相違点（２－ⅱ）における「Ｅ－Ｂ」の「Ｂ」構造を，「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」から，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」にすること（「Ｂ」構造の置換）によって，相違点（２－ｉ）における「Ｒ１及びＲ２」も必然的に「メチル」になる。
また，相違点（２－ⅱ）における上記「Ｂ」構造の置換によって，直接エポキシ化合物が得られるので，「得られたエーテル化合物（１６）をピリジニウムパラトルエンスルホン酸により開裂して，アリールアルコール化合物（１７）を形成し，引き続き，ｔ－ブチルヒドロキシペルオキシドにより化合物（１７）をエポキシ化」する工程が不要となるから，必然的に相違点（２－ⅲ）の構成も満たされることになる。
そこで，相違点（２－ⅱ）について検討する。
ａ動機付けについて
甲２には，「Ｅ－Ｂ」の「Ｂ」構造として，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」を使用することについて記載も示唆もなく，「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」を使用する場合の課題についても記載されていない。また，甲３には，一般式（II）のエポキシ化合物を一般式（III）の化合物とカップリング反応させて，一般式（IV）の化合物を得る反応式１と，一般式（VI）の化合物を一般式（III）の化合物とカップリング反応させて一般式（VII）の化合物を得た後，この一般式（VII）の化合物をエポキシ化して一般式（VIII）の化合物を得る反応式２が記載されているところ，この反応式２は，甲２発明１における二重結合を含む臭化物(15)を反応させた後，二重結合をエポキシ化する点で共通するものの，甲３の反応は一般式（II)がカルボン酸で式(III)の化合物のＨ－Ｂの「Ｂ」が官能性アミノ基，アミノ環であるから，カルボン酸とアミンを反応させてアミド結合を形成するものであって，甲２発明１のようにエーテル結合を形成するものではなく，甲３記載の反応を甲２発明１に適用できる根拠も示されていない。さらに，甲３には，上記反応式１と反応式２が並べて記載されているだけであって，甲２発明１における臭化物(15)を反応させた後にエポキシ化する反応（上記反応式２に対応する。）の課題も反応式２を反応式１に置き換える（裁判所注：審決の誤記は訂正した。以下同じ。）必要性についても示唆するところは認められない。甲４，６～８，１１（以下，これらを併せて「甲４等」ともいう。）には，エーテル合成のためのエポキシ環を含むアルキル化剤（以下「アルキルオキシラン試薬」という。）に当たるエピクロロヒドリン，エピブロモヒドリンなどの化合物を使用して，アルコール又はフェノールと反応させてエーテル結合を生成する反応が記載されているが，アルコール，フェノールは，甲２発明１におけるステロイド環構造の２０位－アルコール化合物ではなく，このようなアルコールにも，アルキルオキシラン試薬を適用できることを示唆する記載は認められない。また，甲５，９及び１０には，そもそも，アルコールとアルキルオキシラン試薬との反応については記載されていない。
そうすると，甲２～１１のいずれにも，甲２発明１のステロイド環構造の２０位－アルコール化合物に対してアルキルオキシラン試薬を反応させて，エーテル合成をすることを動機付ける記載は認められない。
よって，甲２発明１において，「Ｅ－Ｂ」の「Ｂ」を，「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」から，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」に置換する動機付けがあると認めることはできない。
ｂ構成の容易想到性について
甲２発明１では，反応するアルコールの反応部位である２０位炭素原子に，ステロイド構造が置換しているところ，甲４等において，エピハロヒドリン等とアルコールが反応したからといって，この反応は，反応部位の炭素原子にステロイド環構造のような大きな置換基を有するアルコールに対するものではなく，「Ｅ－Ｂ」化合物側の   立体障   害やア   ルコー   ル側の   立体障   害によ   って，   甲４等   に記載   されるWilliamsonエーテル合成反応について，反応が進行しない場合や別反応が生じる場合があり得ることは当業者にとって技術常識である。
したがって，立体障害の可能性がある反応部位の臭素から２番目と３番目の炭素原子を含むエポキシ環が存在するアルキルオキシラン試薬が，ステロイド環と同様の立体障害基をアルコールの反応部位である２０位炭素原子に有する甲２発明１のステロイド構造の２０位－アルコール化合物と反応することを，当業者が容易に想到することができない。
イ本件発明１３の進歩性について
(ｱ)甲２発明２
「２０（Ｓ）－アルコール(9)（化学式は省略）と，臭化物(15)（化学式は省略）とを水素化カリウムの存在下に反応させて，
エーテル化合物（１６）（化学式は省略）を形成し，
エーテル化合物（１６）のＴＨＰ（テトラヒドロピラニル）部分を，ピリジニウムパラトルエンスルホン酸により開裂して，下記アリールアルコール化合物（１７）
（化学式は省略）を形成し，
引き続き，ｔ－ブチルヒドロキシペルオキシドにより化合物（１７）をエポキシ化して，エポキシド化合物（18a又は18b）（化学式は省略。）を得て，化合物(18a)及び(18b)のエポキシ環を水素化ジイソブチルアルミニウムにより開裂して，下記のトリオール化合物（19a又は19b）を得る方法。」
(ｲ)本件発明１３と甲２発明２との一致点及び相違点
【一致点】
「下記の構造を有する化合物の製造方法であって：
（式中，ｎは１であり；Ｒ１及びＲ２は各々独立に，所望により置換されたＣ1～Ｃ6アルキルであり；Ｗ及びＸは各々独立に水素又はメチルであり；ＹはＯであり；そしてＺは，ステロイド環構造，又はビタミンＤ構造であり，Ｚの構造の各々は，１以上の保護又は未保護の置換基及び／又は１以上の保護基を所望により有していてもよく，Ｚの構造の環はいずれも１以上の不飽和結合を所望により有していてもよい）
（ａ）下記構造：
（式中，Ｗ，Ｘ，Ｙ及びＺは上記定義のとおりである）を有する化合物を塩基の存
在下で下記構造：
Ｅ－Ｂ
を有する化合物（式中，Ｅは脱離基である）と反応させて，下記構造：
を有するエポキシド化合物を製造すること
（ｂ）そのエポキシド化合物を還元剤で処理して化合物を製造すること；及び


（ｃ）かくして製造された化合物を回収すること，
を含む方法」
【相違点】
（２－ｉ’）「Ｒ１及びＲ２」が，
本件発明１３では，ともに「メチル」であるのに対して，甲２発明２では，「メチルとヒドロキシメチレン」である点。（２－ⅱ’）「Ｂ」に対応する部分構造が，本件発明１３では，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３
－ヒドロキシ－ブチル基」であるのに対して，
甲２発明２では，「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」である点。
（２－ⅲ’）工程（ａ）が，本件発明１３では，「Ｅ－Ｂ」と反応させて，エポキシ
ド化合物」を得ているのに対して，
甲２発明２では，「Ｅ－Ｂ」と反応させた後，「得られたエーテル化合物（１６）（化学式は省略）をピリジニウムパラトルエンスルホン酸により開裂して，アリールアルコール化合物（１７）（化学式は省略）を形成し，引き続き，ｔ－ブチルヒドロキシペルオキシドにより化合物（１７）をエポキシ化して」「エポキシド化合物」を得ている点。
(ｳ)相違点についての判断
相違点（２－ｉ’），相違点（２－ⅱ’），相違点（２－ⅲ’）について検討すると，実質的に相違点（２－ｉ），相違点（２－ⅱ），相違点（２－ⅲ）と同じであるから，上記ア(ｳ)で述べたように，相違点（２－ⅱ’）の構成を満たすことで，必然的に相違点（２－ｉ’），（２－ⅲ’）の構成も満たされることになる。そして，相違点（２－ⅱ’）は，前記ア(ｲ)で検討した相違点（２－ⅱ）と実質的に同じであるから，前記ア（ｳ）で述べたのと同様の理由により，甲２発明２において，本件優先日前に，相違点（２－ⅱ’）を構成することが当業者にとって容易になし得たものとはいえない。
(2)無効理由３（実施可能要件違反）について
本件明細書の発明の詳細な説明には，「Ｚ」として「ビタミンＤ構造」を使用した場合の実施例はないものの，発明の詳細な説明の記載や，本件出願日時点の技術常識（甲１，２）に基づき，当業者であれば，本件明細書に記載された「Ｚ」が「ステロイド環構造」の場合における具体的な反応条件に沿って実施することで，「Ｚ」が「ビタミンＤ構造」の場合であっても本件発明を実施できると理解できる。したがって，発明の詳細な説明は，本件発明を当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないとはいえないから，本件特許が特許法３６条４項の要件を満たさない特許出願に対してなされたものとはいえない。
(3)無効理由４（サポート要件違反）について
本件発明が解決しようとする課題は，原告主張のように，「より少ない工程によって，従来よりも高い収率でビタミンＤ誘導体等を製造することにある」のではなく，本件発明に係る製造方法を提供することにあるものと認める。そうすると，前記(2)と同様に，本件発明は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載されたものでないとはいえないから，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号に適合しないということはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（甲２を主引例とする進歩性判断の誤り）
(1)動機付けについての判断の誤り
審決は，甲２には，「Ｅ－Ｂ」の「Ｂ」構造として，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」を使用することや，甲２発明において「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」を使用する場合の課題の記載もないこと，甲３記載の反応を甲２発明１に適用できる根拠も示されていないこと，甲４等には，甲２発明１におけるステロイド環構造の２０位－アルコール化合物にも，アルキルオキシラン試薬を適用できることを示唆する記載は認められないことなどから，甲２発明１において，「Ｅ－Ｂ」の「Ｂ」を「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」から，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」に置換する動機付けがあると認めることはできないとした。
しかし，ビタミンＤ構造化合物を得るために，種々の方法が開発されてきたことが甲３１に記載されているように，当業者にとって既存の製造方法を改良することは，通常の研究開発活動であるから，甲２のエポキシ環側鎖導入のための合成スキームをそれ以外のものに置き換えて，更に改良しようと試みる動機付けがあったことは，明白である。
また，審決は，公知化合物と本件発明に係る化合物の構造上の相違点について，これに至る動機付けの有無を検討するという物の発明の場合における手法を，本件発明のような有機化合物の合成方法にも当てはめつつ，甲２発明の試薬の構造を本件発明の特定の側鎖導入試薬（４－脱離基－２，３－エポキシ－２－メチルブタン。以下「本件側鎖導入試薬」という。）の構造に代える動機付けがないとしているものと思われるが，以下のとおり，有機合成方法に係る当業者の通常の手法を考慮すれば，本件発明は甲２発明から動機付けられるから，上記判断は誤りである。すなわち，本件明細書の「発明の背景」の欄にあるとおり，本件優先日当時，１α，２５－ジヒドロキシ－２２－オキサビタミンＤ３（マキサカルシトール；本件発明１３の目的化合物に包含される化合物）は公知であり，マキサカルシトールの側鎖（下記構造参照）を導入する新たな方法を探索することは，当業者にとって周知の課題であり，このことは被告らも争っていない。
そして，有機合成に関わる当業者が，目的化合物の合成方法を検討する際には，当該目的化合物の既知の合成方法に用いられた出発化合物から出発することにこだわることはなく，逆に，当該目的化合物から出発して，それに公知の様々な化学反応や試薬の知識を適用しつつ，目的化合物に至る直前の化合物を得ることを検討し，この過程を繰り返して，既知の合成方法とは異なる反応経路を考えるものである。すなわち，公知の様々な化学反応や試薬の知識を適用しつつ，目的化合物から逆行し，その直前の化合物（前駆物質）を得ることを検討し，目的化合物の結合を切断して対応する試薬に置き換え，この過程を繰り返して，容易に入手可能な化合物までたどりつくことにより，既知の合成方法とは異なる反応経路を考えるのが，当業者にとって通常のことである。これを本件発明について見ると，以下のとおりである。


ア本件発明１３の目的化合物から側鎖にエポキシ環を有する前駆物質（本件発明１の化合物）へ
甲２には，本件発明１の２０位－アルコール化合物のうちのステロイド環構造を有する化合物を出発化合物（以下の図Ａの化合物(9)）とし，最初に，二重結合を有する試薬（図Ａの化合物(15)）を側鎖として付加し，その後，二重結合を「香月-シャープレス酸化」反応に付してエポキシ環とし，２０位－アルコール化合物のエポキシ体（同図の化合物(18a)(18b)）を得て，当該エポキシ体を還元剤で処理するだけで簡便に水酸基（－ＯＨ）側鎖を持った所望のステロイド環構造の化合物（同図の化合物（19a）～(20b）に変換する合成方法が記載されている（図Ａは，甲２の７５５頁の図の一部に原告が赤色矢印を付したもの。）。
【図Ａ】
上記の反応図式の概要は，以下のように書き下すことができる。
【図Ｂ】
甲２に記載された上記の図Ａには，ステロイド環構造を有する化合物の側鎖部分に２つの水酸基（－ＯＨ）を有する化合物が記載されている。つまり，側鎖部分の
OR1
CH3
Br
塩基香月・シャープレス酸化
還元剤
OH
CH3O
OR1
CH3OO
CH3
OH
OH
CH3
OH
CH3
構造式に明記されている「－ＯＨ」と，脚注でＲ１＝ＯＨ又はＲ２＝ＯＨとされている「－ＯＨ」である。
このうち，Ｒ１＝ＯＨ又はＲ２＝ＯＨとされている「－ＯＨ」は，当該化合物の直前の化合物（図Ａ中の赤色矢印の先の化合物）のエポキシ環が還元剤によって処理されて生じたことがわかる。
したがって，本件優先日当時，公知の課題であった「本件発明１３の目的化合物」の水酸基を有する側鎖を導入する新たな方法を探索するに当たり，甲２に接した当業者であれば，図Ａの赤色矢印で示された反応経路を遡り，側鎖にエポキシ環を有する化合物（本件発明１の化合物）を，本件発明１３の目的化合物を得るための前駆物質とすることを，容易に想到できたことは明らかである。このことは，甲１２にも，甲２と同様に，エポキシ環を還元剤により処理して水酸基（－ＯＨ）を得る反応が記載されていることによっても裏付けられる。イ側鎖にエポキシ環を有する化合物（本件発明１の化合物）から２０位－アルコール化合物（本件発明１及び１３の出発化合物）へ(ｱ)甲２では，側鎖にエポキシ環を有する化合物を得るに当たって，２０位－アルコール化合物（化合物(9)）に対して，二重結合を有する試薬（化合物(15)）を側鎖として付加し，その後，二重結合を「香月-シャープレス酸化」して，当該側鎖にエポキシ環を有する化合物を得ている。
この反応を遡ると，図Ｃにおいて青色矢印で示されたものとなる。
【図Ｃ】
一方，甲３には，ステロイド環構造化合物ではないが，エポキシ環を当該化合物に導入する際の方法として，下記の２つの反応式が記載されている。①甲２のように，エポキシ環を有する化合物から遡り，その前駆物質として二重結合を有する化合物に至る方法（下図の反応式２；青色矢印）②本件発明１のように，エポキシ環を有する化合物から遡りつつ，上記の二重結合を有する化合物の前駆物質を経ることなく，直接，エポキシ環を有する試薬（アルキルオキシラン試薬）を付加する方法（下図の反応式１；橙色矢印）。
・反応式２
・反応式１
してみれば，上記の青色矢印の経路と橙色矢印の経路は，同じ前駆物質に辿り着くために，そのいずれもが利用可能なものとして当業者に知られていたものであり，上記の青色矢印の経路を橙色矢印の経路に代えることが当業者にとって格別困難な発想ではなく，また，独創性が要求されるようなものではないことを明確に示している。
さらに，甲３の上記反応式１は，反応式２に比べ，反応工程が１つ少なくてよく，原料化合物の損失が防止できることは，当業者が当然に認識できることである。したがって，本件発明１３の目的化合物を得るための前駆物質として当業者が容易に想到できた「側鎖にエポキシ環を有する化合物」（本件発明１の化合物）を得るに当たって，直接，エポキシ環を有するアルキルオキシラン試薬を付加することを，当業者が動機付けられたことは明白である。
(ｲ)審決は，甲３の反応式１と甲２について，「甲３の反応は…アミンとカルボン酸を反応させてアミド結合を形成するものであって，甲２発明１のようにエーテル結合を形成するものではなく，甲３記載の反応を甲２発明１に適用できる根拠も示されていない。」として，甲３に記載の発明を甲２に組み合わせることを当業者が動機付けられないとする。
しかし，甲２にはエポキシ側鎖を還元剤で開裂して１段階で簡便に水酸基側鎖に変換できることが示されているのだから，当業者であれば，２段階からなる当該エポキシ側鎖の導入工程が甲２の合成法の「鍵」となる工程と位置付けて，当該工程の改良に着目するはずである。そして，結合様式は異なっても，甲３には「鍵」となるエポキシ部分を導入するためのスキームを記載しているのだから，当業者は，この合成スキームを甲２の原料化合物や結合様式に適合するように改変することを試みたはずである。


このように，当業者であれば有用な合成スキームを別の結合様式に適合させることが容易に想起可能であるという事実は，甲３１や甲６０（Wittig反応は様々な化合物を出発化合物とする際に利用されていること），及び本件明細書（「ＹはＯ，Ｓ又はＮＲ３を示し」と記載され，具体的に記載されたエーテル体（ＹはＯ）の合成スキームを，異なった結合様式である第１級アミン体（－ＮＨ－）の合成にも応用すること）にも記載されている（本件明細書の２８頁の下５～３行）。したがって，甲３と甲２の原料化合物や側鎖の結合様式が異なるからといって，当業者はそれらを組み合わせることができないとした審決の判断は，誤りである。(ｳ)また，審決は，「甲３には，上記反応式１と反応式２が並べて記載されているだけであって，甲２発明１における臭化物(15)を反応させた後にエポキシ化する反応（上記反応式２に対応する。）の課題も反応式２を反応式１に置き換える必要性についても示唆するところは認められない。」とする。しかし，反応式１と反応式２が併記されている事実は，むしろ両者の反応の置き換えが当業者にとって特別な創意を要さないことを表しているとみるべきであり，当業者ならば，反応式２のように原料化合物に側鎖の前駆物質を付加した後に側鎖部分を順次変換するよりも，反応式１のように調製可能なら当該側鎖ブロックをあらかじめ得て，それを原料化合物に直接付加したほうが原料化合物の損失を防止できることを理解し得ないはずはない。
したがって，当業者であれば，甲３の反応式１と反応式２の記載を甲２発明と組み合わせることを動機付けられたことは明らかである。ウ本件２０位－アルコール化合物とアルキルオキシラン試薬の出発物とし
ての使用
(ｱ)上記のとおり，本件発明１３の目的化合物を得るに当たって，「２０位－アルコール化合物」に対して「アルキルオキシラン試薬」を付加する合成法を，当業者が想起し，動機付けられたことは明らかである。また，当該合成方法の出発化合物及び出発試薬，つまり反応経路の検討の終着点が，それぞれ，２０位－アルコール化合物及びアルキルオキシラン試薬になることも，当業者が容易に想到し得たことである。
すなわち，「２０位－アルコール化合物」は，例えば，甲２記載のとおり公知の化合物であり，また，「アルキルオキシラン試薬」につき，甲４等（甲４，６～８及び１１）にあるように，エピクロロヒドリンやエピブロモヒドリン等のエポキシ環を有するアルキルオキシラン試薬を，水酸基（－ＯＨ）を持った様々な化合物と反応させてエーテル結合を形成し（Williamson反応），エポキシ側鎖を導入することは周知の技術であったから，当業者は，本件発明１３の目的化合物を合成するための反応経路の終着点である，出発化合物と出発試薬が，それぞれ，「２０位－アルコール化合物」及び「アルキルオキシラン試薬」になることも当業者が容易に想到し得たことである。
この点，審決は，甲４等に記載されているアルコール，フェノールは，甲２発明１におけるステロイド環構造の２０位－アルコール化合物ではないから，甲２発明１におけるアルコールにも，アルキルオキシラン試薬を適用できることを示唆する記載は認められず，相違点（２－ⅱ）に関する動機付けがあるとは認められないと判断した。
しかし，上記したように周知の反応を様々な原料化合物に適用することは当業者が通常行うことであり，甲２発明の原料化合物が甲４等と相違するからといって，当業者が，甲４等でも広く用いられているアルキルオキシラン試薬を甲２発明に適用することを想起し得なかったなどということはできない。(ｲ)上記の主張が妥当であることは，以下に述べるとおり，甲６４及び甲６１からも分かる。
すなわち，甲６４には，「標的化合物の合成を考えるには，その結合を切断しフラグメントにわけ，そして，できたフラグメントを現実の試薬になおして再結合してみる。」（甲６４，６頁の左欄）と記載され，上記記載のすぐ下で，上記切断点（Ｘ）として，Ｘが酸素や窒素の場合を挙げている。つまり，本件発明の２０位－アルコール化合物（出発化合物）と側鎖（アルキルオキシラン試薬）との間のエーテル結合（－Ｏ－）が，当業者が認識する切断点なわけである。また，本件優先日の約１６年前（１９８０年１１月２６日）に発行されていた甲６１（Chemistryof    HeterocyclicCompounds，Vol.17(7)，pp.642-644    (1981)）には，本件側鎖導入試薬と全く同じ構造の試薬が，水酸基（－ＯＨ）を有する各種の化合物とWilliamson反応によりエーテル結合することが記載されており，本件側鎖導入試薬とその反応も，当業者に周知の事項だったといえる。したがって，当業者が，甲６４がいう「フラグメントを現実の試薬になおして再結合してみる」際に，甲６１記載の本件側鎖導入試薬をも想到できたことは明らかである。
(2)構成の容易想到性についての判断の誤り
審決は，甲２８，甲１８及び甲２の記載等の記載からみて，「Ｅ－Ｂ」化合物側の立体障害やアルコール側の立体障害によって，Williamsonエーテル合成反応は，反応が進行しない場合や別反応が生じることがあり得ることは当業者にとって技術常識であるので，甲１や甲２の２０位－アルコール化合物を原料化合物とした場合，その反応部分（２０位炭素原子）の立体障害を考慮すれば，本件発明１のような反応が可能であることを当業者が容易に想到できなかったと判断した。しかし，甲１には，本件側鎖導入試薬よりも嵩高い置換基を反応部位のすぐ近くに有する試薬でさえ，２０位－アルコール化合物とWilliamson反応したことが記載されているから（甲１の第２表化合物番号６），甲４等のアルキルオキシラン試薬や甲６１の本件側鎖導入試薬を，２０位－アルコール化合物にWilliamson反応させることが当業者により想到できないとする理由はなく，審決の上記判断は誤りである。
(3)被告らの主張に対する反論
ア被告らは，甲２における側鎖末端に形成される２つの立体構造を制御して目的化合物を作る反応を，立体配置をコントロールできない別の反応に置き換えることは示唆されていないと主張する。
しかし，目的化合物から出発して「逆向きに作業を進めていく」との通常の当業者の手法において，立体配置のコントロールの必要のない本件発明１３の目的化合物を得るのに，立体配置を考慮しなくとも，その前駆物質としてエポキシ体を想到することは可能である。
また，そのようなエポキシ体が，簡単な還元剤処理だけで高収率に所望の目的化合物に変化させ得るとの甲２の記載に接した当業者であれば，当該エポキシ体を前駆物質とすることを動機付けられるといえる。
したがって，被告らの主張は失当である。


イ被告らは，本件側鎖導入試薬が記載された甲６１は審判手続で提出されておらず，同試薬は審判手続で提出した甲２，甲３及び甲４等のいずれの文献にも記載されていないから，本件側鎖導入試薬は当業者の知らない「新規」の試薬として扱われるものであると主張する。
しかし，本件側鎖導入試薬とその反応は，甲６１において，本件優先日の約１６年も前から当業者に周知の技術事項であったから，本件側鎖導入試薬が「新規物質」として扱われる余地はない。また，訂正前の本件特許に係るアルキルオキシラン試薬が，エポキシ環を有する点でのみ共通するといえる様々な試薬を含んでいたことに鑑みれば，本件発明の要旨は，２０位－アルコール化合物に対してエポキシ環を有する試薬を反応させることであって，エポキシ環以外の具体的な構造が新規か否かではないことは明白である。
ウ被告らは，後記第４，１(1)エのとおり，本件側鎖導入試薬と甲４等の反応点の違いから，甲６１は，甲４等と同様な周知技術を示すものではなく，原告の提出する証拠に基づいて，本件発明の反応を容易に想到することはできない旨主張する。
しかし，甲４等の試薬も，「塩基」の存在下では，「エポキシ環の隣の炭素原子」で反応して，エポキシ環を維持したままエーテル結合を形成できるから（甲２０，６７），被告らの反応点に関する主張は誤りである。上記のとおり甲４等には，アルキルオキシラン試薬がWilliamson反応に広く利用されていたことが記載されているところ，本件側鎖導入試薬についても，２０位－アルコール化合物と反応させることを当業者が想到できなかったなどということはできない。２取消事由２（実施可能要件違反に関する判断の誤り）(1)本件明細書の実施例２ではステロイド環の化合物について収率９０％となっているのに対して，実施例２２～２４においては別のステロイド環の化合物が転換率１５～４５％で得られているところ，両者は，ステロイド環の７位に二重結合があるかないかの構造の違いであるにもかかわらず，収率が大きく異なっている。このように，出発化合物にわずかな違いがあるだけで，溶媒等について同じ条件下であっても同等に反応が進行しないことが，本件明細書の記載から明らかである。したがって，本件明細書の記載を見た当業者は，「Ｚ」について「ステロイド環構造」とは全く異なる「ビタミンＤ構造」を用いた場合に，「ステロイド環構造」の場合と同様に反応が進行すると認識することはない。
(2)審決は，実施例３において実施例２２～２４と光学異性体である化合物が収率９５．７％で得られていること，及び実施例５，６において実施例２２～２４で得られる化合物を更に反応させた化合物が，それぞれ収率９３％，９３．７％で得られることが記載されていることから，実施例２２～２４において収率が低いのは，ステロイド環における構造の差ではなく，反応条件の違いによるものであり，反応条件を実施例３，５，６のようにすれば高い収率で反応することが理解できるとして，実施例２２～２４と実施例２の対比が「ステロイド環構造」と「ビタミンＤ構造」で同様に反応が進行すると当業者が認識できない根拠とはならないとしている。
しかし，本件発明１及び１３は，反応条件を何ら規定するものではなく，単に「塩基の存在下で」とか「還元剤で処理して」とするものでしかない。また，本件明細書には，反応条件を実施例３，５，６のようにすれば高い収率で反応することが理解できるような記載はない。
したがって，本件発明１及び１３を実施するに当たり，「塩基の存在下で」や「還元剤で処理して」としかされていない本件明細書の記載からは，当業者は過度の試行錯誤や複雑な実験を強いられるものである。
(3)さらに，実施例がないビタミンＤ構造を有する化合物においてまで，最適化により９０％もの高い収率が達成できることは，本件明細書の記載から当業者が理解できるものではないから，高い収率で目的化合物を得ることにつき，過度の試行錯誤や複雑な実験を要することは明らかである。
(4)以上のとおりであるから，当業者であれば，本件明細書に記載された「Ｚ」が「ステロイド環構造」の場合の具体的な反応条件に沿って実施することで，「Ｚ」が「ビタミンＤ構造」の場合であっても本件発明を実施できることを理解できるとする審決の判断は誤りである。
３取消事由３（サポート要件違反に関する判断の誤り）審決は，本件発明が解決しようとする課題は，本件発明に係る新たな製造方法を提供することにあるとして，「より少ない工程によって，従来よりも高い収率でビタミンＤ誘導体等を製造することにある」のではないと判断する。しかし，本件発明の課題が，目的化合物の収率の問題とは何ら関係もなく，単に従来の方法よりも簡素化できることであるというのであれば，そのような簡素化に至る着想は，既に甲３において記載されている。すなわち，甲３と甲２とは，エポキシ環を含む部分を化合物に導入することにおいて目的が共通しており，当業者は甲２と甲３を組み合せて，（収率の点を課題としない）本件発明を容易に想到できたというべきである。仮に，そうでないとする以上，本件発明の課題は，より少ない工程によることに加え，従来よりも高い収率でビタミンＤ誘導体等を製造するところにあると解すべきである。
そして，取消事由２において述べたとおり，本件発明の「Ｚ」を「ステロイド環構造」とした場合の実施例の反応条件の記載をもって，当業者が「Ｚ」を「ビタミンＤ構造」とした場合でも実施できるということはできず，本件発明の特許請求の範囲の記載は，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えているから，サポート要件を満たしていない。これに反する審決の判断は，特許法３６条６項１号の解釈適用を誤っている。
第４被告らの反論
１取消事由１に対し
(1)原告の主張１(1)に対し
ア甲２発明１において，「Ｅ－Ｂ」の「Ｂ」を「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」から，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」に置換する動機付けがあると認めることはできないとした審決の判断には誤りはない。厳密にいうならば，甲２及び甲４～１２のいずれにも，本件側鎖導入試薬は記載されておらず，原告は，審判手続において，本件側鎖導入試薬が記載された公知文献（甲６１）を提出していないので，側鎖導入試薬として，公知技術ではない「新規」試薬が使われていると扱われざるを得ないから，動機付けの有無を検討する前提となるべき公知技術が存在しないといえる。
原告は，本件発明の容易想到性の根拠として，試薬の最適化の努力を当業者が行わない理由はなく，逆合成解析の手法によって本件側鎖導入試薬に至ることができると主張する。


しかし，そのような主張は，本件発明を知って初めて考えつく後知恵である。既存の反応試薬に代えて別の試薬を採用するに際し，最適化の努力は，当業者が適宜行い得る通常の範囲のことであるとしても，当業者が公知技術によって知らない新規試薬である本件側鎖導入試薬を創作することは，当業者が適宜行う通常の最適化の努力を超えるものであるから，原告の主張は成り立たない。イ甲２発明は，側鎖末端に形成される２つの立体構造を制御して目的化合物を生成するというものであり，立体配置をコントロールできない本件発明の反応に想到することはない。
すなわち，甲２発明における２０位－アルコール化合物(9)を出発化合物とする，それ以降の反応について，分かりやすく説明すると，以下のとおりである。上記図は，(9)を出発化合物として，末端のＯＨ基をＴＨＰ基で保護した臭化物(15)の反応試薬と反応させ，化合物（16）を得る反応工程，次いで化合物（16）のＴＨＰ基を外す脱保護反応により，側鎖末端にＯＨ基を有する化合物（17）を得る工程，次いで，化合物（17）の側鎖の２重結合を酸化してエポキシ化する香月-シャープレス反応の工程（同反応の試薬の立体構造を使い分けることで，エポキシ環の立体構造が選択されたエポキシアルコール(18a)又は(18b)が得られる。），次いで，エポキシ環の開環により側鎖末端構造が異なる化合物（19a），（19b）を得る工程を示している。
甲２の目的化合物（5），（6）は，その側鎖の２５位の炭素原子に４つの異なる置換基が結合するために，側鎖末端が２つの異なる立体構造となり，２つの異なる化合物として認識される。香月－シャープレス反応では，ともに用いる試薬の立体構造によって，反応生成物として，エポキシアルコール(18a)，(18b)が立体選択的に得られる。その後のエポキシ開環によって形成される，２５位炭素原子の周囲の立体配置も，(18a)，(18b)の立体構造によって決定される。以上のように，甲２には，側鎖末端に形成される２つの立体構造を制御して目的化合物を生成する反応が記載されている。したがって，甲２には，立体配置をコントロールできない別反応に置き換えることは示唆されていない。ウ原告は，エポキシ環を化合物に導入する方法として，甲３の反応式２から，直接，エポキシ環を有するアルキルオキシラン試薬を付加することを，当業者が動機付けられたことが明らかであると主張する。
しかし，甲３の反応式１には，エポキシ基を有する一般式（II）のカルボン酸化合物を式「Ｈ－Ｂ」のアミン化合物とカップリングさせて，エポキシ基を有するカルボン酸アミドである一般式（IV）の化合物を得，一般式（IV）の左側にＰで表記されるアミノ基保護基を除去し，さらに，式「Ａ－ＯＨ」のカルボン酸化合物とのカップリング反応に付して，一般式（I-1）の化合物を得る一連の工程が記載されている。
上記反応式２には，アルケニル基（二重結合）を有する一般式（VI）のカルボン酸化合物を式「Ｈ－Ｂ」のアミン化合物とカップリングさせて，カルボン酸アミドである一般式（VII）の化合物を得，次にアルケニル基をエポキシ化する反応に付してエポキシ基を有する一般式（VIII）の化合物を得，一般式（VIII）の左側にＰで表記されるアミノ基保護基を除去し，さらに，式「Ａ－ＯＨ」のカルボン酸化合物とのカップリング反応に付して，一般式（I-1）の化合物を得る一連の工程が記載されている。
このように，甲３の反応式１及び反応式２に記載されているのは，アミンとカルボン酸を反応させてアミド結合を形成する反応であり，甲３にはエポキシ基を有する側鎖をアルコールに直接導入する工程については記載も示唆もされていない。すなわち，甲３には，本件発明のマキサカルシトール側鎖は記載されておらず，また，本件側鎖導入試薬の使用は，記載も示唆もされていない。また，甲２においても，出発化合物にエポキシ体を直接導入して，出発化合物(9)から直接エポキシ体(18a)と(18b)を得ることなど，全く示唆されていない。甲２の反応の高い収率は，３段階で行われる甲２記載の反応において可能であるが，これを１段階で行うことが原料化合物の損失を防ぐ上で利点となると考えても，そもそも，反応が目的どおりに進まなければ，意味がない。
エ原告は，甲４等にあるとおり，エピクロロヒドリンやエピブロモヒドリン等のエポキシ環を有するアルキルオキシラン試薬を，水酸基（－ＯＨ）を持った様々な化合物と反応させてエーテル結合を形成し（Williamson反応），エポキシ側鎖を導入することは周知の技術であったから，本件発明１３の目的化合物を合成するための反応経路の終着点である，出発化合物と出発試薬が，それぞれ，「２０位－アルコール化合物」及び「アルキルオキシラン試薬」になることも当業者が容易に想到し得たことであると主張する。
しかし，審決が指摘するように，甲４等の反応の出発化合物であるアルコールやフェノールは，甲１や甲２に記載されているステロイド構造又はセコステロイド（ビタミンＤ）構造の２０位－アルコールではなく，出発化合物と反応させる試薬も，本件側鎖導入試薬ではない。審決は，甲４等に記載された反応試薬が，「エーテル合成のためのエポキシ環を含むアルキル化剤」という範疇に属するものであることから，これを「アルキルオキシラン試薬」と呼んでいるところ，原告は，本件側鎖導入試薬を「アルキルオキシラン試薬」と呼んで，あたかも，本件側鎖導入試薬が甲４等に記載されている試薬と同じであるかのように装っているが，本件側鎖導入試薬と，甲４等の試薬は，下記のとおり異なる。
すなわち，本件側鎖導入試薬は，エポキシ環の隣の炭素原子が反応点で，２０位－アルコールのＯＨ基と反応し，エポキシ環が維持されたままエーテル結合が形成されるのに対し，甲４等の試薬は，反応点がエポキシ環の付け根であり，アルコール又はフェノールのＯＨ基によりエポキシ環が開環してエーテル化されるものである点で異なっている。したがって，甲６１は，甲４等と同様な周知技術を示すものとはいえず，原告の提出する証拠に基づいて，本件発明の反応を容易に想到することはできない。
本件側鎖導入試薬        甲４の試薬     甲６，７，８，１１の試薬
(2)原告の主張１(2)に対し
本件側鎖導入試薬が「公知」であれば，公知の物質の間における新規な組合せの反応の進行の予測可能性は，反応の容易想到性において意味があるが，本件側鎖導入試薬は，当業者の知らない「新規」の試薬なのであるから，当業者は，反応の進行を予想することなどそもそもできない。


この点を措くとしても，実際に，本件側鎖導入試薬は，本件発明の出発化合物に対する反応性が予測困難なものであった。本件発明の発明者は，反応が困難と予想
反応点
反応点
反応点
しながら実験を行ったところ，予想外に，しかも，驚くべき高収率で反応が進んだのである。
２取消事由２に対し
(1)審決が認定するように，本件明細書には，出発化合物として「Ｚ」が「ビタミンＤ構造」のものを用いることができることが具体例と共に明記されており，「Ｚ」が「ステロイド環構造」か「ビタミンＤ構造」かにかかわらず，適応可能な反応条件が記載されている。また，具体的な実施例としては，「Ｚ」が「ステロイド環構造」のものしか記載されていないものの，「Ｚ」が「ステロイド環構造」の場合の反応条件は具体的に記載され，実際に実施例の反応条件を「Ｚ」が「ビタミンＤ構造」のものに適用しても反応が進行することが実験によって示されている。特許法３６条４項１号の実施可能要件は，当業者が過大な試行錯誤を要することなく発明を実施できるように明細書が記載されていればよいのである。ステロイド環構造の実施例について，最適の反応条件が記載されているのであるから，当業者がこれに基づいてビタミンＤ構造の反応を実施することは容易になし得る。(2)審決の述べるとおり，実施例２２～２４において，実施例２よりも転換率（収率）が低かったのは，ステロイド環における構造の差ではなく，反応条件の違いによるものと解するのが自然であって，反応条件を実施例３，５，６のようにすれば，実施例２と同様に高い収率で反応することが理解できる。したがって，実施例２２～２４と実施例２の対比が，「ステロイド環構造」と「ビタミンＤ構造」で同様に反応が進行すると当業者が認識できない根拠となるとする原告の主張は失当である。
実施例２２～２４は，本件発明を着想し，最適の反応条件を探すプロセスにおいて行われた実験の結果を本件特許の第一国出願国である米国で，米国弁護士が記載したものであり，実施例３，５，６はベストモードとしての記載である。したがって，本件発明の実施可能要件は，高い収率を示す実施例３，５，６等によって満足されるものであり，審決が認めるように，実施例２２～２４は，発明の構成要件要素によって転換率が低下しているのではない。
以上からすれば，実施例２２～２４と実施例２の対比が，ステロイド環構造とビタミンＤ構造で同様に反応が進行すると当業者が認識できない根拠とならないことは明らかである。
(3)原告は，本件発明１及び１３が反応条件を「塩基の存在下で」，「還元剤で処理して」などと抽象的に記載していることを指摘するが，クレームの文言が抽象的であるのは当然である。明細書に具体的な開示がないのであれば，かかる主張も意味を持つのかもしれないが，具体的に用いることができる塩基や還元剤が本件明細書に明確に記載されているのであり，原告の主張は無意味である。また，原告は，反応条件を実施例３，５，６のようにすれば高い収率で反応することは明細書に記載されていないなどと主張するが，実施例３，５，６において収率が高いことは本件明細書に明記されているのであるから，かかる記載に触れた当業者であれば，実施例３，５，６の条件が適切な条件であると理解することは当然である。そして，実際，実施例５，６の反応条件を試せば，ビタミンＤ構造を出発化合物とした場合であってもステロイド環構造を用いた場合と同様に反応が進むのである（甲３４，３５）。
以上からすれば，当業者に過度な試行錯誤が必要であるとの原告の主張は当たらない。
３取消事由３に対し
原告の主張する甲２と甲３の容易想到性の判断と本件の課題とは無関係である。また，前記２に述べたとおり，出発化合物をステロイド環構造とした場合の実施例の反応条件をもって，ビタミンＤ構造を用いた場合に実施ができないという原告の主張は誤りであるから，サポート要件違反との原告主張に理由がないことは明らかである。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書（甲５１）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある。
ア「発明の背景
ビタミンＤおよびその誘導体は，重要な生理学的機能を有する。例えば，１α，25－ジヒドロキシビタミンD3は，カルシウム代謝調節活性，増殖阻害活性，腫瘍細胞等の細胞に対する分化誘導活性，および免疫調節活性などの広範な生理学的機能を示す。しかし，ビタミンD3誘導体は高カルシウム血症などの望ましくない副作用を示す。特定の疾患の治療における効果を保持する一方で付随する副作用を減少させるために，新規ビタミンＤ誘導体が開発されている。
例えば，日本特許公開公報昭和61－267550号（1986   年11月   27日発行）は，免疫調節活性と腫瘍細胞に対する分化誘導活性を示す9，10－セコ－5，7，10（19）－プレグナトリエン誘導体を開示している。さらに，日本特許公開公報昭和61－267550号（1986   年11月   27日発行）は，最終産物を製造するための２種類の方法も開示しており，一方は出発物質としてプレグネノロンを使用する方法で，他方はデヒドロエピアンドロステロンを使用する方法である。
１α，25－ジヒドロキシ－22－オキサビタミンD3（OCT），即ち，１α，25－ジヒドロキシビタミンD3の   22－オキサアナログ体は，強力なインビトロ分化誘導活性を有する一方，低いインビボカルシウム上昇作用（calcemicliability）を有する。OCTは，続発性上皮小体機能亢進症および幹癬の治療の候補として臨床的に試験されている。日本特許公開公報平成６－072994（1994年３月15   日発行）は，22－オキサコレカルシフェロール誘導体およびその製造方法を開示している。この公報は，20位に水酸基を有するプレグネン誘導体をジアルキルアクリルアミド化合物と反応させてエーテル化合物を得て，次いで得られたエーテル化合物を有機金属化合物と反応させて所望の化合物を得ることを含む，オキサコレカルシフェロール誘導体の製造方法を開示している。日本特許公開公報平成６－080626号（1994年３月   22日発行）は，22－オキサビタミンＤ誘導体を開示している。この公報はまた，出発物質としての１α，3β－ビス（tert－ブチルジメチルシリルオキシ）－プレグネ－5，7－ジエン－20（Ｓ又はＲ）－オールを塩基の存在下でエポキシドと反応させて20位からエーテル結合を有する化合物を得ることを含む方法を開示している。


さらに，日本特許公開公報平成６－256300号（1994年９月   13日発行）およびKubodera他（Bioorganic＆    MedicinalChemistryLetters，4（５）:753－756，1994）（裁判所注：甲２）は，１α，3β－ビス（tert－ブチルジメチルシリルオキシ）－プレグナ－5，7－ジエン－20（Ｓ）－オールを４－（テトラヒドロピラン－２－イルオキシ）－３－メチル－２－ブテン－１－ブロミドと反応させてエーテル化合物を得て，それを脱保護し，そして脱保護されたエーテル化合物をシャープレス酸化することを含む，エポキシ化合物を立体特異的に製造する方法を開示している。しかし，上記方法は，ステロイド基の側鎖にエーテル結合およびエポキシ基を導入するのに１工程より多くの工程を必要とし，従って所望の化合物の収率が低くなる。
さらに，上記文献のいずれにも，アルコール化合物を末端に脱離基を有するエポキシ炭化水素化合物と反応させて，それによりエーテル結合を形成する合成方法は開示されていない。また，上記文献には，側鎖にエーテル結合およびエポキシ基を有するビシクロ［4.3.0］ノナン構造（本明細書中以下においてCD環構造と称する），ステロイド構造またはビタミンＤ構造は開示されていない。」（１５頁６行～１６頁１３行）
イ「下記構造：
を有する化合物の製造方法は新規であり，細胞に対する分化誘導活性および増殖阻害活性などの多様な生理学的活性を有することができるビタミンＤ誘導体の合成に有用である。」（２５頁１８～２０行。化学式は行数として数えない。以下同様。）ウ「本発明に関する   CD環構造，ステロイド構造およびビタミンＤ構造は各々，特には下記する構造を意味し，これらの環は何れも１以上の不飽和結合を所望により有していてもよい。ステロイド構造においては，１個または２個の不飽和結合を有するものが好ましく，５－エンステロイド化合物，5，7－ジエンステロイド化合物，またはそれらの保護された化合物が特に好ましい。
・・・
CD構造，ステロイド構造，またはビタミンＤ構造であるＺ上の置換基は特に限定されず，水酸基，置換または未置換の低級アルキルオキシ基，置換または未置換のアミノ基，置換または未置換のアルキル基，置換または未置換のアルキリデン基，カルボニル基およびオキソ基（＝Ｏ）などを例示することができ，水酸基が好ましい。これらの置換基は保護されていてもよい。
・・・
ステロイド構造における不飽和結合のための保護基の例としては，４－フェニル－1，2，4－トリアゾリン－3，5－ジオンおよびマレイン酸ジエチルが挙げられる。そのような保護
基を有する付加物の例は以下のものである：
さらに，ビタミンＤ構造はSO2の付加によって保護されていてもよい。そのような保護
されたビタミンＤ構造の例を下記に示す：
（２６頁４行～２８頁２行）
エ「    式Ｉの化合物の製造について本明細書に開示した反応の概略を以下の反応図Ａに示す。
本発明による上記方法で出発化合物として使用される化合物の幾つかは，公知化合物である。例えば，「Ｙ」がＯである場合，以下のものを出発化合物として使用することができる：日本特許公開公報昭和61－267550号（1986   年11月   27日発行）に記載された１α，3β－ビス（tert－ブチルジメチルシリルオキシ）－プレグナ－5，7－ジエン－20（Ｓ）－オール；日本特許公開公報昭和61－267550号（1986   年11月   27日発行）および国際特許公開公報WO90－09991（1990年９月７日）および   WO90/09992（1990年９月７日）に記載された所望により水酸基が保護されている9，10－セコ－5，7，10（19）－プレグナトリエン－１α，3β，20β－トリオール;」（２９頁下から２行～３０頁７行）
オ「下記構造：
を有する化合物は新規化合物であり，細胞に対する分化誘導活性および増殖阻害活性などの多様な生理学的活性を有することができるビタミンＤ誘導体の合成のための有用な中間体である。」（３６頁７～１０行）
カ「本発明は，本明細書中上記した新規な中間体を経てビタミンＤまたはステロイド誘導体を製造する方法に関する。この反応の概略を以下の反応図Ｂに示す。本発明による上記２工程の反応の工程（１）の反応は，本明細書中に既に記載した反応図Ａの方法と同様に実施できる。
工程（２）の反応は工程（１）で得られたエポキシ化合物中のエポキシ環を開環する反応であり，これは還元剤を使用して実施される。工程（２）で使用できる還元剤は，工程（１）で得られたエポキシ化合物の環を開環して水酸基を生成できるもの，好ましくは第３アルコールを選択的に形成できるものである。
還元剤の例を下記に列挙する：
・・・
還元剤の特に好ましい例を下記に列挙する：
リチウムトリエチルボロハイドライド［LiEt3BH，スーパーハイドライド］；リチウムトリ－sec－ブチルボロハイドライド［Li（ｓ－Bu）3BH，Ｌ－セレクトライド）；リチウム９－BBNハイドライド：
例えば，ジイソブチルアルミニウムハイドライド（DIBAL－Ｈ）などの好適な還元剤を選択することによってビタミンＤ化合物の24位に水酸基を有する化合物を優先的に得ることもできる。
工程（２）の反応は好ましく不活性溶媒中で実施される。使用できる溶媒の例としては，ジエチルエーテル，テトラヒドロフラン（THF），ジメチルホルムアミド（DMF），ベンゼンおよびトルエンが挙げられ，ジエチルエーテルおよびテトラヒドロフランが好ましい。工程（２）の反応温度は適切に調節することができ，一般的には10℃から100℃，好ましくは室温から65℃の範囲内である。
工程（２）の反応時間は適切に調節することができ，一般的には30分から   10時間，好ましくは１時間から５時間の範囲内である。反応の進行は薄層クロマトグラフィー（TLC）で監視することができる。」（３９頁５行～４１頁２０行）(2)上記の本件明細書の記載によれば，本件発明について，以下のとおり認められる。
本件発明は，ステロイド環構造又はビタミンＤ構造に以下のマキサカルシトールの側鎖を有する化合物を製造する方法に関するものである（請求項１及び１３）。ビタミンD３は，カルシウム代謝調節活性，増殖阻害活性，腫瘍細胞等の細胞に対する分化誘導活性，及び免疫調節活性などの広範な生理学的機能を示すが，高カルシウム血症などの望ましくない副作用を示すことから，特定の疾患の治療効果を保持する一方で，付随する副作用を減少させるために新規ビタミンD誘導体が開発されてきた。


従来，1α，25－ジヒドロキシビタミンＤ３（活性型ビタミンＤ３）の22-オキサアナログ体である，1α，25－ジヒドロキシ－22－オキサビタミンＤ３（ＯＣＴ又はマキサカルシトール。裁判所注：本件における「目的化合物」である。）が開発され，強力なインビトロ分化誘導活性を有する一方，低いインビボカルシウム上昇作用を有していることから，続発性上皮小体機能亢進症及び乾癬の治療の候補として臨床的に試験されている。
マキサカルシトール等の２２－オキサアナログ体の製造方法について，いくつかの文献が知られているが，それらの文献には，アルコール化合物を，末端に脱離基を有するエポキシ炭化水素化合物と反応させて，それによりエーテル結合を形成する合成方法は開示されておらず，また，１工程で側鎖にエーテル結合及びエポキシ基を導入するステロイド環構造又はビタミンＤ構造も開示されていない。そこで，本件発明は，ステロイド環構造又はビタミンＤ構造にマキサカルシトールの側鎖（下記構造参照）を有する化合物の製造方法として，従来技術にない新規な製造方法を提供することを課題とするものである。
本件発明１は，ビタミンＤ構造又はステロイド環構造の側鎖の２０位炭素原子に水酸基（－ＯＨ基）が結合した「出発化合物」である２０位－アルコール化合物に，塩基の存在下で，末端に脱離基を有するエポキシ炭化水素化合物である「４－脱離基－２，３－エポキシ－２－メチルブタン」（本件側鎖導入試薬）又は「３，４－ジ脱離基－２－ヒドロキシ－２－メチルブタン」を反応させてエーテル結合を形成し，側鎖にエーテル結合及びエポキシ基を有する「エポキシド化合物（中間体）」を製造する方法であり，また，本件発明１３は，本件発明１の方法でエポキシド化合物（中間体）を製造した後，還元剤で処理して，当該中間体のエポキシ環を開環して水酸基（－ＯＨ基）を形成することにより，３－ヒドロキシ－３－メチル－ブチルオキシ基（以下，「マキサカルシトール側鎖」ともいう。）を有する「目的化合物」を製造する方法である。（請求項１，請求項１３）
２取消事由１（甲２を主引例とする進歩性判断の誤り）について(1)原告は，審決が，甲２には，本件側鎖導入試薬を使用することや，甲２発明において「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」を使用する場合の課題の記載もないこと，甲３記載の反応を甲２発明１に適用できる根拠も示されていないこと，甲４は，甲２発明１におけるステロイド環構造の２０位－アルコール化合物を対象としておらず，このようなアルコールにも，アルキルオキシラン試薬を適用できることを示唆する記載は認められないことなどを理由として，甲２発明１において，「Ｅ－Ｂ」の「Ｂ」を，「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」から，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」に置換する動機付けがあるとは認められないとしたのは誤りであり，動機付けを検討する際に，逆合成解析の手法を考慮すべきであったと主張する。
ア課題について
そこで，検討するに，まず，本件優先日当時，マキサカルシトール（１α，２５－ジヒドロキシ－２２－オキサビタミンＤ３）との物質が公知であり，マキサカルシトール側鎖を導入する新たな方法を探索することは，当業者にとって周知の課題であったことについては，当事者間に争いがない。
イ逆合成解析の手法について
(ｱ)甲６２～６４には，以下の記載がある。
ａ甲６２（マクマリー有機化学（上）第３版，平成   6年2   月10日，ジョン・マクマリー著（伊東椒ら訳））
「実験室では簡単な前駆物質から有機分子を合成することが多くの理由で行われる。…化学工業では，既知化合物をもっと経済的に合成する経路を見付けるために，多くの合成が企画されている。…
…実際に使える合成経路を考え出すには，種々さまざまな有機反応に関する徹底的な知識が必要となる。その上，単に理論的な知識を必要とするばかりでなく，各反応が希望する反応のみを行うような段階を，経路の中で適切に組合わせるという実際的な理解をも必要としている。」（２７５頁９～２０行）
「有機合成の計画には秘密はない。種々の反応の知識および多くの練習が，必要とするすべてである。けれども，ここに一つのヒントがある。それは逆行して考えろということである。最終生成物を見て“最終生成物の直接の前駆物質は何か”を考える。例えば，最終生成物がハロゲン化アルキルであるならば，直接の前駆物質はアルケンであろう（ＨＸの付加を経由）。直接の前駆物質を見付けたら，１段階ずつ，適当な出発物質が見付かるまで，再び逆行して考えていく。」（２７６頁７行～１２行）ｂ甲６３（プログラム学習    有機合成化学，昭和54   年12月   10日，Ｓ．ウォーレン著（野村祐次郎ら訳））
「この化合物１がこれまでに合成されていないと仮定してみよう。どのような合成法をデザインすればよいだろうか。もちろん，出発物質にどんなものを使ったらよいかわからない。わかっていることは，この化合物－目的分子（target    molecule）－の構造だけである。この構造から出発して，逆向きに作業を進めていかなければならないことは明らかである。問題を解くかぎは目的分子の官能基（functionalgroup）であり，・・・たいていの官能基には一つまたはそれ以上の合理的な切断（disconnection）方法があるということである。この切断は，実際に行なう化学反応とは逆向きの想像上の作業であり，目的分子の結合を切断することにより，目的分子を合成するために必要な中間物質の構造を考え出すためのものである。」（xvi頁の下から１１行～末行）
「どのような分子でも，いくつか異なった経路で合成できる可能性がある。実際には，諸君の考えた案はひとつひとつ実験で試してみて，それに基づいて全体の合成経路を修正していかなければならないであろう。実際に１の合成では，最初の合成計画をいくらか変更しなければならなかった。」（xviii頁の下から１０行～７行）ｃ甲６４（標的化合物の有機合成，昭和   56年5   月20日，高橋浩著）
「１．３標的化合物の切断＊
標的化合物の合成を考えるには，その結合を切断しフラグメントにわけ，そして，でてきたフラグメントを現実の試薬になおして再結合してみる。このようにすると，標的化合物を合成するための原料とその反応がわかる。ここで重要なことは標的化合物のどの結合がどのように切断されるかである。そこで，はじめに切断の基本的なタイプを示し，以下の各章でこれを応用しながら個々の化合物の合成法について考えていく。
（１）切断のタイプ
①炭素－ヘテロ原子結合の切断（ヘテロ原子のα切断）炭素－ヘテロ原子単結合はヘテロ原子を陰イオン，炭素を陽イオンにして切断する。
・・・


Ｘ：ハロゲン，酸素，窒素など      」（６頁４～１６行）(ｲ)以上の記載によれば，既知化合物をより経済的に合成する経路を見付けるために，多くの合成が企画されているところ，その合成経路を見付けるための手法として，様々な有機反応に関する知識に基づいて，最終生成物の直接の前駆物質を見付け，１段階ずつ，適当な出発化合物が見付けられるまで，逆行して検討していく手法は，本件優先日当時において周知であったと認められる。そして，その際には，標的化合物の「結合」を「切断」してフラグメントに分け，形成されたフラグメントを現実の試薬に置き換えることにより，標的化合物を合成するために必要な中間物質（前駆物質）の構造を考え出すという，実際に行う化学反応とは逆向きの解析作業を行うという「逆合成解析」という方法は，本件優先日当時，当業者が通常行う手法であり，上記の典型的な切断点として，ハロゲン，酸素，窒素などが想定されていたことが認められる。
その一方，どのような分子でも，いくつか異なった経路で合成できる可能性があり，上記のように逆合成解析により机上で想定した合成経路を用いれば最終生成物が合成できる可能性があるとしても，実際には，一つ一つ実験で試してみて，それに基づいて全体の合成経路を修正していく必要があることも，通常想定されるところである。
(2)以上を踏まえ，本件発明１３と甲２発明２との相違点である（２－ⅱ’）（「Ｂ」に対応する部分構造が，本件発明１３では，「２，３－エポキシ－３－メチル－ブチル基」又は「２－脱離基－３－メチル－３－ヒドロキシ－ブチル基」であるのに対して，甲２発明２では，「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」である点。）について容易に想到できたものであるか否かを検討する。
アまず，原告は，甲２に接した当業者であれば，原告の主張の図Ａで示された赤色矢印の反応経路を遡り，側鎖にエポキシ環を有する化合物（本件発明１の化合物）を，本件発明１３の目的化合物を得るための前駆物質とすることを，容易に想到できたと主張する。
(ｱ)前提として，甲２発明について見ると，甲２には，    1α，25－ジヒドロキシ－22－オキサビタミンＤ３（マキサカルシトール。本件発明の目的化合物）の生体内における想定代謝物である２６－水酸化ＯＣＴ(5,6)（裁判所注：マキサカルシトールの２６位炭素原子に水酸基（－ＯＨ）が結合した化合物）を合成する方法が示され，次の図に示される工程が記載されている。この経路の途中までの工程として，２０位－アルコール化合物(9)を出発化合物として上記図のエポキシド化合物（18a又は18b）を得る甲２発明１及び，このエポキシ環を開裂してトリオール化合物（19a又は19b）を得る甲２発明２が記載されている。これは，出発化合物であるステロイド環構造を有する２０（Ｓ）－アルコール化合物(9)に，塩基の存在下で，二重結合及び（保護された）水酸基を有する側鎖形成試薬である臭化物(15)を反応させ，エーテル結合を介して二重結合と水酸基を有する側鎖を形成した後，当該側鎖の二重結合を，香月－シャープレス酸化して，立体構造の異なる２種のエポキシド化合物（18a，18b）を作り分け，それぞれの化合物のエポキシ環を還元剤により位置選択的に開環することにより，ステロイド環構造を有し，マキサカルシトール側鎖の末端の２６位炭素に更に水酸基が結合した側鎖を有する立体構造の異なる２種の化合物（19a，19b）を製造する方法である。(ｲ)上記の甲２発明２を，ステロイド環の置換基と水酸基の脱保護工程等を省略して主な反応を記載すると，原告の主張の図Ｂのようになり，目的化合物の前駆物質は，エポキシド化合物であることが分かる。
甲２発明２の目的化合物（化合物（19a又は19b））の側鎖は，２６位炭素原子に更に水酸基（－ＯＨ）が結合している点でマキサカルシトール側鎖と異なるものの，その他の構造が同一であり，このような構造の類似性に着目すれば，実際にそのような前駆物質を合成できるか，その合成のための試薬を生成可能か否かはともかくとして，マキサカルシトール側鎖を有する目的化合物の前駆物質の候補の一つとして，甲２発明２と同様に，例えば，下記のようなエポキシド化合物を机上において想定することは，当業者にとって可能であったと認められる。イところで，甲２発明におけるエポキシド化合物の生成法は，二重結合を有する化合物を酸化してエポキシ化する工程を経るものであり，そのために側鎖として「３－メチル－４－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテニル基」を導入している。そこで，原告は，この甲２のエポキシ環を有する化合物から遡ると，その前駆物質として，二重結合を有する化合物に至るのであるが，後記の甲３の反応式から，当業者は，側鎖にエポキシ環を有する本件発明１の化合物を得るに当たって，直接，エポキシ環を有するアルキルオキシラン試薬を付加することを動機付けられると主張する。
そこで，以下，検討する。
(ｱ)甲３には以下の記載がある。
「【請求項１】下記一般式(I-1)   のシス－エポキシ化合物，またはその薬剤学的に許容可能な塩，水和物及び溶媒和物。
・・・
Ｂは式：
【化４】
（ここで，Ｒ
6はＣ1－Ｃ4   アルキル，アリールアルキルまたはアミド置換Ｃ1－Ｃ2アルキル基であり，Ｒ7はＣ1－Ｃ3   アルコキシ，Ｃ1－Ｃ3アルキルアミノ，ベンジルアミノ，Ｃ1－Ｃ3アルコキシアミノ，２つのＣ1   －Ｃ3アルキルで置換されたアミノ，酸素原子含有複素環式アミノ，または窒素含有芳香族複素環で置換された低級アルキルアミノ基であ
り，ｎは１または２である）の官能性アミノ基，式：
【化５】
（ここで，Ｒ8とＲ9は各々独立的に，非置換であるかまたは芳香族基で置換されたＣ1   －Ｃ4アルキル，または芳香族基である）の官能性アミノ基，または芳香族環と融合したヒドロキシ置換シクロアルキルアミノ環である。」
「【０００９】
【課題を解決するための手段】即ち，本発明の目的は，ＡＩＤＳ治療薬として有用であり，ＨＩＶプロテアーゼ抑制効果が高いＨＩＶプロテアーゼの非可逆的阻害剤を提供することである。」
「【００２５】本発明の一般式（Ｉ－１）のシス－エポキシ化合物は，下記反応式１，２および３により製造できる。
【００２６】反応式１
【化３８】
（前記反応式において，Ｒ


1，ＡおよびＢは前記に定義したのと同じであり；Ｐはアミノ保護基であって，好ましくはベンジルオキシカルボニル基である）。前記反応式１によると，一般式（II）のエポキシ化合物を一般式（III）の化合物とカップリング反応させて，一般式（IV）の化合物を得，この一般式（IV）の化合物から保護基を除去した後，一般式（Ｖ）の化合物とカップリング反応させて，一般式（I-1）の目的化合物を得る。
【００２７】反応式２
【化３９】
（前記反応式中，Ｒ1，Ａ，ＢおよびＰは前記に定義したのと同じである）反応式２によると，一般式（VI）の化合物を一般式（III）の化合物とカップリング反応させて一般式（VII）の化合物を得た後，この一般式（VII）の化合物をエポキシ化して一般式（VIII）の化合物を得，この一般式（VIII）の化合物から保護基を除去した後，一般式（Ｖ）の化合物とカップリング反応させて，一般式（I-1）の目的化合物を得る。」(ｲ)以上によれば，甲３には，ＡＩＤＳ治療薬として有用である，ＨＩＶプロテアーゼの非可逆的阻害剤に関する一般式（Ｉ－１）のシス－エポキシ化合物を製造する方法として，反応式１ないし３が記載され，反応式１，２のうち，下記の化合物（反応式２では化合物(VIII)，反応式１では化合物(IV)に相当）の合成経
路に着目すると，
（反応式２に青矢印を挿入）
（反応式１に橙色矢印を挿入）
という，２つの反応が理解できる。すると，甲３に接した当業者は，エポキシ環を有する化合物(VIII)（IV）を合成するためには上記２つの経路があることが理解できる。
しかし，上記の反応は，出発化合物と試薬（Ｈ－Ｂ（III）と化合物(VI)又は化合物(II)）との反応によりアミド結合－Ｃ（＝Ｏ）－Ｂ    （裁判所注：Ｂは，官能性アミノ基又はアミノ環であるから，アミド結合－Ｃ（＝Ｏ）－ＮＨ－）を形成し，化合物(VIII)（IV）という特定の化合物を合成する方法に関するものである。したがって，甲３の開示と甲２発明２とは，目的とする化合物の構造が大きく異なり，かつ，形成される結合も異なる。
しかも，甲３には，化合物の具体的な構造や反応により形成される結合が甲２発明２と異なる，他のエポキシド化合物を合成する方法においても，①エポキシ環を有する化合物から遡り，その前駆物質として二重結合を有する化合物に至る方法（上記反応式２の青色矢印；２工程）と，②エポキシ環を有する化合物から遡り，二重結合を有する化合物の前駆物質を経ることなく，直接，エポキシ環を有する試薬を付加する方法（上記反応式１の橙色矢印；１工程）とが，容易に置換して用いることができるという一般的な手法が開示されているものではない。また，①の方法と②の方法とは，単に併記されているにすぎず，それぞれの利点等についての記載もない。
そうすると，甲２発明２に基づいて「想定したエポキシド化合物（中間体）」を合成するに当たり，甲３の上記二つの反応に関する知見を利用して，甲２発明２に開示された二重結合を経てエポキシ環を形成する方法（甲３の①）に代えて，甲３の②のような１工程の方法を適用することを，当業者が格別な創意工夫を要することなくなし得たとすることはできない。
(ｳ)したがって，甲２発明２に基づいて「想定したエポキシド化合物（中間体）」の前駆物質として，甲２に記載されたような二重結合を有する化合物ではなく，甲３の反応式１（橙色矢印）のように，エポキシ環を有する試薬とそれと反応する出発化合物という組合せを，容易に想起できたとすることは困難であり，直接，エポキシ環を有するアルキルオキシラン試薬を付加することを動機付けられるとの原告の主張は採用できない。
(ｴ)この点，原告は，たとえ結合様式は異なっても，甲３には「鍵」となるエポキシ部分を導入するためのスキームを記載しているのだから，甲３の合成スキームを甲２の原料化合物や結合様式に適合するように改変することを試みたはずであり，「Wittig反応」（甲３０，６０）や，本件明細書には「ＹはＯ，ＳまたはＮＲ３」と記載されていること等からみても，周知の反応を様々な出発化合物に適用すること，有用な合成スキームを別の結合様式に適合させることは，当業者は容易に想起可能である旨主張する。
しかし，前記のとおり，甲３には，特定の化合物の合成方法として反応式１と反応式２が併記されているにすぎず，Wittig反応のように汎用性のある反応と同様に，様々なエポキシド化合物の合成において，甲３の反応式１と反応式２のような反応の置き換えが行われていることが示されているものではないから，当業者が格別な創意工夫を要しなくとも，甲２においても，そのような反応の置き換えを容易に想起可能であるということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することはできない。ウまた，原告は，逆合成解析の手法によれば，切断点は，甲６４から本件発明の２０位－アルコール化合物（出発化合物）とマキサカルシトール側鎖との間のエーテル結合にあると考え，甲４等の周知技術から本件側鎖導入試薬及びその反応性が分かるから，当業者は，本件発明１３の目的化合物を合成するための反応経路の終着点である，出発化合物及び出発試薬が，それぞれ，「２０位－アルコール化合物」及び「アルキルオキシラン試薬」になることも当業者が容易に想到し得たことである旨主張する。
(ｱ)そこで，検討するに，甲４等には以下の記載がある。
ａ甲４（特開平６‐２０７０４１号公報）
「【００８４】式（１２）のエポキシドは，文献既知であるか又は該当するオレフィンを過酸で酸化することにより容易に取得できる。特に好ましいエチレンオキシドは，大工業規模で製造できる。エピクロルヒドリン（１－クロロ－２，３－エポキシ－プロパン）でアルコール又はフェノールＲ218ＯＨをアルキル化して式：
【化９３】
（式中，－ＣＨ2ＯＲ218はＲ18の定義の範囲中に包含される。）のエポキシドを与えることも好ましい。」
ｂ甲６（特開平６－７３０４４号公報）
「【００２８】一般式（II）で示される化合物は，例えば次の反応工程式（Ａ）で示される方法により，製造することができる。反応工程中の各反応はいずれも公知の方法により行なわれる。
【００２９】
【化１３】
【００３０】


（式中，Ｘはハロゲン原子，トシルオキシ基またはメシルオキシ基を表わし，その他の記号は前記と同じ意味を表わす。）」
ｃ甲７（特開平５－４３５２２号公報）
「【０００８】
【化５】
（式中，Ｒ4，    Ｒ7は前記と同じ，Ａｒはフェニル基を表わす。）で示されるフェノール誘導体をカラムクロマト等で精製した後，これをフェノキシドに変
換し，オキシラン誘導体を作用させ，下記化６式
【０００９】
【化６】
（式中，Ｒ4，    Ｒ7，    Ａｒは前記と同じ。）【００１０】で示されるエポキシ誘導体を得，これに適当なアミンを反応させることにより得ることができる。」
「【００１５】実施例１
・・・1，1-ビス（4-ヒドロキシフェニル）-2-フェニル-1-ブテンのフェノキサイドを油状物として得た。これを３０ｍｌのジメチルホルムアミド溶媒中，１．５ｍｌのエピブロモヒドリンと室温で４時間撹拌し・・・1－［4-（2，3-エポキシプロポキシ）フェニル］-1-（4-ヒドロキシフェニル）-2-フェニル-1-ブテンを含む混合物を得た。」
ｄ甲８（特開平５－１７０７１１号公報）
「【００３１】前記一般式（Ｉ）で示されるジヒドロキシエーテルアミン，前記一般式（II）で示されるジヒドロキシエーテルアミンの酸付加塩および前記一般式（III）で示されるシッフ塩基の代表的な製造方法として以下の方法を挙げることができる。即ち，アミノアルコールのシッフ塩基（下記一般式（IV）で示される化合物）をアルコラート（下記一般式（Ｖ）で示される化合物）とし，これにエピハロヒドリン（下記一般式（VI）で示される化合物）を反応させて前記一般式（III）で表される化合物を製造し，次いで，酸触媒の存在下に加水分解し，アルカリにて中和して，前記一般式（Ｉ）で示される化合物を得，次いで酸で中和して前記一般式（II）で示される化合物を得る。
【００３２】
【化８】
ｅ甲１１（特開平７－１４５１０１号公報）
「【００３０】【実施例２】
エポキシデヒドロジンゲロン（ＤＺＮ）の調製；実施例１で得られた，純化したデヒドロジンゲロン（ＤＺ）20   gを適量の絶対アルコールに溶かして，等モル数の水酸化ナトリウムを加え，７０℃にて３０分間回流した後，５倍モル数のエピクロロヒドリン又はエピブロモヒドリンを加え，実施例と同じ条件で１時間反応し，冷却後濾過して，減圧濃縮すると，微黄色の沈殿物が得られる。絶対アルコールで再結晶を繰り返すことにより，純化した４－〔４’－２，３－エポキシ－３’－メトキシフェニル〕－３－ブテン－２－オン，即ち，エポキシデヒドロジンゲロン（ＤＺＥ）を得た，収率７５％。さらに無水アルコールで再結晶してエポキシデヒドロジンゲロン（ＤＺＥ）の微黄色結晶を得た，」
「【図２】
」(ｲ)以上の甲４等の記載からみて，エピクロロヒドリンやエピブロモヒドリン等のエピハロヒドリン類を，水酸基（－ＯＨ）を有する様々な化合物と反応させてエーテル結合を形成し，エポキシ基を導入することは，本件優先日当時，周知の技術であったということができる。
しかし，この周知技術で用いられる試薬はエピハロヒドリン類であって，本件側鎖導入試薬と同様，「アルキルオキシラン試薬」の概念に包含されるものの，本件側鎖導入試薬のように，エポキシ環を構成する末端炭素にメチル基等の炭化水素基が更に結合しているものではなく，炭素骨格の構造が異なるものである。そうすると，原告の主張するように，逆合成解析の手法により，上記「想定したエポキシド化合物（中間体）」を想定し，さらに，その切断点について，エーテル結合で切断して，対応する現実の試薬に置き換えることを考え，その際に，甲４等に記載された周知技術を踏まえて検討したとしても，当該周知技術で用いられたエピハロヒドリン類と，本件側鎖導入試薬とは，具体的構造が異なるのであるから，切断点に導入する具体的な試薬を生成可能か否かやその反応性については，想定した合成経路を一つ一つ実験で試さない限り明らかとならず，本件側鎖導入試薬を２０位－アルコール化合物に直接導入することが動機付けられるとはいえない。(ｳ)この点，原告は，本訴訟において審判では提出されていない甲６１の論文を提出し，同論文に本件側鎖導入試薬と同じ試薬が記載されており，この試薬とその反応は，本件優先日の約１６年も前から当業者に周知の技術事項であったから，本件側鎖導入試薬とその反応も周知であり，逆合成解析により本件側鎖導入試薬に想到することは容易であると主張する。
しかし，本件側鎖導入試薬と同じ構造の化合物及びその反応が周知であったとする根拠については，甲６１以外には示されておらず，周知性を裏付ける他の事情も示されていない上，そもそも，原告自身，審判段階で甲６１を提出しておらず，そのような周知事項の指摘もなされていないのであるから，甲６１が本件優先日の約１６年前に発行された文献であるからといって，直ちに本件側鎖導入試薬が周知であったと認めることはできない。
そうすると，本件発明の容易想到性を検討するに当たり，甲６１に示された本件側鎖導入試薬の存在及び本件側鎖導入試薬とアルコール類との反応を考慮することはできない。
また，原告は，周知の反応を様々な原料化合物に適用することは当業者が通常行うことであるから，甲２の原料化合物が甲４等と相違するからといって，当業者が，甲４等でも広く用いられているアルキルオキシラン試薬を甲２発明に適用することを想起し得なかったとはいえない旨主張する。
しかし，そもそも，甲４等には，本件側鎖導入試薬は記載されていないから，甲４等に記載されたアルキルオキシラン試薬であるエピハロヒドリン類を甲２発明に適用しても，本件発明の構成となるものではない。


したがって，原告の上記主張は採用することはできない。(3)以上によれば，本件発明１３と甲２発明２との相違点である（２－ⅱ’）に至る動機付けに関し，原告の主張するように，逆合成解析の手法を用いることにより，甲２発明２に基づいて，エポキシド化合物を目的化合物の前駆物質とすることを机上において想定できたとしても，甲３記載の反応式からエポキシ環を有する試薬とそれと反応する出発化合物との組合せを容易に想起できたとはいえず，また，上記前駆物質であるエポキシド化合物を２０位－アルコール化合物と側鎖との間のエーテル結合部分で切断して，現実の試薬に対応させるに当たり，本件側鎖導入試薬を選択することは，甲４等に記載の周知技術を考慮したとしても，当業者にとって容易であったとはいえない。
すると，本件側鎖導入試薬と，それと反応する出発化合物である２０位－アルコール化合物との反応性について，当業者がどのように立体障害等を予測したかを検討するまでもなく，当業者が，本件発明の一連の合成経路である，２０位－アルコール化合物と本件側鎖導入試薬を用いて，エポキシド化合物（中間体）を得て（本件発明１），さらに，当該エポキシド化合物のエポキシ環を開環して，マキサカルシトール側鎖を有する目的化合物を得る（本件発明１３）という製造方法を容易に想到できたとはいえない。
(4)本件発明１３と甲２発明２との相違点である（２－ⅱ’）と，本件発明１と甲２発明１との相違点である（２－ⅱ）とは実質的に同一であるから，同様に，本件発明１も，甲２発明並びに甲３発明及び周知技術により容易に想到し得たものとはいえない。
また，本件訂正後の請求項２～１２は，請求項１の従属項，本件訂正後の請求項１４～２８は，請求項１３の従属項であるから，それぞれ本件発明１及び１３をそれぞれその構成に含むものであり，同様に，甲２発明並びに甲３発明及び周知技術により容易に想到し得たものとはいえない。
以上から，原告の取消事由１には理由がない。
３取消事由２（実施可能要件違反に関する判断の誤り）について(1)特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定めるところ，この規定にいう「実施」とは，物を製造する方法の発明については，当該発明にかかる方法の使用をいうものであるから，実施可能要件を満たすためには，明細書の発明の詳細な説明の記載は，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき，当業者がその方法により物を製造できる程度のものでなければならない。そして，前記１(2)において述べたとおり，本件発明は，ステロイド環構造又はビタミンＤ構造にマキサカルシトール側鎖を有する化合物の製造方法として，従来技術にない新規な製造方法を提供することを課題とし，そのような新規な製造方法を提供することに技術的意義を有するものであるから，所期した化学反応が進行し，目的とする化合物が製造できれば足り，その収率が高いこと等が必要とされるものではない。そうすると，発明の詳細な説明には，その収率を問わず，出発化合物から出発して本件発明の中間体や目的化合物を製造することが，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づいて理解できる程度の記載があれば足りるというべきである。
ア本件明細書には，前記１(1)のほか，以下の記載がある。(ｱ)「本発明による上記反応（図Ａ）は，塩基の存在下で実施される。使用できる塩基の例としては，アルカリ金属水素化物，アルカリ金属水酸化物およびアルカリ金属アルコキシドが挙げられ，アルカリ金属水素化物が好ましく，水素化ナトリウムが特に好ましい。
反応は好ましく不活性溶媒中で実施される。使用できる溶媒の例としては，エーテル系溶媒，飽和脂肪族炭化水素系溶媒，芳香族炭化水素系溶媒，アミド系溶媒，およびそれらの組み合わせを挙げることができ，ジメチルホルムアミド（DMF），テトラヒドロフラン（THF），ベンゼン，トルエン，ジエチルエーテル，およびDMFとジエチルエーテルの混合物が好ましく，ジメチルホルムアミドおよびテトラヒドロフランがより好ましい。反応温度は適切に調節することができ，一般的には25℃から溶媒の還流温度，好ましくは40℃から65℃の範囲内である。
反応時間は適切に調節することができ，一般的には１時間から30時間，好ましくは２時間から５時間の範囲内である。反応の進行は薄層クロマトグラフィー（TLC）で監視することができる。」（３１頁２～１４行）
(ｲ)「以下の反応図Ｃは，本発明の化合物および方法を使用する反応経路を示す。対応するステロイド化合物からのビタミンＤ化合物の合成方法は，紫外線照射および熱異性化などの慣用的方法によって実施できる。対応するCD環化合物からのビタミンＤ化合物の合成方法もまた慣用的である。   そのような方法は，例えば，   E.G.Baggiolini他，J.Am.Chem.Soc，104，2945－2948（1982）およびWovkulich他，Tetrahedron，40，2283（1984）に記載されている。反応図Ｃに示した方法の一部または全部は本発明の範囲内であるものと理解すべきである。
（式中，Ｗ，Ｘ，Ｙ，Ｏ，R1およびR2   は上記定義と同一であり，構造の環は何れも１または２個の不飽和結合を所望により有していてもよい）
本発明を利用して得ることができる最終生成物のビタミンＤ誘導体の特に好ましい例は，以下の式VIIおよび   VIIIで表される。最も好ましい例は，式VII   で表される。
」（４２頁７行～４３頁末行）
(ｳ)「本発明のさらに別の態様では，下記構造：
を有する化合物の製造方法は，
（ａ）下記構造：
を有する化合物を塩基の存在下で下記構造：
を有する化合物と反応させて下記構造：
を有するエポキシド化合物を製造すること；
（ｂ）エポキシド化合物を還元剤で処理して化合物を製造すること；および
（ｃ）かくして製造された化合物を回収すること；
を含む。（４７頁６行～４８頁６行）


(ｴ)「実施例   2:1α，3β－ビス（ｔ－ブチルジメチルシリルオキシ）－20（Ｓ）－2，3－エポキシ－３－メチルブチルオキシ）プレグナ－5，7－ジエンの合成氷水浴で冷却した20mlの   DMF/ジエチルエーテル（1:1）の溶液中のアルコール化合物３（0.5g，0.89mmol）の激しく撹拌した溶液に，アルゴン下で水素化ナトリウム（60％オイル分散物，0.2g，5.0mmol）を添加した。一定の1:1DMF/ジエチルエーテル混合物を維持するために（蒸発のため）30分後に追加のジエチルエーテル（～5ml）を添加した。１時間撹拌した後，反応混合物を室温まで暖め，強流のアルゴンを激しく撹拌した反応混合物上に吹き付け，ジエチルエーテルを除去した。ジエチルエーテルの除去後，アルゴン流を低レベルまで減少させ，実施例１で得た化合物２（1.5g，8.9mmol）を一度に添加した。反応混合物を50～55℃の間に加熱した。30分後，さらに   1gの化合物２を添加した。薄層クロマトグラフィー（TLC）は１時間後に反応の終結を示した。反応混合物を飽和NaCl水溶液に注入し，酢酸エチルで抽出し，有機層を無水MgSO4で乾燥した。溶媒を濃縮した後，ヘキサン：酢酸エチル（19:1）を使用するシリカゲルクロマトグラフィーにより0.58g（90％）の標題化合物（化合物４）が無色のオイルとして得られた（ジアステレオマーの混合物）。」（５
０頁２～１６行）
「実施例3:1α，3β－ビス（ｔ－ブチルジメチルシリルオキシ）－20（Ｒ）－（2，3－エポキシ－３－メチルブチルオキシ）プレグナ－５－エンの合成アルコール化合物５（5.0g，8.88mmol），４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（2.2g，13.32mmol），次いで水素化ナトリウム（乾燥95％，561mg，22.2mmol）を100mlの丸底ナス型フラスコに加えた。次いでTHF（20ml）をそれに添加した。反応を還流下で２時間行った。反応混合物を冷却後，反応を飽和NH4Cl水溶液の添加により停止した。混合物を酢酸エチルで抽出し，有機層をMgSO4で乾燥して濃縮した。ｎ－ヘキサン／酢酸エチル（20:1）を使用するシリカゲルカラムクロマトグラフィーによる単離および精製により，5.5g（95.7％）の標題化合物（化合物６）を白色粉末として得た。」（５０頁下から２行～５１頁７行）
「実施例5:1α，3β－ビス（ｔ－ブチルジメチルシリルオキシ）－20（Ｓ）－（３－ヒドロキシ－３－メチルブチルオキシ）プレグナ－５－エンのワンポット合成容器にアルコール化合物８（0.5g，0.89mmol），水素化ナトリウム（60％オイル分散物，71.2mg，1.78mmol），THF（3ml）および４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（220mg，1.34mmol）を順番に添加した。混合物を50～60℃の反応温度で４時間撹拌した。反応混合物を室温まで冷却した後，混合物を精製することなく，1.8ml（1.8mmol）のLi（ｓ－Bu）3BH（Ｌ－セレクトライド，THF中1.0M   溶液）を添加し，反応を室温で２時間行った。反応を飽和NH4Cl水溶液の添加により停止した。有機層を飽和   NaHCO3水溶液，次いで飽和NaCl水溶液で洗浄し，有機層を無水   MgSO4で乾燥した。有機層の濃縮およびｎ－ヘキサン／酢酸エチル（8:1）を使用するシリカゲルカラムクロマトグラフィーによる精製により537mg（93％）の標題化合物（化合物９）が得られた。」（５２頁７～１７行）「実施例6:1α，3β－ビス（ｔ－ブチルジメチルシリルオキシ）－20（Ｓ）－（３－ヒドロキシ－３－メチルブチルオキシ）プレグナ－５－エンのワンポット合成容器に水素化ナトリウム（アッセイ95％，179.5g，7.10mol），THF（8L），アルコール化合物８（2kg，3.55mol）次いで４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（762g，4.62mol）を順番に添加した。反応を還流下で３時間行った。反応混合物を室温まで冷却した後，Li（ｓ－Bu）3BH（Ｌ－セレクトライド，9.9L，8.88mol）をこれに添加し，反応を還流下で３時間行った。次いで，3NのNaOH   水溶液および35％の過酸化水素水溶液を反応混合物に順番に添加し，反応を室温で２時間行った。この反応混合物をNa2S2O3水溶液に注入し，反応を１時間行った。反応混合物を飽和NaHCO3水溶液，次いで飽和   NaCl水溶液で洗浄した。洗浄後，有機層を濃縮し，メタノールから再結晶して標題化合物（2.16kg，収率93.7％）が得られた。」（５２頁下から２行～５３頁９行）
「実施例８－21:エポキシ化合物と各種還元剤との反応の試験実施例５と同様に，アルコール化合物８（0.5g，0.89mmol），水素化ナトリウム（60％オイル分散物，71.2mg，1.78mmol），THF（3ml）および４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（220mg，1.34mmol）を順番に容器に添加した。混合物を50～60℃の反応温度で４時間撹拌した。反応を飽和NaCl水溶液の添加により停止した。反応混合物を酢酸エチルで抽出し，有機層を無水MgSO4で乾燥した。有機層の濃縮およびｎ－ヘキサン／酢酸エチル（20:1）を使用するシリカゲルカラムクロマトグラフィーによる精製により化合物8'が得られた。
次いで，試験用の各還元剤を，上記で得たエポキシ化合物（化合物8'）（100mg，0.155mmol）を充填した容器に添加し，反応を以下の表１に記載した条件下で行った。反応混合物を後処理した後，生成物への転換率（％）および25－ヒドロキシ化合物（化合物９，最終生成物）および24－ヒドロキシ化合物（化合物11，副生物）の生成比を高速液体クロマトグラフィー（HPLC）により測定した。
得られた結果を表１に示す。
ａ）所望化合物（化合物９）：副生物（化合物11）の生成比ｂ）HPLCにより測定
ｃ）所望化合物９が約５％の収率で産生し，副生化合物11も僅かに産生した。ｄ）副生化合物11が   28.3％の収率で産生し，所望化合物９は産生しなかった。２種類の他の未知物質が産生した。


ｅ）副生化合物11は   42％の収率で産生し，所望化合物９は産生しなかった。他の未知物質が31.2％の収率で産生した。
ｆ）シリカゲルカラムクロマトグラフィーによる単離および精製後に，得られた化合物が所望化合物９であることをNMR測定により確認した。注:r.t.は室温を意味する。」（５４頁２行～５６頁６行）「実施例22:（1S，3R，20S）－1，3－ビス（tert－ブチルジメチルシリルオキシ）－（2，3－エポキシ－３－メチルブチルオキシ）プレグナ－５－エンの合成DMF:Et2O＝1:1（40ml）中のアルコール（８）（1.0g，1.78mmol）の溶液に，水素化ナトリウム（67mg，2.66mmol）および４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（3.5g，21.3mmol）を室温で添加した。反応混合物を激しく撹拌しながら５時間80℃で加熱し，次いでブラインで停止した。転換率を逆相HPLCで測定した（8';20.7％）。実施例23:（1S，3R，20S）－1，3－ビス（tert－ブチルジメチルシリルオキシ）－（2，3－エポキシ－３－メチルブチルオキシ）プレグナ－５－エンの合成DMF（5ml）中のアルコール（８）（1.0g，1.78mmol）の溶液に，水素化ナトリウム（67mg，2.66mmol）および４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（0.38g，2.31mmol）を室温で添加した。反応混合物を激しく撹拌しながら５時間80℃で加熱し，次いでブラインで停止した。転換率を逆相HPLCで測定した（8';15.1％）。実施例24:（1S，3R，20S）－1，3－ビス（tert－ブチルジメチルシリルオキシ）－（2，3－エポキシ－３－メチルブチルオキシ）プレグナ－５－エンの合成DMF（5ml）中のアルコール（８）（1.0g，1.78mmol）の溶液に，水素化ナトリウム（90mg，5.34mmol）および４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（0.44g，2.67mmol）を室温で添加した。反応混合物を激しく撹拌しながら２時間80℃で加熱した。２時間後，追加量の４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（0.44g，2.67mmol）を添加した。さらに１時間後，0.88gの４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（5.34mmol）を80℃で添加した。さらに１時間後，1.76gの４－ブロモ－2，3－エポキシ－２－メチルブタン（10.7mmol）を80℃で添加した。反応混合物を激しく撹拌しながら２時間80℃に加熱し，次いでブラインで停止した。転換率を逆相HPLCで測定した（8';44.8％）。」（５６頁９行～
５７頁１８行）
イ上記及び前記１(1)に記載したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明における「Ｚ」は，「ステロイド環構造」と「ビタミンＤ構造」のいずれでもよいことが記載され，「ビタミンＤ構造」がＳＯ２によって不飽和結合を保護された構造式等も記載されている。
また，出発化合物として，「日本特許公開公報昭和61－267550号（1986   年11月27日発行）及び国際特許公開公報WO90－09991（1990   年９月７日）及びWO90/09992（1990年９月７日）に記載された所望により水酸基が保護されている9，10－セコ－5，7，10（19）－プレグナトリエン－１α，3β，20β－トリオール」，すなわち，「ビタミンＤ構造」を有する化合物を用いることも記載されている。さらに，「Ｚ」が「ステロイド環構造」であるか「ビタミンＤ構造」であるかにかかわらず，本件発明の反応条件として，使用できる塩基，還元剤，溶媒，反応温度，反応時間等が記載され，実施例には，「Ｚ」が「ステロイド環構造」である場合について，出発化合物や反応条件を種々設定して，エポキシド化合物（中間体）や目的化合物を製造したことが記載されている。
ウところで，一般に，化合物の反応においては，反応点近傍の立体構造が反応の進行に大きく影響することが知られているところ，「ステロイド環構造」と「ビタミンＤ構造」は，出発化合物における反応点である２０位炭素原子に結合した水酸基近辺の立体構造は，ＣＤ環を含む点で類似していることから，２０位炭素原子に結合した水酸基と本件側鎖導入試薬との反応において，「ステロイド環構造」か「ビタミンＤ構造」かは，収率の点は措くとして，反応の進行の可否に大きく影響するとはいえないと考えるのが自然である。
実際に，本件出願日当時，２０位－アルコール化合物に対して，脱離基と二重結合を有する試薬を反応させて，二重結合を有する側鎖を有するビタミンＤ誘導体を製造する方法として，ステロイド環構造の２０位－アルコール化合物を出発化合物とする方法（甲２）と共に，ビタミンＤ構造（シス体）の幾何異性体であるトランス体の２０位－アルコール化合物を出発化合物とする方法（甲１）も知られており，ビタミンＤ構造のシス体とトランス体で，２０位炭素原子に結合した水酸基の近傍の立体構造が大きく異なるとの技術常識が存在することを窺わせる証拠はないことからも，「ステロイド環構造」と「ビタミンＤ構造（シス体）」は，２０位－アルコール化合物と側鎖導入試薬との反応において，類似の反応性を示すとの当業者の技術的な知見があったものと認められる。
エ上記の本件明細書の記載及び本件出願日当時の当業者の技術的知見を考慮すると，「Ｚ」が「ビタミンＤ構造」である出発化合物を用いた場合にも，当業者であれば，「ステロイド環構造」である実施例の条件を参考にしつつ，本件明細書に記載された範囲内で反応条件を適宜設定することにより，過度な試行錯誤を要することなく，エポキシド化合物（中間体）及び目的化合物を製造することができる。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明に係る化合物の製造方法について，当業者がその実施をできる程度に明確かつ十分に記載したものと認められる。


平成２７年４月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２６年（ワ）第５０１１号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年３月２４日
判         決
当事者の表示     別紙当事者目録記載のとおり
主         文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３原告のために控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億８１５０万円及びこれに対する平成２６年１２月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，「被告が中華人民共和国内において製造・販売しているエピクロロヒドリン（以下「被告製品」という。）は，別紙製造方法目録記載の方法により製造されているから，蝶理株式会社（以下「蝶理」という。）が被告製品を日本国内に輸入し販売する行為は，原告の特許権を侵害するものであり，被告が蝶理に対し被告製品を販売する行為は，蝶理を通じて日本国内で被告製品を販売することを目的としており，蝶理の特許権侵害行為と共同不法行為の関係にある」旨主張して，被告に対し，民法７０９条，７１９条１項ないし２項，特許法１０２条２項に基づき，損害賠償金１億８１   ５０万円及びこれに対   する民   法所定   の年５   分の割   合によ   る遅延   損害金   の支払   を求め   る事案である。被告は，国際裁判管轄が認められないとして本件訴えの却下を求めている。
１前提事実（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告の特許権
原告は，発明の名称を「グリセロールからジクロロプロパノールを製造するための方法であって，該グリセロールが最終的にバイオディーゼルの製造における動物性脂肪の転化から生じる方法」とする特許第４１６７２８８号（以下「本件特許１」という。）の特許権（以下「本件特許権１」という。）及び特許第４６４２１４２号（以下「本件特許２」という。）の特許権（以下「本件特許権２」という。）を有している（甲１，２）。
(2)本件発明
ア本件特許１の特許出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲５。以下，この発明を「本件発明１」という。）。
「グリセロールを，アジピン酸の存在下で，塩素化剤との反応に付すジク
ロロプロパノールの製造方法」
イ本件特許２の特許出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲６。以下，この発明を「本件発明２」という。）。
「アジピン酸の存在下でグリセロールを塩素化剤との反応に付して得られたジクロロプロパノールの少なくとも１種のフラクションを脱塩素化水素
反応に付す，エピクロロヒドリンの製造方法」
(3)被告及び蝶理の行為
被告は，中華人民共和国の法令に基づいて設立された，化学農薬製造業を営む会社である（弁論の全趣旨）。蝶理は，合成樹脂，化学工業薬品等の輸出入，売買，仲立その他の業務を目的とする株式会社である（甲１４）。被告は，中国国内において被告製品を製造し，蝶理に対して販売し，蝶理は，被告製品を日本に輸入し，日本国内で販売している（甲１３，乙２の１・２，乙３）。
２本案前の争点
本件訴えにつき国際裁判管轄が認められるか否か
３本案前の争点に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア被告製品は，別紙製造方法目録記載の方法により製造されているから，蝶理が，被告製品を日本に輸入する行為，及び日本国内において被告製品の譲渡及び譲渡の申出を行う行為は，特許法２条３項３号により，本件発明１及び２の実施行為に該当し，本件特許権１及び２を侵害する行為である。そして，被告は，被告製品を蝶理に対して販売したものであるところ，これは，蝶理という日本の商社を通じて，日本国内で被告製品を販売することを目的として行われたものであるから，被告の行為は，蝶理による本件特許権１及び２の侵害行為と，共同不法行為（民法７１９条１項又は２項）の関係にある。したがって，原告は，民事訴訟法３条の３第８号に基づき，日本の裁判所に特許権侵害に係る訴えを提起することができる。イ本件では，被告の蝶理に対する販売行為により原告の有する日本の特許権が侵害された以上，損害発生地は日本国内であり，被告の行為と損害発生との条件関係もある。また，被告は，蝶理による特許権侵害により原告が日本国内において損害を被ることを予見し得たものであるから，民事訴訟法３条の３第８号の括弧書きの場合には該当しない。したがって，同号の文言からして日本の国際裁判管轄が認められるべきである。共同不法行為の成立が主張されていても，国際裁判管轄の審理では，関連共同性の主張立証は不要であると解すべきである。
ウ仮に関連共同性の主張立証が必要であるとしても，本件では，客観的関連共同性を基礎付ける事実が立証されている。すなわち，被告は，被告製品が蝶理によって日本に輸入され日本国内で販売されることを認識した上で，少なくとも，中国国内で被告製品の販売及び引渡しを行ったものであるし，また，被告は，蝶理に対し，日本において特許に関する問題が生じた場合には被告において問題を解決する旨特別に表明しており，このことからすれば，被告が蝶理に対し日本市場向けのエピクロロヒドリンとして被告製品を積極的に売り込んだこと，及び蝶理が日本向けの被告製品を独占的に被告から購入し日本において流通させていたことが窺われるからである。
エなお，本件において民事訴訟法３条の９に規定する「特別の事情」が存在しないことは明らかであるから，同条により本件訴えが却下されるべきものではない。
(2)被告の主張


ア原告の有する特許権について日本国内で損害が生じたとしても，それを生じさせたのは，蝶理による日本国内での被告製品の譲渡等の行為であって，被告が中国で行った製造販売行為ではない。原告は，被告の行為が蝶理との共同不法行為に当たる旨主張するが，国際裁判管轄に関する判例法理及び学説によれば，共同不法行為の事案においては比較的強固な関連共同性が要求されているところ，被告は，中国における被告製品の製造業者であり，蝶理は，被告製品以外の他社製品も輸出入販売する独立した商社であり，被告と蝶理との取引関係は，日本国内に支店も子会社も持たない中国所在の被告が，日本の商社である蝶理に被告製品を販売しているというものであって，通常の製造業者と商社との間の輸出入取引にすぎない。原告が指摘する被告の表明は，製品の製造業者として販売代理店から時に提出を求められる一般的なものにすぎず，原告の主張を裏付けるものではない。したがって，被告が蝶理を通じて日本国内において当該製品を輸入販売しているなどということはできず，被告の行為と蝶理の行為が共同不法行為に当たると評価できる余地はない。
イよって，本件訴えにつき，日本の裁判所の国際裁判管轄はないから，本件訴えは却下されるべきである。
第３当裁判所の判断
１民事訴訟法３条の３第８号にいう「不法行為があった地が日本国内にある」として国際裁判管轄を肯定するためには，原則として，被告が日本国内でした行為により原告の権利利益について損害が生じたか，被告がした行為により原告の権利利益について日本国内で損害が生じたとの客観的事実関係が証明されれば足りる（最高裁平成１３年６月８日第二小法廷判決・民集５５巻４号７２７頁，最高裁平成２６年４月２４日第一小法廷判決・民集６８巻４号３２９頁参照）。そして，本件のように，原告が共同不法行為を主張する場合には，原則として，上記行為として，被告を含む共同不法行為者らの行為の関連共同性を基礎付ける客観的事実関係，又は被告がした教唆ないし幇助行為についての客観的事実関係を証明する必要があると解すべきである。２本件において，原告は，蝶理による被告製品の輸入販売行為が本件特許権を侵害する行為であるとし，被告が被告製品を蝶理に対して販売した行為が，蝶理との共同不法行為に当たるとして，民事訴訟法３条の３第８号に基づき国際裁判管轄が認められると主張する。そして，原告は，共同不法行為の関連共同性を裏付ける客観的事実関係又は教唆ないし幇助行為についての客観的事実関係として，①被告は被告製品が蝶理によって日本に輸入され日本国内で販売されることを認識していたこと，②被告は蝶理に対し日本において特許権侵害の問題が生じた場合には被告において問題を解決する旨の表明をしていること，③被告は蝶理に対し被告製品を積極的に売り込んだこと，④蝶理は日本向けの被告製品を独占的に被告から購入していたことを主張する。そこで検討すると，本件において，被告は，日本の商社である蝶理に対して被告製品を販売したものであり（乙２の１・２，乙３），また，この販売に際して，「今後，日本において特許に関する問題が発生することがあれば，江蘇揚農化工集団有限公司は，蝶理株式会社に協力し，誠心誠意，問題を解決することを約束する。ここに特別に表明する。」旨の声明（甲１３）を差し入れたと認められるから，被告は被告製品が日本に輸入され日本国内で販売されることを認識していたと認められ（前記①），かつ，被告は蝶理に対し日本において特許権侵害の問題が生じた場合には被告において問題を解決する旨の表明をしていると認められる（前記②）。しかしながら，一方，前記③及び④の事実についてはこれを認めるに足りる証拠がなく，後者については，かえって，被告と蝶理との間の取引は独占的なものでないことが認められる（乙３）。そして，前記①及び②の事実は，一般的な製造業者と商社との間の国際商取引の範囲を超えるものではないといえるから，これらの事実のみをもって，被告と蝶理の行為の関連共同性を基礎付けるものということはできないし，蝶理に対する被告の教唆ないし幇助行為を認めることもできない。
したがって，関連共同性を基礎付ける客観的事実関係又は教唆ないし幇助行為についての客観的事実関係が証明されているとはいえず，その他本件訴えにつき我が国の国際裁判管轄を認めるべき特段の事情も窺われないから，本件において「不法行為があった地が日本国内にある」とは認められない。３なお，原告は，被告が被告製品を中国国内で蝶理に対して販売した行為と日本国内における損害発生（本件特許権侵害）との間には条件関係が存在するから，蝶理との共同不法行為についての関連共同性の主張立証がなくても，被告の上記行為のみに基づき国際裁判管轄が認められる旨も主張する。しかしながら，そもそも，本件において原告は，被告の行為が蝶理との共同不法行為に当たる旨を主張しているのであって，蝶理の行為と無関係に被告の行為のみで不法行為に当たる旨の主張はしていないから，そうであれば，国際裁判管轄の審理においても，共同不法行為を前提とした関連共同性等の客観的事実関係の証明が必要であるというべきである。
また，属地主義の原則が採られている我が国特許法の下においては，被告による中国国内における被告製品の販売行為それ自体は，我が国特許法に照らして適法な行為であり，被告による中国国内における被告製品の販売行為それのみでは我が国特許法上違法となり不法行為の成立要件を具備するものではないというべきである。このように，我が国特許法に照らして適法な行為のみをとらえてこれにより我が国特許法に基づき原告が有する権利利益（本件特許権）について損害が生じたということはできない。
したがって，少なくとも本件について，関連共同性の主張立証もないのに，被告による中国国内における被告製品の販売行為のみに基づき我が国の国際裁判管轄を認めることはできない。
４以上のとおりであって，本件訴えは，我が国の国際裁判管轄が認められないものとして不適法であるから，これを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      宇野遥   子
裁判官藤田壮は，転補につき署名押印することができない。
裁判長裁判官      沖中康   人
（別紙）
当事    者目    録
ベルギーブリュッセル＜以下略＞
原告       ソルヴ   ェイ・   エスエ   ー同訴訟代理人弁護士      窪   田   英一郎柿       内       瑞       絵
乾   裕介
今井優   仁
中         岡        起    代    子同訴訟代理人弁理士       塩       澤       寿       夫
渡辺紫   保
同訴訟復代理人弁護士                    石原一   樹
中華人民共和国江蘇省＜以下略＞
被告       江蘇揚   農化工   集団有   限公司
同訴訟代理人弁護士        山内貴   博
郷家駿   平
同訴訟復代理人弁護士        近藤正   篤
以上
（別紙）製造方法目録


令和元年５月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１８９７号不正競争行為差止等請求事件（本訴）平成２９年（ワ）第６４３４号不正競争行為差止請求反訴事件（反訴）
口頭弁論終結日平成３１年３月８日
判     決
本訴原告（反訴被告）      本部三慶株式会社同訴訟代理人弁護士       山   本   健   策同                福   永          聡同                草   深   充   彦本訴被告（反訴原告）     サンケイフーズ株式会社本訴被告（反訴原告）      サンケイアクア株式会社上記両名訴訟代理人弁護士谷     口   由   記同                山   下   侑   士同                 林       祐   樹同                 木   澤   圭一朗同                宇   根   駿   人同                小   澤          拓
主     文
１本訴被告（反訴原告）らは，食品添加物である殺菌料製剤（その容器又は包装を含む。）に，別紙「被告商品表示目録」記載１又は２の表示を使用し，又は別紙「被告商品表示目録」記載１又は２の表示を使用した食品添加物である殺菌料製剤を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。２本訴被告（反訴原告）らは，その占有に係る別紙「被告商品表示目録」記載１又は２の表示を使用した食品添加物である殺菌料製剤（その容器又は包装に同表示をしている場合，当該容器又は包装を含む。）を廃棄せよ。３本訴被告（反訴原告）サンケイフーズ株式会社は，本訴原告（反訴被告）に対し，本訴被告（反訴原告）サンケイアクア株式会社と連帯して，８２５０万６２６８円及びうち５３８７万４６７７円に対する平成２９年３月１３日から，うち１６０万６０５１円に対する平成２９年１１月１日から，うち１９５２万５５４０円に対する平成３０年９月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４本訴被告（反訴原告）サンケイアクア株式会社は，本訴原告（反訴被告）に対し，８２５０万６２６８円及びうち５３８７万４６７７円に対する平成２９年３月１１日から，うち１６０万６０５１円に対する平成２９年１１月１日から，うち１９５２万５５４０円に対する平成３０年９月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，第３項記載の金員の限度で，本訴被告（反訴原告）サンケイフーズ株式会社と連帯して）を支払え。
５本訴原告（反訴被告）のその余の本訴請求及び本訴被告（反訴原告）らの反訴請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを５分し，その１を本訴原告（反訴被告）の負担とし，その余を本訴被告（反訴原告）らの負担とする。７この判決は，第３項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１本訴
(1)主文第１項及び第２項と同旨。
(2)本訴被告（反訴原告）ら（以下，単に「被告ら」という。）は，別紙「被告商品目録」記載の各商品並びにそれらの広告及び取引書類に，別紙「被告品質表示目録」記載の表示をし，又は同記載の表示をした別紙「被告商品目録」記載の各商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。(3)本訴被告（反訴原告）らは，その占有に係る前項記載の表示をした別紙「被告商品目録」記載の各商品（その容器又は包装に同表示を使用する場合，当該容器又は包装を含む。）及び広告等の各表示物件を廃棄せよ。(4)ア本訴被告（反訴原告）サンケイフーズ株式会社（以下，単に「被告サンケイフーズ」という。）は，本訴原告（反訴被告。以下，単に「原告」という。）に対し，本訴被告（反訴原告）サンケイアクア株式会社（以下，単に「被告サンケイアクア」という。）と連帯して，１億４４２３万５５３１円及びうち８４０７万８０３７円に対する平成２９年３月１３日から，うち２５０万４３８２円に対する平成２９年１１月１日から，うち３５６５万１０８２円に対する平成３０年９月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ被告サンケイアクアは，原告に対し，１億４４２３万５５３１円及びうち８４０７万８０３７円に対する平成２９年３月１１日から，うち２５０万４３８２円に対する平成２９年１１月１日から，うち３５６５万１０８２円に対する平成３０年９月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，上記ア記載の金員の限度で，被告サンケイフーズと連帯して）を支払え。
２反訴
(1)原告は，その販売に係る別紙「原告商品目録」記載の商品の容器・包装のラベル若しくはその広告に，別紙「原告品質表示目録」記載の表示を使用し，又は同記載の表示をした商品を譲渡し，若しくは電気通信回線を通じて提供してはならない。
(2)原告は，その占有に係る前項記載の商品の容器・包装のラベル，広告及び電気通信回線を通じて提供される表示から，前項記載の表示を抹消せよ。
第２事案の概要
１請求の要旨
(1)本訴
本訴は，殺菌料製剤の製造販売業者であり，別紙「原告旧商品表示目録」記載の各表示（以下，両表示を併せて「原告旧商品表示」という。）を使用した殺菌料製剤をかつて販売していた原告が，被告らが別紙「被告商品目録」記載の各殺菌料製剤（以下，目録の番号に従って「被告商品１」及び「被告商品２」といい，両商品を併せて「被告各商品」という。）を販売等することに関して，以下の各請求をする事案である。すなわち，
①被告らが，別紙「被告品質表示目録」記載のとおり，「内容成分    高度サラシ粉１２．００％」という品質表示（以下「被告品質表示」という。）をした被告各商品を販売するなどしたことは，不正競争防止法２条１項１４号（以下，単に「１４号」ということがある。）の不正競争（ただし，平成２８年１月１日より前の行為については平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法２条１項１３号の不正競争。以下，現行法を記載する。）に該当するとして，ⅰ同法３条１項に基づき，被告品質表示をした被告各商品の販売等の差止め
（第１の１(2)）を，
ⅱ同条２項に基づき，被告品質表示をした被告各商品等の廃棄（第１の１(3)）を求めるとともに，


②被告らが，原告旧商品表示と同一の商品表示である別紙「被告商品表示目録」記載の各商品表示（以下，両表示を併せて「被告商品表示」という。）を使用した被告商品１を販売するなどしたことは，同法２条１項１号（以下，単に「１号」ということがある。）の不正競争に該当するとして，ⅰ同法３条１項に基づき，被告商品表示を使用した食品添加物である殺菌料製
剤の販売等の差止め（第１の１(1)）を，
ⅱ同条２項に基づき，被告商品表示を使用した食品添加物である殺菌料製剤の
廃棄（第１の１(1)）を求めた上，
③被告らが，上記①及び②の不正競争を行って原告の営業上の利益を侵害したとして，同法４条に基づき，損害賠償金1億４４２３万５５３１円及びうち平成２６年３月から本訴提起の日の前日である平成２９年２月２８日までの間における原告の逸失利益の額である８４０７万８０３７円に対する訴状送達の日の翌日（被告サンケイフーズについては同年３月１３日，被告サンケイアクアについては同月１１日）から，うち本訴提起の日である同月１日から同年１０月３１日までの間における被告商品２の販売分に対応する原告の逸失利益の額である２５０万４３８２円に対する不正競争の日の後である同年１１月１日から，うち本訴提起の日である同年３月１日から平成３０年８月３１日までの間における被告商品１の販売分に対応する原告の逸失利益の額である３５６５万１０８２円に対する不正競争の日の後である同年９月１日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
の支払を求める（第1の１(4)）
という事案である。
(2)反訴
反訴は，被告らが，原告が，別紙「原告品質表示目録」記載のとおり，「高度さらし粉液体製剤」及び「成分＜主剤＞高度さらし粉７．５０％」という品質表示（以下，これらの表示を併せて「原告新品質表示」という。）をした別紙「原告商品目録」記載の商品（以下「原告新商品」という。）を販売するなどしたことは，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当するとして，ⅰ同法３条１項に基づき，原告新品質表示を使用した商品の販売等の差止め
（第１の２(1)）を，
ⅱ同条２項に基づき，原告新品質表示を使用した商品等から原告新品質表示の抹消（第１の２(2)）を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲書証〔なお，この判決では，書証の枝番号の全てを含むときは，その記載を省略することがある。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告による原告旧商品の販売
ア原告は，殺菌料製剤の製造販売業者であり，三慶グループと呼ばれる企業グループの中核企業である（争いのない事実）。三慶グループには，他に三慶株式会社等がある（乙１）。
原告は，平成５年２月，原告旧商品表示（ＰＥＲＦＥＣＴ・ＰＡ／パーフェクト・ピュアーエース）を商品名として使用し，「成分●主剤／高度サラシ粉    １２．００％」という品質表示（以下「原告旧品質表示」という。）を使用した食品添加物である殺菌料製剤（以下「原告旧商品１」という。）の製造販売を開始した。原告旧商品１は，水産物等の殺菌に用いるもので，その主剤とされる「高度サラシ粉」は，「亜塩素酸塩」を主成分とするものであった（以上，争いのない事実，甲２７，弁論の全趣旨）。
また，原告は，原告旧商品１と同内容の殺菌料製剤を，大東物産株式会社（以下「大東物産」という。）向けのプライベートブランド商品として，「ビューティック１２」の商品名で販売した（乙１２，弁論の全趣旨。以下，原告旧商品１と原告旧商品２を併せて「原告各旧商品」という。）。
イ被告サンケイフーズは，平成７年に三慶グループに参画し，原告から原告各旧商品を仕入れ，同グループの一員として，原告と並んでその販売を行っていた（争いのない事実，乙５，６）。
(2)原告による商品切替えと被告らによる継続販売ア食品添加物公定書は，厚生労働大臣が定めた食品添加物の成分規格等を収載したものである（食品衛生法１１条１項，２１条）ところ，その各版の解説書における「高度サラシ粉」の成分の記載には，次のとおり変遷がある。すなわち，平成４年の第６版では，主成分として，「次亜塩素酸カルシウムCa(OCl)2」と「   ヒドロ   キシ次   亜塩素   酸カル   シウム   〔Ca(ClO2)・   2Ca(OH)2又はCa(ClO2)・Ca(OH)2〕」とされていた（甲３８）が，前者の化学式では「OCl」（次亜塩素酸）と表記されていたのに対し，後者の化学式では「ClO2」（亜塩素酸）と表記されていた（甲３９）。これに対し，平成１１年の第７版では，後者の化学式が「Ca(ClO)2・2Ca(OH)2又はCa(ClO)2・Ca(OH)2」とされ，「OCl」（次亜塩素酸）のみが表記されるようになった（甲３８）が，同年の食品添加物便覧では，依然として上記第６版の化学式と同じ化学式が表記されていた（甲４１）。その後，平成１９年の第８版では，第７版と同じ表記とされた（甲８の２）。イ原告は，上記の第６版の下で，前記のとおり亜塩素酸塩を主成分とするものを「高度サラシ粉」として，それを主剤とする原告旧商品１の販売を開始したが，少なくとも上記の第８版以降は，その主剤は「高度サラシ粉」の成分規格に適合していなかった。
そこで，原告は，平成２１年８月２０日，原告旧商品１について，その製造を終了させ，在庫品の出荷完了をもってその販売も終了させることとし，同日，その旨をホームページに掲載してアナウンスした（争いのない事実，甲１６，乙４２）。その上で，原告は，同月頃，原告旧商品１に替えて，品質表示として「高度さらし粉液体製剤／成分＜主剤＞高度さらし粉７．５０％」（原告新品質表示）を使用し，商品名が「ネオクリーンＰＡＳ」である原告新商品の販売を開始した（争いのない事実）。


ウこれに対し，被告サンケイフーズは，上記の原告による商品切替えの方針に反対したため，原告各旧商品の在庫品の販売については，原告は行わずに被告らが行うこととなった。そして，その販売については，被告サンケイフーズ又は被告サンケイアクアが担当した（弁論の全趣旨）。なお，被告サンケイアクアは，平成２１年９月に「サンケイフーズ有限会社東北」を商号変更し，移行して設立された株式会社であり，被告サンケイフーズのグループ会社である（争いのない事実，甲２９，乙４）。
（なお，原告によるこの商品切替え時に，原告が，被告らに対し，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾したか否か，それに基づき平成２３年９月までの時期に被告らが後記の被告各旧商品の製造販売もしたかについては争いがある。）
(3)被告各旧商品の販売
ア被告らは，平成２３年９月をもって，原告の三慶グループから完全に独立した（争いのない事実）。そして，原告は，同月をもって，被告らに対する原告各旧商品の在庫販売を終了した（争いのない事実）。
（なお，このときに，原告が，被告らに対し，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾したか否かについては争いがある。）イ被告サンケイアクアは，少なくとも同年１０月以降，原告各旧商品と同じ成分規格と製法（すなわち，主剤の高度サラシ粉の主成分は「亜塩素酸塩」）で製造された殺菌料製剤に，品質表示として原告旧品質表示と同じ被告品質表示（内容成分高度サラシ粉１２．００％）を，商品名として原告旧商品表示と同じ被告商品表示（ＰＥＲＦＥＣＴ・ＰＡ／パーフェクト・ピュアーエース）を使用した被告商品１（後に述べる被告旧商品１）を製造販売するとともに，大東物産向けのプライベートブランド商品として，原告旧商品２と同じ被告商品２（後に述べる被告旧商品２）を製造販売した（争いのない事実，弁論の全趣旨）。被告サンケイフーズは，これらの被告各商品（後に述べる被告各旧商品）を販売するに当たり，同月２９日，被告らの従前からの販売代理店の１つである株式会社フードケアリ（以下「フードケアリ」という。）に対し，「食品添加物・殺菌料製剤『パーフェクトＰＡ』の販売者変更についてのご案内」と題する書面（以下「本件案内文書」という。）を送付した（乙３０の２ないし４）。本件案内文書には，「この度，三慶株式会社より『パーフェクトＰＡ』を継承し，サンケイフーズ株式会社の専売品として販売を継続して参ります事となりました。」などと記載されていた（乙３０の４）。
ウこのとき販売された被告各商品（被告各旧商品）は，原告各旧商品と同様，「次亜塩素酸カルシウム」ではなく「亜塩素酸塩」を主成分とする高度サラシ粉を主剤としつつ，「内容成分高度サラシ粉１２．００％」との品質表示を用いるものであったため，原告各旧商品と同様に，少なくとも前記第８版以降の「高度サラシ粉」の成分規格に適合していなかった。そのため，このときの被告各商品（被告各旧商品）に表示された，高度サラシ粉を１２％含有する旨の品質表示（被告品質表示）は，不正競争防止法２条１項１４号の品質誤認表示に該当するものであった。
(4)被告らによる商品切替え等
ア被告サンケイアクアは，平成２９年１１月１日から，被告商品表示と被告品質表示はそのままに，被告各商品の成分規格を前記第８版のそれに適合するものに変更したとして，変更後の商品の販売を開始した（弁論の全趣旨。以下，被告商品１のうち同年１０月３１日まで販売されていたものを「被告旧商品１」といい，同年１１月１日以降に販売されたものを「被告新商品１」という。また，被告商品２のうち同年１０月３１日まで販売されていたものを「被告旧商品２」といい，被告商品２のうち同年１１月１日以降に販売されたものを「被告新商品２」という。そして，被告旧商品１及び２を併せて「被告各旧商品」，被告新商品１及び２を併せて「被告各新商品」という。）。
イまた，被告サンケイアクアは，被告新商品１の商品名も変更し，平成３０年１２月以降は，原告旧商品表示とは異なる「Ｓｕｐｅｒ．ＰＡ（スーパー・ピーエー）」という商品表示を使用した殺菌料製剤を販売している（乙６０，弁論の全趣旨）。
３争点
(1)本訴関係
ア１号関係固有の争点
原告旧商品表示の周知性並びに原告旧商品１と被告旧商品１及び被告新商品１と
の誤認混同のおそれの有無（争点１）
イ１号関係及び１４号関係に共通の争点
(ｱ)原告旧商品表示及び被告品質表示の使用の明示又は黙示の許諾の有無（争点２）
(ｲ)原告の営業上の利益の侵害の有無，本訴請求の権利濫用性等（争点３）(ｳ)被告らが被告商品表示及び被告品質表示をするおそれの有無と廃棄の要否
（争点４）
(ｴ)被告らの共同不法行為責任の成否（争点５）
(ｵ)原告の損害の有無及び額（争点６）
(2)反訴関係
原告新品質表示の品質誤認表示該当性（争点７）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告旧商品表示の周知性並びに原告旧商品１と被告旧商品１及び被告新商品１との誤認混同のおそれの有無）について
（原告の主張）
ア原告旧商品１が，平成１８年の時点でその主たる用途先の業種である数の子処理加工業における殺菌料製剤として約５割のシェアを有していたことに照らせば，原告旧商品１の商品表示である原告旧商品表示は，遅くとも同年には，需要者の間に広く認識されていた。このことは，原告旧商品１が平成２１年８月の時点でその潜在的な需要者である塩干・塩蔵品製造業者及び冷凍水産物製造業者の約半数に販売されていたことからも明らかである。
原告旧商品１の販売を中止した現在でもなお原告に対してその発注等がなされていること（甲３６，３７，４３）に照らせば，原告旧商品表示の周知性は維持されているし，被告らが原告旧商品表示と同一の商品表示である被告商品表示をした被告旧商品１及び被告新商品１の販売等をすることは，原告旧商品１と被告旧商品１及び被告新商品１について出所が同一であるなどと誤認させるものである。イ原告旧商品１の需要者は，数の子処理加工業者だけではないから，被告らが，数の子処理加工業者に被告旧商品１を販売していないからといって，原告旧商品１と被告旧商品１について出所が同一であるなどと誤認させるおそれがないとはいえない。
（被告らの主張）


ア原告旧商品表示が平成２１年８月の時点で需要者の間に広く認識されていたことについては，積極的には争わない。もっとも，原告が，同年９月以降，原告旧商品表示を使用せず，別の商品表示を商品名として使用した殺菌料製剤を販売し続けた一方，主として被告サンケイアクアが，商品名として原告旧商品表示と同一の商品表示である被告商品表示を使用した被告旧商品１を販売し続けたことに照らせば，遅くとも平成２６年の時点で，原告旧商品表示の周知性は消滅している。原告が指摘する事例（甲３６，３７）は，発注元が販売代理店を通じて被告旧商品１を継続的に購入していることに照らせば，原告旧商品表示の周知性が維持されていることや原告旧商品１と被告旧商品１及び被告新商品１について出所が同一であるなどと誤認させるおそれのあることの表れとして理解するのではなく，発注元のミスとして理解すべきである。
イ原告旧商品１の需要者であった数の子処理加工業者が，原告旧商品１の販売が終了した以降，原告新商品を購入するようになった一方，被告旧商品１を購入していないことに照らせば，原告旧商品１と被告旧商品１について出所が同一であるなどと誤認させるおそれは生じていない。
(2)争点２（原告旧商品表示及び被告品質表示の使用の明示又は黙示の許諾の有無）について
（被告らの主張）
ア被告らは，平成２１年８月，原告との間で，原告から仕入れた原告各旧商品を販売することだけでなく，原告各旧商品の製造販売を継承して，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示を使用することについても合意しており，少なくとも黙示の許諾があったといえる。また，このことからして，原告旧品質表示と同一の表示である被告品質表示をすることについても合意していたといえる。
イ被告らの元代表者であるＰ１と原告の代表取締役であるＰ２，Ｐ３及び取締役であるＰ４が平成２３年９月１３日に話し合った（以下，同日の話合いを「本件話合い」という。）結果，被告らと原告は，原告各旧商品の取引は終了するものの，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示を使用することについて合意した。このことは，Ｐ１が後日送信したメール（乙２５，３１，３７等）の内容や，被告サンケイフーズが販売代理店に本件案内文書を送付したことから明らかである。
被告サンケイアクアは，被告サンケイフーズが三慶グループから完全に独立した平成２３年１０月から原告旧商品表示と同一の商品表示である被告商品表示を使用した被告旧商品１を継続的に販売しており，原告もこのことを認識しながら本訴を提起するまで何ら異議を述べることがなかったのであるから，原告旧商品表示を使用することについては黙示の許諾があったといえる。
以上のことからすると，原告旧品質表示と同一の表示である被告品質表示をすることについても合意していたといえる。
（原告の主張）
原告は，平成２１年８月，被告らに対し，原告各旧商品の在庫品の販売については許諾したが，被告らが原告各旧商品の製造販売を継承することは認めておらず，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示を使用することについても許諾しておらず，黙示の許諾があったともいえない。そもそも，被告らがこの時点で原告から明示又は黙示の許諾を得ていたのであれば，被告らが平成２３年９月に原告から明示の許諾を得るか否かという問題が生じる事態になるはずがない。
そして，原告は，本件話合いの場において，被告らに対し，以後，原告旧商品１や原告旧商品表示と同一の商品表示をした殺菌料製剤を販売しないよう求めており，原告旧商品表示と同一の商品表示を使用することについて，明示の許諾をしていない。このことは，本件話合いが，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示が使用されていることを把握した原告が被告らに対して警告したことに端を発してもたれたものであったり，原告が，本件話合い後に，被告旧商品１が偽物であるとしたりしているという本件話合いの前後の状況から明らかである。被告らが指摘するメール（乙３７）は，Ｐ１が，原告から許諾を得ていない中で，被告らが原告旧商品表示と同一の商品表示を使用した殺菌料製剤を販売していく決意をしたことの表れと見ることもできるなど，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示を使用することについて合意したことの表れであるとは直ちにいえない。本訴の提起まで一定の時間を要したのは，訴訟に必要な事実関係の調査や証拠の収集に時間を要したためであることに照らせば，原告は，被告らに対し，原告旧商品表示を使用することについて，黙示の許諾もしていない。以上のほか，原告は，原告旧品質表示と同一の表示である被告品質表示をすることについても許諾をしていない。
(3)争点３（原告の営業上の利益の侵害の有無，本訴請求の権利濫用性等）につ
いて
（被告らの主張）
争点２に関する被告らの主張のとおり，原告は，被告らに対し，原告旧商品表示及び被告品質表示をすることについて，明示又は黙示の許諾をしていた以上，原告が被告商品表示及び被告品質表示の使用について差止請求権及び損害賠償請求権を行使することは，権利濫用，信義則違反である。
また，争点７に関する被告らの主張のとおり，原告新商品に関する原告新品質表示は，品質誤認表示であるから，そのような原告について，被告品質表示が品質誤認表示であることによる「営業上の利益」はなく，仮にそれがあったとしても，このような原告が，被告品質表示が同号の品質誤認表示であることを根拠として差止請求権及び損害賠償請求権を行使することは，権利濫用，クリーン・ハンズの原則違反，信義則違反である。
（原告の主張）
否認ないし争う。
(4)争点４（被告らが被告商品表示及び被告品質表示をするおそれの有無と廃棄の要否）について
（原告の主張）
被告らは，平成２９年１１月１日から被告各旧商品の成分規格を変更して被告各新商品としたと主張する。しかし，仮に被告各新商品が次亜塩素酸カルシウム等を主成分とする高度サラシ粉を主剤とするものだとしても，高度サラシ粉を液体化したものはカルシウム塩が残渣として残り，塩素臭が強く，濁りや沈殿が生じるという問題点があり，被告各新商品においてその問題点が解消されているとは考えられない。したがって，被告各新商品は市場における需要が乏しいと考えられることから被告らが被告各旧商品の成分規格を再開するおそれは極めて高い。被告らは，平成３０年１２月以降は被告商品表示の使用を中止したと主張するが，被告らが被告商品表示を再び使用するおそれはある。また，被告らは被告各旧商品及び被告各新商品を廃棄する必要がある。
（被告らの主張）


否認ないし争う。高度サラシ粉を液体化した製剤に原告主張の問題があり，被告各新商品が市場における需要に乏しいといえるか否かは，そもそも消費者が購入時に判断することである。原告が主張するような商品性に問題はなく，被告新商品１の販売を被告旧商品１に戻す理由もない。なお，原告旧商品１の在庫は若干残っているが，被告らはこれを販売するつもりはない。
(5)争点５（被告らの共同不法行為責任の成否）について
（原告の主張）
ア被告サンケイフーズは，被告各商品を販売してきたところ，被告サンケイアクアは，①被告サンケイフーズの水質管理部門を分離して新たに設立された株式会社であり，②いずれもＰ１が代表取締役を務めていたことがあり，現在も同一人が代表取締役を務めており，③電話番号，ＦＡＸ及び電子メールアドレスを共有しており，④被告旧商品１及び被告新商品１の出荷業務を行っていることから，被告サンケイフーズの不正競争行為を幇助していたといえる。したがって，被告らは，被告各商品の販売についての１号及び１４号の不正競争行為について連帯責任を負う。イ被告サンケイフーズが被告各商品を販売していたことについての被告らの自白の撤回については，同意するものではないものの，積極的に争うものではない。しかし，仮に被告各商品を販売していたのが被告サンケイアクアだとしても，被告サンケイフーズは，被告各商品のラベルに販売元と認識される態様で表示され，上記の①ないし③の事情や本件訴訟の経緯に照らせば，被告サンケイアクアの不正競争行為を幇助していたといえる。したがって，被告らは，被告各商品の販売についての１号及び１４号の不正競争行為について連帯責任を負う。
（被告らの主張）
ア被告準備書面（１）（平成２９年４月２０日付け）での主張被告サンケイフーズが遅くとも平成２２年９月頃から被告各商品の製造，販売及び広告を行っており，被告各商品に被告品質表示を付していることは認める。イ被告準備書面（１５）（平成３０年１０月３１日付け）での主張被告サンケイフーズは，平成２２年以降，被告各商品の製造，販売をしておらず，同年頃以降にそれらを販売しているのは被告サンケイアクアである。ウ被告らが連帯責任を負うとの主張は争う。
(6)争点６（原告の損害の有無及び額）について
（原告の主張）
ア消極的財産損害
(ｱ)逸失利益（不正競争防止法５条２項による算定－主位的な主張）
ａ損害の発生
(a)被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為による損害被告らの販売代理店が被告旧商品１及び被告新商品１と原告新商品を誤認混同していないとしても，被告旧商品１及び被告新商品１のエンドユーザーが誤認混同している可能性は十分あるなど，被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為によって，原告に損害は発生している。
(b)被告各旧商品に係る品質誤認表示行為による損害被告各旧商品に係る品質誤認表示行為によって，原告に損害は発生している（なお，原告新品質表示が品質誤認表示であることを前提に原告に損害が発生していないと主張する被告らの主張は，前提を誤るものである。）。
ｂ不正競争防止法５条２項の適用
(a)被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為による損害の額不正競争防止法５条２項の適用に当たっては，両当事者の事業相互間に，一方の売上が増加することによって他方の売上が減少するという対応関係を認め得る程度の事業内容の同種性があれば足り，自ら周知商品表示を使用した商品を販売している必要はない。
被告旧商品１及び被告新商品１がいずれも食品添加物である殺菌料製剤であるのに対し，原告新商品も食品添加物である殺菌料製剤であることに，原告旧商品１の販売を中止した現在でもなお原告に対して原告旧商品１の発注等がなされていることを併せ考えると，原告と被告らの事業相互間に上記程度の事業内容の同種性があるといえる。
(b)被告各旧商品に係る品質誤認表示行為による損害の額不正競争防止法５条２項の適用に当たっては，被告らが主張するような関係（侵害者の得た利益と被侵害者の喪失したであろう逸失利益との間に同項の推定を働かせることを合理化する関係）が存する必要はない。
原告新品質表示が品質誤認表示であることを前提に不正競争防止法５条２項が適用されないと主張する被告らの主張は，前提を誤るものである。
ｃ各商品の販売利益の額
(a)各商品の売上額
被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の売上額は，被告らが書証として提出した資料（乙５９，８９）によれば，以下のとおりである。
ⅰ被告旧商品１
全期間（H26.3∼H29.10）：１億９６０８万６０２４円内訳（H26.3∼H29.2）：１億５６００万１６４４円（H29.3∼H29.10）：   ４００８万４３８０円
ⅱ被告旧商品２
全期間（H26.3∼H29.10）：   ４３０３万８４００円内訳（H26.3∼H29.2）：    ３７２８万１２００円（H29.3∼H29.10）：     ５７５万７２００円
ⅲ被告新商品１
全期間（H29.11∼H30.8）：   ４１８７万２１３２円
(b)各商品の本件における利益率
不正競争防止法５条２項の「利益の額」は，侵害者が侵害行為によって得た売上額から，製造原価・販売原価のほか，侵害者が当該侵害行為たる製造・販売に必要であった諸経費を控除して算定すべきであり，販売費及び一般管理費にあっては，当該不正競争行為をしたことによって増加したと認められる部分に限って控除の対象とすべきである。
まず，被告サンケイアクアにおける食品添加物の販売に係る粗利益率が，被告らが書証として提出した資料（乙５５）によれば，４３．５％であることに照らせば，食品添加物である被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売に係る粗利益率も，４３．５％とすべきである。そして，被告らは，被告サンケイアクア全体の販売費及び一般管理費中，販売手数料の８０％，運送費全額は被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１に係る分であると主張するが，これらが他の商品に要した費用であった可能性も否定できないなど，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１を販売したことによって増加した販売費及び一般管理費があるとは認められない。
したがって，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の本件における利益率は，粗利益率の４３．５％とすべきである。
(c)小括
以上によれば，各商品の販売利益の額は，以下のとおりである。
ⅰ被告旧商品１


全期間（H26.3∼H29.10）：８５２９万７４２０円
ⅱ被告旧商品２
全期間（H26.3∼H29.10）：１８７２万１７０４円
ⅲ被告新商品１
全期間（H29.11∼H30.8）：１８２１万４３７７円
ⅳ合計
１億２２２３万３５０１円
ｄ推定覆滅事由の不存在
推定覆滅事由が存在するという被告らの主張は争う。被告らが被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１並びに原告新商品の競合品であると指摘する商品の多くは，固形状の高度サラシ粉そのものであり，これをそのまま食品の殺菌等に使用した場合には当該食品にカルシウム分や塩素臭が付着するなどしてしまうし，水溶液状にして使用したとしても同様にカルシウム分や塩素臭が付着してしまうのに対し，原告新商品は，沈殿させたカルシウム分の上澄み液を濾過して製造されたものであるから，食品の殺菌等に使用しても，カルシウム分が付着することはないし，塩素臭が付着することもない。そして，それ以外の被告らが被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１並びに原告新商品の競合品であると指摘する商品も，そもそも高度サラシ粉ではなかったり，高度サラシ粉であっても，原告新商品とは用途が異なったり，亜塩素酸を含んでなかったりするなど，食品の殺菌等を用途とし，亜塩素酸を豊富に含む高度サラシ粉を用いた原告新商品とは用途等を異にするものである。したがって，被告らが被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１並びに原告新商品の競合品であると指摘する商品は，原告新商品の競合品とはならない。(ｲ)使用料相当額（不正競争防止法５条３項による算定－予備的な主張）被告旧商品１及び被告新商品１の売上額は，２億３７９５万８１５６円である（平成２６年３月から平成３０年８月までの間）ところ，使用料率は５％を下らないから，使用料相当額は１１８９万７９０７円である。原告旧商品表示は周知であり，顧客吸引力があることなどに照らせば，被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為によって，原告に少なくとも使用料相当額程度の損害が発生していることは明らかである。
イ積極的財産損害（弁護士費用）
１２２２万３３５０円を下らない。
ウその他（消費税相当額）
消費税基本通達５－２－５からすれば，被告らの上記ア(ｱ)の損害賠償金に加えて，これに対する消費税相当額（９７７万８６８０円）についても支払義務を負う。
（被告らの主張）
ア消極的財産損害
(ｱ)逸失利益について
ａ損害の不発生
(a)被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為について①原告が周知商品表示である原告旧商品表示を使用していないこと，②被告らの販売代理店や被告旧商品１及び被告新商品１のエンドユーザーは，これらの商品が被告らの専売品であることを知った上で購入し，原告旧商品１を購入していた数の子加工処理業者はいずれも原告新商品を購入しており，被告旧商品１及び被告新商品１は原告新商品と誤認混同されていないことに照らせば，被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為によって，原告に損害は発生していない。(b)被告各旧商品に係る品質誤認表示行為について原告新商品は，高度サラシ粉を７．５％含有した商品ではなく，原告がほかに高度サラシ粉を７．５％含有する商品を販売していなかった以上，被告各旧商品に係る品質誤認表示行為がなかったからといって，原告が高度サラシ粉を７．５％含有する商品を販売できたわけではないから，被告各旧商品に係る品質誤認表示行為によって，原告に損害は発生していない。
ｂ不正競争防止法５条２項の不適用
(a)被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為による損害の額不正競争防止法５条２項が適用されるには，混同惹起行為がなければ，周知商品表示の使用者が同表示又はこれと類似した表示をした商品を販売できたであろうという関係が不可欠である。
しかし，原告が，平成２１年８月２０日以降，周知商品表示である原告旧商品表示を使用した商品を販売しておらず，これとは全く別個の表示（原告新商品表示）を使用した商品を販売している以上，上記のような関係は存在しないから，不正競争防止法５条２項は適用されない。
(b)被告各旧商品に係る品質誤認表示行為による損害の額不正競争防止法５条２項が適用されるには，侵害者の得た利益と被侵害者の喪失したであろう逸失利益との間に同項の推定を働かせることを合理化する関係や，需要者が品質を誤認した結果，被侵害者の商品を購入しているという直接的な関係が存する必要がある。しかし，高度サラシ粉を販売している業者は，原告及び被告ら以外にも多く存在することに照らせば，上記のような関係は存在しないから，不正競争防止法５条２項は適用されない。
また，原告も，原告新商品に品質誤認表示である原告新品質表示を表示している以上，被告各旧商品に係る品質誤認表示行為がなければ，原告新商品を販売できたであろうという関係は存在しないから，不正競争防止法５条２項は適用されない。
ｃ各商品の販売利益の額
(a)各商品の売上
被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の売上額は，被告らが書証として提出した資料のとおりである。
(b)各商品の本件における利益率
不正競争防止法５条２項の「利益の額」は，売上高から販売原価のほか，販売費及び一般管理費も控除して算定すべきであるところ，被告サンケイアクアの売上全体に占める被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の売上の割合が約５８％であることから，販売費及び一般管理費の５８％に相当する金額は，経費として控除すべきである。
また，売上高から販売原価のほか，少なくとも製造販売に直接要した経費は控除して算定すべきであるところ，販売手数料及び運送費は被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売に直接要した経費であり，販売先が遠方であることなどもあって被告サンケイアクア全体の販売費及び一般管理費中の販売手数料の８０％，運送費全額が被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売に係る分であるから，これらに相当する金額は経費として控除すべきである。したがって，本件における利益率は，原告が主張する数値（４３．５％）よりも低くなる。
ｄ推定覆滅事由の存在
(a)混同惹起行為及び品質誤認表示行為に共通の事情
ⅰ市場における競合品の存在


被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１並びに原告新商品はいずれも，食品の殺菌等を用途とする高度サラシ粉製剤（液剤）であり，希釈して使用される。これに対し，固形状（粉末状，顆粒状，錠剤状）の高度サラシ粉そのものも，これを水溶液状にして食品の殺菌等に用いられることなどに照らせば，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１並びに原告新商品には多数の競合品が存在する。このことを前提に，高度サラシ粉の食品向け用途への需要量と原告の製造量を照らし合わせると，原告のシェア率は３．３％にとどまる。
ⅱ原告旧商品表示（被告商品表示）の顧客吸引力の喪失原告が平成２１年８月以降，原告旧商品表示を使用した商品の販売を終了し，その旨を積極的に公表してきたばかりか，別の商品表示を使用した商品の販売に力を入れてきたことに照らせば，原告旧商品表示（被告商品表示）の顧客吸引力は喪失している。
ⅲ被告らの営業努力
被告らが，販売代理店に対し，「パーフェクトＰＡ」の商品表示を使用した商品が被告らの専売品となることを伝えた上で，被告旧商品１を販売してきたことに照らせば，被告旧商品１及び被告新商品１の売上は，被告らの営業努力によって維持されてきたものである。
(b)混同惹起行為固有の事情
被告らの販売代理店や被告旧商品１及び被告新商品１のエンドユーザーは，これらの商品が被告らの専売品であることを知った上で購入しており，原告旧商品１を購入していた数の子加工処理業者はいずれも原告新商品を購入していることに照らせば，被告旧商品１及び被告新商品１は原告新商品と誤認混同されていない以上，被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為による損害の額の推定は，全て覆滅される。
(ｲ)使用料相当額（不正競争防止法５条３項による算定）
ａ損害の不発生
①原告旧商品表示は，原告が使用していないために顧客吸引力を失っている一方，被告らの販売代理店や被告旧商品１及び被告新商品１のエンドユーザーは，これらの商品が被告らの専売品であることを知った上で購入していること，②原告が有償であっても原告旧商品表示の使用を許諾する意思はなかったことに照らせば，被告旧商品１及び被告新商品１に係る混同惹起行為によって，原告に使用料相当額の損害も発生していない。
ｂ使用料率
原告旧商品表示は，平成２１年８月以降使用されておらず，その顧客吸引力が低いことに照らせば，使用料率が０．３％を上回ることはない。(7)争点７（原告新品質表示の品質誤認表示該当性）について
（被告らの主張）
原告新商品には，高度サラシ粉を含有する旨の品質表示（原告新品質表示）がされているにもかかわらず，被告サンケイアクアだけでなく，複数の検査会社が行った定性反応試験を始めとする各種試験の結果，次亜塩素酸塩が含有していないことが確認されたこと（乙１８ないし２１）に照らせば，原告新商品は高度サラシ粉を含有していない。
したがって，原告新品質表示は不正競争防止法２条１項１４号の品質誤認表示である。
（原告の主張）
原告新商品の原材料である「ネオクリーンＣＬ」は，第８版食品添加物公定書に収載されている高度サラシ粉の成分規格に適合する（甲４４ないし４６）。このように高度サラシ粉である「ネオクリーンＣＬ」の亜塩素酸イオン（ClO2-）及び有効塩素の成分重量と原告新商品の亜塩素酸イオン（ClO2-）と有効塩素の成分重量を照らし合わせた結果は，原告新商品が「ネオクリーンＣＬ」を重量比率で７．５％含有している場合の理論値にほぼ沿うものとなっている（甲４４ないし４６）。高度サラシ粉である「ネオクリーンＣＬ」の主成分である次亜塩素酸塩は，水溶液である原告新商品中で電離して，次亜塩素酸イオン（ClO-）を生成するものの，経時的に塩化物イオン（Cl-）に変化していくことに照らせば，原告新商品に係る各種試験において次亜塩素酸塩が含有していないことが確認されたからといって直ちに，原告新商品が高度サラシ粉を含有していないにはならない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告旧商品表示の周知性並びに原告旧商品１と被告旧商品１及び被告新商品１との誤認混同のおそれの有無）及び争点２（原告旧商品表示及び被告品質表示の使用の明示又は黙示の許諾の有無）について
(1)判断の基礎となる事実関係
前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告各旧商品の販売状況
(ｱ)「高度サラシ粉」とは，有効塩素６０．０％以上を含む白～類白色の粉末又は粒であり，野菜などの消毒に用いられるほか，水泳プール，工業用水，養魚池などの消毒に用いられ，食品添加物としても指定されている（甲８の２）。粉末状の高度サラシ粉は，水に溶かして使用するものであり，顆粒剤や錠剤型の製品も市販されているが，そのほかに，高度サラシ粉を用いた液剤も市販されている（乙３２ないし３５，６５ないし７５等）。
(ｲ)原告は，前提事実(2)ア記載のとおり，平成４年の第６版食品添加物公定書解説書において，高度サラシ粉の化学式として，Ca(ClO2)（亜塩素酸カルシウム）が表記されていたことから，亜塩素酸塩を主成分とするものも高度サラシ粉として許容されるものと考え，平成５年５月２０日，亜塩素酸塩を主成分とする原料を主剤として，高度サラシ粉製剤（液剤）であるとうたった殺菌料製剤（原告旧商品１）の製造販売を開始した（甲１５，弁論の全趣旨）。そして，その商品ラベル（甲１７）には，製造元が原告，発売元が三慶株式会社と表示されるとともに，内容成分として「●主剤／高度サラシ粉１２．００％」（原告旧品質表示）と表示された。また，パンフレット（甲２７）では，「高度サラシ粉は，一般に，殺菌料として，広範囲に利用されておりますが，溶解をして使用する場合，沈殿物が発生するばかりでなく，非常に不安定な状態になりますことから，塩素ガスが発生しやすくなり強い塩素臭は，殺菌対象食品の食味や臭味を損なうばかりではなく，食品加工従業者の目や皮膚等に対する刺激が強く，非常に扱いにくいものでありました。しかしながら，弊社では長年の研究により，これらの欠点をほぼ解消することに成功いたしました。この高度サラシ粉製剤を用いて作られましたものが，微塩素臭・低刺激性の液体製剤『パーフェクト・ＰＡ』なのです。」等と記載されるとともに，水産加工食品等の原料下処理剤として使用する場合の効果がうたわれ，成分として「●主剤／高度サラシ粉１２．００％」（原告旧品質表示），有効塩素として「１２％以上」と記載されていた。


そして，原告旧商品１は，原告が自ら販売するほか，平成７年に三慶グループに参画した被告サンケイフーズも，原告から原告旧商品１を仕入れ，同グループの一員としてその販売を行っていた。被告サンケイフーズは，Ｐ１のほか，原告の代表取締役であったＰ２が代表取締役に就いていた（乙３）。(ｳ)原告は，平成１６年９月２８日から同月２９日までの日程で開催された「第２５回日本食品微生物学会学術総会」の講演要旨集に原告旧商品１を始めとする取り扱う商品の広告を掲載するなどの広告宣伝活動をしていた（甲２３，弁論の全趣旨）。そして，推定される平成１８年における数の子の生産量（約6465t）全てに原告旧商品１を使用したと仮定した場合の原告旧商品１の使用量（193.95t，甲２０ないし２２）と平成１８年における数の子処理加工業者に対する原告旧商品１の実際の出荷量（95.02t，甲１８，弁論の全趣旨）を照らし合わせて算定した同年の数の子処理加工業界における原告旧商品１のシェア率は，約４９％であった。さらに，原告旧商品１は，平成２１年８月の時点において，塩干・塩蔵品製造業者及び冷凍水産物製造業者（１１４１社）の約４６．６％（５３２社）に販売されていた（甲１８，１９，弁論の全趣旨）。
(ｴ)原告は，原告旧商品１と同じ内容の殺菌料製剤を大東物産向けのプライベートブランド商品として製造し，これに「ビューティック１２」という商品名を付すとともに原告旧品質表示を使用した上で，被告サンケイフーズを通じて販売していた（原告旧商品２。乙１２，弁論の全趣旨）。
イ原告各旧商品から原告新商品への切替え
(ｱ)前提事実(2)アのとおり，食品添加物公定書解説書における高度サラシ粉の成分規格については，平成１１年作成の第７版において，日本語の表記だけでなく化学式の表記も「次亜塩素酸カルシウム」を主成分としたもののみに改められたが，同年発行の食品添加物便覧においては従前の化学式の表記が記載されていた。そこで，原告は，これらの記載や厚生労働省への確認を踏まえ，また，上記第７版に続く平成１９年の第８版でも同じ記載がされたことから，「亜塩素酸塩」を主成分とするものを主剤とする原告各旧商品の製造販売を終了させ，それに替えて，上記第８版の「高度サラシ粉」の成分規格に適合する高度サラシ粉製剤（液剤）であるとするものとして，「ネオクリーンＰＡＳ」（原告新商品）の製造販売を新たに開始することとした。しかし，被告サンケイフーズの代表者であったＰ１がこれに強く反対し，販売継続を希望したため，原告は，原告新商品の製造販売を開始する一方，原告各旧商品については，原告はその製造を終了させるものの，その在庫品を被告らに販売し，被告らがそれを販売することについて被告らとの間で合意し，平成２１年８月２０日，原告旧商品１の製造を終了させることや，在庫品の出荷完了をもってその販売も終了させることをホームページでアナウンスし，その頃，原告新品質表示を品質表示として使用した原告新商品の販売を開始した（甲１６，乙４２，弁論の全趣旨）。
原告新商品のパンフレット（乙７）には，「これまでの塩素酸化物製剤類に関しましては，その生産効率や，歩留まり，長期保管を前提に，化学的に安定させているものが多く，その結果，使用する際，一定の塩素量を加えた希釈液のｐＨを，酸性側に調整致しましても，しばらく致しますと液中のｐＨが上昇してしまう事で殺菌能力は低下してしまい，その上，食品中に残留塩素として残り易くなると言う点や，塩素の中和剤を用いましても，反応が弱く，食品の安心・安全を鑑みますと，，まだまだ改良すべき点が多いと考えられて参りました。そこで，本品『ネオクリーン・ＰＡＳ』に関しましては，塩素を作り出す際から安定剤となる塩類を極力使用せず，構成する事によって，製剤自体のｐＨが中性域で安定させる事に成功し，本品の希釈液を作成致しましても，液中のｐＨが上昇するスピードが，これまでのどの塩素酸化物製剤よりも，ゆるやかであり，有効な殺菌力を長時間持続させる事ができます。」「もちろん，これまでの弊社塩素酸化物製剤類の特徴であります低塩素臭や，低刺激性等と言ったメリットは，そのまま御享受して頂くことが出来，使い方自体は，これまで通りの方法で取り扱って頂く事が出来ます。」と記載されていた。
ウ本件話合いと原告と被告らの在庫取引の終了
(ｱ)こうして，平成２１年８月頃以降，原告と被告サンケイフーズ（平成２２年頃以降は被告サンケイアクア）は，原告各旧商品の在庫取引を行い（乙８ないし１０。なお原告旧商品２の在庫取引は，平成２３年８月１３日見積分が最後のものである。），被告サンケイフーズ又は被告サンケイアクアは，その販売代理店を通じる等して，それらの在庫品を販売した。


(ｲ)三慶株式会社の代表取締役であったＰ３は，平成２３年９月２日，原告旧商品表示が使用された商品容器を見掛けたところ，そのラベル（甲２４）が，原告が製造販売した原告旧商品１のラベル（甲１７）と比べて，発売元である三慶株式会社の住所が，同社の実際の本店所在地の住所（大阪市＜以下略＞）ではなく，平成１９年１２月の移転前の住所（東京都中央区＜以下略＞）と表記されていたこと（甲４２）や異なるロット番号が表記されていたことなどから，上記商品が，原告旧商品１の在庫品ではなく，被告らが自ら製造したものではないかと疑い，同日，原告の代表者であるＰ２らに対し，「完全なコピー品の存在を確認する事が出来ております」としてメールで報告した（甲５１，５２，証人Ｐ３）。そこで，原告側のＰ２，Ｐ３及びＰ４は，平成２３年９月１３日，被告側のＰ１及び被告側の代理店であったフードケアリのＰ５と話合いの場を持った（本件話合い）。そこでは，Ｐ１は，上記のラベル表記の違い等を指摘されると，「この問題は…三慶のラベルを使って，中身を，うちでつくったもので，売った。この事実は，事実。」，「ただね，急に名前を変える，違うのに持っていく…（略）切り替えって言うと，今後これを続けていくんなら，あのー，サンケイフーズとしては止めろと言われたら止める」などという発言をしたりする一方で，「三慶に対して，その歯向かってるとか何もしてへん」などという発言もしたりし，Ｐ１が「僕にね，そういうね，これを追及されたら，今の展開。…やむなく。そやけど，これはもう，やめる。」という発言をした（甲５３。なお，以上のＰ１の発言は，このときの会話を原告が録音した記録に基づくものであるが，同録音は，Ｐ１が上記の発言をした以降の部分を原告側で削除したものである［証人Ｐ３］。）。そして，同日をもって，被告サンケイフーズの取締役であったＰ２，Ｐ３及びＰ４は，これを辞任し（乙３），被告らが三慶グループから完全に独立することとなり，これまで続けられてきた被告らに対する原告旧商品１の在庫品の販売も同月で終了した。
(ｳ)Ｐ１は，同月１４日頃，少なくともＰ３に対し，販売代理店の１つである田辺商事を共に訪問することを提案する趣旨のメールを送信したところ，Ｐ３から，その頃，「そちらが行かれた後に行くつもりです。おおまかな日取りが判れば，日をおきますので，連絡下さい。」という趣旨のメールを受けた（乙３１の４，証人Ｐ３，弁論の全趣旨）。
また，原告の商品開発を担当する部署の元課長であるＰ６が使用していた携帯電話機には，Ｐ１とやり取りしたとされる一連のメール（最後のメールを受信した日時が「９月１４日」午後８時２１分とされているもの）が残っているところ，その一連のメールの内容は，別紙「本件メール一覧表」の「Ｐ６の携帯電話機に残っているメールの表示内容」の項記載のとおりである（乙３７）。(ｴ)Ｐ３は，平成２３年９月１５日，Ｐ２らに対し，「偽物の整理を行います。この中で問題にしているのは，ＯＫＵＤＡＩの偽ＰＰＡです」などとして，合計６社の６つの商品を指摘するメールを送信しているところ，そのうちの１つが，「会社名」「サンケイフーズ」，「商品名」「パーフェクトＰＡ」であり，別の１つが，「会社名」「播磨食品開発」，「商品名」「フレッシュバリア」であった（甲５４）。
(ｵ)被告サンケイフーズは，同月２９日，販売代理店の１つであるフードケアリに対し，本件案内文書をメールで送付した（乙３０の２ないし４）。
エ被告各旧商品の販売開始後の状況
(ｱ)被告サンケイアクアは，同年１０月１日以降，原告旧商品１と同じ内容（すなわち，主成分は「亜塩素酸塩」）の殺菌料製剤を同じ製法で製造し，品質表示として被告品質表示をし，商品名として原告旧商品表示と同一の商品表示である被告商品表示を使用した被告旧商品１を販売した（甲５，２５，３２，５６，５７，弁論の全趣旨）。被告旧商品１の商品ラベルは，原告旧商品１のラベルと同様のデザインであり，製造販売元が表記される部分において被告サンケイフーズの名称及び電話番号が表記された点と，独自の図形商標と製造所記号が表記された点でのみ異なるものであった（甲５。なお，住所の記載は従前と同じである。）。また，被告らは，被告旧商品１の宣伝広告用パンフレット（甲６）を，原告旧商品１のパンフレットと同内容のものとした（甲２７）。
また，被告サンケイアクアは，その頃から平成２９年１０月３１日までの間，被告旧商品１と同じ内容の殺菌料製剤を大東物産向けのプライベートブランド商品として，「ビューティック１２」の商品名で，品質表示として被告品質表示をして販売した（被告旧商品２。甲７，弁論の全趣旨）。


(ｲ)他方，原告は，被告サンケイアクアが平成２３年１０月１２日に出荷したと考えられる被告旧商品１を回収し，そのラベルを写真撮影していた（甲２５）。また，原告は，平成２８年６月２５日，株式会社播磨食品開発（以下「播磨食品開発」という。）に対し，「フレッシュバリア」を商品名とする殺菌料製剤等に関して，品質誤認表示行為を行っているなどとして，それらの差止及び廃棄並びに損害賠償の各請求に係る訴えを提起した（乙８１，８２，弁論の全趣旨）。(ｳ)株式会社中山薬品商会（以下「中山薬品」という。）は，少なくとも平成２８年４月から平成２９年５月までの間ほぼ毎月，被告サンケイアクアから，フードケアリを通じて，被告旧商品１を２００kg購入していた（乙１６）ところ，平成２９年２月２０日（担当者はＰ７）及び同年３月１７日（担当者はＰ８），三慶株式会社宛てに，被告旧商品１のサンプルの送付を依頼した（甲３６，３７）。そして，原告は，同年３月１日，本件本訴を提起した（裁判所に顕著な事実）。(ｴ)被告サンケイアクアは，同年１１月１日から，被告商品表示と被告品質表示はそのままに，被告旧各商品の成分規格を食品添加物公定書解説書第８版に適合するものに変更したとして，変更後の商品（被告各新商品）の販売を開始した。その後，被告サンケイアクアは，被告新商品１の商品名も変更し，平成３０年１２月以降は，原告旧商品表示とは異なる「Ｓｕｐｅｒ．ＰＡ（スーパー・ピーエー）」という商品表示を使用した殺菌料製剤を販売している（乙６０，弁論の全趣旨）。平成２６年３月から平成３０年８月までの被告旧商品１及び被告新商品１の売上高は，被告旧商品１が１億９６０８万６０２４円，被告新商品１が４１８７万２１３２円にのぼった（乙５９，８９，弁論の全趣旨）。
(2)争点２（原告旧商品表示及び原告旧品質表示の使用の明示又は黙示の許諾の有無）の検討（事実認定の補足説明を含む。）
事案に鑑み，まず争点２について検討する。
ア平成２１年８月における合意の有無
被告らは，平成２１年８月に原告が原告各旧商品の製造を中止した際，原告との間で，原告から原告旧商品１の在庫品を仕入れて販売することだけでなく，原告各旧商品の製造販売を継承して，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の被告商品表示及び原告旧品質表示と同一の被告品質表示をすることについて合意したと主張する。
しかし，原告は，平成２３年９月，被告らが製造したことが疑われる殺菌料製剤が原告旧商品１として販売されていることを把握するや，コピー品であるとして直ちにこれを問題視している。また，被告側も，本件話合いでのＰ１の発言からすると，自ら製造販売する「パーフェクトＰＡ」について，あえて原告旧商品１と同じく製造元を原告，販売元を三慶株式会社とするラベルを偽装して販売していたと認められる。これらからすると，平成２１年８月の時点で原告が，被告らに対し，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾したとは認められない。
この点について，被告らは，この時期には原告代表者が被告サンケイフーズの代表取締役に就いていたことを指摘するが，本件話合いの経緯からすると，原告代表者は，被告らが原告旧商品１の偽装品を製造販売しているとの認識を有していたとは認められないから，被告らが指摘する点は上記の判断を左右するものではない。
イ平成２３年９月における合意の有無
(ｱ)被告らは，平成２１年８月の合意が認められないとしても，平成２３年９月１３日の本件話合いの際に，原告との間で，原告各旧商品の製造販売を継承して，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の被告商品表示及び原告旧品質表示と同一の被告品質表示をすることについて合意したと主張する。(ｲ)前記(1)で認定した事実によれば，原告旧商品１及び原告旧商品表示は，平成２１年８月の時点において，原告ないし三慶グループの商品表示として需要者の間で高度の周知性を獲得していたと認められ，被告らもこれを否定する主張はしていないところ，そもそも原告は，同時点で，そのような周知性を犠牲にしてでも，品質誤認表示行為になりかねない原告旧商品１の販売を完全に終了させようとしたものの，Ｐ１がこれに強く反対し，販売を継続することを希望したことから，被告らに対し，原告各旧商品の在庫品に限りこれを販売することを許容したのである。そしてまた，平成２３年９月に被告らが製造したことが疑われる殺菌料製剤が原告旧商品１として販売されていることを把握するや，コピー品であるとして直ちにこれを問題視し，本件話合いの場でもこれを追及している。これらに照らせば，原告が，被告らに対し，原告各旧商品の製造販売を継承させ，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾し，その存在を存続させることについて許諾するとは考え難い。


次に，本件話合いの状況の録音内容についてみると，確かにそこでのＰ１の応答状況は，甲５３の２の反訳によって理解し得る限り，主に被告側が商品ラベルを偽装したことをめぐってなされており，音声が全体として聞き取りにくいことから，原告が指摘するＰ１の「僕にね，そういうね，これを追及されたら，今の展開。…やむなく。そやけど，これはもう，やめる。」という発言をもって直ちに，被告らが今後自ら製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示をしないことについて了承したとまで認定するのは困難である。また，この録音は，Ｐ１の上記発言以降の部分が原告によって削除されており，それ以後の会話で何が話し合われたのかも明らかでない。しかし，この録音から聞き取り得る限りでは，被告側が，原告各旧商品の製造販売を継承させ，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品を製造販売することについて，原告側が了解したことは何らうかがえない。また，そもそも本件話合いは，被告側が自己の製造に係る殺菌料製剤を原告旧商品１と偽装して販売したことを原告が追及するためになされたものであり，この話合いの後，原被告間の原告旧商品１の在庫取引は終了し，被告サンケイフーズの役員を兼務していた原告関係者が全員辞任して，原告と被告らとの関係が完全に断絶していることからしても，本件話合いでの原告の被告らに対する態度は強硬であったことがうかがわれるから，そのような原告が，本件話合いの席で，被告らに対し，原告各旧商品の製造販売を継承させ，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾するとは考え難い。さらに，原告が，本件話合いの２日後の時点でもなお，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示をすることを「偽物」として問題視していることがうかがわれることからも，原告が，被告らに対し，原告各旧商品の製造販売を継承させ，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾したとは考え難いものと言わざるを得ない（なお，被告らは，甲５４のメールの「この中で問題にしているのは，ＯＫＵＤＡＩの偽ＰＰＡです。」という記載に着目し，原告が問題視していたのは「会社名」「ＯＫＵＤＡＩ」の商品だけであり，被告旧商品１については問題視していなかったと主張する。しかし，原告が，甲５４のメールからそれほど間がない時期と考えられる時期に，被告旧商品１のラベルを写真撮影するという，被告旧商品１も問題視していると見るべき行動を取っていたこと，「ＯＫＵＤＡＩ」の商品でもない播磨食品開発の商品に関しても訴訟提起していることに照らせば，原告は，甲５４のメールに列挙されていた６つの商品についてはいずれも問題視していたというべきであり，「この中で問題にしているのは，ＯＫＵＤＡＩの偽ＰＰＡです。」という文言は，特に問題視していたことを意味するにすぎないと理解すべきである。したがって，被告らの上記主張は採用できない。）。
(ｳ)以上に対し，被告らは，Ｐ１が本件話合いが行われた後に送信したメール（乙２５，３１，３７等）の内容や，被告サンケイフーズが販売代理店に本件案内文書を送付したこと等に照らせば，原告との間で，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示をすることや被告品質表示を使用することについて合意したことは明らかであるとも主張する。
ａまず，Ｐ１とＰ６との間のメールとされる乙３７の一連のメールについてみると，これらのメールの中で最も着目すべきフレーズ（以下，フレーズの番号は別紙「本件メール一覧表」による。）は，④のフレーズ中の「Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４とＰ５さんとで会議しました。結果，パーフェクトを売るのはフーズだけと決まりました。」というものである。
そこで，このメールの信用性について検討すると，まず，乙３７のメールは，タイトルが「ＲＥ２：明日」とあることから，複数のメールのやり取りが引用されて送信されたものと認められるところ，冒頭①の「ありがとうお蔭様で商品も販売にも自   信が着   いたと   こに，   …Ｐ３が   一線を   引く動   きをし   てくれ   ました   （顔文字）。」というメールが，Ｐ１からＰ６に送信されたものであることは，原告もこのような読み方をしており，「FromＰ１社長」の表示にも沿うものである。そして，原告は，このことと相手方のメールを引用して返信をする際に表示される引用符（「>」）の有無に着目して，別紙「本件メール一覧表」の「原告主張の読み方」の項記載のとおりの読み方をし，上記の①のフレーズを送信したのがＰ１ではなくＰ６であると主張するところ，確かに，引用符の有無に着目して形式的に考えると，別紙「本件メール一覧表」の「原告主張の読み方」の項記載のとおりの読み方をすることが自然ではある。しかし，本件話合いに参加していないＰ６が上記④のフレーズを送信することは不自然であるし，同フレーズには，「フーズからＰ２達は役員を解任します」という被告サンケイフーズの役員ではないＰ６が送信するには不自然な内容も別途含まれているから，原告主張の読み方はメールの内容からすると不合理である。他方，被告らは，別紙「本件メール一覧表」の「被告ら主張の読み方」の項記載のとおりの読み方をすべきであると主張するところ，この読み方は，メールの内容面だけからは，一覧のやり取りとして自然なものとなる。しかし，②の「明日は多分撫子に行きます。」とのフレーズに引用符が存在することからすると，このフレーズを，①のフレーズとともにＰ１がＰ６に送信したものとして読む被告ら主張の読み方は，引用符が付される一般的なルールからすると不合理である。さらに，Ｐ６は，別紙「本件メール一覧表」の「Ｐ６供述の読み方」の項記載のとおりのやり取りであったと供述するところ，この読み方も，引用符が付される一般的なルールからして不合理である上，メールの内容面から見ても，Ｐ６からの③の「パーフェクトの件，いい方向に進みましたね[オメデトウ]良かったデス」というメールに返信するメールとして，②「明日は多分撫子に行きます。」というメールを送信した上で，これに続けて別途①の「ありがとうお蔭様で商品も販売にも自信が着いたとこに，□□Ｐ３が一線を引く動きをしてくれました（顔文字）。」というメールを送信することの不自然さは否定できない。これらからすると，乙３７のメールが当初のものがそのまま保持されているものなのかについて，疑問を差し挟む余地がある。


また，この点を措き，Ｐ１が④のフレーズのとおりＰ６に送信したのだとしても，「パーフェクトを売るのはフーズだけと決まりました。」との内容は，上記(ｲ)で検討した本件話合いの場の状況とは整合しない。このことを踏まえると，Ｐ１は，本件話合いの場での原告側の追及が商品ラベルの偽装を中心とするものであったことから，商品ラベルの偽装をやめれば，被告側による「パーフェクトＰＡ」の製造販売について原告側が口出ししないものと理解して乙３７のメールを送信したにすぎない可能性を否定することができないというべきである。ｂ次に，Ｐ１とＰ２やＰ３らとの間のメールとされる乙２５の１（乙３１の３，乙３１の４）の一連のメールについてみる（内容は，別紙「乙２５の１（乙３１の３，乙３１の４）メールの内容」参照）と，これらのメールの中で最も着目すべきメールは，「昨日はお疲れ様でした。三慶はパーフェクトの販売を完全に止め，フーズに移行するとする，ことの次第の報告に田辺本社をいつ頃訪問される予定でしょうか？」というものである。そして，被告らは，Ｐ１が，本件話合いの翌日である平成２３年９月１４日に「Ｔｏ：Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４」の記載がある３名宛てに上記メールを送信したと主張する。
しかし，原告は，上記メールを受信したことを否認し，証人Ｐ３も，Ｐ１から田辺商事に一緒に行こうという趣旨のメールは来たが，「三慶はパーフェクトの販売を完全に止め，フーズに移行するとする」との趣旨の記載はなかったと証言するところ，乙２５の１（乙３１の３，乙３１の４）の一連のメールは，Ｐ１の携帯電話機や原告のパソコン等に保存されていたのものではなく，１年以上後の平成２４年１１月２１日にＰ１の携帯電話機から送信を受けた被告サンケイフーズのパソコンに保存されていたものであり，その内容も引用符とは異なるもの（「--------」）が表示されているなど，一連のやり取りが保存されているとおりになされたのかについては疑問を抱かざるを得ない。その点を措くとしても，そこでのＰ３の返信も，原告側はＰ１が田辺商事を訪問した後に訪問するというもので，原告と被告らが円満に協議を調えた状況ともうかがえず，このメールでいう「ことの次第」というのは，やはり上記で指摘した本件話合いの場の状況と整合しない。ｃ次に，本件案内文書の「この度，三慶株式会社より『パーフェクトＰＡ』を継承し，サンケイフーズ株式会社の専売品として販売を継続して参ります事となりました」という記載も，被告らの主張に沿うものではあるが，被告らが本件案内文書を乙１１の１に記載されたフードケアリ以外の代理店に配布したか否かについては，乙１１の２において宛先が「＊＊＊＊」とされているにすぎないことから，明確でない。この点について，被告らは，本件案内文書を広く代理店に配布したと主張して，乙４３ないし４６及び４８を提出する。しかし，それらの書証については，被告らは，侵害論の審理の段階において，原告から複数回にわたり，乙１１の１をフードケアリ以外の代理店に配布した点について疑義を示されながら，その証拠を乙１１の２以外に提出しなかったにもかかわらず，損害論の審理に入った直後に提出したものであるとの経緯に照らして，直ちに信用することができず，証拠の内容に照らして信用性を認め得るものがあるとしても，せいぜい大東物産への送信メールである乙４５の１にとどまる。そして，前記のフードケアリへの本件案内文書の送付及び大東物産への上記送信メールについても，上記ａのメールと同様，本件話合いの場の状況とは整合しないことから，Ｐ１において，商品ラベルの偽装をやめれば，被告側による「パーフェクトＰＡ」の製造販売について原告側が口出ししないものと理解してしたにすぎない可能性を否定することができない。また，Ｐ１とＰ２やＰ３らとの間のメールとされる乙２５の２（乙３１の５）のメールは，「代理店に対し下記のごとく案内し了解を得ました」などとした上，本件案内文書と同趣旨の内容を指摘するものであるところ，原告は上記メールを受信したことを否認しており，これを認めるに足りる証拠はない。ｄさらに，Ｐ６は，平成２３年９月１５日にＰ１から原告旧商品表示を継承することになった旨聞いたという趣旨の供述をするが，これまで乙３７，乙２５のメール，本件案内文書に関して指摘したのと同様，仮にＰ１がそのような発言をしていたとしても，そのことから直ちに，原告が，被告らに対し，原告各旧商品の製造販売を継承させ，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾したとまでは認められない。
ｅ最後に，原告は，本件本訴を提起した平成２９年３月１日までの間，被告サンケイアクアが被告各旧商品を販売していることを把握しながら，その中止を求めるなどの働き掛けはしていない。しかし，証人Ｐ３の証言によれば，原告側では，偽物との疑いのある他社製品について，実際に販売されている商品の画像及び中身の入手のほか，流通販売経路，製造元と原料の把握等の証拠を収集しようと考えていたと認められるところ，これらを実際に入手等するためには相応の期間を要するのが通常である。また，原告が問題視していた商品は，被告旧商品１だけでなく他にも存在し，それらへの対応を同時並行で行っており，被告らに対する対応だけを行っていればよい状況ではなく，現に播磨食品についても提訴したのは平成２８年６月２５日である。これらからすると，本件本訴の提訴までに時間が経過していることをもって，原告が被告らに対して原告各旧商品の製造販売を継承させ，原告旧商品表示を使用し，被告品質表示の表示をした商品の製造販売を許諾したとまでは認められない。
(ｳ)以上のとおり，被告らが，平成２３年９月に，原告との間で，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の被告商品表示及び被告旧品質表示をすることについて合意したとは認められない。
ウ黙示の許諾の有無
上記ア及びイで述べたところからすると，被告らが製造した殺菌料製剤に原告旧商品表示と同一の商品表示（被告商品表示）及び被告旧品質表示をすることについて，原告が黙示に許諾していたとも認められない。
(3)争点１（原告旧商品表示の周知性並びに原告旧商品１と被告旧商品１及び被告新商品１との誤認混同のおそれの有無）の検討
ア周知性の有無について


(ｱ)前記(1)で認定した事実によれば，原告旧商品１及び原告旧商品表示は，遅くとも，原告が原告旧商品１の製造を終了させた平成２１年８月の時点で，原告ないし三慶グループの商品及び商品表示として，殺菌料製剤（食品添加物）の需要者の間において高い周知性を獲得していたものと認められる。(ｲ)原告は，同月において原告旧商品１の製造中止をホームページでアナウンスしたが，同月から平成２３年９月までの間も，被告らを通じて原告旧商品１の在庫販売が継続され，被告らは，自ら製造した殺菌料製剤についても原告らを製造元等とする原告旧商品１として販売していたのであるから，同月までの間は，原告旧商品表示の周知性は継続したと認められる。
(ｳ)平成２３年１０月以降，原告は，原告旧商品１の在庫販売も中止し，以後，原告自身が原告旧商品表示を使用することはなく，それに替わる形で被告旧商品１の販売が開始されたことは前記認定のとおりである。そして，被告らは，原告が原告旧商品表示の使用を中止してから長期間が経過したことにより，その周知性は消滅したと主張する。
しかし，原告旧商品１及び原告旧商品表示が，原告ないし三慶グループの商品及び商品表示として高い周知性を獲得したことは前記のとおりであるところ，被告らは，従前，三慶グループの一員として原告旧商品１の販売を行っており，グループ内での取扱会社の変更は一般に行われることであるから，そのような被告らが被告旧商品１を販売するに当たり，それが三慶グループではない被告らを独自の出所とする商品であると需要者に認識されるためには，その旨を明確に周知する必要があると考えられる。ところが，被告旧商品１は，その商品名において原告旧商品表示と同一の被告商品表示を使用しているだけでなく，商品ラベルのデザインやパンフレットの内容も原告旧商品１と同一である。また，商品ラベルで製造販売元が表記される部分には被告サンケイフーズと明記されているが，その記載された住所は原告及び三慶株式会社のものと同一である。これらからすると，商品の外観及び広告上は，被告旧商品１の商品主体が三慶グループでなくなったとは認識し難いものであるといえる。さらに，被告らは，本件案内文書を代理店に配布して製造販売主体の変更を告知したと主張するが，フードケアリ（及び他に含まれるとしても大東物産）以外への同文書の配布が明確でないことは前記のとおりである上，その点を措くとしても，そこでは，単に「三慶株式会社より『パーフェクトＰＡ』を継承し，サンケイフーズ株式会社の専売品として販売を継続して参ります事となりました。」と記載されているにとどまり，被告らが三慶グループから完全に独立したことが明確にされるものとはなっておらず，まして，被告旧商品１を代理店から購入する最終ユーザーにおいて，どこまで商品主体に変更があったと認識されたのか明確でない。そして，現に，最終ユーザーである中山薬品から三慶株式会社に対して，平成２９年２月２０日と同年３月７日の２回にわたり，異なる担当者から「パーフェクトＰＡ」のサンプルの依頼がされているところ，本件訴訟の提起前後の時期にこのようなサンプルの依頼がされた経緯は必ずしも明らかでないが，被告旧商品１を継続的に購入していた中山薬品において，その商品主体が三慶グループとは異なることを認識しながら，異なる担当者から２回にわたって三慶株式会社にサンプル依頼がされるとも考え難いから，この事実は，最終ユーザーにおける出所誤認をうかがわせるものである。
以上からすると，原告旧商品表示の原告ないし三慶グループの出所表示としての周知性はなお維持されていると認めるのが相当である。
イ誤認混同のおそれの有無について
(ｱ)原告旧商品表示と被告商品表示が同一であり，これらが使用される商品も高度サラシ粉製剤（液剤）であるとうたわれている商品である点で同一であることに照らせば，原告旧商品１と被告旧商品１について出所が同一であると誤認混同のおそれがあることは明らかである。
(ｲ)これに対し，被告らは，原告旧商品１の需要者であった数の子処理加工業者が原告旧商品１と被告旧商品１について出所が同一であるなどと誤認していないことを指摘する。しかし，その事実を認めるに足りる証拠はない上，「混同を生じさせる行為」とは，実際に誤認混同が生じていなくても，誤認混同のおそれのある行為を含むと解される以上，仮に，数の子処理加工業者が原告旧商品１と被告旧商品１について出所が同一であるなどと誤認混同していないとしても，このことは，上記(ｱ)で説示した結論を左右させるものではない。
２争点３（原告の営業上の利益の侵害の有無，本訴請求の権利濫用性等）及び争点７（原告新品質表示の品質誤認表示該当性）について
(1)判断の基礎となる事実関係
ア高度サラシ粉や次亜塩素酸塩に関する確認試験法
(ｱ)第８版食品添加物公定書解説書の定め
ａ高度サラシ粉の成分規格（甲８の２，３８，４０）第８版食品添加物公定書に収載されている高度サラシ粉に関する同解説書記載の成分規格は，以下のとおりである。
(a)含量：本品は，有効塩素60.0％以上を含む。注１本品は次亜塩素酸カルシウムCa(OCl)2を主成分としたものとヒドロキシ次亜塩素酸カルシウム〔Ca(ClO)2・2Ca(OH)2又はCa(ClO)2・Ca(OH)2〕を主成分としたものとの２種類がある。(b)性状：本品は，白～類白色の粉末又は粒で，塩素のにおいがある。(c)確認試験：（１）   本品0.5gに水   5mlを加えて振り混ぜ，これに赤色リトマス紙を浸すとき，リトマス紙は青変し，次に退色する。（２）本品   0.1gに酢酸（1→4）2mlを加えるとき，ガスを発生して溶ける。これに水5mlを加えてろ過した液は，カルシウム塩の反応を呈する。以下，これらの確認試験を符号の順序に従って，上記（１）のものを「本件確認試験１」などといい，本件確認試験１及び２を総称して「本件各確認試験」という。
ｂ次亜塩素酸塩の定性反応試験法
第８版食品添加物公定書における「一般試験法」中の「２５．定性反応試験法」に示されている「次亜塩素酸塩」の定性反応試験法は，以下のとおりである（乙１７）。


別に規定するもののほか，試料の液の濃度は約１％にして行う(a)次亜塩素酸塩溶液５mlに塩酸２ml   を加えるとき，ガスを発生して泡立つ。(b)次亜塩素酸塩の溶液（1→1,000）5mlに水酸化ナトリウム溶液（1→2,500）1ml及びヨウ化カリウム試液0.2ml   を加えるとき，液は黄色となり，これにデンプン試液0.5mlを加えるとき，液は濃青色を呈する。(c)次亜塩素酸塩の溶液（1→4）5mlに過マンガン酸カリウム溶液（1→300）0.1mlを加え，これに硫酸（1→20）1mlを加えるとき，液の赤紫色は退色しない（亜塩素酸塩との区別）。
以下，これらの定性反応試験法を符号の順序に従って，上記(a)のものを「本件定性反応試験法１」などといい，本件定性反応試験法１ないし３を総称して「本件各定性反応試験法」という。
(ｲ)次亜塩素酸塩に関する紫外部吸収スペクトル法（乙１９の２，２０の１，弁論の全趣旨）
紫外部吸収スペクトル法は，試料の紫外部（波長が約200～360nm）スペクトルを予想物質のスペクトルと比較して成分を判断する試験する方法で，試料が次亜塩素酸塩を含む場合には，波長292nm付近に極大吸収部が見られ，亜塩素酸塩を含む場合には波長260nm付近に極大吸収部が見られることになる。
イ原告新商品を試料とする試験結果
(ｱ)本件各定性反応試験法による試験結果
ａ品質分析等を業とする株式会社ニチユ・テクノ（以下「ニチユ・テクノ」という。）実施分（乙１９の１，２０の２）
ニチユ・テクノが原告新商品を試料として行った本件各定性反応試験法による試験結果は，以下のとおりである。
(a)本件定性反応試験法１：不適合（泡立たない）(b)本件定性反応試験法２：不適合（濃青色に変色しない）(c)本件定性反応試験法３：不適合（赤紫色が退色した）
ｂ被告サンケイアクアによる試験（乙１８）
被告サンケイアクアが原告新商品を試料として行った本件各定性反応試験法による試験結果は，以下のとおりである。
(a)本件定性反応試験法１：泡立たない。
(b)本件定性反応試験法２：濃青色に変色しない。(c)本件定性反応試験法３：赤紫色が退色した。
ｃ原告による試験（甲４４）
(a)本件定性反応試験法１：不適合（泡立たない）(b)本件定性反応試験法２：不適合（変色しない）
(c)本件定性反応試験法３：不適合（退色する）
(ｲ)紫外部吸収スペクトル法による試験結果
ニチユ・テクノが原告新商品を試料として行った紫外部吸収スペクトル法による試験結果は，以下のとおりである。
ａ平成２８年８月３１日実施分：波長の極大吸収部は，260.60nm   付近に見られた（乙１９の２）。
ｂ平成２９年４月５日実施分：波長の極大吸収部は，261.40nm   付近に見られた（乙２０の２）。
ウ原告が原告新商品の主剤であるとする「ネオクリーンＣＬ」を試料とする試
験結果
(ｱ)本件各確認試験等の試験結果
ａニチユ・テクノ実施分
ニチユ・テクノがネオクリーンＣＬを試料として行った本件各確認試験等の結果は，以下のとおりである（甲４５）。
(a)含量：適合（75.5％）
(b)性状：適合
(c)本件各確認試験：適合
ｂ一般財団法人日本食品分析センター（以下「日本食品分析センター」という。）実施分
日本食品分析センターがネオクリーンＣＬを試料として行った本件各確認試験等の結果は，以下のとおりである（甲４６）。
(a)含量：適（77.0％）
(b)性状：適（粒）
(c)本件各確認試験：適
(ｲ)成分分析結果
原告が原告新商品及びネオクリーンＣＬを試料として行った成分分析は，以下のとおりである（甲４４）。
試料塩化物イオン(Cl-   )亜塩素酸イオン(ClO２－)    有効塩素ネオクリーンＣＬ82,945    441,415879,30ネオクリーンＰＡＳ30,853    29,67962,301
（単位は，いずれもppm）
(ｳ)本件各定性反応試験法による試験結果
原告が原告新商品及びネオクリーンＣＬを試料として行った本件各定性反応試験法による試験結果は，以下のとおりである（甲４４）。
(a)本件定性反応試験法１：適合（泡立つ）
(b)本件定性反応試験法２：適合（変色する）
(c)本件定性反応試験法３：適合（退色しない）
(2)原告新品質表示の品質誤認表示該当性について
ア被告らの主張について


被告らは，原告新商品を試料として行われた本件各定性反応試験法による試験結果等において，原告新商品からは次亜塩素酸塩が含有する場合に呈するとされている反応が示されなかったことを根拠に，原告新商品が高度サラシ粉を含有していないと主張している。この主張は，高度サラシ粉が，「次亜塩素酸カルシウム」を主成分としたものと定められていることに着目したものであると理解される。確かに，上記(1)イ(ｱ)のとおり，原告，被告サンケイアクア及びニチユ・テクノが行ったいずれの試験においても，原告新商品からは「次亜塩素酸塩」が含有する場合に呈するとされている反応が示されていない。しかし，原告新商品は，高度サラシ粉そのものではなく，高度サラシ粉製剤（液剤）であり，高度サラシ粉を成分重量にして７．５％含有させたものであるとされている（甲２）。そして，次亜塩素酸塩は化学的に不安定であることがうかがわれる（甲３９，乙５３）ところ，被告らも，次亜塩素酸が化学的に不安定であるために測定することは容易ではないと主張し，被告新商品１が高度サラシ粉を成分重量にして１２％含有させたものであるか否かを明らかにするための成分分析を行った際も次亜塩素酸イオンの測定は行っていないこと（乙２３）を始めとする弁論の全趣旨によれば，高度サラシ粉を含有させた水溶液では，電離直後は次亜塩素酸イオンが生成するものの，不安定であるために経時変化により塩化物イオンに変化すると認められる。これらの点を踏まえると，高度サラシ粉を含有させた水溶液であるとされる原告新商品が次亜塩素酸塩を含有する場合に呈するとされている反応を示さなかったからといって直ちに，原告新商品が高度サラシ粉を含有していないと結論付けることはできない。
イ原告の説明について
原告は，原告新商品の主剤とされているネオクリーンＣＬは，食品添加物公定書解説書に定められた高度サラシ粉の成分規格に合致するものであるところ，原告新商品の成分分析の結果とネオクリーンＣＬの成分分析の結果を照らし合わせた結果は，原告新商品が高度サラシ粉であるネオクリーンＣＬを成分重量にして７．５％含有するということと整合するものであると主張している。まず，上記(1)ウ(ｱ)，(ｳ)のとおり，ネオクリーンＣＬは，「次亜塩素酸」を主成分とするなど，食品添加物公定書に定められた高度サラシ粉の成分規格に適合するものであるから，高度サラシ粉に当たるといえる。そして，原告新商品の亜塩素酸イオン（ClO2-）及び有効塩素の成分重量（亜塩素酸イオン：29,679，有効塩素：62,301。単位はいずれもppm）は，ネオクリーンＣＬの亜塩素酸イオン（ClO2-）及び有効塩素の成分重量の７．５％（亜塩素酸イオン：33,106，有効塩素：65,947。単位はいずれもppm）に近い値となっていることに照らせば，原告新商品がネオクリーンＣＬを成分重量にして７．５％含有するという原告の主張が虚偽であると排斥することは困難である。
ウ被告らのその他の指摘について
被告らは，①原告新商品を試料として行ったイオンクロマトグラフィー試験法によると，原告新商品が亜塩素酸塩を含有していること，②原告新商品の塩化物イオンの濃度が，高度サラシ粉７．５％に由来する塩化物イオンの濃度と整合しないことも指摘している。
まず，①についてみると，確かに，原告新商品には亜塩素酸や亜塩素酸イオンが含有していることが確認されている（甲４４，乙２０の４，２１の２）ものの，そうであるからといって，ネオクリーンＣＬが，食品添加物公定書解説書に定められた高度サラシ粉の成分規格に適合しており，原告新商品がそのネオクリーンＣＬを成分重量にして７．５％含有するという原告の主張を虚偽として排斥し得るものではない。
次に，②についてみると，被告サンケイアクアが原告新商品と高度サラシ粉（他社製のもの）を試料として行った塩化物イオンの定量試験によれば，原告新商品の塩化物イオン（Cl-）の濃度（2.56％）は，高度サラシ粉の塩化物イオン（Cl-）の濃度の7.5％（0.74％）よりもかなり大きな値となっている（乙２２）。また，原告が行った試験（甲４４）によっても，原告新商品の塩化物イオン（Cl-）の濃度（30,853ppm）は，   ネオク   リーン   ＣＬの   塩化物イオ   ン（Cl-   ）の濃   度の7.5   ％（6,220ppm）よりもかなり大きな値となっている。しかし，原告は，原告新商品には副剤として塩化物が使用されており，この塩化物に由来する塩化物イオンが検出されたためにこのような差が生じていると主張しており，これを否定するに足りる証拠はない。そうすると，原告新商品の塩化物イオン（Cl-）の濃度が高度サラシ粉やネオクリーンＣＬの塩化物イオン（Cl-）の濃度から算定される理論値と整合しないからいって直ちに，原告新商品がネオクリーンＣＬを成分重量にして７．５％含有するという原告の主張を虚偽として排斥することはできない。なお，被告らは，本件の審理が損害論に入った後に，原告が高度サラシ粉を製造できるだけの大型設備を有していないことを理由に原告新商品は高度サラシ粉を含有していないと主張する。しかし，上記イのとおり，原告新商品に高度サラシ粉が含有しているという原告の主張が虚偽であると排斥することが困難であることは，各種試験結果という客観的な事情によって裏付けられており，被告らが指摘する上記事情によって左右されるものではない。
エ小括
以上によれば，原告新商品が高度サラシ粉を７．５％含有していないと認めることはできない。したがって，原告新商品が高度サラシ粉を７．５％含有するとの原告新商品表示は虚偽の品質表示ではなく，それが品質誤認表示であるとは認められないから，それを前提とする被告らの反訴請求及び本訴請求に対する権利濫用等の抗弁は，いずれも理由がない。
また，前記１のとおり，原告が被告らに対して原告旧商品表示や原告旧品質表示の使用を許諾したとは認められないから，それを前提とする被告らの本訴請求に対する権利濫用等の抗弁も理由がない。


３争点５（被告らの共同不法行為責任の成否）について(1)被告らは，原告が被告各旧商品の販売行為の主体が被告サンケイフーズであると主張した事実を自白した後，平成２２年頃以降の販売行為の主体は被告サンケイアクアであると主張して，自白を撤回したことから，まず，この撤回の可否について検討するに，証拠によれば，被告サンケイアクアの売上高は平成２１年１１月期から平成２２年１１月期の間に急激に増大していること，平成２６年３月以降の被告各旧商品及び被告新商品１の売上等はいずれも，被告サンケイアクアに帰属していたことが認められ（乙５４ないし５６，５８，弁論の全趣旨），その被告サンケイアクアが，被告旧商品１の出荷及び受注業務を担当していること（甲５６，乙１６）から，被告旧商品２及び被告新商品１も同様であったと推認される。これらの事実からすると，それらの被告各旧商品の販売行為の主体は，平成２２年頃以降，被告サンケイアクアであったと認められ，上記の自白は真実に反するものであると認められるから，特段の事情がない限り，錯誤に基づくものであると推定されるところ，本件全証拠によっても上記特段の事情は認められないから，錯誤に基づくものであると認められる。
以上より，被告らによる自白の撤回は有効であり，被告各旧商品の販売行為による不正競争行為の主体は被告サンケイアクアであったと認められ，このことは被告新商品１についても同様であると認められる（前記１(1)での認定事実はこれを前提とするものである。）。
(2)他方で，被告サンケイフーズは，被告サンケイアクアと平成２９年２月２５日までは本店所在地こそ異にしたものの，自社のウェブサイトに表示している住所が被告サンケイアクアの本店所在地と同じであるだけでなく，電話番号及びＦＡＸ番号も被告サンケイアクアのそれと同じであること（甲３，４，３０，３１）から，被告サンケイアクアと経済的に密接な関係にあると推認されるところ，被告サンケイフーズは，被告各旧商品及び被告新商品１の商品ラベルの製造販売元が表記される部分に自己の社名やその本店所在地（被告新商品１については上記自社のウェブサイトに表示している住所）を表示させる（甲３，５，７，２８）だけでなく，ウェブサイトには「商品案内」として被告旧商品１を紹介していたこと（甲３０）を併せ考えると，被告サンケイフーズは，被告各旧商品及び被告新商品１に被告商品表示や被告品質表示を使用するとともに，上記の一連の行為によって被告サンケイアクアによる販売を容易にし，助長したといえるから，被告サンケイアクアの販売行為による不正競争を幇助したものとして，被告サンケイアクアの不正競争に基づく損害賠償責任について，連帯責任を負うと解するのが相当である。
４争点６（原告の損害の有無及び額）について
(1)不正競争防止法５条２項の適用の有無
ア不正競争防止法５条２項は，民法の原則の下では，不正競争によって営業上の利益を侵害された者（以下「被侵害者」という。）が被った損害の賠償を求めるためには，被侵害者において，損害の発生及び額，これと不正競争との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，その立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の填補がされないという不都合が生じ得ることに照らして，侵害者が不正競争によって利益を受けているときは，その利益額を被侵害者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規定である。このように同項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定であって，その効果も推定にすぎないことからすれば，同項を適用するための要件を，殊更厳格なものとする合理的な理由はないというべきである。
したがって，被侵害者に，侵害者による不正競争がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の適用が認められると解すべきである。
イ不正競争防止法２条１項１４号関係
(ｱ)不正競争防止法５条２項は，同条１項や３項と異なり，適用対象となる不正競争を限定していないから，その文言上，同法２条１項１４号の不正競争も適用対象としていると解されるが，前記のとおり，同法５条２項が適用される前提として，被侵害者に，侵害者による不正競争がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することが必要であることから，その事情の有無を検討する必要がある。そして，被告サンケイアクアが販売していた被告各旧商品と原告が販売していた原告新商品は，いずれも殺菌料製剤（液剤）であり，両商品自体の市場は競合しているといえるが，被告らは，高度サラシ粉製剤（液剤）を始めとする殺菌料製剤（液剤）が原告新商品等の競合品であることはもとより，高度サラシ粉（粉剤，顆粒剤，錠剤）もこれらの競合品であるとした上で（他方，原告は，後者だけでなく前者もこれらの競合品ではないと主張する。），これらが多数存在することを踏まえると，同法５条２項の適用が認められないと主張するところ，被告らが指摘する殺菌料製剤（液剤）や高度サラシ粉（粉剤，顆粒剤，錠剤）の性質次第では，１４号関係での上記事情の有無が左右されると考えられることから，以下検討する。(ｲ)被告らが被告各旧商品及び原告新商品の競合品であると主張する商品等に関して，以下の事実が認められる。
ａ高度サラシ粉やその主成分等
次亜塩素酸カルシウムは，化学安定性に優れ，殺菌，消毒，漂白の目的で様々な分野で使用されており，その次亜塩素酸カルシウムを主成分とし，有効塩素濃度が６０％以上である高度サラシ粉も，化学安定性に優れ，殺菌，消毒，漂白の目的で様々な分野で使用されている塩素臭のある粉末状又は粒状のものである（顆粒剤や錠剤のものもある）ところ，酸化力が強いために野菜や果物等の食品に使用する場合にはそのままの形で使用されるわけではなく，水に溶解した形で使用されるものの，この形で使用される場合であっても当該食品に塩素臭が付着してしまう（甲６，８ないし１０，２７，３８，４０，４１，４７，乙６２の３，９５，９６，１０５，弁論の全趣旨）。
亜塩素酸は，次亜塩素酸よりも酸化力が強いとされ，亜塩酸塩の１つである亜塩素酸ナトリウムは，食品等の漂白等に使用されており，例えば，その浸漬液は，数の子加工品等の殺菌，漂白に使用されている（甲９，１０，３９，乙２６）。ｂ原告新商品並びに被告各旧商品及び被告新商品１（いずれも液剤）
(a)原告新商品


原告新商品は，高度サラシ粉を７．５％含有する高度サラシ粉製剤（液剤）であって，加工食品の原材料の殺菌又は除菌洗浄処理のために使用されるものであり，原告旧商品１が有していた特徴である低塩素臭及び低刺激性，すなわち，塩素臭が付着して食味や臭味を損なわず，作業者の目や皮膚等に対する刺激が少ないという特徴を有するだけでなく，ｐＨを中性域で安定させて殺菌力や除菌力を長時間持続させられるという特徴を有している（甲２，１６，２７，乙１０４，弁論の全趣旨）。他方で，原告新商品の宣伝広告用パンフレットには，これまでの高度サラシ粉製剤（液剤）とは異なり亜塩素酸を豊富に含んでいるとか，亜塩素酸を豊富に含むことによりこれまでの高度サラシ粉製剤（液剤）とは異なる用途，使用方法，効果があるなどといった記載はなく，原告が保有する特許（甲４７）に係る発明の実施品であるなどという記載もない（甲２，乙１０２）。有効塩素濃度は６％であるが，原告旧商品の有効塩素濃度（１２％以上）と同等の効果を得るためには，原告旧商品の１．５倍の量を使用すれば足りる（甲３３）。単価は１２００円／ｋｇである（甲３５，４４，弁論の全趣旨）。
(b)被告各旧商品
被告旧商品１は，原告旧商品１と同じ成分規格と製法で製造されたものであるから，有する特徴も原告旧商品１と同じである。両商品はいずれも，高度サラシ粉を１２％含有する高度サラシ製剤（液剤）であるとうたわれていたものの，実際には次亜塩素酸カルシウムを主成分とするのではなく亜塩素酸塩を主成分とするものであったが，低塩素臭及び低刺激性という特徴は有しており，宣伝広告用パンフレットには，「水産加工食品の原料下処理殺菌料」と銘打たれ，「あらゆる水産物の下処理剤といたしまして，安心して使用することができます」との宣伝文句が使用されていた（甲６，２７，弁論の全趣旨）。有効塩素濃度は１２．９％であり（甲１３），単価は７２９円／ｋｇであった（乙４９の平成２９年１０月分までのうち販売量の少ない１kgボトルを除いた平均による。）。被告旧商品２は，被告旧商品１との違いは大東物産向けのプライベートブランド商品であったか否かにあるだけで，内容は同じであったことから，同様の特徴を有していた（甲７，弁論の全趣旨）。有効塩素濃度は１２．８％であり（甲１４），単価は７４０円／ｋｇであった（乙４９の平成２９年１０月分までの平均による。）
(c)被告新商品１
被告新商品１は，成分規格の変更により，実際に高度サラシ粉を１２％含有するとされる高度サラシ粉製剤（液剤）である（乙２３，２４。なお，被告新商品１は１４号については関係しないが，便宜上ここで取り上げる。）。そして，争点４に関する当事者の主張のとおり，被告新商品１について，原告が，次亜塩素酸を主成分とする高度サラシ粉を主剤とする液剤の問題点である，カルシウム塩が残渣として残り，塩素臭が強く，濁りや沈殿が生じるという問題点が解消されているとは考えられない旨主張したのに対して，被告らは，被告新商品１の商品性に問題はないとしてこれを争っていることや，被告新商品１は被告旧商品１と同じ商品名で継続的に販売されており，その間に特徴の相違があるとの告知がされたことは何らうかがわれず，実際の被告新商品１の分析もなされていないことからすると，原告が問題とする低塩素臭及び低刺激性という特徴について，被告新商品１は被告旧商品１と顕著な差がないものと推認される。有効塩素濃度は１２．６％であり（乙２３），単価は７４１円／ｋｇであった（乙４９の平成２９年１１月分のうち販売量の少ない１kgボトルを除いた平均による。）。
ｃその他の液剤商品
(a)ＦＫハイパー
ＦＫハイパーは，原告新商品の株式会社リンクス向けのプライベートブランド商品であるところ，宣伝広告用パンフレットの記載ぶりも，原告新商品と同様である（甲２，乙３３，７６，弁論の全趣旨）。
(b)カルクロール，ワンダーＭＡＳＡ
カルクロールは，高度サラシ粉を（有効塩素として）６％以上含有するとされる高度サラシ粉製剤（液剤）であって，食品や食品加工器具類の洗浄殺菌のために使用されるものであるところ，カルクロールを紹介する販売業者（株式会社ユニフィードエンジニアリング）のウェブサイトには，「通常ペレットもしくは，粒状の市販品が多く，濃度調整が困難で使いにくい欠点を解消するため，液状にしたうえで安定化してい」るという特徴が紹介されているものの，原告新商品や被告各旧商品と同様の特徴（低塩素臭及び低刺激性という特徴や殺菌力や除菌力を長時間持続させられるという特徴）を有しているなどという紹介はされていない（乙３２，７６）。有効塩素濃度は上記のとおり６％以上であった（乙３２）。ワンダーＭＡＳＡは，高度サラシ粉を１４．５％含有するとされる高度サラシ粉製剤（液剤）であるところ，その商品ラベルには，食品に使用することも想定された記載（「食品添加物」，「食品への表示例」）がされているが，どのような特徴を有しているかは不明である（乙３４。なお，原告は，ワンダーＭＡＳＡは高度サラシ粉を含有せず，亜塩素酸ナトリウムを含有するにすぎない疑いがあると主張するが，その主張は具体的な根拠に欠ける上，仮に亜塩素酸ナトリウムを含有するにすぎなかったとしても，原告旧商品１，被告各旧商品がそうであったように殺菌料製剤〔液剤〕であることに変わりはない。）。
(c)サニロン６，シーエルオー，ＰＡ－１２，フレッシュバリア及びフレッシュ
バリアＳＳ並びにニュースピリット（液剤）
サニロン６（１２％），シーエルオー（１２％），ＰＡ－１２（１１．６％），フレッシュバリア（１２％）及びフレッシュバリアＳＳ（１４．５％）並びにニュースピリット（１２％）は，いずれも高度サラシ粉を括弧内の濃度で含有するとされる高度サラシ粉製剤（液剤）である。原告が平成２３年９月当時被告旧商品１とともに問題視していた商品である（甲５４）ことから，上記６商品はいずれも食品の殺菌等のために使用される液剤であると推認されるが，どのような特徴を有しているかまでは不明である。単価は，次のとおりである（サニロン６〔７５０円／ｋｇ〕，シーエルオー〔９００円／ｋｇ〕，ＰＡ－１２〔１０００円／ｋｇ〕，フレッシュバリア〔８００円／ｋｇ〕。甲５４）。
(d)ＣＨＣ－１５


被告らが，ＣＨＣ－１５は株式会社フロンティアが販売する高度サラシ粉を含有するとされる高度サラシ粉製剤（液剤）であると主張するのに対し，原告は，同商品は国内向けには販売されていないと指摘しているところ，被告らが提出する乙３５をもってしてもＣＨＣ－１５が国内向けに販売されているとは認められない。
ｄ高度サラシ粉商品（粉剤，顆粒剤，錠剤）
(a)スタークロンシリーズ
スタークロンシリーズは，南海化学株式会社（以下「南海化学」という。）が製造している高度サラシ粉であり，以下の商品がある（乙６５）。①スタークロンＦ（粉剤），スタークロンＧ（顆粒剤），スタークロンＴ（錠剤），スタークロンＴ１００Ｓ／Ｔ２００Ｓ（錠剤）
スタークロンＦ等は，南海化学のウェブサイトでは，用途が「生鮮食品・加工食品の殺菌・消毒，漂白…プール水・上水の殺菌消毒」などと紹介されている高度サラシ粉である（乙６５）ところ，スタークロンＴ及びスタークロンＴ２００Ｓの販売業者（サイブ株式会社）のウェブサイトでは，両商品は「プール関係」の商品として紹介されるとともに，有効塩素濃度は７０～７７．５％であるとされている（乙６８）。
②スタークロンＰＧ（顆粒剤），スタークロンＰＴ（錠剤），スタークロンＰ
Ｔ１００Ｓ／ＰＴ２００Ｓ（錠剤）
スタークロンＰＧ等は，南海化学のウェブサイトでは，成分規格が「医薬品」，用途が「プール水の殺菌・消毒プール洗い場，腰洗い場での殺菌・消毒    浄化槽放流水の殺菌・消毒」と紹介されている高度サラシ粉である（乙６５）。
(b)ハイクロンシリーズ等
ハイクロンシリーズ等は，日本曹達株式会社（以下「日本曹達」という。）が製造している高度サラシ粉であり，同社のウェブサイトでは，「プールや公営浴場での水の殺菌消毒剤として，高いシェアを有して」おり，代表的な用途が「プール水および水道水の殺菌・消毒剤」と紹介されていて，以下の商品がある（甲６０，乙９８，弁論の全趣旨）。
①ハイクロンＦＨ（顆粒剤），ハイクロンＱ（錠剤），ハイクロンＬＴ－１０
０（錠剤），ハイクロンＬＴ－２００（錠剤）
ハイクロンＦＨは，日本曹達の宣伝広告用パンフレットでは，具体的な使用例が「プールでの使用法」だけでなく，「生野菜，果物の除菌漬物用野菜の前処理」などと紹介されている高度サラシ粉である（乙９８）。有効塩素は７０％であり，単価は７２５円／ｋｇであった（乙９８，１０４）。
ハイクロンＱは，日本曹達の宣伝広告用パンフレットでは，食品添加物とはされているものの，具体的な使用例として「プールでの使用法」だけが挙げられている高度サラシ粉であるところ，Amazonのウェブサイトでは，「次亜塩素酸カルシウム」の検索ワードでヒットした商品が表示された画面において，「食品添加物」という表示がされているものの，「プール」という表示もされているとともに，「…コンタクトレンズ・ケア用品＞消毒・中和剤」のカテゴリーに位置付けられており，「商品の説明」としてプール水に使用する場合の使用方法が記載されており（販売者：栗本薬品工業株式会社），楽天のウェブサイトでも，同様の記載となっている（販売者：栗本薬品工業株式会社。乙６６の２，７０の１，９８，１０４）。有効塩素は７０％であり，単価は７６２円／ｋｇ，８００円／ｋｇであり，小分け売りされているものについては１０００円／ｋｇであった（乙６６の２，７０の１，９８，１０４）。
ハイクロンＬＴ－１００，ハイクロンＬＴ－２００は，日本曹達の宣伝広告用パンフレットでは，食品添加物とはされているものの，具体的な使用例として「プールでの使用法」だけが挙げられている高度サラシ粉である（乙９８）。有効塩素は７０％であり，単価は７２５円／ｋｇであり，小分け売りされているものについては１０００円／ｋｇであった（乙９８，１０４）。
②ハイクロン１ｋｇ顆粒
ハイクロオン１ｋｇ顆粒は，Amazonのウェブサイトでは，「次亜塩素酸カルシウム」の検索ワードでヒットした商品が表示された画面において，「食品添加物」という表示がされているものの，「プール用衛生管理剤」という表示もされている（乙１０４）とともに，楽天のウェブサイトでは，「食品添加物」という表示がされているものの，「プール用衛生管理剤」という表示もされており，特徴として「速やかに残留塩素濃度を上げたい場合や小型プール・浴槽に使用する場合に最適です」などと記載されている（販売者：栗本薬品工業株式会社。乙７０の２）高度サラシ粉である。単価は３７００円／ｋｇ，３９９０円／ｋｇ，４２００円／ｋｇであった（乙６６の２，７０の２，１０４）。
③日曹ハイクロン，ハイクロンＴＢ－２００，ハイクロンＧＢ（いずれも固形）
日曹ハイクロン，ハイクロンＴＢ－２００，ハイクロンＧＢは，販売業者（道都化学産業株式会社）のウェブサイトでは，取扱商品の１つである医薬品殺菌・消毒剤に関して，「プール用消毒剤，浄化槽用殺菌・消毒剤等，医薬品（第２類医薬品）登録されている固形塩素剤（次亜塩素酸カルシウム）を各種取り揃えてい」ると紹介されている高度サラシ粉である（乙８８）。
④ハイクロンＳ（錠剤）
ハイクロンＳは，楽天のウェブサイトでは，用途が「浄化槽放流水処理剤小型，中型浄化槽の殺菌・消毒」などと紹介されたり（販売者：三和合名会社），商品詳細として「プールの水，プール用足洗い場及び腰洗い槽水，飲料水の殺菌消毒」などと紹介されたりしており（販売者：森川産業株式会社），YAHOO!JAPANショッピングのウェブサイトでは，「プールの水，プール用足洗い場及び腰洗い槽水，飲料水及び汚水などの殺菌消毒用錠剤」などと紹介されている（販売者：くすりのレデイハートショップ。甲５８の１，乙７１，７２）高度サラシ粉である。有効塩素は７０％以上であり，単価は１１６６円／ｋｇ，１１９３円／ｋｇであった（甲５８の１，乙７２）。
⑤高度サラシ粉７０（剤形は不明）


高度サラシ粉７０は，YAHOO!JAPANショッピングのウェブサイトでは，「日本曹達高度サラシ粉」の検索ワードでヒットした高度サラシ粉である（乙６６の１）。有効塩素濃度は７１．２％であり，単価は６２９円／ｋｇや６５０円／ｋｇであった（甲１２，乙６６の１，１０４）。
(c)トヨクロンシリーズ
トヨクロンシリーズは，東ソー株式会社が製造している高度サラシ粉であり，総合カタログでは，トヨクロン（トヨクロンファインは，トヨクロンにスケール防止剤を添加したグレードであるとされている。）は「医薬品と食品添加物の２種類をラインナップ」しているとされ，食品添加物としてラインナップされている商品の剤形としては粉剤，顆粒剤，錠剤のものがあるところ，同社のウェブサイトでは，「様々な分野でご活用いただけます」として，「野菜など食品の殺菌・消毒」も挙げられているものの，主な用途が「食品」に限られるものはなく，「プールの衛生管理」，「浴場の衛生管理」，「浄化槽の衛生管理」については「推奨商品」や「使用方法」を説明したウェブページが別途設けられている（乙６７，９９，１０３）。有効塩素濃度は７３．９％であり，単価は９７２円／ｋｇであった（甲１２，乙１０４）。
(d)その他
①高度サラシ粉（販売者：太田隆），高度サラシ粉（販売者不明），高度サラ
シ粉（製造者：昭和化学株式会社）
販売者が太田隆の高度サラシ粉（顆粒剤）は，ｅ健康ショップのウェブサイトでは，「食品添加物」とされ，商品の特徴が「殺菌・漂白・脱臭に強力な効果を発揮します」と紹介されている（乙７３）。有効塩素濃度は７０％であり，単価は１９４４円／ｋｇであった（乙７３）。
販売者不明の高度サラシ粉（剤形は不明）は，モノタロウのウェブサイトでは，「野菜などの消毒や，プール，工業用水などの消毒，漂白剤としても使用できます」と紹介されているとともに，「実験・研究・分析用の商品のため，研究者および法人向けです。試験・研究用途以外の目的に…いただけません」と紹介されている（乙７４）。
製造者が日本社団法人日本試薬協会の会員である昭和化学株式会社の高度さらし粉は，安全データシートでは，推奨用途は「試薬」であり，参考として「野菜，果物などの殺菌など」とされている（甲５９，乙８５）。②ＰＵＬＵＣＡＬＡ（販売者不明），高度さらし粉（製造者：昭和化学工業株式会社），高度サラシ粉７０％顆粒品（製造者：小川化工株式会社），高度カルキ
（販売者：ＭＡＴＳＵＢＡ）
ＰＵＬＵＣＡＬＡは，楽天のウェブサイトでは，次亜塩素酸カルシウム等を成分とする「プール専用入浴剤」であり，「１包入れてよくかき混ぜるだけで，普段の味気ないプールがカラフルに彩られる」と紹介されている（乙７５）。昭和化学工業株式会社は，高度サラシ粉（剤形は不明）を製造販売しているが，その用途等は明らかではない（乙８６．なお，原告は，高度サラシ粉ではないなどと主張するが，商品ラベルには「次亜塩素酸カルシウム」の前に「高度さらし粉」と記載されている以上，上記主張は憶測の域を出ないと言わざるを得ない。）。小川化工株式会社は，高度サラシ粉（剤形は不明）を製造販売しているが，その用途等は明らかではない（乙８７）。
Amazonのウェブサイトでは，「次亜塩素酸カルシウム」の検索ワードでヒットした商品の１つである「高度カルキ」（販売者：ＭＡＴＳＵＢＳＡ）について，「食品添加物」という表示がされているが，その用途等は明らかではない（乙１０４）。単価は１４００円／ｋｇであった（乙１０４）。
(ｳ)検討
ａ確かに，原告新商品及び被告各旧商品以外にも，高度サラシ粉製剤（液剤）が複数販売されている（上記(ｲ)ｃ）だけでなく，原告も高度サラシ粉（粉剤，顆粒剤，錠剤）であることを争っていない高度サラシ粉製造大手３社製の商品だけを取り上げてみても多数販売されており（上記(ｲ)ｄ(a)ないし(c)），そのうち単に「食品添加物」という表示にとどまらず，具体的な用途として食品の殺菌等が指摘されているものに限ってみても相当数存在する（スタークロンＦ等，ハイクロンＦＨ，トヨクロンシリーズの一部）。そうすると，これら全てが原告新商品の競合品であるのであれば，原告新商品と被告各旧商品とが競合関係にあるからといって，被告旧品質表示がされなかったとした場合に，被告各旧商品を購入した需要者の中に原告新商品を購入したであろう者がおり，原告が利益を得られたであろうという関係を直ちに見いだすのは困難である。


しかし，まず，スタークロンＦ等のような高度サラシ粉（粉剤，顆粒剤，錠剤）についてみると，上記(ｲ)のとおり，高度サラシ粉製剤（液剤）を始めとする殺菌料製剤（液剤）が，高度サラシ粉（粉剤，顆粒剤，錠剤）と比較して，有効塩素（漂白作用に有効な塩素〔甲４７，弁論の全趣旨〕）濃度が数倍低いにもかかわらず，同様の価格帯で販売されていることに照らせば，高度サラシ粉製剤（液剤）を始めとする殺菌料製剤（液剤）の方が，実質的には数倍高価な商品であるという見方ができる。特にハイクロンＦＨでは，「有効塩素７０％と高濃度ですから，液体次亜塩素酸ナトリウム（有効塩素１０％）に比べ，取扱量が１／７で済みます」などと，広告宣伝文句として，殺菌料製剤（液剤）との比較がうたわれている（乙９８）。にもかかわらず，被告各旧商品のユーザーは，液剤である被告各旧商品を選択したわけであるが，液剤ではいずれも主たる用途として食品用が掲げられ，液剤の利点については，カルクロールの広告において，粉剤等が「濃度調整が困難で使いにくい欠点を解消するため，液状にしたうえで安定化してい」るとされている。これらの点を併せ考えると，高度サラシ粉（粉剤，顆粒剤，錠剤）の需要者層と高度サラシ粉製剤（液剤）の需要者層とでは，殺菌料製剤を使用する需要者の中でも異なっていると推認されるから，スタークロンＦ等のような高度サラシ粉（粉剤，顆粒剤，錠剤）が，高度サラシ粉製剤（液剤）の１つである被告各旧商品及び原告新商品の競合品であるとは認められない（同様の理由により，殺菌料製剤〔液剤〕ではない上記(ｲ)ｄ(d)の商品も原告新商品等の競合品であるとは認められない。）。次に，上記(ｲ)ｃの高度サラシ粉製剤（液剤）を始めとする殺菌料製剤（液剤）についてみると，ＦＫハイパーは，原告がＯＥＭ販売している商品であり，原告の損害発生の有無を検討するに当たっての競合関係にないから，競合品として市場に存在するものは８商品（カルクロール，ワンダーＭＡＳＡ，サニロン６，シーエルオー，ＰＡ－１２，フレッシュバリア，フレッシュバリアＳＳ，ニュースピリット）にとどまる（もっとも，フレッシュバリア，フレッシュバリアＳＳは，販売業者であった播磨食品開発が平成２８年１１月に解散したことに照らせば，遅くともその頃以降は販売されていないと推認される〔乙８３〕。）。以上の市場の状況に照らせば，被告旧品質表示がされなかったとした場合に，被告各旧商品を購入した需要者の中に原告新商品を購入したであろう者がおり，原告が利益を得られたであろうという関係が成り立ち得ると認められるから，１４号の不正競争による損害額について同法５条２項が適用されると解される。ｂこれに対し，被告らは，①上記(ｲ)で指摘した商品全てが原告新商品等の競合品であること，②原告新商品の品質表示である原告新品質表示が品質誤認表示であることを前提として，同項は適用されないと主張する。しかし，これまで説示したとおり，上記①及び②はいずれも前提を誤るものであるから，被告らの上記主張は採用できない。
ウ不正競争防止法２条１項１号関係
上記イ(ｳ)で検討した市場の状況からすると，被告商品表示についても，被告商品表示がされなかったとした場合に，被告旧商品１及び被告新商品１を購入した需要者の中に原告新商品を購入したであろう者がおり，原告が利益を得られたであろうという関係が優に成り立ち得ると認められるから，１号の不正競争による損害額についても同法５条２項が適用されると解される。
これに対し，被告らは，①被告旧商品１及び被告新商品１が原告新商品と誤認混同されていないことに照らせば，同項が適用される前提となる損害の発生自体が認められないし，②仮に，損害の発生自体が肯定されるとしても，本件の事情の下では，同項が適用されるために不可欠である「混同惹起行為がなければ，周知商品表示の使用者が同表示又はこれと類似した表示をした商品を販売できたであろうという関係」が認められないと主張する。しかし，上記のとおり，被侵害者に，侵害者による不正競争がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，被侵害者自身が周知性を有する商品表示をもはや使用しておらず，したがって，被侵害者が現に販売する商品との間での誤認混同は生じないとしても，同項の適用が認められると解するのが相当であるから，被告らの上記主張は採用できない。
エ小括
以上のとおり，被告サンケイアクアによる不正競争たる販売行為には，不正競争防止法５条２項が適用されるから，以下，不正競争によって被告サンケイアクアが得た利益の額について検討することとする。
(2)各商品の販売利益の額
ア各商品の売上額
証拠（乙５９，８９）及び弁論の全趣旨によれば，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の売上額は，別紙「損害額算定表」の①欄のとおりと認められる。
イ控除すべき経費の額
不正競争防止法５条２項の「利益」とは，いわゆる限界利益，すなわち侵害品の売上合計額から侵害品の製造，販売のために追加的に必要となった経費のみを控除したものを指すと解するのが相当である。そこで，各商品の製造，販売のために追加的に必要となった経費を検討すると，次のとおりとなる。
(ｱ)販売原価率


被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売原価が，その販売のために追加的に必要となった経費であることについては，当事者間に争いはない。そして，原告は，被告サンケイアクアの損益計算書上の「売上／食添１」の額と「仕入／食添１」の額から算定できる平成２６年１２月１日から平成２９年１１月３０日までの間における「売上／食添１」や「仕入／食添１」に分類される商品の販売原価率をもって，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売原価率とすべきであるという趣旨の主張をするところ，弁論の全趣旨によれば，被告サンケイアクアの損益計算書上，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の売上高は「売上／食添１」に計上され，販売原価は「仕入／食添１」に計上されていること，被告らも被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売原価率の算定方法自体は積極的に争っておらず，原告の主張する算定方法が不合理であるとまではいえないことに照らせば，原告主張の算定方法をもって，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売原価率を算定するのが相当である。そして，証拠（乙５５）によれば，平成２６年１２月１日から平成２９年１１月３０日までの間における「売上／食添１」の合計額は，２億７２３１万３９４９円である。他方，証拠（乙５５）によれば，同期間における「仕入／食添１」の合計額は，１億５３７７万５３５９円である。したがって，同期間における「売上／食添１」や「仕入／食添１」に分類される商品，ひいては上記期間の前後も販売実績のある被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売原価率は，５６．５％であると認めるのが相当である。
153,775,359÷272,313,949×100≒56,5（小数点第２位以下四捨五入）
(ｲ)運送費率及び販売手数料率
ａ運送費及び販売手数料はいずれも，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売のために追加的に必要となった経費であると考えるのが合理的であるから，これらをおよそ控除すべきでないという原告の主張は採用できない。ｂ他方で，被告らは，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売のために追加的に必要となった運送費及び販売手数料の額は，被告サンケイアクアにおいて計上されている運送費の全額及び販売手数料の８０％であると主張する。しかし，弁論の全趣旨によれば，被告サンケイアクアは，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の以外の商品も取り扱っていることが認められる。そして，証拠（乙５５，５９，８９）及び弁論の全趣旨によれば，平成２６年１２月１日から平成２９年１１月３０日までの間における被告サンケイアクアが販売した全商品の合計売上額が４億６５５４万９５９７円であり，同期間における被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の合計売上額が１億９３０２万１００４円であると認められるから，全商品の合計売上額に占める被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の合計売上額の割合は４１．５％にとどまる。193,021,004÷465,549,597×100≒41.5（小数点第２位以下四捨五入）そうすると，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売に当たって要した運送費及び販売手数料が，被告サンケイアクアにおいて計上されている運送費及び販売手数料のうち上記の程度を占めるとは考えられる。しかし，これを超えて被告らが主張する程度まで運送費及び販売手数料を要したと認めるには，これを裏付ける具体的な事情が必要であるところ，これを認めるに足りる証拠はない。したがって，運送費及び販売手数料については，上記の売上割合により，全運送費及び販売手数料の４１．５％の限度で経費と認めるのが相当である。そして，証拠（乙１０１）によれば，上記期間（平成２６年１２月１日から平成２９年１１月３０日まで）における被告サンケイアクアの合計運送費が１９３５万５９７６円，合計販売手数料が１１４６万２２３１円であるから，同期間における被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売のために追加的に必要となった運送費及び販売手数料の額は，その４１．５％である１２７８万９５５６円であると認められる。
(19,355,976＋11,462,231)×0.415≒12,789,556（小数点以下四捨五入）ｃもっとも，上記期間（平成２６年１２月１日から平成２９年１１月３０日まで）の前後の期間の運送費及び販売手数料の額については，それらの全体額を認めるに足りる証拠がない。しかし，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１は，上記期間の前後も販売実績があるところ，上記期間内とその前後とで運送費率及び販売手数料率に有意な差異があるとは考え難いことから，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の上記期間における運送費及び販売手数料の額のそれら商品の売上額に対する割合をもって，全期間におけるそれら商品の運送費及び販売手数料の合計と認めるのが相当である。
そして，上記期間における被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の合計売上額が１億９３０２万１００４円であるところ，同期間における被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売のために追加的に必要となった運送費及び販売手数料の額は１２７８万９５５６円であるから，同期間における被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の運送費率及び販売手数料率の合計は，６．６％である。したがって，売上額の６．６％をもって，全期間における被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の運送費及び販売手数料の合計と認めるのが相当である。
12,789,556÷193,021,004×100≒6.6（小数点第２位以下四捨五入）(ｳ)被告らは，運送費及び販売手数料以外の販管費も経費として控除すべきであると主張するが，それらの販管費が被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の販売のために追加的に必要になったとは認められないから，被告らのこの主張は採用できない。
ウ推定される販売利益の額


以上に基づき，被告旧商品１，被告旧商品２及び被告新商品１の売上額に，製造原価率（５６．５％）並びに運送費率及び販売手数料率（合計６．６％）を踏まえて経費を控除すると，各商品の利益率は３６．９％である（1－(0.565＋0.066)×100＝36.9）。そして，証拠（乙５４，５５，５９及び８９）によれば，これらの金額は消費税抜きの金額であると認められるから，被告サンケイアクアが得た利益を算定するには，平成２６年３月分については５％，同年４月以降分については８％を加算する必要がある（原告の消費税に関する主張はこの趣旨を含むと解される。）。以上によれば，被告サンケイアクアの販売利益は，別紙「損害額算定表」の②欄のとおりになる。
(3)推定覆滅事由の検討
ア被告旧商品１関係について
(ｱ)被告旧商品１は，被告商品表示と被告旧品質表示の双方が使用されているところ，被告らは，被告旧商品１には多数の競合品があることにより，推定が大幅に覆滅されると主張する。
(ｲ)しかし，上記(1)イ及びウで述べたとおり，高度サラシ粉等（粉剤，顆粒剤，錠剤等）と液剤のうちのＦＫハイパーについては，原告新商品等の競合品であるとは認められないから，被告旧商品１が吸収した需要をそれらの製剤が吸収したであろうとは認められない。
(ｳ)そこで，その余の高度サラシ粉製剤（液剤）が，被告旧商品１が吸収した需要を吸収する覆滅事由と評価できるだけの競合品であるか否かについて検討する。ａ前記(1)イ(ｳ)のとおり，高度サラシ粉の液剤については，食品への使用を主たる用途とし，粉剤や錠剤よりも濃度調整が容易であるという利点があり，液剤を購入する需要者は，このような利点のために，有効塩素量の観点からは高価格になる液剤を購入するものと考えられ，このことは，被告旧商品１の購入者においても同様であると推認される。また，表示上の高度サラシ粉含有濃度と価格は，被告旧製品１が１２．９％含有，７２９円／ｋｇであるのに対し，他の高度サラシ粉製剤（液剤）でも，同様の含有濃度と価格のものが複数存在する（少なくともワンダーＭＡＳＡ，サニロン６，シーエルオー，ＰＡ－１２）。このように，いずれも液剤である点で取扱いの容易性に差異はなく，価格帯にも有意な差異は見られない。ところが，被告旧商品１には，低塩素臭及び低刺激性という特徴があり，そのことが宣伝広告パンフレットでも強調されているところ，原告新商品を除けば，他の高度サラシ粉製剤（液剤）でそのような特徴がうたわれていると認められるものはない。そうすると，このように実質的に同じ価格帯の複数の高度サラシ粉製剤（液剤）の中で，被告旧商品１が選択されるに当たっては，低塩素臭及び低刺激性という特徴がかなりの程度寄与したものと考えられる。また，被告らが被告旧商品１を被告新商品１に変更するに当たり，「内容成分高度サラシ粉    １２．００％」との被告品質表示を変更するのではなく，逆に成分規格を同表示に沿うものとなるように変更したことからすると，被告品質表示自体も，他の高度サラシ粉製剤（液剤）と競争する前提として重要な寄与をしたと推認される。そしてまた，被告旧商品１と同じ成分規格，特徴及び商品表示である原告旧商品１及び原告旧商品表示の周知性も，同様の特徴を有するものとしての周知性を獲得したものと推認される。以上のことからすると，被告旧商品１において，亜塩素酸塩を主成分とすることから「内容成分高度サラシ粉    １２．００％」との被告品質表示が使用されず，また，「ＰＥＲＦＥＣＴＰＡ」等との被告商品表示も使用されないとした場合，被告旧商品１が吸収した需要が被告旧商品１にとどまることは考え難く，唯一同様の特徴をうたう高度サラシ粉製剤（液剤）である原告新商品が基本的に吸収した可能性が高いというべきである。
ｂもっとも，被告旧商品１は前記のとおり有効塩素１２．９％，価格７２９円／ｋｇであるのに対し，原告新商品は，有効塩素６％，価格１２００円／ｋｇで，原告旧商品１と同様の効果を得るためには１．５倍の使用量を要するから，原告旧商品１と同一の成分規格である被告旧商品と同等の効果を得るためには１８００円／ｋｇを要し，実質的な価格が被告旧商品１の２倍以上であることになる。そして，被告旧商品１と他の競合品とは同様の価格帯にあるから，それらの中で被告旧商品１が選ばれるについては，低塩素臭や低刺激との特徴が相応の寄与を果たしたと認められるが，実質価格が２倍になる場合には，これらの商品の用途が業務上のものであり，経費増加に敏感であると考えられることを考慮すると，そのような特徴よりも価格の安さを重視して他の競合品を選択するに至るであろう需要者も一定程度存在すると考えられる。
ｃ以上からすると，被告旧商品１において，亜塩素酸塩を主成分とすることから「内容成分高度サラシ粉    １２．００％」との被告品質表示が使用されず，また，「ＰＥＲＦＥＣＴＰＡ」等との被告商品表示が使用されないとした場合でも，原告新商品を選択せず，他の競合品を選択する需要者が一定程度存在するであろうと認められる。そして，そのことによる推定覆滅の割合は３割と認めるのが相当である。
なお，被告らは，自身の営業努力が販売量維持に貢献してきたと主張するが，被告らが通常の営業努力以上の格別の努力をしたと認めるに足りる証拠はない。
イ被告旧商品２関係について
被告旧商品２には，被告品質表示のみが使用されているところ，その内容成分は被告旧商品１と同じで，価格も同程度であるから，被告旧商品２が選択されるに当たっては，被告旧製品１と同様に，被告品質表示が重要な前提をなした上で，低塩素臭及び低刺激性という特徴がかなりの程度寄与したものと考えられる一方，原告新商品との実質価格の差があることも同様である。
そうすると，被告旧商品２において，亜塩素酸塩を主成分とすることから「内容成分高度サラシ粉    １２．００％」との被告品質表示が使用されない場合，被告旧商品１におけると同様に，推定覆滅の割合は３割と認めるのが相当である。
ウ被告新商品１関係について