本体とを片手で把持し，その把持した手の親指で駆動モータの出力を制御する操作部材（「変速」スイッチ）を操作することを予定したものであることが認められる。


⒝控訴人の商品カタログには，「シーボーグ    １５０Ｓ」（乙４６。平成１９年発行），「シーボーグ２５０ＦＢ」（乙４７。平成１８年発行），「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」（乙４８，５３。乙４８は平成２２年発行）が掲載されている。「シーボーグ１５０Ｓ」のカタログ（乙４６）や「シーボーグ２５０ＦＢ」のカタログ（乙４７）には，商品の仕様説明として，「手持ちコンセプト」，「ワンハンドの司令塔」などとの記載とともに，その大きさがコンピュータのマウスと同程度にコンパクトであることを示す写真や片手で釣竿とリール本体を把持した状態におけるその親指で「チョイ巻き」スイッチ（駆動モータの出力を制御するボタン式の操作部材）を操作する様子を示す写真が掲載されている。また，「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」のカタログ（乙４８，５３）には，「一日中手持ちでも疲れ知らずの，手持ちコンセプトに最適な小型電動リール。」，「ボタンひとつで電動巻き上げができるチョイ巻スイッチにより，ワンハンドですべての操作が簡単にできるようになっています。」などとの記載とともに，片手で釣竿とリール本体を把持した状態におけるその親指で「チョイ巻き」スイッチ（駆動モータの出力を制御するボタン式の操作部材）を操作する様子を示す写真が掲載されている。
これらの商品は，上記使用説明等に照らせば，①手のひらにのる程度の大きさに小型化・軽量化されていたこと，②釣竿とリール本体とを片手で把持し，その把持した手の親指で駆動モータの出力を制御する操作部材（「チョイ巻き」スイッチ）を操作することを予定したものであることが認められる。
ｃ公報の記載
⒜乙７２（特開２００４－２２９６０１号公報）
乙７２（控訴人を出願人とする公開特許公報）には，リール４１をロッドとともに握持し，反対側の手でハンドル２１による巻取り操作を行うこと，反対側の手でハンドル操作を行えない場合に（例えば，ロッドを操作する手が伸びきっている，魚を取り込むための手網を持って手が塞がっているような場合），ロッドの持ち手の指でレバー５３の操作部５５の操作を行うことでモータ４３を駆動することで，ワンタッチ操作で釣り糸の微妙な巻取りを行うことが記載されており（【０００７】，【００２７】，【００２８】，【００３０】，【図１】等），「駆動モータの出力を制御する操作部がリール及びロッドを把持した手で操作されること」が開示されているものと認められる。
⒝乙７１（特開２００６－８７４２６号公報）
乙７１（控訴人を出願人とする公開特許公報）には，釣竿及びリール本体を保持した状態で電動巻上げ操作等を支障なく円滑に行うことができるようにすることが求められること，駆動モータの出力を制御する寸動ボタン２６を釣竿とリール本体とを片手で把持した状態で操作することが記載されており（【００１１】，【００１９】，【００２５】，【図１】，【図２】），「駆動モータの出力を制御する操作部がリール及びロッドを把持した手で操作されること」が開示されているものと認められる。
⒞乙３８（特開２００５－２０４５６７号公報）
乙３８（控訴人を出願人とする公開特許公報）には，①従来から，電動リールを使用する場合，釣竿とともにリール全体を手で握持して釣糸の繰出しや巻取り等の魚釣り操作が行われており，そのために，更なるリール全体の小型，軽量化を図って操作性に優れた電動リールを提供することが求められること，②微妙な棚位置調整やシャクリ操作を行うための寸動スイッチ５３を指載置部６９の側板７に配設するとともに，誤作動を防止するために隆起部７３を設けること，③実釣時に釣人は電動リール７１と釣竿を保持して魚釣り操作を行うところ，クラッチ機構４７は，電動リール７１を保持した状態で指載置部６９から親指をずらして押圧操作されることが記載されている（【０００４】，【０００６】，【００２２】，【００２４】，【００２９】，【００３０】，【００３２】，【図１】）。以上の記載に照らせば，寸動スイッチ５３も，実釣時に釣竿と電動リール７１を握持した手の親指で操作されるものであると理解することができるから，乙３８には，「駆動モータの出力を制御する寸動スイッチを釣竿とリール本体とを片手で把持した状態で操作すること」が開示されているものと認められる。
⒟乙１７（特開２００３－９２９５９号公報）
乙１７公報（控訴人を出願人とする公開特許公報）は，乙１８公報記載の発明の改良発明に係るものであるところ，乙１７公報には，リール本体を保持した状態を維持しながらその手の親指の関節の仕組みからくる回動範囲内で無理なく操作部を移動操作することによって，モータ出力の増減調節操作を行いつつ，他方の手で手動巻取り操作やドラグ調節操作等を容易に行えること（モータ自動巻取り操作や手動巻取り操作などの実用時における複合操作が容易に行えること）が記載されている（【０００３】，【０００５】，【００１６】）。以上の記載に照らせば，モータ出力調節体Ｂの操作部５を移動操作する一方の手が，リール本体のみならず釣竿を保持しているものと理解することができるから，乙１７公報には，「駆動モータの出力を制御するモータ出力調節体Ｂの操作部５を，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態で操作すること」が開示されているものと認められる。
操作部材の配設位置，形態等
ａ乙３８に開示された「寸動スイッチ５３」，乙７１に開示された「寸動ボタン２６」は，駆動モータの出力を制御する操作部材であるが，制御ケースの後方側で右寄りの位置（手動ハンドル側）であって，釣竿及びリール本体を片手で把持した状態でその手の親指が届きやすい位置に設けられている（各【図１】，【図３】）。乙７２に開示された「操作部５５」は，駆動モータの出力を制御する操作部材であるが，リール本体の後方側で左側板（手動ハンドルと反対側の側板）の上部（左寄り）の位置であって，釣竿及びリール本体を片手で把持した状態でその手の親指が届きやすい位置に設けられている（【図１】，【図２】）。乙１７公報に開示された「モータ出力調節体Ｂの操作部５」は，駆動モータの出力を制御する操作部材（回動つまみ）であるが，制御ケースの後方側で左寄りの位置（手動ハンドルと反対側）であって，釣竿及びリール本体を片手で把持した状態でその手の親指が届きやすい位置に設けられている（【図１】，【図３】，【図９】，【図１２】）。


「シーボーグ１５０Ｓ」（乙４６），「シーボーグ２５０ＦＢ」（乙４７），「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」（乙４８，５３）では，「チョイ巻き」スイッチ（駆動モータの出力を制御するボタン式の操作部材）が，制御ケースの後方側であり，左右いずれか寄りの位置であって，釣竿及びリール本体を片手で把持した状態でその手の親指が届きやすい位置に設けられている。
「Ａｄｖｅｎｔｕｒｅ電動ＶＳ３００」（乙５１）では，「変速」スイッチ（駆動モータの出力を制御するボタン式の操作部材であり，出力スピードを２段階で切り替え調整するもの）が，制御ケースの後方側で左寄りの位置（手動ハンドルと反対側）であって，釣竿及びリール本体を片手で把持した状態でその手の親指が届きやすい位置に設けられている。
ｂ魚釣用電動リールにおいて，操作部材の形態としては，円筒状又は円板状の部材を回転させるダイヤル式のもの，つまみ等の部材を直線ないし円弧方向に移動させるスライド式のもの，レバーを円弧状に動かすレバー式のもの，ボタンを押し下げるボタン式のものが原出願の出願日前から使用されており，レバー式の操作部材に代えてダイヤル式やスライド式のものを用いるなど，これらを相互に置換することが可能であることも，上記出願日前に公開された複数の公開特許公報に記載されていた。（乙１７，１８，２２，２５～２７）
また，魚釣用電動リールにおいて，ダイヤル式の操作部材として，前後，左右又は斜め方向に回転するように構成されたものであって，回転する部材の一部のみがリール本体から外部に露出し，その余の部分は内部に収納されるように配設されており，リール本体の内部において支軸に装着される構成のものが，原出願の出願日前に開示されていた。（乙１７～１９）
検知手段の構成及び配設位置
魚釣用電動リールにおいて，操作具の設定位置を検知する手段を，海水等の浸入を防止するため，密封型のケースの内部に設けたもの，約１２０度の範囲にわたって回転可能に取り付けられたモータ出力調節レバーの作動量（変位量）を検知するためのポテンショメータを，リール本体に組み付けられた水密収納部内に設けたものが，原出願の出願日前に開示されていた。（乙１９，３４）
ウ相違点１－１の容易想到性
乙１８発明は，前記イのとおり，従来の魚釣用電動リールでは，モータ出力調節体と手動巻取用ハンドルとが，小型化及び小スペース化されたリール本体の同一側部に配設されているため，両操作部の配置位置が相互に近接してしまい，手動魚釣操作と電動魚釣操作の切換を誤操作しやすいという問題があり，また，両操作部をリール本体の同一側部に配設したことによって，リール本体の重量バランスが一側部に偏寄して，リール本体の安定性が低下し，その結果，魚釣操作性が低下するという問題があったことに鑑み，手動魚釣操作と電動魚釣操作の切換を容易に，かつ誤操作することなく確実に行うことができるとともに，リール本体の重量バランスの偏寄を緩和させた魚釣操作性に優れた魚釣用電動リールを提供することを目的とし，かかる課題の解決手段として，リール本体の手動巻取用ハンドルが装着される一側部を除くリール本体にモータ出力調節体を変位可能に設けるという構成を採用したことにより，上記課題に応じた効果を奏するものである。さらに，乙１８発明では，モータ出力調節体を「制御ケースの前後方向のほぼ中央で，リール本体の左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で」制御ケースに設けることにより，釣り人がリール本体を握持した状態で，かつ指や手の無理のない姿勢でモータ出力調節体を変位操作することができるという作用効果をも奏している（【００２６】）。
ここで，乙１８公報には，モータ出力調節体を，リール本体の手動巻取用ハンドルが設けられる側板以外の様々な部分に配設することが可能であることが記載されており（【００３５】），実施形態として，乙１８発明のほか，モータ出力調節体をリール本体の反ハンドル側で，かつ後方側（釣糸巻取方向側）の上部に回転可能に取り付けたもの（「第１の実施形態」の「第１の変形例」）や，スプールの後方の側板間に配設されているサムレストに，前後方向に回転操作可能に設けたもの（「第３の実施形態」）なども開示されており，この形態の場合でも，リール本体を把持した手の指の操作によってモータ出力調節体を容易に回転可能であることが記載されていることに照らせば，乙１８公報には，小型化された魚釣用電動リールにおいて，リール本体を保持した手の指による操作性の向上を考慮して，モータ出力調節体の配置を変更することについての示唆があるということができる。さらに，前記イによれば，魚釣用電動リールは，手のひらにのる程度に小型化，軽量化が図られていたところ，このように小型化，軽量化した魚釣用電動リールでは，釣竿とリール本体とを片手で把持し，その把持した手の親指で駆動モータの出力を制御する操作部材を操作することが指向されること及び釣竿とリール本体とを片手で把持した状態で操作することを予定した位置に駆動モータの出力を制御する操作部を配設することが，原出願の出願日（平成２３年７月１１日）前に当業者に周知であったものと認められる。
そうすると，乙１８公報の記載及び上記周知の技術事項を踏まえた当業者において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を図るため，操作部材の配設位置や形態に係る周知技術を適用して，乙１８発明のモータ出力調節体をより操作性のよいものに変更することには，動機付けがあるということができる。
そして，乙１８公報には，前記のとおり，実施形態として，モータ出力調節体をリール本体の反ハンドル側で，かつ後方側（釣糸巻取方向側）の上部に回転
魚釣用電
動リールにおいて，駆動モータの出力を調節する操作部材を，リール本体ないし制御ケースの後方側で左右いずれか寄りの位置であって，釣竿及びリール本体を片手で把持した状態でその手の親指が届きやすい位置に設けることは，原出願の出願日前に当業者に周知であったものと認められる。
そうすると，乙１８公報の記載及び上記周知技術を踏まえた当業者において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を考慮して，「制御ケースの前後方向のほぼ中央で，リール本体の左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で」制御ケースに設けていた乙１８発明のモータ出力調節体を，制御ケースの後方側に配置することにし，「制御ケースの後方側で，リール本体の左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で」制御ケースに設けるようにすることは容易に想到できたことである。
また，円筒状のモータ
出力調節体を前後方向に回転操作可能に設けたもの（「第３の実施形態」）が記載


によれば，原出願の出願日前に，魚釣用電動リー
ルにおいて，駆動モータの出力を調節する操作部材として，ダイヤル式の形態のものを用いること及びスライド式等他の形態のものからダイヤル式の形態のものに置換可能であることは，当業者に周知であったものと認められる。ところで，駆動モータの出力を調節する操作部材をダイヤル式の形態のものとした場合，回転操作可能なように支軸に装着することは普通のことであり，前記イによれば，リール本体の内部において支軸に装着される構成のものが周知であったと認められるから，乙１８発明のモータ出力調節体をスライド式のものからダイヤル式のものに置き換え，リール本体を構成する制御ケースに支持された支軸に前後方向に回転可能に装着されたものとすることは，当業者が容易に想到できたことである。
本件明細書１には，前記のとおり，本件発明１が，①釣竿とリール本体を把持する片手の掌の一部が本体の側板にフィットした状態で，操作部材に親指が届き，操作した際の力を十分に伝えることができ，また，②操作部材は，略前後方向に回転可能に支持されているため，露出部分を少なくしても操作領域を確保することができるとともに，把持している手の親指で回転操作した際，親指が左右にずれることがなく把持安定性が高くなるという作用効果を奏するものであることが記載されている（【０００８】，【０００９】）。
しかし，本件発明１は，リール本体，制御ケース及び側板の大きさや形状を何ら特定していないことに照らせば，上記各作用効果は，乙１８発明において，操作部材の配設位置や形態について相違点１－１に係る本件発明１の構成を採用することにより，通常予想される範囲内のものにすぎない。なお，本件明細書１には，操作部材の位置と操作部材の形態の組合せが相乗的に作用することで格別の作用効果を奏することについての記載や示唆はない。
以上によれば，乙１８発明において，周知技術を適用することにより，相違点１－１に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
控訴人の主張について
ａ控訴人は，乙１８公報には，リール本体のみを把持した手やその指でモータ出力調節体４０を操作することのみが開示されているのであって，片手のみで釣竿とリール本体を把持することは記載も示唆もなく，その他の文献も片手で釣竿とリール本体とを把持した手の親指でモータ出力の調節のための操作部材を操作するものではないから，釣竿とリール本体を片手で把持できる電動リールではハンドルが備えられている側の手の指でレバー形状のモータ出力を調整する操作部材を摘まんで操作するという固定観念を打破し，釣りの一連の動作について片手で行えるようにするとともに，釣竿とリール本体を片手で容易に把持でき，その手の親指でモータ出力を調整する操作部材を巧みに操作でき，更には，操作部材の操作中や急に大きな負荷がかかっても十分な把持性を有する魚釣用電動リールを提供するという本件各発明の課題を当業者が認識することはできなかった旨主張する。しかし，たとえ乙１８公報に記載された魚釣用電動リールが，リール本体のみを把持した手やその指でモータ出力調節体を操作することを前提としたものであったとしても，前記及びのとおり，乙１８公報には，小型化された魚釣用電動リールにおいて，リール本体を把持した手の指による操作性の向上を考慮して，モータ出力調節体の配置を変更することについての示唆があるということができ，さらに，前記イによれば，魚釣用電動リールは，手のひらにのる程度に小型化，軽量化が図られていたところ，このように小型化，軽量化した魚釣用電動リールでは，釣竿とリール本体とを片手で把持し，その把持した手の親指で駆動モータの出力を制御する操作部材を操作することが指向されること及び釣竿とリール本体とを片手で把持した状態で操作することを予定した位置に駆動モータの出力を制御する操作部を配設することが，原出願の出願日前に当業者に周知であったものと認められる。また，そもそも，乙１８発明を含め乙１８公報に記載されたものは，小型化された魚釣用電動リールであって，手持ち状態での使用も予定されるものであると理解されるから，当業者であれば，乙１８発明において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を図ることを容易に想到し得るということができる。
以上に照らせば，乙１８公報の記載及び上記周知の技術事項を踏まえた当業者において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を図るため，操作部材の配設位置や形態に係る周知技術を適用して，乙１８発明のモータ出力調節体をより操作性のよいものに変更することには，動機付けがあるということができる。
ｂ控訴人は，乙１７公報に開示された電動リールは，比較的大型の電動リールであるため，両手で電動リール本体を備えた釣竿を把持することを前提とする旨主張する。
しかし，前記イｃ⒟のとおり，乙１７公報には，リール本体を保持した状態を維持しながらその手の親指の関節の仕組みからくる回動範囲内で無理なく操作部を移動操作することによって，モータ出力の増減調節操作を行いつつ，他方の手で手動巻取り操作やドラグ調節操作等を容易に行えること（モータ自動巻取り操作や手動巻取り操作などの実用時における複合操作が容易に行えること）が記載されており，かかる記載からすれば，モータ出力調節体Ｂの操作部５を移動操作する一方の手が，リール本体のみならず釣竿を保持しているものと理解することができる。また，控訴人は，乙３８は，小型の電動リールを前提とした記載であるところ，小型の電動リールでは，他方の手が空いているために，モータ出力を調整する操作部材の操作は，釣竿とリール本体を把持していない手で操作すれば足りるから，釣竿とリール本体を把持した手の指で操作部材を操作するという動機付けはない旨主張する。
しかし，前記イｃ⒞のとおり，乙３８の記載によれば，寸動スイッチ５３も，実釣時に釣竿と電動リール７１を握持した手の親指で操作されるものであると理解することができる。そして，小型の電動リールであっても，実釣時における種々の動作を複合的に行うことができるように，片手を操作部材の操作から解放することを指向すると考えられるのであって，小型の電動リールでは，釣竿とリール本体を把持した手の指で操作部材を操作するという動機付けがおよそ生じ得ないなどということはできない。
さらに，控訴人は，乙７２に記載されているのは，通常の魚釣用リールに補助巻取り専用モータを備えたリールであって，電動リール一般の把持態様を示すものではない旨主張するが，乙７２に記載されているのは，魚釣用電動リールにほかならない。


ｃ控訴人は，「シーボーグ    １５０Ｓ」，「シーボーグ２５０ＦＢ」，「ＬＥＯＢＲＩＴＺ１５０」の「チョイ巻き」スイッチや乙３８等の「寸動スイッチ」は，ベイトキャスティングリールにおける限定的な課題，すなわち，糸ふけ防止時の課題，棚取り時の課題，魚取り込み時の課題を解決するための手段（ルアーのアクションを付ける操作や棚取りの操作時，又は魚の取り込み時の微妙で単純な巻き取り操作を簡単にできるようにするための手段）にすぎないから，釣竿とリール本体を片手で容易に把持できるとともに，モータ出力を多段階に調整して所望の巻き取り状態を得るという構成を開示するものではない旨主張する。しかし，上記「チョイ巻き」スイッチや「寸動スイッチ」も，駆動モータの出力を制御する操作部材であることに変わりはないから，その配設位置という観点においては，駆動モータの出力を調整する操作部材と格別異なるものとして捉える必要はないというべきである。
したがって，これらのスイッチの配置位置を含め，魚釣用電動リールにおいて，駆動モータの出力を調節する操作部材を，リール本体ないし制御ケースの後方側で左右いずれか寄りの位置であって，釣竿及びリール本体を片手で把持した状態でその手の親指が届きやすい位置に設けることが，当業者に周知の技術事項であったものと認められるというべきである。
ｄ控訴人は，乙１７公報，乙１８公報，乙２２及び２５ないし２７は，いずれも電動リールにおいてレバー式やスライド式の操作部材を，配置位置や配置態様を無視してダイヤル式に置換してよいという技術常識ないし技術を開示するものではない旨主張する。
しかし，各文献（乙１７，１８，２２，２５～２７）には，レバー式，スライド式，ダイヤル式等，採用する方式によって操作部材の配設が特定の位置に限定される旨の記載はない。むしろ，これらの文献が，置換後における操作部材の配設位置に触れることなく，方式の置換可能性に言及していることに照らせば，方式を置換した後における操作部材の配設位置は，当業者において適宜設計される設計的事項にすぎないものと考えられる。
ｅ控訴人は，「操作部材は，制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部にその側板の表面から露出した状態で前後方向に回転可能に装着されている」との構成は，いずれの文献にも開示されておらず，そもそも乙１８発明に組み合わせる技術がない旨主張する。
しかし，前記及びのとおり，乙１８公報の記載及び周知の技術事項を踏まえた当業者において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を図るため，操作部材の配設位置や形態に係る周知技術を適用して，乙１８発明のモータ出力調節体をより操作性のよいものに変更することには，動機付けがあるということができるところ，たとえ一つの文献で全ての構成を開示した
ものが存しないとしても，乙１８公報自体に
せば，かかる記載を踏まえて，乙１８発明において，操作部材の配設位置や形態に係る各周知技術の適用を試みることは，当業者が容易に想到できたことであるというべきである。
エ相違点１－２の容易想到性
乙１８発明において，モータ出力調節体は，操作部をスライドさせることで１８発明は，乙１８公報に「第１の実施の形態」の「第２の変形例」として記載された実施形態であるところ，乙１８公報には，「第１の実施の形態」に関し，モータ出力調節体を変位操作すると，その変位方向及び変位量に応じてモータに供給される電力量が増減変更され，モータ出力を増減調節することができるようになっていることが記載されており（【００２２】），モータ出力調節体を回動式からスライド式に変形した変形例である乙１８発明においても，モータ出力調節体を変位操作すると，その変位量に応じてモータに供給する電力量が増減変更されるようになっているものと理解できるから，乙１８発明は，操作部の変位量を検知する検知手段を備えるものと認められる。
そして，乙１８
後方向に回転操作可能に設けたモータ出力調節体の回転量によって変化する抵抗値をリール本体内の制御装置へ入力するポテンショメータ（回転角や移動量を電圧に変換する機器・素子）をリール本体の側板内に設ける形態が開示されているから，乙１８発明のモータ出力調節体をダイヤル式のものとした場合に，操作部の変位量を検知する検知手段を，操作部材の操作角度を検知するものとすることは，当業者が容易に想到できたことである。
さらに，によれば，検知手段をリール本体内の密封された空間内に設ける構成は，原出願の出願日前に周知であったと認められることに加え，そもそも，魚釣用電動リールは海や河川などで用いるものであり，かつ使用後には丸洗いすることも予定されるものであるから，防水性を確保するため，検知手段をリール本体内に収納するように構成することは普通のことであるということができる。そうすると，乙１８発明のモータ出力調節体をダイヤル式のものとした場合に，操作部の変位量を検知する検知手段を操作部材の操作角度を検知するものとし，これを制御ケース内に設けることは，当業者が容易に想到できたことである。よって，乙１８発明において，相違点１－２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
オ小括
以上によれば，本件発明１は，乙１８発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたものであって，進歩性欠如の無効理由を有するものである。
本件発明２
ア本件発明２と乙１８発明との対比
本件発明２と乙１８発明とを対比すると，両者は，以下の点において相違するものと認められる。
相違点２－１：操作部材について，本件発明２では，「制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に前後方向に向けて回転可能に装着されるとともに，」「その外表面が操作部として前記側板の上部の表面から露出している」ものであるのに対し，乙１８発明では，「モータ出力調節体は，制御ケースの前後方向のほぼ中央で，左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設されるとともに，前後方向に略円弧状にスライド移動可能に装着され」たものである点。
相違点２－２：操作部材について，本件発明２では，「直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍの略円筒形状に形成され，」その外表面が「円弧領域」であるのに対し，乙１８発明では，「モータ出力調節体の外表面は突起状のつまみ」であり，その寸法が明記されていない点。
イ相違点２－１の容易想到性
相違点２－１は，相違点１－１と実質的に異ならないから，前記ウと同様に，乙１８発明において，周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到できたものである。
ウ相違点２－２の容易想到性


乙１８発明において，モータ出力調節体をスライド式のものからダイヤル式
のものに置き換えること
ことであるところ，前記イによれば，ダイヤル式の操作部材を略円筒形状に形成し，その外表面の一部をリール本体から外部に露出させることは，原出願の出願日前に当業者に周知であったと認められる。
そして，当業者において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を図るため，操作部材の配設位置や形態に係る周知技術を適用して，乙１８発明のモータ出力調節体をより操作性のよいものに変更することには動機付けがあるということができるところ，指や手の無理のない姿勢でモータ出力調節体を変位操作することができるように，モータ出力調節体の大きさを適した寸法にすることは，当業者であれば当然に考慮することである。その際，ダイヤル式のものであって，略円筒形状に形成したモータ出力調節体の直径及び軸方向長を，人の指先の可動域及び親指の幅（なお，乙３６の１・２の計測結果では，親指の第１指関節幅の平均値が，男性では２０．１ｍｍ，女性では１７．６ｍｍ，男女平均では１９．１ｍｍとされている。）に応じて，「直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍ」の範囲内のものとすることは，当業者が適宜選択することのできる設計的事項にすぎないというべきである。ここで，本件明細書２の【００２５】には，「操作部材３０の直径Ｄについては，１０～２４ｍｍの範囲のものを用いることが好ましい。これは，直径が１０ｍｍ未満のものを用いると，親指との接触面積が小さくなり過ぎて，滑りが生じる等，操作性が悪くなるためである。また，２４ｍｍを超えてしまうと，周辺部（本体）の把持領域が少なくなり，把持安定度が低下するためである。なお，操作部材３０の軸方向長さＬについては，親指を押え付けて安定して転がし操作ができるように，２．０～２０ｍｍとしておくことが好ましい。」との記載があるのみで，直径が１０～２４ｍｍ，軸方向長さが２～２０ｍｍという構成を備えるものと，この構成を備えないものとの操作性に関する比較結果等については何らの記載もないから，上記数値範囲に臨界的意義があるということはできない。結局，上記数値範囲は，人の指先の可動域及び親指の幅から通常想定される範囲を規定したものにすぎないというべきである。
よって，乙１８発明において，周知技術を適用し，相違点２－２に係る本件発明２の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
エ小括
以上によれば，本件発明２は，乙１８発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたものであって，進歩性欠如の無効理由を有するものである。
本件発明３
ア本件発明３と乙１８発明との対比
本件発明３と乙１８発明とを対比すると，両者は，以下の点において相違するものと認められる。
相違点３－１：操作部材について，本件発明３では，「制御ケースの後方側で，少なくとも左右の側板の一方の上部に，親指を接触させて操作される外表面の円弧領域が露出するように」「前後方向に向けて回転可能に装着されている」ものであるのに対し，乙１８発明では，「モータ出力調節体は，制御ケースの前後方向のほぼ中央で，左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で前記制御ケースに配設されるとともに，前後方向に略円弧状にスライド移動可能に装着され」たものである点。
相違点３－２：操作部材について，本件発明３では，「側板の上部の表面に形成された凹所内に下方領域が収容されて」いるのに対し，乙１８発明では，外表面が突起状のつまみであり，下方領域の収容態様が不明である点。
イ相違点３－１の容易想到性
相違点３
乙１８発明において，周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到できたものである。
ウ相違点３－２の容易想到性
本件発明３における「凹所」の意義
本件発明３における「凹所」は，特許請求の範囲の記載によれば，側板の上部の表面に形成され，操作部材の下方領域を収容するものであり，本件明細書３の発明の詳細な説明には，実施形態として，半円状に窪んだ湾曲部（【００２０】，【００２１】，図５）と，上下方向に貫通した開口部（【００３７】，図１２）が開示されている。
乙１８発明において，モータ出力調節体をスライド式のものからダイヤル式
様に，当業者において容易に想到できた
によれば，ダイヤル式の操作部材を略円筒形状に形
成し，その外表面の一部をリール本体から外部に露出させ，その余の部分は内部に収納されるように配設することは，原出願の出願日前に当業者に周知であったと認められる。
そうすると，本件発明３における「凹所」は，前記によれば，側板の上部の表面に形成され，操作部材の下方領域を収容するものであれば足り，その形状は，半円状に窪んだ湾曲状のものに限らず，上下方向に貫通した開口状のものも含むと解されるところ，乙１８発明において，モータ出力調節体をスライド式のものからダイヤル式のものに置き換えた場合に，上記周知技術を適用し，略円筒形状に形成した操作部材を，左側板の上部に外表面の円弧領域が露出するように左側板の上部に形成された凹所内にその下方領域を収容するようにすることは，当業者が容易に想到できたことである（上記周知技術を適用し，外部に露出されていないその余の部分，すなわち，下方領域をリール本体の内部に収納されるようにするということは，乙１７公報の【図２】，【図７】や乙１８公報の【図８】等から明らかなように，少なくとも左側板に形成された開口部に下方領域を収納されるようにすることを意味する。）。
よって，乙１８発明において，周知技術を適用し，相違点３－２に係る本件発明３の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
エ小括
以上によれば，本件発明３は，乙１８発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたものであって，進歩性欠如の無効理由を有するものである。
３争点   （訂正の対抗主張の成否）について
訂正の対抗主張について
特許に無効理由が存在する場合であっても，①適法な訂正請求（又は訂正審判請求）がされ（訂正請求及び訂正審判請求が制限されるためにこれをすることができない場合には，訂正請求（又は訂正審判請求）できる時機には，必ずこのような訂正を請求する予定である旨の主張），②上記訂正により無効理由が解消されるとともに，③訂正後の特許請求の範囲に対象製品が属するときは，特許法１０４条の３第１項により権利行使が制限される場合に当たらない。


時機に後れた攻撃防御方法との主張について
被控訴人は，控訴人が，当審において，訂正の対抗主張を追加したのに対し，上記主張は，時機に後れた攻撃防御方法の提出として，民訴法１５７条１項に基づき却下されるべきである旨主張する。
控訴人は，原審において，弁論準備手続が終結されるまでの間，訂正の対抗主張を提出することはなかったが，弁論準備手続終結後に提出された準備書面において初めてこれを主張するに至ったため，原審裁判所により時機に後れたものとして却下された（なお，原審において主張した訂正の内容は，「片手で」との文言の有無の点を除き，当審における訂正の内容と同一である。）。控訴人は，平成２８年９月８日に原判決が言い渡されると，同月２１日控訴を提起した。他方，同月３０日には，本件特許１ないし３に係る各特許無効審判において，審決の予告がされた。そこで，控訴人は，同年１１月１０日提出に係る控訴理由書において，訂正の対抗主張を記載した。
上記の原審及び当審における審理の経過に照らすと，より早期に訂正の対抗主張を行うことが望ましかったということはできるものの，控訴人が原判決や審決の予告がされたのを受けて，控訴理由書において訂正の対抗主張を詳細に記載し，当審において速やかに上記主張を提出していることに照らすと，控訴人による訂正の対抗主張の提出が，時機に後れたものであるとまでいうことはできない。また，本件における訂正の対抗主張の内容に照らすと，訂正の対抗主張の提出により訴訟の完結を遅延させることになるとも認められない。
よって，控訴人の訂正の対抗主張を時機に後れたものとして却下することはしない。
無効理由の解消の有無について
事案に鑑み，まず，本件各訂正により本件各発明の乙１８発明に基づく進歩性欠如の無効理由が解消したか否か，すなわち，本件各訂正発明は，乙１８発明に基づき容易に発明をすることができたものか否かについて，判断する。
ア本件訂正発明１
本件訂正発明１は，本件発明１に，発明特定事項として，①操作部材を，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で押え付けて前後方向に回転操作が可能となるように配設すること，②操作部材を略円筒形状に構成することを追加したものである。よって，本件訂正発明１と乙１８発明との相違点は，前記相違点１－１及び１－２のほか，以下のとおりである。相違点１－３：操作部材に関し，本件訂正発明１では，「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置で押え付けて前後方向に回転操作が可能となるように」配設されたものであるのに対し，乙１８発明では，このように配設されたものではない点。
相違点１－４：操作部材に関し，本件訂正発明１では，「略円筒形状に構成され」たものであるのに対し，乙１８発明では，「モータ出力調節体の外表面は突起状のつまみ」である点。
相違点１－３の容易想到性
①乙１８公報には，小型化された魚釣用電動リールにおいて，リール本体を保持した手の指による操作性の向上を考慮して，モータ出力調節体の配置を変更することについての示唆があるということができること，並びに，②魚釣用電動リールは，手のひらにのる程度に小型化，軽量化が図られていたところ，このように小型化，軽量化した魚釣用電動リールでは，釣竿とリール本体とを片手で把持し，その把持した手の親指で駆動モータの出力を制御する操作部材を操作することが指向されること及び釣竿とリール本体とを片手で把持した状態で操作することを予定した位置に駆動モータの出力を制御する操作部を配設することが，原出願の出願日前に当業者に周知であったことは，前記２ウのとおりである。そうすると，乙１８発明において，操作部材を釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設することは，当業者が容易に想到できたことである。また，乙１８発明において，周知技術を適用して，相違点１－１に係る本件発明１の構成とすることは当業者が容易に想到できたものであるところ，上記構成を備えた場合，操作部材の前後方向への回転操作は，親指で押え付けるようにして行われ得るものであることは明らかである。
そうすると，乙１８発明において，相違点１－３に係る本件訂正発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである。
相違点１－４の容易想到性
乙１８発明において，モータ出力調節体をスライド式のものからダイヤル式のものに置き換えることは，前記２ウのとおり，当業者において容易に想到できたことであるところ，ダイヤル式の操作部材を略円筒形状に形成することは，原出願の出願日前に当業者に周知であったと認められる。そうすると，乙１８発明において，相違点１－４に係る本件訂正発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである。
以上によれば，本件訂正発明１は，乙１８発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたものである。
イ本件訂正発明２
本件訂正発明２は，本件発明２に，発明特定事項として，①操作部材を，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設すること，②操作部材の操作部（外表面の円弧領域）を，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指で押え付けて前後方向に回転操作可能に側板の上部から露出し，円弧領域となる操作面の前記表面に対する突出高さが０．５～１２ｍｍの範囲に設定されているように構成することを追加したものである。よって，本件訂正発明２と乙１８発明との相違点は，前記相違点２－１及び２－２のほか，以下のとおりである。
相違点２－３：操作部材について，本件訂正発明２では，「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設されて」いるものであるのに対し，乙１８発明では，このように配設されたものではない点。相違点２－４：操作部材について，本件訂正発明２では，「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指で押え付けて前後方向に回転操作可能に」側板の上部から露出し，「円弧領域となる操作面の前記表面に対する突出高さが０．５～１２ｍｍの範囲に設定され」たものであるのに対し，乙１８発明では，このように配設されたものではなく，モータ出力調節体の外表面は突起状のつまみであり，その寸法が明記されていない点。
相違点２－３の容易想到性
前記アのとおり，乙１８発明において，相違点２－３に係る本件訂正発明２の構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである。
相違点２－４の容易想到性


ａ乙１８発明において，周知技術を適用して，相違点２－１及び２－２に係る本件発明２の構成とすることは当業者が容易に想到できたものであることは，前記２イ及びウのとおりであるところ，上記構成を備えた場合，操作部材の前後方向への回転操作は，親指で押え付けるようにして行われ得るものであることは明らかである。したがって，乙１８発明において，操作部材の操作部（外表面の円弧領域）を，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指で押え付けて前後方向に回転操作可能に側板の上部から露出するように構成することは，当業者が容易に想到できたことである。
ｂ前記２   ウのとおり，当業者において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を考慮して，乙１８発明のモータ出力調節体の配置をより操作性のよいものに変更することには，動機付けがあるということができるところ，指や手の無理のない姿勢でモータ出力調節体を変位操作することができるように，モータ出力調節体の大きさを適した寸法にすることは，当業者であれば当然に考慮することである。その際，ダイヤル式のものであって，略円筒形状に形成したモータ出力調節体の突出高さを，人の指先の可動域を考慮して，「０．５～１２ｍｍ」の範囲のものとすることは，当業者が適宜選択することのできる設計的事項にすぎないというべきである。
ここで，本件明細書２の【００２４】には，「操作部材３０は，リール本体を確実に把持した状態で，安定して転がす操作ができるように，前記突出高さｈについては，０．５～１２ｍｍの範囲に設定しておくことが好ましい。これは，突出高さｈが０．５ｍｍ未満となると，親指の接触面積が小さくなり過ぎて，滑りが生じる等，操作性が悪くなるためである。また，１２ｍｍを超えてしまうと，大きく突出した状態となってしまい，その周辺部の把持圧力が小さくなって，把持安定度が低下してしまうためである。」との記載があるのみで，突出高さが０．５～１２ｍｍという構成を備えるものと，この構成を備えないものとの操作性に関する比較結果等については何らの記載もないから，上記数値範囲に臨界的意義があるということはできない。結局，上記数値範囲は，人の指先の可動域から通常想定される範囲を規定したものにすぎないというべきである。
そうすると，乙１８発明において，周知技術を適用し，相違点２－４に係る本件訂正発明２の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
以上によれば，本件訂正発明２は，乙１８発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたものである。
ウ本件訂正発明３
本件訂正発明３は，本件発明３に，発明特定事項として，①操作部材を，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置に配設すること，②操作部材の操作部（外表面の円弧領域）を，釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指を押え付けて前後方向に回転操作されるように構成すること，③操作部材を，スプールのフランジ後端より前方側に配置することを追加したものである。よって，本件訂正発明３と乙１８発明との相違点は，前記相違点３－１及び３－２のほか，以下のとおりである。
相違点３－３：操作部材について，本件訂正発明３では，「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指が届く位置」に配設されているものであるのに対し，乙１８発明では，このように配設されたものではない点。相違点３－４：操作部材について，本件訂正発明３では，操作部（外表面の円弧領域）を「釣竿とともにリール本体を片手で把持保持した状態の手の親指を押え付けて前後方向に回転」操作するものであるのに対し，乙１８発明では，操作部をこのように操作するものではない点。
相違点３－５：本件訂正発明３では，制御ケースの後方側に配置された操作部材が「スプールのフランジ後端より前方側に配置されて」いるのに対し，乙１８発明では，このように配置されたものではない点。
相違点３－３及び３－４の容易想到性
及びイのとおり，乙１８発明において，相違点３－３及び３－４に係る本件訂正発明３の構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである。
相違点３－５の容易想到性
前記２ウのとおり，乙１８発明において，釣竿とリール本体とを片手で把持した状態でのその手の指による操作性の向上を考慮して，モータ出力調節体を制御ケースの後方側に配置することにし，「制御ケースの後方側で，リール本体の左側板の上部にその側板の表面から露出した状態で」制御ケースに設けるようにすることは容易に想到できたことである。
そして，操作部材を制御ケースの後方側で，前記スプールのフランジ後端より前方側に配設することは，乙１７公報の【図９】や【図１２】，乙４６にも示されているように，原出願の出願日前に当業者に周知のものであったと認められる。そうすると，乙１８発明において，周知技術を適用し，相違点３－５に係る本件訂正発明３の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
以上によれば，本件訂正発明３は，乙１８発明及び周知技術に基づき容易に発明をすることができたものである。
エ以上のとおり，本件各訂正発明は，乙１８発明に基づき容易に発明をすることができたものであって，本件各訂正によっても，本件各発明の無効理由（乙１８発明に基づく進歩性欠如の無効理由）は解消しない。
小括
よって，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権１ないし３を行使することはできない（特許法１０４条の３第１項）。
４結論
以上によれば，控訴人の被控訴人に対する本訴請求をいずれも棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     髙    部    眞規    子
裁判官     柵    木    澄    子


平成２８年９月８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２６９０号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月７日
判決
原告        Ａ
（以下「原告Ａ社」という。）
原告        Ｂ
（以下「原告Ｂ社」という。）
上記両   名訴訟   代理人   弁護士       大竹健嗣
加   藤   隆太郎
被告        Ｃ
（以下「被告Ｃ」という。）
被告        Ｄ
（以下「被告Ｄ社」という。）
上記両   名訴訟   代理人   弁護士       萱   場   健一郎
片山   律
上   坂   こずえ
清水信寿
竹村嘉洋
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙営業秘密目録記載の内容を用いて，顧客に対し，電話をし，郵便物を送付し，又は電子メールを送信する等して占いに関する契約（物品の購入契約を含む。）の締結及びその勧誘をしてはならない。２被告らは，別紙営業秘密目録記載の顧客名簿に係る内容（以下「本件顧客情報」という。）が記録されたコンピュータ（サーバを含む。）内の記録媒体，ＣＤ－ＲＯＭ，ＤＶＤ－ＲＯＭ，ＵＳＢメモリ等の電磁的記録媒体等から同記録内容を抹消し，同記録媒体若しくは電磁的記録媒体を廃棄し，又は同記録媒体若しくは電磁的記録からの印刷物を廃棄せよ。
３被告らは，原告Ａ社に対し，連帯して４０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告Ｃにつき平成２７年２月２２日，被告Ｄ社につき同月２１日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告らは，原告Ｂ社に対し，連帯して１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告Ｃにつき平成２７年２月２２日，被告Ｄ社につき同月２１日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告らに対し，被告Ｃが不正の手段により原告らの営業秘密である本件顧客情報を取得し，被告らがこれを使用した行為又は第三者が不正の手段により本件顧客情報を取得し，被告らがこれを取得して使用した行為がそれぞれ不正競争（前者につき不正競争防止法２条１項４号及び５号，後者につき同項５号又は６号）に当たると主張して，①同法３条１項及び２項に基づく本件顧客情報を用いた顧客勧誘行為等の差止め及び記録媒体等からの本件顧客情報の抹消等，②同法４条，民法７０９条に基づく損害賠償金５０００万円（原告Ａ社につき４０００万円，原告Ｂ社につき１０００万円。いずれも内金請求）及びこれに対する不正競争行為の後の日である訴状送達の日の翌日（被告Ｄ社につき平成２７年２月２１日，被告Ｃにつき同月２２日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告ら及び被告Ｄ社は，いずれも占いによるカウンセリング業等を目的とする株式会社又は有限会社である。
被告Ｃは，原告Ａ社の代表取締役であったが，平成２２年６月１３日までに同社を退社し，その後，平成２３年２月２日に被告Ｄ社を設立して同社の代表取締役となり，現在もその地位に就いている者である。(2)原告ら及び被告Ｄ社は，電話占いサービスを提供しており，その宣伝のためにダイレクトメールを利用している。
(3)原告らは，自社の電話占いサービスの利用者である顧客の氏名，住所，電話番号，過去の問合せ内容等の顧客情報（本件顧客情報）を保有し，これをコンピュータ上の顧客情報管理システムにおいて管理している（甲２９の１及び２）。
２争点
(1)不正競争行為の有無
ア本件顧客情報が営業秘密（不正競争防止法２条６項）に当たるか。イ被告Ｃが不正の手段により本件顧客情報を取得し，被告らがこれを使用したか（同条１項４号及び５号）。
ウ第三者が不正の手段により本件顧客情報を取得し，被告らがこれを取得して使用したか（同項５号又は６号）。
(2)損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（不正競争行為の有無）についてア本件顧客情報が営業秘密に当たるか。
（原告らの主張）
①本件顧客情報が原告Ａ社の就業規則において秘密保持義務の対象となっていたこと，②本件顧客情報をダウンロードするために必要なパスワード（管理者パスワード）を知ることができる者を限定していたこと，③本件顧客情報を用いて作成したタックシールについては厳重に管理していたことからすれば，本件顧客情報は秘密管理性の要件を満たす。また，本件顧客情報は，悪質な顧客の利用を断るためや販売促進のために有用な情報であって，公開を予定したものでないから，有用性及び非公知性の要件を満たす。したがって，本件顧客情報は営業秘密に当たる。
（被告らの主張）
本件顧客情報は，原告らの運営管理部の社員及びパート社員全員で共有されており，パスワードによる厳重管理などされていなかった。したがって，本件顧客情報は営業秘密に当たらない。
イ被告Ｃが不正の手段により本件顧客情報を取得し，被告らがこれを使用したか。
（原告らの主張）


原告Ａ社の代表取締役であった被告Ｃは，本件顧客情報をダウンロードするために必要な管理者パスワードを知っていたことから，同社を退社する直前（平成２２年６月１３日の直前）に，上記管理者パスワードを用いて顧客情報管理システムにアクセスし，本件顧客情報をダウンロードして不正に取得した。また，被告Ｄ社は上記不正取得行為があることを知って被告Ｃを通じて本件顧客情報を取得し，被告らはこれを用いて運営する電話占いサービスに関するダイレクトメールを１月当たり数千通送付した。被告Ｃは，上記退社の直前に，電話占いサービスに関するウェブサイトのドメイン登録をし，原告らの従業員に対して電話応対マニュアルを送るように指示しており，被告Ｃが上記サービスの新規顧客獲得のために本件顧客情報を不正に取得したことは明らかである。また，被告らは原告らがトラップデータとして本件顧客情報に登録していた架空人物（「Ｅ」）に上記ダイレクトメールを送付しており，被告らが本件顧客情報を使用したことも明らかである。
したがって，被告らの行為は不正競争（被告Ｃにつき不正競争防止法２条１項４号，被告Ｄ社につき同項５号）に当たる。
（被告らの主張）
被告らが電話占いサービスに関するダイレクトメールを多数送付していることは認めるが，被告Ｃは顧客情報管理システムから本件顧客情報をダウンロードしていない。上記ダイレクトメールは，名簿業者から購入した名簿を使用して送付したものである。また，原告らがトラップデータを本件顧客情報として登録した日は被告Ｃの退社より後の平成２２年６月２３日であるから，被告Ｃが上記トラップデータを含む本件顧客情報を取得することは不可能である。
ウ第三者が不正の手段により本件顧客情報を取得し，被告らがこれを取得して使用したか。
（原告らの主張）
仮に被告Ｃが本件顧客情報を不正取得していないとしても，前記イ（原告らの主張）のとおり，被告らが本件顧客情報を使用していることは明らかであるから，被告らは本件顧客情報を不正取得した第三者から本件顧客情報を取得した。そして，本件顧客情報はその性質上公開が予定されていないから，被告らには本件顧客情報について不正取得行為が介在したことにつき悪意又は重過失がある。したがって，被告らの行為は不正競争（不正競争防止法２条１項５号又は６号）に当たる。
（被告らの主張）
前記イ（被告らの主張）のとおり，被告らは本件顧客情報を取得していない。
(2)争点(2)（損害額）について
（原告らの主張）
被告らの不正競争行為によって，原告Ａ社は新たなシステムの開発費用として２９９２万５０００円及び新たに採用したアルバイトの人件費として年間１８００万円，原告Ｂ社は追加のダイレクトメールの送付費用として年間３５００万円をそれぞれ支出せざるを得なくなった。これらの費用はいずれも被告らの不正競争行為と相当因果関係のある損害である。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１まず，争点(1)イ及びウ（本件顧客情報の取得及び使用）について判断する。(1)前記前提事実に加えて，後掲の証拠（書証の枝番の記載は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ア原告らは，顧客情報管理システムを用いて本件顧客情報を管理していた。この顧客情報管理システムは，原告Ａ社の本店事務所内に置かれたサーバ上で運営されており，約１５万件の顧客に関する情報が登録されていた。ここから本件顧客情報に係るデータをダウンロードするためにはパスワード（管理者パスワード）が必要となるところ，被告Ｃは，管理者パスワードを知っていたが，遅くとも平成２２年６月１３日に原告Ａ社を退社して以降，原告Ａ社の本店事務所へ立ち入っていない。（甲２９，３４）イ原告らは，被告Ｃが退社した後である同月２３日に，氏名を「Ｅ」，住所を原告Ａ社の従業員の住所とする架空の顧客情報を顧客情報管理システムに登録した。（甲１７，２９，３０）
ウ被告Ｃは，同月７日にドメイン名「（省略）」の登録を受けて，同年８月にこのドメイン名を利用した電話占いサービスに関するウェブサイト「Ｆ」の運営を開始した。また，平成２３年２月２日に被告Ｄ社が設立され，被告らは「Ｇ」，「Ｈ」，「Ｉ」といった名称で電話占いサービスの提供を始めた。被告らは，同年８月以降，上記サービスの宣伝のために毎月約５０００通のダイレクトメールを送付した。被告らが送ったダイレクトメールの宛先には上記「Ｅ」が含まれていた。（甲６～８，１２，１９）エ原告らは，平成２３年９月頃～平成２４年１１月頃の間，１０名余りの顧客から，「Ｇ」，「Ｈ」又は「Ｉ」のダイレクトメールが届いており，個人情報が漏れているのではないかなどといった苦情を受けた。上記顧客のうち半数余りは被告Ｃが原告Ａ社を退社した後に本件顧客情報に登録されたものであった。（甲１８，２０，２１，２９）


平成３０年２月１３日大阪高等裁判所第１刑事部判決
平成２９７１４号   相続税法違反被告事件
主                文
本件控訴を棄却する。
理                由
本件控訴の趣意は，主任弁護人浅井健太，弁護人大坪尚紀，同科埜貴広，同柳原克哉，同古屋正隆連名作成の控訴趣意書，主任弁護人浅井健太作成の控訴趣意書訂正書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
控訴趣意は，事実誤認の主張である。
１控訴趣意の要旨
原判決は，原判示の相続税法違反の事実につき，被告人を有罪としたが，被告人には脱税の故意も共謀もなく，同事実につき無罪であるから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
２当裁判所の判断
（なお，以下には原判決と同じ略称を用いる。）
原判決が，原判示の相続税法違反の事実につき，被告人が共同正犯としての責任を負うとして有罪と認定したことに，所論のような事実誤認があるとは認められない。以下，その理由について述べる。
本件の公訴事実は，被告人が，相続人であるＡの相続税申告に関して，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥ税理士と共謀し，被相続人Ｘの預金，有価証券及び不動産等の大部分がＹ会に遺贈されたように仮装するなどして，当該財産を相続財産から除外する方法で相続税課税価格を減少させるなどした内容虚偽の相続税申告書を所轄税務署に提出してこれらを受理させ，そのまま法定納期限を徒過させて，不正の行為によりＡの正規の相続税額（５億３６９７万９０００円）と申告税額（４６７７万０２００円）との差額（４億９０２０万８８００円）を免れたというものである。原審においては，相続人ＡやＢら大阪グループが共謀して公訴事実記載の虚偽過少申告をしたことは争われておらず，本件の争点は，被告人に虚偽過少申告の認識・認容があったか，また，共犯者らとの間で意思連絡があったか，これらがあったとして正犯性が認められるか，という点であった。原判決の（争点に対する判断）の構造は，まず，同意書証によって，㋐Ｘ（平成２５年１１月死亡）から多額の財産を単独相続したＡが，相続財産の相当部分を浪費した末に相続税のほ脱を企て，これがＢら大阪グループに順次伝わり，各自が報酬目当てに参画していった経緯，㋑当初にＢらが考案したほ脱の手口がＣやＥ税理士の意見を受けて変容し，相続財産の社会福祉法人への寄附の仮装等を内容とする最終的な脱税スキームに落ち着いたこと，㋒これと並行して遺贈を受ける法人探しが行われ，最後にＹ会が遺贈による寄附先となったこと，㋓Ｅ税理士が相続税申告書や偽造遺言書を準備し，郵送により提出されたことなどを前提事実として認定した上，証人らの原審公判供述を含む関係証拠から，本件への被告人の関与，被告人と大阪グループとの間の金銭の授受，脱税スキームに関する被告人の認識を認定している。そして，これら認定事実を総合して，被告人は，本件寄附が，相続税対策として行われる実態を伴わない仮装のものと分かりながら，寄附の受入先の選定・交渉について様々な便宜を図って協力し，大阪グループと寄附の受入候補先を取り次いだばかりか，候補先に直接説得を図るなどし，最終的に寄附受入先となったＹ会に対し，その内部対立を利用して寄附を受け入れさせており，本件脱税スキーム完成のために不可欠な役割を果たしたものであるから，虚偽過少申告の認識・認容や共犯者らとの意思連絡が認められるとともに，正犯性にも欠けるところはなく，被告人は，原判示の相続税法違反の共同正犯と認められるとするものである。原判決の認定には，基本的な内容自体に誤りはなく，その結論も相当として是認することができる。
すなわち，本件においては，原判決が認定した前提事実（それらは同意書証により認定できる事実であり，当事者間において概ね争いのない客観的事実関係である。）自体が，被告人に脱税スキームを説明してその理解を得た旨のＣらの原審公判供述の合理性を担保しており，その余の客観証拠も併せれば，被告人が脱税スキームの要点を理解して，仮装の寄附の受入先となる社会福祉法人探しに協力し，その結果としてＹ会が寄附の受入先に決まったことは優に認められる。そうである以上，その余について検討するまでもなく，被告人に虚偽過少申告の認識・認容があること，他の共犯者らとの順次共謀が成立すること，正犯性が認められることは，明らかである。
当初，Ｂが構想した脱税スキームは，宗教法人に相続財産を寄附する形にして，一定の手数料を法人側に残し，残りを還流してもらうというもの（宗教法人スキーム）であったが，最終的に定まった脱税スキームは，相続財産の大半を社会福祉法人に寄附したことにし，実際に不動産の登記名義なども移転する一方，寄附先の社会福祉法人の理事に大阪グループの関係者が就任して支配することで，当該相続財産を管理運用するというやり方（社会福祉法人スキーム）であった。社会福祉法人スキームは，それなりに精緻な手法で，成功すれば相続税のほ脱であることを外部から見抜くことは困難と考えられるものの，鍵となる仮装の寄附の受入先の確保には様々な障壁があると考えられる。当該社会福祉法人には，仮装の寄附のみならず，理事の交代等にも応じてもらう必要があるところ，これは安定的に運営されている法人には二の足を踏む条件である一方，破たんが危ぶまれるような法人に仮装の寄附をすると相続財産の維持そのものが難しく，目的を達することができない。また，法人が寄附の受入れの後に変心し，理事の交代等を拒むと目的を達することができない。したがって，適切な社会福祉法人を探し出し，脱税スキームの条件を異論なく承知させることは，簡単な作業とは考えられず，しかも，ＢがＡから相続税について相談を受けたのが申告期限の２か月余前，脱税スキームが固まったのが１か月余前であったことに照らすと，大阪グループとしては，社会福祉法人の選択等に時間をかける余裕はなかったはずである。


したがって，大阪グループは，短期間のうちに仮装の寄附の受入先を探すという困難な問題の解決のために，地方政治家である被告人の幅広い人脈や影響力に期待し，頼っていたと考えるのが自然であり，現に，大阪グループと被告人との面談以降は，被告人以外の者が社会福祉法人探しをしていた事実はうかがえず，被告人がこれを一手に引き受けていたと考えられる。しかるに，被告人において脱税スキームの仕組みを正確に理解していなければ，短期間で，適切な法人を選択して，条件を呑ませることはおぼつかない。こうした観点からすると，７月３０日面談及び８月３日面談において，被告人に対し，本件が相続人による浪費に端を発する脱税案件であることや脱税スキームの要点をきちんと説明した旨のＣの原審公判供述は，極めて自然で合理的である。Ｂ，Ｄらの原審公判供述も細部は別として概ねＣの供述に合致してこれを補強し，その信用性を高めている。しかも，７月３０日面談の録音（原審甲１８４・資料９５）では，相続税の申告期限が迫っていること，相続財産がかなり費消されていること，大阪グループの関係者が寄附の受入先となる法人の理事長になることが条件であることなどが被告人自身の発言を交えて会話されており，これは，Ｃの供述をよく裏付けている。
一方，被告人が自ら作成したことを自認しているＺ宛て文書（原審甲１８４・資料６８）の内容は，社会福祉法人スキームを簡潔にまとめたものになっており，被告人が同スキームの要点を理解していたことを物語っている。被告人は原審公判において，Ｃに言われるまま文書を打ち込んだだけで，その内容を理解していなかったなどと弁解するが，にわかには信じられない。同文書には２つのバージョンがあり，いずれも８月２１日に被告人の事務所からＣの下にファックス送信がされていることからすると，被告人自身が原案を下書きし，Ｃの意見を聞いて書き直したことが優に認められ，被告人が同スキームの狙いを理解した上でその原案を作成したことは明らかである。なお，Ｚ宛て文書中には「弁護士事務所，税理士事務所等相談し，合法的に処理します。」との下りがあるものの，これは，その文書の記載内容自体が寄附の仮装による脱税をうかがわせるものであるため，合法性を強調して相手を安心させる必要があったからこそ挿入したとみるのが相当で，被告人がこうした記載をしたことが，違法性の認識と矛盾するとは思われない。そうすると，被告人は，Ｃから説明を受けた脱税スキームの内容を理解した上で，社会福祉法人を探し出して仮装の寄附を受け入れさせるべく，大阪グループに協力したものと評価できるから，被告人は虚偽過少申告を認識・認容して，共犯者らと意思連絡を取り合ったものと認めることができる。そして，被告人の果たした社会福祉法人の選定という役割は，大阪グループでは果たすことのできなかった不可欠なものであることも明らかで，金銭の授受の点を取り上げるまでもなく，被告人の正犯性を肯定することができる。なお，相続人Ａは，社会福祉法人スキームをよく理解しておらず，不動産の寄附に同意していなかった事情がうかがえる。しかし，Ａと大阪グループや被告人とでは，相続税をほ脱するとの点では目的を一にしていたのであるから，この間の認識の食い違いが故意や共謀の認定を左右することはない。
これに対し，所論は，要旨，以下のとおり，原判決の上記認定を論難する。ア政治家として支援者や知人経由の陳情や相談を日常的に受けている被告人が，大阪グループから持ち込まれた話を，陳情等の一つとしてその違法性を疑わずに協力したことは何ら不合理ではない。
イＣ，Ｂ，Ｄ，Ｆらの供述は，これらの者に虚偽供述の動機があることや，その内容の不自然さなどに照らして信用性が乏しいのに，原判決は，これらが信用できることを前提として意思連絡や現金の授受等の事実を認定している。ウ被告人は，大阪グループから専門家が関与して合法的に処理するとの説明を聞かされる一方，遺言書を偽造することや架空の債権を作出するとの説明を受けたことはなかったのに，大阪グループに寄附先に実質的に財産を帰属させる意思がないことを被告人が知っていたとしてほ脱の故意を認定した原判決には論理の飛躍がある。まず，所論イの点については，一般論として共犯者には虚偽供述の動機があることはそのとおりとしても，こと被告人との関係については，Ｃ，Ｂ，Ｄら大阪グループの供述の根幹部分に十分な信用性が認められる。７月３０日面談及び８月３日面談についてのＣの供述が合理的で，確実な裏付けを有し，信用性が高いことは，前述のとおりである。ＢやＤの供述中には，自らの関与を小さく見せるための虚偽供述と疑われるような不自然な部分がないではないが（例えば，同人らは，遺言書の偽造等をＣから聞いた時点で初めて脱税と認識したなどと述べるが，同人らは，Ａが正規の相続税を納めたくないと考えたことが本件の発端であることを知っていたのであるから，当初からこれが脱税案件であることは承知の上で関与したはずで，虚偽過少申告の認識時点を殊更に遅く述べているものと考えられる。），被告人とのやりとりについてそのような不自然な点はない。他方，Ｆの原審公判供述は，ＣやＢ，Ｄらの供述とは異なる点が多く，検察官からの誘導尋問によってＤから聞いた宗教法人スキームを被告人に電話で伝えたことなどはしぶしぶ認めたものの，自分自身も脱税に関与している意識はなかったし，被告人も脱税スキームを理解しているとは思わなかったなどと供述する。しかし，Ｆの原審公判供述は，全体的にかなり曖昧な部分が多い上，捜査段階の供述からみると被告人に有利な方向へと大きく変遷していることがうかがえ，Ｆと被告人の関係（被告人から資金援助を受けており，被告人の政治活動の後援者でもある。）やＦ自身が相続税法違反につき起訴されていないことも併せると，同人が原審公判で被告人をかばって事実関係を隠そうとしたことはあっても，自らの刑事責任を回避するために被告人に責任を押し付ける供述をしているとは考えられない。そうすると，Ｆの原審公判供述との不一致点がＣらの供述の信用性を揺るがすとは思われない。なお，所論は，被告人と大阪グループとの間の金銭の授受に関するこれら各人の供述の信用性についてるる述べるが，先述したとおり，金銭の授受の有無や額の問題は，少なくとも共謀の成否や正犯性の認定自体を左右するものではないから，この点の所論は，それ自体が失当である。


平成２８年１０月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００４７号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１４００６号
口頭弁論終結日平成２８年９月２１日
判     決
控訴人     日本圧着端子製造株式会社
同訴訟代理人弁護士    加    藤    真    朗
太    井        徹
池     田        聡
吉    田    真    也
佐    野    千    誉
金    子    真    大
坂    本    龍    亮
杉    田    朋    希
被控訴人     ヒロセ   電機株   式会社同訴訟代理人弁護士    田    中    伸一    郎
高    石    秀    樹
松    野    仁    彦
同訴訟代理人弁理士    須    田    洋    之同補佐人弁理士     豊    島    匠    二
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「電気コネクタ組立体」とする発明に係る２件の特許権（特許番号第５３６２１３６号（本件特許権１），第５３６２９３１号（本件特許権２））を有する被控訴人が，原判決別紙物件目録記載の製品（被告製品）を製造，販売等する行為は，本件特許権１及び２を侵害する行為である旨主張して，控訴人に対し，①特許法１００条に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及びその廃棄，②不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金４８７５万円（平成２５年９月１３日から平成２７年８月３１日までの間に発生した損害額）及びこれに対する不法行為の後の日（うち１８００万円に対する平成２６年６月２７日，うち３０７５万円に対する平成２７年９月１日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２原判決は，被告製品は，本件特許発明２の技術的範囲に属し，本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえないなどとして，被控訴人の請求を，①被告製品の製造，販売等の差止め，②損害賠償として３１８５万２２３８円及びうち８８３万５４３１円（平成２６年４月までの損害）に対する平成２６年６月２７日から，うち２３０１万６８０７円（同年５月以降の損害）に対する平成２７年９月１日から，各支払済みまでの遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余は棄却した。
３そこで，控訴人が，原判決中の敗訴部分を不服として控訴したものである。なお，被控訴人は，主位的に本件特許権２の侵害に基づき，予備的に本件特許権１の侵害に基づき請求するものである。
４前提事実は，次のとおり原判決に付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１６行目「補正をした」の後に，「（以下，補正後の訂正を「本件訂正」という。）」を加える。
(2)原判決３頁１９行目末尾に，改行の上，「知的財産高等裁判所は，平成２８年７月１３日，上記審決を取り消す旨の判決（甲２８）をし，同判決は確定した。」を加える。
(3)原判決３頁２０行目「本件特許１の請求項１」の前に，「本件訂正後の」を加える。
５争点は，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
後記１のとおり原判決を訂正し，後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決１７頁５行目の「係止部」を「被係止部」と改める。(2)原判決２８頁５行目の「抵触する」を「阻止する」と改める。
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)（被告製品は本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について
〔被控訴人の主張〕
ア本件特許発明２
(ア)本件特許２に係る審決取消請求事件の判決（甲１２）は，「ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変位」が一切あってはならないと限定解釈するものではなく，「ロック突部の最後方位置が突出部に対して位置変化を起こす」のは「ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変位」ではなく，ケーブルコネクタの回転によると述べたものである。
(イ)被告製品は，本件特許発明２と同様に，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるときはロック溝部の溝部後縁から溝内方に突出する突出部の最前方位置よりも前方に位置し，ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるときは上記突出部の最前方位置よりも後方に位置するという位置関係を満たしている。
(ウ)控訴人は，無効理由があるから，寸法規律を含む構成に限定解釈されるべきであると主張するが，失当である。本件特許発明２には，「ロック突部の前後方間の寸法Ａ＞ロック溝部の前後方間の寸法Ｂ」であるとの限定はない。被告製品は，嵌合終了時には，下部傾斜部が後縁突出部と上方向で干渉する位置関係となる構成を採用しており，これにより，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り外れないという作用効果を達成している。
イ本件特許発明１
無効理由があるから，寸法規律を含む構成に限定解釈されるべきであるという控訴人の主張は，失当であり，被告製品は，本件特許発明１の技術的範囲に属する。また，被告製品は，構成要件Ｅ及びＧをいずれも充足する。
〔控訴人の主張〕
ア本件特許発明２
(ア)本件特許２に係る審決取消請求事件の判決（甲１２）は，本件特許発明２は，「ケーブルコネクタの回転のみによって，すなわち，ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変化なしに，ロック突部の最後方位置が突出部に対して位置変化を起こす構成に限定されていると解される」旨判示した。上記判決は，本件特許発明２の進歩性を認める前提として，本件特許発明２を上記のとおり限定解釈したものであり，仮に限定解釈されないとすれば，本件特許発明２は進歩性を欠く。


そして，上記判決が判示するように，「ケーブルコネクタの回転のみによって，すなわち，ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変化なしに，ロック突部の最後方位置が突出部に対して位置変化を起こす構成」に限定して解釈すれば，被告製品は，嵌合過程において，ケーブル側コネクタが後方にスライドすることから，本件特許発明２の技術的範囲には属しない。(イ)被控訴人は，本件特許発明２が新規性，進歩性を欠如する旨の控訴人の主張に対する反論において，構成要件ｅ及びｆに関し，「本件特許発明２は，「ロック突部の突部後縁の最後方位置」が，「ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき」はロック溝部の溝部後縁から溝内方に突出する突出部の最前方位置よりも前方に位置し，また，「ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるとき」は上記突出部の最前方位置よりも後方に位置することを規定している」旨主張した。被控訴人が，特許の無効を回避するために，自ら，構成要件ｅ及びｆを限定解釈すべきことを主張しているのであるから，その技術的範囲の解釈に際しては，被控訴人の上記主張が前提とされるべきである。
そして，被告製品では，嵌合途中のいまだ上向き傾斜姿勢にある時点において，既に後方突部の後縁２１Ｂは突出部５９の最前方位置よりも後方に進入しているから，被告製品は，本件特許発明２の技術的範囲には属しない。(ウ)本件特許発明２は，ロック突部とロック溝部の寸法に関する規律（ロック溝部前縁の最後方位置と溝部後縁の最前方位置との前後方向における距離（ロック溝部の前後方向距離）が，水平姿勢（嵌合終了姿勢）にあるときのケーブルコネクタのロック突部の突部前縁の最前方位置と突部後縁の最後方位置との前後方向における距離（ロック突部の前後方向距離）よりも小さく設定されるという規律）を含む構成に限定して解釈しなければ，分割要件，サポート要件及び実施可能要件に反することになる。
被告製品における後方突部２１は，水平姿勢（嵌合終了姿勢）にあるときのケーブル側コネクタ１０の後方突部前縁２１Ａの最前方位置と後方突部後縁２１Ｂの最後方位置との前後方向距離が，後方溝部前縁５７Ａの最後方位置と，後方溝部後縁５７Ｂの最前方位置との前後方向距離よりも小さい構成，すなわちロック突部とロック溝部の寸法に関する規律を有しない。実質的にも，被告製品は，ロック突部とロック溝部の寸法に関する規律によってではなく，ケーブル側コネクタと基板側コネクタの全体の幅の規律（基板側コネクタ前方内と突部溝後方間の寸法Ｄが，ケーブル側コネクタ前方外と突部後方間の寸法Ｃよりも小さく設定されるという規律）により，後方突部２１の前後方向の動きを規制し，ケーブル側コネクタ１０に上向きの力が加わった際に後方突部２１が必ず後方溝部突出部５９に接触し，ケーブル側コネクタ１０と基板側コネクタ５０の嵌合が解除されることを特徴とするものであり，本件特許発明２とは，技術的思想が全く異なる。よって，被告製品は，本件特許発明２の技術的範囲には属しない。
イ本件特許発明１
本件特許発明１についても，前記アと同様に，寸法規律を含む構成に限定してロック突部及びロック溝部が解釈されるべきである。被告製品は，寸法規律を構成に含まないから，ロック突部及びロック溝部に係る構成要件を充足しない。また，被告製品は，ケーブル側コネクタ１０の姿勢が変化しても，一定の角度までは後方突部２１の位置はほとんど変化せず，一定の角度に達した時点（前方突部２２が前方溝部突出部６３前方側下部の斜めになった部分に至った時点）で，後方突部２１が後方溝部５７の後方に移動し，突出部との位置関係が変化するから，構成要件Ｅを充足しない。
さらに，被告製品は，持ち上げ片１９を上方向に持ち上げた場合であっても，後方突部２１は突出部５９の下面ないし下面の角に当接した状態となるから，構成要件Ｇを充足しない。
(2)争点(2)（本件各特許は特許無効審判により無効にされるべきものか）につ
いて
〔控訴人の主張〕
ア分割要件違反による新規性欠如
(ア)親出願及び子出願の明細書の記載
親出願（乙２）及び子出願（乙１）の明細書には，親出願及び子出願が寸法規律を本質とするものであることが明記されている（乙２【０００９】，乙１【００１０】）。他方，親出願及び子出願の明細書における実施例に関する記載は，図面を含め，いずれも寸法規律を含む構成のものであり，寸法規律を含まない構成は記載されていない。これは，親出願及び子出願における課題解決手段が寸法規律であること，そもそも上向傾斜姿勢でロック突部５９がロック溝部５７に進入するのは，寸法規律を用いるためであり（乙１【００５３】，乙２【００５４】），寸法規律を用いないのであれば上向傾斜姿勢で進入する必要がないことから，明らかである。(イ)本件技術１は寸法規律を設けた構成を包含する上位概念であること原判決は，親出願及び子出願の明細書には，①ロック突部ないしその一部と（ロック溝部の）突出部との干渉により，ケーブルコネクタの抜出を防止できるとの技術（本件技術１）及び②ロック突部の前後方向距離とロック溝部の前後方向距離との大小関係に関する技術（本件技術２）の二つの独立した発明が記載されているとする。
しかし，本件技術２は，本件技術１を実現するための具体的構成であり，本件技術１は本件技術２を包含する関係にある。寸法規律（本件技術２）は，親出願及び子出願の本質的特徴とされており（乙１【００１０】，乙２【０００９】），この特徴によって，嵌合はできるものの，抜出は防止されるという効果を実現するものであって，当業者も，寸法規律によって発明の効果を実現するものと理解する。そして，ロック溝部の前後方向の最小距離を短くすれば，ロック突部がロック溝部に入ることは困難になり，ロック溝部の前後方向の最小距離を長くすれば，ロック突部をロック溝部に入れることはできるものの，抜出を防ぐことができないという関係にあるところ，寸法規律を用いずにケーブルコネクタの抜出防止を図る具体的な構成や，寸法規律なしにどのようにして抜出防止の効果を得ることができるかについては，親出願及び子出願の明細書には記載も示唆もなく，また，これらの記載から自明であるということもできない。したがって，寸法規律（本件技術２）を除外することは，具体的な効果を発揮するための必須ないし特徴的な構成を除外するものであり，本件技術１に，コネクタの前後方向の移動を規制するための構成として寸法規律以外の構成を付加した発明が含まれるとすれば，新規事項が追加されているものとして，分割要件を欠くことになる。
(ウ)親出願の出願経過


被控訴人は，親出願の出願経過において，拒絶理由通知がされたのに対し，親出願記載の発明が寸法規律を有することを前提に，寸法規律を有する構成に限定されていることを強調する補正を行った（乙３２～３６）。上記出願経過に照らし，親出願の明細書に記載された発明は寸法規律を有する構成に限定して解釈すべきである。また，被控訴人が，これに反する主張をすることは，信義則に反する。
(エ)小括
以上のとおり，本件各特許の出願は，分割要件を欠くことにより，出願日が遡及せず，親出願の明細書（乙２）に記載された発明を含む点で，新規性欠如により無効にされるべきである。
イ実施可能要件及びサポート要件違反
(ア)サポート要件違反
本件特許発明１に係る明細書（甲２。以下「本件明細書１」という。）及び本件特許発明２に係る明細書（甲４，５。以下「本件明細書２」という。）には，前記アと同様に，明細書の各段落及び図面のいずれにおいても寸法規律が記載されており，寸法規律を除外した本件技術１は記載されていない。単一の図面に複数の技術が開示されることはあっても，ある構成が記載されている場合に，図面の一部を除外して読み取ることによって，一部の構成を除外した上位概念となる構成も記載されていると見ることはできない。したがって，本件各特許発明が，寸法規律を除外した構成も含むのであれば，サポート要件を満たさない。
(イ)実施可能要件違反
寸法規律を除外した構成では，ロック溝部の溝部前縁の最後方位置と突出部の最前方位置の水平距離（ロック溝部の前後方向の最小距離）は，ロック突部の前後方向距離よりも大きく，ロック突部が前後方向に移動することにより抜出可能な位置が存在することになるため，必ずしもロック突部と突出部が干渉するわけではなく，一時的に干渉する場合でも，ロック突部の前後方向の移動により抜出することから，ケーブルコネクタの抜出防止という効果は生じない。そうすると，ロック突部と突出部の干渉によりケーブルコネクタの抜出防止という効果を生じるためには，ロック突部ないしケーブルコネクタの前後方向の移動を規制する必要がある。しかし，本件明細書１及び２には，寸法規律以外の構成によって，ケーブルコネクタの前後方向の移動を規制するための構成は記載も示唆もされておらず，寸法規律以外の構成により，ロック突部及びケーブルコネクタの前後方向の移動を規制し，ロック突部と突出部の干渉によりロック突部及びケーブルコネクタの抜出防止という効果を得るためには，当業者において，過度の試行錯誤を要する。したがって，実施可能要件を満たさない。
ウ新規性及び進歩性の欠如
(ア)新規性の欠如
乙３発明においては，回転中心突起５３の突出部に対する位置の変化が，嵌合過程における回転操作に応じて生じるという構成も開示されている（乙１８）。そして，乙３発明には，原判決が相違点と認定した構成（本件特許発明２の構成要件ｅないしｇ）及び本件特許発明１の構成要件（構成要件Ｂ及びＥないしＧ）も開示されている。
(イ)進歩性の欠如
仮に原判決が認定した相違点が存するとしても，乙７ないし１０には，ロック突部の突部後縁の最後方位置につき，コネクタ嵌合過程と嵌合終了時点における前後方向の位置の変化や，嵌合終了時点におけるロック溝部の突出部の最前方位置との前後関係が記載されている。
また，原判決は，乙３発明について，回転中心突起５３の形状断面を多角形状のものにすると，円滑な回転動作が妨げられることから，これを乙７ないし１０に記載された突部の形状（多角形状）に変更することには阻害要因がある旨判示するが，原判決では，回転中心突起５３の形状は相違点とまではいえないとしているのであるから，この点によって，進歩性の有無が決せられることはない。そもそも，回転中心突起５３の形状につき，あえて回転を妨げる形状にしない限り，回転動作が妨げられることはないから，上記変更に阻害要因があるということはできない。仮に寸法規律を除外した構成が本件各特許発明に含まれるというのであれば，寸法規律を除外した本件技術１のみによっては，ケーブルコネクタの抜出防止という効果を十分に得ることはできず，一時的な干渉を生じる程度の効果しかない。この場合，本件特許発明２の構成要件ｅないしｇを実現するにおいては，ロック突部が突出部の下方に進入する方法は，その間に姿勢の変化がありさえすれば具体的な方法は問わないことになるから，本件各特許発明が新規性，進歩性を欠くことはより一層明らかである。
〔被控訴人の主張〕
ア分割要件違反による新規性欠如
(ア)明細書の記載
親出願及び子出願の明細書（乙１，２），本件明細書１及び２には，「ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供する」ために，「嵌合終了時には，上記下部傾斜部２１’Ｂ－２が後縁突出部５９’Ｂと上方向で干渉」する位置関係となる構成を採用することにより，「上記嵌合終了の姿勢あるいはケーブルＣがもち上げられる前端の下向き姿勢での抜けが防止される」ことを達成するという技術思想（本件技術１）が記載されている。さらに，「ロック突部２１は下方に向けコネクタの後端側へ傾斜しているため，突部前縁２１Ａの最前方位置がロック溝部５７の溝部前縁５７Ａの垂直前縁に近接する」という構成も採用することで「ロック突部２１と突出部５９との干渉がより深まることになり，ケーブルコネクタ１０の抜出を確実に阻止できる」ことも記載されている（乙１【００５３】【図７】，乙２【００５４】【図７】，甲２【００５１】【図７】，甲４【００５３】【図７】）。上記技術的思想においては，「嵌合終了時には，上記下部傾斜部２１’Ｂ－２が後縁突出部５９’Ｂと上方向で干渉」する位置関係となる構成を採用することで，嵌合終了の姿勢あるいはケーブルＣがもち上げられる前端の下向き姿勢での抜けが防止される」のであって，「距離Ｂ＜距離Ａ’＜距離Ｂ’＜距離Ａ」というロック突部の前後方向距離とロック溝部の前後方向距離との大小関係とは無関係である。
(イ)寸法規律について


ケーブルコネクタの抜出防止は，本件技術１によって達成される，すなわち，「ロック突部の前後方向距離とロック溝部の前後方向距離との大小関係」にかかわらず，「ロック突部ないしその一部と（ロック溝部の）突出部との干渉により，ケーブルコネクタの抜出を防止できること」によりケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れないのである。寸法規律は，必須の構成ではなく，ケーブルコネクタをレセプタクルコネクタに嵌合させる過程におけるケーブルコネクタの姿勢を規律しつつ，ケーブルに不用意な上向き方向の成分を伴う力が作用しても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り外れないようにすることに役立つという別個の技術事項に関するものである。本件各特許が分割要件を満たすには，親出願の明細書に，本件技術１及び２の両方が開示されていたことが要件であり，寸法規律に関する本件技術２を除外した構成が別個に記載されている必要はない。
(ウ)出願経過について
親出願は，本件技術１及び２の両方を含む発明であったため，本件技術２を含めて親出願に係る発明の特徴と説明したにすぎない。親出願に係る発明が本件技術１及び２の両方を含む発明であったことは，特許法４４条１項に基づいて，親出願から，本件技術１及び２のうち片方を分割出願することを妨げるものではない。
イ実施可能要件及びサポート要件違反
前記アのとおり，本件明細書１及び２には，「ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供する…」ために，「嵌合終了時には，上記下部傾斜部２１’Ｂ－２が後縁突出部５９’Ｂと上方向で干渉」する位置関係となる構成が示されている。したがって，サポート要件及び実施可能要件を満たす。
ウ新規性及び進歩性欠如
(ア)本件特許発明２について
ａ控訴人が本訴で主張している新規性，進歩性欠如の理由は，無効審判において争われたものと同一であり，およそ理由がないことに加え，本件特許２に係る審決は確定しているから，そもそも，侵害訴訟において主張し得ないものである（特許法１０４条の３，１６７条）。
ｂ進歩性について
原判決における相違点の認定は正当であるところ，乙４，乙７～１０を考慮しても，「回転挿抜コネクタ」である乙３発明の，回転中心突起が回転することで（回転中心突起の位置が動かないで）両コネクタが嵌合するという構成を変更して，「コネクタ嵌合過程にてケーブルコネクタの前端がもち上がって該ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，上記ロック突部の突部後縁の最後方位置が，上記ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるときと比較して前方に位置」するという，本件特許発明２の構成に変更する理由も必要性もないから，動機付けがなく，当業者が容易に想到することができたものではない。なお，このことは，寸法規律に関わらない。
(イ)本件特許発明１について
本件特許１に係る審決取消請求事件の判決（甲２８）にあるように，本件特許発明１は，乙３発明に基づき容易に想到することができたものではない。
(3)争点(3)（損害額）について
〔被控訴人の主張〕
ア特許法１０２条２項の適用について
特許権者が特許発明を実施していなくとも，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められる。
被控訴人が製造販売するＤＦ６１は，被告製品と市場において競合関係にあり，控訴人による被告製品の製造販売行為がなかったならば被控訴人が利益を得られたであろうという事情が存在する（甲２２～２７によれば，控訴人及び被控訴人の取引先が，ＤＦ６１と被告製品を比較した上で，価格等の理由により，ＤＦ６１を採用せず，被告製品を採用したということが，複数回あったことが認められる。）。したがって，特許法１０２条２項が適用される。
なお，被控訴人は，本件各特許発明の技術的範囲に属するＤＦ５７を製造販売しているところ，このような場合には，その他の事情を考慮するまでもなく，特許法１０２条２項が適用されるべきである。
イ推定覆滅事情について
被控訴人の逸失利益は，控訴人による特許侵害品の販売により発生している。被告製品の販売中止後もその販売先が控訴人から代替製品を継続して購入したなどという事後的な事情は，推定覆滅事情たり得ない。
そもそも，控訴人が代替製品を販売できたのは，特許侵害品である被告製品を販売して販路を取得できたためであり，本件各特許発明の寄与によるものである。
〔控訴人の主張〕
ア特許法１０２条２項を適用することはできないこと本件においては，①実質的にみても，被控訴人は，自ら本件各特許発明を実施しているとはいえず，②被告製品と被控訴人の製品（ＤＦ５７，ＤＦ６１シリーズ）とは競合関係になく（ＤＦ６１シリーズは，その構成や対応する電圧・電流から，被告製品とは使用される場面が異なるコネクタであり，両製品に競合関係はない。また，甲２２ないし２７は，記載内容に疑義があり，マスキングされているなど，信用性を欠くものである上，その内容からしても，ＤＦ６１と被告製品との競合関係を示す証拠とはなり得ない。），③被告製品の販売によって，被控訴人の製品の売上げに何ら影響がなかったことからして，「特許権者に侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情」が存在しない。したがって，特許法１０２条２項を適用することはできない。
イ推定覆滅事情の存在
仮に特許法１０２条２項が適用されるとしても，本件においては，①被控訴人が本件各特許発明を実施していないこと，②被告製品と被控訴人の製品とは競合関係にないこと，③被告製品の販売中止後においても，被告製品の販売先は，控訴人から代替品を継続して購入したこと（控訴人は，平成２６年４月１６日にＬＥＨＲ－０２Ｖ－Ｅ－Ｂ（ＨＦ）の販売を，平成２７年４月６日にはＬＥＨＲ－０２Ｖ－Ｓ－Ａ（ＨＦ）の販売を終了したが，それ以降も，被告製品の販売先は，被告製品に代替する製品を控訴人から購入している。）の各事情が存し，これらの事情に照らすと，被告製品を販売したことによって被控訴人に逸失利益が生じる可能性は皆無であるから，特許法１０２条２項の推定は全て覆滅される。
第４当裁判所の判断


当裁判所も，被告製品は本件特許発明２の技術的範囲に属し，本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえないから，被告製品を製造，販売等する行為は，本件特許権２を侵害するものであって，被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求及び被告製品の製造，販売等の差止請求は，原判決が認容した限度で理由があるものと判断する。その理由は以下のとおりである。１争点(1)（被告製品は本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について
(1)本件特許発明２
ア本件特許発明２の特許請求の範囲（請求項３）の記載を，構成要件に分説すると，以下のとおりである。
ａ１ハウジングの周面に形成された嵌合面で互いに嵌合接続されるケーブルコ
ネクタとレセプタクルコネクタとを有し，
ａ２嵌合面が側壁面とこれに直角をなし前方に位置する端壁面とで形成されており，ケーブルコネクタが後方に位置する端壁面をケーブルの延出側としている電
気コネクタ組立体において，
ｂケーブルコネクタは，突部前縁と突部後縁が形成されたロック突部を側壁面
に有し，
ｃ１レセプタクルコネクタは，前後方向で該ロック突部に対応する位置で溝部前縁と溝部後縁が形成されたロック溝部を側壁面に有し，ｃ２該ロック溝部には溝部後縁から溝内方へ突出する突出部が設けられており，ｄケーブルコネクタは，前方の端壁面に寄った位置で側壁に係止部が設けられ，レセプタクルコネクタは，前後方向で上記係止部と対応する位置でコネクタ嵌合状態にて該係止部と係止可能な被係止部が側壁に設けられており，ｅコネクタ嵌合過程にて上記ケーブルコネクタの前端がもち上がって該ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，上記ロック突部の突部後縁の最後方位置が，上記ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるときと比較して前方に位
置し，
ｆ上記ロック突部が上記ロック溝部内に進入して所定位置に達した後に上記上向き傾斜姿勢が解除されて上記ケーブルコネクタが上記コネクタ嵌合終了姿勢となったとき，上記ロック突部の突部後縁の最後方位置が上記突出部の最前方位置より
も後方に位置し，
ｇ該ケーブルコネクタが後端側を持ち上げられて抜出方向に移動されようとしたとき，上記ロック突部が上記抜出方向で上記突出部と当接して，上記ケーブルコネクタの抜出が阻止されるようになっていることを特徴とするｈ電気コネクタ組立体。
イ本件明細書２（甲４，５）の記載によれば，本件特許発明２の特徴は，以下のとおりであると認められる。
(ア)本件特許発明２は，ハウジングの周面に形成された嵌合面で互いに嵌合接続されるケーブルコネクタとレセプタクルコネクタとを有する電気コネクタ組立体に関する（【０００１】）。
従来の電気コネクタ組立体では，レセプタクルコネクタは内側に向く側壁面に嵌合突部を有し，ケーブルコネクタの嵌合時に，該ケーブルコネクタの嵌合凹部に上記嵌合突部が係止してコネクタの抜けを図るロック手段を形成しており，ロック手段は，ケーブルの延出側となる後部の位置で，側壁面に設けられ，この側壁面には前部に斜面からなるカム面が両コネクタに設けられていて，コネクタ嵌合後，ケーブルを後方に引くと，その力が上記両コネクタのカム面で上方向，すなわち，コネクタ抜出方向の力の成分を生ずるようになっていて，この力によって上記ロック手段でのロック力に抗して，コネクタの抜出を容易としている（【０００２】，【０００３】）。そのため，コネクタのケーブルを後方に引く力が，意図的のみならず，不用意に加えられた場合であっても，カム面での抜出方向の力の発生により，ロック手段が解除されてコネクタが抜出されてしまう，ケーブルに作用する不用意な力に上向き方向の成分を伴っていると，コネクタの抜出の傾向が更に強くなるという問題があった（【０００５】，【０００６】）。
(イ)本件特許発明２は，前記(ア)の問題に鑑み，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供することを課題とし（【０００７】），かかる課題の解決手段として，特許請求の範囲請求項３に記載の構成を採用したものである（【０００８】，【００１２】）。特に，ロック機構については，①ケーブルコネクタは，突部前縁と突部後縁が形成されたロック突部を側壁面に有し（【００４８】，【００４９】），②レセプタクルコネクタは，前後方向で該ロック突部に対応する位置で溝部前縁と溝部後縁が形成されたロック溝部を側壁面に有し（【００４８】，【００５０】），③ロック溝部には溝部後縁から溝内方へ突出する突出部が設けられており（【００５０】），④コネクタ嵌合過程にてケーブルコネクタの前端がもち上がってケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢（水平姿勢）にあるときと比較して前方に位置し（【００５１】，【図７】），⑤ロック突部がロック溝部内に進入して所定位置に達した後に上向き傾斜姿勢が解除されてケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢となったとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が突出部の最前方位置よりも後方に位置する（【００５３】）という構成を採用することにより，ケーブルコネクタが後端側を持ち上げられて抜出方向に移動されようとしたとき，ロック突部が抜出方向で突出部と当接して，ケーブルコネクタの抜出が阻止されるようにしたものである（【００５３】）。また，ケーブルコネクタは，前方の端壁面に寄った位置で側壁に係止部が設けられ，レセプタクルコネクタは，前後方向で上記係止部と対応する位置でコネクタ嵌合状態にて該係止部と係止可能な被係止部が側壁に設けられていることから，嵌合終了時には，ケーブルコネクタの係止部がレセプタクルコネクタの被係止部に対して係止される（【００５３】）。


(ウ)本件特許発明２によれば，ケーブルコネクタがその側壁面にロック突部，レセプタクルコネクタがその側壁面の対応位置にロック溝部を有し，上記ロック突部が嵌合方向で上記ロック溝部内に進入してケーブルコネクタが嵌合終了の姿勢となった後は，該ケーブルコネクタが後端側を持ち上げられて抜出方向に移動されようとしたとき，上記ロック突部が上記ロック溝部の突出部に当接して該ケーブルコネクタの抜出を阻止するようにしたので，ケーブルコネクタの後端から延出しているケーブルを不用意に引いても，そしてその引く力がたとえ上向き成分を伴っていても，ロック突部がロック溝部の突出部に当接して，ケーブルコネクタはレセプタクルコネクタから外れることはないという作用効果を奏する（【００１５】）。さらに，嵌合終了時には，前端側での係止部が被係止部と係止しており，この係止を解除する意図的な力が作用しない限り，多少の不用意な力が前端を持ち上げようとするように作用してもこの係止を解除することはできず，コネクタの抜出は防止される（【００５３】）。
(2)構成要件の充足性
ア当裁判所も，被告製品は，本件特許発明２の技術的範囲に属するものと判断する。
その理由は，原判決「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
イ当審における控訴人の主張について
(ア)控訴人は，本件特許２に係る審決取消請求事件の判決（甲１２）は，本件特許発明２の進歩性を認める前提として，本件特許発明２は，「ケーブルコネクタの回転のみによって，すなわち，ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変化なしに，ロック突部の最後方位置が突出部に対して位置変化を起こす構成に限定されている」旨限定解釈したものであるから，本件特許発明２の技術的範囲（構成要件ｅ及びｆ）も，同旨に限定解釈されるべきである旨主張する。
しかし，本件特許発明２に係る特許請求の範囲には，控訴人が主張するような限定は規定されていない。そして，前記(1)イのとおり，本件特許発明２は，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供することを課題とし，かかる課題の解決手段として，特に，ロック機構について，ケーブルコネクタの側壁面にロック突部を，レセプタクルコネクタの側壁面にロック溝部を，ロック溝部に溝部後縁から溝内方へ突出する突出部を設けた構成において，①コネクタ嵌合過程にてケーブルコネクタの前端がもち上がってケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢（水平姿勢）にあるときと比較して前方に位置し，②ロック突部がロック溝部内に進入して所定位置に達した後に上向き傾斜姿勢が解除されてケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢となったとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が突出部の最前方位置よりも後方に位置するという構成を採用することにより，ケーブルコネクタが後端側を持ち上げられて抜出方向に移動されようとしたとき，ロック突部が抜出方向で突出部と当接して，ケーブルコネクタの抜出が阻止されるようにしたものである。本件特許発明２の上記課題及び作用効果は，ロック突部の突部後縁の最後方位置の変化が，ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢からコネクタ嵌合終了姿勢への「回転のみによって」生じるものであるか否かにかかわらず奏し得るものである。ところで，特許発明の技術的範囲の確定の場面におけるクレーム解釈と，当該特許の新規性，進歩性等を判断する前提としての発明の要旨認定の場面におけるクレーム解釈とは整合するのが望ましいところ，確かに，本件特許２に係る審決取消請求事件の判決（甲１２）には，控訴人が指摘するとおり，「本件特許発明２は，ケーブルコネクタの回転のみによって，すなわち，ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変化なしに，ロック突部の最後方位置が突出部に対して位置変化を起こす構成に限定されていると解される。」旨の記載がある（３９頁）。しかし，上記判決は，主引用例（本件における乙３）の嵌合過程について，「…肩部５６で形成される溝部４９の底面に回転中心突起５３が当たり，ここで停止する状態となる。…この状態で相手コネクタ３３を回転させるのではなく，回転中心突起５３を肩部５６に沿って動かすことで，相手コネクタ３３をコネクタ３１に対してコネクタ突合方向のケーブル４４側にずらした状態にして，相手コネクタ３３をコネクタ突合方向に直交する溝部方向に動かすことができないようにし，その後，回転中心突起５３を中心に相手コネクタ３３を回転させている」（３６～３７頁）との認定を前提に，本件特許発明２と乙３発明とを対比するに当たり，乙３発明には，「回転によって，回転中心突起５３の最後方位置が回転前に比較して後方に位置するという技術思想が記載されているとはいえない」，「回転中心突起５３の上方に肩部５６の上面が位置するように，相手コネクタ３３が傾斜している状態で肩部５６の前側から後側（ケーブル側）へ回転中心突起５３を移動させているものであって，相手コネクタ３３の回転により回転中心突起５６の最後方位置が後方（ケーブル側）へ移動するものではない」（３８頁）として，乙３発明は，「コネクタ嵌合過程にて上記ケーブルコネクタの前端がもち上がって該ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，上記ロック突部の突部後縁の最後方位置が，上記ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるときと比較して前方に位置するものではないという点において，本件特許発明２と相違する。」旨認定している（３８頁）。上記のように，乙３発明においては，ロック突部の突部後縁の最後方位置の変化に，ケーブルコネクタの上向き傾斜姿勢からコネクタ嵌合終了姿勢への回転を伴う姿勢の変化が関係していないこと（「回転によって，回転中心突起５３の最後方位置が回転前に比較して後方に位置するという技術思想が記載されているとはいえない」こと）に照らせば，本件特許発明２と乙３発明とが相違することを認定するについては，本件特許発明２におけるロック突部の突部後縁の最後方位置の変化が，ケーブルコネクタの上向き傾斜姿勢からコネクタ嵌合終了姿勢への回転を伴う姿勢の変化によって生じるものであれば足り，「回転のみによって」生じること，言い換えれば，ケーブルコネクタを上向き傾斜姿勢からコネクタ嵌合終了姿勢へと変化させる際に，姿勢方向を回転させることに伴って生じる「ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変位」が一切あってはならないことを要するものではないというべきである。なお，同一特許に係る審決取消請求事件の判決の理由中の判断は，侵害訴訟における技術的範囲の確定に対して拘束力を持つものではない。


したがって，控訴人の上記限定解釈に係る主張は，理由がない。(イ)控訴人は，被控訴人が，特許の無効を回避するために，自ら，「本件特許発明２は，「ロック突部の突部後縁の最後方位置」が，「ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき」はロック溝部の溝部後縁から溝内方に突出する突出部の最前方位置よりも前方に位置し，また，「ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるとき」は上記突出部の最前方位置よりも後方に位置することを規定している」旨構成要件ｅ及びｆを限定解釈すべきことを主張しているのであるから，その技術的範囲の解釈に際しては，被控訴人の上記主張が前提にされるべきである旨主張する。
しかし，特許発明の技術的範囲を解釈するについて，相手方の無効主張に対する反論として述べた当事者の主張は，必ずしも裁判所の判断を拘束するものではない。そして，本件特許発明２に係る特許請求の範囲には，控訴人が主張するような限定は規定されていないし，前記(1)イ記載の本件特許発明２の課題及び作用効果は，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，すなわち，コネクタ嵌合終了姿勢に至る前は，常にロック溝部の溝部後縁から溝内方に突出する突出部の最前方位置よりも前方に位置しているのでなければ奏し得ないというものではない。また，そもそも，本件明細書２には，本件特許発明２に係る実施例の嵌合動作について，「ロック突部２１’の下部傾斜部２１’Ｂ－２が，ロック溝部５７’の後縁突出部５９’Ｂの位置まで達すると，該後縁突出部５９’Ｂに対して下部傾斜部２１’Ｂ－２が該後縁突出部５９’Ｂの下方に向けて滑動しながらケーブルコネクタ１０はその前端が時計方向に回転して水平姿勢となって嵌合終了の姿勢に至る。」（【００５３】）と記載されているように，ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるときであっても，嵌合終了姿勢（水平姿勢）に近づくと，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ロック溝部の溝部後縁から溝内方に突出する突出部の最前方位置よりも後方に位置することが開示されているといえるから，構成要件ｅを，「ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるときは，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ロック溝部の溝部後縁から溝内方に突出する突出部の最前方位置よりも前方に位置する」ことを規定したものと解釈することは，誤りである。
したがって，控訴人の上記主張は，理由がない。
(ウ)控訴人は，本件特許発明２は，ロック突部とロック溝部の寸法に関する規律を含む構成に限定して解釈しなければ，分割要件，サポート要件及び実施可能要件に反することになるから，ロック突部とロック溝部の寸法に関する規律を含むものとして限定解釈されるべきである旨主張する。
しかし，本件特許発明２に係る特許請求の範囲には，控訴人が主張するような限定は規定されておらず，前記(1)イ記載の本件特許発明２の課題及び作用効果は，ロック突部とロック溝部の寸法に関する規律を含む構成でなければ奏し得ないというものではない。したがって，控訴人の上記限定解釈に係る主張は，理由がない。なお，控訴人の主張する無効理由の存否については，後記のとおりである。(エ)控訴人は，被告製品は，ロック突部とロック溝部の寸法に関する規律によってではなく，ケーブル側コネクタと基板側コネクタの全体の幅の規律により，後方突部２１の前後方向の動きを規制するものであり，本件特許発明２とは，技術的思想が全く異なるから，その技術的範囲には属しない旨主張する。しかし，被告製品は，本件特許発明２の構成要件を全て充足する上，原判決別紙１及び２の記載によれば，コネクタ嵌合終了姿勢となったときには，後方突部２１の突部後縁２１Ｂの最後方位置が，突出部５９の最前方位置よりも後方に位置し，ケーブル側コネクタ１０が後端側を持ち上げられて抜出方向に移動されようとしたとき，後方突部２１が抜出方向で突出部５９と当接し，これにより，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れないという作用効果を奏しているものと認められる。したがって，被告製品が，本件特許発明２とは技術的思想の異なるものであるということはできない。
(3)小括
被告製品が，本件特許発明２の構成要件ａ１，ａ２，ｈを充足することについては，当事者間に争いがなく，上記のとおり，被告製品は，構成要件ｂ，ｃ１，ｃ２，ｄ，ｅ，ｆ及びｇを充足する。よって，被告製品は，本件特許発明２の技術的範囲に属する。
２争点(2)（本件各特許は特許無効審判により無効にされるべきものか）について
(1)明細書の記載
親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１），本件明細書１（甲２）及び本件明細書２（甲４，５）には，以下の記載がある（なお，段落番号が各明細書で共通する場合には，その番号のみを摘記する。）。
ア技術分野
本発明は，ハウジングの周面に形成された嵌合面で互いに嵌合接続されるケーブルコネクタとレセプタクルコネクタとを有する電気コネクタ組立体に関する。（【０００１】）
イ背景技術
…電気コネクタ組立体では，嵌合面が側壁面とこれに直角な端壁面とで形成されており，ケーブルコネクタが後方の端壁面をケーブルの延出側としている。（【０００２】）
…レセプタクルコネクタは内側に向く側壁面に嵌合突部を有しケーブルコネクタの嵌合時に，該ケーブルコネクタの嵌合凹部に上記嵌合突部が係止してコネクタの抜けを図るロック手段を形成している。該ロック手段は，ケーブルの延出側となる後部の位置で，上記側壁面に設けられている。さらに，この側壁面には前部に斜面からなるカム面が両コネクタに設けられていて，コネクタ嵌合後，ケーブルを後方に引くと，その力が上記両コネクタのカム面で上方向，すなわち，コネクタ抜出方向の力の成分を生ずるようになっていて，この力によって上記ロック手段でのロック力に抗して，コネクタの抜出を容易としている。（【０００３】）
ウ発明が解決しようとする課題
このような…コネクタにあっては，ケーブルコネクタのケーブルを後方に引く力が，意図的に加えられる場合は勿論のこと，不用意に加えられたときでも，上記カム面での抜出方向の力の発生により，ロック手段が解除されてコネクタが抜出されてしまう，すなわち意図せぬ外れを生じてしまう，ということを意味する。（【０００５】）


ケーブルコネクタにあってはケーブルに不用意な力，しかも，抜出方向成分をもつ力が加えられてしまうことがしばしばある。かかる不用意な力がケーブルに作用すると，…単純なケーブル延出方向の力であっても，上記カム面の働きによって上方向の成分の力が発生しコネクタを抜出してしまう。また，ケーブルに作用する不用意な力に，もともと上向き成分を伴っていると，上記抜出の傾向はさらに強くなる。（【０００６】）
本発明は，このような事情に鑑み，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供することを課題とする。（【０００７】）
エ発明の効果
本発明は，…上記ロック突部が上記ロック溝部の突出部に当接して該ケーブルコネクタの抜出を阻止するようにしたので，ケーブルコネクタの後端から延出しているケーブルを不用意に引いても，そしてその引く力がたとえ上向き成分を伴っていても，ロック突部がロック溝部の突出部に当接して，ケーブルコネクタはレセプタクルコネクタから外れることはない。ケーブルを引く不用意な力は，多くの場合，上記の上向き成分を伴っており，このような力に対して，本発明は確実に対処可能となる。（乙１【００１５】，乙２【００１６】，甲２【００１３】，甲５【００１５】）
オ発明を実施するための形態
(ア)ロック突部２１は，ケーブルコネクタ１０が，図３（Ａ）に示されるような嵌合終了時の姿勢，すなわちケーブルコネクタ１０の上面，下面そしてケーブルがいずれも水平方向に延びていて前端がもち上がっていない姿勢のときに，突部前縁２１Ａの最前方位置と突部後縁２１Ｂの最後方位置との距離Ａが該ロック突部２１の前後方向幅として最大値をとる。これに対して，レセプタクルコネクタ５０のロック溝部５７は，前後方向における溝幅としては，突出部５９の後端位置と垂直部５７Ｂ－２の位置との間の前後方向での距離Ｂが最小値である。本発明では，上記距離Ｂ＜距離Ａとなっている。すなわち，図３（Ａ）の姿勢で上記ケーブルコネクタ１０をそのまま降下させても，ロック突部２１はロック溝部５７の奥部までは進入できないことを意味しており，コネクタの嵌合ができない。しかしながら，図３（Ａ）にも見られるように，ロック突部２１の突部前縁２１Ａと突部後縁２１Ｂはいずれも嵌合方向先方に向け後端側へ傾いていて，しかも両者は平行なので，この傾いている角度の分だけを，前端側にもち上げられる上向き傾斜させた姿勢とすれば，そのときの突部前縁２１Ａと突部後縁２１Ｂとの距離Ａ’そして上記距離Ｂとの関係は，距離Ａ’＜距離Ｂ＜距離Ａという関係となることができる。さらに，本発明では，この距離Ａ’は，レセプタクルコネクタ５０における距離Ｂに対して，距離Ａ’＜距離Ｂの関係にあるので，したがって，上記ケーブルコネクタ１０の前端側がもち上がっている上向傾斜の姿勢では，上記ロック突部２１はロック溝部５７の奥部まで進入可能となる。さらに，該ロック溝部５７は突出部５９よりも下方部分が上記ロック突部２１を収容するに足りる空間を形成しているので，上記ロック突部２１は，水平状態のケーブルコネクタ１０の姿勢に戻ることが可能となる。このことは，この水平状態の姿勢において，ロック突部２１は，ケーブルコネクタが嵌合方向とは逆方向に抜出されようとしても，距離Ｂ＜距離Ａの関係で，上記突出部５９と干渉して，抜出できないことを意味する。（乙１【００３０】，乙２【００３１】，甲２【００２８】，甲５【００３０】，【図３】）(イ)…図５の形態では，…ロック突部２１の前後方向（ケーブル延出方向）での突部前縁２１Ａと突部後縁２１Ｂとの距離Ａと，上記案内傾斜部５７Ｂ－１に直角な方向で測った該案内傾斜部５７Ｂ－１から突出部５９までの最小の距離Ｂ’と，前後方向で測った上記案内傾斜部５７Ｂ－１から突出部５９までの最小の距離Ｂとの関係が，距離Ｂ＜距離Ａ＜距離Ｂ’となっていて，…水平姿勢となったケーブルコネクタ１０はその姿勢でもち上げられてもロック突部２１が上記突出部５９と干渉して，その姿勢ではケーブルコネクタ１０は抜出できない。（乙１【００４３】，乙２【００４４】，甲２【００４１】，甲５【００４３】，【図５】）(ウ)図７において，ロック突部２１’の水平姿勢時の前後方向距離Ａそして上向傾斜時の前後方向距離Ａ’，そしてロック溝部５７’の前後方向の最小溝幅の距離Ｂの関係は，図３（Ａ）における距離Ａ，距離Ａ’そして距離Ｂとそれぞれ同様に，距離Ａ’＜距離Ｂ＜距離Ａとなっている。（乙１【００５１】，乙２【００５２】，甲２【００４９】，甲５【００５１】）
…ケーブルコネクタ１０は，…前端が上向き姿勢でレセプタクルコネクタ５０の上方位置から降下して，…しかる後，前端の上向姿勢が解除されて水平姿勢となって嵌合終了の姿勢となる。この嵌合の過程において，前端が上向き姿勢のケーブルコネクタ１０のロック突部２１’の距離Ａ’はレセプタクルコネクタ５０のロック溝部５７’の溝幅たる距離Ｂ’よりも小さいので，上記上向き姿勢のままロック突部２１’はロック溝部５７’の案内傾斜部５７’Ｂ－１で案内されながらロック溝部５７’内へ進入する。ロック突部２１’の下部傾斜部２１’Ｂ－２が，ロック溝部５７’の後縁突出部５９’Ｂの位置まで達すると，該後縁突出部５９’Ｂに対して下部傾斜部２１’Ｂ－２が該後縁突出部５９’Ｂの下方に向けて滑動しながらケーブルコネクタ１０はその前端が時計方向に回転して水平姿勢となって嵌合終了の姿勢に至る。この嵌合終了時には，上記下部傾斜部２１’Ｂ－２が後縁突出部５９’Ｂと上方向で干渉して，上記嵌合終了の姿勢あるいはケーブルＣがもち上げられる前端の下向き姿勢での抜けが防止される…。（乙１【００５３】，乙２【００５４】，甲２【００５１】，甲５【００５３】，【図７】）


(エ)図８（Ａ）において，…下方に向けコネクタの後端側へ傾斜しており，そのときの突部前縁２１Ａと突部後縁２１Ｂとの距離Ａ’と，ロック突部２１の前後方向（ケーブル延出方向）での突部前縁２１Ａと突部後縁２１Ｂとの距離Ａと，上記案内傾斜部５７Ｂ－１に直角な方向で測った該案内傾斜部５７Ｂ－１から突出部５９までの最小の距離Ｂ’と，前後方向で測った上記案内傾斜部５７Ｂ－１から突出部５９までの最小の距離Ｂとの関係が距離Ｂ＜距離Ａ’＜距離Ｂ’＜距離Ａとなっていて…。（乙１【００５５】，乙２【００５６】，甲２【００５３】，甲５【００５５】）
…ロック突部２１は下方に向けコネクタの後端側へ傾斜しているため，突部前縁２１Ａの最前方位置がロック溝部５７の溝部前縁５７Ａの垂直前縁に近接する。（乙１【００６０】，乙２【００６１】，甲２【００５８】，甲５【００６０】）したがって，ロック突部２１と突出部５９との干渉がより深まることになり，ケーブルコネクタ１０の抜出を確実に阻止できる…。（乙１【００６１】，乙２【００６２】，甲２【００５９】，甲５の【００６１】，【図８】）
(2)分割要件違反による新規性欠如について
ア親出願の明細書，子出願の明細書及び本件明細書１に開示された事項本件特許２の出願は，本件特許１の出願の分割出願であり，本件特許１の出願は，親出願の分割出願である子出願の分割出願であるところ，前記(1)の記載によれば，親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１）及び本件明細書１（甲２）には，以下の事項が開示されているものと認められる。
(ア)「本発明」は，ハウジングの周面に形成された嵌合面で互いに嵌合接続されるケーブルコネクタとレセプタクルコネクタとを有する電気コネクタ組立体に関する発明である（前記(1)ア）。
従来の電気コネクタ組立体では，レセプタクルコネクタは内側に向く側壁面に嵌合突部を有し，ケーブルコネクタの嵌合時に，該ケーブルコネクタの嵌合凹部に上記嵌合突部が係止してコネクタの抜けを図るロック手段を形成しており，ロック手段は，ケーブルの延出側となる後部の位置で，側壁面に設けられ，この側壁面には前部に斜面からなるカム面が両コネクタに設けられていて，コネクタ嵌合後，ケーブルを後方に引くと，その力が上記両コネクタのカム面で上方向，すなわち，コネクタ抜出方向の力の成分を生ずるようになっていて，この力によって上記ロック手段でのロック力に抗して，コネクタの抜出を容易としている（前記(1)イ）。そのため，コネクタのケーブルを後方に引く力が，意図的のみならず，不用意に加えられた場合であっても，カム面での抜出方向の力の発生により，ロック手段が解除されてコネクタが抜出されてしまう，ケーブルに作用する不用意な力に上向き方向の成分を伴っていると，コネクタの抜出の傾向が更に強くなるという問題があった（前記(1)ウ）。
「本発明」は，上記問題に鑑み，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，そして，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供することを課題とし（前記(1)ウ），かかる課題の解決手段として，ロック機構について，ケーブルコネクタの側壁面にロック突部を，レセプタクルコネクタの側壁面にロック溝部を，ロック溝部に突出部を設けた構成において，ロック突部がロック溝部の突出部に当接して該ケーブルコネクタの抜出を阻止するようにしたので，ケーブルコネクタの後端から延出しているケーブルを不用意に引いても，そしてその引く力がたとえ上向き成分を伴っていても，ロック突部がロック溝部の突出部に当接して，ケーブルコネクタはレセプタクルコネクタから外れることはないという作用効果を奏する（前記(1)エ）。
(イ)前記(ア)のロック機構に係る構成として，以下の構成が開示されている。ａロック突部が嵌合方向でロック溝部内に進入し，ケーブルコネクタが前端側がもち上がった上向き傾斜姿勢から嵌合終了の姿勢となったコネクタ嵌合状態では，上記姿勢の変化に応じて，突出部に対するロック突部の位置が変化するという構成
（前記(1)オ(ア)）
ｂコネクタ嵌合過程においてケーブルコネクタの前端がもち上がってケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるときと比較して前方に位置し，ロック突部がロック溝部内に進入して所定位置に達した後に上向き傾斜姿勢が解除されてケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢となったとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が突出部の最前方位置よりも後方に位置するという構成（前記(1)オ(ウ)）
ｃコネクタの嵌合終了時の姿勢にて，該ロック溝部の溝部前縁の最後方位置と溝部後縁の最前方位置との前後方向における距離Ｂがロック突部の突部前縁の最前方位置と突部後縁の最後方位置との前後方向における距離Ａよりも小さく設定され
るという構成（前記(1)オ(ア)～(エ)）
イ前記アによれば，親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１）及び本件明細書１（甲２）には，ロック機構について，ケーブルコネクタの側壁面にロック突部を，レセプタクルコネクタの側壁面にロック溝部を，ロック溝部に突出部を設けた構成において，「コネクタ嵌合過程においてケーブルコネクタの前端がもち上がってケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が，ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるときと比較して前方に位置し，ロック突部がロック溝部内に進入して所定位置に達した後に上向き傾斜姿勢が解除されてケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢となったとき，ロック突部の突部後縁の最後方位置が突出部の最前方位置よりも後方に位置するという構成」（前記ア(イ)ｂ）を採用することにより，ロック突部がロック溝部の突出部に当接するようにして，不用意にケーブルが引かれ，上向き成分を伴う力が加わっても，ケーブルコネクタのレセプタクルコネクタからの抜出を阻止するという技術的思想が開示されているものということができる。
そして，本件特許発明２は，上記技術的思想に基づくものであるから，親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１）及び本件明細書１（甲２）に包含される二以上の発明（前記ア(イ)aないしｃ）の一部（前記ア(イ)ｂ）を新たな出願としたものであって，分割要件に違反するものであるとはいえない。
ウ控訴人の主張について


(ア)寸法規律（本件技術２）は，「ロック突部ないしその一部と（ロック溝部の）突出部との干渉により，ケーブルコネクタの抜出を防止できる」という技術（本件技術１）を実現するための具体的構成であり，本件技術１は本件技術２を包含する関係にあるから，寸法規律（本件技術２）を除外した発明は，新規事項の追加に該当する旨主張する。
しかし，親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１）及び本件明細書１（甲２）には，前記ア(イ)ｂ及びｃの各構成が開示されており，これらの構成はそれぞれ，ケーブルコネクタが後端側を持ち上げられて抜出方向に移動されようとしたときであっても，ロック突部が抜出方向で突出部と当接し，ケーブルコネクタの抜出を阻止するロック機構の構成であって，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，また，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供するという課題を解決し，ケーブルコネクタの後端から延出しているケーブルを不用意に引いても，また，その引く力がたとえ上向き成分を伴っていても，ロック突部がロック溝部の突出部に当接して，ケーブルコネクタはレセプタクルコネクタから外れることはないという作用効果を奏し得るものである。そして，上記各構成は，親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１）及び本件明細書１（甲２）に記載された実施形態を異なった技術的観点から捉えたものであり，実施形態が同一のものであったとしても，技術的な観点が異なる独立した発明というべきであって，技術的な概念として，上位，下位の関係（包含関係）にあるということはできない。(イ)控訴人は，被控訴人は親出願の出願経過において，拒絶理由通知がされたのに対し，親出願記載の発明が寸法規律を有することを前提に，寸法規律を有する構成に限定されていることを強調する補正を行ったから，親出願の明細書に記載された発明は寸法規律を有する構成に限定して解釈すべきである旨主張する。しかし，親出願に係る特許請求の範囲の記載（請求項１～９）は，「コネクタの嵌合終了時の姿勢にて，該ロック溝部の溝入口部での溝部前縁の最後方位置と溝入口部よりも嵌合方向先方での溝部後縁の最前方位置との前後方向における距離がロック突部の突部前縁の最前方位置と突部後縁の最後方位置との前後方向における距離よりも小さく設定されており，」との構成を含むものであったため，原出願の出願経過において，寸法規律を特許請求の範囲に記載された発明の特徴として主張し，必要な補正を行ったものにすぎない（乙３２～３６）。本件特許発明２が親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１）及び本件明細書１（甲２）に包含される二以上の発明の一部を新たな出願としたものであるか否かが問題なのであって，親出願の特許請求の範囲に記載された発明についての上記出願経過を参酌して，親出願の明細書に記載された発明を限定して解釈すべきであるなどとは，直ちにいえないし，被控訴人の主張が信義則に反するなどともいえない。
エ小括
以上によれば，控訴人の分割要件違反による新規性欠如の主張は，理由がない。(3)サポート要件及び実施可能要件違反についてア当裁判所も，本件特許２は，サポート要件及び実施可能要件を満たすものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」の第３の２(1)イ記載のとおりであるから，これを引用する。
イ当審における控訴人の主張について
(ア)控訴人は，本件明細書２には，寸法規律を除外した本件技術１は記載されていない，図面の一部を除外して読み取ることによって，一部の構成を除外した上位概念となる構成も記載されていると見ることはできないから，本件特許発明２は，サポート要件を満たさない旨主張する。
しかし，本件明細書２（甲４，５）には，前記(1)の記載があるところ，同じ記載のある親出願の明細書（乙２），子出願の明細書（乙１）及び本件明細書１（甲２）について述べたのと同様に，本件明細書２には，前記(2)ア(イ)ｂ及びｃの各構成が開示されているものと認められる。そして，上記各構成は，明細書に記載された実施形態を異なった技術的観点から捉えたものであり，実施形態が同一のものであったとしても，技術的な観点が異なる独立した発明というべきであって，技術的な概念として，上位，下位の関係（包含関係）にあるということはできない。(イ)控訴人は，寸法規律を除外した構成では，必ずしもロック突部と突出部が干渉するわけではなく，一時的に干渉する場合でも，ロック突部の前後方向の移動により抜出するから，ケーブルコネクタの抜出防止という効果は生じず，ロック突部と突出部の干渉によりケーブルコネクタの抜出防止という効果を生じるためには，ロック突部ないしケーブルコネクタの前後方向の移動を規制する必要があるところ，本件明細書２には，寸法規律以外の構成によって，ケーブルコネクタの前後方向の移動を規制するための構成は，記載も示唆もされていないから，実施可能要件を満たさない旨主張する。
しかし，本件明細書２には，前記(2)ア(イ)ｂの構成が開示されているものと認められるところ，本件明細書２の記載から，上記ｂの構成，すなわち本件特許発明２のロック機構を採用すれば，ケーブルコネクタのケーブルに不用意な力が作用しても，また，その力が上向き方向の成分を伴っても，ケーブルコネクタを意図的に抜出させない限り，外れない電気コネクタ組立体を提供するという課題を解決し，ケーブルコネクタの後端から延出しているケーブルを不用意に引いても，そして，その引く力がたとえ上向き成分を伴っていても，ロック突部がロック溝部の突出部に当接して，ケーブルコネクタはレセプタクルコネクタから外れないという作用効果を奏するものと理解するということができる。そして，当業者であれば，本件明細書２の記載から，本件特許発明２の電気コネクタ組立体を生産し，使用することが可能であるということができる。
ウ小括
以上によれば，控訴人のサポート要件及び実施可能要件違反の主張は，理由がない。
(4)明確性要件違反，新規性及び進歩性欠如についてア控訴人の明確性要件違反並びに新規性及び進歩性欠如に係る主張は，控訴人が請求した無効審判請求（無効２０１４－８０００１５）と同一の事実及び同一の証拠に基づくものであるところ，上記無効審判請求については，請求不成立審決が，既に確定した（甲８，１２）。したがって，控訴人において，本件特許２が，上記明確性要件違反並びに新規性及び進歩性の欠如を理由として，特許無効審判により無効にされるべきものと主張することは，紛争の蒸し返しに当たり，訴訟上の信義則によって，許されない（同法１６７条，１０４条の３第１項）。イなお，控訴人は，本件特許発明２が「ケーブルコネクタの回転のみによって，すなわち，ケーブルコネクタとレセプタクルコネクタ間のスライドなどによる相対位置の変化なしに，ロック突部の最後方位置が突出部に対して位置変化を起こす構成に限定されている」ものと解釈されないとすれば，本件特許発明２は進歩性を欠く旨主張する。


しかし，本件特許発明２の要旨を上記のように限定的に認定しない場合であっても，乙３発明における嵌合動作は，相手コネクタ３３の回転中心突起５３をコネクタ３１の溝部４９に肩部５６で停止する深さまで挿入し，次いで，回転中心突起５３を肩部５６に沿って動かし，回転中心突起５３が溝部４９に形成された肩部５６のケーブル４４側に当接している状態にして，その後，回転中心突起５３を中心に相手コネクタ３３を回転させ，嵌合終了姿勢に至るというものであり，本件特許発明２と乙３発明とは，本件特許発明２では，「コネクタ嵌合過程にて上記ケーブルコネクタの前端がもち上がって該ケーブルコネクタが上向き傾斜姿勢にあるとき，上記ロック突部の突部後縁の最後方位置が，上記ケーブルコネクタがコネクタ嵌合終了姿勢にあるときと比較して前方に位置し」ているのに対し，乙３発明では，コネクタ嵌合過程にて相手コネクタ３３の前端がもち上がって該相手コネクタ３３が上向き傾斜姿勢にあるときのうち，少なくとも，コネクタ突合方向のケーブル４４側の端までずらした状態で回転中心突起５３を中心に相手コネクタ３３を回転させるとき，回転中心突起の突部後縁の最後方位置が，相手コネクタ３３がコネクタ嵌合終了姿勢にあるときと同一の地点に位置している点，すなわち構成要件ｅの点で相違する。そして，乙３には，乙３発明の上記嵌合動作に関し，回転によって，回転中心突起５３の最後方位置が回転前に比較して後方に位置するという技術的思想が記載されているとはいえず（甲１２・３８頁），また，乙３発明と乙７ないし１０に記載された各コネクタとでは，その構造や形状が大きく異なるから，乙３発明において，上記各コネクタの嵌合過程における突起部と突出部との位置関係を適用しようとする動機付けがあるということはできないし，仮に適用を試みたとしても，乙３発明において，上記相違点に係る本件特許発明２の構成を備えることが容易に想到できたとは認められない。
(5)以上のとおり，本件特許２は，特許無効審判により無効にされるべきものであると認めることはできない。
３争点(3)（損害額）について
(1)当裁判所も，被控訴人の本件特許権２の侵害による損害賠償請求は，控訴人に対し，３１８５万２２３８円及びうち８８３万５４３１円に対する平成２６年６月２７日から，うち２３０１万６８０７円に対する平成２７年９月１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。
その理由は，原判決５７頁２５行目，５８頁６行目及び同頁８行目の各「円」の後に，「（円未満四捨五入）」をそれぞれ加えるほか，原判決「事実及び理由」の第３の３(1)記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人の主張について
ア控訴人は，①実質的にみても，被控訴人は，自ら本件特許発明２を実施しているとはいえず，②被告製品と被控訴人の製品（ＤＦ５７，ＤＦ６１シリーズ）とは競合関係になく，③被告製品の販売によって，被控訴人の製品の売上げに何ら影響がなかったことからして，「特許権者に侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情」が存在しないから，特許法１０２条２項を適用することはできない旨主張する。
(ア)特許法１０２条２項を適用するに当たり，特許権者が当該特許発明を実施していることは，同項を適用するための要件ではなく，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の適用が認められると解すべきである。
(イ)証拠（甲６，７，１８～２７）及び弁論の全趣旨によれば，①被控訴人は，ＬＥＤ照明等に用いられるコネクタであるＤＦ５７シリーズ（基板対ケーブル低背電源用スウィングロックコネクタ）を製造，販売しているところ，ＤＦ５７は，「簡易ロック」と「強化ロック」の「二重ロック構造」をうたった製品であり，このうち「簡易ロック」は，ケーブルコネクタの側壁に設けられた係止部とレセプタクルコネクタの側壁に設けられた被係止部との係止によるロック構造であり，「強化ロック」は，ケーブルコネクタの有するロック突部が，レセプタクルコネクタの有するロック溝部の突出部の下に潜り込み，ロック突部が抜出方向で突出部と当接することによるロック構造であること，②被控訴人は，ＬＥＤ照明等に用いられるコネクタであるＤＦ６１シリーズの製品（基板対ケーブル小型電源用スウィングロックコネクタ）を製造，販売しているところ，ＤＦ６１シリーズは，「簡易ロック」と「強化ロック」の「二重ロック構造」をうたった製品であること，③ＤＦ６１シリーズの製品は，被控訴人の取引先が製品の採用を検討する際に，被告製品と競合し，実際にも，複数の取引先において，価格差等の理由から被告製品が採用されたことがあったことが認められる。これらの事実によれば，被控訴人は，被告製品と競合する代替品を製造，販売しており，被控訴人には，上記「侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情」が存在するというべきである。
(ウ)なお，控訴人は，甲２２ないし２７は，記載内容に疑義があり，マスキングされているなど，信用性を欠くものである旨主張するが，その体裁及び内容には，特段その信用性を疑わせるべき点は見られないから，これらの証拠が信用性を欠くものであるということはできない。


平成２９年（医へ）第２０号，第２２号心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者の医療及び観察等に関する法律による医療の終了の申立て及び退院の許可の申立て各棄却決定に対する各抗告棄却決定に対する再抗告事件
平成２９年１２月２５日第一小法廷決定
主      文
各原決定及び各原々決定を取り消す。
各事件を熊本地方裁判所に差し戻す。
理      由
対象者の抗告趣意は，単なる法令違反，事実誤認の主張であり，指定入院医療機関の管理者の抗告趣意は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，いずれも心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者の医療及び観察等に関する法律（以下「医療観察法」という。）７０条１項の抗告理由に当たらない。
しかしながら，所論に鑑み，職権により調査すると，各原決定及び各原々決定は，以下の理由により，取消しを免れない。
１事実関係
各原決定が是認する各原々決定及び記録によれば，本件の事実関係は以下のとおりである。
(1)検察官は，対象者が夫と共に居住していた自宅を焼損したが，その際心神耗弱の状態にあったと認めて公訴を提起しない処分をし，福岡地方裁判所に対して，前記行為を対象行為として対象者について医療観察法３３条１項の申立てをした。同法３７条に基づく鑑定において，対象者の精神医学的主診断は，アルコール乱用による残遺性及び遅発性の精神病性障害，人格あるいは行動の障害であり，対象者は，元来あった情緒不安定性パーソナリティ障害に，脳器質的な人格水準低下，知的機能低下が加わった状態にあって，知能検査結果は中度知的障害の領域にあるとされた。また，同鑑定において，薬物療法は情動の易変性，易刺激性に対して部分的に効果があるが，短絡的な思考や衝動性の改善は不十分であり，対象者に対しては，服薬の継続と合わせて，心理社会的な治療を並行して試みることが必要であるなどと述べられ，通院による処遇を行うことが相当とされた。福岡地方裁判所は，平成２９年１月６日，同鑑定と同旨の精神障害を認定した上で，今後服薬を継続するとともに心理社会的な治療を受けることによりその改善の見込みがあり，対象者に対しては手厚い医療が必要であるなどとし，通院による医療の確保は困難であるとして，対象者に対し，入院による医療を受けさせる旨決定した。(2)原々審に対して，同年６月２０日，対象者から医療観察法による医療の終了の申立てがされ，同月２１日には指定入院医療機関の管理者から退院の許可の申立てがされた。退院の許可の申立ての理由は，対象者については，薬物療法に部分的に効果が認められるものの，前頭葉側頭葉を中心にした高度の萎縮や中度知的障害が認められ，記憶障害及び認知機能の低下等があり，指導や教育が困難で，心理社会的な治療による状態改善はこれ以上見込めないことなどから，治療可能性が認められず，医療観察法による医療の必要性が認められない，というものであった（以下，この指定入院医療機関の管理者の意見を「本件意見」という。）。また，保護観察所長の意見は，医療観察法による処遇が終了した場合でも本人の病状等に応じた適切かつ継続的な医療及び生活支援の確保が可能であり，医療終了が相当である，というものであった。
(3)原々審は，各申立てを棄却したが（各原々決定），審判期日を開くことはなく，新たに医療観察法５２条に基づく鑑定を行うこともなかった。記録上，原々審において，事実の取調べとして指定入院医療機関の管理者等の関係者から意見を聴いた形跡や，関係者と一堂に会しての打合せ（以下「カンファレンス」という。）が行われた形跡もうかがわれない。各原々決定の理由は，元々対象者に対する心理社会的な治療が容易でないことは想定されていたが，それでも入院決定は医療観察法による入院医療を受けさせることにより対象者の精神障害につき改善の見込みがあると判断したものであること，対象者の精神障害やその程度は入院決定当時に考えられたものと変わらず，その症状もおおむね入院決定当時に想定されていたとおりの状況が続いていたことからすると，わずか半年ほどの入院治療を踏まえて，もはや対象者には治療可能性がないと判断することにはちゅうちょを感じざるを得ず，特段の事情変更がない限り，時間をかけて治療可能性を見極めるために入院治療を継続する必要がある，などというものであった。(4)対象者及び指定入院医療機関の管理者がそれぞれ抗告を申し立てたが，原審は，各原々決定と同旨の判断を示して各抗告を棄却した（各原決定）。対象者及び指定入院医療機関の管理者がそれぞれ再抗告を申し立てた。
２当裁判所の判断
(1)最高裁判所は，医療観察法の再抗告事件において，同法７０条１項所定の理由が認められない場合であっても，原決定に同法６４条所定の抗告理由が認められ，これを取り消さなければ著しく正義に反すると認められるときは，職権により原決定を取り消すことができると解すべきである。
(2)原々審は，入院決定が治療可能性を認めたにもかかわらず，本件意見が，半年ほどの入院治療により，対象者の精神障害やその程度，症状に特段の変化がないのに治療可能性が認められないとしたことから，入院決定時に念頭に置かれていた治療が十分に行われたとはいえない，と判断したものと解される。しかし，仮にそのような場合であっても，原々審は，裁判所が退院の許可の申立て等に対する判断を行う際に指定入院医療機関の管理者の意見等を基礎としなければならないとする医療観察法５１条１項の趣旨を踏まえて，本件意見が現在の対象者の状態や治療可能性について述べるところの合理性・妥当性を審査すべきであった。この審査に当たり，原々審は，必要に応じてカンファレンス等を通じて指定入院医療機関の管理者等から本件意見の趣旨や根拠を聴取するなど，関係者との十分な意見交換を行い，更に必要性が認められれば，新たに鑑定を命じる，審判期日を開くなどの適宜の調査を行うべきであった。しかるに，原々審は，このような調査を行うことなく，また，入院決定時の判断を本件意見に優先させるべき理由を十分に説明することもなく，直ちに本件意見を排斥したものである。
これらの事情に照らすと，各原々決定には，医療観察法５１条１項の解釈適用を誤り，本件意見の合理性・妥当性の審査を尽くすことなくこれを排斥した点において，審理不尽の違法があり，これを維持した各原決定にも同様の違法があるというべきであって，この違法は各原決定に影響を及ぼし，各原決定を取り消さなければ著しく正義に反するものと認められる。
よって，医療観察法７１条２項により，各原決定及び各原々決定を取り消し，現在の対象者の状態や治療可能性等に関する審理を尽くした上で同法による医療の終了等の可否を判断させるため，各事件を原々審である熊本地方裁判所に差し戻すこととし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。(裁判長   裁判官     木澤克   之   裁判官   池上政   幸   裁判官   大谷直   人   裁判官
小池裕    裁判官山口    厚)


平成２５年（受）第１１９５号貸金返還請求事件
平成２８年１月１２日第三小法廷判決
主          文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)被上告人は，上告人に対し，４７９万７４７１
円及びうち４７７万９０００円に対する平成２３
年９月２７日から支払済みまで年５分の割合によ
る金員を支払え。
(2)上告人のその余の請求を棄却する。
２訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人藤田和也ほかの上告受理申立て理由について１本件は，主債務者から信用保証の委託を受けた被上告人と保証契約を締結していた上告人が，被上告人に対し，同契約に基づき，保証債務の履行を求める事案である。上告人の融資の主債務者は反社会的勢力である暴力団員であり，被上告人は，このような場合には保証契約を締結しないにもかかわらず，そのことを知らずに同契約を締結したものであるから，同契約は要素の錯誤により無効であると主張して争っている。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人と被上告人は，昭和３８年１０月，約定書と題する書面により信用保証に関する基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結した。本件基本契約には，保証契約締結後に主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合の取扱いについての定めは置かれていなかった。
(2)政府は，平成１９年６月，企業において暴力団を始めとする反社会的勢力とは取引を含めた一切の関係を遮断することを基本原則とする「企業が反社会的勢力による被害を防止するための指針」（以下「本件指針」という。）を策定した。これを受けて，金融庁は，平成２０年３月，「中小・地域金融機関向けの総合的な監督指針」を一部改正し，また，同庁及び中小企業庁は，同年６月，「信用保証協会向けの総合的な監督指針」を策定し，本件指針と同旨の反社会的勢力との関係遮断に関する金融機関及び信用保証協会に対する監督の指針を示した。(3)被上告人は，Ａから，同人が営むとび工事業の運転資金の融資に係る信用保証委託の申込みを受け，審査した結果，これを適当と認め，平成２２年７月，Ａとの間で保証委託契約を締結した。
(4)被上告人は，平成２２年７月，上告人との間で，下記(5)の貸付け（以下「本件貸付け１」という。）に基づくＡの債務を連帯して保証する旨の契約（以下「本件保証契約１」という。）を締結し，Ａへの融資をあっせんしたが，本件保証契約１において，契約締結後に主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合の取扱いについての定めは置かれていなかった。
(5)上告人は，平成２２年８月，Ａとの間で金銭消費貸借契約を締結し，４００万円を貸し付けた（本件貸付け１）。
(6)上告人は，Ａから，事業用自動車の買換えのための資金の融資の申込みを受け，審査した結果，これを適当と認め，平成２２年１０月，被上告人に対してその信用保証を依頼した。Ａと被上告人は，同月，保証委託契約を締結した。(7)上告人は，平成２２年１０月，Ａとの間で金銭消費貸借契約を締結し，１５０万円を貸し付けた（以下「本件貸付け２」という。）。被上告人は，同月，上告人との間で，本件貸付け２に基づくＡの債務を連帯して保証する旨の契約（以下「本件保証契約２」という。）を締結したが，本件保証契約２において，契約締結後に主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合の取扱いについての定めは置かれていなかった。
(8)Ａは，本件保証契約１及び２（以下，併せて「本件各保証契約」という。）が締結された当時，暴力団員であり，上告人及び被上告人は，Ａが平成２３年６月に詐欺容疑で逮捕された旨の新聞報道により，そのことを知った。(9)本件貸付け１及び２（以下，併せて「本件各貸付け」という。）に係る金銭消費貸借契約においては，Ａが弁済を１回でも怠った場合に上告人の請求により期限の利益を喪失する旨が定められていたところ，Ａが平成２３年６月１０日に支払うべき本件各貸付けの分割金の弁済を怠り，以後弁済をしなかったため，上告人は，同年９月２６日，Ａに対する訴状の送達をもって，本件各貸付けについて期限の利益を喪失させる旨の意思表示をした。本件貸付け１の残元金は３４９万６０００円，未払利息は１万３８４０円であり，本件貸付け２の残元金は１２８万３０００円，未払利息は４６３１円である。
(10)上告人は，平成２３年８月，被上告人に対し，本件各保証契約に基づき保証債務の履行を請求した。
３原審は，上記事実関係の下において，次のように判断して，上告人の請求を１７５万４９２０円及びうち１７４万８０００円に対する平成２３年９月２７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した。本件各保証契約が締結された当時，主債務者が反社会的勢力でないことは，本件各保証契約の当然の前提となっていた。しかし，実際には，主債務者であるＡは上記当時から反社会的勢力であったから，被上告人の本件各保証契約に係る意思表示には要素の錯誤がある。もっとも，上告人の本件保証契約１に基づく請求については，被上告人が錯誤無効を主張して同請求の２分の１を超えて履行を拒絶することは，信義則又は衡平の観念に照らして許されない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)信用保証協会において主債務者が反社会的勢力でないことを前提として保証契約を締結し，金融機関において融資を実行したが，その後，主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合には，信用保証協会の意思表示に動機の錯誤があるということができる。意思表示における動機の錯誤が法律行為の要素に錯誤があるものとしてその無効を来すためには，その動機が相手方に表示されて法律行為の内容となり，もし錯誤がなかったならば表意者がその意思表示をしなかったであろうと認められる場合であることを要する。そして，動機は，たとえそれが表示されても，当事者の意思解釈上，それが法律行為の内容とされたものと認められない限り，表意者の意思表示に要素の錯誤はないと解するのが相当である（最高裁昭和３５年（オ）第５０７号同３７年１２月２５日第三小法廷判決・裁判集民事６３号９５３頁，最高裁昭和６３年（オ）第３８５号平成元年９月１４日第一小法廷判決・裁判集民事１５７号５５５頁参照）。


被告人Ａ     被告人Ｂ
主文
被告人両名をそれぞれ懲役３０年に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各４００日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
第１被告人両名は，共謀の上，平成２８年７月１５日午後４時３４分頃，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆビルｇ階ｈ号室Ｃ方において，同人（当時ｉ歳）に対し，殺意をもって，持っていた自動装填式けん銃を用いて弾丸４発を発射し，そのうち３発を同人の左こめかみ，左上肢及び左胸部にそれぞれ命中させ，よって，同日午後６時１５分頃，名古屋市ａ区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号ｎにおいて，同人を顔面及び胸部銃創による出血性ショックにより死亡させて殺害した。第２被告人両名は，共謀の上，法定の除外事由がないのに，前記日時場所において，前記けん銃１丁を，それに適合する実包４発と共に携帯して所持した。第３被告人両名は，共謀の上，同日午後４時４６分頃，名古屋市ｏ区ｐｑ丁目ｒ番ｓ号ｔ月極駐車場において，同所に駐車中のＤ所有の普通乗用自動車に，何らかの方法で点火して火を放ち，同車を焼損し，よって，同車に隣接して駐車中のＥ所有の普通乗用自動車に延焼させ，もって公共の危険を生じさせた。第４被告人Ｂは，法定の除外事由がないのに，同年８月中旬頃から同月３０日までの間に，日本国内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン又はその塩類若干量を自己の身体に摂取し，もって覚せい剤を使用した。
（事実認定に対する補足説明）
１被告人らが，本件殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件（以下「本件殺人等事件」という。）の犯人かどうかについて
Ｆの検察官調書を中心とする関係証拠によれば，本件殺人等事件に関し，①本件当日（平成２８年７月１５日），Ｇが，事前の約束の上で被害者宅（エレベーターの設置されていないｆビルのｇ階に位置する。）を訪れたところ，玄関付近で何者かに押し倒され，２人の男が被害者宅に立ち入ってきたこと，②２人の男は，いずれもけん銃様のもの（後に述べるところからすれば，少なくともうち一方は真正けん銃）を手にしており，最初に被害者宅に入った方の男が，その銃口でＦの額を小突くなどしたこと，③その後，２人の男は，被害者がいた和室に向かったが，すぐにいずれかが，被害者に対し，けん銃を４発発砲し，うち３発を命中させ被害者を殺害したことが認められる。これらの事実からすれば，この２人の男（以下「２人組の犯人」という。）が被害者を殺害しようとしてけん銃を準備し，共謀の上で判示第１及び第２の各犯行に及んだことは明らかである。
ところで，関係証拠によると，①Ｆは，けん銃の発射音を聞いて，すぐに被害者宅を逃げ出したが，その際，被害者宅のあるｆビル前には車が止まっていたこと，②Ｆは，その車が立ち去るのを確認して被害者宅に戻り，午後４時３８分頃，１１９番通報をしたが，その際，Ｇは，まだ被害者宅に残っていたこと，③防犯ビデオの映像から，この車（トヨタのセルシオと認められる。）は，午後４時３２分頃，ｆビル前の路上に停車し，その直後，このセルシオ近くから２人の人物（その歩き方からしていずれもＧとは考えられない。）が現れて，ｆビルへ向かい，午後４時３５分頃，ｆビルの方から１人の人物が現れて上記セルシオへ近づき，その直後に上記セルシオが発進した状況が確認できること，以上の事実が認められる。
Ｇの検察官に対する供述についての検討
ア問題の所在
検察官は，被告人両名が２人組の犯人であり，Ｇとともにセルシオでｆビルに向かったと主張する。
この点について，Ｇは，その検察官調書（死亡による供述不能を理由として刑訴法３２１条１項２号前段により採用されたもの）において，①ｆビルへは，本件殺人等事件が起こる直前に，セルシオの助手席に乗ってきたこと，②セルシオには，Ｇのほかに，被告人Ａ（運転席）と被告人Ｂ（後部座席）の２名が乗車していたこと，③被告人両名は，被害者宅へ行く目的でｆビル前まで来たこと，④セルシオの車内で，被告人Ａがけん銃のようなものをいじって，「つまっとる。」「外れとる。」「１個ずれとる。」などと言っていた旨供述する。
このうちｆビルにセルシオの助手席に乗ってきたとのＧ供述（上記①）は，Ｇの被害者宅訪問のタイミングが，上記のセルシオの動きと整合する上，防犯ビデオの映像上，セルシオの助手席には，服装などからＧと考えて矛盾ない人物が乗車していることが確認できるから，これを疑う余地はなく，Ｇは，セルシオの助手席に乗車してｆビルに向かったものと認められる。そのようにみたとき，けん銃を所持した２人組の犯人もＧとともにセルシオに乗車してきたとみることには，十分な理由があるが，それが誰かを認定できる証拠は，被告人両名の関与をいうＧの供述（上記②から④）のみであるといってよい。本件での事実認定上の最大の問題は，この供述が信用できるかである。
本件では，捜査機関において，Ｇの供述を得る前から２人組の犯人が被告人両名であるとの見立ての下に捜査が進められていた上，後に述べるとおり，警察でのＧの取調べ手法には，不当な点があったことも指摘できる。被告人両名の弁護人は，被告人両名の関与をいうＧの供述は，捜査機関に迎合し，その見立てをＧ自身の記憶として供述した疑いがあるため信用できないと主張するので，この指摘を踏まえ，Ｇの供述が信用できるかを検討する。
イＧの取調べ経過等
関係証拠によると，以下の事実が認められる。


Ｇは，平成２８年７月２７日，窃盗の被疑事実（被害者宅においてＦ所有の携帯電話機１台を窃取したというもの。）で通常逮捕された。Ｇは，その後，同年８月１７日までの勾留，同日から同年９月７日までの盗品等運搬を被疑事実とする逮捕・勾留（被告人両名と共謀の上，氏名不詳者が他から窃取してきたセルシオが盗品であることの情を知りながら，被害者宅先路上まで運搬したというもの。），同日から同月２８日までの本件殺人等を被疑事実とする逮捕・勾留を経て，同日，本件殺人等事件の共同正犯として起訴された。なお，いずれの勾留にも接見等禁止が付されていた。この間の検察庁での取調べに関しては，録音録画が残されているが，警察での取調べに関しては，録音録画のみならず，取調べ担当者による取調べメモといったものも残されていない。
警察でＧの取調べを担当していたＨ警察官は，Ｇが窃盗で勾留中の平成２８年８月１１日頃から，Ｇの知人であるＩらに対し，Ｇの差し入れの希望を携帯電話で伝える便宜を図っており（電話の履歴からしてＧの取調べの最中に電話を受けていたことも認められる。），Ｇも差し入れに関しＨ警察官から便宜供与を受けていたことを分かっていた。また，Ｇは，身柄拘束中に行われたきょうだいの三回忌の様子を非常に気にしていたところ，Ｈ警察官は，取調べ室内に持ち込んだ携帯電話で，Ｇのきょうだいの三回忌の様子を撮影した動画をＧに見せる便宜を図っており，Ｇは，同年９月６日の検察庁での取調べの際，その旨を担当のＪ検察官に話していた（なお，警察での取調べ状況に関して，Ｇが取調べ検察官あるいは接見した弁護人に対してした供述には，刑訴法３２１条１項３号但書の事由を認めてよい。）。
さらに，Ｇは，本件殺人等事件の被疑事実で逮捕されるまでに，本件殺人等事件については幇助犯で起訴され，比較的軽い刑に服すれば足りるのではないかとの期待を抱くようになっていたが，本件殺人等事件の共同正犯として起訴された後はＨ警察官に対して強く反発する態度を自らの弁護人のＫ弁護士に見せるようになり，Ｈ警察官による取調べには，Ｇにそのような期待を抱かせるような言動があった（なお，両被告人の弁護人の指摘を踏まえて検討しても，Ｋ弁護士の供述から認められるＧの発言や態度によって，同警察官が幇助犯で起訴するとの約束までしていたと認めることはできない。）。
ウＧの供述の信用性について
Ｇは，捜査段階で黙秘などしていないのに，本件殺人等事件に関して黙秘を勧めていた自らの弁護人には黙秘をしている旨の説明を続けていたことなどからすると，迎合的な供述態度を有することが窺われるところ，以上の警察での取調べは，Ｇの供述の真実性に影響を与えかねない不当なものであり，これだけをみれば，Ｇに対し，本件殺人等事件の犯人（２人組の犯人）が被告人両名であるとの捜査機関の見立てを察知させ，自身の記憶として供述させたのではないかと疑う余地を残すものである。
しかし，本件では，被告人両名の関与をいうＧの供述には，そのような疑いを排斥し，信用性を肯定できる事情が認められる。
まず，もっとも重要なのは，Ｇが事件直後から周囲に被告人Ａの関与を話していた点である。すなわち，証人Ｌ（以下「知人女性」という。）の証言によれば，Ｇは，本件殺人等事件の翌日に，知人女性に対し，事件当日にＧを迎えに来たのが被告人Ａであること，被告人Ａがその車の中で銃の弾がずれていたことから，全部出して，もう一度詰め直していたことなどを話していた事実が認められる（被告人両名の弁護人は，この証言に関し，本件殺人等事件の関係者として事情聴取を受けたことで知人女性が動揺し，捜査機関に迎合し，事実と異なる供述をした可能性を指摘するが，知人女性が迎合し，あえて被告人Ａにとって不利な虚偽供述をする動機は見当たらず，その供述内容も具体的で，迫真性のあるものであることに照らせば，弁護人指摘の可能性はないといってよく，知人女性の上記供述は，信用できる。）。また，Ｇが被告人Ｂの関与をいう点は，被告人Ｂが，本件前日（平成２８年７月１４日）の午後５時前頃から午後５時３０分過ぎ頃までの間に，被告人Ａ及びＧと名古屋市内のホテル客室で会っただけではなく，その約２時間後には，Ｇと相前後してｆビル前の路上に現れ，その周囲を見回す様子を示していたこと（甲１１０映像⑩に映っている黒っぽい上衣と白っぽい下衣の人物は，その服装や歩き方などから，被告人Ｂであると認めてよい。）と整合するもので首肯し得る内容である。
さらに，Ｇは，窃盗事件での逮捕当初こそ，ｆビルまで一人で行ったと供述していたものの，同逮捕の４日目には，被告人両名が乗車するセルシオに乗ってｆビルまで行ったことを認め，それ以降は，その供述を維持していた。そうすると，Ｇが，本件当日，実際には別の人物とセルシオに乗って被害者宅へ向かったのに，捜査機関の見立ての影響を受けて，被告人両名の名前を出したものとは考えられない。また，Ｇの本件前日の行動などからしても，Ｇの記憶力に問題があったことは確かであるが，Ｇがセルシオに一緒に乗っていった人物を勘違いする状況にあったとも認められない。したがって，被告人両名の関与をいうＧの供述は，Ｇの本来の記憶を供述したものとして，信用できる。
証拠排除について
なお，被告人両名の弁護人は，Ｇの検察官調書（乙１１，１８ないし２２）は証拠排除されるべきであると主張する。要するに，Ｈ警察官の取調べ手法は，危険で違法なものであり，Ｈ警察官が公判廷で偽証をしていることからすれば，その違法の程度は著しく，Ｊ検察官は，個別に違法の影響を取り除く措置を取っていないから，違法は切断されず，Ｇの検察官調書に証拠能力は認められないというのである。


先に述べたとおり，Ｈ警察官の取調べ手法には不当なものがあったが，Ｊ検察官は，Ｇの取調べに際し，毎回，警察と検察庁が違う組織であり，警察で話したことを検察庁でも話さなければならないわけではないことを説明し，Ｇが，Ｊ検察官の取調べの中で，警察官から聞いたことを自己の体験事実として供述した際には，Ｇの記憶に基づいて話すよう説明し，警察官から聞いた話とＧ自身の記憶として覚えている話とを意識的に区別して聴取するなど，定型的な遮断措置を講じていた。そして，Ｇが処分を決めるのは警察官ではなく検察官であることを繰り返しＫ弁護士から説明されており，ＧがＨ警察官が処分を決められるものと誤解していたとは認められないこと，検察官の取調べにおいてＧが幇助犯として起訴されることを前提に供述をしていたような形跡もないこと，Ｊ検察官による取調べにおいて，Ｇが警察で述べた話とは異なる自身の記憶に従って供述しようとする態度も一応認められることからすれば，Ｊ検察官が，警察の取調べの不当性について，自ら気付く機会のあったものについても個別の対応をしていないことなどを踏まえても，虚偽排除の観点からみて，Ｇの検察官に対する供述の任意性を疑うべき事由があるものとはいえず，その他の弁護人の主張を踏まえても，人権擁護あるいは違法収集証拠排除の観点からみて，Ｇの供述の任意性を疑うべき事由も見いだせない。本件は，弁護人の援用する判例（最高裁昭和３２年７月１９日第二小法廷判決・刑集１１巻７号１８８２頁）とは明らかに事案を異にするものである。
なお，弁護人は，Ｈ警察官あるいはＪ検察官の偽証を指摘するが，本件において，Ｈ警察官の公判廷での供述内容が，Ｊ検察官の取調べに係るＧの検察官調書の証拠能力に影響を及ぼすものではない。また，Ｊ検察官の公判供述には，Ｇから三回忌動画の話を聞いた時期（実際には，Ｇの弁護人から警察による便宜供与について抗議の申し入れがある前に話を聞いていた。）を明確にすることを避けるような態度は見受けられたものの，偽証をしたわけではなく，Ｊ検察官の偽証を前提にＧの検察官調書の証拠能力を論難する弁護人の主張は失当である。
刑訴法３２１条１項２号前段により証拠能力が認められる場合と供述の任意性の関係については議論があるが，以上のとおり，Ｇの検察官に対する供述の任意性を疑うべき事由は認められないから，Ｇの検察官調書の証拠能力を否定するような事情はなく，同調書については，証拠排除しない。
結論
以上のＧの検察官調書を中心とする関係証拠によれば，Ｇは，本件当日，被告人Ａが運転し，後部座席に被告人Ｂが乗車するセルシオで，ｆビルに向かったが，被告人Ａは，その途中でけん銃のようなものをいじっており，Ｇと被告人両名は，いずれも被害者宅に向かうためｆビル前でセルシオから降りたことが認められるのであり，これらの事実からすれば，２人組の犯人は，被告人両名であることは優に認められ，被告人両名は，判示第１及び第２の各犯行に及んだ後，Ｇを被害者宅に残し，セルシオに乗ってｆビル前を立ち去ったものと認められる。
なお，Ｇの検察官調書における供述によると，Ｇが前記各犯行について，被告人らと共謀まで遂げていたことには疑問が残るので，Ｇとの共謀は認定しない。
２被告人両名が本件建造物等以外放火被告事件（以下「本件放火事件」という。）
の犯人かどうかについて
関係証拠によれば，本件当日午後４時４６分頃，判示第３のｔ月極駐車場に停車中の普通乗用自動車（トヨタセルシオ，車台番号ｕ，盗難車両であり車両前部に「ｖｗｘ７２０４」との偽造ナンバープレートが装着されていた。以下「本件放火車両」という。）が燃えているのが発見されたが，その出火場所は，運転席座席シート付近であって，その出火場所に照らし，何者かが火を放ったことが認められる。
本件放火車両と，被告人両名がｆビル前から乗り去ったセルシオの同一性をみると，①本件放火車両と防犯ビデオ映像上で確認できるｆビル前のセルシオを比較すると，車両の車種等及び塗色は同一で，外観もよく似ており，②ｆビル前のセルシオの後部ナンバープレートの４桁の数字を「７２０４」とみることについて，特段支障となる点はない（検察官は，防犯ビデオの映像から，４桁の数字が「７２●４」と確定的に判読できることを前提に，両車両の同一性を論じるが，そのような確定的判読は無理である。）。さらに，③ｆビルから放火場所までは直線距離で約２．１キロメートルの距離であるところ，被告人両名は，本件当日午後４時３５分頃，セルシオでｆビル前を立ち去った後，午後４時５０分頃には放火現場から約２００メートル離れた場所にある喫茶店に入店していたことも認められるのであり，同喫茶店付近までセルシオで来たことも認められる。
そうすると，このような近接した時間に被告人両名の近辺で非常によく似たセルシオ（ｆビルから乗ったセルシオと本件放火車両）が２台も存在するような偶然は考え難いことから，本件放火車両は，被告人両名がｆビル前から乗ったセルシオであると認められる。そして，被告人両名には，いずれも証拠隠滅のために放火する動機もあることから，被告人両名が，判示第３の犯行に及んだものと認められる。
３被告人Ｂの覚せい剤取締法違反について
被告人Ｂは，平成２８年８月３０日に逮捕された後，同月３１日に採尿され，その尿から，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン及び代謝物と考えられるフェニルアミノプロパンが検出されたことから，被告人Ｂは，判示第４の期間に覚せい剤を身体に摂取したものと推認することができる。そして，本邦において覚せい剤が厳しい規制を受けており，通常の社会生活において身近に存在するものではないことを考慮すれば，自己の意思によらずに体内に摂取されたとは考えられず，被告人Ｂが覚せい剤であると分かって摂取したものと推認でき，判示第４の事実が認められる。
（法令の適用）
罰条
判示第１の行為（被告人両名について）   刑法６０条，１９９条判示第２の行為（被告人両名について）   刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締
法３１条の３第２項，１項，３条１
項判示第３の行為（被告人両名について）   刑法６０条，１１０条１項判示第４の行為（被告人Ｂについて）      覚せい剤取締法４１条の３第１項１
号，１９条
刑種の選択（被告人両名について）


平成２３年７月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月３０日
判        決
原              告      株式会   社小松   製作所同訴訟代理人弁理士      黒      川              恵
津      田      幸      宏
早      水      浩      一
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        小      谷      一      郎
加      藤      友      也
新      海              岳
板      谷      玲      子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－２４５５４号事件について平成２２年９月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲（請求項１）の記載を下記２とする原告の本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１６年９月１日，発明の名称を「作業車両用エンジンのパワー出力の制御方法及び制御装置」とする発明について，特許出願（特願２００５－５１３６５０。優先権主張：平成１５年（２００３年）９月２日，日本）をした（甲３）。
(2)特許庁は，平成２０年８月２０日付けで拒絶査定をした。(3)原告は，同年９月２５日，これに対する不服の審判を請求し（不服２００６－２８８４２号事件），平成２２年５月６日付けで再度拒絶査定の通知がされたのに対し，同年７月５日付けで，発明の名称を「ホイールローダ」と変更することなどを内容とする手続補正書（以下，この補正書による補正を「本件補正」という。甲１８）を提出した。
(4)特許庁は，平成２２年９月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年１０月１２日原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件審決が対象とした，本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。なお，文中の「／」は改行部分を示す。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」という。また，本件出願に係る本件補正後の明細書（特許請求の範囲につき甲１８，その余につき甲３，１０）を「本願明細書」という。エンジンの出力によって駆動される作業機と走行装置を有し，前記走行装置で走行しながら前記作業機を動作させて掘削積込作業を行うホイールローダであって，／前記作業機を動かすための１又は複数の油圧シリンダの油圧を検出する油圧検出装置と，／前記走行装置に含まれる変速機の操作又は選択されている速度段を検出する変速機操作検出装置と，／前記油圧検出装置により検出された検出値と，前記変速機操作検出装置により検出された検出値に基づいて，前記掘削積込作業のうちの掘削工程にあるか否かを判定し，その判定結果に基づいて前記エンジンの上限出力トルクを制御するコントローラとを備え，／前記コントローラが，／前記１又は複数の油圧シリンダの油圧を所定の基準値と比較することにより，掘削工程が開始したか否かを判定し，／前記掘削工程が開始した後に，前記変速機の速度段が中立または後進位置にあるか否かを判断することにより，又は前記１又は複数の油圧シリンダの油圧を前記基準値と比較することにより，前記掘削工程の終了を判定し，／前記掘削が行われていないと判定された場合における前記エンジンの上限出力トルクカーブが，前記掘削が行われていると判定された場合における前記エンジンの上限出力トルクカーブよりも低くなるように，前記エンジンの上限出力トルクを制
御するホイールローダ
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イの引用例２に記載された技術的事項並びに周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：特開２００３－１８４１３４号公報（甲１。平成１５年７月３日公開）
イ引用例２：特開平１１－２９３７１０号公報（甲２）(2)本件審決は，その判断の前提として，引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点，引用例２記載の技術的事項を，以下のとおり認定した。ア引用発明：エンジンの出力によって駆動される作業機と動力装置を有し，前記動力装置で走行しながら前記作業機を動作させて掘削積込作業を行うホイールローダであって，前記作業機を動かすためのリフトシリンダ又はチルトシリンダの油圧力を検出するボトム圧検出器又は油圧検出器と，前記動力装置に含まれる変速機が前進，中立，後進のいずれの状態にあるかを検出する操作位置検出手段及び変速機の選択されている速度段を検出する速度段検出器と，前記ボトム圧検出器又は油圧検出器により検出された検出値と，前記操作位置検出手段及び速度段検出器により検出された検出値に基づいて，前記掘削積込作業のうちの掘削作業中にあるか否かを判定し，その判定結果に基づいて前記エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプの容量を制御するコントローラとを備え，前記コントローラが，前記リフトシリンダ又はチルトシリンダの油圧力を所定の値と比較することにより，掘削作業が開始したか否かを判定し，前記掘削作業が開始した後に，前記変速機の速度段が中立または後進位置にあるか否かを判断することにより，前記掘削作業の終了を判定し，前記掘削作業中と判断した場合に前記可変容量型油圧ポンプの容量を最大容量以下の所定容量に低減することに定め，次に前記可変容量型油圧ポンプの容量を所定容量に低減させる制御を行い，掘削作業終了であると判断した場合に前記可変容量型油圧ポンプの容量を最大容量以下の所定容量に低減させる制御を停止する
ホイールローダ


イ一致点：エンジンの出力によって駆動される作業機と走行装置を有し，前記走行装置で走行しながら前記作業機を動作させて掘削積込作業を行うホイールローダであって，前記作業機を動かすための１又は複数の油圧シリンダの油圧を検出する油圧検出装置と，前記走行装置に含まれる変速機の操作又は選択されている速度段を検出する変速機操作検出装置と，前記油圧検出装置により検出された検出値と，前記変速機操作検出装置により検出された検出値に基づいて，前記掘削積込作業のうちの掘削工程にあるか否かを判定し，その判定結果に基づいて前記作業機を駆動する装置を制御するコントローラとを備え，前記コントローラが，前記１又は複数の油圧シリンダの油圧を所定の基準値と比較することにより，掘削工程が開始したか否かを判定し，前記掘削工程が開始した後に，前記変速機の速度段が中立または後進位置にあるか否かを判断することにより，前記掘削工程の終了を判定し，前記掘削が行われていないと判定された場合と前記掘削が行われていると判定された場合で作業機を駆動する装置の制御を燃費を低減するとともに作業能率の低下を回避
するように異ならせるホイールローダ
ウ相違点：「作業機を駆動する装置を制御する」及び「前記掘削が行われていないと判定された場合と前記掘削が行われていると判定された場合で作業機を駆動する装置の制御を燃費を低減するとともに作業能率の低下を回避するように異ならせる」に関して，本願発明では，「エンジンの上限出力トルクを制御」するものであり，かつ「掘削が行われていないと判定された場合における前記エンジンの上限出力トルクカーブが，前記掘削が行われていると判定された場合における前記エンジンの上限出力トルクカーブよりも低くなるように，前記エンジンの上限出力トルクを制御する」ものであるのに対し，引用発明では，「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプの容量を制御」するものであり，かつ「掘削作業中と判断した場合に前記可変容量型油圧ポンプの容量を最大容量以下の所定容量に低減することに定め，次に前記可変容量型油圧ポンプの容量を所定容量に低減させる制御を行い，掘削作業終了であると判断した場合に前記可変容量型油圧ポンプの容量を最大容量以下の所定容量に低減させる制御を停止する」ものである点エ引用例２記載の技術的事項：油圧ショベル等の建設機械のエンジンを制御する装置において，整地・整正等の作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブと微操作を必要とする作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブが，作業量・パワーがより必要な作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブと通常の掘削積み込み作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブよりも低くなるようにエンジンの出力ト
ルクを制御すること
４取消事由
容易想到性に係る判断の誤り
(1)一致点の認定の誤り及び相違点の看過
(2)引用例２記載の技術的事項の認定の誤り
(3)引用例２記載の技術的事項の適用の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)一致点の認定の誤り及び相違点の看過
ア一致点の認定の誤り
本件審決は，引用発明における「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプ」について，これと本願発明の「エンジン」とを無理矢理に一致する構成とするべく，両者を「作業機を駆動する装置を制御する」対象として一致すると認定した。しかしながら，本願発明の「エンジン」と，引用発明における「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプ」とが一致するということはできない。本願発明は，一貫して，エンジンそれ自体のパワー出力能力を制御することの課題を解決するためにされたものであり，エンジンによって駆動される装置の容量制御とは技術的な意義が全く異なる。本願発明に係る「ホイールローダ」は，エンジンのパワー出力はトルクコンバータ及び変速機を順に通じて分配機に伝達され，そこから後輪と前輪に分配されるとともに（本願明細書【００２８】），エンジンからのパワー出力の一部が可変容量型油圧ポンプの駆動に使われるのであるから（【００２９】），引用発明における「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプ」の容量を低減させる制御を行ったとしても，エンジンそのもののパワー出力能力を制御することにならないことは自明である。
ホイールローダにあっては，エンジンの出力パワーは，車両の前後進といった走行と，油圧ポンプ等の作業機駆動とに分配され，その出力パワーをいかに分配するかが重要であり（甲１９～２１），引用発明における「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプ」の制御が走行系への動力配分といった作用を伴うとしても，エンジンそれ自体は何ら制御されておらず，エンジンのパワー出力制御とは無関係なのであるから，本願発明の「エンジン」のパワー出力制御と一致するということができないことは，明らかである。
よって，本願発明と引用発明とが，「…作業機を駆動する装置を制御するコントローラとを備え」る点で一致するとした本件審決は，誤りである。イ本願発明と引用発明との一致点の認定を誤ることにより看過した相違点につ
いての判断の欠落
本願発明と引用発明との相違点は，端的に，本願発明では，「（作業機と走行装置とを駆動する）エンジンの上限出力トルクを制御」するものであるのに対し，引用発明では，「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプの容量を制御」するものである点と認定されるべきである。
本件審決は，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤ることにより看過した相違点である，引用発明の「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプ」を本願発明の「エンジン」に置き換えることについての容易想到性の判断を何ら行っていない。
(2)引用例２記載の技術的事項の認定の誤り
アエンジン出力トルクが減少しないこと
まず，引用例２には，「整地・整正等の作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブと微操作を必要とする作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブが，作業量・パワーがより必要な作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブと通常の掘削積み込み作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブよりも低いこと」が記載されていないから，本件審決の引用例２記載の技術的事項の認定は，誤りである。これに対し，引用例２には，エンジンの出力トルクカーブ作業量・パワーがより必要な作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブと通常の掘削積み込み作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブよりも低いことは全く記載されていない。引用例２では，エンジン回転速度が減少しているのであって，エンジン出力トルクは全く減少していない。
イ制御がないこと
また，引用例２には，運転者が作業現場に応じて，手動で，選択スイッチを操作することにより，「重掘削モード」「掘削モード」「整正モード」及び「微操作モード」のいずれかを選択し，その選択に応じてエンジントルク及びポンプ吸収トルクが選択されることが開示されているだけで，エンジンないしはエンジンの（上限）出力トルクを「制御」することは，全く記載されていない。手動による選択スイッチの操作は，「制御」に相当するものではない（【０００８】）。ウ本件審決の引用例２記載の技術的事項の認定が，上記ア，イのとおり誤りである以上，引用発明に引用例２記載の事項を適用したとしても，相違点に係る本願発明の発明特定事項とすることはできない。


(3)引用例２記載の技術的事項の適用の誤り
ア本願発明と引用例２記載の技術的事項との対比の誤り本件審決は，引用例２記載の事項を本願発明と対比し，言い換え，「ホイールローダ」も「油圧ショベル」も変わりはないとしたが，引用例２の「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」は，油圧ショベルについての作業のそれをいうところ，本願発明の対象であるホイールローダにおける「掘削以外の作業時」とはその技術的意義が全く異なるのであるから，本願発明における「掘削が行われていないと判定された場合」に相当するということはできない。よって，本件審決の上記認定・判断は誤りである。
イ油圧ショベルに係る引用例２記載の技術的事項を引用発明に適用することの
困難性
本願発明の対象であるホイールローダと，引用例２記載の油圧ショベルとは，いずれもエンジンによって駆動される作業機と走行装置とを備えて掘削作業を行う機械であるという点では共通するが，その作業の実態は全く異なる。したがって，ホイールローダに特有の課題を解決しようとする当業者にとって，油圧ショベルに関する引用例２記載の技術的事項を，作業の実態が全く異なるホイールローダの発明である引用発明に組み合わせようとする動機付けはない。よって，油圧ショベルに係る引用例２記載の技術的事項を引用発明に適用することは，困難である。
〔被告の主張〕
(1)一致点の認定の誤り及び相違点の看過についてア油圧ポンプ出力の制御とエンジン出力の制御が密接に関連すること油圧ポンプ出力の制御とエンジン出力の制御が密接に関連し，油圧ポンプ出力を制御するものや，エンジン出力を制御するものは，本件優先権主張日において周知の技術であった（甲１９，２１，乙１，２）。このように，ホイールローダなどの作業車両において，作業機に伝達される出力を調整するために，作業機を駆動する油圧ポンプ出力やエンジン出力を制御することが周知であって，両者の制御は密接に関連するものと認識されていた。そして，油圧ポンプ出力を制御することと，エンジン出力を制御することとは，いずれも作業機に伝達される出力を調整するための制御である限りにおいて共通の技術的意義を有している。
イ一致点の認定について
本願発明も引用発明も，掘削が行われているか否かの作業状態を判定し，判定した作業状態に応じて，自動的に作業機に伝達される出力を制御するという点で技術思想が共通している。また，具体的な制御対象が，エンジンであるか油圧ポンプであるかという相違はあるものの，ホイールローダなどの作業車両において，両者の制御が密接に関連して認識されていた。そして，本願発明も，引用発明も，作業機は可変容量型油圧ポンプによって駆動され，可変容量型油圧ポンプはエンジンにより駆動されるのであって，可変容量型油圧ポンプもエンジンも，「作業機を駆動する装置」ということができる。よって，両者は「作業機を駆動する装置を制御する」という限りで一致する。
ウ原告の主張について
原告は，エンジンと可変容量型油圧ポンプが一致するとはいえないとか，可変容量型油圧ポンプの制御をしてもエンジンの出力制御をすることにならないなどと主張するが，本件審決は，「可変容量型油圧ポンプ」が「エンジン」に一致するとか，「可変容量型油圧ポンプを制御する」ことが「エンジンを制御する」ことに相当するなどと認定したわけではない。
また，原告は，一致点の認定を誤ることにより看過した相違点についての容易想到性の判断を何ら行っていないと主張する。しかし，そもそも，本件審決は，本願発明がエンジンの上限出力トルクを制御するものであるのに対し，引用発明が可変容量型油圧ポンプの容量を制御するものであることを相違点と認定し，判断しているのであるから，原告が主張するような相違点の看過はない。(2)引用例２記載の技術的事項の認定の誤りについて
アエンジン出力トルクが減少しないことについて
引用例２（【０００８】）によれば，エンジントルクを選択すること，その選択例として図２３ないし図２５の各作業モードが示されていることが理解される。また，本願明細書（【０００２】～【０００９】【００５９】【００６３】【００６４】【００８７】）の記載から，本願発明は，要するに，掘削が行われて高い出力が必要な場合にはエンジンの最大の出力を発揮できるようにし，それ以外の出力をさほど必要としない場合にはエンジンの出力に制限をかけることによって無駄なエネルギーの消費を抑えて燃料を節約することを前提としてその自動化を図ったものであって，エンジンの出力トルクを低くすることの技術的意義は，エンジンの出力に制限をかけることによって無駄なエネルギーの消費を抑えて燃料を節約することと理解できる。
そうすると，引用例２には，本願発明と同様に，エンジントルクを選択して，「７５％パーシャル出力点…整正モード」と「５０％パーシャル出力点…微操作モード」は出力をさほど必要とするものではないので，「重掘削モード」及び「掘削モード」よりもエンジンの出力に制限をかけるものが記載されているから，技術的意義に照らしても，本件審決が，引用例２にエンジンの出力トルクを制御することが記載されていると認定した点に誤りはない。
さらに，本願明細書（【００４５】）によれば，本願発明の具体的な制御内容としては，燃料噴射量の上限値を制御することを典型例とするものであり，引用例２も，本願発明と同じく燃料噴射量を制御するものと理解できるから，この点からも，本件審決が，引用例２にエンジンの出力トルクを制御することが記載されていると認定した点に誤りはない。
以上のとおり，引用例２記載の事項の上記認定に誤りはない。
イ制御がないことについて
本件審決は，相違点に係る本願発明の制御態様が容易に想到できることを示すために引用例２記載の技術的事項を認定したのであって，このような制御をコントローラが行うことまでを認定したわけではない。なお，「制御」には，手動による選択スイッチの操作も含まれる（乙３）。
(3)引用例２記載の技術的事項の適用の誤りについてア引用例２記載の技術的事項における「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」は，本願発明における「掘削が行われていないと判定された
場合」に相当すること


引用例２（【０００８】）は，「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」と，作業量・パワーがより必要な作業時とされる「重掘削モード」及び「掘削モード」とを分けて記載しており，これは，「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」が，掘削作業時とは異なる作業時であることを示している。また，「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」において，「掘削が行われていない」ことは明らかである（乙４）。さらに，本願明細書（【００８７】）によると，本願発明における「掘削が行われていないと判定された場合」は「掘削が行われていると判定された場合」よりも出力を要しない作業時を意味する。そうすると，引用例２の「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」は「重掘削モード」及び「掘削モード」よりも出力は必要としない作業時であるから，その技術的意味においても，本願発明の「掘削が行われていないと判定された場合」と相違ない。よって，引用例２記載の技術的事項における「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」が本願発明における「掘削が行われていないと判定された場合」に相当するとした本件審決の認定に誤りはない。イエンジンによって掘削力を発生させるものである点で，ホイールローダも油
圧ショベルも変わりはないこと
ホイールローダについては，エンジンが走行装置及び作業機を駆動して掘削力を発生させている（甲１，２０，２１）。一方，油圧ショベルについては，エンジンが作業機を駆動して掘削力を発生させている（甲２）。そうすると，エンジンによって掘削力を発生させるものである点で，ホイールローダも油圧ショベルも変わりはない。
ウ引用例２記載の技術的事項を引用発明に適用することに困難性がないこと引用例１には，掘削作業中か否かに応じて，可変容量型油圧ポンプを制御することが記載されている。そして，作業車両において，作業内容によって変動する作業機や走行装置にかかる負荷に応じて，作業機に伝達される出力を調整するために，それらを駆動する油圧ポンプ出力やエンジン出力を制御するものが周知の技術であって，両者を密接に関連づけて制御することが自然なことであったことに照らせば，引用発明においてエンジン出力の制御を行うことは，当業者が容易に想到し得たことである。
そして，引用例２には，掘削作業中か否かに応じて「エンジンの出力トルクを制御する」ことが開示されており，引用例１及び引用例２が，掘削作業中か否かに応じて作業機に伝達する出力を調整するための制御である点で共通することを勘案すれば，引用発明に，引用例２記載の技術的事項を適用する動機付けが存在する。さらに，引用例２の制御を行う理由は，エンジントルクを最適な条件で使うこと（【０００８】）であり，引用例１にエンジントルクを制御することが記載されていなくても，エンジントルクを最適な条件で使うことは一般的な課題であるから，当該課題を解決する観点からも引用例２記載の技術的事項を適用する動機付けが存在する。
よって，当業者にとって，引用発明に，引用例２記載の技術的事項を適用することに困難性はなく，本願発明は，引用発明及び引用例２記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとする本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由（容易想到性に係る判断の誤り）について(1)一致点の認定の誤り及び相違点の看過について
ア一致点について
本願発明は，特許請求の範囲の記載のとおり，エンジンの出力によって駆動される作業装置と走行装置を作動させて掘削積込作業を行うホイールローダに関するものであって，掘削が行われていないと判定された場合におけるエンジンの上限出力トルクを制御するコントローラを備えている。よって，本願発明は，掘削作業が行われていないと判定される場合には，エンジンを制御するコントローラを備えており，エンジンは，作業機を駆動する装置ということができる。他方，引用例１には，エンジンの出力によって駆動される作業装置と走行装置を作動させて掘削積込作業を行うホイールローダであって，掘削が行われていないと判定された場合におけるエンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプの容量を最大容量以下の所定容量に低減させ制御するコントローラを備えていることが記載されている（【００３３】）。エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプは，作業機を駆動する装置ということができるから，引用発明も，掘削作業が行われていないと判定される場合には，作業機を駆動する装置（エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプ）を制御するコントローラを備えている。したがって，本願発明も引用発明も，ともに掘削作業が行われていないと判定される場合には，作業機を駆動する装置を制御するコントローラを備えている。イ本願発明と引用発明との一致点の認定を誤ることにより看過した相違点につ
いての判断の欠落について
上記のとおり，引用発明における「エンジンにより駆動される可変容量型油圧ポンプの容量を制御する」ことと，本願発明における「エンジンの上限出力トルクを制御する」こととは，「作業機を駆動する装置を制御する」という点では一致している。よって，本件審決がこれを一致点と認定したことに誤りはなく，原告が主張するような，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤ることにより看過した相違点についての判断の欠落もない。
なお，原告は，エンジンと可変容量型油圧ポンプが一致するとはいえず，可変容量型油圧ポンプの制御をしてもエンジンの出力制御をすることにならないなどと主張する。しかし，本願発明も引用発明も，ともに掘削作業が行われていないと判定される場合には，作業機を駆動する装置を制御するコントローラを備えていることは，前記認定のとおりであり，本件審決も，原告が主張するように「可変容量型油圧ポンプ」が「エンジン」に一致するとか，「可変容量型油圧ポンプを制御する」ことが「エンジンを制御する」ことに相当するなどと認定したわけではない。原告の上記主張は，本件審決を正解しない主張である。
(2)引用例２記載の技術的事項の認定の誤りについてア引用例２の記載と本件優先権主張日における技術常識引用例２（【０００８】【０００９】）には，エンジントルクを選択スイッチで選択することにより，①重掘削モード（作業量・パワーがより必要な作業時に用いる図２３に示すようなエンジンの出力の定格出力点で合わせるもの），②掘削モード（通常の掘削積み込み作業時に用いるもの），③整正モード（整地・整正等の作業時に用いる図２４に示すようなエンジンの出力の７５％パーシャル出力点で合わせるもの）及び④微操作モード（微操作を必要とする作業時に用いる図２５に示すようなエンジンの出力の５０％パーシャル出力点で合わせるもの）等の，作業現場に合わせた条件で使えるようにすることが記載され，それぞれのモードでエンジンの出力が制御されていることが理解できる。なお，上記③の整正モード及び④の微操作モードにおいては，上記①の重掘削モードに比べ，エンジンの回転速度が７５％，５０％に減少している（図２３～２５）。


また，乙２（【００２０】【００２８】～【００３３】【００３６】，図１～３）の記載によれば，乙２記載のホイールローダは，作業負荷の軽重，走行状態又は必要な作業速度に応じて，エンジンの出力特性及び油圧ポンプにより駆動される作業機流量の設定を選択してエンジン出力と油圧ポンプの容量を制御するものであって，重負荷の作業を行えるＨ１モードが選択されたときには，エンジン本来の高トルクのエンジンの出力特性Ｅ１とし，軽負荷時などに無駄な燃料消費を減らすＬ１モードが選択されたときには,トルクを低下させたエンジンの出力特性Ｅ２とし，適切なエンジンの出力トルクで作業を行うことができ，無駄な燃料消費を減らして燃費を向上させるものであることが認められる。
そうすると，引用例２及び乙２の上記記載によれば，本件優先権主張日には，重負荷モードではエンジントルクを大きくし，微操作モードではエンジントルクを小さくするようなエンジンの制御を行うことが，当業者の技術常識であったことが認められる。
イ原告の主張について
原告は，引用例２においてはエンジン回転速度が減少しているのであって，エンジン出力トルクは全く減少していないし，手動による選択スイッチの操作は「制御」に相当するものではないなどとして，本件審決の引用例２記載の技術的事項の認定が誤りであると主張する。
しかし，まず，作業者の手動による選択スイッチの操作も「制御」に含まれることは明らかである（乙３）。
もっとも，引用例２において，エンジン回転速度の減少が図２３～２５に記載され，エンジン出力トルクの減少は直接的には記載されておらず，その意味で，本件審決が認定した引用例２記載の技術的事項のうち，「整地・整正等の作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブと微操作を必要とする作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブが，作業量・パワーがより必要な作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブと通常の掘削積み込み作業時に用いるエンジンの出力トルクカーブよりも低くなる」という部分は，適切とはいえない。しかし，引用例２（【０００８】【０００９】）には，作業内容に応じてエンジントルクを選択スイッチで選択することで，①重負荷モード，②掘削モード，③整正モード及び④微操作モード等の作業現場に合わせた条件で使えるようにすることが記載されており，エンジントルクを選択しこれを制御することが示されているのであって，作業者は選択スイッチで所定のエンジントルクをいったん選択すれば，選択スイッチにつながった制御装置によってエンジントルクが自動的に一定に保たれるものである。そして，作業者は，エンジントルクが一定となるよう選択スイッチを操作して，エンジントルクが大きくなりすぎたり小さくなりすぎたりすることを選択スイッチによって操作しつつ所定のトルクを保つものではないことからすると，引用例２には，整地・整正等の作業時（上記③）及び微操作を必要とする作業時（上記④）に用いるエンジントルクが，作業量・パワーがより必要な掘削作業時（上記①）に用いるエンジントルクより小さくなるようにエンジンの上限出力トルクを制御することが記載されている。そして，引用例２及び乙２の上記記載によれば，重負荷モードではエンジントルクを大きくし，微操作モードではエンジントルクを小さくするエンジンの制御を行うことが，本件優先権主張日において当業者の技術常識であったことは，前記アのとおりである。そうすると，本件審決の引用例２記載の技術的事項の認定には，必ずしも適切とはいえない部分があるとしても，上記技術常識に照らし，上記認定に本件審決を取り消すべき違法があるとまではいうことができない。(3)引用例２記載の技術的事項の適用の誤りについてア本願発明と引用例２記載の技術的事項との対比について原告は，本願発明と引用発明の対象がホイールローダであって，引用例２に記載の油圧ショベルとは技術的意義が異なるので，本願発明と引用例２記載の技術的事項との対比が誤っていると主張する。
引用例２（【０００８】）には，前記のとおり，③整正モードが用いられる「整地・整正等の作業時」，④微操作モードが用いられる「微操作を必要とする作業時」と並んで，①重掘削モードが用いられる「作業量・パワーがより必要な作業時」，②掘削モードが用いられる「通常の掘削積み込み作業時」が例示されている。これは，「整地・整正等の作業時」（上記③）及び「微操作を必要とする作業時」（上記④）が，掘削作業時（上記①②）とは異なる作業時であることを示している。そして，「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」において，掘削が行われていないことは，乙４からも明らかである。他方，本願明細書（【００８７】）の記載によれば，本願発明における「掘削が行われていないと判定された場合」は，「掘削が行われていると判定された場合」よりも出力を要しない作業時を意味すると解される。
そうすると，引用例２の「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」は，重掘削モード及び掘削モードよりも出力を必要としない作業時であって，本願発明における「掘削が行われていないと判定された場合」に相当する。よって，引用例２記載の技術的事項における「整地・整正等の作業時」及び「微操作を必要とする作業時」が本願発明における「掘削が行われていないと判定された場合」に相当するとした本件審決の対比に誤りはない。イ引用例２記載の技術的事項を引用発明に適用することについて引用発明はホイールローダに関するものであり，引用例２は油圧ショベル等の建設機械に関するものであるが，引用例２には，建設機械として油圧ショベルに限定する記載はない。
また，油圧ショベルについては，エンジンが作業機を駆動して掘削力を発生させている（甲２）。そうすると，エンジンによって掘削力を発生させるものである点で，ホイールローダも油圧ショベルも変わりはない。
このように，引用発明はホイールローダ，引用例２は油圧ショベル等の建設機械に関するものではあるが，それぞれ，ホイールローダ又は油圧ショベルは例示とされているにすぎず，これらに限定される旨の記載はなく，また，両者は，建設機械の制御技術，とりわけ，掘削作業中か否かに応じて作業機に伝達する力を制御する技術で共通している。
さらに，本願明細書（【０１３２】）において，ホイールローダ以外の他の種類の作業車両，例えば油圧ショベルに適用できることが本願出願当初から記載されており，また，本願出願当初には特許請求の範囲において作業車両の種類は特定されていなかった（甲３）。このことからも，ホイールローダと油圧ショベルの技術は，殊更に区別されるものではなく，当業者は相互の技術を適宜に参照するのであって，ホイールローダに油圧ショベルの技術の適用を試みることに，格別の困難はない。
ウ動機付けについて


平成２６年（受）第１３１０号懲戒処分無効確認等請求事件
平成２７年２月２６日第一小法廷判決
主          文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人らの控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人井上圭吾ほかの上告受理申立て理由について１本件は，上告人の男性従業員である被上告人らが，それぞれ複数の女性従業員に対して性的な発言等のセクシュアル・ハラスメント（以下「セクハラ」という。）等をしたことを懲戒事由として上告人から出勤停止の懲戒処分（以下「出勤停止処分」という。）を受けるとともに，これらを受けたことを理由に下位の等級に降格されたことから，上告人に対し，上記各出勤停止処分は懲戒事由の事実を欠き又は懲戒権を濫用したものとして無効であり，上記各降格もまた無効であるなどと主張して，上記各出勤停止処分の無効確認や上記各降格前の等級を有する地位にあることの確認等を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，水族館の経営等を目的とする株式会社であり，大阪市が出資するいわゆる第三セクターとして，同市港区に所在する水族館（以下「本件水族館」という。）及びこれに隣接する商業施設の運営等を行っている。被上告人Ｘ１は，平成３年に上告人に入社し，同２１年８月から営業部サービスチームのマネージャーの職位にあり，同２４年３月当時，上告人の資格等級制度規程（以下「本件資格等級制度規程」という。）に基づき，Ｍ０（課長代理）の等級に格付けされていた。
被上告人Ｘ２は，平成４年に上告人に入社し，同２２年１１月から営業部課長代理の職位にあり，同２４年２月当時，本件資格等級制度規程に基づき，Ｍ０の等級に格付けされていた。
(2)上告人の営業部は営業チームとサービスチームで構成されており，営業部の事務室内では，サービスチームの責任者の役割を担うマネージャーである被上告人Ｘ１，同チームの複数の課長代理の１人である被上告人Ｘ２，売上管理等担当の女性従業員（昭和５６年生。以下「従業員Ａ」という。）及び拾得物担当の女性従業員（昭和６１年生。以下「従業員Ｂ」といい，従業員Ａと従業員Ｂを併せて「従業員Ａら」ともいう。）を含む二十数名の従業員が勤務していた。なお，従業員Ａは，営業部の事務室の一部を壁で仕切った精算室において，主任のＣ（以下「Ｃ」という。）とともに勤務していた。
従業員Ａは，Ｄ社（以下「Ｄ社」という。）から上告人に派遣されている派遣社員であり，従業員Ｂは，Ｄ社の従業員として同社が上告人から請け負っている業務に従事していた。
(3)平成２３年当時，上告人の従業員（管理職，正社員，派遣社員等を問わず，上告人の事業所において勤務する者をいう。以下同じ。）の過半数は女性であり，本件水族館の来館者も約６割が女性であった。また，上告人は，職場におけるセクハラの防止を重要課題として位置付け，かねてからセクハラの防止等に関する研修への毎年の参加を全従業員に義務付けるなどし，平成２２年１１月１日には「セクシュアルハラスメントは許しません！！」と題する文書（以下「セクハラ禁止文書」という。）を作成して従業員に配布し，職場にも掲示するなど，セクハラの防止のための種々の取組を行っていた。
(4)ア上告人の就業規則には，社員の禁止行為の一つとして「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」が掲げられ（４条(5)），就業規則に違反した社員に対しては，その違反の軽重に従って，戒告，減給，出勤停止又は懲戒解雇の懲戒処分を行う旨が定められていた（４６条１項）。また，社員が「会社の就業規則などに定める服務規律にしばしば違反したとき」等に該当する行為をした場合は，上告人の判断によって減給又は出勤停止に処するものとされていた（４６条の３）。イセクハラ禁止文書には，禁止行為として「①性的な冗談，からかい，質問」，「③その他，他人に不快感を与える性的な言動」，「⑤身体への不必要な接触」，「⑥性的な言動により社員等の就業意欲を低下させ，能力発揮を阻害する行為」等が列挙され，これらの行為が就業規則４条(5)の禁止する「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」に含まれることや，セクハラの行為者に対しては，行為の具体的態様（時間，場所（職場か否か），内容，程度），当事者同士の関係（職位等），被害者の対応（告訴等），心情等を総合的に判断して処分を決定することなどが記載されていた。上告人において，セクハラ禁止文書は，就業規則４条(5)に該当するセクハラ行為の内容を明確にするものと位置付けられていた。ウ平成２４年２月及び３月当時の本件資格等級制度規程には，Ｍ０（課長代理），Ｓ２（係長，主任）等の等級が定められ，社員が精神若しくは身体上の故障のため当該等級に該当しないとみなされたとき，等級に格付けされた後も職務遂行能力が甚だしく低く当該等級への格付けが不適当と認められたとき，又は就業規則４６条に定める懲戒処分を受けたときは，社長，専務取締役及び総務部長により構成される審査会における降格に係る審査を経て降格を相当とされた社員につき，社長が降格の決定をする旨が定められていた。


(5)被上告人らは，従業員Ａらに対し，平成２２年１１月頃から同２３年１２月までの間に，少なくとも別紙１（被上告人Ｘ１の行為一覧表）及び同２（被上告人Ｘ２の行為一覧表）のとおりの行為（以下「本件各行為」という。）をした。なお，被上告人Ｘ２は，以前から女性従業員に対する言動につきＤ社内で多数の苦情が出されており，また，平成２２年１１月に営業部に異動した当初，上司から女性従業員に対する言動に気を付けるよう注意されていた。(6)上告人は，平成２３年１２月，従業員Ａらから，被上告人らから本件各行為などのセクハラ行為等を受けた旨の申告を受け，被上告人らから事情聴取等を行った上で，次のア及びイのとおり，被上告人らに対し，本件各行為などのセクハラ行為等を懲戒事由として，それぞれ出勤停止処分をした。ア上告人は，被上告人Ｘ１の行為がセクハラ禁止文書の禁止行為（前記(4)イの①，③及び⑥）に該当し，就業規則４条(5)「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」に当たるとして，同被上告人に対し，平成２４年２月１７日付けで，就業規則４６条の３の規定により，同月１８日から３０日間（同年３月１８日まで）の出勤を停止する旨の懲戒処分をした。
イ上告人は，被上告人Ｘ２の行為がセクハラ禁止文書の禁止行為（前記(4)イの①，③，⑤及び⑥）に該当し，就業規則４条(5)「会社の秩序又は職場規律を乱すこと」に当たるとして，同被上告人に対し，平成２４年２月１７日付けで，就業規則４６条の３の規定により，同月１８日から１０日間（同月２７日まで）の出勤を停止する旨の懲戒処分をした。
なお，従業員Ａは，被上告人らの本件各行為が一因となって，平成２３年１２月末日限りでＤ社を退職し，本件水族館における勤務を辞めた。従業員Ａは，被上告人らのセクハラ行為等について，被上告人らによる報復や派遣元であるＤ社の立場の悪化を懸念し，被上告人らに直接抗議したり上告人に訴えたりすることを控えていたが，本件水族館での勤務を辞めるに当たり，職場に残る従業員Ｂや後任者のことを考えて，従業員Ｂとともに上告人に対する上記の被害の申告をしたものであった。
(7)ア上告人は，平成２４年２月２３日に審査会を開いた上で，被上告人Ｘ１が上記(6)アの出勤停止処分を受けたことを理由に，同被上告人の等級をＭ０からＳ２に１等級降格することを決定し，同年３月１９日付けで，その旨を同被上告人に通知した。また，上告人は，同日付けで，同被上告人を営業部サービスチームのマネージャーから解任し，施設部施設チームの係長に任命した。イ上告人は，平成２４年２月２３日に審査会を開いた上で，被上告人Ｘ２が上記(6)イの出勤停止処分を受けたことを理由に，同被上告人の等級をＭ０からＳ２に１等級降格することを決定し，同月２８日付けで，その旨を同被上告人に通知した。また，上告人は，同日付けで，同被上告人を総務部連絡調整チームの係長に任命した。
(8)被上告人らは，それぞれ上記(6)及び(7)の出勤停止処分及び降格により，次のとおり給与及び賞与の減額等を受けた。
ア被上告人Ｘ１は，上記(6)アの出勤停止処分により，平成２４年３月分及び同年４月分の給与につき合計４９万２９３３円，同年６月分の賞与につき１５万５４５９円を減額されるとともに，同年４月に行われた基本給の一つである年齢給の昇給（１４９０円の増額）を受けられなかった。また，同被上告人は，上記(7)アの降格により，同年３月から課長代理以上の管理職に支給される管理職手当（同月まで月額６万９０００円，同年４月から月額５万５０００円）及び同年４月に新設されたマネージャー手当（月額２万円）の支給を受けられなくなり，基本給の一つである職能給がＭ０の２６号俸からＳ２の３６号俸へと月額１万６６００円減額された。
イ被上告人Ｘ２は，上記(6)イの出勤停止処分により，平成２４年３月分の給与につき１７万２７７４円，同年６月分の賞与につき１５万５４５９円を減額されるとともに，同年４月に行われた年齢給の昇給（１４９０円の増額）を受けられなかった。また，同被上告人は，上記(7)イの降格により，同年３月から管理職手当（同月まで月額６万９０００円，同年４月から月額５万５０００円）の支給を受けられなくなり，職能給がＭ０の１９号俸からＳ２の３６号俸へと月額６８００円減額された。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，被上告人らの各出勤停止処分の無効確認請求や各降格前の等級を有する地位にあることの確認請求等を認容すべきものとした。
(1)前記２(5)のとおり被上告人らは本件各行為を現に行ったものと認められるところ，被上告人らがこれらの行為を行ったことは，セクハラ禁止文書の禁止するセクハラ行為など会社の秩序又は職場規律を乱すもの（就業規則４条(5)）に当たり，会社の服務規律にしばしば違反したものとして，出勤停止等の懲戒事由（就業規則４６条の３）に該当する。


(2)しかし，被上告人らが，従業員Ａから明確な拒否の姿勢を示されておらず，本件各行為のような言動も同人から許されていると誤信していたことや，被上告人らが懲戒を受ける前にセクハラに対する懲戒に関する上告人の具体的な方針を認識する機会がなく，本件各行為について上告人から事前に警告や注意等を受けていなかったことなどを考慮すると，懲戒解雇の次に重い出勤停止処分を行うことは酷に過ぎるというべきであり，上告人が被上告人らに対してした本件各行為を懲戒事由とする各出勤停止処分は，その対象となる行為の性質，態様等に照らして重きに失し，社会通念上相当とは認められず，権利の濫用として無効であり，上記各処分を受けたことを理由としてされた各降格もまた無効である。４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)本件各行為の内容についてみるに，被上告人Ｘ１は，営業部サービスチームの責任者の立場にありながら，別紙１のとおり，従業員Ａが精算室において１人で勤務している際に，同人に対し，自らの不貞相手に関する性的な事柄や自らの性器，性欲等について殊更に具体的な話をするなど，極めて露骨で卑わいな発言等を繰り返すなどしたものであり，また，被上告人Ｘ２は，前記２(5)のとおり上司から女性従業員に対する言動に気を付けるよう注意されていたにもかかわらず，別紙２のとおり，従業員Ａの年齢や従業員Ａらがいまだ結婚をしていないことなどを殊更に取り上げて著しく侮蔑的ないし下品な言辞で同人らを侮辱し又は困惑させる発言を繰り返し，派遣社員である従業員Ａの給与が少なく夜間の副業が必要であるなどとやゆする発言をするなどしたものである。このように，同一部署内において勤務していた従業員Ａらに対し，被上告人らが職場において１年余にわたり繰り返した上記の発言等の内容は，いずれも女性従業員に対して強い不快感や嫌悪感ないし屈辱感等を与えるもので，職場における女性従業員に対する言動として極めて不適切なものであって，その執務環境を著しく害するものであったというべきであり，当該従業員らの就業意欲の低下や能力発揮の阻害を招来するものといえる。しかも，上告人においては，職場におけるセクハラの防止を重要課題と位置付け，セクハラ禁止文書を作成してこれを従業員らに周知させるとともに，セクハラに関する研修への毎年の参加を全従業員に義務付けるなど，セクハラの防止のために種々の取組を行っていたのであり，被上告人らは，上記の研修を受けていただけでなく，上告人の管理職として上記のような上告人の方針や取組を十分に理解し，セクハラの防止のために部下職員を指導すべき立場にあったにもかかわらず，派遣労働者等の立場にある女性従業員らに対し，職場内において１年余にわたり上記のような多数回のセクハラ行為等を繰り返したものであって，その職責や立場に照らしても著しく不適切なものといわなければならない。
そして，従業員Ａは，被上告人らのこのような本件各行為が一因となって，本件水族館での勤務を辞めることを余儀なくされているのであり，管理職である被上告人らが女性従業員らに対して反復継続的に行った上記のような極めて不適切なセクハラ行為等が上告人の企業秩序や職場規律に及ぼした有害な影響は看過し難いものというべきである。
(2)原審は，被上告人らが従業員Ａから明白な拒否の姿勢を示されておらず，本件各行為のような言動も同人から許されていると誤信していたなどとして，これらを被上告人らに有利な事情としてしんしゃくするが，職場におけるセクハラ行為については，被害者が内心でこれに著しい不快感や嫌悪感等を抱きながらも，職場の人間関係の悪化等を懸念して，加害者に対する抗議や抵抗ないし会社に対する被害の申告を差し控えたりちゅうちょしたりすることが少なくないと考えられることや，上記(1)のような本件各行為の内容等に照らせば，仮に上記のような事情があったとしても，そのことをもって被上告人らに有利にしんしゃくすることは相当ではないというべきである。
また，原審は，被上告人らが懲戒を受ける前にセクハラに対する懲戒に関する上告人の具体的な方針を認識する機会がなく，事前に上告人から警告や注意等を受けていなかったなどとして，これらも被上告人らに有利な事情としてしんしゃくするが，上告人の管理職である被上告人らにおいて，セクハラの防止やこれに対する懲戒等に関する上記(1)のような上告人の方針や取組を当然に認識すべきであったといえることに加え，従業員Ａらが上告人に対して被害の申告に及ぶまで１年余にわたり被上告人らが本件各行為を継続していたことや，本件各行為の多くが第三者のいない状況で行われており，従業員Ａらから被害の申告を受ける前の時点において，上告人が被上告人らのセクハラ行為及びこれによる従業員Ａらの被害の事実を具体的に認識して警告や注意等を行い得る機会があったとはうかがわれないことからすれば，被上告人らが懲戒を受ける前の経緯について被上告人らに有利にしんしゃくし得る事情があるとはいえない。
(3)以上によれば，被上告人らが過去に懲戒処分を受けたことがなく，被上告人らが受けた各出勤停止処分がその結果として相応の給与上の不利益を伴うものであったことなどを考慮したとしても，被上告人Ｘ１を出勤停止３０日，被上告人Ｘ２を出勤停止１０日とした各出勤停止処分が本件各行為を懲戒事由とする懲戒処分として重きに失し，社会通念上相当性を欠くということはできない。したがって，上告人が被上告人らに対してした本件各行為を懲戒事由とする各出勤停止処分は，客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当であると認められない場合に当たるとはいえないから，上告人において懲戒権を濫用したものとはいえず，有効なものというべきである。
(4)上告人は，被上告人らがそれぞれ出勤停止処分を受けたことを理由に，本件資格等級制度規程に基づき，被上告人らをそれぞれＭ０からＳ２に１等級降格したものであるところ，同規程には降格事由の一つとして就業規則４６条に定める懲戒処分を受けたことが規定されており，また，上記のとおり被上告人らに対する各出勤停止処分は有効であるから，被上告人らについては降格事由に該当する事情が存するものといえる。