２争点(2)（公衆送信権侵害の成否）
（原告の主張）
(1)ア被告らは，被告記事１ないし３，６に原告各文書を掲載し，これらを公衆送信しており，これらの行為は，原告各文書に関する原告の公衆送信権を侵害するものに当たる。
イ被告Ｙ１は，原告文書３を複製してｐｄｆファイルを作成し，同ファイルをインターネット上のサーバに置いて記録させ，さらに，被告ブログ１中の被告記事４及び５において，上記ファイルを閲覧可能とする本件各ＵＲＬを掲載することにより，被告ブログ１の読者が，本件各ＵＲＬにアクセスし，原告文書３ないしその複製物が自動的に公衆送信される状況を作出している。
上記行為は，原告文書３に関する原告の公衆送信権を侵害するものに当たる。
(2)被告らの行為が著作権法３２条１項の引用に当たる旨の被告らの主張は争う。
ア原告各文書は，いずれも「公表された著作物」に当たらない。すなわち，原告文書２は，東京都行政書士会に提出された苦情申告書であるが，東京都行政書士会に苦情申告があった場合の審査手続は非公開とされている。また，原告文書３は，東京弁護士会綱紀委員会宛てに提出された答弁書であるが，東京弁護士会綱紀委員会及び懲戒委員会の議事及び調査期日は非公開とされており，綱紀委員会の議事録，調査期日調書，供述調書その他調査資料の閲覧，謄写又は録音は認めないとされている。したがって，このような手続において原告文書２又は３を提出したことが「公表」に当たらないことは明らかである。
イ被告各記事は，原告各文書を複製してそのまま貼り付けただけのもの又は本件各ＵＲＬが記事の主要な部分を占めるものであり，被告各記事における原告各文書の掲載等は，「公正な慣行に合致」した引用方法にも当たらない。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)被告らの行為は，著作権法３２条１項の引用に当たるから，公衆送信権等侵害は成立しない。
すなわち，適法な引用として認められるためには，①公表された著作物であること，②引用であること，③公正な慣行に合致すること，④報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内であることの４要件を満たす必要があるところ，被告らが原告各文書等を掲載したのは，投資詐欺を行っている南洋株式会社及びその代理人を務める原告のことを記事にし，もって広く消費者に注意を喚起するという公共性・公益性のある目的からであり，原告各文書の全文引用も上記目的から必要不可欠であったものである。また，被告記事において，引用部分と被引用部分は明瞭に区別でき，その主従関係も明白である。また，原告文書２及び３は，公的機関宛てに提出されたものであるから，公表要件を満たすことが明らかである。
３争点(3)（公表権侵害の成否）
（原告の主張）
争点(2)に関する原告の主張のとおり，原告各文書は，未公表のものであり，被告らの行為は，原告各文書に関する原告の公表権を侵害するものに当たる。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
４争点(4)（原告の著作権及び著作者人格権の行使が権利の濫用に当たり，又は本件訴訟の提起が訴権の濫用に当たるか。）
（被告らの主張）
(1)本件訴訟の発端は，被告Ｙ１が，南洋株式会社が詐欺的手口で投資を募っているとの情報を得て，被告ブログに上記会社を批判する記事を掲載したことにある。原告は，被告Ｙ１に対し，上記会社の代理人として上記ブログ記事の削除を求める一方，原告の管理運営するブログにおいて，被告Ｙ１を誹謗中傷する記事を掲載し，東京都行政書士会に対し，被告Ｙ１に関する苦情申立てを行い，ブログ記事削除を求める仮処分命令申立事件や損害賠償請求事件を提起し，更には本件訴訟を提起したのである。原告が本件訴訟を提起した真の目的が，文化的所産たる自らの著作物に対する権利侵害への救済を求めるという真摯な目的によるものではなく，消費者に対する注意喚起のため南洋株式会社及び原告を批判してきた被告らに対する口封じないし嫌がらせであることは，原告文書３の不誠実かつ不真面目な内容からも明らかというべきである。
(2)したがって，原告の著作権及び著作者人格権の行使は権利の濫用に当たり，また，本件訴訟は不当訴訟の典型であって，本件訴訟の提起は訴権の濫用に当たる。
（原告の主張）
被告らの主張は争う。本件訴訟は，被告らが原告の著作物を原告に無断で掲載したことに起因するものであり，正当な権利行使に当たる。
５争点(5)（原告の損害及び損害額）
（原告の主張）
原告は，被告らにより，原告各文書を許諾なく被告各ブログに掲載され，公表及び公衆送信されたことにより，多大な精神的苦痛を被った。これを慰謝するに足りる金額は，被告Ｙ１が東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２１３５号損害賠償請求事件（別訴事件）において原告に対し「精神的苦痛に対する慰謝料」として請求している額である１５０万円を下らないから，同額が原告の損害となる。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告各文書の著作物性）
(1)著作権法は，著作権の対象である著作物の意義について，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）と規定しているのであって，当該作品等に思想又は感情が創作的に表現されている場合には，当該作品等は著作物に該当するものとして同法による保護の対象となる一方，思想，感情若しくはアイデアなど表現それ自体ではないもの又は表現上の創作性がないものについては，著作物に該当せず，同法による保護の対象とはならない。そして，当該作品等が「創作的」に表現されたものであるというためには，厳密な意味で作成者の独創性が表現として表れていることまでを要するものではないが，作成者の何らかの個性が表現として表れていることを要するものであって，当該作品の性質等に照らし，その表現が平凡かつありふれたものである場合には，作成者の個性が表現されたものとはいえず，「創作的」な表現ということはできないというべきである。
(2)以上を前提に，原告各文書の著作物性について検討する。
ア原告文書１


(ア)前記前提事実(2)アのとおり，原告文書１は，原告が，南洋株式会社（通知人）の代理人として，平成２３年１０月４日，被告Ｙ１に宛てて送付した通知書であり，表題，日付等の記載の後に，通知人の代理人として通知を行う旨及び被告Ｙ１の作成するブログ内に通知人に関し事実に反する内容の記事が掲載されている旨を記載し，上記記事のＵＲＬを表示し，さらに，上記記事の内容が事実に反し通知人の名誉・信用を著しく害し多大な損害が発生しているものである旨，上記記事の削除を求め，削除に応じない場合には仮処分申立てや損害賠償請求等の必要な法的措置をとらざるを得ない旨，以後問合せは通知人本人ではなく通知人代理人にされたい旨を記載したものである。
上記原告文書１の本文部分は，上記ＵＲＬの表示部分を含めても１７行，ＵＲＬの表示部分を除けば１３行からなるものである。(イ)原告文書１は，上記のとおり，前提となる事実関係を簡潔に摘示した上で，これに対する法的評価及び請求の内容等を短い表現で記載したものにすぎない。原告文書１の体裁，記載内容，記載順序，文章表現は，いずれも内容証明郵便による通知書として一般的にみられるものであり，ありふれたものというべきであるから，原告文書１において何らかの思想又は感情が表現されているとしても，上記思想又は感情が創作的に表現されているものとは認められない。
この点，原告は，原告文書１は，用語や言い回しを厳選し，最も適切な表現を慎重に吟味して作成されたものであり，作成者の個性が表れていると主張するが，原告の主張するような点を原告文書１から表現として感得することはできず，上記主張を採用することはできない。(ウ)したがって，原告文書１に著作物性は認められない。
イ原告文書２について
(ア)前記前提事実(2)イのとおり，原告文書２は，原告が東京行政書士会会長宛てに提出した平成２３年１０月１７日付けの苦情申告書であり，Ａ４版５ページからなる文書である。原告文書２は，表題，日付等の記載の後に，苦情の趣旨及び苦情の理由を記載し，さらに「第３最後に」として，「申告者は，…多くの行政書士の方々が本当に真摯に依頼者のために業務に取り組まれていることをよく存じあげております。そのような中で，本件の苦情対象行政書士のごとく，行政書士法違反の非違行為を行う行政書士がごく少数でも存在することは，行政書士全体の社会的信用を貶めるものであり，適正に業務をされておられる大多数の行政書士の方々にも多大な悪影響を及ぼすものであると思います。」などと記載し，東京行政書士会に調査，対応を求める旨と，状況の改善がない場合には対象行政書士の東京都知事に対する懲戒を申し立てる所存である旨などを記載したものである。
(イ)原告文書２は，上記のとおり，行政書士会に対する苦情申告書であり，その文書の性質上，当然に記載すべき項目（日付，申告者等の形式的記載事項や，申告すべき苦情の内容，事実関係の記載，上記事実関係の法的評価，非違行為に該当する考える理由等）を含むものであるということができる。しかし，苦情の内容，事実関係，その法的評価等に関する点については，記載すべき内容が形式的かつ一律に定まるものではなく，これらをどのような順序で，どのような表現により，どの程度記載するかについては，様々な可能性があるものというべきである。そうすると，原告文書２は，上記のとおり表現について様々な可能性がある中で，記載の順序や内容，文章表現を工夫したものということができるのであって，このような点に，作成者の個性の表出がみられるものというべきであり，思想又は感情を創作的に表現したものに当たるということができる。
(ウ)したがって，原告文書２には著作物性が認められる。
ウ原告文書３
(ア)前記前提事実(2)ウのとおり，原告文書３は，被告Ｙ１が東京弁護士会に対し請求した原告の懲戒請求につき，原告が，平成２３年１１月１６日，東京弁護士会綱紀委員会宛てに提出した答弁書であり，事件番号，表題，日付等の形式的記載事項の表示の後に，請求の趣旨に対する答弁，懲戒請求に至る経緯及び理由に対する認否，被調査人（原告）の主張を記載したものである。被調査人（原告）の主張においては，同人が作成した「かなめくじ」に関するブログ記事が，請求者（被告Ｙ１）の事務所（「かなめ行政書士事務所」）を指したものではないことなどを示す事情として，「かなめくじ」というキャラクターを制作した経緯（「かなめくじ」とは有機物的な気色悪いキャラクターであり，これを「くそキモキャラ」と呼ぶこと，「かなめくじ」とは，「蚊」と「なめくじ」を合体させたものであること，人に嫌悪感をもよおす生き物のうちから，制作が容易でシンプルなデザインであり，かつ，グッズ化に向きやすい形状・性質のものであって，動作や動きの再現が容易であるなどの条件を満たすものとして，軟体動物をモチーフに選んだ上で，これに蚊の羽を合体させることにしたこと，「蚊」と種々の軟体動物の名称を組み合わせてみた結果，語感の響き等から「かなめくじ」を選ぶに至ったことなど）が詳細に記載されている。
(イ)原告文書３は，上記のとおり，懲戒請求手続において東京弁護士会綱紀委員会宛てに提出された答弁書であり，その文書の性質上，当然に記載すべき項目（表題，日付等の形式的記載事項や，懲戒請求理由に対する認否等）を含むものであるということができる。しかし，これらのうち，懲戒請求に至る経緯及び理由に対する認否，被調査人（原告）の主張については，記載すべき内容が形式的かつ一律に定まるものではなく，どのような順序で，どのような表現により，どの程度記載するかにつき様々な可能性があり得ることは原告文書２と同様であるところ，原告文書３は，これらの点について工夫がみられ，特に被調査人（原告）の主張の内容及び表現はこの種文書において一般的なものとはいい難いものというべきである。そうすると，原告文書３には，作成者の個性が表現として表れているものとみることができる。
(ウ)したがって，原告文書３は思想又は感情を創作的に表現したものに当たり，著作物性が認められる。
(3)小括
以上のとおり，原告文書１には著作物性が認められないから，原告文書１に係る原告の請求（被告各ブログにおける原告文書１を掲載して使用することの差止請求及び損害賠償請求）については，その余の点について検討するまでもなく理由がない。
したがって，原告文書２及び３についてのみ，以下の争点につき検討する。
２争点(2)（公衆送信権侵害の成否）
(1)被告Ｙ１の行為について


ア前記前提事実(3)ア(イ)のとおり，被告Ｙ１は，被告ブログ１中の被告記事４及び５において，「『toubensyo-01.pdf』をダウンロード」等の文字を掲載しているところ，上記文字の掲載は，本件各ＵＲＬの掲載と同視することのできるものであり，これらの文字をインターネット接続環境下でクリックすることにより，被告ブログ１中の原告文書３のｐｄｆファイルを掲載する本件各ＵＲＬに移動し，上記ファイルを閲覧することができるものである。
イそうすると，被告Ｙ１が，被告ブログ１中の被告記事４及び５において本件ＵＲＬを掲載して使用することにより，被告ブログ１の利用者が，上記アの方法によりダウンロードされた原告文書３を閲覧することができることが明らかであり，実際に利用者により原告文書３がダウンロードされているものと認められる。そして，被告Ｙ１が本件ＵＲＬを掲載して使用することは，それによって被告ブログ１の利用者が原告文書３をダウンロードし，原告文書３について原告が有する公衆送信権を被告Ｙ１が侵害する行為を引き起こす行為であり，原告は，被告Ｙ１による本件ＵＲＬの掲載，使用を差し止めることができるものというべきである。ウ以上のとおり，被告Ｙ１は原告の原告文書３に係る公衆送信権を侵害する行為をしており，原告は被告Ｙ１による本件各ＵＲＬの掲載，使用を差し止めることができるものというべきである。
(2)被告Ｙ２の行為について
ア前記前提事実(3)イ(ア)及び(イ)のとおり，被告Ｙ２は，被告ブログ２中の被告記事３において原告文書２を，被告記事６において原告文書３を各掲載しているものであり，これにより，原告文書２及び３を公衆送信しているものと認められる。
イこの点に関し，被告Ｙ２は，原告文書２及び３の掲載は著作権法３２条１項の引用に当たるから，上記アの行為に公衆送信権侵害は成立しない旨主張する。
しかし，前記前提事実(2)イ及びウのとおり，原告文書２は東京行政書士会における苦情申告手続において提出された苦情申告書であり，原告文書３は，東京弁護士に対する懲戒請求に関し，東京弁護士会綱紀委員会宛てに提出された答弁書であるところ，いずれの手続も，担当委員会内における非公開での審理が予定されているものであるから（甲１８ないし２０），このような手続において提出された原告文書２及び３について，「発行」（著作権法３条１項）されたものと認めるに足りる程度の複製物の作成及び頒布（公衆の要求を満たすことができる相当程度の部数の複製物の作成及び頒布）がされたものとは認められない。また，上記のとおり各手続が非公開とされていることに照らし，原告文書２及び３が，原告又はその許諾を得た者によって公衆送信等の方法で公衆に提示されたものとも認められない。そうすると，原告文書２及び３は，いずれも「公表」（同法４条１項）されたものと認めることができず，「公表された著作物」（同法３２条１項）に当たらないから，被告Ｙ２の行為が同法３２条所定の引用に当たるものとは認められない。
ウしたがって，被告Ｙ２の上記行為は，原告の公衆送信権を侵害するものに当たる。
３争点(3)（公表権侵害の成否）
(1)被告Ｙ１の行為について
前記２(1)のとおり，被告Ｙ１は，本件各ＵＲＬに原告文書３のｐｄｆファイルを掲載することにより，被告ブログ１の利用者に原告文書３の公衆送信を行っているものと認められるところ，前記２(2)のとおり，原告文書３は「まだ公表されていないもの」（著作権法１８条１項）であると認められるから，被告Ｙ１の上記行為は原告文書３に係る原告の公表権を侵害するものに当たる。
(2)被告Ｙ２の行為について
前記２(2)のとおり，被告Ｙ２は，「まだ公表されていないもの」（著作権法１８条１項）である原告文書２及び３を被告ブログ２に掲載し，公衆に提示したものと認められるから，上記行為は原告文書２及び３に係る原告の公表権を侵害するものに当たる。
４争点(4)（原告の著作権及び著作者人格権の行使が権利の濫用に当たり，又は本件訴訟が訴権の濫用に当たるか。）
(1)前記１ないし３でみたところによれば，被告Ｙ１が被告ブログ１において原告文書３を公衆送信すること並びに被告Ｙ２が被告ブログ２において原告文書２及び３を掲載することが，原告の著作権（公衆送信権）及び著作者人格権（公表権）を侵害するものに当たることは前記のとおりであるから，原告が上記行為の差止めを求めることは正当な権利の行使に当たるというべきであり，これが権利濫用に当たるものとは認められない。(2)被告らの指摘する諸事情に加え，本件に現れた一切の事情を考慮しても，原告による本件訴訟の提起が訴権の濫用に当たるとは認められない。
５争点(5)（原告の損害及び損害額）
(1)前記２及び３のとおり，被告Ｙ１が被告ブログ１の利用者に対し原告文書３を公衆送信した行為及び被告Ｙ２が被告ブログ２において原告文書２及び３を掲載した行為は，原告の公衆送信権及び公表権を侵害するものであると認められる。
(2)アしかし，原告は，上記侵害による損害として慰謝料のみを請求しているところ（訴状７頁），著作財産権である公衆送信権侵害により，原告に，慰謝料請求の基礎となるべきような精神的苦痛が生じたものとは認められない。


平成３１年１月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１６４６８号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月９日
判        決
原        告            アムジエン・インコーポレーテツド同訴訟代理人弁護士            大    野    聖    二
山    口    裕    司
多    田    宏    文
同補佐   人弁理   士            森    田              裕被        告           サノフィ株式会社同訴訟代理人弁護士            三    村    量    一
東      崎    賢    治
中      島        慧
松      下    昂    永
同訴訟代理人弁理士       南      条    雅    裕っっっっっっ同補佐   人弁理   士            瀬    田      あや    子
伊      波    興一    朗
主         文
１被告は，別紙被告製品目録記載の製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告モノクローナル抗体目録記載のモノクローナル抗体の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被告は，別紙被告製品目録記載の製剤を廃棄せよ。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は被告の負担とする。
６原告のために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項ないし３項と同旨
２被告は，別紙被告モノクローナル抗体目録記載のモノクローナル抗体を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「プロタンパク質コンベルターゼスブチリシンケクシン９型（ＰＣＳＫ９）に対する抗原結合タンパク質」とする特許権（同一名称の２件の特許権）を有する原告が，被告に対し，被告による別紙被告製品目録記載の製剤（以下「被告製品」という。）及び被告製品の原薬である別紙被告モノクローナル抗体目録記載のモノクローナル抗体（以下「被告モノクローナル抗体」という。）の生産，販売等が，原告の特許権を侵害する旨を主張して，被告製品及び被告モノクローナル抗体の生産等の差止め及び廃棄を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
原告は，医薬品等の製造，販売及び輸出等を業とするアメリカ合衆国法人である。
被告は，医薬品等の製造，販売，輸入等を業とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，以下の特許権（以下「本件特許権１」といい，その特許を「本件特許１」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書１」という。）を有している（甲１，２）。
特許番号   第５７０５２８８号
登録日    平成２７年３月６日
出願番号   特願２０１３－１９５２４０
出願日     平成２５年９月２０日（特願２０１０－５２２０８４の分割）
原出願日   平成２０年８月２２日
優先日    平成２０年１月９日，同年８月４日（以下「本件優先日」という。）
優先権主張国米国
発明の名称プロタンパク質コンベルターゼスブチリシンケクシン９型
（ＰＣＳＫ９）に対する抗原結合タンパク質
イ原告は，以下の特許権（以下「本件特許権２」といい，その特許を「本件特許２」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書２」という。また，本件特許１及び２を併せて「本件各特許」といい，本件特許権１及び２を併せて「本件各特許権」といい，本件明細書１及び２を併せて「本件各明細書」という。以下，本件各明細書として示す段落番号は，本件明細書１及び２の同一の段落番号を指す。）を有している（甲３，４）。
特許番号   第５９０６３３３号
登録日    平成２８年３月２５日
出願番号   特願２０１５－３３０５４
出願日     平成２７年２月２３日（特願２０１３－１９５２４０の分割）
原出願日   平成２０年８月２２日
優先日    平成２０年１月９日，同年８月４日（以下「本件優先日」という。）
優先権主張国米国
発明の名称プロタンパク質コンベルターゼスブチリシンケクシン９型
（ＰＣＳＫ９）に対する抗原結合タンパク質
構成要件の分説
ア本件特許１
本件特許１の請求項１記載の発明（以下「本件発明１－１」という。）は，次のとおり分説することができる（以下，それぞれの構成要件を「構成要件１Ａ」などという）。
１ＡＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができ，１ＢＰＣＳＫ９との結合に関して，配列番号３６８，１７５及び１８０のアミノ酸配列からそれぞれなるＣＤＲ１，２及び３を含む重鎖と，配列番号１５８，１６２及び３９５からそれぞれなるＣＤＲ１，
２及び３を含む軽鎖とを含む抗体と競合する，
１Ｃ単離されたモノクローナル抗体。
本件特許１の請求項９記載の発明のうち請求項１に関する発明（以下「本件発明１－２」といい，本件発明１－１と併せて「本件発明１」という。）は，上記構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｃのほか，次のとおり分説することができる。
１Ｄを含む，医薬組成物。
イ本件特許２
本件特許２の請求項１記載の発明（以下「本件発明２－１」という。）は，次のとおり分説することができる。
２ＡＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができ，２ＢＰＣＳＫ９との結合に関して，配列番号２４７，２５６及び２６５のアミノ酸配列からそれぞれなるＣＤＲ１，２及び３を含む重鎖と，配列番号２２２，２２９及び２３８からそれぞれなるＣＤＲ１，
２及び３を含む軽鎖とを含む抗体と競合する，
２Ｃ単離されたモノクローナル抗体。


本件特許２の請求項５記載の発明のうち請求項１に関する発明（以下「本件発明２－２」といい，本件発明２－１と併せて「本件発明２」という。）は，上記構成要件２Ａ，２Ｂ，２Ｃのほか，次のとおり分説することができる。
２Ｄを含む，医薬組成物。
訂正請求及び訂正後の構成要件
原告は，本件各特許の無効審判請求（本件特許１につき無効２０１６－８００００４，本件特許２につき無効２０１６－８０００６６）において，平成２９年５月８日付けで，本件各特許の特許請求の範囲を訂正することを請求した（甲１１の１，２。以下「本件訂正請求」という。）。
ア本件特許１
訂正後の本件特許１の請求項１記載の発明（以下「本件訂正発明１－１」という。）は，次のとおり分説することができる。１ＡＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができ，１Ｂ’ＰＣＳＫ９との結合に関して，配列番号４９のアミノ酸配列からなる重鎖可変領域を含む重鎖と，配列番号２３のアミノ酸配列からなる軽鎖可変領域を含む軽鎖とを含む抗体と競合する，１Ｃ単離されたモノクローナル抗体。
訂正後の本件特許１の請求項９記載の発明のうち請求項１に関する発明（以下「本件訂正発明１－２」といい，本件訂正発明１－１と併せて「本件訂正発明１」という。）は，上記構成要件１Ａ，１Ｂ’，１Ｃのほか，次のとおり分説することができる。
１Ｄを含む，医薬組成物。
イ本件特許２
訂正後の本件特許２の請求項１記載の発明（以下「本件訂正発明２－１」という。）は，次のとおり分説することができる。２ＡＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができ，２Ｂ’ＰＣＳＫ９との結合に関して，配列番号６７のアミノ酸配列からなる重鎖可変領域を含む重鎖と，配列番号１２のアミノ酸配列からなる軽鎖可変領域を含む軽鎖とを含む抗体と競合する，２Ｃ単離されたモノクローナル抗体。
本件特許２の請求項５記載の発明のうち請求項１に関する発明（以下「本件訂正発明２－２」といい，本件訂正発明２－１と併せて「本件訂正発明２という。）は，上記構成要件２Ａ，２Ｂ’，２Ｃのほか，次のとおり分説することができる。
２Ｄを含む，医薬組成物。
本件発明１の構成要件１Ｂの「抗体」は，本件明細書１で２１Ｂ１２抗体と呼ばれる抗体（以下「２１Ｂ１２参照抗体」という。）と同一の重鎖及び軽鎖のＣＤＲ１～３のアミノ酸配列を有する抗体であり，本件訂正発明１の構成要件１Ｂ’は，２１Ｂ１２参照抗体を重鎖可変領域のアミノ酸配列と軽鎖可変領域のアミノ酸配列で特定したものである。
また，本件発明２の構成要件２Ｂの「抗体」は，本件明細書２で３１Ｈ４抗体と呼ばれる抗体（以下「３１Ｈ４参照抗体」という。）と同一の重鎖及び軽鎖のＣＤＲ１～３のアミノ酸配列を有する抗体であり，本件訂正発明２の構成要件２Ｂ’は，３１Ｈ４参照抗体を重鎖可変領域のアミノ酸配列と軽鎖可変領域のアミノ酸配列で特定したものである（以下，２１Ｂ１２参照抗体又は３１Ｈ４参照抗体について，単に「本件参照抗体」ということがある。）。
被告の行為
被告は，被告製品の輸入，譲渡，譲渡の申出を行っている。
２争点
被告製品及び被告モノクローナル抗体は本件発明１及び本件訂正発明１並びに本件発明２及び本件訂正発明２（以下「本件各発明」と総称する。）の技
術的範囲に属するか
本件各特許の無効理由の有無
被告は，本件各特許には以下の無効事由（本件特許１及び本件特許２に共通する無効事由）があると主張する。
アサポート要件違反
イ実施可能要件違反
ウThomas   A.Lagaceら著，The   JournalofClinical   Investigation，116巻11号（乙１。平成１８年１１月発行。以下「乙１文献」という。）記載
の発明に基づく進歩性欠如
被告製品についての生産の差止め及び被告モノクローナル抗体についての
生産，譲渡等の差止めの必要性の有無
３争点に関する当事者の主張
被告製品及び被告モノクローナル抗体は本件各発明の技術的範囲
に属するか）について
（原告の主張）
ア被告モノクローナル抗体は，本件発明１－１，本件訂正発明１－１，本件発明２－１及び本件訂正発明２－１の技術的範囲に属し，また，被告製品は，本件発明１－２，本件訂正発明１－２，本件発明２－２及び本件訂正発明２－２の技術的範囲に属する。
イこれに対し，被告は，本件各発明は，本件参照抗体と競合するという特性（構成要件１Ｂ，１Ｂ’，２Ｂ，２Ｂ’）で特定されるいわゆる機能的クレームであり，機能的クレームは明細書に開示された技術思想とは全く異なるものまでも，文言上その技術的範囲に含まれることになるから，クレームの記載に加え，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し，出願人が明細書で開示した具体的な構成に示された技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきであり，明細書の記載から当業者が実施し得る範囲に限定すべきであるなどと主張する。しかしながら，本件各発明は，本件各明細書に開示された技術思想とは異なるものまでも技術的範囲に含むものではない。また，発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づき，明細書の記載を考慮して解釈すれば足り，機能的クレームであることを理由として解釈の手法を変更する必要はない。


ウ被告は，本件各明細書には，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができる抗体（以下「ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体」という。）であることの根拠は全く示されていないと主張する。しかしながら，本件各明細書には，２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体が，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの相互作用を遮断するのにも効果的な位置に結合する抗体であり（【図１９】【図２０】【図２７】），ＰＣＳＫ９に対して極めて強い結合を示すこと（段落【０３７２】），２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体は上記特性のためにＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を効果的に中和することができること（段落【０３７８】）が記載されている。そして，２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体は，ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインと直接相互作用するＰＣＳＫ９上の小さいが重要な領域に結合するため，本件参照抗体と競合する中和抗体は同じメカニズムでＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することができるから（段落【０２６９】等），本件参照抗体と競合するという特性がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となる。このように，本件各明細書には，本件参照抗体と競合する抗体の特性の有用性が科学的に示されている。
エ被告は，Ａ教授の供述書（乙４）に基づき，本件参照抗体と競合する抗体はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとは限らないと主張する。しかしながら，Ｂ教授が意見書（甲３４）において指摘するとおり，Ａ教授の分析は参照抗体のエピトープ外周の２アミノ酸から２０Åの領域に結合する抗体が全て参照抗体と結合する等の誤った前提に基づくものである。また，Ａ教授はＰＣＳＫ９の表面の立体形状を無視しており，Ａ教授が「競合領域」と称する領域は，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ中和抗体ではあるが，参照抗体と競合しない抗体が結合する領域を含んでいる。このようにＡ教授の分析は技術常識に反するものである。
（被告の主張）
ア特許請求の範囲が作用的又は機能的な表現で記載されている場合（いわゆる機能的クレーム），当該機能ないし作用効果を果たし得る構成全てを技術的範囲に含まれると解すると，明細書に開示された技術思想と異なるものも発明の技術的範囲に含まれ得ることとなり，出願人が発明した範囲を超えて特許権による保護を与える結果となるから，機能的クレームについては，クレームの記載に加え，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し，出願人が明細書で開示した具体的な構成に示された技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきであり，明細書の記載から当業者が実施し得る範囲に限定すべきである。
本件各発明は，抗体のアミノ酸配列を全く特定せず，本件参照抗体と競合する機能のみによって発明を特定する機能的クレームであり，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であれば，本件参照抗体とは全く異なるアミノ酸配列を有する抗体も，本件参照抗体と競合する限り本件各発明の範囲に含まれることになる。本件参照抗体と競合するＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体は多種多様なものが想定され，未だ知られていない膨大な数の抗体が含まれ得ることになる。
そこで，本件各発明についても，本件各明細書に開示されている具体的な構成に示された技術思想に基づいて技術的範囲を確定する必要がある。イ本件優先日当時，ＰＣＳＫ９の存在やその配列，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲの分解を通じてＬＤＬ－Ｃを調節することは既に知られており，ＰＣＳＫ９を阻害することにより血中コレステロールを低下させること，抗体によってＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を阻害することによる高脂血症の治療方法も既に提案されていたから，本件各発明の特徴は，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体自体を見出したことではなく，本件参照抗体と競合するという特性を見出した点にある。
しかしながら，本件各明細書では，本件参照抗体と競合するか否かの試験を行う前に，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を中和することができる抗体をスクリーニングし，ＰＣＳＫ９に対する抗体の最も高い力価を有するハイブリドーマを同定しているから（段落【０１７１】【０３２６】～【０３３６】【０３７３】～【０３７６】【０４８９】～【０４９５】），ＰＣＳＫ９との結合に関して，本件参照抗体と競合する抗体であれば，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することができるという技術思想を読み取ることはできない。
また，本件各明細書においては，本件発明１及び本件訂正発明１に含まれ得る抗体として，２７Ｅ７抗体，１Ａ１２抗体，２３Ｂ５抗体及びこれらの抗体の変異体の３グループの抗体が，本件発明２及び本件訂正発明２に含まれ得る抗体として，３１Ｈ４抗体，２８Ｄ６抗体及びその変異体の２グループ抗体が，それぞれ開示されているにすぎない（段落【０１３８】【０１７１】【０４８９】～【０４９５】）。


抗体の技術分野においては，抗体のアミノ酸配列において，わずか一つのアミノ酸が置換，付加，欠失しただけでも，置換等の位置や種類によっては，結合特異性をほとんど失うことは顕著な技術常識である。実験により具体的に特定の種類のアミノ酸への置換が許容されることが示されたアミノ酸については，例外的に同種アミノ酸への置換が許容され得ることを認識し得るにすぎず，その他のアミノ酸については，１アミノ酸が置換，付加，欠失しただけでも，結合特異性をほとんど失う可能性があるから，本件各明細書の実施例に記載された３グループないし２グループの抗体のみによって，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体全てがＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとはおよそいえず，本件各明細書には，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることの根拠は全く示されていない。
そもそも，ある抗体が本件参照抗体と競合するという意味は，当該抗体が，本件参照抗体と物理的な障害を生じさせる位置でＰＣＳＫ９に結合することを意味するが，当該位置がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を阻害する位置であるとは限らないから，本件参照抗体と競合する抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとは限らない。Ａ教授も供述書（乙４）において，本件参照抗体と競合するＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体が結合し得る領域を解析した上で，本件参照抗体と競合する抗体であれば，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとはいえないと結論付けている。
そうすると，本件各明細書の記載から当業者が実施可能な範囲は，本件各明細書記載の具体的な抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体に限られるから，本件各発明の技術的範囲は，本件各明細書にアミノ酸配列が記載された具体的な抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体に限定される。具体的には，本件発明１－１の技術的範囲は，別紙表Ａのアミノ酸配列を有する抗体又はこの抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体であって，構成要件１Ａ及び１Ｃを充足する抗体であり，本件発明１－２の技術的範囲は，本件発明１－１の技術的範囲に属する抗体を含む医薬組成物であり，本件発明２－１の技術的範囲は，別紙表Ｂのアミノ酸配列を有する抗体又はこの抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体であって，構成要件２Ａ及び２Ｃを充足する抗体であり，本件発明２－２の技術的範囲は，本件発明２－１の技術的範囲に属する抗体を含む医薬組成物であると解される。また，本件訂正発明１の技術的範囲は本件発明１の技術的範囲を実質的に変更するものではなく，本件訂正発明２の技術的範囲は本件発明２の技術的範囲を実質的に変更するものではない。
そして，被告モノクローナル抗体のアミノ酸配列は，上記各抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列とは全く異なるものであるから，被告モノクローナル抗体及び被告製品は，本件各発明の技術的範囲に属しない。ウこれに対し，原告は，本件参照抗体はＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を効果的に中和することができること，本件参照抗体は，ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインと直接相互作用するＰＣＳＫ９上の小さいが重要な領域に結合するため，本件参照抗体と競合する中和抗体は，本件参照抗体と同じメカニズムでＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することができるから，本件参照抗体と競合するという特性がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となると主張する。
しかしながら，本件参照抗体と競合する抗体のＰＣＳＫ９上の結合位置は具体的に明らかではない。かえって，Ａ教授が供述書（乙４）で指摘するとおり，本件参照抗体と競合する抗体の結合位置は，ＰＣＳＫ９の表面積の約３分の１を占め，ＬＤＬＲとの結合を中和することのできない範囲に及ぶこと，本件参照抗体と競合する抗体ではあるが，本件参照抗体と同様に効果的な結合部位でＰＣＳＫ９に結合しない抗体も容易に想定できることからすれば，本件参照抗体と競合する中和抗体が，本件参照抗体と同じメカニズムでＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することができるとはいえない。
また，本件参照抗体と競合する抗体の結合親和性は明らかではなく，本件参照抗体と競合するという特性と抗体の結合親和性には何らの関係性もない。
したがって，本件参照抗体と競合するという特性がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となるとはいえない。
争点－ア（サポート要件違反）について
（被告の主張）


ア前記   のとおり，本件各発明は，抗体のアミノ酸配列を全く特定せず，本件参照抗体と競合する機能によって発明を特定する機能的クレームであり，膨大な数の抗体が発明の範囲に含まれ得るが，本件各明細書においては，本件各発明に文言上含まれ得る抗体として，わずか３グループ又は２グループの抗体しか提供されておらず，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体全てがＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である根拠は全く示されていない。抗体の技術分野においては，抗体のアミノ酸配列において，わずか１つのアミノ酸が置換，付加，欠失しただけでも，置換等の位置や種類によっては，結合特異性をほとんど失うことは顕著な技術常識であるから，当業者が，本件各明細書の記載から，本件各明細書記載の具体的な抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体以外の，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体全てがＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であると認識することはできない。
また，本件参照抗体と競合する抗体がＰ
ＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとは限らないから，当業者が，本件各明細書の記載から，本件参照抗体と競合する抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であると認識することはできない。
さらに，本件各発明は，抗体のアミノ酸配列を全く特定せず，抗体の選別，取得方法（スクリーニング方法）によって特定される発明であるともいえるところ，前記のとおり，本件各明細書には，本件参照抗体と競合するか否かの試験を行う前に，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を中和することができる抗体をスクリーニングし，ＰＣＳＫ９に対する抗体の最も高い力価を有するハイブリドーマを同定しているから，当業者は，本件各明細書の記載のスクリーニング方法から，本件参照抗体と競合する抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であると認識することはできない。
なお，本件各発明は，解決すべき課題である「ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができる抗体」が，本件発明の特許請求の範囲となっているが（構成要件１Ａ，構成要件２Ａ），発明における解決すべき課題を発明特定事項とするだけで，直ちにサポート要件に適合することにならないから，解決すべき課題が特許請求の範囲に記載されていることは，サポート要件を充足することを肯定する根拠とはならない。イ原告は，本件参照抗体と競合する中和抗体は同じメカニズムでＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することができるから，本件参照抗体と競合するという特性がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となると主張するが，本件各明細書には，本件参照抗体と競合する抗体が本件参照抗体と同じメカニズムでＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することや，本件参照抗体と競合するという特性がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となることの根拠は何ら示されておらず，当業者が本件各明細書から，本件参照抗体と競合するという特性がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となると認識することはできない。
ウしたがって，当業者は本件各明細書の記載からＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体の提供という本件各発明の課題を解決できると認識することはできず，本件各発明はサポート要件に違反する。
（原告の主張）
ア前記   の原告の主張のとおり，本件各明細書には，２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体が，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの相互作用を遮断するのにも効果的な位置に結合する抗体であり，ＰＣＳＫ９に対して極めて強い結合を示すこと，２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体は上記特性のためにＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を効果的に中和することができること，本件参照抗体と競合する中和抗体は同じメカニズムでＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することができるから，本件参照抗体と競合するという特性がＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となることが記載されている。なお，例外的に，本件参照抗体と競合するが，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体ではない抗体があったとしても，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を中和するか否かを確認することで容易に取り除くことができ，本件各発明は，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることを構成要件とするものであるから（構成要件１Ａ，２Ａ），上記のような例外的な抗体は本件各発明の技術的範囲に含まれない。したがって，当業者は，本件各明細書の記載から，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体の提供という本件各発明の課題を解決できると認識することができるから，本件各発明はサポート要件に違反するとはいえない。イ被告は，本件各発明は，抗体のアミノ酸配列を全く特定せず，本件参照抗体と競合する特性によって発明を特定する機能的クレームであり，膨大な数の抗体が発明の範囲に含まれ得るが，抗体は１アミノ酸が置換，付加，欠失しただけでも，置換等の位置や種類によっては，結合特異性をほとんど失う可能性があり，本件参照抗体と競合することという抗体が有すべき機能が特定されたからといって，当該機能を有する抗体の構造を当業者が理解することはできないなどと主張する。


しかしながら，当業者は，本件各発明の技術的範囲に含まれる抗体のアミノ酸配列を知らなくても，本件各明細書記載のスクリーニング方法によって，本件参照抗体と競合し，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和する特性を有する抗体を特定することができるから，抗体を作製し，特性を特定する前に，アミノ酸配列を把握することは必要ではなく，アミノ酸配列が特定されていないからといってサポート要件に違反するとはいえない。
争点－イ（実施可能要件違反）について
（被告の主張）
前記の被告の主張のとおり，本件各発明は，抗体のアミノ酸配列を全く特定せず，本件参照抗体と競合する機能によって発明を特定する機能的クレームであり，膨大な数の抗体が発明の範囲に含まれ得る。抗体は１アミノ酸が置換，付加，欠失しただけでも，置換等の位置や種類によっては，結合特異性をほとんど失う可能性があることは顕著な技術常識であるから，本件参照抗体と競合することという抗体が有すべき機能が特定されたからといって，当該機能を有する抗体の構造を当業者が理解することはできず，当業者は，本件各明細書の実施例で開示された抗体以外の，構造が特定されていない本件発明に含まれる，ありとあらゆる抗体を取得するには，無数の抗体を製造し続け，各試験を行い続ける必要がある。
本件各発明は物の発明であり，特許請求の範囲全体に含まれる個々の抗体について，実施可能要件を充足する必要があるが，上記のとおり，本件各明細書で開示されている具体的な抗体以外の，文言上は本件各発明の範囲に含まれる膨大な抗体全体を得るためには，本件各明細書に記載された作業を遙かに上回る，莫大な試行錯誤が必要となり，実施可能要件に違反する。また，医薬等の物の発明が，スクリーニング方法によって特定される場合，当業者がそのような医薬等を製造するためには，明細書の記載から有効成分たる化合物が何であるかを理解・把握する必要があり，その際は，有効成分たる化合物を化学構造の観点から化合物自体として把握する必要があるところ，医薬等をスクリーニング方法で特定したところで，ある化学構造の化合物を含む組成物が当該発明に該当するかどうかを認識・判断することはできないから，スクリーニング方法によって特定される物の発明が実施可能要件を満たすことはない。
（原告の主張）
前記の原告の主張のとおり，当業者は，本件各発明の技術的範囲に含まれる抗体のアミノ酸配列を知らなくても，本件各明細書記載のスクリーニング方法によって，本件参照抗体と競合し，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和する特性を有する抗体を作製することができる。被告が主張するように，本件各発明を実施するために技術的範囲に含まれるあらゆる抗体のアミノ酸配列を把握する必要はなく，本件各発明の範囲に含まれる抗体を得るために莫大な試行錯誤が要求されることはない。したがって，本件各発明は実施可能要件に違反しない。
争点－ウ（乙１文献記載の発明に基づく進歩性欠如）について
（被告の主張）
ア乙１文献は，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに対して細胞外で作用し，血液中のＰＣＳＫ９が細胞表面のＬＤＬＲを減少させ，血中コレステロールの濃度を上昇させること，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との相互作用をブロックする抗体を用いて，ＰＣＳＫ９の活性を中和することが高コレステロール血症の治療のために有用であり得ることが記載されており，乙１文献によって，当業者は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を阻害することで，コレステロール濃度の上昇が抑制できることを当然に理解することができ，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を取得し，その有用性を試験することを明示的に動機付けられている。この点に関し，原告は，乙１文献には，ＰＣＳＫ９の作用部位が細胞内で機能するのか，細胞外で機能するのか記載されておらず，また，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体は取得されていないと主張する。しかしながら，原告は乙１文献の記載を恣意的に部分的に引用しており，乙１文献は，ＰＣＳＫ９のＬＤＬＲに対する作用機序として，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに対して細胞外で作用することが明示されており，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体が実際には取得されていないとしても，高コレステロール血症の治療のためのＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体という技術思想自体は明示されている。したがって，乙１文献は，当業者に対してＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体の開発を明示的に動機付けているといえる。
イそこで，当業者が乙１文献から取得することができる抗体と本件各発明を対比すると，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である（構成要件１Ａ，２Ａ）という点で一致するが，乙１文献には，①当該抗体が，本件参照抗体と競合すること（構成要件１Ｂ，１Ｂ’，２Ｂ，２Ｂ’），②単離されたモノクローナル抗体であること（構成要件１Ｃ，２Ｃ）については明示的に記載されていない。なお，本件発明１－２及び本件訂正発明１－２の構成要件１Ｄ並びに本件発明２－２及び本件訂正発明２－２の構成要件２Ｄの「医薬組成物」については，乙１文献には，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体の用途として，「高コレステロール血症の治療」が明示的に記載されており，これは，当業者にとって，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を「医薬組成物」（構成要件１Ｄ，２Ｄ）として用いることを意味することは明らかであるから，相違点ではない。


相違点①について，本件各明細書には，本件参照抗体と競合するか否かを何ら指標とすることなく，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を複数作製したところ，そのような抗体のほとんどが，本件参照抗体と競合するものであったが記載されている。また，Ａ教授が供述書（乙４）で指摘するとおり，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を取得した場合，その中には本件参照抗体と競合する抗体が多く含まれており，少なくとも所定の割合で含まれているから，当業者は，乙１文献及び周知技術に基づき，何らかのＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体をいくつか作製するだけで，本件参照抗体と競合する結合中和抗体を取得し得た。また，本件参照抗体と競合する抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとは限らないことから，本件参照抗体と競合するとの特性に技術的な意義は全くなく，本件参照抗体と競合するとの発明特定事項（構成要件１Ｂ，１Ｂ’，２Ｂ，２Ｂ’）は，本件各発明に対して進歩性を付与するものではない。また，相違点②について，乙１文献によってＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体の取得を動機付けられた当業者は，本件優先日当時の標準的な技術であるモノクローナル抗体作製方法を用いて，例えば，抗原としてＰＣＳＫ９を用いて動物を免疫化することにより，ＰＣＳＫ９に特異的に結合するモノクローナル抗体を特段の困難もなく取得することができる。そして，そのようにして種々のモノクローナル抗体を取得した上で，本件優先日当時の標準的な技術であるスクリーニング方法を用いて，それら種々のモノクローナル抗体が，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を中和するか否かを試験し，そのような結合中和抗体を選別することも可能である。したがって，乙１文献及び周知技術に基づき，当業者は，何らかのＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を単離されたモノクローナル抗体として容易に取得し得た。
ウしたがって，本件各発明はいずれも乙１文献及び周知技術に基づき進歩性を欠く。
（原告の主張）
ア乙１文献には，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和する抗体の開示すらないから，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である点（構成要件１Ａ，２Ａ）も相違点となる。
ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を得るためには，スクリーニングのための適切な特性を規定し，適切なスクリーニング方法を構築し，実施する必要があるが，乙１文献には，単にＰＣＳＫ９タンパク質が記載されているにとどまり，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を得るための特性やスクリーニング方法等は一切記載されていないから，乙１文献には，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体は記載されているとはいえず，記載されているに等しいともいえない。
現在では，高コレステロール血症の患者において，ＰＣＳＫ９の機能の一部を細胞外で阻害することが有効であることが知られているが，本件優先日当時は，ＰＣＳＫ９の機能や作用部位は明らかになっておらず，世界中の企業や研究者は，ＰＣＳＫ９の機能や作用部位，抑制方法を探っていたが，ＰＣＳＬＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体の研究を進めている者は皆無であった。乙１文献にも記載されているとおり，ＰＣＳＫ９の作用部位が細胞内で機能するのか，細胞外で機能するのかも明らかではなかった。したがって，当業者が，乙１文献に基づき，高コレステロール血症の治療薬を開発するために，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ中和抗体を開発するという動機付けは存在しない。
また，本件各明細書に記載された抗体の作製方法や固相化法は原告が本件発明のために開発した新技術であり，乙１文献や本件優先日前の抗体の取得方法に関する周知技術を用いても，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ中和抗体を得ることは，特に固相化等に技術的障壁となり，不可能であった。さらに，乙１文献には，本件参照抗体と競合するという特性を得る記載もなく，その示唆もないから，当時の技術水準に基づき取得可能なＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体があるとしても，そのような抗体の中から，所定の割合でしか含まれない本件参照抗体と競合する抗体を選択することの動機付けはない。
被告は，Ａ教授の供述書（乙４）に基づき，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体のほとんどが本件参照抗体と競合するから，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を作製すれば，本件参照抗体と競合する抗体を得ることができると主張するが，Ａ教授の分析が技術常識に反することは前記の原告の主張のとおりである。むしろ，本件各明細書には，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を９０％以上中和できる抗体が１００種類得られ，そのうちの一部が本件参照抗体と競合することが示されており（段落【０３３２】【０４９３】），ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体のほとんどが，本件参照抗体と競合するとはいえない。
なお，被告は，本件参照抗体と競合するとの特性に技術的な意義はない
の原告の主張のとおり，本件参照抗体と競合す
るとの特性はＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用を中和するよい指標となり，技術的意義を有する。
したがって，本件各発明が，乙１文献記載の発明及び周知技術に基づき進歩性を欠くとはいえない。
争点（被告製品についての生産の差止め及び被告モノクローナル抗体についての生産，譲渡等の差止めの必要性）について
（原告の主張）


被告は，被告製品の輸入，販売，販売の申出を行っていることについては認めるものの，被告製品の生産を行っていることを否認し，また，被告製品の原薬である被告モノクローナル抗体の生産，輸入，販売，販売の申出をする予定は全くないと主張する。
しかしながら，仮に，現時点では被告が被告製品の生産を行っていないとしても，被告は，その親会社等から原薬である被告モノクローナル抗体を輸入し，これを容器に充填すれば，極めて容易に被告製品を生産することができるから，被告が，今後，被告モノクローナル抗体の輸入及び被告製品の生産を行うおそれはある。また，被告モノクローナル抗体は，被告モノクローナル抗体産生細胞株をクローン培養しさえすれば極めて容易に生産できるのであるから，被告が被告モノクローナル抗体を生産するおそれがあり，また被告が被告製品を生産し，これを販売等するおそれがあることも明らかである。
したがって，被告製品についての生産の差止め及び被告モノクローナル抗体についての生産，譲渡等の差止めの必要性はある。
（被告の主張）
被告は，被告製品を生産しておらず，また，被告製品の原薬である被告モノクローナル抗体を生産，輸入，販売，販売の申出等をする予定はないから，被告製品についての生産の差止め及び被告モノクローナル抗体についての生産，譲渡等の差止めの必要性はない。
第３当裁判所の判断
１本件各発明について
本件各明細書（本件明細書１（甲２）及び本件明細書２（甲４））の発明の詳細な説明欄には，以下の記載がある。なお，本件特許１及び２はいずれも平成２０年８月２２日を国際出願日（優先権主張国米国）とする特許出願（特願２０１０－５２２０８４号）の分割出願に係る特許であり，以下の記載は，本件明細書１及び２に共通する。
ア発明の分野
「発明の分野
本発明は，プロタンパク質コンベルターゼスブチリシンケクシン９型（ＰＣＳＫ９）に結合する抗原結合タンパク質並びに該抗原結合タンパク質を使用及び作製する方法に関する。」（段落【０００２】）
イ背景技術
「プロタンパク質コンベルターゼスブチリシンケクシン９型（ＰＣＳＫ９）は，低密度リポタンパク質受容体（ＬＤＬＲ）タンパク質のレベルの制御に関与するセリンプロテアーゼである（Ｈｏｒｔｏｎ   ｅｔ   ａｌ．，２００７；Ｓｅｉｄａｈ   ａｎｄ   Ｐｒａｔ，   ２００７）。インビトロ実験は，ＨｅｐＧ２細胞へのＰＣＳＫ９の添加は細胞表面ＬＤＬＲのレベルを低下させることを示している（Ｂｅｎｊａｎｎｅｔ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００４；Ｌａｇａｃｅ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００６；Ｍａｘｗｅｌｌ   ｅｔａｌ．，   ２００５；Ｐａｒｋ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００４）。マウスを用いた実験は，ＰＣＳＫ９タンパク質レベルを増加させることが肝臓中のＬＤＬＲタンパク質のレベルを減少させる（Ｂｅｎｊａｎｎｅｔ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００４；   Ｌａｇａｃｅ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００６；   Ｍａｘｗｅｌｌ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００５；   Ｐａｒｋ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００４）が，ＰＣＳＫ９ノックアウトマウスは肝臓中のＬＤＬＲの増加したレベルを有する（Ｒａｓｈｉｄ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００５）ことを示した。さらに，血漿ＬＤＬの増加又は減少したレベルの何れかをもたらす様々なヒトＰＣＳＫ９変異が同定されている   （Ｋｏｔｏｗｓｋｉ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００６；Ｚｈａｏ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００６）。ＰＣＳＫ９は，ＬＤＬＲタンパク質と直接相互作用し，ＬＤＬＲとともに細胞内に取り込まれ，エンドソーム経路全体を通じてＬＤＬＲと同時に免疫蛍光を発する（Ｌａｇａｃｅ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００６）ことが示されている。ＰＣＳＫ９によるＬＤＬＲの分解は観察されておらず，細胞外ＬＤＬＲタンパク質レベルを低下させる機序は不明である。」


「ＰＣＳＫ９は，セリンプロテアーゼのスブチリシン（Ｓ８）ファミリー中のプロホルモン－プロタンパク質コンベルターゼである（Ｓｅｉｄａｈ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００３）。ヒトは，Ｓ８ＡとＳ８Ｂサブファミリーに分けることができる９つのプロホルモン－プロタンパク質コンベルターゼを有する（Ｒａｗｌｉｎｇｓ   ｅｔ   ａｌ，   ２００６）。フューリン，ＰＣ１／ＰＣ３，ＰＣ２，ＰＡＣＥ４，ＰＣ４，ＰＣ５／ＰＣ６及びＰＣ７／ＰＣ８／ＬＰＣ／ＳＰＣ７は，サブファミリーＳ８Ｂに分類される。マウスフューリン及びＰＣ１由来の異なるドメインの結晶及びＮＭＲ構造は，スブチリシン様プロドメイン及び触媒ドメイン並びに触媒ドメインのすぐＣ末端のＰドメインを明らかにする（Ｈｅｎｏｃｈ   ｅｔ   ａｌ，２００３；Ｔａｎｇｒｅａ   ｅｔ   ａｌ，   ２００２）。このサブファミリー内のアミノ酸配列の類似性に基づいて，７つのメンバー全てが類似の構造を有すると予想される（Ｈｅｎｒｉｃｈ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００５）。ＳＫＩ－１／Ｓ１Ｐ及びＰＣＳＫ９は，サブファミリーＳ８Ａに分類される。これらのタンパク質との配列比較は，スブチリシン様プロドメイン及び触媒ドメインの存在も示唆する（Ｓａｋａｉ   ｅｔ   ａｌ．，   １９９８；   Ｓｅｉｄａｈ   ｅｔ   ａｌ．，   ２００３；   Ｓｅｉｄａｈ   ｅｔａｌ，   １９９９）。これらのタンパク質では，触媒ドメインに対してＣ末端のアミノ酸配列は，より可変的であり，Ｐドメインの存在を示唆しない。」
（段落【０００３】【０００４】）
ウ発明を実施するための形態
「ＰＣＳＫ９に結合する抗原結合タンパク質（抗体及びその機能的結合断片など）が，本明細書に開示されている。幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質はＰＣＳＫ９に結合し，様々な様式でＰＣＳＫ９が機能を発揮するのを妨げる。幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質は，ＰＣＳＫ９が他の物質と相互作用する能力を遮断し，又は低下させる。例えば，幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質は，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに結合する可能性を妨げ，又は低下させる様式で，ＰＣＳＫ９に結合する。他の実施形態において，抗原結合タンパク質はＰＣＳＫ９に結合するが，ＰＣＳＯがＬＤＬＲと相互作用する能力を遮断しない。幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質は，ヒトモノクローナル抗体である。」
「当業者によって理解されるように，本発明の開示に照らせば，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの間の相互作用を変化させることは，ＬＤＬへの結合に利用可能なＬＤＬＲの量を増加させ，続いて，これは，対象中の血清ＬＤＬの量を減少させ，対象の血清コレステロールレベルの低下をもたらす。従って，ＰＣＳＫ９に対する抗原結合タンパク質は，上昇した血清コレステロールレベルを有する対象，上昇した血清コレステロールレベルのリスクを有する対象又は血清コレステロールレベルの低下が有益であり得る対象を治療するための様々な方法及び組成物において使用することができる。従って，血清コレステロールの増加を低下させ，維持し，又は妨げるための様々な方法及び技術も，本明細書中に記載されている。幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質はＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの間の結合を可能とするが，抗原結合タンパク質はＬＤＬＲに対するＰＣＳＫ９の有害な活性を妨げ，又は低下させる。幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質は，ＬＤＬＲへのＰＣＳＫ９の結合を妨げ，又は低下させる。」
（段落【００６５】【００６６】）


「本明細書において使用される「高コレステロール血症」という用語は，コレステロールレベルが所望のレベルを上回って上昇している症状を表す
幾つかの実施形態において，これは，血清コレステロールレベルが上昇していることを表す
幾つかの実施形態において，所望のレベルは，当業者に公知である（及び，本明細書に記載され，又は引用されている）様々な「リスク因子」を考慮に入れる
」（段落【００７０】～【００７２】）「本明細書において使用される「抗原結合タンパク質」（「ＡＢＰ」）は，特定された標的抗原を結合するあらゆるタンパク質を意味する
本願において，特定された標的抗原は，ＰＣＳＫ９タンパク質又はその断片である
「抗原結合タンパク質」には，抗体及びその結合部分（免疫学的に機能的な断片など）が含まれるが，これらに限定されない
ペプチボディは，抗原結合タンパク質の別の例である
本明細書において使用される抗体又は免疫グロブリン鎖（重鎖又は軽鎖）抗原結合タンパク質の「免疫学的に機能的な断片」（又は単に「断片」）という用語は，完全長の鎖中に存在するアミノ酸の少なくとも幾つかを欠如するが，抗原になお特異的に結合することができる抗体の部分（当該部分がどのようにして取得され，又は合成されたかを問わない
）を含む抗原結合タンパク質の種である
このような断片は，標的抗原に結合し，あるエピトープへの結合に関して，完全な状態の抗体を含む他の抗原結合タンパク質と競合し得るという点で生物学的に活性を有する
幾つかの実施形態において，断片は，中和断片である
幾つかの実施形態において，断片は，ＬＤＬＲとＰＣＳＫ９の間の相互作用の可能性を遮断し，又は低下させることができる
一態様において，このような断片は，完全長の軽鎖又は重鎖中に存在する少なくとも１つのＣＤＲを保持し，幾つかの実施形態において，単一の重鎖及び／又は軽鎖又はその一部を含む
これらの生物学的に活性な断片は，組換えＤＮＡ技術によって作製することが可能であり，又は完全な状態の抗体を含む抗原結合タンパク質の酵素的若しくは化学的切断によって作製することが可能である
免疫学的に機能的な免疫グロブリン断片には，Ｆａｂ，ダイアボディ（同一鎖上の２つのドメイン間での対形成を可能にするには短すぎる短いペプチドリンカーを介して接続された，軽鎖可変ドメインと同一のポリペプチド上の重鎖可変ドメイン），Ｆａｂ’，Ｆ（ａｂ’）２，Ｆｖ，ドメイン抗体及び一本鎖抗体が含まれるが，これらに限定されず，ヒト，マウス，ラット，ラクダ科の動物又はウサギなどの（但し，これらに限定されない）あらゆる哺乳動物源に由来し得る
本明細書中に開示されている抗原結合タンパク質の機能的部分，例えば，１つ又はそれ以上のＣＤＲは，体内の特定の標的に誘導され，二機能性治療特性を有し，又は延長された血清半減期を有する治療剤を作製するために，第二のタンパク質又は小分子に共有結合され得る
当業者によって理解されるように，抗原結合タンパク質は，非タンパク質成分を含むことができる
本開示の幾つかの節において，ＡＢＰの例は，「数字／文字／数字」（例えば，２５Ａ７）の形式で本明細書中に記載されている
これらの場合，正確な名前は特異的抗体を表す
すなわち，２５Ａ７という名前のＡＢＰは，（本明細書において，同じであることが明示的に教示されていなければ（例えば，２５Ａ７及び２５Ａ７．３）），必ずしも２５Ａ７．１という名前の抗体と同じであるとは限らない
当業者によって理解されるように，幾つかの実施形態において，ＬＤＬＲは抗原結合タンパク質ではない
幾つかの実施形態において，ＬＤＬＲの結合サブセクションは，抗原結合タンパク質ではない（例えば，ＥＧＦａ）
幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９がそれを通じてインビボでシグナル伝達する他の分子は，抗原結合タンパク質でない
このような実施形態は，そのようなものとして明示的に特定される
」（段落【０１０９】）「中和抗原結合タンパク質」又は「中和抗体」という用語は，リガンドに結合し，そのリガンドの生物学的効果を妨げ，又は低下させる，それぞれ，抗原結合タンパク質又は抗体を表す
これは，例えば，リガンド上の結合部位を直接封鎖することによって，又はリガンドに結合し，間接的な手段（リガンド中の構造的又はエネルギー的変化など）を通じて，リガンドの結合能を変化させることによって行うことができる
幾つかの実施形態において，この用語は，それが結合しているタンパク質が生物学的機能を発揮するのを妨げる抗原結合タンパク質も表し得る
抗原結合タンパク質（例えば，抗体又は免疫学的に機能的なその断片）の結合及び／又は特異性を評価する際に，抗体の過剰が（インビトロ競合的結合アッセイで使用された場合に）少なくとも約１から２０，２０から３０％，３０から４０％，４０から５０％，５０から６０％，６０から７０％，７０から８０％，８０から８５％，８５から９０％，９０から９５％，９５から９７％，９７から９８％，９８から９９％又はそれ以上，リガンドに結合された結合対の量を低下させるときに，抗体又は断片はその結合対へのリガンドの結合を大幅に阻害することができる
幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９抗原結合タンパク質の場合には，このような中和分子は，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲを結合する能力を低減させることができる
幾つかの実施形態において，競合アッセイを介して，中和能力を性質決定し，及び／又は記載する
幾つかの実施形態において，中和能力は，ＩＣ５０又はＥＣ５０値の観点で記載される
幾つかの実施形態において，ＡＢＰ２７Ｂ２，１３Ｈ１，１３Ｂ５及び３Ｃ４は，非中和ＡＢＰであり，３Ｂ６，９Ｃ９及び３１Ａ４は弱い中和物質であり，表２中の残りのＡＢＰは強い中和物質である
幾つかの実施形態において，抗体又は抗原結合タンパク質は，ＰＣＳＫ９へ結合し，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに結合するのを妨げる（又はＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに結合する能力を低下させる）ことによって中和する


「「プロタンパク質コンベルターゼスブチリシンケクシン９型」又は「ＰＣＳＫ９」という用語は，配列番号１及び／又は３に記載されているポリペプチド又はその断片，並びに対立遺伝子バリアント，スプライスバリアント，誘導体バリアント，置換バリアント，欠失バリアント及び／又は挿入バリアント（Ｎ末端メチオニンの付加を含む。），融合ポリペプチド及び種間相同体を含む（但し，これらに限定されない。）関連ポリペプチドを表す。ある種の実施形態において，ＰＣＳＫ９ポリペプチドは，リーダー配列残基，標的化残基，アミノ末端メチオニン残基，リジン残基，タグ残基及び／又は融合タンパク質残基などの（但し，これらに限定されない。）末端残基を含む。「ＰＣＳＫ９」は，ＦＨ３，ＮＡＲＣ１，ＨＣＨＯＬＡ３，プロタンパク質コンベルターゼスブチリシン／ケクシン９型及び神経アポトーシス制御コンベルターゼ１とも称されている。ＰＣＳＫ９遺伝子は，分泌性スブチラーゼファミリーのプロテイナーゼＫサブファミリーに属するプロタンパク質コンベルターゼタンパク質をコードする。「ＰＣＳＫ９」という用語は，プロタンパク質及びプロタンパク質の自己触媒後に生成される産物の両方を表す。（例えば，切断されたＰＣＳＫ９に選択的に結合する抗原結合タンパク質に対して）自己触媒された産物のみが引用されている場合には，タンパク質は，「成熟」，「切断された」，「プロセッシングされた」又は「活性な」ＰＣＳＫ９と称され得る。非活性形態のみが引用されている場合には，タンパク質は，ＰＣＳＫ９の「非活性」，「プロ型」又は「プロセッシングを受けていない」形態と称され得る。本明細書において使用されるＰＣＳＫ９という用語は，変異Ｄ３７４Ｙ，Ｓ１２７Ｒ及びＦ２１６Ｌなどの天然に存在する対立遺伝子も含む。ＰＣＳＫ９という用語は，グリコシル化，ＰＥＧ化されたＰＣＳＫ９配列，そのシグナル配列が切断されたＰＣＳＫ９配列，触媒ドメインからそのプロドメインから切断されているが，触媒ドメインから分離されていないＰＣＳＫ９配列（例えば，図１Ａ及び１Ｂ）など，ＰＣＳＫ９アミノ酸配列の翻訳後修飾を取り込んだＰＣＳＫ９分子も包含する。」
「「ＰＣＳＫ９活性」という用語は，ＰＣＳＫ９のあらゆる生物学的効果を含む。ある種の実施形態において，ＰＣＳＫ９活性は，基質若しくは受容体と相互作用し，又は基質若しくは受容体に結合するＰＣＳＫ９の能力を含む。幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９活性は，ＬＤＬ受容体（ＬＤＬＲ）に結合するＰＣＳＫ９の能力によって表される。幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９は，ＬＤＬＲを含む反応に結合し，触媒する。幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９活性は，ＬＤＬＲの利用可能性を変化させる（例えば，低下させる）ＰＣＳＫ９の能力を含む。幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９活性は，対象中のＬＤＬの量を増加させるＰＣＳＫ９の能力を含む。幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９活性は，ＬＤＬへの結合に利用可能なＬＤＬＲの量を減少させるＰＣＳＫ９の能力を含む。幾つかの実施形態において，「ＰＣＳＫ９活性」は，ＰＣＳＫ９シグナル伝達から生じるあらゆる生物活性を含む。典型的な活性には，ＬＤＬＲへのＰＣＳＫ９の結合，ＬＤＬＲ又は他のタンパク質を切断するＰＣＳＫ９酵素活性，ＰＣＳＫ９作用を促進するＬＤＬＲ以外のタンパク質へのＰＣＳＫ９の結合，ＡＰＯＢ分泌を変化させるＰＣＳＫ９（・・・），肝臓の再生及び神経細胞の分化におけるＰＣＳＫ９の役割・・・が含まれるが，これらに限定されない。」


「同じエピトープに対して競合する抗原結合タンパク質（例えば，中和抗原結合タンパク質又は中和抗体）という文脈において使用される場合の「競合する」という用語は，検査されている抗原結合タンパク質（例えば，抗体又は免疫学的に機能的なその断片）が共通の抗原（例えば，ＰＣＳＫ９又はその断片）への参照抗原結合タンパク質（例えば，リガンド又は参照抗体）の特異的結合を妨げ，又は阻害する（例えば，低下させる）アッセイによって測定された抗原結合タンパク質間の競合を意味する。ある抗原結合タンパク質が別の抗原結合タンパク質と競合するかどうかを決定するために，競合的結合アッセイの多数の種類，例えば，固相直接又は間接ラジオイムノアッセイ（ＲＩＡ），固相直接又は間接酵素イムノアッセイ（ＥＩＡ），サンドイッチ競合アッセイ（例えば，Ｓｔａｈｌｉ   ｅｔ   ａｌ，   １９８３，   Ｍｅｔｈｏｄｓ   ｉｎ   Ｅｎｚｙｍｏｌｏｇｙ   ９：２４２－２５３参照）；固相直接ビオチン－アビジンＥＩＡ（例えば，Ｋｉｒｋｌａｎｄ   ｅｔ   ａｌ，   １９８６，   Ｊ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．１３７：３６１４－３６１９参照），固相直接標識アッセイ，固相直接標識サンドイッチアッセイ（例えば，Ｈａｒｌｏｗ   ａｎｄ   Ｌａｎｅ，   １９８８，Ａｎｔｉｂｏｄｉｅｓ，   Ａ   Ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ   Ｍａｎｕａｌ，Ｃｏｌｄ   Ｓｐｒｉｎｇ   Ｈａｒｂｏｒ   Ｐｒｅｓｓ）；Ｉ－１２５標識を用いた固相直接標識ＲＩＡ（例えば，Ｍｏｒｅｌ   ｅｔ   ａｌ，   １９８８，Ｍｏｌｅｃ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．２５：７－１５）；固相直接ビオチン－アビジンＥＩＡ（例えば，Ｃｈｅｕｎｇ，   ｅｔ   ａｌ．，   １９９０，Ｖｉｒｏｌｏｇｙ   １７６：５４６－５５２参照）；及び直接標識ＲＩＡ（Ｍｏｌｄｅｎｈａｕｅｒ   ｅｔ    ａｌ．，   １９９０，   Ｓｃａｎｄ．Ｊ．Ｉｍｍｕｎｏｌ．３２：７７－８２参照）を使用することができる。典型的には，このようなアッセイは，これらの何れかを有する固体表面又はセルに結合された精製抗原，標識されていない検査抗原結合タンパク質及び標識された基準抗原結合タンパク質を使用することを含む。競合的阻害は，検査抗原結合タンパク質の存在下で，固体表面又はセルに結合された標識の量を測定することによって測定される。通常，検査抗原結合タンパク質は過剰に存在する。競合アッセイによって同定される抗原結合タンパク質（競合抗原結合タンパク質）には，基準抗原結合タンパク質と同じエピトープに結合する抗原結合タンパク質及び立体的妨害が生じるのに，基準抗原結合タンパク質によって結合されるエピトープに十分に近接した隣接エピトープに結合する抗原結合タンパク質が含まれる。競合結合を測定するための方法に関するさらなる詳細は，本明細書中の実施例に提供されている。通常，競合抗原結合タンパク質が過剰に存在する場合には，少なくとも４０から４５％，４５から５０％，５０から５５％，５５から６０％，６０から６５％，６５から７０％，７０から７５％又は７５％又はそれ以上，共通の抗原への基準抗原結合タンパク質の特異的結合を阻害する（例えば，低下させる）。幾つかの事例において，少なくとも８０から８５％，８５から９０％，９０から９５％，９５から９７％又は９７％又はそれ以上，結合が阻害される。」（段落【０１４０】）
「「エピトープ」という用語は，抗体又はＴ細胞受容体などの抗原結合タンパク質によって結合され得るあらゆる決定基を含む。エピトープは，その抗原を標的とする抗原結合タンパク質によって結合される抗原の領域であり，抗原がタンパク質である場合，抗原結合タンパク質に直接接触する特定のアミノ酸を含む。最も頻繁には，エピトープはタンパク質上に存在するが，幾つかの事例では，核酸などの分子の他の種類上に存在することができる。エピトープ決定基は，アミノ酸，糖側鎖，ホスホリル又はスルホニル基などの分子の化学的に活性な表面基を含むことができ，特異的な三次元構造の特徴及び／又は特異的な電荷的特長を有することができる。一般に，特定の標的抗原に対して特異的な抗体は，タンパク質及び／又は高分子の複雑な混合物中において，標的抗原上のエピトープを優先的に認識する。」（段落【０１４２】）


「ヒトＰＣＳＫ９を含むＰＣＳＫ９を結合する抗原結合タンパク質（ＡＢＰ）は，本明細書中に記載されている。幾つかの実施形態において，提供される抗原結合タンパク質は，本明細書に記載されているように，１つ又はそれ以上の相補性決定領域（ＣＤＲ）を含むポリペプチドである。同じ抗原結合タンパク質において，ＣＤＲは，ＣＤＲの適切な抗原結合特性が達成されるようにＣＤＲを方向付ける「フレームワーク」領域中に包埋されている。幾つかの実施形態において，本明細書中に提供されている抗原結合タンパク質は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ間の相互作用を妨害し，遮断し，低下させ，又は調節することができる。このような抗原結合タンパク質は，「中和」と表される。幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質が中和性であり，ＰＣＳＫ９に結合されている場合でさえ，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ間の結合はなお起こり得る。例えば，幾つかの実施形態において，ＡＢＰは，ＰＣＳＫ９上のＬＤＬＲ結合部位を封鎖することなく，ＬＤＬＲに対するＰＣＳＫ９の悪影響を妨げ，又は低下させる。従って，幾つかの実施形態において，ＡＢＰは，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ間の結合相互作用を抑制する必要なしに，ＬＤＬＲの分解をもたらすＰＣＳＫ９の能力を調節し，又は変化させる。このようなＡＢＰは，「非競合的に中和する」ＡＢＰと特に記載することができる。幾つかの実施形態において，中和ＡＢＰは，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに結合するのを妨げる位置及び／又は様式で，ＰＣＳＫ９に結合する。このようなＡＢＰは，「競合的に中和する」ＡＢＰと特に記載することができる。上記中和物質は何れも，対象中に存在している遊離のＬＤＬＲのより大きな量をもたらすことができ，これにより，ＬＤＬに結合しているより多くのＬＤＬＲがもたらされる（これにより，対象中のＬＤＬの量を低下させる。）。続いて，これは，対象中に存在する血清コレステロールの量の低下をもたらす。」（段落【０１５５】）「幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質は，配列番号１又は配列番号３０３のアミノ酸：１６２，１６４，１６７，２０７及び／又は２０８の少なくとも１つを含有する領域に結合する。幾つかの実施形態において，同定された残基の２以上（例えば，２，３，４又は５）がＡＢＰによって結合される領域の一部である。幾つかの実施形態において，ＡＢＰはＡＢＰ２１Ｂ１２と競合する。」
「幾つかの実施形態において，抗原結合タンパク質は，配列番号１又は配列番号３０３のアミノ酸１８５の少なくとも１つを含有する領域に結合する。幾つかの実施形態において，ＡＢＰはＡＢＰ３１Ｈ４と競合する。」
（段落【０２６１】【０２６２】）
「競合する抗原結合タンパク質
別の態様において，ＰＣＳＫ９への特異的結合に関して，本明細書中に記載されているエピトープに結合する例示された抗体又は機能的断片の１つと競合する抗原結合タンパク質が提供される。このような抗原結合タンパク質は，本明細書中に例示されている抗原結合タンパク質の１つと同じエピトープ又は重複するエピトープにも結合し得る。例示された抗原結合タンパク質と同じエピトープと競合し，又は結合する抗原結合タンパク質及び断片は，類似の機能的特性を示すと予想される。例示された抗原結合タンパク質及び断片は，重鎖及び軽鎖可変領域ドメイン並びに表２及び／又は図２から３及び１５に含まれるＣＤＲを有するものなど，上述されているものを含む。従って，具体例として，提供される抗原結合タンパク
質には，
（ａ）図２から３及び１５に列記されている抗体に対して列記されている
ＣＤＲの６つ全て；
（ｂ）表２中に列記されている抗体に対して列記されているＶＨ及びＶＬ；
又は
（ｃ）表２に列記されている抗体に対して明記されている２つの軽鎖及び
２つの重鎖
を有する抗体又は抗原結合タンパク質と競合するものが含まれる。」
「ある種の治療的用途及び医薬組成物
ある種の事例において，ＰＣＳＫ９活性は，多数のヒトの病状と相関する。例えば，ある種の事例において，高すぎる又は低すぎるＰＣＳＫ９活性は，高コレステロール血症などのある種の症状と相関する。従って，ある種の事例において，ＰＣＳＫ９活性を調節することは治療的に有用であり得る。ある種の実施形態において，ＰＣＳＫ９に対する中和的抗原結合タンパク質は，少なくとも１つのＰＣＳＫ９活性（例えば，ＬＤＬＲへの結合）を調節するために使用される。このような方法は，上昇した血清コレステロールレベルと関連する，又は上昇したコレステロールレベルが関連する疾患を治療し，及び／又は予防し，及び／又は疾患のリスクを低減することができる。」


「当業者によって理解されるように，本開示に照らして，変動したコレステロール，ＬＤＬ又はＬＤＬＲレベルと関連し，変動したコレステロール，ＬＤＬ又はＬＤＬＲレベルを伴い，又は変動したコレステロール，ＬＤＬ又はＬＤＬＲレベルによって影響を受け得る疾患は，抗原結合タンパク質の様々な実施形態によって対処することができる。幾つかの実施形態において，（「血清コレステロール関連疾患」を含む）「コレステロール関連疾患」には，例えば，上昇した総血清コレステロール，上昇したＬＤＬ，上昇したトリグリセリド，上昇したＶＬＤＬ及び／又は低ＨＤＬを呈し得る以下のもの：高コレステロール血症，心臓病，メタボリックシンドローム，糖尿病，冠状動脈性心臓病，卒中，心血管疾患，アルツハイマー病及び脂質異常症全般の何れか１つ又はそれ以上が含まれる。・・・」（段落【０２６９】～【０２７１】）
「幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９に対する抗原結合タンパク質は，異常に高いレベル又は正常なレベルからＰＣＳＫ９活性の量を減少させるために使用される。幾つかの実施形態において，ＰＣＳＫ９に対する抗原結合タンパク質は，高コレステロール血症を治療若しくは予防するために，並びに／又は高コレステロール血症及び／若しくは他のコレステロール関連疾患（本明細書中に記載されているものなど）に対する医薬の調製において使用される。ある種の実施形態において，ＰＣＳＫ９に対する抗原結合タンパク質は，ＰＣＳＫ９活性が正常である高コレステロール血症などの症状を治療又は予防するために使用される。このような症状において，例えば，正常を下回るＰＣＳＫ９活性の低下は，治療効果を提供することができる。」（段落【０２７６】）
前記の本件各明細書の記載によれば，２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるところ，本件各発明は，本件参照抗体がＰＣＳＫ９に結合するエピトープと同じエピトープに結合する抗体，又は，本件参照抗体とＰＣＳＫ９との結合を立体的に妨害するような上記エピトープに隣接するエピトープに結合する抗体である，２１Ｂ１２参照抗体（本件発明１）又は３１Ｈ４参照抗体（本件発明２）と競合する単離されたモノクローナル抗体又はそれを含む医薬組成物が，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和してＬＤＬＲの量を増加させることによって，対象中の血清コレステロールの低下をもたらす効果を奏し，また，この効果により，高コレステロール血症などの上昇したコレステロールレベルが関連する疾患を治療又は予防することを目的とするものであると認められる。２
属するか）について
被告は，本件各明細書の記載から当業者が実施可能な範囲は，本件各明細書にアミノ酸配列が記載された具体的な抗体（本件発明１及び本件訂正発明１について別紙表Ａの各抗体，本件発明２及び本件訂正発明２について別紙表Ｂの各抗体）又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体に限られると主張する。そして，本件各発明の技術的範囲に含まれる抗体又は医薬組成物は，上記抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体又はそれを含む医薬組成物に限定されるところ，被告モノクローナル抗体のアミノ酸配列は，上記各抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列とは全く異なるものであるから，被告モノクローナル抗体及び被告製品はいずれも本件各発明の技術的範囲に属しないと主張する。本件各明細書には，２１Ｂ１２参照抗体や３１Ｈ４参照抗体及びこれらの参照抗体と競合するＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体並びにその取得方法等について，以下の記載がある。
ア２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体は，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であり，細胞へのＬＤＬＲの取り込みを遮断する（段落【０１３８】【０３３６】【０３７７】～【０３８１】）。
イ本件参照抗体と競合する単離されたモノクローナル抗体は，ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに結合するのを妨げる位置，様式でＰＣＳＫ９に結合し，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ間の相互作用を妨害，遮断，低下又は調節する，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である（段落【０１３８】【０１４０】【０１５５】【０１７１】【０２６１】【０２６２】【０２６９】）。ウＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を得るために，ヒト免疫グロブリン遺伝子を含有する２つのグループのマウスを使用した。両グループのマウスに本件各明細書の表３記載の用量，方法でヒトＰＣＳＫ９を合計１１回注射し，免疫化した。免疫化したマウスのうち，ＰＣＳＫ９に対して特異的であるように見受けられる１０匹のマウスを選択した。それらのマウスから得た細胞を用い，ＰＣＳＫ９に対する抗原結合タンパク質を産生するハイブリドーマを作製し，一次スクリーニングによって合計３１０４の抗原特異的ハイブリドーマを得，そのうち３０００のハイブリドーマに対して更にマウス交叉反応スクリーニング，大規模受容体リガンド遮断スクリーニング等の複数のスクリーニングを行い，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲウェル間での相互作用を遮断する３８４の抗体が同定された。そのうち１００の抗体は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合相互作用を９０％超阻害した。（段落【０３１２】～【０３３２】）。


エ前記ウで同定された３８４の抗体に対して受容体リガンド結合アッセイを行い，ＰＣＳＫ９変異体酵素とＬＤＬＲの間の相互作用を９０％超遮断する８５の抗体が同定された（段落【０３３３】【０３３４】）。オ前記ウの一時スクリーニング等によって得られた３０００のハイブリドーマのうち，野生型ＰＣＳＫ９に結合するが，Ｄ３７４Ｙ変異体に結合しないことが示された８６の抗体に対して受容体リガンド結合アッセイを行った（段落【０３３５】）。
カ上記のスクリーニング等によって，ＰＣＳＫ９に対する抗体の最も高い力価を有するハイブリドーマが同定され，表２に記載される３２の抗体が得られた。３２の抗体のうち，２７Ｂ２，１３Ｈ１，１３Ｂ５及び３Ｃ４は非ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体，３Ｂ６，９Ｃ９及び３１Ａ４は弱いＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体，その他（２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体を含む。）は，強いＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である（段落【０１３８】【０３３６】）。この３２の抗体に対するエピトープビニングの結果によれば，２１Ｂ１２参照抗体と競合するが，３１Ｈ４参照抗体と競合しない抗体（ビン１）が１９個，２１Ｂ１２参照抗体と３１Ｈ４参照抗体のいずれとも抗体する抗体（ビン２）が１個，３１Ｈ４参照抗体と競合するが，２１Ｂ１２参照抗体と競合しない抗体（ビン３）が７個であり，本件参照抗体のいずれとも競合しない抗体（ビン４）が１個である（段落【０３７３】【０３７４】【０４９４】）。そして，上記ビン１の抗体１９個とビン３の抗体７個は，いずれもＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である。
キまた，上記カとは別の組（合計３９抗体）に対するエピトープビニングの結果によれば，２１Ｂ１２参照抗体と競合するが，３１Ｈ４参照抗体と競合しない抗体（ビン１）が１９個，２１Ｂ１２参照抗体と３１Ｈ４参照抗体のいずれとも抗体する抗体（ビン２）が３個，３１Ｈ４参照抗体と競合するが，２１Ｂ１２参照抗体と競合しない抗体（ビン３）が１０個であり，本件参照抗体のいずれとも競合しない抗体（ビン４）が２個である。そして，ビン１に属する抗体のうち１６個，ビン２に属する抗体のうち２個及びビン３に属する抗体のうち７個は，表２に記載された抗体であり，これら１６個と２個と７個の抗体のうち，２７Ｂ２抗体を除く少なくとも２２個はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることが確認されている（段落【０１３８】【０４８９】～【０４９５】）。
本件参照抗体と競合する，ＰＣＳＫ
９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を同定，取得するための，免疫プログラムの手順及びスケジュールに従った免疫化マウスの作製方法，ハイブリドーマの作製方法，スクリーニング方法及びエピトープビニングアッセイの方法等が記載されている。そして，当該方法によれば，本件各明細書で具体的に開示された以外の本件参照抗体と競合する抗体も得ることができるといえる。そうすると，本件各明細書の記載から当業者が実施可能な範囲が，本件各明細書記載の具体的な抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体に限られるとはいえない。したがって，本件各明細書の記載から当業者が実施可能な範囲が本権各明細書記載の具体的な抗体又は当該抗体に対して特定のアミノ酸の１もしくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体に限られることを前提として，本件各発明の技術的範囲が本件各明細書記載の具体的な抗体又は当該抗体に対して特定の位置のアミノ酸の１若しくは数個のアミノ酸が置換されたアミノ酸配列を有する抗体に限定されるとの被告の主張は採用することができない。


また，被告は，①本件各明細書では，本件参照抗体と競合する抗体であれば，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲの結合を中和することができるという技術思想を読み取ることはできない，②本件各明細書の実施例に記載された３グループないし２グループの抗体のみによって，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体全てがＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとはいえず，本件各明細書には，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることの根拠は全く示されていないと主張する。しかしながら，前記のとおり，本件各明細書には，本件参照抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であること，本件参照抗体がＰＣＳＫ９に結合するエピトープと同じエピトープに結合する抗体，又は，本件参照抗体とＰＣＳＫ９との結合を立体的に妨害するような上記エピトープに隣接するエピトープに結合する抗体である，本件参照抗体と競合する抗体は，本件参照抗体と類似した機能的特性を有すると予想されることが記載されている。そして，前記のとおりのスクリーニング等によって得られた本件各明細書の表２記載の３０の抗体（２１Ｂ１２参照抗体と３１Ｈ４参照抗体を除く。）のうち，２４の抗体はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であり，かつ，本件参照抗体と競合する抗体であること，表３７．１．のビン１（２１Ｂ１２参照抗体と競合し，３１Ｈ４参照抗体と競合しない抗体）に属する１９の抗体のうち１６個，ビン２（２１Ｂ１２参照抗体とも，３１Ｈ４参照抗体とも競合する抗体）に属する抗体のうち２個及びビン３（３１Ｈ４参照抗体と競合し，２１Ｂ１２参照抗体と競合しない抗体）に属する１０の抗体のうちの７個は，表２に記載された抗体であり，これら１６個と２個と７個の抗体のうち，２７Ｂ２抗体並びに２１Ｂ１２参照抗体及び３１Ｈ４参照抗体を除く少なくとも２０個はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることが記載されている。そうすると，本件各明細書には，特定のスクリーニング等を経て得られた抗体のうち，本件参照抗体と競合する複数の抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることが示されているといえる。なお，この点に関係し，被告は，本件参照抗体と競合する膨大な数の抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることの根拠は全く示されていないと主張するが，本件各明細書に記載された抗体以外に，本件参照抗体と競合するがＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体ではない具体的な抗体が示されているものではなく，また，本件参照抗体と競合する抗体中，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体でないものの割合が大きいことも明らかではない。さらに，被告は，本件参照抗体と競合する抗体は，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとは限らないとも主張する。しかし，本件各発明は，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることを構成要件とするものであるから（構成要件１Ａ，２Ａ），上記のような例外的な抗体は本件各発明の技術的範囲に含まれない。
証拠（甲５，７の１，２，甲８～１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件各発明について，被告が主張する限定的な解釈を採らない限り，被告モノクローナル抗体は，本件発明１－１及び本件発明２－１の各構成要件を全て充足し，被告製品は，本件発明１－２及び本件発明２－２の各構成要件を全て充足すると認められるから，被告モノクローナル抗体は，本件発明１－１及び本件発明２－１の技術的範囲に属し，被告製品は，本件発明１－２及び本件発明２－２の技術的範囲に属すると認められる。なお，被告モノクローナル抗体は，本件訂正発明１-１及び本件訂正発明２－１の技術的範囲にも属し，被告製品は，本件訂正発明１－２及び本件訂正発明２－２の技術的範囲にも属すると認められる。
３争点   －ア（サポート要件違反）について
前記２のとおり，本件各明細書の記載から，当業者は，本件各明細書の記載のスクリーニング方法等を用いることによって，本件各明細書で開示された抗体以外にも，本件参照抗体と競合し，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を中和する様々なＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を得ることができると認識することができる。
また，本件各明細書の高コレステロール血症などの上昇したコレステロールレベルが関連する疾患を治療し，又は予防し，疾患のリスクを低減することができるので，治療的に有用であり得ることの記載（段落【０１５５】【０２７０】【０２７１】【０２７６】）から，当業者は，本件発明１－１，本件発明２－１の各抗体を医薬組成物として使用できることを認識することができる。したがって，本件発明１及び２は，いずれもサポート要件に違反するとはいえず，また，本件訂正発明１及び２がいずれもサポート要件に違反するとはいえない。
４争点   －イ（実施可能要件違反）について
前記２のとおり，本件各明細書の記載から，当業者は，本件各明細書の記載のスクリーニング方法等を用いることによって，本件各発明の抗体及び医薬組成物を作製し，使用することができるものと認められるから，本件各明細書は，当業者が本件各発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるといえ，本件発明１及び２は，いずれも実施可能要件に違反するとはいえず，また，本件訂正発明１及び２がいずれも実施可能要件に違反するとはいえない。
５進歩性欠如）について
乙１文献には，以下の記載がある。


ア「我々は，ＨｅｐＧ２細胞の培養液に添加された精製ＰＣＳＫ９が用量及び時間依存的な態様で細胞表面のＬＤＬＲの数を減少させることを示す。この活性は，高コレステロール血症を引き起こす，機能獲得型変異，ＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）の場合，約１０倍大きかった。ＰＣＳＫ９の結合及び取り込みは，ＬＤＬＲの存在に大きく依存した。共免疫沈降及びリガンドブロッティングの試験は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとが直接結合することを示し，両方のタンパク質は後期エンドサイトーシスの小胞へ共局在化した。」（２９９５頁要約３～７行）
イ「並体結合の後，分泌されたＰＣＳＫ９は，野生型マウスの循環血中へと運ばれ，肝臓のＬＤＬＲの数を，ほぼ検知できないレベルにまで減少させた。我々は，分泌されたＰＣＳＫ９がＬＤＬＲと結合して肝臓のＬＤＬＲタンパク質レベルを低下させると結論づけた。」（２９９５頁要約１２～１４行）
ウ「本研究において，我々は，細胞外のＰＣＳＫ９が，ＬＤＬＲに大きく依存する態様で，培養された肝細胞及び線維芽細胞によって内在化され得る証拠を提供する。細胞外ＰＣＳＫ９とのインキュベーションは，細胞表面からのＬＤＬＲの喪失と肝臓由来細胞におけるＬＤＬＲの促進された分解をもたらした。最終的に，我々は，マウスの循環血中における増加したＰＣＳＫ９のレベルが，肝臓における減少したＬＤＬＲタンパク質，及び増大した血漿コレステロールレベルをもたらすことを実証した。」（２９９５頁右欄下から４行～２９９６頁左欄４行）
エ「図２
細胞培養液に組換え精製ＰＣＳＫ９を添加した後のＨｅｐＧ２細胞における内在性ＬＤＬＲの減少。（Ａ）ＨｅｐＧ２細胞における細胞外ＰＣＳＫ９－仲介型ＬＤＬＲ分解の投与量応答性。」（２９９６頁左欄図２の説明の１～４行）
オ「図２Ａに示されるように，生理学的に適切な濃度である，ＰＣＳＫ９の０．５μｇ／ｍｌとともにインキュベーションした後，細胞表面のＬＤＬＲの数は，約５０％減少した（レーン２）。そして，ＰＣＳＫ９の２．５μｇ／ｍｌへの接触後には，ほぼ検出不能となった（レーン４）。」（２９９７頁左欄１１～１５行）
カ「図３
ＨｅｐＧ２細胞の培養液中への精製された変異体ＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）の添加による増大された細胞結合及びＬＤＬＲ分解。細胞は培養液Ｃ（mediumＣ）中で１８時間培養され，精製されたヒトＰＣＳＫ９又はＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）の示された量とともに４時間インキューベートされた。ＬＤＬＲ，ＦＬＡＧ－タグ化ＰＣＳＫ９，及び，トランスフェリン受容体のイムノブロット分析が，図２の説明文において記載されているように行われた。アステリスクは非特異的バンドを示す。同様の結果が，３回の独立した実験において得られた。」（２９９７頁図３）キ「導入部において述べたとおり，ＰＣＳＫ９のある種の点突然変異は，高コレステロール血症を引き起こす。そのようなある１つの突然変異が細胞ベースのアッセイにおけるＰＣＳＫ９の活性を増加させるのか否かを決定するために，様々な量の野生型ＰＣＳＫ９及びＰＣＳＫ９変異体Ｄ３７４（４）がＨｅｐＧ２細胞に加えられ，その後ＬＤＬＲタンパク質レベルが測定された（図３）。Ｄ３７４Ｙ変異体は，この変異を有する人は重篤な高コレステロール血症にかかることが示されていることから研究対象に選ばれた（１６）。ＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）は，野生型ＰＣＳＫ９よりも少なくとも１０倍，細胞表面ＬＤＬＲを減少させる活性が高かった。すなわち，０．２５μｇ／ｍｌのＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）は，少なくとも，２．５μｇ／ｍｌの野生型ＰＣＳＫ９と同程度に効果的であった（５レーンと１１レーンとの比較）。野生型ＰＣＳＫ９とインキュベーションした後，ＬＤＬＲの数は，細胞全体抽出物において顕著に減少し，同様の結果はＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）の１０倍低い濃度において観察された（レーン１３～２４）。異なる濃度が用いられたにもかかわらず，細胞抽出物において測定された野生型及び変異型のＰＣＳＫ９の量は同様であり，当該変異型タンパク質は，野生型タンパク質に比べて約１０倍の効率で細胞によって取り込まれたことを示している。」（２９９７頁左欄３０行～右欄７行）ク「ＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）変異体は，ＬＤＬＲタンパク質に対してより大きい親和性で結合するものと見える。合わせれば，これらの研究の結果は，ＰＣＳＫ９（Ｄ３７４Ｙ）が，野生型ＰＣＳＫ９よりも高い親和性で，ＬＤＬＲに対して結合することを示しており，この知見は，当該ＰＣＳＫ９変異体のＬＤＬＲを破壊する増強された能力と相関する。」（２９９８頁右欄２１～２５行）


ケ「本報告において，我々は，内因性のＰＣＳＫ９が細胞から急速に分泌されること，分泌されたＰＣＳＫ９は培養されたＨｅｐＧ２細胞及びマウス初代肝細胞の培養液に添加されるとＬＤＬＲを破壊することを実証した。培養細胞においてＬＤＬＲの数を減少させるのに有効なＰＣＳＫ９の濃度はヒト血漿中において測定される血漿ＰＣＳＫ９の濃度と同等の範囲であった。ＰＣＳＫ９の細胞との会合と細胞への取り込みがＬＤＬＲへの結合を介して生じ，両方のタンパク質は，後期エンドサイトーシスの／リソソームの部分に共局在化される。ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲタンパク質レベルを減少させるにはＰＣＳＫ９のＬＤＬＲを伴うエンドソームの／リソソームの部分への内在化が必要であり，なぜなら，この活性はＡＲＨの不存在下においてブロックされるからである。最後に，我々は，ＰＣＳＫ９はトランスジェニックマウスの血漿中に存在し，その分泌されたタンパク質は，肝臓のＬＤＬＲの破壊において活性であることを示した。分泌されたＰＣＳＫ９の活性のメカニズムについての洞察は，ＭＥＦｓ及びマウス肝細胞における研究に由来し，それらはＬＤＬＲがＰＣＳＫ９の大部分が細胞表面に結合するのに必要とされることを示した（図４Ａ及び図６Ｂ）。これらの研究は，ＬＤＬＲとＰＣＳＫ９が直接相互作用しうることを示唆し，このことは，ＬＤＬＲとＰＣＳＫ９についての免疫共沈降及びリガンドブロッティングの研究により確認された（図５）。」（３００１頁左欄下から２４行～下から２行）
コ「これらを合わせ考えると，現在入手可能なデータは，ＰＣＳＫ９が細胞外と細胞内とで機能し得ることを示唆するが，しかし，いずれの経路が通常のおよび／または病的条件下において優位であるのか分からない。現在，当該タンパク質が細胞内で作用することを示唆するすべての研究は，強力なＣＭＶプロモーターを通じたＰＣＳＫ９過剰発現を用いて行われたものである。過剰発現は，生理学的に生じない細胞内分画におけるＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を許容する可能性がある。本研究において，我々は，生理学的に適切な濃度のＰＣＳＫ９がＨｅｐＧ２細胞に添加されたときに細胞表面のＬＤＬＲの数を著しく減少させたことを実証することができた（図２および図３）。」（３００２頁左欄下から７行～右欄４行）サ「ＰＣＳＫ９の機能喪失型変異体を有するヒトからの遺伝学的データとＰＣＳＫ９を欠損したノックアウトマウスにおける研究を組み合わせると，タンパク質分解酵素の阻害剤が高コレステロール血症の治療に対して治療学的に有益であり得ることが明確に示される。マウスにおける酵素的に不活性な形態のＰＣＳＫ９の過剰発現は，ＬＤＬＲタンパク質レベルを変化させなかったことのみからすれば（文献［９］），小胞体におけるＰＣＳＫ９のプロテアーゼ活性の阻害剤は，ＬＤＬＲタンパク質レベルを減少させる能力を阻害するのに十分であろう。本研究のデータが示唆するとおりに，ＰＣＳＫ９が分泌因子として機能するならば，ＬＤＬＲとの相互作用を遮断する抗体，または血漿におけるその活性を遮断する阻害剤の開発などの，ＰＣＳＫ９の活性を中和する追加の手法が，高コレステロール血症の治療として探求し得る。」（３００２頁右欄下から１３行～最終行）前記の記載のとおり，乙１文献には，ＰＣＳＫ９が細胞表面のＬＤＬＲの数を減少させること，ＰＣＳＫ９はＬＤＬＲと結合して肝臓のＬＤＬＲタンパク質のレベルを低下させること，増加したＰＣＳＫ９のレベルが肝臓における減少したＬＤＬＲタンパク質及び増大した血漿コレステロールレベルをもたらすこと，ＬＤＬＲとＰＣＳＫ９が直接相互作用し得ることが確認されたこと，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用（結合）を遮断する抗体又は血漿におけるその活性を遮断する阻害剤の開発などのＰＣＳＫ９の活性を中和する追加の手法が高コレステロール血症の治療として探求し得ること等が記載されている。
そうすると，乙１文献には，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの相互作用（結合）を遮断する何らかの抗体を含む医薬組成物の発明が記載されているといえる。被告は，乙１文献に高コレステロール血症の治療のためのＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体という技術思想が明示されていると主張する。しかし，乙１文献には，「ＬＤＬＲとの相互作用を遮断する抗体」の記載サ）があるにとどまり，この抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるとＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ


との相互作用（結合）を遮断する抗体によるＰＣＳＫ９の活性を中和する手法が高コレステロール血症の治療として探求し得る旨の記載サ）もあるが，このような作用を有する具体的な抗体の記載は全くないことから，乙１文献にＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体の開示があるとはいえない。本件発明１－１と乙１文献に記載された発明とを対比すると，①本件発明１－１はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるのに対し，乙１文献に記載された発明はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるかどうか明らかでない点（以下「相違点①－１」という。），②本件発明１－１は２１Ｂ１２参照抗体と競合する抗体であるのに対し，乙１文献に記載された発明は２１Ｂ１２参照抗体と競合するかどうか明らかでない点（以下「相違点②－１」という。），③本件発明１－１は単離されたモノクローナル抗体であるのに対し，乙１文献に記載された発明はモノクローナル抗体であるかどうか明らかではない点（以下「相違点③－１」という。）で相違するといえる。本件発明１－２，本件訂正発明１－１及び本件訂正発明１－２と乙１文献に記載された発明も，相違点①－１，②－１，③－１で相違する。
本件発明２－１と乙１文献に記載された発明とを対比すると，①本件発明２－１はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるのに対し，乙１文献に記載された発明はＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であるかどうか明らかでない点（以下「相違点①－２」という。），②本件発明２－１は３１Ｈ４参照抗体と競合する抗体であるのに対し，乙１文献に記載された発明は３１Ｈ４参照抗体と競合するかどうか明らかでない点（以下「相違点②－２」という。），③本件発明２－１は単離されたモノクローナル抗体であるのに対し，乙１文献に記載された発明はモノクローナル抗体であるかどうか明らかではない点（以下「相違点③－２」という。）で相違するといえる。本件発明２－２，本件訂正発明２－１及び本件訂正発明２－２と乙１文献に記載された発明も，相違点①－２，②－２，③－２で相違する。


相違点②－１について，本件発明１－１は，アミノ酸配列で特定されたＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である２１Ｂ１２参照抗体について，それとＰＣＳＫ９との結合において競合する抗体が２１Ｂ１２参照抗体と類似の機能的特性を示すと予想され，前記のとおり，一定の抗体に対するエピトープビニングをして，２１Ｂ１２参照抗体と競合することを要件（構成要件１Ｂ）としたものである。そして，乙１文献に記載された発明において，アミノ酸配列で特定された２１Ｂ１２参照抗体についての具体的な記載はないし，同抗体に着目する示唆もない。証拠（乙１５ないし１９）及び弁論の全趣旨によれば，本件優先日当時，動物免疫法又はファージディスプレイ法により，抗原に対して特異的に結合するモノクローナル抗体を作製する方法，その作製工程において，ヒト抗体を作製するための遺伝子導入マウスの使用，抗体のスクリーニングのために抗原をビオチン化により固相化する方法，ファージディスプレイライブラリを得る手段等は周知であったことが認められる。しかし，本件明細書１には，特定のプロトコールのスクリーニングを組み合わせて実施した結果として，２１Ｂ１２参照抗体が得られたことが記載されていて（段落【０３１２】～【０３１４】【０３２０】【０３２２】～【０３３６】【０３７７】～【０３７９】），それは上記周知技術とは異なるものであり，上記周知技術に基づいて，本件優先日当時，当業者が，アミノ酸配列が特定された２１Ｂ１２参照抗体を容易に得ることができたことを認めるには足りない。これらによれば，当業者は，具体的な２１Ｂ１２参照抗体を容易に得ることができたことも，２１Ｂ１２参照抗体に着目してそれと競合する抗体に着目したことも認められず，構成要件１Ｂに係る相違点である相違点②－１に容易に想到することができたとは認められない。以上によれば，本件優先日当時，当業者は，乙１文献に記載された発明及び周知技術に基づいて，相違点②－１に係る本件発明１－１の構成に容易に想到することができたとは認められず，本件発明１－１を容易に発明することができたとは認められない。そして，同様の理由により，乙１文献に記載された発明及び周知技術に基づいて，本件優先日当時，当業者は，本件発明１－２を容易に発明することができたとは認められず，また，本件訂正発明１－１，１－２を容易に発明することができたとも認められない。また，本件発明２－１と乙１文献に記載された発明は，相違点②－２において異なるところ，本件発明２－１は，アミノ酸配列で特定されたＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体である３１Ｈ４参照抗体について，それとＰＣＳＫ９との結合において競合する抗体が３１Ｈ４参照抗体と類似の機能的特性を示すと予想され，前記のとおり，一定の抗体に対するエピトープビニングをして，構成要件２Ｂにおいて３１Ｈ４参照抗体と競合する抗体であるとしたものである。そして，乙１文献に記載された発明において，アミノ酸配列で特定された３１Ｈ４参照抗体についての具体的な記載はないし，同抗体に着目する示唆もない。本件明細書２には，３１Ｈ４参照抗体も，２１Ｂ１２参照抗体と同様に特定のプロトコールのスクリーニングを組み合わせて実施した結果として得られたことが記載されていて（段落【０３１２】～【０３１４】【０３２０】【０３２２】～【０３３６】【０３７７】～【０３７９】），同様，その方法は上記周知技術とは異なるものであり，当業者が，周知技術に基づいてアミノ酸配列が特定された３１Ｈ４参照抗体を容易に得ることができたことを認めるには足りない。これらによれば，当業者は，具体的な３１Ｈ４参照抗体を容易に得ることができたことも，３１Ｈ４参照抗体に着目してそれと競合する抗体に着目したことも認められず，構成要件２Ｂに係る相違点である相違点②－２に容易に想到することができたとは認められない。したがって，本件優先日当時，当業者は，本件発明２－１を容易に発明することができたとは認められない。そして，同様の理由により，乙１文献に記載された発明及び周知技術に基づいて，本件優先日当時，当業者は，本件発明２－２を容易に発明することができたとは認められず，また，本件訂正発明２－１，２－２を容易に発明することができたとも認められない。


上記に対し，被告は，本件各明細書によれば，本件参照抗体と競合するか否かを何ら指標とすることなく，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を複数作製したところ，そのような抗体の多くが本件参照抗体と競合するものであったこと，Ａ教授が供述書（乙４）で指摘するとおり，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を取得した場合，その中には本件参照抗体と競合する抗体が多く含まれており，少なくとも所定の割合で含まれているから，当業者は，何らかのＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体をいくつか作製するだけで，本件参照抗体と競合する結合中和抗体を取得し得たこと，本件参照抗体と競合する抗体がＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体であることは限らないことから，２１Ｂ１２参照抗体又は３１Ｈ４抗体と競合するとの発明特定事項は本件各発明に進歩性を付与するものではないことを主張する。本件各明細書には，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を同定，取得するための，免疫プログラムの手順及びスケジュールに従った免疫化マウスの作製方法，ハイブリドーマの作製方法，スクリーニング方法及びエピトープビニングアッセイの方法等が記載された上で，その具体的な方法等に従って抗体を作製して，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を作製したことや，その抗体に，本件参照抗体と競合する抗体が多く見られたことが記載されている。しかし，その方法は本件各明細書に記載されているものであり，前記の周知技術そのものではなく，本件優先日当時，当業者が，本件各明細書に記載されているのと同様の方法を用いて本件各明細書に記載されているＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体を作製することができたことを認めるに足りる証拠はない。また，前記のとおり，本件優先日当時，当業者が本件参照抗体を容易に作製することができたとも認められない。被告が指摘する本件各明細書の記載をもって，本件参照抗体と競合するとの発明特定事項が本件各発明に進歩性を付与するものではないと認めることはできない。また，Ａ教授の供述書（乙４）は，競合に関して実証的なデータが示されているものではないほか，前記のとおり，本件優先日当時，本件参照抗体を容易に作製することができたとは認められないことなど前記の事情に照らせば，同供述書に記載された事項によって，本件参照抗体と競合するとの発明特定事項は本件各発明に進歩性を付与するものではないとは認められない。更に，本件参照抗体と競合する抗体中，ＰＣＳＫ９－ＬＤＬＲ結合中和抗体でないものの割合が大きいことも明らかではない。
したがって，被告の主張は採用することができない。
以上によれば，本件発明１及び２は，いずれも乙１文献及び周知技術に基づいて，容易に想到することができたとはいえず，進歩性を欠くとはいえない。なお，本件訂正発明１及び２も，いずれも乙１文献及び周知技術に基づいて容易に想到することができたとはいえず，進歩性を欠くとはいえない。６争点   （被告製品についての生産の差止め及び被告モノクローナル抗体についての生産，譲渡等の差止めの必要性の有無）について以上によれば，被告による被告製品の輸入，販売，販売の申出は，本件各特許権の侵害行為に該当する。
被告は，被告製品の輸入，販売，販売の申出を行っていることについては認めるものの，被告製品の生産を行っていることを否認し，また，被告製品の原薬である被告モノクローナル抗体の生産，輸入，販売，販売の申出をする予定はないと主張する。
しかしながら，被告は，被告製品の輸入，販売，販売の申出を行っていること，また，弁論の全趣旨によれば，被告は，その親会社等から原薬である被告モノクローナル抗体を輸入するなどした上で，被告製品を生産することができること，被告モノクローナル抗体は，被告モノクローナル抗体産生細胞株をクローン培養しさえすれば極めて容易に生産できること，被告は本件訴訟において，被告モノクローナル抗体や被告製品が本件各発明の技術的範囲に属することや，本件各特許の有効性を争っていることからすれば，被告製品の生産や被告製品の原薬である被告モノクローナル抗体の生産，輸入，販売，販売の申出についても，差止めの必要性は否定できないというべきである。もっとも，現在，被告が被告製品に加えて被告モノクローナル抗体を有しているとは認められず，被告モノクローナル抗体の廃棄の必要性があるとは認められない。
７結論
よって，原告の請求は主文第１項ないし第３項の限度で理由があるからこれらを認容し，原告のその余の請求は理由がないから棄却することとし，主文第１項ないし第３項について仮執行宣言を付すのは相当でないからこれを付さないこととし，民事訴訟法６１条，６４条ただし書を適用して訴訟費用は被告に全部負担させることとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官            柴    田      義    明裁判官       安    岡    美香    子裁判官            大    下    良    仁
(別紙）
被告製品目録
プラルエント®（英語名：Ｐｒａｌｕｅｎｔ®）
以上
(別紙）
被告モノクローナル抗体目録
アリロクマブ（一般名）（英語名：Ａｌｉｒｏｃｕｍａｂ）
以上
（別紙）
表Ａ
ｸﾞﾙｰﾌﾟ


平成２８年７月７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２４６８号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年４月２２日
判            決
原      告                  冨士島   工機株   式会社
同訴訟代理人弁護士          藤原唯人
同                          日野哲志
同訴訟代理人弁理士          古川安航
同                          市川友啓被      告                  株式会社タイキ
同訴訟代理人弁護士          溝上哲也
同訴訟代理人弁理士          山   本          進
主            文
１被告は，別紙「取扱説明書対比表」の「取扱説明書１について」のうちの「被告製品」欄の図１ないし図５並びに同対比表の「取扱説明書２について」のうちの「被告製品」欄の写真１及び写真２が掲載された別紙「被告取扱説明書目録」記載の各取扱説明書を作成し，又は頒布してはならない。
２被告は，第１項記載の各取扱説明書の各図面及び各写真部分を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，６万２５００円及びこれに対する平成２６年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１００分し，その９９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙「被告製品目録（１）」記載の製品を製造，販売し又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙「被告製品目録（１）」記載の製品を廃棄せよ。３被告は，別紙「被告取扱説明書目録」記載の各取扱説明書を作成し，又は頒布してはならない。
４被告は，別紙「被告取扱説明書目録」記載の各取扱説明書を廃棄せよ。５被告は，別紙「被告製品目録（２）」記載の製品を製造，販売し又は販売の申出をしてはならない。
６被告は，別紙「被告製品目録（２）」記載の製品を廃棄せよ。７被告は，原告に対し，８０００万円及びこれに対する平成２６年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
原告は，被告に対し，下記の請求をした。
(1)特許権に基づく請求
原告は，発明の名称を「パン切断装置」とする特許権を有するところ，被告の製造，販売した製品が当該発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，当該特許権に基づき，当該製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めた。
(2)プログラムに係る著作権に基づく請求
原告は，自ら製造，販売するパン切断装置にインストールされたプログラムにつき著作権を有するところ，被告が同じ内容のプログラムをインストールして製品を製造，販売して上記の著作権を侵害したと主張し，被告に対し，著作権法１１２条により，当該製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めた。
(3)取扱説明書に係る著作権に基づく請求
原告は，自ら製造，販売するパン切断装置に添付していた取扱説明書につき著作権を有するところ，被告が同じ内容の取扱説明書を作成，頒布して上記の著作権を侵害したと主張し，被告に対し，著作権法１１２条により，当該取扱説明書の作成，頒布の差止め及び廃棄を求めた。
(4)不法行為による損害賠償請求
原告は，上記の特許権又は著作権の侵害を原因とする不法行為による損害賠償請求として，損害合計額の一部である８０００万円及びこれに対する不法行為後であり，訴状送達の日の翌日である平成２６年４月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
２前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，パン切断装置等の製造，販売等を目的とする株式会社である（甲３，５）。被告は，スライサー，包装機，オーブン，ミキサー，洗浄機などの食品機械，省力機器の製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
ア特許権の内容
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件特許発明」という。また，本件特許の特許出願を「本件特許出願」といい，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。本件明細書の記載は，別紙の特許公報のとおりである。
特許番号   第４１４８９２９号
発明の名称パン切断装置
出願日      平成１６年８月１０日
登録日      平成２０年７月４日
特許請求の範囲
【請求項１】
パンを背面側へ移動させるパン移動部と，該パンを上方から切断すべく前記パンの移動する経路を挟んで左右に対向配置された２つのプーリ及び該プーリ間に巻回されて連動回転する無端帯刃を有するパン切断部と，該パン切断部を上下動させる上下駆動部とを備え，前記パン切断部が有する前記プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して設けられ，前記パン切断部は，前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく２つの前記プーリに近接配置されて回転軸芯を上下方向へ向けられた２つの挟持ローラおよび回転軸芯を前後方向へ向けられた上部ローラから成る刃向規制部と，前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく前記無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部とを更に有し，該案内支持部は，一方の前記刃向規制部から他方の前記刃向規制部へ向かって，前記前記パンの移動ルートを横断して設けられ，前記刃向規制部が有する挟持ローラと前記案内支持部の端部との間には，前記挟持ローラにより向きを規制された無端帯刃が通過するスリットを有するスリット部材が配設されており，前記上部ローラは，前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられていることを特徴とするパン切断装置。
イ構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
Ａ１パンを背面側へ移動させるパン移動部と，
Ａ２該パンを上方から切断すべく前記パンの移動する経路を挟んで左右に対向配置された２つのプーリ及び該プーリ間に巻回されて連動回転する無端帯刃
を有するパン切断部と，


Ａ３該パン切断部を上下動させる上下駆動部とを備え，Ｂ   前記パン切断部が有する前記プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して設け
られ，
Ｃ１前記パン切断部は，前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく２つの前記プーリに近接配置されて回転軸芯を上下方向へ向けられた２つの挟持ローラおよび回転軸芯を前後
方向へ向けられた上部ローラから成る刃向規制部と，
Ｃ２前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく前記無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状
の案内支持部とを更に有し，
Ｄ   該案内支持部は，一方の前記刃向規制部から他方の前記刃向規制部へ向かって，前記前記パンの移動ルートを横断して設けられ，Ｅ   前記刃向規制部が有する挟持ローラと前記案内支持部の端部との間には，前記挟持ローラにより向きを規制された無端帯刃が通過するスリットを有す
るスリット部材が配設されており，
Ｆ   前記上部ローラは，前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられていることを特徴とするＧ   パン切断装置。
(3)原告が製造，販売するパン切断装置のプログラム原告は，商品名「縦横切りスライサー」（型式Ｌ７Ａ型）（以下「原告スライサー」という。）を製造，販売している（甲９，弁論の全趣旨）。原告スライサーには，原告スライサーの動作を制御するためのプログラム（以下「原告プログラム」という。）がインストールされている。原告プログラムは，ＰＬＣ（プログラマブルロジックコントローラ。第１工程プッシャー，第１工程コンベヤ，第１工程カッター，第１工程出口コンベヤ，転換部ローラコンベヤ，第２工程プッシャー，第２工程コンベヤ，第２工程カッター及び第２工程出口コンベヤの駆動を制御する制御器）に指示を与えるプログラムであり，ラダー図を用いた記述方法によって記述され，第１工程プッシャーの制御プログラムの記述，第２工程プッシャーの制御プログラムの記述及びその他の構成要素の制御プログラムの記述から成る。
原告プログラムには，別紙「プログラム対比表」の「原告プログラム」欄記載の各回路の記述がある（以下，同対比表の「原告プログラム」欄のそれぞれの回路の記述を，その付された番号に従って，「原告回路１」などのようにいう。）。また，原告スライサー及び原告プログラムの内容は，別紙「原告スライサー及び原告プログラムの内容」のとおりである。（以上，弁論の全趣旨）
(4)原告のパン切断装置に添付される取扱説明書
原告は，製品名「バーチカルカッター」（型式ＢＶＣ６）を納品する際には，同製品専用の取扱説明書（以下「原告取扱説明書１」という。）を添付している（甲３）。また，原告は，製品名「縦横切りスライサー」（型式Ｌ７Ａ，原告スライサー）を納品する際には，同製品専用の取扱説明書（以下「原告取扱説明書２」といい，原告取扱説明書１，２を併せて「原告取扱説明書」という。）を添付している（甲５）。原告取扱説明書には，別紙「取扱説明書対比表」の「原告製品」欄記載のとおりの図面及び写真が掲載されている。
(5)被告の行為
ア製品の販売
被告は，少なくとも，別紙「被告製品目録（１）」記載の製品（以下「被告製品１」という。）に相当する型式ＳＳ０３の製品（シートケーキを縦・横に切断するスライサー）２台につき，販売の申出をし，販売した。
また，被告は，今後に製品（スライサー）を販売する場合，別紙「被告製品目録（１）」記載のとおり，「ＳＳ」とこれに続く２桁の整数で構成される型式名によって販売することとしている。
イ被告が販売した製品のプログラム
被告は，別紙「被告製品目録（２）」記載の製品（以下「被告製品２」という。）を少なくとも２台販売し，被告製品２には，被告製品２の動作を制御するためのプログラム（以下「被告プログラム」という。）がインストールされている。被告プログラムは，ＰＬＣに指示を与えるプログラムである。そして，被告プログラムは，ラダー図を用いた記述方法によって記述され，第１工程プッシャーの制御プログラムの記述，第２工程プッシャーの制御プログラムの記述及びその他の構成要素の制御プログラムの記述から成る。
被告プログラムには，別紙「プログラム対比表」の「被告プログラム」欄記載の各回路の記述がある（以下，同対比表の「被告プログラム」欄のそれぞれの回路の記述を，その付された番号に従って，「被告回路１」などのようにいう。）。
ウ被告の製品に添付される取扱説明書
被告は，被告が製造する製品名「シートケーキ縦・横切りスライサー」（型式    ＳＳ００，被告製品１）に別紙「被告取扱説明書目録（１）」記載の取扱説明書（以下「被告取扱説明書１」という。）を添付して販売している（甲４）。また，被告は，被告が製造する製品名「縦横切りスライサー」（型式ＴＬ－７Ａ，被告製品２）に別紙「被告取扱説明書目録（２）」記載の取扱説明書（以下「被告取扱説明書２」といい，被告取扱説明書１，２を併せて「被告取扱説明書」という。）を添付して販売している（甲６）。
被告取扱説明書には，別紙「取扱説明書対比表」の「被告製品」欄記載のとおりの図面及び写真が掲載されている。
３争点
(1)本件特許権侵害の成否
ア被告製品１は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。(ｱ)被告製品１は，本件特許発明の各構成要件を文言上充足するか（争点１－１）
(ｲ)被告製品１は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に
属するか（争点１－２）
イ本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるか。(ｱ)乙６公報を主引例とする進歩性欠如（争点１－３）(ｲ)公然実施発明を主引例とする進歩性欠如（争点１－４）
(2)原告プログラムに係る著作権侵害の成否
ア原告プログラムの著作者及び著作物性の有無（争点２－１）イ被告が原告プログラムについて複製，翻案，複製物の譲渡をしたか（争点２－２）
(3)原告取扱説明書に係る著作権侵害の成否
ア原告取扱説明書の著作者及び著作物性の有無（争点３－１）イ被告が原告取扱説明書について複製，翻案，複製物の譲渡をしたか（争点３－２）
ウみなし侵害の成否（争点３－３）


(4)本件特許権侵害及び原告プログラムの著作権侵害に基づく損害賠償請求に
係る損害額（争点４）
(5)原告取扱説明書の著作権侵害に基づく損害賠償請求に係る損害額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告製品１は，本件特許発明の各構成要件を文言上充足するか）
について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品１は，文言上，本件特許発明の各構成要件を充足する。
(1)被告製品１の構成
被告製品１の構成は，別紙「被告製品１説明書」記載のとおりであり，本件特許発明の構成要件に対応させて表現すると，以下のとおりとなる。ａ被告製品１は，ベルトコンベヤと，刃物部と，刃物部昇降機構とを備えている。
ベルトコンベヤは，パンを背面側へ移動させる。
刃物部は，ベルトコンベヤ上のパンの移動経路の右側に配置された駆動側刃物プーリと，ベルトコンベヤ上のパンの移動経路の左側において，駆動側刃物プーリに対向するよう配置された従動側刃物プーリと，駆動側刃物プーリ及び従動側刃物プーリに巻回されたエンドレス刃物とを有する。従動側刃物プーリ及びエンドレス刃物は，駆動側刃物プーリの回転駆動によって連動駆動される。刃物部昇降機構は，刃物部をベルトコンベヤ上で上下動させる。ｂ従動側刃物プーリは，回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜している。駆動側刃物プーリは，回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜している。
ｃ被告製品１は，一対の刃物ガイドローラ及び刃物押サエローラを有する駆動側ローラユニットと，一対の刃物ガイドローラ及び刃物押サエローラを有する従動側ローラユニットと，刃物サヤとを更に備える。
各刃物ガイドローラの回転軸芯は，上下方向に向いており，エンドレス刃物の前側を移動する部分の側面を挟持している。また，各刃物押サエローラの回転軸芯は，前後方向に向いており，エンドレス刃物の前方側を移動する部分の刃の背を押さえている。
そして，駆動側ローラユニットは，駆動側刃物プーリの近傍に配置され，従動側ローラユニットは，従動側刃物プーリの近傍に配置されている。刃物サヤは，エンドレス刃物の前側を移動する部分の上部を挟んで支持している。この刃物サヤは，薄板を折り曲げて形成されている。
ｄ刃物サヤは，一方のローラユニットから他方のローラユニットへ向かって，パンの移動ルートを横断して設けられている。
ｅ駆動側ローラユニット及び従動側ローラユニットの一対の刃物ガイドローラと刃物サヤの端部との間には，刃物ガイドローラにより向きを規制されたエンドレス刃物が通過するスリットを有するスリット部材が配設されている。ｆ刃物押サエローラは，一対の刃物ガイドローラと刃物サヤとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接するように設けられている。ｇ被告製品１は，パンの切断が可能な装置である。(2)被告製品１が「パン」を切断する装置であること（構成要件Ａ１ないしＡ３，Ｂ，Ｃ１，Ｄ，Ｇ）
本件特許発明は，比較的柔らかい被切断物であっても変形を抑制しつつ切断したいという要望，滑らかできめの細かい切断面を得たいという要望や，切断して得られる被切断片の厚みを容易に変更したいという要望に応えるという課題を解決するために被切断物を切断する装置の物理的な構造に特徴を有する物の発明である。このような技術的思想に鑑みると，「シートケーキ」，「シートスポンジ」といった内部に細かな孔が無数に空いた多孔質の柔らかい食品は，「パン」（構成要件Ａ１ないしＡ３，Ｂ，Ｃ１，Ｄ，Ｇ）を文言上充足する。
(3)構成要件Ａの充足性
被告製品１の「ベルトコンベヤ」は，構成要件Ａの「パン移動部」に相当する。また，被告製品１の「駆動側刃物プーリ」及び「従動側刃物プーリ」が構成要件Ａの「２つのプーリ」に相当し，被告製品１の「エンドレス刃物」が構成要件Ａの「無端帯刃」に相当するので，被告製品１の「刃物部」は，構成要件Ａの「パン切断部」に相当する。
さらに，被告製品１の「刃物部昇降機構」が構成要件Ａの「上下駆動部」に相当する。
したがって，被告製品１は，構成要件Ａを充足する。
(4)構成要件Ｂの充足性
被告製品１の「従動側刃物プーリ」及び「駆動側刃物プーリ」は，いずれも回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜している。
したがって，被告製品１は，構成要件Ｂを充足する。
(5)構成要件Ｃの充足性
構成要件Ｃの文言及び本件明細書の記載（【００１５】，【００３３】，【００３４】，図６）によれば，構成要件Ｃは，案内支持部が少なくとも上部を支持する旨規定するが，案内支持部材が無端帯刃の中央部から下方寄りの部分までを含んで摺動（支持）する状態となる構成は排除されていない。
また，本件明細書（【００３４】）によれば，構成要件Ｃの「支持する」とは，案内支持部材が無端帯刃に接触してバタツキを抑えていることを意味し，被告製品１において，エンドレス刃物が刃物サヤに対して摺動している状態であっても，エンドレス刃物が刃物サヤに接触してバタツキを抑えられる状態は，維持されている。そうすると，被告製品１の「刃物サヤ」は，無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持しており，構成要件Ｃの「案内支持部」に相当する。そして，被告製品１の「駆動側ローラユニット」及び「従動側ローラユニット」の「一対の刃物ガイドローラ」及び「刃物押サエローラ」は，構成要件Ｃの「刃向規制部」の「２つの挟持ローラ」及び「上部ローラ」に相当する。したがって，被告製品１は，構成要件Ｃを充足する。
(6)構成要件Ｄの充足性
被告製品１の「刃物サヤ」は，一方のローラユニットから他方のローラユニットへ向かって，パンの移動ルートを横断して設けられている。したがって，被告製品１は，構成要件Ｄを充足する。
(7)構成要件Ｅの充足性
構成要件Ｅの文言及び本件明細書の記載（【００３３】，【００３６】，図６）は，スリット部材が薄板状に形成されていたり，一体的に構成されていたりする旨を特定するものではない。


被告製品１のスリット部材は，２枚の板材が板材保持部に取り付けられ，更に板材保持部がブラケットに取り付けられることによって，一体的に構成されている。したがって，被告製品１の「スリット部材」は，構成要件Ｅの「スリット部材」に相当し，被告製品１は，構成要件Ｅを充足する。
(8)構成要件Ｆの充足性
被告製品１は，「刃物押サエローラ」が，一対の刃物ガイドローラと刃物サヤとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接することを予定して設計及び製造されており，少なくとも，製造時及び販売時には，そのように構成されていた。したがって，被告製品１は，構成要件Ｆを充足する。
(9)構成要件Ｇの充足性
被告製品１は，パンの切断が可能な装置であり，構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品１は，本件特許発明の各構成要件を文言上充足するものではない。
(1)被告製品１の構成
否認する。
(2)「パン」の非充足（構成要件Ａ１ないしＡ３，Ｂ，Ｃ１，Ｄ，Ｇ）請求項１及び本件明細書の記載によれば，「パン」とは，通常の意味における「パン」であり，シートスポンジやシートケーキを含まない。これに対し，被告製品１は，シートスポンジやシートケーキをスライスするためのシートスポンジスライサであり，「パン」，「パン移動部」（構成要件Ａ１），「該パン」，「前記パン」，「パン切断部」（構成要件Ａ２），「該パン切断部」（構成要件Ａ３），「前記パン切断部」（構成要件Ｂ，Ｃ１），「前記パン」（構成要件Ｄ），「パン切断装置」（構成要件Ｇ）との文言を充足しない。
(3)構成要件Ｃ２の非充足
「前記無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部」（構成要件Ｃ２）は，例えば，Ｕ字状に成形された薄板状の案内支持部が無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持することを特定したものである。ここで，無端帯刃の上部とは，上下方向に所要の高さを有する無端帯刃において，少なくとも中央よりも上側の部分を指していると考えられ，無端帯刃と案内支持部の接触の状態は「支持」という文言で特定されている。
これに対し，被告製品１の刃物サヤと無端帯刃の接触状態は，無端帯刃の外側面と刃物サヤの内側面が擦れた状態で移動する摺動の状態であり，刃物サヤは，無端帯刃を支持しておらず，また，無端帯刃の中央部から下方寄りの部分を含んで摺動する状態となっている。したがって，被告製品１は，「前記無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部」との文言を充足しない。
(4)構成要件Ｅの非充足
構成要件Ｅは，挟持ローラにより向きを規制された無端帯刃が通過するスリットを有するスリット部材が挟持ローラと案内支持部の端部との間に配設されることを特定したものであり，スリット部材４３は，薄板状の一体の部材の中央下部にスリット４３ａ（無端帯刃３２が通過できるだけの幅を有した切れ込み）が設けられている。
これに対し，被告製品１の刃物スクレーパーは，別体の２枚の板状部材が，無端帯刃の正面側と背面側に，所要の間隔を空けて，それぞれ別々に取り付けられており，被告製品１は，「スリットを有するスリット部材」との文言を充足しない。
(5)構成要件Ｆの非充足
「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃」は，輪状になっている無端帯刃のうちでも，挟持ローラと案内支持部の間の範囲内の無端帯刃を指し，構成要件Ｆは，上部ローラが，挟持ローラと案内支持部との間を通る無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられる点を特定したものである。これに対し，被告製品１において，上部ローラに相当する部材は，挟持ローラとプーリの間に設けられている。
２争点１－２（被告製品１は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に，被告製品１が「パン」（構成要件Ａ１ないしＡ３，Ｂ，Ｃ１，Ｄ，Ｇ）を文言上充足しなかったとしても，以下のとおり，被告製品１は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
(1)相違点が本件特許発明の非本質的部分であること挟持ローラから送り出される無端帯刃に生じるバタツキを抑制し，切断対象物を所望の位置で切断可能とするとともに，スライス面精度の向上を図ることができるように構成されていることが本件特許発明の本質的部分である。この点，シートケーキは，パンと同様に，内部に細かな孔が無数に空いた多孔質の食品であり，切断対象物がシートケーキであっても，挟持ローラから送り出される無端帯刃に生じるバタツキを抑制し，切断対象物を所望の位置で切断可能とするとともに，スライス面精度の向上を図ることができるという作用効果が発揮される。したがって，「パン」（構成要件Ａ１ないしＡ３，Ｂ，Ｃ１，Ｄ，Ｇ）は，本件特許発明の本質的部分ではない。
(2)置換可能性
被告製品１は，本件特許発明と同様に，回転軸芯が前後方向へ向けられた刃物押サエローラを，刃物ガイドローラと刃物サヤとの間を通るエンドレス刃物の上端部に，刃物押サエローラの周面が当接するように設けることにより，刃物ガイドローラから送り出されるエンドレス刃物に生じるバタツキを抑制し，切断対象物を所望の位置で切断可能とするとともに，スライス面精度の向上を図ることができるという作用効果を有する。
したがって，本件特許発明の「パン」（構成要件Ａ１ないしＡ３，Ｂ，Ｃ１，Ｄ，Ｇ）を，シートケーキに置き換えても，本件特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を有する。
(3)置換容易性
シートケーキは，パンと同様に，内部に細かな孔が無数に空いた多孔質の食品であり，シートケーキを切断する装置が属する技術分野とパンを切断する装置が属する技術分野は，同一又は近似する。
したがって，本件特許発明の「パン」（構成要件Ａ１ないしＡ３，Ｂ，Ｃ１，Ｄ，Ｇ）を，シートケーキに置き換えることは，被告製品１の製造，販売の時点において容易に想到することができたものである。


(4)被告製品の構成が公知技術から容易に推考されないこと原告が以前に販売した型式ＥＶＸ－１０のスライサー（以下「原告旧製品」という。）と被告製品１は，被告の主張する相違点１，２（後記【被告の主張】(2)）に加え，原告旧製品の上部ローラは，側部ローラと駆動プーリとの間及び側部ローラと従動プーリとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接するように設けられているのに対し，被告製品１の刃物押サエローラは，刃物ガイドローラと刃物サヤとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接するように設けられている点においても，異なる。
後記４（争点１－４）【原告の主張】のとおり，この相違点について，当業者にとって容易想到とはいえない。
したがって，被告製品１は，当業者が本件特許出願時における公知技術から容易に推考できたものではない。
(5)意識的除外事由など特段の事情はないこと
本件特許出願の審査過程において，シートケーキが意識的に除外されるなどの特段の事情は存在しない。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品１は，本件特許出願時における公知技術から当業者がその出願時に容易に推考できたものであるから，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するものではない。
すなわち，被告製品１の構成は，遅くとも本件特許の出願日である平成１６年８月１０日以前に原告によって市場で販売された原告旧製品から容易に推考し得るものである。
(1)一致点
ターンテーブルかコンベアかの相違はあるが，いずれも，ターンテーブル（コンベア）の左右に配置されたプーリと，このプーリに巻回されたエンドレス刃物と，このエンドレス刃物をターンテーブル（コンベア）で上下動させる刃物部昇降機構を備えている。
プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して配置されている。
一対の側部ローラ及び上部ローラからなる刃向規制部を備え，各側部ローラの回転軸芯は，上下方向を向いており，側部ローラは，エンドレス刃物の前側を移動する部分の側面を両側から挟むように配置されている。
上部ローラの回転軸芯は，前後方向を向いており，上部ローラは，エンドレス刃物の前方側を移動する部分の刃の背部と当接するように配置され，かつ，側部ローラとプーリの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接する位置に設けられている。
ターンテーブルかコンベアかの相違はあるが，一方の刃向規制部から他方の刃向規制部へ向かって，ターンテーブル（コンベア）上の洋菓子の載置位置（移動ルート）を横断するように案内支持部が設けられ，側部ローラと案内支持部の間にスリット部材が設けられている。
(2)相違点
ア相違点１
原告旧製品は洋菓子をその場で回転させる「ターンテーブル」を備えるのに対し，被告製品１は洋菓子を背面側に移動させる「コンベア」を備える点
イ相違点２
原告旧製品は案内支持部が「洋菓子の載置位置」を横断して設けられているのに対し，被告製品１は案内支持部が「洋菓子の移動ルート」を横断して設けられてい
る点
(3)容易推考性
原告は，コンベアタイプの洋菓子用スライサーであるＶＣ－１Ｓ及びＨＲ３３の型式の製品を，遅くとも本件特許出願がされた平成１６年８月１０日よりも前に販売しており，同製品の装置構成を公然知られた状態としていた。同製品は，いずれも「洋菓子を背面側に移動させるコンベア」を備え，案内支持部は「洋菓子の移動ルート」を横断するように設けられ，相違点１，２に係る構成は，当業者にとって周知の構造であった。
したがって，被告製品１は，公知技術である原告旧製品から容易に推考し得たものである。
３争点１－３（乙６公報を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，当業者が，本件特許出願前に頒布された特開平３－２９４１９８号公報（以下「乙６公報」という。）に記載された発明（以下「乙６発明」という。）に，特開平６－２３６１７号公報（以下「乙７公報」という。）に記載された発明（以下「乙７発明」という。），特公昭４７－５６００号公報（以下「乙８公報」という。）に記載された発明（以下「乙８発明」という。），特開２０００－１４１２８７号公報（以下「乙９公報」という。）に記載された発明（以下「乙９発明」という。），特公平１－３３２８６号公報（以下「乙１０公報」という。）に記載された発明（以下「乙１０発明」という。），特開昭６３－３０６８９６号公報（以下「乙１１公報」という。）に記載された発明（以下「乙１１発明」という。）及び特開平２－２２４９９７号公報（以下「乙１２公報」という。）に記載された発明（以下「乙１２発明」という。）を適用することによって，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許発明は進歩性を欠き，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(1)乙６発明
乙６公報には，以下の発明（乙６発明）が記載されている。被切製品を移動させるコンベアと，駆動プーリ，従動プーリ間に無端バンドよりなるバンド刃を緊張懸架して前記被切製品の方向に昇降することによりスライスするバンドスライサー部と，該バンドスライサー部を被切製品の搬送面に対し所望の角度に傾動し得るフレーム内において昇降可能な機構と，前記プーリ間を結ぶ前記バンド刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを下方向きに規制すべく前記プーリにそれぞれ近接配置された角度ひねり用ローラと，この角度ひねり用ローラにより向きを規制されたバンド刃が通過するスリットを有した円板状邪魔板を有したスライサー。
(2)本件特許発明と乙６発明との対比
ア一致点


本件特許発明と乙６発明は，「常温の柔らかい食品を背面側へ移動させる食品移動部と，該食品を上方から切断すべく前記食品の移動する経路を挟んで左右に対向配置された２つのプーリ及び該プーリ間に巻回されて連動回転する無端帯刃を有する食品切断部と，該食品切断部を上下動させる上下駆動部とを備え，前記食品切断部が有する前記プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して設けられ，前記食品切断部は，前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを下方向きに規制すべく２つの前記プーリに近接配置されて回転軸芯を略上下方向へ向けられた２つの挟持ローラからなる刃向規制部を有しており，かつ，この刃向規制部が有する挟持ローラにより向きを規制された無端帯刃が通過するスリットを有したスリット部材が配設されていることを特徴とする食品切断装置」である点で一致する。
イ相違点
本件特許発明と乙６発明の相違点は，以下のとおりである。
(ｱ)相違点１
本件特許発明において，２つの挟持ローラは，前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを「略鉛直下方向きに規制すべく」，「回転軸芯を上下方向へ向けられた」ものであるのに対し，乙６発明では，２つの挟持ローラは，無端帯刃を「略鉛直下方向き」に規制すべく設けられたものであるか，その回転軸心が「上下方向」へ向けられているかが必ずしも明らかでない点
(ｲ)相違点２
本件特許発明において，「前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく前記無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部」を有し，「該案内支持部は，一方の前記刃向規制部から他方の前記刃向規制部へ向かって，前記パンの移動ルートを横断して設けられ」ているのに対し，乙６発明では，かかる「案内支持部」が明らかでない点
(ｳ)相違点３
本件特許発明において，スリット部材は，「前記刃向規制部が有する挟持ローラと前記案内支持部の端部との間」に配設されているのに対し，乙６発明では，スリット部材を設ける位置が挟持ローラと案内支持部の端部との間であるかは明らかでな
い点
(ｴ)相違点４
本件特許発明において，刃向規制部は，「回転軸芯を前後方向へ向けられた上部ローラ」も有しており，「前記上部ローラは，前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられている」のに対し，乙６発明では，かかる「上部ローラ」が明らかでない点
(ｵ)相違点５
本件特許発明は「パン切断装置」であるのに対し，乙６発明では，「常温の柔らか
い食品」に「パン」が含まれるか明らかでない点
(3)相違点に係る構成の容易想到性
ア相違点１について
傾斜配置されたプーリ間に巻回された無端帯刃を用いて食品をスライスする装置において，無端帯刃の向きを鉛直方向に規制し，食品を真っ直ぐ縦方向にスライスするという点は，当該技術分野における周知の課題といえる。そして，この周知の課題に対応するため，無端帯刃の刃向きを「略鉛直下方向き」に規制すべく，「回転軸芯を上下方向へ向けられた」挟持ローラを用いることは，無端帯刃を用いたスライサーの技術分野においては，乙７公報のように，本件特許出願当時の技術常識にすぎない。
したがって，乙６発明において，周知の課題である「真っ直ぐ縦方向にスライスする」という点を実現すべく，無端帯刃を「略鉛直下方向きに規制」するために，乙６発明の「角度ひねりローラ」を「回転軸芯を上下方向へ向けられた」ものとすること（相違点１）は，当業者であれば，本件特許出願時の技術常識に基づいて容易になし得たことである。
イ相違点２について
傾斜配置されたプーリ間に巻回された無端帯刃に対し，挟持ローラを利用して無端帯刃の向きを下向きに規制する場合，挟持ローラの前後でひねりが加えられて無端帯刃にバタツキが生じやすくなるため，この切断時の無端帯刃のバタツキを抑えるという点や，切断時に無端帯刃と被切物の切断面との接触面積をより小さくして被切物をスムースに切断できるようにするという点は，スライサーの技術分野における周知の課題である。
そして，この周知の課題に対応するため，プーリ間を結ぶ無端帯刃の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく，無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部を，一方の刃向規制部から他方の刃向規制部へ向かって被切物の移動ルートを横断して設けることは，無端帯刃を用いたスライサーの技術分野では，乙１０公報，乙１１公報などから，本件特許出願当時の技術常識にすぎない。加えて，食品用スライサーである乙９公報からも，かかる案内具を設けることは本件特許出願当時の技術常識である。
したがって，切断時の無端帯刃のバタツキを抑え，接触面積をより小さくして被切物をスムースに切断できるようにするために，乙６発明の構成に対し，「前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく前記無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部」を，一方の前記刃向規制部から他方の前記刃向規制部へ向かって被切物の移動ルートを横断して設けること（相違点２）は，当業者であれば，乙９公報，乙１０公報及び乙１１公報に記載された技術常識に基づき，容易に想到し得る。加えて，原告が原告旧製品を販売したことにより，本件特許発明の構成要件Ｃ２に対応する構造が公知となった。
ウ相違点３について
乙８公報に記載された技術常識を考慮すると，①傾斜配置された左右のプーリに近傍配置されるガイドローラーは，無端帯刃をひねり起こすという役割を担うものであることから，通常，案内体よりも外側に配置するものであること，②無端帯刃の振動の吸収等のためにスリットを有した案内体を設ける場合は，通常，ガイドローラーよりも内側に配置することで摩擦の発生を抑えるものであることは，無端帯刃を用いたスライサーの技術分野における本件特許出願当時の技術常識といえる。乙６発明は，そもそも「挟持ローラ」と「スリット部材」を備えたものではあるが，乙８公報に記載された技術常識をも参酌すれば，乙６発明においても，「スリット部材」を２つの挟持ローラの内側に設けることは，上記の技術常識に基づいて容易になし得たことである。


したがって，一方の刃向規制部から他方の刃向規制部へ向かって被切物の移動ルートを横断して設ける「案内支持部」との位置関係も含めて，乙６発明の構成に対し，「スリット部材」を「挟持ローラ」と「案内支持部の端部」との間に配設すること（相違点３）は，当業者であれば，本件特許出願時の技術常識に基づいて容易になし得たことである。
また，かかる構成により得られる効果，すなわち，スリットを有したスリット部材を通過させているのでスムースに案内支持部の溝へ導かれるという点も，スリット部材自体が備えている自明の効果にすぎない。
加えて，原告が原告旧製品を販売したことにより，構成要件Ｅに対応する構造が公知となった。
エ相違点４について
傾斜配置されたプーリ間に巻回された無端帯刃に対し，挟持ローラを利用して無端帯刃の向きを下向きに規制する場合，挟持ローラの前後でひねりが加えられる結果，無端帯刃の上下方向にもバタツキが生じやすくなるため，この無端帯刃に生じる上下方向のバタツキを抑えるという点は，スライサーの技術分野における周知の課題である。
そして，この周知の課題に対応するため，回転軸芯を前後方向へ向けられた上部ローラを設けるようにし，この上部ローラを無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けること（相違点４）は，乙１０公報のバックローラに関する記載や乙７公報の押さえローラーに関する記載等に鑑みると，無端帯刃を用いたスライサーの技術分野では，本件特許出願当時の技術常識にすぎない。ここで，本件特許発明においては，「上部ローラ」を「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部」に設ける点も特定されているが，乙７公報では，倒伏姿勢にある帯鋸刃１を鉛直方向に引き起こすための一対の「ガイドローラー２０，２０」が存在し，この「ガイドローラ２０」よりも内側の位置に「押さえローラー２２」を設けることが開示されているから，前記の周知の課題に対応するために，「上部ローラ」を「挟持ローラ」よりも内側の位置，すなわち，「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部」に設ける点（相違点４）も，当業者であれば乙７公報に記載の技術常識に基づいて適宜容易になし得ることである。
加えて，乙７発明において「押さえローラー２２」が開示されていたこと，原告が原告旧製品を販売したことにより，構成要件Ｆに対応する構造が公知となった。
オ相違点５について
無端帯刃を用いたスライサーで「パン」を切断することについては，乙１２公報のように，周知の課題であり，本件特許出願時における技術常識にすぎない。また，乙６発明では，「被切製品」という広い概念の文言によって対象が特定されているのであり，「パン」は排除されていない。
したがって，「常温の柔らかい食品」を主な対象としている乙６発明のスライサーを，「パン切断装置」に適用すること（相違点５）は，当業者が容易になし得ることである。
【原告の主張】
(1)乙６発明
乙６公報に開示されている装置は，「常温の柔らかい食肉」のスライサーである。食肉を処理する装置とパンを処理する装置とでは，技術分野や設計思想が異なり，パン切断装置が属する技術分野における通常の知識を有する当業者は，食肉用スライサーに精通しているとはいえず，パン切断装置を開発する際に食肉用のスライサーの分野における固有の技術に類似の技術を求めることは困難であって，乙６公報は，主引例としての適格性を欠く。
(2)本件特許発明と乙６発明との対比
ア一致点
否認する。
そもそも，乙６発明のコンベヤは常温の食肉を移動させるものであると認定されるため，パンを移動させるものである本件特許発明のパン移動部とは，この点において異なる。
イ相違点
本件特許発明と乙６発明の相違点は，以下のとおりである。
(ｱ)相違点１
本件特許発明は，２つの挟持ローラが，プーリ間を結ぶ無端帯刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく回転軸芯を上下方向へ向けられたものであるのに対し，乙６発明は，角度ひねりローラ８が，バンド刃１５をバンドスライサー部の昇降方向（スライス方向）に規制すべく回転軸芯をバンドスラ
イサー部の昇降方向に向けられたものである点
(ｲ)相違点２
本件特許発明は，プーリ間を結ぶ無端帯刃の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく，無端帯刃の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部を有するのに対し，乙６発明は，案内支持部が設けられていない点
(ｳ)相違点３
本件特許発明は，スリット部材が刃向規制部が有する挟持ローラと案内支持部の端部との間に配設されているのに対し，乙６発明は，円板状邪魔板１１０が刃受金
具１０６の端部の位置に配設されている点
(ｴ)相違点４
本件特許発明は，回転軸芯を前後方向へ向けられた上部ローラを有し，上部ローラは，挟持ローラと案内支持部との間を通る無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられているのに対し，乙６発明は，上部ローラが設けられていない点
(ｵ)相違点５
本件特許発明は，パンを切断することができる装置であるのに対し，乙６発明は，常温の柔らかい食肉をスライスすることができるスライサーである点
(3)相違点に係る構成の容易想到性について
ア相違点１について
乙７発明は，木材，金属等を切断するための帯鋸に関するものであり，本件特許発明と，乙７発明とは，技術分野が異なり，衛生面への配慮の必要性など，設計思想も異なる。
また，乙６発明は，食肉を斜めに薄くスライスする課題を有する技術であるのに対し，乙７発明は，ワークを切断するときの切断精度の低下や鋸刃の損傷を防止するという課題を有する技術であり，両者の課題には隔たりがある。したがって，当業者がパン切断装置を開発する際に，木材，金属等を切断するための鋸の分野における固有の技術に類似の技術を求めることは困難であり，乙６発明に，乙７発明の刃先が下を向く垂直姿勢に矯正する角度ひねりローラを適用することは容易想到とはいえない。
イ相違点２について
乙１０発明は，木材，金属等を切断するための帯鋸に関するものであり，乙１１発明は，合成樹脂発泡体を切断するための裁断機に関するものであり，本件特許発明と，技術分野や設計思想が異なる。したがって，当業者がパン切断装置を開発する際に，木材，金属等を切断するための鋸の分野や裁断機の分野における固有の技術に類似の技術を求めることは困難である。


乙９発明において，接触面積が少ない方がスライスした食品の付着がないという効果は，案内部１０の効果ではなく，リブ１２の効果である。そして，乙９発明の食肉スライサは，切断対象物をかんなのように薄く削り取るものであり，薄く削り取られた切断対象物は，重力によって帯状刃７から速やかに離れて落下する。また，食肉の底面に対し帯状刃７は傾斜しており，食肉と帯状刃７の側面とは刃先においてのみ接触し，食肉と帯状刃７との接触面積は小さい。したがって，切断時に切断対象物との接触面積をより少なくするという課題は，乙９発明の食肉スライサーには存在せず，当該課題に対応する効果も存在しない。さらに，乙９発明の食肉スライサの帯状刃７にはひねりが加えられておらず，これに起因して帯状刃７にバタツキが生じやすくなるという課題も乙９の食肉スライサーには存在しない。このように，乙９発明の案内具１０を乙６発明に適用する動機付けが存在しない。したがって，当業者が，乙１０発明のガイドプレート５，乙１１発明の刃押え１２，又は乙９発明の案内具１０を乙６発明に適用することは容易想到とはいえない。
ウ相違点３について
乙８発明は，木材，金属等を切断するための帯鋸に関するものであり，本件特許発明と，技術分野が異なり，衛生面への配慮の必要性など，設計思想も異なる。したがって，当業者がパン切断装置を開発する際に，鋸の分野における固有の技術に類似の技術を求めることは，動機付けがなく困難である。したがって，当業者が，乙６発明の円板状邪魔板の位置を，乙８発明の案内体６，６’及び案内体１９，１９’の位置に対応する位置に変更することは容易想到とはいえない。
エ相違点４について
乙７発明及び乙１０発明は帯鋸に関するものであり，食肉用のスライサーとは，明らかに技術分野や設計思想が異なる。
また，乙６発明は，食肉を斜めに薄くスライスする課題を有する技術であるのに対し，乙７発明は，木材や金属等の硬い切断対象物を切断するときの切断精度の低下や鋸刃の損傷を防止するという課題を有する技術であり，乙１０発明は，鋸身の屈伸による亀裂発生を防止するという課題を有する技術であって，乙６発明と乙７発明，乙１０発明との課題には隔たりがある。
したがって，当業者がパン切断装置を開発する際に，鋸の分野における固有の技術に類似の技術を求めることは困難であり，固い対象物を切断するために設けられた乙１０発明のバックローラ１０や乙７発明の押さえローラー２２を，柔らかい物を対象とする乙６発明に適用することは動機付けがない。したがって，当業者が，乙６発明に対し，乙１０発明のバックローラ１０や乙７発明の押さえローラ２２を適用することは容易想到とはいえない。
オ相違点５について
乙６発明は，食肉を斜めに薄くスライスする課題を有する技術であるのに対し，乙１２発明は，通常，工場で用いられるパン切断装置を，店舗で安全に用いることができるようにするという課題を有する技術であって，技術分野や，設計思想が異なり，両者の課題には隔たりがある。
したがって，乙６発明に乙１２発明を適用することは，容易想到とはいえない。４争点１－４（公然実施発明を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，原告が本件特許出願前に原告旧製品を第三者に販売していた事実などから認定される公知発明若しくは第三者の実施による公然実施発明と，乙７公報，乙１２公報，乙２１公報及び乙６公報に記載された技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許発明は進歩性を欠き，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(1)原告旧製品の構成
原告は，平成１５年９月１７日から平成１６年８月９日（本件特許出願日の前日）までの間に，型式ＥＶＸ－１０の製品（原告旧製品）を第三者に販売し，公然知られた状態になり，また，同製品は，これを買い受けた第三者によって実施されていたものと考えられ，同製品に係る発明は，本件特許出願日以前に第三者によって日本国内において公然実施をされた発明になっていた。
原告旧製品は，以下の構成を備えている。
ａ１洋菓子をその場で回転させる「ターンテーブル」と，ａ２該洋菓子を上方から切断すべく前記ターンテーブルを挟んで左右に対向配置された「駆動プーリ」及び「従動プーリ」と，これらのプーリ間に巻回されて連動回転する「エンドレス刃物」を有する「刃物部」と，ａ３該刃物部を上下動させる「刃物部昇降機構」を備え，ｂ   前記刃物部が有する前記プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して設けられ，ｃ１前記刃物部は，前記プーリ間を結ぶエンドレス刃物のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく２つの前記プーリに近接配置されて回転軸芯を上下方向へ向けられた２つの「側部ローラ」及び回転軸芯を前後方向へ向けられた「上部ローラ」からなる「ローラユニット」と，ｃ２前記プーリ間を結ぶエンドレス刃物の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく前記エンドレス刃物の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する
薄板状の「刃物サヤ」を更に有し，
ｄ   該刃物サヤは，一方のローラユニットから他方のローラユニットへ向
かって，前記洋菓子の載置位置を横断して設けられ，
ｅ   前記ローラユニットが有する側部ローラと前記刃物サヤの端部との間には，前記側部ローラにより向きを規制されたエンドレス刃物が通過するスリット
を有する「スリット部材」が配設されており，
ｆ   前記上部ローラは，前記側部ローラと駆動プーリとの間，若しくは，前記側部ローラと従動プーリとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接す
るように設けられていることを特徴とする
ｇ   洋菓子カッタ。
(2)本件特許発明と原告旧製品の構成との対比
ア一致点
本件特許発明と原告旧製品の構成の一致点は，以下のとおりである。(ｱ)構成要件Ａ１ないしＡ３と構成ａ１ないしａ３原告旧製品の「駆動プーリ」と「従動プーリ」が構成要件Ａ２の「２つのプーリ」に相当し，「エンドレス刃物」が構成要件Ａ２の「無端帯刃」に相当するので，原告旧製品の「刃物部」は，構成要件Ａ２の「パン切断部」に相当する。また，原告旧製品の「刃物部昇降機構」が構成要件Ａ３の「上下駆動部」に相当する。
(ｲ)構成要件Ｂと構成ｂ


原告旧製品の「従動プーリ」及び「駆動プーリ」は，いずれも回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜しているので，構成要件Ｂの「前記プーリは，・・・傾斜して設けられ」に相当する。
(ｳ)構成要件Ｃ１，Ｃ２と構成ｃ１，ｃ２
原告旧製品の駆動側若しくは従動側の「ローラユニット」を構成する「側部ローラ」と「上部ローラ」は，構成要件Ｃ１の「刃向規制部」の「扶持ローラ」及び「上部ローラ」に相当する。また，原告旧製品の「刃物サヤ」は，エンドレス刃物の上部を正面側及び背面側から挟んで支持しているので，構成要件Ｃ２の「案内支持部」に相当する。
(ｴ)構成要件Ｄと構成ｄ
原告旧製品の「刃物サヤ」は，一方のローラユニットから他方のローラユニットへ向かって，洋菓子の載置位置を横断して設けられているので，構成要件Ｄの「該案内支持部は，・・・横断して設けられ」に相当する。
(ｵ)構成要件Ｅと構成ｅ
原告旧製品の「スリット部材」は，駆動側若しくは従動側のローラユニットの一対の側部ローラと刃物サヤの端部との間に設けられ，側部ローラにより向きを規制されたエンドレス刃物が通過するスリットを有しているので，構成要件Ｅの「スリット部材」に相当する。
イ相違点
本件特許発明と原告旧製品の構成の相違点は，以下のとおりである。
(ｱ)相違点１
本件特許発明において，上部ローラは，「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられている」のに対し，原告旧製品の上部ローラは，側部ローラと駆動プーリとの間，若しくは，側部ローラと従動プーリとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接するように設け
られている点
(ｲ)相違点２
本件特許発明は「パン切断装置」であるのに対し，原告旧製品は「洋菓子カッタ」
である点
(ｳ)相違点３
本件特許発明は「パンを背面側に移動させるパン移動部」を備えるのに対し，原告旧製品は「洋菓子をその場で回転させるターンテーブル」を備える点
(ｴ)相違点４
本件特許発明は案内支持部が「パンの移動ルート」を横断して設けられているのに対し，原告旧製品は刃物サヤが「洋菓子の載置位置」を横断して設けられている点
(3)相違点に係る構成の容易想到性
ア相違点１について
傾斜配置されたプーリ間に巻回された無端帯刃に対し，挟持ローラを利用して無端帯刃の向きを下向きに規制する場合，挟持ローラの前後でひねりが加えられ，無端帯刃の上下方向にもバタツキが生じやすくなるため，この無端帯刃に生じる上下方向のバタツキを抑えるという点は，スライサーの技術分野における周知の課題である。
この周知の課題に対応するため，回転軸芯を前後方向へ向けられた上部ローラを設けるようにし，この上部ローラを無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けることは，乙７公報に「２２は鋸刃１ａの背面に転接する押さえローラーであり，該鋸刃１ａの上下位置をガイドアーム５ａ，５ｂの下端より刃先部分のみ突出するように規制している。」（７ｂ）と記載されていることや，原告旧製品が「上部ローラ」を有していることから，本件特許出願当時の技術常識にすぎない。そして，乙７公報では，倒伏姿勢にある帯鋸刃１を鉛直方向に引き起こすための一対の「ガイドローラー２０，２０」よりも内側の位置に「押さえローラー２２」を設けることが開示されているから，前記の周知の課題に対応するために，「上部ローラ」を「挟持ローラ」よりも内側の位置，すなわち，「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように」に設ける点は，当業者であれば乙７公報記載の技術常識に基づいて適宜容易になし得ることである。このように，当業者が，無端帯刃の上下方向のバタツキを抑制するという課題に対応すべく，乙７発明の倒伏姿勢にある帯鋸刃１を鉛直方向に引き起こすための一対の「ガイドローラー２０，２０」よりも内側の位置に「押さえローラー２２」を設ける構成を，原告旧製品の構成に適用する動機付けが認められる。したがって，上部ローラを「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように」に設けるという相違点１に係る構成に想到することは，当業者が乙７公報記載の技術常識に基づいて容易になし得たことである。
イ相違点２について
乙１２公報に，「この発明は食パンを所定の厚さにスライスする食パン用スライス装置に関する。」（１２ａ），「駆動装置４は図の例ではモータ５と，該モータ５により回転駆動される駆動プーリ６と，回転自在に支持される従動プーリ７と，・・・を有し，・・・ている。」（１２ｂ），「図の例では，刃物１４は刃物台１５に回転自在に支持される駆動輪１６と従動輪１７に巻掛けられたエンドレスベルト状に刃が形成された刃物として装着される。」（１２ｃ）と記載されているように，無端帯刃を用いたスライサーで「パン」を切断することは，周知の課題であり，本件特許出願時における技術常識にすぎない。
したがって，原告旧製品は「洋菓子カッタ」であるが，これを「パン切断装置」に適用すること（相違点２）は，当業者が容易になし得ることである。
ウ相違点３，４について
切断対象物の方を移動させることにより連続処理，大量処理を容易とすべく，コンベアを使用して，「パンを背面側に移動させるパン移動部」とする点は，例えば，乙２１公報に，コンベアベルトを用いて正面側から背面側へとパンを移動させながらパンの表焼皮を切り取るパン切断装置が開示されていることからも明らかなように，本件特許出願前によく知られた周知技術である。
また，常温の柔らかい食品のスライサーであって，傾斜配置された無短帯刃を上下動させる刃物部昇降機構を備えた乙６発明について，乙６公報に，「第１実施例について説明すると，・・・ｃは入口コンベア，ｄは出口コンベア，・・・である。」との説明と共に，コンベアの構成が図示されており，刃物部昇降機構を上方から下降させるタイミングを変更するだけで切断物の厚みを変更するという点も，本件特許出願前に公知となっている構成である。


さらに，常温の柔らかい食品用のスライサーである乙６発明のコンベアや，パンの表焼皮を切り取るパン切断装置である乙２１発明のコンベアベルトに加え，洋菓子用スライサーであるＶＣ－１Ｓ及びＨＲ３３の型式の製品においても，食品をコンベアを用いて移動させる間に，食品の移動ルートを横断するようにして設けられた無端帯刃を上下動させて食品をスライスする構成が本件特許出願前に公知となっていた。
このように，無端帯刃を上下動させる刃物昇降機構を有するスライサーにおいて，食品をコンベアを用いて移動させる間に，食品の移動ルートを横断するようにして設けられた無端帯刃を上下動させて食品をスライスする構成は，本件特許出願前に当業者の周知技術であった。
加えて，原告旧製品の「ターンテーブル」を「コンベア」に置き換えることが容易想到である場合，原告旧製品において案内支持部が洋菓子の「載置位置」を横断して設けられている点は，必然的に，コンベアに載置される食品の「移動ルート」を横断して設けられることになる。したがって，相違点３に係る構成が容易想到である以上，相違点４に係る構成も容易想到である。
【原告の主張】
(1)原告旧製品の構成
原告が原告旧製品を本件特許出願日である平成１６年８月１０日以前に第三者に販売したことは，認める。
また，被告が主張する原告旧製品の構成は，認める。ただし，「洋菓子」（ａ１）はシートケーキを含み，「駆動プーリ」及び「従動プーリ」（ａ２）はターンテーブルの上方に配置され，「エンドレス刃物」（ｆ）は，前記側部ローラと駆動プーリの間及び前記側部ローラと従動プーリとの間を通る。
(2)本件特許発明と原告旧製品の構成との対比
被告が主張する本件特許発明と原告旧製品の構成の相違点は，認める。ただし，相違点１について，原告旧製品のエンドレス刃物は，側部ローラと駆動プーリとの間及び側部ローラと従動プーリとの間を通る。
(3)相違点に係る構成の容易想到性について
ア相違点１について
原告旧製品は，洋菓子カッタに関するものであるのに対し，乙７発明は，木材，金属等を切断するための帯鋸に関するものであり，技術分野が異なり，衛生面への配慮の必要性など，設計思想も異なる。
そのため，洋菓子カッタの製造者が，木材，金属等を切断するための鋸の技術に精通しているとはいえず，洋菓子カッタを開発，改良する際に，木材，金属等を切断するための鋸の分野における固有の技術に類似の技術を求めることは困難である。また，乙７発明において，無端帯刃が，木材，金属等の非常に硬い切断対象物を切断する時に，切断対象物が無端帯刃を押し付ける力が非常に大きい。この力によって無端帯刃がプーリから外れることを防止するため，乙７発明においては押さえローラ２２が設けられている。つまり，固い対象物を切断するために設けられた乙７発明の押さえローラ２２を，柔らかい物を対象とする原告旧製品に適用することは動機付けがなく，困難である。
したがって，当業者が，原告旧製品に対し，乙７発明のガイドローラー２０，２０よりも内側の位置に押さえローラー２２を設ける構成を適用する動機付けが存在しない。
さらに，本件特許発明では，原告旧製品と比較した有利な効果が明細書等の記載から把握される。すなわち，本件特許発明においては，挟持ローラの内側に上部ローラが設けられているので，無端帯刃は，鉛直方向に引き起こされて上部ローラの周面に対して直交した状態で上端が上部ローラの周面と接する。そして，この状態において無端帯刃がバタつき，無端帯刃が押し上げられても，無端帯刃を押し上げる力を上部ローラが受け止め，無端帯刃の鉛直方向のバタツキを効果的に抑制し，上部ローラの摩耗を抑制することができる。このように，本件特許発明は，進歩性に欠けるものではない。
イ相違点３，４について
原告旧製品は，洋菓子をその場で回転させるターンテーブルを備える構成であるので，洋菓子の厚みを変更することは容易ではない。これに対し，本件特許発明は，パンを背面側に移動させるパン移動部を備えるので，「パン切断部を上方から下降させるタイミングを変更するだけで，得られるパン片の厚みを変更することができる」。このように，本件特許発明は，原告旧製品と比較した有利な効果が明細書等の記載から把握されており，進歩性に欠けるものではない。
また，原告旧製品は，無端帯刃を周回させるための駆動機構及び無端帯刃を昇降させるため駆動機構を含む刃物部昇降機構全体を更に水平方向にも移動させる機構を有する複雑な機構である。これに対し，本件特許発明は，乙６発明との対比の上では，簡素な構成でパン片の厚みを変更することができるものであり，製造に有利であり，かつ，製造コストも安価なものである。したがって，乙２１発明，乙６発明に開示された構成を原告旧製品の構成に適用する動機付けは存在しない。５争点２－１（原告プログラムの著作者及び著作物性の有無）について
【原告の主張】
原告の技術部長であるＰ１が，原告プログラムを作成した。原告プログラムは，原告の発意に基づいて，原告の従業員が職務上作成した著作物である。原告プログラムをＰＬＣに導入することによって，スイッチ，センサなどの入力機器からの信号の状態に応じて，条件分岐を行い，出力回路をコントロールし，スライサーのシーケンス制御を実現することができる。つまり，当該スライサーをどのように制御するかという思想（アイデア）を具体化したものが原告プログラムのラダー図であって，コンピュータに対する指令を表現したラダー図の記載そのものがプログラム著作物である。
以下のとおり，原告プログラムには創作性が認められ，著作権法上の著作物に該当する。
(1)各回路の記述の順序
原告プログラムは，３２の回路から構成されている。


そして，ラダー図において，各回路の記述の順序は，出力に影響せず，極めて広い選択の幅が存在する。プログラム作成者は，この極めて広い選択の幅の中で，例えば，プログラム作成者以外の者にとっても読みやすい記述であるか，プログラムの改変を行う際に容易に誤りなく改変することができる記述であるか等の点に留意し，取捨選択の上でその順序を決定する。理解の容易さを優先させるのであれば繰り返し記載すればよく，記載を簡潔にすべきと考えるのであれば，並列回路を用いて，一つの回路にまとめればよい。このように理解の容易さ又は記載の簡潔性のどちらを優先して記述するかという選択にプログラム作成者の個性が表れる。原告プログラムの記載順序を概観すると，別紙「プログラム対比表」の原告回路１は，運転ボタンＸ０００が押された時点の挙動を規定し，その直後の原告回路２は掃除ボタンＸ００１２が押された時点の挙動を規定している。他方で，実際の機械の挙動は，原告回路１でＭ０がＯＮになった後に，原告回路５でＭ１２がＯＮとなったことによって原告回路１３でＹ００１がＯＮになり第１工程プッシャーが動作することになる。スライサーの動作に忠実に回路の順序を構成するのであれば，原告回路１に続いて原告回路５を規定し，さらに原告回路１３を規定することもあり得る選択肢である。
しかしながら，原告従業員は，あえて運転ボタンの次に原点復帰動作や，掃除ボタンについての処理を記載する表現手法を選択している。このような記載順序は，まずプッシャーを動作させるための事前条件を全てチェックしてからプッシャー作動処理を行う方針でのプログラミングであるが，これが唯一かつ絶対の表現方式ではない。それ以外にもスライサーの主たる作動をまず規定した上で細かい処理を記載することも選択として考えられる。そして，いずれの記載順序であったとしても，動作結果には影響がなく，どちらが効率的か，迂遠かといった関係にはないので，どの順序で回路を規定するかは作成者に委ねられている。したがって，原告プログラムの回路の記述の順序には，プログラム作成者の個性が表れており，創作性が認められる。
(2)内部リレーの規定方法
原告プログラムは，入力信号に基づいて，内部リレーのＯＮ・ＯＦＦ状態を切り替え，この内部リレーのＯＮ・ＯＦＦ状態の変化に基づいて出力リレーのＯＮ・ＯＦＦ状態を切り替える基本構造を採用している。
入力スイッチ（Ｘ）及び出力スイッチ（Ｙ）は，ＰＬＣと機器との間の流れを示しているので，自由に構成することはできないが，内部リレー（Ｍ）はプログラムにおいて自由に規定して用いることができ，その規定方法については幅広い選択の幅が存在する。
しかし，原告プログラムのように内部リレーを規定する必要はなく，例えば，「第１工程プッシャーが前進端から後退中であることを示すＭ１４」を省略し，Ｍ１３を代用しても，動作に差異は生じない。また，「第１工程プッシャーが前進中に原点位置に位置していることを示すＭｘ１」を規定することが可能である。つまり，第１工程プッシャーが前進端から後退中であることを示すＭ１４を省略したり，第１工程プッシャーが前進中であることを示す内部リレーを規定したりする方法も考えられる。
このように，原告スライサーに求められる機能を有するプログラムの作成に当たって，内部リレーを原告プログラムと同一に規定する必要はなく，また，入力リレーと出力リレーとの間に内部リレーを介在させずに，入力リレーの状態に基づいて直接出力リレーの状態を切り替えてもよい。
そして，プログラムの作成者は，極めて広い選択の幅の中で，例えば，プログラム作成者以外の者にとっても読みやすい記述であるか，プログラムの改変を行う際に容易に誤りなく改変することができる記述であるか等の点に留意し，取捨選択の上で内部リレーの規定方法を決定する。
したがって，原告プログラムの内部リレーの規定方法には，プログラム作成者の個性が表れており，創作性が認められる。
(3)コメントの内容
原告プログラムの入力リレー等の記号の下にはコメントが付されている（Ｘ０００の「ＳＴ運転」の記述など）。ラダー図のコメントは自由にスイッチやリレーの説明を記載することができ，プログラムの動作に何ら影響を与えるものではないが，ラダー図のプログラムは，機械への命令部分が記号によって表現されているため，プログラム作成者以外の者が理解しにくい場合があり，プログラムの記載内容の理解を容易にするためのコメントの重要性は高い。コメントは，当該スイッチがどのような意味を持つかを記載するのが通常であるが，その具体的表現は一つに定まるものではない。
例えば，別紙「プログラム対比表」の原告回路１で使用されている「原点復帰」という表現は，初期位置に移動することを意味するが，これは英語で「ＯＲＩＧＩＮ」と記載することや，略して「ＯＲＧ」などと表現することも選択し得る表現方法である。また，同じく原告回路１で使用される「ＳＴ運転」についても，スタートボタンが押されたことを意味するが，「ＳＴＡＲＴ」としたり，単に「スタート」と記載する選択も考えられる。その他にも「前進」を「ＦＯＲＷＡＲＤ」，「後退」を「ＢＡＣＫ」と記載することも考えられるし，「第１プッシャー」を「プッシャー１」と表記してもよい。
したがって，原告プログラムのコメントには，プログラム作成者の個性が表れており，創作性が認められる。
【被告の主張】
以下のとおり，原告プログラムは，著作物性が認められない。ＰＬＣによる制御は，リレー回路を習得している者であれば理解しやすいラダー図を作成するだけでよい点で，他の制御方法と比較すると比較的簡便にシーケンス制御を行えるものである。そのため，ＰＬＣ制御では，実行したいシーケンス制御があらかじめ明確に決まっているケースでは，プログラム作成者によって創作性を発揮できるような事項は少ない。
原告スライサーのような，どのように動作させるのかがあらかじめほぼ決まっている機械をＰＬＣ制御により動作させる原告プログラムは，専ら原告スライサーの動作を規定するにとどまり，プログラム作成者の創造的個性が発揮される部分がほとんどないから，創作性は認められない。
(1)各回路の記述の順序


ラダー図を用いてＰＬＣを制御するプログラムにおいては，一般的に順序がなく，回路の記載順序によってプログラムの処理が変わるわけではなく，各記述が独立している。ラダー図において回路の記載順序をどのようにするかという点は，プログラム製作における本質的部分ではないから，回路の記載順序にプログラム作成者による思想又は感情の表現について創作性が発揮されるということは考え難い。そして，結果が同じなのであれば，回路の記述順序を，回路に付けた番号に従い，その番号の数字が順に大きくなるように昇順に記述することは，ソースの見やすさやメンテナンス性を考えて，プログラム作成者なら通常誰でも行う事柄である。また，経済的，効率的な観点から通常用いられる方法でプログラミングしようとすると，表現方法が同じになるといった場合についても創作性は認められない。この点，ラダー図のプログラムにおいて同じ内容の回路を無意味に定義することはないから，スライサーの動作に忠実に回路の順序を構成していくといった手法は通常採られない。
別紙「プログラム対比表」の原告回路１及び原告回路２は，運転開始ボタンと掃除ボタンに関するものである。第１プッシャーと第２プッシャーを有する原告スライサーを制御するラダー図を製作する際に，各プッシャーの主たる動作に関する回路とは別に，初期状態に関する回路として運転開始ボタンに関する原告回路１と掃除ボタンに関する原告回路２をラダー図の冒頭に定義しておくということは回路の記載順序に関し，極めてありふれた表現方法である。そして，原告回路３以降の回路の記載順序については，概ね第１プッシャーに関する回路群，第２プッシャーに関する回路群の順番に記載され，プッシャーの番号の順に記載されている。
(2)内部リレーの規定方法
ラダー図のプログラムにおいて，外部出力機器の動作に関係しない内部リレーを任意の位置に使用することや，この内部リレーのＯＮ・ＯＦＦ状態の変化を使って出力リレーのＯＮ・ＯＦＦ状態を切り替えることは常套手段である。そして，原告プログラムの内部リレーを使えばプログラムが簡素化できるのに，あえてそれを使用しないということは，迂遠で非効率，不経済な表現方法とならざるを得ない。
例えば，内部リレーＭ１４が省略できるということは，内部リレーＭ１４の部分は，創作性に乏しい部分であることを意味する。
(3)コメントの内容
ＰＬＣを制御するラダー図のプログラムにおいて，コメントはそのスイッチやリレーがどのような意味を持つかを簡潔に記載しておくものである。コメントは，プログラムの動作には影響を及ぼさない記述であり，プログラムにおける本質的部分ではないから，コメントにプログラム作成者による思想又は感情の表現についての創作性が発揮されるということは考え難い。
原告プログラムのラダー図において記述されているコメントは，「ＳＴ運転」，「原点復帰」，「第１プッシャー前進」，「第１コンベア停止」といったもので，これらのコメントは，食品スライサーのプログラムにおいては頻繁に利用される，ありふれた表現であって，表現上の創意工夫など認められない。「原点復帰」という表現は，初期位置に移動させることを意味するもので，日本人のプログラム製作者にとって極めてありふれた表現形式であり，そのような表現に創作性が認められるものではない。原告スライサーの取扱説明書で「第１プッシャー」という名称が用いられ，当該部分を制御する回路をラダー図で定義する際に，そのコメントに「第１プッシャー」という語がそのまま用いられており，創作性は認められない。また，「ＳＴ運転」の「ＳＴ」が「ＳＴＡＲＴ」の略であるとしても，極めてありふれた表現形式であることに変わりはなく，コメントの１つのスペルが簡略化されているというだけで表現上の創意工夫など認められない。６争点２－２（被告が原告プログラムについて複製，翻案，複製物の譲渡をしたか）について
【原告の主張】
被告は，平成２０年の設立後，別紙「被告製品目録（２）」記載のパン切断装置（被告製品２）を，業として，製造し，販売し，又は販売の申出を行っている。被告が被告プログラムを被告製品２にインストールし，被告製品２を業として，製造し，販売し，又は販売の申出を行っていることは，原告の複製権，翻案権及び譲渡権を侵害する。
(1)同一性
以下のとおり，原告プログラムと被告プログラムは，原告プログラムの作成者の個性が表現された部分について，実質的に同一又は類似しており，被告プログラムは，原告プログラムの表現上の本質的特徴である回路の記載順序や内部リレーの規定方法，コメントなどを直接感得することができる。
ア各回路の記述の順序
原告プログラムが３２の回路から構成されているのに対し，被告プログラムは，３３の回路から構成されている。この３３の回路のうち，別紙「プログラム対比表」の被告回路Ａ以外の被告回路１ないし３２は，それぞれ原告回路１ないし３２と内容，機能が同一又は類似し，被告プログラムの回路の記述の順序は，原告プログラムの回路の記述の順序と同一である。
また，３３回路中１４回路はコメント欄の２行目まで含めて全く同一である。残りの１９回路は同一ではないが，その１９回路においても，プログラムの本質的部分であるスライス動作の処理については完全に一致している。原告プログラムと被告プログラムの相違は，カバーの開閉をプログラムで検知するかどうか，原点位置，スタートボタンの構成など，原告スライサーと被告製品２の仕様が異なるからにすぎない。
イ内部リレーの規定方法
被告プログラムにおいて規定されている第１工程プッシャーの動作に関与する内部リレーは，原告プログラムのものと実質的に同一又は類似する。
ウコメントの内容
被告プログラムのコメントは，原告プログラムのコメントの３行目以降を削除したものにすぎず，実質的に一対一で対応している。
(2)依拠
被告の設立時からの代表取締役は，原告の元従業員であり，少なくとも，６名の被告の従業員が原告の元従業員であるから，被告は，被告プログラムの作成時に，原告プログラムを知っていた。また，被告プログラムは，原告プログラムと実質的に同一であり，被告プログラムには，原告プログラムに存在していた誤記がそのまま記載され，被告プログラムのコメント欄において，原告プログラムのコメントの一部がそのままコピーされている。
したがって，被告プログラムは原告に著作権が帰属する原告プログラムに依拠して表現されたものであると認められる。
【被告の主張】
被告が被告製品２を２台販売したこと，被告製品２にＰＬＣに指示を与えるための被告プログラムがインストールされていることは認める。谷貴彦は，原告プログラムを作成し，平成２１年６月に被告へ転職した後，被告製品２のために新たにプログラミングを行ったが，被告プログラムの作成時，原告プログラムの表現を利用する意思はなかった。
第１工程プッシャー制御プログラムの原点復帰動作には６つの相違点が，第１工程プッシャー制御プログラムのワーク切断動作には４つの相違点が，それぞれ認められる。


３３個の回路で構成される被告プログラムのうち，１９個の回路について，本質的な部分において，原告プログラムの回路と内容が異なっており，また，被告プログラムは，被告回路Ａをも含むものである。
７争点３－１（原告取扱説明書の著作者及び著作物性の有無）について
【原告の主張】
原告取扱説明書は，原告の発意に基づき原告の従業員が職務上作成し，原告の名義の下に公表した著作物である。
以下のとおり，被告が，被告取扱説明書を被告が製造する製品に添付して販売することは，原告取扱説明書の複製権，翻案権及び譲渡権を侵害する。原告の従業員は，原告取扱説明書に使用する図面を作成するに当たって，製品の取扱方法を分かりやすく説明する観点及び簡易に作成する観点に基づき，ある特定の角度で俯瞰した形で，設計に用いるためのＣＡＤソフトを用いて，パースを付けずに，各パーツの設計図面を基に，説明用の図面を線画で作成し，各パーツ名称を図中に付している。そのため，斜め上からの角度から描画している図面であっても，一部は平面図のままのパーツが存在し，遠近感が表現されずに，本来見えないはずの線まで描かれている。
また，原告の従業員は，取扱説明書用の写真を撮影するに当たって，製品の取扱方法を分かりやすく説明するという観点に基づき，機械を設置し，カメラを設定し，備え置き，従業員も被写体に取り込みながら，撮影している。したがって，原告取扱説明書においては，少なくとも別紙「取扱説明書対比表」記載の各図面及び写真について，表現の選択の幅が認められ，創作性が認められ，著作権法上の著作物に該当する。
(1)原告取扱説明書１
原告取扱説明書１には，少なくとも以下の表現において，創作性が認められる。別紙「取扱説明書対比表」の「取扱説明書１について」のうちの「原告製品」欄の図１，図２はエンドレスカッターユニットの図面である。当該図面は，これを基に製造が可能な程度の設計図面ではないが，ある程度の簡略化をして，パーツ名称を分かりやすくした図面である。また，図中の全てのパーツ名が記載されているわけではなく，必要なものを選択して表記している。図２では，図１と比較すると，構図化の視点が変更されており，刃物駆動モータの配置や，刃物サヤの配置が分かりやすく表現されている。したがって，簡略化の程度や記載するパーツ名の選択など，表現の選択肢は他にも存在し，原告が作成した図１，図２には創作性が認められる。そして，同図４，５もエンドレスカッターユニットの図面であり，図１，２とそれぞれ同じ図面である。これらについても，簡略化の程度において，表現の選択肢は他にも存在しており，原告が作成した図４，５には創作性が認められる。同図３はサヤクリーナーユニットの説明図である。当該図面についても，実際の設計図面よりも適宜簡略化され，説明に必要な限度での表記がなされている。したがって，簡略化の程度において，表現の選択肢は他にも存在し，図３には創作性が認められる。
(2)原告取扱説明書２
原告取扱説明書２には，少なくとも以下の表現において，創作性が認められる。別紙「取扱説明書対比表」の「取扱説明書２について」のうちの「原告製品」欄の図１はレシプロカッターユニットの図面であり，同図２は操作盤，制御盤の説明図であり，同図３，４はいずれも刃物に油を供給する点滴装置についてのイラストである。当該図面は，これを基に製造が可能な程度の設計図面ではないが，写真撮影したものよりは簡略化して，パーツ名称が分かりやすい程度の図面である。また，全てのパーツ名が記載されているわけではなく，必要なものを選択して表記している。したがって，簡略化の程度やパーツ名など，表現の選択肢は他にも存在し，当該図面には創作性が認められる。
同写真１，２は，刃物部分の取り外し及び取り付け方法の手順を撮影した写真である。刃物の交換手順を分かりやすく伝えるための写真として，真上から撮影する方法や，より一層手元を拡大する撮影方法なども考えられるが，原告は斜め上の角度から撮影する方法を選択している。したがって，撮影角度，方法についての選択肢は他にも存在しており，原告が撮影した写真１，２には創作性が認められる。
【被告の主張】
以下のとおり，原告が主張する各頁にも著作物性は認められず，原告取扱説明書は著作物とはいえない。
取扱説明書はユーザーがその装置を用いる時に参照するものであるから，設計図面のような正確かつ詳細な図面が用いられないことは当然のことであり，簡略化という点に表現の創作性は認められない。
図面にパーツ名称を入れることは，その図が説明文に符合した図面であることを考えれば当然のことであり，パーツ名称もまた，食品スライサーの取扱説明書において頻繁に利用されるありふれた表現形式で，表現上の創意工夫など認められない。原告の製品を真横から見た場合，プーリは傾斜配置されているから角度が付いた状態の図となる一方，扶持ローラや上部ローラは鉛直方向に取り付けられているから，これを側面視した場合に，その側面のみが見えて平面的な図となることは当然のことである。食品スライサーのようにさほど大きくもない装置を図示するのに，パースを用いないということは，ありふれた通常の手法である。刃物部分の取り外し方法や取り付け方法の手順を説明する写真において，斜め上の角度から撮影する方法を選択することは，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
製品の取扱方法を分かりやすく説明するという観点に基づき，機械を設置し，カメラを設定し，備え置き，従業員も被写体に取り込みながら，撮影することは，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。原告取扱説明書２の６－５頁の「１）」，「２）」，「３）」の写真は，同６－３頁の「３）」，「２）」，「１）」の各写真を順序を逆にして使い回しをしているだけで，取り外し方法も取り付け方法も同じ写真であることから考えても創作性がない。８争点３－２（被告が原告取扱説明書について複製，翻案，複製物の譲渡をしたか）について
【原告の主張】
(1)原告取扱説明書と被告取扱説明書の同一性
被告取扱説明書の記載は，原告取扱説明書の記載と実質的に同一又は類似する。特に，別紙「取扱説明書対比表」の「取扱説明書１について」をみると，「被告製品」欄の図１ないし５は，「原告製品」欄の図１ないし５と同一であり，また，同対比表の「取扱説明書２について」をみると，「被告製品」欄の図１ないし４及び写真１，２は，「原告製品」欄の図１ないし４及び写真１，２と同一であり，被告は，これらの図面を用いて，機械の操作方法やメンテナンス方法についての説明を行っている。
(2)依拠


被告の設立時からの代表取締役は，原告の元従業員であり，少なくとも，６名の被告の従業員が，原告の元従業員であったから，被告は，被告取扱説明書の作成時に，原告取扱説明書を知っていた。また，被告取扱説明書は，原告取扱説明書と実質的に同一である。
したがって，被告取扱説明書は，原告取扱説明書に依拠して複製又は翻案したものである。
【被告の主張】
被告は，全体的な章の構成や各章の主要な説明文については，その当時，協同組合日本製パン製菓機械工業会が推奨していた取扱説明書の標準フォームに従って取扱説明書を作成しており，原告取扱説明書に依拠して複製又は翻案をした事実はない。また，被告は，Ｐ２に取扱説明書の作成を委託しており，Ｐ２が作成した部分の依拠性は不知。
９争点３－３（みなし侵害の成否）について
【原告の主張】
被告は，原告を退職した従業員が設立した法人であり，原告取扱説明書に使用されている写真，図面と同一の写真，図面を利用して被告取扱説明書を作成している。そして，被告が販売する商品自体も，原告が製造する製品と同一の構成の商品である。
また，被告代表者は，かつて原告に在籍し，営業活動等を行っており，原告取扱説明書に触れる機会があった。
したがって，被告は，原告取扱説明書の写真データ及び図面データをＰ２に提供するなどして被告取扱説明書を作成させ，被告取扱説明書の図面，写真が，原告著作物の複製物であることを認識していた。
したがって，被告取扱説明書の作成者が，Ｐ２だったとしても，被告は原告取扱説明書に係る著作権を侵害したものとみなされる。
【被告の主張】
被告取扱説明書は，原告取扱説明書に係る著作権の侵害物ではない。被告は，Ｐ２が製作した取扱説明書を顧客に頒布した時，当該取扱説明書の章の構成や説明文の大部分は，協同組合日本製パン製菓機械工業会の推奨フォームを利用したものと認識していたにすぎず，被告には，被告取扱説明書の頒布時，原告取扱説明書に係る著作権の侵害物であるという認識もなく，認識し得る状況もなかった。
10争点４（本件特許権侵害及び原告プログラムの著作権侵害に基づく損害賠償請求に係る損害額）について
【原告の主張】
(1)本件特許権侵害及び原告プログラムの著作権侵害による損害被告は，平成２０年頃以降，被告製品１を少なくとも１０台販売し，１台当たり少なくとも４５０万円の利益を得た。原告は，被告製品１の販売により，本件特許権及び原告取扱説明書１に係る著作権を侵害され，原告が被った損害の額は４５００万円を下らない。
また，被告は，平成２０年頃以降，被告製品２を少なくとも１０台販売し，１台当たり少なくとも３５０万円の利益を得た。原告は，被告製品２の販売により，原告プログラムに係る著作権及び原告取扱説明書２に係る著作権を侵害され，原告が被った損害の額は３５００万円を下らない。
したがって，原告には合計８０００万円の損害が生じた。
(2)弁護士・弁理士費用
原告は，弁護士・弁理士費用として，合計１００万円の損害を被った。弁護士・弁理士費用については，侵害による損害額をどのように算出するかを問わず，損害額の一部として請求する趣旨である。
(3)合計額
原告が被った損害の合計額は，８１００万円である。
原告は，被告に対し，その一部である８０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を請求する。
【被告の主張】
否認する。
被告は，被告製品１を２台，被告製品２を２台販売したにとどまる。11争点５（原告取扱説明書の著作権侵害に基づく損害賠償請求に係る損害額）
について
【原告の主張】
(1)著作権法１１４条２項の損害
被告のスライサーは，顧客の要望に応じて，スタートボタンの位置などを適宜変更して制作され，被告取扱説明書は，食品加工機械に添付され，機械と一体となって注文者に提供される。そして，全てのスライサーには食品をスライスするための鋭利な刃物が装備されており，その操作方法についてはユーザに対して十分に告知する必要がある。したがって，被告取扱説明書は被告のスライサーの販売に欠かせない重要な書類である。
被告は，スライサーを販売する際に，顧客に対して被告取扱説明書を頒布しており，被告取扱説明書はスライサーの販売に大きく寄与している。被告取扱説明書において，図面，写真は機械ごとの特性に基づいて作成され，取扱説明書の本質的部分である。その図面，写真が入った取扱説明書なくして，スライサーを販売することは考えられないから，被告取扱説明書がスライサーの販売に寄与した割合は２０％を下回ることはない。
ここで，被告は，被告製品１の販売により，１台当たり４５０万円の利益を得ており，原告取扱説明書１の著作権侵害による損害額は，９００万円（４５０万円×１０個×２０％）である。
また，被告は，被告製品２の販売により，１台当たり３５０万円の利益を得ており，原告取扱説明書２に係る著作権侵害による損害額は，７００万円（３５０万円×１０個×２０％）である。
したがって，原告は，合計１６００万円の損害を被った。そして，原告は，弁護士・弁理士費用として，１００万円の損害を被り，これを加えると，損害額は１７００万円になる。
(2)著作権法１１４条１項の損害
型式Ｌ－７Ａの製品１台当たりの販売利益は３２２万４４５３円であり，型式ＢＶＣ－６の製品１台当たりの販売利益は４３９万４９９０円である。前記のとおり，取扱説明書がスライサーの販売に寄与した割合は２０％を下回ることはない。
したがって，原告取扱説明書１に係る著作権侵害による損害額は，８７８万９９８０円（４３９万４９９０円×１０個×２０％）であり，原告取扱説明書２に係る著作権侵害による損害額は，６４４万８９０６円（３２２万４４５３円×１０個×２０％）である。
したがって，原告は，合計１５２３万８８８６円の損害を被った。また，原告は，弁護士・弁理士費用として，１００万円の損害を被り，これを加えると，損害額は１６２３万８８８６円となる。
(3)著作権法１１４条３項の損害


原告は，新しい製品を製造する際に，使用方法やメンテナンス方法を分かりやすく説明する取扱説明書を作成し，そのための図面や写真等を装置ごとに，個別に作成しており，これらの図面や写真等は他社に使用させることは想定していない。図面，写真の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を求める場合，装置製造時における一般的な時間単価を基に算出することができる。原告の装置の原価は，材料等の仕入費用に，社内での業務として，設計費，加工工賃，組立費用の各費用を加えて算出している。作業分の原価については，従業員の時間単価を一律７０００円として，想定される作業時間を設定して決定している。したがって，原告が，図面，写真に係る著作権の行使につき受けるべき使用料に相当する額も，上記の装置製造のための原価における従業員の時間単価と同様の単価で算出することが相当である。
原告が，競合製品を製造，販売している被告に対して図面，写真の利用を許諾することなどあり得ず，その使用料額は，原告における一般的な製品製造のための単価に工数を乗じて算出することになる。
本件では，原告取扱説明書１に掲載されている図面５点（別紙「取扱説明書対比表」の「取扱説明書１について」のうちの「原告製品」欄の図１ないし５），原告取扱説明書２に掲載されている図面４点（同対比表の「取扱説明書２について」のうちの「原告製品」欄の図１ないし４）及び写真６点（同対比表の「取扱説明書２について」の「原告製品」欄の写真１に係る写真３点及び写真２に係る写真３点）が，被告取扱説明書において，完全に一致する形で掲載されている。図面については，ユーザに対して見やすくて分かりやすい図面となるよう配慮しながら，設計図のデータを基に，見やすく簡略化し，図面を適宜組み合わせ，説明文言を付するなどして作成しており，原告取扱説明書の図面１枚当たり３時間程度の作業時間を要する。
原告取扱説明書２の写真についても，当該装置開発のために作成された部品を用意し，ユーザにとって分かりやすくなるように配置し，従業員が作業手順を履践しながら写真を撮影し，印刷に適するよう明るさ等を加工している。原告取扱説明書２の写真６点については合計５時間程度の作業時間を要する。したがって，原告取扱説明書の図面作成の原価は１枚２万１０００円（７０００円×３時間），原告取扱説明書２の写真作成の原価は３万５０００円（７０００円×５時間）となる。型式Ｌ－７Ａ及び型式ＢＶＣ－６の製品の利益率から，上記の原価に付す利益率としては３０％が相当である。
したがって，原告取扱説明書の図面及び写真に係る著作権行使の対価として受けるべき金額は，図面１枚について２万７３００円，写真全体（６点）について４万５５００円となる。
以上によれば，被告取扱説明書１への図面掲載について１３万６５００円，被告取扱説明書２への図面掲載について１０万９２００円，被告取扱説明書２への写真掲載について４万５５００円の損害が発生し，著作権法１１４条３項に基づいて算出される金額は，合計２９万１２００円となる。
【被告の主張】
(1)著作権法１１４条２項の損害
被告取扱説明書は，それ自体に商品的な価値はなく，実際，製造委託先との関係でも顧客との関係でも価格が設定されていたものではなく，商談時に販促物として顧客に示したものでもなく，納品時に付随して交付された説明書にすぎず，被告取扱説明書が被告の製品の販売に貢献したとはいえず，著作権法１１４条２項の推定を及ぼすことはできない。
仮に，著作権法１１４条２項に基づいて損害を算定したとしても，製品の販売により得た利益に対する被告取扱説明書の全体としての寄与度は控えめに見て０．５％であり，また，損害額算定の対象となる図面，写真の部分が取扱説明書全体に占める割合は，控えめに見て５％であるから，寄与度を示すとすれば，０．０２５％（０．５％×５％）である。
(2)著作権法１１４条１項の損害
本件は，被告取扱説明書があったから被告製品が売れたという関係は成立しないから，著作権法１１４条１項によって損害を算定することはできない。
(3)著作権法１１４条３項の損害
本件では，著作権法１１４条３項に基づき使用料相当損害額を算定するのが相当である。
以下のとおり，本件において客観的に相当な使用料相当額は，被告取扱説明書１への図面３点の掲載分の使用料相当額が１万２０００円，被告取扱説明書２の写真４点の掲載分の使用料相当額が１万６０００円であり，合計で２万８０００円である。
被告取扱説明書１の図面３点と被告取扱説明書２の写真４点については，必ず原告取扱説明書１の図面３点と原告取扱説明書２の写真４点を使用しなければならない事情はなく，代替手段が存在する。このように代替手段が存在する場合，著作権者ができるだけ高額の使用料を設定したいと考えても，図面や写真の製作を他の業者に依頼した場合のコストを上回るような使用料にはならない。この点，実例として，図面の製作費は１ページ当たり８３３３円となる例や，取扱説明書における説明図の作図に対する料金は１点当たり７５００円が基準額になっている例が挙げられる。
原告取扱説明書１において使用されている図面がいずれも複雑な図面ではないことも考慮すると，被告取扱説明書１への図面掲載の使用料は１点当たり４０００円と認めるのが相当である。
原告取扱説明書１の図面５点のうち，２点については，同一の図面を使用していることによる重複があり，原告取扱説明書１に使用されている図面の点数は，正しくは３点である。被告取扱説明書１には図面３点を使用しているから，図面３点の掲載に対する使用料相当額は，合計で１万２０００円（４０００円×３点）である。企業向けの写真撮影において，撮影カット数が１，２点，所要時間１時間の場合で２万７０００円，撮影カット数が５ないし１０点，所要時間２時間の場合で４万３２００円とする例がある。
原告取扱説明書２において使用されている写真がいずれも単純な写真であり，全て同じ位置にカメラをセッティングして撮影できることも考慮すると，被告取扱説明書２への写真掲載の使用料は１点当たり４０００円と認めるのが相当である。原告取扱説明書２の写真６点のうち，２点については，同一の写真を使用していることによる重複があり，原告取扱説明書２に使用されている写真の枚数は，正しくは４点である。被告取扱説明書２には写真４点を使用しているから，写真４点の掲載に対する使用料相当額は，合計で１万６０００円（４０００円×４点＝１万６０００円）である。


合計２万８０００円の財産的損害に対する弁護士費用は，多くてもその１割というべきであるから，弁護士費用は２８００円である。
第４当裁判所の判断
１争点１－４（公然実施発明を主引例とする進歩性欠如）について本件特許権侵害の成否に関し，事案に鑑み，まず，争点１－４（公然実施発明を主引例とする進歩性欠如）を検討すると，当裁判所は，本件特許発明は，当業者が原告旧製品の構成等に基づいて容易に発明することができたものであり，進歩性を欠き，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)本件特許発明の要旨
本件特許発明は，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１により特定される，前提事実(2)記載のとおりのものである。
(2)原告旧製品（公然実施発明）の構成
原告が本件特許出願日前に原告旧製品を販売していたことは当事者間に争いがなく，原告旧製品に係る発明は，日本国内において公然実施をされた発明（特許法２９条１項２号）に当たる（以下，原告旧製品に係る発明を「公然実施発明」という。）。公然実施発明の構成は，以下のとおりである（乙３０）。ａ１洋菓子をその場で回転させる「ターンテーブル」と，ａ２該洋菓子を上方から切断すべく前記ターンテーブルを挟んで左右に対向配置された「駆動プーリ」及び「従動プーリ」と，これらのプーリ間に巻回されて連動回転する「エンドレス刃物」を有する「刃物部」と，ａ３該刃物部を上下動させる「刃物部昇降機構」を備え，ｂ   前記刃物部が有する前記プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して設けられ，ｃ１前記刃物部は，前記プーリ間を結ぶエンドレス刃物のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく２つの前記プーリに近接配置されて回転軸芯を上下方向へ向けられた２つの「側部ローラ」及び回転軸芯を前後方向へ向けられた「上部ローラ」からなる「ローラユニット」と，ｃ２前記プーリ間を結ぶエンドレス刃物の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく前記エンドレス刃物の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板
状の「刃物サヤ」を更に有し，
ｄ   該刃物サヤは，一方のローラユニットから他方のローラユニットへ向かっ
て，前記洋菓子の載置位置を横断して設けられ，
ｅ   前記ローラユニットが有する側部ローラと前記刃物サヤの端部との間には，前記側部ローラにより向きを規制されたエンドレス刃物が通過するスリットを有す
る「スリット部材」が配設されており，
ｆ   前記上部ローラは，前記側部ローラと駆動プーリとの間，及び，前記側部ローラと従動プーリとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接するように
設けられていることを特徴とする
ｇ   洋菓子カッタ。
なお，公然実施発明が切断対象とする「洋菓子」は，ショートケーキ，ショートパン及びロールケーキを含み（乙２４），「刃物サヤ」は，薄板を折り曲げて形成されている。
(3)本件特許発明と公然実施発明との対比
公然実施発明の「駆動プーリ」と「従動プーリ」が構成要件Ａ２の「２つのプーリ」に相当し，「エンドレス刃物」が構成要件Ａ２の「無端帯刃」に相当するので，公然実施発明の「刃物部」は，構成要件Ａ２の「パン切断部」に相当する。また，公然実施発明の「刃物部昇降機構」が構成要件Ａ３の「上下駆動部」に相当する。公然実施発明の駆動側若しくは従動側の「ローラユニット」を構成する「側部ローラ」と「上部ローラ」は，構成要件Ｃ１の「刃向規制部」の「扶持ローラ」及び「上部ローラ」に相当する。また，公然実施発明の「刃物サヤ」は，構成要件Ｃ２の「案内支持部」に相当する。
公然実施発明の「スリット部材」は，構成要件Ｅの「スリット部材」に相当する。そして，本件特許発明の「パン切断装置」と公然実施発明の「洋菓子カッタ」は，食品を切断する機能を有する装置である点で共通する。そうすると，本件特許発明と公然実施発明の一致点及び相違点は，以下のとおりに認定される。
ア一致点
左右に対向配置された２つのプーリ（「駆動プーリ」及び「従動プーリ」）及び該プーリ間に巻回されて連動回転する無端帯刃（「エンドレス刃物」）を有するパン切断部（「刃物部」）と，該パン切断部（該刃物部）を上下動させる上下駆動部（「刃物部昇降機構」）とを備え，前記パン切断部（前記刃物部）が有する前記プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して設けられ，前記パン切断部（前記刃物部）は，前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃（前記エンドレス刃物）のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく２つの前記プーリに近接配置されて回転軸芯を上下方向へ向けられた２つの挟持ローラ（「側部ローラ」）及び回転軸芯を前後方向へ向けられた上部ローラ（「上部ローラ」）から成る刃向規制部（「ローラユニット」）と，前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃（前記エンドレス刃物）の部分のうち正面側を移動する部分を案内すべく前記無端帯刃（前記エンドレス刃物）の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の案内支持部（「刃物サヤ」）とを更に有し，該案内支持部（該刃物サヤ）は，一方の前記刃向規制部（前記ローラユニット）から他方の前記刃向規制部（前記ローラユニット）へ向かって設けられ，前記刃向規制部（前記ローラユニット）が有する挟持ローラ（側部ローラ）と前記案内支持部（前記刃物サヤ）の端部との間には，前記挟持ローラ（前記側部ローラ）により向きを規制された無端帯刃（エンドレス刃物）が通過するスリットを有するスリット部材（「スリット部材」）が配設されており，前記上部ローラ（前記上部ローラ）は，前記無端帯刃（前記エンドレス刃物）の上端部に周面が当接するように設けられてい
ることを特徴とする，食品を切断する装置
イ相違点
(ｱ)相違点１
本件特許発明において，上部ローラは，「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられている」のに対し，公然実施発明の上部ローラは，側部ローラと駆動プーリとの間，及び，側部ローラと従動プーリとの間を通るエンドレス刃物の上端部に周面が当接するように設けら
れている点
(ｲ)相違点２


本件特許発明は「パン切断装置」であるのに対し，公然実施発明は「洋菓子カッ
タ」である点
(ｳ)相違点３
本件特許発明は「パンを背面側に移動させるパン移動部」を備えるのに対し，公然実施発明は「洋菓子をその場で回転させるターンテーブル」を備える点
(ｴ)相違点４
本件特許発明は案内支持部が「パンの移動ルート」を横断して設けられているのに対し，公然実施発明は刃物サヤが「洋菓子の載置位置」を横断して設けられてい
る点
(4)相違点に係る構成の容易想到性
ア相違点１について
(ｱ)本件明細書【００３８】の記載からすると，本件特許発明では，「前記パン切断部が有する前記プーリは，その回転軸芯の上部が下部に比べて正面側へ位置するように該回転軸芯が鉛直方向より正面側へ傾斜して設けられ」ている（構成要件Ｂ）ため，「該プーリ間に巻回されて連動回転する無端帯刃」（構成要件Ａ２）の刃先も，鉛直方向から傾斜した方向へ向けられることから，「前記プーリ間を結ぶ前記無端帯刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく２つの前記プーリに近接配置されて回転軸芯を上下方向へ向けられた２つの挟持ローラおよび回転軸芯を前後方向へ向けられた上部ローラから成る刃向規制部」（構成要件Ｃ１）を備えることにより，挟持ローラに挟持された無端帯刃は，その刃先が鉛直下方向きに規制され，その際，上部ローラは，「前記挟持ローラと前記案内支持部との間を通る前記無端帯刃の上端部に周面が当接するように設けられている」（構成要件Ｆ）ことにより，無端帯刃の刃先が挟持ローラによって鉛直下向きに規制された後に，無断帯刃を上から押さえることにより，正面帯刃の上下方向のバタツキを抑える役割を果たすと認められる。
(ｲ)乙７公報には次の記載があると認められる（別紙乙７図面参照。なお，各箇所の引用符の記載は省略する。）。
【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，帯鋸盤によるワーク切断中の切れ曲がりを矯正する方法に関するものであり，該切れ曲がりによる切断精度の低下や鋸刃の損傷を防止する手段として利用される。
【００１２】
【実施例】図１は本考案を適用した一実施例に係る帯鋸盤を示しており、機台１０の上部にワークＷを挟み付けて固定するバイス装置１１を備えると共に、単動型の昇降用油圧シリンダ１２を介して昇降動作するソーヘッド３が、機台１０に立設した左右のコラム１３，１３を抱持して上方に配置されている。このソーヘッド３には帯鋸刃１を巻装した左右のバンドホイール２ａ，２ｂが枢着されており、切断行程側つまり走行下位側の鋸刃１ａは、ソーヘッド３に取り付けられた左右のガイドアーム５ａ，５ｂの下端部により刃先を下向きとする垂直状態に保持されている。【００１６】図４をも参照して，両ガイドアーム５ａ，５ｂは，バンドホイール２ａ，２ｂに側面で接して倒伏姿勢にある帯鋸刃１を，下端の外側寄りに設けた一対のガイドローラー２０，２０間に挟んで引き起こし，更に内側寄りに設けた固定押さえ板２１ａと可動押さえ板２１ｂとの間で挟持することにより，切断行程の鋸刃１ａを刃先が下を向く垂直姿勢に矯正して保持している。２２は鋸刃１ａの背面に転接する押さえローラーであり，該鋸刃１ａの上下位置をガイドアーム５ａ，５ｂの下端より刃先部分のみ突出するように規制している。なお，可動押さえ板２１ｂは，皿ばね２３を介して鋸刃１ａに圧接しているが，鋸刃１ａを離脱させる際にはレバー２４を引いて圧接を解除できる。
(ｳ)乙７公報の上記記載からすると，乙７公報には，次の発明（乙７発明）が記載されていると認められる。
「ワークを上方から切断すべくワークを挟んで左右に対向配置された２つのバンドホイール及び該バンドホイール間に巻回されて連動回転する帯鋸刃を有する帯鋸盤において，前記バンドホイールは，その回転軸芯が前後方向へ向けて設けられ，前記バンドホイール間を結ぶ前記帯鋸刃のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制すべく２つの前記バンドホイールに近接配置されて回転軸芯を上下方向へ向けられた２つのガイドローラ及び回転軸芯を前後方向へ向けられた押さえローラが設けられ，押さえローラは，前記ガイドローラ内側のガイドアームの上方の位置で前記帯鋸刃の上端部に周面が当接するように設けられている。」そして，乙７発明の押さえローラは，鋸刃の上下位置をガイドアームの下端より刃先部分のみ突出するように規制する機能を有するが，この技術的意義は，帯鋸刃がガイドローラによって倒伏姿勢から垂直姿勢に矯正されることから，帯鋸刃に対して，倒伏姿勢に戻ろうとする力と垂直姿勢に矯正する力が働き，帯鋸刃の高さ方向の位置が所望の位置に安定しないため，帯鋸刃がガイドローラによって垂直姿勢に矯正された後に，帯鋸刃を上方から押さえることにより，鋸刃の高さ方向の位置を所望の位置に規制する点にあり，相違点１に係る本件特許発明の構成と同様の技術的意義を有すると認められる。
他方，公然実施発明においても，２つのプーリが傾斜して設けられているため，ローラユニットによって，プーリ間を結ぶエンドレス刃物のうち正面側を移動する部分の刃向きを略鉛直下方向きに規制しているところ，エンドレス刃物の上部を正面側及び背面側から挟んで支持する薄板状の刃物サヤが存することから，エンドレス刃物の高さ方向の位置を所望の位置に規制する必要がある。そうすると，公然実施発明においても，エンドレス刃物に対して，傾斜姿勢に戻ろうとする力と垂直姿勢に矯正する力が働くことから，エンドレス刃物の高さ方向の位置が刃物サヤに対する所望の位置に安定しないとの課題が乙７発明と同様に内在しており，公然実施発明における上部ローラは，エンドレス刃物を上方から押さえることにより，エンドレス刃物の高さ方向の位置を所望の位置に規制する技術的意義を有していると理解することができる。
このような公然実施発明と乙７発明の課題及び技術的意義の共通性からすると，公然実施発明に乙７発明を組み合わせる動機付けがあるといえ，それにより，上部ローラの位置を，エンドレス刃物がローラーユニットによって垂直姿勢に矯正された後の位置とし，その際に，公然実施発明の刃物サヤが薄板を折り曲げて形成していることから，エンドレス刃物を上方から押さえられるように，上部ローラをローラーユニットと刃物サヤの間に配して，相違点１に係る構成に至ることは，当業者が容易に想到し得たものというべきである。
(ｴ)原告の主張について


ａ原告は，公然実施発明は，洋菓子カッタに関するものであるのに対し，乙７発明は，木材，金属等を切断するための帯鋸に関するものであり，技術分野が異なると主張する。
しかし，公然実施発明も乙７発明も，被切断物を無端帯状の刃物によって切断する技術に関するものである点で共通しており，しかも，無端帯状の刃物が垂直状態に姿勢を矯正される際にその高さ方向の位置を安定させるとの課題は，切断対象物いかんにかかわらず無端帯状刃物に通有する一般的な課題であるから，公然実施発明と乙７発明の技術分野が異なるとはいえない。
ｂまた，原告は，乙７発明では，切断対象物が木材，金属等の非常に硬いものであり，切断対象物を切断する時に，切断対象物が無端帯刃を押し付ける力が非常に大きいことから，この力によって無端帯刃がプーリから外れることを防止するために押さえローラが設けられており，このような押さえローラを柔らかい洋菓子を切断対象物とする公然実施発明に適用する動機付けは存しないと主張する。しかし，前記認定に係る乙７公報の記載からすると，押さえローラは，鋸刃の上下位置をガイドアームの下端より刃先部分のみ突出するように規制するために設けられていると認められるから，その技術的意義を，原告の上記主張のように解することはできない。
ｃまた，原告は，本件特許発明では，無端帯刃は，鉛直方向に引き起こされて上部ローラの周面に対して直交した状態で上端が上部ローラの周面と接することから，鉛直方向に引き起こされる途中で上部ローラの周面と接する公然実施発明と比べて，無端帯刃の鉛直方向のバタツキを効果的に抑制し，上部ローラの摩耗を抑制することができる有利な効果を有することから，公然実施発明から相違点１に係る構成を容易に想到し得たものではないと主張する。しかし，そのような効果は，乙７発明の構成においても内在しているものであるから，公然実施発明に乙７発明を適用する場合に想定される範囲内のものであり，それをもって，相違点１に係る本件特許発明の構成を想到することの容易性は否定されない。
イ相違点２について
(ｱ)乙１２公報には次の記載があると認められる。「この発明は食パンを所定の厚さにスライスする食パン用スライス装置に関する。」
「駆動装置４は図の例ではモータ５と，該モータ５により回転駆動される駆動プーリ６と，回転自在に支持される従動プーリ７と，・・・を有し，・・・ている。」「図の例では，刃物１４は刃物台１５に回転自在に支持される駆動輪１６と従動輪１７に巻掛けられたエンドレスベルト状に刃が形成された刃物として装着される。」
このように，乙１２公報には，無端帯刃を用いてパンを切断する発明（乙１２発明）が記載されている。
(ｲ)公然実施発明も乙１２発明も，内部に細かな孔が無数に空いた多孔質で軟らかい食品を切断する装置に関する発明であるから，公然実施発明に乙１２発明を適用する動機付けが存在するというべきであり，相違点２に係る本件特許発明の構成を想到することは容易であるといえる。
ウ相違点３及び４について
(ｱ)本件明細書【０００７】，【０００９】，【００１０】，【００１１】，【００１７】，【００２８】，【００４２】の記載によれば，本件特許発明は，従来のレシプロ切断装置では，厚みの異なるサンドイッチパンを製造する場合，これに対応した間隔で有端帯刃が並設された別個の装置を用意するか，又は，一の装置において，多数ある有端帯刃の並設間隔を全て変更する必要があるという課題があったことから，切断して得られるパン片の厚みを容易に変更することができるパン切断装置を提供することを目的の一つとし，「パンを背面側へ移動させるパン移動部と，該パンを上方から切断すべく前記パンの移動する経路を挟んで左右に対向配置された２つのプーリ及び該プーリ間に巻回されて連動回転する無端帯刃を有するパン切断部と，該パン切断部を上下動させる上下駆動部とを備え」る（構成要件Ａ）ことにより，パン切断部を上方から下降させるタイミングを変更したり，パン移動部の前進距離を変更する場合に，得られるパン片の厚みを変更することができることとし，上記課題を解決したものであると認められる。
(ｲ)原告旧製品については，カタログ（乙２４）において「スライス寸法，スライス個数をセットするだけで，任意のスライスができます。」とされ，取扱説明書（乙２５）おいて，「運転準備」として，「カット寸法設定」，「寸法を変更する時はカットしたいタテ寸法と等分数をタテ×個数欄に，ヨコ寸法と等分数も同様にヨコ×個数欄にセットします。」と記載されている（６頁）から，得られるパン片の厚みを変更することができるとの課題に対応していると認められる。(ｳ)原告が販売したバーチカル・スライサーＶＣ－１Ｓ型は，ショートケーキ，フルーツケーキ，シートパン等の洋菓子を用途とするスライサーである（乙５３の１）。原告の本社は，平成３年９月に移転した後，平成１１年５月に移転したところ（乙５４の１，２），上記スライサーのカタログの裏面には，原告の本社所在地として住所が記載されているため（乙５３の２），原告は，平成１１年５月以前に上記スライサーを販売したと認められるから，上記スライサーに係る発明は，本件特許出願日前に公然実施された発明であると認められる。そして，上記証拠（乙５３の１）及び弁論の全趣旨によれば，上記スライサーは，コンベアを用いて洋菓子を背面側へ移動させて，洋菓子が移動する経路を挟んで左右に横断するようにして設けられた無端帯刃を上下動させて洋菓子を切断する構成を有すると認められ，「ワンタッチでスライス寸法・速度を選べる万能タイプです。」とされている（乙５３の１）から，コンベアの移動速度等の設定により，得られる切断物の厚みを容易に変更することができると認められ，相違点３及び４に係る本件特許発明の構成と同一の技術的意義を有すると認められる。(ｴ)以上のように，公然実施発明も上記スライサーに係る発明も，無端帯刃と洋菓子の相対位置を移動させることにより，洋菓子を順次切断するという目的・機能を共通にしている上，得られる切断物の厚みを容易に変更できるようにするとの課題も共通にしていることからすると，公然実施発明における洋菓子をその場で回転させるターンテーブルを，上記スライサーに係る発明におけるパンを背面側に移動させるコンベアに置換することは動機付けがあるといえる。そして，ターンテーブルを背面側へ移動させるコンベアに置き換えるのに伴って，公然実施発明における刃物サヤは，必然的に，一方のローラユニットから他方のローラユニットへ向かって，コンベアに載置された洋菓子の移動ルートを横断して設けられることになる。
したがって，相違点３及び４に係る構成は，公然実施発明及び上記スライサーに係る発明から容易に想到し得たと認められる。


(ｵ)なお，原告は，本件特許発明は，パンを背面側に移動させるパン移動部を備えるので，パン切断部を上方から下降させるタイミングを変更するだけで，得られるパン片の厚みを変更することができ，有利な効果を有するものであるから，進歩性に欠けるものではないと主張するが，この効果は上記スライサーに係る発明が既に具備し，明示されている効果であって，公然実施発明に上記スライサーに係る発明を置換する場合に想定される範囲内のものであり，それをもって，相違点３及び４に係る本件特許発明の構成を想到することの容易性は否定されない。(5)したがって，本件特許発明は，当業者が公然実施発明等に基づいて容易に発明することができたものであり，進歩性を欠き，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものである。
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件特許権侵害に係る請求はいずれも理由がない。
２争点２－１（原告プログラムの著作者及び著作物性の有無）について
(1)ラダー図のプログラムの仕組み
アシーケンス制御
シーケンス制御は，機械装置などの動作をコントロールするための制御方法の一つで，大量生産ラインなどにみられるような同じ動作を繰り返し実行させる場合によく利用される。すなわち，シーケンス制御とは，制御対象の一連の動作の順序（シーケンス）を決めてその動作を実行する制御方法であり，順序制御とも呼ばれており，具体例の一つとして，毎回同じ動作を繰り返している工場の製造装置が挙げられる。シーケンス制御の場合，オンからオフの状態で制御が実行されていく場合が多い。また，シーケンス制御の場合，ほとんどが駆動源を入り切りしたり，起動・停止の信号を送ったりするようなオンオフ制御方式によって，「あらかじめ定められた順序制御」が構成される。
産業界における現在のシーケンス制御は，リレーを使うか，シーケンス制御専用のコントローラ（ＰＬＣ）を使った制御方法が主流になっている。ＰＬＣの場合，ラダー図と呼ばれる制御プログラムをＰＬＣのメモリに転送して，これをＰＬＣに演算をさせることでＰＬＣの入出力端子に接続された実際の機器を制御するといった方式になる。
ＰＬＣでモータの制御を行う場合，配線は，入出力を行う機器をＰＬＣの入出力端子に接続するだけでよい。モータの動作のオンオフのタイミングはラダー図と呼ばれるプログラムで処理する。（以上，乙３７）
イラダープログラム
ラダープログラムにおいては，入力リレー，出力リレー，補助リレー，タイマリレーとその接点の接続をラダー図として表現することができる（リレーには，他にカウンタリレーがある。）。
入力リレー（Ｘ００などと表現される。原告のいう入力スイッチ。）は，ラダープログラムによってＯＮ／ＯＦＦ制御ができないリレーであり，ＰＬＣ入力ユニットに接続されている外部入力スイッチが切り替わり，これをＰＬＣが入力として認識した時に接点が切り替わるリレーである。入力リレーの接点の状態は，そこに接続されている外部入力のＯＮ／ＯＦＦと同期することになる。出力リレー（Ｙ１０などと表現される。原告のいう出力スイッチ。）は，ラダープログラムによって能動的にＯＮ／ＯＦＦ制御するリレーであり，ラダープログラムを実行して出力リレーをＯＮすると，ＰＬＣ出力ユニットの端子台の中の，その出力リレーと同じ番号の端子とＣＯＭ端子の間が導通状態となり，その結果，その２つの端子間に接続されているランプやアクチュエータに電圧がかかり，電気的な動作をさせることができる。
補助リレー（Ｍ１などと表現される。）は，出力リレーと同じように，プログラムの中で能動的にＯＮ／ＯＦＦを行うことができるが，出力リレーと違って外部入出力機器の動作に関係しないリレーで，プログラムを作る上で補助的な役割を果たすリレーである。例えば，プログラム上何度も使う条件を補助リレーでいったん置き換えてプログラムを簡素化する使い方や，補助リレーを使わなければ実現できない回路に使う使い方がある（なお，本件では，補助リレーは内部リレーと呼ばれている。）。
タイマリレー（Ｔ０３などと表現される。）は，オンディレイ型が標準的なもので，入力から一定時間後に接点がＯＮ状態となるリレーである。（以上，乙３６）プログラミング言語には，書いた順番に依存するものと依存しないものがあり，一般的なラダー回路では順序がなく独立している（乙３５）。(2)原告プログラムにより制御される第１工程プッシャー及び第２工程プッシャーの動作の要旨（別紙「原告スライサー及び原告プログラムの内容」及び添付の別紙「原告スライサー説明図」）
ア第１工程プッシャーの動作
第１工程では，①（原点復帰動作・同別紙のフローチャート１）原告スライサ－が起動されると，第１工程プッシャーは前進（中速）し，前進端（図４のセンサＰＸＳ３）に達すると，前進を停止して２秒後に後退（高速）し，原点（図４のセンサＰＸＳ２）に達すると後退を停止する，②（ワーク切断動作・同別紙のフローチャート２）第１工程プッシャーのスタートボタン（図４のＰＢ１，ＰＢ２）が押されると，第１工程プッシャーは後退（高速）し，後退端（図４のセンサＰＸＳ１）に達すると，後退を停止して前進（中速）し，原点に達すると前進（低速）し，前進端に達すると，前進を停止して２秒後に後退（高速）し，原点（図４のセンサＰＸＳ２）に達すると後退を停止する。
イ第２工程プッシャーの動作
第２工程では，①（原点復帰動作・同別紙のフローチャート３）原告スライサ－が起動されると，第２工程プッシャーは後退（高速）し，後退端（図４のセンサＰＸＳ４）に達すると，後退を停止する，②（ワーク切断動作・同別紙のフローチャート４）第２工程プッシャーが後退端（図４のＰＸＳ４）に存在する状態で切断対象物が転換部（図４のＰＨ２）に存在すると，第２工程プッシャーは前進（中速）し，所定距離前進（図４のセンサＰＸＳ６）すると，前進（低速）し，前進端（図４のセンサＰＸＳ５）に達すると，前進を停止して後退（高速）し，後退端に達すると後退を停止する。
(3)原告スライサーにおける第１工程プッシャー及び第２工程プッシャーの動作に関するＰＬＣの入出力電気回路及びインバーターの入出力電気回路の構成の要旨（別紙「原告スライサー及び原告プログラムの内容」添付の別紙「原告スライサー説明図」の図７及び８）
ア第１工程プッシャーの動作関係