【請求項１】多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサであって，／被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，／該センサ素子（２）を内側に挿通して保持するハウジング（１３）と，／該ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー（３）とを備え，／上記センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられており，／上記素子カバー（３）は，上記センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたインナカバー（４）と，該インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有し，／該アウタカバー（５）には，該アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており，／上記インナカバー（４）には，該インナカバー（４）内に上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，インナ排出開口部（４３）が設けられており，／上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端側（Ｘ１）にあり，／上記アウタカバー（５）の上記アウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されていることを特徴とするガスセンサ（１）。【請求項２】上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向先端位置（Ｃ２）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあることを特徴とする請求項１に記載のガスセンサ（１）。
【請求項３】上記インナカバー（４）には，上記インナ導入開口部（４２）の内側において，被測定ガスの流れを遮り，該被測定ガスが軸方向基端側（Ｘ２）へ流れるようにするルーバー部（４４）が設けられていることを特徴とする請求項１又は２に記載のガスセンサ（１）。
【請求項４】上記ルーバー部（４４）は，上記インナ導入開口部（４２）の軸方向先端側（Ｘ１）の端部（４２１）から上記インナカバー（４）の内側に折り曲げられ，軸方向基端側（Ｘ２）に向かって形成されていることを特徴とする請求項３に記載のガスセンサ（１）。
(3)本件発明１の構成要件の分説
本件発明１を発明特定事項ごとに分説すると，以下のとおりである。構成Ｐ：多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサであって，構成Ａ：被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，構成Ｂ：該センサ素子（２）を内側に挿通して保持するハウジング（１３）と，構成Ｃ：該ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー
（３）とを備え，
構成Ｄ：上記センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられており，
構成Ｅ：上記素子カバー（３）は，
構成Ｅ１：上記センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたイン
ナカバー（４）と，
構成Ｅ２：該インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有
し，
構成Ｆ：該アウタカバー（５）には，該アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており，
構成Ｇ：上記インナカバー（４）には，
構成Ｇ１：該インナカバー（４）内に上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，構成Ｇ２：インナ排出開口部（４３）が設けられており，構成Ｈ：上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置
（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，
構成Ｉ：上記センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端
側（Ｘ１）にあり，
構成Ｎ：上記アウタカバー（５）の上記アウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基
端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，
構成Ｘ：上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部
（４３）に向けて流れるように構成されている
構成Ｊ：ことを特徴とするガスセンサ（１）。
３本件審決の理由の要旨


⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上で，本件発明１ないし４は，①下記アの引用例１に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものではない，②下記イの引用例２に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものではない，③特許法３６条６項２号に規定する要件に適合するから，明確性要件に違反しない，④同条６項１号に規定する要件に適合するから，サポート要件に違反しない，などというものである。
ア引用例１：特開２００７－３１６０５１号公報（甲５）イ引用例２：特開２０１２－２１１８５８号公報（甲１４）⑵本件訂正に係る訂正事項５は，特許請求の範囲の請求項１に「ことを特徴とするガスセンサ（１）。」とあるのを，「上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されていることを特徴とするガスセンサ（１）。」に訂正するというものである。以下，「上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）」を「訂正事項５－１」といい，「上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，…上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている」を「訂正事項５－２」という。
(3)本件審決が認定した引用例１実施例２に記載された発明（以下「引用発明１Ａ」という。），本件発明１と引用発明１Ａとの一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１Ａ
自動車エンジン等の各種車両用内燃機関の排気管に設置するガスセンサ１であって，／被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するガスセンサ素子２と，該ガスセンサ素子２を内側に挿通するハウジング３と，該ハウジング３の先端側に固定された素子カバー４とを有し，／素子カバー４は，インナーカバー４１と該インナーカバー４１の外周に配置されたアウターカバー４２との二重構造を有し，／アウターカバー４２は，側面部に外側開口部４２１を設けてなると共に，該外側開口部４２１よりも先端側に排出用開口部４２２を設けてなり，／インナーカバー４１は，外側開口部４２１よりも先端側となる位置に内側開口部４１１を設けてなり，／インナーカバー４１は，素子カバー４の外部に開口する先端開口部４１２を，先端部に形成してなり，／インナーカバー４１は，先端側へ行くほど縮径するテーパ形状の内側径変部４１３，４１４を，軸方向の２箇所に形成してなり，基端側の内側径変部４１３に，上記内側開口部４１１が穿設されてなり，／ガスセンサ素子２は，ジルコニアを主成分とする固体電解質体の一方の面と他方の面とに基準ガス側電極及び被測定ガス側電極とを設けてなり，／内側開口部４１１は，アウターカバー４２の外側開口部４２１と排出開口部４２２との略中間位置に形成されてなり，／側方から流れて来る被測定ガスＧは，外側開口部４２１からアウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入され，排出用開口部４２２から排出され（Ｇ１），また，アウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入された被測定ガスの一部（Ｇ２）が，更に内側開口部４１１からインナーカバー４１の内部に導入され，ガスセンサ素子２に到達する，／ガスセンサ１。
イ一致点
多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサであって，／被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，／該センサ素子（２）を内側に挿通して保持するハウジング（１３）と，／該ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー（３）とを備え，／上記素子カバー（３）は，上記センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたインナカバー（４）と，該インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有し，／該アウタカバー（５）には，該アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており，／上記インナカバー（４）には，該インナカバー（４）内に上記センサ素子（２）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，インナ排出開口部（４３）が設けられており，／上記アウタカバー（５）の上記アウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている，ガスセンサ（１）。
ウ相違点
(ア)相違点１２，１９
センサ素子（２）及びインナ導入開口部（４２）について，本件発明１では，（構成Ｄ）「上記センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられ」，構成Ｇ１のインナ導入開口部（４２）が，上記センサ素子（２）の「上記ガス導入部（２７１）」に到達させる被測定ガスを導入するためのものであるのに対し，引用発明１Ａでは，ガスセンサ素子２の先端部に「ガス導入部」を設けているかの特定がないため，内側開口部４１１が，上記ガスセンサ素子２の「上記ガス導入部」に到達させる被測定ガスを導入するためのものであるかも特定されない点。
(イ)相違点１３，２０
センサ素子（２）のガス導入部（２７１）と，インナカバー（４）のインナ導入開口部（４２）との軸方向位置関係について，本件発明１では，（構成Ｈ）「上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあ」るのに対し，引用発明１Ａでは，この位置関係についての特定がない点。
(ウ)相違点１４，２１


センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）と，インナカバー（４）のインナ導入開口部（４２）との軸方向位置関係について，本件発明１では，（構成Ｉ）「上記センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端側（Ｘ１）にあ」るのに対し，引用発明１Ａでは，この位置関係についての特定がない点。
(エ)相違点１５，２２
被測定ガスの流れについて，本件発明１では，インナ導入開口部（４２）からインナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，（構成Ｘ）「まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ」るように構成されているのに対し，引用発明１Ａでは，この流れについての特定がない点。
(4)本件審決が認定した引用例１実施例３に記載された発明（以下「引用発明１Ｂ」という。），本件発明１と引用発明１Ｂとの一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１Ｂ
自動車エンジン等の各種車両用内燃機関の排気管に設置するガスセンサ１であって，／被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するガスセンサ素子２と，該ガスセンサ素子２を内側に挿通するハウジング３と，該ハウジング３の先端側に固定された素子カバー４とを有し，／素子カバー４は，インナーカバー４１と該インナーカバー４１の外周に配置されたアウターカバー４２との二重構造を有し，／アウターカバー４２は，側面部に外側開口部４２１を設けてなると共に，該外側開口部４２１よりも先端側に排出用開口部４２２を設けてなり，／インナーカバー４１は，外側開口部４２１よりも先端側となる位置に内側開口部４１１を設けてなり，／インナーカバー４１は，素子カバー４の外部に開口する先端開口部４１２を，先端部に形成してなり，／インナーカバー４１は，先端側へ行くほど縮径するテーパ形状の内側径変部４１３，４１４を，軸方向の２箇所に形成してなり，基端側の内側径変部４１３に，上記内側開口部４１１が穿設されてなり，／ガスセンサ素子２は，ジルコニアを主成分とする固体電解質体の一方の面と他方の面とに基準ガス側電極及び被測定ガス側電極とを設けてなり，／ガスセンサ素子２の先端位置は，インナーカバー４１の内側開口部４１１よりも先端側にあり，／インナーカバー４１における内側径変部４１３の複数箇所に凹部４１７を設け，該凹部４１７の基端を開口させることにより，内側開口部４１１を形成し，即ち，いわゆるルーバー形状の内側開口部４１１とし，／側方から流れて来る被測定ガスＧは，外側開口部４２１からアウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入され，排出用開口部４２２から排出され（Ｇ１），また，アウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入された被測定ガスの一部（Ｇ２）が，更に内側開口部４１１からインナーカバー４１の内部に導入され，ガスセンサ素子２に到達する，／ガスセンサ１。
イ一致点
多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサであって，／被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，／該センサ素子（２）を内側に挿通して保持するハウジング（１３）と，／該ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー（３）とを備え，／上記素子カバー（３）は，上記センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたインナカバー（４）と，該インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有し，／該アウタカバー（５）には，該アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており，／上記インナカバー（４）には，該インナカバー（４）内に上記センサ素子（２）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，インナ排出開口部（４３）が設けられており，／上記センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端側（Ｘ１）にあり，／上記アウタカバー（５）の上記アウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている，ガスセンサ（１）。
ウ相違点
(ア)相違点１０
センサ素子（２）及びインナ導入開口部（４２）について，本件発明１では，（構成Ｄ）「上記センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられ」，構成Ｇ１のインナ導入開口部（４２）が，上記センサ素子（２）の「上記ガス導入部（２７１）」に到達させる被測定ガスを導入するためのものであるのに対し，引用発明１Ｂでは，ガスセンサ素子２の先端部に「ガス導入部」を設けているかの特定がないため，内側開口部４１１が，上記ガスセンサ素子２の「上記ガス導入部」に到達させる被測定ガスを導入するためのものであるかも特定されない点。
(イ)相違点１１
センサ素子（２）のガス導入部（２７１）と，インナカバー（４）のインナ導入開口部（４２）との軸方向位置関係について，本件発明１では，（構成Ｈ）「上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあ」るのに対し，引用発明１Ｂでは，この位置関係についての特定がない点。
(5)本件審決が認定した引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明２


多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサ１０であって，／対象ガスが含有する成分の濃度を検出するためのセンサ素子２１と，／センサ素子２１を保持するハウジングと，／該ハウジングの先端側に，センサ素子２１を覆うように設けられ，その内部に対象ガスを導入する導入孔３２を有するカバー３１と，／カバー３１の下流側の外面の一部を覆うように設けられたガイド壁５１と，／センサ素子２１とカバー３１との間に，該ハウジングの先端側に，センサ素子２１を覆うように設けられ，その内部にセンサ素子２１に到達させる対象ガスを導入する内側導入孔と，内側排出孔とを有する内側カバー４１とを備え，／前記内側カバー４１には，前記内側導入孔の内側において，ルーバー部が設けられており，／前記導入孔３２は，前記内側導入孔よりも基端側にあり，前記内側排出孔は，前記内側導入孔よりも先端側にあり，／上記センサ素子２１の先端位置は，上記内側導入孔よりも先端側にあり，／前記内側導入孔から前記内側カバー４１内に導入された対象ガスは，まず，基端側へ向かって流れる，／ガスセンサ１０。
イ一致点
多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサであって，／被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，／該センサ素子（２）を保持するハウジング（１３）と，／該ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー（３）とを備え，／上記素子カバー（３）は，上記センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたインナカバー（４）と，該インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有し，／該アウタカバー（５）には，該アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており，／上記インナカバー（４）には，該インナカバー（４）内に上記センサ素子（２）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，インナ排出開口部（４３）が設けられており，／上記センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端側（Ｘ１）にあり，／上記アウタカバー（５）の上記アウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている，ガスセンサ（１）。
ウ相違点
(ア)相違点４
センサ素子（２）を保持するハウジング（１３）は，本件発明１では，センサ素子（２）を「内側に挿通して」保持する（構成Ｂ）のに対し，引用発明２では，その具体的な保持手段についての特定がない点。
(イ)相違点５
センサ素子（２）及びインナ導入開口部（４２）について，本件発明１では，（構成Ｄ）「上記センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられ」，構成Ｇ１のインナ導入開口部（４２）が，上記センサ素子（２）の「上記ガス導入部（２７１）」に到達させる被測定ガスを導入するためのものであるのに対し，引用発明２では，センサ素子２１の先端部に「ガス導入部」を設けているかの特定がないため，内側導入孔が，上記ガスセンサ素子２１の「上記ガス導入部」に到達させる被測定ガスを導入するためのものであるかも特定されない点。
(ウ)相違点６
センサ素子（２）のガス導入部（２７１）と，インナカバー（４）のインナ導入開口部（４２）との軸方向位置関係について，本件発明１では，（構成Ｈ）「上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあ」るのに対し，引用発明２では，この位置関係についての特定がない点。
４取消事由
(1)訂正要件の判断の誤り（取消事由１）
ア訂正事項５－１の判断の誤り
イ訂正事項５－２の判断の誤り
(2)本件発明１について
ア明確性要件の判断の誤り（取消事由２）
イサポート要件の判断の誤り（取消事由３）
ウ引用発明１Ａを主引用例とする進歩性判断の誤り（取消事由４）エ引用発明１Ｂを主引用例とする進歩性判断の誤り（取消事由５）オ引用発明２を主引用例とする進歩性判断の誤り（取消事由６）(3)本件発明２ないし４についての進歩性判断の誤り（取消事由７）
第３当事者の主張
１取消事由１（訂正要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)訂正事項５－１の判断の誤り
ア訂正事項５－１は，構成Ｘのうちの，「上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）」との構成を加入するものであり，インナ導入開口部（４２）を基準として上記インナ排出開口部（４３）の軸方向位置を決めるものである。
本件審決は，訂正事項５－１の「上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）を含み，構成Ｈを備えた請求項１のガスセンサ」は，「上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）を含み，構成Ｈ以外の全ての構成を備えているガスセンサ」よりも，いわば相対的な効果を奏するガスセンサといえ，新たな技術上の意義は追加されていないから，訂正事項５－１は，新規事項の追加ではないと判断した。


イしかし，本件明細書には，「インナ底面部４１５には，インナ排出開口部４３が設けられている。」点は記載されているが，「上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）」についての明示的記載はない。また，「軸方向基端側Ｘ２から順にインナ導入開口部４２，インナ排出開口部４３が設けられていること」についても明示的記載はない。また，本件発明１は，インナ導入開口部４２とインナ排出開口部４３の配置順を定めることにより，本件発明の課題を解決するものではないから，当業者は，本件明細書の図１，２を見ても，ガスセンサ１におけるインナ導入開口部４２とインナ排出開口部４３との「配置順」が記載されているとは理解しない。したがって，【００４３】の記載及び図１，２，１２のガスセンサの形態や技術常識から，「上記インナ排出開口部（４３）は，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられている」との技術的事項が自明であるとはいえない。ウ図１，２に記載のガスセンサ１を変形し，インナ排出開口部４３を，インナカバー４のうち，インナ底面部４１５でなく，インナ導入開口部４２より軸方向先端側Ｘ１に位置する他の部位に設けたガスセンサ（仮想ガスセンサ）は，実施例１のガスセンサ（図２のガスセンサ）と比べて，インナカバー４内を流れる被測定ガスＧの流れの形態（流路，軌跡）が同等でなく，気筒間インバランスを検出する応答性が大幅に劣る。本件発明１に構成Ｘ１を加入すれば，本件発明の課題を解決し得ないかかる仮想ガスセンサまで含まれることになるが，当業者は，このような形態まで本件明細書に記載されているとは理解しない。
エ以上によれば，訂正事項５－１に係る訂正は，新規事項の追加である。
(2)訂正事項５－２の判断の誤り
ア訂正事項５－２は，構成Ｘのうち，「上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，…上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている」との構成を加入するものであり，ガスセンサの構成をインナカバー（４）内に導入された被測定ガスの流れで規定するものである。イしかし，本件明細書には，被測定ガスの「流れ」が，「主流れ」である場合について明示的に記載されているが，「傍流，拡散など」である場合について，明示的な記載はない。
ルーバー部を設けないガスセンサでは，「傍流，拡散など」の被測定ガスの「流れ」が，構成Ｘ２に規定する形態で流れるとしても，ルーバー部を設けないガスセンサは，「被測定ガスの多くを，インナ導入開口部からルーバー部を介してインナカバー内の軸方向基端側へ流れ込ませることが」できず，「インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離をより適切に短くすることが」できないものとなり，応答性が大幅に低下するから，本件発明に含まれない。
そうすると，「傍流，拡散など」の被測定ガスの「流れ」が，訂正事項５－２に規定する形態で流れるガスセンサが，本件明細書から自明であるとはいえない。ウよって，訂正事項５－２を加入し，被測定ガスＧの「流れ」が「傍流，拡散など」である場合まで本件発明に含めることは，新たな技術的事項を導入するものであり，新規事項の追加である。
〔被告の主張〕
(1)訂正事項５－１について
本件明細書に記載された事項に接した当業者であれば，「インナ排出開口部（４３）」と「インナ導入開口部（４２）」との配置関係については，「インナ排出開口部（４３）」が「インナ導入開口部（４２）」より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられていることが理解できる。
したがって，訂正事項５－１は，本件明細書に記載された範囲において行う事項である。
なお，原告のいう「仮想ガスセンサ」が訂正後の本件発明１に含まれていると解釈するのであれば，それは本件訂正前から含まれていたこととなるから，訂正事項５－１に係る訂正によって，「仮想ガスセンサ」を含む範囲が追加されたという主張は，成り立たない。
(2)訂正事項５－２について
本件明細書に記載された事項に接した当業者であれば，「上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，…上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている」ことが理解でき，従来の仕様のガスセンサにおいても存在していた，「被測定ガスの流れ」を見える形として特定したものと理解できることから，新たな技術上の意義は追加されていない。
したがって，訂正事項５－２は，本件明細書に記載された範囲において行う事項である。
２取消事由２（明確性要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「被測定ガスの流れ」についての明確性要件違反本件発明１は，気筒間インバランスの検出精度を高めることができ，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサを提供するとの課題を達成できるものであるから，構成Ｘにおける「被測定ガスの流れ」の形態は，かかる課題を達成できる形態でなければならない。
構成Ｈは，図２のルーバー部４４を有するガスセンサを用いた実施例３の調査結果及び図１５のグラフから得たものであり，構成Ｘの「被測定ガスの流れ」が「主流れ」である場合に得た結果である。
一方，本件明細書には，構成Ｘが「主流れ」ではなく，「傍流，拡散など」であるガスセンサについて，調査を行ったとの記載はない。「ルーバー部なしの図２のガスセンサ」では，センサ素子２のガス導入部２７１に到達する被測定ガスは，「主流れ」によるものではなく，「傍流，拡散など」の「流れ」によるものとなるが，その場合に，構成Ｈの規定を定立できるとは考えられないし，本件明細書にもそのような記載はない。
本件発明１は，構成Ｘに記載する被測定ガスの「流れ」を，「主流れ」に特定する必要があるにもかかわらず，その記載がないのであるから，不明確である。(2)「被測定ガスの流れ」と「被測定ガスの到達」についての明確性要件違反構成Ｘは，「被測定ガスの流れ」を，「まず，軸方向基端側（Ｘ１）へ向かって流れ，その後，…上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れる」と規定するが，センサ素子のガス導入部との関係についての記載はない。一方，構成Ｇ１では，インナ導入開口部（４２）が，センサ素子（２）のガス導入部（２７）に到達させる被測定ガスをインナカバー（４）内に導入するためのものであることを規定しているが，被測定ガスの「流れ」との関係，特に「流れ」の種類や形態との関係についての記載はない。


被測定ガスの「流れ」としては，例えば，「主流れ」と，「傍流，拡散など」の複数の流れが考えられる。また，軸方向に同位置あるいは異なる位置に複数のインナ導入開口部を設けた場合も，これらから導入される被測定ガスの流れは複数になる。本件発明１のうち，構成Ｘでは，ある「被測定ガスの流れ」の形態が規定されている一方，構成Ｇでは，センサ素子のガス導入部への「被測定ガスの到達」が規定されるに止まる。そのため，構成Ｘで規定された形態に「流れた」被測定ガスが，センサ素子のガス導入部へも「到達」するのか，それとも，構成Ｘで規定された形態に「流れた」被測定ガスとは異なる別の流れによる被測定ガスが，センサ素子のガス導入部へ「到達」するのか不明確である。
(3)「インナ導入開口部」についての明確性要件違反本件発明のガスセンサには，インナカバーに複数のインナ導入開口部を有しており，特に，複数のインナ導入開口部の軸方向位置が互いに異なるガスセンサも包含していることが理解できる。
一般に，複数のインナ導入開口部の軸方向位置が互いに異なるガスセンサにおいては，一部のインナ導入開口部から導入される被測定ガスは，ガス導入部に到達するが，残りはガス導入部に到達しない。
したがって，複数のインナ導入開口部のうち，構成Ｈを充足するインナ導入開口部からの被測定ガスが，センサ素子のガス導入部に到達するならば，構成Ｇ１をも充足することになるが，構成Ｈを充足しないインナ導入開口部からの被測定ガスのみが，センサ素子のガス導入部に到達する場合には，当該ガスセンサは構成Ｇ１を充足しない。
このようなガスセンサにおいて，本件発明１を充足しているか否かを判別する手法は不明確であるから，本件発明１は不明確である。
〔被告の主張〕
(1)「被測定ガスの流れ」についての明確性要件違反本件発明１及び本件明細書の記載においては，ガス濃度検出が十分にできない程度の流れは一切想定しておらず，本件発明１は，当然にガス濃度検出が十分にできる量の流れを前提とした上で，ガス導入部等の位置関係を調整して完成させたものである。本件明細書の記載に接した当業者は，構成Ｘについては，ガス濃度検出が十分に可能な量の流れを前提としており，その上で，最適な配置関係を適用することが明確に理解できる。
したがって，本件発明１においては，「構成Ｘの被測定ガスの流れが，センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）に到達すればよい」のであって，被測定ガスの流れの形態の特定は必要ではないから，この記載がないことにより不明確とはいえない。
(2)「被測定ガスの流れ」と「被測定ガスの到達」についての明確性要件違反本件発明１には，構成Ｘの流れが存在しているにもかかわらず，その流れに含まれる被測定ガスが構成Ｈを具備するガス導入部に到達しない態様は含まれていない。本件発明１における，「被測定ガスの到達（構成Ｇ１）」と，「被測定ガスの流れ（構成Ｘ）」との関係については，「構成Ｘの被測定ガスの流れが，センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）に到達すればよい」という関係にあることが，当業者であれば容易に理解できるのであって，不明確性が生じる余地はない。(3)「インナ導入開口部」についての明確性要件違反構成Ｇ１は，「インナ導入開口部」の本来の機能をそのまま表現したものであり，何ら不明確性はない。
３取消事由３（サポート要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)実施例と異なる形態のガスセンサを含むことについてのサポート要件違反ア本件明細書には，従来のガスセンサでは，気筒間インバランスを検出する応答性が十分でないという課題を解決し，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を高めることができ，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサとするために，請求項１に記載の構成を採用したことが記載されている。しかし，その具体例としては，本件図１，２の構成を有し，軸方向距離ａのみ異ならせた複数のガスセンサ（実施例３のガスセンサ）の記載があるにすぎない。本件発明１には，その文言上，インナ排出開口部４３をインナ導入開口部４２よりも軸方向先端側の他の部位（インナ第２側面部４１３）に設けた形態のガスセンサ，複数のインナ導入開口部４２をインナカバー４の軸方向に異なる位置に設けた形態のガスセンサ，インナ導入開口部４２にルーバー部４４を設けない形態のガスセンサも含まれる。しかし，本件明細書には，これらの形態のガスセンサについて，構成Ｈ（ａ＞０）の範囲とすれば，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサとできることは，記載されていない。
インナカバーの底部以外にインナ排出開口部を配置した「仮想ガスセンサ」の応答性は，図２のガスセンサよりも大幅に低下するはずであり，インナ排出開口部（４３）の位置によっては，気筒間インバランスを検出する応答性をすら有しないガスセンサとなる場合があるから，本件発明１の作用効果を奏し得ない場合を含むことになる。また，当初からのインナ導入開口部４２に加えて，他のインナ導入開口部をも設けたインナカバー４を有するガスセンサでは，構成Ｈを備えても，気筒間インバランスを検出する応答性が向上しないガスセンサとなる場合があるから，本件発明１の作用効果を奏し得ない場合を含むことになる。さらに，インナ導入開口部４２にルーバー部４４を設けないガスセンサでは，構成Ｈを備えたガスセンサの方が構成Ｈを備えないガスセンサに比して，相対的に応答性が劣り，本件発明１の作用効果を奏するはずはない。
以上によれば，サポート要件違反は明らかである。
イ構成Ｈは実施例３及び図１５の調査結果を根拠に定立された構成であるが，この調査結果は，調査に用いたガスセンサのインナカバー(４)及びセンサ素子（２）の径方向寸法に影響される。構成Ｈで規定する範囲が，適切となる径方向寸法を規定しなければ，本件発明１に，その効果を奏しない範囲を含むことになるから，サポート要件違反である。
(2)構成Ｘに規定する被測定ガスの「流れ」についてのサポート要件違反ア本件発明１では，センサ素子のガス導入部に到達する被測定ガスと，構成Ｘで規定される形態に流れる被測定ガスとが，どのような関係になっているのか明らかではない。したがって，構成Ｘに規定する被測定ガスの流れが，センサ素子（２）のガス導入部（２７１）に到達すると決めつけることはできず，別の流れによる被測定ガスが到達する態様についても考慮する必要がある。後者の場合には，ガスセンサの応答性は低下するから，本件発明の課題を解決することはできず，サポート要件違反である。


イ本件発明１では，構成Ｘにおいて被測定ガスの流れの量や流速については規定していない。被測定ガスの流れが少量で遅くセンサ素子（２）のガス導入部（２７１）に到達する本件発明１のガスセンサでは，応答性が大幅に低下し，気筒性インバランスを検出できる応答性を有していない場合もあるから，その効果を奏しないものを含んでおり，サポート要件違反である。
(3)ガスセンサの用途に関するサポート要件違反本件発明１は，「気筒間インバランスを検出できる応答性を有している」ガスセンサであることが前提であるが，本件明細書にも請求項１にも，当該ガスセンサを気筒間インバランスの検出が可能なガスセンサとするための構成は記載されておらず，本件発明１を充足しても，必ずしも気筒間インバランスの検出が可能なガスセンサになるとはいえない。したがって，本件発明１には，その課題を解決し得ないガスセンサも包含されるから，サポート要件違反である。
〔被告の主張〕
(1)実施例と異なる形態のガスセンサを含むことについてのサポート要件違反ア本件発明１は，構成Ｘを備えて，被測定ガスの流通経路が限定された発明であって，その上で，構成Ｈその他の必須要件を具備することによって，本件発明の課題を解決できる発明である。
原告は，「仮想ガスセンサ」の中には，「気筒間インバランスを検出する応答性」をすら有しないガスセンサが含まれるため，サポート要件違反である旨主張する。しかしながら，そのようなガスセンサとしての本来の機能を発揮しない構成は，本件明細書に記載された範囲に含まれないことは明らかである。また，本件発明１が，少なくとも本件発明１の「インナ導入開口部」を具備し，かつ，被測定ガスの流れに関する「構成Ｘ」とガス導入部とインナ導入開口部との位置関係を規定する「構成Ｈ」を含む他の必須要件をすべて具備することにより，所望の作用効果が得られることは，当業者であれば，本件明細書の記載から容易に理解できる。そして，「インナ導入開口部」が複数設けられ，その軸方向位置が互いに異なっている場合においても，被測定ガスの流れに関する「構成Ｘ」が実現でき，かつ，ガス導入部とインナ導入開口部との位置関係を規定する「構成Ｈ」を含む他の必須要件をすべて具備した場合には，構成Ｈを具備しない場合より気筒間インバランスの応答性が向上するということを，当業者であれば容易に理解できる。さらに，本件発明１は，本件明細書に記載されたルーバー部（４４）を必須とするものではない。【００２５】，【００４８】の記載から，本件発明１は，オプションとしてルーバー部を設けることによって，より一層優れたものとなることが期待されることが明確に理解できるが，このことは，ルーバー部を設けない場合に，軸方向基端寄りにあるガス導入部に向かう被測定ガスの流れがないことを示すものではなく，ルーバー部を設けなければ一切軸方向基端側へ被測定ガスが流れないわけではない。
本件発明１は，ルーバー部の有無にかかわらず，被測定ガスの流れに関する「構成Ｘ」とガス導入部とインナ導入開口部との位置関係を規定する「構成Ｈ」とを含む他の必須要件をすべて具備することにより，所望の作用効果が得られるものであることは，当業者であれば，本件明細書の記載から容易に理解できる。イ本件発明１のガスセンサは，主に自動車等に搭載される内燃機関の排気管に挿入されて用いられるものであり，その排気管に挿入されるガスセンサの外径サイズも現在流通しているサイズに概ね集約されている。かかる技術常識からみれば，ガスセンサの外径が大幅に変更されることは通常は考えられず，特定の寸法を限定していなくても，本件発明のガスセンサが，技術常識の範囲内の寸法を有するものであること，そのような寸法の範囲内で所望の作用効果が発揮されることを当業者が理解できることは明らかである。
径方向寸法を本件明細書に記載された例と異なる寸法に変えた場合であっても，被測定ガスの流れに関する「構成Ｘ」とガス導入部とインナ導入開口部との位置関係を規定する「構成Ｈ」を含む他の必須要件をすべて具備することによって，構成Ｈを具備しない場合より気筒間インバランスの応答性が向上することを，当業者であれば容易に理解できる。
(2)構成Ｘに規定する被測定ガスの「流れ」についてのサポート要件違反ア本件発明１においては，「構成Ｘの被測定ガスの流れが，センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）に到達する」ように構成したものであって，構成Ｘ及び構成Ｈ並びに本件発明１において規定されたその他全ての構成要素を具備することによって課題解決が可能なことは，当業者であれば理解できる。構成Ｘの流れが存在しているにもかかわらず，その流れに含まれる被測定ガスが構成Ｈを具備するガス導入部に到達しない態様は，本件発明１には含まれていない。イ構成Ｘは，発明の趣旨及び技術常識から，「（ガス濃度検出が十分可能な量の）流れ」を規定したものであって，「構成Ｘ」を含み，かつ「構成Ｈ」を含む本件発明１の全ての要件を具備することによって課題を解決できることは，当業者であれば理解できる。
(3)ガスセンサの用途に関するサポート要件違反本件発明１は，「気筒間インバランスを検出できる応答性を有している」ガスセンサを前提とし，さらに本件発明を適用した効果として，気筒間インバランスを検出する応答性が向上するものである。
本件発明１のガスセンサが，気筒間インバランス検出精度を向上させるという課題を解決できるものであることは，当業者であれば，本件明細書の詳細な説明の記載から十分に認識することができ，サポート要件違反は存在しない。４取消事由４（引用発明１Ａを主引用例とする進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明１Ａの認定の誤り
本件審決は，特許願書添付図面であることを理由に引用例１図４の正確性を否定し，ガスセンサ素子２の軸方向先端位置Ｃ３は，インナカバー４１の内側開口部４１１の軸方向基端位置よりも軸方向先端側にあるとは認められないと認定した。しかし，特許願書添付図面であっても，設計図面に近い，正確性の高い図面もある。そして，引用例１図４には，センサ素子の軸方向先端位置Ｃ３がインナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向先端側Ｘ１に位置するという，構成Ｉに相当する軸方向位置関係が現われていることは事実であり，これを否定することはできない。
(2)相違点１３の判断の誤り
引用例１図４のガスセンサ１では，ガスセンサ素子２の軸方向先端位置Ｃ３は，インナカバー４１の内側開口部４１１の軸方向基端位置Ｄ１よりも「少しだけ」軸方向先端側Ｘ１（図中下方）にある。


センサ素子の先端部に，センサ素子の内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部を設けることは，技術常識であるから，これにしたがってガス導入部をセンサ素子の先端に適宜設けるに当たり，ガス導入部の位置について，甲８等の証拠を参考にすることができ，各証拠の記載によってガス導入部の配置が制限されることはない。センサ素子の先端部にガス導入部が設けられることが技術常識である以上，これを適用するのに，甲８等の証拠における構成Ｈとの関係を問題とすることはない。
したがって，ガスセンサ素子２の先端側のどこかの位置に，甲８の多孔質拡散抵抗層２１を加えると，多孔質拡散抵抗層２１の軸方向中間位置Ｃ１は，インナカバー４１の内側開口部４１１の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２（図中上方）にあることとなり，構成Ｈの配置となる。
よって，相違点１３（２０）は，容易に想到できるものである。
(3)引用発明１Ａに基づく進歩性判断の誤り
以上のとおり，相違点１３が容易に想到できるものであることに加え，相違点１２も容易に想到できるものであること，相違点１４，１５は実質的な相違点ではないことによれば，本件発明１は，引用発明１Ａより容易に想到することができたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１Ａの認定の誤り
引用例１の図２～図４に記載されたセンサ素子２は，センサ素子２の先端位置やこれに描かれていないガス導入部の位置を示そうという意図を持って描いたものでない。図４は，実施例２が，実施例１のインナカバーにおける内側開口部４１１（インナ導入開口部に相当）の位置をずらしたことを説明するための図面であって，センサ素子２と内側開口部４１１（インナ導入開口部に相当）との位置関係や，ガス導入部とインナ導入開口部の位置関係を説明するものではない。よって，本件審決の認定した引用発明１Ａに誤りはない。
(2)相違点１３の判断の誤り
引用例１は，「被水割れ防止」を第１の課題とするものであり，気筒間インバランスの検出精度を高めるという課題は一切考慮していないため，構成Ｈのようなガス導入部（２７１）とインナ導入開口部（４２）の位置関係を全く問題にしておらず，これに関する技術的な記載や示唆も全くない。
したがって，引用発明１Ａには，ガス導入部（２７１）とインナ導入開口部（４２）の位置関係を，敢えて本件発明１の構成Ｈに限定することの動機付けはない。そして，甲８に図示された，インナ導入開口部に相当する開口部とガス導入部との位置関係は構成Ｈと逆の関係であるから，引用発明１Ａに甲８の記載を参酌しても，構成Ｈと逆の位置関係しか生まれない。甲８の配置関係を無視し，事実と異なる逆の関係に逆転させて組み合わせることは許されない。よって，引用発明１Ａに甲８を組み合わせることによって，相違点１３に係る構成を容易に想到できるとはいえない。
(3)引用発明１Ａに基づく進歩性判断の誤り
以上のとおり，相違点１３に係る構成が容易に想到できるものではない以上，本件発明１は，引用発明１Ａより容易に想到することができたものではない。５取消事由５（引用発明１Ｂを主引用例とする進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１１の判断の誤り
センサ素子の先端部に，センサ素子の内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部を設けることは技術常識であるから，これにしたがってガス導入部をセンサ素子の先端部に適宜設けるに当たり，甲４，５，１７等の証拠を参考にすることができ，各証拠の記載によってガス導入部の配置が制限されることはない。センサ素子の先端部にガス導入部が設けられることが技術常識である以上，これを適用するのに，甲８等の証拠における構成Ｈとの関係を問題とすることはない。引用発明１Ｂのガスセンサにおいて，センサ素子のガス導入部をどこに配置するかの検討は，当業者が通常行う設計事項であるから，ガスセンサ素子２の先端部に設けるガス導入部の位置として構成Ｈの範囲内を選択し，ここにガス導入部を配置することは，当業者が適宜なし得たことであり，相違点１１は，容易に想到できるものである。
(2)引用発明１Ｂに基づく進歩性判断の誤り
以上のとおり，相違点１１が容易に想到できるものであることに加え，相違点１０も容易に想到できるものであることによれば，本件発明１は，引用発明１Ｂより容易に想到することができたものである。
〔被告の主張〕
引用例１実施例３の構成において，構成Ｈの記載がないことは明らかである。原告が提示する甲４，５，１７等の証拠には，少なくとも構成Ｈが記載されておらず，むしろ，構成Ｈと全く逆の構成が記載されている。したがって，甲８等の記載を技術常識とするのであれば，構成Ｈは技術常識の範囲から除外されていると解されることになる。
構成Ｈを具備していない引用発明１Ｂを主引用発明として，これに，構成Ｈが除外された技術常識を組み合わせたとしても，構成Ｈが導かれる論理付けを完成させることはできない。
そして，甲８等には，いずれも，気筒間インバランス検出精度向上のために，本件発明１の他の要件ととともに「構成Ｈ」の位置関係を必須要件とすることを示唆する記載や動機付けは存在しない。
したがって，相違点１１は，本件発明１と引用発明１Ｂとの明確な相違点であり，本件発明１は，引用発明１Ｂに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
６取消事由６（引用発明２を主引用例とする進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点６の判断の誤り
センサ素子の先端部に，センサ素子の内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部を設けることは技術常識である。引用発明２のガスセンサにおいて，センサ素子のガス導入部をどこに配置するかの検討は，当業者が通常行う設計事項であり，上記技術常識にしたがってガス導入部をセンサ素子の先端部に適宜設けることは，当業者が容易になし得たことである。技術常識にしたがってガス導入部をセンサ素子２１の先端部に適宜設けるに当たり，ガス導入部の配置が，甲４，５，１７等の証拠の記載によって制限される理由はない。
したがって，引用例２図１（ａ）に矢印で示された，内側カバー４１内の対象ガスの流れを考慮して，ガスセンサの応答性が良好になるように，センサ素子２１のガス導入部の配置を定めるに当たり，その位置として構成Ｈの範囲内を選択して，ここにガス導入部を配置することは，当業者が適宜なし得ることであるから，相違点６に係る構成は当業者が容易に想到できるものである。
(2)引用発明２に基づく進歩性判断の誤り


以上のとおり，相違点６が容易に想到できるものであることに加え，技術常識に照らすなら，本件審決が判断していない相違点４も容易に想到できるものであることによれば，本件発明１は，引用発明２より容易に想到することができたものである。
〔被告の主張〕
引用例２には，センサ素子２１におけるガス導入部の配設位置が全く記載されておらず，図１（ａ）から配設位置を把握することはできない。同図の記載からは，センサ素子２１に設けられるガス導入部は，インナ導入開口部よりも軸方向先端側にあるとしか読み取れない。同図では，センサ素子２１の先端側半分程度がインナ導入開口部よりも軸方向先端側に位置している。この事実に，「センサ素子２１の先端部にガス導入部が設けられることが技術常識」とする原告の主張を当てはめれば，引用発明２のセンサ素子２１の「先端部」は，インナ導入開口部よりも軸方向先端側にあると解するのが自然であり，インナ導入開口部よりも軸方向基端側にあると認識することはない。
そして，引用例２には構成Ｈに関する記載や示唆はなく，気筒間インバランス検出精度向上に構成Ｈが寄与しうることの記載や示唆も全くないから，引用発明２が構成Ｈを具備することが容易であることの論理付けは到底できない。したがって，本件発明１は，引用発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
７取消事由７（本件発明２ないし４についての進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明１Ａからの容易想到性
ア本件発明２について
本件発明２は，本件発明１のガスセンサにおいて，センサ素子２のガス導入部２１の軸方向先端位置Ｃ２は，インナカバー４１のインナ導入開口部４１１の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２にあること（構成Ｋ）を規定するガスセンサである。
本件発明１は，引用発明１Ａ及び甲８に基づき，当業者が容易に想到できたものである。そして，引用例１図４のガスセンサに甲８の多孔質拡散抵抗層２１を加えたガスセンサ１は，センサ素子２のガス導入部２１の軸方向先端位置Ｃ２は，インナカバー４１のインナ導入開口部４１１の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２にあるガスセンサとなっているから，構成Ｋを具えている。したがって，本件発明２も，引用発明１Ａ及び甲８に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ本件発明３について
本件発明３は，本件発明１又は２のガスセンサにおいて，インナカバーには，インナ導入開口部の内側において，被測定ガスの流れを遮り，該被測定ガスが軸方向基端側へ流れるようにするルーバー部が設けられていること（構成Ｌ）を規定するガスセンサである。
本件発明１，２は，いずれも，引用発明１Ａ及び甲８に基づき，当業者が容易に想到できたものである。そして，引用発明１Ａは，引用例１図５に示すように，「インナカバー４１における内側径変部４１３の複数箇所に凹部４１７を設け，該凹部４１７の基端を開口させることにより，内側開口部４１１を形成し，即ち，いわゆるルーバー形状の内側開口部４１１とし」たものであり，内側開口部４１１にルーバー部を設けてある。
したがって，本件発明３も，引用発明１Ａ及び甲８に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ本件発明４について
本件発明４は，ルーバー部を有する本件発明３のガスセンサにおいて，ルーバー部が，インナ導入開口部の軸方向先端側の端部からインナカバーの内側に折り曲げられ，軸方向基端側に向かって形成されていること（構成Ｍ）を規定するガスセンサである。
本件発明３は，引用発明１Ａ及び甲８に基づき，当業者が容易に想到できたものである。そして，引用発明１Ａは，「インナカバー４１における内側径変部４１３の複数箇所に凹部４１７を設け，該凹部４１７の基端を開口させることにより，内側開口部４１１を形成し，即ち，いわゆるルーバー形状の内側開口部４１１とし」たものであり，内側開口部４１１に，引用例１図５，６のルーバー部を設けたものである。
よって，引用発明１Ａのガスセンサは，構成Ｍも充足する。もしくは，構成Ｍは，引用発明１Ａのガスセンサにおけるインナカバー４１の内側開口部４１１にルーバー部を設けるにあたり，甲６の図２，甲７の図１１，図１２などに例示されるルーバー部の形状に関する周知技術を適用し，あるいは甲６の図２，甲７の図１１，図１２，甲１４の図１に示されたルーバー部の形状を採用することにより，当業者が容易に想到できたものである。
したがって，本件発明４は，①引用発明１Ａ及び甲８に記載された技術的事項と周知技術に基づいて，②引用発明１Ａ，甲８及び甲６に記載された技術的事項に基づいて，③引用発明１Ａ，甲８及び甲７に記載された技術的事項に基づいて，又は④引用発明１Ａ，甲８及び甲１４に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)引用発明１Ｂからの容易想到性
引用発明１Ｂが構成Ｋ，Ｌ，Ｍをそれぞれ充足していることは明らかである。もしくは，引用発明１Ｂのガスセンサにおけるインナカバー４１の内側開口部４１１にルーバー部を設けるにあたり，甲１４の図１に示されたルーバー部の形状を採用すること，あるいは，甲６の図２，甲７の図１１，図１２などに例示されるルーバー部の形状に関する周知技術の形状を適用することは，当業者が容易にできたものであり，これらは構成Ｍをも充足する。
(3)引用発明２からの容易想到性
引用例２の記載及びその図１から，引用発明２が構成Ｋ，Ｌ，Ｍをそれぞれ充足していることは明らかである。
したがって，本件発明２ないし４は，引用発明２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
本件発明２～４が引用する本件発明１には無効理由はなく，特許性を有する発明である。
したがって，本件発明２～４は，当然に特許性を有している。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件訂正前発明及び本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（本件訂正により付加した部分には下線を付した。下記記載中に引用する図１～４，７，８，１４，１５は，別紙本件明細書図面目録参照。）。
ア技術分野


【０００１】本発明は，被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するためのガスセンサに関する。
イ背景技術
【０００２】従来，自動車の内燃機関の排気管等に設けられ，被測定ガスである排ガス中の特定ガス濃度を検出するためのガスセンサが知られている。ガスセンサとしては，例えば，被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子と，センサ素子を内側に挿通して保持するハウジングと，ハウジングの先端側に配設された素子カバーとを備えたものがある。
【０００３】例えば，特許文献１には，センサ素子の被水防止等のため，ガス導入部が設けられたセンサ素子の先端部を覆うインナカバーと，インナカバーの外側に配設されたアウタカバーとからなる二重構造の素子カバーを備えたガスセンサが開示されている。
このガスセンサにおいて，アウタカバーには，アウタカバー内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部が設けられている。また，インナカバーには，インナカバー内に被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部が設けられている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００５】ところで，多気筒の内燃機関では，気筒間の燃料噴射量のばらつき等により，気筒間において空燃比のばらつき（気筒間インバランス）が生じる。近年，さらなる排ガス規制，燃費規制により，内燃機関の気筒間インバランスをガスセンサにおいてより精度良く検出し，内燃機関の各気筒の空燃比制御を行うことが求められている。したがって，気筒間インバランスの指標となるガスセンサの出力値（空燃比：Ａ／Ｆ）の変化をより正確に把握するため，各気筒の空燃比変化に伴うガスセンサの応答性をさらに高めることが必要となる。具体的には，従来のＡ／Ｆ変化に対する応答性とは異なり，特にセンサ素子を保護する素子カバーにおいては，センサ素子のガス検出部（被測定ガスを検出するための部分）により多くの被測定ガスを短距離で迅速に到達させることに加え，センサ素子の検出部に到達するまでの間に，各気筒から順次排気されるＡ／Ｆの異なる被測定ガスが混合されにくくすることが不可欠となる。
【０００６】しかしながら，上記特許文献１のガスセンサでは，主にセンサ素子の被水を防止することに重点が置かれていたため，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を考えた場合には，気筒間インバランスを検出する応答性が十分でない。この要因としては，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離が長いことなどが考えられる。この距離が長いと，時間的に前後して排気され，センサ素子のガス検出部に前後して到達する被測定ガスが混ざりやすくなってしまう。この被測定ガスの混合が生じると，いずれかの気筒から排気される被測定ガスの空燃比がリッチ側に変動し，他のいずれかの気筒から排気される被測定ガスの空燃比がリーン側に変動していたとしても，これらの被測定ガスが混合された状態の空燃比を検出することになってしまう。その結果，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度が低下し，気筒間インバランスを検出するためのガスセンサの応答性が低下するおそれがある。【０００７】本発明は，かかる背景に鑑みてなされたものであり，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を高めることができ，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサを提供しようとするものである。
エ課題を解決するための手段
【０００８】本発明の一の態様は，多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサであって，／被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，／該センサ素子（２）を内側に挿通して保持するハウジング（１３）と，／該ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー（３）とを備え，／上記センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられており，／上記素子カバー（３）は，上記センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたインナカバー（４）と，該インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有し，／該アウタカバー（５）には，該アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており，／上記インナカバー（４）には，該インナカバー（４）内に上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，インナ排出開口部（４３）が設けられており，／上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端側（Ｘ１）にあり，／上記アウタカバー（５）の上記アウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり，／上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されていることを特徴とするガスセンサにある。
オ発明の効果
【０００９】上記ガスセンサにおいて，センサ素子の先端部には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部が設けられている。また，センサ素子の先端部を覆うインナカバーには，インナカバー内に被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部が設けられている。そして，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置は，インナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも軸方向基端側にある。【００１０】すなわち，アウタ導入開口部からアウタカバー内（アウタカバーとインナカバーとの間）に導入された被測定ガスは，インナ導入開口部からインナカバー内に導入され，センサ素子のガス導入部に到達する。本発明者らは，このような被測定ガスの流れにおいて，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離が，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度，及び気筒間インバランスを検出する応答性に大きく寄与することを見出した。


【００１１】そして，本発明者らは，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離を短くするためには，被測定ガスがインナカバー内に導入される部分であるインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも，被測定ガスがセンサ素子の内部に導入される部分であるガス導入部の軸方向中間位置を，軸方向基端側とすることが非常に有効であることを見出した。
【００１２】これにより，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをできるだけ短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができる。また，被測定ガスを他のインナ導入開口部から流れ込んだ被測定ガスと混合させることなく，センサ素子のガス導入部に到達させることができる。そして，内燃機関の各気筒の被測定ガスを順にセンサ素子のガス導入部に到達させ，センサ素子のガス導入部に到達するまでの間に各気筒の被測定ガスが混合されることを抑制することができる。
【００１３】その結果，ガスセンサの応答性を高めることができ，内燃機関の気筒間インバランスの指標となるガスセンサの出力値（例えば，空燃比：Ａ／Ｆ等）の変化をより正確に把握することができる。そして，ガスセンサにおける内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を向上させることができる。【００１４】このように，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を高めることができ，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサを提供することができる。
カ発明を実施するための形態
【００２１】また，上記インナカバーの上記インナ導入開口部の軸方向基端位置から上記センサ素子の上記ガス導入部の軸方向中間位置までの軸方向距離ａは，例えば，０ｍｍ＜ａ≦３．０ｍｍとすることが好ましく，さらに０．７ｍｍ≦ａ≦３．０ｍｍとすることがより好ましい。
この場合には，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをより一層短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができる。そして，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度，及び気筒間インバランスを検出する応答性をさらに高めることができる。
【００２２】上記センサ素子の上記ガス導入部の軸方向中間位置と上記インナカバーの上記インナ導入開口部の軸方向基端位置との間の軸方向距離ａが０ｍｍ以下の場合，３．０ｍｍを超える場合には，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離が長くなってしまうおそれがあり，ガスセンサの気筒間インバランスを検出する応答性の低下を招く場合がある。
【００２４】また，上記センサ素子の軸方向先端位置は，上記インナカバーの上記インナ導入開口部の軸方向基端位置よりも軸方向先端側にある。これにより，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをより一層短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができる。そして，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度，及び気筒間インバランスを検出する応答性をさらに高めることができる。…
【００２５】また，上記インナカバーには，上記インナ導入開口部の内側において，被測定ガスの流れを遮り，該被測定ガスが軸方向基端側へ流れるようにするルーバー部が設けられていてもよい。
この場合には，被測定ガスの多くを，インナ導入開口部からルーバー部を介してインナカバー内の軸方向基端側へ流れ込ませることができる。これにより，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離をより適切に短くすることができる。
キ実施例
【００２９】（実施例１）…
【００４１】図２に示すごとく，アウタカバー５は，軸方向基端側Ｘ２から順に，軸方向Ｘに略同径のアウタ側面部５１１と，軸方向先端側Ｘ１に向かって縮径するテーパ状のアウタ縮径部５１２と，軸方向先端側Ｘ１を閉塞するアウタ底面部５１３とを有する。
アウタ側面部５１１には，複数のアウタ導入開口部５２が周方向に所定の間隔で設けられている。アウタ導入開口部５２の軸方向先端位置Ｅ１は，後述するインナカバー４のインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２にある。また，アウタ底面部５１３には，アウタ排出開口部５３が設けられている。【００４２】同図に示すごとく，インナカバー４は，軸方向基端側Ｘ２から順に，軸方向Ｘに略同径のインナ第１側面部４１１と，軸方向先端側Ｘ１に向かって縮径するテーパ状のインナ第１縮径部４１２と，軸方向Ｘに略同径のインナ第２側面部４１３と，軸方向先端側Ｘ１に向かって縮径するテーパ状のインナ第２縮径部４１４と，軸方向先端側Ｘ１を閉塞するインナ底面部４１５とを有する。インナ底面部４１５は，アウタカバー５のアウタ底面部５１３と略同一平面上であって，アウタ底面部５１３のアウタ排出開口部５３内に配置されている。【００４３】インナ第１縮径部４１２には，複数のインナ導入開口部４２が周方向に所定の間隔で設けられている。複数のインナ導入開口部４２は，軸方向Ｘに直交する平面において，ガスセンサ１の中心軸に対して同心円上に配置されている。すなわち，すべてのインナ導入開口部４２は，軸方向位置が同じである。また，すべてのインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１は，アウタカバー５のアウタ導入開口部５２の軸方向先端位置Ｅ１よりも軸方向先端側Ｘ１にある。また，すべてのインナ導入開口部４２は，ルーバー形状となっている。すなわち，インナ第１縮径部４１２には，インナ導入開口部４２が設けられたそれぞれの内側位置において，被測定ガスＧの流れを遮り，被測定ガスＧが軸方向基端側Ｘ２へ流れるようにするルーバー部４４が設けられている。また，インナ底面部４１５には，インナ排出開口部４３が設けられている。
【００４４】同図に示すごとく，センサ素子２のガス導入部２７１の軸方向中間位置Ｃ１は，インナカバー４のインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２にある。本例では，すべてのインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２にある。


また，センサ素子２の軸方向先端位置Ｃ３は，インナカバー４のインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向先端側Ｘ１にある。本例では，すべてのインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向先端側Ｘ１にある。【００４５】また，インナカバー４のインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１からセンサ素子２のガス導入部２７１の軸方向中間位置Ｃ１までの軸方向距離ａは，０ｍｍ＜ａ≦３．０ｍｍとしている。なお，軸方向距離ａは，０ｍｍ＜ａ≦３．０ｍｍであることが好ましく，０．７ｍｍ≦ａ≦３．０ｍｍであることがより好ましい。
【００４９】次に，本例のガスセンサ１における作用効果について説明する。本例のガスセンサ１において，センサ素子２の先端部２０１には，その内部に被測定ガスＧを導入するためのガス導入部２７１が設けられている。また，センサ素子２の先端部２０１を覆うインナカバー４には，インナカバー４内に被測定ガスＧを導入するためのインナ導入開口部４２が設けられている。そして，センサ素子２のガス導入部２７１の軸方向中間位置Ｃ１は，インナカバー４のインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２にある。また，インナカバー４におけるインナ導入開口部４２の内側位置には，インナ導入開口部４２からインナカバー４内に流入する被測定ガスＧが，軸方向基端側Ｘ２へ流れるようにするルーバー部４４が設けられている。
【００５０】これにより，図７に示すごとく，インナ導入開口部４２からインナカバー４内へ流れようとする被測定ガスＧの多くは，ルーバー部４４によってインナカバー４内の軸方向基端側Ｘ２へ流れ込ませることができる。また，ガス導入部２７１の軸方向中間位置Ｃ１が，インナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側Ｘ２にあることにより，インナ導入開口部４２からインナカバー４内に導入された被測定ガスＧをできるだけ短距離で迅速にセンサ素子２のガス導入部２７１に到達させることができる。また，被測定ガスＧを他のインナ導入開口部４２から流れ込んだ被測定ガスＧと混合させることなく，センサ素子２のガス導入部２７１に到達させることができる。そして，内燃機関の各気筒の被測定ガスＧを順にセンサ素子２のガス導入部２７１に到達させ，センサ素子２のガス導入部２７１に到達するまでの間に各気筒の被測定ガスＧが混合されることを抑制することができる。
【００５１】その結果，ガスセンサ１の応答性を高めることができ，内燃機関の気筒間インバランスの指標となるガスセンサ１の出力値（空燃比：Ａ／Ｆ）の変化をより正確に把握することができる。そして，ガスセンサ１における内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を向上させることができる。【００５２】図８には，多気筒の内燃機関において，いずれかの気筒７１ａの空燃比が理論空燃比に対してリッチ側にあり，他の気筒７１ｂの空燃比が理論空燃比に対してリーン側にあるときの排気管８２における被測定ガスＧ（排気ガス）の流れを示す。同図に示すごとく，各気筒７１ａ，７１ｂからの排気は順次行われ，排気管８２内のガスセンサ１には，リッチ側の被測定ガスＧ１とリーン側の被測定ガスＧ２とが順次到達すると考えられる。
図９には，ガスセンサ１によって測定される被測定ガスＧのガス濃度の時間変化を示す。同図に示すごとく，ガスセンサ１においては，リッチ側の被測定ガスＧ１とリーン側の被測定ガスＧ２とが交互に測定されることになると考えられる。【００５３】そして，時間的に前後して排気され，インナカバー４内に前後して流入する被測定ガスＧが混ざりにくい状態にあることにより，所定の時間間隔で到達すると考えられるリッチ側の被測定ガスＧ１とリーン側の被測定ガスＧ２とが混ざりにくくすることができる。
本例においては，ルーバー部４４に沿って軸方向基端側Ｘ２へ流れる被測定ガスＧが，センサ素子２のガス導入部２７１に到達するまでの距離を短くしている。これにより，時間的に前後して排気された被測定ガスＧの混ざり合いを抑制し，ガスセンサ１における内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を向上させることができると考えられる。
【００５４】また，本例において，センサ素子２の軸方向先端位置Ｃ３は，インナカバー４のインナ導入開口部４２の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向先端側Ｘ１にある。そのため，インナ導入開口部４２からインナカバー４内に導入された被測定ガスＧをより一層短距離で迅速にセンサ素子２のガス導入部２７１に到達させることができる。これにより，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度，及び気筒間インバランスを検出する応答性をさらに高めることができる。【００５９】このように，本例によれば，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度，及び気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサ１を提供することができる。
ク【００６４】（実施例３）本例は，ガスセンサについて，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を評価したものである。
本例では，インナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置からセンサ素子のガス導入部の軸方向中間位置までの軸方向距離ａ（図２参照）が異なる複数のガスセンサを準備した。準備したガスセンサのその他の基本的な構成は，実施例１のガスセンサ（図１～図４等参照）と同様である。
【００６８】次に，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度の評価方法について説明する。図１４に示すごとく，取得したガスセンサの出力値（空燃比：Ａ／Ｆ）の波形から，１燃焼サイクル中の波形の振幅Ｐ（最大値と最小値との差）をインバランス応答値として求めた。
本例では，軸方向距離ａが異なるガスセンサに対して，それぞれ上述したインバランス応答値を求めた。そして，軸方向距離ａが－１．５ｍｍのガスセンサ（従来の仕様のガスセンサ）のインバランス応答値を基準（＝１００％）とし，その他のガスセンサのインバランス応答値比（％）を求めた。なお，インバランス応答値比が高いほうが内燃機関の気筒間インバランスの検出精度がより高いことを示す。【００６９】図１５に，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度の評価結果を示す。同図の横軸は軸方向距離ａ（ｍｍ），縦軸はインバランス応答値比（％）である。…


【００７０】同図から，軸方向距離ａが０ｍｍを超えると，すなわちセンサ素子のガス導入部の軸方向中間位置がインナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも軸方向基端側にあると，インバランス応答値比が高くなることがわかった。また，軸方向距離ａが０．７ｍｍあたりを超えると，インバランス応答値比がさらに高くなり，そのインバランス応答値比が安定していることがわかった。一方，軸方向距離ａが３．０ｍｍあたりを超えると，インバランス応答値比が少し低くなることがわかった。
【００７１】以上の結果から，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置がインナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも軸方向基端側にあることにより，ガスセンサの応答性を高めることができ，ガスセンサにおける内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を向上させることができることがわかった。(2)前記(1)によれば，本件発明の特徴は，次のとおりである。本件発明は，被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するためのガスセンサに関するものである。（【０００１】）
多気筒の内燃機関では，気筒間の燃料噴射量のばらつき等により，気筒間において空燃比のばらつき（気筒間インバランス）が生じるところ，排ガス規制，燃費規制により，内燃機関の気筒間インバランスをガスセンサにおいて精度よく検出し，内燃機関の各気筒の空燃比制御を行うことが求められ，各気筒の空燃比変化に伴うガスセンサの応答性を高めることが必要になり，センサ素子を保護する素子カバーにおいて，センサ素子のガス検出部により多くの被測定ガスを短距離で迅速に到達させることに加え，到達するまでの間に各気筒から順次排気される被測定ガスを混合されにくくすることが不可欠となる。しかし，従来のガスセンサでは，センサ素子の被水防止に重点が置かれ，気筒間インバランスを検出する応答性が十分でなかった。（【０００５】～【０００７】）
そこで，本件発明では，センサ素子の先端部を覆うインナカバー（４）に，インナカバー内にセンサ素子の先端部に設けられたガス導入部に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）（構成Ｇ１）を設け，インナカバー内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，インナ導入開口部より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられたインナ排出開口部（４３）からインナカバー外に排出されるように構成する（構成Ｘ）とともに，ガス導入部の軸方向中間位置（Ｃ１）を，インナ導入開口部の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも，軸方向基端側（Ｘ２）とする構成（構成Ｈ）を採用し，被測定ガスがガス導入部に到達するまでの距離を短くして，混合が進む前の被測定ガスの測定を順次行うことができるようにし，もって，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサを提供し得るようにしたものである。
そして，実施例３において，インナカバーのインナ導入開口部からの軸方向基端位置ガス導入部の軸方向中間位置までの軸方向距離が異なるガスセンサに対して，インバランス応答値を求めたところ，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置がインナカバーのインナ導入開口部からの軸方向基端位置よりも軸方向基端側にあることにより，ガスセンサの応答性を高めることができること，軸方向距離を０．７ｍｍ以上，３．０ｍｍ以下とすることが好ましいことがわかったとされる。（【００４２】）
アウタ導入開口部からアウタカバー内に導入された被測定ガスが，インナ導入開口部からインナカバー内に導入され，センサ素子のガス導入部に到達するという被測定ガスの流れにおいて，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離を短くすることが気筒間インバランスを検出する応答性に寄与する。本件発明は，被測定ガスがインナカバー内に導入される部分であるインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも，被測定ガスがセンサ素子の内部に導入される部分であるガス導入部の軸方向中間位置を軸方向基端側とすることにより，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをできるだけ短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができるとともに，被測定ガスを他のインナ導入開口部から流れ込んだ被測定ガスと混合させることなく，センサ素子のガス導入部に到達させることできるとされる。（【０００９】～【００１４】）
２取消事由１（訂正要件の判断の誤り）について
(1)訂正事項５－１について
ア訂正事項５－１は，「上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）」を加入する訂正である。イかかる訂正は，本件訂正前発明１において特定のなかったインナ導入開口部とインナ排出開口部との位置関係について，インナ排出開口部（４３）が，インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられたものに限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。ウ特許法１３４条の２第９項が準用する１２６条５項にいう「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内」の要件は，訂正が，当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときに，これを充たすものということができる。
本件訂正前の本件明細書には，「同図に示すごとく，インナカバー４は，軸方向基端側Ｘ２から順に，軸方向Ｘに略同径のインナ第１側面部４１１と，軸方向先端側Ｘ１に向かって縮径するテーパ状のインナ第１縮径部４１２と，軸方向Ｘに略同径のインナ第２側面部４１３と，軸方向先端側Ｘ１に向かって縮径するテーパ状のインナ第２縮径部４１４と，軸方向先端側Ｘ１を閉塞するインナ底面部４１５とを有する。」（【００４２】），「インナ第１縮径部４１２には，複数のインナ導入開口部４２が周方向に所定の間隔で設けられている。…また，インナ底面部４１５には，インナ排出開口部４３が設けられている。」（【００４３】）との記載がある。これらの記載によれば，インナ底面部４１５に設けられたインナ排出開口部（４３）は，インナ第１縮径部４１２に設けられたインナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられていることを理解することができる。
そうすると，訂正事項５－１は，訂正が，当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるといえるから，本件明細書に記載した事項の範囲内における訂正である。


エそして，訂正事項５－１は，発明特定事項を付加するものであるから，特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものには該当しない。オ以上によれば，訂正事項５－１は，適法な訂正である。
(2)訂正事項５－２について
ア訂正事項５－２は，「上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，…上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている」を加入する訂正である。
イかかる訂正は，本件訂正前発明１において特定のなかったインナ導入開口部から導入される被測定ガスの流れについて，インナ導入開口部（４２）からインナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れると限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。ウ本件訂正前の請求項３には，「上記インナカバー（４）には，上記インナ導入開口部（４２）の内側において，被測定ガスの流れを遮り，該被測定ガスが軸方向基端側（Ｘ２）へ流れるようにするルーバー部（４４）が設けられていることを特徴とする請求項１又は２に記載のガスセンサ（１）。」との記載がある。また，本件訂正前の本件明細書には，「また，上記インナカバーには，上記インナ導入開口部の内側において，被測定ガスの流れを遮り，該被測定ガスが軸方向基端側へ流れるようにするルーバー部が設けられていてもよい。この場合には，被測定ガスの多くを，インナ導入開口部からルーバー部を介してインナカバー内の軸方向基端側へ流れ込ませることができる。これにより，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離をより適切に短くすることができる。」（【００２５】），「また，すべてのインナ導入開口部４２は，ルーバー形状となっている。すなわち，インナ第１縮径部４１２には，インナ導入開口部４２が設けられたそれぞれの内側位置において，被測定ガスＧの流れを遮り，被測定ガスＧが軸方向基端側Ｘ２へ流れるようにするルーバー部４４が設けられている。また，インナ底面部４１５には，インナ排出開口部４３が設けられている。」（【００４３】）との記載があり，図２には，被測定ガスＧが，インナ導入開口部４２を通じて軸方向基端側（Ｘ２）に向けた矢印として示されている。これらの記載によれば，図２における被測定ガスＧの矢印は，被測定ガスが，インナ導入開口部４２を通じて軸方向基端側（Ｘ２）方向へ流れる様子を示したものと理解できるとともに，軸方向先端側（Ｘ１）のインナ底面部にインナ排出開口部があることから，当該インナ導入開口部を通じて流入した被測定ガスＧは，軸方向先端側（Ｘ１）のインナ排出開口部から排出されるものであることを理解することができる。
よって，訂正事項５－２は，訂正が，当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるといえるから，本件明細書に記載した事項の範囲内における訂正である。
エそして，訂正事項５－２は，発明特定事項を付加するものであるから，特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものには該当しない。オ以上によれば，訂正事項５－２は，適法な訂正である。
(3)原告の主張について
ア訂正事項５－１について
原告は，本件明細書には「上記インナ排出開口部（４３）は，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられている」ことについての明示的記載はなく，また，本件発明１は，インナ導入開口部４２とインナ排出開口部４３の配置順を定めることにより，本件発明の課題を解決するものではないから，本件明細書の記載等から，「上記インナ排出開口部（４３）は，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられている」との技術的事項が自明であるとはいえず，訂正事項５－１は，新規事項の導入である旨主張する。しかし，【００４２】，【００４３】の記載によれば，インナ底面部４１５に設けられたインナ排出開口部（４３）は，インナ第１縮径部４１２に設けられたインナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられていることを理解することができることは前記のとおりである。また，発明が解決しようとする課題を解決し得ない構成を含むか否かは，サポート要件違反の問題とはなり得るものの，新規事項の追加に当たるか否かと関連するものではない。
原告は，「上記インナ排出開口部（４３）は，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられている」の加入により，インナ排出開口部をインナ底面部に設けない仮想ガスセンサも本件発明１に含まれるところ，仮想ガスセンサは応答性が低く，本件発明の課題を解決するものではないから，当業者は，本件明細書に記載されているものと同等とは理解しないとも主張する。しかし，そもそも，訂正前の請求項１には，「インナ排出開口部」を設ける部位については何ら特定されていなかったのであるから，インナ排出開口部を，インナ底面部に設けない構成は，訂正事項５－１によって導入されたものではない。また，発明が解決しようとする課題を解決し得ない構成を含むか否かは，新規事項の追加に当たるか否かと関連するものではないことは前記のとおりである。よって，原告の主張は，いずれも採用できない。
イ訂正事項５－２について
原告は，本件明細書には，被測定ガスの「流れ」が，「傍流，拡散など」である場合について，明示的な記載はない，また，ルーバー部を設けないガスセンサでは，「傍流，拡散など」の被測定ガスの「流れ」が，構成Ｘ２に規定する形態で流れるとしても，ルーバー部を設けないガスセンサは，応答性が大幅に低下し，本件発明に含まれないから，「傍流，拡散など」の被測定ガスの「流れ」が，構成Ｘ２に規定する形態で流れるガスセンサは，本件明細書から自明であるとはいえない旨主張する。しかし，前記のとおり，発明が解決しようとする課題を解決し得ない構成を含むか否かは，新規事項の追加に当たるか否かと関連するものではないから，原告の主張は採用できない。
(4)小括
以上によれば，訂正事項５－１，５－２は，適法な訂正と認められ，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（明確性要件の判断の誤り）について
(1)明確性要件について


特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。同号がこのように規定した趣旨は，仮に，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るので，そのような不都合な結果を防止することにある。
(2)明確性要件の適否
請求項１の記載から，本件発明１は，多気筒の内燃機関に用いられるガスセンサであって（構成Ｐ），①被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するセンサ素子（２）と，センサ素子（２）を内側に挿通して保持するハウジング（１３）と，ハウジング（１３）の軸方向先端側（Ｘ１）に配設された素子カバー（３）とを備え（構成ＡないしＣ），②センサ素子（２）の先端部（２０１）には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部（２７１）が設けられ（構成Ｄ），③素子カバー（３）は，センサ素子（２）の先端部（２０１）を覆うように配設されたインナカバー（４）と，インナカバー（４）の外側に配設されたアウタカバー（５）とを有し（構成Ｅ），④アウタカバー（５）には，アウタカバー（５）内に被測定ガスを導入するためのアウタ導入開口部（５２）が設けられており（構成Ｆ），⑤インナカバー（４）には，インナカバー（４）内にセンサ素子（２）のガス導入部（２７１）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，インナ排出開口部（４３）が設けられ（構成Ｇ），⑥センサ素子（２）のガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，インナカバー（４）のインナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり（構成Ｈ），⑦センサ素子（２）の軸方向先端位置（Ｃ３）は，インナカバー（４）のインナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向先端側（Ｘ１）にあり（構成Ｉ），⑧アウタカバー（５）のアウタ導入開口部（５２）の軸方向先端位置（Ｅ１）は，インナカバー（４）のインナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあり（構成Ｎ），⑨インナ導入開口部（４２）からインナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられたインナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている（構成Ｘ）ことを理解することができる。よって，請求項１の記載は，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえず，明確性要件に適合するものというべきである。
(3)原告の主張について
ア「被測定ガスの流れ」について
原告は，本件発明１において，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサを提供するとの課題を解決するためには，構成Ｘに記載する被測定ガスの流れを「主流れ」に特定する必要があるにもかかわらず，その記載がないから，不明確であると主張する。
しかし，当業者であれば，請求項１の記載から，被測定ガスは，センサ素子のガス導入部に到達させる被測定ガスを導入するために設けたインナ導入開口部（構成Ｇ１）からインナカバー内に導入され，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，インナ導入開口部より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられたインナ排出開口部に向けて流れること（構成Ｘ）を理解することができると認められる。気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサを提供するとの課題を解決することができるかどうかは，サポート要件の問題として検討すべきものであって，明確性要件の問題ではないというべきである。よって，原告の主張は採用できない。
イ「被測定ガスの流れ」と「被測定ガスの到達」について原告は，本件発明１では，構成Ｘで規定された形態に流れた被測定ガスが，ガス導入部に到達するのか，それともそれとは異なる別の流れによる被測定ガスが到達するのかが不明確であると主張する。
しかし，請求項１の記載から，被測定ガスは，インナ導入開口部からインナカバー内に導入され，まず，軸方向基端側へ向かって流れ，その後，インナ導入開口部より軸方向先端側に設けられたインナ排出開口部に向けて流れるとの態様で流れることが理解できることは，前記のとおりであり，当業者であれば，本件発明１において，センサ素子のガス導入部に到達する被測定ガスは，構成Ｘで規定される形態で流れる被測定ガスであることを当然に理解できるものと認められる。よって，請求項１の記載自体が不明確であるとはいえず，原告の主張は採用できない。
ウ「インナ導入開口部」について
原告は，インナ導入開口部が複数設けられ，そのうちの構成Ｈを充足しないインナ導入開口部からの被測定ガスのみがガス導入部に到達する場合には，当該ガスセンサは構成Ｇ１を充足しないことになるが，このようなガスセンサが本件発明１を充足しているか否かを判別することができないから，本件発明１は不明確であると主張する。
しかし，被測定ガスが，構成Ｈを充足しないインナ導入開口部から導入された場合は，本件発明１の技術的範囲に属しないことは明らかである。原告の主張は，本件発明１を充足しない場合を前提とするものであり，失当というべきである。
(4)小括
以上によれば，請求項１は明確性要件に違反するとはいえない。４取消事由３（サポート要件の判断の誤り）について
(1)サポート要件について
特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
(2)本件発明の課題


本件明細書には，気筒間インバランスの指標となるガスセンサの出力値（空燃比：Ａ／Ｆ）の変化をより正確に把握するため，各気筒の空燃比変化に伴うガスセンサの応答性をさらに高めることが必要となることから，センサ素子の検出部に到達するまでの間に，各気筒から順次排気されるＡ／Ｆの異なる被測定ガスが混合されにくくすることが不可欠であるところ（【０００５】），従来のガスセンサでは，インナ導入開口部からインナカバーに導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離が長いと，時間的に前後して排気され，センサ素子のガス検出部に前後して到達する被測定ガスが混ざりやすくなってしまうため，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度が低下し，気筒間インバランスを検出するためのガスセンサの応答性が低下するおそれがあった（【０００６】）。そこで，本件発明１は，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を高めることができ，気筒間インバランスを検出する応答性に優れたガスセンサを提供するものである（【０００７】）。
(3)サポート要件の適否
ア請求項１には，「インナカバー（４）内に上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）に到達させる被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部（４２）と，インナ排出開口部（４３）が設けられ」（構成Ｇ），「上記センサ素子（２）の上記ガス導入部（２７１）の軸方向中間位置（Ｃ１）は，上記インナカバー（４）の上記インナ導入開口部（４２）の軸方向基端位置（Ｄ１）よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあ」り（構成Ｈ），「上記インナ導入開口部（４２）から上記インナカバー（４）内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側（Ｘ２）へ向かって流れ，その後，上記インナ導入開口部（４２）より軸方向先端側（Ｘ１）に設けられた上記インナ排出開口部（４３）に向けて流れるように構成されている」（構成Ｘ）ガスセンサが記載されている。
イ本件明細書の発明の詳細な説明には，「センサ素子の先端部には，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部が設けられている。また，センサ素子の先端部を覆うインナカバーには，インナカバー内に被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部が設けられている。そして，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置は，インナカバーのインナ導入開口部の軸方向位置よりも軸方向基端側にある。」（【０００９】），「このような被測定ガスの流れにおいて，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離が，内燃機関の気筒間インバランスの検出精度，及び気筒間インバランスを検出する応答性に大きく寄与することを見出した。」（【００１０】），「インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスがセンサ素子のガス導入部に到達するまでの距離を短くするためには，被測定ガスがインナカバー内に導入される部分であるインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも，被測定ガスがセンサ素子の内部に導入される部分であるガス導入部の軸方向中間位置を，軸方向基端側とすることが非常に有効であることを見出した。」（【００１１】），「これにより，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをできるだけ短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができる。また，被測定ガスを他のインナ導入開口部から流れ込んだ被測定ガスと混合させることなく，センサ素子のガス導入部に到達させることができる。そして，内燃機関の各気筒の被測定ガスを順にセンサ素子のガス導入部に到達させ，センサ素子のガス導入部に到達するまでの間に各気筒の被測定ガスが混合されることを抑制することができる。」（【００１２】），「その結果，ガスセンサの応答性を高めることができ，内燃機関の気筒間インバランスの指標となるガスセンサの出力値（例えば，空燃比：Ａ／Ｆ等）の変化をより正確に把握することができる。そして，ガスセンサにおける内燃機関の気筒間インバランスの検出精度を向上させることができる。」（【００１３】）との記載がある。そして，実施例３において，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置がインナカバーのインナ導入開口部からの軸方向基端位置よりも軸方向基端側にあり，軸方向距離を０．７ｍｍ以上，３．０ｍｍ以下とすることにより，ガスセンサの応答性を高めることができることがわかったことが記載されている。ウ以上の記載によれば，本件発明１は，インナカバーには，インナカバー内に被測定ガスを導入するためのインナ導入開口部が設けられ，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置は，インナカバーのインナ導入開口部の軸方向位置よりも軸方向基端側にあるとの構成を採用して，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側へ向かって流れ，その後，インナ導入開口部より軸方向先端側に設けられたインナ排出開口部に向けて流れるとの構成（構成Ｘ）を備えることを前提として，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置は，インナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも軸方向基端側にあるという構成（構成Ｈ）を採用することによって，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをできるだけ短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができ，また，被測定ガスを他のインナ導入開口部から流れ込んだ被測定ガスと混合させることなく，センサ素子のガス導入部に到達させることができるものであり，その結果，被測定ガスが混合されることを抑制することができ，ガスセンサの応答性を高めることができるものであると認められる。したがって，当業者は，被測定ガスの流れについて構成Ｘを採用するとともに，構成Ｈの位置関係を採用することにより，本件発明の課題が解決されることを理解することができるのであるから，特許請求の範囲に記載された発明（本件発明１）は，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるというべきである。
(4)原告の主張について
ア実施例と異なる形態のガスセンサを含むことについて(ア)原告は，本件発明１は，①インナ排出開口部がインナカバーの底部以外に配置される場合を排除するものではなく，その形成位置によっては，気筒間インバランスを検出する応答性を有しないガスセンサを含む，②複数のインナ導入開口部を設ける場合を排除するものではなく，その配置や数によっては，気筒間インバランスを検出する応答性を有しないガスセンサを含む，③インナ導入開口部にルーバー部を設けていない場合を排除するものではなく，気筒間インバランスの応答性が向上しないガスセンサを含む旨主張する。


しかし，原告の上記①②の主張は，①インナ排出開口部がインナカバーの底部以外に配置され，被測定ガスの流れが，構成Ｘの流れとは異なる場合，②インナ導入開口部の位置が，構成Ｈに規定される位置とは異なる場合を前提とするものであるところ，これらは本件発明１を充足しないものであるから，サポート要件違反の問題とはならない。
また，原告の上記③の主張については，本件発明１は，ルーバー部を設けない構成であっても，構成Ｘに規定された態様の流れを構成することは可能であり，その場合に，インナ導入開口部の位置を構成Ｈに規定するものとすれば，気筒間インバランスを検出する応答性は向上するものと認められるから，ルーバー部を設けていない場合に気筒間インバランスの応答性が向上しないとはいえない。よって，原告の上記主張はいずれも理由がない。
(イ)原告は，図１５の試験に用いたインナカバー及びセンサ素子の径方向寸法とは異なるガスセンサは，本件発明の効果を奏するものとはいえないので，本件発明の課題を解決するための手段が反映されているとはいえず，サポート要件違反である旨主張する。
しかし，本件発明１は，構成Ｇ１のインナ導入開口部からインナカバー内部に導入された被測定ガスが，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側へ向かって流れ，その後，インナ導入開口部より軸方向先端側に設けられた上記インナ排出開口部に向けて流れるという構成（構成Ｘ）を備え，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置は，インナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも軸方向基端側にあるという構成（構成Ｈ）を採用することによって，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをできるだけ短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができ，また，被測定ガスを他のインナ導入開口部から流れ込んだ被測定ガスと混合させることなく，センサ素子のガス導入部に到達させることができるものであることは前記のとおりである。実施例で用いられたものとインナカバー及びセンサ素子の径方向寸法が異なるものであっても，本件発明１に定められた構成Ｘ及び構成Ｈを備える以上，気筒間インバランスの応答性を向上させる効果を奏するから，原告の主張は理由がない。
イ被測定ガスの「流れ」について
原告は，本件発明１は，センサ素子のガス導入部に到達する被測定ガスと，流れる被測定ガスとがどのような関係になっているのかについて特定しておらず，傍流や拡散等による被測定ガスが到達する場合や，被測定ガスの流れが少量で遅い場合には，本件発明１の効果を奏しないから，サポート要件に違反する旨主張する。しかし，被測定ガスの流れが傍流や拡散等による場合や，被測定ガスの流れが少量で遅く，センサ素子のガス導入部に到達しない場合には，被測定ガスの流れが構成Ｘの態様によるとはいえない以上，本件発明１の技術的範囲に含まれないから，サポート要件違反の問題とはならず，原告の上記主張は理由がない。
ウガスセンサの用途について
原告は，本件発明１は，気筒間インバランスの検出に関する構成や応答性に関する構成を含まない以上，本件発明１の効果を奏しないものも含み，サポート要件違反である旨主張する。
しかし，前記のとおり，本件発明１は，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスが，まず，軸方向基端側へ向かって流れ，その後，インナ導入開口部より軸方向先端側に設けられた上記インナ排出開口部に向けて流れるとの構成（構成Ｘ）を備えることを前提として，センサ素子のガス導入部の軸方向中間位置は，インナカバーのインナ導入開口部の軸方向基端位置よりも軸方向基端側にあるという構成（構成Ｈ）を採用することによって，インナ導入開口部からインナカバー内に導入された被測定ガスをできるだけ短距離で迅速にセンサ素子のガス導入部に到達させることができ，また，被測定ガスを他のインナ導入開口部から流れ込んだ被測定ガスと混合させることなく，センサ素子のガス導入部に到達させることができるものであるから，構成Ｘ，構成Ｈを具備している以上，ガスセンサの応答性向上に寄与する構成を備えているといえる。したがって，気筒間インバランスの検出に関する構成や応答性に関する構成についての直接的な特定がなくても，本件発明１の効果を奏しないものを含むことにはならず，サポート要件違反とはいえない。
(5)小括
以上によれば，本件発明１は，サポート要件に適合するものであるから，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（引用発明１Ａを主引用例とする進歩性判断の誤り）について(1)引用例１には，おおむね，次の記載がある（甲５。下記記載中に引用する図２，４，５，６，１６は，別紙引用例１図面目録参照。）。【０００１】本発明は，内燃機関の排気系等に配設され，被測定ガス中の特定ガス濃度を検知するガスセンサに関する。
【０００９】本発明は，…ガスセンサ素子の被水割れを防止すると共に応答性に優れたガスセンサを提供しようとするものである。
【００１０】本発明は，被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するガスセンサ素子と，該ガスセンサ素子を内側に挿通するハウジングと，該ハウジングの先端側に固定された素子カバーとを有するガスセンサであって，／上記素子カバーは，インナーカバーと該インナーカバーの外周に配置されたアウターカバーとを備えており，／上記アウターカバーは，側面部に外側開口部を設けてなると共に，該外側開口部よりも先端側に排出用開口部を設けてなり，／上記インナーカバーは，上記外側開口部よりも先端側となる位置に内側開口部を設けてなり，／該内側開口部は，上記インナーカバーの外部から内部へ向かう開口方向が上記ガスセンサの軸方向基端方向の成分を有する状態に形成されていることを特徴とするガスセンサにある（請求項１）。
【００１１】次に，本発明の作用効果につき説明する。上記素子カバーは，上記アウターカバーに上記外側開口部と上記排出用開口部とを設けており，上記インナーカバーにおける上記外側開口部よりも先端側となる位置に内側開口部を設けている。そのため，側方から流れて来る被測定ガスは，外側開口部からアウターカバーとインナーカバーとの間に導入され，排出用開口部から排出される。また，アウターカバーとインナーカバーとの間に導入された被測定ガスの一部が，更に内側開口部からインナーカバーの内部に導入され，ガスセンサ素子に到達する。
【００１２】上述のごとく，上記内側開口部は，外側開口部よりも先端側となる位置に形成されていると共に，上記インナーカバーの外部から内部へ向かう開口方向が上記ガスセンサの軸方向基端方向の成分を有する状態に形成されている。それ故，アウターカバーの外側開口部から導入された被測定ガスの流れのうち，排出用開口部へ向かう流れは比較的直線的な流れとなるが，内側開口部からインナーカバーの内部へ向かう流れは曲線的な流れとなる。


【００１３】これにより，アウターカバーとインナーカバーとの間に導入された被測定ガスと共に流れる水滴は，その慣性力によって，排出用開口部へ向かって流れ，該排出用開口部から外部へ排出される。これは，水滴は被測定ガスに比べて比重が大きいため，慣性力が大きく働き，上記のごとく直線的な流れである排出用開口部へ向かう流れに沿って排出用開口部から外部へ排出されることとなる。一方，比重の小さい被測定ガス自体は，上記の直線的な流れ以外にも，曲線的な流れであるインナーカバーの内部へ向かう流れをも形成することとなる。これにより，被測定ガスと共に流れる水滴がインナーカバーの内部に浸入することを防ぎ，ガスセンサ素子の被水を防ぐことができる。そして，被水に起因するガスセンサ素子の被水割れを防ぐことができる。
【００１４】また，上記素子カバーには外側開口部及び内側開口部が形成されており，これらの位置関係によって，上記のごとく水滴の浸入を防ぐため，被測定ガスを素子カバーの内部に充分に導入することができる。それ故，応答性に優れたガスセンサを得ることができる。…
【００１５】以上のごとく，本発明によれば，ガスセンサ素子の被水割れを防止すると共に応答性に優れたガスセンサを提供することができる。
【００３２】（実施例１）
本発明の実施例に係るガスセンサにつき，図１～図３を用いて説明する。本例のガスセンサ１は，図１に示すごとく，被測定ガス中の特定ガス濃度を検出するガスセンサ素子２と，該ガスセンサ素子２を内側に挿通するハウジング３と，該ハウジング３の先端側に固定された素子カバー４とを有する。【００３３】素子カバー４は，図１，図２に示すごとく，インナーカバー４１と該インナーカバー４１の外周に配置されたアウターカバー４２との二重構造を有している。
アウターカバー４２は，側面部に外側開口部４２１を設けてなると共に，該外側開口部４２１よりも先端側に排出用開口部４２２を設けてなる。また，インナーカバー４１は，外側開口部４２１よりも先端側となる位置に内側開口部４１１を設けてなる。
【００３４】図２に示すごとく，内側開口部４１１は，インナーカバー４１の外部から内部へ向かう開口方向Ａが上記ガスセンサ１の軸方向基端方向の成分（Ａｚ）を有する状態に形成されている。…
【００３５】また，排出用開口部４２２は，アウターカバー４２の先端部に形成されている。
また，インナーカバー４１は，素子カバー４の外部に開口する先端開口部４１２を，先端部に形成してなる。
アウターカバー４２は，先端側へ行くほど縮径するテーパ形状の外側径変部４２３を形成してなる。
また，インナーカバー４１は，先端側へ行くほど縮径するテーパ形状の内側径変部４１３，４１４を，軸方向の２箇所に形成してなる。そして，基端側の内側径変部４１３に，上記内側開口部４１    １が穿設されている。【００４０】次に，本例の作用効果につき説明する。
上記素子カバー４は，アウターカバー４２に外側開口部４２１と排出用開口部４２２とを設けており，インナーカバー４１における外側開口部４２１よりも先端側となる位置に内側開口部４１１を設けている。そのため，図３に示すごとく，側方から流れて来る被測定ガスＧは，外側開口部４２１からアウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入され，排出用開口部４２２から排出される（Ｇ１）。また，アウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入された被測定ガスの一部（Ｇ２）が，更に内側開口部からインナーカバー４１の内部に導入され，ガスセンサ素子２に到達する。
【００４１】上述のごとく，内側開口部４１１は，外側開口部４２１よりも先端側となる位置に形成されていると共に，インナーカバー４１の外部から内部へ向かう開口方向Ａがガスセンサ１の軸方向基端方向の成分Ａｚを有する状態に形成されている。それ故，アウターカバー４２の外側開口部４２１から導入された被測定ガスＧの流れのうち，排出用開口部４２へ向かう流れ（Ｇ１）は比較的直線的な流れとなるが，内側開口部４１１からインナーカバー４１の内部へ向かう流れ（Ｇ２）は曲線的な流れとなる。
【００４２】これにより，アウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入された被測定ガスと共に流れる水滴は，その慣性力によって，排出用開口部４２２へ向かって流れ，該排出用開口部４２２から外部へ排出される。これは，水滴は被測定ガスに比べて比重が大きいため，慣性力が大きく働き，上記のごとく直線的な流れである排出用開口部４２２へ向かう流れ（Ｇ１）に沿って排出用開口部４２２から外部へ排出されることとなる。一方，比重の小さい被測定ガス自体は，直線的な流れ（Ｇ１）以外にも，曲線的な流れであるインナーカバー４１の内部へ向かう流れ（Ｇ２）をも形成することとなる。
【００４３】これにより，被測定ガスＧに含まれる水滴がインナーカバーの内部に浸入することを防ぎ，ガスセンサ素子２の被水を防ぐことができる。そして，この被水に起因するガスセンサ素子２の被水割れを防ぐことができる。【００４４】また，上記素子カバー４には外側開口部４２及び内側開口部４１が形成されており，これらの位置関係によって，上記のごとく水滴の浸入を防ぐため，被測定ガスＧを素子カバー４の内部に充分に導入することができる。それ故，応答性に優れたガスセンサ１を得ることができる。…
【００５０】（実施例２）
本例は，図４に示すごとく，インナーカバー４１における内側開口部４１１の穿設位置を，より先端側にずらした例である。具体的には，内側開口部４１１は，アウターカバー４２の外側開口部４２１と排出開口部４２２との略中間位置に形成されている。
また，インナーカバー４１の内側径変部４１３も同様に，外側開口部４２１と排出開口部４２２との略中間位置に形成され，この内側径変部４１３に内側開口部４１１が形成されている。
その他は，実施例１と同様である。
【００５１】この場合には，内側開口部４１１が外側開口部４２１からより離れた位置に配されることとなる。そのため，外側開口部４２１から導入された被測定ガスと共に流れる水滴が，内側開口部４１１からインナーカバー４１の内部に浸入することをより防ぐことができる。
その他，実施例１と同様の作用効果を有する。
【００５２】（実施例３）


本例は，図５，図６に示すごとく，インナーカバー４１の側面部の一部に設けた凹部４１７の基端に，内側開口部４１１を形成した例である。即ち，インナーカバー４１における内側径変部４１３の複数箇所に凹部４１７を設け，該凹部４１７の基端を開口させることにより，内側開口部４１１を形成する。即ち，いわゆるルーバー形状の内側開口部４１１とする。その他は，実施例１と同様である。
【００５３】本例の場合には，インナーカバー４１の幅を大きくすることなく，内側開口部４１１の開口方向Ａを，ガスセンサ１の軸方向基端方向へ近付けることができる。これにより，ガスセンサ素子２の被水を充分に防止すると共に，ガスセンサ１の小型化を容易にすることができる。
その他，実施例１と同様の作用効果を有する。
【００６５】（実施例９）
本例は，図１５，図１６に示すごとく，インナーカバー４１の先端面４１０とアウターカバー４２の先端面４２０とを，互いに略同一平面上に配したガスセンサ１の例である。
実施例１のガスセンサ１においては，インナーカバー４１がアウターカバー４２の先端面よりも先端側に突出した形状を有しているが，本例においては，インナーカバー４１をアウターカバー４２よりも突出させることなく，インナーカバー４１の先端面４１０とアウターカバー４２０の先端面４２０とを略同一平面上に配したものである。
【００６６】また，図１５，図１６においては，インナーカバー４１の先端面４１０がアウターカバー４２の先端面４２０よりも若干基端側にある状態を示しているが，このズレは，公差の範囲内のズレである。そして，公差を設ける場合には，インナーカバー４１の先端面４１０がアウターカバー４２の先端面４２０よりも基端側となる側に設ける。
【００６７】また，インナーカバー４１の最も直径の小さい部分を含む内側径変部４１４，即ち先端側の内側径変部４１４は，その基端部４１４ａがガスセンサ素子２の先端２１よりも先端側に配されている。
また，図１６に示すごとく，内側開口部４１１は，ガスセンサ素子２に設けた被測定ガス側電極２２の基端部２２１から該被測定ガス側電極２２の軸方向長さＬの半分の位置までの間の位置に形成されている。また，より好ましくは，内側開口部４１１は，被測定ガス側電極２２の基端部２２１から該被測定ガス側電極２２の軸方向長さＬの３分の１の位置までの間の位置に形成する。…【００７２】また，内側開口部４１１は，被測定ガス側電極２２の基端部２２１から該被測定ガス側電極２２の軸方向長さＬの半分の位置までの間の位置に形成されている。これにより，図１６に示すごとく，内側開口部４１１から導入された被測定ガスＧを，被測定ガス側電極２２に即座に到達させることができると共に，被測定ガス側電極２２の全体に行き渡らせることができ，一層応答性に優れたガスセンサ１を得ることができる。…
【００７３】内側開口部４１１が，被測定ガス側電極２２の軸方向長さの半分の位置よりも先端側に形成されている場合には，内側開口部４１１から導入された被測定ガスＧを，被測定ガス側電極２２の全体に行き渡らせることが困難となり，充分な応答性を得ることが困難となるおそれがある。一方，上記内側開口部４１１が，被測定ガス側電極２２の基端部２２１よりも基端側に形成されている場合には，内側開口部４１１から導入された被測定ガスが被測定ガス側電極２２に到達するまでに時間がかかり，優れた応答性を得ることが困難となるおそれがある。
(2)引用発明１Ａの認定
原告は，引用例１図４のガスセンサ１では，ガスセンサ素子２の軸方向先端位置Ｃ３は，インナーカバー４１の内側開口部４１１の軸方向基端位置Ｄ１よりも「少しだけ」軸方向先端側（Ｘ１）にあるから，構成Ｉを備えており，ガスセンサ素子２の先端側のどこかの位置に，甲８の多孔質拡散抵抗層２１を加えた場合には，＜拡散抵抗層及び補助線を加えた甲５の図４＞に示す多孔質拡散抵抗層２１の軸方向中間位置Ｃ１は，インナーカバー４１の内側開口部４１１の軸方向基端位置Ｄ１よりも軸方向基端側（Ｘ２）にあることとなり，構成Ｈの配置となっている旨主張する。しかし，引用例１に記載された発明は，「ガスセンサ素子の被水割れを防止すると共に応答性に優れたガスセンサを提供」することを目的としてなされたものであるところ（【０００９】），実施例２は，実施例１の「インナーカバー４１における内側開口部４１１の穿設位置を，より先端側にずらした例」であり，「内側開口部４１１は，アウターカバー４２の外側開口部４２１と排出開口部４２２との略中間位置に形成されている」（【００５０】）ものである。
そして，実施例１は，「アウターカバー４２は，側面部に外側開口部４２１を設けてなると共に，該外側開口部４２１よりも先端側に排出用開口部４２２を設けてなる。また，インナーカバー４１は，外側開口部４２１よりも先端側となる位置に内側開口部４１１を設けてなる。」（【００３３】）という構成のものであり，これによって，「被測定ガスＧに含まれる水滴がインナーカバーの内部に浸入することを防ぎ，ガスセンサ素子２の被水を防ぐことができる。そして，この被水に起因するガスセンサ素子２の被水割れを防ぐことができ」（【００４３】），「また，上記素子カバー４には外側開口部４２及び内側開口部４１が形成されており，これらの位置関係によって，上記のごとく水滴の浸入を防ぐため，被測定ガスＧを素子カバー４の内部に充分に導入することができる。それ故，応答性に優れたガスセンサ１を得ることができる。」（【００４４】）ものである。実施例１，２はともに，外側開口部４２及び内側開口部４１の位置関係によって，インナカバーの内部に浸水することを防ぐものであって，応答性の向上は，被測定ガスＧを素子カバー４の内部に充分に導入することができることによって，もたらされる。
そうすると，引用例１の実施例２に係る図４に図示されたセンサ素子は，単にセンサ素子が存在することを示すにすぎないものであって，センサ素子の先端と内側開口部との位置関係を示すことまで意図したものでないから，図面上の位置関係のみに基づき，センサ素子の先端と内側開口部との位置関係を認定することはできない。
よって，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明１Ａ（前記第２の３(3)ア）が記載されているものと認定することができる。
(3)本件発明１と引用発明１Ａとの対比


本件発明１と引用発明１Ａとの一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(3)イ，ウ）であると認められる（当事者間に争いがない。）。
(4)相違点１３の容易想到性について
ア引用発明１Ａに基づく容易想到性
引用例１には，内側開口部４１１は，外側開口部４２１よりも先端側となる位置に形成されていると共に，インナーカバー４１の外部から内部へ向かう開口方向Ａがガスセンサ１の軸方向基端方向の成分Ａｚを有する状態に形成されている。それ故，アウターカバー４２の外側開口部４２１から導入された被測定ガスＧの流れのうち，排出用開口部４２へ向かう流れ（Ｇ１）は比較的直線的な流れとなるが，内側開口部４１１からインナーカバー４１の内部へ向かう流れ（Ｇ２）は曲線的な流れとなること（【００４１】），これにより，アウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入された被測定ガスと共に流れる水滴は，その慣性力によって，排出用開口部４２２へ向かって流れ，該排出用開口部４２２から外部へ排出される一方，比重の小さい被測定ガス自体は，直線的な流れ（Ｇ１）以外にも，曲線的な流れであるインナーカバー４１の内部へ向かう流れ（Ｇ２）をも形成することとなること（【００４２】），これにより，被測定ガスＧに含まれる水滴がインナーカバーの内部に浸入することを防ぎ，ガスセンサ素子２の被水を防ぐことができ，そして，この被水に起因するガスセンサ素子２の被水割れを防ぐことができること（【００４３】）の記載がある。
これらの記載によれば，引用発明１Ａは，アウターカバー４２とインナーカバー４１との間に導入された被測定ガスと共に流れる水滴を含む被測定ガスについて，水滴は，排出用開口部４２２から排出させ，水滴を含まない被測定ガスを，曲線的な流れであるインナーカバー４１の内部へ向かう流れを形成させるものである。そして，引用例１には，インナーカバー４１の内側に導入された被測定ガスの流れ方や，ガス導入部の配置位置により，被測定ガスの混合を防いで応答性を向上させることについて，記載も示唆もない。
かえって，引用例１の実施例９（図１５，１６）では，「内側開口部４１１は，ガスセンサ素子２に設けた被測定ガス側電極２２の基端部２２１から該被測定ガス側電極２２の軸方向長さＬの半分の位置までの間の位置に形成され」た（【００６７】）ものであることが開示されており，内側開口部（インナ導入開口部）との関係において，構成Ｈとは反対側となる位置に被測定ガス側電極（ガス導入部）の軸方向中間位置が位置するものとなる。そして，このような位置関係とすることによって，「応答性に優れたガスセンサとすることができる」（【００７５】）旨の記載もあることも併せるなら，引用例１においては，本件発明１の構成Ｈに係る位置関係とすることについては想定されておらず，相違点１３に係る構成を採用する動機付けはない。
よって，本件発明１は，引用発明１Ａから容易に想到できたものとはいえない。
イ引用発明１Ａ及び技術常識に基づく容易想到性
(ア)甲８（特開２００７－１０１３５３号公報）には，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１，２は，別紙甲８図面目録参照。）。
【００２１】（実施例１）
本例の実施例にかかるガスセンサにつき，図１～図４を用いて説明する。本例のガスセンサ１は，図１に示すごとく，被測定ガス中の特定ガスの濃度を検出するガスセンサ素子２と，該ガスセンサ素子２を素子挿通孔３０に貫通させて保持する絶縁碍子３と，該絶縁碍子３が挿入配置されるハウジング５とを有する。【００２２】また，図１，図４に示すごとく，ガスセンサ素子２と絶縁碍子３とは，素子挿通孔３０の基端側において密閉封止材６によって封止固定してある。また，ガスセンサ素子２は，絶縁碍子３よりも先端側において，被測定ガス側電極２３と基準ガス側電極２５とを設けたセンシング部２００を形成してなる。そして，図２に示すごとく，該センシング部２００には，被測定ガス側電極２３へ向かう被測定ガスを拡散させる多孔質拡散抵抗層２１が配設されている。【００２４】本例のガスセンサ１は，自動車エンジン等の各種車両用内燃機関の排気管に設置して，排気ガス中の酸素濃度を測定する酸素センサである。…(イ)甲４（特開２０１２－１２７６６８号公報）には，以下の記載がある（下記記載中に引用する図５，表１は，別紙甲４図表目録参照。）。【０００１】本発明は，被測定ガス中の窒素酸化物濃度及びアンモニア濃度を検出するに適したマルチガスセンサに関する。
【０００６】…本発明は，１つのガスセンサ素子でＮＯｘ濃度出力とアンモニア濃度出力を測定可能で，かつ高温のＮＯｘセンサ部を通過してアンモニアが熱分解された被測定ガスがアンモニアセンサ部に到達するのを防止し，アンモニア濃度出力を正確に測定可能なマルチガスセンサの提供を目的とする。【００１７】…ガスセンサ素子１００Ａは，先端部１０５にＮＯｘセンサ部３０及びアンモニアセンサ部４２を有し，アンモニアセンサ部４２はガスセンサ素子１００Ａの外表面に露出している。又，ＮＯｘセンサ部３０の内部に被測定ガスを導入するためのガス拡散孔８ａがガスセンサ素子１００Ａの側面に開口している。【００４７】次に、図５を参照し、プロテクタ１４１の内側ガス導入孔１４３ａ、内側ガス排出孔１４３ｂと、ＮＯｘセンサ部３０及びアンモニアセンサ部４２との位置関係について説明する。…
【００５２】…被測定ガスはプロテクタ１４１内を、外側ガス導入孔１４２ａから内側ガス導入孔１４３ａを経て内側ガス排出孔１４３ｂへ流れるようになっている（図５の破線の矢印の流れ）。
【００６８】各実施例及び比較例において，内側プロテクタ１４１の内側ガス導入孔１４３ａ，内側ガス排出孔１４３ｂと，ＮＯｘセンサ部３０及びアンモニアセンサ部４２との位置関係を表１にまとめた。
(ウ)甲１７（特開２０１２－２１８９５号公報）には，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１は，別紙甲１７図面目録参照。）。【０００７】本発明は，…応答性を高めたガスセンサを提供することを目的とする。


【００１８】図１に示すように，検知素子１１０は，軸線ＡＸ方向に延びる板状の素子である。…検知素子１１０は，検知素子１１０の先端側に検知部１１２を備える。なお，検知部１１２は，具体的には，検知電極１１７と基準電極１１８とが対極する位置におけるガス検知体の全部位のことをさす。検知部１１２には，ガス導入部１１１が設けられており，ガス導入部１１１は，検知素子１１０の内部に排気ガスを導入するための多孔質体である。ガス導入部１１１は，例えば，軸線ＡＸ方向の長さが２．５ｍｍ，幅が０．０５ｍｍの矩形状である。…(エ)以上によれば，甲８には，ガスセンサ素子２が，絶縁碍子３よりも先端側において，被測定ガス側電極２３と基準ガス側電極２５とを設けたセンシング部２００を形成してなるガスセンサが開示されていることの，甲４には，ガスセンサ素子１００Ａが，先端部１０５にＮＯｘセンサ部３０を有し，ＮＯｘ３０の内部に被測定ガスを導入するためのガス拡散孔８ａが存在することを備えたマルチガスセンサが開示されていることの，甲１７には，検知素子１１０の先端側に検知部１１２を備え，検知部１１２には検知素子１１０の内部に排気ガスを導入するための多孔質体のガス導入部１１１が設けられていることの開示がそれぞれある。そして，これらの証拠によれば，ガスセンサにおいて，センサ素子の先端部に，センサ素子の内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部が設けられることは，本件特許の優先日前において技術常識であったといえる。
しかしながら，引用発明１Ａに上記技術常識を適用し，センサ素子の先端部に，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部が設けられることができるとしても，その具体的な位置について直ちに決まるものではない。そして，前記アのとおり，引用例１の実施例９には，内側開口部（インナ導入開口部）との関係において，構成Ｈとは反対側となる位置に被測定ガス側電極（ガス導入部）の軸方向中間位置が位置することによって，応答性に優れたガスセンサとすることができることの記載があり，引用発明１Ａにおいては構成Ｈの位置関係にすることは想定されていない以上，当業者が，ガス導入部の位置を適宜構成Ｈの位置にすることができるとはいえない。
よって，引用発明１Ａに技術常識を適用しても，相違点１３に係る構成を想到することが容易であるとはいえない。
(5)小括
以上によれば，その余の相違点について判断するまでもなく，本件発明１は，引用発明１Ａに基づいて容易に想到することができたものとはいえない。よって，取消事由４は理由がない。
６取消事由５（引用発明１Ｂを主引用例とする進歩性判断の誤り）について(1)引用発明１Ｂ，本件発明１との一致点及び相違点の認定前記５(1)の引用例１の記載によれば，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明１Ｂ（前記第２の３(4)ア）が記載されていることが認められる（当事者間に争いがない。）。
本件発明１と引用発明１Ｂとの一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(4)イ，ウ）であると認められる（当事者間に争いがない。）。
(2)相違点１１の容易想到性について
ア引用発明１Ｂは，引用例１の実施例１の構成に，「ガスセンサ素子２の先端位置は，インナーカバー４１の内側開口部４１１よりも先端側にあり，インナーカバー４１における内側径変部４１３の複数箇所に凹部４１７を設け，該凹部４１７の基端を開口させることにより，内側開口部４１１を形成し，即ち，いわゆるルーバー形状の内側開口部４１１とし，」との構成を付加するものである。引用例１に記載された発明は，「ガスセンサ素子の被水割れを防止すると共に応答性に優れたガスセンサを提供」することを目的としてなされたものであること，引用例１には，インナーカバー４１の内側に導入された被測定ガスの流れ方や，ガス導入部の配置位置により，被測定ガスの混合を防いで応答性を向上させることについて，記載も示唆もないこと，また，引用例１の実施例９では，内側開口部（インナ導入開口部）との関係において，構成Ｈとは反対側となる位置に被測定ガス側電極（ガス導入部）の軸方向中間位置が位置するものとなり，このような位置関係とすることによって，「応答性に優れたガスセンサとすることができる」旨の記載があること，これらの記載によれば，引用例１においては，本件発明１の構成Ｈに係る位置関係とすることについては想定されていないことは，前記５(4)アのとおりであるから，相違点１１に係る構成を採用する動機付けはない。イ原告は，センサ素子の先端部にガス導入部を設けることは，技術常識であり，当業者は，技術常識に従ってガス導入部をセンサ素子の先端部に適宜設けることができる旨主張する。
しかし，ガスセンサにおいて，センサ素子の先端部に，その内部に被測定ガスを導入するためのガス導入部が設けられるとの技術常識を引用発明１Ｂに適用したとしても，引用発明１Ｂにおいて構成Ｈの位置関係にすることは想定されていない以上，当業者が，ガス導入部の位置を適宜構成Ｈの位置にすることができるとはいえないから，相違点１１に係る構成を想到することが容易であるとはいえない。
(3)小括
以上によれば，その余の相違点について判断するまでもなく，本件発明１は，引用発明１Ｂに基づいて容易に想到できたものとはいえない。よって，取消事由５は理由がない。
７取消事由６（引用発明２を主引用例とする進歩性判断の誤り）について(1)引用例２には，おおむね，次の記載がある（甲１４。下記記載中に引用する図１は，別紙引用例２図面目録参照。）。
【０００１】本発明は，ガスセンサに関する。詳しくは，本発明は，センサ素子を覆うカバーを備えるガスセンサの検出感度を高める技術に関する。【００１０】また，プラントや内燃機関等の実際の設備や機械においてガスセンサが設けられる箇所は，それらの設計仕様やセンサ搭載上の制約等により，必ずしも理想的な箇所ではない場合がある。例えば，内燃機関の排気通路に設けられる空燃比センサの配置は，エキゾーストマニホルドの形状等によって制約される。その結果，例えば，空燃比気筒間インバランスの検出に理想的な箇所に空燃比センサを設けることができず，空燃比気筒間インバランスの検出感度が不十分となる場合がある。
【００１４】…本発明の目的は，検出対象となる気体（対象ガス）中に含まれる成分の凝縮液や不純物の付着によるガスセンサの汚損や破損を抑制しつつ，より高い検出性能（例えば，検出精度，検出感度，応答速度等）を有するガスセンサを提供することにある。


【００１５】…ガスセンサは対象ガスの通路に設けられるため，対象ガスが流れる方向における下流側に位置する導入孔においては，上流側に位置する導入孔と比較して，対象ガスの流入量が少なくなる。そこで，本発明者は，鋭意研究の結果，前述のように，その内部に対象ガスを導入する導入孔を有するカバーによってセンサ素子が覆われているガスセンサにおいて，当該カバーの下流側の表面の少なくとも一部を覆うガイド壁を設けることにより，当該ガスセンサの検出性能（例えば，検出精度，検出感度，応答速度等）を向上させることができることを見出し，本発明を想到するに至ったものである。
【００１６】即ち，本発明の上記目的は，／気体の性状及び／又は気体が含有する成分の濃度を検出するためのセンサ素子，及び前記センサ素子を覆うように設けられ，その内部に前記気体を導入する導入孔を有するカバー，／を備えるガスセンサであって，／前記カバーの外面のうち前記気体が流れる方向における下流側に位置する部分の少なくとも一部を，当該部分との間に予め定められた間隔を空けて覆うように設けられたガイド壁，／を更に備えることを特徴とするガスセンサによって達成される。
【００２１】（１）第１態様
本発明の第１態様は，／気体の性状及び／又は気体が含有する成分の濃度を検出するためのセンサ素子，及び前記センサ素子を覆うように設けられ，その内部に前記気体を導入する導入孔を有するカバー，／を備えるガスセンサであって，／前記カバーの外面のうち前記気体が流れる方向における下流側に位置する部分の少なくとも一部を，当該部分との間に予め定められた間隔を空けて覆うように設けられたガイド壁，／を更に備えることを特徴とするガスセンサである。【００２２】上記センサ素子は，上記ガスセンサが検出しようとする気体の性状や含有成分等に応じて適宜選択されるものであり，特定の種類や構造に限定されるものではない。例えば，対象ガスが含有する酸素の濃度を検出しようとする場合（即ち，上記ガスセンサが酸素センサを構成する場合），上記センサ素子としては，一般的には，高温に加熱された安定化ジルコニア（セラミックス）の酸素イオン伝導性を利用するタイプのものが採用される。
【００２３】上記カバーは，上記ガスセンサが使用される環境（例えば，温度，圧力，及びガスの流量等）や検出対象となる気体（対象ガス）の性状（例えば，温度，腐食性等），上記センサ素子の作動条件（例えば，作動温度等）等に耐え，且つ所望の形状及び大きさに加工することが可能である限り，如何なる材料によって構成されていてもよく，特定の材料に限定されるものではない。例えば，上記カバーは，ステンレス鋼によって形成することができる。
【００２４】上記カバーの形状や大きさは，例えば，上記ガスセンサが配設される箇所の形状や大きさ（例えば，対象ガスの通路の形状や太さ等），上記センサ素子の形状や大きさ，対象ガスの流動性や流速等，種々の要因に応じて適宜設計することができる。また，上記カバーの内側に第２のカバーが設けられていてもよい。即ち，センサ素子のカバーは，多重化されていてもよく，前述のような「ラビリンス構造」を呈するように構成されていてもよい。更に，上記カバー（及び，存在する場合には，第２のカバー）及び上記センサ素子の間の間隔（空隙）もまた，例えば，上記ガスセンサが配設される箇所の形状，上記センサ素子の形状や大きさ，対象ガスの流動性や流速等，種々の要因に応じて適宜設計することができる。【００２５】尚，上記カバーが有する導入孔の形状及び大きさは，対象ガス中に含まれることが想定される異物や不純物等の大きさや性状，及び上記ガスセンサの検出性能（例えば，検出精度，検出感度，応答速度等）を考慮して適宜設計することができる。例えば，上記ガスセンサが酸素センサを構成する場合，上記導入孔は，例えば，１～３ｍｍの直径を有し，その数が４～８個であることが望ましい。(2)引用発明２，本件発明１との一致点及び相違点の認定以上によれば，引用例２には，本件審決が認定したとおりの引用発明２（前記第２の３(5)ア）が記載されていることが認められる（当事者間に争いがない。）。本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(5)イ，ウ）であると認められる。
(3)相違点６に係る容易想到性
ア引用例２には，検出対象となる気体（対象ガス）中に含まれる成分の凝縮液や不純物の付着によるガスセンサの汚損や破損を抑制しつつ，より高い検出性能（例えば，検出精度，検出感度，応答速度等）を有するガスセンサを提供するとの目的を達成するため，気体の性状及び／又は気体が含有する成分の濃度を検出するためのセンサ素子，及び前記センサ素子を覆うように設けられ，その内部に前記気体を導入する導入孔を有するカバーを備え，前記カバーの外面のうち前記気体が流れる方向における下流側に位置する部分の少なくとも一部を，当該部分との間に予め定められた間隔を空けて覆うように設けられたガイド壁を更に備えることとし，ガスセンサの検出性能（例えば，検出精度，検出感度，応答速度等）を向上させるとの記載がある（【００１４】～【００１６】）。
他方で，引用例２には，検出性能の向上のため，構成Ｈを採用することや，気筒間インバランス検出精度向上に構成Ｈが寄与し得ることの記載や示唆はない上，引用例２図１には，センサ素子２１におけるガス導入部の配設位置は記載されていないのであるから，引用例２においては，本件発明１の構成Ｈに係る位置関係とすることについては想定されておらず，相違点６に係る構成を採用する動機付けはないというべきである。
イ原告は，引用発明２において，センサ素子２１のガス導入部をどこに配置するかの検討は，例えば，甲４の図５～８において適宜選択しているように，当業者が通常行う設計事項である旨主張する。
しかし，甲４は，ＮＯｘセンサとアンモニアセンサの２つのセンサをセンサ素子に設けたマルチセンサに係るものであり，高温のＮＯｘセンサ部を通過してアンモニアが熱分解された被測定ガスがアンモニアセンサ部に到達するのを防止し，アンモニア濃度出力を正確に測定可能にするもの（【０００６】）であって，本件発明１や引用発明２のようなガスセンサとはその目的が異なる。また，甲４の実施例３，４のＮＯｘセンサのガス拡散孔８ａは，ガス導入孔１４より基端側にあるが（図６（ｂ）（ｃ）），ＮＯｘセンサ部のＮＯｘ検知応答性は△であって（表１），良好ではない。そうすると，ガスセンサの応答性が良好になるように，センサ素子２１のガス導入部の配置を定め，構成Ｈに相当する配置とすることで応答性を向上させることが適宜なし得たことであるとはいえない。
したがって，相違点６に係る構成を想到することが容易にできたものであるとはいえない。


平成３０年３月１４日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００５９号特許権侵害差止請求権不存在確認等請求控訴事件
平成２９年(ネ)第１００７５号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２７年(ワ)第５５６号，同第２０１０９号）
口頭弁論終結日平成２９年１２月２１日
判        決
控訴人・附帯被控訴人（１審本訴原告・反訴被告）
有限会   社快成
（以下，「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士      椙山敬   士
片山史   英
同補佐人弁理士         開口宗   昭
控訴人・附帯被控訴人補助参加人
Ｚ（以下，「補助参加人」という。）
同訴訟代理人弁護士      参田   敦
被控訴人・附帯控訴人（１審本訴被告・反訴原告）
有限会   社サン   テクノ   久我
（以下，「被控訴人」という。）
主        文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，２８４万８７５５円及びうち３７万０７５５円に対する平成２７年１月２５日から，うち２４７万８０００円に対する平成２８年１２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人のその余の本訴請求を棄却する。
(3)被控訴人の反訴請求をいずれも棄却する。
２本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用（補助参加によって生じた費用を除く。）は，本訴及び反訴並びに第１審及び第２審を通じて，これを５分し，その２を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とし，補助参加によって生じた費用は，本訴及び反訴並びに第１審及び第２審を通じて，これを５分し，その２を補助参加人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。枝番のある書証は，特記しない限り，枝番を全て含む。
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，７３０万１４５５円及びうち２１２万９４００円に対する平成２６年９月１日から，うち５７万３３００円に対する同年１０月１日から，うち２１２万０７５５円に対する平成２７年１月２５日から，うち２４７万８０００円に対する平成２８年１２月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人の反訴請求をいずれも棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決のうち被控訴人敗訴部分を取り消す。(2)控訴人は，被控訴人に対し，３６８万６６４６円及びこれに対する平成２５年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１(1)控訴人は，ふぐを仕入れて，皮をはぎ，これをスライスし，刺身として販売する事業（原告事業）を営んでいた者であり，本件製品１台を本件リース契約１により取得し，これを業として使用していた。
被控訴人は，本件特許権を補助参加人と共に共有する者である。被控訴人は，平成２５年７月１６日付け本件通告書１及び同月１７日付け本件通告書２により，控訴人に対し，本件製品が本件特許に抵触している旨主張して，本件製品の使用の停止，本件製品の廃棄及び損害賠償を求めるとともに，本件通告書１及び同２の到達後２週間以内に回答するよう求めた。控訴人は，控訴人による本件製品の使用が本件特許権の侵害となるものではなく，したがって，被控訴人がした本件各通告は，控訴人に対する不法行為（民法７０９条）となる旨主張して，本訴請求をしている。
他方，被控訴人は，控訴人が本件製品を使用したことにより本件特許権が侵害され，また，現在も本件特許権が侵害されるおそれがある旨主張して，反訴請求をしている。
(2)本訴は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人による本件製品の使用は本件特許権の侵害とならないから，本件各通告は違法であるところ，被控訴人には故意又は過失があり，控訴人は，本件各通告を受けたことにより本件製品の使用を停止せざるを得なくなって，原告事業からの撤退を余儀なくされるとともに，本件各通告への対応を迫られ，その結果，本件製品その他原告事業のため使用していた機器の残リース料相当額５１８万０７００円（①本件製品の残リース料２４７万８０００円，②本件皮むき機の残リース料５７万３３００円及び③本件フリーザーの残リース料２１２万９４００円の合計），弁護士費用・弁理士費用相当額２００万円，記録謄写費用相当額２万３５９５円及び出張費用相当額９万７１６０円の損害を被ったなどと主張して，不法行為による損害賠償金７３０万１４５５円及びうち２１２万９４００円に対する平成２６年９月１日（上記③の最終支払期日の翌日）から，うち５７万３３００円に対する同年１０月１日（上記②の最終支払期日の翌日）から，うち２１２万０７５５円（弁護士費用・弁理士費用相当額，記録謄写費用相当額及び出張費用相当額の合計）に対する平成２７年１月２５日（本訴請求に係る訴状送達の日の翌日）から，うち２４７万８０００円に対する平成２８年１２月１日（上記①の最終支払期日の翌日）から，各支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。


(3)反訴は，被控訴人が，控訴人に対し，本件製品は本件各発明の技術的範囲に属するから，控訴人による本件製品の使用等は，本件特許権の侵害であるところ，控訴人は本件製品を使用等するおそれがあるとして，特許法１００条１項に基づき本件製品の使用等の差止めを，同条２項に基づき本件製品の廃棄をそれぞれ求めるとともに，控訴人による平成２１年１１月から平成２５年７月までの間の本件製品の使用について，特許権侵害の不法行為による損害賠償金（主位的主張として，特許法１０２条２項により算定される損害額３５０万円と弁護士費用３５万円を合計した３８５万円，予備的主張として，同条３項により算定される損害額１４３万５０００円と弁護士費用１４万円を合計した１５７万５０００円）及びこれに対する平成２１年１１月２７日（被控訴人主張に係る不法行為の始期）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。(4)原審は，①本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれ，本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものであるとはいえず，②本件製品を控訴人に販売したのはヤマト商工であって,補助参加人ではないから，補助参加人が本件製品を製造販売したことによる消尽は成立せず，被控訴人が本件製品をヤマト商工が製造販売することを容認したとはいえず，本件製品が本件特許権の登録前に販売されたことにより消尽が成立することはなく，③被控訴人の控訴人に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反といえないとして，本訴請求を棄却した。また，原審は，①本件製品は本件各発明の技術的範囲に含まれ，被控訴人が控訴人に対し本件特許権を行使することができないとすべき事由があるということはできないから，控訴人による本件製品の使用等は本件特許権の侵害となる，②被控訴人は控訴人に対し，特許法１００条に基づき本件製品の使用等の差止め及び本件製品の廃棄を求めることができ，③控訴人について過失推定の覆滅は認められないから，不法行為による損害賠償金１６万３３５４円及びこれに対する侵害行為の末日である平成２５年７月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めることができるとして，反訴請求を上記の限度で認容した。２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
３争点
本件の争点は，当審における新たな争点として，「新規性喪失の有無」（争点(1)ア(ｲ)ｃ）を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。
４当事者の主張
当事者の主張は，以下に，控訴人の控訴理由及び補助参加人の主張とそれらに対する被控訴人の主張，被控訴人の附帯控訴理由とそれに対する控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
（控訴理由）
(1)争点(1)ア(ｳ)（本件製品を補助参加人が製造販売したことにより消尽が成立するか）について
ア本件製品の製造販売が補助参加人の自己実施に当たること本件製品の原材料の仕入れは，ヤマト商工の名義で行われていたものの，補助参加人の決定により，補助参加人の計算の下にされていたから，補助参加人が主体となって行っていたものである。補助参加人が平成２２年に独立して理工エンジニアリングとして事業を開始した頃，補助参加人とヤマト商工は，補助参加人が，ヤマト商工に対し，ヤマト商工が立て替えて支払っていた原材料費の未払分を分割で支払う旨の合意をした（丙７，８）。
本件製品を販売した際の代金の支払は，原材料費に対応する金額がヤマト商工に支払われ，補助参加人には「管理費」名目で利益が支払われていた。本件製品について保守契約やメンテナンス契約は締結されていないから，「管理費」はメンテナンス料ではない。
本件利益分配合意で「ヤマト商工に支払う仕入れ代金」と表現されているのは，本件製品の販売代金を支払うという意味ではなく，ヤマト商工が補助参加人に立て替えていた原材料代金を支払うという意味である。
補助参加人が，ヤマト商工から支払を受けていた出張費は，その一部にしかすぎない。
本件製品には，補助参加人の屋号である「エフビック」の表示とともに，その連絡先として補助参加人の個人の携帯電話番号が記載されており，ヤマト商工の表示はなく，本件製品の使用方法の問合せへの対応や修理の対応等も補助参加人が主体となって行っていた。
イ本件専売契約の効力
特許法７３条２項の「別段の定め」に関する規定は，共有者内部の法律関係を規定したものであり，共有者の合意は，第三者，特に善意の第三者に対し効力を有しない。
ウ本件専売契約の終了
(ｱ)被控訴人は，平成２１年１月末日限りで，本件専売契約に基づく補助参加人への支払を止め，本件専売契約に以後拘束されない旨の意思表示をした。補助参加人は，平成２１年６月４日到達の内容証明郵便により，被控訴人に対し，本件専売契約は平成１８年５月頃に解除されていること，及び別途新しい契約がない限り補助参加人は被控訴人と取引を行う意思はないことを通知した。これに対して，被控訴人から何ら回答がなかったため，補助参加人は，同年６月末日，被控訴人との本件専売契約に基づく取引を含め一切の取引を終了した。したがって，本件専売契約は，遅くとも平成２１年６月末日をもって，被控訴人と補助参加人との黙示の合意解約により終了した。
(ｲ)補助参加人は，平成２０年夏以降，被控訴人に対し，水産加工機械の販売について明らかにするよう求め，販売代金の分け前を支払うように催告していたが，被控訴人は，平成２１年６月３日までに，販売代金の分け前を支払わなかった。
補助参加人は，同年６月４日到達の内容証明郵便によって，被控訴人に対し，本件専売契約を解除する意思表示をした。
(2)争点(1)ア(ｴ)（被控訴人は本件製品をヤマト商工が販売することを容認したか）について
原判決は，被控訴人が販売した水産加工機械は，ヤマト商工を被控訴人が下請けとして利用したものと認定するが，本件専売契約との整合性が説明されていない。被控訴人は，補助参加人が製造した水産加工機械の販売を担っていた販売代理店である。ヤマト商工は，被控訴人の下請ではない。
(3)争点(1)ア(ｵ)（本件製品が本件特許権の登録前に販売されたことにより消尽が成立するか）について


被控訴人は，ヤマト商工に対して，特許法６５条１項後段の補償金請求権を行使することができたのに，これをせず，本件製品を善意で購入し使用していた控訴人に対し，損害賠償請求をしたものであり，理不尽である。物品の購入者が使用するたびに特許権侵害の調査をしなければならないというのは，取引の安全を害する。(4)争点(1)ア(ｶ)（被控訴人の控訴人に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反か）について
原判決は，被控訴人から控訴人に対する本件各通告の意図及び態様に言及していない。本件は，補助参加人と被控訴人との間の専売契約違反に端を発するのであるから，被控訴人は自らの取り分である売上げの利益の半分を得られれば十分であるのに，本件製品の使用者である控訴人に対して使用の差止めに加え，法外な損害賠償請求をしている。また，被控訴人は，本件各通告当時，上記のとおり，ヤマト商工に対して補償金請求をすることができたほか，本件製品の使用者以外の者に対しても損害賠償請求ができると考えていた。これらのことからすると，被控訴人による控訴人への本件各通告の目的は，控訴人への責任追及というより補助参加人の責任を追及するためのものであった。
したがって，被控訴人は選択の余地がなかったから控訴人に対して特許権侵害に基づく請求をしたとはいえない。
(5)争点(1)イ（被控訴人に故意又は過失があるか）について被控訴人は，別件地裁訴訟で争っていた補助参加人を陥れる目的で本件製品の使用者である控訴人に対し侵害警告を行ったものであって，本件各通告は不当な目的を有していた。被控訴人は，別件地裁訴訟において，水産加工機械の製造販売は補助参加人が行っていたと主張しながら，これに反する補助参加人の主張書面をＡ弁理士に見せて控訴人に対する本件通告書２（甲７）を発出させた。その一方で，被控訴人は自ら虚偽の告知を含む本件通告書１（甲６）を控訴人に対して送付し，控訴人からヤマト商工に損害賠償を請求すれば被控訴人が控訴人に対して請求した損害賠償金の半額を控訴人が取得できる旨の文書や，控訴人から七宝商事へ発送するための警告書案を控訴人に対して送付し，自己の不当な目的に控訴人が協力することを強制しようとした。さらに，控訴人に対して刑事罰が加えられることを示唆した。このように，本件各通告にかかる手段・態様は著しく不当である。(6)争点(1)ウ（控訴人の損害及びその額）についてア被控訴人の不法行為がない場合にはリース料を支払うことにより，本件製品，本件皮むき機及び本件フリーザーを使用して，利益を得ることができた。しかし，被控訴人の不法行為のために本件製品等を使用できなくなり，その使用による利益を得ることなくリース料を支払い続けなければならなくなった。したがって，使用による利益に相当するリース料分の損害が発生する。イ本件製品等が被控訴人の不当な侵害警告により使用できなくなり，この状況を回復するためには，本件製品等と同等のものを購入するかリースするなどしなければならず，損害の回復にはリース料相当額の支払が強いられる。ウ本件製品等を使用できなくなったということは，本件製品等の経済的価値を一切失ったことになる。失われた経済的価値は，本件各通告当時の残存価値であり，本件製品等は一定期間にわたるリースを行っていたから，残存価値はリース料残額に相当する。
(7)争点(2)ウ（差止め及び廃棄の必要性）について控訴人がリース期間満了後も本件製品を占有しているのは，原審において本件製品を補助参加人が買い取る形での和解が検討されていたからであって，使用等を意図したものではなく，使用等による本件特許権の侵害のおそれはない。(8)争点(2)エ（控訴人に過失の推定を覆滅させる事情が認められるか）につ
いて
控訴人が仮に本件特許の登録後，公示されている特許公報を調査したとしても，本件特許権の共有者である補助参加人が，本件製品を販売，納入して，説明を行っており，また，本件製品には補助参加人の屋号と携帯電話番号が記載されているから，本件製品の製造販売は共有者の自己実施であって本件特許権を侵害するものではないと判断する。したがって，上記調査により本件製品の使用を停止すべきと判断することは不可能であって，結果回避可能性はないから，控訴人の注意義務違反は認められない。
特許法１０３条の過失の推定の根拠は，特許公報の公示にあるから，特許公報が公示される前は，過失が推定されるべきではない。
(9)争点(1)ア(ｲ)ｃ（新規性喪失の有無）について本件特許出願以前に，本件製品と同じ構成のＢＫ－２が販売されており（乙４の１），当業者が見れば容易にその技術思想が把握できる。販売先は一般の顧客であるから，不特定な者である。この機械については，被控訴人も利益配分を受けている。この新規性喪失事由を被控訴人も補助参加人も認識していた。
（補助参加人の主張）
(1)ヤマト商工は，平成１７年６月１７日，本件製品と全く同じ製品を株式会社藤フーズに販売した。ヤマト商工が製造販売主体であるとした場合，ヤマト商工には，特許法７９条に基づき，先使用による通常実施権が認められるので，本件製品をヤマト商工が製造販売しても，特許権侵害にはならない。(2)本件製品が専売契約の対象となる場合，本件製品の製造販売の実態からすると，補助参加人が本件専売契約に違反することはあっても，被控訴人がヤマト商工に対して特許権侵害を主張することはできない。それにもかかわらず，被控訴人が本件に限って特許権侵害を主張するのは，信義則違反又は権利濫用である。
（控訴理由に対する被控訴人の主張）
(1)争点(1)ア(ｳ)（本件製品を補助参加人が製造販売したことにより消尽が成立するか）について
ア「本件製品の製造販売が補助参加人の自己実施に当たること」に対し本件製品の販売主体はヤマト商工であり，その製造及び販売は補助参加人の計算でされていない。ヤマト商工は，会社として支出する以上は，支出に根拠があるか，妥当であるかの判断をしており，会社としての，管理，指揮命令が存する。現在，補助参加人は，月々仕入れをして，月々支払をしているが，本件製品が販売されていた当時，ヤマト商工との間にそうした取引はない。このような変化は，平成２２年４月１日に補助参加人がヤマト商工から独立してからであり，その時期に，補助参加人は，対外的に独立した取引主体となったといえる。補助参加人がヤマト商工に対して分割払いをしているのは，材料代金を事後的に精算しているのではなく，ヤマト商工に対する横領，背任行為についての損害賠償をしているものである。ヤマト商工が，材料代金を未精算のまま７４００万円を蓄積させておいて，補助参加人が独立した後に請求するというような経営判断をするはずがない。


補助参加人は，１製品当たり，４０万円の収入に対して，製造費のうち仕入費だけで約１５０万円要しており，収支はこれだけで約１１０万円の赤字である。これに加えて仕入れ以外の製造費（人件費等），製造経費，販売費等で数十万円が加算されて２００万円近い赤字である。したがって，補助参加人の事業は成り立たない。ヤマト商工は，補助参加人から２６００万円の弁済を受けなければならないから，ヤマト商工の代表者の妻であるＢは，補助参加人と利害関係があり，その陳述書（丙２５）には信用性がない。Ｂですら，補助参加人が「製造者」であるとは述べていない。
補助参加人は「エフビック」を名乗るときは，「高知市布師田３０６１」の所在地を出せないでおり（丙２６），ファクシミリ文書（甲１２）でも，「ヤマトで制作した」「ヤマトで管理」と述べている。
イ「本件専売契約の終了」に対し
(ｱ)控訴人は，本件製品が七宝商事に対して売却された平成２１年１１月２５日当時，本件専売契約の効力が存続する旨を主張していた（原審における控訴人第５準備書面２頁以下）から，この点において既に自白が成立しており，自白撤回の要件も満たさない。
(ｲ)一方当事者の解除の主張により，契約の効力が否定されるものではない。被控訴人及び補助参加人間で，取引が存在しなかったのは，不信感が生じていたことを示すのみであり，本件専売契約の拘束力が否定される根拠とはならない。(ｳ)本件専売契約締結１年後から，補助参加人は本件専売契約違反を繰り返しており，被控訴人は補助参加人に対し，契約を遵守するよう求めてきた。(ｴ)補助参加人が，平成１８年５月頃に本件専売契約の解除の意思表示をした事実はなく，解除事由もない。
(2)争点(1)ア(ｴ)（被控訴人は本件製品をヤマト商工が販売することを容認したか）について
被控訴人は，被控訴人が販売する限りにおいてヤマト商工の製造を許諾していたにすぎず，被控訴人は本件製品についてヤマト商工に製造を許諾したことはない。この点について，本件専売契約との食違いは存在しない。(3)争点(1)ア(ｵ)（本件製品が本件特許権の登録前に販売されたことにより消尽が成立するか）について
被控訴人は，本件製品の販売により，何ら利益を得ておらず，消尽論が準用される前提を欠いている。
(4)争点(1)ア(ｶ)（被控訴人の控訴人に対する本件特許権の行使は権利濫用又は信義則違反か）について
被控訴人は，控訴人が本件特許権を侵害している事実を発見したから，控訴人に対して警告を行い，その前に，製造者であるヤマト商工にも警告を行った（乙４２）。ヤマト商工から，本件特許権の登録日前の製造販売である旨の回答を得たことから，本件製品の譲渡先であり，現に本件製品を使用している控訴人に対する警告へと至ったのであり，特許権者が，侵害品を発見した際に通常とるべき行動である。被控訴人は，控訴人がエンドユーザーであることに配慮し，控訴人との間では当初友好的に話を進めたのであり，控訴人は当初，特許権侵害を争う態度を見せていなかった。被控訴人は，補助参加人及びヤマト商工の責任追及もしようとしていた。(5)争点(1)イ（被控訴人に故意又は過失があるか）について事業中止による損害を被控訴人に転嫁するため，被控訴人に警告行為をとらせ，被控訴人を陥れようとしたのは，控訴人である。
(6)争点(1)ウ（控訴人の損害及びその額）について控訴人は，被控訴人からの本件各通告によりふぐの刺身事業を中止したのではない。
ふぐの刺身事業は本件製品がなくても継続可能である。控訴人は本件皮むき機及び本件フリーザーを所有しており，人手による刺身加工によって事業を継続することができた。また，適法な刺身機を導入すれば事業の継続は可能であった。控訴人は本件皮むき機及び本件フリーザーを撤去する必要はなく，平成２８年３月１９日に，控訴人は本件フリーザーを使用していた。控訴人のふぐの刺身事業は，毎年大幅な赤字であった。(7)争点(2)エ（控訴人に過失の推定を覆滅させる事情が認められるか）につ
いて
控訴人は，本件の訴状において，本件製品について，ヤマト商工の代表者が「ヤマト商工第２工場のものであると回答した」と述べており，控訴人の関係者はいずれも，本件製品について，補助参加人のものであるとか，エフビックのものであるという話をしていない。控訴人は，本件製品が本件特許権の共有権者である補助参加人が製造したものであるという認識を有していなかったから，過失の推定が覆ることはない。
(8)争点(1)ア(ｲ)ｃ（新規性喪失の有無）について被控訴人は，有限会社藤フーズに，本件製品と同種の機械を販売したが，改良を重ねてきたものであって本件製品と同一のものではなく，有限会社藤フーズとの間で秘密保持契約を締結した上で販売したものである。したがって，本件各発明は，特許出願前に日本国内又は外国において公然実施された発明ではない。
（附帯控訴理由）
(1)主位的主張について
被控訴人がふぐ刺身販売を行っていないから，控訴人のふぐ刺身販売による利益に対応するような利益を得られる関係にないとしても，被控訴人は，①裁判関係の実務等にかかる時間的負担を含む損失が大きく，営業喪失として５０００万円以上売上げが減少し，②控訴人の提訴に対する証拠の収集，裁判に要する関係費，各裁判対策関連費，陳述書作成等に対する情報収集・作成等に費やした費用として８００万円以上を要している。したがって，被控訴人は，３８５万円を超える損害を被っているから，その賠償が認められるべきである。
(2)予備的主張について
被控訴人は，本件製品を売却して売却の利益を得ることができるから，リース料の５パーセント相当額に損害額が限定されるはずがない。売却代金を耐用年数で除して使用料を設定することは，通常行われており，被控訴人がリースした場合は，このようなリース料を取得することができる。
（附帯控訴理由に対する控訴人の主張）
(1)「主位的主張について」に対して
被控訴人の主張は，本件製品の特許権侵害とは全く関係がない。弁護士費用を約８００万円とする証拠もない。
(2)「予備的主張について」に対して
被控訴人の主張は，実際の事実に反した仮定に基づくものであって失当である。被控訴人は，本件製品の使用によってどのような具体的な損害が生じたのかについて全く主張していない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の本訴請求を一部認容し，被控訴人の反訴請求を棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本訴請求について


(1)争点(1)ア（本件各通告は違法か）についてア争点(1)ア(ｳ)（本件製品を補助参加人が製造販売したことにより消尽が成立するか）について
事案に鑑み，上記争点から判断する。
(ｱ)認定事実
証拠（各項に掲記の書証，乙３，丙１４，２５，証人Ｚ〔原審〕）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ａ補助参加人は，平成８年頃，自己が経営していたＦＢエンジニアリング株式会社が倒産したことから，部品の仕入れ関係の取引があり懇意にしていたヤマト商工の代表者であった亡Ｃを頼ることにした。
ヤマト商工は，高知市布師田３０６１番地に建設された工場建屋を借り受け，補助参加人は，この工場に製造機械や設備，設計図面を持ち込み，同年４月頃から，同工場で水産加工機械の開発及び製造に携わるようになった。補助参加人は，ヤマト商工の指示を受けることなく，補助参加人自身で水産加工機械を開発，製造，販売した。水産加工機械の製造に必要な原材料は，ヤマト商工が一旦費用を負担して仕入れた。水産加工機械の販売は，補助参加人が倒産後であったため，ヤマト商工の名義を使用していたが，ヤマト商工が営業・販売活動に関与することはなかった。
補助参加人は，ヤマト商工から，生活費に充てるという趣旨で，当初月額８０万円，後に月額５０万円を受領していた。
ｂ補助参加人とＤとは，平成１６年５月１８日，補助参加人の関係する水産加工機械の製造と販売につき，補助参加人は水産加工機械の製造，開発を行い，Ｄは総販売元として販売事業を行う旨の，契約期間８年間とする本件専売契約を締結した(甲１０)。Ｄは，当時，補助参加人がヤマト商工の名を使って商売をしていたことは知っていた（甲１１，２８）。
また，補助参加人とＤとは，本件専売契約の締結に当たり，上記契約書には記載しなかったものの，同契約に基づき水産加工機械を販売した代金については，販売代金から原材料代等の機械製造に要した費用を仕入代金として控除した粗利益を，双方で折半して取得する旨合意し，その後，合意に従った分配がされた（甲１２，１３，２８，３９）。
ｃＤは，同年８月６日，被控訴人を設立し，これに伴い，本件専売契約上のＤの地位は被控訴人が承継した。
ｄ補助参加人は，水産加工機械の原材料代等を，水産加工機械の販売代金のうち，原材料代等に相当する額を販売先からヤマト商工に直接支払う方法で清算していた。
水産加工機械の販売に際しては，補助参加人が出張することもあったが，出張に要する交通費及び出張手当をヤマト商工から支払ってもらうことがあった（乙３３）。ｅ補助参加人は，平成１７年夏頃以降，被控訴人が補助参加人製作の刺身用機械を販売しなくなったこと，補助参加人の資金繰りや事業計画が立たないため被控訴人に対して売上予定や販売計画を明らかにするよう求めたにもかかわらず，被控訴人がこれに応じないこと，被控訴人が水産加工機械の一部機種を他の製造業者名で販売しようとしたことなどに不満を持っており，平成１８年５月頃以降，被控訴人に対して苦情を申し入れ善処を求めるなどしたことがあった。また，被控訴人が必ずしも正確な販売代金額を補助参加人に明らかにしていないのではないかとの疑念を抱くようにもなった。
他方，被控訴人は，平成２０年夏頃，補助参加人が被控訴人を通さずに水産加工機械を販売しているとの情報を得たとして，Ｅ弁護士を通じ，同年９月２５日頃，補助参加人に対し，本件専売契約に反する販売を止めるよう警告するとともに協議を申し入れる文書を送付した。
これを受けて，補助参加人は，交通費を被控訴人に負担させて平成２１年１月７日に松山市内のＥ弁護士の事務所を訪ね，Ｄと協議をしたが，解決には至らなかった（甲５２）。
そこで，被控訴人は，同月末日限りで，本件専売契約に基づく補助参加人への利益分配金の支払を止めた（甲１６，５１）。
被控訴人は，平成２１年以降，本件専売契約に基づく水産加工機械の販売を行わなくなった。
ｆ被控訴人は，補助参加人に対し，本件専売契約を更に発展させるためとして，平成２１年２月１８日付けで契約書案を送付して検討するよう求めた。これに対し，補助参加人は，同年４月１０日頃，同契約書案が被控訴人に有利であって不平等であるとして，本件専売契約を破棄することを確認した上で，被控訴人に対し，別の契約書案を送付した。被控訴人は，同年５月６日付けで補助参加人の提案する契約書案を拒否するとともに，同月１１日までに上記の被控訴人案による契約の諾否を回答するよう求めた。補助参加人は，同年５月８日，上記案に対する疑問点を問う書面を被控訴人に送付したが，それ以上新たな契約の締結に向けての協議は進展しなかった。（甲１３）
ｇ補助参加人は，平成２１年６月４日，Ｄに対し，補助参加人が平成１８年５月頃にＤの債務不履行を理由として本件専売契約を解除したこと，Ｄとの今後の取引は，新たに補助参加人から提案する契約を締結することが前提であることを通知した（乙１０，丙２４）。しかし，Ｄ又は被控訴人からの回答がなかったため，補助参加人は，平成２１年６月末日をもって被控訴人との取引を打ち切った。補助参加人は，被控訴人に対し，同年６月１０日頃，同月２５日及び同年８月５日頃に，本件専売契約に基づく利益分配金が支払われていないとして請求書を送付したが，被控訴人から支払を受けることができず，補助参加人は，さらに，同年１０月２０日にも被控訴人に対し上記利益分配金の支払を請求したが，やはり支払を受けることができなかった（丙１）。
ｈ被控訴人とヤマト商工とは，平成２１年７月，被控訴人が販売した水産加工機械の保守につき，ヤマト商工が責任をもって対処する旨の契約を締結した（乙４０）。しかし，ヤマト商工が，同契約に基づき，水産加工機械の保守・メンテナンスを行ったことはない。


ｉ控訴人は，北銀リースとの間で，平成２１年９月３日に本件フリーザー，同年９月２９日に本件皮むき機，同年１１月２７日に本件製品のリース契約を締結した（甲２～４）。本件製品は，当初七宝商事に対して販売され，七宝商事から北銀リースに対して販売されたものである。本件製品の七宝商事に対する仮納品書は，代金額３１０万円として，補助参加人の指示により，ヤマト商工の名義で発行された（丙４）。補助参加人は，「エフビック」の名義で，七宝商事に対し，本件製品の管理費の名目で４２万円（税込み）を請求した（丙６）。七宝商事は，本件製品に関し，４１万９１６０円を補助参加人名義の銀行口座に振り込んで支払い，３２５万５０００円（税込み）をヤマト商工に対して支払った（甲３４～３８，丙３，５）。
本件製品のチラシには，本件製品の名称は「エフビックスライサー」，開発・製造元は「ヤマト商工有限会社第二工場」，担当者は「エフビックスライサー事業部」の補助参加人と記載されており（甲５），本件製品には，①「製造元エフビック」のほか，②「高知市布師田３０６１番地」の住所と電話番号及び，担当者として補助参加人の名前と携帯電話番号が記載されたシール，②「製造元理工エンジニアリングエフビックスライサー事業部」のほか，上記住所と電話番号及び，担当者として補助参加人の名前と携帯電話番号が記載されたシールが貼付されている（甲２４）。このうち，「製造元理工エンジニアリング」と記載されたシールは，控訴人が本件製品の納入を受けた後，平成２２年１月頃に，補助参加人から依頼を受けて貼付したものである（甲２６）。
ｊ被控訴人は，平成２２年２月２７日，ヤマト商工に働きかけて，補助参加人が販売した水産加工機械の取引の詳細について情報提供を受け，補助参加人が被控訴人を経ないで水産加工機械を販売していたことや取引金額の詳細についての証拠を得た（乙４，５）。
ｋ補助参加人は，平成２２年４月頃，個人事業として「理工エンジニアリング」の商号で水産加工機械などの産業機械の設計，開発，製造を行うようになり，平成２３年１２月にはこれを法人化して代表取締役に就任した。ヤマト商工と補助参加人は，平成２２年４月頃，水産加工機械の原材料代等のうち，補助参加人が未払のものがあることを確認し，補助参加人及び理工エンジニアリングは，その後，ヤマト商工に対し，これを分割して支払っている（丙７，８）。
(ｲ)本件製品の製造販売主体について
ａ上記(ｱ)の事実関係によると，①補助参加人は，倒産後であったために対外的にヤマト商工の名義を使用していたものの，自らの判断により水産加工機械を開発，製造，販売し，原材料は補助参加人の指示によりヤマト商工が一旦費用を負担して購入するが，水産加工機械が販売できれば，販売代金の中から原材料代等相当額を支払うことによって精算されており，平成２２年４月頃には，その未払額を分割で支払うことを約し，支払っていること，②補助参加人は，水産加工機械の販売代金から原材料代等を除いた部分の半分を自らの取り分として受領していたこと，③本件製品との関係では，七宝商事がヤマト商工に支払ったのは，本件製品の原材料代等であり，補助参加人に支払われたものは，「管理費」名目であるが本件製品の販売による補助参加人の取り分であると解されることからすると，本件製品の製造販売の主体は補助参加人と認めることが相当であり，ヤマト商工の名義使用は，補助参加人が倒産による責任追及を免れるための方便にすぎなかったものというべきである。補助参加人がヤマト商工から毎月一定額を受領していたことや出張費をヤマト商工に支払ってもらっていたことがあるとしても，既に判示したところに照らすと，本件製品の製造販売主体についての上記判断を左右するものではない。
ｂ被控訴人の主張について
被控訴人は，①ヤマト商工は会社として支出する以上はその根拠等を判断しており，会社としての管理，指揮命令が存する，②本件製品販売当時には，補助参加人はヤマト商工との間で月々仕入れをし，支払をするという取引はなかったのであり，補助参加人がヤマト商工に対して分割払いをしているのは，材料代金の精算ではなく，横領・背任行為についての損害賠償金である，③補助参加人は，１製品当たり４０万円の収入では大幅な赤字である，④Ｂは補助参加人から弁済を受けなければならないから，利害関係があり，その陳述書（丙２５）には信用性がない，⑤補助参加人は，「エフビック」を名乗るときには「高知市布師田３０６１」の所在地を出さず（丙２６），ファクシミリ文書（甲１２）でも「ヤマトで制作した」「ヤマトで管理」と述べているから，本件製品の製造販売主体は，ヤマト商工であると主張する。
しかし，①前記(ｱ)ａのとおり，ヤマト商工と補助参加人とは，水産加工機械に関しては，補助参加人の指示に基づき，ヤマト商工が一旦原材料代等を立て替える旨合意していたものであるから，ヤマト商工が原材料代等を支出したことが，本件製品の製造販売の主体がヤマト商工であることを根拠付けるものではない。②前記(ｱ)ｋのとおり，補助参加人が，平成２２年４月頃以降，ヤマト商工に対して月々支払をしているのは，それより前において製品が売れれば精算されるはずであった原材料代等が，精算されずに残っていたためであって，同月より前には補助参加人が原材料代等を負担していなかったものではないし，横領・背任の損害賠償金の支払でもない。③前記(ｱ)ｉのとおり，補助参加人が本件製品について受領したのは，４１万９１６０円であるが，これは，自らの取り分であって，原材料代等は含まれていないから，赤字になっているということはできない。④Ｂが補助参加人から原材料代等の精算金を受領する関係にあることが，虚偽の事実を述べる動機になるとはいえず，その陳述書（丙２５）の内容に疑わしい点はない。⑤前記(ｱ)ｉのとおり，「エフビック」とともに「高知市布師田３０６１番地」の表記が用いられているものがあり，また，被控訴人が指摘するファクシミリ文書（甲１２）には，利益分配は「エフビック１／２」とも記載されており，ヤマト商工が補助参加人から独立した製造販売主体となることが前提となっているとはいえない。
(ｳ)本件専売契約の終了時期について


ａ前記(ｲ)のとおり，補助参加人は本件製品の製造販売の主体であるということができるから，本件製品については，本件特許権の共有者である補助参加人が自己実施したと評価することができる。しかし，本件専売契約の，水産加工機械の製造は補助参加人が担当し，販売は被控訴人が専ら担当する旨の合意は，特許法７３条２項の「別段の定」に該当するから，本件製品の販売時に本件専売契約が存続していれば，本件製品の補助参加人による実施により本件特許権が消尽したとはいえない。そこで，本件専売契約の終了時期について検討する。ｂ本件専売契約は，被控訴人が水産加工機械を専ら販売し，その利益を補助参加人と被控訴人とで折半するという内容のものであるから，被控訴人が水産加工機械の販売をやめれば補助参加人は利益を得ることができなくなるので，被控訴人が販売継続することを前提としているといえる。上記(ｱ)ｅ～ｇで認定したとおり，被控訴人は，補助参加人が被控訴人を介さずに水産加工機械を販売しているとして，弁護士を通じて協議を申し入れたものの，平成２１年１月の補助参加人との協議においても本件専売契約に関する問題が解決しなかったことから，同年１月末限りで本件専売契約に基づく補助参加人への利益分配金の支払を止め，同年以降の水産加工機械を販売しなくなり，２月には新たな契約書案を補助参加人に送付して検討を求め，これに対して，補助参加人は，提案をし，疑問点を問うなどしたものの，被控訴人は，補助参加人の提案を拒否し，同年６月頃には，新たな契約交渉は打ち切られたものである。このように，被控訴人は，平成２１年以降水産加工機械を販売しなくなり，新たな契約交渉も打ち切られたのであるから，平成２１年６月頃には，被控訴人は，本件専売契約を継続する意思を失い，そのことを黙示的に表示したということができる。そして，前記(ｱ)ｇで認定したとおり，平成２１年６月には，補助参加人が被控訴人に対して通知を行うことによって，本件専売契約終了の意思を明らかにしている。したがって，平成２１年６月頃には，両者とも本件専売契約に拘束される意思を放棄したものとして，本件専売契約を解約する旨の合意が成立していたものと認められる。
以上のとおり，本件製品の販売時には，本件専売契約は消滅しているから，被控訴人は控訴人に対し，本件製品の使用につき，本件特許権侵害を主張することができない。
ｃ被控訴人の主張について
被控訴人は，控訴人は，本件製品が七宝商事に対して売却された平成２１年１１月２５日当時，本件専売契約の効力が存続する旨を主張していたから，この点において既に自白が成立しており，自白撤回の要件も満たさない，と主張する。しかし，原審において，本件専売契約の存続は，ヤマト商工による本件製品の製造販売には本件専売契約による許諾が及んでいたことの根拠として主張されていた（原審における控訴人第５準備書面２頁以下）。したがって，本件専売契約の効力が存続する旨の主張は，その事実に基づく法律効果が控訴人に不利な訴訟行為に当たらないから，自白とはいえない。また，仮に自白に当たるとしても，真実に反し錯誤に基づくものと認められるから，撤回することができる。被控訴人は，被控訴人及び補助参加人間で，取引が存在しなかったのは，不信感が生じていたことを示すにすぎない，と主張する。しかし，前記ｂのとおり，本件専売契約は被控訴人が水産加工機械の販売を継続することを前提としたものであり，不信感から取引が中断したとしても，水産加工機械の販売が行われず，新たな契約交渉も打ち切られたのであるから，被控訴人は，平成２１年６月頃には，本件専売契約を継続する意思を失っていたものと認められる。
被控訴人は，補助参加人が平成１８年５月頃に解除の意思表示をしたという事実はなく，解除事由もない，と主張する。しかし，前記(ｱ)ｇのとおり，補助参加人は，平成２１年６月４日に，Ｄに通知をしており，平成１８年５月頃に解除の意思表示がされたかどうかやその効力いかんにかかわらず，上記通知により，補助参加人の，本件専売契約が終了したとの認識が表示されているものと認められる。イ以上より，本件各通告は，本件特許権侵害の事実がないのにこれをあると告知したものであって，違法である。
(2)争点(1)イ（被控訴人に故意又は過失があるか）について
ア被控訴人の故意又は過失について
前記(1)ア(ｱ)ｂのとおり，被控訴人は，補助参加人がヤマト商工の名を使って商売を行っていることを知っていたのであり，また，証拠（甲１６，４８）によると，被控訴人は，別件地裁訴訟においては，補助参加人が水産加工機械の製造販売の主体である旨主張，立証をしていたことが認められるから，補助参加人が本件製品について製造販売の主体であることを認識し又は認識することができたと認められる。また，被控訴人は，本件専売契約の当事者であり，前記(1)ア(ｳ)ｂのとおり，本件専売契約を終了する旨の黙示の意思表示をしたのであるから，本件専売契約の終了を認識し又は認識することができたと認められる。
したがって，被控訴人は，補助参加人による本件製品の製造販売が自己実施に該当し，控訴人の本件製品の使用が本件特許権の侵害に当たらず，本件各通告が虚偽の事実を告知するものであることにつき，故意又は過失があったということができる。
イ被控訴人の主張について
被控訴人は，控訴人が，事業中止による損害を被控訴人に転嫁するために，被控訴人に本件各通告をさせ，被控訴人を陥れようとしたと主張する。しかし，被控訴人が述べるその根拠は不合理なものであって，被控訴人の主張を採用することはできない。
(3)争点(1)ウ（控訴人の損害及びその額）について
ア控訴人の損害及びその額
弁論の全趣旨によると，控訴人は，平成２５年７月をもって，本件製品の使用を中止したことが認められる。そして，本件各通告がされたのが同月であることからすると，控訴人は，本件各通告により本件製品の使用を中止したものと認められ，これに反する証拠はない。
控訴人は，本件製品について北銀リースからリースを受けていたものであるから，残リース期間である，平成２５年８月から平成２８年１１月までの４０か月分のリース料２４７万８０００円を，本件製品を使用しないにもかかわらず，支払わざるを得なかった（甲２）。控訴人は，本件各通告により，上記残リース料相当額の本件製品の使用利益を失ったと認められる。
控訴人は，被控訴人からの本件各通告に対する対応のため，特許の専門家である弁理士や弁護士に相談をする必要があったと認められ，その費用は，２５万円を下らないものと認められる（甲１８，１９）。


平成２９年（わ）第２０９０号
主      文
被告人有限会社Ａを罰金２００万円に，被告人Ｂを懲役１年及び罰金５００万円にそれぞれ処する。
被告人Ｂにおいてその罰金を完納することができないときは，金２万円を１日に換算した期間，被告人Ｂを労役場に留置する。
被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から３年間その懲役刑の執行を猶予する。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人有限会社Ａは，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地に本店を置き，スポーツ施設の運営管理業務等を目的とする株式会社として存続する会社であり，被告人Ｂは，被告人有限会社Ａの実質的経営者としてその業務全般を統括管理していたものであるが，被告人Ｂは，被告人有限会社Ａの業務に関し，その消費税及び地方消費税を
免れようと考え，
第１平成２５年３月１日から平成２６年２月２８日までの課税期間における実際の消費税の課税標準額が１億０７４０万５０００円で，納付すべき消費税額が４２９万６２００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が１０７万４０００円であったにもかかわらず，消費税及び地方消費税の法定納期限である同年４月３０日までに，名古屋市ｅ区ｆ町ｇ丁目ｈ番地所轄Ｃ税務署長に対し，消費税及び地方消費税の確定申告書を提出しないで同納期限を徒過させたことにより，同課税期間の消費税額４２９万６２００円及び地方消費税の譲渡割額
１０７万４０００円を免れ，
第２同年３月１日から平成２７年２月２８日までの課税期間における実際の消費税の課税標準額が１億５５０７万３０００円（うち，平成２６年３月１日から同月３１日までの間に係る課税標準額６１５万６０００円，同年４月１日から平成２７年２月２８日までの間に係る課税標準額１億４８９１万７０００円）で，納付すべき消費税額が９６２万８０００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が２５９万３１００円であったにもかかわらず，消費税及び地方消費税の法定納期限である同年４月３０日までに，前記Ｃ税務署長に対し，消費税及び地方消費税の確定申告書を提出しないで同納期限を徒過させたことにより，同課税期間の消費税額９６２万８０００円及び地方消費税の譲渡割額２５
９万３１００円を免れ，
第３同年３月１日から平成２８年２月２９日までの課税期間における実際の消費税の課税標準額が１億５１７７万３０００円で，納付すべき消費税額が９５６万１６００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が２５８万０１００円であったにもかかわらず，消費税及び地方消費税の法定納期限である同年５月２日までに，前記Ｃ税務署長に対し，消費税及び地方消費税の確定申告書を提出しないで同納期限を徒過させたことにより，同課税期間の消費税額９５６万１６００円及び地方消費税の譲渡割額２５８万０１００円を免れたものである。
（証拠の標目）
記載省略
（法令の適用）
１被告人有限会社Ａ関係
罰条
判示各所為のうち，
ア各消費税ほ脱の点
いずれも消費税法６７条１項，６４条４項
イ各地方消費税ほ脱の点
いずれも地方税法７２条の９５第６項，４項
科刑上一罪の処理
判示各罪につき，いずれも刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，いずれも１罪として犯情の重い消費税ほ脱罪の刑で処断）
併合罪の処理
刑法４５条前段，４８条２項（判示各罪所定の罰金の多額を合計）
訴訟費用
刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
２被告人Ｂ関係
罰条
判示各所為のうち，
ア各消費税ほ脱の点
いずれも消費税法６７条１項，６４条４項
イ各地方消費税ほ脱の点
いずれも地方税法７２条の９５第６項，４項
科刑上一罪の処理
判示各罪につき，いずれも刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，いずれも１罪として犯情の重い消費税ほ脱罪の刑で処断）
刑種の選択
判示各罪につき，いずれも懲役刑及び罰金刑を選択
併合罪の処理
刑法４５条前段の併合罪
ア懲役刑につき，刑法４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
イ罰金刑につき，
刑法４８条２項（判示各罪所定の罰金の多額を合計）
労役場留置
刑法１８条（金２万円を１日に換算）
刑の全部の執行猶予
刑法２５条１項（懲役刑の執行を猶予）
訴訟費用
刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
本件ほ脱税額は合計約２９７３万円と多額で，ほ脱率は１００パーセントと高率で，国の租税債権を害した結果は重い。被告人有限会社Ａの事業資金を確保するためという動機は身勝手で酌むべき事情はない。被告人Ｂは，被告人有限会社Ａの実質的経営者として主体的に本件各犯行に及んでおり，厳しく非難されるべきである。被告人有限会社Ａは，修正申告を行い，僅かではあるが滞納税の一部を支払ったものの，経営状態が悪化し，残額の納付の見込みは立っていない。これらの事実に加え，被告人有限会社Ａが今後被告人Ｂに経営に関与させない等再犯防止策を講じていること，被告人Ｂが事実を認めて反省したこと，前科がないこと等酌むべき事情も考慮し，主文の刑に処するのが相当と判断した。（求刑被告人有限会社Ａにつき罰金３００万円，被告人Ｂにつき懲役１年及び罰金６００万円）
平成３０年２月２７日
名古屋地方裁判所刑事第２部
裁判官   安    福    幸    江


平成２４年１月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第４４０２７号実施料等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月８日
判決
東京都大田区〈以下略〉
原告         Ａ
訴訟代   理人弁   護士       田中    治
同         三船憲   司
東京都千代田区〈以下略〉
被告       ケンテ   ック株   式会社訴訟代   理人弁   護士       加藤伸   樹
主文
１被告は，原告に対し，２８３万５０００円及びこれに対する平成２２年１１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４４４万４８１５円及び内金２８３万５０００円に対する平成２２年１１月１日から，内金１６０万９８１５円に対する同年１２月１９日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，特許出願中の発明について，被告との間で，独占的通常実施権を被告に許諾し，被告が費用を負担して当該特許出願の審査請求を行うことなどを内容とする契約を締結したとして，被告に対し，上記契約に基づく約定の実施料として２８３万５０００円及びこれに対する約定の支払期限経過後の遅延損害金の支払を求めるとともに，主位的に上記契約に基づく審査請求費用として１６０万９８１５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金の支払を，予備的に審査請求義務の債務不履行に基づく上記審査請求費用相当額の損害賠償及び遅延損害金の支払を求めた事案である。２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)原告の特許出願等
ア原告は，平成１９年１月２２日，発明の名称を「ボイドスラブの構築方法」とする発明について，特許出願（優先権主張日平成１８年８月７日，優先権主張国日本，特願２００７－１１６２７号。以下「本件出願」という。）をした（甲１）。
本件出願に係る特許請求の範囲は，次のとおりである（以下，請求項１ないし９に係る各発明を「本件発明」と総称する。）。
「【請求項１】
基板に上端筋と下端筋をトラス鉄筋を介して配設したデッキプレートのトラス鉄筋に，両側面に溝を形成した発泡樹脂製のボイド型枠を横方向から押し込んで溝内にトラス鉄筋を収容して仮固定し，接続するデッキプレートのトラス鉄筋を仮固定したボイド型枠の反対側の溝に押し込んでボイド型枠を固定すると共に基板同士を継手で連結し，この作業を繰り返して所定の大きさに組み立て，この組み立て体を建築物の所定の位置に設置してコンクリートを打設するボイドスラブの構築方法。
【請求項２】
薄鋼板の基板に上端筋と下端筋をトラス鉄筋を介して配設したデッキプレートのトラス鉄筋の間に，両側面に溝を形成した発泡樹脂製のボイド型枠を上から押し込んで溝内にトラス鉄筋を収容させて固定し，接続するデッキプレートの基板同士を継手で連結し，この作業を繰り返して所定の大きさに組み立て，この組み立て体を建築物の所定の位置に設置してコンクリートを打設するボイドスラブの構築方法。
【請求項３】
請求項１または２において，短尺のボイド型枠を間隔をあけてトラス鉄筋に取り付け，この空間に梁用の鉄筋を配筋して格子状のスラブとするボイドスラブの構築方法。
【請求項４】
請求項１～３のいずれかにおいて，番線を使用してボイド型枠をトラス鉄筋に固定して浮き上がりを防止するボイドスラブの構築方法。
【請求項５】
請求項１～３のいずれかにおいて，トラス鉄筋の上部にボイド型枠を固定する押さえ鉄筋が設けてあるボイドスラブの構築方法。
【請求項６】
請求項１～５のいずれかにおいて，デッキプレートを組み立てた後に上端筋と下端筋に直交する鉄筋を配設する二方向ボイドスラブとするボイドスラブの構築方法。
【請求項７】
請求項１～６のいずれかにおいて，デッキプレートの組み立てを建築物近傍もしくは建築物内外の平坦部でおこない，組み立て後に建築物の所定の位置に搬入するボイドスラブの構築方法。
【請求項８】
請求項１～７のいずれかにおいて，ボイド型枠は，楕円形（円形，球形も含む），四角形，面取した四角形のいずれかの断面の柱状体であるボイドスラブの構築方法。
【請求項９】
請求項８において，ボイド型枠の底面にコンクリート打設の際に底面に貯留する空気を逃がすための複数の溝がボイド型枠の表面に形成してあるボイドスラブの構築方法。」
イ原告は，平成２２年１月１９日，本件出願について審査請求をした（甲６）。
(2)原告と被告間の本件発明の実施許諾等に関する契約の締結原告は，平成１９年１０月１日，建築用の金属製品の製造，販売等を業とする被告との間で，同日付け「契約書」（甲２。以下「本件契約書」という。）を作成し，これをもって，原告の被告に対する本件発明についての独占的通常実施権の許諾及び特許登録を条件とする専用実施権の設定等を内容とする契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
本件契約書には，以下の条項の記載がある（各条項における「甲」は「原告」，「乙」は「被告」をいう。）。
「第１条（定義）
本契約において，下記の用語は次の定義に従うものとする。「本件発明」とは，Ａが発明し特許申請したボイドスラブの構築方法（特願公開番号２００７－０１１６２７，･･･）をいう。「契約製品」とは，本件発明に包含される一切の製品をいう。「許諾地域」とは，日本国及び特許出願国をいう。」
「第２条（実施権の許諾）
１甲は乙に対し，本契約の実施期間中，許諾地域において，本件発明についての独占的通常実施権（以下，「本実施権」という）を許諾する。２乙は前項の規定に基づき，本発明に基づく契約製品の製造，及び同製造に基づくボイドスラブの販売並びに施工を行うことが出来る。３甲は，本契約の実施期間中，許諾地域において，乙以外の第三者に対して本発明の実施権を与えてはならない。
４乙は，第１項に基づき許諾された実施権を，第三者に対して再実施権を許諾してはならない。」
「第３条（専用実施権）


甲と乙は，特許申請中の本件発明が特許設定登録されたことを条件に，同登録と同時に，本契約内容と同一条件で，同特許にかかる専用実施権を甲から乙に与える旨の専用実施権設定契約を締結したものとする。」
「第４条（本件発明の利用目標）
本件発明の休眠化を防止するため，販売目標を，初年度５万平米，翌年度１５万平米，翌々年度３０万平米と設定する。
但し，甲・乙は，景気の動向，建築法令の改定，建築件数の増減，競争デッキの趨勢や価格等の諸要因を検討協議の上，同販売目標数量を変更することができる。」
「第５条（対価）
１乙は甲に対し，本実施料として，ボイドデッキ出荷量につき平米当たり金壱百円を支払うものとし，これを毎月末日締めの翌月末日限り，甲指定の口座宛に振り込んで支払うものとする（消費税別，以下同様）。２本契約締結日の当該月の月末から３ヶ月経過後，前項の月額実施料が金壱五万円に達しない場合は，４ヶ月目からは最低実施料として，乙は甲に対し月額金壱五万円を支払う。
なお，月額実施料が金壱五万円を超える場合は，この最低実施料を支払うことを要しない。」
「第７条（対価の不返還）
本契約に基づき乙から甲に支払われた対価は，本件発明が登録されなかった場合でも，また，いかなる事由による場合でも，乙に返還されないものとする。」
「第１０条（期間）
本実施権の許諾期間は本日より３年間とし，特許庁による本件発明の特許設定登録の可否が下されても本契約内容に変更なきものとする。なお，期間満了の３ヶ月前までに甲乙いずれからも書面による何らの意思表示がないときは，本契約は更に１年間更新するものとし，その後も同様とする。」
「第１３条（特許審査請求等の義務）
１乙は，甲の了解を得て，若しくは甲の要請により，本件発明の特許審査請求を行う。
但し，本件発明の特許審査請求費用は乙の負担とする。２本件発明につき特許設定登録がなされた場合，乙は，第３条に基づき単独で同特許にかかる専用実施権設定登録申請を乙の費用で行うことができる。なお，その場合，甲は乙からの要請あった後２週間以内に，登録申請に必要な一切の書類を乙に交付するものとする。」
(3)被告による実施料の支払
被告は，平成２０年３月７日から平成２１年４月３０日までの間，原告に対し，本件契約５条２項に定める最低実施料（消費税分を含む。）として，１５回にわたり各１５万７５００円（合計２３６万２５００円）を支払った。なお，本件発明の実施許諾期間（平成１９年１０月１日から３年間）を対象とする本件契約５条２項に定める最低実施料（３３か月分）の合計額から被告の上記既払額（１５か月分）を控除した残額（消費税分を含む。）は，２８３万５０００円となる。
３争点
本件の争点は，本件契約の錯誤無効の成否（争点１），本件契約の合意解除の成否（争点２），本件契約に基づく被告の審査請求義務の有無及びその債務不履行の成否並びに被告が負担すべき審査請求費用額又は原告の損害額（争点３），原告の本訴請求（本件契約に基づく最低実施料請求，審査請求費用請求及び債務不履行に基づく損害賠償請求。以下同じ。）の権利濫用の成否（争点４）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件契約の錯誤無効の成否）について
(1)被告の主張
ア要素の錯誤
被告は，本件契約締結前の交渉段階において，原告の夫で，かつ，原告の代理人であるＢという。）の説明を聞いて，被告が従来から製造販売していた鉄筋トラス付きデッキ（製品名「スーパーフェローデッキ」。以下「被告従来品」という。）に本件発明をそのまま適用したボイドスラブ工法を行うことにより，価格及び施工の容易さにおいて他社のボイドデッキよりも優位なボイドデッキを作ることができるとの認識を持ち，また，Ｂから，このような本件発明の優位性があれば，ボイドデッキ市場における最大手である「栗本鐵工所」の少なくとも半分の受注が取れる，最低でも５万平米の受注が見込めるなどと説明を受け，被告従来品に本件発明を適用した製品は，月額１５万円の最低実施料を超える受注（１平米当たり１００円換算で月１５００平米を超える受注）を見込めるものと信じ，原告との間で，本件契約を締結した。
しかし，本件契約締結後，被告従来品に本件発明をそのまま適用することは困難であり，これを適用する場合には価格優位性や施工の容易さが大きく損なわれることが判明し，上記認識に係る前提事実は存在せず，上記認識は誤りであったことが判明した。すなわち，本件契約締結後の耐火試験などを通じて，被告従来品の長さが伸びると，被告従来品の２列のトラス筋の波の左右対称性が失われ，左右の波にずれが生じ，左右対称に成形されたボイド（発泡スチロール製）の溝に被告従来品の２列のトラス筋がはまらないことが分かり，被告従来品に本件発明をそのまま適用することは困難であることが判明した。加えて，被告従来品に本件発明を適用するには，相当の費用を投資して被告従来品の製造に関する設備を改良するか，工事現場でボイドを手作業で削るなどの手間をかけて施工するしかなかったが，前者の方法は，かなりの投資額が新たに必要となり，後者の方法は，施工に時間を要し，かつ，施工賃が増加してしまい，これらの方法では価格優位性や施工の容易さが大きく損なわれることが判明した。また，本件契約締結後，本件発明を適用したボイドデッキに対する需要もなかった。
以上のとおり，被告は，原告の代理人であるＢの説明によって，上記認識に係る前提事実が存在するものと誤信し，本件契約を締結したものであるところ，上記前提事実は，重要な意味を有し，これが存在しなければ被告は本件契約を締結しなかったものであるから，本件契約における被告の意思表示には，法律行為の要素に錯誤があったものというべきである。したがって，本件契約は，被告の錯誤により無効（民法９５条本文）であるから，原告の本訴請求は，いずれも理由がない。
イ被告の重大な過失の不存在


原告は，後記のとおり，仮に本件契約に被告主張の錯誤があったとしても，被告は従来からボイドデッキを取り扱っている業者であることからすると，被告には重大な過失（民法９５条ただし書）があったといえるから，被告は本件契約の錯誤無効を主張することはできない旨主張する。しかし，本件契約締結前の被告のボイドデッキに関する経験は，仲介する設計者の要望に沿ってデッキを製作した程度であり，本件発明のような発泡スチロールを用いたボイドデッキを取り扱った経験はなかったのに対し，業界最大手の会社で設計をしていた経歴を有するボイドデッキの専門家であるＢが本件発明を持ち込み，技術面すべての面倒をみるという状況の下で，被告が原告の代理人Ｂの説明により，前記アの認識を持つに至ったことは，不自然なことではなく，被告に重大な過失があったものといえないから，原告の上記主張は失当である。
(2)原告の主張
ア要素の錯誤の不存在
(ア)被告が，被告従来品に本件発明をそのまま適用することができるため，追加の設備投資が不要であり，本件発明を適用した製品に月１５００平米を超える売上げがあると信じて，本件契約を締結したとしても，それらの事情は，本件契約締結の動機にすぎず，それらが原告に表示されていない以上，本件契約における被告の意思表示に法律行為の要素に錯誤があったとはいえない。
(イ)仮に本件契約締結の被告の上記動機が表示されていたとしても，追加の設備投資が必要となる可能性や売上げの予測は，被告の経営判断の問題であり，その判断が結果的に誤まっていたとしても錯誤には当たらない。新しい発明を利用した製品を販売するのであれば，様々なリスクを伴うことは明白であり，そういったリスクを互いに認識していたからこそ，原告は，契約期間中の支払保障を求め，被告はそれを了解して，本件契約における最低実施料の約定が定められたのである。このような状況の下で，被告主張の錯誤を認めることは，取引の安全を著しく害し相当でない。
また，原告と被告は，平成１８年８月ころ，本件発明の有効性を検証することなどを目的として検証作業契約を締結し，本件契約締結前の平成１９年５月３１日，上記検証作業契約に基づいて，被告従来品に本件発明を適用して，Ｅ邸の工事を施工したところ，同工事において，ラチスのずれにより発泡スチロールがトラス筋にうまくはまらないという問題が生じた。そのため，Ｂは，本件契約締結時に，被告代表者に対し，被告従来品の製品精度を高めるよう要請した。このように被告従来品に本件発明を適用する場合に，ラチスのずれにより発泡樹脂がトラス筋にうまくはまらないという問題が生じることは，本件契約締結前に発覚し，被告代表者は本件契約締結時にこの問題を認識していたことからすると，被告が，本件契約締結時において，追加の設備投資を必要とすることなく，被告従来品に本件発明をそのまま適用できるものと考えていたとはいえない。
イ被告の重大な過失
被告は，昭和１６年の創業以来，建築用金属製品の製造，販売等を行ってきたこと，被告代表者は，前記ア(イ)のとおり，本件契約締結時にラチスのずれの問題を認識していたことからすると，被告は，本件契約の締結に際し，被告従来品に本件発明を適用する場合に追加の設備投資が必要となる可能性があることを容易に把握することができたはずであり，このような可能性を考慮し，契約締結を留保するなり，当該問題を解決できなかった場合の対処について契約に定めるなど，何らかの対応をとるべきであったものであり，また，売上げについても，製品の需要を見込んだ上で，最低実施料を設定するなどの対応をとることができたはずである。しかるところ，被告は何らの措置をとることなく漫然と本件契約を締結したのであるから，仮に被告主張の錯誤が法律行為の要素の錯誤に当たるとしても，被告にはその錯誤につき重大な過失（民法９５条ただし書）があったというべきである。
ウ小括
以上によれば，被告の本件契約の錯誤無効の主張は，理由がない。
２争点２（合意解除の成否）について
(1)被告の主張
ア被告は，平成２１年４月，原告の代理人Ｂとの間で，同月末日をもって本件契約を解除する旨の合意（以下「本件合意解除」という。）をした。
本件合意解除の成立の経緯ないし根拠は，以下のとおりである。(ア)平成２１年４月の初めころ，被告の事務所内において，被告代表者，被告従業員のＣ及び原告の代理人Ｂの３名で会合を持った。その席上で，被告代表者は，Ｂに対し，被告従来品を改良してラチス部（２列のトラス筋）を完全に左右対称とすることは困難であること，本件発明を適用した製品が売れない以上，これを商品として扱うことはできず，本件契約に基づく支払を続けることはできないことを告げ，本件契約に基づく最低実施料の支払を来月分（平成２１年５月分）の支払を最後に打ち切って，本件契約を解除したい旨申し入れた。これに対しＢは，特に意見を言わず，黙ってうなずいていた。
(イ)被告は，平成２１年４月末日，原告に対し，同年５月分の最低実施料（１５万７５００円）を支払った後，本件契約に基づく最低実施料の支払を行わなかった。しかし，被告は，上記支払から約１年半後の平成２２年１０月１１日に至るまで，原告あるいは原告の代理人Ｂから，最低実施料その他の本件契約に基づく請求をされたことはなかった。(ウ)契約の解除を伝えられた者が解除に反対である場合には，異議を述べるなど何らかの行動をとるのが通常であるし，さらに契約に基づく継続的な支払が止められた場合には，催告等の手続をとるのが通常である。しかるところ，原告の代理人Ｂは，被告代表者から本件契約の解除の申入れを受けた際に，解除に反対であれば通常とるべき行動をとらず，ただ，うなずいていただけであり，かつ，その後，毎月の最低実施料の請求をやめ，約１年半にわたり請求を行わなかったという事情は，Ｂが本件契約の合意解除を前提として行動していたことを示すものであり，平成２１年４月に本件合意解除が成立したというべきである。イしたがって，本件契約は，平成２１年４月に本件合意解除により消滅したから，原告の本訴請求は，いずれも理由がない。
(2)原告の主張
被告主張の本件合意解除の事実は否認する。
被告が本件合意解除が成立したことの根拠として挙げる諸点は，以下に述べるとおり，いずれも失当である。


ア被告が主張するように，原告の代理人Ｂが平成２１年４月に被告の事務所を訪問し，被告代表者と面談した際，被告代表者からＢに対し，本件契約の解除の申入れがあったことは事実であるが，これを受けたＢは，すぐに本件契約に反するとの意見を述べ，上記申入れに応じていない。Ｂは，同日の面談の際，被告代表者から，本件発明に係るボイドスラブの営業活動を継続するよう求められたため，その日は，本件発明に係るボイドスラブ製品（製品名「スーパーアローボイドデッキスラブ」）のカタログを受け取って帰った。このような状況で，Ｂが本件契約の解除について合意などするはずがない。
イまた，被告が主張するように，原告は平成２１年４月末日に本件契約に基づく最低実施料の支払を受けた後，平成２２年１０月１１日に至るまで最低実施料の請求を行っていないが，これは，Ｂが自ら売り込んだ本件発明に係る製品の販売が振るわないという負い目もあったことから，なかなか実施料の請求ができずにいたにすぎず，被告代表者による本件契約の解除の申入れを了解していたからではない。
さらに，本件契約においては，期間や解除事由などを含め，本件契約書に詳細な条項の記載があるが，他方で，被告が主張する本件合意解除については，その成立を裏付ける書面は何ら存在しない。
３争点３（本件契約に基づく被告の審査請求義務の有無等）
(1)原告の主張
ア本件契約１３条１項に基づく審査請求費用請求
(ア)本件契約１３条１項は，本文で「乙は，甲の了解を得て，若しくは甲の要請により，本件発明の特許審査請求を行う。」と規定し，ただし書で「本件発明の特許審査請求費用は乙の負担とする。」と規定している。
しかるところ，本件契約１３条１項本文において，原告の利益となると考えられる特許出願の審査請求について被告が「義務」として「行う」と規定されていること，一方で，被告の利益となる専用実施権設定登録申請についての規定である同条２項では，被告は「行うことができる。」と規定されていることからすると，同条１項本文は，主に原告の要請がある場合に被告に審査請求義務を負わせることを想定していたものと解される。
また，同条１項ただし書は，被告に対し独占的通常実施権を許諾することを内容とする本件契約において，前提行為ともいえる審査請求手続については，被告が費用を負担する旨を規定したものである。以上によれば，本件契約１３条１項は，本文で原告から審査請求の要請があった場合の被告の審査請求義務を定め，ただし書で被告の審査請求費用負担義務を定めたものと解すべきである。
(イ)原告の代理人Ｂは，平成２１年４月ころ，被告に対し，本件出願の審査請求を要請した。しかし，被告は，原告の代理人Ｂの上記要請に応じなかった。
しかるところ，本件出願の審査請求ができる期間は平成２２年１月２２日までであり，その期間内に審査請求がなかったときは，本件出願は取り下げられたものとみなされ（特許法４８条の３第４項），原告は本件発明について特許権を取得できなくなる。
そこで，原告は，やむを得ず平成２２年１月１９日に自ら本件出願の審査請求をしたのであるから，被告は，本件契約１３条１項に基づき，本件出願の審査請求費用を原告に支払うべき義務がある。(ウ)原告は，既に本件出願の審査請求料及び納付手数料として合計２１万０９００円を支出し，今後，審査請求に関する費用として，甲５の見積書記載の合計１６０万９８１５円（上記既払分を含む。）を負担することになるのであるから，その費用は，被告が負担すべきものである。したがって，原告は，被告に対し，本件契約１３条１項に基づく審査請求費用として１６０万９８１５円及びこれに対する平成２２年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。イ審査請求義務の債務不履行に基づく損害賠償請求（予備的主張）仮に原告の前記アの請求が認められないとしても，被告が本件契約１３条１項本文に基づく審査請求義務を履行しなかったことから，原告は，やむを得ず自ら審査請求を行い，その費用相当額の損害を被った。したがって，原告は，被告に対し，上記審査請求義務の債務不履行に基づく損害賠償及び遅延損害金として前記アと同額の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
ア特許権を取得するために必要となる審査請求費用は，本来，特許権を取得して利益を受ける原告が負担すべきものであるから，被告に審査請求費用を負担させる合理的な理由が存在しない限り，本件契約１３条１項の解釈は，厳格な文言解釈によるべきである。
しかるところ，本件においては，被告は，本件発明を実施した製品が一度も売れなかったにもかかわらず，原告に対し，最低実施料として合計２３６万２５００円の支払をし，原告は，既に本件発明の独占的通常実施権の許諾に対する十分な対価を受け取っていることなどからすると，上記合理的な理由は存在しない。
そして，本件契約１３条１項の文言及び本件契約書には被告が審査請求を行わない場合に原告が審査請求を行った上でこれに要した費用を被告に請求できる旨を定めた条項が存在しないことに照らすならば，本件契約１３条１項は，被告が同項本文により自ら審査請求を行った場合に限り，同項ただし書により審査請求費用を負担する旨を定めたものと解すべきである。
また，同項本文が原告の「了解を得て」と規定している以上，被告は，あくまで任意に審査請求を行うものであり，被告が審査請求を行う義務を負っていたと解すべきではない。なぜなら，原告の了解を得なければ履行できない義務というのは想定しづらいからである。
そうすると，本件契約１３条１項は，被告において原告が行った審査請求に要した費用を負担する根拠となるものではないし，また，そもそも被告に審査請求義務がない以上，被告がその債務不履行責任を負うこともないから，原告の本件契約に基づく審査請求費用請求及び債務不履行に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がない。
イ仮に被告が本件契約に基づいて審査請求費用負担義務を負うとしても，原告が本件出願の審査請求に関して支出したのは２１万９０００円にすぎないから，原告主張の審査請求費用額（１６０万９８１５円）は過大である。
４争点４（権利濫用の成否）について
(1)被告の主張
ア最低実施料請求について（争点４－１）
原告は，被告が月額１５万円の最低実施料の支払を停止した平成２１年４月末日以降，本件契約の期間満了直後の平成２２年１０月に至るまで被告に対し，最低実施料の支払を求めなかった。


しかるところ，原告は，被告の最低実施料の不払の債務不履行により本件契約を解除し，第三者に本件契約と同一条件で本件発明の実施許諾をすることができたにもかかわらず，これをせず，平成２１年４月末日以降，被告が本件発明を実施していないことを知りながら，本件契約の契約期間満了時まで最低実施料の未払残高を累積させたものであり，原告の本件契約に基づく最低実施料請求は，権利の濫用に当たり，許されない。
イ審査請求費用請求等について（争点４－２）
原告は，実際には平成２２年１月１９日に本件出願の審査請求を行っていたにもかかわらず，あたかも審査請求を行っていないかのように装って，審査請求期限経過後の同年１０月１１日に，被告に対し，本件出願の審査請求を行うよう要請するとともに，その要請に応じない場合には審査請求費用を請求する旨の書面（甲３）を送付し，さらに，本件訴状の作成日付（平成２２年１１月２５日）よりも後の作成日付（同年１２月１日）の審査請求費用に関する見積書（甲５）を作成して証拠として提出した。原告のかかる行為は，極めて背信的といわざるを得ない。
したがって，原告の本件契約に基づく審査請求費用請求及び債務不履行に基づく損害賠償請求は，権利の濫用に当たり，許されない。
(2)原告の主張
被告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１前提事実
前記争いのない事実等と証拠（甲１ないし６，９，１０，乙１ないし９，証人Ｂ，証人Ｃ，被告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)ア原告は，平成１８年８月７日に本件出願の優先権主張の基礎となる発明の特許出願（特願２００６－２１４８２３号）をした後，平成１９年１月２２日，本件出願（特願２００７－１１６２７号）をした。イ本件出願に係る明細書（甲１）の発明の詳細な説明には，本件発明が解決しようとする課題，その課題の解決手段，本件発明の効果等に関し，次のような記載がある。
(ア)「この発明は，コンクリート製の床版を軽量化するボイドスラブ工法に関し，基板と鉄筋が一体化されたデッキプレートを使用してボイドスラブを構築する方法に関する。」（段落【０００１】），「【背景技術】ボイドスラブ工法は床版にボイド（空洞）を形成するものであり，ボイドを形成するために中空金属管または発泡樹脂を床版内に設置してコンクリートを打設している。･･･打設コンクリートによる浮力が作用してボイド型枠が浮き上がるので，別途ボイド型枠の移動を押さえるための固定具を設置しなければならず，施工が煩雑であった。また，･･･床版型枠に上端筋４，４１と下端筋５，５１を格子状に配設し，各格子内に発泡樹脂製のボイド型枠１を配置して押さえ鉄筋で移動を防止し，コンクリートを打設することが提案されている。」（段落【０００２】）(イ)「【発明が解決しようとする課題】    発泡樹脂や中空管を床版内にボイド型枠として設置してコンクリートを打設すると，ボイド型枠に浮力が作用して所定の位置からずれてしまう。このため，ボイド型枠の移動を抑止するため固定具で押さえるが，発泡樹脂のEPS（ExpandedPoly-Styrene）等の材料は，強度が大きくなく，固定具の間隔を大きくするとボイド型枠が波打ってしまい，ボイドを正確な位置に形成することができなかったり，また，強度が大きくない発泡樹脂製のボイド型枠が折れることもあった。」，「コンクリート打設による浮力の作用による浮き上がりを止めるには，図１３に示すように固定具３０を鉄筋に取り付けることがおこなわれている。また，床版型枠にフック等を固定してボイド型枠の浮き上がりを防止する方法が採られているが，一般に，床版型枠の大きさは９０×１２０ｃｍ程度であるので，ボイド型枠に作用する浮力によって床版型枠が上に引き上げられるが，この引き上げ力が個々の型枠に均一に作用しないので型枠の継ぎ目に目違いを起こしやすく，コンクリート硬化後に補修が必要となり，手間がかかってしまう。」，「また，従来工法では，鉄筋工事の途中にボイド型枠を下端筋上に敷き込んだ後，また上端鉄筋を配筋するという鉄筋工事作業の重複が必要であり，若しくは，小径ボイドを挿入できるように間隔を空けた上下端鉄筋の工事完了後にボイド型枠をその鉄筋間に入れ込むといった，２つの職種の作業員を必要とする，そのため現場管理も面倒であり，２つの職種にまたがるので作業効率が悪く，コスト上昇の要因となっていた。」，「この発明は，発泡樹脂製のボイド型枠の所定の位置への取り付けが簡単にできるようにすると共に，建物内での作業を極力減らし，作業の効率を上げてコストを削減するものである。」（以上，段落【０００３】）
(ウ)「【課題を解決するための手段】    基板に上端筋と下端筋をトラス鉄筋を介して配設したデッキプレートのトラス鉄筋に，両側面に溝を形成した発泡樹脂製のボイド型枠を横方向から押し込んで溝内にトラス鉄筋を収容して仮固定し，接続するデッキプレートのトラス鉄筋を仮固定したボイド型枠の反対側の溝に押し込んでボイド型枠を固定すると共に基板同士を継手で連結し，この作業を繰り返して所定の大きさに組み立て，この組み立て体を建築物の所定の位置に設置してコンクリートを打設するボイドスラブを効率よく，低コストで構築するものである。」
（段落【０００４】）
(エ)「【発明の効果】    この発明は，デッキプレートを使用し，デッキプレートのトラスを押さえ具として利用するものであり，側面に溝を形成したボイド型枠をデッキプレートのトラス鉄筋がボイド型枠の溝に嵌めこまれるようにして固定し，別のデッキプレートを接続することによってデッキプレートの継手部にボイド型枠が位置するようにしたものであり，基本的に使用するものはトラス鉄筋を有するデッキプレートとボイド型枠のみであり，その他の固定具等を必要としないので施工が容易であると共に効率的である。」（段落【０００５】），「ボイド型枠の押さえ位置の間隔が従来の方法に比較して短いのでボイド型枠に浮力が作用しても１箇所あたりに作用する力が小さいのでボイド型枠の変形量を小さくでき，移動も殆どなく，所定の位置にボイドを形成することが可能である。また，デッキプレートにボイド型枠を組み付ける作業を構築中の建物近傍もしくは建物内外の平坦部でおこない，一定面積組み上げたものをクレーンで運び上げることができるので効率的に作業がおこなえ，コストを低減することができる。」（段落【０００６】）(2)ア原告の夫であるＢは，平成１８年の終わりころないし平成１９年の初めころ，原告の代理人として，被告の建築本部部長のＣに対し，本件発明を使用すれば，被告従来品であるデッキプレート（製品名「スーパーフェローデッキ」）のラチス部分（トラス筋）に発泡スチロール（ボイド）を削ってはめ込むことだけで，金物の固定具を使わないでボイドスラブを形成することができるので，販売単価の高いボイドスラブを低コストで製作することが可能となるなどと述べて，被告において本件発明を実施することの提案をした。


その当時，被告は，２０年以上にわたりデッキプレートとコンクリートが一体化した合成スラブ用のデッキプレートの製造販売を行ってきた実績を有していたが，ボイドスラブについては，他社からの依頼を受けて，中空管（オーバル管）をボイド型枠に利用したボイドスラブ用のデッキプレートを製作したことがあったものの，発泡スチロールをボイド型枠に利用した製品を製造販売した実績はなかった。
イ(ア)原告と被告は，平成１９年３月ころまでに，本件発明の効果等を検証するために各種試験等を行うことを内容とする検証作業契約（乙３）を締結した。
その後，被告従来品を基に製作された本件発明の実施品のサンプルを用いて，上記検証作業契約に基づいて，同年３月３０日に「浮上試験（発泡材のトラス筋めり込みの確認）」が，同年４月５日に「封空量実測（ボイド下部の封空量の確認）」が，同年５月３１日に個人住宅（Ｅ邸）において「施工試験（ボイド取付け施工確認）」が行われた。なお，Ｅ邸の上記施工試験の際，デッキプレートの一部において，デッキプレートの左右に配置された上端筋と下端筋をつなぐ山形状に連続して配置されたトラス筋（ラチス）の間隔（ピッチ）が，デッキプレートの左右で異なっていたことから，発泡スチロール製ボイド型枠に左右対称に形成された溝にトラス筋がうまくはまらない部分があった。(イ)平成１９年７月１４日以降，Ｅ邸に取り付けられたボイドスラブについて「ＬＨ試験（重量衝撃音の測定）」及び「ＬＬ試験（軽量衝撃音の測定）」が行われ，さらに，同年９月１８日ころ，被告の工場において，被告従来品に発泡スチロール製ボイド型枠を組み込んでコンクリートを打設し，「蟹孔位置」を確認し，「蟹孔位置」のボイド形状を確認する「蟹孔検証試験」（乙５）が行われた。
(3)ア原告の代理人Ｂは，平成１９年９月１３日，被告の「Ｄ会長」（被告代表者）及び「Ｆ社長」あてに，パイプをボイド材として使用する「栗本鐵工所」のボイドデッキ製品よりも，発泡スチロールを使用する本件発明を適用したボイドデッキ製品の方が，販売価格が安くなり，価格的に優位であることを具体的な価格の算定例を示して説明したメール（乙４）を送信した。
被告代表者は，その当時，Ｂがボイドスラブの最大手の株式会社栗本鐵工所で設計の仕事をしていた経歴もあり，ボイドスラブに関する技術情報及び営業情報に詳しい人物であると考え，Ｂの説明を実現可能な魅力のあるものと感じた。
イ原告の代理人Ｂは，平成１９年９月ころ，被告に対し，本件契約に係る素案を交付し，早期に契約を締結するよう求めた。被告は，社内でその素案の内容を検討し，Ｂと数回にわたり交渉をし，その結果，当初の素案では月額５０万円とされていた最低実施料が月額１５万円（本件契約５条２項）に減額となった。
その後，原告と被告は，同年１０月１日，本件契約書（甲３）を作成し，本件契約を締結した。
(4)ア被告は，本件契約締結後，Ｂの協力を得て，被告従来品に本件発明を適用した被告製品（製品名「スーパーアローボイドデッキスラブ」（略称「ＳＡＶＤＳ」。以下，この製品を単に「ＳＡＶＤＳ」という場合がある。）の営業用のカタログ（乙６）を作成した。
また，被告は，本件契約締結後，ＢからＳＡＶＤＳの設計指導，販売の協力等を受けるため，Ｂが代表取締役を務める有限会社Ｔ＆Ｓ構造計画（以下「Ｔ＆Ｓ」という。）との間で，顧問契約を締結し，Ｔ＆Ｓに対し，毎月顧問料を支払うようになった。一方，Ｂは，被告の「建築本部顧問」の肩書きでＳＡＶＤＳの販売の営業活動を行うようになった。イ被告は，平成２０年５月，Ｂ立会いの下で，ＳＡＶＤＳの試作品について耐火試験を行った。その際，試作品のデッキプレートを長くすると，発泡スチロール製ボイド型枠の左右に形成された溝にデッキプレートのトラス筋がうまくはまらないという問題が生じたため，被告は，Ｂに相談したところ，Ｂは，デッキプレートのトラス筋の形状を溝と一致させるようトラス筋の溶接の精度を高めるよう被告に求めた。
その後も，被告は，Ｂの同行を得るなどして，ＳＡＶＤＳの販売の営業活動を続けたが，本件契約締結後，一度もＳＡＶＤＳを販売することはできなかった。このような状況の下で，Ｂが被告の事務所を訪れることが少なくなっていった。
一方，被告は，本件契約締結後の平成２０年３月７日，同月３１日，４月３０日，５月３０日，６月３０日，７月３１日，８月２９日，９月３０日，１０月３１日，１１月２８日，平成２１年１月５日，２月２日，３月２日及び同月３０日に，本件契約５条２項に定める最低実施料（消費税分を含む。）として，原告に対し，それぞれ１５万７５００円を支払った。(5)ア平成２１年４月の初めころ，被告の事務所内において，被告代表者，Ｃ及び原告の代理人Ｂの３名で会合を持った。その席上で，被告代表者は，Ｂに対し，通常製品は売り出せば半年ほどで相当量売れるが，本件発明を適用した被告製品（ＳＡＶＤＳ）は営業を行っても販売できていないこと，被告従来品のデッキプレートを改良してラチス部（２列のトラス筋）を完全に左右対称とすることは困難であること，Ｂが被告に顔を出さないこと，本件発明を適用した製品が売れない以上，これを商品として扱うことはできず，本件契約に基づく支払を続けることはできないし，また，本件出願の審査請求をすること自体無意味であることなどを告げ，本件契約に基づく最低実施料の支払を来月分の支払を最後に打ち切って，本件契約を解除したい旨申し入れた。
イ被告は，平成２１年４月３０日，原告に対し，本件契約５条２項に定める最低実施料（消費税分を含む。）として１５万７５００円を支払ったのを最後に，最低実施料の支払をしていない。本件契約締結後，平成２１年４月３０日までの間の被告の最低実施料の支払総額は，２３６万２５００円（１５か月分）となる。
(6)ア原告は，平成２２年１月１９日，本件出願について自ら審査請求をした。


イ(ア)原告は，平成２２年１０月１２日到達の書面で，被告に対し，３０日以内に本件出願の審査請求を行うことを要請し，被告が上記期限内に審査請求の手続をとらない場合には，本件契約１３条１項ただし書に基づき審査請求に関する費用として１６１万０１７５円の支払を求めるとともに，１４日以内に，本件契約の契約日（平成１９年１０月１日）から契約満了日（平成２２年９月３０日）までの間の本件契約５条の最低実施料の未払額３１５万円（消費税分を含む。）の支払を求めた。これに対し被告は，平成２２年１０月１８日付け書面で，原告に対し，本件契約は，平成２１年４月にした本件合意解除により，同月３０日をもって終了したものと考えており，また，被告のデッキプレートと本件発明のボイドとを一体化することは難しいことが判明したため，活用できない審査請求はできないなどとして，原告の請求のいずれにも応じられない旨回答した。
なお，原告は，平成２１年４月３０日に最低実施料の最後の支払を受けた後，平成２２年１０月１２日到達の書面による上記請求をするまで，被告に対し，最低実施料の請求をすることはなかった。(イ)原告は，平成２２年１１月２５日，本件訴訟を提起した。
２最低実施料請求について
前記争いのない事実等(2)及び(3)によれば，被告は，原告及び被告が平成１９年１０月１日に締結した本件契約５条２項に基づいて，原告に対し，平成２０年１月１日から平成２２年９月３０日までの間，月額１５万円（消費税分別途）の最低実施料の支払義務を負ったこと，上記最低実施料（３３か月分）の合計額から被告の既払額を控除した残額（消費税分を含む。）は，２８３万５０００円であることが認められる。
そこで，以下において，被告主張の抗弁（争点１，２及び４－１）について順次検討する。
(1)本件契約の錯誤無効の成否（争点１）についてア被告は，原告の代理人Ｂの説明によって，被告従来品に本件発明をそのまま適用したボイドスラブ工法を行うことにより，価格及び施工の容易さにおいて他社のボイドデッキよりも優位なボイドデッキを作ることができるとの前提事実が存在するものと認識し，被告従来品に本件発明を適用した製品は，月額１５万円の最低実施料を超える受注（１平米当たり１００円換算で月１５００平米を超える受注）を見込めるものと信じて，原告との間で本件契約を締結したが，実際には被告従来品に本件発明をそのまま適用することは困難で，これを適用する場合には価格優位性や施工の容易さが損なわれ，上記前提事実は存在せず，上記認識は誤りであったところ，上記前提事実は，重要な意味を有し，これが存在しなければ被告は本件契約を締結しなかったものであるから，本件契約における被告の意思表示には，法律行為の要素に錯誤があり，本件契約は，被告の錯誤により無効である旨主張する。
(ア)ａそこで検討するに，前記１の認定事実を総合すれば，原告の代理人Ｂは，本件契約締結前に，被告代表者に対し，本件発明は，デッキプレートのトラス筋に発泡スチロール製のボイドを削ってはめ込むことだけで，金物の固定具を使わないでボイドスラブを形成することができるので，被告従来品に本件発明を適用したボイドデッキ製品は，ボイドデッキ製品業界の最大手の「栗本鐵工所」の中空管（パイプ）をボイド材として使用する製品よりも，販売価格が安くなり，価格的に優位であることを具体的な価格の算定例を示して説明するなどして，本件契約の締結を勧誘したことが認められる。
ｂそして，被告代表者の陳述書（乙８）中には，被告が本件契約を締結した動機に関し，①被告代表者は，Ｂの説明どおり，被告従来品を用いて手間をかけずにボイドデッキを作れるのであれば，間違いなくボイドデッキ市場における一定のシェアを獲得できるだろうと思ったから，本件契約を締結することにした，②当初，Ｂは，最低実施料として月に５０万円程度の支払を求めており，この条件では契約できないと考えていたが，その後の交渉で，本件契約の条件である１５万円になったので，本件契約を締結することにした，③Ｂから，平成１３年のボイドデッキの市場は１９０万平米程度であり，平成１９年当時はもっと増えているなどと説明を受けたこともあり，１５万円であれば最低実施料分のボイドデッキの販売は十分可能ではないかと考えたからである旨の記述部分がある。
また，本件契約４条（本件発明の利用目標）には，「販売目標を，初年度５万平米，翌年度１５万平米，翌々年度３０万平米と設定する。」との記載があるが，この条項は，Ｂの提案により本件契約書に盛り込まれた条項であること（証人Ｂ）からすると，Ｂは，被告に対し，被告従来品に本件発明を適用したボイドデッキ製品の売上げは，月額１５万円の最低実施料を超える受注（１平米当たり１００円換算で月１５００平米を超える受注）を見込まれる旨説明していたことがうかがわれる。
ｃ以上を総合すると，被告は，本件契約の締結に先立ち，原告の代理人Ｂから勧誘を受け，Ｂの説明から，被告従来品に本件発明を適用したボイドデッキ製品は，価格及び施工の容易さにおいて他社のボイドデッキ製品よりも優位であるとの認識を持ち，月額１５万円の最低実施料を超える数量（１平米当たり１００円換算で月１５００平米）の本件発明を適用した上記ボイドデッキ製品の販売が十分可能であると判断し，本件契約の締結を決意したものと認められる。しかるところ，本件契約１０条に定める契約期間（平成１９年１０月１日から平成２２年９月３０日まで）内に，被告従来品に本件発明を適用した被告製品（ＳＡＶＤＳ）の売上げが一切なかったこと（争いがない。）からすれば，被告の上記判断は，結果的に誤りであったものといえる。