被告は，原審から証人尋問を申請しており，相殺の予備的抗弁の提出当時，証拠調べも行われていない段階にあったため，原審での相殺の予備的抗弁提出当時においても訴訟完結を遅延するものではなかった。また，控訴審における証拠提出についても，今後，文書提出命令による文書の提出，これに基づく主張・立証及び証人尋問等の証拠調べも必要となり得るため，当該主張及び証拠提出が訴訟完結を遅延するものではない。被告は，相殺の抗弁において，新ウルトラマンキャラクターについての脱退原告の無断使用行為を問題にするが，原判決でも脱退原告及び参加人が新ウルトラマンキャラクターについては無権利であると判示されており，新旧ウルトラマンキャラクターの区分は原審においても審理対象の重要な一部であったから，当該相殺の自働債権の発生原因となる新ウルトラマンキャラクターの使用に関して，更なる審理を必要とするものでもない。
なお，仮に，相殺の予備的抗弁が時機に後れた攻撃防御方法として却下されれば，被告は別訴を提起せざるを得ず，紛争全体の解決はさらに遅延し，抜本的な紛争解決にならないことは明白である。
ｄ「被告の不利益のないこと」の点に対し
参加人は，被告の相殺の予備的抗弁を却下しても，被告は別訴により脱退原告に請求すれば足りるとして，被告が不利益を被ることはない旨主張する。しかし，脱退原告は外国の個人であり，その資産の把握が著しく困難であることから，事実上強制執行手続ができず，回収できない状況である。そうすると，脱退原告を相手方として損害賠償請求訴訟を別途提起し，勝訴判決を得たとしても，これを回収することは事実上不可能であるから，被告としては，本件訴訟において脱退原告側の主張する請求権の存在が認められた場合には，当該請求権と対当額において相殺する方法により，被告の有する損害賠償請求権を回収する必要性が高く，逆に，本件訴訟において相殺の予備的抗弁が認められない場合，被告は，損害賠償請求権の回収の途を事実上絶たれ，極めて不公平な結果となる。また，仮に，被告が脱退原告に対し，別訴で請求する場合，準拠法等について，従前の主張立証を繰り返さなければならないこととなり，訴訟経済に反するのみならず，当事者にも二重に主張の負担を強いることとなり，不当である。さらに，本件においては，日本，タイ王国及び中国において，本件契約の効力に関して異なる判決が出されており，本件訴訟の当事者間においては，今後も本件と同様の紛争が発生し，訴訟が繰り返されることが予想されるから，同一訴訟手続内で，複数の請求を一回的に解決することが要請される。イ相殺の抗弁に対する参加人の反論（時機に後れた攻撃防御方法の却下）被告の相殺の予備的抗弁（上記ア(ｱ)）の主張及び相殺の自働債権の存在を立証する証拠方法とされる乙５４ないし６５は，以下のとおり，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
なお，被告は，原審において，平成２２年５月２０日付け被告第２２準備書面で，上記相殺の抗弁と同様の相殺の予備的抗弁を主張したが，裁判所は，参加人の申立てにより，同年６月２４日の第２回口頭弁論期日において，時機に後れた攻撃防御方法として却下した。当審における被告の相殺の予備的抗弁の主張及び抗弁事実を立証するための書証の申出は，原審における相殺の予備的抗弁より更に後れたものであり，当然に時機に後れている。
(ｱ)時機に後れた提出
乙５４ないし６５に記載される最も過去の「契約日」は平成１５年１２月２３日である。本件訴訟は，平成１８年５月２３日に脱退原告が提起したものであるが，訴訟提起前から，ウルトラマンの著作物を巡り，被告と脱退原告との間で紛争を生じていたことからすれば，被告は，訴訟提起前から相殺の自働債権と主張する損害賠償請求権の発生を認識し，書証も容易に入手できたはずである。したがって，被告の相殺の予備的抗弁の主張及び乙５４ないし６５の提出は，早期にすることが期待できる客観的状況にあったにもかかわらず，それがなされず，時機に後れたものであることは明白である。
(ｲ)故意又は重過失
被告において，相殺の予備的抗弁及び乙５４ないし６５の提出を妨げる事情はなく，時機に後れたことを正当化する合理的な理由は何ら認められない。したがって，被告は時機に遅れて提出したことについて故意であって，少なくとも重過失がある。
(ｳ)訴訟完結の遅延
本件訴訟は，控訴審の第１回口頭弁論期日に，本来終結することのできる時機にあった。その時点では，補助参加申出人が補助参加の申出を行っていたが，当該申出は，被告代理人と同じ者が補助参加申出人を代理していたから，補助参加の許否の判断のための若干の時間的猶予が生じたとしても，それをもって相殺の予備的抗弁及び乙５４ないし６５の提出が訴訟完結の遅延をもたらさないとはいえない。また，上記書証は，本件訴訟において何ら審理されていない事実を立証趣旨とするものであり，かつ，専らタイ王国において発生したとされる事実に係るものであるから，更なる主張・立証，これに対する参加人の反論に多大な時間と作業及び費用負担を要することは明らかである。
さらに，相殺の予備的抗弁は，判決執行についての相互保証がないタイ王国における損害賠償請求権に関するものであるところ，日本の裁判所において審理できるのか，一般に，相殺の抗弁についても国際裁判管轄が必要か否かについては見解が対立しており，準拠法についても争いがあり，これらの点についても，双方がさらに主張・立証を尽くさなければならないことになる。被告が主張する損害賠償請求は，既にタイ王国での裁判においても請求されているはずであり，既請求部分については二重起訴の問題も生じ得る。
加えて，上記書証は，タイ王国における脱退原告と被告との間の訴訟において，被告が受訴裁判所に書証として提出した契約関係書類とみられるが，被告が本件訴訟においてタイ王国の受訴裁判所の判決を証拠として提出していないから，タイ王国における訴訟は係属中であると考えられる。そうすると，被告はタイ王国において長期に亘り訴訟が係属中の紛争について，上記書証のみから被告の主張する損害賠償請求権の存在を認定するよう当審裁判所に求めていることになり，審理に相当長期間を要することは自明である。
したがって，被告の相殺の予備的抗弁の主張及び乙５４ないし６５の提出を認めた場合，本件訴訟の大幅な完結の遅延をもたらすことは明白である。
(ｴ)被告に不利益のないこと
被告の相殺の予備的抗弁の主張及び乙５４ないし６５の提出が，時機に後れた攻撃防御方法として却下されたとしても，被告は別訴で脱退原告に対して損害賠償を請求することができるし，タイ王国において脱退原告と被告との間の訴訟が係属しているならば，被告が訴え提起に困難を来たすという事情もない。したがって，相殺の予備的抗弁の主張及び乙５４ないし６５の申出が却下されたとしても，被告に格別の不利益はない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原判決が認容した部分も含め，参加人の請求には理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


１次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「１争点１（本件訴訟の国際裁判管轄）について」ないし「５争点４（被告の債務不履行及び不当利得の有無）について」（原判決３９頁１０行目から５４頁１８行目まで）記載のとおりであるから引用する。(1)原判決４６頁２５行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「参加人は，本件契約の第３条３．２にいう制作権（ProductionRight）に，本件著作物の二次的著作物を制作する権利ないし翻案権が含まれることを前提として，被告が，本件契約に基づき，本件著作物及びそこに登場するウルトラマンキャラクター（旧ウルトラマンキャラクター）に類似するキャラクター（新ウルトラマンキャラクター）の利用を第三者に許諾してはならない義務を負う旨主張する。しかし，参加人の主張は失当である。制作権（ProductionRight）の通常の語義からすれば，本件著作物の二次的著作物を制作する権利ないし翻案権が含まれると理解することは困難であり，本件契約において，特に，『制作権（ProductionRight）』の語にそのような権利が含まれると解すべき事情があるとも認められない。また，本件契約の第３条３．４に著作権（Copyright）と記載されているところ，『著作権（Copyright）』の語に著作権の支分権である翻案権が含まれるとするならば，同３．３に『複製権』と記載されていることと整合しないから，上記『著作権（Copyright）』に支分権である翻案権が含まれるとは解されない。したがって，被告が，本件契約に基づき，新ウルトラマンキャラクターの利用を第三者に許諾してはならない義務を負うとはいえない。」
(2)原判決４７頁２２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「イ脱退原告の損害
被告による本件契約の債務不履行は認められるものの，後記のとおり，それにより脱退原告に損害が発生したとは認められない。
ウ被告の不当利得
後記のとおり，被告が本件ライセンス契約①を締結しライセンス料を得たことにより脱退原告に損失が発生したとは認められない。」
(3)原判決４７頁２３行目から５０頁３行目までを削る。(4)原判決５２頁８行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「参加人は，本件ライセンス契約⑨，⑩，⑫，⑭，⑮については，ライセンス対象物の一部に本件著作物又は旧ウルトラマンキャラクターが含まれていることを被告も認めており，上記各ライセンス契約締結行為は本件契約に違反し，脱退原告に，ライセンス料を得る機会を失うという損害が生じたことは明白であるから，『損害が生じたことが認められる場合』（民事訴訟法２４８条）に該当し，『損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるとき』として，脱退原告に生じた損害について『相当な損害額』が認定されるべきである旨主張する。しかし，参加人の主張は失当である。上記各ライセンス契約のライセンス対象物の一部に本件著作物又は旧ウルトラマンキャラクターが含まれるとしても，それらの内容，ライセンス対象物全体に占める割合，ライセンス期間，ライセンス料等について明らかにする証拠はない。そうすると，脱退原告がいかなるライセンス料を得る機会を失ったのかが不明であり，脱退原告に損害が生じたとの事実自体を認定するに足りないというべきである。したがって，民事訴訟法２４８条に基づいて相当な損害額を認定すべきであるとの参加人の主張は採用できない。」
(5)原判決５３頁１３行目から５４頁１８行目までを削る。２当審における当事者の主張についての判断（脱退原告と補助参加人との契約について）
(1)脱退原告に「損害」，「損失」が発生していないとの主張について
ア認定事実
丁１ないし３及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ｱ)脱退原告，チャイヨ・シティ・スタジオ・リミテッド・パートナーシップ及びツブラヤ・チャイヨ・カンパニー・リミテッドは，補助参加人との間で，平成１０年１月２９日付けで平成１０年契約を締結した。平成１０年契約は，次の内容の契約条件を含むものである。
ａ平成１０年契約は，チャイヨ・補助参加人間の現在の紛争を排除し，かつ，両当事者間における将来の紛争を回避することを唯一の目的に締結された。平成１０年契約は，補助参加人が，被告・チャイヨ間で争いになっている本件契約の有効性を確認するものではなく，かつ，そのように解釈されるべきものでもない。（第１条）
ｂチャイヨは，次のとおり表明し保証する。
平成１０年１月２９日現在，チャイヨ，その関連会社及び子会社は，バンダイ，その関連会社，子会社，ライセンシー，サブライセンシー，契約者，製造業者，販売代理店，二次販売代理店，エージェント，代表者，役員，従業員，株主，権利承継人，譲受人，またはこれらのために仕事をしているその他一切の個人・法人（すなわち，「バンダイ・グループ」）に対して，タイその他の世界中のいかなる国・地域においても，被告に対する訴訟以外には，民事・刑事を問わず，あらゆる訴訟を同契約書別紙Ｃ記載の訴訟を除くほか一切提起しておらず，またいかなる第三者を通じても提起していないことを表明し保証する。（第２．１条）ｃチャイヨ，その関連会社，子会社は，チャイヨ権利（本件契約書記載の一切の権利）に関し，以下のとおり（ⅰ）現在又は将来に亘って，バンダイ・グループに対して想定されるいかなる権利の行使も放棄する。（ⅱ）現在又は将来に亘って，想定される全世界における一切の法律又は規則に基づく，司法上・非司法上，及び刑事上・民事上のあらゆる訴訟及び請求原因からバンダイ・グループを解放する。
（第２．３条）


ｄチャイヨは，平成１０年契約締結日現在及び将来に亘り，本件契約の１．３（ウルトラマン１“ウルトラＱ”（２８本×３０分）），１．４（ウルトラマン２（３９本×３０分）），１．５（ウルトラマンセブン（５０本×３０分）），１．６（帰ってきたウルトラマン（５１本×３０分）），１．７（ウルトラマンエース（５１本×３０分）），１．８（ウルトラマンタロウ（５４本×３０分）），１．９（ジャンボーグエース（５０本×３０分）），３．１（配給権），３．６（ラジオ，テレビなどのあらゆるメディアを介した放送，および全ての新聞による広告権）及び３．７（第１条記載のフイルムの制作において使用されたオリジナルのモデル及びキャラクターについて，商業上の目的のためにする複製）に定めるチャイヨ権利に基づく商品を製造せず，使用せず，販売せず，かつ，平成１０年契約の有効期間中，いかなる国・地域においても，チャイヨ権利をライセンスし，譲渡し，質入し，その他の担保に供し又は処分する行為をしないことを保証し表明する。ただし，補助参加人から事前に書面による承諾を得た場合はこの限りではない。上記にかかわらず，チャイヨは，タイ国内において，チャイヨ権利に基づき，玩具以外の商品を製造，販売することができる。（第２．６条）ｅ補助参加人はチャイヨに対し，所管官庁の承認を得た上で，下記の時点で下記金額をチャイヨ指定の銀行口座に支払う。チャイヨに支払われた金額は，返還されない。
（１）３千万円    平成１０年契約時
（２）３千万円    別紙Ｃ記載の全ての訴訟につき確定的に取り下げられた旨の管轄裁判所又は所管の行政機関が発行し，正式なものとしてＢ弁護士が納得するに足る文書の写しが，同弁護士に提供された時。
（３）４千万円    （２）の３千万円の支払から３０日以内。（第３．１条）ｆ別紙Ｃ（翻訳）の記載は次のとおりである。
「警察
１．犯罪抑止部：偽証。虚偽の陳述を記録させた行為
相手方－１．B.K.C.TradingCo,   Ltd,Mr.Ｃ及びMr.Ｄが個人として，及び会
社の代表者として起訴
２．経済犯罪調査部：著作権侵害
相手方－１．K.Charoen,Mr.   Ｅが起訴B.K.C.TradingCo,   Ltd,Mr.Ｃ及びMr.Ｄが個人として，及び会社の
代表者として，上記二社の社員とともに起訴
３．その他，チャイヨがバンダイ・グループを相手方として提起しまたは提起さ
れた（可能性がある）訴訟」
(ｲ)脱退原告を含むチャイヨは，平成１０年契約に基づき，平成１１年２月ころまでに，補助参加人から合計１億円の支払を受けた。
イ判断
(ｱ)上記ア認定の事実によれば，脱退原告は，平成１０年契約において，補助参加人との間で，チャイヨ権利，すなわち本件契約上の一切の権利に関し，現在又は将来に亘って，バンダイ・グループに対して想定されるいかなる権利の行使も放棄するとともに，現在又は将来に亘って，想定される全世界における一切の法律又は規則に基づく，司法上・非司法上，及び刑事上・民事上のあらゆる訴訟及び請求原因からバンダイ・グループを解放することを約し（第２．３条），平成１０年契約締結日現在及び将来に亘り，事前に補助参加人から書面による承諾を得ない限り，本件契約の「１．３」，「１．４」，「１．５」，「１．６」，「１．７」，「１．８」，「１．９」，「３．１」，「３．６」及び「３．７」に定めるチャイヨ権利に基づく商品を製造せず，使用せず，販売せず，かつ，平成１０年契約の有効期間中，いかなる国・地域においても，チャイヨ権利をライセンスし，譲渡し，質入し，その他の担保に供し又は処分する行為をしない（ただし，チャイヨ権利に基づき，タイ国内で玩具以外の商品の製造，販売はできる。）ことを約した上で（第２．６条），補助参加人から，平成１０年契約に基づき合計１億円の支払を受けたことが認められる。
上記の平成１０年契約第２．３条の内容からすると，脱退原告は，同契約時以降，本件契約上の一切の権利に関し，補助参加人との間で，平成１０年契約とは別にライセンス契約を締結してライセンス料を得ることはできないと解されるのみならず，仮に，平成１０年契約以前に，補助参加人が脱退原告の承諾なく本件契約上の権利を利用したために脱退原告がライセンス料を得る機会を逸していたとしても，平成１０年契約において，そのライセンス料相当額の損害ないし損失を全て精算する意思の下に，平成１０年契約を締結したものと解される。そして，平成１０年契約に基づいて脱退原告が受領した１億円は，同契約の有効期間中，脱退原告が原則として本件契約上の権利に基づく商品の製造，使用，販売をせず，いかなる国・地域においても，同権利のライセンス，譲渡，質入等の処分をしないことの対価であるほか，同契約以前に，補助参加人の行為により脱退原告の本件契約上の権利に関し何らかの損害ないし損失が発生していた場合は，その補償をも含む趣旨であったと考えるのが合理的である。
そうすると，脱退原告は補助参加人との間で別途ライセンス契約を締結してライセンス料を得る機会を有しないと解されるから，そうである以上，被告が補助参加人との間で本件ライセンス契約①（そのライセンス期間の更新を含む。）を締結したとしても，脱退原告に，上記債務不履行による損害，又は被告のライセンス料取得による損失が発生したことを認めることはできない。
(ｲ)参加人の主張について
ａ参加人は，被告が補助参加人との間で本件ライセンス契約①を締結した平成８年９月１日から，平成１０年契約締結日である平成１０年１月２９日の前日までの１年４か月間については，同契約の効力は及ばず，脱退原告が本件契約上の権利に関しライセンス料を受領する機会を有していなかったとはいえない旨主張する。しかし，参加人の主張は失当である。上記(ｱ)のとおり，平成１０年契約は，その経緯及び内容に照らすと，平成１０年契約の前のライセンス行為を含め，ライセンス料相当額の損害ないし損失の全てを対象として，包括的に精算する合意であったと解するのが合理的であるから，脱退原告に損害ないし損失が発生しているとは認められない。
ｂまた，参加人は，脱退原告が平成１０年契約において，本件契約に基づく権利を全面的に放棄したものではない，平成１０年契約は脱退原告と補助参加人との間の債権契約であるから，脱退原告による権利放棄の効果を被告は主張できないなどと主張する。


平成２５年７月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(ワ)第４０５１５号，同２２年(ワ)第１２１０５号，同第１７２６５号
各不正競争行為差止等請求，承継参加申立事件
口頭弁論の終結の日平成２４年１１月２９日
判              決
当事者の表示        別紙当事者目録記載のとおり
主              文
１被告株式会社マジカルカンパニー及び同ＡⅠは別紙物件目録記載１の各製品を，被告Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社は同目録記載２の各製品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。
２被告株式会社マジカルカンパニー及び同ＡⅠは，原告任天堂株式会社に対し，連帯して５７３７万５０００円及びこれに対する平成２１年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告メディアフォース株式会社，同ＢⅠ及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社は，原告任天堂株式会社に対し，連帯して３８２５万円及びこれに対する平成２２年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告らの被告有限会社シーフォートジャパンに対する請求並びに被告株式会社マジカルカンパニー，同ＡⅠ，同メディアフォース株式会社及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社に対するその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，原告らに生じた費用の５分の１と被告有限会社シーフォートジャパンに生じた費用を原告らの連帯負担とし，原告らに生じた費用の５分の２と被告株式会社マジカルカンパニー及び同ＡⅠに生じた費用を同被告らの連帯負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告メディアフォース株式会社，同ＢⅠ及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社に生じた費用を同被告らの連帯負担とする。
６この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告有限会社シーフォートジャパン，同株式会社マジカルカンパニー及び同ＡⅠは別紙物件目録記載１の各製品を，被告メディアフォース株式会社及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社は同目録記載２の各製品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。２被告有限会社シーフォートジャパン，同株式会社マジカルカンパニー及び同ＡⅠは別紙物件目録記載１の各製品を，被告メディアフォース株式会社及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社は同目録記載２の各製品を廃棄せよ。３被告有限会社シーフォートジャパン，同株式会社マジカルカンパニー及び同ＡⅠは，原告任天堂株式会社に対し，連帯して５７３７万５０００円及びこれに対する平成２１年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４主文第３項と同旨
第２事案の概要
本件は，(1)携帯型ゲーム機で実行されるゲーム等のプログラムが記録された記録媒体を販売している原告らが，被告ＢⅠ（以下「被告ＢⅠ」という。）を除く被告らによる別紙物件目録記載の各製品の輸入，販売等が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１０号に掲げる不正競争に該当するとして，上記被告らに対し，法３条に基づき，上記各製品の譲渡，輸入等の差止め及び廃棄を求め，(2)原告任天堂株式会社（以下「原告任天堂」という。）が，上記被告らによる上記各製品の輸入，販売等が平成２３年法律第６２号による改正前の不正競争防止法（以下「旧法」という。）２条１項１０号に掲げる不正競争に該当するとして，被告有限会社シーフォートジャパン（以下「被告シーフォート」という。），同株式会社マジカルカンパニー（以下「被告マジカル」という。）及び同ＡⅠ（以下「被告ＡⅠ」といい，被告シーフォート及び同マジカルと併せて「被告シーフォートら」という。）に対し，民法７０９条，会社法４２９条１項，民法７１９条に基づき，損害金●(省略)●円又は●(省略)●円の一部である５７３７万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２１年１２月１１日（被告マジカルに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払，被告メディアフォース株式会社（以下「被告メディア」という。），同ＢⅠ及び同Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社（以下「被告Ｍｅｄｉａ」といい，被告メディア及び同ＢⅠと併せて「被告メディアら」という。）に対し，民法７０９条，会社法４２９条１項，６５３条，民法７１９条に基づき，損害金●(省略)●円又は●(省略)●円の一部である３８２５万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２２年４月２５日（被告Ｍｅｄｉａに対する訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払をそれぞれ求める事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告任天堂は，トランプ類，娯楽用具及びゲームの製造及び販売等を業とする株式会社であり，その余の原告らは，ソフトウェアの製作及び販売等を業とする株式会社又は有限会社である。原告日本コロムビア株式会社は，平成２２年１月１日，吸収分割によって平成２１年(ワ)第４０５１５号取下前原告クリエイティヴ・コア株式会社のゲームソフトの製作及び販売に係る事業を承継し，原告株式会社バーグサラ・ライトウェイトは，平成２２年３月１日，全部事業譲渡によって平成２１年(ワ)第４０５１５号取下前原告株式会社インターチャネルの事業を承継した。
（弁論の全趣旨）
イ被告シーフォートは，平成１４年７月１２日，旅行並びに観光土産品及び電機通信機械器具の輸出入及び販売等を業とし，被告ＡⅠを取締役として設立された有限会社である。


被告マジカルは，平成２０年２月１３日，インターネットを利用した情報システム及び通信ネットワークの企画，開発，設計及び運用並びにゲームソフト及び輸入雑貨の販売等を業とし，ＣⅠを代表取締役として設立された株式会社であり，平成２１年８月２８日に，ＣⅠに代わり，被告ＡⅠが代表取締役に就任した。
（甲２２０，２２２の１ないし３）
ウ被告メディアは，平成１５年４月１０日，コンピュータ部品の開発，輸出入及び販売等を業とし，代表取締役を被告ＢⅠとして設立された株式会社であるが，平成２０年５月３１日，解散し，同年１０月２２日，同月１５日に清算が結了したとして，その旨の登記をした。
被告Ｍｅｄｉａは，昭和６２年６月１８日，商号を「株式会社大豊システム」，飲食店の経営等を業とし，代表取締役をＤⅠとして設立された株式会社であり，平成１６年２月１日に「有限会社大豊システム」への組織変更を経て，平成１９年８月１７日に商号を「メディアフォース株式会社」に変更して特例有限会社から通常の株式会社に移行するとともに，被告ＢⅠが代表取締役に就任し，同年９月２６日に商号を「Ｍｅｄｉａｆｏｒｃｅ株式会社」に変更した。
（甲１１１の１ないし７）
(2)「ニンテンドーＤＳ」シリーズ及びＤＳカードの販売ア原告任天堂は，平成１６年１２月から携帯型ゲーム機「ニンテンドーＤＳ」を，平成１８年３月から携帯型ゲーム機「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」を，平成２０年から携帯型ゲーム機「ニンテンドーＤＳｉ」を，それぞれ販売し（以下，上記各ゲーム機を総称して「ＤＳ本体」という。），ＤＳ本体で実行されるゲーム等のプログラム（以下「ＤＳプログラム」という。）が記録されたゲームカード（以下「ＤＳカード」という。）を販売してきた。
（甲１６９の１，１７３，１９４，１９５の２及び５）イ原告任天堂を除く原告らは，原告任天堂のライセンスを受けて，ＤＳカードを販売してきた。
（甲１６９の１ないし３３，１７１の１ないし１５）
(3)ＤＳ用マジコンの販売
被告シーフォート及び同マジカルは，別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコン（マジックコンピュータの略称）を輸入，販売し，被告メディアは，上記目録記載２(1)のＤＳ用マジコン（以下「Ｒ４」という。）を販売し，被告Ｍｅｄｉａは，上記目録記載２(3)のＤＳ用マジコン（以下「Ｍ３さくら」という。）を販売していた（以下，別紙物件目録記載の各ＤＳ用マジコンを総称して「本件ＤＳ用マジコン」という。）。
(4)本件ＤＳ用マジコンの使用法
ＤＳ本体は，ＤＳカードを購入するなどして入手した上で，ＤＳカードを側面のスロットに挿入し，電源を入れると，ゲーム等をすることができるようになる。
インターネット上のウェブサイトには，ＤＳプログラムが複数アップロードされているところ，これをダウンロードしてＤＳカードと同じ大きさの記録媒体に記録した上で，当該記録媒体をＤＳ本体の側面のスロットに挿入し，電源を入れても，ゲーム等をすることができない。
しかし，インターネット上のウェブサイトには，「ファームウェア」と呼ばれる本件ＤＳ用マジコンを起動させるためのプログラムがアップロードされているところ，これをダウンロードしてｍｉｃｒｏＳＤカード等の本件ＤＳ用マジコンより小さな記録媒体にインストールし，当該記録媒体を本件ＤＳ用マジコンの側面のスロットに挿入し，更にＤＳカードと同じ大きさの本件ＤＳ用マジコンをＤＳ本体の側面のスロットに挿入し，電源を入れて本件ＤＳ用マジコンを起動させた上で，ＤＳプログラムをダウンロードして当該記録媒体に記録し，再び，当該記録媒体を本件ＤＳ用マジコンの側面のスロットに，本件ＤＳ用マジコンをＤＳ本体の側面のスロットに，順次挿入し，電源を入れると，ゲーム等をすることができるようになる。（甲１ないし４，５の１及び２，６，８ないし２２，４５，１４９）
２争点
(1)差止め及び廃棄の請求について
①法２条１項１０号に掲げる不正競争があるか，具体的には，ⅰＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているか，ⅱ本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか，ⅲ本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有するか，②本件ＤＳ用マジコンの譲渡等によって原告らの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるかである。
(2)損害賠償の請求について
①旧法２条１項１０号に掲げる不正競争があるか，具体的には，ⅰＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているか，ⅱ本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか，②本件ＤＳ用マジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益が侵害されたか，③ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠに故意又は過失等があるか，④被告メディアが損害賠償債務を負うか，⑤原告任天堂が受けた損害の額である。
３争点についての当事者の主張
(1)差止め及び廃棄の請求について
ア争点①ⅰ（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているか）について
（原告らの主張）


(ア)ＤＳプログラムを含むプログラムは，法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」に当たる。そして，同条７項にいう「技術的制限手段」は，文言上，視聴等機器が特定の反応をする信号をプログラム等と共に記録媒体に記録する方式等によってプログラムの実行等を制限する手段であれば足りるし，平成１１年法律第３３号による改正（以下「平成１１年改正」という。）は，コンテンツの提供に関与する事業者の利益を保護するために，プログラムと共に記録される特定の信号と同一の信号を有することにより複製されたプログラムの実行を可能とするＭＯＤチップの譲渡等を規制する目的で行われたことを考慮すれば，視聴等機器がある信号を受信するとプログラムを実行しないことだけでなく，視聴等機器がある信号を受信するとプログラムを実行することも，「特定の反応」に当たる。
(イ)ＤＳ本体におけるプログラムの実行についてみると，●(省略)●そうすると，●(省略)●をプログラムと共にＤＳカード等の記録媒体に記録する方式は，いずれも電子的方法によりプログラムの実行を制限する手段であって，プログラムの実行のために用いられる機器であるＤＳ本体が特定の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録するものであるから，技術的制限手段に当たる。
そして，これらの技術的制限手段は，ＤＳカードを購入させるために用いられている。また，原告任天堂や株式会社ソニー・コンピュータエンタテインメント（以下「ソニー」という。）等の各ゲーム機メーカーが互換性のないゲーム機をそれぞれ開発して販売している現状において，ゲームソフトの販売を申し入れたソフトウェアの製作販売業者からライセンス料を得てＤＳカードに前記各信号を記録することを許諾することが優越的な地位を濫用したり取引を不当に妨害したりすることにはならないから，これらの技術的制限手段は，適法な営業に用いられている。そうであるから，これらの技術的制限手段は，営業上用いられているものに当たる。
(ウ)したがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されている。
（被告シーフォートらの主張）
(ア)法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」は，平成１１年改正が，コンテンツを提供する事業者の利益を保護するために，プログラムと共に記録されるコピープロテクトを解除するＭＯＤチップの譲渡等を規制する目的で行われたことを考慮すれば，実行等が制限されたプログラムを意味し，ＤＳプログラムはこれに当たるが，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムはこれに当たらない。同条１項１０号，７項にいう「プログラム」に自主制作されて実行等が制限されていないプログラムを含めることは，憲法２１条１項に違反する。仮に法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」がＤＳプログラムを含むプログラムを意味するものであるとしても，同条７項にいう「技術的制限手段」は，視聴等機器が特定の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式等によりプログラムの実行等を制限するものであるし，平成１１年改正の目的を考慮すれば，視聴等機器がある信号を受信したときにプログラムを実行しないことだけが「特定の反応」に当たる。平成１１年改正は，視聴等機器を開発した事業者の利益を保護するために行われたものでないから，視聴等機器がある信号を受信したときにプログラムを実行することは，「特定の反応」に当たらない。そうすると，ＤＳ本体が原告らの主張する各信号を受信してプログラムを実行することは，特定の反応に当たらず，原告らの主張する各信号をプログラムと共にＤＳカード等の記録媒体に記録する方式は，技術的制限手段に当たらない。
(イ)ＤＳ本体におけるプログラムの実行については，知らない。仮に原告らの主張する各信号をプログラムと共にＤＳカード等の記録媒体に記録する方式が技術的制限手段に当たるとしても，この方式は，パソコンやＣＤプレイヤー等とは異なり，原告任天堂にライセンス料を支払わずに自主制作されたプログラムの実行をも制限する手段であり，最も市場占有率の高い原告任天堂がソフトウェアの製作販売業者に対して優越的な地位を濫用したり取引を不当に妨害したりすることに用いられているから（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律２条９項５号ロ，６号ヘ，同号に基づき公正取引委員会が指定した不公正な取引方法（昭和５７年同委員会告示第１５号）の１５（競争会社に対する内部干渉）），適法な営業に用いられていない。そうすると，上記方式は，適法な営業に用いられていないから，営業上用いられているものに当たらない。
(ウ)したがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているものではない。
（被告メディアらの主張）
(ア)法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」は，文言上，視聴等機器が特定の反応をする信号と共に記録媒体に記録される方式等により実行等が制限されたプログラムに限られるし，平成１１年改正がコンテンツを提供する事業者の利益を保護するために行われ，視聴等機器を提供する事業者の利益を保護するために行われたものでないことを考慮すれば，ある信号と共に記録媒体に記録されて実行等が制限されたプログラムを意味し，ＤＳプログラムはこれに当たるが，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムはこれに当たらない。(イ)ＤＳ本体におけるプログラムの実行については，知らない。もっとも，原告らの主張する各信号は，ＤＳ本体とＤＳカードとの間の通信を確立させるプロトコルにすぎず，ＤＳプログラムを起動させる信号ではないから，原告らの主張する各信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式は，技術的制限手段に当たらない。
(ウ)したがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているものではない。イ争点①ⅱ（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）について
（原告らの主張）
(ア)ＤＳプログラムを含むプログラムは，法２条１項１０号，７項にい
う「プログラム」に当たるところ，●(省略)●


そうすると，本件ＤＳ用マジコンは，いずれも，これらに記録されているプログラムとファームウェアが組み合わされたものにより，●(省略)●をプログラムと共に記録媒体に記録する方式によって当該プログラムの実行を制限するという効果を妨げており，その結果，ＤＳ本体における当該プログラムの実行を可能とする機能を有している。(イ)Ｍ３さくらも，インターネット上のウェブサイトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードすることにより，ＤＳ本体におけるＤＳプログラム以外のプログラムの実行を可能とする機能を有している。また，Ｍ３さくらは，ウェブサイトから「非公式（裏）ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードすることにより，ＤＳ本体におけるＤＳプログラムの実行をも可能とするようになるが，上記非公式ファームウェアは，Ｍ３さくらの発売前から存在し，その存在が広く知られているから，ＤＳプログラムの実行を可能とする機能も有しているといえる。
(ウ)したがって，本件ＤＳ用マジコンは，いずれもＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たる。
（被告シーフォートらの主張）
原告らの主張は不知又は争う。
（被告メディアらの主張）
Ｍ３さくらは，ＤＳ本体における自主制作されて実行等が制限されていないプログラムのみの実行を可能とする機能を有しているが，このプログラムは法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」に当たらないから，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を可能とする機能を有していない。なお，Ｍ３さくらは，違法なウェブサイトから非公式ファームウェアをダウンロードすることにより，ＤＳ本体におけるＤＳプログラムの実行を可能とするようになるが，上記非公式ファームウェアは，Ｍ３さくらの発売から数か月後に被告Ｍｅｄｉａとは無関係の第三者によって開発されたもので，その存在が広く知られていないから，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を可能とする機能を有しているとはいえない。ウ争点①ⅲ（本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有するか）に
ついて
（被告シーフォートらの主張）
ＤＳプログラムは，法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」に当たるが，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムはこれに当たらない。本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本体における自主制作されて実行等が制限されていないプログラムの実行も可能とする機能を併せて有する。
したがって，本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有する。
（被告メディアらの主張）
Ｍ３さくらは，ＤＳ本体におけるＤＳプログラム以外の動画や音楽の再生も可能とする機能を併せて有する。
したがって，Ｍ３さくらに記録されているプログラムは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有する。
（原告らの主張）
自主制作されて実行等が制限されていないプログラムやＤＳプログラム以外の動画や音楽も，法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」に当たる。
したがって，本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上の技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有するものではない。エ争点②（本件ＤＳ用マジコンの譲渡等によって原告らの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるか）について
（原告らの主張）
被告シーフォートらは別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンを，それぞれ共同して譲渡し，輸入し，又は譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入しようとしている。
原告らは，いずれもＤＳカードを販売しているところ，ＤＳカードを購入させるために技術的制限手段を用いているのであって，営業上の利益を有する。しかし，本件ＤＳ用マジコンは，上記技術的制限手段の効果を妨げるから，被告ＢⅠを除く被告らの本件ＤＳ用マジコンの譲渡，輸入等により，原告らの営業上の利益が侵害される。
被告メディアは，平成２０年１０月に清算結了の登記をしたが，インターネット上のウェブサイト「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」や「Ｍ３ＦＬＡＳＨ」を通じて，Ｍ３さくら等を販売しており，営業活動を継続している。そして，被告メディアは，同Ｍｅｄｉａとの間で商号や目的，役員構成，東京都港区新橋の営業拠点とその電話番号，ファクシミリ番号を同じくしたり，被告Ｍｅｄｉａに対して東京都港区新橋の本店を引き継がせたりしているのであって，平成１９年８月の被告Ｍｅｄｉａによる通常の株式会社への移行は，上記両被告の損害賠償債務等の免脱を目的とした会社制度の濫用であり，上記両被告は，信義則上，原告らに対して別人格であることを主張することができない。
（被告シーフォートらの主張）
原告らの主張は否認する。被告シーフォートらは，共同して別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡も輸入もしたことがないし，被告ＡⅠも，個人で上記各ＤＳ用マジコンを譲渡も輸入もしたことがない。現在は本件ＤＳ用マジコンを輸入することができない上，平成２３年法律第６２号による改正（以下「平成２３年改正」という。）で刑事罰も導入されたから，被告シーフォートらは，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はない。
（被告メディアらの主張）


原告らの主張は否認又は争う。被告メディアは，平成２０年５月に解散し，同年６月に発売されたＭ３さくらを譲渡も輸入もしたことがない。被告Ｍｅｄｉａは，Ｒ４や別紙物件目録記載２(2)のＤＳ用マジコン（以下「ＤＳＴＴ」という。）を譲渡も輸入もしたことがないし，平成２１年１０月１６日からはＭ３さくらを譲渡も輸入もしていない。本件ＤＳ用マジコンは，現在販売されている「ニンテンドーＤＳ」シリーズでは起動しない上，平成２３年改正で刑事罰も導入されたから，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はなく，在庫もない。インターネット上のウェブサイト「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」は，被告メディアの清算を受け，被告Ｍｅｄｉａが引き継いだし，ウェブサイト「Ｍ３ＦＬＡＳＨ」は，被告メディアの清算後の更新はなく，被告メディアは，営業活動を継続していない。被告メディアと同Ｍｅｄｉａは，いずれも小規模な会社であるために類似点が多いだけであって，別人格である。
(2)損害賠償の請求について
ア争点①ⅰ（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているか）について
この点についての当事者の主張は，前記(1)アと同様であり，旧法と法とで差異はない。
イ争点①ⅱ（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）につ
いて
（原告任天堂の主張）
本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本体における自主制作されて実行等が制限されていないプログラムの実行やＤＳプログラム以外の動画や音楽の再生も可能とする機能を有するが，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムやＤＳプログラム以外の動画や音楽も，旧法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」に当たる。したがって，本件ＤＳ用マジコンは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たる。
（被告シーフォートらの主張）
ＤＳプログラムは，旧法２条１項１０号，７項にいう「プログラム」に当たるが，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムはこれに当たらない。本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムは，ＤＳ本体における自主制作されて実行等が制限されていないプログラムの実行も可能とする機能を併せて有する。
したがって，本件ＤＳ用マジコンは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たらない。
（被告メディアらの主張）
Ｍ３さくらに記録されているプログラムは，ＤＳ本体におけるＤＳプログラム以外の動画や音楽の再生も可能とする機能を併せて有する。したがって，Ｍ３さくらは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たらない。このことは，平成２３年改正がＭ３さくらの譲渡等を規制する目的で行われたことをみても，明らかである。
ウ争点②（本件ＤＳ用マジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益が侵害されたか）について
（原告任天堂の主張）
被告シーフォートらは別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンを，平成１９年１月から平成２１年９月までの間，それぞれ共同して譲渡した。原告任天堂は，ＤＳカードを販売していたところ，ＤＳカードを購入させるために技術的制限手段を用いていたから，営業上の利益を有していた。しかし，本件ＤＳ用マジコンは，上記技術的制限手段の効果を妨げるから，被告ＢⅠを除く被告らの本件ＤＳ用マジコンの譲渡により，原告任天堂の営業上の利益が侵害された。
なお，被告マジカルは，平成２０年２月に設立されたが，ＣⅠが遅くとも平成１８年１０月から「マジカル上海」の商号で始めたゲーム用の機器や部品の通信販売等を業とする営業を譲り受け，インターネット上のウェブサイト「マジカル上海」を継続して使用したから，ＣⅠによる本件ＤＳ用マジコンの譲渡について，責任を負う。
また，前記(1)エ（原告らの主張）のとおり，被告メディアと同Ｍｅｄｉａは，原告任天堂に対して別人格であることを主張することができない。
（被告シーフォートらの主張）
原告任天堂の主張は否認する。被告シーフォートらは，共同して別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡したことがないし，被告シーフォートや同ＡⅠは，上記各ＤＳ用マジコンを譲渡したことがない。また，被告マジカルは，ＣⅠから営業を譲り受けておらず，ウェブサイト「マジカル上海」を継続して使用しただけでは，設立前のＣⅠによる本件ＤＳ用マジコンの譲渡について，責任を負わない。仮に被告マジカルがＣⅠから営業を譲り受けたとしても，被告マジカルの責任は，その発生後２年以内に原告任天堂が請求又はその予告をしなかったものについては消滅した。
（被告メディアらの主張）
原告任天堂の主張は否認する。被告メディアは，Ｒ４やＤＳＴＴを譲渡していたが，平成２０年５月１５日に営業を停止した後は譲渡していないし，同年６月に発売されたＭ３さくらを譲渡したこともない。被告Ｍｅｄｉａは，Ｒ４やＤＳＴＴを譲渡したことがない。
エ争点③（ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠに故意又は過失等があるか）に
ついて
（原告任天堂の主張）


テレビや新聞，雑誌，インターネット等の各種メディアは，ＤＳ用マジコンが譲渡され始めた平成１７年４月ころから，ＤＳ用マジコンがＤＳ本体におけるプログラムの実行を制限する手段の効果を妨げてＤＳプログラムを含むプログラムの実行を可能とすることを紹介していた。このため，ＣⅠ及び被告ＡⅠは，被告マジカル及び同シーフォートに別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡させたり，自ら当該各ＤＳ用マジコンを譲渡し，また，被告ＢⅠは，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａに同目録記載２の各ＤＳ用マジコンを譲渡させて，本件ＤＳ用マジコンがＤＳ本体におけるプログラムの実行を制限する手段の効果を妨げてＤＳプログラムを含むプログラムの実行を可能とし，これにより，原告任天堂の営業上の利益が侵害されることを認識していたのであり，本件ＤＳ用マジコンを譲渡してはならず，また，譲渡させてはならなかった。仮に認識していなかったとしても，容易にこれを認識することができたのである。したがって，ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠは，いずれも原告任天堂の営業上の利益を侵害したことについて故意又は過失があり，また，取締役又は清算人としてその職務を行うについて悪意又は重大な過失がある。
（被告らの主張）
ＤＳ用マジコンは，平成１９年１月から原告任天堂がＤＳ用マジコンの販売業者に対して警告書を多数送付し始めた平成２０年春ころまで，普通に販売されていたし，平成２１年２月２７日に東京地方裁判所がＤＳ用マジコンの譲渡等を旧法２条１項１０号の不正競争行為に当たるとした判決（平成２０年(ワ)第２０８８６号，同第３５７４５号）を言い渡した後も，違法性について争いがあったから，違法性の認識可能性すらなかった。このため，ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠは，被告マジカル又は同メディア若しくは同Ｍｅｄｉａに本件ＤＳ用マジコンを譲渡させても，原告任天堂の営業上の利益が侵害されることを認識していなかったし，また，認識することもできなかった。
したがって，ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠは，仮に原告任天堂の営業上の利益が侵害されたとしても，そのことについて故意も過失もなく，また，取締役又は清算人としてその職務を行うについて悪意も重大な過失もない。
オ争点④（被告メディアが損害賠償債務を負うか）について
（被告メディアの主張）
被告メディアは，平成２０年１０月１５日に清算を結了し，同月２２日にその旨の登記をしたから，法人格が消滅し，損害賠償債務は消滅した。
（原告任天堂の主張）
被告メディアは，平成２０年春にＤＳ用マジコンの販売業者に対して警告書が多数送付され始めたことを受けて，原告任天堂に対して損害賠償債務を負っていることを認識していたところ，同年５月に解散したにもかかわらず，清算手続において，原告任天堂に対し債権を申し出るべき旨を催告しなかったから，清算手続は終了していないのであって，法人格が消滅せず，損害賠償債務が消滅したということはできない。カ争点⑤（原告任天堂が受けた損害の額）について
（原告任天堂の主張）
(ア)被告ＢⅠを除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを譲渡しなければ，ウェブサイト上のＤＳプログラムがダウンロードされて本件ＤＳ用マジコンで実行されず，原告任天堂は，より多くのＤＳカードを販売することができた。なお，ダウンロードは，パソコンで実行する目的で行われることもあるが，パソコンはＤＳ本体よりも利便性や操作性等が圧倒的に劣るため，無視し得る程度である。また，ＤＳ用マジコンは，ＤＳカードを購入せずにＤＳプログラムを入手する目的で購入されるから，ＤＳ用マジコンを購入して完全なＤＳプログラムを入手した後になおＤＳカードを購入する者はなく，ＤＳ用マジコンの譲渡によってＤＳカードの販売数が増加したり維持されたりすることはない。さらに，原告任天堂が販売するＤＳカードは，内容が良いこと等から，中古品の販売割合は，１，２割程度にすぎない。


原告任天堂におけるＤＳカード１本当たりの利益の額は，ＤＳカードの表題別に，●(省略)●円又は●(省略)●円を下らない。被告ＢⅠを除いた被告らを含むＤＳ用マジコンの販売業者が本件ＤＳ用マジコンを含むＤＳ用マジコンを譲渡したことにより，ウェブサイト上のＤＳプログラムがダウンロードされてＤＳ用マジコンで実行され，原告任天堂は，ＤＳカードを販売する機会を確定的に失った。ＤＳカードを購入するのは，経済的に豊かな３０ないし４０歳代の男性が多く，多数のＤＳカードを購入する者も少なくないから，ウェブサイトからダウンロードされたＤＳプログラムのうち，原告任天堂が販売するＤＳカードに対応するものの数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ原告任天堂が販売することができたＤＳカードの数に相当する。インターネット上のウェブサイトには，これまでにダウンロードされたＤＳプログラムの数を対応するＤＳカードの表題別に確認し得る代表的なものが１０存在するところ，これらのウェブサイトは，その本文等が外国語で表記されているが，ＤＳカードの表題が日本語のローマ字表記である上，ＤＳプログラムも日本語のままであるから，専ら日本向けのものである。そうすると，原告任天堂がＤＳ用マジコンの譲渡によって逸失した利益の額は，ＤＳカードの表題別に，原告任天堂におけるＤＳカード１本当たりの利益の額（●(省略)●円又は●(省略)●円）に，平成１９年１月以降にウェブサイトからダウンロードされた対応するＤＳプログラムの数（合計●(省略)●本）をそれぞれ乗じて得た額となり，その額は，別紙逸失利益額一覧表記載のとおり，●(省略)●円となる。ＤＳ用マジコンの販売業者は，これまでに，ＤＳ用マジコンを販売済みのＤＳ本体約２７００万台の１割に相当する約２７０万台販売した。このうち，平成１９年１月から平成２１年９月までの間に，被告シーフォートらは，別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを計３３万３９７８台，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンを計６万９６９５台それぞれ共同して譲渡した。なお，一部の譲渡台数は，推計したものであるが，本件ＤＳ用マジコンは，常に入荷後すぐに売り切れていたから，年末商戦等の販売時期による調整は不要である。また，被告マジカルは，インターネット上のウェブサイト「マジカル上海」及び「マジ．ＣＯＭ」や東京都千代田区外神田の店舗「マジカル上海」，インターネットオークション等，多数の販売経路を有するマジコン販売の最大手であるから，約３３万台という譲渡台数は過大でない。
したがって，原告任天堂は，逸失利益と８％相当額の弁護士費用として，次の計算式のとおり，被告シーフォートらによる別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンの譲渡によって●(省略)●円の損害を，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａによる上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンの譲渡によって●(省略)●円の損害をそれぞれ被った。
(計算式)   ●(省略)●円×33万3978台／270万台×1.08
＝●(省略)●円
●(省略)●円×6万9695台／270万台×1.08
＝●(省略)●円
(イ)仮に原告任天堂が前記(ア)の損害を被ったと認められないとしても，原告任天堂におけるＤＳカード１本当たりの利益の平均額は，別紙逸失利益額一覧表記載のとおり，●(省略)●円を下らない。そして，ＤＳ本体が発売された平成１６年１２月からＤＳ用マジコンが爆発的に販売されるようになる直前の平成１８年１２月までの間において，平成１６年１２月から平成１７年１２月までの間はＤＳ本体が５７０万台，ＤＳカードが１８５０万本，平成１８年１月から同年１２月までの間はＤＳ本体が８７３万台，ＤＳカードが４６７０万本，それぞれ販売されたから，平成１７年におけるＤＳ本体１台当たりのＤＳカードの年間販売数である年間タイレシオは３．２４５本（(1850万本×12月／13月)÷(570万台×12月／13月)），平成１８年における年間タイレシオは３．２３６本（4670万本÷(570万台＋873万台)）となり，ＤＳ用マジコンを持たないＤＳ本体の利用者に対し，ＤＳ本体１台につき，年間平均約３．２４本（(3.245本＋3.236本)÷2）のＤＳカードを販売したことになる。テレビゲーム市場は製品価格が安価で不況に強い上，平成１９年から平成２１年までの間に「ニンテンドーＤＳ」シリーズの販売に影響するほどの競合品も現れなかったから，ＤＳ用マジコンの譲渡がなければ，年間タイレシオは，平成１９年から平成２１年までの間においても，そのまま維持されたはずである。
ところが，平成１９年１月から平成２１年９月までの間に被告ＢⅠを除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを譲渡したことにより，●(省略)●％の市場占有率を有する原告任天堂は，ＤＳ本体１台について販売することができたはずのＤＳカード約●(省略)●本（3.24本×33月／12月×●(省略)●）を販売することが確定的にできなくなった。実際，年間タイレシオは，平成１９年が１．９９６本，平成２０年が１．３１１本，平成２１年が０．９４７本と激減した。
したがって，原告任天堂は，逸失利益と８％相当額の弁護士費用として，次の計算式のとおり，被告シーフォートらによる別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンの譲渡によって●(省略)●円の損害を，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａによる上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンの譲渡によって●(省略)●円の損害をそれぞれ被った。


(計算式)●(省略)●円×●(省略)●本＝●(省略)●円●(省略)●円×33万3978台×1.08＝●(省略)●円●(省略)●円×6万9695台×1.08＝●(省略)●円(ウ)なお，原告任天堂は，ウェブサイトの開設者に要請し，アップロードされたＤＳプログラムを削除してもらっているが，すぐに再びアップロードされてしまう上，アップロードをしている者を特定することは不可能であるから，損害の拡大を防ぐべき注意義務の違反はなく，過失相殺がされるべきでない。
（被告らの主張）
原告任天堂の主張は否認又は争う。ＤＳプログラムのダウンロードは，パソコンで実行する目的や購入したＤＳカードの複製物として保存する目的やこれらのＤＳカードを集約する目的で行われることがあるし，ＤＳ用マジコンを購入した後になおＤＳカードを購入する者は多いから，被告ＢⅠを除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを譲渡しなければ，原告任天堂がより多くのＤＳカードを販売することができたということはできない。ウェブサイト上のＤＳプログラムは無料であるのに対し，ＤＳカードの販売価格は約５０００円であるから，ダウンロードされたＤＳプログラムの数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ販売することができたＤＳカードの数よりもずっと多いはずである。
ダウンロードされたＤＳプログラムの数を表示したウェブサイトは，その数を過大に表示している上，その本文等が外国語で表記されており，ＤＳカードの表題が日本語のローマ字表記であったり，ＤＳプログラムが日本語のままであったりしても，外国人は支障なくこれを実行するから，海外向けのものである。
（被告シーフォートらの主張）
(ア)ＤＳカードは，新品より安価な中古品も販売されているし，生活必需品ではないのであって，被告シーフォートらが本件ＤＳ用マジコンを譲渡しなければ，原告任天堂がより多くのＤＳカードを販売することができたということはできない。
被告マジカルは，本件ＤＳ用マジコンをせいぜい２０００台譲渡しただけである。原告任天堂が主張する譲渡台数は，推測にすぎない上，年末商戦等の販売時期による調整が必要である。そして，インターネットオークションで販売していたのは，ＣⅠである。
(イ)ＤＳカードを購入するのは，毎月２０００円前後の小遣いしかもらっていない１０代の子供が多い上，ＤＳ本体の利用者は，毎年平均約１．２本しかＤＳカードを購入しないから，ダウンロードされたＤＳプログラムの数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ販売することができたＤＳカードの数よりもはるかに多いはずである。
(ウ)年間タイレシオは，損害賠償を請求する平成１９年から平成２１年までの実際の本数を用いるべきである。平成１９年２月以降はソニーの販売する携帯型ゲーム機「プレイステーション・ポータブル」の普及が進んだから，平成１７年や平成１８年の年間タイレシオは，ＤＳ用マジコンの譲渡がなければ，平成１９年から平成２１年までの間において，維持されたとはいえない。
(エ)原告任天堂は，ＤＳプログラムをアップロードしているウェブサイトの開設者に対して公衆送信の差止請求訴訟を提起するなどして損害の拡大を防ぐべき注意義務を負っていたにもかかわらず，その履行を怠り，損害が拡大したから，大幅な過失相殺がされるべきである。
（被告メディアらの主張）
(ア)ＤＳカードを購入しない者は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなくても，購入しないから，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ用マジコンを譲渡しなければ，原告任天堂がより多くのＤＳカードを販売することができたということはできない。
また，ＤＳ用マジコンが譲渡されることにより，ＤＳカードの販売価格が高いためにＤＳ本体を購入しなかった者も，ＤＳ本体やＤＳカードを購入するようになるし，ウェブサイト上にＤＳプログラムがアップロードされて宣伝効果が生じたり，ＤＳカードを購入する者は，ＤＳプログラムをダウンロードして試用した後でも，なおＤＳカードを購入したりするから，ＤＳカードの販売数は，増加するか，少なくとも減少はしない。そうであるから，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ用マジコンを譲渡したことにより，原告任天堂がＤＳカードを販売する機会を確定的に失ったり，販売することができたはずのＤＳカードを販売することが確定的にできなくなったりしたとはいえない。(イ)ＤＳプログラムをダウンロードするためのウェブサイトに表示されている数は，実際にＤＳプログラムをダウンロードするためのリンク先をクリックした数にすぎない。
被告メディアはＲ４を８９９１台とＤＳＴＴを１万０８２０台，被告ＭｅｄｉａはＭ３さくらを２万８３８０台，それぞれ譲渡しただけである。
(ウ)年間タイレシオは，ゲーム機を購入した年に最も多くのゲームソフトを購入するのが通常であるから，年々減少するのが当然である。むしろＤＳ本体１台当たりのＤＳカードの累積販売数である累積タイレシオは，年々増加しているから，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ用マジコンを譲渡したことにより，販売することができたはずのＤＳカードを販売することが確定的にできなくなったとはいえない。また，平成１９年から平成２１年までの間も，ＤＳカードは販売されていたから，平成１９年から平成２１年までの年間タイレシオを控除するべきである。
第３当裁判所の判断
１差止め及び廃棄の請求について
(1)争点①ⅰ（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているか）について
ア証拠（甲１）によれば，次の事実が認められる。(ア)ＤＳ本体は，側面のスロットにＤＳカードを挿入し，電源を入れると，ＤＳカードとの間で通信を確立させる。
●(省略)●


イ前記ア認定の事実に基づき，技術的制限手段の該当性について検討する。(ア)ＤＳ本体による，●(省略)●は，定まった規則に基づく応答であり，法２条７項にいう「特定の反応」に当たる。また，ＤＳプログラムを含むプログラムは，電子計算機に対する指令であって，１の結果を得ることができるように組み合わされたもののうち，ＤＳ本体が特定の反応をする●(省略)●と共にＤＳカードを含む記録媒体に記録される方式により，その実行が制限されるものであるから，法２条１項１０号及び７項にいう「プログラム」に当たる。
被告らは，法２条１項１０号及び７項にいう「プログラム」につき，条文の文言や平成１１年改正の目的を考慮すれば，実行等が制限されたプログラムに限られ，実行等が制限されていないプログラムは含まれないと主張する。しかしながら，上記「プログラム」は，前記のとおり，電子計算機に対する指令であって，１の結果を得ることができるように組み合わされたもののうち，視聴等機器が特定の反応をする信号と共に記録媒体に記録される方式等により，その実行等が制限されるものであれば足り，現に実行等が制限されたものである必要はない。そして，証拠（甲３９，１２２，１２８）によれば，平成１１年改正は，使用・コピー管理技術を施してプログラム等のコンテンツを提供する事業に関与する者の利益を保護するために行われたことが認められるから，法２条１項１０号及び７項は，使用・コピー管理技術を施して視聴等機器を提供する事業者の利益をも保護する目的を有しているのであって，これらにいう「プログラム」を実行等が制限されたプログラムに限る理由はないし，また，証拠（甲３８，３９，４２，４３，１２１，１２３，１２８，１２９，乙ハ１３，１６）によれば，平成１１年改正は，特定の信号が記録媒体に記録されていないことにより実行されないゲーム等のプログラムの実行を可能とするＭＯＤチップの譲渡等をも規制する目的で行われたことが認められるから，上記「プログラム」は，特定の信号が記録媒体に記録されていないことにより実行されないプログラムをも含み，上記「プログラム」を特定の信号が記録媒体に記録されていること等により実行等が制限されたプログラムに限る理由もない。なお，実行等が制限されていないプログラムを他人の提供する視聴等機器で実行することができるようにする自由を認めることはできないから，上記「プログラム」に実行等が制限されていないプログラムを含めることが憲法２１条１項に違反するということはできない。被告らの上記主張は，採用することができない。
また，被告シーフォートらは，法２条７項にいう「技術的制限手段」が，視聴等機器において特定の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式等によりプログラムの実行等を制限するものであるし，平成１１年改正の目的を考慮すれば，視聴等機器がある信号を受信したときにプログラムを実行しないことだけが「特定の反応」に当たると主張する。しかしながら，上記「技術的制限手段」は，視聴等機器が特定の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式等により，プログラムの実行等を制限するものであるし，平成１１年改正が，使用・コピー管理技術を施して視聴等機器を提供する事業者の利益をも保護するために，特定の信号が記録媒体に記録されていないことにより実行されないゲーム等のプログラムの実行を可能とするＭＯＤチップの譲渡等をも規制する目的で行われたことは，前記のとおりであるから，視聴等機器がある信号を受信したときにプログラムの実行等をしないことだけでなく，視聴等機器がある信号を受信したときにプログラムの実行等をすることも，「特定の反応」に当たるといえる。被告シーフォートらの上記主張は，採用することができない。
(イ)したがって，●(省略)●をプログラムと共に記録媒体に記録する方式は，いずれも電子的方法によりプログラムの実行を制限する手段であって，プログラムの実行のために用いられる機器であるＤＳ本体が特定の反応をする信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式として，法２条７項にいう「技術的制限手段」に当たる。
被告メディアらは，●(省略)●が，ＤＳ本体とＤＳカードとの間の通信を確立させるプロトコルにすぎず，ＤＳプログラムを起動させる信号ではないから，上記各信号をプログラムと共に記録媒体に記録する方式は，技術的制限手段に当たらないと主張する。しかしながら，前記アのとおり，上記各信号は，ＤＳ本体とＤＳカードとの間の通信を確立させるプロトコルでなく，ＤＳ本体にプログラムの実行に向けた●(省略)●をさせるものである。被告メディアらの上記主張は，採用することができない。
ウ次に，技術的制限手段が営業上用いられていることの該当性について検討する。
証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，●(省略)●をプログラムと共に記録媒体に記録する方式（以下「本件技術的制限手段」という。）は，ＤＳカードを購入させるために用いられていることが認められるから，本件技術的制限手段は，営業上用いられているものである。被告シーフォートらは，本件技術的制限手段につき，パソコンやＣＤプレイヤー等とは異なり，原告任天堂にライセンス料を支払わずに自主制作されたプログラムの実行も制限する手段であり，最も市場占有率の高い原告任天堂がソフトウェアの製作販売業者に対して優越的な地位を濫用したり取引を不当に妨害したりすることに用いられているから，適法な営業に用いられていないと主張する。しかしながら，原告任天堂が本件技術的制限手段をソフトウェアの製作販売業者に対して優越的な地位を濫用したり取引を不当に妨害したりすることに用いていることを認めるに足りる証拠はない。被告シーフォートらの上記主張は，採用することができない。
エしたがって，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されていると認められる。
(2)争点①ⅱ（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）についてア証拠（甲１，２，４５）によれば，次の事実が認められる。
●(省略)●
イ前記ア認定の事実によれば，本件ＤＳ用マジコンは，いずれも，これらに記録されているプログラムとファームウェアが組み合わされたものにより，プログラムの実行を制限する本件技術的制限手段の効果を妨げるものと認められる。


そして，証拠（甲１ないし４，５の１及び２，６，７，３１の２，３２，４４，４５，５２，９７，９８，９９の１及び２，１０１，１０５，１０６，１０８ないし１１０，１２６の１及び２，１２７，１３０，１３３ないし１３８，１８０ないし１８２，乙ニ６，８，９の２，１２）によれば，①Ｍ３さくらを除く本件ＤＳ用マジコンは，インターネット上のウェブサイトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードするなどの方法により，ＤＳ本体におけるＤＳプログラムを含む特定のプログラムの実行を可能とするようになるところ，上記公式ファームウェアは，上記各ＤＳ用マジコンの発売当初から，ウェブサイトや雑誌で紹介され，その存在が広く知られていること，②Ｍ３さくらは，インターネット上のウェブサイトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードするなどの方法により，ＤＳプログラム以外の音楽や動画に関する特定のプログラムの実行を可能とするようになるところ，上記公式ファームウェアは，平成２０年５月３０日のＭ３さくらの発売当初から，取扱説明書やウェブサイト，雑誌で紹介され，その存在が広く知られていること，③Ｍ３さくらは，インターネット上のウェブサイトから「非公式（Ｘ）ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードする方法により，ＤＳプログラムの実行をも可能とするようになるが，上記非公式ファームウェアは，遅くとも上記同日から，存在するとともに，ウェブサイトや雑誌で紹介され，その存在が広く知られていることが認められる。これらの事実によれば，本件ＤＳ用マジコンは，いずれも，発売当初から，ＤＳ本体におけるＤＳプログラムを含む特定のプログラムの実行を可能とする機能を有していると認められる。
ウしたがって，本件ＤＳ用マジコンは，いずれもＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体に当たると認められる。
(3)争点①ⅲ（本件ＤＳ用マジコンに記録されているプログラムが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有するか）について本件ＤＳ用マジコンに記録されている●(省略)●がＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能以外の機能を併せて有することを認めるに足りる証拠はない。
被告らは，前記各信号がＤＳ本体における自主制作されて実行等が制限されていないプログラムの実行やＤＳプログラム以外の動画，音楽の再生も可能とする機能を併せて有すると主張する。しかしながら，証拠（甲３，６，７，５２，乙ニ６，１２）によれば，上記の動画や音楽はプログラムであることが認められるところ，前記(1)イ(ア)のとおり，自主制作されて実行等が制限されていないプログラムや上記の動画，音楽も，法２条１項１０号及び７項にいう「プログラム」に含まれるから，これらも，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するものにほかならない。被告らの上記主張は，採用することができない。
(4)争点②（本件ＤＳ用マジコンの譲渡等によって原告らの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるか）について
ア被告シーフォートらについて
(ア)証拠（甲４６ないし５１，５４，５６，５７及び５８の各１及び２，５９，６０，６１の１及び２，６２ないし６５，６６及び６７の各１及び２，６８，６９，７０の１ないし３，７１，７２，７３及び７４の各１及び２，７５，７６及び７７の各１及び２，７９，８０の１及び２，８１ないし８３，８４の１ないし３，８５，８６の１及び２，８７の１ないし３，８８，９０，９１，９２の１及び２，９３の１ないし３，９４の１ないし５，９５の１及び２，１４０，１４１，１４２の１及び２，１４４の３，１４５，１４６の１ないし３，１７２，１７７，２０９，２１０及び２１１の各２，２１２の１ないし６，２１３の１ないし４，２１４，２１５，２１６の１及び２，２１７ないし２１９の各２，２２０，２２１の１ないし９，２２２の２及び３，２２３の１ないし１２，２２４の１ないし３，２２５，２２６ないし２２８，２５１，乙ハ２２，ニ５０，５１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ａＣⅠは，遅くとも平成１８年９月には「マジカル上海」という商号でインターネットを利用したゲーム用の機器や部品の通信販売を開始し，同年１０月にはヤマトフィナンシャル株式会社との間で宅配便の決済契約を締結した。
ｂ平成１８年１２月ころにＲ４が発売され，ＣⅠは，中国からＲ４を輸入し，同月２６日，「マジカル上海」という名称で開設したウェブサイト上で販売したところ，約２時間で完売した。以後，Ｒ４を製造する工場の操業停止等により一時的な品薄になることはあったものの，ＣⅠは，おおむね順調に，中国からＲ４を１度に１００台以上輸入するなどして，ウェブサイト「マジカル上海」上で販売することを繰り返した。
ｃＣⅠは，平成２０年２月１３日，本店所在地を自己及び被告ＡⅠの本籍地兼住所地であり，被告シーフォートの本店所在地でもある東京都北区＜以下略＞として，被告マジカルを設立し，被告マジカルに自己の営業を譲渡して，ウェブサイト「マジカル上海」を引き続き使用させた。
ｄ被告マジカルは，遅くとも平成２０年５月２日には，平成１９年１２月ころに発売されたＤＳＴＴの販売も開始したが，売れすぎて対応しきれないほどであった。
もっとも，原告任天堂とＤＳカードの販売業者らは，平成２０年５月ころから，被告マジカルを含むＤＳ用マジコンの販売業者らに対し，ＤＳ用マジコンの販売等が不正競争に当たるとして，販売の中止等を求める警告書を発送していた。被告マジカルは，同年７月ころから，ウェブサイト「マジカル上海」のトップページではＤＳ用マジコンの販売を終了した旨表示する一方で，「隠し扉」という会員制のページではＲ４やＤＳＴＴの販売を継続した。


ｅ原告任天堂は，平成２０年７月２９日，ＤＳカードの販売業者５４社と共に，東京地方裁判所に対し，被告らを除くＤＳ用マジコンの販売業者５社によるＤＳ用マジコンの譲渡の差止め等を求める訴えを提起し（同年(ワ)第２０８８６号），その旨発表した。しかし，被告マジカルは，平成２０年８月ころから，インターネット上のフリーマーケットサイト「ムスビー」やオークションサイト「Ｙａｈｏｏ！オークション」で，出品者名を「進化チーム」等と表示してＲ４やＤＳＴＴを多数販売するようになり，ヤマト運輸株式会社だけでは発送業務が間に合わなくなったために，同年１１月には佐川フィナンシャル株式会社との間でも宅配便の決済契約を締結したり，同年１２月２３日には東京都豊島区東池袋のサンシャインシティで即売会を実施したりした。
ｆ被告マジカルは，平成２１年１月から，ウェブサイト「マジカル上海」やゲーム雑誌の広告上で，近くＤＳ用マジコンの販売を終了する旨表明していたところ，同年２月２７日，東京地方裁判所がＤＳ用マジコンの譲渡の差止め等を命じる判決を言い渡したので（平成２０年(ワ)第２０８８６号，同第３５７４５号），ウェブサイト「マジカル上海」から「隠し扉」を削除した。
しかし，被告マジカルは，このころから，ウェブサイト「マジカル上海」に「(株)マジカルカンパニーとは一切関係ございません。」と記載したり，販売主を被告シーフォートの商号をもじった「株式会社シーホースジャパン」や「株式会社シーフォードジャパン」と表示し，販売責任者を被告ＡⅠの旧姓名を使用した「ＡⅡ」と表示したりして，Ｒ４やＤＳＴＴを販売した。
ｇ被告マジカルは，平成２１年３月４日から，ウェブサイト「マジカル上海」やゲーム雑誌で，同月１８日に東京都千代田区外神田で店舗「マジカル上海」を開設する旨告知していたところ，遅くとも同月１５日には，開店準備中の店舗前で，Ｒ４やＤＳＴＴのほか，新たに発売された別紙物件目録記載１(3)のＤＳ用マジコン（以下「Ｒ４ｉ」という。）の販売を開始するとともに，同月１８日からは，予定どおりに開店した店舗で，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売を継続した。ｈＤＳ用マジコンの販売業者らは，東京地方裁判所がＤＳ用マジコンの譲渡の差止め等を命じる判決を言い渡した平成２１年２月末からしばらくの間，ＤＳ用マジコンの販売を自粛していたが，同年４月ころには，販売を再開し始めた。原告任天堂とＤＳカードの販売業者らは，同月以降，被告シーフォートらやＣⅠを含むＤＳ用マジコンの販売業者らに対し，販売の中止等を求める警告書を再び発送するようになった。
被告ＡⅠは，平成２１年５月中旬ころから，ウェブサイト「マジ．ＣＯＭ」を中国に開設し，代表者を「ＥⅠ」と表示した上，被告マジカルにその顧客へ上記ウェブサイトを紹介してもらいながら，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売するようになった。被告マジカルは，同年６月中旬ころからは，店舗の看板に「大人の事情により閉店致しました。」と記載した紙を掲示しながら，店舗前でＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売をしたり，同年７月１７日には，店舗名を「マジカル上海ターボ」に変更して店舗での販売を再開したり，同年８月２８日には代表取締役を被告ＡⅠに変更した。
ｉ原告らは，平成２１年１１月１０日，当裁判所に本件訴えを提起し，その旨発表した。
被告マジカルは，以後，会員向けのメールマガジンやウェブサイト「マジカル上海」上で，送信者や販売業者を実在しない「株式会社メダパニ」と表示した上，原告任天堂が閲覧していることを前提に，上記メールマガジンに，「法務部様    もうどうせ○。○えられてるなら隠し扉作っちゃいました」と記載し，「隠し扉」を復活させてＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売したり，「法務部様    おはようございます。マジカル上海です。ここのところ頻繁にくるＮ社からの警告文。○ジコン売るな…「売るな売るなといわれてはもう店に出せる商品がないじゃないですか！！！」←逆ギレこんな状態ですのでマジカル上海は太く短くを運営方針とし，いつ販売禁止になるかもしれない商品を，激安価格でさっさと皆様にご提供させていただきたい所存にございます。」と記載して原告任天堂を挑発したりした。また，被告マジカルは，平成２１年１１月中旬ころからは，店舗「マジカル上海」の近くに別の店舗「裏マジカル上海」を開設してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売し，平成２２年５月１０日には，本店所在地を被告ＡⅠの住所地であり，被告シーフォートの本店所在地である東京都豊島区＜以下略＞に変更して，少なくとも平成２３年１１月までは，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売を継続した。
(イ)前記(ア)認定の事実に基づき検討する。


ａ被告マジカルは，ＣⅠから営業を譲り受けてＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを輸入，譲渡していたものであるが，平成２１年８月，ＣⅠに代わって被告ＡⅠが代表取締役に就任したほか，本店を被告ＡⅠの住所地に置いたり，ウェブサイト「マジカル上海」上の販売責任者の表示に被告ＡⅠの旧姓を使用したりしていたのであり，また，原告任天堂らがＤＳ用マジコンの販売の中止等を求める警告書を発送すると，被告ＡⅠがウェブサイト「マジ．ＣＯＭ」を開設してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売するようになり，被告マジカルがこれに顧客を紹介していたのである。そうであるから，被告マジカルと同ＡⅠとは，共同してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡していたものと認められる。そして，被告マジカル及び同ＡⅠが現在もＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを輸入，譲渡していることは窺えないが，被告マジカル及び同ＡⅠは，敗訴に備えてその譲渡等を控えているにすぎないから，今後，共同してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し，これによって原告らの営業上の利益が侵害されるおそれがあるものといわなければならない。
被告マジカル及び同ＡⅠは，現在，本件ＤＳ用マジコンを輸入することができない上，平成２３年改正で刑事罰も導入されたから，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はないと主張する。しかしながら，被告マジカル及び同ＡⅠは，本件訴訟で本件ＤＳ用マジコンが法２条１項１０号の記録媒体に当たることを争っているのであるから，被告マジカルや同ＡⅠに対する差止めの請求を棄却すれば，被告マジカルや同ＡⅠが本件ＤＳ用マジコンは上記記録媒体に当たらないと主張してその譲渡等を再開するおそれがあるのである。被告マジカル及び同ＡⅠの上記主張は，採用することができない。
ｂこれに対し，被告シーフォート自身は，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを輸入したり譲渡したりしたことはなく，被告マジカルや同ＡⅠと共同してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡していたと認めることはできない（ウェブサイト「マジカル上海」上の販売主の表示に被告シーフォートの商号をもじったものが使用されたことはあるが，これは，被告マジカルが行ったものであって，これをもって，被告シーフォートが被告マジカルと共同してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡したということはできない。）。そして，被告シーフォートが現在もＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡していることは窺えないから，被告シーフォートの行為によって原告らの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるということはできない。
イ被告メディア及び同Ｍｅｄｉａについて
(ア)証拠（甲５の２，６，７，３１の２，５２，５４，９７，９８，９９及び１０２の各１及び２，１０３ないし１０６，１０８ないし１１０，１１１の１ないし７，１１２，１１４，１１６，１１７，１１８の１及び２，１１９，１２４，１２５，１２６の２，１２７，１３０，１３１，１３３ないし１３８，１７７，１８０ないし１８２，１８３の１ないし３，１８６，１８７，１９７及び１９８の各１ないし３，１９９の５，２０２及び２０３の各２，２０４の１及び２，２０５の１ないし３，２２９の１ないし３，２３６，２３７，２３８の１ないし４，２３９の１及び２，２４０，２４７，２４９，２５０，乙ニ２９，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ａ被告メディアは，コンピュータ部品の卸売や通信販売を主な事業とし，東京都港区＜以下略＞の本店事務所を拠点としながら，平成１７年に「Ｍ３ＦＬＡＳＨ」や「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」という名称で開設したウェブサイト上で，中国のＭ３Ａｄａｐｔｅｒ社が開発したＤＳ用マジコン「Ｍ３－Ｐｅｒｆｅｃｔ」やその後継機である「Ｍ３ＤＳＳｉｍｐｌｙ」を輸入して販売していた。
被告メディアは，これらのＤＳ用マジコンをＤＳ本体における動画や音楽等に関する特定のプログラムの実行を可能にするマルチメディアプレイヤーであるとうたって販売していたが，これらのＤＳ用マジコンはＤＳプログラムの実行をも可能にするものであって，このことは広く知られていた。
ｂ被告メディアは，平成１８年４月，ヤマトフィナンシャル株式会社と佐川フィナンシャル株式会社との間でそれぞれ宅配便の決済契約を締結した上で，遅くとも平成１９年２月７日には，中国からＲ４を輸入し，ＤＳ用マジコンの販売業者に卸売りをしたり，ウェブサイト「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」上で通信販売をしたりしていた。
ｃ被告ＢⅠは，平成１９年に被告メディアに税関の調査が入り，同年８月１２日に被告メディアの本店所在地を自己の住所地である東京都台東区＜以下略＞に変更するとともに，同月１７日に被告メディアの取締役であるＤⅠが代表者を務める休眠法人であった「有限会社大豊システム」の商号や目的，本店所在地，役員構成を本店変更前の被告メディアのそれらと同じものに変更させ，同年９月２６日に商号を被告Ｍｅｄｉａの現商号に変更させて，同年１０月以降，被告メディアの事業を被告Ｍｅｄｉａに順次譲渡していった。
ｄＭ３Ａｄａｐｔｅｒ社は，平成１９年１０月中旬，ＤＳ用マジコン「Ｍ３ＤＳＳｉｍｐｌｙ」の後継機である「Ｍ３   ＤＳＲＥＡＬ」を発売し，被告メディア又は同Ｍｅｄｉａも，同月１８日，販売を開始した。


ＤＳ用マジコン「Ｍ３ＤＳＲＥＡＬ」は，インターネット上のウェブサイトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードしても，ＤＳプログラム以外の動画や音楽等に関する特定のプログラムの実行を可能にするだけであり，被告メディア又は同Ｍｅｄｉａもその旨をうたって販売していたが，ウェブサイトから「非公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードすれば，ＤＳプログラムの実行をも可能にするものであった。そして，上記非公式ファームウェアは，ウェブサイトやゲーム雑誌で紹介され，その存在が広く知られていた。
ｅ被告Ｍｅｄｉａは，遅くとも平成１９年１２月２８日には，ＤＳＴＴの販売を開始した。
ｆ被告ＢⅠは，平成２０年２月に被告メディアが追徴課税を受けたことから，同月２５日に取引口座を被告メディアのものから被告Ｍｅｄｉａのものに変更するなどして，被告メディアから被告Ｍｅｄｉａへの事業譲渡をほぼ完了させ，同年１月に被告Ｍｅｄｉａの本店所在地を東京都品川区＜以下略＞に変更してはいたものの，東京都港区新橋の旧本店を拠点として使用し続けるとともに，その電話番号やファクシミリ番号も継続して使用し続けた。
ｇ被告ＢⅠは，ＤＳ用マジコン「Ｍ３   ＤＳＲＥＡＬ」によってＤＳ本体が実行するプログラムの画面が見にくく，操作性も悪かったので，Ｍ３Ａｄａｐｔｅｒ社に対してこれらの問題点を改良した新製品の開発を依頼していたところ，平成２０年２月ころ，新製品がおおむね完成した。
そこで，被告Ｍｅｄｉａは，新製品を「Ｍ３さくら」と命名し，平成２０年２月ころからウェブサイト「Ｍ３ＦＬＡＳＨ」や「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」，「Ｍ３さくら」という名称で開設したウェブサイト上等で同年５月に発売する旨宣伝した。Ｍ３さくらも，ＤＳ用マジコン「Ｍ３ＤＳＲＥＡＬ」と同様に，公式ファームウェアをダウンロードしても，ＤＳプログラム以外の動画や音楽等に関する特定のプログラムの実行を可能にするだけであり，被告Ｍｅｄｉａもその旨をうたっていたが，ＤＳプログラムの実行も可能にする非公式ファームウェアの開発が進められ，同年５月１６日に発売されたゲーム雑誌には，非公式ファームウェアの開発が進められ，近く特定のウェブサイト上で配布される旨が説明されていた。
ｈ被告ＢⅠは，平成２０年５月ころ，原告任天堂とＤＳカードの販売業者らがＤＳ用マジコンの販売業者らに対して警告書を発送し始めたことを受け，早ければ同月２４日には，公式にもＤＳプログラムの実行を可能にするＲ４やＤＳＴＴの販売をほぼ終了させ，同月３１日には，被告メディアを解散し，代表清算人として，清算手続を開始し，同年１０月１５日に残余財産９４９万１６３７円を株主に分配することにより清算を結了したとして，同月２２日にその旨の登記をした。被告ＢⅠは，清算手続において，原告任天堂等に対して債権を申し出るべき旨を催告しなかった。
ｉ被告Ｍｅｄｉａは，平成２０年５月３０日，Ｍ３さくらの販売を開始した。また，遅くとも同日には，特定のウェブサイト上でＤＳプログラムの実行をも可能にする非公式ファームウェアの配布が開始され，以後，ウェブサイトやゲーム雑誌で紹介されて，その存在が広く知られていった。
平成２０年５月３１日には，卸先のＤＳ用マジコンの販売業者において，Ｍ３さくらの即売会が実施され，好評を博した。ｊ被告Ｍｅｄｉａは，少なくとも平成２１年１０月までは，Ｍ３さくらの販売を継続した。
(イ)前記(ア)認定の事実に基づき検討する。
ａ被告Ｍｅｄｉａは，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｍ３さくらを輸入，譲渡していたものであり，現在はこれらを譲渡していることは窺えないが，敗訴に備えてその譲渡や輸入を控えているにすぎないから，今後，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｍ３さくらを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し，これによって原告らの営業上の利益が侵害されるおそれがあるものといわなければならない。
被告Ｍｅｄｉａは，本件ＤＳ用マジコンは現在販売されている「ニンテンドーＤＳ」シリーズで起動しない上，平成２３年改正で刑事罰も導入されたから，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はないと主張する。しかしながら，本件ＤＳ用マジコンが現在販売されている「ニンテンドーＤＳ」シリーズで起動しないことを認めるに足りる証拠はないし，仮にこれが認められるとしても，現在もＤＳ本体の利用者が存在することは明らかであるから，本件ＤＳ用マジコンに対する需要はあるというべきである。そして，刑事罰が導入されても，被告Ｍｅｄｉａが本件ＤＳ用マジコンの譲渡等を再開するおそれがあることは，前記ア(イ)ａと同様である。被告Ｍｅｄｉａの上記主張は，採用することができない。
ｂこれに対し，被告メディアは，平成２０年５月に解散して同年１０月に清算結了の登記をした上，解散後も事業活動を行っていることを認めるに足りる証拠はないから，被告メディアの行為によって原告らの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるということはできない。


原告らは，被告Ｍｅｄｉａによる通常の株式会社への移行が被告メディア及び同Ｍｅｄｉａの損害賠償債務等の免脱を目的とした会社制度の濫用であり，上記両被告は，信義則上，原告らに対し別人格であることを主張することができないと主張する。しかしながら，被告メディアによる通常の株式会社への移行が損害賠償債務等の免脱を目的としたものであるとしても，被告メディアは，解散した上，解散後も事業活動を行っていたことを認めるに足りる証拠はないのであるから，侵害の差止めに関し，被告メディアが被告Ｍｅｄｉａと別異の法人格であると主張することが信義則に反するということはできない。原告らの上記主張は，採用することができない。
２損害賠償の請求について
(1)争点①ⅰ（ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されているか）について
これについて，旧法と法とで差異はなく，前記１(1)で判示したのと同じ理由で，ＤＳ本体では，営業上用いられている技術的制限手段によりプログラムの実行が制限されていると認められる。
(2)争点①ⅱ（本件ＤＳ用マジコンが，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たるか）について前記１(2)及び(3)に判示したのと同じ理由で，本件ＤＳ用マジコンは，ＤＳ本体におけるプログラムの実行を営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能のみを有するプログラムを記録した記録媒体に当たると認められる。
(3)争点②（本件ＤＳ用マジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益が侵害されたか）について
ア被告シーフォートらについて
前記１(4)アに判示したところによれば，平成１８年１２月２６日から平成２０年２月１２日までは，ＣⅠが単独でＲ４を販売し，被告マジカルが設立された同月１３日から同年５月１日までは，被告マジカル及び同ＡⅠが共同してＲ４を販売し，同月２日から平成２１年３月１４日までは，被告マジカル及び同ＡⅠが共同してＲ４とＤＳＴＴを販売し，同月１５日から平成２３年１１月までは，被告マジカル及び同ＡⅠが共同してＲ４とＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売したことが認められるから，これによって原告任天堂の営業上の利益が侵害されたということができるが，この間，被告シーフォートが単独又は被告マジカル若しくは被告ＡⅠと共同してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを譲渡していたと認めることはできないから，被告シーフォートの行為によって原告任天堂の営業上の利益が侵害されたということはできない。
被告マジカルは，平成２０年２月１３日に設立されたのであるが，ＣⅠから，インターネットを利用したゲーム用の機器や部品の通信販売の営業を譲り受け，ＣⅠが開設したウェブサイト「マジカル上海」を引き続き使用していたものであるところ，ＣⅠは，ウェブサイトの「マジカル上海」との名称を自己の営業を表示するものとして用い，被告マジカルも同様にこれを使用していたのであるから，被告マジカルは，ＣⅠがしたＲ４の販売についても，商法１７条１項の類推適用により，責任を負うというべきである（最高裁平成１４年第３９９号同１６年２月２０日第二小法廷判決・民集５８巻２号３６７頁参照）。
被告マジカルは，自己の責任が発生後２年以内に原告任天堂が請求又はその予告をしなかったものについては消滅したと主張するが，営業を譲り受けて譲渡人の商号等を引き続き使用する譲受人の責任を２年で消滅させる根拠はない（商法１７条３項は，譲渡人の責任が営業を譲渡した日後２年間を経過した時に消滅することを規定したものである。）。被告マジカルの上記主張は，採用することができない。
イ被告メディア及び同Ｍｅｄｉａについて
前記１(4)イに判示したところによれば，平成１９年２月７日から同年９月までは，被告メディアが単独でＲ４を販売し，同年１０月から同年１２月２７日までは，被告メディア又は同Ｍｅｄｉａが単独でＲ４を販売し，同月２８日から平成２０年５月２４日までは，被告メディア又は同Ｍｅｄｉａが単独でＲ４を販売するととともに，被告Ｍｅｄｉａが単独でＤＳＴＴを販売し，同月３０日から平成２１年１０月までは，被告Ｍｅｄｉａが単独でＭ３さくらを販売していたことが認められる。そして，前記１(4)イ(ア)認定の事実によれば，被告メディアの代表者であった被告ＢⅠは，税関や原告らからの追及を免れるために，被告メディアの本店所在地を変更するとともに，休眠法人であった被告Ｍｅｄｉａの商号や目的，本店所在地，役員構成を本店変更前の被告メディアのそれらと同じものに変更し，被告メディアの事業を被告Ｍｅｄｉａに譲渡して，営業拠点や連絡先を引き継がせた後に，被告メディアを解散したことが認められるのであって，被告メディアと同Ｍｅｄｉａとは，実質が前後同一であり，被告Ｍｅｄｉａによる通常の株式会社への移行と被告メディアの解散は，両被告の債務の免脱を目的としてされた会社制度の濫用であるから，両被告が，原告らに対し，別異の法人格であると主張することは信義則に反し許されないというべきである（最高裁昭和４５年(オ)第６５８号同４８年１０月２６日第二小法廷判決・民集２７巻９号１２４０頁参照）。そうすると，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，共同して，平成１９年２月７日から同年１２月２７日まではＲ４を販売し，同月２８日から平成２０年５月２４日まではＲ４とＤＳＴＴを販売し，同月３０日から平成２１年１０月まではＭ３さくらを販売していたということができる。
(4)争点③（ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠに故意又は過失等があるか）につ
いて


証拠（甲３，４，５の１及び２，６，８ないし２３，２４の１ないし４，２５ないし３０，３１の１及び２，３２，３３の１及び２，３４の１ないし８，３５，３６，４４，１２６の１及び２，１５０ないし１５６，１６３ないし１６７，１７７，１８０ないし１８２，２０１）によれば，インターネットやゲーム雑誌，テレビ，新聞等は，遅くとも平成１９年１月から，ＤＳ用マジコンがＤＳ本体での実行を制限されるＤＳプログラムの実行を可能とする機能を有するプログラムを記録した記録媒体であり，このため，ＤＳ用マジコンを用いれば，ＤＳカードを購入しなくても，「ＲＯＭサイト」等と呼ばれるウェブサイトから「コピーゲーム」等と呼ばれるＤＳプログラムをダウンロードするだけで，ＤＳプログラムを無償で入手することができる上に，ＤＳ本体においてゲーム等をすることができるようになること，その結果，原告任天堂やＤＳカードの販売業者は，ＤＳカードの売上げが減り，損害を被っていることを多数紹介し，これらが広く知られていたことが認められる。
前記認定の事実に，ＣⅠ，被告ＡⅠ及び同ＢⅠは，いずれも本件ＤＳ用マジコンを販売していた会社の代表者を務めていたこと，原告任天堂とＤＳカードの販売業者からの警告や提訴に対し，ＣⅠ及び被告ＡⅠは，被告マジカルに「隠し扉」という会員制のページ上で販売させたり，「進化チーム」や「株式会社シーホースジャパン」，「株式会社メダパニ」等の偽名を使用し，また，店舗名の変更や別の店舗を開設したりして，販売を継続し，メールマガジンには，「いつ販売禁止になるかもしれない商品を，激安価格でさっさと皆様にご提供させていただきたい所存にございます。」などと記載して原告任天堂を挑発していたこと，被告ＢⅠは，原告らからの追及を免れるために，被告メディアを解散したこと，などを併せ考慮すれば，ＣⅠ及び被告ＡⅠは，被告マジカルに別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンを譲渡させたり，自ら当該各ＤＳ用マジコンを譲渡したりすることにより，また，被告ＢⅠは，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａに上記目録記載２の各ＤＳ用マジコンを譲渡させることにより，いずれも，本件ＤＳ用マジコンがＤＳ本体での実行を制限されるＤＳプログラムの実行を可能とし，原告任天堂の営業上の利益を侵害して損害を与えていることを認識し，かつ認容していたと認められる。
被告らは，ＤＳ用マジコンが平成２０年春ころまで普通に販売されていたし，違法性について争いがあったから，違法性の認識可能性すらなかったと主張する。しかしながら，本件ＤＳ用マジコンの譲渡が旧法２条１項１０号の不正競争に当たらないという解釈を示す公的見解，有力な学説，裁判例があったことはうかがわれない上，平成２１年２月２７日には，ＤＳ用マジコンの譲渡が上記不正競争に当たるとする判決が言い渡されているのである。そうすると，ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠは，本件ＤＳ用マジコンの譲渡に当たり，それが上記不正競争に当たることを認識することができたというべきであり，被告らの上記主張は，採用することができない。したがって，ＣⅠ並びに被告ＡⅠ及び同ＢⅠは，いずれも，本件ＤＳ用マジコンの譲渡によって原告任天堂の営業上の利益を侵害したことについて，故意があり，また，代表取締役又は代表清算人としてその職務を行うについて悪意があったと認められる。
(5)争点④（被告メディアが損害賠償債務を負うか）について被告ＢⅠは，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａに本件ＤＳ用マジコンを譲渡させることにより，原告任天堂の営業上の利益を侵害して損害を与えることを認識していたのであるから，原告任天堂は，会社法４９９条１項にいう「知れている債権者」であったところ，被告メディアの代表清算人であった被告ＢⅠは，被告メディアの清算手続において，原告任天堂に対してその債権を申し出るべき旨を催告することなく，約９４９万円を残余財産として株主に分配した。
そうすると，被告メディアの清算手続は，いまだ終了せず，清算結了の登記がされたからといって，被告メディアが法人格を失うことはない。被告メディアは，清算の目的の範囲内において，なお存続しているものであり（会社法４７６条），原告任天堂に対する損害賠償債務は消滅しない。(6)争点⑤（原告任天堂が受けた損害の額）についてアＤＳプログラムのダウンロード数から推計する方法について原告任天堂は，ＤＳ用マジコンの販売業者がＤＳ用マジコンを譲渡したことにより，原告任天堂がＤＳカードを販売する機会を確定的に失ったところ，多数のＤＳカードを購入する者も少なくないから，ウェブサイトからダウンロードされたＤＳプログラムのうち，原告任天堂が販売するＤＳカードに対応するものの数は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ原告任天堂が販売することができたＤＳカードの数に相当すると主張する。しかしながら，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ販売する機会があったＤＳカードの数は，その後に販売することができるＤＳカードの数とその後も販売することができないＤＳカードの数を含んでいるから，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ販売することができたＤＳカードの数を超えるものになることは明らかである。しかも，前記(4)認定の事実によれば，「ＲＯＭサイト」等と呼ばれるウェブサイトから「コピーゲーム」等と呼ばれるＤＳプログラムを無料でダウンロードしてこれを入手することができるところ，証拠（甲１６９の１，１７３）によれば，原告任天堂が販売するＤＳカードの販売価格は，おおむね約４６００円であることが認められるから，無料でダウンロードすることができるコピーゲームと約４６００円を支払って購入するＤＳカードとでは，その容易さに大きな違いがある。
そうであるから，ウェブサイトからダウンロードされたＤＳプログラムのうち，原告任天堂が販売するＤＳカードに対応するものの数が，ＤＳ用マジコンが譲渡されなければ原告任天堂が販売することができたＤＳカードの数に相当するということはできない。
原告任天堂の前記主張は，採用することができない。
イ年間タイレシオから推計する方法について
(ア)ＤＳカード１本当たりの利益の額について


証拠（甲１６９の１，１７３，鑑定の結果）によれば，原告任天堂におけるＤＳカード１本当たりの利益の額は，別紙逸失利益額一覧表記載のとおり，１２表題が●(省略)●円を下らず，９２表題が●(省略)●円を下らないことが認められるから，その平均額は，次の計算式のとおり，●(省略)●円を下らない。
(計算式)(●(省略)●円×12表題＋●(省略)●円×92表題)÷(12表題
＋92表題)
＝●(省略)●円                       （１円未満切捨て）(イ)ＤＳ用マジコンの譲渡がなかった場合の年間タイレシオについてａ証拠（甲１７７，１９０の１ないし５，１９５の４及び５，２３０ないし２３２，２３３の１ないし４）によれば，①国内におけるＤＳ本体１台当たりのＤＳカードの年間販売数を示す年間タイレシオ（ＤＳカードの年間販売数÷ＤＳ本体の累積販売数）と国内におけるＤＳ本体１台当たりのＤＳカードの累積販売数を示す累積タイレシオ（ＤＳカードの累積販売数÷ＤＳ本体の累積販売数）は，次の表のとおり
（タイレシオは小数点４位以下四捨五入）
であり，年間タイレシオは，平成１６年１２月から平成１７年１２月までが３．２４６本，平成１８年が３．２３６本とほぼ一定であったのに対し，平成１９年が１．９９７本，平成２０年が１．３１２本，平成２１年が０．９７５本と毎年大きく減少していること，②ゲーム業界は，平成１８年以降，拡大し続けていて，平成２０年後半に始ま期間（年号は平成）ＤＳカード    ＤＳ本体年間タイレシオ    累積タイレシオ16年12月～17年12月1850万本    570万台3.246本    3.246本
18年1月～12月4670万本
(累計6520万本)
873万台
(累計1443万台)
3.236本4.518本
19年1月～12月4325万本
(累計1億0845万本)
723万台
(累計2166万台)
1.997本5.007本
20年1月～12月3367万本
(累計1億4212万本)
401万台
(累計2567万台)
1.312本5.536本
21年1月～9月2057万本
(累計1億6269万本)
245万台
(累計2812万台)
0.975本5.786本
った不況下においても，単価が他のレジャーに比べて安いこと等から，むしろ売上げが増加していたこと，③ＤＳ用マジコンは，平成１７年４月ころから販売されていたが，Ｒ４がその使いやすさゆえに平成１８年１２月ころから爆発的に販売されるようになったこと，④原告任天堂は，平成１９年以降，ゲーム機「Ｗｉｉ」向けのゲームソフトの製作，販売に注力するようになり，ＤＳ本体向けのゲームソフトでヒットする作品が出なかった一方で，平成２０年にはソニーの販売する携帯型ゲーム機「プレイステーション・ポータブル」向けのゲームソフトで，平成２１年には原告株式会社スクウェア・エニックスの販売するＤＳ本体向けのゲームソフトで，それぞれヒットする作品が出たことが認められる。
前記認定の事実に，年間タイレシオは漸減していくのが通常であることを併せ考慮すると，平成１６年１２月から平成１８年１２月までの平均年間タイレシオ３．２４１本は，ＤＳ用マジコンの譲渡がなければ，平成１９年から平成２１年までの間，少なくとも平均２．５本を限度として維持されたものと認めるのが相当である。被告シーフォートらは，年間タイレシオは，損害賠償を請求する平成１９年から平成２１年までの実際の本数を用いるべきであると主張する。しかしながら，平成１９年から平成２１までの実際の年間タイレシオは，ＤＳ用マジコンの譲渡による影響を受けた数値であるから，ＤＳ用マジコンの譲渡がなかった場合のＤＳカードの年間販売数を意味しない。被告シーフォートらの上記主張は，採用することができない。
ｂ前記認定の事実によれば，インターネットやゲーム雑誌，テレビ，新聞等は，遅くとも平成１９年１月から，ＤＳ用マジコンを用いれば，ＤＳカードを購入しなくても，無償で，ＤＳ本体においてゲーム等をすることができるようになることを多数紹介し，広く知られていた上，証拠（甲３３の１及び２，３４の３，１５０）によれば，ＤＳ用マジコンを取得した者は，実際にＤＳカードを購入しなくなったことが認められるから，これらの事実を総合すれば，ＤＳ用マジコンの譲渡により，ＤＳカードの販売業者は，販売することができたはずのＤＳカードを販売することが事実上できなくなったものと認められる（なお，社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会が平成２２年９月に実施したアンケート調査の結果によれば，ＤＳ本体とＤＳ用マジコンを保有している者のうち，ＤＳ用マジコンの利用によってＤＳカードを購入する頻度が減ったのは約４２．６％にとどまっているが（甲１９２），これは，自己に不利益な回答を差し控えたことによるものというべきである。）。
証拠（甲１８４）によれば，ＤＳカードの国内販売数における原告任天堂の市場占有率は●(省略)●％であると認められるから，原告任天堂は，被告マジカル，同ＡⅠ，同メディア及び同Ｍｅｄｉａが平成１９年１月から平成２１年９月までに本件ＤＳ用マジコンを譲渡したことによって，ＤＳ本体１台について販売することができたはずのＤＳカード約●(省略)●本（2.5本×33月／12月×●(省略)●）を販売することが事実上できなくなったものと認められる。


被告メディアらは，①ＤＳカードを購入しない者は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなくても，購入しないし，逆にＤＳ用マジコンが譲渡されれば，購入するようになる，②ＤＳカードを購入する者は，ＤＳプログラムをダウンロードして試用した後でも，ＤＳカードを購入する，③ウェブサイト上にＤＳプログラムがアップロードされれば宣伝効果が生じる，④原告任天堂の累積タイレシオは年々増加しているから，本件ＤＳ用マジコンの譲渡により，原告任天堂が販売することができたはずのＤＳカードを販売することができなくなったとはいえないと主張する。しかしながら，被告メディアらの主張する①ないし③の事実を的確に認めるに足りる証拠はない（なお，経済産業研究所のＦⅠは，ＤＶＤの売上げとウェブサイト「ＹｏｕＴｕｂｅ」における再生数の関係について①ないし③と同様の関係が存在する旨を指摘しているが（乙ニ２３），ＤＳカードの売上げとＤＳ用マジコンによるＤＳプログラムのダウンロード数の関係については妥当しない旨を述べている（甲１９３）。）。また，④について，累積タイレシオは，年ごとのＤＳカードの販売数を示すものではないから，ＤＳ用マジコンの譲渡による影響の有無を直接示すものではない。したがって，被告メディアらの上記主張は，採用することができない。
また，被告メディアらは，平成１９年から平成２１年までの年間タイレシオを控除すべきであると主張する。しかしながら，ＤＳ用マジコンの譲渡により，ＤＳカードの販売業者は，販売することができたはずのＤＳカードを販売することが事実上できなくなったのであるから，実際の年間タイレシオを控除する理由はない。被告メディアらの上記主張は，採用することができない。
(ウ)本件ＤＳ用マジコンの譲渡数について
ａ被告マジカル，同ＡⅠ及びＣⅠについて
(a)証拠（甲９３の１ないし３，２０９，２１０及び２１１の各２，２５２，乙ハ１９，鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。ⅰ被告マジカル及び同ＡⅠは，平成２０年８月１１日から同年１１月１３日までの９５日間，共同して，フリーマーケットサイト「ムスビー」で，Ｒ４を４８６台，ＤＳＴＴを２２８台販売した。ⅱ被告マジカル及び同ＡⅠは，共同して，オークションサイト「Ｙａｈｏｏ！オークション」で，ＤＳＴＴを平成２０年８月１８日から同年１０月１４日までの５８日間，Ｒ４を同年８月２１日から同年１２月１７日までの１１９日間販売した。
１日当たりの販売台数は，フリーマーケットサイト「ムスビー」での１日当たりの販売台数と同様であった。
ⅲ被告マジカル及び同ＡⅠは，平成２０年１２月１０日から同月２５日までの１６日間，共同して，ウェブサイト「マジカル上海」上で，Ｒ４を１３８３台，ＤＳＴＴを１９０２台販売した。ⅳ被告マジカル及び同ＡⅠは，平成２１年３月１５日以降，共同して，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを店舗での販売用とインターネット上での販売用に半分に分けて販売した。
Ｒ４ｉの１日当たりの販売台数は，Ｒ４の１日当たりの販売台数と同様であった。
(b)前記(a)認定の事実によれば，ＣⅠ又は被告マジカル及び同ＡⅠは，次の計算式のとおり，①ウェブサイト「マジカル上海」上で，Ｒ４を平成１９年１月１日から平成２１年９月３０日までの１００４日間にわたり８万６７８３台（うちＣⅠのみによる販売は，平成１９年１月１日から平成２０年２月１２日までの４０８日間にわたり３万５２６６台），ＤＳＴＴを平成２０年５月２日から平成２１年９月３０日までの５１７日間にわたり６万１４５８台販売し，②オークションサイト「Ｙａｈｏｏ！オークション」で，ＤＳＴＴを１３９台，Ｒ４を６０８台販売し，③店舗で，平成２１年３月１５日から同年９月３０日までの２００日間，Ｒ４を１万７２８７台，ＤＳＴＴを２万３７７５台，Ｒ４ｉを１万７２８７台販売したと認められる（なお，原告任天堂は，店舗での販売総数と開店前からのインターネット上での販売総数が同じであるとしているが（甲２０９），採用し難い。）。
(計算式)1383台÷16日×1004日＝8万6783台（マジカル上海，Ｒ４）1383台÷16日×408日＝3万5266台（同上。ＣⅠのみ）1902台÷16日×517日＝6万1458台（マジカル上海，ＤＳＴＴ）
228台÷95日×58日＝139台（Ｙａｈｏｏ！，ＤＳＴＴ）486台÷95日×119日＝608台（Ｙａｈｏｏ！，Ｒ４）1383台÷16日×200日＝1万7287台（店舗，Ｒ４・Ｒ４ｉ）1902台÷16日×200日＝2万3775台（店舗，ＤＳＴＴ）
（小数点未満切捨て）


(c)そうすると，ＣⅠは，平成１９年１月１日から平成２０年２月１２日までにＲ４を３万５２６６台販売し，被告マジカル及び同ＡⅠは，次の計算式のとおり，同月１３日から平成２１年９月３０日までにＲ４を６万９８９８台，ＤＳＴＴを８万５６００台，Ｒ４ｉを１万７２８７台，合計１７万２７８５台販売したものである。被告シーフォートらは，年末商戦等の販売時期による調整が必要であると主張する。しかしながら，前記１(4)ア(ア)のとおり，平成１８年１２月にはＲ４が約２時間で完売したり，平成２０年５月にはＤＳＴＴが対応しきれないほどに売れすぎたり，同年１１月にはＲ４やＤＳＴＴの発送業務が間に合わず，宅配便の契約を増やしたりしていたものである。また，証拠（甲３５，１８２，乙ハ１９）によれば，ＤＳ用マジコンは，入荷して店頭に出すとすぐに売り切れるほどの人気商品であったことが認められるから，販売時期による調整を行うことは相当でない。被告シーフォートらの上記主張は，採用することができない。
(計算式)Ｒ４：(8万6783台－3万5266台)＋486台＋608台
＋1万7287台＝6万9898台
ＤＳＴＴ：6万1458台＋228台＋139台＋2万3775台
＝8万5600台
合計：6万9898台＋8万5600台＋1万7287台＝17万2785台
ｂ被告メディア及び同Ｍｅｄｉａについて
(a)証拠（甲２３４，２３５の２，乙ニ２７ないし２９，４４，５０，５１，鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。ⅰ被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，共同して，Ｒ４を平成１９年４月５日から平成２０年３月１７日までの３４８日間にわたり８９９１台，ＤＳＴＴを平成１９年１２月２８日から平成２０年５月１９日までの１４４日間にわたり１万０８２０台，Ｍ３さくらを平成２０年６月１日から平成２１年６月１８日までの３８３日間にわたり２万８５９０台卸販売した。
ⅱ被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，共同して，Ｒ４を平成１９年２月７日から同年７月２７日までの１７１日間にわたり６５０台，ＤＳＴＴを平成２０年２月８日から同年３月１３日までと同年６月１日から同月３日までの合計３８日間にわたり１０８台，Ｍ３さくらを同月１日から平成２１年９月３０日までの４８７日間にわたり９４３８台通信販売した。
また，被告メディアと被告Ｍｅｄｉａは，Ｒ４とＤＳＴＴを平成２０年５月１日から同月２４日までの２４日間にわたり通信販売した。
(b)前記(a)認定の事実によれば，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，次の計算式のとおり，①Ｒ４を平成１９年２月７日から平成２０年５月２４日までの４７３日間にわたり１万２２２０台，ＤＳＴＴを平成１９年１２月２８日から平成２０年５月２４日までの１４９日間にわたり１万１１９５台，Ｍ３さくらを同月３０日から平成２１年６月１８日までの３８５日間にわたり２万８７３９台卸販売し，②Ｒ４を平成１９年２月７日から同年７月２７日までと平成２０年５月１日から同月２４日までの合計１９５日間にわたり７４１台，ＤＳＴＴを平成２０年２月８日から同年３月１３日までと同年５月１日から同月２４日まで，同年６月１日から同月３日までの合計６２日間にわたり１７６台，Ｍ３さくらを同年５月３１日から平成２１年９月３０日までの４８８日間にわたり９４５７台通信販売したと認められる。
(計算式)8991台÷348日×473日＝1万2220台（卸，Ｒ４）1万0820台÷144日×149日＝1万1195台（卸，ＤＳＴＴ）2万8590台÷383日×385日＝2万8739台（卸，Ｍ３さくら）650台÷171日×195日＝741台（通信販売，Ｒ４）108台÷38日×62日＝176台（通信販売，ＤＳＴＴ）9438台÷487日×488日＝9457台（通信販売，Ｍ３さくら）
（小数点未満切捨て）
(c)そうすると，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａは，次の計算式のとおり，平成１９年２月７日から平成２０年５月２４日までにＲ４を１万２９６１台，平成１９年１２月２８日から平成２０年６月３日までにＤＳＴＴを１万１３７１台，平成２０年５月３０日から平成２１年９月３０日までにＭ３さくらを３万８１９６台，合計６万２５２８台販売したものである。
(計算式)Ｒ４：1万2220台＋741台＝1万2961台ＤＳＴＴ：1万1195台＋176台＝1万1371台Ｍ３さくら：2万8739台＋9457台＝3万8196台合計：1万2961台＋1万1371台＋3万8196台＝6万2528台
(エ)損害額について
したがって，原告任天堂は，逸失利益と８％相当額の弁護士費用として，次の計算式のとおり，ＣⅠによるＲ４の譲渡により●(省略)●円の損害を，被告マジカル及び同ＡⅠによる別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンの譲渡により●(省略)●円の損害を，被告メディア及び同Ｍｅｄｉａによる別紙物件目録記載２の各ＤＳ用マジコンの譲渡により●(省略)●円の損害をそれぞれ受けた。


(計算式)●(省略)●円×●(省略)●本＝●(省略)●円●(省略)●円×3万5266台×1.08＝●(省略)●円●(省略)●円×17万2785台×1.08＝●(省略)●円●(省略)●円×6万2528台×1.08＝●(省略)●円
（小数点未満切捨て）
(オ)過失相殺について
証拠（甲５３）によれば，原告任天堂は，これまで，いわゆる「コピーゲーム」を蔵置している海外のサーバー管理者やそのアドレスを掲示しているいわゆる「ＲＯＭサイト」の開設者に対して，繰り返しその削除を要請し，その相当数を削除してもらっているものの，すぐに再びアップロードされていることが認められるから，原告任天堂は，損害の拡大を防止する努力をしているのであり，原告任天堂に格別の過失があるとはいえない。
３以上によれば，原告らの差止め及び廃棄の請求は，差止めの請求について，被告マジカル及び同ＡⅠに対し別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコンの譲渡，輸入等の差止め，被告Ｍｅｄｉａに対し同目録記載２の各ＤＳ用マジコンの譲渡，輸入等の差止めを求める限度で理由があるが，その余は理由がなく，廃棄の請求については，被告ＢⅠを除く被告らが本件ＤＳ用マジコンを保有していることを認めるに足りる証拠がないから，理由がない。また，損害賠償の請求は，被告マジカル及び同ＡⅠに対し，被告マジカルに対する損害金合計●(省略)●円と被告ＡⅠに対する損害金●(省略)●円（うち●(省略)●円の限度で連帯）の各一部である５７３７万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日であり，被告マジカルに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年１２月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払，被告メディア，同ＢⅠ及び同Ｍｅｄｉａに対し，損害金●(省略)●円の一部である３８２５万円及びこれに対する不法行為の後の日であり，被告Ｍｅｄｉａに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年４月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。
４よって，原告らの請求を前記の限度で認容し，その余は理由がないからこれを棄却し，なお，本件ＤＳ用マジコンの譲渡等の差止めに係る仮執行の宣言は，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        高      野      輝      久裁判官        三      井      大      有裁判官        志      賀              勝
（別紙）
当事者   目録
京都市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
任天堂   株式会   社
東京都台東区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社アガツマ・エンタテ
インメント
東京都千代田区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社小学   館
大阪市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社カプ   コン
東京都中央区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社レッド・エンタテイ
ンメント
大阪府吹田市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社ＳＮ   Ｋプレ   イモア
東京都港区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社パオ   ン
堺市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社ユー   クス
東京都千代田区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
旧商号株式会社毎日コミュニケ
ーションズ
株式会   社マイ   ナビ
東京都練馬区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社アイイーインスティ
テュート
東京都渋谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社タス   ケ
東京都港区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社ハドソン訴訟承継人兼
本人
株式会社コナミデジタルエン
タテインメント
東京都品川区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社アリ   カ
横浜市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
テクモ株式会社訴訟承継人兼本人
旧商号株式会社光栄
株式会社コーエーテクモゲームス
大阪市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社ナウプロダクション
東京都品川区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社サイ   バーフ   ロント


東京都品川区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
旧商号株式会社マーベラスエン
ターテイメント
株式会   社マー   ベラス   ＡＱＬ
東京都港区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社ポケ   モン
岡山市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社ベネッセコーポレー
ション
福岡市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社レベ   ルファ   イブ
東京都品川区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社バンダイナムコゲームス
東京都飾区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社タカ   ラトミ   ー
東京都中野区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
元気株   式会社
東京都渋谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
プラト   株式会   社
大阪市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
旧商号ＵｂｉｓｏｆｔＮａｇ
ｏｙａ株式会社
ＵｂｉｓｏｆｔＯｓａｋａ
株式会社
東京都渋谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社ディースリー・パブ
リッシャー
東京都渋谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
有限会   社スキ   ップ
東京都品川区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社サク   セス
東京都渋谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
ティー・エイチ・キュー・ジ
ャパン株式会社
東京都新宿区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
ロケットカンパニー株式会社
東京都渋谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
ユービーアイソフト株式会社
東京都渋谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社フロム・ソフトウェア
横浜市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
エム・ティー・オー株式会社
東京都杉並区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社スターフィッシュ・
エスディ
東京都千代田区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社フォ   ーウィ   ンズ
長野市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社ガス   ト
東京都新宿区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社タイトーソフト（旧商
号株式会社タイトー）訴訟承継
人兼本人
株式会社スクウェア・エニックス
東京都港区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社スパイク訴訟承継人
株式会社スパイク・チュンソフト
東京都杉並区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社マイ   ルスト   ーン
東京都武蔵野市＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社ＧＡ   Ｅ
東京都品川区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社ジャ   レコ
東京都大田区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会   社セガ
東京都世田谷区＜以下略＞
平成２１年(ワ)第４０５１５号原告・同２２年(ワ)第１２１０５号原告（以下「原告」という。）
株式会社アトラス訴訟承継人
株式会   社イン   デック   ス
東京都港区＜以下略＞


平成２４年（受）第６５１号損害賠償請求事件
平成２５年４月１６日第三小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を福岡高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人大窪和久の上告受理申立て理由について
１本件は，弁護士である被上告人に債務整理を依頼した第１審原告亡Ａの相続人である上告人が，被上告人に対し，債務整理の方針についての説明義務違反があったことなどを理由として，債務不履行に基づき慰謝料等を損害賠償として求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)弁護士である被上告人は，平成１７年６月３０日，Ａから，消費者金融業者に合計約２５０万円の債務があるなどとして，その債務整理について相談を受けた。被上告人は，債務の返済状況等を聴取した後，Ａに対し，過払金が生じている消費者金融業者から過払金を回収した上，これを原資として他の債権者に一括払による和解を提案して債務整理をすること，債務整理費用が３０万円であり，過払金回収の報酬が回収額の３割であることなどを説明し，被上告人とＡは，同日，債務整理を目的とする委任契約を締結した。
(2)被上告人は，利息制限法所定の制限利率に従い，Ａが債権者に弁済した元利金の充当計算をしたところ，Ｂ（当時の商号はＣ）及びＤに対してはまだ元本債務が残っているが，Ｅ，Ｆ及びＧに対しては過払金が発生していることが判明した。
そこで，被上告人は，平成１７年９月２７日までに，Ａの訴訟代理人として，Ｅ，Ｆ及びＧに対して過払金返還請求訴訟を提起し，その後，上記３社とそれぞれ和解をして，平成１８年６月２日までに，合計１５９万６７９３円の過払金を回収した。
(3)被上告人は，上記３社から回収した過払金により，Ｂ及びＤに対する支払原資を確保できたものと判断し，平成１８年６月１２日，Ｂ及びＤに対し，「ご連絡（和解のご提案）」と題する文書を送付して，元本債務の８割に当たる金額（Ｂについては３０万９０００円，Ｄについては全ての取引を一連のものとして計算した９万４０００円）を一括して支払うという和解案を提示した。上記文書には，「御社がこの和解に応じていただけない場合，預った金は返してしまい，５年の消滅時効を待ちたいと思います。」，「訴訟等の債権回収行為をしていただいても構いませんが，かかった費用を回収できない可能性を考慮のうえ，ご判断ください。」などと記載されていた。
Ｂは上記の内容による和解に応じたが，Ｄはこれに応じなかった。(4)被上告人は，平成１８年７月３１日頃，Ａ方に電話をかけ，Ａに対し，回収した過払金の額やＤに対する残元本債務の額について説明したほか，Ｄについてはそのまま放置して当該債務に係る債権の消滅時効の完成を待つ方針（以下「時効待ち方針」という。）を採るつもりであり，裁判所やＤから連絡があった場合には被上告人に伝えてくれれば対処すること，回収した過払金に係る預り金を返還するがＤとの交渉に際して必要になるかもしれないので保管しておいた方が良いことなどを説明した。
また，被上告人は，その頃，Ａに対し，「債務整理終了のお知らせ」と記載された文書を送付した。同文書には，Ｄに対する未払分として２９万７８４０円が残ったが消滅時効の完成を待とうと考えているなどと記載されていた。(5)被上告人は，平成１８年８月１日，回収した過払金合計１５９万６７９３円から過払金回収の報酬４７万９０３８円及び債務整理費用３０万円の合計７７万９０３８円，Ｂに支払った和解金等を差し引く経理処理を行い，残額の４８万７２２２円から振込費用を控除した残金をＡに送金した。
(6)被上告人は，平成２１年４月２４日，Ａに対し，消費者金融業者の経営が厳しくなったため以前よりも提訴される可能性が高くなっており，１２万円程度の資金を用意できればそれを基に一括して支払う内容での和解交渉ができるなどと説明したが，Ａは，被上告人が依頼者から債務整理を放置したことを理由とする損害賠償請求訴訟を提起されたとの報道等を受けて，被上告人による債務整理に不安を抱くようになり，同年６月１５日，被上告人を解任した。Ａは，上告代理人に改めて債務整理を委任した。上告代理人は，Ａの代理人としてＤと交渉し，平成２１年１２月１７日，ＡがＤに対して和解金５０万円を分割して支払う内容の和解を成立させた。
(7)Ａは，平成２２年３月１６日，本件訴訟を提起したが，第１審係属中である平成２３年３月２０日に死亡し，その妻である上告人が本件訴訟に係るＡの権利を承継した。
３原審は，上記事実関係等の下において，債務整理の方針についての説明義務違反の有無について，Ａが，被上告人から上記２(1)及び(4)に記載の内容等の説明を受け，被上告人の採る債務整理の方針に異議を述べず，その方針を黙示に承諾したと認められることなどからすれば，被上告人が上記説明義務に違反したとは認められないと判断して，上告人の請求を棄却した。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


本件において被上告人が採った時効待ち方針は，ＤがＡに対して何らの措置も採らないことを一方的に期待して残債権の消滅時効の完成を待つというものであり，債務整理の最終的な解決が遅延するという不利益があるばかりか，当時の状況に鑑みてＤがＡに対する残債権の回収を断念し，消滅時効が完成することを期待し得る合理的な根拠があったことはうかがえないのであるから，Ｄから提訴される可能性を残し，一旦提訴されると法定利率を超える高い利率による遅延損害金も含めた敗訴判決を受ける公算が高いというリスクをも伴うものであった。また，被上告人は，Ａに対し，Ｄに対する未払分として２９万７８４０円が残ったと通知していたところ，回収した過払金から被上告人の報酬等を控除してもなお４８万円を超える残金があったのであるから，これを用いてＤに対する残債務を弁済するという一般的に採られている債務整理の方法によって最終的な解決を図ることも現実的な選択肢として十分に考えられたといえる。このような事情の下においては，債務整理に係る法律事務を受任した被上告人は，委任契約に基づく善管注意義務の一環として，時効待ち方針を採るのであれば，Ａに対し，時効待ち方針に伴う上記の不利益やリスクを説明するとともに，回収した過払金をもってＤに対する債務を弁済するという選択肢があることも説明すべき義務を負っていたというべきである。
しかるに，被上告人は，平成１８年７月３１日頃，Ａに対し，裁判所やＤから連絡があった場合には被上告人に伝えてくれれば対処すること，Ｄとの交渉に際して必要になるかもしれないので返還する預り金は保管しておいた方が良いことなどは説明しているものの，時効待ち方針を採ることによる上記の不利益やリスクをＡに理解させるに足りる説明をしたとは認め難く，また，Ｄに対する債務を弁済するという選択肢について説明したことはうかがわれないのであるから，上記の説明義務を尽くしたということはできない。そうである以上，仮に，Ａが時効待ち方針を承諾していたとしても，それによって説明義務違反の責任を免れるものではない。５以上によれば，原審の上記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そこで，損害の点等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫，同大橋正春の各補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
本件訴訟では，依頼者から債務整理について受任した弁護士の依頼者に対する説明義務の有無及びその内容，並びに債権者に対し「時効待ち」の方針を採ることの適否が問題となっているところ，それらの諸点について，本件事案に即して以下に補足的に意見を述べる。
１債務整理の依頼を受けた弁護士の説明・報告義務について
(1)受任時における説明義務について
弁護士は，法律事務の依頼を受ける依頼者に対しては，委任契約締結過程における信義則上の義務の一環として，依頼を受けることとなる事務の内容に関して説明義務を負うものであるが，その受任する事務の内容は，一般に法律事務としての専門性が高く，またその事務の性質上受任者に一定の裁量権を伴うことが前提とされるところから，その受任時において，その委任契約の締結に伴う種々の問題点について説明すべき義務を負っているものというべきである。以下，その具体的内容についてみてみる。
ア依頼者から債務整理の依頼を受けた弁護士は，その受任に当たり，当該事案に応じて適切と認められる法的手続（例えば破産，個人再生，特定調停，私的整理等）について，依頼者の資力や依頼者自身の対応能力等に応じて適切な説明をなすべき責任がある。
イその説明に当たっては，それらの各手続に要する時間やコスト，依頼者自らが行うべき事務等の負担の内容等，メリット・デメリット（破産手続を選択する場合の免責の見込みの有無，免責を受けられない場合の就業制限等の制約内容，個人再生手続を選択する場合の履行の見込み，各手続と保証人等関係者への影響の有無，程度等）を説明することが求められる。
ウ依頼者が経済的に困窮しているような場合には，法律扶助手続の制度の説明も含まれるというべきである。
エなお，本件記録を見る限り，被上告人が本件受任時に上記の説明義務を尽くしていたかという点については，大きな疑義が残る。
(2)受任後の説明義務について
弁護士は，依頼者から法律事務の委任を受けた後は，途中経過についての報告義務を免除するなどの特段の合意がない限り，委任契約における善管注意義務の一環として，適宜に受任事務の遂行状況について報告し，説明すべき義務を負うものというべきである。殊に，委任事務の内容が財産の管理にかかわるものである場合，その財産管理の状況を適宜に報告すべきことは委任事務の性質上当然と言えよう。そして，債務整理は，財産管理に係る事務であるから，債務者から途中経過の報告義務を全面的に免除する旨の明示の意思表示を受けている等の特別の事情のない限り，受任者として受任事務の区切り毎に報告・説明すべき義務があるものというべきである。
殊に，過払金返還請求は，積極財産の処理である以上，かかる義務が存するのは当然である（民法６４４条による直接の効果であり，同法６４５条の請求による報告義務とは別の義務である。本件では原審までの審理過程において，委任者の自己決定権との関係について双方が主張を闘わしているが，それとは直接関係しないものというべきである。）。
なお，上記の報告・説明義務の内容には，受任時以降の事案の進展状況に応じたその後の見通し，対応等に関する説明義務が当然に含まれるものというべきである。
２受任事務の遂行にかかる善管注意義務について
(1)受任事務の遂行と裁量権の行使について
一般に弁護士の受任する法律事務の遂行においては，弁護士業務の専門性との関係上，委任契約に特段の定めがない限り受任者たる弁護士に一定の裁量権が認められていると解することができる。
しかし，その裁量権の行使に当たっては，専門家としての善管注意義務を尽くして行使すべきものであって，その行使の際に専門家として通常考慮すべき事項を考慮せず，あるいはその行使の内容が，専門家たる弁護士が行うものとして社会的に許容される範囲（それは，弁護士倫理上許容される範囲と必ずしも一致するものではない。）を超え，その結果依頼者外の関係者の権利を侵害するに至る場合には，善管注意義務違反が問われることとなる。
(2)受任事務の適宜遂行義務について
受任者は，その受任事務を，その事務の性質上社会的に許容される期間内に適切に処理すべき義務を受任者としての善管注意義務の内容として求められる。その履行が，その事務の性質上通常求められる期間を超えた場合には，債務不履行責任を問われることとなり，また，弁護士倫理違反として懲戒処分の対象となり得る。
３本件における「時効待ち」手法の選択と善管注意義務について(1)債務整理における「時効待ち」手法の選択の可否について
ア債務整理における債権者に対する誠実義務


債務整理を受任した弁護士が，その対象となる債権者に受任通知及び債務整理についての協力依頼の旨を通知した場合には，債権者は，正当な理由のない限りこれに誠実に対応し，合理的な期間は強制執行等の行動に出ることを自制すべき注意義務を負担し，それに違反する場合には不法行為責任を負うものと解されている（東京高裁平成９年６月１０日判決・高裁民事判例集５０巻２号２３１頁）こととの対応上，かかる通知を発した弁護士は，その対象となる債権者に対して，誠実に且つ衡平に対応すべき信義則上の義務を負うものというべきである。そして，受任弁護士の債権者に対する不誠実な対応の結果，債権者との関係が悪化し通常の対応がなされていれば適宜の解決が図れたのにも拘ずその解決が遅れ，その結果，依頼者がその遅延に伴い過分な負担を負うこととなった場合には，当該弁護士は依頼者に対して債務不履行責任を負うことがあり得るといえる。上記で述べたところからすれば，受任した弁護士が一部の債権者と示談を進め乍ら，他の債権者との交渉をすることなく「時効待ち」を行ったり，債権者と誠実な交渉を行うことなく一方的に示談条件を提示し，その条件以外では示談に応じることを拒み，他の債権者とのみ交渉を行うようなことは許容されないと言わねばならない。
イ債務整理における「時効待ち」の手法と債務者の地位弁護士が債務整理につき受任する場合，債務者の経済的再生の環境を整えることがその最大の責務であり，専門家としてそれに最も適した債務整理の手法を選択して，それを債務者に助言すべき義務を善管注意義務の内容として負っているものというべきである。
債務者が経済的再生を図るには，債権者からの取立ての不安を払拭し，安心して自らの再生への途を踏む態勢を整えることが肝要であり，債務整理に徒に時間を費やすべきではない。
かかる観点からすれば，債務整理の手段として「時効待ち」の手法を採ることは，対象債権者との関係では，時効期間満了迄債務者を不安定な状態に置くこととなり，その間に訴訟提起された場合には，多額の約定遅延損害金が生じ，又債権者が既に債務名義を取得している場合には，給与債権やその他の財産に対する差押えを受ける可能性がある等，債務者の再生に支障を来しかねないのであって，原則として適切な債務整理の手法とは言えない。かかる手法は，債権者と連絡がとれず交渉が困難であったり，債権者が強硬で示談の成立が困難であり且つ当該債権者の債権額や交渉対応からして訴の提起や差押え等債務者の再生の支障となり得る手段を採ることが通常予測されない等，特段の事情があると認められる場合に限られるべきである。
そして，債権者が上場企業等一定の債権管理体制を備えている企業の場合には，一般に，債権の時効管理は厳格に行われており，超小口債権で回収費用との関係から法的手続を断念することが予想されるような場合を除き，時効まで放置することは通常あり得ないのであって，かかる債権者に対して「時効待ち」の手法を採ることは，弁護士としての善管注意義務違反に該るということができる。なお，債務整理に関する一部の文献に，債務整理の手法として「時効待ち」の手法が紹介されていることをもって被上告人はその主張の根拠としているが，法的な正当性を欠くそのような文献の存在をもって，安易に「時効待ち」の手法を採用することを合理化する理由とはならず，上記の善管注意義務を免除すべき理由とはなり得ないというべきである。
また，一部の債権者と和解し，一部の債権者に対して「時効待ち」の対応をし，その後破産手続に移行した場合には，当該債権者との和解それ自体が否認の対象となる可能性が生じるのであって，却って全体の解決を遅らせる危険も存する点についても配慮すべきである。
ウ本件における「時効待ち」の手法の選択の適否
本件では，被上告人は，Ｄの残債権額について同社との間での確認作業を十分に行わず，被上告人が算定した計算結果（記録によれば，過去の取引履歴からして，取引が二口に岐れ，一口については過払金返還請求権が時効にかかっている可能性があるのにそれを無視して一連計算した結果）に基づいて一方的に示談条件を提示し，Ｄがそれに応じないからとの理由で「時効待ち」の方針を採用したことがうかがわれるが，かかる方針の採用自体，上述の受任弁護士としての債権者に対する誠実義務に反するものであり，又，Ｄが上場企業であって，企業としてシステム的に時効管理を行っていることが当然に予測される以上，「時効待ち」によってその債権が時効消滅することは通常予測し得ないのであるから，「時効待ち」の方針を採用すること自体，受任弁護士としての裁量権の逸脱が認められて然るべきである。(2)「時効待ち」手法の選択と説明義務について本件において，被上告人が「時効待ち」の手法の選択をＡに薦めるに当っては，Ｄの債権額についてＤの主張する金額と被上告人が算定した金額との差異について，その理由を含めて詳細にＡに対して説明し，訴訟を提起される場合に負担することとなる最大額，及び時効の成立まで相当期間掛りその間不安定な状態におかれることについて具体的に説明すべきであり，また，Ｄが上場企業であって，時効管理について一定のシステムを構築していることが想定されるところから，「時効待ち」が奏功しない可能性が高いことについても説明すべき義務が存したというべきである。
ところが，被上告人は，法廷意見に指摘するとおり，裁判所やＤから連絡があった場合には，被上告人に伝えてくれれば対処すること，Ｄとの交渉に際して必要になるかもしれないので返還する預り金は保管しておいた方がよいことなどの説明はしたものの，記録によれば「時効待ち」方針を採る場合の不利益やリスクについて具体的に説明していないばかりか，仮に裁判所やＤから通知があった場合に，被上告人が具体的にどのように対処するのか，その際に被上告人に対して新たな弁護士報酬が発生するのか否か，被上告人が対処することによってＡは最大幾何程の経済的負担を負うことになるのか，またそれにどの程度の期間を要するのか等について，説明をしていないのであって，被上告人の説明義務違反は明らかである。裁判官大橋正春の補足意見は，次のとおりである。
事案に鑑み，法律事務を受任した弁護士の依頼者に対する説明義務に関し，以下のとおり補足意見を述べる。


主      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告Ａ
平成２９年１０月２２日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の沖縄県第１区における選挙を無効とする。
２原告Ｂ
平成２９年１０月２２日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の沖縄県第２区における選挙を無効とする。
３原告Ｃ
平成２９年１０月２２日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の沖縄県第３区における選挙を無効とする。
４原告Ｄ
平成２９年１０月２２日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の沖縄県第４区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
本件は，平成２９年１０月２２日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，沖縄県第１区ないし第４区の選挙人である原告らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割りに関する公職選挙法の規定は憲法に反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
１前提事実
括弧内に掲記した証拠（枝番があるものは枝番を含む。）等によれば，以下の各事実等を認めることができる。
本件選挙は平成２９年１０月２２日に施行されたところ，原告Ａは本件選挙の沖縄県第１区，同Ｂは同第２区，同Ｃは同第３区，同Ｄは同第４区の各選挙人であり，同月２３日，本件訴えを提起した（顕著な事実及び争いのない事実）。
衆議院議員の選挙制度は，昭和２５年に制定された公職選挙法においては，中選挙区単記投票制が採用されていたが，平成６年の同法の一部改正により，小選挙区比例代表並立制に改められた（以下，上記改正後の当該選挙制度を「本件選挙制度」という。）。
本件選挙施行当時の本件選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうちの２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出し（同法１３条１項，別表第１。以下，後記の改正の前後を通じてこれらの規定を併せて「区割規定」という。），比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙を同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。選挙区の改定については，平成６年の公職選挙法の上記一部改正と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下，後記の改正の前後を通じて「区画審設置法」という。）により，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）が，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。平成２４年法律第９５号による改正前の区画審設置法（以下「旧々区画審設置法」という。）は，上記改定案を作成するに当たっての区割りの基準（以下，後記の改正の前後を通じて「区割基準」という。）については各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口（官報で公示された最近の国勢調査又はこれに準ずる全国的な人口調査の結果による人口をいう。）のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないとする（３条１項）とともに，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（以下，このことを「１人別枠方式」という。），これに，その余の小選挙区選出議員の定数に相当する数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とするとされていた（同条２項。以下，この区割基準を「旧々区割基準」といい，この規定を「旧々区割基準規定」という。）。なお，選挙区の改定に関する上記の勧告は，国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ，さらに，区画審は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときにも，上記の勧告を行うことができるものとされている（同法４条）。
区画審は，平成１２年１０月に実施された国勢調査（以下「平成１２年国勢調査」という。）の結果に基づき，平成１３年１２月，衆議院小選挙区選出議員の選挙区に関し，旧々区画審設置法３条２項に従い，各都道府県の議員の定数につきいわゆる５増５減を行った上で，同条１項に従って各都道府県内における選挙区割りを策定した改定案を作成して内閣総理大臣に勧告し，これを受けて，平成１４年７月，その勧告どおり選挙区割りの改定を行うことなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）が成立した。
平成２１年８月３０日に施行された衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）の小選挙区選挙は，同法により改定された選挙区割り（以下「旧々選挙区割り」といい，平成２４年法律第９５号による改正前の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「旧々区割規定」という。）の下で施行されたものであり，平成１２年国勢調査の結果による人口を基にすると，旧々区割規定における選挙区間の人口の最大較差が１対２．３０４（乙２の１）となっていた。


このような平成２１年選挙について，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，旧々区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び同区割基準に従って改定された旧々区割規定の定める旧々選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたが，こうした状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧々区割基準規定及び旧々区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないと判示した。上記違憲状態にあったとされた理由は，１人別枠方式は，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された方策であって，その合理性には時間的な限界があり，かつ，本件選挙制度がその導入から１０年以上を経過して定着し安定した運用がされていた平成２１年選挙時には，その不合理性が投票価値の較差としても現れ，その立法時の合理性が失われていたこと，加えて，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすものとなっていたことから，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているというものである。他方，平成２３年大法廷判決は，選挙区の改定案の作成に当たり，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする旧々区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準を定めたものということができるとも判示した。平成２４年１１月１６日に，衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律（以下「平成２４年改正法」という。）が成立し，同月２６日公布され，同法２条の規定を除いて，同日施行された（平成２４年改正法附則１条）。その内容は，①１人別枠方式の廃止（３条。すなわち，同条では，区割基準の改定案の作成に当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないとの点のみ定められた。）及び②いわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。以下同じ。２条）であった。しかし，同月１６日に衆議院が解散されたため，１人別枠方式を廃止する旨の平成２４年改正法３条（以下，平成２４年改正法による改正後の区画審設置法３条を「旧区画審設置法３条」といい，同条に定める区割基準を「旧区割基準」という。）は施行されたものの，旧々区割規定の改正には至らない状態で，同年１２月１６日に衆議院議員総選挙（以下「平成２４年選挙」という。）が旧々区割規定の定める旧々選挙区割りに基づいて施行された。なお，平成２４年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．４２５であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上になっている選挙区は７２選挙区であった（乙２の２，弁論の全趣旨）。
平成２４年改正法の成立後，区画審による審議が行われ，平成２５年３月２８日，区画審は，内閣総理大臣に対し，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とする選挙区割りの改定案の勧告を行った。そして，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正事項を定める平成２５年法律第６８号（以下「平成２５年改正法」という。）が同年６月２４日に成立し，同月２８日に公布され施行された。平成２５年改正法による改正後の平成２４年改正法中の上記０増５減及びこれを踏まえた区画審の上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正規定は同年７月２８日から施行され，これにより，各都道府県の選挙区数の０増５減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われ（以下，同日の施行に係る公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「旧区割規定」といい，旧区割規定による選挙区割りを「旧選挙区割り」という。），平成２２年１０月に実施された国勢調査の結果による選挙区間の人口の最大較差は１．９９８倍に縮小された（乙３ないし６，弁論の全趣旨）。
最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，旧々区割規定が憲法に違反するとして，旧々選挙区割りの下で施行された平成２４年選挙を無効とすることを求めた選挙無効訴訟において，平成２１年選挙時に既に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていた旧々選挙区割りの下で再び施行されたものであること，選挙区間の較差は，平成２１年選挙時よりも更に拡大して最大較差が２．４２５倍に達していたこと等に照らせば，平成２４年選挙時において，旧々選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。次いで，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか否かについて，同判決は，平成２４年選挙までに，１人別枠方式を定めた旧々区画審設置法３条２項の規定の削除と全国の選挙区間の人口較差を２倍未満に抑えることを可能とする０増５減による定数配分の見直しが行われ，これに沿った区割り改定の枠組みが定められたことを是正実現に向けた一定の前進と評価した上，旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備については，そうした漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも，国会の裁量に係る現実的な選択として許容されているところと解されること等に照らすと，国会における是正の実現に向けた取組が立法裁量権の行使として相当なものでなかったということはできず，憲法上要求される合理的期間を徒過したものと断ずることはできないと判断し，この点において旧々区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないと判示した。その上で，国会においては，今後も，旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があるというべきであるとした。


その後，国会の与野党による衆議院選挙制度に関する実務者協議においても議員の定数の削減の手法及び削減数等に関して意見を集約することができなかったことから，平成２６年６月１９日，衆議院選挙制度に関する調査・検討等を行うため，衆議院議長の諮問機関として，１５名の委員によって構成される「衆議院選挙制度に関する調査会」（以下「選挙制度調査会」という。）が設置され，一票の較差の是正等についての議論がされた（乙８，９，弁論の全趣旨）。
平成２６年１１月２１日に衆議院が解散され，同年１２月１４日，旧選挙区割りの下で衆議院議員総選挙（以下「平成２６年選挙」という。）が施行された。
平成２６年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない宮城県第５区と選挙人数が最も多い東京都第１区との間では１対２．１２９であり，宮城県第５区との較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区であった（乙２の３，弁論の全趣旨）。
平成２６年選挙につき，最高裁平成２７年（行ツ）第２５３号同年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。また，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決を併せて「本件各大法廷判決」ということがある。）は，上記のような投票価値の較差が生じた主な要因は，旧選挙区割りにおいては，前記０増５減の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県について旧区割基準に基づいて配分された定数の見直しを経ておらず，１人別枠方式を定めた旧々区画審設置法３条２項が削除された後の旧区割基準に基づいた定数の再配分が行われていないことから，いまだ多くの都道府県において，そのような再配分が行われた場合に配分されるべき定数とは異なる定数が配分されていることにあるというべきであり，上記の投票価値の較差が生じたことは，全体として旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れというべきであるなどとして，旧選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。そして，平成２７年大法廷判決は，投票価値の較差が違憲状態にあることへの対応や合意の形成に様々な困難が伴うことを踏まえ，旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備については，上記のような漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも国会の裁量に係る現実的な選択として許容されていると解されるとした上で，平成２６年選挙は，前回の平成２４年選挙から約１年１１か月後の衆議院解散に伴い，平成２５年改正後の平成２４年改正法の施行による選挙区割りの改定から約１年５か月後に施行されたものであり，その改定後も国会においては引き続き選挙制度の見直しが行われ，衆議院に設置された検討機関において投票価値の較差の更なる縮小を可能にする制度の見直しを内容とする具体的な改正案などの検討が続けられていることなどを併せ考慮すると，国会における是正の実現に向けた取組は，平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものでなかったということはできず，本件において憲法上要求される合理的期間を徒過したものと断ずることはできないなどとして，旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないと判示した。その上で，国会においては，今後も，衆議院に設置された検討機関において行われている投票価値の較差の更なる縮小を可能にする制度の見直しを内容とする具体的な改正案の検討と集約が早急に進められ，旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があるというべきであるとした。
選挙制度調査会は，平成２８年１月１４日，衆議院議長に対し，投票価値の較差の是正方法等について答申（以下「調査会答申」という。）をした。調査会答申は，①衆議院議員の定数を従前の４７５人から１０人削減して４６５人とし，そのうち小選挙区選挙の定数を６人削減して２８９人とすることなどを答申するとともに，②小選挙区選挙の定数を各都道府県に配分す配分方式として，各都道府県の人口を一定の数値で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計数が小選挙区選挙の定数と一致する方式（いわゆるアダムズ方式）により行うこととし，各都道府県の議席は，その人口を当該数値（除数）で除した商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数とす都道府県への議席配分の見直しは，１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果による人口に基づき行う倍以上の選挙区が生じたときは，区画審は，各選挙区間の較差が２倍未満になるように関係選挙区の見直しを行うものとすることなどを相当とした（以上，乙１０）。


⑿調査会答申を受けて国会において検討が行われた結果，平成２８年５月２０日，衆議院議員選挙区画定審議会設置法及び公職選挙法の一部を改正する法律（平成２８年法律第４９号）が成立した（以下「平成２８年改正法」といい，同改正後の区画審設置法を「新区画審設置法」という。）。平成２８年改正法は，前記調査会答申に沿ったものであり，衆議院議員の定数を１０人（うち小選挙区選出議員は６人）削減するとともに，衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差の是正措置について，①衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定案の作成は，各選挙区の人口（１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果による日本国民の人口である。平成２８年改正法施行直後のものは，平成３２年の国勢調査である。）の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることとし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないとし（新区画審設置法３条１項），②改定案の作成に当たっては，各都道府県の区域内の衆議院小選挙区選出議員の選挙区の数は，各都道府県の人口を小選挙区基準除数（その除数で各都道府県の人口を除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）の合計数が公職選挙法４条１項に規定する衆議院小選挙区選出議員の定数に相当する数と合致することとなる除数をいう。）で除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）として（同法３条２項），配分方式についていわゆるアダムズ方式を採用し，③大規模国勢調査の実施から５年目に当たる年に行われる国勢調査の結果に基づく各選挙区の最大較差が２倍以上になったときは，各都道府県の選挙区数を変更することなく，区画審が較差是正のために選挙区割りの改定案の作成及び勧告をすること（同法３条３項，４条２項）とした。また，併せて，平成２８年改正法附則は，平成３２年の大規模国勢調査までの特例措置として，①区画審が，平成２７年の国勢調査（以下「平成２７年国勢調査」という。）の結果に基づいて，平成２８年改正法による改正後の区画審設置法２条の規定による改定案の作成及び勧告を行うこと（同法附則２条１項），②上記改定案の作成に当たっては，０増６減を前提に，６減の対象として，平成２７年国勢調査人口を基にアダムズ方式により各都道府県の定数を算定し，従前の定数より減となる都道府県のうち，当該都道府県の人口をアダムズ方式に基づく定数で除した値が小さい順に６都道府県を選択して定数減とし，その余の都道府県については従前と同数とすること（同法附則２条２項），③上記改定案の作成に当たっては，平成２７年国勢調査に基づいて算定された人口比最大較差を２倍未満にするとともに，平成３２年見込人口（平成２７年国勢調査人口に，平成２７国勢調査人口を平成２２年国勢調査人口（平成２２年の国勢調査の結果による日本国民の人口）で除して得た数を乗じて得た数）に基づいて算定された人口比最大較差を２倍未満とすることを基本とすること（同法附則２条３項）などが定められた（以下，平成２８年改正法による改正後の区画審設置法３条に定める区割基準を「新区割基準」といい，同法附則２条に定める区割基準を「本件区割基準」という。）。
⒀区画審は，平成２９年４月１９日，内閣総理大臣に対し，各都道府県の選挙区数の０増６減を前提に，平成２７年国勢調査に基づく選挙区間の人口較差が２倍未満となるように１９都道府県の９７選挙区において区割りを改めることを内容とする選挙区割りの改定案の勧告を行った（乙１４）。そして，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする平成２８年改正法の一部を改正する平成２９年法律第５８号（以下「平成２９年改正法」という。また，平成２４年改正法，平成２５年改正法，平成２８年改正法及び平成２９年改正法を併せて「本件各改正法」ということがある。）が同年６月９日に成立し，同月１６日に公布され施行された。そして，平成２９年改正法による改正後の平成２８年改正法中の上記０増６減及びこれを踏まえた区画審の上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正規定は同年７月１６日から施行され，これにより，各都道府県の選挙区数の０増６減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われ（以下，同日の施行に係る公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「本件区割規定」といい，本件区割規定による選挙区割りを「本件選挙区割り」という。），平成２７年国勢調査の結果による選挙区間の人口の最大較差は１．９５６倍に縮小されるとともに，平成３２年見込人口を基にしても，１．９９９倍に縮小された（乙１４の１）。
⒁平成２９年９月２８日，衆議院が解散され，同年１０月２２日，本件選挙区割りの下で本件選挙が施行された。
本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の較差は，選挙人数が最も少ない選挙区（鳥取県第１区）と比べて，選挙人数が最も多い選挙区（東京都第１３区）との間で１対１．９７９であり，これが２倍未満となったのは本件選挙制度開始後初めてのことである。なお，鳥取県第１区と原告らがそれぞれ属する沖縄県第１区ないし第４区との間では，順に１対１．１２９，１対１．２０４，１対１．３０５，１対１．２０１である（乙１，弁論の全趣旨）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りの合憲性であり，具体的な争点及びこれに関する当事者の主張は以下のとおりである。本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたか
（原告らの主張）
ア憲法５６条２項，１条及び前文第１文は，次のとおり，「人口比例選挙」を保障している。


すなわち，憲法１条及び前文第１文は，「主権の存する日本国民」，「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，」と定めている。そして，憲法５６条２項は，この「行動」の内容につき，「両議院の議事は，・・・出席議員の過半数でこれを決し・・・」と規定し，国会での議事を多数決で決定して，国政の在り方を決める権力（主権）を行使することを定めている。そうすると，国会議員の多数意見は，国民の多数意見と等価でなければならず，国会議員の多数意見と国民の多数意見とを等価とするためには，各選挙区に人口比例によって定数を配分する「人口比例選挙」（主権者の多数が国会議員の多数を選出できる制度）が保障される必要があり，国会にはこれを否定するような区割りをする裁量権はない。
そうすると，選挙制度に関し国会に裁量があるとしても，各選挙区間の投票価値の較差を１対１とすることを原則とし，仮にそれを達成することができないのであれば，その理由を国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連で合理的に説明する必要があるというべきであって，それがされない限りは，違憲との評価を免れない。イ平成２３年大法廷判決は，最大較差２倍以上は違憲であるとしただけで，２倍未満であればそれだけで合憲とする趣旨のものではなく，あくまで，投票価値の平等（人口比例選挙）が基準であり，もし仮に投票価値の平等（人口比例選挙）からの乖離がある場合は，憲法上その投票価値の平等（人口比例選挙）からの乖離を正当化するために国会で考慮された事情に，当該乖離を正当化し得る合理性があることが必要であるとするものである。そして，地域性に係る問題のために，殊更にある地域（都道府県）の選挙人と他の地域（都道府県）の選挙人との間に投票価値の不平等を生じさせるだけの合理性があるとはいい難く，上記問題解決のために採用された１人別枠方式は違憲であるとした。
そうすると，本件選挙が合憲であるというためには，少なくとも，①投票価値の較差が（最大）２倍未満であること，②１人別枠方式等地域性に係る問題のため以外に，選挙人の住所（都道府県）を根拠として生じる投票価値の不平等を正当化し得る合理性があることが必要となる。しかし，本件選挙区割りは，わずか６つの県について定数配分の見直しがされたにすぎず，残り４１都道府県では，本件各大法廷判決において，憲法の投票価値の平等の要求に反すると判断された１人別枠方式によって配分された議員定数が維持されている。もっとも，平成２２年の大規模国勢調査に基づいて人口比例方式であるアダムズ方式により再配分したときは７増１３減となるところ，うち６減の県は，本件選挙区割りにおける６減の県と共通するから，７増７減の対象となる１２都県において，１人別枠方式の議員定数がそのまま温存され，１人別枠方式を原因とする不合理な投票価値の不平等が残存していることとなる。また，本件選挙区割りは，人口比例方式たるアダムズ方式による選挙区割り採用の前の暫定的措置にすぎないから，国会も，本件選挙区割りが１人別枠方式を廃止すべきとの本件各大法廷判決の要請を満たしていないことを認識している。したがって，本件選挙区割りは違憲である。
（被告の主張）
ア憲法が要求している投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。したがって，国会の定めた区割規定は，国会の裁量権の行使として合理性を有する限り，憲法に違反するものではない。
本件各大法廷判決は，一貫して，諸般の事情を総合考慮して，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とする旧区画審設置法３条につき，投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものと評価している。したがって，最大較差が２倍未満となるような立法措置を講じ，かつ，それにより実際の選挙区間の最大格差を２倍未満とすることができたのであれば，国会は，本件各大法廷判決の求めた立法措置を講じたものということができる。
そして，平成２８年改正法及び平成２９年改正法による本件選挙区割りにより，選挙区間の最大較差が１．９５６倍，本件選挙当時でも１．９７９倍に縮小されたのであるから，本件区割規定に基づく本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていないことが明らかである。
また，上記の各点に照らすと，本件区割規定に基づく本件選挙区割りの具体的内容等は，これが投票価値の平等の要求に反する状態に至っていないとの結論を左右するものではない。仮に本件選挙区割りの具体的内容等を考慮するとしても，その内容は，国会ができる限りの検討及び協議等を尽くした上，本件各大法廷判決の趣旨に沿って定めたものであり，十分な合理性がある以上，やはり本件区割規定に基づく本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったとはいえない。イどのような配分方式を採ったとしても，必ずしも全都道府県について議席の再配分が必要となるわけではない。本件各改正法により，１人別枠方式が廃止されていることは明らかであるし，本件各改正法による０増５減及び０増６減も，１人別枠方式の廃止を前提としてなし得たものである。さらに，本件各改正により，本件各大法廷判決が指摘した１人別枠方式の構造的な問題も解決された。したがって，原告らの主張は理由がない
憲法上要求される合理的期間内における是正の有無
（原告らの主張）
最高裁判例法理のように投票価値の不平等の解消のための合理的期間を考慮することは，憲法９８条１項に違反する。
仮に衆議院の小選挙区選出議員に係る選挙区間の投票価値の不平等の解消のために一定の合理的期間が必要であると解するとしても，平成２５年大法廷判決は，上記期間の起算点を平成２３年大法廷判決の言渡し日である平成２３年３月２３日と解しているところ，本件選挙の日までに既に６年７か月弱が経過しているから，上記期間が経過したというべきである。
（被告の主張）
本件各改正法は，本件各大法廷判決を踏まえた立法裁量権の行使として十分に相当なものであって，国会が，本件選挙までに，本件区割規定に基づく本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反するなどということは全く認識できない状態にあった。
したがって，本件選挙区割りの違憲状態の是正が，憲法上要求される合理的期間内においてされなかったということはできない。
第３当裁判所の判断
１に反する状態に至っ
ていたか）について


憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。
衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がかかる選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，最高裁昭和５６年（行ツ）第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁，最高裁平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，最高裁平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，最高裁平成１１年（行ツ）第３５号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁，最高裁平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁，本件各大法廷判決参照）。
イ上記の見地に立って，本件選挙当時の本件区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りの合憲性について検討する。


平成２７年大法廷判決は，各選挙区間の選挙人数の最大較差が１対２．１２９，較差が２倍以上の選挙区が１３選挙区であった平成２６年選挙について，１人別枠方式を定めた旧々区画審設置法３条２項が削除されてもなお，平成２４年改正法において定数削減の対象とされた県以外の都道府県において，旧区割基準に基づいた定数の再配分が行われておらず，上記の較差の存在は，全体として旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備がされていないことの表れであるなどとして，旧選挙区割りにつき憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったとしたものである。平成２８年改正法は，小選挙区選挙の定数を各都道府県に配分する方式につき，旧区割基準に代えて，各都道府県の区域内の選挙区の数を平成３２年以降１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果に基づきいわゆるアダムズ方式により配分した上で，各選挙区間の人口の最大較差が２倍以上とならないようにするとの新区割基準を定めるとともに，大規模国勢調査の中間年に実施される国勢調査の結果，較差２倍以上の選挙区が生じたときは，区画審が，各選挙区間の較差が２倍未満になるように関係選挙区の見直しを行うものとすることなどを定めるものである。さらに，同法附則において，平成３２年の大規模国勢調査までの措置として，平成２７年国勢調査の結果に基づく平成２８年改正法による改正後の区画審設置法２条の規定による改定案の作成をすることが定められ，その作成に当たり，０増６減を前提に，６減の対象として，平成２７年国勢調査人口を基にアダムズ方式により各都道府県の定数を算定し，従前の定数より減となる都道府県のうち，当該都道府県の人口をアダムズ方式に基づく定数で除した値が小さい順に６都道府県を選択して定数減とし，上記改定案の作成に当たっては，平成２７年国勢調査に基づいて算定された人口比最大較差を２倍未満にするとともに，平成３２年見込人口に基づいて算定された人口比最大較差を２倍未満とすることを基本とすることなどが定められ，これを受けた平成２９年改正法により本件選挙区割りが定められた。平成２８年改正法のうち，新区画審設置法３条１項は，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを定め，そのような区割りは，投票価値の平等に配慮した合理的な基準であると解されるところ（本件各大法廷判決参照），今後，平成３２年の国勢調査の結果を踏まえて，新区割基準の下で更なる較差の是正を図るための立法措置がされることが予定されている。加えて，それまでの当面の是正措置として，上記のとおり，上記各改正法により，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は１．９７９倍と初めて２倍未満にまで縮小し，平成３２年見込人口を基にしても，１．９９９倍に縮小されている。そうすると，平成２８年改正法は，平成２７年大法廷判決において違憲状態とされ，その是正を求められていた旧区割基準を見直し，上記のとおりのより較差の是正を図ることのできる新区割基準を導入したものということができるから，上記改正法は，平成２７年大法廷判決が要請したところに沿って，新区画審設置法３条１項の趣旨を踏まえた較差の是正を図ったものとみることができるとともに，今後も上記の較差から更なる較差の是正を図ることを予定したものと評価できる。そして，平成２９年改正法による本件区割基準に基づく本件選挙区割りは，平成２７年国勢調査の結果に基づき，新区割基準の考え方を一部取り入れるなどして定められ，その結果，上記の程度までの較差の縮小がされていること，本件区割基準は，平成３２年の大規模国勢調査に基づく新たな区割りをするまでに限って適用されるのであって，新区画審設置法３条１項の趣旨に沿うのみならず，より較差を小さなものとする選挙制度の整備を漸次的に行うものと評価できることに照らすと，新区割基準による選挙区割りを実施するまでの間の措置として，国会が本件区割規定に基づく本件選挙区割りを定めたことが，投票価値の平等との関係において国会の裁量の範囲を逸脱するものであるということはできない。
以上によれば，本件選挙当時の本件選挙区割りが，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたということはできない。原告らは，憲法が「人口比例選挙」を保障することを前提に，本件選挙が合憲であるというためには，選挙人の住所（都道府県）を根拠として生じる投票価値の不平等を正当化し得る合理性があることが必要であり，１人別枠方式等の地域性に係る問題はそのような合理性を有しないとした上で，本件選挙区割りは，わずか６つの県について定数配分の見直しがされたにすぎず，残り４１都道府県（アダムズ方式による配分との比較では１２都県）では，本件各大法廷判決において，憲法の投票価値の平等の要求に反すると判断された１人別枠方式を維持しているなどとして，本件選挙区割りが違憲である旨主張する。
確かに，本件選挙区割りは，平成２８年改正法により定められた新区割基準に基づいて定数の再配分が行われて定められたものではなく，前記前提事実のとおり，平成２８年改正法による改正前の各都道府県の定数を一部修正して０増６減することにより定められたもので，上記６減の対象となっていない都道府県については，上記改正前の１人別枠方式に基づく小選挙区定数のままとされている。
しかし，
しており，平成３２年の大規模国勢調査に基づいてアダムズ方式による定数の再配分とそれに基づく選挙区割りがされることは確実な状況にあり，本件選挙区割りはそれまでのいわば手当てとしてされたものである。このように直近の大規模国勢調査に合わせて選挙区割りを実施することに合理性があることは否定できず，その間に最小限度の必要な手当てを行うことにとどめることが国会の裁量の範囲を逸脱するということはできない。そして，平成２３年大法廷判決は，平成２１年選挙時の投票価値の較差が，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満という投票価値の平等に配慮した合理的な基準を超えた状態であったことを前提に，このような較差が生じる主たる要因が１人別枠方式にあるとし，平成２１年選挙時にはその合理性が失われていたことから，１人別枠方式を要因として投票価値の較差が生じることを許容できないとするものと解され，平成２５年大法廷判決も同様である。また，平成２７年大法廷判決も，旧選挙区割りについて，１人別枠方式を定めた旧々区画審設置法３条２項が削除され，０増５減の措置を採った上でもなお上記のような較差が生じていることを前提に，前記前提事実のとおり，旧選挙区割りが全体として旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないなどと判示したものと解される。


平成２３年１２月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官山下京子平成２１年(ワ)第４７５３号損害賠償請求事件（以下「第１事件」という。）平成２１年(ワ)第３９４９４号損害賠償請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成２３年９月１４日
判                  決
東京都中央区＜以下略＞
第１事件原告・第２事件原告
株式会   社カー   ニバル
（以下単に「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士        引田紀   之
東京都中央区＜以下略＞
第１事   件被告          株式会   社アド   ック（以下「被告アドック」という。）
同訴訟代理人弁護士        中西義   徳
同                        森      本      奈津    子
神奈川県座間市＜以下略＞
第２事   件被告          Ａ
同訴訟代理人弁護士        澤      本              淳
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１第１事件
被告アドックは，原告に対し，金９０４万８５００円及び内金１３４万３０００円に対する平成２０年１１月１日から，内金７７０万５５００円に対する平成２１年１月２３日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
被告Ａは，原告に対し，金９０４万８５００円及びこれに対する平成２１年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，①被告アドックに対し，<ア>原告が制作したケーズデンキの新店舗告知のテレビＣＭ原版（新店舗名部分が空白の原版）について，被告アドックが無断で当該原版を使用して新たに新店舗告知のテレビＣＭ原版（新店舗名を挿入した完成版）を制作し，そのプリント（ＣＭ原版のコピー）を作成した旨主張し，また，原告が制作した新店舗告知のテレビＣＭ原版（上記と同様の完成版）について，被告アドックが無断でそのプリントを作成した旨主張し，著作権侵害（新店舗名部分が空白の原版の複製権侵害）を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として，原告の利益相当額６０４万５５００円（附帯請求として内金１３４万３０００円〔ＣＭ原版５本６５万円及びプリント４２本６９万３０００円〕に対する訴状送達の日の翌日である平成２０年１１月１日から，内金４７０万２５００円〔プリント２８５本４７０万２５００円〕に対する訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成２１年１月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めるとともに，<イ>原告が制作したブルボンの商品告知のテレビＣＭ原版について，被告アドックが無断でそのプリントを作成した旨主張し，著作権侵害（当該テレビＣＭ原版の複製権侵害）を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として，原告の利益相当額３００万３０００円（附帯請求として訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成２１年１月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求め（第１事件），②原告の取締役であった被告Ａに対し，上記①の著作権侵害を被告アドックと共同して行ったなどと主張して，不法行為又は債務不履行（取締役としての善管注意義務・忠実義務違反）に基づく損害賠償請求として，９０４万８５００円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２１年１１月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた（第２事件）事案である。
１前提事実
以下，証拠（特に掲記がない限り枝番号を含む。）等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。
(1)原告
原告は，著作物の企画製作並びに出版，映像物並びに演劇の企画製作，配給及び興行，広告代理業を業とする株式会社である。
(2)被告ら及び関係者
ア被告アドック
被告アドックは，各種広告企画，制作及びその販売，広告代理業を業とする株式会社である。
イ被告Ａ
被告Ａは，平成１２年９月，原告に従業員として入社し，プロデューサーの職務に従事していた。被告Ａは，平成１７年９月，原告の取締役に就任し，平成２０年３月２０日，原告を退職するとともに，原告の取締役を退任した。
ウＢ
Ｂは，電通に入社後，制作部門のクリエイティブ・ディレクターとして，広告制作の企画・制作全般を統括指揮する業務に従事していた。Ｂは，平成１５年６月，電通を早期退職し，フリーのクリエイティブ・ディレクターとして独立し，平成１７年１月，被告アドックの監査役に就任した。
（乙２１，当裁判所に顕著）
(3)本件に関するテレビＣＭ原版の制作とプリントの作成
アケーズデンキ関係
(ア)ケーズデンキの新店舗告知のテレビＣＭ原版（新店舗名部分が空白の原版。以下「本件ケーズＣＭ原版」という。）は，平成１８年６月ころ，ケーズデンキの企業告知のテレビＣＭ原版と併せて制作された。（甲２の２，２の３，甲４，５，２０，乙２１，２３）(イ)被告アドックは，別紙１記載のとおり，平成２０年２月から同年６月までの間，本件ケーズＣＭ原版を使用し，新たに店舗名を挿入して，新店舗   告知の   テレビ   ＣＭ原   版（以   下「本   件ケー   ズ新Ｃ   Ｍ原版   」という。）を制作した。また，被告アドックは，本件ケーズ新ＣＭ原版について，別紙１記載のとおり，合計４２本のプリント（ＣＭ原版のコピー）を作成した。
（甲６，２０，乙２１，２３，丙２，弁論の全趣旨）
(ウ)別紙２記載のとおり，平成１８年１０月から平成２０年１月までの間，本件ケーズＣＭ原版を使用し，新たに店舗名を挿入して，新店舗告知のテレビＣＭ原版（以下「本件ケーズ旧ＣＭ原版」という。）が制作された。被告アドックは，別紙２記載のとおり，本件ケーズ旧ＣＭ原版について，合計２８５本のプリントを作成した。他方で，原告は，別紙２記載のとおり，本件ケーズ旧ＣＭ原版について，合計４９本のプリントを作成した。


（甲５，６，１０，１１，乙８，１７，２１，２３，丙２，弁論の全趣旨）
イブルボン関係
別紙３記載のとおり，平成１９年６月から平成２０年３月までの間，ブルボンの商品告知のテレビＣＭ原版（以下「本件ブルボンＣＭ原版」という。また，上記ア(ア)の本件ケーズＣＭ原版と併せて「本件各ＣＭ原版」という。）が制作された。被告アドックは，別紙３記載のとおり，本件ブルボンＣＭ原版について，合計１８２本のプリントを作成した。他方で，原告は，別紙３記載のとおり，本件ブルボンＣＭ原版について，合計１２８本のプリントを作成した。
（甲１２～１４，３０，乙１９，２１，２３，丙２，弁論の全趣旨）
２争点
(1)本件各ＣＭ原版の著作権の帰属
(2)被告らの損害賠償責任の成否（原告の同意の有無等を含む。）ア被告アドックの不法行為に基づく損害賠償責任の成否イ被告Ａの不法行為又は債務不履行（取締役としての善管注意義務・忠実義務違反）に基づく損害賠償責任の成否
(3)損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)本件各ＣＭ原版の著作権の帰属（争点(1)）について
（原告の主張）
ア共同著作物
本件各ＣＭ原版はテレビＣＭであって，著作権法の映画の著作物に関する規定とは別に著作者，著作権者を決定すべきである。(ア)原告は，電通から，本件ケーズＣＭ原版の制作を請け負い，平成１８年６月２０日，本件ケーズＣＭ原版を制作した。また，同様に，原告は，電通から，平成１７年１１月９以降，本件ブルボンＣＭ原版の制作を請け負い，本件ブルボンＣＭ原版を制作した。
(イ)原告は，本件各ＣＭ原版について，ＣＭ制作にかかわる全ての事項を請け負い，各作業を業者に注文する形態を取った。具体的には，企画を決定し，監督を選定し，映像化作業（撮影，美術，編集）を行った。費用に関しては，企画段階において決定された金額（ＣＭ制作に係る全ての費用からタレントに要する費用を除いたもの）に基づき，原告が電通に対して請求書を発送し，その金額が電通から支払われた後，各業者に費用の支払いを行った。
(ウ)一般的に，ＣＭの著作権に関しては，広告主，広告会社，制作会社（原告）の共同著作物であり，これら三者の共有であると考えられている。
イ職務著作
仮に，本件各ＣＭ原版が映画の著作物であるとしても，本件各ＣＭ原版は職務著作（著作権法１５条）として制作されたものであり，著作権法１６条ただし書により原告が著作者となり，著作権者となる。(ア)本件各ＣＭ原版は，法人である原告が，電通から注文を受け，創作に関する最終的な意思決定が原告の下で行われることを前提に制作されており，被告Ａら個人の発意に基づくものではなく，原告の発意に基づくものである。
(イ)原告は，ＣＭ制作会社であり，被告Ａらが原告の職務上本件各ＣＭ原版を作成していることは明らかである。
(ウ)公表に関しては，対外的に誰が著作者であるかを明確にするため，又は，従業者が法人等に著作権があることを前提に創作活動に参画していることを明らかにする徴表として意味合いを持たせるため，要件とされていると考えられる。
そうであれば，「公表」は，誰が著作者となるのかに関して，利害関係を有する者の範囲で明らかにされれば足りるというべきであり，誰が著作者かに関して特に利害関係のないテレビ視聴者に公表する必要はないと考えられる。
これを前提に，本件各ＣＭ原版をみると，甲５号証のように，制作された原版のクレジットには，従業者個人ではなく，原告の名称が制作会社名欄に記載されているから，誰が著作者となるのかに関し，利害関係を有する者の範囲で明らかにされ，従業者も法人等の著作権があることを前提に創作活動に参画していることを読み取ることできる。以上から，本件各ＣＭ原版について公表の要件を充足していると考えられる。
(エ)本件各ＣＭ原版の制作時の契約や勤務規則により別段の定めがされた事実はない。
(オ)以上のとおり，本件各ＣＭ原版の著作者は原告である。
ウ映画の著作物の著作権の帰属
仮に，本件各ＣＭ原版が映画の著作物であり，その制作が職務著作ではないとしても，原告は，著作権法２９条１項に定める映画製作者であって，著作権者となる。
(ア)本件各ＣＭ原版に関し，ＣＭ制作に必要なコンテ，企画案，監督，撮影，照明，美術，編集等のスタッフや企業と契約しているのは原告であるから，その製作に関する経済的な収入及び支出の主体となっているのは原告である。さらに，原告は，ＣＭを完成させる義務を負い，その制作に当たり生じた事故や遅延などについても責任を負担している。したがって，著作権法２９条１項を本件に適用する場合，映画製作者
であり得るのは原告のみである
(イ)著作権法２９条１項の参加約束については，電通関係者，原告関係者，被告アドック関係者が本件各ＣＭ原版の製作に参加しているという認識を有していたものと思われるため，同条項により，映画製作者である原告に著作権が帰属することとなる。
(ウ)以上のとおり，本件各ＣＭ原版の著作権は原告に帰属する。
（被告アドックの主張）
ア原告の主張に対する認否
原告の主張はいずれも否認する。
イ共同著作物について


本件各ＣＭ原版の著作権の帰属については，著作権法の映画の著作物についての規定が適用されるとみるべきであるが，仮に，そうでないとした場合には，被告アドックが広告主・電通とともに共同著作権者となる。(ア)本件各ＣＭ原版は，被告アドックが電通からＣＭ制作全体の発注を受け，「企画」までを被告アドックが行い，「制作」を担当する会社として原告を選定して「制作」作業を原告に請け負わせたものである。(イ)被告アドックのＢは，本件各ＣＭ原版の作成に，企画段階，撮影段階，編集段階と一貫して，これを現場で統括指揮し，クリエイティブ・ディレクターとしてその作成に携わったのであるから，被告アドックが広告主・電通とともに，本件各ＣＭ原版の共同著作権者である。
ウ職務著作について
本件各ＣＭ原版は映画の著作物であり，かつ，職務著作ではないから，著作権法１６条ただし書の規定は適用されない。
(ア)本件各ＣＭ原版は，広告主と電通が原初的企画をし，被告アドック（の担当者）が著作物の内容を全体的に具体化するための創作行為として企画し，被告アドックが現場制作を原告に注文し，被告アドックの担当者の指揮のもとで原告の従業員や監督などの請負人が制作作業を行ったものである。この構造をみると，原告は制作契約における「下」請負人であって「発意」者ではない。
(イ)本件では，監督ほかの創作行為者は，「原告の業務に従事する者」として「職務上」作成したものでもない。「業務に従事する者」の要件は，指揮命令下にあれば，雇用関係だけではなく請負関係も含むとされるが，原告と監督，撮影等の「著作物の全体的形成に創作的に寄与」した者は指揮命令関係がない請負関係に立つのであって，その点でも職務著作の要件を欠く。
(ウ)公表要件に関する規定の制度趣旨は，著作における創作行為者の保護のために，著作物が公表されるに当たって，法人等の指揮命令下にあって創作行為を行う従業員等においてその著作物が発意者たる法人等の名義で公表されることを認識している場合に限る，という要件を付したものと解される。本件では，従業員ら（請負人も多い）は，本件各ＣＭ原版が制作（下）請負会社である原告名義で公表されるものとは認識しておらず，この点でも原告の職務著作である要件を欠く。(エ)原版のクレジットは，編集スタジオが作成する便宜的メモであり，当該クレジットへの記載をもって本件各ＣＭ原版が原告名義で公表されているものとみなすことはできない。また，クレジットの表示を客観的にみても，広告主以下の関係者の羅列において原告の社名が「制作会社」の欄に表示されているだけであり，これをもって「原告の名義の下に公表」されているとみなすことは不可能である。
(オ)以上のとおり，本件各ＣＭ原版は原告の職務著作ではない。また，「職務著作」性の要件をみたす法人等が存するわけでもない。自己の名義で公表するという要件を充足する可能性があるのは広告主であろうが（広告主の広告として放送されるからである），本件においては，広告主は個々の創作行為者との関係で，指揮監督をする「使用者」の地位になく，個々の創作行為者も広告主の「業務に従事して職務上作成」しているわけではないからである。
エ映画の著作物の著作権の帰属について
本件各ＣＭ原版は映画の著作物であり，その著作権者は著作権法２９条１項により広告主（主位的主張）又は被告アドック（予備的主張）であり，原告に著作権が帰属することはない。
(ア)主位的主張
ａ映画の著作物に該当するための要件として，①表現方法の要件（映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されていること），②存在形式の要件（物に固定されていること），③内容の要件（著作物であること）がある。
本件各ＣＭ原版は，①テレビ局が放送し，視聴者がテレビの上に影像を顕出することが予定され，影像が動きをもつて見えるという効果を生じさせており，②原版と呼ばれるビデオテープの上に固定された，③著作物であるから，上記各要件を満たしている。
ｂ本件各ＣＭ原版は，広告主が電通に製作を依頼し，電通の依頼に基づいて製作されたものである。金銭の流れでいえば，製作費用は，広告主が一括して電通に支払い，電通が原告・被告・出演したタレント等にそれぞれ支払っている。また，最終的に完成した原版をテレビ放映に使用するか否かを決定するのは，広告主である。
本件各ＣＭ原版の製作は，広告主が発意して電通にその製作を依頼したものである。さらに，膨大ともいえる製作費用は，全額広告主が負担している。広告主は，ＣＭがテレビ放映されることによる利益を享受するとともに，危険も負担している。ＣＭがテレビ放映され，営業成績が伸長すれば利益を享受し，営業成績が芳しくなければＣＭ製作に投じた費用が無駄になるという危険を負担している。本件各ＣＭ原版の製作状況からすれば，本件原版の映画製作者は，広告主である。
ｃ本件各ＣＭ原版は広告主のＣＭであるが，電通の関係者，原告の関係者，被告アドックの関係者のいずれもが，本件各ＣＭ原版の製作に参加しているとの認識があったであろうことは容易に推認できる。以上のとおり，本件各ＣＭ原版の著作権者は広告主のみである。
(イ)予備的主張
ａ本件各ＣＭ原版の制作については，被告アドックの社員であるディレクターやデザイナーらが中心となってＣＭ制作の核である「企画」部分を担当し，絵コンテを制作，被告アドック（Ｂ）がクリエイティブ・ディレクターとして制作全般について「企画」どおりに「制作」が行われるよう管理・監督を行っていたのであるから，「全体的形成に創作的に寄与した者」とは，被告アドックの社員らやＢであるため，著作者は被告となる。
ｂ原告（原告の取締役プロデューサーであった被告Ａ）は，被告アドックが作成した「企画」に沿い被告の監督の下で撮影等を行い，予算管理を行っていたにすぎず，ＣＭ制作について全体的形成に創作的に寄与した者とはいえないため，被告Ａを雇用していた原告も著作者とはなり得ない。
ｃ被告Ａが著作物の全体的形成に創作的に寄与した者といい得る役割を果たしていたとしても，被告Ａは原告を代表する立場で被告アドックのＣＭ制作に参加していたのであるから，著作者は原告であっても（著作権法１６条），著作権は被告アドックにある（同法２９条）。
（被告Ａの主張）


ア原告の主張に対する認否
原告の主張はいずれも否認する。
イ共同著作物について
(ア)本件各ＣＭ原版は，被告アドックが電通から請け負い，現場制作作業を原告に注文したものである。
(イ)上記（被告アドックの主張）イ(イ)と同じ。
ウ職務著作について
上記（被告アドックの主張）ウと同じ。
エ映画の著作物の著作権の帰属について
上記（被告アドックの主張）ウ(ア)と同じ。
(2)被告らの損害賠償責任の成否（争点(2)）についてア被告アドックの不法行為に基づく損害賠償責任の成否（争点(2)ア）に
ついて
（原告の主張）
(ア)ケーズデンキ関係の著作権侵害
本件ケーズＣＭ原版は，広告主，広告会社，原告の共同著作物（共有）であり，共有者全員の合意によらなければ行使できないところ（著作権法６５条２項），被告アドックは，原告に無断で，本件ケーズＣＭ原版を使用し，新たに店舗名を挿入し，本件ケーズ新ＣＭ原版を５本制作して本件ケーズＣＭ原版の著作権（複製権）を侵害し，本件ケーズ新ＣＭ原版について，別紙１記載のとおり，合計４２本のプリントを作成（無断複製）した。また，被告アドックは，原告に無断で，別紙２記載のとおり，本件ケーズ旧ＣＭ原版について，合計２８５本のプリントを作成した。
仮にそうでないとしても，原告は職務著作又は映画の著作物の製作者として本件ケーズＣＭ原版の著作権を有するから，被告アドックが原告に無断で本件ケーズ新ＣＭ原版５本及び合計３２７本のプリントを作成したことは，原告の著作権（複製権）を侵害する。
(イ)ブルボン関係の著作権侵害
本件ブルボンＣＭ原版は，広告主，広告会社，原告の共同著作物（共有）であり，共有者全員の合意によらなければ行使できないところ，被告アドックは，原告に無断で，別紙３記載のとおり，本件ブルボンＣＭ原版について，合計１８２本のプリントを作成した。
仮にそうでないとしても，原告は職務著作又は映画の著作物の製作者として本件ブルボンＣＭ原版の著作権を有するから，被告アドックが原告に無断で合計１８２本のプリントを作成したことは，原告の著作権（複製権）を侵害する。
(ウ)被告アドックの主張について
ａ被告アドックの主張に対する認否
被告アドックの主張(イ)～(エ)はいずれも否認する。
ｂ著作権法６５条３項について
原告には，被告が本件各ＣＭ原版を使用してプリントを作成することにつき，同意を拒む「正当な理由」がある（著作権法６５条３項）。ＣＭ制作の慣例上，制作会社は，制作したＣＭ原版を保管し，広告主・代理店においてプリントが必要となる場合には，制作会社にプリント代を支払ってプリントの作成を依頼することとなっている。専らＣＭ制作においては広告主の予算の関係で，制作会社はＣＭ制作に関しては十分な利益をとれない形で受注する場合が多い。このような形で受注しても，後に必ず発生するプリント代金の支払により，その補てんを図れるからである。これを何らの対価もなく奪われることは制作会社にとって大きな損失となるのであるから，原告は，原告に対価が支払われることなく本件各ＣＭ原版が使用されることについて，同意を拒む「正当な理由」を有するといえる。
（被告アドックの主張）
(ア)原告の主張に対する認否
原告の主張(ア)及び(イ)はいずれも否認する。
(イ)原告の同意
ａ被告アドックは，本件ケーズ新ＣＭ原版制作及びプリント作成について，原告に無断で行ったことはない。仮に，原告が本件各ＣＭ原版の共同著作権者であったとしても原告の同意を得ている。ｂ原告は，本件ケーズＣＭ原版が新店舗告知ＣＭ（店舗名入り）の一材料であることを認識し，被告アドックが本件ケーズＣＭ原版を一材料として，本件ケーズ新ＣＭ原版を作成することも認識していたから，原告と被告アドックとの間で，被告アドックが本件ケーズＣＭ原版を使用して，本件ケーズ新ＣＭ原版を制作することについての包括的な合意があった。
ｃ本件で広告主が電通を通じて最初に制作会社に依頼したのは，テレビで放映することを目的としたＣＭ原版の作成であるから，原版を作成後，テレビで放映するために，広告主がこれをプリントすることは当然に予定されている。そのため，電通と被告アドックとの間の原版制作契約，被告アドックと原告との間の下請契約には，広告主が原版のプリントを行うことの合意も含まれているものと解すべきである。仮に，原告が電通と直接に原版制作契約を締結していたとしても，その原版制作契約には，広告主が原版のプリントを行うことの合意も含まれているものと解すべきである。
(ウ)被告Ａの同意
ａ原告の同意が認められないとしても，被告Ａは，被告アドックに対し，本件ケーズ新ＣＭ原版制作及びプリント作成について同意していた。
ＣＭ制作に関していえば，ＣＭ制作は映像・編集・録音といった作業であるが，これには人員，機材，場所等を必要とし，それらを使うには当然支払うべき費用が発生するし，受領すべき対価が発生する。ＣＭ制作完了後も，制作に派生して，完成したＣＭの編集作業や完成したＣＭのプリント代が発生することはＣＭ制作を請け負った当初から予定されている。
被告Ａが原告から本件各ＣＭ原版の制作を任されていた以上，被告Ａは本件各ＣＭ原版に関する一切の裁判外の行為をする権限があった（会社法１４条１項）。
ｂ仮に，原告が被告Ａに対して，ＣＭ制作に関する行為のうち金銭交渉に関する権限を制限していたとしても，被告アドックは，担当プロデューサーである被告ＡにＣＭ制作に関する一切の行為をする権限があると考えて，取引を行っていたのであるから，善意の第三者として保護されるべきである（会社法１４条２項）。


ｃまた，会社法１４条２項の適用がないとしても，原告が被告Ａに対してＣＭ制作自体やそれに伴う人員，機材，スタジオ等の手配を包括的に委任していたことは確実であるから，被告アドックがＣＭの編集やプリント代の分配が被告Ａの権限の範囲内の行為であると信じたことにつき過失はなく，民法１１０条によって保護されるべきである。
(エ)著作権法６５条３項
著作権法６５条３項によれば，広告主・電通がプリントを行おうとした場合，原告は，正当な理由がない限り，プリントの同意を拒むことができない。本件では，広告主・電通がプリントを発注したのは，原版の当初からの作成目的であるＣＭに使用するためであるから，原告にプリントを拒否する「正当な理由」があったとは考えられないのであり，著作権侵害に当たらない。
イ被告Ａの不法行為又は債務不履行（取締役としての善管注意義務・忠実義務違反）に基づく損害賠償責任の成否（争点(2)イ）について
（原告の主張）
(ア)著作権侵害
上記ア（原告の主張）(ア)及び(イ)と同じ。
(イ)被告Ａの責任
被告Ａは，本件各ＣＭ原版の（共同）著作権が原告に帰属していることを知りながら，著作権者ではない被告アドックと共同してこれを侵害し，原告に損害を与えたものである。仮に，被告Ａが，原告に著作権がない，又は被告アドックに著作権があると誤信していたとしても，８年にわたりＣＭ制作業界に携わりかつ原告の取締役として本件各ＣＭ原版の制作に当初からかかわっていた以上，その誤信には重大な過失があるといわざるを得えないから，被告Ａは，不法行為責任があり，取締役の善管注意義務・忠実義務に違反し，債務不履行責任がある。また，被告Ａの行為は，電通から依頼のあった仕事として原告において処理し代金を受け得る状況であったものを，原告に秘して，被告アドックに仕事を横流しすることによって，原告に損害を与えたものであり，かかる観点からは，著作権侵害とは離れた視点から考えても，善管注意義務・忠実義務違反があるものといえる。
(ウ)被告Ａの主張について
被告Ａの主張(イ)はいずれも否認する。
（被告Ａの主張）
(ア)原告の主張に対する認否
原告の主張(ア)及び(イ)はいずれも否認する。
(イ)原告の同意
ａ本件ケーズ新ＣＭ原版制作
⒜原告は，本件ケーズＣＭ原版について，現場制作作業の請負人であり，ＣＭ制作の元請負人は被告アドックだったのであるから，被告アドックが単独で個々の新店舗告知ＣＭを作成することが予定されていた請負契約であった。本件ケーズ旧ＣＭ原版は，原告（のプロデューサーである被告Ａ）の立会いのもとで，被告アドックが中心となって完成された。しかし，被告アドックは，平成２０年２月，個々の新店舗告知ＣＭ作成について原告の立会いを求めなくなったため，被告Ａは，原告代表者に対し，その旨を報告した。⒝上記ア（被告アドックの主張）(イ)ｂと同じ。
ｂプリント作成
本件において，プリント代金については制作元請負人被告アドックの担当者と現場制作作業請負人であった原告の担当者（プロデューサーであった被告Ａ）との話し合いで決定されていた。被告Ａは，平成１８年１０月，原告代表者に対し，被告アドックからプリント代金の分配の要求があった旨を報告し，了承を得ている。
ｃ小括
以上のとおり，仮に原告が本件各ＣＭ原版の（共同）著作権を有しているとしても，被告アドックはそれを侵害していないし，損害も与えていないから，被告Ａの責任を問う前提自体がない。
(3)損害額（争点(3)）について
（原告の主張）
アケーズ関係の損害
被告アドックが制作した本件ケーズ新ＣＭ原版５本について，原告の利益は１本当たり平均して１３万円であるから，原告に生じた損害は６５万円である。
被告アドックが作成した本件ケーズ新ＣＭ原版のプリント４２本及び本件ケーズ旧ＣＭ原版のプリント２８５本の合計３２７本のプリントについて，原告の利益は１本当たり１万６５００円を下ることがないから，原告に生じた損害は５３９万５５００円である。
イブルボン関係の損害
被告アドックが作成した本件ブルボンＣＭ原版のプリント１８２本について，原告の利益は１本当たり１万６５００円を下ることがないから，原告に生じた損害は３００万３０００円である。
ウ合計
以上のとおり，原告の損害は９０４万８５００円である。
（被告アドックの主張）
原告の主張はいずれも否認する。
（被告Ａの主張）
原告の主張はいずれも否認する。
第３当裁判所の判断
後掲の証拠（特に掲記しない限り枝番号を含む。）等によれば，下記１及び２(1)～(3)の各事実がそれぞれ認められ，これらを覆すに足りる証拠はない。
１本件各ＣＭ原版制作の特徴について
本件各ＣＭ原版を制作するについては，クライアントである広告主（ケーズデンキ及びブルボン）の希望が重視され，広告代理店は，制作開始当初に広告主との間で会議を開催し，そこで広告主からの制作内容についての希望を聞き，それに基づいて企画内容を検討している。また，企画内容を定めるに当たっては，ＣＭの成功が起用するタレントによって大きく左右されるため，タレントとして誰を採用するか，採用を決定したタレントについてその所属事務所に対し，ＣＭの企画内容を説明してその了解をとることが重要な作業として位置付けられていた（甲２０，乙２１）。そして，企画内容が確定し，タレントの所属事務所が了解した段階で，演出コンテを基に広告代理店（電通）で会議が開催され，広告代理店の了解を得て，制作費が決定され，原版作成作業（撮影作業）が開始されることになった（乙２１）。


このように，本件各ＣＭ原版という著作物を制作するに当たっては，特に，広告主の意向が重視され，その意向を基に原版制作作業が進められているから，広告主の意向を把握した上で，原版制作作業を指揮できる立場にある者の役割が重要であり，また，ＣＭの成否に影響を与えるタレントの手配，広告代理店への説明によりＣＭ制作費の決定を得る手続を行う者の役割も重要であった。したがって，このような役割を一貫して担う者があれば，その者がＣＭ原版の制作，その内容決定に当たっても主導的な役割を果たすものとして作業が進められていった。
２本件各ＣＭ原版の制作等について
(1)本件に至る経緯
アＢは，電通に勤務していた平成７年以来，クリエイティブ・ディレクターとしてブルボンのテレビＣＭを担当していた。Ｂは，平成１５年６月３０日に電通を退職し，フリーのクリエイティブ・ディレクターとして活動するようになったが，ブルボンの広告戦略を熟知していることや，ブルボンとの信頼関係も形成されていたことから，退職後も電通から引き続きブルボンのテレビＣＭのクリエイティブ・ディレクターを依頼されていた。Ｂは，ブルボンのテレビＣＭについて，企画・制作を指揮するとともに，撮影，編集等を担当する制作会社を独自の判断で選定しており，平成１５年１２月から平成１６年７月まではイフワークス，同年１１月から平成１７年３月まではシフトに担当させていた。
（前提事実(1)ウ，乙８，２１，２２）
イＢは，平成１７年１月，被告アドックの監査役に就任した。
（前提事実(1)ウ）
ウＢは，平成１７年５月ころ，ケーズデンキのＣＭ制作について，電通を通じ，ケーズデンキに対してプレゼンテーションを行う機会を得た。その際，Ｂは，知人であった原告代表者に対し，プレゼンテーション案の作成を手伝うように求め，被告Ａ（原告のプロデューサーであって原告の制作責任者）らがプレゼンテーション案の作成に関与した。しかし，原告の関係者はプレゼンテーションに参加することはなく，電通がケーズデンキからＣＭ制作を受注することはできなかった。プレゼンテーションに関する費用は，被告アドックが電通に対してスポット制作費名目で６３万円を請求して支払を受け，原告が被告アドックに対してプレゼン費名目で４２万円を請求して支払を受けた。
（甲２０，２７，乙９，１４，１５，２１，原告代表者本人，被告Ａ本人）
(2)本件ケーズデンキ関係
アＢは，平成１８年ころ，ケーズデンキが制作を希望するＣＭの内容を電通に伝えるためのオリエンテーションに参加し，このオリエンテーションに基づいて，ＣＭのコンセプトを定め，出演タレントとしてドリフターズを起用することを決定した。Ｂは，被告Ａに対し，ケーズデンキに対するプレゼンテーションのために，絵コンテ作業を指示するとともに，制作予算を作成した。Ｂは，絵コンテ作業を指揮して絵コンテを完成させた後，ケーズデンキ本社において，電通の部長（Ｃ）及びマーケッターとともに，プレゼンテーションを行い，電通はケーズデンキのＣＭ制作を受注した。原告は，上記オリエンテーションに参加することはなかった。
（甲１７，乙１０，２１，２２，被告Ａ本人）
イＢは，電通の部長及びキャスティング部門の担当者とともに，タレントの所属事務所に絵コンテを持参し，撮影内容を説明した上で，タレントのＣＭ出演の了解を得た。また，Ｂは，電通のミーティング（プリ・プロダクション・ミーティング）に参加し，当該ミーティングにおいて制作予算及びＣＭ制作の進行予定が確定された。この会議にも原告は参加することはなかった。Ｂは，ＣＭの撮影に際し，現場において撮影作業を指揮するとともに，ＣＭの編集に終始立ち会い，編集作業を指揮し，最終編集に立ち会った広告主，電通の部長らに対して最終編集の説明を行った。この間，被告Ａは，原告のプロデューサーとして，撮影，編集等について，予算管理，スケジュール管理，スタッフの選択・手配等に携わった。以上の経過を経て，本件ケーズＣＭ原版及び企業告知のテレビＣＭ原版が平成１８年６月ころ完成した。
（甲２の２，２の３，甲４，５，１７，２０，２７，乙８，１０，１２，２１～２３，丙２，原告代表者本人，被告Ａ本人）
ウ原告は，上記イのとおり，本件ケーズＣＭ原版及び企業告知のテレビＣＭ原版の撮影作業について，予算管理，スケジュール管理，スタッフの選択手配等の役割を担っていたため，平成１８年７月，Ｂの指示により，電通に対し，制作費名目で２８７７万円を請求して支払を受け，その中からＢに対してクリエイティブ・ディレクター費を支払ったほか，企画費，制作準備費，スタッフ費，撮影機材費，美術費，スタジオ費，編集費等を支払った。他方で，被告アドックは，電通に対し，カンプ・コンテ費名目で１２６万円を請求して支払を受けた。なお，原告は，同時期に，電通に対し，ケーズデンキの企業告知のテレビＣＭ原版のプリント代金約１６９万円を請求して支払を受けた。
（甲１～３，１７，２２，２３，乙１，２１，２３，丙２，原告代表者本人，被告Ａ本人）
エ本件ケーズ旧ＣＭ原版は，平成１８年１０月から平成２０年１月までの間，Ｂの指揮において制作され，被告Ａは，声優リストの提出，編集室の手配等を行った。本件ケーズ旧ＣＭ原版では，被告アドックが電通に対して制作費名目で請求して支払を受け，原告が被告アドックに対して制作費名目で請求して支払を受けていた（例えば，平成１８年１０月には，被告アドックの電通に対する請求額は約１５４万円であり，原告の被告アドックに対する請求額は約９４万円であった〔乙１７の１のア及びイ〕。）。また，原告は，本件ケーズ旧ＣＭ原版について，被告アドックを通じ，電通からプリント４９本の代金支払を受けたのに対し，被告アドックは，電通から２８５本の代金支払を受けた。
（甲５～７，９～１１，２０，乙１７，２１，２３，丙２，原告代表者本人，被告Ａ本人，弁論の全趣旨）
(3)本件ブルボン関係


アＢは，平成１７年１１月以降，ブルボンのテレビＣＭについて，撮影，編集等を担当する制作会社に原告を選定した。原告は，Ｂの指示により，電通に対し，制作費名目で請求して支払を受け，他方で，被告アドックは，電通に対し，制作費又はカンプ・コンテ費名目で請求して支払を受けていた（例えば，平成１７年１１月には，原告の電通に対する請求額は約２９７１万円であり，被告アドックの電通に対する請求額は約１１７万円であった〔甲２４の１，２４の２，乙１６の１，１６の２〕。）。しかし，平成１９年２月以降，被告アドックが電通に対して制作費名目で請求して支払を受け，原告が被告アドックに対して制作費名目で請求して支払を受けるようになった（例えば，同月には，被告アドックの電通に対する請求額は約１８４１万円であり，原告の被告アドックに対する請求額は約１３５４万円であった〔乙１８の１，１８の２〕。）。また，原告は，そのころまでは，電通に対し，プリント代金を請求して支払を受けていた。（甲１６，２４，乙１６，１８，２１，２３，丙２，原告代表者本人，被告Ａ本人，弁論の全趣旨）
イＢは，平成１９年６月から平成２０年３月までの間，本件ブルボンＣＭ原版について，その企画・制作を指揮し，被告Ａは，原告のプロデューサーとして，撮影，編集等について，予算管理，スケジュール管理，スタッフの選択・手配等に携わった。本件ブルボンＣＭ原版では，被告アドックが電通に対して制作費名目で請求して支払を受け，原告が被告アドックに対して制作費名目で請求して支払を受けた（原告の被告アドックに対する請求額は，平成１９年６月約１８５８万円，同年１１月約１３９６万円及び平成２０年３月約１４１７万円であった〔甲３０〕。なお，被告アドックの電   通に対   する同   月の請   求額は   １８６   ９万円   であっ   た〔乙   １９の３〕。）。この中から，原告は，企画費，制作準備費，スタッフ費，撮影機材費，美術費，スタジオ費，編集費等を支払った。また，原告は，本件ブルボンＣＭ原版について，被告アドックを通じ，電通からプリント１２８本の代金支払を受けたのに対し，被告アドックは，電通から１８２本の代金支払を受けた。
（甲１２～１４，２０，２７，３０～３３，乙８，１９，２１，２３，丙２，証人Ｄ，原告代表者本人，弁論の全趣旨）
(4)事実認定の補足説明
ＣＭ制作におけるＢの役割について，その事実認定を補足説明するに，佐藤洋輔作成の陳述書（甲１８）では，Ｂの役割について，具体的な作業は広告主に対するプレゼンテーションや最終的なチェックにすぎず，総合的に指揮するようなことは一切なかった旨が供述され，原告代表者作成の陳述書（甲２０，２７）でも，クリエイティブ・ディレクターは広告代理店の制作責任者というような地位で制作を総指揮するような立場ではない旨が供述されている。しかしながら，上記各陳述書では，Ｂ以外に誰がＣＭ制作を総合的に指揮していたかについて全く供述がされていない上，原告のプロデューサーとして原告の制作責任者（甲２７参照）であった被告Ａがそのような役割をしたことも認められないのであるから（被告Ａ自らそのような役割をしていないことを供述する〔乙８，丙２，被告Ａ本人〕。），上記の佐藤洋輔及び原告代表者の供述は容易に採用することができない。これに対し，Ｂ作成の陳述書（乙２１）は，特に本件ケーズＣＭ原版（及びケーズデンキの企業告知のテレビＣＭ原版）について，その企画から完成に至るまでの制作過程を具体的に供述するものであって，他の関係証拠とも特段の矛盾のないものであるから，これを採用して，上記のとおり認定するのが相当である。
３本件各ＣＭ原版の著作権の帰属（争点(1)）について
(1)本件ケーズＣＭ原版について
アまず，本件ケーズＣＭ原版が映画の著作物であるかについて検討するに，本件ケーズＣＭ原版は，テレビＣＭの原版（新店舗名部分が空白の原版）であり，これを使用して新たなテレビＣＭ（新店舗名を挿入した完成版）の制作ができるものであって（前提事実(3)ア），新店舗名部分の挿入がなくともそれ自体で特徴のある表現を有するものと認められること（甲５）に照らすと，映像が動きをもって見えるという効果を生じさせる方法で表現され，ビデオテープ等に固定されており，創作性を有すると認めるのが相当である。
そうすると，本件ケーズＣＭ原版は，映画の効果に類似する視覚的又は視聴的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物であるから，映画の著作物（著作権法２条３項）であると認められる。原告は，本件ケーズＣＭ原版については，映画の著作物についての著作権法の規定とは別個に著作者及び著作権者が決定されるべきであるとし，本件ＣＭ原版は原告，広告主，広告代理店の共同著作物であると主張するが，上記のとおり映画の著作物と認められる本件ケーズＣＭ原版については，映画の著作物に関する規定に基づいて著作者，著作権者を認定するのが相当であって，原告の主張は採用することができない。イそこで，本件ケーズＣＭ原版の著作者について検討するに，Ｂは，本件ケーズＣＭ原版において，その全制作過程に関与し，ＣＭのコンセプトを定め，出演タレントを決定するとともに，ＣＭ全体の予算を策定し，撮影・編集作業の指示を行っていたのであるから（前記２(2)ア及びイ），映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者（著作権法１６条本文）として，本件ケーズＣＭ原版の著作者と認めるのが相当である。原告は，本件ケーズＣＭ原版の制作は，職務著作（著作権法１５条）であって，著作権法１６条ただし書により原告が著作者となると主張するが，Ｂが原告の業務に従事する者とは認められないから，原告の主張を採用することはできない。また，本件ケーズＣＭ原版は，テレビＣＭとして放映されることによって公表されたものであると推認されるところ（公表については著作権法４条１項参照），テレビＣＭの放映では広告主の商号等が示されることがあっても広告代理店や制作会社の商号等が示されることはないのが通常であることに照らすと，本件各ＣＭ原版が原告名義の下に公表されたものであったとは認められないから，この点においても上記主張は理由がない。


なお，Ｂは，被告アドックの監査役である（前記２(1)イ）ものの，被告アドックの業務に従事する従業員等であるとは認められないから，被告アドックが職務著作により本件ケーズＣＭ原版の著作者であるということもできない。
ウ続いて，本件ケーズＣＭ原版の著作権の帰属について検討する。(ア)著作権法２９条１項は，映画の著作物の著作権（著作者人格権を除く。）は，その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属すると定めている。
そして，映画製作者の定義である「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」（著作権法２条１項１０号）とは，その文言と著作権法２９条１項の立法趣旨からみて，映画の著作物を製作する意思を有し，当該著作物の製作に関する法律上の権利・義務が帰属する主体であって，そのことの反映として当該著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者であると解するのが相当である。
(イ)これを本件についてみるに，本件ケーズＣＭ原版について，その製作する意思を有する（発意）主体としては，広告代理店である電通か，広告主であるケーズデンキであると考えられる。
原告は，本件ケーズＣＭ原版について，ＣＭ制作に必要なコンテ，企画案，監督，撮影，照明，美術，編集等のスタッフや企業と契約しているのは原告であり，その製作に関する経済的な収入及び支出の主体となっているのも原告であり，原告は著作権法２９条１項の映画製作者であると主張する。
確かに，前記２(2)ウのとおり，原告は，電通から，被告アドックよりも多額の支払を受けており，制作作業を担当する者を手配し，その支払を電通から受ける窓口となっていたことが認められる。したがって，被告アドックとの対比でみる限り，原告が中心的役割を担っていたようにも見える。
しかし，その支払内容の明細を見ると，原告の支払の大半を占めるのは，撮影，編集関係の費用である（甲１７，２２）。前記ＣＭ原版制作の特徴に照らせば，ＣＭ原版制作に当たっては，広告主の意向を反映して企画案を練り，出演するタレントを確保し，最終的に広告会社から確定した企画の了承を得て，制作費を確定させるまでの作業が重要な意味を持ち，そこまでの作業に比較すれば，その後の，撮影，編集の具体的作業が寄与する程度は，相対的に低いものといわざるを得ない。そうすると，原告は，本件ケーズＣＭ原版制作の全体についてこれを請け負って作業をしていたと認められず，その製作過程の部分的な関与にとどまるのであって，原告が本件ケーズＣＭ原版作成について，相対的に比重の低い撮影，編集作業について，電通からの支払の窓口となっていたからといって，本件ケーズＣＭ原版の映画製作者であるということはできない。
(ウ)したがって，原告が本件ケーズＣＭ原版の著作権を有するとは認められない。
(2)本件ブルボンＣＭ原版について
ア本件ブルボンＣＭ原版は，テレビＣＭであって，そのプリント（テレビＣＭ原版のコピー）ができるものであったこと（前提事実(3)イ）に照らすと，映像が動きをもって見えるという効果を生じさせる方法で表現され，ビデオテープ等に固定され，創作性を有していると認めるのが相当である。そうすると，本件ブルボンＣＭ原版は，映画の効果に類似する視覚的又は視聴的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物であるから，映画の著作物（著作権法２条３項）であると認められる。なお，上記(1)アと同様に，上記のとおり映画の著作物と認められる本件ブルボンＣＭ原版については，映画の著作物に関する規定に基づいて著作者，著作権者を認定するのが相当である。
イそこで，本件ブルボンＣＭ原版の著作者について検討するに，Ｂは，電通に勤務していた平成７年からブルボンのＣＭ制作を担当し，撮影，編集等を担当する制作会社の選定を行い，本件ブルボンＣＭ原版についても企画・制作を指揮していたのであるから（前記２(1)ア及び(3)），映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者（著作権法１６条本文）として，本件ブルボンＣＭ原版の著作者と認めるのが相当である。なお，上記(1)イと同様に，原告又は被告アドックが職務著作により本件ブルボンＣＭ原版の著作者であるということはできない。ウ続いて，本件ブルボンＣＭ原版の著作権の帰属について検討するに，上記(1)ウ(ア)のとおり，映画製作者とは，映画の著作物を製作する意思を有し，同著作物の製作に関する法律上の権利・義務が帰属する主体であって，そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者である。
これを本件についてみるに，本件ブルボンＣＭ原版について，その製作する意思を有する（発意）主体としては，広告代理店である電通か，広告主であるブルボンであると考えられる。
原告は，上記(1)ウと同様に，本件ブルボンＣＭ原版について，原告が著作権法２９条１項の映画製作者であると主張する。
確かに，前記２(3)のとおり，原告は，電通から，被告アドックよりも多額の支払を受けているが，その中から原告の支払の大半を占めるのは，撮影，編集関係の費用である（甲３１，３２）。前記ＣＭ原版制作の特徴に照らせば，本件ケーズＣＭ原版と同様に，撮影，編集の具体的作業が寄与する程度は，相対的に低いものといわざるを得ない。そうすると，原告は，本件ケーズＣＭ原版と同様に，本件ブルボンＣＭ原版についても，その製作過程の部分的な関与にとどまるのであって，本件ブルボンＣＭ原版の映画製作者であるということはできない。したがって，原告が本件ブルボンＣＭ原版の著作権を有するとは認められない。
４被告らの損害賠償責任の成否（争点(2)）について(1)被告アドックの不法行為に基づく損害賠償責任の成否（争点(2)イ）につ
いて
原告は，本件各ＣＭ原版の著作権を有しないから，その余について判断するまでもなく，被告アドックが原告に対して不法行為に基づく損害賠償責任を負うとは認められない。
したがって，原告の被告アドックに対する不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
(2)被告Ａの不法行為又は債務不履行（取締役としての善管注意義務・忠実義務違反）に基づく損害賠償責任の成否（争点(2)イ）について
ア不法行為に基づく損害賠償責任について