カ法２条７項のその余の要件について本件に即してその意義を見ると，「制限する手段」とは，プログラムの実行に対して何らかの制限をするためのシステムを指すもの，「特定の反応」とは，プログラムの実行を制限することにつながる何らかの定められたルールに従った反応をいうとそれぞれ解される。(3)本件ＤＳ用マジコンが，営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることによりプログラムの実行を可能とする機能を有するか（争点１－１）について前記(2)のとおりの技術的制限手段の解釈を前提に，当裁判所は，①本件ＤＳ用マジコンは，技術的制限手段の効果を妨げることによりプログラムの実行を可能とする機能を有し，②当該技術的制限手段は，営業上用いられていると判断する。ア技術的制限手段の効果を妨げることによりプログラムの実行を可能とする機
能を有するか
(ｱ)まず，ＤＳ本体及びＤＳカードで実施されている手段が法２条７項の技術的制限手段に該当するかについて検討する。
●（省略）●
これがＤＳプログラムとともにＤＳカードに記録されているのであるから，技術的制限手段に該当する。
(ｲ)次に，本件ＤＳ用マジコンが技術的制限手段の効果を妨げる機能を有するかについて検討する。
●（省略）●
(ｳ)以上よりすると，本件ＤＳ用マジコンに登載されたローダプログラムは，法２条１項１０号にいう「技術的制限手段・・・により制限されている・・・プログラムの実行・・・を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする・・・機能を有するプログラム」に該当する。そして，本件ＤＳ用マジコンは，これを「記憶した機器」に該当することになる。
(ｴ)以上に関連して，控訴人Ｘ１は，「検知→可能方式」が技術的制限手段に含

まれないとの解釈を前提に，縷々主張するが，技術的制限手段から「検知→可能方式」を除外するべき理由がないことは前記のとおりである。また，控訴人メディアらも，「検知→可能方式」が技術的制限手段に含まれないとの解釈を前提に，縷々主張するが，いずれも採用の限りではない。また，控訴人メディアらは，特定信号１ないし４については，ＤＳプログラムの起動自体には直接かかわっていないとして，ＤＳ本体とＤＳカードとの間の通信を確立させるプロトコルにすぎない旨の主張もするが，前記（ｱ)のとおり，ＤＳ本体及びＤＳカードで実施されている手段が行われることで，プログラムの実行が制限されているのであるから，特定信号１ないし４が技術的制限手段に該当しないとの控訴人メディアらの上記主張は，採用の限りではない。
イ技術的制限手段が営業上用いられているか
ＤＳ本体やＤＳカードにおいて用いられている技術的制限手段は，正規のＤＳカードのみによって利用が可能とすることで，ＤＳカードを購入させるために用いられているのであるから，営業上用いられているといえる。これについて，控訴人Ｘ１は，当該技術的制限手段は独占禁止法１９条で禁止する不公正な取引方法に該当する行為を行うために用いられているから，適法な営業に当たらない旨の主張をしている。しかし，被控訴人がライセンスを締結した者にのみＤＳ本体で利用可能なソフトウエアの製造を許すことは，ソフトウエアの品質を管理する上でも意義を有すると考えられること（乙ニ５９），被控訴人以外にも各社が互換性のないゲーム機をそれぞれ開発して販売していることを考慮するときには，被控訴人の行為が独占禁止法１９条に違反する行為であると認めるには足らず，控訴人Ｘ１の主張は採用の限りではない。
(4)本件ＤＳ用マジコンが，営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げる機能以外の機能を併せて有するか（法２条１項１０号）（争点１－２）及び本件ＤＳ用マジコンが，営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げる機能のみを有するか（旧法２条１項１０号）（争点１－３）について

前記(3)のとおり，本件ＤＳ用マジコンに登載されたローダプログラムは，法２条１項１０号にいう「技術的制限手段・・・により制限されている・・・プログラムの実行・・・を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする・・・機能を有するプログラム」に該当するところ，ローダプログラムが，それ以外の機能を有することを窺がわせる証拠はない。
そして，平成１１年改正の趣旨及び立法経緯に照らすと，旧法２条１項１０号の「のみ」とは，必要最小限の規制という観点から，規制の対象となる機器等を，技術的制限手段を妨げることを専らその機能とするものとして提供されている物に限定し，他の目的で供されている装置等が偶然かかる機能を有する場合を除外している趣旨と理解できるものであるから，本件ＤＳ用マジコンに登載されたローダプログラムは，技術的制限手段の効果を妨げる機能のみを有するものである。以上に関して，控訴人Ｘ１は，本件ＤＳ用マジコンは，自主制作されたプログラムの実行も可能とする機能を有するとする。ローダプログラムによって技術的制限手段の効果が妨げられ，その結果として，自主制作されたプログラムも含めて多種多様なプログラムが実行可能となるのではあるが，これはローダプログラムが技術的制限手段を無効化する機能を有することの結果というにすぎず，ローダプログラムが技術的制限手段を無効化する機能以外の機能を有するというべきものではない。また，控訴人メディアらは，Ｍ３さくらは動画や音楽の再生を可能とする機能を有する，Ｍ３さくらでは，無関係の第三者が作成した非公式ファームウェアを利用しない限り，ダウンロードしたＤＳプログラムは実行できないなどと主張する。しかし，動画や音楽の再生を可能にするメディアプレーヤーも，同様に，Ｍ３さくらに登載されたローダプログラムが技術的制限手段の効果を妨げる機能を有する結果，ＤＳ本体で実行できるものであるから，メディアプレーヤーを実行できるとしても，ローダプログラムが技術的制限手段の効果を妨げる機能以外の機能を有すると認めることはできない。また，公式であると非公式であるとを問わず，Ｍ３さくらのファームウェアが実行できること自体も，同様にＭ３さくらに登載されたローダプロ

グラムが技術的制限手段を回避する機能を有する結果にすぎない。そうすると，Ｍ３さくらのローダプログラムは技術的制限手段の効果を妨げる機能のみを有するものであって（旧法２条１項１０号），それ以外の機能を併せて有するものではない（法２条１項１０号）。
(5)小括
以上によれば，本件ＤＳ用マジコンを輸入・販売等する行為は，法２条１項１０号，旧法２条１項１０号に該当する行為であると認められる。
２差止請求・廃棄請求及び損害賠償請求について
(1)前提となる事実
ア控訴人Ｘ１について


証拠（甲４６ないし５１，５４，５６，５７及び５８の各１及び２，５９，６０，６１の１及び２，６２ないし６５，６６及び６７の各１及び２，６８，６９，７０の１ないし３，７１，７２，７３及び７４の各１及び２，７５，７６及び７７の各１及び２，７９，８０の１及び２，８１ないし８３，８４の１ないし３，８５，８６の１及び２，８７の１ないし３，８８，９０，９１，９２の１及び２，９３の１ないし３，９４の１ないし５，９５の１及び２，１４０，１４１，１４２の１及び２，１４４の３，１４５，１４６の１ないし３，１７２，１７７，２０９，２１０及び２１１の各２，２１２の１ないし６，２１３の１ないし４，２１４，２１５，２１６の１及び２，２１７ないし２１９の各２，２２０，２２１の１ないし９，２２２の１ないし３，２２３の１ないし１２，２２４の１ないし３，２２５ないし２２８，２５１，２５４，２６９，２７０，乙ハ２２，ニ５０，５１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(ｱ)控訴人Ｘ１は，昭和２４年台湾で出生し，昭和５５年にＦと婚姻して，昭和５７年に日本に帰化しＸ１と改名した（従前の氏名「●（省略）●」）。Ａは，控訴人Ｘ１の長男であり，昭和５６年に出生した。
控訴人Ｘ１は，平成１４年７月１２日，自らの名前の一部をとって，各種物品に

関する輸出入及び販売等を事業目的とする有限会社キヒ商事（後のシーフォート）を設立し，同社の唯一の役員である取締役に就任した。控訴人Ｘ１は，後に，有限会社キヒ商事の取締役を辞任し，控訴人Ｘ１の次男が取締役に就任した。平成１５年，控訴人Ｘ１は，Ｆと一旦離婚し，「●（省略）●」と称するようになった。
(ｲ)Ａは，遅くとも平成１８年９月には「マジカル上海」という商号でインターネットを利用したゲーム用の機器や部品の通信販売を開始し，同年１０月には宅配便業者との間で宅配便の決済契約を締結した。
(ｳ)平成１８年１２月ころにＲ４が発売され，Ａは，中国からＲ４を輸入し，同月２６日，「マジカル上海」という名称で開設したウェブサイト上で販売したところ，約２時間で完売した。以後，Ｒ４を製造する工場の操業停止等により一時的な品薄になることはあったものの，Ａは，おおむね順調に，中国からＲ４を１度に１００台以上輸入するなどして，ウェブサイト「マジカル上海」上で販売することを繰り返した。
(ｴ)Ａは，平成２０年２月１３日，本店所在地を自己及び控訴人Ｘ１の本籍地兼住所地であり，シーフォートの本店所在地でもある●（省略）●として，マジカルを設立し，マジカルに自己の営業を譲渡して，ウェブサイト「マジカル上海」を引き続き使用させた。
(ｵ)マジカルは，遅くとも平成２０年５月２日には，平成１９年１２月ころに発売されたＤＳＴＴの販売も開始したが，売れすぎて対応しきれないほどであった。被控訴人とＤＳカードの販売業者らは，平成２０年５月ころから，マジカルを含むＤＳ用マジコンの販売業者らに対し，ＤＳ用マジコンの販売等が不正競争に当たるとして，販売の中止等を求める警告書を発送していた。マジカルは，同年７月ころから，ウェブサイト「マジカル上海」のトップページではＤＳ用マジコンの販売を終了した旨表示する一方で，「隠し扉」という会員制のページではＲ４やＤＳＴＴの販売を継続した。

(ｶ)被控訴人は，平成２０年７月２９日，ＤＳカードの販売業者５４社と共に，東京地方裁判所に対し，ＤＳ用マジコンの販売業者５社によるＤＳ用マジコンの譲渡の差止め等を求める訴えを提起し，その旨発表した。(ｷ)控訴人Ｘ１は，平成２０年８月１１日，有限会社キヒ商事の商号を「有限会社シーフォートジャパン」に変更するとともに，本店所在地を当時の控訴人Ｘ１の住所地に変更し，自らが唯一の取締役に復帰した。
マジカルは，同月ころから，インターネット上のフリーマーケットサイト「ムスビー」やオークションサイト「Ｙａｈｏｏ！オークション」で，出品者名を「進化チーム」等と表示してＲ４やＤＳＴＴを多数販売するようになり，同年１１月には宅配便業者数社との間において宅配便の決済契約を締結したり，同年１２月２３日には東京都豊島区東池袋のサンシャインシティで即売会を実施したりした。(ｸ)マジカルは，平成２１年１月から，ウェブサイト「マジカル上海」やゲーム雑誌の広告上で，近くＤＳ用マジコンの販売を終了する旨表明していたところ，同年２月２７日，東京地方裁判所がＤＳ用マジコンの譲渡の差止め等を命じる判決を言い渡したので，ウェブサイト「マジカル上海」から「隠し扉」を削除した。しかし，マジカルは，このころから，ウェブサイト「マジカル上海」に「(株)マジカルカンパニーとは一切関係ございません。」と記載したり，販売主をシーフォートの商号をもじった「株式会社シーホースジャパン」や「株式会社シーフォードジャパン」と表示し，販売責任者を控訴人Ｘ１の旧姓名を使用した「●（省略）●」と表示したりして，Ｒ４やＤＳＴＴを販売した。
(ｹ)マジカルは，平成２１年３月４日から，ウェブサイト「マジカル上海」やゲーム雑誌で，同月１８日に●（省略）●で店舗「マジカル上海」を開設する旨告知していたところ，遅くとも同月１５日には，開店準備中の店舗前で，Ｒ４やＤＳＴＴのほか，新たに発売されたＲ４ｉの販売を開始するとともに，同月１８日からは，予定どおりに開店した店舗で，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売を継続した。


(ｺ)ＤＳ用マジコンの販売業者らは，東京地方裁判所がＤＳ用マジコンの譲渡の差止め等を命じる判決を言い渡した平成２１年２月末からしばらくの間，ＤＳ用マジコンの販売を自粛していたが，同年４月ころには，販売を再開し始めた。被控訴人とＤＳカードの販売業者らは，同月以降，シーフォートらやＡを含むＤＳ用マジコンの販売業者らに対し，販売の中止等を求める警告書を再び発送した。しかし，控訴人Ｘ１は，送付を受けた警告書の受け取りを拒絶した。控訴人Ｘ１は，平成２１年５月中旬ころから，代表者を「●（省略）●」と表示した上で中国にウェブサイト「マジ．ＣＯＭ」を開設し，マジカルは，顧客に対し上記ウェブサイトを利用するよう促し，顧客に対して，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売するようになった。マジカルは，同年６月中旬ころからは，店舗の看板に「大人の事情により閉店致しました。」と記載した紙を掲示しながら，店舗前でＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売をしたり，同年７月１７日には，店舗名を「マジカル上海ターボ」に変更して店舗での販売を再開したりした。
Ａは，同年８月２８日，マジカルの取締役を辞任し，同日，控訴人Ｘ１がマジカルの唯一の（代表）取締役に就任した。
(ｻ)被控訴人は，平成２１年１１月１０日，東京地方裁判所に本件訴えを提起し，その旨発表した。控訴人Ｘ１は，自らの個人印を押して，答弁書を提出した。マジカルは，以後，会員向けのメールマガジンやウェブサイト「マジカル上海」上で，送信者や販売業者を実在しない「株式会社メダパニ」と表示した上，被控訴人が閲覧していることを前提に，上記メールマガジンに，「法務部様    もうどうせ○。○えられてるなら隠し扉作っちゃいました」と記載し，「隠し扉」を復活させてＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売したり，「法務部様    おはようございます。マジカル上海です。ここのところ頻繁にくるＮ社からの警告文。○ジコン売るな…「売るな売るなといわれてはもう店に出せる商品がないじゃないですか！！！」←逆ギレこんな状態ですのでマジカル上海は太く短くを運営方針とし，いつ販売禁止になるかもしれない商品を，激安価格でさっさと皆様にご提供させていただきたい所存に

ございます。」と記載して被控訴人を挑発したりした。また，マジカルは，平成２１年１１月中旬ころからは，店舗「マジカル上海」の近くに別の店舗「裏マジカル上海」を開設してＲ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを販売した。
(ｼ)マジカルは，平成２２年５月１０日には，本店所在地を控訴人Ｘ１の住所地であり，シーフォートの本店所在地である●（省略）●に変更して，少なくとも平成２３年１１月までは，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉの販売を継続した。同年３月２２日の佐川フィナンシャル株式会社に対する宅配便の決済契約の変更
申出書には，控訴人Ｘ
１が担当者として表示されている。
(ｽ)被控訴人がＡを被告として提起した民事訴訟は，被告欠席のまま平成２４年３月９日，被控訴人の全面勝訴判決が言い渡され，後に確定した。平成２５年７月９日，原審判決が言い渡され，マジカルについては後に確定した。同年９月３０日，マジカルは解散し，控訴人Ｘ１は同社の代表清算人に就任した。控訴人Ｘ１は，自らの個人印を押印して，マジカルの解散を承認しかつ自らを代表清算人に選任する内容のマジカルの臨時株主総会議事録を作成した。また，控訴人１は，自らの個人印を押印して，マジカルの解散及び代表清算人就任の登記申請を委任する内容の司法書士への委任状を作成した。
控訴人Ｘ１は，被控訴人に対して，債権申出の催告をしなかった。控訴人Ｘ１は，自らの個人印を押印して，マジカルの清算事務及び決算報告書や臨時株主総会議事録を作成した。マジカルについては，平成２６年１月８日付けで，平成２５年１２月３１日に清算が結了した旨の登記がされた。
イ控訴人メディアらについて
証拠（甲５の２，６，７，３１の２，５２，５４，９７，９８，９９及び１０２の各１及び２，１０３ないし１０６，１０８ないし１１０，１１１の１ないし７，１１２，１１４，１１６，１１７，１１８の１及び２，１１９，１２４，１２５，１２６の２，１２７，１３０，１３１，１３３ないし１３８，１７７，１８０ない
し１８２，１８３の１ないし３，１８６，１８７，１９７及び１９８の各１ないし３，１９９の１ないし５，２０２及び２０３の各２，２０４の１及び２，２０５の１ないし３，２２９の１ないし３，２３６，２３７，２３８の１ないし４，２３９の１及び２，２４０，２４７，２４９，２５０，乙ニ２９，４０，４１の１ないし３，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(ｱ)控訴人Ｘ２は，昭和５１年に台湾で出生し，平成１０年に日本に帰化した。Ｇは控訴人Ｘ２の妻であった者である。
控訴人メディアは，控訴人Ｘ２を代表取締役，Ｇを取締役の一人として平成１５年４月に設立された。控訴メディアは，コンピュータ部品の卸売や通信販売を主な事業とし，●（省略）●の本店事務所を拠点としながら，平成１７年に「Ｍ３ＦＬＡＳＨ」や「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」という名称で開設したウェブサイト上で，中国のＭ３Ａｄａｐｔｅｒ社が開発したＤＳ用マジコン「Ｍ３－Ｐｅｒｆｅｃｔ」やその後継機である「Ｍ３ＤＳＳｉｍｐｌｙ」を輸入して販売していた。控訴人メディアは，これらのＤＳ用マジコンをＤＳ本体における動画や音楽等に関する特定のプログラムの実行を可能にするマルチメディアプレイヤーであるとうたって販売していたが，これらのＤＳ用マジコンはＤＳプログラムの実行をも可能にするものであって，このことは広く知られていた。


(ｲ)控訴人メディアは，平成１８年４月，宅配便業者数社との間で宅配便の決済契約を締結した上で，遅くとも平成１９年２月７日には，中国からＲ４を輸入し，ＤＳ用マジコンの販売業者に卸売りをしたり，ウェブサイト「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」上で通信販売をしたりしていた。
控訴人Ｘ
２は，平成１９年５月には，ＤＳ用マジコン等の主要な仕入れ先に対して，自らの個人のメールアドレスから注文をするなどした。(ｳ)控訴人Ｘ２は，平成１９年に控訴人メディアに税関の調査が入ったことから，同年８月１２日に控訴人メディアの本店所在地を自己の住所地である●（省略）●

に変更するとともに，同月１７日に控訴人メディアの取締役であるＢが代表者を務める休眠法人であった「有限会社大豊システム」の商号や目的，本店所在地，役員構成を本店変更前の控訴人メディアのそれらと同じものに変更させ，同年９月２６日に商号を控訴人Ｍｅｄｉａの現商号に変更させて，同年１０月以降，控訴人メディアの事業を控訴人Ｍｅｄｉａに順次譲渡していった。(ｴ)Ｍ３Ａｄａｐｔｅｒ社は，平成１９年１０月中旬，ＤＳ用マジコン「Ｍ３   ＤＳＳｉｍｐｌｙ」の後継機である「Ｍ３ＤＳ   ＲＥＡＬ」を発売し，控訴人メディア又は控訴人Ｍｅｄｉａも，同月１８日，販売を開始した。ＤＳ用マジコン「Ｍ３ＤＳＲＥＡＬ」は，インターネット上のウェブサイトから「公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードしても，ＤＳプログラム以外の動画や音楽等に関する特定のプログラムの実行を可能にするだけであり，控訴人メディア又は控訴人Ｍｅｄｉａもその旨をうたって販売していたが，ウェブサイトから「非公式ファームウェア」と呼ばれるプログラムをダウンロードすれば，ＤＳプログラムの実行をも可能にするものであった。そして，上記非公式ファームウェアは，ウェブサイトやゲーム雑誌で紹介され，その存在が広く知られていた。
(ｵ)控訴人Ｍｅｄｉａは，遅くとも平成１９年１２月２８日には，ＤＳＴＴの販売を開始した。
(ｶ)控訴人Ｘ２は，平成２０年２月に控訴人メディアが追徴課税を受けたことから，同月２５日に取引口座を控訴人メディアのものから控訴人Ｍｅｄｉａのものに変更するなどして，控訴人メディアから控訴人Ｍｅｄｉａへの事業譲渡をほぼ完了させ，同年１月に控訴人Ｍｅｄｉａの本店所在地を●（省略）●に変更してはいたものの，●（省略）●の旧本店を拠点として使用し続けるとともに，その電話番号やファクシミリ番号も継続して使用し続けた。
(ｷ)控訴人Ｘ２は，ＤＳ用マジコン「Ｍ３   ＤＳＲＥＡＬ」によってＤＳ本体が実行するプログラムの画面が見にくく，操作性も悪かったので，Ｍ３Ａｄａｐｔｅ

ｒ社に対してこれらの問題点を改良した新製品の開発を依頼していたところ，平成２０年２月ころ，新製品がおおむね完成した。
そこで，控訴人Ｍｅｄｉａは，新製品を「Ｍ３さくら」と命名し，平成２０年２月ころからウェブサイト「Ｍ３ＦＬＡＳＨ」や「Ａｓｉａｎ．ｎｅｔ」，「Ｍ３さくら」という名称で開設したウェブサイト上等で同年５月に発売する旨宣伝した。Ｍ３さくらも，ＤＳ用マジコン「Ｍ３ＤＳＲＥＡＬ」と同様に，公式ファームウェアをダウンロードしても，ＤＳプログラム以外の動画や音楽等に関する特定のプログラムの実行を可能にするだけであり，控訴人Ｍｅｄｉａもその旨をうたっていたが，ＤＳプログラムの実行も可能にする非公式ファームウェアの開発が進められ，同年５月１６日に発売されたゲーム雑誌には，非公式ファームウェアの開発が進められ，近く特定のウェブサイト上で配布される旨が説明されていた。(ｸ)控訴人Ｘ２は，平成２０年５月ころ，被控訴人とＤＳカードの販売業者らがＤＳ用マジコンの販売業者らに対して警告書を発送し始めたことを受け，早ければ同月２４日には，公式にもＤＳプログラムの実行を可能にするＲ４やＤＳＴＴの販売をほぼ終了させ，同月３１日には，控訴人メディアを解散し，代表清算人として，清算手続を開始し，同年１０月１５日に残余財産９４９万１６３７円を株主に分配することにより清算を結了したとして，同月２２日にその旨の登記をした。控訴人２は，清算手続において，被控訴人等に対して債権を申し出るべき旨を催告しなかった。
(ｹ)控訴人Ｍｅｄｉａは，平成２０年５月３０日，Ｍ３さくらの販売を開始した。また，遅くとも同日には，特定のウェブサイト上でＤＳプログラムの実行をも可能にする非公式ファームウェアの配布が開始され，以後，ウェブサイトやゲーム雑誌で紹介されて，その存在が広く知られていった。
平成２０年５月３１日には，卸先のＤＳ用マジコンの販売業者において，Ｍ３さくらの即売会が実施され，好評を博した。
(ｺ)控訴人Ｍｅｄｉａは，少なくとも平成２１年１０月までは，Ｍ３さくらの販

売を継続した。
(ｻ)控訴人メディアは，平成１９年には９人の給与所得から源泉徴収をし，控訴人Ｍｅｄｉａは，平成２０年には１３人，平成２１年には１２人，平成２２年には１７人の給与所得から源泉徴収した。
ウＤＳ用マジコンに関する一般的認識等について


証拠（甲３，４，５の１及び２，６，８ないし２３，２４の１ないし４，２５ないし３０，３１の１及び２，３２，３３の１及び２，３４の１ないし８，３５，３６，４４，１２６の１及び２，１５０ないし１５６，１６３ないし１６７，１７７，１８０ないし１８２，２０１，乙ニ１の１及び２，２ないし５，１８ないし２２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(ｱ)インターネットやゲーム雑誌，テレビ，新聞等は，遅くとも平成１９年１月から，ＤＳ用マジコンがＤＳ本体での実行を制限されるＤＳプログラムの実行を可能とする機能を有しており，このため，ＤＳ用マジコンを用いれば，ＤＳカードを購入しなくても，「ＲＯＭサイト」等と呼ばれるウェブサイトから「コピーゲーム」等と呼ばれるＤＳプログラムをダウンロードするだけで，ＤＳプログラムを無償で入手することができる上に，ＤＳ本体においてゲーム等をすることができるようになること，その結果，被控訴人やＤＳカードの販売業者は，ＤＳカードの売上げが減り，損害を被っていることを多数紹介し，これらが広く知られていた。(ｲ)平成２０年８月ないし９月ころまでは，ＤＳ用マジコンは，「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」に出品されるなどしていた。同年７月に被控訴人がＤＳ用マジコンの販売業者を提訴したことを受けて，「楽天オークション」や「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」はＤＳ用マジコンの出品を禁止したが，「Ｙａｈｏｏ！オークション」は，「違法性については，訴訟によって明らかになるところです。」として，直ちには出品を禁止せず，平成２１年２月の東京地方裁判所の判決を受けて，出品を禁止するに至った。
(2)控訴人らの不正競争によって被控訴人の営業上の利益が侵害され，又は侵害

されるおそれがあるか（争点２），控訴人らが不正競争行為によって被控訴人の営業上の利益を侵害したか（争点３）及び控訴人Ｘ１及び控訴人Ｘ２に故意・過失や悪意・
重過失があるか（争点４）について
当裁判所は，控訴人らの不正競争によって被控訴人の営業上の利益が侵害されており，これについて控訴人Ｘ１及び控訴人Ｘ２には少なくとも過失があるから，控訴人らは損害賠償債務を負担し，控訴人Ｘ１及び控訴人Ｍｅｄｉａに差止めをする必要性も肯定されると判断する。その理由は次のとおりである。
ア控訴人Ｘ１について
(ｱ)まず，控訴人Ｘ１が，個人としての不正競争によって，被控訴人の営業上の利益を侵害したか（争点３）について検討する。
マジカルは，シーフォートマジコンを輸入・販売していたところ，前記(1)アに認定の事実によれば，①控訴人Ｘ１は，Ａの実母であること，②平成２１年８月，Ａに代わって控訴人Ｘ１がマジカルの唯一の取締役に就任したこと，③平成２０年２月１３日にマジカルが設立された際の本店を控訴人Ｘ１の住所地に置いたこと，④ウェブサイト「マジカル上海」上の販売責任者の表示に控訴人Ｘ１の旧姓を使用したり，控訴人Ｘ１が設立したシーフォートの商号をもじった名称を販売主として表示したこと，⑤マジカルが被控訴人から警告を受けると，控訴人Ｘ１がウェブサイト「マジ．ＣＯＭ」を開設してシーフォートマジコンを販売するようになり，マジカルがこれに顧客を紹介したこと，⑥控訴人Ｘ１はマジカルの運営する店舗で販売を担当したり，被控訴人からの警告書を受領拒絶したこと，控訴人Ｘ１は，マジカルの代表清算人となったこと，⑦ＤＳ用マジコンは中国から輸入されているところ，Ａは日本語を母語とし，控訴人Ｘ１は中国語を母語とするから，輸入元との意思疎通は控訴人Ｘ１においてよりよく果たし得ると考えられること，⑧控訴人Ｘ１は，自ら各種物品の輸入販売等を目的とするキヒ商事（後のシーフォート）を設立し，経営するなど，輸入販売の業務に精通していると考えられること，以上の各事実が認められる。これらを総合すると，控訴人Ｘ１は，マジカルの経営に深く関与し，一

連のシーフォートマジコンの販売も自ら主体的に行っていたというべきである。そうすると，遅くともマジカルがＡから営業を譲り受けてシーフォートマジコンの輸入・販売を開始した平成２０年２月１３日以降は，控訴人Ｘ１は，マジカルと共同してシーフォートマジコン（同日から同年５月１日まではＲ４，同月２日から平成２１年３月１４日まではＲ４とＤＳＴＴ，同月１５日から平成２３年１１月まではＲ４とＤＳＴＴ，Ｒ４ｉ）を輸入，販売して，被控訴人の営業上の利益を侵害したものと認めるのが相当である。そして，以上の事情に加えて，マジカルに控訴人Ｘ１やＡ以外に多くの従業者がいたとは考え難いことを併せ考えても，控訴人Ｘ１がマジカルの唯一の代表取締役に就任した平成２１年８月２８日以降も，控訴人Ｘ１は，自ら主体的にあるいはその指揮監督の下にシーフォートマジコンを輸入，販売したと認めるのが相当である。


これに対して，控訴人Ｘ１は，日本語能力も不十分で，マジカルの従業員としてこれらの製品の譲渡等を手伝ったことはあるものの，マジカルと離れて，自ら主体的に譲渡等したことはない等と主張し，その旨の同人の陳述書（乙ハ３２）やＡの陳述書（乙ハ３３）を提出する。しかし，前記のとおりの事情を総合すると，Ａにおいてもシーフォートマジコンの輸入・販売に相当程度関与していたとしても，控訴人Ｘ１も自ら主体的に関与していたとの認定を左右するものではない（なお，控訴人Ｘ１は，原審においても当審においても，本人尋問の申出やＡの証人尋問の申請を行っていない。）。また，控訴人Ｘ１は，「マジ．ＣＯＭ」を開設したのはＡである，「ムスビー」や「Ｙａｈｏｏ！オークション」での販売もＡ個人が行った旨の主張もするが，Ａにおいて開設者を偽装する意図であれば実母である控訴人Ｘ１以外の者を利用するなどしたと考えられることや，これらの出店者の名称や送り先がマジカルの住所地であることからすると，前記のとおり認定されるのであって，控訴人Ｘ１の主張は採用の限りではない。
(ｲ)次に，かかる不正競争について，控訴人Ｘ１に故意・過失があるか（争点４）について検討する。

前記(1)ア及びウに認定のとおり，控訴人Ｘ１は，本件ＤＳ用マジコンを販売していた会社の代表者を務めていたことや，ＤＳ用マジコンを用いれば無償で入手したＤＳプログラムを実行できることを知っていたと認められることに照らせば，控訴人Ｘ１は，マジカルと共同で本件ＤＳ用マジコンの輸入・販売を開始した平成２０年２月１３日の時点で，当該輸入・販売が被控訴人の営業上の利益を侵害していることについて少なくとも過失があったと認められる。そして，同年５月には被控訴人がマジカルを含めてＤＳ用マジコンの販売業者に警告をし，同年７月には東京地方裁判所に民事訴訟を提起したこと，これを受けてマジカル及び控訴人Ｘ１は，「マジカル上海」に「隠し扉」という会員制のページを設けてシーフォートマジコンの販売をしたり，「進化チーム」や「株式会社シーホースジャパン」，「株式会社メダパニ」等の偽名を使用し，また，店舗名の変更や別の店舗を開設したりして，販売を継続したこと，メールマガジンには，「いつ販売禁止になるかもしれない商品を，激安価格でさっさと皆様にご提供させていただきたい所存にございます。」などと記載して被控訴人を挑発していたことを考慮すると，控訴人Ｘ１は，平成２０年５月ないし７月ころ以降は，本件ＤＳ用マジコンの輸入・販売が被控訴人の営業上の利益を侵害することについて，認識・認容しているのみならず，積極的な害意をもって，これを継続したと認められる。
以上に関し，控訴人Ｘ１は，ＤＳ用マジコンは平成２０年春ころまで普通に販売されていたし，違法性について争いがあったから，違法性の認識可能性すらなかったと主張する。しかし，一般に販売がされていたとしても，これが適法なものとして販売されていたものでもなく，控訴人Ｘ１において，本件ＤＳ用マジコンの輸入・販売が被控訴人の営業上の利益を侵害していることについて過失があったと認められることは左右されない。
そうすると，前記(ｱ)のとおり，控訴人Ｘ１は，遅くとも平成２０年２月１３日以降は，マジカルと共同して不正競争によって被控訴人の営業上の利益を侵害し（法４条，民法７１９条），控訴人Ｘ１がマジカルの代表取締役に就任した平成２１年８

月２８日以降も自ら主体的にあるいはその指揮監督の下に被控訴人の営業上の利益を侵害したのであるから（法４条，会社法３５０条），平成２０年２月１３日以降の期間について，マジカルと連帯して損害賠償債務を負担するというべきである。(ｳ)さらに，控訴人Ｘ１の不正競争によって，被控訴人の営業上の利益が侵害されるおそれがあり，差止めの必要性が肯定されるかについて検討する（争点２）。マジカルや控訴人Ｘ１が現在もシーフォートマジコンを輸入・販売していることは窺えないが，控訴人Ｘ１が，被控訴人からの度重なる警告にもかかわらず，積極的な害意を持ち，強固な意志でシーフォートマジコンの販売を継続し，販売主体を偽装するなどしていたこと，控訴人Ｘ１は，本件訴訟で本件ＤＳ用マジコンが法２条１項１０号に該当することや，自らが輸入販売に主体的に関与したことを争っていること，控訴人Ｘ１が被控訴人に債権申出の催告をしないままマジカルの清算を結了していることを考慮すると，控訴人Ｘ１が，今後，シーフォートマジコンを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し，これによって被控訴人の営業上の利益が侵害されるおそれがあることは優に認められる。以上に関し，控訴人Ｘ１は，現在，本件ＤＳ用マジコンを輸入することができない上，平成２３年改正で刑事罰も導入されたから，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はないと主張するが，採用の限りではない。
そうすると，控訴人Ｘ１に対する法３条に基づく差止めの請求も肯定されるべきことになる。
イ控訴人メディアらについて
(ｱ)まず，控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａが被控訴人の営業上の利益を侵害したか（争点３）について検討する。
前記(1)イに認定の事実によれば，平成１９年２月７日から同年９月までは，控訴人メディアが単独でＲ４を販売し，同年１０月から同年１２月２７日までは，控訴人メディア又は控訴人ＭｅｄｉａがＲ４を販売し，同月２８日から平成２０年５月２４日までは，控訴人メディア又は控訴人ＭｅｄｉａがＲ４を販売するとともに，


控訴人Ｍｅｄｉａが単独でＤＳＴＴを販売し，同月３０日から平成２１年１０月までは，控訴人Ｍｅｄｉａが単独でＭ３さくらを販売していたことが認められる。そして，前記(1)イに認定の事実によれば，控訴人メディアの代表者であった控訴人Ｘ２は，税関や被控訴人等からの追及を免れるために，控訴人メディアの本店所在地を変更するとともに，休眠法人であった控訴人Ｍｅｄｉａ（有限会社大豊システム）の商号や目的，本店所在地，役員構成を本店変更前の控訴人メディアのそれらと同じものに変更し，控訴人メディアの事業を控訴人Ｍｅｄｉａに譲渡して，営業拠点や連絡先を引き継がせた後に，控訴人メディアを解散したことが認められるのであって，控訴人メディアと控訴人Ｍｅｄｉａとは，実質が前後で同一であり，控訴人Ｍｅｄｉａによる株式会社への移行と控訴人メディアの解散は，両控訴人の債務の免脱を目的としてされた会社制度の濫用であるから，両控訴人が，被控訴人に対し，別異の法人格であると主張することは信義則に反し許されないというべきである（最判昭和４８年１０月２６日・民集２７巻９号１２４０頁参照）。そうすると，被控訴人との関係においては，控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａは，一体となって，平成１９年２月７日から同年１２月２７日まではＲ４を販売し，同月２８日から平成２０年５月２４日まではＲ４とＤＳＴＴを販売し，同月３０日から同年６月３日までは，ＤＳＴＴとＭ３さくらを販売し，同月４日から平成２１年１０月まではＭ３さくらを販売して，被控訴人の営業上の利益を侵害したということができる。
(ｲ)次に，控訴人Ｘ２が，個人としての不正競争によって被控訴人の営業上の利益を侵害したか（争点３）について検討する。
前記(1)イに認定の事実によれば，①控訴人メディアの代表取締役は設立時以来一貫して控訴人Ｘ２であること，②控訴人Ｘ２が控訴人Ｍｅｄｉａの代表取締役に就任し，控訴人メディアの本店所在地を控訴人Ｘ２の住所地に移転しているなど，前記(ｱ)のとおりの濫用的な法人格の利用は控訴人Ｘ２が主導したと考えられること，③控訴人メディアの取締役の内の１名はその妻であるＧであるなど同族会社としての

色彩を有し，控訴人Ｘ２の控訴人Ｍｅｄｉａや控訴人メディアにおける役割は大きかったと考えられること，④控訴人Ｘ２がＤＳ用マジコン等の主要な仕入れ先に自らのメールアドレスから注文をしていることが認められ，これらの事実に加えて，控訴人Ｘ２においても同人以外の者が，現実にメディアマジコンの輸入・販売を行ったと主張立証するわけではないことを考慮すれば，控訴人Ｍｅｄｉａ又は控訴人メディアによる被控訴人の営業上の利益の侵害は，控訴人Ｘ２が自らが行いあるいはその指揮監督の下に行われたと見られるのであるから，控訴人Ｘ２も，個人として被控訴人の営業上の利益を侵害したと評価できる。
(ｳ)さらに，控訴人Ｘ２が控訴人メディアや控訴人Ｍｅｄｉａの代表取締役として，あるいは控訴人Ｘ２個人として，不正競争を行うについて，故意・過失があったか（争点４）について検討する。
前記(1)イ及びウに認定のとおり，控訴人Ｘ２は，本件ＤＳ用マジコンを販売していた会社の代表者を務めていたことや，平成１７年ころからＤＳ用マジコン「Ｍ３－Ｐｅｒｆｅｃｔ」や「Ｍ３ＤＳＳｉｍｐｌｙ」を輸入して販売していたこと，ＤＳ用マジコンを用いさえすれば，無償で入手したＤＳプログラムを実行できることを知っていたと認められることに照らせば，控訴人Ｘ２も，Ｒ４の輸入・販売を開始した平成１９年２月の時点で，当該輸入・販売が被控訴人の営業上の利益を侵害していることについて，少なくとも過失があったと認められる。そして，同年５月には被控訴人が控訴人メディアを含めてＤＳ用マジコンの販売業者に警告をし，同年７月には東京地方裁判所に民事訴訟を提起したこと，控訴人Ｘ２は，被控訴人からの追及を免れるために控訴人メディアを解散したことを考慮すると，控訴人Ｘ２も，平成２０年５月ないし７月ころ以降は，本件ＤＳ用マジコンの輸入・販売が被控訴人の営業上の利益を侵害することについて，認識・認容していたのみならず，積極的な害意をもって，これを継続したと認められる。そうすると，控訴人Ｘ２は，自らあるいはその指揮命令の下に不正競争によって被控訴人の営業上の利益を侵害し（法４条），前記(ｱ)のとおり，控訴人Ｍｅｄｉａ

及び控訴人メディアは一体となって不正競争により被控訴人の営業上の利益を侵害し（法４条）たのであるから，連帯して（会社法３５０条）損害賠償債務を負担するというべきである。


以上に関して，控訴人Ｘ２は，控訴人メディアや控訴人Ｍｅｄｉａが９人ないし１７人の従業員を雇用しており，被控訴人Ｘ２と同一視することはできない等と主張する。しかし，会社の取締役がその職務を行うにつき故意・過失により直接第三者に損害を加えた場合は，一般不法行為の規定によって損害を賠償する義務を負うべきと解されるところ（最判昭和４４年１１月２６日・民集２３巻１１号２１５０頁参照），他に従業員がいたとしても，前記のとおり控訴人Ｍｅｄｉａ又は控訴人メディアによる被控訴人の営業上の利益の侵害が，控訴人Ｘ２自らによってあるいはその指揮監督の下に行われたと見られることを左右しないから，控訴人Ｘ２もまた，法４条の規定により損害賠償の責任を負うものである。なお，控訴人メディアについては，清算結了の登記がされているが，前記のとおり，控訴人Ｘ２は，控訴人メディアに本件ＤＳ用マジコンを譲渡させることにより，被控訴人の営業上の利益を侵害して損害を与えたことを認識していたのであるから，被控訴人は，会社法４９９条１項にいう「知れている債権者」であったところ，控訴人メディアの代表清算人であった控訴人Ｘ２は，控訴人メディアの清算手続において，被控訴人に対してその債権を申し出るべき旨を催告することなく，約９４９万円を残余財産として株主に分配した（甲２０４の１ないし３，２０５の１ないし３）。そうすると，控訴人メディアは，清算の目的の範囲内において，なお存続しているものであり（会社法４７６条），被控訴人に対する損害賠償債務は消滅しない。(ｴ)次に控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａが被控訴人の営業上の利益を侵害するおそれがあり，差止めの必要性が肯定されるかについて検討する（争点２）。控訴人Ｍｅｄｉａが現在もメディアマジコンを輸入・販売していることは窺えないが，控訴人Ｍｅｄｉａが従前販売されていた「Ｍ３ＤＳ    ＲＥＡＬ」の問題点の改良を依頼するなど「Ｍ３さくら」の開発に主体的に関与していたこと，控訴人

Ｍｅｄｉａと控訴人メディアが法人格を濫用的に使い分けていること，控訴人Ｍｅｄｉａは本件ＤＳ用マジコンが法２項１項１０号に該当することを争っていることを考慮すれば，今後，控訴人Ｍｅｄｉａが，メディアマジコンを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し，これによって被控訴人の営業上の利益が侵害されるおそれがあることは優に認められる。
この点，控訴人Ｍｅｄｉａは，本件ＤＳ用マジコンは現在販売されている「ニンテンドーＤＳ」シリーズで起動しない上，平成２３年改正で刑事罰も導入されたから，本件ＤＳ用マジコンを譲渡などする予定はないと主張する。しかし，本件ＤＳ用マジコンが現在販売されている「ニンテンドーＤＳ」シリーズで起動しないとしても（乙ニ５３），これまで販売された多数のＤＳ本体では依然として起動可能であるから，本件ＤＳ用マジコンに対する需要はあるというべきである。刑事罰が導入されたことも，前記判断を左右しない。
したがって，控訴人Ｍｅｄｉａに対する法３条に基づく差止請求は肯定されるべきことになる。
なお，控訴人メディアの行為によって被控訴人の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあるということはできない（被控訴人は，同趣旨の原判決の判断をあえて争わないとしている。）。
(3)被控訴人が受けた損害の額（争点５）について当裁判所は，被控訴人が控訴人らの不正競争によって受けた損害は，控訴人Ｘ１について●（省略）●円，控訴人メディアらについて●（省略）●円であると判断する。
アＤＳプログラムのダウンロード数から推計する方法について被控訴人が主張する損害をＤＳプログラムのダウンロード数から推計する方法は，採用することができない（被控訴人は，原判決の同趣旨の判断をあえて争わないとしている。）。
イ年間タイレシオから推計する方法について

(ｱ)ＤＳカード１本当たりの利益の額について
証拠（甲１６９の１，１７３，鑑定の結果）によれば，被控訴人におけるＤＳカード１本当たりの利益の額は，別紙逸失利益額一覧表記載のとおり，１２表題が●（省略）●円を下らず，９２表題が●（省略）●円を下らないことが認められるから，その平均額は，次の計算式のとおり，●（省略）●円を下らない。
(計算式)
(●（省略）●円×12表題＋●（省略）●円×92表題)÷(12   表題＋92表題)＝●（省略）●円                                            （小数点未満切捨て）(ｲ)本件ＤＳ用マジコン１台当たりのＤＳカードが事実上販売できなくなった
本数について


ａ証拠（甲１７７，１９０の１ないし５，１９５の４及び５，２３０ないし２３２，２３３の１ないし４，乙ニ５２）によれば，①国内におけるＤＳ本体１台当たりのＤＳカードの年間販売数を示す年間タイレシオ（ＤＳカードの年間販売数÷ＤＳ本体の累積販売数）と国内におけるＤＳ本体１台当たりのＤＳカードの累積販売数を示す累積タイレシオ（ＤＳカードの累積販売数÷ＤＳ本体の累積販売数）は，別紙ＤＳ本体とＤＳカードのタイレシオ記載のとおりであり，年間タイレシオは，平成１６年１２月から平成１７年１２月までが３．２４６本，平成１８年が３．２３６本とほぼ一定であったのに対し，平成１９年が１．９９７本，平成２０年が１．３１２本，平成２１年が０．９７５本と毎年大きく減少していること，②ＤＳ用マジコンを購入した者は以後ＤＳカードを購入せず（後記ｂ），ＤＳ用マジコンの普及率を１０パーセントと仮定した場合，ＤＳ用マジコンの販売がなければ，平成１９年以降の年間タイレシオは，２．１８８本ないし１．０８３本，同２０パーセントと仮定した場合，２．４９６本ないし１．２１９本となると考えられること，③ゲーム業界は，平成１８年以降，拡大し続けていて，平成２０年後半に始まった不況下においても，単価が他のレジャーに比べて安いこと等から，むしろ売上げが増加していたこと，④ＤＳ用マジコンは，平成１７年４月ころから販売されていたが，

Ｒ４がその使いやすさゆえに平成１８年１２月ころから爆発的に販売されるようになったこと，⑤被控訴人は，平成１９年以降，ゲーム機「Ｗｉｉ」向けのゲームソフトの製作，販売に注力するようになり，ＤＳ本体向けのゲームソフトでヒットする作品が出なかった一方で，平成２０年にはソニーの販売する携帯型ゲーム機「プレイステーション・ポータブル」向けのゲームソフトで，平成２１年には株式会社スクウェア・エニックスの販売するＤＳ本体向けのゲームソフトで，それぞれヒットする作品が出たことが認められる。
前記認定の事実に，年間タイレシオは漸減していくのが通常であることや，被控訴人の販売するゲーム機「Ｗｉｉ」における年間タイレシオの減少具合を併せ考慮すると，本件ＤＳ用マジコンの譲渡がなかったと仮定した場合の平成１９年から平成２１年までの間の年間タイレシオは，少なくとも平均２本はあったと認めるのが相当である。
控訴人Ｘ１は，年間タイレシオは，損害賠償を請求する平成１９年から平成２１年までの実際の本数を用いるべきであると主張する。しかし，平成１９年から平成２１年までの実際の年間タイレシオは，ＤＳ用マジコンの譲渡による影響を受けた数値であって，ＤＳ用マジコンの譲渡がなかった場合のＤＳカードの年間販売数を意味しないから，控訴人Ｘ１の上記主張は，採用することができない。ｂ前記認定の事実によれば，インターネットやゲーム雑誌，テレビ，新聞等は，遅くとも平成１９年１月から，ＤＳ用マジコンを用いれば，ＤＳカードを購入しなくても，無償で，ＤＳ本体においてゲーム等をすることができるようになることを多数紹介し，広く知られていた上，証拠（甲８ないし２０，３３の１及び２，３４の３，１５０，乙ニ１４，１６，１７）及び弁論の全趣旨によれば，①インターネット上には無料でＤＳプログラムがダウンロードできるウェブサイト等が多数あり，多数のＤＳプログラムが掲載されていること，②これらのウェブサイトには，時には正規のＤＳカードの発売以前にＤＳプログラムが掲載されることすらあること，③ＤＳ用マジコンを取得した者は，実際にＤＳカードを購入しなくなったこと，④

ＤＳ用マジコンを用いてもＤＳプログラムを実行するのに支障はなく，むしろ多数のＤＳプログラムを一枚のＭｉｃｒｏＳＤカードに記録できるなどの利便性があること，これらの事実を総合すれば，ＤＳマジコンを購入した者においては，（少なくとも被控訴人が損害賠償を請求する期間においては）ＤＳカードを購入しないのがむしろ合理的な行動であると認められ，そうすると，ＤＳカードの販売業者は，ＤＳ用マジコンが譲渡されると，販売することができたはずのＤＳカードを販売することが事実上できなくなったものと認められる（なお，社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会が平成２２年９月に実施したアンケート調査の結果によれば，ＤＳ本体とＤＳ用マジコンを保有している者のうち，ＤＳ用マジコンの利用によってＤＳカードを購入する頻度が減ったのは２０．５％にとどまっているが（甲１９２の１２５頁），これは，自己に不利益な回答を差し控えたことによるものと推認される。）。
また，例外的な場合を除いては，ＤＳ本体１台について複数のＤＳ用マジコンを所持する理由はないと考えられるから，被控訴人は，本件ＤＳ用マジコン1台の販売によって，対応するＤＳ本体１台分のＤＳカードを販売することが事実上できなくなったと認めるのが相当である。
ｃ被控訴人が損害賠償を求める期間の控訴人らによる本件ＤＳ用マジコンの販売台数は後記(ｳ)のとおりであるところ，同期間の当初に販売した本件ＤＳ用マジコンは同期間の末に販売した本件ＤＳ用マジコンよりも多くのＤＳカードについて販売することを事実上できなくしていることになる。この点，控訴人らが本件ＤＳ用マジコンを販売した期間中の総ての日について何台の本件ＤＳ用マジコンを販売したのかを的確に認定するに足りる資料があるわけではないから，本件ＤＳ用マジコン１台について何本のＤＳカードが事実上販売できなくなったかを推計する限りにおいては，本件ＤＳ用マジコンが販売された期間中のいずれの日にも同数の本件ＤＳ用マジコンの販売があったと仮定するのが合理的である。また，本件ＤＳ用マジコンがＤＳカードを事実上販売できなくした本数は，販売されてからの期間に比例

するとするのが合理的である。


他方，証拠（甲１８４）によれば，ＤＳカードの国内販売数における被控訴人の市場占有率は●（省略）●％であると認められる。
ｄそうすると，控訴人Ｘ１のシーフォートマジコンの販売期間は平成２０年２月１３日から平成２１年９月３０日までの５９６日間，控訴人メディアらのメディアマジコンの販売期間は平成１９年２月７日から平成２１年９月３０日までの９６７日間であるから，各控訴人らについて，本件ＤＳ用マジコンの１台の販売によって，本件ＤＳ用マジコンが販売された期間中に事実上販売することができなくなった被控訴人のＤＳカードの平均本数は，次の計算式のとおり，控訴人Ｘ１について●（省略）●本，控訴人メディアらについて●（省略）●本であると認められる。
（計算式）
控訴人Ｘ１：2本×（596日／365   日）÷2×●（省略）●％＝●（省略）●本控訴人メディアら：2本×（967日／365   日）÷2×●（省略）●％＝●（省略）●本                                              （小数点４位で切り捨て）ｅ控訴人メディアらは，①ＤＳカードを購入しない者は，ＤＳ用マジコンが譲渡されなくても，購入しないし，逆にＤＳ用マジコンが譲渡されれば，購入するようになる，②ＤＳカードを購入する者は，ＤＳプログラムをダウンロードして試用した後でも，ＤＳカードを購入する，③ウェブサイト上にＤＳプログラムがアップロードされれば宣伝効果が生じる，④被控訴人の累積タイレシオは年々増加しているから，本件ＤＳ用マジコンの譲渡により，被控訴人が販売することができたはずのＤＳカードを販売することができなくなったとはいえないと主張する。しかし，控訴人メディアらの主張する①ないし③の事実を的確に認めるに足りる証拠はない（なお，経済産業研究所のＨは，ＤＶＤの売上げとウェブサイト「ＹｏｕＴｕｂｅ」における再生数の関係について①ないし③と同様の関係が存在する旨を指摘しているが（乙ニ２３），ＤＳカードの売上げとＤＳ用マジコンによるＤＳプログラムのダウンロード数の関係については妥当しない旨を述べている（甲１９３）。）。また，④

について，累積タイレシオは，年ごとのＤＳカードの販売数を示すものではないから，ＤＳ用マジコンの譲渡による影響の有無を直接示すものではない。したがって，控訴人メディアらの上記主張は，採用することができない。また，控訴人メディアらは，平成１９年から平成２１年までの年間タイレシオを控除すべきであると主張する。しかし，以上は，本件ＤＳ用マジコン１台の販売によって何本のＤＳカードが事実上販売できなくなったかを認定し，この本数に控訴人らが譲渡したと認められる本件ＤＳ用マジコンの台数を乗ずることで，被控訴人の損害を求めようとするものであるから，実際の年間タイレシオを控除する理由はない（本件ＤＳ用マジコンの譲渡がなかった場合の年間タイレシオから実際の年間タイレシオを控除し，これにＤＳ本体の販売台数を乗ずることで，本件ＤＳ用マジコン全体による損害を認定しようとするのであれば，実際の年間タイレシオを考慮する意味があると思われるが，そのような方式を採用するわけではない。）。控訴人メディアらの上記主張は，採用することができない。
(ｳ)本件ＤＳ用マジコンの譲渡数について
ａ控訴人Ｘ１について
(a)証拠（甲９３の１ないし３，２０９，２１０及び２１１の各２，２５２，乙ハ１９，鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。ⅰ控訴人Ｘ１は，マジカルと共同して，平成２０年８月１１日から同年１１月１３日までの９５日間，フリーマーケットサイト「ムスビー」で，Ｒ４を４８６台，ＤＳＴＴを２２８台販売した。
ⅱ控訴人Ｘ１は，マジカルと共同して，オークションサイト「Ｙａｈｏｏ！オークション」で，ＤＳＴＴを平成２０年８月１８日から同年１０月１４日までの５８日間，Ｒ４を同年８月２１日から同年１２月１７日までの１１９日間販売した。１日当たりの販売台数は，フリーマーケットサイト「ムスビー」での１日当たりの販売台数と同様であった。
ⅲ控訴人Ｘ１は，マジカルと共同して，平成２０年１２月１０日から同月２５

日までの１６日間，ウェブサイト「マジカル上海」上で，Ｒ４を１３８３台，ＤＳＴＴを１９０２台販売した。
ⅳ控訴人Ｘ１は，マジカルと共同して，平成２１年３月１５日以降，Ｒ４やＤＳＴＴ，Ｒ４ｉを店舗での販売用とインターネット上での販売用に半分に分けて，同数程度販売した。
Ｒ４ｉの１日当たりの販売台数は，Ｒ４の１日当たりの販売台数と同様であった。(b)前記(a)認定の事実によれば，控訴人Ｘ１は，マジカルと共同して，次の計算式のとおり，①ウェブサイト「マジカル上海」上で，Ｒ４を平成２０年２月１３日から平成２１年９月３０日までの５９６日間にわたり５万１５１６台，ＤＳＴＴを平成２０年５月２日から平成２１年９月３０日までの５１７日間にわたり６万１４５８台販売し，②オークションサイト「Ｙａｈｏｏ！オークション」で，ＤＳＴＴを１３９台，Ｒ４を６０８台販売し，③店舗で，平成２１年３月１５日から同年９月３０日までの２００日間，Ｒ４を１万７２８７台，ＤＳＴＴを２万３７７５台，Ｒ４ｉを１万７２８７台販売したと認められる（なお，被控訴人は，店舗での販売総数と開店前からのインターネット上での販売総数が同じであるとしているが（甲２０９），採用し難い。）。
(計算式)


1383台÷16日×596   日＝5万1516   台（マジカル上海，Ｒ４）1902台÷16日×517   日＝6万1458   台（マジカル上海，ＤＳＴＴ）228台÷95日×58   日＝139台（Ｙａｈｏｏ！，ＤＳＴＴ）486台÷95日×119   日＝608台（Ｙａｈｏｏ！，Ｒ４）1383台÷16日×200   日＝1万7287   台（店舗，Ｒ４・Ｒ４ｉ）1902台÷16日×200   日＝2万3775   台（店舗，ＤＳＴＴ）
（小数点未満切捨て）
(c)そうすると，控訴人Ｘ１は，マジカルと共同して，次の計算式のとおり，平成２０年２月１３日から平成２１年９月３０日までにＲ４を６万９８９７台，ＤＳ

ＴＴを８万５６００台，Ｒ４ｉを１万７２８７台，合計１７万２７８４台販売したものである。
控訴人Ｘ１は，年末商戦等の販売時期による調整が必要であると主張する。しかし，前記(1)アのとおり，平成１８年１２月にはＲ４が約２時間で完売したり，平成２０年５月にはＤＳＴＴが対応しきれないほどに売れすぎたり，同年１１月にはＲ４やＤＳＴＴの発送業務が間に合わず，宅配便の契約を増やしたりしていたものである。また，証拠（甲３５，１８２，乙ハ１９）によれば，ＤＳ用マジコンは，入荷して店頭に出すとすぐに売り切れるほどの人気商品であったことが認められるから，販売時期による調整を行うことは相当でない。控訴人Ｘ１の上記主張は，採用することができない。
(計算式)
Ｒ４：5万1516   台＋486台＋608台＋1   万7287台＝6   万9897台ＤＳＴＴ：6万1458   台＋228台＋139台＋2   万3775台＝8   万5600台合計：6万9897   台＋8万5600   台＋1万7287   台＝17万2784   台
ｂ控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａについて
(a)証拠（甲２３４，２３５の２，乙ニ２７ないし２９，４４，５０，５１，鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。
ⅰ控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａは，共同して，Ｒ４を平成１９年４月５日から平成２０年３月１７日までの３４８日間にわたり８９９１台，ＤＳＴＴを平成１９年１２月２８日から平成２０年５月１９日までの１４４日間にわたり１万０８２０台，Ｍ３さくらを平成２０年６月１日から平成２１年６月１８日までの３８３日間にわたり２万８５９０台卸販売した。
ⅱ控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａは，共同して，Ｒ４を平成１９年２月７日から同年７月２７日までの１７１日間にわたり６５０台，ＤＳＴＴを平成２０年２月８日から同年３月１３日までと同年６月１日から同月３日までの合計３８日間にわたり１０８台，Ｍ３さくらを同月１日から平成２１年９月３０日までの４８

７日間にわたり９４３８台通信販売した。
また，控訴人メディアと控訴人Ｍｅｄｉａは，共同して，Ｒ４とＤＳＴＴを平成２０年５月１日から同月２４日までの２４日間にわたり通信販売した。(b)前記(a)認定の事実によれば，控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａは，次の計算式のとおり，①Ｒ４を平成１９年２月７日から平成２０年５月２４日までの４７３日間にわたり１万２２２０台，ＤＳＴＴを平成１９年１２月２８日から平成２０年５月２４日までの１４９日間にわたり１万１１９５台，Ｍ３さくらを同月３０日から平成２１年６月１８日までの３８５日間にわたり２万８７３９台卸販売し，②Ｒ４を平成１９年２月７日から同年７月２７日までと平成２０年５月１日から同月２４日までの合計１９５日間にわたり７４１台，ＤＳＴＴを平成２０年２月８日から同年３月１３日までと同年５月１日から同月２４日まで，同年６月１日から同月３日までの合計６２日間にわたり１７６台，Ｍ３さくらを同年５月３０日から平成２１年９月３０日までの４８９日間にわたり９４７６台通信販売したと認められる。
(計算式)
8991台÷348日×473   日＝1万2220   台（卸，Ｒ４）1万0820   台÷144日×149日＝1   万1195台（卸，ＤＳＴＴ）2万8590   台÷383日×385日＝2   万8739台（卸，Ｍ３さくら）650台÷171日×195   日＝741台（通信販売，Ｒ４）108台÷38日×62   日＝176台（通信販売，ＤＳＴＴ）9438台÷487日×489   日＝9476台（通信販売，Ｍ３さくら）
（小数点未満切捨て）
(c)そうすると，控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａは，次の計算式のとおり，平成１９年２月７日から平成２０年５月２４日までにＲ４を１万２９６１台，平成１９年１２月２８日から平成２０年６月３日までにＤＳＴＴを１万１３７１台，平成２０年５月３０日から平成２１年９月３０日までにＭ３さくらを３万８２１５台，

合計６万２５４７台販売したものである。
(計算式)


Ｒ４：1万2220   台＋741台＝1万   2961台ＤＳＴＴ：1万1195   台＋176台＝1万   1371台Ｍ３さくら：2万8739   台＋9476台＝3万   8215台合計：1万2961   台＋1万1371   台＋3万8215   台＝6万2547   台
(ｴ)損害額について
したがって，被控訴人は，逸失利益と８％相当額の弁護士費用として，次の計算式のとおり，控訴人Ｘ１によるシーフォートマジコンの譲渡により平成２０年２月１３日から平成２１年９月３０日までの間に●（省略）●円の損害を，控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａによるメディアマジコンの譲渡により平成１９年２月７日から平成２１年９月３０日までの間に●（省略）●円の損害をそれぞれ受けた。
(計算式)
控訴人Ｘ
１：●（省略）●円×●（省略）●本＝●（省略）●円●（省略）●円×17万2784   台×1.08＝●（省略）●円
控訴人メディア及び控訴人Ｍｅｄｉａ：
●（省略）●円×●（省略）●本＝●（省略）●円
●（省略）●円×6万2547   台×1.08＝●（省略）●円
（小数点未満切捨て）
(ｵ)過失相殺について
証拠（甲５３）によれば，被控訴人は，これまで，いわゆる「コピーゲーム」を蔵置している海外のサーバー管理者やそのアドレスを掲示しているいわゆる「ＲＯＭサイト」の開設者に対して，繰り返しその削除を要請し，その相当数を削除してもらっているものの，すぐに再びアップロードされていることが認められるから，被控訴人は，損害の拡大を防止する努力をしていると認められ，被控訴人に格別の

過失があるとはいえない。
(4)被控訴人の差止め及び損害賠償の請求が権利の濫用に該当するか（争点６）
について
控訴人Ｘ１は，被控訴人による差止め及び損害賠償の請求は，私的独占状態を守る目的に出たものであって，権利の濫用に当たると主張する。しかし，被控訴人がライセンスを締結した者にのみＤＳ本体で利用可能なソフトウエアの製造を許すことは，ソフトウエアの品質を管理する上でも意義を有すると考えられること，被控訴人以外にも各社が互換性のないゲーム機をそれぞれ開発して販売していることからすれば，控訴人Ｘ１の主張は採用の限りではない。また，控訴人メディアらも，被控訴人の請求は権利の濫用である旨を主張するが，採用の限りではない。
３結論
以上によれば，被控訴人の差止め及び廃棄の請求は，差止めの請求について，控訴人Ｘ１に対し別紙物件目録記載１の各ＤＳ用マジコン（シーフォートマジコン）の譲渡，輸入等の差止め，控訴人Ｍｅｄｉａに対し同目録記載２の各ＤＳ用マジコン（メディアマジコン）の譲渡，輸入等の差止めを求める限度で理由があるが，その余は理由がなく，廃棄の請求については，控訴人らが本件ＤＳ用マジコンを保有していることを認めるに足りる証拠がないから，理由がないことになる（この点についての被控訴人による不服の申立てもない。）。
また，被控訴人の控訴人Ｘ１に対する損害賠償の請求は，損害金●（省略）●円の一部である５７３７万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日であり，マジカルに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年１２月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，被控訴人の控訴人メディアらに対する損害賠償の請求は，損害金●（省略）●円の一部である３８２５万円及びこれに対する不法行為の後の日であり，控訴人Ｍｅｄｉａに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年４月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で，それぞれ理由があるが，そ

の余は理由がないことになる。
そうすると，これと結論を同じくする原判決は相当であって，控訴人らによる控訴はいずれも理由がないから棄却されるべきこととなる。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
小      田      真      治
裁判官八木貴美子は，差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官
飯      村      敏      明

（別紙）物件目録
１(1)Ｒ４    Ｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎｆｏｒ    ＤＳ
(2)ＤＳＴＴ    ｆｏｒＮＤＳ／ＮＤＳＬ
(3)Ｒ４ｉ    Ｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎｆｏｒ    ＤＳ２(1)Ｒ４    Ｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎｆｏｒ    ＤＳ
(2)ＤＳＴＴ    ｆｏｒＮＤＳ／ＮＤＳＬ
(3)Ｍ３さくら

（別紙）ＤＳ本体とＤＳカードのタイレシオ
（タイレシオは小数点４位以下四捨五入）
期間（年号は平成）ＤＳカード    ＤＳ本体年間タイレシオ    累積タイレシオ16年12月～17年12月1850万本    570万台3.246本    3.246本
18年1月～12月4670万本
(累計6520万本)
873万台
(累計1443万台)
3.236本4.518本
19年1月～12月4325万本
(累計1億0845万本)
723万台
(累計2166万台)
1.997本5.007本
20年1月～12月3367万本
(累計1億4212万本)
401万台
(累計2567万台)
1.312本5.536本


平成２４年２月１５日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３１０号審決取消請求事件（被参加事件平成２３年（行ケ）第１０１１２号）
口頭弁論終結日平成２４年１月２５日
判        決
承継参   加人         フィリ   ップ    モリス
ブランズエスエーアールエル
同訴訟代理人弁護士        渡      辺      広      己
野      中              武
戸      田      智      彦
秋      山      朋      子
脱退原   告        フィリ   ップ    モリス
プロダ   クツ    エス    アー
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          内      田      直      樹
芦      葉      松      美
板      谷      玲      子
主        文
１承継参加人の請求を棄却する。
２訴訟費用は承継参加人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１２２５３号事件について平成２２年１１月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，脱退原告が，下記１の商標登録出願に対する下記２のとおりの手続において，脱退原告の拒絶査定不服審判請求について特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求め，承継参加人が，本件訴訟係属中に，脱退原告から商標を受ける権利を譲り受けた事案である。
１本願商標（甲８）
出願日：平成２１年４月２日
出願番号：商願２００９－２８６２５
商標の構成：
指定商品：第３４類「未加工又は加工済みのたばこ，葉巻たばこ，紙巻きたばこ，シガリロ，手巻きたばこ，パイプ用たばこ，かみたばこ，かぎたばこ，丁子入り紙巻きたばこ，経口・無煙・加熱処理した湿ったたばこ，代用たばこ（医療用のものを除く。），その他のたばこ，紙巻きたばこ用紙，シガレット・チューブ，フィルター，ブリキ製のたばこ入れ，その他のたばこ入れ，たばこケース及び灰皿，喫煙パイプ，たばこ紙巻き器，喫煙用ライター，その他の喫煙用具，マッチ」
２特許庁における手続の経緯等
脱退原告は，平成２２年３月５日付けで拒絶査定を受けたので，同年６月７日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０１０－１２２５３号事件として審理し，平成２２年１１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年１２月８日，脱退原告に送達された。
脱退原告は，平成２３年４月７日，本件訴訟を提起し，その後，承継参加人に対して本願商標について商標登録を受ける権利を譲渡し，平成２３年６月８日，その旨の出願人名義変更届がされた（丙１。以下，脱退原告及び承継参加人を併せて，「原告ら」という。）。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願商標と別紙１記載の引用商標（乙１，２）とが称呼上，相紛らわしい類似の商標であり，かつ，本願商標の指定商品が，引用商標の指定商品と同一又は類似のものであるから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するというものである。
４取消事由
商標法４条１項１１号に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
(1)本件審決の判断について
本件審決は，本願商標及び引用商標に接したたばこ及び喫煙用具の取引者及び需要者が，図案化されていない文字「ＢＬ」及び「ＣＫ」並びに「Ｂｌ」及び「ｃｋ」のみを抽出して識別するから，両商標からは「ビイエルシイケイ」との称呼が生じるとの前提に立って両者の類否を判断している。
しかしながら，本願商標及び引用商標の指定商品の取引者及び需要者が，本願商標からあえて図案化されていない文字を選択し，特定の観念も生じない「ＢＬ」「ＣＫ」又は「Ｂｌ」「ｃｋ」（ビイエルシイケイ）と認識・把握するとの本件審決の判断は，不自然であり，取引の実情にそぐわない。
(2)本願商標の称呼及び観念について
ア本願商標は，黒色の長方形の図形中に，「ＢＬ[Ａ]ＣＫ／ＯＮＥ」の文字を同一の書体及び横幅で上下段に密着して配置し，[Ａ]の文字を原告ら及び関連会社が製造販売するたばこ「ＭＡＲＬＢＯＲＯ」ブランドを象徴する周知著名な商標「マールボロ・ルーフ・デザイン」（以下「本願図形」という。）によって図案化・表示している（甲２２～２４，２６～２８，４０～４５，丙９～２０。以下，枝番を省略する。）。そのため，取引者及び需要者がこれをあえて分離して観察するとは考えられず，「ＢＬ[Ａ]ＣＫ／ＯＮＥ」の文字を一体として捉えて考えるのが自然である。
そして，本願商標の指定商品であるたばこ・喫煙用具の取引者（たばこ等取扱業者）及び需要者（成人喫煙者）は，多種多様なたばこブランド・銘柄が存在する状況において，その中から各人の嗜好に合う商品を選別して購入しており，商品識別に関して相応の注意力を有している。そのため，これらの者の通常の注意力をもってすれば，何ら意味を持たない「ＢＬ」及び「ＣＫ」の文字を看取した場合，通常，それだけを認識して把握するだけではなく，これに何らかの意味を見いだそうと注意を払うのが自然である。本願商標の取引者及び需要者は，その場合，上段について１文字分のスペースを置いた前後の文字との関係や，本願商標の背景の図形の色である黒色を表す親しまれた英単語「ＢＬＡＣＫ」に加えて，図案化した文字[Ａ]の三角形の屋根（ルーフ）の形状が，欧文字「Ａ」の最も特徴を有する点と一致している（欧文字の「Ｏ」の形状とは，特徴が合致しない。）ことから，これを[Ａ]とみて，本願商標の上段は「ＢＬ[Ｏ]ＣＫ」ではなく，「ＢＬ[Ａ]ＣＫ」の語を表したものと容易に想定することができる。


まして，原告らの「ＭＡＲＬＢＯＲＯ」ブランドの「ブラックメンソール」シリーズ（「ＢＬＡＣＫＭＥＮＴＨＯＬ／ＯＮＥ（ブラックメンソール・ワン）」との商品を含む。）は，最近，取引者及び需要者の間で成功を収めている商品であり（甲２６，２８～３０。略称の「ＢＬＡＣＫＯＮＥ」を表示したライターも存在する。），文字[Ａ]を本願図形により図案化していることから，取引者及び需要者は，その指定商品との関係で本願商標の「ＯＮＥ」の文字部分についてタール分を１ｍｇ含有するたばこであると認識し，本願商標を容易に一連の造語である「ＢＬＡＣＫ／ＯＮＥ」と認識する。
イしたがって，本願商標からは，観念を伴わない「ビイエルシイケイ」との称呼が生ずるものではなく，その一体感ある構成により一連の造語「ＢＬ[Ａ]ＣＫ／ＯＮＥ」として認識・把握され，一連で，簡潔かつ発音しやすい「ブラックワン」との称呼が生じ，これに応じて「黒の１ｍｇ」の観念が生じるほか，取引者及び需要者は，本願商標を使用した商品の出所が原告ら又は原告らの「ＭＡＲＬＢＯＲＯ」ブランドであることを容易に認識することができる。なお，被告は，本願商標について，「ブラックワン」との称呼が生じることを，かつて認めていた（甲８）。
(3)引用商標の称呼及び観念について
アたばこ及び喫煙用具の取引者及び需要者は，前記の本願商標の場合と同様に，引用商標に何らかの意味を見いだそうと注意を払うのが自然であるところ，引用商標が大文字の「Ｂ」から始まり，中央に配置されている図形の次の文字が小文字の「ｃ」であり，当該図形が星の図形であることからすれば，これが５文字からなる１つの単語を表したものであろうことを容易に推察する。そして，親しまれた英単語「Ｂｌａｃｋ」に通じる前後の文字「Ｂｌ」及び「ｃｋ」との関係や，星の図形が欧文字「Ａ」の形状と共通性があり（欧文字の「Ｏ」の形状とは，特徴が合致しない。），各種のレタリングに用いられていること（甲９）から，取引者及び需要者は，星の図形を難なく「Ａ（ａ）」と置き換え，全体として「Ｂｌｏｃｋ」ではなく「Ｂｌａｃｋ」の語を表していると容易に認識し得る。まして，引用商標の登録名義人である日本たばこ産業株式会社（以下「日本たばこ」という。）が発売している「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ（セブンスター）」は，極めて著名なたばこのブランドであり，セブンスターたばこのパッケージには７個の黒い星の図形が必ず配置されているから，７個の黒い星の図形は，セブンスターブランドの商品であることを表す図形として広く認識されている（甲２４，３３，３４，丙２１）。そして，日本たばこは，平成２１年以降，「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ／ＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ（セブンスター・ブラック・インパクト）」及び「セブンスター・ブラック・インパクト・ボックス」との商品を販売しており，いずれも黒を基調とした商品パッケージに「７」をかたどった星の図形又は７個の星が大きく表示されていた（甲３４～３７，４７～４９）。
イしたがって，引用商標からは，観念を伴わない「ビイエルシイケイ」との称呼が生ずるものではなく，取引者及び需要者は，７個の星の図形からこれをセブンスターブランドの商品であると認識し，かつ，「セブンスター・ブラック・インパクト」の浸透により，星の図形を「Ａ（ａ）」に置き換え，「Ｂｌａｃｋ」の語を表したものと理解する。したがって，引用商標からは，「ブラック」との称呼が生じ，これに応じて「黒，黒色」の観念が生じるほか，７個の星の図形から，著名ブランドである「セブンスター」の観念とともに，「セブンスター」の称呼あるいはこれらを結合した「セブンスター・ブラック」との称呼が発生する。なお，被告は，引用商標について，「ブラック」との称呼が生じることを，かつて認めていた（甲３２）。
(4)本願商標と引用商標との類否判断について
ア以上のように，本願商標に接した取引者及び需要者は，その一体感ある外観及び構成に加えて，本願商標中の本願図形（マールボロ・ルーフ・デザイン）が[Ａ]の文字を表すことを容易に看取し，これを一連の造語「ＢＬ[Ａ]ＣＫ／ＯＮＥ（ブラックワン）」からなる商標として認識・把握するというのが実際の商品識別行為であり，ゆえに，本願商標からは一連の称呼「ブラックワン」のみが生じ，「黒の１ｍｇ」といった観念を生じる一方，引用商標からは，「ブラック」の称呼が生じ，それに対応して「黒」の観念が生ずる。
したがって，本願商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても非類似であり，よって，両者は，非類似商標である。
イ本願商標は，原告ら又は原告らの商品であることを表す著名な本願図形（マールボロ・ルーフ・デザイン）を使用するとともに，本願商標を使用した「マールボロ・ブラックメンソール」が人気商品となっている一方，引用商標も，日本たばこ又は日本たばこの著名な「セブンスター」商品であることを表す７個の星の図形を使用していることにより，本願商標及び引用商標を指定商品であるたばこや喫煙用具に使用した場合，取引者及び需要者がこれらの出所を混同することはあり得ない。
ウ仮に，本願商標の「ＯＮＥ（ワン）」の文字を識別力が低いと考え，本願商標の要部を「ＢＬ[Ａ]ＣＫ」と認定した場合，本願商標からは「ブラック」の称呼及び「黒」の観念が生じる。
しかし，黒を意味する「ＢＬＡＣＫ／ブラック」は，指定商品との関係で，商品の品質（色彩）が黒色であることを表示するにすぎないとして，商標法３条１項３号に該当する可能性がある。


これに対して，本願商標は，欧文字[Ａ]を著名な本願図形に図案化する一方，引用商標は，やはり著名な７つ星の図形を構成する１つの星の図形で欧文字[ａ]を図案化することで，いずれも図形と文字とが融合した一体の構成をとったことで，それぞれ識別力を持つ商標として認識・把握されるようになっているから，両者の欧文字[Ａ]又は[ａ]の図案化の態様が非類似である以上，本願商標と引用商標とは，非類似であるというべきである。
(5)指定商品及び取引の実情について
ア承継参加人は，平成２３年９月２７日，本願商標の指定商品のうち，「マッチ」について（丙２～４），同年１０月２１日，同じく「紙巻きたばこ用紙」を除く全ての指定商品について（丙６，７），それぞれ商標法１０条１項に基づく分割出願をした上で，本願商標の指定商品から削除した（丙３～５，７，８）。ただし，承継参加人は，残された指定商品である「紙巻きたばこ用紙」についてのみ審理判断を求めているものではない。
イ本願商標及び本願図形は，前記のとおり，たばこの取引者及び需要者に広く認識されているから，本願商標の指定商品のうち，各種の「たばこ」並びにこれに関連する「紙巻きたばこ用紙」及び各種の喫煙用具（丙１９．２０）に使用された場合，その商品の出所として原告らが想起・認識されるという取引の実情がある。また，本願商標の指定商品のうち，「マッチ」は，喫煙用具に含まれるライターと同様，たばこに火をつける道具として一般的かつ恒常的に使用されているから，本願商標及び本願図形をマッチに付した場合には，取引者及び需要者は，そのマッチが原告らを出所とする商品であると把握する。他方で，引用商標及び７個の黒い星の図形は，前記のとおり，たばこ及び喫煙用具の取引者及び需要者に広く知られているから，これがマッチに使用された場合，取引者及び需要者は，日本たばこを出所とする商品であると把握する。したがって，「マッチ」について本願商標や引用商標が使用された場合には，その商品の出所について誤認混同が生じるおそれはない。
(6)結論
よって，本願商標と引用商標とは，非類似であるというべきであり，本件審決は，商標法４条１項１１号の判断を誤るものである。
〔被告の主張〕
(1)本願商標及び引用商標の類否判断について
ア外観，称呼及び観念について
本願商標の黒色の「ＢＬ」及び「ＣＫ」の文字部分と白色の「ＯＮＥ」との文字部分とは，上下に分けて表され，かつ，「ＯＮＥ」の文字が比較的小さいばかりか，両者が一体となって特定の意味合いを生じるような観念上のつながりもないことから，両者は，視覚上，分離して観察されるものである。さらに，本願商標中の「ＯＮＥ」の文字部分は，その指定商品との関係において，タール分が１ｍｇのたばこであるとの品質又は商品の特性を表示したものと容易に認識され（甲２６，乙３），自他商品の識別標識として機能せず，当該文字部分から出所識別標識としての称呼及び観念を生じない。
他方，本願商標の「ＢＬ」及び「ＣＫ」並びに引用商標の「Ｂｌ」及び「ｃｋ」は，図形を中心に左右両側にバランスよく同じ書体，同じ色彩等をもって表されていることから，これらの文字は一体のものとして見られ，かつ，本願商標及び引用商標の各図形部分とこれらの文字部分とに有機的な統一感を与えるようなデザインが施されているものではないから，当該図形部分と当該文字部分とは，いずれも分離して看取される。
また，本願商標及び引用商標の各図形部分は，いずれもいかなる文字の特徴とも一致しないから，取引者及び需要者は，当該図形部分が文字を図案化したものとは認識し得ず，したがって，本願商標及び引用商標の各文字部分をもって，商品の出所識別標章として看取・認識する。
さらに，本願商標及び引用商標の各文字部分は，商品の出所識別標章として強く支配的な印象を与えるから，いずれも各商標の要部であるというべきところ，これらの各文字部分は，いずれも特定の意味合いを有する語として我が国で広く親しまれたものといえる事実もないから，これらから特定の観念は生じることはなく，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際にあっては，取引者及び需要者は，上記文字部分をもって取引に資する場合も少なくない。
したがって，本願商標及び引用商標は，いずれも上記文字部分に相応した「ビイエルシイケイ」の称呼を生じ，かつ，特定の観念は生じない。
イ本願商標と引用商標との類否について
本願商標及び引用商標のうち，「ＢＬＣＫ」及び「Ｂｌｃｋ」の各文字部分は，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであって，本願商標の要部として認識・把握されるものである。そして，本願商標及び引用商標の各要部である「ＢＬＣＫ」及び「Ｂｌｃｋ」の各欧文字を対比すると，大文字・小文字の差異はあるものの，同一のつづりからなる文字であるから，出所識別標識として重要な役割を果たす当該文字部分は，その限りにおいて，外観上近似する。そして，前記のとおり，本願商標及び引用商標は，いずれも，独立して自他商品の出所識別標識としての機能を果たす文字部分が「ビイエルシイケイ」との称呼を共通にしており，ともに特定の意味合いを直ちに看取させないものであるから，観念において比較することができない。
よって，本願商標と引用商標とは，類似の商標である。
ウ指定商品及び取引の実情について


本願商標と引用商標の各指定商品は，同一又は類似の商品であり，商標間の類否判断に影響を与えるような具体的な取引状況として，指定商品全般についての一般的・恒常的な取引の実情は見当たらない。また，原告らが本願図形を用いているのは，指定商品のうちの紙巻きたばこ及びその広告に限定されており，原告らは，本願商標と引用商標の抵触する商品全般の取引の事情について明らかにしていない。仮に，本願商標，本願図形（マールボロ・ルーフ・デザイン），引用商標及び７個の星の図形が「たばこ」について使用された結果，「たばこ」及び「たばこ関連商品」の需要者間に広く知られているとしても，少なくとも「マッチ」については，そのような事情は存在しない。すなわち，原告ら及び日本たばこは，いずれも「マッチ」について本願商標及び引用商標を使用も製造もしていない（乙４～６）。また，「たばこ」と「マッチ」とは，日本標準商品分類においても別異の商品とされているし（乙７），「たばこ」の需要者は，喫煙者に限定されるのに対し，「マッチ」は，火を得るために汎用される用具であるから，その需要者は，喫煙者に限定されず，性別・年代を問わず広範な範囲にわたる。
エ結論
したがって，本願商標をその指定商品（少なくとも「マッチ」）に使用した場合には，その出所について誤認混同を生じるおそれがあるので，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
(2)原告らの主張に対する反論
ア本願商標について
「Ｍａｒｌｂｏｒｏ」商標は，文字が出所識別標識としての機能を果たしているものである一方，本願図形（マールボロ・ルーフ・デザイン）は，欧文字「Ａ」の外観上の特徴である「△」の形状と共通性のある三角形を看取させるものではないし，「マールボロ」ブランドのたばこの包装に表された図形が欧文字の「Ａ」を表すものとの事実も，見当たらない（甲２４）。さらに，本願図形は，原告らが他で使用しているものと色彩等の印象が大きく相違するばかりか，黒色中に同系列の無彩色である濃い灰色を用いて表されているものであるから，さほど目立つ態様でもなく，三角形又は三角形の屋根の形状とは認識し得ない。また，図形と文字の結合からなる商標について，常に必ずしも，図案部分を文字の図案化されたものと看取・認識するという理由はない。むしろ，本願商標の指定商品であるたばこの需要者は，成人ではあるものの，その商品自体は，特殊であるとか極めて高価であるとか，その他子細かつ慎重に注意を払われる商品ではないから，一般の成人消費者が日用品の購買に際して払う注意力を基準に判断をすべきところ，そのような取引者及び需要者の注意力を基準とすれば，取引者及び需要者は，親しみやすく，かつ，印象にとどめやすい「ＢＬＣＫ」の欧文字部分を本願商標の出所識別標識として看取・認識するのであって，本願商標中の「ＢＬＣＫ」の文字部分を捨象するのは不自然である。商標の類否に関する取引の実情とは，その争点となる商品全般についての一般的・恒常的なものであって，単にある商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的・限定的なものではないところ，原告らの主張は，本願商標の指定商品のうち，現時点における「紙巻きたばこ」及びその広告に限定されている。
さらに，「マールボロ・ブラック・メンソール」シリーズの商品パッケージ等は，著名な「Ｍａｒｌｂｏｒｏ」商標が出所識別標識としての機能を果たしているばかりか，「ＢＬＡＣＫＭＥＮＴＨＯＬ    ＯＮＥ」の欧文字が明瞭に表示され，「ＭＥＮＴＨＯＬ」が表示されている点で本願商標とは異なるし，特に欧文字「Ａ」の図案化はされていないから，当該商品を前提として，無彩色である濃い灰色の地色に同系統の色彩である濃い灰色で平板に表され，地色に埋没しているかのような本願図形が「Ａ」と需要者に容易に認識されることにはならない。なにより，本願に係る指定商品にはタール１ｍｇを含有するたばこが含まれており，そのようなたばこについては，端的に「ＯＮＥ（ワン）」と表示するのが取引の実情であるから，本願商標中の「ＯＮＥ」の文字は，出所識別標識として機能せず，出所識別標識としての称呼及び観念が生じない。
イ引用商標について
星の図形を欧文字「ａ」と看取する理由はないし，また，前記のとおり，図形と文字の結合からなる商標について，常に必ずしも，図案部分を文字の図案化されたものと看取・認識するという理由はない。
原告ら主張に係る「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ」は，その商標として「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ」のほか，「セブンスター・ブラック・インパクト」及び「ＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ」の文字商標が使用されており，かつ，当該商品のパッケージ前面の構成態様と引用商標の構成態様とは，明らかに相違しているから，「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ」が宣伝されたとしても，需要者が引用商標を「Ｂｌ（ａ）ｃｋ」と容易に理解し得るとはいえない。また，「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ」及び「セブンスター」が周知著名な紙巻きたばこの商標であるとしても，それ自体がありふれている星の図形を黒色で７つ表示したものが，直ちに当該各商標を認識させるものとはいえないし，「セブンスター」シリーズの商品には，いずれも当該各商標が使用されている一方，当該各商標や当該商品のパッケージ前面の構成態様は，引用商標と明らかに相違している。したがって，引用商標から出所識別標識として「セブンスター」又は「セブンスターブラック」の称呼及び「セブンスター」の観念が生じるということはできない。
第４当裁判所の判断
１商標の類否の判断基準について


商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁）。
しかるところ，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれぞれ分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合において，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるものである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６１２頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
２本願商標及び引用商標の構成等について
そこで，以上の見地から，まず，本願商標及び引用商標の構成等をみることとする。
(1)本願商標について
本願商標は，灰色の横長四角形内の上段に黒色で同じ書体かつ同じ大きさの「ＢＬ」及び「ＣＫ」の欧文字を，高さがこれらの欧文字と等しい薄い灰色の四角形の下部を三角形状に切り取った図形の左右両側に均等に配置し，その下段に白抜きで互いに同じ書体かつ同じ大きさだが，「ＢＬ」及び「ＣＫ」よりは小さい「ＯＮＥ」の欧文字を，中央部分に寄せるように配置した構成からなるものである。そして，上記図形は，その左右を「ＢＬ」及び「ＣＫ」との欧文字で囲まれている上に，これらの欧文字とも均等に配置されており，かつ，高さもこれらの欧文字と等しいことに加えて，その下部が三角形状に切り取られている形状であることから，欧文字の「Ａ」を想起させるものであり，我が国でも広く用いられている「ＢＬＡＣＫ（黒，黒色）」との英単語のうちの欧文字の「Ａ」の部分を当該図形により置き換えて図案化したものであることを容易に看取できるというべきである。そして，本願商標では，上段の欧文字と下段の欧文字が色彩及び大きさの点で異なっているが，いずれも欧文字で構成されており，これらを分離して称呼すべき理由は見当たらないから，本願商標からは，上段の上記英単語「ＢＬＡＣＫ」に下段の「ＯＮＥ」を続けて発音した「ブラックワン」との称呼が生じる。そして，これを英語として認識した場合，「黒い一つのもの」との観念が生じることそれ自体は否定できない。
しかしながら，本願商標の下段（「ワン」との称呼を生じさせる部分）は，「一つのもの」という観念を生じさせるほか，形容詞に続いて用いられる場合，英語においては一般的な代名詞としても使用されるから，それ自体観念が稀薄である。したがって，本願商標の下段からは出所識別標章としての称呼又は観念は，必ずしも生じないというべきであって，本願商標からは，上記のほか，「ブラック」との称呼を生じ，併せて，「黒，黒色」との観念を生ずることも否定できないところである。
(2)引用商標について
他方，引用商標は，黒色で同じ大きさの星形の図形を縦に７つ並べ，上から４つ目の星形の図形（以下「本件星形」という。）を中心として，本件星形の高さに等しく，黒色で同じ書体かつ大文字・小文字の大きさに対応した「Ｂｌ」及び「ｃｋ」の欧文字をその左右両側に均等に配置した構成からなるものである。そして，本件星形は，その左右を小文字の欧文字の「ｌ」及び「ｃ」で挟まれており，星形図形に近似した小文字の欧文字を直ちに見いだし難いことに照らすと，引用商標からは，「ビイエルシイケイ」との称呼が生じ，特定の観念を生じないといえなくもない。
もっとも，本件星形は，上記のように左右を「Ｂｌ」及び「ｃｋ」との欧文字で囲まれている上に，これらの欧文字とも均等に配置されており，かつ，高さもこれらの欧文字と等しいことに加えて，「Ｂｌ」，「ｃｋ」及びこの両者の間の１つの欧文字からなる英単語で我が国で広く知られたものには，「Ｂｌａｃｋ」及び「Ｂｌｏｃｋ」があるが，本件星形が頂点を５つ有していることから欧文字の大文字である「Ａ」を想起させる余地がある。ゆえに，引用商標は，「Ｂｌａｃｋ（黒，黒色）」との英単語のうちの欧文字の「ａ」の部分を本件星形により置き換えて図案化しているものと見ることもできる。
したがって，引用商標からは，上記英単語「Ｂｌａｃｋ」を発音した「ブラック」との称呼が生じ得るほか，併せて，「黒，黒色」との観念を生じ得るということができる。
(3)小括
以上によれば，本願商標と引用商標とでは，外観を異にしているが，称呼としては，本願商標が少なくとも「ブラック」との称呼を生じるのに対して，引用商標も「ブラック」との称呼を生じ，観念も，本願商標が「黒，黒色」であるのに対し，引用商標も「黒，黒色」であるというように，称呼と観念とは共通するものといわなければならない。


なお，この点について，被告は，本願商標及び引用商標からはいずれも「ビイエルシイケイ」との称呼が生じ，特定の観念が生じない旨を主張する。しかしながら，本願商標のような構成のなかに図形を配置した場合，当該図形が欧文字の「Ａ」を想起させることは前記のとおりであって，本願商標の称呼を検討するに当たり，欧文字部分（「ＢＬ」及び「ＣＫ」）と当該図形とを分離して観察することは，それ自体不自然であるというほかない。また，引用商標のような構成の中に本件星形を配置した場合にも，本件星形が欧文字の「Ａ」を想起させる余地があることは前記のとおりであって，引用商標が欧文字「ａ」の部分を本件星形により置き換えて図案化していると見る余地を否定すべき事情も見当たらない。よって，被告の主張は，失当として，採用できない。
３指定商品の取引の実情について
そこで，次に，取引の実情をみることとする。
(1)指定商品について
本願商標の指定商品は，第３４類「未加工又は加工済みのたばこ，葉巻たばこ，紙巻きたばこ，シガリロ，手巻きたばこ，パイプ用たばこ，かみたばこ，かぎたばこ，丁子入り紙巻きたばこ，経口・無煙・加熱処理した湿ったたばこ，代用たばこ（医療用のものを除く。），その他のたばこ，紙巻きたばこ用紙，シガレット・チューブ，フィルター，ブリキ製のたばこ入れ，その他のたばこ入れ，たばこケース及び灰皿，喫煙パイプ，たばこ紙巻き器，喫煙用ライター，その他の喫煙用具，マッチ」であり，引用商標の指定商品は，第３４類「たばこ，喫煙用具，マッチ」であるから，両者の指定商品は，たばこ及びその関係商品（以下「たばこ等」という。）並びにマッチであって同一又は類似であることが明らかである。
(2)たばこ等の取引の実情について
そこで，これらのたばこ等の取引の実情について検討すると，証拠（甲２６，３０，３６，３７，４４～５６，丙９～２１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
すなわち，たばこ等の中核商品である紙巻きたばこは，いずれも価格の類似する２０本入りの箱を１つの単位として販売されているが，一般的な生活必需品などではなく，購買力を有する成人の極めて広い層が需要者となっている典型的な嗜好品であって，その製造，卸売及び小売に関わる取引者も，たばこ事業法により制限されている。そして，原告らが製造・販売している「マールボロ」との名称を有する紙巻きたばこの銘柄には２０種類以上が，引用商標の商標権者が製造・販売している「セブンスター」又は「セブン」との名称を有する紙巻きたばこの銘柄には１５種類以上が，それぞれ存在することからも明らかなように，紙巻きたばこは，銘柄ごとのタール及びニコチンの含有量その他の成分の違いによって味わい等に微妙な差異ないし特色が設けられており，取引者及び需要者も，そのような各銘柄の差異ないし特色が消費（喫煙）ひいては商品の選択に当たって重要な意味を持つものとして認識している。しかも，たばこ等の製造・販売業者は，その商標，上記２０本入りの箱の外観（パッケージ）及び銘柄の命名に意を凝らしてある銘柄について他の銘柄との間で差別化を図り，併せて各銘柄の有する特色又はその印象を強調した宣伝広告をするなどしている。また，たばこ等の製造・販売業者は，上記のようにたばこが典型的な嗜好品であることを反映して，このような自社のたばこの宣伝広告の一環として，たばこの消費（喫煙）に関連する各種のたばこ関連用品（例えば，喫煙用ライター。甲３０，４５，丙１７，１９，２０）についても，自社のたばこの商標等を付するなどした上で頒布している。そのため，たばこ等の取引者及び需要者は，これらの商標等の違いによって多数の銘柄及びそれぞれの銘柄の有する特色をおおむね正確に識別しており，取引に当たって特にその商標の細部の差異についても十分な注意を払い，自己の最も嗜好する銘柄を選択しているのが実情である。(3)たばこ等の指定商品について本願商標及び引用商標が想起させるブランド
について
原告らは，「マールボロ」との称呼を生じさせる「Ｍａｒｌｂｏｒｏ」との欧文字からなる商標を使用したたばこ商品を製造・販売しているが，「マールボロ」の銘柄を冠した商品名を有するたばこ商品（いわゆる「マールボロ」ブランド）は，販売実績上位２０銘柄のうち３銘柄を占め（平成２１年度第４四半期においてシェア合計５．１％），輸入紙巻きたばこに限ると販売実績上位１０銘柄のうち首位を含む５銘柄を占めているから，いわゆる「マールボロ」ブランドは，たばこ等の取引者及び需要者に周知著名であると認められる。しかも，いわゆる「マールボロ」ブランドのたばこ商品の多くは，いずれも，本願商標においてその左右を「ＢＬ」及び「ＣＫ」との欧文字で囲まれている四角形の下部を三角形状に切り取った図形（本願図形）と同一又は類似のものを，その２０本入りの箱の表面に大きく書き込んでおり，本願図形は，それ自体がいわゆる「マールボロ」ブランドを表象するものとしてたばこ販売店等で用いられているから（甲２４，２６，２９，３０，４３～４５，丙９～２０），これを指定商品であるたばこ等に使用した場合，取引に当たりその商標の細部の差異についても十分な注意を払う取引者及び需要者において周知著名のいわゆる「マールボロ」ブランドに属する銘柄のたばこ等を想起させるものである。
他方，引用商標の商標権者は，「セブンスター」との称呼を生じて７つの星との観念を生じさせる「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ」との商標を使用したたばこ商品を販売しており，当該銘柄が我が国における紙巻きたばこの販売実績の首位を占めている（平成２１年度第４四半期においてシェア５％）ことに加えて，引用商標の商標権者が販売する「セブンスター」の銘柄を冠し又はこれに関連した商品名を有するたばこ商品（いわゆる「セブンスター」ブランド）が販売実績上位２０銘柄のうち１１銘柄を占め（同じくシェア合計３０．４％），販売実績の上位６位までを独占しているから，いわゆる「セブンスター」ブランドは，たばこ等の取引者及び需要者に周知著名であると認められる（甲２４，３３，３４，３６，３７，４６～４９，丙２１）。そして，引用商標は，星形の図形を縦に７つ並べていることから，これを指定商品であるたばこ等に使用した場合，取引に当たりその商標の細部の差異についても十分な注意を払う取引者及び需要者において周知著名のいわゆる「セブンスター」ブランドに属する銘柄のたばこ等を想起させるものである。
(4)マッチの取引の実情について


平成２３年（受）第２５４３号求償金請求事件
平成２５年９月１３日第二小法廷判決
主          文
１原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
２被上告人は，上告人に対し，５１７４万６６３２円
及びうち２５９０万９１８１円に対する平成１９年
３月３１日から支払済みまで年１４％（年３６５日
の日割計算）の割合による金員を支払え。
３訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人北村明，同宮下進，同小池雅雄の上告受理申立て理由第２について１原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)株式会社Ａ銀行は，商人であるＢに対し，①平成９年５月２６日に２０００万円を貸し付け，②平成１０年３月９日に締結した貸越極度額を５００万円とする当座貸越契約により貸越しをし，③平成１１年５月２６日に１０００万円を貸し付けた。
(2)上告人は，Ｂから，ＢがＡ銀行に対して負う上記(1)①及び③の各貸付け並びに同②の当座貸越契約に係る債務（以下「Ｂ関係貸付け等債務」という。）につき，上告人がＡ銀行に代位弁済をしたときはその代位弁済額及びこれに対する代位弁済の日の翌日から年１４．６％（年３６５日の日割計算）の割合による損害金を支払うとの約定で保証の委託を受け，上記(1)の各貸付日及び当座貸越契約締結日頃，Ａ銀行との間で，Ｂ関係貸付け等債務を保証する旨の契約をした。(3)被上告人は，上告人との間で，上記(1)の各貸付日及び当座貸越契約締結日頃，上記(2)の各保証の委託に基づきＢが上告人に対して負担すべき各求償金債務（以下「本件各求償金債務」という。）について連帯保証する旨の契約をした。(4)ＢがＢ関係貸付け等債務につき期限の利益を喪失するなどしたため，上告人は，平成１２年９月２８日，Ａ銀行に対し，Ｂ関係貸付け等債務の残元利金合計３０１３万５６１１円の代位弁済をした。
(5)Ｂは，平成１３年６月３０日に死亡し，被上告人が単独でＢを相続した。被上告人は，上告人に対し，被上告人が単独でＢを相続する旨を告げていた。(6)被上告人は，上告人に対し，上記(3)の各連帯保証契約に基づく債務（以下「本件各連帯保証債務」という。）の履行として，本件各求償金債務について，第１審判決別紙損害金計算書１から３までのとおり，平成１５年１２月１５日から平成１９年３月３０日まで合計４２２万６４３０円を支払った。この結果，本件各求償金債務の残元金の合計は２５９０万９１８１円，平成１９年３月３０日までの約定損害金利率の範囲内である年１４％（年３６５日の日割計算）の割合による確定遅延損害金の合計は２５８３万７４５１円となった。(7)上告人は，平成２２年１月１３日，被上告人に対し，本件各連帯保証債務の履行を求める旨の支払督促を佐倉簡易裁判所に申し立てた。この督促事件は，被上告人が督促異議の申立てをしたことにより本件訴訟に移行した。２上告人の本訴請求は，本件各求償金債務の連帯保証人である被上告人に対し，本件各連帯保証債務の履行請求権に基づき，求償金残元金と遅延損害金の支払を求めるものである。これに対し，被上告人は，上告人が代位弁済をした平成１２年９月２８日から５年が経過し，主たる債務である本件各求償金債務が時効消滅していると主張して，連帯保証人としてこれを援用するとともに，本件各連帯保証債務についても，平成１６年６月３日より後は連帯保証人としての弁済もしていないので時効消滅していると主張して，これを援用した。
３原審は，上記事実関係の下において，被上告人による本件各連帯保証債務の弁済は，その主たる債務である本件各求償金債務の消滅時効を中断する効力を有するものではないとして時効中断の再抗弁を排斥して，本件各求償金債務の時効消滅を認め，上告人の請求を棄却すべきものとした。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)主たる債務を相続した保証人は，従前の保証人としての地位に併せて，包括的に承継した主たる債務者としての地位をも兼ねるものであるから，相続した主たる債務について債務者としてその承認をし得る立場にある。そして，保証債務の附従性に照らすと，保証債務の弁済は，通常，主たる債務が消滅せずに存在していることを当然の前提とするものである。しかも，債務の弁済が，債務の承認を表示するものにほかならないことからすれば，主たる債務者兼保証人の地位にある者が主たる債務を相続したことを知りながらした弁済は，これが保証債務の弁済であっても，債権者に対し，併せて負担している主たる債務の承認を表示することを包含するものといえる。これは，主たる債務者兼保証人の地位にある個人が，主たる債務者としての地位と保証人としての地位により異なる行動をすることは，想定し難いからである。
したがって，保証人が主たる債務を相続したことを知りながら保証債務の弁済をした場合，当該弁済は，特段の事情のない限り，主たる債務者による承認として当該主たる債務の消滅時効を中断する効力を有すると解するのが相当である。(2)これを本件についてみると，上記事実関係によれば，被上告人は，単独でＢの本件各求償金債務を相続したことを知りながら，平成１５年１２月１５日から平成１９年３月３０日まで本件各連帯保証債務の弁済を継続したものということができ，この弁済が本件各求償金債務の承認としての効力を有しないと解すべき特段の事情はうかがわれない。そうすると，上記弁済は，主たる債務者による承認として本件各求償金債務の消滅時効を中断する効力を有するというべきであり，上記の中断は，被上告人が連帯保証人として援用する本件各求償金債務及び本件各連帯保証債務の消滅時効に対しても，その効力を生ずるといえる（民法４５７条１項）。したがって，上告人が本件各連帯保証債務の履行を求める旨の上記支払督促を申し立てた平成２２年１月１３日の時点では，いずれの債務の消滅時効もまだ完成していなかったことになる。


平成２５年２月１４日判決言渡
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人が原判決別紙物件目録記載の土地内に存在する井戸から飲料水販売目的で地下水を採取する権利を有することを確認する。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人において，地下水資源の保護を図るため，井戸の設置を村長の許可にかからしめ，現に井戸を使用している者については村長への届出をもって許可を受けたものとみなすことなどを定めた条例を制定したところ，原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に存する井戸（以下「本件井戸」という。）を使用していたＡ株式会社（以下「Ａ」という。）から，本件土地を含む工場財団に係る担保不動産競売によって本件土地の所有権を取得した控訴人が，本件条例に基づく届出をしたことにより飲料水販売目的での地下水使用が許可されたものとみなされたＡの地位を承継したとして，飲料水販売目的での地下水採取権を争う被控訴人に対し，行政事件訴訟法４条に基づく当事者訴訟として，本件井戸原判決は，控訴人の請求を棄却したので，控訴人がこれを不服として控訴をした。２判断の前提となる事実（証拠を掲記した事項のほかは争いがない。）
(1)当事者等
控訴人は，土木，建築工事の設計，監理，施工及び請負並びに水道給排水工事の施工及び請負等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。

Ａは，合成樹脂製品の製造販売，成型用各種金型の仕入販売等を目的とする株式会社であったが，平成１６年１１月１７日，東京地方裁判所により破産宣告を受け，平成１７年７月１２日，破産廃止決定がされた。（乙２，弁論の全(2)条例の定め
ア被控訴人が制定したα村地下水資源保護条例（平成１４年α村条例第２３号。以下「本件条例」という。）には，以下の各規定が設けられていた（甲１）。
(ア)第１条（趣旨）
この条例は，本村の地下水資源の保護に資するため，地下水の採取に関し必要な事項を定めるものとする。
(イ)第３条（地下水採取の制限等）
１項何人も地下水を使用する場合には，使用量を最小限にとどめ，地下水の枯渇を防止するように努めなければならない。
２項何人もみだりに井戸を設置することによる付近の地下水脈の枯渇及び地盤沈下等の弊害を防止するように努めなければならない。３項村は，地下水資源の合理的な利用と開発の基準を定めなければならない。
(ウ)第４条（許可）
１項井戸を設置しようとする者は，村長の許可を受けなければならない。
(エ)第５条（許可申請）
１項前条の許可を受けようとする者は，井戸を設置する工事に着手する日の３０日前までに，必要事項を記載した井戸設置許可申請書を村長
(オ)第６条（許可の基準）
１項村長は，前条の申請が次の各号に掲げる基準のいずれにも適合していると認めるときでなければ，同条の許可をしてはならない。

(1)他の水をもって代えることが困難なこと。
(2)既設井戸に支障を及ぼさないこと。
(3)地下水の合理的な利用に支障がないと認められること。(4)地下水を申請の用途に供することが必要かつ適当と認められること。
(5)前各号に掲げるもののほか，村長が必要と認める事項
(カ)第８条（承継）
１項第４条第１項の許可を受けた者からその許可に係る井戸を譲り受け，又は借り受けた者は，当該許可を受けた者の地位を承継する。
(キ)第９条（変更の許可）
１項第４条第１項の許可を受けた者は，当該許可に係る井戸の内容を変更しようとするときは，村長の許可を受けなければならない。２項前項の場合において，第５条から第７条までの規定を準用する。
(ク)附則
１項この条例は，平成１５年４月１日から施行する。２項この条例施行の際，現に井戸を使用している者は，この条例施行後９０日以内に村長に届け出なければならない。
３項前項の規定により届け出た者は，第４条第１項の許可を受けたものとみなす。
イ被控訴人が本件条例を改正するために制定したα村地下水資源保全条例（平成２３年α村条例第１６号。以下「改正条例」という。）には，以下の各規定
(ア)第１条（目的）
この条例は，法令に特別の定めがあるもののほか，地下水資源の保全及び有効活用を促進するため，地下水の採取に関し必要な規制を行うことにより，地域住民の恒久的な生活用水を確保し，大量採取による周辺地域の地盤沈下

を防止し，及び国指定の天然記念物であるＢを保護することを目的とする。
(イ)第２条（定義）
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
(4)循環的利用    地下水を井戸のある場所で利用し，利用後の不用となった地下水を良好な水質状態で浸透桝などの構造物により地
(ウ)第７条（許可の基準）
１項村長は，前条の申請が次に掲げる基準に適合していると認めるときでなければ第５条第１項の許可をしてはならない。
(5)地下水の利用が循環的利用であること。
(エ)附則
１項この条例は，平成２３年１０月１日から施行する。２項この条例の施行の日前に，改正前のα村地下水資源保護条例の規定によりされた処分，手続その他の行為は，この条例の相当規定によりさ
(3)本件条例附則２項に基づく届出の状況
平成１５年度の被控訴人（村長）に対する本件条例附則２項に基づく届出数は，合計１０８３件であった（乙６）。
(4)Ａの届出等
アＡは，本件条例が施行される以前から本件土地を所有しており，本件井戸から地下水を汲み上げて，工業用水として合成樹脂の成型加工，製造及び組イＡは，平成１３年から平成１４年にかけて，社団法人Ｃ協会に対し，本件土地内の井戸から採取した水の水質検査を依頼し，井戸から水を汲み上げるポンプの種類及び性能等を調査するなどしていた。また，Ａは，平成１５年


ころ，保健所を訪問して，供給ラインの形状，充填時の水温，ペットボトルの耐熱温度及び賞味期限等についての注意事項を確認し，飲料水販売事業を営んでいる他社を訪問して，設備投資や生産方法等について教示を受けるなどしていた。（甲１０の１ないし４，１１の１及び２，１２の１及び２，１ウＡは，本件条例が施行されたことに伴い，被控訴人（村長）に対し，平成１５年５月２９日，本件条例附則２項に基づき，以下の内容の井戸使用の届出（以下「本件届出」という。）をし，被控訴人（村長）は，同日，本件届出を受理した。なお，被控訴人においては，同項に基づく届出の書式を作成しておらず，本件届出は井戸設置許可申請書の書式を用いてされた。（乙１，地下水の利用目的（該当するもの
家事等の雑用水その他（飲料水の販売…
ポンプの種類水中モーターポンプ
ポンプの出力１１ＫＷ
ポンプの吐出口径８０ｍｍ
揚水機の性揚水能力   ６００リットル／分
採取期間一年中      Ｈ１５．５月現在不使用
採取期間中の採取予定量１００㎥／日（１日平均）
(5)控訴人による本件井戸の取得
控訴人は，平成１９年６月１１日，本件土地ほか４筆の土地，工場，事務所等の建物，本件井戸に係る高架水槽，ポンプ室等の工作物，その他の機械器具等を組成物件とするＡの工場財団に対する担保不動産競売事件の売却によって本件土地の所有権を取得した。なお，上記工場財団は，工場財団法８条３項の規定により消滅し，平成２０年１月４日，その旨の登記がされた。（工場財団
(6)被控訴人による権利の否定等
控訴人は，飲料水販売事業を行うため，平成２３年３月３１日，被控訴人（村長）に対し，当該目的の地下水採取権承継届出書を提出したが，被控訴人（村長）は，同年４月１５日及び同年５月２７日，控訴人に対し，Ａの井戸の設置目的は合成樹脂製造であって，飲料水販売目的は本件条例施行後に付け加えたものであるため，承継の条件から除外されるべきものであり，控訴人が当該目的で井戸を使用する場合には，本件条例９条の許可が必要である旨を回答した。（甲５～８，３争点
控訴人は，Ａが本件届出をしたことにより本件井戸について飲料水販売目的での地下水採取の許可を受けたものとみなされ，控訴人において地下水採取権承継届出をしたことから上記目的で地下水を採取し得る地位を承継し，改正条例施行後もその附則２項により上記目的での地下水採取権を有する旨主張するのに対し，被控訴人は，そもそもＡにおいて本件届出により飲料水販売目的での地下水採取の許可をしたがって，本件の争点は，Ａが本件届出により飲料水販売目的での地下水採取の許可を受けたものとみなされたか否かである。
４争点に関する当事者の主張
(1)控訴人
ア本件届出の効力について
本件条例の附則（以下「本件附則」という。）２項及び３項により，現に井戸を使用している者が届け出た場合，行政庁である被控訴人（村長）は届出内容について審査権限を有していないことから，届け出た者が受けたものとみな
イＡによる本件届出について
Ａは，平成１３年以前から，地下水を採取してミネラルウォーターを製造販

売する計画を立てており，各種水質検査の実施，設置すべきポンプの検討，ミネラルウォーター製造販売業を営む他社を訪問しての情報収集，保健所を訪問して注意事項につき指示を求める等の活動を行っていたのであり，飲料水の販売事業に着手していたと評価できるから，地下水を合成樹脂の成型加工，製造のための工業用水として利用していただけでなく，飲料水の販売についても利用していたものである。このように，本件届出は，上記の利用実態に沿ったものであるから，本件附則３項に基づき，Ａは飲料水販売目的で許可を受けたもなお，被控訴人は，本件届出において現実の使用状況と異なる使用目的等を記載し，それが受理されたとしても，本件届出は無効である旨主張するけれども，被控訴人において，何ら補正等を求めることなく本件届出を受理しておきながら，その後に本件届出の無効を主張するのは，信義則に違反するものであ
(2)被控訴人
ア本件届出の効力について
本件条例４条１項所定の村長の許可は行政処分であるが，本件附則２項及び３項により，現に井戸を使用している者が届け出た場合に受けたものとみなされる許可（以下「みなし許可」という。）は，村長の意思表示に基づくものではなく，現に井戸を使用している者の届出に対し，本件附則の前記各規定に基そして，本件附則は，みなし許可の法律効果が与えられる届出の内容について，現に井戸を使用しているという以上に何らの規制も加えておらず，本件条例の附則に関する被控訴人における実務上の取扱いも，既存井戸の使用者から提出された届出書を単純に受理するのみであり，内容を詳細に確認したり，訂正等をさせたりしていなかった。したがって，本件附則の規定に基づいて届出をした者が許可を受けたとみなされるのは，あくまで，本件条例施行当時，現

に使用していた井戸の用途に限られ，当該届出において現実の使用状況と異なる使用目的等を記載し，被控訴人においてそのような内容の届出を受理したとしても，当該届出は無効であって，その記載内容に従った法律上の効果が付与
イＡによる本件届出について
Ａは，平成１５年４月１日当時，本件土地内の井戸から採取した地下水を合成樹脂の成型加工，製造のための工業用水として使用していたものであり，本件届出の利用目的欄の「飲料水の販売…時期は未定」という記載は，Ａが将来の経営戦略として，飲料水を販売するために地下水を採取したいという希望的観測を述べたものにすぎず，現実の使用状況を反映したものではないから，上記の合成樹脂の成型加工，製造のための工業用水という限度でのみ，みなし許可を取得したすぎない。したがって，Ａは，飲料水販売目的での地下水採取権を取得していないので，控訴人がこれを承継することもない。実際にも，本件土地の控訴人に対する売却許可決定書の物件リストには，飲料水販売目的の地
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件附則に基づくみなし許可と本件届出の効力


(1)本件附則に基づくみなし許可と本件訴訟の性質について本件条例は，地下水を採取するための施設である井戸の設置につき村長の許可にかからしめ（４条１項。以下，本件条例については条項のみを記載する。），許可を受けずに設置された井戸等については村長による原状回復命令の対象とし（１６条），また，村長は，地下水をみだりに採取するなどする者に対して，勧告や措置命令を経て，井戸の使用の一時停止を命ずることができることとして（１２条，１３条，１５条），設置許可を受けないで井戸を設置し地下水を採取

することを一般的に制限していることからすると，設置許可は，井戸の設置を一般的に禁止した上で，申請に基づき審査を行い，一定の要件に合致する場合に上記のような禁止を個別具体的に解除し，適法に井戸を設置し地下水を採取することができる地位を付与するものであるということができる。そうすると，設置許可は，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものとして，抗告他方，本件条例施行の際，現に井戸を使用している者が本件附則２項に基づき所定の期間内に村長に届け出た場合には，同３項により設置許可を受けたものとみなすこととされている。このみなし許可は，実際には本件条例５条に基づく申請のように同６条所定の設置許可基準に関する審査を経た上で同４条１項に基づく設置許可がされるわけではないものの，届出によって設置許可を受けたのと同様の法的効果，すなわち，適法に井戸を設置し地下水を採取することができる控訴人は，本訴において，Ａが本件届出をしたことにより，設置許可を受けたものとみなされ，適法に飲料水販売目的で本件井戸を設置し地下水を採取することができる地位を付与され，控訴人がこの法的地位を承継したと主張しており，前判示のとおりのみなし許可の法的効果に照らせば，上記地位の確認を求める本訴は，公法上の当事者訴訟としての確認の訴え（行政事件訴訟法４条）に当たる(2)本件届出によって受けたものとみなされる設置許可の内容について本件条例は，本件附則３項により許可を受けたとみなされる内容について，その条項の中で明確に規定していないけれども，ただ単に本件条例施行の際に井戸を使用しているというだけで無制限に地下水の採取が許されるとすると，地下水資源の保護という本件条例の目的が達成されないことにもなりかねないことは明らかである。そもそも本件条例が上記(1)のとおり新たに井戸を設置しようとする場合と現に井戸を設置している場合との間で差違を設けたのは，本件条例の

趣旨とする地下水資源の保護を図るには井戸の設置による地下水使用に制限を加える必要があり，そのためには許可制度を採って，許可申請に対する審査に際して上記立法趣旨に即した地下水の合理的利用に支障がないことを確認しなければならないが，従前から井戸を設置して現にこれを利用している者に対しても同様の制限を加え，これまで許されていた地下水利用ができないとすると，長期にわたって日常生活や事業用に井戸水を利用してきた者に不測の不利益を与えることになるので，この点に配慮する必要がある一方，従前の使用状態が継続すそうすると，本件附則３項により許可を受けたとみなされる内容は，本件条例施行当時の現実の井戸の用途及び使用状況に限られ，当該届出において現実の使用状況と異なる使用目的等を記載したとしても，それだけで届出者が当該記載内もっとも，本件附則は，現に使用している井戸について本件条例施行後９０日以内に届け出るものと規定するものの，本件条例施行当時の井戸の用途及び使用状況に関する資料の提出を求めていない上，届出の性質上，形式的な記載事項の審査はともかくとして，実質的な用途及び使用状況に関する記載を審査してこれを受理するか否かを判断することは予定されていないものと考えられるから，この実質的な記載事項について虚偽の届出がされても，これに有効に対処することが困難な事態が生ずるおそれがあることは否定できない。前判示第２の２(3)のとおり，本件条例が施行された平成１５年度の被控訴人（村長）に対する本件附則２項に基づく届出数は１０８３件にも及び，これらの全てについて従前の用途及び使用状況を把握して届出との整合性を確認するのは極めて困難であるとみられる。しかしながら，被控訴人は，虚偽の届出がされたことが疑われるような場合には，資料の提出を求めたり，立入検査を行うことができ（１１条１項），届出に係る地下水の利用目的や採取予定量等が設置許可の基準（６条１項）に適合しないときには，原状回復命令（１６条）を発することができるほか，地下水

の採取が１２条の事由に該当するときには，勧告や措置命令（１３条），停止命令（１５条）を発することもできるのであり，本件条例は，地下水資源の保護のため，虚偽の内容の届出については，このような監督権限の行使を通じた対応措そして，届出によりみなし許可を受けた者がその井戸について従前の用途及び使用状況と異なる態様での使用を望む場合には，許可を受けた者が当該許可に係る井戸の内容を変更しようとするときと同様に被控訴人（村長）の許可を受けるための申請をして審査を受ければよいのであるから（９条），他の者との間で不公平な取扱いを受けることはなく，既存の利益の保護と本件条例の目的の達成が以上によれば，本件附則３項により受けたものとみなされる設置許可の内容，すなわち，地下水の利用目的，揚水機の性能，採取期間，採取期間中の採取予定量等は，本件条例施行当時の実際の用途及び使用状況に限定され，これと異なる届出が受理されたとしても，その記載内容に従った法律上の効果が付与されるも
３Ａによる本件届出について
前判示第２の２(1)のとおり，Ａは，合成樹脂製品の製造販売，成型用各種金型の仕入販売等を目的とする株式会社であって，本件井戸を工業用水として合成樹脂の成型加工，製造及び組立ての用途に利用していた。そして，証拠（甲９，乙４，５）及び弁論の全趣旨によると，同社の工場財団を組成する物件の中には本件土地及び同所に所在する本件井戸に係る各種設備が含まれていると認められることをも併せ考慮すると，その当時の用途及び使用状況としては同社の上記事業目的のたもっとも，前判示第２の２(4)イ・ウのとおり，Ａは，平成１３年から水質検査及び揚水用ポンプの調査等を行い，平成１５年ころには保健所や飲料水販売事業者を訪問してペットボトル入りの地下水の販売のための準備を行っていたのであり，


同社の事業計画の中に本件井戸を用いた飲料水の販売が含まれていたことは否定できないところである。しかしながら，前判示第２の２(4)ウのとおり，本件届出において，地下水の利用目的は「家事等の雑用水」，「その他（飲料水の販売…時期は未定）」と，採取期間は「一年中Ｈ１５．５月現在不使用」とされており，その他，同社が実際に飲料水の販売を開始していたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，飲料水の販売事業は，計画中途の段階にあり，未だ開始されていそして，飲料水の販売目的での採取となれば，単なる一事業所の用水とは異なり，恒常的に多量の地下水を必要とすることになるのは明らかであるから，地下水資源の保護の観点からは，計画中の段階と実際に販売を開始した段階とでは大きな違いがあるといわなければならない。そうすると，未だ計画中にすぎない地下水販売目以上の観点から本件届出によって受けたものとみなされる設置許可の内容を判断すると，Ａが行っていた事業のための用水として使用することを目的とするものに限定され，同社は，飲料水の販売目的で井戸を使用できる地位にはなかったもの４以上によれば，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２１民事部
裁判長裁判官          齋      藤              隆裁判官          栗      原      洋      三

裁判官          春      名              茂

（原裁判所等の表示）
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
原告が，被告に対し，別紙物件目録記載の土地内に存在する井戸から，飲料水販売目的で地下水採取を行う権利を有することを確認する。
第２事案の概要
被告は，地下水資源の保護を図るため，α村地下水資源保護条例を制定し，井戸を設置しようとする者は村長の許可を受けなければならないこと，施行の際，現に井戸を使用している者は村長に届け出なければならないこと，当該届出をした者は本件は，別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有し，本件土地内の井戸を使用していたＡ株式会社（以下「Ａ」という。）から，競売によって本件土地を取得した原告が，被告が原告の飲料水販売目的での地下水採取権の存在を否定したことに関して，Ａの前記条例に基づく届出により飲料水販売目的での地下水使用が許可されたものとみなされ，その地位を原告が承継取得したと主張して，被告に対し，飲料水販売目的での地下水採取権の存在確認を求めた事案である。１前提となる事実（証拠を記載したもの以外は当事者間に争いがない。）
当事者等
原告は，土木，建築工事の設計，監理，施工及び請負並びに水道給排水工事の施工及び請負等を目的とする株式会社である。
Ａは，合成樹脂製品の製造販売及び成型用各種金型の仕入販売等を目的とする株式会社であったが，平成１６年１１月１７日，東京地方裁判所により破産宣告がなされ，平成１７年７月１２日に破産廃止決定がなされた。（乙２，弁論の全
趣旨）
条例の定め
アα村地下水資源保護条例（平成１４年α村条例第２３号。以下「本件条例」という。）には，以下の規定が設けられていた（甲１）。
ア第１条（趣旨）
この条例は，本村の地下水資源の保護に資するため，地下水の採取に関し必要な事項を定めるものとする。
イ第３条（地下水採取の制限等）
１項何人も地下水を使用する場合には，使用量を最小限にとどめ，地下水の枯渇を防止するように努めなければならない。
２項何人もみだりに井戸を設置することによる付近の地下水脈の枯渇及び地盤沈下等の弊害を防止するように努めなければならない。３項村は，地下水資源の合理的な利用と開発の基準を定めなければならない。
ウ第４条（許可）
１項井戸を設置しようとする者は，村長の許可を受けなければならない。
エ第６条（許可の基準）
１項村長は，前条の申請が次の各号に掲げる基準のいずれにも適合していると認めるときでなければ，同条の許可をしてはならない。他の水をもって代えることが困難なこと。既設井戸に支障を及ぼさないこと。
地下水の合理的な利用に支障がないと認められること。地下水を申請の用途に供することが必要かつ適当と認められること。前各号に掲げるもののほか，村長が必要と認める事項
オ第８条（承継）
１項第４条第１項の許可を受けた者からその許可に係る井戸を譲り受け，

又は借り受けた者は，当該許可を受けた者の地位を承継する。
カ第９条（変更の許可）
１項第４条第１項の許可を受けた者は，当該許可に係る井戸の内容を変更しようとするときは，村長の許可を受けなければならない。２項前項の場合において，第５条から第７条までの規定を準用する。
キ附則
１項この条例は，平成１５年４月１日から施行する。２項この条例施行の際，現に井戸を使用している者は，この条例施行後９０日以内に村長に届け出なければならない。
３項前項の規定により届け出た者は，第４条第１項の許可を受けたものとみなす。
イα村地下水資源保全条例（平成２３年α村条例第１６号。以下「改正条例」という。）には，以下の規定が設けられている（乙１２）。
ア第１条（目的）
この条例は，法令に特別の定めがあるもののほか，地下水資源の保全及び有効活用を促進するため，地下水の採取に関し必要な規制を行うことにより，地域住民の恒久的な生活用水を確保し，大量採取による周辺地域の地盤沈下を防止し，及び国指定の天然記念物であるＢを保護することを目的とする。
イ第２条（定義）
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
循環的利用    地下水を井戸のある場所で利用し，利用後の不用となった地下水を良好な水質状態で浸透桝などの構造物により地下
ウ第７条（許可の基準）
１項村長は，前条の申請が次に掲げる基準に適合していると認めるときで

なければ第５条第１項の許可をしてはならない。
地下水の利用が循環的利用であること。
エ附則


１項この条例は，平成２３年１０月１日から施行する。２項この条例の施行の日前に，改正前のα村地下水資源保護条例の規定によりされた処分，手続その他の行為は，この条例の相当規定によりされ
Ａの届出等
Ａは，本件条例が施行される以前から本件土地を所有しており，本件土地内に存在する井戸から地下水を汲み上げて，工業用水として合成樹脂の成型加工，製Ａは，本件条例が施行されたことに伴い，被告に対し，平成１５年５月２９日，本件条例附則２項に基づき，以下の内容の井戸使用の届出をし（以下「本件届出」という。），被告は，同日，本件届出を受理した。なお，被告においては，同項に基づく届出の書式を作成しておらず，本件届出は井戸設置許可申請書の書式を用いてなされた。（乙１，５，弁論の全趣旨）
地下水の利用目的（該当するものは
家事等の雑用水
ポンプの種類水中モーターポンプ
ポンプの出力１１ＫＷ
ポンプの吐出口径８０ｍｍ
揚水機の性能
揚水能力６００リットル／分
採取期間一年中      Ｈ１５．５月現在不使用
採取期間中の採取予定量１００㎥／日（１日平均）
被告による権利の否定等
原告は，平成１９年６月１１日，担保不動産競売によってＡから本件土地の所

有権を取得した。
原告は，飲料水販売事業を行うため，平成２３年３月３１日，被告に対し，当該目的の地下水採取権承継届出書を提出したが，被告は，同年４月１５日及び同年５月２７日，原告に対し，Ａの井戸の設置目的は合成樹脂製造であって，飲料水販売目的は本件条例施行後に付け加えたものであるため，継承の条件から除外されるべきものであり，原告が当該目的で井戸を使用する場合には，本件条例９条の許可が必要である旨を回答した。（甲５～８，乙３～５）２争点（Ａは本件届出により飲料水販売目的での地下水採取の許可を受けたものとみなされるか）に関する当事者の主張
（原告の主張）
Ａは，本件条例施行に伴って，地下水の利用目的欄に「飲料水の販売」と記載した本件届出をしたが，被告は何らの留保を付けずに本件届出を受理した上，Ａの地下水採取の目的が合成樹脂の成型加工，製造のための工業用水である以上，その限被告が許可申請者に対し，ポンプの種類，出力，吐出口径，揚水能力及び採取期間などを詳細に記載させているのは，当該許可申請にかかる井戸が本件条例６条１項各号の許可基準に適合しているか否かを判断するためであるところ，被告は，本件届出を受理して，これが地下水の合理的な利用に支障がないか，地下水資源の保護の観点から問題がないかを十分に検討したはずであるから，被告が，Ａに対して，指導助言して届出書を提出させ直す，あるいは不許可とする等の対応を何ら行わなかったことは，端的に，被告が飲料水販売目的というＡの地下水の利用内容についＡは，当然に被告から飲料水販売目的での地下水採取許可を得ているとの認識を有しており，原告に対してもそのように説明した。原告は，飲料水販売目的での地下水採取許可を得ていることを前提として，飲料水製造・販売目的のために高額の対価を支払って本件土地を買い受けたのである。届出者とすれば，届出が受理され

れば当該届出に係る行為をなし得ると信頼するのはごく自然であり，かかる信頼はしたがって，Ａは本件届出により，本件条例附則３項に基づいて，被告から飲料水販売目的による地下水採取の許可を受けたこととなり，本件土地の所有権をＡから取得した原告は，本件条例９条１項により，その許可を受けた者の地位を承継すＡは，「該当するものはすべて記入すること。」，「具体的に記入する。」という被告の指示に従い，本件届出の利用目的欄に「飲料水の販売」と記載したのであって，これをＡの希望的観測と決めつけ，不必要な余事記載事項とする被告の主張は全く根拠なきものでしかない。Ａは，平成１３年以前から，地下水を採取してミネラルウォーターを製造販売する計画を立てており，各種水質検査を実施する，設置すべきポンプを検討する，ミネラルウォーター製造販売業を営む他社を訪問して情報を収集する，保健所を訪問して注意事項につき指示を求めるなどの活動を行っていたのであって，Ａの前記計画は，平成１３年には相当程度具体化していた。被告の主なお，原告は，飲料水販売目的で地下水を採取しても，前記前提となる事実のポンプの性能や採取量等を変更する予定はない。既に得ている許可どおりの内容を実現するに過ぎず，特に過大な量を採取する予定はないから，これによって地盤
（被告の主張）
争う。
被告は，将来のα村民全体の生活環境保全及びＢを含む自然環境保全等の見地から本件条例を定めて地下水資源の保護を図り，その後，許可の基準を明確化してより規制を強化するため，改正条例を定めて，地下水の循環的利用を促進し，α村かＡは，平成１５年４月１日当時，本件土地内の井戸から採取した地下水を合成樹

脂の成型加工，製造のための工業用水として使用していたのであるから，その限度で本件条例附則２項及び３項のみなし許可の対象となるのであって，原告が確認を求める飲料水販売目的での地下水採取権など元々Ａには存在せず，したがって，原告がこれを承継することもない。実際にも，本件土地の原告に対する売却許可決定書の物件リストには，飲料水販売目的の地下水採取権という記載は見当たらない。本件届出の利用目的欄の「飲料水の販売…時期は未定」という記載は，Ａが将来の経営戦略として，飲料水を販売するために地下水を採取したいという希望的観測を述べたものにすぎず，本件届出に不必要な余事的記載事項であるから，これは，被告は本件届出を受理したが，単なる届出の受理行為によって新たな権利が創造されることなどあり得ない。本件条例の附則に関する実務上の取扱いも，既存井戸使用者から提出された届出書を単純に受理するのみであり，内容を事細かに確認して訂正等させているわけではなかった。α村内の既存井戸使用者の使用方法はほぼ誰もが分かっていることなので，確認的意味合いで届出書を提出させたにすぎず，届出書の提出を受理したからといってその記載内容を全て被告が承認したわけではない。なお，平成１５年度の本件条例附則２項に基づく届出は全部で１０８３件
第３争点に対する判断
１前記前提となる事実に下記証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
Ａの水質調査等


Ａは，平成１３年から平成１４年にかけて，社団法人Ｃ協会に対し，本件土地内の井戸から採取した水の水質検査を依頼し，井戸から水を汲み上げるポンプのまた，Ａは，平成１５年ころ，保健所を訪問して，供給ラインの形状，充填時の水温，ペットボトルの耐熱温度及び賞味期限等についての注意事項を確認し，

飲料水販売事業を営んでいる他社を訪問して，設備投資や生産方法等について教示を受けるなどしていた。（甲１０の１～１４）
不動産競売時の記載
Ａの不動産競売の手続においては，本件土地を含む工場財団が売却の対象となっており，その物件目録の営業の種類欄には，「合成樹脂の成型加工・製造及び組立」と表示されていた（乙４）。
本件条例附則２項に基づく届出数
平成１５年度の被告に対する本件条例附則２項に基づく届出数は合計１０８３件であった（乙６）。
２Ａは本件届出により飲料水販売目的での地下水採取の許可を受けたものとみな
されるか
ア前記前提となる事実のとおり，本件条例が被告の地下水資源の保護を目的としていることに加え，許可基準の一つに地下水を申請の用途に供することが必要かつ適当と認められることを掲げている点にかんがみると，本件条例は，地下水の採取量のみならず，採取した地下水の使用目的をも許可の重要な考慮要素とし本件条例は附則として経過措置（同２項及び３項）を設けているところ，地下水の採取について新たな規制がなされることにより，長期に亘って井戸水を生活用水に使用していた者など既存の井戸使用者が不測の不利益を被らないよう配慮する必要性があるのみならず，本件条例施行当時の井戸の用途及び使用状況が継続される限り，急激な地下水資源の枯渇を招くおそれが小さいことから，本件条例は前記経過措置を設け，本件条例施行当時に現に地下水を採取している者については，当該使用目的及び量を遵守する限り新たな許可を必要とせず，届出にこのような本件条例附則２項及び３項の趣旨に照らせば，前記附則の規定に基づいて届出をした者が許可を受けたとみなされるのは，あくまで本件条例施行当

時の井戸の用途及び使用状況に限られ，当該届出に現実に使用している状況と異なる使用目的等を記載しても，それだけで届出者が当該記載内容に関するみなしイ前記前提となる事実のとおり，Ａは，本件条例が施行される以前から，地下水を合成樹脂の成型加工，製造及び組立ての用途に利用していた。この点，前記１のとおり，Ａは，平成１３年ころから，本件土地内の井戸水の水質検査，汲み上げ用ポンプの種類及び性能等の調査，設備投資や生産方法等の聴取などを行っており，飲料水を販売する目的での地下水採取を検討していたことがうかがわれるものの，前記前提となる事実及び１のとおり，本件届出の地下水の利用目的欄に「飲料水の販売…時期は未定」と記載されていること，本件届出の採取期間欄に「Ｈ１５．５月現在不使用」と記載されていること，不動産競売の物件目録の営業の種類欄に「合成樹脂の成型加工・製造及び組立」と表示され，飲料水の販売に関する具体的な記載は何ら見受けられないことなどに照らせば，Ａの前記行動は単なる準備行為にすぎず，本件条例施行当時，Ａの従そうすると，本件条例附則２項及び３項に基づいて許可を受けたものとみなされるのは，当該合成樹脂の成型加工，製造及び組立ての目的の限度に止まるのであって，利用目的欄に「飲料水の販売」と記載した本件届出によって，Ａに対しウこれに対し，原告は，被告が何らの異議を留めることなく本件届出を受理したことは，飲料水販売目的での地下水採取が地下水保護の観点から問題がないと判断したことを示しており，届出者が抱く信頼は保護されなければならない旨を主本件条例附則２項の趣旨に照らせば，被告は，本件届出を受理する際，記載内容が既存の利用状況に合致しているか否かを確認し，これに適合していないと認

と記載された本件届出を受理した上，Ａに対して何らの補正等させなかった被告の対応は不適切であると評価されてもやむを得ない面がある。前記１のとおり，平成１５年度の被告に対する本件条例附則２項に基づく届出数は合計１０８３件に上ったものと認められるが，届出数が多いからといって，記載内容の確認をしかしながら，本件条例附則２項及び３項の前記趣旨に照らせば，被告が本件届出を何らの異議なく受理し，それによってＡないし原告が一定の信頼を抱くに到ったとしても，被告の言動や届出者の信頼によって本件条例施行当時の使用目したがって，原告の前記主張は採用することができない。
３結論
Ａが飲料水販売目的での地下水採取の許可を受けていない以上，本件土地を承継取得した原告がその許可を受けた地位を承継する余地はない。よって，原告の請求には理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部


平成２４年１０月３０日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００５８号職務発明の再譲渡請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２３年（ワ）第３７０７３号）
口頭弁論終結日平成２４年１０月９日
判                        決控訴人（第１審原告）                Ｘ被控訴人（第１審被告）              ラピスセミコンダクタ株式会社訴訟代理人弁護士                    鈴      木        康      之同                                  野田    谷        大      地同                                  今      井        多恵    子同                                  藤      田        悟      郎同                                  松      谷        真之    介同                                  入      江        克      典同                                  渡      邉        健太    郎同                                  藤      本        真由    美
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人と被控訴人との間において，控訴人が，特願２００１－１７８６１８号の発明につき，特許を受ける権利を有することを確認する。３訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
以下，略語は，原判決と同様のものを用いる。また，原判決を引用する場合，原判決中に「原告」とあるのを「控訴人」と，「被告」とあるのを「被控訴人」とそれぞれ読み替える。さらに，原判決の別紙を引用する。
１経過
本件は，被控訴人の元従業員である控訴人が，被控訴人に対し，沖電気工業が出願し，その出願名義人が被控訴人に変更された本件出願（特願２００１－１７８６１８号）の発明（本件発明）の特許を受ける権利が控訴人に帰属する旨主張し，その確認を求めた事案である。
原判決は，本件規程（沖電気工業が制定した工業所有権管理規程）には，従業員が「会社都合」で退職した場合に，当該従業員から「会社」に譲渡された職務発明に係る特許を受ける権利を当該従業員に譲渡し，あるいは帰属させることを定めた条項は存在せず，他に控訴人と被控訴人間において控訴人の退職の時点で被控訴人の本件特許を受ける権利を控訴人へ帰属させる旨の合意をしたことを認めるに足りる証拠もないなどとして，控訴人の請求を棄却した。
これに対して，控訴人は控訴し，上記控訴の趣旨記載の判決を求めた。２争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張(1)後記(2)の当審における当事者の追加的主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    争いのない事実等」，「２争点」及び「第３争点に関する当事者の主張」（原判決２頁１行目から４頁２２行目）のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における当事者の追加的主張
（控訴人の主張）
控訴人と被控訴人（あるいは沖電気工業）との間の本件特許を受ける権利の譲渡は無効である。その理由は，別紙「控訴理由書」及び「控訴人第１準備書面」記載のとおりであり，要するに，控訴人から被控訴人（あるいは沖電気工業）に対する本件特許を受ける権利の譲渡に関する書類（乙２，乙４，甲４４）の授受が，特許法２９条，３５条，労働契約法３条１項，５項，労働基準法８９条１項に違反するからである。
（被控訴人の主張）
争う。控訴人は，自らの意思表示により，本件特許を受ける権利を沖電気工業に譲渡したものであり，現在は，被控訴人が本件特許を受ける権利を有している。すなわち，沖電気工業は，平成１３年４月２６日，控訴人から本件発明についての届出書（乙４）の提出を受け，本件規程（乙１）に基づき，本件特許を受ける権利の譲渡を受けた。沖電気工業においては，当時，本件規程によって，従業員等が会社の業務または自己の職務に関する発明を行ったときは遅滞なく所定の届出書を提出することで会社に届け出なければならない（第５条），会社は当該発明の特許を受ける権利を承継するか否かの決定を行い，その結果を発明者に通知する（第６条），従業員が届出書によって届け出た発明が職務発明であるときは，それに基づく特許を受ける権利を会社に譲渡しなければならない（第７条第１項）とされていた。本件発明について，職務発明（特許法３５条１項）に当たること，控訴人自身が届出書（乙４）に署名押印の上，沖電気工業に対してこれを提出したことは，当事者間に争いがないから，本件特許を受ける権利は，本件規程に基づき，沖電気工業に有効に譲渡されたことは明らかである。沖電気工業は，本件発明について，同年６月１３日，特許出願をし，被控訴人は，平成２０年１０月１日，沖電気工業から本件特許を受ける権利を承継した。
したがって，本件特許を受ける権利の譲渡が無効である旨の控訴人の主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，後記２を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の「１」（原判決４頁２４行目から５頁９行目）のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の追加的主張について
控訴人は，控訴人と被控訴人（あるいは沖電気工業）との間の本件特許を受ける権利の譲渡は無効である旨主張する。
その理由に関する主張は不明確であるが，本件規程において，いったん，発明者である従業員が特許を受ける権利を会社に譲渡してしまうと，当該従業員が，在職中も退職後も，当該発明の特許出願手続に関与できなくなることは，会社と従業員間の対等性を欠くものであるから，そのことを予め示すことなく行われた控訴人から被控訴人（あるいは沖電気工業）に対する本件特許を受ける権利の譲渡に関する書類（乙２，乙４，甲４４）の授受は，特許法２９条（発明者の特許を受ける権利），３５条（対価請求権），労働契約法３条１項，５項（労働契約における対等性），労働基準法８９条１項（就業規則の作成及び届出義務）に違反し，無効であると主張する趣旨とも理解される。


平成２８年１０月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００４９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２１日
判     決
原        告    住友不動産株式会社
原        告    株式会社フルタイムシステム上記両名訴訟代理人弁護士    大    野    聖    二
小    林    英    了
多    田    宏    文
被        告    特    許    庁    長    官同指定   代理人      手    島    聖    治
金    子    幸    一
石    川    正    二
相    崎    裕    恒
冨    澤    武    志
主     文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－２２０１号事件について平成２８年１月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告らは，平成２２年９月１７日，発明の名称を「商品配達システム及び方法」とする発明について特許出願（特願２０１０－２０８８２９号。以下「本願」という。）をし，平成２６年３月２０日付けで拒絶理由通知（甲８）を受けたことから，同年６月９日付け手続補正書（甲１０）により特許請求の範囲を補正したが，同年１０月２８日付けで拒絶査定（甲１１）を受けた。(2)原告らは，平成２７年２月４日，上記拒絶査定について不服審判を請求するとともに（甲１２），同日付け手続補正書（甲１３）により特許請求の範囲を補正した（以下「本件補正」という。）。
(3)特許庁は，上記審判請求を不服２０１５－２２０１号事件として審理を行い，平成２８年１月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１９日，原告らに送達された。
(4)原告らは，平成２８年２月１７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本願発明
本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載は，平成２６年６月９日付け手続（甲１０）により補正された次のとおりのものである。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，明細書及び図面（甲１）を併せて「本件明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項１】商品発注時に利用者によって操作される発注端末と，／集合住宅に備えられ，商品を収容するための複数のロッカーを有する宅配ロッカーと，／前記利用者端末と複数の前記宅配ロッカーの利用状態を管理するとともに，利用者への通知先を示す通知先情報を保有するロッカー管理部と，／通信回線を介して前記発注端末と接続され，前記発注端末から商品の発注内容を示す発注情報を受信するとともに，発注に係る商品の前記集合住宅への配達を指示する宅配管理部を備え，／前記宅配ロッカーは，発注に係る商品が搬入されたことを示す搬入完了情報を前記ロッカー管理部へ送信し，／前記ロッカー管理部は，前記宅配ロッカーの中で利用可能な前記ロッカーの予約が可能であり，前記搬入完了情報を受信したときに前記宅配ロッカーの利用状態を更新するとともに，前記通知先に対して商品の配達完了を示す配達完了情報を送信することを特徴とする商品配達システム。
(2)本願補正発明
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（甲１３）。以下，この請求項１に記載された発明を「本願補正発明」という。下線部は，本件補正による補正箇所を示す。
【請求項１】商品発注時に利用者によって操作される発注端末と，／集合住宅に備えられ，商品を収容するための複数のロッカーを有する宅配ロッカーと，／前記利用者端末と複数の前記宅配ロッカーの利用状態を管理するとともに，利用者への通知先を示す通知先情報を保有するロッカー管理部と，／通信回線を介して前記発注端末と接続され，前記発注端末から商品の発注内容を示す発注情報を受信するとともに，発注に係る商品の前記集合住宅への配達を指示する宅配管理部を備え，／前記宅配ロッカーは，発注に係る商品が搬入されたことを示す搬入完了情報を前記ロッカー管理部へ送信し，／前記ロッカー管理部は，前記宅配ロッカーの中で利用可能な前記ロッカーの予約が可能であり，前記搬入完了情報を受信したときに前記宅配ロッカーの利用状態を更新するとともに，前記通知先に対して商品の配達完了を示す配達完了情報を送信し，発注に係る商品が前記宅配ロッカーに搬入されている場合には，前記通知先に対して商品の搬出を促す通知を所定時間ごとに送信することを特徴とする商品配達システム。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本願補正発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び下記ウないしカの周知例１ないし４に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであって，本件補正は，平成２３年法律第６３号による改正前の同法１７条の２第６項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，本願発明の構成に限定を加えた本願補正発明と同様に，引用発明１，引用発明２及び上記周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開２００１－１７５５５５号公報（甲２）イ引用例２：特開２００３－１２８２５９号公報（甲３）ウ周知例１：特開２００５－１５４０３７号公報（甲４）エ周知例２：特開２００２－８１３０号公報（甲５）オ周知例３：特開２００７－２６８０２４号公報（甲６）カ周知例４：特開２００８－２７１８２号公報（甲７）
(2)本願補正発明と引用発明１との対比
本件審決が認定した引用発明１，本願補正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１


住居者が使用可能なモバイルインターネット端末と，／集合住宅内に備えられ，配達された荷物を収容する複数の宅配ボックスと，／電子メールアドレス記憶部，電子メール送信部，宅配ボックス状態記憶部を備え，宅配ボックスと双方向通信可能に接続された通信サーバと，／を備え，／宅配ボックスは着荷信号を通信サーバに送信し，／その後，前記通信サーバは，宅配ボックスについての記憶使用状態を更新するとともに，使用状態ホームページを更新し，荷物の受取人宅宛に電子メールを送信する，宅配ボックスシステム。
イ本願補正発明と引用発明１との一致点
ユーザ端末と，／集合住宅に備えられ，商品を収容するための複数のロッカーを有する宅配ロッカーと，／前記利用者端末と複数の前記宅配ロッカーの利用状態を管理するとともに，利用者への通知先を示す通知先情報を保有するロッカー管理部と，／を備え，／前記宅配ロッカーは，発注に係る商品が搬入されたことを示す搬入完了情報を前記ロッカー管理部へ送信し，／前記ロッカー管理部は，前記搬入完了情報を受信したときに前記宅配ロッカーの利用状態を更新するとともに，前記通知先に対して商品の配達完了を示す配達完了情報を送信する商品配達システム。
ウ本願補正発明と引用発明１との相違点
(ア)相違点１
ユーザ端末に関し，本願補正発明は「商品発注時に利用者によって操作される発注端末」であるのに対し，引用発明１は「住居者が使用可能なモバイルインターネット端末」である点。
(イ)相違点２
宅配管理部に関し，本願補正発明は「通信回線を介して前記発注端末と接続され，前記発注端末から商品の発注内容を示す発注情報を受信するとともに，発注に係る商品の前記集合住宅への配達を指示する宅配管理部」を備えているのに対し，引用発明１はこの点の構成を備えていない点。
(ウ)相違点３
予約機能に関し，本願補正発明は「前記ロッカー管理部は，前記宅配ロッカーの中で利用可能な前記ロッカーの予約が可能であり」という構成を備えているのに対し，引用発明１はこの点の構成を備えていない点。
(エ)相違点４
再通知機能に関し，本願補正発明は「発注に係る商品が前記宅配ロッカーに搬入されている場合には，前記通知先に対して商品の搬出を促す通知を所定時間ごとに送信する」という構成を備えているのに対し，引用発明１はこの点の構成を備えていない点。
４取消事由
相違点１ないし４に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由１ないし４）
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点１に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，引用例２には，利用者が利用者端末装置を操作して中食の注文を管理装置に送信することが記載されており，引用発明１に引用例２の技術手段を適用する上での阻害要因は見当たらず，引用発明１の「住居者が使用可能なモバイルインターネット端末」を本願補正発明の「商品発注時に利用者によって操作される発注端末」として構成することは当業者において適宜なし得るものであるとする。しかし，引用例１には，宅配ボックスへの着荷の状況を把握することのみが記載されているにすぎず，商品をどのようにして発注するのか，ひいては引用発明１に記載の端末において商品発注を行うかどうかについては，何ら記載がなく，またその示唆も見られない。仮に，引用発明１に引用例２の発注端末を適用するに当たり阻害要因がないとしても，そのことのみをもって容易に想到することができるということはできない。
(2)また，引用例１の【００１９】には，二つの暗証番号を入力して防犯性を高めるセキュリティシステムが開示されており，それに引き続いて，「たとえば最近のインターネット通販などによる高価な宅配物の増加に対して極めて有効なセキュリティシステムとなる。」と記載されているとおり，引用例１では，高価な宅配物を対象とするインターネット通販において，高いセキュリティシステムを適用することが開示されているにすぎないが，これに対し，引用例２では，インターネットを介して中食を発注するシステムが開示されているものの，高価な宅配物を対象とするものではなく，また，二つの暗証番号を入力するといった高度なセキュリティを必要とするものではない。
したがって，引用例１と引用例２が対象とする宅配物は全く異なるものであり，単にインターネット通販に係るものであるからといって，引用発明１に引用発明２を組み合わせる動機付けは一切存しない。
(3)よって，引用発明１に記載のインターネット端末を，引用例２の発注端末に置き換えることが容易であるとする本件審決の認定は，本願補正発明をみてなされた後付けの議論にすぎないから，相違点１に係る構成が容易に想到することができるとした本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１の荷物にはインターネット通販の宅配物が含まれ，引用例２には，そのインターネット通販の受発注のための具体的構成として，利用者端末装置や管理装置などが開示され，管理装置からの指示によって配送者が注文された商品（中食）を集合住宅の宅配ボックスに配送することが開示されている。したがって，引用発明１に，引用例２の利用者端末装置や管理装置を適用することには動機付けがあるとともに，阻害要因は見当たらない。
そして，引用発明１には，インターネットに接続可能な「居住者が使用可能なモバイルインターネット端末」があるから，これを，引用例２の利用者端末装置として利用し，「商品発注時に利用者によって操作される発注端末」として構成することは適宜なし得ることである。
(2)よって，引用発明１に記載のインターネット端末を，引用例２の発注端末に置き換えることは，容易に想到することができる。
２取消事由２（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，引用例２には，通信回線を介して発注情報を受信するとともに集合住宅に設置された配送中継装置への配送の処理を行う管理装置が記載されており，引用発明１において，荷物を宅配ボックスへ配送するために当該管理装置を採用することに阻害要因は見当たらないから，引用発明１に本願補正発明の宅配管理部を付加することは当業者において適宜なし得ることであるとする。しかし，前記１の〔原告らの主張〕のとおり，引用例１には，宅配ボックスへの着荷の状況を把握することのみが記載されているにすぎず，商品を発注すること，商品の発注情報を受信して宅配ボックスへ商品の配送を指示することについては，何らの記載もなく，また示唆もない。
よって，引用例２に記載の管理装置を本願補正発明に付加することが容易であるとする本件審決の認定は，本願補正発明をみてなされた後付けの議論にすぎない。(2)また，引用例２に記載の管理装置には，配送先（受取者）への通知，受取者からの回答の受付，配送作業者への配送物の運搬指示及び荷物の受取確認を行う配送物通知手段が備えられており（【００２２】），受取者への通知内容としては，荷物の受領態様（場所，日時）に関する問合せのほか，さらなる配送物にかかる連絡を行うことが記載されている（【００２３】【００２４】）。ここで，引用例２では，「さらなる配送物にかかる連絡」の内容には特段の限定が付されていないことから，配送物が配達された旨の通知もまた，「さらなる配送物にかかる連絡」に含まれる。


そして，引用発明１では，通信サーバにおいて，受取人に対して配送物が配達された旨の通知を行う構成が既に備えられているのであり，受取人に対して配送物が配達された旨の通知を行う引用例２の管理装置を追加する必要はない。よって，引用発明１の構成に，引用例２の管理装置を付加することにつき阻害事由がある。(3)被告が周知技術として挙げる乙２には，課金配送要求をサービス事業者サーバに送信する店舗端末と，商品集荷指示要求及び商品配送指示要求を送信するサービス事業者サーバとが開示されているところ，店舗端末は小売店等の店舗に設置されたパーソナルコンピュータであり（【００３８】），サービス事業者サーバは宅配業者等に設置されたワークステーション・サーバであり（【００４２】），両者は完全に異なるものであるから，乙２に宅配管理部の構成が開示されているとは到底いうことができない。
また，被告が周知技術として挙げる乙３には，センター端末が注文情報を受信して，注文者情報，注文情報，取引識別情報及び地図情報を外食宅配店舗端末に送信することが開示されているが（【００４７】），当該外食宅配店舗端末が商品の配達をセンター端末に通知する機能を有しているとおり（【００３７】），商品の配達を行うかどうかは外食宅配店舗端末において決められることであり，センター端末において発注者への配達を指示することについては，乙３には何ら示されていない。
さらに，被告は，取消訴訟の段階になって初めて，乙２及び乙３によって当該構成が周知技術であるとの主張を行ったものと解さざるを得ず，このような主張の変更は，審決に理由を付することを義務付けた特許法１５７条の趣旨に反するものであり，認められるべきものではない。
(4)このように，引用発明１には商品の配送処理を行う管理装置については記載ないし示唆がなく，また，引用発明１に引用例２に記載の管理装置を付加することにつき阻害事由があるから，引用発明１に宅配管理部を付加することが容易であるとした本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)インターネット通販の宅配物のように配達（配送）される荷物が配達先を含む指示の内容に即して集合住宅へ配達（配送）されるようにするために，発注端末からの商品の発注内容を示す発注情報を受信するとともに，この発注情報において特定される配達先への発注に係る商品の配達を指示する手段が通常は必要となるところ，このような手段は，引用例２の【００６２】に記載されている。さらに，引用例２のみならず，乙２（特開２００６－１２０１５号公報）及び乙３（特開２００２－３５２１２４号公報）においても示されており，その意味では，このような手段は，周知技術であるということもできる。
(2)そして，引用発明１の荷物にはインターネット通販の宅配物が含まれており，インターネット通販で注文された商品の届け先が集合住宅であれば，集合住宅に配達するように宅配業者に指示することは当然であって，そのための手段が必要となるから，引用発明１において，引用例２に示される管理装置のような，周知の「通信回線を介して前記発注端末と接続され，前記発注端末から商品の発注内容を示す発注情報を受信するとともに，発注に係る商品の前記集合住宅への配達を指示する」手段を採用し，これを相違点２に係る宅配管理部とすることには動機付けがあるし，また，これを採用することに対する阻害事由は見当たらない。(3)原告らは，引用例２では，「さらなる配送物にかかる連絡」の内容には特段の限定が付されていないことから，配送物が配達された旨の通知もまた，「さらなる配送物にかかる連絡」に含まれると主張する。
しかし，引用例２には，本願補正発明の「宅配管理部」と同様の構成が示されているから，このことに照らせば，引用例２の細部の記載は本件審決の容易想到の論理付けの阻害事由にはならず，管理装置によって「さらなる配送物にかかる連絡」として「配送物が配達された旨の通知」を行うことが，引用例２において示唆されていても，そのことは，本件審決が示した容易想到の論旨に対する阻害要因にならない。「配送物が配達された旨の通知」は，配達後の通知機能であって，配達前の受注機能や配送指示機能とは全く別の機能であって，引用例２に記載された管理装置のような周知の宅配管理部に不可分に含まれるものではないし，計算機を用いたシステムを設計するにあたって当業者が行う通常の工夫の範囲での相違は，文字どおりの設計事項にすぎず，阻害要因ではない。
また，このことをさておくとしても，引用例２には，管理装置が「配送物が配達された旨の通知」を行うことは記載されていないし，「さらなる配送物にかかる連絡」として「配送物が配達された旨の通知」を行う旨も記載されていない。むしろ，利用者は，自らが指定した時間に配送中継装置を訪れ（【００６０】【００６５】），ロッカーから中食を取り出すのであり（【００６６】），いうなれば，「配送物が配達された旨の通知」を待つまでもなく配達される時間を知っているのであり，管理装置１１が「配達された旨の通知」を行うことは必ずしも予定されていない。
(4)したがって，いずれにせよ，原告らの阻害事由に関する主張は，失当であり，本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（相違点３に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，相違点３（予約機能）について，周知例１，２などに開示されているように，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において，宅配ボックスを予約しておくことは慣用手段であるし，予約機能を備えた宅配ボックスシステム自体も周知例１，２に開示されているように周知であり，阻害要因もないため，引用発明１に予約機能を付加することは当業者にとって容易に想到できるとする。しかし，周知例１に係る宅配システムでは，予約の対象となるのはあくまで生鮮食品専用の宅配ボックスに限られており，宅配物の種類を問わず宅配ボックスを予約することができる本願補正発明の予約機能とは，その目的が異なる。また，周知例２に係るロッカーシステムは，駅等の公共の場に設置された，不特定多数の者による利用を予定しているロッカーボックスを対象としており，商品を確実に受け渡すために，商品を配達するロッカーボックスの場所をあらかじめ特定し，予約することが必須である。これに対し，本願補正発明の予約機能は，宅配ロッカーの場所があらかじめ特定されており，しかも利用する者が限られており，商品を確実に受け渡すという観点からは，利用すべきロッカーを予約することは必須ではない。よって，本願補正発明の予約機能は，周知例２に係るロッカーシステムの予約機能とは全く異なる。
このように，周知例１及び同２に開示された構成は，本願補正発明の予約機能とは異なっており，これら周知例から，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において宅配ボックスを予約しておくことが周知慣用技術であるとすることはできない。そして，引用発明１には，利用すべきロッカーを予約するという構成は開示されておらず，またその示唆もない。
(2)したがって，本願補正発明の相違点３に係る構成は，引用発明１等に基づき容易に想到できたものではなく，これを容易であるとした本件審決の判断は誤っている。
〔被告の主張〕


(1)予約機能を備えた宅配ボックスを用いて商品配送に先立って宅配ボックスを予約することが周知技術であることは，周知例１及び同２のみならず，乙４（特開平１１－１５１１５４号公報）の【０００２】【０００３】【００１１】，乙５（特開２００４－３０１５９号公報）の【０００９】【００１１】【００３４】【００３５】の記載からみても，認められるところであり，本件審決の周知技術の認定に誤りがないことは明らかである。
(2)周知例１及び同２がいずれも周知例として不適である旨の原告ら主張は，いずれも本願補正発明（及び審決の相違点３の判断に係る周知技術の内容）と無関係の事情によるものであり，失当である。本願補正発明の「前記宅配ロッカーの中で利用可能な前記ロッカーの予約が可能であり」とは，利用可能なロッカーを予約するという程度の意味であり，特定の目的に限定された予約機能や予約することが必須である予約機能を排除するものではない。
さらに，周知例１については，予約される収納ボックスが生鮮食品専用に限定されるものではないから，予約の対象となる宅配ボックスが生鮮食品専用であるという目的において本願補正発明と異なる旨の原告ら主張は，周知例１の記載に即したものでなく，その観点からも根拠がないものである。
(3)空の宅配ボックスがなければ荷物を預けることができない引用発明１において，宅配ボックスに空きがない場合の荷物の持ち帰りの必要ないし負担を軽減するための技術である上記周知技術を適用する動機付けはあり，また，阻害事由は見当たらない。
４取消事由４（相違点４に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，相違点４（再通知機能）について，引用例２に，所定の管理期間が経過しても利用者が中食を取りにこないと判断した場合に利用者のメールアドレス宛てに通知をする構成が開示されており，また，周知例３，４に，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において，商品の受取を促すメールを所定時間ごとに利用者宛てに送信することが開示されているし，阻害要因もないため，引用発明に再通知機能を付加することは，当業者にとって容易であるとする。しかし，引用例２の【００６６】に開示されているのは，所定の管理期間が経過しても配送物が受領されない場合に一度だけメールを送信する技術にすぎず，所定時間ごとに通知を送信する本願補正発明の再通知機能とは異なるものである。さらに，引用例２には，再通知機能を付加することの示唆はない。また，周知例３では，「最初に着荷メールを送信してから期限切れとなる時点まで指定メールアドレスから確認応答がない場合に，代理通知用のメールアドレスに着荷の通知メールを送信するようにした例として示したが，期限切れとなるまでの間にもう少し短い期間ごとに指定メールアドレスに再通知メールを送り，それでも確認応答が一度も得られない場合に代理通知用メールアドレスに通知するようにしても良い。」と記載されているように（【００８７】），指定されたメールアドレスから確認応答がない場合に再通知メールが送られるのであって，商品が宅配ロッカーに搬入されている間ではない。さらに，周知例４では，「上記処理のどこかで失敗した場合，または荷受人からのＨＰアクセス（図４のＪ）がない場合は，宅配物管理サーバは一定時間おきに一定回数メールの送信（図４のI）を繰り返す。それでも荷受人によるＨＰアクセスが無く，受け渡し手続き（図４のＫ）が完了できなかった場合は，宅配業者は再度届け先へ出向き，宅配物を回収し，不在届を届ける。」と記載されているとおり（【００３９】），再通知メールが送られるのは，処理に失敗があった場合か荷受人によるＨＰアクセスがない場合に限られるのであり，商品が宅配ロッカーに搬入されている間に一定時間ごとに通知を行うものではない。このように，周知例３及び同４に開示された構成は，本願補正発明の商品の搬出を促す通知を所定時間ごとに送信するという構成とは異なっており，これら周知例の記載から，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において相違点４に係る構成が周知慣用技術であるとすることはできない。
そして，引用発明１には，商品の搬出を促す通知を所定時間ごとに送信するという構成は開示されておらず，またその示唆もない。
(2)したがって，本願補正発明の相違点４に係る構成は，引用発明１等に基づき容易に想到できたものではなく，これを容易であるとした本件審決の判断は誤っている。
〔被告の主張〕
(1)本件審決の相違点４の判断に係る周知技術の認定に誤りはない。(2)引用発明１には，荷物が宅配ボックスから長期間取り出されないという異常状態を把握して対応するという課題があり，また，引用例２，周知例３，周知例４，乙６及び乙７には，その課題への対応策である再通知機能が記載されているのであるから，引用発明１には，このような再通知機能を適用する動機付けがあり，また，阻害事由は見当たらない。
よって，本件審決が，引用発明１において，宅配ボックスへの着荷を受取人宛てに通知するために，これらの周知技術に基づいて，「発注に係る商品が前記宅配ロッカーに搬入されている場合には，前記通知先に対して商品の搬出を促す通知を所定時間ごとに送信する」構成を付加する程度のことも当業者であれば適宜なし得ることであると判断した点に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願補正発明について
(1)本願補正発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２(2)記載のとおりであるところ，本件明細書（甲１）には，おおむね，次の記載がある。
ア技術分野
本発明は，例えば集合住宅の居住者への商品の配達，及び，商品を収容するコンテナの回収を確実に行うことが可能なシステム及び方法に関するものである（【０００１】）。
イ背景技術
近年，共働き家族の増加に伴い，例えば食品を配達する配達サービスが広く普及してきている。特に，マンション等の集合住宅においては，この傾向が顕著である。この食品配達サービスでは，利用者が食品配達事業者の運営する注文用ウェブサイトにアクセスし，あるいは，所定の注文用紙を食品配達事業者が回収するなどの方法により，食品の注文が行われる。注文を受けた食品配達事業者は，自ら食品を配送し，あるいは提携する宅配業者に食品の配送を指示することで，利用者に食品が配達される。これにより，利用者は，スーパーマーケットに行って食品を購入する手間を省くことができる（【０００２】）。
このような食品配達サービスにおいては，宅配業者（あるいは食品配達事業者）が食品を配達する際にマンションの中に入る必要があったため，セキュリティの観点から問題があった。また，食品の配達時に利用者が不在である場合は，食材を持ち帰るか，住戸の前に留め置く必要があったため，生鮮品を配達する場合には不向きであった（【０００３】）。


そこで，非特許文献１に記載のサービスでは，マンションの共用部分に食品保管場所を設置し，マンションの居住者と個別に契約した食品配達事業者が，この食品保管場所に食品を留置配達するとともに，居住者に食品が配達されたことを通知する電子メールを送信する。これにより，食品配達事業者がマンションの中に入ることなく，食品の配達が可能となる（【０００４】）。
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，上記非特許文献に記載のサービスでは，マンション内に食品の保管場所を確保する必要があり，スペース上の制約が生じていた。また，当該保管場所は，マンション内の全居住者が出入り可能となっているため，ある居住者が注文した食品が，他の居住者によって誤って持ち出されるおそれがあった。また，食品を注文した居住者が搬出を忘れてしまう場合には，保管場所全体の衛生状態が悪化するという問題があった（【０００６】）。
さらに，食品配達事業者において，配達された食品を収容する食品コンテナを別途回収する必要があるところ，上記非特許文献に記載のサービスでは，食品コンテナを回収すべきタイミングを認識できず，食品コンテナを直ちに回収することができないという問題も生じていた（【０００７】）。
本発明は，上記背景に鑑みなされたものであり，簡易な構成により，安全かつ確実に商品を配達することのできる商品配達システム及び方法を提供することを目的とする。また，本発明は，配達後のコンテナを直ちに回収することを可能とする商品配達システム及び方法を提供することを目的とする（【０００８】）。
エ課題を解決するための手段
本発明の商品配達システムは，商品発注時に利用者によって操作される発注端末と，集合住宅に備えられ，商品を収容するための複数のロッカーを有する宅配ロッカーと，前記発注端末と複数の前記宅配ロッカーの利用状態を管理するとともに，利用者への通知先を示す通知先情報を保有するロッカー管理部と，通信回線を介して前記発注端末と接続され，前記発注端末から商品の発注内容を示す発注情報を受信するとともに，発注に係る商品の前記集合住宅への配達を指示する宅配管理部を備え，前記宅配ロッカーは，発注に係る商品が搬入されたことを示す搬入完了情報を前記ロッカー管理部へ送信し，前記ロッカー管理部は，前記搬入完了情報を受信したときに前記宅配ロッカーの利用状態を更新するとともに，前記通知先に対して商品の配達完了を示す配達完了情報を送信することを特徴とする（【０００９】）。この構成により，利用者が注文した商品が集合住宅の宅配ロッカーへ搬入されるとともに，商品の配達完了を示す通知が利用者に送信されるから，簡易な構成により，安全かつ確実に商品を配達することが可能となる（【００１０】）。本発明の商品配達システムにおいて，前記ロッカー管理部は，発注に係る商品が，前記宅配ロッカーに所定時間搬入されている場合には，前記通知先に対して商品の搬出を促す通知を送信することを特徴とする。この構成により，商品の搬出を失念している利用者に対して商品の搬出を促すことができ，ロッカー内部の衛生状態が悪化するのを防止することができる（【００１１】）。
オ発明の効果
本発明によれば，注文に係る商品を宅配ロッカーに搬入するとともに，ロッカーへの搬入を利用者へ通知するようにしたから，簡易な構成により，安全かつ確実に商品を配達することができる。また，商品を収容するコンテナを宅配ロッカーへ搬入されたことを，配達業者へ通知するようにしたから，配達に用いられたコンテナを直ちに回収することができる（【００１６】）。
(2)本願補正発明の特徴
ア本願補正発明は，集合住宅の居住者への商品の配達を確実に行うことが可能な商品配達システム及び方法に関するものである（【０００１】）。イ例えば食品を配達する配達サービスが，利用者が食品配達事業者の運営する注文用ウェブサイトにアクセスするなどの方法により食品の注文が行われ，注文を受けた食品配達事業者は，自ら食品を配送し，あるいは提携する宅配業者に食品の配送を指示することで，利用者に食品が配達されるものであり，宅配業者（あるいは食品配達事業者）が食品を配達する際にマンションの中に入る必要があったため，セキュリティの観点から問題があり，また，食品の配達時に利用者が不在である場合は，食材を持ち帰るか，住戸の前に留め置く必要があったため，生鮮品を配達する場合には不向きであったところ，従来の配達サービスでは，マンションの共用部分に食品保管場所を設置し，マンションの居住者と個別に契約した食品配達事業者が，この食品保管場所に食品を留置配達するとともに，居住者に食品が配達されたことを通知する電子メールを送信することで，食品配達事業者がマンションの中に入ることなく，食品の配達を可能としていた。しかしながら，マンション内に食品の保管場所を確保する必要があり，スペース上の制約が生じており，また，当該保管場所は，マンション内の全居住者が出入り可能となっているため，ある居住者が注文した食品が，他の居住者によって誤って持ち出されるおそれがあり，さらに，食品を注文した居住者が搬出を忘れてしまう場合には，保管場所全体の衛生状態が悪化するなどという問題が存在した（【０００２】～【０００４】，【０００６】，【０００７】）。
それに対し，本願補正発明は，簡易な構成により，安全かつ確実に商品を配達することのできる商品配達システム及び方法を提供することを目的とするものである（【０００８】）。
ウそこで，本願補正発明は，請求項１に係る構成を採用することにより，注文に係る商品を宅配ロッカーに搬入するとともに，ロッカーへの搬入を利用者へ通知するようにすることで，簡易な構成により安全かつ確実に商品を配達することができ，また，食品の搬出を失念している利用者に対して食品の搬出を促すことができ，ロッカー内部の衛生状態が悪化するのを防止することができ，さらに，商品の配達時に搬入可能なロッカーが存在せず，商品を持ち帰らなければならないリスクをなくすことができる，という効果を奏するものである（【０００９】～【００１１】，【００１６】）。
２引用発明１について
(1)引用例１（甲２）の発明の詳細な説明には，おおむね，以下のとおり記載されている。
ア発明の属する技術分野
この出願の発明は，宅配ボックスシステムに関するものである（【０００１】）。
イ従来の技術
従来より，マンション等の集合住宅においては，宅配物等の荷物を，その配達先の居住者が不在の場合でも複数並設された宅配ボックスの一つに入れて保管しておき，帰宅した配達先の居住者のみが取り出せるように構築されている宅配ボックスシステムがしばしば設けられている（【０００２】）。
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，従来の宅配ボックスシステムでは，宅配ボックスへの荷物の着荷を配達先居住者に通知する必要があるが，その通知手段が実用上十分に満足できる程に利便性の良いものではなかった。すなわち，従来の宅配ボックスシステムには配達先番号（受取人宅の部屋番号など）を表示する番号表示手段が備えられており，居住者はその番号表示手段による番号表示を確認して，自分宛ての荷物が保管されていることを知るのである。これでは帰宅の度に宅配ボックスシステムの設置場所まで行って番号表示手段を確認しなければならず，居住者にとってはあまり効率のよいものではなかった（【０００３】）。


そこで，より利便性の良い着荷・保管通知を実現すべく，着荷を自動検出して受取人宅へ自動的に電話連絡する宅配ボックスシステムが検討されてきている。このようなシステムとしては，たとえば特開平４－２６７７８９号公報，特開平５－１４７６９４号公報，特開平８－１１９８４号公報，特開平１０－２９０７４２号公報に開示されたものがある（【０００４】）。
しかしながら，これらの従来システムではいずれも，電話による自動通知の利便性は認めるものの，居住者が電話連絡を必ず受け取る必要があり，また通知メッセージが合成音声なので宅配ボックス番号や暗証番号などを聞き取りにくく，たとえば留守番電話に録音されていても聞き取れない場合があり，さらにまた電話連絡を受けても直ぐに取りに行けないときには暗証番号等をいちいち書き留めておかなければならない，などといった障害がある。このため，これらの問題点を解決してさらに進歩した自動通知技術の実現が望まれる（【０００５】）。ところで，上述したことは専ら集合住宅の居住者（受取人）側から見た問題や要望であるが，この宅配ボックスシステムについてはさらに，それを使用している集合住宅の管理人や外部のシステム管理会社において，たとえば各宅配ボックスの使用状況の管理やトラブル発生の即時通報などの実現が望まれてもいる。宅配ボックスシステムが複数人により共同で使用されるとともに高いセキュリティを必要としたシステムであることを考えると当然のことである（【０００６】）。この出願の発明は，以上の通りの事情に鑑みてなされたものであり，従来技術の問題点を解消し，各宅配ボックスの使用状況や配達状況などの様々なシステム情報を，自由度高く，容易かつ確実に，通知・管理することのできる，新しい宅配ボックスシステムを提供することを課題としている（【０００７】）。
エ課題を解決するための手段
この出願の発明は，上記の課題を解決するものとして，宅配ボックスへの着荷を示す電子メールを作成する電子メール作成部と，受取人ごとの電子メールアドレスを記憶する電子メールアドレス記憶部と，電子メールアドレス記憶部から着荷荷物の受取人の電子メールアドレスを読み出して当該電子メールアドレスへ電子メール作成部による電子メールを送信する電子メール送信部とを有しており，宅配ボックスへの着荷を受取人へ電子メールにより自動通知することを特徴とする宅配ボックスシステム（請求項１），宅配ボックスの使用状態を記憶する宅配ボックス状態記憶部と，宅配ボックス状態記憶部の記憶使用状態を記載したホームページを作成するホームページ作成部と，ホームページ作成部によるホームページを記憶するホームページ記憶部と，インターネット端末装置からのアクセスに応じてホームページ記憶部の前記ホームページを閲覧可能とするＷＷＷサーバと，を有しており，インターネット端末装置からアクセスして前記ホームページ上にて宅配ボックスの使用状態を閲覧可能となっていることを特徴とする宅配ボックスシステム（請求項２），宅配ボックスの使用状態を示す電子メールを作成する電子メール作成部と，管理者の電子メールアドレスを記憶する電子メールアドレス記憶部と，電子メールアドレス記憶部から管理者の電子メールアドレスを読み出して当該電子メールアドレスへ電子メール作成部による電子メールを送信する電子メール送信部と，を有しており，宅配ボックスの使用状態を管理者へ電子メールにより自動通知することを特徴とする宅配ボックスシステム（請求項３），そしてこれらの宅配ボックスシステムを統合構築した，宅配ボックスへの着荷を示す電子メール及び宅配ボックスの使用状態を示す電子メールを作成する電子メール作成部と，受取人ごとの電子メールアドレスおよび管理者の電子メールアドレスを記憶する電子メールアドレス記憶部と，電子メールアドレス記憶部から着荷荷物の受取人の電子メールアドレス及び管理者の電子メールアドレスを読み出して当該電子メールアドレスへ電子メール作成部による電子メールを送信する電子メール送信部と，宅配ボックスの使用状態を記憶する宅配ボックス状態記憶部と，宅配ボックス状態記憶部の記憶使用状態を記載したホームページを作成するホームページ作成部と，ホームページ作成部によるホームページを記憶するホームページ記憶部と，インターネット端末装置からのアクセスに応じてホームページ記憶部の前記ホームページを閲覧可能とするＷＷＷサーバと，を有しており，宅配ボックスへの着荷を受取人へ電子メールにより自動通知し，宅配ボックスの使用状態を管理者へ電子メールにより自動通知し，且つ，インターネット端末装置からアクセスして前記ホームページ上にて宅配ボックスの使用状態を閲覧可能となっていることを特徴とする宅配ボックスシステム（請求項４）を提供する（【０００８】）。
オ発明の実施の形態
この出願の発明は，上記の通りの特徴を有するものであり，すなわちインターネットを介して宅配ボックスへの着荷や宅配ボックスの使用状態を通知したり監視したりすることができるようになっているものである（【００１０】）。＜Ａ＞着荷の電子メール通知電子メールにより受取人へ着荷通知を行うこの発明の宅配ボックスシステムは，たとえば図１に例示したように，電子メール作成部（２０），電子メールアドレス記憶部（２１），電子メール送信部（２２）を主な構成要素として備えている（【００１１】）。
電子メール作成部（２０）は，複数併設されている宅配ボックス（１０）の一つに荷物が預けられると，宅配ボックス（１０）への着荷を示す電子メールを自動作成する。この電子メール自動作成は，たとえば宅配ボックス（１０）に備えられた荷物検出センサ（１１）や捺印装置（１２）の動作に従って始動する。より具体的には，荷物検出センサ（１１）が宅配ボックス（１０）に備えられている場合には，荷物検出センサ（１１）の荷物検出に従って，つまり宅配ボックス（１０）内の荷物が検出されると電子メール作成部（２０）は電子メールを自動作成する。また，捺印装置（１２）が宅配ボックス（１０）に備えられている場合には，通常，宅配業者等の配達人は捺印装置（１２）により受領捺印を受けるので，その捺印装置（１２）の受領捺印に従って，つまり受領捺印動作が行われると電子メール作成部（２０）は電子メールを自動作成する。もちろん荷物検出センサ（１１）および捺印装置（１２）の両方が宅配ボックス（１０）に備えられていてもよく，この場合ではたとえば荷物検出センサ（１１）が故障などにより動作しなくても捺印装置（１２）の受領捺印動作に従って電子メール自動作成が確実に行われるようになる（【００１２】）。


このように電子メール作成部（１０）により自動作成された電子メールは荷物の受取人へ送信される必要があるが，この送信は電子メールアドレス記憶部（２１）および電子メール送信部（２２）によって行われる。電子メール送信部（２２）はまず，各受取人ごとの電子メールアドレスが予め記憶されている電子メールアドレス記憶部（２１）から該当する受取人の電子メールアドレスを読み出す。この読み出しは，たとえば宅配ボックス（１０）からの受取人識別情報に基づいて行われる。より具体的には，たとえば，配達人が荷物の受取人の識別情報を宅配ボックス（１０）の番号入力装置（１３）にて入力すると，この受取人識別情報が電子メール送信部（２２）へ与えられ，電子メール送信部（２２）は受取人識別情報により識別される該当受取人を電子メールアドレス記憶部（２１）から選択し，その電子メールアドレスを読み出すのである。受取人識別情報としては，たとえば受取人宅の部屋番号を用いることができ，この場合では電子メールアドレス記憶部（２１）には受取人宅ごとの電子メールアドレスが記憶されている（【００１３】）。そして，このように選択・読出された電子メールアドレスへ着荷を示す電子メールが自動送信されることとなり，受取人は，電子メール機能を有するインターネット端末装置（１００）によって電子メールを受信し，自分宛ての荷物が宅配ボックス（１０）に保管されていることを確実に知ることができる（【００１４】）。また，この電子メールには着荷宅配ボックス番号，つまり荷物が預けられたボックス（１０）の識別番号，が記載される。この着荷宅配ボックス番号としては，たとえば配達人によって番号入力装置（１３）に入力されたものが電子メール作成部（２０）へ与えられ，電子メール作成部（２０）により電子メールに記載されるのである（【００１５】）。
ところで，荷物の取り出しには，通常は暗証番号の入力が必要とされるのであるが，この発明では，三通りの暗証番号システムを採用することができ，セキュリティに関しても非常に優れたものとなっている（【００１６】）。一つは，予め受取人ごと（あるいは受取人宅ごと）に暗証番号を登録しておき，宅配ボックス（１０）は受取人識別情報によって識別される受取人の暗証番号入力が取出時（解錠時）に必要となるように設定されるシステムである。この暗証番号を固定暗証番号と呼ぶこととし，この固定暗証番号の登録は図１中の固定暗証番号登録部（７０）にて行われる（【００１７】）。
もう一つは，電子メール通知ならではのシステムであり，電子メール作成時に自動的に暗証番号をランダムに作成するようにして，この暗証番号（一時的な暗証番号であるので一時暗証番号と呼ぶこととする）を電子メールに記載するのである。一時暗証番号は電子メール作成の度にランダムに異なるものとなるので，毎回（着荷ごと）異なる暗証番号が必要となり，高いセキュリティ性を確保することができる。この一時暗証番号は，図１中の一時暗証番号作成部（６０）により作成され，電子メール作成部（２０）に送られて電子メールに記載される。宅配ボックス（１０）は一時暗証番号の入力が必要となるように設定される（【００１８】）。そして，これら固定暗証番号および一時暗証番号の両方を組み合わせた暗証番号システムとすることももちろん可能である。この場合には，固定暗証番号とともに，電子メールに記載された一時暗証番号をも入力する必要があり，いうなれば二重セキュリティが構築されていることになる。宅配ボックス（１０）も両暗証暗号の入力が必要となるように設定される。これは，二つの暗証番号の入力という極めて防犯姓が高いものであり，たとえば最近のインターネット通販などによる高価な宅配物の増加に対して極めて有効なセキュリティシステムとなる（【００１９】）。これらの情報から，ある宅配ボックス（１０）が空・解錠・未捺印状態であればその宅配ボックス（１０）は正常な未使用状態であり，また着荷・施錠・未捺印状態であればその宅配ボックス（１０）は捺印なしで使用状態となっており，また着荷・施錠・捺印状態であればその宅配ボックス（１０）は正常な使用状態であることなどが確認できる。さらには，たとえば正常な使用状態中（正常保管中）に暗証番号の入力なしに解錠したりボックス扉が開けられた場合や，不正暗証番号の入力が多数回行なわれた場合などは，異常状態として使用状態ホームページに表示される。着荷時刻および取出時刻からは荷物の保管時間も把握でき，保管が所定時間以上であると長時間滞留の異常状態となる。これらの異常状態を使用状態ホームページにて確認した管理者は，各異常状態に適した的確な対応を行えるようになる。なお，使用状態の変化履歴からは宅配ボックスごとや受取人ごとの利用傾向などを把握できる（【００２８】）。
カ実施例
ここで，本実施例における宅配ボックスシステムおよびそれを使用する受取人（居住者）・管理人・管理会社が行なう各種動作について説明する。なおここでは，通信サーバ（１１０）に備えられた上記各構成部ごとの細かな動作・機能については既に詳述しているので，大まかな流れについてのみ説明する。以下，宅配ボックス（１０）の番号は「ａ」「ｂ」「ｃ」…，集合住宅の配達先部屋番号は「２０１」「２０２」「２０３」…であるとする（【００４５】）。＜１＞宅配ボックス（１０）への着荷時のシステム動作①配達人が荷物を空の宅配ボックス（１０）「ａ」に預ける。②配達人が配達先部屋番号「２０１」を入力するとともに捺印装置（１２）により受領捺印を受ける。
③捺印装置（１２）の捺印動作に従って着荷信号（配達先部屋番号「２０１」および着荷宅配ボックス番号「ａ」を表す信号を含む）が通信サーバ（１１０）に送信される。
④通信サーバ（１１０）は，荷物の受取人宅（「２０１」号室の電子メールアドレス）宛てに電子メールを送信する。電子メールには着荷宅配ボックス番号「ａ」および一時暗証番号「＊＊＊＊」が記載されている。「２０１」号室については一時暗証番号作成部（６０）の動作が予めＯｎ設定されているとする。⑤一方で，宅配ボックス（１０）「ａ」の使用状態が通信サーバ（１１０）へ送信される。着荷時の使用状態には，着荷有り，施錠有り，捺印有り，一時暗証番号設定有りや，着荷時刻などが含まれる。
⑥通信サーバ（１１０）は，宅配ボックス（１０）「ａ」についての記憶使用状態を更新するとともに，使用状態ホームページを更新する（【００４６】）。
キ発明の効果
以上詳しく説明した通り，この発明の宅配ボックスシステムによって，居住者・管理者が利用可能な宅配ボックスに関わるインターネット・イントラネットが構築され，電子メールによる着荷の自動通知やホームページ閲覧による宅配ボックス自体の状態管理が実現される。最近では各住戸と管理人・管理会社等との間でのイントラネットシステムや各住戸が外部インターネットへ自在に接続可能としたインターネットシステムを予め導入したマンション（いわゆるインターネットマンション）などが出現してきており，このインターネット・イントラネットシステムにこの発明の宅配ボックスシステムを組み込むことにより，より一層の宅配ボックスの利便性向上を安価に図ることもできる（【００５３】）。
(2)引用発明１の特徴


引用例１（甲２）には，本件審決が認定したとおりの引用発明１（前記第２の３(2)ア）が記載されていることが認められ，前記(1)の記載によれば，引用発明１の特徴は，以下のとおりのものと認められる。
ア引用発明１は，宅配ボックスシステムに関するものである（【０００１】）。イ従来の宅配ボックスシステムでは，宅配ボックスへの荷物の着荷を配達先居住者に通知する必要があり，そのために，配達先番号（受取人宅の部屋番号など）を表示する番号表示手段が備えられ，居住者はその番号表示手段による番号表示を確認して，自分宛ての荷物が保管されていることを知るので，帰宅の度に宅配ボックスシステムの設置場所まで行って番号表示手段を確認しなければならず，居住者にとってはあまり効率のよいものではなく実用上十分に満足できる程に利便性の良いものではなかったところ，より利便性の良い着荷・保管通知を実現するために検討された，着荷を自動検出して受取人宅へ自動的に電話連絡する宅配ボックスシステムでは，居住者が電話連絡を必ず受け取る必要があり，また通知メッセージが合成音声なので宅配ボックス番号や暗証番号などを聞き取りにくく，たとえば留守番電話に録音されていても聞き取れない場合があり，さらにまた電話連絡を受けても直ぐに取りに行けないときには暗証番号等をいちいち書き留めておかなければならない，などといった問題が存在した（【０００３】～【０００５】）。加えて，宅配ボックスシステムを使用している集合住宅の管理人や外部のシステム管理会社において，たとえば各宅配ボックスの使用状況の管理やトラブル発生の即時通報などの実現が望まれていた（【０００６】）。それに対し，引用発明１は，各宅配ボックスの使用状況や配達状況などの様々なシステム情報を，自由度高く，容易かつ確実に，通知・管理することのできる，新しい宅配ボックスシステムを提供することを目的とするものであり（【０００７】），インターネット等を用いて，宅配ボックスへの荷物の着荷情報の通知の利便性を向上させ，また，集合住宅の管理人等による宅配ボックス管理の利便性を向上させるものである。
ウそこで，引用発明１は，電子メール送受機能やホームページ閲覧機能を有する集合住宅の住居者が使用可能なモバイルインターネット端末，集合住宅内に設置された宅配ボックス，宅配ボックスと双方向通信可能に接続されるとともに，電子メール作成部，電子メールアドレス記憶部，電子メール送信部，宅配ボックス状態記憶部を備える通信サーバ，を有し，配達人が荷物を宅配ボックスに預けると，着荷信号が宅配ボックスから通信サーバに送信され，その後通信サーバは，荷物の受取人宅宛てに電子メールを送信し，宅配ボックスについての記憶使用状態を更新するとともに，使用状態ホームページを更新する宅配ボックスシステムに係る構成を採用することにより，居住者・管理者が利用可能な宅配ボックスに関わるインターネット・イントラネットが構築され，電子メールによる着荷の自動通知やホームページ閲覧による宅配ボックス自体の状態管理が実現され，受取人は，電子メール機能を有するインターネット端末装置によって電子メールを受信し，自分宛ての荷物が宅配ボックスに保管されていることを確実に知ることができる，という効果を奏するものである（【０００８】【００１０】～【００１９】【００２８】【００５３】）。
３取消事由１（相違点１に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)本願補正発明と引用発明１とを対比すると，前記第２の３(2)ウ(ア)記載のとおりの相違点１が認められ，このことは当事者間に争いがない。(2)引用例２（甲３）には，以下のとおり，引用発明２が開示されている。好きな食事を任意に摂取できる食環境について，より低コストかつ迅速な配送が可能で，管理や作業が容易であり，かつ，発送者，受取者の利用者双方の要求に臨機応変に適応できるような，便利で効率のよい配送システムを提供するために（【０００７】【０００８】），権限を有する所定の配送作業者及び利用者のみが荷物を出し入れすることができるボックスなどの収容手段を複数有する集合住宅の玄関などに設置された配送中継装置と，利用者端末装置と，管理装置と，中食提供者端末装置とを備え，利用者が利用者端末装置を操作して，中食の内容，当該中食を利用者が受け取る時間及び配送中継装置を指定した注文を管理装置に送信し，管理装置が，上記受信した注文について，中食提供者端末装置に対して，指定された内容の中食を製造することを指示するとともに，中食配送者端末装置に対して，上記指定された時間までに指定された配送中継装置に中食を配送することを指示し，中食配送者が，中食配送者端末装置が受けた指示を基に，中食提供者から受け取った中食を，上記指定された時間までに，指定された配送中継装置の所定のロッカーに保管されるよう配送し，配送中継装置は，所定の管理期間が経過しても利用者が中食を取りにこないと判断した場合には，利用者のメールアドレスにその旨を通知する，中食配送システム（【００２９】【００３２】【００５４】～【００６６】）。
(3)引用発明１は，前記２(2)のとおり，集合住宅内に設置された宅配ボックスから成り，受取人宛ての荷物が配達され宅配ボックスに保管されると，通信サーバが，荷物の受取人宅宛てに電子メールを送信する宅配ボックスシステムである。そして，引用発明２は，前記(2)のとおり，ボックス等の収納手段を有する集合住宅の玄関などに設置された配送中継装置から成り，利用者の注文した中食が配送され配送中継装置に保管され，その後所定の管理時間が経過しても中食が取られない場合には，配送中継装置が，中食の受取人である利用者のメールアドレスに通知を送る中食配送システムというものである。
したがって，引用発明１と引用発明２は，ともに，集合住宅に設置された保管ボックスから成り，配達され保管された利用者宛ての荷物について，システムから利用者に対しメール通知を行う荷物の配送システムという，共通の技術分野に属するものである。そして，引用発明１と引用発明２は，いずれも，荷物の配送システムにおいて，インターネット等を利用して発送者，受取者等の利用者の利便性を向上させるという課題を解決するものということができ，引用発明１のシステムの利便性を向上させるために，利用者端末装置や管理装置を含む引用発明２の構成を組み合わせる動機付けがあるというべきである。
(4)他方，引用発明１は，自分宛ての荷物の注文が，誰によりどのようになされたものであるのか何ら特定していないから，自分宛ての荷物の配達として，利用者自らの注文によらない場合の配達サービス（具体的には，他者による注文に基づく荷物の配達）に限定されないと解するのが自然であり，また，引用例１の【００１９】における「…たとえば最近のインターネット通販などによる高価な宅配物の増加に対して極めて有効なセキュリティシステムとなる。」との記載には「インターネット通販」が例示として挙げられているのであって，引用発明１が，インターネット通販のような，利用者自らが自分宛ての荷物を注文し，当該注文した荷物を配送業者等により自身宛てに配達してもらう形態を排除していないと解するのが相当である。
そうすると，引用発明１に対し，共通の技術分野に属し，共通の課題を有する引用発明２を適用する上での阻害要因は何ら認められないというべきである。
(5)原告らの主張について


原告らは，引用例１では，高価な宅配物を対象とするインターネット通販において，高いセキュリティシステムを適用することが開示されているにすぎないのに対し，引用例２では，インターネットを介して中食を発注するシステムが開示されているものの，高価な宅配物を対象とするものではなく，また，二つの暗証番号を入力するといった高度なセキュリティを必要とするものではないから，引用例１と引用例２が対象とする宅配物は全く異なるものであり，単にインターネット通販に係るものであるからといって，引用発明１に引用発明２を組み合わせる動機付けは一切存しないと主張する。
しかし，引用例１自体，高度のセキュリティを備えることを必然の構成としているわけではないし（甲２の【００１６】～【００１９】），配送対象の荷物が高価であるか否かや，高度なセキュリティを要するか否かが，技術分野及び課題の共通性を阻害し動機付けを失わせるとはいえないから，原告らの上記主張は理由がない。(6)したがって，引用発明１に対し，共通の技術分野に属し，課題においても共通する引用発明２を適用することの動機付けがあり，かつ，適用する上での阻害要因が何ら認められないのであるから，引用発明１におけるユーザのモバイル端末において，引用発明２の技術を適用することで，発注機能を備えるよう構成して相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到することができたものである。４取消事由２（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)本願補正発明と引用発明１とを対比すると，前記第２の３(2)ウ(イ)記載のとおりの相違点２が認められ，このことは当事者間に争いがない。(2)前記３のとおり，引用発明１におけるユーザのモバイル端末において，引用発明２を適用することで，発注機能を備えるよう構成することは当業者が容易に想到することができたものである。そして，この場合，引用発明２記載の技術である発注端末によって発注された商品等の荷物が，配達先を含む発注内容に即して集合住宅へ配達されるようにするためには，前記発注端末と，実際に配達を行う配達人用装置との間を，情報を伝達するインターネット等を介して接続する手段が必要となるところ，インターネットを介して発注端末に接続され，当該発注端末から商品の発注内容を示す情報を受信するとともに，発注に係る商品の配達を指示する手段は，例えば，引用発明２の管理装置（甲３の【００６０】【００６３】），センター端末（乙３の【００４７】）のように周知の技術であると認められる。そうすると，引用発明１に対し，共通の技術分野に属し，荷物の配送システムにおいて，インターネット等を利用して発送者，受取者等の利用者の利便性を向上させる点で課題が共通し，かかる課題を解決するために発注内容に即した配達を行える仕組みを構築するという周知の技術を適用することの動機付けがある。また，引用発明２の管理装置における配送物通知手段は，管理装置の機能の一つにすぎないから，引用発明２が配送物通知手段を備えていることは，前記周知の技術の適用を妨げるものではなく，阻害要因は認められない。
(3)原告らの主張について
ア原告らは，乙３においては，商品の配達を行うかどうかは外食宅配店舗端末において決められることであり，センター端末において発注者への配達を指示することについては，何ら示されていないと主張する。
しかし，乙３におけるセンター端末は，外食宅配店舗端末に対し実質的に配送の指示をしているといえるから，原告らの上記主張は理由がない。イ原告らは，被告が取消訴訟の段階になって初めて，周知技術の主張をしたのであって，かかる主張の変更は，審決に理由を付することを義務付けた特許法１５７条の趣旨に反するものであり，認められるべきものではないと主張する。しかし，本件審決は，「発注者のインターネット端末等から商品の発注内容を示す発注情報を受信し，発注者への配達を指示する宅配管理部」が証拠を挙げるまでもなく周知であることを示しており，乙３は，本件訴訟において，当該周知に係る事実について念のため提出されたものにすぎない。よって，原告らの上記主張は理由がない。
(4)したがって，引用発明１に，上記周知の技術を適用することで，引用発明１において発注処理を行うために，相違点２に係る本願補正発明の構成を付加することは，当業者が容易に想到することができたものである。５取消事由３（相違点３に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)本願補正発明と引用発明１とを対比すると，前記第２の３(2)ウ(ウ)記載のとおりの相違点３が認められ，このことは当事者間に争いがない。
(2)周知技術について
ア周知例１（甲４）には，以下の技術が記載されている。受取人が収納ボックスに収納された商品を取り出した場合，当該商品の識別情報から配送業者のメールアドレス情報に基づき，受取人の情報処理装置により送信された宅配物の受領を示すメールを配送業者の情報処理装置により受信する商品の配送方法において，宅配業者のサーバは，宅配物が生鮮食料品と判断される場合には，マンション内のサーバに生鮮食品専用の宅配ボックスの予約を送信するとともに，生鮮食料品でないと判断した場合には，マンション内のサーバに通常の宅配ボックスの予約を送信する（【０００７】【００３３】【００３９】）。イ周知例２（甲５）には，以下の技術が記載されている。駅等の公共施設等に設置されている商品を保管するための宅配ロッカーに対し，依頼者端末から回線を経由して前記ロッカーの空き状況を検索し，前記ロッカーに空きがある場合前記ロッカーを予約するロッカー予約機能を有するロッカーシステム（【０００１】【０００６】【００２５】【００２８】）。ウ前記ア及びイによれば，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において，宅配業者が配達した荷物を持ち帰る事態を防止し，荷物を宅配ボックスに確実に配達できるようにするため，宅配ボックスの空きを確認し，空きがある場合に当該空きボックスを予約する手段は，周知であると認められる。(3)引用発明１の宅配ボックスシステムでは，設置される集合住宅の住人に対し予め宅配ボックスが一対一に割り当てられてはおらず，よって，荷物の配達時に宅配ボックスシステムに空きがなく，荷物を持ち帰る事態が生じることが想定される。そうすると，このような事態を避けるという一般的な課題が認められる。そして，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において，宅配ボックスの空きを確認し，空きがある場合に当該空きボックスを予約する手段は，前記(2)のとおり，周知の技術である。そうすると，引用発明１に対し，配達人が荷物を持ち帰る事態が生じ得るという一般的な課題を解決するために，宅配業者が荷物を持ち帰ることなく，確実に配達する仕組みを構築するという周知の技術を適用することの動機付けがある。また，配達した荷物を持ち帰ることのないようあらかじめ宅配ボックスを予約する機能を設けるようにするため，当該周知の技術を適用することに阻害要因は認められない。
(4)原告らの主張について
ア原告らは，周知例１に係る宅配システムでは，予約の対象となるのはあくまで生鮮食品専用の宅配ボックスに限られており，宅配物の種類を問わず宅配ボックスを予約することができる本願補正発明の予約機能とは，その目的が異なると主張する。


しかし，前記(2)アのとおり，周知技術１の商品の配送方法は，宅配物が生鮮食料品でない場合に，生鮮食品専用ではない，通常の宅配ボックスを予約するものであるから，原告らの上記主張は前提を異にし，理由がない。イ原告らは，周知技術２に係るロッカーシステムは，駅等の公共の場に設置された，不特定多数の者による利用を予定しているロッカーボックスを対象としており，商品を確実に受け渡すために，商品を配達するロッカーボックスの場所を予め特定し，予約することが必須であるのに対し，本願補正発明の予約機能は，宅配ロッカーの場所が予め特定されており，しかも利用する者が限られており，商品を確実に受け渡すという観点からは，利用すべきロッカーを予約することは必須ではないから，本願補正発明の予約機能は，周知技術２に係るロッカーシステムの予約機能とは全く異なると主張する。
しかし，前記(2)によれば，設置場所を限定することなく，「宅配ボックスを利用した商品の配送方法において，商品の配送に先立って宅配ボックスの空きを確認し，空きがある場合に当該空きボックスを予約しておく」ことが周知（慣用手段）であり，ロッカーの予約を課題とする点で両者は共通する。よって，原告らの上記主張は前提を異にし，理由がない。
(5)したがって，引用発明１に，前記(2)の周知の技術を適用することで，引用発明１において，相違点３に係る本願補正発明の構成を付加することは，当業者が容易に想到することができたものである。
６取消事由４（相違点４に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)本願補正発明と引用発明１とを対比すると，前記第２の３(2)ウ(エ)記載のとおりの相違点４が認められ，このことは当事者間に争いがない。
(2)周知技術について
ア周知例３（甲６）には，以下の技術が記載されている。宅配ボックスなどで受け取った荷物の情報を携帯型通信装置に通知することができる着荷通知システムにおいて，宅配ボックスから着荷信号が停止された旨の信号を受信しない場合で，所定の通知時間を経過した場合には，着荷の再通知の処理を行うべくＡＳＰサーバに対して再通知の指示を送信することで，使用者がうっかり荷物の取り出しを忘れていた場合でも使用者に促す（【０００１】【００１１】【００６４】【００７２】）。
イ周知例４（甲７）には，以下の技術が記載されている。一度の配達で宅配物や郵便物の受け渡しを略確実に行うため，電子ロッカーに宅配物が入れられると情報を宅配物管理サーバに送信し，宅配物管理サーバは宅配物専用の認証キーを生成してユーザの情報端末に送信し，ユーザは暗証番号と情報端末から得られる認証キーによりロッカーを開錠する宅配物受け渡しシステムにおいて，宅配物を取り出す日時から一定時間を過ぎても，高機能電子ロッカーから宅配物取り出し通知が宅配物管理サーバへ通知されなかった場合は，宅配物管理サーバは一定時間おきに一定回数メールの送信を荷受人に対し繰り返し送信するという異常処理を行う（【０００１】【００１５】～【００１８】【００３９】）。ウ前記ア及びイによれば，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において，荷物の到着を失念している注文者に対し，速やかに荷物を受け取ってもらえるよう，商品の受取を促すメールを所定時間ごとに利用者宛てに送信することは，周知である。
(3)引用例１には，「…異常状態として使用状態ホームページに表示される。着荷時刻および取出時刻からは荷物の保管時間も把握でき，保管が所定時間以上であると長時間滞留の異常状態となる。…」との記載（甲２の【００２８】）があり，保管が所定時間以上経つと異常状態としてホームページに表示することになっている。これによれば，引用発明１の宅配ボックスシステムは，荷物の保管が所定時間以上経つとユーザに通知することを課題としているものと解される。そして，宅配ボックスを利用した商品の配送方法において，商品の受取を促すメールを所定時間ごとに利用者宛てに送信することは，前記(2)のとおり，周知の技術である。このように，引用発明１は，荷物の保管が所定時間以上経つとユーザに通知することを課題としているのであって，かかる課題を解決するため，荷物の到着を失念している注文者に対し，速やかな荷物の受取を促すという共通の課題を解決する周知の技術を適用することの動機付けがある。また，そのための具体的手段として，商品の受取を促すメールを送信する機能，さらには，そのようなメール送信を所定時間ごとに行う機能を設けるようにすることの阻害要因は認められない。
(4)原告らの主張について
ア原告らは，周知例３では，指定されたメールアドレスから確認応答がない場合に再通知メールが送られるのであって，商品が宅配ロッカーに搬入されている間ではないと主張する。
しかし，周知例３における確認応答は，着荷メールに対し，使用者が，荷物が届いたことを認識して荷物の取出しを行う前提として行うものであるから（甲６の【００８２】），「商品の受取を促すメールを所定時間ごとに利用者宛てに送信する」ことが周知であるとした点に誤りはなく，原告らの上記主張は理由がない。イ原告らは，周知例４では，再通知メールが送られるのは，処理に失敗があった場合か，荷受人によるＨＰアクセスがない場合に限られるのであり，商品が宅配ロッカーに搬入されている間に一定時間ごとに通知を行うものではないと主張する。しかし，周知例４においては，一旦ＨＰにアクセスしない限り，電子ロッカーを開錠するために必要な認証キーが入手できず，宅配物を取り出せないから（甲７の【００１７】），「商品が宅配ロッカーに搬入されている間に一定時間ごとに通知を行う」ことが周知であるであるとした点に誤りはなく，原告らの上記主張は理由がない。
(5)したがって，引用発明１に，前記(2)の周知の技術を適用することで，引用発明１において，相違点４に係る本願補正発明の構成を付加することは，当業者が容易に想到することができたものである。
７以上のとおり，本願補正発明を容易に想到することができる旨の本件審決の判断に誤りはなく，本件補正は，特許法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであるとの本件審決の判断は，相当である。そして，本願発明については，引用発明１との間で前記の相違点１ないし３が認められるところ，これらの相違点を容易に想到することができることは，既に述べたとおりである。
８結論
以上のとおり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がないから，原告らの請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


主         文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ１万円及びこれに対する控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃについては平成２７年１１月２８日から，その余の控訴人らについては平成２７年６月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人らが，全国紙の新聞社である被控訴人に対し，被控訴人が，①自ら発刊する朝日新聞の１３回にわたる記事において旧日本軍が若い女性を「従軍慰安婦」として戦場に強制連行し性奴隷として従事させたという虚報を掲載したことにより，②その後上記各記事が誤報であると認識したにもかかわらず，これを訂正することなく放置したことにより，日本国及び日本国民の国際的評価は著しく低下し，日本国民である控訴人らの国民的人格権・名誉権が著しく侵害された，③上記のとおり，真実報道義務に反して一連の報道を行ったことにより，また一連の報道が誤りであるとして訂正する義務を負っているにもかかわらず，これを果たさなかったことにより，日本国民である控訴人らの知る権利が害されたとして，民法７２３条に基づき謝罪広告の掲載を求めるとともに，民法７０９条に基づき，これらによって控訴人らが被った損害に対する慰謝料として1人当たり１万円及びこれに対する不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却する判決をしたので，控訴人らが控訴に及んだ。なお，不服申立ての範囲は，慰謝料請求を棄却した部分に限定されており，謝罪広告の掲載請求を棄却した部分については控訴されていない。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により明らかに認めることができる。
⑴控訴人らのうち大多数の者は日本国籍を有し日本国内に居住する自然人であるが，うち数人は日本国外に居住している。
⑵被控訴人は，発行部数約７００万部の日刊の全国紙「朝日新聞」を発行する新聞社である。
⑶被控訴人は，昭和５７年９月２日から平成６年１月２５日までの間に，合計１３回，原判決添付の別紙「記事目録」１ないし１３記載の各年月日発行の新聞の紙面に，同記載の各記事（以下「本件記事１」などといい，総称する場合には「本件各記事」という。）を掲載した。
⑷被控訴人は，平成２６年８月５日，朝日新聞朝刊において，本件記事１ないし１２に掲載された慰安婦の強制連行に関する「済州島で慰安婦を強制連行したとする」亡Ｘ氏の証言（以下「Ｘ証言」という。）は虚偽であると判断し，記事を取り消す旨を掲載するとともに，同年１２月２３日，朝日新聞朝刊において，本件記事１３について「慰安婦」とは別のものである「女子挺身隊」を慰安婦を指す言葉と混同して誤用したこと，同記事で証言した女性はだまされて慰安婦とされたのであり「連行」された事実はないことを認め，「女子挺身隊の名で戦場に連行され」とした部分は誤りとして，おわびして訂正する旨を掲載した（乙１，５）。
⑸控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，平成２７年３月２５日に訴えを提起し，訴状は同年１１月２７日に被控訴人に送達された。その余の控訴人らは，同年１月２６日に訴えを提起し，訴状は同年６月１６日に被控訴人に送達された。
３争点
⑴    控訴人らに対する権利侵害の有無
ア国民的人格権・名誉権の侵害の有無
本件各記事を掲載した点について
本件各記事を訂正しなかった点について
イ知る権利の侵害の有無
⑵    故意・過失の有無
⑶    損害及び因果関係
⑷    除斥期間の適用の有無
４争点に関する当事者の主張
⑴    控訴人らに対する権利侵害の有無
ア国民的人格権・名誉権の侵害の有無
本件各記事を掲載した点について
【控訴人らの主張】
本件記事１ないし１２は，旧日本軍が朝鮮半島等において多くの女性を慰安婦として強制連行したというＸ証言を，何ら裏付け取材することなく報道してきたものであり，また，「女子挺身隊」とは，国家総動員体制のもとで軍需工場などに動員された女学生達のことで慰安婦とは全くの別物であるのに，本件記事１３は，「女子挺身隊」と「慰安婦」を混同したものである。これらの虚報は多くの海外メディアにより転電され，これにより，第二次世界大戦時の日本軍は，アジア各国において多くの女性を強制連行し，性奴隷として扱った等と世界各国に誤解されることとなり，旧日本軍将兵らはもとより，控訴人らを含む日本国民は，筆舌に尽くし難い屈辱を現在でも受けている。これにより，日本国民である控訴人らの国民的人格権・名誉権は著しく毀損された。本件各記事は，本件各記事によって従軍慰安婦問題が周知されたこと，その内容が従軍慰安婦に関するエピソードを詳細かつ具体的に記述し読み手に従軍慰安婦問題が存在したことを信用させる内容であることからして，事実の摘示をする記事であることは明らかである。集団的名誉毀損については，原則として構成員は不法行為の対象とならないとされているが，その集団を構成する個々人の人格的尊厳と密接に結び付き，その中核を形成しているアイデンティティに関わる事実が虚偽の報道によって不当に貶められたり，誤った風評となって個々の生活に具体的な損害を生じさせたような場合には，不法行為責任を免責する理由はない。被控訴人は，本件各記事の掲載とこれを訂正することなく放置することによって，慰安婦問題に関する誤解と偏見に基づく国際世論を形成，定着させ，日本人は，２０万人以上の朝鮮人女性を組織的に強制連行して性奴隷として酷使する２０世紀最大級の残虐な人権侵害を行い，しかもこれを認めず，度重なる国際世論からの勧告にも従わず，被害者に対する補償も，関係者の処罰も，歴史教育も行わない無責任な民族ないし人種であるという不名誉極まりない烙印を押されるに至った。この烙印が日本人としてのアイデンティティを自らの人格的生存の中核においてきた控訴人らの尊厳を傷つけ，国際社会における客観的評価を低下せしめてきたのであるから，被控訴人は，控訴人ら個々人の社会から受ける客観的評価を低下させ国民的人格権・名誉権を侵害したものとして，控訴人らに対し，不法行為責任を負う。
【被控訴人の主張】
否認ないし争う。
本件各記事によって控訴人らの社会的評価は低下したとはいえず，控訴人らの名誉は毀損されていない。


朝日新聞の本件各記事は，控訴人らが慰安婦を強制連行したとしたものではないし，本件各記事は，慰安婦を強制連行したとのＸ証言を紹介したものであり，あるいは慰安婦が女子挺身隊員の名で動員されたかの印象を与えるものであるとしても，現在から７０年以上も前の戦時下の事実についての報道であり，これによって現在の日本国民一般の社会的評価が低下するとはいえないし，いわんや控訴人ら個々人の社会的評価が低下するとは到底いえない。
本件各記事を訂正しなかった点について
【控訴人らの主張】
新聞社は，新聞記事に誤報があったと発覚したときには，その誤報を訂正する義務を負うべきものである。被控訴人が加盟する一般社団法人日本新聞協会の新聞倫理綱領には，「報道を誤ったときはすみやかに訂正し，正当な理由もなく相手の名誉を傷つけたと判断したときは，反論の機会を提供するなど，適切な措置を講じる。」と定められている。産経新聞は，平成４年４月３０日，Ｘ証言を疑問視する記事を掲載し，その後，それに呼応する形で週刊誌などもＸ証言が創作である旨報じるようになっていた。また，被控訴人は，平成２６年８月の検証記事において，平成５年以降，慰安婦と挺身隊を混同しないよう努めてきたなどと報道している。すなわち，被控訴人は，平成５年１月当時には，慰安婦と挺身隊の混同を認識していたのである。
したがって，被控訴人は，平成５年１月には，Ｘ証言を取り消し，挺身隊と慰安婦の混同を訂正すべき義務を負っていた。にもかかわらず，被控訴人は，上記誤報訂正義務を尽くすことなく放置し，これにより国際社会における日本の客観的評価を低下せしめたのであり，この点について被控訴人には不法行為が成立する。
【被控訴人の主張】
被控訴人が一般社団法人日本新聞協会に加盟していること，同協会の新聞倫理綱領の内容は認めるが，その余は否認又は争う。Ｘ証言に関する報道について，被控訴人が個々の購読者や国民に対し，法的に訂正義務を負うことはない。挺身隊と慰安婦の混同についての訂正義務についても同様である。
イ知る権利の侵害の有無
【控訴人らの主張】
国民の知る権利は，民主主義の根幹であり，最も重要な権利の一つである。今日の新聞等のマスメディアには，国民の知る権利を支え，権利の行使を代行するという社会的役割が求められている。マスメディアの社会に対する影響力が絶大であることから，ひとたび事実が報道されれば，その事実は真実のものとして受け取られ流布されることとなる。したがって，新聞等のマスメディアは真実を報道する義務を負い，仮に新聞等のマスメディアが誤った報道をした場合にはできる限り早期に誤りを訂正する法的義務が生じるというべきであり，これらの義務を果たさない場合には，国民の知る権利を侵害するものとして違法である。
被控訴人は，発行部数７００万部のマスメディアと呼ぶにふさわしい新聞社であり，前記⑴アのとおり虚偽の報道を繰り返したことは，真実報道義務に反し，国民の知る権利を侵害する。また，前記⑴記載のとおり，遅くとも平成５年１月の時点でＸ証言を疑問視する記事が報じられ，被控訴人は，当然に同記事の存在を認識していたのであるから，その時点でＸ証言にかかる報道が真実であるか否か検証する義務が生じていた。にもかかわらず，被控訴人が慰安婦報道に関する総括的な検証記事を発表したのは平成９年３月３１日になってからであり，その検証記事の内容は，Ｘ証言の真偽は確認できないという不十分でかつ内容的にも誤ったものであった。なお，前記⑴ア記載の慰安婦と挺身隊の混同記事については，その訂正義務を果たすことはなかった。
このように，被控訴人は，昭和５７年９月２日以降，真実報道義務に反して一連の報道を行ったことにより国民の知る権利を害し，遅くとも平成５年１月の時点で，誤りを訂正する義務を負っていたにもかかわらず，平成２６年までこれを放置しており，同年の一部訂正後はその訂正義務を果たさないことによっても，国民の知る権利を害している。そして，本件各記事の悪質性，数十年にわたる対応の悪質性及び被害の広汎性からして，国民一般の知る権利の侵害として特別に被控訴人の法的責任が認められるべきである。
【被控訴人の主張】
否認ないし争う。
「国民の知る権利」が主張されることがあるが，これは国民が国政について知る自由が妨げられないという，主権者としての権利を指すものである。また，報道機関はこの「国民の知る権利」に奉仕するものであると指摘されることがあるが，これは報道機関の機能について述べるもので，報道機関に対し国民に情報を提供する法的義務があるとするものでは全くない。したがって，報道機関が誤った報道をした場合に，国民に対し訂正する法的義務があるとはいえない。
⑵故意・過失の有無
【控訴人らの主張】
被控訴人が掲載した本件各記事は，全くの裏付取材をしない虚構の報道であり，ほとんど故意に近いというべきであり，少なくとも重過失があることは明らかである。
【被控訴人の主張】
否認ないし争う。
本件各記事の掲載が控訴人らの法的に保護されるべき権利を侵害する加害行為とはいえないことから，故意・過失もない。
⑶損害及び因果関係
【控訴人らの主張】
朝日新聞の一連の虚報は，多くの海外メディアにより転電され，「日本軍に組織的に強制連行された慰安婦」というねじ曲げられた歴史を国際社会に広汎に拡散させ，戦後７０年を経た現在も，わが国がことさら激しい故なき非難を浴びる原因になっている。
国連人権委員会は，平成８年に「クマラスワミ報告」を採択したが，同報告の中核となっているのは，日本軍が国家総動員法のもとで若い女性達を女子挺身隊として強制連行し，性奴隷として働かせたという内容であり，本件各記事の存在がその報告内容の根拠となっており，また，前記⑴の被控訴人による誤報訂正義務が果たされていれば，同報告が国連人権委員会で採択されることはなく，これを引き継いだ平成１０年の国連マクドゥーガル報告書が国連委員会に提出されることも，平成１９年にアメリカ合衆国下院決議１２１号が可決されることも，世界各地で慰安婦の碑や慰安婦像が設置されることもなかったはずである。
なお，被控訴人は，１９９０年代米紙ニューヨークタイムズと提携しており，朝日新聞に掲載された本件各記事がニューヨークタイムズ等の海外マスメディアに引用ないし転載されることを被控訴人は容易に認識し得たのであるから，ニューヨークタイムズ等に掲載された慰安婦問題に関する誤報についても，被控訴人は共同不法行為責任を負うべきである。また，被控訴人が朝日新聞の記事をニューヨークタイムズ社に配信又は提供するものではないとしても，ニューヨークタイムズの記事が朝日新聞の記事に強い影響を受けていることは周知の事実である。


以上の経緯を経て，日本国民は，世界各国から集団強姦犯人の子孫である等と濡れ衣を着せられ，その結果，控訴人らを含む日本国民の国際的評価は著しく低下した。被控訴人の控訴人らに対する上記権利侵害行為により控訴人らが被った精神的苦痛に対する賠償として，被控訴人は，控訴人ら１人に対して少なくとも各１万円の慰謝料を支払うべき義務がある。
【被控訴人の主張】
否認又は争う。
なお，前記クマラスワミ報告は，多数の被害者等の証言や資料に基づくものであり，本件各記事中のＸ証言を根拠としているものではなく，亡Ｘ氏の著書「私の戦争犯罪朝鮮人強制連行」を根拠とするものである。前記国連マクドゥーガル報告書が国連の委員会に提出されたことも，平成１９年にアメリカ合衆国下院決議１２１号が可決されたことも，慰安婦の碑や像が設置されたことも，本件各記事によるとはいえない。
被控訴人とニューヨークタイムズ社との提携は，被控訴人がニューヨークタイムズ紙の記事を使用することができるというものであり，被控訴人がその記事をニューヨークタイムズ社に配信又は提供するものではないから，ニューヨークタイムズ紙への本件各記事の掲載により，被控訴人が同社と共同不法行為責任を負うことはない。
⑷除斥期間の適用の有無
【控訴人らの主張】
被控訴人は，昭和５７年以降，Ｘ証言及び挺身隊混同記事等一連の虚報を発し続け，平成２６年検証記事において同記事が虚偽であったと認め，取り消した後も虚報を訂正する義務を怠っているのであり，被控訴人の控訴人らに対する加害行為は現在も日々継続してなされているから，除斥期間の経過は認められない。
また，本件に除斥期間を形式的に適用することは，著しく正義に反し，本件における除斥期間の主張は権利濫用である。
したがって，本件は民法７２４条後段の場合に該当せず，除斥期間の適用はない。
【被控訴人の主張】
被控訴人が控訴人らに対し名誉毀損等の加害行為を行ったことがないことは，既に主張したとおりであり，加害行為が日々継続していることはない。本件訴えが２０年の除斥期間経過後に提起されたことは明らかである。不法行為による請求権は，当事者の援用を要せずに除斥期間の経過により当然に消滅するものであり，除斥期間に関する当事者の主張が権利濫用となる余地は全くない。
５当審における控訴人らの新たな主張
⑴被控訴人は，本件各記事の虚報を日本語の本紙では取り消しているが，英語版においては依然として報道を続けている。
すなわち，朝日新聞の英語版は平成２８年１月に入ってから同年２月８日までに慰安婦関連で１４本の記事を書いているが，うち１２本には強制売春の説明が繰り返されている。すなわち，慰安婦の説明について，「forcedtoprovidesex」という表現を常用することで，強制連行があったという印象を現在でも海外でばらまき続けており，被控訴人のこのような行為が，海外における反日活動を助長し，海外在住の日本人に多大なストレスを生じさせ続けている。在外邦人は，身の危険を感じながらこれらの活動と闘い続けている。このような在外邦人の被害と被控訴人の報道との間には相当因果関係がある。⑵日本国外に居住している日本人の中には，朝日新聞の虚報により具体的な嫌がらせを受けているものも少なくない。
例えば，控訴人Ａは，オーストラリア在住の在外邦人であるが，その居住地の近隣のストラスフィールド市の在オーストラリア韓国人が中心となって慰安婦像設置運動が起きた際，控訴人Ａが中心となって設置反対運動を行い設置を止めることができたが，そのため，控訴人Ａは，嫌がらせ電話を受けたり，不審者が同人宅の近所に出没したため，大きなストレスを感じ，家族にも用心をさせたり，車で送迎したりさせられた。このような被害は，本件各記事と相当因果関係があり，被控訴人は，これにより被った精神的損害に対して責任がある。
６当審における控訴人らの新たな主張に対する被控訴人の反論⑴控訴人らが指摘する記事中にある「forced   toprovidesex」という表現が「強制連行」や「性奴隷」であることを示すものでないことは明らかである。⑵仮に海外在住日本人が嫌がらせを受けたとしても，その原因は，当該嫌がらせ等をした個人にあるのであって，本件各記事に起因するものとはいえないことは明らかである。
第３争点に対する判断
１争点(１)ア   ついて
控訴人らは，本件各記事により，控訴人らの国民的人格権・名誉権が侵害されたと主張し，これを被控訴人の控訴人らに対する不法行為における権利侵害と主張している。
ところで，不法行為の被侵害利益としての名誉（民法７１０条，７２３条）とは，人の品性，徳行，名声信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価のことであり，名誉毀損とは，この客観的な社会的評価を低下させる行為をいうと解される（最高裁判所昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁，同平成９年５月２７日第３小法廷判決・民集５１巻５号２０２４頁）。そこで，本件各記事が，控訴人らの客観的な社会的評価を低下させたか否かを以下検討するに，被控訴人が朝日新聞に掲載したことについて当事者間に争いがない本件各記事は，第二次世界大戦時の旧日本軍が，朝鮮半島等において多くの女性を「慰安婦」として強制連行し性的サービスに従事させたこと，にもかかわらず日本政府はこの問題に対して実態を明らかにするなどの真摯な対応をしていないことを内容とするものである。控訴人らは，本件各記事のうち上記内容の摘示が控訴人らの人格権たる名誉権を侵害したと主張しているものと解される。なお，控訴人らは，国民的人格権の侵害との表現を用いているものの，その性質及び内容は人格権としての名誉権の侵害（あるいは名誉毀損）と異なるものではないと解される。
上述したように，人格権たる名誉権の侵害とは，人の客観的な社会的評価を低下させる行為をいうのであり，その評価が名誉権侵害を主張する特定の個々人の社会的評価であることは，私法上の権利侵害の救済を図ることを目的とする不法行為の成否判断において当然の前提というべきである。しかるところ，本件各記事には，控訴人ら自身やその関係者やその行為等を直接又は間接に対象としたと認められる記載は一切ない。記載されているのは，第二次世界大戦終結前の旧日本軍の非人道的行為及び戦後の日本政府がこれに対して補償等真摯な対応をしていないことを指摘する内容であり，控訴人らは，日本人であるという以外に本件各記事の対象との間に何らの関係も認められないのであるから，仮に旧日本軍という集団及び日本政府が本件各記事により国際的非難を受けその評価が低下した事実があったとしても，控訴人らを対象とした記事であるということはできず，本件各記事によって控訴人ら個々人についての社会的評価が低下すると認めることはできない。