平成３０年６月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２８年（ワ）第５２６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日平成３０年４月２７日
判                      決
主                      文
１   被告は原告に対し，５９万３９５２円及びこれに対する平成２８年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２   原告のその余の請求を棄却する。
３   訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４   この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は原告に対し，１８０万円及びこれに対する平成２８年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，その飼育していた犬（以下「Ａ    号」という。）の診療に関し，獣医である被告に債務不履行又は不法行為（主位的に，除外診断義務違反，予備的に，療養指導義務違反（経過観察義務違反））があったとして，慰謝料等の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払を求める事案である。
１   前提事実（争いのない事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。以下，特記のない限り，日付は平成２６年のものである。）(1)   被告は，獣医である。
(2)   原告は，平成１８年１０月から，その飼育する秋田犬（Ａ    号。平成１８年生）を被告が営む動物病院（以下「本件病院」という。）に通院させ，診療を受けさせてきた。
(3)     Ａ号は，４月５日に生理があったが，その後も出血が認められ，５月１４日，６月２７日及び７月１８日に，その都度本件病院を受診した（以下，各日の受診をそれぞれ「５月の受診」，「６月の受診」及び「７月の受診」といい，併せて「本件各受診」という。）。
Ａ号に係る診療録には，７月１８日，原告が被告に対し，７月に入って再び生理が始まった旨を述べ，被告が原告に対し，エコー検査の結果，膀胱壁がまだ少し肥厚しており，内服薬を出すが，すぐ繰り返すようであれば，手術も検討する旨を述べたとの記載がある。また，同記載においては「子宮卵巣わからず」との記載もある（乙Ａ３）。
(4)     Ａ号は，７月２９日午前０時３７分頃，    Ｂ動物病院（以下「救急病院」という。）を受診したところ，子宮蓄膿症，細菌性腹膜炎との診断で，卵巣・子宮摘出術を受け，救命措置を受けたが，同日，死亡した（乙Ａ５）。(5)   原告の夫は，平成２８年６月２０日，Ａ    号の死亡に係る損害賠償請求権一切を原告に譲渡し，その旨を被告に通知した（甲Ｃ８）。
２   争点
(1)   被告の除外診断義務違反の有無
(2)   被告の療養指導義務違反（経過観察義務違反）の有無
(3)   原告の損害の有無及び額
３   争点⑴（被告の除外診断義務違反の有無）に関する当事者の主張
(1)   原告
ア以下のとおり，被告は，本件各受診時に，子宮蓄膿症を除外診断する義務があったにもかかわらず，これを怠った。
イ犬の子宮蓄膿症は，生理後二，三か月で起こりやすく，中年期以降では頻繁に見られ，日常診療で比較的よく遭遇する疾患である。子宮蓄膿症は，膿が子宮内にたまる閉鎖型の時期と，子宮から体外に排出される開放型の時期が繰り返されるものがある。膿が子宮内に貯まる閉鎖型の時期には，短期間で子宮破裂や腹膜炎，敗血症，エンドトキシンショック，多臓器不全，ＤＩＣ等の重篤な合併症を併発し，致命的転帰を取る可能性があるので，その疑いがある場合には，これを除外するために十分な検査を施行すべき義務がある。そして，子宮蓄膿症が鑑別できれば直ちに子宮摘出術が必要である。
子宮蓄膿症は，生理休止期又はその直後における臨床症状の発現，腐敗性の陰門排出物の存在及び子宮の腫大により，強く疑診される。そして，腹部エコー検査等により，液体の充満した子宮を確定し，妊娠を排除する。また，一般血液検査において，左方移動した好中球が見られる場合には，子宮蓄膿症を子宮粘液症から区別される。なお，子宮蓄膿症の場合，総白血球数が１０万ないし２０万／μｌに達することがあり，また，膣細胞診では腐敗性の滲出物が見られ，時に子宮内膜細胞が含まれている。ウ    Ａ号は，以下のとおり，７月の受診時，子宮蓄膿症を発症していた。Ａ号は，平成２６年当時，未経産で８歳であり，子宮蓄膿症発症の危険因子があった。平成２３年３月１２日の診療録には，既に，子宮蓄膿症を警戒すべきである旨の記載があり，被告は，その頃から，Ａ    号に対し，子宮蓄膿症を警戒すべきであるとの認識を有していた。そして，５月の受診時に実施されたエコー検査では，子宮内液体貯留が描出されていた。これは，子宮蓄膿症を疑わせる所見であり，５月の受診時における出血所見と併せて考えれば，被告は，子宮蓄膿症の鑑別又は除外のために，血液検査，おりものをスライドで顕微鏡下に観察する検査，レントゲン検査等が行われるべきであった。
エ６月の受診時においても，血液検査，出血した血液の採取，腹部への触診のいずれも行われなかった。また，再診の指示もなかった。オ７月の受診時，    Ａ号は，出血で本件病院を受診した。その際，原告及びその夫は被告に対し，子宮・卵巣が本当に大丈夫なのか質問し，これに対し，被告は，本当に子宮が悪ければ１５歳のダックスフンドでも摘出手術する旨回答した。そして，原告及びその夫が念のため看護師に手術の費用額を聞いたところ，看護師が被告と相談した上で１０万円未満である旨回答した。このとき，子宮蓄膿症という病名は一度も出て来ず，予防目的の手術という説明も一切受けなかった。このことは，被告自身が子宮蓄膿症発症の可能性及び治療の必要性を検討せざるを得ないことを十分に認識していたことを示すものである。


それにもかかわらず，被告はエコー検査しか実施しなかった。しかも，その結果も「子宮卵巣わからず。」という不十分なものであった（原告は，被告から，中型犬だから映らないという読影できなかった旨の説明を受けた（原告準備書面２（３頁））。）。そして，５月及び６月の各受診時には，子宮に異常がない旨の記載があったことと対比すると，７月の受診時において，被告は，子宮が描出されている可能性があることを認識しており，又は，少なくとも子宮が明白に異常所見なしとは評価できなかったことが推認される。
カこのように本件各受診時に，血液生化学検査その他の検査を実施し，致命的転帰を取り得る子宮蓄膿症を除外診断すべきであり，これがされていれば，滲出液から好中球，桿菌，血液中から左方移動した好中球，白血球数の異常等の所見が確認され，Ａ    号は卵巣子宮摘出術という根治術を受けることができた。
それにもかかわらず被告が適切に子宮蓄膿症の除外診断をしなかったため，Ａ    号の症状は，７月２８日増悪し，同月２９日，Ａ    号は子宮蓄膿症による細菌性腹膜炎で死亡した。
(2)   被告
ア子宮蓄膿症の診断等について
子宮蓄膿症の兆候として，病歴所見としては閉鎖した頚管があり，身体検査所見として触診可能な子宮の大きさ（いわゆる子宮肥大），血様から粘液膿瘍様の膣排出物，沈鬱と元気消沈，食欲不振，多尿と多渇(多飲多尿)，嘔吐，腹部膨満が挙げられるが，その診断に関しては，腹部Ｘ線又はエコー検査における液体貯留像の有無を重視することが多い。また，子宮蓄膿症という疾患は，子宮内で膿が形成される疾患であるから，ほとんどの場合，膣排出物は粘液膿様であり，血様物であっても膿臭い刺激臭がし，単に血液だけが排出されることはほとんどない。なお，閉鎖型の子宮蓄膿症の場合は子宮頚管が閉じているため，排出物が見られることはない。イ平成２３年３月１２日から平成２５年９月２６日までの検査等平成２３年頃，Ａ    号に膀胱炎の症状が見られるようになり，そのことより年齢も考慮し，被告は，子宮蓄膿症の発症に対し警戒する必要があると考えていた。しかしながら，平成２３年３月１２日の段階では，子宮蓄膿症の一般的な臨床症状がみられなかったことから，子宮蓄膿症を除外診断した。
その後，同年３月３１日に尿に血が混じっていた旨の訴えがあったため，被告がエコー検査を行ったところ，膀胱壁肥厚が認められ，慢性膀胱炎を診断した。
その後，経過観察を行っていたところ，平成２４年６月１１日に生理出血が少し長めであり，臭いがあるとのことであったため，エコー検査を行ったが，特に何も映らなかったため，子宮蓄膿症は除外診断した。その後も経過観察を行ったが，子宮蓄膿症の発症がうかがわれる所見がなかったことから，被告は，Ａ    号が当時発症していた皮膚炎に対する治療を行った。
平成２５年９月２６日のエコー検査でも，子宮蓄膿症であることを示すものはなかった。
同日以降，平成２６年４月２５日までも，子宮蓄膿症を疑わせる臨床症状が存在しなかったため，膀胱炎との診断は行ったが，子宮蓄膿症の発症については除外診断した。
ウ５月の受診時に注意義務違反はない。
５月の受診時，原告は，４月５日，Ａ    号に生理があったのに，２日前の５月１４日から出血がある旨述べた。被告は，この出血は生理によるものではないと考え，泌尿，生殖器系の病気や子宮蓄膿症の発症もあり得ると考え，エコー検査を行ったが，異常は確認されなかった（当日のエコー画像に，膀胱以外に何かが描出されたとしても，当該造影物は腸管であっても矛盾しないものであり，子宮が描出されているということはできない。）。
問診に対しても，嘔吐，食欲不振，多飲はなく，出血にくさい臭いがないという旨の回答を受けた。
また，被告は，触診を行ったが，子宮蓄膿症の身体検査所見は存在しなかった。そのため，被告は子宮蓄膿症の発症について除外診断し，出血は不正出血と判断した。ただし，Ａ    号が未経産の高齢の雌犬であることから，今後子宮蓄膿症になる可能性があると考え，経過観察をすべきことを原告に伝え，処方した薬が切れる１０日後に再診に来るよう伝えた。仮にこの時点でＡ    号が子宮蓄膿症であったとした場合，原告の主張によれば，それは閉鎖型の子宮蓄膿症であったのであるから，膿瘍物がＡ号の子宮内に貯留され，２か月も経たずに腹膜炎等に罹患して死亡することは明らかであり，子宮が６月，７月の各受診時のエコー画像に描出されていないことと整合しない。したがって，５月の受診時において，Ａ    号が子宮蓄膿症を罹患していたということはできない。
血様物の存在があることのみから，子宮蓄膿症を疑って検査を尽くすべき義務があるということもできない。
エ６月の受診時に注意義務違反はない。
６月の受診時，原告は，６月２４日頃から陰部付近から出血があった旨述べた。被告は，前記生理の時期からして今回の出血も生理が原因でないと考え，子宮蓄膿症の発症もあり得たため，エコー検査を行った。その結果，膀胱壁肥厚が認められたものの，子宮は描出されず，子宮内液体貯留像は認められなかった。そして，出血以外の身体検査所見も存在しなかった。そのため，被告は，出血は不正出血と判断し，子宮蓄膿症は除外診断した。
したがって，６月の受診時において，Ａ    号が子宮蓄膿症を罹患していたということはできない。
オ７月の受診時に注意義務違反はない。


(ｱ)７月の受診時，原告は，再び生理が始まった旨述べたが，被告は，生理が４月に生じていることから，Ａ    号の出血は生理出血ではないと考え，子宮蓄膿症の発症もあり得たため，エコー検査を行ったが，膀胱肥厚が残存していたものの，子宮卵巣に異常があるとは認められなかった。そして，被告は，問診等を行ったが，子宮蓄膿症の臨床所見がみられなかった。また，Ａ    号から出血が残存している状態で来院したため，出血の臭いを確認する等したが，子宮蓄膿症の場合に存在する強烈な悪臭等は認められず，通常の発情出血（いわゆる生理）としても矛盾がないものと考えられた（被告準備書面２（４頁））。さらに，沈鬱と元気消沈，食欲不振，多飲多尿，嘔吐，腹部膨満等の症状も見られなかった。このように，７月の受診時にＡ    号が子宮蓄膿症に罹患しているとは認められなかったことから，被告は，出血は不正出血であると判断し（被告準備書面４（３頁）），子宮蓄膿症は除外診断した。しかしながら，短期間で不正出血が繰り返されていることから，今後子宮蓄膿症が発症するリスクを考え，子宮蓄膿症の予防となる子宮摘出術について説明を行い，費用として１０万円未満程度かかることを説明した。もっとも，大型犬の平均寿命は一般的に１０歳程度といわれているところ，Ａ    号は当時８歳であったことや，犬の場合，麻酔によるショック症状等により死亡するリスクが避けられないことを考慮すれば，必ず手術をすべきとまで勧めることはできないと考え，あくまでも手術の案内をするにとどまった（被告準備書面２（４頁））。(ｲ)仮に，７月２９日の時点で    Ａ号が子宮蓄膿症に罹患していたとしても，７月の受診時に子宮蓄膿症に罹患していたということはできない。原告が立証しようとしているＡ    号の子宮蓄膿症は閉鎖型子宮蓄膿症であり，死亡１０日前の時点で子宮腫大による膨満が見られるはずであるが，このような症状はない（なお，一般に，開放型と閉鎖型が交互に繰り返されることもあるが，原告は，これらの各時期を特定していない。）。(ｳ)このように，７月の受診時において，    Ａ号に子宮蓄膿症の罹患を疑わせる事情はなく，子宮蓄膿症を除外診断することができたので（被告準備書面６（５頁）），他の検査を尽くすべき注意義務もなかった。カ仮に原告の主張する注意義務違反があったとしても，７月の受診時に，他の検査によってＡ    号が子宮蓄膿症に罹患していることを確定的に診断できたということはできず，仮に診断ができたとしても，その時点で治療していれば救命できたということもできない。
４   争点⑵（被告の療養指導義務違反（経過観察義務違反）の有無）に関する当
事者の主張
(1)   原告
仮に，被告が，７月の受診時，Ａ    号が子宮蓄膿症を発症していなかったと診断していたとしても，被告は，Ａ    号が致命的転帰をたどらないよう，その後の経過観察を密に行うべき義務があった。その義務の内容は，①子宮蓄膿症の発症の可能性，その場合の予後が悪く致命的転帰を取り得ることを十分に理解できるよう原告に対し説明を行うこと，②受診日以後も出血が継続するようであれば，すぐに来院するよう促すこと，③高リスクであることを踏まえ，試験開腹を兼ねた子宮摘出術を検討する必要性もあることを説明することである。しかしながら，被告は，１か月後に出血するようであれば再度来院するようにというニュアンスでの説明しか実施しておらず，原告に対し，上記説明をしなかった。
そして，７月の受診時後，子宮破裂を来す７月２８日までの間，Ａ    号の出血はずっと続いていた。したがって，被告としては，的確な指示さえしていれば原告がＡ    号を間もなく再受診させ，被告の試験開腹によって子宮蓄膿症の鑑別及び治療がされた蓋然性は高いのであるから，被告の上記義務違反とＡ    号の死亡との間に相当因果関係がある。なお，被告は説明義務違反に関する訴訟進行が違法である旨主張する。しかしながら，被告の主張は，裁判所の和解案を提示した書面の記載内容を誤解したものであり，また，そもそも医療過誤訴訟においては，訴訟の最終盤に至って，被告本人尋問の結果等を踏まえ，当事者の主張が大きく変動することはままみられることであるので，失当である。
(2)   被告
ア検査結果等に基づき特定の治療を行う場合に比して，特定の疾患の発症の可能性があるにすぎない場合（そして経過観察中である場合）における説明義務の程度は緩やかで足りる。殊に，獣医療においては，人のような保険診療制度が確立しているわけではないことから，一般的に高額になりやすい治療費を負担してでも玩畜に対し当該治療を選択するかという自己決定の兼ね合いで説明義務が生じる。殊に，本件においては，Ａ    号の年齢を考慮すると，試験開腹を兼ねた子宮摘出術が選択されなかった可能性がある。
イ被告は，平成２３年以降，原告に対し，子宮蓄膿症の病態及び危険性について説明をしており，原告としても，子宮蓄膿症が死亡の可能性がある致命的な疾患であること及びＡ    号は子宮蓄膿症ではないと診断されたが，経過観察になっていることを認識していたということができる。また，経過観察の状況において，被告が原告に対し，出血があれば来院を促すべき根拠はない。そもそも原告は出血のたびに，Ａ    号に被告の病院を受診させていた。
したがって，被告が原告に対し，改めて，子宮蓄膿症が死亡の可能性がある致命的な疾患であることを説明する義務はない。
ウ試験開腹を検討する必要性があることを説明することについては，諸事情に鑑みて試験開腹を実際に検討する際に詳細な説明をすることで試験開腹を行うか否かの自己決定は可能であり，原告が主張する時点で殊更説明すべき義務はない。
エ原告が主張する療養指導義務違反と損害との間に相当因果関係があることは争う。
(ｱ)仮に，被告において，子宮蓄膿症が致命的転帰を取り得る病態であることを原告に伝える義務があったとしても，原告がＡ    号に異変が生じていることに気付いたのは，７月２８日の午後１０時近くになってからのことであり，当該時点で速やかに獣医療機関にかかっていればＡ号を救命できたということはできない。むしろ，同時点におけるＡ    号の症状からは，Ａ    号は同時点で既に腹膜炎を発症し，相当程度進行していたことが明らかであり，同時点で速やかに獣医療機関にかかったとしても救命できたということはできず，救命できた相当程度の可能性もない。


(ｲ)出血が継続する場合に再来院することについても，    Ａ号は，７月１８日から同月２８日まで出血していなかったので，上記説明をしたとしても，同日以前にＡ    号が受診していたということはできず，Ａ号を救命できたということはできない。
(ｳ)試験開腹を検討する必要性に関する説明についても，原告が当時，試験開腹の説明を受けていればそれを希望していたと断定できない（自由診療しかない獣医療において，試験開腹の費用がどの程度になるか説明をされない限り，試験開腹を希望する意思を真摯に有していたということはできない。）ので，当該説明を行うことでＡ    号が救命できたということはできない。
オなお，本件訴訟において，説明義務違反の観点を明記した最初の資料は，裁判所が作成した平成３０年２月１日付けの事務連絡と題する書面であるが，本件訴訟は，訴訟提起時点から双方において訴訟代理人弁護士がついた上で２年以上にわたり裁判手続が行われたが，この間，説明義務の観点からの攻防は当事者間で一切提出されていなかった。それにもかかわらず，裁判所が尋問後，唐突に説明義務違反の観点を持ち出す行為は不意打ちであり，充実した審理の観点からも不当である。そもそも，説明義務の存在及び懈怠はともに主要事実であり，弁論主義に違反する。したがって，当審における説明義務違反に関する裁判所の訴訟指揮は過度な積極的釈明であり，民事訴訟において許容される範囲を優に超える違法なものであって，このような主張を取り上げることは許されない。
５   争点⑶（原告の損害の有無及び額）に関する当事者の主張
(1)   原告
ア財産的損害    ２０万円
原告は，子犬の時，Ａ    号を２０万円で購入した。Ａ    号は，血統書付きの秋田犬であり，，秋田犬保存会主催の九州総
支部展で，に入賞し，，社団法人ジャパン
ケネルクラブ主催の秋田犬クラブ展で，に入賞して
おり，購入価額が，財産的損害となる。
被告は，Ａ    号について減価償却すべき旨主張するが，原告は，子犬の時，Ａ    号を購入してから８年間にわたり，愛情をかけてＡ    号を育ててきた。今日において，ペットはかけがえのない家族として大事にされているのであり，単純な物損と同視できないのであるから，購入時の額が損害として考慮されるべきである。
イ休業損害    ６０万６８６６円
Ａ号の死亡後，原告は，気力が全くなくなり，約２か月間，外に出ない生活を続けた。この間，食事を作ることもできず，夫にも負担をかけた。このように，原告は，主婦の労働能力を２か月分喪失した。平成２６年の女性全年齢の平均賃金３６４万１２００円の２か月分は６０万６８６６円となる。
被告は，この主張を時機に遅れた攻撃防御方法として却下すべきである旨主張する。しかしながら，この主張によっても，訴訟の完結は遅延させることにならないので，失当である。また，被告は，休業損害を交通事故において肉体的な損傷を伴う場合に限定される旨主張するが，そのように解すべき根拠はない。
ウ慰謝料    １２０万円
原告は，Ａ    号を居間のケージで飼育し，旅行に際しても同行し，生活のすべてをともにしてきた。このように家族同然であったＡ    号の生命を失った精神的苦痛は，家族を失った場合に比肩すべきものがある。Ａ号の死亡後，被告は，いったん原告に対し６０万円を支払うことを了承したものの，その後，翻意し，一切の責任を否定した。これらの事情による原告の精神的損害を慰謝するには１２０万円をくだらない。
エ治療費    １５万５９５２円
原告は，救急病院での治療費として，１５万５９５２円を支払った。救急病院での手術は，致命的な合併症としての腹膜炎発症後のものであるから，その対処は困難であり，時間もかかっており，予後も悪い。仮に，試験開腹という被告の検討した手術であれば，手術自体は容易であり，短時間で終わり，予後も悪くない。したがって，救急病院での治療費は，本件病院での治療費と医療コストとして異なっている。
オ葬儀費用    ３万８０００円
カ原告は，これらの合計額のうち，１８０万円を請求する。
(2)   被告
ア財産的損害の主張について
不法行為に基づく損害賠償において相当因果関係がある損害は，再調達価格ではなく，事故時の時価額であり，債務不履行に基づく損害賠償においても，損害額の基準時は不履行時とすべきである。したがって，本件における財産的損害は，事故当時のＡ    号の時価である。犬は動産であるため，減価償却も観念し得るので，事故時において購入当時の時価額があったということはできない。
イ休業損害の主張について
(ｱ)休業損害は，一般的には交通事故における用語であり，被害者が交通事故により受けた傷害による症状が固定するまでの療養の期間中に傷害及びその療養のために休業をし，又は十分に稼働することができなかったことから生ずる収入の喪失と定義されている。したがって，休業損害を生ずるのは肉体的損傷を伴う場合であり，単に精神的苦痛を生じていることをもって休業損害は観念できない。また，債務不履行と相当因果関係のある休業損害は観念できない。
(ｲ)原告が主婦であることは争う。
(ｳ)原告は，平成３０年３月８日付けの原告準備書面６において，主婦労働の休業損害を追加的に主張したが，本件訴訟提起に当たり，このような主張をすることに特段の支障はなかった。そして，原告が主婦であるかどうか，専業主婦であるかどうかについて，原告が主張立証していないことからすると，この主張を認めた場合，訴訟遅延が生じる。したがって，休業損害に関する原告の主張は，時機に遅れたものとして却下すべきである。
ウ原告が主張する療養指導義務違反と損害との間に相当因果関係があることは争う。
(ｱ)原告が主張する療養指導義務違反と相当因果関係がある損害とは，当該説明を行っていれば回避することができた損害であるが，致命的転帰を取り得る病態であることを原告に伝えることでＡ    号が救命できたとはいえない。
(ｲ)出血が継続する場合に再来院することについても，    Ａ号は，７月１８日から同月２８日まで出血していなかったので，上記説明をしたとしても，同日以前にＡ    号が受診していたということはできず，Ａ号を救命できたということはできない。
(ｳ)試験開腹を検討する必要性に関する説明についても，原告が当時，試験開腹の説明を受けていればそれを希望していたと断定できない（自由診療しかない獣医療において，試験開腹の費用がどの程度になるか説明をされない限り，試験開腹を希望する意思を真摯に有していたということはできない。）ので，当該説明を行うことでＡ    号が救命できたということはできない。
(ｴ)したがって，仮に原告の主張する療養指導義務違反が認められたとしても，説明義務違反それ自体による損害として１万円ないし３万円の慰謝料が認められるにすぎない。


第３当裁判所の判断
１   証拠（各項に掲記したもののほか，甲Ｂ１ないし３，５ないし７，乙Ｂ７ないし１０，被告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，犬の子宮蓄膿症について，以下の知見が認められる。
(1)   病態
ア子宮蓄膿症とは，異常な子宮内膜へ細菌が浸潤し，膿様滲出物が子宮内腔に貯留する疾患である。子宮蓄膿症の病態生理は，以下のとおりである。①正常な発情周期にある雌犬が，２か月間の発情休止期，毎発情期の後に卵巣からプロゲステロンの分泌を伴う。②高エストロゲンに曝された子宮内膜が，その後妊娠していないのに高プロゲステロンに曝されることが繰り返され，嚢胞性子宮内膜過形成を誘発する。③子宮分泌液が細菌の培地となり，細菌が発情前期と発情期に部分的に開いた頚管を通して膣から上行する。正常な膣細菌叢，大腸菌が最も多く分離される。（甲Ｂ１）イ子宮蓄膿症は，通常，発情終了後１ないし１２週で診断される（甲Ｂ１，５）。典型的な病歴では，その雌が４ないし８週間前に発情期である（甲Ｂ２（９９５頁））。
ウ子宮蓄膿症の危険因子としては，高齢の未経産雌であることが挙げられ（甲Ｂ１，２），発症の平均年齢は，６．５歳ないし８．５歳とされる（甲Ｂ１，２，乙Ｂ８）。
エ子宮蓄膿症は，   敗血症とエンドトキシン血症が非常に速く（数時間にも）常時発生することから，生命にかかわる重度の疾患とされる（甲Ｂ２）。
(2)   臨床症状等
ア子宮蓄膿症の症状に子宮腫大があるが，その程度は様々であり（甲Ｂ２），触診可能な大きさとするものがある一方で（甲Ｂ１），開放性の頚管では触知されるほど大きくならないとするものもある（甲Ｂ１）。イ子宮蓄膿症の症状として，食欲不振，多飲，多尿，沈鬱，膣からの排膿，嘔吐，下痢，腹部膨満が挙げられ（甲Ｂ１，２，５，乙Ｂ８，９），これらの症状が認められた犬に対しては，子宮蓄膿症を第一に疑うべきである（乙Ｂ８（２２頁））。
ウ子宮蓄膿症において膣からの排出物は，腐敗性とされるが（甲Ｂ２（９９６頁）），血様から粘液膿様等一様ではない（甲Ｂ１）。膣からの排膿は，子宮頚管の開放程度及び貯留膿汁量により異なり（乙Ｂ８，９。甲Ｂ１同旨），陰部より膿が全く出ない場合もある（甲Ｂ５，乙Ｂ８）。一般的に膣からの排膿量の多い動物の方が，頚管が閉鎖し排膿しない動物よりも症状が軽い（甲Ｂ５，乙Ｂ８，９）。エエンドトキシンを産生しない細菌（一定のグラム陽性菌）の感染による場合は，子宮内に膿様物が貯留しているにもかかわらず，臨床徴候が軽度のこともある（乙Ｂ９）。
(3)   診断
ア禀告及び臨床徴候から予測し，エコー検査及びＸ線検査で子宮内に液体が貯留し，子宮が腫大していることを確認して診断を下す（乙Ｂ９）ほか，血液検査で状態を把握する（甲Ｂ１，２（９９６頁），５，乙Ｂ８）。血液検査では，白血球の増加等が見られる（甲Ｂ５）が，退行性の左方移動を伴う白血球減少症になることもある（甲Ｂ２（９９６頁））。
イエコー検査について
(ｱ)子宮蓄膿症の場合，エコー検査により，液体を貯留した子宮を容易に認めることができ，子宮壁の肥厚が同時に認められることが多い（甲Ｂ１，乙Ｂ１０）。これに対し，正常な子宮壁は，明瞭な構造としては識別されず，生理期を除き超音波画像で正常子宮を明確に視認できることは少ない（乙Ｂ１，８，１０）。
(ｲ)エコー検査は，初めに膀胱を確認した後，探触子を頭側に移動させることにより，貯留液で満たされ膨大した子宮が認められる。子宮蓄膿症の場合における特徴的な断層所見としては，横断像でほぼ円形の著しく膨大した子宮腔内にエコーフリーの像が観察される（乙Ｂ８）。貯留液が少ない場合は，腸管と子宮の大きさが同程度であり，鑑別し難いが，腸管では蠕動運動が認められることにより確認できる（乙Ｂ８）。ウ発見が遅れ，腎不全又は腹膜炎を併発すれば，予後不良となる確率が高い（乙Ｂ８）。
(4)   治療
ア頚管が閉鎖していれば，生命に危険の及ぶ状態であることから，入院が必要とされる（甲Ｂ１）。
通常は，手術が早い段階で行われればほとんど助かるので，発見後速やかに手術するべきである(甲Ｂ５)。敗血症，エンドトキシン血症は発症していなくても，常に発症のおそれがあり（甲Ｂ２），症状が出てからでは手術が１日遅れるだけでかなり悪化し，見た目に食欲や元気があることから，手術を先送りにしていると命取りになることがある（甲Ｂ５）。イ非外科的治療では，抗生物質投与と膿の排出を行う方法があるが，延命効果があるものの，根治に至らない可能性があり，例外的にしか行われない（甲Ｂ５。乙Ｂ９同旨。なお，甲Ｂ１には，頚管閉鎖型子宮蓄膿症の内科的治療は，子宮破裂と腹膜炎に関係していることを飼い主に警告するべきである旨の記載がある。）。
ウ経過観察については，子宮の大きさがほぼ正常に戻り，臨床症状が消失又は軽快した時に退院させる。抗生物質の投与は，三，四週間継続する。膣排出物は，４週間まで持続することがある（甲Ｂ１）。エなお，    Ａ号には，本件各受診時において，膀胱炎の治療のため（被告本人尋問の結果（調書３５頁）），ビクタスＳＳ錠が投与されたところ，同薬剤は，犬猫用ニューキノロン抗菌剤であり，細菌性尿路感染症等に適応があり，有効菌腫は，ブドウ球菌属，大腸菌属等スペクトルは広い（乙Ｂ３）。


また，Ａ    号には，平成２６年１月ないし３月，５月（５月の受診時），７月（７月の受診時）に，皮膚炎の治療等のため，プレドニゾロンが投与されたところ（被告本人尋問の結果（調書３７頁）），同薬剤は，合成副腎皮質ホルモン製剤であり，感染症の患者に対しては，免疫機能抑制作用により，感染症が増悪するおそれがあるため，慎重投与とされている（乙Ｂ５）。
２   前記前提事実，掲記の証拠，乙Ａ３及び弁論の全趣旨によれば，Ａ    号の診療経過等について，以下の事実が認められる。
(1)   平成２３年３月１２日，Ａ    号は，右内股等にかゆみがあることで本件病院を受診した。このとき，原告から，尿ににおいがあるとの訴えがあったことから，投与する抗生剤を変えてみる方針が採られ，また，診療録に，子宮蓄膿症を警戒する必要がある旨記載された。
(2)   平成２４年６月１１日，原告から，生理出血が少し長めであり，かつ，血尿はないが，においがするとの訴えがあったことから，エコー検査が行われたが，子宮及び膀胱には異常がないとされた。
(3)   平成２５年９月２６日，原告から，同年７月下旬から８月まで生理中で，今もまた少量の出血あるとの訴えがあったことから，エコー検査が行われたが，異常はないとされた。ただし，診療録には，「卵巣が腫れているのか？よくわからなかった。」との記載がされた。
(4)   平成２５年１１月２日，Ａ    号は本件病院を再受診した。このとき，原告から，同年１０月２６日の前後４日間ぐらい出血があったが，今はないとの訴えがあった。
(5)   １月１１日，原告から，前々日から軟便があり，前日血便があったが，嘔吐はなかったとの訴えがあり，急性の腸炎と思われるとされ，３日後に再受診するよう指示がされた。
(6)   １月１４日，原告が，Ａ    号の便が正常であり，かゆみもない旨述べたことから，内服薬の処方を減らし，調子を見ながら調整してもらうこととされた。
(7)   １月２４日，原告から，Ａ    号について，再び下痢が見られたとの訴えがあったため，前回と同様の処方がされた。
(8)   ３月１３日，原告から，Ａ    号について，内股の皮膚のかゆみがあるとの訴えがあったため，被告は，抗生剤を５日分出し，原告に対し，その後調子よければ処方を調整するが，治りが悪ければ必ず再受診するよう指示した。(9)   ４月２５日，原告から，Ａ    号が４月５日から生理した旨及び頻尿が見られた旨の訴えがあったことから，Ａ    号は膀胱炎とされ，内服薬が処方され，再受診するよう指示された。
(10)   ５月１６日（５月の受診時），原告から，Ａ    号が前々日からまた出血している旨の訴えがあったため，エコー検査が行われた。その結果，子宮には異常がないが，膀胱はまだ腫れているとされ，原告は頻尿がなくなったと述べていたが，内服薬が継続された。
(11)   ６月２７日（６月の受診時），原告から，Ａ    号について，２，３日前から陰部から出血あった旨の訴えがあり，エコー検査が行われた。その結果，膀胱壁は肥厚しているが，子宮には異常がないとされ，膀胱炎の治療がされた。
(12)   ７月１８日（７月の受診時），原告から，Ａ    号について，７月に入ってまた生理始まったとの訴えがあったことから，エコー検査がされ，膀胱壁がまだ少し肥厚しており，子宮卵巣はわからないとされ，内服薬が処方され，併せて，出血がすぐ繰り返すようなら手術も検討する旨及び手術に要する費用は１０万円未満である旨の説明がされた。
(13)   ７月２８日午後７時頃，散歩から帰宅して，具合が悪くなり，嘔吐し，食欲がない様子が見られ，同日午後１０時頃，腹痛があるような様子が見られたため，原告は被告に電話をしたが，つながらなかった（原告本人尋問の結果（１０頁））。
(14)   ７月２９日午前０時３７分頃，Ａ    号は，救急物病院を受診した（乙Ａ５）。原告は，夕方散歩の後より呼吸が荒く，吐いたこと及び１４日より生理がある旨述べた。Ａ    号は，同病院来院時，腹部の筋緊張が強いとされ，エコー検査の結果，子宮に液体貯留が認められ，腹水から好中球桿菌が検出された。血液検査の結果，白血球は減少しているとされ，仮診断名が子宮蓄膿症，細菌性腹膜炎とされた。その後，Ａ    号は，卵巣，子宮摘出等の措置を受けたが，同日午前６時３５分呼吸が停止し，６時５５分蘇生措置に反応がないとされた。
３   争点⑴（被告の除外診断義務違反の有無）について検討する。(1)   原告は，被告は，本件各受診時に血液生化学検査その他の検査を実施し，子宮蓄膿症を除外診断すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。これに対し，被告は，Ａ    号が上記各受診時において子宮蓄膿症を発症していたことを争うとともに，子宮蓄膿症を除外診断していた旨主張する。
(2)   そこで，Ａ    号が本件各受診時において，子宮蓄膿症を発症していたかどうかを検討する。
ア前記のとおり，    Ａ号は，４月に生理があったが，その後も出血の訴えで本件病院を受診しており，被告本人尋問の結果（１１頁）によれば，７月の受診時には，被告も出血を確認したことが認められる。犬の生理の周期（甲Ｂ２（９９４頁））から考えるとこれらの出血は，正常な生理によるものとは考え難い。また，救急病院の診療録（乙Ａ５）に膀胱炎に関する記載はないことに加え，被告本人尋問の結果（３６頁）及び弁論の全趣旨によれば，これらの出血が，膀胱炎に起因するものとも考え難い。他方，これらの出血は，子宮蓄膿症の前記一般的な発症時期と整合する。


そして，前記のとおり，７月２８日，Ａ    号に嘔吐等の症状が見られたことに加え，乙Ａ５及び弁論の全趣旨によれば，Ａ    号は，同日には子宮蓄膿症に起因する腹膜炎を発症していたと考えられる。イこれに対し，被告は，７月の受診時に見られたのは不正出血による出血であり，子宮蓄膿症に見られる子宮排出物は認められなかった旨主張する。(ｱ)同主張によれば，    Ａ号は，７月の受診時において，子宮蓄膿症を発症しておらず，その後，これを発症したことになる。そして，前記のとおり，一般に，子宮蓄膿症は，敗血症を非常に早く発症し，それが数時間ないにすぎない場合もあることは，被告の主張に沿う。(ｲ)しかしながら，原告本人尋問の結果（２０頁）には，    Ａ号は，７月の受診時から７月２８日まで，出血していたとする部分があり，これを覆すに足りる証拠はないところ，前記のとおり，陰部からの排出物は，出血様のものもあることが認められること及び当時Ａ    号に対し抗生剤（ビクタス）が投与されており，これにより，子宮蓄膿症による症状が抑えられていた可能性が否定できないことからすると，Ａ    号の排出物が濃様でなく，においが感じられなかったとしても，そのことから直ちに，それが子宮蓄膿症による子宮排出物でなかったと認めることはできない（甲Ｂ３，６参照）。
(ｳ)また，乙Ａ３によれば，７月の受診時に，    Ａ号に対し抗生剤（ビクタス）が１０日分処方されたことが認められ，７月２８日の時点では，Ａ号は同抗生剤の投与を受けていたことになる。そして，前記事実，乙Ｂ３及び弁論の全趣旨によれば，子宮蓄膿症の非外科的治療法としても，同抗生剤が投与されることが認められる。このように，Ａ    号が７月の受診時から７月２８日までの間，子宮蓄膿症の非外科的治療法にも当たり得る措置を受けていたことからすると，甲Ｂ１に頚管閉鎖型子宮蓄膿症の内科的治療は，子宮破裂と腹膜炎に関係していることを飼い主に警告するべきである旨の記載があることや，Ａ    号が７月の受診時に，免疫機能抑制作用のあるプレドニゾロンが処方されていたことを考慮してもなお，７月の受診時から７月２８日までの間に，Ａ    号が新たに子宮蓄膿症を発症したとは直ちに考え難い。
(ｴ)したがって，被告の上記主張は，前記認定判断を覆すに足りない。ウ被告は，本件各受診時において，エコー検査画像に子宮が描出されなかったことから，本件各受診時においてＡ    号が子宮蓄膿症に罹患していたとはいえない旨主張する。
(ｱ)そして，乙Ａ３及び被告本人尋問の結果にはこれに沿う部分があるほか，前記のとおり，正常な子宮は，エコー検査では明確に視認されにくいとされている。
(ｲ)他方，５月の受診時のエコー検査画像には，膀胱の他，円形のものが描出されている。そして，前記１（３）イ及び乙Ｂ７に照らすと，これは，消化管であるか子宮であるか明らかでないことが認められる。これに対し，被告本人尋問の結果（７頁。２４頁同旨）には，同画像を連続的に観察すると蠕動運動が見られたとする部分があるが，診療録（乙Ａ３）にはこれを裏付ける記載がないので，直ちに採用することはできない。
また，前記のとおり，仮にＡ    号が子宮蓄膿症を発症していたとしても，その症状が抗生剤（ビクタス）の投与により抑えられていたため，Ａ    号の子宮がエコー検査によっても視認できない状況にあった可能性も否定できない。
したがって，上記(ｱ)の証拠部分及び事実から直ちに，前記認定を覆すことはできない。
エ被告は，本件各受診時において，    Ａ号は膀胱炎を罹患していた旨主張する。しかしながら，前記事実，乙Ａ３，被告本人尋問の結果（２９頁，３６頁）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ    号は，本件各受診時において，１０日分の抗生剤を処方されていたが，約１か月後には再び出血が訴えられ，７月の受診時においては，被告も出血を確認していた。このように，Ａ号が膀胱炎を発症していたことを前提とした治療が十分な効果を上げていなかったことからすると，本件各受診時において，Ａ    号は，膀胱炎以外の疾患を発症していた可能性が否定できない（被告本人尋問の結果（１１頁，２４頁，２９頁）にはこれに沿う部分がある。）。したがって，被告の主張は採用できない。
オさらに，被告は，本件各受診時において，    Ａ号に，子宮蓄膿症の他の臨床症状が見られなかった旨主張する。しかしながら，被告が，本件各受診時において，Ａ    号に対し，触診等を行ったことを裏付ける的確な証拠（診療録の記載等を含む。）がないので，直ちに採用することはできない。
カ被告は，    Ａ号が，本件各受診時に原告が主張する閉鎖型の子宮蓄膿症を発症していたならば，７月２８日よりも早い段階で，子宮破裂や腹膜炎を罹患していたはずである旨主張する。しかしながら，原告は，その具体的な時期は明らかでないものの，Ａ    号は，閉鎖型子宮蓄膿症と開放型子宮蓄膿症を繰り返していたこと及びＡ    号は抗生剤の投与を受けていた旨主張しており，前記事実及び弁論の全趣旨によれば，Ａ    号は，本件各受診時の頃，このような状態であったことが認められる。したがって，被告の主張は採用できない。
キ以上によれば，    Ａ号は遅くとも７月の受診時までに子宮蓄膿症を発症していたと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。(3)   このことを前提に，獣医師の注意義務を検討するに，前記のとおり，子宮蓄膿症は敗血症等が非常に早く発生する生命に関わる重度の疾患であり，手術が早い段階で行われればほとんど助かるが，発見及び子宮摘出術が遅れればかなり悪化するおそれがあることからすると，一般に，獣医師は，子宮蓄膿症が疑われた場合，速やかにこれを鑑別ないし除外診断するべき注意義務があるというべきである。
これを本件について見ると，被告本人尋問の結果（１１頁，２４頁，２５頁，２９頁等）に，被告は，本件各受診時以前から，Ａ    号が子宮蓄膿症を罹患する一般的な危険性を認識しており，かつ，７月の受診時においては，子宮蓄膿症を疑っていたとする部分があることからすると，被告は，遅くとも７月の受診時において，子宮蓄膿症を除外診断する義務があったというべきである。


(4)   そこで，被告に同義務の違反があったと認められるかどうかを検討する。前記のとおり，子宮蓄膿症の診断に当たっては，臨床症状等からこれを予測し，エコー検査や血液検査を行うものとされている。アこのうち，画像診断については，本件各受診時において，いずれもエコー検査が行われ，５月の受診時には，膀胱の他円形のものが描出され，それ以外の受診時には，膀胱以外のものは特に描出されなかったことが認め
られる
しかしながら，前記のとおり，５月の受診時のエコー検査の結果に描出されたものが，消化管であるか子宮であるか明らかでない（被告本人尋問の結果（７頁）には，連続的に観察すると蠕動運動で貯留している液体が移動するかどうかによって，描出されたものが腸管か子宮か判断できるとする部分があるが，本件各受診時のエコー検査に関し，被告の判断を根拠付ける診療録の記載がない。）。また，本件各受診時において，抗生剤の影響により，子宮が描出されなかった可能性が否定できず，かえって，前記のとおり，Ａ    号が膀胱炎を発症していたことを前提とした治療が十分な効果を上げていなかったことからすると，本件各受診時のエコー検査において，子宮が描出されていなかったとしても，そのことから，Ａ    号が膀胱炎を罹患していたと確定診断し，子宮蓄膿症が除外診断できたとまで認めることはできない。
イ子宮排出物について検討する。
(ｱ)前記のとおり，    Ａ号は，遅くとも５月の受診時以降，診察の１か月後頃，再び出血の訴えがされたことからすると，Ａ    号が，当時，被告の想定していた膀胱炎以外の疾患に罹患していた可能性が否定できない。被告本人尋問の結果（２９頁，３６頁以下）に，被告が，７月の受診時，出血を見て，試験開腹を検討したとする部分があることは，これに沿うものということができる。
(ｲ)これに対し，被告は，    Ａ号の排出物は，膿様のものではなく，生理による出血としても矛盾するものではなかった旨主張する。しかしながら，前記のとおり，子宮蓄膿症による排出物は，血様のものから粘性膿様のものがあること（甲Ｂ６参照）及びＡ    号の子宮蓄膿症の症状は，抗生剤が投与されていたことに影響されていた可能性があることからすると，Ａ    号の排出物の状態から直ちに子宮蓄膿症を除外診断し又は他の疾患を確定診断できるとまで認めるに足りる証拠はない。ウ前記のとおり，被告が，本件各受診時において，    Ａ号に対し，触診等を行ったことを裏付ける的確な証拠（診療録の記載等を含む。）がないことからすると，本件各受診時において，Ａ    号に他の臨床症状があったかどうかは明らかでない。
エ以上によれば，７月の受診時のエコー検査及び    Ａ号の排出物の状態から，子宮蓄膿症を除外できる根拠があったとまで認めることはできない。そして，前記のとおり，被告が，平成２３年３月１２日にＡ    号を診察した際，子宮蓄膿症を疑い，血液検査を行っていたこと（被告本人尋問の結果（２３頁））を併せ考慮すると，被告は，遅くとも７月の受診時においては，Ａ    号について，血液検査等を行い，子宮蓄膿症を除外診断すべきであったということができる。それにもかかわらず，被告が，Ａ    号について，このような検査を行わず，出血が繰り返されるようであれば子宮摘出術も検討するとし，経過観察にとどめたことは，子宮蓄膿症の除外診断義務に違反したというべきである。
(5)   そして，甲Ｂ３，６及び弁論の全趣旨によれば，遅くとも７月の受診時に血液検査（完全血球検査），膣細胞診検査，レントゲン検査等が行われ，その結果，Ａ    号が子宮蓄膿症に罹患していることが判明すれば，Ａ    号は，子宮摘出術等を受け，腹膜炎の発症及びこれにより死亡を避けることができたと考えられる。そうすると，争点（１）（被告の除外診断義務違反の有無）に関する原告の主張（原告の主位的主張）は理由がある。４   事案の性質上，争点（２）（被告の療養指導義務違反（経過観察義務違反）の有無）について検討する。
(1)   前記のとおり，被告は，７月の受診時，原告に対し，Ａ    号が再び出血するようであれば，子宮摘出術も検討するとしたところ，原告は，このよう場合，被告は，Ａ    号が致命的転帰を取らないよう，①子宮蓄膿症の発症の可能性及び予後を説明し，②受診日以後も出血が継続するようであれば，すぐに来院するよう促すこと，③子宮蓄膿症が高リスクであることを踏まえ，試験開腹を兼ねた子宮摘出術を検討する必要性もあることを説明し，その後の経過観察を密に行うべき義務があった旨主張する。
(2)   前記のとおり，子宮蓄膿症は敗血症等が非常に早く発生する生命に関わる重度の疾患であり，手術が早い段階で行われればほとんど助かるが，発見及び子宮摘出術が遅れればかなり悪化するおそれがある。このことからすると，患畜が子宮蓄膿症を発症している疑いがある場合で，当該患畜を入院させるのではなく，飼い主の下で経過観察をするときは，獣医師が自ら当該患畜の容態を確認できるわけではないので，飼い主に対し，当該患畜の容態の変化した場合に速やかに必要な治療行為を受けさせられるように，疑われる疾患の発症の可能性，その症状，飼い主として求められる具体的対応等について指示説明する義務があるというべきである。
(3)   この点に関し，被告は，出血があれば，再び受診するよう指示し，また，試験開腹について説明した旨主張する。そして，被告本人尋問の結果(２９頁)には，７月の受診時では，子宮蓄膿症ではないと判断していたが，１か月単位での出血の繰り返しは，子宮に異常が発生している可能性があり，そのまま子宮蓄膿症になった場合，臨床症状が出てからでは遅い可能性があるので，試験開腹を勧めることを考えていたとする部分がある。しかしながら，原告本人尋問の結果（２２頁以下）には，被告からは子宮に特に問題がない旨の説明があり，また，手術の適応となる病名の説明もなかったとする部分がある。そして，他に，被告が原告に対し，子宮蓄膿症の具体的な病態やそれに対する対応について具体的に説明したと認めるに足りる証拠はない。
(4)   また，被告は，平成２３年３月１２日の診察の際，原告に対し，子宮蓄膿症について説明した旨主張する。そして，原告本人尋問の結果（２２頁，２３頁）には，上記説明を受けた旨及び原告は出血に関する措置であるので，子宮に対する手術であると思ったとする部分がある。


しかしながら，仮にそのような説明があったとしても，そのような説明は，Ａ号の当時の状況を前提とした一般的な説明にすぎないといわざるを得ず，本件各受診時におけるＡ    号の状況を具体的に説明したものということはできないので，これによって，被告が原告に対し，子宮蓄膿症の発症の可能性，その症状，飼い主として求められる具体的対応等措置について適切に指示説明したということはできない。そうすると，被告の上記主張事実は，前記認定判断を左右するに足りない。
(5)   そして，前記のとおり，原告本人尋問の結果（２０頁）には，Ａ    号は，７月の受診時から７月２８日まで，出血していたとする部分があり，これを覆すに足りる証拠はないことからすると，被告が上記説明をしていれば，原告は，７月２８日午後７時頃，Ａ    号に嘔吐があった段階以前に，速やかに，Ａ    号の治療を求めることができたと考えられる。それにもかかわらず，前記のとおり，被告がこのような具体的な説明をしたと認めることはできないので，被告は，前記(1)①及び②の点に係る説明義務に違反したというべきである。
そして，前記のとおり，腹膜炎等が併発した場合には，数時間内でも容態が悪化することがあることに鑑みると，原告がＡ    号の状況について適切な説明を受け，Ａ    号が７月２８日午後７時頃の時点以前に受診していれば，Ａ    号は，適時に子宮摘出術を受ける等することができ，死亡に至らなかったと考えられ，これを覆すに足りる証拠はない。(6)   また，試験開腹を兼ねた子宮摘出術（前記(1)③の点）については，その術式自体が侵襲性のあるものであると考えられるものの，子宮蓄膿症の場合，内科的治療だけでは子宮破裂や腹膜炎が発症するおそれがあるとされていること（甲Ｂ１）などに鑑みると，遅くとも，子宮蓄膿症の疑いがあった７月の受診時においては，子宮蓄膿症のリスクを踏まえた上で，同術式を検討する必要性もあることを説明する義務があったというべきである。これに対し，被告は，特定の疾患の発症の可能性があるにすぎない場合（そして経過観察中である場合）における説明義務の程度は緩やかで足りる旨主張する。しかしながら，前記のとおり，子宮蓄膿症が敗血症を非常に速く発症することがあり，手術が遅れるとかなり悪化することや非外科的治療は根治に至らない可能性があり，子宮破裂と腹膜炎に関係するものであることに鑑みると，子宮蓄膿症が疑われる場合にまで，被告の主張が妥当するとは考え難い。また，被告は，獣医療では保険医療制度が確立しているわけではないこと，開腹手術を実際に検討する際に詳細な説明をすることで自己決定が可能なこと，Ａ    号の年齢等の点を挙げる。しかしながら，子宮蓄膿症の前記病態に鑑みると，原告が，子宮蓄膿症が高リスクであること，非外科的療法では根治に至らない可能性があること等の説明を受けていれば，７月の受診時において，試験開腹を兼ねた子宮摘出術が選択されたことも想定できるので，被告が挙げる点は前記認定判断を左右するに足りない。そして，前記のとおり，被告は，７月の受診時，原告に対し，出血が繰り返すようであれば手術を検討する旨述べていたにとどまり，子宮蓄膿症の具体的なリスクを前提とした説明がされていたということはできない。したがって，この点についても，被告に説明義務違反があったというべきである。(7)   なお，被告は，争点（２）に関する原告の主張は，裁判所の訴訟指揮は過度な積極的釈明による結果であり，弁論主義に反し，違法なものである旨主張する。しかしながら，被告の主張するような釈明があったと仮定しても，その時点で既に，同争点に関する原告の主張を根拠付ける事実は全て訴訟資料に現れていたのであるから，それが弁論主義に反するということはできず，また，被告は，原告が争点（２）に係る主張をする前後２回にわたり，同争点について被告の主張を述べ（被告準備書面６，同８），原告の上記主張に先立って行われた原告本人尋問における反対尋問（２３頁）の中でも，被告の原告に対する説明内容について質問しているのであるから，争点（２）に関する原告の主張に違法な点はないというべきである。(8)   以上によれば，争点（２）（被告の療養指導義務違反（経過観察義務違反）の有無）に関する原告の主張も理由がある。
５   争点（３）（原告の損害）について検討する。(1)   原告は，被告の注意義務違反により，Ａ    号の購入価額相当額２０万円の財産的損害を被った旨主張する。しかしながら，仮に，Ａ    号のペットとしての主観的な価値とは別に，商品又は動産としての客観的な市場価値を考えるとするならば，一般に，子犬と違い，成犬は需要が乏しく，その市場価値は大きくないと考えられる。このことに加え，Ａ    号の死亡時の年齢に鑑みると，Ａ    号に原告が主張するような客観的な財産的な価値があったといえず，原告にそれに相当する財産的損害が発生したと認めることもできない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。(2)   原告は，被告の注意義務違反により，原告は，気力が全くなくなり，主婦の労働能力を２か月分喪失した休業損害を被った旨主張し，甲Ｃ１１及び原告本人尋問の結果には，これに沿う部分がある。
しかしながら，原告が主張する損害は，被告の注意義務違反により原告が直接負った傷害によるものではなく，仮に，原告がＡ    号の死亡により気力がなくなったとしても，そのことと，原告が家事をすることができなくなったこととの間に相当因果関係があると認めるに足りる的確な証拠はないので，採用できない（この点に関する原告の主張は，結局，被告の注意義務違反による原告の精神的損害を主張するものと解されるので，慰謝料額の算定において考慮することとする。）。
(3)   被告の注意義務違反と相当因果関係のある慰謝料について検討する。甲Ｃ９ないし１１，原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，原告は，Ａ    号を居間のケージで飼育し，旅行に際しても同行する等しており，Ａ号の死亡により原告はショックで昼間外に出ることもできないような状態になる等，小さくない精神的損害を被ったと認められる。また，甲Ｃ１ないし６及び弁論の全趣旨によれば，Ａ    号は，血統書付きの秋田犬であり，
，秋田犬保存会主催の九州総支部展でに
入賞し，，社団法人ジャパンケネルクラブ主催の秋田犬クラブ展で，に入賞したことが認められる。このような事情に加え，本件は獣医療過誤による死亡事案であること，今日におけるペットの家族生活における一般的な位置付け，原告がＡ    号を飼育していた期間，本件訴訟に至るまでの原被告間の交渉経緯その他本件に現れた一切の事情に鑑みると，被告の注意義務違反により原告が被った精神的損害を慰謝するには，４０万円が相当である。


平成２９年４月１１日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２１日
判決
原告         株式会   社島津   製作所訴訟代理人弁理士        喜   多   俊   文
江   口   裕   之
阿久    津    好二
被告       特許庁   長官
指定代   理人      藤   田   年   彦
郡   山      順
小   川      亮
山   村      浩
板   谷   玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が不服２０１５－９５２２号事件について平成２８年６月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の判断の当否（相違点の認定及び判断の当否）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「分光光度計」とする発明につき，平成２３年６月２８日（本件出願日），特許出願（特願２０１１－１４３２０６号）をし，平成２６年１０月２０日付けで手続補正をした（甲５）が，平成２７年２月１９日付けで拒絶査定を受けた（甲７）。
原告は，同年５月２２日，拒絶査定不服審判請求をし（不服第２０１５－９５２２号。甲９），同日付けで手続補正（本件補正）をした（甲８。本件補正書）。
２本願発明等の要旨
(1)本件補正前の請求項１に係る発明（本願発明）は，以下のとおりのものである（甲５。なお，願書に最初に添付された明細書及び図面（甲３）を「本願明細書」という。）。
「少なくとも２つのセクタ部を有し，測定光を各セクタ部に対応する少なくとも２つのモードに振り分ける回転セクタ鏡と，各モードの光強度を測定して光強度信号を生成する光検出器と，を備える分光光度計において，前記モード毎に設定された前記回転セクタ鏡の回転位置を検出する回転位置検出
部と，
前記モード毎の遅延時間を設定する遅延時間設定部と，前記モード毎の遅延時間を記憶する遅延時間記憶部と，前記モード毎の測定期間を設定する測定期間設定部と，前記モード毎の測定期間を記憶する測定期間記憶部と，前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，その検出信号に対応するモードの前記遅延時間だけ遅延した後に，該対応するモードの前記測定期間の間だけ前記光検出器からの光強度信号を測定値として取得する測定制御部と，を備えることを特徴とする分光光度計。」
(2)本件補正後の請求項１に係る発明（本件補正後発明）は，以下のとおりのものである（甲８）。
「少なくとも２つのセクタ部を有し，測定光を各セクタ部に対応する少なくとも２つのモードに振り分ける回転セクタ鏡と，各モードの光強度を測定して光強度信号を生成する光検出器と，を備える分光光度計において，前記回転セクタ鏡の駆動源にブラシレスＤＣモータを用い，測定する際の分析条件に応じて，前記ブラシレスＤＣモータの回転速度を制御する
回転数制御部と，
前記モード毎に設定された前記回転セクタ鏡の回転位置を検出する回転位置検出
部と，
前記モード毎の遅延時間を設定する遅延時間設定部と，前記モード毎の遅延時間を記憶する遅延時間記憶部と，前記モード毎の測定期間を設定する測定時間設定部と，前記モード毎の測定期間を記憶する測定期間記憶部と，前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，その検出信号に対応するモードの前記遅延時間だけ遅延した後に，該対応するモードの前記測定期間の間だけ前記検出器からの光強度信号を測定値として取得する測定制御部と，を備えることを特徴とする分光光度計。」
３審決の理由の要点
(1)本件補正は，本願発明を特定するために必要な事項を限定するものであるから，特許法１７条の２第５項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
(2)独立特許要件
本件補正後発明は，特開昭５６－１５０３０５号公報（甲１。引用例１）記載の発明（引用発明）及び特開２００６－３１６５号公報（甲２。引用例２）に記載された事項（引用例２記載事項）に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項に基づいて，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
ア引用発明の認定
「分光回転鏡（プレサンプル・チヨッパ）６が切欠き扇形片，反射扇形片及び非
反射扇形片を持っており，
光度検知器２５及び信号処理装置２７がパルス発生器２８及び２９と一緒に信号発生手段の一部を形成し，この信号発生手段が，プレサンプル・チヨッパ６によって行われる分光の結果として光電信号を発生するものであり，プレサンプル・チヨッパ６には孔６Ｄ１を明けた不透明な環６Ｄが固着され，孔６Ｄ１の内側の円上には６つの別な孔６Ｄ２～６Ｄ７が明けられており，各孔の前縁が６分割サンプル・チヨッパがサイクル開始位置にある時扇形片の前縁の延長線上にあり，各孔がランプ２８Ａ及び光電管２８Ｂと協働するので，６つの孔の各々の前縁がランプ２８Ａからの光束を横切ると，光電管２８Ｂは現在使用中の孔と関連した扇形片の開始を知らせる鋭い電気パルスを発生し，ランプ２８Ａ及び光電管２８Ｂが扇形片開始パルス発生器２８と協働する検知手段を表わすものであり，信号処理装置２７の詳細は，光度検知器２５によって発生された微小信号は，増幅器２７Ａによってまず増幅され，その後積分器兼アナログ／デイジタル（Ａ／Ｄ）変換器２７Ｂによって積分されかつＡ／Ｄ変換されるものであり，電子的計数用に必要なタイミング・パルスが，扇形片開始パルス発生器２８からルート２７Ｇを通してマイクロプロセッサ２７Ｄへ供給され，ルート２７Ｇから分れたルート２７Ｇ１は扇形片開始パルスを，遅延ユニット２７Ｈを通して積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂへ供給し，遅延ユニット２７Ｈからの各パルスが，関連扇形片開始パルスの発生時点から所定の時間遅れて微小信号の積分開始のタイミングをと
るものであり，


６分割サンプル・チヨッパ６を駆動するための定速モータ３０が，５０Ｈｚの交流電源３０Ａによって運転される時毎分５００回転する同期モータであり，遅延ユニット２７Ｈが漏話を打消すために必要などんな遅延も提供するように構成されるが，平均値としては１０ミリ秒が良いものであり，積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂの内部では積分が約１８ミリ秒継続するように時間がきられている，２光束，比記録，赤外分光光度計。」
イ引用例２記載事項の認定
(ｱ)「【発明が解決しようとする課題】【０００８】ビートによるノイズを解消するために用いる同期誘導電動機では，上記の振動によるノイズを逃れることはできない。また，ＤＣブラシレスモータは容易に回転数を変えることができるが，特許文献２においてはモータの回転数とノイズを取り除くノッチフィルタの周波数を調整することによりノイズを低減しようという提案であり，モータにより発生するノイズ自体を小さくすることはできない。
【０００９】本発明は，上記問題を解決するためになされたものであり，振動などセクタミラーの回転数と因果関係のあるノイズを可能な限り改善することができる二光束分光光度計を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】【００１０】上記問題を解決するため，本発明の分光光度計は，光源と被測定試料および参照試料との間の光路上に設けられた，ミラー，開口部，遮蔽部のいずれかが介在するように切り替える回転可能なセクタミラーと，該セクタミラーを回転させるモータと，被測定試料または参照試料からの光を検出する光検出器を備えた二光束分光光度計において，光検出器におけるノイズが最小になるようにモータの回転数を調整する調整手段を設けたものである。」(ｲ)「【００１６】次に動作について説明する。光源３１からの光はモノクロメータ３２により単色化された後，セクタミラー４１に達する。セクタミラー４１は光路に対して４５度の角度で，図２に示す開口部４２，４３およびミラー４４，４５が光路上に来るように配置され，モータ２により一定速度で回転される。モータ２には速度可変と長寿命が必要なので，ＤＣブラシレスモータを用いており，マイクロプロセッサ２２からの指令によりモータコントローラ３により速度を制御される。セクタミラー４１が回転することにより，開口部４２が光路上に来たとき，光源３１からの光はセクタミラー４１を通過し，試料側セルホルダ７に保持された試料を透過した後ハーフミラー１０で一部は反射するものの，残りは直進して検出器１３で検出される。」
ウ本件補正後発明と引用発明との対比
（一致点）
「少なくとも２つのセクタ部を有し，測定光を各セクタ部に対応する少なくとも２つのモードに振り分ける回転セクタ鏡と，各モードの光強度を測定して光強度信号を生成する光検出器と，を備える分光光度計において，前記モード毎に設定された前記回転セクタ鏡の回転位置を検出する回転位置検出
部と，
遅延時間を記憶する遅延時間記憶部と，
測定期間を記憶する測定期間記憶部と，
前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，前記遅延時間だけ遅延した後に，前記測定期間の間だけ前記検出器からの光強度信号を測定値として取
得する測定制御部と，
を備える分光光度計。」
（相違点１）
本件補正後発明では「前記回転セクタ鏡の駆動源にブラシレスＤＣモータを用い，測定する際の分析条件に応じて，前記ブラシレスＤＣモータの回転速度を制御する回転数制御部」を備えるものであるのに対し，引用発明ではそのようなものではない点。
（相違点２）
本件補正後発明では「前記モード毎の遅延時間を設定する遅延時間設定部」と，「前記モード毎の測定期間を設定する測定期間設定部」と，を備えるのに対し，引用発明ではそのようなものか否か不明な点。
（相違点３）
遅延時間を記憶する遅延時間記憶部と，測定期間を記憶する測定期間設定部について，本件補正後発明ではそれぞれ「前記モード毎」の遅延時間，測定期間を記憶する記憶部であり，また，測定制御部が前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，遅延時間だけ遅延した後に，測定期間の間だけ検出器からの光強度信号を測定値として取得するのは，本件補正後発明ではその遅延時間，測定期間が「その検出信号に対応するモードの」ものであるのに対し，引用発明ではそのようなものか否か不明な点。
エ相違点の判断
(ｱ)相違点１について
引用例２には，「ミラー，開口部，遮蔽部のいずれかが介在するように切り替える回転可能なセクタミラーと，該セクタミラーを回転させるモータと，被測定試料または参照試料からの光を検出する光検出器を備えた二光束分光光度計において」，「振動などセクタミラーの回転数と因果関係のあるノイズを可能な限り改善する」ために，「光検出器におけるノイズが最小になるようにモータの回転数を調整する調整手段を設け」，「モータ２には速度可変と長寿命が必要なので，ＤＣブラシレスモータを用い」るという技術事項が記載されている。ここで，ミラーの回転数と因果関係のあるノイズを可能な限り改善するために，モータの回転数を調整することは，測定する際の分析条件に応じたものということができる。そして，引用発明においても，ノイズを可能な限り改善するために，定速モータ３０に代えて，引用例２記載事項を適用して，相違点１に係る本件補正後発明の構成に想到することは当業者が容易になし得たというべきである。
(ｲ)相違点２及び３について
引用発明では，「遅延ユニット２７Ｈが漏話を打消すために必要などんな遅延も提供するように構成されるが，平均値としては１０ミリ秒が良いものであり，積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂの内部では積分が約１８ミリ秒継続するように時間がきられている」ものであるが，上記(ｱ)で検討したように，引用例２記載事項を引用発明に適用した場合，モータの回転数に応じて適切な遅延時間及び積分時間を選択すべきことは明らかなことであるから，そのために遅延時間及び積分時間を設定する設定部を設けて相違点２に係る本件補正後発明の構成に想到することは当業者が容易になし得たというべきである。
そして，引用例１に「同一組の微小部分は等しい時間々隔で発生されることが予期されるけれども，一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用してもよい。」（記載Ａ）と記載されているように，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間を，一律のものとして扱うか，あるいは，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間として扱うかは，設計の便宜や必要な精度等を考慮して当業者が適宜選択し得る設計的事項であり，後者のように構成して，相違点２及び３に係る本件補正後発明の構成に想到することは当業者が容易になし得たというべきである。


そして，本件補正後発明の効果も，当業者であれば引用発明，引用例１の記載事項及び引用例２記載事項から予測し得る範囲内のものであり，格別顕著なものとはいえない。
(3)本願発明は，引用発明及び引用例２記載事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項に基づいて，特許を受けることができない。
(4)したがって，本件補正は，特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(5)本願発明に対する判断
本願発明は，本件補正後発明における「分光光度計」について，「前記回転セクタ鏡の駆動源にブラシレスＤＣモータを用い，測定する際の分析条件に応じて，前記ブラシレスＤＣモータの回転速度を制御する回転数制御部」「を備える」という構成を省いたものである。
そうすると，本願発明の特定事項を全て含み，さらに他の特定事項を付加したものに相当する本件補正後発明が，前記(2)に記載したとおり，引用発明，引用例１の記載事項及び引用例２記載事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，引用発明，引用例１の記載事項及び引用例２記載事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点２及び３の認定の誤り）
引用例１では，「遅延ユニット２７Ｈは漏話を打ち消すために必要などのような遅延も提供するように構成されるが，平均値としては１０ミリ秒が良いので」と明記されているため，サンプル信号成分と基準信号成分に対して同じ遅延時間を使用することは明らかである。
また，引用例１の図７に係る実施例において，積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂでは，遅延ユニット２７Ｈからのパルスを受けて，信号成分の積分を開始しており，遅延ユニット２７Ｈで積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂでの信号成分の積分開始を一定時間遅らせる遅延時間が設定されている。遅延ユニット２７Ｈは，扇形片開始パルス発生器２８から供給される扇形片開始パルスを受けた後，設定された遅延時間だけ遅れて，積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂに微小信号成分の積分開始を意味するパルスを供給している。扇形片開始パルス発生器２８は，特定の扇形片を区別することなく，全ての扇形片の開始タイミングにおいて扇形片開始パルスを遅延ユニット２７Ｈに供給しているため，遅延ユニット２７Ｈでは，供給される扇形片開始パルスがサンプル信号成分，又は基準信号成分のどちらに関連するものであるか判断ができず，サンプル信号成分及び基準信号成分に対して同じ遅延時間が設定されていることが明らかである。遅延ユニット２７Ｈが処理を開始するためのパルスを供給するユニットは，引用発明の回路構成上，他には存在しない。したがって，上記実施例では，いずれの扇形片であっても常に一定の遅延時間を供給する回路構成となっているといえる。
引用発明の技術的思想が，遅延時間及び測定期間がモード毎に異なるのではなく一定であると認定できるにもかかわらず，単に，文言上「モード毎」との記載がないことのみを根拠として，引用発明における遅延時間及び測定期間がモード毎に一定であるかどうか不明と判断するのは，引用例１に記載された事項を技術的思想の創作として把握することなく，単なる文言上の「構成」として把握するものであって，相違点の認定を誤ったものである。審決は，「回転位置検出部」についての「モード毎」については，その対応する構成を一致点として認定しているから，「遅延時間及び測定期間」についてのみ「モード毎」に関するものが文言上明記されていないことを理由に「不明」と認定することは，論理一貫性を欠く。したがって，審決の「（相違点２）・・・引用発明ではそのようなものか否か不明な点。」及び「（相違点３）・・・引用発明ではそのようなものか否か不明な点。」とする認定は誤りであって，正しくは，以下のとおり認定すべきである。（相違点２’）本件補正後発明では「前記モード毎の遅延時間を設定する遅延時間設定部」と，「前記モード毎の測定期間を設定する測定期間設定部」と，を備えるのに対し，引用発明では，少なくとも，モードによらず，一定の遅延時間を設定する遅延時間設定部を備えている点。
（相違点３’）「遅延時間を記憶する遅延時間記憶部と，測定期間を記憶する測定期間設定部」について，本件補正後発明ではそれぞれ「前記モード毎」の遅延時間，測定期間を記憶する記憶部であり，また，測定制御部が前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，遅延時間だけ遅延した後に，測定期間の間だけ検出器からの光強度信号を測定値として取得するのは，本件補正後発明ではその遅延時間，測定期間が「その検出信号に対応するモードの」ものであるのに対し，引用発明では，「少なくとも，モードによらず，一定の遅延時間を記憶する遅延時間記憶部を備えており，測定制御部が前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，遅延時間だけ遅延した後に，測定期間の間だけ検出器からの光強度信号を測定値として取得する際，その遅延時間が「その検出信号に対応するモード」によらず一定である」点。
２取消事由２（相違点２及び３の判断の誤り）
(1)審決は，引用発明においては，引用例１の「同一組の微小部分は等しい時間々隔で発生されることが予期されるけれども，一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用してもよい。」（記載Ａ）から，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間を，一律のものとして扱うか，あるいは，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間として扱うかは，設計の便宜や必要な精度等を考慮して当業者が適宜選択し得る設計的事項である，と判断する。(2)しかし，同一の物理量を説明するための用語は，同一の表現に統一して記載するのが常識であるから，記載Ａの「時間々隔」，「発生時間」及び「持続時間」は，違う意味に解釈されるべきである。「時間々隔」は「休止時間」という意味で解釈されるべきであり，記載Ａにおける「時間々隔」は，サンプル信号の微小部分の組に対しては，原告図６に付した赤矢印の期間，基準信号の微小部分の組に対しては，原告図６に付した青矢印の期間のことを意味するとすべきである。「発生時間」は，記載Ａにおいて「時間々隔」と対比して記載され，異なる表現が用いられているから，「時間々隔」とは異なる部分である，各微小部分の１組分が発生している時間，サンプル信号の微小部分については原告図６に付した青矢印の期間，基準信号の微小部分については原告図６に付した赤矢印の期間を意味すると解すべきである。
【原告図６】


(3)また，記載Ａ及びそれに引き続く「分光光度測定では，全ての微小部分の持続時間を等しくすることが望ましい。」（記載Ｂ）との記載から，一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用することが望ましいのは，分光光度計以外の場合であり，分光光度計の場合には，これらの発生時間を等しくすることが望ましいことは明らかである。したがって，記載Ｂは，モード毎に異なる発生時間を使用するという構成を，分光光度計に対して適用する上での阻害要因となる。そのため，引用例１における「一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用してもよい。」との記載のみをもって，相違点２及び３について，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間を，一律のものとして扱うか，あるいは，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間として扱うかは，設計的事項であるとはいえない。
(4)さらに，記載Ａの「同一組の微小部分は等しい時間々隔で発生することが予期されるけれども」との記載は，サンプル信号成分に関しては，原告図６に付した青矢印の期間の長さが，いずれの青矢印の期間においても同じであり，基準信号成分に関しても同様に，原告図６に付した赤矢印の期間の長さがいずれの赤矢印の期間においても同じであることを意味するとも解釈できる。そのため，記載Ａの「一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用してもよい。」との記載は，原告図６の青矢印の期間と赤矢印の期間を異なる長さとしてもよいことを意味すると解釈する余地がある。しかし，引用発明では，上記のとおり，一方の組と他方の組において，異なる発生時間を使用することは示唆されているが，異なる発生時間を使用することで，工場出荷時に想定される漏話が変動することは開示も示唆もされていない。そのため，引用発明では，工場出荷時に想定される漏話を打ち消すために，遅延時間を設定しているが，一方の組と他方の組に対して異なる発生時間を使用することに応じて，あえて遅延時間を変更する必要はない。したがって，引用発明では，モード毎に異なる発生時間を使用した場合でも，遅延時間を変更する必要はないため，記載Ａの「一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用してもよい。」との記載から，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間を，一律のものとして扱うか，あるいは，それぞれの関連扇形片における遅延時間及び積算時間として扱うかは，設計事項であるとはいえない。
(5)ア被告は，引用例１に，微小部分は一定時間の間生じるから積分されなければならないとの記載があることを根拠に，微小部分の持続時間の大小はその積分時間の大小に直結すると解釈し，その解釈は，測定時間をモード毎に設定できるようにするとの技術常識にも沿うことを根拠として，記載Ａ及びＢは，微小部分の積分時間も異ならせるという意味である，と主張する。
しかし，各組の持続時間を異なるものとした場合に，積分時間をどのように設定するべきかについて引用例１には何らの開示も示唆もない。また，審決で引用していない文献を技術常識として引用し，引用例１に開示も示唆もない「測定時間をモード毎に設定できるようにする」という技術的事項を主張するのは，審決取消訴訟において主張できる範囲を超えている。
イ被告は，特開２００１－３５６０４９号公報（乙１）の記載を根拠に阻害要因を否定する。
しかし，乙１は審決では引用されていない文献であるから，この記載に基づいて審決の判断の正当性を主張することは認められない。また，乙１には，「必ずしもこれらに時間が同じである必要はないが，通常これらの時間は同一になるように設定されている」との記載があり，与えられた選択肢の中から最適と判断されるものを適用するという設計的行為を行う際において，通常，測定時間を同一に設定されることが明確に記載されていることから，測定時間を異なるように設定する上での阻害要因となる。したがって，乙１が阻害要因を否定する根拠とはならない。ウ被告は，積分時間を組毎に設定できるようにした場合に，漏話の影響を最小限にするために，積分開始時間をできる限り遅らせることが好ましい，と主張する。
しかし，前記アのとおり，組毎に遅延時間と積分時間を設定することは適宜なし得た，とする前提が誤りである。また，漏話の影響を最小限にするために，積分開始時間をできる限り遅らせることは，引用例１に示唆されていない。むしろ，引用例１には信号の微小部分が発生している時間に対してほぼ同一の積分時間を設定することのみが開示されている。
第４被告の主張
１取消事由１に対し
原告は，審決の認定した引用発明における遅延時間及び測定期間がモードによらず一定となっていることからすると，審決が，相違点２及び３について，引用発明の構成につきその旨を取り上げずに，「そのようなものか否か不明な点」とだけ認定するのは誤りであり，この点だけでも審決の結論に影響する旨主張する。しかし，審決が相違点２及び３を認定する際に「モード毎」に関する事項について「そのようなものか否か不明」と説示したのは，単に，認定した引用発明の文言に「モード毎」に関するものが明記されていないからにすぎない。
２取消事由２に対し
(1)ア原告は，記載Ａの「時間々隔」や「発生時間」の用語の意味について主張する。
イしかし，引用文献における「微小部分」は，「生じる」などの用語と組み合わせて用いられた場合には，サンプル組についていえば，サンプル透過又は吸収を表わす検知器信号成分の部分であって，当該部分は，プレサンプル・チヨッパ及びポストサンプル・チヨッパにおける関連扇形片によって画されるものを意味すると明確に理解できる。これを被告図６の波形Ｗ１についてみると，例えば，Ｗ２Ａに相当する時刻からＷ２Ｂに相当する時刻までの検知器信号である（Ｓ＋ｓ）１が「微小信号」であることになる。以上については，基準組などについても同様である。
また，記載Ａの「時間々隔」，「発生時間」及び「持続時間」という用語については，記載Ａの「微小部分」の上記意義を踏まえると，これらはいずれも同一の概念を意味し，結局，持続時間程度の意味に解すれば足りる。これを第６図の微小部分（Ｓ＋ｓ）１でいうと，Ｗ２Ａに相当する時刻からＷ２Ｂに相当する時刻までの時間ということになる。


そうすると，記載Ａは，被告図６でいうと，微小部分（Ｓ＋ｓ）１の持続時間（Ｔｓ１とする。Ｗ２Ａに相当する時刻からＷ２Ｂに相当する時刻までの持続時間である。），微小部分（Ｓ＋ｓ）２の持続時間（Ｔｓ２とする。），微小部分（Ｓ＋ｓ）３の持続時間（Ｔｓ３とする。），…はそれぞれ等しく（すなわち，Ｔｓ１＝Ｔｓ２＝Ｔｓ３＝…。これらを代表してＴｓとする。），また，微小部分（Ｒ＋ｒ）１の持続時間（Ｔｒ１とする。），微小部分（Ｒ＋ｒ）２の持続時間（Ｔｒ２とする。），微小部分（Ｒ＋ｒ）３の持続時間（Ｔｒ３とする。），…はそれぞれ等しい（すなわち，Ｔｒ１＝Ｔｒ２＝Ｔｒ３＝…。これらを代表してＴｒとする。）ことが予想されるけれども，ＴｓとＴｒとを異ならせてもよいことを意味しているといえる。さらに，記載Ｂ「分光光度測定では，全ての微小部分の持続時間を等しくすることが望ましい。」は，分光光度測定では，Ｔｓ＝Ｔｒが望ましいことを意味しているといえる。
【被告図６】
そして，記載Ａと記載Ｂとを上記のとおりに解しても，引用例１の記載全体からみて特段の差し支えはない。
ウ記載Ａの「等しい」と記載Ｂの「異なる」は，微小部分の持続時間の意味のみならず，微小部分を積分するための区間の幅（微小部分の積分時間）の意味でも，実質的には理解される。
すなわち，微小部分は「一定時間の間生じる」（引用例１の１３頁左上欄２行）から「積分されなければならない」（引用例１の１２頁右下欄末行～１３頁左上欄１行）。そうすると，微小部分の持続時間の長さが，積分時間の確保に関係することが明らかであり，微小部分の持続時間の大小は，微小部分の積分時間の大小に直結するといえる。
したがって，各組の微小部分の持続時間が組毎に異なるならば，各組の微小部分の積分時間も組毎に異なるのである。
そして，各組の微小部分の積分時間が異なるということは，各組の測定時間が異なるということを意味するが，これは，分光光度計の技術分野における，測定時間をモード毎に設定できるようにするとの技術常識（乙１【００１３】）にも沿うものである。
(2)原告は，記載Ｂが分光光度測定に関するものであるから，記載Ａは分光光度測定には妥当しない旨主張する。
しかし，記載Ｂは，Ｔｓ＝Ｔｒが「望ましい」とするにすぎず，Ｔｓ＝Ｔｒでなければならないとはされていない。また，記載Ａの直前の段落の記載は分光光度測定に関するものであるから，記載Ａが分光光度測定にも妥当すると解することが文脈上自然でもある。
さらに，上記(1)ウのとおり，記載Ａの内容は，分光光度計についての技術常識にも沿うものである。
したがって，記載Ａは分光光度測定にも妥当する。
(3)原告は，記載Ａの技術的意味が明確であるとしても，引用例１には，異なる発生時間を使用することで，工場出荷時に想定される漏話が変動することは開示も示唆もされておらず，引用発明において，異なる発生時間を使用するとしても，遅延時間を変更する必要はない，と主張する。
しかし，まず，記載Ａの技術的意味は上記(1)イのとおりであって，原告の主張する「発生時間」の理解は誤りである。
そして，引用例１では，記載Ａ及びＢのとおり，各組の微小部分を積分するための区間の幅（微小部分の積分時間）を一致させても異ならせてもよいのであるし，また，分光光度計の技術分野において，測定時間をモード毎に設定できるようにすることは技術常識（乙１）であるから，引用発明で遅延時間及び積分時間を設定する設定部を設けた場合において，各組の微小部分の積分時間を組毎に設定できるようにすることは，当業者が適宜なし得た事項であるというべきである。次に，遅延時間（すなわち，微小部分を積分するための区間の始点と微小部分の発生開始時点との差）についてみると，各組の微小部分の積分時間を組毎に設定できるようにしたときに，異なる遅延時間を使用したほうがよい場合があることは当業者にとって明らかである。すなわち，「漏話」は，「熱電対の応答が遅いので，一方の組に属する微小部分は，他方の組の次続の微小信号部分が生じ始める時，完全には消滅していない」（引用例１の４頁左下欄１０行～１３行）ことによって生じるものである。そうすると，漏話とは前段の微小部分からの影響にほかならないのであり，これを減らす（すなわち，測定精度を上げる）ためには，当該影響をできるだけ小さくすべく，当段の微小部分を積分するための区間の始点を，当該微小部分の積分時間の確保との制約の範囲内ではあるが，可能な限り遅くすればよいことが明らかである。したがって，各組の微小部分の積分時間を組毎に設定できるようにしている場合に，微小部分を積分するための区間の始点も組毎に設定できる（すなわち，遅延時間を組毎に設定できる）ようにすれば，漏話をさらに低減させられることも明らかである。
第５当裁判所の判断
１本件補正後発明の認定
(1)本願明細書，平成２６年１０月２０日付け手続補正書及び本件補正書には，以下の記載がある（甲３，５，８）。
【技術分野】【０００１】本発明は分光光度計に関し，さらに詳しくは，回転セクタ鏡によって測定光を試料側光束と参照側光束に分けるダブルビーム方式の分光光度計に関する。
【背景技術】【０００２】分光光度計には，その光路の構成によってダブルビーム方式とシングルビーム方式とがある。ダブルビーム方式は，吸光度を算出する過程で原理的に光源の光量変動による影響を相殺することが可能であるため，分析精度の点でシングルビーム方式よりも有利である。
【０００３】ダブルビーム方式の分光光度計では，分光器（モノクロメータ）により取り出された単色光を試料側光束と参照側光束とに分けるために，主として，ビームスプリッタを用いた光束の分割と，回転セクタ鏡による光束の振り分け，のいずれかが利用されている。ビームスプリッタ方式は，単色光をビームスプリッタにより一定比率の試料側光束と参照側光束とに分割して被測定試料及び参照試料に照射し，それぞれの透過光を各光束を受け持つ２つの光検出器に対して導入するものである。


【０００４】一方，回転セクタ鏡方式は，単色光を一定速度で回転駆動されるセクタ鏡により試料側光束と参照側光束とに交互に振り分け（切り替え）て被測定試料及び参照試料に照射し，それぞれの透過光を１つの光検出器に対し交互に導入するものである・・・。この構成では一般的に，光が光検出器に入射しない状態での暗信号を測定するために，光を遮蔽する遮光部が回転セクタ鏡に設けられている。【０００５】ダブルビーム方式の分光光度計では，波長走査を行いつつ，各波長に対して試料信号，参照信号，暗信号の各信号を検出することが一般的である。この際，各信号の同時性を確保するために，光束切り替えの頻度は高いことが望ましい。一方，光束切り替えにより光検出器での検出信号は大きく変化するが，この検出信号の変化は瞬間的ではなく，完全に変化するまでに時間を要する。この光束切り替えに伴って検出信号が完全に変化するまでに要する時間のことを「光束切り替え時間」と呼ぶ。光束切り替え頻度が高いと単位時間に含まれる光束切り替え時間の割合が増加する。これは各信号に対して十分なＳ／Ｎ比を確保する点で不利に働く。以上のように，各信号の同時性とＳ／Ｎ比の確保のバランスを取って，回転セクタ鏡の回転駆動に使用されるモータには１５００ｒｐｍ～２０００ｒｐｍ程度の高速回転が要求される。また，このような分光光度計では，一旦装置を稼働させた後は，アイドリング中であっても測定を中断しないのが一般的である。以上の要求から，特別な制御が不要であり，高速回転の可能なシンクロナスモータが，回転セクタ鏡の駆動源として使用されることが多い。
【０００６】なお，一部の分光光度計ではステッピングモータを回転セクタ鏡の駆動源として使用することもあるが，ステッピングモータには分光光度計の波長走査に対応できるような高速回転には向かず，さらには回転数を上げるに伴い，振動や発熱，異音が発生するという問題があるため，このような用途にはあまり使用されない。
【０００７】シンクロナスモータの駆動には，上記のように特別な駆動回路が不要ではあるが，ステッピングモータのように回転位置を直接指定することができないため，回転セクタ鏡の回転による測定信号，参照信号，暗信号の切り替わりタイミング，即ち，前述の各信号における，測定開始タイミングと測定終了タイミングを把握する必要がある。このタイミングの把握には，図５に示すような構造の回転セクタ鏡とその周辺に配設されたフォトインタラプタが一般に使用される。【０００８】図５(a)の側面図に示すように，回転セクタ鏡１００は，１本の回転軸１００ｃと，その回転軸１００ｃに固定された第一セクタ板１００ａ及び第二セクタ板１００ｂと，を有する。第一セクタ板１００ａは回転セクタ鏡１００への入射光束を遮断する４枚の扇形の遮蔽板１０１を有し（図５(c)），第二セクタ板１００ｂは該入射光束を反射する２枚の扇形のミラー１０２を有する（図５(d)）。この２枚のセクタ板１００ａ，１００ｂを有する回転セクタ鏡１００を正面から見た図が図５(b)である。図５(b)に示すように，正面から見た回転セクタ鏡１００には，遮蔽板１０１とミラー１０２が存在しない，回転セクタ鏡１００への入射光束が通過可能な開口部１０３が存在する。この開口部１０３を通過した光が試料側光束となって，被測定試料に照射される。また，ミラー１０２によって反射された光が参照側光束となって参照試料に照射される。
【０００９】以下，開口部１０３を試料光部と呼ぶことにする。また，遮蔽板１０１を遮光部，ミラー１０２を参照光部と呼ぶことにする。そして，これら各部をセクタ部と総称することにする。図５(b)の例では，回転セクタ鏡１００は８つのセクタ部を有し，遮光部１０１が４つ，参照光部１０２が２つ，試料光部１０３が２つ，それぞれ存在することになる。また，これら各セクタ部は１８０°回転対称に構成されている。
【００１０】回転セクタ鏡１００への入射光束が図５(b)の位置Ｌに入射され，回転セクタ鏡１００が矢印Ｄの方向に回転する場合，回転セクタ鏡１００が１回転する間に，入射光束の位置Ｌには，遮光部１０１→参照光部１０２→遮光部１０１→試料光部１０３→遮光部１０１→参照光部１０２→遮光部１０１→試料光部１０３が順番に来ることになる。また，回転セクタ鏡１００による入射光束の振り分けのモードは，遮光（Ｄ）→反射（Ｒ）→遮光（Ｄ）→通過（Ｓ）→遮光（Ｄ）→反射（Ｒ）→遮光（Ｄ）→通過（Ｓ）の順で切り替わることになる。【００１１】回転セクタ鏡１００によるモードの切り替わりは，次のように検出される。
第一セクタ板１００ａの各遮蔽板（遮光部）１０１の外周には遮光部タブ１０１ａが設けられ，遮光部タブ１０１ａの回転軌道上には，その軌道を発光素子と受光素子とが挟むように第一フォトインタラプタ１０４が設けられている。また，第二セクタ板１００ｂの各ミラー（参照光部）１０２の外周には参照光部タブ１０２ａが設けられ，参照光部タブ１０２ａの回転軌道上には，その軌道を挟むように，第二フォトインタラプタ１０５と第三フォトインタラプタ１０６が設けられている。これら３つのフォトインタラプタ１０４，１０５，１０６が配設される位置は回転セクタ鏡１００の構成によって異なるが，例えば図５(b)のように８個のセクタ部を有し，各セクタ部の扇の中心角が同じである場合，回転セクタ鏡１００の回転方向に沿って９０°毎に配置される。


【００１２】回転セクタ鏡１００が矢印Ｄの方向（反時計回り）に回転すると，回転セクタ鏡１００の各セクタ部と入射光束とフォトインタラプタ１０４，１０５，１０６の位置関係は，図６～図９のように変化することになる。ここで，図６のような位置関係の場合には，遮光部タブ１０１ａが第一フォトインタラプタ１０４の発光素子からの光を遮り，第一フォトインタラプタ１０４から遮光部タブ１０１ａを検出したことを示すタブ検出信号が出力される。図７の場合は，第三フォトインタラプタ１０６から，図８の場合は第一フォトインタラプタ１０４から，図９の場合は第二フォトインタラプタ１０５から，それぞれタブ検出信号が出力される。【００１３】第一フォトインタラプタ１０４からタブ検出信号が出力された場合（すなわち図６及び図８の状態のとき），回転セクタ鏡１００への入射光束は遮光部１０１によって遮られる。第三フォトインタラプタ１０６からタブ検出信号が出力された場合（図７の状態のとき）には，入射光束は参照光部１０２によって反射される。第二フォトインタラプタ１０５からタブ検出信号が出力された場合（図９の状態のとき）には，入射光束は試料光部１０３を通過する。このように，フォトインタラプタ１０４，１０５，１０６のいずれからタブ検出信号が出力されたかにより，回転セクタ鏡１００への入射光束がどのモードに振り分けられるかを把握することができる。
分光光度計の制御部は，フォトインタラプタ１０４，１０５，１０６のいずれからタブ検出信号が出力されたかに基づいて，光検出器からの検出信号がどのモードに対して取得されたかを判断し，それぞれのモードに対する検出信号を取得し，必要に応じて積算処理や平均化処理などを行う。
【発明が解決しようとする課題】【００１６】回転セクタ鏡を用いたダブルビーム方式の分光光度計では，上記のように，モード（光束）の切り替えによって光検出器での検出信号は大きく変化するものの，完全に変化するまでにある程度の時間を要する。これは，回転セクタ鏡への入射光束が一定の径を有するために該光束を回転セクタ鏡上の各セクタの境界が通過するのに時間を要することと，光検出器やその後段の増幅回路などを含む回路の周波数応答特性により信号が安定するまでに時間を要すること，等のためである。このように，モードの切り替わり時点を厳密に検出することは不可能であるため，従来の装置ではモードの切り替わりに時間的な幅があることを考慮して，モードが完全に切り替わった後にデータの取得を開始するようにフォトインタラプタの位置を調整することが行われていた。・・・【００１９】これは入射光束に関してのみ説明したものであるが，この他に，回転セクタ鏡の回転数（回転速度）の微視的な揺れ（ジッタなどの回転ムラ）や光検出器の周波数応答に係る問題もある。更に，回転セクタ鏡１００への入射光が斜め方向から入射される場合，各セクタ板への光の入射位置は正面から見た場合とは多少ずれたものになる。これらがいずれも各モードの開始時点に影響を及ぼし，ひいては分光光度計の測定精度に影響するため，これらを考慮したデータ取得開始時点の設定が装置を製造する際の重要な工程となっている。【００２０】また，回転セクタ鏡の駆動源として一般的に使用されるシンクロナスモータは，その回転数が電源周波数に依存するという問題がある。そのため，装置が使用される地域毎にその地域の電源周波数に対応した調整や，電源周波数の微小変動を予め見込んだ調整が必要となる。また，回転セクタ鏡の回転数が変化すると，それに伴って検出信号の積算時間が変化するため，測定結果のＳ／Ｎ比が変化してしまう。そのため，地域毎に装置性能がばらつくという問題もある。また，本来，回転セクタ鏡の回転数は光検出器の応答速度に応じて可変であることが望ましいが，シンクロナスモータの回転数を変えることは容易でない。【００２１】本発明は上記課題を解決するために成されたものであり，その主な目的は，各モードのデータ積算期間の設定に関する調整を容易にした分光光度計を提供することである。
【００２２】（判決注：本件補正後）上記課題を解決するために成された本発明は，少なくとも２つのセクタ部を有し，測定光を各セクタ部に対応する少なくとも２つのモードに振り分ける回転セクタ鏡と，各モードの光強度を測定して光強度信号を生成する光検出器と，を備える分光光度計において，前記回転セクタ鏡の駆動源にブラシレスＤＣモータを用い，測定する際の分析条件に応じて，前記ブラシレスＤＣモータの回転速度を制御す
る回転数制御部と，
前記モード毎に設定された前記回転セクタ鏡の回転位置を検出する回転位置検出
部と，
前記モード毎の遅延時間を設定する遅延時間設定部と，前記モード毎の遅延時間を記憶する遅延時間記憶部と，前記モード毎の測定期間を設定する遅延時間設定部と，前記モード毎の測定期間を記憶する測定期間記憶部と，前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，その検出信号に対応するモードの前記遅延時間だけ遅延した後に，該対応するモードの前記測定期間の間だけ前記検出器からの光強度信号を測定値として取得する測定制御部と，を備えることを特徴とする。
【００２２】（判決注：本件補正前）上記課題を解決するために成された本発明は，少なくとも２つのセクタ部を有し，測定光を各セクタ部に対応する少なくとも２つのモードに振り分ける回転セクタ鏡と，各モードの光強度を測定して光強度信号を生成する光検出器と，を備える分光光度計において，前記モード毎に設定された前記回転セクタ鏡の回転位置を検出する回転位置検出
部と，
前記モード毎の遅延時間を設定する遅延時間設定部と，前記モード毎の遅延時間を記憶する遅延時間記憶部と，前記モード毎の測定期間を設定する測定期間設定部と，前記モード毎の測定期間を記憶する測定期間記憶部と，前記回転位置検出部からの検出信号を受信した時点から，その検出信号に対応するモードの前記遅延時間だけ遅延した後に，該対応するモードの前記測定期間の間だけ前記光検出器からの光強度信号を測定値として取得する測定制御部と，を備えることを特徴とする。


【００２３】本発明に係る分光光度計は，セクタ部毎に遅延時間と測定期間を設定することにより，ソフトウエア的にセクタ部毎の測定タイミングを調整可能としたことを特徴とする。本発明の分光光度計では，装置に機械的な誤差があっても遅延時間と測定期間の設定によってその分のずれが吸収されるように調整することができるため，製造時の調整の手間が大幅に削減される。また，回転セクタ鏡の駆動源にシンクロナスモータを使用する場合でも，地域毎の回転数の変化に応じて遅延時間と測定期間の設定を変更すれば容易に対応することができる。【００２４】回転セクタ鏡の駆動源には，従来通りシンクロナスモータを用いることができるが，ブラシレスＤＣモータを用いることがより望ましい。ブラシレスＤＣモータは高速回転と連続運転が可能であり，また電源周波数に起因する回転数の変化が生じない。シンクロナスモータに比べて回転ムラが大きいという問題はあるが，これは回転ムラによる時間的なずれを見込んで遅延時間を適切に設定することにより解決することができる。また，シンクロナスモータと異なり回転数の制御が容易であるため，回転セクタ鏡の回転数を制御する回転数制御部を装置に組み込むことにより，光検出器の応答特性に応じた設定が可能となる。また，回転セクタ鏡の回転数の変化に応じた調整も，本発明では遅延時間を適宜設定するだけで済む。なお，ブラシレスＤＣモータ以外でも，高速回転と連続運転，回転数の制御が可能なモータであれば，どのようなモータを使用しても構わない。【発明の効果】【００２８】本発明に係る分光光度計では，装置の機械的な誤差を遅延時間の設定によって調整することができるため，製造時の調整の手間が大幅に削減される。また，回転ムラの問題も遅延時間の設定によって解決することができるため，ブラシレスＤＣモータ等の回転位置を検出することができないモータであっても回転セクタ鏡の駆動源として用いることができるため，地域毎の装置性能のばらつきをなくすことができる。さらに，ブラシレスＤＣモータでは回転数の制御が容易であるため，光検出器の応答特性に応じて回転数を設定することが可能となる。また，回転セクタ鏡に配設するフォトインタラプタの数を減らすことも可能である。
【図面の簡単な説明】【００２９】【図１】本発明に係る分光光度計の一実施例を示す要部構成図。
【発明を実施するための形態】【００３０】本発明の一実施例である分光光度計について，図１～図３を参照して説明する。図１は本実施例によるダブルビーム方式の分光光度計の要部構成図である。
【００３１】図１において，光源１から出射された光は，入口スリット２，回折格子３，出口スリット４，ステッピングモータ（Ｍ）５を含む分光器６に導入され，所定の波長の単色光が取り出される。ステッピングモータ５は，入口スリット２を通過した入射光に対し波長分散素子である回折格子３の角度を変えることにより，出口スリット４を通過して取り出される単色光の波長を変化させる。分光器６から取り出された単色光は，モータ（Ｍ）８により回転駆動される回転セクタ鏡７によって，２つの反射鏡１０，１１のいずれかに振り分けられるか，もしくは遮光される。
【００３２】本実施例では，回転セクタ鏡７の駆動源であるモータ８として，３相ブラシレスＤＣモータを用いる。この３相ブラシレスＤＣモータには制御部２０からの駆動制御信号に基づいてその回転数を制御するモータ駆動制御部９が設けられている。
なお，モータ駆動制御部９によるモータ８の回転数の制御は，例えば３相ブラシレスＤＣモータに多く備わっているホール素子からの信号や，モータ回転軸に取り付けたロータリエンコーダからの信号を利用した閉ループ制御によって行うことができる。
【００３９】以下，参照信号が検出される期間をモードＲ，測定信号が検出される期間をモードＳとする。また，暗信号が検出される期間については，それが第一遮光部７１ａ又は第三遮光部７１ｃによって遮光される場合と，第二遮光部７１ｂ又は第四遮光部７１ｄによって遮光される場合とによって分け，前者をモードＤ１，後者をモードＤ２とする。すなわち，本実施例ではモードが４つあるものとする。【００４０】光検出器１７による検出信号（光強度信号）は図示しない増幅器などで増幅された後に，Ａ／Ｄ変換器（ＡＤＣ）１８に入力される。一方，制御部２０は，変化検出部１９から積算対象とするモードの通知を受けると，遅延時間記憶部２１から該モードに対応する遅延時間を参照する。また，測定期間記憶部２４から，該モードに対応する測定期間を参照する。上記のように，本実施例ではＳ，Ｒ，Ｄ１，Ｄ２の４つのモードを想定している。遅延時間記憶部２１にはＳ，Ｒ，Ｄ１，Ｄ２のモードのそれぞれに対応して遅延時間Ｔｓ，Ｔｒ，Ｔｄ１，Ｔｄ２が用意され，測定期間記憶部２４には測定期間Ｗｓ，Ｗｒ，Ｗｄ１，Ｗｄ2が用意されている。制御部２０は通知を受け取った時点から，対応するモードの遅延時間だけ時間が経過した後に，そのモードの測定期間の間だけＡＤＣ１８にデータ採取信号を送信する。なお，上記の遅延時間及び測定期間は，モータ８の回転数などの条件に応じて変更することが可能である。


【００４１】ＡＤＣ１８は，制御部２０からデータ採取信号を受け取ると，所定のサンプリング周期で光強度信号をサンプリングし，デジタル値に変換して積算処理部２２に送る。積算処理部２２はこれらのデジタル値を積算したうえで積算値を制御部２０に送り，制御部２０は該積算値を積算値記憶部２３内の対応するモードの記憶領域内に保存する。なお，同一のモードに対して所定の回数分だけ積算を行う場合，例えば制御部２０はＡＤＣ１８にデータ採取信号を送ると同時に積算値記憶部２３から対応するモードの積算値を参照し，それを初期値として積算処理部２２に与え，該初期値にＡＤＣ１８から送られてくる光強度信号のデジタル値を順次積算していく，という構成を用いればよい。その後，積算値記憶部２３に記憶された古い積算値のデータは，新しい積算値のデータに置き換えられる。【００４３】次に，本実施例の分光光度計の特徴的であるモード毎の積算処理について図３のタイミング図を用いて説明する。図３(a)は，回転セクタ鏡７の回転に伴う光強度信号の変化を示している。この図に示すように，光検出器１７から出力される光強度信号には，信号が静定している期間と静定するまでの変化途中の期間とがある。正確な測定結果を得るためにはＳ，Ｒ，Ｄ１，Ｄ２の各モードにおいて信号が静定している期間内にデータを採取する必要がある。【００４４】図３(b)はフォトインタラプタ７５から出力されるＰＩ信号の変化を示している。この図に示すように，ＰＩ信号には，短い時間間隔で強→弱，弱→強と連続的に信号レベルが変化する期間がある。これは，第一タブ７４ａにおけるスリット７６の通過をフォトインタラプタ７５が検出したことを示している。変化検出部１９は，これによって第二試料光部７３ｂから第一遮光部７１ａへセクタ部が切り替わったと判断し，スリット７６の通過による強→弱，弱→強の変化のうち弱→強に信号が変化した時点で，モードＤ１を積算対象とするように制御部２０に通知する。
【００４５】制御部２０は，変化検出部１９からモードＤ１を積算対象とする通知を受けると，遅延時間記憶部２１と測定期間記憶部２４からモードＤ１に対応する遅延時間Ｔｄ１と測定期間Ｗｄ１を参照する。そして，変化検出部１９から通知を受けた時点から遅延時間Ｔｄ１だけ経過した後にＡＤＣ１８にデータ採取信号を測定期間Ｗｄ１の間だけ送る（図３(d)）。
【００４６】なお，各セクタ部への切り替わりタイミングからの遅延時間の経過及びデータ採取期間を分かりやすく示したタイミング図が図３(c)である。ＡＤＣ１８はデータ採取信号を受信している期間内で光検出器１７からの光強度信号のサンプリングとデジタル値への変換を行い，積算処理部２２に送る。積算処理部２２ではＡＤＣ１８から取得されたデータの積算が行われ，該積算値は制御部２０に送られた後，制御部２０によって積算値記憶部２３内のモードＤ１に対応する記憶領域内に保存される。このように，本実施例の制御部２０は装置各部を制御を行うと共に，本発明の積算制御部としても機能する。
【００４７】一方，第一タブ７４ａがフォトインタラプタ７５の間を完全に通過すると，ＰＩ信号は強→弱へと変化する。変化検出部１９はスリット７６の通過を検出してからＰＩ信号の信号レベルが強→弱，弱→強，強→弱，弱→強，強→弱，弱→強，強→弱と変化する毎に第一参照光部７２ａ，第二遮光部７１ｂ，第一試料光部７３ａ，第三遮光部７１ｃ，第二参照光部７２ｂ，第四遮光部７１ｄ，第二試料光部７３ｂへとセクタ部が切り替わったと判断し，制御部２０に積算対象とするモードをＲ，Ｄ２，Ｓ，Ｄ１，Ｒ，Ｄ２，Ｓへとそれぞれ変更するよう通知する。制御部２０は変化検出部１９からの通知によってモードを変更する毎に遅延時間記憶部２１と測定期間記憶部２４を参照し，通知を受けた時点からそれぞれの遅延時間が経過した時点でそれぞれの測定期間の間だけデータ採取信号をＡＤＣ１８に送信する。そして，積算処理部２２において採取した光強度信号のデジタル値を積算したうえで，積算値記憶部２３内の対応するモードの記憶領域に積算値を記憶する。(2)以上から，本件補正後発明の概要は，以下のとおりと認められる。本件補正後発明は，回転セクタ鏡によって測定光を試料側光束と参照側光束に分けるダブルビーム方式の分光光度計に関するものである（【０００１】）。従来の回転セクタ鏡を用いたダブルビーム方式の分光光度計では，モードの切り替わりに時間的な幅がある点を考慮して，モードが完全に切り替わった後にデータの取得を開始するようにフォトインタラプタの位置を調整することが行われていた（【００１６】）。しかし，分光光度計の各モードの開始時点や測定精度に影響を及ぼす他の点として，回転セクタ鏡の回転数（回転速度）の微視的な揺れ（ジッタなどの回転ムラ）や光検出器の周波数応答に係る問題，及び，回転セクタ鏡への入射光が斜め方向から入射される場合，各セクタ板への光の入射位置は正面から見た場合とは多少ずれたものになるという問題があり，これらを考慮したデータ取得開始時点の設定が重要な工程となっている。また，回転セクタ鏡の駆動源として一般的に使用されるシンクロナスモータはその回転数が電源周波数に依存しており，回転セクタ鏡の回転数は光検出器の応答速度に応じて可変であることが望ましいが，シンクロナスモータの回転数を変えることは容易でない，という問題が存在した（【００１９】【００２０】）。
上記課題を解決するため，本件補正後発明は，各モードのデータ積算期間の設定に関する調整を容易にした分光光度計を提供することを目的とするものである（【００２１】）。


本件補正後発明は，請求項１に係る構成を採用することにより，装置の機械的な誤差を遅延時間の設定によって調整することができるため，製造時の調整の手間が大幅に削減され，また，回転ムラの問題も遅延時間の設定によって解決することができるため，ブラシレスＤＣモータ等の回転位置を検出することができないモータであっても回転セクタ鏡の駆動源として用いることができ，地域毎の装置性能のばらつきをなくすことができ，さらに，ブラシレスＤＣモータでは回転数の制御が容易であるため，光検出器の応答特性に応じて回転数を設定することが可能となり，回転セクタ鏡に配設するフォトインタラプタの数を減らすことも可能である，という効果を奏するものである（【００２８】）。
２引用発明の認定
(1)引用例１には，次の記載がある（甲１）。
①「９.２つの量の比を表わす電気出力信号を発生する装置において，一方の量を表わす信号成分の微小部分が他方の量を表わす信号成分の微小部分と交互にかつ所定の時間関係で生じる電気信号従って２組の微小部分を含む前記電気信号を発生するための信号発生手段であって，両方の組の微小部分に不所望な移相変動を導入するようなものと，前記信号発生手段の一部を形成し一方の組の微小部分が他方の組の微小部分よりも交互に進んでいたり遅れていたりするように前記他方の組の微小部分に対する前記一方の組の微小部分の発生順序を周期的に逆転させるための手段と，分子の微小信号組合わせおよび分母の微小信号組合わせを確立するための，かつ両方の組合わせの比をとって微小比信号を発生させるための手段とを備え，一方の組合わせが一方の組からの一対の微小信号を含みそして他方の組合わせが他方の組からの一対の微小信号を含み，各対の微小信号が互に反対の移相効果を生じる電気信号発生装置。」（特許請求の範囲）
②「この発明は，２つの量の比を表わす電気出力信号を発生する方法および装置に関するものであって，一方の量を表わす信号成分の微小部分が他の量を表わす信号成分の微小部分と交互に生じる合成電気信号を発生することを含む。２組の微小部分が作られて，それらは両方とも可変位相をうける。比の精度に基づいて上述した可変位相の悪影響を実質的に打消して上述した比を計算できる手段が設けられる。この発明は，特に，熱型検知器例えば熱電対またはこの熱型検知器と同様な信号立上り特性を持つ検知器を含む手段で合成電気信号を発生させる２光束，比記録，赤外分光光度測定技術用の方法および装置に関するものである。・・・考察中の分光光度測定法では，検知器は，サンプル光学チャネルと基準光学チャネルから交互に発する光に等しい時間当てられる。その結果，検知器信号は，サンプル透過または吸収（これは上述した一方の量である）を表わす信号成分の微小部分と基準透過または吸収（これは上述した他方の量である）を表わす信号成分の微小部分とを含む。２つの微小部分は交互に生じかつ等しい持続時間を持っている。検知器信号は，それが２組の微小部分を含む点で，合成電気信号である。しかし，熱電対の応答が遅いので，一方の組に属する微小部分は，他方の組の次続の微小信号部分が生じ始める時，完全には消滅していない。
これは，サンプル信号成分と基準信号成分の間の“漏話”として当業者に知られているものになる。これは，２つの成分を分離するために検知器信号が復調される時，考慮されなければならない。」（４頁左上欄１２行～左下欄１８行）③「スリットの開口が増大されるのにつれて，上述した微小信号部分が信号寄与分を受けるであろうと云うことである。この信号寄与分は，活性区域に達した光がより大きい熱インピーダンス（その結果としてより長い時間遅れ）に出会うために，より短い上昇時間を持っていた。その結果，両組の微小信号部分は，割当てられた時間中，スリットを開くことによって付加的なかなりの熱遅れが生じさせられなかった場合よりも低い高さまで上昇するだろう。もし基準サンプルの透過に対する分析用サンプルの透過を，まず一定の波数と一定のスリット開口とで観察し，次に波数をそのまゝにしてスリット開口を広げて観察するならば，一定の開口に関連した透過から広げられた開口に関連した透過まで移相が変化するせいで信号は変化する。この信号の変化は，従って，不正確になる原因である。その理由は，もしサンプルが走査中でないならば（そしてそれは物理的または化学的な変化をうけていないとしよう），観察されたサンプル透過は変化すべきでないからである。例えば，適当な分光光度計（その光学系は光ストリップをその正常な長さまで復帰させるための手段を含まない）中に極めて小さなサンプルを使用しなければならない結果として，熱電対に入射する光ストリップの長さが制限される時，不所望な移相変動がまた導入ないし混合される。光源からの一様でない光放出は他の原因である。これは信号処理装置の位相応答を低下させる。後者は分光光度測定技術におけるのみならずこの発明の他の広く異なる用途においても起りそうな原因である。どんな位相変動も，その原因が何であれ，製造者によって実施された漏話打消しのための設定値に外乱効果を持たねばならないことが今や理解できる。」（５頁右上欄９行～右下欄５行）


④「従来技術(米国特許第３，６５９，９４２号)は，スリット開口効果を選抜することを提案し，かつスリット開口の関数に応答して復調点を調節するサーボ装置を使用することを示唆する。残念なことに，サーボ装置は，漏話打消し設定値の外乱の他の原因に対して何等有効ではなく，時には他の原因と合成さえし得る。それには検知器の位相応答を正確に予知する必要があり，これは検知器の変化がスリット開口の異なる関数の発生を要求することを意味する。理想的な解決策は，その原因や範囲を知る必要さえなしに，どんな位相変動も考慮することである。従来技術の背景に反してそのような解決策はもっともありそうでない。この発明の目的は上述したような２つの一定量の比を表わす電気出力信号を発生する方法および装置を提供しようとするものであって，比信号の精度に基づく不所望な移相変動効果はその原因および範囲が何であれ実質的に打消される。上述した目的を実現するために適用される広い概念は，一方の量を表わす信号成分の微小部分が生じさせられる順序を他方の量を表わす信号成分の微小部分に対して交互に逆転することであって，そのために移相変動効果は上述した順序が逆転される時符号を逆にしかつそれぞれの微小部分が組合わされて比の分子と分母を形成する時実質的に打消すようになる。」（５頁右下欄２０行～６頁右上欄７行）⑤「この発明の一面によれば，２つの量の比を表わす電気出力信号を発生する方法であって，一方の量を表わす信号成分の微小部分が他方の量を表わす信号成分の微小部分と交互にかつ所定の時間関係で生じる電気信号従って２組の微小部分を含む前記電気信号を信号発生手段に発生させるステップと，一方の組の微小部分が他方の組の微小部分よりも交互に進んでいたり遅れていたりするように前記他方の組の微小部分に対する前記一方の組の微小部分の発生順序を周期的に逆転させるステップと，互に反対の移相変動効果を生じる２つの関連した微小信号部分を含む微小信号組合わせを分子と分母の各々が表わす２つの量の微小比を計算するステップとを備え，前記信号発生手段が両方の組の微小部分に不所望な移相変動を導入するような特性を持っている電気信号発生方法が提供される。この発明の他面によれば，下記の３つの手段を備え，２つの量の比を表わす電気出力信号を発生する装置が提供される。すなわち，
a)信号発生手段は，一方の量を表わす信号成分の微小部分が他方の量を表わす信号成分の微小部分と交互にかつ所定の時間関係で生じる電気信号従って２組の微小部分を含む前記電気信号を発生し，両方の組の微小部分に不所望な移相変動を導入するようなものである。
b)信号発生手段の一部を形成する手段は，一方の組の微小部分が他方の組の微小部分よりも交互に進んでいたり遅れていたりするように前記他方の組の微小部分に対する前記一方の組の微小部分の発生順序を周期的に逆転させる。c)分子の微小信号組合わせおよび分母の微小信号組合わせを確立する手段は，両方の組合わせの比をとって微小比信号を発生する。一方の組合わせは一方の組からの一対の微小信号を含みそして他方の組合わせは他方の組からの一対の微小信号を含み，各対の微小信号は互に反対の移相変動効果を生じる。信号発生手段は，一方の組の１つの微小信号部分と他方の組の１つの微小信号部分とが一定の持続時間のうちの等しい時間々隔の間一方の次に他方が生じさせられる微小信号部分の次々のシーケンスを生じるように作られ得る。他方の微小信号部分に対する一方の微小信号部分の発生順序は各シーケンス後毎に逆転され，そしてシーケンスはブランキング（ｂｌａｎｋｉｎｇ）期間によって分離される。このようにして，ブランキング期間の中点は２つの対称的なシーケンス間の境界点として取り出され得る。以下の説明中において，用語“微小(ｅｌｅｍｅｎｔａｌ)信号”は“微小信号部分”のために使用され，そして用語“信号シーケンス”は上述したように定めた微小信号部分のシーケンスを表わす。
比の微小値（これは移相変動効果と事実上無関係である）を得ることを可能にするために，境界は次々に追跡され，そしてのそれぞれ微小分子値および微小分母値を表わす２つの微小信号組合わせの計算は次々の各境界に集中される。発生順序が互に逆の２つの同一組に属する微小信号は，従って逆極性の移相変動効果をうけ，各組合わせ中に含まれる。
微小信号列中の次々の信号シーケンス（その各々は直前，直後のシーケンスと対称的である）が同一であるかぎり，比の微小値を得るために境界点をマークするような仕方で微小信号の発生を整える必要はもちろんない。境界点は従って純理論的とみなすことができ，そして電子カウンタのような周知の手段によって上述した計算用に確立され得る。
この発明の基本的な用途では，微小分子組合わせおよび微小分母組合わせはそれぞれ分子対および分母対を構成する微小信号を単に加算するだけで得ることができる。・・・・
この発明の方法および装置は，両方共上述したように，２光束，比記録，分光光度測定技術に特定の用途を見出す。種々の適当な組合わせで反射扇形片，非反射扇形片および透過型扇形片を含む回転式光束制御手段は信号シーケンスを発生するための手段の一部として使用されることができる。
都合の良いことには，光束制御手段はその１回転で少なくとも２つの対称的な信号シーケンスが発生されるように構成される。」（６頁右上欄８行～７頁左下欄７行）⑥「上述したような６個の扇形片を持つ分光光度測定用チヨッパ自体は新規なものであると確信する。それは，この発明の諸条件を満足する唯一のチヨッパではないが，特に代替品が多数の扇形片を持つもの例えば８扇形片式チヨッパの場合には望ましい。上例ではそしてどんなチヨッパでも，微小サンプル信号が反射扇形片に関連付けられそして微小基準信号が透過扇形片に関連付けられ，或はその逆に関連付けられるかどうかは設計の問題である。
同一組の微小部分は等しい時間々隔で発生されることが予期されるけれども，一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用してもよい。分光光度測定では，全ての微小部分の持続時間を等しくすることが望ましい。」（８頁左上欄８行～右上欄３行）
⑦「今から説明しようとする実施例は，マイクロプロセッサに基づいた公開済みのマイクロコンピユータが組み込まれた２光束，比記録，赤外分光光度計へ適用したこの発明を詳しく示す。」（８頁右上欄６行～９行）
⑧図１


⑨「第１図に概略図で示した光学系統では，トロイダル・ミラーすなわち凹面鏡１，２および３並びに平面鏡４は協働して分光回転鏡（以後プレサンプル・チヨッパと称する）６の動作面と一致する平面に光源５の像を投射する。プレサンプル・チヨッパ６は大体円板上の光束切換器であって，切欠き（ｓｔｒａｉｇｈｔ－ｔｈｒｏｕｇｈ－ａｉｒ）扇形片（ｓｅｃｔｏｒ），反射扇形片および非反射扇形片を持っている。」（８頁左下欄５行～１３行）
⑩「第１図において，光度検知器２５および信号処理装置２７はパルス発生器２８および２９と一緒に信号発生手段の一部を形成する。この信号発生手段は，プレサンプル・チヨッパ６，ポストサンプル・チヨッパ１２によってそれぞれ行なわれる分光，再結合の結果として光電信号を発生する。この光電信号では，サンプル透過（または吸収）を表わす信号成分の微小部分が基準透過（または吸収）を表わす信号成分の微小部分に対して所定の時間関係で交互に生じる。光電信号は従って２組の微小部分すなわちサンプル組および基準組から成る。サンプル組の微小部分は，サンプル・チャネルを通って光度検知器２５へ達する光路が開いている時に基準組と同様に生じる。一方または他方の光路が開いている期間は２個のサンプル・チヨッパの扇形片によって当然左右される。光度検知器に当る光とこれに対応して発生される微小信号との時間遅れのために，サンプル組の微小部分と基準組の微小部分との間で漏話が生じ，これは移相変動の結果として変化し両組の微小部分に影響する。
全ての赤外分光光度計に共通することであるが，第１図に示した装置は，サンプル・チャネルおよび基準チャネルが過熱するという問題に直面し，かつ光度検知器に達する時精度を下げる為エネルギーを再放射する。」（１０頁左上欄９行～右上欄１５行）
⑪「一方の組の微小部分が他方の組の微小部分に対して交互に進んだり遅れたりするように，基準組の微小部分に対してサンプル組の微小部分の発生順序を周期的に逆にさせることのできる手段（これは信号発生手段の一部を形成する）について今から説明する。実施例では，そのような手段は第２図，第３図にそれぞれ示されたようなプレサンプル・チヨッパ６，ポストサンプル・チヨッパ１２を含む。これらのサンプル・チヨッパの構成およびその相違はまず第３図を参照することによってもっと簡単に理解されよう。第３図において，ポストサンプル・チヨッパ１２は，直径Ｄのガラス円板を光学的に平らな面に同一の６つの扇形を描き，その後３つの扇形片を切欠くとともに残った扇形片の前面にアルミニウムを被着させることによって反射扇形片１２Ａ１，１２Ａ２および１２Ａ３並びに切欠き扇形片１２Ｂ１，１２Ｂ２および１２Ｂ３を定めることで得られた。この構成は，各扇形片が１象限を表わす慣用の分光光度計用チヨッパから出発することを表わす。これを強調するために，第３図のポストサンプル・チヨッパは従来の４分割チヨッパと対比して６分割チヨッパと称される。
第２図のプレサンプル・チヨッパ６も，６分割チヨッパである。このプレサンプル・チヨッパ６は，第３図のポストサンプル・チヨッパ１２とくらべて，１つの切欠き扇形片を元に戻して不透明な非反射扇形片を形成するとともに１つの反射扇形片を非反射性にした点が違う。６Ａ１および６Ａ３は反射扇形片であり，６Ｂ１および６Ｂ２は切欠き扇形片であり，そして６Ｃ１および６Ｃ２は不透明な非反射扇形片である。
第４図において，第３図のポストサンプル・チヨッパ１２は，本実施例についての説明中の始めの方でふれたように２個のサンプル・チヨッパの角位相を例示するために，第２図のプレサンプル・チヨッパ６（これらの方がポストサンプル・チヨッパ１２よりも少し大きい）の上に乗せられている。定速モータ３０（第１図）は，従って２個の６分割サンプル・チヨッパを第４図に例示した位相関係でかつ所定の一定速度で駆動するだろう。各６分割サンプル・チヨッパの動作面に投射された，光源５（第１図）の像は，ハッチを付けて表わした細長片ＳＩで示される。２個の６分割サンプル・チヨッパの回転方向が矢印Ａで示されるとおりであるとすれば，光度検知器２５（第１図）の電気出力波形により，第４図に示した角位置（プレサンプル・チヨッパ６の反射切欠き扇形片６Ａ３の前縁が細長片ＳＩと交叉し始めた所）から完全に１回転するまでの６分割サンプル・チヨッパの回転結果をたどることができる。光束がサンプル・チャネルと基準チャネルにまず交互に分光されその後単一の光路へ再結合される仕方を第１図について説明したことに留意すれば，光度検知器２５は第４図に示した状態における瞬間から反射扇形片６Ａ３の後縁が細長片ＳＩを離れる瞬間までサンプル・チャネルから光を受けて再放射しなければならない。もし光度検知器２５からのサンプル信号をＳとしかつ再放射信号をｓとするならば，Ｓ＋ｓはサンプル組の第１番目の微小部分を表わす。１／６回転した後，細長片ＳＩは切欠き扇形片６Ｂ２の前縁に当る。その結果光度検知器２５は基準チャネルから光を受けて再放射する。光度検知器２５の基準信号をＲとしかつ再放射信号ｒとするならば，Ｒ＋ｒは基準組の第１番目の微小部分を表わす。
更に６０°回転すると，細長片ＳＩは不透明な非反射扇形片６Ｃ１の前縁に当る。光度検知器２５はサンプル・チャネルからのみ再放射エネルギーを受ける。光度検知器２５の出力となるサンプル再放射信号はｓで表わされる。更に６０°回転すると，細長片ＳＩは切欠き扇形片６Ｂ１に当り始める。光度検知器２５は基準チャネルから光を受けて再放射する。得られた検知器信号は再びＲ＋ｒになる。
更に６０°回転すると，反射扇形片６Ａ１は細長片ＳＩを横切り始める。検知器信号は再びＳ＋ｓになる。
更に６０°回転すると，不透明な非反射扇形片６Ｃ２が細長片ＳＩを横切り始めて基準チャネルからの再放射を光度検知器２５に当てる。検知器信号はｒで表わされ，これは１チヨッパ・サイクルが完了した。」（１０頁左下欄９行～１１頁左下欄１３行）
⑫図２                図３
図４


⑬「第４図のプレサンプル・チヨッパ６には孔６Ｄ１をあけた不透明な環６Ｄが固着され，孔６Ｄ１の前縁は先頭の扇形片６Ａ３の前縁の延長線上にある。孔６Ｄ１は第５図（それに第１図）に示した固定光源すなわちランプ２９Ａおよび光電管２９Ｂと協働するので，孔の前縁がランプ２９Ａから光束（これはもちろんデータを表わす）を横切ると光電管２９Ｂはチヨッパ・サイクルの開始を知らせる鋭い電気パルスを発生する。孔６Ｄ１の内側の円上には６つの別な孔６Ｄ２～６Ｄ７があけられており，各孔の前縁は６分割サンプル・チヨッパがサイクル開始位置にある時扇形片の前縁の延長線上にある。各孔がランプ２８Ａおよび光電管２８Ｂ（第５図および第１図に示した）と協働するので，６つの孔の各々の前縁がランプ２８Ａからの光束を横切ると，光電管２８Ｂは現在使用中の孔と関連した扇形片の開始を知らせる鋭い電気パルスを発生する。
孔６Ｄ１について説明した構成では，ランプ２９Ａおよび光電管２９Ｂはサイクル開始パルス発生器２９と協働する検知手段を表わし，そして孔６Ｄ２～６Ｄ７について説明した構成では，ランプ２８Ａおよび光電管２８Ｂは扇形片開始パルス発生器２８と協働する検知手段を表わす。各検知手段が開始機能を行なうために関連したパルス発生器と協働する仕方は当業者には周知であるので，もっと詳しく説明する必要はないと思われる。」（１１頁右下欄２０行～１２頁右上欄７行）
⑭図６
⑮「サンプル組および基準組の徴小信号並びにサイクル開始パルスおよび扇形片開始パルスがどのように発生されるかについての以上の説明を第６図に示した理想的な波形図に要約する。第６図において，Ｗ１は２個の６分割サンプル・チヨッパの完全な３サイクル中に光度検知器２５によって発生される出力の理想波形である。２個のサンプル・チヨッパは上述したように連動し従って第４図に示した関係では一緒にロックされたように見えるが，実際には第１図に示したように物理的に離れて配置される。波形Ｗ１は，扇形片開始パルス発生器２８の出力を表わす波形Ｗ２およびサイクル開始パルス発生器２９の出力を表わす波形Ｗ３に対して適切な位相関係で示される。
波形Ｗ１はプレサンプル・チヨッパ６の先頭の扇形片が細長片ＳＩ（第４図）を横切って掃引する時徴小信号部分（Ｓ＋ｓ）1が発生されることを示し，先頭の扇形片の限界は次々に発生する扇形片開始パルスＷ２ＡおよびＷ２Ｂによって先頭の扇形片に属しかつ後者の扇形片開始パルスＷ２Ｂは次の扇形片に属する。先頭の扇形片の扇形片開始パルスＷ２Ａはサイクル開始パルスＷ３Ａと一致することが分る。６分割サンプル・チヨッパ６および１２の完全な１サイクル（これはサイクル開始パルスＷ３ＡからＷ３Ｂまでの間である）中，まず，サンプル組の微小信号（Ｓ＋ｓ）１は或る半サイクル中基準組の微小信号（Ｒ＋ｒ）１よりも進み，次に，サンプル組の微小信号（Ｓ＋ｓ）２は他の半サイクル中基準組の次の微小信号（Ｒ＋ｒ）２よりも遅れる。これは次々の各サイクル中も繰り返され，その結果サンプル組の微小信号（Ｓ＋ｓ）１，（Ｓ＋ｓ）２，（Ｓ＋ｓ）３，（Ｓ＋ｓ）４，（Ｓ＋ｓ）５などおよび基準組の微小信号（Ｒ＋ｒ）１，（Ｒ＋ｒ）２，（Ｒ＋ｒ）３，（Ｒ＋ｒ）４，（Ｒ＋ｒ）５などが発生される。なお，サンプル組の微小信号は基準組の微小信号に対して交互に，進み，遅れる。
ブランキング・パルスとしてまずサンプル再放射信号（ｓ）１がそして次に基準再放射信号（ｒ）１が働き，第２サイクルでも再びまず（ｓ）２がそして次に（ｒ）２がブランキング・パルスとして働き，以下同様である。波形Ｗ１を調べれば分るように，どれかの（ｓ）信号または（ｒ）信号は２つの対称的な信号シーケンスの概念的な境界として取り出され得る。例えば，（s）１は信号シーケンス（Ｓ＋ｓ）1,（Ｒ＋ｒ）1と信号シーケンス（Ｒ＋ｒ）2,（Ｓ＋ｓ）2   の境界としての立場をとることができ，次に（r）1は（Ｒ＋ｒ）2,（Ｓ＋ｓ）2   と（Ｓ＋ｓ）3,（Ｒ＋ｒ）3の境界線であり，以下同様である。」（１２頁右上欄８行～右下欄１７行）⑯「上述した英国特許第１，５３８，４５０号明細書中で説明したように熱検出器の使用によって絶対必要だった漏話の打消しのために，Ｓ信号またはＲ信号(或はｓ信号またはｒ信号)の積分開始は光学パルスの開始と一致させられない。なお，光学パルスはその信号を発生させたが，これは或る量（多くの変数のため，経験上一番良いもの）だけ光学パルスに対して実際遅らされる。」（１３頁左上欄３行～１０行）
⑰「各微小信号の積分後，１）２つの積分されたサンプル微小信号を加算してその和から積分されたサンプル再放射微小信号を減算することによって分子微小信号の組合わせを，そして２）２つの積分された基準微小信号を加算してその和から積分された基準再放射微小信号を減算することによって分母微小信号の組合わせを計算できる。」（１３頁右下欄５行～１２行）
⑱図７


⑲「第７図のブロック図は第１図の信号処理装置２７の詳細を示し，光度検知器２５によって発生された微小信号は，増幅器２７Ａによってまず増幅され，その後積分器兼アナログ／デイジタル（Ａ／Ｄ）変換器２７Ｂによって積分されかつＡ／Ｄ変換される。各微小信号の積分完了時，積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂは“レデイ（ｒｅａｄｙ）”信号をルート（ｒｏｕｔｅ）２７Ｃ（なお，矢印をつけたこのラインおよび他のラインは機能ルートであって個々の導体ではない。）を通してマイクロプロセッサ２７Ｄへ送り，このマイクロプロセッサ２７Ｄの内部デイジタル記憶器にルート２７Ｅを通して積分値を取り込ませる。上述した電子的計数用に必要なタイミング・パルスもサイクル開始パルス発生器２９，扇形片開始パルス発生器２８からそれぞれルート２７Ｆ，２７Ｇを通してマイクロプロセッサ２７Ｄへ供給される。ルート２７Ｇから分れたルート２７Ｇ１は扇形片開始パルスを，遅延ユニット２７Ｈを通して積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂへ供給する。遅延ユニット２７Ｈからの各パルスは，従って関連扇形片開始パルスの発生時点から後で詳しく説明する所定の時間遅れて微小信号の積分開始のタイミングをとる。」（１４頁右上欄３行～左下欄６行）
⑳「６分割サンプル・チヨッパ６および１２（第１図）を駆動するための定速モータ３０（第１図）は，実際には，５０Ｈｚの交流電源３０Ａから運転される時毎分５００回転する同期モータである。従って，各チヨッパ・サイクルは丁度６サイクルで完了され，そして各扇形片はその前縁が細長片ＳＩ（第４図）に入った瞬間からその後縁が細長片ＳＩから出る瞬間まで丁度２０ミリ秒かゝる。遅延ユニット２７Ｈ（第７図）は漏話を打消するために必要などをな〔判決注：「どんな」の誤記であると認める。〕遅延も提供するように構成されるが，平均値としては１０ミリ秒が良いので，本図面はこの説明のため，特に第６Ａ図について仮定される。上述した遅延は，従って関連積分開始限界線の延長線によって各微小信号波形を二分することを考慮する。積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂの内部では積分が約１８ミリ秒継続するように時間がきられ，これは関連微小信号波形を大体二分する積分終了限界線の延長線を考慮する。」（１４頁右下欄１６行～１５頁左上欄１５行）(2)以上から，引用発明の概要は，以下のとおりと認められる。引用発明は，熱型検知器，例えば熱電対又はこの熱型検知器と同様な信号立上り特性を持つ検知器を含む手段で合成電気信号を発生させる，２光束，比記録，赤外分光光度測定技術用の方法及び装置に関するものである（②）。従来の分光光度測定法による検知器は，サンプル光学チャネルと基準光学チャネルから交互に発する光に等しい時間当てることで，サンプル信号成分の微小部分と基準信号成分の微小部分とを含む合成電気信号を生成するものであって，熱電対の応答が遅いことにより，一方の組に属する微小部分が，他方の組の微小信号部分が生じ始める時に完全には消減していない，「漏話」について考慮する必要があった。また，スリット開口の増大に伴う影響や光源からの一様でない光放出などの原因による位相変動が，検知器の製造者によってされる上記「漏話」打消しのために行う設定値の設定に対する外乱となり得る，という問題が存在した（②③）。そして，引用発明は，前記第２，３(2)アのとおりの構成をとることにより，遅延ユニットが「漏話」を打ち消すものである（⑨⑩⑫⑬⑱～⑳）。(3)したがって，引用例１には，前記第２，３(2)アのとおりの引用発明が記載されていると認められる。
３取消事由１（相違点２及び３の認定の誤り）
(1)本件補正後発明と引用発明とを対比すると，一致点及び相違点は，前記第２，３(2)ウのとおりと認められる。
(2)原告の主張に対する判断
ア原告は，引用発明は，常に一定の遅延時間を使用するものである，と主張する。


ところで，引用例１の前記２(1)⑲⑳の記載によると，引用発明における信号処理装置では，電子的計数用に必要なタイミング・パルスである扇形片開始パルス発生器２８から発生する信号２７Ｇが，扇形片開始パルスとしてルート２７Ｇ１に分かれ，遅延ユニット２７Ｈを通して積分器兼Ａ／Ｄ変換器２７Ｂへ供給されている。この場合の「扇形片開始パルス発生器２８」について，前記２(1)⑬によると，異なる複数の扇形片を有するプレサンプル・チヨッパ６に固着された環６Ｄの円上に，６つの別な孔６Ｄ２～６Ｄ７が明けられており，６つの孔の各々の前縁がランプ２８Ａからの光束を横切ると，光電管２８Ｂは現在使用中の孔と関連した扇形片の開始を知らせる鋭い電気パルスを発生し，ランプ２８Ａ及び光電管２８Ｂが扇形片開始パルス発生器２８と協働する，とされているから，扇形片開始パルス発生器２８の信号は，プレサンプル・チヨッパの有する異なる複数の扇形片と関連する孔６Ｄ２～６Ｄ７によって区別し得る，ランプ２８Ａ及び光電管２８Ｂと協働するものである。そうすると，扇形片開始パルス発生器２８は，特定の扇形片を何ら区別することなく，扇形片開始パルスを遅延ユニット２７Ｈに供給しているとまではいえないから，引用発明を，何れの扇形片であっても常に一定の遅延時間を供給する回路構成となっている，と限定的に認定するまでの理由はない。また，引用例１の前記２(1)⑳には，「遅延ユニット２７Ｈ・・・は漏話を打消するために必要などんな遅延も提供するが，平均値としては１０ミリ秒が良い」と記載されているが，この記載は，平均値として１０ミリ秒がよい旨記載したにすぎず，一定の遅延時間とするとまで述べたとは解されない。したがって，原告の主張は，理由がない。なお，前記２(1)認定の引用例１の記載によると，引用例１には，外乱となり得るスリット開口の形状に伴う影響や光源からの一様でない光放出などという課題に対して，サンプル信号成分の微小部分と基準信号成分の微小部分を交互に発生させるとともに，発生順序を周期的に逆転させ，サンプル信号の微小部分と基準信号の微小部分との比を計算することで，漏話の変動の要因となる外乱を克服できるという作用効果を奏することも記載されている（④⑤⑩⑭⑮）。しかし，引用例１には，これに加えて，前記２(1)②のとおり，従来の分光光度測定法による検知器において，検知を行う熱電対の応答が遅いため，サンプル光学チャネルと基準光学チャネルのうち，一方の組に属する微小部分が，他方の組の次続の微小信号部分が生じ始める時完全には消滅していないという，サンプル信号成分と基準信号成分の間の「漏話」という要因について考慮する必要があるという問題が指摘され，このような課題に対応する解決手段として，前記２(1)⑳のとおり，遅延ユニット２７Ｈを設けることが示されている。したがって，引用例１に記載された事項を総合的にみると，上記二つの課題及び解決手段は，それぞれ独立した技術的思想として把握できるから，「漏話」への対応という課題を踏まえてその解決手段として遅延ユニットを備えた引用発明が読み取れるといえる。
イ原告は，審決は，「回転位置検出部」については明確に「モード毎」に対応する構成を一致点として認定しておきながら，「遅延時間及び測定期間」についてのみ「モード毎」に関するものが文言上明記されていないことを理由に「不明」と認定することは，論理一貫性を欠く，と主張する。
しかし，審決の「イ引用発明の「各孔の前縁が６分割サンプル・チヨッパがサイクル開始位置にある時扇形片の前縁の延長線上にある」「孔６Ｄ２～６Ｄ７」と，「ランプ２８Ａ」と，「６つの孔の各々の前縁がランプ２８Ａからの光束を横切ると」「現在使用中の孔と関連した扇形片の開始を知らせる鋭い電気パルスを発生する」「光電管２８Ｂ」は，補正発明の「前記モード毎に設定された前記回転セクタ鏡の回転位置を検出する回転位置検出部」に相当する。」との部分は，引用発明の６分割サンプル・チヨッパの有する複数の扇形片が，本件補正後発明の「モード」に対応するものであることから，上記のとおり，「モード毎」との認定をしたものであって，遅延時間や測定期間と「モード」との関係について言及したものではない。したがって，審決の認定は一貫性を欠くものではなく，原告の上記主張には，理由がない。(3)よって，取消事由１には，理由がない。
４取消事由２（相違点２及び３の判断の誤り）について
(1)引用例２記載事項について
ア引用例２には，以下の記載がある（甲２）。
【発明が解決しようとする課題】【０００８】ビートによるノイズを解消するために用いる同期誘導電動機では，上記の振動によるノイズを逃れることはできない。また，ＤＣブラシレスモータは容易に回転数を変えることができるが，特許文献２においてはモータの回転数とノイズを取り除くノッチフィルタの周波数を調整することによりノイズを低減しようという提案であり，モータにより発生するノイズ自体を小さくすることはできない。
【０００９】本発明は，上記問題を解決するためになされたものであり，振動などセクタミラーの回転数と因果関係のあるノイズを可能な限り改善することができる二光束分光光度計を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】【００１０】上記問題を解決するため，本発明の分光光度計は，光源と被測定試料および参照試料との間の光路上に設けられた，ミラー，開口部，遮蔽部のいずれかが介在するように切り替える回転可能なセクタミラーと，該セクタミラーを回転させるモータと，被測定試料または参照試料からの光を検出する光検出器を備えた二光束分光光度計において，光検出器におけるノイズが最小になるようにモータの回転数を調整する調整手段を設けたものである。【００１６】次に動作について説明する。光源３１からの光はモノクロメータ３２により単色化された後，セクタミラー４１に達する。セクタミラー４１は光路に対して４５度の角度で，図２に示す開口部４２，４３およびミラー４４，４５が光路上に来るように配置され，モータ２により一定速度で回転される。モータ２には速度可変と長寿命が必要なので，ＤＣブラシレスモータを用いており，マイクロプロセッサ２２からの指令によりモータコントローラ３により速度を制御される。セクタミラー４１が回転することにより，開口部４２が光路上に来たとき，光源３１からの光はセクタミラー４１を通過し，試料側セルホルダ７に保持された試料を透過した後ハーフミラー１０で一部は反射するものの，残りは直進して検出器１３で検出される。


イ上記記載から，引用例２には，「ミラー，開口部，遮蔽部のいずれかが介在するように切り替える回転可能なセクタミラーと，該セクタミラーを回転させるモータと，被測定試料又は参照試料からの光を検出する光検出器を備えた二光束分光光度計において，振動などセクタミラーの回転数と因果関係のあるノイズを可能な限り改善するために，光検出器におけるノイズが最小になるようにモータの回転数を調整する調整手段を設け，モータには速度可変と長寿命が必要なのでＤＣブラシレスモータを用いること」が記載されているといえる。
(2)相違点２及び３の判断
引用発明に上記の引用例２記載事項を適用し，回転セクタ鏡を用いた分光光度計においてＤＣブラシレスモータを用いてセクタ鏡を回転させる場合には，モータの回転数に応じて適切な遅延時間及び積分時間すなわち測定期間に係る測定時間を選択すべきことは明らかである。
また，一般に，引用発明のような回転セクタ鏡を用いた分光光度計における遅延時間，測定時間の設定において，回転セクタ鏡が有する複数の異なる領域（扇形片）ごとに分けて行うと，より精度の高い検出が行える反面，構成に係る負担が大きくなり，逆に，遅延時間及び測定時間の設定を一律に行えば，構成上の負担を低減できる一方で，検出を精度よく行えないこととなることも明らかである。さらに，引用例１の記載Ａには，サンプル微小信号の発生時間と基準微小信号の発生時間とが異なってもよいことが記載されており，この場合に，サンプル微小信号と基準微小信号の測定時間を同一にするためには，遅延時間を異ならせるなど，遅延時間，測定期間及び測定時間を変化させて調整することが想定される。そうすると，回転セクタ鏡を用いた分光光度計における遅延時間及び測定期間の設定を扇形片ごとに分けて行うか一律に行うかは，当業者がこれを実施する際に，各領域におけるデータの測定という目的を達成できるよう適宜定めるべき事項である。
そして，微小信号を測定しそれに係る遅延を設ける引用発明において上記のような設定を行うのであれば，そのための設定部や記憶部を当然に設けることになるものと解される。
したがって，引用発明において，相違点２及び３に係る本件補正後発明の構成を採用することは，必要に応じて適宜行われるべきものであって，当業者が容易に想到し得たものであると認められる。
(3)原告の主張に対する判断
ア原告は，引用例１の記載Ａの「発生時間」は，サンプル信号の微小部分については原告図６の青矢印の期間，基準信号の微小部分については原告図６の赤矢印の期間を意味すると解すべき，と主張する。
しかし，原告図６赤矢印の期間には，基準微小信号，サンプル再放射微小信号，基準微小信号がこの順序に発生しており，サンプル再放射微小信号の積分値は，基準微小信号の積分値ではなくサンプル微小信号の積分値から差し引かれるものであるから，基準微小信号とサンプル再放射微小信号とを同じ組として取り扱うのは不合理であり，サンプル微小信号と基準再放射微小信号との関係についても同様である。引用例１においては，前記２(1)⑰のとおり，二つの積分されたサンプル微小信号を加算してその和から積分されたサンプル再放射微小信号を減算することによって分子微小信号の組合せを，二つの積分された基準微小信号を加算してその和から積分された基準再放射微小信号を減算することによって分母微小信号の組合せを計算するから，引用例１の記載Ａにおいて「異なる発生時間を使用してもよい」とされる「一方の組の微小部分」と「他方の組の微小部分」とは，同一組に属する二つのサンプル微小信号部分及び同一組に属する二つの基準微小信号部分を意味すると解すべきである。したがって，引用例１の記載Ａには，被告図６の実線矢印の時間（サンプル微小信号の発生時間）と破線矢印の時間（基準微小信号の発生時間）とを異ならせてもよいことが記載されているというべきである。イ原告は，引用例１の記載Ａ及びＢから，分光光度計の場合には，一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間の発生時間を等しくすることが望ましいことは明らかであるから，モード毎に異なる発生時間を使用するという構成を分光光度計に対して適用することについては阻害要因がある，と主張する。しかし，原告が引用する引用例１の「分光光度測定では，全ての微小部分の持続時間を等しくすることが望ましい」の記載は，分光光度測定において，全ての微小部分の持続時間を等しくするという態様が望ましいことを示しているに留まり，上記態様以外の態様による実施がその目的に反するとか，本来有する機能を果たさなくなるなどの事情について示したものとは認められない。したがって，この記載をもって，分光光度計において，一方の組の微小部分と他方の組の微小部分との間で異なる発生時間を使用する態様が行われないとまではいえず，原告の上記主張には理由がない。
ウ原告は，引用発明では一方の組と他方の組において，異なる発生時間を使用することは示唆されているが，異なる発生時間を使用することで，工場出荷時に想定される漏話が変動することは，開示も示唆もされておらず，そのため，引用発明では，工場出荷時に想定される漏話を打ち消すために，遅延時間を設定しているが，一方の組と他方の組に対して異なる発生時間を使用することに応じて，あえて遅延時間を変更する必要はない，旨主張する。
しかし，前記２(1)⑰のとおり，引用例１で明記された計算方法を用いる場合においては，サンプル微小信号と基準微小信号とで測定時間を等しくする必要があるから，一方の組と他方の組とで異なる発生時間を使用するには，遅延時間を異ならせることによって測定時間を等しくすることなど，遅延時間，測定期間及び測定時間を変化させて調整することが想定される。(4)よって，取消事由２には，理由がない。
第６結論
以上のとおり，原告の請求には理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
片    岡    早    苗
裁判官
古    庄        研


平成２８年５月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０２２０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年５月１８日
判     決
原        告     株式会社ドクター中松創研同訴訟代理人弁理士    鮫    島    信    重
被        告    特許庁長官
同指定代理人       西    村    泰    英同             栗    田    雅    弘同            落    合    弘    之同            山    村        浩同            冨    澤    武    志
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１９２５６号事件について平成２７年９月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２４年７月１７日，発明の名称を「殺傷犯罪防止刃物」とする特許出願をしたが（特願２０１２－１５８５９８号。請求項数１。以下「本願」という。甲１），平成２６年７月１４日付けで拒絶査定を受けた（甲６）。(2)原告は，平成２６年９月２６日，これに対する不服の審判を請求した（甲７）。
(3)特許庁は，これを不服２０１４－１９２５６号事件として審理し，平成２７年９月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月７日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２７年１０月１６日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
平成２６年３月２４日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（甲３の２）。以下，上記補正後の請求項１に記載された発明を「本願発明」，本願発明に係る明細書（甲１）を，図面を含めて「本願明細書」という。
【請求項１】刃の機能を維持しつつ，刃物の先端に該刃物の軸と略垂直方向をなす，人体への食い込みを防止する円板状のストッパを設けたことを特徴とする殺傷犯罪防止刃物。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イの引用例２に記載された技術事項並びに下記ウの周知例に記載された従来周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本願は拒絶すべきものである，というものである。
ア引用例１：特開２０００－２２９１８２号公報（甲１０）イ引用例２：実願平４－７４６１８号（実開平６－２９３２４号）のＣＤ－Ｒ
ＯＭ（甲１１）
ウ周知例：登録実用新案第３１６５８４６号公報（甲１２）(2)本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
ナイフの切先に，刃先を下にしてみた場合に安全のため上下左右に張り出した半球抜け止め部材を設けたナイフ。
イ本願発明と引用発明との一致点
刃物の先端に該刃物の軸と略垂直方向に広がる形状部分を有する部材を設けた刃物。
ウ本願発明と引用発明との相違点
(ア)相違点１
本願発明では，「刃物」が「刃の機能を維持しつつ」先端に部材（＝ストッパ）が設けられているとしているのに対して，引用発明の「半球抜け止め部材」が設けられた「ナイフ」では，刃の機能について特段の特定を伴っていない点。
(イ)相違点２
本願発明の「刃物」に「設ける」とした「ストッパ」は，「人体への食い込みを防止する」とする特定，及びその形状として「円板状」との特定が付されているのに対して，引用発明の「半球抜け止め部材」は，「安全」でありかつ全体形状が「半球」とされている点。
４取消事由
容易想到性の判断の誤り
(1)相違点１に係る判断の誤り（取消事由１）
(2)相違点２に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点１に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，抜け止め部材を設けた引用発明においても，そのナイフとしての機能は維持されているということができるから，相違点１は実質的な相違点ではない旨判断した。
しかし，本願発明は，刃物が外側方向に抜けることを防止するものであるのに対し，引用発明は，刃物が手前方向に抜けるのを防止するものであり，両者の技術的思想は，全く別異のものである。
したがって，本件審決における上記判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
原告の主張は，相違点１が本願発明の「ストッパ」と引用発明の「半球抜け止め部材」との相違に係るものであることを前提とするものである。しかし，本願発明の「ストッパ」と引用発明の「半球抜け止め部材」とに係る相違は，本件審決において，相違点２として扱われている。本件審決が認定した相違点１は，「刃の機能」の「維持」に関して，本願発明には特定があるが，引用発明には特段の特定がないこと，に係るものである。
したがって，原告の主張は，本件審決を正解しないものであって，失当である。２取消事由２（相違点２に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，引用発明において，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到することができたことである旨判断した。しかし，上記判断は，以下のとおり，誤りである。


(1)相違点２の容易想到性に対する判断についてア本件審決は，引用発明において，人体への食い込みが防止されるとの作用・効果は，ナイフの先端が人体に対して押し付けられたとしても，半球抜け止め部材の人体に対して相対する断面により，ナイフが人体に対して侵入することを妨げることにより生じることは当業者にとって明らかである旨判断した。イしかし，そもそも引用発明は，刃物を手前方向に引くことを防止するものであって，前方に押すことを防止することを目的とするものではない。また，引用発明の「半球抜け止め部材」は，「点」での接触に始まり，徐々に円形になり，かつ外形が円であるから（すなわち，人体との接触面積が小さく，かつ滑り込みやすい形状の傾斜となっているから），人体に食い込みやすい。これに対し，本願発明の「円板状のストッパ」は，人体に押し付けても，「面」で接触するから（すなわち，人体との接触面積が大きく，かつ傾斜がないから），人体に食い込むことはない。
ウ以上のとおり，引用発明と本願発明とは，技術的思想としても，機能としても，全く異なるものであるから，引用発明において，「半球抜け止め部材」の形状に替えて，引用例２に記載された「円板状」を採用することは，当業者が容易に想到することができたということはできない。
(2)原告の主張に対する審決の判断について
本件審決は，原告が①ナイフの先端に設ける部材について引用例１の示唆からは，その形状として長方形その他の正多角形等多くの候補があり，円板状を見いだすことは困難であること，②引用発明は，カッタを用いてカートンを解体するために使用するものであり，引用例２は，線の皮むき器であり，いずれも本願発明とは，その使用目的が異なる旨主張したのに対し，原告の上記主張は，本願発明と引用発明とに実質的な相違を生じさせるものではない旨判断した。しかし，本件審決の上記論理は，全ての刃物が共通のものであるとするに等しく，妥当性を欠く。引用例１，２及び周知例は，それぞれ刃物の先端に特別の形状を持たせた各別の発明であって，これらが全て共通する同一の発明であるとの結論を導出するような本件審決の上記判断は，誤りである。
(3)本願発明の作用効果に対する判断について
本件審決は，本願発明の奏する作用効果は，引用発明及び引用例２に記載された事項の奏する作用効果から予測される範囲内のものにすぎない旨判断した。しかし，本願発明の奏する作用効果は，引用発明及び引用例２に記載された事項の奏する作用効果から予測される範囲内のものではなく，顕著なものである。
〔被告の主張〕
以下のとおり，本件審決における相違点２に係る容易想到性の判断に誤りはない。
(1)相違点２の容易想到性について
ア引用発明のナイフも，本願発明と同様に「刃物」にほかならないから，それを前方に押すように操作することも，後方に引くように操作することも，操作者の意志一つで，いかようにも操作可能であることが明らかである。そして，引用発明の切先ａは鋭角であり，そのような切先は，刺すことができるゆえに危険であることを踏まえると，引用発明の半球抜け止め部材が，刺す危険を妨げる機能をもつことが明らかである（【００１５】，【００３０】）。そうすると，当業者であれば，引用発明のナイフが，手前に引くことを防止することに限らず，前方に押すことにより生じる危険も抑制するものであることを把握できるというべきである。
イまた，本件審決が認定した引用発明の「半球抜け止め部材」は，「半球」と記載されているとおり，引用例１の図３ではなく，図６(1)，(2)のように，ナイフの最先端に位置する形状が「平面」とされた半球様のものであるから，刃物の最先端に位置する形状が平面とされた点に関して，本願発明の構成と引用発明の構成とに相違はない。
したがって，引用発明の「半球抜け止め部材」は，人体に押しつけても「面」で当たることになるから，本願発明と同様に，人体への食い込みを防止するとの作用効果を奏する「ストッパ」といえるものである。
ウ以上によれば，本願発明と引用発明との間に，思想的・機能的な特段の相違はない。
(2)原告の主張に対する審決の判断について
当業者であれば，引用発明のナイフが，前方に押すことにより生じる危険を抑制することができるものであることを把握することができる。そして，当該危険の抑制のためには，刃物の先端の物体は，一定の大きさを有すれば足り，具体的形状は適宜選択できることが明らかである。しかも，本願明細書には，刃物の先端の物体の形状として，「円板状」に相当する丸型のほかに，孔明角型（図５，図６），リング状（図７，図８）及びアームの先端を上に曲げた形状（図９，図１０）なども記載されているのであり，「円板状」を選択したことによる格別の技術的意義は見いだされない。
本件審決における原告の主張に対する判断部分（「なお書」）は，上記の理解を前提にして，原告の主張は，実質的な相違を生じさせるものではないとの判断を示したものであり，原告が主張するような帰結をもたらすものではない。
(3)本願発明の作用効果に対する判断について
引用発明の「半球抜け止め部材」は，本願発明と同様に，人体への食い込みを防止するとの作用効果を奏する。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１）には，次のような記載がある（図３，４及び１３については，別紙１本願明細書図面目録を参照。）。
ア技術分野
【０００１】本発明は刃物に関する。
イ背景技術
【０００２】銃禁止の日本の犯罪の最大は刃物によるものであり，殺傷，おどし，ハイジャックなど刃物が使用された。従来の刃物は，容易に人を刺すことが出来，これ等犯罪を防止する工夫は今までになかった。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００３】通常の刃物として使え，しかも人を刺すなど凶器としては使えない刃物を創ること。
エ課題を解決するための手段
【０００４】刃は活かしながら刃物の先端部にストッパを設け，殺傷など，凶器として使用できないようにすること。
オ発明の効果
【０００５】ナイフによる殺傷事件の多い昨今，料理用，登山用など従来のナイフやハサミなど刃物の目的を果たしつつ，人を刺し殺す事が出来ないので，本発明により犯罪が画期的に減少する安全な社会，国家，人類のためになる上，犯罪による警察費用，病院費用等，公費，私費の節減にもつながる画期的な発明である。
カ発明を実施するための最良の形態
【０００６】刃を活かしつつ，刃物の先端部にストッパを設ける。
キ実施例


【０００７】…図３は本発明第１の実施例で，刃２の先端に体内に入らない丸型ストッパ４を設けた側面図である。図４は本発明実施例を正面から観た図である。手前がストッパ４で，２が刃の先端である。図５は本発明の第２の実施例で，刃２の先端刃先の上部に体内侵入防止角型孔明ストッパ５を設けた側面図である。図６は本発明第二の実施例図５を正面から観た図で，軽量化の為にストッパ５に孔６を多数設けた実施例である。正面から見ると殺傷防止ストッパ５の下部に刃物２の先端が見える。図７は本発明の第３の実施例で，刃２の切先８を生かしつつ，切先８の上部にリング状ストッパ７を設け，これをアーム９及び９’で支持する本発明実施例の側面図である。図８は本発明第３の実施例図７を正面から見た図で，ストッパ７がリング状であるので軽いので，格納のための移動や包丁さばきが軽快になる。図９は本発明第４の実施例で，刃２の先端部は下刃２と上刃１０があり，切先８を形成しているので，色々な加工をし易い刃物となっている上，ストッパ１２があるので人を刺せない。刃物の上部先端にまっすぐ伸びたアーム１１を設け，この先端を上に曲げストッパ１２とする。図１０は図９を正面から見た図で，この図で判るようにこの第４の実施例は正面から見てフラットであり，積重ね可能で取扱いや収納スペース上便利である。図１１は本発明第５の実施例で，飛出しナイフ（バネあり又はバネなし）である回転軸１４を中心に葉刃１５が飛出すが，刃先１６より１０ミリ程度下った処に三角形ストッパ１７を設ける。ナイフを畳むとグリップ１５の外に出てストッパ１７に設けた凹み又は穴１８はバネの無いナイフの場合，ナイフの刃１５を引出すのにストッパ１７の凹み又は穴１８を持てるので便利である。前記で１０ミリと例を述べたのは１０ミリ程度の混入では身体は致命傷にならないからである。第１２図は本発明第６の実施例でハサミ１９の刃２０の両先端２１よりやや内側にストッパ２２を設けたものである。先端２１よりやや内側にストッパ２２を設けたのはハサミの先端２１を使って物を切る時に切り易いようにしたためである。上記の他，種々の変形も考えられるが，それらもすべて本発明に含まれるものである。図１３は本発明刃物により人３を刺そうとした時の一例である。ストッパ４，５，７，１３（判決注・「１２」の誤記と認める。），１８（判決注・「１７」の誤記と認める。），２３（判決注・「２２」の誤記と認める。）により，人３に刃物２が突き刺さらない原理を説明している。
(2)前記(1)の記載によれば，本願発明の特徴は以下のとおりであると認められる。
ア本願発明は，刃物に関する（【０００１】）。
従来の刃物は，容易に人を刺すことができるものであり，犯罪を防止するための工夫がなかった（【０００２】）。
イ本願発明は，通常の刃物として使うことができ，しかも人を刺すなど凶器としては使うことができない刃物を創ることを目的とし，その課題を解決するために，刃は活かしながら刃物の先端部にストッパを設け，殺傷など，凶器として使用することができないようにしたものである（【０００３】，【０００４】）。刃を活かしつつ，刃物の先端部にストッパを設ける形態としては，刃２の先端に丸型ストッパ４を設けた例（第１の実施例），刃２の先端刃先の上部に体内侵入防止角型孔明ストッパ５を設けた例（第２の実施例），刃２の切先８の上部にリング状ストッパ７を設けた例（第３の実施例），刃物の上部先端にまっすぐ伸びたアーム１１を設け，この先端を上に曲げストッパ１２とした例（第４の実施例），飛び出しナイフにおいて，刃先１６より１０ミリ程度下ったところに三角形ストッパ１７を設けた例（第５の実施例），ハサミにおいて，刃２０の両先端２１よりやや内側にストッパ２２を設けた例（第６の実施例）など，種々の変形が考えられるが，本願発明は，このうち，円板状のストッパを設けたことを特徴とするもの（第１の実施例に係るもの）である（【０００６】，【０００７】）。ウ本願発明によれば，従来のナイフやハサミなど刃物の目的を果たしつつ，人を刺し殺すことができないので，犯罪が画期的に減少する等の効果を奏する（【０００５】）。
２引用発明について
(1)引用例１（甲１０）には，次のような記載がある（図３及び６については，別紙２引用例図面目録１を参照。）。
ア発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，特に牛乳パックなどのカートンの解体に使用するのに好適なナイフに関する。
イ従来の技術
【０００２】図１に示すのは，刃１の一端部に握り部材２１を備える一般用途向けナイフの概略図である。…図１に示すようなナイフを使用すると，牛乳パックは強度がないために注意して保持していても切断の力により容易に変形するので，十分に牛乳パック壁に刃１１を差し込まないで中途半端に差し込んで切断すると，切断中に刃１１が牛乳パック壁から不用意に外側あるいは切断方向に抜けてしまい怪我をする心配がある。また，刃１１の長さも長く，鋭い切先ａが露出しているのも危険である。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００６】本発明は以上の問題点を鑑み，直線に切断するときはもちろん，…折れ曲がる二辺を連続して切断する場合にも牛乳パック壁から刃が不用意に抜ける心配がなく，また切先ａが露出していなく，さらに安全をきして…図１のナイフのように鉛直下方向きに切断してほとんどその底まで切断することができ，さらに切断抵抗も従来からある一般用途向けナイフ以下となる牛乳パック解体用ナイフを提供することで，牛乳パックなどのカートンの解体作業が成人はもちろん，子供や老人にも安全且つ容易に行われるように改善することを課題とする。
エ課題を解決するための手段
【０００７】前記の課題を解決するために本発明は，刃の一端側に握り部材を備えるナイフに於いて，その刃の他端部位置に少なくとも刃の両側面からその側方に張り出すように形成され且つ切先を隠す抜け止め部材を設け，この抜け止め部材が牛乳パックなどのカートンの切断時に切断部に内側から当接し刃が外側に抜けない抜け止めとし働き，さらにそのカートンの角部を形成する一辺に沿って切断するときガイドとしても働くようにしたものである。
オ発明の実施の形態


【００１０】…図３に示すナイフは，帯鋼を所定長さに切断して製造された刃１３の一端部に握り部材２３を備えている点は，図１に示した一般的なナイフと同じであるが，刃１３の他端部に図３（１）の正面図に見える径が刃１３幅より若干大きい扁平球状の抜け止め部材５を設けている点が異なる。…刃１３の切先ａは，抜け止め部材５により露出しないように覆われている。
【００１４】抜け止め部材５が扁平球状であることから，抜け止め部材５が刃１３の両側面から図３（２）に二つの矢印６４と６５で示されるその両側方に大きく張り出しているので，このナイフで牛乳パック３を切断中にナイフを意図的に前記矢印６６で示す外側に引いても，切断位置にかかわらず刃１３が切断部から外側にあるいは切断方向に抜ける心配はない。…
【００１５】また，刃の切先ａが露出していないのも安全である。さらに，刃１３が外側に抜ける心配がないので，刃１３の長さを切断に必要な最小長さに留めることができることも安全に大きく貢献する。…
【００１８】次に抜け止め部材５について補足する。抜け止め部材５は，刃の一側面のみからその側方に張り出しているのは切断時のバランスが悪いので，図３（２）に二つの矢印６４と６５で示すように刃１３の両側面からその側方に，切断中にナイフを意図的に前記矢印６６で示した外側に引いても刃１３が切断部から抜けない程度に張り出していることが必要である。さらに，安全のため切先が完全に隠れるように図３（１）に示す二つの矢印６２と６３方向に刃１３より張り出していることが必要である。また，矢印６１方向にもやはり安全のため刃１３が完全に隠れるように張り出していることが好ましい。
【００２１】また，それらの全形が必要なわけではなく，壁と内側から当接する当接部側がその形状であれば同じであるので，例えばそれらの半割り状であってもよい。その一例である第三の実施例を図６の概略図に示す。図６に於いて，図６（１）は正面図，図６（２）はその底面図を示し，当接部側が半割り状の抜け止め部材５４であることを示す。
カ発明の効果
【００３０】抜け止め部材の働きにより，一方向に切断するときはもちろん，刃が折れ曲がり点を通過する場合にも刃が切断部から不用意に抜ける心配がないので，解体作業を安全且つ容易に行える。しかも鉛直下方向きに切断するのに適し，さらに切先も露出していないので，成人はもちろん子供や老人にも安心して使用できる。【００３１】また，抜け止め部材により切断時にカートンの切断部の角部を内側から外側に押圧できるので，切断されて形成される二辺が互いに開こうとし，その分切断抵抗が従来のナイフより減少する。
【００３２】また，刃が不用意に切断部から抜ける心配がないので，刃の長さを切断に必要な最小長さに留めることができ，それによりさらに安全性が向上する。(2)引用例１に前記第２の３(2)アのとおりの引用発明が記載されていることは，当事者間に争いがなく，前記(1)の記載によれば，引用例には，引用発明に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア引用発明は，牛乳パックなどのカートンの解体に使用するのに好適なナイフに関する（【０００１】）。
一般用途向けナイフを使用すると，切断中に刃が牛乳パック壁から不用意に外側あるいは切断方向に抜けてしまい怪我をする心配があり，刃の長さも長く，鋭い切先が露出しているので危険である（【０００２】）。
イ引用発明は，前記アの問題点に鑑み，牛乳パック壁から刃が不用意に抜ける心配がなく，また切先が露出していない，牛乳パックなどのカートンの解体作業が成人はもちろん，子供や老人にも安全かつ容易に行われるように改善することを目的とし（【０００６】），その課題の解決手段として，刃の一端側に握り部材を備えるナイフにおいて，その刃の他端部位置に少なくとも刃の両側面からその側方に張り出すように形成され，かつ切先を隠す抜け止め部材を設け，この抜け止め部材が牛乳パックなどのカートンの切断時に切断部に内側から当接し，刃が外側に抜けない抜け止めとして働き，さらにそのカートンの角部を形成する一辺に沿って切断するときガイドとしても働くようにしたものである（【０００７】）。そして，本件審決が認定した引用発明は，刃の他端部に設けた抜け止め部材の形状が半球状（球形の半割り状）である実施例（【００２１】，図６）に係るものである。
ウ引用発明によれば，①抜け止め部材の働きにより，刃が切断部から不用意に抜ける心配がないので，解体作業を安全かつ容易に行うことができ，しかも鉛直下方向きに切断するのに適し，さらに切先も露出していないので，成人はもちろん子供や老人も安心して使用できる，②抜け止め部材により切断時にカートンの切断部の角部を内側から外側に押圧できるので，切断されて形成される二辺が互いに開こうとし，その分切断抵抗が従来のナイフより減少する，③刃が不用意に切断部から抜ける心配がないので，刃の長さを切断に必要な最小長さに留めることができ，それによりさらに安全性が向上するとの作用効果を奏する（【００３０】～【００３２】）。
３取消事由１（相違点１に係る判断の誤り）について(1)本願発明においては，「刃物」が「刃の機能を維持しつつ」先端に部材が設けられているのに対し，引用発明においては，ナイフの刃の機能について特段の特定がされていない。
しかし，刃物をその通常の用途，すなわち物を切断したり削ったりするという用途に用いるためには，刃の機能が維持されていることは，当然のことである。そうすると，本願発明の刃物に相当する引用発明のナイフにおいても，刃の機能が維持されていることは当然のことであるから，相違点１は実質的な相違点とはいえない。
(2)原告は，本願発明は，刃物が外側方向に抜けることを防止するものであるのに対し，引用発明は，刃物が手前方向に抜けるのを防止するものであり，両者の技術的思想は，全く別異のものであるから，本件審決における相違点１に係る判断は，誤りである旨主張する。
しかし，本件審決が認定した相違点１は，刃の機能の維持に関し，本願発明にはその特定があるが，引用発明には特段の特定がない点に係るものであり，原告の上記主張は，本件審決を正解しないものであるといわざるを得ない。(3)以上によれば，取消事由１は，理由がない。４取消事由２（相違点２に係る判断の誤り）について
(1)相違点２の容易想到性


ア引用発明は，前記２(2)のとおり，牛乳パックなどのカートンの解体作業を安全かつ容易に行われるように改善することを目的とし，その課題の解決手段として，刃の一端側に握り部材を備えるナイフにおいて，その刃の他端部位置に少なくとも刃の両側面からその側方に張り出すように形成され，かつ切先を隠す抜け止め部材を設けたものである。
イ引用例２の記載
(ア)引用例２（甲１１）には，おおむね以下のような記載がある（図１は，別紙２引用例図面目録２参照）。
この考案は，刃物の先端に皿状のストッパーを設けた，キヤプタイヤコードの皮剥き器である。（３頁２行～３行）
本案は，この欠点を除くために，考案されたもので，これを図面について説明すれば，図１は本案の斜視図で，刃物の先端に，皿状のストッパーを設け，途中で折曲げその一端に，柄を取り付けたものである。（３頁７行～９行）ストッパーがあるため，芯線の被覆を傷つけることはなく，更に刃物が表面被覆から，作業中に抜ける危険がない。
尚，図１は折曲げた構造だが，真っ直ぐでも差し支えない。（３頁１７行～１９行）
(イ)前記(ア)の記載によれば，引用例２には，刃の一端側に握り部材を備え，その刃の他端部位置に，刃先を隠すことができるように，円板状のストッパを設けるという技術事項が記載されているものと認められる。ウところで，引用発明は，ナイフを用いたカートンの解体作業を安全に行うことができるようにすることをその目的に含むものであることに加え，周知例（甲１２）にも「通常，包丁及びナイフは切る及び，刺すなどの機能を有しており，冷静に考えると，極めて危険なものである。」（【０００４】），「通常，包丁及びナイフはその機能性ゆえ，先端は鋭利な形状になっており，このことからも極めて危険極まりない。」（【０００８】），「先端に突起物を装着する事により，犯罪を未然に防ぐ効果がある。」（【００１１】）などと記載されているように，ナイフの刃の先端が露出していると人の殺傷につながりかねないことは，当業者が普通に認識している周知の事項であるということができる。
そして，引用例１には，カートンの解体作業を安全かつ容易に行われるように改善するという課題の解決手段として，ナイフの刃の他端部位置に少なくとも刃の両側面からその側方に張り出すように形成され，かつ切先を隠す抜け止め部材を設けることが記載されているところ，前記イのとおり，本願の出願日前に，刃の端部に刃先を隠すことができるように設ける部材の形状として，円板状のストッパが知られていたことに照らせば，引用発明において，その抜け止め部材の形状を，「上下左右に張り出した半球状」に代えて，「刃の両側面からその側方に張り出すように形成され，かつ切先を隠す形状」に該当する一形態である「円板状」のものとすることは，当業者において，適宜設計することができ，これを容易に想到することができたものということができる。
エそして，安全のため刃の端部にその切先を隠すことができるように設けられた円板状の抜け止め部材が，刃物が人体に食い込むことを防止するものであることは，明らかである。
オしたがって，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到することができたことである。
(2)原告の主張について
ア原告は，引用発明は，刃物を手前方向に引くことを防止するものであって，前方に押すことを防止するのを目的とするものではなく，また，引用発明の「半球抜け止め部材」は，「点」での接触に始まり，徐々に円形になり，かつ外形が円なので，人体に食い込みやすいものであるから，引用発明と本願発明とは，技術的思想としても，機能としても，全く異なるものであり，引用発明において，「半球抜け止め部材」の形状に替えて，「円板状」を採用することは，当業者が容易に想到することができたということはできない旨主張する。
しかし，本願発明は，前記１(2)のとおり，通常の刃物として使うことができ，しかも人を刺すなど凶器としては使うことができない刃物を創ることを目的とし，その課題を解決するために，刃は活かしながら刃物の先端部にストッパを設け，凶器として使用することができないようにしたものであって，刃物を前方に押すことを防止するのを目的とするものではない。本願発明と引用発明とは，刃物が前方に押された際に，刃の先端が人体に食い込み，これを傷付けるということがないように，その端部に部材（ストッパ）を配置したという技術的思想において共通するということができる。
また，本件審決が認定した引用発明は，刃の他端部に設けた抜け止め部材の形状が半球状（球形の半割り状）である実施例（【００２１】，図６）に係るものであるところ，図６を参照すれば，引用発明の抜け止め部材は，全体が半球状の形状であり，ナイフの握り部材側から見て手前側に球面部分が，奥側に円形の平面部分が配置されていることが見て取れる。そうすると，本願発明と引用発明とは，刃物が人体に押し付けられても，「面」で接触するため人体に食い込むことがないという機能において共通するということができる。
イ原告は，ナイフの先端に設ける部材について，引用例１の示唆からは，その形状として長方形その他の正多角形等多くの候補があり，円板状を見いだすことは困難であり，また，引用発明は，カッタを用いてカートンを解体するために使用するものであり，引用例２は，線の皮むき器であり，いずれも本願発明とは，その使用目的が異なる旨主張する。
しかし，引用例１には，刃の他端部位置に設ける抜け止め部材の形状として，「少なくとも刃の両側面からその側方に張り出すように形成され，かつ切先を隠す」ものであることが記載されており（【０００７】），引用例２に記載された「円板状」のストッパは，刃の両側面からその側方に張り出すように形成され，かつ切先を隠す形状のものであって，上記引用例１に記載された形状に相当するものであるから，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用し，抜け止め部材の形状を円板状のものとすることは，当業者が容易に想到することができたものということができる。
また，引用発明も，引用例２に記載された発明も，いずれも，刃物をその構成として備えるものであって，かつ，その刃物は，通常の用途，すなわち物を切断するという用途に用いるものであるから，これらが本願発明とその用途や使用目的を異にするものであるということはできない。
したがって，本件審決が，原告の上記主張は本願発明と引用発明とに実質的な相違を生じさせるものではない，としたことに，誤りはない。ウ原告は，本願発明の奏する作用効果は，引用発明及び引用例２に記載された事項の奏する作用効果から予測される範囲内のものではなく，顕著なものである旨主張する。


平成３０年１０月２５日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判決
原告   サラヤ株式会社
同訴訟   代理人   弁理士    林   雅仁
中野睦子
北野善基
同訴訟   代理人   弁護士    小原正敏
原井大介
被告   デブアイピー    リミテッド
同訴訟   代理人   弁護士    岡田春夫
中西   淳
同訴訟復代理人弁護士駒木寛   隆
同訴訟   代理人   弁理士    大﨑勝   真
岡本篤史
佐藤浩司
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８０００６７号事件について平成２９年４月１１日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著な事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２５年８月１３日，発明の名称を「シリコーン・ベースの界面活性剤を含むアルコール含有量の高い発泡性組成物」とする出願（以下「本件出願」という。）をし，平成２８年３月４日，特許権の設定の登録（特許第５８９１５７５号。請求項の数は３３。）を受けた（以下，この特許を「本件特許」といい，明細書を「本件明細書」という。甲３６）。本件出願は，平成１８年３月７日を国際出願日とする国際出願（特願２００８－５０００１７号。パリ条約による優先権主張平成１７年３月７日    米国。以下「親出願」ということがある。），当該出願の一部について平成２５年７月５日にされた特許出願（特願２０１３－１４１３４２号）を経て，その一部についてされた分割出願である。
(2)原告は，平成２８年５月３０日，本件特許の請求項１ないし３３に係る発明につき無効審判を請求した（無効２０１６－８０００６７号）。特許庁は，平成２９年４月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。原告は，平成２９年５月１８日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の請求項１ないし３３に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，請求項１ないし３３に記載された各発明を，請求項の番号に従って「本件発明１」ないし「本件発明３３」といい，これらを総称して「本件発明」という。なお，以下において，「bis-PEG-[10-20]ジメチコーン」とは，主鎖の両末端へのポリエチレングリコールの付加数が１０～２０個のいずれかである個別のポリエチレングリコール変性ジメチコーン（bis-PEG-17ジメチコーン等）をまとめて表記したものである（甲３６の段落【００４８】）。）。
【請求項１】
発泡性アルコール組成物であって，低い圧力で空気と混合されるときに発泡
性であり，下記の成分；
ａ）全組成物の少なくとも40％v/vの量で存在する，Ｃ１－４アルコール又はその混合物；
ｂ）全組成物の0.01重量％～10.0重量％の量で存在する，発泡のための，シリコーン骨格を含有する親油性鎖を含む生理的に許容されるシリコーン・ベースの界面活性剤を含む発泡剤であって，bis-PEG-[10-20]ジメチコーン，又はbis-PEG-[10-20]ジメチコーンの混合物であり，組成物を空気と混合するディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサーから分配されるときに，該発泡性アルコール組成物が空気と混合されて泡が形成される発泡剤；及びｃ）全組成物を100重量％とする量で存在する水
を含む発泡性アルコール組成物。
【請求項２】
上記Ｃ１－４アルコールがメタノール，エタノール，イソプロパノール，n-プロパノール，ブタノール及びその組み合わせからなる群から選択される脂肪族アルコールである，請求項１に記載の組成物。
【請求項３】
上記シリコーン・ベースの界面活性剤がbis-PEG-12ジメチコーン，bis-PEG-17ジメチコーン，bis-PEG-20ジメチコーン及びその組み合わせからなる群から選択される，請求項１に記載の組成物。
【請求項４】
上記シリコーン・ベースの界面活性剤がbis-PEG-12ジメチコーン，bis-PEG-17ジメチコーン，bis-PEG-20ジメチコーン，(3-(3-ヒドロキシプロピル)-ヘプタメチルトリシロキサン,エトキシレーテッド,アセテート)，ポリエーテル改変ポリシロキサン，及び，ポリシロキサンベタインから選択されるシリコーン・ベースの界面活性剤の２つ又はそれ以上の混合物であり，前記シリコーン・ベースの界面活性剤の少なくとも１つがbis-PEG-12ジメチコーン，bis-PEG-17ジメチコーン，又はbis-PEG-20ジメチコーンである，請求項１又は２に記載の組成物。
【請求項５】
上記アルコールが少なくとも40％v/v～90％v/vの範囲で存在する，請求項１乃至４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項６】
上記アルコールが少なくとも60％v/vの量で存在するエタノールである，請求項１乃至４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項７】
上記アルコールが少なくとも60％v/vの合計量で存在するn-プロパノール及びエタノールの混合物である，請求項１乃至４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項８】
上記アルコールが少なくとも60％v/vの合計量で存在するイソプロパノール及びエタノールの混合物である，請求項１乃至４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項９】
上記アルコールが少なくとも70％v/vの量で存在するイソプロパノールである，請求項１乃至４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項１０】
上記アルコールが少なくとも60％v/vの量で存在するn-プロパノールである，請求項１乃至４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項１１】
上記組成物から生成される泡の特性を調節するための少なくとも１種の追加の界面活性剤を更に含む，請求項１乃至１０のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項１２】


上記追加の界面活性剤が0.10重量％～５重量％の量で存在する，フッ素化界面活性剤，アルキルグルコシド，ポリ(エトキシル化)アルコール，ポリ(プロポキシル化)アルコール，ポリ(エトキシル化)エステル，ポリ(プロポキシル化)エステル，アルキルアルコール，アルケニルアルコール，多価アルコールのエステル，多価アルコールのエーテル，ポリアルコキシル化された多価アルコールのエステル，ポリアルコキシル化された多価アルコールのエーテル，ソルビタン脂肪酸エステル，ポリアルコキシル化されたソルビタン脂肪酸エステル，ベタイン，スルホベタイン，レシチン，ホスファチド，アミンオキシド，スルホキシド及びその混合物からなる群から選択される，請求項１１に記載の組成物。
【請求項１３】
上記ベタインがコカミドプロピルベタインである，請求項１２に記載の組成物。
【請求項１４】
10重量％以下の量で存在する泡安定剤を更に含む，請求項１～１３の何れか１項に記載の組成物。
【請求項１５】
上記泡安定剤が
モノグリセリドの乳酸エステル，
陽イオン性乳化剤，
第四級アンモニウム化合物，
トリ四級化ステアリン酸リン脂質複合体，
ヒドロキシステアラミドプロピルトリアミン塩，
乳酸モノグリセリド，
食品乳化剤であって以下の群から選択されるもの，グリセリルモノステアレート，プロピレングリコールモノステアレート，及びナトリウムステアロイル
ラクチレート，
セチルベタイン，
グリコールエーテル，
ブチレングリコール，
シリコーンワックス，
カプセル封入油，
マイクロカプセル鉱油，並びに
その組み合わせ
からなる群から選択される，請求項１４に記載の組成物。
【請求項１６】
上記泡安定剤がグリコールエーテル，グリセリン，ブチレングリコール，ベヘントリモニウムクロリド又はセトリモニウムクロリド及びその組み合わせからなる群から選択される，請求項１４に記載の組成物。
【請求項１７】
５重量％以下の量で存在する，
ラノリン；
ビニルアルコール；
ポリビニルピロリドン；
グリセロール，プロピレングリコール，ブチレングリコール，グリセリルオレエート及びソルビトールからなる群から選択されるポリオール；
ココグルコシド；
セチルアルコール，ステアリルアルコール，ラウリルアルコール，ミリスチルアルコール及びパルミチルアルコールからなる群から選択される脂肪アルコ
ール；
セテアレス20；
アルキルグルコシド；
アルキルグルコシドとグリセリルオレエートとの混合物；
PEG-200水素化グリセリルパルメート；
ジヒドロキシプロピルPEG-5リノールアンモニウムクロリド；
PEG-7グリセリルココエート；並びに
その組み合わせ
からなる群から選択される保湿剤，皮膚軟化剤，脂質層向上剤及びその組み合わせの何れか一つを更に含む，請求項１～１６の何れか１項に記載の組成物。
【請求項１８】
上記組成物のｐＨを予め選択されたｐＨに調節するための酸又は塩基を更に含む，請求項１～１７の何れか１項に記載の組成物。
【請求項１９】
ｐＨを調節するために酸を使用する場合は該酸が塩酸，クエン酸及びリン酸からなる群から選択され，そしてｐＨを調節するために塩基を使用する場合は該塩基がセスキ炭酸ナトリウムである，請求項１８に記載の組成物。
【請求項２０】
抗菌剤を更に含む，請求項１～１９の何れか１項に記載の組成物。
【請求項２１】
泡を分配する装置を有する無加圧ディスペンサーに収容されている，請求項１～２０の何れか１項に記載の組成物であり，前記泡を分配する装置が，前記ディスペンサーから前記組成物が分配される際に，低い圧力で空気と前記組成物とを混合して泡を形成するように構成されたディスペンサーポンプを有する，前記組成物。
【請求項２２】
請求項１に記載の組成物を製造する方法であって，
第一の部分及び第二の部分を混合して前記発泡性アルコール組成物を調製す
ることを含み，
第一の部分が，
ａ）前記のシリコーン・ベースの界面活性剤；
ｂ）0.01重量％～10.0重量％の量で存在する泡安定剤；ｃ）0.05重量％～5.0重量％の範囲で存在する，保湿剤，皮膚軟化剤及びその組み合わせの何れか一つ；及び
ｄ）水
を含む濃縮組成物であり；
第二の部分が，前記のＣ１－４アルコール又はその混合物である方法。
【請求項２３】
上記濃縮組成物は，該濃縮組成物を構成する成分を混合し，次いで該混合した成分を，該濃縮組成物の出荷の前に30～80℃の温度に加熱する方法により製造する，請求項２２に記載の方法。
【請求項２４】
低い圧力で空気と混合されるときに発泡性であり，
下記の成分；
ａ）全組成物の60％v/v～80％v/vの量で存在するＣ１－４アルコール又はその混合物；
ｂ）全組成物の0.01重量％～10.0重量％の量で存在する，発泡のための，シリコーン骨格を含有する親油性鎖を含む生理的に許容されるシリコーン・ベースの界面活性剤を含む発泡剤であって，bis-PEG-[10-20]ジメチコーン，及びその混合物からなる群から選択され，組成物を空気と混合するディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサーから分配されるときに，該発泡性アルコール組成物が空気と混合されて泡が形成されるように選択された発泡剤；ｃ）0.01重量％～12.0重量％の量で存在する泡安定剤；ｄ）0.05重量％～5.0重量％の量で存在する保湿剤，皮膚軟化剤及びその組み合わせの何れか一つ；及び
ｅ）全組成物を100重量％とする量の水
を含む発泡性アルコール消毒組成物。
【請求項２５】
低い圧力で空気と混合されるときに発泡性である発泡性アルコール組成物を
用いて泡を形成し分配する方法であって，
該方法が，
ａ）空気と発泡性アルコール組成物とを分配の際に混合して泡を形成するように構成されたディスペンサーポンプを有する無加圧容器から，低い圧力で発泡性アルコール組成物を分配する工程，
を含み，
該発泡性アルコール組成物が
i)全組成物の40％v/vより多い量で存在する，Ｃ１－４アルコール又はその混
合物；
ii)全組成物の少なくとも0.01重量％の量で存在する，発泡のための，シリコーン骨格を含有する親油性鎖を含む生理的に許容されるシリコーン・ベースの界面活性剤であって，bis-PEG-[10-20]ジメチコーン，及びその混合物からな
る群から選択される発泡剤；及び
iii）全組成物を100重量％とする量で存在する水を含むものである，前記方法。
【請求項２６】


前記ディスペンサーが無加圧ディスペンサーであり，それによって，使用者が前記ディスペンサーポンプを駆動したときに低い圧力下において空気が前記組成物と混合されるものである，請求項２５に記載の方法。
【請求項２７】
前記組成物が，泡を使用した後に洗浄する必要が無い，着けたままにしておくことができる製品(“leave-on”product)として調製されたものである，請求項２４に記載の組成物。
【請求項２８】
発泡性アルコール組成物であって，低い圧力で空気と混合されるときに発泡
性であり，下記の成分；
ａ）全組成物の40％v/vよりも大きい量で存在する，Ｃ１－４アルコール又はその混合物；
ｂ）全組成物の少なくとも0.01重量％の量で存在する，bis-PEG-[10-20]ジメチコーン；及び
ｃ）全組成物を100重量％とする量で存在する水
を含む発泡性アルコール組成物。
【請求項２９】
泡の形成方法であって，泡を分配する装置を有する，該装置がディスペンサーポンプを有するものである，無加圧容器に，請求項１～２１および２４の何れか１項に記載の組成物を収容し，該ディスペンサーを駆動して該組成物を低い圧力下に空気と混合してアルコールを含有する泡を形成し，これを該ディスペンサーから分配することによる，上記泡の形成方法。
【請求項３０】
前記ディスペンサーが無加圧ディスペンサーであり，それによって，使用者が前記ディスペンサーポンプを駆動したときに低い圧力下において空気が前記組成物と混合されるものである，請求項２９に記載の方法。
【請求項３１】
前記組成物が，泡を使用した後に洗浄する必要が無い，着けたままにしておくことができる製品(“leave-on”product)として調製されたものである，請求項２９に記載の方法。
【請求項３２】
上記組成物が第二の界面活性剤を更に含み，かつ，該第二の界面活性剤がシリコーン界面活性剤である，請求項１～２１および２４の何れか１項に記載の組成物。
【請求項３３】
低い圧力で空気と混合されるときに発泡性である発泡性アルコール組成物を
用いて泡を形成し分配する方法であって，
該方法が，
ａ）空気と発泡性アルコール組成物とを分配の際に混合して泡を形成するように構成されたディスペンサーポンプを有する無加圧容器から，低い圧力で発泡性アルコール組成物を分配する工程，
を含み，
該発泡性アルコール組成物が請求項１～２１および２４の何れか１項で定義される組成物である，前記方法。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その要旨は，①本件発明は，国際公開第２００６／０６６８８８号（平成１７年１２月２０日国際出願（パリ条約による優先権主張平成１６年１２月２１日），平成１８年６月２９日公開。甲１）に記載された発明（２つの発明が記載されており，以下，それぞれ「甲１発明」及び「甲１方法発明」という。）と同一であるとはいえないから，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものとはいえない。
②本件発明は，国際公開第２００５／０３０９１７号（平成１７年４月７日公開。甲７）に記載された発明（２つの発明が記載されており，以下，それぞれ「甲７発明」及び「甲７方法発明」という。）及び特開２００５－２８９９９４号公報（平成１７年１０月２０日公開。甲２）に記載された事項に基づいて，当業者が容易に想到できたものとはいえないから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとはいえない。
③本件特許は，特許法３６条４項１号が規定する実施可能要件に適合している。
④本件特許は，特許法３６条６項１号が規定するサポート要件に適合している。
⑤本件特許は，特許法３６条６項２号が規定する明確性要件に適合している。
というものである。
４審決が認定した引用発明
(1)甲１発明
「以下の組成（質量％）である皮膚および手の消毒のためのフォーム組成物であって，ポンプ輸送によるフォームとして皮膚および手の消毒に供されるフォーム組成物。
エタノール            ８０．０
ＰＥＧ-14Ｍ                     ０．１エチルセルロース                ０．２Bis-PEG/PPG-20/20ジメチコン    ４．０
脱塩水              １５．７」
(2)甲１方法発明
「以下の組成（質量％）である皮膚および手の消毒のためのフォーム組成物を，ポンプ輸送によりフォームを形成して皮膚および手の消毒に供する方法。
エタノール            ８０．０
ＰＥＧ-14Ｍ                     ０．１エチルセルロース                ０．２Bis-PEG/PPG-20/20ジメチコン    ４．０
脱塩水              １５．７」
(3)甲７発明
「非加圧式ディスペンサーの中に収容されているアルコール消毒用組成物であって，該ディスペンサーが該消毒用組成物を空気と混合させてそのディスペンサーからフォームを分配するためのディスペンサーポンプを有しており，
前記アルコール消毒用組成物が，
ａ)該組成物全体の約60％v/v～約80％v/vの量で存在しているアルコー
ルＣ１－４又はその混合物；
ｂ)該組成物全体の約0.01重量％～約2.0重量％の量で存在している生理
学的に許容されるフルオロ界面活性剤；
ｃ)約0.01重量％～約12.0重量％の量で存在しているフォーム安定化剤；ｄ)約0.05重量％～約5.0重量％の量で存在している保湿剤，軟化剤及び
その組合せのいずれか一つ；
及び
ｅ)該組成物全体を100重量％とする量の水；
を含んでいる，前記アルコール消毒用組成物。」
(4)甲７方法発明
「アルコール消毒用組成物をフォームとして分配する方法であって，非加圧式ディスペンサーの中に該アルコール消毒用組成物が収容されており，該ディスペンサーが該消毒用組成物を空気と混合させてそのディスペンサーからフォームを分配するためのディスペンサーポンプを有しており，前
記アルコール消毒用組成物が，
ａ)該組成物全体の約60％v/v～約80％v/vの量で存在しているアルコー
ルＣ１－４又はその混合物；
ｂ)該組成物全体の約0.01重量％～約2.0重量％の量で存在している生理
学的に許容されるフルオロ界面活性剤；
ｃ)約0.01重量％～約12.0重量％の量で存在しているフォーム安定化剤；ｄ)約0.05重量％～約5.0重量％の量で存在している保湿剤，軟化剤及び


その組合せのいずれか一つ；
及び
ｅ)該組成物全体を100重量％とする量の水；
を含んでいる，前記方法。」
５審決が認定した本件発明と引用発明との一致点及び相違点
(1)本件発明１と甲１発明との対比
両発明は，次の＜一致点＞で一致し，少なくとも＜相違点１＞で相違する。
＜一致点＞
発泡性アルコール組成物であって，低い圧力で空気と混合されるときに
発泡性であり，下記の成分；
ａ）全組成物の少なくとも40％v/vの量で存在する，Ｃ１－４アルコール又はその混合物；
ｂ）全組成物の0.01重量％～10.0重量％の量で存在する，発泡のための，シリコーン骨格を含有する親油性鎖を含む生理的に許容されるシリコーン・ベースの界面活性剤を含む発泡剤であって，組成物を空気と混合するディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサーから分配されるときに，該発泡性アルコール組成物が空気と混合されて泡が形成される発泡剤；及び
ｃ）全組成物を100重量％とする量で存在する水
を含む発泡性アルコール組成物。
＜相違点１＞
シリコーン・ベースの界面活性剤が，本件発明１は「bis-PEG-[10-20]ジメチコーン，又はbis-PEG-[10-20]ジメチコーンの混合物」であるのに対して，甲１発明は「Bis-PEG/PPG-20/20ジメチコン」である点。（なお，シリコーン・ベースの界面活性剤の化合物名の接頭語として，「bis-」，「Bis-」と表記されているのは，いずれも「ビス」又は「ビス－」と同じ意味で用いられている。）
(2)本件発明２４と甲１発明との対比
両発明は，少なくとも次の点で相違する。
＜相違点２＞
シリコーン・ベースの界面活性剤が，本件発明２４は「bis-PEG-[10-20]ジメチコーン，及びその混合物からなる群から選択され」るのに対して，甲１発明は「Bis-PEG/PPG-20/20ジメチコン」である点。
(3)本件発明２５と甲１方法発明との対比
両発明は，次の＜一致点＞で一致し，少なくとも＜相違点３＞で相違する。
＜一致点＞
低い圧力で空気と混合されるときに発泡性である発泡性アルコール組成
物を用いて泡を形成し分配する方法であって，
該方法が，
ａ）空気と発泡性アルコール組成物とを分配の際に混合して泡を形成するように構成されたディスペンサーポンプを有する無加圧容器から，低い圧力で発泡性アルコール組成物を分配する工程，
を含み，
該発泡性アルコール組成物が
i)全組成物の40％v/vより多い量で存在する，Ｃ１－４アルコール又は
その混合物；
ii)全組成物の少なくとも0.01重量％の量で存在する，発泡のための，シリコーン骨格を含有する親油性鎖を含む生理的に許容されるシリ
コーン・ベースの界面活性剤を含む発泡剤；及び
iii）全組成物を100重量％とする量で存在する水を含むものである，前記方法。
＜相違点３＞
シリコーン・ベースの界面活性剤が，本件発明２５は「bis-PEG-[10-20]ジメチコーン，及びその混合物からなる群から選択され」るのに対して，甲１方法発明は「Bis-PEG/PPG-20/20ジメチコン」である点。
(4)本件発明２８と甲１発明との対比
両発明は，少なくとも次の点で相違する。
＜相違点４＞
本件発明２８は「bis-PEG-[10-20]ジメチコーン」を含むのに対して，甲１発明は「Bis-PEG/PPG-20/20ジメチコン」を含む点。
(5)本件発明１と甲７発明との対比
両発明は，次の＜一致点＞で一致し，少なくとも＜相違点５＞で相違する。
＜一致点＞
発泡性アルコール組成物であって，低い圧力で空気と混合されるときに
発泡性であり，下記の成分；
ａ）全組成物の少なくとも40％v/vの量で存在する，Ｃ１－４アルコール又はその混合物；
ｂ）全組成物の0.01重量％～2.0重量％の量で存在する，発泡のための，生理学的に許容される界面活性剤を含む発泡剤であって，組成物を空気と混合するディスペンサーポンプを有する無加圧ディスペンサーから分配されるときに，該発泡性アルコール組成物が空気と混合されて泡が形成される発泡剤；及び
ｃ）全組成物を100重量％とする量で存在する水
を含む発泡性アルコール組成物。
＜相違点５＞
生理学的に許容される界面活性剤が，本件発明１は「bis-PEG-20ジメチコーンのみを用いる場合を除く，bis-PEG-[10-20］ジメチコーン，又はその混合物」（以下「限定されたbis-PEG-ジメチコーン」という。）であるのに対して，甲７発明は「フルオロ界面活性剤」である点。
(6)本件発明２４と甲７発明との対比
両発明は，少なくとも次の点で相違する。
＜相違点６＞
生理学的に許容される界面活性剤が，本件発明２４は「限定されたbis-PEG-ジメチコーン」であるのに対して，甲７発明は「フルオロ界面活性剤」である点。
(7)本件発明２５と甲７方法発明との対比
両発明は，次の＜一致点＞で一致し，少なくとも＜相違点７＞で相違する。
＜一致点＞
低い圧力で空気と混合されるときに発泡性である発泡性アルコール組成
物を用いて泡を形成し分配する方法であって，
該方法が，
ａ）空気と発泡性アルコール組成物とを分配の際に混合して泡を形成するように構成されたディスペンサーポンプを有する無加圧容器から，低い圧力で発泡性アルコール組成物を分配する工程，
を含み，
該発泡性アルコール組成物が
i)全組成物の40％v/vより多い量で存在する，Ｃ１－４アルコール又は
その混合物；
ii)全組成物の少なくとも0.01重量％の量で存在する，発泡のための，
生理的に許容される界面活性剤を含む発泡剤；及び
iii）全組成物を100重量％とする量で存在する水を含むものである，前記方法。
＜相違点７＞
生理学的に許容される界面活性剤が，本件発明１（判決注：本件発明２５の誤記と考えられる。）は「限定されたbis-PEG-ジメチコーン」であるのに対して，甲７方法発明は「フルオロ界面活性剤」である点。
(8)本件発明２８と甲７発明との対比
両発明は，少なくとも次の点で相違する。
＜相違点８＞


本件発明２８は「限定されたbis-PEG-ジメチコーン」を含むのに対して，甲７発明は「フルオロ界面活性剤」を含む点。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（明確性要件適合性の判断の誤り）
(1)審決は，本件発明１における「泡」及び「発泡性」との語に関し，本件明細書の段落【００３６】に示されている泡の定義である「混合されて，可変長の時間持続する構造を有する小さい気泡のマスを形成する液体及び気体」との記載を根拠として，本件発明１の外延は明確であると判断した。しかし，次のとおり，この定義は著しく曖昧である。
(2)まず，「可変長の時間」は，時間が変化し得ることを意味すると解されるが，どの程度変化し得るのかは全く不明である。また，「可変長の時間」とは，「小さい気泡」又は「小さい気泡のマス」が「構造」を維持している時間を意味すると解されるが，どの程度の時間「構造」が維持されることになるかについても不明である。上記の定義によれば，起泡した直後に消泡する泡でさえも，本件発明１における泡に該当し得るところ，そのような泡では，本件発明１が解決しようとする課題である安定な泡を形成できない。被告は，「可変長の時間」とは「少なくとも数秒程度の時間」を意味すると主張するが，本件明細書の実施例２，６，７及び９の記載と整合しないし，一貫性を欠く本件明細書の表からそのように理解することは困難であるから，当該主張は失当である。
次に，「構造」とは，どのような構造を意味するのか全く不明である。さらに，「小さい気泡」についても，何と比較して小さいのか，その基準が示されていないため，当業者はどの程度の大きさの気泡を意味するのかを理解できない。被告は，目で識別しやすい大きさであれば「小さい気泡」に該当すると主張するが，存在の視認のしやすさは気泡の大きさによって直接左右されるものではないから，当該主張は失当である。(3)このように，本件明細書に記載された泡の定義自体が著しく不明確であって,本件発明１における「泡」及び「発泡性」との語の外延が明らかでないから，当業者は，ある「泡」を形成する組成物が，本件発明１における「泡」及び「発泡性」との要件を満たすか否かを理解することができない。したがって，本件特許の請求項１の記載は，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるから，明確性要件に適合していない。２取消事由２（実施可能要件適合性の判断の誤り）(1)審決は，本件明細書の記載を参照した上で，アルコールの濃度を80v/v％といった高濃度とする場合に，評価が好ましく所望の持続時間を有する泡を得ようとすれば，bis-PEG-[10-20]ジメチコーンの濃度を，本件発明１で特定される全組成物の0.01重量％～10.0重量％の範囲内で，高い濃度を選択すればよいのであって，このような高いアルコール濃度とする場合にも，当業者は発泡性組成物を容易に製造できるといえるとして，本件明細書の記載は実施可能要件に適合しないとはいえないと判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。
(2)アルコールの濃度が80v/v％よりも高い組成物では泡が形成されないのに，
その検討を怠っていること
審決は，アルコールの濃度が80v/v％の場合についてのみ検討し，アルコールの濃度が高い範囲についての検討を怠っている。
原告が提出した実験報告書１４（甲１８）記載の結果からも明らかなとおり，エタノールの濃度が99.5v/v％，bis-PEG-12ジメチコーンの濃度が0.01重量％，組成物全体を100重量％とする残部が水である組成物は，本件特許の請求項１が規定するａ）～ｃ）の要件を充足するものの，空気と混合しても泡は全く形成されない。また，本件明細書には，エタノールの濃度が高まるにつれて，泡の評価が下がり，泡の持続時間も短くなる傾向が示されている。そうすると，エタノールの濃度が99.5v/v％よりも高く，bis-PEG-12ジメチコーン濃度が0.01重量％，組成物全体を100重量％とする残部が水である組成物は，空気と混合しても泡は全く形成されないといえる。このように，本件発明には，アルコールの濃度が80v/v％よりも高い範囲において，泡が形成されず，発泡性アルコール組成物を製造できない場合が存在する。被告は，本件発明において，低級アルコールの濃度が99.5v/v％の場合，実使用において想定される用途は存在しないと主張しているところ，これは低級アルコールの濃度が高い場合には本件発明１の発泡性組成物を実施できないという無効理由の存在を自認するものである。
したがって，本件発明に関し，アルコールの濃度が80v/v％よりも高い範囲において泡が形成されるか否かについての検討を怠った審決には重大な瑕疵がある。
(3)実施例３３～３６に基づいて，bis-PEG-20ジメチコーン濃度が高くなるほど泡（foam）の評価や持続性が高まることがわかるとはいえないこと審決は，実施例３３～３６とその「泡の評価／記述／特性」に関する記載から，低級アルコールの濃度が高い場合に所望の持続時間の泡を得ようとする場合には，高い濃度のbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを選択すると発泡性組成物を容易に製造できると判断した。
しかし，本件明細書の表によれば，実施例３３～３６の「泡の評価／記述／特性」欄には，泡（foam）が生成されたことをうかがわせる記載があるものの，「泡の生成」欄の記載はいずれの実施例も「無」と記載されているから，後者の記載に従えば，実施例３３～３６では，泡（foam）は生成されていない。そうすると，これらの実施例に基づいて，bis-PEG-20ジメチコーンの濃度が高くなるほど泡（foam）の評価や持続性が高まることがわかるとはいえないから，この表の記載を根拠として低級アルコールの濃度が高い場合には高い濃度のbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを選択すると所望の持続時間の泡（foam）が得られるとした審決の判断も誤りである。(4)80v/v％アルコール溶液にbis-PEG-12ジメチコーンを0.01重量％配合しても
発泡しないこと


本件明細書の表においては，実施例２０につき，「泡の生成」欄には「有」と記載されているものの，「泡の評価／記述／特性」欄に記載はない。そして，当該表の上部には，「調製した溶液を泡が生成されたか否かについて評価し，もしそうであったならば生成した泡を下記のように記述した」と記載されているから，この記載に従えば，「泡の評価／記述／特性」欄に記載がない実施例２０では，泡は生成されなかったと解するべきである。そうすると，エタノール75.00重量％にbis-PEG-12ジメチコーンを8.00重量％配合しても泡（foam）は生成されないのであるから，80v/v％の低級アルコールにbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを0.01重量％配合しても，当然に泡（foam）は生成しない。
３取消事由３（サポート要件適合性の判断の誤り）(1)審決は，本件特許の特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合すると判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。(2)本件発明における低級アルコールの濃度の上限は99.99重量％又はそれに近
い値であること
審決は，原告の「低級アルコールの濃度が上限値（99.99重量％）である場合に，bis-PEG-[10-20]ジメチコーン濃度を下限値（0.01重量％）よりも高くすることは不可能である」との主張に対し，本件発明の発泡性組成物は水も必須の構成成分の一つとされているから，水の存在を無視した「低級アルコール濃度の上限値は99.99重量％である」との仮定は成立しないと判断した。しかし，本件発明１において，水の含有量の下限値は定められていないから，本件発明１の発泡性組成物は，水がごく微量（例えば，0.0001重量％）である場合も想定している。そして，ごく微量の水を含有させることに伴って，その分低級アルコールの含有量がごくわずかだけ減ったとしても，bis-PEG-[10-20]ジメチコーンを0.01重量％配合して泡が形成されるようになるとは考えられない。すなわち，水の存在を考慮しても，低級アルコールの濃度が99.99重量％又はそれに近い値である場合に，安定な泡の形成が可能な発泡性組成物を提供するという本件発明の課題を解決することはできない。したがって，上記の仮定は成立しないとの認定に基づいて，本件発明についてサポート要件に適合するとした審決の判断は誤りである。(3)本件発明において低級アルコールの濃度が99.99重量％である場合は想定さ
れないとの判断の誤り
ア審決は，本件発明の主たる用途が「アルコール性皮膚／ハンド消毒組成物」としての用途であることに鑑みれば，エタノールの殺菌力の観点からの最適濃度は50～80％であって，90％以上では作用が弱くなるとの技術常識からしても，本件発明において低級アルコール濃度が99.99重量％である場合は想定されないといえると判断した。しかし，次のとおり，この判断は重大な誤りであり，審決は取り消されるべきである。
イ組成物の用途を不当に限定解釈した誤り
本件発明においては，請求項１に「発泡性アルコール組成物」とのみ記載されており，その用途は全く規定されていない。かえって，本件明細書の段落【００９８】には，本件発明の発泡性アルコール組成物の用途として，「薬用泡，日焼け止め泡，ハンドクリーム泡，ブラシ不要のシェービングクリーム泡，シャワー又は浴用オイル泡，乾式髪シャンプー泡，メイキャップリムーバー泡，鎮痛性泡マッサージ剤，整髪用泡及び，制汗性洗髪用泡，制汗性泡，ヘアコンディショナー泡」が挙げられている。そうすると，本件発明１の組成及び物性を満たす発泡性アルコール組成物をこれらの用途で用いた場合も，当然本件発明１に該当するにもかかわらず，「アルコール性皮膚／ハンド消毒組成物」の用途で用いる場合の事情のみを考慮して，本件発明１のサポート要件適合性を判断することは，不当に本件発明１の範囲を狭めて判断することにほかならない。
ウアルコールの種類を不当に限定解釈した誤り
審決は，エタノールの殺菌力のみに着目して判断しているが，本件発明１の組成物が含有するアルコールは，「Ｃ１－４アルコール又はその混合物」であるから，メタノールなどのエタノール以外の低級アルコールも本件発明１のアルコールに該当する。したがって，アルコールがエタノールである場合の事情のみを考慮して本件発明のサポート要件適合性を判断することは，本件発明１のアルコールをエタノールだけに限定解釈することにほかならず，不当である。
エ本件明細書の記載からも99.99重量％のアルコール濃度は想定されること本件明細書の段落【００１８】には，発明が解決しようとする課題として「特定用途のために表面上に容易に広がる泡として分配できる，アルコール含有量の高い発泡性組成物を提供する」と記載されている。また，本件特許の発明の名称は「シリコーン・ベースの界面活性剤を含むアルコール含有量の高い発泡性組成物」である。これらの記載から，本件発明の課題ないし目的が，「アルコールを高濃度で含有する発泡性組成物を提供すること」であるのは明らかであり，99.99重量％といったアルコール濃度は，まさにその目的に合致する。
オ消毒液に最適なエタノール濃度は50～80％ではないことアルコールによる殺菌力及びその最適濃度は，無毒化する対象である微生物やウイルスの種類によって変化するというのが技術常識である。例えば，エンテロウイルスの中には，無毒化に濃度が90％以上のエタノールが必要となるものも存在する。したがって，無毒化対象物の種類に応じて，又は処理時間を短縮するために，エタノールの濃度を90％以上，例えば，99.5v/v％又は99.99重量％と設計することは当然に想定される。
カ被告の主張について
被告は，低級アルコールの濃度が高い場合に本件発明１を現実的かつ実用的な用途で使用することはできないと主張するが，これは，本件発明１のうち，低級アルコールの濃度が高い範囲については，現実的かつ実用的な用途で使用できる発明として本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていないということである。
したがって，この被告の主張は，本件発明１が低級アルコールの濃度が高い範囲において，サポート要件を満たさないことを自認するものである。４取消事由４（本件発明と甲１発明及び甲１方法発明との同一性判断の誤り）(1)審決が認定した甲１発明及び甲１方法発明，並びに本件発明と甲１発明及び甲１方法発明との対比については認める。
(2)シリコーン・ベースの界面活性剤としてbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを用いることは，甲１に記載されているに等しい事項であることア   審決は   ，相違   点１に   関し，   bis-PEG-[10-20]ジメ   チコー   ンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとは，化学構造が大きく異なる上に，界面活性剤としての機能が同等であるとは到底いえないとして，甲１発明におけるシリコーン・ベースの界面活性剤としてbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを用いることは，甲１に記載されているに等しい事項であったとはいえないと判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。
イ構造に大きな違いはないこと


bis-PEG-[10-20]ジメチコーンと，bis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとは，ジメチルシロキサン鎖の両末端がポリエチレングリコールで変性されたシリコーン系界面活性剤という点で共通し，bis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンは，更に両末端にポリプロピレングリコールが付加されている点で相違する。しかし，ポリプロピレングリコールの繰り返し単位であるプロピレングリコールと，ポリエチレングリコールの繰り返し単位であるエチレングリコールとは，メチル基の有無が異なるだけで，構造が類似していることは明らかである。
また，界面活性剤が有する親水性基と疎水性基がそれぞれ採り得る構造は多種多様であり，これらを組み合わせた界面活性剤の種類は実質的に無数に存在しているから，このようなバリエーションの多さと比較すると，末端にポリプロピレングリコールが存在するか否かの違いは大きくない。したがって，bis-PEG-[10-20]ジメチコーンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンの構造が大きく異なるとの審決の判断は誤りである。
ウ機能は同等であること
本件発明において，bis-PEG-[10-20]ジメチコーンは発泡剤として利用されているところ，発泡剤としての界面活性剤の機能として特に重要なのは，液体の表面張力を低下させることである。
原告が提出した実験報告書（甲１０）が示すように，40v/v％エタノール水溶液の表面張力は25.8mN/mであるところ，これに1重量％のbis-PEG-12ジメチコーン又はbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンを添加すると，表面張力はそれぞれ21.6mN/m，22.3mN/mに低下する。これは，bis-PEG-[10-20]ジメチコーンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとが，低級アルコール含有水溶液の表面張力を低下させる機能において同等であることを示している。
エ小括
以上のとおり，bis-PEG-[10-20]ジメチコーンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとは，化学構造に大きな違いがなく，機能も同等であるから，シリコーン・ベースの界面活性剤としてbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを用いることは，甲１に記載されているに等しい事項である。(3)bis-PEG-[10-20]ジメチコーンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとを置換
することは技術常識であること
ア審決は，甲１発明のフォーム組成物と甲２記載の発泡組成物とは，組成，用途及び使用方法において大きく相違するから，甲２にシリコーン化合物としてbis-PEG-12ジメチコーンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンが同列に記載されているとしても，この記載をもって甲１発明のフォーム組成物に使用さ   れる界   面活性   剤とし   て，bis-PEG-12   ジメチ   コーン   とbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとが置換可能で同等のものであるとはいえないと判断した。
しかし   ，甲２   は，    次のと   おり，   bis-PEG-[10-20]ジメ   チコー   ンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとを置換することが，当業者の技術常識であることを示すものであるから，この点についての審決の判断は誤りである。
イパリ条約上の優先権の利益を受ける範囲
審決は，甲２の記載事項を参酌する前提として，本件発明のうち，bis-PEG-20ジメチコーンを用いる発明については，優先基礎出願に基づくパリ条約上の優先権の利益を受けることができないとはいえないから，新規性及び進歩性の判断基準日は，優先権主張日である平成１７年３月７日となり，一方，限定されたbis-PEG-ジメチコーンを用いる発明については，優先基礎出願に基づくパリ条約上の優先権の利益を受けることができないから，判断基準日は，親出願の国際出願日である平成１８年３月７日となるとした上で，甲２は，本件発明のうち，限定されたbis-PEG-ジメチコーンを用いる発明に対してのみ公知文献となると判断した。しかし，特許は請求項ごとに成立するから，パリ条約上の優先権の利益を享受できるか否かの判断も，請求項ごとにされるべきである。そして，本件発明１～３３は，いずれもシリコーン・ベースの界面活性剤をbis-PEG-20ジメチコーンのみに限定していないから，パリ条約上の優先権の利益を享受することはできない。
したがって，この点についての審決の判断は誤りである。ウ甲１記載のフォーム組成物と甲２記載の発泡組成物とは，その形態，用
途及び使用方法が共通していること
甲２の【請求項１９】には，甲２記載の発泡組成物の身体洗浄のための使用が掲げられているところ，この用途は，皮膚を衛生的な状態にするという点で，甲１発明の用途である皮膚の消毒（甲１の段落【０００１】）と共通する。
また，甲２記載の発泡組成物の使用方法に関し，甲２には，当該組成物を空気で噴気して泡を形成し，既製調合の泡製品として包装材中に存在させ得ることが記載されているものの（段落【０００７】，【００５６】），当該発泡組成物を使用時に空気で噴気して発泡させることは容易に想到できるし，甲２の記載もこの態様を否定するものではないから，使用方法の点においても，甲２記載の発明は甲１発明と大きく異ならない。さらに，甲２には，低級アルコールの濃度に関し，1～30重量％の量で含ませてもよいと記載されているところ，低級アルコールの濃度が30重量％を超えると泡の形成が急激に困難になるわけではなく，むしろ，低級アルコールの濃度が高まるにつれて徐々に泡が形成され難くなり，より多くの界面活性剤を配合しなければならなくなるにすぎない。そうすると，甲２に低級アルコールを40重量％以上の濃度で配合することが記載されていないとしても，甲２記載の発明の組成と甲１発明の組成とが大きく異なるものではない。


以上によれば，甲１記載のフォーム組成物と甲２記載の発泡組成物とは，その形態，用途及び使用方法が共通しており，特にエタノール等の低級アルコールを含有する発泡性組成物であるという点で共通している。エ甲２の記載からbis-PEG-[10-20]ジメチコーンとbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンとが置換可能であることは当業者に自明であること甲２の段落【００１３】には，発泡組成物を得るための界面活性剤であるアルコキシル化シリコーン化合物として，bis-PEG-12ジメチコーン及びbis-PEG-20ジメチコーン（これらは，いずれもbis-PEG-[10-20]ジメチコーンに該当する。）並びにbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンが並列に好ましいものであると記載されているから，甲２に接した当業者が，これらの化合物が互いに置換可能な界面活性剤であると認識することは明らかである。(4)bis-PEG-[10-20]ジメチコーンによる新たな効果は発揮されないこと審決は，甲１記載のフォーム組成物において，bis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンに替えてbis-PEG-12ジメチコーンを採用しても新たな効果を奏しないとの原告の主張に対し，効果を比較するまでもなく，そもそも，甲２に記載される技術事項から，bis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンに替えて（又はそれと共に）bis-PEG-[10-20]ジメチコーンを用いることは周知技術の付加ないし転用であるとはいえないと判断した。
特許法２９条の２が規定する要件の判断において，先願に開示された発明と特許出願に係る発明との間に相違点があっても，当該相違点が課題解決のための具体化手段における微差であれば，両者は実質的に同一と判断されるべきである。そして，公開される発明が特許権を付与するに値する新たな発明というためには，何らかの技術的意義のある新たな効果を有するべきであるから，相違点が課題解決のための具体化手段における微差であるか否かは，先願に開示される発明と比較して新たな技術的な効果を奏するか否かを考慮して判断されるべきである。
この点に関連して，原告が実施した実験結果（甲５の１～６の５）によれば，甲１記載の組成物におけるbis-PEG/PPG-20/20ジメチコーンに替えてbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを用いたとしても，その効果に実質的な差はないか，むしろ前者を用いた場合の方が泡の安定性に優れている。したがって，審決の判断には，bis－PEG/PPG-20/20ジメチコーンに替えてbis-PEG-[10-20]ジメチコーンを用いても何ら新たな効果は発揮されないことを見落とした重大な瑕疵があり，違法なものとして取り消されるべきである。
(5)小括
以上によれば，本件発明と甲１発明及び甲１方法発明とが実質的に同一であることは明らかであるから，この点についての審決の判断は誤りである。５取消事由５（甲７に基づく容易想到性判断の誤り）(1)審決が認定した甲７発明及び甲７方法発明は認める。本件発明と甲７発明及び甲７方法発明については，後記(2)のとおり，甲７はbis-PEG-[10-20]ジメチコーンとの関係で公知文献となるから，生理学的に許容される界面活性剤が，本件発明では「bis-PEG-[10-20]ジメチコーン」となるとした上で，審決が認定した一致点及び相違点を認める。
(2)パリ条約上の優先権の利益を受ける範囲
審決は，甲７は，本件発明のうち，限定されたbis-PEG-ジメチコーンを用いる発明に対してのみ公知文献となると判断したが，この判断が誤りであることは，上記４(3)イにおいて主張したとおりである。(3)甲７記載の界面活性剤を置換する動機付けが存在すること審決は，甲７の記載を根拠に，甲７発明では，起泡剤としてフルオロ界面活性剤が必須のものであり，これを従来の他の界面活性剤に変更しようとする動機付けは甲７には存在しないと判断した。
しかし，本件特許の出願日当時，フッ素化化合物には，環境への影響に対する懸念があることが知られていた。例えば，パーフルオロオクタンスルホネートに代表されるフッ素化界面活性剤は消火剤として広く使用されていたが，魚等への毒性が確認されたことを受けて，主な生産者は，平成１２年５月１６日にフッ素化界面活性剤の製造から撤退した。また，海や河川，及びそこに生息する魚や鳥の体内で，パーフルオロオクタンスルホネートを含む複数のパーフルオロアルキル界面活性剤の蓄積が確認されたとの報告もされていた。こうした背景から，甲７に接した当業者には，甲７発明のフルオロ界面活性剤を非フッ素化界面活性剤に置き換える動機付けがある。さらに，甲７の１６頁２３行～１７頁２行の記載は，商業的に適した製品とするために，他の界面活性剤などを用いてフルオロ界面活性剤の配合量を低減することが望ましいことを教示するものである。
これに対し，甲７の表６に示された結果は，炭化水素系界面活性剤と比較してフルオロ界面活性剤が低級アルコール含有溶液の起泡剤として優れていることを示すものにすぎず，シリコーン系界面活性剤と比較してフルオロ界面活性剤が起泡剤として優れていることも，フルオロ界面活性剤をシリコーン系界面活性剤に置き換えることができないことも全く示唆していない。したがって，この点についての審決の判断は誤りである。(4)甲２記載の組成物と甲７記載の組成物とは，組成，用途及び使用方法が共
通していること
審決は，甲７発明のアルコール消毒用組成物と甲２の発泡組成物とは，組成，用途，使用方法において大きく相違するから，甲２の発泡組成物に使用できるシリコーン化合物を甲７発明に直ちに適用できるものではないと判断した。