以上より，被告装置は，本件特許装置発明の各構成要件を充足する（構成要件Ｈ及びＩの充足性については争いがない。）もので，その技術的範囲に属するといえる。
３争点３－１（サポート要件違反（特許法３６条６項１号））について（１）被告は，本件各特許発明が，第３の工程である「溶着」と第４の工程である「切除」とが一部でも時間的に重なる場合をも含むのであれば，本件明細書に記載がない事項であるため，サポート要件に違反する旨主張する。この点，本件各特許発明が，「溶着」と「切除」の各工程が時間的に一部重なり合う場合をも含むという解釈は，本件明細書の記載を参酌し，これとも整合するものであることは前記１及び２で論じたとおりである。そのため，本件各特許発明が，本件明細書に記載された範囲を超えたものとはいえない。（２）また，本件各特許発明は，エアで素線群を開く部材とその中心部の切除を行う部材とが別である場合や，切除が素線群の下側から行われる場合を含むものであるが，被告は，これらについても本件明細書に記載がない事項であるため，サポート要件違反になる旨主張する。
この点，本件明細書に「素線群を放射方向に開く工程を，素線群の突出端の中央部にエアを吹き込んで行うことにより，素線群を開くのと中心部を切除するのとを同じ部材で行うことが可能となり，装置の簡素化及び操作系の簡素化を可能とした。そして，これにより回転歯ブラシの均質化及び量産化が可能となった。」（段落【０００６】），「エアの噴出と溶着部分の中心部の切除の両方の作用を１つの部材によって行うのが好ましい。」（段落【００１０】）といった記載があり，エアの吹込みを行う部材と切除を行う部材とを同一にすることを好ましい実施形態としていることは確かである。しかし，発明の構成をかかる実施形態に限定する趣旨は読み取れず，むしろ，部材を異にする場合をも想定した記載と理解される。そして，切除を行う部材がエアの吹き込みを行う部材と別である場合には，切除が，エアの吹き込みと同様に素線群の上側から行われなければならない必然性はなく，他にその方向を限定する記載は本件明細書上見当たらない。
そのため，この点についても，本件各特許発明が，本件明細書に記載された範囲を超えていることにはならない。
（３）他にも本件各特許発明が，本件明細書に記載された範囲を超えていると認めるべき理由はなく，サポート要件違反に係る被告の主張は採用できない。４争点３－２（実施可能要件違反（特許法３６条４項））について被告は，本件明細書に記載された実施例では，溶着中に切除を行うことはできず，そのため本件明細書からは，溶着と切除が時間的に一部重なり合う被告方法及び被告装置を実施することはできない旨主張する。しかし，明細書には，当業者が実施可能な程度に明確かつ十分な記載こそ求められるものの，特許請求の範囲に含まれる全ての実施形態の記載が求められているわけではない。
本件明細書には，前記１(１)で認定した記載に加え，段落【００１３】から【００４３】までにかけて本件各特許発明の実施例が記載され，原材料，その処理工程，生産物並びに製造装置の構成及び各工程における動作状況などについて，図面を引用しつつ詳細な説明がされている（甲２）。これら記載は，当業者が発明を実施することができる程度に明確かつ十分なものといえ，これを否定すべき理由はない。
また，前記１及び２で論じたところに照らせば，「溶着」の工程と「切除」の工程が一部重なり合う場合でも，切除部位の形状を均一に仕上げるとの目的が達せられることは，本件明細書に接した当業者が十分認識でき，そのような製造方法及び製造装置を実施することは可能であるから，実施可能要件違反とすべき具体的理由があるわけでもない。
したがって，実施可能要件違反に係る被告の主張は採用できない。５争点３－３（進歩性欠如（特許法２９条２項））について
（１）乙１０発明の内容
ア本件特許の出願（平成１４年４月１日）前の平成１４年３月２６日に公開された乙１０文献には，ロール型ブラシの製造方法につき，以下の記載がある。
「【００３５】次に，リングブラシ１１の製造方法を図６に基づいて説明する。
【００３６】図６(ａ)は治具３１を示し，治具３１は下部治具３２と上部治具３３とから構成されている。下部治具３２は円板状で，上面が波状の波状部３４と，この波状部３４の外周部に設けられた周壁部３５と，波状部３４の中央部に上方へ突出して設けられた円柱部３６とから構成されている。そして，円柱部３６の外周に周壁部３５によって囲まれる円環状の凹陥部３７が形成されている。さらに，円柱部３６の外周壁には円柱の中心を挟んで対称的にＶ字状溝３８が軸方向に亘って設けられている。また，上部治具３３は下部治具３２の凹陥部３７を塞ぐように円環状に形成され，その下面は波状部３４に対応して波状に形成されている。【００３７】前述のように構成された治具３１を用い，同図(ｂ)に示すように，下部治具３２の凹陥部３７に一定の長さに切断されたブラシ毛１３ａを多数本引き揃えた状態で放射状に配置し，多数本のブラシ毛１３ａの基端部１３ｂを円柱部３６を囲むように均一に配置する。【００３８】この状態で，同図(ｃ)に示すように，上部治具３３を凹陥部３７の開口を塞ぐように嵌合すると，上部治具３３によって多数本のブラシ毛１３ａが上方から押さえ付けられ，多数本のブラシ毛１３ａの基端部は密接状態となる。


【００３９】この状態で，ブラシ毛１３ａの基端部１３ｂを矢印で示すように加熱手段，例えば鏝，バーナ等によって加熱すると，ブラシ毛１３ａはポリアミド系，ポリエステル系の化学繊維によって形成されているため，溶融して各ブラシ毛１３ａの基端部１３ｂが一体に結合するとともに，溶融した樹脂の一部が円柱部３６のＶ字状溝３７の内部に流れ込んで固化する。００４０】そして，溶融部が冷却固化した後，下部治具３２から取り出すと，同図(ｄ)に示すように，ブラシ毛１３ａがその基端部１３ｂで一体に結合された内周部１２及び内周部１２から放射状に突出するブラシ部１３となり，基端部１３ｂは溶融した樹脂によってリング部１２が形成されるとともに，内周部１２の内周面には溶融した樹脂の一部が円柱部３６のＶ字状溝３７に流れ込んで形成された突起部１４が形成される。」イ上記アの記載によれば，乙１０文献には，「放射状に配置されたブラシ毛を溶着によって内周部を一体にするロール型ブラシの製造方法」との発明（乙１０発明）が開示されているものと認められる。
（２）本件特許方法発明
ア本件特許方法発明と乙１０発明との対比
本件特許方法発明と乙１０発明とを比較すると，乙１０発明における「リングブラシ」「ブラシ毛」は，それぞれ本件特許方法発明における「ブラシ単体」「素線群」に相当するところ，両者は，「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法」（構成要件Ａ），「回転ブラシのブラシ単体の製造方法」（構成要件Ｆ）であり，「開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する」（構成要件Ｄ）工程を有する点で一致するものの，乙１０発明は，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させる第１の工程」（構成要件Ｂ），「この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く第２の工程」（構成要件Ｃ）及び「溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程」（構成要件Ｅ）をいずれも備えておらず，これらの点で相違する。
イ上記相違点に係る構成（構成要件Ｂ及び同Ｅ）は，乙１１文献記載の技
術的事項を組み合わせることで容易に想到できるか
（ア）乙１１文献
本件特許の出願（平成１４年４月１日）前の平成１１年３月２日に公開された乙１１文献には，「歯と歯ぐきの境目等の清掃性に優れ，かつ，歯ぐきの当たり心地にも優れるブラシの製造方法」として，以下の記載がある。
「【請求項１】複数の刷毛束を導入して各刷毛束の先端間に高低差を付与した後，各刷毛束の刷毛先端に丸め加工を施した後，ハンドルのヘッド部に植設することを特徴とするブラシの製造方法。」「【発明の属する技術分野】この発明は，ブラシの製造方法，特に，歯ブラシの製造に適した製造方法であって，詳しくは，刷毛の先端に刷毛束や刷毛束内の刷毛位置等に応じて異なる形状の丸め加工を施すことができ，刷掃性に優れたブラシを製造できるブラシの製造方法に関する。」
「【０００６】
【課題を解決するための手段】上記目的を達成するため，請求項１に記載の発明にかかるブラシの製造方法は，複数の刷毛束を導入して各刷毛束の先端間に高低差を付与した後，各刷毛束の刷毛先端に丸め加工を施した後，ハンドルのヘッド部に植設することを特徴とする。」「【００１１】刷毛束は，所定の長さに切断されたもの，あるいは，巻回リール等に巻き取り保持されたものであって，上述のナイロン等の熱可塑性樹脂等からなる多数の刷毛を有する。この刷毛束は，巻回リールに巻き取り保持されたものを例にとれば，ヘッド部に植設される本数と同数あるいは倍数（規定数）がそれぞれ巻回リール等に巻き取り保持されて毛束送り装置等で引き出される。毛束送り装置は，通常，規定数の刷毛束を走行可能かつ挟着可能な一対のチャック部を備え，一方のチャック部により刷毛束を挟着するとともに他方のチャック部により刷毛束を挿通可能に保持し，一方のチャック部を他方のチャック部に対して一方向に移動させて刷毛束を送り出し，また，少なくとも１つのチャック部により刷毛束を挟着して刷毛束を固定保持する。」「【００１５】刷毛束の切断には，周知の切断装置を用い，複数の刷毛束を一体的（同時に）切断する。そして，刷毛束を切断した後は，前述の公報等に周知の方法でヘッド部に刷毛束を植設する。例えば，切断された各刷毛束の切断端を加熱板や熱風，あるいは，赤外線等で結着し，次いで，前述したようなインモールド等の方法で１組の刷毛束をヘッド部に植設する。」
「【実施の形態】」
「【００２１】この実施の形態は，図１ａに示すように，先ず，図外の巻回リールから複数状の刷毛束１を引き出し，これら刷毛束１を２つの毛束送り装置１０と毛束保持装置２０を通し，各刷毛束１の先端を成形型３０に導いて刷毛束１の長さ，すなわち，刷毛束１毎の高低差δ（図２参照）を付与する。この高低差δは，通常，１㎜程度の値が採用される。なお，図示しないが，刷毛束１は，熱可塑性樹脂等の多数の刷毛を有し，巻回リール等に巻回保持されて巻回リールから引き出される。００２２】図示を割愛するが，毛束送り装置１０と毛束保持装置２０は，１つあるいは複数の歯ブラシのヘッド部に植設する刷毛束と同数（例示は４）の送り通路，該送り通路内に突没して送り通路内の刷毛束１を締着するシャッタ等を有する。これら毛束送り装置１０および毛束保持装置２０は，各送り通路にそれぞれ刷毛束１を走行可能に挿通し，送り通路内の刷毛束１をシャッタにより締着し，少なくとも一方が図示しないアクチュエータにより刷毛束１の送り方向（矢印）に往復駆動されて刷毛束を成形型３０に送り出す。」
「【００２６】続いて，図１ｄに示すようにカッタ６０を保持装置２０側の送り装置１０に沿わせ移動させて各刷毛束１を切断し，この後に，図１ｅに示すように刷毛束１の切断端を加熱板７０により加熱溶融させて結着し，各刷毛束１についてそれぞれ刷毛を溶融固着する。そして，これら４本の刷毛束１を前述したインモールド等により歯ブラシのヘッド部Ｈに植設して歯ブラシＴが完成する。」
（イ）構成要件Ｂに係る相違点の記載


被告は，乙１１文献に記載されている「刷毛束１を２つの毛束送り装置１０と毛束保持装置２０を通し」が，本件特許方法発明と乙１０発明との相違点である「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させる第１の工程」（構成要件Ｂ）に相当する旨主張する。
しかし，乙１１文献の開示するブラシの製造方法は，本件特許方法発明の「素線群」に相当する「刷毛束１」を，「毛束送り装置１０」と「毛束保持装置２０」に設けた孔に通す工程を含んでいるものの，当該孔が「台座に設けた挿通孔」に相当するとはいえない。すなわち，本件特許方法発明において「台座」は，「溶着」の工程において，「開かれた素線群」が固定される部位であり（構成要件Ｄ），構成要件Ｂはかかる「台座」に挿通孔が設けられていることを求めている。ところが，乙１１文献で開示されているブラシの製造方法は，円形のブラシではなく，植毛ブラシに係るものであるため，「刷毛束１」を放射状に広げたり，押さえつけたりする工程はなく，それら工程での物理的な土台ともいうべき「台座」に相当する部位の存在が，そもそも想定されていない。この点，乙１１文献における「毛束送り装置１０」と「毛束保持装置２０」は，これらに備え付けられたシャッタにより，「刷毛束１」を締着するものではあるが，これら部位の上で「刷毛束１」が広げられたり，押さえつけられたりするわけではなく，「台座」と呼び得るものではない。
したがって，乙１１文献には，本件特許方法発明における「台座に設けた挿通孔」に相当する記載はなく，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させる第１の工程」（構成要件Ｂ）が開示されているとはいえない。
（ウ）構成要件Ｅに係る相違点の記載
また，被告は，乙１１文献に記載されている「カッタ６０を保持装置２０側の送り装置１０に沿わせ移動させて各刷毛束１を切断し」が，本件特許方法発明と乙１０発明との相違点である「溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程」（構成要件Ｅ）に相当する旨主張する。しかし，乙１１文献の開示するブラシの製造方法は，本件特許方法発明の「素線群」に相当する「刷毛束１」を切除する工程を含んではいるものの，「溶着された中央部分の中心部」という部位を切除しているとはいえない。すなわち，本件特許方法発明（構成要件Ｅ）は，円形のブラシ単体の製造方法であることを前提に，「素線群」のうち，「溶着された中央部分の中心部」という特定の部位の切除を求めている。ところが，乙１１文献で開示されているブラシの製造方法は，円形のブラシではなく，植毛ブラシに係るものであるため，「刷毛束１」において「溶着された中央部分の中心部」に相当する部位は存在せず，そのような部位を切除するなどという工程は想定されていない。
したがって，乙１１文献は，「溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程」（構成要件Ｅ）を開示するものとはいえない。
（エ）容易想到性
以上のとおり，乙１１文献には，本件特許方法発明と乙１０発明の相違点である構成要件Ｂも構成要件Ｅも開示されているわけではないのであるから，乙１０発明に乙１１文献に記載されている技術的事項を組み合わせても，本件特許方法発明の構成要件Ｂ及び同Ｅの構成に至るものではない。
また，乙１１文献は，ブラシの製造方法に係る発明を開示するもので，乙１０発明及び本件特許方法発明と技術分野としての共通性はあるものの，乙１０発明及び本件特許方法発明のように円形のブラシの製造方法に係るものではない。乙１１文献の「刷毛束１を２つの毛束送り装置１０と毛束保持装置２０を通し」や「カッタ６０を保持装置２０側の送り装置１０に沿わせ移動させて各刷毛束１を切断し」との各工程は，植毛ブラシの製造を前提としており，乙１１文献に接した当業者がこれら工程を円形のブラシの製造方法に適用することを容易に着想するとは考えにくい。しかも，乙１０文献及び乙１１文献には，構成要件Ｂや構成要件Ｅの工程を備えることで解決される技術的課題の記載や示唆があるわけでもない。そのため，乙１０発明に乙１１文献記載の技術的事項を組み合わせるとの動機付けにも欠けるといえる。
したがって，乙１０発明に，乙１１文献に記載の技術的事項を組み合わせることで，本件特許方法発明の構成要件Ｂ及び同Ｅに容易に想到できるものとはいえない。
ウ構成要件Ｃは，乙１２文献記載の技術的事項を組み合わせることで容易
に想到できるか
（ア）乙１２文献
本件特許の出願（平成１４年４月１日）前の平成７年１１月１０日に公開された乙１２文献には，「光コードの前処理装置及び加工方法」として，以下の記載がある。
「【請求項１】光コードを把持して所定の加工位置に位置決めするアクチュエータと，前記アクチュエータで位置決めされる光コードに対設される第１および第２，第３，第４の各々４対の機械的切断刃を実装する一対の開閉機構と，前記開閉機構とは別に位置して一対の熱切断刃を支持する開閉機構と，前記光コードのケブラを揉みほぐす機構と，前記光コードのケブラを気体流で放射状に位置決めした後に成形するケブラ整形機構と，前記第１および第２，第３，第４の機械的切断刃に付着した切断材料を除去するブラシからなる光コードの前処理装置。」
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，ビニール被覆（ＰＶＣ），高張力体のケブラ，ナイロン被覆，プライマリコート，光ファイバーより構成された光コードの端部に，光コード接続用の光コネクタ部品を装着する光コネクタ組立て作業工程において，光コードのビニール被覆・高張力体のケブラ・ナイロン被覆，光ファイバーを，組立状態の光コネクタ形状に対応する任意の長さに切断加工し，さらにケブラを整形するまでの前処理工程と呼ぶ作業を自動化する光コードの前処理装置と加工方法に関する。」
「【００１６】
【作用】上述した解決手段によると，前処理装置への光コードの供給を自動化し，さらに前処理装置で扱う機能の拡大を図ると共に，従来の各工程に対応する機構よりも作業の信頼性が高く，機構部の保守性および切断刃の寿命にも優れたものとすることができる。」
「【００４２】ケブラ整形部はケブラ整形部品２３と該ケブラ整形部品２３に連結された気体ガイド用チューブ２４で構成される。ケブラ１９がケブラ整形部品２３に位置決めされると，ケブラ整形部品２３から連結して気体が流出する。


【００４３】ケブラ１９をもつ光コード２は，ロート状の吹き出し口を持つケブラ整形部品２３のロート状の開口部にアクチュエータで挿入・退出を繰り返すと，ケブラは図６に示すような放射状に整形される。【００４４】このケブラの放射状の整形工程は，光コネクタ自動組立工程の後工程で必要とされる整形作業であり，本前処理モジュールで取り扱う工程とした。以上で述べたように光コード２はアクチュエータとハンド３でビニール被覆剥離，ケブラ切断，ケブラ揉みほぐし，ケブラ整形，ナイロン被覆剥離，光ファイバー切断の各機構部に位置決め加工後，光コードを最初の設置位置に戻す。」
「【００４６】以上説明した各機構部の内，光コードのアクチュエータ機構１００を除いた実装状態を示すものが図８である。以上のように，本発明による光コードの前処理装置は，光コードを把持して所定の加工位置に位置決めするアクチュエータと，該アクチュエータで位置決めされる光コードに対設される第１および第２，第３，第４の各々４対の機械的切断刃を実装する一対の開閉機構と，該開閉機構とは別に位置して一対の熱切断刃を支持する開閉機構と，光コードのケブラを揉みほぐす機構と，ケブラを気体流で放射状に展開した後に整形するケブラ整形機構と，前記第１および第２，第３，第４の機械的切断刃に付着した切断材料を除去する機構（ブラシ）からなる構成とした。」
（イ）構成要件Ｃに係る相違点の記載
乙１２文献の「ケブラ」「気体流」は，本件特許方法発明の「素線群」「エア」にそれぞれ相当するといえ，乙１２文献における「ケブラを気体流で放射状に展開」（段落【００４６】）するとの工程は，本件特許方法発明と乙１０発明の相違点である「この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く第２の工程」（構成要件Ｃ）に一致するといえる。
（ウ）容易想到性
しかし，乙１２文献は，光コードの前処理装置及び加工方法に関する発明を開示するものであり，ブラシの製造方法に関する乙１０発明や本件特許方法発明とは技術分野を異にしていることが明らかである。また，本件特許方法発明の構成要件Ｃは，素線同士の重なりを減らし，ブラシ単体の厚さを均一にするための工程であるが，そのような技術的課題は乙１０文献に開示も示唆もない上，乙１２文献における「ケブラを気体流で放射状に展開」する工程も，そのような技術的課題を解決するためのものとは認められない。
したがって，乙１０発明に，乙１２文献に記載の技術的事項を組み合わせ，本件特許方法発明の構成要件Ｃに想到するための動機付けに欠けており，この観点からも，本件特許方法発明は容易に想到できるものとはいえない。
（３）本件特許装置発明
ア本件特許装置発明と乙１０文献との対比
被告は，乙１０文献には，本件特許装置発明との対比で，「多数枚を重ねて回転ブラシを形成するためのブラシ単体の製造装置であって」（構成要件Ｇ），「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔を設けた台座」（構成要件Ｈ），「開かれた素線群を台座に固定する押え体」（構成要件Ｋ），「素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機」（構成要件Ｌ），「を備えている回転ブラシのブラシ単体の製造装置」（構成要件Ｎ）の各構成に一致する製造装置が開示されている旨主張する（他の構成要件が相違することは被告も認めている。）。しかし，乙１０文献には，「下部治具３２の凹陥部３７に一定の長さに切断されたブラシ毛１３ａを多数本引き揃えた状態で放射状に配置」（段落【００３７】）との記載はあるものの，「下部治具３２」には，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔」に相当する部位はなく，これをもって「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔を設けた台座」（構成要件Ｈ）に相当する構成が開示されているとはいえない。
また，乙１０文献には，「上部治具３３を凹陥部３７の開口を塞ぐように嵌合すると，上部治具３３によって多数本のブラシ毛１３ａが上方から押さえ付けられ，多数本のブラシ毛１３ａの基端部は密接状態となる。」（段落【００３８】）「この状態で，ブラシ毛１３ａの基端部１３ｂを矢印で示すように加熱手段，例えば鏝，バーナ等によって加熱すると，ブラシ毛１３ａはポリアミド系，ポリエステル系の化学繊維によって形成されているため，溶融して各ブラシ毛１３ａの基端部１３ｂが一体に結合する」（段落【００３９】）との記載があり，ブラシ製造の工程として，「固定した状態で素線群の中央部分を溶着する」（構成要件Ｌ）に相当する開示があることは確かである。しかし，本件特許装置発明における「ブラシ単体の製造装置」は，溶着も含め，ブラシ単体の製造に係る複数の工程を１つの製造装置で行うことを特徴とするにもかかわらず，乙１０文献は，「下部治具３２」などと構成上の一体性があるわけではないバーナ等の道具を利用して「溶着」を行うとしているのであるから，「溶着機」（構成要件Ｌ）に相当する構成を備えた製造装置が開示されているとはいえない。
したがって，乙１０文献は，少なくとも本件特許装置発明の構成要件Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｌ及び同Ｍの各構成を開示するものではない。
イ容易想到性
そして，乙１０文献で開示されているとはいえない構成要件のうち，「多数の素線を束状に集合させてなる素線群を通す挿通孔を設けた台座」（構成要件Ｈ）及び「溶着機による溶着部分の中心部を切除する切除手段」（構成要件Ｍ）は，乙１１文献にも開示されておらず，乙１１文献に記載の技術的事項を適用することで，これら構成に容易に想到すると認められないことは，前記(２)イで論じたのと同様の理由による。また，前記(２)ウで論じたのと同様の理由により，乙１２文献に記載の技術的事項を適用し，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノズル」（構成要件Ｊ）の構成に想到することも容易とは認められない。
したがって，その余の相違点について検討するまでもなく，乙１０文献に記載の発明に，乙１１文献及び乙１２文献に記載の技術的事項を適用することで，本件特許装置発明に容易に想到することができるとはいえない。
（４）小括
以上より，進歩性欠如を理由に本件特許が無効とされるべきものである旨の被告の主張は採用できない。
６争点４（原告   T・Worldの損害）について
（１）本件各特許発明の実施及び損害の発生


ア原告   T・Worldによる本件各特許発明の実施被告は，本件各特許発明の不実施を理由に原告T・Worldの損害発生は認められない旨主張しており，その前提として，原告製品の製造，販売が行われていること自体を争っている。
しかし，証拠（甲５５，５９～６３）及び弁論の全趣旨によれば，原告T・Worldが，平成１９年１１月９日の本件独占的通常実施権の許諾を受けて以降，継続的に原告製品の製造，販売をしてきたことが認められる。さらに，被告は，原告製品の製造には，本件各特許発明が使用されていない旨指摘するところ，確かに，原告製品のパッケージには，本件特許ではなく，発明の名称をロール歯ブラシとする別の特許（甲４５）が表示されている（甲１１）。そして，同特許では，素線群を放射方向に開く手段として，本件各特許発明のようにエアではなく，コーンを使用する製造方法やそのような方法で製造されたブラシ単体，回転ブラシなどが発明の内容となっている。
しかし，証拠（甲４４，４８～５１）及び弁論の全趣旨によれば，少なくとも原告T・Worldが本件独占的通常実施権の実施許諾を受けた平成１９年１１月９日以降において，原告製品の製造に使用されている原告方法及び原告装置は，素線群を放射方向に開く手段として，コーンではなく，エアを使用しており，それぞれ本件各特許発明の実施と認められ，この認定を妨げるに足りる証拠はない。
したがって，本件各特許発明は実施されており，不実施を前提とする被告の主張は採用できない。
イ市場における製品の競合（損害の発生）
原告製品と被告製品は，いずれも一般消費者を需用者として想定した歯ブラシであり，ブラシ部分が回転自在に取り付けられているか否かの違いこそあるものの，一般的な歯ブラシと違って円筒形のブラシを備えるという形状的な特徴のみならず，歯垢駆除，歯茎マッサージによる歯周病予防といった効能まで共通にしている（甲２３，２４，甲２７の１～３，甲２８）のであるから，両者が歯ブラシの市場で競合する製品であることは明らかである。
したがって，具体的な構造，使用方法や値段などを理由に，競合自体を否定し，原告の損害発生は認められないとする被告の主張は採用できない。
（２）特許法１０２条１項
ア被告製品の譲渡数量
特許法１０２条１項は，特許権又は専用実施権侵害の場合に，侵害者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは，その譲渡数量に，特許権者又は専用実施権者がその侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，特許権者又は専用実施権者が受けた損害額とすることができる旨規定するが，原告T・Worldのような独占的通常実施権者が受けた損害額を算定するに当たっても，同規定は類推適用されるものと解される。そして，本件で被告製品は，物を生産する方法である本件特許方法発明の侵害行為により生じた物であるから，「侵害の行為を組成した物」に当たる（特許法１００条２項）一方，原告製品は「侵害行為がなければ販売することができた物」に当たるから，被告方法によって製造された被告製品の譲渡数量に，原告製品の単位数量当たりの利益の額を乗じることで，推定損害額を算定することができる（本件特許装置発明に係る特許権の侵害による損害の額はこれに包含されるものと解するのが相当である。）。そこで，まず原告T・Worldが本件独占的通常実施権を得た平成１９年１１月９日以降，被告方法によって製造された被告製品の譲渡数量を検討する（原告T   ・Worldは，平成２３年１１月８日までの販売による損害賠償を請求しているが，被告は，平成２３年８月２６日，被告装置の設計変更を終了したことから，被告方法によって製造された被告製品の譲渡数量については，平成２３年８月末日までのものを対象とする。）。
（ア）証拠（乙６９～８２［枝番を含む。］）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許権の設定登録がされた同年７月５日から被告装置の設計変更が終了した平成２３年８月２６日の属する同月末日までの間，被告方法によって製造された被告製品の有償譲渡数量は●●●●●●●●本であり，返品数●●●●●●●本を差し引き，平成２１年４月から９月までの無償譲渡●●●●●●●本を加えると，●●●●●●●●本であったことが認められる。
（イ）一方，証拠（乙７０の１～５，７５）及び弁論の全趣旨によれば，上記(ア)のうち，原告T・Worldが本件独占的通常実施権を得た平成１９年１１月９日よりも前の有償譲渡数量は●●●●●●●本であり，返品数●●●●本を差し引くと，●●●●●●●本であったことが認められる。
（ウ）上記(ア)及び(イ)より，原告T・Worldが本件独占的通常実施権を得た平成１９年１１月９日以降の譲渡数量（●●●●●●●本の無償譲渡を含む。）は，●●●●●●●●本である。
イ原告製品の単位数量当たり利益
（ア）販売価格
証拠（甲５９～６３）及び弁論の全趣旨によれば，原告製品１本当たりの小売価格は１５００円であるが，卸売価格は平均して●●●円であったと認めるのが相当であり，これを妨げるに足りる証拠はない。
（イ）費用
特許法１０２条１項の規定する「利益」は，販売価格から変動費を控除した限界利益を意味すると解されるところ，原告製品１本当たりの変動費は以下のとおりである。
①材料費                  ●●●●●円（甲３７～４１）これに反する被告の主張は，十分な根拠を有するものではなく，上記認定を妨げるに足りない。
②人件費                    ●●●●円原告T・Worldには原告装置が●●台備え付けられている（甲４４）が，原告はこれら●●台の原告装置を稼働させることによって１日当たり●●●●本の歯ブラシ製造が可能である，人員としては●人のパート従業員（時給８００円）で十分であるとの前提で，上記金額を算定している。
〔計算式〕●×800×●÷●●●＝●●●


本件明細書（甲２）及び弁論の全趣旨から窺われる原告装置の作業効率などからして，限界利益の算定であることを考慮すると，上記計算過程に特段不合理な点はなく，上記金額をもって原告製品１本当たりの人件費（変動費部分）と認めるのが相当である。一方，原告装置が故障したり，調整が必要となったりした場合への対応に専門的知識や経験を有するものが要されることは被告指摘のとおりだが，本件特許発明の発明者である原告代表者自身による対応が可能であるから，別途の変動費が発生するとは認められない。③動力費                      ●●●円原告装置●●台を稼働させた場合，月額動力費は●●●●●●円であり（甲４２），これを超える費用が発生すると認めるに足りる証拠はない。そして，これら●●台を１か月のうち２５日間稼働させた場合，●●●●●●●本（●●●●本×２５日）の歯ブラシ製造が可能であることから，原告製品１本当たりの動力費は●●円となる。
〔計算式〕●●●÷(●●●×25)＝●●●
④パンフレット外注費        ●●●円（甲４３）⑤出荷専用箱                ０.９４円単価１８８円の段ボール（幅４５０㎜×奥行３００㎜×高さ３４６㎜）に２００本の梱包が可能であるとして，１本当たりの出荷専用箱費用を０.９円とする原告T・Worldの算定に特段不合理な点はなく，弁論の全趣旨によりこれを認める（小数点２桁まで算定）。
〔計算式〕188÷200＝0.94
⑥出荷送料                  ３.２５円上記段ボールの発送料を６５０円とし，１本当たりの出荷送料が３.２５円とする原告T・Worldの算定に特段不合理な点はなく，弁論の全趣旨によりこれを認める。
〔計算式〕650÷200＝3.
⑦広告宣伝などの営業費用
原告製品につき，これら費用が生じているとは窺われない。
⑧被告の主張について
被告は，金型等初期費用も考慮されるべき旨主張するが，そのような初期費用は変動費に当たらず，採用できない。
（ウ）小括
以上より，原告製品の単位数量当たりの利益の額は，販売価格●●●円から変動費の合計●●●●●●円を差し引いた●●●●●円と認めるのが相当である。
ウ「販売することができないとする事情」（特許法１０２条１項ただし書）
特許法１０２条１項は，損害額の推定に当たり，侵害者による「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるときは，当該数量に相当する数量に応じた額を控除する」としているが，この規定は，独占的通常実施権者の損害額推定においても類推適用されると解される。そこで検討するに，前記アのとおり，被告は平成１９年１１月９日以降の約４年間で，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の被告製品を譲渡したものであるが，希望小売価格５００円（甲２７の２・３）とし，多数の小売店と取引関係を持った（甲３３，３４）上，多大な費用をかけての広告宣伝活動（甲９，甲２７の１～３，弁論の全趣旨）も相まって，かかる数量の販売を遂げたものといえる。これに対し，原告製品は，原告T・Worldが平成１９年１１月９日に設立されて本件独占的通常実施権の許諾を得る前から，原告Ｐ１が代表取締役を務めるTC・Dentalによって製造販売され，同日以降は原告T・Worldのみが製造販売してきたものであるが，両者を通じた原告製品の販売数量は，おおよそ以下のとおりであった（甲５５）。
平成１３年    ●●●●●●本
平成１４年    ●●●●●●本
平成１５年●●●●●●●本
平成１６年●●●●●●●本
平成１７年    ●●●●●●本
平成１８年    ●●●●●●本
平成１９年        ●●●●本
平成２０年    ●●●●●●本
平成２１年        ●●●●本
平成２２年        ●●●●本
平成２３年    ●●●●●●本


すなわち，原告製品の販売数量は，平成１５年の約●●●本，平成１６年の約●●●本をピークに，平成１７年から平成１８年にかけては既に年間●●本台にまで落ち込み，同年には事業が行き詰まりを見せていた（甲５６）。しかも，本件独占的通常実施権の許諾があった平成１９年１１月９日以降（さらにいえば本件特許権の設定登録がされた同年７月６日以降），原告製品について，小売店での店頭販売は行われていない（甲５６，弁論の全趣旨）上，それ以前にTC・Dentalによる広告宣伝（甲２３，５３）はあったにせよ，上記時期以降，自社インターネットを除いては，テレビＣＭや雑誌掲載などの目立った広告宣伝活動が行われたと認めるに足りる証拠はないのである（原告T・World自身，原告製品において，広告宣伝費が発生していないことを認めている。）。また，原告製品と被告製品とは，いずれも円筒形のブラシを備えるとの点で共通するものの，原告製品ではこれが回転自在に取り付けられている一方，被告製品ではブラシの柄に固定されているなど構造上の差異がある（甲２３～２５，甲２７の１～３，甲２８，３１，３２）上，具体的な販売数量が明らかでないものの，原告製品同様に円筒形のブラシ部が回転自在に取り付けられている歯ブラシ，被告製品同様に円筒形のブラシ部が柄に固定されている歯ブラシともに類似製品が散見される（乙５６～６８）のであるから，被告製品が販売されなかったとしても，そのすべての顧客が原告製品を購入するとの関係も認め難い。加えて，原告製品の小売価格は，TC・Dentalが販売していた当時で３０００円，原告T・Worldにおいても１５００円と，歯ブラシとしては相当に高額なのであるから，この一点をしても，被告製品と同じ数量の販売ができたかは疑わしい。原告Ｐ１自身，「●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●という計画で」あった（甲５６）というのであるから，損害額の主張において，原告製品１本当たりの利益の算定で高い価格設定を前提としている以上，販売できたであろう数量が少なく認定されることは甘受すべきともいえる。以上からすれば，原告T・World   が本件独占的通常実施権を得た平成１９年１１月９日以降，被告による本件独占的通常実施権の侵害行為がなかったとしても，原告製品が，被告製品と同じ●●●●●●●●本もの数量を販売することができないとする事情があったといわざるを得ない。そして，これら事情に相当する控除数量は，被告の譲渡数量●●●●●●●●本の８０％に当たる●●●●●●●●本と認めるのが相当である。
したがって，被告の侵害行為がなければ販売できたといえる原告製品の数量は，●●●●●●本と算定される（なお，この数量は１年にして約●●●本，１月にして約●●●●●●本であり，原告装置●●台を有する原告T・Worldのあ実施能力を超えるものでないことは明らかである。）。
エ寄与度
以上によれば，被告の侵害行為によって喪失した原告製品の販売数量に，原告製品１本当たりの利益を乗じれば，原告が失った利益の総額が導かれるが，そのすべてが本件独占的通常実施権侵害による損害と認められるわけではなく，当該利益のうち，本件特許方法発明が寄与した割合の限りにおいて，本件独占的通常実施権侵害による損害と解するのが相当である（本件特許装置発明に係る損害についてもこの評価に包含されるものといえる。）。
そこで，原告製品によって原告が得る利益について，本件特許方法発明の寄与度を検討するに，原告T・World自身も強調するとおり，原告製品の最大の特徴は，ブラシ単体を多数枚重ねて形成した回転ブラシを柄部材に回転自在に取り付けている点にあり，かかる構造の有する歯垢駆除，歯茎マッサージによる歯周病予防・改善などの効能，さらに一般の歯ブラシとは一線を画するその形態の有する美感が，一般消費者たる需用者の需要を喚起するものといえる。しかし，本件で被告が侵害したのは，そういった，回転ブラシやブラシ単体を熟練技術を必要とせず，効率よく製造する方法及び装置の発明に係る特許権であって，回転ブラシやブラシ単体の機能に直接関するものではない。原告製品自体は，原告Ｐ１が別途特許出願した発明（特願平１２－８３７３６号，乙４５の１中の丙１７。特許査定を受けたかは証拠上明らかでない。）の実施品であり，本件特許方法発明は，かかる物の発明を前提として，その製造方法を進歩させたという位置付けにとどまる。また，原告は，上記のような原告製品の形態について，意匠登録をしており（甲４７），原告製品のパッケージにも当該登録意匠が明記されている（甲１１）。なお，同パッケージには，発明の名称をロール歯ブラシとする別の特許（甲４５）が表示される一方，本件特許の表示がないのは前記のとおりである。このように考えると，本件特許方法発明は，原告製品の主要部たる回転ブラシを構成するブラシ単体の製造方法につき，従来技術と比べ，「高度な熟練を要することなく，しかもできるだけ工程数少なく効率良く製造できる」（甲２）技術という意味で，原告製品による利益に一定の寄与をしているといえるものの，その寄与度は，原告製品自体，すなわち，その構造上の特徴や作用効果，さらにはその形態の有する美感の寄与度に比べると相当に低いといわざるを得ない。
したがって，本件特許方法発明の寄与度を１０％と認めるのが相当である。
オ小括
以上より，特許法１０２条１項によって算定される原告の損害額は，３６１７万７２０３円（１円未満切捨て）である。
〔計算式〕●●●×●●●●×0.1＝36,177,203
（３）特許法１０２条２項
特許法１０２条２項は，特許権又は専用実施権の侵害があった場合に，侵害者が侵害行為により受けた利益の額を，特許権者又は専用実施権者が受けた損害額と推定する旨規定しており，同規定も，原告T・Worldのような独占的通常実施権者が受けた損害額を算定するに当たり，類推適用されるものと解される。
原告が請求の拡張申立書（平成２３年１２月１日付）で主張した，被告製品の平均単価４００円，利益率１５％との前提に立つとすると，前記(２)アのとおり，被告は，原告T・Worldが本件独占的通常実施権を得た平成１９年１１月９日以降，●●●●●●●●本（＝●●●●●●●●本－●●●●●●●本）の被告製品を有償譲渡したものであるから，その利益額は，●●●●●●●●●●●円となる。


〔計算式〕400×0.15×●●●●＝●●●●●●しかし，原告製品と同様，被告製品においても，最大の特徴にして，その利益に最も貢献しているのは，円筒状のブラシを柄に固定して取り付けたという構造上の特徴やその作用効果，さらにはその形態の有する美感（当該形態に係る意匠登録もされており［乙４７］，被告製品のパッケージにもその表示がされている［甲１５］。）というべきであり，それに比べると，本件各特許発明の寄与度は，低くならざるを得ない。
これに加え，前記(１)エ及びオで述べた事情を勘案すると，被告の利益額をもって原告の損害額とする特許法１０２条２項の推定は，少なくとも９０％の範囲で覆されるというべきである。
そのため，特許法１０２条２項に基づいた損害額は，原告が請求の拡張申立書で主張する被告製品の単価及び利益率を前提にしても，２１０５万９９８２円を上回ることはない。
（４）特許法１０２条３項
特許法１０２条３項では，特許権又は専用実施権の侵害があった場合に，その特許発明の実施料相当額をもって損害額とすることができる旨規定しているが，同規定は，原告T・Worldのような独占的通常実施権者が受けた損害額を算定するに当たっても，類推適用されるものと解される。そこで検討するに，まず前記のとおり，被告は，原告T・Worldが本件独占的通常実施権を得た平成１９年１１月９日以降，●●●●●●●●本（＝●●●●●●●●本－●●●●●●●本）の被告製品を有償譲渡したものであり，証拠（甲２７の２・３）及び弁論の全趣旨によれば，その販売代金は平均４００円であったことが認められる。
そして，本件各特許発明の技術分野，発明の内容に加え，前記(１)でも述べたとおり，これら発明が，歯ブラシやブラシ単体をより効率的に製造する方法あるいはその装置に係る発明であることなど諸般の事情を考慮すると，これら発明の相当実施料率は２％と認めるのが相当である。したがって，特許法１０２条３項に基づくと原告の損害額は，●●●●●●●●円と算定される。
〔計算式〕400×●●●●●×0.02＝●●●●●
（５）小括
原告T・Worldは，特許法１０２条１項，同条２項及び同条３項の各規定によって算定される金額のうち，最も高い金額をもって，本件独占的通常実施権侵害によって自身が被った損害の額と主張するところ，以上のとおり，特許法１０２条１項の規定によって算定される３６１７万７２０３円が最も高額であるから，同額をもって原告T・Worldの損害ということができる。
（６）遅延損害金
原告T・Worldは，被告製品の譲渡時にかかわらず，訴状送達の日の翌日である平成２１年８月５日を遅延損害金の起算日としているが，被告製品はその後も譲渡されている一方，返品が存在するため，各月毎の正確な譲渡数を確定することが困難であることから，平成２１年及び平成２２年の被告製品譲渡数量に対応する部分は各年末日を，平成２３年の被告製品譲渡数量に対応する部分は被告装置の設計変更終了日である平成２３年８月２６日を，それぞれ起算日とすべきである。
そこで，証拠（乙６９～８２［枝番を含む。］）及び弁論の全趣旨から認定される各年の被告製品譲渡数量を踏まえ，原告T・Worldの請求できる遅延損害金は，別紙遅延損害金起算日一覧表の損害額欄記載の各金額に対する同一覧表の遅延損害金起算日欄記載の各日から支払済みまで年５％の割合による金員と算定される。
７争点５（原告Ｐ１の損害）について
前記６(３)のとおり，被告は，本件特許権の設定登録がされた平成１９年７月５日から原告T・Worldが本件独占的通常実施権を得た平成１９年１１月９日よりも前までの間，●●●●●●●本の被告製品を有償譲渡し，その販売代金は平均４００円であったことが認められる。
そして，本件各特許発明の相当実施料率は２％であるから（前記６(４)），特許法１０２条３項に基づき，原告Ｐ１の被った損害額は，●●●●●●●●円と算定される。
〔計算式〕400×●●●●×0.02＝●●●●●
８差止め請求について
なお，被告は，平成２３年８月２６日，被告装置の設計変更を終了したことにより，その後，別紙方法目録２記載の方法を使用していないことになるが，装置を元に戻すことが困難であるとは考えにくいことから，上記方法の使用，同方法により製造した製品の販売，同製品（同方法を使用して製造した放射状羽根を具備する半製品を含む。）の廃棄を求める請求には理由がある。また，同様の理由により，別紙物件目録３記載の製造装置についても，その製造，譲渡並びに同装置の廃棄を求める請求には理由がある。
第５結論
以上の次第で，原告らの請求は，主文の限度で理由があるからこれらを認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          松    川    充    康裁判    官            西    田    昌    吾
物件目   録１
１商品名       たんぽぽの種
カラー     ピンク，ブルー，オレンジ
JANコード   4571196890509（単品），4571196890523（24本セット梱包）
２商品名       たんぽぽの種キッズ
カラー     ピンク，ブルー
３商品名       たんぽぽの種ＰＲＯＣＡＲＥ
カラー     ピンク，ブルー
４商品名       デントレディアス・キッズ
カラー     ピンク，ブルー
５商品名       デントレディアスやわらかめ
カラー     ブラック，レッド，イエロー
６商品名       デントレディアスふつう
カラー     ブラック，レッド，イエロー
７商品名       デントレディアス医療やわらかめ
カラー     グリーン，イエロー
８商品名       デントレディアス医療ふつう
カラー     グリーン，イエロー
物件目   録２
被告が被告工場内にて占有する，別紙模式縦断面図に基づき次の構成を有する製
造装置
１●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●２●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●
３●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●


４●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●
５●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●
６●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
７を備えている放射状羽根の製造装置
物件目   録３
被告が被告工場内にて占有する製造装置であり，別紙模式縦断面図に基づき次の構成を有する製造装置。
１●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●
２●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●
３●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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４●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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５●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●
６●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
７を備えている放射状羽根の製造装置
方法目   録１
別紙模式縦断面図に示すように
１●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●
２●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●
３●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●
４●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
５●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●
６●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●７●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●８●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●９●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●
10●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●放射状羽根が構造される。
方法目   録２
別紙模式縦断面図に示すように
１●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●
２●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●


３●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●４●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●５●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●
６●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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７●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●８●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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９●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●
10●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●11●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●12●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●
13●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●
14●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●放射状羽根が構造される。
模式縦   断面図
遅延損害金起算日一覧表
被告製品譲渡数量損害額（円）    遅延損害金起算日
平成１９年
平成２０年●●●●    12,605,269平成   21年8   月5日平成２１年●●●●    11,080,073平成   21年12   月31日平成２２年              ●●●●8,362,832    平成22年   12月31   日平成２３年●●●●    4,129,029平成   23年8   月26日
計●●●●    36,177,203


主文
１別紙処分目録記載の各処分をいずれも取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
主文同旨
２予備的請求
被告は，原告に対し，７３５５万０２５３円並びにうち２９６１万５２５３円に対する平成２７年１０月３１日から，うち１４１４万１１００円に対する平成２８年９月３日から，うち１４１４万１１００円に対する平成２９年６月２４日から及びうち１５６５万２８００円に対する平成３０年６月１６日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，大阪市道築港深江線（以下「築港深江線」という。）及び大阪府道高速大阪東大阪線（阪神高速道路。以下「本件高速道路」という。）の各高架の下に位置する船場センタービル（地下２階，地上２～４階建て鉄筋コンクリート造のビル１０棟。以下「本件ビル」と総称する。）の区分所有者の団体の管理者である原告が，主位的に，被告が原告に対してした，本件ビルを占用物件とする大阪市中央区船場中央１～４先（本件高速道路高架下）の占用に係る，平成２６年度から平成３０年度までの各占用料の納入告知（以下，それぞれ「平成２６年度納入告知」等といい，これらを総称して「本件各納入告知」という。）が，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（次項に規定する裁決，決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。）」に該当する旨主張し，同条２項所定の処分の取消しの訴えとして，その取消しを求め，予備的に，不当利得返還請求権に基づき，原告が被告に支払った平成２６年度から平成３０年度までの占用料，延滞金及び督促手数料の合計額に相当する７３５５万０２５３円及びこれに対する本件各納入告知の取消しを求める訴えを提起し，又は請求を追加する書面が被告に送達された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１関係法令等の定め
関係法令等の定めは，別紙「関係法令等の定め」記載のとおりである（同別紙中で定めた略称は，以下においても同様に用いる。）。２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，本件ビルにつき，建物の区分所有等に関する法律（以下「区分所有法」という。）に定める管理者である（甲１）。
イ被告は，独立行政法人日本高速道路保有・債務返済機構法の定めるところにより設立された独立行政法人であり，同法及び日本道路公団等民営化関係法施行法により，阪神高速道路公団（以下「公団」という。）が行っていた本件ビルに係る業務並びに公団の本件ビルに係る権利及び義務を承継した者である。
(2)本件ビルの概要等
本件ビルの屋上部には，築港深江線の高架道路が，更にその上方には，本件高速道路の高架道路が，それぞれ築造されており（以下，築港深江線及び本件高速道路のうち本件ビルが設けられている部分を「本件道路」という。），これらの高架道路を支持する橋脚等は，本件ビルの主要構造物と一体となっている。（甲６，７，５１，５２，６８の１から４まで，甲７６）本件ビルの本件道路に対する占用面積は，４万１５４４．０２㎡であり，その敷地（地積は同じ。）のうち，被告の所有に係るものの面積は１８８６．８１㎡（約４．５４％）であり，その余は大阪市が所有している。（甲５，８，乙４１）
本件高速道路は，会社管理高速道路等である。（弁論の全趣旨）
(3)本件ビル建設に至る経緯
ア築港深江線（総延長１万１９００ｍ）は，大阪市の中央部を東西に貫通する幹線道路であり，戦前の都市計画事業と戦災復興事業によって築造されたが，そのうち本件ビル周辺の地域（船場地区。延長約１３００ｍ）は，昭和３８年当時開通していなかった。この地域は，大阪の都心部で当時商業活動の盛んな地域を通っており，繊維を中心とする卸売店舗と業務施設が密集していて，これらの施設の大部分を船場地区内に存続させる必要があることなどから，この地域に道路を開通するためには多額の事業費を要することが見込まれた。そこで，大阪市は，国と協議しながら事業費を節減する方法を検討した。（甲３８，乙５０，弁論の全趣旨）イ原告は，昭和３９年６月２５日に設立され，大阪市との委託契約等に基づいて用地買収業務を行うこと等を事業内容としていた。（甲３９）ウ大阪市は，昭和４０年５月，築港深江線建設に係る用地費及び補償費の節減を図るとともに，用地取得を円滑にすることを目的とし，高架工作物の下に建築物を設け，当該建築物に要移転店舗を収容する方法を採用することなどを内容とする築港深江線（船場地区）事業計画（以下「本件事業計画」といい，本件事業計画に係る事業を「本件事業」という。）を策定した。（甲３８，乙５０）
エ大阪市と原告は，昭和４２年６月２８日付けで，「築港深江線高架下建物の建設及び管理に関する基本協定」を締結した。
この協定において，原告が，本件ビルを大阪市の基本設計に基づき建設するとともに，本件ビルの完成後，区分所有法に定める管理者として本件ビルの管理を行うことや，原告が，大阪市が行う高架道路用地の取得に要する経費のうち，本件ビルの敷地に係る費用の一部を分担すること等が定められた。（甲４３）
オ築港深江線（船場地区）の総事業費（本件ビルの建築工事費及び高速道路工事費を除く。）は，約３３０億６４００万円であったところ（甲３８，乙５０），原告は，本件ビルの建築工事費の全額を負担するとともに，本件道路の用地取得に要する費用の一部である本件ビルの敷地に係る費用のうち４７億５６００万円を分担した（甲４６，５４，弁論の全趣旨）。
(4)昭和４５年度の占用料負担等


大阪市長及び公団理事長は，昭和４５年３月８日付けで，築港深江線の開通と共に，原告に対し，本件道路の占用の許可を与えた。この道路占用許可の期間は同日から昭和４７年３月３１日までとされ，原告の納入すべき占用料は年額３５８９万７５８０円（うち大阪市の分が１８２６万１６０４円，公団の分が１７６３万５９７６円）とされた。本件ビルは，昭和４５年３月，開業した。（甲３８，４４，乙５０）
原告は，昭和４６年５月１９日，昭和４５年３月分として，占用料２９９万１４６４円（うち大阪市に対し１５２万１８００円，公団に対し１４６万９６６４円）を，昭和４５年度（昭和４５年４月から昭和４６年３月まで）分として，占用料３５８９万７５８０円（うち大阪市に対し１８２６万１６０４円，公団に対し１７６３万５９７６円）を支払った。（甲４５，弁論の全趣旨）
(5)昭和４６年度における固定資産税及び占用料の免除等ア公団は，昭和４６年５月２９日付けで，大阪市に対し，本件ビルの敷地に係る固定資産税の免除を要請し，原告は，同月３１日付けで，大阪市に対し，本件道路の占用料の免除を要請した。（甲３３）これを受けて，大阪市は，公団に対し，昭和４６年５月３１日付けで，昭和４６年度から本件ビルに係る占用料を免除する方針を通知するとともに（甲３３），昭和４６年６月８日付けで，本件道路の敷地のうち公団所有に係るものの昭和４６年度分以降の固定資産税について，事情の変更がない限り免除することとした旨を通知した（甲３２）。公団は，昭和４６年６月１７日付けで，建設省に対し，本件道路のうち大阪市道に係る占用料が免除されることとなるのに伴い，本件道路のうち本件高速道路に係る占用料を徴収すると，本件ビルの入居者に対する公平を欠き，事務的な困難が生ずることから，公団においても，本件ビルに係る占用料を昭和４６年度から免除する必要が生じた旨を申し入れ，建設省は，同月２３日付けで，そのとおり措置することもやむを得ないと思料される旨回答した。（甲３３）
イ大阪市及び公団は，昭和４６年１０月１９日付けで，原告に対し，本件ビルに係る占用料を同年４月１日から当分の間免除する旨通知した。（甲４７）
(6)平成２５年度の納入告知
ア大阪市長及び被告理事長は，平成２３年３月３１日付けで，原告に対し，占用期間を同年４月１日から平成２６年３月３１日までとし，占用料を免除し，その他の条件を付して，本件道路の占用の許可を与えた。（甲８）イ大阪市は，被告に対し，被告の所有する固定資産について固定資産税及び都市計画税（以下「固定資産税等」という。）の減免措置を平成２５年度分以降廃止する旨を平成２５年２月６日付けで通知した上で，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る平成２５年度の固定資産税等１３７２万６３００円を賦課した。（甲５２，乙１）
被告は，平成２５年１０月１日付けで，原告に対し，本件ビルに係る平成２５年度の占用料として，６８６万３１５０円の納入告知をした。前記の納入告知書には，「平成２３年３月３１日付け大阪市指令建第１００６９号及び関西管５１６６号により許可した大阪府道高速大阪東大阪線に係る平成２５年度占用料として」６８６万３１５０円の納付を求める旨及び納入期限（平成２５年１０月３１日）が記載されていたほか，備考として，「納入期限内にご入金がないときは，許可を取り消すことがありますので，くれぐれもご注意ください。」などと記載されていたが，関係法令や前記金額の算出根拠等は記載されていなかった。また，「処分の取消しの訴えは，この処分があったことを知った日の翌日から起算して６か月以内に独立行政法人日本高速道路保有・債務返済機構を被告として（中略）提起することができます。」などと記載されていた。
（甲１０）
ウ原告は，平成２６年法律第６９号による改正前の道路整備特別措置法５３条に基づき，平成２５年１１月１９日付けで，国土交通大臣に対し，前記イの納入告知の取消しを求める旨の審査請求をした。（甲２０）国土交通大臣は，平成２７年４月１０日付けで，前記納入告知は，行政手続法２条４号にいう不利益処分に該当し，同法１４条に基づく理由の提示が必要であるところ，前記納入告知は，同条に違反する違法な処分であるとして，前記納入告知を取り消す旨の裁決をした。（甲２７）(7)平成２６年度における本件道路の占用更新許可等大阪市長及び被告理事長は，平成２６年３月３１日付けで，原告に対し，占用期間を同年４月１日から平成２９年３月３１日までとし，占用料を，大阪市につき免除，被告につき「別途発行する納入告知書の額」とし，その他の条件を付して，本件道路の占用の許可を与えた。（甲９）大阪市（建設局長）は，平成２６年３月３１日付けで，原告に対し，本件ビルに係る大阪市道の占用料は事情変更のない限り従前どおり免除する旨を通知した。（甲１７，１８）
(8)平成２６年度納入告知
ア大阪市は，被告に対し，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る平成２６年度の固定資産税等１３７９万７５００円を賦課した。（甲１１，弁論の全趣旨）
イ被告は，平成２６年４月１６日付けで，原告に対し，本件ビルに係る平成２６年度の占用料１３７９万７５００円の納入告知をした。前記の納入告知書には，「占用料は，大阪市中央区船場中央２丁目１番５ほか２２筆の土地について，独立行政法人日本高速道路保有・債務返済機構に課された固定資産税及び都市計画税に相当する額です。」，「（算定）昭和４２年１１月１３日付建設省道政発第９０号の３建設省道路局長通達記２(2)(ﾍ)(b)(七)及び昭和５４年２月２０日付建設省道政発第１５号建設省道路局路政課長通達による」などと記載されていた。また，平成２５年度の納入告知と同様に，処分の取消しの訴えを提起することができる旨も記載されていた。
（甲１１）


ウ原告は，平成２６年６月１３日付けで，国土交通大臣に対し，前記イの納入告知の取消しを求める旨の審査請求をした。（甲２８）国土交通大臣は，平成２７年４月１０日付けで，前記審査請求を棄却する旨の裁決をした。（甲３１）
(9)平成２７年度納入告知（甲１２）
ア大阪市は，被告に対し，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る平成２７年度の固定資産税等１４１４万１１００円を賦課した。イ被告は，平成２７年４月１５日付けで，原告に対し，本件ビルに係る平成２７年度の占用料１４１４万１１００円の納入告知をした。前記の納入告知書には，「占用料は大阪市中央区船場中央２丁目１番５ほか２２筆の土地について，独立行政法人日本高速道路保有・債務返済機構に課された平成２７年度の固定資産税及び都市計画税に相当する額です。」，「（算定）昭和４２年１１月１３日付建設省道政発第９０号の３建設省道路局長通達記２(2)(ｲ)別表１２８及び昭和５４年２月２０日付建設省道政発第１５号建設省道路局路政課長通達による。」などと記載されるとともに，当該納入告知書の別紙には，占用料の金額を，昭和５４年課長通達に定められた算定式により，下記のとおり算出した旨が記載されていた。また，前記の納入告知書には，平成２５年度の納入告知等と同様に，処分の取消しの訴えを提起することができる旨も記載されていた。記
Ａ＝（１－ｉ）（Ｂ－Ｃ）＋Ｃ
Ａ…徴収すべき占用料の額
Ｂ…政令で定める額
Ｃ…固定資産税等
ｉ…減額率
本件ビルについては，固定資産税等の免除措置が廃止された以外の状況の変化はないことから，ｉ（減額率）を１とし，固定資産税等に相当する額のみを占用料の額とする。
被告が所有する道路敷地に平成２７年度において課された固定資産税は１１６４万５６００円，都市計画税は２４９万５５００円，合計で１４１４万１１００円であるので，同額を占用料の額とする。(10)平成２６年度及び平成２７年度の占用料支払（甲１３，１４）原告は，平成２７年６月２６日，被告に対し，本件ビルに係る平成２６年度の占用料１３７９万７５００円，延滞金１５８万０７５８円及び督促手数料５２円並びに平成２７年度の占用料１４１４万１１００円，延滞金９万５７９１円及び督促手数料５２円の合計２９６１万５２５３円を支払った。(11)平成２８年度納入告知等（甲５６から５８まで）ア大阪市は，被告に対し，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る平成２８年度の固定資産税等１４１４万１１００円を賦課した。イ被告は，平成２８年４月１３日付けで，原告に対し，本件ビルに係る平成２８年度の占用料１４１４万１１００円の納入告知をした。前記の納入告知書の別紙として添付された「占用料の額の算定について」と題する書面には，下記の旨が記載されていた。
記占用料の額は，道路整備特別措置法３３条の規定により読み替えて適用する道路法３９条２項及び道路整備特別措置法施行令１２条１項の規定により読み替えて適用する道路法施行令１９条１項の規定に基づき，占用面積１㎡につき，第一級地に係る同令別表７条９号に掲げる施設の建築物の項占用料の欄に定める金額に，占用の期間に相当する期間を１年で除して得た数を乗じて得た額とする。
ただし，道路整備特別措置法施行令１２条１項の規定により読み替えて適用する道路法施行令１９条３項並びに昭和４２年局長通達記の２(2)(ｲ)及び別表１の２８の項に基づき，本件ビルについては，同令で定める額の占用料を徴収することが不適当であると認める物件として，減額の措置を講じた額とする。
占用料の額の減額については，昭和５４年課長通達による。今回，占用料の額の具体的な算定式については，以下のとおり。
占用料の額＝（１－ｉ）（Ｂ－Ｃ）＋Ｃ
ｉ１（減額率）
…昭和４２年局長通達別表１の２８の項占用料額の欄に掲げる減額率として１を適用。
Ｂ道路整備特別措置法施行令１２条１項の規定により読み替えて適
用する道路法施行令で定める額
Ｃ１４１４万１１００円（固定資産税等）
…平成２８年度の固定資産税年税額は１１６４万５６００円，都市計画税年税額は２４９万５５００円であり，年税額合計の１４１４万１１００円を使用。
したがって，平成２８年度に納入すべき金額は１４１４万１１００円。ウ原告は，平成２８年４月２８日，被告に対し，本件ビルに係る平成２８年度の占用料１４１４万１１００円を支払った。
(12)平成２９年度における本件道路の占用更新許可（甲９１）大阪市長及び被告理事長は，平成２９年３月３１日付けで，原告に対し，占用期間を同年４月１日から平成３２年３月３１日までとし，占用料を，大阪市につき免除，被告につき「別途発行する納入告知書の額」とし，その他の条件を付して，本件道路の占用の許可を与えた（以下，前記(7)の占用更新許可と併せて「本件各占用更新許可」という。）。
(13)平成２９年度納入告知等（甲６３から６５まで）ア大阪市は，被告に対し，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る平成２９年度の固定資産税等１４１４万１１００円を賦課した。イ被告は，平成２９年４月７日付けで，原告に対し，本件ビルに係る平成２９年度の占用料１４１４万１１００円の納入告知をした。前記の納入告知書の別紙として添付された「占用料の額の算定について」と題する書面には，平成２８年度納入告知と同旨が記載されていた。ウ原告は，平成２９年４月２５日，被告に対し，本件ビルに係る平成２９年度の占用料１４１４万１１００円を支払った。


(14)平成３０年度納入告知等（甲８５から８７まで）ア大阪市は，被告に対し，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る平成３０年度の固定資産税等１５６５万２８００円を賦課した。イ被告は，平成３０年４月１２日付けで，原告に対し，本件ビルに係る平成３０年度の占用料１５６５万２８００円の納入告知をした。前記の納入告知書の別紙として添付された「占用料の額の算定について」と題する書面には，平成２８年度納入告知と同旨が記載されていた。ウ原告は，平成３０年４月２７日，被告に対し，本件ビルに係る平成３０年度の占用料１５６５万２８００円を支払った。
(15)本件訴訟の提起等（顕著な事実）
原告は，平成２７年９月３０日，本件ビルに係る平成２６年度及び平成２７年度の各占用料の納入告知処分の取消しを求める訴えを提起した。原告は，平成２８年８月３１日，本件ビルに係る平成２８年度の占用料の納入告知処分の取消しを求める訴えの追加的変更をし，平成２９年１月３１日，予備的請求に係る訴えの追加的変更をした。
原告は，平成２９年６月１９日，本件ビルに係る平成２９年度の占用料の納入告知処分の取消しを求める訴えの追加的変更及び予備的請求に係る請求の拡張をし，平成３０年６月１１日，本件ビルに係る平成３０年度の占用料の納入告知処分の取消しを求める訴えの追加的変更及び予備的請求に係る請求の拡張をした。
３争点
(1)主位的請求に係る本案前の争点
本件各納入告知の処分性（争点１）
(2)主位的請求及び予備的請求に係る本案の争点ア本件ビルにつき道路法３９条１項本文を適用することが違法か（争点２）イ本件各納入告知が平等原則（憲法１４条）に違反するか（争点３）ウ本件各納入告知が租税法律主義（憲法８４条）に違反するか（争点４）エ本件各納入告知が信義則に違反するか（争点５）オ本件各納入告知が被告の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したもの
であるか（争点６）
(3)主位的請求に係る本案の争点
本件各納入告知が，行政手続法１４条１項本文の規定する理由の提示を欠
くものであるか（争点７）
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点１（本件各納入告知の処分性）
（原告の主張の要旨）
道路整備特別措置法施行令１２条１項の規定により読み替えて適用する道路法施行令１９条の２は，占用料を，当該占用許可をした日から１月以内に，納付すべき金額，期限及び場所を記載した書面により一括して徴収する旨規定しているから，当該書面（納入告知書）による納入告知により，占用料の納付義務が発生すると解すべきである。
また，占用料の額は納入告知により初めて明らかになるのであるから，具体的な金額に係る占用料の納付義務は，納入告知により生ずるというべきである。
以上によれば，本件各納入告知は，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものであるから，行政事件訴訟法３条２項にいう処分に当たるというべきである。
（被告の主張の要旨）
ア本件各占用更新許可において，被告に対する占用料につき「別途発行する納入告知書の額とする」旨定められたから，この時点で，道路法施行令１９条１項及び同令別表で定める額の範囲内の占用料の納付義務が成立している。また，本件ビルについては，道路整備特別措置法施行令１２条１項の規定により読み替えて適用する道路法施行令１９条３項に基づき占用料が減額されることとなったため，大阪市から被告に賦課される固定資産税等の額が確定した時に，昭和５４年課長通達に従い，占用料の額が具体的に確定している。平成２６年度以降にされた占用料の賦課は，占用許可処分の附款としてされたものである。したがって，本件各納入告知は，占用料の納付義務の成立及び占用料の額の確定に影響を及ぼすものではない。
道路整備特別措置法施行令１２条１項の規定により読み替えて適用する道路法施行令１９条の２は，占用料の納付義務が既に発生していることを前提に，占用料の徴収方法について規定したものであるから，同条は，納入告知により占用料の納付義務が発生すると解する根拠とはならない。イ国の歳入の徴収については，納入の告知（会計法６条，予算決算及び会計令２９条）は，原則として，既に成立した債権についてその履行を催告する行為，すなわち履行の請求としての性質を有するにとどまる。そして，占用料の納付期限については，道路法施行令１９条２項で一定の期限が定められており，納入告知書においてはその範囲内で一定の期限が示されているにすぎず，督促状（道路法７３条１項）によって初めて，処分性のある確定的な期限が示される。以上によれば，本件各納入告知は，既に発生している納付義務の履行を請求する催告にすぎない。
ウ本件各納入告知をした被告の分任収入職（関西業務部長）は，会計法上の歳入徴収官に準ずるものであり，占用料の額の決定等について何ら自身の裁量を差し挟む余地はないのであり，納付義務の履行を催告するにすぎない。
エ以上によれば，本件各納入告知は，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものではないから，行政事件訴訟法３条２項にいう処分に当たらないというべきである。(2)争点２（道路法３９条１項本文を適用することの違法性）
（原告の主張の要旨）
以下のとおり，本件ビルにつき，道路法３９条１項本文を適用することは違法である。
ア本件ビルは本件道路と一体となっており，道路一体建物（道路法４７条の８第１項）に該当するものというべきである。


仮に本件ビルが道路一体建物に該当しないとしても，道路法は，立体道路制度（４７条の７）が創設される以前には，道路と一体的な構造となる建物による道路の占用及び当該建物に係る占用料の徴収を予定していなかったというべきである。また，立体道路制度は，用地費等の道路建設費の削減や合理的な土地利用の促進を目的に創設された制度であるところ，本件ビルは，大阪市や公団が，本件道路の建設費を削減すること等を目的に建設されたものであり，立体道路制度の趣旨は本件ビルにも妥当するものというべきである。被告は，大阪市との協議の際，本件ビルが道路一体建物と同一又は実質的に同一のものであることを前提に協議していたという経緯に照らしても，本件ビルは，道路一体建物として扱われるべきである。したがって，本件ビルについては，道路一体建物のように，管理費及び修繕費等の負担は原告及び被告間の協議により決定されるべきであるから，被告が，本件ビルにつき，道路法３９条１項本文を適用し，一方的に占用料を徴収することは違法である。
イ大阪市や公団は，本件道路を開通させるために本件ビルの建設を主導し，私人である原告に対して本件ビルの管理を委ねたものであるから，本件ビルによる本件道路の占用につき，道路法３９条１項ただし書が適用されるべきである。
仮に道路法３９条１項ただし書が適用されないとしても，前記の本件ビル建設に係る経緯に加え，原告が本件ビルの用地取得費として４７億円余りを分担していること及び本件ビルは本件道路を支持している点で公共性を有することを踏まえれば，同項ただし書が類推適用されるべきである。
（被告の主張の要旨）
以下のとおり，本件ビルにつき，道路法３９条１項本文を適用することは適法である。
ア道路一体建物に該当するためには，道路の区域を立体的区域とした道路と当該道路の区域外に新築される建物とが一体的な構造となることについて，協議が成立し，協定が締結されることが必要である。本件道路の区域は立体的区域とされておらず，また，本件ビルは「新築される建物」に該当しないから，本件ビルが道路一体建物に該当するということはできない。本件道路の区域が立体的区域とされていないにもかかわらず，本件ビルを道路一体建物として扱うことは，道路法４７条の８の解釈を超えるものであるし，同法上，建物と道路が一体であるときには同法３９条１項本文の適用が除外される旨の規定はない。原告が，本件ビルに係る昭和４５年３月分及び昭和４５年度分の占用料を現に支払っていたことや，本件ビルにつき同法３２条１項に基づく道路占用許可申請を継続して行っていたことに照らしても，道路法が，立体道路制度が創設される以前に，道路と一体的な構造となる建物による道路の占用及び当該建物に係る占用料の徴収を予定していなかったといえない。
被告は，大阪市との協議の際，本件ビルが道路一体建物と同一又は実質的に同一のものであることを前提に協議していない。
イ道路法３９条１項ただし書は，道路の占用が国の行う事業及び地方公共団体の行う事業に係るものであることを要件としているところ，本件ビルにより本件道路を占用し事業を行っているのは，私人であるから，本件ビルによる本件道路の占用につき，同項ただし書が適用又は類推適用されるべきであるとはいえない。
(3)争点３（平等原則違反の有無）
（原告の主張の要旨）
原告が，本件道路に係る補償費として４７億円余りを分担していること，本件ビルは，本件道路と一体的な構造となっており，本件道路を支持しているにもかかわらず，被告は本件ビルの維持管理費を負担していないこと，原告は，被告に対し，本件道路の振動等により本件ビルへの損害が発生した場合でも損害賠償を請求できないことといった本件ビルに係る事情を考慮せずになされた本件各納入告知は，占用料の二重徴収に当たり，平等原則に違反し，違法である。
（被告の主張の要旨）
本件ビルにつき，道路と一体的な構造となっていない建物と同様に，占用料を徴収することが，不平等であると解する根拠はない。本件道路の用地費を含む事業費の分担と，道路の占用料の負担とは別個の問題である。また，本件ビルに係る占用料の額は，原告の主張する種々の事情を考慮して，本件道路のうち被告が所有する部分に係る固定資産税等相当額まで減額されている。したがって，原告が用地費を分担したことを理由に，本件各納入告知による占用料の徴収が，占用料の二重徴収に当たるということはできない。
以上によれば，本件各納入告知が平等原則に違反し，違法であるとはいえない。
(4)争点４（租税法律主義違反の有無）
（原告の主張の要旨）
本件納入告知は法令による賦課金徴収であって，その強制の度合いにおいて租税に類似する性質を有するものであることから，憲法８４条の趣旨が及ぶ。
しかるに，前記(2)（原告の主張の要旨）のとおり，道路法３９条１項本文は本件ビルにつき占用料を徴収する法律上の根拠とならないから，本件各納入告知は，法律上の根拠なくされたものであり，憲法８４条に違反する。
（被告の主張の要旨）
占用料は，道路の占用という受益に着目して徴収されるものであるから，租税とは法的性格を異にする。
また，前記(2)（被告の主張の要旨）のとおり，道路法３９条１項の規定に基づく本件各納入告知は，適法である。
したがって，本件各納入告知は，憲法８４条に違反しない。
(5)争点５（信義則違反の有無）
（原告の主張の要旨）


①本件ビルは高架道路である本件道路と一体となってこれを支えているものであって，その公共性は極めて高いこと，②本件ビルの建設は，本件道路の建設費用の削減のため，行政側である大阪市と公団とが一体として主導した公共事業であり，行政側がこのスキームを崩して固定資産税相当額を原告に転嫁すべきではないこと，③原告が本件道路に係る用地買収費用のうち４７億円余り（昭和４５年度の占用料の約１３２年分。昭和４６年４月を比較時点とし，この分担金と，本件ビルの耐用期間（７０年）における占用料免除による経済的利益のそれぞれについて現在価値の総額を求めると，占用料総額の３倍以上の分担金を支払ったことになる。）を分担したこと，④本件ビルは，本件道路と一体となってこれを支えているために，車両通行による振動により大きく損傷するが，被告は高架道路の振動により本件ビルに支障を及ぼしたとしても責任を負わないこととされ，本件ビルの管理費等も負担していないこと，⑤原告が昭和４６年度の占用料を免除された時点で，原告と大阪市及び公団との間において，占用料を免除する旨の合意がされたというべきであることなどの事情に照らせば，本件各納入告知により，被告が原告から一方的に占用料を徴収することは，信義則に違反し，違法である。
（被告の主張の要旨）
ア被告又は公団が原告に対して昭和４６年度分以降の本件ビルに係る占用料を免除してきたのは，被告が，大阪市から，本件ビルに係る占用料を免除すれば，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る固定資産税を免除するとの通知を受けていたこと等によるものである。昭和４５年度に占用料が徴収されたことからも，固定資産税の免除が占用料の免除について大きな意味を有していたことは明らかである。
しかし，大阪市が，政策判断を変更し，公益上の必要性を理由とする減免措置による財政支援を原則として廃止したことに伴い，大阪市は，被告に対し，平成２５年度以降，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る固定資産税等を賦課するようになった。
被告は，前記固定資産税等が賦課されるようになったことを踏まえ，本件ビルに係る占用料の額を，前記固定資産税等相当額まで減額した上で，原告から本件ビルに係る占用料を徴収したものであるから，本件各納入告知による占用料の徴収は，信義則に違反するものではない。イ用地買収に関する原告の分担金は，本件道路に関する工事によって著しく利益を受ける者に対して，その利益を受ける限度において，当該工事に要する費用の一部を負担させることとしたものであり，道路法６１条所定の受益者負担金に当たる。これは，道路の排他的独占的使用者たる地位において課せられる占用料とは性格的に区別される。
また，約４７億円という前記分担金の額は，建物が存続する限り存続する地上権を設定するとした場合に要する費用には足りないし，前記分担金を毎年取り崩して占用料に充て，残額を運用すると仮定すると，昭和６２年度から平成７年度までには残額が枯渇するから，占用料の前払いであるとすれば既に延滞が発生していることとなる。
ウ大阪市及び公団は，占用物件の管理は占用者が行い，占用物件を大阪市及び公団に無償で提供するとの条件で，原告に対して占用を許可したものであるから，被告が本件ビルの管理費等を負担すべき法的根拠はない。エ原告と被告又は公団の間で，将来にわたり，本件ビルに係る占用料の免除する旨の合意や，原告が分担した費用をもって本件ビルに係る占用料を前払いする旨の合意をしたことはない。
(6)争点６（裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無）
（原告の主張の要旨）
ア道路整理特別法施行令１２条１項は，道路法施行令１９条３項６号の「前二項に規定する額の占用料を徴収することが著しく不適当であると認められる占用物件で，国土交通大臣が定めるもの」との文言のうち，「国土交通大臣が」の部分を，「機構等が」と読み替えるものではない。したがって，被告に，道路法施行令１９条３項６号該当性の判断権限はない。被告は，本件各納入告知をするのであれば，国土交通省及び大阪市と協議を経なければならなかったにもかかわらず，その結果をみずに単独の判断で本件各納入告知をしたものであるから，本件各納入告知は，被告の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法である。イ前記(5)（原告の主張の要旨）の事情等に照らすと，本件各納入告知は，事実の誤認に基づくほか，道路一体建物であるにもかかわらず占用料を徴収するということで道路法の趣旨・目的に反し，租税法律主義，平等原則，比例原則，信義則にも反している。また，被告は，考慮すべきことを考慮せず，あるいは考慮すべきでないことを考慮したり，またその考慮において認識や評価を誤り，合理性を有するものとして許容される限度を超えた考慮をしたものである。したがって，本件各納入告知は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法である。
ウ後記（被告の主張の要旨）エの主張について
被告は，原告が本件事業に協力したことにより公団の負担が約２５億円増額した旨をいうが，本件事業のような大型プロジェクトの実施にあって，年月の推移の中で，事業計画の細部の変更，用地買収や営業補償における交渉の状況，物価変動等様々な流動的要素があるにもかかわらず，これらを全く検証・精査することなく，原告の本件事業への協力が負担増となった要因であるという主張は，極めて不合理である。
原告が本件事業に参画したことによって，大阪市内を東西に貫通する道路敷設事業が，それまでの大幅な遅延を取り戻すべく本格的に進行したものであり，本来であれば，必要な経費の３分の１を公団が負担すべきところ，結果として，公団は用地取得費の２６．８％を負担するにとどまるなど，被告は，総体的にメリットを享受したものである。仮に原告が本件事業に参画し用地補償費を負担しなければ，公団においてもより莫大な費用を負担せざるを得なかったであろうし，事業計画そのものが頓挫し，公団の損失につながったことは明らかである。
（被告の主張の要旨）
ア原告の主張するとおり，道路整備特別法施行令１２条１項は，道路法施行令１９条３項６号の「国土交通大臣が」との文言を，「機構等が」と読み替えるものではない。
しかし，被告は，占用料の額の決定について，国土交通大臣から昭和４２年局長通達により広範な裁量権を与えられているものである上，大阪市と協議をした上で本件各納入告知をしたものであって，本件各納入告知は，被告の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものではない。イ前記(5)（原告の主張の要旨）の事情については，同（被告の主張の要旨）のとおりである。


ウ占用料を免除した経緯からして，公団が占用料を免除したのは，大阪市から固定資産税の免除を受けられたからにほかならない。エ本件事業は，大阪市が行う街路整備（一般道路事業）と公団が行う高速道路整備（有料道路事業）を同時に行うという，いわゆる合併施行方式によるものであって，２つの事業は明確に区分されており，一般道路事業のための用地取得と有料道路事業のための用地取得は，それぞれの事業の予算において実施されたものである（ただし，実際の用地取得業務は，公団が大阪市に委託し，委託料を支払うという形が採られた。）。そして，大阪市は，本件事業計画において大阪市（街路側及びビル側）が負担することとされていた費用（ただし，本件事業は，国による補助金の対象事業であったため，これを控除した分）に係る資金を調達することができなかったため，原告が，本件事業計画においてビル側が負担することとされた費用の一部を負担するために本件事業に協力することとなった。このように，原告は，大阪市の内部事情により，大阪市の事業（一般道路事業）に参加したにすぎず，原告の関与は公団の事業と何ら関係がない。本件事業の実行に当たり原告が負担した約４７億円は，大阪市と原告との協定書に基づき，原告が飽くまで大阪市に対して負担した金員であり，公団は全く受け取っていないから，この金員は公団が賦課する占用料とは何の関係もない。かえって，原告が負担する金員を用地取得費のうち用地費に充当すると原告に土地の所有権を与えなければならなくなるが，これは道路事業の性質と相いれないため，原告が負担する金員は用地取得費のうち補償費にしか充当できないということになり，公団は用地費の不足分を追加で負担しなければならなくなり，公団の用地費負担額が計画時の約３９億円から約６７億円まで増加した（補償費は約３億円減少したが，これを控除しても約２５億円負担が増加したことになる。）。しかも，公団が用地費約６７億円を負担したため，ビル敷の土地所有権を公団が全て取得する計画となり，合併施行の形が完全に崩れることとなってしまったため，公団と大阪市は，協議の結果，一部の土地を除く土地の所有権を大阪市の所有のままとすることとした。すなわち，大阪市は，原告に協力させたことによって，用地取得費を拠出していないにもかかわらず，土地の所有権を取得したことになる。
以上のことからすれば，原告が本件事業に協力したことにより，公団は何らのメリットも享受しておらず，原告が約４７億円を負担したことは，公団とは何の関係もない。
オ本件事業の実行に当たり原告が負担した約４７億円は，土地収用権を背景とした土地の買収が行われるという本件事業の実行に協力することによって，必要なビル用地を非常に良い立地に確保して，自力では実現不可能であった事業を運営できる地位を得ることができるという利益と引換えに，原告が大阪市に対して拠出した金員であるというべきであるから，受益者負担金と解するのが相当である。
占用料の前払いという制度は法律上存在しないし，占用許可も５年以内の期間でしか設定することができないから，前記の約４７億円が占用料の前払いであったなどとする主張はおよそ成り立ち得ない。カ被告は，固定資産税等の減免措置廃止という事情変更を受けて占用料を徴収することとしたが，本件ビルが本件道路と一体として建設されたという特殊性，原告がかつて本件道路の建設に貢献したことに配慮して，必要な協議を行った上で，必要かつ十分な考慮をして合理的な判断をしたものであり，判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところはなく，重要な事実の基礎を欠いたものではないし，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものとも認められない。
(7)争点７（理由の提示の不備の有無）
（原告の主張の要旨）
ア本件各納入告知は，本件各占用更新許可において確定されていない，平成２６年度以降の占用料の額等を確定させる効果を有するものであるから，行政手続法２条４号にいう不利益処分に当たる。
被告は，原告に対し，本件各占用更新許可の附款として占用料の納付義務を課している旨主張するが，占用許可と占用料の納入告知とは別個独立の処分であるから，被告の主張は失当である。
イ平成２６年度納入告知及び平成２７年度納入告知行政手続法１４条１項に基づく理由の提示として，少なくとも，当該納入告知の根拠法令が示される必要があるところ，平成２６年度納入告知及び平成２７年度納入告知においては，その根拠として通達が示されているのみであり，当該納入告知の根拠法令が示されていないから，前記各納入告知は，同法１４条１項本文の規定する理由の提示を欠き，違法である。ウ平成２８年度納入告知及び平成２９年度納入告知平成２８年度納入告知及び平成２９年度納入告知は，昭和５４年度課長通達における減額率を１すなわち免除として計算したものを記載しているが，一旦免除された占用料に固定資産税等を加算して賦課するという算出方法は，法令や通達で定められていない。法令や通達に根拠のない算出方法を説明しても，実質的に法令等の根拠が示されたとはいえないから，前記各納入告知は，行政手続法１４条１項本文の規定する理由の提示を欠き，違法である。
（被告の主張の要旨）
ア被告は，原告に対し，本件各占用更新許可の附款として占用料の納付義務を課しているものであって，本件各占用更新許可は不利益処分に当たらないし（行政手続法２条４号ただし書ロ），本件各納入告知も，履行の催告（あるいは附款の中身の確認・説明）にすぎないから，同号にいう不利益処分に当たらないというべきである。したがって，本件各納入告知は，同法１４条１項本文の規定する理由の提示を要するものではなく，適法である。
イ平成２６年度納入告知及び平成２７年度納入告知仮に平成２６年度納入告知及び平成２７年度納入告知が行政手続法２条４号にいう不利益処分に当たるとしても，①処分の根拠法令である道路法３９条等の規定内容が，道路占用者に対し，占用料を徴収することができる旨の単純な内容であること，②前記各納入告知に係る納入告知書には，「道路法施行令及び道路整備特別措置法施行令の一部を改正する政令の施行について」と題する通達等が記載されており，その記載から，処分の根拠法令が道路法，道路法施行令，道路整備特別措置法及び道路整備特別措置法施行令の該当条文であることは明らかであること，③原告は，本件各納入告知から，本件各納入告知の根拠法令を理解し，不服申立てを行うことができていること等の事情を考慮すれば，前記各納入告知は，行政手続法１４条１項本文の規定する理由の提示の要件を満たしており，適法である。


また，被告は，平成２５年１０月１日付けで平成２５年度の納入告知をするまでの間，原告に対し，大阪市から固定資産税等を賦課する旨の通知を受けたこと，固定資産税等を賦課された場合，占用料の納付を求めざるを得ないこと，昭和５４年度課長通達の減額率を１としたいと考えていることなどを口頭で説明していた。そして，原告から平成２５年度の納入告知について占用料の額の算出根拠等について質問がされた際，書面で詳細に説明をした。さらに，被告は，平成２６年度の占用更新許可（前記前提事実(7)）の際，占用料の額が，被告が所有する道路敷地に平成２６年度に課税される固定資産税等相当額となる旨を説明し，平成２６年度納入告知に係る納入告知書を交付する際も，占用料計算書を提示した上で同旨を口頭で説明した。以上のことからすれば，本件各納入告知の理由付記に不十分な点があったとしても，被告の対応は，全体として，行政手続法１４条の趣旨を何ら損なうものではなく，処分を取り消さなければならないほどの違法性はないものというべきである。
ウ平成２８年度納入告知及び平成２９年度納入告知平成２８年度納入告知及び平成２９年度納入告知に際し，被告は，「占用料の額の算定について」と題する書面（甲５６の２枚目）により，行政手続法１４条１項の規定する理由の提示をしているから，前記各納入告知は適法である。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各納入告知の処分性）について
(1)行政事件訴訟法３条２項にいう処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。
これを前提に検討すると，道路整備特別措置法３３条の規定により読み替えて適用する道路法３９条１項本文は，被告は，道路の占用につき占用料を徴収することができる旨規定し，道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条１項は，会社管理高速道路等に係る占用料の額は，同令別表占用料の欄に定める金額に道路法３２条１項の規定により許可をするなどした占用の期間に相当する期間を同表占用料の単位の欄に定める期間で除して得た数を乗じて得た額とする旨などを規定している。他方，道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条３項６号は，被告は，会社管理高速道路等に係る占用料で前記の額の占用料を徴収することが著しく不適当であると認められる占用物件で，国土交通大臣が定めるものについて，特に必要があると認めるときは，前記の額の範囲内において別に占用料の額を定め，又は占用料を徴収しないこと（占用料の減免）ができる旨規定している。そして，道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条の２第１項は，会社管理高速道路等に係る占用料は，納付すべき金額，期限及び場所を記載した書面により一括して徴収するものとする旨規定している。これらの規定に照らすと，会社管理高速道路等に関する占用料を徴収するか否か及びこれを徴収する場合の額の決定は，被告の合理的な裁量に委ねられており，被告が占用の許可を受けた者に対して前記のとおりの納付すべき金額，期限及び場所を記載した書面を送付又は交付する行為によって初めて，具体的な占用料の納付義務が発生するものと解される。そうすると，被告の前記行為は，道路整備特別措置法により読み替えて適用する道路法及び道路整備特別措置法施行令により読み替えて適用する道路法施行令を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行う公権力の行使であり，占用の許可を受けた者の占用料の納付義務の有無及びその額に直接影響を及ぼす法的効果を有するものであるから，行政事件訴訟法３条２項にいう処分に当たるものと解するのが相当である。
したがって，本件各納入告知は，行政事件訴訟法３条２項にいう処分に当たる。
(2)被告の主張に対する判断
ア被告は，①本件各占用更新許可において，被告に対する占用料につき「別途発行する納入告知書の額とする」旨定められたから，この時点で占用料の納付義務が成立している上，②大阪市から被告に賦課される固定資産税等の額が確定した時に，昭和５４年課長通達に従い，占用料の額が具体的に確定しているから，本件各納入告知は，占用料の納付義務の成立及び占用料の額の確定に影響を及ぼすものではない（平成２６年度以降にされた占用料の賦課は，占用許可処分の附款としてされたものである。）旨を主張する。
しかしながら，前記①の定めは額についての記載を欠き（零となる可能性もある。），額の確定を別個の行為である納入告知に委ねるものであって，具体的な占用料の納付義務の発生を根拠付けるものとはいえない。また，前記②の点については，昭和５４年課長通達は，建設省（国土交通省）の課長によって発出された解釈基準にとどまる上，政令で定める占用料の額から固定資産税等の額を控除した額のうちどれだけの割合を占用料から減額するかを示す減額率につき，経過措置はあるものの原則として任意の割合としているのであって，固定資産税等の額が確定したからといって直ちに占用料の額を確定させるようなものではない。
したがって，被告の前記主張は採用することができない。イ被告は，国の歳入の徴収については，納入の告知は，原則として，既に成立した債権についてその履行を催告する行為，すなわち履行の請求としての性質を有するにとどまり，本件各納入告知は，既に発生している納付義務の履行を請求する催告に過ぎない旨主張する。
しかしながら，国の歳入の徴収についても，納入の告知がこれによって金銭の納付義務を課する行政行為としての性質を有する場合があるのであり，被告の前記主張は前記(1)の判断を左右するものではない。ウ被告は，本件各納入告知をした被告の分任収入職（関西業務部長）は，会計法上の歳入徴収官に準ずるものであり，占用料の額の決定等について何ら自身の裁量を差し挟む余地はないのであり，納付義務の履行を催告するにすぎない旨主張する。


しかしながら，前記(1)のとおり，道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条２第１項所定の書面を送付又は交付する行為によって具体的な占用料の納付義務を発生させる行為の主体は，法人としての被告であると解されるから，本来，本件各納入告知は被告又はその代表者である理事長の名義でされるべきものであったといえる。しかるに，本件各納入告知に係る納入告知書には，「分任収入職関西業務部長」名義が記載されているが，この記載は，法人としての被告による決定を通知する際に，名義の記載を形式的に誤ったものと解する余地があるのであり，この記載をもって本件各納入告知をしたのが被告ではなく被告の関西業務部長であると直ちに解することはできない（仮にそのように解するならば，本件各納入告知は権限がない者がした処分であり，重大な違法があるということになる。）。
２争点７（理由の提示の不備の有無）について
(1)前記１(1)で説示した本件各納入告知の性質からすると，本件各納入告知は，行政庁である被告が，道路整備特別措置法により読み替えて適用する道路法及び道路整備特別措置法施行令により読み替えて適用する道路法施行令に基づき，原告を名宛人として，直接に，これに義務を課す処分であって，行政手続法２条４号にいう不利益処分に当たるものというべきである。これに対して，被告は，本件各占用更新許可の附款として占用料の納付義務を課しているものであって，本件各占用更新許可は不利益処分に当たらないし（行政手続法２条４号ただし書ロ），本件各納入告知も，履行の催告（あるいは附款の中身の確認・説明）にすぎないから，同号にいう不利益処分に当たらないというべきである旨を主張する。
しかしながら，前記１(2)で説示したとおり，本件各占用更新許可が具体的な占用料の納付義務を課すものであるとはいえないから，被告の前記主張は採用することができない。
(2)行政手続法１４条１項本文が，不利益処分をする場合に同時にその理由を名宛人に示さなければならないとしているのは，名宛人に直接に義務を課し又はその権利を制限するという不利益処分の性質に鑑み，行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を名宛人に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解される。そして，同項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきかは，前記のような同項本文の趣旨に照らし，当該処分の根拠法令の規定内容，当該処分に係る処分基準の存否及び内容並びに公表の有無，当該処分の性質及び内容，当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮してこれを決定すべきである（最高裁平成２１年（行ヒ）第９１号同２３年６月７日第三小法廷判決・民集６５巻４号２０８１頁参照）。


この見地に立って道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条の２第１項による占用料の額を告知する処分（占用料の納入告知処分）についてみると，道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条３項の定める占用料の減免の要件は，「特に必要があるとき」（柱書き）という抽象的なものを含む上，占用料をどの程度減額するかについて法令上の基準はなく，占用料をどの程度減額するか又は免除するかは処分行政庁の裁量に委ねられている。そして，占用料の減免については，昭和４２年局長通達及び昭和５４年課長通達が定められているところ，まず，(ｱ)①昭和４２年局長通達別表２の３２のうち，慣行等から占用料を徴収することが不適当であると被告が国土交通省道路局との事前協議を経て認めたものにつき，占用料を免除するものとする部分及び②昭和４２年局長通達別表１の２６（改正後は別表１の２８）のうち，慣行等から道路法施行令（道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条１項）で定める額の占用料を徴収することが不適当であると被告が国土交通省道路局との事前協議を経て認めたものにつき，占用料を減額するものとする部分は，(ｲ)会社管理高速道路等に係る占用料で前記の額の占用料を徴収することが著しく不適当であると認められる占用物件で，国土交通大臣が定めるもの（道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条３項６号）を規定するものと解され，根拠法令の規定内容として考慮すべきものである。また，(a)[1]同表のうち，前記(ｱ)②のものにつき，同額に被告が同局との事前協議を経て定める率を乗じて得た額を占用料額とするものとする部分は，道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条３項６号が，被告が特に必要があると認めるときは，同条１項に規定する額の範囲内において別に占用料の額を定めることができる旨規定することに関し，[2]昭和５４年課長通達は，占用物件につき固定資産税等が課されている場合において，占用料減額の対象とするときの占用料の額に関し，道路法，同法施行令，道路整備特別措置法，同法施行令等を所管する国土交通省の局長及び課長によって発出された解釈基準であって，被告自身によって定められた処分基準（不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準。行政手続法２条８号ハ）ではないものの，(b)被告も事実上これらに従っていると考えられること，(c)被告によって作成された本件各納入告知に係る納入告知書に，本件各納入告知に係る占用料の算定の根拠通達として示されていることに鑑みると，行政手続法１４条１項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきかを検討するに当たっては，処分基準と同様に考慮すべきものと解される。そこで，昭和４２年局長通達及び昭和５４年課長通達の内容について更に検討すると，本件各納入告知当時，昭和４２年局長通達は，「慣行等から占用料を徴収することが不適当であると被告が国土交通省道路局との事前協議を経て認めたもの」については占用料を徴収しない旨（免除），「慣行等から道路法施行令で定める額の占用料を徴収することが不適当であると被告が国土交通省道路局との事前協議を経て認めたもの」については「同額に被告が同局との事前協議を経て定める率を乗じて得た額」を占用料の額とする旨（減額）を抽象的に定めるものであり，占用料を減額する場合に関する昭和５４年課長通達は，政令で定める占用料の額から固定資産税等の額を控除した額のうちどれだけの割合を占用料から減額するかを示す減額率を，経過措置はあるものの原則として任意の割合としている。そうすると，占用料の納入告知処分に際して同時に示されるべき理由としては，昭和４２年局長通達及び昭和５４年課長通達が適用される場合，それらの根拠規定を示すだけでは足りず，その適用関係が示されなければ，処分の名宛人において，いかなる理由に基づいて占用料の額が定められたのかを知ることは困難であるのが通例であると考えられる。(3)アこれを本件についてみると，平成２６年度納入告知は，占用料１３７９万７５００円の納付義務を課すという重大な不利益処分であるところ，平成２６年度納入告知に係る納入告知書（甲１１）には，その処分の理由として，「占用料は，大阪市中央区船場中央２丁目１番５ほか２２筆の土地について，独立行政法人日本高速道路保有・債務返済機構に課された固定資産税及び都市計画税に相当する額です。」，「（算定）昭和４２年１１月１   ３日付   建設省   道政発   第９０   号の３   建設省   道路局   長通達   記２(2)(ﾍ)(b)(七)及び昭和５４年２月２０日付建設省道政発第１５号建設省道路局路政課長通達による」との記載がされているにとどまり（なお，昭和４２年局長通達が前記関係法令等の定め３(2)のとおり改正されていることから，昭和４２年局長通達の「２(2)(ﾍ)(b)(七)」を引用している部分は，昭和４２年局長通達の「別表１の２６」の誤記であると考えられる。），原告について平成２４年度まで占用料が免除されていたにもかかわらず，平成２６年度において占用料が免除されないこととなった理由（平成２５年度にも占用料の納入告知処分がされたが，この処分については行政手続法１４条１項本文違反を理由に取り消す旨の裁決がされた。前記前提事実(6)）や，昭和５４年課長通達の算定式に係る減額率を決定した理由は記載されておらず，原告において，当該納入告知書の記載内容から，いかなる理由に基づいて昭和４２年局長通達及び昭和５４年課長通達をどのように適用して占用料の額が決定されたのかを知ることはできないものといわざるを得ない。
したがって，平成２６年度納入告知は，行政手続法１４条１項本文の定める理由の提示を欠いた違法な処分である。
これに対して，被告は，平成２５年度の納入告知の前後や，平成２６年度納入告知の前に，原告に対し，大阪市から固定資産税等を賦課する旨の通知を受けたこと，固定資産税等を賦課された場合，占用料の納付を求めざるを得ないこと，占用料の額の算出根拠等について口頭又は書面で説明したほか，平成２６年度納入告知に係る納入告知書を交付する際も，占用料計算書を提示した上で同旨を口頭で説明したから，本件各納入告知の理由付記に不十分な点があったとしても，被告の対応は，全体として，行政手続法１４条の趣旨を何ら損なうものではなく，処分を取り消さなければならないほどの違法性はない旨主張する。


しかしながら，行政手続法１４条１項が，原則として，不利益処分と同時に当該不利益処分の理由を示さなければならない旨を規定し，同条３項が，不利益処分を書面でするときは，その理由は，書面により示さなければならない旨を規定しているところに照らすと，被告が平成２５年度の納入告知についてその理由を説明したからといって，別個の処分である平成２６年度納入告知についての理由の提示の適否を左右するものとはいえないし，また，平成２６年度納入告知に係る納入告知書を交付するに先立つ平成２６年度の占用更新許可処分（前記前提事実(7)）の際に平成２６年度の占用料の額の算定根拠について説明したからといって，不利益処分と「同時に」不利益処分の理由を示したことにはならず，当該告知書を交付する際に占用料の額の算定根拠について口頭で説明をしたとしても，「書面により」示したことにはならない（なお，原告は，当該口頭での説明をする際に，占用料計算書を提示した旨主張するが，その具体的な内容は不明であり，その内容を裏付ける客観的かつ的確な証拠もないから，当該占用料計算書を提示した事実が仮に存するとしても，行政手続法１４条１項本文の定める理由の提示を満たすと認めることはできない。）。したがって，被告の前記主張は採用することができない。イ平成２７年度納入告知，平成２８年度納入告知，平成２９年度納入告知及び平成３０年度納入告知は，占用料１４１４万１１００円又は１５６５万２８００円の納付義務を課すという重大な不利益処分であるが，その処分の理由として，昭和４２年局長通達及び昭和５４年課長通達の根拠規定に加え，占用料が免除されないこととなった理由（昭和４２年局長通達の適用規定の変更）及び昭和５４年課長通達の算定式に係る減額率を１とした理由等を示しているから，原告において，いかなる理由に基づいて昭和４２年局長通達及び昭和５４年課長通達をどのように適用して占用料の額が決定されたのかを知ることができるものというべきである。したがって，平成２７年度納入告知，平成２８年度納入告知，平成２９年度納入告知及び平成３０年度納入告知が，行政手続法１４条１項本文の定める理由の提示を欠くものであるとはいえない。
３争点６（裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無）について
(1)認定事実
前記前提事実に掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件各納入告知に至る経緯等について，次の事実が認められる。
ア本件ビル建設に至る経緯
(ｱ)築港深江線（総延長１万１９００ｍ）は，大阪市の中央部を東西に貫通する幹線道路であり，戦前の都市計画事業と戦災復興事業によって築造されたが，そのうち本件ビル周辺の地域（船場地区。延長約１３００ｍ）は，昭和３８年当時開通していなかった。この地域は，大阪の都心部で当時商業活動の盛んな地域を通っており，繊維を中心とする卸売店舗と業務施設が密集していて，これらの施設の大部分を船場地区内に存続させる必要があることなどから，この地域に道路を開通するためには多額の事業費を要することが見込まれた。そこで，大阪市は，国と協議しながら事業費を節減する方法を検討した。
(ｲ)大阪市は，最終的に，昭和４０年５月，次のような内容を含む築港深江線（船場地区）事業計画（本件事業計画）を策定した。（甲３８，乙５０）
ａ前提
都市計画街路の中へ重複して都市高速道路が計画決定され，両者の事業が同時に執行される場合，高速道路側（公団。以下同じ。）は，用地取得費の分担等の意味で街路事業費（一般的街路築造工事も含む。）の３分の１を分担する（当時の阪神高速道路公団法４０条，同法施行令２条）。このような事業を関連街路事業という。本件事業計画においては，事業区間約１３００ｍのうち，ビルが建設される区間約９３０ｍを除いた区間で築港深江線と本件高速道路とが同時に事業を執行するので，この区間を関連街路とする。関連外街路とは，関連街路以外の街路であり，本件事業計画においては，ビルが建設される区間約９３０ｍがこれに当たる。
ｂ基本的構想
(a)概要
築港深江線の未完成区間は計画幅員８０ｍであるが，現況は幅員８ｍ，６ｍの２本の細街路があるのみで，しかも沿道には丼池問屋街，一般商店が連なり，ほとんど車両の運行には利用できないところである。このような区間を完成させ，その中央部に高架道路及び阪神高速道路大阪２号線を築造するに当たって，全区間にわたり関連街路方式を採用して行うのでは，巨額の用地費及び補償費が必要となる。
したがって，この経費の節減を図るとともに，用地取得を円滑にする目的で，高架工作物の下に建築物を設け，これに要移転店舗を収容する方法を採用する。
(b)事業実施の要領
道路区域内の用地は全て買収し，道路側（街路側（道路施行者としての大阪市。以下同じ。）及び高速道路側。以下同じ。）が所有権を取得する。建築物は高架街路及び高速道路の高架下占用によって建設する。
(c)事業施行の区分
建築物は南北の細街路で区切られた各街区に合わせて１棟ずつ計１０棟を建設し，これをビル建設区間（関連外街路。延長約９３０ｍ）とし，それ以外の区間を関連街路とする。また，関連外街路を①平面街路（ビル両側の平面街路と歩道），②ビル敷（道路の高架下占用によって建設されるビルの敷地），③ビル間（ビルの幅をもって生ずるビルとビルとの間）に区分する。
(d)費用配分の方法
ⅰ関連外街路（ビル建設区間）の用地費及び補償費は，各街区ごとに街路側，高速道路側，ビル側（道路施行者でなく占用者としての大阪市。以下同じ。）の費用負担額を算出し，それらを全街区にわたって集計する。そして，その集計された額の総合比率をもって各事業者間の費用分担率とする。
用地費の負担は，①平面街路においては街路側が負担し，②ビル敷においてはビル側がその半分を負担し，残りの半分をビル屋上における街路と高速道路のビル敷への投影面積比によって道路側が負担し，③ビル間においては街路側と高速道路側とが同じく投影面積比によって負担する。
補償費の負担は，①平面街路においては街路側が負担し，②ビル敷においては屋上階を含めたビル各階層が均等に負担するものとし，したがって道路側は屋上階分を負担し，街路側と高速道路側はビル敷への投影面積比によって負担し，残り全部をビル側が負担する。③ビル間においては用地費と同様とする。
ⅱ関連街路区間の費用分担率は，街路側３分の２，高速道路側３分の１である（前記ａ参照）。


(ｳ)本件事業計画においては，当初，大阪市が本件ビルの管理主体となることが予定されていたが（ビル側），建築資金の調達に困難があったことなどから，原告が本件ビルの管理主体としてビル側の費用を一部負担することとされた。そこで，大阪市と原告は，昭和４２年６月２８日付けで，原告が，本件ビルを大阪市の基本設計に基づき建設するとともに，本件ビルの完成後，区分所有法に定める管理者として本件ビルの管理を行うことや，原告が，大阪市が行う高架道路用地の取得に要する経費のうち，本件ビルの敷地に係る費用の一部を分担すること等を定めた「築港深江線高架下建物の建設及び管理に関する基本協定」を締結した。（甲３８，４２，乙５０）
(ｴ)本件事業計画は，その後，関連外街路の用地費の分担について，ビル敷においても，用地を全て道路側に帰属させるために道路側が全額負担し，これを街路側と高速道路側とが投影面積比により分担するなどの変更を加えられて（前記(ｲ)ｂ(d)ⅰ参照）実行された。その際，原告が関連外街路における用地費及び補償費の２１．８％を分担することとされた。（甲３８，４６，乙５０）
築港深江線（船場地区）の総事業費（本件ビルの建築工事費及び高速道路工事費を除く。）は，約３３０億６４００万円であり，そのうち関連外街路（本件ビルの建設区間）の用地費及び補償費（御堂筋，三休橋筋，堺筋の街角及び補強費を除く。）は合計２６９億７０５８万８０００円であった（甲３８，乙５０）。そこで，原告は，この金額の２１．８％に相当する約５８億７９００万円を分担するはずであったが，うち１１億２３００万円は街路側の用地買収遅延等によるものとして大阪市が分担することとなったため，原告は，本件ビルの建築工事費の全額を負担したほか，最終的に４７億５６００万円（昭和４３年５月にうち１５億２８５０万円，昭和４４年５月にうち３２億２７５０万円）を分担した（甲４６，５４，７８，弁論の全趣旨）。この金額は，ビル敷相当部分の用地費及び補償費の約２９．５５％に相当する（甲５３）。原告は，日本開発銀行や大阪市等から事業資金の融資を受けて本件ビルを建設し，前記の用地費及び補償費を分担した。（甲３９）これに対し，公団は，関連外街路における用地費及び補償費（前記の２６９億７０５８万８０００円）の２６．８％（約７２億２８１２万円）を分担したほか，関連街路の用地費及び補償費合計２９億１７８３万円の約３分の１に相当する９億７２６０万円を分担した。（甲３８，乙５０）
(ｵ)当時の大阪市総合計画局街路部長，同局築港深江線課長及び同局築港深江線主査は，雑誌「道路」昭和４５年２月号に寄稿した「ビルと一体をなす高架道路」と題する論考において，本件道路の占用関係について要旨次のとおり述べた。（甲２６）
ビルに与えられた占用権はビルが区分所有権の対象として処分されるため，将来複数の区分所有者がそれぞれ占用権者となる。区分所有法の建前ではビルに対する区分所有権は専有部分とそれに伴う共用部分の持分で構成されるが，共用部分は区分所有者全員の共有となるため場所を特定することができない。したがって，占用を許可する場合も占用権の対象となる物件を特定することが不可能であり，占用の形態はビル全棟を１個の占用物件として，個々の占用ではなく区分所有者全員を対象としたグループ占用の形態をとらざるを得ない。
前記のような占用形態のため，この物件に対する占用料は，ビル敷全部に係る占用料総額をビルの有効面積で除し，各棟，各階均等に負担させることとしている。
しかしながら，本来道路の占用は占用許可に際して権利の設定料的なものを課さないのが通常である。しかるに本件については当初の事業構想に起因して，物件については占用の考え方をとりながら，一方では相当額の分担金を課しており，その上通常の占用物件と同様に年々占用料を賦課することは他の物件に比較して不当な条件を課しているのではなかろうか。用地補償費分担金をもって永代占用料的な取り扱いができないものかどうか，目下検討しているものである。
イ昭和４５年度の占用料負担等
(ｱ)大阪市長及び公団理事長は，昭和４５年３月８日付けで，築港深江線の開通と共に，原告に対し，本件道路の占用の許可を与えた。この道路占用許可の期間は同日から昭和４７年３月３１日までとされ，原告の納入すべき占用料は年額３５８９万７５８０円（うち大阪市の分が１８２６万１６０４円，公団の分が１７６３万５９７６円）とされた。また，前記の占用許可には，要旨次の内容を含む条件が付された。（甲４４）
ａ占用物件の構造及び設置
占用物件は，その構造が高架道路を支持することができるように施工する。工事施工の際は，大阪市長及び公団理事長（以下「許可者」と総称する。）の指示に従うとともに，工事完了後は届け出て検査を受ける。
ｂ占用物件の無償提供義務
占用物件は，高架道路を支持するためその他道路管理上必要な範囲内において，当該高架道路の存続期間中は，これを無償で高架道路の使用に供さなければならない。
ｃ占用物件の管理
占用物件は，①占用物件に損傷を発見したとき及び損傷のおそれがあるときは，占用者の責任において修理及び予防措置を講ずるものとし，また許可者の指示があるときはこれに従う，②占用物件及び占用区域内は，高架道路及び平面道路の構造又は交通に支障を及ぼすことのないよう随時調査を行う等の方法により万全の管理を図るなど，善良な管理者の注意をもって管理を行わなければならない。
ｄ許可者の免責事項
許可者は，高架道路からの雨水の落下若しくは浸透又は高架道路の振動により占用物件に支障を及ぼしたときといえどもその責任を負わない。
(ｲ)前記(ｱ)の占用料の年額は，次のようにして算出された。（甲３３，５３）


当時改正された大阪市道路占用料条例によれば，１㎡当たりの占用料は近傍類似の土地の時価の１～２％とされ，これを基に占用料を計算すると，当初想定の占用料の３，４倍である１億０７２９万１８０８円となってしまう。そこで，改正前の同条例を適用して，１㎡当たりの占用料を甲地域（堺筋より西）については１㎡当たり１０８０円，乙地域（堺筋以東）については１㎡当たり５４０円とすると，総額３７１２万１７６０円となる。ここから柱面積分を減額すると（詳細は不明），３５８９万７５８０円となる。
(ｳ)前記(ｱ)の占用料に係る大阪市の分と公団の分の比率は，次のようにして算出された。（甲５３）
①本件道路と交差する南北の道路下の部分（５０００．０２㎡）は大阪市に帰属するものとする。
②①を除いて，築港深江線と高速道路が重複する部分（３９５８．５５㎡）は等分とする。
③①，②を除く部分は，それぞれの道路の投影面積とする（大阪市の分が１万２１１４．６７㎡，公団の分が１万６３９２．７２㎡）。④以上によると，大阪市と公団のそれぞれに帰属する面積の比率は，大阪市０．５０８７対公団０．４９１３となる。
(ｴ)原告は，前記(ｱ)の占用許可処分に従い，昭和４５年３月分及び昭和４５年度分の占用料（合計３８８８万９０４４円）を支払った。ウ昭和４６年度における固定資産税及び占用料の免除等(ｱ)公団は，昭和４６年５月２９日付けで，大阪市に対し，本件ビルの敷地に係る固定資産税の免除を要請した。その際，公団は，本件ビルの敷地は，市街地における土地の高度利用及び都市再開発のため，築港深江線及び本件高速道路の両路面下に道路と一体として建設された建物の敷地であるから，本件事業の特殊性に鑑み，本件ビルが建設された経緯及び本件ビルの道路に果たす効用等を勘案して前記土地に係る固定資産税を免除するよう要請した。また，公団は，占用料の免除について関係機関に手続中であることも指摘していた。（甲３３）
原告は，昭和４６年５月２９日付けで，大阪市に対し，本件道路の占用料の免除を要請した。その際，原告は，次のような点などを主張した。
（甲３３）
ａ本件事業を実施するに当たり，ビル（原告）は，用地取得費の一部を分担し，道路の築造と都心再開発に大きく貢献しており，事業の性格上当初から道路と一体構造として設計され，高架道路を無償で支持する義務を負わされているとともに公共的スペースを多く取り入れるなどその公益性も著しい。これらの点から，本件ビルは通常の占用物件とは本質的に異なる。
ｂ本件事業については，当初計画と異なり，借入金がピークで約８５億円，累積赤字がピークで約１４億円にそれぞれ上ると推定されている。このように本件ビルの事業経営の窮状を招いた要因としては，①原告が分担した費用の一部は，処分価格に転嫁して回収することとしていたが，本件ビルが未処分の時点で借入金によりこれを支払ったため経営を圧迫したこと，②建物の性格上地域内交通に寄与するための歩廊ビル内通路等公共的スペースを多く取り入れたことなどにより，有効面積が大幅に減少したこと，③②により単位有効面積当たりのコストアップが処分価格の増嵩を来し（近傍類似ビルの約２倍），処分が困難となったことなどが挙げられる。原告は入居の促進について努力しているが，現在の入居目標を達成するのも容易でなく，事業経営も当分の間好転の見込みがない。
(ｲ)大阪市は，昭和４６年５月３１日付けで，公団に対し，原告から本件道路の占用料の免除の申請があり，原告の経営状態，関連するビルの分譲入居状態，原告が分担した費用のビル事業に及ぼした影響，あるいは当該ビル事業が道路事業及び都市の再開発促進に果たした貢献度，更に今後公団への道路引継ぎに関連して起こり得る土地課税の問題等諸般の情勢を慎重に検討の結果，占用料の免除もやむを得ないものと認められるので，昭和４６年度から占用料を免除する方針である旨を通知した。
（甲３３）
また，大阪市は，昭和４６年６月８日付けで，本件道路の敷地のうち公団所有に係るものの昭和４６年度分以降の固定資産税について，事情の変更がない限り免除することとした旨を通知した。
公団は，昭和４６年６月１７日付けで，建設省に対し，次のような理由等を挙げて，本件ビルに係る占用料を昭和４６年度から免除する必要が生じた旨を申し入れた。（甲３３）
ａこの度，大阪市長から，本件道路のうち大阪市道に係る占用料を昭和４６年度から免除する方針である旨の通知があった。本件ビルは，築港深江線及び本件高速道路の両路面下に道路と一体として建設された建物であり，物理的にも占用許可を分離して行うことができなかったため，大阪市及び公団の連名により許可したものであるが，大阪市道に係る占用料が免除されることに伴い，本件高速道路に係る占用料を徴収することは，建物が両路面下に接して建設されているところから入居者に対する公平を欠くこととなり，また，両路面下にまたがり存する部分及び重複する部分（総面積４万１４２４．５１㎡のうち７９１６．９３㎡）に係る公団分のみの徴収は，事務的に困難な面が生ずる。
ｂ占用料と本件道路の敷地のうち公団が所有する部分に係る固定資産税との関連比較について，現在公団が徴収すべき占用料は，前記ａの道路面積比により年額１７６３万５９７６円であるが，先に大阪市から，本件ビルの敷地については道路用地の目的外使用として固定資産税の課税対象物件である旨の連絡を受けており，その場合，本件道路の投影面積比による公団が所有する部分は２万０３５１．２８㎡であり，税額はおおむね５２００万円と試算されている。
したがって，試算どおり固定資産税が課税されれば，占用料との比較において公団は多大の支出増を来すこととなるが，今回，本件高速道路に係る占用料が免除されれば固定資産税を免除する旨の通知を大阪市から受けたのに伴い，公団においても占用料を免除することが得策であると考えられる。


ｃ道路と一体として建設された本件ビルは，市街地再開発の手法によって行われた極めて公益性の強いものであり，かつ，本件ビルの占用主体である原告は，道路の建設に当たり，その費用の一部として約４７億円という高額の分担をして道路建設に著しく貢献しているなどの事情もある。
ｄこれらの事情を勘案して，公団においても，昭和４２年局長通達の２(2)(ﾎ)(a)(十三)に該当する物件と認め，本件ビルに係る占用料を免除しようとするものである。
(ｳ)建設省は，昭和４６年６月２３日，前記(ｲ)のとおり措置することもやむを得ないと思料される旨回答した。（甲３３）
(ｴ)大阪市及び公団は，昭和４６年１０月１９日付けで，原告に対し，本件ビルに係る占用料を同年４月１日から当分の間免除する旨通知した。
エ平成２５年度の納入告知に至る経緯等
(ｱ)大阪市は，平成２５年２月６日付けで，被告に対し，被告の所有する固定資産について固定資産税等の減免措置を平成２５年度分以降廃止する旨を通知した。これを受けて，被告は，大阪市に対し，本件ビルの再開発事業としての建設の経緯，道路と一体不可分な構造，昭和４６年に大阪市から固定資産税の減免通知等を受けた経緯を踏まえて，固定資産税等の減免措置の継続を申し入れた。また，被告は，平成２５年３月２６日付けの大阪市に対する説明資料に，固定資産税等の課税が回避されない場合，昭和４６年当時の占用料免除の要因となった，本件高速道路に係る占用料が免除されれば固定資産税を免除する旨の通知を受けたのに伴い，公団において占用料を免除する旨の考え方が成立しないとともに，昭和５４年課長通達の趣旨からも占用料の徴収が必要となる旨を記載した。（甲５１）
(ｲ)被告と大阪市は，その後，本件ビルに係る占用料について協議を重ねた。この協議の際に大阪市が作成した資料には，次のような記載が含まれる。（甲５３，５４）
ａ昭和４６年度に占用料を免除した理由
①原告のビル事業経営収支の悪化
②原告は，費用の一部として４７億円を分担し，道路建設に著しく貢献している。
③国税当局の分担金（原告の用地関連費の負担）に対する税法上の
見解
Ａ税法上，分担金は土地に関する権利（広義の借地権）とみなすのが原則。
Ｂ占用料が免除されるのであれば，繰延資産扱い（占用料の前払い）として資産償却を検討できる余地がある。
Ａの見解は，私権制限がかかることと矛盾し，道路法上は問題がある。
④ビル自体が道路を支える道路一体建物となっている。⑤本件ビルは，高架部分に道路を建設することを推進するための事業として建設されたものであり，従来の道路占用と同様に取り扱うことは妥当性を欠く。
⑥占用条件において，ビル側は高架道路を無償で支持する義務を負わされている。
ｂ道路占用料の試算
道路占用料＝近傍類似の土地の時価×占用面積（４万１４２５㎡）×占用料率（０．０１２）。
近傍類似の土地の時価は不動産鑑定評価により算出することとする。被告が近隣の占用物件において実施した不動産鑑定評価額を使用した場合，６１万５５０６円となるが，本件ビルの敷地の実際の評価額は，もう少し高くなると思われる。これによると，道路占用料は３億０５９６万８０００円となる。
ｃ原告の分担金（５４億円）の評価
(a)貨幣価値換算
現在の貨幣価値に換算した場合，２００億円近くになる（消費者物価指数（近畿大都市圏・家賃）をみると，昭和４５年２７．９に対し平成２４年９９．５）。
(b)分担金の位置付け
用地取得関連費の一部として負担している。
税法上は，大阪国税局の見解により繰延資産（債権）と位置付けられ，原告の会計上も減価償却処理されている。
分担金の位置付けについては，国土交通省，国税局，大阪市，被告，原告で見解の統一が図られたものではないが，土地に関する権利金（物権）でない以上，占用料の一部として考慮するのが妥当である。
(c)道路占用料額との比較
①昭和４５年時点の条例に基づく占用料の額（１億０７２９万１８０８円。前記イ(ｲ)）を採用すると，占用料総額は４３年分で４６．１億円，５０年で５３．６億円となる。
②昭和４５年度に徴収した占用料の額（ただし，柱面積減額前のもの。３７１２万１７６０円。前記イ(ｲ)）を採用すると，占用料総額は４３年分で２８．９億円，７８年分で５３．５億円となる。
③昭和４５年に割引後の地代を一括払いすると仮定した場合，年額地代を前記①の額とし，借地期間を７０年とすると，一括払いの地代の額は，割引率を５％としたときで２０．８億円，割引率を２％としたときで４０．２億円，割引率を１％としたときで５３．８億円となる。
(ｳ)大阪市は，本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に係る平成２５年度の固定資産税等１３７２万６３００円を賦課した。(ｴ)被告は，平成２５年１０月１日付けで，原告に対し，本件ビルに係る平成２５年度の占用料として，６８６万３１５０円の納入告知をした。しかし，この納入告知は，国土交通大臣の平成２７年４月１０日付け裁決により取り消された。
(2)前記１(1)で判示したとおり，会社管理高速道路等に関する占用料を徴収するか否か及びこれを徴収する場合の額の決定は，被告の合理的な裁量に委ねられているところ，その裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って，裁量権の逸脱又は濫用として違法となるとすべきものと解するのが相当である。
(3)以上の見地に立って本件を検討すると，以下の点を指摘することができる。


ア本件ビルは，原告等が本件道路を占用して利益を得るなどの目的で建設されたものではなく，大阪市の中央部を東西に貫通する幹線道路である築港深江線の船場地区区間を完成させ，併せて本件高速道路を築造するに当たり巨額の用地費及び補償費を節減するために，大阪市が国と協議して作り上げたスキームの一環として建設されたものである。また，本件ビルの屋上部には築港深江線及び本件高速道路の高架道路が築造されており，これらの高架道路を支持する橋脚等は，本件ビルの主要構造物と一体となっている。
以上のとおり，本件ビルは本件道路と不可分一体のものとして建設されたものであり，建設の経緯においても構造上も通常の占用物件とは著しく異なる特殊性を有する。
イ(ｱ)本件ビルを建設し分譲した原告は，本件ビルの建築工事費の全額を負担するとともに，ビル敷相当部分の用地費及び補償費の約２９．５５％に相当する４７億５６００万円を分担した。この分担金の性質について，当時関係者間において共通の認識があったものと認めることはできないものの，本件各納入告知の時点において回顧的に評価するならば，本件ビルと本件道路との構造上の不可分一体性，本件ビルとその敷地との間に約定利用権が設定されていないこと，この分担金が税法上原告の繰延資産と位置付けられ，原告の会計上も償却処理されていることなどの事情に照らし，前記分担金は占用料の前払い的な性格を有するものと認めるのが相当である。
そして，証拠（甲７８）によれば，割引率として残存期間１年の国債金利を用いると，前記分担金の昭和４６年４月時点の現在価値は約５５億３０００万円となることが認められる。他方，本件ビルに係る占用料について，昭和４５年度に原告が支払った占用料の額（大阪市の分と公団の分の合計）を基に公示価格の変動率に合わせて昭和４６年度以降の占用料の額が変動した（ただし，平成３０年度以降の変動率は０）と仮定した場合，割引率として残存期間１年の国債金利を用いると，本件ビルの建設から７０年後に当たる令和２１年（２０３９年）度までの占用料の昭和４６年４月時点の現在価値は約１６億８５００万円となることが認められる。この占用料の現在価値は，昭和４５年度の占用料を実際に支払われた額の２倍とした上で同様の計算をした場合でも３４億円に満たないことからすると，前記分担金は少なくとも本件ビルの建設から現在に至るまで約５０年分の占用料を賄うに足りる額であるといえる（占用許可の期間は５年以内に限られているが（道路法施行令９条２号），本件ビルについては前記アの特殊性に照らして占用許可の更新が繰り返されることが当然に予定されていたといえる。）。(ｲ)これに対して，被告は，前記分担金は，土地収用権を背景とした土地の買収が行われるという本件事業の実行に協力することによって，必要なビル用地を非常に良い立地に確保して，自力では実現不可能であった事業を運営できる地位を得ることができるという利益と引換えに，原告が大阪市に対して拠出した金員であるというべきであるから，道路法６１条所定の受益者負担金に当たり，占用料とは性格的に区別される旨主張する。
そこで検討すると，確かに，大阪市総合計画局街路部長ほかの論考（前記認定事実ア(ｵ)）には，「この事業計画の最も特異な点は（中略）高架の路下に建設するビル床の売却代金を用地買収費に還元して公共投資の節減を図ったことである。」，「すなわち本来道路管理者の負担であるべき道路新設費用の一部をビル床の売却代に含めて占用者（ビル入居者）に負担せしめたことで，一種の新しい受益者負担と考えられる。」との記載がある（甲２６）。しかし，同じ論考に「用地補償費分担金をもって永代占用料的な取り扱いができないものかどうか，目下検討しているものである。」との記載もあるのであり（前同），前記「受益者負担」というのが道路法６１条所定の受益者負担金のことをいうものと断定することはできない。また，大阪市関係者が昭和４６年頃に作成した文書には，「ビル分担金の道路法上の性格」について「道路法４条では私権の設定が禁止されており（所有権を除く）収納手続等において若干の疑問があるものの法第６１条の受益者負担金と解さざるを得ない。」との記載がある（甲４６）。しかし，この文書の作成者は不明であり，前記記載が大阪市等関係者の当時の正式な見解であるものとは認め難い。この点について，平成２５年度の納入告知の際に大阪市が作成した資料には，分担金の位置付けについては，国土交通省，国税局，大阪市，被告，原告で見解の統一が図られたものではないが，土地に関する権利金（物権）でない以上，占用料の一部として考慮するのが妥当である旨の記載があるところである（前記認定事実エ(ｲ)ｃ(b)）。そもそも，道路法６１条所定の受益者負担金は，特定の者が，道路に関する工事を施行するに当たって本来意図されていない，一般的な利益をはるかに超える特別な反射的利益を受けた場合に，衡平の理念から，この特別な受益に相当する負担金を賦課徴収するというものであるところ，前記アのような本件ビルの特殊性に鑑みると（原告が事業による収益を上げることを企図して本件道路の建設という既存の事業計画に参入したものではなく，当該事業計画の存立そのものが本件ビルの建設を前提としている。），衡平の理念からして原告が受益者負担金を賦課徴収されなければならないとはいい難い。


したがって，被告の前記主張は採用することができない。(ｳ)また，被告は，①本件事業は，大阪市が行う街路整備（一般道路事業）と公団が行う高速道路整備（有料道路事業）を同時に行うという，いわゆる合併施行方式によるものであって，２つの事業は明確に区分されており，一般道路事業のための用地取得と有料道路事業のための用地取得は，それぞれの事業の予算において実施されたものである，②原告は，本件事業計画で予定された資金を調達することができないという大阪市の内部事情により，大阪市の事業（一般道路事業）に参加したにすぎず，原告の関与は公団の事業と何ら関係がなく，前記分担金は，大阪市と原告との協定書に基づき，原告が飽くまで大阪市に対して負担した金員であり，公団は全く受け取っていないから，この金員は公団が賦課する占用料とは何の関係もないなどと主張する。さらに，被告は，③かえって，原告が本件事業に参加したことによって公団の用地費負担額が増加したのであり，公団は何らのメリットも享受していない旨も主張する。しかしながら，前記アで説示したところ等に照らして，原告が前記分担金を負担することがなければ本件事業そのものが成立しなかったということができる。また，本件道路においては，築港深江線と高速道路が相当程度重複したりしていて，大阪市長と公団理事長が連名で一体的に占用の許可を与え（前記認定事実イ(ｱ)），占用料の額は，本件ビルの占用面積全体について算出され，これを大阪市と公団とが両者間で協議した比率に従って案分するものとされていた（同(ｲ)，(ｳ)。このような本件における占用許可及び占用料の特殊性については，公団自身が，建設省に対し，本件ビルに係る占用料を昭和４６年度から免除する必要が生じた旨を申し入れた際に，指摘していたところでもある。前記認定事実ウ(ｲ)ａ）。そうすると，本件事業が法形式的に一般道路事業と有料道路事業とに区分され，それぞれの事業の予算において実施され，また前記分担金が前者の事業に係るものとして会計上処理されたからといって，大阪市が受け取るべき占用料と公団（ひいては被告）が受け取るべき占用料とを区分して，前記分担金の負担が後者とは無関係であるとか，原告が本件事業に参加したことによって公団が何らのメリットも享受していないとかいうことはできないものというべきである。更にいえば，原告が本件事業に参画せず，本件ビルを建築してその上に高架道路を建設するという事業が成立しない場合，事業区間約１３００ｍ全部が関連街路となり，公団がその用地費及び補償費の３分の１を負担することが考えられるところ（前記認定事実ア(ｲ)ａ，ｂ(c),(d)参照），公団は，延長約９３０ｍに及ぶ関連外街路における用地費及び補償費について約２６．８％しか分担していないのであるから（同(ｴ)），原告が本件事業に参画したことにより，公団が経済的にも利益を得たことは明らかであるといえる。そもそも，前記分担金の負担によって公団が具体的な利益を享受していないからといって，前記分担金が占用料の前払い的性格を有することが当然に否定されるものではないし，被告が本件ビルの占用料の額を定めるに当たって，このような前記分担金の性格を全く考慮しないことが当然にできるともいえない。
したがって，被告の前記主張は，いずれも採用することができない。(ｴ)さらに，被告は，前記分担金の額は，建物が存続する限り存続する地上権を設定するとした場合に要する費用には足りないし，前記分担金を毎年取り崩して占用料に充て，残額を運用すると仮定すると，昭和６２年度から平成７年度までには残額が枯渇するから，占用料の前払いであるとすれば既に延滞が発生していることとなる旨主張する。しかし，前記分担金の額が地上権の設定費用に足りないとしても，それにより直ちに占用料の前払い的な性格が否定されるものではない。また，公団やその権利義務を承継した被告が合理的な裁量権の行使として占用料を免除すると決定する場合，そもそも具体的な占用料は発生しないのであるから，前記分担金を毎年取り崩して占用料に充てるという被告の計算の前提は失当である。
したがって，被告の前記主張は採用することができない。ウ公団及びその権利義務を承継した被告は，昭和４６年当時原告のビル事業の収支が悪化していたことに加え，大阪市から占用料を免除すれば本件ビルの敷地のうち被告が所有する部分の固定資産税を免除される旨の通知を受けたこと，本件道路と一体として建設された本件ビルの公共性，原告が約４７億円という高額の分担をしたことなどを考慮して，昭和４６年度以降４０年以上にわたって占用料を免除してきたものである。しかるに，被告は，大阪市から固定資産税等を賦課されることとなったという事情の変更のみを理由として，かつ，本件各納入告知においては固定資産税等の全額を占用料として原告に転嫁したものである。
この点について，被告は，占用料を免除した経緯からして，公団が占用料を免除したのは，大阪市から固定資産税の免除を受けられたからにほかならない旨主張する。確かに，昭和４６年度に占用料が免除されるに至った経緯をみると，固定資産税の免除が一つの要素となっていたとはいえる。しかし，前記ア，イの点も重要な要素であったといえるのであり，４０年以上にわたって占用料が免除されてきた経緯も併せ考慮すると，固定資産税等の賦課の事実を過度に重視することはできない。また，固定資産税等の全額を占用料として原告に転嫁することが相当かについて，被告において十分な検討がされた形跡もない。
(4)前記(3)の諸点その他の前記認定事実を考慮すると，大阪市が本件道路の敷地のうち被告が所有する部分に固定資産税等を賦課するに至ったとの理由で平成２６年度から平成３０年度までの本件ビルに係る占用料を前記固定資産税等の額と同額と定めた被告の判断は，重視すべきでない考慮要素を重視するなど，考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており，他方，当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず，その結果，社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものということができ，本件各納入告知は，いずれも，裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるものというべきである。
第４結論
よって，原告の主位的請求はいずれも理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官
三        輪         方         大
裁判官
齋          藤                    毅
裁判官
内        藤        陽        子
（別紙）
処分目録
被告が原告に対してした，大阪市中央区船場中央１～４先（大阪府道高速大阪東大阪線高架下）船場センタービルに係る下記の各処分


記１平成２６年４月１６日付けでした平成２６年度占用料１３７９万７５００円の
納入告知処分
２平成２７年４月１５日付けでした平成２７年度占用料１４１４万１１００円の
納入告知処分
３平成２８年４月１３日付けでした平成２８年度占用料１４１４万１１００円の
納入告知処分
４平成２９年４月７日付けでした平成２９年度占用料１４１４万１１００円の納
入告知処分
５平成３０年４月１２日付けでした平成３０年度占用料１５６５万２８００円の
納入告知処分
以上
（別紙）
関係法令等の定め
本件に係る関係法令等の概要は，下記のとおりである。記
１道路法及び道路整備特別措置法
(1)道路の占用の許可
道路整備特別措置法の規定により被告が行う道路の管理について，同法５４条１項，同法施行令１５条の規定により読み替えて適用する道路法３２条１項７号は，道路に道路の構造又は交通に支障を及ぼすおそれのある工作物，物件又は施設で政令で定めるものを設け，継続して道路を使用しようとする場合においては，被告の許可を受けなければならない旨規定する。
(2)占用料の徴収
道路整備特別措置法３３条の規定により読み替えて適用する道路法３９条１項は，被告又は地方道路公社（以下「機構等」という。道路整備特別措置法２条７項参照）は，道路の占用につき占用料を徴収することができるが（本文），道路の占用が国の行う事業及び地方公共団体の行う事業で地方財政法６条に規定する公営企業以外のものに係る場合においては，この限りでない（ただし書）旨規定する。
道路整備特別措置法３３条により読み替えて適用する道路法３９条２項は，同条１項の規定による占用料の額及び徴収方法は，政令で定める旨規定する。
(3)占用料等の強制徴収
道路整備特別措置法４５条２項により読み替えて適用する道路法７３条１項は，同法，同法に基づく命令若しくは条例又はこれらによってした処分により納付すべき占用料等を納付しない者がある場合においては，機構等は，督促状によって納付すべき期限を指定して督促しなければならない旨を，同条３項前段は，同条１項の規定による督促を受けた者がその指定する期限までにその納付すべき金額を納付しない場合においては，被告は，国税滞納処分の例により，前記占用料等を徴収することができる旨を，それぞれ規定する。
２道路法施行令及び道路整備特別措置法施行令
(1)道路法施行令７条９号は，道路法３２条１項７号（前記１(1)）の政令で定める工作物，物件又は施設として，トンネルの上又は高架の道路の路面下に設ける事務所，店舗，倉庫，住宅，自動車駐車場，自転車駐車場，広場，公園，運動場その他これらに類する施設を定める。
(2)ア(ｱ)道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条１項は，会社管理高速道路等（阪神高速道路株式会社等が道路整備特別措置法３条１項の許可を受けて新設し，若しくは改築し，又は同法４条の規定により維持，修理及び災害復旧を行う高速道路等。以下同じ。）に係る占用料の額は，同令別表占用料の欄に定める金額に道路法３２条１項の規定（前記１(1)）により許可をするなどした占用の期間に相当する期間を同表占用料の単位の欄に定める期間で除して得た数を乗じて得た額とする旨などを規定する。
(ｲ)道路法施行令１９条３項６号は，国土交通大臣は，指定区間内の国道に係る占用料で同条１項及び２項に規定する額の占用料を徴収することが著しく不適当であると認められる占用物件で，国土交通大臣が定めるものについて，特に必要があると認めるときは，前記各項の規定にかかわらず，前記各項に規定する額の範囲内において別に占用料の額を定め，又は占用料を徴収しないことができる旨規定する。
道路整備特別措置法施行令１２条１項は，道路法施行令１９条３項中「指定区間内の国道」とあるのは「会社管理高速道路等」（阪神高速道路株式会社等が道路整備特別措置法３条１項の許可を受けて新設し，若しくは改築し，又は同法４条の規定により維持，修理及び災害復旧を行う高速道路等）と，「国土交通大臣は」とあるのは「道路整備特別措置法２条７項に規定する機構等は」と読み替える旨規定する。
イ道路整備特別措置法施行令１２条１項により読み替えて適用する道路法施行令１９条の２第１項は，会社管理高速道路等に係る占用料は，道路法３２条１項の規定（前記１(1)）により許可をするなどした日から１月以内に（ただし，当該占用の期間が翌年度以降にわたる場合においては，翌年度以降の占用料は，毎年度，当該年度分を４月３０日までに），納付すべき金額，期限及び場所を記載した書面により一括して徴収するものとする旨規定する。３建設省道路局長発出の「道路法施行令及び道路整備特別措置法施行令の一部を改正する政令の施行について」（昭和４２年１１月１３日付け道政発第９０号の３。甲２１，乙３２，３３，３９，４０，弁論の全趣旨。以下「昭和４２年局長通達」という。）


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が原告に対して平成２１年１月１９日付けでした介護保険法に基づく指定居宅サービス事業者の指定及び指定介護予防サービス事業者の指定を取り消す処分並びに生活保護法に基づく指定介護機関の指定を取り消す処分をいずれも取り消す。
２被告は，原告に対し，７０００万円及びこれに対する平成２１年７月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，介護保険法に基づく①指定居宅サービス事業者の指定及び②指定介護予防サービス事業者の指定並びに生活保護法に基づく③指定介護機関の指定（以下これらの各指定を併せて「本件各指定」という。）を受けていた原告が，処分行政庁から，運営基準違反及び介護報酬の不正請求を理由として，本件各指定を取り消す旨の処分（以下「本件各処分」という。）を受けたが，本件各処分には法令適用を誤るなどの違法があると主張して，本件各処分の取消しを求めるとともに，原告が違法な本件各処分を受けたことにより事実上の倒産に追い込まれたと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，損害の一部の賠償請求として，損害賠償金７０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年７月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)指定居宅サービス事業者の指定等
ア原告は，介護保険法及び健康保険法・老人保健法等による訪問看護・介護予防訪問看護に関する事業等を目的とする株式会社である。イ処分行政庁は，次のとおり，原告経営のＰ１（以下「本件事業所」という。）につき，原告を指定居宅サービス事業者，指定介護予防サービス事業者及び指定介護機関にそれぞれ指定した。
(ｱ)平成１２年８月１日，介護保険法に基づく指定居宅サービス事業者の
指定
(ｲ)平成１５年１１月１日，生活保護法に基づく指定介護機関の指定(ｳ)平成１８年４月１日，平成２０年法律第４２号による改正前の介護保険法（以下単に「介護保険法」という。）に基づく指定介護予防サービ
ス事業者の指定
(2)原告に対する実地指導検査の実施
ア平成１５年１１月２６日，処分行政庁の担当者は，本件事業所に対して実地指導を実施した（以下「平成１５年の実地指導」という。）。イ平成１６年３月１２日，処分行政庁は，本件事業所について，主治医の交付する指示書に関して指示のない期間が一部あったこと等を指摘する旨の実地指導結果通知書（乙３）を送付した（なお，上記の「主治医」とは，介護保険法７４条２項に基づき厚生労働大臣が定めた「指定居宅サービス等の事業の人員，設備及び運営に関する基準（平成１１年厚生省令第３７号。以下「指定居宅サービス運営基準」という。）」６９条２項の「主治の医師」をいうが，以下では，同法１１５条の３に基づき厚生労働大臣が定めた「指定介護予防サービス等の事業の人員，設備及び運営並びに指定介護予防サービス等に係る介護予防のための効果的な支援の方法に関する基準（平成１８年厚生労働省令第３５号。以下「指定介護予防サービス運営基準」という。）」７７条２項所定の「主治の医師」を含め，「主治医」という。また，上記の「主治医の交付する指示書」とは，指定居宅サービス運営基準６９条２項の主治の医師による指示を文書で受けたものを指すが，以下では，指定介護予防サービス運営基準７７条２項の主治の医師による指示を文書で受けたものを含め，「主治医の指示書」という。）
（乙３）
ウ平成１６年１１月８日，原告は，処分行政庁に対し，上記イの実地指導結果通知書での指摘につき，「数名の主治医について，再三指示書を送り電話で催促等をしていたが，それでも返送されないため，直接主治医の勤務先に伺い事情を説明し，その場で記入してもらうことで改善。また，指示書の管理をするための表を作成し，管理するようになりました。主治医の側に，指示書についての理解が不充分であることが多く，訪問看護開始時に理解を求める説明を徹底しています。」などと記載した改善報告書（乙４）を提出した。
（乙４）
(3)本件各処分に至る経緯
ア平成２０年７月２９日，処分行政庁の担当者は，本件事業所に対し，介護保険法２４条に基づく実地指導検査を実施したところ，訪問看護計画書が作成されていないなどの疑義が認められた。
イ平成２０年７月３０日から同年８月２６日までの間，処分行政庁の担当者は，本件事業所の関係者（医師４名，利用者３名）の聴取調査を実施し，その結果，一部の主治医の指示書が訪問看護の実施後に作成されていたことが判明した。
ウ平成２０年８月２７日，処分行政庁は，本件事業所に対し，介護保険法及び生活保護法に基づく監査を実施するとともに，同日から同年１２月２日までの間，処分行政庁の担当者が本件事業所から提出された書類の内容精査や医師，管理者，常勤職員，原告経営の居宅介護支援事業所との兼務職員から事情聴取をした。
(4)告知聴聞
ア平成２０年１２月９日，処分行政庁は，原告に対し，本件事業所に係る監査の結果を通知するとともに，本件事業所に係る指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者の指定取消処分を予定していることを理由に，聴聞を実施することを通知した。
イ平成２０年１２月１７日及び平成２１年１月１３日，処分行政庁は，原告に対する聴聞を実施した。
その際，原告代表者及び原告代理人弁護士は，原告がサービス提供の開始に当たって，主治医による指示を文書で受けず，訪問看護計画書についても適正な処理が行われないなど，運営基準を満たしてないことや形式的，手続的ミスがあったことは認め，原告が数年にわたり適正な訪問看護を提供することができなかったこと及び請求できない介護報酬を数年にわたり請求し受領したことは否認するなどした。
（乙７，８）
(5)本件各処分
ア平成２１年１月１９日，処分行政庁は，原告に対し，次の事実を理由として，同年３月３１日の満了をもって，本件事業所に係る指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者の指定を取り消す旨の処分（以下「本件処分①」という。）をすることを決定し，原告にその旨を通知した。


(ｱ)サービス提供の開始に当たって，主治医の指示書を文書で受けず，訪問看護計画書及び介護予防訪問看護計画書についても適正な処理が行われないなど，運営基準（指定居宅サービス運営基準及び指定介護予防サービス運営基準を指す。以下同じ）を満たさず，数年にわたり，適正な訪問看護及び介護予防訪問看護を提供することができなかったこと（介護保険法７７条１項３号及び１１５条の８第１項３号）(ｲ)報酬算定の要件である，主治医の指示書等に基づく訪問看護又は介護予防訪問介護が行われておらず，請求できない介護報酬を数年にわたり請求し受領したこと（介護保険法７７条１項５号及び１１５条の８第１項５号）
（甲１）
イ同年１月１９日，処分行政庁は，原告に対し，運営基準違反（介護保険法７７条１項３号）及び不正請求（同項５号）により生活保護法５０条に違反したことを理由として，同年３月３１日の満了をもって，本件事業所に係る指定介護機関の指定を取り消す旨の処分（以下「本件処分②」という。）をすることを決定し，原告にその旨を通知した。
（甲２）
(6)本件訴訟の提起
原告は，平成２１年７月１０日，本件各処分の取消し及び本件各処分により被ったとする損害の賠償（国家賠償）を求める本件訴訟を提起した。
（顕著な事実）
２争点
(1)本件各処分の適法性
(2)本件各処分における国家賠償法上の違法性の有無及びその損害額
３争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件各処分の適法性）について
（被告の主張の要旨）
ア原告の違反事実
原告は，平成２０年７月２９日に行われた実地指導検査及び同年８月２７日に本件事業所に対して実施した監査において，次のような違反行為が認められた。
(ｱ)調査対象となった利用者１６７名中７６名に関して，指定訪問看護及び指定介護予防訪問看護（以下，両者を合わせて「指定訪問看護等」という。）の提供の開始に当たり主治医の指示書を得ず，又は主治医の指示書の指示期間がその交付日より遡及して記載されていた（指定居宅サービス運営基準７３条の２，６９条違反，指定介護予防サービス運営基準７７条，７３条違反）。
(ｲ)調査対象となった利用者１６７名全員に関して，訪問看護計画書及び介護予防訪問看護計画書（以下「訪問看護計画書等」という。）の医師提出用のもの及び利用者交付用のものが事前に作成されず，そのうち７８名に関して訪問看護計画書等が事後にまとめて交付されるなど，計画策定が適正にされていなかったと推認された（指定居宅サービス運営基準７０条違反，指定介護予防サービス運営基準７６条違反）。
(ｳ)調査対象となった利用者１６７名中，①３７名に関して重要事項説明書（指定居宅サービス運営基準７４条において準用する８条１項（指定介護予防サービス運営基準８条）の「利用申込書のサービスの選択に資すると認められる重要事項を記した文書」をいう。以下同じ。）が存在せず，重要事項説明がされていなかったと推認され，また，②６０名に関して，重要事項説明書の交付年月日の記載がないなど，適切な重要事項説明がされなかったものと推認された（指定居宅サービス運営基準８条違反，指定介護予防サービス運営基準８条違反）。
イ本件処分①の適法性
(ｱ)原告は，①    上記アのとおり，主治医の指示，主治医及び利用者の関与した看護計画の策定，指示書・計画書・報告書を通じた主治医との密接な連携を欠いたサービス提供を恒常的に行っており，その量・質・態様において重大かつ明白な基準違反を行っていること，②平成１５年の実地指導後，改善の報告をしたにもかかわらず，今回の実地指導前にも指示期間を遡及した主治医の指示書の作成依頼等がされていること等から，もはや運営基準に従った適正な事業の運営を期待することができないと認められ，介護保険法７４条２項，１１５条の３に定められた運営基準違反として同法７７条１項３号及び１１５条の８第１項３号に該当する。(ｲ)原告は，上記(ｱ)のとおり，運営基準にのっとった適切な主治医の指示及び指示書，訪問看護計画書，介護予防訪問看護計画書を欠くにもかかわらず，介護報酬を請求し受領したから，指定居宅サービスに要する費用の額の算定に関する基準（平成１２年２月１０日厚生省告示第１９号。以下「指定居宅サービス費用算定基準」という。）及び指定介護予防サービスに要する費用の額の算定に関する基準（平成１８年３月１４日厚生労働省告示第１２７号。以下「指定介護予防サービス費用算定基準」という。），ひいては介護保険法４１条４項１号及び５３条２項１号に違反するものとして，同法７７条１項５号及び１１５条の８第１項５号に該当する。(ｳ)したがって，原告の上記行為は，介護保険法７７条１項３号及び５号，１１５条の８第１項３号及び５号に該当し，もはや法令を遵守して訪問看護の事業及び指定介護訪問看護の事業を行うことを期待することができない程度の重大かつ明白な違反に当たることから，指導並びに勧告及び命令を経るまでもなく，原告の本件事業所に係る指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者の指定を取り消すことが相当であり，本件処分①は，裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用をしておらず，適法である。
ウ本件処分②の適法性
(ｱ)前記イのとおり，原告には，介護保険法７４条２項の指定居宅サービス運営基準の違反及び費用算定基準違反の介護報酬の不正請求が認められた。(ｲ)したがって，原告は生活保護法５０条に違反し，その基準違反の程度は重大かつ明白なものであるから，同法の規定による原告の指定介護機関の指定を取り消すことが相当であり，本件処分②は，裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用をしておらず，適法である。
（原告の主張の要旨）
ア被告主張に係る原告の違反事実について
(ｱ)原告は，指定訪問看護等の提供に当たり，実情としては，主治医による指示を口頭で受けていたが，主治医にはその旨の指示書を発行する意識が希薄であったため，主治医の指示書の受領が後日になるなどしたにすぎない（指定訪問看護等の提供開始から終了まで指示書がなかったケースは，主治医から直接の依頼により実施した１例のみであり，平成１５年の実地指導の際にも，主治医の指示書の指示期間が指定訪問看護等の提供開始日より後になった場合，主治医による指示が全体として全期間なかったことになるとの指摘はなかった。）。


(ｲ)また，原告は，訪問看護計画書についても，特別な事由がない限り，実際に事前作成し，主治医に提出していたが，原告の勘違いにより，その提出日を毎月１０日目処とする社内の事務作業ルールを策定し，その提出日を作成日として記載したにすぎない（この作成日の取扱いは，平成１５年の実地指導の際にも，処分行政庁から問題として指摘されなかった。）。
イ法令適用の誤り
原告は，上記アのとおり，指定訪問看護等の提供に当たり，実質的には主治医の指揮監督の下に行ったが，形式的に主治医の指示書がなかったという手続ミスをしたにすぎず，事業の運営に必要な設備・人員を有し，管理者の交代により適正な運営を期待することができたこと等から，介護保険法７７条１項３号及び５号，１１５条の８第３号及び５号に該当しない。
ウ裁量権の逸脱・濫用
(ｱ)被告は，前記アのような実情に照らすと，良好な指定訪問看護等を提供している原告に対しては，手続ミスがないように繰り返し指導すべきであったにもかかわらず，何らの指導もせず，手続ミスを理由として本件各処分をした。
(ｲ)被告は，本件について，その事案の内容に照らし，介護保険法７６条の２所定の業務改善勧告又は業務改善命令を発し，原告がその命令に違反した場合に初めて本件各処分をすべきであったにもかかわらず（平成１１年９月１７日付け厚生省老人保健福祉局企画課長通知「指定居宅サービス等及び指定介護予防サービス等に関する基準について」（乙１３））第１の１及び２参照），業務改善勧告又は業務改善命令を発することなく，本件各処分をした。
(ｳ)以上によれば，本件各処分には，処分行政庁が裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用をした違法がある。
(2)争点(2)（本件各処分による国家賠償法上の違法性の有無及びその損害額）
について
（原告の主張の要旨）
ア国家賠償法上の違法
原告は，処分行政庁から，前記(1)（原告の主張の要旨）のとおり違法な本件各処分を受け，その結果，廃業となって事実上倒産したから，被告は，原告に対し，国家賠償法１条１項の損害賠償責任を負う。
イ損害額
原告は，本件各指定を受け，訪問介護を中心として訪問介護，居宅介護支援事業を行い，総売上として，平成１７年８月期に１億５２１５万９０００円，平成１８年８月期に１億３６８４万２０００円，平成１９年８月期に１億３１５５万２０００円，平成２０年８月期に１億２３８４万５０００円を計上していたから，違法な本件各処分により原告が被った損害額は１億円を下らない。
したがって，原告は，一部請求として，その損害額のうち７０００万円を請求する。
（被告の主張の要旨）
原告の主張を否認し，又は争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件各処分に至る経緯等として，次の事実を認めることができる。
(1)平成１５年の実地指導等
原告は，本件事業所について，平成１２年８月１日，介護保険法に基づく指定居宅サービス事業者の指定を受け，以後指定居宅サービス事業を実施していたところ（なお，平成１５年１１月１日には，生活保護法に基づく指定介護機関の指定も受けた。），同月２６日，処分行政庁の担当者による実地指導を受け，実地指導結果通知書（乙３）により，主治医の指示書について，指示のない期間が一部あったなどと指摘され，上記の点について改善し，報告するよう求められた。
これに対し，原告は，平成１６年１１月８日，処分行政庁に対し，改善報告書（乙４）により，上記指摘事項のうち，主治医の指示書については，「数名の主治医について，再三指示書を送り電話で催促等をしていたが，それでも返送されないため，直接主治医の勤務先に伺い事情を説明し，その場で記入してもらうことで改善。また，指示書の管理をするための表を作成し，管理するようになりました。主治医の側に，指示書についての理解が不充分であることが多く，訪問看護開始時に理解を求める説明を徹底しています。」などと報告した。
（乙３，４）
(2)平成１５年の実地指導後における原告の指定訪問看護等の提供状況しかしながら，原告は，平成１５年の実地指導後も，次の態様による指定訪問看護等の提供（なお，指定介護予防訪問看護の提供は，平成１８年４月１日付けで指定介護予防サービス事業者の指定を受けた後である。）をするなどし，当該指定訪問看護等に応じた介護報酬を請求し受領した。
ア主治医の指示書
(ｱ)次の６名につき，指定訪問看護の提供開始日（以下「初回」という。）において，主治医の指示書がないまま（あるいは指示書による指示期間前に），次のとおり指定訪問看護を提供した（詳細は別紙１（乙１４の添付資料５）(1)参照）。
ａ利用者番号１２－１４につき，平成１５年１２月１日から同月２９
日までの全９回
ｂ利用者番号９－１９につき，平成２０年５月２日の１回ｃ利用者番号１０－１５につき，平成１８年２月２５日の１回（主治医の指示書で指定された指示期間前の指定訪問看護の提供）ｄ利用者番号４３につき，平成１８年９月１３日から同月２９日まで
の全７回
ｅ利用者番号４４につき，平成１８年４月２８日から同年５月３１日
までの全２９回
ｆ利用者番号４２につき，平成１５年１２月４日から平成１７年３月
３１日までの全１７０回
(ｲ)次の６４名につき，実際の交付日以前の日を指示期間として記載した主治医の指示書の交付を受けた（詳細は別紙１参照）。
ａその指示書が初回についてのもの
別紙１(2)記載の利用者中１６名（このうち１３名については，主治医の指示書の指示期間前に，現に指定訪問看護等の提供がされ，更に１名（利用者番号７）については，平成１６年６月１８日から平成１７年１０月２１日までの全５３回にわたり，主治医の指示書がないまま指定訪問看護の提供がされた。）
ｂその指示書が初回及び継続した訪問看護サービスの提供時（以下「初回以外」という。）の双方についてのもの


別紙１(3)記載の利用者中１０名（この全員について，主治医の指示書の指示期間前に，現に指定訪問看護等の提供がされ，更に２名について，平成１６年５月６日から平成１７年３月１日までの全１８０回（利用者番号１８－８）及び平成１５年１２月１日から平成１６年２月２３日までの全１３回（利用者番号４）にわたり，主治医の指示書がないまま指定訪問看護等の提供がされた。）
ｃその指示書が初回以外についてのもの
別紙１(4)記載の利用者中３８名（このうち３６名について，主治医の指示書の指示期間前に，現に指定訪問看護等の提供がされた。また，次の８名について，次の期間・回数にわたり主治医の指示書がないまま指定訪問看護等の提供がされた。）
①利用者番号９－１５につき，平成１９年２月１日から同年１０月
２５日までの全３８回
②利用者番号１０－２２につき，平成１６年１月６日から同年１２月２８日までの全１０６回（なお，主治医の指示書がなかったことについては，後記エ(ｳ)参照。）
③利用者番号１１－１につき，平成２０年２月２９日の１回④利用者番号１２－８につき，平成１９年１月２９日の１回⑤利用者番号１２－１４につき，平成２０年２月４日から同年６月３０日までの全４０回（上記期間に対応する主治医の指示書が実際に交付された日が平成２０年５月２４日であることは，後記エ(ｲ)参照。）
⑥利用者番号１２－２２につき，平成１７年１０月３１日の１回⑦利用者番号４６につき，平成１９年５月１０日から同年６月３１
日までの全５回
⑧利用者番号５１につき，平成１８年４月８日から平成１９年７月
１３日までの全５９回
イ訪問看護計画書等について
(ｱ)利用者５０名について，指定訪問看護等の提供後に，主治医に対し，訪問看護計画書等（医師提出用）を３か月分から１２か月分をまとめて交付した（詳細は，別紙２（乙１４の添付資料４の写し）参照）。(ｲ)平成１２年８月から平成１９年１２月までの利用者全員について，訪問看護計画書等（利用者交付用）を作成しておらず，また，平成２０年１月以降の利用者のうち，１７名についてはそもそも作成しておらず，また，２８名（詳細は，別紙３（乙１４の添付資料３の写し）参照。）については指定訪問看護等の提供後に利用者に対する訪問看護計画書等（利用者交付用）の交付をした。
ウ重要事項説明書について
少なくとも利用者１０名について，指定訪問介護等の提供の開始に際し，あらかじめ利用者又はその家族に対して説明するに当たり，重要事項説明書を交付せず，その他少なくとも２４名について，上記説明時の当該書面の交付を怠った疑いがある。
エその他
(ｱ)なお，Ｐ２作成の陳述書（乙１４）記載の東京都目黒区内にクリニックを開設するＣ医師（以下「Ｃ医師」という。）は，本件事業所の管理者Ｐ３（以下「Ｐ３管理者」という。）が同クリニックの元職員（訪問看護専従看護師）であったことから，以前より，本件事業所における指定訪問看護等の提供に関して，主治医による指示（ただし，その指示の具体的内容は本件全証拠によっても認定することができない。）を口頭で行い，本件事業所あての主治医の指示書は後からまとめて作成・交付すること（しかも，その交付日は，実際に指示書を書いた日ではなく，指示書の必要な日を記載していた。）を繰り返していたところ，平成２０年６月３０日には，原告から求められるままに，実際に利用者の診察をすることなく，主治医の指示書（指示期間同年７月１日から同年１２月３１日まで）を発行した。
(ｲ)原告は，利用者番号１２－１４につき，平成２０年１月１２日，Ｐ２作成の陳述書（乙１４）記載のＡ医師（以下「Ａ医師」という。）から主治医の指示書（指示期間同月１日から同月３１日まで）の交付を受け，これに基づき訪問看護の提供をしたが，同日の経過後同年５月までの間，主治医の指示書のないまま訪問看護の提供をし，同月２４日，当該利用者をして，Ａ医師から同年２月から同年５月までの間の主治医の指示書を入手させた。
(ｳ)そして，Ｐ３管理者らは，後記(3)の実地指導検査の数日前である平成２０年７月下旬ころ，本件事業所の利用者２名（利用者番号１０－２２，５１）に係る主治医の指示書（前者は平成１６年１月１日から同年６月３０日分及び同年７月１日から同年１２月３１日分，後者は平成１７年９月１日から同月３０日分（平成１７年８月３１日交付））を入手するため，これらをＣ医師の面前で代筆するなどして作成した。（以上の(2)につき，甲３，乙１１，１４，２０～２９，３０の１・２）
(3)介護保険法に基づく監査等
ア処分行政庁は，平成２０年７月２９日，本件事業所に対する介護保険法２４条に基づく実地指導検査を実施し，引き続き本件事業所の関係者（医師４名，利用者３名）の聴取調査を実施したところ，運営基準違反の疑いがあったことから，同年８月２７日，本件事業所に対する介護保険法及び生活保護法に基づく監査を実施し，同日から同年１２月２日までの間，提出された書類の精査や関係者の事情聴取等をした。
イその結果，処分行政庁は，本件事業所における訪問看護サービスに関して，平成１８年４月から平成２０年３月末までに終了した利用者５４名及び現在の利用者１１３名（合計１６７名。以下「本件調査対象者」という。）につき，次の事実（なお，これは上記(2)の事実を含むものである。）を確認し，Ｐ３管理者からその内容に相違ない旨の回答を得た。
(ｱ)主治医の指示書につき，
ａ初回において主治医の指示書がないものが１２名ｂ指示書の交付日がその指示期間より後になっているもののうち
①その指示書が初回についてのものが１６名
②その指示書が初回及び初回以外の双方についてのものが１０名
③その指示書が初回以外についてのものが３８名
(ｲ)訪問看護計画書につき，
ａ医師提出用のものは，１６７名全員について事前作成がされていない。
ｂ利用者交付用のものは，


①平成１２年８月から１９年１２月までの分は全員について作成されていない。
②平成２０年以降の分は１７名について作成されていない。
(ｳ)重要事項説明書につき，
ａ交付していないものが３名，交付したか否かが不明のものが３４名ｂサービス提供開始後に交付したものが２３名（うち，交付年月日の記載が利用者の字でないものが３名）
ｃ交付年月日の記載がないものが１８名
ｄ交付年月日の記載が利用者の字でないものが１９名
（乙１１，１４）
(4)監査の実施結果
処分行政庁は，平成２０年１２月９日，原告に対し，上記(3)の事実を踏まえ，監査の実施結果として，原告には，①サービス提供の開始に当たって，主治医による指示を文書で受けず，訪問看護計画書等についても適正な処理が行われないなど，運営基準を満たさず，数年にわたり，適正な訪問看護等を提供することができなかった（介護保険法７７条１項３号，１１５条の８第１項３号），②報酬算定の要件である，主治医の指示書及び訪問看護計画書等に基づく訪問看護等が行われておらず，目黒区を含む特別区４区及び横浜市に対して，請求できない介護報酬を数年にわたり請求し，これを受領した（同法７７条１項５号及び１１５条の８第１項５号）との事実が確認され，これらの行為に対する行政処分が行われた場合の返還予定金額は，被告が確認した１６７名分（平成１５年１０月から平成２０年７月までのサービス提供分として，平成２０年９月までの東京都国民健康保険団体連合会の決定分）については１億７４１１万９２９４円（利用者負担額（１割）を含む。）であるなどと通知した。
（乙５）
(5)処分行政庁による集団指導の実施
なお，処分行政庁は，平成１３年度以来，毎年訪問看護の事業者を集めて集団での指導を実施しており（その出席率は東京都で訪問看護を行う事業所の９割以上である。），特に主治医の指示書及び訪問看護計画書等の主治医との関係，訪問看護計画書の利用者への説明，同意，交付などについて資料を配付して説明している。
（乙１４，３１）
２争点(1)（本件各処分の適法性）について
(1)本件処分①について
ア指定取消事由の該当性
(ｱ)運営基準違反（介護保険法７７条１項３号，１１５条の８第１項３号）
について
ａ介護保険法の定め及び解釈
介護保険法７７条１項３号及び１１５条の８第１項３号は，都道府県知事は，指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者が運営基準に従って適正な指定居宅サービスの事業及び介護予防サービスの事業の運営をすることができなくなったときに該当する場合においては，当該指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者の指定を取り消し，又は期間を定めてその指定の全部若しくは一部の効力を停止することができる旨を定めているところ，上記各号に該当するのは，上記各号の文言から明らかなとおり，指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者が，単に運営基準の定めに違反した場合ではなく，当該指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者について，運営基準の定めに従った適正な指定居宅サービスの事業及び介護予防サービスの事業の運営をすることを期待することができないような事情を生じた場合であると解される。そこで，上記の解釈を踏まえ，本件において原告が上記各号所定の事由に該当するか否かを検討するため，以下では，まず本件に関係する運営基準の定めを明らかにした上，本件における運営基準違反に係る事実の有無及び上記各号の適用の可否を順次検討する。
ｂ本件に関係する運営基準の定め
まず，本件に関係する運営基準の定めは，次のとおりである。(a)指定居宅サービス運営基準は，指定訪問看護事業者（６０条１項参照）は，指定訪問看護の提供の開始に際し，①あらかじめ，利用申込者又はその家族に対し，重要事項説明書を交付して説明を行い，当該提供の開始について利用申込者の同意を得なければならない（７４条において準用する８条１項）ほか，②主治医による指示を文書で受けなければならず（６９条２項），また，③その看護師等において，利用者の希望，主治医の指示及び心身の状況等を踏まえて，療養上の目標，当該目標を達成するための具体的なサービスの内容等を記載した訪問看護計画書を作成し，当該訪問看護計画書を利用者に交付する（７０条１項）だけでなく，主治医にも提出し，指定訪問看護の提供に当たって主治医との密接な連携を図らなければならない（６９条３項）旨定めている。
(b)指定介護予防サービス運営基準は，指定介護予防訪問看護事業者（６３条１項参照）は，指定介護予防訪問看護の提供に際し，④あらかじめ，利用申込者又はその家族に対し，重要事項説明書を交付して説明を行い，当該提供の開始について利用申込者の同意を得なければならない（８条１項）ほか，⑤主治医による指示を文書で受けなければならず（７７条１項），また，⑥看護師等において，利用者の日常生活の状況及び希望を踏まえて，指定介護予防訪問看護の目標，当該目標を達成するための具体的なサービスの内容，サービスの提供を行う期間等を記載した介護予防訪問看護計画書を作成し（７６条１項２号），当該介護予防訪問看護計画書を利用者に交付する（同項５号）だけでなく，主治医にも提出しなければならず（同項２号），指定介護予防訪問看護の提供に当たって主治医との密接な連携を図らなければならない（７７条３項）旨定めている。
ｃ本件の事実関係
(a)次に，前記１の認定事実によれば，原告は，指定居宅サービス事業者及び指定介護予防サービス事業者であるところ，次のとおり，指定居宅サービス運営基準６９条２項及び７０条並びに指定介護予防サービス運営基準７４条において準用する８条１項，７６条，７７条に違反して指定訪問看護等の提供を行ったこと（以下「本件運営基準違反行為」という。）が認められる。
①上記ｂ①及び④の定めに関して，本件調査対象者１６７名中，少なくとも２６名（前記１(3)イ(ｳ)ａのうち交付していないもの３名と同ｂの２３名）については，指定訪問看護等の提供の開始に際し，あらかじめ利用者又はその家族に対して説明するに当たり，重要事項説明書を交付せず，その他７１名についても，上記説明時の当該書面の交付を怠った疑いがある（前記１(2)ウ，(3)イ(ｳ)参照）。


②上記ｂ②及び⑤の定めに関して，本件調査対象者１６７名中，少なくとも６２名について，指定訪問看護等の提供の開始（主治医による指示書の指示期間経過後にその提供の継続をする場合を含む。）に際し，主治医による指示を文書で受けないまま，現に指定訪問看護等の提供をした（前記１(2)ア，(3)イ(ｱ)参照）。③上記ｂ③及び⑥の定めに関して，訪問看護計画書等（医師提出用）については，本件調査対象者１６７名全員に関して指定訪問看護等の提供の開始前にその作成・交付をせず，訪問看護計画書等（利用者交付用）については，平成１２年８月から平成１９年１２月までの間の利用者全員に関してその作成・交付をせず，平成２０年１月以降の利用者のうち１７名に関してはその作成・交付をせず，２８名に関してはその提供の開始前の交付をしなかった（前記１(2)イ，(3)イ(ｲ)参照）。
(b)そして，本件運営基準違反行為は，上記(a)のとおり長期間にわたり多数の利用者に対して恒常的に反復継続してされたものといわざるを得ない上，前記１の認定事実によれば，④特に主治医による指示に関しては，原告は，処分行政庁が実施する集団指導のみならず，平成１５年の実地指導において，処分行政庁の指摘を受けたことにより，主治医から適時適切にその指示書を受けなければならないことを十分認識し得たにもかかわらず，その後も上記(a)②のとおり主治医による指示を文書で受けずに指定訪問看護等の提供を反復継続していること，⑤本件実地指導検査の数日前には，原告は，Ｐ３管理者らをして，利用者２名に係る主治医の指示書を入手するため，当該主治医の面前で代筆させるなどの方法により作成させるなどしたことが認められ，これらの事情をも併せ考慮すれば，原告には，本件処分①の当時において，もはや上記(a)で掲げた運営基準の定め（指定居宅サービス運営基準６９条２項及び７０条並びに指定介護予防サービス運営基準７４条において準用する８条１項，７６条，７７条）に従った適正な指定居宅サービスの事業（指定介護予防サービスの事業）の運営をすることを期待することができないような事情が生じていたものといわざるを得ない。
(c)原告の主張について
①これに対し，原告は，指定訪問看護等の提供の開始に際し，<ア>主治医から口頭により指示を受けており，また，<イ>    特段の事情がない限り，訪問看護計画書も作成していた旨主張し，これに沿う証拠（甲３，１３，２２，乙２２）もある。
<ア>の点については，確かに，前記１のとおり，Ｃ医師がＰ３管理者に対して主治医による指示を口頭でしたことは認められるものの，その指示内容は，本件全証拠によっても明らかではなく，指定居宅サービス運営基準６９条２項の文書による指示と同程度の指示があったとまでは認めることができないから，上記事実のみをもって実質的にみて同項の趣旨に反しないものとはいえない。また，<イ>の点については，証拠（乙２４，２５の１，２５の２及び２５の４）によれば，本件事業所に勤務して指定訪問看護等の提供に関与した看護師らは，訪問看護計画書等を訪問看護の提供後に作成すべき報告書と同時期に作成したり，後から数か月分まとめて作成したりしたこともうかがわれるところであり，これに反する原告の陳述書（甲１３，２２）の信用性は低いといわざるを得ず，他に原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は，理由がなく採用することができない。
②また，原告は，平成１５年の実地指導の際には，処分行政庁が，<ア>主治医の指示書の交付日が指定訪問看護等の提供の開始後であるケースを確認していたはずであるが，この点についての指導をせず，<イ>訪問看護計画書を事前に作成しても，その作成日を主治医への提出日とした場合には，処分行政庁として訪問看護計画書とは認めないとの指摘もしなかった上，<ウ>平成１６年１１月８日付け改善報告書（乙４）では，主治医による指示を口頭で受けて訪問看護等の提供を開始した場合でも，必ず主治医の指示書を受けるよう努力する旨報告したにすぎないから，原告においてこれらの点を遵守することができなかったとしてもやむを得ない旨主張し，これに沿う証拠（甲１３，２２）もある。しかしながら，訪問看護等の提供の開始に際し，主治医による指示を書面で受けるべきこと及びその提供の開始前に訪問看護計画書等を作成して利用者に交付するとともに主治医に提出すべきことは，運営基準で明示的に定められており，前記１の認定事実によれば，この点は処分行政庁が毎年実施する集団指導でも説明されていることから，東京都において法令に従って適正に訪問看護等を行う事業者であれば当然認識し得たものといえ，平成１５年の実地指導の際に処分行政庁が原告に対して個別具体的に指導等をしなければ遵守を期待することができない事項であるとは到底いえない。また，平成１６年１１月８日付け改善報告書（乙４）は，その文言上，主治医による指示を口頭で受けて訪問看護等の提供を開始したことを前提とするものであるとは記載されておらず，また，処分行政庁も，上記ｂで掲げた運営基準の定めを前提として，原告に対し，実地指導結果通知書（乙３）において，主治医の指示書に指示のない期間が一部あったことに関する改善・報告を求めたのであるから，上記改善報告書をもって，原告が主治医による指示を口頭で受けて訪問看護等の提供を開始することを許容したものと解することもできないのであって，単に原告が訪問看護等の提供の開始に際して主治医による指示を書面で受ける具体的改善方法を明らかにしたものというべきである。したがって，原告の上記主張は，理由がなく採用することができない。
③なお，原告は，処分行政庁が，本件各処分に当たり，本件運営基準違反行為のうち平成１５年の実地指導前のものを考慮することは相当でない旨主張するが，処分行政庁は，平成１５年の実地指導時には，その時点で存在した運営基準に違反する行為を基に，原告に対して何らかの行政処分をしていたわけではないから，本件各処分に当たり，本件運営基準違反行為のうち平成１５年の実地指導前のものを考慮したとしても，何ら不当ではないし，このうち平成１５年の実地指導後のもの（前記１(2)アからウまで）だけをみても，その件数は相当数に及ぶことが明らかであるから，原告の上記主張は，前記(c)の判断を左右するものではなく採用することができない。


ｄ介護保険法７７条１項３号及び１１５条の８第１項３号の適用の可否(a)上記ｃのように，原告は，本件処分①の当時において，もはや指定居宅サービス運営基準６９条２項及び７０条並びに指定介護予防サービス運営基準７４条において準用する８条１項，７６条，７７条に従った適正な指定居宅サービスの事業（指定介護予防サービスの事業）の運営をすることを期待することができないような事情が生じていた。
しかるに，上記の運営基準の定めは，①介護保険法上の「介護保険」が，被保険者の要介護状態又は要支援状態に関し，必要な保険給付を，「医療との連携」に十分配慮し，「被保険者の選択に基づき」，適切な保険医療サービス及び福祉サービスを多様な事業者又は施設から総合的かつ効率的に提供されるよう配慮して行わなければならないとされていること（同法２条１項から３項まで）のほか，②同法上の「訪問看護」は，居宅要介護者（主治の医師がその治療の必要の程度につき「病状が安定期にあり，居宅において看護師等が行う療養上の世話又は必要な診療の補助を要すること」に適合していると認めたものに限る。）について，その者の居宅において看護師等により行われる「療養上の世話及び必要な診療上の補助」とされ（同法８条４項，介護保険法施行規則６条，７条），また，③同法上の「介護予防訪問看護」は，居宅要支援者（主治の医師がその治療の必要の程度につき「病状が安定期にあり，居宅において看護師等が行う療養上の世話又は必要な診療の補助を要すること」に適合していると認めたものに限る。）について，その者の居宅において，その介護予防を目的として看護師等により所定の期間にわたり行われる「療養上の世話又は必要な診療の補助」とされ（同法８条の２第４項，介護保険法施行規則２２条の５，２２条の６），いずれも医療を行う権限を有する主治医の判断の下に実施される必要があること（医師法１７条，保健師助産師看護師法５条，３７条参照）に照らし，指定居宅サービスの事業又は指定介護予防サービスの事業の運営に当たり，最も基本的かつ重要な取扱いを定めたものというべきである。
したがって，指定居宅サービス事業者（指定介護予防サービス事業者）である原告が，上記の指定居宅サービス運営基準（指定介護予防サービス運営基準）の定めに従って指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）の提供を行わないだけでなく，これらの定めに従った適正な指定居宅サービスの事業（指定介護予防サービスの事業）の運営をすることを期待することができないような事情が生じている以上，原告が指定居宅サービス運営基準（指定介護予防サービス運営基準）に従って適正な指定居宅サービスの事業（指定介護予防サービスの事業）の運営をすることができなくなったものとして，介護保険法７７条１項３号（１１５条の８第１項３号）に該当するものといわざるを得ない。
(b)これに対し，原告は，指定訪問看護等の提供に当たり主治医による指示を口頭で受け（主治医による指示に係る指示期間を経過した後に，新たに主治医による指示を受けないままその提供を継続する場合も含む。），その提供の開始後にその指示書を受領した場合には，実質的に当該医師の指導監督下で指定訪問看護等を提供したといえるから，その提供の開始に当たり主治医による指示を文書で受けていないという手続ミスがあったことのみをもって，介護保険法７７条１項３号（１１５条の８第１項３号）には該当しない旨主張する。
しかしながら，介護保険法の委任を受けて厚生労働大臣が定めた指定居宅サービス運営基準（及び指定介護予防サービス運営基準）は，指定居宅サービス事業者（指定介護予防サービス事業者）と主治医との連携について，指定訪問看護事業所（指定介護予防訪問看護事業所）が指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）を担当する医療機関である場合を除き，指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）の「提供の開始に際し」，主治医による指示を「文書」で受けなければならないと明文で定めているところ（指定居宅サービス運営基準６９条２項，指定介護予防サービス運営基準７７条２項），その趣旨は，指定訪問看護事業所（指定介護予防訪問看護事業所）が指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）を担当する医療機関である場合には，看護師等が医療機関との間で雇用関係上の指揮監督下にあることから，当該医療機関における主治医の指示に基づき適切な指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）が行われることが客観的に担保される（この場合においても，主治医の指示は，診療録その他の診療に関する記録への記載を要することとされている。指定居宅サービス運営基準６９条４項，指定介護予防サービス運営基準７７条４項，７６条１５号参照。）が，上記の場合以外の場合は，指定居宅サービス事業者（指定介護予防サービス事業者）の下で指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）を行う看護師等が主治医の指示に基づき適切な指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）を行うことが客観的に担保されていないため，主治医の指示を事前にかつ文書により受けることとして，確実に密接な連携が図られるようにしたものと解することができる。また，訪問看護（介護予防訪問看護）の要否及び内容は，主治医による治療の必要の程度等の判断により変わり得るところ，主治医による指示において訪問看護（介護予防訪問看護）の期間が定められた場合には，当該医師が，当該期間の経過時点において，改めて治療の必要の程度等を判断することとしたものと解されるから，指定居宅サービス事業者（指定介護予防サービス事業者）は，当該経過後に指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）の提供を開始するには，それに際して改めて主治医による指示を受けなければならないことは，上記のような主治医の指示書の解釈や指定居宅サービス運営基準６９条２項（指定介護予防サービス運営基準７７条２項）の趣旨に照らして明らかである。
そうすると，原告が，指定訪問看護等の提供に当たり主治医による指示を口頭で受け（主治医による指示に係る指示期間を経過した後に，新たに主治医による指示を受けないままその提供を継続する場合も含む。），その提供の開始後に当該指定訪問看護等の内容に沿う主治医の指示書を受領したとしても，そのような事態は介護保険法の委任を受けて厚生労働大臣が定めた指定居宅サービス運営基準（指定介護予防サービス運営基準）の趣旨及び解釈に反することが明らかであるから，これをもって実質的に当該医師の指導監督下でされたものとみることはできず，原告の上記主張は採用することができない。


なお，原告は，指定訪問看護のほとんどは，入浴，清拭，利用者の安楽につながる援助等の「療養上の世話」であり，主治医による指示がなくても行い得る旨主張するが，上記のとおり訪問看護（介護予防訪問看護）の要否及び内容は主治医による治療の必要の程度等の判断により変わり得るものである上（介護保険法８条４項，介護保険法施行規則６条，７条参照），弁論の全趣旨によれば，訪問看護は，医療依存の高い気管切開者，膀胱カテーテル留置者，経管栄養患者，中心静脈栄養患者，人工透析（腹膜灌流）者，家庭酸素治療者，人工呼吸器使用者，病状安定期にあるが外来通院困難な在宅療養患者等を対象とするものであることが認められるから，指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）の提供の開始に際して主治医による指示を受けることは必要不可欠というべきであり，これに反する原告の上記主張を採用することはできない。
ｅ小括
以上によれば，原告は，指定居宅サービス運営基準（指定介護予防サービス運営基準）に従って適正な指定居宅サービスの事業（指定介護予防サービスの事業）の運営をすることができなくなったものといわざるを得ず，介護保険法７７条１項３号及び１１５条の８第１項第５号に該当する。
(ｲ)不正請求（介護保険法７７条１項５号，１１５条の８第１項５号）に
ついて
ａ介護保険法７７条１項５号及び１１５条の８第１項５号は，都道府県知事は，居宅介護サービス費及び介護予防サービス費の請求に関し不正があったときに該当する場合においては，当該指定居宅サービス事業者及び当該指定介護予防サービス事業者の指定を取り消し，又は期間を定めてその指定の全部若しくは一部の効力を停止することができる旨定めている。そして，居宅介護サービス費は，同法４１条１項所定の居宅要介護被保険者が指定居宅サービス事業者から指定居宅サービスを受けたときに当該指定居宅サービスに要した費用について支給するものとされ（同法４１条１項。さらに，介護保険法施行規則６２条１項は，訪問看護に係る居宅介護サービス費は，同規則６条に規定する基準に適合している居宅要介護被保険者に係るものと認められるものに限り支給するものとしている。），介護予防サービス費は，同法５３条１項所定の居宅要支援被保険者が指定介護予防サービス事業者から指定介護予防サービスを受けたとき（ただし，介護保険法施行規則８３条の９所定の場合に限る。）に当該指定介護予防サービスに要した費用について支給するものとされている（同法５３条１項）ところ，居宅介護サービス費（介護予防サービス費）の請求に当たっての訪問介護費（介護予防訪問看護費）の算定は，主治医の指示書及び指定訪問看護計画書（指定介護予防訪問看護計画書）に基づいて行われる指定訪問介護（指定介護予防訪問看護）を前提として単位数が定められていること（同法４１条４項１号，５３条２項１号，指定居宅サービスに要する費用の額の算定に関する基準の別表「３訪問看護費」注１，指定介護予防サービスに要する費用の額の算定に関する基準の別表「３介護予防訪問看護費」注１参照）に照らすと，主治医の指示書又は指定訪問看護計画書（指定介護予防訪問看護計画書）に基づかずに行った指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）について居宅介護サービス費（介護予防サービス費）の請求をすることは，上記各号にいう「不正」に該当すると解すべきである。
これに対し，原告は，介護保険法７７条１項５号及び１１５条の８第１項５号が，架空請求など刑事事件の詐欺行為にも該当する程度の行為を想定したものである旨主張するが，同法上，原告主張のように解すべき根拠となる規定は存在しない上，刑事処分と行政処分とではその目的・効果が全く異なり，上記各号の「請求に関し不正があったとき」との文言を原告主張のように限定して解すべき理由はないから，原告の上記主張は採用することができない。
ｂ前記１の認定事実によれば，原告は，上記(ｱ)ｃのとおり本件運営基準違反行為に当たる指定訪問看護（指定介護予防訪問看護）について，居宅介護サービス費（介護予防サービス費）の請求をし，現に当該請求に係る報酬を受領したこと（その報酬総額は，利用者負担額（１割）を含め，１億７４１１万９２９４円である。）が認められるから，介護保険法７７条１項５号及び１１５条の８第１項５号に該当する。
イ裁量権の逸脱又は濫用の有無
(ｱ)介護保険法７７条１項及び１１５条の８第１項は，同項所定の事由に該当する場合には，指定居宅サービス事業者又は指定介護予防サービス事業者の指定を取り消し，又は期間を定めてその指定の全部又は一部の効力を停止することができる旨定めているところ，この規定の文言及び介護保険法の趣旨（同法１条）に照らすと，処分行政庁が同法７７条１項及び１１５条の８第１項の指定取消し又はその指定の全部若しくは一部の効力停止の処分をするか否か，いかなる処分を選択するかについては，処分行政庁に裁量権が与えられているものと解される。そうすると，処分行政庁の同法７７条１項及び１１５条の８第１項の指定取消し又はその指定の全部若しくは一部の効力停止の処分は，処分行政庁がこれらの処分をする際にその裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用をした場合に限り，違法になるものと解すべきである。(ｲ)そこで，本件処分①に処分行政庁の裁量の逸脱，濫用があるか否かを検討する。
この点，原告は，前記アのとおり，介護保険法７７条１項３号及び５号並びに１１５条の８第１項３号及び５号所定の事由に該当するところ，①運営基準違反の点については，本件運営基準違反行為が，基本的かつ重要な運営基準の定めに違反するもので，長期間に及び多数回にわたって反復継続してされていることに照らすと，原告には法令の趣旨を遵守しようとする意識が低く，その行為態様としても相当悪質であり，②不正請求の点についても，長期間に及び多数回にわたって反復継続してされたもので行為態様として悪質であり，不正請求に係る報酬総額も相当多額に及んでいるから，その結果も重大である。そして，原告は，前記アのとおり，本件処分①の時点において，もはや法令を遵守して適正な指定居宅サービスの事業及び指定介護予防サービスの事業の運営をすることができない状態にあったから，その指定を受けた状態を早急に解消する必要性があるといえる。
これらの事情に照らすと，原告の訪問看護サービス事業等に関係した医師らから本件事業所の存続を強く要望する旨の要望書（甲１４～２０）が提出されていること等を考慮しても，処分行政庁が裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用をして本件処分①をしたと認めることはできない。
(ｳ)原告の主張について


ａこれに対し，原告は，①    良好な指定居宅サービス及び指定介護予防サービスを提供していたから，処分行政庁として手続ミスがないように繰り返し指導をすべきであり，②その事案の内容に照らして，本件処分①をする前に，業務改善勧告又は業務改善命令を発すべきであった旨主張する。
ｂしかしながら，①の点については，原告が該当する介護保険法７７条１項３号及び５号並びに１１５条の８第１項３号及び５号所定の事由は，手続ミスという程度にとどまるものでないことは，前記(ｲ)のとおりであり，処分行政庁が本件処分①をする前にその是正に向けた指導を行わなかったことが直ちに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用を基礎付けるものではない。
ｃまた，②の点については，
(a)確かに，「指定居宅サービス等及び指定介護予防サービス等に関する基準について」（平成１１年９月１７日付け老企第２５号厚生省老人保健福祉局企画課長通知。以下「本件通知」という。乙１３）第一の２は，運営開始後，基準（指定居宅サービス運営基準を指す。以下この項において同じ。）に違反することが明らかになった場合には，指定取消処分等をする前に，相当の期間を定めて基準を遵守するよう勧告を行うなどするのが原則であり，次の場合には，基準に従った適正な運営ができなくなったものとして，直ちに指定を取り消すことができるとしている。
①次に掲げるときその他の事業者が自己の利益を図るために基準
に反したとき
イ指定居宅サービスの提供に際して利用者が負担すべき額の支
払を適正に受けなかったとき
ロ居宅介護支援事業者又はその従業者に対し，利用者に対して特定の事業者によるサービスを利用させることの代償として，
金品その他の財産上の利益を供与したとき
②利用者の生命又は身体の安全に危害を及ぼすおそれがあるとき③その他①及び②に準ずる重大かつ明白な基準違反があったとき(b)しかし，そもそも本件通知における上記(a)の定めは，処分行政庁が介護保険法７７条１項３号及び１１５条の８第１項３号の処分を行うに当たっての裁量権行使の指針を示したものにすぎず（この点は，同法が都道府県知事の勧告・命令等（同法７６条の２，１１５条の７）を指定居宅サービス事業者の指定又は指定介護予防サービス事業者の指定の各取消し等の前提としていないこと（同法７７条，１１５条の８参照）からも明らかである。），同法７７条１項５号及び１１５条の８第１項５号の処分を行う場合には適用されないと解されるから，本件各処分のうち少なくとも後者を理由とする部分については，上記定めの存在から裁量権の範囲の逸脱又はその濫用を認めることはできないし，この点をおくとしても，原告の同法７７条１項３号及び１１５条の８第１項３号違反行為は，前記(ｲ)で指摘した諸点に加え，指定訪問看護等において主治医による指示や訪問看護計画書等・重要事項説明書を必要とする運営基準の趣旨（前記ア(ｱ)ｄ(a)参照）等にかんがみれば，上記(a)の定め中の「③その他①及び②に準ずる重大かつ明白な基準違反があったとき」に該当することが明らかであるから，処分行政庁が本件処分①に先立ち業務改善勧告又は業務改善命令を発しなかったことが直ちに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用を基礎付けるものではない。ｄしたがって，原告の上記主張は，理由がなく採用することができない。
ウよって，本件処分①は，適法である。
(2)本件処分②について
ア指定取消事由の該当性
生活保護法５４条の２第４項において準用する５１条２項（同法施行令６条による読替え後のもの）は，指定介護機関が同法５４条の２第４項において準用する５０条の規定に違反したときは，都道府県知事の指定した指定介護機関については都道府県知事が，その指定を取り消すことができる旨定めており，指定介護機関は，厚生労働大臣の定めるところにより，懇切丁寧に被保護者の介護を担当しなければならず（同法５４条の２第４項において準用する５０条１項），指定介護機関の介護の方針及び介護の報酬は，介護保険の介護の方針及び介護報酬の例による（同法５４条の２第４項において準用する５２条１項）ところ，前記(1)のとおり，原告には，指定居宅サービス運営基準違反である本件運営基準違反行為や介護報酬の不正請求が認められるから，指定介護機関が同法５４条の２第４項において準用する５０条の規定に違反したものとして，同法５４条の２第４項において準用する５１条２項に該当する。
イ裁量権の逸脱又は濫用の有無
処分行政庁が生活保護法５４条の２第４項において準用する５１条２項の指定取消しの処分をするか否かについても，同項の文言等に照らして，処分行政庁に裁量権が与えられているものと解されるから，処分行政庁が生活保護法５４条の２第４項において準用する５１条２項の指定取消しの処分は，処分行政庁がこの処分をする際にその裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用をした場合に限り，違法になるものと解すべきである。しかし，前記(1)イで指摘した介護サービスの内容及び報酬の請求の不正又は不当の程度等にかんがみると，処分行政庁が裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用をして本件処分②をしたとは認められず，これに反する原告の主張を採用することはできない。
ウしたがって，本件処分②は，適法である。
３争点(2)（本件各処分における国家賠償法上の違法性の有無及びその損害額）
について
原告の被告に対する国家賠償法に基づく損害賠償請求は，処分行政庁が本件各処分をしたことに国家賠償法上の違法があると主張するものであるところ，本件各処分が適法であることは，前記２のとおりであるから，その余の点を判断するまでもなく，原告の上記主張は，理由がなく採用することができない。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官    川神    裕
裁判官    林   史高
裁判官    新宮智   之


平成２３年１１月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２１年（ワ）第２０１３２号著作権に基づく差止請求権不存在確認等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成２２年（ワ）第４３３２号著作権侵害差止等請求事件（以下「乙事件」という。）
口頭弁論終結日平成２３年８月２９日
判              決
甲事件   原告兼   乙事件   被告     竹井機   器工業   株式会   社(以下「原告竹井機器」という。)
甲事件   原告     Ｐ１
(以下「原告Ｐ１」という。)
上記両名訴訟代理人弁護士    本   橋   光一郎同                          下   田   俊   夫
甲事件   原告     Ｐ２
(以下「原告Ｐ２」という。)
同訴訟   代理人   弁護士      津田禎   三同                          津田尚   廣同                          新井教   正同                          北野了   考同                          野中徹   也同                          矢野智   美甲事件   被告兼   乙事件   原告     Ｐ３(以下「被告Ｐ３」という。)
乙事件   原告     Ｐ４
(以下「乙事件原告Ｐ４」という。)
上記両名訴訟代理人弁護士    西村    渡
同                          辻   本   希世士同                          辻本良   知同                          松   田   さとみ同                          笠鳥智   敬
甲事件被告Ｐ３補佐人弁理士辻   本一義
同                          森田拓   生同                          神吉    出
主              文
１原告竹井機器と被告Ｐ３との間で，別紙１商品目録記載の各検査用紙の出版，販売に関して，別紙２の著作物出版販売契約書に係る著作物出版販売契約が存在することを確認する。
２原告Ｐ１及び同Ｐ２の主位的請求に係る訴えをいずれも却下し，予備的請求をいずれも棄却する。
３被告Ｐ３及び乙事件原告Ｐ４の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，甲事件及び乙事件を通じて５分し，その２を原告Ｐ１及び同Ｐ２の負担とし，その３を被告Ｐ３及び乙事件原告Ｐ４の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)主位的請求
原告らと被告Ｐ３との間で，別紙１商品目録記載の各検査用紙の出版，販売に関して，原告竹井機器と被告Ｐ３間で別紙２の著作物出版契約書に係る著作物出版販売契約が存在することを確認する。
(2)予備的請求
ア原告竹井機器と被告Ｐ３との間で，被告Ｐ３が，別紙１商品目録記載の各検査用紙に係る著作権の持分権に基づき，原告竹井機器に対し，同原告による同検査用紙の出版，販売に対する差止請求権を有しないことを確認する。
イ被告Ｐ３は，原告Ｐ１及び同Ｐ２に対し，原告竹井機器との間で，別紙１商品目録記載の各検査用紙について別紙２の著作物出版販売契約書に係る著作物出版販売契約を更新することについて合意せよ。
２乙事件
(1)原告竹井機器は，別紙１商品目録記載の各検査用紙を発行し，販売し，頒布してはならない。
(2)原告竹井機器は，前項記載の各検査用紙を廃棄せよ。(3)原告竹井機器は，被告Ｐ３及び乙事件原告Ｐ４に対し，それぞれ２２００万円及びこれらに対する平成２２年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告竹井機器は，亡Ｐ５（以下「Ｐ５」という。）との間で，平成１２年１月１日に別紙１商品目録記載１ないし４の各検査用紙（以下，順に「本件検査用紙１」ないし「本件検査用紙４」といい，併せて「本件各検査用紙」という。）について，別紙２の著作物出版販売契約書に係る著作物出版契約（以下「本件出版契約」という。）を締結して本件各検査用紙を出版，販売していたところ，同契約で定められた当初の利用期間が満了したことから，原告竹井機器及び本件各検査用紙の著作権の相続人ら間で，同契約の存続を巡って紛争が生じた。本件のうち甲事件は，主位的に，原告竹井機器，原告Ｐ１及び同Ｐ２(以下「原告ら」という。）らと被告Ｐ３との間で，本件出版契約が存在していることの確認を求め，予備的に，原告竹井機器が，被告Ｐ３との間で，被告Ｐ３が，Ｐ５から相続した著作権の持分権に基づき，原告竹井機器がする本件出版契約に基づく出版，販売行為に対する差止請求権を有しないことの確認を求め，原告Ｐ１及び同Ｐ２が，被告Ｐ３に対し，著作権法６５条３項に基づき，本件出版契約の更新に合意することを求める事案である。
本件のうち乙事件は，被告Ｐ３及び乙事件原告Ｐ４（以下「被告Ｐ３ら」という。）が，本件出版契約について契約期間満了により終了したことを前提として，原告竹井機器に対し，被告Ｐ３らが有する本件各検査用紙の著作権の持分権に基づき，本件各検査用紙の出版，販売の差止等を求めるとともに，不法行為に基づき，それぞれ２２００万円の損害賠償及びこれらに対する不法行為の日の後である平成２２年３月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１判断の基礎となる事実（当事者間で争いがないか，又は後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認定できる。）
(1)当事者
ア原告竹井機器は，実験心理学器械，職業適性検査器及び体力測定器の製作，並びに販売等を目的とする会社である。
イ原告Ｐ１は，共同著作物である本件検査用紙１ないし４の著作者の一人である関西大学教授であったＰ５の妻である。
ウ原告Ｐ２は，共同著作物である本件検査用紙１ないし３の著作者の一人である京都大学教授であったＰ６の子である。
エ被告Ｐ３は，Ｐ５と先妻との間の子である。
オ乙事件原告Ｐ４は，Ｐ５の養子である。
カ日本心理テスト研究所株式会社（以下「日本心理テスト研究所」という。）は，Ｐ５が設立した心理テストのための印刷物，録音物及び映像物の企画，開発，製作及び販売等を目的とする会社であり，現在は，被告Ｐ３が代表取締役を務めている(乙６）。
(2)著作物等
アＹＧ性格検査（矢田部ギルフォード性格検査）


ＹＧ性格検査は，南カリフォルニア大学心理学教授であったＪ．Ｐ．ギルフォード教授が考案した３つの人格診断目録（Personality&PersonnelInventory）を，Ｐ６，Ｐ７の指導のもと，Ｐ５が，日本の文化や風習に合うように標準化した，１２０問の質問からなる質問紙法性格検査である。小学２年～６年生用のＹＧ性格検査は，Ｐ５が，Ｐ８とともに，Ｐ７の指導のもとで標準化した，９６問の質問からなる質問紙法性格検査である。ＹＧ性格検査は，企業や官公庁などで採用試験や人事異動の参考資料として利用され，学校でも進路指導や生徒指導などに幅広く利用されている。
イ本件各検査用紙とその著作権
本件各検査用紙は，ＹＧ性格検査を実施するために創案された検査用紙であり，本件検査用紙１ないし３にはそれぞれ１２０問，本件検査用紙４には９６問の質問項目が掲載されている。
本件検査用紙１ないし３に掲載されている１２０問の質問項目は，Ｐ５とＰ６の共同著作物であり，その著作権の持分割合はＰ５が１００分の９１，Ｐ６が１００分の９である（甲６及び７，弁論の全趣旨）。また，Ｐ５は，本件検査用紙４の著作権を有していた。
(3)原告竹井機器による検査用紙の発行等
アＰ５は，昭和３２年，「矢田部・Guilford   性格検査」という論文を「心理学評論」の創刊号の誌上で発表した。そして，この研究成果に基づき，ＹＧ性格検査用紙の研究を進め，その形式にも工夫をこらして，被験者が回答欄に記入した「はい」，「いいえ」の○，△印が裏面に塗布されたカーボンにより粗点集計欄に転記できるよう三つ折りの形式を創案し，原告竹井機器が，昭和３２年頃から，その検査用紙の発行を開始した（甲４及び５）。
イＰ５は，昭和４０年頃，上記検査用紙をさらに改訂し，この改訂された検査用紙（以下「昭和４１年用紙」という。）が，引き続き原告竹井機器において発行された（甲４及び５）。
ウ昭和４１年用紙は，その後，さらに改訂され，本件各検査用紙として，原告竹井機器において発行されていたが，平成１２年1月   1日，原告竹井機器は，著作権者を代表するＰ５との間で，本件各検査用紙の利用に関し，本件出版契約を締結した（甲１）。
本件出版契約中，本件に特に関係する条項を摘記すると，以下のとおりである。
２条本件各検査用紙の印刷，製本，宣伝，販売，頒布その他発行については，すべて原告竹井機器の計算で行う。ただし，定価及び仕様については，著作権者と協議の上決定する。
３条本件各検査用紙の出版権の利用期間は，平成１２年１月１日から１０年間とし，双方から異議のないときは，さらに同期間延長する。４条１項原告竹井機器は，本件各検査用紙の印税として，発行部数に応じ一部につき定価の１７％に相当する金額を著作権者に支払う。ただし，原告竹井機器から著作権者又は著作権者の指定した者（日本心理テスト研究所）に販売した部分に関して印税は支払わない。
同条２項原告竹井機器はＹＧ性格検査の普及に関するコンサルタント料として，日本心理テスト研究所に対し，発行部数に定価を乗じた金額の８％を支払う。
５条著作権者はこの契約期間の存在する間は，本件各検査用紙と同一内容又は著しく類似の著作物を自ら発行し，または他人をして発行せしめることができない。ただし，ＹＧ性格検査の普及に関するコンサルタント活動に必要な部数について，原告竹井機器は，著作権者又は著作権者の指定した者（日本心理テスト研究所）に販売する。１２条本件各検査用紙の販売価格及び仕様を変更する場合又は，その他今後改善する場合は，著作権者・原告竹井機器協議の上決定する。(4)本件各検査用紙に係る著作権及び本件出版契約に係る契約上の地位の相続アＰ５は，平成１３年９月１８日に死亡し，上記(2)のＰ５が本件各検査用紙について有していた著作権の持分につき，原告Ｐ１が２分の１を，被告Ｐ３，Ｐ９と乙事件原告Ｐ４がそれぞれ６分の１を，それぞれ相続し，またそれに伴い本件出版契約上のＰ５の地位もそれぞれ相続した。イＰ６は，昭和３３年３月２４日死亡し，その妻Ｐ１０がＰ６の上記(2)記載の本件検査用紙１ないし３の基礎となった著作物に係る著作権の持分及び本件出版契約の契約当事者の地位を相続し，平成１８年８月２日のＰ１０の死亡により，原告Ｐ２が，上記著作権の持分及び本件出版契約上の地位をＰ１０から相続した（甲６及び７）。
(5)本件訴訟に至る経緯
ア日本心理テスト研究所は，平成１５年頃から，原告竹井機器及び原告Ｐ１に無断で，ＹＧ性格検査に係る検査用紙の販売等を開始した。そこで，原告Ｐ１及び原告竹井機器は，平成１７年１月，日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３に対し，原告Ｐ１は本件各検査用紙の基礎となった昭和４１年用紙の著作権の持分権に基づき，原告竹井機器は，Ｐ５から設定を受けた出版権に基づき，日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３がするＹＧ性格検査に係る検査用紙の発行等の差止めを求める訴え（平成１７年（ワ）第１５３号著作権侵害差止等請求事件）を大阪地方裁判所に提起した。
これに対し，日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３は，原告Ｐ１の著作権を否認するなどして争った上，その有する商標権に基づき別訴（同第２３１７号商標権侵害差止等請求事件）を同裁判所に提起したが，同裁判所は，平成１９年６月１２日，日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３の行為は，原告Ｐ１が昭和４１年用紙について有する著作権の持分権及び原告竹井機器が有する出版権を侵害するとして，日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３に対し，各検査用紙の販売等の差止め及び損害賠償等を命じる旨の判決をした（甲４）。
日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３は，これを不服として大阪高等裁判所に控訴したが（平成１９年（ネ）第２０６２号），平成２１年９月２９日，控訴は棄却され（甲５），同判決は確定した。なお，原告Ｐ１が同事件で権利行使の基礎とした昭和４１年用紙は，本件検査用紙１と実質的に同じものである。


イＰ６を相続したその妻Ｐ１０は，日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３に対し，平成１８年３月，本件検査用紙１ないし３に掲載されている１２０問の質問項目全体の著作権のうち１００分の９について持分を有することの確認を求める旨の訴え（平成１８年（ワ）第３１７４号著作権持分確認請求事件）を大阪地方裁判所に提起した。
同訴訟係属中にＰ１０が死亡したため，原告Ｐ２が訴訟を承継し，平成２０年６月１９日，上記請求を認容する判決がされた（甲６）。日本心理テスト研究所及び被告Ｐ３は，これを不服として大阪高等裁判所に控訴したが（平成２０年（ネ）第１８９３号），平成２１年９月２９日，控訴は棄却され（甲７），同判決は確定した。
(6)被告Ｐ３による本件出版契約の更新拒絶
被告Ｐ３は，原告竹井機器に対し，平成２１年１２月１１日頃，本件出版契約の更新に異議がある旨の通知をした（以下「本件更新拒絶」という。）。
２争点
(1)甲事件のうち，原告Ｐ１及び同Ｐ２の主位的請求に係る訴えに確認の利益
があるか（争点１）
(2)本件更新拒絶に正当な理由があるか等(争点２）(3)乙事件請求に係る損害額等（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（甲事件のうち原告Ｐ１及び同Ｐ２の主位的請求に係る訴えに確認の利益があるか）について
【原告Ｐ１及び同Ｐ２の主張】
被告Ｐ３は，本件出版契約が平成２１年１２月３１日の経過をもって終了したと主張し，原告竹井機器に対し，本件各検査用紙の出版，販売の中止を求めて本件各検査用紙の出版，販売の差止等を求める乙事件を提起した。原告Ｐ１及び同Ｐ２は，原告竹井機器による本件各検査用紙の販売等によって著作権利用料を受け取る適法かつ有効な権原を有すること，被告Ｐ３との関係において不当利得その他の問題が生じないことを明らかにするため，被告Ｐ３との間で，本件出版契約が有効に存在することの確認を求める利益がある。
【被告Ｐ３の主張】
本件各検査用紙の著作権利用料の支払をめぐる法律関係は，原告竹井機器と著作権の各持分権者，すなわち原告竹井機器と原告Ｐ１，原告竹井機器と原告Ｐ２との間で個別に生じるものであり，被告Ｐ３と原告Ｐ１，被告Ｐ３と原告Ｐ２（ただし，原告Ｐ２については本件検査用紙４を除く。）との間で生じるものではない。
したがって，原告Ｐ１及び同Ｐ２について，原告竹井機器との間で不当利得その他の問題が生じることがあるとしても，被告Ｐ３との間で不当利得その他の問題が生じることはない。
よって，甲事件のうち原告Ｐ１及び同Ｐ２の主位的請求に係る訴えには確認の利益がないから，不適法なものとして却下されるべきである。２争点２（本件更新拒絶に正当な理由があるか等）について
【被告Ｐ３らの主張】
本件更新拒絶には，以下のとおり著作権法６５条３項に規定する正当な理由があるから，本件出版契約は同契約３条の規定により，平成２１年１２月３１日の経過をもって終了した。
したがって，甲事件請求にはすべて理由がなく，他方，原告竹井機器が本件各検査用紙の発行を続けていることは，被告Ｐ３らの有する著作権の持分権を侵害する行為に当たる。
(1)本件各検査用紙が抱える問題について
アＹＧ性格検査のような質問紙法性格検査は，被験者が回答内容を歪曲するという問題を内包している。この問題を回避するためには，質問項目を口頭で読み上げ，次の質問に移る一定の時間までに回答させる強制速度法により実施することが必要である。
それにもかかわらず，本件各検査用紙は，質問項目と回答欄が同時に見える構成となっているため，強制速度法による歪曲反応の回避を無意味にしているという問題があり，その点は，学会において多数の学者から指摘されている。原告らは，この構成は被験者に心理的安定を担保するものであると主張するが，その弊害は大きく，その主張に理由はない。イまた，本件各検査用紙は，プロフィール表が印刷されていることもあり，被験者が自ら判定作業を行って結果を知ることができる構成となっている。その結果，被験者に不安感を与えることになり，この不安感は検査結果にも影響を及ぼすという問題がある。
そのほか，心理テストの判定結果を注釈抜きで被験者に知らせることは，判定結果を知った被験者がショックを受けるおそれがあることなどから一般に好ましくないとされており，ＹＧ性格検査においても同様であるが，本件各検査用紙によると，被験者は，自ら判定結果を直接知ってしまうという問題がある。また，自ら判定できてしまうので，自分自身をよりよく見せようという傾向をより強めるおそれがあって，検査結果の信頼性を損なう原因となっている。
ウ本件各検査用紙は，昭和４０年代に改訂されて以来，大きな改訂が加えられていないため，以上のような問題があるが，そもそも，本件各検査用紙において，質問項目と回答欄が一体になったのは，印刷出版しやすいという原告竹井機器の便宜のためにすぎない。
そこで被告Ｐ３は，本件出版契約の更新を拒絶し，他方で，自らが代表者を務める日本心理テスト研究所において，上記問題を克服するための用紙の開発を進めているところである。なお，日本心理テスト研究所が現在発行している検査用紙では，質問項目が回答用紙から分離した構成になっているため，検査実施時に質問項目が目に入ることのないよう質問項目を伏せて回答することが可能となっている。
エ本件各検査用紙は，社会的需要が非常に大きく，その社会的需要に応えるためにも信頼性が維持されなければならない。そして，そのためには，心理学的知見を有する者によって修正されなければならないが，本件出版契約が更新された場合，上記のような問題がある本件各検査用紙が，さらに１０年間も出版し続けられることになり，ＹＧ性格検査の信用を損なうことになり許されない。なお，原告竹井機器は，本件各検査用紙の体裁にこだわらないと主張するものの，そもそも原告竹井機器は，本件各検査用紙をそのまま発行できるにすぎないから，同原告の上記主張は失当である。したがって，本件出版契約の更新の可否は，共有著作権者のうち，Ｐ５とともに日本心理テスト研究所においてＹＧ性格検査の開発，普及，研究に携わって唯一心理学的知見に精通し，それゆえ，Ｐ５から，ＹＧ性格検査の今後の開発・普及・研究について責任をもって行うように遺言された被告Ｐ３の意思が尊重されるべきである。
(2)原告竹井機器の問題について


ア原告竹井機器は，著作権の共有者らに無断で愛知県勤労会館に対してＹＧ性格検査コンピュータ判定用紙の利用許諾をし，その対価を得ていたことがあり，そのことが平成６年１１月に発覚して問題となった。この問題は，原告竹井機器とＰ５との間で解決したが，原告竹井機器は，その後再び，財団法人住友生命社会福祉事業団（以下「住友事業団」という。）に対し，無断でＹＧ性格検査コンピュータ判定用紙を印刷して利用することを許諾し，対価を得るという問題を起こした。
原告らは，住友事業団の関係について，Ｐ５の許諾があった旨主張するが，そのような事実はない。住友事業団が利用していた検査用紙は，本件各検査用紙ではなく，その前段階の古い質問項目及びプロフィール表を利用した検査用紙であり，そのことはＰ５が許諾をしていなかったことを示している。
また，原告竹井機器が，住友事業団との関係における利用料相当分を著作権の共有者に支払っていたとしても，自らは印刷発行していないにもかかわらず，自らが印刷発行した場合と同じ金額の支払を住友事業団から受けているから，自らが印刷発行する場合との差額については不当に利得していたものであって，原告竹井機器の行為は，著作権の共有者らに対する明らかな背信行為である。
なお，仮にＰ５が住友事業団に利用させることを許諾していたとしても，原告竹井機器は，住友事業団が古い質問項目やプロフィール表を利用した検査用紙を使用しているにもかかわらず，それを放置していたものであって，このような行動は，本件各検査用紙の価値を貶めるものである。イさらに，原告竹井機器は，本件訴訟係属後にも，日本心療内科学会誌の出版元である株式会社マイライフ社(以下「マイライフ社」という。)から，同社が同誌１４巻２号の「連載シリーズ：心療内科臨床で使われる心理テスト」と題する記事において「矢田部ギルフォード性格検査（ＹＧ性格検査）」を紹介するに当たり，出版権について問い合わせを受けた際，マイライフ社に対し，掲載誌の校正刷りをＦＡＸするよう指示し，同原稿に修正を加えた上，著作権の共有者らに無断で本件各検査用紙のプロフィール表の掲載許可を与えた。
ウそもそも，原告竹井機器は，出版権者ではなく，単なる印刷業者にすぎないのに，上記のとおり著作権の共有者らに無断で第三者に利用許諾をしたものである。これは，著作権の共有者らに対する背信行為であって，同原告に信用を置くことはできず，原告竹井機器と被告Ｐ３との間には，もはや信頼関係がない。
エなお，原告竹井機器による住友事業団との取引内容を示す帳簿類は十分備えられておらず，同原告は，帳簿保存について法令に違反している可能性がある。このことも原告竹井機器との本件出版契約の更新を拒否することに正当な理由があることを基礎付ける一つの要素となる。(3)本件出版契約が更新されなくとも，別の印刷業者から問題点を克服した別の検査用紙を発行し，これによりＹＧ性格検査の実施を継続することに問題はないから，これにより原告Ｐ１及び同Ｐ２は著作権利用料による収入を得ることができる。
したがって，本件出版契約が継続しないことで他の著作権の共有者である原告Ｐ１及び同Ｐ２の受ける不利益は大きくない。
被告Ｐ３は，本件各検査用紙をそのままの体裁で今後１０年間も継続して出版させることを問題にし，ＹＧ性格検査の今後のさらなる発展のために，本件各検査用紙の体裁を改訂し，信頼のおける適切な出版会社を新たに選定しようとしているにすぎないのである。
【原告らの主張】
本件更新拒絶には，以下のとおり著作権法６５条３項に規定する正当な理由がないから，本件出版契約は，同契約３条の規定により平成２２年１月１日から１０年間更新されている。
したがって，甲事件請求には理由があり，乙事件請求にはすべて理由がない。
(1)本件各検査用紙が抱える問題について
ア被告Ｐ３らは，本件各検査用紙は，質問項目と回答欄を同時に見ることができる構成をとっているため，強制速度法による歪曲反応の回避を無意味にしていると主張する。
しかし，そもそも，強制速度法を用いて検査を実施し，検査用紙では質問項目と回答欄を同時に見ることができない構成をとったとしても，歪曲反応を完全に回避できるわけではない。また，ＹＧ性格検査は従来の質問紙法の欠点とされていた歪曲反応を克服するために研究，作製されたものであるし，質問項目が検査用紙に印刷されているのも，被験者の心理的な安定感のために必要なことである。回答の際に質問項目が見える構成を備えていることは，ＹＧ性格検査の信用を損なう問題ではない。イまた，被告Ｐ３らは，本件各検査用紙にプロフィール表が印刷されていることから，被験者が自ら判定作業を行い，結果を知ることができる構成となっていることも問題であると主張する。
しかしながら，Ｐ５自身は，本件各検査用紙の特徴を，誰でも機械的に採点をすることができるように考案されていることと，こつが分かればプロフィールの客観的判定を容易にできることにあるとしている。このことからしても，被験者自身により試験結果を判定できてしまうことは，ＹＧ性格検査の信用を損なうような問題ではない。
ウそもそも，被告Ｐ３が代表者を務める日本心理テスト研究所が発行するＹＧ性格検査用の検査用紙は，被告Ｐ３らが本件各検査用紙の問題点として主張する各構成を備えているのであって，被告Ｐ３らの主張は矛盾している。
(2)原告竹井機器の問題について
ア原告竹井機器が愛知県勤労会館に対し著作権の共有者らに無断で利用許諾した件については，平成６年１１月，Ｐ５との間で和解した。本件出版契約が締結されたのは，その後の平成１２年１月１日であるから，愛知県勤労会館との関係における問題を本件出版契約の更新に当たって考慮することは許されない。
また，原告竹井機器は，Ｐ５から許諾を受けて，住友事業団との間でＹＧ性格検査の実施料として検査実施者の人数に単価１２０円を乗じた金額を受領する契約を締結し，同契約に基づき，受領した金員を著作権の共有者に交付してきたにすぎず，これが著作権の共有者らに対する背信行為に当たることはない。