また，「２１日毎の６サイクルで，リツクシマブ（登録商標）は１日目に投与され，ＣＨＯＰは１～３日目に投与される。」というだけでは，ＣＨＯＰ療法の各薬剤が全て各サイクルの１日目に投与されたかは必ずしも明らかでないから，いずれにしても，上記の臨床試験に係る記載部分がリツキシマブとＣＨＯＰ療法の各薬剤をＣＨＯＰ療法の各サイクルの１日目に投与するという本件発明３の用途を記載又は示唆するものとは認められない。
⑷原告らの主張について
ア本件発明１
原告らは，本件原出願日当時の化学療法とリツキシマブの併用療法は，化学療法の各サイクルにおける化学療法薬の投薬期間の前又は後にリツキシマブを投与する異日投与レジメンによっていたところ，本件明細書１の【００１５】，【００１７】には，異日投与レジメンと区別して，化学療法の各サイクルにおける化学療法薬の投薬期間中にリツキシマブを投与する同日投与レジメンが記載されていると主張する。
しかしながら，本件原出願日当時，原告らが主張する異日投与レジメンによってリツキシマブと化学療法が併用されていたとしても，前記のとおり，【００１５】，【００１７】には，化学療法に用いられる薬剤の投薬期間や休薬期間に係る記載はなく，化学療法の開始前，終了後，化学療法に用いられる薬剤の休薬期間中にリツキシマブを投与するレジメンと区別して，化学療法に用いられる薬剤の投薬期間中にリツキシマブを投与するレジメンが記載されているとはいえないから，これらの記載が本件発明１の用途を記載又は示唆するものと認めるに足りない。
イ本件発明３
また，原告らは，本件明細書３の【００１５】，【００１７】について，血液学用語辞典（乙３）に，ＣＨＯＰ療法の各薬剤を全てＣＨＯＰ療法の１日目に投与するレジメンが記載されていることを踏まえて読めば，Ｒ－ＣＨＯＰ療法の各薬剤が化学療法の各サイクルの１日目に投与されるレジメンが記載されていることは明らかである旨主張する。
しかしながら，血液学用語辞典（乙３）には，ＣＨＯＰ療法の各薬剤が各サイクルの１日目に投与されることは記載されているものの，リツキシマブの投与時期がＣＨＯＰ療法の各サイクルの１日目であることは記載されていないから，これを踏まえたとしても，【００１５】，【００１７】に，Ｒ－ＣＨＯＰ療法の各薬剤が化学療法の各サイクルの１日目に投与されるレジメンが記載されているとは認められない。
かえって，前記１⑵イのとおり，乙９文献に記載されたLinkらによる臨床試験では，リツキシマブはＣＨＯＰ療法の各サイクルの１日目に投与され，ＣＨＯＰ療法の各薬剤は３日目以降に投与されたことが記載されており，その他本件全証拠によっても，本件原出願日当時，ＣＨＯＰ療法の各サイクルの１日目にリツキシマブとＣＨＯＰ療法の各薬剤が全て投与されるのが技術常識であったと認めることはできない。
したがって，本件明細書３の発明の詳細な説明の記載及び本件原出願日当時の技術常識によっても，当業者において，リツキシマブを含む医薬組成物及びＣＨＯＰ療法の各薬剤の投与時期がＣＨＯＰ療法の各サイクルの１日目であるという本件発明３の用途を認識することはできない。
⑸小括（争点３－３，争点８－２）
以上のとおり，本件明細書１及び３の発明の詳細な説明に，本件発明１及び３の用途を記載又は示唆するものはなく，本件全証拠によっても，本件明細書１及び３の発明の詳細な説明の記載及び本件原出願日当時の技術常識に基づき，リツキシマブを含む医薬組成物を本件発明１及び３の用途に使用することにより新たに有効な治療法を提供するという発明の課題を解決することができると認識し得ると認めることはできない。
よって，本件発明１及び３に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号に適合しておらず，本件特許１及び３は，同号に違反する。３争点４－１（被告製剤は「ＣＶＰ」（構成要件２Ｂ）を充足するか）について
⑴「ＣＶＰ」の意義
ア構成要件２Ｂは「前記化学療法が，ＣＶＰである」というものであり，前記第２の２⑷のとおり，ＣＶＰないしＣＶＰ療法は，シクロホスファミド，ビンクリスチン及びプレドニゾロン又はプレドニソンを併用する化学療法であると認められる。
そして，証拠（乙１５，１４７）によれば，使用薬剤の組合せが同一であっても，投与量，投与方法，投与時期等が異なる場合には，異なる化学療法として区別して認識されることがあると認められるところ，次のとおり，本件原出願日前に発行されていた文献には，ＣＶＰ療法と使用薬剤の組合せが同一の化学療法として，ＣＯＰないしＣＯＰ療法という名称の化学療法も記載されていたから，ＣＶＰ療法とＣＯＰ療法が，各薬剤の投与量，投与方法，投与時期等によって，異なる化学療法として区別して認識されていたかについて検討する。
イ後掲各証拠及び弁論の全趣旨に照らせば，ＣＶＰ療法又はＣＯＰ療法について，次の各事実が認められる。


(ｱ)シクロホスファミド，ビンクリスチン，プレドニソンの３剤を併用する化学療法は，昭和４４年（１９６９年）に発行されたHoogstratenらの文献（甲７３）によって初めて報告された。その後発行された文献（甲７５，乙１７５）において，Hoogstratenらの文献に記載された化学療法はＣＯＰ療法として記載されている。(ｲ)昭和５６年（１９８１年）９月に発行された田中公ら「進行したNon-Hodgkin’sLymphomaにおけるＣＶＰ療法－白血化例も含めて－」癌と化学療法，Vol.8,No.   9,pp.1441-1449（乙１１３，以下「乙１１３文献」という。）には，ＣＶＰ療法について，後記(ｵ)②のとおり記載されているほか，「Bagleyらや，著者らのＣＶＰ療法は細胞周期を考慮してCyclophosphamideを5日間投与する点がＣＯＰ療法やＣＨＯＰ療法と異なるところである。」と記載されている。(ｳ)昭和５９年（１９８４年）１月に発行された柚木一雄「悪性リンパ腫」診断と治療，Vol.72,    No.1,    pp.186-191（乙７０，以下「乙７０文献」という。）には，次のとおり記載されている。
「Non-Hodgkinリンパ腫に対する有効な多剤併用療法はHoogstratenら（１９６９）のＣＯＰ療法（cyclophosphamide，vincristine，prednisone）に始まる．その有効性は多くの追試者によって確認され，投与法，投与量などを変更し，ＣＶＰ療法，ＶＣＰ療法などとして発表されている．…多剤併用療法の理念は，作用機作の異なる数種の有効薬剤を合併して大量間歇投与し，毒性の回復を待ってくり返し，腫瘍細胞のtotalkillを目標とするものである．比較的よく使用される治療の実施法を表４に示した．ＣＶＰ療法はＣＯＰ療法を基本としたものであるが，原法に比し有効率の向上は著明である．」（なお，表４には，ＣＶＰ療法について，後記(ｵ)①のとおり記載されている。）
(ｴ)本件原出願日後の平成２６年（２０１４年）１１月に発行された甲７１文献には，ＣＶＰ療法の基本プロトコールとして，ＣＰＡ（エンドキサン）を１日目に投与するなどする投与スケジュールが示されているほか，ＣＶＰ療法の概要として，次のとおり記載されている（なお，エンドキサンはシクロホスファミドの商品名である（乙３）。）。
「もともと進行期のリンパ腫治療用に米国のAcuteLeukemiaGroup   BとＥＣＯＧの共同研究で検討されたレジメンである．その後ＳＷＯＧでも同様の組み合わせが検討され（ＣＯＰ療法とも呼ばれた），米国のNationalCancer    Institute（ＮＣＩ）ではＣＰＡの投与量や投与方法が異なるレジメンとして用いられていたが（３００～４００ｍｇ／㎡をｄａｙ１～５に内服），基本はＥＣＯＧの治療研究で行うＣＰＡをｄａｙ１に点滴静注する方法として広まっている．」(ｵ)本件原出願日前に発行された文献には，ＣＶＰ療法又はＣＯＰ療法の各薬剤の投与量，投与時期，投与方法について，概要，次のとおりのものが示されている。すなわち，ＣＶＰ療法については，①シクロホスファミド４００ｍｇ／㎡を１日目から５日目まで経口投与し，ビンクリスチン１．４ｍｇ／㎡を１日目に静脈注射し，プレドニゾロン又はプレドニソン１００ｍｇ／㎡を１日目から５日目まで経口投与するもの（甲７４，乙３，１０，１９，７０，７２，８８，８９，１３４ないし１３６，１３８，１４４，１４６，１５３ないし１５６，１８１），②各薬剤の投与方法又は投与量は示されていないか，上記①と一部異なるものの，シクロホスファミドを１日目から５日目まで，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から５日目まで投与するもの（甲７７，乙１４ないし１６，７１，１１３，１１４，１４２，１７８，１９１ないし１９４），③シクロホスファミドを１日目，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から５日目まで投与するもの（甲２８，５７ないし５９，８１。また，乙７２も，シクロホスファミドを１日目，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から５日目まで投与する化学療法について記載された乙１３２を引用の上，これについてもＣＶＰ療法としている。），④シクロホスファミドを１日目，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から４日目まで投与するもの（甲６０）などがある。ＣＯＰ療法については，⑤シクロホスファミド８００ｍｇ／㎡を１日目に静脈注射し，ビンクリスチン２ｍｇを１日目に静脈注射し，プレドニゾロン又はプレドニソン６０ｍｇ／㎡を１日目から５日目まで経口投与するもの（乙８８，８９，１３２ないし１３８，１４９。ただし，プレドニソンの投与について，乙１３２，１３３，１４９には，１日目から５日目まで投与した後の３日間も減量して投与するものが示されており，乙１３６，１３８には，１日目から５日目まで投与した後の９日間も減量して投与するものが示されている。また，乙８８，８９にも，プレドニソンを１日目から５日目まで投与し，３日間で減量するものが示されている。），⑥各薬剤の投与量は上記⑤と一部異なるものの，シクロホスファミドを１日目，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から５日目まで投与するもの（乙１５１，１７８），⑦シクロホスファミドを１日目，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から７日目まで投与するもの(乙１９１ないし１９４），⑧シクロホスファミドを１日目から５日目まで，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から５日目まで投与するもの（甲７６，８０，８２）などがある。


そして，⑨上記のうち，同一文献中で，ＣＶＰ療法は，シクロホスファミドを１日目から５日目まで，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から５日目まで投与するものであるのに対し，ＣＯＰ療法は，シクロホスファミドを１日目，ビンクリスチンを１日目，プレドニゾロン又はプレドニソンを１日目から５日目まで又は１日目から７日目まで投与するものであるなどとして，シクロホスファミドの投与時期等によって両者を区別するもの（乙８８，８９，１３４ないし１３６，１３８，１７８，１９１ないし１９４）がある。ウそこで，検討すると，前記イ(ｲ)，(ｵ)のとおり，本件原出願日当時，各薬剤の投与量及び投与方法については若干の相違がみられるものの，ＣＶＰ療法は，シクロホスファミドを１日目から５日目まで投与するものであるのに対し，ＣＯＰ療法は，シクロホスファミドを１日目に投与するものであるなどとして，シクロホスファミドの投与時期によって両者は区別されることが多く（乙８８，８９，１３４ないし１３６，１３８，１７８，１９１ないし１９４），乙１１３文献にも，ＣＶＰ療法は，シクロホスファミドを５日間投与する点でＣＯＰ療法と異なることが示されていたほか，ＣＶＰ療法又はＣＯＰ療法のいずれか一方について，各薬剤の投与時期をもって上記のとおり両者を区別することに整合する内容が多く示されていた（ＣＶＰ療法について，甲７４，７７，乙３，１０，１４ないし１６，１９，７０ないし７２，１１４，１４２，１４４，１４６，１５３ないし１５６，１８１。ＣＯＰ療法について，甲８２，乙１３２，１３３，１３７，１４９，１５１。）。これらのことに加えて，前記イ(ｱ)，(ｳ)のとおり，シクロホスファミド，ビンクリスチン，プレドニソンの３剤を併用する化学療法は，昭和４４年（１９６９年）に初めて報告され，その後発行された文献でＣＯＰ療法とされていたところ，乙７０文献には，ＣＶＰ療法は，ＣＯＰ療法を基本とし，投与法，投与量等を変更した化学療法として発表されるようになった化学療法であり，ＣＯＰ療法と比べて有効率の向上が顕著であったとして，ＣＶＰ療法について，シクロホスファミドを１日目から５日目まで投与するなどする投与スケジュールが示されている。そうすると，前記イ(ｵ)のとおり，他方で，シクロホスファミドを１日目に投与する化学療法をＣＶＰ療法として記載する文献（甲２８，５７ないし６０，７２，８１）や，シクロホスファミドを１日目から５日目まで投与する化学療法をＣＯＰ療法として記載する文献（甲７６，８０，８２）もみられたものの，これらは，多様な化学療法が研究される中で，一般的な認識とは異なる記載がされたものとみるのが相当であって，本件原出願日当時，ＣＶＰ療法とＣＯＰ療法は，シクロホスファミドを１日目から５日目まで投与するのがＣＶＰ療法であるのに対し，１日目にのみ投与するのがＣＯＰ療法であるとして，シクロホスファミドの投与時期によって区別されており，そのようにして区別されることは技術常識であったと認めるのが相当である。
このような本件原出願日当時の技術常識に照らせば，構成要件２Ｂの「ＣＶＰ」は，シクロホスファミドを１日目から５日目まで投与するものであり，シクロホスファミドを１日目にのみ投与するものは含まないものと認めるのが相当である。
⑵原告らの主張について
ア原告らは，構成要件２Ｂの「ＣＶＰ」は，シクロホスファミド，ビンクリスチン，プレドニゾロン又はプレドニソンを併用する化学療法であり，本件特許２の特許請求の範囲及び本件明細書２に，リツキシマブと併用される化学療法に使用される薬剤の投与量，投与方法及び投与時期を限定する旨の記載はないから，それらによる限定はされないものと解すべきであると主張する。しかしながら，前記のとおり，使用薬剤の組合せが同一であっても，投与量，投与方法及び投与時期等が異なる場合には，異なる化学療法として区別して認識されることがあると認められるところ，「ＣＶＰ」については，本件特許２の特許請求の範囲及び本件明細書２に具体的な説明がされていない以上，技術常識を踏まえて，その意義，内容を解釈し得ることは当然である。
そして，ＣＶＰ療法について，シクロホスファミドの投与時期によって，使用薬剤の組合せが同一のＣＯＰ療法と区別して認識されていたと認められることは前記のとおりであるから，「ＣＶＰ」の解釈においては，このような本件原出願日当時の技術常識を考慮するのが相当である。


イまた，原告らは，本件原出願日当時，ＣＶＰ療法は，ＣＯＰ療法とも呼ばれ，各薬剤の投与量，投与方法及び投与時期は一義的，硬直的に定められておらず，研究機関等によって異なっていたから，前記のような技術常識を認めることはできないとし，そのことを裏付ける事情として，①甲７１文献によれば，ＣＶＰ療法は，ＣＯＰ療法とも呼ばれ，シクロホスファミドを１日目に投与することを基本とするものであり，研究機関や国によって各薬剤の投与量や投与方法が異なっていたところ，１９７０年代以降に様々な検討がされ，１９９０年代になっても，各薬剤の投与量，投与方法，投与時期について多様な検討がされていたこと，②本件原出願日前に発行された文献（甲２８，５７ないし６０，７２，７６，８０ないし８２）に，シクロホスファミドを１日目にのみ投与する化学療法をＣＶＰ療法と記載するものや，シクロホスファミドを１日目から５日目まで投与する化学療法をＣＯＰ療法と記載するものがあったことに加えて，各薬剤の投与量及び投与時期が異なる化学療法を「ＣＯＰ１」等と記載する文献（甲７８）や，投与量の異なる化学療法をＣＶＰと記載する文献（甲７９）もあったことにも照らせば，ＣＶＰ療法及びＣＯＰ療法が意味するところは一義的ではなかったこと，③本件原出願日前に発行された文献（甲８６ないし９０，乙１２，１３，１３７，１５８ないし１６１）に，ＣＶＰ療法及びＣＯＰ療法について，「ＣＯＰまたはＣＶＰ」，「ＣＶＰ／ＣＯＰ」などとして，並列的，互換的に記載するものがあったこと，④本件原出願日前に実施された大規模な実験について，シクロホスファミドを１日目にのみ投与するものをＣＶＰ療法として記載する文献（甲９１ないし９３）があることなどを主張する。しかしながら，以下のとおり，原告らが指摘する文献の記載等を踏まえても，前記の技術常識を否定することはできない。
(ｱ)①甲７１文献について
前記⑴イ(ｴ)のとおり，甲７１文献には，ＣＶＰ療法の基本プロトコールとして，ＣＰＡを１日目に投与することなどが記載され，ＣＶＰ療法の概要として，「米国のNationalCancer    Institute（ＮＣＩ）ではＣＰＡの投与量や投与方法が異なるレジメンとして用いられていたが（３００～４００ｍｇ／㎡をｄａｙ１～５に内服），基本はＥＣＯＧの治療研究で行うＣＰＡをｄａｙ１に点滴静注する方法として広まっている」と記載されているものの，甲７１文献は本件原出願日の約１５年後の平成２６年１１月に発行された文献であり，前記⑴イ(ｲ)，(ｳ)，(ｵ)のとおりの本件原出願日前の文献の記載に照らせば，甲７１文献の上記各記載は，平成２６年当時のＣＶＰ療法に関するものとみるのが自然であって，本件原出願日当時の当業者の認識を示すものとは認め難い。
また，前記⑴イ(ｴ)のとおり，甲７１文献には，ＣＶＰ療法の概要として，ＣＯＰ療法とも呼ばれていた旨記載されているものの，この点については，同(ｱ)，(ｳ)のとおり，シクロホスファミド，ビンクリスチン，プレドニソンの３剤を併用する化学療法は，昭和４４年（１９６９年）に初めて報告され，その後発行された文献でＣＯＰ療法とされていたところ，その後，投与量等を変えながらＣＶＰ療法等として発表されるようになったという研究経過と矛盾するものではなく，ＣＶＰ療法とＣＯＰ療法が区別されていなかったことを基礎付ける記載であるとは認められない。
(ｲ)②甲２８，５７ないし６０，７２，７６，７８ないし８２について前記のとおり，本件原出願日前に発行された多数の文献の記載に照らせば，原告らが指摘する文献の多くは，多様な化学療法が研究される中で，一般的な認識とは異なる記載がされたものとみるのが相当であって，ＣＶＰ療法は，シクロホスファミドを１日目から５日目まで投与するものであるのに対し，ＣＯＰ療法は，１日目にのみ投与するものであるとして，シクロホスファミドの投与時期によって区別されていたと認めるのが相当である。
なお，原告らが指摘する文献のうち，CharlesA.Coltmanら「ChemotherapyofNon-Hodgkin’sLymphoma:10   Years’Experienceinthe   SouthwestOncologyGroup」CancerTreatmentReports   Vol.61,No.6,September   1977,pp.1067-1078（甲７８）では，使用薬剤，投与量，投与期間，スケジュール，投与間隔によって，ＣＯＰ１ないしＣＯＰ４という名称のレジメンが書き分けられているものの，ＣＯＰ３及びＣＯＰ４について，シクロホスファミド，ビンクリスチン，プレドニソン以外の薬剤も使用されるレジメンも記載されており，これらが一般的なＣＯＰ療法の内容を示すものとは認め難い。
また，JohnM.Bennettら「Chemotherapy   ofNon-Hodgkin’sLymphomas:EasternCooperativeOncology   GroupExperience」CancerTreatment   ReportsVol.61,No.6,September   1977,pp.1079-1083（甲７９）では，各薬剤の投与量によって，「高用量ＣＶＰ」と「低用量ＣＶＰ」が書き分けられているものの，各薬剤の投与時期については説明されていないから，前記のとおり，ＣＶＰ療法とＣＯＰ療法がシクロホスファミドの投与時期によって区別されていたことと矛盾するものとはいえない。


(ｳ)③甲８６ないし９０，乙１２，１３，１３７，１５８ないし１６１について原告らが指摘する文献には，「ＣＯＰまたはＣＶＰ」，「ＣＶＰ／ＣＯＰ」などとして，ＣＶＰ療法とＣＯＰ療法が併記されているものの，それらが互換的又は一体的なものであると積極的に記載するものはなく，ＣＶＰ療法とＣＯＰ療法が区別されていなかったことを基礎付ける記載であるとはいい難い。
(ｴ)④甲９１ないし９３について
原告らが指摘する文献は，いずれも本件原出願日後に発行されたものであり，本件原出願日前に実施された実験に係る記載があるものの，それらが本件原出願日当時の当業者の認識を示すものと認めることはできない。
(ｵ)小括
以上のとおりであるから，原告らが指摘する文献の記載等を踏まえたとしても，前記の技術常識を否定することはできない。
⑶被告製剤
被告製剤についてみると，前記第２の２⑸ウのとおり，被告製剤の添付文書には，用法・用量欄に「他の抗悪性腫瘍剤と併用する場合」が記載され，用法・用量に関連する使用上の注意として，「他の抗悪性腫瘍剤と併用する場合は，先行バイオ医薬品の臨床試験において検討された投与間隔，投与時期等について，【臨床成績】の項の内容を熟知し，国内外の最新のガイドライン等を参考にすること。」と記載されている。また，臨床成績欄には，被告製剤の臨床成績として，未治療の進行期ろ胞性リンパ腫の患者に，被告製剤又は先行バイオ医薬品がＲ－ＣＶＰレジメンによって投与されたことが記載されているほか，先行バイオ医薬品の臨床成績として，国外臨床第Ⅲ相試験（ＰＲＩＭＡ試験）において，ろ胞性非ホジキンリンパ腫（ＮＨＬ）の患者に，Ｒ－ＣＶＰレジメンによる寛解導入療法等が実施されたことが記載されている。
そして，証拠（甲１２，３５）及び弁論の全趣旨によれば，被告製剤の添付文書に記載されているＲ－ＣＶＰレジメンは，リツキシマブを１日目に投与するとともに，シクロホスファミド（ＣＰＡ）及びビンクリスチン（ＶＣＲ）を１日目，プレドニゾロン又はプレドニソン（ＰＳＬ）を１日目から５日目まで投与するレジメンであると認められる。
そうすると，被告製剤は，添付文書に記載されたＲ－ＣＶＰレジメンがシクロホスファミドを１日目にのみ投与するものであり，１日目から５日目まで投与するものでない点で，構成要件２Ｂの「ＣＶＰ」を充足するとはいえない。
４小括
以上のとおり，本件特許１及び３は特許法３６条６項１号に違反しており，いずれも特許無効審判により無効とされるべきものと認められるから，同法１０４条の３第１項により，本件特許１及び３に係る専用実施権者である原告による権利行使は認められない。
また，被告製剤は本件発明２の技術的範囲に属するとはいえないから，被告製剤の製造販売等が本件専用実施権２を侵害するとはいえない。
第５結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
西   山   芳   樹
裁判官棚橋知子は，転補のため，署名押印をすることができない。
裁判長裁判官
山   田   真   紀
（別紙一覧）
別紙１当事者目録
別紙２被告製剤目録
別紙３本件各明細書の表
別紙４甲３８文献の図
別紙５出願経過
（別紙１）
当事者目録
原        告        ジェネンテックインコーポレイテッド原告補   助参加   人       全薬工業株式会社（以下「補助参加人全薬工業」という。）
原告補   助参加   人      中外製薬株式会社
（以下「補助参加人中外製薬」といい，
補助参加人全薬工業と併せて「補助参加人ら」という。）原告及び補助参加人ら訴訟代理人弁護士
重    冨      貴    光
同               古    庄    俊    哉
原告及び補助参加人ら訴訟復代理人弁護士
長谷    部     陽     平
同                    廣     瀬    崇     史同                    和     田     祐以    子
原告訴訟代理人兼補助参加人ら訴訟復代理人弁護士
浅     村     昌     弘
同                   和      田     研     史
原告訴訟代理人兼補助参加人ら訴訟復代理人弁理士
・・・・・・・同訴訟復代理人弁理士       金     森     久     司
原告及び補助参加人ら補佐人弁理士
・・・・・・・同補佐   人弁理   士      井     上     洋     一被              告     サンド株式会社（以下「被告サンド」という。）
被              告     協和発   酵キリ   ン株式   会社（以下「被告協和発酵キリン」という。）
・・・・・・・被告両名訴訟代理人弁護士        松    葉    栄    治同補佐   人弁理   士     原              裕    子
（別紙２）
被告製剤目録
１⑴リツキシマブＢＳ点滴静注１００ｍｇ「ＫＨＫ」⑵リツキシマブＢＳ点滴静注５００ｍｇ「ＫＨＫ」２添付文書の用法・用量欄の「１．＜ＣＤ２０陽性のＢ細胞性非ホジキンリン
パ腫に用いる場合＞」における次の内容
「通常，成人には，リツキシマブ（遺伝子組換え）［リツキシマブ後続１］として１回量３７５ｍｇ／㎡を１週間間隔で点滴静注する。最大投与回数は８回とする。他の抗悪性腫瘍剤と併用する場合は，併用する抗悪性腫瘍剤の投与間隔に合わせて，１サイクルあたり１回投与する。」
（別紙３）
本件各明細書の表
１【表１－１】
２【表１－２】
（別紙４）
甲３８文献の図
（別紙５）
出願経過
H10.8.11（本件優先日）
米国基礎出願60/096180
H11.8.11（本件原出願日）本件原出願
国際出願PCT/US99/181
特願2000-564662
（拒絶審決）


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成２６年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告の設置・運営する岡山大学大学院医歯薬学総合研究科の教授であった原告が，不正論文の告発に関して，被告代表者である学長や被告の理事からパワーハラスメント（以下「パワハラ」という。）を受け，精神的苦痛を被ったとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償請求をしている事案である（附帯請求は，訴状送達の日の翌日からの民法所定の遅延損害金）。なお，原告は，当初，理事個人に対しても訴えを提起していた（当庁平成２６年（ワ）第３２３号）が，後にこれを取り下げた。２前提となる事実等（証拠等により認定した事実はその証拠等を付記する。証拠等の付記のない事実は当事者間に争いがない。）
当事者等
ア被告は，国立大学法人法に基づき，岡山大学及び同大学院の設置・運営を目的として設立された国立大学法人である。
被告代表者学長Ａ（以下単に「学長」という。）は，平成２３年４月１日に被告の代表者に就任した。
Ｂ理事は，平成２３年４月以降，被告の企画・総務担当理事を務めるとともに，ハラスメント防止委員会委員長，教育懲戒等審査委員会委員も務めている者である。
イ岡山大学大学院では，平成１７年４月以降，医歯学総合研究科と自然科学研究科（薬学系）とが統合して医歯薬学総合研究科が設置され，同研究科には，岡山大学の医学系，歯学系及び薬学系の教員が所属している。原告は，医歯薬学総合研究科所属の薬学系の教授であり，平成２３年４月以降，同研究科の薬学系長（薬学部長）を務めている者である。Ｃ教授は，医歯薬学総合研究科所属の医学系の教授であり，平成２３年４月以降，同研究科の研究科長を務めている者である。Ｄ教授は，医歯薬学総合研究科所属の薬学系の教授であり，平成２３年４月から平成２５年３月までの間，同研究科の副研究科長を務め，同年４月から平成２６年９月２５日までの間，同研究科の副薬学系長（副薬学部長）を務めていた者である。
被告は，「研究活動に係る不正行為への対応に関する規程」（平成１９年岡大規程第６号。以下「不正行為対応規程」という。）を定めており，その概要（本件に関係する部分）は，次のとおりである。（甲９－１）
ア定義
第２条この規程において「研究活動」とは，研究計画の立案及び実施並びに成果の発表及び評価の過程における行為及びそれに付随するすべての事項を含むものとする。
２この規程において「不正行為」とは，悪意のない誤り及び意見の相違による場合並びに当該研究分野の一般的慣行に従ってデータ及び実験記録を取り扱う場合を除き，次の各号に掲げる行為をいう。一捏造（存在しないデータ，研究結果等を作成することをいう。）二改ざん（研究資料，機器，過程を操作して，データ，研究活動によって得られた結果等を真正でないものに加工することをいう。）三盗用（他の研究者のアイデア，分析・解析方法，データ，研究成果，論文又は用語を，当該研究者の了解又は適切な表現なく流用することをいう。）
四前三号に掲げる行為の証拠隠滅又は調査の妨害（追試又は再現を行うために不可欠な実験記録等の資料の隠蔽，廃棄及び未整備を含む。）
イ窓口
第３条不正行為に該当するかを確認する等の相談に応じる窓口は，法人監査室とする。
２以下（略）
ウ告発
第４条不正行為の疑いがあると思料する者は，何人も，別紙様式（略）の告発書により，前条第１項に規定する窓口に告発を行うことができる。
２以下（略）
不正論文の告発
ア医歯薬学総合研究科の学位論文審査委員会は，平成２４年１月，薬学系の博士論文審査の過程で，他人の論文の盗用，アイデアの盗用等の不正行為を行った疑義のある現役の大学院生２名の論文（以下「本件院生論文」という。）を発見した。
イＤ教授は，上記発見を受け，平成２４年１月２４日，医歯薬学総合研究科副研究科長として，不正行為対応規程４条１項に基づき，岡山大学法人監査室に対し，本件院生論文の存在等について告発を行った（以下この告発を「本件告発」という。）。
３争点及び当事者の主張
学長及びＢ理事において原告に対するパワハラを行った事実があったか否か
【原告の主張】
ア平成２４年１月３１日（論文不正の隠蔽の要求）学長は，本件告発があったことを受け，平成２４年１月３１日，原告及びＣ教授を学長室に呼び出した。
そして，同席していたＢ理事が，学長室において，原告に対し，本件告発を行ったことについて，「こういうものは研究科マターであり，あんたらに任せている。博士論文に関する告発書を法人監査室に出してしまうと，私たちが手を出せなくなるじゃないか。」と大声を出して叱責した。これらの学長及びＢ理事の行為は，原告に対し，本件院生論文の存在を隠蔽するように要求する不当なものであり，優越的地位を利用して叱責や無理な指示，命令を行うという違法なパワハラに当たる。イ平成２４年３月３０日（論文不正の隠蔽の要求）学長は，平成２４年３月２８日，原告が日本薬学会に参加するために札幌市に滞在していたにもかかわらず，学長秘書を通じて，原告に対し，岡山大学まで帰ってくるよう告げた。
そして，学長及びＢ理事は，同月３０日，学長室において，原告に対し，論文不正に係る問題をなかったことにしてもらいたい旨などを告げた。この時に話題に上った不正論文は，本件院生論文ではなく，原告らが調査の過程で発見した不正行為を行った疑義のある既に博士課程を修了した２名の卒業生の論文（以下「本件卒業生論文」という。）である。この学長及びＢ理事の指示は，本件卒業生論文の存在を隠蔽するように要求する不当なものであり，優越的地位を利用して叱責や無理な指示，命令を行うという違法なパワハラに当たる。


ウ平成２４年１２月２１日（Ｄ教授の再任を推薦しないことの要求）Ｂ理事は，Ｄ教授が他の准教授に対しハラスメントを行っているという話が出ていることから，平成２４年１２月２１日，Ｂ理事の理事室において，原告に対し，Ｄ教授について，「微妙な範囲を超えているんですよ。」，「もう懲戒の対象ですよ。」，「懲戒を受けた人が部局長なり学部長室の一員で，どういう役回りであれ，部局を指導するなんていうことはあり得ないでしょう。結果は同じです。」，「私が学部長で，学部長の執行部を責められたら，私はあしたからクビにしますよ。」，「どんなに研究業績がよかろうが，いいですよ。岡山大学はそういう人は要らない。」，「絶対継続なさるべきではない人がいるでしょう。」などと発言した。これらのＢ理事の発言は，原告に対し，優越的地位を利用して，Ｄ教授の医歯薬学総合研究科副研究科長への再任を推薦しないように要求するものであり，違法なパワハラに当たる。
【被告の主張】
ア平成２４年１月３１日について
Ｂ理事が，原告に対し「博士論文に関する告発書を法人監査室に出してしまうと，私たちが手を出せなくなるじゃないか。」と大声を出して叱責した事実は否認する。
Ｂ理事は，平成２４年１月３１日，学長室において，原告らによる本件院生論文についての報告を受け，原告及びＣ教授に対し，本件院生論文の件については研究科の問題である旨，薬学系の中で何が起こったのかを検証して報告して欲しい旨などをお願いしたにすぎない。仮に，Ｂ理事が原告の主張するような発言を行った事実があったとしても，同発言は，原告に対して本件院生論文の存在を隠蔽するように要求するものとはいえない。
イ平成２４年３月３０日について
学長及びＢ理事が論文不正に係る問題をなかったことにしてもらいたい旨などの無理な要求を行った事実は否認する。
学長及びＢ理事は，平成２４年３月３０日，原告らから本件院生論文の調査に関する報告を受けたにすぎず，本件卒業生論文の問題については話題にすら上っていない。
なお，学長は，平成２４年３月２８日，学長秘書を通じて，原告にメールを送信したが，その際には，日程調整の協議の過程で，札幌市で学会があるならば仕方がない旨，調整がつくようであれば対応して欲しい旨を告げたにすぎず，原告に対して岡山大学に帰ることを強制したことはない。
ウ平成２４年１２月２１日について
Ｂ理事が，原告の主張する各発言をした事実については認める。もっとも，上記各発言が，原告に対してＤ教授の医歯薬学総合研究科副研究科長への再任を推薦しないように要求するものであることは争う。薬学部長である原告には医歯薬学総合研究科副研究科長に係る人事の権限はなく，原告に対して上記のような要求をしたところで意味はない。
原告の損害
【原告の主張】
ア慰謝料                                            １０００万円学長及びＢ理事によるパワハラにより，原告の被った精神的被害は甚大であり，その慰謝料は１０００万円を下ることはない。イ弁護士費用                                          １００万円以上合計                                            １１００万円
【被告の主張】
いずれも否認する。
第３当裁判所の判断
１学長及びＢ理事において原告に対するパワハラを行った事実があっ
たか否か）について
前記前提となる事実に加え，証拠（甲３－１，甲３－２，甲３－４ないし甲３－７，甲１２，甲１４，乙５，乙１２ないし乙１５，証人Ｃ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア本件院生論文の発見から平成２４年１月３１日の学長室での会議（以下「本件会議①」という。）までの経緯
原告は，学位論文審査委員会による博士論文審査の過程で本件院生論文が発見されたことを受け，平成２４年１月１６日頃，同研究科の研究科長であるＣ教授に同事実を報告した。
Ｃ教授は，上記報告を受け，本件院生論文への対応について原告やＤ教授らと相談をし，その上で，不正行為対応規程４条１項に基づき，同論文について岡山大学法人監査室に告発することを決定した。そして，Ｄ教授は，同月２４日，医歯薬学総合研究科副研究科長として，岡山大学法人監査室に対し，本件告発を行った。本件告発に係る告発書には，不正行為の疑いがある者として，上記２名の大学院生のほかに，その指導担当教授であるＥ教授などの名前も記載されており，本件院生論文は別の修士論文のデータを盗用した疑いがある旨，Ｅ教授の研究室においては，類似の事例が多数見られるので詳細な調査が必要である旨，既修了の博士論文も調査中であるが，多数の同一事例が出現する見込みである旨などが記載されていた。
その後，Ｃ教授は，学長秘書から，学長らと論文不正の問題のことで会議を行いたい旨の連絡を受けた。これを受け，Ｃ教授及び原告は，平成２４年１月３１日，学長室において，論文不正の問題についての学長と本件会議①を行うこととなった。学長室においては，学長のほかに，Ｂ理事及びＦ理事が同席していた。
イ本件会議①から平成２４年３月３０日の学長室での会議（以下「本件会議②」という。）までの経緯
本件会議①を受け，平成２４年２月１日，医歯薬学総合研究科の内部において，論文不正について調査するための委員会である博士論文調査委員会が結成され，原告やＤ教授を含む計７名の医歯薬学総合研究科の教授が構成員となった。
博士論文調査委員会は，Ｅ教授を含む各関係者から事情を聴取するなどの調査を行った後，平成２４年３月１５日，論文不正についての調査に関する報告書を作成し，学長に提出した。


同報告書には，本件院生論文の内容は，Ｅ教授の研究室に所属していた他の大学院生の修士論文のデータをほとんどそのまま使用したものになっている旨，Ｅ教授はこのようなデータの流用を従前から学生に行わせていた旨などが記載されるとともに，委員会の見解として，本件院生論文は正式な学位審査論文として容認すべきでない旨，本件院生論文を作成した２名の学生については，希望により論文の改訂，追加実験，研究指導を行うことができるよう配慮すべき旨などが示されていた。また，付帯条項として，Ｅ教授の研究室における過去の博士論文及び修士論文を調査したところ，既に博士課程を修了した２名の卒業生が作成した本件卒業生論文についても，上記と同様に，他の論文のデータを盗用した疑いが濃厚である旨などが記載されていた。
上記報告書の提出を受け，学長の命を受けた学長秘書は，平成２４年３月２８日，Ｃ教授及び原告に対し，学長，Ｂ理事及びＦ理事との間で同月３０日の午後４時３０分から午後５時までの間，論文不正の問題についての会議を行いたい旨のメールを送信した。
これに対し，原告は，現在，札幌市で開かれている薬学会に参加しており，同月３１日にシンポジウムが予定されているため，打合せへの参加は困難である旨及びどうしてもということならばシンポジウムはキャンセルする旨を返信した。
これを受け，学長秘書は，札幌市の薬学会ということなら仕方がない旨及びＤ教授が原告の代理で出席するように調整する旨を返信したが，原告は，Ｄ教授も札幌市で開かれている薬学会に出席している旨及び薬学部の問題なので上記シンポジウムをキャンセルすることも仕方がない旨を返信した。
その上で，学長秘書は，原告に対し，学長も，来週から新年度の新しい出発の日なので，今月中に済ませておきたいと考えており，もし調整がつくようであれば対応してもらいたい旨をメールで送信した。これを受け，原告は，上記シンポジウムをキャンセルした上，本件会議②に参加することとなった。
ウ本件会議②の後の経緯
本件会議②を受け，Ｃ教授は，平成２４年３月３１日，原告に対し，本件院生論文を作成した大学院生２名への対応を話し合って欲しい旨の連絡をした。これを受け，原告は，学部長室会議において，上記大学院生の今後の指導方針，指導教員等について話し合い，その方向性を決定した。なお，その後，上記大学院生は，いずれも岡山大学大学院を自主退学した。
原告は，その後，本件卒業生論文を作成した卒業生２名や指導教員であるＥ教授に対して何らの処分もされていないことを不審に思い，平成２５年１０月１日，学長，Ｂ理事及びＦ理事に対し，Ｅ教授の不正について再度告発する旨を書面で報告した。同書面には，大学として調査委員会を設け，厳正な調査の上，必要な処分を下して欲しい旨及び前回のような隠匿行為があれば，直ちに薬学部教授会として，本件を関係省庁に連絡して公表する予定である旨が記載されていた。
原告は，平成２５年１１月１１日，岡山大学法人監査室に対し，Ｅ教授及び本件卒業生論文を作成した卒業生２名を告発した。これを受け，学長の命で予備調査委員会が設置され，Ｃ教授及び原告を含む計５名の教授等が構成員となった。同調査委員会は，上記告発に係る調査を行い，平成２６年４月３日，同告発には合理性がある旨，Ｅ教授の研究指導に問題があった可能性があると推測され，何らかの調査が必要である旨，医歯薬学総合研究科の教授会に学位論文の再審査を付託する等により論文の再審査を行う必要がある旨の判断を示した。学長は，上記予備調査委員会の判断結果を受け，上記告発に係る問題を博士の学位授与，研究指導における問題として取り扱うこととし，平成２６年４月１５日，医歯薬学総合研究科長等に対し，学位審査の問題点の検証，Ｅ教授の研究指導の問題についての調査を行うよう指示した。これを受け，医歯薬学総合研究科において調査委員会が設置され，同年５月２１日以降，調査が行われている。
本件会議①におけるＢ理事の発言について
ア原告は，本件会議①において，Ｂ理事が，本件告発について，「こういうものは研究科マターであり，あんたらに任せている。博士論文に関する告発書を法人監査室に出してしまうと，私たちが手を出せなくなるじゃないか。」と大声を出して叱責した旨供述し（甲１２，原告本人），このような発言は，原告に対して論文不正の隠蔽を指示する違法なパワハラであると主張する。
他方，Ｂ理事は，本件会議①においては，原告に対し博士論文については研究科マターであるので研究科の方で調査するよう言ったにすぎない旨供述し（乙１３），更に，原告とともに学長室を訪れたＣ教授も，Ｂ理事から，上記のような叱責をされた事実はなく，論文不正の問題については研究科の方で調査して欲しいと言われたにすぎない旨供述している（乙５，証人Ｃ）。
イそこで検討するに，Ｂ理事が，本件会議①において，本件告発に係る論文不正については研究科で調査すべきである旨の発言をした事実は認められ，この発言は，原告らが法人監査室への告発を行ったことを暗に非難する趣旨（少なくとも，原告らにそのように受け取られるようなニュアンス）を含むものであったことは否定できないところである。一方，Ｂ理事が原告を大声で叱責したとする原告の供述については，Ｂ理事のみならず，原告とともに呼出しを受け，本件会議①に参加したＣ教授もこれを否定する供述をしており，原告の上記供述を積極的に裏付ける証拠はない。したがって，Ｂ理事が，原告主張のような叱責をした事実は認定できない。
そして，Ｂ理事の発言が原告の告発行為を暗に非難するものであったとしても，それ以前の経緯やＢ理事と原告との学内における立場，発言の内容等に照らせば，そのことから直ちに，Ｂ理事の言動が，組織上の優越的地位を利用して原告に対し論文不正の隠蔽などの不当な行為を指示するような違法なパワハラであるとまでは評価できないというべきである。これに関する原告の主張は採用できない。
本件会議②における学長及びＢ理事の指示について
ア原告は，本件会議②のため急遽札幌市におけるシンポジウムをキャンセルさせられた上，同会議において，学長から，本件卒業生論文に係る問題を終わりにして欲しい旨告げられたことなどを供述し（甲１２，原告本人），このような言動は，原告に対して論文不正の隠蔽を指示する違法なパワハラであると主張する。


平成３０年１１月１９日宣告東京高等裁判所第８刑事部判決
平成２９第９７４号   薬事法違反被告事件
主        文
本件各控訴を棄却する。
理        由
本件各控訴の趣意は，検察官山上秀明作成名義の控訴趣意書及び検察官安藤浄人作成名義の控訴趣意補充書に記載されたとおりであり，これに対する答弁は，被告会社弁護人山川洋一郎（主任），同小林英明，同山本晋平，同眞武慶彦，同福原あゆみ，同脇谷大智，同豊田紗織連名作成名義の答弁書及び答弁補充書並びに被告人弁護人手島将志（主任），同野嶋慎一郎，同唐﨑浩司，同早崎卓也連名作成名義の答弁書及び同弁護人手島将志（主任）作成名義の意見書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する（掲載省略）。
本件各控訴の趣意の論旨は，法令適用の誤り及び事実誤認の主張である。
第１本件各公訴事実と原判決の内容
１本件各公訴事実の要旨は次のとおりである。
被告会社は，医薬品等の製造・販売等を営む株式会社，被告人は，被告会社のサイエンティフィックアフェアーズ本部担当部長として，別紙１記載の臨床試験「ＡStudy」及びその結果に基づいて行うサブ解析又は補助解析について，臨床データの解析等の業務を担当していたものであるが，被告人は，被告会社の業務に関し，⑴補助解析の結果を被告会社の広告資材等に用いるため，Ａ   Studyの主任研究者であるＤ１及び同研究者であるＤ２らとともに，高血圧症治療薬であるカルシウム拮抗薬（以下「ＣＣＢ」という。）とＢ剤との併用効果に関するＡStudyの補助解析論文である別紙２記載の論文を記述するに当たり，平成２２年１１月頃から平成２３年９月頃までの間に，別紙３記載のとおり同論文に掲載する虚偽の図表等を作成した上，そのデータをＤ２らに提供し，同人らをして，同図表等のデータに基づいて，別紙４記載のとおり同論文原稿の本文に英語で虚偽の記載をさせて同図表等及び同文章を同論文原稿に掲載させ，同年１月頃から同年１０月頃までの間，Ｄ２をして，京都市内又はその周辺から，インターネット回線を用いてグレートブリテン及び北アイルランド連合王国に本店を置くＥ社が発行するＥ誌に同論文原稿を投稿させ，同年１０月頃，同社のホームページに同論文を掲載させて，インターネット回線を用いて不特定多数の者が閲覧可能な状態にし（平成２６年７月１日付け起訴状記載の公訴事実），
⑵サブ解析の結果を被告会社の広告資材等に用いるため，Ｄ１及びサブ解析の研究者であるＤ３らとともに，冠動脈疾患を有する高リスク高血圧患者におけるＢ剤の追加投与の効果に関するＡStudyのサブ解析論文である別紙５記載の論文を記述するに当たり，平成２３年８月頃から同年１０月頃までの間に，別紙６記載のとおり虚偽の数値を記載した図表等を作成した上，そのデータをＤ３らに提供し，同人らをして，同図表等のデータに基づいて，別紙７記載のとおり同論文原稿の本文に英語で虚偽の記載をさせて同図表等及び同文章を同論文原稿に掲載させ，同年１０月頃から同年１２月頃までの間，Ｄ３をして，京都市内又はその周辺から，インターネット回線を用いてオランダ王国に本店を置くＦ社が発行するＦ誌に同論文原稿を投稿させ，平成２４年２月頃，同社が管理するウェブサイトに同論文を掲載させて，インターネット回線を用いて不特定多数の者が閲覧可能な状態にし（平成２６年７月２２日付け追起訴状記載の公訴事実），
もってそれぞれ医薬品であるＢ剤の効能又は効果に関して，虚偽の記事を記述した。２原判決は，本件各公訴事実記載の論文（以下「本件各論文」という。）を作成させて，同記載の各雑誌（以下「本件各学術雑誌」という。）に投稿させ，オンライン掲載（以下，単に「掲載」という。）させた行為が，平成２５年法律第８４号による改正前の薬事法（昭和３５年法律第１４５号。以下「本法」という。）６６条１項にいう記事の「記述」に当たるかという争点について，大要，以下に述べるような理由から，否定し，被告人の行為は罪とならないとして，被告会社及び被告人に対し，無罪を言い渡している。
⑴ア原判決は，本法６６条１項にいう記事の「広告」，「記述」，「流布」は，同項の規制対象である広義の広告，すなわち，顧客を誘引するための手段として広く世間に告げ知らせる行為を，３つの態様に書き分けたものであると解している。そして，原判決は，「顧客を誘引するための手段」を，記事の対象が医薬品等であることに即して，「情報受領者の購入意欲（処方薬に関しては，医師の処方意欲を含む。以下同じ。）を喚起・昂進させる手段」と言い換えた上で，そのような手段としてなされたものであるか否かについては，行為者の意図や目的を探求するというのではなく，（受け手において医薬品等を特定するに足りる情報が表示されているという意味での）特定性の有無，程度や（不特定又は多数の者が認知し得る状態であるという意味での）認知性の有無，程度をも考慮しつつ，その行為の体裁，内容等を客観的にみて，情報受領者の購入意欲を喚起・昂進させる手段としての性質を有するか否かによって判断すべきとしている。
イそして，原判決は，本法６６条１項にいう記事の「広告」とは，前記広義の広告に該当する行為の中でも，典型的な広告，すなわち，情報受領者の購入意欲を喚起・昂進させる手段としてなされるものであることが外形的にも明らかな体裁，形式で，新聞，雑誌，テレビ等のマスメディアや屋外広告物のような不特定かつ多数人による認知が可能な媒体を通じて，広く医薬品等についての情報を提供する行為であると解している。他方，同項にいう記事の「記述」及び「流布」とは，体裁や形式，情報伝達方法，情報の被提供者の特定性等の点から典型的な広告に当たるとはいい難い面があるものの，商品である医薬品等について情報受領者の購入意欲を喚起・昂進させる手段としての性質を有する情報提供行為であると解し，そのうち，少なくとも新聞，雑誌，ウェブサイト等に記事を掲載する行為は，記事の「記述」に当たると解している。
⑵原判決は，以上の解釈を前提に，本件各論文を作成させて，本件各学術雑誌に投稿させ，掲載させた行為には，前記⑴アの特定性と認知性は認められると判示している。


しかし，需用者の購入意欲ないし処方意欲を喚起・昂進させる手段としての性質を有するか否かについては，①一般に，学術論文を作成して学術雑誌に投稿し，掲載させるという行為は，研究成果の発表行為として理解されていること，②少なくとも査読を必要とする学術雑誌においては，当該学問領域の専門家による論文の評価を経て，掲載に値すると判断されて初めて掲載されるのであって，情報提供者が金銭的な費用を負担することによって情報提供の具体的内容を決め得るという関係にあるものではないこと，③本件各論文は，臨床試験の被験薬とされた医薬品を販売する被告会社の従業員である被告人がデータの解析や提供等に大きな関与をしていたという問題があるにせよ，その著者であるＤ２らやＤ３らが医薬品に係る臨床試験の結果をまとめた学術論文であり，それらが医学領域の学術雑誌に投稿され，採択されて掲載されたものであって，その雑誌の性格や，査読を経て採択され，掲載に至ったという経緯，論文の体裁，内容等を客観的にみると，一般の学術論文の学術雑誌への掲載と異なるところはないことを指摘して，前記手段としての性質を否定する判断をしている。
なお，原判決は，本件各論文を作成させて，本件各学術雑誌に投稿させ，掲載させた行為は，医薬品の効能，効果に関する広告を行うための準備行為として，重要な役割を果たしたものではあるが，そのような事情があるからといって，それ自体が，需用者の購入意欲ないし処方意欲を喚起・昂進させる手段としての性質を有するに至るとはいえないとも判示している。
第２検察官の論旨
１法令適用の誤りの論旨は，要約すると次のとおりである。本法６６条１項の文理，立法趣旨，本法６８条等との関係，更には所管官庁の見解等を考慮すれば，本法６６条１項にいう記事の「記述」とは，およそ何らかの事柄を記載して広く一般に知らしめる行為をいい，顧客を誘引するための手段としてなされることを要するものではないと解すべきである。しかるに，原判決は，本法６６条１項の立法過程等に関する誤った理解に基づき，同項の解釈に「広義の広告」なる独自の概念を持ち込んだ上，不合理な根拠に基づき，同項の「記述」は顧客を誘引するための手段としてなされるものであることを要するとの誤った解釈を導き出したもので，このような解釈に基づいて同項の構成要件該当性を判断した点で，法令の適用を誤っており，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
２事実誤認の論旨は，要約すると次のとおりである。本件各論文の体裁・内容や作成・投稿の経緯，被告人による関与の状況，被告会社のプロモーション資材への利用状況等からすれば，被告人が本件各論文を作成させ，本件各学術雑誌に投稿させ，掲載させた行為は，医師の処方意欲を喚起・昂進させ，Ｃ１剤等の販売を促進するための手段，すなわち，顧客を誘引するための手段にほかならないことが優に認められ，被告人の主観としても，このような明確な意図があったことは明らかである。
しかるに，原判決は，本件各論文がＢ剤に対する医師の処方意欲を喚起・昂進させ得るものであったことを否定していないにもかかわらず，学術論文は一般的に顧客誘引性を欠くとした上，本件各論文について，査読を経て採択され掲載に至ったなどの極めて表層的な事情のみを取り上げて，一般の学術論文の学術雑誌への掲載と異なるところはないと判断したもので，このような論理則等に反する不合理な判断により，顧客を誘引するための手段としてなされたものとはいえないとした点で，事実を誤認しており，この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１はじめに
⑴用語関係
本件の主要な争点は，本法６６条１項が規制している虚偽又は誇大な記事の「広告」，「記述」，「流布」は，「広告」以外も広義の広告（条文上の「広告」を含む，それよりも広い意味での広告）に当たるもののみを指すのか，あるいはそのような限定はないのかという点である。
この争点の関係で，原判決が，広義の広告の実質的な意味を「顧客を誘引するための手段として広く世間に告げ知らせる行為」であるとしている点は，基本的に是認できるが（本法６６条１項の広義の広告の要件は，後記のとおり，原判決とはやや異なるものを相当と判断した。），本判決では，そのような手段を「顧客誘引手段」といい，その手段としての性質を「顧客誘引手段性」又は「誘引手段性」などということにする（以上の趣旨で，所論についても，適宜言い換えをする。）。また，原判決が，本法の関係で，顧客誘引手段を「情報受領者の購入意欲（処方薬に関しては，医師の処方意欲を含む。）を喚起・昂進させる手段」と言い換えている点は是認できるが，これについても前同様の簡略な表現を用いることとする。
⑵本判決の骨子
我が国における医薬品等の広告等の規制をめぐる立法の沿革，立法時の国会での法案審議の内容，立法関係者の解説，本法６６条を含む本法第８章の章名，本件以前に長年にわたって続いていた所管官庁の対応等を含む法の実際の運用，学問の自由との関係などからすると，本法６６条１項は，広義の広告を規制する趣旨と解するのが相当というべきである。


また，上記広義の広告といえるのは，次の３要件を満たすものと解すべきである。①［認知性］不特定又は多数の者に告知する（予定を含む。）ものであること。②［特定性］告知の中で当該医薬品等が特定されていること。③［誘引手段性］顧客誘引の手段となっていること。そして，③については，(a)［客観的誘引手段性］当該告知行為が，その内容や体裁等からみて顧客誘引の手段としての性質を有していること，(b)［主観的誘引手段性］行為者において，当該告知行為自体を，顧客誘引の手段とする意思があることの両者が必要と解される。そして，このような広義の広告の中核をなすのは，本法６６条１項の「広告」（狭義の広告）であるが，これには，その体裁，形式等，外形的にみて顧客誘引の手段となっていることが一見して明確なものが該当すると解される。これに対し，狭義の広告には当たらないが，その内容や行為者の意思等から，実質的に広義の広告の要件を満たすと解されるものが，「記述」ないし「流布」に当たり，両者のうち「記述」は，文字等（図表等を含む。）を表現手段としたもの，「流布」は，文字等以外（例えば口頭）を表現手段としたものと解するのが相当である。以上を前提に本件についてみると，本件各論文を本件各学術雑誌に掲載させるなどした行為は，本法６６条１項の「記述」に当たるか否かが問題になるところ，本件各論文の内容や体裁，同雑誌の性格等からして上記客観的誘引手段性を備えていない。また，被告会社は，本件各論文を本件各学術雑誌に掲載させた後に，それを利用して，広告資材を作成し，同資材を用いて広告活動を行っているのであり，前記学術雑誌への掲載は，全体からいえば広告の準備行為として位置付けられるものであり，被告人が本件各論文を前記学術雑誌に掲載させるなどの行為を，直接顧客誘引の手段とする意思で行ったとは認められないから上記主観的誘引手段性も認められない。よって，本件各公訴事実における被告人の行為は，広義の広告の要件を満たしておらず，本法６６条１項の「記述」には当たらない。したがって，たとえ，被告人が自ら作成し，研究者らに提供した図表等のデータが虚偽のもので，被告人が研究者らを情を知らない道具として利用して，同データに基づき内容虚偽の論文を作成させ，本件各学術雑誌に投稿させて掲載させたとの事実が認められるとしても，被告人の行為は本法６６条１項違反に当たらないから，これと同旨の原判決の結論は，正当として是認することができる。以下，その理由を詳述する。
２立法の沿革と法の運用状況等
⑴売薬法
ア大正３年に制定された売薬法（同年法律第１４号）は，８条において，「売薬の効能に関しては文書，言語其の他何等の方法を以てするを問わず免許を得たる事項を説明するの外之を誇張して公示することを得ず」と定めるとともに，９条において，「売薬に関する広告，売薬の容器若は被包又は売薬に添附し若は添附せずして頒布する文書には左記の事項を記載することを得ず」と定め，記載を禁じる事項として，「猥褻に渉る記事又は図画」，「避妊又は堕胎を暗示する記事」，「虚偽誇大の証明若は医師其の他の者が効能を保証したるものと世人をして誤解せしむるの虞ある記事」及び「医治の無効を暗示し或は暗に医師を誹謗するが如き記事」を挙げていた（なお，法令中の片仮名表記は平仮名表記に改めた。以下同）。そして，いずれについても，違反行為に対する罰則が設けられていた（１６条）。イこのように，売薬法８条による規制対象となる行為は，売薬の効能に関して免許を得た事項を説明するほかにこれを「誇張して」「公示」することで，その方法は，文書，言語その他いかなる方法をもってするを問わないとされていた。また，同法９条による規制の対象となる行為は，売薬に関する「広告」や，売薬に添付せずに頒布する「文書」等に「虚偽誇大の証明」などの事項を「記載」することとされていた。
ウ帝国議会の法案審議における政府委員の説明によれば，従前，売薬広告の取締りは，広告取締りの一般的規定である警察犯処罰令（２条６号）によっていたが，売薬の広告に認められる幾多の弊害に鑑み，それでは十分でないことから，売薬法中に売薬の「広告」取締りに関する規定を新設することにしたとされており，同審議の過程でこれと異なる趣旨の議論がされた形跡は見当たらない。また，当時公刊された逐条解説書（吉川澱東「売薬法規通解」大正３年９月２８日発行。同解説書は「内務省及び大蔵省の解釈決定」に重きを置き，法条の疑わしきは「著者が一々当局を訪問し，責任ある官吏の答弁を得て記述した」とされている。）においても，「医師の指揮を受けざる公衆の疾病治療を目的とする」売薬については，広告によって効能を誤解させたり，品質を買いかぶらせたりする結果は，普通の商品に比してすこぶる害毒が著しいことから，売薬「広告」取締りの必要を認めて特に売薬法中に前記各規定を設けたとされている。そして，同法８条にいう「公示」とは，同法９条にいう「広告」よりも広い意味で用いられていたと解されるところ，前記解説書では，「広告」の例として「新聞雑誌の広告，引札，辻張，看板」等が挙げられ，「公示」の例としては，これらに加えて「広告屋，大道演説，説明」等が挙げられており，「公示」が広義の広告に含まれるとみて矛盾しないような例示がされている。さらに，前記解説書では，同法９条にいう売薬に添付せずに頒布する「文書」として，いわゆる「通信販売の営業者」が用いる書面を例示している。
そして，前記解説書は，同法８条にいう「公示」や同法９条にいう「広告」，「文書」などはいずれも「広い意味における広告と称すべきもの」と明言している。以上によれば，売薬法８条，９条は，広義の広告を規制する趣旨のものであったと解される。


エこれに対し，所論は，①売薬法８条，９条は，その規制の対象を文言上「広告」に限定せず，さらに，「不正の利」を図ることも要件としない点で，広告一般を規制していた警察犯処罰令よりも規制の範囲を拡大して取締りを厳格化したものである，②同法８条は，その文言からして「公示」を同法９条の「広告」のみならず，他人に知らしめる一切の手段をいうものとして用いていると解すべきである，③同法９条は，売薬の効能等に関する記事のみならず，「猥褻に渉る記事又は図画」や「避妊又は堕胎を暗示する記事」，「医治の無効を暗示し或は暗に医師を誹謗するが如き記事」等の記載も禁止するなどしている，として，同法８条，９条は，顧客誘引手段にならないものも規制対象にしていたと主張する。しかし，①については，「不正の利」を図ることを要件としない点で警察犯処罰令よりも規制の範囲を拡大したとはいえても，文言上「広告」以外のものが加わったことをもって，直ちに，広義の広告に当たらないものも規制対象にしたといえるかは保護法益に絡む別の問題といえるから，所論指摘の点は，前記ウの解釈を覆すようなものとはいえない。
②については，同法８条は，確かに「何等の方法を以てするを問わず・・・公示することを得ず」としているが，これは，その直前の「文書，言語其の他」について方法を問わないという意味であるから，公示の手段方法について限定しないという趣旨と解するのが自然であり，この点から，広義の広告に当たらないものも規制対象にしたとみるのは相当でないと解される。
③については，同法９条が「猥褻に渉る記事又は図画」や「避妊又は堕胎を暗示する記事」を広告その他の文書等に記載する行為を禁止している点は，むしろ，これらのものが顧客誘引のために用いられることが容易に想定されることから，広義の広告の規制を念頭に置いていると理解することが可能であり，このような規定が含まれていることが，前記ウの解釈の妨げにはならないと解される。以上から，所論は採用できない。
⑵昭和１８年制定の薬事法
ア昭和１８年に制定された薬事法（同年法律第４８号。以下「昭和１８年薬事法」という。）は，２８条１項において，「医薬品の効能に関しては何人と雖も虚偽又は誇大の広告を為すことを得ず」と定めるとともに，同条２項において，「主務大臣は前項に規定するものの外医薬品に関する広告，医薬品の容器若は被包に記載する事項又は医薬品に添附し若は添附せずして頒布する文書に関し必要なる命令を発することを得」と定めていた。そして，同法施行規則１０１条において，「医薬品の効能及製造法に関しては法第二十二条第一項（同条第四項に於て準用する場合を含む），第五十一条第一項又は第六十七条第一項の規定に依り許可を受けたる事項を公示するの外広告することを得ず」，「但し専ら医事若は薬事に関する事項を掲載する新聞紙若は雑誌に広告するとき又は特別の事情に依り地方長官の許可を受けたるときは此の限に在らず」と定めていた。また，同規則１０２条において，「医薬品に関する広告医薬品の容器若は被包又は医薬品に添附し若は添附せずして頒布する文書には左に掲ぐる事項を記載することを得ず」と定め，記載を禁じる事項として，「虚偽誇大の証明又は医師其の他の者が効能を保証したるものと世人をして誤解せしむるの虞ある記事」，「医治の無効を暗示し又は暗に医師を誹謗するが如き記事」及び「猥褻に渉る記事若は図画又は避妊若は堕胎を暗示する記事」を挙げていた。さらに，同規則１０３条において，「地方長官は医薬品に関する広告にして著しく不適当と認むるものあるときは其の収去を命ずることを得」と定めていた。そして，昭和１８年薬事法２８条１項の規定に違反した者及び同条２項の規定に基づいて発する命令に違反した者に対する罰則も設けられていた（４１条）。イこのように，昭和１８年薬事法２８条１項による規制の対象となる行為は，医薬品の効能に関して「虚偽又は誇大」の「広告」をすることとされ，また，同条２項及び同法施行規則により，医薬品に添付せずに頒布する文書に「虚偽誇大の証明」などを記載することも規制の対象とされていた。
ウ帝国議会の法案審議における国務大臣の説明によれば，昭和１８年薬事法２８条は，医薬品の「広告」について，その内容を適正ならしめるよう，これに関する規定を設けることとしたものであるとされており，政府委員の説明においても，同条について，新薬，新製剤等の「広告」制限の必要性に鑑み，医薬品全般について「広告」制限の規定を設け，その適正を期することとしたとされている。そして，同審議の過程でこれと異なる趣旨の議論がされた形跡は見当たらない。また，当時の厚生事務官高田浩運による逐条解説書（「薬事法概説」昭和１８年９月３０日発行）においても，同条は医薬品の「広告」制限に関する規定であって，従来の売薬に該当するもののみならず，医薬品全般について「広告」制限を行うこととしたとされており，同条１項による規制の趣旨については，一般国民のうちには医薬品に関する知識に乏しくその鑑別能力のないものが多いのであって，その間に乗じ虚偽誇大の「広告」をもってこれを惑わすときは，医療を誤らしめ，その弊たるや国民保健上測り知るべからざるものがあると認められるのでこれを禁止することとしたとの説明が加えられている。
上記のような法案審議の内容等によれば，同法２８条１項，２項及び同法施行規則１０１条，１０２条は，医薬品に添付せずに頒布する文書等も含めて，売薬法８条，９条と同様，広義の広告に当たる行為を規制対象にする趣旨のものであったと解される。
エこれに対し所論は，売薬法についての主張と同様の主張をしているが，前記⑴エで説示したのと同様の理由により，採用できない。
⑶昭和２３年制定の薬事法


ア昭和２３年に制定された薬事法（同年法律第１９７号。以下「昭和２３年薬事法」という。）は，３４条１項において，「何人も，この法律に基いて製造する医薬品，用具又は化粧品の名称，製造方法，効能，効果又は性能に関して，虚偽又は誇大な記事を広告し，記述し，又は流布してはならない。」と定め，同条２項において，「医薬品，用具又は化粧品の効能，効果又は性能について，医師その他の者がこれを保証したものと誤解される虞がある記事は，前項に該当するものとする。」と定め，同条３項において，「暗示的な記事，写真，図画その他暗示的な方法は，第一項に違反して，これを用いてはならない。」と定め，同条４項において，「何人も，医薬品，用具又は化粧品に関して堕胎を暗示し，又はわいせつにわたる文書又は図画を用いてはならない。」と定めていた。そして，同条の違反行為に対する罰則も設けられていた（５６条）。また，２条において，「標示」及び「表示書」の定義を定め（前者は「医薬品，用具又は化粧品の直接の容器又は直接の被包〔内袋を含まない。〕に記載される文字，図形その他の表示」をいい，後者は「医薬品，用具若しくは化粧品又はこれらの容器若しくは被包に記載される文字，図形その他の物又は医薬品，用具若しくは化粧品に添付する文書若しくは図画」をいうとされた。），４１条において，「不正表示医薬品」等に当たるものを具体的に列挙して定め（例えば，同条１号には「その表示書に，虚偽の事項又は誤解を招く虞がある事項の記載されているもの」，同条２号には「その標示に，製造業者の氏名若しくは名称及び住所〔法人にあっては，主たる事務所の所在地〕が記載されていないもの」等が挙げられている。），４４条において，不正表示医薬品等を販売することや，医薬品の標示，表示書又は広告中に「新医薬品」という文字を使用することなどを禁止行為として定め，同条の違反行為に対する罰則も設けられていた（５６条）。
イこのように，昭和２３年薬事法は，３４条１項で，同法に基づいて製造する医薬品等の効能，効果等に関して虚偽又は誇大な記事を「広告し，記述し，又は流布」することを規制し，同条の他の項で，医薬品等の効能，効果等について医師その他の者がこれを保証したものと誤解されるおそれがある記事も同様に規制し，医薬品等に関して堕胎を暗示し，又はわいせつにわたる文書又は図画を用いることなども規制するものとなった。加えて，同法４４条で，「不正表示医薬品」等を販売することや医薬品の「標示」，「表示書」又は「広告」中に新医薬品という文字を使用することなどが規制されることになった。これに対し，売薬法９条や昭和１８年薬事法施行規則１０２条で規制の対象とされていた行為のうち，売薬や医薬品に添付せずに頒布する「文書」への一定事項の「記載」については，明示的に取り上げて規制する趣旨の規定は設けられなかった。
ウ国会の法案審議における政府委員の説明によれば，戦時中に立法された昭和１８年薬事法の規定の中には，今日において不適当と思われるものや不要と思われるものが多々あり，また，終戦後の新情勢に鑑み，新たに規定を設けなければならない点もあることから，昭和２３年薬事法については，薬事制度の民主的運営，委任立法的規定の縮減及び公衆保健保護の見地からする取締規定の整備等に主眼を置いた法案を提出したとされている。また，「医薬品，用具及び化粧品」と題する同法第５章（２６条から４４条まで）に関しては，医療器械器具その他衛生用具及び化粧品について医薬品に準じる取締りを加えたとされ，また，不良医薬品及び不正表示医薬品に関して詳細な規定を設けて取締りの万全を期することとし，用具及び化粧品に関しても医薬品に準じて不良粗悪品及び不正表示品の取締りに遺憾のないよう措置したとされている。しかし，同法３４条１項は，昭和１８年薬事法の対応する規定（２８条１項）と比較すると新たに「記述」及び「流布」が付加されているところ，この点についての具体的な説明や質疑等が行われた形跡はない。エ昭和２３年薬事法の制定に大きな影響を与えたＧＨＱ（連合国軍最高司令官総司令部）の内部文書をみても，昭和２３年５月７日付け記録用覚書に添付された薬事法最終案には，同法案３４条１項の「虚偽又は誇大な記事を広告し，記述し，又は流布し」との文言に対応する記載部分（「advertise,describeor   otherwisecirculatefalseor   exaggeratedstatements」）があり，同月１１日付け記録用覚書にまとめられた同法案の概要には，同法案の下で禁止される行為は「falseormisleadingadvertising」とされているにすぎないから，昭和２３年薬事法３４条１項は，広義の広告規制の趣旨ととらえられていたと解される。所論は，同月１１日付け記録用覚書は，同月７日付け記録用覚書に添付された薬事法最終案を受けて，その概要を記載したものにすぎず，同法による規制対象の全てが網羅的に記載されているとはおよそ限らないなどと主張する。しかし，法案の概要を記述するに当たっては，当該法条の本質を意識するのが通常と考えられるから，ＧＨＱは，当該法条を広義の広告規制の趣旨ととらえていたとみるのが自然である。
なお，所論は，同月７日付け記録用覚書に添付された薬事法最終案の３４条にある「advertise,describeor   otherwisecirculate」との文言から，同条は，広告（advertise）や記述（describe）に当たるものだけでなく，医薬品の効能，効果等に関する虚偽・誇大情報等を不特定多数人に流布する行為（circulate）を広く規制の対象とする趣旨であったとし，昭和２３年薬事法３４条１項の文言は，同最終案の文言とやや言い回しが異なるものの，その意図するところは，同最終案の趣旨に沿って，「広告」と別の行為態様として，並列的に「記述」，「流布」を規定することにより，不特定多数人に対する情報提供行為を広く規制対象とする趣旨を明らかにしようとしたものと解される旨主張する。


しかし，前記「otherwisecirculate」という文言がそのような解釈を直ちに裏付けるものとはいえない上，その後に同月１１日付けで作成された記録用覚書の前記概要が前示のように解されることから，所論は採用できない。オ次に，当時の厚生省（以下，単に「厚生省」という。）の薬務局薬事課長であり昭和２３年薬事法の立法担当者である中村光三による逐条解説書（「新薬事法解説」昭和２３年８月１日初版発行）においても，同法３４条は虚偽又は誇大な「広告」を禁止する旨の規定であると説明されており，同条１項についても，同項が規制の対象としている「広告」，「記述」，「流布」という３つの行為を明確に区別してそれぞれの行為の定義付け等が示されているわけではなく，概括的に，同項は「医薬品，用具又は化粧品の名称，製造方法，効能，効果又は性能に関する事項を虚偽又は誇大に広告し，専門雑誌その他の記事に掲げ，又はパンフレットその他によって一般に流布してはならない旨の規定である」との説明がなされているにすぎない（なお，例示に「専門雑誌」が挙げられているが，同解説書は，同法３４条は虚偽又は誇大な「広告」を禁止する旨の規定であると説明していることに照らすと，医薬品等関係の専門雑誌中に広義の広告に当たる記述をした場合を例示しているものと解される。）。また，同条１項による規制の対象となる行為として，昭和１８年薬事法の対応する規定（２８条１項）にあった「広告」に，「記述」と「流布」が付加された（他方で，昭和１８年薬事法２８条２項及び同法施行規則等に規定されていた医薬品に添付せずに頒布する文書への規制がなくなった。）理由についての説明も見当たらず，昭和１８年薬事法からの変更点については，同法２８条及び同法施行規則１０２条の規定を一括して法律に取り上げるともに，用具及び化粧品についても適用し得るように規定した旨の説明があるにすぎない。以上の点等からすると，同解説書は，昭和２３年薬事法３４条１項は，「記述」と「流布」を含めて，広義の広告を規制したものという理解に基づいているとみるのが，自然かつ合理的である。
所論は，同解説書において，同法３４条は「虚偽又は誇大な広告を禁止する旨の規定である」との説明がされている点について，同条１項には「記述」と「流布」も含まれていること，また，同条４項は明らかに虚偽又は誇大な広告の規制ではないことを指摘して，同解説書の上記説明は，同条により禁止される全ての事項を網羅したものではなく，同条による規制の概要として，同条による規制の対象の典型例を挙げて論じたものにすぎない旨主張する。
しかし，仮に，広義の広告に限るものでないとすれば，趣旨・目的も関係なく，単に，虚偽又は誇大な情報を拡散させることの禁止が同条の本質となり，条文上の「広告」が必ずしも典型例とはいえないはずであって，それにもかかわらず，同「広告」を典型例として示すことは，むしろ同条の趣旨について誤解を生じさせることにもなりかねないのであるから，同解説書が所論のいうように典型例を挙げたとみるのは合理的とはいい難い。また，同条４項は，確かに「虚偽又は誇大」な広告に該当しないものであるが，それらは，元々薬事法で規制しなくとも，刑法上違法とされ得るもの（わいせつ文書等頒布，堕胎幇助等）で，薬事法本来の立法趣旨とは別の観点から付加されていることが内容的に明らかであるから，その点は含めず，同法３４条を全体として「虚偽又は誇大」な広告の規制であると説明したと解することが可能である。よって，所論は採用できない。カ昭和２３年薬事法の施行後，厚生省においては，「医薬品を広告するために用いられるすべての手段方法に対し，適正な基準を示すこと」を目的として，医薬品適正広告基準を定め，「医薬品適正広告基準について」と題する通牒において，「医薬品を広告するために用いられるすべての手段方法」とは，「医薬品の製造方法，効能，効果その他に関して新聞雑誌その他の刊行物に掲載し，冊子，引札，ポスター，看板，書信，その他の形式に作成して，発行し若しくは頒布し，郵送し，或は公衆の前に展示する手段及び映画，劇，放送その他による手段を言うものである」との解釈を示しているが，同法３４条１項による規制の対象となる行為である「広告」，「記述」，「流布」をそれぞれ個別に定義付けるなどして，「広告」と「記述」及び「流布」との区別を明確にするような解釈指針等を示した形跡はなく，また，顧客誘引手段性のないような行為を「記述」や「流布」に当たるとして具体的に取り締まろうとした形跡もうかがわれない。
所論は，同基準の「広告」について同法３４条１項の「広告」とは異なる別段の定義付けがされているものでないことからすれば，同基準にいう「広告」は，同項の「広告」と同義であると解するのが自然であり，「記述」や「流布」による虚偽・誇大な情報の拡散については，「広告」と異なり，特段の適正化の措置等がとられていなかったとしても，そのことと，厚生省の担当者らが「広告」，「記述」，「流布」をいずれも広義の広告の一態様であると理解していたかどうかとは別論であると主張する。
しかし，同基準作成時に，広義の広告に含まれないものも処罰対象になっているという理解であったとしたら，あえて条文上の「広告」に当たるもののみを厳密に定義付ける必要があったとは考えにくい。また，仮に，所管官庁として，政策的に，取締りは条文上の「広告」に当たるものに絞る趣旨であったとしたら，解釈上の疑義を生じさせないように，その旨の付言等があってもしかるべきところ，そのようなものも見当たらない。よって，所論は採用できない。キ以上の点から，昭和２３年薬事法３４条１項は，昭和１８年薬事法２８条１項と基本的に同趣旨の規定であり，医薬品等に関する広告を規制する趣旨の規定であったと解される。
⑷本法
ア昭和３５年に制定された本法６６条（平成１４年法律第９６号の改正で「医療用具」が「医療機器」に変わったほか，本件時まで改正はない。以下，条文の文言は他の条文も含めて本件時のものを用いる。）は，１項において，「何人も，医薬品，医薬部外品，化粧品又は医療機器の名称，製造方法，効能，効果又は性能に関して，明示的であると暗示的であるとを問わず，虚偽又は誇大な記事を広告し，記述し，又は流布してはならない。」と定め，２項において，「医薬品，医薬部外品，化粧品又は医療機器の効能，効果又は性能について，医師その他の者がこれを保証したものと誤解されるおそれがある記事を広告し，記述し，又は流布することは，前項に該当するものとする。」と定め，３項において，「何人も，医薬品，医薬部外品，化粧品又は医療機器に関して堕胎を暗示し，又はわいせつにわたる文書又は図画を用いてはならない。」と定めている。そして，それらの違反行為に対する罰則も設けられている（８５条４号）。


また，本法は，「医薬品等の広告」と題する第８章に６６条から６８条までの規定を置いたほか，「医薬品等の取扱い」と題する第７章中の「医薬品の取扱い」と題する第２節において，医薬品の「直接の容器又は直接の被包」等に原則として記載されていなければならない事項や，医薬品に「添附する文書」等に原則として記載されていなければならない事項等について定め（５０条ないし５３条），逆に，医薬品に「添付する文書」，医薬品又はその「容器若しくは被包（内袋を含む。）」に記載されていてはならない事項として，「当該医薬品に関し虚偽又は誤解を招くおそれのある事項」，「第十四条又は第十九条の二の規定による承認を受けていない効能又は効果」及び「保健衛生上危険がある用法，用量又は使用期間」を掲げ（５４条），これらの規定に触れる医薬品の販売，授与等を禁じ（５５条１項），それらの違反行為に対する罰則も設けている（８５条３号）。なお，本法６７条１項は，政令で定めるがんその他の特殊疾病に使用されることが目的とされている医薬品であって，医師又は歯科医師の指導の下に使用されるのでなければ危害を生ずるおそれが特に大きいものについては，政令で医薬品を指定し，その医薬品に関する広告につき，医薬関係者以外の一般人を対象とする広告方法を制限する等，当該医薬品の適正な使用の確保のために必要な措置を定めることができると定め，その違反行為に対する罰則も設けられている（８６条１項１１号）。
また，本法６８条は，何人も，同法１４条１項に規定する医薬品等であって，まだ同項等の規定による承認等を受けていないものについて，その名称，製造方法，効能，効果等に関する広告をしてはならないと定め，その違反行為に対する罰則も設けられている（８５条５号）。
イこのように，本法６６条は，昭和２３年薬事法３４条とほぼ同様，１項で医薬品等の効能，効果等に関して虚偽又は誇大な記事を「広告し，記述し，又は流布」することを規制し，同条の他の項で，医薬品等の効能，効果等について医師その他の者がこれを保証したものと誤解されるおそれがある記事についても，同様に規制し，医薬品等に関して堕胎を暗示し，又はわいせつにわたる文書又は図画を用いることなども規制するものとなっている。また，本法５５条で，医薬品に添付する「文書」又は医薬品の「容器」若しくは「被包」に，当該医薬品に関して虚偽又は誤解を招くおそれのある事項等一定の事項が「記載」されているときに，当該医薬品を販売し，又は授与することなどを規制するものとなっている。なお，医薬品に添付せずに頒布する「文書」への一定事項の「記載」を明示的に取り上げて規制する趣旨の規定が設けられていないことは，昭和２３年薬事法と同様である。ウ国会の法案審議における厚生大臣及び政府委員の説明によれば，本法案の提案理由は，戦後早々の間に立法された昭和２３年薬事法には種々不備な点があり，また，必ずしも今日の実情に沿わない点も多いことから，医薬品の範囲につき再検討し，実情に応じた措置をとるとともに，医薬品等が生命身体に直接影響するものであり，医療上極めて重要なものであることに鑑み，薬局，製造業，販売業を通じ，管理その他の規制について，また，医薬品の表示取扱いないし広告に関し，遺憾なきよう，所要の整備を図ろうとしたとされている。しかし，その中で，「医薬品等の広告」と題する本法第８章の規定のうち６６条については，従来の規定と同趣旨とされているだけで，同条１項による規制の対象となる行為の「広告」，「記述」，「流布」の内容についての具体的な説明や質疑等が行われた形跡は見当たらない。また，６６条１項と異なり，６７条１項及び６８条による規制の対象となる行為を「広告」のみに限ることとした理由に関しても，具体的な説明や質疑等が行われた形跡は見当たらない。
エ前記法案審議において政府委員として答弁した立案当時の厚生省薬務局長高田浩運による本法の逐条解説書（「薬剤師法・薬事法の解説」昭和３６年１月２５日発行。以下「高田解説書」という。）においても，本法６６条（以下「本条」ともいう。）は，医薬品等に関する虚偽又は誇大な「広告」を禁止する旨の規定であって，昭和２３年薬事法３４条とほぼ同趣旨であるが，同法では，同法に基づいて製造する医薬品等についてのみ，その「広告」が制限されていたのに対し，本法では，全ての医薬品等について本条が適用されることとなったとしている（昭和１８年薬事法２８条１項についての前記⑵ウの解説書と同様，一般国民のうちには医薬品等に関する知識に乏しく，その鑑別能力の十分でないものも少なくなく，虚偽誇大の「広告」でこれを惑わすときは適正な医療を阻害し，あるいは保健衛生上支障を生ずるおそれがあるので，これを禁止したとの説明もしている。）。そして，本条１項が規制の対象としている「広告」，「記述」，「流布」という３つの行為を区別してそれぞれ定義付け等をすることなく，これらの例として，「新聞，雑誌，看板，ラジオ，テレビ等での広告，いわゆるダイレクト・メール，チラシ，パンフレット等の配付，口頭での流布等」を一括して挙げている。また，後の薬務局長牛丸義留による逐条解説書（「薬事法詳解」昭和３７年９月１日発行。以下「牛丸解説書」という。）においても，本条は医薬品等に関する虚偽又は誇大な「広告」を禁止した規定であるとした上，本条１項の「広告し，記述し，又は流布してはならない」とある表現は，昭和２３年薬事法の規定を踏襲したものであるとしている。そして，「記述」は主として雑誌，書籍等に記事を掲載する場合を，「流布」は主としてパンフレット，ちらし等を用いて「宣伝」する場合を意味するとしつつ，本条の解釈上，これらを厳密に区別する実益はなく，「ポスター，パンフレット，ちらし，看板，プラカード，アドバルーン等によるもの，新聞，雑誌，書籍その他の刊行物によるもの，放送，映写，電光によるもの等，およそ一般の人に広く知らせるための手段は，すべて本条の規定の対象となる」としている。所論は，高田解説書及び牛丸解説書において，本条が，「医薬品等に関する虚偽又は誇大な広告を禁止する旨の規定」（高田解説書），あるいは，「医薬品等に関する虚偽又は誇大な広告を禁止した規定」（牛丸解説書）であると記載されている点について，この記載は，本条３項の存在からすると，本条により規制される全ての事項を網羅したものでないことは明らかであり，本条による規制の対象の典型例を挙げたものにすぎないと理解すべきである旨主張する。しかし，この点については，昭和２３年薬事法の逐条解説書に関して前記⑶オで説示したところと同様の説明が可能であるから，所論は採用できない。


また，所論は，牛丸解説書において，「およそ一般の人に広く知らせるための手段は，すべて本条の規定の対象となる」と記載されている点について，この記載は，「広告」，「記述」，「流布」がおよそ一般に広く知らしめるための手段としては厳密に区別する意味がないということを言っているのであり，「記述」も「流布」も広告に含まれるという意味ではない旨主張する。
しかし，牛丸解説書は，「流布」については，主としてパンフレット，ちらし等を用いて「宣伝」する場合を意味するなどと説明しているのであり，「流布」が広告に含まれていないという理解であったとは考え難く，同解説書が本条を広告の規制として説明していることからしても，広義の広告ととらえていたとみるのが自然である。しかも，この「流布」と「記述」を厳密に区別する実益はないとも説明しているのであるから，「記述」の例として挙げた雑誌，書籍等への記事の掲載も広義の広告を念頭に置いたものであったと理解するのが自然である。オ本法施行後，厚生省ないし厚生労働省においては，医薬品等適正広告基準を定め，その改正を重ねてきているが，本法６６条１項による規制の対象となる行為である「広告」と「記述」及び「流布」との区別を明確にするような解釈指針等を示した形跡はなく，本件に至るまでは，顧客誘引の手段となっているとはいえないような行為を「記述」や「流布」に当たるとして具体的に取り締まろうとした形跡もうかがわれないことは，昭和２３年薬事法施行後の状況と同様である。
３本法６６条１項の解釈
⑴本法６６条１項による規制の対象となる行為
ア以上のような我が国における医薬品等の虚偽・誇大広告等の規制をめぐる立法の沿革，立法時の国会での法案審議，立法関係者の解説などからすると，売薬法及び昭和１８年薬事法は広義の広告のみを規制対象とする趣旨であり，昭和２３年薬事法（３４条１項）において，条文の構造が本法と基本的に同様になった際もこの点は変わらず，それが本法に引き継がれていると解するのが立法者意思に沿うといえる。このように解することは，本法６６条１項を含む本法第８章の章名が「医薬品等の広告」とされていることとも整合する（なお，本法６６条の見出しの「誇大広告等」の「等」は虚偽広告や同条３項違反の広告を含む趣旨と理解することができる。）。
また，所管官庁の対応等，法の実際の運用においても，本件以前においては，長年にわたって，上記のような理解に沿う運用（広義の広告に当たらないものを規制しない運用）が続いてきたことは，前示のとおりであるところ，このことは，そのような運用で，実際上，特段の支障は生じていなかったことをうかがわせるものといえる。
さらに，広義の広告以外も規制対象になっていると解すると，医薬品等に関する学問の自由に萎縮効果が生じ得る。すなわち，仮に，学術的研究報告，学術論文が本法６６条１項の規制対象になるとするならば，研究報告の内容に誤りがあると，その都度，刑事罰を視野に入れて，その誤りが故意か過失か詮索されかねず，ひいては，医薬品等についての自由闊達な研究の発展が阻害される懸念もある。この点，前記２⑷オの医薬品等適正広告基準で，昭和５５年に全面的に改正されたもの（同年１０月９日薬発第１３３９号薬務局長通知「医薬品等適正広告基準について」）は，その第３において具体的な基準を示しており，基準１（名称関係）から３（効能効果，性能及び安全性関係）までが，本法６６条１項の解釈を示したものとされているところ，同基準の留意事項として「学術的研究報告を医学薬学の専門家に提供する場合には，原則として本基準を適用しない」ことが示され，基準３の解説の中でも，「学術的研究報告を医学薬学の専門家に配布する場合は適用しないものである」ことが重ねて示されている点が参考になる。
なお，広義の広告のみを規制対象にする立場に立っても，学術論文等を装った広義の広告もあり得るから，学術論文の体裁さえとれば，規制の対象外にするということにはならない。その意味で，個別に内容を検討する必要があるが，広義の広告に当たらないようなものについてまで本法６６条１項の規制対象にすることには，前記のような学問の自由との関係で軽視できない問題がある。以上の点からすると，本法６６条１項は，広義の広告を規制する趣旨と解するのが相当というべきである。
イそして，本法１条や６６条１項等の立法趣旨，社会通念上の一般的な広告の概念等を踏まえ，平成１０年に厚生省が示した３要件（①「顧客を誘引する〔顧客の購入意欲を昂進させる〕意図が明確であること」，②「特定医薬品等の商品名が明らかにされていること」，③「一般人が認知できる状態であること」，平成１０年９月２９日医薬監第１４８号厚生省医薬安全局監視指導課長通知）も参考にすると，本法６６条１項の規制対象となる広義の広告といえるのは，次の３要件を満たすものと解するのが相当である。
①［認知性］不特定又は多数の者に告知する（予定を含む。）ものであること。②［特定性］告知の中で当該医薬品等が特定されていること。この特定がされているかどうかの判断に当たっては，商品名や通称名，略称等の表示の有無・内容のほか，告知の媒体や相手方の属性も考慮されるべきである。③［誘引手段性］顧客誘引の手段となっていること。顧客誘引の手段となっているというためには，(a)［客観的誘引手段性］当該告知行為が，その内容や体裁等からみて顧客誘引の手段としての性質を有していること，(b)［主観的誘引手段性］行為者において，当該告知行為自体を，顧客誘引の手段とする意思があることの両者が必要と解される。
ウそして，このような広義の広告の中核をなすのは，本法６６条１項の「広告」（狭義の広告）であるが，これには，その体裁，形式等，外形的にみて顧客誘引の手段となっていることが一見して明確なものが該当すると解される。これに対し，狭義の広告には当たらないが，その内容や行為者の意思等から，実質的に広義の広告の要件を満たすと解されるものが，「記述」ないし「流布」に当たり，両者のうち「記述」は，文字等（図表等を含む。）を表現手段としたもの，「流布」は，文字等以外を表現手段としたもの（告知の方法によっては，一つの告知が両者に該当する場合があり得る。）と解するのが相当である。
「広告」（狭義の広告）の例としては，テレビ，新聞，ラジオ，インターネット，雑誌，映画の中の広告部分（テレビ，ラジオ等のショッピング番組や，新聞，雑誌等の記事体広告〔「～提供」，「広告記事」などの断りが入っているもの〕を含む。），看板，プラカード，広告動画ディスプレイ，ネオン，チラシ，パンフレット（チラシ，パンフレットの多くは狭義の広告に当たると解されるが，狭義の広告に当たらないものもあり得る。）などが挙げられる。


「記述」の例としては，狭義の広告を除く，新聞，雑誌，テレビ，インターネット上の文章等が挙げられる。
「流布」の例としては，口頭等による告知（テレビ，ラジオ，インターネット等の媒体を用いるか否かを問わない。戸別訪問も含まれる。）が挙げられる。
⑵所論の検討
ア所論は，本法６６条１項の規定上，「広告」について，その文理から，顧客を誘引する意図で広く一般に知らしめる行為をいうものと解することはできても，「記述」については，その文理から，これが顧客を誘引するための手段としてなされることを要するとの解釈は導き得ないと主張する。
しかし，そもそも，「記述」については，文理上は何に記述するものを指すのかも明らかでないため，いずれにしても解釈で補うことが必然となっており（所論も，広く一般に知らしめるという要素が必要であるとしている。），文理解釈だけで結論は出ないのであるから，所論は説得力のあるものとはいえない。イ所論は，本法は，国民の健康な生活の確保に資するため，保健衛生の向上を図ることを目的としているのであり，その観点からすると，本法６６条１項の規制の対象を広義の広告に限ると解すべきではないと主張する。しかし，本法の立法趣旨は，所論指摘のとおりであっても，その中で，罰則付きで規制する行為をどの範囲のものにするかは，別の考慮が働き得るところであり，既に見た立法の沿革等からすれば，影響力の大きな広義の広告に限って罰則付きで規制する考えが取られてきたと解するのが自然であり，本法の立法趣旨との関係で，このように解することが不合理ともいえない。
ウ所論は，広義の広告に限るとすると，例えば，①医薬品等の効能，効果等に関し，いわゆる愉快犯として，虚偽又は誇大な情報を一般に広める場合や，②製薬会社の営業を妨害するなどの目的で，真実は効能，効果等を有する医薬品等について，購入意欲を減退させるような虚偽又は誇大な情報を一般に広める場合など，顧客を誘引するための手段としてなされるものでなくても，保健衛生上の支障を生ずるおそれのある場合があるとして，そのような行為も規制の対象としなければ，衛生法規としての本法の目的を全うすることができないと指摘する。しかし，所論が挙げる①の例については，虚偽又は誇大な情報を一般に広める行為が，本法６６条１項の規定に違反するといえるかどうかは，その行為が愉快犯として行われたかどうかにかかわらず，客観的に顧客誘引の手段となっているかどうか，また，行為者に当該行為自体を顧客誘引（この顧客は，自己の顧客に限るものではなく，他者の顧客も含むと解する。）の手段とする意思があるかどうかによって判断することになるから，およそ愉快犯の全てが処罰の対象外になるわけではない。また，所論が挙げる②の例については，刑法２３３条の信用毀損ないし業務妨害の罪に問われるべきものであるから，本法６６条１項で処罰対象にする特段の必要まではないと解される。
さらに，所論は，製薬会社等のみならず一般人も，インターネットを利用するなどして容易に不特定多数人に向けた情報発信をすることが可能になっている今日，医薬品等に関する虚偽又は誇大な情報を発信・提供する行為を広く規制の対象とする必要性がより一層高まっていると主張する。
しかし，インターネットを利用するなどした一般人による行為であっても，前記⑴イの広義の広告の要件を満たすものは，規制の対象になることも考慮すると，所論指摘の点から，本法６６条１項についての解釈を変えるのが相当とは考えられない。仮に，それ以上に規制を強化する必要性が認められるのであれば，立法的措置によることが可能で，かつ相当と解される。
エ所論は，医薬品の効能，効果等に関する虚偽又は誇大な情報は，添付文書や容器・被包に記載すれば，広義の広告に当たらなくても，本法５４条１号により禁止されるのに，それ以外の方法であれば，本法６６条１項で，広義の広告に当たらない限り禁止されないことになると，添付文書や容器・被包への記載以外の方法で情報提供を行うことにより本法５４条１号の規制の目的を容易に潜脱し得ることになってしまい，不当であると主張する。
しかし，医薬品に添付する文書による情報伝達とそれ以外の情報伝達とでは医薬品の使用者等への影響力に相応の違いがあるのであるから，扱いに差が生じることが特に不合理とはいえないと解される。
また，所論は，本法６８条が「広告」のみを規制の対象としている趣旨は，承認前の医薬品等については，「広告」に当たらないものも全て禁止することにすると，未承認薬の研究に支障を生ずるおそれがあるなど，過剰な規制となり合理性を欠くとの考慮によるものと解されるとした上，このような，本法６８条において「広告」のみが規制の対象とされている趣旨に鑑みれば，同条に「記述」や「流布」の規制がないのは，これらが顧客誘引手段であることを要しないからであるとし，本法６６条１項にいう「記述」や「流布」は，顧客誘引手段としてのものと解すべきではないと主張する。


しかし，国会の法案審議における政府委員の説明や高田解説書，牛丸解説書に未承認薬の研究への支障は言及されていない。牛丸解説書によれば，医薬品等の承認前においては，申請内容がそのとおり承認されるか否かは全く不明であり，承認前の広告（いわゆる予告品の広告）は，承認内容のいかんにより虚偽又は誇大な広告になるおそれが多分にあるので，これを未然に防止するために設けられたのが本法６８条の規定であるとされている。そうすると，本法６８条は，告知内容が虚偽又は誇大になるか不明な段階で処罰対象とすることから，謙抑的に，規制対象となる広告の範囲を絞り，広義の広告の中でも特に影響力の大きな狭義の広告に限ったと理解することが可能であるから，所論は採用できない。さらに，所論は，本法６７条１項との関係でも前同様の主張をしている。しかし，牛丸解説書によれば，同条は，がん等の特殊疾病に使用される医薬品はおおむね副作用が強く，その使用に当たって高度の専門的知識を必要とすることからすると，このような医薬品に関し，一般大衆への広告（いわゆる大衆広告）を制限なく認めると，その医薬品の適正な使用を誤らせるおそれが多いとともに，適切な医療の機会を逸せしめる結果にもなり，その弊害は重大であることから，これらの広告の制限につき必要な措置を定め得ることにしたものとされている。このように，本法６７条１項は，その告知内容の真実性いかんにかかわらず一律に処罰対象にすることから，それを，広義の広告の中でも特に影響力の大きな狭義の広告に限ったと理解することが可能であるから，所論は採用できない。オ所論は，本法の所管官庁の見解として，厚生労働省において本法６６条ないし６８条の解釈運用を担当している同省医薬・生活衛生局の担当課長が，原審において，本法６６条１項の「広告」とは，顧客を誘引する意図で広く一般に知らしめる行為を，「記述」とは，雑誌，書籍等に掲載して広く一般に知らしめる行為を，「流布」とは，パンフレット等を用いて広く一般に知らしめる行為をいい，「記述」及び「流布」は，顧客を誘引する手段としてなされることを要しない旨を証言していることを指摘し，本法のような行政取締法規の解釈に当たっては，これを解釈運用している所管官庁の見解も十分尊重されるべきであると主張する。しかし，同課長は，所論指摘の見解は，本法の逐条解説書，特に牛丸解説書に示された本法６６条１項の解釈に係る部分に依拠した旨述べているが，前記２⑷エでみたとおり，同解説書においては，「流布」は主としてパンフレット，ちらし等を用いて「宣伝」する場合を意味するとされている。また，同解説書においては，本法６６条は医薬品等に関する虚偽又は誇大な「広告」を禁止した規定であるとして，同条１項が医薬品等の広告を規制する規定であるとの基本的な理解が示されている。さらに，前記２⑷オのとおり，本法の運用において，厚生省ないし厚生労働省が，本件以前に，学術論文掲載等を「記述」に当たるなどとして，取締り等の対象とした実績はなく（なお，同課長自身も，本法施行後の長年にわたる運用の中で，本法６６条１項の「記述」に当たると判断した事例は本件の告発を除いて存在せず，「記述」や「流布」に当たるとして行政指導を行った事例もない旨を述べている。），厚生労働省による本件の告発も，当初は，本件各論文の本件各学術雑誌への掲載等を「記述」に当たるとしたものではなかった（学術雑誌ではない雑誌に虚偽の記事体広告が掲載された点を捉えて，同項の「広告」に当たるとしていた。）ことが認められる。以上からすると，前記担当課長の証言に説得力があるとはいえず，所論は採用できない。
４本件各公訴事実記載の行為の本法６６条１項違反該当性まず，本件各論文を本件各学術雑誌に掲載させるなどした行為は，前記３⑴イの広義の広告の要件のうち，認知性と特定性は満たしているといえるが，その体裁，形式等において，一見して明らかに狭義の広告といえるものではない。そこで，本件では，広義の広告である「記述」に当たるか否かが問題となる。以下，客観的誘引手段性と主観的誘引手段性に分けて検討する。
⑴客観的誘引手段性
ア関係証拠によれば，本件各論文の内容や体裁，本件各学術雑誌への掲載に至る経緯等に関して次のとおりの事実が認められる。
本件各論文は，いずれも，Ａ大学大学院医学研究科に所属する医師らにより実施された臨床試験ＡStudyの補助解析ないしサブ解析論文として作成されたものである。ＡStudyは，冠動脈疾患若しくは脳血管疾患等の既往歴又は糖尿病，脂質代謝異常等の心血管危険因子を有する高リスクの高血圧患者を対象に，Ｂ剤を追加投与するＢ剤群とＡＲＢ以外を投与する非ＡＲＢ群とに分けて，心血管系イベント（脳卒中，急性心筋梗塞，狭心症及び心不全等の疾患）の抑制効果を比較するという，大規模な多施設型臨床試験であった。


「リスクが高い高血圧患者に対してＣＣＢとＢ剤を併用した場合の心血管系イベントの抑制への効果」と題する論文（別紙２。以下「ＣＣＢ論文」という。）は，ＡＲＢとは異なる種類の高血圧症治療薬であるＣＣＢとＢ剤との併用効果に関するＡStudyの補助解析論文であり，同論文の冒頭部分には，同解析は，高リスクの高血圧症に対するＣＣＢとＢ剤の併用による降圧療法の効果を評価することを目的としたものであることなどが記載されている。また，「方法」の項には，同解析では，ＡStudyの対象集団をＣＣＢ投与群とＣＣＢ非投与群に分割し，ＣＣＢの投与は，研究期間中のＣＣＢの使用期間が１２か月間を超える場合と定義したこと，その上で，それぞれの群をＢ剤群と非ＡＲＢ群の２群に分割したことなどのほか，統計解析の具体的方法が記載されている。さらに，「結果」の項には，①「一次エンドポイントの予防に対するＣＣＢの効果」として，ＣＣＢ投与群における一次エンドポイント（主要評価項目）のイベント発生率はＣＣＢ非投与群より低く，その中で急性心筋梗塞の発生はＣＣＢの投与により有意に減少したことなどが，具体的な統計データの数値とともに記載され，②「一次エンドポイントの予防に対するＣＣＢ＋Ｂ剤併用効果」として，Ｂ剤とＣＣＢの併用群では非ＡＲＢとＣＣＢの併用群に比べ一次エンドポイントの発生率が低く，その中で狭心症と心不全の発生率は有意に低かったこと，ＣＣＢ非投与でＢ剤を追加投与する治療法はＣＣＢ非投与で非ＡＲＢを追加投与する治療法に比べ脳卒中の発生率が有意に低かったことなどが，具体的な統計データの数値とともに記載されている。そして，「考察」の項には，同解析の結果が「高リスク高血圧症の臨床管理における初期介入としてＣＣＢとＢ剤の併用療法が有効であること」を示唆するものであるなどと記載されている。同論文の著者は，ＡStudyの主任研究者で医師のＤ１（Ａ大学教授）及び，同研究者で医師のＤ２らであり，著者の１人であるＤ２が，グレートブリテン及び北アイルランド連合王国に本店を置くＥ社が発行する学術雑誌であるＥ誌に同論文原稿を投稿し，査読による審査を経て同論文が採択され，同雑誌のウェブサイトに掲載された。
「冠動脈疾患を有する高リスク高血圧患者におけるＢ剤の心・脳血管保護作用」と題する論文（別紙５。以下「ＣＡＤ論文」という。）は，ＣＡＤを有する高リスク高血圧患者におけるＢ剤の追加投与の効果に関するＡStudyのサブ解析論文であり，同論文の冒頭部分には，同解析では，ＡStudyのデータを用いて，高リスク高血圧患者に対するＢ剤の追加投与が心血管・脳血管疾患の発生率及び死亡率に及ぼす効果にＣＡＤの有無が影響を及ぼすか否かを検討したことが記載されている。また，「方法」の項には，同解析では，ＡStudyの対象集団をベースライン時点でのＣＡＤの既往の有無に基づき２群に分類したことなどのほか，統計解析の具体的方法が記載されている。さらに，「結果」の項には，ＣＡＤ既往歴がある被験者の場合，Ｂ剤群の方が非ＡＲＢ群より一次エンドポイント，狭心症の新規発症又は増悪及び脳卒中の発生率が有意に低かったこと，ＣＡＤ既往歴なし群の検討では，Ｂ剤群の方が非ＡＲＢ群より一次エンドポイントの発生率が有意に低かったことなどが，具体的な統計データの数値とともに記載されている。そして，「考察」の項には，ＣＡＤ既往歴あり群，ＣＡＤ既往歴なし群ともＢ剤追加投与は非ＡＲＢによる治療法と比べて一次エンドポイントの発生率の低下をもたらしたこと，ＣＡＤの既往のある高血圧患者では，Ｂ剤の追加投与により非ＡＲＢによる標準的治療よりも狭心症及び脳卒中の新規発生又は悪化の発現率を有意に低下させたことなどが記載されている。
同論文の著者は，Ｄ１及び，同解析の研究者で医師のＤ３らであり，著者の１人であるＤ３が，オランダ王国に本店を置くＦ社が発行する学術雑誌であるＦ誌に同論文原稿を投稿し，査読による審査を経て同論文が採択され，同雑誌のウェブサイトに掲載された。
イ以上のように，本件各論文は，いずれも，医科大学の大学院に所属する医師らにより実施された大規模な多施設型臨床試験であるＡStudyの結果を基に，同試験で収集されたデータを別の観点から再度群分けして行った補助解析ないしサブ解析と呼ばれる事後解析について，その具体的な内容を，冒頭部分（研究の目的），方法，結果及び考察に分けてまとめたものであり，その著者は研究に関わった医師らである。このような本件各論文の内容や体裁，本件各論文が査読による審査を経て掲載に至ったという経緯からもうかがわれる本件各学術雑誌の性格，その他掲載状況等，関係証拠に現れた事情を考慮すると，本件各論文を掲載させるなどした行為は，その形式のみならず実質においても，専門家向けの学術的研究報告としての性質を備えたものといえるのであって，その行為に客観的誘引手段性は認められない。
なお，客観的誘引手段性の有無については，一般的には，告知内容に顧客を誘引する要素（対象品の利点の指摘等）が一定程度あれば，顧客誘引手段性も肯定されることが少なくないと解されるが，実質を備えた学術論文・雑誌については，その本来の機能が，広義の広告とは異なる方向で特化したものであるため，性質上，顧客誘引手段性を打ち消す作用が強く働くものといえる。
⑵主観的誘引手段性
ア関係証拠によれば，被告人が被告会社における業務の一環として本件各論文の作成並びに本件各学術雑誌への投稿及び掲載に関与した背景事情ないし前後の経過等として，次のような事実が認められる。


すなわち，Ｂ剤（販売名Ｃ１剤）は，被告会社が製造販売の承認を受けて平成１２年に販売を開始した処方せん医薬品であるところ，被告会社では，日本国内におけるＣ１剤の年間売上高１０００億円達成を目標に掲げた「１００Ｂ計画」というプロジェクトを平成１４年に立ち上げ，同プロジェクトに基づくプロモーション（販売促進）活動の一環として，医薬品事業本部に学術企画グループを新設したが，同グループは，Ｃ１剤に付加価値を与える新たなエビデンスを大学等の研究者による大規模な臨床研究により創出することを業務としていた。また，被告会社では，Ｃ１剤に付加価値を与えることが見込まれる臨床研究を支援し，多額の奨学寄附金を提供するとともに，統計解析の知識を有する被告人を研究に参加させ，被告人に統計解析を担当させるなどしていた。ＡStudyは，このような被告会社による支援を受けて実施されたものであり，平成２１年にはその結果をまとめた論文が欧州Ｇ学会の公式学術雑誌に掲載された。なお，前記学術企画グループは，平成１７年に学術企画部となった後，平成１９年の組織改編によりサイエンティフィックアフェアーズ（略称ＳＣＡ）本部の下に移され，被告人は，平成２１年に同本部ＳＣＡ戦略企画部の担当部長となった。
被告会社の加盟するＨ協会では，医療用医薬品のプロモーションに関する自主規制ルールとして「医療用医薬品専門誌（紙）広告作成要領」等を定めているところ，同要領は，臨床比較試験成績を広告に掲載する場合の遵守事項に関して，「原著論文として編集委員会等で厳正な審査がなされる学術雑誌に投稿・掲載された試験成績であること」を掲載条件の１つとして掲げている。このような自主規制ルールを踏まえて，被告会社では，ＡStudyの結果をまとめた論文が前記雑誌に掲載された後，同論文の別刷り（同雑誌からの抜粋。以下同）を大量に調達するなどして広告資材を作成し，Ｃ１剤のプロモーションに活用していた。さらに，被告会社では，ＡＲＢに分類されるＢ剤とＣＣＢに分類されるアムロジピンの配合剤であるＣ２剤について，平成２２年１月に製造販売の承認を受け，同年４月の販売開始を予定していたことから，そのプロモーションにも力を入れることとしていた。被告人は，本件各論文の作成に当たって，ＡStudyで収集されたデータを再度自ら解析して作成した図表等を研究者らに提供したほか，特にＣＣＢ論文については，その作成，投稿を研究者らに促すなどしていた。
そして，本件各論文の内容は，Ｂ剤の有効性を示す解析結果が得られたというものになり，これらが本件各学術雑誌に掲載された後，被告会社では，それらを参考文献とした医師らの座談会を催し，その内容をＩ誌に記事広告として掲載し，その別刷りを広告資材として，ＭＲらを通じて医師に配付した。また，ＣＡＤ論文については，Ｆ誌に掲載された後，説明会用のスライドを，広告資材として作成するなどした。
イ以上のように，被告人が，本件各論文の作成並びに本件各学術雑誌への投稿及び掲載に関与した行為は，被告会社のプロモーション活動の一環であるが，被告会社は，本件各論文が本件各学術雑誌に掲載されると，それを利用して広告資材を作成し，同資材を用いて広告活動を行っているのであり，前記学術雑誌への掲載は，全体からいえば広告の準備行為として位置付けられるものである。したがって，被告人が，本件各論文を作成させ本件各学術雑誌に投稿させ，掲載させるという行為を，直接顧客誘引の手段とする意思（同雑誌に掲載させることが広義の広告であるという認識）で行ったとは認められない。よって，主観的誘引手段性も認められない。
⑶小括
以上のとおり，本件については，広義の広告の要件である客観的誘引手段性も，主観的誘引手段性も認められないから，本件各公訴事実における被告人の行為は，本法６６条１項の「記述」には当たらない。
したがって，たとえ，被告人が自ら作成し，研究者らに提供した図表等のデータが虚偽のもので，被告人が研究者らを情を知らない道具として利用して，同データに基づき内容虚偽の論文を作成させ，本件各学術雑誌に投稿させて掲載させたとの事実が認められるとしても，被告人の行為は本法６６条１項違反に当たらない。なお，医薬品等に関わる分野で，研究者に故意に虚偽の情報を提供し，それに基づいた学術論文を作成，発表させるような行為は，その弊害に鑑みて，何らかの規制をする必要があるといえるが，既にみたように，本来的な学術論文について，本法６６条１項で対応することには無理があり，この問題は，本法の改正法である「医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律」６６条１項にも引き継がれているとみられるから，新たな立法措置等で対応することが考えられる。
第４結論
以上によれば，本件各公訴事実の被告人の行為が本法６６条１項の「記述」に当たらないとして，罪とならないとした原判決の結論は，正当として是認することができる。
したがって，論旨のその余の点について判断するまでもなく，被告会社及び被告人に対し無罪を言い渡した原判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りも事実の誤認も認められない。
論旨はいずれも理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件各控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
平成３０年１１月２２日
東京高等裁判所第８刑事部
裁判長裁判官    芦   澤   政   治
裁判官   小   川   賢   司
裁判官    板   津   正   道
（別紙）
１Ａ大学大学院医学研究科循環器内科学に所属する医師らにより実施された，冠動脈疾患若しくは脳血管疾患等の既往歴又は糖尿病，脂質代謝異常等の心血管危険因子を有する高リスクの高血圧患者を対象に，被告会社が製造・販売するアンジオテンシンⅡ受容体拮抗薬（以下「ＡＲＢ」という。）に分類される高血圧症治療薬であるＢ剤（商品名「Ｃ１剤」）を追加投与する群（以下「Ｂ剤群」という。）とＡＲＢ以外の高血圧症治療薬を投与する群（以下「非ＡＲＢ群」という。）とに分けて，心血管系イベント（脳卒中，急性心筋梗塞，狭心症及び心不全等の疾患）の抑制効果を比較する臨床試験２   「Combination   Effectof    CalciumChannel    Blockerand    Ｂ剤   onCardiovascularEventPrevention   inPatientswith   High-RiskHypertension」（リスクが高い高血圧患者に対してＣＣＢとＢ剤を併用した場合の心血管系イベントの抑制への効果）と題する論文


平成２７年９月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年(ワ)第３１８６４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月２９日
判              決
東京都千代田区＜以下略＞
原告                              Ａ
東京都港区＜以下略＞
原告                              Ｂ
同訴訟代理人弁護士     神田知   宏
東京都港区＜以下略＞
被告                              Ｙ同訴訟   代理人   弁護士                                海川直   毅同                            鍬竹昌   利
主              文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，８０万円を支払え。２被告は，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に対し，８０万円を支払え。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告Ａ及び原告Ｂは，いずれも弁護士である。
被告は，企業や団体，個人等の広報の代行，インターネットに関するコンサルタント業務等を業とする株式会社である。〔弁論の全趣旨〕
(2)被告のホームページの開設
被告は，「ネット誹謗中傷対策」について，ウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。）を開設している。〔甲１の１～３，甲２〕２本件は，弁護士である原告らが，被告に対し，被告が被告ウェブサイトにおいて，「弁護士は，料金が高い」，「法律のプロの力を借りなければ削除が難しいサイトだけに限って弁護士に依頼すれば，全体の費用を大幅に減らすことができます」等と表示し，「ネット削除に詳しい弁護士」として原告らの氏名を表示したことが，(1)原告らよりも契約条件において有利であるかのような表示をしている点において品質等誤認表示（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項１３号）に，(2)原告らと被告とは競争関係にあるところ，原告らの料金が不相当に高額であり，被告に比べて「コストパフォーマンスが悪い」との営業上の信用を害する虚偽の事実の告知（不競法２条１項１４号）にそれぞれ当たり，これにより原告らの営業権が侵害され，原告の名誉，信用に対する損害を被ったと主張して，慰謝料各８０万円の支払を求める事案である。
３争点
(1)被告ウェブサイトの記載が役務の品質等を誤認させる表示に当たるか
(2)被告による虚偽事実告知の不正競争の成否
ア被告ウェブサイトの記載が虚偽の事実の告知に当たるか
イ原告らと被告が競争関係にあるか
(3)原告らの営業上の利益の侵害の有無及び損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告ウェブサイトの記載が役務の品質等を誤認させる表示に当たるか）について
〔原告らの主張〕
(1)被告は，被告ウェブサイトにおいて，「弁護士は，料金が高い」（甲１の３，１頁）と指摘し，あたかも自らの削除料金が低廉で有利であるかのように表示している。そして，「法律のプロの力を借りなければ削除が難しいサイトだけに限って弁護士に依頼すれば，全体の費用を大幅に減らすことができます」（甲１の３，２頁）としたうえで，「ネット削除に詳しい弁護士」（甲１の３，２頁）として原告らの氏名を表している。これは，被告の役務が原告らよりも「契約条件」において有利であるかのような表示をしている点において，役務の品質等を誤認させる表示に当たるというべきである。
(2)被告は，被告ウェブサイトにおいて，自らの「削除代行」が「業界最安値」であり，弁護士の削除料金は高いと広告しているが，事業者による「削除代行」は非弁行為であり違法であって，自らの「削除代行」が弁護士の料金より安く「業界最安値」と広告することは，不競法に定める品質（有利）等誤認表示（不競法２条１項１３号）に当たる。
〔被告の主張〕
(1)原告らの主張は否認ないし争う。被告は，自らの削除料金と対比させて弁護士費用を記載したものではなく，まして自らの方が「低廉で有利である」などと表記したものでもない。
被告ウェブサイトの記載内容は意見ないし論評にわたるものであり，内容的にも相当である。
ア原告らがその記載を引用する被告ウェブサイトのうちの甲１の３には，確かに「弁護士は，料金が高い」として種々の記載があるが，これらの内容を読めば，明らかに弁護士一般の費用が高いと述べているにすぎない。すなわち，同ページの記載は，読者をして被告の業務に誘引しようとする目的ではなく，ネット上の被害への対処方法一般を広く知らせるにすぎない内容である。そして，被告ウェブサイトには，「２ちゃんねる等への仮処分の申請」の弁護士費用の「例」として，「３３万円～」などと表記しているが（甲１の３，１頁），これはあくまで「例」と表記していることからも明らかなとおり，弁護士への依頼すら行ったこともない一般人に対して，概ねの相場的な感覚を示しているにすぎない。
また，「３０万円では済まないことも」（甲１の３，１頁）として，すべての事案でこの費用内で収まることはないという当然の事理を説明するなどし，「ネット削除の弁護士費用は，何かと高額になりがちです。予算のない方は，ご自分でできることはご自身で行い，どうしても弁護士が必要なことだけを依頼するのがいいでしょう。」（甲１の３，１頁），あるいは「法律のプロの力を借りなければ削除が難しいサイトだけに限って弁護士に依頼すれば，全体の費用を大幅に減らすことができます。」（甲１の３，２頁）などとして，ネット被害に悩む一般人に対して対処方法についての合理的な考え方の一つを提示しているにすぎない。
以上の記載内容をみれば，被告ウェブサイトの記載は，意見論評として行われたことは明らかである。
イこの点，弁護士は「基本的人権を擁護し，社会正義を実現することを使命とする」とされ（弁護士法１条１項），その「使命に基き，誠実にその職務を行い，社会秩序の維持及び法律制度の改善に努力しなければならない」とされ（同条２項），「常に，深い教養の保持と高い品性の陶やに努め，法令及び法律事務に精通しなければならない」とされるように（同法２条），高い精神性に由来した専門性が要求されている。かかる精神性・専門性の高さ故に，弁護士には相当額の費用を支払うことが社会的にコンセンサスとなっている。被告ウェブサイトの記載は，こうした社会的コンセンサスを踏まえて，無限定に弁護士に依頼をすると，結果として高額の費用の支出を免れない場合があるという，極めて一般的な事柄を示しているのであり，そのことが「弁護士は，料金が高い」などの記載の趣旨となっていることは，文脈上明らかである。
こうした被告ウェブサイトの記載は何ら不相当な内容ということはできず，役務の質，内容，用途若しくは数量について誤認させるような表示（不競法２条１項１３号）をしたといえないことは明らかである。
(2)原告らの主張に対し


ア原告らは，「弁護士は，料金が高い」などとする記載とともに，「ネット削除に詳しい弁護士」として原告らの氏名を表示していることを引用し，これが不正競争行為に当たると主張する。
しかし，被告ウェブサイトの記載から明らかなとおり，「弁護士は，料金が高い」との記載と，「ネット削除に詳しい弁護士」として原告らの氏名を表示していることの間には，何らの関係もない。被告ウェブサイトでは「原告らの」料金が高いなどと記載したことは全くなく，むしろ，「ネット削除に詳しい」として，一般人に対し原告らを勧めこそすれ，原告らの評判を低下させるものではないことは明らかである。弁護士一般に対する意見論評部分と全く文脈の異なる個所での「ネット削除に詳しい弁護士」としての紹介を，「弁護士費用が高い」という点で結びつける原告らの主張には無理がある。
以上のとおり，被告ウェブサイトの記載は，不競法２条１項１３号に該当するものではない。
イ原告らは，被告ホームページにおいて「業界最安値」などと記述しているとして，適法になし得ない業務（非弁行為）と原告らの業務とを比較する以上，かかる表示自体が不正競争行為であると主張する。しかし，原告らは被告の「削除代行」が違法な業務（非弁行為）であることを前提としているが，被告の業務は何ら非弁行為に該当するものではなく，その前提自体が誤りである。被告は法律事務に関する業務を行っておらず，業者としてなし得る「削除代行」（その内実は技術的サポートである。）と弁護士が担う業務とを適正にすみわけ，費用を抑えることを推奨しているにすぎない。被告ウェブサイトにも，法律事務に関する事項は顧客が依頼する弁護士と共同して対応するなどの対処を行っている（甲１の３）。被告が，弁護士の行うべき法律事件に関してなされる法律事務を担おうとしているわけでないことは被告ウェブサイトの記載からも明らかである。被告ウェブサイトの「弁護士は，料金が高い」との記載は，被告が行う業務分野とは別の分野の，しかも弁護士一般について述べたものであることは明らかである。これら記載が，原告らの担う業務と被告の業務の価格を比較したものであるとする原告らの主張は失当であり，まして「弁護士は，料金が高い」との記載と「ネット削除に詳しい弁護士」として原告らの氏名を表示することによって，被告の「削除料金の方が低廉で有利」「弁護士を依頼することは費用対効果が悪い」との事実を明示又は黙示に指摘しているなどという原告らの主張は，論理の飛躍である。原告らの氏名等を表示したのも，読者への単なる情報提供の趣旨であり特段の意味はない。２争点(2)ア（被告ウェブサイトの記載が虚偽事実の告知に当たるか）について
〔原告らの主張〕
被告は，前記１〔原告らの主張〕記載のとおり，「弁護士は，料金が高い」と指摘し，あたかも自らの削除料金が低廉で有利であるかのように表示しており，「法律のプロの力を借りなければ削除が難しいサイトだけに限って弁護士に依頼すれば，全体の費用を大幅に減らすことができます」（甲１の３）としたうえで，「ネット削除に詳しい弁護士」として原告らの氏名を表示している。
これは   ，原告   らの料   金が不   相当に   高額で   あり，   被告に   比べて   コスト   パフォーマンスが悪いという，営業上の信用を害する虚偽の事実を告知しているにほかならない。
弁護士は，弁護士職務基本規程２４条により「経済的利益，事案の難易，時間及び労力その他の事情に照らして，適正かつ妥当な弁護士報酬を提示しなければならない。」とされており，不相当に高額な料金は請求していないのであり，不相当に「料金が高い」との事実摘示は反真実である。なお，被告ウェブサイトでは，「誹謗中傷の被害を『最速』『最安』で解決します」，「Ｙのネット削除の料金は，１サイトあたり８０００円～と，業界最安値です。」，「『完全成功報酬』です。」，「削除されなかった場合は，費用はかかりません」（甲１の１），「弁護士に依頼して，裁判所から削除の仮処分決定をしてもらうこともできますが，この方法だと，たいていは３０万～６０万円以上の費用がかかります。お困りの場合は，当社にご相談下さい」（甲１の２）との情報が掲示されている。
そのうえで，「弁護士は，料金が高い」，「ネット削除の仮処分は『３０万円』以上」，「弁護士に依頼するデメリットは，高額の費用がかかることです」，「３０万円では済まないことも」，「予算のない方は，ご自分でできることはご自身で行い，どうしても弁護士が必要なことだけを依頼するのがいいでしょう。（そのあたりの線引きをどうすべきかについては，当社に相談ください）」と記載している（甲１の３）。
そうすると，「弁護士は，料金が高い」，「弁護士に依頼するデメリットは，高額の費用がかかること」といった記載は，一見すると弁護士の料金に関する被告による意見論評のようにも見えるが，上記のようなサイト全体に散在する記載に照らすと，「自らの削除料金ほうが低廉で有利であり」，「弁護士に削除を依頼することは費用対効果が悪い」との事実を明示または黙示に指摘しているものと読み取ることができる。
〔被告の主張〕
原告らの主張は否認ないし争う。被告ウェブサイトの記載は，何ら不相当な内容ということができないのは前記１〔被告の主張〕記載のとおりであり，これによれば被告ウェブサイトの記載が営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に当たらないし，そもそも被告ウェブサイトには，原告らの主張する，原告らの料金が不相当に高額であるとか，被告に比べてコストパフォーマンスが悪いなどという記載はない。被告ウェブサイトの記載は，原告らの「営業上の信用を害する虚偽の事実の告知」（不競法２条１項１４号）には当たらない。３争点(2)イ（原告らと被告が競争関係にあるか）について
〔原告らの主張〕
不競法２条１項１４号の「競争関係」とは，事業者間の公正な競争を確保するという同法の目的に照らすと（同法１条），現実の市場における競合が存在しなくとも，市場における競合が生じるおそれがあれば足りる。本件では，原告らと被告とは，人格権に基づく妨害排除請求権としての削除請求権の代理行使（または代行行使）業務において，市場において競合を生じるから，競争関係にある。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
４争点(3)（原告らの営業上の利益の侵害の有無及び損害額）について
〔原告らの主張〕
被告ウェブサイトにおける記載による品質等誤認表示，虚偽事実の告知の不正競争行為は，原告らの営業権を侵害するものである。原告らは，被告の不正競争行為により，営業上の利益（営業権）を侵害され，営業的名誉及び営業的信用を含む営業権である営業上の利益に対する損害を被った。その金額（慰謝料）は，各８０万円をくだらない。したがって，原告らは被告に対し，不正競争防止法違反の不法行為に基づき，各８０万円の損害賠償請求権を有する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告ウェブサイトの記載が役務の品質等を誤認させる表示に当たるか）について


(1)ア被告ウェブサイトは，「トップページ」，「ネット削除」，「逆ＳＥＯ」，「誹謗中傷対策サービス」，「ＷＥＢサービス」，「広報代行」，「会社概要」，「誹謗中傷対策ガイド」，「ネット炎上事件簿（セミナー資料）」，「２ｃｈに対する裁判の事例」，「会社概要」，「お問い合わせ」からなる。〔甲１の１〕
イ被告ウェブサイト（トップページ）には，「ネット誹謗中傷対策の専門会社」，「■『削除』と『逆ＳＥＯ』でネット中傷を解決」とし，「Ｙは，インターネット上の誹謗中傷対策を専門とする会社です。２ちゃんねる（２ｃｈ）などの掲示板やブログなど各種ＷＥＢサイトで中傷の被害あっている（判決注；ママ）企業様や個人の方々に，解決のためのサービスを提供しています。独自の技術と豊富なノウハウにより，誹謗中傷の被害を『最速』『最安』で解決します。」，「『名誉毀損』『業務妨害』『プライバシー侵害』などに対応」とし，「当社は，ネットの誹謗中傷を消す『削除代行サービス』と，誹謗中傷サイトの検索順位を引き下げる『逆ＳＥＯ』（ぎゃくエスイーオー）を主力事業としています。ネット上で名誉毀損や信用毀損，プライバシー侵害，業務妨害などの被害を受けたら，まずは当社にご相談下さい。」などと記載されている。〔甲１の１〕また，被告ウェブサイト（「誹謗中傷対策ガイド」中の「弁護士に相談する」のページ。以下「相談ページ」という。）には，「弁護士への『ネット削除依頼』の相談」，「■裁判所を動かすには，弁護士が役立つ」，「ネットでの誹謗中傷への対応は，弁護士に依頼した方が良いケースもあります。それは，裁判所に削除の仮処分命令を下してもらうときです。仮処分の申請手続きは，やろうと思えばご自分でもできますが，弁護士に頼んだほうが，手っ取り早いです。また，誹謗中傷をした人物を相手取り，損害賠償の訴訟を起こす場合も，弁護士への依頼が必要になります。」，「■弁護士は，料金が高い」，「ネット削除の仮処分は『３０万円』以上弁護士に依頼するデメリットは，高額の費用がかかることです。たとえば，一般的な弁護士事務所のネット削除の料金は，以下の通りとなっています。」として，「２ちゃんねる等への仮処分の申請」の弁護士費用の例として「３３万円～（着手金２２万円＋成功報酬１１万円）」などとし，「３０万円では済まないことも」，「賢い『弁護士の使い方』は，当社にご相談を」，「ネット削除の弁護士費用は，何かと高額になりがちです。予算のない方は，ご自分でできることはご自身で行い，どうしても弁護士が必要なことだけを依頼するのがいいでしょう。（そのあたりの線引きをどうすべきかについては，当社にご相談下さい）」，「最後に弁護士の登場」，「法律のプロの力を借りなければ削除が難しいサイトだけに限って弁護士に依頼すれば，全体の費用を大幅に減らすことができます。」，「『ネットの削除』に詳しくない弁護士はＮＧ」，「『ネットの削除』に詳しくない弁護士に誹謗中傷の対応を依頼しても，お金がかかるばかりで，結果が出ないことが多いです。また，慣れていない弁護士さんに任せると，誹謗中傷がかえって拡散したり，炎上したりする恐れもあります。弁護士を選定する際にも，よく調べたうえで，場合によっては，まず当社にご相談下さい。」，「ネット削除に詳しい弁護士」，「■削除の実績のある弁護士がオススメ」，「ネットの削除には，特殊な技能や経験が必要となるため，経験が豊富で，かつ，仕事に熱心な弁護士がオススメです。」との記載もあり，続けて，「〈ネット削除に詳しい弁護士〉」として，原告らの氏名，所属事務所，得意分野，ホームページのＵＲＬ等が記載されており，得意分野について，原告Ｂの欄には「２ちゃんねる（２ｃｈ）削除」，「書き込んだ人物の特定（ＩＰアドレス・ログ取得，発信者情報開示）」と，原告Ａの欄には「Ｇｏｏｇｌｅの検索結果の削除」が得意分野であると記載されている。また，「■会社として顧問弁護士を抱えている場合」，「企業や団体様などで顧問弁護士を抱えている場合は，顧問弁護士にネット削除を依頼することができます。しかし，顧問弁護士がＩＴやネット削除に詳しくなかったり，２ちゃんなどの削除を行った経験が少なかったりすることもあります。そういう場合は，弊社のようにＩＴに詳しい会社を上手くご活用いただき，顧問弁護士と連携しながら，効率よく削除を進めていただくことが賢明です。」，「■『内容証明』の依頼は弁護士へ」等の記載もある。〔甲１の３〕
また，被告ウェブサイトにおいて（「ネット削除」のページ。以下「削除ページ」という。）は，自らの業務に関し，「ネット削除（削除依頼）のＩＴサポート」，「Ｙでは，インターネット上の誹謗中傷や個人情報，名誉毀損のページを削除するＩＴサービスを行っています。最新の技術とノウハウにより，誹謗中傷を素早く削除します。」，「■『ブログ』『掲示板』『２ちゃん』の削除代行」，「当社は，インターネット上の誹謗中傷の削除を代行する『ネット削除ＩＴサポート会社』です。ＩＴやＷＥＢの専門技術を生かし，削除依頼の手続きを最後までお手伝いします。個人様，法人様を問わず対応しております。掲示板や２ちゃんねる（２ｃｈ），ブログ，ミラーサイトなど，幅広いサイトの削除を承っております。」，「ネット削除の費用」，「■削除料金は，１サイトあたり８０００円～」，「当社の削除申請サービスの料金は，１サイトあたり８０００円（税込）～です。１０サイトまとめて削除申請する場合の料金は，計４万８０００円（税込，同一の２ｃｈミラーサイトの場合）～です。」，「ネット削除申請サービス（技術サポート）」，「■ネットの削除申請には″コツ″がある」，「インターネットの削除要請には，コツがあります。コツを知らないと削除はできません。当社では，これまでの数千件以上の削除実績と経験をふまえ，最も効果的な削除要請ができるよう，技術面からサポートいたします。」，「■根拠のある要請文書ネットの削除要請は，ネット上のフォームか書面の郵送により行います。その際，削除を要請する理由や根拠を明確に示す必要があります。『名誉毀損』『業務妨害』『著作権侵害』など，理由は案件ごとに異なりますが，しっかりと根拠のある削除要請文を提出しなければなりません。」等の記載もされている。
〔甲１の２〕
ウ被告は，平成２７年１２月５日までには，前記(1)イの一部の記載につき，「■弁護士は，料金が高い」等の記載を削除し，「■ネット削除の『代理』は弁護士へ」などと被告ウェブサイトの記載を変更している。
〔甲２〕
(2)不競法２条１項１３号は，「役務の質，内容・・・について誤認させるような表示」をする行為を不正競争とするところ，原告らは，被告ウェブサイトの記載は，被告の役務が原告らよりも契約条件において有利であるかのような表示をしている点において，上記役務の質等を誤認させる表示に当たると主張するので，以下検討する。


被告は，トップページにおいて，「ネット誹謗中傷対策の専門会社」であり「■『削除』と『逆ＳＥＯ』でネット中傷を解決」するとし，「『名誉毀損』『業務妨害』『プライバシー侵害』」に対応し，「解決のためのサービスを提供しています。独自の技術と豊富なノウハウにより，誹謗中傷の被害を『最速』『最安』で解決します。」などと表記している（甲１の１）。被告ウェブサイトは，この「トップページ」のほか，「ネット削除」，「逆ＳＥＯ」，「誹謗中傷対策サービス」，「ＷＥＢサービス」，「広報代行」，「会社概要」，「誹謗中傷対策ガイド」，「ネット炎上事件簿（セミナー資料）」，「２ｃｈに対する裁判の事例」，「会社概要」，「お問い合わせ」からなるところ，このうち「誹謗中傷対策ガイド」中の「弁護士に相談する」とのページ（相談ページ）には，原告らが主張するとおり，「弁護士は，料金が高い」，「ネット削除に詳しい弁護士」として，原告Ｂは「２ちゃんねる（２ｃｈ）削除」，原告Ａは「Ｇｏｏｇｌｅの検索結果の削除」が得意分野であると記載されている。
ここで，原告らの主張する「契約条件」が被告ウェブサイトのいかなる記載をいうのかは定かではないものの，前記(1)イの被告ウェブサイトの相談ページ及び削除ページの記載の内容，特に，「ネットでの誹謗中傷への対応は，弁護士に依頼した方が良いケースもあります。それは，裁判所に削除の仮処分を下してもらうときです。」，「最後に弁護士の登場」や「法律のプロの力を借りなければ削除が難しいサイトだけに限って弁護士に依頼すれば，全体の費用を大幅に減らすことができます。」などの記載につき，需要者として想定されるインターネットによる誹謗中傷の対策を検討する者の通常の注意と理解力を基準とすれば，需要者は，被告ウェブサイトにおいて「法律のプロ」であるとされている弁護士が提供する役務の内容と，削除ページに「当社では，これまでの数千件以上の削除実績と経験をふまえ，最も効果的な削除要請ができるよう，技術面からサポートいたします。」等の記載から理解される被告が提供する役務の内容とは異なるものであることを前提とした上で，それぞれに必要な費用について記載したものと理解するものと認められるから，上記被告ウェブサイトの記載内容は，被告の方が原告らよりも契約の条件である契約内容等において有利であるとの記載とは解されない。
そうすると，被告ウェブサイトの記載内容は，そもそも被告の役務の品質等を誤認させる表示には当たらないというべきである。(3)原告らは，被告は自らの「削除代行」が「業界最安値」であり，弁護士の削除料金は高いと広告しているが，事業者による「削除代行」は非弁行為であり違法であって，自らの「削除代行」が弁護士の料金より安く「業界最安値」と広告することは，不競法に定める品質（有利）誤認行為（不競法２条１項１３号）に当たり，こうした被告ウェブサイトの記載（広告）は，原告らの営業権を侵害する不正競争に当たるものであると主張する。しかし，被告ウェブサイトには，前記１(1)イのとおり「Ｙは，インターネット上の誹謗中傷対策を専門とする会社です。２ちゃんねる（２ｃｈ）などの掲示板やブログなど各種ＷＥＢサイトで中傷の被害あっている（判決注；ママ）企業様や個人の方々に，解決のためのサービスを提供しています。独自の技術と豊富なノウハウにより，誹謗中傷の被害を『最速』『最安』で解決します。」と記載されているほか，「Ｙのネット削除の料金は，１サイトあたり８０００円～と，業界最安値です。」（トップページ。甲１の１，１頁），「削除料金は，ミラーサイトの場合，１サイトあたり８０００円～となっており，業界最安値です。」（トップページ。甲１の１，２頁）との記載はあるが，被告ウェブサイトには，原告らないし弁護士と被告が同じ「業界」であるとの記載はなく，また原告ら弁護士を同業の「業界」であることを前提とした上で「最安」で解決すると記載するものではない。そうすると，被告ウェブサイトの記載と実質的な非弁行為との関係はともかくとしても，そもそも被告ウェブサイトの上記記載は，被告の行う役務の品質に伴う価格について誤認させる表示とはいえないから，原告らの上記主張は採用することができない。
(4)さらに原告らは，民間業者が人格権に基づく妨害排除請求権としての削除請求権を代行行使することは非弁行為としての業務であるから，その範囲で原告らとは競争関係にある者としての同じ業界に属する旨主張する。なるほど被告ウェブサイトには，「当社は，インターネット上の誹謗中傷の削除を代行する『ネット削除ＩＴサポート会社』です。ＩＴやＷＥＢの専門技術を生かし，削除依頼の手続きを最後までお手伝いします。」との記載など，被告が，顧客と顧客が削除を求める相手との間でどのように関わるのかについて明確でない記載が存する。しかし，被告ウェブサイトの記載が役務の品質に伴う価格について誤認させる表示といえないことは前記(2)で検討したところであるから，原告らの主張は前提を欠き，採用することができない。
２争点(2)ア（被告ウェブサイトの記載が虚偽事実の告知に当たるか）について(1)原告らは，被告ウェブサイトの記載は，原告らの料金が不相当に高額であり，被告に比べてコストパフォーマンスが悪いとの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に当たると主張する。
不競法２条１項１４号にいう「虚偽の事実」とは客観的事実に反する事実をいうところ，そこにいう事実は証拠等により虚偽か否かが判断可能な客観的事項をいい，事実ではない主観的な見解ないし判断，証拠等による証明になじまない物事の価値，善悪，優劣についての批評や論議ないし法的な見解の表明は，事実を摘示するものではなく，意見ないし論評の表明の範ちゅうに属すると解すべきである（最高裁平成１５年（受）第１７９３号，第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。
この観点から被告ウェブサイトの記載をみると，被告ウェブサイトには原告らを含む弁護士の報酬（料金）が不相当に高額であり，弁護士に対する依頼がその業務内容に照らしコストパフォーマンスないし費用対効果が悪いと指摘していると解される記載があるものとは認められない。なるほど被告ウェブサイトの相談ページには，「弁護士は料金が高い」との記載はあるが，これらについては，被告ウェブサイトの相談ページの記載によれば，弁護士報酬（料金）が算定される事実上の根拠を示した上でこれに対する被告なりの意見ないし評価を述べたものと理解されるというべきであるから，「虚偽の事実」に当たるものとは解されない。
(2)原告らは，被告ウェブサイトの記載に照らすと，被告の削除料金の方が低廉で有利であり，弁護士への依頼は費用対効果が悪いとの事実を指摘するものと理解されると主張する。
しかし，被告が削除料金として表示する内容は被告との契約内容を前提とし，これは弁護士に依頼した場合とは異なることが前提となっており，被告が有利である旨の記載とは解されないことは前記１(2)で検討したとおりである。


平成３１年２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１５７７６号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月７日
判           決
原        告   モトデ   ザイン   株式会   社同訴訟代理人弁護士   深    井    俊    至同訴訟復代理人弁護士西      川    喜    裕被        告   株式会社三交クリエイティブ・ライフ同訴訟代理人弁護士   岩    瀬    吉    和
城    山    康      文
山    内    真      之
白波    瀬    悠美    子
生    島    芙      美
同補佐人弁理士        北    口    貴    大
主           文
１被告は，原告に対し，３万１７４３円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１(1)主位的請求
被告は，別紙被告標章目録記載１(1)，１(2)又は２の標章を付した腕時計を販売し，引き渡し又は販売若しくは引渡しのために展示若しくは所持してはならない。
(2)予備的請求
被告は，別紙被告標章目録記載１(1)，１(2)又は２の標章を付した別紙被告商品目録記載の各商品を販売し，引き渡し又は販売若しくは引渡しのために展示若しくは所持してはならない。
２被告は，原告に対し，５５万３４８６円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，別紙原告商標権目録記載の商標（以下「原告商標」という。）の商標権（以下「原告商標権」という。）を有する原告が，別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）に付された別紙被告標章目録記載の被告標章１(1)及び1(2)並びに被告標章２（以下，被告標章１(1)及び(2)を併せて「被告標章１」といい，これらと被告標章２を併せて「被告各標章」という。）が原告商標と類似することから，被告が被告商品を販売等する行為は，原告商標権を侵害すると主張して，被告に対し，商標法３６条１項に基づき，被告各標章を付した腕時計（主位的請求）又は被告商品（予備的請求）の販売等の差止めを求めるとともに，民法７０９条，商標法３８条３項に基づき，損害賠償金５５万３４８６円（実施料相当額５万３４８６円及び弁護士費用５０万円の合計額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２９年３月１日（被告商品販売終了日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
原告は，雑貨，電子製品，生活用品等の販売等を業とする株式会社である。（甲１，２）
被告は，雑貨，工具，生活用品等の販売等を業とする株式会社であり，東急ハンズ名古屋店（以下「被告店舗」という。）を運営している。（甲３，４）
(2)原告商標権
原告は，別紙原告商標権目録記載のとおり，指定商品を商標法施行令（平成１７年７月１３日政令第２３９号による改正前のもの）別表第１（以下「政令別表」という。）第１４類の区分に属する「時計」とする登録商標（原告商標）の商標権を有している。（甲５，６）
なお，商標法施行規則別表（以下「省令別表」という。）は，第１４類の「九時計」，「（一）    時計」において，「腕時計置き時計    懐中時計自動車用時計ストップウォッチ    柱時計目覚まし時計」と定めている。
(3)被告による被告各標章の使用
被告は，平成２８年６月頃から平成２９年２月までの間，被告店舗において，モトローラ・モビリティ・エルエルシー（以下「モトローラ・モビリティ」という。なお，モトローラのグループ会社等に属するものの，その正確な名称が明らかでない場合などに，モトローラの企業グループに属する会社という意味で，単に「モトローラ」ということがある。）が製造した被告商品を販売し，同期間の被告商品の売上高は，５３万４８６８円である。（乙２３１）
被告標章１(1)は，被告商品１(1)，１(2)及び２(1)～(3)の時計表示の中央やや上寄りに，被告標章１(2)は，被告商品１(3)の時計表示の中央やや上寄りに，被告標章２は被告商品の背面に，円形の形に沿って，それぞれ付されている。（甲７～１３，１５，１６）
(4)モトローラの商標権
モトローラトレードマーク    ホールディングスエルエルシー（以下「モトローラ・トレードマーク」という。）は，別紙モトローラ商標権目録記載の各商標（以下「モトローラ商標１」などといい，併せて「モトローラ商標」という。）につき，商標権を有している。（乙８，９，１９５，１９６）
(5)原告商標権に対する不使用取消審判
アモトローラ・トレードマークは，平成２７年１月２８日，特許庁審判官に対し，原告商標は，継続して３年以上我が国国内において使用されていないから，商標法５０条１項により取り消すとの審決を請求した（以下「第一次不使用取消審判請求」という。）。特許庁審判官は，平成２８年７月１９日，原告は，要証期間内に，東京スカイツリーの模型にＬＥＤライトと時計の機能を有する「東京スカイツリークロック」と称する商品に原告商標を使用していたとして，請求は成り立たない旨の審決をし，同審決は，同年１１月２５日，確定した。（甲５，６０，７０）
イモトローラ・トレードマークは，平成２９年６月８日，特許庁審判官に対し，原告商標は継続して３年以上腕時計に使用されていないから，商標法５０条１項に基づき，原告商標権の指定商品中，「第１４類腕時計」の登録を取り消すとの審決を請求し（以下「第二次不使用取消審判請求」という。），同月２３日に請求の登録がされた。特許庁審判官は，平成３０年３月１４日，第１回口頭審理を行った。（甲６１，乙２２３）
３争点


(1)原告商標と被告各標章の類否
(2)原告商標の指定商品と被告商品の類否
(3)モトローラ商標使用の抗弁の成否
(4)権利濫用の抗弁の成否
(5)損害の存否及び損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)   （原告商標と被告各標章の類否）について
〔原告の主張〕
原告商標と被告各標章は，以下のとおり，同一又は類似している。
(1)原告商標
原告商標は，太字で英小文字「ｍｏｔｏ」を書して成る外観を有し，「モト」との称呼を生じるが，特定の観念を生じない。
(2)原告商標と被告各標章の類否
ア原告商標と被告標章１の類否
被告標章１は，太字で英小文字「ｍｏｔｏ」を書して成る外観を有し，「モト」との称呼を生じるが，特定の観念を生じない。被告は，被告各標章から「モトローラの」などの観念が生じ，取引の実情としても被告各標章の呼称が「モトローラ」の略称であることは需要者，取引者（以下「需要者等」という。）の間に浸透していると主張するが，後記ウのとおり，被告各標章から「モトローラ」を想起することはない。そうすると，原告商標と被告標章１とは，外観と称呼がいずれも同一であり，特定の観念を生じないから，両者は同一又は類似している。
イ原告商標と被告標章２の類否
被告標章２は，太字で英小文字「ｍｏｔｏ」を書し，その後に空白を置いて，細字で数字「３６０」を書して成る外観を有している。被告標章２のうち，「ｍｏｔｏ」と「３６０」の間には空白があるので両者を分離して観察することができるところ，「ｍｏｔｏ」は太字で記載されているのに対し，「３６０」は細字でそれぞれ記載されているにすぎず，また，「ｍｏｔｏ」から特定の観念を生じず，一種の造語のように認識されるのに対し，「３６０」は一般的に数を示すにすぎない。さらに，被告商品においては，正面の時計表示の中央やや上寄りの最も目立つ箇所に「ｍｏｔｏ」との被告標章１が表示されているのであるから，その背面に付された被告標章２についても，需要者等に強く支配的な印象を与えるのは「ｍｏｔｏ」の部分であり，「３６０」の部分からは出所識別標識としての称呼，観念は生じない。
そうすると，被告標章２の要部は「ｍｏｔｏ」の部分である。原告商標と被告標章２とは，要部の外観と称呼がいずれも同一であり，特定の観念を生じないから，両者は類似している。
ウ被告各標章から生じる観念について
被告は，被告標章１及び２の「ｍｏｔｏ」から「モトローラの」等の観念が生じる旨主張するが，以下のとおり，そのような観念は生じない。まず，平成１６年にモトローラの携帯電話端末として発売され，ヒットしたと被告が主張する「ＲＡＺＲ」は，我が国ではＭ７０２ｉＳ（ＭＯＴＯＲＡＺＲＦＯＭＡ    Ｍ７０２ｉＳ）として販売されており，ｍｏｔｏシリーズではない。
モトローラのオリジナルブランドの携帯電話としては，平成２４年１０月に「ＭｏｔｏｒｏｌａＲＡＺＲＭ   ２０１Ｍ」が販売されたが，その後３年間は我が国において新規商品は販売されていない。被告が我が国で販売されたとする「ＭｏｔｏＸ」は我が国では販売されていない端末であり，「ＭｏｔｏＸｐｌａｙ」が我が国で販売されたのは平成２８年３月である。また，乙１７で言及されている「ＭｏｔｏＧ」シリーズが我が国で販売されたのは，平成２７年１２月である（甲５６～５８）。このように，モトローラオリジナルブランド端末の我が国における販売は実質的には平成２７年１２月以降であるから，我が国において「ｍｏｔｏ」がモトローラの略称であることが需要者等に浸透していたとはいえない。この間，モトローラの市場占有率は，ｉＰｈｏｎｅの登場により急低下し，モトローラ・モビリティは，平成２３年にグーグルに買収され，平成２６年以降はレノボ傘下の企業となっている（甲５９）。
また，本件で問題になっているのは時計であるから，仮にスマートフォンにおいて「ｍｏｔｏ」がモトローラを示すことが周知著名であったとしても，原告商標と被告各標章の類比判断には影響を与えない。被告商品の我が国における販売が開始されたのは早くても平成２８年４月頃以降であり，それ以前にモトローラが時計又はスマートウォッチを販売していた証拠はない。原告は被告商品の販売が商標権侵害に当たるとして本件訴訟を提起しているのであるから，このような侵害品の販売を数年行ったことから，スマートウォッチにおいて「ｍｏｔｏ」がモトローラを示すことが周知著名であり，「ｍｏｔｏ」から「モトローラの」等の観念が生じるということはできない。
〔被告の主張〕
原告商標と被告各標章は，以下のとおり，類似していない。
(1)原告商標の外観，称呼及び観念
原告商標の外観及び称呼並びに原告商標から特定の観念を生じないことは認める。
(2)被告各標章と原告商標の類否
ア被告標章１と原告商標の類否
(ｱ)外観
原告商標と被告各標章の外観は，「ｍ」の文字につき，原告商標では，左端の縦線の上端が飛び出しているのに対し，被告各標章では，いずれも，左端の縦線の上端が飛び出していない。また，「ｔ」の文字につき，原告商標では，縦線の下端部が右に湾曲しているのに対し，被告各標章では，真っ直ぐである点で異なっている。
(ｲ)称呼
被告標章１の称呼が原告商標と同一であることは認める。
(ｳ)観念


被告商品は，下記ウのとおり，携帯電話端末等で世界的に著名なモトローラ・モビリティが製造した，世界初の円形表示部を持つスマートウォッチであり，被告商品のシリーズ名は，３６０度の完全な円という意味を込めて「ｍｏｔｏ３６０」とされている。被告標章１は円形の表示部に付されており，この被告標章１は円形の表示部と一体不可分となり，モトローラの製造，販売に係る円形表示部を有するスマートウォッチであることを示している。そのため，被告商品に付された被告標章１からはモトローラが想起されるのであり，「モトローラの」，「モトローラ・ブランドの」，「モトローラの品質保証が及んでいる」という観念が生じる。
(ｴ)取引の実情
モトローラ及びモトローラ標章は携帯電話端末，スマートフォン及びその付属品たる腕時計型情報通信端末において周知著名であり，被告各標章の称呼である「モト」がモトローラの略称であることは被告商品のような情報通信端末の需要者等の間に浸透しているから，被告商品に付された「ｍｏｔｏ」の標章に接した需要者等は，それがモトローラの商品であると理解するのであって，原告の製造又は販売に係る商品であると誤認混同するおそれはない。
(ｵ)類否
以上のとおり，被告標章１と原告商標は，外観及び観念が大きく異なり，取引の実情に照らしても混同が生じるおそれはないので，両者は類似しない。
イ被告標章２と原告商標の類否
(ｱ)分離観察の可否
被告標章２は，「ｍｏｔｏ３６０」という商品シリーズ名を表示するものである。被告標章２の「ｍｏｔｏ」と「３６０」は，同様かつ同じ大きさのフォントで記載されており，いずれも，黒字の背景に白っぽい字で，まとまりよく，一体的に構成されている。被告標章２は，被告商品の背面において，円形の形に沿って文字がやや湾曲して配置されている。被告標章２に接した需要者等は，「ｍｏｔｏ」と「３６０」を一体的に把握するので，分離観察になじまない。
(ｲ)一体的に観察した場合の類否
外観に関し，被告標章２は，英小文字「ｍｏｔｏ」に数字「３６０」が続けて記載されているのに対し，原告商標は，英小文字「ｍｏｔｏ」のみから成るので，外観が異なる。
称呼に関し，被告標章２は，「ｍｏｔｏ３６０」が常に一体不可分のものとして把握，認識されるものであるから，被告標章２からは，その構成全体に相応して，「モトサンビャクロクジュウ」，「モトサンロクゼロ」又は「モトサンロクマル」との称呼のみが生ずるのに対し，原告商標からは「モト」という称呼が生じる。
観念に関し，被告標章２からは，「モトローラ又はそのブランド，製品」，「３６０度の円形」という観念を生じ，両者併せて「モトローラの円形のスマートウォッチ」という観念を生じるのに対し，原告商標からは特定の観念は生じない。
以上のとおり，被告標章２と原告商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても異なるので，両者は類似しない。
(ｳ)分離観察した場合の類否
仮に，被告標章２を分離して観察するとしても，上記アと同様の理由から，被告標章２と原告商標は類似しない。
ウ被告各標章から生じる観念について
被告各標章から「モトローラ」等の観念が生じる根拠となる事実について敷衍すると，以下のとおりである。
モトローラの前身は１９２０年代に米国で設立され，昭和２２年（１９４７年）に社名変更によりＭｏｔｏｒｏｌａを商号として，電子機器等を中心に製造，販売し，１９８０年代から９０年代にかけて携帯電話端末で世界各国のトップシェアを誇った。我が国においても子会社として昭和５０年（１９７５年）にモトローラ株式会社が設立され，携帯電話端末をドコモなどに供給し，平成１６年に発売した「ＲＡＺＲ」は薄型携帯電話のトレンドを起こし，１億台以上が販売された（乙３）。「ＲＡＺＲ」は我が国でも平成１８年にドコモのＭ７０２ｉＳ等として販売され（乙４），著名なプロサッカー選手を起用するなどして大々的に宣伝広告が行われた（乙４，５，１７）。
モトローラは，平成１２年頃，携帯電話端末等の各種電子部品を製造，販売するに当たり「モト／Ｍｏｔｏ」という呼称の使用を開始し，平成１７年頃に薄型スマートフォンに「ＭｏｔｏＱ」という名称を使用していた（乙１５２～１５４）。モトローラ・モビリティは，レノボ傘下となってからもスマートフォン事業等を展開し，平成２５年８月にＡｎｄｏｒｏｉｄスマートフォンである「ＭｏｔｏＸ」を，平成２８年６月には同様のＡｎｄｒｏｉｄスマートフォン「ＭｏｔｏＺ」及びその追加デバイスである「ＭｏｔｏＭｏｄｓ」を我が国において販売するなど，「ｍｏｔｏ」をシリーズ商品の商品名の一部として一貫して使用し，このことは，多数のメディアに取り上げられている（乙３～７，１７，２４～１８８）。さらに，グループ会社であるモトローラ・トレードマークが「ＭＯＴＯ」などの商標を複数保有していること（乙８，９）も考慮すると，需要者等は，「ｍｏｔｏ」からモトローラを想起する。
２争点(2)   （原告商標の指定商品と被告商品の類否）について
〔原告の主張〕
被告商品は，以下のとおり，指定商品である「時計」（第１４類）に該当し，又はこれと類似する。
(1)被告商品が「時計」に当たること
被告商品は，以下のとおり，第１４類の「時計」に当たり，第９類の「腕時計型携帯情報端末」ではない。


ア被告商品が時計としての機能を有し，手首に装着できる商品であることについては，当事者間に争いがないところ，①被告商品を製造したモトローラ・モビリティのウェブサイト（平成２８年当時）には，時計表示の被告商品の写真が掲載されるとともに，「あなたの時間を刻む時計を選ぶ」などと表記され（甲７，１０，１１），②被告商品を取り扱うＡｍａｚｏｎ，楽天ブックス等の正規販売店による広告においても，時計表示の被告商品の写真が掲載され，「ウォッチフェイスを自由に変更して」などと表記され，需要者等も同商品について「スマホと連動した時計」，「卓上腕時計」などとコメントし（甲８～１３），③上記正規販売店以外の販売業者によっても「腕時計」として宣伝広告，販売されており（甲８１～９６），④モトローラ・モビリティが作成した被告商品のユーザーガイドでも，被告商品を一貫して「時計」と表現して説明を行い，「新型の時計Ｍｏｔｏ３６０（第２世代）では…卓上時計としても使えます」などと記載されている（甲１５）。
このように，被告商品は，その外観が腕時計であり，実際に時計としての機能を備えている上，時計としてのデザインを重要なアピールポイントとし，被告商品の製造者，正規販売店等も同商品を「時計」と呼称し宣伝広告をしており，その利用者も時計と認識しているのであるから，被告商品は，腕時計又は卓上時計に該当し，原告商標の指定商品である「時計」に該当する。
イ被告は，被告商品はスマートウォッチであり，これは主として手首に装着して使用することが想定された携帯情報端末であるから，腕時計とは全く異なると主張するが，「スマートウォッチ」は，①雑誌等においても腕時計として扱われており（甲３０～４２），②時計メーカーがスマートウォッチを製造，販売しており（甲３２～３４，４３～４７），③スマートウォッチにおいて時計機能は主要な機能であり（甲３３，４６，４８），④スマートウォッチとそれ以外の時計の需要者層は重複し，⑤スマートウォッチが時計売場で販売され，またインターネット上の販売サイトでも時計と一緒に表示されていることが多い（甲５３，５４）など，その主たる機能は時計であり，需要者等からも「時計」と認識されている。ウ被告は，腕時計型携帯情報端末は，第９類の腕時計型携帯情報端末であって，第１４類の「時計」には含まれないと主張するが，ある商品に時刻を表示するという機能以外の機能が付加されていても，当該商品において時刻表示機能が主要な機能であれば，当該商品は第１４類の「時計」に該当すると解すべきである。被告商品の主要な機能は時刻表示機能であり，スマートフォンとの連携等の機能は付加機能であるから，同商品は第１４類の「時計」に該当することになる。
実際に，モトローラ・トレードマークも，モトローラ商標１及び２の商標登録出願において，指定商品を第１４類の「スマートウォッチ，腕時計，時計」等として出願しており（甲２７，２８），スマートウォッチを時計と認識していたものである。また，他社の販売するスマートウォッチを見ても，「ＦＯＳＳＩＬＱ」，「ＷＥＮＡ」を販売している会社は，指定商品に第１４類の「携帯情報端末付き時計」等を含む商標権を保有している（甲９７～１０２）。
被告は，平成２９年１月１日以降の出願に適用される類似商品・役務審査基準が，第１４類に「腕時計型携帯情報端末」を含まないと明記していることを根拠にして，被告商品は第１４類の「時計」に当たらないと主張するが，同基準において第１４類に含まれないとされたのは，従来の解釈において第９類の「携帯情報端末」には該当するが，第１４類の「時計」には該当しないとされる商品であり，「携帯情報端末付き時計」などの指定商品であれば，従前から第１４類に含まれ，同基準においても第１４類に該当することに変わりはない。このため，上記審査基準の改定は，本件における指定商品の類否の判断に影響を及ぼさない。
(2)被告商品が「時計」と類似すること
被告商品が仮に第１４類の「時計」に該当しないとしても，以下のとおり，同商品は「時計」に類似する。
ア指定商品の類否は，商品自体が相互に誤認混同を生ずるおそれがあるかどうかにより判断すべきではなく，営業主による商品の製造，販売に関する諸事情を考慮し，同商品に同一又は類似の商標を使用するときに同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあるかどうかにより判断すべきであり，本件に即していうと，被告商品に原告商標と同一又は類似の商標を使用した場合に原告の製造又は販売に係る商品（ライセンス関係にある商品を含む）と誤認されるおそれがあれば，指定商品が類似していることになる。
イ以下の要素を総合考慮すれば，被告商品に原告商標と同一又は類似の標章が付されるならば，被告商品は，原告の製造又は販売に係るもの（ライセンス関係にある商品を含む）と誤認させるおそれがあると認められる。
(ｱ)生産部門
スマートウォッチとそれ以外の腕時計の双方を製造，販売している企業が多数あり（甲３２～３４，４３～４７），シチズンやカシオなどの大手ないし著名な時計メーカーから，大手ないし著名とはいえない中国の企業まで様々な企業がスマートウォッチを製造している（甲１０５）実態に照らすと，生産部門は共通するということができる。時計やスマートウォッチを作る技術が自社にない場合でも，製造委託によって製造，販売は可能であるから，原告自身にスマートウォッチを製造する技術があるか否かは，類否の判断と関係がない。
(ｲ)販売部門
スマートウォッチは店舗の時計売場やインターネットの腕時計のカテゴリーで販売されることが多く（甲５３），ファッション雑誌や腕時計の専門誌等においても，通常の腕時計とともに紹介されており（甲３０～４２），腕時計として扱われている。原告が調査したところ，１７の時計店でスマートウォッチと腕時計が扱われていた（甲１０９）。このように，販売部門は共通する。
(ｳ)原材料及び品質
腕時計にはアナログ時計だけではなく，スマートウォッチと同様に液晶ディスプレイを備えたデジタル時計も多数存在する上，スマートウォッチにもアナログ時計と同じ盤面を採用し，アナログ時計の典型として被告が主張する文字盤，針等の部品が採用されたものがあるから（甲９７，９８），需要者等は，スマートウォッチであるかデジタル時計であるか見分けることは困難である。このように，腕時計とスマートウォッチの原材料及び品質は共通している。
(ｴ)用途
上記のとおり，スマートウォッチにおいても時刻の表示が主要な機能であり，それ以外の機能は付加機能である。多機能商品において主要な機能は一つとは限らず，仮にスマートフォンとの連携機能が主要な機能の一つであったとしても，スマートウォッチにおいて時計機能が主要な機能であることに変わりはない。
(ｵ)需要者の範囲


電子機器メーカーだけでなく，ファッションブランドや時計メーカーもスマートウォッチを販売していること（甲３６，４３，４９～５２）や，上記のとおり，雑誌等で腕時計と一緒に紹介されていることからも，スマートウォッチの需要者層はテクノロジー好きの者に限られず，腕時計に興味のある者やスポーツに興味がある者など多種多様であり，スマートウォッチとそれ以外の時計の需要者層は重なる。
スマートウォッチの価格は７万円台から３３万円までであるが（甲３２，３７，４３～４５，５０，５１），腕時計も数千円から数十万円のものが一般に販売されており，価格帯は同様に千差万別であるから，スマートウォッチとそれ以外の時計の価格帯は重なる。
〔被告の主張〕
以下のとおり，被告商品は「時計」に当たらず，類似もしていない。
(1)被告商品は「時計」に当たらないこと
被告商品は，以下のとおり，いわゆるスマートウォッチといわれる商品であり，第９類の「腕時計型携帯情報端末」に当たり，第１４類の「時計」ではない。
ア被告商品は，主に手首に装着して使用することを想定した携帯情報端末であり，スマートウォッチと呼ばれる商品である。スマートウォッチは，スマートフォンの利用をより快適にすることを主目的として使用され，スマートフォンの付属品であるから，腕時計のように時刻を示すための目的で購入，使用されるものではない。
スマートウォッチはタッチパネルを搭載した画面を有し，その操作によって様々な機能を使用することができる。スマートフォンと連携して使用する場合には，当該画面を見ることで，スマートフォンを取り出すことなく，スマートフォンによる着信やメールの通知を確認できるほか，スマートウォッチ単独でインターネットに接続して使用することや，使用者の目的に応じてアプリをインストールすることもできる。
また，スマートウォッチ，スマートバンド，スマートグラス等のウェアラブルデバイスについては独自の市場が形成されており，平成２８年５月の時点における同年の国内市場見通しは，ウェアラブルデバイス全体で３５８万台であり，そのうちスマートウォッチは１４０万５０００台とされ，他のウェアラブルデバイスと比較しても独自の市場を形成している（以上，乙２，１０，１７）。
このように，スマートウォッチは，スマートフォンとの連携機能及び通信機能といった携帯情報端末としての機能が主要なものであり，時刻表示機能は付随的なものにすぎず，腕時計とは異なる商品カテゴリーに属するものであるから，第１４類の「時計」に該当しない。
イ原告は，被告商品の外観及び主要な機能は時計であり，需要者等もそのように認識している等と主張するが，被告商品の需要者等はスマートフォンとの連携機能や通信機能に着目して同商品を購入するのであり，時計としての機能は付随的なものにすぎない。
ウ省令別表第１４類６(1)に定める「時計」には，「腕時計    置き時計懐中時計自動車用時計    ストップウォッチ柱時計    目覚まし時計」があるとされ，携帯情報端末が付属するものは一切含まれていない。また，政令別表第１４類は，「貴金属，貴金属製品であって他の類に属しないもの，宝飾品及び時計」であるところ，これらはいずれも，本来，電気や電子回路を必要とせず，宝飾品を中心に装飾性を有する商品であり，他方で，様々な電子機器は全て第９類に位置付けられている。そうすると，第１４類の「時計」は，携帯情報端末が付属するものを含まないと解すべきである。なお，平成２９年１月１日以降の商標登録出願に適用される特許庁の類似商品・役務審査基準では，「腕時計型携帯情報端末」（第９類）が第１４類に含まれないことが明記されており（乙１８），本件における「時計」の意義の解釈の際も参酌すべきである。
原告は，モトローラ・トレードマークのモトローラ商標１及び２の出願における指定商品の記載や，「ＦＯＳＳＩＬＱ」，「ＷＥＮＡ」の例を挙げ，スマートウォッチが「時計」に該当すると主張するが，モトローラ・トレードマークがスマートウォッチと腕時計を並べて商標登録出願したのは，特許庁が商品をどのように区分するのか不明であることを考慮して広めに出願したにすぎず，スマートウォッチを時計と認識していたものではない。また，「ＦＯＳＳＩＬ」や「ＷＥＮＡ」の商標は，指定商品に第９類も含んでおり，原告が指摘するこれらの商標に係る商品は，第９類の商品というべきである。
(2)被告商品は「時計」と類似しないこと
以下のとおり，需要者等が，「ｍｏｔｏ」を付した被告商品を原告の製造又は販売に係るものと誤認するおそれは存在せず，被告商品と第１４類の「時計」は類似しない。
ア生産部門
スマートウォッチと時計は製造業者が異なる。時計の製造業者でスマートウォッチに参入しているのは大手ないし著名企業に限定され，原告はそのような企業ではない。これは，スマートウォッチは，スマートフォンとの連携や，通信機能，ソフトウェアやアプリのインストールやアップデートを行う必要があるため，時計の製造とは異なる能力が要求されるからである。他方で，スマートウォッチの製造業者が，時計，とりわけ針を有する機械式のアナログ時計を生産することは必ずしも容易ではない。このため，生産部門は異なる。
イ販売部門
スマートウォッチと時計は，販売場所も異なり，被告店舗においても，被告商品は１０階の腕時計売場ではなく，８階の携帯電話売場で販売していた（乙２）。被告商品は，電子機器等の販売を行い，時計の販売を行っていない業者が取り扱い，また，通信販売サイトの「家電・カメラ・ＡＶ機器」等の腕時計と異なるカテゴリーで販売されている（甲１０～１３）。原告が提出した雑誌は，商品を販売する通販雑誌ではないから，販売部門に当たらない上，そもそもこれらの雑誌に被告商品は掲載されていない。スマートウォッチは，電子機器としての品質，性能が重視され，時計専門店では取り扱われない傾向にあり（乙１９９，２０２～２２１），被告が時計店１２店を対象に調査を行ったところ，スマートウォッチを取り扱っていない店舗は１１店であった（乙１９）。このように，販売部門は異なる。
ウ原材料及び品質
被告商品は，AndroidWear   というOS（オペレーティング・システム），TexasInstrumentOMAP   3というCPU，RAM，ROM，ディスプレイ，心拍センサー，光センサー等から構成される（乙２２）。他方で，第１４類の「時計」に含まれる腕時計は，その典型であるアナログ時計であれば，文字盤，針，ムーブメント，金属のピン，カレンダー板，コイルブロック，歯車，ストップレバーといった部品等から構成され，デジタル時計であれば，液晶パネル，反射板，回路スペーサー，回路ブロック，コネクター等から構成される（乙２３）。このように，被告商品は，第１４類の「時計」と部品の構成が大きく異なり，原材料及び品質が異なる。
エ用途


時計とスマートウォッチの用途は時刻を示す点は共通するが，スマートウォッチはスマートフォンとの連携機能が主たる部分を占め（甲３３，４６），時計とは大きく異なる。第９類の「電気通信機械器具」や「電子応用機械器具」には，時計機能が含まれることがあり，スマートフォンやパソコン，携帯型オーディオプレイヤーを時計代わりに使用する例があるほか，ラジオ，電子計算機，扇風機，写真立て，洗濯機，電子レンジ，クーラー，空気清浄機等の様々な電子機器にも時計は付属的に組み込まれているが，需要者はこれらの製品を時計と理解することはない。このため，用途は異なる。
オ需要者の範囲
スマートウォッチの需要者層は，スマートフォンをより快適に使用しようとするテクノロジー好きの者，あるいは，日常生活における情報端末機器の位置付けが大きく，かつ，新しい情報端末機器に興味，関心がある者が多い。他方で，腕時計は，老若男女にかかわらず幅広く用いられるものであり，腕時計の需要者層に顕著な特徴を見出すことはできないから，両者が同一のグループに属するとはいえない。価格帯をみても，スマートウォッチの最多価格帯は２万円から３万円であるのに対し，時計は千差万別であり，大きく異なる。このため，需要者の範囲が異なる。
３争点(3)（モトローラ商標の使用の抗弁の成否）について
〔被告の主張〕
被告各標章の使用は，以下のとおり，モトローラ商標の専有権の範囲内の使用であるから，原告商標権を侵害しない。
被告標章１は，モトローラ商標１又は３と，被告標章２はモトローラ商標２又は４とそれぞれ称呼・観念は同一で，外観も実質的に同一であるから，被告標章１の使用はモトローラ商標１又は３の，被告標章２の使用はモトローラ商標２又は４の使用に当たり，いずれも，モトローラ・トレードマークが商標法２５条により専有権を有する範囲内の使用である。被告商品はモトローラ・モビリティが製造したものであり，これを適法に買い受けた被告は，この使用権を主張することができるから，原告の商標権を侵害しない。原告は，モトローラ商標の指定商品と被告商品は同一ではないと主張するが，被告商品は，モトローラ商標の指定商品である第９類の「腕時計の機能を有するスマートフォン，携帯情報端末，モバイルコンピュータ」に該当する。また，モトローラ商標の指定商品である第９類は，第１４類の「時計」と類似しないのであるから，これらの商標について無効理由は存在しない。
〔原告の主張〕
被告各標章の使用は，以下のとおり，モトローラ商標の使用といえず，また，そもそもモトローラ商標は無効であるから，登録商標の使用の抗弁は失当である。
被告標章１は太字・英小文字の「ｍｏｔｏ」であり，モトローラ商標１は細字で英大文字の「ＭＯＴＯ」であり，外観が相違し，実質的に同一でもない。被告標章２の「ｍｏｔｏ３６０」とモトローラ商標２の「ＭＯＴＯ    ３６０」も同様である。モトローラ商標の指定商品は「腕時計の機能を有するスマートフォン」等であるところ，被告商品は腕時計であり，指定商品に該当しない。そうすると，被告各標章の使用はモトローラ商標の使用といえない。モトローラ商標はいずれも原告商標と同一又は類似であり，指定商品も同一又は類似する。モトローラ商標１及び２の優先日は平成２６年３月１４日，登録日は平成２８年１２月２２日であり，モトローラ商標３及び４の出願日は平成２９年８月２９日，登録日は同年１１月１０日であり，いずれも原告商標の登録日（平成１８年１０月１３日）に後れるから，無効理由がある（商標法４条１項１１号，４６条１項１号）。
したがって，登録商標の使用の抗弁は失当である。
４争点(4)（権利濫用の抗弁の成否）について
〔被告の主張〕
原告は，第二次不使用取消審判請求の要証期間内に，原告商標を腕時計について使用したと主張するが，以下のとおり，原告の主張する行為は，そもそも架空のものであるか，又は不使用取消審判を免れるための名目的なものであり，「使用」に当たらないので，原告商標の指定商品中「腕時計」は，不使用取消審判によって取り消されるべきものであって，そのような原告商標権に基づく権利行使は，権利の濫用として許されない。
(1)原告が主張する使用行為は商標法２条３項が定める「使用」に当たらない
こと
ア腕時計の商品化の経緯について
原告は，それまで原告商標を使った腕時計の販売をしていなかったにもかかわらず，平成２９年に至って突如として原告商標を腕時計の盤面に表示したものを商品化しているが，これは，被告に対して権利行使をするに当たり，専ら訴訟対策を目的とするものと考えるのが自然である。
(ｱ)デザインの制作依頼について
原告は，外部のデザイナーに腕時計のデザインを依頼したと主張するが，原告がそのデザインに従って腕時計の製造をせず，わざわざ異なるデザインの腕時計を下請先に発注し，販売することにしたのは不自然である。これは，原告が真に腕時計を商品として販売する意思を有していなかったことを示している。
(ｲ)原告の腕時計の発注及び納付
原告は，原告の腕時計の製造に係る見積書等であるとして甲１２１等を提出しているが，同見積書には商品の単価等は記載されておらず，有効期限の記載もない。また，見積書を見ても，発注したものが腕時計そのものであるかは明らかではなく，「サンプル製作」と記載されていることによれば，実物と似せて作られた模型（いわゆるモックアップ）の可能性もある。甲１２２の下請先からのメールに添付された腕時計の写真は，文字盤上の「ｍｏｔｏ」の文字が不自然に明瞭であり，デジタル画像を合成して作出された可能性があり，甲１２２のメールに本文がないのも不自然である。


また，原告は，原告代表者が２回にわたり合計４７個のサンプルを台湾から我が国に持ち込んだと主張するが，そのことについて何らの裏付け証拠も出ていない。原告代表者が台湾の撮影業者から受け取ったという原告の腕時計の写真が原告ウェブサイトに掲載された写真と同一のものであることを示す証拠はなく，当該業者から受け取ったという甲１４４の領収書は手書きであり，事後的に作成された疑いがある。イ原告ウェブサイトにおける原告商標を付した腕時計の広告について原告ウェブサイトにおいて掲載された原告の腕時計の画像（甲６２）は不鮮明であり，文字盤上の文字の確認ができない。商標の使用が広告といえるためには，商品との具体的関係において使用されることが必要であるところ，原告の腕時計の画像は，装飾としてウェブページに載っているだけで，商品名，商品番号，値段等の，広告であれば当然含まれるべき情報が一切表示されておらず，イメージ画像の域を出ていない。仮に発売予定の商品であれば，現在販売中の商品と誤認されないよう「２０１８年夏頃発売予定」といった記載をするのが通常であるが，そのような記載はなく，商品との具体的関係において原告商標が使用されたとはいえない。原告ウェブサイトに腕時計の写真が掲載されたのは早くとも平成２９年１月以降であり，原告が被告に最初に警告書を送付したのが同年２月９日付けであること（甲２３）を踏まえると，原告は，被告から不使用取消審判が請求される可能性を察知し，不使用取消審判を免れる目的のみで原告ウェブサイトに腕時計の写真を掲載したものである。
したがって，原告ウェブサイトに腕時計の写真を掲載したことをもって，原告商標を腕時計の広告に使用したとはいえない。
ウＡ社との取引について
宛先がＡ社であると主張されているメール（甲６３の１）及び宅配伝票（甲６３の２）は，いずれも宛先がマスキングされており，メールの宛先と宅配便の送付先の同一性を確認できない上，メールやサンプルが実際に送られたかは疑わしい。また，仮にサンプルが送られていたとしても，実際に商取引に発展する可能性はなく，不使用取消審判を免れるために原告が一方的に送ったものである疑いや，モックアップにすぎないのではないかという疑いが払拭できない。
また，上記メール及び宅配伝票の宛先は「～株式会社」といういわゆる後株であるが，同じメールに添付された見積書では「株式会社～」と前株となっており，同一の送付先のはずであるのに整合しておらず，不自然である。原告は，メールに添付された見積書は，送付されたサンプルに係るものではないとするが，送付するサンプルと関係のない見積書を添付するというのも不自然である。原告は，上記メールと宅配伝票の宛先が同一であることの証拠として事実実験公正証書を提出するが，公証人によっても，Ａ社が実在する会社であるのかは確認されていない。
したがって，Ａ社との取引をもって，原告商標を腕時計の広告に使用したとはいえない。
エヤフーオークションへの出品について
ヤフーオークションへの出品は，原告従業員個人のＩＤを用いて，１回だけ行われたものであり，落札者が原告関係者であり，原告の依頼を受けて落札したなど，架空の取引である可能性がある。会社の業務として出品するのであれば，原告の社名を表示するなどするのが通常であるのに，本件においてはされておらず，原告の職務として行われたものかは明らかではない。出品された腕時計の画像と称する甲１１９をみても，腕時計の文字盤の記載は明らかではない。また，原告がオークション出品時の腕時計の拡大画像であるとする甲１３２は，その拡大画像であることを客観的に示す証拠はない。
したがって，上記ヤフーオークションへの出品をもって，原告商標を腕時計の広告に使用したとはいえない。
オ第二次不使用取消審判の請求登録日以降の事情
原告は，上記のほかに，Ｂ社，Ｃ社及びＤ社との各取引並びにギフトショーへの出品行為を主張するが，いずれも原告商標の使用を基礎づけるものではない。
(2)駆け込み使用に当たること
原告ウェブサイトへの掲載行為のうち平成２９年３月２３日以降の行為，Ａ社との取引及びヤフーオークションへの出品行為は，第二次不使用取消審判請求がされる前の３か月以内に行われたいわゆる駆け込み使用であり，不使用取消審判を免れる「使用」に当たらない（商標法５０条３項）。本件では，原告とモトローラ・トレードマークとの間で第一次不使用取消審判が請求されたことがあることに加え，平成２９年２月９日付けで原告から被告に対し警告書が送付されていること(甲２３)，被告から連絡を受けたモトローラ・トレードマークは，同年３月１７日付けで，原告代理人に対し，「当職らは，モトデザイン株式会社が商標「ＭＯＴＯ」を用いて腕時計の販売を行っていることについて疑いがあると考えています。モトデザイン株式会社のウェブサイトでは腕時計の画像と共に「ｍｏｔｏ」の語が使用されていますが，当該使用は本件対応のみを目的とする不自然かつ名目的なものに見受けられ…」との記載のある「ご回答」と題する書面（乙１５）を送付していることから，原告は，遅くとも同年２月初めには，原告と被告との間で原告商標の腕時計に関する紛争が生じ，原告商標に関し不使用取消審判が提起され得ることを知っていた。
したがって，第二次不使用取消審判請求前３か月以内に行われた原告の行為は駆け込み使用に当たり，商標法における「使用」ということはできない。
〔原告の主張〕
以下のとおり，原告は，第二次不使用取消審判請求の要証期間（平成２６年６月２４日から平成２９年６月２３日まで）内である平成２９年２月２３日から同年６月２３日までの間，原告商標を腕時計に付した商品の広告，譲渡及び引渡し並びに同商品の取引書類での原告商標の使用をすることにより，原告商標を腕時計に使用しているから，指定商品中「腕時計」について審判によって取り消されるべきものとはいえない。
仮に取消審判が成立したとしても，被告商品は，卓上時計としても使用されており，腕時計を除く「時計」と同一又は類似するから，差止請求が認められることに変わりはない。また，取消しの効果が生じるのは請求登録日である平成２９年６月２３日であるところ，本件の損害賠償請求は，それ以前の被告商品の販売行為に対するものであるから，同請求に影響を及ぼすものではない。(1)原告の原告商標の使用行為は商標法２条３項の「使用」に当たること
ア腕時計の商品化の経緯について
(ｱ)デザインの制作依頼


被告は，原告が平成２９年に原告の腕時計を商品化したのは専ら訴訟対策を目的としたものであると主張するが，原告は，平成２３年にデザイナーのＥ氏に腕時計のデザインを依頼し（甲１１２～１１４，１２０），過去にも腕時計の販売を検討していたのであり，突如として商品化したものではない。Ｅ氏には置時計のデザインも依頼し，実際に商品化している。原告は，置時計の販売が一段落したので，以前から構想していた腕時計の販売に取り組み，その商品化に至ったものであるから，訴訟対策目的などではない。
(ｲ)原告の腕時計の発注及び納付
原告代表者は，腕時計の製造，販売に取り組むこととし，平成２８年１２月，下請先から，同月８日付け見積書（甲１２１)とデザイン画像（甲１２２）を受け取って，合計１６個の腕時計を発注し，平成２９年１月１０日にその納入を受けた（甲１２３）。同見積書に「サンプル製作」と記載されているのは，少数生産したものという意味であり，いわゆるモックアップではなく，腕時計の機能を有する商品である。原告は，同年３月２日，腕時計を下請先に大量生産してもらう場合の見積りも受領している（甲１４３）。
原告代表者は，原告の腕時計を原告のウェブサイトやカタログ等に広告として使用するため，サンプルを台湾の撮影業者に持ち込んで写真撮影をし，平成２９年１月１２日に１９枚の写真を受領した（甲１２６，１４４）。原告は，これらの写真を元にウェブサイト掲載用の写真（甲１２７）を作成した。
イ原告ウェブサイトにおける原告商標を付した腕時計の広告について原告は，平成２９年１月２３日から同年６月２３日までの間，自社のウェブサイト内の「ｍｏｔｏ時計」のページ上部に，左側から中央にかけて腕時計４本が並び，右端に原告商標及び商標表示が記載された写真（甲１２７）を掲載した（甲６２，１２０，乙１）。原告各腕時計の腕時計の文字盤の３時の左横又は１２時の下には原告商標が付されているほか，４つの腕時計の写真の右側には，原告商標及び原告の商標登録表示が記載されている。
このように，原告ウェブサイトにおいて腕時計の画像を大きく目立つ位置に掲載しているのは，腕時計の広告のためであり，広告に商標が付されている以上は，特段の事情がない限り，同一商標を付した商品の販売等が予定されていると推認するのが相当である。ウェブサイトに商品名等が表示されていないのは，原告の腕時計は販売を開始した段階であり，値段等は個別の商談で取引先に提示して協議の上決定していたからであり，ウェブページやパンフレットにおいて値段等を公表して大量生産による販売を行う時期ではなかったからである。
したがって，原告ウェブサイトに原告商標を付した原告の腕時計の写真を掲載した行為は広告に当たり，商標法２条３項８号の使用に該当する。
ウＡ社との取引について
原告は，腕時計の販売のため，Ａ社に対し，平成２９年５月１２日付けメール（甲６３の１）を送信し，原告ウェブサイトに写真が掲載された腕時計（左から４番目）の写真を添付するとともに，腕時計のサンプルを送付する旨の連絡を行った。なお，添付された見積書は，腕時計ではない別商品に関するものである。
これに基づき，原告は，Ａ社に対し，腕時計のサンプルを送付した。甲６３の２は，Ａ社に原告の腕時計のサンプルを送付するための宅配伝票であり，平成２９年５月１２日から数日以内に原告の腕時計がＡ社に届いたものと考えられる。原告は，実際の取引先会社名が営業秘密であるため，甲６３の２の会社名，担当者氏名などについてマスキングをしたが，マスキング部分の確認のため事実実験公正証書（甲１１８）を作成しており，これによれば，メールの宛先と宅配便の送付先の企業名と人物名は一致する。被告が指摘する前株と後株の違いは誤記にすぎないところ，真に訴訟目的であれば，些細な誤記などしないはずであり，かかる誤記があることは，かえって架空の取引ではないことを裏付けるものである。以上のとおり，原告は，腕時計の取引書類に原告商標を付して頒布ないし電磁的方法により提供し，また，原告商標の付された腕時計の譲渡，引渡をしているから，腕時計について原告商標を使用（商標法２条３項８号，２号）している。
エヤフーオークションへの出品について
原告の従業員であるＦ（以下「Ｆ」という。）は，平成２９年５月１９日，原告の職務の一環として，自己の個人ＩＤを用い，商品名が「ｍｏｔｏ時計腕時計」であり，腕時計の画像（その拡大画像は甲１３２）が付された商品を５０００円でヤフーオークションに出品したところ，同年６月２１日，同商品は同金額で落札され，同月２２日，落札者から支払がなされた（甲６４）。
このオークションの「商品説明」欄には，「ｍｏｔｏ時計限定販売アイテム腕時計シンプルデザインで存在感のある大き目の腕時計」等と記載され，新品であることが表示されている（甲１１９）。そして，このオークションによる原告の売上げは，平成２９年６月２６日付けで原告の台帳に売上げとして計上された（甲１３３）。
このように，原告は，原告商標が付された腕時計の広告を電磁的方法により提供し，これを譲渡したから，原告は，腕時計について原告商標の使用（商標法２条３項８号，２号）をしている。また，上記の出品に係るヤフーとの間の取引連絡（甲６４，１１９，１３１）において「ｍｏｔｏ時計腕時計」と記載するなどして，腕時計の取引書類について原告商標を使用した（同項８号）。
これに対し，被告は，上記の出品が架空の取引であると主張するが，ヤフーオークションは公開されており，誰でも閲覧，入札が可能であり，被告側の関係者が落札すれば，直ちに架空であることが露見してしまうのであるから，原告がそのような危険を冒して架空の取引などするはずがない。
オ第二次不使用取消審判の請求登録日以降の事情
以下の各行為は，請求登録日以後の事実であるが，上記の各使用行為が名目的なものではなく，原告の腕時計の販売が実際に予定され，実質的な広告であることを基礎づける事情である。


(ｱ)原告は，平成２９年６月３０日付けメールで，Ｂ社に対し，腕時計の商談について検討を依頼するとともに，原告の腕時計の写真ファイルを送付し，サンプルが必要であれば再度手配する旨を伝えた（甲１１７）。(ｲ)原告は，下請先に，平成２９年６月２５日付け見積書（甲１２４）に基づき，腕時計合計３１個を発注し，同年８月２０日にその納付を受けた（甲１２５）。
(ｳ)原告は，平成２９年９月６日から８日にかけて東京ビックサイトで開催されたギフトショーに原告の腕時計を出品した（甲１１４，１３５，１３６）｡
(ｴ)原告は，平成２９年１２月上旬に，Ｃ社及びＤ社に対し，原告の腕時計のサンプル２点を譲渡した（甲１２８～１３０，１４５～１４８）。
(2)駆け込み使用に当たらないこと
上記のとおり，原告は平成２３年から腕時計の商品化を検討しており，原告が第二次不使用審判請求を知ったのは，本訴における平成２９年６月２６日付け答弁書を受領したときである。このため，それより以前に行われた原告ウェブサイトへの掲載行為，Ａ社との取引及びヤフーオークションへの出品は，いずれも駆け込み使用に当たらない。
５争点(5)（損害の存否及び損害額）について
〔原告の主張〕
(1)損害額
ア被告による原告商標権の侵害について，原告が受けるべき金銭の額に相当する額（商標法３８条３項）は，以下のような本件の事実関係を踏まえれば，被告商品の売上高の少なくとも１０パーセントの割合の金額である。すなわち，原告商標は原告のハウスマークないしコーポレートブランドとして主力の時計事業に長年使用してきたものであり，他社にライセンスすることは通常ないものである。また，被告ら侵害者側は，原告商標の存在を知りながら，原告商標権を侵害しないための方策を何ら講じることなく被告商品の販売を強行したものである。さらに，第１４類の商品における平均ロイヤリティ率は７パーセントであることを踏まえれば，料率は少なくとも１０パーセントと認められるべきである。
原告は，被告による原告商標権の侵害により，少なくとも５万３４８６円（５３万４８６８円×１０％，１円未満切捨て）の損害を被った（商標法３８条３項）。
イ被告の原告商標権の侵害により，原告は本件訴訟提起を余儀なくされており，原告が被った弁護士費用相当額の損害は，５０万円を下らない。ウよって，原告は，被告に対し，５５万３４８６円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
(2)損害不発生の抗弁について
被告は，原告商標は，腕時計はもとより置時計についても使用されておらず，顧客吸引力を全く有さないから，原告に損害が発生していないと主張するが，原告は，原告商標を，原告の企業ブランド商標として主力事業である時計事業に長年にわたり使用してきたものであり，原告が販売する商品への高い信頼が蓄積され，高い顧客吸引力を有するから，原告商標と同一又は類似の被告各標章の被告商品への使用が，被告商品の売上げの向上に大きな影響を持ったことは明らかであり，損害不発生の抗弁は成り立たない。
〔被告の主張〕
(1)損害不発生の抗弁
登録商標に類似する標章を第三者がその製造，販売する商品につき商標として使用した場合であっても，当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないと解される。
本件では，そもそも時計に原告商標が使用されていたかどうかが疑わしく，仮に原告の主張が正しいとしても，原告は東京に本社を有するのに対し，被告商品は名古屋の被告店舗で販売されたものである。原告商標が名古屋において一般需要者の間に知名度があった旨の主張立証は一切なく，原告商標が顧客吸引力を有していなかったことは明白であるから，被告商品の販売等によって，原告に得べかりし利益としての実施料相当額の損害が生じたということはできない。
したがって，損害の発生は認められない。
(2)原告が受けるべき金銭の額の料率について
仮に損害が発生しているとしても，原告商標は，腕時計はもとより置時計その他の商品にも実質的に使用されていると認め難く，原告商標に，「時計」その他の商品に関する原告の信用が化体し，顧客吸引力があると認めることはできないから，原告が受けるべき金銭の額の料率は０．１％を上回ることはない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告商標と被告各標章の類否）について
(1)商標の類否の判断基準
商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁判所昭和３９年(行ツ)第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年(オ)第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
(2)原告商標と被告各標章の類否
ア原告商標の外観，称呼及び観念
原告商標は，別紙原告商標権目録記載のとおり，「ｍｏｔｏ」という欧文字の小文字から成る外観を有する。このうち，「ｍ」の文字の左端の縦線の上端が飛び出しており，「ｔ」の文字の縦線が下端部まで直線である。原告商標からは，「モト」との称呼が生じる。
原告商標から特定の観念が生じるかについて検討するに，「ｍｏｔｏ」という単語は，一般的な英和辞典に記載がなく（甲２１），また，我が国語の「もと」についても，これに当たる漢字としては「下」，「許」，「本」，「元」，「原」，「基」，「旧」，「故」等があり，その意味も，「物の下」，「起源」，「はじめ」など，様々なものがあると認められる（甲２２）。
以上によれば，「ｍｏｔｏ」は需要者から一種の造語のように認識されるものであり，原告商標から特定の観念が生じるとは認められない。
イ被告標章１の外観，称呼及び観念


(ｱ)被告標章１は，別紙被告標章目録記載のとおり，「ｍｏｔｏ」という欧文字の小文字が横書きされて成る外観を有する。このうち，「ｍ」の文字の左端の縦線の上端は飛び出しておらず，「ｔ」の文字の縦線の下端部は右に湾曲している。被告標章１からは「モト」との称呼が生じると認められるが，特定の観念が生じるとは認められない。(ｲ)これに対し，被告は，モトローラはスマートフォン及びその付属品たる腕時計型情報通信端末において周知著名であり，被告標章１の称呼である「モト」がモトローラの略称であることは，被告商品のような情報通信端末の需要者に既に浸透しているから，被告商品に接する需要者等は，被告標章１から「モトローラの」，「モトローラ・ブランドの」，「モトローラの品質保証が及んでいる」との観念を生じると主張する。この点について，証拠（乙３，４，１７）によれば，モトローラが平成１６年に発売した携帯電話「ＭｏｔｏｒｏｌａＲＡＺＲ」は世界的なヒット商品となり，我が国においても平成１８年に我が国における子会社であるモトローラ株式会社が上記携帯電話をベースとした「Ｍ７０２ｉＳ」の販売を開始したとの事実が認められるが，同商品の品名は「ｍｏｔｏ」の文字を含まず，同商品の販売により「モト」又は「ｍｏｔｏ」が「モトローラの」を意味するとの認識が需要者に浸透したと認めることはできない。
その後，モトローラは，「Ｍｏｔｏ」を冠した携帯電話として，「ＭｏｔｏＧ」を平成２７年１２月に，「ＭｏｔｏＸ   ｐｌａｙ」を平成２８年３月に，「ＭｏｔｏＺ」，「ＭｏｔｏＭｏｄｓ」を同年頃に，それぞれ我が国で発売し，「ＭｏｔｏＺ」などの商品について，同年１２月から平成２９年１月にかけて宣伝広告活動を行ったことが認められる（甲５７，５８，乙１７）。
しかし，上記各商品の我が国における販売数や市場シェアは明らかではなく，また，モトローラによる上記スマートフォン等の我が国における販売は平成２７年１２月以降であり，被告商品の販売が開始された平成２８年７月までの間に「ｍｏｔｏ」がモトローラの略称であることが需要者等において広く浸透したと認めるに足りる証拠も存在しない。被告は，モトローラがスマートフォン及びその付属品において周知著名であることを示すものとして，新聞，雑誌等（乙３～７，２４～１８８）の記載を挙げるが，このうち，「モトローラ」，「Ｍｏｔｏｒｏｌａ」とのみ表記し，略称の「ｍｏｔｏ」の記載がないものについては，そもそも，そのような記載から「ｍｏｔｏ」がモトローラを意味すると読み取ることはできない上，「ＭｏｔｏＺ」などのモトシリーズスマートフォンや被告商品の販売開始などを紹介する内容のものについては，同商品の我が国における販売数やシェアが明らかではないから，これらの記載から「ｍｏｔｏ」がモトローラの略称として需要者の間に浸透しており，「ｍｏｔｏ」から「モトローラの」という観念が生じるに至っていたとの事実を認めることはできない。
以上によれば，「ｍｏｔｏ」という文字標章が，需要者の間でモトローラを示すものとして広く認識されているとは認められないから，被告標章１から「モトローラの」などの観念が生じるということはできない。
ウ被告標章２について
(ｱ)被告標章２の外観，称呼及び観念
ａ被告標章２は，別紙被告標章目録記載のとおり，「ｍｏｔｏ」という欧文字の小文字と「３６０」という数字が，間に空白が置かれて横書きされ，かつ，これらが円形に沿ってやや上方に湾曲して配置されて成る外観を有する。このうち，「ｍ」の文字の左端の縦線の上端は飛び出しておらず，「ｔ」の文字の縦線の下端部が右に湾曲していることは被告標章１と同様である。被告標章２からは，「モトサンビャクロクジュウ」，「モトサンロクマル」又は「モトサンロクゼロ」との称呼が生じると認められるが，特定の観念が生じるとは認められない。
ｂこれに対し，被告は，「ｍｏｔｏ」から「モトローラの」といった観念が，「３６０」から「３６０度の円形」という観念がそれぞれ生じ，両者を併せて「モトローラの円形のスマートウォッチ」との観念が生じると主張するが，「ｍｏｔｏ」から「モトローラの」という観念が生じると認められないのは，前記判示のとおりであり，また，「３６０」は単なる数字の記載であるから「３６０度の円形」が想起されるということはできない。
(ｲ)被告標章２の要部
上記のとおり，被告標章２は，「ｍｏｔｏ」の部分と「３６０」の部分の間に空白があるほか，前者が欧文字，後者が数字であり，両者には意味の上での関連性がなく，これらの文字の結合によって，全体から特定の観念が生ずるということもできない。そして，「ｍｏｔｏ」の語は一般に使用されていない造語である一方で，「３６０」の部分は単なる数字にすぎないこと，被告標章２は，文字盤に被告標章１が付された被告商品の裏面に付されており，被告商品を見る者は，通常文字盤にある被告標章１（ｍｏｔｏ）を見てから被告標章２を見ると考えられることに照らすと，「ｍｏｔｏ」の部分がより需要者等に強い印象を与えると認められる。
そうすると，被告標章２の要部は，「ｍｏｔｏ」の部分というべきである。
エ原告商標と被告各標章の対比
原告商標と被告標章１の称呼及び被告標章２の要部の称呼はいずれも「モト」であり，特定の観念が生じない点も一致している。また，被告標章１の外観及び被告標章２の要部の外観につき，「ｍｏｔｏ」という欧文字の小文字から成る点も一致している。被告が指摘する「ｍ」の左端の縦線の上端が飛び出しているか否か，「ｔ」の縦線の下端部が湾曲しているか否かといった形態の相違は，一般的に存在するフォントの種類の中に，原告商標及び被告各標章のいずれの形態も含まれていること（甲５５）に照らすと，些細な相違にすぎないというべきであり，外観も一致していると認められる。


したがって，原告商標と被告標章１及び被告標章２は類似している。２争点(2)（原告商標の指定商品と被告商品の類否）について
(1)指定商品の同一性について
原告商標の指定商品は「時計」であるところ，前記のとおり，省令別表は，第１４類の「九時計」「（一）    時計」について，「腕時計置き時計    懐中時計自動車用時計    ストップウォッチ柱時計    目覚まし時計」と定めている。
他方，政令別表第９類は「…情報処理用の機械器具…」を含むところ，平成２８年１２月１２日経済産業省令第１０９号による商標法施行規則別表の改正により，同類に「三十一腕時計型携帯情報端末    スマートフォン」が追加されている。特許庁の類似商品・役務審査基準〔国際分類第１１－２０１７版対応〕（平成２９年１月１日適用）によると，第１４類には腕時計型携帯情報端末は含まないとされている（甲１０３，１０４，乙１８）。被告商品は，いわゆるスマートウォッチ（又はウェアラブルウォッチ）と呼ばれる商品であり，「ＡｎｄｒｏｉｄＷｅａｒ」というオペレーティングシステムを搭載し，スマートフォンと連携させることにより，電子メールの受信等の表示，音声コマンドによる検索サイトの利用等をすることができるほか，スマートフォンにインストールされたアプリケーションの操作をすることなどができる（甲７～１５，１０７，乙１２，１３）。このような被告商品の内容や性質に照らすと，被告商品は，その指定商品の区分としては，第９類の「情報処理用の機械器具」に該当し，第１４類の「時計」には該当しないと解するのが相当である。
(2)指定商品の類似性について
ア指定商品の類似性の有無については，商品自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判定すべきものではなく、それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められるか否かにより判断すべきであり（最高裁昭和３３(オ)第１１０４号同３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁），商品の品質，形状，用途が同一であるかどうかを基準とするだけではなく，その用途において密接な関連を有するかどうか，同一の店舗で販売されるのが通常であるかどうかなどの取引の実情をも考慮することが相当である（最高裁昭和３７年(オ)第９５５号同３９年６月１６日第三小法廷判決・民集１８巻５号７７４頁）。イそこで検討するに，本件においては，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)時計としての機能
スマートウォッチ及び被告商品が時計としての機能を有することについては，当事者間に争いがない。
(ｲ)製造業者
いわゆるスマートウォッチと呼ばれる商品は，アップル社，韓国ＬＧ電子，サムスンなどのＩＴ企業に限らず，セイコーウォッチ，フォッシル，タグ・ホイヤー，シチズン，スカーゲン，フレデリック・コンスタント，カシオ計算機などの時計メーカーによっても製造，販売されている（甲３０，４３，４７，５２，乙１７３）。
そして，スマートウォッチ市場には，平成２８年頃から時計メーカーの参入が続き（甲４３～４６），平成２８年９月２１日付け東京読売新聞（甲５２）は，「時計メーカー参入続々    スマートウォッチＩＴ企業と差別化」との表題の下，「米アップルなどのＩＴ企業だけでなく，腕時計メーカーが相次いで参入している」と報じている。
(ｳ)販売状況
ａ小売店における商品の展示状況
平成２９年７月から１０月の時点において，ビックカメラ有楽町店の３階健康家電売場にウェアラブルウォッチのコーナーが，６階に時計売場がそれぞれ設けられているが，シチズン，カシオ，タグ・ホイヤー，フォッシルなどのブランドの商品が展示された６階時計売場のショーケースでは，同ブランドのスマートウォッチとそれ以外の腕時計が並べて陳列されている（甲５３，１０９，乙１９）。他方，同年６月の時点において，被告店舗では，被告商品は８階の携帯電話用品売場で販売され，腕時計は１０階の腕時計売場で販売されていた（乙２）。
原告及び被告の行った調査を総合すると，平成２９年９月及び１０月の時点において，東京，神奈川，千葉，埼玉，大阪，京都に所在する２８の時計店のうち，スマートウォッチと通常の腕時計の両方を取り扱っている店舗は１７店であった（甲１０９，乙１９。なお，タイムステーションＮＥＯの堺鉄砲町店とトレッサ横浜店は同一店舗として計算している。）。
ｂネットショッピングにおける商品の区分
平成２９年７月の時点において，ビックカメラのインターネット通販サイトでは，カシオのスマートウォッチが「国内メーカー腕時計（男性向け）」のカテゴリーで，通常の腕時計とともに販売されている（甲５４）。また，アマゾンのウェブサイトにおいて，被告商品は「家電・カメラ・ＡＶ機器」というカテゴリーで扱われている（なお，腕時計は「ＡｍａｚｏｎＦａｓｈｉｏｎ」というカテゴリーで扱われている。）が，「ｍｏｔｏ腕時計」で検索すると被告商品が表示される（甲１１～１３，８１～８８，乙２１）。さらに，ヤフーショッピングのウェブサイトでは，被告商品は「腕時計・アクセサリー」カテゴリーの中の「スマートウォッチ」に分類され（甲８９～９３），楽天市場のウェブサイトには被告商品を「腕時計」と分類している店舗がある（甲９６）。上記の３つのウェブサイトには，被告商品を「スマートウォッチ腕時計」と表示しているものがある（甲８２，８３，８９～９５）。
(ｴ)被告商品の説明，使途等
ａ被告商品を製造したモトローラ・モビリティのウェブサイト（平成２８年当時）には，時計表示の被告商品の写真が掲載されるとともに，「あなたの時間を刻む時計を選ぶ」などと表記されている（甲７，１０，１１）。


ｂモトローラ・モビリティが作成した被告商品のユーザーガイドの表紙には時計表示がされた被告商品の写真が掲載されるとともに，その「概要」ページには，被告商品を「新型の時計Ｍｏｔｏ３６０（第２世代）」と紹介した上で，その初期画面が時計表示であることが説明され，さらに，「卓上時計としても使えます」，「お客様の時計は」，「時計にどのような機能があるのか探索してみてください」，「１台の時計にさまざまな表情」などの記載が存在する（甲１５）。ｃシネックスインフォテック，Ａｍａｚｏｎ，楽天ブックス等の正規販売店及び正規販売店以外の販売業者による被告商品の広告には，全て時計表示の被告商品の写真が掲載されている（甲８～１３，８１～９６）。また，シネックスインフォテックは，被告商品について，「スマートフォンに対応しており，腕に付けた時計に必要な情報をタイムリーにお知らせします」，「ウォッチフェイスを自由に変更して時計の雰囲気を変え」などと紹介している（甲８）。
(ｵ)原材料及び品質
被告商品は，１．５６インチＬＣＤゴリラガラス３採用のディスプレイ，筐体（本体ステンレススチール，裏面プラスチック），心拍センサー，光センサー，バッテリーと，ＡｎｄｒｏｉｄＷｅａｒというＯＳ，ＣＰＵ，ＲＡＭ，ＲＯＭなどから構成される（乙２２）。通常のアナログ時計は，地板，歯車，電池，コイルブロック，巻真等で構成され，デジタル時計は地板，液晶パネル，反射板，回路スペーサー回路ブロック，電池絶縁版等から構成される（乙２３）。
(ｶ)需要者の範囲
ａ雑誌における取扱い
スマートウォッチの雑誌における取扱いについてみると，スマートウォッチは，「Ｍｅｎ’ｓＪＯＫＥＲ    ＷＡＴＣＨ」，「時計ＦＩＮＥＢＯＹＳ」，「ＷＡＴＣＨＮＡＶＩ」といった腕時計専門雑誌，「Ｍｅｎ‘ｓＮＯＮ－ＮＯ」，「ＡＥＲＡ    ＳＴＹＬＥＭＡＧＡＺＩＮＥ」などのファッション雑誌や，「ｍｏｎｏ（モノ・マガジン）」，「ＭｏｎｏＭａｘ（モノマックス）」，「日経ＴＲＥＮＤＹ」などの雑誌における腕時計特集において，通常の腕時計とともに紹介されている（甲３０～４２，４４～４９）。
また，「時計ＦＩＮＥＢＯＹＳ    ＶＯＬ．１２」（平成２９年５月発行）の「ゼロからわかる！腕時計の１００識」という小冊子の「時計のタイプを知る。」という項目において，スマートウォッチは，デジタルウォッチ，デザインウォッチ等と並び，腕時計のタイプの一つとして紹介されている（甲３１）ほか，「ＡＥＲＡＳＴＹＬＥ    ＭＡＧＡＺＩＮＥＶｏｌ．３５」（平成２９年７月発行）の腕時計に関するアンケートでは，「どの種類の時計が欲しい？」という質問の選択肢として，機械式時計，クォーツ等と並び，スマートウォッチが挙げられている（甲３３）。
ｂ価格
被告商品は，アマゾンのウェブサイトで３万８０００円から４万４０００円程度の価格帯で販売されているが（甲１０～１３），スマートウォッチ一般の値段は商品によって様々であり（甲３２，３７，４３，４５，５１，１０５），高価格のものは３０万円を超えている（甲５１）。他方，通常の腕時計の価格も，数千円台のもの（甲３１）から１００万円を超えるもの（甲３３）まで様々である。ウ上記認定事実によれば，スマートウォッチの市場には時計メーカーも参入し，ＩＴ企業のみならず，時計メーカーも腕時計等の時計に加えてスマートウォッチを製造，販売しているとの事実が認められる。このように，腕時計とスマートウォッチでは製造業者が共通し，時計メーカーが時計製造で培った技術を活かし，スマートウォッチ市場に参入している状況が看取される。
また，販売状況を見ても，ビックカメラ有楽町店の例に見られるように，スマートウォッチと時計の売り場が共通している店舗もあり，原告及び被告の行った調査結果によれば，時計店の中にはスマートウォッチと腕時計の両方を取り扱っている店が相当程度あることがうかがわれ，ネットショッピングにおいても，スマートウォッチと腕時計のカテゴリーの区別は截然とせず，スマートウォッチを「腕時計・アクセサリー」の一つに分類しているショッピングサイトも存在する。そうすると，スマートウォッチと腕時計は，その販売分野においても共通若しくは近接しており，同一のウェブサイトや売り場で一緒に販売されていることも少なくないということができる。
さらに，上記のとおり，スマートウォッチが時計としての機能を備えていることは争いがないところ，証拠に現れているスマートウォッチの初期画面はいずれも時計であり，被告商品を製造したモトローラ・モビリティのウェブサイト及び同商品の取扱説明書においても，時計表示の被告商品の写真が掲載されるとともに，同商品が「時計」である旨の記載がされ，同商品を販売するインターネットサイトにおいても同様の説明がされていると認められる。そうすると，スマートウォッチは，時計表示が付随的な機能にすぎない他の家電製品とは異なり，その主たる用途・使途は時計として使用することにあるというべきである。
加えて，上記イ(ｶ)によれば，スマートウォッチの購入者は特定の層ではなく，時計に関心を有する一般消費者であり，ネットショッピングや小売店などで腕時計を購入しようとする一般の消費者にとって，スマートウォッチは，通常の腕時計等と並んで購入対象となるものであると認められる。また，スマートウォッチと時計とで販売価格が大きく異なるとは認められないことも考え併せると，スマートウォッチと腕時計の需要者層は重複しているということができる。
エ以上のとおり，スマートウォッチと腕時計の製造業者の同一性，商品の広告・販売状況，商品の用途，需要者の範囲等の事情を総合的に考慮すると，原告商標の指定商品である腕時計及び被告商品に同一又は類似の商標を使用した場合には，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあるというべきである。
したがって，被告商品は，原告商標の指定商品のうち「腕時計」と類似の商品であるということができる。


３争点(3)（モトローラ商標使用の抗弁の成否）について前記１及び２で判示したとおり，原告商標と被告各標章は類似し，かつ，原告商標の指定商品である腕時計と，モトローラ商標の指定商品である第９類に属する被告商品とは類似する。そして，前記前提事実のとおり，モトローラ商標の出願日又は優先日は，いずれも原告商標の出願日に後れているから，モトローラ商標は，商標法４条１項１１号，４６条１項１号により，いずれも無効にされるべきものである。このような無効事由のある登録商標に基づく専有権の主張は，権利の濫用であって理由がなく，被告が主張するモトローラ商標使用の抗弁は，成立しない。
４争点(4)（権利濫用の抗弁の成否）について
原告は，被告が第二次不使用取消審判請求の登録日（平成２９年６月２３日）前３年以内の要証期間内に原告商標を腕時計について使用していないので，原告商標の指定商品のうち「腕時計」は不使用取消審判によって取り消されるべきものであり，そのような原告商標権に基づく権利行使は権利の濫用として許されないと主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
ア原告は，平成２９年１月２３日から６月２３日までの間，自社のウェブサイト内の「ｍｏｔｏ時計」のページ上部に，左側から中央にかけて縦に並ぶような形で４本の腕時計の写真を掲載し，その右端に原告商標等を表示した。同ウェブサイトには，写真が掲載された腕時計の商品名，商品番号，値段等の情報は表示されておらず，これらの時計の広告や商品説明，同各商品を購入するための表示等も存在しない（甲６２，１２０，乙１７）。イモトローラ・モビリティは，平成２９年３月１７日付け「ご回答」（乙１５）を原告代理人に送付し，同書面において，「当職らは，モトデザイン株式会社が商標「ＭＯＴＯ」を用いて腕時計の販売を行っていることについて疑いがあると考えています。モトデザイン株式会社のウェブサイトでは腕時計の画像と共に「ｍｏｔｏ」の語が使用されていますが，当該使用は本件対応のみを目的とする不自然かつ名目的なものに見受けられ…」などと主張した。モトローラ・トレードマークは，同年６月８日，特許庁審判官に対し，第二次不使用取消審判請求をした。
ウ原告は，平成２９年５月１２日，Ａ社宛てに，「見積及び腕時計サンプル発送致します」との件名のメール（甲６３の１）を送信した。同メールには，「ｍｏｔｏ腕時計について，本日サンプルを送付致しますので，併せてご確認のうえご検討下さい。」，「添付ファイルにて，先に商品写真を送付致します。」と記載され，文字盤に「ｍｏｔｏ」の表記がある腕時計の写真及び腕時計とは別の商品についての見積書が添付されていた。また，同日受付で，品名に「ｍｏｔｏ腕手時×１点サンプル」と記載された宅配伝票（甲６３の２）が作成されている。
エ原告の従業員であるＦは，平成２９年５月１９日，自己の個人ＩＤを用いて，商品名が「ｍｏｔｏ時計腕時計」であり，腕時計の画像が付された商品を５０００円でヤフーオークションに出品したところ，同年６月２１日，氏名不詳者が同金額で落札し，同月２２日，同人から支払がなされた（甲６４）。
(2)原告商標の使用の有無
ア腕時計の商品化の経緯について
(ｱ)原告は，原告のウェブサイトに表示された腕時計の製造の経緯について，平成２８年１２月に台湾の下請先との間で原告の腕時計のデザインについて協議し，見積書（甲１２１）及びデザイン画像（甲１２２）を受領した上，平成２９年１月にサンプル１６個を原告代表者が受け取り，我が国に持ち込んだと主張する。
しかし，原告が下請先から受領したとする画像（甲１２２）は，腕時計本体の写真がやや不鮮明であるのと対照的に，文字盤上の「ｍｏｔｏ」の文字又は文字盤全体が不自然なほど鮮明で浮き上がっているように見えるものであり，画像データを加工等して作成された画像である可能性が高い。そして，同画像が添付されたメールには本文がなく，これらの画像の作成の目的，方法等も明らかではない。
加えて，上記見積書には，「製品明細」として「ステンレスサファイアガラス日本製ムーブメント    手作箱及び説明書」，「注意事項」として「腕時計サンプル製作」との各記載があり，「数量」が合計１６個である旨の記載があるが，同見積書には商品の単価やサンプル製作納期の記載がないなど不自然な点も少なくなく，「製品明細」に記載されたとおりの腕時計サンプルが製造されたことを示す写真等の客観的な証拠も存在しない。また，原告は，同見積書に記載された腕時計の納品を受けた際に受領した見積書（下請先によるサンプル製作費の受領をした旨の記載がある。）も存在すると主張するが（甲１２３），同見積書にも商品の単価等の記載はない。
そうすると，上記各証拠に基づき，腕時計のサンプルが製造され，原告に納入されたとの事実を認めることはできないというべきである。(ｲ)原告は，下請先の製造した腕時計のサンプルを台湾の撮影業者に持ち込んで写真撮影をし，平成２９年１月１２日に１９枚の写真を受領した上（甲１２６，１４４），これらの写真を元にウェブサイト掲載用の写真（甲１２７）を作成したと主張する。
しかし，甲１２６は納品書であり，納入された写真の画像等は添付されておらず，また，甲１４４は手書きの領収書であり，この書類からも納入された写真は明らかではない。この点，原告は，これらの納入された写真に基づいて甲１２７の原告ウェブサイトの腕時計の写真を作成したとするが，甲１２７の写真が台湾の撮影業者の撮影した写真に基づくものであることを客観的に裏付ける証拠はない。
上記(ｱ)のとおり，腕時計のサンプルが実際に製造・納入されたとは認められないところ，同サンプルを台湾の撮影業者が撮影し，その写真を納入したとの事実も認めることはできない。
(ｳ)以上によれば，原告が，原告ウェブサイトに表示された腕時計を製造し，販売用に保有していたと認めることはできない。
イ原告ウェブサイトにおける原告商標を付した腕時計の広告について原告ウェブサイトにおける腕時計の写真の掲載について，原告は，これらの腕時計の広告のためであり，その当時，原告は腕時計の販売を開始した段階であり，値段等は個別の商談で取引先に提示して協議の上決定していたと主張する。


しかし，甲６２の原告ウェブサイトの写真は，画像が不鮮明であり，腕時計の文字盤に「ｍｏｔｏ」の表記があるとは確認できない。原告は，ウェブサイトに掲載した写真を拡大したものであるとして甲１２７を提出するが，その作成時期，作成経緯は明らかではなく，これが原告ウェブサイト上の写真と同じものであることを裏付ける客観的な証拠はない。また，原告ウェブサイトにおける腕時計の写真は，同画像上をクリックしても同商品に係る販売サイトに移動することはなく，また，同各腕時計の品名，品番，価格，商品説明等についての記載や，原告の腕時計が将来発売予定であることや個別の商談により購入が可能であることを説明する記載もない。他方で，上記写真の下部には「人気商品」として５点の置時計の画像が表示されているが，これらの商品については，品名，品番，値段等の表示がされている。
以上のようなウェブページの体裁，記載からは，甲６２の画像に対応する原告の腕時計が実際に製造され，商品として購入できる実態があったことを推認することはできないというべきである。
ウＡ社との取引について
原告は，原告の製造した腕時計についてＡ社との間で商談をしており，同社に対してメールで腕時計のサンプルの写真を添付して送信するとともに，サンプルの現物を郵送したと主張する。
しかし，上記メール（甲６３の１）に添付された腕時計の写真は，他の部分が鮮明で実際の時計を撮影したように見えるのと対照的に，文字盤部分の画像が不自然，不鮮明であり，「ｍｏｔｏ」の文字及び針のみが浮き上がるようにも見えるものであって，文字盤部分について何らかの加工が行われたのではないかとの疑いを払拭できない。
また，Ａ社への郵送の証拠として「ｍｏｔｏ腕手時×１点サンプル」と記載された宅配伝票（甲６３の２）が提出されているが，宛先がマスキングされており，事実実験公正証書（甲１１８）をもってしても，Ａ社の実在性や原告とＡ社との関係は明らかではない。
したがって，これらの証拠によって，文字盤に「ｍｏｔｏ」の表記のある原告の腕時計についての商談が行われ，そのサンプルがＡ社に郵送されたとの事実を認めることはできない。
エヤフーオークションへの出品について
原告は，原告従業員であるＦが，原告の業務として，ヤフーオークションに原告の腕時計を出品し，落札者に原告の腕時計の現物を郵送したと主張する。
しかし，オークションの画面である甲６４の１，甲１１９を見ても，出品された腕時計の画像が不鮮明であり，文字盤に「ｍｏｔｏ」の表記があるか確認できない。原告は，オークションの画面では出品した物の画像を拡大してみることができるとして，拡大した画像が甲１３２であると主張するが，甲１３２が上記画面と同一のものであることを裏付ける客観的な資料は提出されていない。
また，上記の出品はＦ個人のＩＤを用いて行われたものであるところ，Ｆは会社の業務の一環として原告の腕時計を出品したと主張するが，原告が販売している商品をその従業員が個人のＩＤを用い，オークションを利用して１個のみを販売し，しかも，同出品の際の商品説明欄（甲１１９）に製造者である会社名の記載すらしないというのは，法人による営業活動としては不自然・不合理であるといわざるを得ない。
さらに，原告は，落札者に原告の腕時計を郵送した証拠として，宅配伝票（甲１４９）及び落札者が受取確認をした旨のメール（甲１５０）を提出するが，原告は，落札者の氏名を明らかにしておらず，落札者の実在性や原告との関係は明らかではない。
以上によれば，原告商標の付された腕時計が上記オークションに出品され，原告と関係のない第三者が落札し，同商品が落札者に郵送されたとの事実を認めることはできない。
オ第二次不使用取消審判の請求登録日以降の事情について(ｱ)原告は，平成２９年６月頃にＢ社に対し，原告の腕時計のサンプルを提供し，原告の腕時計の写真（甲１１７の１）を添付したメールを送信したと主張する。
しかし，上記写真は，ケースに入った原告の腕時計を写真撮影した画像と見受けられるが，背景が真っ白であり，どのように撮影されたのかも明らかではない上，箱に時計が収まっている画像としては立体感を欠き，コンピュータを用いた何らかの画像処理がなされた可能性が否定できない。
また，同写真左上には，四角い白い物体が同梱されているように見えるところ，Ｂ社へのサンプル郵送及びメール送信を担当したＦは，第二次不使用取消審判請求における証人尋問において，この物体が何であるか質問され，分からない旨答えている（乙２２６の２５頁）。同人が原告において原告の腕時計に係る業務を主に担当しており，その取引が多数回行われていたわけではないことに照らすと，同梱した物体が何であるか分からないというのは不自然であるといわざるを得ない。(ｲ)原告は，平成２９年９月に開催されたギフトショーに原告の腕時計を出品したと主張するが，原告のブースを撮影した写真を見ると，腕時計が展示されていることは見受けられるものの，これらの腕時計の文字盤に「ｍｏｔｏ」の表記があるかどうかは確認できない（甲１１４，１２０）。
(ｳ)原告は，平成２９年１２月にＣ社及びＤ社に対し，原告の腕時計を販売し，郵送したと主張するが，これに関する証拠（甲１４５～１４８）をみても，実際にこれらの顧客に腕時計が販売されたかどうか，また，販売されたのが原告商標の付された時計であるかどうかは明らかではない。
(ｴ)以上によれば，原告が使用行為と主張する各行為の後の時点においても，原告の腕時計が実際に製造され，販売されていたとは認められない。カ以上によれば，文字盤にｍｏｔｏの表示がある原告の腕時計が平成２８年１２月から平成２９年１月頃に製造され，原告に引き渡されたと認めることはできず，これを前提とする原告ウェブサイトへの腕時計の掲載行為，Ａ社との取引及び上記オークションへの出品行為は，いずれも商標法にいう「使用」に該当するとは認められない。


(3)そうすると，要証期間内において，原告商標が腕時計について使用されたとは認められず，原告商標の指定商品中「腕時計」は，不使用取消審判により取り消されるべきものであるということができ，前記のとおり，第二次不使用取消審判は既に請求されている状況にある。なお，原告は，被告商品は，腕時計を除く「時計」とも同一又は類似するから，差止請求が認められることに変わりはないと主張するが，審判により取り消された後の「時計（腕時計を除く。）」との指定商品との関係では，被告商品は類似しないので，この点についての原告主張は理由がない。
したがって，原告による差止請求は，権利の濫用として許されないというべきである。
もっとも，商標法５４条２項により原告商標権の指定商品中「腕時計」が消滅する効果が発生するのは，平成２９年６月２３日（審判請求登録日）であるところ，原告が損害賠償を求めている期間は，平成２８年７月から平成２９年２月までであるので，損害賠償請求との関係では，権利濫用の抗弁は失当である。
５争点(5)（損害の存否及び損害額）について
(1)被告商品に係る売上高が５３万４８６８円であることは争いがない。原告が受けるべき利益の額としての料率に関し，経済産業省知的財産政策室作成に係る「ロイヤルティ料率データハンドブック」（甲７９）によれば，第１４類の平均の使用料率は７パーセントとされているが，その基礎となる件数は２件にとどまり，原告が腕時計について他の事業者に原告商標の使用を許諾したことがあると認める証拠はない。
また，原告が平成２４年頃から販売している置時計や「東京スカイツリーＣＬＯＣＫ」という名称の置時計には原告商標が使用されているものの，「東京スカイツリーＣＬＯＣＫ」以外の商品は全て「ＭＯＮＤＯ」というブランドで販売されており（甲１５５，１５７～１６９，１８１～１８４，１９０，１９１），原告商標が被告店舗の存在する名古屋市において大きな顧客吸引力を有しているとは認め難い。
このような事情に加え，本件に現れたその他一切の事情を総合考慮すると，原告が受けるべき利益の額としての料率は５パーセントと認めるのが相当である。
そうすると，商標法３８条３項により原告が受けるべき利益の額は，２万６７４３円（１円未満切捨て）と認められる。
弁護士費用としては，上記認容額，本件事案の概要，性質等に照らし，５０００円をもって相当と認めるから，同弁護士費用を加算すると，合計３万１７４３円となる。
(2)被告は，原告商標に全く顧客吸引力が認められないから，損害が発生しているとはいえないと主張する。
しかし，原告は，平成１９年頃から原告商標を自社のマークとして使用し（甲６６），平成２４年頃から販売している各種の置時計の底面，外箱及び説明書等に原告商標を使用していることが認められ（甲１５５，１５７～１６９，１８１～１８４，１９０，１９１），上記の置時計の販売数は，平成２４年４月から平成２９年３月までの５年間で合計１７万台（甲１５５の１）であり，原告が販売する置時計は，被告店舗が所在する名古屋の店舗でも販売されていることが認められる（甲１７５～１８０）。このような原告における原告商標の使用状況及び原告が販売する商品の販売状況に照らすと，原告商標に全く顧客吸引力がなく，被告の行為により原告に損害が全く発生していないとまで認めることはできないから，被告の上記主張は採用できない。
６結論
以上のとおり，原告の請求は，損害賠償金３万１７４３円及びこれに対する不法行為の後である平成２９年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がないから，原告の請求を上記の限度で認容し，その余を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
遠    山    敦      士
裁判官
今    野    智    紀
別紙
被告標章目録
１(1)
１(2)
別紙
原告商標権目録
登録番号   第４９９５３７３号
出願日    平成１８年３月２４日
出願番号   商願２００６－２６４７４
登録日    平成１８年１０月１３日
更新登録日平成２８年１１月１５日
商標
商品の区分第１４類
指定商品   時計
別紙
被告商品目録
時計の機能を有し，手首に装着することができる以下の各商品名の各商品
１moto   ３６０(2ndGen.)
「moto３６０(2nd   Gen.)」との商品名の商品には以下の３種類がある。
(1)シルバー／コニャックレザー
(2)ブラック／ブラックレザー
(3)ローズゴールド／ブラッシュレザー
２moto   ３６０sport
「moto３６０sport」との商品名の商品には以下の３種類がある。
(1)ホワイト
(2)ブラック
(3)オレンジ
別紙
モトローラ商標権目録
１モトローラ商標１
登録番号第５９０８９０２号
出願日   平成２６年９月１６日
出願番号２０１４－０７７８４５
登録日   平成２８年１２月２２日
商標
商品の区分第９類
指定商品    腕時計の機能を有するスマートフォン・携帯情報端末・モバイルコ
ンピュータ
２モトローラ商標２
登録番号第５８９９２８１号
出願日   平成２６年９月１６日
出願番号２０１４－０７７８４４
登録日   平成２８年１１月２５日
商標
商品の区分第９類
指定商品腕時計型スマートフォン，身体の一部に着用可能な携帯型電子応用機械器具・電気通信機械器具，身体の一部に着用可能なコンピュータ周辺機器，通信機能を有する電話機用・携帯電話機用・スマートフォン用・タブレット型コンピュータ用・コンピュータ用・ハンドヘルド型又は携帯型電子応用機械器具用の個人識別用コンピュータソフトウェア・個人識別用データを記録した記録媒体・個人識別用装置，身体の一部に着用可能なデータ送受信用装置，身体の一部に着用可能なデータの処理用・送信用・収集用・保管用・記録用・受信用・検索用の装置，腕時計の機能を有するスマートフォン・携帯
情報端末・モバイルコンピュータ
３モトローラ商標３
登録番号    第５９９４６０１号
出願日     平成２９年８月２９日