また，原告製品は，１２０ｍｌで１７８５円（１ｍｌ当たり１４円）であるのに対し，被告製品は１５０ｍｌで１２００円（１ｍｌ当たり８円）であり，原告製品の方が明らかに高額である。クレンジングについて低価格志向が続いている（乙４３）中で，原告製品が被告各製品より高額であることは，被告各製品がなければ原告製品を購入することに直ちに結びつかないことを強く推認させる事実である。
さらに，被告が会員制，ポイント制などを採用することで，自社製品の購入を継続してもらう戦略を採用していること，通販事業における会員は，同じ会社の製品を購入し続けることが多いことからすれば，被告各製品がなかった場合にも，消費者は，原告製品ではなく，被告の他製品を選択した可能性が高いというべきである。そもそも，被告各製品の購入者のうちの相当数は，従前，被告の他製品の購入者であった可能性が高いのであり，平成２０年から平成２３年までのオイルタイプクレンジング市場のシェアにおいて，被告各製品の登場により，原告製品のシェアが縮小したというような事情はないことも考慮すると，被告各製品の登場により，原告製品の購入者が奪われたというような状況にないことが明らかである。
加えて，商品の性質上，原告製品が肌に合わない消費者も当然存在すること（乙２０）も考慮すれば，被告各製品がなければ，消費者が原告製品を購入していたと認めるに足りない。
もし，原告製品の売上げが低迷しているとしても，それは，原告製品のリニューアルなどの他の要因によるものであって，被告各製品の影響によるものとは考えられない。
(ウ)したがって，本件において，特許法１０２条２項に基づき損害額が推定されることはない。
(3)特許法１０２条２項を適用した場合における損害額についてア仮に本件において特許法１０２条２項が適用されるとしても，被告各製品に対して乗ずるべき利益率は，被告の営業利益率である●省略●（乙５２）とするのが相当である。
すなわち，特許法１０２条２項にいう利益額とは，売上額から，販売に直接要する費用である変動費及び固定費の中で対象製品に直接関連する経費（直接固定費）を控除した利益（貢献利益）を指すものと解すべきところ，本件において，原告は本件特許発明を実施していないのであるから，原告が被告各製品の利益額をもって損害額であるという場合，本件特許発明の実施は原告にとって新規事情となり，原告から，固定費の増額なくして上記新規事業が実施できたとの主張立証がない限り，特許法１０２条２項にいう利益額は，全ての販売管理費を控除した額（営業利益）を基準とするべきである。
イまた，特許法１０２条２項の適用に当たっては，当該製品の売上額への当該発明の寄与度を考慮するのが実態に合った損害額の算定方法であるというべきところ，被告各製品は白濁しており，本件各発明による透明性という作用効果を享受するものではない上，店頭において不透明なピンク色のボトル容器に入って販売されており，本件各発明の作用効果がその売上に何ら寄与していないことは明白である。
よって，本件各発明の売上げへの寄与度は０％であるといわざるを得ない。
ウしたがって，特許法１０２条２項を適用したとしても，原告の損害額はゼロとなり，弁護士費用についても認められない。
(4)特許法１０２条３項を適用した場合における損害額についてア昀判平成９年３月１１日民集５１巻３号１０５５頁は，「登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても，当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきである。」と判示し，損害不発生の抗弁を認めている。
イ上記昀高裁判例は商標に関するものであるが，その射程は特許にも及ぶものと解されるのであって，ある製品が特許権を侵害する場合であっても，当該特許権がその製品の売り上げに全く寄与していないことが明らかなときは，損害不発生の抗弁が認められるべきである。
ウ本件各発明は透明性をその作用効果とするが，被告各製品は白濁している上，不透明な容器に入って販売されており，透明性という本件各発明の作用効果は被告各製品の売上げになんら寄与していない。また，被告各製品は塗布容易性を実現しているが，増粘技術としてデキストリン脂肪酸エステルや（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリルを使用すること自体は技術常識であり，塗布容易性に関し，本件各発明が寄与しているわけではない。被告各製品の売上げは，被告のブランド力やその価格，製品品質（「ペリセア」を使用したことによる諸効果，とりわけ，水を多く取り込むという特徴など），被告の販売努力等に起因するものであり，本件各発明とは無関係である。
エ以上のとおり，本件各発明の作用効果は被告にとって無用のものであり，実施料を支払ってまで許諾を受ける必要の全くないものであるから，被告各製品に関し，特許法１０２条３項にいう「特許の実施に対し受けるべき金銭の額」はゼロである。
オしたがって，特許法１０２条３項を適用した場合においても，損害額はゼロとなり，弁護士費用についても認められない。
(5)権利濫用の主張
被告が本件特許公報発行に先立って被告製品１の販売を開始したものであり，被告各製品は本件各発明を模倣したものではなく，構成要件の形式的一致はまさに偶然によるものであること，被告各製品の販売停止により，被告各製品を愛用する多くの消費者に影響が出ること，本件各発明の作用効果が被告各製品の売上げに全く寄与していないことなどの事情にもかかわらず，本件各発明を実施しておらず，かつ，実施する意思もないという原告が，被告に対し，７億円を超える莫大な損害賠償を請求することは，特許権の行使に仮託して特許権の潜在的価値とはかけ離れた利益をむさぼろうとしているものと評価すべきであるから，権利の濫用に当たり，民法１条３項に違反し許されない。
第４当裁判所の判断
１争   点(1)（被告各製品が本件発明１の技術的範囲に属するか。）(1)争   点(1)ア（構成要件１－Ｄの充足性）ア   構成要件１－Ｄ（陰イオン界面活性剤（Ｄ）が，   ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルタウリン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルサルコシン塩，Ｎ－脂肪酸アシルイセチオン酸塩，アルキルスルホコハク酸塩，アルキルリン酸塩のいずれか又は複数である）の意義


(ア)   本件明細書には，構成要件１－Ｄに関し，以下の記載がある。ａ   【発明の効果】【０００６】本発明の油性液状クレンジング組成物は，油剤（Ａ），デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ），炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）及び陰イオン界面活性剤（Ｄ）の４成分を含むことにより，透明性が確保でき，塗布性など使用感に優れた粘性を有する油性液状クレンジングを提供することができた。
特に，デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）と陰イオン界面活性剤（Ｄ）を組み合わせて用いることにより，透明性と適度な粘性を保有した油性液状クレンジングを実現できた。
本発明の油性液状クレンジング組成物は，手や顔に水が付着した状態で使用してもクレンジング力を十分に発揮することができる。
ｂ   【００１４】［Ｄ成分］本発明の油性液状クレンジング組成物を構成する（Ｄ）成分として，陰イオン界面活性剤を使用する。例えば，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルタウリン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルサルコシン塩，Ｎ－脂肪酸アシルイセチオン酸塩，アルキルスルホコハク酸塩，アルキルリン酸塩等が挙げられる。
ｃ【００１５】陰イオン界面活性剤は水溶液として処方中に配合することが好ましい。陰イオン界面活性剤を直接配合すると均一に分散することが困難となる。陰イオン界面活性剤の配合量は０．１～１質量％が好ましい。０．１質量％未満では，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果が得られ難く，１質量％以上では，陰イオン界面活性剤が析出する恐れがある。
ｄ【００１６】［その他の成分］本発明の油性液状クレンジング用に，（Ｃ）成分を水溶液として配合することが好ましい。そうすることにより，油性液状クレンジング用組成物に極性の高い（Ｃ）成分を効果的に分散させることができる。…
ｅ【００３１】［考察］（１）（Ｄ）成分である陰イオン界面活性剤を含有する実施例１～７の油性液状クレンジング用組成物はいずれも，透明で，７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上であり，安定であり，３００ｍＰａ・ｓ以上の粘度を有し，水を混合したときのメイク落ちに優れ，目標部位への塗布が容易であった。（２）（Ｄ）成分である陰イオン界面活性剤を含有しない比較例１～３は，濁りが生じ，４０℃２週間で沈降が生じ，粘度は３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。…（５）陰イオン界面活性剤（Ｄ）の替わりに陽イオン界面   活性剤（Ｆ）を配合した比較例６は，濁りが生じ，粘度が３００ｍＰａ・ｓに達せず，顔面への塗布が容易ではなかった。
なお，上記ｄの「（Ｃ）成分」との記載は，いずれも「（Ｄ）成分」の誤記である（争いがない。）。
(イ)   一般に，界面活性剤とは，水に対して強い表面活性を示す物質であり，分子内に親水性の部分と疎水性（親油性）の部分とをあわせもち，その親水親油バランスによって，水－油の２相界面に強く吸着されて，界面の自由エネルギー（界面張力）を著しく低下させる作用を示すものをいう。界面活性剤のうち，親水基が水中で解離して陰イオンとなるものを陰イオン界面活性剤という。親水基の具体例として，カルボキシ基，スルホ基，硫酸水素基が挙げられる（以上につき甲２４の１，２）。
構成要件１－Ｄにおいて，陰イオン界面活性剤として挙げられている各物質（ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルタウリン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルサルコシン塩，Ｎ－脂肪酸アシルイセチオン酸塩，アルキルスルホコハク酸塩，アルキルリン酸塩）は，いずれも，陰イオン界面活性剤の上記一般的意義に沿う性質を有する物質であり（乙２の３），上記(ア)の本件明細書の記載をみても，陰イオン界面活性剤の技術的意義に関し，上記と別異に解するべき記載は見受けられない。
(ウ)この点に関し，被告は，本件明細書に「陰イオン界面活性剤の配合量は…０．１質量％未満では，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果が得られ難く…」（上記(ア)ｃ）との記載がある点や，本件明細書の実施例の記載において，陰イオン界面活性剤を含有しない組成物が「濁る」との外観を呈し，いずれも比較例とされていること（【００３０】【表２】の比較例１ないし３，６，７，上記(ア)ｅ）などを挙げて，「陰イオン界面活性剤」（構成要件１－Ｄ）を，「デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる作用を有する陰イオン界面活性剤」と限定解釈するべきであると主張する。
しかし，本件明細書の【００１５】の記載（上記(ア)ｃ）は，陰イオン界面活性剤の配合量の好適な下限値を，同剤を配合した場合の効果と関連付けて記載したものにすぎない。また，【００３０】【表２】の比較例に関する点（上記(ア)ｅ）は，本件発明１の（Ａ）ないし（Ｄ）成分からなる構成を欠く組成物について，安定性，メイク落ち，目標部位への塗布容易性等において問題があったことを記載するものにすぎないものであって，陰イオン界面活性剤の作用について言及したものということはできるものの，「陰イオン界面活性剤」（構成要件１－Ｄ）の意義を限定する根拠となるべきものとは解されない。
(エ)また，被告は，本件明細書の【０００６】欄，【００１５】欄，【００３１】欄の記載内容によれば，構成要件１－Ｄの「陰イオン界面活性剤」は，専らデキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）を透明に分散させる作用を有する成分として記載され，それ以外の作用を有するとも，他の成分が透明性をもたらすとも記載されていないから，「陰イオン界面活性剤」（１－Ｄ）は，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる成分であることが明らかであると主張する。


そこで，本件明細書の記載をみるに，【発明が解決しようとする課題】【０００４】には，本件発明の課題が，「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング組成物を提供することである。」とされ，【課題を解決するための手段】【０００５】には，透明性を含む課題の解決手段として，（Ａ）ないし（Ｄ）の４つの成分を含むことのみが記載されている。そして【発明の効果】【０００６】には，前記のとおり，「４成分を含むことにより，透明性が確保でき，塗布性など使用感に優れた粘性を有する油性液状クレンジングを提供することができた。」と記載され，それに続いて「特に，デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）と陰イオン界面活性剤（Ｄ）を組み合わせて用いることにより，透明性と適度な粘性を保有した油性液状クレンジングを実現できた。」と記載されている。さらに，【発明を実施するための昀良の形態】【０００７】には，「本発明の油性液状クレンジング組成物は，油剤（Ａ），デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ），炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）及び陰イオン界面活性剤（Ｄ）の４成分を含有する。この５成分（ママ）を含むことにより，透明性が確保でき，塗布性など使用感に優れた粘性をもった油性液状クレンジングを開発した。」との記載がある。
これらの記載を総合してみれば，本件発明の効果である透明性は，（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分によって達成されているとみるのが相当である。上記の記載中「特に，デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）と陰イオン界面活性剤（Ｄ）を組み合わせて用いることにより，透明性と適度な粘性を保有した油性液状クレンジングを実現できた。」との記載は，他の構成要素である油剤（Ａ）と炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）が使用されることを前提とした上で，増粘剤であるデキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）との関係では，陰イオン界面活性剤（Ｄ）を組み合せることが透明性と適度な粘性の双方を実現する１つの要素となることを指摘しているのにとどまり，それを超えて，これらの２成分の組合せのみが透明性に寄与するものとしているとは解されない。
(オ)したがって，被告の主張を採用することはできず，本件明細書の記載に照らして検討しても，構成要件１－Ｄの意義は，上記(イ)でみた一般的意義と同義に解釈するべきものと解される。
イ被告各製品の構成要件１－Ｄ充足性
(ア)前記前提事実(3)イ(イ)のとおり，被告各製品は，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａを含有するものであるところ，前記前提事実(3)ウ(エ)のとおり，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａは，構成要件１－Ｄの「ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩」に相当し，したがって，「陰イオン界面活性剤」に該当する。
(イ)したがって，被告各製品は，構成要件１－Ｄを充足する。
(2)争点(1)イ（構成要件１－Ｅの充足性）
ア構成要件１－Ｅ（油性液状クレンジング用組成物）の意義(ア)「油性液状クレンジング用組成物」とは，油性かつ液状の，クレンジングに用いられる組成物を意味するものと解されるところ，本件明細書に，「皮膚の汚れやメイクアップ化粧料を落とす目的で，油性クレンジング料が上市されている。」（【０００２】），「手や顔が濡れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物」（【０００４】）などの記載があることにかんがみれば，「クレンジング用」とは，顔に塗布した化粧料や皮膚汚れを落とす用途に用いることを意味するものと解される。また，本件発明１は，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を含有することを特徴とするものである。そうすると，「油性液状クレンジング用組成物」とは，顔に塗布した化粧料や皮膚汚れを落とす用途に用いられる，油性かつ液状の，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を含有する組成物を指すものと解するのが相当である。
(イ)この点に関し，被告は，本件   発明１の作用効果を，透明性の確保の点にあると解した上で，上記「透明」を，「光の透過率７５％以上」，「直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる」，または「透過率５５％以上であり，少なくとも透過率７５％を大幅に下回るものは含まれない。」と解釈し，「油性液状クレンジング用組成物」（構成要件１－Ｅ）について，上記のとおり限定解釈された「透明」との作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物に限定して解釈すべき旨主張する。
(ウ)そこで，被告の上記主張の当否について検討するに，本件明細書の【特許請求の範囲】及び【発明の詳細な説明】には以下の記載がある。
ａ   特許請求の範囲
【請求項１】，【請求項３】，【請求項４】の記載は前記前提事実(2)イ(ア)   ないし(ウ)のとおりであり，これらに加えて，【請求項２】として，「波長７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上であることを特徴とする請求項１に記載の油性液状クレンジング用組成物」，【請求項５】として，「４０～９５質量％の油剤（Ａ）と０．５～５質量％のデキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）と１～４０質量％の炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）と０．１～１質量％の陰イオン界面活性剤（Ｄ）と０．１～３質量％の水と１～４０質量％の（Ｃ）以外の非イオン界面活性剤を含有することを特徴とする請求項１～４のいずれかに記載の油性液状クレンジング用組成物」との記載がある（以下，【請求項１】ないし【請求項５】に係る各発明を併せて「本件特許発明」という。）。
ｂ   発明の詳細な説明
①【背景技術】【０００２】皮膚の汚れやメイクアップ化粧   料を落とす目的で，油性クレンジング料が上市されている。これはクレンジング効果を発揮させることを主眼として開発され，液状の物が数多く開発されている。従来の油性クレンジング料は，水で濡れた皮膚に使用すると，乳化物や懸濁物となって白濁するため，クレンジング力が著しく低下するという短所を有していた。しかし近年，１０％程度の水が混入しても乳化したり，増粘したりしない油性液状クレンジング用組成物が開発され，浴室や洗面台など手や顔が濡れた環境下で使用することができる製品として上市されている。


上記機能を持つ液状の油性クレンジング用組成物は，あらかじめ水を配合したものであるか，水を多量に可溶化できるように設計されており，製剤としての制約上すべてが低粘度のものであった。低粘度の油性液状クレンジング用組成物は手への取りにくさや手指からの垂れ落ちが問題であり，使用時に目的部分へ塗布することが難しい…。また低粘度の油性液状クレンジング用組成物は，クレンジング中に塗布部に残りにくいため，直接肌をこする行為となり，それが肌への刺激や使用中の不快感につながっていた。
油性液状クレンジング用組成物を増粘する技術としては，（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリルを用いて増粘し，使用中に手指から垂れ落ちることを防ぐ技術が開示されている…。しかしながら，製剤の透明性が低いという問題点を有していた。本出願人は，また，使用時に水分の混入量が増加してもクレンジング力を発揮するクレンジング用組成物…を提案した。さらにまた，油性化粧料をデキストリン脂肪酸エステルで増粘する技術が知られており…，透明に増粘する技術…も知られているが，手や顔が濡れた環境下で使用することができる油性液状クレンジング用組成物をデキストリン脂肪酸エステルで透明に増粘する技術は知られていない。
②【発明が解決しようとする課題】【０００４】手や顔が濡   れた環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成物を提供することである。
③【発明の効果】【０００６】本発明の油性液状クレンジン   グ用組成物は，油剤（Ａ），デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ），炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）及び陰イオン界面活性剤（Ｄ）の４成分を含むことにより，透明性が確保でき，塗布性など使用感に優れた粘性を有する油性液状クレンジングを提供することができた。
特に，デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ）と陰イオン界面活性剤（Ｄ）を組み合わせて用いることにより，透明性と適度な粘性を保有した油性液状クレンジングを実現できた。
また，２５℃における粘度３００～１，０００ｍＰａ・ｓ，波長７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上の透明度を実現することができた。
本発明の油性液状クレンジング組成物は，手や顔に水が付着した状態で使用してもクレンジング力を十分に発揮することができる。
④【発明を実施するための昀良の形態】【０００７】本発明   の油性液状クレンジング組成物は，油剤（Ａ），デキストリン脂肪酸エステル（Ｂ），炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル（Ｃ）及び陰イオン界面活性剤（Ｄ）の４成分を含有する。この５成分（ママ）を含むことにより，透明性が確保でき，塗布性など使用感に優れた粘性をもった油性液状クレンジングを開発した。粘度は，２５℃において，３００～１，０００ｍＰａ・ｓである。透明度は，波長７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上である。この４成分の他，水，Ｂ成分以外の非イオン界面活性剤（Ｅ），陽イオン界面活性剤（Ｆ），両性界面活性剤（Ｇ）を配合することができる。そして，手や顔に付着した程度の水分が混入しても十分にクレンジング力を発揮する。洗顔中でも乾かすことなくそのまま使用することができるクレンジング剤である。
⑤【００１８】［粘度］本発明の油性液状クレンジング用組   成物の粘度は２５℃において，Ｂ型粘度計（ローター１，１２ｒｐｍ，３０秒）で測定したときに３００～１，０００ｍＰａ・ｓである。３００ｍＰａ・ｓ未満では，粘性が低すぎて，目標部位への塗布が容易ではない。
⑥【００１９】［透明性］本発明の油性液状クレンジング用   組成物は透明性が高く，直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる。本発明の油性液状クレンジング用組成物について，吸光光度計を用いて測定した場合，光路長１ｃｍで，波長７５０ｎｍの可視光の透過率は精製水に対して７５％以上である。
⑦【実施例】【００２２】（評価方法）実施例１～７，比較   例１～８の外観，安定性，粘度，水を混合したときのメイク落ち，目標部位への塗布容易性を以下の基準により評価した。結果を表１，２に示す。
⑧【００２３】（１）外観    油性液状クレンジング用組成物の透明性を以下の基準により目視評価した。透明：直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる。濁る：直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できない。
⑨【００２４】（２）可視光透過率    油性液状クレンジング用組成物を光路長１ｃｍの石英セルに入れて，精製水を対照資料として，分光光度計（ＨＩＴＡＣＨＩＵ－２０００Ａ）で波長７５０ｎｍの透過率を測定した。
⑩【００２６】（４）粘度    ２５℃において，Ｂ型粘度計（ローター１，１２ｒｐｍ，３０秒）で粘度を測定した。
⑪【   ００２９】【表１】（本件明細書７頁の【表１】のとおり。）
⑫【   ００３０】【表２】（本件明細書８頁の【表２】のとおり。）
(エ)本   件明細書の上記記載内容に照らして検討すると，本件特許発明は，従来技術において，手や顔が濡れた環境下で使用できる油性クレンジング料はすべて低粘度であったことや，（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリルを用いて油性クレンジング料を増粘した場合には，得られた製剤の透明性が低くなること，デキストリン脂肪酸エステルを用いて増粘した場合，透明に増粘することは可能であるが，手や顔が濡れた環境下で使用できる油性クレンジング料を増粘することはできなかったことなどの問題点があったことから（上記(ウ)ｂ①），これらの点を解決するためになされたものであり，手や顔が濡れた環境下で使用できる，透明であり，かつ，使用感に優れた粘性を有した油性液状クレンジング用組成物を提供することをその作用効果とするもの（上記(ウ)ｂ①～③）ということができる。
上記の従来技術における課題及び本件特許発明の作用効果は，本件特許の各請求項に係る各発明を特定することなく記載されているものであるから，上記作用効果は，本件特許発明に共通のものとして記載されているものとみるのが相当である。


また，上記(ウ)ａの本件特許請求の範囲の記載に照らすと，本件特許発明は，請求項１及び４において，（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分からなる組成（請求項４については，そのうち（Ｄ）の成分をさらに限定し，かつ，水溶液を用いるものとしたもの）を記載したものであり，請求項２及び３において，請求項１の組成に，光の透過率（請求項２）又は粘度（請求項３）という作用効果を加えた構成を記載し，さらに，請求項５において，請求項１の組成に質量面から限定を加え，かつ，含有すべき成分を追加した構成を開示するものであるから（上記(ウ)ａ），請求項２ないし５は，いずれも請求項１に開示された組成を基本構成とし，これに作用効果又は組成の点から限定を加えたものということができ，請求項２及び３は，請求項１の組成により奏することができる作用効果に比してより高い作用効果を実現することができることを，具体的に数値によって特定したものと解することができる。
これは，本件明細書に，「【発明を実施するための昀良の形態】」として，光の透過率に関し，請求項２に記載された数値と同一の数値（波長７５０ｎｍの光の透過率が７５％以上），粘度に関し，請求項３に記載された数値と同一の数値（２５℃において，３００～１０００ｍＰａ・ｓ）が各記載されていること（上記(ウ)ｂ④）や，【００１０】ないし【００１７】において，「（Ａ成分に関し）４０～９５質量％が好ましい。」（【００１０】），「（Ｂ成分に関し）０．５～５質量％が好ましい。」（【００１１】），「（Ｃ成分に関し）１～４０％…で配合するのが好ましい。」（【００１３】），「（Ｄ成分に関し）水溶液として処方中に配合するのが好ましい。配合量は０．１～１質量％が好ましい。」（【００１５】），「水の配合量は３質量％未満が好ましい。」（【００１６】），「炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステル以外の非イオン界面活性剤…の配合量は１～４０質量％が好ましい。」（【００１７】）として，請求項４ないし５記載の数値と同一の数値が記載された上で，【００１８】及び【００１９】において，粘度及び透明性として，請求項２及び３と同一の数値が記載されていること（上記(ウ)ｂ⑤及び⑥），これらの粘度及び透明性が，各成分の配合量等を，「好ましい」ものに限定した場合において達成されるものとして記載されたものと解されることとも整合するというべきである。
そうすると，請求項１の発明（本件発明１）は，手や顔が濡れた環境下で使用できる，透明であり，かつ，使用感に優れた粘性を有した油性液状クレンジング用組成物を提供することという，請求項１ないし５に共通の上記一般的作用効果を奏するものとして記載されているものであって，上記作用効果は，請求項２及び３により，具体的に数値によって特定される，より高い作用効果と同一のものではなく，これらに比して低い水準のもので足りるものと解される。(オ)こ   の点に関し，被告は，上記(イ)のとおり，本件発明１に係る作用効果のうち，透明性については，「直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる」ことをいい，定量的には，「透過率７５％以上」であることを要し，少なくとも７５％を大幅に下回るものは含まれないと主張する。
しかし，「直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる」との点は，本件明細書の上記(ウ)ｂ⑥（【００１９】）で記載されているものであるところ，上記(ウ)ｂ⑥の記載内容をみると，上記の点は，透過率が７５％以上である場合に製剤が呈するべき外観として記載されたものであり，透過率が７５％以上であることを定性的に言い換えたものであることと解することができる。そうすると，「透過率７５％以上」であることと，「直径４ｃｍの…認識できる」こととは，同義であると解されるところ，本件発明１に係る作用効果が，請求項２において具体的に数値によって特定される作用効果（透過率７５％以上）よりも相対的に低いもので足りると解されることは前記のとおりである。
また，被告は，本件明細書の実施例及び比較例の「外観」欄における「透明」「濁る」の記載（上記(ウ)ｂ⑪及び⑫）を挙げて，「濁る」とされた比較例の透過率が１０ないし５５％であることから，透過率５５％を下回るものは，「透明」ではなく，本件発明１の作用効果を奏さないものと評価されるべきであるとも主張する。しかし，上記実施例及び比較例の「外観」欄の評価は，前記(ウ)ｂ⑧（【００２３】）のとおり，「直径４ｃｍの円筒ガラス瓶に充填した際に，瓶を通して背景像（紙に印刷した罫線）を認識できる」か否かによって判定されたものであるところ，上記判定基準が，透過率７５％以上であることと同義のものであることは前述のとおりである。そうすると，本件明細書の実施例及び比較例における上記「透明」及び「濁る」の記載は，請求項２の発明に係る作用効果の有無について判定したものと解されるのであり，当該記載に基づき，本件発明１の作用効果を限定することは相当ではないというべきである。
(カ)   以上によれば，本件発明１の作用効果は，請求項１ないし５の発明に共通の一般的作用効果として記載された，手や顔が濡れた環境下で使用することができる，透明であり，かつ，使用感に優れた粘性を有する油性液状クレンジング用組成物を提供することにあるということができ，上記作用効果に係る「透明」とは，透過率又は円筒ガラス瓶充填時の背景認識の可否の点から，定量的又は定性的に限定されるものではないということになる。
そうすると，前記(エ)   のとおり，本件発明１は，（Ａ）ないし（Ｄ）の４成分を含む油性液状クレンジング用組成物が，上記一般的作用効果を奏することを開示したものであるから，構成要件１－Ｅは，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を含有する組成物を意味し，当該組成物は，すなわち上記一般的作用効果を奏するものに当たることが開示されていると解するべきであり，これに加えて，構成要件１－Ｅを，上記のとおり限定を加えた「透明性」を実現するものに限定して解釈することは相当ではなく，被告の主張は採用できない。なお，本件明細書には，本件発明１の作用効果に係る「透明」に関し具体的に言及する記載は見受けられないから，上記「透明」とは，油性液状クレンジング用組成物の実用上，「透明」であれば足りるというべきである。
イ   被告各製品の充足性


(ア)前   記前提事実(3)イ(ア)のとおり，被告各製品は，肌に塗布した化粧品を落とすために用いられる油性液状洗浄料であり，前記前提事実(3)イ(イ)のとおり，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を含有するものであるから，構成要件１－Ｅの「油性液状クレンジング用組成物」に相当する。
(イ)原告は，被告各製品は，５０ｍＬビーカーに直径２０ｍｍの高さまで入れ，そのビーカーを罫線の上に置いた場合に，上から試料を通して罫線を視認でき，かつ，手のひらにとり，観察した場合に，実用上透明と判断されるから，本件発明１の作用効果を奏するものであると主張し，その裏付けとして，平成２２年７月５日付け実験報告書（甲１５）を提出する。
前記アでみたとおり，本件発明１に係る作用効果としての「透明性」は，定性的又は定量的に具体的に限定されるものではなく，油性液状クレンジング用組成物の実用上，透明と評価されるものであれば，本件発明１に係る作用効果を奏するものと評価されるものであるところ，クレンジング料の一般的使用態様にかんがみ，原告の上記実験報告書における透明性の評価基準は不相当なものではないものと解され，被告各製品は，本件発明１の作用効果としての「透明」との効果を奏するものと認めることができる。
なお，証拠（甲１６，２３）によれば，被告各製品の可視光透過率は，検体毎に７．２％，９．９％，９．３％（以上につき甲１６），２４．９％，１１．８％（以上につき甲２３）であり，その透明度が一様ではないことがうかがわれるが，原告は，前記実験報告書（甲１５）に加え，別のロット番号のものにつき，直径４ｃｍのガラス瓶に深さを変えてながら入れ，背景像の観察状況を比較するという実験を行い，当該実験に係る実験報告書（甲２３）も提出しており，上記実験結果をみても，被告各製品は，本件発明１の作用効果としての「透明」との効果を奏するものと認めることができる。そうすると，異なるロット番号の製品につき，複数回行われた実験において，被告各製品が「透明」との効果を奏するものと認められる以上，被告各製品は，そのロット番号等にかかわらず，本件発明１の作用効果を奏するものとみるのが相当である。(ウ)したがって，被告各製品は，構成要件１－Ｅを充足する。(3)争   点(1)ウ（侵害論の補足主張・作用効果不奏功の抗弁等）ア   被告は，平成２３年１２月１４日付け被告準備書   面(6)の１頁冒頭ないし７頁１８行目，４０頁１５行目ないし６０頁７行目において，本件発明１の作用効果（「透明性」）に関し主張を補足した上で，被告各製品が本件発明１の技術的範囲に属しないことに関し，新たな主張を追加し，その補強として，乙２２ないし２４及び３７ないし５１号証（枝番を含む。）の提出の申し出をした。なお，被告の上記主張のうち，上記準備書面１頁冒頭ないし７頁１８行目に係る主張は，損害論に関する原告の主張に対する反論として記載されているものであるが，その内容にかんがみ，上記のとおり，本件発明１の作用効果（透明性）に関し，主張を補足し，技術的範囲の属否に関し新規主張をするものであると認められる。
これに対し，原告は，上記主張及び書証   の提出申し出は，時機に後れた攻撃防御方法に当たる（民訴法１５７条１項）と主張し，却下の申立てをした。
イそ   こで検討すると，本件訴訟に至る経緯及び本件訴訟経過は以下のとおりである。
(ア)   原告は，前記前提事実(4)のとおり，本件訴訟提起に先立ち，平成２２年４月１３日付けで被告製品１が本件発明１及び３の技術的範囲に属する旨を記載した書面を送付し，被告は，これに対し，被告製品１は透明性を有しないから本件発明１の技術的範囲に属しない旨を回答した（甲１２，１４）。
(イ)   原告は，上記回答を踏まえ，本訴における訴状において，被告各製品が本件発明１の作用効果（透明性）を有し，本件各発明の技術的範囲に属する旨を主張した。これに対し被告は，平成２２年９月８日付け答弁書において，本件発明１の作用効果としての「透明性」を限定解釈した上で，被告各製品が本件発明１の技術的範囲に属しない旨の主張をし，その後，同年１２月１７日付け被告準備書面(2)で，原告の反論に再反論する形式で，上記主張を補充した。(ウ)   裁判所は，平成２３年５月３１日の第５回弁論準備手続期日において，原告及び被告から，本件の侵害論に関する主張立証は終了した旨を聴取した上で，侵害論に関する審理を終結し，本件に関する裁判所の見解を示して和解を勧告するとともに，損害論に関する審理に入った（第５回弁論準備手続調書，当裁判所に顕著な事実）。(エ)被告の上記準備書面(6)の提出並びに乙２２ないし２４及び３７ないし５１号証の提出の申し出は，裁判所が，被告に対し，被告各製品の利益率に関する具体的主張を行うよう指示したことを受け，提出されたものである。
ウ以   上の経緯にかんがみ検討すると，被告は，本件訴訟提起前から，本件発明１の作用効果（透明性）の限定解釈に基づき，被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属しない旨を主張していたものであり，上記時点において，上記主張について既に検討を行っていたものということができる。加えて，本件訴訟において，上記主張に係る点は，訴状段階から争点とされていたものであるということができるから，被告は，侵害論に関する審理を終結した平成２３年５月３１日までに，侵害論に関する前記補足主張をし，前記書証を提出することが可能であったというべきである。それにもかかわらず，被告は，裁判所が侵害論の審理を終結し，裁判所の見解を示して和解の勧告を行った後であり，かつ，損害論の審理中であった平成２３年１２月１４日の段階に至って上記補足主張及びその裏付けとなるべき書証の提出申し出をしたものであるから，これは，重大な過失により時機に後れてなされた防御方法の提出に当たるというべきである。また，これにより本件訴訟の完結を遅延させることになることも明らかである。エし   たがって，民訴法１５７条１項に基づき，被告の上記主張並びに乙２２ないし２４及び３７ないし５１号証の提出申し出は，いずれも却下する。
(4)小   括


したがって，被告各製品は本件発明１の技術的範囲に属する。２争点(2)（被告各製品が本件発明２の技術的範囲に属するか。）(1)被告各製品が，構成要件１－Ａ～Ｅを充足することは，争点(1)に   関する当裁判所の判断のとおりであるところ，被告各製品を２５℃においてＢ型粘度計（ローター１，１２ｒｐｍ，３０秒）で測定したときの粘度が，５７８．５～５８９．０ｍＰａ・ｓであり，構成要件２－Ｆを充足するものであることは，前記前提事実(3)イ(ウ)及び同ウ(オ)のとおりである。
(2)したがって，被告各製品は，本件発明２の技術的範囲に属する。３争点(3)（被告各製品が本件発明３の技術的範囲に属するか。）(1)被告各製品が，構成要件１－Ａ～Ｅを充   足すること及び被告各製品が含有するジラウロイルグルタミン酸リシンＮａが，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩に相当することは，争点(1)に関する当裁判所の判断のとおりであるところ，被告各製品が，上記ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａの２９％水溶液として販売されている「ペリセア」を用いて製造されていることは，前記前提事実(3)ウ(エ)のとおりである。そうすると，被告各製品は，「陰イオン界面活性剤が，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩…であって，これらの水溶液を用いることを特徴とする」ものに相当し，構成要件３－Ｄ’を充足する。(2)したがって，被告各製品は，本件発明３の技術的範囲に属する。４争   点(4)（被告各製品が本件発明４の技術的範囲に属するか）本件発明４の構成要件は，本件発明１の構成要件１－Ａ～Ｅ，本件発明２の構成要件２－Ｆ及び本件発明３の構成要件３－Ｄ’からなるものであるから，被告各製品が本件発明１ないし３の技術的範囲に属する以上，本件発明４の技術的範囲にも属するものであることは明らかである。５争点(5)（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるか。）
(1)争点(5)ア（本件発明１は乙２の１発明と同一の発明であって特許法２９条１項３号に違反するものか。）
ア乙２の１文献の記載
証拠（乙２の１）によれば，乙２の１文献は平成１８年８月３１日に公開された公開特許公報であり，本件特許出願日（平成２０年９月２９日）以前に日本国内で頒布された刊行物に当たるところ，乙２の１文献には，以下の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
ａ【請求項１】１）長鎖疎水基と親水基とを分子内に２個以上ずつ有する多鎖多親水基型化合物の１種以上，２）分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物の１種以上，３）油性成分の１種以上，及び４）ＨＬＢが２～１４であるノニオン性界面活性剤を含有することを特徴とする油性ゲル状クレンジング。
ｂ   【請求項４】該油性ゲル状クレンジング中の１）多鎖多親水基型化合物の少なくとも１種が下記一般式（１）に示す化合物であることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載の油性ゲル状クレンジング。
【化１】
（上記一般式（１）において，Ｘはヒドロキシル基，アミノ基，チオール基から選ばれる１種または２種以上からなるｍ個の官能基を有する分子量１００万以下の直鎖または分枝鎖または環状鎖または芳香族炭化水素鎖であるスペーサーであり，…ＱはＺを介してＸに付くｎ個の下記一般式（２）で表される置換基であり，…Ｙはカルボキシル基，スルホン基，硫酸エステル基，リン酸エステル基および／またはそれらの塩…を示す）
【化２】
(イ)発明の詳細な説明
ａ   【技術分野】【０００１】本発明は，多量の油性成分を安定に配合した，皮膚等に塗布して水洗した時に残油感がなく，かさつきのない，使用感に優れたクレンジング化粧料に関し，特に香粧品として有用な油性ゲル状クレンジングに関する。
ｂ   【０００４】本発明は，該油性ゲル状クレンジングを皮膚等に塗布，水洗した時に多量の油性成分を含有しながら残油感がなく，皮膚のかさつきのない，使用感に優れた透明～半透明の油性ゲル状クレンジングを提供することを目的とするものである。ｃ【発明の効果】【００１２】本発明の油性ゲル状クレンジングは，長鎖疎水基と親水基とを分子内に２個以上ずつ有する多鎖多親水基型化合物を１種または２種以上，分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物の１種または２種以上，及び油性成分の１種または２種以上，ＨＬＢが２－１４であるノニオン性界面活性剤の１種または２種以上を含有することを特徴とする油性ゲル状クレンジングであって，この範囲外の油性ゲル状クレンジングに比し，皮膚等に塗布し，水洗した時に残油感がなく，かさつきがない，使用感に優れて，安定性の高いものであることが明らかである。
ｄ   【００２０】本発明の油性ゲル状クレンジングにおいて，１）多鎖多親水基型化合物の例を挙げると，構造的には，分子内に長鎖疎水基と親水基をそれぞれ少なくとも１個以上有する界面活性剤を適当なスペーサーで連結した構造のものであり，この構造であればよく，これまで公知になっている化合物でよい。…ｅ   【００２２】本発明の油性ゲル状クレンジングにおいて，１）多鎖多親水基型化合物の少なくとも１種が，分子内にアミノ酸残基を有する界面活性剤であることが，生分解性の点，皮膚のような外用剤などへ用いたときの低刺激性の点から好ましい。…ｆ   【００３６】上記一般式（２）中，Ｙで示されるカルボキシル基，スルホン酸基，硫酸エステル基，リン酸エステル基およびＸ中に含まれうるカルボキシル基，スルホン酸基，硫酸エステル基，リン酸エステル基等は，種々の塩基性物質との間に塩を形成し得る。
ｇ   【００３９】…本発明の油性ゲル状クレンジングにおいて，この中に含まれる４）ノニオン性界面活性剤のＨＬＢは２～１４であって，好ましくは，ＨＬＢが５～１２である。さらに好ましくは，ＨＬＢが７～１１である。ここで，ＨＬＢがこの範囲外であってもゲル状の剤型になることはあるが，油性成分が分離して安定性に乏しかったり，残油感があったりし，使用感が好ましくなくなることがある。


ｈ   【００４０】～【００４５】ノニオン性界面活性剤としては，例えば，ソルビタン脂肪酸エステル類；…，グリセリンまたはポリグリセリン脂肪酸エステル類；…，プロピレングリコール脂肪酸エステル類；…，ＰＯＥ－グリセリン脂肪酸エステル類；…，ＰＯＥ・ＰＯＰ－アルキルエーテル類；…，ＰＯＥ－ヒマシ油または硬化ヒマシ油誘導体類；…，アルカノールアミド類；…等が挙げられる。中でも，ポリグリセリン脂肪酸エステルを用いた場合にジェルの水溶性を調整することが可能であり有効である。特に，該ノニオン性界面活性剤の脂肪酸部分は，炭素数が１０以下の中鎖脂肪酸を疎水基とする場合には，手が濡れている場合や浴室内のような多湿な環境においてもゲル状が直ちに破れることなく使用できる耐水性の油性ゲル状クレンジングを得ることができるので好ましく，…。
ｉ   【００６２】…本発明の毛髪化粧料を製造する方法の一つとしては，油性成分をゲル化することのできる公知のゲル化剤を用いることができる。例えば，具体的には，デキストリン脂肪酸エステル，グリセリン脂肪酸エステル，ヒドロキシステアリン酸，ラウロイルグルタミン酸ジブチルアミド等の長鎖アシルアミノ酸のアミドまたはエステル誘導体，等を挙げることができる。前記デキストリン脂肪酸エステルとしては，例えば（パルミチン酸／オクタン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリン，パルミチン酸デキストリン，ステアリン酸イヌリン等が挙げられる。また，グリセリン脂肪酸エステルとしては，例えば（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリル等が挙げられる。
ｊ【００６３】かくして得られる，本発明の油性ゲル状クレンジングの特徴は，１）皮膚等に塗布し水洗したときの残油感がなく，また塗布後水を添加すると極めて容易にエマルジョン状態に微分散する，２）使用した後のかさつきがほとんどなく使用感がよい，３）ゲル形成力が高く，経時的にも非常に安定なゲルを保つ，という特徴があり，これまでの課題を解決するものである。ｋ   【００６８】～【００８１】（具体的な引用部分は【００６８】【００７５】【００８１】）また本発明の油性ゲル状クレンジングにおいては，本発明の目的が損なわれない限り，用途，目的に応じ各種の基材と併用することができる。具体的には，…（パルミチン酸／オクタン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリン，パルミチン酸デキストリン，ステアリン酸イヌリン等のデキストリン脂肪酸エステル，グリセリン脂肪酸エステル，ヒドロキシステアリン酸，ラウロイルグルタミン酸ジブチルアミド等の長鎖アシルアミノ酸のアミドまたはエステル誘導体，（ベヘン酸エイコサン二酸）グリセリル等のグリセリン脂肪酸エステル等の油ゲル化剤；…等を含むことができる。
ｌ   【００８７】［多鎖多親水基型化合物の製造例１］…下記式（４）…の多鎖多親水基型化合物を得た。
【００   ８８】【化４】（別紙乙２の１文献の２３頁記載の【化４】のとおり。
ｍ【実施例】【００９２】［実施例１２］下記に示す組成の油性ゲル状クレンジングを製造した。
配合成分        配合量（質量％）
製造例１の界面活性剤       ４．３
セスキカプリル酸ポリグリセリル－２２５
ジオレイン酸ポリグリセリル－１０５
グリセリン       ２．８
オクタン酸セチル     ５７
精製水        ５．９
得られた油性ゲル状クレンジングは乾燥した手，濡れた手のいずれでも快適に使用することが出来た，外観は透明～半透明で，安定性，水の接触角評価，残油感の官能評価，かさつきの官能評価の何れもが○であった。
ｎ   【００９３】【表１】（別紙乙２の１文献２５頁の【表１】のとおり。）
イ   乙２の１発明の内容
(ア)上記ア(ア)ａでみたとおり，乙２の１文献の特許請求の範囲に記載された油性ゲル状クレンジングは，１）長鎖疎水基と親水基とを分子内に２個以上ずつ有する多鎖多親水基型化合物の１種以上，２）分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物の１種以上，３）油性成分の１種以上，及び４）ＨＬＢが２～１４であるノニオン性界面活性剤を含有することを特徴とするものである（上記請求項１）。
(イ)上記(ア)の１）～４）成分のうち，１）成分についてみると，前記ア(ア)ｂのとおり，乙２の１文献の特許請求の範囲の記載には，請求項４として，上記１）成分である多鎖多親水基型化合物の少なくとも１個が，前記ア(ア)ｂの【化１】及び【化２】に示される化合物であることを特徴とするものであること及び上記【化２】中の「Ｙ」はカルボキシル基，スルホン酸基，硫酸エステル基，リン酸エステル基および／またはそれらの塩を示すことが開示されている。また，前記ア(イ)ｄには，上記１）成分の具体例として，分子内に長鎖疎水基と親水基をそれぞれ少なくとも１個以上有する界面活性剤を適当なスペーサーで連結した化合物であればよいことが示されている。
界面活性剤のうち，分子構造中にアニオン性の親水基をもつものはアニオン界面活性剤（「anionicsurfactant」。陰イオン界面活性剤と同義である。甲２４の１）に当たり，上記アニオン性親水基としてはカルボン酸塩，スルホン酸塩，硫酸エステル塩，リン酸エステル塩などが挙げられるとされている（乙２の３の１６７頁）ところ，乙２の１文献の上記記載内容にかんがみれば，上記１）成分は界面活性剤であり，かつ，カルボキシル基，スルホン酸基，硫酸エステル基，リン酸エステル基および／またはそれらの塩を有するものであるから，陰イオン界面活性剤であると認められる。
また，前記ア(イ)ｌ及びｍのとおり，乙２の１文献の実施例１ないし４，１２において，１）成分として，【化４】の化学構造を有する界面活性剤を使用することが開示されているところ，上記化学構造は，「ペリセア」の化学構造と同一であり，「ペリセア」はジラウロイルグルタミン酸リシンＮａの水溶液であるから（甲１０の１・２），上記実施例１ないし４，１２で用いられている１）成分は，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａであると認められる。


したがって，乙２の１文献には，乙２の１発明の油性ゲル状クレンジングに，１）成分として，陰イオン界面活性剤を含有すること及び上記陰イオン界面活性剤として，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａを使用することができることが開示されているものと認められる。(ウ)次に，上記(ア)の１）～４）成分のうち，４）成分についてみると，乙２の１文献には，前記ア(イ)ｇ及びｈのとおり，上記４）成分として種々の物質を用いることができるが，ポリグリセリン脂肪酸エステルを用いた場合にジェルの水溶性を調整することができること，ＨＬＢは７～１１が好適であり，ＨＬＢがこの範囲外であると油性成分が分離して安定性に乏しかったり，残油感があったりすること，炭素数が１０以下の中鎖脂肪酸を疎水基とする場合には，多湿な環境下でも使用できる耐水性の油性ゲル状クレンジングを得ることができることが記載されている。
したがって，乙２の１文献には，多湿環境下で使用でき，ジェルの水溶性が調節可能で，かつ，安定で残油感のない油性ゲル状クレンジングを得るために，油性ゲル状クレンジングに，４）成分としてＨＬＢ７～１１であり，かつ，炭素数１０以下のポリグリセリン脂肪酸エステルを含有させることが開示されているものと認められる。
(エ)また，前記ア(イ)ｋのとおり，乙２の１文献には，油性ゲル状クレンジングは，皮膚等に塗布，水洗した時に多量の油性成分を含有しながら残油感がなく，皮膚のかさつきのない，使用感に優れた透明～半透明の油性ゲル状クレンジングを提供するという前記ア(イ)ｂの目的を損なわない限り，用途，目的に応じ，各種の基材と併用することができることが開示されている。そして，併用することができる成分として，油ゲル化剤が開示され，さらに，上記油ゲル化剤として，（パルミチン酸／オクタン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリン，パルミチン酸デキストリン，ステアリン酸イヌリン等のデキストリン脂肪酸エステル，グリセリン脂肪酸エステル，ヒドロキシステアリン酸，ラウロイルグルタミン酸ジブチルアミド等の長鎖アシルアミノ酸のアミドまたはエステル誘導体，（ベヘン酸エイコサン二酸）グリセリル等のグリセリン脂肪酸エステル等が挙げられている。(オ)以上によれば，乙２の１文献には，   「油性成分と，炭素数１０以下のポリグリセリン脂肪酸エステルと，陰イオン界面活性剤（例として，ジラウロイルグルタミン酸リシンＮａ）と，分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物を含有し，油ゲル化剤（例として，デキストリン脂肪酸エステルやグリセリン脂肪酸エステル等）を含有することができる，耐水性の油性ゲル状クレンジング」が開示されているということができる。
ウ   本件発明１と乙２の１発明との対比
(ア)本件発明１と乙２の１発明とを対比すると，乙２の１発明の「油性成分」，「ポリグリセリン脂肪酸エステル」，「陰イオン界面活性剤」「ジラウロイルグルタミン酸リシン塩」，「デキストリン脂肪酸エステル」は，それぞれ，本件発明１の「油剤」（構成要件１－Ａ），「脂肪酸とポリグリセリンのエステル」（構成要件１－Ｃ），「陰イオン界面活性剤」「ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩」（構成要件１－Ｄ），「デキストリン脂肪酸エステル」（構成要件１－Ｂ）に各相当するから，本件発明１と乙２の１発明は，「油剤と，炭素数１０以下の脂肪酸とポリグリセリンのエステルと，陰イオン界面活性剤とを含有する，耐水性の油性クレンジング」である点で一致し，以下の点で相違する。
(イ)〔相違点１〕
本件発明１は，デキストリン脂肪酸エステルを必須成分として含有し，かつ，その成分がパルミチン酸デキストリン，（パルミチン酸／２－エチルヘキサン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリンのいずれか又は複数に限定するものであるのに対し，乙２の１発明はデキストリン脂肪酸エステルが任意成分であり，かつ，その種類も限定されていない点。
〔相違点２〕
本件発明１は，脂肪酸とポリグリセリンのエステルの炭素数を８～１０とするものであるのに対し，乙２の１発明は，脂肪酸とポリグリセリンのエステルの炭素数を１０以下とするものである点。
〔相違点３〕
本件発明１は，陰イオン界面活性剤をジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩，ポリオキシエチレンアルキルエーテル硫酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルタウリン塩，脂肪酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルグルタミン酸塩，Ｎ－脂肪酸アシルメチルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルアラニン塩，Ｎ－脂肪酸アシルサルコシン塩，Ｎ－脂肪酸アシルイセチオン酸塩，アルキルスルホコハク酸塩，アルキルリン酸塩のいずれか又は複数に限定するものであるのに対し，乙２の１発明は，陰イオン界面活性剤の具体例としてジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩を挙げるものの，陰イオン界面活性剤の種類を限定していない点。
〔相違点４〕
本件発明１は，分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物の１種以上を含有することに関し記載がないのに対し，乙２の１発明は，同成分を必須成分として含有するものである点。(ウ)原告は，これに加えて，本件発明１が「油性液状クレンジング用組成物」に関するものであり，その形態を液状に限定しているのに対し，乙２の１発明は，前記ア(イ)ｊのとおり，ゲル形成力が高く，経時的にも非常に安定なゲルを保つと記載されている一方，液体状，固体状，ゲル状，ペースト，スラリー，ミスト状，液晶，粉体等，種々の形態で使用できることが記載されており，その形態が限定されていない点も両発明の相違点に当たると主張する。しかし，一般に「ゲル」とはコロイド次元の微粒子が凝集してゼリー状（粘度の高い状態）となったものをいうが（乙２の４），乙２の１文献には，乙２の１発明に係る油性ゲル状クレンジングの有するべき粘度を限定する記載は見受けられない。また，本件明細書には，本件発明１の油性液状クレンジング用組成物の粘性に関し，使用感に優れた粘性を有するものである旨記載されている（【０００６】）のみで，その粘性の上限に限定は付されていない。そうすると，本件発明１の「油性液状クレンジング用組成物」と，乙２の１発明の「油性ゲル状クレンジング」の形態は実質的に異ならないものであり，この点は実質的相違点ではないというべきである。


なお，原告は，その主張の根拠として乙２の１文献の【００６４】欄の記載を挙げるが，同欄は，「本発明の油性ゲル状クレンジングは，その形態が液体状，固体状，ゲル状，ペースト状，スラリー，ミスト状，液晶，粉体，エアゾール等の目的に応じて種々の形態で用いることができる。」として，乙２の１発明に係る油性ゲル状クレンジングを製品として使用する際に，種々の形態で用いることができる旨を記載したものにすぎず，乙２の１発明に係る油性ゲル状クレンジングの形態を特定したものではないと解されるから，同欄に基づく原告の主張は採用できない。
エ以上のとおり，本件発明１と乙２の１発明は，〔相違点１〕～〔相違点４〕において相違するものであるから，両発明は同一のものではなく，本件発明１は，特許法２９条１項３項に違反するものに当たらない。オ   この点に関し，被告は，乙２の１文献の実施例には，本件発明１の（Ａ）ないし（Ｄ）成分に相当する成分が開示されており，とりわけ，【００９２】及び【００９３】記載の実施例には，ジラウロイルグルタミン酸リジンナトリウム（ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩と同一であり，陰イオン界面活性剤に当たる），ミリスチン酸デキストリン（デキストリン脂肪酸エステルに当たる），セスキカプリル酸ポリグリセリル（炭素数８の脂肪酸とポリグリセリンのエステルに当たる）が開示されているから，本件発明１と乙２の１発明は同一である旨も主張する。しかし，本件発明１は，（Ｂ）成分及び（Ｄ）成分につき，その種類を限定し，かつ，（Ｃ）成分につき，その炭素数を限定した上で，これらの（Ａ）ないし（Ｄ）成分を必須成分として組み合わせることにより，争点(1)イに関する当裁判所の判断でみた本件発明１の作用効果（手や顔   が濡れた環境下で使用できる，透明であり，かつ，使用感に優れた粘性を有した油性液状クレンジング用組成物を提供すること）を奏することができることを開示したものであるから，本件発明１と乙２の１発明が同一のものであるというためには，乙２の１文献に，本件発明１に係る上記作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物を得るため，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を必須の構成として組み合わせること及び（Ｂ）ないし（Ｄ）成分の種類等を上記のとおり限定したものとすることにつき開示があることを要するものであり，単に，実施例において，油性ゲル状クレンジングが含有する成分として，（Ａ）ないし（Ｄ）成分に相当する物質が個別に開示されているのみでは足りないというべきである。したがって，被告の主張を採用することはできない。
(2)争点(5)イ（本件発明１は乙２の１発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）ア争   点(5)アに関する当裁判所の判断のとおり，本件発明１と乙２の１発明は，前記(1)ウ(イ)の〔相違点１〕～〔相違点４〕の点で相違する。
イ   乙２の１発明に基づく進歩性欠如の無効理由に関する被告の主張は，本件発明１は乙２の１発明から容易に想到できるものであり，仮に本件発明１の油性液状クレンジング用組成物と乙２の１発明の油性ゲル状クレンジングが，前者が液状，後者がゲル状である点で相違するとしても，乙２の１発明に乙２の４文献及び乙２の５文献に示された技術常識を組み合わせることで，本件発明１の構成（液状）に容易に想到することができるというものであり，両発明の相違点に関し，当裁判所の上記アの判断と異なる前提に立つものであるから，採用することができない。
ウ   なお，前記５(1)オでみたとおり，被告は，乙２の１文献の実施例に，本件発明１の（Ａ）ないし（Ｄ）成分に相当する成分が開示されており，とりわけ，乙２の１文献の【００９２】，【００９３】欄には，ジラウロイルグルタミン酸リジンナトリウム，ミリスチン酸デキストリン，セスキカプリル酸ポリグリセリルが開示されているから，本件発明１と乙２の１発明は同一であると主張しているところ，上記主張は，上記実施例における開示から，本件発明１の構成に想到することは当業者にとって容易であると主張する趣旨であるとも解される。しかし，【００９２】及び【００９３】欄記載の各実施例中に，被告の指摘する各物質（ジラウロイルグルタミン酸リジンナトリウム，ミリスチン酸デキストリン及びセスキカプリル酸ポリグリセリル）を全て含む例はみられず，実施例１ないし１２は，本件発明１の（Ａ）ないし（Ｄ）成分のうち，（Ｂ）ないし（Ｄ）成分のいずれかを欠く構成である。そして，上記各実施例は，安定性につき「○」，外観につき「透明」又は「半透明」，水の接触角評価につき「○」，残油感の官能評価につき「○」，かさつきの官能評価につき「○」（実施例１２については，これに加え，乾燥した手，濡れた手のいずれでも快適に使用することができた）との効果を有する油性ゲル状クレンジングである（前記５(1)ア(イ)ｍ及びｎ）。したがって，このように各評価要素について適切であると評価されている乙２の１発明について，これに加えて，本件発明１に係る作用効果（手や顔が濡れた環境下で使用できる，透明であり，かつ，使用感に優れた粘性を有した油性液状クレンジング用組成物であること）を得るため，（Ｂ）ないし（Ｄ）成分のうち，各実施例において欠いているものを必須成分として加える動機付けはないものというべきである。また，被告の指摘する各物質は，前記５(1)オのとおり，本件発明１の（Ｂ）ないし（Ｄ）成分に相当する物質を個別に開示したにすぎないものであり，上記各物質から，（Ｂ）及び（Ｄ）成分につき，その種類を限定し，かつ，（Ｃ）成分につき，その炭素数を限定して本件発明１に至る示唆又は動機付けも認められない。


エ   なお，原告は，〔相違点１〕及び〔相違点４〕に関し，乙２の１発明に係る１）ないし４）成分から，２）成分（分子内に水酸基を２個以上有するポリヒドロキシル化合物）を除外し，デキストリン脂肪酸エステルを必須成分として組み合わせる構成に想到することは容易ではない旨の主張をしているので，この点についても念のため検討する。まず，〔相違点４〕についてみると，乙２の１発明は，前記５(1)ア(イ)ｃのとおり，１）ないし４）成分を必須成分として組み合わせて含有することにより，残油感のなく，皮膚のかさつきのない，使用感に優れた透明～半透明の油性ゲル状クレンジングを実現したものである。したがって，１）ないし４）成分のうち，いずれかを欠く場合に，上記効果を奏する油性ゲル状クレンジングを得ることができるか否か自体，乙２の１文献からは不明であるというべきである。また，手や顔が濡れた環境下で使用することができる，透明であり，かつ，使用感に優れた粘性を有する油性液状クレンジング用組成物を得るために，乙２の１発明に係る油性クレンジングから，２）成分を除外して任意成分とすることにつき，示唆又は動機付けはないものというべきである。さらに，〔相違点１〕についてみると，本件発明１において，デキストリン脂肪酸エステルは，（Ａ），（Ｃ）成分のほか，（Ｄ）成分と組み合わせて用いることにより，透明性と適度な粘性を実現できるとされているものであるが（本件明細書の【０００６】），乙２の１発明の作用効果は，上記のとおり，「透明～半透明の油性ゲル状クレンジング」であり，乙２の１発明の油性ゲル状クレンジングは，デキストリン脂肪酸エステルを必須成分としなくとも，既に透明～半透明であり，かつ，ゲル状のものであることが開示されているのである。したがって，このような油性ゲル状クレンジングを，透明かつ適度な粘性のものとするため，他の手段を検討する動機付けはないというべきである。加えて，乙２の１文献には，前記５(1)ア(イ)ｉ及びｋのとおり，油ゲル化剤として，本件発明１の（Ｂ）成分に該当する成分のほかに，種々の成分が列挙されているから，増粘に関する作用効果の点のみからみても，これらの種々の成分の中から，本件発明１の（Ｂ）成分に該当する成分のみを取り上げて必須成分とすることにつき，示唆又は動機付けはないものというべきである。
オ   したがって，本件発明１は，乙２の１発明から又は乙２の１発明に乙２の４，乙２の５の事項を考慮することにより容易に想到することができたものに当たらない。
カ   被告の補足主張について
(ア)   被告は，上記主張に加えて，平成２３年１２月１４日付け被告準備書   面(6)の１８頁１５行目ないし４０頁１４行目に   おいて   ，乙２の１文献から認定されるべき発明の内容につき，従前と異なる主張を追加した上で，乙２の１発明に基づく進歩性欠如の無効理由に関し，新たな主張を行い，併せて，乙３２ないし３７号証の提出の申し出をした。また，被告は，平成２４年１月２３日付け被告準備書面(7)の１頁冒頭ないし５行目において，平成２４年１月５日付け特許庁審決の内容を援用し，乙２の１発明に基づく進歩性欠如の無効理由の主張を補足する旨の主張をし，乙５３号証の提出の申し出をした。
なお，平成２４年１月５日付け特許庁審決は，被告が，平成２３年６月３０日付けで特許庁審判長宛てに提出した上申書（乙５）の内容を踏まえたものであり，上記上申書における請求人（被告）の主張は，本件訴訟との関係では新規主張に当たるものであるから，上記審決の内容を援用する旨の被告の主張は，乙２の１発明に基づく進歩性欠如の無効理由に関し，新たな主張を追加するものに当たる。
これに対し，原告は，上記主張及び書証の提出申し出は，時機に後れた攻撃防御方法に当たり（民訴法１５７条１項），かつ，審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものに当たる（特許法１０４条の３第２項）と主張し，却下の申立てをした。(イ)   そこで検討すると，前記第４の１(3)イ(ウ)でみたとおり，裁判所は，平成２３年５月３１日の第５回弁論準備手続期日において，原告及び被告から，本件の侵害論に関する主張立証は終了した旨を聴取した上で，侵害論に関する審理を終結し，本件に関する裁判所の見解を示して和解を勧告するとともに，損害論に関する審理に入ったものであり，被告の上記準備書面(6)及び(7)は，損害論の審理が相当程度進行した時点で提出されたものである。
加えて，被告が，平成２２年１１月５日付け被告準備書面(1)において，乙２の１文献に基づく無効理由を主張し，同日付けで，上記準備書面におけるものと同様の無効理由に基づき無効審判を請求している（乙３）ことも考慮すると，被告は，平成２３年５月３１日の上記弁論準備手続期日までの間に，上記補足主張をすることが可能であったというべきであるから，被告が上記(ア)のとおり行った補充主張及び書証（乙３２ないし３７号証，５３号証）の提出の申し出は，重大な過失により時機に後れてなされたものであり，また，これにより訴訟の完結を遅延させるものであることが明らかである。
なお，被告は，損害論に入った後であっても，明白な無効原因があるときには，同無効原因を追加主張することは時機に後れた攻撃防御方法に当たらないところ，特許庁において無効審決がなされた場合には，明白な無効原因があるものとみるべきである旨主張する。しかし，乙２の１発明に基づく無効理由に関する当裁判所の判断，とりわけ前記５(2)ウ及びエでみたところを考慮すれば，被告の補足主張によっても，本件各発明に明白な無効理由があるとは考えられず，これは，特許庁において無効審決がなされていることを考慮しても同様であるから，被告の当該主張を採用することはできない。したがって，民訴法１５７条１項に基づき，上記補足主張並びに乙３２ないし３７号証及び乙５３号証の提出の申し出はこれを却下する。
キ   以上のとおり，本件発明１は乙２の１発明から容易に想到することができたものに当たらず，本件発明１は特許法２９条２項に違反するものではない。
(3)争点(5)ウ（本件発明１は乙２の２発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
ア   乙２の２文献の記載
証拠（乙２の２）によれば，乙２の２文献は平成１６年４月１５日に公開された公開特許公報であり，本件特許出願日（平成２０年９月２９日）以前に日本国内で頒布された刊行物に当たるところ，乙２の２文献には以下の記載がある。
(ア)特許請求の範囲


【請求項１】（Ａ）ＨＬＢが８～１２の範囲の非イオン界面活性剤，及び（Ｂ）液状油を含有する透明液状油性組成物であって，該組成物１００重量部に対して３０重量部の水を加えたときに，２５～３５℃の範囲内に白濁しない温度領域を有する組成物をクレンジング剤として使用するときに，水を加えてメイク落としを行うクレンジング方法。
(イ)発明の詳細な説明
ａ   【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，オイルクレンジング剤を用いたクレンジング方法であって，浴室や洗面台等，水の介在する使用環境下でも好適なクレンジングを行うことができ，メイク落ちが良好で，使用中のマッサージ性に優れ，しかもマッサージ中の肌に油性感を感じにくいクレンジング方法に関する。
ｂ【０００２】【従来の技術】従   来，メイクアップ落としに用いられるオイルクレンジング剤は，オイル成分がメイクアップ汚れを浮き出させた後のすすぎ性をよくするために，非イオン界面活性剤でオイル成分中に水を乳化又は可溶化して製造されている。ｃ   【０００３】例えば，液体油と非イオン界面活性剤を主成分とする，非水の，もしくは少量の水を含有するクレンジング組成物…が知られているが，これらは一般に粘度が低く，マッサージ中に眼に入りやすいという問題や，メイクを落としているという実感が得られないという問題があった。また，水で濡れた皮膚に使用すると，乳化物や懸濁物となってマッサージ感が過度に軽くなってしまうとともに，油性汚れに対するクレンジング力が著しく低下してしまう。更に，油剤を主成分として少量の水しか含有していないため，マッサージ中や洗い流した後の肌にべたつき感を感じやすいという問題もあった。
ｄ   【０００４】一方，油剤を主成分とし，非イオン界面活性剤と比較的多量の水を含有する液晶組成物も提案されている…。これらは，マッサージ中や洗い流した後の肌に比較的油性感を感じにくくなっているものの，液晶構造を形成させるため，非イオン界面活性剤を使って多量の水を油剤中に保持させていることから，非イオン界面活性剤の曇点の影響を受けやすく，温度変化により分離が起きやすいという欠点があった。また，比較的温度安定性のよいものでは，液の粘度が高くゲル状を呈しているなど，満足のできるメイク落ち性能を有するものではなかった。
ｅ【０００６】【発明が解決しよ   うとする課題】本発明の目的は，オイルクレンジング剤を用いたクレンジング方法であって，浴室や洗面台等，水の介在する使用環境下でも好適なクレンジングを行うことができ，メイク落ちが良好で，使用中のマッサージ性に優れ，しかもマッサージ中の肌にべたつき感を感じにくいクレンジング方法を提供することにある。
ｆ   【０００７】【課題を解決するための手段】本発明者らは，液状油と特定の非イオン界面活性剤を含有し，自重１００重量部に対して３０重量部の水が混入した場合，手の平や顔面上の温度に相当する２５～３５℃の温度範囲内に，白濁しない温度領域を有する透明液状組成物をオイルクレンジング剤として用い，使用時に水を加えてメイク落としを行うことにより，上記課題が解決されることを見出した。
ｇ   【０００９】【発明の実施の形態】本発明で用いる成分（Ａ）は，ＨＬＢが８～１２の範囲の非イオン界面活性剤である。ＨＬＢがこの範囲外のものでは，十分な耐水性を得ることができない。…ｈ【００１４】成分（Ａ）の非イ   オン界面活性剤は，特にＨＬＢ又は混合ＨＬＢが８～１０であるのが，十分な耐水性が得られるとともに，使用感が良好であるので好ましい。…
ｉ   【００１６】成分（Ｂ）の液状油は，２５℃において液体のものである。かかる液状油としては，通常化粧料に使用されるものであれば特に制限されず，例えば流動パラフィン，流動イソパラフィン，ポリイソブテン，スクワラン等の炭化水素油…などを用いることができる。
ｊ   【００２１】さらに，粘度を調整するための，超微粒子シリカ，パルミチン酸デキストリン，有機性ベントナイト等の油剤の増粘剤；無機塩類，アニオン界面活性剤，カチオン界面活性剤，両性界面活性剤，高分子ポリマー，殺菌剤，紫外線吸収剤，酸化防止剤，キレート剤，香料，色素，エキス類，薬効剤等も含有できる。ｋ   【００４１】【発明の効果】本発明によりクレンジングを行えば，メイク落ちが良好で，使用中に適度なマッサージ感が得られるとともに，マッサージ中の肌に油性感（べたつき感）を感じにくい。浴室や洗面台等，水の介在する使用環境下でも好適なクレンジングを行うことができる。
イ   乙２の２発明の内容
(ア)乙２の２文献の特許請求の範囲に記載されたクレンジング方法において用いられるクレンジング剤は，ＨＬＢが８～１２の範囲の非イオン界面活性剤及び液状油を含有するものであり（前記ア(ア)），上記クレンジング剤に含有される非イオン界面活性剤としては，特にＨＬＢが８～１０のものが耐水性及び使用感の点で好ましく（前記ア(イ)ｈ），また，上記クレンジング剤には，粘度を調整するために，パルミチン酸デキストリン，アニオン界面活性剤を含有することができる（前記ア(イ)ｊ）ものである。また，上記クレンジング剤は，透明液状組成物をオイルクレンジング剤として用いるもの（前記ア(イ)ｂ）であり，かつ，水の介在する環境下でも好適なクレンジングを行うことができるものである（前記ア(イ)ａ及びｂ）。
(イ)そうすると，乙２の２発明には，「液状油及びＨＬＢ８～１０の非イオン界面活性剤を含有し，パルミチン酸デキストリン，アニオン界面活性剤を含有することができる，透明かつ液状で，水の介在する環境下でも使用可能なクレンジング剤」が開示されているということができる。
ウ   本件発明１と乙２の２発明との対比
(ア)乙２の２発明の「液状油」，「アニオン界面活性剤」は，本件発明１の「油剤」（構成要件１－Ａ），「陰イオン界面活性剤」（構成要件１－Ｄ）に各相当する。また，乙２の２発明のクレンジング剤は，透明かつ液状で，水の介在する環境下でも使用可能なものであるから，本件発明１の「油性液状クレンジング用組成物」（構成要件１－Ｅ）に相当する。
本件発明１の脂肪酸とポリグリセリンのエステルは，非イオン界面活性剤の一種である（本件明細書の【００１２】）。(イ)したがって，乙２の２発明と本件発明１は，「油剤及び非イオン界面活性剤を含有する油性液状クレンジング用組成物」である点で一致し，以下の点で相違する。
〔相違点１〕


本件発明１は，デキストリン脂肪酸エステル及び陰イオン界面活性剤を必須成分として含有するものであり，かつ，デキストリン脂肪酸エステルの種類を，パルミチン酸デキストリン，（パルミチン酸／２－エチルヘキサン酸）デキストリン，ミリスチン酸デキストリンのいずれか又は複数とし，かつ，陰イオン界面活性剤の種類を，ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩等に限定するものであるのに対し，乙２の２発明は，パルミチン酸デキストリン及び陰イオン界面活性剤が粘度を調整するための任意成分であり，かつ，パルミチン酸デキストリン以外のデキストリン脂肪酸エステルを含有することについて言及がなく，また，陰イオン界面活性剤の成分につき限定がない点。
〔相違点２〕
本件発明１は，非イオン界面活性剤が脂肪酸とポリグリセリンのエステルに限定されており，かつ，その炭素数が８～１０とされているのに対し，乙２の２発明は，非イオン界面活性剤が脂肪酸とポリグリセリンのエステルに限定されておらず，かつ，炭素数についても記載がない点。
エ   相違点の検討
(ア)相違点１について
本件発明１は，デキストリン脂肪酸エステルと陰イオン界面活性剤を必須成分として組み合わせて用いることにより，透明性と適   度な粘性を保有した油性液状クレンジングを実現できたとするもの   であり（本件明細書【０００６】），その課題は，手や顔が濡れた   環境下で使用することができる透明な油性液状クレンジング用組成   物を提供することである（同【０００４】）。
一方，乙２の２発明は，乙２の２文献の前記ア(イ)ｃ，ｄの記載に照らせば，液体油と非イオン界面活性剤を主成分とするクレン   ジング剤を使用するに際し，クレンジング剤の水の含有量が少ないと，マッサージ中や洗い流した後の肌にべたつき感がある反面，クレ   ンジング剤の水の含有量が多いと，安定性が悪く，メイク落ち性能   も低いという，クレンジング剤における水の含有についての問題点   を解決しようとするものである。
この課題を解決するために，乙２の２発明では，クレンジング剤に予め水を含有させるのではなく，水を加えて使用するクレンジ   ング剤の使用方法を発明したものである。そのための，クレンジン   グ剤の組成は，基本的に液状油と非イオン界面活性剤から成るもの   である（ただし，請求項３，４では予め水を成分とするクレンジン   グ剤も示されている。）。
このように，乙２の２発明は，水と併せて使用したときに，メイク落ちが良好で，適度なマッサージ感が得られ，油性感を感じに   くいクレンジング剤を用いたマッサージ方法を開示するものである。もちろん，水と併用したとき効果的なクレンジング剤であるためには，適度の粘性が必要であると解され，この点，乙２の２文献   には，粘度を調整するため，アニオン界面活性剤等を含有し得るこ   とが記載されている（前記ア(イ)ｊ）。他方，透明性に関する点についてみると，乙２の２文献には，水の介在する環境下でも好適な   クレンジングを行うことができ，メイク落ちが良好で，使用中のマ   ッサージ性に優れ，しかもマッサージ中の肌にべたつき感を感じに   くいクレンジング方法を提供する手段として，白濁しない温度領域   を有する透明液状組成物を用いること（前記ア(イ)ｅ及びｆ）が記載されている。しかし，乙２の２文献において，クレンジング剤が   透明であるとされるのは，水の混入に起因する白濁（乳化，懸濁）   によりマッサージ感が過度に軽くなってしまうとともにクレンジン   グ力が著しく低下することから（前記ア(イ)ｃ），良好なメイク落ち及び優れたマッサージ性という機能を実現するためには白濁を防   止する必要があるためであり，乙２の２文献における，透明性に関   する上記記載（前記ア(イ)ｅ及びｆ）は，透明性そのものを追求するものというよりも，白濁していない状態を示すものであり，本件   発明１の解決課題（外観上の透明性の実現そのもの）を示唆するも   のではないというべきである。そのため，乙２の２文献において，   クレンジング剤が透明であることは，発明の課題とも効果ともされ   ていない。
以上によれば，乙２の２発明からは，クレンジング剤に必要な粘性を得ることについての動機付けはあるものの，透明性の実現を   志向することについては動機付けがないというべきである。そこで，乙２の２発明に乙２の１文献，乙２の３文献，乙２の６文献又は乙２の７文献に開示された技術内容を組み合わせることで，上記相違点に係る構成に容易に想到することができるか否かにつ   いて検討する。
前記５(1)でみたとおり，乙２の１文献には，陰イオン界面活性剤を必須成分とする油性ゲル状クレンジングが開示されているが   ，上記油性ゲル状クレンジングは，デキストリン脂肪酸エステルを   必須成分とするものではないから，デキストリン脂肪酸エステルと   陰イオン界面活性剤を組み合わせて必須成分とすることにつき，開   示がない。
また，乙２の３文献には，アニオン界面活性剤が優れた起泡性を有し，一般に洗浄剤に使用されていること及びアニオン界面活性   剤には種々のものがあることが記載されているが，アニオン界面活   性剤が，デキストリン脂肪酸エステルと組み合わせることにより，   適度な粘性をもたらすことにつき開示がなく，また，アニオン界面   活性剤を，本件発明１に挙げられた各成分に限定することについて   の示唆もない。
さらに，乙２の６文献には，油性皮膚洗浄料にアニオン性界面活性剤を含有させることにより，優れた洗浄性を有しながら肌への   刺激を軽減し，洗浄後の油感も軽減することができることが開示さ   れており（【請求項１】，【００１３】），上記アニオン性界面活   性剤として使用可能な成分の具体例として，本件発明１に挙げられ   た各成分の一部が挙げられている（【００１４】）ことが認められ   るが，適度な粘性のため，アニオン性界面活性剤をデキストリン脂   肪酸エステルと組み合わせることにつき開示がなく，かつ，アニオ   ン性界面活性剤を，本件発明１に挙げられた各成分のみに限定する   ことについての示唆もない。
また，乙２の７文献には，デキストリン脂肪酸エステルを配合した皮膚外用組成物に，種々のアニオン性界面活性剤を組み合わせ   て使用することができることが開示されているが（請求項１，【０   ０１５】，【００１６】），上記皮膚外用組成物は，皮膚へのなじ   み時のべたつきを感じることなく，かつ安定性が向上したことをそ   の効果とするものであり（【００２０】），アニオン性界面活性剤   を任意成分としてデキストリン脂肪酸エステルと組み合わせて使用   することによる作用効果につき特に言及がないものであって，油性   クレンジング剤において，適度な粘性を実現するためにデキストリ   ン脂肪酸エステルとアニオン性界面活性剤を組み合わせることにつ   き開示がなく，かつ，アニオン性界面活性剤を，本件発明１に挙げ   られた各成分のみに限定することについての示唆もない。以上の点は，仮に，乙２の２発明に外観上の透明性の実現という動機付けがあるとしても同様である。


(イ)したがって，乙２の２発明に乙２の１文献，乙２の３文献，乙２の６文献又は乙２の７文献に記載された技術内容を考慮しても，乙２の２発明から本件発明１に係る構成に想到することは，当業者にとって容易ではないものというべきである。
オ   以上のとおり，本件発明１は，乙２の２発明から容易に想到することができたものに当たらず，特許法２９条２項に違反するものではない。
(4)争   点(5)エないしク（本件発明２ないし本件発明４の容易想到性）以上のとおり，本件発明１は，乙２の１   発明と同一の発明ではなく，かつ，乙２の１発明又は乙２の２発明から容易に想到することができたものにも当たらないものである。
被告は，本件発明１が新規性又は進歩性を欠くものであることを前提として，本件発明２ないし４につき，乙２の１発明又は乙２の２発明から容易に想到することができたものである旨主張するものであるから，争点(5)エないしクについて検討するまでもなく，本件発明２ないし４に関する被告の進歩性欠如による無効主張は理由がない。また，被告は本件発明３が乙２の１発明と実質的に同一である旨の主張もするが，本件発明１の新規性について判断したのと同様の理由により，被告の主張を採用することはできない。
(5)争   点(5)ケ（本件各発明は特許法３６条４項１   号に違反するものか。）
ア被   告は，本件各発明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものではなく，特許法３６条４項１号に違反するものであると主張する。
イ(ア)    そこで検討すると，争点(1)イに関する当裁判所の判断でみたとおり，本件各発明のうち，本件発明１は，手や顔が濡れた環境下で使用することができる，透明であり，かつ，適度な粘性を有する油性液状クレンジング用組成物を提供することをその作用効果とするものであり，当該作用効果は，本件特許発明の請求項１ないし５に係る各発明に共通の作用効果として示されたものであって，請求項２は，本件発明１に係る構成に加え，その作用効果のうち，透明性に関する点を，光の透過率により限定し，より高い作用効果を得られる場合があることを示したものである。
したがって，本件発明１は，請求項２に該当する場合を包含するものということができるところ，前記第４の１(2)ア(オ)でみたとおり，本件明細書の実施例（【００２９】）の記載における「外観」及び「透過率」は，請求項２に係る作用効果を示すものであるから，本件明細書には，（Ａ）ないし（Ｄ）成分からなる構成が示され，かつ，その場合に請求項２に係る作用効果が得られたことが記載されているものということができる。そうすると，本件明細書には，本件発明１に係る構成のみの効果は記載されていないものの，本件発明１に係る構成を含む請求項２に係る作用効果は示されているものということができ，本件発明１がその作用効果を奏することを裏付ける記載がされているということができる。
(イ)   また，本件明細書において，（Ａ）ないし（Ｄ）成分の具体例（（Ａ）成分につき【０００８】及び【０００９】，（Ｂ）成分につき請求項１及び【００１１】，（Ｃ）成分につき【００１２】，（Ｄ）成分につき請求項１及び【００１４】）が示され，かつ，各成分の好適な配合量が開示されており（【００１０】，【００１１】，【００１３】，【００１５】），実施例１ないし７において各成分の具体的組合せや配合量も示されているのであるから（【００２９】【表１】），本件明細書の記載に接した当業者は，その記載内容を参考に，技術常識に従い，（Ａ）ないし（Ｄ）成分として使用する各成分の具体的組合せ及び配合量を適宜決定することにより，本件発明１に係る作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物を得ることができるものと認められるのであり，これは，原告及び被告の行った各実験結果（甲２５，２７，２９，３０，乙２の８）において，本件発明１に係る作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物が得られていることからも明らかである。ウ   この点に関し，被告は，（Ａ）ないし（Ｄ）成分を含有し，かつ，本件明細書の実施例に従って配合割合を決定した組成物であっても，透明ではなく，または安定性を欠くものがみられたから，本件各発明は実施可能性を欠くものであると主張する。
しかし，被告の上記主張のうち，透明性に関する点は，本件発明１の作用効果としての「透明性」につき，光の透過率７５％以上であることを要するとの前提に立つものであり，採用することができない。また，安定性に関する点についてみると，被告の実験結果は，本件明細書記載の実施例において（Ａ）ないし（Ｄ）成分として使用されている物質のうち（Ｃ）成分を実施例とは異なる物質に，（Ｄ）成分について一部を実施例とは異なる物質に変更する一方，各成分の配合割合を本件明細書記載の実施例記載のものと同一としたもの（乙２の８記載の実験１，３，５）または本件明細書記載の実施例において，（Ｅ）成分として配合されているジイソステアリン酸デカグリセリンを配合せず，油剤の配合割合をその分だけ増やしたもの（乙２の８の実験２，４，６）である。被告実験では，安定性が認められないなどの実験結果が示されているものの，他方，原告からは，各成分について使用する物質を被告実験と変更することなく，その配合割合を変更したところ，本件発明１に係る作用効果を奏する油性液状クレンジング用組成物が得られた旨の実験結果（甲２９）が示されている。そうすると，当業者は，（Ａ）ないし（Ｄ）成分として用いる物質の変更や，（Ｅ）成分を配合しないものとしたことに従い，各物質の特性等を考慮し，（Ａ）ないし（Ｄ）の各成分の配合割合を適宜変更することにより，本件発明１を実施することができるものと認められ，かつ，配合割合等の適宜の変更は，当業者の技術常識に従って可能なものであると認められる。
したがって，被告の実験結果（乙２の８）を考慮しても，本件発明１が実施可能性を欠くものとは認めることができず，被告の主張を採用することはできない。
エ   以上によれば，本件発明１は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものということができ，本件各発明は，特許法３６条４項１号に違反するものではない。(6)争   点(4)コ（本件各発明は特許法３６条６項１   号に違反するものか。）


ア特   許請求の範囲の記載が特許法３６条６項１号に定めるサポート要件に適合するものであるか否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，発明の詳細な説明に，当業者において，特許請求の範囲に記載された発明の課題が解決されるものと認識し得る程度の記載ないし示唆があるか否か，または，その程度の記載や示唆がなくても，特許出願時の技術常識に照らし，当業者において，当該課題が解決されるものと認識し得るか否かを検討して判断すべきものと解するのが相当である。
イ前   記(5)イ   (イ)でみたとおり，本件明細書には，（Ａ）ないし（Ｄ）成分として使用することのできる物質の具体例，各成分の好適な配合割合が記載されている。また，本件明細書の【００１０】には，「…油剤の配合量は油性液状クレンジング用組成物の全量に対して，４０～９５質量％が望ましい。４０質量％未満では，メイク化粧料を肌から浮き出させる効果が乏しくなり，９５質量％を超えるとメイク化粧料をなじませた後の洗い流しが困難となる。」，【００１１】には，「…デキストリン脂肪酸エステルの配合量は０．５～５質量％が好ましい。０．５質量％未満では，十分な粘性が得られにくく，５質量％を超えると，透明に溶解することが困難となり，製剤が固くなりすぎる傾向にある。」，【００１３】には，「炭素数８～１０の脂肪酸とポリグリセリンのエステルは，本発明のクレンジング用組成物の全組成に対し，１～４０％，特に５～２５％の範囲で配合するのが好ましい。１％より少ない場合には組成物の洗浄性，水洗性が不充分になり，４０％より多い場合は，『流動性が悪く油性液状を保てない』『使用時の肌への刺激等の問題が生じる』などの可能性が考えられる。」，【００１５】には，「…陰イオン界面活性剤の配合量は０．１～１質量％が好ましい。０．１質量％未満では，デキストリン脂肪酸エステルを透明に分散させる効果が得られ難く，１質量％以上では，陰イオン界面活性剤が析出する恐れがある。」と記載されているのであり，これらの記載は，上記配合割合等が好適である理由につき，皮膚が濡れている場合のクレンジング力，透明性，安定性，粘度との関係において説明するものであるから，本件明細書に接した当業者は，本件明細書の上記各記載から，本件各発明における課題（手や顔が濡れた環境下で使用することができる，透明であり，かつ，適度な粘性を有する油性液状クレンジング用組成物を提供すること）が解決されるものと認識することが可能であるものと解される。
ウし   たがって，本件各発明は，いわゆるサポート要件を欠くものではなく，特許法３６条６項１号に違反するものではない。(7)争点   (5)サ（本件各発明は特開２００２－３４８２   １１号公報に係る発明から容易に想到することができたものとして特許法２９条２項に違反するものか。）
ア   被告は，平成２３年１２月１４日付け被告準備書面(6)の１６頁１１行目から１８頁１４行目において，本件各発明につき，特開２００２－３４８２１１号公報を主引例とする進歩性欠如の無効主張を追加した。
これに対し原告は，上記主張は時機に後れた攻撃防御方法に当たり（民訴法１５７条１項），かつ，審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものに当たる（特許法１０４条の３第２項）と主張し，却下の申立てをした。
イそ   こで検討すると，前記５(2)カ(イ)でみた本件訴訟の経過に加え，特開２００２－３４８２１１号公報は，原告が甲４の１号証として訴状とともに書証提出したものと同一であることも考慮すれば，被告は，平成２３年５月３１日の上記弁論準備手続期日までの間に，上記主張をすることが可能であったというべきであるから，被告が上記アのとおり行った無効主張は，重大な過失により時機に後れてなされたものであり，かつ，これにより訴訟の完結を遅延させるものであることが明らかである。
ウ   したがって，民訴法１５７条１項に基づき，上記主張を却下する。
(8)小   括
以上によれば，本件各発明は特許無効審   判により無効とされるべきものに当たらない。
６争   点(6)（販売行為の差止め及び廃棄請求の可否）
(1)被告製品１について
被告は，平成２３年１２月３１日付けで被告製品１の製造販売を終了した旨主張しているところ，被告から，同日付けで被告製品１の製造販売を終了した旨の被告代表者作成の報告書（乙５４）が提出されていることに加え，前記前提事実(6)のとおり，被告が，平成２４年１月１日付けで，被告製品１を仕様変更したものとして被告新製品の製造販売を開始していることを考慮すれば，被告が，今後，被告製品１を販売する可能性は極めて低いものということができる。
この点に関し，原告は，被告新製品の製   品名，容器，包装等が被告製品１と実質的に同一であり，被告製品１を復活させることが極めて容易であること，平成２４年１月１日以降もインターネット上で被告製品１の販売が継続していることなどを挙げて，なお，本件特許権侵害のおそれがあると主張する。
しかし，前記のとおり被告が被告製品１   を仕様変更したものとして被告新製品の販売を開始しており，被告製品１に比較してその性能が向上した旨を宣伝していること（甲６２）などを考慮すれば，被告が，被告製品１の販売を再開する可能性は低いものといわざるを得ない。また，原告が平成２４年１月１日以降，被告製品１が販売されている事実として指摘する点は，いずれも，被告が直接販売するものではなく，市中における在庫品が販売されているにすぎないものとみられるものであるから，当該事実をもって，被告が被告製品１の製造販売を終了していないとみるのは相当ではない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できないものというべきである。
(2)被告化粧品セットについて
被告は，被告化粧品セットは季節限定製品であり，平成２３年３月に販売を終了した旨主張しているところ，被告から，上記(1)でみたとおり，その主張に沿う内容の被告代表者作成の報告書（乙５４）が提出されていること，被告化粧品セットが「数量限定」のキャンペーン商品である旨表示して販売されていること（甲６の１，７の１，８の１・２）その他弁論の全趣旨によれば，被告は，被告化粧品セットの販売を既に終了したものと認められる。
(3)以上によれば，現時点において，本件特許権侵害のおそれは認められず，原告の請求のうち，被告製品１及び被告化粧品セットの販売等の差止め及び廃棄を求める部分は理由がない。
７争   点(7)（損害額）


(1)以上のとおり，被告各製品は，本件各発明に係る本件特許権を侵害するものであるから，被告は，本件特許登録日である平成２１年８月１４日以降の被告製品１及び被告５０ｍＬ製品をセット内容に含む製品である被告化粧品セットの販売行為に関し過失があったものと推定され（特許法１０３条），同日以降の侵害行為につき，原告が被った損害を賠償するべき義務を負う。
(2)特許法１０２条２項に基づく損害算定の可否
ア   特許法１０２条２項は，損害額の推定規定であり，損害の発生を推定する規定ではないから，侵害行為による逸失利益が発生したことの立証がない限り，適用されないものと解されるところ，前記前提事実(5)のとおり，原告が本件各発明に係る本件特許権を実施していないことに争いがない以上，損害額推定の基礎を欠くものというべきであり，本件において，同条に基づき損害額を算定することはできない。イ   この点につき，原告は，諸般の事情により，侵害行為がなかったならばその分得られたであろう利益が権利者に認められるのであれば，特許法１０２条２項が適用されると解すべきであるところ，原告は，被告各製品の競合品である原告製品を製造販売している上，原告と被告の事業形態等が類似し，その売上げが拮抗していること等も考慮すれば，原告が，被告各製品の製造販売により，原告製品の取引機会を喪失したことは明らかであり，特許法１０２条２項が適用されるべきであると主張する。
しかし，被告各製品は，いわゆるクレンジングオイルであり，肌に塗布した化粧品を落とす目的で用いられるものであるところ，クレンジングオイルに分類される化粧料のみをみても，市場には，多数の製品が存在することが認められる（乙８，９）。また，肌に塗布した化粧品を落とす目的で用いられる化粧料としては，いわゆるクレンジングオイルのほかに，クリーム，ジェル，ウォーター，リキッド，ローション等，種々の剤型のものが存在し，多数の製品が市場において販売されていることが認められる（乙７）。加えて，クレンジング市場におけるメーカー別販売実績に基づく原告のシェアは，平成２１年において１３．６％，平成２２年において１２．９％，平成２３年において１２．９％（見込み）であり，原告以外に，数％ないし十数％のシェアを占めるメーカーが，被告を含め１０社以上存在することが認められる（甲４４）。そうすると，被告各製品がなかった場合に，原告が原告製品を販売することができ，その分の利益を得ることができたであろうと認めるに足りる事情はないものといわざるを得ず，原告につき，本件特許権を実施しているのと同視することができる事情を認めることはできない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできず，本件において，特許法１０２条２項に基づき損害額を算定することはできないものである。
(3)特許法１０２条３項に基づく損害算定
ア   売上高
証拠（乙２１の１ないし６）によれば，平成２１年８月１４日から平成２３年９月３０日までの被告製品及び被告化粧品セットの売上高は以下のとおりであると認められる（なお，原告が損害賠償請求額の算定に当たり，平成２３年９月３０日までの売上高を基礎としている〔平成２３年１０月３日付け訴え変更申立書〕ことにかんがみ，原告は平成２３年９月３０日までの侵害行為に係る損害の賠償を請求するものであると解される。また，被告は，被告各製品の売上高を算定するに当たり，消費税を含めるべきではない旨主張するが，国内売上分については，消費税を収受して販売するものである以上，消費税相当額についても売上高に含めて算定するのが相当である。）(ア)被告１５０ｍＬ製品の通信販売における売上額（税込み）
●省略●
(イ)被告１５０ｍＬ製品の直営店における売上額（税込み）
●省略●
(ウ)被告製品１の店頭における売上額（税込み）
●省略●
なお，証拠（乙２１の３）によれば，被告製品１の店頭における売上額（税抜き）は●省略●と認められるところ，上記のとおり，消費税相当額についても売上高に含めて算定するのが相当であるから，上記金額に消費税相当額を加えた●省略●が被告製品１の店頭における売上額となる。
(エ)被告化粧品セットの通信販売における売上額（税込み）
●省略●
(オ)被告化粧品セットの直営店における売上額（税込み）
●省略●
(カ)被告製品１の海外輸出に係る売上額（税抜き）
●省略●
なお，原告は，被告の提出する上記証拠（乙２１の１ないし６）の信用性を争い，被告製品１及び被告化粧品セットの平成２１年８月１４日から平成２３年９月３０日までの売上高は６１億０９６４万円を下回らないと主張する。しかし，上記書証は，「商品別日別／月別売上照会」をデータ出力したものとして提出されたものであり，注文数量，注文金額等を黒塗りしたものではあるが，その体裁，内容等をみても，その信用性を疑わせるべき事情は直ちには見当たらない。また，証拠（甲４３，４４）によれば，被告のクレンジングオイル売上高は，平成２１年において６０．５億円，平成２２年において５９．５億円であることが認められるが，被告が，被告各製品のほかにも「薬用ディープクレンジングオイル」等のクレンジングオイル製品を販売していることにかんがみれば，被告の開示する金額が信用できないものということはできない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できず，被告製品１及び被告化粧品セットの売上高については上記(ア)ないし(カ)のとおりであると認められる。


なお，被告化粧品セットは，被告５０ｍＬ製品，アイラッシュトニック（まつげ用美容液）６．５ｍＬ及びハローキティオリジナルポーチをその内容とするものであり（甲７の１・２），被告１５０ｍＬ製品が１２００円（甲６の１・２），被告１００ｍＬ製品が９００円で販売されているのに対し，１８００円で販売されているものである（甲８の１・２）。そうすると，被告化粧品セット１個当たりの売上額のうち，６００円が被告５０ｍＬ製品に係る売上額であるとみるのが相当である。イ   そこで，上記アでみた売上高を基礎として，「その特許発明の実施に対し受けるべき金額に相当する額」（特許法１０２条３項）を算定するべきこととなるところ，原告管理本部副本部長作成に係る報告書（甲４５）によれば，被告１５０ｍＬ製品の利益率は，低く見積もっても４０％を下回ることはあり得ないとされている上，被告の営業利益率は●省略●％であるとされており（乙５２），被告各製品の利益率は，相当に高いものとみることができる。なお，上記報告書（甲４５）は，被告１５０ｍＬ製品に配合されている各成分の原価，材料費，加工賃等の推定額に基づき，値引きの事実等も考慮して算出されたものであり，原告が被告と同種の化粧品事業を営むものであること，被告が上記報告書に具体的反論をしていないこと等も考慮すれば，上記報告書は信用性を有するものである。
また，争点(1)イに関する当裁判所の判断でみたとおり，本件各発明は，手や顔が濡れた環境下で使用することのできる，透明であり，かつ，適度な粘性を有する油性液状クレンジング用組成物を提供することをその作用効果とするものであるところ，被告各製品は，手や顔が濡れた環境下で使用することができるクレンジングオイルとして販売されているものであり，水のようにサラサラとしたテクスチャーで液だれしやすいなどの従来品におけるデメリットを改善し，適度な厚みがある（すなわち，適度な粘性を有する）旨が宣伝広告において強調されているものであり（甲６，４０の１・２・５，４１），さらに，被告各製品が，使用時において内容液を手に出して使うことが予定されているものであることも考慮すれば，透明であることも，その商品の特性として重要な要素を占めているものと解することができる。そうすると，本件各発明に係る作用効果が被告各製品の特性の中核をなしているものということができる。
これに加えて，被告各製品が，本件各発明をいずれも侵害するものであることを考慮すると，被告各製品に関し，本件各発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を算定するための相当実施料率は●省略●％と認めるのが相当である。
ウ   この点に関し，被告は，本件各発明は被告各製品の売上げに全く寄与していないことが明らかであり，被告にとって実施料を支払ってまで許諾を受ける必要のないものであるから，原告に損害は発生しておらず，また，「特許の実施に対し受けるべき金銭の額」（特許法１０２条３項）はゼロであると主張するが，被告各製品が，本件各発明に係る作用効果を享受しており，かつ，同作用効果が被告各製品の売上げに寄与するものであることは明らかであるから，被告の主張を採用することはできない。
エ   以上によれば，特許法１０２条３項に基づく原告の損害は，被告各製品の売上高に相当実施料率●省略●を乗じることにより算出されるものと認められ，下記計算式のとおり，１億５０６９万８７４０円となる。
(ア)●省略●
(イ)●省略●
(ウ)●省略●
(エ)●省略●
(オ)●省略●
(カ)●省略●
上記(ア   )～(カ)合計額    １億５０６９万８７４０円
(4)弁護士費用
本件訴訟の内容，認容額その他諸般の事情を考慮すれば，弁護士費用としては１５００万円が相当であると認められる。
(5)なお，被告は，原告による損害賠償請求権の行使が権利濫用（民法１条３項）に当たる旨を主張するが，本件においてあらわれた一切の事情を考慮しても，原告の本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権の行使が権利の濫用に当たるものとは認められず，被告の主張は採用することができない。
(6)以上によれば，原告の平成２１年８月１４日から平成２３年９月３０日までの本件特許権侵害に基づく損害額は１億６５６９万８７４０円となる。
(7)附帯請求について
原告は，損害賠償請求額のうち，１０００万円については警告書送付日の翌日である平成２２年４月１５日から，５億円については訴え変更申立書送達日の翌日である平成２３年１０月５日から，うち２億円については訴え変更申立書(2)の送達日の翌日である平成２３年１２月２０日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めているので，この点について検討する。
前記７(3)のとおり，原告は，平成２１年８月１４日から平成２３年９月３０日までの本件特許権侵害行為に起因する損害につき賠償を請求しているものと解されるのであって，上記７(6)でみた損害は，上記期間において等しい割合で生じているものと推認されるから，原告の損害額１億６５６９万８７４０円のうち，５２０３万４０９５円については，平成２１年８月１４日から平成２２年４月１５日までの侵害行為に起因して生じたものであると認められる。
そうすると，平成２２年４月１５日及び平成２３年１０月５日は，原告の請求額との関係において，不法行為の後の日に当たることが明らかであるから，原告の損害賠償請求（及び附帯請求）は，１０００万円につき平成２２年４月１５日から，１億５５６９万８７４０円につき平成２３年１０月５日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
８小   括
したがって，原告の請求のうち，被告製品１及び被告化粧品セットの販売等の差止め及び廃棄を求める部分については，いずれも理由がないからこれらを棄却することとし，損害賠償請求については，１億６５６９万８７４０円及びこれに対するうち１０００万円につき平成２２年４月１５日から，１億５５６９万８７４０円につき平成２３年１０月５日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文１項については仮執行宣言を付すこととする。
第５結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官   大須賀         滋
裁判官   森   川   さつき
裁判官菊池絵理は，転補のため，署名押印することができない。


主文
１被告らは，原告Ｘ１に対し，連帯して，１７４７万００８９円及びこれに対する平成１８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告Ｘ２に対し，連帯して８７３万５０４４円及びこれに対する平成１８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告らは，原告Ｘ３に対し，連帯して８７３万５０４４円及びこれに対する平成１８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告らのその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その２を原告らの，その余を被告らの負担とする。
６本判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告Ｘ１に対し，連帯して２９８３万８１９７円及びこれに対する平成１８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告Ｘ２に対し，連帯して１５４６万９０９８円及びこれに対する平成１８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告らは，原告Ｘ３に対し，連帯して１５４６万９０９８円及びこれに対する平成１８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告Ｙ１の占有，管理する商用ビル（以下「本件ビル」という。）の屋上に設置された塔屋（以下「本件塔屋」という。）の屋上において，本件ビル壁面のネオンサインを覆うシートの除幕工事（以下「本件工事」という。）の作業に従事していた亡Ａが，本件塔屋屋上に設置された煙突（以下「本件煙突」という。）から転落した事故（以下「本件事故」という。）により死亡したことにつき，亡Ａの相続人である原告らが，被告Ｙ１について，本件ビルの本件煙突の設置又は保存に瑕疵があったとして民法７１７条１項に基づき，また，被告ら双方について，被告Ｙ１は本件ビルの所有者かつ本件工事の発注者として，被告Ｙ２は本件工事の元請業者として，それぞれ本件工事に当たり本件煙突からの転落防止措置を採るべきであったのにこれを怠ったなどとして民法７０９条に基づき，被告らに対し，連帯して，亡Ａ及び原告らが被った損害の賠償等を求める事案である。
１前提事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
当事者等
ア亡Ａ及び原告ら
亡Ａは，昭和２４年１２月１０日生まれであり，本件事故の当時，５６歳であった。原告Ｘ１は，亡Ａの妻であり，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，亡Ａの子である。（甲１，２）
イ被告Ｙ１
被告Ｙ１は，平成１８年４月３日，本件工事を発注した株式会社甲を吸収合併した（以下，特に断らない限り，合併前の株式会社甲を含めて，「被告Ｙ１」という。）。被告Ｙ１は，本件事故の当時，本件ビルの所有者兼占有者であった。
ウ被告Ｙ２
株式会社乙は，平成２０年４月１日，被告Ｙ１から本件工事を受注した株式会社乙を吸収合併し，さらに，被告Ｙ２は，平成２１年４月１日，株式会社丙を吸収合併した（以下，特に断らない限り，合併前の株式会社乙及び株式会社丙を含めて「被告Ｙ２」という。）。
本件事故に至る経緯（甲３，９，２２，２９，弁論の全趣旨）ア被告Ｙ１は，本件ビルの名称変更に伴い，本件ビルの壁面の看板の取替工事（以下「取替工事」という。）を被告Ｙ２に発注し，さらに被告Ｙ２が同工事を丁に発注し，この一部を亡Ａが下請けした。イ被告Ｙ１は，取替工事に関連して，被告Ｙ２に本件ビルの東壁面，北壁面，本件塔屋の西壁面の看板の目隠しのシートの除去工事（本件工事）を発注し，さらに，被告Ｙ２は，同工事を丁に発注し，その一部を亡Ａが下請けした。同工事の工期は，平成１８年３月３１日から平成１８年４月１日までの間であった。
ウ平成１８年３月３１日午後９時３０分ころから本件工事が開始され，同年４月１日午前０時ころから，亡Ａは本件塔屋の西壁面のシートを除去するための作業に当たった。同日午前０時３０分ころ，亡Ａは本件煙突内に転落し，５７メートル下の地下３階ボイラー室の床に墜落した（本件事故）。同日午前２時ころ，亡Ａは，搬送先のＨ病院において，多発性骨折を伴う多臓器損傷により死亡した。
本件ビル及び本件煙突の構造等（甲８，１６の２，２２，乙１，弁論の全趣旨）
本件煙突は，８階建ての本件ビルの屋上に設けられた高さ約１０メートルの塔屋（本件塔屋）の屋上に設置されている。本件塔屋は，幅約２０メートル，奥行き約１０メートルであり，本件煙突は，本件塔屋の西壁面に近接した場所にある。本件煙突の内部は空洞であり，５７メートル下の地下３階のボイラー室までつながっていた。
本件煙突が煙突として使用されていたのは昭和５３年ころまでであり，その後は，地下３階の空調冷温水発生機及び発電機の排気口として利用されていた。
２争点及びこれに対する当事者の主張
本件事故の態様について
（原告らの主張）
本件工事において，本件塔屋の西壁面の看板のシートの除幕作業については，本件ビル北壁面及び東壁面における作業とは異なり，壁面に設置されていた足場が撤去されたため，縄梯子を下ろす方法により作業をする必要があった。また，同所のシートの除幕作業については，本件ビル西側に隣接するＧ駅を鉄道が通過しなくなってからの短時間で完了する必要があった。そこで，亡Ａは，本件塔屋西壁面の看板を覆うシートの結び目の上に縄梯子を下ろすことにより効率的に作業を行うため，本件塔屋西壁面の看板の真上に位置する本件煙突の周囲にロープを張った上，縄梯子を同ロープに接続し本件煙突の上部に渡して本件塔屋の西壁面に垂らそうとして，その準備のため，あるいは本件煙突の上部の状況を確認するために本件煙突に上った際に，誤って本件煙突内部に転落したものと考えるのが合理的である。
（被告らの主張）


原告らが主張する本件事故の態様は，いずれも憶測に基づくものにすぎず，本件事故時の状況として確認できるのは亡Ａが転落した際に本件煙突の周囲にロープが巻き付けられていたという事実のみである。そして，亡Ａが本件煙突の周囲にロープを巻き付けた後，これに縄梯子を結わえ，縄梯子を本件煙突の上部に渡して本件塔屋の西壁面に垂そうとしたのだとしても，本件煙突北側のフリンジ（梯子）をある程度上った段階で本件煙突内部を覗き込めば，内側が空洞であることは直ちに分かるのであるし，フリンジを数段上がった程度で転落するとも考え難いことからすれば，本件工事との関係で，亡Ａがどのような理由で，どのような態様で本件煙突に上ったのかということについては何ら明らかではないといわざるを得ない。そして，事故の具体的な態様が特定されていない以上，被告らの責任を問擬することはできないというべきである。
被告Ｙ１の責任
（原告らの主張）
ア工作物責任
本件煙突は，上部に上がるための梯子が備え付けられている一方，上部が開口されたままとなっており，その構造上，本件煙突内部に転落すれば，致命傷を免れない危険性を有する工作物であった。また，本件煙突のある本件塔屋の屋上は人の立ち入りが予定されており，本件工事のように夜間に人が立ち入ることも想定されていた。しかしながら，本件煙突については，転落防止措置が施されておらず，かつ，外形上煙突であるとは認識し難い形状であるにもかかわらず，煙突内部に落下する危険があることについての表示もされていなかった。
したがって，本件煙突の設置又は保存に瑕疵があるから，被告Ｙ１は，本件煙突の占有者として，民法７１７条１項に基づき，亡Ａ及び原告らにじた損害を賠償する責任を負う。
イ一般不法行為責任
本件煙突は，上記ア記載のとおり危険性を有するところ，被告Ｙ１は，本件煙突の状況を認識し，かつ，本件工事のうち本件塔屋西壁面の除幕作業については，深夜，十分な明るさがない状況で，足場を使用することもできず，限られた時間内に行われることを認識していた。そして，被告Ｙ１は，本件工事を発注するに当たり，本件工事の作業内容を具体的に指示したり，事前に確認したりせず，具体的な作業方法については作業員の自由に任せていたのであるから，その作業の一環として，作業員が本件煙突に上り煙突内部に転落するおそれがあることを予見することが可能であった。なお，この点について，被告Ｙ１は，本件工事のような作業を行う場合，丸環に補助ロープを固定した上で縄梯子を接続するのが一般的であり，本件煙突に上ることは本件工事の業務の遂行上必要がない不合理な行動であり，予見可能性がなかった旨主張するが，上記「原告らの主張」記載のとおり，本件煙突に上ることは本件工事の作業内容として合理的なものであり，被告Ｙ１において特定の作業内容のみを想定していたのではない以上，予見可能性がないとはいえない。
したがって，被告Ｙ１は，本件工事の発注者として，本件工事に当たり作業員が本件煙突から転落することを防止する措置を採るべきところ，これを怠った過失があり，民法７０９条に基づき，亡Ａ及び原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。
（被告Ｙ１の主張）
ア工作物責任について
本件煙突が設置された本件塔屋の屋上部分は，普段は施錠管理されており，人の立入りは予定されていなかった。また，本件煙突は，壁面の高さが均一ではなく，壁面に設置されたフリンジも壁面の上端より高い位置まで設置され煙突内部が覗けるようになっているなど，煙突上部に人が上ることが黙示的に禁止された構造であった。これらの本件煙突の設置状況及び利用状況に照らせば，本件煙突は，通常人が上ることを予定していないものであり，通常有すべき安全性を具備していなかったとはいえない。また，本件事故は，亡Ａの本件工事の作業遂行上必要性がなく通常予想し得ない異常な行動により生じたものであり，このような場合には，工作物の占有者等は，民法７１７条に基づく責任を負うものではないから，本件煙突に民法７１７条１項所定の「瑕疵」があるということはできない。
イ一般不法行為責任について
本件塔屋の屋上部分には，複数の丸環が敷設されていたところ，本件工事のような作業を行う場合には，丸環に補助ロープを固定した上で縄梯子を接続するという方法によるのが一般的であり，本件煙突に作業員が上ることは全く想定されていなかった。また，原告は，本件塔屋西壁面のネオンサインの中央部分に縄梯子を下ろすために，その真上に位置する本件煙突の周囲にアンカーロープを張った上，本件煙突の上に渡して縄梯子を垂らす必要があった旨主張するが，本件煙突には避雷針が設置されていることから本件煙突の上に縄梯子を渡すことは困難であり，亡Ａがそのような作業を行おうとしたとは考えられないし，少なくとも，被告Ｙ１において，そのような合理性のない作業を亡Ａが行うことを予見することはできなかった。仮に亡Ａが本件煙突に上る必要があったとしても，本件煙突に設置された梯子の途中まで上れば，本件煙突の内部が空洞であることは容易に確認できるのであるから，作業員が煙突内に転落することは，やはり被告Ｙ１にとって予見不可能であった。
以上のとおり，被告Ｙ１において，本件事故当時，作業員が本件煙突に上ること及び作業員が煙突内に転落することを予見することは不可能であり，結果回避可能性もなかった。したがって，被告Ｙ１は，民法７０９条に基づく責任を負わない。
被告Ｙ２の責任
（原告らの主張）
上記「原告らの主張」記載のとおり，本件煙突は，転落防止措置が採られていない危険な状態であったところ，被告Ｙ２も，本件工事の元請業者であり，かつ被告Ｙ１とグループ会社の関係にあるのであるから，その危険性について認識していたか，少なくとも認識すべきであった。そして，被告Ｙ２は，亡Ａの直接の雇用者又は発注者ではないものの，亡Ａは実質的には丁の従業員と同視し得る立場にあった。したがって，被告Ｙ２は，亡Ａに対しても，その安全に配慮する義務を負っていたというべきである。
そうであるにもかかわらず，被告Ｙ２は，本件工事の具体的な作業方法について亡Ａらに指示したり，その方法について事前に確認することをしなかったのであるから，被告Ｙ１と同様，本件工事に当たり本件煙突からの転落事故防止措置を採るべきところ，これを怠った過失があるというべきであり，被告Ｙ１と共に，共同不法行為責任を負う。
（被告Ｙ２の主張）


被告Ｙ２は，本件事故の当時，本件煙突が煙突であることを認識していなかったのであるから，本件工事に当たり本件煙突からの転落事故防止措置を採るべき義務を負うものではない。また，上記「被告Ｙ１の主張」イ記載のとおり，被告Ｙ２においても，被告Ｙ１と同様，本件煙突に作業員が上ること及び作業員が煙突内に転落することについて予見可能性がなかったのであるから，被告Ｙ２には過失はない。
さらに，亡Ａは個人事業主であって丁の従業員と同視することはできないから，被告Ｙ２が亡Ａに対し安全配慮義務を負うこともない。
原告らの損害
（原告らの主張）
ア亡Ａの損害
死亡慰謝料                        ２８００万円逸失利益                          ２５５５万６９６５円本件事故による死亡時，亡Ａは５６歳であり，本件事故によって死亡しなければ，１１年間は就労が可能であった。そして，死亡時の亡Ａの年収は，賃金センサスによる中卒男子平均の４３９万５４００円を下回らない。
４３９万５４００円（中卒男子平均）×０．７（生活費控除３割）×８．３０６４（１１年ライプニッツ）＝２５５５万６９６５円葬儀費用                          １５０万円既払金                            １３０万円本件事故による損害の填補として，丁から１００万円，被告Ｙ２から３０万円の支払を受けた。
イ原告ら固有の慰謝料
一家の支柱であった亡Ａの死亡により，原告らが被った精神的損害を慰謝するに足りる金員は，妻である原告Ｘ１につき３００万円，子である原告Ｘ２及び原告Ｘ３につきそれぞれ２００万円を下回らない。
ウ弁護士費用
弁護士費用も，被告らの不法行為と相当因果関係のある損害であり，その金額は原告Ｘ１につき２７１万２５６３円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につきそれぞれ１４０万６２８１円が相当である。
（被告らの主張）
既払金については認め，その余については否認し争う。亡Ａにおいて，少なくとも賃金センサス中卒男子平均賃金を得ていたことを裏付ける証拠はない。
過失相殺
（被告らの主張）
亡Ａは，本件塔屋の屋上に何回も上がって作業をし，その状態を認識していた高所作業の専門業者であり，本件煙突の外観，構造等に照らせば，本件煙突が煙突でありその内部が空洞であることを認識していたか，少なくとも容易に認識し得たにもかかわらず，本件煙突に上って転落したのであり，安全確認等を怠った過失がある。また，亡Ａは，夜間かつ高所の作業であるにもかかわらず，ヘッドライトや投光器等の照明器具の利用や，安全帯の装着を怠った過失がある。これらの亡Ａの過失の程度は著しく，本件事故はもっぱら亡Ａの過失に起因するものであるから，相当の過失相殺がされるべきである。
（原告らの主張）
否認し争う。
原告の過失割合は，１割を上回らない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（個別に掲げるもののほかに，甲２９，３２，証人Ｂ，原告Ｘ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
当事者
ア亡   Ａは，   昭和２   ４年１   ２月１   ０日生   まれで   あり，   本件事   故の当   時，５６歳であった。亡Ａは，遅くとも昭和５６年ころには，看板等を作成する会社に勤務していたが，その後独立し，平成７，８年ころまでは有限会社戊という会社を設立し，その後は，己の屋号で個人事業主として看板の作成や設置等を請け負うようになった。亡Ａには，看板等の作成や設置工事について，本件事故までに少なくとも２５年の経験があった。イ被告Ｙ１は，本件事故当時，本件ビルの占有者兼所有者であった。また，被告Ｙ１は，取替工事及び本件工事の発注者である。
ウ被告Ｙ２は，本件事故当時，ビル改修工事などの請負業等を行う株式会社であり，被告Ｙ１のグループ会社であった。被告Ｙ２は，被告Ｙ１から取替工事及び本件工事を受注し，さらにこれらの工事を丁に発注した。本件ビル及び本件煙突の構造等（甲８，１４ないし１６，１９，２２，乙１（各枝番を含む。以下も同様である。））
本件ビルは，地上８階，地下３階建ての建物であり，Ｇ駅に隣接している。本件ビルの屋上には，高さ約１０メートル，幅約２０メートル，奥行き約１０メートルの塔屋（本件塔屋）が設置されており，本件塔屋の西壁面はＧ駅の線路部分に面している。本件塔屋の屋上部分は，通常施錠されており，一般人が出入りできないようにされている。本件塔屋の屋上部分には，西壁面にほぼ面してその中央部に本件煙突が設置されており，本件塔屋の西壁面の上端と本件煙突の西壁面との間にはわずかな空間しか存しない。本件煙突の内部は空洞になっており，５７メートル下の本件ビルの地下３階のボイラー室までつながっている。本件煙突のうち本件塔屋の屋上に露出した部分（これを指して，以下「本件煙突部分」という。）の北壁面及び南壁面の高さは２メートル余りであり，本件煙突部分の西壁面及び東壁面は，それよりも数十センチメートルほど高くなっている。また，本件煙突部分の東壁面の中央付近には，本件煙突の東壁面の数倍の高さの避雷針が設置されている。本件煙突部分の北壁面には，上部に上がるための鉄製のフリンジが設置されており，フリンジの最上部は本件煙突部分の北壁面の上端から上にせり出すように設置されている。
本件煙突部分は，その外観，構造から煙突であることが一見して明らかではなく，本件事故の当時，本件煙突部分が煙突であることを示す表示もされていなかった。また，本件事故当時，本件煙突部分の上部は空洞となっており，同所から内部に転落することを防止するための設備等は設置されていなかった。なお，本件事故の後，本件煙突部分の上部には鉄格子が設置された。本件煙突が煙突として使用されていたのは昭和５３年ころまでであり，その後は，地下３階の空調冷温水発生機及び発電機の排気口として利用されていた。


本件塔屋の屋上には，四隅のほか，中央の本件煙突と対面する箇所及びその北側，南側等に，合計１０個の丸環が敷設されていた。本件工事までの経緯（甲３，９ないし１３，２２）ア被告Ｙ１は，本件ビルの店舗名称の変更に伴い，本件ビルの壁面のネオンサインの取替工事を代金３４６５万円で被告Ｙ２に発注し，さらに，被告Ｙ２は，平成１８年２月２８日（以下，特に断らない限り，月日はいずれも平成１８年のものである。），丁に同工事を代金３０４５万円で発注し，この一部を亡Ａが下請けした。取替工事の工期は，３月１日から同月２７日までであった。
イまた，被告Ｙ１は，取替工事に関連して，３月２３日，被告Ｙ２に対し，本件ビルの東壁面，北壁面，本件塔屋の西壁面の新しいネオンサインを覆ったシートの除去作業（本件工事）を代金３８万６４００円で発注し，さらに，被告Ｙ２は，同月２５日，丁に対し，同工事を代金２４万６７５０円で発注し，この一部を亡Ａが下請けした（なお，取替工事及び本件工事のうち，亡Ａが請け負った工事の代金は，約１８００万円余であった。）。同工事の工期は，３月３１日から４月１日までであった。ウ本件工事に関して，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，丁や亡Ａらに対して，具体的な作業方法については指示をせず，事前に確認することもしなかった。また，取替工事及び本件工事に際して，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，丁や亡Ａらに対して，本件塔屋屋上の平面図を渡したが，同平面図には本件煙突部分が煙突であることの記載はされておらず，煙突があることを知らせて注意喚起することもしなかった。さらに，取替工事は，その当時現場に設置されていた足場を利用して施工されたので，作業員が本件煙突の設置状況等を確認したことはなかった。このため，亡Ａを含め取替工事及び本件工事に当たった作業員は，本件事故が起こるまで，本件煙突部分が煙突であることを認識していなかった。
エ３月１日から取替工事が開始され，亡Ａのほか，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ（これらの者を総称して，以下「作業員ら」という。）が作業に当たった。取替工事には，丁の代表者であったＦも立ち会い，工事の監督に当たった。亡Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｂはいずれもいわゆる一人親方であったが，亡Ａは，作業員らの中でも職長的な立場にあり，作業員の配置や段取りについて中心となって決定していた。
取替工事の内容は，本件ビルの旧名称の看板を撤去して，新しい名称である「Ｉ１Ｉ２Ｉ３Ｉ４」というネオンサイン（各文字ごとに独立した看板である。）を設置するというものであった。同工事は，本件ビルの東，西，北の各壁面に設置された足場を使用して行われた。取替工事の工期は，３月１日から同月２７日までの間であったが，同月２６日には工事が完了した。取替工事の当初は，新しいネオンサインを取付けた段階で工事が全て終了する予定であったが，被告Ｙ１の要望により，４月１日に本件ビルの名称が変更されるまでの間，新しいネオンサインをシートで覆い，３月３１日から４月１日の未明にかけて，シートの除幕作業が行われることとなった。そして，３月２６日ころ，亡ＡやＢがネオンサインをシートで覆う作業を行った。その際，被告Ｙ１から，亡ＡやＢに対し，本件ビルの西壁面の足場を撤去する必要があるため，シートの除幕工事（本件工事）の際には，西壁面の足場は使えない旨が告げられた。これに対し，亡ＡやＢは，西壁面の足場を除幕作業まで残しておいて欲しいと被告Ｙ１側に要望したが，結局，要望は聞き入れられず，西壁面にはゴンドラを設置する設備もなかったことから，本件塔屋西壁面の除幕作業は，本件塔屋の屋上から作業用の縄梯子を壁に垂らし，それを伝い降りてネオンサインに近づき，それを覆っているシートを取り外すという方法で行わなければならなくなった。もっとも，被告Ｙ１側は，縄梯子を用いた作業の具体的方法については，特に指示，確認をせず，Ｆや作業員らに委ねていた。なお，その後，３月３１日午後９時ないし１０時ころに本件工事が開始されるまでの間に，作業員らが，本件塔屋の屋上に上がって，作業環境等を確認したことはなかった。
本件事故当日の経緯（甲９，１６，１９，２２）ア３月３１日午後９時ないし１０時ころから，本件工事が開始された。本件工事についても，取替工事と同様，亡Ａのほか，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅが作業に当たった。また，Ｆも，監視のために本件工事に立ち会った。当日，本件工事の現場には，亡Ａが用意した縄梯子二つ，ロープ数本，安全帯が持ち込まれたほか，照明設備としてスポットライトと懐中電灯が持ち込まれた。
イ本件工事に当たり，本件塔屋西壁面のシートの除幕作業は，Ｇ駅を通過する電車の運行等への影響を避けるため，その往来のない終電から始発までの間に行われることとなり，先に本件ビルの東，北壁面のシートの除幕作業が行われることとなった。また，Ｃ，Ｄ，Ｅの３名が早めに帰宅しなければならなかったため，本件塔屋西壁面のシートの除幕作業は，亡ＡとＢとで行うこととなった。
作業員らは，本件ビルの東壁面及び北壁面にゴンドラを設置して，本件ビルの東，北壁面のシートの除幕作業を行った後，同日午後１１時３０分ころから，本件ビルの屋上で休憩をとった。その際，亡ＡとＦは，本件塔屋西壁面のシートの除幕作業の方法をめぐって口論となり，亡Ａは，本件煙突部分にロープを張ってこれに縄梯子を接続して本件塔屋西壁面に垂らす方法を採ることを主張した。これに対し，Ｆは，本件塔屋に設置された丸環にロープを括り付けてこれに縄梯子を接続する方法で足りると述べたが，結局，亡Ａの判断に任せて作業を行わせることとした。ウ休憩の後，４月１日午前０時ころから，ＤとＥは本件ビルの北壁面のシートの除幕作業を再開した。Ｂは，休憩の際に，本件ビルの東壁面のネオンサインの点灯不良が発覚し，交換部品を調達する必要が生じたことから，本件工事の現場を離れた。そのため，当初の予定を変更して，Ｃと亡Ａの二人で本件塔屋西壁面のシートの除幕作業に当たり，そのうち縄梯子での作業は亡Ａのみが行うこととなった。また，作業を再開したころ，本件塔屋の屋上部分には特段の照明設備は設置されておらず，周囲のビルの照明灯も届いていなかったことから，その周辺は非常に暗く，スポットライトで照射できる範囲と懐中電灯の灯りを頼りに作業せざるを得ない状況であった。


エ本件塔屋西壁面のネオンサイン全体の大きさは，縦２．４メートル，横１７．４５４メートルであった。本件塔屋西壁面のネオンサインは，「Ｉ１」の部分，「Ｉ２」の部分がそれぞれ縦３メートル，横３メートルのシートで，「Ｉ３」の部分が縦３メートル，横４メートルのシートで，「Ｉ４」の部分が，縦３メートル，横５メートルのシートでそれぞれ覆われ，シートの数か所にロープを通し，ネオンサインに固く結わえて固定されており，同所の除幕作業に当たっては，縄梯子を用いて移動し，そのロープを切除する必要があった。そして，「Ｉ２」の部分と「Ｉ３」のつなぎ目の部分は本件煙突の真下の辺りに位置していた。
オ亡Ａは，本件煙突部分にロープを水平に張った後，４月１日午前０時３０分ころ，本   件煙突内に転落   し，５７メートル下の地下３階ボイラー室の床に墜落した（本件事故）。そのころ，Ｃは，別のロープを取り付けるための場所を探しており，亡Ａが本件煙突の内部に転落   した瞬間を目撃した者はいなかった。本件煙突内部に転落した際，亡Ａは，安全帯などは身につけていなかった。
カ亡Ａは，同日午前２時ころ，搬送先のＨ病院で，多発性骨折を伴う多臓器損傷により死亡した。
キ本件事故の後，ＤやＥら他の作業員も帰宅せずに残って本件塔屋西壁面の除幕作業が続けられ，本件塔屋屋上の機械の周囲の鉄骨や丸環にロープを回しそこから縄梯子を本件塔屋西壁面に垂らすという方法で，本件塔屋西壁面のシートの除幕作業が行われた。
２   本件事故の態様について
上記認定のとおり，亡Ａは，本件事故の直前の休憩中に，Ｆに対して，本件煙突部分にロープを張ってこれに縄梯子を接続して本件塔屋西壁面に垂らす方法を提案し，Ｆも最終的には亡Ａの判断に任せて作業をさせている。そして，本件煙突の真下付近にネオンサインを覆うシートのつなぎ目の部分が位置しており，同所に縄梯子を垂らせば効率的に作業を行える位置関係にあること，本件煙突部分の西側と本件塔屋の西壁面との間にはほとんど隙間がなく，そのために本件煙突の西側から直接縄梯子を垂らした場合，本件煙突部分の西側から直接縄梯子を伝い降りることは困難であること，本件煙突に張ったロープの東側に縄梯子を接続し，これを本件煙突部分の上部に渡すことで，本件煙突部分の上端西側の角で縄梯子が直角に折れ曲がり，   これに   作業員   が乗っ   たとき   に縄梯   子が安   定した   状態と   なり（   甲２９），除幕作業上好都合であること，亡Ａは，本件煙突部分が煙突であると認識しておらず，その上部が空洞になっていることを知らなかったと推認されること，以上の事実を総合すると，亡Ａは，本件煙突部分に張ったロープの東側に縄梯子を接続し，これを本件煙突の上部に渡して更に本件塔屋西壁面に垂らす方法を採ろうと考え，その作業の一環として，本件事故の直   前に本   件煙突   部分に   ロープ   を水平   に張っ   たもの   と考え   るのが   合理的である。そして，本件塔屋西壁面のシートの除幕作業の作業時間が限定されていたことからすれば，亡Ａが，本件煙突部分にロープを張った直後に上記作業とは無関係に本件煙突部分に上るとは考えられないのであって，亡Ａは，上記作業の準備や本件煙突部分の上部の状況を確認するなど上記作業に関連した目的で，本件煙突部分の上部に上ったところ，本件煙突部分を煙突と認識しておらず，スポットライトによる照射範囲からも外れていたため，本件煙突部分の内部が空洞であることに気づかず，そのために誤って本件煙突内部に転落したものと推認することができる。
３被告Ｙ１の責任について
上記認定のとおり，本件事故の当時，本件煙突は，内部が５７メートル下の地下３階まで空洞となっているにもかかわらず，本件事故後に設置された鉄格子のような転落防止のための設備も設置されておらず，内部に転落すれば致命傷を負うことを免れない極めて危険な構造物であったということができる。そして，本件煙突部分は，壁面にフリンジが設置されており，容易に上部に上がることが可能である一方，その外観及び構造から見て，煙突であることが一見して明らかであったとはいえず，その旨の表示もされていなかったことから，夜間本件煙突部分を煙突であると認識しないまま上部に上った者が内部に転落する危険性を包蔵していたものである。被告Ｙ１は，本件ビルの所有者であり，本件ビルを占有，管理していたのであるから，本件煙突の有する上記危険性を当然認識していたと認められる。そして，本件煙突部分の設置された本件塔屋の屋上は，通常は施錠されており，一般人が出入りできない状態であったものの，本件工事に当たっては，本件塔屋の屋上で作業が行われることが予定されていたのであって，上記のような危険性を包蔵した作業環境における工事を発注する者としては，具体的な作業内容や作業の際の状況の如何によっては，そのような危険性が顕在化するおそれがあることを当然予見し得ることになるから，そのような危険な作業環境であることを受注者や作業員らに指摘して注意喚起すべき義務を負うことになるものというべきである。


以上の観点から，被告Ｙ１が，本件工事に当たり，本件煙突の有する上記危険性が顕在化するおそれがあることを予見し得たか否か検討する。上記認定のとおり，本件工事は，取替工事に引き続いて，被告Ｙ１の要望により追加されたものであり，４月１日の本件ビルの名称の変更に合わせるため深夜に行われることが予定されていた。しかも，本件工事のうち本件塔屋西壁面の除幕作業に関しては，取替工事の際に使用していた足場が撤去されたため，これを用いることができず，しかも西壁面にはゴンドラを設置する設備がなかったために，本件塔屋の屋上から作業用の縄梯子を垂らし，作業員がそれを伝い降りてネオンサインに近づき，それを覆っているシートを取り外すという方法で除幕作業を行う必要があり，そのために本件塔屋の屋上において作業することが予定されていた。また，被告Ｙ１は，外形上，一見して煙突であるとは認識できず内部への転落防止措置も講じられていない本件煙突が設置されている本件塔屋の屋上において，上記のような条件で本件工事のための作業が行われることを認識していたが，具体的な作業の方法については，特段指示をしたり事前に確認することはしておらず，作業の具体的方法については受注者や作業員らの合理的な裁量に委ねていた。このような本件工事の作業内容及び作業が行われる際の状況，殊に，本件塔屋西壁面の除幕作業は，西壁面が鉄道線路に面していたために，終電から始発までの深夜に行うこととされ，しかも本件塔屋の屋上には特段の照明設備が設置されていなかったことなどから，屋上の周辺は非常に暗かったこと，取替工事の際に本件塔屋西壁に設置されていた足場は本件工事の直前に撤去されており，そのため亡Ａを含む作業員らは本件塔屋屋上から縄梯子を垂らし，それを伝い降りてネオンサインに近づきそれを覆っているシートを取り外すという方法により除幕作業を行うことを余儀なくされていたこと，本件煙突はネオンサインが設置された本件塔屋西壁面のほぼ中央に位置しており，しかも，その外観及び構造から見て煙突であることが一見して明らかであったとはいえず，それが煙突である旨の表示もされていなかったこと，被告Ｙ１は本件工事の作業方法について特段の指示はしておらず，受注者や作業員らの合理的な裁量に委ねていたと考えられること，以上の事情を総合的に考慮すると，本件塔屋西壁面の除幕作業に際して，本件煙突の上述したような危険性が顕在化する客観的かつ合理的な可能性があったと認めるのが相当である。さらに，これらの事情のほとんどは被告Ｙ１の発注内容に起因するものであり，そうでないものも，本件ビルの所有者兼占有者である被告Ｙ１において当然知り得る事柄である。
以上によれば，被告Ｙ１としては，作業員が本件塔屋の屋上で本件工事を施工する際に，本件煙突部分を煙突であると認識しないまま上部に上ることにより，その内部に転落する危険性があることを予見し得たと認めるのが相当であり，そうである以上，被告Ｙ１は，本件工事の発注者として，本件塔屋に本件煙突が存在し，その内部が空洞となっていて転落の危険があることを知らせるなどして，受注者や作業員らに対して注意を喚起すべき注意義務を負っていたと認められる。しかるに被告Ｙ１は，そのような注意喚起を行うことなく，漫然と本件工事を発注したというのであるから，亡Ａに対し，民法７０９条に基づく不法行為責任を免れないものというべきである。この点について，被告Ｙ１は，本件工事のような作業を行う場合，丸環に補助ロープを固定した上で縄梯子を接続するのが一般的であり，本件煙突に上ることは本件工事の業務の遂行上必要がない不合理な行動であり，予見可能性がなかった旨主張する。しかしながら，上記認定のとおり，亡Ａが採ろうとしたと考えられる作業方法は，本件煙突部分にロープを水平に張り，これに接続した縄梯子を，本件煙突部分の上部に渡し更にこれを西壁面に垂らすというものであるところ，このような作業方法を採ることにより，ネオンサインを覆うシートのつなぎ目付近に直接縄梯子を垂らして効率的に除幕作業を行うことができることに加え，作業員が乗ったときに縄梯子が安定した状態となるといった利点がある一方，被告らが主張するとおり，丸環に荷重がかかるようにロープを結びそれに縄梯子を接続した場合には，丸環が抜ける危険性が懸念されるというのであるから，亡Ａにおいて本件煙突部分の上部が空洞であることを知らなかったことを前提とすれば，亡Ａが採ろうとしたと考えられる作業方法は，本件塔屋西壁面の除幕作業を行うに当たって，現場の状況に即した合理的な作業方法の一つであったということができる。なお，本件事故の後に本件煙突部分を避けて本件塔屋西壁面に縄梯子を垂らす方法で除幕作業が実施されているが，本件事故が発生したことにより本件煙突部分の上部が空洞となっており危険であることが判明した後に，これを避けて作業を行うのは当然のことであって，これをもって，そのような危険性を認識していなかった亡Ａが採ろうとした作業方法が不合理なものであることはできないから，上記認定を左右するに足りるものではない。よって，亡Ａが採ろうとした作業方法に合理性がないことを前提とする被告Ｙ１の上記主張を採用することはできないというべきである。
４被告Ｙ２の責任について
上記認定のとおり，被告Ｙ２は，本件工事を被告Ｙ１から受注し，さらに同工事を丁に発注したところ，丁や亡Ａに対して，具体的な作業方法について指示をしたり事前に確認するなどせず，本件塔屋に本件煙突が存在することを知らせるなどして注意喚起することもしなかった。
この点について，被告Ｙ２は，本件煙突が煙突であることを認識していなかったことを根拠として，亡Ａに対して注意義務を負うものではない旨主張する。しかし，被告Ｙ２は，本件工事に関して，作業を行う時間帯や概括的な工事内容，条件等についても，丁や作業員らに対して何らの指示もしておらず，これらの指示は全て被告Ｙ１が直接行っていたのであるから，本件工事に関する作業環境の設定についても，被告Ｙ１に包括的に委ねていたと認められる。そして，本件塔屋が，本件煙突内部に転落する危険性を包蔵する作業環境であったことは上記認定のとおりであるところ，被告Ｙ２は，作業方法の指示や作業場所についての注意喚起などの作業環境の設定を発注者である被告Ｙ１に包括的に委ねて，自身では全くこれを行っていなかったというのであるから，本件煙突が煙突であることを認識していなかったとしても，そのことをもって，本件事故についての過失責任を免れることはできないというべきである。したがって，被告Ｙ２は，被告Ｙ１と同様に，本件事故について，亡Ａに対し，民法７０９条に基づき不法行為責任を負い，両者は共同不法行為を構成すると認められる。
５損害及びその額（弁護士費用を除く。）
亡Ａの損害
ア死亡慰謝料                        ２４００万円亡Ａは，本件事故の約１時間半後に，搬送先の病院で死亡しているところ，亡Ａの年齢その他一切の事情を考慮すると，その死亡慰謝料としては，２４００万円が相当である。


イ逸失利益                          ２５５５万６９６５円本件事故による死亡時，亡Ａは５６歳であり，本件事故によって死亡しなければ，１１年間就労が可能であった。そして，証拠（甲３２，３５ないし３９，原告Ｘ１）により認められる亡Ａの収入状況に照らすと，亡Ａは死亡後，少なくとも，賃金センサス平成１８年第１巻第１表産業計・企業規模計中卒男子平均年収４３９万５４００円の基礎収入を得る蓋然性があったと認めるのが相当であり，これを覆すに足りる的確な証拠はない。そして，生活費控除率を３割として，就労可能年数１１年に対応するライプニッツ係数（８．３０６４）を用いて中間利息を控除すると，次の計算式により，亡Ａの死亡による逸失利益は，２５５５万６９６５円となる。（計算式）４３９万５４００円×０．７×８．３０６４＝２５５５万６９
６５円
ウ葬儀関係費用                        １５０万円本件不法行為と相当因果関係のある葬儀関係費用としては，１５０万円と認めるのが相当である（甲２２，弁論の全趣旨）。
エ小計                              ５１０６万６９６５円
原告ら固有の慰謝料
一家の支柱であった亡Ａの死亡により，原告らが被った精神的損害を慰謝するに足りる金員は，妻である原告Ｘ１につき２００万円，子である原告Ｘ２及び原告Ｘ３につきそれぞれ１００万円が相当である。
６過失相殺について
上記認定のとおり，亡Ａは看板の作成や設置等を業とする個人事業主であり，被告Ｙ２の下請けである丁から，取替工事及び本件工事の一部を下請けした。取替工事及び本件工事において，亡Ａは，丁から下請けをした作業員らの中で職長的な立場にあり，被告らは，具体的な作業方法については指示をせず，丁や亡Ａらの裁量に委ねていた。そして，工事の受注者は，当該工事を行うに当たり，作業現場の状況や当該作業の安全性について自ら確認をした上で作業に当たることが要請されるというべきであり，亡Ａについても，上記立場にあったことや，従前，同種看板設置等について２５年の経歴を有していたことからして，本件工事の際に，十分に上記注意を払って作業に当たることが要請されてしかるべきところ，亡Ａは，本件塔屋西壁面の除幕作業を縄梯子を使って行うことになり，そのために本件塔屋屋上で作業を行わなければならないことが分かった後も，その機会があったにもかかわらず事前に日没前に本件塔屋屋上の様子を確認するなどせず（証人Ｂ），本件煙突部分の上部に上る際に，スポットライトの照射範囲から外れ，本件塔屋床面から２メートル余りの高さがあるにもかかわらず，懐中電灯を携帯するなどして本件煙突部分上部の状況を確認した形跡がないのであるから，本件事故について，上記作業現場の状況確認及び作業の際の安全確認をすべき義務を怠った過失があると認められる。なお，被告らは，高所の作業であるにもかかわらず安全帯を装着していなかった点についても亡Ａの過失であると主張するが，上記認定のとおり，亡Ａは，本件煙突部分を煙突と認識しておらず内部が空洞であることを知らなかったのであるから，安全帯を装着していなかったことについて過失があるとはいえない。そして，亡Ａの上記立場，経歴からすれば，亡Ａが上記作業現場の状況確認及び作業の際の安全確認を尽くしていれば，比較的容易に本件煙突部分が煙突であり内部が空洞となっていることを認識して本件事故を回避することができたということができる。そうすると，そもそも本件事故が本件煙突の包蔵する危険性が顕在化して生じたことや，その危険性が作業員の生命に関わる重大なものであり，被告Ｙ１において，これを知らせて注意喚起することも容易であったこと等の諸事情を考慮しても，本件事故に至る過程において亡Ａの上記過失が与えた影響を軽視することはできず，本件事故における亡Ａの過失割合は，４割と認めるのが相当である。
７小計（過失相殺及び既払金控除後の残額について）
亡Ａの損害賠償請求権について
上記５エの５１０６万６９６５円から亡Ａの過失割合４割を減じると３０６４万０１７９円となる。そして，本件事故による亡Ａの損害の填補として，丁から１００万円，被告Ｙ２から３０万円が支払われているから（争いがない），これを控除した後の残額は，２９３４万０１７９円となる。そして，亡Ａの相続人は，妻である原告Ｘ１並びに子である原告Ｘ２及び原告Ｘ３であるから，原告Ｘ１は，上記のうち１４６７万００８９円を，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，それぞれ７３３万５０４４円を相続したこととなる。
原告らの固有の慰謝料
原告らの固有の慰謝料についても過失相殺の対象となるところ，それぞれ亡Ａの過失割合４割を減じると，原告Ｘ１につき１２０万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につきそれぞれ６０万円となる。
８弁護士費用について
本件事故と相当因果関係のある弁護士費用としては，原告Ｘ１につき１６０万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３につきそれぞれ８０万円が相当である。
第４結論
以上によれば，原告Ｘ１の請求については，１７４７万００８９円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３の請求については，それぞれ８７３万５０４４円の支払を求める限度で理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第５民事部


平成２３年１０月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２１年(ワ)第３６４２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月２６日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成１９年７月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２被告は，別紙１記載の内容の謝罪文を，同記載の放送方法により放送せよ。
第２事案の概要
１本件は，いわゆる光市母子殺害事件差戻後控訴審の公判において，弁護人請求証人として，被告人の精神鑑定を行ったことについて証言した精神科医師である原告が，被告が製作して全国に放送されたテレビ番組の中で，原告の映像が無断で使用された上，原告の証言の趣旨を歪曲し，原告を誹謗，中傷する報道がなされたため，原告の社会的評価が低下して名誉が毀損され，原告の肖像権，パブリシティ権並びに上記映像に関する原告の著作者人格権及び著作権が侵害されたとして，被告に対し，不法行為に基づき，慰謝料１０００万円及び弁護士費用１００万円並びにこれらに対する上記番組の放送日である平成１９年７月２９日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条に基づき，別紙１記載の内容及び放送方法による謝罪文の放送を求めた事案である。
２基礎となる事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定することができる事実）
(1)当事者等
ア原告は，精神科医師であり，Ａ大学教授である。（甲１２）イ被告は，放送法による一般放送事業，放送番組の企画，制作及び販売等を目的とする株式会社であり，全国の放送網を通じて，テレビ番組を放送している。
(2)本件刑事事件について
ア原告は，平成１９年１月１２日から同年５月２０日ころにかけて，広島高等裁判所平成１８年（う）第１６１号事件（以下「本件刑事事件」という。）の被告人（以下「本件被告人」という。）について，本件被告人の弁護人ら（以下「本件弁護人ら」という。）からの依頼に基づき，精神鑑定を行った（以下「本件鑑定」といい，これにより作成された精神鑑定書を「本件鑑定書」という。）。（甲９）
イ本件刑事事件は，第１審の判決において，犯罪事実の要旨として，当時１８歳の少年であった本件被告人が，白昼，排水管の検査を装って上がり込んだ被害者方において，当時２３歳の主婦（以下「被害者」という。）を強姦しようとしたところ，激しく抵抗されたため，被害者を殺害した上で姦淫し，同所において，激しく泣き続ける被害者の当時生後１１か月の長女を殺害し，その後，被害者の財布を窃取したという事実が認定され，いわゆる「光市母子殺害事件」としてマスコミにより広く報道された事件の差戻後控訴審である。（甲７，乙１，２）
ウ原告は，平成１９年７月２６日，本件刑事事件の公判において，弁護人請求証人として本件鑑定の内容及び結果について証言した（以下「本件証人尋問」という。）。原告は，本件証人尋問の反対尋問において，検察官から「鑑定書の関係について，若干質問させていただきます。まず，鑑定資料でございます。先生が挙げておられるのは，第１審，控訴審，上告審判決，それから第１審，控訴審における被告人質問の公判調書，山口家庭裁判所の少年審判における被告人の社会記録及び広島拘置所で知り合ったＢの被告人あての書簡，被告人あての被告人の弟の手紙，資料としてそういったものを挙げておられますけれども，この中に，被告人の捜査段階での警察官，検察官に対する供述調書が含まれていないのはどういうことでしょうか。」と質問されたのに対し，「山のようにコピーを渡されたんで，一言で言って，全部読むのが面倒くさいんで，刑事調書その他についてはぱらぱらとしかみてないから省いたということです。」と供述した（以下，この供述を「本件証言」という。）。（甲８）
(3)本件番組
ア被告は，「Ｔｈｅ・サンデー」と題するテレビ番組を製作し，自局の放送エリアで放送する他，系列テレビ局２８社に供給しているが，平成１９年７月２９日に放送された上記番組（以下「本件番組」という。）の中で，本件刑事事件に関する報道を行い（以下，本件番組のうち，本件事件に関して報道された部分を「本件報道」という。），本件番組は，同日，佐賀県，宮崎県及び沖縄県を除く全国で放送された。
イ本件報道は全体で約１８分間あるが，冒頭から約１３分間，本件刑事事件について被告が編集したＶＴＲ映像が放送された。そのうち，本件証人尋問に関する報道は，別紙２記載の内容で約５５秒間放送され，その中で，テレビ局のインタビューに答えている原告の上半身の映像（以下「本件映像」という。）が，１１秒間及び８秒間の２回に分けて使用された。そして，上記ＶＴＲ映像の放送後，出演者であるコメンテーターの１人（以下「本件コメンテーター」という。）が，「やっぱりＡ大学のですね，精神鑑定医がですね，裁判で，山のような，この，鑑定資料のいろいろのコピーをね，物を，ホント全部読むのがじゃまくさかったと。こういうのはホントね，裁判で言ってしまってることがね，そもそもその弁護側がいったい何をしてるのかと，いうことですよね。」と発言した。（甲１，２）ウ本件映像は，被告の系列テレビ局である讀賣テレビ放送株式会社（以下「讀賣テレビ」という。）が，平成１２年２月１１日ころ，原告に対して実施したインタビューを撮影して録画し，同日，讀賣テレビが放送したニュース番組において放送されたものである。上記インタビューは，平成１１年１２月に京都市伏見区の小学校で発生した児童刺殺事件（以下「別件殺人事件」という。）の犯人について，原告が，精神医学的観点から分析した見解を説明するものであった。（甲１２ないし１４，１９，原告本人，調査嘱託）
３主たる争点
Ⅰ名誉毀損
(1)社会的評価の低下の有無
(2)違法性阻却事由等
Ⅱ肖像権又はパブリシティ権の侵害
(1)肖像権の侵害による不法行為の成否
(2)パブリシティ権の侵害による不法行為の成否
Ⅲ著作者人格権又は著作権の侵害
Ⅳ損害及びその回復方法
(1)損害
(2)謝罪文放送の要否
４主たる争点に対する当事者の主張
Ⅰ名誉毀損
(1)社会的評価の低下の有無
（原告の主張）


ア原告は，本件鑑定に当たり，本件鑑定書に引用した膨大な鑑定資料を読み込んだ上で，本件被告人及びその関係者らと面接し，さらに本件被告人の警察官及び検察官に対する捜査段階の供述調書（以下「供述調書等」という。）についても必要な限度で精査したが，これらは鑑定資料としての価値が低いものと考えて重視しなかったため，本件鑑定書での引用を省略したものであり，本件証言は，原告が山のようなコピーの中から重要な鑑定資料を選択したという趣旨であった。
これに対し，本件報道は，原告の証言の一部を切り取って，「山のような鑑定資料のコピーを…，全部読むのは面倒くさかった」，「元少年の供述調書などを，細かく読んではいないというのだ」とし，原告が読むべき鑑定資料の一部を読まなかったかのように歪曲して報道した。これに加えて，本件報道は，「資料映像」等の注意書きを付すことなく本件映像を使用して，原告が本件証言に関して被告のインタビューに応じたかのように放送し，ナレーションに合わせたテロップ文字を用い，原告役の声優がいかにも投げやりな芝居がかった言い方をして原告の証言を再現し，サスペンス調の音楽で盛り上げる等，画像構成，テロップ文字，音楽，ナレーション及び声優という５つのメディア要素による構成，演出がなされたことにより，視聴者に対し，原告が，鑑定資料を全部読まないで鑑定を行うようないい加減な人物であり，原告の鑑定は信用できないという印象を植え付けるものであって，原告の社会的評価を低下させるものであるということができる。
イまた，本件報道の後半に，本件コメンテーターが，「Ａ大学のですね，精神鑑定医がですね，裁判で，山のような，この，鑑定資料のいろいろのコピーをね，物を，ホント全部読むのがじゃまくさかったと」と発言したが，これは，原告が鑑定資料をいい加減にしか読んでいないように揶揄し，ひいては本件鑑定がいい加減なものであるかのように印象づける発言であるから，原告の鑑定の進め方について不当な評価を行い，原告の社会的評価を低下させるものである。
（被告の主張）
アテレビ放送された報道番組において摘示された事実がどのようなものであるかを判断するに際しては，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準として，当該報道番組の全体的な構成，登場人物の発言の内容や，画面に表示されたフリップやテロップ等の文字情報の内容のほか，映像の内容，効果音，ナレーション等の映像及び音声に係る情報の内容並びに放送内容全体から受ける印象等を総合的に考慮して判断すべきものとされており（最高裁平成１４年（受）第８４６号同１５年１０月１６日第一小法廷判決・民集５７巻９号１０７５頁参照（以下「平成１５年判決」という。），また，ある放送部分が他人の名誉を毀損するか否かの判断においては，当該放送部分の吟味とともに，その前後の放送内容をも併せ考慮した上で検討を行う必要がある。
上記基準に則して検討すると，本件報道は，原告が，山のような鑑定資料のコピーを渡されたが，全部読むのは面倒くさかったので本件被告人の供述調書等を細かく読んでいない旨を，法廷における証言として述べた事実を摘示して報道したものであり，本件証言の内容に即したものであって，原告の社会的評価を低下させるものではない。イまた，本件コメンテーターの発言において摘示された事実も，上記のとおり摘示された事実の一部であり，本件証言の内容に即したものであるから，原告の社会的評価を低下させるものではない。ウなお，原告は，本件報道を契機として多くの誹謗中傷を受けたと供述しているが，本件番組の放送以前から原告の勤務先の大学には多数の苦情や嫌がらせが寄せられていたこと，本件番組の放送後も原告が多数のメディアからコメントを求められ，顔を出してコメントしていること等からすると，本件報道を原因として原告の社会的評価が低下したとはいえない。
(2)違法性阻却事由等
（被告の主張）
ア本件報道が原告の社会的評価を低下させる場合でも，①公共の利害に関する事実について（公共性），②専ら公益を図る目的でなされた場合（公益性），③摘示された事実の重要な部分が真実であれば（真実性），違法性が阻却され，また，仮に摘示された事実が真実であると証明されなくても，被告においてその事実が真実であると信じるについて相当な理由があれば（真実相当性），故意・過失がなく責任が阻却され，不法行為は成立しない（最高裁昭和３７年（オ）第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民事判例集２０巻５号１１１８頁（以下「昭和４１年判決」という。），最高裁昭和５６年（オ）第２５号同５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁（以下「昭和５８年判決」という。）参照）。
イ①事実の公共性
本件報道における摘示事実は，社会的に大きな問題として関心を集めていた本件刑事事件において弁護人請求の証人として精神鑑定を行った医師・医学者である原告が，法廷において証人として証言した内容に関するものであり，その内容は公共の利害に関する事実である（刑法第２３０条の２第２項参照）。本件刑事事件においては，被告人の精神能力が重要な争点とされており，原告が法廷において本件証言を行ったことは，犯罪行為に関する裁判の報道という公共の利害に関する事実の報道と密接に関係し，これと一体となっているものといえるからである。
ウ②目的の公益性
本件報道の内容及び構成等からすれば，被告は，報道機関として，専ら公益を図る目的で本件報道の放送を行ったといえる。これに対し，原告は，被告が，本件報道において，原告の証言の趣旨を歪曲して，原告を誹謗中傷した旨主張する。しかし，一般に，報道において，紙面上又は時間的制約から，報道対象のうち重要部分に絞り，一部を切り取って使用することは当然のこととして行われているし，情報の受け手が再読することができる新聞等と異なり，一方的に進行するテレビ報道においては，視聴者に分かりやすく伝達するために発言の趣旨に即して言葉を補うことなども一般に行われているところ，原告は，実際に法廷において本件報道の内容と重要ないし主要な部分において合致する内容の証言を行っており，被告が原告の証言の趣旨を意図的に歪曲した事実はないから，原告の主張は理由がない。
また，被告は，被害者の遺族の希望を汲んで本件被告人に死刑を科すべきである等の一方的な論調の報道は行っていないし，原告の証言についても，「Ｘ教授は，父親からの虐待，母親の自殺が影響し，精神の発達が極めて遅れているとして，責任能力を疑問視する証言を行った」旨を報道しており，報道機関として公正中立の立場から報道を行ったことは明らかである。
なお，原告が引用する放送倫理・番組向上機構（以下「ＢＰＯ」という。）の意見は，ＢＰＯが本件刑事事件について報道したテレビ番組３３本について包括的に論評した意見に過ぎないし，当該意見に対して認識違いであるとの見解も示されているから，本件番組の内容が不公正ないし不正確であった事実はない。
エ③真実性又は真実相当性


(ア)名誉毀損の主張に対する抗弁としての真実性の要件については，報道の迅速性の要請と客観的真実把握の困難性等に鑑みて，報道事実の重要な部分ないし主要な部分について真実性・真実相当性が認められれば足りる（昭和５８年判決，福岡高裁昭和５９年（ネ）第４３１号同６０年８月１４日判決・判例時報１１８３号９９頁参照）。そして，報道事実の重要な部分が真実か否かについては，事実審の口頭弁論終結時を基準とする客観的な判断をすべきであるから，名誉毀損行為の時点では存在しなかった証拠を考慮することも許されるが，他方，事実を真実と信ずるについて相当の理由が行為者に認められるか否かについて判断する際には，名誉毀損行為当時における行為者の認識内容こそが問題になるため，行為時に存在した資料に基づいて検討することが必要である（最高裁平成８年（オ）第５７６号同１４年１月２９日第三小法廷判決・裁判集民事２０５号２３３頁参照）。本件証人尋問が行われたのは平成１９年７月２６日であり，本件番組が放送されたのはその３日後の同月２９日であって，この放送時点では，本件証人尋問の速記録（甲８）は作成も公開もされておらず，本件鑑定書（甲９）も公開されていなかったから，本件において，違法性阻却事由である真実性の判断に際しては，これらの書証も考慮される必要があるが，責任阻却事由である真実相当性の判断に際しては，これらの書証を考慮に入れずに判断すべきである。
(イ)本件において真実性又は真実相当性の立証が必要とされるのは，原告が山のように鑑定資料のコピーを渡されたが，全部読むのは面倒くさかったので，元少年の供述調書などは細かく読んでいない旨を法廷証言として述べた事実であり，その重要ないし主要な部分について真実性又は真実相当性が認められれば足りる。
原告は，本件証人尋問の際，上記２(2)ウ記載の本件証言をしているところ，確かに原告は，「山のようにコピーを渡された」と証言しており，「山のような鑑定資料のコピーを貰った」という表現はしていないが，検察官が本件証言の直前に鑑定資料について質問する旨を述べたため，被告は，視聴者の理解に資するように，「鑑定資料の」という文言を補足したものであって，この補足により，本件証言中の重要ないし主要な部分が歪曲されたということもない。また，原告が渡された資料の写しは，本件弁護人らが，本件鑑定のための資料として原告に渡したものであるし，精神鑑定を行う際に必要な殺人行為に至る事実関係について正確な事実認定を行うためには，捜査段階における供述調書を含めて十分に検討する必要がある。現に，本件刑事事件の判決は，原告が本件被告人の供述調書等を「ぱらぱらとしか見ていない」ため，原告が誤った前提の下に鑑定意見を作成した旨判示しており，原告が本件被告人の供述調書等を細かく読んでいないことに関する本件報道の指摘は，報道機関として正鵠を射たものであった。
したがって，原告が山のように鑑定資料のコピーを渡されたが，全部読むのは面倒くさかったので，本件被告人の供述調書等は細かく読んでいない旨を法廷証言として述べたという被告の報道事実は，その重要ないし主要な部分について，真実性又は少なくとも真実相当性が認められる。
(ウ)これに対し，原告は，本件証言の趣旨について，鑑定のための資料を取捨選択するという趣旨であった旨主張している。しかし，原告本人が，法廷において「全部読むのが面倒くさいんで，刑事調書その他についてはぱらぱらとしか見てない」と明確に証言し，「重要な鑑定資料を選択した」とは述べていないから，仮に，本件証言に関する原告の意図が上記原告主張のとおりであったとしても，被告が報道機関として報道すべきは原告が実際に法廷において行った証言の内容であることに変わりはない。
また，原告は，精神鑑定にあたり供述調書等を読むことは重要でないとも主張するが，犯行時における犯人の精神状態を正確に把握するためには，被告人が行った犯罪行為について正確に把握した上で，その内容を吟味する必要があるから，犯行に至る経緯，動機，犯行前後の心情等についても言及されている供述調書等を読むことには重要な意味があって，だからこそ，本件弁護人らも，原告に対し，鑑定のための資料として供述調書等を提供したのであり，原告も，本人尋問において，捜査段階での供述調書についても十分検討する必要があることを認めていたものである。
（原告の主張）
ア本件報道の問題点
(ア)日本民間放送連盟（以下「民放連」という。）は，公正，正確，公平な放送を行うための放送基準を設定しており，同基準は，「犯罪容疑者の逮捕や尋問の方法，および訴訟の手続きや法廷の場面などを取り扱う時は，正しく表現するように注意する。」，「犯罪報道にあたっては，無罪推定の原則を尊重し，被疑者側の主張にも耳を傾ける。取材される側に一方的な社会制裁を加える報道は避ける。」，「報道における表現は，節度と品位をもって行われなければならない。過度の演出，センセーショナリズムは，報道活動の公正さに疑念を抱かせ，市民の信頼を損なう。」と定めている。
(イ)しかしながら，本件刑事事件について報道したテレビ番組のほとんどが，被害者遺族の発言や心境に同調することに終始し，法廷で何が審理されているのかを正確に伝えることなく，本件被告人の発言を，前後関係や真意を無視して意図的に切り取って報道し，その結果，本件被告人及び本件弁護人らに対するバッシングを煽るニュアンスの強いものであって，また，本件被告人及び本件弁護人らと被害者遺族との主張を対立的に描き，本件被告人が法廷で供述した事実や本件弁護人らが鑑定結果等に基づき提示した事実を公正かつ正確に報道することなく，ことさらに批判する内容のものであって，これらの問題はＢＰＯの意見書（甲７）においても指摘されていた。
(ウ)本件報道についても，本来，裁判報道は，その事件がなぜ起きたのか，同じような事件を二度と起こさないために社会として何をすべきなのかを問うべきものであるのに，一方的に被害者側に立ち，本件弁護人らをことさらに批判して，「遺族対弁護人」という構図を作り上げ，本件被告人が公判で供述していないことをあたかも供述したかのように報道し，刑事裁判における精神鑑定の重要性や本件鑑定の意義を理解せず，ことさらに原告による本件鑑定を非難するものであった。
したがって，本件報道は，民放連が定めた上記(ア)記載の放送基準を逸脱し，報道機関として事実を公正かつ正確に伝えることを放棄しており，客観的かつ中立的な報道とはいえないものであった。
イ目的の公益性について
本件報道は，原告に無断で本件映像を使用し，本件証人尋問における原告の証言の一部を不正確に切り取って，その趣旨を歪曲して報道し，原告の証言を誹謗中傷して個人攻撃をするものであり，その意図は，視聴者をして，原告が，鑑定資料を全部読まないで鑑定を行うような人物であり，原告の鑑定は信用できないとの印象を強く植え付けようとするものであるから，専ら公益を図る目的によるものとはいえない。
ウ真実性又は真実相当性について


(ア)本件報道は，証人席に座る原告の後頭部のイラスト画を背景に，本件証人尋問での原告の証言の一部を不正確に切り取った報道であり，原告が鑑定資料を選択したという本件証言の趣旨を歪曲して，あたかも原告が鑑定資料を読まずに鑑定したかのように視聴者に伝えるものであり，真実を報道していない。しかも，原告役の声優が，「山のような『鑑定資料の（この部分は，被告が付加したものである。）』コピーをもらったが，全部読むのは面倒くさかった」といかにも投げやりな芝居がかった言い方で演出し，同じ文言のテロップ文字を放映し，さらに，本件映像を使用して原告が被告のインタビューに答えて話しているかのごとく報道し，視聴者に対して，原告が資料を読まないで鑑定をした人物であるとの印象を強く与えるものであって，これらの事実が真実であり，真実であると信じるにつき相当の理由があるとはいえない。
(イ)本件刑事事件は，本件被告人の精神的発達の程度が争点となっている事件であり，本件証人尋問の重要な部分は本件鑑定における判断内容であって，原告が鑑定人として何を考察し，鑑定結果は具体的にどうであったか，その根拠は何であったかを報道することが重要である。
また，原告の鑑定手法は，本件被告人やその関係者らと直接面会して聞き取り調査を行い，それを分析することが中心であるし，本件刑事事件において，犯行に至る経過や動機，犯行態様，犯行時の意識状況等の重要な部分において，捜査機関側と本件被告人との主張が大きく食い違っていたため，供述調書等自体の信用性が問題となっていたから，原告が本件鑑定に当たり供述調書等を重視しなかったのは当然であることに加え，どのような資料を尊重するかは鑑定人の裁量であるから，供述調書等をよく見ていないことのみを大きく取り上げることが公正な判断とはいえない。
したがって，これらの事実を無視して，原告が供述調書等を読んでいないことが問題であるかのような曲解のもとに，原告が鑑定資料を読まないで鑑定したという歪曲した事実を報道している本件報道は，本件証人尋問の重要又は主要な部分について真実であり，又は真実相当性がある報道ということはできない。
Ⅱ肖像権又はパブリシティ権の侵害
(1)肖像権の侵害による不法行為の成否
（原告の主張）
ア(ア)最高裁昭和４０年（あ）第１１８７号同４４年１２月２４日大法廷判決・刑集２３巻１２号１６２５頁（以下「昭和４４年判決」という。）及び最高裁平成１５年（受）第２８１号同１７年１１月１０日第一小法廷判決・民集５９巻９号２４２８頁（以下「平成１７年判決」という。）によれば，人は，公法上及び私法上，みだりに自己の容ぼう・姿態（以下「容ぼう等」という。）を撮影されないこと及び容ぼう等を撮影された写真をみだりに公表されないことについて法的権利を有するというべきであるから，原告は，被告に対し，原告の肖像をみだりに公表されない権利を有している。
(イ)しかるに，本件映像は，別件殺人事件の犯人についての原告の見解を表明するために撮影されたものであり，原告は，讀賣テレビに対し，同社が本件映像を撮影，録画及び放映することを承諾したが，その他の会社のテレビ番組において，異なる目的で，音声を使わずに肖像のみを使用することを承諾したことはないから，被告が本件報道において本件映像を使用したことは原告の肖像権を侵害する。イまた，撮影された容ぼう等が，通常公開を欲しないような場合，肖像権は，プライバシー権の一内容として法的に保護されるところ，本件報道は原告による本件鑑定の結果の信用性を低下させるものであって，原告がその肖像の公開を欲するものではないことからすると，被告は原告の肖像権を侵害したということができる。
（被告の主張）
ア報道機関による報道は，民主主義社会において，国民が国政に関与するにつき重要な判断資料を提供し，もって国民の「知る権利」に奉仕するものであるから，報道の自由も表現の自由の保障の下にある（最高裁昭和４４年（し）第６８号同年１１月２６日大法廷決定・刑集２３巻１１号１４９０頁参照）。それゆえ，たとえ報道機関による報道により他人の肖像権が侵害されたとしても，それが表現の自由の行使として相当と認められる範囲内においては，違法性を欠き，不法行為は成立しないと解される。具体的には，報道機関の報道における表現行為が，公共の利害に関する事実その他社会の正当な関心の対象である事実と密接に関係するものであり，かつ，その公表内容及び方法がその表現目的に照らして相当なものであれば，違法性を欠き，不法行為は成立しないものとすべきである。
イ(ア)本件映像は，社会的に大きな問題として関心を集めていた本件刑事事件において弁護人請求の証人として精神鑑定を行った原告が法廷で行った重要な争点に関する証言について報道するために使用されたものである。そして，当該証言を行った証人の容ぼう等も，証言の内容と共に，事件の焦点となっている精神鑑定を行った証人の人物像を示すものとして，犯罪行為に関する裁判の報道という公共の利害に関する事実の報道と密接に関係し，これと一体となっているものであり，社会の正当な関心の対象である事実と密接に関係するものである。(イ)原告は，本件番組放送前から，精神医学の第一人者として世間に名が知られ，メディアから多数のインタビューを受け，その顔写真や映像を一般に公開していたものであり，本件番組報道後も複数のメディアに顔写真と共にコメントを寄せている。また，本件映像は，讀賣テレビからのインタビューの申入れに原告が応じ，その許諾の下に撮影されたものであり，テレビ放送に用いられることが当初から予定されていたものであるから，テレビ番組で放送されることにより，原告が格別の不快感等を覚えるようなものではない。そして，本件報道は，原告の本件証人尋問における証言内容をありのままに報道したものであり，いたずらに原告を貶める内容ではない。
これらの事実からすると，本件報道における本件映像の公表方法及び内容は，社会の耳目を集めた殺人事件において重要な争点となっている本件被告人の責任能力に係る精神鑑定を行った医師の法廷証言に関する事実を報道するために使用するという公表の目的に照らして相当であるということができる。
(ウ)したがって，本件報道における被告による本件映像の使用は，表現の自由の行使として相当と認められる範囲内にあり，違法性を欠くから，不法行為を構成するものではない。
ウ(ア)なお，本件映像の撮影者が被告ではなかったことは，本件映像の元になったインタビューの収録に際して，原告がテレビ放送に用いられることを前提として撮影に応じたという事実を左右するものではない。また，本件映像は，平成１２年２月１１日に，被告の系列テレビ局により全国放送がされたニュース番組の中で放送されたものであるから，本件映像は，単に讀賣テレビの放送エリアだけでなく，被告系列の各地のテレビ局において放送されることが前提として撮影されたはずであり，原告は，被告を含む全国の系列テレビ局において本件映像が使用されることを承諾していたか，少なくとも十分に予測することができたということができる。


(イ)原告は，本件映像を被告が使用することについて原告が承諾していないことを問題としているが，上記イ記載の要件が満たされるときは，たとえ本人の承諾が得られない場合であっても，違法性が阻却されるものといえる。
エなお，上記のとおり，原告が，従来から精神医学の第一人者として世間に名が知られ，メディアから多数のインタビューを受け，その顔写真や映像を一般に公開していたこと，原告は，このような背景の下に，社会の耳目を集めた重大な事件である本件刑事事件において，重要な争点である本件被告人の精神能力について鑑定を行った医師にして大学教授であり，そのことに関して法廷において証人として証言を行った者であること，本件映像は，本件番組において，本件証人尋問の内容について報道するに際して使用されたものであり，いたずらに原告を貶める目的で使用されたものではないこと，本件映像は，テレビ放送を前提として，原告の承諾の下に撮影されたものであり，実際にその後いわゆる全国放送がされていた映像であること等からすると，被告が本件報道において本件映像を使用したことは，社会生活上の受忍限度を超えるものということはできないから，この観点からも違法性が阻却され，不法行為は成立しない。
オ上記（原告の主張）イについて，本件映像は，テレビ放送されることを前提として，原告の承諾を得て撮影されたインタビュー映像であり，公開することを前提として撮影されたものであって，実際に，本件番組の放送以前に全国放送のニュース番組を通じて公開されたものであるから，本件映像は，一般人の感受性を基準として他人への公開を欲しないものであるとはいえず，プライバシー侵害に該当しない。
（原告の再反論）
ア原告は，本件映像について，讀賣テレビが当該番組において放送することのみを承諾しており，被告が本件報道において放送することは承諾していない。被告や讀賣テレビとは異なるあるテレビ局は，原告の承諾を得て原告の映像を撮影する際，放送年月日，放送番組名及び収録日を特定して，出演料，リハーサル料，日当宿泊費及び交通費等が支払い，また，同一番組を再放送するときに備えてリピート料を支払っている。被告は，讀賣テレビが撮影した本件映像を原告に無断で利用することで，これらの手間暇や費用の負担を免れている。
また，本件鑑定及び本件証人尋問において，原告が述べた最も重要な事項は，本件被告人の犯行時の精神状況及び責任能力であり，なぜ本件被告人の生育歴を調べた上で精神鑑定までする必要があるのか，鑑定人として何をどのように考察したのか，その鑑定結果及び根拠は何であるのか等の事実が重要である。これに対し，本件報道は，これらの事項にほとんど触れずに，原告の証言の信用性を減殺するため，原告が法廷で述べた証言をあえて切り取って，原告の証言だけでなく本件鑑定の結果の信用性を貶めるものであるといえる。このような目的の本件報道について，原告が自己の映像を使用するにつき承諾するはずがないし，原告は，本件映像を利用されたことについて，格別の不快感を有している。イ(ア)本件報道は，本件刑事事件の有する背景や社会性について幅広い意見を採り入れて，同事件の真相に迫ろうとするものではなく，一方的に被害者側の立場に立ち，本件被告人に有利となりうる原告の証言及び本件鑑定の結果の信用性を貶める演出を行っている。(イ)報道の自由が認められて報道機関が保護されるのは，報道機関が多様な意見や正しい事実を報道することにより，市民に正しい情報が伝わり，多様な意見を形成するという民主主義原理に基づくものであるところ，本件報道は，他局に対する競争意識，弁護団と被害者側との対立を面白おかしく描くことによる視聴率至上主義，及び，被害者側に同調し，弁護団を批判しておけば社会的な批判を受けることがないという安易な思惑に基づく集団的過剰同調番組であって，本来の民主主義形成のための報道の自由とは無縁のものであり，自らの営業成績向上のための営業の自由の一形態にすぎない報道である。(ウ)本件報道が，社会的に関心を集める本件刑事事件に関する裁判報道であり，それゆえに本件被告人の肖像を報道することが公共の利害に関する報道であるとしても，原告は，本件刑事事件において証人になったに過ぎず，証人の人物像が社会的関心を集めたわけではないし，犯罪行為と関係のない証人の肖像を放送する必要性もないから，本件報道において本件映像を放送することが公共の利害に関する報道であるということはできない。
(エ)さらに，本件報道は，刑事弁護の意味を理解しようともせずに，被害者の立場に立って本件弁護人らの弁護手法を攻撃するとともに，誤った認識に基づいて原告の鑑定手法を批判的に報道したものであって，被告が客観的，中立的な立場で報道したものとはいえない。(オ)これらの事実からすると，被告が本件映像を公表した目的が公正であり，公表方法が相当であったとはいうことはできない。ウ上記のとおり，本件映像は，本件証人尋問とは無関係に撮影されたものであるにもかかわらず，原告の許可なく本件報道において使用されたものであるが，本件報道は，原告の鑑定手法を批判してその証言の信用性を貶める目的でなされたものであるし，本件報道において原告の肖像を放送する必要性もなかったことから，原告が，本件報道において本件映像を放送されたことは，受忍限度内のものであるとはいえない。(2)パブリシティ権の侵害による不法行為の成否
（原告の主張）
ア著名人の氏名及び肖像は顧客吸引力を有しており，経済的価値があるから，著名人は，肖像の利用に関する本人の財産的利益を保護する権利としてのパブリシティ権を有する。
そして，著名な大学教員の氏名及び肖像は，大学の提供する教育内容に関して学生を引きつける宣伝効果が期待されるし，本件映像は，原告が讀賣テレビから対価を得て精神科医師としての専門知識を提供したものであって，被告が本件映像を使用したことにより，本件番組の顧客吸引力に貢献しているから，原告は，本件映像の利用についてパブリシティ権を有するというべきである。
イしかるに，原告は，上記(1)（原告の主張）記載のとおり，被告が本件報道において本件映像を使用することを承諾していなかったから，被告が本件報道において本件映像を使用したことは，原告のパブリシティ権を侵害したといえる。
（被告の主張）
ア顧客誘引力の利用とは無関係な肖像の利用についてもパブリシティ権が及ぶという解釈は，著しく不合理であり相当でないところ，被告は，報道機関としてニュースを報道するために本件映像を使用したに過ぎず，原告の顧客吸引力を利用する行為を行った事実はないから，原告の顧客吸引力の持つ経済的な利益ないし価値を排他的に支配する財産的権利が侵害されたとはいえず，原告のパブリシティ権の侵害はない。イまた，本件映像の撮影の際に，読売テレビから原告に対して出演費が支払われたようであるが，これが原告のパブリシティ権に対する対価として支払われた証拠はない。


ウなお，本件報道によって原告のパブリシティ権が侵害されたとしても，報道機関の有する表現の自由との調整上，上記(1)（被告の主張）記載の肖像権の場合と同様の基準により，違法性が阻却され，不法行為は成立しないというべきである。
Ⅲ著作者人格権又は著作権の侵害
（原告の主張）
(1)本件映像は，原告が，別件殺人事件の犯人について，自己の学識，経験から得た意見を，身体及び言語によって表現しているものであるから，言語の著作物である講演（著作権法１０条１項）に該当する。そして，本件映像における原告の発言内容と原告の肖像とは不可分一体のものであって，原告がその著作権又は共同著作権を有する。
また，原告は，本件映像を撮影するに当たり，讀賣テレビの担当者との間で，専門家として述べるべき意見や見解について打合せを行っており，本件映像の制作，監督，演出を担当し，その全体形成に創作的に寄与したということができるから，本件映像につき著作権又は共同著作権を有する。(2)上記(1)記載のとおり本件映像における原告の発言内容と肖像とは不可分一体であるところ，被告は，本件報道において，本件映像の音声を削除し，映像だけを放送するとともに，ナレーションやテロップを用いて原告が誠実に鑑定を実施しなかったかのように視聴者を誤導し，原著作物とは全く異なる映像に改変して公表したから，原告の本件映像に対する著作者人格権としての同一性保持権（同法２０条）を侵害したといえる。(3)また，上記のとおり原告は本件映像について著作権又は共同著作権を有するところ，被告は原告に無断で本件映像を改変し，本件番組の中で放送したから，原告の有する公衆送信権（同法２３条），複製権（同法２１条），譲渡権（同法２６条の２）及び貸与権（２６条の３）を侵害した。
（被告の主張）
(1)本件映像は，映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物であるビデオテープに固定されたものであるから，映画の著作物（著作権法２条３項）に該当する。
そして，本件映像の撮影の際に原告が話したコメントの内容について，学術の範囲に属する言語著作物として著作権が成立したとしても，映画著作物と，その中で口述された学術講演等の言語著作物とは，著作権法上，異なる著作物であるから，仮に，原告が，本件映像内で口述した内容が言語著作物と認められ，その著作権が原告に帰属するとしても，映画著作物である本件映像について，原告が当然に著作権を取得するものではない。(2)ア映画の著作物の場合，その著作者が当然に著作権者になるものではないところ（著作権法２９条第１，２項），原告が，本件映像の撮影の際，予算・スケジュールの管理，インタビュー対象の選定，現場スタッフの選定やその統率，収録物の編集作業といった「制作，監督，演出」等（同法１６条本文）に該当する行為を担当した事実があるとは認められないし，原告と讀賣テレビとの間で特段の契約書面が作成されていないこと等に照らし，同社の依頼を受けてインタビューに応じたに過ぎない原告が，仮にコメント内容について同社と事前に打ち合わせをしていたとしても，映画の著作物である本件映像について，著作権を取得したとはいえない。
イ共同著作が成立するためには，複数の者が共同して創作したものであって，各人の寄与を分離して個別的に利用することができないものであることを要する（著作権法２条１項１２号）ところ，原告は犯罪心理学の専門家としてコメントを述べたに留まり，上記ア記載のとおり，映画著作物である本件映像について，制作，監督，演出，撮影，美術等を担当した事実も，その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した事実もないから，原告が本件映像の創作を讀賣テレビと共同して行った事実はない。
また，原告が話したコメントの内容について，仮に言語著作物として著作権が成立したとしても，その著作物は，映画著作物である本件映像とは異なる著作物であって，原告は，コメント部分を分離して個別に利用することが可能であるから，本件映像について原告が共同著作者であるとはいえない。なお，原告は，本件映像において，原告が自らの身体及び言語によって表現している旨主張しているが，実際には口頭で伝達する口述を行っているに過ぎず，原告の主張は事実に反する。(3)したがって，原告が本件映像の著作者であるとは認められないから，原告は，本件映像について著作者人格権及び著作権を有しない。そして，原告が話したコメントの内容について，仮に言語著作物として原告に著作権が成立したとしても，被告は本件報道において音声を消去した本件映像のみを使用しており，当該コメントは利用していないから，原告の著作権を侵害していない。
Ⅳ損害及びその回復方法
(1)損害
（原告の主張）
ア本件報道は，本件映像を放送したことにより，原告の著作者人格権，著作権，肖像権及びパブリシティ権を侵害し，真実に反する事実を放送してことさらに原告を誹謗中傷したことにより，原告の社会的評価を低下させて原告の名誉を毀損するものであり，原告はこれらにより重大な精神的苦痛を受けた。さらに，原告は，本件報道をはじめとする本件刑事事件に関する一連の報道を契機として，多数の抗議や嫌がらせ等の攻撃を受けることとなった。
したがって，本件報道により原告が被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は，１０００万円を下らない。
イ弁護士費用は，１００万円が相当である。
（被告の主張）
争う。
(2)謝罪文放送の要否
（原告の主張）
原告が，本件報道によって毀損された名誉を回復するには，別紙１記載の内容及び放送方法による謝罪文の放送が必要である。
（被告の主張）
民法７２３条に基づく謝罪広告は，それを命ずることが必要かつ効果的であり，かつ，判決により強制することが適当である場合に限り認められるものであるところ，被告が本件証人尋問の内容に即して本件番組を製作したこと，及び，本件番組の放送から既に相当の期間が経過し，一般視聴者の関心が薄れていることからすると，仮に本件報道について名誉毀損が成立したとしても，謝罪文放送の必要性はない。
第３当裁判所の判断
１名誉毀損（争点Ⅰ）
(1)社会的評価の低下の有無（争点Ⅰ(1)）


アテレビジョンで放送された報道番組の内容が人の社会的評価を低下させるものであるか否かは，一般視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準として判断すべきであり，その番組によって摘示された事実の内容についても，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方とを基準として判断すべきである。そして，テレビジョンで放送される報道番組においては，新聞記事等による報道の場合とは異なり，視聴者は，音声及び映像により間断なく提供される情報を瞬時に理解することを余儀なくされるのであり，録画等の特別の方法を講じない限り，提供された情報の意味内容を十分に検討したり，再確認したりすることができないものであることからすれば，その報道番組により摘示された事実がどのようなものかという点については，その報道番組の全体的構成，これに登場した人物の発言内容，画面に表示されたフリップやテロップ等の文字情報の内容を重視すべきことは当然であり，加えて，映像の内容，効果音，ナレーション等の映像及び音声に係る情報の内容並びに放送内容全体から受ける印象を総合的に考慮して判断すべきである（平成１５年判決参照）。
イ(ア)これを本件についてみると，上記第２，２(3)イ記載の本件報道の内容によれば，本件報道は，ナレーション及びテロップ表示により，Ａ大学の教授である原告の氏名を特定した上で，原告が，本件被告人と接見し，本件刑事事件において弁護人請求証人として証言した精神科医であること，原告が，本件証人尋問において，本件被告人は，父親からの虐待，母親の自殺が影響し，精神の発達が極めて遅れているとして，責任能力を疑問視し，当時１８歳であった本件被告人の責任を問うのは難しい旨の証言をしたこと，原告は，しかしながら他方で，山のような鑑定資料のコピーをもらったが，全部読むのは面倒くさかったとも証言し，供述調書などを細かく読んではいないと述べたことを，事実として摘示したものであるということができる。そして，本件コメンテーターは，これらの事実の摘示を受けて，「Ａ大学のですね，精神鑑定医がですね，裁判で，山のような，この，鑑定資料のいろいろのコピーをね，物を，ホント全部読むのがじゃまくさかったと」と発言したものであるが，本件コメンテーターの上記発言は，新たな事実を摘示するものではないというべきである。
(イ)上記のとおり摘示された各事実について，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準として判断すると，原告が，社会の耳目を集めた本件刑事事件において，本件被告人の精神鑑定という重要な役割を担いながら，鑑定資料のコピーを全部読むのが面倒くさかったため，供述調書等を細かく読んでいなかったというのであるから，本件報道は，視聴者に対して，本件鑑定が信用できないのみならず，原告自身が無責任な人物であるという印象を与えるものであって，原告の社会的評価を低下させるものであるということができる。
ウなお，証拠（甲１）によれば，本件報道のうち，本件映像が使用されている部分は，原告がインタビューに応じて何かを説明する本件映像がスローモーションにより再生されているが，その際，上記インタビューの際の音声は放送されず，ナレーションにより原告の属性及び本件証人尋問の内容について解説されていることが認められ，本件映像は，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，「資料映像」等の注意書きを付さなくても，本件証人尋問とは別の機会に撮影された映像であって，原告がどのような人物であるかを紹介するために用いられたものであることが容易に理解できるから，原告が本件証人尋問について被告のインタビューに応じたかのような誤解を招くものではない。
(2)違法性阻却事由等（争点Ⅰ(2)）
ア事実を摘示しての名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実にかかり，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，その行為の違法性が阻却され，また，仮に，その事実が真実であることの証明がないときでも，行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定される。また，特定の事実を基礎とする意見ないし論評の表明による名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実にかかり，かつ，その目的が専ら公益を図ることにある場合に，その意見ないし論評の前提としている事実が，その重要な部分について真実であることの証明があったときには，その意見ないし論評の表明が，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，その行為の違法性が阻却され，また，その事実が真実であることの証明がないときでも，行為者においてこれを真実と信じたことについて相当の理由があれば，故意又は過失を欠くものとして，結局，不法行為は成立しないものと解すべきである（昭和４１年判決，昭和５８年廷判決，最高裁昭和５５年（オ）第１１８８号同６２年４月２４日第二小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁，最高裁昭和６０年（オ）第１２７４号平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁，最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁，最高裁平成１５年（受）同１７９３号，第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。
イ(ア)これを本件についてみると，本件証人尋問は，社会の耳目を集めた本件刑事事件において，本件被告人の精神鑑定を行った精神科医師である原告に対する証人尋問であり，本件弁護人らの弁護活動の一環として，社会的な注目を集めていたといえるから，本件証人尋問に関する事実は，公共の利害に関する事実であるということができる。
(イ)そして，本件報道は，上記のとおり公共の利害に関する事実である本件証人尋問の内容について，被告が報道機関として国民の知る権利に資するために報道したものというべきであって，本件報道の目的は専ら公益を図ることにあったということができる。
(ウ)そして，本件報道が摘示した事実は上記(1)イ(ア)記載のとおりであるところ，証拠（甲８）によれば，原告が，本件証人尋問の主尋問において，本件被告人は，父親からの暴力，虐待，母親との相互依存関係及び母親の自殺の３点が大きな要因となって，精神的発達が極めて遅れていること，並びに，本件被告人に１８歳以上の者に対するのと同様の責任を問うことは難しい旨を証言し，さらに，反対尋問で検察官から本件鑑定書に挙げられた鑑定資料について問われた際に，「山のようにコピーを渡されたんで，一言で言って，全部読むのが面倒くさいんで，刑事調書その他についてはぱらぱらとしか見てないから省いた」旨の本件証言を行ったことが認められるから，本件報道が摘示した事実の重要な部分は，いずれも真実であったということができる。
(エ)したがって，本件報道について違法性が阻却され，名誉毀損による不法行為は成立しないというべきである。


ウ(ア)これに対し，原告は，①本件報道は，過剰な演出及び歪曲した事実の報道のもと，被害者遺族の立場にたって，ことさらに本件弁護人らを批判し，本件鑑定の信用性を貶めるものであるから，専ら公益を図る目的のものとはいえず，②本件証人尋問の重要な部分は本件鑑定の判断内容であるし，本件証言の趣旨は，本件鑑定において供述調書等を読むことが重要ではないため原告が鑑定資料の中から重要なものを選択したというものであるから，本件報道は重要な部分が真実であるとはいえないと主張している。
(イ)この点，証拠（甲７，乙１）によれば，本件報道を含めたテレビ番組による本件刑事事件に関する報道について，集団的過剰同調，刑事裁判の前提知識の不足等，報道姿勢に関する問題を指摘する意見がＢＰＯから提出されたことが認められるが，これはあくまで被告を含む複数のテレビ局に対し包括的に提起されたＢＰＯの意見であって，これに対する反論もなされているところである。また，本件刑事事件は社会の耳目を集めた裁判であり，本件弁護人らの弁護活動一般はもとより，本件被告人の精神状態を分析した本件鑑定の持つ重要性に照らせば，これに対する批判的意見を含めて，その当否を広く国民に問いかけることは報道機関のあるべき姿であるというべきところ，本件報道は，本件証人尋問における原告の証言として，原告が，本件被告人は，父親からの虐待，母親の自殺が影響し，精神の発達が極めて遅れていると供述したことをも報道しており，必ずしも本件被告人の厳罰だけを求める方向で一方的な事実を摘示しているわけではないし，本件報道は，本件弁護人らの弁護手法や本件鑑定の信用性に疑問を呈するものといえるが，原告に対してことさらに人身攻撃を及ぼすものとはいえないことに加え，上記イ(ウ)及び下記(ウ)記載のとおり，本件報道において摘示された事実の重要部分は真実であったといえるものである。これらの事実からすると，本件報道が中立性，公正性を欠くものということはできない。(ウ)次に，事実の真実性又は真実相当性については，名誉毀損が問題となった当該表現において摘示された事実の重要な部分が対象とされるべきであり，本件においては，本件報道が摘示した上記(1)イ(ア)記載の各事実のうち重要な部分について真実性又は真実相当性が問題とされるべきである。これと異なり，本件報道の対象とされた本件証人尋問の重要部分が何かを問題としている原告の主張は，その前提において失当である。
また，本件証言は，供述調書等について「一言で言って，全部読むのが面倒くさい」と総括的に表現したものであることに加え，証拠（甲８）によれば，原告は，本件証人尋問の際，本件証言に引き続き，検察官からの「そうすると，細かくは検討されていないということですか」という質問に対し，「はい」と答えており，本件証人尋問において，本件鑑定の鑑定資料と供述調書等との関係に関する証言はこれらの他に存在せず，本件弁護人らからの再主尋問においても触れられていないことが認められるから，一般人の通常の理解によって，本件証言の趣旨を原告が主張するように解釈することは困難である。
そして，証拠（甲９，乙２）によれば，本件被告人は，捜査段階の当初を除き，本件刑事事件の第１審から第１次上告審において公判期日が指定されるまで，ほぼ一貫して公訴事実を認めていた（以下「旧供述」という。）にもかかわらず，差戻後控訴審である本件刑事事件において旧供述を一変させて公訴事実を全面的に争う内容の供述（以下「新供述」という。）を行ったこと，本件鑑定は，新供述に依拠して犯行時の本件被告人の精神状態を分析していること，本件刑事事件の判決は，そもそも本件被告人の新供述は到底信用できないものとし，本件鑑定についても，供述調書等を検討していないことや新供述を前提としていることから前提事実に誤りがあるものとして排斥していることが認められる。これらの事実からすると，犯行時の本件被告人の精神状態を分析した本件鑑定において，旧供述を記載した供述調書等は重要な意味を持つ資料であったといえるので，原告が供述調書等を細かくは検討していないという事実は，本件鑑定の信用性に影響を与える重要な事実であったというべきであり，この観点からも原告の主張は失当である。(エ)したがって，上記(ア)記載の原告の主張は，いずれも採用しない。
２肖像権又はパブリシティ権の侵害（争点Ⅱ）
(1)肖像権の侵害による不法行為の成否（争点Ⅱ(1)）ア人は，みだりに自己の容貌等を撮影，公表されないことについて法律上保護されるべき人格的利益を有しており，それを違法に侵害した行為は不法行為となるが，ある者の容ぼう等を承諾なく撮影し，又は撮影した容ぼう等を承諾なく公表することが不法行為法上違法となるか否かは，被撮影者の社会的地位，撮影された被撮影者の活動内容，撮影の場所，撮影の目的，態様，必要性等を総合考慮して，人格的利益の侵害が社会生活上受忍限度を超えるか否かによって判断すべきである（平成１７年判決参照）。イこれを本件についてみると，証拠（甲１，２，原告本人）によれば，本件映像は，原告が讀賣テレビのインタビューに応えて説明している姿を原告の胸の上から顔までが映るように撮影したものであるところ，原告は，本件映像を讀賣テレビが撮影し，同社のテレビ番組において放送することを承諾していたことが認められるが，被告が本件番組において本件映像を公表することについて，原告が明確な承諾をしていたことを認めるに足る証拠はない。
他方，証拠（甲１，２，１２，１３，１９，原告本人）によれば，原告は，本件報道の前後を通じて，精神医学の専門家としてテレビ番組や新聞等の多数のメディアに意見を寄せて出演していたこと，本件映像はテレビ番組で放送されることを前提に撮影されたものであり，原告においても当然にそのことを認識しており，現に少なくとも１度はテレビ番組において社会一般に公開された映像であることが認められるから，本件映像中の自己の容ぼう等が公表されることによる原告の人格的利益の侵害の程度は低いというべきである。これに加えて，上記１(2)記載のとおり，本件証人尋問に関する事実は，社会の注目を集めた公共の利害に関する事実であり，そこで証言を行った原告がどのような人物かについても社会の重要な関心事であったといえるし，本件報道が中立性又は公正性を欠くとはいえず，本件報道は専ら公益を図る目的で行われたといえることからすると，本件報道において本件映像を公表されたことによる原告の人格的利益の侵害は，社会生活上受忍すべき限度を超えるものではなかったというべきであり，これを違法ということはできない。


ウそして，上記のとおり，本件映像が，テレビ番組で放送されることを前提に撮影され，現に１度はテレビ番組で放送された映像であること，本件映像の内容は，テレビ局のインタビューに応じて説明する原告の姿であって，これが公開されることにより特段の不快感を覚えるものではないこと，原告は，本件番組以前にも多数のメディアに出演し，その容ぼう等を公表していたこと等からすると，本件映像は，一般人の感受性を基準として他人への公開を欲しないものであるとはいえず，本件報道はプライバシー侵害に該当しない。
(2)パブリシティ権の侵害による不法行為の成否（争点Ⅱ(2)）ア人は，その氏名・肖像を自己の意思に反してみだりに使用されない人格権利を有しており（最高裁昭和５８年（オ）第１３１１号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号２７頁，昭和４４年判決参照），氏名・肖像の無断の使用は当該個人の人格的価値を侵害することになる。したがって，芸能人やスポーツ選手等の著名人も，人格権に基づき，正当な理由なく，その氏名・肖像を第三者に使用されない権利を有するということができるが，著名人については，その氏・肖像を，商品の広告に使用し，商品に付し，更に肖像自体を商品化するなどした場合には，著名人が社会的に著名な存在であって，また，あこがれの対象となっていることなどによる顧客吸引力を有することから，当該商品の売上げに結び付くなど，経済的利益・価値を生み出すことになるところ，このような経済的利益・価値もまた，人格権に由来する権利として，当該著名人が排他的に支配する権利（以下，この意味での権利を「パブリシティ権」という。）であるということができる（知財高裁平成２０年（ネ）第１００６３号同２１年８月２７日判決・判例時報２０６０号１３７頁参照）。
イこれを本件についてみると，証拠（甲３，１０，１３）によれば，原告は，本件映像の撮影を含めて，テレビ局の取材に応じる際には数万円程度の出演料の支払いを受けていたこと，取材を行うテレビ局によっては，再放送に備えてリポート料を支払っていたことが認められる。しかし，一般に，取材対象者には所在目的に応じた知識や経験を備えていることが期待され，現に取材を行い，その様子を撮影する際には，取材対象者において相応の労力及び時間が消費されるものであるから，取材対象者にこれらの知識，経験，労力及び時間に応じた相当の報酬が支払われることが通常想定されているといえるところ，原告がテレビ局から支払を受けた出演料等が，上記の意味の報酬にとどまらず，原告が有する顧客吸引力に着目したパブリシティ権の対価として支払われていたことを認めるに足る証拠はないし，その他，原告の氏名・肖像が経済的利益・価値を有することを認めるに足る的確な証拠はない。
また，本件報道の内容をみても，本件報道は，社会の耳目を集める本件刑事事件において，本件被告人の精神鑑定を行い，公判において証言した人物として原告を紹介しており，本件証人尋問の内容を説明するナレーションとともに原告の姿を映した本件映像を放送していることからすると，被告は，上記のとおり本件被告人の精神鑑定を行い，公判において証言した原告の容ぼう等を客観的事実として報道するために本件映像を使用したといえるのであって，被告が，本件映像を放送することにより，原告の氏名・肖像が有する顧客吸引力を利用したことをうかがわせる事情は認められない。
したがって，被告が本件報道において本件映像を放送したことにより，原告のパブリシティ権が侵害されたということはできない。
３著作者人格権又は著作権の侵害（争点Ⅲ）
(1)本件映像の著作物性
ア本件映像は，讀賣テレビがニュース番組に使用するために原告をインタビュー取材して録画したものであるから，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物であるビデオテープに固定された著作物であり，映画の著作物に該当する（著作権法２条３項，１０条１項７号）。
イ次に，本件映像のもととなった原告のインタビューでは，原告が，別件殺人事件の犯人について精神医学の専門家として分析した結果を述べているところ，その内容が原告の思想又は感情を創作的に表現したものであって，学術の範囲に属するものといえるときには，上記インタビューにおいて原告が口述した内容（以下「本件口述内容」という。）は，言語の著作物に該当する余地がある（著作権法１０条１項１号）。なお，原告は，本件映像は映像及び音声が不可分一体として言語の著作物となると主張しているが，思想又は感情を創作的に表現した著作物として意味を持つのは，原告が音声により表現した本件口述内容の部分に限られるから，上記原告の主張は採用しない。
(2)本件映像全体について
証拠（甲１９，原告本人）によれば，原告は，本件映像の撮影に当たり，讀賣テレビの担当者との間で一度ないし複数回の打合せを行ったことが推測できるが，本件映像において，原告はあくまでインタビュー対象にすぎず，本件映像の全体的形成に創作的に寄与したということはできないから，映画の著作物である本件映像全体について，原告が著作者又は共同著作者であるということはできない。
したがって，原告は，本件映像全体について著作者人格権及び著作権を有していない。
(3)本件口述内容について
本件口述内容は，上記(1)イ記載のとおり，原告の思想又は感情を表現したものとして言語の著作物となる余地があり，その作成過程によっては原告が著作者又は共同著作者であるということができるが，被告は，本件報道において，本件映像から音声を切り離し，映像部分のみを使用しているから，本件口述内容に関する著作権又は著作者人格権を侵害したとはいえない。
４結論
以上によれば，原告の本件各請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官      杉江佳   治
裁判官      小堀    悟
裁判官      池上裕   康
別紙１
１謝罪文の内容
２０１１年    月    日
Ｘ様
東京都港区（以下略）
Ｙ株式会社
代表取締役Ｃ
謝    罪    文
Ｙ株式会社が，２００７年７月２９日放映の番組「Ｔｈｅ・サンデー」の中で，光市事件を取り上げた部分において，Ｘ氏に関して真実と反した放映を行いました。このことにより，Ｘ氏の名誉を著しく毀損したことを認めて，謝罪しお詫びいたします。申し訳ありませんでした。
２放送方法
本件の違法行為が行われた番組が存続しているときは，その番組の冒頭部分において，２週続けて１回ずつ放映する。


平成２４年１２月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第１１１１９号信用毀損行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２０日
判              決
東京都千代田区＜以下略＞
原              告        Ａ
東京都清瀬市＜以下略＞
被              告        Ｂ
主              文
１被告は，インターネット上の「かなめ行政書士事務所」ブログ（ＰＣ用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略），モバイル用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略））その他のブログ，電子掲示板等に別紙記事目録の主文欄記載の記事を掲載してはならない。
２被告は，インターネット上の「かなめ行政書士事務所」ブログ（ＰＣ用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略），モバイル用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略））に掲載している別紙記事目録の主文欄記載の記事を削除せよ。３被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成２４年５月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，インターネット上の「かなめ行政書士事務所」ブログ（ＰＣ用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略），モバイル用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略））その他のブログ，電子掲示板等に別紙記事目録の請求欄記載の記事を掲載してはならない。２被告は，インターネット上の「かなめ行政書士事務所」ブログ（ＰＣ用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略），モバイル用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略））に掲載している別紙記事目録の請求欄記載の記事を削除せよ。
３被告は，原告に対し，７４４万円及びこれに対する平成２４年５月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，弁護士である原告が，行政書士である被告において，虚偽の記事を自己のブログに掲載して原告の営業上の利益を侵害しているとして，不正競争防止法２条１項１４号，３条に基づき，上記記事の掲載の禁止と削除を求めるとともに，同法４条に基づき，７４４万円及びこれに対する不正競争行為の後の日である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，東京都千代田区内で「神田のカメさん法律事務所」を開設している弁護士であり，インターネット上でブログ「ヲタク弁護士ＯＨオタクんの日常を綴った痛いブログ」及びウェブサイト「神田のカメさん法律事務所」（以下「原告ブログ等」という。）を公開している。
（甲１，１２，乙５，１１ないし１３，１５）
イ被告は，東京都清瀬市内で「かなめ行政書士事務所」を開設している行政書士であり，インターネット上でブログ「かなめ行政書士事務所」（ＰＣ用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略），モバイル用ＵＲＬ（ＵＲＬは省略）。以下「本件ブログ」という。）を公開している。
(2)被告による本件ブログへの記事の掲載と原告による削除の要請等ア被告は，平成２３年６月９日，本件ブログに「南洋株式会社」と題する記事（以下「本件第１先行記事」という。）を掲載し，「社債詐欺の被害者の方から，いただいたパンフレットの一つに，「南洋株式会社」があります。この会社も社債を募集してますが，どうなんでしょう？」などと記載した。
被告は，同年９月１６日にも，本件ブログに「南洋株式会社についてお問い合わせいただきました。」と題する記事（以下「本件第２先行記事」という。本件第１先行記事と併せて，以下「本件各先行記事」という。）を掲載し，南洋株式会社の有価証券を購入すれば，これを担保にして先物取引で被った損失を取り戻せる旨の電話を受けたという相談者への回答として，「被害回復型の詐欺だと思います。…損失を取り戻すと言って釣っておいて，南洋株式会社の社債を買わせようとしているんだと思います。」などと記載した。
（甲７，乙１）
イ原告は，平成２３年１０月１日，南洋株式会社ことＮＡＮＹＯ   ＣＯ．，ＬＴＤ．（以下「南洋」という。）から本件各先行記事の削除を依頼されて受任し，同月４日付け内容証明郵便で，被告に対し，具体的な理由は示さずに，本件各先行記事の内容が事実に反し，南洋の名誉や信用を著しく害するとして，本件各先行記事の削除を求めるとともに，応じない場合は法的措置をとる旨警告した。
被告は，同月１１日付け内容証明郵便で，原告に対し，事実に反する部分を示すよう求め，これに対し，原告は，同月１３日，被告方に電話を掛け，事実に反する部分は示さずに，本件各先行記事を削除するかどうかだけを確認したところ，被告はこれを拒否した。
（甲４，７，１１の１，１２，乙３）
ウ原告は，平成２３年１０月１７日，東京都行政書士会会長に対し，被告が本件ブログに相談の内容や相手方の実名を公表するなどし，行政書士法１２条に定める守秘義務等に違反する行為をしていると苦情を申告し，本件ブログの閉鎖や記事の削除等の指導や対応をとるよう求めた。被告も，同月３１日，東京弁護士会に対し，原告を懲戒することを求めた。
（乙１６）
エ南洋は，平成２３年１１月ころ，原告を代理人として，本件ブログが掲示された電子掲示板を管理するニフティ株式会社に対し，人格権に基づき，本件各先行記事等の削除を求める仮処分命令を東京地方裁判所に申し立て（平成２３年(ヨ)第３５８９号），同年１２月１５日，本件第２先行記事の削除を命じる旨の決定を得た。
（甲７，１１の２）


オ被告は，原告への懲戒請求手続において原告が提出した答弁書を本件ブログ及び他のブログに掲載した。これに対し，原告は，平成２４年１月中旬ころ，ニフティ株式会社及び他のブログが掲示された電子掲示板を管理するヤフー株式会社に対し，著作権に基づき，上記答弁書の削除を求める仮処分命令を東京地方裁判所に申し立てた。
（甲３の７Ａ・Ｂ，乙１３，１５）
カ原告は，平成２３年１０月１７日から平成２４年１月１８日までの間に，原告ブログ等に「かなめくじ大量発生，一匹残らず直ちに殲滅せよ！！！」と題する記事（以下「本件かなめくじ記事」という。）や被告を明示して批判する記事等，６件の記事を掲載したが，平成２３年１２月ころ，前者の記事等を削除した。
被告は，平成２４年１月２７日，原告に対し，上記記事が原告の名誉を毀損し，又は原告を侮辱するとして，不法行為に基づく損害賠償等を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（平成２４年(ワ)第２１３５号）。
（甲３の６Ａ・Ｂ，１２，乙５，１１ないし１３）
キ被告は，平成２３年１０月１７日から平成２４年４月７日まで，別紙記事目録の投稿年月日欄記載の日に同目録の記事表題欄及び記事本文欄各記載の１２件の記事（以下「本件各記事」といい，個別の記事を別紙記事目録の記事番号欄記載の番号に従い「本件第１記事」のようにいう。）を本件ブログに掲載し，現在に至っている。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，①原告と被告とが競争関係にあるか，②被告が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布しているか，③被告の責任及び損害である。(1)争点①（原告と被告とが競争関係にあるか）について
（原告の主張）
弁護士法３条１項が弁護士の職務として定める「その他一般の法律事務」は，行政書士法１条の２が行政書士の業務として定める「権利義務又は事実証明に関する書類を作成すること」を含み，また，同法２条２号は，弁護士となる資格を有する者が行政書士となる資格を有することを定めているから，弁護士の職務は，行政書士の業務を包含する。実際，原告と被告のいずれもが督促状や示談書等といった権利義務又は事実証明に関する書類作成の役務を提供している。
したがって，原告の提供する役務と被告の提供する役務は重複するから，原告と被告とは競争関係にある。
（被告の主張）
原告と被告の提供する各役務は重複するが，不正競争防止法２条１項１４号は，同項１ないし９号や１３号に該当するような他人への信用毀損行為を前提とするから，原告と被告とは同法上の競争関係にあるとはいえない。(2)争点②（被告が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布しているか）について
（原告の主張）
本件第１記事は，原告が被告に対して内容証明郵便や電話で具体的な理由を示さずに本件各先行記事の削除を求めたことに関し，南洋が初めから法的手段を望んでいたならば，原告が南洋の意思を無視して内容証明郵便を送付するという弁護過誤を犯したか，内容証明郵便の作成料を余計に稼ごうとしたものであり，逆に，南洋が初めからは法的手段を望んでいなかったならば，原告が具体的な理由を示さない内容証明郵便を送付するという手抜きをしたか，わざと交渉を決裂させるなどして報酬を余計に稼ごうとしたとの事実を摘示している。本件第２記事も，原告が被告に対して本件各先行記事の削除を求めるに当たり，具体的な理由を示さないという弁護過誤を犯したとの事実を摘示している。しかし，原告は，南洋と協議して，被告に必要以上の情報を与えるべきでないと判断し，まずは任意の削除に期待して，具体的な理由を示さない内容証明郵便を送付したのであり，南洋からは被告との交渉を受任していなかったから，具体的な理由を示さなくても，手抜きではなく，本件第１及び第２記事は虚偽である。
本件第３ないし第１２記事は，原告が，南洋からの依頼を受け，内容証明郵便や仮処分命令の申立て等により被告やニフティ株式会社等に対して本件各先行記事等の削除を求めたことに関し，原告は，違法，不正行為に手を貸したりする詐欺的取引の助長や謝罪すべき行為，嫌がらせとしてのスラップ，批判者の口封じをしたとの事実を摘示している。しかし，原告は，被告に対して南洋をひぼう中傷する本件各先行記事等の削除を求め，被告以外の者に対して３件の仮処分命令の申立てをしただけであって，詐欺的取引の助長や謝罪すべき行為，スラップ，批判者の口封じをしていないから，本件第３ないし第１２記事も虚偽である。
そして，本件各記事が摘示する事実は，いずれも原告の営業上の信用を害するものであるから，被告は，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布している。
（被告の主張）
原告は，南洋から被告との交渉をも受任し，被告に対して本件各先行記事の削除を求める具体的な理由を説明すべきであったのに，内容証明郵便と電話のいずれでも具体的な理由を示さず，交渉を無意味なものにしたのであって，手抜きの弁護過誤を犯したか，わざと交渉を決裂させたとの事実を摘示する本件第１及び第２記事は真実であるとともに，正当な批判である。南洋は，青森県や同県漁業協同組合連合会（以下「青森県漁連」という。）と業務提携しているかのように装うなどして被害回復型の詐欺を行った末，いわゆる振り込め詐欺救済法によって預貯金口座の取引が停止され，代表取締役らが逮捕された。原告は，そのような南洋を批判した本件各先行記事等の削除を求め，ニフティ株式会社等のブログ運営会社２社や本件ブログを紹介した第三者２名に対して次々と仮処分命令の申立てをしたのであり，詐欺的取引の助長や謝罪すべき行為，スラップ，批判者の口封じをしたとの事実を摘示する本件第３ないし第１２記事は真実であるとともに，正当な論評である。
したがって，被告は，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布していない。
(3)争点③（被告の責任及び損害）について
（原告の主張）
ア被告は，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布したから，不正競争防止法２条１項１４号，４条により，原告に対する損害賠償責任を負う。


イ原告は，テレビコマーシャルや各種動画，イベントブースの出展，雑誌広告等で広告や宣伝を展開し，これらと連動したインターネット上のホームページを検索して閲覧させることにより，顧客を獲得しているところ，被告の前記信用毀損行為により，本件各記事がインターネット上の検索サイトで相当上位に表示されるようになって，弁護士としての営業上の信用を著しく毀損された。本件各記事が検索サイトで上位に表示されることを防いだり，営業上の損失を調べたりするための費用として約７４４万円を要すること等を考慮すると，原告の無形損害は７４４万円を下らない。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（原告と被告とが競争関係にあるか）について不正競争防止法２条１項１４号の「競争関係」とは，事業者間の公正な競争を確保するという同法の目的に照らすと（同法１条），現実の市場における競合が存在しなくとも，市場における競合が生じるおそれがあれば足りると解するのが相当である。
弁護士法３条１項が弁護士の職務として定める「その他一般の法律事務」とは，法律に関する事務全般をいい，行政書士法１条の２第１項が行政書士の業務として定める「権利義務…に関する書類…を作成すること」を含むものであり，前記の前提事実に証拠（甲１，２，１１の１・２）を総合すれば，現実に，原告と被告のいずれもが東京都において示談書等の権利義務に関する書類を作成する役務を提供していることが認められる。
そうであれば，原告と被告とは，権利義務に関する書類を作成する業務において，市場における競合が生じるおそれがあるということができる。被告は，不正競争防止法２条１項１４号が同項１ないし９号や１３号に該当するような他人への信用毀損行為を前提としている旨主張するが，そのように解すべき根拠はない。
したがって，原告と被告とは，競争関係にあるというべきである。２争点②（被告が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布しているか）
について
(1)本件各記事のうち原告が削除を求める部分は，直接的に特定の事実を摘示するものの外，意見ないし論評を表明するものがある。しかしながら，意見ないし論評の表明に当たるかのような語を用いている場合であっても，一般の閲覧者の普通の注意と読み方とを基準に，前後の文脈や記事の公開当時に閲覧者が有していた知識ないし経験等を考慮すると，証拠等をもってその存否を決することが可能な原告に関する特定の事項を主張するものと理解されるときは，上記事項についての事実の摘示を含むというべきである。そして，その特定の事実若しくは事項が虚偽であって，原告の営業上の社会的評価を低下させるものであれば，信用毀損が成立するものである。(2)そこで，本件各記事について検討する。
ア本件第１記事について
本件第１記事のうち原告が削除を求める部分は，推論の結果として，南洋が初めから法的手段を望んでいたにもかかわらず，原告が，被告の利益に配慮したり内容証明郵便の作成料を余計に稼ごうとした結果，南洋の意思を無視して内容証明郵便を送付したとの事実や，南洋が初めからは法的手段を望んでいなかったにもかかわらず，原告が，弁護士の肩書きと「法的手段」とさえ記載すれば被告は恐れて本件各先行記事を削除するだろうと考えたりわざと交渉を決裂させて報酬を余計に稼ごうとした結果，内容証明郵便でも電話でも具体的な理由を示さなかったとの事実を摘示して，前者の場合であれば弁護過誤であり，後者の場合であればごう慢，手抜きであるなどと被告の意見を表明するものである。
前記前提事実(2)イに証拠（甲１１の１・２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，平成２３年１０月１日ころ，南洋から本件各先行記事の削除を依頼され，南洋と協議して，被告に必要以上の情報を与えるべきでないと判断し，南洋との間で，まずは任意の削除に期待して，具体的な理由を示さない内容証明郵便を被告に送付し，任意に削除されないときには，直ちに本件各先行記事の削除を求める仮処分命令の申立てをすることを合意したことが認められる。
そうとすれば，本件第１記事のうち原告が削除を求める部分は，直接的に特定の事実を摘示するものであって，かつ，前記認定の事実に照らすと，その特定の事実は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実であると認められる。
イ本件第２記事について
本件第２記事のうち原告が削除を求める部分は，原告が被告に対して具体的な理由を示さずに本件各先行記事の削除を求めたとの事実や，南洋が被告に対して法的手段をとろうとしているとの事実を摘示して，原告の行動は弁護士として正しいものとはいえないなどと被告の意見を表明するものである。
そうとすれば，本件第２記事のうち原告が削除を求める部分は，直接的に特定の事実を摘示するものであるが，前記前提事実(2)イに照らすと，その特定の事実は虚偽のものとはいえない。
ウ本件第３記事について
本件第３記事で原告が削除を求める部分のうち，「そもそも弁護士は「詐欺的取引の助長」と「不当な事件の受任」をしてはならないと定められています（弁護士職務基本規程１４，３１条）。」から「代理人である以上，南洋（株）だけでなくＡ弁護士に対しても，責任追及を続けていかなければならないと，改めて思います。」まで（以下，本項において「前者の記事」という。）は，原告が，南洋による詐欺を認識していながら，南洋の代理人として，本件各先行記事の削除を求めているとの事実を摘示して，重大なことであって決して許されないなどと被告の意見を表明するものである。また，本件第３記事で原告が削除を求めるその余の部分（以下，本項において「後者の記事」という。）は，南洋が，青森県や青森県漁連と関係がないのに，これらの名称を無断で使用して投資を募ったり，預貯金口座が犯罪利用預金口座等である疑いがあると認められて取引の停止等の措置を受けたとの事実や，原告が，南洋から依頼を受け，南洋の名誉や信用を害するとして，本件各先行記事の削除を求めているとの事実を摘示して，原告は守るべきでない南洋の名誉や信用を守ろうとしているなどと被告の意見を表明するものである。


証拠（甲３の３・４各Ａ・Ｂ，乙６の１ないし３，７・８の各１・２，９，１０の１）及び弁論の全趣旨によれば，南洋は，平成２３年，「高級乾燥黒ナマコ生産プロジェクト」と称して，青森県や青森県漁連等と共同して香港にアンテナショップを開設する予定などなかったのに，そのような予定がある旨をパンフレットに記載して出資を募っていたこと，南洋は，複数の金融機関からその預貯金口座がいわゆる振り込め詐欺救済法上の犯罪利用預金口座等である疑いがあると認められて取引の停止等の措置を受け，同年７月以降，預金保険機構による債権消滅手続開始の公告が順次されたこと，もっとも，原告は，同年当時，南洋が詐欺を行っているとは認識していなかったため，被告やニフティ株式会社等に対して本件各先行記事の削除を求めたことが認められる。
そうとすれば，本件第３記事で原告が削除を求める部分は，直接的に特定の事実を摘示するものであるが，前者の記事は，前記認定の事実に照らすと，その特定の事実は原告の営業上の信用を害する虚偽のものであると認められるのに対し，後者の記事は，前記前提事実(2)イないしエや前記認定の事実に照らすと，その特定の事実が虚偽のものとは認められない。
エ本件第４及び第５記事について
本件第４及び第５記事のうち原告が削除を求める部分は，いずれも直接的に特定の事実を摘示するものではないが，その前後の文脈や「自らの不明」，「過ちて」の各語義を考慮すると，南洋が青森県や青森県漁連と関係がないのにこれらの名称を無断で使用して投資を募っていたのに，原告がこれを見抜けなかったとの事項を主張して，原告は謝罪すべきであるなどと被告の意見を表明するものである。
そうとすれば，本件第４及び第５記事のうち原告が削除を求める部分は，いずれも証拠等をもってその存否を決することが可能な原告に関する特定の事項を主張するものであるが，前記認定の事実に照らすと，その特定の事項は虚偽のものとは認められない。
オ本件第６記事について
本件第６記事で原告が削除を求める部分のうち，①「このＡ氏の記事だけ読むと誤解をされると思いますので，皆さんには正確なことをこれからお伝えします。」，②「言ってみれば，Ａ弁護士の１勝９敗ということです。」から「Ｃ氏がＡ氏と私との争い「かなめくじウォーズ」を実名で詳細に書いたことなど，全て誹謗中傷にはあたらないという裁判所の判断になっています。」まで，③「ということで「かなめくじウォーズ」の第１ラウンド？は，私からみれば５勝１敗なんですが，これを皆さんはどうお感じになるでしょうか？」から「今年中に書類提出は間に合わないかもしれませんが，来年からガンガン行きますよ！！」まで及び④「誹謗中傷にあたらないとされた記事」から「「南洋（株）は振り込め詐欺で口座凍結されていた！！」」まで（以下，本項において「前者の記事」という。）は，その前後の文脈や「１勝９敗」，「誹謗中傷にはあたらないという裁判所の判断」等の語義を考慮すると，原告が南洋の代理人としてニフティ株式会社に対し本件ブログ上に掲載された本件各先行記事を含む記事６件とジャーナリストのＣが公開するブログ「ＮＥＷＳＲＡＧＴＡＧ」に掲載された記事４件の削除を求める仮処分命令の申立てのうち，本件第２先行記事の削除を求める申立ては認容されたが，その余の９件の記事の削除を求める申立ては却下されたとの事実を摘示したり，「詐欺的取引の助長」という記載のある本件第３記事の投稿から３週間後に同じ記載のある本件第６記事が投稿されていることに照らすと，原告が南洋による詐欺を認識していたにもかかわらず，南洋の代理人として，本件各先行記事の削除を求めているとの事項を主張して，当該事項の方が上記事実よりも大きな問題であるなどと被告の意見を表明するものである。また，本件第６記事で原告が削除を求めるその余の部分（以下，本項において「後者の記事」という。）は，原告が上記仮処分命令の申立てについて本件第２先行記事だけの削除を命じる決定を得たとの事実や，原告が原告ブログ等から本件かなめくじ記事等を自主的に削除したとの事実を摘示するものである。前記前提事実(2)エに証拠（甲７，乙１２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，ニフティ株式会社が管理する電子掲示板には，本件ブログやジャーナリストのＣが公開するブログ「ＮＥＷＳＲＡＧＴＡＧ」が掲示されていたところ，原告は，平成２３年１１月ころ，南洋の代理人として，ニフティ株式会社に対し本件ブログ上に掲載された本件各先行記事及びその関連記事４件並びにブログ「ＮＥＷＳＲＡＧＴＡＧ」上に掲載された関連記事４件という計１０件の記事の削除を求める仮処分命令を東京地方裁判所に申し立てたが，本件第２先行記事を除く９件の記事の削除を求める申立てを取り下げ，同年１２月１５日，本件第２先行記事の削除を命じる決定を得たことが認められる。
そうとすれば，本件第６記事で原告が削除を求める部分のうち，前者の記事は，直接的に特定の事実を摘示し，又は証拠等をもってその存否を決することが可能な原告に関する特定の事項を主張するものであって，前記認定の事実に照らすと，その特定の事実又は事項は原告の営業上の信用を害する虚偽のものであると認められるのに対し，後者の記事は，直接的に特定の事実を摘示するものであるが，前記前提事実(2)エ・カや前記認定の事実に照らすと，その特定の事実は虚偽のものとは認められない。
カ本件第７記事について