（２）ト   ッププ   レート   の幅は   ７５㎝   であり   ，本体ケ   ースの   幅は５   ４．５㎝であり，ト   ッププ   レート   の左右   の中心   線は本   体ケー   スの左右の中   心線と   一致し   ている   。（３）上記中心線と左ＩＨヒーターの中心部との距離及び上記中心線と右ＩＨヒーターの中心部との距離は同一であって   ，その距離は以   下のと   おりで   ある。
被告製   品３①   ～④       １６．   ５㎝被告製   品３⑤   ，⑥        １５．   ０㎝（４）本   体ケー   スの外   方に位   置する   トップ   プレー   トの領   域にお   いて，トップ   プレー   トの背   面には   ，金属製   の加工   板が装   着され   ている   。（５）加   工板は   ，別紙３   －８記   載図４   及び図   ５のと   おり，ト   ッププ   レートに対して一定の距離を有する部分と   ，トッ   ププレ   ートに   近い距離を有する部分とをそれぞれ形成するように凹凸   加工されている   。
（６）   調理用   ＩＨク   ッキン   グヒー   ターで   ある。
54   5
写真１
写真2
（別紙３－   ４）
被告製品４説   明書（原告）
１．物   件の平   面状態   の説明   （図１   ）左右の両側面が破線１１，１２に示される位置にある幅５４．５㎝の本体ケース１の上面に幅７５㎝のトッププレート２が，破線１１，１２の間隔Ａの中心線１３がトッププレート２の左右方向の中心線と一致するように設けられており，トッププレート２の周囲は金属製のプレートワク１４で囲まれている。トッププレート２上には，下部に配置される３つのヒーターの位置を示す左ＩＨヒーター位置マーク３，右ＩＨヒーター位置マーク４   ，及び中央ヒーター位置マーク５が表示されている。トッププレート２の手前には，ＩＨヒーター等を操作する上面操作パネル１６が配置されている。破線１１，１２の間隔Ａの中心線１３は   ，トッププレート２の左右方向の中心   線と一   致して   いる。
本体ケース１の内部には，   左ＩＨヒーター位置マーク３に対応する左ＩＨヒーター，右ＩＨヒーター位置マーク４に対応する右ＩＨヒーターが配置されており，左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターの各中心部はそれぞれ左ＩＨヒーター位置マーク３と右ＩＨヒーター位置マー   ク４の   各中心   部６，   ７と一   致して   いる。中心線１３と左ＩＨヒーターの中心部６との距離Ｂ及び中心線１３と右ＩＨヒーターの中心部７との距離Ｃは同一であって，以下の寸法を   有して   いる。
被告製   品   Ｂ（Ｃ   ）の距   離
被告製   品４①   ～④    １６．   ５㎝被告製   品４⑤   ～⑧    １５．   ０㎝２．物   件の正   面状態   の説明   （図２   ）本体ケース１は，オーブン１５や前面操作パネル１８を有する前面パネ   ル（幅５   ９．４㎝   ）で化粧   され，本   体ケー   ス１の   左右の   両側面の間の距離Ａは５４．５㎝であり，本体ケース１の内部には３つのヒーター並びにそれらのヒーターの下方にオーブン１５が設けられている   。
３．ト   ッププ   レート   ２の背   面状態   の説明   （写真   １）写真１は，本体ケース１から分離したトッププレート２の背面状態を示すものであり，図１に示されるトッププレート２の左側の裏面は写真１の右側に，右側の裏面は写真１の左側に配置   されて撮影されている。トッププレート２のプレートワク１４に対応する位置はゴム製のプレートパッキング１７で囲まれており，物件がシステムキッチンのカウンタートップの取付穴（幅寸法約５６㎝）に設置される際，プレートパッキン１７で   カウンタートップと接触されている。
トッププレート２の背面には，本   体ケー   ス１の   両側面   の位置   １１，１２より外方の領域を含めた領域において金属製の加工板８が装着されており，加工板８は   ，トッププレート２に対して一定の距離を形成する部分９と，近い距離を有する部分１０とを有するように凹凸加工   されて   いる。
４．加   工板８   の部分   拡大説   明（写   真２）写真２は，写真１のＢの方向から撮影した加工板８の拡大斜視の状態   を示す   もので   ある。
５．符   号の説   明
１   本体ケース，２     トッププレート，３     左ＩＨヒーター位置マーク，４     右ＩＨヒーター位置マーク，５     中央ヒーター位置マーク，６     左ＩＨヒーター位置マークの中心部，７     右ＩＨヒーター位置マークの中心部，８     加工板，９     一定の距離を有する領域，１０     近い距離を有する領域，１１     本体ケースの左の側面を示す位置のライン，   １２   本体ケースの右の側面を示す位置ライ   ン，１３    中心線   ，１４   プレー   トワク   ，１５   オーブ   ン，１６   上面操作パネル，    １７   プレートパッキング，１８     前
面操作   パネル
６．物   件の構   成
（１）本体ケースの内部には左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターが設けられており，本   体ケー   スの上   面には   トップ   プレー   トが設   けられてい   る。
（２）ト   ッププ   レート   の幅は   ７５㎝   であり   ，本体ケ   ースの   幅は５   ４．５㎝であり，ト   ッププ   レート   の左右   の中心   線は本   体ケー   スの左右の中   心線と   一致し   ている   。（３）上記中心線と左ＩＨヒーターの中心部との距離及び上記中心線と右ＩＨヒーターの中心部との距離は同一であって   ，その距離は以   下のと   おりで   ある。
被告製   品４①   ～④       １６．   ５㎝被告製   品４⑤   ～⑧          １５．   ０㎝（４）本   体ケー   スの外   方に位   置する   トップ   プレー   トの領   域にお   いて，トップ   プレー   トの背   面には   ，金属製   の加工   板が装   着され   ている   。（５）加   工板は   ，別紙３   －８記   載図４   及び図   ５のと   おり，ト   ッププ   レートに対して一定の距離を有する部分と   ，トッ   ププレ   ートに   近い距離を有する部分とをそれぞれ形成するように凹凸   加工されている   。
（６）   調理用   ＩＨク   ッキン   グヒー   ターで   ある。
61   62


写真１
写真2
（別紙３－   ５）
被告製品５説   明書（原告）
１．物   件の平   面状態   の説明   （図１   ）左右の両側面が破線１１，１２に示される位置にある幅５４．５㎝の本体ケース１の上面に幅７５㎝のトッププレート２が，破線１１，１２の間隔Ａの中心線１３がトッププレート２の左右方向の中心線と一致するように設けられており，トッププレート２の周囲は金属製のプレートワク１４で囲まれている。トッププレート２上には，下部に配置される３つのヒーターの位置を示す左ＩＨヒーター位置マーク３，右ＩＨヒーター位置マーク４   ，及び中央ヒーター位置マーク５が表示されている。トッププレート２の手前には，ＩＨヒーター等を操作する上面操作パネル１６が配置されている。破線１１，１２の間隔Ａの中心線１３は   ，トッププレート２の左右方向の中心   線と一   致して   いる。
本体ケース１の内部には，左ＩＨヒーター位置マーク３に対応する左ＩＨヒーター，右ＩＨヒーター位置マーク４に対応する右ＩＨヒーターが配置されており，左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターの各中心部はそれぞれ左ＩＨヒーター位置マーク３と右ＩＨヒーター位置マー   ク４の   各中心   部６，   ７と一   致して   いる。中心線１３と左ＩＨヒーターの中心部６との距離Ｂ及び中心線１３と右ＩＨヒーターの中心部７との距離Ｃは同一であって，以下の寸法を   有して   いる。
被告製   品   Ｂ（Ｃ   ）の距   離
被告製   品５①   ～⑥    １６．   ５㎝被告製   品５⑦   ～⑩    １５．   ０㎝２．物   件の正   面状態   の説明   （図２   ）本体ケース１は，オーブン１５や前面操作パネル１８を有する前面パネ   ル（幅５   ９．４㎝   ）で化粧   され，本   体ケー   ス１の   左右の   両側面の間の距離Ａは５４．５㎝であり，本体ケース１の内部には３つのヒーター並びにそれらのヒーターの下方にオーブン１５が設けられ   ている   。
３．ト   ッププ   レート   ２の背   面状態   の説明   （写真   １）写真１は，本体ケース１から分離したトッププレート２の背面状態を示すものであり，図１に示されるトッププレート２の左側の裏面は写真１の右側に，右側の裏面は写真１の左側に配置されて撮影されている。トッププレート２のプレートワク１４に対応する位置はゴム製のプレートパッキング１７で囲まれており，物件がシステムキッチンのカウンタートップの取付穴（幅寸法約５６㎝）に設置される際，プレートパッキン１７で   カウンタートップと接触   されて   いる。
トッププレート２の背面には，本   体ケー   ス１の   両側面   の位置   １１，１２より外方の領域を含めた領域において金属製の加工板８が装着されており，加工板８は   ，トッププレート２に対して一定の距離を形成する部分９と，近い距離を有する部分１０とを有するように凹   凸加工   されて   いる。
４．加   工板８   の部分   拡大説   明（写   真２）写真２は，写真１のＢの方向から撮影した加工板８の拡大斜視の状態   を示す   もので   ある。
５．符   号の説   明
１   本体ケース，２     トッププレート，３     左ＩＨヒーター位置マーク，４     右ＩＨヒーター位置マーク，５     中央ヒーター位置マーク，６     左ＩＨヒーター位置マークの中心部，７     右ＩＨヒーター位置マークの中心部，８     加工板，９     一定の距離を有する領域，１０     近い距離を有する領域，１１     本体ケースの左の側面を示す位置のライン，１２     本体ケースの右の側面を示す位置ライ   ン，１３    中心線   ，１４   プレー   トワク   ，１５   オーブ   ン，１６   上面操作パネル，    １７   プレートパッキング，１８     前
面操作   パネル
６．物   件の構   成
（１）本体ケースの内部には左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターが設けられており，本   体ケー   スの上   面には   トップ   プレー   トが設   けられてい   る。
（２）ト   ッププ   レート   の幅は   ７５㎝   であり   ，本体ケ   ースの   幅は５   ４．５㎝であり，ト   ッププ   レート   の左右   の中心   線は本   体ケー   スの左右の中   心線と   一致し   ている   。（３）上記中心線と左ＩＨヒーターの中心部との距離及び上記中心線と右ＩＨヒーターの中心部との距離は同一であって   ，その距離は以   下のと   おりで   ある。
被告製   品５①   ～⑥          １６．   ５㎝被告製   品５⑦   ～⑩          １５．   ０㎝（４）本   体ケー   スの外   方に位   置する   トップ   プレー   トの領   域にお   いて，トップ   プレー   トの背   面には   ，金属製   の加工   板が装   着され   ている   。（５）加   工板は   ，別紙３   －８記   載図４   及び図   ５のと   おり，ト   ッププ   レートに対して一定の距離を有する部分と   ，トッ   ププレ   ートに   近い距離を有する部分とをそれぞれ形成するように凹凸   加工されている   。
（６）   調理用   ＩＨク   ッキン   グヒー   ターで   ある。
68   69
写真１
写真2
（別紙３－   ６）
被告製品６説   明書（原告）
１．物   件の平   面状態   の説明   （図１   ）左右の   両側面   が破線   １１，１   ２に示   される   位置に   ある幅   ５４．５   ㎝の本体   ケース   １の上   面に幅   ７５㎝   のトッ   ププレ   ート２   が，破線   １１，１２の間隔Ａの中心線１３がトッププレート２の左右   方向の中心線と一致するように設けられており，   トッププレート２の周囲は金属製のプレートワク１４で囲まれている。トッププレー   ト２上には，下部に配置される３つのヒーターの位置を示す左ＩＨ   ヒーター位置マーク３，右   ＩＨヒ   ーター   位置マ   ーク４   ，及び   中央ヒ   ーター   位置マーク５が表示されている。トッププレート２の手前に   は，ＩＨヒーター等   を操作   する上   面操作   パネル   １６が   配置さ   れてい   る。破線   １１，１２の間隔Ａの中心線１３は，   トップ   プレー   ト２の   左右方   向の中   心線と一   致して   いる。


本体ケース１の内部には，   左ＩＨ   ヒータ   ー位置   マーク   ３に対   応する左ＩＨヒーター，右   ＩＨヒ   ーター   位置マ   ーク４   に対応   する右   ＩＨヒーターが配置されており，   左ＩＨ   ヒータ   ーと右   ＩＨヒ   ーター   の各中心部はそれぞれ左ＩＨヒーター位置マーク３と右Ｉ   Ｈヒーター位置マー   ク４の   各中心   部６，   ７と一   致して   いる。中心線１３と左ＩＨヒーターの中心部６との距離Ｂ及   び中心線１３と右ＩＨヒーターの中心部７との距離Ｃは同一であ   って，以下の寸法を   有して   いる。
被告製   品   Ｂ（Ｃ   ）の距   離
被告製   品６①   ～⑥    １６．   ５㎝被告製   品６⑦   ～⑩    １５．   ０㎝２．物   件の正   面状態   の説明   （図２   ）本体ケース１は，オーブン１５や前面操作パネル１８を有する前面パ   ネル（幅   ５９．４   ㎝）で化   粧され   ，本体ケ   ース１   の左右   の両側面の間の距離Ａは５４．５㎝であり，本体ケース１の内部には３つのヒーター並びにそれらのヒーターの下方にオーブン１５が設けら   れてい   る。
３．ト   ッププ   レート   ２の背   面状態   の説明   （写真   １）写真１は，本体ケース１から分離したトッププレート２の背面状態を示すものであり，図１に示されるトッププレート２の左側の裏面は写真１の右側に，右側の裏面は写真１の左側に配置されて撮影されている。トッププレート２のプレートワク１４に対応する位置はゴム製のプレートパッキング１７で囲まれており，物件がシステムキッチンのカウンタートップの取付穴（幅寸法約５６㎝）に設置される際，プレートパッキン１７で   カウンタートップと接   触され   ている   。
トッププレート２の背面には，本   体ケー   ス１の   両側面   の位置   １１，１２より外方の領域を含めた領域において金属製の加工板８が装着されており，加工板８は   ，トッププレート２に対して一定の距離を形成する部分９と，近い距離を有する部分１０とを有するように凹   凸加工   されて   いる。
４．加   工板８   の部分   拡大説   明（写   真２）写真２は，写真１のＢの方向から撮影した加工板８の拡大斜視の状態   を示す   もので   ある。
５．符   号の説   明
１   本体ケース，２     トッププレート，３     左ＩＨヒーター位置マーク，４     右ＩＨヒーター位置マーク，５     中央ヒーター位置マーク，６     左ＩＨヒーター位置マークの中心部，７     右ＩＨヒーター位置マークの中心部，８     加工板，９     一定の距離を有する領域，１０     近い距離を有する領域，１１     本体ケースの左の側面を示す位置のライン，１２     本体ケースの右の側面を示す位置ライ   ン，１３    中心線   ，１４   プレー   トワク   ，１５   オーブ   ン，１６   上面操作パネル，    １７   プレートパッキング，１８     前
面操作   パネル
６．物   件の構   成
（１）本体ケースの内部には左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターが設けられており，本   体ケー   スの上   面には   トップ   プレー   トが設   けられてい   る。
（２）ト   ッププ   レート   の幅は   ７５㎝   であり   ，本体ケ   ースの   幅は５   ４．５㎝であり，ト   ッププ   レート   の左右   の中心   線は本   体ケー   スの左右の中   心線と   一致し   ている   。（３）上記中心線と左ＩＨヒーターの中心部との距離及び上記中心線と右ＩＨヒーターの中心部との距離は同一であって   ，その距離は以   下のと   おりで   ある。
被告製   品６①   ～⑥           １６．   ５㎝被告製   品６⑦   ～⑩          １５．   ０㎝（４）本   体ケー   スの外   方に位   置する   トップ   プレー   トの領   域にお   いて，トップ   プレー   トの背   面には   ，金属製   の加工   板が装   着され   ている   。（５）加   工板は   ，別紙３   －８記   載図４   及び図   ５のと   おり，ト   ッププ   レートに対して一定の距離を有する部分と   ，トッ   ププレ   ートに   近い距離を有する部分とをそれぞれ形成するように凹凸   加工されている   。
（６）   調理用   ＩＨク   ッキン   グヒー   ターで   ある。
75   76
写真１
写真2
（別紙３－   ７）
被告製品７説   明書（原告）
１．物   件の平   面状態   の説明   （図１   ）左右の両側面が破線１１，１２に示される位置にある幅５４．５㎝の本体ケース１の上面に幅７５㎝のトッププレート２が，破線１１，１２の間隔Ａの中心線１３がトッププレート２の左右方向の中心線と一致するように設けられており，トッププレート２の周囲は金属製のプレートワク１４で囲まれている。トッププレート２上には，下部に配置される３つのヒーターの位置を示す左ＩＨヒーター位置マーク３，右ＩＨヒーター位置マーク４   ，及び中央ヒーター位置マーク５が表示されている。トッププレート２の手前には，ＩＨヒーター等を操作する上面操作パネル１６が配置されている。破線１１，１２の間隔Ａの中心線１３は   ，トッププレート２の左右方向の中心   線と一   致して   いる。
本体ケース１の内部には，左ＩＨヒーター位置マーク３に対応する左ＩＨヒーター，右ＩＨヒーター位置マーク４に対応する右ＩＨヒーターが配置されており，左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターの各中心部はそれぞれ左ＩＨヒーター位置マーク３と右ＩＨヒーター位置マー   ク４の   各中心   部６，   ７と一   致して   いる。中心線１３と左ＩＨヒーターの中心部６との距離Ｂ及び中心線１３と右ＩＨヒーターの中心部７との距離Ｃは同一であって，以下の寸法を   有して   いる。
被告製   品   Ｂ（Ｃ   ）の距   離


被告製   品７①   ～⑥    １６．   ５㎝被告製   品７⑦   ～⑩    １５．   ０㎝２．物   件の正   面状態   の説明   （図２   ）本体ケ   ース１   は，オー   ブン１   ５や前   面操作   パネル   １８を   有する   。前面パネ   ル（幅５   ９．４㎝   ）で化粧   され，本   体ケー   ス１の   左右の   両側面の間の距離Ａは５４．５㎝であり，   本体ケース１の内部には３つのヒーター並びにそれらのヒーターの下方にオーブン１   ５が設けられている   。
３．ト   ッププ   レート   ２の背   面状態   の説明   （写真   １）写真１は，本体ケース１から分離したトッププレート２の背面状態を示すものであり，図１に示されるトッププレート２の左側の裏面は写真１の右側に，右側の裏面は写真１の左側に配置されて撮影されている。トッププレート２のプレートワク１４に対応する位置はゴム製のプレートパッキング１７で囲まれており，物件がシステムキッチンのカウンタートップの取付穴（幅寸法約５６㎝）に設置される際，プレートパッキン１７で   カウンタートップと接触されている。
トッププレート２の背面には，本   体ケー   ス１の   両側面   の位置   １１，１２より外方の領域を含めた領域において金属製の加工板８が装着されており，加工板８は   ，トッププレート２に対して一定の距離を形成する部分９と，近い距離を有する部分１０とを有するように凹凸加工   されて   いる。
４．加   工板８   の部分   拡大説   明（写   真２）写真２は，写真１のＢの方向から撮影した加工板８の拡大斜視の状態   を示す   もので   ある。
５．符   号の説   明
１   本体ケース，２     トッププレート，３     左ＩＨヒーター位置マーク，４     右ＩＨヒーター位置マーク，５     中央ヒーター位置マーク，６     左ＩＨヒーター位置マークの中心部，７     右ＩＨヒーター位置マークの中心部，８     加工板，９     一定の距離を有する領域，１０     近い距離を有する領域，１１     本体ケースの左の側面を示す位置のライン，１２     本体ケースの右の側面を示す位置ライ   ン，１３    中心線   ，１４   プレー   トワク   ，１５   オーブ   ン，１６   上面操作パネル，   １７   プレートパッキング，１８     前面
操作パ   ネル
６．物   件の構   成
（１）本体ケースの内部には左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターが設けられており，本   体ケー   スの上   面には   トップ   プレー   トが設   けられてい   る。
（２）ト   ッププ   レート   の幅は   ７５㎝   であり   ，本体ケ   ースの   幅は５   ４．５㎝であり，ト   ッププ   レート   の左右   の中心   線は本   体ケー   スの左右の中   心線と   一致し   ている   。（３）上記中心線と左ＩＨヒーターの中心部との距離及び上記中心線と右ＩＨヒーターの中心部との距離は同一であって   ，その距離は以   下のと   おりで   ある。
被告製   品７①   ～⑥            １６．   ５㎝被告製   品７⑦   ～⑩            １５．   ０㎝（４）本   体ケー   スの外   方に位   置する   トップ   プレー   トの領   域にお   いて，トップ   プレー   トの背   面には   ，金属製   の加工   板が装   着され   ている   。（５）加   工板は   ，別紙３   －８記   載図４   及び図   ５のと   おり，ト   ッププ   レートに対して一定の距離を有する部分と   ，トッ   ププレ   ートに   近い距離を有する部分とをそれぞれ形成するように凹凸   加工されている   。
（６）   調理用   ＩＨク   ッキン   グヒー   ターで   ある。
82   83
写真１
写真2
（別紙３－８）
以上
（別紙４－１）
被告製品説明書（被告）
被告製品１は以下の構成を有する。
また，被告製品２ないし７も，被告製品１と同様の構成を有し，原告主張の別紙３－２ないし同３－７記載各６⑶の距離については争わない。①本体ケースの内部には左ＩＨヒーターと右ＩＨヒーターが設けられており，本体ケースの上面には，別紙４－２被告製品（「ＨＴ－Ｋ３００」）の構造説明書記載図４及び図５に示すとおり，「ガラス板」，「サッシュ」及び「金属製の加工板」とからなる「天板」が設けられている。「金属製の加工板」は，「ガラス板」の端部においてガラス板とともに「サッシュ」に挟まれ，その他の部分においてガラス板に接着剤で接着されている。
②該天板の幅は７５０ｍｍであり，本体ケースの幅Ａは５４５ｍｍであり，該天板の左右の中心線１３は本体ケースの左右の中心線と一致している。15③    上記中心線と左ＩＨヒーターの中心部との距離Ｂ及び上記中心線と右ＩＨヒーターの中心部との距離Ｃは同一であって（上図参照。），その距離は以下のとおりである。
被告製品１①，②，⑦～⑨   １６５ｍｍ
被告製品１③～⑥   １５０ｍｍ
④別紙４－２被告製品（「ＨＴ－Ｋ３００」）の構造説明書記載図４及び図５に示すとおり，本体ケースの外方に位置する該天板は「ガラス板」「サッシュ」及び「金属製の加工板」によって構成されており，当該「金属製の加工板」は「ガラス板」の端部において「ガラス板」とともに「サッシュ」に挟まれ，その他の部分においてガラス板裏面に接着剤で接着され，一体として天板を構成している。⑤該加工板は凹凸加工されており，その形状は別紙４－２被告製品（「ＨＴ－Ｋ３００」）の構造説明書記載図４及び図５に示すとおりである。⑥調理用ＩＨクッキングヒーターである。
以上
（別紙４－２）
以上
（別紙５）
本件    明細    書等    の図    面
【図１】
【図３】
【図７】
以上
（別紙６）
図面
図３
以上


平成３０年６月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２６８８号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月１１日
判           決
原        告   田中電   子工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士   黒    田    健    二同             吉    村              誠同訴訟代理人弁理士   松    本              孝被        告   日鉄住金マイクロメタル株式会社同訴訟代理人弁護士   三    村    量    一同             川    合    弘    造同             島    田    まど    か同             濱    野    敏    彦同             新    村    綾    子同             近    藤    正    篤同訴訟復代理人弁護士   石    川      智    也同             須河    内    隆    裕同補佐   人弁理   士   香    島      拓    也同             林        博    樹同             相    田    義    明
主           文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載のボンディングワイヤを製造，使用，販売，輸出，販売の申出をしてはならない。
２被告は，被告の占有に係る前項記載のボンディングワイヤを廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２８年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，発明の名称を「ボールボンディング用被覆銅ワイヤ」とする発明に係る特許権（特許第４３４９６４１号。以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有する原告が，被告の製造，販売等に係る別紙物件目録記載の各ボンディングワイヤ（以下，品番ＥＸ１ｐのうち線径が２５μｍのものを「被告製品１」といい，線径が１８μｍのものを「被告製品２」といい，これらを併せて「被告各製品」という。）がいずれも，本件特許の請求項１，２，６，７及び９に係る各発明（以下，請求項の番号に従って「本件発明１」のようにいい，これらを総称して「本件各発明」という。）の技術的範囲に属するとして，被告に対し，①本件特許権（特許法１００条１項）に基づき，被告各製品の製造，販売等の差止めを，②本件特許権（同条２項）に基づき，被告の占有に係る被告各製品の廃棄を求めるとともに，③不法行為（本件特許権の侵害）に基づき，被告が得た利益の額に相当する損害金１１億円の一部として１億円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年４月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実
(1)原告が有する特許権（争いがない）
特許番号   第４３４９６４１号
発明の   名称   ボールボンディング用被覆銅ワイヤ出   願   日平成２１年３月２３日（なお，本件特許の出願願書に添付された明細書及び図面〔以下，これらをまとめて「本件明細書」という。〕の記載は，別紙特許公報〔甲２〕のとおりである。）
登   録   日平成２１年７月３１日
特許請求の範囲別紙特許公報記載のとおり
(2)構成要件の分説（争いがない）
本件各発明を構成要件にそれぞれ分説すると，本件発明１については別紙構成要件目録１，本件発明２については別紙構成要件目録２，本件発明６については別紙構成要件目録６，本件発明７については別紙構成要件目録７及び本件発明９については別紙構成要件目録９各記載のとおりである。
(3)被告の行為
被告は，平成２３年頃から，被告製品１を業として製造，使用，販売，輸出及び販売の申出をし（争いのない事実），被告製品２を業として製造，使用，販売，輸出及び販売の申出をしている（甲４ないし６，５９，弁論の全趣旨）。
３争点
(1)技術的範囲の属否（争点１）
(2)無効理由の存否（争点２）
ア乙６発明を主引例とする新規性欠如の有無（争点２－１）
イ進歩性欠如の有無（争点２－２）
(ｱ)乙６発明を主引例とするもの（争点２－２－１）(ｲ)乙１３発明を主引例とするもの（争点２－２－２）(ｳ)乙７発明を主引例とするもの（争点２－２－３）(ｴ)乙１２発明を主引例とするもの（争点２－２－４）ウサポート要件違反及び実施可能要件違反の有無（争点２－３）
(3)原告の損害額（争点３）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（技術的範囲の属否）について
（原告の主張）
ア総論
被告各製品の構成は，被告各製品の分析結果（被告製品１については，甲７ないし９，２９ないし３１。被告製品２については，甲６０ないし６２）によれば，別紙「被告各製品構成目録（原告主張）」（被告製品１については，「被告製品１（甲7～9）」欄及び「被告製品１（甲29～31）」欄，被告製品２については，「被告製品２」欄）記載のとおりであるから，本件各発明の構成要件を全て充足する。
イ各論
(ｱ)「金（Ａｕ）の表皮層」（構成要件１Ｃ，２Ｃ〔６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ〕）
の充足性
ａ意義
(a)特許請求の範囲の記載は，各層に他の金属を意図的に含有させる場合とそうではない場合とが書き分けられているにすぎず，各層に別の層の金属が混入する場合を排除していない。金属と金属を互いに密着させた状態で熱処理をすると，互いに相手の金属の中に拡散混入していくことは技術常識である（甲１１，３８）から，本件明細書にも記載されたこうした方法（本件明細書【００２５】等）によって形成されるボールボンディングワイヤの「金（Ａｕ）の表皮層」には，金のみから構成される層だけでなく，金と中間層の金属であるパラジウムから構成される層も含まれる。したがって，「金（Ａｕ）の表皮層」は，金を主要元素として構成される層であれば足りる。


(b)本件明細書には，「表皮層が厚くなれば，溶融するのに時間がかかり，銅（Ｃｕ）の融解を促進する効果が薄れる」（同【００１９】）と，各層を構成する金属の厚さによって各層の溶融順序が変動することについての記載がある。数十ｎｍの金属薄膜の融点が当該金属固有の融点より降下すること（以下，この現象を「融点降下」ということがある。）は技術常識であり（甲８６資料１及び２並びに同資料３〔甲７４〕），このことは金とパラジウムの合金の薄膜にも当てはまる（甲８６）。したがって，「金（Ａｕ）の表皮層」にパラジウムが約２％（原子％，以下同じ）以上混入することも許容される。
被告が，本件各発明が各層を構成する金属の融点の違いによって生じる溶融順序に着目したものであることの根拠とする本件明細書の記載（同【００１８】）は，純金属を代表例として本件各発明の作用効果を奏する原理を説明するためのものにすぎない。また，ワイヤ先端の切断面に露出した銅の酸化による不都合を回避するという本件各発明の課題や本件明細書の記載（同【００１１】，【００１６】及び【００１８】）に照らせば，「金（Ａｕ）の表皮層」が中間層のパラジウム（Ｐｄ）よりも先に溶融することが必要なのであって，芯材の銅よりも先に溶融することが必要なわけではない。さらに，芯材の銅に中間層のパラジウムが混入すると，銅とパラジウムの合金の融点も銅固有の融点よりも上昇する。以上の諸点に照らしても，「金（Ａｕ）の表皮層」にパラジウムが約２％以上混入することも許容される。
ｂ被告各製品の構成
(a)被告各製品の分析結果（被告製品１については，甲７，１８，２９の各４ページ。被告製品２については，甲６０の４ページ）によれば，被告各製品の最表層には，金（Ａｕ）を主要元素とする層（甲２９において分析に供された被告製品１における膜厚は約１．７ｎｍ，甲６０において分析に供された被告製品２における膜厚は約２．９ｎｍである。）が存在することが認められる。したがって，被告各製品の構成は構成要件１Ｃ，２Ｃ（６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ）を充足する。(b)なお，オージェ電子分光法においては，最表層の膜厚が数ｎｍ以下の場合にはその下地にある層を検出してしまう（甲４０ないし４３）。そのため，被告各製品の「金（Ａｕ）の表皮層」における金の濃度は，「金（Ａｕ）の表皮層」がオージェ分析の検出限界以下の厚さであることに鑑みると，オージェ電子分光法によって測定された結果よりも高濃度である。
また，ＥＤＸライン分析においては，２種の異なる金属の界面付近では２つの金属がともに存在するように検出されることがある（甲４１，４６）。そして，被告各製品は金の表皮層が数ｎｍ以下の薄い層であるため，金の表皮層とパラジウムの中間層との界面が表皮層の表面近傍に存在する。そうすると，被告各製品の「金（Ａｕ）の表皮層」における金の濃度は，ＥＤＸライン分析によって測定された結果と同等かそれ以上である。
(ｲ)「パラジウム（Ｐｄ）…の中間層」（構成要件１Ｃ，２Ｃ〔６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ〕）の充足性
ａ意義
特許請求の範囲の記載は，各層に他の金属を意図的に含有させる場合とそうではない場合とが書き分けられているにすぎず，各層に別の層の金属が混入する場合を排除していない。金属と金属を互いに密着させた状態で熱処理をすると，互いに相手の金属の中に拡散混入していくことは技術常識である（甲１１，３８）から，本件明細書にも記載されたこうした方法（本件明細書【００２５】等）によって形成されるボールボンディングワイヤの「パラジウム（Ｐｄ）…の中間層」には，パラジウムのみから構成される層だけでなく，パラジウムと表皮層の金属である金や芯材の金属である銅から構成される層も含まれる。したがって，「パラジウム（Ｐｄ）…の中間層」は，パラジウムを主要元素として構成される層であれば足りる。被告が「パラジウム（Ｐｄ）…の中間層」とはパラジウムのみから構成されている層をいうことの根拠とする本件明細書の記載（同【００１６】）は，純金属を代表例として本件各発明の作用効果を奏する原理を説明するためのものにすぎない。
ｂ被告各製品の構成
被告各製品の分析結果（被告製品１については，甲７，１８，２９の各４ページ。被告製品２については，甲６０の４ページ）によれば，被告各製品の中間層には，パラジウムを主要元素とする層（甲２９において分析に供された被告製品１における膜厚は約５８ｎｍ，甲６０において分析に供された被告製品２における膜厚は約６１．４ｎｍである。）が存在することが認められる。したがって，被告各製品の構成は構成要件１Ｃ，２Ｃ（６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ）を充足する。
（被告の主張）
ア総論
原告が分析に供した試料（甲７ないし９，２９ないし３１，５９ないし６１）が被告各製品と同一の構成のものであるとは認められないから，被告各製品の構成が別紙「被告各製品構成目録（原告主張）」記載のとおりであるとは認められない。仮に，原告が分析に供した資料が被告各製品と同一の構成のものであったとしても，被告各製品の分析結果から，被告各製品の構成が別紙「被告各製品構成目録（原告主張）」記載のとおりであるとは認められないから，被告各製品の構成が本件各発明の構成要件を全て充足するとは認められない。
また，仮に，被告各製品の構成が別紙「被告各製品構成目録（原告主張）」記載のとおりであったとしても，後記の構成要件の解釈等に照らせば，被告各製品の構成が本件各発明の構成要件を全て充足するとは認められない。
イ各論
(ｱ)「金（Ａｕ）の表皮層」（構成要件１Ｃ，２Ｃ〔６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ〕）
の充足性
ａ意義


(a)特許請求の範囲においては，ある部分が１つの元素のみから構成される場合と２つ以上の元素から構成される場合とを明確に書き分けている。本件明細書においては，「表皮層に金（Ａｕ）を用いた。金（Ａｕ）の融点（約１０６４℃）は」（本件明細書【００１８】）と，金１００％の場合の融点が明確に示されている。そうすると，「金（Ａｕ）の表皮層」は，金のみから構成されている層をいう。
(b)仮にそうでないとしても，本件明細書によれば，本件各発明の作用効果は各層を構成する金属の融点の違いによって生じる各層の溶融順序の違いにより生じるものであり（同【００１８】），本件各発明の作用効果を奏するためには「金（Ａｕ）の表皮層」の融点が芯材の銅の融点よりも低くなければならない（同【００１６】，【００１８】）。しかし，「金（Ａｕ）の表皮層」に中間層のパラジウムが約２％以上混入すると，「金（Ａｕ）の表皮層」の融点が芯材の銅の融点よりも高くなってしまう。したがって，仮に，「金（Ａｕ）の表皮層」が金とそれ以外の金属から構成されること自体は許容されるとしても，パラジウムが約２％以上混入することは許容されない。
原告が「金（Ａｕ）の表皮層」と芯材の銅の融点の違いのみによって溶融順序が決まるものではないことの根拠とする本件明細書の記載（同【００１９】）は，表皮層が厚くなって金の量が増えると溶融するのに時間が掛かることを記載しているにすぎない。また，本件明細書には，「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さによる融点降下についての記載はない。このように本件明細書には各層を構成する金属の厚さによって各層の溶融順序が変動することについての記載も示唆もない。
ｂ被告各製品の構成
(a)そもそも，被告各製品の「金（Ａｕ）の表皮層」に該当し得る箇所は，ＨＡＡＤＦ像によっては特定することができない（被告製品１については，甲７，１８，２９の各図８。被告製品２については，甲６０の図８）。(b)この点はおくとしても，被告各製品を本件明細書に記載された測定方法（オージェ電子分光法）によって測定された結果によれば，被告各製品には，最表面からどの部分までを表皮層とする場合であっても，金のみから構成される部分は存在しない（被告製品１については，甲７，１８，２９の各図３。被告製品２については，甲６０の図３）。ＥＤＸライン分析の結果によっても，被告各製品には，最表面からどの部分までを表皮層とする場合であっても，金のみから構成される部分は存在しない（被告製品１については，甲７，１８，２９の各図７。被告製品２については，甲６０の図７）。
また，被告各製品を本件明細書に記載された測定方法（オージェ電子分光法）によって測定された結果によれば，被告各製品は，パラジウムの濃度が最も低い（金の濃度が最も高い）最表面であっても，パラジウムの濃度が約２％を優に超える濃度である（被告製品１については，甲７，１８，２９の各図３〔金の濃度はそれぞれ約６０％，約６３％，約６０％〕。被告製品２については，甲６０の図３〔金の濃度は約８０％弱〕）。ＥＤＸライン分析の結果によっても，被告各製品は，パラジウムの濃度が最も低い（金の濃度が最も高い）最表面であっても，パラジウムの濃度が約２％を優に超える濃度である（被告製品１については，甲７，１８，２９の各図７〔金の濃度はそれぞれ約７３％，約７１％，約４５％〕。被告製品２については，甲６０の図７〔金の濃度は約５２％〕）。
(c)以上のとおり，被告各製品の構成は構成要件１Ｃ，２Ｃ（６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ）を充足しない。
(ｲ)「パラジウム（Ｐｄ）…の中間層」（構成要件１Ｃ，２Ｃ〔６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ〕）の充足性
ａ意義
特許請求の範囲においては，ある部分が１つの元素のみから構成される場合と，２つ以上の元素から構成される場合とを明確に書き分けている。本件明細書においては，「中間層は，パラジウム（Ｐｄ）…から構成される。パラジウム（Ｐｄ）の融点（１５５４℃）…は」（本件明細書【００１６】）と，パラジウム１００％の場合の融点が明確に示されている。そうすると，「パラジウム（Ｐｄ）…の中間層」は，パラジウムのみから構成されている層をいう。
ｂ被告各製品の構成
原告が被告各製品の「パラジウム（Ｐｄ）…の中間層」に該当し得る箇所を特定しない以上，被告各製品の構成が構成要件１Ｃ，２Ｃ（６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ）を充足するとは認められない。
(2)争点２－１（乙６発明を主引例とする新規性欠如の有無）について
（被告の主張）
特開２００５―１６７０２０号公報（以下「乙６公報」という。）には構成要件１Ａ，１Ｃ及び１Ｄの構成が明確に開示されている。また，被覆層を有する銅ボンディングワイヤの芯材にリンを含有させることが技術常識であったこと（乙１７ないし２１，７ないし１２・１６）に鑑みると，乙６公報の「芯材に含有される銅以外の元素としては，ベリリウム，鉛，亜鉛，ジルコニウム，銀，クロム，鉄，酸素，硫黄，水素などが挙げられる」という記載（乙６公報【００１５】）の「など」にリンが含まれていることは記載されているに等しい事項であることなどに照らせば，乙６公報には構成要件１Ｂの構成も開示されている。したがって，本件発明１の構成は，乙６発明の構成と同一であり，新規性を欠く。同様に，乙６公報には，構成要件２Ａ，２Ｃ及び２Ｄ，６Ａ，７Ａ並びに９Ａの各構成が明確に開示されている上，技術常識を参酌すれば構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ及び９Ｂの各構成も開示されているに等しい。したがって，本件発明２，本件発明６，本件発明７及び本件発明９の各構成は，乙６発明の構成とそれぞれ同一であり，いずれも新規性を欠く。
（原告の主張）


乙６公報には被覆層を有する銅ボンディングワイヤの芯材にリンを含有させる旨の明示の記載はない。また，乙１７ないし２１は，公開時期に鑑みると，本件特許の出願当時の技術常識を明らかにする資料ではないこと，特開２００４―６４０３３号公報（以下「乙１２公報」という。）及び乙１６に被覆層を有する銅ボンディングワイヤの芯材にリンを含有させる旨の記載があるかのようにいう被告の主張は，乙１２公報及び乙１６の記載を一般化又は上位概念化したにすぎないこと，特開２００３―１３３３６４号公報（以下「乙７公報」という。），特開昭６２―８０２４１号公報（以下「乙８公報」という。），特開平６―１６８９７４号公報（以下「乙９公報」という。），特開平６―１６８９７５号公報（以下「乙１０公報」という。），特開平６―１６８９７６号公報（以下「乙１１公報」という。）は，被覆層を有しない銅ボンディングワイヤに関する発明のものであることに照らせば，被覆層を有する銅ボンディングワイヤの芯材にリンを含有させることが技術常識であったとはいえない。したがって，乙６公報には構成要件１Ｂの構成は開示されているとは認められない。そうすると，本件発明１の構成は，乙６発明の構成と同一ではなく，新規性に欠けるところはない。
同様に，乙６公報には構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ及び９Ｂの各構成を開示されているとは認められない。したがって，本件発明２，本件発明６，本件発明７及び本件発明９の各構成は，乙６発明の構成と同一ではなく，新規性に欠けるところはない。
(3)争点２－２－１（乙６発明を主引例とする進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
仮に，本件発明１と乙６発明との間に相違点が存在するとしても，相違するのは，構成要件１Ｂの構成を備えるか否かという点のみである。この点，乙７ないし１２各公報には構成要件１Ｂの構成が開示されているにとどまらず，乙８ないし１１各公報に照らせば，構成要件１Ｂの構成は技術常識であった。そして，乙６発明と乙７ないし１２各発明は，技術分野が共通するだけでなく，構成が類似することなどに照らせば，乙６発明に，乙７ないし１２各発明のいずれか，又は乙８ないし１１各公報から導かれる技術常識を適用することの動機付けはあった。また，被覆層を有する乙６発明の芯材の銅にリンを含有させることは，阻害要因ではない。したがって，乙６発明に，乙７ないし１２各発明のいずれか，又は乙８ないし１１各公報から導かれる技術常識を適用することは，当業者が容易になし得たことである。
同様に，仮に，本件発明２，本件発明６，本件発明７及び本件発明９と乙６発明との間に相違点が存在するとしても，相違するのは順に構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ及び９Ｂの各構成を備えるか否かという点のみであり，乙７ないし１２各公報には構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ，９Ｂの構成がそれぞれ開示されているにとどまらず，乙８ないし１１各公報に照らせば，構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ及び９Ｂの各構成は技術常識であったところ，乙６発明に，乙７ないし１２各発明のいずれか，又は乙８ないし１１各公報から導かれる技術常識を適用することは，当業者が容易になし得たことである。
（原告の主張）
ア乙６発明と乙７ないし１１各発明は構成，課題，芯材に銅以外の金属を含有させる目的が異なるなど，乙６発明に，乙７ないし１１各発明を適用することの動機付けはない。また，被覆層を有することにより酸化防止が図られている乙６発明の芯材の銅にリンを含有させて銅の濃度を低下させるのは，阻害要因である。したがって，乙６発明に，乙７ないし１１各発明を適用することは，当業者が容易になし得たことではない。
また，乙１２には，芯材の銅にリンを含有させることについて，被覆層との融解熱差を小さくすることができることについての記載はあるものの，溶融ボールの酸化防止に関する記載も示唆もないなど，乙６発明に，乙１２発明を適用することの動機付けはない。したがって，乙６発明に，乙１２発明を適用することは，当業者が容易になし得たことではない。
イ上記アからすれば，本件発明２も容易に発明することはできないし，本件発明１の従属請求項である本件発明７及び９も容易に発明することができない。ウ本件発明６が進歩性に欠けるとの被告の主張は争う。(4)争点２－２－２（乙１３発明を主引例とする進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
本件発明１と乙１３発明との間の相違点は，構成要件１Ｂの構成を備えるか否かという点のみである。この点，乙７ないし１２各公報には構成要件１Ｂの構成が開示されており，乙８ないし１１各公報に照らせば，構成要件１Ｂの構成は技術常識であった。そして，乙１３発明と乙７ないし１２各発明は，技術分野が共通するだけでなく構成が類似し，乙７発明については課題も共通することなどに照らせば，乙１３発明に，乙７ないし１２各発明のいずれか，又は乙８ないし１１各公報から導かれる技術常識を適用することの動機付けはあった。したがって，乙１３発明に，乙７ないし１２各発明のいずれか，又は乙８ないし１１各公報から導かれる技術常識を適用することは，当業者が容易になし得たことである。同様に，本件発明２，本件発明６，本件発明７及び本件発明９と乙６発明との間の相違点は，順に構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ及び９Ｂの各構成を備えるか否かという点のみであり，乙７ないし１２各公報には構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ，９Ｂの構成がそれぞれ開示されており，乙８ないし１１各公報に照らせば，構成要件２Ｂ，６Ｂ，７Ｂ及び９Ｂの各構成は技術常識であったところ，乙１３発明に，乙７ないし１２各発明のいずれか，又は乙８ないし１１各公報から導かれる技術常識を適用することは，当業者が容易になし得たことである。
（原告の主張）
ア乙１３発明と乙７ないし１１各発明は構成が異なる上，乙７については，芯材の銅にパラジウムの中間層及び金の表皮層の被覆層を有する銅ボンディングワイヤにおいて溶融ボール形成時にリンが脱酸作用を奏することに関する記載も示唆もないなど，乙１３発明に，乙７ないし１１各発明を適用することの動機付けはない。
また，乙１３発明と乙１２発明は構成が異なり，乙１２には被覆層の外側に更に金の表皮層を設けることに関する記載も示唆もないなど，乙１３発明に，乙１２発明を適用することの動機付けはない。


したがって，乙１３発明に，乙７ないし１２各発明を適用することは，当業者が容易になし得たことではない。
イ上記アからすれば，本件発明２も容易に発明することはできないし，本件発明１の従属請求項である本件発明７及び９も容易に発明することができない。ウ本件発明６が進歩性に欠けるとの被告の主張は争う。(5)争点２－２－３（乙７発明を主引例とする進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
本件発明１と乙７発明との間の相違点は，本件発明１が「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」と「金（Ａｕ）の表皮層」（１Ｃ）を含む「２種類の被覆層を有」（１Ａ）する「被覆」（１Ｄ）銅ワイヤであるのに対し，乙７発明はかかる構成が明示されていない銅ワイヤであるという点である。乙６公報及び特開２００６―１９０７６３号公報（以下「乙１３公報」という。）には上記相違点に係る各構成が開示されている。そして，乙７発明と乙６及び１３各発明は，技術分野及び課題が共通するだけでなく，構成が類似することに照らせば，乙７発明に，乙６又は１３各発明を適用することの動機付けはあった。したがって，乙７発明に，乙６又は１３各発明を適用することは，当業者が容易になし得たことである。本件発明２，本件発明６，本件発明７及び本件発明９と乙７発明との間には，同様の相違点があるものの，乙７発明に，その相違点に係る構成が開示されている乙６及び１３各発明を適用することの動機付けはあるから，乙７発明に，乙６発明を適用することは，当業者が容易になし得たことである。
（原告の主張）
ア被覆層を有しない芯材の銅にリンを含有させたボンディングワイヤである乙７発明に，乙６発明の銅ボンディングワイヤのようにパラジウムの被覆層とさらにその外側に金の被覆層を設けることを想到するために過度の試行錯誤を要することなどに照らせば，乙７発明に，乙６発明を適用することは，当業者が容易になし得たことではない。
また，乙７発明と乙１３発明は，芯材の組成が異なる上，乙１３には芯材の銅にリンを含有させることの記載の示唆もないなど，乙７発明に，乙１３発明を適用することの動機付けはない。したがって，乙７発明に，乙１３発明を適用することは，当業者が容易になし得たことではない。
イ上記アからすれば，本件発明２も容易に発明することはできないし，本件発明１の従属請求項である本件発明７及び９も容易に発明することができない。ウ本件発明６が進歩性に欠けるかのようにいう被告の主張は争う。(6)争点２－２－４（乙１２発明を主引例とする進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
本件発明１と乙１２発明との間の相違点は，本件発明１が「金（Ａｕ）の表皮層」を含む「２種類の被覆層を有」するのに対し，乙１２発明にはかかる構成が明示されていないという点である。乙６公報には上記相違点に係る各構成が開示されている。そして，乙１２発明と乙６発明は，技術分野及び課題が共通するだけでなく，構成が類似することに照らせば，乙１２発明に，乙６発明を適用することの動機付けはあった。したがって，乙１２発明に，乙６発明を適用することは，当業者が容易になし得たことである。
本件発明２，本件発明６，本件発明７及び本件発明９と乙１２発明との間には，同様の相違点があるものの，乙１２発明に，その相違点に係る構成が開示されている乙６発明を適用することの動機付けはあるから，乙１２発明に，乙６発明を適用することは，当業者が容易になし得たことである。
（原告の主張）
本件発明１と乙１２発明の相違点は，被告が主張する相違点だけでなく，①芯材に含有させる元素が，本件発明１はリンという特定の元素であるのに対し，乙１２発明はリンを始めとする７種類の元素から任意に選択される点，②芯材に含有させる元素の量が，本件発明１は１～５００ｗｔｐｐｍと極めて限定されているのに対し，乙１２発明は１０～１０００ｐｐｍと広範である点である。そして，乙１２発明に乙６発明を適用することについては阻害要因があるなど，乙１２発明に，乙６発明を適用することは，当業者が容易になし得たことではない。同様に，本件発明２，本件発明６，本件発明７及び本件発明９も容易に発明することはできない。
(7)争点２－３（サポート要件違反及び実施可能要件違反の有無）について
（被告の主張）
ア「金（Ａｕ）の表皮層」の膜厚に関するサポート要件違反及び実施可能
要件違反
本件特許に係る発明における「金（Ａｕ）の表皮層」は，芯材の銅の酸化防止という課題解決のために一定の厚さを有することが必要である。しかし，「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さの下限値は，本件明細書の発明の詳細な説明の欄の記載からは明らかでない。したがって，本件特許に係る発明は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないから，本件特許はサポート要件違反の無効理由を有するとともに，本件明細書の発明の詳細な説明は当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に発明が記載されたものではないから，本件特許は実施可能要件違反の無効理由も有する。
イ実施例に関するサポート要件違反及び実施可能要件違反本件明細書上，本件特許に係る発明の技術的範囲に属するはずである実施例１２よりこれに属しないはずである比較例２８，比較例２９が高い評価となっている上，評価項目であるはずであるシリコンチップの割れ発生個数及び圧着形状を評価項目に含めた実施例及び比較例の全体評価が記載されていないため，本件特許に係る発明の技術的範囲に属するはずである実施例が，これに属しないはずである比較例と比較して，本件特許に係る発明の課題解決に資するものであるかが不明である。したがって，本件特許に係る発明は本件明細書の発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものではないから，本件特許はサポート要件違反の無効理由を有するとともに，本件特許に係る発明は本件明細書の発明の詳細な説明に基づいて当業者が実施をすることができない発明であるから，本件特許は実施可能要件違反の無効理由も有する。
（原告の主張）
ア「金（Ａｕ）の表皮層」の膜厚に関するサポート要件違反及び実施可能
要件違反


本件特許に係る発明における銅の酸化防止効果が，金の表皮層，パラジウム又は白金の中間層及び銅芯材中のリンの作用効果が相まって得られるものであることは，本件明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されている。したがって，本件特許に係る発明は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであるから，本件特許はサポート要件違反の無効理由を有しないとともに，本件明細書の発明の詳細な説明は当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に発明が記載されたものであるから，本件特許は実施可能要件違反の無効理由も有しない。イ実施例に関するサポート要件違反及び実施可能要件違反本件明細書上，実施例１２が比較例２８，比較例２９より高い評価となっており，本件特許に係る発明の技術的範囲に属する実施例が，これに属しない比較例と比較して，本件特許に係る発明の課題解決に資するものであることは明らかである。したがって，本件特許に係る発明は本件明細書の発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，本件特許はサポート要件違反の無効理由を有しないとともに，本件特許に係る発明は本件明細書の発明の詳細な説明に基づいて当業者が実施をすることができる発明であるから，本件特許は実施可能要件違反の無効理由も有しない。
(8)争点３（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，平成２７年１２月までに，被告各製品を販売したことにより，少なくとも１１億円の利益を得ている（販売総額：少なくとも１００億円，利益率：少なくとも１１パーセント）。したがって，原告の被った損害額は，少なくとも１１億円である（特許法１０２条２項）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
被告各製品は，本件発明１の構成要件１Ｃ，本件発明２の構成要件２Ｃ，本件発明６の構成要件６Ｂ，本件発明７の構成要件７Ｂ及び本件発明９の構成要件９Ｂをいずれも充足しないので，本件各発明の技術的範囲に属するとは認められない。以下，詳述する。
１本件各発明について
本件明細書によれば，本件各発明は，半導体素子上の電極と回路配線基板の配線とをボールボンディングで接続するために利用される被覆銅ワイヤに関するものである（本件明細書【０００１】）。
すなわち，第一ボンディングでは，ワイヤ先端をアーク入熱で加熱溶融し，表面張力によりボールを形成させた後，１５０～３００℃の範囲に加熱した半導体素子の電極上にこのボール部を圧着接合せしめ，第二ボンディングでは，直接ワイヤを外部リード側に超音波圧着により接合させて引きちぎるところ，半導体素子上の電極と外部端子との間をボールボンディングで接合する銅ボンディングワイヤの表面酸化を防ぐ方法として提案されていた被覆銅ワイヤであっても，第二ボンディングで被覆銅ワイヤを引きちぎると，先端の切断面に芯材の銅が露呈し，露出面の銅が酸化してしまうため，次の第一ボンディングで被覆銅ワイヤをボールアップしようとすると，貴金属でコーティングされている芯材の銅は酸化しないが，溶融固化したボールの底部に露出面の銅の酸化膜が痕跡として残ることで，半導体チップに取り付けられるべきボール部が硬化してしまい，ボール接合時に半導体チップの損傷を与えることが問題となっていた（同【０００２】，【０００５】ないし【０００８】）。そこで，本件各発明は，銅を主成分としてリンを含有させた合金から成る芯材と，２種類の被覆層，すなわち，芯材の上にパラジウム又は白金から成る中間層及びその中間層の上に金から成る表皮層から成る構成を採用して，第二ボンディングの切断時に芯材の銅が露出しても，次の第一ボンディングにおける溶融ボール形成時に，表皮層の金が芯材の銅よりも低融点であることから早く溶融して露出部を包み込むことにより溶融ボールの酸化を防止するとともに，リンの脱酸素作用により露出部に形成された酸化膜を分断除去することとしたものである（同【０００９】ないし【００１１】，【００１８】）。
２原告が外部機関に委託して行った被覆銅ワイヤの分析結果（なお，これらの分析試料が被告製品１又は被告製品２であるか，また，これらの分析結果が被告製品１又は被告製品２の分析結果として正しいものであるかは当事者間に争いがある。）
(1)甲６０（線径１８μｍ）による分析
ア分析試料の特定箇所についてのＦＥ－ＡＥＳ（オージェ電子分光法）による分析では，①分析試料の最表面部分では金の濃度が８０％弱，パラジウムの濃度が１０％強，銅の濃度が１０％弱であり，②深さ７ｎｍ付近までにかけて，金の濃度は漸減して同深さ付近で濃度が０％になり，パラジウムの濃度は漸増して同深さ辺りで１００％になり，銅の濃度は漸減して同深さまでの間に０％になり，③深さ３０ｎｍ付近まではパラジウムの濃度が１００％であり，④深さ３０ｎｍ付近から深さ１２０ｎｍ付近にかけて銅の濃度が０％から漸増して１００％となり，パラジウムの濃度は漸減して０％となり，⑤それ以降の深さでは銅１００％となった（図２，図３）。コベルコ科研は，ＪＩＳハンドブック化学分析２００９（甲７５）・１１１１頁・５．２項の記載に則り，隣接する膜中の元素の信号の値が５０％に達する位置を界面として膜圧を算出し，パラジウムの膜厚を約６１．４ｎｍ，金の膜厚を約２．９ｎｍとした。
イＥＤＸライン分析では，①分析試料の最表面部分では金の濃度が５０％強，パラジウムの濃度が３０％弱，銅の濃度が２０％強であり，②深さ２０ｎｍ弱付近までにかけて，金の濃度は上下しつつ漸減して０％になり，パラジウムの濃度は上下しつつ漸増して１００％弱になり，銅の濃度は上下しつつ漸減して数％程度になり，③深さ２０ｎｍ弱付近から６０ｎｍ強付近まではパラジウムの濃度が１００％弱，銅の濃度が数％程度であり，④深さ６０ｎｍ強から７０ｎｍ付近にかけて，パラジウムの濃度が漸減して数％になり，銅の濃度が漸増して１００％弱になり，⑤それ以降の深さでも同様となった（図７）。


ウＣｓ－ＳＴＥＭ観察（ＨＡＡＤＦ像）では，最表面から深さ方向に，①薄く，コントラストの明るい領域，②厚く，コントラストのやや暗い領域（一部に明るい領域が混在する。），③コントラストの暗い領域の，３つの領域が見られた（図５，図６）。
エ分析結果には，他に甲７（線径２５μｍ）及び甲２９（線径２５μｍ）による分析結果があるところ，いずれも甲６０（線径１８μｍ）による分析結果と同様の傾向を示している。
(2)仮に上記の分析結果が被告製品１又は被告製品２の分析として正しいものである場合でも，本件明細書の実施例（【００２５】）でメッキ厚の測定方法とされたオージェ電子分光法（ＡＥＳ）による金の濃度は，最も高い最表面部分においても８０％程度（甲６０）であり，また，コベルコ科研がＪＩＳに則って報告した金の膜厚は約２．９ｎｍ（甲６０）と，本件明細書の実施例（【表１】）の金の表皮層の膜厚として記載された０．００６μｍないし０．１５μｍ（６ｎｍないし１５０ｎｍ）よりも薄いことから，被告各製品が「金（Ａｕ）の表皮層」の構成を備えるかが問題となる。
３「金（Ａｕ）の表皮層」の意義
(1)金のみから構成されている層に限られるか否か被告は，主位的に，「金（Ａｕ）の表皮層」とは金のみから構成されている層に限られると主張する。
アしかしまず，特許請求の範囲には，「金（Ａｕ）の表皮層」とのみあり，この文言から直ちに金のみから構成されている層に限られると解することはできない。
この点について，被告は，特許請求の範囲においては，芯材については「銅（Ｃｕ）を主成分とする」とあるのに対して，表皮層については「金（Ａｕ）の」とあり，ある部分が１つの元素のみから構成される場合と２つ以上の元素から構成される場合とを明確に書き分けていると主張する。しかし，芯材の場合は，「芯材が銅（Ｃｕ）－１～５００質量ｐｐｍリン（Ｐ）合金からなり」とあるように，構成金属として必須の金属が銅及びリンの２種類であるのに対し，表皮層の場合は，構成金属として必須の金属が１種類にすぎない。したがって，上記の特許請求の範囲の記載の差は，必須の構成金属が１つの元素である場合と２つの元素である場合を明確に書き分けているだけであると解することも十分可能であって，これらの文言のみから，表皮層が金のみから構成されている層に限られると解することはできない。
イそこで，本件明細書の記載を参酌すると，①本件明細書の【発明を実施するための形態】の項には，「表皮層が２種以上の金属からなる複数の層を形成する場合に，複数の異なる金属層をメッキ法，蒸着法，溶融法等により段階的に形成することになる。その際に，異なる金属を全て形成してから熱処理する方法，１層の金属層の形成ごとに熱処理を行い，順次積層していく方法等が有効である。」との記載があり（本件明細書【００２４】），②【実施例】の項には，本件各発明の実施例に係る被覆銅ワイヤの製造方法の説明の中で，５００μｍの線径まで伸線加工した銅ワイヤの表面に，ストライクメッキをしてから通常の方法で電解メッキを行うことにより，パラジウム（Ｐｄ）及び／又は白金（Ｐｔ）の中間層と金（Ａｕ）の表皮層を被覆し，「この被覆銅ワイヤを最終径の２５μｍまでダイス伸線して，最後に加工歪みを取り除き，伸び値が１０％程度になるように熱処理を施した。」との記載がある（同【００２５】）。（なお，上記の①の記載には，「表皮層が複数の金属からなる複数の層を形成する場合」とあり，原告は，この記載は「金（Ａｕ）の表皮層」が金とそれ以外の金属から構成されることを指し示すものであると主張するが，「複数の層」との記載からすると，この記載は，被覆層が異なる金属からなる複数の層によって形成される場合のことをいうものと解するのが相当である。）。
このように，本件各発明の被覆銅ワイヤは，その製造工程の最後において熱処理を行うことを想定していると認められるところ，金属と金属を密着させて熱処理を行うと拡散が生じることは技術常識であること（甲１１，３８及び弁論の全趣旨）を踏まえると，熱処理過程において，熱処理前に金（Ａｕ）でメッキ形成した表面の被覆層に隣り合うパラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ）でメッキ形成した中間の被覆層の金属が拡散してくることも想定されるから，本件各発明は，表面の被覆層中に金（Ａｕ）とパラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ）とから構成される部分が含まれることを想定しているといえる。
もっとも，このようにパラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ）の拡散が生じるとしても，金（Ａｕ）により形成した被覆層の厚さにより，パラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ）の拡散がワイヤの最表面部分まで到達することもあれば，拡散が最表面部分まで到達しないこともあり，後者の場合にはなお被覆層の表面部分に金（Ａｕ）のみからなる部分が存在するのに対し，前者の場合には被覆層中に金（Ａｕ）のみからなる部分が存在しないことになる。そこで，前者のような場合も「金（Ａｕ）の表皮層」に当たるといえるかを次に検討する。


ウ前記１のとおり，本各発明は，ホールボンディングに利用される被覆銅ワイヤにおいて，第二ボンディング時に被覆銅ワイヤを引きちぎると先端の切断面に芯材の銅が露出するために，次の第一ボンディングにおける溶融ボール形成時に露出面の銅が酸化する問題点を解決課題としており，その課題を解決する原理として，本件明細書には，①【発明の効果】の項において，「第一ボンディングにおける溶融ボール形成時に，低融点の表皮層元素の金（Ａｕ）が中間層元素よりも早く溶融することにより，露出していた芯材の銅の酸化部分にまで表皮層元素が拡がること」と，芯材の銅（Ｃｕ）が含有するリン（Ｐ）の脱酸素効果により，「溶融ボール形成時に，芯材の銅の酸化部分の影響がないようにすることが出来る。」との記載があり（本件明細書【００１１】），②【発明を実施するための形態】の項において，(a)「２種類の被覆層のうち中間層は，パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）あるいはパラジウム（Ｐｄ）と白金（Ｐｔ）との合金から構成される。パラジウム（Ｐｄ）の融点（１５５４℃）および白金（Ｐｔ）の融点（１７７０℃）は，いずれも銅（Ｃｕ）の融点（約１０８５度）よりも高い。このため芯材の銅（Ｃｕ）が球状の溶融ボールを形成していく最初の段階で，パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）が薄皮となって，あるいは，パラジウム（Ｐｄ）と白金（Ｐｔ）との合金はが薄皮となって溶融ボールの側面からの酸化を防止す遅延させる。」との記載があり（同【００１６】），(b)「芯材の銅（Ｃｕ）が球状の溶融ボールを形成していく段階で，芯材が露出した部分の酸化を防止する手段が必要となる。このため本発明では，芯材にリン（Ｐ）を含有させるほか，２種類の被覆層のうち表皮層に金（Ａｕ）を用いた。金（Ａｕ）の融点（約１０６４℃）は，銅（Ｃｕ）の融点（約１０８５度）よりも低いので，銅（Ｃｕ）が球状の溶融ボールを形成していく段階で，表皮層の低融点の金（Ａｕ）が銅（Ｃｕ）よりも早く早期に融解してワイヤ端面をすばやく包み，銅（Ｃｕ）の融解を促進する。次いで，銅（Ｃｕ）が融解してから，中間層のパラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の薄皮あるいはパラジウム（Ｐｄ）と白金（Ｐｔ）との合金の薄皮が軟化し，して溶融ボールを形成する。このように銅（Ｃｕ）の溶融ボールが形成される過程で，低融点の金（Ａｕ）の表皮層が銅（Ｃｕ）の融解を促進し，金（Ａｕ）の表皮層がない場合にくらべてパラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）等の薄皮を溶融銅ボールの内部にいち早く吸収させることによって，先端部に露出した芯材の銅（Ｃｕ）を金（Ａｕ）が覆うことで溶融（Ｃｕ）ボールの銅（Ｃｕ）の酸化を防止することができるものと思われる。」との記載がある（同【００１８】）。
これらの記載からすると，本件各発明は，芯材に用いる銅（Ｃｕ），中間層に用いるパラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ），表皮層に用いる金（Ａｕ）の各金属の融点の高低関係を利用して，「金（Ａｕ）の表皮層」が「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」よりも早く融解することにより，先端部に露出した芯材の銅（Ｃｕ）を金（Ａｕ）が覆うことで溶融ボールの銅（Ｃｕ）の酸化を防止することを課題解決原理としたものと解される。そうすると，金（Ａｕ）で形成した表面の被覆層中に中間の被覆層のパラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ）が拡散し，被覆層中に金（Ａｕ）のみからなる部分が存在しない場合であっても，金（Ａｕ）で形成した表面の被覆層の融点が銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材の融点よりも低くなっており，かつ，その関係が，銅（Ｃｕ）とパラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ）と金（Ａｕ）の各金属の融点の高低関係を利用したものといえる場合には，なお「金（Ａｕ）の表皮層」に当たると解するのが相当である。


そして，中間の被覆層にパラジウムを用いる場合には，金固有の融点は約１０６４℃であるのに対し，金とパラジウムの合金の融点は，パラジウムの含有割合が増加するに連れて約１０６４℃より高くなっていき，パラジウムの含有割合が約２％を超えると銅固有の融点である約１０８５℃より高くなること（乙１５）に照らせば，金（Ａｕ）により形成した表面の被覆層に内側の被覆層のパラジウム（Ｐｄ）が約２％より多く混入すると，各金属の融点の高低関係を利用した本件各発明の課題解決原理が妥当しないこととなる。他方，パラジウムの混入が約２％以内であれば，金とパラジウムの合金の融点は銅（Ｃｕ）の融点よりも低く，かつ，前記のような金とパラジウムの合金の融点は金（Ａｕ）とパラジウム（Ｐｄ）の各固有の融点が反映したものであるから，各金属の融点の高低関係を利用した本件各発明の課題解決原理が妥当するといえる。したがって，中間の被覆層にパラジウム（Ｐｄ）を用いる場合において，「金（Ａｕ）の表皮層」たるためには，必ずしも金（Ａｕ）のみからなる層である必要はないが，被告が予備的に主張するとおり，パラジウム（Ｐｄ）の混入が約２％までの層である必要があると解するのが相当である。この点について，被告は，主位的な主張の根拠として，本件明細書においては，「表皮層に金（Ａｕ）を用いた。金（Ａｕ）の融点（約１０６４℃）は」（同【００１８】）と，金１００％の場合の融点が明確に示されていることを指摘する。しかし，上記のとおり金属と金属を密着させて熱処理を行うと拡散が生じ，拡散の程度に応じて「金（Ａｕ）の表皮層」の融点が異なってくることは技術常識であること（乙１５）に照らせば，上記記載は，本件各発明が各金属の融点の高低関係を利用するものであることを説明したものにすぎないと解されるから，そのように捉えられる限り，「金（Ａｕ）の表皮層」に当たると解するのが相当である。したがって，被告の上記の主位的な主張は採用できないが，上記のとおりその予備的な主張は採用することができる。
(2)原告の主張について
ア上記のとおり，「金（Ａｕ）の表皮層」たるためには，パラジウム（Ｐｄ）の混入が約２％までの層である必要があると解されるが，これに対し，原告は，①本件明細書【００１８】の各金属の融点の記載は，純金属を代表例として本件各発明の作用効果を奏する原理を説明したにすぎず，同【００１９】には，「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さが各層の溶融順序に影響することが記載されている上，金属薄膜の融点が当該金属固有の融点よりも降下すること（融点降下）は技術常識であり，金とパラジウムの合金薄膜の融点は，金とパラジウムの合金固有の融点よりも降下するから，「金（Ａｕ）の表皮層」及び「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」の融点の序列だけで本件各発明の作用効果を奏するか否かが定まるわけではない，②「金（Ａｕ）の表皮層」に，金のみで構成される部分又は「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」が混入する程度が融点の序列に影響を与えない程度である部分が一部でも存在すれば，本件各発明の作用効果を奏することができる，仮に，そのような部分が存在していなくても，「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」の金属が「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」にも拡散して「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」の融点も上昇しているため，結局「金（Ａｕ）の表皮層」と「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」の融点の序列に影響が生じず，本件各発明の作用効果を奏することができる場合もある，いずれにせよ「金（Ａｕ）の表皮層」は「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」よりも早く溶融するから本件各発明の作用効果を奏することができるなどとして，「金（Ａｕ）の表皮層」に中間の被覆層のパラジウム（Ｐｄ）が約２％以上混入することも許容されると主張する。
(ｱ)①について
ａ原告は，金属の融点以外に「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さが各層の溶融順序に影響することが記載されているとして，本件明細書の【００１９】を指摘する。しかし，同【００１９】は，「２種類の被覆層のうち，表皮層の厚さは中間層の厚さよりも薄いことが好ましい。表皮層が厚くなれば，溶融するのに時間がかかり，銅（Ｃｕ）の融解を促進する効果が薄れるとともに，溶融銅ボールの表面偏析による合金化によって溶融銅ボール自体が硬くなり，半導体チップの割れが起きやすくなるからである。」と記載しているところ，この記載は，融点による溶融の順序自体は変わらないことを前提として，単に，表皮層が厚くなると表皮層を構成する金の量が増えるために溶融するのに要する時間が余計に掛かり，そのためにワイヤ端面の銅（Ｃｕ）を金（Ａｕ）が包み込む効果が薄れることを記載しているにすぎない。そもそも，本件各発明が「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さも各層の溶融順序に影響し得ることを想定した作用効果を考えているのであれば，本件明細書のどこかに「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さの違いによる溶融順序の差異に関する言及があるはずであるが，本件各発明に係る被覆銅ワイヤの評価結果を示した本件明細書の【表２】を始めとして本件明細書のどこにもそのような記載はない。したがって，本件明細書には，本件各発明が「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さも各層の溶融順序に影響し得ることを想定した作用効果を考えているとの明示的な記載はない。したがって，本件明細書において，金属の融点以外に「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さが各層の溶融順序に影響することが記載されているとの原告の主張は採用できない。


ｂ原告は，金属薄膜の融点が当該金属固有の融点よりも低いこと（融点降下）が技術常識であり，こうした技術常識を踏まえると，パラジウム（Ｐｄ）が２％以上含まれる場合であっても，「金（Ａｕ）の表皮層」が薄膜である場合には，融点降下により融点が低下し，銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材よりも早く融解するから，「金（Ａｕ）の表皮層」にはそのような場合も含まれると主張する。(a)一般に，「球体の半径ｒが小さいと，球の表面自由エネルギーσが内部の融解エネルギーＵLを上回るので，球の融点Ｔrを下げて球が融けやすくなることは１８７１年にW.Thomsonにより指摘され，Frenkel   により定式化されていた。」（東京大学生産技術研究所の金原粲の「真空・薄膜徒然草３」〔JournaloftheVacuumSociety   ofJapan５３巻８号５０４頁，２０１０年〕，乙３４。以下「金原論文」という。）とあるとおり，粒子サイズの減少とともに粒子の比表面積が大きくなって粒子の表面が活性化する結果として融点降下が生じること，すなわち，融点降下が微粒子において生じることについては，当事者間に争いはない。そして，甲７４資料２（NANOPARTICLETECHNOLOGYHANDBOOK，第２版２０１２年）では，「金の融点と粒子サイズの関係」として，通常は１３３６Ｋ（１０６３℃）の金の融解温度が，粒子サイズ２０ｎｍまでは徐々に低下し，特に１０ｎｍより小さくなると急激に低下して，５ｎｍ付近まで小さくなると融解温度が１２００Ｋ（９２７℃）以下にまで大きく低下するグラフが示されている。一方，融点降下が被覆銅ワイヤの被覆層のような薄膜においても生じる現象であるか否かについては争いがあり，原告は，甲７４資料１，甲８５，甲８６資料１及び２（原告の主張が依拠する甲７４及び８６の各意見も，これらに基づくものである。）を融点降下が薄膜においても生じる根拠として指摘する。(b)まず，甲７４資料１及びそれと同じ文献である乙３２（森誠之ほか監修「トライボロジーの最新技術と応用」２００７年初版）では，「軟質金属の微細粒子，薄膜は３次元バルク結晶よりはるかに低い融点を示す。Ａｕ，Ａｇ，Ｃｕ，Ｓｎについて観測結果がある。」とし，「その一例を引用する」とされている「図１３微細金属結晶の融点測定例」では，ＡｇとＣｕについての融点降下のグラフが記載されている。
そこで，上記の図１３の引用元である甲８５及びそれと同じ文献である乙３１（クラウスタール鉱山大学物理学研究所・N.T.GLADKICHほか「金属薄膜における著しい融点降下の説明」１９６６年，以下「GLADKICH論文」という。）を見ると，上記図１３の引用元である「図９銀薄膜及び銅薄膜の溶融温度の膜厚依存度」について，「図９は２００℃で図中の横軸に示された厚さに蒸着されたＡｇとＣｕ膜をそれぞれの相転移が起こるまで加熱して求めた融点を示す。この両金属においては融点の顕著な膜厚依存性が見られ，そして最も薄い膜ではＡｇは５５０℃，Ｃｕは６７０℃までの融点降下が観察された。透き間なく詰まった材料の融点Ｔsと図９で外挿により求めた最も低い薄膜の融点Ｔgとの関係は，Ａｇについては（Ｔg／Ｔs）Ａg＝０．６６，（Ｔg／Ｔs）Ｃｕ＝０．７０で与えられ，PalatnikとKomnikがＳｎとＢｉで求めた結果とよく一致する。」（１８８頁），「図９に示された曲線は，銀と銅の真の融点の膜厚依存性を示している。この結果は，Takagi及びPalatnikとKomnikが得たＢｉ，Ｓｎ及びＰｂの結果と一致している」（１９０頁）としていることから，甲８５（乙３１）では，薄膜についても融点降下が生じる旨が記載されているかに見える。しかし，そこで言及されている「Takagi」とは，東京工業大学の高木教授による「金属薄膜の液体－固体相転移の電子回折法による研究」（JOURNALOFTHE   PHYSICALSOCIETYOF   JAPAN９巻３号３５９頁，１９５４年，乙３３。以下「高木論文」という。）であり，そこでは，「サイズの小さい固体の融点はバルクの当該固体の融点よりも低いことが，熱力学的考察から知られている」として，融点降下が微粒子において生じる現象であることを理論的基礎とした上，「電子顕微鏡観察により，金属の薄い蒸着膜は，金属結晶の小さな島の集合体であることがわかっており，そのため，単純化のため，その膜を適当なサイズの球状の滴の集合体とみることができる。よって…融点…に対する金属の滴サイズの影響について理論的に考察する」としているところ，この高木論文について，金原論文では，「１９５０年代には東工大の高木ミエ教授が電子回折実験により，金属薄膜内の島で大幅な融点降下が生じることを実証した。」と位置付けられており，高木論文は，金属の薄い蒸着膜が金属結晶の小さな島状の集合体であることを明らかにした上で，その融点降下を明らかにしたものであるといえる。そして，GLADKICH論文の図９もＡｇとＣｕの薄い蒸着膜についてのものであるから，そこで示された融点降下も金属結晶の小さな島状の集合体についてのものであるといえ，このことは，同論文において，「本論文では膜厚のみが測定され，粒子サイズは測定されなかったため，理論的アプローチとの直接比較はまだ可能ではなく，将来の研究に託される。」（１９０頁）との記載にも沿う。そうすると，GLADKICH論文の図９は，金属結晶の小さな島状の集合体についての融点降下を明らかにしたものにすぎず，金原論文において，「そもそも，島状構造の物体を鼓膜や石鹸膜と同列に薄膜という『膜』を使った用語で表し，これに板などの厚さにあたる膜厚という言葉を当てはめることに無理がある。」とされていることも考慮すると，GLADKICH論文の図９が島状構造でない薄膜でも融点降下が生じる旨を明らかにしたものと認めることはできないというべきである。


また，甲７４資料１（乙３２）の「軟質金属の微細粒子，薄膜は３次元バルク結晶よりはるかに低い融点を示す」という説明における「微細粒子」及び「薄膜」という言葉の意味合いについて見ると，同文献では，「図９は，蒸着したままのＡｇ被膜の形状と平均被膜厚さとの関係を示す。図は１μｍ×１μｍの視野を走査したイメージである。不連続なＡｇ結晶が，厚さ（平均厚さ）を増すと共に蒸着膜の島の間の間隔が短くなり，連続膜に近くなる」という説明があり，図９では，０．４ｎｍＡｇ膜が１．５ｎｍＡｇ膜を経て３．０ｎｍＡｇ膜になるに連れて島状構造が連続膜に近づいていくＳＴＭ像が示されている。また，同文献では，厚さ５ｎｍのＡｇ蒸着膜について，「図１２(a)に示す島状組織」とされている。このように，同文献では，蒸着膜の島状構造と連続膜を区別していることや，「ｎｍ程度の粒子径の領域には，融点のサイズ効果が現れることは多くの論文に議論されている。粒径が小さくなると，融点は急速に常温近くまで下がることが推定されている。Ａｇに関する実験値をプロットして推定されているところでは，２０ｎｍあたりで常温の融点を持つ推定がある」とした上，ここでも高木論文が引用されていることに照らせば，「微細粒子」は微粒子を，「薄膜」は微粒子の集合体の島状構造を指すものとして使用されているものと解される。
以上によれば，甲７４資料１（及び乙３２）並びにGLADKICH論文（甲８５及び乙３１）は，融点降下が，微粒子において生じる現象であるとともに，微粒子の集合体たる島状構造においても生じる現象であることが記載されているにとどまり，連続膜たる薄膜においても生じる現象であることが記載されているとまでは認めることができない。
これに対し，原告は，GLADKICH論文（甲８５及び乙３１）は，一貫して「膜」という用語を用いた上，実験により金属薄膜でも溶融温度の降下が観察できたとされているとして，融点降下が薄膜においても生じる現象であることが記載されていると主張するが，上記に照らして採用できない。
そして，前記認定の本件明細書【００２５】に記載された本件各発明の実施例に係る被覆銅ワイヤの製造方法では，５００μｍの線径まで伸線加工した銅ワイヤにパラジウム（Ｐｄ）及び又は白金（Ｐｔ）の中間層と金（Ａｕ）の表皮層をメッキ形成し，そうして形成した被覆銅ワイヤを最終径の２５μｍまでダイス伸線するのであるから，被覆層は伸線により２０分の１の薄さに伸ばされることになる（甲６３の１３頁）。そうすると，本件明細書の実施例では金（Ａｕ）の表皮層は０．００６μｍ（６ｎｍ）以上であるから，被覆時の膜厚は１２０ｎｍであり，この程度の厚さの膜は連続した膜であり，伸線によってその状態が島状構造に変化するとは考え難い。そうすると，微粒子の集合体たる島状構造の融点降下が技術常識であるとしても，それをもって連続膜たる薄膜の形成を想定する本件明細書を解釈することはできない。
(c)また，原告は，甲８６資料１（R.Sankarasubramanianほか「自立金ナノ膜の融解温度に対する表面異方性の影響」〔「ComputationalMaterialsScience」49.2010:386-391〕）の図９に示された測定結果から，融点降下が薄膜においても生じる現象であることが認められると指摘する。しかし，甲８６資料１及びそれと同じ文献である乙３６の図９は，「様々な膜厚の自立金ナノ膜の融解温度に対する表面異方性の影響に関する体系的研究を，分子動力学（ＭＤ）シミュレーションを使用して実施した」と記載されているように，基板が存在せずに金ナノ膜が浮いているという状態を前提とした理論的シミュレーションによる測定結果である。したがって，甲８６資料１（乙３６）の図９に示された測定結果をもって直ちに，本件各発明のように基板を有する金の薄膜においても融点降下が生じる現象であることが示されているとまでは認められない。(d)また，原告は，甲８６の資料２（D.G.Gromovほか「Ａｌ２Ｏ３表面における，金ナノメートル膜の厚さに対する，液滴への金ナノメートル膜解離の温度の非単調依存性」〔「AppliedPhysicsA:Materials   Science&Processing」99.2010:67-71〕）において，「厚さ１０ｎｍの金膜は連続的であったが，非加熱基板上の蒸着に関係なく粒界溝の形成が観察された（図１）。溝の深さは１０ｎｍの膜厚に対応している。溝は，金の厚さの増加とともになくなった。厚さ５０ｎｍの金膜の粗さは最大４ｎｍであった（図２）。」と記載されており，また，このように薄膜が連続的に形成されているとされる厚さ１０ｎｍの金薄膜でも厚さ５０ｎｍの金薄膜でも金バルクの融点よりも溶融温度が低くなっていること（図４）から，連続的な金薄膜においても融点効果が生じると主張する。しかし，甲８６資料２及びそれと同じ文献である乙３７の図４のグラフには，金の一般的融点が１３３６Ｋ（１０６３℃。甲８６によれば同図の「℃」は「Ｋ」の誤記であると認められる。）であるのに対し，金薄膜の膜厚が約２０ｎｍまでは，膜厚が小さくなるに連れて融解温度が低下し，厚さ２０ｎｍで融解温度が約８１３Ｋ（約５４０℃）になるグラフとなっているが，膜厚がそれよりも小さくなると，逆に融解温度が上昇し，厚さ約５ｎｍで融解温度が約９７３Ｋ（約７００℃）になることが示されており，融点降下が大きく現れるはずの膜厚数ｎｍである場合において，膜厚の減少とともに融点が逆に上昇する点において，他の技術文献とは逆の内容となっている。このことからすると，連続した薄膜の場合に融点効果が生じるという甲８６資料２（乙３７）の記載内容が，少なくとも技術常識であるとは認め難いから，それを技術常識とした上で本件明細書を理解することはできないというべきである。
(e)さらに，原告は，甲８６資料２によれば，薄膜は，加熱により溶融すると島状に変化するため，加熱後の薄膜形状を観察して薄膜が溶融したか否かを判断することができるという前提に立った上，甲８６資料４の実験結果によれば，金の薄膜の融点は金固有の融点よりも低いことはもとより，金とパラジウムの合金の薄膜の融点は金とパラジウムの合金固有の融点よりも低いことが確認されたと指摘する。


しかし，甲８６資料４の実験は，本件で問題となる程度の５ｎｍ未満の膜厚の薄膜よりも厚い１０ｎｍ又は３０ｎｍの膜厚の金とパラジウムの合金の薄膜を試料として実施されたものであり，その図３の加熱前のＳＥＭ像ではいずれの膜も連続的なものと認められるところ，甲８６資料２の内容が上記のとおり技術常識であるとは認め難い以上，それと同様にして連続膜の融点を確認した甲８６資料４の実験結果をもって，連続した薄膜における融点降下の発生が少なくとも技術常識であるとは認め難いというべきである。原告は甲９３の論文の存在も指摘するが，甲９３は，固定表面上の薄膜の付着力と内部応力の測定に関するものであって，薄膜の融点降下を説明するものとは認められない。
(f)以上によれば，「金（Ａｕ）の表皮層」の厚さが各層の溶融順序に影響することは，本件明細書に明示的に記載されていないばかりか，本件明細書に記載された「金（Ａｕ）の表皮層」において金属薄膜の融点が当該金属固有の融点よりも降下することが技術常識であるとも認められず，上記の趣旨が記載されているのと同視することもできないから，融点降下によって各層の溶融順序が定まる場合も本件各発明の技術的範囲に含まれるとする原告の上記①の主張は採用できない。
なお，本件各発明に係る被覆銅ワイヤにおける「金（Ａｕ）の表皮層」の基板に相当するのは「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」である。これに対し，原告が金属薄膜の融点が当該金属固有の融点よりも降下することが技術常識である根拠として指摘する甲７４資料１，甲８５，甲８６資料１及び２についてみると，甲７４資料１の図１３の引用元である甲８５の図９において銅や銀の融点降下を測定する際に用いられた基板はカーボン膜であり（乙３１），甲８６資料１は「自立金ナノ膜（ｆｒｅｅ－ｓｔａｎｄｉｎｇｇｏｌｄ    ｎａｎｏｆｉｌｍｓ）」の融点をコンピュータシミュレーションにより求めたものであって，基板が存在しないことを前提としており，甲８６資料２はＡｌ２Ｏ３（アルミナ）を基板として行った実験結果であり，いずれもパラジウム又は白金を基板としたものではない。この点，「特定の基板上に固定化した金ナノ粒子の融点を，ＳｉＯ２基板上とＨＯＰＧ（高配向グラファイト）基板上と比較すると，ＳｉＯ２基板では，直径３ｎｍ付近から急激に融点が降下するのに対し，ＨＯＰＧ基板では直径９ｎｍ付近から徐々に低下し，融点降下度に違いがあることが報告されている。ＳｉＯ２基板上の直径３ｎｍの金ナノ粒子の融点が約１２００Ｋ（判決注：約９２７℃）であるのに対し，ＨＯＰＧ基板上の同じ大きさの粒子の融点は約４００Ｋ（判決注：約１２７℃）であり，基板による著しい融点の違いが観測された。」とされている（首都大学東京・武井孝「金ナノ粒子の融点降下」〔「表面科学」３５巻６号３２９頁・２０１４年〕，乙３５）ように，融点降下は基板の違いによりその程度が異なることが認められる。そうすると，仮に，金属薄膜の融点が当該金属固有の融点よりも降下すること自体は技術常識であるとする場合でも，パラジウム又は白金を基板とする金や金とパラジウムの合金の薄膜の融点が金や金とパラジウムの合金固有の融点よりもどの程度降下するのかということまでは技術常識であるとは認められないから，融点降下によって各層の溶融順序が定まる場合も本件各発明の技術的範囲に含まれるとする原告の上記①の主張はやはり採用できない。
(ｲ)②について
原告は，「金（Ａｕ）の表皮層」に，金のみで構成される部分又は「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」が混入する程度が融点の序列に影響を与えない程度である部分が一部でも存在すれば足りると主張する。しかし，「層」は「かさなりをなすものの一つ」をいうこと（広辞苑第六版）に照らせば，原告の上記主張は，「層」の一部に当該構成を備えるものがあるだけでも「層」を満たすというに等しく，不自然な解釈である。そして，本件明細書には，原告が指摘するような部分が一部でも存在すれば，本件各発明の作用効果を奏することができるとの示唆はどこにも見当たらない。したがって，原告の上記主張は採用できない。次に，原告は，「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」の金属が「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」にも拡散して「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」の融点も上昇しているため，「金（Ａｕ）の表皮層」と「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」の融点の序列に影響が生じないと主張する。しかし，本件明細書の【００２５】及び表１の実施例では，被覆銅ワイヤの最終径が２５μｍとされているのに対し，「金（Ａｕ）の表皮層」は０．００６μｍから０．１５μｍとされており，「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」はかなり厚みがあることが想定されているから，そのような芯材に中間層のパラジウム（Ｐｄ）又は白金（Ｐｔ）が拡散したとしてもそれは層界面のごく一部に限られるのであって，芯材全体に拡散する，すなわち，銅のみからなる部分がなくなるとは考え難い。したがって，被覆銅ワイヤの端面に露出した「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」中には，「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」の金属が拡散せず，融点が上昇しない部分が存在するから，原告の上記主張は採用できない。
さらに，原告は，本件各発明の作用効果を奏するためには「金（Ａｕ）の表皮層」が「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」よりも早く溶融すれば足りると主張する。しかし，前記のとおり本件明細書は「金（Ａｕ）の表皮層」が「銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材」よりも早く溶融することによって芯材の露出部に形成された銅（Ｃｕ）の酸化を防止することを想定しているから，原告の上記主張は採用できない。
イその他


原告は，「金（Ａｕ）の表皮層」は，金（Ａｕ）を主要元素として構成される層であれば足りると主張する。この原告の主張は，少なくとも「金（Ａｕ）の表皮層」に「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」の金属が約２％以上混入することが許容されることを前提とするものである。しかし，このような前提が採用できないことは，上記アのとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
ウ小括
以上のとおり，「金（Ａｕ）の表皮層」は，金のみから構成される層に限られないものの，「パラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層」の金属が約２％以上混入することは許容されないと解される。
４被告各製品の構成の認定及びあてはめ
(1)先に２で認定した原告による分析結果からすると，仮にそこでの分析対象が被告各製品であり，その分析結果が正しいものであるとしても，それによってパラジウムの濃度が約２％以下となる層部分が存在するとは認められず，他に被告各製品においてパラジウムの濃度が約２％以下となる層部分が存在することを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，被告各製品は，「金（Ａｕ）の表皮層」に相当する構成を備えているとは認められないから，被告各製品の構成は構成要件１Ｃ，２Ｃ（６Ｂ，７Ｂ，９Ｂ）を充足しない。
(2)これに対し，原告は，被告各製品の「金（Ａｕ）の表皮層」における金の濃度は，オージェ電子分光法によって測定された結果よりも高濃度であり，ＥＤＸライン分析によって測定された結果と同等かそれ以上であると指摘する。しかし，被告各製品の「金（Ａｕ）の表皮層」における金の濃度が，オージェ電子分光法によって測定された結果よりも高濃度であるといってもどの程度であるのか，ＥＤＸライン分析によって測定された結果と同等かそれ以上であるといってもどの程度であるのかを明らかにする的確な証拠はない。原告自身も被告各製品において金の濃度が最も高いと考えられる最表面のパラジウムの濃度が約２％を超えないものにとどまると具体的に主張しているわけではない。したがって，原告の上記指摘を踏まえてもやはり，被告各製品が「金（Ａｕ）の表皮層」が相当する構成を備えているとは認められない。
(3)また，原告は，前記２で認定した原告が被告各製品と主張する試料のＨＡＡＤＦ像の最表面部分のコントラストの明るい層の存在を主張する。しかし，金（Ａｕ）を用いた表面の被覆層部分は，中間の被覆層に用いたパラジウム（Ｐｄ）を約２％を超えて混入する場合でも，パラジウム（Ｐｄ）を用いた中間の被覆層よりもコントラストが明るくなる。そうすると，最表面部分のコントラストの明るい層が存在するからといって，そこに混入したパラジウム（Ｐｄ）が約２％以下であると認めることはできないから，ＨＡＡＤＦ像に基づいて被告各製品が「金（Ａｕ）の表皮層」を備えると認めることはできない。(4)さらに，原告は，本件明細書に記載された製造方法と技術常識に基づいて被覆銅ワイヤを製作し，分析をしたところ，前記２で認定した原告が被告各製品であるとする試料と同様の分析結果となったとして，甲６３ないし甲６９及び９２を指摘する。
しかし，そこで製造された被覆銅ワイヤは，コベルコ科研の報告では，金（Ａｕ）の膜厚が約２ｎｍと約４ｎｍというのである（甲６３の資料２及び４）から，本件明細書の表１の実施例よりも薄い膜となっている。そして，金（Ａｕ）により形成した表面の被膜が薄ければ，それだけ中間の被覆層を構成するパラジウム（Ｐｄ）が最表面付近にまで拡散する可能性が高くなり，したがって，パラジウム（Ｐｄ）の混入が２％以下の層が存在しなくなる可能性が高くなるから，上記で原告が採用した被覆銅ワイヤの製造方法が正当なものであるとしても，それによって製造した被覆銅ワイヤの分析結果が前記２で認定した原告が被告各製品であるとする試料と同様の分析結果になったからといって，被告各製品が「金（Ａｕ）の表皮層」を備えると認めることはできない。
第４結論
以上の次第で，被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属しない。よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松          宏          之
裁判官
野      上          誠          一
裁判官
大      門      宏    一    郎
（別紙）
物件目録
下記品番のボンディングワイヤ
記ＥＸ１ｐ（ただし，線径が１８μｍ，２５μｍのもの）
以上
（別紙）
構成要件目録１
１Ａ銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材と，該芯材の上に２種類の被覆層を有する
ボールボンディング用被覆銅ワイヤであって，
１Ｂ前記芯材が銅（Ｃｕ）－１～５００質量ｐｐｍリン（Ｐ）合金からなり，１Ｃかつ，前記被覆層がパラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層およ
び金（Ａｕ）の表皮層とからなる
１Ｄことを特徴とするボールボンディング用被覆銅ワイヤ。
以上
（別紙）
構成要件目録２
２Ａ銅（Ｃｕ）を主成分とする芯材と，該芯材の上に２種類の被覆層を有する
ボールボンディング用被覆層ワイヤであって，
２Ｂ前記芯材が銅（Ｃｕ）－１～８０質量ｐｐｍリン（Ｐ）合金からなり，２Ｃかつ，前記被覆層がパラジウム（Ｐｄ）または白金（Ｐｔ）の中間層およ
び金（Ａｕ）の表皮層とからなる
２Ｄことを特徴とするボールボンディング用被覆銅ワイヤ。
以上
（別紙）
構成要件目録６
６Ａ中間層の厚さが０．００５～０．２μｍである６Ｂ請求項１～請求項３の何れか１項に記載のボールボンディング用被覆銅ワイヤ。
以上
（別紙）
構成要件目録７


平成２８年７月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第３３３９８号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２８年４月１９日
判                決
原告           株式会社グライド・エンタープライズ同訴訟   代理人   弁護士            勝部環   震同             本   荘   振一郎被告           クラシエホームプロダクツ株式会社同訴訟   代理人   弁護士            三好   豊
同             桑原秀   明
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載の商品を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。
２被告は，被告所有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１３２９万５０００円及びこれに対する平成２７年１２月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，①原告の販売する別紙原告商品目録記載のフェイスマスク（以下「原告商品」という。）の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識される状態に至っていたところ，被告が販売を開始した別紙被告商品目録記載のフェイスマスク（以下「被告商品」という。）の形態は原告商品の形態と類似し，原告商品と混同を生じさせるから，被告による被告商品の販売が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たる旨，②被告商品は，原告商品の形態を模倣したものであるから，被告による被告商品の販売が，同条１項３号の不正競争行為に当たる旨主張して，被告に対し，同法３条１項及び２項に基づき，被告商品の製造・販売・販売のための展示の各差止め並びに被告商品の廃棄を求める（前記第１の１，２）と共に，同法４条に基づき，損害賠償金１３２９万５０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（前記第１の３）事案である。
１前提事実
(1)当事者
原告は，化粧品，美容，日用雑貨，健康食品，服飾の製造，販売，卸売，輸出入等を目的とする株式会社（平成２１年２月設立，資本金９００万円）であり，被告は，医薬品，医薬部外品，化粧品及び化粧用具等の製品並びにその原材料及び副製品の製造，加工，売買及び輸出入等を目的とする株式会社（平成１５年１月２８日設立，資本金３６億２０４５万９５５０円）である。（争いのない事実及び弁論の全趣旨）
(2)原告商品及び被告商品の販売
原告は，平成２６年９月１日から，原告商品の販売を開始し，原告商品は，全国のドラッグストアやスーパーマーケットなどの小売店等において販売されている。
他方，被告は，平成２７年１０月５日から，被告商品の販売を開始し，被告商品は，小売店やインターネット上の通販サイト等において販売されている。（争いのない事実及び弁論の全趣旨）
２争点
(1)不正競争の成否
ア不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争の成否（争点１）(ア)原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか（争点１－１）(イ)原告商品と被告商品の形態の類似性及び混同のおそれの有無（争点１－２）
イ不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争の成否（被告商品は原告商品の形態を模倣したものか）（争点２）
(2)損害賠償請求の可否及び範囲
ア被告の故意・過失の有無（争点３）
イ損害額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか）について
[原告の主張]
ア商品等表示について
(ア)原告商品の包装及び内容器は，次の①～⑪の各形態的特徴(以下，順に「原告主張の特徴①」～「原告主張の特徴⑪」という。)を有している。①外寸が，縦約１１２ｍｍ，横約１１２ｍｍ，高さ約８７ｍｍの直方体で，上面と下面が正方形であるため，一見して立方体との印象を与える形状（以下，このような形状を「立方体構造」ということがある。）である。
②包装の表面（以下「外面包装」という。）には，光沢のあるピンク色の薄いプラスチック袋が使用され，その材質は，ポリエチレン（ＰＥ）とポリエチレンテレフタラート（ＰＥＴ）の複合となっている。③外面包装の向かい合う側面２か所にそれぞれ封じ目があり，その封じ目は，上面から下面に向かって折り返されていて，その封じ目の先端が下面から約１２ｍｍの位置になるよう接着されている。④外面包装の上面は，その全面を覆うようにプラスチック製のシール（以下「フラップラベル」という。）が貼られている。
⑤フラップラベルの材質は，ポリエチレンテレフタラート（ＰＥＴ）とポリプロピレン（ＰＰ）の複合で光沢があり，その一辺だけが外面包装の上面に固定されていて，繰り返し，はがしたり貼り付けたりできる構造となっている。
⑥フラップラベルをはがすと，外面包装の上面に，縦約６０ｍｍ，横約６５ｍｍのほぼ正方形の切り込みがあり，その切り込み部分からフェイスマスクを取り出す構造となっている。
⑦外面包装の内側には，フェイスマスクを収納するプラスチック製構造物（以下「内容器」という。）があり，その材質は，ポリプロピレン（ＰＰ）で，半透明となっている。
⑧内容器は，三つのパーツ（以下，上から順に「上蓋」，「容器」，「下皿」という。）で構成され，下皿の上に容器を載せ，容器の上に上蓋をかぶせる構造となっている。
⑨上蓋の外寸は，縦約１１１ｍｍ，横約１１１ｍｍ，高さ約１０ｍｍであり，下皿の外寸は，縦約１０７ｍｍ，横約１０７ｍｍ，高さ約１０ｍｍである。また，上蓋には，中央部に縦約７４ｍｍ，横約７４ｍｍのほぼ正方形の切込みがある。
⑩上蓋と下皿に挟まれた容器は，縦約１０７ｍｍ，横約１０７ｍｍ，高さ約８５ｍｍの直方体となっており，上面が空洞で，４つの側面にそれぞれ３本の溝があり，容器中に４２枚のフェイスマスクが収納される。⑪容器の下面と，下皿には，それぞれ大きさの異なる二つの正方形の溝があり，これがはまることによって，容器と下皿がずれない構造となっている。


(イ)原告商品は，上記(ア)のとおり，原告主張の特徴①～⑪を有しており，その中でも，外面包装が立方体になっているという印象を消費者に与える点（原告主張の特徴①）が，特に需要者の注意を惹いている。また，需要者が原告商品を使用する際には，その都度，上面のフラップラベルをはがして，内容器からフェイスマスクを１枚ずつ取り出すのであって，その度に内容器を視認することとなるし，フェイスマスクを全て使い切る際には，空の状態の内容器全体を視認することになる上，外面包装の上からその側面に触れてみれば，内容器の上蓋と下皿の出っ張りや，容器部分の凹みも容易に認識することができる。さらに，内容器がなければ，外面包装が立方体構造を維持できないことを需要者は容易に認識できる。したがって，内容器の構造及び形態（原告主張の特徴⑦～⑪）にも，自他識別機能及び出所表示機能があることは明らかである。
そして，原告主張の特徴①～⑪は，ありふれたものではなく，同種商品とは異なる顕著な特徴であり，かつ，技術的形態にも当たらない。したがって，原告商品は，その形態的特徴によって原告の商品であるという出所表示機能を有しているのであって，原告商品の形態は，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たる。
イ原告の商品等表示が周知であること
原告商品は，以下のとおり，その発売当初から全国的な大ヒット商品となり，女性を中心とする多くの消費者に販売されてきたほか，多くの雑誌，新聞やテレビＣＭ，著名なタレントを起用した報道発表等にも取り上げられ，その形態が写真や映像によって繰り返し紹介されるなど，効果的な宣伝広告等が行われてきた。その結果，原告商品の上記形態は，遅くとも被告が被告商品の販売を開始した平成２７年１０月５日までには，その需要者である全国の美容雑貨関係の取引業者及び美容に関心の高い女性を中心とした一般消費者の間において，特定の事業者である原告の出所を表示するものとして周知となった。
(ア)出荷及び販売の実績等
原告商品の出荷数は，平成２６年８月の発売直前が月間４万０８３１個であったが，同年９月には月間１１万５９９３個に達し，その後も現在に至るまで，月間約５万個から約９万個を維持しており，出荷数の累計（平成２６年８月～平成２８年３月まで）は，１３０万１１７４個に上っているのであって，原告商品以外の「ルルルン」シリーズの商品も含め，合計３２４万０７２７個もの出荷数を記録している。また，原告商品は，大手小売店を含む３００社以上の企業に出荷され，小売店各社の全国の店舗（合計約１万５０００店舗）において販売されている。さらに，フェイスマスクなどのパック市場における「ルルルン」シリーズの販売実績及びブランドシェアは，２０１４年が販売実績１５億円でシェア２．７パーセント（第５位），２０１５年が販売実績４２億円でシェア６．３パーセント（第２位）となっているのであり，化粧品大手の各商品をおさえて，大ヒット商品となっている。
(イ)雑誌等への掲載
原告商品は，平成２６年９月１日の販売開始から，原告を発売元とする商品として，全国版のファッション雑誌などにおいて広告や紹介記事が頻繁に掲載されてきた。
その紹介記事や広告の掲載数は，次に挙げるものだけでも１５誌で，その合計総発行部数は１６１万２８０５部に上っている。ａ「ＩｎＲｅｄ」（インレッド）２０１５年１月号
ｂ「Ｈａｎａｋｏ」２０１４年８月２８日号
ｃ「Ｗｉｔｈ」（ウィズ）２０１５年１月号
ｄ「ＪＪ」２０１５年１月号
ｅ「ｂｅａ’ｓ    ｕｐ」（ビーズアップ）２０１４年１２月号，２０
１５年１月号
ｆ「Ｒａｙ」（レイ）２０１５年２月号
ｇ「ゼクシィプレミア」２０１５年１月号臨時増刊
ｈ「姉ａｇｅｈａ」２０１５年１月号
ｉ「ＳＣａｗａｉｉ」（エスカワイイ）２０１５年１月号ｊ「ＣＵＴｉＥ」（キューティ）２０１５年１月号ｋ「ｓｗｅｅｔ」（スウィート）２０１５年１月号
ｌ「ニコ☆プチ」２０１５年２月号
ｍ「ひよこクラブ」２０１５年２月号
ｎ「ピチレモン」２０１４年１０月号
ｏ「月刊ポップティーン」２０１５年２月号，２０１４年１０月号
(ウ)テレビＣＭ
原告は，平成２６年９月１９日から同月３０日までの１２日間，東京地区（東京，神奈川，千葉，埼玉，茨城，栃木，群馬），大阪地区（大阪，兵庫，京都，奈良，和歌山，滋賀）を対象として，原告商品のテレビＣＭを放送し，合計１億０４０６万４５８８円の広告宣伝費用を支出した。
また，原告は，平成２７年９月２２日から同年１０月５日までの１４日間，東京地区，大阪地区のほか，岡山，香川及び愛媛を対象として，原告商品を含む商品のテレビＣＭを放送し，平成２７年９月分だけでも合計８５６６万８４０８円の広告宣伝費用を支出した。
(エ)新聞，ブログ等への掲載
原告商品は，次の新聞及びブログ等に掲載され，また，経済ニュース番組において紹介された。
ａ「Ｆｕｊｉ    ＳａｎｋｅｉＢｕｓｉｎｅｓｓ    ｉ．」（フジサンケイビジネスアイ）平成２７年７月２日発行
ｂ「美容経済新聞」平成２７年７月１６日発行
ｃ「粧業界展望」２０１５年８月１日号
ｄブログ「ＳＡＥＫＯ    ＯＦＦＩＣＩＡＬＢＬＯＧ」平成２６年９
月８日付け投稿
ｅブログ「Ｍａｅｄａ    ＹｕｋａＢｅａｕｔｙ    Ｄｉａｒｙ」平成
２６年９月６日付け投稿
ｆテレビ東京「ＷＢＳ」（ワールドビジネスサテライト）平成２７年


１２月９日放送分
(オ)報道発表
原告は，平成２７年１２月２日，報道各社を集めて「ＬｕＬｕＬｕｎ」ブランドの戦略発表を行い，同戦略発表において，原告商品等を紹介した。
[被告の主張]
ア原告商品の形態が商品等表示に該当しないこと
原告主張の特徴①～⑪は，次のとおり，いずれも自他識別力がなく，商品等表示には該当しない。
(ア)原告主張の特徴①について
原告は，外寸上明らかに立方体ではない原告商品を，需要者に与える印象（＝箱形の包装を有しているという印象）の観点から「立方体構造」と呼んでいるにすぎない。なお，原告商品の外寸は，縦約１１２ｍｍ，横約１１２ｍｍ，高さ約８７ｍｍであると主張するが，実際には，縦約１１０ｍｍ，横約１１５ｍｍ，高さ約８８ｍｍである。そのような「立方体構造」の商品は原告商品以外にも多数販売されているのであって，中には上面の外寸（サイズ）まで原告商品とほぼ同じものもある。したがって，原告商品の立方体構造に自他識別力はなく，商品等表示には該当しない。
(イ)原告主張の特徴②～⑥について
原告は，外面包装が光沢のあるプラスチック製であること，外面包装の上面にフラップラベルが貼られ，フラップラベルをはがすと現れる切込み部分からフェイスマスクを取り出す構造となっていること，向かい合う側面２箇所に折り返しのある封じ目を備えていること等といった原告主張の特徴②～⑥を原告商品の形態的特徴として主張するが，これらの形態は，フェイスマスクを含む多数の美容用液体含浸シートの商品の包装において採用されているごくありふれた要素にすぎない。原告商品は，このようなありふれた要素を単に組み合わせたにすぎず，自他識別力がないから，「商品等表示」には該当しない。なお，原告主張の特徴③について，原告は，外面包装の封じ目の先端が下面から約１２ｍｍの位置になるよう接着されていると主張するが，封じ目の下端は下面から約１０～１５ｍｍの位置に装着されており，一定でない。
(ウ)原告主張の特徴⑦～⑪について
原告主張の特徴⑦～⑪は，いずれも原告商品の内容器の構造に関するものであるところ，内容器は外部から認識できず，内容器によって需要者が商品の出所を識別することなどあり得ないから，原告主張の特徴⑦～⑪に自他識別力がないことは明らかで，商品等表示には該当しない。これに対し，原告は，①外面包装の上から触れれば内容器の構造が認識できる，②フェイスマスクを使用する際又は使い切った際に需要者が内容器を視認することになる，③需要者は，内容器がなければ外面包装が立方体構造を維持できないことを認識可能であるなどと主張するが，外面包装の上から手を触れ，フラップラベルを開けて内部を覗き，あるいは外面包装が立方体構造を維持していることを認識したとしても，これにより内容器の構造，具体的には，内容器が上蓋，容器，下皿の３つのパーツに分かれて構成されているということやその具体的な形態を外部から認識することは不可能である。
イ原告商品の形態に周知性がないこと
原告が指摘する雑誌記事には，原告商品に係る内容器の形態，構造又は外寸は何ら示されておらず，内容器の形態等の周知性を立証するものとはいえない。また，原告商品の写真が掲載されていないものやフラップラベルが確認できないものもあり，原告商品の形状やフラップラベル等の周知性を立証するものとはいえない。
また，原告が指摘する新聞記事等にも，原告商品の内容器の形態，構造又は外寸は何ら示されておらず，内容器の形態等の周知性を立証するものとはいえないし，原告商品が白黒で印刷されていて色が確認できないものもあり，原告商品の色（ローズレッド）の周知性を立証するものともいえない。
さらに，原告が指摘するテレビＣＭにおいても，原告商品の内容器の形態，構造又は外寸は何ら示されておらず，内容器の形態等の周知性を立証するものとはいえない。そもそも原告の主張する２回のテレビＣＭの放送期間は，いずれも限られたものである上，このうち１回は，ＣＭの終わりの方の画面で５つの商品のうちの１つとして原告商品が小さく表示されているにすぎず，原告商品の形状の周知性を立証するものとはいえない。ウ原告商品の内容器の構造は，積み上げられても崩れないような強度を維持するという機能ないし効果と必然的に結びついたものであり，外面包装が立方体構造になっている点も，フェイスマスクが取り出しやすいという機能ないし効果と必然的に結びついたもので，いずれも商品の機能を確保するために不可欠であるから，商品等表示には当たり得ない。原告は，原告商品の包装及び内容器の形態が技術的形態に当たらないと主張するが，一方で内容器がなければ立方体構造を維持できないとも主張しており，内容器を採用することが特定の機能・効果と結びついたものであることを自認している。
(2)争点１－２（原告商品と被告商品の形態の類似性及び混同のおそれの有無）
について
[原告の主張]
ア原告商品と被告商品との類似性について
(ア)被告商品の形態的特徴は次のとおりである。①´外寸が，縦約１１５ｍｍ，横約１１５ｍｍ，高さ約８６ｍｍの直方体で，立方体構造である。
②´外面包装には，光沢のあるピンク色のプラスチック袋が使用され，その材質は，ポリエチレン（ＰＥ）とポリエチレンテレフタラート（ＰＥＴ）の複合となっている。
③´外面包装の向かい合う側面２か所にそれぞれ封じ目があり，その封じ目は，上面から下面に向かって折り返されていて，その封じ目の先端が下面から約１２ｍｍの位置になるように接着されている。④´外面包装の上面は，その全面を覆うようにフラップラベルが貼られている。
⑤´フラップラベルの材質は，ポリプロピレン（ＰＰ）で光沢があり，その一辺だけが外面包装の上面に固定されていて，繰り返し，はがしたり貼り付けたりできる構造となっている。
⑥´フラップラベルをはがすと，外面包装の上面に，縦約６０ｍｍ，横約６５ｍｍのほぼ正方形の切り込みがあり，その切り込み部分からフェイスマスクを取り出す構造となっている。
⑦´外面包装の内側には，フェイスマスクを収納する内容器があり，その材質は，ポリプロピレン（ＰＰ）で，半透明となっている。⑧´内容器は，上蓋，容器及び下皿で構成され，下皿の上に容器を載せ，容器の上に上蓋をかぶせる構造となっている。


⑨´上蓋の外寸は，縦約１１３ｍｍ，横約１１３ｍｍ，高さ約１０ｍｍであり，下皿の外寸は，縦約１０８ｍｍ，横約１０８ｍｍ，高さ約１０ｍｍである。また，上蓋には，中央部に縦約６４ｍｍ，横約７４ｍｍのほぼ正方形の切込みがある。
⑩´上蓋と下皿に挟まれた容器は，縦約１０８ｍｍ，横約１０８ｍｍ，高さ約８６ｍｍの直方体となっており，上面が空洞で，４つの側面にそれぞれ３本の溝があり，容器中に４２枚のフェイスマスクが収納される。
⑪´容器の下面と，下皿には，それぞれ大きさの異なる二つの正方形の溝があり，これがはまることによって，容器と下皿がずれない構造となっている。
(イ)原告商品と被告商品の類否は，取引の実情のもとにおいて，取引者，需要者が両者の外観，呼称，又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するべきである。また，一般需要者は，商品購入の際に，過去に購入した商品の包装や容器について詳細な部分まで記憶しておらず，原告商品と被告商品が常に同時に並べられて，包装や容器の細部にわたり比較可能な状態で販売されるわけでもないことからすれば，両者を全体的，離隔的に考察するべきであって，包装や容器の形状等が取引者又は需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その包装や容器のイメージを構成する主要な特徴部分が共通していれば，類似するというべきである。
そして，原告商品の形態と被告商品の形態を全体的，離隔的に考察すれば，包装や内容器における全体的なイメージを構成する上で重要な働きをする原告主張の特徴①～⑪と被告商品の形態的特徴（上記(ア)の①´～⑪´）とはほぼ完全に一致しており，需要者において，両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあることは明らかである。また，原告商品と被告商品がいずれも店頭で購入する安価な商品であること，その成分や品質等について他の同種商品と顕著な違いが生じないこと，市場で販売されているフェイスマスク商品の中で，原告商品を含む原告販売に係る商品と同じ形状を有しているのは被告商品だけであることなどの取引の実情を十分に斟酌すれば，原告商品と被告商品の形態が類似していることは明らかである。
イ誤認混同のおそれについて
(ア)原告商品と被告商品は，いずれも美容用のフェイスマスクという同一の商品であり，その販売店舗や販売方法も競合する上，店頭で並べて販売されている場合もある。また，原告商品と被告商品は，内容や価格も同程度である。
また，アイドルグループに所属するタレントがＳＮＳに投稿した記事に「ルルルンのパックの大きいやつを今日買ってみました！」と記載されているにもかかわらず，被告商品の写真が掲載されているなど，実際に被告商品を原告商品と誤認して購入する消費者も現れている。こうした事情によれば，被告商品の形態が，原告商品と混同を生じさせるおそれを有するものであることは明らかである。
(イ)なお，被告商品の上面には，赤い文字で「ＡＬＬ    ｉｎ１」と表記されているが，それ以外の「肌美精」，「オールインワンマスク」といった被告商品の商品名は，極めて小さな文字で表示されているし，被告商品の上面に表記された「ＡＬＬｉｎ    １」という文字と，同じく原告商品の上面に表記されている「ＬｕＬｕＬｕｎ」という文字とを比較すると，同じアルファベットの「Ｌ」及び「ｎ」が構成要素となっていることから，消費者が店頭で一瞥しただけだと，被告商品を原告商品であると誤認してしまうおそれもある。
したがって，被告商品の上面に「ＡＬＬｉｎ    １」との表記がされていることのみをもって，原告商品との誤認混同のおそれがないということはできない。
[被告の主張]
ア原告商品の上面及び前面には，大きく緑色で，商品名である「ＬｕＬｕＬｕｎ」，「フェイスマスクルルルン」などと記載され，また，上面には，伏し目のまつ毛が強調され，リボンが付された可愛らしいイラストが描かれており，原告商品の大きな特徴となっている。これに対し，被告商品の上面及び前面には大きく赤字で「肌美精」というブランド名が記載され，また，「もっちり美肌」，「Ａｌｌｉｎ    １」，「オールインワンマスク」と記載されている。
また，原告商品の基調色は，ローズレッドでかつ金属的な光沢を有しているのに対し，被告商品の基調色は，ストライプ状の強弱のあるパステルピンクで金属的な光沢は有しておらず，色彩及び光沢においても，全く異なっている。
このように，原告商品と被告商品の外観上の特徴（模様，色彩，光沢及び形状）が著しく異なり，類似しているとはいえないから，需要者の間で，商品の出所について混同が生じることはあり得ない。
イ原告商品の「ＬｕＬｕＬｕｎ」の記載は，上面で横約８０ｍｍ・縦約１５ｍｍ，前面で横約６０ｍｍ・縦約１０ｍｍにも及び，これは原告商品の上面の外寸（横約１１５ｍｍ・約縦１１０ｍｍ），前面の外寸（横約１１５ｍｍ・縦約８８ｍｍ）と比較しても相当程度に大きいから，原告商品の出所識別力を担うに十分なものである。また，原告商品の大きな特徴である２つのまつ毛及びリボンのイラストの外寸もそれぞれ横約２０ｍｍ・縦１５ｍｍ及び横２５ｍｍ・縦１５ｍｍと大きく，原告商品の出所識別力を担うに十分なものである。他方，被告商品に記載されている「ＡＬＬｉｎ１」の文字は，上面で横約８０ｍｍ・縦約２５ｍｍ，前面で横約５５ｍｍ・縦約１８ｍｍにも及び，被告商品の出所識別力を担うに十分なものである。また，「肌美精」という記載も，横約２０ｍｍ，縦約５ｍｍと，決して小さいものではない。
ウそもそも，原告商品及び被告商品は，女性向けのフェイスマスクという女性の顔面に直接貼る美容品であり，女性にとって当該商品の材質・原料等が自分の肌に合うかどうかは重大な関心事であるから，需要者である女性は，商品名等を十分に確認したうえで慎重に商品を購入するはずであり，原告商品と被告商品を見間違えることなど通常考えられない。また，被告商品は，被告自身の営業努力（多数の女性向け雑誌への広告出稿や車内広告等）により人気商品となり，販売開始後，全国各地の多数の小売店に出荷されるとともにインターネット上でも販売され，人気女性ファッション誌，新聞，インターネット記事において人気商品として取り上げられるなどした結果，被告商品の形態的特徴（模様，色彩，光沢及び形状）が需要者に広く認識されるに至っている。


エしたがって，需要者の間で，原告商品と被告商品の出所について混同が生じることはあり得ない。
(3)争点２（被告商品は原告商品の形態を模倣したものか）について
[原告の主張]
ア原告主張の特徴①～⑪が原告の「商品の形態」に当たること(ア)商品の容器や包装等についても，商品と一体となって，商品自体と容易に切り離せない態様で結びついている場合には，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」に含まれると解すべきところ，原告商品では，内容器や外面包装が，商品であるフェイスマスクと一体となって使用されており，商品自体と容易に切り離せない態様で結びついている。(イ)そして，原告商品の外面包装に関する形態的特徴（原告主張の特徴①～⑥）は，需要者が直接に見て，触れることができる部分であるから，「商品の形態」に当たる。
(ウ)また，需要者は，原告商品を使用するたびに，フラップラベルをはがして，内容器からフェイスマスクを取り出すため，内容器の外観を見ることとなるし（特に，最後のフェイスマスクを取り出した際には，空の状態の内容器の全体を視認することができる。），薄いプラスチックで包装がされている原告商品に触れれば，内容器には上蓋と下皿が付いていることや，上蓋や下皿を利用して包装することにより立方体構造を保っていることが分かる。
したがって，原告商品の内容器の構造（本件特徴⑦～⑪）も，「商品の形態」に当たる。
イ原告商品と被告商品の形態が実質的に同一であること被告商品の特徴は，原告主張の特徴①～⑪と一致しているところ，特に，光沢のあるピンク色の薄い外面包装がされていて，外寸も全く同じ立方体構造となっていること，外面包装の封じ目の位置，形状まで一致していること，フラップラベルや外面包装上面の切込みの形状が同じであること，内容器における上蓋，容器，下皿の構造や形状，大きさも同じであること，その上蓋，下皿の形状を利用して包装することにより立方体構造を構成していること，といった点で完全に一致している。なお，原告が，原告商品のフラップラベルを業者に発注しているところ，被告は，被告商品のフラップラベル部分を原告と同一の業者に発注して製造させている。したがって，原告商品の形態と被告商品の形態とは実質的に同一である。なお，原告商品には，外面包装が立方体構造になっているというこれまでの同種商品にはない大きな特徴があり，その立方体構造と強度を維持するため，内容器に下皿，容器及び上蓋という３つのパーツを使用した構造を採用したほか，フラップラベルを採用することによって，フェイスマスクをより取り出しやすくするなどの工夫が凝らされているのであるから，原告商品の形態はありふれたものでない。また，フェイスマスクを製造，販売するにあたって，必ずしも原告商品のような立方体構造を採る必要はないから，原告商品の形態は商品の機能を確保するために不可欠のものでもない。
ウ被告商品が原告商品に依拠して作り出されたこと原告と被告は，フェイスマスク等の美容品販売における競業他社であり，被告商品の形態が原告商品の形態と実質的に同一であること，被告が原告商品と同じ発注先企業を意図的に利用していること，フェイスマスク市場において立方体構造を採る商品がなかったことからすれば，被告商品が原告商品に依拠して作り出されたことは明らかである。
したがって，被告商品は，原告商品を模倣したものである。
[被告の主張]
ア原告主張の特徴①～⑪が原告商品の「商品の形態」に当たらないこと(ア)本件で原告が問題としているのは，原告商品であるフェイスマスクそのものではなく，その容器や包装である。このような容器や包装は，そもそも不正競争防止法２条１項３号の「商品」に該当しない。
(イ)原告主張の特徴①～⑥について
原告は，「立方体構造」を有し，光沢のあるプラスチック製であり，向かい合う側面２箇所に折り返しのある封じ目を備え，上面に繰り返しはがしたり貼り付けたりできるフラップラベルが貼られ，これをはがすと現れる切込み部分からフェイスマスクを取り出す構造となっている外面包装が「商品の形態」に当たると主張するが，このような包装は，フェイスマスクを含む多数の美容用液体含浸シートの商品に採用されて一般化しているごくありふれたもので，「商品の形態」には当たらない。なお，原告は，原告商品の包装の外寸（サイズ）も商品の形態に含まれると主張するが（原告主張の特徴①，③，⑥），包装の外寸は，フェイスマスクの大きさ及び収納される枚数に見合う大きさの包装にすべく，使いやすさや取り出しやすさを考慮して適宜選択されるべき事項にすぎないし，原告商品の包装の外寸が特徴的であるともいえないから，「商品の形態」には当たらない。
さらに，原告は，外面包装の材質についても「商品の形態」に当たると主張するようであるが（原告主張の特徴②，⑤），外面包装の材質は「形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」（不正競争防止法２条４項）のいずれにも該当しないし，そもそも「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる」ものでもないから，「商品の形態」には含まれない。
(ウ)原告主張の特徴⑦～⑪について
原告は，内容器の構造に関する原告主張の特徴⑦～⑪が「商品の形態」に当たると主張するが，原告商品の内容器の構造は，商品の購入前には認識し得ず，購入後も需要者が通常使用する限りでは認識し得ない上，需要者が注目するのは，フェイスマスクが収納された状態（どのように折り畳まれているか）や蓋の部分の広さ（フェイスマスクを取り出すのに十分な広さか）といった点であり，内容器の構造に注目するわけではない。したがって，原告商品の内容器の構造は，「商品の形態」には当たらない。
また，「商品の形態」の実質的同一性は，商品全体について判断され，外部の形状に実質的同一性が認められない場合には，内部の形状のみをもって保護を受けることはできないが，原告商品と被告商品は外部の形状に実質的同一性が認められないから，原告商品の内容器の構造が「商品の形態」としての保護を受けることはない。
イ原告商品と被告商品の形態に実質的同一性がないこと原告商品と被告商品とは，上記(2)[被告の主張]ア，イのとおり模様，色彩，光沢及び形状が著しく異なっており，また，原告商品は，新品の販売時に，被告商品にはない「プラスチック製の帯」が付けられており，このことからも，両商品の形態が実質的に同一といえないことが明らかである。
ウ依拠性がないこと
上記イのとおり，そもそも原告商品と被告商品の形態は実質的に同一とはいえない上，被告は，原告商品とは独自にフェイスマスクを含む多数の美容用液体含浸シートの商品に採用され一般化しているごくありふれた形態を採用したにすぎないのであって，被告商品の形態は，原告商品の形態に依拠したものではない。
(4)争点３（被告の故意・過失の有無）
[原告の主張]


原告と被告がフェイスマスク等の美容品販売における競業他社であること，被告商品が原告商品を模倣していること，被告が，原告商品に使用されているフラップラベルの発注先に被告商品を重ねて発注していること等からすれば，被告には故意又は過失がある。
[被告の主張]
否認ないし争う。
(5)争点４（損害額）について
[原告の主張]
被告商品は，平成２７年１０月５日から，全国のドラッグストア等で販売されており，少なくとも合計５万個が出荷されている。原告商品１個当たりの利益額は２６５．９円であるから，被告が被告商品の販売によって得た利益は１３２９万５０００円（計算式は２６５．９円×５万個）と考えられる。
したがって，同額が原告の損害と推定される（不正競争防止法５条１項）。
[被告の主張]
不知ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の前提事実に加え，争いのない事実，証拠（甲１～４，乙５）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)原告商品の形態
原告商品は，顔の美容等を目的とするフェイスマスクであり，その形態は別紙原告商品目録の写真(1)～(4)のとおりであるが，具体的には次のとおりである(以下，順に「原告態様Ａ」のようにいう。)。Ａ外面包装が直方体状となっており，その外寸は，縦約１１０～１１２ｍｍ，横約１１２～１１５ｍｍ，高さ約８７～８８ｍｍである。Ｂ外面包装には光沢のあるプラスチック袋が使用され，向かい合う２つの側面に折り返しのある封じ目があって，同封じ目は，上面から下面に向かって折り返されている。
Ｃ外面包装の上面に，フラップラベルが貼られ，外面包装の上面に固定された一辺を除き，繰り返しはがしたり貼ったりできるようになっており，その下に縦約６０ｍｍ，横約６５ｍｍの切込みがある。Ｄ外面包装は光沢のあるローズピンクで，その上面に貼られたフラップラベルには，上方から中央部にかけて，リボン（緑と白）及び伏し目のまつ毛（緑）のイラストが描かれ，白い吹き出し中にセリフ（「まいにち生まれ変わりたい。」又は「みんな大好き！」など）が緑色で記載され，下方には，緑色で「ＬｕＬｕＬｕｎ」「フェイスマスクルルルン」と記載されている。また，前面には，中央部付近に緑色で「ＬｕＬｕＬｕｎ」「フェイスマスクルルルン」と記載され，下方には，白地に緑文字で内容量や有効成分等が記載されている。
(2)被告商品の包装の形態等
被告商品は，全顔シート状美容液マスクであり，その包装の形態及び構造等は別紙被告商品目録の写真(1)～(4)のとおりであるが，具体的には次のとおりである(以下，順に「被告態様ａ」のようにいう。)。ａ外面包装が直方体状となっており，その外寸は，縦約１１５ｍｍ，横約１１５～１２２ｍｍ，高さ約８６～８７ｍｍである。
ｂ外面包装には光沢のあるプラスチック袋が使用され，向かい合う２つの側面に折り返しのある封じ目があって，同封じ目は，上面から下面に向かって折り返されている。
ｃ外面包装の上面に，フラップラベルが貼られ，外面包装の上面に固定された一辺を除き，繰り返しはがしたり貼ったりできるようになっており，その下に縦約６０ｍｍ，横約６５ｍｍの切込みがある。ｄ外面包装は光沢のある薄いパステルピンクと濃いパステルピンクのストライプであり，その上面には，左上方にハートマークが，右下方に円が，いずれも青色で描かれ，右上方にハートマークの一部が白色の線で描かれている。また，赤色で「肌美精」，「うるおいたっぷり」，「もっちり美肌」，「ＡＬＬｉｎ    １」，「オールインワンマスク」などと記載され，白色と赤色でフェイスマスクの絵がデザインされている。外面包装の前面には，上方から中央付近にかけて，上面とほぼ同様のデザイン及び記載がされ，下方には横長の長方形で白抜きされた上から，赤色で「１枚４役」と記載され，その説明のイラストが描かれるとともに，「トリプルコラーゲン」「ヒアルロン酸ＧＬ」「３０種の美容エッセンス」などと記載されている。
(3)原告商品及び被告商品以外の商品等の形態
被告商品の販売開始と近接する時点（平成２８年１月１２日時点）までに市販されていた原告商品及び被告商品を除く美容用液体含浸シートには，別紙他商品一覧記載のような形態を有するものがある。
２争点１－１（原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか）について
(1)商品の形態と商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいうところ，商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性），需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要すると解するのが相当である。
(2)原告商品の形態の特別顕著性について
ア上記１(1)で認定した原告商品の形態のうち，外面包装に，光沢のあるプラスチック袋が使用され，向かい合う２つの側面に折り返しのある封じ目があって，同封じ目が上面から下面に向かって折り返されている点（原告態様Ｂ），外面包装の上面に，フラップラベルが貼られ，外面包装の上面に固定された一辺を除き，繰り返しはがしたり貼ったりできるようになっており，その下に切込みがある点（原告態様Ｃ（ただし，切込みの寸法を除く。））については，いずれも上記１(3)のとおり，原告商品以外の美容用液体含浸シートにおいても多数採用されているものと認められ，ごくありふれた要素にすぎないというべきである。


また，原告商品の外面包装が直方体状となっていること及びその外寸（原告態様Ａ）並びにフラップラベルの下の切込みの寸法（原告態様Ｃのうち切込みの寸法に係る部分）についても，証拠上，上記１(3)のような他の美容用液体含浸シートと比較して特段大きな相違点であるとは認められず（なお，原告のいう「立方体構造」は縦と横の寸法が同一又は近似しているという趣旨に解されるが，この点もやはり他の同種製品と比べた顕著な差異であるとは認め難い（なお，上記１(3)の別紙他商品一覧２番及び３番参照）。），客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有するものであるとか，需要者に対して強い印象を生じさせるものであるということはできない。
なお，原告商品の外面包装の色彩及び同包装上にデザインされた図柄や文言（原告態様Ｄ）については商品等表示として保護される余地もあるが，そもそも，原告は「ＬｕＬｕＬｕｎ」といった記載を原告商品の形態の特徴として主張しないものであるし（第１回口頭弁論調書），後記３(2)のとおり，原告商品の表示（原告態様Ｄ）と被告商品の表示（被告態様ｄ）は著しく異なっているのであるから，この点を含めても需要者が原告商品と被告商品の出所を混同するものとはいえない。
イこの点，原告は，内容器の構造（原告主張の特徴⑦～⑪）についても出所識別機能を有する旨主張するが，内容器は外面包装の内側にあり，需要者において外部から直接これを視認することはできないから，これによって需要者が商品の出所を識別するとは考えられず，この点について出所識別機能があるとは認めることができない。
これに対し，原告は，①需要者が外面包装の上から触れれば内容器の構造を認識できる，②需要者がフェイスマスクを使用する際又はフェイスマスクを使い切った際に内容器を視認することができる，③内容器がなければ立方体構造を維持できないことにつき需要者は認識が可能であるなどと主張する。しかしながら，上記①及び②については，需要者が外面包装の上から触り，あるいは，フェイスマスクを取り出すための切込みから容器の内側を一部見ることが可能であるとしても，これにより直ちに内容器の構造を認識することができるとは認めることができないし（別紙原告商品目録記載４(3)及び(4)の写真参照），上記③についても，需要者が内容器の形態や構造を具体的に認識できることを示すものとはいえない（なお，上記②は購入後の事情であるから，購入時における出所識別機能を裏付けるものとはいえない。）から，いずれも採用することはできない。(3)以上によれば，原告商品の形態は，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできず，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示には当たらない。
３争点２（被告商品は原告商品の形態を模倣したものか）について(1)不正競争防止法２条１項３号の「模倣」とは，「他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すこと」をいうところ（同条５項），「実質的に同一の形態」といえるか否かは，他人の商品の形態に依拠して作成された商品の形態が，他人の商品の形態と実質的に同一といえるほどに酷似しているか否かという観点から判断すべきである。そして，同号が「商品の形態」を保護する趣旨は，模倣者が，先行者において資金や労力を投下して商品化した商品について，その形態をことさら模倣した商品を，自らの商品として市場に提供し，同じ市場において先行者と競争する行為が，事業者間の競争上不正な行為として位置付けるべきものとしたことにあると解されるから，作り出された商品の形態に他人の商品の形態と相違する部分があるとしても，その相違がわずかで，商品全体からみれば些細な相違にとどまるような場合には，当該商品は他人の商品と実質的に同一の形態と評価され得る一方，相違の内容・程度，共通点と相違点のバランスが商品全体の形態に与える影響等に鑑みて，相違が些細なものといえないような場合には，当該商品は他人の商品の形態と実質的に同一であるとはいえないと判断するのが相当である。また，同号の上記趣旨に鑑みれば，同種の商品にしばしば見られるありふれた形態は，特段の資金や労力を投下することなく作り出すことができるから，同号の保護対象となる「商品の形態」には当たらないと解すべきである。
なお，被告は，原告商品はフェイスマスクそのものであり，その包装は「商品の形態」には当たらないと主張するが，美容液を浸潤させたフェイスマスクは，商品の性質上，包装と一体で流通に供されることが通常であって，包装が商品自体と容易に切り離しえない態様で結びついているといえるから，包装についても「商品の形態」に含まれるというべきであって，この点に関する被告の主張は採用することができない。
(2)そこで検討するに，原告商品と被告商品の各外面包装の形態は，まず原告態様Ｂと被告態様ｂ，原告態様Ｃと被告態様ｃがそれぞれ共通し，原告態様Ａと被告態様ａについても，直方体状である点で共通するとともに，その外寸も大きくは異ならないものと認められる。
しかしながら，上記１(3)及び２(2)アの説示によれば，原告商品と被告商品に共通又は近似する上記各態様は，いずれも市場に流通する原告商品又は被告商品以外の多数の美容用液体含浸シートにおいても同様に備えているものであるか，少なくとも大きく相違しないものと認められるのであって，そうすると，原告商品と被告商品に共通する上記各態様は，いずれも同種の商品にしばしば見られるありふれた形態というほかない。他方，原告商品及び被告商品の各外面包装の色彩，デザイン，文言及び配置等に係る要素（原告態様Ｄと被告態様ｄ）は，その全ての要素が著しく異なっている。特に，原告商品については，ローズピンクの基礎の上に緑色で描かれた伏し目のまつげとリボン及び大きく記載された「ＬｕＬｕＬｕｎ」という文字が強い印象を与えるのに対し，被告商品については，ストライプ状のパステルピンクの基礎の上に描かれた青色のハートマーク及び円並びに赤色で大きく記載された「ＡＬＬｉｎ    １」という文字が強い印象を与えると認められるのであって，その印象の差は大きく，需要者の印象を左右する特徴的な形態に係る相違といえる。しかも，原告商品と被告商品は，共に女性向けのフェイスマスクであり，一般の商品以上に，需要者においてキャッチコピーやデザインを重視する傾向も強いと考えられる。このように，原告商品と被告商品とは，その特徴的な形態（原告態様Ｄと被告態様ｄ）が大きく相違する一方，共通ないし近似する形態（原告態様Ａ～Ｃと被告態様ａ～ｃ）はいずれも同種の商品にしばしば見られるありふれたものにとどまるから，全体として見れば，被告商品の形態が原告商品の形態と実質的に同一であるということはできない。


平成２９年９月２８日判決言渡   名古屋高等裁判所平成２８年（行コ）第９４号退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２７年（行ウ）第１３１号）
主                文
１原判決を取り消す。
２名古屋入国管理局長が平成２７年８月２７日付けで控訴人に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人の異議の申出には理由がないとの裁決を取り消す。
３名古屋入国管理局主任審査官が平成２７年８月３１日付けで控訴人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，イラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）国籍を有する外国人男性である控訴人が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国審査官から，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条１号（不法入国）に該当する旨の認定を受けた後，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定を受けたため，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（以下「名古屋入管局長」という。）から，平成２７年８月２７日付けで控訴人の異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から，同月３１日付けで退去強制令書発付処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件裁決及び本件処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。２前提事実，争点及び当事者の主張は，次項に当審における当事者の追加主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の追加主張
（控訴人）
控訴人の妻Ａは，平成２９年３月●日に控訴人との子であるＢ（以下「Ｂ」という。）を出産した。本件裁決は，このように控訴人とＡとの婚姻関係が安定し，成熟したものと認める事情が生ずる見込みが高かったにもかかわらず，その判断に必要な十分な調査期間を置かず，判断を誤ったものである。
（被控訴人）
ＡがＢを妊娠，出産したのは本件裁決後の事情である。
第３当裁判所の判断
１控訴人の退去強制事由該当性等について
前提事実によれば，控訴人は，入管法２４条１号（不法入国）の退去強制事由に該当する外国人であることが認められる。
２認定事実
前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)控訴人の本国における生活状況等
ア控訴人は，昭和５８年６月●日，イランのテヘランにおいて，イラン人の両親の間に，４人兄妹の第１子として出生し，イランの高校及び専門学校を卒業した（乙９・３～４頁，乙１５・１頁）。イ控訴人は，卒業後，イランの軍隊に入隊したが，兵役途中で逃げ出し，タクシー運転手や友人・知人の依頼でパソコンの修理をして稼動していた（甲１３・１頁，乙９・４頁）。
ウ控訴人は，イラン国内で育ったため，母国語であるペルシャ語の会話及び読み書きについて不自由はない。そのほかに，簡単な日常会話程度のポルトガル語及び日本語を話すことができる。地名などの簡単な日本語は読むことができるが，それ以外は平仮名・片仮名も含めて読み書きできない（乙９・１～２頁，乙１５・２頁）。
(2)控訴人の本邦入国及び在留状況等
ア控訴人は，平成２２年８月１９日，他人である「Ｃ（１９８１年９月●日生）」名義の旅券を行使し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官から，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「１５日」とする上陸許可を受け，本邦に不法入国した（乙４）。イ控訴人は，本邦で就労しながら生活する目的で不法入国したものであり，平成２２年９月頃から平成２３年６月頃まで名古屋市Ｈ区所在のイラン料理店で稼動し，月額約１２万円の報酬を受けていた。また，同年７月頃から同年１０月頃まで，同市Ｉ区所在の自動車修理店で稼動し，月額約８万円の報酬を得ていた（乙１０・２頁，５頁）
ウ控訴人は，父親から本邦に渡航するための費用の援助を受けたほか，上記自動車修理店を退職後，就業先が見つからなかったため，父親から送金してもらった金銭を生活費等に充てていた（乙９・８頁，乙１０・５頁）。
エ控訴人は，平成２３年１０月頃，名古屋市Ｈ区所在のディスコでＡと知り合い，同年１２月頃から当時同人が居住していた名古屋市内のアパートにおいて同居を始めた。以後，控訴人は，家事全般を行い，家賃などの生活費は，マッサージ等の仕事をしていたＡに負担してもらっていた（甲１２・２頁，乙１０・５～８頁，乙１１・８頁）。
オ前記のとおり，控訴人は，平成２７年３月１８日，自ら名古屋入管に出頭して不法入国の事実を申告した（乙６）。そこで，名古屋入管は，同年５月２２日，控訴人らの生活状況を確認するため現地調査を実施したところ，控訴人が申告した居住地においてＡ及びＤと同居していることが確認された（乙８）。
カその後，前記のとおり，控訴人は，平成２７年８月５日，名古屋入管収容場に収容され（乙１），同月２７日付けで本件裁決を（乙２０），同月３１日付けで本件処分を受けたが（乙２），同年１２月１５日，仮放免された（乙２２）。
(3)控訴人とＡの婚姻に至る経過等
アＡは，昭和５８年１２月●日，ブラジルにおいて，日本人男性であるＥ（以下「Ｅ」という。）とブラジル人女性との間の二女として出生した。ブラジルで生育し，高校中退後の平成１４年頃，在留資格「日本人の配偶者等」，在留期間を「３年」として初めて本邦に入国した。その後，一旦はブラジルに帰国し，ブラジル人男性であるＦとの間に，長女Ｄ及び二女Ｇをもうけた（乙１１・４～５頁，弁論の全趣旨）。
イＡは，平成１６年７月頃，再度，前記アと同様の在留資格及び在留期間により本邦に入国した。入国後，Ｆと婚姻し，同人及び子らと共に本邦で生活していた。


しかし，ＡとＦは，喧嘩が絶えず，別居するに至り，ＦがＧを連れてブラジルに帰国したため，事実上の離婚状態となった。Ａは，Ｆの帰国後，引き続き本邦においてＤを養育してきた（乙１１・５～６頁）
ウ前記のとおり，控訴人とＡは，平成２３年１２月頃から同居するようになった。Ａは，同居後，控訴人が不法入国し，ビザがないことを打ち明けられたが，控訴人のために何とかしてあげたいと思うようになり，同居を続けた。そして，同居後６か月から１年ほど経過した頃，控訴人の人柄やＡ自身及びＤに対する接し方を見て，結婚したいと思うようになった（乙１１・８～９頁）。
エＡは，前夫であるＦとの間に２人の子がいたことから，容易には離婚に踏み切れなかったが，控訴人との生活を考え，Ｆと離婚したいと考えるに至った。もっとも，同人が直ちに離婚に応じなかったため，ブラジル在住の弁護士にＦとの離婚手続を依頼し，平成２５年８月５日，ようやくＦとの離婚が成立した（乙１１・９頁）。オＡは，平成２６年３月頃，控訴人との子を妊娠したが，同年５月１７日，推定妊娠１０週で流産した（甲６，甲１８・１頁，Ａ証人１５頁）。
カ控訴人とＡは，平成２６年１０月２２日，名古屋市Ｊ区長に対し，婚姻届を提出した（乙５）。
キ控訴人及びＡは，平成２８年６月３０日，在名古屋ブラジル総領事館にも婚姻の届出を行い，これにより，Ａの氏名は，Ａとなった（甲１０，甲１１・２頁）。
クＡは，平成２８年８月頃，控訴人との子であるＢを妊娠し（甲１４），平成２９年３月●日，無事出産した（甲１５～１７）。
(4)現在の控訴人ら家族及び親族の状況
ア現在，控訴人は，Ａ，Ｄ及びＢとともに名古屋市内のアパートで生活し，主として家事を行っている。仮放免中である控訴人に収入がないため，Ａが指圧やリラックスマッサージ，ネイルケアの店舗で勤務し，空いている時間に自宅でマッサージの仕事をすることにより家族全体の生活費を賄うとともに，Ａの父Ｅ存命中は，同人からＤの学費として月２万円の援助を受けていた（甲１１・１～２頁，Ａ証人１６頁）。
ただし，Ａは，Ｂを出産した以降，一時的に仕事をやめて，現在，控訴人の親族から援助を受けるなどして家族４人の生活費を賄っている（Ａ証人１１頁）。
イＤは，５歳のときに本邦に入国した後，日本の小学校，中学校を卒業し，平成２９年４月から愛知県立の高校に在学している。同人は，「定住者」の在留資格により在留し（甲１７），日本語は日本人と同様に読み書きも可能で，将来は本邦の大学に入学することを希望している（Ａ証人２頁，１０頁，１６頁）。
ウ家族の会話は，日本語及びポルトガル語である。控訴人，Ａ及びＤは，今後も本邦で一緒に生活していくことを希望している（甲１８・２頁，乙１５・２頁，Ａ証人７頁，１０頁）。
エ控訴人の本国であるイランのテヘランには，控訴人の両親及び３人の妹が居住している。控訴人の父は年金を受給し，家族を扶養している（乙９・３頁，乙１５・５頁）。
オ一方，Ａの本国であるブラジルには，Ａの母と姉が一緒に暮らしている。また，前夫との二女であるＧは，前夫の下で生活している（乙１１・４～５頁）。
なお，Ａの父Ｅは，平成２１年にブラジルから本邦に帰国して出生地である千葉県内に居住し，控訴人らと交流を持つとともに，控訴人らの日本での生活を支援してきたが（甲１２参照），平成２９年５月に急死した（甲１８・２頁，Ａ証人１頁）。
３本件裁決の違法性について
(1)本件裁決当時の控訴人とＡの関係についての評価ア前記認定事実２(2)エ及び(3)カ記載のとおり，控訴人とＡは，平成２３年１０月頃知り合い，同年１２月頃から同居するようになり，平成２６年１０月２２日に婚姻したというのであるから，本件裁決当時，その同居期間は約３年８か月，婚姻成立から本件裁決までの期間は約１０か月であって，いずれも著しく長いとはいえないものの，２人の婚姻関係が安定かつ成熟したものかを確認するには十分な期間が経過していたといえる。
そして，その後も控訴人とＡは，婚姻生活を継続し，２人で力を合わせてＤを監護養育してきたものと認められ，その結果，２人の子であるＢをもうけ，今後も本邦において一家４人で生活していくことを強く望んでいる。かかる本件裁決以降の経過からみても，本件裁決時における控訴人とＡとの婚姻関係は，既に十分に安定かつ成熟していたと評価し得るから，このことは本件裁決に当たり十分斟酌されるべき事柄であったということができる。
イこれに対して被控訴人は，当初，Ａが，控訴人と知り合った時期は平成２４年９月頃のことで，同居を開始したのは同年１０月下旬頃と供述しており（乙１１・７～８頁），その供述の信用性は高いから，これを前提とすると，控訴人とＡが知り合って本件裁決までの期間は約３年弱，同居を開始してから本件裁決までの期間は約２年１０か月，婚姻から本件裁決までの期間は１０か月にすぎないなどと主張し，控訴人とＡの関係は安定かつ成熟したものとは到底いえないと主張する。
しかし，Ａは，その後，入管での取調べの際は年数を誤解していたと述べており（甲１１・２頁），名古屋市Ｊ区長宛に提出した婚姻届にも同居の時期を「平成２３年１０月」と記載していること（乙５）に照らしても，同居の時期は控訴人が供述するとおり平成２３年１２月頃と認めるのが相当である。
そして，前記認定事実２(3)ウ及びエのとおり，Ａは，控訴人と同居後６か月から１年ほど経過した頃，結婚を考えるようになったが，前夫が離婚に反対したため，ブラジル在住の弁護士に依頼せざるを得ず，正式に離婚が成立するまでに時間を要したことが認められるから，控訴人とＡの婚姻成立までにある程度時間を要したことはやむを得なかったというべきである。


その上，前記認定事実２(3)オのとおり，Ａは，平成２６年３月頃，控訴人との子を妊娠したが，同年５月１７日に流産したことが認められるから，本件裁決当時，２人が家族を増やそうと努力を重ねていたことは想像に難くなく，Ｂを授かったのは本件裁決後の事情であるものの，近い将来，子を授かり得る関係であったことは十分に予測し得たということができる。そうすると，婚姻から本件裁決までの期間が約１０か月であったとの一事をもって，２人の関係が安定かつ成熟したものであったことを否定することはできない。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)本件処分による控訴人ら家族の不利益についての評価アＡは，その父親が日本人であるから，法制度を知悉していれば，日本国籍を取得し得た者であって，永年にわたって本邦に居住し，今後も引き続き居住を希望している以上，その希望を尊重すべきものと考えられる。しかるに，控訴人がイランへ強制的に帰国させられることになれば，Ａはもとより，本邦においてすでに生活の基盤を有し，かつ，本邦で暮らすことを希望しているＤや本邦で生まれたＢとも離れて暮らすことになり，控訴人ら家族が離散することになりかねない。そのような事態は，控訴人ら家族に重大な不利益を及ぼし，著しく人道に反する結果となる。
他方で，Ａらが控訴人とともにイランで暮らすことは，Ａ及びＤには言葉の問題がある上，２人の子を養育しながら，新たに生計を立てて安定した暮らしができるか否かが懸念される。
これらの点も本件裁決に当たり十分に斟酌されるべき事柄であったということができる。
イこれに対して，被控訴人は，Ａがイラン大使館からパスポートの発給を受けており，娘を控訴人の母に見せてあげたいという気持ちがあるなどと証言したこと（Ａ証人１０頁）などから，イランへの渡航を想定していることがうかがわれ，控訴人をイランに送還することに特段の支障は認められないし，また，Ａと控訴人との会話には時々ポルトガル語が交じることなどから，控訴人がイランに送還された後，家族全員でブラジルで生活していくことも十分に可能である旨主張する。
しかし，里帰りや義理の親に子を会わせる目的で一時的にイランに帰国することと，２人の子を監護養育しながら生活していくこととは質的に大きく異なるから，控訴人ら家族がイランで生活していくことに特段の支障がないと直ちにいうことはできない。また，控訴人がイランに送還された後，ブラジルで生計を立てて生活することは，居住経験がなく，かつ，言葉の問題もある控訴人にとってはもちろん，その影響を直接受けるＡら家族にとっても生活に大きな支障を伴うことが予想される。
しかも，より豊かな生活を求めて外国で居住し続けたいと願うのは人として自然な感情であるから，Ａが婚姻前に控訴人の不法入国の事実を知っていたとの一事をもって，長期にわたり父の母国でもある本邦で生活し，かつ，定着しているＡの意向や生活の利益を全く無視することはできない。また，幼少の頃から本邦で生活し，本邦の高校に在学中のＤについても同様であり，本邦の大学に入学して勉学に励みたいとの同人の希望を一切無視することは適切とはいえない。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(3)不法残留等の消極事由についての評価
被控訴人は，控訴人の入国・在留状況は在留特別許可の許否判断における重大な消極要素であるとして，①他人名義の旅券を用いた入国の悪質性が極めて高いこと，②控訴人は就労目的で本邦に不法入国し，平成２３年１０月頃まで稼働しており，我が国の出入国管理制度の根幹に関わる重大な問題であること，③外国人登録法に違反したことを挙げている。
この点，①の不法入国については，控訴人は，他人名義の旅券を使用して不法に入国したことが認められ，その経緯に酌むべき事情はないから，消極要素として考慮されることはやむを得ない。しかし，他方で，在留特別許可制度は，退去強制事由が存在する外国人に対して在留資格を付与する制度であり，法は，不法入国者であっても一定の事情がある場合には在留資格を付与することを予定しているとみることもできるから，不法入国の点を過度に重視することはできない。また，②の不法入国後の就労の事実は，在留資格の存在を前提とする入管法７０条１項４号の資格外活動罪に該当しないのであるから，就労の事実そのものを犯罪視することはできず，その違法性は不法入国により既に評価されているともいい得るし，控訴人が本邦で日々の生活の糧を得るために働くこと自体は，人道上非難されるべきことでもない。
さらに，③の外国人登録法違反は，それのみで直ちに退去強制事由となるものではなく，同法違反に対する非難の度合いが大きいともいえない。
そうすると，上記の諸事情は，消極事由として評価し得るとしても，これらを過大視することはできない。しかも，控訴人は，それ以外の点においては，平成２２年に本邦に入国以来，約７年に渡って特段の問題もなく生活してきた者であり，かつ，自ら任意に不法入国の事実を出頭申告したのであるから，上記違反事実に対する反省の態度や本邦の法に真摯に向き合おうとする態度も十分にうかがうことができる。本件裁決に当たっては，上記の消極事由だけではなく，かかる在留を認めるべき事情も十分に加味して検討されるべきであったといえる。
(4)小括
以上に検討したこ   とからすると，前記(1)のとお   り，本件裁決   当時，控訴人とＡとの間には安定かつ成熟した婚姻関係の実態があったと認められ，本件処分は同関係により真摯な意思をもって形成された控訴人ら家族の結合を破壊し，甚大な不利益を与えかねない。他方で，前記(3)のとおり，被控訴人の指摘する控訴人の消極事由は，これだけを捉えて殊更重視することはできない。しかるに，本件裁決は，名古屋入管の入国審査官が控訴人らから事情聴取をした際，控訴人とＡの婚姻関係の実態を十分に把握せず，又は同関係及び本件処分による控訴人ら家族等の不利益を軽視する一方で，前記(3)の控訴人にとって不利な情状のみを殊更重視し，これをもって看過し難い重大な消極要素になると評価することによってされたものといわざるを得ない。
そうすると，本件裁決は，その判断の基礎となる事実に対する評価において明白に合理性を欠くことにより，その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことは明らかであるから，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであるというべきである。よって，控訴人による本件裁決の取消請求には理由がある。
４本件処分の違法性について
本件処分は，名古屋入管局長から本件裁決をした旨の通知を受けた名古屋入管主任審査官が，入管法４９条６項に基づいてしたものであるが，上記３において述べたとおり，本件裁決に裁量権の範囲を逸脱濫用した違法性があって取り消されるべきである以上，これを前提とする本件処分も違法というほかなく，その取消請求にも理由がある。
第４結論


平成２８年３月３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１２４１６号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１０日
判決
原告      デビオファーム・インター
ナショ   ナル・   エス・   アー
同訴訟   代理人   弁護士       大野聖二
大野浩之
同訴訟   代理人   弁理士       松任谷   優   子
被告      日本化   薬株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士       新保克芳仁
酒匂禎裕
西村龍一
主文
１被告は，別紙被告製品目録記載１，２及び３のオキサリプラチン製剤の生産，譲渡又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の各オキサリプラチン製剤を廃棄せよ。３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告による別紙被告製品目録記載１～３のオキサリプラチン製剤（以下「被告製品」と総称する。）の生産等が特許権侵害に当たると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づく被告製品の生産等の差止め及び廃棄を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，医薬品等の製造，販売，輸出等を業とする会社である。イ被告は，医薬品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
特許番   号第４４３０２２９号
出願日   平成１１年２月２５日（特願２０００－５３３１５０号）
優先日   平成１０年２月２５日
登録日   平成２１年１２月２５日
発明の名称オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）。
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であ
り，
緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ，
（ｂ）５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍ
（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ
（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または
（ｅ）１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，組成物。」
ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ，
（ｂ）５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍ
（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ
（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または
（ｅ）１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，組成物。
エ原告は，本件特許に係る無効審判の手続において，平成２６年１２月２日付けで訂正請求をした（以下，この訂正請求に係る請求項１記載の発明を「本件訂正発明」という。甲８）。本件訂正発明は，以下の構成要件に分説される（下線部は訂正箇所。）。なお，この訂正請求については，平成２７年７月１４日付けでこれを認める旨の審決がされたが（甲１０），同審決は本件口頭弁論終結時においていまだ確定していない。
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ，
（ｂ）５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍ
（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ
（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または
（ｅ）１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，
ＨｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは
Ｉ２）緩衝剤の量が，５×１０－５Ｍ～１×１０－４Ｍの範囲のモル濃度である，組成物。
被告の行為等
ア被告は，平成２６年１２月１２日以降，被告製品の製造及び販売をしている。
イ被告製品は，医薬品として製造販売の承認を受け販売されているオキサリプラチン製剤であるところ，通常の市場流通下において２年間安定であることが確認されている（甲５，６）。
被告製品は，いずれもオキサリプラチン及び水を包含し，別紙被告製品目録記載１の製品につき５．４×１０－５～５．５×１０－５Ｍ，同２の製品につき５．５×１０－５Ｍ，同３の製品につき５．４×１０－５Ｍの範囲のモル濃度であるシュウ酸が検出されているが，これらのシュウ酸はいずれも添加されたものではない。また，被告製品のｐＨの値は，３～４．５の範囲にある。


２争点
構成要件充足性
被告は，被告製品が構成要件Ａ，Ｃ及びＥを充足すること並びに被告製品から検出されたシュウ酸の量が構成要件Ｇに規定されているモル濃度の範囲内にあることを争っていないから，構成要件充足性についての争点は以下のとおりとなる（なお，前記訂正請求はｐＨの値を一定の範囲に限定することを主眼とするものであるから，その可否は構成要件充足性に対する判断に影響しない。）。
ア「（有効安定化量の）緩衝剤」（構成要件Ｂ，Ｆ，Ｇ）の充足性
イ「安定」（構成要件Ｂ，Ｄ）の充足性
無効理由の有無
被告は，本件特許には次の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）と主張している（なお，後記イ～エにおいては前記訂正請求が認められた場合に関係する無効理由も主張されている。）。ア国際公開第９６／０４９０４号（以下「乙１の１公報」という。）に記載された発明（以下「乙１発明」という。）又は「制癌性白金錯体の研究」と題する文献（以下「乙６文献」という。）に記載された発明（以下「乙６発明」という。）に基づく新規性欠如
イ乙１発明に基づく進歩性欠如
ウサポート要件（特許法３６条６項１号）違反
エ本件訂正発明に訂正要件（同法１３４条の２第９項，１２６条５項）違反があることを前提とする乙１発明に基づく新規性欠如
３争点に関する当事者の主張
ア「（有効安定化量の）緩衝剤」（構成要件Ｂ，Ｆ，Ｇ）の充足性
（原告の主張）
本件発明の特許請求の範囲には，オキサリプラチン溶液組成物に「包含」される「緩衝剤の量」のみが規定され，「添加」という文言は含まれていないところ，包含とは「つつみこみ，中に含んでいること」をいうから，「緩衝剤の量」がオキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量であることは明らかである。
オキサリプラチンを水に溶解した際に自然に解離して生成されるシュウ酸であっても，添加したシュウ酸であっても，不純物の生成を防止する等の効果は変わらない（本件明細書の段落【００２３】，【００６４】の【表８】，【００６５】の【表９】，【００７４】の【表１４】，【００７６】の【表１５】）。すなわち，オキサリプラチン水溶液については，ジアクオＤＡＣＨプラチンに関する化学平衡のみならず，少なくともジアクオＤＡＣＨプラチン二量体に関する化学平衡も存在しており，ジアクオＤＡＣＨプラチンとともに解離して生成されるシュウ酸はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の分解を抑制する効果を有し，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体とともに解離して生成されるシュウ酸はジアクオＤＡＣＨプラチンの分解を抑制する効果を有するから，解離したシュウ酸であっても添加したシュウ酸とその効果は変わらない。また，本件明細書には，緩衝剤が所定のモル濃度で存在するのが便利である旨の記載があり（同【００２３】），オキサリプラチン水溶液中に存在する緩衝剤のモル濃度が重要であることが示されている。
被告は本件発明が乙１発明の改良発明であるから「緩衝剤」は添加したシュウ酸に限られる旨主張するが，乙１発明はオキサリプラチンの濃度，ｐＨ，安定性等で規定した発明であるのに対し，本件発明は含有されるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩の量，安定性等で規定した発明であり，両者は全く異なる技術思想となっている。本件発明は，乙１発明と異なる手段によって製薬上安定なオキサリプラチン水溶液の製剤を提供するものであり，乙１発明の改良発明でないから，「緩衝剤」を添加したシュウ酸等に限定する根拠とはならない。
これらのことからすれば，「緩衝剤」であるシュウ酸は，溶液中に存在すれば足り，自然に生成されたものであっても，添加したものであってもいずれでもよいと解される。そして，被告製品は，いずれも構成要件Ｇに規定されているモル濃度の範囲内にあるシュウ酸を含んでいるから，「（有効安定化量の）緩衝剤」を充足する。
（被告の主張）
オキサリプラチンを水に溶解すると，以下の図のとおり，その一部がジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸に解離して，化学平衡の状態となる（本件明細書の段落【００１３】～【００１６】）。この解離したシュウ酸は，オキサリプラチンの分解によって生じる不純物であって，同じく不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止する効果を有しない。他方で，平衡状態のオキサリプラチン水溶液にシュウ酸を添加すると，化学平衡状態にあるシュウ酸濃度の上昇を減殺するために，オキサリプラチン生成側（下記図の左側）に平衡状態が移動し（化学平衡状態にある反応系において，その状態変数を変化させると，その変化を相殺する方向へ平衡が移動すること。ルシャトリエの法則），添加したシュウ酸の量に応じて不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの含有量が低下する（同【００４１】）。そして，「緩衝剤」とはオキサリプラチン溶液を安定化し，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成を防止するものをいうから（同【００２２】），不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止しない上記の解離したシュウ酸は「緩衝剤」には当たらないというべきである。
本件明細書の実施例において，個別に計量して添加したシュウ酸等の量のみを緩衝剤の量としていること（本件明細書の段落【００３５】，【００４２】，【００４４】，【００４７】等）からしても，「緩衝剤」であるシュウ酸とは添加したシュウ酸をいうと解される。原告は，本件明細書の「実施例１８（ｂ）」（シュウ酸等を添加していないオキサリプラチン溶液組成物。同【００５０】，【００７３】）を実施例であると主張するが，これは比較例にすぎない。


本件発明は，シュウ酸を添加しないオキサリプラチン水溶液である乙１発明の改善を目的とし（本件明細書の段落【００１０】，【００１２】～【００１６】），その解決手段としてシュウ酸を添加することとした発明であり（同【００１７】，【００１８】），これにより従来既知のオキサリプラチン水溶液（乙１発明）と比較して，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成を防止するか，又は遅延させるという安定化効果を有することになった（同【００３０】，【００３１】）ものである。このように，本件発明の意義は乙１発明にない別の技術手段としてシュウ酸を添加した点にあるから，「緩衝剤」である「シュウ酸」とは添加したシュウ酸をいうものと解される。
そして，被告製品は，いずれもシュウ酸を添加していないから，「（有効安定化量の）緩衝剤」を充足しない。
イ「安定」（構成要件Ｂ，Ｄ）の充足性
オキサリプラチンシュウ酸ジアクオDACHプラチン＋O
O-
OO-
2H2O＋
水-9   -
（原告の主張）
「安定」とは，オキサリプラチンの凍結乾燥物を水に溶かして再構成して使用していたときと比較して用いられるものであり（本件明細書の段落【００３０】，【００３１】），製薬上安定であることをいうところ，被告製品は，いずれも製薬上安定な製剤であるから（甲５，６），「安定」を充足する。
（被告の主張）
前記ア（被告の主張）のとおり，本件発明は従来既知の溶液組成物（乙１発明）と比較してジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成が少ないことをもって「安定」としており，「安定」とは「（有効安定化量の）緩衝剤」であるシュウ酸を添加することによってもたらされる効果をいうと解すべきである。そして，被告製品は，いずれもシュウ酸を添加していないから，「安定」を充足しない。
（無効理由の有無）について
ア乙１発明又は乙６発明に基づく新規性欠如
（被告の主張）
「緩衝剤」であるシュウ酸とはオキサリプラチン溶液中に存在している全てのシュウ酸をいい，添加したものに限られないとする原告の前記主張ア（原告の主張））を前提とすれば，本件発明は乙１発明又は乙６発明と実質的に同一であるから，新規性を欠く（特許法２９条１項３号）。
すなわち，本件特許の優先日前に頒布された乙１の１公報（なお，特表平１０－５０８２８９号公報（以下「乙１の２公報」という。）は乙１の１公報に対応する日本の公表特許公報であるから，以下では乙１の２公報の請求項及び頁番号を引用する。）の記載（請求項１，７頁７～１７行，８頁の表）及び乙１の１公報の追試結果（乙５，１４）によれば，乙１の１公報にはシュウ酸のモル濃度が６．０７×１０－５～７．５４×１０－５Ｍの安定なオキサリプラチン水溶液が開示されているから，本件発明（及び本件訂正発明）は乙１発明と実質的に同一である。また，本件特許の優先日前に頒布された乙６文献の記載（乙６文献の９１６頁３～１６行）及び乙６文献の追試結果（乙７）によれば，乙６文献にはシュウ酸のモル濃度が７．４９×１０－５Ｍの安定なオキサリプラチン水溶液が開示されているから，本件発明（及び本件訂正発明）は乙６発明と実質的に同一である。原告は，①上記追試が乙１の１公報の実施例の正確な再現となっていない，②乙１の１公報の実施例におけるシュウ酸のモル濃度を試算すると最大で４．５×１０－５～４．７×１０－５Ｍとなり，構成要件Ｇの範囲に含まれない，③乙６文献には７．９ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液は開示されていない旨主張する。
①については，乙１の１公報には「クロマトグラムのピークの分析は，不純物の含量と百分率の測定を可能にし，そのうち主要なものは蓚酸であると同定した。」旨の記載（７頁１６～１７行）があるところ，シュウ酸とジアクオＤＡＣＨプラチンやその二量体は極性が大きく違うためにクロマトグラムでは別々にしか測定できないので，「主要なものは蓚酸」との記載がある以上，乙１の１公報の実施例の「不純物」（８頁の表）とはシュウ酸を意味するから，上記追試は乙１の１公報の実施例を正確に再現している。②については，乙１の１公報の実施例におけるシュウ酸のモル濃度を試算すれば，５．３５×１０－５～５．６１×１０－５Ｍ（乙１の１公報の表の「不純物」が１．１６％のものについて，オキサリプラチンの分解により生じる不純物をシュウ酸及びジアクオＤＡＣＨプラチン又はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のみと仮定すると，不純物がジアクオＤＡＣＨプラチンのみであれば不純物に占めるシュウ酸の割合が２０．３１％，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のみであれば不純物に占めるシュウ酸の割合が２１．３０％となる。）となるはずであるが，これと異なる原告の試算にはその仮定に誤りがあるから，試算結果は正確といえない。③については，７．９ｍｇ／ｍｌは実測値であり，乙６文献における記載は，実際に当該濃度を有するオキサリプラチン水溶液が製造されたことを示している。
（原告の主張）
被告による追試の結果は，不純物（シュウ酸及びシュウ酸以外の不純物）の総量が乙１の１公報の実施例における「不純物」（乙１の２公報の８頁の表）よりも大きくなっていることから，乙１の１公報を正確に再現したものではないので，これを根拠に新規性欠如をいう被告の主張は前提を欠く。また，乙１の１公報の実施例におけるシュウ酸のモル濃度は，被告に有利な仮定の下で最大限の値で算出しても，４．５×１０－５～４．７×１０－５Ｍであって，本件発明におけるシュウ酸のモル濃度の範囲を下回る。乙６文献には，１週間程度の安定性しか有さないオキサリプラチン水溶液が開示されているにとどまり，本件発明の「安定オキサリプラチン溶液組成物」は開示されていない。また，乙６文献では溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌとされているだけであって，７．９ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液を開示しているわけではないから，７．５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液に含まれるシュウ酸の量を測定した実験結果（乙７）は乙６文献の追試結果とはならない。
したがって，本件発明は，乙１発明及び乙６発明と同一でないから，新規性を有する。
イ乙１発明に基づく進歩性欠如


（被告の主張）
「緩衝剤」であるシュウ酸はオキサリプラチン水溶液に添加したものに
限られるとする被告の前記主張を前提とする
と，本件発明（及び本件訂正発明）と乙１発明は，乙１発明が自然に解離して発生したシュウ酸を緩衝剤としているのに対し，本件発明（及び本件訂正発明）が添加したシュウ酸を緩衝剤としている点で相違する。上記相違点については，オキサリプラチン水溶液中で不純物の量を抑制することは周知の技術課題であって，ジアクオＤＡＣＨプラチンが除去すべき不純物として認識されていたこと（乙６），シュウ酸とジアクオＤＡＣＨプラチンの毒性を比較するとジアクオＤＡＣＨプラチンの方が３０倍以上高いことからすれば，ルシャトリエの法則に基づいて，ジアクオＤＡＣＨプラチンの発生を抑制するために，より毒性の低いシュウ酸をオキサリプラチン水溶液に添加するということは容易に想到し得る。また，本件訂正発明については，上記の相違点に加えて，本件訂正発明がｐＨの値を３～４．５としているのに対し，乙１発明がｐＨの値を４．５～６としている点で相違するが，ｐＨ３～４．５という数値範囲に技術的意義はなく，適宜添加したシュウ酸の量に応じて定まるものであるから，ｐＨの値を３～４．５とすることは容易である。
したがって，本件発明（及び本件訂正発明）は進歩性を欠く（特許法２９条２項）。
（原告の主張）
乙１発明のオキサリプラチン溶液組成物は既に安定化されていることから，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することという本件発明（及び本件訂正発明）の課題を当業者は想起できない。しかも，本件特許の優先日当時，シュウ酸が不純物であることは技術常識であったから，乙１発明にシュウ酸を追加するということは容易に想到し得ない。また，乙１発明はｐＨの値を４．５～６とすることで医薬的に安定な製剤を提供できるとしているから，この好ましいとされているｐＨの値を本件訂正発明における値（３～４．５）とする動機付けはない。したがって，本件発明（及び本件訂正発明）は進歩性を有する。
ウサポート要件（特許法３６条６項１号）違反
（被告の主張）
組成物
（乙１発明）と比較してジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成が少ないことをもって「安定」（構成要件Ｂ，Ｄ）としており，「安定」とは「（有効安定化量の）緩衝剤」であるシュウ酸を添加することによってもたらされる効果をいうと解すべきであるところ，「安定」の具体的意義について本件明細書には記載がない。そうすると，本件明細書における従来既知の溶液組成物である「実施例１８（ｂ）」（これが比較例を比較しなければ，「安定」の意味を理解することはできない。しかし，原告は，本件明細書における「実施例１８（ｂ）」を本件発明の実施例であると主張しており，これを前提とすると，本件明細書には実施例と比較できる比較例がないことになるから，従来既知の溶液組成物の内容や「安定」の意味について，本件明細書の記載から理解することはできない。したがって，本件発明（及び本件訂正発明）はサポート要件（特許法３６条６項１号）に違反する。
本件訂正発明はｐＨの値を３～４．５の範囲としているところ（構成要件Ｈ），本件明細書では，ｐＨの値はシュウ酸の添加量に応じて自ずと決定されるものとして記載されており（段落【００２５】，【００６５】の【表９】，【００６６】の【表１０】），本件明細書をみても，シュウ酸のモル濃度やオキサリプラチン水溶液の安定性に影響を与えることなく，シュウ酸の添加以外の方法によりｐＨの値をどのように制御すればよいのか理解することができない。したがって，シュウ酸の添加以外の方法によってｐＨを３～４．５の範囲とする場合についてまで本件訂正発明の技術的範囲に含まれるとすれば，本件訂正発明はサポート要件に違反する。
（原告の主張）
とは製薬上安定であること
をいうところ，本件明細書の記載（段落【００１２】～【００１７】等）及び技術常識を踏まえれば，このことは容易に理解できるから，サポート要件違反はない。また，ｐＨ値についてサポート要件違反をいう被告の主張も失当である。
エ本件訂正発明に訂正要件（特許法１３４条の２第９項，１２６条５項）違反があることを前提とする乙１発明に基づく新規性欠如
（被告の主張）
前記ウ（被告の主張）のとおり，本件明細書にはシュウ酸の添加以外の方法でｐＨの値を調整する方法についての記載はない。そうすると，シュウ酸の添加以外の方法によってｐＨを３～４．５の範囲とする場合についてまで本件訂正発明の技術的範囲に含まれるとすれば，本件訂正請求は，新たな技術的事項を導入するものであるから，訂正要件に違反する。そして，本件発明が新規性を欠くことは，前記ア（被告の主張）のとおりであるから，本件特許は無効である。
（原告の主張）
本件明細書の段落【００２５】には「本発明のオキサリプラチン溶液のｐＨは一般的に，約２～約６の範囲，好ましくは約２～約５の範囲，さらに好ましくは約３～４．５の範囲である。」と記載されているから，本件発明についてｐＨの値を３～４．５の範囲に限定する本件訂正請求が新たな技術的事項を導入することにならないことは明らかである。したがって，本件訂正請求には訂正要件違反はない。
第３当裁判所の判断
１（「（有効安定化量の）緩衝剤」（構成要件Ｂ，Ｆ，Ｇ）の充足性）
について


度の範囲内にある量のシュウ酸を含有するところ，このシュウ酸は添加されたものではない。原告は，「緩衝剤」であるシュウ酸はオキサリプラチン水溶液中に存在すれば足り，添加されたシュウ酸に限定されないから，被告製品は構成要件Ｂ，Ｆ及びＧを充足すると主張するのに対し，被告は，「緩衝剤」であるシュウ酸はオキサリプラチン水溶液に添加されたものに限定されるから，被告製品は上記各構成要件を充足しないと主張するので，以下検討する。まず，特許請求の範囲の記載をみるに，本件発明は，その文言上，オキサリプラチン，水及び「有効安定化量の緩衝剤」である「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を「包含」する「安定オキサリプラチン溶液組成物」に係る物の発明であり，緩衝剤であるシュウ酸等のモル濃度を一定の範囲に限定したものである。そして，オキサリプラチン水溶液に「包含」される緩衝剤であるシュウ酸等の量のみが規定され（構成要件Ｇ），シュウ酸等を添加することなど上記組成物の製造方法に関する記載はない。この「包含」とは「要素や事情を中にふくみもつこと」（広辞苑〔第六版〕参照）をいうことからすれば，オキサリプラチン水溶液に「包含」されるシュウ酸とは，オキサリプラチン水溶液中に存在する全てのシュウ酸をいい，添加したシュウ酸に限定されるものではないと解するのが相当である。
緩衝剤であるシュウ酸に関する上記解釈は，以下のとおり，本件明細書の記載から裏付けることができる。
ア本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明欄には，以下の記載がある。「Ｉｂｒａｈｉｍ等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４〔判決注・乙１の１公報〕，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）は，１～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。」（段落【００１０】）
「オキサリプラチンは，注入用の水または５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築され，その後５％グルコース溶液で稀釈される凍結乾燥粉末として，前臨床および臨床試験の両方に一般に利用可能である。しかしながら，このような凍結乾燥物質は，いくつかの欠点を有する。中でも第一に，凍結乾燥工程は相対的に複雑になり，実施するのに経費が掛かる。さらに，凍結乾燥物質の使用は，生成物を使用時に再構築する必要があり，このことが，再構築のための適切な溶液を選択する際にそこにエラーが生じる機会を提供する。例えば，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に際しての凍結乾燥物質の再構築用の，または液体製剤の稀釈用の非常に一般的な溶液である０．９％ＮａＣｌ溶液の誤使用は，迅速反応が起こる点で活性成分に有害であり，オキサリプラチンの損失だけでなく，生成種の沈殿を生じ得る。凍結乾燥物質
のその他の欠点を以下に示す：
（ａ）凍結乾燥物質の再構築は，再構築を必要としない滅菌物質より微生物汚染の危険性が増大する。
（ｂ）濾過または加熱（最終）滅菌により滅菌された溶液物質に比して，凍結乾燥物質には，より大きい滅菌性失敗の危険性が伴う。そして，（ｃ）凍結乾燥物質は，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある。」
「水溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ⅰ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式Ⅱ）およびプラチナ（Ⅳ）種（式Ⅲ）を不純物として生成し得る，ということが示されている。」
「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」
（段落【００１２】～【００１６】）
「したがって，前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」「より具体的には，本発明は，オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定なオキサリプラチン溶液組成物に関する。」
（段落【００１７】，【００１８】）
「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」「緩衝剤は，好ましくは，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，最も好ましくはシュウ酸である。」
「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。」
（段落【００２２】，【００２３】）
「前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，本明細書中でさらに詳細に後述するように，現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している，ということも留意すべきである。
凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑ではない製造方法により製造される。」（段落【００３０】）
「さらに，本発明の組成物は，付加的調製または取扱い，例えば投与前の再構築を必要としない。したがって，凍結乾燥物質を用いる場合に存在するような，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がない。


本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」（段落【００３１】）イ本件明細書の上記各記載を総合すると，本件発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及びオキサリプラチン水溶液（乙１発明）の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であって（段落【００１０】，【００１２】～【００１７】），オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤及び製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関するものである（同【００１８】）。この緩衝剤は本件発明の組成物中に存在することでジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成を防止し，又は遅延させ得ることができ（同【００２２】，【００２３】），これによって本件発明はこれら従来既知のオキサリプラチン組成物と比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストであって複雑でない製造方法により製造が可能であること，投与前の再構築を必要としないので再構築に際してのミスが生じることがないこと，②従来既知の水性組成物（乙１）と比較すると，製造工程中に安定であること（ジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないこと）といった効果を有するもの（同【００３０】，【００３１】）と認められる。そうすると，本件明細書の記載からは，本件発明が，従来既知のオキサリプラチン組成物（凍結乾燥粉末形態のものや乙１発明のように水溶液となっているもの）の欠点を克服し，改良することを目的とし，その解決手段としてシュウ酸等を緩衝剤として包含するという構成を採用したと認められるのであり，更にこの緩衝剤を添加したものに限定するという構成を採用したとみることはできない。
以上によれば，構成要件Ｇに規定されたモル濃度の範囲内にある量のシュウ酸を含んでいれば構成要件Ｂ，Ｆ及びＧを充足すると解すべきところ，被は本件発明の技術的範囲に属すると判断するのが相当である。これに対し，被告は，①オキサリプラチンを水に溶解した際に解離して生成されるシュウ酸は，オキサリプラチンの分解によって生じる不純物であり，ジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止する効果を有しないこと，②本件明細書の実施例は，添加したシュウ酸の量をもって緩衝剤の量としていること，③本件発明は，シュウ酸を添加しないオキサリプラチン水溶液である乙１発明の改善を目的として，その解決手段としてシュウ酸を添加することとした発明であることからすれば，「緩衝剤」とは添加したシュウ酸等に限られる旨主張するが，以下のとおり，いずれも採用することができない。
ア①について
本件発明の「緩衝剤」とは，オキサリプラチン水溶液を安定化し，それにより望ましくないジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体等の不純物の生成を防止し，又は遅延させ得るあらゆる酸性又は塩基性剤を意味する（本件明細書の段落【００２２】）から，水溶液中の不純物の生成の防止等に効果があれば「緩衝剤」に当たるということができる。そして，オキサリプラチンを水に溶解するとその一部がジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸に解離して化学平衡の状態になり，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの更なる生成が妨げられるというのであるから（乙８），水溶液中の解離したシュウ酸は「緩衝剤」に当たると解される（なお，化学平衡となることが本件特許の優先日前に周知であったとしても，新規性欠如等の無効理由が生じ得ることは格別，本件発明の特許請求の範囲にいう「緩衝剤」の意義についての上記解釈に直接影響するものではない。）。
イ②について
本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば「緩衝剤」はりである。本件明細書中の実施例に関する記載は，特許請求の範囲にいう「緩衝剤」の意義を解釈するに当たっての考慮要素の一つであるが（特許法７０条２項），以上に説示したところに照らせば，本件において実施例の記載をもって「緩衝剤」の意義を被告主張のように解することは困難である。
ウ③について
本件発明が，乙１発明（水溶液となっているもの）だけでなく，凍結乾燥粉末形態のものを含む従来既知のオキサリプラチン組成物の欠点を克る。したがって，この点も「緩衝剤」を添加されたものに限ると解すべき根拠とするに足りるものでない。
２（「安定」（構成要件Ｂ，Ｄ）の充足性）について
は通常の市場流通下において２年間
安定であることが確認された医薬品である。したがって，製薬上安定なものとして，「安定」を充足するものと認められる。
これに対し，被告は，「安定」の意義につき，乙１発明のオキサリプラチン水溶液と比較してジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成が少ないことを意味し，緩衝剤であるシュウ酸等を添加することによってもたらされる効果をいうと主張する。
そこで判断するに，本件発明の特許請求の範囲の文言上，「安定」の語句については，他のオキサリプラチン組成物の不純物の量との比較で用いられているわけではなく，シュウ酸等の添加による効果との関係が規定されているわけでもない。また，本件明細書には，「本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。」（段落【０００１】），「したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（同【００１７】）との記載があり，これらの記載によれば，本件発明は製薬上安定な「オキサリプラチン溶液組成物」に関するものということができる。そうすると，「安定」とは製薬上安定であることをいうと解するのが相当である。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
３（乙１発明又は乙６発明に基づく新規性欠如）について前記１で説示したとおり，「緩衝剤」であるシュウ酸は添加したものに限定されないところ，被告は，そうであるとすれば，本件発明は乙１発明又は乙６発明と実質的に同一であるから新規性を欠くと主張するものである。
乙１発明に基づく新規性欠如


ア本件特許の優先日前に頒布された刊行物である乙１の１公報には，以下の記載がある（以下では，乙１の２公報の請求項及び頁番号を引用する。）。なお，「オキサリプラティヌム」と「オキサリプラチン」は同義である。「１濃度が１ないし５ｍｇ／ｍｌでｐＨが４．５ないし６のオキサリプラティヌムの水溶液からなり，医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％であり，該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤。」（【特許請求の範囲】請求項１）
「それ故，製品の誤用のあらゆる危険を避け，上記の操作を必要とせずに使用できるオキサリプラティヌム製剤を医療従事者または看護婦が入手できるようにするため，直ぐ使用でき，さらに，使用前には，承認された基準に従って許容可能な期間医薬的に安定なままであり，凍結乾燥より安易且つ安価に製造でき，再構成した凍結乾燥物と同等な化学的純度（異性化の不存在）および治療活性を示す，オキサリプラティヌム注射液を得るための研究が行われた。これが，この発明の目的である。」
（４頁５～１１行）
「この発明者は，この目的が，全く驚くべきことに，また予想されないことに，腸管外経路投与用の用量形態として，有効成分の濃度とｐＨがそれぞれ充分限定された範囲内にあり，有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。」
（４頁１２～１６行）
「実施例１：オキサリプラティヌム水溶液の製造
ガラスまたはステンレス製の恒温容器中に，必要量の約８０％の注射用水を入れ，この水を攪拌（８００－１２００ｒｐｍ）下４０℃±５℃に加温する。
例えば２ｍｇ／ｍｌの濃度とするに必要な量のオキサリプラティヌムを別に秤量し，加温した水に加える。秤量用容器を注射用水で３回洗浄し，これを混合物に加える。混合物をさらに上記温度で３０±５分間または必要ならそれ以上，オキサリプラティヌムが完全に溶けるまで攪拌する。一つの変法では，酸素含量を減少させるため水に窒素を吹き込むことができる。
次いで，溶液に注射用水を加えて目的容量または重量に調整し，さらに１０±２分間（８００－１２００ｒｐｍ）ホモジネートし，最後に攪拌しながら約３０℃に冷却する。この段階で，通常の試験を実施するため溶液の試料を取り，対照と溶液をそれ自体公知の方法により無菌濾過して澄明な溶液とし，この溶液は充填前には１５－３０℃で貯蔵する。」（６頁１～１３行）
「実施例２：容器充填
次に，例えば２ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラティヌム水溶液を，好ましくは不活性雰囲気，例えば窒素中で，滅菌した発熱物質無含有の５０ｍｌガラスバイアル中に，無菌的に充填する。」（６頁１７～２０行）
「実施例３：安定性試験
前記のようにして得られ，種々の容器中，具体的には２種の異な
る栓，すなわち：
栓Ａ：「オムニフレックス」
栓Ａ（Ｎ）：同（上部空間にＮ２充填）
栓Ｂ：「グレイブチル」（同上）
を用いて貯蔵したオキサリプラティヌム水溶液について，経時的に安定性試験を実施した。」（７頁１～８行）
「使用した分析法は，当業界で現在使用されているものの一つ，すなわち，例えばザ・ジャーナル・オブ・パレンテラル・ドラッグ・アソシエーション１０８－１０９頁，１９７９年に記載されているような，高速液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）である。クロマトグラムのピーク分析は，不純物の含量と百分率の測定を可能にし，そのうち主要なものは蓚酸であると同定した。」（７頁１３～１７行）
「得られた結果は，下記の表に要約する。」（７頁１９行）「
」（８頁）
イ上記各記載を総合すると，乙１の１公報には，以下の内容の乙１発明が開示されているものと認められる。
「オキサリプラチン，水及びシュウ酸を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物。」
ウ本件発明と上記イの乙１発明を対比すると，緩衝剤の量につき，本件発明が構成要件Ｇに規定するモル濃度の範囲としているのに対し，乙１発明がこれを特定していない点で相違する。したがって，本件発明が乙１発明との関係で新規性を欠くとは認められない。
エこれに対し，被告は，①乙１の１公報の追試結果（乙５，１４）によれば，乙１発明におけるシュウ酸のモル濃度は６．０７×１０－５～７．５４×１０－５Ｍの範囲に，②乙１の１公報の実施例におけるシュウ酸のモル濃度を試算すると，５．３５×１０－５～５．６１×１０－５Ｍの範囲にあり，いずれも構成要件Ｇが規定するモル濃度の範囲内であるから，上記ウの点は相違点とはならない旨主張する。
そこで判断するに，①については，乙１発明においてはその特許請求の範囲の記載からしてｐＨの値がオキサリプラチン水溶液の安定性，すなわち不純物（これにはシュウ酸も含まれる。）の量に影響する重要な要素の
一つであると考えられるところ），乙１の１公報
の実施例におけるｐＨの値は５．２９～５．６５の範囲にあるのに対し（乙１の２公報の８頁の表），上記追試においては５．８～６．１（乙５）又は５．７～６．６（乙１４）の範囲にある。このことからすれば，被告のいう追試は，乙１の１公報を正確に再現したものとみることはできないから，これらが正確な追試であることを前提とする被告の上記主張①は採用することができない。


②については，被告は，乙１の１公報の実施例における「不純物」（乙１の２公報の８頁の表）の数値を基に，オキサリプラチンの分解により発生する不純物がシュウ酸及びジアクオＤＡＣＨプラチン又はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のみであると仮定して，シュウ酸のモル濃度を試算している。しかし，乙１の１公報には上記「不純物」について「クロマトグラムのピークの分析は，不純物の含量と百分率の測定を可能にし，そのうち主要なものは蓚酸であると同定した。）との説明があるのみで，その具体的な内容について言及がないから，上記「不純物」をシュウ酸とジアクオＤＡＣＨプラチン又はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のみとする仮定は正確でないというべきである。したがって，被告の上記主張②も採用することができない。
乙６発明に基づく新規性欠如
ア証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によれば，乙６文献には，以下の内容の乙６発明が開示されていることが認められる。
「オキサリプラチン，水及びシュウ酸を包含するオキサリプラチン溶液組成物。」
イ本件発明と上記の乙６発明を対比すると，緩衝剤の量につき，本件発明が構成要件Ｇに規定するモル濃度の範囲としているのに対し，乙６発明がこれを特定していない点で相違する。したがって，本件発明が乙６発明との関係で新規性を欠くとは認められない。
ウこれに対し，被告は，乙６文献の追試結果（乙７）によれば，乙６発明におけるシュウ酸のモル濃度は７．４９×１０－５Ｍであり，構成要件Ｇが規定するモル濃度の範囲内であるから，上記アの点は相違点とはならない旨主張する。
そこで判断するに，上記追試では，７．５ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラチン水溶液を分析対象とし，その水溶液中のシュウ酸のモル濃度を測定している。しかし，乙６文献においては溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチンが開示されているのみであり（乙６文献の９１６頁３行），オキサリプラチン水溶液の濃度が開示されているわけではないから，上記の追試が乙６文献を正確に再現したものみることはできない。したがって，この点についても被告の主張を採用することができない。
４について
被告は，「緩衝剤」であるシュウ酸は添加したものに限られるとする解釈を前提とすれば，①本件発明と乙１発明は，シュウ酸の添加の有無の点で相違する，②本件訂正発明と乙１発明は，シュウ酸の添加の有無の点及びｐＨの値の点で相違するが，いずれの相違点についても容易想到であるから進歩性を欠くと主張する。
前記１で説示したとおり，「緩衝剤」であるシュウ酸とは，オキサリプラチン水溶液中に含まれるシュウ酸をいい，添加したシュウ酸に限定されるものではないと解すべきであるから，被告の上記主張①及び②はいずれもその前提を欠き採用することができない。
５違反）について
被告は，「安定」の意義につき，従来既知の溶液組成物（乙１発明）と比較してジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成が少ないことが「安定」であり，「緩衝剤」であるシュウ酸を添加することによってもたらされる効果をいうとする解釈を前提とすれば，本件明細書の記載から「安定」の内容を理解することができないので，本件発明及び本件訂正発明はサポート要件に違反する旨主張する。しかし，「安定」を製薬上安定であることと解すべきであることは前記２で説示したとおりであるから，被告の上記主張はその前提を欠き採用することができない。
さらに，被告は，本件訂正発明について，シュウ酸の添加以外の方法によってｐＨを３～４．５の範囲とする場合についてまで本件訂正発明の技術的範囲に含まれるとすれば，本件訂正発明はサポート要件に違反する旨主張する。
そこで判断するに，本件明細書（訂正後も同旨である。甲８）には，「本発明のオキサリプラチン溶液のｐＨは一般的に，約２～約６の範囲，好ましくは約２～約５の範囲，さらに好ましくは約３～４．５の範囲である。特に興味深いオキサリプラチン溶液組成物としては，添付の実施例に記載されているものが挙げられ，添付の実施例で明示されているような組成物は，実質的に本発明のさらなる特徴として提示される。」との記載があり（段落【００２５】），更に本件明細書の実施例９～１３，１５～１７（同【００６５】の【表９】，【００６６】の【表１０】，【００６８】の【表１１】，【００６９】の【表１２】，【００７１】の【表１３】）はｐＨの値を３～４．５の範囲内としたものであることからすれば，本件訂正発明のｐＨの値（構成要件Ｈ）は発明の詳細な説明に記載されたものであるということができる。したがって，本件訂正発明についてサポート要件違反があるとは認められない。
６（本件訂正発明に訂正要件違反があることを前提とする乙１発明に基づく新規性欠如）について
前記３で説示したとおり，本件発明が乙１発明との関係で新規性を欠くとは認められないので，仮に本件訂正発明に訂正要件違反があるとしても，新規性欠如をいう被告の主張は採用することができない。
７結論
以上の次第で，被告製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属するものであり，本件特許に無効理由があるとは認められないから，原告が本件特許権の行使を妨げられることはない。
よって，原告の請求はいずれも理由があるから，これらを認容することとし，仮執行宣言については主文第２項に限り相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川    浩二
裁判官     萩原孝基
裁判官     中嶋邦人
別紙
被告製品目録
１オキサリプラチン点滴静注液５０ｍｇ「ＮＫ」


平成２５年１２月２４日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０１２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１７日
判                決
原            告          Ｘ訴訟代理人弁護士        下      田      憲      雅弁理士        野      崎      俊      剛
瀧      澤      匡      則
住      吉      勝      彦
保      田      正      樹
被            告        東洋アルミエコープロダクツ株式会社
訴訟代理人弁理士        葛      西
泰        二
葛      西      さや    か
山      崎      裕      史
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８００１５６号事件について平成２５年３月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効不成立審決の取消訴訟である。争点は，①進歩性の欠如，②サポート要件違反，③発明未完成である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「紙容器」とする特許第３４１１９５１号（以下「本件特許」という。出願日：平成８年７月３１日，登録日：平成１５年３月２０日）の特許権者である（甲１０）。
原告は，平成２４年９月２０日，本件特許について無効審判を請求した（無効２０１２－８００１５６号）。
特許庁は，平成２５年３月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月５日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，特許第３４１１９５１号公報（甲１０）の特許請求の範囲に記載された下記のとおりである。
【請求項１】一枚の板紙原紙からプレス成形のみによって形成された，外縁が直線部と曲線部とが相互に連続した形状の多角型の紙容器であって，
底部と，
前記底部に接続する側壁部と，
前記側壁部に接続しかつ水平方向に延びるフランジ部と，前記フランジ部の外周縁に形成された縁巻部とを備え，前記フランジ部の内，前記曲線部に対応し，折りシワが生じる曲線対応部分の幅は，前記直線部に対応する直線対応部分の幅より大きい，紙容器。【請求項２】前記曲線対応部分に凹み部が形成された，請求項１記載の紙容器。【請求項３】前記曲線部に対応した，前記側壁部，前記フランジ部及び前記縁巻部の一部には，前記外縁に向かって放射状に延びる複数のシワが形成される，請求項１又は請求項２記載の紙容器。
【請求項４】前記シワは，前記板紙原紙に予め形成された放射状の複数の線条に基づいて形成される，請求項３記載の紙容器。
（以下，各請求項に係る発明を請求項ごとに「本件発明１」などといい，本件発明１～４を併せて「本件発明」という。）
３審判で主張された無効理由
審判で原告が主張した無効理由は，以下のとおりである。
(1)無効理由１（進歩性なし）
本件発明１，３及び４は，特開平７－２５６７９８号公報（甲１）に開示された発明（以下「甲１発明」という。）等に基づいて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(2)無効理由２（サポート要件違反）
本件特許に係る出願は，特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たさないものである。
(3)無効理由３（発明未完成）
本件発明１～４は，未完成であり，特許法２９条１項柱書きに該当し特許を受けることができない。
４審決の理由の要点
審決は，原告主張の無効理由１～３について，いずれも理由がないと判断した。審決が上記判断に当たり認定した甲１発明，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)甲１発明
「複数の板紙を接着剤３を介在させることによって重ね合わされた積層材４をプレス成型して形成された，外縁が直線部を含む形状の長方形の緩衝材１であって，
底部及び側壁からなる膨出部５と，
前記膨出部５に接続しかつ水平方向に延びる鍔部６とを備え，前記鍔部６にシワ８が生じる，緩衝材１。」
(2)本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
ア一致点
「板紙原紙からプレス成形を含む工程によって形成された，外縁が直線部を含む
形状の多角型の物品であって，
底部と，
前記底部に接続する側壁部と，
前記側壁部に接続しかつ水平方向に延びるフランジ部とを備え，前記フランジ部にシワが生じる，物品。」
イ相違点１
板紙原紙からプレス成形を含む工程によって形成されたことに関し，本件発明１は，「一枚の板紙原紙からプレス成形のみによって形成された」ものであるのに対し，甲１発明は「複数の板紙を接着剤３を介在させることによって重ね合わされた積層材４をプレス成型して形成された」ものである点。
ウ相違点２
本件発明１の物品の外縁は，「直線部と曲線部とが相互に連続した形状」であり，また，「フランジ部の内，前記曲線部に対応し，折りシワが生じる曲線対応部分の幅は，前記直線部に対応する直線対応部分の幅より大きい」ものであるのに対し，甲１発明の物品の外縁は，「外縁が直線部を含む形状」であるものの，「曲線部」を有するか明らかでなく，また，フランジ部の幅の関係もそのようなものか不明である点。
エ相違点３
本件発明１の物品は「紙容器」であるのに対し，甲１発明の物品は「緩衝材」である点。
オ相違点４
本件発明１は「フランジ部の外周縁に形成された縁巻部」を備えるのに対し，甲１発明の鍔部６（フランジ部）は，そのようなものを備えていない点。
カ相違点５
フランジ部に生じるシワに関し，本件発明１は，「折りシワ」であるのに対し，甲１発明はそのようなものか不明である点。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（進歩性に関する認定判断の誤り）
(1)本件発明１と甲１発明との相違点の認定の誤り
ア相違点２について


審決は，本件発明１の物品の外縁は，「直線部と曲線部とが相互に連続した形状」であり，「フランジ部の内，前記曲線部に対応し，折りシワが生じる曲線対応部分の幅は，前記直線部分に対応する直線対応部分の幅より大きい」ものであるのに対し，甲１発明の外縁は，「外縁が直線部を含む形状」であるものの，「曲線部」を有するか明らかではなく，フランジ部の幅の関係もそのようなものか不明である点において相違する旨指摘する。
しかし，「曲線部」の「曲線」とは，真っ直ぐではない曲がった線を意味する。甲１の図１や図４(a)～(c)に示されるように，甲１発明の鍔部６は，４辺からなる隣り合う直線部が，直線ではない曲がった線，すなわち，曲線部により接続され，隅丸状になっている。したがって，甲１発明の物品には，本件発明と同様に，「曲線部」が存在することは明らかである。
また，甲１の図４に係る原告訴訟代理人作成の「評価書１」（甲２）によれば，図４(a)を実測し，比で表わすと，鍔部の直線対応部分の幅を１とすると，上記曲線部の対応部分の幅は約１．３であると認められる。したがって，甲１発明の部品には，本件発明と同様に，「フランジ部の内，前記曲線部に対応し，折りシワが生じる曲線対応部分の幅は，前記直線部分に対応する直線対応部分の幅より大きい」ことは明らかである（甲２図Ａ及び図Ｂ）。
この点，審決は「甲１の図１及び図４における曲線状に見える外縁は，曲線部を積極的に形成したものではなく，安全上又は製造上の必要性からコーナーのアール部を設けたものに過ぎない」とする。
しかし，特許発明と引用発明の構成を対比して一致点及び相違点を抽出する際，当該構成の有無のみを検討すべきであり，当該構成が設けられた理由や設けられなかった理由を斟酌する必要はなく，斟酌すべきでもない。また，審決は，本件明細書（甲１０）の【００４３】段落の記載を根拠に，「相違点２に係る，「折りシワが生じる曲線対応部分の幅は，前記直線部に対応する直線対応部分の幅より大きい」なる特定事項は，単に，曲線対応部分の幅が曲線対応部分の幅ということにとどまらず，「折りシワ」を上記指摘のように意図的に設けた「曲線対応部分」の幅」が直線対応部分の幅より大きいという技術的意義を有するものと認められる」とする。
しかし，甲１発明の折りシワは，本件発明１と同様に意図的に設けられたものである。
したがって，相違点２は相違点ではない。
イ相違点３について
審決は，本件発明１の物品は「紙容器」であるのに対し，甲１発明の物品は「緩衝材」であるとし，両者の物品は相違するとする。
この点，甲１の【０００６】段落の記載によれば，甲１発明において，「緩衝材」とは，「容器」，「包装材」，「充填材」の全てを含むもの，すなわち，これらの上位概念として定義付けられている。
また，甲１の請求項１の記載によれば，甲１発明の「緩衝材」は，「紙」から成形されたものであることが認められる。
以上の記載から，甲１に記載される「緩衝材」は，「紙」から成形された「容器」，すなわち，「紙容器」を含むものであり，甲１中の「緩衝材」という記載は，「紙容器」と置き換えることができるものである。したがって，甲１発明は，「紙容器」に係る発明であることは明らかである。
審決は，「（甲１【０００６】段落）は「緩衝材」の一態様として「容器」があることを示すものとなり得ても，「緩衝材」であれば「容器」であるといえることとはならない」と指摘する。しかし，上記のとおり，甲１の「緩衝材」は「紙容器」を含むものであり，甲１においては，「緩衝材」を「容器」と読み換えることができる。
審決は，甲１の図１について，「甲１の図１に示された「緩衝材１」の使用態様は充填材であることは原告も認めるところであり，これを「容器」であるとすることは，「緩衝材」の一態様として「容器」があることを考慮しても，困難といわざるを得ない。」と指摘する。しかし，原告の主張は，甲１の図２は，図１で示された「緩衝材１」を充填材として使用する場合の使用態様であるというものであり，図１に示されたものが充填材であるとするものではない。甲１の【図面の簡単な説明】の記載から明らかなように，緩衝材は，実施例・使用態様によっては包装材，充填材の他に容器としても使用される。すなわち，甲１の図１に示された緩衝材１の鍔部に囲まれた膨出部に何らかの物を入れる場合には，それは「容器」として使用することは十分可能である。したがって，図２における緩衝材１が容器ではない充填材であるとしても，これは図１の緩衝材の一実施例にすぎず，このことをもって甲１発明が容器，紙容器ではないことを示す根拠とはならない。審判における参考資料１（甲３）は，本件特許の出願前である平成５年４月１日に発行された雑誌の広告であり，これは甲１発明に係る物品のうち容器として使用される緩衝材の使用態様を示したものである。
以上より，甲１発明に係る物品は，本件発明に係る物品の「紙容器」と同一であって，この点において本件発明１と甲１発明の間には相違はなく，相違点３として認定した審決は誤りである。
ウ相違点５について
審決は，それぞれの物品のフランジ部に生じるシワに関し，本件発明１は「折りシワ」であるのに対し，甲１発明はそのようなものか不明であるとする。本件明細書の【００１８】，【００２０】段落の記載から，本件発明１のシワ35は，プレス加工による圧縮によって形成されるものである。被告は，本件発明１の「折りシワ」を含む全てのシワは板紙をプレス成形する際に発生するものであると主張する。しかし，甲１の【０００８】，【００１３】，【図面の簡単な説明】の記載によれば，甲１発明の「シワ」は，本件発明１と同様に，紙をプレス成形する際に生じるものであり，本件発明１における「折りシワ」と同一である。


審決は，本件発明１の「折りシワ」は紙容器の保形性を向上させるために意図的に設けたものと認められるが，甲１発明の「シワ」はその発生を防止することが望ましいとの教示があることから，当該シワは意図的に設けたものではないことは明らかであり，本件発明１の「折りシワ」と同視できないと指摘する。しかし，本件発明１における「折りシワ」の発生原因はプレス加工であるところ，プレス加工を意図的に行えばそれによって生じたシワは意図的なものであるはずであり，この点において甲１発明における「シワ」も意図的に行ったプレス加工によって生じるものであり，本件発明１における「折りシワ」と何ら変わることはない。そもそも，進歩性の判断において認定した本件発明と認定した引用発明の一致点を認定する際，本件発明の構成が引用発明の構成に現れていれば十分であり，当該構成が設けられた理由や動機付け，意図的であるか否かは無関係である。
エ本件発明１と甲１発明の相違点
以上のことから，本件発明１と甲１発明とは，審決における相違点１及び４の２点のみで相違する。
(2)本件発明１の進歩性判断の誤り
ア相違点１の容易想到性
本件発明１における「一枚の板紙原紙」からプレス成形のみによって形成された紙容器は，本件特許出願の前に公開された実開平６－８０６１５号（甲４）及び特開平５－７７３４４号公報（甲５）に記載されている。すなわち，甲４の図５には，一枚の板紙原紙１をプレス成形のみによって容器の形状に変形する工程が開示されている。また，甲５の図３及び図４にも，一枚の板紙原紙１をプレス成形のみによって容器の形状に変形する工程が開示されている。
したがって，「一枚の板紙原紙」からプレス成形のみによって形成された紙容器は，本件特許出願前における周知技術である。
審決の，「「接着剤３」を介在させてプレスし接着剤を固化させることによって甲１発明は所望形状及び機能を備え」，との認定は誤りである。甲１の【０００６】段落の記載によれば，「接着剤３」が固化せず粘着性を有する接着剤であれば板紙原紙同士の離反を防止する作用を発揮するものの，固化して保形性を高める作用は発揮し得ない。板紙原紙が一枚であれば板紙原紙同士の離反を防止する必要はなく，粘着性を有する接着剤も不要である。よって，固化させるための接着剤及び粘着性を有する接着剤も省略して，本件発明１のような一枚の板紙原紙からプレス成形のみによって形成されたものとすることは，容易想到である。また，「プレス成形のみ」の「のみ」とは，特許発明の構成要件である「底部」，「側壁部」，「フランジ部」，「縁巻部」の形成をプレス成形により形成し，他の手段・工程を用いないことを意味するものである。甲１発明は，本件発明１と同様に，「底部」，「側壁部」，「フランジ部」，「縁巻部」の形成にはプレス成形以外の手段・工程は用いられていない。
イ相違点４の容易想到性
「フランジ部の外周縁に形成された縁巻部と」を備える点は，甲４の【００１０】段落（【００１８】段落も同趣旨）に開示されている。また，甲５の図３及び図５には，一枚の板紙からプレス加工のみによって形成された，外縁が円形状の紙容器であって，底部と，この底部に接続する壁面と，この壁面に接続する外周部と，この外周部先端の縁巻きとを備え，外周部に折りシワが生じる，縁巻き紙皿が開示されている。
さらに，実開平７－３５３１０号（甲６）にも，「１枚の成形素材（Ｍ）を成形してなり，かつその開口（Ｏ）の形状に応じた蓋（１１）と組み合わせて用いられる食品用薄壁容器（１）において，底部（２）と，底部（２）の周縁部（２ｂ）より立設する側周壁（３）とによって形成される収容空間（Ｓ）を備え，前記側周壁（３）の一部または全周にわたって複数のひだ部（４）を形成すると共に前記各ひだ部（４）が重合する部分（４ａ）を無接着にし，側周壁（３）の上端周縁（５）に，前記蓋（１１）の下面外縁部（１１ａ）を支持し得る巻回支持部（６）を形成したことを特徴とする食品用薄壁容器。」（【実用新案登録請求の範囲】【請求項１】）が開示されている。
以上のとおり，本件特許の出願前に公開された上記各書証には紙容器に縁巻を形成する点が記載されおり，紙容器のフランジ部の外周縁に形成された縁巻部は周知技術である。
審決は，「甲１発明は紙容器ではなく「緩衝材」であるから，そのような（紙容器に）縁巻を形成する従来周知の技術を甲１発明に適用することは動機がなく，容易想到ということにはならない。」とする。しかし，甲１発明は，紙容器を含む緩衝材，すなわち，紙容器に係る発明である。また，本件特許の出願前に公開され，かつ，紙容器に係る発明である甲４～６に，紙容器に縁巻を形成する点が記載されており，紙容器のフランジ部の外周縁に形成された縁巻部は周知技術である。したがって，甲１発明に係る紙容器のフランジ部に，周知技術である縁巻を設けることは，紙容器に係る当業者にとって容易想到である。
審決は，「甲１発明のような緩衝材においては，緩衝材としての機能を低下させかねない縁巻を形成することは，避けるのが通常であって，むしろ阻害要因があるというべきである。」とする。しかし，「縁巻」の存在は，保形性の更なる向上，触れた手を切らない等の安全性の向上，密着性の向上につながり，必ずしも緩衝材としての機能を低下させるものではない。特に，「容器」として使用する場合には，当業者において積極的に「縁巻」を設けようという発想に到るはずである。
(3)本件発明１の進歩性についてのまとめ
以上より，本件発明１は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(4)本件発明３の進歩性
甲１には，「前記曲線部に対応した，前記側壁部（膨出部（５）の側壁），前記フランジ部（６）の一部には，前記外縁に向かって複数のシワ（８）が形成される，紙容器。」が開示されている。


一方，甲４には，周壁コーナー部２５に放射状に折りシワ（線条１７）が形成されている板紙原紙１をプレス成形し，底面部２３と，この底面部２３の端部から立ち上げられた周壁部２１と，周壁部２１の上端から略水平に延ばされた鍔部２６と，鍔部２６の外周端に設けられた縁巻２７とからなる紙容器を形成することが開示されている。また，放射状に形成されている折りシワは，板紙原紙１をプレス成形し，紙容器が形成された後においても，当然に残存している。折りシワは，周壁コーナー部２５に形成されているものであるから，図２に示される紙容器の周壁部２１と，鍔部２６と，縁巻２７のコーナ部２５に対応する部位には，折りシワが形成されている。
曲線部に対応した，側壁部，フランジ部及び縁巻部の一部には，外縁に向かって放射状に延びる複数のシワが形成されることは，周知技術である。そうすると，甲１発明に対して，上記周知技術を適用することによって，本件発明３の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。したがって，本件発明３は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(5)本件発明４の進歩性
甲４の【０００４】段落にあるように，シワは，板紙原紙に予め形成された放射状の複数の線条に基づいて形成されることは，周知技術である。そうすると，甲１発明に対して，上記周知技術を適用することによって，本件発明４の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。したがって，本件発明４は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）
(1)本件明細書の記載（【００２３】，【００２４】，【００３１】）によれば，本件発明は，保形性の高い紙容器を得るという課題に対して，フランジ部の内，曲線対応部分の幅を大きくするという課題解決の手段を採用することにより，保形性の高い紙容器を得るという効果を得ようとしているものと理解することができる。
しかし，直線対応部分と曲線対応部分とを有するフランジ部のうち，曲線対応部分の幅を直線対応部分の幅よりも大きくすることにより，なぜ保形性が高められるのかが，以下の２つの理由により不明である。
(2)第１の理由
第４の実施の形態（【００４２】，【図４】）については，フランジ部の内，曲線対応部分の幅と直線対応部分の幅が同じである場合や，直線対応部分の幅が曲線対応部分の幅よりも大きい場合に，なぜ保形性が低下するのかについて明示されていない。また，出願時の技術常識からも，曲線対応部分の幅と直線対応部分の幅が同じであるとなぜ保形性が低下するのか理解することはできない。したがって，本件発明については，課題が生じる原因が明確にされていないため，フランジ部の内，曲線対応部分の幅を直線対応部分の幅よりも広くするという構成のみによってなぜ保形性が高められるのか，当業者は理解することができない。審決の「折りシワ１３５は，保形性を高める効果があることは明らかである。」との認定は，本件明細書の「経時によるシワの戻りや，板紙原紙そのものの復帰力が容器の形状変化となって現れる」（【００１８】）との記載と矛盾し，事実を誤認している。
また，審決の「折りシワの長さが長いほど，いわゆるリブ効果が促進され，保形性を高める効果が促進されるといえる。」との認定は，折りシワの長さを長くしたとしても，経時によるシワの戻りを抑制することができるとはいえず，折りシワの長さを長くすることにより，経時によるシワの戻りを抑制することができるということは，出願時の当業者にとって技術常識であったともいえない。「リブ効果」については，リブ効果を促進した場合に，このことが経時によるシワの戻りの抑制に寄与するとはいえず，審決の認定には誤りがある。さらに，本件明細書【００２０】段落では，元の状態への復帰力は，紙のプレス加工後のスプリングバック等の弾性回復現象に由来するものであって凹み線１１７ｃを中心に同線の左右に向かって発生すると記載されるところ，その復帰力は紙容器の周壁コーナー部のみならずフランジ部にも等しく発生するものであるため，凹み線１１７ｃ方向に延びる曲線対応部分の幅を長くするのであれば長さに比例してスプリングバック等の弾性回復現象も強くなるはずである。したがって，なぜ曲線対応部分の幅を長くすることによりスプリングバック等の弾性回復現象を抑制することができるのか，理解できない。
本件発明の属する技術分野は「外周部に縁巻が形成された紙容器」（【０００１】）であって単なる「紙容器」ではない。紙容器の外周部に縁巻を設けるのは保形性を向上させるためであるが（【００２１】），そのような縁巻を設けた紙容器において更に「保形性が低下する」という課題が生じる原因は明らかではない。図１８においても，縁巻部の巻き込み程度の低下と保形性の関係は明らかではない。課題が生じる原因が明確でなければ，真実そのような課題が存在するのか疑わしく，また，ある構成が当該課題を解決するかについても疑わしくなる。以上より，審決は，この復元力を無視するものであり，曲線対応部分の幅を直線対応部分の幅よりも広くするという構成のみによっては，なぜ保形性が高められるのか当業者は理解することができないのであり，サポート要件違反である。
(3)第２の理由
本件明細書【００３１】段落には「曲線対応部分の幅が直線対応部分の幅と同じのものに比べて，曲線対応部分に生じる折りシワの各々は長く形成され，その状態で圧縮されることになるため，圧縮面積が大きくなり容器の保形性が向上する。」との記載がある。
しかし，「圧縮面積が大きくな」ることと，「容器の保形性が向上する」こととの技術的関連性が不明である。
また，「圧縮面積が大きくな」ることにより，「容器の保形性が向上する」ことについては，出願時の技術常識から理解することができない。特に，折りシワの長さが長いほどこの元の状態への復元力は大きなものとなるはずである。にもかかわらず，保形性が向上することは，出願時の技術常識から理解することはできない。発明の詳細な説明の他の段落を参照しても，本件発明の「保形性の高い紙容器を提供すること」という課題について，発明の課題が解決できることを当業者が認識できるような記載はないし，発明の課題を解決できることが出願時の技術常識から推認可能ともいえない。
審決は，「「圧縮面積が大きくな」ることと「紙容器としての保形性を向上させる」こととの技術的関連性について，特許権者としての一定の証明責任は果たしているといえる」と認める。