③控訴人の提出する甲１６の分析値の試料と甲２２・２３の分析値の試料との同一性は，明確にされていない。また，同じく，甲２３の蛍光Ｘ線分析方法は，局所的な範囲で，金属元素を定量的ではなく半定量的におおまかに分析する方法であって，微量添加元素の有無を判断するには誤差の多い分析手法である。しかも，蛍光Ｘ線分析に検出されるのは金属元素だけであって，炭素には反応しないにもかかわらず，あるいは，ＷＣとＷ２Ｃとの相違も区別できないにもかかわらず，控訴人が，分析元素をタングステンとニッケルのみと位置付けて，供試材がタングステンとニッケル以外の第三成分を含有していない，あるいは，単純にＷＣに換算できるとしたことには，根拠がない。
④控訴人の提出する甲１５には，元素の成分分析が開示されておらず，比透磁率等の実験結果も開示されていないのであり，この試料が非磁性材であったかどうかすら不明である。
ｂ進歩性欠如
本件訂正発明１のタングステンカーバイトが，一般に入手できるものであるとすると，次のとおり，本件訂正発明１は進歩性を欠如する。
(a)乙１２発明
乙１２文献（特開昭６３－２６５０号公報）には，次の発明（乙１２発明）が記載されている。
Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の垂直状態を保持する揺動可能なスタイラ
ス５１と，
Ａ２当該スタイラス５１と接続されて検出子４９とワークピースＷの通電時の
信号を発信する回路とを備え，
Ａ３当該回路でスタイラス５１先端の検出子４９とワークピースＷとの接触時の微弱電流の通電を検知して，検出器３３の検出値をカウンター６５に読み込み，ワークピースＷの上面位置を表示させるワーク検出装置４１において，Ｄ   スタイラス５１が，接触部である先端の球状検出子４９と当該検出子４９を本体から離れた位置に保持する細長い棒状部とを含む接触針であり，前記スタイラス５１の棒状部が，通電性が良好で非磁性の部材からなり，Ｅ"   前記検出子４９が高精度の球状に形成してあり，通電性が良好で非磁性の
部材からなることを特徴とする，
Ｃワーク検出装置４１。
(b)相違点
本件訂正発明１は，乙１２発明と次の点で相違する。
【相違点１】前記球体の材質として，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加えたものであること。【相違点２】前記球体の製造方法として，型内でニッケルを溶融及び（前記タングステンカーバイトとニッケルの）混合物を球形に焼結したものであること。【相違点３】前記球体の製造方法として，（前記焼結した混合物を）その後に転動
させながら研磨することで得られたものであること
(c)容易想到性
ⅰ相違点１について
①乙２４文献の記載（第１欄２４～２５行目，第１欄３３行～第２欄２行目，第２欄７～１３行目，１７～２２行目，２５～３０行目，第１図，第２図）によれば，乙２４文献には，次の事項が開示されている。
「タングステンカーバイトの（微）粉末（ＷＣ換算で６.２２％の炭素含有量）９０％に１０％のニッケルを結合材として加え，当該混合物をその炭素量を５.９５％以下にする脱炭素処理を伴う焼結をすることにより，非磁性材を得る。」②「少量添加Ｃｒ(Ｃｒ３Ｃ２)，Ｍｏ(Ｍｏ２Ｃ)，Ｔａ(ＴａＣ)的ＷＣ－１０％Ｎｉ系非強磁性硬質合金粘結相的組成」鋼鉄１９８０，２６－３０頁（乙４７文献）の記載（訳文第１頁上段４～６行目，第１頁左下欄２～６行目，９～１２行目，１３～１７行目，第１頁左下欄下から４行～右下欄３行目，第３頁右欄２６行～第４頁左欄６行目，図３）によれば，乙４７文献には，次の事項が開示されている。「粒度約１.５μmのタングステンカーバイトの微粉末に，１０％のニッケルを結合材として加え，これを混合し，当該混合物を脱炭素処理を伴う焼結をすることにより，非磁性材のＷＣ―１０％Ｎｉを得る。」
③「ＷＣ―１０％Ｎｉ超硬合金の性質と結合相組成との関係」紛体および粉末冶金第１３巻６号(１９６６)，２９０－２９５頁（乙５０文献）の記載（２９１頁左欄２３～３１行目，２９２頁左欄５～７行目，２９３頁右欄３～２２行目，Ｆｉｇ.２，Ｆｉｇ.７）によれば，乙５０文献には，次の事項が開示されている。
「粒度１.３μのタングステンカーバイトの微粉末に１０％のカーボニル製法により得られたニッケルを結合材として加え，３日間の湿式ボールミルの後，乾燥，成形を経て，１４５０℃の一定温度で１ｈｒの真空焼結を行なうことにより，含炭素量を５.９５％以下とする非磁性のＷＣ－１０％Ｎｉ試験片（寸法，８×２５×４ｍｍ）を得る。」
④乙１２発明において，非磁性であるスタイラス５１の先端球体の検出子４９がワークピースＷと接触を繰り返す以上，その硬度の確保及び摩耗を防ぐため超硬合金を採用することは動機付けられるとともに，これが通常の技術常識に従った選択である（乙１５，１９～２３，２５～２７，９０，９２）。そして，その際，非磁性の超硬合金として，上記慣用技術である乙２４文献，乙４７文献，乙５０文献に記載の技術的事項を適用して相違点１の構成とすることは，単なる最適材料の選択問題でしかなく，容易に想到し得る。
ⅱ相違点２について
①特開平１０－１１０２３３号公報（乙７８文献）の記載（【請求項１１】【請求項１４】【０００２】【０００３】【００２７】【００２９】【００４０】【００５０】【図３】）によれば，乙７８文献には，次の技術的事項が記載されている。「平均粒径１μmのタングステンカーバイトの微粉末に，コバルトとニッケル（５％）とを結合材として加え，型内で，ニッケルを溶融し，当該混合物を所望の形状に焼結する。」


②粉末冶金にあって，所望の形状の焼結体が得られることは技術常識であり，その手法として型内焼結を採用することに何らの特異性もない。したがって，相違点２に係る構成は，乙７８文献に記載の技術的事項を適用することで，容易に想到し得る。
ⅲ相違点３について
①特開平１０―１４７０９１号公報（乙７９文献）の記載事項（【０００４】～【０００６】【００１４】【００１７】【００２０】～【００２２】）によれば，乙７９文献には，次の記載がある。
「焼結により超硬と同様のビッカース硬さを有するセラミック球体を得た後，サブミクロンでの高精度の真球度を得るため，転動させながら研磨することで得られた球体。」
②乙１２文献は，乙１２発明につき，検出子４９を高精度の球状に形成してあるとの技術的事項を記載しているところ，転動研磨は単なる周知の製法にすぎないから，転動研磨による仕上げ加工を施すことは，当然に動機付けられる製法の採用でしかない。
したがって，乙１２発明に，乙７９文献に記載の技術的事項を適用することより相違点３の構成とすることは，容易に想到し得る。
(6)争点４－２（本件訂正発明１に係る技術的範囲の属否）
ア控訴人
(ｱ)構成要件Ａ１，Ａ２，Ａ３´及びＣ
本件発明２に係る技術的範囲の属否のとおり（前記第２の２(4)及び同４(1)ア及び同(2)ア）。
(ｲ)構成要件Ｄ
ハ号スタイラスは，円筒状の柄杵の片端を，位置検出器本体に装着するための根元部として構成し，根元部が接着された側と反対側の柄杵の端に球体を接着させており，根元部を位置検出器の本体に装着させることにより前記球体を位置検出器本体から一定距離離れた位置に保持する構造の接触針である。また，ハ号スタイラスの柄杵は，非磁性材で製作されている。
したがって，ハ号スタイラスを装着したイ号検出器又はロ号検出器は，本件訂正発明１の構成要件Ｄを充足する。
(ｳ)構成要件Ｅ´
ハ号スタイラスの先端球は，脱炭素処理をせず，かつ，第３成分の添加をしないで，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内で球形に焼結し，その後転動させながら研磨することで非磁性材とされている。したがって，ハ号スタイラスを装着したイ号検出装置又はロ号検出装置は，本件訂正発明１の構成要件Ｅ´を充足する。
イ被控訴人
(ｱ)構成要件Ａ１，Ａ２，Ａ３´及びＣ
本件発明２に係る技術的範囲の属否のとおり（前記第２の２(4)及び同４(1)イ及び同(2)イ）。
(ｲ)構成要件Ｄ
控訴人の主張は，認める。
(ｳ)構成要件Ｅ´
①控訴人の主張は，否認する。
②ハ号スタイラスの球体は，ＡＴＩ    ＦｉｒｔｈＳｔｅｒｌｉｎｇ社（ＡＴＩ社）でＨＡＮ６というグレードの超硬で製造された材料粗球及びＴｅｃｈＭｅｔＣａｒｂｉｄｅｓ社（ＴＣ社）の同等の超硬の材料粗球を，アイティーアイジャパントレーディングカンパニー（ＩＴＩ社）の米国本社において研磨したものである（乙８２）。ＴＣ社製の材料粗球は，焼結とＨＩＰ（ＨＯＴＩＳＯＳＴＡＴＩＣ    ＰＲＥＳＳ：熱間静圧プレス）処理とを一つの工程として行うＳｉｎｔｅｒ－ＨＩＰ法（乙７６）を用いて製造されたものであり，型内で焼結する製法を用いていない（乙８２）。また，ＡＴＩ社は，熱処理工程中に脱炭素処理を行っているから（乙５７），技術常識に照らして，型内で焼結するとの工程を経ていないと理解される。したがって，ハ号スタイラスの球体は，「型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結」するとの要件を充足していない。
(7)争点５（差止の必要性）について
ア控訴人
被控訴人において，本件特許権を侵害し，また，侵害するおそれがある。被控訴人が，先端球体の材質を磁性体に変更した事実はない。被控訴人は，従来どおりの出荷を継続しており，製品の仕様変更を納入業者の都合で変更できるはずはない。
イ被控訴人
ハ号スタイラスの先端の球体は，２年以上前の平成２４年３月９日，在庫品も含めて非磁性材から磁性体の超硬球体に材質変更している（乙７１～７４）。
(8)争点６（損害の発生・額）について
ア控訴人（特許法１０２条２項）
原判決２７頁１３行目の「本件特許発明」を「本件発明２」に改めるほかは，同行目から同２４行目までに記載のとおりである。
イ被控訴人
控訴人の主張は，争う。
被控訴人がハ号スタイラスを標準装備して出荷した検出器は，平成２１年１０月２７日に出荷したイ号検出器「ＰＭＧ－２０」１台のみである。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（ハ号スタイラスを装着したロ号検出器）について当裁判所も，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，本件発明２に係る技術的範囲に属すると判断する。
その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決２８頁４行目から同３９頁３行目までに記載のとおりである。
①原判決２８頁４行目，同５行目，同３２頁１行目，同２０行目及び同３３頁１７行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改める。②原判決３３頁２１行目の「その提出する」の次に「リングセンサを使用しない位置検出器に係る」を，同行目の「４４」の次に「，６４」をそれぞれ加える。③原判決３４頁４行目の「接触体」を「絶縁体」に改める。④原判決３５頁１０行目及び同３７頁１１行目の各「本件特許発明」を「本件発明２」に改める。


⑤原判決３８頁２４行目から同３９頁３行目までを次のとおり改める。
「(5)小括
以上のとおり，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，本件発明２の構成要件Ａ１～Ａ３を充足し，また，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥの充足性については争いがないから，構成要件Ｆも充足する。
したがって，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，本件発明２の構成要件をすべて充足するから，本件発明２の技術的範囲に属する。」２争点１－２（Ｂ号スタイラスを装着した位置検出器）についてＢ号スタイラスが存在することを認めるに足りる証拠はない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，Ｂ号スタイラスを装着した位置検出器が本件発明２の技術的範囲に属することがないのは，明らかである。３争点２（本件特許権の間接侵害の有無）について当裁判所も，ハ号スタイラスを装着したイ号検出器又はロ号検出器を製造，販売等することは，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条２号）に当たると判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決４０頁５行目から同４３頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
①原判決４０頁７行目の「(1)，(3)」を削り，同１２行目及び同１３行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改める。②原判決４１頁２行目及び同５行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改め，同１１行目から同１３行目にかけての「『接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる弱磁性として非磁性材であるＨＡＮ６で形成されている』」を「『前記接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されている』」に改め，同１４行目及び同２２行目から同２３行目にかけての各「本件特許発明」を「本件発明２」に，同２０行目の「本件特許発明」を「本件発明１」にそれぞれ改める。③原判決４２頁５行目から同６行目にかけてと，同７行目，及び同２６行目から同４３頁１行目にかけての各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」にそれぞれ改める。
４争点３（本件特許の無効理由の有無）について
当裁判所も，本件発明２に係る本件特許には，進歩性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものと認める。
その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決４３頁５行目から同５１頁２６行目までに記載のとおりである。
①原判決４５頁１３行目の次に次の図面を加える。「」②原判決４５頁１４行目から同４６頁１６行目までを次のとおり改める。「イ    上記アの記載によれば，本件特許出願前に頒布された刊行物である乙１２文献（特開昭６３－２６５０号公報）には，次のとおりの乙１２発明が記載されている。
Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の垂直状態を保持する揺動可能なス
タイラス５１と，
Ａ２当該スタイラス５１と接続されて検出子４９とワークピースＷとの
通電時の信号を発信する回路とを備え，
Ａ３当該接回路でスタイラス５１先端の検出子４９とワークピースＷとの接触時の微弱電流の通電を検知して，検出器３３の検出値６５に読み込み，ワークピースＷの上面位置を表示させるワーク検出装置４１にお
いて，
Ｂ´スタイラス５１先端の検出子４９が，通電性が良好で非磁性の部材か
らなることを特徴とする，
Ｃワーク検出装置４１であって，
Ｄスタイラス５１が，接触部である先端の球状検出子４９と当該検出子４９を本体から離れた位置に保持する細長い棒状部とを含む接触針であり，前記スタイラス５１の棒状部が，通電性が良好で非磁性の部材から
なり，
Ｅ"前記検出子４９が高精度の球状に形成してあり，通電性が良好で非磁
性の部材からなることを特徴とする，
Ｆ´ワーク検出装置４１。
(2)本件発明２と乙１２発明との対比
本件発明２と乙１２発明とを対比すると，乙１２発明における①「スタイラス５１」及び「検出子４９」，②「検出子４９」，③「微弱電流の通電を検知する回路」，④「ワークピースＷ」，⑤「棒状部」は，それぞれ，本件発明２の①´「接触体」，②´「接触体の接触部」，③´「接触検出回路」，④´「被加工物」，⑤´「柄杵」に相当し，乙１２発明において，「ワークピースＷの上面位置」は，「検出子４９」が「ワークピースＷ」に接触して通電することにより検出されるものであるから，両者は，次の点で一致する。Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能
な接触体と，
Ａ２当該接触体に接続された接触検出回路とを備え，Ａ３´当該接触検出回路で接触体と被加工物との接触を電気的に検出する，
Ｃ    位置検出器であって，
Ｄ    接触体が接触部である先端の球体と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杵とを含む接触針であり，前記柄杵が非磁性材で製作
されていることを特徴とする，
Ｆ´位置検出器。
一方，本件許発明２が「接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されてい」て（構成要件Ｂ），「前記球体がタングステンカーバイドにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で製作され」ている（構成要件Ｅ）のに対して，乙１２発明の検出子４９（本件発明２の「接触部」又は「球体」に相当）は「通電性が良好な非磁性の部材よりなる」（構成要件Ｂ´，構成要件Ｅ"）としており，接触部又は球体を「非磁性部材」とする点においてはその物性を共通とするものの，乙１２発明では，その具体的材質について限定されていない点で相違する。」


③原判決４７頁２行目の「硬さ」の次に「と強さ」を加え，同１０行目の「Ｓｃｈｒｏｔｅｒ」を「Ｓｃｈｒöｔｅｒ」に，同１３行目の「調整」を「調節」にそれぞれ改める。④原判決４８頁３行目の「特公昭和４５－１３２１２号公報」を「特公昭４５－１３２１２号公報」に改める。
⑤原判決４９頁４行目，同１３行目，同１８行目，同１９行目，同５０頁１０行目，同１９行目，同２３行目，同２４行目，同５１頁２行目，同２３行目及び同２５行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改める。
５争点４－１（無効理由解消の可否）について
(1)本件訂正により生じた無効理由について
本件訂正の適法性については，前記第２，２(5)のとおりである。被控訴人の主張は，本件訂正が，本件訂正発明１と乙１２発明との間に新たな実質的相違点を生じさせるようなものである場合には，本件明細書における発明の詳細な説明の記載が実施可能要件（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項）に反するというものである。これは，スタイラス先端の球体（接触体の接触部）の製造方法が，本件訂正の結果，本件明細書に開示された方法に限定され，その他周知の方法が排除されたことの結果として，当業者において実施可能ではなくなるとの趣旨と解される。
そこで，以下，事案の内容，当事者の主張立証状況にかんがみ，本件訂正により生じた無効理由中の実施可能要件違反の有無について，まず検討することとする。
(2)実施可能要件違反の有無について
ア本件訂正発明１について
本件明細書（本件訂正後のもの。以下同じ）には，次の記載がある。「この出願の発明に係る位置検出器は，接触体(５)が接触部である先端の球体(１６)と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杆(１７)とを含む接触針であり，前記柄杆が非磁性材で製作され，前記球体がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材であることを特徴とする。」（【０００９】）「本発明に係る位置検出器は，接触体(５)が接触部である先端の球体(１６)と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杆（１７）とを含む接触針であり，前記柄杆が非磁性材で製作され，前記球体がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材であることを特徴とする。」（【００１０】）「上記球体１６は，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％，最適には６％前後のニッケルを混入して高温で焼結し，溶融状態のものを成形したあと転動させながら研磨することにより得られる。」（【００１１】）
「この出願の発明に係る位置検出器の接触針は，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材で製作された先端の球体１６と，ベリリューム銅を時効硬化処理した非磁性材で製作された細長い柄杆１７とを備えている。」（【００１２】）
「球体１６は，タングステンカーバイトの微粉末に６％のニッケルを加えて高温下でニッケルを溶融してタングステンカーバイトと混合し，型内で球形に焼結したものの周面を研磨して真円とし，その周面の１ヶ所にＳＵＳ３０４の雄ネジ１８を電気抵抗溶接して製作されている。」（【００１５】）
上記記載によると，本件訂正発明１においては，焼結の対象（原料）は，「タングステンカーバイトの微粉末」に所定量の「ニッケル」を結合材として加えた「混合物」であり，また，本件明細書にも，上記以外の他の微量添加元素を含むことについては何ら記載がないから，本件訂正発明１には，焼結の対象（原料）には，「タングステンカーバイトの微粉末」と「ニッケル」以外の他の微量添加元素を含む場合は含まれないと解される。
また，「タングステンカーバイトの微粉末」については，本件明細書には，具体的にどのようなものを使用するのかについて何ら記載がされていないから，通常の化学成分及び粒度を有するタングステンカーバイト粉（乙４５）を意味するものと認められ，通常のタングステンカーバイト粉よりも炭素含有量を相当程度少なくした特殊なタングステンカーバイト粉を使用する場合は含まれないと解される。さらに，本件訂正発明１においては，型内での焼結が行われるが，型の内外で雰囲気が遮断されるため，脱炭雰囲気中での焼結によりタングステンカーバイトから炭素を除去することができないことは明らかである。また，本件明細書にも，脱炭雰囲気中での焼結については何ら記載がないから，本件訂正発明１には，脱炭雰囲気中で焼結する場合は含まれないと解される。
なお，本件明細書の「型内で球形に焼結したものの周面を研磨して真円とし」（【００１５】）との記載によれば，焼結後に「転動させながら研磨する」のは，球体を真円（真球）とするためであり，球体を構成する「非磁性材」の非磁性化に寄与する工程ではないと考えられる。
以上によれば，結局，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件訂正発明１におけるスタイラス先端の球体を構成する「非磁性材」は，通常のタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内で当該混合物を溶融し，当該混合物を球形に焼結することのみにより，その非磁性化が達成されることが記載されていることになる。
イ実施可能性について
タングステンカーバイトは非磁性体であり（乙３６），ニッケルは強磁性体であるから（乙３７），タングステンカーバイト―ニッケル系超硬合金の非磁性化は，強磁性体であるニッケルを非磁性化することにより達成されるものであることは明らかであり，この非磁性化のための手段としての技術常識は，次の①及び②のとおりであると認められる。


①タングステンカーバイト―ニッケル系超硬合金における炭素含有量を少なくすることにより，タングステンをニッケル中に固溶させ，ニッケルの格子定数を変化させる。具体的には，原料であるタングステンカーバイト粉末として，炭素含有量が通常よりも不足のもの（ＷＣ中に少量のＷ２Ｃを含むもの）を用いるか，焼結を脱炭雰囲気中で行うことにより，炭素含有量を少なくする。（乙２４，４７）②タングステンカーバイト―ニッケル系超硬合金の原料に，タングステン，クロム，モリブデン，タンタル等を添加することにより，これらの元素をニッケル中に固溶させ，ニッケルの格子定数を変化させる。（乙２４，３８，３９，４７）以上の技術常識に照らすと，本件明細書に記載された「非磁性材」の製造方法は，非磁性化を可能とするための手段の記載があるととはいえず，この記載の「非磁性材」の製造方法によっては，当業者は，スタイラス先端の球体を構成する「非磁性材」を作製することはできないと認められる。
ウ控訴人の主張に対して
①控訴人は，ニッケルは，ある温度以上で非磁性であるオーステナイト状態に変態するから，焼結後に所定の温度から急冷により常温に戻すことで，脱炭素処理をせず，かつ，第３成分を添加しないでも非磁性とすることができると主張する。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明には，タングステンカーバイトとニッケルとの混合物をその焼結後に所定の温度から急冷により常温に戻すこと，それにより非磁性とし得ることについては，何ら記載がされていない。また，そのような製法が本件特許出願時の技術常識であったとも認められない。控訴人の主張は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されておらず，また，技術常識ともいえない事項に基づいて，本件訂正発明１が実施可能要件を満たすことを主張するものである。
したがって，控訴人の上記主張は，失当である。
②控訴人は，実際に，脱炭素処理をせず，かつ，第３成分を添加しないで非磁性化された製品が存すると主張する。
しかしながら，本件証拠上，当該製品の製造方法が明らかにされたとはいえないのであるから，当該製品が本件明細書の発明の詳細な説明に記載された方法で作製されたことを認めるに足りる証拠はない。また，当該製品の非磁性化が，仮に控訴人が主張するような急冷による処理に基づくのであれば，いずれにせよ，その製法は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていないのであるから，それら非磁性の製品が存在していることが，本件明細書の発明の詳細な説明が実施可能要件を満たしていることの理由となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，失当である。
エ小括
以上のとおりであり，本件訂正後の本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件訂正発明１の実施ができる程度に明確かつ十分に記載されているということはできない。
(3)まとめ
以上までに説示したところによれば，本件訂正によれば，本件明細書の発明の詳細な説明は実施可能要件を欠くことになるから，いずれにせよ，本件発明２に係る本件特許は，特許無効審判により無効とすべきものであって，本件発明２に係る無効理由は解消していないことになる。
６総まとめ
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，本件発明２に係る本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであることが明らかであるから，控訴人は，被控訴人に対し，本件発明２に係る特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
第５結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の本件請求は，いずれも理由がない。
したがって，控訴人の本件請求をいずれも棄却した原判決は相当であって本件控訴は理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀
（平成２４年（ネ）第１００９１号事件判決別紙）
物件    目録   １
１位置検出器用の交換用スタイラスで，次の型式のもの
ＳＴ２８Ｃ－４Ｎ
ＳＴ３８Ｃ－４Ｎ
ＳＴ４８Ｃ－４Ｎ
ＳＴ６８Ｃ－４Ｎ
ＳＴ９８Ｃ－４Ｎ
ＳＴ９８Ｃ－５Ｎ
２位置検出器の交換用スタイラスであって接触体の接触部及び柄杵の材質が上
記１と同一であるスタイラス
以   上
（平成２４年（ネ）第１００９１号事件判決別紙）
物件    目録   ２
下記シリーズ名の位置検出器の内，下記記載の商品名・型式であって本判決別紙物件目録１記載のスタイラスを装着している位置検出器１シリーズ名：ポイントマスター/ＰＯＩＮＴ    ＭＡＳＴＥＲ
商品    名：ポイントマスターＰＭＣ
型      式：ＰＭＣ－２０
ＰＭＣ－３２
ＰＭＣ－２０Ｓ
ＰＭＣ－３２Ｓ
ＢＢＴ４０－ＰＭＣ－１３０
ＢＢＴ５０－ＰＭＣ－１６０
ＢＢＴ４０－ＰＭＣ－１３０Ｓ
ＢＢＴ５０－ＰＭＣ－１６０Ｓ
ＢＴ４０－ＰＭＣ－１３０
ＢＴ５０－ＰＭＣ－１６０
ＢＴ４０－ＰＭＣ－１３０Ｓ
ＢＴ５０－ＰＭＣ－１６０Ｓ
商品    名：ポイントマスターＰＭＧ
型      式：ＰＭＧ－１０
ＰＭＧ－２０
ＰＭＧ－３２
ＰＭＧ－１０Ｓ
ＰＭＧ－２０Ｓ
ＰＭＧ－３２Ｓ
２シリーズ名：ＬＣタッチセンサ
商品    名：タッチプローブ（芯出し，計測用）
型      式：ＢＴ４０－ＬＣＰ５６
ＢＴ５０－ＬＣＰ５６
以   上


主文
被告人を罰金５０万円に処する。
未決勾留日数のうち，その１日を金５０００円に換算してその罰金額に満つるまでの分を，その刑に算入する。
本件公訴事実中窃盗の点については，被告人は無罪。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２４年２月５日午後１０時５５分頃から同日午後１１時２０分頃までの間に，神奈川県海老名市ａｂ番地所在のセブンイレブンｃ店駐車場において，第１同所に駐車中の株式会社Ａが所有し，Ｂが使用管理する普通乗用自動車の助手席側（右側）前ドアガラスを傷つけ，助手席側ドアミラーを折り，運転席側（左側）前ドアを蹴って凹損させ（損害見積額約５２万７２５７円），もって他
人の物を損壊した，
第２Ｂ（当時２４歳）に対し，その顔面を右手げん骨で殴るなどの暴行を加え，よって，同人に約１２日間の安静を要する見込みの顔面打撲の傷害を負わせた。
（補足説明）
被告人及び弁護人は，本件器物損壊，傷害，窃盗の各公訴事実（訴因変更後のもの。以下同じ。）について，いずれも否認したところ，当裁判所は，器物損壊，傷害の各公訴事実についてはおおむね認められ，窃盗の公訴事実については認められないとの判断をしたので，以下その理由を説明する。
第１事案の概要等
１関係証拠によると，判示第１，第２（本件器物損壊，傷害）の各事実，本件窃盗の公訴事実に関する以下のような事実が認められる。本件当日である平成２４年２月５日（日曜日。以下，平成２４年の出来事については年の表記を省略することがある。），Ｂは，Ｃ（当時２１歳，学生）がアルバイト（日曜のみ）をしていた判示のセブンイレブンｃ店（以下「店」又は「本件店舗」という。）に，自己の使用する普通乗用自動車（リンカーン。以下「本件車両」という。）でＣを迎えに来た。
本件店舗は，その建物の東側，南側，西側を取り囲むようにある敷地の中に立っている（以下，本件店舗建物の周囲の敷地部分を「本件駐車場」という。）。店の出入口は，建物の南側（やや東寄り）にある。本件駐車場内にある駐車スペースは，４か所設けられており，うち１か所は，敷地の西側端に，東西方向に向けて駐車するスペースが６車両分ある（以下「西端駐車場」という。）。本件車両が駐車されたのは，西端駐車場の中央付近（南から三つ目の駐車スペース）であり，店の建物西南端からおおむね西方向に約２３メートルの距離にあった。
本件駐車場の南側と東側は，そのまま道路に続いている。ＪＲ東日本相模線ｄ駅は，本件店舗のおおむね西南西方向（直線で約３６０メートルの距離）にある。
被告人は，平成１８年１０月に来日し，以来専門学校や大学で日本語や情報処理等を勉強してきたものである。Ｃとは，数年前に知り合い，一時被告人がＣの自宅を執ように訪ねるなどしたため，Ｃが警察に相談することもあったが，その後仲直りして親密となり，Ｃが，相模原市所在の被告人宅に頻繁に通うことがあったほか，平成２３年秋頃から約３か月間，神奈川県座間市所在の被告人宅で同居するなど，少なくともＣが同年１２月中旬頃被告人宅を出て実家に戻るまでは，二人は親密な交際関係にあった。
被告人は，本件当日午後１０時５０分頃（以下，本件当日のことは時刻のみを記載することがある。），本件駐車場内に現れ，その頃から約３０分間，Ｃ及びＢとの間でもめ事となった。被告人は，ＣとＢの関係に腹を立て，ほぼ一方的に，Ｃに対して，大声でののしり怒鳴るなどし，これまでＣとの交際に使った多額の金や被告人の金で買った物を返せなどとも言って，Ｃがこれに応じて上着（コート）を脱ぎ，被告人に投げ渡したりもした。また，被告人は，Ｂに対しても，何度か勢いよく迫り，Ｂが逃げたり，Ｃが止めに入ったりすることがあった。
この間，Ｃや本件店舗のアルバイト店員Ｄが，店の電話を使って３回にわたり警察に１１０番通報した。１回目の通報は，午後１１時４分頃で，Ｃが，暴力事件なので警察官を依頼する旨話し，途中でＤに替わった。２回目は午後１１時１５分頃，３回目は午後１１時１８分頃で，いずれもＤが通報し，被告人らのもめ事がエスカレートしている状況を話した。
被告人は，ちょうどパトカーが本件敷地に到着した午後１１時２０分頃に，走り去ったが，その際，Ｃの持っていたエコバッグ（以下「本件バッグ」という。）も持ち去った。
被告人が走り去った後，本件車両は，少なくとも，右側（助手席側）前ドアのガラスにひび割れや２個の穴が出来ており，右側サイドミラーが折れ，左側（運転席側）前ドアにも凹損が出来ていた。
本件当時，本件店舗及びその敷地内に設置されていた防犯カメラは，合計１５台あったが，うち１１台は，本件店舗がリースして店内に設置され，残りの４台は，セブン銀行管理に係るもので店の内外に２台ずつ（店外の２台は，店の南側庇部分の２か所に，西向き，東向きに各１台ずつ）設置されていた。前者の１１台による画像データは，捜査機関が入手を試みるも，既に消去されており，後者の４台（以下「本件防犯カメラ」という。）による画像データのみが収集された（捜査報告書（甲３５））。その画像データのうち，午後１０時から午後１１時３０分までの間の各画像記録が，１画面に４分割された毎秒２コマずつのデジタルデータとして残されている（押収してあるＣＤ－Ｒ３枚（平成２４年押第３２号の１。以下そのデータを「本件画像」という。）。本件画像は，それ自体で人物の特定が可能なほど鮮明なものではないが，その着衣の色等によって映っている人物の特定は可能であり，また，人物の身体の動きもおおむね分かる程度には映っているものである。
２本件の争点は，細部も含めると多岐にわたるが，主たるものは，器物損壊については，損壊事実の有無，犯人と被告人の同一性，傷害については，暴行の有無，傷害の有無，窃盗については，窃盗に該当する行為の有無である。
第２判示第１（器物損壊）の事実について
１公訴事実の要旨


被告人は，平成２４年２月５日午後１０時５５分頃から同日午後１１時２０分頃までの間に，本件駐車場において，本件車両の助手席ドアを蹴るなどして損壊し（損害見積額７０万１７２６円），もって他人の物を損壊した。
２Ｂの公判供述の要旨
「本件店舗には午後１０時頃に着いた。本件車両内で１時間弱寝ていたが，知らない男（被告人）が助手席側の窓ガラスをドンドンたたくのに気付いた。被告人は，「Ｃは俺の女だ。６００万円貸している。今度会ったら殺す。」などとかなり興奮して言っていた。車を壊されたくなかったので，車外に出てコンビニの方に行き，本件店舗建物の南西端付近でＣと合流した。その後被告人は，Ｃを馬鹿にするなどし，私が怒って口を挟むと，乱暴してきたりし，さらに，はさみを持っていたりもしたが，Ｃと合流してから被告人が本件駐車場から逃げ出すまでの間に，被告人が本件車両の左右両側のボディーを合計二，三回蹴っているのを見た。少し離れた所（本件店舗の建物南西端付近）から「やめろ。」「ふざけるな。」と叫んだ。はさみで窓を突いたとか，サイドミラーを折ったというのは見ていない。被告人が本件駐車場から逃げた後，本件車両を見に行くと，助手席側サイドミラーが折れ，助手席側窓ガラスにひびが入り，助手席側，運転席側各ボディーがへこんでいた。当日本件駐車場に来るまでは，本件車両にそのような傷はなかった。」
３Ｂの公判供述の信用性
Ｂは，被告人とは本件時が初対面であると述べているが，被告人が，Ｂ自身に対し，乱暴な振る舞いをしたのみならず，Ｂが好意を持っていたＣに対しても，馬鹿にするような言動をするなどしていたことから，被告人に対し悪感情を持ったことは十分あり得る。その信用性については慎重に検討すべきである。
本件車両の損壊状況との符合
ア本件車両の損壊状況については，２月６日付け実況見分調書（甲２。ただし，不同意部分を除く。），同日付け写真撮影報告書（甲４），捜査報告書（甲９。２月１３日付け見積書添付のもの）によって，上記のとおり認められ，Ｂの供述する左側（運転席側）前ドアの凹損も裏付けられている。イもっとも，右側（助手席側）前ドア部分の凹損については，上記実況見分調書に記載されておらず，上記写真撮影報告書においても，その状況を撮影したとする写真は含まれていない。さらに，Ｂの証言中，写真（２月２６日に改めて損壊箇所の確認をした時に撮影されたもの）が示された際，運転席側前ドアの凹損については確認する供述をしたが，右側前ドアの凹損については尋問されなかった。右側前ドアに凹損が生じていたことについて，検察官は，Ｂの公判供述のほか，捜査報告書（甲９）添付の見積書（右側前ドアも左側前ドアとほぼ同様の修理見積りが計上されている。）によって立証しようとしていると思われる（検察官は，論告で，捜査報告書（甲４）によれば，右側前ドア凹損が認められる旨主張しているが，趣旨は明らかではない。）。しかし，このように見積書の記載内容と本件直後に行った本件車両の見分内容とが異なる理由について，十分な説明がされたとはいえない。さらに，被告人が立ち去った後，本件車両は，Ｂによって，本件店舗の南側（店先）の駐車スペースに移動され，Ｂが下車して右側前ドア付近の損壊状況を確認した直後，Ｄや本件店舗の店員であるＥもその右側前ドア付近に近寄っている場面が本件画像に残されている。この時，右側前ドアに凹損があれば，ＤやＥも確認することも可能であったと思われるが，Ｅの公判供述にも，Ｄ（甲３０），Ｅ（甲３１）の各警察官調書抄本にも，そのような供述は含まれていない。
ウ以上によると，本件車両の見積りが出された２月１３日の時点では，右側前ドアにも，左側前ドアと同様の費目で修理費が計上されていることから，何らかの損傷があったことが認められる（さらには，Ｂが供述するとおり，本件当日以来，Ｂが本件車両を使用していなかった）としても，その損傷の詳しい位置，内容は不明であり，さらには原因等についても様々なことが考えられるのであるから，当裁判所としては，右側前ドアの凹損を認めるには証明が十分でないと判断した。
エ弁護人は，右側前ドアに凹損が認められないことから，Ｂの供述全体の信用性がなかったと主張する。しかし，証拠上，右側前ドアに凹損が認められないとしても，左側前ドアの損傷はＢの供述どおり存在し，また，右側前ドアを蹴ったこと自体についても，凹損が認められないことのみから信用性が低いとまでは断じられない。
Ｃの公判供述との符合
アＣは，公判廷で，「被告人が本件車両の左右のボディーを合計４回くらい蹴っているのを見た。車から離れた所で見たが，はさみを持っているのも見たし，何をされるか分からず，行ったら殺されるのではないかと思い，怖くて近づけなかった。Ｂとともに，「やめて。」と言った。被告人がはさみで傷つけるのは見ていない。また，アルバイトを終えて店を出ると，被告人が本件車両の助手席側の窓をすごい勢いでたたいているのを見た。」旨供述した。
イＣは，公判廷で，被告人のことを格別悪く言ってはいないが，Ｃと被告人の関係，特に平成２３年１２月までは約３か月間同居するなど親密な関係にあったものの，Ｃが同月中旬に実家に戻った後，実家の引っ越し先を被告人に教えず，距離を置こうとしていたことがうかがわれること，しかも，本件当日被告人からののしられたりしたことなどに照らせば，その供述の信用性は慎重に検討すべきであることは勿論である。
しかし，Ｃの供述は，それなりに具体的である上，特に不自然，不合理な内容も含まれていない。
被告人がどの場面で本件車両を蹴っていたかについて曖昧ではある（被告人が本件駐車場から逃げ出す時に近い頃であった旨は述べている。）が，その理由として，Ｃは，いろいろなことが起こり過ぎて，記憶が混同している旨述べており，理解できないわけではない。被告人が本件車両を蹴っているのを離れた所で見ていて，止めに行かなかった理由についても，不自然とはいえない。
ウこのＣの供述は，Ｂの供述の信用性を高めているといえる。
本件画像との整合性


ア本件画像のうち，店外の西向きに設置された防犯カメラの画像でも，本件車両の駐車位置までは映っていないことから，被告人が車を蹴ったことがあるかどうかは明らかにはならない。しかし，被告人が，西側の方へ移動するなど，画像の中から姿を消す場面が何度もある。例えば，午後１１時１１分１０秒過ぎ頃から１２分５６秒頃まで（この間に，ＣとＢは，本件店舗建物の南西端方向に行って画像に明確には姿が見えない時間帯がある。），また，１５分４６秒頃から１９分２５秒頃まで（この間に，ＣとＢは，本件店舗出入口の前辺りでほとんど動かず，西方を見ている時間帯がある。）などである。したがって，Ｂの供述が本件画像と整合しないともいえない。イ弁護人は，ＢとＣが，被告人が車の窓をたたいた場面は，画像に照らすと，両者の供述は整合しないなどと主張するが，そうとはいえない。
供述内容の自然性，種々の状況との整合性等
ア被告人が本件車両を蹴ったことは，本件時，被告人がＣとＢの関係に腹を立て，同人らに対し乱暴な行動をとっていたことと整合しており，不自然ではない。
イＢは，本件車両の両側ボディーを蹴ったこと以外の傷に対応する行為はいずれも見ていないと，見たことと見ていないことを区別して供述している。ボディーを蹴っているのを見た場面については，ほとんど特定できていないに等しいが，被告人が乱暴な行動を繰り返すなどしていたため，出来事の順序等については明確に記憶していないとしても不自然ではない。ウＢは，初対面の被告人が本件車両の窓ガラスをいきなりたたいてきたのは不思議であると述べている。もっとも，このことについては，Ｂは，被告人がどこかで，Ｂあるいは比較的珍しい外国車であり記憶に残りやすい本件車両を目撃していた可能性がある旨説明し，Ｃも，「被告人は，本件車両の所で「Ｃは俺の女だ」などと叫んでいた。近づいていくと，被告人は，「これ，Ｂでしょう。」と言ってきた。なぜ分かったかなと思い，びっくりした。座間の家にいたときに，Ｂに車で迎えに来てもらったことがあって，その時にＢの名前を出したかもしれず，Ｂの車に乗ろうとしたら，被告人が走ってきたということがあった。」と供述している。そうすると，Ｂが会ったことのない被告人が，Ｂや本件車両を知っていたとしても，不自然とまではいえない。Ｂ自身も不思議と述べているようなことを，作り話でするとは考え難く，その方がむしろ不自然である。
エＢは，大事な車が傷つけられているのを見ながら，近づいて制止するなどしていない。しかし，Ｂは，被告人がはさみを持っているのを見たというのであるから，被告人の行動を強く制止できなかったとしても不自然ではない。この点は，上記のとおり，Ｃも，Ｂの供述と同様の供述をしている。被告人が本件時はさみを持っていたかどうかについては，これを肯定するＢとＣの互いに符合する供述があるが，被告人は，これを完全に否定しているので，項を改めて検討する。
はさみの所持の有無
アＢは，被告人が柄がピンクと白っぽいはさみを持っていたのを見たと明確に供述している。いつ持っていたかについては，殴られた時に持っていたほか，その前から持っていたが，いつ出したかははっきりしない旨供述している。また，２月６日の事情聴取では，最初のＣとの合流時にはさみを持っているのを見たと供述したようであり，変遷もある。しかし，はさみを最初に見た時期を覚えていなくても不自然ではないし，変遷についても本件直後の供述の詳細は明らかではなく，Ｂも事件直後の事情聴取では興奮してパニックになっていたと述べており，はさみを持っていたのを見たという根幹部分の信用性を揺るがすとまではいえない。
イＣの公判供述も，「被告人がはさみをかばんから出して持っていたのを１回見た。右手で小指が刃先の方になる持ち方で持っており，刃先がＢの方を向いていた。枝の赤と白の部分が見えたので，私が前に被告人に上げたはさみだと思った。」というものであり，具体性がある（いつ上げたかは正確には覚えていないと述べるが，不自然ではない。）。
ＢとＣの上記各供述は，互いに信用性を高め合っているといえる。ウまた，ＥとＤは，いずれも，Ｃが「はさみを置いて。」と叫んでいるのを聞いた旨供述している。
まず，Ｅは，公判廷で，「本件店舗の倉庫で作業中，Ｄに，Ｃが絡まれているらしいと聞き，Ｄと二人で確認しに行った（本件画像を見ながら，午後１０時５６分頃のこととしている。）ところ，被告人が日本語で怒鳴っていた。Ｄとひどくなったら警察に連絡しようと話し，倉庫での作業に戻ったが，その後Ｄが来て，はさみを持っているらしいと聞いた。被告人が凶器を持っている旨を電話で店長に伝え，危険になったら本件店舗の出入口ドアを閉めるよう指示を受けて，午後１１時１６分頃以降，本件店舗の出入口付近で様子を見ていた。被告人とＣとが怒鳴り合っていたが，ほとんどが被告人が怒鳴り，Ｃはわずかに言い返していたという状況だった。被告人がＣに対し，「最低の女だ。殺してやる。」などと言い，Ｃの前で死んでやると言った際には，Ｃも「じゃあ死ねよ。」くらいのことを言い返していた。本件店舗の出入口ドアを開けた際，最初に耳に入ってきたのは，Ｃの「はさみを置いて。」という言葉であった。Ｃは，「武器を持っているのは卑怯じゃないか。」みたいなことも言っていた。私も，被告人が手を前に突き出すようにしていて，何かを持っているように見えたことがあった。被告人の拳から何かが出ていた。午後１１時１７分１７秒くらいのことであり，被告人は本件画像から見えなくなっていたが，本件店舗南西端より西側辺りをうろうろ動き回っていた時だった。その際，被告人がＢの車を傷つけているところは見ていない。」旨供述している。


Ｅは，特に利害関係のない第三者であり，殊更に被告人に不利な虚偽の供述をするとは考え難い上，その供述内容には具体性もある。Ｅは，上記のとおり，午後１１時１６分頃，店の外に出て，最初にＣがはさみは卑怯などと言っているのを聞いた旨述べている。さらに，午後１１時１５分頃の２回目の通報時に，被告人がはさみを持っているのを見たという情報が伝わっていたことから，ＣやＢが被告人のはさみを見たのは，午後１１時１５分頃より前であり，その後被告人が本件車両を蹴り，午後１１時１６分頃にＣがはさみをとがめているという順序になり，つじつまは合っている。このＥの供述は，Ｂ及びＣの供述の信用性を高めている。エさらに，Ｄの供述（警察官調書抄本（甲３０））も，以下のような通報状況とよく整合している。すなわち，
１回目の通報は，午後１１時４分２５秒から午後１１時６分５７秒までの間であり，まず，Ｃが店の電話を借りて通報した。知り合いの黒人による暴力事件なので，パトカーに来てほしい旨要請している。Ｃは，危ない物を持っているかどうかを聞かれて，分からない旨答えている。その後ＤがＣと替わって話をした。
２回目の通報は，午後１１時１５分２５秒から午後１１時１６分１５秒までの間で，Ｃが店に入ってきて，「あの人がはさみを持っている。」と言ってきたので，Ｄが１１０番通報した。さっきまでは暴力はなかったみたいだが，はさみを持っているみたいと言われた旨告げている。３回目の通報は，午後１１時１８分３７秒から午後１１時２１分８秒までの間であり，Ｄは，「２回目の電話ではさみを持っているのを見たのかと尋ねられたので，一旦電話を切って見に行ったところ，被告人が西端駐車場の方に本件車両に向かっていくのを見た。Ｄ自身ははさみは見えなかったが，Ｃが「はさみを置いて。」と叫んでいるのを聞いて，１１０番通報した。」と供述している。そして，Ｄは，黒人（被告人）がやっぱりはさみを持っているみたいであると伝えた。被告人が感情が高ぶって叫んでいる状態とも伝えている。さらに，はさみを持ってそれで車を傷つけているみたいである，けがはさっきまではなかったなどとも説明した。Ｄの供述も，通報状況と相まって，Ｂ及びＣの供述の信用性を高めている。オそして，本件後，２月６日未明（遺留品発見報告書（甲５）によれば，午前１時３０分頃とされているが，関係者の供述に曖昧な所や食い違う部分があり，時刻までは不詳である。），本件店舗から直線距離で約１１５メートルの海老名市ａｅ番地所在の株式会社Ｆ敷地内から，はさみが本件バッグとともに発見されたことが認められる（遺留品発見報告書（甲５））。そのはさみは，全長約１４センチメートル，柄の部分が白地で指を入れる部分の内側が赤色のものであり，発見時には，柄の部分がやや曲がっていた。なお，本件バッグをその場所に遺棄したのは，被告人であった。さらに，本件車両の右側前ドアのガラスには，はさみでつけたと考えて矛盾しない損傷が残っている。
はさみに関するＢ及びＣの供述は，このような状況とも整合性がある。なお，本件画像には，被告人がはさみを持っていることが明確に分かる場面は映っていないが，画像が部分的で，画質も鮮明ではないのであるから，不自然なわけではない。
カ弁護人は，黒人である被告人の手の平が白いため，はさみと見間違った可能性があるなどと主張する。
しかし，これは，単なる見間違いでないことは明らかである。はさみが現に発見されていること，本件車両の窓にはさみで付けたものと符合する傷があることなどから，被告人がはさみを持っていたことと符合する客観的な事実が存在するからである。つまり，もし真実被告人がはさみを持っていなかったとすると，勘違いに端を発したにせよ，そもそも勘違いなどなかったにせよ，被告人がはさみを持っていることと符合する客観的な状況が何者か（ＣかＢのいずれかしか考えられない。）によってねつ造されたことなる。キ実際，弁護人は，はさみの発見状況等に不審な点が多いことから，発見された場所にＣがはさみを置いたに違いない旨の主張もしている。しかし，弁護人が指摘するはさみの発見状況等における不審な点は，Ｃがはさみを置いたとの合理的な疑いを生じさせるものではない。Ｃがはさみを置いたとすれば，「はさみを置いて。」と叫んだのも芝居であり，本件車両に自分の持つはさみで傷をつけることまでしたということになるが，およそそこまでする理由は考え難い上，仮に発見されたはさみがＣの置いたものであるとすると，Ｃは，被告人が本件駐車場から走り去った後，被告人を追うなどした際にはさみを遺棄する機会はあったのに，本件バッグを発見するまで（警察官による事情聴取の際等に発覚する危険を冒して）そのはさみを持ち続けていたことにもなり，偽装工作をした者の行動としてはいささか不自然である。証人Ｇ（警察官）は，公判廷で，Ｃが本件バッグとはさみを発見した際，一緒に捜していたＣのすぐ横におり，Ｃがはさみを置く機会はなかったと明言しており，十分信用できる。弁護人の主張は，憶測を重ねたにすぎないものというべきである。
ク以上によれば，被告人がはさみを持っていたのを見たというＢ及びＣの供述は信用できる。被告人は，本件駐車場内においてはさみを持っていたことが認められる。
以上の検討に照らせば，被告人が本件車両の両側ドアを蹴っていたとのＢの供述は信用できる。
４弁護人の主張等について
弁護人の主張
弁護人は，①本件画像やＢ，Ｃらの供述に照らすと，被告人に本件車両を傷つける機会はほぼなかった，②本件車両ドア部の足跡痕やサイドミラーやはさみの指紋といった客観的証拠が存在しない，又は収集されていないのは不自然である旨主張する。
しかし，①については，Ｂ及びＣが店舗内にいる間に，被告人の姿が本件画像に映っていないから消えている場面がある（例えば，午後１１時６分６秒頃から８分４６秒頃までの間。この際，被告人が西方から本件店舗前に現れている。）など，被告人に本件車両に判示のような損傷を与える機会がなかったといえないことは明らかである。②についても，足跡痕や指紋は証拠として提出されていないが，それらは必ず証拠価値のあるものとして検出されるわけではないから，不自然とまではいえない。


さらに，弁護人は，被告人を疎ましく思うＣとＣに献身的であったＢが，被告人を陥れようと，被告人を本件店舗にわざと来させてトラブルを起こさせようと仕組んだ，本件車両の傷もＢの自作自演か，Ｃと一緒につけたものである，ＣとＢの供述の符合は，二人で口裏合わせをしたからであるなどとも主張する。しかし，これらの主張の根拠も薄弱で，種々の状況を曲解したものである。車の損傷について，二人の供述は一部しか目撃したことになっておらず，しかもそのうちの右側前ドアに関しては客観的にも明白な痕跡が残されていなかったのであるから，とても口裏合わせをしたり，自ら車に傷をつけたとは思われない。弁護人の主張は，いずれも強引な憶測といわざるを得ない。
被告人の供述
ア被告人は，「本件当日の昼頃にＣから迎えに来てほしいとの電話があったので，電車を使って本件店舗に行った。Ｃ，Ｂと口論になったが，Ｃが被告人宅に来るという約束を守らず，外の男と遊びに行くと言ったからであり，Ｂも帰れと言うなど口を出してきたので腹が立ったからである。そもそもＢのことやＣとの関係は知らないし，本件車両も見たことがない。私が本件駐車場に着いた時，ＢとＣは本件店舗の外（南西端付近）で話をしていた。西端駐車場の方にも行っていない。本件画像から自分の姿が消えている時は，ｄ駅の方に歩いていったり，Ｃの自転車も自分が買ったものであることを説明するのに本件店舗建物の西側付近に行ったりしただけである。はさみは持っていないし，Ｃからはさみのことを言われたこともない。発見されたはさみは見たことがない。本件駐車場から立ち去る際は，パトカーは見ておらず，文句を言っても仕方がないと思い，適当な方角に帰った。」などと供述している。
イしかし，被告人が述べる本件店舗に行った経緯には裏付けがなく，また不自然でもある。
本件当日昼頃に被告人とＣが携帯電話で通話した記録は残っていない。当日午後１時２７分に被告人の携帯電話（ソフトバンク製，末尾番号５１１７）からＣの携帯電話（ａｕ製，末尾番号２１６７）に発信した履歴は，被告人の携帯電話に残されている（報告書（弁２））が，通話したとの記録はない（捜査報告書（甲３８），捜査関係事項照会書（甲４３），回答書（甲４４））。本件前に本件当日被告人がＣと電話で話をしたことの裏付けは存在しない。
また，Ｃは，平成２３年１２月に被告人の家から実家に戻り，引っ越し先の実家は被告人に教えていなかったというのであり，家まで送り届けてもらうために呼んだことは考えられず，また，被告人の家に行くために呼んだというのも，Ｂに迎えに来てもらっていたことや当夜実際に被告人宅には帰っていないことなどに照らして，不自然である。本件当日午後１０時４３分にＣの携帯電話から被告人の携帯電話に発信のみをした履歴がある（捜査報告書（甲４０），写真撮影報告書（甲４１））が，Ｂとの鉢合わせを心配して被告人の所在を確かめようとしたとのＣの説明は一応理解できる。そして，自転車のことを説明するためなどに何度も本件店舗の西側に行った（ＣやＢと離れていた場面も含まれる。）というのは不自然であり，西端駐車場に行っていないとの供述も信用性に乏しい。本件駐車場から立ち去った際の理由，方向等も不自然である。
さらには，これまでの検討を踏まえると，被告人の供述は，Ｃが「はさみを置いて」と叫んでいたことのほか，はさみの発見といった客観的な状況と整合しない。
よって，被告人の供述は，その重要部分を含め，信用性に乏しい部分が多く，Ｂの供述の信用性を揺るがすものではない。
５本件車両の損壊事実の認定
以上によれば，Ｂの供述により，被告人が本件車両の両側ボディーを蹴っていたことが認められる。もっとも，右側前ドアには凹損が生じていないが，Ｂ（Ｃも同様）が目撃した位置が本件車両から２０メートル程度離れていたことから，被告人の蹴りがドアに実際に当たったのか，当たったとしてどの程度の損傷を与えるものであったのかについては明らかではない。しかし，少なくとも，被告人が蹴ったことにより本件車両の左側前ドアに凹損を生じさせたことは認めてよい。さらに，そうである以上，本件車両の他の損傷（右側サイドミラーの折損と右側前ドアガラスの損傷）も被告人の仕業によるものであると優に推認できる。なお，被告人が本件車両の窓に穴を開けるなどするのに使用した道具は，特定まではできないが，被告人が持っていたはさみであったとしても矛盾はない（はさみの柄の部分の変形もガラスを刺すなどした際に生じたと考えて矛盾はない。）。また，損害見積額については，上記見積書記載の額から右側前ドアの修理費を除くとともに，損傷箇所共通の費用に関しては関係箇所の按分により右側前ドア以外の費用を推定して，算出した。
第３判示第２（傷害）の事実について
１Ｂの公判供述の要旨
「本件店舗の前で被告人が向かってきて蹴ろうとしたが，当たらなかった。その後追い掛けられて，はさみを持った右拳で右頬を殴られ，右足で左大腿の辺りを蹴られた。その場所は，本件店舗を出て左に少し行った所である。」
２Ｂの供述の信用性について
被告人から暴力を受けたこと，中でも顔面を殴られ足を蹴られたことについては，本件直後から，比較的明解でほぼ一貫した供述をしている。Ｂは，被告人が立ち去り，Ｃが追い掛けていって，本件店舗に残った際，Ｄに，被告人から殴られて蹴られたことを話している（Ｄの警察官調書抄本（甲３０））。Ｅにも車を本件店舗の店先に持ってきた際に，殴られたと話している（Ｅの公判供述）。
右頬を殴られたことについては，本件翌日の２月６日に捜査官に，殴打された部位を右頬を指でさし示している写真を撮影されており（写真撮影報告書（甲３４）），当初から同旨の供述をしていたことが十分にうかがわれる。なお，同人の同日付け警察官調書には被害部位が左頬と記載されているようである。Ｂは，右頬と言ったつもりで，調書が自己の供述と食い違っているのに気付かなかったと述べており，上記写真に照らしても，単なる誤記とみてよい。また，Ｂは，２月７日には，自己の携帯電話に右頬の状況を写真に撮って残してもいる（写真１枚（甲５３））。いずれの写真も殴打の痕跡を明確に示すものではないが，殴打の証拠を残そうとする行動は，Ｂの供述とよく整合するものである。
さらに，Ｂは，その後，同月１２日に医師から顔面打撲の診断も受けた（診断書（甲１０））。受診したこと自体のほか，診断結果もＢが被告人から顔面を殴られたとする供述を裏付けるものである。


本件画像等との整合性
ア曖昧ながらも，Ｂが本件画像を見ながら供述したところによれば，被告人から殴られたり蹴られたりしたと述べる場面は，被告人が本件駐車場から走り去る直前であったようである。
本件画像では，午後１１時１９分１９秒頃に，被告人がＢに勢いよく迫って蹴ろうとしているように見える場面がある。Ｂが殴られるなどしたと述べる直前の行動は，この画像で裏付けられており，その後殴る，蹴るに及んだという流れは自然である。
イ本件画像を見ると，Ｅは，出入口付近で様子を見ていたが，被告人が近づいてきたので，午後１１時１９分２８秒頃にドアを閉めようとしている。その頃，被告人がＢに突進し，右足を蹴り出したが，Ｂがそれをよけ，被告人が本件店舗の出入口前を通り過ぎた。１９分３２秒頃から，Ｅは，ドアを開けて外に出て，１９分４５秒頃まで，Ｂが殴られ蹴られたとする場所の方向である店の出入口から見て左斜め前方を見ている。その後１９分４６秒頃から４８秒頃までパトカーが来た方向と思われる右側を見ており，被告人らから目を離している。１９分４８秒頃には被告人が走り去る姿が見られる。Ｂは，被告人から殴られ蹴られたのはほんの短時間で，その時期はパトカーが来るちょっと前であると述べており，Ｅが被告人の暴行を目撃していないと述べていることと矛盾するとまではいえない。むしろ，Ｅは，被告人が振りかぶって殴るというのはしていなかったが，Ｂと接近している状態で，つかみかかったり，結構激しく手足を動かしたりしていたので，被告人が動かす手足がＢに当たってもおかしくない状態はあったと供述した。また，Ｅは，被告人の手足がＢに当たったのは目撃していないと述べているが，暗かったことと被告人自身の肌や服の色が黒くて紛れて見えにくかったとも述べているのであって，Ｅの供述は，被告人が殴ったり蹴ったりしたことと矛盾するとまではいえない。
ウ本件画像により，被告人がＢに勢いよく迫っていることが何度もあったことが裏付けられている（例えば，午後１１時９分４３秒頃，１０分２５秒頃，１０分５１秒頃，１３分１７秒頃）。Ｂの供述は，このような被告人の行動と整合している。
エ弁護人は，①Ｂが暴行の時間を「１秒」とも述べていることから，そのような短時間では殴り蹴るという暴行は不可能である，②Ｅは，被告人とＢのもみ合いの際に，Ｃが間に入っていたと述べており，被告人がＢに暴行を振るうのはＣが邪魔になってできなかった，などとも主張する。しかし，①については，そもそもＢの言う「１秒」を文字どおりに解すべきではない。そして，１秒に近い短時間であれば，連続して殴る蹴るの暴行を行うことは不可能とはいえない。また，②についても，Ｅは，被告人とＣの間にＢが入ることもあったとも述べているのであるから，Ｅの供述の一部のみを前提とする主張であって理由がない。
Ｃの公判供述との整合性
アＣは，「Ｂとともに，被告人と口論となってから，被告人がＢを殴ったり蹴ったり，はさみを突き付けたり，車を蹴ったりしたのを覚えているが，いろいろなことが次から次へと起きて，パニックになっていて細かいことまでは覚えておらず，最初と最後しか確信を持って言えない。最初は，Ｂが車から降りて三人で口論となった際，被告人から突き飛ばされた。被告人は，Ｂに，Ｃと付き合っているのなら，６００万円払えなどと言っていた。「Ｂは悪くないからやめなよ。」と言うと，被告人から上半身を突き飛ばされ，その後Ｂも被告人から上半身を突き飛ばされた。その場所は，本件店舗建物の南西端付近であった。また，最後は蹴りから始まって取っ組み合いみたいになっていた。被告人がＢを殴ったのは何度かあったので，一つ一つの場面ははっきり覚えていない。被告人がＢを蹴ったのを見たのは一度だけで，被告人が逃げ出す少し前頃（最後の方）であった。場所は，本件店舗出入口から少し左前（南南東）方向に行った敷地内である。逃げるＢを追い掛けるようにして足を前に出した感じであった。Ｂの左太ももを多分右足で蹴ったと思う。」旨供述した。
イＣの供述の信用性は，上述のとおり慎重に検討すべきであるところ，Ｃは，視力が良くなく（０．２ないし０．３と供述），眼鏡等も掛けていなかったこともあって，殴ろうとしたり蹴ろうとしたりした際に，手や足がＢに当たったかどうかまでは見えなかったとも述べている。本件画像を見ながら供述しようとして，記憶に多少の混乱が生じたこともうかがわれるが，その供述は曖昧なものであり，殴打については，本件画像を見ながら，被告人がＢを殴ったと思ったとＣが述べる場面もあったが，Ｂが述べる最後の場面とは異なっている。蹴りについても，本件画像に被告人がＢを追い掛けるようにして蹴っている場面があり，Ｃが述べる被告人が蹴った場面がそれであるなら，Ｂが蹴られたと述べる場面はその直後であるから，やはり異なっている。そうすると，肝心の部分ではＢの供述と符合しているとまでは評価できない。ウもっとも，Ｃは，見たことと見ていないこと，覚えていることと覚えていないことを区別して供述しており，殊更に被告人に不利になるよう事実を誇張して述べている様子もうかがわれない。被告人が現場から逃げ出す直前，被告人とＢが取っ組み合いみたいになっていたと，Ｂの供述と符合するともいえる供述もしている。そのほか，被告人が暴力を振るっていたことについては一貫して述べている上，被告人がＢを何度も殴ろうとしたりしたことについては，Ｂの供述と符合している。
Ｂの供述は，出来事の順序等については曖昧な面がある。しかし，Ｂが乱暴を受けそうになったことことが数回，本件店舗に出入りしたことも複数回あり，Ｃも入り乱れ，また，興奮した被告人に対応し，自身も興奮していたと推察されることなどからすれば，出来事の時期，順序について記憶が曖昧になっても不自然とはいえない。上記の曖昧さは，その供述の根幹部分の信用性まで揺るがすものではない。
以上によれば，被告人に顔面を殴られ足を蹴られたというＢの供述は信用できる。
３被告人の供述について


被告人は，怒ったり大声で怒鳴ったりしたことはあったが，Ｂに一切暴力を振るっておらず，身体に触れてもいないと述べて，Ｂを殴ったことや蹴ったことを否定している。本件画像でＢに勢いよく接近しているように見える場面については，１月１４日にＣに傷つけられた手首の傷を見せ，怒っていることをアピールするためである，Ｃが間に入るように見える場面についても，私が手首を見せるのをＣが嫌がって止めようとしたなどと述べている。しかし，手首を見せるために迫ったというのは，不自然であるし，Ｃの介入を含め，画像に表れている被告人の迫る勢いやＢの避け方等と整合しないことも明らかである。自らの乱暴な振る舞いについて不合理な弁解をしていることからすれば，殴打や蹴りを否定する供述も信用できない。
４傷害の結果について
本件傷害の公訴事実において，傷害の内容，程度については，「加療約１２日間を要する顔面打撲」とされている。
上記のとおり，被告人から顔面を殴打されたことは認められるとしても，傷害の有無，程度については改めて検討する必要がある。しかし，診断書（甲１０），電話通信紙（甲１１）によれば，Ｂは，２月１２日に受診して，顔面打撲と診断され，受診日から「約５日間の安静加療を要する見込み。また今後の経過によってはこの限りではない。」との診断を受けた。
また，上述の２月６日に撮られた写真（写真撮影報告書（甲３４））や２月７日に映した写真（甲５３）を見ると，ややＢの右頬が赤らんでいるようにも見える。また，Ｃは，２月７日に自ら上記写真を撮った際，Ｂの右頬がちょっと赤かったと述べる。もとより，これらの証拠自体から，右頬に傷害の結果が生じていたと認められるわけではないが，Ｂの右頬の赤らみは，傷害が生じたことと整合している。
弁護人は，①加療１２日間も要するような比較的重傷を負ったのなら，受傷から１週間も医療機関に受診しないのは不自然である，②そのような傷害を負ったのなら，受傷から短時間で受傷箇所が腫れ上がるはずであり，また痛みを感じるはずであるのに，本件後の写真やＢ自身の発言とは整合しない，③上記診断書の記載は，Ｂの主訴のみに基づくものであり，信用性は低い旨主張する。しかし，そもそも，加療期間を約１２日間とみることには後述のとおり疑問があるが，それを置くとしても，①については，Ｂは，受診が本件の１週間後になった理由について，仕事が忙しかったと述べており，必ずしも不自然とまではいえない。②については，確かに，上述のとおり，２月６日及び７日に撮られた写真からはＢの顔面に顕著な外傷は確認できない。また，Ｂは，被害直後に警察官から事情聴取を受けた際，病院に行く必要があるかどうかを聞かれて，「今は痛くないので，行かない。」旨答えたという（証人Ｇの公判供述）から，Ｂが本件直後に痛くない旨発言した可能性はある。しかし，受傷後どの程度の時間が経過すれば，どの程度外貌に打撲痕が現れるか，どの程度の痛みを覚えるかは一概にはいえないし，Ｂが痛くないと述べた事情も種々考えられるのであるから，このＢの発言から傷害が生じていなかったとはいえない。③については，仮にＢの主訴が診断の主要な根拠であったとしても，医師がＢへの問診によって診断したことに変わりはない（なお，上記診断書について弁護人は不同意の意見を述べたが，作成の真正は争わなかった。）のであるから，そのことのみをもって，Ｂに外傷が生じていなかったなどとはいえない。なお，弁護人は，加えて，Ｂが受診までの約１週間の間に自ら頬を殴って受傷を自作した可能性をも示唆する。Ｂが自らの意思のみでそのようなことをするとは考えられず，そのようなことをしたとすれば，Ｃが関与している可能性が高いところ，確かに，後述の本件窃盗の公訴事実に関しては，Ｃが，窃盗の成否に重大な影響を与える事実を覆い隠したことがあった。しかし，本件時に生じた事実をなかったものとして供述するのと，なかった事実を作り出すのとでは大きな違いがある。Ｃは，窃盗に関しても，公判廷では，事実を隠蔽したことやその経緯も含めて率直に供述しており，ＣやＢが存在しない事実を作り出してまで，被告人をおとしめようとしたとは考えられないというべきである。以上によれば，Ｂが被告人の殴打により右頬に打撲を負ったことは認められるが，加療期間について更に検討すると，まず，受診日までにＢが受傷部位にどのような措置を施したのかは，証拠上明らかではない。さらに，上記診断書は，安静加療５日の見込みと記載しているが，受診後にどのような治療が施されたのかも明らかではない（これらの点について，証人Ｂに尋問されていない。）。その加療見込み期間について，「今後の経過によってはこの限りではない。」とした趣旨は，５日までは要しないこともあるとしたものか，５日で足りないこともあるとしたものかも，後者の可能性が高いものの，明らかとはいえないが，少なくとも加療期間について見込み以上の立証がされていない。受傷後１週間も全く治療措置を施さないでいた場合，その後に５日間の治療が必要としても，受傷日から通算して加療期間とするのも相当とはいえない。上記のような立証の内容，程度に鑑みると，上記診断書の記載どおりに加療期間を認定することはできないと判断した。
そこで，当裁判所は，判示のとおり，Ｂに傷害が生じたと認めたものの，傷害の程度については，せいぜい受診後５日間（受傷後１２日間）程度の安静を要する見込みとの認定にとどめた。
第４本件窃盗の公訴事実について
１本件窃盗の公訴事実の要旨は，「被告人は，平成２４年２月５日午後１０時５５分頃から同日午後１１時２０分頃までの間に，本件駐車場において，Ｃが同所に置いていた同人所有又は管理の現金約１万８８００円及び財布等３３点在中のエコバッグ１個（時価合計約１万２０５０円相当）を持ち去り窃取した」というものである。
２そこで，検討するに，被告人が，本件駐車場でＣが持っていた上記公訴事実記載の金品在中のエコバッグ（以下「本件バッグ」という。）を，同所から持ち去ったことについては，当事者間に争いはなく，被告人の公判供述，Ｃ，Ｂの各公判供述，捜索差押調書（甲２３），写真撮影報告書（甲１９，２０，２４），捜査報告書（甲２５），領置調書（甲２１），被害品確認書（甲２２，２６）等の関係証拠によっても優に認められる。


平成２４年１０月１０日判決言渡
平成２４年(ネ)第１００５３号訂正公告掲載請求控訴事件（原審横浜地方裁判所小田原支部平成２３年(ワ)第９５２号）
口頭弁論終結日平成２４年８月２７日
判                決
控訴人（原告）              Ｘ
被控訴人（被告）          株式会社アスキー・メディアワークス訴訟代理人弁護士          伊      藤              真
平      井      佑      希
主                文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
控訴人は，原判決取消しとともに，被控訴人に対し，原判決の請求欄に記載のとおりの訂正公告の掲載と情報の開示を命じる判決を求めた。
第２事案の概要
控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が週刊アスキーに掲載した記事が控訴人の著作権及び著作者人格権を侵害し，かつ，控訴人の名誉を毀損するものであるとして，訂正公告の掲載及び情報の開示を求めたが，原判決は請求を棄却した。当事者の主張は，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」１，２に記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１当事者間に争いのない事実，甲９，乙１及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が，週刊アスキー平成１９年１月３０日号を発行し，同誌６８頁に原判決別紙２記載の商品紹介記事（本件記事）を掲載したことが認められる。本件記事は，Ａ４判程度の頁を上下に４分割，左右に２分割した左側上から２コマ目であり，うち上３分の１を占める見出し部には，「音やリズムを聴き分ける力をつける」，「ＥarＭaster５」との文字が大きく，「２月９日」，「発売予定」との文字が，やや小さく，「音楽学習」，「WINXP・VISTA」との文字が小さく記載され，本件記事の下３分の２の左半分には，「●発売元イーフロンティア」，「●問い合わせ先」，「●http://www.e-frontier.co.jp/」，「●価格9980   円」，「音程やリズム感，和音など”音楽を聴く力”を基礎から鍛えることができる。トレーニングメニューは651種類あり，音程の聴き分けやリズムの聴き取りなど   12種類のカテゴリーを用意している。」と記載され，本件記事の下３分の２の右半分には，本件ソフトウェアの画面レイアウトの例が記載されている。記載された画面レイアウトは，概略，ウィンドウの周囲に「コ」の字型にメニューバー，ツールバー，ボタン類が配置され，これに囲まれた中央部には，上段に楽譜，下段に鍵盤が，それぞれ大きく表示されている。同一頁には，同様のコマ割りの発売予定ソフトウェアの紹介記事が他に６つ掲載されているほか，同誌６６，６７頁には同様のコマ割り（一部２段抜き）の発売予定又は発売中のハードウェアの紹介記事が１３掲載されている。
２上記認定事実によれば，本件記事は，多数の新製品紹介記事の一つであって，紹介された製品の発売元や価格，機能については記載されているが，製品をめぐる権利関係についての言及は一切なく，関係者の人格的評価を低下させるような表現を含まないことが明らかである。そうすると，控訴人が本件ソフトウェアに関し何らかの意味で著作者又は著作権者であるか否かはともかく，被控訴人が，本件記事によって，本件ソフトウェアの著作者又は著作権者について事実と異なる表現をして控訴人の著作権又は著作者人格権を侵害したり，控訴人の名誉を毀損したということはできない。
控訴人は，本件記事の読者はイーフロンティアに本件ソフトウェアの販売をする権利があると信じると主張するが，製品をめぐる権利関係には契約関係を始めとする様々な事情があることも考えられるから，記事中に製品をめぐる権利関係について何ら記載がないにもかかわらず，新製品紹介記事の読者が，記事中に発売元として記載されている者に著作権等の特定の権利が完全に帰属し，他者の権利を何ら侵害していないと理解するのが通常であるということはできない。控訴人は，本件記事を掲載するにあたり，被控訴人は本件ソフトウェアの権利関係について調査をすべきであったと主張する。しかし，記事中に製品をめぐる権利関係についての記述がない新製品紹介記事を掲載するに際し，記事中に発売元として記載される者に関する著作権等の権利帰属についての調査義務があるものと解することはできない。
控訴人は，控訴人から記事訂正の依頼があったにもかかわらず被控訴人は訂正に応じなかったと主張するが，本件記事は本件ソフトウェアの権利関係についての記述を含まないから，控訴人が本件ソフトウェアに関し何らかの意味で著作者又は著作権者であるかは別としても，本件記事は訂正すべき誤りがあるとは認められず，控訴人の主張は理由がない。
３本件記事には，本件ソフトウェアの画面レイアウトの例が記載されている。控訴人の主張によれば，控訴人は外国語で作成されたソフトウェアである「ＥarＭaster」の日本語版である本件ソフトウェアの作成に関与したものであって，控訴人が行ったのはメニューの日本語化とヘルプファイルの作成の一部であったというのである。しかしながら，本件記事中の日本語メニューは製品紹介として掲載されているのであり，本件記事は，メニューも含めて本件ソフトウェアの機能を普通に表現したにとどまる。メニューの日本語表示は小さく読み取り難く，かろうじて読み取れたとしても，日本語化において創作性のあるものとは認められない。また，ヘルプファイルの内容は本件記事には記載されていない。したがって，被控訴人が本件記事に本件ソフトウェアの画面レイアウトの例を記載することによって，控訴人の著作権又は著作者人格権が侵害されたということはできない。
第４結論
以上によれば，その余の点につき判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がなく，これを棄却した原判決は相当である。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩      月      秀      平
裁判官
池      下              朗
裁判官
古      谷      健二    郎


平成２４年(行ク)第１６３号執行停止申立事件
主文
１   国土交   通大臣   が平成   ２４年   ８月３   ０日付   けで申   立人に   対して   した業   務停止命令   は，本   案事件   の第１   審判決   の言渡   し後６   ０日が   経過す   る日ま   でその効力を停止する。
２申立人のその余の申立   てを却下する。
３申立費用は相手方の負   担とする。
理由
第１請求
国土交通大臣が平成２４年８月３０日付けで申立人に対してした業務停止命令は，本案事件の判決が確定するまでその効力を停止する。
第２事案の概要
１本件は，一級建築士の資格を有する申立人が，平成２４年８月３０日付けで国土交通大臣から平成２５年１月１日から３か月間の業務停止命令（以下「本件懲戒処分」という。）を受けたことから，本件懲戒処分の取消しを求める本案事件を提起するとともに，行政事件訴訟法２５条２項に基づき，本件懲戒処分に基づく効力の停止を求めた事案である。
２関係法令の定め
(1)建築士法
建築士法１０条１項１号は，国土交通大臣は，その免許を受けた一級建築士等が同法若しくは建築物の建築に関する他の法律又はこれらに基づく命令若しくは条例の規定に違反したときは，当該一級建築士等に対し，戒告し，若しくは１年以内の期間を定めて業務の停止を命じ，又はその免許を取り消すことができる旨を定めている。
(2)建築基準法施行令
建築基準法施行令第５章第２節は廊下，避難階段及び出入口に関する基準を定めているところ，同節の規定は，建築基準法別表第一（い）欄（一）項から（四）項までに掲げる用途に供する特殊建築物，階数が３以上である建築物，同施行令１１６条の２第１項１号に該当する窓その他の開口部を有しない居室を有する階又は延べ面積が１０００平方メートルを超える建築物に限り適用するものとされている（同施行令１１７条１項）。また，建築物が開口部のない耐火構造の床又は壁で区画されている場合においては，その区画された部分は，同節の規定の適用については，それぞれ別の建築物とみなすものと定められている（同条２項）。
主要構造部が準耐火構造であるか，又は不燃材料で造られている建築物について，避難階以外の階が共同住宅の用途に供する階でその階における居室の床面積の合計が２００平方メートルを超えるものに該当する場合においては，その階から避難階又は地上に通ずる２以上の直通階段を設けなければならないものとされている（同施行令１２１条１項５号，２項）。３前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の疎明資料等により容易に認められる事実）
(1)申立人は，平成４年２月７日付けで一級建築士免許を取得し，その後現在に至るまで，株式会社ａ（以下「ａ」という。）に所属している（疎甲４４）。
(2)申立人は，神戸市α区内に地上５階，地下１階の鉄筋コンクリート造の共同住宅（以下「本件建築物」という。）の設計をした（以下「本件設計」という。）。
本件建築物の主要構造部の構造は，建築基準法２条７号の規定する耐火構造の要件を満たしている。本件建築物の２階及び３階には，それぞれ４戸の住戸があり，各階の居室面積の合計はいずれも２４８．０５平方メートルである。また，本件建築物の中央付近にはエレベーターが設置されている。本件建築物の北側中央付近には，いわゆるＸ階段と呼ばれる構造の階段が設置されており，本件建築物西側（別紙「執行停止申立書」の別紙１及び２の各「Ａｔｙｐｅ」，「Ｂｔｙｐｅ」と表記された住戸）の入居者は，Ｘ階段のうち同じ階の西側部分から昇降できる部分のみが使用でき，本件建築物東側（同別紙１及び２の各「Ｃｔｙｐｅ」，「Ｄｔｙｐｅ」と表記された住戸）の入居者は，Ｘ階段のうち同じ階の東側部分から昇降できる部分のみが使用できる構造であった。
(3)ｂ株式会社（以下「ｂ」という。）は，平成２２年７月，申立人の設計に基づき，本件建築物の建築主として，一般財団法人ｃ（以下「ｃ」という。）に対し，本件建築物につき建築確認申請を行い，同年８月３０日，ｃから本件建築物につき確認済証の交付を受けた（疎甲１０）。(4)神戸市は，平成２３年１月１４日，ｃ及び申立人に対し，本件建築物の建築基準法施行令１２１条の適合性に関する意見を求める旨の書面を送付し，同月２７日には，ｂに対し，建築基準法６条の２第１１項に基づく「建築基準法に適合しない旨の通知」を予定しているとして，行政手続法１３条１項２号に基づく弁明の機会を付与する旨の通知書を送付した。申立人は，ｂの代理人として，同年２月２日，神戸市に対し，本件建築物が建築基準法施行令１２１条に適合せず，本件建築物には建築基準法に適合しない旨の通知の原因となる事実があることは間違いない旨認め，計画変更により改善する旨の弁明書を提出した（ただし，同弁明書の提出の経緯等について争いがある。）。
(5)国土交通大臣の委任を受けた近畿地方整備局長は，平成２４年７月９日，申立人が本件建築物に関し建築基準法施行令１２１条１項及び２項に違反する設計を行ったことについて，建築士法１０条１項１号に該当するとして懲戒処分をするに当たり，聴聞の実施を決定して申立人に通知し，同月２４日，聴聞を実施した。
その際，申立人は，建築基準法施行令１２１条に違反する設計を行ったという不利益処分の原因となる事実について，事実に相違する旨を述べ，その理由について，複数の指定確認検査機関と協議を重ねるなどして，本件建築物について「建築物の防火避難規定の解説２００５（第６版）」の「ツインビル等の避難規定上の取扱い」を適用することができ，建築基準法違反がないことを確認した上で本件設計を行ったなどと陳述した。なお，上記聴聞の主宰者（近畿地方整備局建政部建設産業調整官）による報告書には，主宰者の意見として，建築基準法に基づく手続においても過失は存しないから，申立人の主張には理由があるというべきである旨の記載がある（疎甲２２）。


(6)国土交通大臣は，建築士法１０条４項に基づき，平成２４年８月３０日，中央建築士審査会に対し，申立人の一級建築士の業務を３か月停止する旨の処分について同意を求め，同審査会は，同日，同処分について同意した（疎乙４，５）。これを受けた国土交通大臣は，同日付けで，申立人に対し，同条１項に基づき，平成２５年１月１日から３か月間，業務の停止を命ずるとの懲戒処分（本件懲戒処分）をし，平成２４年８月３０日，申立人に対し，本件懲戒処分に係る通知書を発送した。
国土交通大臣は，同条５項に基づき，同年１０月５日，本件懲戒処分を公告した（疎乙６）。
(7)申立人は，平成２４年１１月１２日，大阪地方裁判所に対し，本件懲戒処分の取消しを求める訴え（本案事件）を提起し，同月２２日，本案事件の判決確定まで本件処分の効力を停止することを求める本件申立てをした（顕著な事実）。
４争点
本件申立てに係る申立人の主張は別紙「執行停止申立書」及び別紙「反論書」のとおりであり，これに対する相手方の主張は別紙「意見書」のとおりであって，本件の争点は，以下のとおりである。
(1)重大な損害を避けるため緊急の必要があるか。(2)本案について理由がないとみえるか。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（重大な損害を避けるため緊急の必要があるか）について(1)行政事件訴訟法２５条２項本文は，「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において，処分，処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは，裁判所は，申立てにより，決定をもつて，処分の効力，処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。）をすることができる。」と，同条３項は「裁判所は，前項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たつては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする。」とそれぞれ定めているところ，同条２項にいう「重大な損害」が生じるか否かは，処分の執行等により維持される行政目的等を踏まえた処分の内容及び性質と，処分の執行等により申立人が被る損害の性質及び程度とを，特にその損害の回復の困難の程度を十分に考慮した上で比較衡量し，処分の執行等により申立人が被る損害が，社会通念上，行政目的の達成を一時的に犠牲にしてもなお救済しなければならない程度の損害といえるか否かという観点から判断すべきである。(2)申立人は，平成４年２月７日に一級建築士免許を取得してから，ａにおいて建築士として勤務し，設計者として３９件，監理者として１４件，設計監修業務２８件及び設計補助５４件に携わってきたが，本件懲戒処分に至るまでは過去に懲戒処分歴は一度もない（疎甲４４）。仮に，平成２５年１月１日の到来により本件懲戒処分の効力が生じると，工事の進捗状況いかんによっては，申立人が設計者となっている工事に関して設計者の変更をせざるを得なくなるが，このような事態に陥った場合に，申立人が２０年以上かけて築き上げた一級建築士としての社会的信用は失墜し，業務上の信頼関係が損なわれるものと認められる（なお，相手方は，本件懲戒処分は既に公表されている以上，本件懲戒処分の効力停止によって社会的信用の失墜が避けられるとはいえない旨を指摘する。しかし，本件懲戒処分それ自体や本件懲戒処分が公表されていることにより社会的信用が既に毀損されているとしても，本件懲戒処分が平成２５年１月１日の到来により効力を有することになり，設計者変更等により業務への支障等が現実化した場合には，さらに申立人の社会的信用が失われることは明らかであり，相手方の指摘は当を得ない。）。そして，このような一般建築士としての社会的信用の低下，業務上の信頼関係の毀損は，業務停止という本件懲戒処分によって生じる申立人自身の被る損害であり，その損害の性質から，本案で勝訴しても完全に回復することは困難であり，また，損害を金銭賠償によって完全に補填することも困難である。
(3)申立人は，ａ所属の一級建築士として設計を行い，建築確認を経た上で，現在，実施設計業務を担当している案件が６件存在する（疎甲２６ないし３１（いずれも全枝番号を含む。以下同じ。），４４）。これらの案件は，いずれも分譲マンションの建築に関する設計業務であると認められる（疎甲４４）ところ，これらの建築物の規模は地上９階建てないし地上１４階建て（疎甲２６ないし２８）などと比較的大きいことなどを踏まえると，原設計者以外の者が，発注者からの様々な発注条件を踏まえた実施設計を行うには多大な困難を伴うことは容易に推認できる。そして，大規模な設計業務を同時に６件引き継ぐ作業を行うことはおよそ不可能ではないとしても，著しい困難を伴うものであって，申立人の所属するａにおいて多大な業務の混乱が発生することが予想される。また，四会連合協定建築設計・監理等業務委託契約約款２６条１項には設計監理業務の受託者の責めに帰すべき事由により，業務委託契約を維持することが相当でないと認められるときは，設計監理業務の委託者は業務委託契約を解除することができる旨定められていることに照らすと，本件懲戒処分により申立人が平成２５年１月１日から３か月間建築士業務ができないことをもって，現在工事が進行中の案件について設計監理業務の委託者が業務委託契約を解除することも十分想定される。その場合，申立人の所属するａに多大な損害が発生することも優に推認することができる。このような事態になれば，申立人は，ａにおける立場が著しく悪化するにとどまらず，ａにより，本件建築物について違法設計に及んだことを理由に本件懲戒処分を受けたことについて，就業規則７７条７号「会社の内外において刑罰法令に触れる行為をし，社名を著しく汚し信用を失墜させた」との懲戒事由に当たる（疎甲４１）として懲戒解雇されるおそれも否定できない（なお，本件建築物について，政令で定める技術的基準に従った階段を設置していないということになれば，建築基準法９８条１項２号，３５条により刑事罰に該当する可能性がある。）。


平成３０年１０月５日宣告
平成２号，平成３０年第２３号
殺人，傷害被告事件（裁判員裁判）
主              文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成２９年６月２８日頃，当時夫であったＡと口げんかをしたことによる苛立ちを，Ａとの間の子であるＢを傷付けることにより解消しようと思い，福岡市a区   bc丁目d   番e号のＡ方において，Ｂ（当時生後３か月）に対し，その右ほほを手指の爪でひっかく暴行を加え，よって，同人に全治約１０日ないし２週間を要する右部擦過傷の傷害を負わせた。
第２同年７月１３日午後９時３０分頃，Ａとの間でトイレの使い方を巡って口論になった上，同人から軽く頭を叩かれるなどしたことに激しく苛立ち，前記Ａ方において，その苛立ちを解消しようと思い，Ｂが死ぬかもしれないがそれでも構わないなどと考えて，同人（当時生後４か月）に対し，その胸腹部を足裏で複数回踏み付け，よって，その頃，同所において，同人を心臓破裂により死亡させて殺害した。
（争点に対する判断）
１本件の争点
本件の争点は，①判示第２の犯行の際，被告人が殺意を有していたか，②判示第２の犯行の際の被告人の責任能力の程度（心神耗弱の状態にあったか）である。
２争点①（殺意の有無）について
行為の危険性について
証拠によれば，被告人が地団駄を踏む（強く足踏みをする）形でＢの胸や腹を足裏で踏み付けたことが認められる。生後４か月の乳児を大人が踏みつけること自体，常識的にみて命の危険を感じさせる行為であるし，証人として出廷したＣ医師の供述によれば，Ｂの死因となった心臓破裂は，少なくとも数秒間，身体の厚さが２分の１以下になるような強い圧迫がなければ生じないから，被告人の踏み付け行為は大変強い力によるものであったといえる。被告人も，Ｂを踏む際には力加減をせずに自己の全体重を掛けたと述べている。そうすると，被告人の行為は，Ｂを死亡させる危険性があるもので，その危険性は極めて高いものであったと認められる。
危険性の認識について
Ｂを死亡させる危険性が極めて高いも
のであるところ，被告人は，照明の点いた室内で，Ｂが足元にいること等の周囲の状況を十分に分かった上でその行為に及んだことが認められる。また，被告人は，本件犯行以前にもＢの身体を踏み付けたことがあったが，その際には，本件犯行時の態様とは異なり，腹は危ないと考えて同人の体勢を仰向けからうつ伏せに変えたり，死んだらいけないなどと思って力加減をしたりしていた。こうしたことからすると，被告人は，自己の行為がＢを死亡させる危険性について十分に理解，認識していたと認められる。
結論
以上によれば，被告人には，Ｂが死ぬかもしれないがそれでも構わないという程度の殺意があったと認められる。
３争点②（被告人の責任能力の程度）について
捜査段階において精神鑑定を行った医師の説明内容
捜査段階において被告人の精神鑑定を行ったＤ医師の診断結果についての供述は，理解することが容易なものではないが，概ね以下のような説明をしたものと理解される。
ア被告人の精神障害とその特徴について
被告人は，本件犯行当時，軽度精神遅滞，自閉症スペクトラム障害及び適応障害の各精神障害を有していた。各精神障害の特徴は，軽度精神遅滞については，精神年齢が９ないし１２歳程度で，学習困難はあるが社会的貢献は可能というものであり，自閉症スペクトラム障害については，対人関係や他者とのコミュニケーションに関する障害等で，適応障害については，ストレスを受けた際に生じた過剰な反応をいい，本件に関していえば，基本的には通常人がカッとなったときと同じ状態であって，周囲の状況が分からないといったことや善悪の判断への影響はない。イ被告人の精神障害の程度及び本件犯行への影響について被告人は，軽度精神遅滞の影響により，ルールや規範についての理解が低く，これが一定程度本件犯行に影響を及ぼしたが，直接的な影響は大きくない。自閉症スペクトラム障害は，直接的な影響を及ぼしてはいない。もっとも，被告人は，軽度精神遅滞及び自閉症スペクトラム障害があることにより，一般人と比べてストレスを溜め込みやすく，そのために適応障害の状態にも陥りやすい状態にあった。被告人は，そのようにして適応障害を発症したものであり，本件犯行はまさにその障害の現れである。さらに，適応障害を発症した際の精神状態についても，背景として，軽度精神遅滞及び自閉症スペクトラム障害があることの影響を受けている。
被告人の責任能力の程度について
そこで，Ｄを基礎とし，他の証拠から認められる本件犯行当時及びその前後の状況も踏まえ，被告人の責任能力の程度につき検討する。善悪の判断能力については，Ｄ医師の説明によれば，適応障害の状況にあっても大きな影響はないといえるから，被告人の日頃の能力を検討すれば足りる。そして，被告人が，本件犯行や傷害事件の後，周囲の者に自分が暴行を加えた事実を否定するうそを言って罪を逃れようとしたことや，本件犯行以前にＢを踏み付けた際には方法を選び力加減もしていたことなどは，被告人が善悪を判断できることを強くうかがわせる事情である。｢動機の了解可能性｣という視点からみても，弱者であるＢに苛立ちをぶつけることは卑劣ではあるが不自然ではなく，幻覚や妄想とも無関係である。｢人格の異質性｣という点でも，本件犯行の態様はそれまでの被告人のＢに対する行動の延長ともいえるもので，全く別人のふるまいとは見受けられない。これらに加え，被告人が法廷で悪いことをした旨述べていることなどからすれば，被告人が軽度精神遅滞等の精神障害を有することを考慮しても，少なくとも被告人の善悪を判断する能力が著しく低下していたとはいえない。また，Ｄ医師は，被告人は，本件犯行当時，行為を思いとどまる余裕がない状態ではあったが，これは性格等によるもので，精神障害に基づくものではない旨説明している。行為態様をみても，被告人は，仰向けの状態のＢをうつ伏せにしたり力加減をしたりすることなく踏み付けてはいるが，いきなりそのような行動に及んだのではなく，その前には，地団駄を踏んで強く足踏みをしたり，Ｂが寝ていた場所から少し離れた場所の襖を蹴るなどしており，行動のコントロールは，十分とまではいえないものの，一定程度はできていたとみられる。そうすると，本件犯行当時，被告人の行動をコントロールする能力が著しく損なわれていたとはいえない。よって，被告人は本件犯行の際に完全責任能力を有していたものと認定した。
（量刑の理由）


令和元年１２月６日宣告
令和元年（わ）第３４３号傷害致死被告事件
判              決
主              文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成３１年２月２３日午前６時３４分頃から同月２４日午前１時頃までの間に，北海道室蘭市ａｂ丁目ｃ番ｄ－ｅ号被告人方において，飲酒の上，来訪していた交際相手のＡ（当時５６歳。以下「被害者」という。）に対し，胸腹部等を多数回足で踏みつけるなどの暴行を加え，よって，被害者に多発肋骨骨折，血気胸等の傷害を負わせ，同日頃，同所において，被害者を前記傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させた。なお，被告人は，本件犯行当時，飲酒による複雑酩酊のため心神耗弱の状態にあった。
（証拠の標目）
（略）
（法令の適用）
罰          条    刑法２０５条
法律上の減軽     刑法３９条２項，６８条３号
未決勾留日数の算入      刑法２１条
訴訟費用の不負担      刑訴法１８１条１項ただし書
（争点に対する判断）
１弁護人は，被告人が，本件犯行当時，飲酒による酩酊のため，善悪の判断をし，これに従って行動を制御する能力が著しく弱くなっていた状態（心神耗弱）にあった旨主張し，検察官は，そのような状態にはなかった旨主張する。２⑴証人Ｂ医師の証言によれば，被告人の精神障害の有無及び本件犯行との関係については，次のとおりであったと認められる。すなわち，被告人は，本件犯行当時，多量の飲酒により，複雑酩酊の状態にあり，周囲の状況を正しく判断する力が低下するとともに，行動の抑制が利かなくなり，感情の赴くまま行動する状態となっていた。被告人は，そのような状態にあったことから，かなり怒りっぽくなっており，被害者との何らかのトラブルを契機に，被害者に暴行を加える意思を生じるようになった。そればかりか，被告人は，興奮し，怒りに任せて，被害者の状況を考慮することもなく，胸腹部に最低でも２０回から３０回程度の強い打撃を加えるにまで至った。このように，被告人は，アルコールを摂取していなければ，本件犯行には至らなかったと考えられる。
⑵このような被告人の精神状態や本件犯行との関係に加え，犯行の回数や強さが，これまでに被告人が被害者に対して加えてきたと窺われる暴行の程度に比べて明らかにかけ離れたものであることからすれば，被告人が本件犯行に及んだのは，複雑酩酊の状態により，周囲の状態を正しく判断する力が低下していたことや行動の抑制が利かなくなっていたことによる影響が相当に大きかった可能性があると認められる。そうすると，本件犯行当時，善悪を判断し，それに従って行動を制御する能力が著しく弱まっていた可能性が認められる。
３検察官は，本件犯行の動機は理解でき，その態様も動機に整合する合理的なものであったから，異常性はなかったと主張する。確かに，被告人が日頃から飲酒の上で被害者に対して暴行を加えていたことが窺われることからすると，本件においても，飲酒の上で何らかの原因を契機に被害者に対して一定程度の暴行を加えるという限りでは，被告人の動機を理解できなくはない。しかしながら，このような動機に基づくとしても，上記の態様の異質性を十分に説明できるものとはいえない。このように，本件犯行については，被告人が，複雑酩酊の状態に陥ったことで，周囲の状況を的確に認識できない中，自らを抑制することができなくなり，興奮し，怒りに任せて，被害者の状況を考慮することもなく行動してしまったことによるものと見る余地が多分に残る。また，検察官は，犯行前後の被告人の行動について，正常ないし合理的なものであったと指摘する。しかしながら，本件犯行が行われた時刻については，証拠上，１８時間程度の幅をもってしか認定できないものであり，検察官の挙げるいずれの事実についても，本件犯行との前後関係や，時間的間隔ははっきりしない。そして，その間の被告人の飲酒状況や酩酊状況の推移もはっきりしないところであって，この幅の中での被告人の酩酊の程度にも波があったと考えられる。そうすると，検察官の指摘する行動を個別にみると，その時点で善悪を判断し，それに従って行動を制御する能力が一定程度あったことを推認させるものであったとしても，本件犯行の時点でそうした能力が十分に保たれていたことまで示すものとはいえない。
なお，検察官は，本件犯行当時の被告人の記憶が一定程度保たれていたとも主張する。しかしながら，検察官の主張を前提としても，被告人の記憶は，本件犯行の動機，態様等を説明するものとしてはなお限定的なものであるといえる。したがって，この点は，善悪の判断や行動の制御の能力が著しく弱くなっていた可能性の評価に影響を与えるものではない。
４以上によれば，被告人は，本件犯行当時，善悪を判断し，これに従って行動を制御する能力が著しく弱くなっていた状態（心神耗弱）にあった可能性が認められる。
（量刑の理由）
本件犯行の態様は，被害者の胸腹部等を最低でも２０回から３０回程度足で踏みつけたという，執拗かつ危険なものであり，暴行を受けた際の被害者の苦しみの程度を考えれば，悪質性が高い。
本件に至る動機は明らかではないが，もとより被害者にこのような暴行を加えられるような落ち度は認められない。
被告人がこのような態様の暴行に及んだのは，アルコール依存症に罹患していたところ，飲酒によって複雑酩酊状態となり，心神耗弱の状態となったことを原因とするものであり，その点では被告人を責めきれない面もある。しかし，その背景には，被告人が飲酒の上で粗暴な行動に及んで周囲に迷惑を掛け続け，アルコール依存症と診断されてまでも，アルコールを断つ努力を十分にしなかったことが指摘できる。また，被告人は，飲酒をすれば被害者に対して暴行を加えてしまう可能性があることは十分認識が可能であったから，被害者と距離を取るなどの対策も考えるべきであったにもかかわらず，そうしなかったことも指摘できる。以上からすれば，心神耗弱の点を考慮するとしても，一定程度にとどまるというべきである。そうすると，本件は，単独犯で，心神耗弱の状態にあった者の傷害致死１件という類型の中では，かなり重いものと位置づけられる。
なお，被告人は自首をしているところ，本件犯行からある程度時間が経過した後に，知人に促されてしたものであるから，刑を減軽する事情としては考えなかった。以上を踏まえ，被告人について主文の刑を科すこととした。（検察官志村康之，横田英剛，弁護人    倉茂尚寛（主任），白諾貝各出席）
（求刑懲役１０年）
令和元年１２月１０日
札幌地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官     島   戸       純
裁判官        平   手   健太郎
裁判官        大   木       峻


主              文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２４年６月上旬頃から，横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号の当時の被告人方において，Ａとその子であるＢらと同棲を始めたが，同月下旬頃から，Ａと共に，Ｂの顔面を叩いたり，顔にシャワーの水をかける，浴槽に顔を沈めるなどの虐待行為に及ぶようになっていた。そして，同年７月２２日午前０時頃，ＢがＡの足を踏んだことをきっかけにＡがＢを浴室に連れて行き，同所においてＡがＢの顔にシャワーの水をかけ，顔面を叩くなどの暴行を始め，約１時間経過後，被告人がＡの求めに応じて交代した。
そして，被告人は，
第１同日午前１時頃から午前４時３５分頃までの間，上記被告人方において，Ｂ（当時６歳）に対し，その頭部を浴槽に沈めたり，その右肩甲骨付近を足で蹴って同人の頭部を浴槽の壁面に打ち付けるなどの暴行を加え，よって，同人に頭蓋内損傷の傷害を負わせ，同日午前１１時１５分頃，同所において，同人
を同傷害により死亡させ，
第２Ａと共謀の上，同日からその翌日にかけて，同所から同所前駐車場に駐車中の自動車にＢの死体を運んだ上，同車に同死体を積み込み，同車で同市ｆ区ｇｈ番地ｉ所在の雑木林内まで同死体を運搬し，同所に掘った穴に同死体を置いた上で土をかけて埋め，もって死体を遺棄した。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
第１争点と当裁判所の判断
弁護人は，被告人は，Ｂの頭部に冠状縫合の離開を生じさせるような暴行は行っておらず，Ｂが被告人の暴行により死亡したとするには疑いが残ると主張している。
当裁判所は，被告人の暴行によりＢの冠状縫合に離開が生じるとともに頭蓋内損傷が引き起こされてＢが死亡した，と認定したので，以下その理由を説明する。
第２事実経過について
１本件公訴事実とＡ証言の信用性について
まず，検察官の主張の根拠となる証拠について検討する。本件公訴事実は，被告人がＢの「頭部付近を背後から足で蹴って同人の頭部を浴槽の壁に打ち付ける」暴行を加え，よって同人を頭蓋内損傷により死亡させた，というものであり，検察官は，その根拠として，Ａの「被告人が，左肩を下にして浴室の床に横たわっていたＢの後頭部を右足の裏で踏み付けるようにして蹴ったのを見た。」との証言が信用できると主張している。しかしながら，当裁判所は，この証言を信用することはできない。その理由は，以下のとおりである。
Ａは，「被告人がＢの後頭部を蹴った際，Ｂの頭部は浴室の中央部付近にあり，Ｂの足は曲がっていたが浴室の壁についてはいなかった。」と証言している。しかしながら，浴室の幅が１１０センチメートルであるのに対し，Ｂの身長は９２センチメートルであったから，Ｂの頭部が浴室の中央部にあったとすれば，Ｂの足が浴室の壁に突き当たり，極めて無理な体勢となることは明らかである。Ａは，当公判廷において，その目撃した状況を図面に書き込んでいるが，その図面上のＢは極端に小さく描かれており，現実の寸法と大きくかけ離れたものとなっている。これは，現実には，Ａはそのような状況を目撃しておらず，想像からそのような状況を述べたためにこのような不自然な図面になったと考えざるを得ない。
しかも，Ａは，捜査段階の当初，上記のような供述を行っていない。Ａは，捜査段階の当初，「被告人がリビングの壁にＢの頭部を打ち付けていた。」と供述していたが，その後，「これまで述べてきたことは嘘です。本当のことを話します。」と言ってその供述を変更し，「被告人が左足の甲でＢの側頭部を蹴り，その後頭部を浴室の洗い場の右角辺りに打ち付けた。」と述べている。そして，その後再び供述が変更して証言内容どおりの供述になったというのであるが，その理由として，「混乱していて事実と異なる供述をしてしまったが，その後，傷害致死事件の取調べを受ける中で，警察官がＢ役をしながら犯行再現をするのを見て思い出した。」などと証言している。しかしながら，Ａが，当公判廷において「やりすぎなんだよ。ばか。」と叫んだと表現するほど強烈な被告人の暴行を実際に見ていたとすれば，仮に混乱していたとしてもＡの記憶に残っていないはずはない。Ａは傷害致死事件の共犯として刑事責任を追及される立場にあり，虚偽の供述をして被告人に罪をなすり付ける動機を十分に有していた。このような立場にあるＡが三たびにわたり状況の全く異なった供述をし，その最終供述をするに至ったきっかけが，警察官によるＢの状態の再現にあったとすると，Ａがこのように供述を変えていったのは，捜査の過程で警察官による明示的あるいは暗示的な誘導に迎合し，その供述を合わせていったと考えざるを得ない。以上のように，被告人がＢの頭部付近を蹴ったとのＡの証言は信用することができない。
２被告人供述の信用性について
他方，被告人は，逮捕時から，概ね一貫して公判で述べたとおりの内容を供述している。Ａに責任を押し付けるような供述態度も窺われない。とりわけ，Ｂを逆さ吊りにして浴槽に沈めるなどの暴行をした事実については，Ａも証言していない事実であり，自分にとって不利となる密室での苛烈な暴行を当初から供述し続けていることは，供述全体の信用性を高めるものといえる。足蹴りに関する供述も，客観的事実と矛盾し，あるいは整合しない事実関係は含まれておらず，Ａ証言と対比すれば，被告人供述の信用性が優っていることは明らかである。
そこで，本件の基本的事実経過については，被告人の供述に基づき認定することとする。
３認定した事実経過
争いのない事実及び主として被告人供述に基づいて認定した事実は，以下のとおりである。
被告人は，Ａに浴室へ呼ばれ，平成２４年７月２２日午前１時頃から，Ａに代わって，約１時間にわたり，断続的に，Ｂの顔にシャワーの水をかけ，顔を叩いたり，顔を浴槽に沈めたりした上，反省させるためにＢを浴室内に留まらせた。


約１時間ほどしてから，被告人は，Ｂを浴室から居間へ連れて行ったが，Ｂの反抗的な発言に腹を立て，携帯電話の充電器のコードでその両手首を後ろ手に縛り，Ｂを再び浴室へ連れて行った。そして，Ｂの体を抱え上げてうつ伏せの状態でＢを浴槽内に二度沈めたが，Ｂが簡単に立ち上がってしまったため，今度はＢのくるぶし付近を持ち逆さ吊りにした状態で頭部を浴槽に沈めては上げるという暴行を数回行った。
その後，被告人はこれを止め，Ｂを縛っていたコードをほどいた。Ｂは浴槽の壁をまたいで出ようとしたが，左足を滑らせて転び，その左側頭部と後頭部の間辺りを浴室出入口の段差にぶつけるとともに，その段差部分に立っていた被告人の右足にＢの頭が接触した。被告人は，それまでのＢの態度に対して不快な感情を募らせていたところ，Ｂの体が接触した瞬間に再び怒りを覚え，右足の甲でＢの右肩甲骨付近を押し上げる様にして蹴り，Ｂの額を浴槽の壁面に打ち付けさせた。その後Ｂが立ち上がったので，被告人は，Ｂに浴室を掃除しておくように指示して，同日午前４時３５分頃，Ｂを浴室に残して自分の寝室へ移動した。
その二，三十分後，浴室から音が聞こえたので，被告人が浴室に向かうと，Ｂが浴槽内で倒れていた。次いで来たＡがＢを抱きかかえて居間に連れて行った。Ｂの体は冷たく，痙攣も起こしていた。被告人とＡは，Ｂのお腹を押して水を吐かせたり，電気毛布で体を暖めたりしたものの，日頃の虐待が発覚するのを恐れて，救急車を呼ぶことはしなかった。Ｂは同日午前１１時１５分頃に死亡した。
第３被告人の暴行とＢの死亡との因果関係について被告人は，上記のような事実経過を前提とした上，被告人がＢの右肩甲骨付近を蹴ってＢの頭部が浴槽の壁面にぶつかったことは事実であるが，そのぶつかり方はトンという程度の軽いものであったと供述している。しかしながら，被告人の供述する上記認定の事実経過，Ｂの遺体の状況及びそこから推測される死因を総合判断すると，Ｂは，被告人による上記足蹴り行為によってその前頭部ないし前額部を打ち付けて冠状縫合が離開するとともに頭蓋内損傷を引き起こして死亡するに至ったと考えざるを得ない。以下，その理由について説明する。
１前提事実
Ｂの遺体は，平成２５年４月に本件死体遺棄現場で発見された時点では，完全に白骨化していた。Ｂの頭蓋骨は，地面に露出し，冠状縫合のみが左右均等に離開していたが，他に縫合離開や骨折は見られなかった。
２冠状縫合離開の原因について
そこで，このような冠状縫合の離開が生じた原因について検討する。
死後に離開が生じていないこと
まず，上記離開がＢの死後に生じたとは考え難い。
Ｂの頭蓋骨は，遺棄された土中から何者かにより掘り出されて地表面に露出した状態で発見されたが，頭蓋骨の大きさや，歯形等の痕跡が見当たらないことに照らし，動物がかむなどしたことによって離開が生じたとは考えられない。また，頭蓋骨はその全部が露出する形で野ざらしになっていたことから，特に冠状縫合部分のみが自然に離開した可能性も極めて低いと考えられる。
前頭部ないし前額部へ相当強度の外力が加わったことが冠状縫合離開の原
因と考えられること
Ｂの遺骨を解剖，鑑定したＣ医師は，前頭部に離開が生じる程度の外力が加わり，上下にずれるように冠状縫合が離開した可能性が高いと証言し，また，Ｄ医師は，臨床医の立場から，前頭部ないし前額部のほぼ中心部分に骨折する程度の強い外力が加わり，冠状縫合の離開が生じた可能性が高いと証言している。
両医師は，いずれも専門的知識と経験に基づき，前頭部ないし前額部へ加えられた外力が冠状縫合離開を引き起こすに至る機序について，具体的かつ明快な説明をしており，十分な医学的合理性を備えているものと認められるから，両医師の各証言は信用に値する。
これに対し，Ｅ医師は，前頭部に外力が加わった場合には，矢状縫合が離開する可能性が高い旨証言している。しかしながら，他方，小児の骨の柔らかさや，前頭骨が比較的厚みのある骨であること，冠状縫合の離開により前方からの外力が吸収される可能性等を考慮した場合に上記両医師のように推論することに問題はないとも述べている。そうすると，前頭部に外力が加わった場合には，矢状縫合が離開する可能性が高いとのＥ医師の上記証言はあくまでも一般論を述べたものに過ぎず，Ｂの頭蓋骨を前提とした上記両医師の推論を覆すものとはいえない。
冠状縫合離開により，脳挫傷や硬膜外血腫等の頭蓋内損傷が生じ，これに
よりＢが死亡したと推定されること
Ｃ医師及びＤ医師は，いずれも，冠状縫合離開を生じさせるような外力が加われば，脳挫傷等の頭蓋内損傷が生じ，これにより死亡する可能性があると証言しており，その信用性に疑問はない。実際に，Ｂは，被告人による一連の暴行が終了した後，二，三十分経過してから倒れ，痙攣等を起こして死亡しているところ，Ｄ医師は，このＢが死亡するに至る経緯は，冠状縫合が離開するほどの外力により硬膜外血腫が生じ，これが次第に脳を圧迫することによって一定時間の意識清明期を経た後に死亡するに至る経過と整合的であると証言しており，臨床的な説明も納得できるものである。側頭部への外力が冠状縫合離開の原因であるとは考えられないことなお，Ｂは浴室内で転倒して出入口の段差で左側頭部から後頭部の間辺りをぶつけており，これが冠状縫合離開の原因となり得るかが問題となる。この点，Ｅ医師は，打撃点が左側頭部から後頭部付近だとすると，冠状縫合の離開は生じにくい，と証言している。さらに，仮に打撃点がより側頭部に近い位置であったとしても，Ｄ医師は，側頭部にある側頭骨は比較的薄く，仮に冠状縫合が離開するほど強打したのであれば，側頭骨自体に亀裂骨折等の損傷が生じる可能性が高いが，Ｂの側頭骨に亀裂骨折等はなく，冠状縫合が左右均等に離開していることも考えると，側頭部への衝撃による離開とは考え難い旨証言しており，十分に合理的な説明と考えられる。なお，Ｅ医師は，側頭部への外力により一部が離開した冠状縫合が，死後に徐々に左右均等に離開していったとか，打撃により中硬膜動脈に破裂が生じて冠状縫合が離開した可能性等を証言するが，いずれも左右均等の冠状縫合離開を合理的に説明するものではない。
そうすると，側頭部への外力が冠状縫合離開の原因とは考えられない。
３その他の死因について
遷延性窒息


被告人がＢを逆さ吊りにして浴槽に沈めるなどの暴行をしていることから，遷延性窒息による死亡（溺死）が問題となる。
この点，Ｄ医師は，遷延性も含め窒息状態に陥ると，呼吸不全になり，せき込むなどの症状が現れると証言しており，信用性に疑いはないところ，Ｂは，浴室で被告人に蹴られる直前，被告人と会話をするなどしており，その後Ｂが倒れ，居間に連れて行った際にも，Ｂに呼吸不全の症状が現れたという話は，被告人供述及びＡ証言に全く現れておらず，そのような事実はなかったと認められる。
そうすると，Ｂの死因が遷延性窒息であるとは認められない。
低体温症
Ｂが倒れた時点で体が冷たかったことから，低体温症による死亡が問題となり得る。
しかし，本件当時は夏であり，平成２４年７月２２日午前４時の横浜市内の気温は１９．２度，被告人方の近隣の地点の水温は２１．９度であったこと，Ｂは倒れる直前も水につかっていたわけではなかったことからすると，常識的にみて，低体温症による死亡は考え難い。また，Ｄ医師は，低体温症に陥ったとしても痙攣が生じることはないと証言しており，信用性に疑問はないところ，Ｂに痙攣が生じていたことは，被告人，Ａが共に認めるところである。
そうすると，Ｂの死因が低体温症であるとは認められない。
４被告人の暴行とＢの冠状縫合の離開について
上記に認定した一連の事実経過に照らすと，Ｂの前頭部ないし前額部に相当強度の外力が加わる可能性があるのは，被告人がＢを足蹴りにして浴槽壁面に打ち付けた場面のみである。また，Ｂの死亡に至る経過をみても，上記足蹴りにより冠状縫合の離開が生じたと考えれば，これを生じさせた外力により硬膜外血腫などが発生し，一定時間の意識清明期を経過した後に突然倒れて死亡するに至ったとする死因に関する推論を最も整合的に説明することができる。そして，被告人は，それまでのＢの態度に対して不快な感情を募らせていたところ，Ｂの体が接触した瞬間に再び怒りを覚えて足蹴りに及んでいることや，少なくともＢの身体が持ち上がる程度の力を込めて蹴っていることからすると，被告人が思いきり蹴飛ばしたとの認識がなかったとしても，まだ柔らかい６歳の子供の頭蓋骨の冠状縫合を離開させるに足りる強度であった可能性は十分あると考えられ，他にＢが前頭部ないし前額部を強く打ち付けるような場面がないという一連の事実経過に照らして総合判断すると，被告人による上記足蹴りこそが，Ｂの冠状縫合の離開を生じさせたと認定することができる。なお，被告人は，「Ｂは，前頭部を浴槽の壁に打ち付けた際，いたた，とおでこを押さえる程度であった。」と供述しているが，当時Ｂは，被告人による一連の暴行により途方もない恐怖に陥れられた状況にあったのであるから，被告人の前でその痛みの表現を抑えたとも考えられる上，Ｄ医師が，骨折による痛みは，主として骨膜のずれにより生じるところ，冠状縫合の離開ではこのような骨膜のずれは生じにくい，と証言していることに照らし，被告人の上記供述は被告人の暴行によりＢの冠状縫合の離開が生じたとの認定を妨げるものではない。
５   結論
以上検討したところを総合すれば，被告人がＢを足蹴りにしてその頭部を浴槽壁面に打ち付けさせたことにより，その頭部の冠状縫合に離開が生じるとともに頭蓋内損傷が引き起こされてＢが死亡するに至った事実が認められる。よって，被告人には傷害致死罪が成立する。
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為                  刑法２０５条判示第２の所為                  刑法６０条，１９０条併合罪   の処理                        刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入                      刑法２１条訴訟費   用の不   負担                       刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件において量刑上最も重視したのは，被告人が幼い被害者に対して，長時間にわたって苛烈な暴行を繰り返し，遂には死亡するに至らせた点である。両手首を後ろ手に縛られ，逆さ吊りの状態で浴槽に沈められるなどされていた際に被害者が感じたであろう恐怖と苦痛は想像を絶するものがある。このような恐怖と苦痛の末に命を落としていった被害者が不憫でならず，本件犯行態様は執拗かつ非情というほかない。
被告人は，以前から被害者を虐待していた上，本件当日も躊躇なく長時間にわたり断続的な暴行を加えている。被害者の異変に気づいた後は救命措置を講じているものの，被害者への虐待が発覚するのを恐れて救急車を呼ばず，さらには自らが中心となって死体を遺棄までしている。こうした幼い命を軽視した身勝手な態度は，厳しい非難に値する。
これらの点を考えると，本件は，凶器を使用しないせっかんを動機とする傷害致死事案の中でも，重い部類に属する，と考えるべきである。もっとも，被告人の被害者に対する虐待は，Ａの影響を多分に受けていると認められること，本件犯行もＡが被害者に暴行を加えたことが契機となっていること，被告人は捜査段階から一貫して事実を認め，法廷での態度からも自ら犯した罪に真摯に向き合おうとしていると認められることなど，被告人のために酌むべき事情もある。
以上の諸事情を考慮して，主文の刑が相当であると判断した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役１０年）
裁判員６名とともに審理し，評議を尽くした結論は上記のとおりである。
平成２６年６月３０日
横浜地方裁判所第６刑事部
裁判長裁判官      鬼澤友   直
裁判官      足立   勉
裁判官      関口   恒


平成２９年９月２７日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００３２号損害賠償等請求控訴事件，保証債務履行請求控訴事件（原審さいたま地方裁判所熊谷支部平成２６年（ワ）第９０号，第９１号，第９２号   ）
口頭弁論終結日平成２９年６月２６日
判            決
控訴人(甲事件及び丙事件１審原告)        有限会   社横瀬控訴人(乙事件１審原告)        有限会   社田舎   っぺ
両名訴訟代理人弁護士      菊地陽   一
石下雅   樹
江   間   由実子
渡辺知   博
江   間   布実子
永   野   真理子
益弘   圭
被控訴人(甲事件１審被告)      Ｙ１
被控訴人(乙事件１審被告)      Ｙ２
被控訴人(乙事件１審被告)      Ｙ３
上記３名訴訟代理人弁護士      開山憲   一
被控訴人(丙事件１審被告)      Ｙ４
訴訟代理人弁護士      蔭山好   信
岡田晃   知
村上貴   一
吉田尚   弘
森田智   博
主            文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人Ｙ１は，控訴人有限会社横瀬に対し，２０００万円及びこれに対する平成２６年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人Ｙ２及び被控訴人Ｙ３は，控訴人有限会社田舎っぺに対し，連帯して２０００万円及びこれに対する被控訴人Ｙ２に対しては平成２６年４月１３日から，被控訴人Ｙ３に対しては同年５月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人Ｙ４は，控訴人有限会社横瀬に対し，２０００万円及びこれに対する平成２６年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１審，第２審とも，被控訴人らの負担とする。
６第２項ないし第４項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１控訴人有限会社横瀬（以下「控訴人横瀬」という。）は，埼玉県内で「田舎っぺ」という名称を使用してうどん店を経営する有限会社であり，被控訴人Ｙ１（以下「被控訴人Ｙ１」という。）及び被控訴人Ｙ４（以下「被控訴人Ｙ４」という。）は，いずれも控訴人横瀬の元従業員であり，現在では，被控訴人Ｙ１は，埼玉県内において「めんこや」という名称のうどん店を経営し，被控訴人Ｙ４は，埼玉県内において「名代四方吉うどん」という名称のうどん店を経営している。本件は，控訴人横瀬が，控訴人横瀬の「田舎っぺ」という名称のうどん店に係る営業方法全体（以下「本件営業方法」という。）が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するとして，被控訴人Ｙ１の上記うどん店及び被控訴人Ｙ４の上記うどん店の営業方法が本件営業方法と類似すると主張し，被控訴人Ｙ１に対し，主位的には不正競争防止法４条に基づく損害賠償として，予備的には不法行為に基づく損害賠償，不当利得に基づく利得金の返還ないしは債務不履行に基づく損害賠償を選択的請求として，損害金又は利得金の一部である２０００万円及びこれに対する平成２６年４月１３日（被控訴人Ｙ１に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（１審甲事件），また，被控訴人Ｙ４に対し，主位的には不正競争防止法４条に基づく損害賠償として，予備的には不法行為に基づく損害賠償，不当利得に基づく利得金の返還ないしは債務不履行に基づく損害賠償を選択的請求として，損害金又は利得金の一部である２０００万円及びこれに対する平成２６年４月１３日（被控訴人Ｙ４に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（１審丙事件），さらに，控訴人横瀬の代表者であるＡが代表取締役を務め，埼玉県内でうどん店を経営する控訴人有限会社田舎っぺ（以下「控訴人田舎っぺ」という。）が，被控訴人Ｙ１において控訴人田舎っぺと締結した営業譲渡契約に違反して控訴人らのノウハウを利用した上記うどん店を営業し，これにより控訴人田舎っぺが損害を被ったと主張して，当該営業譲渡契約に係る被控訴人Ｙ１の連帯保証人であって同人の両親である被控訴人Ｙ２（以下「被控訴人Ｙ２」という。）及び被控訴人Ｙ３（以下「被控訴人Ｙ３」という。）に対し，連帯保証契約に基づき，上記損害の一部である２０００万円及びこれに対する被控訴人Ｙ２については平成２６年４月１３日（同人に対する訴状送達の日の翌日）から，被控訴人Ｙ３については同年５月１０日（同人に対する訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める（１審乙事件）事案である。２原審は，本件営業方法が自他識別能力を有するものとはいえず，また，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ４の営業方法が公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法であるともいえず，また，両名の利得が法律上の原因を欠くともいえず，さらに，控訴人横瀬と被控訴人Ｙ１との間で同人が入社時又は平成１７年１月中旬頃に類似のうどん店の営業を禁止する旨の合意が成立したことを認めるに足りず，被控訴人Ｙ４は控訴人横瀬の営業上の機密を漏洩したことを認めるに足りないほか，営業譲渡契約は一部解除されたものとは認められず，他方，その後の全部解除は有効であるなどとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らがこれを不服として控訴した。
３前提事実
前提事実は，原判決６頁７行目の「金２４００万円」を「金２１００万円」に改めるほかは，原判決「理由」欄の「第３前提事実」の１から４まで（原判決４頁１３行目から８頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及びこれに対する当事者の主張


争点は，原判決「理由」欄の「第４争点」の１（原判決８頁１０行目から２４行目まで）に記載のとおりであり，争点に対する当事者の主張は，原判決１３頁１５行目及び１７頁１５行目の「取引者又は受領者」を「取引者又は需要者」にそれぞれ改めるとともに，下記(1)及び(2)において当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「理由」欄の「第４争点」の「２    争点に対する当事者の主張」の(1)から(7)まで（原判決８頁２６行目から３１頁１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)控訴人らの補充主張
ア商品等表示該当性について
原判決は，商品等表示該当性につき，特定人の営業活動と極めて密接に結合して出所表示の機能を果たし，その営業方法に接する者が誰でも同人の営業活動であると認識するに至っているような場合でない限り，営業方法全体が特定の営業主体を識別する営業表示性を獲得しているとはいえないと判断している。しかしながら，特定の営業方法が特定のグループに属する店舗においてのみ可能であるような場合に，ある店舗において当該営業方法をとっていることが外部に表示されているときは，当該店舗が当該グループに属する店舗であることを顧客に示すものである。このような場合には，当該営業方法をとっていることを外部に表示することが，特定のグループに属する店舗の営業であることの表示となる。そうすると，特定の営業方法を行う店舗であることが，特定のグループに属する店舗のみにおいて可能であることが需要者の間に広く認識されている場合には，当該営業方法の表示が「商品等表示」に該当し得るというべきである。
以上を踏まえると，本件営業方法は，「田舎っぺ」のみが採用することが可能なものであり，「田舎っぺ」が本件営業方法を採用していることは外部に表示され，かつ，本件営業方法を行う店舗であることが，「田舎っぺ」という特定のグループに属する店舗のみにおいて可能であることが需要者の間に広く認識されているというべきである。
したがって，本件営業方法は，商品等表示に該当するというべきであり，これと異なる原審の認定判断には誤りがある。
イ不法行為の成否について
原判決は，控訴人横瀬の店舗と被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の各店舗が混同するおそれはないとして，両名の営業方法が公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法であるとは認められないとしている。しかしながら，本件営業方法は，それらを一体としてみるならば，他には見られない極めて特徴的なものであり，本件営業方法を採用する店舗は，「田舎っぺ」のほかには，被控訴人Ｙ１営業に係る「めんこや」と被控訴人Ｙ４営業に係る「名代四方吉うどん」以外には存在しないため，「田舎っぺ」と「めんこや」又は「名代四方吉うどん」を混同する需要者も多数存在する。そうすると，被控訴人Ｙ１の一連の営業活動行為の態様は，全体として公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法で行われ，害意が存在するのであるから，違法というべきである。
したがって，不法行為に該当しないとした原審の判断には，誤りがある。
ウ不当利得の成否について
原判決は，被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の営業方法は本件営業方法と共通するところはあるものの，控訴人横瀬がその共通点であると主張するところは，いずれも本件営業方法固有の特徴であるとは認められず，被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の利得が法律上の原因を欠くということはできないとしている。しかしながら，本件営業方法と共通する被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の営業方法は，本件営業方法固有の特徴であり，このような営業方法を使用するためには，対価を支払う必要があるというべきであるから，被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の利得には，法律上の原因は認められない。
したがって，不当利得に該当しないとした原審の判断には，誤りがある。
エ債務不履行の成否について
原判決は，類似のうどん店をやってはいけないという合意につき，入社時及び平成１７年１月中旬頃のいずれについても，控訴人ら代表者がこれに沿う供述をしている反面，被控訴人Ｙ１がこれを否定する供述をしていることに照らし，直ちに控訴人ら代表者の上記供述を採用することはできず，他に控訴人横瀬の主張を裏付けるに足る証拠はないとして，上記各合意の成立を否定している。しかしながら，控訴人ら代表者の本人尋問及び被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の各本人尋問の結果によれば，上記各合意の有無については，被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の各供述よりも，控訴人ら代表者の供述の信用性が高いといえる。
したがって，上記各合意の成立を否定した原審の判断には，誤りがある。オ連帯保証契約に基づく履行請求権の有無について原判決は，控訴人田舎っぺの実質的な代表者であったＡが平成１６年３月頃に本件営業譲渡契約１１条に基づく一部解除を行ったと認めることはできず，また，本件合意解除契約公正証書が作成された当時Ｂが意思能力を欠いていたとはいえず，本件合意解除契約が無効であると認めることはできないとして，連帯保証契約に基づく履行請求権の発生を否定している。しかしながら，Ａが被控訴人Ｙ１に対し経営権を取り上げるという趣旨のことを伝える形で一方的に債務不履行に基づく一部解除をしたことは明らかであり，また，Ｂが精神科を受診しなかったのは，躁うつ病の程度が軽かったためではなく，本人が精神科を受診することに抵抗したためであるから，同人に意思能力はなく，本件合意解除契約は無効である。したがって，一部解除を否定し全部解除を認めた原審の判断には，誤りがある。
(2)被控訴人らの反論
ア商品等表示該当性について
控訴人横瀬は，本件営業方法をとることが可能であるのは創業一族のみであり，これが外部に表示され需要者の間で広く認識されているから，本件営業方法は，商品等表示に該当すると主張する。しかしながら，控訴人横瀬が「田舎っぺ」の特徴であるとして主張する事項は，原判決も認定するように，いずれもありふれたものばかりであり，他のうどん店との差別化を印象付ける際立った特徴とはいえない。したがって，本件営業方法の商品等表示該当性を否定した原審の判断に誤りはなく，控訴人横瀬の主張は理由がない。
イ不法行為の成否について
控訴人横瀬は，本件営業方法が全体としてみれば他には見られない極めて特徴的なものであるとして，「田舎っぺ」と「めんこや」又は「名代四方吉うどん」を混同する需要者も多数存在するなどと主張する。しかしながら，控訴人横瀬が極めて特徴的なものであると主張する事項は，全てごくありふれたものであり，特徴的なものではないし，一体として見たところで新たな特徴が浮かび上がるものでもない。したがって，不法行為の成立を否定した原審の判断に誤りはなく，控訴人横瀬の主張は理由がない。
ウ不当利得の成否について


控訴人横瀬は，本件営業方法と共通する被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の営業方法は，本件営業方法固有の特徴であり，このような営業方法を使用するためには，対価を支払う必要があるから，被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の利得は法律上の原因を欠くなどと主張する。しかしながら，本件営業方法固有の特徴であると主張する事項は，いずれも特徴に値するものではなく，控訴人横瀬の主張は，前提を欠くものである。
したがって，不当利得の成立を否定した原審の判断に誤りはなく，控訴人横瀬の主張は理由がない。
エ債務不履行の成否について
控訴人横瀬は，類似のうどん店をやってはいけないという合意につき，被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の各供述よりも，控訴人ら代表者の供述の方が信用性の高いものであり，入社時及び平成１７年１月中旬に上記合意がそれぞれ成立したことが認められるべきであるなどと主張する。しかしながら，いずれも主張自体失当であるほか，当該主張を裏付ける証拠も存在しない。
したがって，上記各合意の成立をいずれも否定した原審の判断に誤りはなく，控訴人横瀬の主張は理由がない。
オ連帯保証契約に基づく履行請求権の有無について控訴人田舎っぺは，控訴人ら代表者が被控訴人Ｙ１に対し経営権を取り上げるという趣旨のことを伝える形で一方的に債務不履行に基づく一部解除をしたことは明らかであり，また，Ｂに意思能力はなく，本件合意解除契約は無効であるなどと主張する。しかしながら，一部解除自体極めて不自然な解除であることに加え，当該一部解除がされたことを裏付ける証拠は何ら存在せず，また，本件合意解除公正証書作成当時，Ｂの意思能力に問題がなかったことは明らかである。したがって，一部解除を否定し全部解除を認めた原審の判断に誤りはなく，控訴人田舎っぺの主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「理由」欄の「第５当裁判所の判断」の１から６まで（原判決３１頁３行目から５３頁１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決３５頁１３行目の「被告Ｙ４本人尋問[３]）。」の次に行を改め，「控訴人田舎っぺは，被控訴人Ｙ１を雇用するに当たり，同人との間で，入社契約書を取り交わしたものの，当該入社契約書において，被控訴人Ｙ１が控訴人田舎っぺから取得したノウハウを他に漏らすことを禁ずる旨の合意はもとより，同人が退職後うどん屋を経営しない旨を合意したものとは認められない（控訴人ら代表者尋問[５３]）」を加える。
(2)同３６頁１８行目の末尾に次のとおり加える。「なお，控訴人田舎っぺは，本件合意解除公正証書において，被控訴人Ｙ１との間で，同人が本件営業譲渡契約６条に規定するノウハウを他に漏らすことを禁ずる旨の合意はもとより，同人が今後うどん店を経営することを禁ずる旨の合意をしたものとは認められず，その後にも，控訴人らは被控訴人Ｙ１との間で当該各合意をしたものと認めることはできない。したがって，上記ノウハウは，仮に，控訴人らの営業に有用な技術上又は営業上の情報であって公然と知られていないものであったとしても，控訴人らにおいて秘密として管理されていたものとまで認めることはできない。」
(3)同４１頁２５行目の「営業方法」の次に「（以下「本件営業方法」という。）」を加える。
(4)同４２頁１行目から１８行目までを次のとおり改め，同１９行目の冒頭の「エ」を「イ」に改める。
「不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争を確保することにある。そして，同号は，「商品等表示」を「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」と規定するところ，需要者にとって営業の出所を表示する機能を有するものは，本来的には名称，商号等であるから，営業方法は，営業に関する個別具体的な内容を示すにとどまり，通常，需要者にとって出所を表示する機能を有するものとはいえない。したがって，営業方法は，客観的に他の営業方法とは異なる顕著な特徴を有しており，特定の事業者の出所を表示するものとして需要者に周知になっていると認められるなど特段の事情がない限り，同号にいう「商品等表示」に該当しないと解するのが相当である。」
(5)同４５頁２０行目から２４行目までを次のとおり改める。「(3)以上によれば，本件営業方法の一部又は全部は，客観的に他の営業方法とは異なる顕著な特徴を有するものとはいえず，そもそも控訴人横瀬の営業の出所を表示するものとはいえない。したがって，本件営業方法は，法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するものと認めることはできない。」(6)同４６頁１９行目から２０行目にかけての「営業行為が不正競争防止法の規定する不正競争行為に該当しないとしても，」を「営業行為が不正競争防止法２条１項１号に規定する不正競争行為に該当しないとしても，同号が規律の対象とする営業上の信用とは異なる法的に保護される利益が認められる場合であって，」に改める。
(7)同４７頁２０行目及び４８頁１６行目の末尾にそれぞれ次のとおり加える。「そもそも控訴人横瀬が主張する法的に保護される利益とは，結局のところ，不正競争防止法２条１項１号が規律の対象とする営業上の信用に帰するものであって，当該利益が保護されないことは，前記２のとおりである。そうすると，営業方法が同号所定の商品等表示に該当しない場合，営業方法に係る商品等表示としての営業上の信用は，法的保護の対象となるものではなく，民法７０９条所定の「法律上保護される利益」に該当するものとはいえない。したがって，控訴人横瀬の主張は，失当というほかない。」
(8)同４８頁２３行目の末尾に次のとおり加える。「そもそも控訴人横瀬が主張する法的に保護される利益とは，結局のところ，不正競争防止法２条１項１号が規律の対象とする営業上の信用に帰するものであって，当該利益が保護されないことは，前記２のとおりである。そうすると，営業方法が同号所定の商品等表示に該当しない場合，営業方法に係る商品等表示としての営業上の信用は，法的保護の対象となるものではない。したがって，当該営業上の信用が法的保護の対象となること前提に不当利得をいう控訴人横瀬の主張は，失当というほかない。」
２当審における控訴人らの補充主張に対する判断
(1)商品等表示該当性について


控訴人横瀬は，本件営業方法をとることが可能であるのは創業一族のみであり，本件営業方法は，外部に表示され需要者の間で広く認識されているから，商品等表示に該当すると主張する。
しかしながら，前記引用に係る原判決が説示するとおり，本件営業方法の一部又は全部は，控訴人横瀬の営業の内容を具体的に示すにとどまり，それ自体が出所を表示する機能を有するといえるほど顕著な特徴を有するものとはいえない。そもそも被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４は，控訴人横瀬と明らかに異なる名称を付して営業を行っているのであるから，営業の内容が一定程度類似していたとしても，このことが控訴人横瀬の営業と被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の営業との間に出所の混同を生じさせるものとは認められない。
したがって，控訴人横瀬の主張は，採用することができない。
(2)不法行為の成否について
控訴人横瀬は，本件営業方法が全体としてみれば他には見られない極めて特徴的なものであるとして，「田舎っぺ」と「めんこや」又は「名代四方吉うどん」を混同する需要者も多数存在するなどと主張する。しかしながら，そもそも控訴人横瀬が主張する法律上保護される利益とは，結局のところ，不正競争防止法２条１項１号が規律の対象とする営業上の信用に帰するものであって，当該利益が保護されないことは，上記(1)のとおりである。そうすると，前記引用に係る原判決が説示するとおり，営業方法が同号所定の商品等表示に該当しない場合，営業方法に係る商品等表示としての営業上の信用は，不法行為上も法的保護の対象とはならないというべきである。したがって，上記営業上の信用が法的保護の対象となることを前提に不法行為をいう控訴人横瀬の主張は，失当というほかない。したがって，控訴人横瀬の主張は，採用することができない。
(3)不当利得の成否について
控訴人横瀬は，本件営業方法と共通する被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の営業方法は，本件営業方法固有の特徴であり，このような営業方法を使用するためには，対価を支払う必要があるから，被控訴人Ｙ１又は被控訴人Ｙ４の利得は法律上の原因を欠くなどと主張する。しかしながら，そもそも控訴人横瀬が主張する法律上保護される利益とは，結局のところ，不正競争防止法２条１項１号が規律の対象とする営業上の信用に帰するものであって，当該利益が保護されないことは，上記(1)のとおりである。そうすると，営業方法が同号所定の商品等表示に該当しない場合，営業方法に係る商品等表示としての営業上の信用は，不当利得上も法的保護の対象とはならないというべきである。また，当審における控訴人横瀬の主張を踏まえても，不正競争防止法２条１項１号が規律の対象とする営業上の信用のほかに，控訴人横瀬において本件営業方法に関する法律上保護される利益を有するものとは認められない。以上によれば，上記営業上の信用が法的保護の対象となることを前提に不当利得をいう控訴人横瀬の主張は，失当というほかない。したがって，控訴人横瀬の主張は，採用することができない。
(4)債務不履行の成否について
控訴人横瀬は，控訴人ら代表者の供述の信用性が高いというべきであるから，被控訴人Ｙ１との間では，類似のうどん店をやってはいけないという合意が入社時及び平成１７年１月中旬に成立したと認められ，他方，被控訴人Ｙ４との間では，田舎っぺの門外不出の秘密を漏洩してはならないとの合意が成立し，同人がこれを漏洩したことが認められるべきであるなどと主張する。しかしながら，被控訴人Ｙ１にあっては，上記のような重要な事項に係る各合意につき，入社契約書その他の書面においてその合意を確認したことすら認めることができず（控訴人ら代表者尋問本人尋問５３頁），被控訴人Ｙ４にあっては，本件営業方法と被控訴人Ｙ４経営に係る名代四方吉うどんの営業方法が類似すると抽象的に主張するにとどまり，上記にいう門外不出の秘密自体が具体的に明らかでなく，これを漏洩したことを認めるに足りないというべきである。
したがって，控訴人横瀬の主張は，採用することができない。(5)連帯保証契約に基づく履行請求権の有無について控訴人田舎っぺは，控訴人ら代表者が被控訴人Ｙ１に対し経営権を取り上げるという趣旨のことを伝える形で一方的に債務不履行に基づく一部解除をしたことは明らかであり，また，Ｂに意思能力はなく，本件合意解除契約は無効であるなどと主張する。しかしながら，控訴人ら代表者の供述によっても，Ａが被控訴人Ｙ１に対しお店は自分に任せろなどと一方的に述べたというにとどまるのであるから，この一言をもって本件営業譲渡契約が一部のみ解除されたものと認めることはできず，かえってその後に作成された本件合意解除公正証書にも，控訴人田舎っぺ主張に係る一部解除の事実は一切記載されていないのであるから，これらの事情によれば，一部解除を認めることはできない。また，控訴人ら代表者は，本件合意解除公正証書の作成をＢに自ら委ねて，同人を公証人役場に行かせたのであるから，普段日常的にＢと接する控訴人ら代表者ですら，当時Ｂが意思能力を欠くとは認識していなかったものと認められ，その他にＢが意思能力を欠いていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，控訴人田舎っぺの主張は，採用することができない。
(6)その他
控訴人らの当審におけるその他の主張のほか，平成２９年８月３０日付け控訴準備書面（１）記載の主張についても，十分に改めて検討しても，控訴人らの主張は，本件営業方法が商品等表示として法律上保護されるという独自の見解に基づくもの，又は証拠上の裏付けを欠くものというほかなく，当該主張が採用できないことは，上記で説示したとおりである。
第４結論
以上によれば，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清       水                節
裁判官
中      島      基      至
裁判官


平成２５年６月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０００８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月１４日
判        決
原            告        株式会   社ロエ   ン訴訟代理人弁護士        石      原      達      夫
高      橋      祥      子
廣      田              桂
弁理士        飯      島      紳      行
藤      森      裕      司
木      村      純      平
被            告          Ｙ訴訟代理人弁護士        森      田      太      三
須      見      健      矢
弁理士        山      田      和      明
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８９００６７号事件について平成２４年１２月３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，引用商標の商標権者である被告の請求に基づき，原告の有する本件商標に係る指定商品の一部に関して本件商標が商標法４条１項１１号（他人の先願登録商標との同一又は類似）に該当するものとしてその登録を無効とした審決の取消訴訟である。
１本件商標
原告は，次の本件商標の商標権者である（甲１）。
①登録番号      第５２４４９３７号
②出   願日     平成２０年１１月２８日
③登   録日     平成２１年７月    ３日
④商品及び役務の区分並びに指定商品
第１４類    身飾品，キーホルダー，宝石箱，宝玉及びその模造品，貴金属製靴
飾り，時計
第１８類    かばん金具，がま口口金，皮革製包装用容器，かばん類，袋物，携
帯用化粧道具入れ，傘，革ひも，毛皮
第２５類    被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，べルト，履物，
運動用特殊衣服，運動用特殊靴
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２４年８月６日，本件商標の指定商品中，第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，べルト，履物」についての登録無効審判請求をした（無効２０１２－８９００６７号）。被告主張の無効理由は，本件商標は下記引用商標と外観において類似し，指定商品において同一又は類似するから，商標法４条１項１１号に該当する，というものである（無効理由として同項１０号も挙げられたが，審決がその点について判断していないので，その説明は省略）。被告は引用商標の商標権者である。
特許庁は，平成２４年１２月３日，「本件商標の指定商品中，第２５類『被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，べルト，履物』」についての登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月１３日に原告に送達された（本件訴訟提起日・平成２５年１月１０日）。
３審決の理由の要点
【引用商標】
①登録番号      第５１５５３８４号
②出   願日     平成１８年１０月３０日
③登   録日     平成２０年８月    １日
④商品及び役務の区分並びに指定商品
第１４類    貴金属，キーホルダー，身飾品（カフスボタンを除く。），貴金属製のがま口及び財布，宝玉及びその模造品，宝玉の原石，時計第１８類    かばん類，袋物，傘，革ひも，原革，原皮，なめし皮，毛皮第２５類    洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストールショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベル
ト，履物，仮装用衣服，乗馬靴
(1)商標の構成
ア本件商標
本件商標は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその背後に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形からなる。
イ引用商標
引用商標は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形からなる。
(2)外観，称呼及び観念
本件商標及び引用商標は，いずれも，特定の称呼及び観念を生じない。
(3)類否判断
本件商標は，頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨とが重なっている点，本件商標の頭蓋骨は犬歯が特徴的であるのに対し，引用商標は，頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨とが離れている点等において，差異を有する。しかし，両者ともに，頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨の図形を黒塗りに表してなる点，交差している骨の角度がほぼ同じである点，いずれの頭蓋骨も正面を向いている状態である点，目に相当する部分が両端で下がっている点，鼻に相当する部分の下端が二股に分かれている点等において，その構成の軌を一にするものであり，「正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた図形を黒塗りに表した構図」として看者の記憶に強く印象づけられるものであり，両商標における構成上の差異は，この共通した印象からすれば微差の範囲にとどまる。したがって，両者を同一又は類似の商品に使用した場合には，需要者がその出所について誤認混同するおそれがある。したがって，本件商標は，引用商標に類似する。
また，請求に係る指定商品は，引用商標の指定商品中の「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，べルト，履物」に相当するものにおいて同一又は類似の商品と認められる。
以上のとおり，本件商標は，引用商標に類似する商標であり，かつ，引用商標の指定商品と同一又は類似の商品に使用されるものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件商標と引用商標の特定の誤り）本件商標及び引用商標の外観構成を概略として審決が特定した部分は，いずれも，あまりにも漠然としたものであり，不十分である。


本件商標の構成は，①頭蓋骨と骨片が一体不可分の１個の図形商標からなり（商標構成資料の個数），②交差した２本の骨片は，頭蓋骨の背後に配されており（頭蓋骨及び骨片の位置），③狼又は狼男の頭部をイメージとした頭蓋骨部の全体的な輪郭は縦長でスマートに形成され，全体的なシルエットを明瞭に写実的に表現されており（頭蓋骨部），④眼窩部は下方向に傾斜した垂れ目状に白抜きされており（眼窩部），⑤側頭骨部には縦細の切り込みが白抜きされており（側頭骨部），⑥鼻孔部は縦長ｈ状に白抜きされており（鼻孔部），⑦頬骨部は左右に膨出することなく下方に向かって略三角形状に突出しており（頬骨部），⑧上顎部の下端は緩やかな弧を描いた形状であり，上顎部の下端には２本の長い牙が設けられ，該牙に挟まれる態様で略縦長長方形状の６本歯が並置されており（上顎部），⑨交差した２本の骨片は，中央の交差する部分が頭蓋骨に隠れており全く描かれていないが，その端部から頭蓋骨部にかけて漸次幅細になるように形成されてなり，同端部には細い切り込みが白抜きされてなり，骨片の左右の横方向長さは，頭蓋骨部の左右の横方向長さの約３倍である（骨片部）と特定されるべきである。
また，引用商標の構成は，①頭蓋骨の図形と骨片の図形が，それぞれ離れて分離した２個の図形商標からなり（商標構成資料の個数），②交差した２本の骨片は，頭蓋骨の下部に分離した態様で配されてなり（頭蓋骨及び骨片の位置），③人間の頭部をイメージとした頭蓋骨部の全体的な輪郭は縦方向長さ及び横方向長さにおいてズングリするように形成し，全体的なシルエットをぼんやりと表現されており（頭蓋骨部），④眼窩部は下方向に傾斜した外郭線を波状とする垂れ目状に白抜きされており（眼窩部），⑤側頭骨部には幅広の切り込みが白抜きされており（側頭骨部），⑥鼻孔部は幅広逆ｖ状に白抜きされており（鼻孔部），⑦頬骨部は左右に膨出するように波状に突出しており（頬骨部），⑧上顎部の下端は前記頬骨部と同様に波状に突出しており（上顎部），⑨交差した２本の骨片は，頭蓋骨の下部に描かれ，その端部を除いてほぼ同じ幅で形成され，全体が黒塗りされてなり，骨片の左右の横方向長さは，頭蓋骨部の左右の横方向長さの約２倍である（骨片部）と特定されるべきである。
２取消事由２（類否判断の誤り）
(1)共通点の認定誤り
黒塗りで表現された頭蓋骨と交差した２本の骨片からなる図形商標は，アパレル業界においてありふれたものであり，各社は，頭蓋骨と交差した骨片という限られた構成要素の中で，その細部にわたる構成部分の表現方法においてそれぞれ創意工夫をし，需要者の注意を惹きつけている。したがって，審決のいう『正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨片を組み合わせた図形をシルエット風（黒塗り）に表した構図』（審決１０～１１頁）は需要者の注意を惹く部分ではなく，商標の類似性の根拠とはならない。
(2)相違点の認定誤り
本件商標と引用商標との間には，審決が認定するものも含めて，次の相違点がある。
①相違点１（商標構成資料の個数）
本件商標は，頭蓋骨と骨片が一体不可分の１個の図形商標から成るのに対して，引用商標は，頭蓋骨の図形と骨片の図形が，それぞれ離れて分離した２個の図形商標から成る点。
②相違点２（頭蓋骨及び骨片の位置）
本件商標は，黒塗りで表現された狼の頭部をイメージした頭蓋骨と２本の交差した骨片が，あたかも２本の牙で咥えられているかのように，あるいは咥えているかどうかは別として，頭蓋骨が２本の交差した骨片と重なって一体的に構成されて，立体的な印象を与えるのに対して，引用商標は，黒塗りで表現された人間の頭部をイメージした頭蓋骨と２本の交差した骨片が，それぞれ離れて分離した態様で構成されて，平面的な印象を与える点。
③相違点３（頭蓋骨部）
本件商標は，頭蓋骨部の全体的な輪郭が縦長でスマートに形成され，全体的なシルエットが明瞭に写実的に表現されているのに対して，引用商標は，頭蓋骨部の全体的な輪郭が縦方向長さ及び横方向長さにおいてズングリするように形成され，全体的なシルエットがぼんやりと表現されている点。
④相違点４（眼窩部）
本件商標は，眼窩部が下方向に傾斜した垂れ目状に白抜きされているのに対して，引用商標は，眼窩部が下方向に傾斜した外郭線を波状とする垂れ目状に白抜きされている点。
⑤相違点５（側頭骨部）
本件商標は，側頭骨部に縦細の切り込みが白抜きされているのに対して，引用商標は，側頭骨部に幅広の切り込みが白抜きされている点。
⑥相違点６（鼻孔部）
本件商標は，鼻孔部が縦長ｈ状に白抜きされているのに対して，引用商標は，鼻孔部が幅広逆ｖ状に白抜きされている点。
⑦相違点７（頬骨部）
本件商標は，頬骨部が左右に膨出することなく下方に向かって略三角形状に突出しているのに対して，引用商標は，頬骨部が左右に膨出するように波状に突出している点。
⑧相違点８（上顎部）
本件商標は，上顎部の下端が緩やかな弧を描いた形状であり，上顎部の下端に２本の長い牙が設けられ，この牙に挟まれて略縦長長方形状の６本の歯が並置されているのに対して，引用商標は，上顎部の下端が頬骨部と同様に波状に突出している点。
⑨相違点９（骨片部）
本件商標の２本の骨片は，(a)中央の交差する骨片の交差部が頭蓋骨に隠れて全く描かれておらず，(b)骨片の端部から頭蓋骨部にかけて骨片が漸次幅細になるように形成され，(c)骨片部の端部に細い切り込みが白抜きされ，(d)骨片部の横方向長さは，頭蓋骨部の横方向長さの約３倍であるのに対して，引用商標の２本の骨片は，(a)’頭蓋骨の下部に頭蓋骨と離れて配置され，(b)’骨片部は端部を除いてほぼ同じ幅で形成され，(c)’骨片部は端部も含めて全体が黒塗りされ，(d)’骨片部の横方向長さは，頭蓋骨部の横方向長さの約２倍である点。


(3)相違点判断の誤り
上記(2)の相違点を考慮すると，本件商標と引用商標の具体的構成及びその表現方法には顕著な差異があり，本件商標からは，立体的な印象や，狼又は狼男の恐怖感，骸骨の本物感，ワイルドでシャープという印象が看取されるのに対し，引用商標からは，平面的な印象や，ずんぐりしてぼんやりと表現したことにより人間らしい愛嬌さという印象が看取される。したがって，それぞれが全体から与える印象は異なり，両者は外観上明らかに区別し得るのであり，離隔的観察に依ったとしても取引者及び需要者が出所の誤認混同をすることはない。
第４被告の反論
１取消事由１（本件商標と引用商標の特定の誤り）に対して通常の需要者が商標の外観の細部にまで注意を払うことはないのであるから，一般的需要者を基準として比較対照する上では，商標の外観上の類否は，基本的には商標の構成全体の有する外形的形象において判断されるべきであり，部分的に外形的形象を抽出して観察を行う場合があるとしても，特に需要者の注意を惹く部分，すなわち，独立して自他商品又は役務の識別機能を果たす部分の外観による判断（いわゆる要部観察）により類否判断がされるべきである。本件商標と引用商標の類否判断に当たって差異が問題となり得るのは，せいぜい，２本の骨が，頭蓋骨の背後にあるのか（本件商標），それとも頭蓋骨の下にあるか（引用商標）の違いだけであり，審決の認定には何ら不足はない。
２取消事由２（類否判断の誤り）に対して
(1)共通点の認定誤りについて
頭蓋骨と交差した２本の骨片からなる図形商標が多数あってその中において各社が他の商標とは異なる商標を作出するために創意工夫をしているとしても，頭蓋骨及び骨片が黒塗りされているか又は白抜きされているか，頭蓋骨及び骨片の形状が漫画的に表現されているか又は写実的に表現されているか，頭蓋骨及び骨片が文字とともに表現されているか否か，交差した２本の骨の組み合わされた角度等の点において，本件商標と引用商標とは共通するものであり，「正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた図形を黒塗りに表した構図」として看者の記憶に強く印象づけられるものである。一方，商標に接する一般の取引者や需要者が図形商標の細部についてまで注意を払うとはいえず，これらの点を商標の類否判断に当たって考慮すべきではない。
(2)相違点の認定誤りについて
原告の指摘する相違点は，いずれも商標の類否判断に当たって考慮に値するほどのものではない。
①相違点１（商標構成資料の個数）につき
原告が主張する相違点１があるとしても，本件商標の頭蓋骨と骨片とが一体的な印象を受けることはない。一方，本件商標と引用商標とは，いずれも，２本の交差した骨片が頭蓋骨の下方にほぼ同じ角度で表現されている点で共通している。
②相違点２（頭蓋骨及び骨片の位置）につき
本件商標中の頭蓋骨部は，実際のオオカミの頭蓋骨の形状とはほど遠く，むしろ人間の頭蓋骨を印象付けるものである。頭蓋骨部中の犬歯部分は，牙を印象付ける大きさ及び形状ではなく，人間の犬歯と大差はない。また，本件商標中の頭蓋骨部には下顎が表されていないから，骨を咥えている印象を与えることもない。そして，本件商標も引用商標も平面的な印象しか与えていない。
③相違点３（頭蓋骨部）につき
原告の指摘する相違点３は，極めて主観的で相対的な評価であって，離隔的観察においては意味をなさない。
④相違点４（眼窩部）につき
原告の指摘する相違点４は，その意図するところも不明瞭であって微差というほかはない。本件商標と引用商標の眼窩部の形状は，いずれも垂れ目状であることやその頭蓋骨に占める大きさからみれば，むしろ共通点である。
⑤相違点５（側頭骨部）につき
側頭骨部の表現方法として使用された白抜きが｢縦細｣であるか｢幅広｣であるかはその両者を同時に比較した場合の相対的なものに過ぎず，微差というほかはない。白抜きされた切れ込みで側頭骨部を表現することは，むしろ共通点である。
⑥相違点６（鼻孔部）につき
鼻孔部の表現方法として｢縦長ｈ状｣であるか「幅広逆V字状」であるかは微差の範囲内の問題というほかはない。二股状ないし逆ハート型の白抜きで鼻孔部を表現することは，むしろ共通点である。
⑦相違点７（頬骨部）につき
原告が相違点７として指摘する頬骨部の表現の違いから視覚的に顕著な差が生ずることはなく，微差であるというほかはない。
⑧相違点８（上顎部）につき
歯牙の有無について原告が主張する相違点８があるとしても，本件商標で表現された歯牙が構図全体に占める割合は大きくはない上に，本件商標でも引用商標でも歯牙部分は黒塗りされており，本件商標の歯牙部分は，一見すると上顎部と一体とみられるから，この部分が看者の印象に残るものではない。
⑨相違点９（骨片部）に対し
原告が主張する相違点９(a)があるとしても，本件商標と引用商標とは，骨片部の位置が頭蓋骨の下方にある点で共通する。原告が主張する相違点９(b)～(d)は，一般の取引者や需要者からすれば，よほどの注意を払わなければ気付かない微差か，類否判断に当たっては取り上げるに足らない微差である。
(3)相違点判断の誤り
本件商標から，立体的な印象を受けることはなく，また，本件商標から狼が２本の骨片を咥えているという印象が看取されることはなく，むしろ，本件商標からは人間の頭蓋骨の印象が看取される。他方，引用商標から，人間らしい愛嬌さが看取されるとは到底言えない。また，頭蓋骨と骨片が分離しているか，又は，一体をなしているかの違いは，両商標の類否判断に当たって顕著な相違であるとはいえない。本件商標も引用商標も，頭蓋骨と骨片とが黒塗りで写実的に表現されている点で共通しており，骸骨や骨片が持つ不気味なイメージは両者に共通して存在するものであり，頭蓋骨の下部に２本の骨片がほぼ同じ角度で交差して配置されていることからすれば，両商標は類似する。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（本件商標と引用商標の特定の誤り）について本件商標は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその背後に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形から成るものといえ，引用商標は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形から成るものといえ，これと同旨の審決の認定に誤りはないというべきである。原告は，審決が本件商標及び引用商標の外観構成として特定した事項が漠然とし不十分なものである旨を主張するが，前記審決の理由の要点の(1)のとおりに審決がした各商標の特定事項は，類否判断の前提となるべき各商標の基本的構成態様であって，類否判断の前提として十分である。各商標の具体的構成態様の相違については，類否判断において考慮すべきことであるし，この基本的構成態様に顕れなかった部分が類否判断において一切参酌されなくなるという関係にもない（審決が上記基本的構成態様にのみ基づいて類否判断の結論を導いたものでないことは，審決の理由から明らかである。）。
以上のとおりであり，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)共通点の認定誤りにつき
審決は，本件商標と引用商標を対比して，両商標は，『正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨片を組み合わせた図形をシルエット風（黒塗り）に表した構図』として，看者の記憶に強く印象付けられ，その構図から共通の印象を受けると認定判断したが，この認定判断は上記構図部分を外観における両商標の要部とし，そこに共通点があるとしたものであり，そこに商品出所識別機能があるとしたものというべきである。この点についての審決の認定判断は支持することができ，そこに誤りはないというべきである。
原告は，上記構図部分は需要者の注意を惹く部分ではない旨を主張するが，この構図をありふれたものであるとする根拠は認められない（原告の提出する証拠〔甲３，６〕によっても，頭蓋骨と骨片を黒塗りにしかつ写実的に表現した商標が広く浸透しているとは認められない。）。そして，本件商標又は引用商標の指定商品に係る需要者が，商標の差異について殊更に細部にまで注意を及ぼす顧客に限定されていることを裏付ける証拠もない。
したがって，本件商標に係る商品又は引用商標に係る商品の需要者層が，取引の実情として主にファッションに関心を持つ若い男性層であることを想定できないではないが，仮にそうであったとしても，外観における要部の共通点である上記構図部分に商品出所識別機能があることに変わりはない。
原告の上記主張は理由がない。
(2)相違点の認定誤りにつき
原告は，審決が本件商標と引用商標との差異を正当に認定評価して判断に供していない旨の主張をしていると解されるので，以下，その点について，まず，個々に検討する。
ア相違点１（商標構成資料の個数）に関し
原告は，本件商標と引用商標とは図形の個数が異なる旨を主張する。しかしながら，本件商標は，平面視上，頭蓋骨と骨片とが重ね書きされたものであることは明らかであり，その２つを合成した図案とされているのではないから，看者は，頭蓋骨と骨片とをそれぞれに分離して独立の図形として観察，把握するといえる。
したがって，本件商標と引用商標との間の上記部分に係る差異は，実質的には次に判断する骨片の位置の相違に帰する。
イ相違点２（頭蓋骨及び骨片の位置）に関し
原告は，本件商標と引用商標とは頭蓋骨と骨片の位置関係が異なると主張する。しかしながら，扁平に交差された２本の骨片の交差角度は，本件商標と引用商標とでほぼ同一であり，その交差部も，引用商標が頭蓋骨のすぐ下であるのに対し，本件商標のそれは頭蓋骨の背後ではあるものの，その下部であり，看者に両商標における骨片部の位置関係の相違を印象付けるものとはいえない。なお，本件商標からは，頭蓋骨が骨片を咥えているとの印象を受けるものとは認められない。してみると，本件商標と引用商標との間に頭蓋骨と骨片の位置関係が異なる差異があるとしても，離隔的観察の下においては，微差の範囲にとどまるというべきである。
ウ相違点３（頭蓋骨部）に関し
原告は，本件商標と引用商標とは頭蓋骨部の輪郭が異なる旨を主張するが，その主張に係る点は，離隔的観察においてはおよそ看者において見分けのつけ難いものであり，微差の範囲にとどまる。
エ相違点４（眼窩部）に関し
原告は，本件商標と引用商標とは眼窩部の輪郭線が異なる旨を主張するが，その主張に係る点は，離隔的観察においてはおよそ看者において見分けのつけ難いものであり，微差の範囲にとどまる。むしろ，かような微細な点の差異よりも，本件商標と引用商標とで眼窩部が白抜きで両端が下がっているという共通の構成をとっている点が，より強い印象を看者に与えているといえる。
オ相違点５（側頭骨部）に関し
原告は，本件商標と引用商標とは側頭骨部の白抜きの形状が異なる旨を主張するが，その主張に係る点は，離隔的観察においては看者において見分けのつけにくい形状の差であり，微差の範囲にとどまる。むしろ，かような微細な点の差異よりも，本件商標と引用商標とで白抜きの曲線状の切り込みで側頭部の立体感を表現しているという共通の構成をとっている点が，より強い印象を看者に与えているといえる。
カ相違点６（鼻孔部）に関し
原告は，本件商標と引用商標とは鼻孔部の白抜きの形状が異なる旨を主張するが，その主張に係る点は，離隔的観察においては看者において見分けのつけにくい形状の差であり，原告の主張によってようやく判明する微差の範囲にとどまる。むしろ，かような微細な点の差異よりも，本件商標と引用商標とで白抜きの折れ線状の切り込みで鼻孔部の空隙を表現しているという共通の構成が，より強い印象を看者に与えているといえる。
キ相違点７（頬骨部）に関し
原告は，本件商標と引用商標とは頬骨部の形状が異なる旨を主張するが，その主張に係る点は，離隔的観察においては看者において見分けのつけにくい形状の差であり，微差の範囲にとどまる。
ク相違点８（上顎部）に関し


主                  文
１原告の本件訴えのうち，被告に対して義務の確認を求める部分はいずれも却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告には，以下の各義務があることを確認する。(1)原告を被告ａ車掌区に所属する車掌職として就労させることを目的とし，
下記の段階的な職場復帰支援措置を講じること
ア原告について，ａ車掌区における１週間の出社の訓練期間をおくことイ原告について，ａ車掌区における車掌業務に関する教育及び同区所における車掌業務の補助業務を業務とする１か月間の復帰期間をおくこと(2)原告を被告ａ車掌区に所属する車掌として就労させること２被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１７年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)    平成１７年４月２５日午前９時１８分ころ，被告のｄ線ｆ駅とｅ駅の間で列車脱線転覆事故（以下「本件事故」という。）が発生したところ，原告は，本件事故時，同脱線転覆した同列車（以下「本件列車」という。）に車掌として乗務していたが，同事故後，「不眠症・適応障害」との診断を受け，現在に至るまで休職している。
(2)本件は，本件事故による上記精神症状を契機として休職中である原告が，被告に対し，労働契約上の信義則に基づき，①ⅰ被告ａ車掌区（以下「ａ車掌区」という。）に所属する車掌職として就労させることを目的とし，上記第１の１(1)記載の段階的な職場復帰支援措置を講じる義務，及びⅱ原告を被告ａ車掌区に所属する車掌として就労させる義務（以下，これら本件確認請求に係る各義務をまとめて，「本件措置義務」という。）があることの確認（以下「本件措置義務確認の訴え」という。）とともに，②民法７０９条ないし７１５条，若しくは労働契約上の安全配慮義務違反（具体的には，ⅰ余裕のある運行計画を設定する義務違反，ⅱ本件列車に乗務していた運転士［以下「本件運転士」という。］に制限速度超過の危険性を十分に認識させるだけの教育を行う義務違反，ⅲ動力車乗務員一般に対する教育を適切なものとする義務違反，ⅳ本件事故現場曲線において自動列車停止装置（以下「ＡＴＳ」という。）を設置する義務違反）に基づいて損害賠償（慰謝料１００万円及び遅延損害金）の支払をそれぞれ求める事案である。２前提事実（ただし，文章の末尾に証拠等を掲げた部分は証拠等によって認定した事実，その余は当事者間に争いのない事実）
(1)当事者
ア被告は，西日本地域において鉄道事業等を営む株式会社である。イ原告は，昭和××年×月，Ａに就職し，駅員等として勤務した後，昭和××年×月，旧Ａの分割民営化に伴って設立された被告に期間の定めなく雇用された。
その後，原告は，ｌ駅において駅員として勤務し，平成元年６月に車掌試験に合格し，ｍ車掌区で車掌として勤務するようになり，平成１４年６月，ａ車掌区に配属され，本件事故に遭遇するまで約１６年間，車掌として引き続き勤務してきた。
(2)本件事故
ア平成１７年４月２５日午前９時１８分ころ，ｅ駅発ｎ駅行きの上り快速電車（本件列車）が被告のｄ線ｅ駅とｆ駅の間の名神高速道路の南にある半径３０４ｍの右曲線部分を制限時速７０ｋｍを超える時速約１１６ｋｍの速度で走行したため，同列車が同部分で脱線転覆するという事故（以下，同事故現場を「本件現場」という。）が発生した（本件事故）。なお，同事故により同列車を運転していた運転士（１名）とともに同列車に乗車していた乗客１０６名が死亡し，乗客５６２名が負傷した（平成１９年６月５日現在）。
（ただし，本件現場の状況，同事故の原因，同事故による死亡者数，負傷者数は甲１の①②）
イ原告は，本件事故の際，脱線した本件列車の車掌として乗務し，業務に当たっていた。
(3)原告に対する労災認定に至る経緯等
ア原告は，本件事故後である平成１７年４月３０日，「不眠と全身倦怠感」を訴えてＢ病院を受診し，「同症状にて約１週間の自宅安静加療が必要」と診断され（甲４），同日からＣ病院に入院して治療を受けるようになった。
イ原告は，同病院に入院しながら，同年５月９日以降，同病院の紹介でＤ病院精神神経科に通院してＥ医師の診療を受けるようになり（ただし，同通院当初は同医師ではなかった。），ストレス反応状態の経過観察を経て，同年１０月１７日，「不眠症・適応障害」との診断を受けた（甲１３，１６，原告）。
ウ原告は，平成１７年１０月５日，Ｆ労働基準監督署長に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づいて罹患した「適応障害」を基礎に労災認定の申請をなし，平成１８年１月１９日，同認定（休業補償給付）を受けた（甲６の①）。
エ原告は，平成１９年３月２６日，Ｃ病院を退院し，その後は，主治医であるＥ医師が勤務するＧに通院しながら，自宅療養を続け，被告を休職している状況にある（甲７の①ないし⑪，１３，原告）。
３争点
(1)本件措置義務確認請求について
ア本件措置義務確認の訴えの適法性（争点１）
イ被告が原告に対し本件措置義務を有しているといえるか（争点２）
(2)損害賠償請求について
ア被告の不法行為（民法７０９条及び同法７１５条）ないし債務不履行（安全配慮義務違反）の有無及び原告の損害額（争点３）
イ不法行為に基づく損害賠償請求に係る消滅時効の成否（争点４）
４争点に対する当事者の主張
(1)本件措置義務確認の訴えの適法性（争点１）について
（原告）


ア    被告は，現段階において，原告を１週間にわたる通勤訓練及び１か月にわたる軽減勤務等，医学的に妥当と認められる職場復帰支援策を実施した上，車掌として就労させる労働契約上の義務を有し，原告は，これに対応する請求権を有しているというべきである。したがって，原告が被告に対して請求する本件措置義務請求は将来の確認請求には当たらない。イ仮に本件措置義務確認の訴えが将来の確認請求であるとしても，同訴えには，以下のとおり確認の利益があるというべきである。(ｱ)原告は，本件措置義務確認の前提として，将来被告から「ａ車掌区以外の車掌区で車掌として就労せよ」又は「車掌以外の職種として就労せよ」との業務命令が正式に発令されたとしても，「そのような命令に従う義務はない」として業務命令を拒み（就労拒絶権），「ａ車掌区の車掌として就労させよ」と被告に対して請求する権利（就労請求権）を有しているところ，同各請求権は，いずれも「将来被告が業務命令を発した場合に」発生する条件付き権利であって，しかも，原告自身が被告との間の労働契約という契約の当事者としてどのような権利を有し，義務を負うかという問題にかかわる明確な権利である。したがって，同権利は，確認の対象として適当であると解される。
(ｲ)ところで，被告は，現時点において既に原告に対し，「乗務員を含む運転関係業務に従事させる状況にない」と断言しており，しかも，被告がその判断の根拠として挙げるのは，現時点での原告の車掌としての能力や適性ではなく，本件事故における原告の行動という，動かし難い過去の歴史的事実である。このような事実関係からすると，被告は，今後，原告に対し復職の命令を出す際，上記の判断を改め，原告に対し車掌としてはもちろん，ａ車掌区の車掌として就労を命ずる可能性は皆無であって，少なくとも現時点で既に原告の上記就労拒絶権及び就労請求権を争っているといわざるを得ない。したがって，原告は，現時点においても，原被告間で上記のような条件付き権利の存否を確定されれば，原告の法律上の地位に現に生じている不安ないし危険は除去されるといえる。ウそうすると，原告の当該訴えには即時確定の利益があるというべきである。
（被告）
ア原告の本件措置義務確認の訴えのうち，上記第１の請求１(2)の訴えは，現在において被告が原告に就労させる，あるいは就労させない義務を負担していない以上，将来の法律関係の確認請求である。したがって，同訴えは，確認の利益を欠くものである。
また，原告の本件措置義務確認の訴えのうち，上記第１の請求１(1)の段階的職場復帰支援措置義務の確認の訴えは，被告が原告を将来ａ車掌区の車掌職に就労させる義務を負担することを前提としてこれと一体をなす義務の確認である。したがって，原告の当該訴えも確認の利益を欠くものである。
イところで，原告は，被告の原告に対する，「乗務員を含む運転関係業務に従事させる状況にないものと判断し」ている旨の通知（甲８の①ないし⑦）及び被告のＥ医師に対する通知（甲２１）をもって，被告は，本件措置義務確認の訴えには確認の利益があると主張する。しかし，同各通知における被告の判断は，未だ原告が就労可能状態にならない時点におけるものであるから，この点をもって，直ちに確認の利益が存在するとはいえない。(2)被告が原告に対し本件措置義務を有しているといえるか（争点２）について
（原告）
ア    使用者は，疾病休業者について，職場復帰可能な程度にまで症状が快復した場合，当該休業措置が疾病罹患の故になされたこと，休業は労働者にとって種々の不利益をもたらすものであることからすると，当該労働者に対して当然に復帰措置ないし復帰措置を前提とした職場復帰支援策を講じるべき義務がある。特に本件の原告の疾病休業のように使用者である被告の行為に起因している場合（本件では，後記のとおり被告の安全配慮義務違反又は注意義務違反に基づいて発生した本件事故による。）には使用者の同義務はより一層強くなる。
イところで，現在の原告の症状であるが，本件事故後，長年にわたり原告を診療し，現在も原告の主治医であるＥ医師は，原告の適応障害の症状はかなりの程度快復し，現状の原告の健康状態が原職（車掌職）に求められている程度のレベルに回復しているか，少なくとも一定期間の勤務軽減等の職場復帰支援措置を講ずることにより原職復帰が可能なレベルにまで快復している旨診断し，被告の産業医も同様の判断をしている。そこで，原告が復職すべき職種であるが，疾病休職の復帰という観点から，また，原告が約１６年間の長きにわたって携わってきた車掌職という職種の特殊性（資格，職務内容，賃金〔乗務手当〕等），それに関わる原被告間の労働契約の客観的，合理的意思解釈として，原告の原職たる車掌職となる。原告は，被告がＥ医師の原告に対する車掌職復帰への指示（第１段階の出社訓練は１～２週間程度，第２段階の段階的復帰は１か月程度の措置等）を踏まえ，Ｋ省作成の「心の健康問題により休業した労働者の職場復帰支援の手引き」（甲１５）の内容を参考にしつつ，段階的な職場復帰措置を講じれば，従前の業務であるａ車掌区での車掌業務に就労することは十分可能な状況にある。
ウしたがって，被告は，原告に対し，上記イで記載したような段階的な職場復帰支援措置を含む復帰支援策も含めて原告が従前の業務であるａ車掌区での車掌業務に就労できるよう，適切な措置を講ずるべき信義則上の義務があるというべきである。
エ以上の点に，被告自身が提案している職場復帰支援の内容においても，１～２週間程度の出社訓練期間をおいた上で，１か月程度の教育及び補助業務を主とする段階を設けていることをも併せかんがみると，被告は，原告に対し，①ａ車掌区おける１週間の出社訓練期間をおくこと，②ａ車掌区における車掌業務に関する教育及び同業務の補助業務を内容とする１か月の段階的な復帰期間を置くこと，という段階的な復帰支援措置を講ずるべき義務を負っているというべきである。
（被告）
ア仮に本件各義務確認の訴えについて，確認の利益があるとしても，労働者には労働契約上就労請求権は認められず，また，使用者に労働者を就労させる義務も労働契約上認められていない。したがって，その限りにおいて，原告をａ車掌区に所属する車掌として就労させる義務の存在確認請求は理由がない。


イまた，原告は，本件措置義務に関する法的根拠について，原告との労働契約に付随する信義則上の義務である旨主張する。しかし，被告は，原告との労働契約上の使用者として原告に対する労務指揮権を有しており，原告をいかなる職にいかなる条件で就労させるかは，当該労働契約及び就業規則の範囲内で広い裁量権を有しているところ，精神疾患に罹患している原告の職場復帰に際しても，その時期，期間，方法，態様等について，労務指揮権の行使として，原告の快復状況，知識・経験，能力や，受入先の業務内容，施設，要員等を勘案する等して，その裁量により適切な措置を講ずることになる。したがって，被告は，原告の職場復帰措置として，特定の時期，期間，方法，態様を採用すべきであるとの法的義務を負担しているとはいえない。
ウさらに，Ｋ省の「心の健康問題により休業した労働者の職場復帰支援の手引き」であるが，同手引きは，行政指導の範囲を超えるものではなく，もとより使用者に行政上の義務を負担させるものでもない。したがって，同手引きにより，原告に対する本件措置義務が発生するとはいえない。エなお，原告は，緊急時における列車乗務員の心構えが十分とはいえない。被告は，異常時ないし事故発生に遭遇した車掌が取るべき措置について定め，その内容を車掌職にある者に指導しているところ，原告は，本件事故に際して，基本的ともいうべき①列車防護措置（列車が脱線，転覆等により他の関係列車にも事故が発生することを防止するために，関係列車を緊急に停止させるための措置），②人命救助措置，③連絡・報告措置のいずれをも履行しなかった。したがって，原告には車掌業務を遂行するための能力，適格性が欠如しているといわざるを得ない。
(3)被告の不法行為（民法７０９条及び同法７１５条）ないし債務不履行（安全配慮義務違反）の有無及び原告の損害額（争点３）について
（原告）
ア使用者責任（民法７１５条）の点について
以下の事情からすると被告が使用者責任を負うことは明らかである。(ｱ)本件事故の直接的な原因は，本件運転士が曲線であった本件現場に制限速度を超過する高速度で本件列車を進入させたことによること
(ｲ)被告が同運転士の使用者であること
(ｳ)同運転士による運転行為は，被告の事業の執行につき行われたことなお，同運転士に過失があったことは本件事故に係る鉄道事故調査報告書（以下「本件事故調査報告書」という。甲１の①②）の記載の他，本件現場にさしかかるまでの間の同運転士が車掌として乗務していた原告と通常の会話を交わしていたことや本件現場の直前でブレーキをかけていたことからも明らかである。
イ安全配慮義務違反及び不法行為責任（民法７０９条）について(ｱ)被告は，労働者である原告を本件列車に車掌として乗務させるに当たり，その生命及び身体等についての安全配慮義務（具体的には，①余裕のある運行計画を設定する義務，②本件運転士に制限速度超過の危険性を十分に認識させるだけの教育を行う義務，③動力車乗務員一般に対する教育を適切なものとする義務，④曲線であった本件現場においてＡＴＳを設置する義務）を負っている。しかし，被告は，同各義務を履行しなかったため，本件事故を発生させ，よって，多数の乗客の方々の尊い生命が失われるとともに，原告にも適応障害等の損害を発生させた。以上のような被告の各義務違反は，債務不履行であるとともに，不法行為の内容をなす注意義務違反の内容をなすものである。(ｲ)余裕のある運行計画を設定する義務違反について①本件事故の背景には，本件運転士がｂ駅で所定停止位置行き過ぎの事象を起こしたことで，本件列車についてｂ駅出発時点で約１分２０秒の遅れを生じさせていた事実が存在する。同運転士は，その遅れを短縮しようと，いわゆる「回復運転」を行い，結果としてブレーキ操作が遅れ，曲線であった本件現場に制限速度を大幅に超過して進入した可能性がある。
②被告作成の運行計画が通常通りの運転をしたとしても，一定程度までの列車の遅れについて，これを運行計画全体の中で徐々に解消することができるような余裕をもったものでない場合には，動力車乗務員が，何らかの事象を起こして乗務列車に遅れを生じさせたとき，当該乗務員がその遅れを短縮しようとして回復運転を行い，結果として，制限速度を超過して列車を走行させ，脱線事故を起こしてしまう。被告は，そのことについて予見可能性及び結果回避可能性があったというべきである。
③しかし，被告は，運行計画を検証し，本件運転士を含む動力車乗務員が危険な回復運転をしなくとも，運行計画全体の中で徐々に遅れを解消することができるように，余裕のある運行計画を設定する義務があったにもかかわらず，これに違反したというべきである。(ｳ)本件運転士に制限速度超過の危険性を十分に認識させるだけの教育
を行う義務違反について
①被告は，同運転士に対し，曲線であった本件現場を含めた危険箇所において制限速度を超過して列車を運行する場合，列車が脱線する可能性のあることについて，十分に認識させるだけの教育を行う義務を負っていた。
②しかし，被告は，以下のとおり同義務に違反した。ところで，被告が運転士に対する教育の中で使用しているＲ省令等や規程，準則の中で，曲線における速度超過が転覆や脱線につながる危険性について具体的に記載されている箇所は，「わかりやすい運転法規」の１頁分（乙６の１４６頁部分）くらいであり，制限速度を超過した場合の脱線の危険性の指摘としては極めて不十分である。また，被告も認めているように，本件事故前まで，運転士に対し，実際に列車が転覆する「転覆限界速度」については教育しておらず，実際，本件事故後に調査委員会が実施したアンケートによれば，ａ電車区の運転士５３名のうち，半数の運転士が「１２０㎞以上」という，実体とは乖離した速度を転覆限界速度であると認識していた。本件運転士も，転覆限界速度と制限速度との関係について誤った認識を有していた可能性が高い。したがって，被告は，本件運転士に対し，転覆限界速度と制限速度との関係について認識させる等，制限速度を超過することの危険を具体的に教育すべき義務を怠ったというべきである。(ｴ)動力車乗務員一般に対する教育を適切なものとする義務違反について①被告は，乗務員が何らかの事象を起こしたとき当該事象に対する適切な教育を行うべき義務があったところ，同義務に反して乗務員に対して不合理な内容の日勤教育を行ってきた。


本件運転士に対して行った平成１６年６月の１３日間の日勤教育も，その内容は技術的な指導とは全く無関係なものが多く含まれていた。その結果，同運転士は，日勤教育を受けさせられることを恐れて注意力が散漫となり，制限速度を超過して曲線であった本件現場に進入するに至った。なお，鉄道事故調査委員会（甲１の①）も，本件事故の直接の原因となった本件運転士のブレーキ使用の遅れについて，同運転士が，日勤教育を免れるために虚偽報告を求めた車内電話を原告に切られたと思い，原告と輸送指令員との交信に特段の注意を払っていたこと，日勤教育を受けさせられることを懸念する等して言い訳等を考えていたことによるものと考えられると結論づけている。②被告は，被告が行っていた日勤教育が動力車乗務員が何らかの事象を起こしたとき，同運転手のように「日勤教育」を免れるために，虚偽の報告を同僚に依頼したり，事象の言い訳等を考えて，列車の運転が疎かになり，結果として，制限速度を超過して列車を走行させ，脱線事故を起こしてしまうことについて，予見可能性があったというべきであり，また，かかる結果を回避することも可能であったというべきである。
③しかし，被告は，行ってきた日勤教育が乗務員らにとってどのような心理的影響を与えているのかについて調査検討し，これを適切なものに変更すべき義務があったにもかかわらず，これを怠ったというべきである。
(ｵ)曲線であった本件現場においてＡＴＳを設置する義務違反について①平成８年１２月に発生したｃ線の脱線事故は，本件現場と同様の曲線区間において発生したものであるところ，当該ｃ線の事故現場にＡＴＳが設置されていれば，同脱線事故を防ぐことができた旨本件事故以前である平成９年１月に被告内で開催された安全対策委員会で報告されている。以上のような事情に照らすと，被告は，本件事故当時，ＳＷ曲線速照機能ないしＰ曲線速照機能が付加されたＡＴＳの設置を先送りすれば上記ｃ線と同様の脱線事故が発生することを予見することができ，同ＡＴＳが現に設置されて使用開始されていたとすると，本件列車が本件現場に制限速度を上回る速度で進入しそうになった時点で，非常ブレーキ（ＳＷ曲線速照機能の場合）又は常用最大ブレーキ（Ｐ曲線速照機能の場合）が作動し，本件事故の発生を回避することができたはずである。また，同事故現場に同ＡＴＳを設置することは，被告にとって特段不可能な状況にはなかった。
したがって，被告には，同事故現場部分に同ＡＴＳを設置すべき義務があったというべきである。
②しかし，被告は，本件現場において同設置義務を怠ったというべきである。
(ｶ)なお，原告は，被告の上記義務違反について，鉄道事業法及びこれに関連する各種法令に直接的な根拠を求めているわけではない。もっとも，鉄道事業法１条に定められた「輸送の安全」は，原告のような鉄道車両に勤務する労働者に対する安全と重なることは当然である。したがって，同法が鉄道事故を防止することを直接又は間接の目的として鉄道事業者に義務づけ，又は求める措置は，被告が原告ら車内勤務労働者に対してなすべき安全配慮義務に含まれるか，少なくとも後者の具体的内容を事案に応じて特定するに当たって前者が考慮されるべきことも当然のことといえる。
また，原告は，被告の上記各義務違反の根拠として，被告が利用者に対して負担する運送契約上の注意義務を直接援用しているわけではない。もっとも，労働者の生命，身体等の安全の確保を目的とする安全配慮義務の趣旨目的に照らし，鉄道事業者が，自ら雇用し，指揮命令を与え，就業場所を指定する労働者に対し，運送契約の相手方である顧客に対すると同程度か，若しくはそれ以上の注意義務を負うことはいうまでもない。とりわけ，鉄道事故防止の観点から，被告が鉄道事業者として関係業法ないし運送契約法理上求められる措置は，労働者に対する安全配慮義務の内容となるというべきである。
ウ原告の損害
(ｱ)    原告は，被告の安全配慮義務違反（注意義務違反）により惹起された本件事故により，適応障害等を発症し，長期間にわたり，車掌として就労することができないという不利益を被っている。原告の休業の期間，年齢，車掌としての経験等の事情を考慮して原告が被った精神的な損害を金銭に評価すると，少なくとも１００万円を下ることはない。(ｲ)不法行為又は債務不履行による原告の損害が現実に発生したのは本件事故の日であるから，本件事故の日の翌日から遅延損害金が発生する。
（被告）
ア一般不法行為責任（民法７０９条）について
当該法人がいかに企業規模が大きくて社会的，外見的には実在の人間のように活動しているようにみえても，それは結局のところ中にいる構成員の存在が不可欠であって，具体的，法律的には機関を通じて活動するほかない上，民法の不法行為に関する実体法の体系からしても，法人の不法行為については，民法７１５条によって評価すべきであって，同法７０９条によって評価すべきものではない。したがって，民法７０９条に基づいて被告の責任を問うことはできない。
イ本件運転士の過失に基づく使用者責任（民法７１５条）について本件事故は，本件運転士が曲線であった本件現場に本件列車を高速度で進入させたものであるが，同運転士は，本件事故により死亡しており，同運転士の本件事故当時の認識ないし心身の状況は明らかではなく，同運転士の過失については明白とはいえない。
ウ安全配慮義務について
(ｱ)余裕のある運行計画を設定する義務について①原告が主張する同義務は，対旅客との関係において，その安全を確保するために，「鉄道等の利用者の利益を保護するとともに，鉄道事業等の健全な発展を図る」目的で制定された鉄道事業法及びこれに関連する各種法令において，鉄道事業会社に義務づけられたものである。したがって，同義務は，旅客鉄道運送事業を営む被告において，安全に旅客を運送するために必要な行政上の義務として問題となる余地があっても，被告の従業員として安全に旅客を運送すべき職責を負う乗務員との関係で，直ちに，被告が負担すべき労働契約上の付随義務として，安全配慮義務となるものではない。
②また，仮に上記①で記載した点をおくとしても，以下のとおり同義務と原告の損害との間に相当因果関係のみならず事実的因果関係もない。
仮に被告が，ｄ線のｅ駅－ｆ駅間において余裕のある運行計画を設定していたとしても，本件事故の発生を回避できたといえず，本件運転士によるブレーキ操作の遅れの原因が，回復運転をしたことの原因であるともいえない上，それらについては何ら立証されていない。(ｲ)本件運転士に制限速度超過の危険性を十分に認識させるだけの教育
を行う義務について
①被告は，運転士の養成を万全に行い，特に曲線部を含めた速度制限の重要性，速度調節の意識ないし技術等について，徹底した教育を行っている。


なお，運転士養成時の教育・訓練及び適性の確認等については，専門的な研究の成果とこれまでの実績を踏まえ，Ｒ省令ないし同省の通達により定められているところ，被告は，これら省令及び通達等に基づいて，「動力車操縦者養成規程」（乙４）を策定している。②被告は，本件運転士に対しても，運転士養成時において，速度制限を遵守し，速度超過をしないような教育を十分に実施しており，さらに運転士登用後においても，その定着度を確認してきた。被告の同運転士に対しする曲線部の速度制限に関する教育が不十分であったことはない。
③ところで，原告は，被告が本件事故前に転覆限界速度に関する教育を行っていない旨主張するが，そもそも速度制限に関する教育に当たっては，転覆限界速度の数値を教育するよりも，これより低く定められている制限速度を絶対に超過しないように教育することの方が重要であり，かつ，それで十分である。かえって，運転士に対して曲線部における転覆限界速度を知らせることは，制限速度を超過してもその速度まで安全であるとの安易な考えに陥る弊害を産むリスクがある。したがって，被告の同速度についてあえて教育しないという方針には一定の合理性がある上，それを裏付けるものとして，当時，Ｒ省令及びそれを受けた通達等にも転覆限界速度について教育することを義務づける規定もなかったことが挙げられる。そうすると，被告が同速度に関する教育をしていないことをもって，運転士に対する上記義務が果たしていなかったということにはならない。
(ｳ)動力車乗務員一般に対する教育を適切なものとする義務について①原告が主張する同義務は，上記(ｱ)で記載したと同様，被告の従業員として安全に旅客を運送すべき職責を負う乗務員との関係で，直ちに，被告が負担すべき労働契約上の付随義務としての安全配慮義務となるものではない。
②仮に上記①で記載した点をおくとしても，原告は，本件事故調査報告書が，本件運転士の注意が運転からそれた原因として，被告の日勤教育や懲戒処分等の運転士管理方法の関与に言及していることを受けて同義務違反を主張していている。しかし，同報告書においても，日勤教育等による運転士に対する管理方法が，本件事故列車を運転していた運転士の注意が運転からそれたことに関与した可能性が考えられると評価するに留まっている。また，仮に運転士に対する教育において一部ペナルティと受け取られるような不適切さがあったとしても，それによって，一般に，当該教育を受けた乗務員が曲線のあった本件現場部分で大幅な速度超過を発生させるであろうとは到底予見できないし，そのようなことは考え難い。
(ｴ)本件現場曲線においてＡＴＳを設置する義務について①国（Ｒ省）は，鉄道事業者に対して，安全な輸送を確保するため，鉄道営業法１条，同条を受けた「鉄道に関する技術上の基準を定める省令」（平成１３年１２月２５日Ｒ省令第１５１号）（以下「技術基準省令」という。）に基づいて規制しているところ，被告は，同規制に従って鉄道運送事業を行っているが，同運輸行政上の規制においては軌道の曲線部においてＡＴＳを設置するよう義務づけられていない。一般旅客に対する関係でも同義務づけがされていないのに事業者内部における従業員との関係において，それにも増して安全確保のための物的措置としてＡＴＳの設置義務を認められることはない。②そもそも，曲線部において高速で走行すれば遠心力によって外側に脱線することは物理的にあり得ることであって，それ故にこそ，技術基準省令で脱線防止のための様々な規制がなされている。問題は，対従業員との関係で，脱線防止のために具体的にどのような措置を講じるべきかということであり，技術基準省令によって命じられた基準を超えてまで設置すべき義務は，安全配慮義務の内容とはなり得ない。
エ原告が主張する損害について
否認ないし争う。
(4)不法行為に基づく損害賠償請求に係る消滅時効の成否（争点４）について
（被告）
ア遅くとも，原告が本件事故及び損害を知ったと認められる平成１７年１０月１７日（原告の適応障害であるとの診断書が作成された日）から３年を経過した。
イ被告は，平成２１年５月２５日の第１回口頭弁論期日において，原告が本件事故を原因として上記請求する不法行為に基づく損害賠償請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
ウ本件事故発生時，本件現場の状況からすると，同状況を思い出す等して一定期間は何らかの精神的苦痛を受けるであろうことは当然に予見可能というべく，本件における損害賠償請求権の消滅時効は，本件事故が発生した平成１７年４月２５日から進行するというべきである。また，仮に受傷当時，原告が「不眠症・適応障害」に罹患することが予見できなかったとしても，原告は，平成１７年１０月１７日，Ｃ病院精神神経科において，不眠症・適応障害との診断を受けたのであるから，同診断時期をもって，消滅時効の起算点であると認めるのが相当である。
（原告）
ア    心身障害に係る不法行為責任に関する消滅時効の起算点は，治癒ないし症状固定の時点であって，現在も治療中である原告については，未だ消滅時効は進行していないというべきである。原告の発症した心身障害は，後遺障害であり，本件事故当時，その発生を予見することはできないものであるから，本件事故時を起算点とすることはできない。また，原告については，治癒の判断も症状固定の診断もなされていないのであるから，消滅時効が進行することはない。
イ仮に就労可能な状態と医師が診断したことをもって，治癒ないし症状固定であると解したとしても，本件において，医師の判断として就労可能な状態と原告が初めて判断したのは，平成１９年８月２１日であるから，同日をもって消滅時効の起算点と解すべきである。
第３当裁判所の判断


１本件措置義務確認の訴えの適法性（争点１）について(1)将来の法律関係は，ある法律関係が将来成立するか否か，必ずしも明らかではなく，仮に現に法律上疑問があり将来争訟の起こり得る可能性があるような場合であっても，かかる争訟の発生は必ずしも確実なものではないし，争訟発生前に予めこれに備えて未発生の法律関係に関して抽象的に法律関係の確認を行う必要があるとは言い難く，むしろ現実に争訟の発生するを待って現在の法律関係の存否につき確認の訴えを提起し得るものとすれば足りるものであると解するのが相当である（参考・最高裁昭和３１年１０月４日第一小法廷判決民集１０巻１０号１２２９頁等）。(2)ところで，上記前提事実に証拠（甲４，５，６の①②，７の①ないし⑪，１３，２１，原告）を総合すると，①原告は，本件事故後，「適応障害」を発症し，現在に至るまで，同疾病により休職中であること，②現在，被告の職制上，原告は，車掌の職にあること，③同休職後，原告に対して，未だ車掌以外の職への配置転換命令が発出されていないこと，④被告から原告に対して，平成１９年９月２０日付け，同年１０月５日付け，同月１９日付け，同年１１月８日付け，同月２９日付け，平成２０年１月２４日付け，同年１０月７日付けの各「休業からの職場復帰支援と題する書面」（甲８の①ないし⑦）が交付されているところ，同書面の中で，被告は，原告の勤務箇所，業務内容等について，被告の公共輸送機関としての使命及び原告の体調等を踏まえ，就業規則に基づき決定することになるが，原告の体調等を総合的に勘案すると，原告を乗務員を含む運転関係業務に従事させる状況にないものと判断している旨記載していること，⑤被告は，平成２０年１１月２１日，Ｅ医師に対し，原告に係る「職場復帰支援に関する情報提供依頼書」を送付しているところ，同書面の中で，原告について，「乗務員を含む運転関係業務に従事させる状況にないものと判断し」ている旨記載していることが認められる。
(3)ア原告は，本件措置義務確認の訴えについて，被告には現段階において，原告を１週間にわたる通勤訓練及び１か月にわたる軽減勤務等，医学的に妥当と認められる職場復帰支援策を実施した上，車掌として就労させる労働契約上の義務があり，原告は，これに対応する請求権を有しているというべきであるから，将来の確認請求には当たらない旨主張する。しかし，原告の本件措置義務確認の訴えは，原告をａ車掌区に所属する車掌職として就労させることを目的として，本件措置義務が存在することの確認を求めているところ，上記認定したとおり原告は，現在，職制上，車掌の職にあって，未だ車掌以外の職に対する配置転換命令も発令されていない状況にある。そうすると，原告の本件措置義務確認の訴えは，将来，原告がａ車掌区に所属する車掌として就労させることを意図したものであって，将来の権利又は法律関係に関する確認を求めているものと解するのが相当である。したがって，原告の上記主張は理由がないというべきである。イまた，原告は，本件措置義務確認の訴えが将来の法律関係を確認する訴えであるとしても，被告が原告に対し，「乗務員を含む運転関係業務に従事させる状況にないものと判断し」ている旨通知していること，被告のＥ医師に対する通知（甲２１）をもって，被告は，現時点で既に原告の就労拒絶権及び就労請求権を争っており，現時点において，原被告間で条件付き権利（原告の就労拒絶権ないし就労請求権）の存否を確定すれば，原告の法律上の地位に現に生じている不安ないし危険は除去されるといえるのであって，原告の当該訴えには即時確定の利益があるというべきである旨主張する。しかし，上記「休業からの職場復帰支援について」と題する書面（甲８の①ないし⑦）及び上記通知（甲２１）は，いずれも，未だ原告が就労可能状態にならない時点において作成されたものであること，特に，同通知は，被告が，未だ休職中である原告について，将来，原告の職場復帰及び復帰後の運用を検討するに当たって，原告の主治医であるＥ医師に対し，情報提供及び意見を求めるものであることが認められる（甲２１）ところ，以上の事実を踏まえると，被告は，同医師からの情報提供及び意見を踏まえて，原告の職場復帰及び復帰後の業務内容や勤務形態等を決定することが推認される。そうすると，上記通知等をもってしても，即時に本件措置義務確認の有無を確認する必要性があるとまでは解されない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ(ｱ)なお，原告の職場復帰であるが，確かに，原告の主治医のＥ医師は，原告の復帰先を車掌として想定して診断書や意見書の記載をしている（甲７の①ないし⑪，１６）し，原告も，同医師の診断ないし意見を踏まえて車掌職への復帰を主張しているところ，仮に原告の希望ないし意思のみをもって職場復帰の考慮要因とできるのであれば，同意思を尊重して原告を車掌職へ復帰させるのが望ましいかもしれない。しかし，原告を雇用する被告としては，原告の職場復帰について，以下の事情も考慮せざるを得ない。
①原告が遭遇した本件事故は前提事実(2)で認定したとおり１０６名の乗客が死亡し，５６２名の乗客が負傷するという大惨事であって，未だ，被告と死亡者の遺族を含めた被害者との間で法的紛争状況が解
決にいたっていない状況にあること
②本件事故で死亡した人の遺族が死亡した人に対して有している思いや残された遺族自身の同事故に対する思いを含めた精神状況，同遺族の本件事故に対する直接の関与者である原告も含めた被告に対する認識負傷者の後遺症状としての精神症状も含めた状況，負傷者及び負傷者を介護する人々の本件事故に対する直接の関与者である原告も含め
た被告に対する認識
③原告が本件事故直後，乗客や死亡者，負傷者にどのような行動を取ったか，また，上記大惨事の直接の関与者としての原告の精神状況（フラッシュバックの可能性も含めて）


(ｲ)被告は，使用者として，被用者である原告の職場復帰については，原告が長きにわたって車掌職として勤務してきたこと，原告の車掌職への復帰希望意思，原告の快復状況の他，上記(ｱ)の①ないし③で認定したような事実を総合考慮して委ねられた裁量の範囲内で，必ずしも車掌職に制限されることなく判断することができるとするのが相当である。(4)原告の本件措置義務確認の訴えは，上記(1)ないし(3)で認定説示したところからすると，未だ確定していない原告の復職段階での法律関係（本件措置義務）の確認を求めるものであって，現段階において，同義務の存在を確認したとしても原告被告間の紛争の終局的な解決にあるとはいえない。したがって，同訴えは，確認の利益を欠く不適法なものであるといわざるを得ない。２被告の不法行為（民法７０９条及び同法７１５条）ないし債務不履行（安全配慮義務違反）の有無及び原告の損害額（争点３）について(1)安全配慮義務違反ないし一般的な不法行為の点についてア労働契約は，労働者の労務提供と使用者の報酬支払をその基本的な内容とする双務有償契約であるところ，通常，労働者は，使用者の指定した場所に配置され，使用者の供給する設備，器具等を用いて労務の提供を行うものであるから，使用者は，報酬支払義務にとどまらず，労働者が労務提供のため設置する場所，設備若しくは器具等を使用し又は使用者の指示の下に労務を提供する過程において，労働者の生命及び身体等を危険から保護するよう配慮すべき義務（安全配慮義務）を負っていると解するのが相当である（参考・最高裁昭和５０年２月２５日第三小法廷判決民集２９巻２号１４３頁等）。
イ原告は，被告の安全配慮義務違反（債務不履行）ないし注意義務違反（不法行為）として，以下の４つの義務の違反を挙げる。
(ｱ)余裕のある運行計画を設定する義務違反
(ｲ)本件運転士に制限速度超過の危険性を十分に認識させるだけの教育
を行う義務
(ｳ)動力車乗務員一般に対する教育を適切なものとする義務(ｴ)本件現場曲線においてＡＴＳを設置する義務そこで，これらの各義務違反について，検討する。
ウ(ｱ)原告は，鉄道事故防止の観点から，被告が鉄道事業者として関係業法ないし運送契約法理上求められる措置が労働者に対する安全配慮義務の内容となるというべきであるとして，被告には，上記(ｱ)の余裕のある運行計画を設定する義務及び上記(ｳ)の動力車乗務員一般に対する教育を適切なものとする義務がある旨主張する。
しかし，使用者たる被告が負う安全配慮義務は，労働契約に基づいて負う義務であって，同義務の根拠は飽くまでも労働契約にある。ところで，鉄道事業者である被告に対しては，鉄道事業の監督官庁から鉄道等の利用者の利益・安全を確保するという目的から鉄道営業法，Ｒ省令等の法令の制定及び日常の行政指導を通じて種々の行政的規制が行われているところ，同規制に従って被告が取るべき措置と，従業員に対して上記安全配慮義務の履行として取るべき措置とは事実上重なる部分があったとしも，その根拠は本質的に異なるものである。また，不特定多数の旅客が利用する鉄道事業においては，鉄道事業の公共的性格に照らして，利用者（旅客）との関係で，鉄道事業者は高度の安全を確保すべき義務を負うというべきところ，鉄道事業者が利用者に対して負担する運送契約上の注意義務の態様・程度と，従業員に対して労働契約上負担する安全配慮義務の態様・程度とは，異なるものというべきである。以上の事情を踏まえると，原告が主張する上記各義務の内容は，鉄道を利用する旅客との関係において，その安全を確保するために，「鉄道等の利用者の利益を保護するとともに，鉄道事業等の健全な発展を図る」目的で制定された鉄道事業法及びこれに関連する各種法令において措定されている義務というべきであって，労働契約に基づいて使用者である被告が被用者である原告に対して負っている義務であるとは解し難い（なお，この点は，使用者の被用者に対する一般的な不法行為上の注意義務についても同様であるというべきである。）。そうすると，原告の上記各義務違反に基づく損害賠償請求は，その限りにおいて，失当といわざるを得ない。
(ｲ)仮に原告が主張する上記各義務が安全配慮義務の内容になるとしても，原告が主張する内容は抽象的であって，被告に対し，本件事故を起こした本件運転手との関係で，具体的ないかなる事実関係を基にして法的な義務として同義務が発生するのか，また，同義務違反との関係で同事故が発生するのか，本件全証拠によるも必ずしも明らかでない。そうすると，原告の上記各主張は，この点からしても理由がない。エ原告は，被告が，本件運転士に制限速度超過の危険性を十分に認識させるだけの教育を行う義務に違反している旨主張する。
(ｱ)証拠（甲１の①，乙１ないし１０，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①運転士の免許は，動力車操縦者運転免許に関する旧ｒ省（現Ｒ省）令（昭和３１年７月２０日運輸省令４３号。乙１）３条は，「地方運輸局長の運転免許を受けた後でなければ，動力車を操縦してはならない」と定めている。
また，「動力車操縦者運転免許に関する省令の事務取扱いについて」（昭和４１年８月９日鉄運第１０９号。乙２）と題する通達は，免許を取得するための具体的な講習内容について定めており，同２２項には，学科講習については第１類甲種運転講習課程にあっては４００時間以上，技能講習については指導操縦者の指導の下列車運転により４００時間以上の教育が義務づけられている。
そして，「指定動力車操縦者養成に対する指導基準について」（昭和４４年５月２１日鉄運第９２号。乙３）と題する通達には，学科講習，技能講習の内容や教材等について詳細に定められている。そこで，被告は，同省令及び同省令を受けた通達等に基づいて，「動力車操縦者養成規程」（乙４）を定めている。
②被告における運転士養成の流れは，おおむね以下のとおりである。被告に入社した社員が運転士を目指す場合，最短のケースで，駅員として約１年，車掌として約１年間勤務した上で，①動力車操縦者養成所（社員研修センター）の運転士科入所試験に合格し，②同所において必要な時間の学科講習を受け，修了試験に合格し，③運転区所において必要な時間の技能講習を受け，修了試験に合格し，④地方の運輸局長から免許証の交付を受けることが必要となる。


このうち，学科講習における学科項目は，「鉄道一般」「鉄道車両」「運転法規」「信号・線路」「鉄道電気」「運転理論」「検査修繕」「作業安全」であり，教育時間は，４７８時間が必要とされている（乙４）。同講習において，運転速度に関しては，教材として「運転取扱実施基準規程」（乙５）６６条ないし７４条を使用するとともに，補助教材として「わかりやすい運転法規」（乙６）を使用して，主として「運転法規」に関する講習の中で教育がなされている。具体的な運転速度については，被告の規程である「列車運転速度表」（乙８）を配布して説明し，特に，曲線の制限速度については，曲線（カーブ）における制限速度の意義，制限速度をオーバーして運転すると列車が脱線する可能性があること，曲線半径毎の制限速度について教育がなされている（甲１の②）。制限速度に関しては，上記速度表の数値を完全に記憶することが要求されている（証人Ｈ）。
また，技能講習で習得する科目は，「基本講習」「乗務講習」「出区点検」「応急処置」であり，同講習の教育時間は，５１２時間が必要とされている（乙４）。同講習における曲線の速度制限に関しては，線路図を見ながら曲線箇所の半径と制限速度を逐一確認させることにしている。また，乗務講習においては，指導操縦者の指導の下，実際にハンドルを持って列車の運転操縦を行い，その際，乗務する線区の信号機の配列・曲線制限・ポイント制限等を習得し，曲線の速度制限については，曲線半径に関する具体的な数値を口頭試問等により確認している。
そして，技能試験においては，「動力車操縦者養成取扱準則」（乙７）において具体的な取扱いが定められているところ，速度に関しては，「速度目測」，「速度調節」が実施細目として定められており，特に，制限速度超過の場合は，即不合格になると定められている等厳しい対応がなされている。
③本件運転士は，上記養成プロセスを経て，平成１６年５月１４日，Ｉ運輸局長から甲種電気車運転免許の交付を受けている。また，同運転士は，免許取得後，合計４４回の添乗指導及び定例訓練を受け，基本動作の実施状況のほか，制限速度を守って運転しているか等の点を含めた運転操縦の技能に関する確認がなされており，いずれも問題があるとは認められなかった。なお，同運転士は，本件事故発生までの間，特に問題なく，当該区間を２５０回以上運転していた。（甲１の①，弁論の全趣旨）。
(ｲ)上記(ｱ)の①ないし③で認定した事実を踏まえると，被告は，本件運転士に対して，運転士養成時及び運転免許取得後のいずれの時点においても，速度制限を遵守し，速度超過をしないよう十分な教育をしていたことが推認される。以上の事実からすると，被告が同運転士に対して，制限速度超過の危険性を十分に認識させるだけの教育を行う義務に違反していたと認めることができず，その他，同事実を認めるに足りる的確な証拠はなく，かえって，上記認定したとおり同運転手に対して速度制限を遵守し，速度超過をしないよう指導をしていたことが窺われる。そうすると，原告の上記主張は理由がない。オ原告は，被告が，本件現場曲線においてＡＴＳを設置する義務に違反している旨主張する。
(ｱ)証拠（甲１の①）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
①Ｇ省令は，被告を含む鉄道営業者に対して，安全な輸送を確保するための行政上の主な規制を定めている。
本件事故当時，適用されていた同省令は，ＡＴＳについて，「閉そくによる方法により列車を運転する場合は，信号の現示及び線路の条件に応じ，自動的に列車を減速させ，又は停止させることができる装置を設けなければならない。ただし，列車の運行状況及び線区の状況により，列車の安全な運転に支障を及ぼすおそれのない場合は，この限りでない。」と定めている。同省令において，ＡＴＳは，信号の現示（赤信号の場合）に列車を停止させるべきものとして規定されており，曲線部については何らの規定も設けられていない。なお，同省令を具体化，数値化して明示した標準的な解釈のＡＴＳ規定に関する部
分においても同様である
（甲１の①の１３８頁，１３９頁）
②同省令等による軌道の曲線部の安全の確保は，曲線半径の規制（同省令１３条，１４条），曲線部における運転速度の規制（同１３条，１０３条），カント（曲線部外側のレールは内側より高く設置されており，その高低差を指す。）の適正な設定（同１５条），スラック（曲線部での円滑な走行のため，軌間を曲線内側に拡大させることを指す。）の適正な設定（同１６条），緩和曲線の設置（同１７条）等を遵守することであって，被告は，これらの定めについて実施基準を設けてＲ省に届け出をしている上，本件現場も含めて同定めの内容に沿った措置をとっている。
（甲１の①，弁論の全趣旨）
③他方，本件事故調査報告書（甲１の①の２３０頁）には，「事故現場の右曲線については，現在の線形になったのが（略）平成８年１２月であり，また（略）簡略な計算式により試算した転覆限界速度（本件列車１両目定員１５０名乗車時）１０４㎞／ｈをその手前の区間の最高速度１２０㎞／ｈが大きく超えていたことから，同曲線への曲線速照機能の整備は優先的に行うべきであったと考えられる。」，仮に本件現場において，「Ｐ曲線速照機能（注：ＡＴＳ－Ｐ形の曲線速度超過防止機能。甲１の①・２６１頁参照）が使用開始されていれば，本件列車のように本件曲線に制限速度を大幅に上回る速度で進入しそうな場合には，本件曲線の手前で最大Ｂが作動し，本事故の発生は回避できたものと推定される。」と記載されている。
また，平成８年１２月４日，ｃ線においてＹ貨物列車の脱線事故が発生したところ，同事故は，本件現場と同様の曲線区間において発生したものであった。同事故については，平成９年３月，被告で開催された総合安全対策委員会の付属資料に「他会社における事故」として記載されている（甲１の①の１８０頁）。
④本件現場を含めて，被告の運行する在来線の列車は，軌間１０６７ｍｍの２本のレールを走行するところ，そのような軌道上を走行するため，本件運転士（運転中の目の高さはレール面上２．５ｍ程度）も含めて運転士は，曲線区間における速度超過による転覆の危険性を一般的な自動車を運転する運転手よりも強く感じる。そのようなことから，運転士は，急いでいたとしても制限速度よりも時速で数十ｋｍも高い速度で運転することは通常あり得ない。特に，曲線部では外側への遠心力が働くため，そのような運転をすることはなおさらあり得ない。
（甲１の①の７９頁，２２２頁，弁論の全趣旨）


平成２６年１１月２６日判決言渡
平成２６年（行コ）第２８８号第二次納税義務納付告知処分取消請求控訴事件
主      文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２東京国税局長が控訴人に対して平成２２年５月１９日付けでした株式会社Ａの平成２０年度法人税の滞納国税本税６億３０４３万８６１９円及びこれに対する加算税２億０６４７万５５００円についての第二次納税義務に係る納付通知書による告知処分（ただし，平成２３年５月２３日付け裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件の事案の概要は，以下のとおりである。
控訴人と株式会社Ａ（以下「滞納会社」という。）は，いわゆるＢの運営に関与していた会社であり，控訴人は，滞納会社の唯一の株主として，同社から剰余金の配当（１８８億９０１１万１５２０円。以下「本件配当」という。）を受けた。その後，東京国税局長は，本件配当が国税徴収法３９条にいう「第三者に利益を与える処分」に当たるとして，控訴人の納付の限度額を１５１億１２０８万９２１６円（本件配当の額から源泉所得税額を控除した額）とする，滞納会社の滞納国税に係る第二次納税義務の告知処分（以下「本件告知処分」という。）をした。そこで，控訴人は，本件告知処分（ただし，平成２３年５月２３日付け裁決により一部取り消された後のもの）が違法であると主張して，その取消しを求めている。
原判決は，控訴人の請求を棄却したので，これを不服とする控訴人が，原判決を取り消し，本件告知処分を取り消すことを求めて，控訴した。
２前提事実，争点及び当事者の主張
前提事実，争点及び当事者の主張は，後記第３の２のとおり控訴人の当審における補充主張を摘示し，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１ないし３に記載のとおりであるから，原判決の「原告」を「控訴人」に，「被告」を「被控訴人」にそれぞれ読み替えた上で（以下同じ），これを引用する。
（原判決の補正）
(1)４頁２６行目の「法律」の後に「（以下「ケイマン法」という。）」を加える。
(2)５頁１２行目の「平成１２年１２月」を「平成１２年１０月」に改める。(3)７頁８行目の「５億４４２０万６００円」を「５億４４２０万４６００円」に改める。
(4)９頁１１行目の「毎年」を「半年ごとに」に改める。(5)１２頁１０行目の「Ｃ」の後に「ないし控訴人」を加える。(6)同２３行目の「Ｃが」の後に「，Ｄの出資元本と」を加える。(7)１５頁２０行目の「なお，」から同２１行目末尾までを，次のとおり改める。
「なお，滞納会社は，平成１８年１２月，ある会社の株式を譲り受ける契約に関する違約金（この譲受けの前に，当該会社を他社と合併させたことに対するもの。）に関して民事訴訟を提起した（甲２６）。」(8)１７頁４行目の「過大計上である」の後に「（Ｅ社の株主であるＣらに帰属する資金等である。）」を加える。
(9)１８頁１１行目の「乙３６」の前に「甲１，」を加える。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原審と同様に控訴人の請求は，理由がないと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，当審における控訴人の補充主張に対する判断として２を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１ないし４に説示するとおりであるから，これを引用する。なお，原判決は，本件投資事業の開始当初，Ｅ社に留保される本件成功報酬に相当する利益の配分についてなした合意について，「当初配分合意」のほか「本件利益分配合意」を同義語として用いていると解されるが，本判決では，「当初配分合意」の語を用いることとする。
１原判決の補正
５２頁９行目の「他の業務に比して重要性が劣るものであり，」を次のとおり改める。
「投資を続けてもらうことはファンドが一定の利益を上げる限り容易であり，報告等も困難でないと解されるものであり，他方で投資先の選定やアクティビスト業務が，専門的な知識・経験に基づく複雑な判断と高度の交渉能力等を要し，かつ，利益の獲得に直結する業務であることに鑑みると，保守業務
は重要性が劣るものであること，」
２控訴人の当審における補充主張に対する判断
(1)被控訴人は，当審において，次のとおり補充主張をする。①原判決は，滞納会社が本件投資事業開始当初からその中核的な役割を担っていたと認定しており，そうであれば，本件係争売上金額は，滞納会社の業務に対する正当な報酬であり，過大売上分には該当しないとされるべきである。しかし，原判決は，控訴人の役割に対して支払われた対価が全て売上でないとしており，自己矛盾に陥っている。
本件投資事業では，もともと滞納会社を含む国内法人がアクティビスト業務を含む中核的な業務を遂行しており，これら国内法人に報酬を支払わないと税務上問題になると考えられたため（なお，原判決は，この主張に対する判断を示していない。），上記業務遂行の実態に合わせて国内法人に報酬を支払うこととし，日付を遡って本件覚書等の文書が作成されたものである。なお，Ｅ社の業務は形式的なものであり，その対価は毎年の管理費用（ファンド出資総額の２パーセント）で十分であった。
また，保守業務は，ファンドが利益を上げ始めてからその重要性を生じるものであり，本件投資事業では，それが平成１７年１月以降であった。そのため，保守業務の報酬も，それ以降に生じたものである。保守業務の期間が短期間であることは，滞納会社が得た報酬の対価性を否定するものではない。以上からは，滞納会社が受け取っていた本件係争売上金額は，正当な業務の対価（報酬）というべきである。


②当初配分合意は，Ｅ社の出資者の出資割合に応じて利益を配分するというものである。しかし，上記出資割合と，実際の配分割合とは大きく乖離している。例えば，Ｄは一般投資家の紹介料も受け取っていて，この分も計上すべきであり，そうするとその出資割合（２０パーセント）を上回っている。また，Ｆが受け取った額は５億円近く，Ｇのそれは１億円以上少ない。以上からは，当初配分合意が存続していたとはいえず，同合意が存続していたことを１つの根拠として，本件係争売上金額を滞納会社の売上として計上することは合理性を欠くとした原判決の認定は誤っている。③原判決は，本件配当が，徴収法３４条に規定する第二次納税義務との対比からも，徴収法３９条に定める無償譲渡等に該当するか否か（争点２）については判断しないとしながら，本件配当が，実質的に解散に伴う残余財産の配分に類する行為であると認定しており，矛盾している。また，そのような解釈は，租税法律主義に抵触する類推解釈である。
(2)上記主張①について
上記補正に係る原判決が判示する，Ｈ社及びその一部を分社化した滞納会社が，本件投資事業の開始当初から，本件投資事業の中核的役割を負っていたという事実は，敷衍すると，Ｈ社及び滞納会社は，平成１６年６月ころにアクティビスト業務の業務委託契約を締結した前後を通じて，同２社及びＥ社の大株主であったＣの主導の下に一体的に経営されている状態が継続しており，その意味でＨ社及び滞納会社が，他の国内法人（Ｉ社等）とともに本件投資事業の中核的役割を果たしてきたということであって，滞納会社のみが独りそれを果たしてきたということではない。また，Ｈ社や滞納会社等の国内法人が果たしてきた業務の内容・程度を各法人ごとに具体的に認定できる証拠はない。このことも考慮すると，上記補正に係る原判決及び後記(3)のとおり，当初配分合意が存続する中で，Ｈ社等の国内法人が，Ｅ社から受け取るＪの成功報酬について定めた文書（本件覚書等，しかも，わざわざ日付を約３年遡らせている。）が，滞納会社等国内法人の業務の実態等を正確に反映したものであり，滞納会社が成功報酬名義で受け取った金員が，実質的にその業務の対価であると評価することはできない。また，控訴人は，本件投資事業の実態と，その利益をＥ社に留保していることが，税務上問題であると指摘されたことから，後に上記文書を作成したと主張する。この点，上記補正にかかる原判決のとおり，Ｃは，課税を免れるためにケイマン法人であるＥ社に利益を留保し，後にこれを出資割合に応じて配分することを予定していたが，平成１３年５月頃，Ｊに係る本邦での税務上の取扱いについて，税理士から，①Ｅ社とＨ社との取引（投資一任業務に係る報酬）に対しては，移転価格税制が適用となり，その報酬額が独立企業間価格に比べて過少である場合には，独立企業間価格でＨ社の日本における課税所得が算定されることとなること，②Ｅ社が日本国内で業務を行っているとされた場合には，日本での法人税の課税対象となることなどの指摘を受け（甲１３，３２，３７），課税を回避するため，Ｅ社に留保された利益を滞納会社等国内法人に移転することを考えたものであり，本件投資事業の業務運営の実態に合わせるということが，上記文書の作成の動機であったとは認め難い。このことも，本件係争売上金額が，滞納会社の業務の対価とは評価できないことの一つの根拠といえる。
さらに，上記補正に係る原判決のとおり，Ｈ社及び滞納会社が受領する本件成功報酬には，Ｄの分も含まれていたこと，保守業務に対する対価としても高額に過ぎるといえることからも，本件係争売上金額が，滞納会社の業務の対価としての成功報酬であるとは評価し難いものである。したがって，控訴人の上記主張①は理由がなく，採用することができない。
(3)上記主張②について
上記補正にかかる原判決のとおり，Ｊの手仕舞いに伴う利益の実質的な配分は，当初配分合意における配分割合と大きな齟齬がない内容となっている。当初配分合意と比較して多少の変動があったことは確かであるが，それは，Ｃの刑事訴追という突発的な事態に対処するために，早急にＪを手仕舞いすることを余儀なくされたという事情があったからである。そうした事情のもと，株式の売却等当初予定していなかった方法を取ったことや，当事者相互の関係（甲１３），さらに，より多くの利益の獲得を目指す関係者間の駆け引きなどに起因する修正があったものと推認されるのであって，多少の変動があったからとして，前提として当初配分合意が存続していたとの認定を左右するものではない。
なお，控訴人は，まず，Ｄに対する利益配分額を評価するに当たって，別途収受していた紹介料が含まれていない点を問題とするが，Ｃは，当初紹介業務は共同で会社を設立し，そこで実施するのが当然と考えていたものの，Ｄから，同社が単独で行った投資者の紹介については直接紹介料を受領したいとの要望を受け，これを承諾したと認められる（甲３０）。そうすると，そもそも，当初配分合意に基づきＤが受け取るべき利益に，紹介料が含まれるとは認められない。
以上に加え，上記補正に係る原判決及び(2)で説示したとおり，ＣがＥ社，Ｈ社及び滞納会社の大株主であり，Ｈ社及び滞納会社の経営を一体として主導していたことや，Ｅ社のその他の株主にはＤの関係者もいるという状況の下で，税務調査に基づく東京国税局からの修正申告を行う意思の確認依頼に対し，Ｃが，「私，（有）Ｋ，（株）Ｌについては修正申告を行う意思があります。（株）Ｍ（判決注・滞納会社）については，現在の株主及び経営者に修正申告を行うよう申し入れます。」と回答していることから，Ｃが，国税当局の指摘に応じて自己の裁量に基づき本件修正申告等の対応をしたものと認められる。こうした経緯に照らしても，当初配分合意が存続していたとの評価は相当であるといわざるを得ない。
したがって，控訴人の上記②の主張は理由がなく，採用することができない。
(4)上記主張③について
そもそも上記補正にかかる原判決は，徴収法３４条に基づき第二次納税義務が発生したと認定しているものではなく，その類推適用をしているものではないことはいうまでもない。
そして，徴収法３４条と３９条とは，別個に第二次納税義務の要件について定めたものであり，かつ，相互に排他的に適用されるものとは解されないから，前者の要件事実ないしそれに密接に関連する重要な事実を，後者において斟酌したからといって，徴収法３４条について実質的に判断し適用ないし類推適用したことになるものではない。