被告らは，商法６８４条の海は社会通念上の海で足り，本件各船舶は社会通念上の海を航路としていたから，商法上の船舶に当たる，また，仮に商法６８４条にいう船舶に該当しないとしても，個別の条文ごとに適用の有無を検討すべきであり，商法８４２条は適用されると主張する。しかしながら，被告らの主張はいずれも採用できない。船舶先取特権は公示方法なくして船舶抵当権に優先するものとされているところ（商法８４９条），船舶先取特権を広く認めることは，船舶抵当権者の利益を害し，ひいては船舶所有者が金融を得るのを困難にするものであるから，商法８４２条の船舶先取特権が認められる範囲は厳格に解釈すべきと考えられ（最高裁昭和５９年３月２７日第三小法廷判決・裁判集民事１４１号４３５頁も同趣旨と解される。甲１１），「社会通念上の海」という概念によって船舶先取特権の範囲を拡大することは相当ではないからである。
さらに，平水区域は，年間を通じて比較的静穏で，地理的には陸岸により囲まれていて，その開口は直接外海に面して大きく開いていないことなどの波や風の影響が少ない水域と認められるため（甲６４），そのような船に関する船員等の有する債権について，船舶先取特権により，一般の労働債権と比較して特別の保護を与える実質的な理由が認められないからである。以上のとおりであり，本件船員被告らは，商法８４２条７号に規定する船舶先取特権を有しないので，これが存在することを前提とする本件競売事件において本件船員被告らが受領すべきとされた配当実施額等及び配当手数料の全額について，受領する資格を有しない。
２上記１のとおり，本件各船舶は，商法８４２条の船舶に該当しないものの，本件の審理経過に鑑み，判断する。
退職金債権等は，商法８４２条７号の債権に該当すると認められる。その理由は次のとおりである。
ア退職金債権等の発生原因は，雇用契約であると認められるところ，商法８４２条７号は，船舶先取特権の被担保債権を「雇傭契約」によって生じた債権と明記しているから，その対象から退職金債権等を一般的に除くことは，条文の文言に反する解釈であると言わざるを得ない。イ原告は，退職金債権等を除く趣旨で，商法８４２条７号の「雇傭契約」は，明治２３年に制定された商法（明治２３年法律第３２号）８４９条１項５号が規定する「雇入契約」と同義であると主張する（甲３１）。しかしながら，「雇入契約」と「雇傭契約」の効果に上記のような違いがあるのであれば，明治３２年の改正後の商法（明治３２年法律第４８号。以下「旧商法」という。）６８０条７号（現在の商法８４２条７号と同じ。）において「雇傭契約」へと文言が変更されたことは，退職金債権等を含める趣旨との解釈を裏付けるものということができる。
原告は，①明治３２年当時，船員の雇用の実態は雇入契約の形態しか存在しなかったこと，②旧商法への改正にあたって，「雇入契約」から「雇傭契約」へと文言を変更するための実質的な議論がされていないことからすると，商法８４２条７号にいう「雇傭契約」は「雇入契約」のことであって，一般の雇用契約と同義に解することは，立法者意思を逸脱する解釈であると主張する。
しかしながら，上記①及び②を前提とすると，旧商法への改正時に，立法者は「雇入契約」が「雇傭契約」に当たることを想定していたとはいえるものの，民法においては船員以外についても使用されていた「雇傭契約」という文言を使用したのであるから，立法者が民法上の意味での「雇用契約」に基づく債権を排除する意思であったとまでは認められず，雇用契約と同義に解することが立法者意思の逸脱であるとはいえない。ウそして，上記イのように，「雇傭契約」を民法上の雇用契約と同義に解する場合，賃金が商法８４２条７号の債権に該当することは明らかであるところ，退職金債権等が賃金の後払いとしての性質を有することは否定し難いから，退職金債権等を，商法８４２条７号の債権から一律に除外する理由があるとは認められない。この点，原告は，船員の退職金制度の沿革や国際条約との関係，船舶金融にもたらす影響等の観点から種々の主張をするが，賃金の後払いという退職金の性質を覆すものではなく，採用することはできない。
退職金債権等が一般的に商法８４２条７号の債権に該当するとしても，その範囲は，①船舶への乗船ないし航海に関する部分に限定され，さらに，②乗船ないし航海の中でも，先取特権の目的物となる特定の船舶に関する部分に限定されると解するのが相当である。その理由は次のとおりである。ア商法８４２条７号の船舶先取特権は，債務者の全財産ではなく特定の物について成立する担保権であることから，被担保債権と目的物である船舶との牽連性が求められる。本号の発生原因として乗船ないし航海の事実は不可欠であると解されるところ，その趣旨からすれば，乗船ないし航海に関する部分ではない部分については，先取特権を認める理由を欠く。イ旧商法において，「雇傭契約」へと文言が変更され，また，その際，「最後の雇入期間中」生じた債権とされていたのが単に「雇傭契約」により生じた債権となって時期の限定がなくなったが，その改正理由は，証拠（甲３２）によれば，船舶先取特権の被担保債権を最後の航海より生じた債権に限定するのではなく，航海の前後を問わず航海より生じた債権につき拡大する趣旨であると認められる。そうであれば，航海と無関係に生じた債権にまで拡大する理由は見当たらない。
ウそして，   が認められる
範囲は厳格に解釈すべきであるから，特定の船舶への乗船ないし航海に関して発生したものではない債権を被担保債権とすることはできない。本件の場合，本件船員被告らの主張する退職金債権等が仮に存在するとしても，次の理由により，特定の船舶についての乗船ないし航海に関する部分とそうではない部分とが区別できないので，商法８４２条７号に該当する被担保債権とは認められない。
ア本件船員被告らが船舶競売を申し立てた対象は，本件各船舶の計２隻であるから，本件船員被告らのそれぞれについて，船舶ごとに，具体的に乗船ないし航海を行ったことを明らかにする必要があるが，被告らはこれを明らかにしようとしない。この点，被告らは，船員法施行規則２２条に基づき，本件各船舶について一括届出の許可を受けていることにより，船舶ごとの乗船ないし航海の事実について明らかにする必要がないと主張する。しかしながら，上記許可自体は，具体的な乗船ないし航海の事実を何ら立証しないから，上記主張は失当である。


平成３０年９月１０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月１１日
判決
原告         ハワー   ド株式   会社同訴訟   代理人   弁護士          窪    田    英一    郎
乾        裕    介
今    井      優    仁
中    岡      起代    子
本阿    弥      友    子
同訴訟代理人弁   理士         加    藤    ちあ    き被告        株式会社ＴＯＫＹＯＢＡＳＥ同訴訟   代理人   弁理士          蔵    田    昌    俊
小    出    俊    實
幡              茂    良
橋    本    良    樹
石    井    満和    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８９００８６号事件について平成３０年１月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，本件商標と引用商標の類否判断の誤りの有無である。
１本件商標
被告は，別紙１記載の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
２特許庁における手続の経緯
原告が，平成２８年１２月２８日に本件商標についての商標登録無効審判請求（無効２０１６－８９００８６号）をしたところ，特許庁は，平成３０年１月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１２日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)本件商標
本件商標は，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」の欧文字を横書きしてなるところ，その構成中「ＵＮＩＴＥＤ」及び「ＴＯＫＹＯ」の文字部分の間には１文字程度の間隔があるものの，いずれの文字も同一の書体及び大きさで，横一列にまとまりよく表されており，全体として一連一体の語を表してなる印象を与えるものであって，その構成文字に応じて，よどみなく一連に称呼することができる「ユナイテッドトーキョー」の称呼が生じるものである。
また，本件商標の構成中「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」の意味を有する英語の形容詞で，例えば，「ＵｎｉｔｅｄＮａｔｉｏｎｓ」（国際連合），「ＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍ」（英国），「Ｕｎｉｔｅｄ    Ｓｔａｔｅｓ（ｏｆＡｍｅｒｉｃａ）」（アメリカ合衆国），「ＭａｎｃｈｅｓｔｅｒＵｎｉｔｅｄ」（マンチェスターユナイテッド）などのような複合語を構成する語として，我が国においても親しまれている英語である。そして，「ＴＯＫＹＯ」の語は日本の首都である「東京」をローマ字表記したものと容易に認識，理解されるところ，本件商標は，両構成語を結合して既成語を構成するものではないが，各語の意味から「東京連合」程度の意味合いを認識させるといえる。
加えて，被告が運営に関与するファッション関連のブランド「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」は，当該ブランド名を名称中に含む店舗が日本国内に９店舗（例えば，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ    ＮＡＧＯＹＡ」，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ    ＯＳＡＫＡ」及び「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ    ＹＯＫＯＨＡＭＡ」など）あるように，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」の語を含む被告のブランド名を表示する複合語として，取引上使用している実情がある。
以上を踏まえると，本件商標は，その外観，称呼及び観念におけるまとまりのよさに加えて，被告による「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」のブランド名の使用と関連する取引の実情にも鑑みると，本件商標の類否の判断に当たっては，本件商標全体の外観，称呼及び観念より生じる印象，記憶，連想等を基に，引用商標との類否を検討すべきものといえ，本件商標からは，「ユナイテッドトーキョー」の称呼及び「東京連合」の観念のみが生じる。
(2)引用商標
ア登録第２０５３１１９号商標（以下「引用商標１」という。）は，別紙２(1)のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の欧文字及び「ユナイテッド」の片仮名を上下二段に横書きしてなり，昭和５７年１月５日に登録出願，昭和６３年６月２４日に設定登録され，平成２０年７月９日に，その指定商品を第２５類「被服」とする指定商品の書換登録がされた。
イ登録第４０２８６８８号商標（以下「引用商標２」といい，引用商標１と引用商標２を併せて「引用商標」ということがある。）は，別紙２(2)のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の欧文字を横書きしてなり，平成７年１２月２６日に登録出願，平成９年７月１８日に，第２５類「靴類」を指定商品として，設定登録された。
(3)類否


本件商標と引用商標の外観は，その構成文字における「ＴＯＫＹＯ」の欧文字の有無に差異がある上，本件商標と引用商標１との比較においては，「ユナイテッド」の片仮名の有無にも差異があるため，外観において相紛れるおそれはない。また，称呼においては，語頭の「ユナイテッド」の音を共通にするものの，語尾の「トーキョー」の音の有無に差異があるため，その構成音及び音数の著しい相違により，全体として聞き誤るおそれはない。そして，観念においても，明らかに相違する。したがって，本件商標と引用商標とは，非類似の商標というべきであり，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由（本件商標と引用商標との類否判断の誤り）１以下の理由から，本件商標の「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を要部抽出して類否判断をすべきである。
(1)本件商標のうち「ＴＯＫＹＯ」の部分に識別力はないことア本件商標中，欧文字「ＴＯＫＹＯ」は，「日本国の首都」である「東京」の英語表記であるところ，著名な地名は，商品の産地や販売地，役務の提供の場所等を表示する文字として，「～産の／～発の／～に拠点を置く」といった意味合いで形容詞的に用いられることが多い。「ＴＯＫＹＯ（東京）」についてみると，東京はファッションの発信地として広く知られ，本件商標の指定商品である被服や履物等に使用した場合，それらの商品に接する需要者は，「ＴＯＫＹＯ」の部分は，当該商品が東京でデザインされた商品であること，すなわち東京発のブランドの商品であることを示す部分であると認識する。したがって，「ＴＯＫＹＯ」の部分は指定商品の品質を表示するものとして形容詞的に用いられているといえる。この点について，実際にファッションの分野においては，ブランド名等として一定の語に「ＴＯＫＹＯ」等の文字が付される頻度は高く，「被服」，「履物」を指定商品として「ＴＯＫＹＯ」，「Ｔｏｋｙｏ」，「ｔｏｋｙｏ」，「東京」，「トーキョー」，「トウキョウ」又は「とうきょう」の文字が付された登録商標は，例えば，「ＧＤＣＴＯＫＹＯ」（登録商標第４６６０４７４号），「ＳＵＲＦＩＮＮ    ＴＯＫＹＯ」（登録商標第５１６９６８６号），「ＲＩＴＡＪＥＡＮＳ    ＴＯＫＹＯ」（登録商標第５３８７５０６号），「ＢＵＢＢＬＥＳＴＯＫＹＯ」（登録商標第５７４９２１４号），「ＭＹＬＡＮＴＯＫＹＯ」（登録商標第５８５８３６４号）等，少なくとも４０４件ある（甲４）。
また，原告が調査した限りでも，一定の語に地名が付された商標と当該地名が付されていない商標とを比較し，当該地名が産地等を表すものにすぎないとして，両商標が類似すると判断された審決及び判定例は，１３件ある（甲６～１８）。なお，「被服」，「履物」又はそれらの商品の「小売若しくは卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を指定商品や指定役務とし，一定の語に「ＴＯＫＹＯ」等が付された標章の商標登録出願において，商標法４条１項１１号を理由として登録が拒絶された（又は拒絶理由が通知された）例は，少なくとも３２件ある（甲５）。さらに，一定の語に地名を表す語が付された商標について，当該地名が付されていない商標と類似すると判断した裁判例も複数あり（甲２７，７１，７２），そのうちの知財高裁平成２８年４月２７日判決は，都市名「ＭＩＬＡＮＯ」を含むファッション産業に関連する商標について，取引者，需要者は，当該「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字を，イタリア国ミラノでデザイン等された商品であることを表す部分，すなわち，当該各商品の品質を表示した部分と認識するものとみるのが相当であるとして，「ＭＩＬＡＮＯ」の欧文字は，格別の自他商品識別力を有しないと判示している（甲２７）。
これらの登録例や拒絶例，裁判例等からも，被服や履物といったファッション関連の商品・役務については，「ＴＯＫＹＯ」の文字は当該ブランドの発信地である旨の形容詞的な意味を持つ部分として需要者に認識されるものであるといえる。この点について，被告は，一定の語に地名を表す語が付された商標と当該地名を表す語が付されていない商標を比較した上で非類似とされた審決例（乙２５～３２）を挙げるが，これらの審決例は，その商標の構成や指定商品・役務との関係を考慮して非類似と判断されたものと考えられる。これらの審決例の商標と本件商標とでは，商標の構成や指定商品・役務との関係から認められる事情が異なるため，原告の主張とは矛盾しない。
イ被告は，「株式会社ＴＯＫＹＯ    ＢＡＳＥ」という「ＴＯＫＹＯ」を使用した会社名を採用している点に加え，以下のとおり，被告のウェブサイト等において「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」が東京のリアルなモードスタイルを発信していくブランドであることを強調していることから，「ＴＯＫＹＯ」が東京発のブランドであることを示すために用いられていることを被告も自認しているといえる。(ｱ)「ＴＯＫＹＯブランドにこだわり，ＴＯＫＹＯのリアルなモードスタ
イルを世界へ発信」（甲２９）
(ｲ)「『ＴＯＫＹＯ』特有の感性」（甲３０）


(ｳ)「東京のクリエーションと日本の技術のプラットフォームになれば良いそんな想いと創造を東京／日本から世界へ発信」（甲３０）(ｴ)「ＴＯＫＹＯを代表するクリエーターと共に，ＴＯＫＹＯのクリエーションを『ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ』のフィルターを通して提案していきます」（甲３１）
(ｵ)「東京を拠点とするクリエーターとコラボレーションしたアイテムを
展開する」（甲３７，３８）
ウ「Ｕｎｉｔｅｄ    Ｎａｔｉｏｎｓ」，「ＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍ」及び「ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ    （ｏｆＡｍｅｒｉｃａ）」については，「Ｕｎｉｔｅｄ」の語がそれに続く語「Ｎａｔｉｏｎｓ（国家）」，「Ｋｉｎｇｄｏｍ（王国）」及び「Ｓｔａｔｅｓ（州）」にかかる形容詞として，「国が結合した，政治的に連合した」といった意味で用いられていることが明らかであり（甲７３の１～３），「Ｕｎｉｔｅｄ」と各語は一連一体の語を成すものとして観念上のつながりがある。「ＭａｎｃｈｅｓｔｅｒＵｎｉｔｅｄ」については，サッカーチームや会社名には合併によってできた場合に「Ｕｎｉｔｅｄ」が使用される例があり（甲７３の１～３），また，チームとして「結束した」といった意味が込められている場合もある。これに対して，「Ｍａｎｃｈｅｓｔｅｒ」の部分はチームの本拠地を示すものとして用いられており，両語が観念上一連一体の語を成すとはいえない。「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」を「東京連合」と解しても何らの具体的な意味を生じさせるものではなく，日本語として意味を成していない。「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」との語の関係を考慮しても，本件商標が「被服」等に用いられた場合，「政治的に連合した東京」又は「結束した東京」のいずれの意味とも解されない。したがって，本件商標の「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」の語が観念上結合して理解されるということはできず，原則どおりに，「ＴＯＫＹＯ」の語は，産地や役務提供地を指すものと理解されるというべきである。
(2)本件商標の使用状況
「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」ブランドは平成２７年３月の立ち上げからわずか３年程度しか経過しておらず，未だ一般需要者に当該ブランド名が周知されるには至っていない。また，被告の商品タグやウェブサイト上の広告等における「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」の表示の中には，「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」が一列に横書きされているもののほか，上下二段に表記されているものもあり（甲１９～２６），被告が一貫して「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」を一体的に表記して使用しているとはいえない。
したがって，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」についてブランド名としての一体的な表記による使用が定着しているとはいえず，また「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」との表記について，一般需要者の間で，当該ブランドが周知され，一体的な観念及び一気一連での称呼が定着しているともいえない。
なお，被告が「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ    ＮＡＧＯＹＡ」，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯＯＳＡＫＡ」，「ＵＮＩＴＥＤ    ＴＯＫＹＯＦＵＫＵＯＫＡ」及び「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ    ＹＯＫＯＨＡＭＡ」等の表示を使用しているとしても，「ＮＡＧＯＹＡ」等の地名部分は店舗所在地を表したにすぎず，当該表示があっても「ＴＯＫＹＯ」の部分は依然として東京発のブランドであるという意味で理解される。
(3)要部の抽出
ア本件商標は，その外観上「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」の間には１文字程度の間隔があり，両部分は明瞭に区別でき，それぞれから異なる観念が生じることから，両部分は分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではない。また，前記(1)のとおり，本件商標のうち「ＴＯＫＹＯ」の部分には識別力がなく，本件商標は全体として一連一体の語を表しているとはいえない。これに対して，「ＵＮＩＴＥＤ」の部分は，「結合した」等の意味を持つ英単語と認識され，取引者，需要者に対し，指定商品・役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものである。


したがって，引用商標との類否判断に当たっては，「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を抽出して検討すべきであり，全体観察をした本件審決の判断は誤りである。イなお，「ＴＯＫＹＯ」の文字が含まれる商標と他の商標との併存例があるとしても（甲４３～６８），それらは，一方の商標において文字が図形化され又は図形と文字とが一体となり外観が異なるもの（甲４３，４４，４７，４８，５１，５２，５７，５８，６１，６２，６７，６８），「ＴＯＫＹＯ」以外の部分の英単語の綴りが異なり外観や観念が異なるもの（甲４５，４６，５９，６０），「ＴＯＫＹＯ」以外の部分と「ＴＯＫＹＯ」の部分との間に間隔がなく一体として表記されているもの（甲６３，６４），全体を一体と捉えると特定の意味を観念できるもの（甲６５，６６），称呼が異なるもの（甲４９，５０），又は過誤登録と考えられるもの（甲５３～５６）である。したがって，これらの併存例は，本件商標について，「ＴＯＫＹＯ」の部分を含め一体として捉えられることの根拠とはならない。加えて，引用商標１に関しては，「ＵＮＩＴＥＤＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」標章及び「ＵｎｉｔｅｄＳｐｏｒｔｓ」標章に対する商標権侵害差止等請求事件においても，これらの標章は一連一体とは捉えられず，それぞれ被服等との関係では一般的な語である「ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」及び「Ｓｐｏｒｔｓ」の部分は識別力が弱いとして「ＵＮＩＴＥＤ」及び「Ｕｎｉｔｅｄ」の部分が抽出され，引用商標１と類似すると判断された（甲７４，７５）。
ウ被告は，「被服」又は「履物」を指定商品として「ＵＮＩＴＥＤ」又は「ユナイテッド」の文字が一部に含まれる登録商標が少なくとも２４１件ある（乙２４）と主張する。
しかし，被告が挙げた上記２４１件のうち，原告が権利者のものが２３件あるほか，その他大半が「ＵＮＩＴＥＤＳＴＡＴＥＳ」や「ＵＮＩＴＥＤ    ＡＲＲＯＷＳ」といった「ＵＮＩＴＥＤ」と普通名詞の組合せで観念的なつながりも理解できるものである。また，ロゴを伴った商標も多数含まれている（甲７６）。これに対して，本件商標は，「ＵＮＩＴＥＤ」と地名の組合せの文字商標であり，そのような文字商標の登録例は，「ＭＡＮＣＨＥＳＴＥＲＵＮＩＴＥＤ」，「Ｄ．Ｃ．ＵＮＩＴＥＤ」，「ＳＨＩＧＡＵＮＩＴＥＤ」，「東京ユナイテッド」のみである（甲７６，乙２４）が，これらは，いずれも，「地名＋ＵＮＩＴＥＤ／ユナイテッド」という構成のスポーツチームの名称であり，本件商標とは構成が異なる。したがって，単純に「ＵＮＩＴＥＤ」又は「ユナイテッド」が含まれる商標の登録例が多数あることから，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は一般に強い出所識別標識機能を有しておらず，要部観察が正当化されないと結論付けることはできない。
２類否
前記１のとおり，本件商標と引用商標との類否判断においては，本件商標の「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を要部抽出して類否判断をすべきであるところ，「ＵＮＩＴＥＤ」と引用商標を比較すると，引用商標１については，称呼及び観念が共通し，外観も，引用商標１の「ＵＮＩＴＥＤ」の部分が共通である。引用商標２については，外観・称呼・観念のいずれも共通する。
したがって，本件商標と引用商標とは類似しており，これを非類似とした本件審決は誤りである。
第４被告の主張
１商標の類否判断においては，商標の外観・観念・称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察するのが大原則であるところ，以下のとおり，本件商標は分離観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる。
(1)外観上の一体性
本件商標は，いずれの文字も同一の書体及び大きさで，横一列にまとまりよく表されており，全体として一連一体の語を表してなる印象を与えるものである。
(2)称呼上の一体性
本件商標から生じる「ユナイテッドトーキョー」の称呼は１０音から成るものであるところ，よどみなく一連に称呼することができる。
(3)観念上の一体性


ア「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」の意味を有する英語の形容詞であり，我が国においても広く親しまれた言葉である。そして，「ＵＮＩＴＥＤ」は，「ＵｎｉｔｅｄＮａｔｉｏｎｓ」（国際連合）や「Ｕｎｉｔｅｄ    Ｓｔａｔｅｓｏｆ    Ａｍｅｒｉｃａ」（アメリカ合衆国）等のように「国が結合した，政治的に連合した」の意味や，「ＭａｎｃｈｅｓｔｅｒＵｎｉｔｅｄ」や「ＵｎｉｔｅｄＰｒｅｓｓ    Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ」（ＵＰＩ通信社）のようにサッカーチーム，会社が「結束した」等の意味や，その他にも「（チームとして）結束した」といった意味を表す語として幅広い文脈で使用されている。そして，「ＴＯＫＹＯ」は，「日本国の首都」である「東京」をローマ字表示した固有名詞であるから，本件商標は，「ＴＯＫＹＯ」の語が，「ＵＮＩＴＥＤ」の語により修飾されていると解することが自然であるといえる。したがって，本件商標は，「（チームとして）結束した東京」又は「東京連合」程度の一体的な観念を生じると解すべきである。
イ商標の主たる機能である商品・役務の出所識別標識機能に鑑みると，商標は明確な意味合いを生じることを要さず，取引者，需要者が当該商標によって商品・役務を識別することができれば十分であるといえるところ，本件商標からは，「東京連合」程度の意味合いを自然に認識することができ，もって取引者，需要者は被告の商品・役務を他者のものから十分識別することができるものである。それを超えて，「東京連合」の明確な意味合いを理解することまでは，商標の機能からみて不要というべきである。
そして，地名は，その地名に関連する人々，物，人々の活動（技術），文化，歴史，風景等様々な要素を連想させる言葉であり，このような要素の集合体を表す言葉としてしばしば使用されている（乙１～３）から，「ＴＯＫＹＯ」の語の意味合いとしては，単一的な要素である都市（場所）としての東京と理解するよりも，東京に関連する人々，物，技術等様々な要素の集合体を意味するものと理解するのが自然であり，平均的な日本語力をもってすれば，「東京連合」は，東京に関連する人々，物，技術等様々な要素の集合体を意味するものとして無理なく理解することができるといえる。
(4)使用状況からの検討
ア被告は，「ＵＮＩＴＥＤ    ＴＯＫＹＯ」に「ＮＡＧＯＹＡ」等の各店舗名を付加して使用している取引の実情があるところ，「ＴＯＫＹＯ」の部分を「東京店」と認識してしまうと，「ＵＮＩＴＥＤ東京店    名古屋店」といったように，店舗名の表示が重複することとなり，店舗所在地を需要者に示す目的でされる店舗名の表示として意味をなさないものとなってしまうから，本件商標の「ＴＯＫＹＯ」の部分は「ＵＮＩＴＥＤ」に続くブランド名の表示として一体的なものと捉えるほかない。
イ原告は，被告のブランドが周知されるには至っていないことから一体的な表記による使用が定着していないと主張するが，現在の商標法制度上，一体的な表記か否かについて判断する際，周知性を必要的な要素として考えることはできないというべきであるから，原告の上記主張は理由がない。ウ原告は，被告が商品タグやウェブサイト上の広告において，本件商標を，上下二段に表記して使用しているものがあることから，一体的な観念や一気一連での称呼が定着していないと主張する。
しかし，被告がウェブサイト上の広告において，本件商標を，上下二段に表記して使用している事実は認められない。また，本件商標の指定商品であるファッション分野における取引の実情を考えた場合，商品タグにブランド名を付する際に二段表記で表示することは何ら不自然な表示方法とはいえず，需要者は，二段表記で表示した本件商標を見ても，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」を一体的に表示したものと認識するというべきである。
(5)原告は，本件商標から「ＵＮＩＴＥＤ」が要部として抽出されることの根拠の一つとして，「ＵＮＩＴＥＤＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」及び「Ｕｎｉｔｅｄ    Ｓｐｏｒｔｓ」に関する裁判例を挙げている。


しかし，「ＵＮＩＴＥＤＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」に関する裁判例が根拠としたのは，衣料品業界において，特定の商標に「ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」の語を組み合わせると，当該特定の商標に関する商品の集合や，当該特定の商標と同じ出所の商品を表示するものとして用いられているといった点であり，「ＵｎｉｔｅｄＳｐｏｒｔｓ」に関する裁判例が根拠としたのは，衣料品業界において，特定のブランド名に「ＳＰＯＲＴ」や「Ｓｐｏｒｔｓ」等の語を組み合わせると，当該特定のブランドのスポーツ関連の商品に関するブランドとして認識されるという点，及び「ＵｎｉｔｅｄＳｐｏｒｔｓ」から生じうる「連合したスポーツ」，「団結したスポーツ」との観念が日本語として意味不明となるとの点であるから，いずれの裁判例も本件とは事案が異なるものであり，原告の主張の根拠とはなりえない。２被服，履物の分野における登録商標のうち，「ＵＮＩＴＥＤ」又は「ユナイテッド」の文字がその一部に含まれるものは少なくとも２４１件ある（乙２４）から，「ＵＮＩＴＥＤ」又は「ユナイテッド」は「被服，履物」の分野において決して特殊な文字ではなく，「ＵＮＩＴＥＤ」は，需要者に対し，指定商品・役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものでない。
３本件商標のうち「ＴＯＫＹＯ」の語は，「ＵＮＩＴＥＤ」の語の直後に配置されていること，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は「（チームとして）結束した」という意味の形容詞的働きを有する語であることからすると，「ＴＯＫＹＯ」の語は「東京発の」といった形容詞的文字と捉えるのではなく，むしろ形容詞的文字により修飾される固有名詞と捉えるのが自然であるから，「ＴＯＫＹＯ」の語は，直前の「ＵＮＩＴＥＤ」の語に修飾されることによって，新たな意味を付加されて，「ＵＮＩＴＥＤ」の語と一体となって出所識別標識としての称呼・観念が生じると考えるべきである。この点について，原告は，一定の語に地名が付された商標と当該地名が付されていない商標とが類似と判断された裁判例等を挙げて，「ＴＯＫＹＯ」等の文字には識別力がないと主張するが，たとえ，一定の語に地名を表す文字が付されていたとしても，それらの語の配置や，結合した語の構成によって，識別力の有無は変わり得るのであり，実際に，一定の語に地名を表す語が付された商標と当該地名を表す語が付されていない商標を比較した上で非類似とされた審決例も８件存在すること（乙２５～３２）からすると，一定の場合には地名を表す語にも識別力を有する場合があり，単に「東京」，「ＴＯＫＹＯ」のような地名を表す語が付されているとの一事をもって識別力の有無を判断することはできない。４以上より，本件商標と引用商標との類否を判断するに当たっては，全体観察をすべきである。
そうすると，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても相違するから，非類似となる。
第５当裁判所の判断
１複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，原則として許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
そこで，本件商標と引用商標との類否の判断に当たって，本件商標の一部である「ＵＮＩＴＥＤ」を抽出して，引用商標と比較することができるかについて検討する。


(1)「ＵＮＩＴＥＤ」及び「ＴＯＫＹＯ」の意味等についてア「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」などの意味を有する形容詞であり，上記意味で使用した結合語として，「ＵｎｉｔｅｄＮａｔｉｏｎｓ」（国際連合），「ＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍ」（英国）及び「Ｕｎｉｔｅｄ    Ｓｔａｔｅｓｏｆ    Ａｍｅｒｉｃａ」（アメリカ合衆国）などがある（甲７３の１～３）。被服又は靴類を指定商品として商標登録された「ＵＮＩＴＥＤ」を含む商標は非常に多く，例えば，「ＵＮＩＴＥＤＷＯＲＫＳ」，「ＵＮＩＴＥＤＣＬＯＴＨＩＮＧＣＯＭＰＡＮＹ」，「ＵＮＩＴＥＤＦＡＭＩＬＹ」，「ＵＮＩＴＥＤ    ＯＣＥＡＮ」，「ＵＮＩＴＥＤＰＡＲＫ」，「ＵＮＩＴＥＤ    ＣＯＬＯＲＳ」，「ＵＮＩＴＥＤＡＨＥＬＥ」，「ＵＮＩＴＥＤＰＬＡＮＥＴ」，「ＵＮＩＴＥＤ    ＡＳＨ」，「ＵＮＩＴＥＤＣOＲＲＳ」，「ＵＮＩＴＥＤ    ＡＲＲＯＷＳ」，「ＵＮＩＴＥＤＲＩＶＥＲＳ」などがある（甲７６，乙５～８，１０，２４）。
イ「ＴＯＫＹＯ」は日本の首都を英語表記したものであり，被服又は靴類を指定商品として商標登録された「ＴＯＫＹＯ」を含む商標は非常に多い（甲４）。(2)ア本件商標は，「ＵＮＩＴＥＤ    ＴＯＫＹＯ」の欧文字を標準文字で一列に横書きしてなり，「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」との間に１文字分の間隔が設けられているが，外観上一体の語であると見ることができる。また，本件商標は，「ユナイテッドトーキョー」とよどみなく一連に称呼することができる。
イ前記のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は，「結合した，連合した」などの意味を有する形容詞であり，「ＴＯＫＹＯ」の語は名詞であるから，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾しており，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」という語は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」と訳される。その言葉は必ずしも一般的に用いられているものではないが，東京には，数多くの人が居住し，また，特色，歴史及び文化の異なる多くの地域があることからすると，それらの連合体を観念することができ，したがって，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」をそのような意味で理解することも可能であるというべきである。そうすると，本件商標は，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念上一体のものとして理解されることもあり得るというべきである。ウ一方，「ＵＮＩＴＥＤ」という語は，「結合した，連合した」などの意味を有する形容詞であるから，他の語と一体となって，その語を修飾するために用いられるのであり，単独では意味を取りにくい語であるといえる。また，前記のとおり，被服又は靴類を指定商品として「ＵＮＩＴＥＤ」を含む商標が登録された例は非常に多いことから，ファッション業界においては，「ＵＮＩＴＥＤ」という語はありふれているものと認められる。さらに，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商品又は営業を示すものとして周知であるといった事情も認められない。エ以上からすると，本件商標は，一連一体のものとして理解されるというべきであって，「ＵＮＩＴＥＤ」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとか，「ＴＯＫＹＯ」の部分から出所識別標識としての称呼，観念を生じないなどということはできないから，引用商標との類否の判断において，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」から「ＵＮＩＴＥＤ」の部分を抽出して，同部分と引用商標とを比較することは相当ではないというべきである。


(3)ア原告は，「ＴＯＫＹＯ」の語が被服等に用いられた場合，そのブランドの発信地を意味するものとして需要者に認識されるのであるから，本件商標のうち「ＴＯＫＹＯ」の部分は商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものにすぎず，「ＴＯＫＹＯ」の部分には識別力がない旨主張する。しかし，前記(2)のとおり，本件商標のうち，「ＵＮＩＴＥＤ」の語は形容詞であり，これに続く「ＴＯＫＹＯ」の語を修飾していること，「ＵＮＩＴＥＤ」の語意からすると，単独では意味を取りにくく，他の語と併せて一つの意味のある言葉となること，本件証拠上，「ＵＮＩＴＥＤ」が原告の商品や原告の営業を表示するものとして，周知であるといった事情も認められないこと，一方，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」の語からは，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念が生じ得ることなどからすると，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」のうち「ＴＯＫＹＯ」の語が，「ＵＮＩＴＥＤ」とは切り離された独立のものとしてブランドの発信地を意味し，商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示するものにすぎないと理解されることはないというべきである。
イ原告は，被告は会社名に「ＴＯＫＹＯ」を使用しているほか，ウェブサイト等において，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」が東京のリアルなモードスタイルを発信していくブランドであることを強調していることから，本件商標のうち，「ＴＯＫＹＯ」の部分は，東京発のブランドであることを示すために用いられていると主張する。
証拠（甲２９～３１，３７，３８）によると，被告の開設するウェブサイトには，「ＴＯＫＹＯブランドにこだわり，ＴＯＫＹＯのリアルなモードスタイルを世界へ発信」，「伝統的なモノ，最先端のモノ，異文化のモノも絶妙なバランス感覚で調和できる『ＴＯＫＹＯ』特有の感性」，「東京のクリエーションと日本の技術のプラットホームになれば良いそんな想いと創造を東京／日本から世界へ発信」，「ＴＯＫＹＯを代表するクリエーターと共に，ＴＯＫＹＯのクリエーションを『ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ』のフィルターを通して提案していきます」との記載があり，また，他のウェブサイトの被告を紹介した記事の中に「東京を拠点とするクリエーターとコラボレーションしたアイテムを展開する」との記載があることが認められる。上記事実からすると，ウェブサイトにおいて，被告のブランドが東京発のブランドであるとの記載があることが認められるが，前記(2)イのとおり，「ＵＮＩＴＥＤＴＯＫＹＯ」から東京に居住する人々や東京の各地域の連合体という観念を生じ得ることからすると，被告のブランドが東京発のブランドであると記載されることは自然なことであって，被告のブランドが東京発のブランドであるとの記載があることから直ちに，本件商標の「ＴＯＫＹＯ」の部分が商品の品質，産地あるいは役務の提供地を表示しているにすぎないということはできないというべきである。ウ原告は，被告は，商品タグやウェブサイト上の広告等において，「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」を上下二段に表記したものも使用しているから，本件商標について，一体的な観念や一気一連の称呼が定着しているとはいえない旨主張する。
証拠（甲１９～２６）によると，被告の販売する商品の中には，商品タグに「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」とを，いずれも同じ大きさ，書体及び色で上下二段にして表記したものがあることが認められるが，本件全証拠によっても，それ以外に，上記のような表記を用いている事実を認めることはできない。このように，被告の商品タグには，本件商標を「ＵＮＩＴＥＤ」と「ＴＯＫＹＯ」とを上下二段にして表記しているものがあるが，本件全証拠によっても，被告が上記表記を一般的に使用しているとか被告の商品が一般的に上記表記のものとして認識されているということはできず，本件商標の分離観察の可否の判断において，上記取引の実情を考慮することはできないというべきである。エその他，原告が主張するところによっても，前記(2)の判断が左右されることはない。
２以上を前提に，本件商標と引用商標との類否を検討する。(1)証拠（甲２，３）によると，引用商標１は，別紙２(1)のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の欧文字及び「ユナイテッド」の片仮名を同じ大きさで上下二段に横書きしてなること，引用商標２は，別紙２(2)のとおり，「ＵＮＩＴＥＤ」の欧文字を同じ大きさで横書きしてなることが認められる。
(2)本件商標は，「ＵＮＩＴＥＤ   ＴＯＫＹＯ」の欧文字を同じ大きさで横書きにしてなるのに対し，引用商標１は，「ＵＮＩＴＥＤ」の欧文字及び「ユナイテッド」の片仮名を上下二段に同じ大きさで横書きしてなり，引用商標２は，「ＵＮＩＴＥＤ」の欧文字を同じ大きさで横書きしてなるものであるから，本件商標は，引用商標１及び引用商標２のいずれとも，外観が明らかに相違する。また，本件商標からは，「ユナイテッドトーキョー」の称呼が生じるのに対し，引用商標１及び引用商標２からは，「ユナイテッド」の称呼が生じるから，本件商標は，引用商標１及び引用商標２のいずれとも，称呼が相違する。さらに，本件商標からは，「結合した東京」，「連合した東京」又は「東京連合」という観念が生じるのに対し，引用商標１及び引用商標２からは，「結合した」との観念が生じるから，本件商標は，引用商標１及び引用商標２のいずれとも，観念が相違する。


平成２５年４月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月２１日
判        決
原              告        セルジーンコーポレイション
同訴訟代理人弁護士        本多広   和
同          弁理士        日野真   美
吉光真   紀
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          渕野留   香
内田淳   子
中島庸   子
守屋友   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－７９３５号事件について平成２３年１１月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとお
り）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１５年５月１６日，発明の名称を「癌および他の疾患を治療および管理するための免疫調節性化合物を用いた方法および組成物」とする特許を出願した（特願２００４－５０５０５１。パリ条約による優先権主張：平成１４年（２００２年）５月１７日，米国。同年１１月６日，米国。請求項の数３４。甲７）が，平成２０年１２月２６日付けで拒絶査定を受けた（甲９）。(2)原告は，平成２１年４月１３日，これに対する不服の審判を請求し（甲１０），同年５月１３日付け手続補正書により手続補正（請求項の数２３。甲１１。以下「本件補正」という。）をした。
(3)特許庁は，上記請求を不服２００９－７９３５号事件として審理し，平成２３年１１月２２日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年１２月６日，原告に送達された。
２本件審決が対象とした特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲の記載
本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（ただし，平成２０年１０月２２日付け手続補正書（甲５７）による手続補正後のものである。）。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。治療上または予防上有効な量の化合物３－(４－アミノ－１－オキソ－１,３－ジヒドロ－イソインドール－２－イル)－ピペリジン－２,６－ジオンまたはその製薬上許容される塩，溶媒和物もしくは立体異性体，および治療上または予防上有効な量のデキサメタゾンを含む多発性骨髄腫の予防または治療のための組合せ医薬
(2)本件補正後の特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１１）。以下，請求項１に記載された発明を「本件補正発明」といい，その明細書（甲７）を「本願明細書」という。なお，文中の下線部は，補正箇所を示す。

治療上有効な量の化合物３－(４－アミノ－１－オキソ－１,３－ジヒドロ－イソインドール－２－イル)－ピペリジン－２,６－ジオンまたはその製薬上許容される塩，溶媒和物もしくは立体異性体，および治療上有効な量のデキサメタゾンを含む多発性骨髄腫の治療のための組合せ医薬であって，該化合物は多発性骨髄腫を有する患者に１～１５０mg／日の量で周期的に経口投与され，該デキサメタゾンは該患
者に周期的に経口投与される，上記組合せ医薬
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正発明は，後記引用例に記載された発明及び後記周知例１ないし５に記載された技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではなく，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「法」という。）１７条の２第５項において準用する法１２６条５項の規定に違反するから，本件補正は，法１５９条１項において読み替えて準用する法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明も，引用例に記載された発明及び周知例１ないし３に記載された技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。ア引用例：HIDESHIMA,T.et   al.「Blood」vol.９６，No.９，２９４３ないし２
９５０頁，平成１２年（２０００年）発行（甲１）
イ周知例１：Richardson,P.et   al.「Annu.Rev.Med.」vol.５３，６２９ないし
６５７頁，平成１４年（２００２年）発行（甲２）
ウ周知例２：Richardson,P.et   al.「BiomedicineandPharmacotherapy」vol.５６，No.３，１１５ないし１２８頁，平成１４年（２００２年）４月２２日発行
（甲３）
エ周知例３：Laura   G.C.etal.「Ann.Rheum.Dis」Vol.５８,Ⅰ１０７ないしⅠ
１１３頁，平成１１年（１９９９年）発行（甲４）

オ周知例４：「メルクマニュアル    第１７版日本語版」９６３ないし９６６頁，
日経ＢＰ社，平成１１年１２月１０日発行（甲５）
カ周知例５：Dimopoulos   M.A.etal.「Annalsof   Oncology」Vol.１２，９９１ないし９９５頁，平成１３年（２００１年）発行（甲６）(2)本件審決が認   定した引用例に記載   された発明（以下「引用発明」と   いう。）並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：ＩＭｉＤ１，ＩＭｉＤ２あるいはＩＭｉＤ３のいずれかであるサリドマイドアナログ及びデキサメタゾンを含むヒト多発性骨髄腫細胞の増殖の抑制
のための組合せ
イ一致点：サリドマイドアナログ及びデキサメタゾンを含むヒトの多発性骨髄


腫の抑制のための組合せである点
ウ相違点１：本件補正発明の組合せにおいては，デキサメタゾンと組み合わされるサリドマイドアナログが「３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３－ジヒドロ－イソインドール２－イル）－ピペリジン－２，６－ジオン）又はその製薬上許容される塩，溶媒和物もしくは立体異性体」（以下「本願化合物」という。）であるのに対し，引用発明においては，「ＩＭｉＤ１，ＩＭｉＤ２あるいはＩＭｉＤ３のいずれか」である点
エ相違点２：本件補正発明の「組合せ」には，本願化合物及びデキサメタゾンがそれぞれ「治療上有効な量」含まれ，また，「多発性骨髄腫の患者」に投与される「多発性骨髄腫の治療のための組合せ医薬」であるのに対し，引用発明の「組合せ」は，「ヒト多発性骨髄腫細胞」に対して投与される「多発性骨髄腫の抑制のための組合せ」であって，本願化合物及びデキサメタゾンがそれぞれ「治療上有効な
量」含まれる点の特定がなされていない点
オ相違点３：本件補正発明においては，本願化合物が「１～１５０ｍｇ／日の量で周期的に経口投与され」，また，「デキサメタゾン」が「周期的に経口投与さ

れる」のに対し，引用発明においては，これらの点の特定がなされていない点
４取消事由
(1)手続違背（取消事由１）
(2)本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
ア相違点１に係る判断の誤り
イ相違点２に係る判断の誤り
ウ相違点３に係る判断の誤り
エ作用効果に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）について
〔原告の主張〕
本件審決は，前置報告書（甲１９）で引用した周知例とは異なる新たな周知例を引用して本件補正発明の容易想到性を判断したが，新たな周知例を用いた容易想到性の判断について，原告に意見を申し立てる機会を与えなかった。法１５９条２項が準用する法５０条本文の趣旨は，審判官が新たな事由により出願を拒絶すべき旨を判断しようとするときは，出願人に対してその理由を通知することにより，意見書の提出及び補正の機会を与えることにあるところ，拒絶査定不服審判において，拒絶査定とは異なる理由で審決をする前に，再度拒絶理由を通知しないことが手続上違法となるか否かは，手続の過程，拒絶の理由の内容等に照らして，拒絶理由の通知をしなかったことが請求人の上記機会を奪い，審決の結論に重要な影響を及ぼす結果となるか否かの観点から判断すべきである。これを本件についてみると，上記前置報告書では，引用文献（甲２０）に記載された化合物を示す記号と，レナリドミドとして知られる本願化合物との関連性を示す根拠として，周知例として甲２１及び２２が引用された。しかし，これらは本件出願に係る優先権主張日（以下「本件優先日」という。）後に発行されたものであったため，原告が回答書においてその旨指摘すると，特許庁は，新たな拒絶理由通

知を発することなく，上記周知例とは実質的に異なる新たな周知例として周知例１ないし３を引用し，引用例（甲１。上記前置報告書における引用文献２）には，本件補正発明に用いられる化合物を含むＩＭｉＤｓとデキサメタゾンとの併用による多発性骨髄腫細胞に対する増殖抑制効果が記載されていると認定し，本件補正発明は引用例から容易に想到し得たものであると判断したものである。主引例が同じであっても本件優先日前の新たな周知例を引用するのであれば，引用適格を有しない補助引例を周知例として用いた場合とは，認定される引用発明の内容が異なってくる可能性があるから，特許庁は，審判手続において，新たな拒絶理由通知を発し，原告に意見を述べる機会を与えることが必要であったことは明らかである。そして，その機会が与えられていれば，原告は，新たな周知例を参酌して引用例から具体的にどのような引用発明が認定できるかという点や，そのような引用発明に基づく進歩性の判断について，改めて反論を行うことができたはずである。したがって，特許庁が新たな拒絶理由通知を発して原告に意見を述べる機会を与えなかったことは，審決の結論に明らかに影響を及ぼす重大な手続違背である。よって，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
原告は，本件審決が新たな周知例を用いて本件補正発明の容易想到性を判断するに当たり，原告に意見を申し立てる機会を与えなかったことは，法１５９条２項が準用する法５０条本文に違反すると主張する。
しかし，法１５９条２項が拒絶査定不服審判の場合に読み替えて準用する法５０条は，法５３条１項の規定により補正を却下する場合には拒絶理由を通知する必要はない旨定めている。
そうすると，本件審決が本件補正の却下について新たな周知例として周知例１ないし３を引用するに当たっては，特許法の明文上，原告に対し改めて拒絶理由を通知する必要はない。
また，周知例１ないし３は，本件優先日当時の周知技術の例として示したもので

あり，当業者であれば当然認識している程度の技術事項にすぎないから，原告に意見を述べる機会を与えなかったことは，審決の結論に明らかに影響を及ぼすものではない。
したがって，本件審判に手続違背はない。
２取消事由２（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１に係る判断の誤りについて
ア本件審決は，周知例１ないし３によれば，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つは，本件補正発明のサリドマイドアナログ（本願化合物）に相当することが認識できるから，本願化合物が上記３種の化学構造式のうちのいずれであるか特定できなくとも，引用例には，本願化合物とデキサメタゾンとを組み合わせた多発性骨髄腫の抑制のための組合せは記載されているといえるとして，相違点１は，実質的には相違点とはならないと判断した。
しかし，次のとおり，相違点１は実質的な相違点とはならないとの本件審決の上記判断は誤りである。


(ア)引用例並びに周知例１及び２の共同著者の一人であるケニス    Ｃアンダーソンは，その陳述書（甲４６）において，これらの論文に記載された実験に用いたサリドマイドと多数のアナログは，いずれも原告から研究目的で提供されたものであり，提供に際して，各化合物の化学構造は開示されず，コード番号のみが知らされていたこと，周知例１及び２に開示されたＩＭｉＤｓの３つの構造式は，原告から３つの代表的ＩＭｉＤｓの構造式であるとして提示されたものであり，周知例１及び２にデータを発表した３つのサリドマイド誘導体の構造は知らされていなかったことを陳述している。このように，周知例１及び２に記載された化学構造式は，代表的なＩＭｉＤｓの化学構造式として原告から提示されたものを記載したにすぎず，ＩＭｉＤ１ないし３の構造式として記載されたものではない。また，医薬分野の専門家であるAは，その意見書（甲４７）において，本件優

先日当時に引用例及び周知例１ないし３を見た場合，当時の技術常識に基づいても，ＩＭｉＤ１ないし３の化学構造を知ることはできなかったと述べている。また，同人は，引用例並びに周知例１及び２のサリドマイドアナログが原告から提供されたものであることに注目して，委託研究契約による化合物提供では，特許戦略上の観点等から，発表内容について社内の確認や承認を必要とすることが通常行われているから，当業者としては，引用例並びに周知例１及び２においても，当然に化合物の構造の開示については注意が払われていると理解し，むしろ，引用例並びに周知例１及び２には，化合物の構造は開示されていないと考えると述べている。以上によれば，周知例１ないし３には，ＩＭｉＤ１ないし３の化学構造は開示されておらず，また，当業者も開示されていないと理解することは明らかである。(イ)また，次のとおり，本件優先日当時，多数存在するＩＭｉＤｓについて，いずれがどのような化学構造式を有するものであるかは，明確に確定していなかったから，当業者は，ＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つが本願化合物に相当すると認識することはできなかった。
ａ本願明細書（【００１３】【００２７】【００３０】）の記載によれば，本件優先日当時，ＩＭｉＤｓは，免疫調節性化合物と同義であり，ＩＭｉＤｓには多くの化合物が含まれるものと知られていたことは明らかである。ｂ引用例には，ＩＭｉＤ１ないし３との表記が用いられているが，これらの表記が具体的にどのような構造を有する化合物を示すのかについては何ら記載されていない。したがって，引用例でも，ＩＭｉＤ１ないし３は，数あるＩＭｉＤｓのうちの有望な３つの化合物を指すために便宜的に用いられた表記であり，特定の化合物を指すための一般的な名称であるとは理解できない。実際，引用例では，ＩＭｉＤ１ないし３を記載する文献が何ら参照されていない。ｃ本件優先日前に発行された甲３７には，   ＩＭｉＤｓとして，Revimidのほか，ＣＣ－１００６２,ＣＣ－１００９５,ＣＣ－１１００６及びＣＣ－１２０２５が記載されている。また，甲４８にも，ＩＭｉＤとしてRevimidがその構造式と共

に記載されている。
そうすると，本件優先日前には，ＩＭｉＤｓとして多数の化合物が知られており，その代表的なものだけでも，周知例１ないし３に記載された３つの化合物及びRevimidという，少なくとも４つの化合物が存在していたことは明らかである。ｄレジストリー・データベースを検索しても，本願化合物の別称としてＩＭｉＤ１ないし３のいずれも収録されていない。また，ＩＭｉＤ１ないし３という名称を同データベースで検索すると，収録されていたのはＩＭｉＤ３のみである。ＩＭｉＤ３収録のベースとなった文献（甲１４）は，本件優先日直後の平成１４年６月のものであるから，本件優先日前には，ＩＭｉＤ１ないし３の構造が周知であったといえないことは明らかである。さらに，ＣＡｐｌｕｓデータベースで，引用例及び周知例１ないし３の各文献に索引付けされている化合物を調べたところ，いずれの文献に対しても，本願化合物は索引付けされていなかった。ｅ本願明細書（【００３０】）に記載された特許文献には，引用例より前に公開されたものが多数あり（甲４９～５６），これらの文献では，ＩＭｉＤという語はないものの，当該文献記載の化合物がＴＮＦ－αレベルを低下させることが述べられている。引用例は，ＩＭｉＤｓがＴＮＦ－αを抑制するサリドマイドアナログであることを教示しているのであるから，これを読んだ当業者がＴＮＦ－αを抑制する化合物が記載された上記文献を見れば，当該化合物がＩＭｉＤに相当するものであると理解することは明らかである。
(ウ)仮に，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つが，本願化合物に相当するものと認識することができたとしても，実際には，これら３種の化合物のうち，いずれが本願化合物であるかが特定できなければ，当業者において，引用発明から本件補正発明に到達する試みをしたはずであるということはできない。そして，引用例には，ＩＭｉＤ１ないし３の３種の化合物のうちのいずれが本願化合物であるかについての示唆はないから，引用例の記載に基づいて，当業者が本願化合物を容易に選択し得たとはいえない。

イ被告の主張について
(ア)被告は，周知例１ないし３を挙げて，引用例においてサリドマイドアナログである免疫調整性化合物ＩＭｉＤｓとして知られる化合物が，本願化合物，２－（２，６－ジオキソ－３－ピペリジニル）－４－アミノイソインドリン－１，３－ジオン（以下「アナログ１」という。），２－（２，６－ジオキソ－３－メチルヘキサヒドロピリジン－３－イル）－４－アミノイソインドリン－１，３－ジオン（以下「アナログ２」という。）の３種の化合物であり，引用例のＩＭｉＤ１ないし３がこれら３種のいずれかに相当することは，本件優先日当時，当業者にとって周知の事項であったと主張する。


しかし，周知例１の図１「サリドマイドとその有力なアナログである免疫調整薬（ＩＭｉＤｓ）の構造」には，本願化合物，アナログ１及びアナログ２に相当する化学構造式が示されているが，これらは単にＩＭｉＤｓとしても知られていると記載されているのみで，ＩＭｉＤ１ないし３の表示はない。また，図３には，サリドマイド及び３種のサリドマイドアナログＩＭｉＤ１ないし３に対する多発性骨髄腫細胞の応答が示され，「ＩＭｉＤ３としても知られているＣＣ－５０１３のフェーⅠ研究が，難治性あるいは再発した多発性骨髄腫患者において進行中」であることは記載されているが，ＩＭｉＤ３あるいはＣＣ－５０１３の化学構造は示されていない。このように，周知例１には，ＩＭｉＤ１ないし３という記号は記載されているが，これらが具体的にどのような構造を有する化合物であるかについては記載がない。
また，周知例２は，著者，文面，図及び発行時期が周知例１とほぼ一致しており，ＩＭｉＤ１ないし３に関する開示は周知例１と同様である。周知例１及び２は，同一文献が２つの媒体に発表されたというべきものであって，複数の文献ではない。さらに，周知例３の図１「サリドマイドと選択されたサリドマイドアナログ」にも，ＩＭｉＤｓとして，周知例１及び２の図１と同一の３つの化学構造式が記載されているが，ＩＭｉＤ１ないし３の表示はない。

以上のとおり，周知例１ないし３には，本願化合物，アナログ１及びアナログ２に相当する３つの化合物がＩＭｉＤｓであることは記載されるが，ＩＭｉＤｓといえばこれら３つの化合物を意味するということまでは記載されていない。したがって，周知例１ないし３に記載された事項に基づき，引用例においてサリドマイドアナログである免疫調整化合物ＩＭｉＤｓとして知られる化合物が，本願化合物，アナログ１及びアナログ２を意味し，これらがＩＭｉＤ１ないし３のいずれかに相当することが周知であったということはできない。
(イ)被告は，引用例が参照している乙８の記載，さらに乙８で参照している乙９の記載を挙げて，当業者は，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３が，本願化合物，アナログ１又はアナログ２の３種のいずれかに相当すると認識することは明らかであると主張する。
しかし，乙８では，ＩＭｉＤｓあるいはＩＭｉＤ１ないし３という語は全く使われておらず，化合物の構造も記載されていない。引用例が乙８を参照するのは，ＩＭｉＤｓという語の意味やＩＭｉＤｓの構造の開示についてではなく，サリドマイドのアナログについて，既に報告されている性質について述べるためであると考えるのが最も自然である。したがって，引用例が乙８を参照文献として挙げていることをもって，引用例においてＩＭｉＤ１ないし３として記載された化合物が，本願化合物，アナログ１又はアナログ２のいずれかに相当することが明らかであるとはいえない。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
本件審決は，相違点２について，引用例に記載されたインビトロ試験は，多発性骨髄腫の患者に投与する多発性骨髄腫の治療のための組合せ医薬とすることを念頭において行われたことは明らかであるから，インビトロ試験に用いられたそれぞれの組合せを，多発性骨髄腫の患者に投与する多発性骨髄腫の治療のための組合せ医薬とすることは当業者が容易になし得ることであると判断した。しかし，引用例は，試験管内において，デキサメタゾンがサリドマイドやＩＭｉ

Ｄｓの抗増殖効果を増強することを示すものであるにすぎず，多発性骨髄腫患者の治療に本願化合物及びデキサメタゾンの組合せを用いることは開示されていない。また，前記のとおり，引用例で用いられているＩＭｉＤ１ないし３がどのような構造を有するものであるのかは本件優先日前には周知でなかったから，本願化合物とデキサメタゾンとの組合せが，当業者が容易に認識できる程度に引用例において開示されていたとはいえない。当業者が，引用例から，サリドマイド又はサリドマイドのアナログであるＩＭｉＤ１ないし３とデキサメタゾンとの組合せが多発性骨髄腫の治療に有用であることを把握したとしても，医薬などの技術分野においては，物の有する機能・特性等からその物の構造等を予測することが困難であることは技術常識であるから，サリドマイドの誘導体であれば全て多発性骨髄腫に有効性を示すといえる根拠はなく，構造不明なサリドマイドアナログである引用例のＩＭｉＤ１ないし３と，どの程度の構造的差異があるのかも不明な本願化合物が，同様に多発性骨髄腫に有効性を示すことを予測することはできない。したがって，相違点２に係る本件審決の判断は誤りである。
(3)相違点３に係る判断の誤りについて
本件審決は，相違点３について，毒性や副作用等が問題とならない範囲において所望の治療効果が得られるように必要な投与量や投与周期を設定することは当業者が通常行うことであると判断した。
しかし，引用例には，サリドマイドの用量が開示されるだけであって，本願化合物の用量については開示も示唆もない。引用例には，サリドマイドの用量として，上限は８００mg／日，中央値は４００mg／日であることが記載されているが，このような高用量の記載は，本件補正発明において規定する本願化合物の少ない用量(１～１５０mg／日)を示唆するものではなく，むしろ逆の示唆をするものである。また，引用例には，多発性骨髄腫の治療における本願化合物及びデキサメタゾンの周期的及び経口投与についての開示や示唆もない。
したがって，相違点３に係る本件審決の判断は誤りである。

(4)作用効果に係る判断の誤りについて
ア本件補正発明の作用効果


本件補正発明に係る医薬は，①本願明細書の実施例６．５．２（【０１９２】～【０１９６】）において，本願化合物が単独で不応性又は再発骨髄腫患者の治療に用量制限毒性を示すことなく有効であることが示されていること，②実施例６．５．６（【０２０９】）の「本発明の免疫調節性化合物」は本願化合物を意味し，同実施例における「非常に活性が高く」，「極度の前治療の施された多発性骨髄腫患者で許容されるものであった。」との記載は，本件補正発明の組合せ医薬が多発性骨髄種の治療に非常に有効であることを示すものであることからすると，多発性骨髄腫の患者において，予想外の相乗効果を発揮するものである。
イ本件審決の判断の誤り
次のとおり，上記アの①及び②に係る本件審決の判断は誤りである。
(ア)上記アの①について
本件審決は，本願明細書の実施例６．５．２は，本願化合物を単独で使用した場合について記載するものであり，本願化合物とデキサメタゾンとを組み合わせた医薬についてのものではないから，同実施例における記載を本件補正発明の組合せ医薬の効果として直ちに参酌することはできず，仮に参酌したとしても，本願化合物が用量制限毒性を示すことなく骨髄腫患者に有効である点は，従来から公知の知見であり（甲２０），本願化合物の用量制限毒性及び有効性を確認した点をもって，本件補正発明の効果が格別であるということはできないと判断した。しかし，本願化合物が用量制限毒性を示すことなく骨髄腫患者に有効である点は，従来から公知の知見であるとする本件審決の判断は誤りである。本件審決が引用した甲２０には，ＣＣ－５０１３についての記載があるのみであり，これが本願化合物であるという根拠は何ら示されていない。
また，実施例６．５．２には，本願化合物を不応性又は再発骨髄種患者に用いた臨床試験の結果について，薬物動態学的分析を行い，優れた結果であったことが示

されている。そして，デキサメタゾン及び本願化合物の両剤を組合せた場合の治療効果は，実施例６．５．６に記載されているから，これらの実施例の記載を本件補正発明の組合せ医薬の効果として参酌することは当然に行われるべきことである。よって，上記アの①に係る本件審決の判断は誤りである。
(イ)上記アの②について
本件審決は，実施例６．５．６には，「本発明の免疫調節性化合物」が具体的にどのような化学構造を有しているのか記載されていないが，本願明細書（【００２７】～【００５２】）に記載されているように，「本発明の免疫調節性化合物」には，多くの化合物群が包含されているから，上記実施例において多発性骨髄腫の治療のために患者に投与されている免疫調節性化合物が，本願化合物を当然に意味するものとは認められないとか，上記実施例においては，組合せ医薬を使用した場合の効果について，「非常に活性が高く」などと定性的に記載されているにすぎず，従来からの療法に比べて組合せ医薬が具体的にどの程度優れているのかを当業者は理解することができないとした上で，本願化合物とデキサメタゾンを含む組合せ医薬が再発したあるいは不応性の患者に対し有効であるとの効果は引用例から予測される範囲内のものであって，本件補正発明の効果は格別なものとはいえないと判断した。
しかし，本願明細書には，「本発明の免疫調節性化合物」に該当する化合物として，形式的には多くの化合物が記載されているが，当業者であれば，実際に臨床で用いることができる化合物は，様々なインビボによる評価をクリアした化合物に限られることは共通の認識であり，単剤での臨床試験すら行っていない化合物について，他剤との併用での臨床試験を行うことは考えられない。したがって，当業者であれば，本件補正発明の組合せ医薬についての臨床試験を行った化合物は，当然に少なくとも単独投与で多発性骨髄腫に対する臨床的評価を行った化合物との組合せであると理解する。そして，本願明細書（【００５１】【００５２】）では，本願化合物について，最も好ましい免疫調節性化合物として記載され，また，実施例６．

５．２（【０１９２】～【０１９６】）では，これを不応性又は再発骨髄種患者に用いた臨床試験の結果について記載されているから，当業者であれば，実施例６．５．６において多発性骨髄腫の治療のために患者に投与されている免疫調節性化合物が本願化合物であると理解することができる。
また，本件補正発明の進歩性の判断において，従来からの療法に対し，どの程度優れているかについて必ずしも定量的に立証する必要はない。したがって，上記アの②に係る本件審決の判断も誤りである。ウ本件補正発明は，次のとおり，実際に顕著な効果を有するものである。(ア)甲１５には，デキサメタゾンとレナリドミドは，耐性多発性骨髄腫においてそれらの単独投与よりもより効果的であることが示されている。また，レナリドミドは，サリドマイドよりもより毒性が低くより活性が高く，再発又は耐性多発性骨髄腫の患者において，レナリドミドとデキサメタゾンは，プラセボとデキサメタゾンに比べ進行時間，反応率及び全般生存率を増加させるなどと記載されている。(イ)甲１６には，本件補正発明が，多発性骨髄腫患者の治療において，疾患の進展を遅らせる効果を達成していることが明確に示されている。(ウ)甲１８によれば，レナリドミドとデキサメタゾンの併用は，多発性骨髄腫患者の治療において，全体として９１％の目的反応率を示しているが，この反応率は，引用例に記載されたサリドマイドの単独治療（反応率３９％）よりも非常に高いものである。また，甲１８には，レナリドミド／デキサメタゾン治療では，毒性が著しく低減されたことが記載されている。これは，本件補正発明が，効果の増強と毒性の低減の両者において驚くべき結果を示したことを確認するものである。(エ)甲２７では，多発性骨髄腫の患者において，レナリドミドとデキサメタゾンの組合せは，デキサメタゾン単独に比較して，反応全体，完全な反応率，進行時間及び反応期間を顕著に改善することが報告され，また，再発又は耐性の多発性骨髄腫に対するレナリドミドとデキサメタゾンの治療を受けた患者に対し，顕著な反応成績と顕著な全般生存率の利点と共に管理可能な毒性を確認する結果が示され

ている。
(オ)甲２８には，多発性骨髄腫の治療において，レナリドミドとデキサメタゾンは，サリドマイドとデキサメタゾンよりも，反応率，生存率及び毒性において優れ，また，より活性があるが毒性の増加を伴わないことが明確に示されている。(カ)甲３２には，レナリドミドとデキサメタゾンは，最も期待のできる新規な治療法の１つであると記載されている。


(キ)以上の各文献は，本件補正発明により達成された予測外の結果を確認するものであり，本件補正発明が進歩性を有することを裏付けるものである。
エ商業的成功について
レナリドミドを有効成分として含有する医薬であるRevlimidは，デキサメタゾンとの併用での周期投与による多発性骨髄腫の治療薬として，約５０か国で承認され,その総売上げは，平成２３年には３２．１億ドルに達している。このように売上げが大きく伸びたのは，本件補正発明に係る医薬であるRevlimidの進歩性によるものである。
〔被告の主張〕
(1)相違点１に係る判断の誤りについて
ア原告は，本件優先日当時，多数存在するＩＭｉＤｓについて，いずれがどのような化学構造式を有するものであるかが明確に確定していなかったから，当業者は，ＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つが本願化合物に相当すると認識することはできなかったと主張する。
しかし，次のとおり，原告の主張は，失当である。
(ア)引用例においてサリドマイドアナログである免疫調整性化合物ＩＭｉＤｓとして知られる化合物が，本願化合物，アナログ１及びアナログ２の３種の化合物であり，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３がこれら３種のいずれかに相当することは，本件優先日当時，当業者にとって周知の事項であった。すなわち，周知例１には，「図１サリドマイドとその有力なアナログ（免疫調節
薬（ＩＭｉＤｓ）」中，「アナログ（ＩＭｉＤｓとしても知られている）」として，本願化合物を含む３種の化合物の化学構造式が記載されているが，同図に「アナログ」として記載される化合物が，上から順にアナログ１，本願化合物，アナログ２に相当することは，その化学構造式から明らかである。また，周知例１では，「最近の研究では，骨髄腫細胞に対するサリドマイドとＩＭｉＤｓの直接の抗腫瘍作用が示されている」として，引用例が参照文献として言及されている。また，周知例２には，図１が，「サリドマイドとその有力なアナログ（免疫調節薬（ＩＭｉＤｓ）の構造」を示すことが記載され，同図中に，「アナログ（ＩＭｉＤｓとしても知られている）」として，本願化合物を含む３種の化合物の化学構造式が記載されている。また，「最近の研究で，骨髄腫細胞に対するサリドマイド及びＩＭｉＤｓの直接の抗腫瘍活性が示された。」として，引用例が参照文献として言及されている。さらに，ＩＭｉＤｓがデキサメタゾンの抗腫瘍活性を増強することに言及され，ＩＭｉＤｓであるＩＭｉＤ１ないし３と，デキサメタゾンを組合せた場合の引用例に記載された試験結果と同じ内容が記載されている。さらに，周知例３では，図１にサリドマイドアナログが記載され，ＩＭｉＤｓとして３種の化学構造式が記載されている。上方の左側の化合物がアナログ１，右側が本願化合物，下方の化合物がアナログ２に相当することは，その化学構造式から明らかである。
(イ)また，引用例において，ＩＭｉＤ１ないし３として記載される化合物が，事実上，本願化合物，アナログ１又はアナログ２の３種のいずれかに相当することは，引用例で引用している参照文献を追跡することによっても把握することができる。
すなわち，引用例には，そこで使用されたサリドマイドアナログの参照として参照文献１５（乙８）が挙げられ，同参照文献では，「次のような構造アナログが使用された…ＣＩ－Ａは５ａ，ＣＩ－Ｂは８ａ，そしてＣＩ－Ｃは１４である（参照文献４７）」と記載されている。そして，当該参照文献４７（乙９）に記載された

化学構造式によれば，上記５ａはアナログ１に，上記８ａは本願化合物に，上記１４はアナログ２に相当することが分かる。
したがって，当業者は，引用例の参照文献を追跡することにより，引用例のＩＭｉＤ１ないし３が，本願化合物，アナログ１又はアナログ２の３種の化合物であることを認識するものであり，原告の主張は失当である。イ原告は，仮に，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つは，本願化合物に相当することが認識できるとした場合も，実際には，これら３種の化合物のうち，いずれが本願化合物であるかが特定できない場合には，当業者は，引用発明から本件補正発明に到達する試みをしたはずであるとはいえず，引用例には，ＩＭｉＤ１ないし３の３種の化合物のうちのいずれが本願化合物であるかについての示唆はないから，引用発明の記載に基づいて，当業者が本願化合物を容易に選択し得たとはいえないと主張する。
しかし，引用例には，ＩＭｉＤ１ないし３のそれぞれをデキサメタゾンと組合せた結果が個別に記載されているのであるから，当業者は，引用例の記載から，本願化合物を含む上記３種の化学構造式のサリドマイドアナログのそれぞれとデキサメタゾンとの組合せが，多発性骨髄腫の抑制のために有用であると理解できる。したがって，本願化合物とデキサメタゾンとを組み合わせた多発性骨髄腫の抑制のための組合せ自体が引用例に記載されていることは明らかであり，引用例に，ＩＭｉＤ１ないし３の３種の化合物のうちのいずれが本願化合物であるかについての特定や示唆がなくても，相違点１は実質的に相違点とはならない。したがって，原告の主張は失当である。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
原告は，多発性骨髄腫患者の治療に本願化合物及びデキサメタゾンの組合せを用いることは，引用例に開示されていないから，引用例のサリドマイドアナログ及びデキサメダソンの組合せの記載から，多発性骨髄腫患者に対して投与すべき「治療上有効な量」に想到することが容易であったとの本件審決の判断は誤りであると主

張する。


しかし，本件補正発明の組合せ医薬の一方のデキサメタゾンは多発性骨髄腫の患者の治療に従来から使用されていたのであり，サリドマイドも，臨床において，多発性骨髄腫患者の治療に使用されて有用であったものである。そして，引用例では，インビトロ試験結果を受けて，「私たちの研究は，デキサメタゾンがインビトロでサリドマイドとＩＭｉＤｓの抗増殖活性を増すことができることを示しており，これらの薬剤を治療において組み合わせることの有用性を示唆する。」と記載されているのであるから，引用例においてインビトロ試験に用いられたＩＭｉＤ１ないし３の３種のいずれかとデキサメタゾンとからなる組合せを，「多発性骨髄腫の患者」に投与する「多発性骨髄腫の治療のための組合せ医薬」とすることは当業者が容易になし得ることであり，その際に，薬剤を治療において組み合わせる以上，それぞれの医薬成分を「治療上有効な量」含むものとすることは，当業者が当然に行うことである。
したがって，本件審決の判断に誤りはない。
(3)相違点３に係る判断の誤りについて
原告は，引用例には，サリドマイドの高用量の記載用量が開示されているだけであって，本件補正発明で規定する本願化合物の少ない用量（１～１５０mg／日）を示唆するものではなく，むしろ逆の示唆をするものであるし，引用例は，多発性骨髄腫の治療における本願化合物及びデキサメタゾンの周期的及び経口投与について開示も示唆もしていないと主張する。
しかし，従来，多発性骨髄腫患者の治療に使用されていたサリドマイドあるいはデキサメタゾンが経口投与されていたことは周知であり，また，サリドマイド誘導体であるＩＭｉＤｓも従来経口で投与されていたのであるから，引用発明における組合せを多発性骨髄腫の患者に治療のために投与する際に，「経口」投与剤とすることは当業者が容易になし得ることである。
また，医薬の投与に際し，毒性や副作用等が問題とならない範囲において所望の

治療効果が得られるように必要な投与量や投与周期を設定することは当業者が通常行うことである。そして，引用例に記載された試験結果から，当業者はＩＭｉＤｓがサリドマイドよりもより少ない投与量で有効であることを期待できるのであるから，引用発明における組合せを多発性骨髄腫の患者に治療のための「経口」投与剤とする際に，サリドマイドの投与量（１００～８００mgの範囲，平均４００mg）よりも少ない投与量となるように考慮して，投与量や投与周期を最適化することは，当業者が容易になし得ることである。
(4)作用効果に係る判断の誤りについて
ア甲２０によれば，本願化合物のようなＩＭｉＤ化合物である経口薬ＣＣ－５０１３は，再発性・難治性多発性骨髄腫患者に対する第一相試験において，抗腫瘍活性を有しており，かつ，５mg／日で用量制限毒性（ＤＬＴ）は発現せず，最大５０mg／日までの治療においては，いずれの群でも，開始後２８日以内はＤＬＴは発現せず，有意差のある傾眠，便秘又は神経障害といった副作用は認められず，許容可能な毒性であることが従来から知られていたのであるから，本願明細書の実施例６．５．２に記載される，ＩＭｉＤ化合物である本願化合物が用量制限毒性を有しないことなどが，本件優先日当時の技術水準から見て予期し得ないような格別の効果であるとはいえない。
イ原告は，本願化合物が用量制限毒性を示すことなく骨髄腫患者に有効である点は従来から公知の知見であるとする本件審決の判断は誤りであると主張する。この点，本件審決における「本願化合物が容量制限毒性を示すことなく骨髄腫患者に有効である点は，従来から公知の知見であり」との説示は，「本願化合物のようなＩＭｉＤｓが容量制限毒性を示すことなく骨髄腫患者に有効である点は，従来から公知の知見であり」の誤記である。
ウ原告は，本願明細書の実施例６．５．２には，本願化合物を不応性又は再発骨髄種患者に用いた臨床試験の結果について，薬物動態学的分析を行い，優れた結果であったことが示されており，デキサメタゾン及び本願化合物の両剤を組み合わ

せた場合の治療効果は，実施例６．５．６に記載されているから，これらの実施例の記載を本件補正発明の組合せ医薬の効果として参酌することは当然に行われるべきであると主張する。
しかし，実施例６．５．２は，本願化合物単独での用量制限毒性について記載するものであり，本件補正発明である本願化合物とデキサメタゾンを組み合わせた医薬についてのものではないから，同実施例に関する記載をもって，本件補正発明の組合せ医薬の効果として直ちに参酌することはできない。また，前記のとおり，本願化合物のようなＩＭｉＤｓが優れた効果を奏することは従来から知られていたのであるから，かかる効果をもって，本件補正発明の効果が格別顕著であると解することはできない。
さらに，後記エのとおり，実施例６．５．６の「本発明の免疫調節性化合物」が本願化合物を当然に意味するものとはいえないから，原告の主張は前提において誤っている。
エ原告は，本件補正発明の組合せ医薬についての臨床試験を行った化合物が，単独投与で臨床的評価を行った化合物との組合せであると当業者は理解するから，実施例６．５．６の「本発明の免疫調節性化合物」が本願化合物を当然に意味するものとは認められないとした本件審決の判断は誤りであると主張する。しかし，実施例６．５．６には「本発明の免疫調節性化合物」との記載しかなく，「本発明の免疫調節性化合物」には，多くの化合物群が包含されている。しかも，本願明細書（【０１８６】～【０１９１】）には，単独投与で臨床的評価を行った化合物として，本願化合物ではないことが明らかな，４－（アミノ）－２－（２，６－ジオキソ（３－ピペリジル））－イソインドリン－１，３－ジオンを用いた例も記載されているのであるから，実施例６．５．６の「本発明の免疫調節性化合物」が本願化合物を当然に意味するものとはいえない。また，仮に，実施例６．５．６において投与されている免疫調節性化合物が本願化合物であるとしても，本願化合物とデキサメタゾンを含む組合せ医薬が再発した

あるいは不応性の患者に対し有効であるとの効果は，引用例から予測される範囲内のものであるから，本件補正発明の効果は格別なものということはできない。オ原告は，甲１５，１６，１８，２７，２８，３２（以下，これらを併せて「甲１５等」という。）の多くの文献により，本件補正発明により達成された予測外の結果が確認されている旨主張する。


しかし，原告が，甲１５等は，ＩＭｉＤｓとデキサメタゾンの組合せ医薬とすれば，単独での医薬あるいはサリドマイドとデキサメタゾンとの組合せ医薬よりも，より効果が増強され，また，薬剤抵抗性の多発性骨髄腫にも有効であることを示すものであるが，これらの効果は，いずれも引用例から予測される範囲内のものであり，格別顕著な効果とはいえない。
仮に，甲１５等に記載された試験結果に示される本件補正発明の効果が引用例から予測されないものであるとしても，甲１５等に示される知見は，いずれも，本件出願よりかなり後になってから当業者に認識されたものであり，本件出願時の明細書の記載からは，その具体的な効果を把握することができないから，原告の主張は本願明細書の記載に基づかないものであり，失当である。
カ商業的成功について
商業的成功には，製品の技術的特徴だけでなく，価格設定，宣伝，需要動向等の要因が密接に関連するものである。したがって，仮に，原告が主張する製品が本件補正発明の実施品であるとしても，その商業的成功をもって，直ちにその進歩性が認められるものではない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（手続違背）について
(1)原告は，本件審決は前置報告書で引用した周知例とは異なる新たな周知例（周知例１ないし３）を引用して本件補正発明の容易想到性を判断しているところ，新たな周知例を用いた容易想到性の判断について原告に意見を申し立てる機会を与えなかったのは，審決の結論に明らかに影響を及ぼす重大な手続違背であると主張

する。
しかし，法１５９条２項が拒絶査定不服審判の場合に読み替えて準用する法５０条は，法５３条１項の規定により補正却下の決定をするときは，請求人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えることを要しない旨規定している。そして，法５３条１項の規定による補正却下がされる場合には，当該補正が法１７条の２第５項において準用する法１２６条５項の規定に違反するときが含まれるから，補正後の発明について，特許出願の際独立して特許を受けることができないと判断して当該補正を却下する場合には，請求人に対し，新たな拒絶の理由を通知した上で，意見書を提出する機会を付与することは，特許法の規定上求められていないこととなる。
また，本件審決において，周知例１ないし３は，引用例においてサリドマイドアナログである免疫調整性化合物ＩＭｉＤｓとして知られる化合物が，本願化合物，アナログ１及びアナログ２を意味すること及びこれらの化合物がＩＭｉＤ１ないし３のいずれかに相当することの周知例として用いられたものであるが，後記２のとおり，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つが本願化合物を意味することは，引用例に接した当業者において，ＩＭｉＤ１ないし３に関する引用例の記載及びそこに掲げられた参照文献の記載を併せ見ることにより，さしたる困難もなく認識できるものであるから，この観点からしても，周知例１ないし３について原告に意見を述べる機会を付与しなかったことが，原告主張のように審決の結論に明らかに影響を及ぼす重大な手続違背であったということはできない。
(2)小括
よって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)本件補正発明について
ア本件補正発明は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲７）には，次のような記載がある。

(ア)本件補正発明は，免疫調節性化合物を単独又は他の治療剤と組み合わせて投与することにより，特定の癌及び他の疾患を治療，予防及び／又は管理する方法に関するものである（【０００２】）。
(イ)癌並びに他の疾患及び症状，特に，手術，放射線療法，化学療法及びホルモン療法のような標準的な治療に不応性である疾患を，従来療法に伴う毒性及び／又は副作用を軽減又は回避しつつ，治療，予防及び管理する安全かつ有効な方法が，依然としてかなり必要とされている（【００１２】）。(ウ)ＴＮＦ－αの異常産生に関連付けられる疾患を治療すべく安全かつ効果的に使用することのできる化合物を提供する目的で行われてきた研究では，ＬＰＳにより刺激されたＰＢＭＣによるＴＮＦ－αの産生を強力に阻害する機能に関して選択された化合物群に焦点があてられてきた。ＩＭｉＤＴＭ又は免疫調節性薬剤と呼ばれるこれらの化合物は，ＴＮＦ－αの強力な阻害だけでなく，ＬＰＳにより誘発される単球のＩＬ１β及びＩＬ１２産生の顕著な阻害をも示す（【００１３】）。(エ)本件補正発明は，免疫調節性化合物又はその製薬上許容される塩，溶媒和物，水和物，立体異性体，包接体若しくはプロドラッグと，第２の活性剤とを含む，医薬組成物，単回投与製剤，投与レジメン及びキットを包含する。第２の活性剤としては，薬剤の特定の組合せが挙げられる（【００１８】）。(オ)本件補正発明の最も好ましい免疫調節性化合物は，４－(アミノ)－２－(２,６－ジオキソ(３－ピペリジル))－イソインドリン－１,３－ジオン及び３－(４－アミノ－１－オキソ－１,３－ジヒドロ－イソインドール－２－イル)－ピペリジン－２,６－ジオンである（【００５１】）。
(カ)本件補正発明の方法及び組成物において，免疫調節性化合物は，他の薬理学的に活性な化合物(第２の活性剤)と組み合わせることができる。第２の活性剤としては，デキサメタゾン等が挙げられるが，これらに限定されるものではない（【００６１】【００７４】）。
(キ)本件補正発明の実施形態では，免疫調節性化合物は，ドキソルビシン，ビ

ンクリスチン及び／又はデキサメタゾンと併用して，再発した若しくは不応性の多発性骨髄腫の患者に投与される（【０１１１】）。
(ク)実施例
ａ６．５．２    再発多発性骨髄腫の治療


３－(４－アミノ－１－オキソ－１,３－ジヒドロ－イソインドール－２－イル)－ピペリジン－２,６－ジオン(RevimidＴＭ)の２つの第１相臨床試験を行い，不応性又は再発多発性骨髄腫の患者における最大耐用量を確定した。また，これらの試験により，漸増用量のRevimidＴＭを４週間まで経口投与したときのRevimidＴＭの安全性プロファイルの特性付けも行った。患者に対し，５mg／日でRevimidＴＭの治療を開始し，段階的に増量した。この試験では，２７名の患者を登録した。患者は全て再発多発性骨髄腫を有し，１８名(７２％)は，サルベージ療法に不応性であった。また，患者のうち，１５名は，以前に自己由来幹細胞移植を受けており，１６名の患者は，以前にサリドマイド治療を受けていた。
これらの試験に基づいて予備的薬物動態学的分析を行ったところ，多発性骨髄腫患者において，単回及び複数回投与の後，用量に比例してＡＵＣ及びＣmaxの値が増大することが示唆された。また，同一用量のRevimidＴＭ上記化合物の投与後，単回投与ＡＵＣ(０－∞)が複数回投与ＡＵＣＨ０－τと同等であったことから，複数回投与による蓄積の証拠はなかった（【０１９２】～【０１９５】）。ｂ６．５．６    再発した又は不応性の多発性骨髄腫の治療再発した及び不応性の第Ⅲ期多発性骨髄腫の患者に対して，メルファラン(５０mg，静脈内)，本件補正発明の免疫調節性化合物(約１～１５０mg，経口，毎日)及びデキサメタゾン(４０mg／日，経口，１～４日目)を併用して４サイクルまで４～６週間ごとに治療を施した。本件補正発明の免疫調節性化合物を毎日及びデキサメタゾンを毎月投与することよりなる維持療法を疾患進行の間，継続させた。メルファラン及びデキサメタゾンと組み合わせて本件補正発明の免疫調節性化合物を用いた療法は，非常に活性が高く，一般的には，他の方法では予後不良である極度の前

治療の施された多発性骨髄腫患者で許容されるものであった（【０２０９】）。イ以上の記載からすると，本願発明は，標準的な治療に不適応である癌等の患者について，従来療法に伴う毒性や副作用を回避しつつ，治療，予防及び管理する安全かつ有効な方法が必要であるという課題を解決することを目的とするものであり，本件補正発明の構成に係る組合せ医薬を用いることにより，再発した又は不応性の多発性骨髄腫の治療において，非常に活性が高く，一般的には他の方法では予後不良である極度の前治療の施された多発性骨髄腫患者で許容されるものであったなどの効果を奏するというものである。
(2)引用発明について
引用発明は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例（甲１）には，引用発明について，概略，次のような記載がある。ア「サリドマイド及びそのアナログがヒト多発性骨髄腫細胞の伝統的療法に対
する薬剤耐性を克服」
サリドマイドは，既知の抗血管形成効果により多発性骨髄腫(ＭＭ)を治療するために最初に使用されたが，抗ＭＭ活性のメカニズムは不明である。本研究は，伝統的療法に抵抗性のＭＭに対するサリドマイドの臨床における活性を実証し，サリドマイド及びその有力なアナログ（免疫調節（調整）薬［ＩＭｉＤｓ］）の抗腫瘍活性のメカニズムを記載する。これらの薬剤は，メルファラン，アドリアマイシン，またデキサメタゾン（Ｄｅｘ）抵抗性のＭＭ細胞系あるいは患者のＭＭ細胞の中で，アポトーシスの誘導あるいはＧ１成長停止によって直接作用する。サリドマイドとＩＭｉＤｓは，Ｄｅｘの抗ＭＭ活性を増強し，インターロイキン６によって阻害される。本研究は，難病であるこの疾患において改善された結果を達成するための新しい治療パラグラムにおいて，サリドマイドとＩＭｉＤｓの開発，試験のための枠組みを確立するものである。
サリドマイドは，伝統的療法にも高用量療法にも抵抗性であった多発性骨髄腫患者の３２％に臨床反応を引き起こし，これは，サリドマイドが新たな抗ＭＭ活性メ

カニズムによって薬物抵抗性を克服できたことを示唆する。サリドマイドは，今や，アルキル化剤とコルチコイドとは別の，多発性骨髄腫に有用な第３番目の独特な薬剤クラスを代表するものとなっている。
既に２種類のサリドマイド類似体（アナログ）が報告されており，それに含まれるものの一種類は，ＴＮＦ－αは抑制するがＴ－細胞活性化を高めることはないホスホジエステラーゼ４抑制物質類（ＳｅｌＣＩＤｓ）であり，もう一種類は，ＩＬ－２及びＩＦＮ－γ生成に加えてＴ－細胞増殖を著しく刺激するものである（免疫調節薬［ＩＭｉＤｓ］）１５（判決注：参照文献１５として，乙８が挙げられている。）。我々は，サリドマイド及びこれらのアナログのヒトＭＭ細胞に対する作用のメカニズムの特徴付けを開始した。
イサリドマイド及びそのアナログ
サリドマイドのアナログは，４種のＳｅｌＣＩＤｓで，これらはＴＮＦ－α生成を抑制してリポ多糖(ＬＰＳ)－刺激末梢血単核球細胞からのＩＬ－１０生成を増加させるがＴ－細胞増殖を刺激することのないホスホジエステラーゼ４抑制剤；そしてまた３種のＩＭｉＤｓ（ＩＭｉＤ１ないし３）で，これらはＩＬ－１０及びＩＦＮ－γ分泌に加えてＴ－細胞増殖をしっかりと刺激するが，ホスホジエステラーゼ４抑制剤ではないものである。ＩＭｉＤｓもＴＮＦ－α，ＩＬ－１β，そしてＩＬ－６を抑制し，ＬＰＳ－刺激末梢血単核球細胞によってＩＬ－１０生成を大きく増加させる１５（前同）。
ウＭＭ患者のサリドマイドでの治療
私たちの研究所で治療されたＭＭを持った４４人の患者の中１７人（３９％）がサリドマイドに反応した（表１）。患者は，平均６か月間（１．５～１３か月の範囲），平均で４００mg（１００～８００mg範囲）の最高投与量のサリドマイドを毎日投与された。


エＭＭ細胞系及び患者ＭＭ細胞によるＤＮＡ合成に対するサリドマイド及びそ
のアナログの影響

ＭＭ細胞系のＤＮＡ合成に対する，サリドマイド及びＩＭｉＤ１ないし３，…を含むアナログの影響は，様々な濃度の薬の存在下及び非存在下における４８時間培養のうちの最後の８時間の間の３Ｈ－ＴｄＲ取り込み量を測定することにより決定された。ＩＭｉＤ１ないし３は，用量依存的にＭＭ．１Ｓ（図１Ａ）及びＨｓサルタン（図１Ｂ）細胞の３Ｈ－ＴｄＲ取り込みを阻害した。ＭＭ．１Ｓ細胞の増殖の５０％の抑制は，０．０１～０．１μmol／ＬのＩＭｉＤ１，０．１～１．０μmol／ＬのＩＭｉＤ２及び０．１～１．０μmol／ＬのＩＭｉＤ３（Ｐ＜．００１）で見られた。Ｈｓサルタン細胞増殖の５０％抑制は，０．１μmol／ＬのＩＭｉＤ１，１．０μmol／ＬのＩＭｉＤ２及び１．０μmol／ＬのＩＭｉＤ３（Ｐ＜．００１）で見られた。対照的に，ＭＭ．１Ｓとサルタン細胞では，それぞれ１５％及び２０％だけの抑制が，サリドマイドの更に高い濃度（１００μmol／Ｌ）を含む培地中で観察された。
オサリドマイドとＩＭｉＤｓに対するＭＭ細胞応答に対するＤｅｘ（デキサメタゾン）及びＩＬ－６の影響
サリドマイドとＩＭｉＤｓの効果が伝統的療法に相加的かどうか判断するために，Ｄｅｘ感受性のＭＭ．１Ｓ細胞の増殖に対する，サリドマイドあるいはＩＭｉＤｓ１μmol／ＬとＤｅｘ(０.００１～０.１μmol／Ｌ)併用の効果を試験した。図３Ａから分かるように，ＩＭｉＤｓ（１μmol／Ｌ）は，有意にＭＭ．１Ｓ細胞の３Ｈ－Ｔｄｒ取り込みを阻害した（６０％～７５％阻害，P＜.０１）。また，Ｄｅｘ（０.００１～０.１μmol／Ｌ）は用量依存的にこの抑制を増加させた。例えば，０.００１～０.０１μmol／ＬのＤｅｘを１μmol／ＬのＩＭｉＤ１に添加すると，１μmol／ＬのＩＭｉＤ１単独の培養と比較して３５％増殖抑制が増加した(Ｐ＜.０１)。増殖因子及びＤｅｘ－誘発ＭＭ細胞アポトーシスの特異的抑制剤としてのＩＬ－６の既知の役割だけでなくＤｅｘ及びＩＭｉＤｓの付加的な効果を考慮に入れて，我々は外因的なＩＬ－６が，サリドマイド及びＩＭｉＤｓによって引き起こされるＤＮＡ合成の抑制を克服できるかを調べた。図３Ｂは，ＩＬ－６（５０ng／mℓ）が，

ＩＭｉＤｓ含有（０.１及び１μmol／ℓ   ）培養液中だけでなく，培養液単独での培養でもＭＭ．１Ｓ細胞のＤＮＡ合成を引き起こすことを示す。カサリドマイドとＩＭｉＤｓに対するＭＭ細胞の応答に対するデキサメタゾン
とＩＬ－６の影響
①ＭＭ．１Ｓ細胞は，１.０μＭのサリドマイド，ＩＭｉＤ１，ＩＭｉＤ２あるいはＩＭｉＤ３と共に，コントロールとしての培地単独あるいはデキサメタゾン０.００１μmol／Ｌ…，０.０１μmol／Ｌ…，０.１μmol／Ｌと共に培養された。②ＭＭ．１Ｓ細胞は，コントロールとしての培地単独あるいは０.１μmol／Ｌ，１.０μmol／Ｌのサリドマイド，ＩＭｉＤ１，ＩＭｉＤ２あるいはＩＭｉＤ３と共に，ＩＬ－６（５０ng／   mℓ）の存在下あるいは不在下のどちらかで培養された。
それぞれの場合において，３Ｈ－ＴｄＲ取り込み測定は，４８時間培養のうちの最後の８時間について行った。数値は，３重培地の３Ｈ－ＴｄＲ（cpm）中間値（±ＳＤ）を示す（図３）。


キこの研究は，サリドマイドあるいはアナログの腫瘍細胞に対する直接の用量依存的影響を初めて示す。サリドマイドは，大学での研究及びこの研究で，臨床における抗ＭＭ活性を示し，高濃度（１００μmol／Ｌ）のサリドマイドは，ＭＭ細胞のインビトロでのＤＮＡ合成の穏やかな抑制（２０％）を示した。ＳｅｌＣＩＤｓも，ＭＭ細胞の用量依存的抑制を引き起こしたが，１００μmol／ℓ濃度においてさえ，５０％の増殖抑制を達成したのは，試験された４つのＳｅｌＣＩＤｓのうち２つだけであった。重要なことには，３つのＩＭｉＤｓは全て，容易に達成可能な血漿濃度に対応する濃度（０.１～１.０μmol／Ｌ）でＤＮＡ合成の５０％の抑制を示し，腫瘍細胞に直接作用することが確認され，潜在的に臨床的有用性があることが示された。さらに，ＩＭｉＤｓは，Ｄｏｘ－（ドキソルビシン），Ｍｉｔ－（ミトキサントロン），Ｍｅｌ－（メルファラン）抵抗性のＭＭ細胞の増殖を２０～３５％抑制し，Ｄｅｘ－（デキサメタゾン）抵抗性のＭＭ細胞の増殖を３５％

抑制した。これらのインビトロでの結果は，大学での研究及びこの研究における報告の両方において観察された，伝統的療法に抵抗性のＭＭを持った患者に対するサリドマイドの臨床の作用と相関し，薬物耐性を克服するためのそれらの臨床的有用性を示唆する。さらに，私たちの研究は，Ｄｅｘ－（デキサメタゾン）がインビトロでサリドマイドとＩＭｉＤｓの抗増殖活性を増すことができることを示しており，これらの薬剤を治療において組み合わせることの有用性を示唆する。
(3)乙８について
２つの異なる種類のサイトカインアナログによる免疫調節作用に関する学術論文である乙８には，概略，次のような記載がある。
ア「サリドマイドとそのアナログ」
サリドマイド及びアナログがＤＭＳＯの中に溶かされた。全てのアッセイにおける最終的な濃度は０.２５％であった。次のような構造アナログが使用された。ＣⅠⅠ－Ａは，化合物３a（参照文献１４），ＣＣ－１０６９（参照文献１２）である。ＣⅠⅠ－Ｂは，アミド成分で置換されたカルボキシメチル基を有する化合物ＣＣ－３０５２（参照文献１６）である。ＣⅠⅠ－Ｃは，化合物４ｂ（参照文献１４）のアミノ置換アナログである。化合物ＣⅠ－Ａ，ＣⅠ－Ｂ及びＣⅠ－Ｃは，サリドマイドのアミノ置換アナログである。ＣⅠ－Ａは５a，ＣⅠ－Ｂは８a，ＣⅠ－Ｃは１４である（参照文献４７（乙９））。
イ我々は，単核細胞系列のＵ９３７の精製画分の中でのホスホジエステラーゼ４活性に対するクラスⅠ化合物の効果を試験した。これらの化合物は，１００μＭまでは有意なホスホジエステラーゼ４抑制作用を示すことがなかった（表１）。これらの結果は，クラスⅠ化合物の分子標的はホスホジエステラーゼ４ではないことを強く示唆している。したがって，クラスⅠ化合物は免疫調節剤としての新たなグループを構成することになる。これらの化合物は，効果的なＴＮＦ－α抑制剤ではあるが，ホスホジエステラーゼ４抑制剤として機能するものではない。通常Ｔ細胞活性を低下させるホスホジエステラーゼ４抑制剤とは異なり，クラスⅠ化合物は，

Ｔ細胞増殖及びＩＮＦ－γとＩＬ－２生成の有力な刺激剤である。
(4)相違点１について
ア上記(2)のとおり，引用例は，サリドマイド及びそのアナログがヒト多発性骨髄腫細胞の伝統的療法に対する薬剤耐性を克服したことを報告する学術論文であり，サリドマイド又はそのアナログであるＩＭｉＤ１，ＩＭｉＤ２又はＩＭｉＤ３をデキサメタゾンと組み合わせることにより，多発性骨髄腫細胞の増殖を効果的に抑制できることが具体的デ－タによって開示されているが，ＩＭｉＤ１ないし３の化学構造はいずれも明らかにされていない。しかし，学術論文においては，通常，研究のための実験方法や用いた材料を具体的に明らかにした上で，実験結果やそれに基づく考察を発表するものであり，当業者は，それらの記載に基づいて研究成果を理解し，必要に応じてこれを利用するものである。したがって，引用例に接した当業者であれば，そこに記載されたＩＭｉＤ１ないし３がいかなる化合物であるのかを確認することは，当然に行うことである。
上記観点から引用例をみると，引用例には，サリドマイドアナログとして知られる２種類の化合物のうち，免疫調節薬ＩＭｉＤｓは，ホスホジエステラーゼ４抑制物質ではないが，ＩＬ－２及びＩＦＮ－γ生成に加えてＴ－細胞増殖を著しく刺激するものであることが参照文献１５（乙８）を引用して記載され，また，この研究においては，ＩＭｉＤｓとしてＩＭｉＤ１ないし３の３種類を用いたことも記載されている。そして，上記参照文献１５（乙８）には，サリドマイドアナログのクラⅠ化合物である，ＣⅠ－Ａ，ＣⅠ－Ｂ及びＣⅠ－Ｃは，それぞれ参照文献４７（乙９）の５a，８a及び１４であること，クラスⅠ化合物は，ホスホジエステラーゼ４抑制作用を示さず，Ｔ細胞増殖及びＩＮＦ－γとＩＬ－２生成の有力な刺激剤であることが記載されている。したがって，以上の各記載からすると，引用例に記載されたＩＭｉＤｓが，参照文献１５に記載されたクラスⅠ化合物であり，ＩＭｉＤ１ないし３の３つの化合物は，ＣⅠ－Ａ，ＣⅠ－Ｂ及びＣⅠ－Ｃであること，すなわち，参照文献４７の５a，８a及び１４の３つの化合物に相当するものであ


ることが明らかである。そして，参照文献４７（乙９）には，５a，８a及び１４の化学構造がそれぞれ記載されているが，そのうち８aの化学構造は，本願化合物の化学構造と一致する（甲１１，乙９）。
そうすると，引用例に接した当業者であれば，ＩＭｉＤ１ないし３に関する引用例の記載及びそこに掲げられた参照文献の記載を併せ見ることにより，さしたる困難もなく，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つが本願化合物であることを認識することができるものである。
以上のとおり，本件補正発明における本願化合物は，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つに該当するものであるから，相違点１は実質的な相違点ではないとした本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，引用例並びに周知例１及び２の共同著者の一人であるケニス    Ｃアンダーソンの陳述書（甲４６）によれば，周知例１及び２に開示されたＩＭｉＤｓの３つの構造式は，原告から３つの代表的ＩＭｉＤｓの構造式であるとして提示されたものであり，周知例１及び２にデータを発表したサリドマイド誘導体３つの構造は知らされていなかったとか，Aの意見書（甲４７）によれば，本願優先日当時，引用例及び周知例１ないし３を見た場合，当時の技術常識に基づいても，ＩＭｉＤ１ないし３の化学構造を知ることはできなかったなどと主張する。しかし，次のとおり，原告の主張は，いずれも採用することができない。ａ前記のとおり，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうち，その１つが本願化合物であることは，引用例に接した当業者において，ＩＭｉＤ１ないし３に関する引用例の記載及びそこに掲げられた参照文献の記載を併せ見ることにより，さしたる困難もなく認識できるものであるから，原告の主張は，相違点１に係る当裁判所の前記判断を左右するものではなく，これを採用することはできない。ｂのみならず，引用例と同じ研究グループが発表した周知例１（甲２）には，「図１サリドマイドとその有力なアナログ（免疫調節薬（ＩＭｉＤｓ）」中，「ア
ナログ（ＩＭｉＤｓとしても知られている）」として，本願化合物を含む３種の化合物の化学構造式が記載されているところ，同図に「アナログ」として記載されている化合物が，上から順にアナログ１，本願化合物，アナログ２に相当することは，その化学構造式から明らかである。そして，周知例１では，ＩＭｉＤ１ないし３を用いて行われた，「サリドマイド及びＩＭｉＤｓに対するＭＭ細胞の応答に対するデキサメタゾンとＩＬ－６の影響」に関する実験結果を示す図３として，引用例において同様の実験結果を示すものとして記載された図３と同じものが記載されている。
また，周知例１と同様に，引用例と同じ研究グループが発表した周知例２（甲３）にも，「図１サリドマイドとその有力なアナログ（免疫調節薬（ＩＭｉＤｓ）」中，「アナログ（ＩＭｉＤｓとしても知られている）」として，本願化合物を含む３種の化合物の化学構造式が記載されているところ，同図に「アナログ」として記載されている化合物が，上から順にアナログ１，本願化合物，アナログ２に相当することは，その化学構造式から明らかである。そして，周知例２でも，ＩＭｉＤ１ないし３を用いて行った，「サリドマイド及びＩＭｉＤｓに対するＭＭ細胞の応答に対するデキサメタゾンとＩＬ－６の影響」に関する実験結果を示す図３として，引用例において同様の実験結果を示すものとして記載された図３と同じものが記載されている。
周知例１及び２には，ＩＭｉＤｓである３つの化学構造式とＩＭｉＤ１，ＩＭｉＤ２及びＩＭｉＤ３の関係について明記されていないものの，当業者であれば，特段の注釈がない限り，３つの化学構造式が各周知例における実験に用いたＩＭｉＤ１ないし３のいずれかを指すものと通常理解すると考えられる。そして，周知例１及び２では，ＩＭｉＤ１ないし３を用いて行った，デキサメタゾンによるＩＭｉＤｓの抗増殖活性への影響に関する実験の結果として，引用例において同様の実験の結果として記載されたものと同一の図が用いられていることや，引用例並びに周知例１及び２は，いずれも同一の研究グループによって発表されたものであること

からすると，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３についても，当業者であれば，周知例１及び２に記載されたＩＭｉＤ１ないし３と同様に，周知例１及び２に記載された３つの化学構造式を持つものであると通常理解すると考えられる。なお，Aの意見書（甲４７）では，一般に，委託研究契約による化合物提供では，特許取得の可能性から，発表内容に制限を課すのが普通であることを理由に，周知例１及び２に記載された３つの化学構造式は，実験に用いられたＩＭｉＤ１ないし３ではない可能性が高い旨の意見が述べられているが，たとえ発表内容に制限が課されることがあったとしても，実験に用いたものと異なる化合物の構造式をあえて記載することが当業界では一般的に行われるとまでは認めることができないから，Aの意見書は，上記のような当業者による通常の理解を否定する根拠になり得ない。
したがって，引用例並びに周知例１及び２の記載からみても，当業者であれば，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうち，その１つが本願化合物であると理解するものということができる。
(イ)原告は，本件優先日当時，多数存在するＩＭｉＤｓについて，いずれがどのような化学構造式を有するものであるかは，明確に確定していなかったから，当業者は，ＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つが本願化合物に相当すると認識することができなかったと主張する。


しかし，前記のとおり，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうち，その１つが本願化合物であることは，引用例に接した当業者において，ＩＭｉＤ１ないし３に関する引用例の記載及びそこに掲げられた参照文献の記載を併せ見ることにより，さしたる困難もなく認識できるものである。したがって，仮に，本件優先日当時，ＩＭｉＤ１ないし３以外にも，多数のＩＭｉＤｓが存在していたとしても，それによって，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうち，その１つが本願化合物であると認識できるという結論を左右するものではなく，原告の主張は，採用することができない。

(ウ)原告は，仮に，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つは，本願化合物に相当することが認識できるとした場合も，実際には，これら３種の化合物のうち，いずれが本願化合物であるかが特定できない場合には，当業者は，引用発明から本件補正発明に到達する試みをしたはずであるとはいえず，引用例には，ＩＭｉＤ１ないし３の３種の化合物のうちのいずれが本願化合物であるかについての示唆はないから，引用発明の記載に基づいて，当業者が本願化合物を容易に選択し得たとはいえないと主張する。
しかし，引用例には，ＩＭｉＤ１ないし３のそれぞれをデキサメタゾンと組み合わせた結果が個別に記載されているのであるから，当業者は，引用例の記載から，本願化合物を含む上記３種の化学構造式のサリドマイドアナログのそれぞれとデキサメタゾンとの組合せが，多発性骨髄腫の抑制のために有用であると理解することができる。
したがって，本願化合物とデキサメタゾンとを組み合わせた多発性骨髄腫の抑制のための組合せ自体が引用例に記載されていることは明らかであり，引用例に，ＩＭｉＤ１ないし３の３種の化合物のうちのいずれが本願化合物であるかについての特定や示唆がなくても，当業者であれば，本願化合物を容易に選択し得たものということができる。
よって，原告の主張は，採用することができない。
(5)相違点２について
ア前記(2)のとおり，引用例には，デキサメタゾンが多発性骨髄腫の伝統的治療に使用されていたことや，臨床において，サリドマイドが多発性骨髄腫患者の治療に使用されて有用であったことが開示されている。
そして，引用例では，ＩＭｉＤｓが容易に達成可能な血漿濃度に対応する濃度でＤＮＡ合成の５０％の抑制を示したとのインビトロ（試験管内）の結果から，潜在的に臨床的有用性があると示唆され，また，ＩＭｉＤｓによるデキサメタゾン抵抗性のＭＭ細胞等の増殖抑制の結果が，伝統的療法に抵抗性のＭＭを持った患者に対

するサリドマイドの臨床の作用と相関していることを受けて，インビトロでの結果が薬物抵抗性克服のためのＩＭｉＤｓの臨床的有用性を示唆するとされ，さらに，これらのことを踏まえて，デキサメタゾンとＩＭｉＤ化合物の組合せが多発性骨髄腫患者の治療用の医薬として有用であるとの示唆がされているのである。そうすると，引用発明のＩＭｉＤ１ないし３の３種のいずれかとデキサメタゾンとからなる組合せについてのインビトロ試験は，多発性骨髄腫の患者に投与する多発性骨髄腫の治療のための組合せ医薬とすることを念頭において行われたものであることは明らかであるから，インビトロ試験に用いられたそれぞれの組合せを，多発性骨髄腫の患者に投与する多発性骨髄腫の治療のための組合せ医薬とすることは当業者が容易に行い得ることである。そして，その際に，それぞれの医薬成分を治療上有効な量含むものとすることも，当業者が当然に行うことであるというべきである。
イ原告の主張について
原告は，引用例は，試験管内の実験結果を示すにとどまり，患者の治療については開示していないとか，仮に，引用例から患者の治療への有用性が認識できたとしても，医薬の分野においては，一般に，化合物の機能からその構造を予測することは困難であるから，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３と構造の異同が不明な本願化合物が引用例に記載されたのと同様の効果を奏することができるかどうかを予測することはできないなどと主張する。
しかし，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のいずれかが本願化合物であると当業者が認識できることについては，前記アのとおりである。そして，前記(2)のとおり，引用例には，デキサメタゾンと組み合わせることにより，ＩＭｉＤ１ないし３のいずれもが同様に多発性骨髄腫細胞の増殖を抑制できることが示され，患者の治療への応用も示唆されているのであるから，治療上有効量の本願化合物とデキサメタゾンの組合せを患者用医薬とすることに困難性はない。したがって，原告の主張は，採用することができない。

(6)相違点３について
ア前記(2)のとおり，引用例には，多発性骨髄腫患者の治療に従来からデキサメタゾンが使用され，また，サリドマイドが臨床において多発性骨髄腫患者の治療に用いられていたことが記載されているところ，従来使用されていたサリドマイドあるいはデキサメタゾンが経口投与されていたことは，周知例４（甲５）及び周知例５（甲６）に記載された周知の事項である。また，サリドマイド誘導体であるＩＭｉＤｓも，従来経口で投与されていたものである（甲２０）。そうすると，本件優先日当時のこのような技術水準も考慮すれば，引用発明における組合せを多発性骨髄腫の患者に治療のために投与する際に，「経口」投与剤とすることは当業者が容易にすることができるものである。また，医薬の投与に際し，毒性や副作用等が問題とならない範囲において所望の治療効果が得られるように必要な投与量や投与周期を設定することは当業者が通常行うことであるし，引用例においては，本願化合物と化学構造の類似したサリドマイドを多発性骨髄腫の治療のために患者に１日当たり１００～８００mgの範囲（平均４００mg）で投与したことも具体的に記載されているのであるから，ＩＭｉＤｓの薬理作用がサリドマイドよりも優れることを示す試験結果も考慮して，引用発明における組合せを多発性骨髄腫の患者に治療のために「経口」投与剤とする際に，本願化合物の投与量を本件補正発明で規定する範囲で周期的に投与するものとし，また，デキサメタゾンを周期的に投与するものとすることは当業者が容易になし得ることである。
イ原告の主張について


原告は，引用例には，本願化合物のようなＩＭｉＤｓを経口投与することについての開示や示唆はないとか，引用例には，サリドマイドの用量として上限が８００mg／日，中央値が４００mg／日との記載があるが，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のうちの１つが本願化合物であることを当業者は認識できないのであるから，デキサメタゾンと組み合わせる場合に，本願化合物がサリドマイドよりも少量

で有効であることは予測できないなどと主張する。
しかし，前記のとおり，サリドマイドを多発性骨髄腫患者に経口投与することは周知であったのであるから，サリドマイドと作用機序が同様であると考えられるそのアナログも同様に経口投与に適するであろうことは，当業者にとって明らかである。また，前記のとおり，当業者であれば，引用例に記載されたＩＭｉＤ１ないし３のいずれかが本願化合物であると認識できるのであるから，ＩＭｉＤ１ないし３がサリドマイドよりも薬理作用が強いことを示す引用例の実験結果やデキサメタゾンと組み合わせることを考慮すれば，本願化合物の投与量を引用例に記載されたサリドマイド単独での投与量よりも少なく設定できることは容易に予測できる範囲のことである。
したがって，原告の主張は，採用することはできない。
(7)作用効果について
ア本願明細書には，本願化合物とデキサメタゾンを含む組合せ医薬に関連して，本願化合物をその一例として包含する「免疫調節性化合物」とデキサメタゾンを併用した（組み合わせた）医薬が，再発した又は不応性の多発性骨髄腫の患者の治療のために用いられることが記載されている。
一方，前記のとおり，本願化合物とデキサメタゾンを含む組合せが多発性骨髄腫の治療に有用であることは引用例に示唆されているし，また，引用例では，ＩＭｉＤｓが，ドキソルビシン（Ｄｏｘ）－，ミトキサントロン（Ｍｉｔ）－，メルファラン（Ｍｅｌ）抵抗性のヒトＭＭ細胞やデキサメタゾン抵抗性のヒトＭＭ細胞の増殖を抑制したとのインビトロでの結果が，サリドマイドが伝統的療法に抵抗性の多発性骨髄腫患者に臨床活性を有していたこととの相関から，伝統的療法に抵抗性の多発性骨髄腫の治療においてＩＭｉＤｓが薬物耐性を克服するための臨床的有用性を有する可能性を示唆するものである。
そうすると，従来の治療法に不応性の患者が多く含まれる再発多発性骨髄腫の患者に対しても，ＩＭｉＤ１ないし３を投与すれば，高い治療効果が得られるであろ

うことは当業者が引用例の記載から容易に予測し得る事項であるし，また，ＩＭｉＤｓをデキサメタゾンと組み合わせることでより高い治療効果が得られるであろうことも，当業者が引用例の記載から容易に予測し得る事項であるということができる。
したがって，本件補正発明の作用効果は，引用例から予期し得る範囲のものにすぎず，格別顕著なものであるとは認められない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，実施例６．５．２には，本願化合物が不応性又は再発骨髄腫患者の治療に用量制限毒性を示さず有効であったことが記載されており，これは，単独投与の結果ではあるものの，本願化合物の優れた効果を示すものであるから参酌すべきである旨主張する。
しかし，薬剤を単独で投与した場合の用量制限毒性は，その他の薬剤と組み合わせて投与した場合と同様ではないから，本願化合物を単独投与した場合に用量制限毒性が出現しなかったという実施例６．５．２の効果を，デキサメタゾンとの組合せである本件補正発明の効果とすることはできない。仮に，デキサメタゾンの作用を無視したとしても，原告が指摘する実施例６．５．２に記載されているのは，本願化合物を５mg／日の量で投与した場合には用量制限毒性が現れなかったことのみであるのに対して，本件補正発明における本願化合物の投与量は１～１５０mg／日である。用量制限毒性は投与量が多いほど出現する可能性が高まるのであるから，本願化合物にのみ着目したとしても，実施例６．５．２に示された効果が本件補正発明の全体にわたって奏される顕著な効果であると認めることはできない。(イ)原告は，本願明細書には，形式的には多くの免疫調節性化合物が記載されてはいるが，その中で本願化合物は最も好ましいものとして記載され，実施例６．５．２でも使用されているのであるから，実施例６．５．６で用いた「本発明の免疫調節性化合物」は本願化合物であることが明らかであり，その顕著な効果を参酌すべきである旨主張する。

しかし，本願明細書においては，本願化合物のみならず，４－(アミノ)－２－(２,６－ジオキソ(３－ピペリジル))－イソインドリン－１,３－ジオンも同様に，最も好ましい免疫調節性化合物として挙げられ，実施例も示されている（実施例６．５．１【０１８６】～【０１９１】）のであるから，デキサメタゾンとの組合せについて示された実施例６．５．６の「本発明の免疫調節性化合物」が，４－(アミノ)－２－(２,６－ジオキソ(３－ピペリジル))－イソインドリン－１,３－ジオンではなく本願化合物であるとまで認めることはできず，その効果を本件補正発明のものとして参酌することはできない。
(ウ)原告は，甲１５等は，本件補正発明により達成された予想外の結果を確認するものであると主張する。
しかし，甲１５等に示される効果は，いずれも本願明細書の記載から推論できる範囲を超えたもの，あるいは本件補正発明の効果であるとは直ちには認めることのできないものであるから，原告の主張は，本願明細書の記載に基づかないものであり，これを採用することはできない。
(エ)原告は，レナリドミドを有効成分として含有する   Revlimidの商業的成功は，本件補正発明の進歩性を裏付けるものである旨主張する。しかし，医薬の商業的成功は，製品の技術的特徴だけでなく，価格設定，宣伝，需要動向等の要因が密接に関連するものであり，原告が挙げるRevlimidの売上げが多大なものであるとしても，それが本件補正発明が進歩性を有することを裏付けるものということはできない。
(8)小括
よって，取消事由２も理由がない。
なお，原告は，本件審決の本願発明に係る判断について，具体的な取消事由を主張していないが，本件補正発明が引用発明に基づいて容易に想到できたものである以上，本願発明も，引用発明に基づいて容易に想到することができたものである。
３結論

以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土肥章   大


令和元年１１月８日宣告
平成３０年（わ）第５３号殺人被告事件
主         文
被告人を懲役１９年に処する。
未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２８年１１月４日午後９時頃から同日午後１０時頃までの間，札幌市所在の集合住宅の一室であるＡ方において，Ａ（当時２３歳）に対し，殺意をもって，表面が平滑で長さ約３１．５センチメートル以上のもので頸部を絞め付けた上，絞頸により仮死状態になったＡを浴槽内の水中に溺没させ，よって，その頃，同所において，Ａを絞頸及び溺水による窒息により死亡させて殺害した。
（証拠の標目）省略
（争点に対する判断）
第１本件の争点等
１証拠上容易に認められる事実
被告人は，遅くとも平成２８年１０月半ば頃（以下の日時は，全て平成２８年のものである。）には自身及び妻と職場が同じＡと不倫関係となった。１１月４日午後６時過ぎ頃にもＡと落ち合ってＡ方近隣のそば店へ行き，２人でかしわそば大盛りと豚そば大盛りを食べた後，午後７時頃にＡ方へ行った。その後，早くとも午後９時５０分頃にＡ方を立ち去って，午後１０時８分頃，Ａ方近隣の駐車場から車を出庫させて帰宅した。被告人がＡ方にいる間に他にＡ方を訪れた者はいなかった。他方，Ａは，何者かにより，Ａ方において，判示の方法により殺害されたが，その遺体は，同月６日午後２時２０分頃，被告人とともにＡ方を訪れた被告人の妻によって発見された。これらの事実は，当事者間に争いがなく，関係証拠により容易に認められる。
２争点
本件の争点は，被告人が犯人であると認められるかであり，その前提として，Ａの死亡時刻が争われている。検察官は，①Ａの死亡時刻が１１月４日午後９時頃から午後１０時頃までの間であり，②被告人には動機となり得る事情や犯人であることに沿う行動が認められる一方，③第三者が犯人の可能性はないことから，犯人は上記死亡時刻頃Ａと一緒にいた被告人以外に考えられないと主張する。これに対し，弁護人は，Ａの死亡時刻が同月５日未明である上，上記②及び③の事実はなく，被告人がＡ方を去った後に他の何者かがＡを殺害したのであって，被告人は犯人ではないと主張している。
以下では，検察官の主張する間接事実を順次検討した上で被告人の犯人性について判断していく。
第２Ａの死亡時刻について
１Ａ方の生活痕跡
(1)Ａ方の物音・人の声等
Ａ方隣室の住人Ｂの証言によれば，同人は，１１月４日午後８時４５分頃から午後９時頃までの間に，Ａ方から，「あなたのためにいろいろしてきた」などと怒気を含み相手方を非難する内容の女性の声と，それをなだめるような男性の声を聞いたことが認められる。そして，その女性の声はＡのものであり，Ａは，少なくとも同日午後９時頃までは生存していたものと認められる（最終生存確認時刻）。他方，この事実から，直ちに，声が聞こえなくなった同日午後９時頃にＡが殺害されたとまでは推認できない。
(2)１１月４日午後１０時頃以降のＡの電気・携帯電話の使用状況等関係証拠によれば，①１１月４日午後１０時頃からＡの遺体が発見された同月６日午後２時２０分頃までのＡ方の３０分ごとの電気使用量が，冷蔵庫の霜取りヒーターの作動による一時的な上昇とみられる部分を除き，おおむね±０．０１キロワットアワーの僅少な範囲内で推移していること，②Ａの携帯電話のＬＩＮＥアプリの操作が１１月４日午後９時４７分で途絶えていることが認められる。これらによれば，Ａが同日午後１０時頃以降に生活していた積極的な痕跡はないとはいえる。しかし，①については，３０分ごとに累積使用量の差を０．０１キロワットアワー未満の数値を切り捨てて電気使用量として記録するというスマートメータの仕様上，電化製品の使用時間や使用電力量によっては，電化製品の使用状況に変化があっても記録上差異が現れるとは限らない。②については，ＬＩＮＥアプリ以外の操作の有無が明らかでない。また，そもそも，生存していたとしても仮睡等のため電化製品の大半を使用せず，ＬＩＮＥアプリの操作をしていない状況が想定できる。これらの点を踏まえると，①及び②の事実から，Ａの死亡時刻が同日午後１０時頃までであると推認することまではできない。
２消化状況等からのＡ死亡時刻の推定
(1)Ｃ医師及びＤ医師の各証言
アＣ医師は，Ｅ医師を鑑定受託者及び執刀医として１１月７日に実施されたＡの司法解剖に助手として関わったＦ大学の法医学者である。Ｃ医師は，解剖時におけるＡの消化管の状況について，胃には麺類等の食物片を多く含む白色内容約７００ミリリットルの内容物が，十二指腸にはその麺類とほぼ同一性状の白濁した約７０ミリリットルの内容物がそれぞれあり，空腸の上方までは消化物と認められる乳白色の粘稠液があったが，そこから先の回腸には粘液のみで消化物は存在しなかったと証言する。そして，最後の食事から死亡までの経過時間につき，食後約１時間から６時間以内であることは確実であるが，食後約１時間以内であれば，胃内容物はこのように全体が白く濁った状態にまで至っておらず，食物の形もよりはっきり残っている一方，食後三，四時間程度経過していれば，固形物が識別できるほどには残っておらず，胃からの排出や小腸への進行もより進んでいるから，Ａは，食後約２時間から３時間以内に死亡した可能性が高いと証言する。また，胃内容物のうち識別可能な固形物には，麺類，とり肉片，ねぎ，野菜の葉があり，後者の３つは，Ａが同月４日夕方に食べたそばの具材であったとり肉，長ねぎ，みつばと考えて矛盾せず，麺類も，これらがほぼ同一のものでその太さや性状，同時に存在した固形物から判断してそばと考えて矛盾せず，加えて，薄い豚肉だけは先に消化されて識別できなかった可能性があることから，この胃内容物が同日夕方にＡが被告人と食べたかしわそば又は豚そばと考えて矛盾しない旨証言する。これらを踏まえ，そばを食べ終えたのが同日午後７時とするとＡの死亡推定時刻は同日午後９時頃から午後１０時頃という可能性が高い旨証言する。


このＣ証言は，法医学に関する十分な知識や経験に基づき，Ａの実際の解剖所見を踏まえたもので，かつ，消化の進行の度合いについても標準的な医学書の記載とおおむね整合しており，不合理な点は指摘できない。Ａの最後の食事内容及び食後経過時間に関するＣ証言は，基本的に信用できる。弁護人は，Ａの胃内容物が保存されていないこと等を論難するが，胃内容物を保存する習慣はなく，写真で十分と考えた旨のＣ証言が不合理とは認められず，他の弁護人の指摘もＣ証言の信用性を否定するものとはいえない。
イＤ医師は，Ｇ学会の会長などを務めたこともある消化器病学等が専門の臨床医である。Ｄ医師は，消化の一般論として，胃の運動障害を起こすような病気などがない限り，人種，性差を問わず，食物は，食べ始めから約１５分経過して約１０ないし３０分間胃に蓄えられた後（初期遅滞時間），その種類にかかわらず，１分間に２．５ないし３キロカロリーずつ胃から定常的に排出されることが世界各国の研究によって判明していると証言する。そして，初期遅滞時間を３０分と仮定し，Ａが食べた可能性のあるかしわそば大盛り又は豚そば大盛りのカロリー量を基に，Ａの胃内容物の消化割合をその写真から３ないし５割と推測し，上記一般論に加え，定常排出する時間に±１０パーセントの調整も施して，９５パーセント以上の者を網羅するようにそれぞれ計算した結果として，消化運動が停止した死亡時のＡの胃内容物は，食べ始め１５分後から起算して，１時間１６分ないし２時間５４分経過した状態であり，Ａの死亡推定時刻は１１月４日午後７時５１分頃から午後９時２９分頃の間になる旨証言する。
Ｄ証言は，胃の消化運動に関する豊富な知識や経験を踏まえたもので，食物の消化状態から経過時間を割り出す手法自体について不合理な点はなく，その計算結果は，Ａにその一般的な計算方法が妥当しない病気等はなかったと認められることも踏まえると，おおむね信用できる。もっとも，胃内容物の消化割合が写真に基づくおおよその推測にすぎないことのほか，Ａがいずれのそばをどの程度食べたか不明であること，初期遅滞時間の開始時期には幅があることなどに照らせば，その計算結果及びこれに基づく死亡推定時刻は厳密なものとまではいえない。とはいえ，前記方法による計算によってカバーされる確率は高く，また，豚そば大盛りの消化割合が６割になっても排出時間はせいぜい約２９分延びる程度であり，１１月４日中には全量が消化される計算になることを踏まえると，食物排出時間がＤ証言より長いものであった可能性があるにしても，その伸び幅が大幅なものになる可能性は低く，また，伸び幅に応じてそのような時間であった可能性は低減していくものと考えられる。
ウ以上のとおり，Ｃ医師及びＤ医師の各証言は，おおむね信用できるところ，Ａ死亡までの食後経過時間に関し，解剖所見に基づく法医学の見地からのＣ医師の判断結果と胃の消化運動の機序に基づきＤ医師が導いた計算結果が，おおむね重なり合っていることは，この点に関する両者の証言の信用性を互いに補強するものといえる。
(2)Ｈ証言
これに対し，Ｈ医師は，東京都の監察医等の経歴を有する法医学者である。Ｈ医師は，Ａの胃内容物は食後せいぜい１時間以内の消化状態であるが，Ａは１１月４日夕方にそばを食べて１時間後には生存していたから，同日午後１０時以降にパスタ等のそば以外の麺類を食べ，その後１時間以内に死亡した可能性がある旨証言する。
このＨ証言は，司法解剖前に撮影されたＡのＣＴ画像で小腸が一様に灰白色に写っているのは胃から小腸全体までにかけて消化物が充満していたためであって，小腸には夕方に食べたそばが存在していると考えられることを根拠にしている。しかし，これは，実際に司法解剖を行ったＣ医師が述べる小腸内の状態に明らかに反する。Ｃ医師及びＤ医師の各証言によれば，小腸に消化物が詰まっていなくても腸管がしぼんで折り畳まれているためＣＴ画像上灰白色に写っても何ら不合理でないと認められる一方，小腸内が空のときには黒く写る根拠としてＨ医師が引用するＣＴ画像は，重篤患者の小腸内に気体を送り込んだと思しき異常な状態のものと認められる。そうすると，上記のＡの小腸のＣＴ画像は，Ｈ証言を支える根拠とならない。また，Ｈ医師は，消化の進行度合いについて，Ａが食べたかしわそば大盛り又は豚そば大盛りのうち３時間以内にそばだけは先に胃から全量排出される旨かなり断定的に述べる一方，野菜，肉は排出まで４ないし６時間かかるとしている。しかし，食物残渣図鑑に食物は３時間前後でほとんど胃から小腸に移行する旨の消化に関する一般的記述等があることからそばだけが３時間以内に排出されるとしている点には疑問がある。また，食物によって消化のしやすさに違いがあるにせよ，胃内容物全体が消化されていくという消化の機序から見て，常に具材ごとに胃での消化を終えて十二指腸への排出が完了するタイミングが大きく異なるとしている点にも疑問がある。さらに，Ｈ医師は，十二指腸に移行した消化物は胃で小さく消化されて徐々に排出されたものであるにもかかわらず，胃と十二指腸の内容物の量を単純比較していることや，死後に食物が発酵して生じたガスが胃内にたまることがあり得るにもかかわらず，Ａの司法解剖前に撮影したＣＴ画像上の胃のうち内容物が占める面積割合を消化割合と捉えている点などで，その判断の合理性に疑問がある。加えて，そもそも，Ａ方台所にパスタの乾麺はあっても，これをゆでるなど調理した形跡やそのために必要なざるなどの調理器具が証拠上見当たらない。以上によれば，Ａの最後の食事及び食後経過時間に関するＨ医師の証言は信用できず，Ａが死亡する約１時間以内にパスタ等のそば以外の麺類を食べた可能性はないと認められる。
３小括
以上を踏まえると，Ｃ医師及びＤ医師の各証言から，Ａは，そばを食べた１１月４日午後６時台半ばから起算して大体２ないし３時間程度経過した時間帯に死亡した可能性が高いこととなるが，Ａ方の物音等から同日午後９時頃までＡの生存が確認できることも踏まえると，同日午後９時頃からおおむね午後１０時頃までの間に死亡した可能性がかなり高く，それより後に死亡した可能性は，時刻が遅くなるのに応じて低くなるものといえる。
第３被告人の犯行動機及びＡの死亡以降の被告人の行動
１被告人の犯行動機


遅くとも１０月半ば頃以降不倫関係となった被告人とＡは，その間柄が徐々に深まっていき，１１月１日には被告人が離婚に関する書籍を購入したことが関係証拠から認められる。また，Ｂ及びＡ方直下の住人Ｉの各証言によれば，Ａ方から相手を非難する女性とこれをなだめる男性の声や物音が，同月４日午後８時台に少なくとも４５分間にわたり，断続的に確認されている。これらを踏まえると，Ｂらが聞いた男女の声等は，その内容等から，被告人とＡとの間の不倫関係の継続又は解消を巡る何らかのもめ事が生じていたことを示すものと推測でき，そのもめ事がＡを殺害する動機となったとみて不自然ではない。
２Ａの死亡以降の被告人の行動
関係証拠によれば，被告人は，１１月４日午後９時３４分より後にＡの携帯電話に対して何らかの連絡をしたことは一切なく，同月５日午後７時前後，Ａの上司から，無断欠勤をしたＡと全く連絡が取れず，事件に巻き込まれていないか心配している旨の切迫した内容のＬＩＮＥトークを受け取ったにもかかわらず，Ａに対して全く連絡していないばかりか，同月６日午後２時２０分頃に至り，Ａに連絡しないまま，妻を伴って直接Ａ方を訪ねたことが認められる。その上で，被告人とＡとの関係性や，同月４日夜，Ａが大声を上げて被告人を非難する内容のもめ事が生じていた事実も踏まえれば，被告人がＡに対してその安否を気遣う内容の連絡を取らないことは著しく不自然であって，被告人が，Ａの上司から連絡を受けた時点以降もなおＡに対して全く連絡を取らなかったことは，Ａの身に生じている事態のため連絡を取ることが意味を成さないと知っていたことを強くうかがわせる。そして，遅くともその時点までにはＡが既に殺害されていたと認められることも併せみれば，被告人がＡを殺害した犯人であることを相当程度推認させるといえる。
第４第三者による犯行の可能性
関係証拠によれば，何者かがＡ方に無理やり侵入したり金品を物色したりした形跡はなく，下着や財布・通帳等も無造作に残されており，Ａに致命傷以外の目立った外傷や性的行為が加えられた痕跡も存在しないことが認められる。また，Ａ方は，集合住宅３階の一室であり，偶然立ち寄るような場所でもない。そうすると，本件犯行は，金品等の窃取目的やわいせつ目的の末に，Ａとの面識が全くない第三者が犯したものとは考え難い。
そして，生前のＡと接点のあった合計８名の男性についてみると，まず，インターネット掲示板を通じて連絡を取ったことのある６名については，Ａを殺害する動機を有する者は見当たらず，１１月４日夜から翌朝にかけてのアリバイが存在するなどの理由により犯人である具体的な疑いはない。次に，同月３日夜に別れ話をした元交際相手の男性は，同月４日午後９時４３分頃及び翌５日午前３時４５分頃にＪ駅付近のカラオケ店内の防犯カメラに映っており，その間に一緒に来ていた友人を置いて，防犯カメラに映らないようにしてＡ方に赴くことは考え難い。また，８月頃にＡと男女関係を持った整体師の男性についてみると，１１月４日午後９時４２分頃にＪ駅付近の自宅マンション１階エントランス防犯カメラに帰宅する様子が撮影されてから翌５日午前１１時５７分頃に同カメラに映り込むまで自宅から外出しなかったことを裏付ける証拠はないものの，Ａとの連絡状況等からしてＡを殺害するような動機はうかがわれない。元交際相手及び整体師が犯人である可能性も低いと考えられる。
第５積極的間接事実の総合判断
これまでの検討を踏まえると，①Ａが死亡した時間帯は，１１月４日午後９時頃からおおむね午後１０時頃までの間である可能性がかなり高く（前記第２の３），被告人はその頃Ａと２人きりでＡ方にいたことからすれば，それだけで被告人が犯人である可能性が相当程度推認される上，②被告人には動機となり得る事情があっても不自然ではなく，被告人が，Ａの上司からＡの安否を気遣うＬＩＮＥトークを受け取ってもなおＡに対して全く連絡を取らなかった（前記第３の１及び２）という被告人の犯人性を推認させる別の事情も認められる。これに対し，③現場の状況から想定される犯人像，動機やアリバイの面から見て被告人以外の第三者が犯人である可能性は考え難い（前記第４）。低いながらも可能性が残る元交際相手と整体師が犯行可能なのは被告人がＡ方を去ってから間もない時間帯に限られ，Ａが死亡した時刻がその頃である可能性は相当程度低いこと（前記第２の３）も考慮すれば，この２人のいずれかが犯人である可能性も，常識に照らして否定できる。それぞれの間接事実が異なる観点から検討された結果であることも踏まえてこのような事実関係を総合すれば，被告人がＡを殺害した犯人であることが極めて強く推認される。
第６被告人供述
他方，被告人は，要旨次のとおり供述し，Ａとの間で殺害の動機となるようなもめ事はなく，Ａを殺害しておらず，その後Ａと連絡を取らなかったことなどには相応の理由がある旨述べる。
すなわち，１１月４日，Ａは，Ａ方洋室にいたときに突然泣き出し，前日（同月３日）に別れ話をした元交際相手が忘れられないとの話をし始めた。被告人がこれをなだめ，よりを戻すよう提案すると，Ａは，それはできない旨述べるなどして窓から飛び降りようとした。これを制止した被告人は，一緒になりたいと述べるＡに対し，妻が大切であるとしてこれを拒んだ。すると，Ａは，暴言を吐くなどして当たり散らしたが，被告人が自分を傷付けないようこれまで必死に止めていたがずっと一緒にいることはできないなどと説明したところ，冷静さを取り戻した。そのような状況の中で，被告人は，妻にＡとの不倫関係を打ち明けて謝罪し，妻としっかり向き合おうと考えるようになった。その後，被告人は，Ａ方から帰ることとし，玄関から外へ出る前に居間にいるＡとの間でＬＩＮＥトークのやり取りを交わし，忘れ物を取りに戻って再びＡと話をした後，午後９時５０分頃にＡ方を去った。翌５日未明，夜勤中の妻にＡとの不倫関係を打ち明けるＬＩＮＥトークを送り，その後直接話もした。同日夜に受け取ったＡの上司からのＬＩＮＥトークについては，相談した妻から連絡する必要はないと言われたこともあり，妻を気遣ってＡに連絡を取ることはしなかった。


平成２９年１１月３０日判決言渡名古屋高等裁判所平成２９年（ネ）第２１６号，同第４３９号，同第４８２号，同第４８９号損害賠償請求控訴，同附帯控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２６年（ワ）第１１０９号）
主          文
１控訴人らの被控訴人会社に対する本件控訴及び被控訴人Ａの本件附帯控訴に基づき，原判決中，被控訴人会社及び被控訴人Ａに関する部分を，次のとおり変更する。
２(1)被控訴人会社は，控訴人Ｂに対し，３１９０万３７８３円及びこれに対する平成２４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，うち２７万５０００円及びこれに対する同日から支払済みまで同割合による金員の限度で被控訴人Ｃと連帯して，うち２７万５０００円及びこれに対する同日から支払済みまで同割合による金員の限度で被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃと連帯して）を支払え。
(2)被控訴人会社は，控訴人Ｄに対し，２３８４万２６４３円及びこれに対する平成２４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，うち２７万５０００円及びこれに対する同日から支払済みまで同割合による金員の限度で被控訴人Ｃと連帯して，うち２７万５０００円及びこれに対する同日から支払済みまで同割合による金員の限度で被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃと連帯して）を支払え。
(3)被控訴人Ａは，控訴人Ｂに対し，被控訴人会社及び被控訴人Ｃと連帯して２７万５０００円及びこれに対する平成２４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)被控訴人Ａは，控訴人Ｄに対し，被控訴人会社及び被控訴人Ｃと連帯して２７万５０００円及びこれに対する平成２４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)控訴人らの被控訴人会社及び被控訴人Ａに対するその余の請求をいずれも棄却する。
３控訴人らの被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃに対する本件控訴をいずれも棄却する。４被控訴人会社及び被控訴人Ｃの本件附帯控訴をいずれも棄却する。５訴訟費用は，控訴人らと被控訴人会社との間では，第１，２審を通じ，控訴人らに生じた費用の１０分の９と被控訴人会社に生じた費用の１０分の９を被控訴人会社の負担とし，控訴人ら及び被控訴人会社に生じたその余の費用は控訴人らの負担とし，控訴人らと被控訴人Ａとの間では，第１，２審を通じ，控訴人らに生じた費用の１００分の１と被控訴人Ａに生じた費用の１００分の１を被控訴人Ａの負担とし，被控訴人Ａ及び控訴人らに生じたその余の費用を控訴人らの負担とし，控訴人らと被控訴人Ｃとの間では，控訴費用は控訴人らの負担とし，附帯控訴費用は被控訴人Ｃの負担とする。
６この判決は，主文２項(1)ないし(4)に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被控訴人らは，控訴人Ｂに対し，連帯して３６４１万３９１４円及びこれに対する平成２４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被控訴人らは，控訴人Ｄに対し，連帯して２８２０万７６６０円及びこれに対する平成２４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被控訴人会社の附帯控訴の趣旨
(1)原判決中被控訴人会社敗訴部分を取り消す。(2)上記取消部分に係る控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３被控訴人Ａの附帯控訴の趣旨
(1)原判決中被控訴人Ａ敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分に係る控訴人らの請求をいずれも棄却する。
４被控訴人Ｃの附帯控訴の趣旨
(1)原判決中被控訴人Ｃ敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分に係る控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人会社に勤務していたＥの父母である控訴人らが，①被控訴人会社の先輩従業員として，Ｅに対し指導を行うべき立場にあった被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃは，Ｅに対し，長期間にわたり，いじめ・パワーハラスメントを繰り返し行った，②被控訴人会社は，上記①の事態を放置した上，十分な引継ぎをすることなくＥの配置転換を実施して，Ｅに過重な業務を担当させた，③上記①，②の結果，Ｅは，強い心理的負荷を受けてうつ状態に陥り，自殺するに至ったなどと主張して，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃに対しては，民法７０９条に基づき，被控訴人会社に対しては，債務不履行（安全配慮義務違反），民法７０９条及び同法７１５条（選択的併合と解される）に基づき，損害賠償金（控訴人Ｂにおいて３６４１万３９１４円，控訴人Ｄにおいて２８２０万７６６０円）及びこれに対する不法行為終了の日である平成２４年６月２１日（Ｅの自殺の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。


原審は，(1)被控訴人Ｃが，①平成２３年秋以降，Ｅに対し「てめえ。」「あんた，同じミスばかりして。」などと厳しい口調で叱責し，「親に出てきてもらうくらいなら，社会人としての自覚を持って自分自身もミスのないようにしっかりしてほしい。」と述べ，②Ｅが平成２４年４月に配置転換となり営業事務に従事するようになった以降，Ｅを頻繁に呼び出して被控訴人Ａとともに叱責していたことは，不法行為に該当する，(2)被控訴人Ａは，①Ｅの上記配置転換後の業務遂行状況を踏まえて，必要に応じて，Ｅに対する適宜の支援を行うべき職責を負っていたが，これを怠ったことは不法行為に該当し，また，②被控訴人Ｃとともに行ったＥに対する上記(1)②の叱責行為は不法行為に該当する，(3)被控訴人会社は，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａの不法行為によってＥが被った損害につき，使用者責任を負う，(4)被控訴人Ｃの上記不法行為，被控訴人Ａの上記不法行為及び配置転換後のＥの業務の負担が，Ｅの自殺の原因であったとまで認めることはできず，仮に，これらの点がＥの自殺の原因であったとしても，被控訴人らにその予見可能性があったとは認められないから，被控訴人らの不法行為と相当因果関係のある損害は，Ｅが上記不法行為自体によって被った精神的苦痛に対する慰謝料に限られる，(5)①被控訴人Ｃの上記(1)①の不法行為については，被控訴人Ｃ及び被控訴人会社が連帯して損害賠償責任を負い，②被控訴人Ｃの上記(1)②及び被控訴人Ａの上記(2)②の不法行為については，被控訴人らが連帯して損害賠償責任を負い，③被控訴人Ａの上記(2)①の不法行為については，被控訴人Ａ及び被控訴人会社が連帯して損害賠償責任を負う，(6)上記(5)①ないし③の各不法行為によってＥが被った精神的苦痛に対する慰謝料額は，各５０万円（合計１５０万円）とするのが相当であり，控訴人らは，これを２分の１ずつ相続し，弁護士費用は，上記(5)①ないし③の各不法行為につき各５万円の合計１５万円（各控訴人７万５０００円ずつ）が相当であるとして，(7)①被控訴人会社に対しては，控訴人らに各８２万５０００円及びこれに対する平成２４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，うち２７万５０００円及びこれに対する上記遅延損害金の限度で被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃと連帯して，うち２７万５０００円及びこれに対する同遅延損害金の限度で被控訴人Ａと連帯して，うち２７万５０００円及びこれに対する同遅延損害金の限度で被控訴人Ｃと連帯して）をそれぞれ支払うよう命じ，②被控訴人Ａに対しては，控訴人らに各５５万円及びこれに対する同遅延損害金（ただし，うち２７万５０００円及びこれに対する同遅延損害金の限度で被控訴人Ｃ及び被控訴人会社と連帯して，うち２７万５０００円及びこれに対する同遅延損害金の限度で被控訴人会社と連帯して）をそれぞれ支払うよう命じ，③被控訴人Ｃに対しては，控訴人らに各５５万円及びこれに対する同遅延損害金（ただし，うち２７万５０００円及びこれに対する同遅延損害金の限度で被控訴人会社及び被控訴人Ａと連帯して，うち２７万５０００円及びこれに対する同遅延損害金の限度で被控訴人会社と連帯して）をそれぞれ支払うよう命じた。
そこで，控訴人らが控訴するとともに，被控訴人らが附帯控訴した。２前提事実は，原判決の「事実及び理由」中の「第２    事案の概要」の２に記載するとおりであるから，これを引用する。
３争点及びこれに関する当事者の主張は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の３に記載するとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決９頁２３行目の「イないしカ」を「イないしオ」と改める。(2)原判決１４頁８行目の「同月２８日」を「平成２３年１０月２８日」と改める。
(3)原判決１７頁３行目の「するようになり，」の次に，「また，外出を嫌がり，家で寝ていることが多くなり，ツイート数も以前と比べると激減し，」を，４行目の「追い詰められ，」の次に「疲れた様子で帰るようになり，」を，６行目の「悪化した。」の次に，「また，Ｅは，その頃から精神的に追い詰められたことにより，家でも外出先でも控訴人Ｄに密着するようになった。」を加える。(4)原判決１７頁８行目末尾の次を改行の上，以下のとおり加える。「ところで，ＩＣＤ－１０の診断ガイドラインの「Ｆ３２うつ病エピソード」では，うつ病エピソードの基本症状として，①抑うつ気分，②興味と喜びの喪失，③易疲労感増大・活動性低下が挙げられ，一般的な症状として，ａ集中力と注意力の減退，ｂ自己評価と自信の低下，ｃ罪責感と無価値感，ｄ将来に対する希望のない悲観的な見方，ｅ自傷あるいは自殺の観念や行動，ｆ睡眠障害，ｇ食欲不振が挙げられている。
上記のとおり，Ｅは，平成２３年秋頃から食欲がなくなり，外出を嫌がり，家で寝ていることが多くなり，ツイート数も以前より激減しており，食欲不振，易疲労感，活動性の減少，興味の喪失が認められる。また，上記のとおり，Ｅは，平成２４年４月以降，髪も梳かさず，春に冬物のブーツを履いて出かけるなど身なりに構わなくなっており，興味と喜びの喪失が認められる。さらに，上記のとおり，Ｅは，その頃から家でも外出先でも控訴人Ｄに密着するようになり，自己評価と自信の低下が認められる。また，上記のとおり，Ｅは，他の従業員と話す際に目が泳いでいるような時もあったが，これは注意力・集中力の減退があったと考えるのが合理的である。
以上のとおり，Ｅには，自殺前，心身の強い負荷を受けて，興味と喜びの喪失，食欲不振，易疲労感，活動性の低下，自己評価と自信の低下，集中力の減退などの症状が見られており，うつ病を発症していたか，うつ状態にあったと推認される。」


(5)原判決１８頁１９行目末尾の次を改行の上，以下のとおり加える。「控訴人らは，ＩＣＤ－１０の診断ガイドに照らせば，Ｅはうつ病を発症していたか，うつ状態にあったと推認されると主張する。しかし，控訴人らがその前提とするＥの状態は，客観的な証拠に裏付けられているものではなく，うつ病発症エピソードの基本症状や一般的な症状に該当する根拠とすることは，困難であるといわざるを得ない。なお，控訴人らが主張するツイート数の減少は，後記のとおり，ＥがＦと親しくなり，個人的にやり取りをする時間が増え，その分アニメやゲームに費やす時間やツイートする時間が減ったため，ツイート総数も減少したと考えるのが合理的である。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人Ａ及び被控訴人ＣのＥに対する注意・叱責は不法行為に該当し，被控訴人会社はそれについて使用者責任を負うほか，被控訴人会社が被控訴人Ａ及び被控訴人ＣのＥに対する注意・叱責を制止ないし改善させず，また，Ｅの業務内容の変更などを行わなかったことは被控訴人会社の注意義務違反であって不法行為に該当し，被控訴人会社の上記不法行為（使用者責任を含む）とＥの自殺との間には相当因果関係があり，被控訴人会社はＥの自殺について予見可能性があったから，Ｅの自殺により生じた損害を賠償する義務があるが，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃの上記不法行為のみではこれら不法行為とＥの自殺との間には相当因果関係があるとは認められないから，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃは，上記不法行為によりＥが被った精神的苦痛に対する慰謝料の限度で責任を負うと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
本件の経緯等に関する認定事実は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１に記載するとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２７頁１１行目の「Ｃ」を「被控訴人Ｃ」と改める。(2)原判決２７頁２３行目の「Ｇ」から２４行目の「指示された」までを，「Ｇから，同年４月以降，Ｅの指導を担当するよう指示され，その際，本件配置転換実施の時点では引継ぎが十分でなかったとして，Ｅを支援することも指示された」と改め，同行目の「証人Ｈ，」の次に「原審証人Ｇ，」を加える。(3)原判決２９頁７行目の「同年中旬頃」を「同月中旬頃」と改める。(4)原判決３０頁５行目の「被告Ａ」から８行目の「注意することもあった。」までを，以下のとおり改める。
「被控訴人Ａは，Ｅがミスをすることが多かったことから，事実確認や注意のためにＥをＥＤＰ室に呼び出すことも多く（なお，Ｉに関するミスの場合には，Ｉの売掛管理の総務担当者であった被控訴人Ｃの在席時を選んでいた。），その際には，Ｅに対し，（被控訴人Ｃ在席時には同人とともに）「何度言ったらわかるの」などと強い口調で注意・叱責をするなどしており，同じ注意・叱責を何回も繰り返し，相応に長い時間にわたることもあった（甲１７，５０，５１，５６，５７，丙１，原審証人Ｈ，原審における被控訴人Ａ本人及び同被控訴人Ｃ本人）。（なお，被控訴人Ａは，原審において，Ｅを呼び出した頻度について週１回くらいで，時間は１０分くらいであった旨供述し，被控訴人Ｃは，原審において，Ｅを呼び出した頻度について１週間に１回もない，時間はそれほどではない，被控訴人Ａが同席しているときに自分が注意したことはない旨供述する。しかし，営業職だったＪは，本来であれば５分で済むようなことなのに１時間近く同じことを何回も繰り返していたと述べている（甲５６）こと，Ｈは，原審において，Ｅは毎日のようにＥＤＰ室に呼ばれていた，ＥＤＰ室にいる時間は，長い時は２０～３０分，普通で１０～１５分と述べていること，２階で勤務していたＫも結構な頻度で被控訴人Ａと被控訴人Ｃに怒られていた，Ｅのように毎日怒られている人は見たことがないと述べている（甲５４）こと，Ｌは，本件配置転換前，被控訴人ＣがＥに対しかなり強い威圧的口調で何でこうなったのか等と何回も何回も繰り返していた，ＥはＥＤＰ室で被控訴人Ａと被控訴人Ｃからよく注意されていたと述べている（甲１７，５１）ことからすると，上記のとおり認定するのが相当である。）」(5)原判決３０頁１５行目冒頭から２０行目の「〔５頁〕）」。」までを，削除する。(6)原判決３１頁１７行目末尾の次に，以下のとおり加える。「なお，控訴人らは，上記①，②の際も，Ｅは，被控訴人会社の本社に赴いて，必要な業務を行った旨主張し，控訴人Ｄの原審における供述中には，同主張に沿う部分があるが，被控訴人Ａは，原審においてこれを否定する供述をしており，他に控訴人らの主張を裏付ける具体的な証拠がないから，控訴人らの主張は直ちに採用することができない。」
(7)原判決３１頁２４行目の「被告Ｃは，」の次に，以下のとおり加える。「補正後の前記イのとおり，Ｉの業務に関するＥのミスについて，ＥＤＰ室において，被控訴人Ａとともに注意・叱責をしていたほか，」(8)原判決３３頁２４行目冒頭から２５行目の「あった。」までを，以下のとおり改める。
「Ｅの死亡時における月額賃金（毎月１５日締め，当月２４日払い。以下，平成２３年１２月１６日から平成２４年１月１５日までの賃金で同月２４日に支払われる賃金を平成２４年１月分賃金というふうに，平成○年○月２４日に支払われる賃金を平成○年○月分賃金という。）は１５万５１１０円（基本賃金１４万円，調整手当６０００円等）であり，また，Ｅは，平成２３年７月２１日及び同年１２月１３日に各１１万円の特別給与の支払を受けた。」(9)原判決３４頁２行目の「なお，」から５行目の「支払った」までを，以下のとおり改める。
「そして，被控訴人会社は，Ｅ死亡時において，平成２３年１０月１６日以後の時間外手当の一部について未払があり，その後これを控訴人らに支払ったが，平成２４年１月分賃金から同年６月分賃金までの，Ｅの時間外手当の金額（死亡後に支払われた金額を含む本来支給すべき金額）は，次のとおりである。


平成２４年１月分   ４万１０６７円
同年２月分      ４万４７９２円
同年３月分      ６万１３５４円
同年４月分      ７万６０９７円
同年５月分      ７万７１５５円
同年６月分      ７万７３６２円
合計３７万７８２７円」
(10)原判決３４頁１６行目末尾の次を改行の上，以下のとおり加える。「Ｅは，平成２４年３月頃には，朝起きて身支度をしていても出勤時まで横になっており，お弁当もおにぎり程度でいいというふうに食欲もなくなってきた。また，Ｅは，同年４月頃には，出勤するまでずっと寝ているという状態が続き，髪の毛を梳かさずに出てみたり，暖かくなっているのにブーツを履いて出かけることがあった。（甲４３，原審における控訴人Ｄ本人）」(11)原判決３４頁２３行目の「疲れている様子であったが」を，「疲れている様子があり，髪の毛もぼさっとしていたが」と改める。(12)原判決３５頁２行目冒頭から７行目末尾までを削除する。２争点(1)（被控訴人Ｃの行為の不法行為該当性の有無）について争点(1)に対する判断は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の２に記載するとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３６頁２３行目の「Ｅ」から２４行目末尾までを，以下のとおり改める。
「Ｅに対し，ＥＤＰ室において，被控訴人Ａとともに叱責していたほか，自身でも別途Ｅを呼び出して叱責していたものである。」(2)原判決３８頁２６行目末尾の次を改行の上，以下のとおり加える。「被控訴人会社及び被控訴人Ｃは，当審において，被控訴人Ｃが強い口調で叱責したことはない，被控訴人Ｃの注意・指導は違法性を帯びるようなものではないなどとして，縷々主張する。しかし，前示で掲記した証拠によれば，被控訴人ＣがＥに対し強い口調で注意・叱責し，これはＥに威圧感や恐怖心を与えるものであったと認定できるのであり，かかる行為が社会通念上許容される業務上の指導の範囲を超えるものと認められることも明らかである。被控訴人会社及び被控訴人Ｃの主張は採用することができない。」(3)原判決３９頁１９行目末尾の次を改行の上，以下のとおり加える。「控訴人らは，被控訴人Ｃが「埃がとれていないから，ＰＣが壊れるだろ！やり直せ！」と叱責したと主張するが，被控訴人Ｃはそのような言い方はしていないと否定しており，控訴人Ｄの原審における供述以外にこれを裏付ける具体的な証拠がないから，採用することができない。また，控訴人らは，被控訴人Ｃがマニュアルを見ることはなかったから，マニュアル作成は必要のない業務指示であり，パワーハラスメントとして行われた旨主張するが，マニュアル作成がそもそも業務上の必要性を欠くものであったということはできず，被控訴人Ｃがマニュアルを見ることがなかったことから，パワーハラスメント目的で行われたと断ずることもできないから，採用することができない。さらに，控訴人らは，当審において，被控訴人Ｃはその他にもパワーハラスメントに該当する言動をしていたとして縷々主張するが，具体的な証拠がないか，パワーハラスメントに該当すると認めることはできないものであり，いずれも採用することができない。」
３争点(2)（被控訴人Ａの行為の不法行為該当性の有無）について争点(2)に対する判断は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の３に記載するとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決４１頁７行目冒頭から４３頁１５行目末尾までを，以下のとおり改める。
「ア前示前提事実(1)ウのとおり，被控訴人Ａは，女性従業員の担当事務の全般を把握することのできる能力と経験を有していたところ，補正後の前示１(3)イのとおり，被控訴人会社の取締役であるＧから，平成２４年４月以降のＥの指導を委ねられ，その際，本件配置転換実施の時点では引継ぎが十分でなかったとして，Ｅを支援するよう指示されたことが認められる。そして，補正後の前示１(4)イのとおり，被控訴人Ａは，Ｅに対し，受けた注意の内容を付箋にメモしてコンピュータに貼るよう助言するなどし，Ｅはこれを実践してはいたものの，補正後の前示１(4)イ及びエのとおり，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃが継続的にＥのミスを注意・叱責していたことからすると，Ｅの入力ミスという業務上の問題点は改善されていなかったと認められる。また，前示１(4)アのとおり，Ｉのシステム変更により午前中の入力作業に追われる心理的負担は軽減されたものの，逆に夕方の残業が増えることになり，補正後の前示１(4)イのとおり，Ｉに係る入力業務については，入力内容を確定した後に修正を要することが判明した場合には，業務量が増加するところ，Ｅは，平成２４年４月下旬以降，数字や日付の誤入力が徐々に増えていき，前示１(5)イのとおり，Ｅの時間外労働時間も増加したこと，補正後の前示１(4)イのとおり，被控訴人Ａは，営業担当者からＥの業務量が多いため担当者を替えた方がよいのではないかと言われていたこと，しかし，被控訴人Ａは，Ｅの業務量について配慮を行わず，Ｇに対し，Ｅのミスが少し多いという報告をした以外には，Ｅの業務状況について相談することもしなかったことが認められる。


もっとも，上記のとおり，被控訴人Ａは，平成２４年４月以降のＥの指導を委ねられたものであるが，それはＥが本件配置転換後業務をミスすることなく，単独で適切に処理することができるようにするというものであり，Ｇからの支援の指示も，Ｅがミスをしたり，入力業務に時間を要したりした場合に，被控訴人ＡがＥの業務の補助をするというものであったと認められる。そして，従業員の配属の決定権や仕事の分量の変更は，被控訴人会社の代表取締役とＧにあり（原審証人Ｇ〔同人調書８頁，１８頁〕），被控訴人Ａは，Ｅが担当していた業務の一部を他の従業員に割り当てるとか，Ｅを他の部署に異動させる権限は有していなかったのであるから，被控訴人Ａが，Ｅの業務量について配慮を行わなかったことが，直ちに不法行為に該当するとはいえない。そして，被控訴人Ａが，Ｅについて業務量の低減を図るとか，配置転換を検討する必要性があることを認識していながら，あえて業務量の低減ないし配置転換を上申しなかったという場合には，不法行為が成立する余地があるとしても，被控訴人Ａが，Ｇに対しＥのミスが少し多いという報告をした以外には，Ｅの業務状況について相談することをしなかったのは，補正後の前示１(4)イのとおり，Ｉのシステム変更によって業務負担が軽減されたものと軽信し，あるいは，Ｅに対し，業務の状況につき，「大丈夫か」などと尋ねたが，Ｅから「大丈夫」等の返事があり，また，本件入力業務の補助を依頼されることもなかったためであり，被控訴人Ａとしては，Ｅの業務に関するミスについては，注意・叱責をもって改善できると考えていたものと認められ，業務量の低減等の必要性を認識しながら，あえてこれをＧに上申しなかったとはいえない。
したがって，被控訴人Ａが，Ｅの業務内容や業務分配の見直し等をＧに上申しなかったことが，不法行為に該当するということはできない。イもっとも，補正後の前示１(4)イのとおり，被控訴人Ａは，Ｅがミスをすることが多かったことから，事実確認や注意のためにＥをＥＤＰ室に呼び出すことも多く，その際には，Ｅに対し，（被控訴人Ｃ在席時には同人とともに）「何度言ったらわかるの」などと強い口調で注意・叱責をするなどしており，同じ注意・叱責を何回も繰り返し，相応に長い時間にわたることもあったことが認められる。かかる被控訴人ＡのＥに対する叱責行為は，その態様，頻度等に照らして，被控訴人Ｃの場合と同様に，業務上の適正な指導の範囲を超えて，Ｅに精神的苦痛を与えるものであったと認められるから，不法行為に該当するというべきである（当該不法行為を「被控訴人Ａ不法行為」という。）。そして，かかる叱責の態様に照らせば，被控訴人Ａにおいて，これが社会通念上許容される業務上の適正な指導の範囲を超えて不法行為に該当するものであることを認識することは容易であったと認められる。したがって，被控訴人Ａは，上記行為について不法行為責任を負うというべきである。
ウ被控訴人会社及び被控訴人Ａは，当審において，被控訴人Ａの指導・注意は，違法と評価されるようなものではないとして縷々主張する。しかし，上記イで認定した被控訴人ＡのＥに対する叱責行為の態様等に照らせば，業務上の適正な指導の範囲を超えるものであることは明らかである。被控訴人会社及び被控訴人Ａの主張は採用することができない。」(2)原判決４３頁１６行目冒頭から２０行目末尾までを，以下のとおり改める。
「(3)被控訴人Ａのその余の不法行為の有無
控訴人らは，被控訴人Ａは，Ｅに対し，社員旅行後に「男に色目を使って」などと言って嫌がらせをした旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。控訴人らは，被控訴人Ａは，Ｅに対し，平成２４年３月中に営業事務の仕事を完全に引き継ぐように指示した旨主張するが，補正後の前示１(3)イのとおり，被控訴人Ａは，Ｍに対し，Ｇの指示に基づき，同年３月の１か月間で，本件配置転換後業務をＥに引き継ぐよう伝えたと認められるものの，その他に控訴人らが主張する上記指示をしたことを認めるに足りる証拠はない。」
(3)原判決４４頁３行目の「その上で」から７行目末尾までを，以下のとおり改める。
「控訴人Ｄは，原審において，上記電話の後，Ｅが肩を震わせて泣いていた旨供述し，これを踏まえて控訴人らは，被控訴人Ａが上記電話の際に仕事をやっていないなどと叱責した旨主張する。しかし，前示１(4)オのとおり，上記の電話をした段階では，納品日の入力に誤りがあるのか否かは判明していなかったのであるから，被控訴人ＡがＥに対し上記言動をして叱責したと直ちに推認することはできないし，控訴人Ｄにおいて，Ｅが肩を震わせて泣く理由を聞いて，上記言動があったことを確認したわけではない。そして，補正後の上記１(4)ウのとおり，上記電話の以前にも帰宅後にＥが関与した業務に漏れがあった場合等に，被控訴人ＡからＥの携帯電話に電話がかかることが３回あったことからすると，Ｅにおいてまた入力ミスをしたのではないかと自責の念に駆られて泣いた可能性も十分考えられる。したがって，控訴人らの主張は直ちに採用することができない。なお，仮に上記電話の際，被控訴人Ａが，Ｅに対し叱責の言葉を述べたとしても，被控訴人Ａ不法行為とは別途に，それ自体が不法行為といえるような暴言であったと推認することもできない。そして，上記のとおり，上記電話連絡は，業務上の必要性によるものであったといえる。したがって，上記電話について，被控訴人Ａに不法行為に該当する行為があったと認めることはできない。」
４争点(3)（被控訴人会社の損害賠償責任の有無）について(1)被控訴人会社の不法行為又は債務不履行の有無についてア使用者は，その雇用する労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないように注意する義務（雇用契約上の安全配慮義務及び不法行為上の注意義務）を負うと解するのが相当である（なお，最高裁判所平成１２年３月２４日第二小法廷判決・民集５４巻３号１１５５頁参照）。


イ(ｱ)補正後の前示２(1)のとおり，被控訴人ＣのＥに対する本件叱責行為は，社会通念上許容される業務上の指導の範囲を超えて，Ｅに精神的苦痛を与えるものであったと認められる。したがって，被控訴人会社としては，被控訴人Ｃの本件叱責行為について，これを制止ないし改善するように注意・指導すべき義務があったというべきである。
そして，前示１(2)ウのとおり，Ｇは，遅くとも平成２３年１０月頃には，被控訴人Ｃの口調についてＥが心理的負担を感じているものと認識し，その頃，Ｅを指導する際の口調について注意したことが認められる。しかしながら，Ｇは，被控訴人会社には午前１０時頃に出社し，午後５時頃まで会社にいる（原審証人Ｇ〔同人調書３１頁〕）のであり，また，被控訴人ＣのＥに対する本件叱責行為は多数回行われ，従業員らもその状況を認識していた（前示１(2)イ及び１(4)イ，同エ（補正後のもの））のであるから，Ｇも被控訴人Ｃの本件叱責行為を認識していたものと認めるのが相当である（なお，Ｇは，原審において，被控訴人Ａや被控訴人ＣがＥをＥＤＰ室に呼び出して指導していることは見たことがない旨供述する（同人調書３１頁）。しかし，被控訴人Ｃの本件叱責行為のみならず，補正後の前示１(4)イのとおり，被控訴人Ａによる叱責も多数回行われ，かかる状況は，他の従業員も認識していたものであるから，被控訴人会社で午前１０時頃から午後５時頃まで仕事をしているＧは，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａの上記言動を認識していたと考えるのが合理的であり，これを知らなかったというＧの上記供述は不自然であり，直ちに採用することができない。）。それにもかかわらず，Ｇが，被控訴人Ｃに対し，本件叱責行為について，これを制止ないし改善するように指導・注意をしたことはうかがえないから，被控訴人会社は，上記義務を怠ったといえる。(ｲ)補正後の前示３(2)イのとおり，被控訴人Ａが，ＥＤＰ室において，Ｅに対し，（被控訴人Ｃ在席時には同人とともに）「何度言ったらわかるの」などと強い口調で注意・叱責をするなどしたことは，社会通念上許容される業務上の適正な指導の範囲を超えて，Ｅに精神的苦痛を与えるものであったと認められる。したがって，被控訴人会社としては，被控訴人Ａの上記指導・叱責について，これを制止ないし改善するように注意・指導するなどすべき義務があったというべきである。
そして，上記(ｱ)のとおり，Ｇは，被控訴人Ａの上記言動を認識していたと考えるのが合理的である。そうすると，被控訴人会社は，被控訴人Ａの上記指導・叱責を認識しながら，これを制止・改善させることなく，そのまま放置していたといわざるを得ないから，上記義務を怠ったと認められる。
(ｳ)前示１(2)ア，同イ，同(3)ア，同イ及び同(4)イ（補正後のもの）のとおり，被控訴人会社は，本件配置転換前業務は高等学校卒業後に入社する新入社員が担当することが比較的多く，その負担も比較的軽いものであったこと，及びＥが本件配置転換前業務においても入力ミスが多かったことを認識しながら本件配置転換を決定し，しかも，Ｇは，本件配置転換に当たり，その時点では前任者からの引継ぎが十分でなかったとして，Ｅの指導担当者と定めた被控訴人Ａに対し，Ｅを支援するよう指示していたことが認められる。したがって，被控訴人会社としては，本件配置転換後業務におけるＥの業務の負担や遂行状況を把握し，場合によっては，Ｅの業務内容や業務分配の見直しや増員を実施すべき義務がある。そして，前示１(4)ア及び同イ（補正後のもの）のとおり，Ｉに係る入力業務については，入力内容を確定した後に修正を要することが判明した場合には，業務量が増加するところ，Ｅは，平成２４年４月下旬以降，数字や日付の誤入力が徐々に増えていき，前示１(5)イのとおり，Ｅの時間外労働時間も増加したことが認められる。また，上記のとおり，Ｅは，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃから頻繁に注意・叱責を受けていたものの，入力ミスが減らず，補正後の前示１(4)イのとおり，被控訴人Ａに対し，担当者の交替の必要性を示唆する営業担当者もいたことが認められる。Ｅの上記業務の実情に鑑みると，Ｅは平成２４年５月中には業務遂行上の支援を必要とする状況にあったといえるから，被控訴人会社としては，Ｅの業務内容や業務分配の見直し等を検討し，必要な対応をとるべき義務があったというべきである。
しかし，被控訴人会社は，被控訴人ＡからＥのミスが少し多い旨の報告をうけるにとどまり，それ以上，Ｅの業務の実情の把握に努めたことはうかがえない。被控訴人会社は，タイムカードや従業員らからの事情聴取により，Ｅが支援を必要とする状況にあるということを認識することは十分可能であったから，被控訴人会社がこれを怠ったことは，上記義務違反に該当する。
なお，被控訴人会社は，当審において，本件配置転換後業務において，Ｅに多少のミスがあったとしても，大きな問題を起こしていたわけでもないから，しばらく様子を見ようとしたものであるなどとして，被控訴人会社の判断に誤りがあったということはできず，安全配慮義務違反はない旨主張する。しかし，上記認定のとおり，Ｅは平成２４年５月中には業務遂行上の支援を必要とする状況にあったといえるから，被控訴人会社としては，Ｅの業務内容や業務分配の見直し等を検討し，必要な対応をとるべき義務があったというべきである。被控訴人会社の主張は，採用することができない。
ウ被控訴人会社は，平成２３年１０月頃の控訴人ＤからＧに対する電話の前後を問わず，被控訴人Ｃの行為をいじめ・パワーハラスメント行為とは認識していなかった旨主張する。しかし，前示１(2)ウ認定のとおり，Ｇは，被控訴人Ｃに対し，Ｅのミスが減らないのは被控訴人ＣがＥに対して注意する際に徐々にきつい口調になることも原因ではないかと指摘し，Ｅに対して注意する際にはもう少し優しい口調で行うよう促していたことなどに照らすと，被控訴人会社の主張は採用することができない。


また，被控訴人会社は，Ｇが，本件配置転換後，Ｅの様子を把握すべく，声掛け，面談を実施し，Ｅの仕事のミスを減らすための助言をし，女性従業員の交流を深めるために女子会を開催するなどした旨主張する。しかし，前示４(1)イ(ｲ)のとおり，Ｇは，被控訴人Ｃ及び被控訴人ＡのＥに対する注意・叱責を認識しながら，これを制止ないし改善するよう注意したことはなかったことからすると，Ｇが被控訴人会社の主張する上記面談・助言をしたというのは疑問がある。また，女性従業員の交流を深めるために女子会を開催したということがあったとしても，これにより被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａに対するＥの注意・叱責が改善されたわけでもないから，被控訴人会社が注意義務を尽くしたということもできない。被控訴人会社の主張は，採用することができない。
エ(ｱ)控訴人らは，被控訴人会社が，本件配置転換を行ったこと自体が被控訴人会社の不法行為及び債務不履行（安全配慮義務違反）に該当する旨主張する。
補正後の前示１(3)イのとおり，被控訴人会社が本件配置転換を検討することになったのは，Ｍが退職することになったことによるものである。そして，被控訴人会社の女性従業員の中には，数年ごとに担当業務が変更されている者も少なくない（弁論の全趣旨）ところ，前示１(2)アのとおり，Ｅが入社後３年間に担当していた業務は，高等学校卒業直後に被控訴人会社へ入社した新入社員が担当することが多かった業務である。また，前示１(2)イ及びウのとおり，Ｅは本件配置転換前業務においてもミスをすることが多かったものの，本件配置転換後業務はそれ自体に特殊な技能を要するものではない。さらに，補正後の前示１(3)イのとおり，Ｅは，Ｇからの打診に対し，明確な拒絶の意思表示をしなかったし，Ｍからの本件配置転換後業務の引継ぎに際しても，Ｍの説明を詳細に記したノートを作成するなどしており，本件配置転換後業務に対し一定の意欲を持っていたことがうかがえる。そして，補正後の前示１(3)イのとおり，Ｇは，被控訴人Ａに対し，Ｅの本件配置転換後業務について指導をするように指示している。そうすると，本件配置転換について，業務上の必要性がなかったとはいえず，本件配置転換後業務をＥに担当させることにした被控訴人会社の判断が不合理であったともいえない。したがって，被控訴人会社が本件配置転換を行ったことが，不法行為又は債務不履行に該当するとはいえない。控訴人らの主張は，採用することができない。(ｲ)控訴人らは，本件配置転換に伴う引継期間を１か月としたことは，被控訴人会社の不法行為及び債務不履行（安全配慮義務違反）に該当する旨主張する。
しかし，前示(ｱ)のとおり，Ｅはミスがあったものの本件配置転換前業務に３年間従事していたこと，本件配置転換後業務はそれ自体に特殊な技能を要するものではないこと，Ｇは，被控訴人Ａに対し，Ｅの本件配置転換後業務について指導をするように指示していることからすると，Ｉのシステム変更という事情があったことを考慮しても，１か月という引継期間が明らかに不足するものであり，引継期間の延長をしなかった被控訴人会社の判断が不合理であったとはいえない。したがって，被控訴人会社が引継期間を１か月としたことが，不法行為又は債務不履行に該当するとはいえない。控訴人らの主張は，採用することができない。(ｳ)控訴人らは，被控訴人会社のみなし残業制度は雇用契約上明示されてなく，支給時に時間外手当の額が明示されていないから労働基準法に違反するものであり，違法なみなし残業制度のもとで長期間にわたり継続的に不払残業を命ずることは，本来の業務の適切な範囲を超え，パワハラ行為に該当するとして，被控訴人会社には不法行為及び債務不履行（安全配慮義務違反）がある旨主張する。
しかし，みなし残業制度が労働基準法に違反し，残業代が一部支払われてないということは，賃金不払という債務不履行に該当するとしても，それのみでは被控訴人会社の不法行為又は安全配慮義務違反の債務不履行に該当するということはできない。
そして，精神障害の業務起因性に関する判断基準として，精神医学，心理学，法律学等の専門家によって構成される専門検討会が平成２３年１１月８日に取りまとめた「精神障害の労災認定の基準に関する専門検討会報告書」（甲３６）を踏まえて厚生労働省が発出した同年１２月２６日付け基発１２２６号厚生労働省労働基準局長通達「心理的負荷による精神障害の認定基準について」（甲３７。以下「認定基準」という。）があるところ，上記報告書には，恒常的に月１００時間程度の時間外労働に従事した場合，心身に極度の疲弊，消耗を来し，うつ病等の原因となる旨の記載があるが，Ｅの時間外労働時間は，前示１(5)イのとおり，最も長かった平成２４年３月２２日ないし同年４月２０日の１か月間において，約６７時間であり，その後，自殺に至るまでの２か月における１か月当たりの時間外労働時間は，それぞれ約４９時間半，約５８時間である。また，認定基準によれば，１か月当たりの時間外労働時間が８０時間未満の場合には，心理的負荷の程度は「弱」（日常的に経験するものであって，一般的に弱い心理的負荷しか認められないもの）に該当するところ，前示１(5)イのとおり，Ｅの時間外労働時間はいずれも８０時間未満にとどまっている。したがって，被控訴人会社がＥに対し時間外労働に従事させたことは，その労働時間に照らし，不法行為又は安全配慮義務違反の債務不履行に該当するものであったとはいえない。控訴人らの主張は，採用することができない。
(2)以上のとおり，被控訴人会社が，被控訴人Ｃの本件叱責行為及び被控訴人Ａの指導・叱責について，制止・改善を求めず，また，Ｅの業務内容や業務分配の見直し等を怠ったことは，被控訴人会社の義務違反に該当し，これらは被控訴人会社の不法行為（民法７０９条）及び債務不履行（安全配慮義務違反）に該当する。
また，補正後の前示２(1)及び３(2)イのとおり，被控訴人Ｃの本件叱責行為及び被控訴人Ａの指導・叱責は，いずれも不法行為に該当するところ，被控訴人会社は，これらについて，使用者責任（民法７１５条）を負う。５争点(4)（被控訴人らの不法行為とＥの死亡（自殺）との間の相当因果関係の有無）について
(1)Ｅがうつ病を発症していたか否かについて


ア証拠（甲８５）によれば，精神及び行動の障害に関する診断ガイドラインであるＩＣＤ－１０においては，軽症うつ病，中等症うつ病及び精神病症状をともなわない重症うつ病のすべての典型的な抑うつのエピソードとして，①抑うつ気分，②興味と喜びの喪失，③活力の減退による易疲労感の増大や活動性の減少のほかに，一般的な症状として，(a)集中力と注意力の減退，(b)自己評価と自信の低下，(c)罪責感と無価値感，(d)将来に対する希望のない悲観的な見方，(e)自傷あるいは自殺の観念や行為，(f)睡眠障害，(g)食欲不振があげられていること，上記①ないし③の症状の少なくとも２つ，さらに上記(a)ないし(g)の症状のうちの少なくとも２つが存在する場合には，軽症うつ病エピソードの患者と，上記①ないし③の症状のうち少なくとも２つ，さらに上記(a)ないし(g)の症状のうちの少なくとも３つ（４つが望ましい）が存在する場合には，中等症うつ病エピソードの患者と，それぞれ診断することができることが認められる。
イ補正後の前示１(7)イのとおり，Ｅは，平成２４年３月頃には，朝起きて身支度をしていても出勤時まで横になっており，お弁当もおにぎり程度でいいというふうに食欲もなくなってきたこと，同年４月頃には，出勤するまでずっと寝ているという状態が続き，髪の毛を梳かさずに出てみたり，暖かくなっているのにブーツを履いて出かけていたことが認められる。また，補正後の前示１(7)イのとおり，Ｎは，Ｅが自殺する直前の状況について，疲れている様子があり，髪の毛がぼさっとしていたこともあったと述べている。また，証拠（甲１０５）によれば，Ｅのツイート数は，平成２３年６月は４６０，同年７月は３５８，同年８月は２３６，同年９月は２２０であったところ，同年１０月は５９に減少し，同年１１月は２１（前示１(7)ウのとおり，同月２１日には「忙しいなんてレベルじゃないぞこれ。」などとツイッターに投稿している。），同年１２月は８３，平成２４年１月は２３，同年２月は３５，同年３月は５（前示１(7)ウのとおり，同月１日には「新しい仕事で目が回る。」などとツイッターに投稿している。），同年４月は４０，同年５月は１５であり，Ｅが死亡した同年６月は１６であったことが認められる。
さらに，前示１(2)，(4)（補正後のもの）のとおり，Ｅは，本件配置転換前業務においても業務上のミスを被控訴人Ｃから注意・叱責されており，本件配置転換後業務においても業務上のミスが多く，被控訴人Ａ及びＣから注意・叱責を受けていたが，業務上のミスは減らなかったことが認められる。そして，補正後の前示１(4)イのとおり，Ｅは，ＥＤＰ室に呼び出された後，Ｈに対し，落ち込んだ様子で「また言われちゃった」などと述べている。また，前示１(5)イのとおり，Ｅの時間外労働時間は，平成２３年１２月２３日から平成２４年１月２１日までは合計８時間１５分，同月２２日から同年２月２０日までは合計３２時間３２分，同月２１日から同年３月２１日までは合計４１時間２５分，同月２２日から同年４月２０日までは合計６７時間０１分，同月２１日から同年５月２０日までは合計４９時間２８分，同月２１日から同年６月１９日までの労働時間は合計５８時間０８分と明らかに増加傾向にあったことが認められる。なお，Ｅの時間外労働時間は著しく長時間であるとはいえないが，本件配置転換前業務においてはほとんど時間外労働がなかったのであるから，従前との比較において検討することも必要である。
ウ上記のＥが出勤するまで寝ているということは，上記労働時間の長さや増加傾向にあったことからすると，上記アの③（易疲労感の増大）に該当すると認められる。また，上記のＥが髪の毛を梳かさずに出かける等身なりを構わなくなったということ，及びツイート数の減少は，上記アの②（興味の喪失）に該当すると認められる（なお，被控訴人会社は，Ｅのツイート数の減少は，男性との交際時間等によりツイートに充てる時間が減ったために過ぎず，アニメ等に対する興味がなくなったことを裏付けるものではない旨主張する。証拠（乙５ないし１６）によれば，Ｅが交際相手と思われる男性との交際に時間をかけていることや，アニメ等に関するツイートも依然としてあることが認められるものの，全体としてアニメ等に関するツイートが減少していること，上記のとおり，易疲労性が認められ，身なりを構わなくなっているということも考慮すると，アニメ等に対する関心が従前よりも薄れていると認めるのが相当である。）。さらに，上記のお弁当がおにぎり程度となったということは，上記アの(g)（食欲不振）に該当するほか，注意・叱責を受けても業務上のミスが減らないということは，上記アの(a)（集中力と注意力の減退）に該当する。さらに，上記のＥが落ち込んだ様子で「また言われちゃった」などと述べていることは，Ｅに対する叱責が多数回にわたっていたことからすると，上記アの(b)（自己評価と自信の低下）に該当する。以上によれば，Ｅは，遅くとも平成２４年６月中旬には，軽症エピソードもしくは中等症エピソードの患者と診断できる状態にあったと認められるから，Ｅは，遅くともその頃には，うつ病を発症していたと認めるのが相当である。
エなお，補正後の前示１(7)のとおり，被控訴人会社の多くの従業員は，Ｅの自殺直前まで，Ｅの心身状態の変化を特に感じなかったことが認められる。しかし，上記イのＥの状態によれば，Ｅはうつ病を発症していたと認められ，被控訴人会社の従業員らの上記印象は，上記結論を左右するものとはいえない。
また，補正後の前示１(7)イのとおり，Ｅは，精神障害に関連する疾病での受診歴はなく，平成２４年４月に受検した健康診断においても，特に異常はなかったことが認められるが，これは，Ｅが同年６月中旬にはうつ病を発症していたという上記結論を左右するものとはいえない（なお，控訴人Ｄの供述中には，うつ病で入院した同人の父親の様子を見たことがあるが，Ｅには精神障害に関連する疾病をうかがわせるような症状は出ていなかったとの部分（甲４３，原審における控訴人Ｄ本人）があるものの，上記イのＥの状態によれば，Ｅはうつ病を発症していたと認められるから，同供述はやはり上記結論を左右するものとはいえない。）。


さらに，Ｏ医師は，同人作成の「Ｅ殿の精神科的診断と死亡背景についての意見書」（乙５０）において，Ｐ労働基準監督署が，Ｅが平成２４年６月中旬頃には「Ｆ３２うつ病エピソード」を発病していた旨判断したことについて，Ｅがうつ病に発症していたと診断する根拠に乏しいとの意見を出している。しかし，Ｏ医師の同意見は，前提となるＥの業務状況や心身の状態が上記認定に反するものであるから，採用することができない。被控訴人会社は，Ｅのツイートの内容，男性との交際状況などを指摘して，Ｅがうつ病を発症していたと認めることには疑問があると主張する。しかし，上記認定・判断に照らし，被控訴人会社の主張は採用することができない。(2)被控訴人らの不法行為とＥの死亡（自殺）との間の相当因果関係の有無に
ついて
ア補正後の前示２のとおり，被控訴人Ｃが，平成２３年秋以降，Ｅに対し，「てめえ。」「あんた，同じミスばかりして。」などと厳しい口調で叱責し，控訴人Ｄから被控訴人会社に対してＥのことで相談の電話があった後もＥのミスがなくならなかったことから，Ｅに対し，「親に出てきてもらうくらいなら，社会人としての自覚を持って自分自身もミスのないようにしっかりしてほしい。」と述べ，本件配置転換後は，Ｅを頻繁にＥＤＰ室に呼び出し，被控訴人Ａとともに叱責していたほか，自身でも別途Ｅを叱責していた（本件叱責行為）ことは，不法行為に該当し，前示４のとおり，被控訴人会社がこれを制止ないし改善するよう注意・指導をしなかったことは不法行為に該当する。
また，補正後の前示３のとおり，被控訴人Ａが，本件配置転換後，ＥＤＰ室において，Ｅに対し，（被控訴人Ｃ在席時には同人とともに）「何度言ったらわかるの」などと強い口調で注意・叱責をするなどしたことは，不法行為に該当し，前示４のとおり，被控訴人会社がこれを制止ないし改善するよう注意・指導しなかったことは，不法行為に該当する。
さらに，前示４のとおり，被控訴人会社がＥの業務内容や業務分配の見直し等を怠ったことは，不法行為に該当する。
イ被控訴人Ｃの本件叱責行為は，Ｅに対し，一方的に威圧感や恐怖心を与えるものであったことや，本件配置転換後の被控訴人ＡのＥに対する注意・指導は，強い口調で注意・叱責するというもので，同じ注意・叱責を何回も繰り返し，相応に長い時間にわたることもあり，また，被控訴人Ａと被控訴人Ｃの二人から注意・叱責をするということも多かったというものであり，また，このような注意・叱責について被控訴人会社から制止ないし改善の指導がなく，状況に変化はなかったというのであるから，これによりＥが受けた心理的負荷は相応に大きいものであったということができる。なお，前示４(1)エ(ｳ)のとおり，厚生労働省は認定基準を発出しているところ，認定基準は，法令と異なり，行政上の基準にすぎないが，各分野の専門家による精神障害の労災認定の基準に関する専門検討会報告書に基づき，医学的知見に沿って作成されたもので，一定の合理性は認められるから，本件における因果関係の判断に際しては，参考となるというべきである。そして，Ｅに対する上記指導・叱責は，認定基準の⑤（対人関係）出来事２９の具体的出来事（「（ひどい）嫌がらせ，いじめ，又は暴行を受けた」）のうち，心理的負荷が「中」となる例（上司の叱責の過程で業務指導の範囲を逸脱した発言があったが，これが継続していない）を参考とすると，心理的負荷の程度は少なくとも「中」に該当すると考えるのが相当である。ウまた，Ｅは，負担が比較的軽い本件配置転換前業務においても入力ミスが多かったところ，本件配置転換により従前より負担が大きい本件配置転換後業務に従事することになり，その上，本件配置転換に当たり，その時点では前任者からの引継ぎが十分でなかったため，被控訴人Ａの支援を受けることが予定されていた。しかし，Ｅは，本件配置転換後業務においても入力ミスは減らず，時間外労働時間は，平成２４年１月２２日から同年２月２０日までは合計３２時間３２分，同月２１日から同年３月２１日までは合計４１時間２５分であったところ，同月２２日から同年４月２０日までは合計６７時間０１分，同月２１日から同年５月２０日までは合計４９時間２８分（ただし，いわゆるゴールデンウィークの関係で休みが前期間は５日であったのが１０日となり（甲１８），残業時間が抑えられたにすぎない。），同月２１日から同年６月１９日までは合計５８時間０８分とさらに増加し，負担感も相応のものとなっていたにもかかわらず，被控訴人会社がＥの業務の負担や遂行状況を把握することなく，被控訴人ＡをＥＤＰ室に移動させるなどして，Ｅの業務内容や業務分配の見直しを行わなかったというのであるから，これによりＥが受けた精神的負荷は相応のものであったということができる。なお，認定基準に当てはめると，④（役割・地位の変化等）出来事２１のうち，「配置転換があった」という具体的出来事に当てはめるのが相当であり，配置転換後の業務が容易に対応できるものであり，変化後の業務の負荷が軽微であったものが「弱」とされ，過去に経験した業務と全く異なる質の業務に従事することになったため，配置転換後の業務に対応するのに多大な労力を費やしたものが「強」とされていることを考慮すると，心理的負荷の程度は「中」に該当すると考えるのが相当である。
エ以上によれば，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃから注意・叱責を受け，かつ，被控訴人会社が，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃの注意・叱責を制止ないし改善を求めず，Ｅの業務内容や業務分配の見直しを検討しなかったことにより，Ｅが受けた心理的負荷の程度は，上記各心理的負荷の程度やこれらの違法行為が密接に関連するものであることも考慮すると全体として大きなものであったと認めるのが相当である（認定基準に当てはめると「強」に相当すると認められる。）。
したがって，被控訴人会社の不法行為（使用者責任を含む）によるＥの心理的負荷は，社会通念上，客観的に見てうつ病という精神障害を発症させる程度に過重なものであったと評価することができ，また，被控訴人会社の不法行為（使用者責任を含む）とＥの自殺との間には，相当因果関係があると認めるのが相当である。


なお，Ｅの自殺については，自殺の前日である平成２４年６月２０日の被控訴人Ａとの電話がきっかけとなった可能性があるところ，同電話での被控訴人Ａの言動が不法行為に該当すると認められないことは，補正後の前示３(3)のとおりである。しかし，同電話で確認されたＥのミスは，それほど重大なものではなく，それ自体が直ちに自殺の原因となるようなものではなかったが，当時，Ｅがうつ病を発症していたことから，絶望感ないし自責感に駆られて自殺するに至ったものと考えられる。そして，被控訴人会社が，Ｅの業務内容や業務分配の見直しをしなかったことは，上記ミスと関連性を有しているといえる。したがって，上記電話が，被控訴人会社の不法行為に該当しないことは，被控訴人会社の不法行為（使用者責任を含む）とＥの自殺との間に相当因果関係があるという上記結論を左右しないというべきである。
オ一方，被控訴人Ｃの不法行為及び被控訴人Ａの不法行為については，上記のとおり，心理的負荷の程度は相応に大きいものであり，認定基準に当てはめると「中」と評価できるものであるが，それのみでうつ病を発症させる程度に過重なものであったと評価することはできず，したがって，Ｅの自殺との間に相当因果関係があると認めることもできないし，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａにおいて，Ｅの自殺について予見可能性があったということもできない。
(3)ア被控訴人会社は，①従業員の自殺につき予見可能性が認められるのは，長時間労働やいじめといった就労環境の存在，当該従業員が休みがちであったなどの就業状況，当該従業員が精神科にかかっているなどの事実が存在し，それを使用者が認識していたこと又は容易に認識し得た場合に限られる旨，②(a)Ｅは恒常的に長時間労働を行っていたわけではないし，(b)被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａの指導や注意は業務の適正な範囲内のものであり，(c)Ｅの担当業務は過重なものではなく，業務に対する相応の支援も行われ，(d)Ｅの様子がおかしいと感じた従業員はなく，Ｅが精神科に通院していたということもなかったから，Ｅの自殺を予見することは不可能であった旨主張する。しかし，上記②のうち，(a)ないし(c)は，前示のとおり採用することができないし，(d)はうつ病の発症を直ちに否定するものではない。また，上記①については，厚生労働省は，すでに平成１３年に「職場における自殺の予防と対応」（甲９７）において，うつ病にり患した患者が自殺を図ることが統計的にある程度の数字になっており，自殺した労働者で生前に精神科を受診していた人はごくわずかであるとし，自殺のサインとして，うつ病の症状に気を付ける，仕事の負担が急に増える，職場のサポートが得られないことなどを挙げ，労働者が業務上の原因で自殺することを防止するよう注意を呼び掛けていたこと，平成１１年の段階で，業務によるストレスを原因として精神障害を発病し，あるいは自殺したとして労災保険金請求が行われる事案が増加していることを背景として，精神障害等の労災認定に係る専門検討会による「精神障害等の労災認定に係る専門検討会報告書」において，いじめや業務内容の変化が精神障害等の発症の原因となる出来事として報告されており（甲３３），平成２３年には上記のような労災保険金請求のさらなる増加を受けて，前示４(1)エ(ｳ)記載の専門検討会報告書が作成されて公表されている。そうすると，上記専門検討会報告書の内容はともかくとして，使用者は，平成２４年当時，仕事の負担が急に増えたり，職場でサポートが得られないといった事由から，労働者がうつ病になり，自殺に至る場合もあり得ることを認識できたのであるから，うつ病発症の原因となる事実ないし状況を認識し，あるいは容易に認識することができた場合には，労働者が業務上の原因で自殺することを予見することが可能であったというべきである。そして，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａによる違法な注意・叱責とこれについて被控訴人会社が適切な対応を取らなかったこと，及びＥの業務内容や業務分配の見直しをすべき義務があったのにこれをしなかったということを，被控訴人会社は認識し，あるいは容易に認識できるものであったから，被控訴人会社にはＥの自殺について予見可能性があったというべきである。被控訴人会社の主張は，採用することができない。
イ被控訴人会社は，Ｅが，生前，Ｆと交際しており，亡くなる前日に同人から別れ話を持ち出されたことがＥの自殺の原因となった可能性がある旨主張し，Ｑ作成の陳述書（乙５８）には同主張に沿う記載部分があるものの，そのような話を聞いたという伝聞であって，これを裏付ける具体的な証拠はない。被控訴人会社の主張は採用することができない（なお，前示１(7)ウのとおり，Ｅは自殺する１１日前に「今回は絶望的ですかね。もう会えないかもですね。昔みたいな衝撃はないけど，散々振り回された結果がこれだと虚しすぎて，いっそ笑えてくる。」「最後の言葉くらいは言いたかったのう…」とツイッターに投稿していることが認められるが，これがうつ病の発症の原因となったとか，自殺の原因であることを認めるに足りる証拠はない。）。ウ被控訴人会社は，Ｅはうつ病を発症していない，心理的負荷の程度を「強」と評価することはできない，被控訴人会社の不法行為とＥの自殺との間に因果関係はない，Ｅの自殺の予見可能性はなかったなどとその他縷々主張するが，いずれも上記認定説示に反するか，上記結論を左右するものではなく，採用することができない。
６争点(5)（損害額）について
(1)被控訴人会社が支払うべき損害賠償額についてア前示５のとおり，被控訴人会社の不法行為（使用者責任を含む）とＥの死亡との間には相当因果関係があるから，被控訴人会社はこれによりＥ及び控訴人らが被った損害を賠償する義務がある。
そこで，以下，Ｅ及び控訴人らが被った損害について検討する。
イＥの被った損害
(ｱ)逸失利益（請求額：３７５９万５２６０円）補正後の前示１(6)のとおり，Ｅの死亡時における賃金は月１５万５１１０円であった。また，補正後の前示１(6)のとおり，Ｅは平成２３年７月及び１２月に各１１万円の特別給与の支払を受けているが，これは賞与としての性格を有するものと考えられる。さらに，補正後の前示１(6)のとおり，Ｅに支払われるべき時間外手当は，平成２４年１月分賃金から同年６月分賃金までの６か月間の合計は３７万７８２７円であったことが認められる。


そうすると，逸失利益算定におけるＥの基礎収入（年額）については，月額賃金１５万５１１０円の１２か月分である１８６万１３２０円に，上記６か月間の時間外手当の２倍である７５万５６５４円及び上記賞与分（年額２２万円）を加算した２８３万６９７４円とするのが相当である。また，就労可能年数は，Ｅの死亡時の年齢（２１歳）から６７歳までの４６年間（ライプニッツ係数は１７．８８０）とするのが相当である。さらに，生活費控除率は，Ｅの年齢等を考慮すると，３０％とするのが相当である。
したがって，Ｅの逸失利益は，３５５０万７５６６円（２８３万６９７４円×１７．８８０×（１－０．３）。円未満切捨（以下同じ）。）となる。
(ｲ)慰謝料（請求額：２５００万円）
被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａによる違法な注意・叱責の態様や期間，Ｅが担当した本件配置転換後業務の負荷及び期間，並びに被控訴人会社がこれを改善ないし見直しをしなかったことによりＥがうつ病を発症し，その後，２１歳で自殺するに至ったことなど，本件に現れた一切の事情を考慮すると，Ｅが被った精神的苦痛に対する慰謝料は２０００万円とするのが相当である。
(ｳ)葬祭料（請求額：１５０万円）
死亡時のＥの年齢等を考慮すると，被控訴人会社の不法行為と相当因果関係にある葬祭料は，１５０万円とするのが相当である。
(ｴ)合計
上記(ｱ)ないし(ｳ)の合計額は，５７００万７５６６円となる。ウ控訴人らの損害（請求額：慰謝料各２５０万円）上記イ(ｲ)記載の事情によりＥが自殺するに至ったことなど本件に現れた一切の事情を考慮すると，控訴人ら各自において慰謝すべき固有の精神的苦痛が生じたと認められ，これを慰謝するための慰謝料は各１００万円とするのが相当である。
エ損害の填補
控訴人らは，上記イのＥの損害（５７００万７５６６円）の２分の１である２８５０万３７８３円をＥからそれぞれ相続した。
そして，控訴人Ｄは，労働者災害補償保険から，遺族一時金６９３万８０００円及び葬祭料一時金５２万３１４０円を受け取っている（甲２９，３０）から，同額を上記相続したＥの損害額（ただし，逸失利益及び葬祭料）から控除すると，残損害額は２１０４万２６４３円となる。これに上記ウの控訴人ら固有の慰謝料（１００万円）を加算すると，控訴人Ｂの損害額は２９５０万３７８３円，控訴人Ｄの損害額は２２０４万２６４３円となる。
オ弁護士費用（請求額：控訴人Ｂ３３１万０３５５円，控訴人Ｄ２５６万５２４１円）
上記エの控訴人らの各損害額などを考慮すると，被控訴人会社の不法行為と相当因果関係にある弁護士費用は，控訴人Ｂについて２４０万円，控訴人Ｄについて１８０万円とするのが相当である。
カ以上によれば，被控訴人会社は，控訴人Ｂに対し３１９０万３７８３円，控訴人Ｄに対し２３８４万２６４３円を賠償する義務があることになる。(2)被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａが支払うべき損害賠償額についてア補正後の前示２のとおり，被控訴人Ｃの不法行為は，平成２３年秋以降，Ｅに対し，「てめえ。」「あんた，同じミスばかりして。」などと厳しい口調で叱責し，控訴人Ｄから被控訴人会社に対してＥのことで相談の電話があった後もＥのミスがなくならなかったことから，Ｅに対し，「親に出てきてもらうくらいなら，社会人としての自覚を持って自分自身もミスのないようにしっかりしてほしい。」と述べ，本件配置転換後は，Ｅを頻繁にＥＤＰ室に呼び出し，被控訴人Ａとともに叱責していたほか，自身でも別途Ｅを叱責していたというものである。
また，補正後の前示３のとおり，被控訴人Ａの不法行為は，本件配置転換後業務に関し，Ｅに対し，（被控訴人Ｃ在席時は同人とともに）強い口調で注意・叱責するというもので，同じ注意・叱責を何回も繰り返し，相応に長い時間にわたることもあったというものである。
被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａの上記各行為は，Ｅに対し精神的苦痛を与えるものであったことは明らかであるから，Ｅが被った精神的苦痛に対する慰謝料を支払うべき義務があるというべきである。
一方，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａの上記各行為の態様等を考慮すると，控訴人らに慰謝すべき固有の精神的苦痛が生じたとまでは認められない。イ上記アのとおり，本件配置転換後のＥに対する注意・叱責は，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃが一緒になってしたものと，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃが単独でしたものとが混在しているが，その割合などは不明であるので，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃが一緒になって注意・叱責したことによるＥの損害の算定において，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃが各自で行った注意・叱責を含めて考慮するのが相当である。
①被控訴人Ｃが単独でＥを注意・叱責したのは平成２３年秋以降から平成２４年３月３１日までであり，②平成２４年４月１日以降は被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａが一緒になって注意・叱責をしているところ，その叱責の態様などを考慮すると，被控訴人Ｃの上記①における不法行為によりＥが被った精神的苦痛に対する慰謝料は５０万円，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ａの上記②における不法行為によりＥが被った精神的苦痛に対する慰謝料は５０万円とするのが相当である。
したがって，被控訴人Ｃが賠償すべき損害額は１００万円（うち５０万円は被控訴人Ａと連帯），被控訴人Ａが賠償すべき損害額は５０万円（全額被控訴人Ｃと連帯）ということになる。
ウ弁護士費用について


平成２４年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月１４日
判        決
原              告        株式会社ナビタイムジャパン同訴訟代理人弁理士        田久    保      泰      夫被              告        特許庁   長官同指定   代理人          藤      井              昇
大河    原              裕
神      山      茂      樹
田      部      元      史
板      谷      玲      子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１６３４４号事件について平成２３年６月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲請求項１の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「経路案内装置，経路案内システムおよび経路案内方法ならびに経路探索サーバ」とする発明について，平成１９年３月７日特許出願（特願２００７－５７３３５号。後記本件補正の前後を通じ，請求項の数は１２）したが（甲１），平成２２年４月１９日付けの拒絶査定を受けた（甲９）。(2)原告は，同年７月２１日，これに対する不服の審判を請求するとともに（甲１０），同日，手続補正書（甲１１。以下，この補正書による補正を「本件補正」という。）を提出した。
(3)特許庁は，上記請求を不服２０１０－１６３４４号事件として審理し，平成２３年６月１３日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同月２３日原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲
(1)本件補正前の特許請求の範囲
本件審決が対象とした，本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（平成２２年４月１日付手続補正による。甲８）。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」という。
各道路のノードデータ，リンクデータ及び各リンクのリンクコストを含む道路網情報を蓄積する道路網情報データベースと，現在位置を検出し現在位置情報を出力する位置検出手段と，前記道路網情報に基づいて累計リンクコストが最少になるように目的地までの最適経路の探索を行う経路探索手段と，探索された経路を表示して経路案内を行う案内手段と，現在位置が経路案内中に探索された経路から外れたことを検出する経路外れ検出手段と，経路外れが検出されたとき，経路外れ発生地点以降における案内経路から外れて進行した経路に該当するリンクに比して，前記経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くするコスト変更手段と，を備えたことを特徴とする経路案内装置
(2)本件補正後の特許請求の範囲
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，本件補正後の請求項１に記載された発明を「本件補正発明」といい，本件補正後の明細書（甲１，８，１１）を「本件明細書」という。下線部は補正箇所を示す。各道路のノードデータ，リンクデータ及び各リンクのリンクコストを含む道路網情報を蓄積する道路網情報データベースと，現在位置を検出し現在位置情報を出力する位置検出手段と，前記道路網情報に基づいて累計リンクコストが最少になるように目的地までの最適経路の探索を行う経路探索手段と，探索された経路を表示して経路案内を行う案内手段と，現在位置が経路案内中に探索された経路から外れたことを検出する経路外れ検出手段と，経路外れが検出されたとき，経路外れ発生地点以降における案内経路から外れて進行した経路に該当するリンクに比して，前記経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし，経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないコスト変更手段と，を備えたことを特徴とする経路案内装置
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正発明は，下記引用例に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「法」という。）１７条の２第５項において準用する法１２６条５項の規定に違反するものであるから，法１５９条１項において準用する法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，引用例に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
引用例：特開２００３－１５６３５０号公報（甲３）
(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明：地図データ及びノード間を接続するリンク情報を記憶する記憶装置からなる記憶手段と，車両の現在地を検出するためのＧＰＳ受信機，方位センサ，車輪速センサであって，車両の現在位置を示す信号を出力するＧＰＳ受信機，車両の進行方向を検出し方位信号を出力する方位センサ及び車両の走行距離を検出し距離信号を出力する車輪速センサと，前記ノード間のリンクに対するリンク情報を用いて，出発地から各ノードに至るまでの経路コスト（経路に対する評価値であって，以下，単に「コスト」という。）を計算し，目的地までの全てのコスト計算が終了した段階で，コストが最小となるリンクを接続することにより目的地経路の算出を行う制御装置と，目的地経路を強調表示して経路案内する表示装置と，車両が目的地経路を逸脱したか否かを判断する経路逸脱判断手段と，ノードにて車両が逸脱した場合に，ノードに接続された退出リンクのみを逸脱リンクとして不揮発性メモリに記憶し，該逸脱リンクのコストを他のリンクに比して大きくなるようにコストを計算する制御装置と，を備えた，該逸脱リンクを含まない他の目的地経路を算出す
る車両用走行案内装置


イ一致点：各道路のノードデータ，リンクデータを含む道路網情報を蓄積する道路網情報データベースと，現在位置を検出し現在位置情報を出力する位置検出手段と，前記道路網情報に基づいて累計リンクコストが最少になるように目的地までの最適経路の探索を行う経路探索手段と，探索された経路を表示して経路案内を行う案内手段と，現在位置が経路案内中に探索された経路から外れたことを検出する経路外れ検出手段と，経路外れが検出されたとき，経路外れ発生地点以降における案内経路から外れて進行した経路に該当するリンクに比して，前記経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし，経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないコスト変更
手段と，を備えた経路案内装置
ウ相違点：各道路のノードデータ，リンクデータを含む道路網情報を蓄積する道路網情報データベースの道路網情報が，本件補正発明では，「各リンクのリンクコスト」を含むのに対して，引用発明では，記憶手段（道路網情報データベース）のリンク情報に基づいて制御装置が各リンクのコスト（リンクコスト）を計算する点
４取消事由
本件補正を却下した判断の誤り
(1)一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）(2)容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用例に記載された発明の内容
ア引用例における「利用者にとって避けたいエリア」とは，図２（ａ）～（ｃ）の枠Ｘであり，ノードを含むＸ内の領域を意味する。引用例に記載された発明における課題は，利用者にとって避けたいエリアが存在しても，再度同様に目的地付近までの目的地経路を算出すると，前回と同様な目的地経路が算出されてしまうことである。かかる課題を解決すべく上記発明を適用することにより，目的地経路から逸脱した場合には，次回，再度目的地経路を算出する場合に，利用者が避けたいエリアを避けて他の目的地経路を算出できるという目的が達成される。
イ引用例に記載された発明では，目的地経路を走行中に，渋滞や，右左折又は直進のいずれかが分かりにくい等の事情がある場合に，目的地経路を逸脱して，別の経路であるリンク（リンクＩＤ：ｎ２）を通る場合がある。この場合には，ノードを含む枠Ｘは，利用者にとって避けたいエリアであると判断され，当該エリアを含まない目的地経路が算出される。
当該エリアを含まない目的地経路を算出するためには，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストを高くする方法（以下「Ａパターン」という。）と，リンク（リンクＩＤ：ｎ２）及び退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の両リンクのリンクコストを高くする方法（以下「Ｂパターン」という。）とのいずれかによりリンクコストを高くする必要がある。Ａパターンは，ノードへ進入するリンクのリンクコストを高くする方法であり，Ｂパターンでは，ノードから退出する全てのリンクのリンクコストを高くする方法である。
進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストが，図２（ｃ）の枠Ｘ外のリンク（リンクＩＤ：ｎ４）のリンクコストよりも低いと，ノードにおいて，車両が経路外れ地点であるノードに進入するリンク（リンクＩＤ：ｎ１）の方に進入して，エリア内に入ってしまうから，エリア内への進入を防ぐために，Ａパターンでは，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストを高くする必要がある。また，ノードを含むＹ字路では，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）に進入した場合であっても，ノードから退出する全てのリンク，すなわち，リンク（リンクＩＤ：ｎ２）及び退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）のリンクコストが高ければ，結果として，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）への進入を含む経路は算出されにくくなる。この考え方がＢパターンである。
いずれかのパターンによれば，ノードへ進入する経路の算出を排除することが可能となり，ノードを含む枠Ｘのエリアヘの進入を避けるための目的地経路を算出することが可能となる。引用例の「逸脱リンク（リンクＩＤ）の道路係数を大きく」する処理（【００３２】）は，発明の課題を解決するための処理であるから，Ａパターン又はＢパターンのいずれかの処理であることが必要である。ウ引用例（【００２６】）には，「逸脱リンク」として，①進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）及び退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３），②進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），③退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の３種類が記載されている。引用例に記載された発明の課題を解決する処理としては，３種類の逸脱リンクのうち，①進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）の道路係数を大きくする処理（リンクコストを高くする処理）が含まれる進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）及び退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の道路係数を大きくする処理と，②進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）の道路係数を大きくする処理とがＡパターンの条件を満たす。これらの処理は，いずれも進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）の道路係数を大きくする処理が含まれているからである。
進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストをリンク（リンクＩＤ：ｎ４）のリンクコストよりも高くすることにより，リンク（リンクＩＤ：ｎ４），リンク（リンクＩＤ：ｎ５）に至る経路が探索され，目的地経路から逸脱した場合には，次回，再度目的地経路を算出する際に，利用者が避けたいエリアを避けて他の目的地経路を算出できるという目的を達成することができる。この結果，引用例では，車両が以前通過したエリア内の経路，すなわち，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），車両が逸脱した地点であるノード，リンク（リンクＩＤ：ｎ２）から構成される経路とは異なるエリア外の経路が探索され，利用者が全く通過したことがない経路が提示される。


エしかしながら，③退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の道路係数のみを大きくする処理は，Ａパターン及びＢパターンのいずれの条件も満たさない。したがって，「逸脱リンク（リンクＩＤ）の道路係数を大きく」する処理（【００３２】）として示唆される内容は，①進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）及び退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の道路係数を大きくする処理と，②進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）の道路係数を大きくする処理とのいずれかであり，引用例には③退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の道路係数のみを大きくする処理については示唆されていない。また，「逸脱リンク（リンクＩＤ）の道路係数を大きく」する処理では，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）の道路係数を大きくしているから，引用例には，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストを変更しないという処理は示唆されていないこととなる。
オ引用例に記載された発明の目的は，「利用者が避けたいエリアを避けて他の目的地経路を算出すること」であり，上記発明を解釈する上ではこの目的を前提として解釈する必要がある。また，「利用者が避けたいエリア」とは，図２のノードを含む枠Ｘを意味し，これを避けるべくリンク（リンクＩＤ：ｎ４），リンク（リンクＩＤ：ｎ５）に至る経路が算出されると解釈すべきである。逸脱リンクを退出リンクとした場合には，Ｘ内のノードへの進入リンクのリンクコストがＸ外のリンクのリンクコストより低い場合，これらのリンクの交点であるノードにおいてＸ内ノードに進入する進入リンクのほうに進入してしまい，このような経路はエリアを避ける経路に該当せず，引用例に記載された発明の目的に反する。(2)本件補正発明と引用例に記載された発明との対比本件補正発明の特徴は，経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないことである。
上記(1)エのとおり，引用例に退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の道路係数のみを大きくする処理については示唆されていない。また，引用例には，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストを変更しないという処理は示唆されていない。したがって，引用例に記載された発明に「経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし，経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないコスト変更手段」は示唆されていないから，本件審決の本件補正発明と引用例に記載された発明との一致点の認定は誤りであり，相違点を看過している。
〔被告の主張〕
(1)引用例に記載された発明の内容について
ア引用例の逸脱リンクは，目的経路上のリンクであり，ノードにて車両が逸脱した場合には，ノードに接続された目的地経路上の退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）のみを逸脱リンクとすることは，１つの実施形態としてだけでなく，請求項５に係る発明の１つとして，引用例に明確に記載されている。ここで，退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）のみを逸脱リンクとすることとは，①進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）及び退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３），②進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），③退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の３種類の選択肢のうちで，③を選択したことを示している。
そして，逸脱リンクを退出リンクのみとした場合に，退出リンクの道路係数（コスト）のみを大きくして，退出リンク（逸脱リンク）を含まないような他の目的地経路が算出される（【００３２】）。その場合，逸脱リンクのコストを大きくして，逸脱リンクを含まない他の目的地経路が算出されるから，逸脱リンクのコストは，他のリンクのコストに比して大きいことは明らかである。また，逸脱リンクを退出リンクのみとして，「利用者が避けたいルート又はエリア」を退出リンクのみとしても，引用例の課題等に関する記載に整合している。よって，引用例には，「ノードにて車両が逸脱した場合に，ノードに接続された退出リンクのみを逸脱リンクとして不揮発性メモリに記憶し，該逸脱リンクのコストを他のリンクに比して大きくなるようにコストを計算する制御装置」が開示されており，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
イ原告は，引用例における「利用者にとって避けたいエリア」とはノードを含む枠Ｘ内の領域を意味すると主張するが，この利用者にとって避けたいエリアとしての枠Ｘは，引用例の１つの実施形態にすぎない。
ウ原告は，引用例には，退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）の道路係数のみを大きくする処理については示唆されていないと主張するところ，それは「利用者にとって避けたいエリア」が枠Ｘであり，それ以外のものはないことを前提とした論理である。
しかしながら，引用例の随所に「逸脱リンクを含まない他の目的地経路を算出する」と記載されているように，引用発明は，逸脱リンクを含まない目的地経路を提示することに意義があり，この逸脱リンクとして，退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）が挙げられているから，前記主張は，その前提において誤りがある。(2)本件補正発明と引用例に記載された発明との対比について逸脱リンクを退出リンクのみとした場合に，退出リンクの道路係数（コスト）のみを大きくして，退出リンク（逸脱リンク）を含まないような他の目的地経路が算出される。その場合，逸脱リンクのコストを大きくして，逸脱リンクを含まない他の目的地経路が算出されるから，逸脱リンクのコストは，他のリンクのコストに比して大きいことは明らかである。
そして，本件審決における引用発明の認定に誤りはないから，本件審決における本件補正発明と引用発明との対比にも誤りはなく，原告の主張は失当である。２取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)本件補正発明を引用例に記載された発明に適用した場合には，まず，出発地から目的地までの最適経路として，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），ノード，退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）を至る経路が探索されたとする。利用者は，ノードにおいて，本来退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）と進むべきところをリンク（リンクＩＤ：ｎ２）と誤って進んだとすると，制御装置によって車両が経路を外れたことが検出される。この場合には，制御装置によって，経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクである退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）のリンクコストが高くされ，経路外れ地点に進入するリンクである進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストは変更されない。したがって，以降の進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）とリンク（リンクＩＤ：ｎ４）との交点のノードを通過する経路の経路探索では，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）のリンクコストは変更されず，退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）のリンクコストのみが高くされているため，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），ノード，リンク（リンクＩＤ：ｎ２）を至る経路が探索され得る。
(2)引用例に記載された発明の課題は，利用者にとって避けたいエリアが存在しても，再度同様に目的地付近までの目的地経路を算出すると，前回と同様な目的地経路が算出されてしまうことであり，利用者にとって避けたいエリアに進入する経路，すなわち，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），ノード，リンク（リンクＩＤ：ｎ２）を至る目的地経路が算出されると，上記発明の課題が解決されないこととなる。このことから，上記発明から本件補正発明を容易に想到することはできない。(3)本件補正発明は，「経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし，経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないコスト変更手段」を備えるために，経路外れ発生地点への進入を認め，前回通過した経路を優先するという作用を奏する。これに対して，引用例では，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１）とリンク（リンクＩＤ：ｎ４）との交点のノードを通過する経路の経路探索において，リンク（リンクＩＤ：ｎ４），リンク（リンクＩＤ：ｎ５）に至る経路が探索され，利用者が全く通過したことのない経路を走行するために，利用者は不安を感じる可能性が高く，引用例に記載された発明からは，運転に不慣れな利用者にとって，進行しやすい案内経路が探索され，多少遠回りになっても無理なく安心して案内経路をたどって進むことができるという本件補正発明の特有の効果を奏することができない。引用例に記載された発明の効果は，「利用者にとって避けたいエリアがあるために目的地経路から逸脱した場合には，次回，再度目的地経路を算出する場合に，利用者が避けたいエリアを避けて他の目的地経路を算出できる」（【００３３】）ことであり，本件補正発明の特有の効果とは明らかに異なる効果である。(4)当該発明が容易に想到できると判断するためには，先行技術の内容の検討に当たっても，当該発明の特徴点に到達できる試みをしたであろうという推測が成り立つのみでは十分ではなく，当該発明の特徴点に到達するためにしたはずであるという示唆等が存在することが必要である。
本件補正発明は，「経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし，経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないコスト変更手段」を備えているが，引用例には，この特徴点に到達するためにしたはずである示唆等が存在しない。
(5)小括
以上のとおり，本件補正発明は，引用例に記載された発明等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，本件審決の判断は誤りである。この誤りにより，本件補正を却下した決定には誤りがあり，これを前提とした本件審決の判断にも誤りがある。
〔被告の主張〕
(1)引用発明は，「経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし，経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないコスト変更手段」を備えており，この点は，本件補正発明と引用発明との一致点となるから，原告の主張は失当である。(2)    前回の目的地経路は，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），ノード，退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）であるから，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），ノード，リンク（リンクＩＤ：ｎ２）を至る目的地経路は，前回とは異なる目的地経路であり，前回と同様の目的地経路ではない。
そして，進入リンク（リンクＩＤ：ｎ１），ノード，リンク（リンクＩＤ：ｎ２）を至る目的地経路は，利用者にとって避けたいルート又はエリアである退出リンク（リンクＩＤ：ｎ３）を避けた経路であり，引用発明の課題に整合したものであり，原告の主張は，失当である。
(3)引用発明も，本件補正発明と同じく，「経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路に該当するリンクのリンクコストを高くし，経路外れ地点に進入するリンクに対しては，コストを変更しないコスト変更手段」を備えるために，経路外れ発生地点への進入を認め，前回通過した経路を優先するという作用を奏する場合もあり，本件補正発明と同様の作用効果を奏するものである。
(4)小括
したがって，本件補正発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
(1)本件補正発明の要旨は，前記第２の２(2)のとおりであり，本件明細書には，おおむね以下の記載がある。
ア本件補正発明の目的
本件補正発明は，出発地から目的地までの最適経路を探索して案内する経路案内装置，経路案内システム及び経路案内方法並びに経路探索サーバに関するものであり，特に，案内された経路から外れた地点を記憶しておき，以降の経路探索において当該地点において，案内経路から外れて進行した経路に対して本来進行すべきであった経路が探索されにくくなるように構成した経路案内装置，経路案内システム及び経路案内方法並びに経路探索サーバに関するものである（【０００１】）。
イ背景技術


(ア)従来の車載用ナビゲーション装置には，運転者が所望の目的地に向けて道路を間違うことなく容易に走行できるようにした経路案内機能が搭載されている。この経路案内機能によれば，地図データを用いて出発地から目的地までを結ぶ最もコストが小さい経路をダイクストラ法等のシミュレーション計算を行って経路探索し，その探索した経路を案内経路として記憶しておき，走行中，地図画像上に案内経路を他の道路とは色を変えて太く描画して画面表示したり，車両が案内経路上の進路を変更すべき交差点に一定距離内に近づいたときに，地図画像上の進路を変更すべき交差点に進路を示す矢印を描画して画面表示したりすることで目的地までの最適な経路を運転者が簡単に把握できるようにしている（【０００３】）。(イ)車載用のナビゲーション装置にネットワークを介した通信機能を付加し経路探索サーバとデータ通信して案内経路データや地図データを取得するいわゆる通信型のナビゲーションシステムも普及してきている。更には，歩行者用のナビゲーションシステムとして携帯電話をナビゲーション端末としたシステムも実用化されている（【０００４】）。
(ウ)一般的なナビゲーション装置，通信ナビゲーションシステムに使用される経路探索装置，経路探索方法は，特許文献１（特開２００１－１６５６８１号公報）に開示されている。このナビゲーションシステムは，携帯ナビゲーション端末から出発地と目的地の情報を情報配信サーバに送り，情報配信サーバで道路網や交通網のデータから探索条件に合致した経路を探索して案内するように構成されている（【０００５】）。
(エ)情報配信サーバは，地図データの道路（経路）をその結節点，屈曲点の位置をノードとし，各ノードを結ぶ経路をリンクとし，全てのリンクのコスト情報（距離や所要時間）をデータベースとして備えている。そして，情報配信サーバは，データベースを参照して，出発地のノードから目的地のノードに至るリンクを順次探索し，リンクのコスト情報が最小となるノード，リンクをたどって案内経路とすることによって最短の経路を携帯ナビゲーション端末に案内することができる。このような経路探索の手法としてはラベル確定法あるいはダイクストラ法といわれる手法が用いられる。特許文献１には，このダイクストラ法を用いた経路探索方法も開示されている（【０００６】）。
(オ)車載用のナビゲーション装置においては，移動速度が早く，運転操作を伴っているため，案内経路を走行中に案内経路上のガイダンスポイントで正しくガイダンスどおりの行動をとれないことがある。このように本来曲がるべき交差点を誤って通り過ぎてしまい，最適経路から外れてしまうことがしばしば起こりうる。そのような場合，ナビゲーション装置は，誤って通り過ぎた地点から目的地までの最適経路を再度探索して，新たな経路に基づいて道路案内を始めるが，そのような場合，本来の最適経路と比べて遠回りになってしまうことは避けられず，場合によっては大幅に時間をロスしてしまうことにもなりかねない（【０００９】【００１０】）。
(カ)そこで，特許文献２（特開２００５－２８３２９１号公報）に「経路案内システム」として開示されるように，経路案内中に経路から外れた場合，経路から外れた地点を記憶し，次の機会にその地点に接近したとき，経路外れについての通知を行って，運転者に注意を促すようにした経路案内システムが提案されている。そのようにすれば，経路外れが起きるのを抑制することができる。しかしながら，特許文献２に開示された従来の経路案内システムにおいては，過去にその地点で経路を間違えたシステムから指摘されるものであるが，このように運転中に経路外れについて指摘されると，運転者，特に運転初心者に緊張感を与えてしまって安全上好ましくないという問題点があった（【００１１】【００１４】）。
ウ発明が解決しようとする課題
本件補正発明は，上記の問題点を解消すべく，案内された経路から外れた地点を記憶しておき，以降の経路探索において当該地点において案内経路から外れて進行した経路に対して本来進行すべきであった経路が探索されにくくなるように構成したものである。すなわち，出発地から目的地までの最適経路を探索して案内する経路案内装置，経路案内システムにおいて，経路案内中に経路外れが生じやすい地点については，経路を外れて進行した経路（リンク）に対して本来進行すべきであった経路（リンク）が経路に選ばれないようにして，運転者に余計な緊張感を与えることなく経路外れの発生を抑制することを目的とするものである（【００１５】【００１６】）。
エ「交差点などのガイダンスポイントにおけるリンク」のうち「出リンク」につきコストを変更する態様，「「入りリンク」と「出リンク」の組み合わせ」を変更する態様及び「交差点内リンクのリンクコスト」を変更する態様がある（【００６３】）。特許請求の範囲には，このうち，「出リンク」につきコストを変更することが発明特定事項として記載されている。
(2)本件補正発明の概要
以上のとおり，車載用のナビゲーション装置等における出発地から目的地までの最適経路を探索して案内する経路案内においては，従来，経路案内中に経路から外れた場合にその地点を記憶し運転者に注意を促すべく過去にその地点で経路を間違えたことを指摘するものがあったものの，運転中に経路外れを指摘されると運転者に緊張感を与えてしまって安全上好ましくないことから，本件補正発明は，経路外れ発生地点以降における本来進行すべきであった経路のリンクのリンクコストを，経路外れ発生地点以降における案内経路から外れて進行した経路に該当するリンクのリンクコストに対して高くするとともに，経路外れ地点に進入するリンクのリンクコストを変更しないことによって，経路外れの際に案内されていた経路が選ばれないようにして，運転者に余計な緊張感を与えることなく経路外れの発生を抑制するものである。
２取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)引用例の記載（甲３）
ア引用例には，車両用走行案内装置における出発地から目的地に至る目的地経路を算出して目的地に対する走行案内を行うにあたって，経路中にＶＩＣＳ情報として現れないような渋滞等又は道路地図表示上では右左折及び直進のいずれかが分かりにくい交差点において利用者が目的地経路を逸脱した場合に，利用者の事情を考慮し利用者にとって避けたいこれらのエリアを避けた目的地経路を算出するため，目的地経路に従って走行している際車両が目的地経路のノードから逸脱した際の「逸脱リンク」を記憶しておき，再度目的地経路を算出する場合に記憶された「逸脱リンク」のコストを上げて，これを含まない他の目的地経路を算出するようにした発明が記載されている（【０００１】～【０００７】【００２０】～【００２５】【００３０】～【００３２】）。
そして，この「逸脱リンク」として，①ノードに接続された進入リンク及び退出リンク，②進入リンク，③退出リンクのいずれかのリンクＩＤを記憶する３つの態様が記載されている（【０００８】【００２６】）。
イ本件審決が認定した引用発明は，上記のうち③の退出リンクを逸脱リンクとして記憶する態様についてのものであるところ，引用例には，概要，次の記載がある。
(ア)目的地経路の算出は，具体的には，ノード間のリンクに対するリンク情報を用いて，出発地から各ノードに至るまでの経路コスト（経路に対する評価値であって，以下，単に「コスト」という。）を計算し，目的地までの全てのコスト計算が終了した段階で，コストが最小となるリンクを接続することにより行う（【００２０】）。