平成２４年３月２８日判決言渡し
平成２２年(ワ)第２４９８号解約違約金条項使用差止請求事件（甲事件）平成２３年(ワ)第９１８号不当利得返還請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成２３年１２月１３日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は甲事件及び乙事件を通じて原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，消費者との間でＦＯＭＡサービス契約を締結するに際し，別紙定期契約に係る解約金条項など，下記の事項を内容とする意思表示を行ってはならない。
記ＦＯＭＡサービス契約における２年の定期契約を締結した消費者は，同契約が自動更新される前に，契約の満了以外の事由により解除することを被告に通知したとき又は被告がその定期契約を解除したときは，被告に対し，９９７５円（消費税込み）以上の解約金を支払う。
２被告は，消費者との間でＦＯＭＡサービス契約を締結するに際し，別紙定期契約に係る解約金条項など，下記の事項を内容とする意思表示を行ってはならない。
記ＦＯＭＡサービス契約における２年の定期契約を締結した消費者は，ＦＯＭＡサービス契約が２年経過して自動更新された後，被告又は消費者が同定期契約を解除したときは，被告に対し，解約金を支払う。３被告は，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈ及び原告Ｉに対し，それぞれ９９７５円及びこれに対する平成２３年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｊ及び原告Ｋに対し，それぞれ１万９９５０円及びこれに対する平成２３年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は被告の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，
(1)甲事件において，消費者契約法（以下「法」という。）１３条に基づき内閣総理大臣の認定を受けた適格消費者団体である原告法人が，被告が不特定多数の消費者との間で携帯電話利用サービス契約を締結する際に現に使用しており今後も使用するおそれのある解約金に関する条項は法９条１号又は１０条に該当して無効であると主張して，法１２条３項に基づき，当該条項の内容を含
む契約締結の意思表示の差止めを求め，
(2)乙事件において，被告との間で上記条項を内容に含む携帯電話利用サービス契約を締結し，同条項に基づく違約金を被告に対して支払った乙事件原告ら（以下「個人原告ら」という。）が，上記条項が無効であると主張して，不当利得に基づき，それぞれ利得金９９７５円又は１万９９５０円の返還及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日である平成２３年３月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１争いのない事実等
(1)当事者
ア原告法人は，平成１９年１２月２５日，法１３条に基づき，内閣総理大臣の認定を受けた適格消費者団体である。
イ被告は，電気通信事業等を目的とする株式会社である。(2)被告と消費者との間の携帯電話利用サービス契約の内容ア被告は，不特定かつ多数の消費者との間で，「ＦＯＭＡサービス契約約款」（甲３。以下「本件約款」という。）の内容を含む，携帯電話利用サービス契約（以下「ＦＯＭＡサービス契約」という。）を締結している。イ被告は，ＦＯＭＡサービス契約のうち，「ひとりでも割５０」及び「ファミ割ＭＡＸ５０」と称する各契約（以下，これらを併せて「本件契約」という。）において，契約期間を２年間の定期契約とした上で，基本使用料金を通常の契約の半額とし（本件約款料金表第１表第１－１－(2)－ア－(イ)），この２年間の期間内（当該期間の末日の属する月の翌月を除く。）に消費者が本件契約を解約する場合には，消費者の死亡後の一定期間内に解約する場合や中途解約と同時に一般契約の身体障がい者割引を受けることになった場合等を除き，被告に対し，９９７５円（消費税込み）の解約金を支払わなければならないと規定している（本件約款６７条，同料金表第１表第４－２－１。以下「本件当初解約金条項」という。）。ウ本件契約は，契約締結から２年が経過すると自動的に更新され（本件約款２３条３項），以後，消費者は，本件契約を解約するに際して，更新時期となる，２年に１度の１か月間に解約を申し出ない限り，上記イと同額の解約金を被告に対し支払わなければならないとされている（本件約款２３条１項。以下，「本件更新後解約金条項」といい，本件当初解約金条項と本件更新後解約金条項を併せて「本件解約金条項」という）。(3)個人原告らと被告との間の携帯電話利用サービス契約の締結及び解約ア原告Ａは，平成１９年８月２５日，被告との間で，本件契約を締結し，同契約が平成２１年９月１日に更新された後の平成２２年８月２８日に同契約を解約し，同年９月３０日，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。
イ原告Ｂは，平成１６年５月２３日，被告との間で，本件契約を締結し，平成２２年７月３１日に同契約を解約し，同年８月３１日，被告に対し，本件当初解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。ウ原告Ｃは，平成１９年１１月１５日，被告との間で，本件契約を締結し，同契約が平成２１年１２月１日に更新された後の平成２２年２月２７日に同契約を解約し，同年３月８日，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。
エ原告Ｄは，平成１９年１０月３１日，被告との間で，本件契約を締結し，平成２１年３月に同契約を解約し，同年４月３０日，被告に対し，本件当初解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。オ原告Ｅは，平成１９年１２月３１日，被告との間で，本件契約を締結し，同契約が平成２２年１月１日に更新された後の同年７月５日に同契約を解約し，同月３１日，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。


カ原告Ｆは，平成２０年４月２３日，被告との間で，本件契約を締結し，同契約が平成２２年５月１日に更新された後の同年６月６日に同契約を解約し，同年７月２３日，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。
キ原告Ｇは，平成１９年１０月１５日，被告との間で，本件契約を締結し，同契約が平成２１年１１月１日に更新された後の平成２２年春頃に同契約を解約し，同年５月３１日，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。
ク原告Ｈは，平成２１年１２月，被告との間で，本件契約を締結し，平成２２年１０月３１日に同契約を解約し，同年１２月１０日，被告に対し，本件当初解約金条項又は本件更新後解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。
ケ原告Ｉは，平成２０年４月１２日，被告との間で，本件契約を締結し，同契約が平成２２年４月１日に更新された後の平成２２年９月５日に同契約を解約し，同年冬頃，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として９９７５円を支払った。
コ原告Ｊは，平成１９年１２月２９日，被告との間で，本件契約を２回線について締結し，同契約がいずれも平成２２年１月１日に更新された後の平成２２年５月３０日に同契約をいずれも解約し，同年６月７日及び同月３０日，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として合計１万９９５０円を支払った。
サ原告Ｋは，平成２０年３月２１日及び同月２７日，被告との間で，本件契約を２回線について締結し，同契約がいずれも平成２２年４月１日に更新された後の平成２３年１月１日及び同月２５日に同契約をいずれも解約し，同年１月頃，被告に対し，本件更新後解約金条項に基づく解約金として合計１万９９５０円を支払った。
(4)書面による事前の請求
原告法人は，被告に対し，平成２２年３月１日，法４１条所定の書面により，消費者との間で，ＦＯＭＡサービス契約を締結するに際し，本件解約金条項を内容とする意思表示を行わないことを請求した（甲４，５）。
２争点
(1)本件解約金条項についての法による規制の可否
（被告の主張）
本件契約は，２年間の定期契約を選択した場合，月額基本使用料金の５０％の割引（なお，割引額の計算において，１０円未満の端数が生じた場合には，その端数は四捨五入される。）が受けられる一方，２年間の契約期間満了前に契約を解約するときは，本件解約金条項に基づき被告に対し９９７５円を支払わなければならないというサービスである。したがって，被告は，本件契約の料金につき，基本使用料金の５０％割引等のサービスと２年間の定期契約を中途解約した場合に支払うべき９９７５円を一体として料金を設定している。
よって，本件解約金条項は，実質的には「本件契約に基づくサービスを受けるためには，９９７５円を支払うものとする。ただし，２年間の定期契約を満了した時は免除する。」という条項が設けられているのと同視でき，本件解約金条項に基づく９９７５円は，基本使用料金の５０％割引等のサービスを受けるための対価ということができる。このことは，中途解約時に支払うべき料金について，損害賠償金や違約金であれば課税されないはずの消費税が課税されていることからも明らかである。また，本件解約金条項は，文言上も，「料金の支払いを要します。」と規定されており，対価としても十分理解できる。
したがって，本件解約金条項は，実質的には被告の消費者に対するサービス提供の対価の金額を設定したものであるから，契約自由の原則により，当事者間の合意に基づき自由に決定できるものであって，法による規制の対象外である。
（原告らの主張）
本件解約金条項は，その文言からみても，「解除した際に解約金を支払う」旨の約定であって，解約時に支払う解約金についての規定として規定されており，役務に対する対価として定められたものではない。また，本件解約金条項を「本件契約の適用を受けるためには，９９７５円を支払うものとする。ただし，２年間の定期契約を満了した時は免除する。」と読み替えることが許されるとすれば，およそ全ての解約金条項，違約金条項及び損害賠償予定条項が，「契約の対価として（解約金等の額）を支払う。ただし，○○の場合には免除する。」との内容と読み替えられることにより対価条項となって，法９条１号及び同１０条が適用されないこととなり，法の規制の潜脱を容易なものとしてしまう。
(2)本件当初解約金条項の法９条１号該当性
（原告らの主張）
本件当初解約金条項は，消費者が解除時に支払う違約金を課す解約金条項の性質を有するところ，同条項に基づき消費者が支払義務を負う金額である９９７５円は，次のとおり，消費者が本件契約を期間の中途で解約した場合に，料金プラン及び中途解約までの期間に応じて算出される被告に生ずべき「平均的な損害」の額を超えるものであって，無効である。
ア「平均的な損害」を算出すべき対象
被告の顧客数が膨大であるとしても，被告は，その膨大な顧客につき，顧客ごとに料金プランを個別に管理し，契約月数も管理しているのであって，個別の顧客ごとの平均的損害を算出することは極めて容易である。したがって，被告の顧客管理の実際の状況からすれば，顧客を総体として捉えて「平均的な損害」を捉えるべき必要性は存在しない。被告は，本件契約が，２年間の契約期間における解約を一律の区分として定めているから，顧客の平均解約月に基づき平均的損害を算出すべきであると主張する。しかし，契約期間が１か月経過した時点で解約した者と１年以上経過した後に解約した者とでは，被告に生じる「平均的な損害」が異なるのは明らかであり，これらを一律の「区分」とすることはできない。
例えば，ＳＳコースの場合，基本使用料金の額は，本件契約を締結しない場合が１か月当たり３７８０円であり，本件契約を締結した場合は１８９０円である。そうすると，消費者が，このＳＳコースを1か月で解約した場合の被告の損害は，この差額の１か月分である１８９０円であるのにもかかわらず，消費者が本件当初解約金条項に基づき，被告に対し，９９７５円の支払義務を負うのは極めて消費者に不利益であり，平均的損害を超える部分があることは明らかである。
イ表示価格を損害算出の基準とすることの不当性


被告が本件契約において提供する「割引サービス」なるものは，被告が，他社との間で競争可能な価額として基本使用料金を半額にせざるを得なかったことにより基本使用料金を値下げしたものに過ぎず，実際には割引サービスではない。このことは，被告が，モバイル・ナンバー・ポータビリティ制度（以下「ポータビリティ制度」という。）の導入並びにＫＤＤＩ株式会社（以下「ＫＤＤＩ」という。）及びソフトバンクモバイル株式会社（以下「ソフトバンク」という。）の価格攻勢といった，携帯電話利用サービスを取り巻く諸事実を背景として，基本使用料金の実質価格の値下げを行ってきた経緯から明らかである。
被告は，本件契約が割引サービスであると主張して，実質価格（本件契約を締結した場合の基本使用料金の額）と表示価格（本件契約を締結しない場合の基本使用料金の額）の差が被告の被る損害であるかのように主張している。しかし，被告が表示価格で顧客を獲得できたならば得られたであろう利益というものは実際には期待できないのであるから，表示価格と実質価格の差額は被告の損害とはならない。このことは，被告が，会社の会計処理における売上処理について表示価格が意味を持たないことや，対外的な経営資料において料金体系を説明する際に実質価格のみを表示していることからも明らかである。
ウ被告の出捐する費用と「平均的な損害」との関係被告が携帯電話利用サービスを提供することにどのようなコストがかかるかという点と，本件当初解約金条項の合理性とは何ら関係がない。被告が本件当初解約金条項に基づく解約金を徴収しない場合に被告の収支が赤字になるというのであればともかく，被告は収益構造について何ら言及していないから，そのように判断することはできない。
また，被告が設備投資等の先行費用等を支出した場合，その効用は，現在の顧客が解約したとしても失われるものではなく，その後も再び新たな顧客を獲得するために発揮されるのであるから，１人当たり何円というコストの算出方法は正当なものではなく，被告の「損害」になり得るようなものでもない。そもそも，現在の顧客が契約を解約したとしても，新たに顧客を獲得すれば足りるのであり，その成否は被告が企業努力を行うか否かによるのであって，新規顧客を獲得できないことによる料金収入の途絶のリスクは被告が負うべきである。
なお，代理店等に対する解約手数料の支払については，被告の事務を行う上での内部事情にすぎず，これを消費者に転嫁することはできない。エ逸失利益を「平均的な損害」に含めるべきでないこと消費者が，本件契約を将来に向かって解除したとしても，被告は，将来にわたってサービス提供の義務を免れるのであるから，被告には損害が生じない。
また，消費者が，消費者契約の解除に伴い，事業者から不当に損害賠償や違約金の出損を強いられることのないように設けられたという法９条１号の趣旨を踏まえれば，事業者の「平均的な損害」に逸失利益が含まれるのは，当該消費者契約の目的が他の契約において代替又は転用される可能性のない場合に限られる。被告は，本件契約について，顧客を限定せず，人数を区切らずに新規締結の募集を随時行っており，被告の契約数は５０００万件以上にも及ぶのであり，一人が解約したとしても，被告は容易に他の顧客との契約によって代替して利益を得ることが可能である。したがって，本件契約に関しては，「平均的な損害」に含まれる逸失利益は存在しない。
オ監督官庁による措置等との関係
(ア)監督官庁による業務改善命令について
被告は，監督官庁である総務省が被告に対して本件当初解約金条項に関して業務改善命令を発したことがないと主張する。しかし，総務省が被告に対し業務改善命令を発したことがないとの事実は本件当初解約金条項が法９条１項により無効となるか否かとは無関係である。
(イ)監督官庁による指針等について
被告は，本件当初解約金条項は，「電気通信事業分野における競争の促進に関する指針」（乙１０。以下「本件指針」という｡)及び「『電気通信事業分野における競争の促進（原案）』に対する意見及びそれに対する総務省の考え方」（乙１１。以下「本件回答」という。）が許容する内容のものであるから，本件当初解約金条項が不当なものとなることはないと主張する。
しかし，本件指針及び本件回答を前提としても，本件当初解約金条項の不当性は明らかである。
ａ本件指針について
本件指針は，「事実上解約を制限する条項を設定すること」を，特段の事情のない限り，「他の電気通信事業者との間に不当な競争を引き起こすものであり，その他社会的経済的事情に照らして著しく不適当であるため，利用者の利益を阻害するもの」と明示している。そして，本件当初解約金条項が「事実上解約を制限する条項」であり「利用者の利益を阻害するもの」であることは明らかであり，９９７５円という高額な解約金の設定自体，ポータビリティ制度の趣旨に反し，消費者の解約を事実上制限するものである。また，被告提出の資料（乙１９）によれば，消費者の本件契約の平均解約期間は１４か月ということであるから，「最低利用期間」はどんなに長くとも，本来，この期間と近接するものが限度となるはずであるが，本件当初解約金条項はその２倍近い長期の契約期間を定めており，不当に長期の拘束をするものとして，「移行禁止期間を設けるなど事実上解約を制限する条項」に該当する。
ｂ本件回答について
本件回答は，「最低契約期間を一律に長期にすること」を不当であると明示している。報告書（乙１９）によれば消費者の平均解約期間は１４か月ということであるから，「最低契約期間」はどんなに長くとも本来この期間まででなければならない。しかし，本件当初解約金条項はその２倍近い長期の契約期間を定めており，しかも契約期間について消費者に選択の余地はなく，一律かつ一方的に設定しており，本件当初解約金条項が，「最低契約期間を一律に長期にする」ものとして不当であることは明らかである。
（被告の主張）
本件当初解約金条項は，次のとおり，法９条１号には該当しない。
ア「平均的な損害」を算出すべき対象
本件当初解約金条項が法９条１号により無効となるか否かは，解約時期や料金プランごとの個別の損害との比較ではなく，本件契約について中途解約をした場合の「平均的な損害」との比較によるべきである。法９条１号の定める「平均的な損害」とは，同一事業者が締結する多数の同種契約事案について類型的に考察した場合に算定される平均的な損害の額であって，具体的には，解除の事由，時期等により同一の区分に分類される複数の同種の契約の解除に伴い，当該事業者に生じる損害の額の平均値を意味するものである。


また，「当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ」とは，解除に伴う損害賠償額の予定等の区分の仕方が業種や契約の特性により異なるものであるところ，「平均的な損害」であるかどうかの判断は当該条項で定められた区分ごとに判断するとの意味である。本件契約においては，中途解約をした場合に支払うべき金額について，解約時期や料金プランごとではなく，一律の金額を設定したのであるから，法９条１号により無効となるか否かの判断においても，解約時期や料金プランごとの個別損害との比較ではなく，中途解約をした場合全体の「平均的な損害」との比較により判断すべきである。
イ原告らの主張する「実質価格」の不存在
本件契約を締結した場合の基本使用料金の金額が被告における実質価格であるとすることはできない。
携帯電話利用サービスの優劣は，利用料金の高低のみで比較されるものではなく，消費者は，通信エリア，通信品質，ｉモード等の機能，サービス，アフターサービス及び携帯電話端末等を総合的に比較考量した上で，電気通信事業者を選択している。
また，携帯電話の利用料金には，基本使用料金だけではなく，通信を利用した場合の通話料金の課金レート（１分当たりの通話料金の金額等），ｉモード等のパケット通信料並びに基本使用料に含まれる無料通信分の有無及び金額並びに中途解約の場合に事業者に支払うべき金銭の有無及び金額などの要素があり，事業者は，これらの要素を全て含めた上で料金設定を行っているのであるから，このうち基本使用料金の額のみを取り出して比較することには意味がない。ソフトバンク及びＫＤＤＩも，基本使用料金が月額９８０円のプランを提供しているが，いずれも２年間の契約期間の途中で解約しないことが条件であり，中途解約した場合には，９９７５円の支払義務が発生するプランである。したがって，現在は，基本使用料金の金額が月額９８０円で，２年間の途中で解約しないことを条件としない料金プランは存在しない。
ウ逸失利益を「平均的な損害」に含めるべきこと
法９条は，損害賠償額の予定または違約金の定めについて，「平均的な損害」の額を超える部分を無効とすると規定しているが，「損害」について，特に逸失利益を除くように限定するとは規定していない。また，仮に法９条の「損害」に逸失利益を含まないとすると，事業者は，損害賠償の額の予定についての条項がない場合には民法４１６条により消費者に対して逸失利益を損害賠償請求できるのに，損害賠償の額の予定についての条項がある場合には，消費者に対して逸失利益を損害賠償請求できなくなるという結果になってしまう。したがって，平均的な損害には，逸失利益も含まれる。
なお，原告らは，契約の目的が代替ないし転用可能な場合には，平均的な損害に逸失利益は含まれないと主張する。しかし，法には，契約の目的が代替ないし転用可能な場合に逸失利益を除外するとの規定は存在しない。
また，被告は，中途解約により，中途解約時までに本件契約によって割り引いた基本使用料及び家族への国内通話無料等その他の割引分，中途解約がなかった場合の定期契約満了までの基本使用料及び通話通信料並びに契約の締結及び解約のための費用等の損害を被る。これらのうち，中途解約時までの割引分及び契約の締結及び解約のための費用については，特定の顧客のために既に出捐しており，契約の目的が代替ないし転用可能とはいえない。さらに，中途解約がなかった場合の定期契約満了までの基本使用料・通話通信料についても，特定の顧客が解約すれば，１契約分の収入が減少するのであり，他の１人の顧客が新たに契約したとしても，それは，特定の顧客の解約とは因果関係がない独自の収入であり，解約された１契約分の収入を補填するものではなく，やはり契約の目的が代替ないし転用可能とはいえない。したがって，本件は，原告らの主張を前提としても，逸失利益が平均的な損害に含まれる場合に該当する。
エ本件契約の中途解約により被告に生じる「平均的な損害」被告は，２年間の定期契約が中途解約されることにより，中途解約時までに本件契約によって割引いた基本使用料及び家族への国内通話無料等その他の割引分,中途解約がなかった場合の定期契約満了までの基本使用料・通話通信料，契約の締結及び解約のための費用等の損害を被る。そして，ＦＯＭＡサービス契約の各料金プランの加入者数をもとに加重平均して算出した平均月額基本使用料は４３２０円であり，本件契約の割引率は５０％であるから，本件契約によって割引いた基本使用料金の平均値は２１６０円であり，中途解約した者の契約締結から中途解約時までの平均経過月数は１４か月であるから，２年間の定期契約が中途解約されるまでに本件契約により割引いた基本使用料の累計額の平均は，２１６０円×１４か月＝３万０２４０円である。
そうすると，９９７５円は，少なくとも中途解約時までに本件契約によって割引いた基本使用料の金額を下回る金額であり，９９７５円が「平均的な損害」を超えるものでないことは明らかである。
オ監督官庁による是正措置等の不存在
本件解約金条項は，被告の電気通信事業についての監督官庁である総務省及び公正取引委員会が定めた本件指針に反するものでもない。本件指針は，「契約において，当該電気通信事業者との契約を解除し，他の電気通信事業者に移行しようとする場合に，移行禁止期間を設けるなど事実上解約を制限する条項を設定すること」を電気通信事業法上問題となる行為としているが，「最低利用期間内に解約となる場合の違約金等についてはこれに当たらない。」と明記している。
また，本件指針は，「社会的経済的事情に照らして，最低契約期間が不当に長期の契約」や「消費者契約法に反するような，電気通信事業者に著しく有利で利用者に不利な規定のある契約」を電気通信事業法上問題となる行為としている。しかし，被告が本件契約を導入してから３年以上が経過し，また，ＫＤＤＩ及びソフトバンクも本件契約と同様のサービスを提供しているが，監督官庁である総務省はいずれに対しても業務改善命令を発したことがない。
(3)本件更新後解約金条項の法９条１号該当性
（原告らの主張）
ア本件更新後解約金条項については，争点(2)について主張した点と同様の点が妥当し，法９条１号により無効となる。これに加えて，当初の契約期間が経過した場合においては，消費者は既に一定期間にわたって契約に拘束されたのであって，事業者が違約金を徴収することに合理性はないから，本件更新後解約金条項は，支払義務を負うべき金額を問わず，一般的に法９条１号に該当する。


２年が経過した後も解約金を支払わなければならないとすると，消費者は半永久的に本件契約に拘束されることになる。これは，ポータビリティ制度の趣旨を半永久的に毀損する「利用者の囲い込み」である。被告は，定期契約は２年間の契約期間で終了し，その後新たな定期契約が開始すると主張する。しかし，被告自身が「更新」と認めるように，２年が経過した後も従前の契約関係が継続されるのであるから，被告の主張は従前の契約関係を無視するものであって実態に反する。被告が，更新月の前月及び更新月のいずれかに申し出れば解約金を負担せずに本件契約を解約できるとしているのは，この時点で解約しても被告の言う「損害」は生じないからであり，そうである以上，それ以後に解除しても被告に「損害」は生じないはずであり，それにもかかわらず，更新後に解約するに際しては再び解約金を支払わなければならないというのは明らかに不当である。
イまた，仮に，本件当初解約金条項が，「平均的な損害」の填補として許されるとしても，上記の理由により，本件更新後解約金条項は，支払義務を負うべき金額を問わず，一般的に法９条１号に該当し無効である。
（被告の主張）
本件契約は，２年間の契約期間で終了した後に更新された場合には，新たに２年間を契約期間とする定期契約が開始する。更新後の本件契約も，更新前と同じく，２年間の途中で解約しないことを条件として基本使用料金等を割り引くというサービスであり，平均的損害は，更新前の定期契約と更新後の定期契約とで全く異ならない。
電気通信事業においては，設備投資も顧客の維持獲得のための費用も多くの顧客が長い間契約を継続することを見込んで，先行して支出するものであるうえ，設備投資や顧客を維持するための費用は継続的に繰り返し支出する必要があり，一定期間の経過によって全額回収し終わり，後は全て利益になるという性質のものではない。実際，被告は直近２年間での約１兆４２４０億円の設備投資以前にも，継続的に毎年７０００億～１兆円程度の設備投資を行ってきているのである（乙９）。
また，顧客は，更新後も１か月間は，９９７５円の料金を支払うことなく，本件契約を解除でき，また，更新後も９９７５円の料金を支払えば，解約することもできるのであり，本件契約は，顧客を半永久的に拘束するものではない。
なお，契約期間の満了時に，再度の申込みを要せずに自動更新としているのは，更新を希望する者が多いと思われることに加え，顧客に更新手続の手間をかけさせないためである。顧客が更新を希望しない場合には，自動更新から１か月の間に手続を行えば，９９７５円を支払う義務が発生しない。また，被告は，本件ガイドブック等にその旨を記載するとともに（乙２），契約期間の満了する月の前後の合計３回にわたり，請求書に契約期間の満了と自動更新についての説明を記載し，更新を希望しない場合には被告へ申し出るように注意喚起するとともに，電話による不更新の申出も受け付けている。
(4)法１０条前段における「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない
規定」の解釈
（原告らの主張）
法１条の消費者保護の趣旨及び不当条項の効力が任意規定の有無により異なるのは極めて不合理であることを考慮すれば，法１０条は，当該不当条項がなかった場合に比べて消費者利益が害されている場合に広く適用される，いわゆる一般条項であるというべきであり，同条前段の「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定」は，何らかの範囲に限定されるものではない。
仮に，法１０条前段の「民法，商法，その他の法律の公の秩序に関しない規定」を制限的に考えるとしても，これを講学上の任意規定に限定すべきではない。仮に，講学上の任意規定に限定すると，多くの消費者契約が，典型契約に属さないというだけで同条による保護を受けにくくなるが，このような結果は，法の制定趣旨に照らして到底容認できない。よって，同条前段の「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定」は，判例や条理に基づく法準則，契約に関する一般法理をも含むものと解釈すべきである。
（被告の主張）
法１０条前段の「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定」は，講学上の任意規定のみを指すものと解すべきである。
(5)本件解約金条項の法１０条前段該当性
（原告らの主張）
ＦＯＭＡサービス契約は，準委任契約又はこれに類似する非典型契約であるから，解約時に当然に違約金を支払うと定める本件解約金条項は，民法等に比して，消費者の義務を加重するものである。
アＦＯＭＡサービス契約の法的性質及びこれに関する任意規定
(ア)準委任契約又はこれに類似する非典型契約
消費者の需要に応じた各種の複雑な通信サービスを提供する行為は，法律行為以外の事務の委託と解されるので，ＦＯＭＡサービス契約は，準委任契約又はこれに類似する非典型契約である。
準委任契約の解約については，民法６５１条により解約の自由が原則であり，相手方にとって不利な時期に解約した場合にのみ，相手方は同条２項に基づき解約により生じた損害の賠償を請求することができるに過ぎない。
(イ)(ア)以外の類型の契約
仮に，ＦＯＭＡサービス契約が，準委任契約又はこれに類似する非典型契約ではないとしても，ポータビリティ制度の存在を踏まえれば，ＦＯＭＡサービス契約のような携帯電話サービス利用契約においては，「利用者は電気通信事業者の変更を妨げられない」という「公の秩序に関しない規定」が存在するというべきである。
ポータビリティ制度は，電話番号を変更することなく電気通信事業者を変更できる制度であり，平成１８年１０月に導入された。消費者は，ポータビリティ制度の下では，電気通信事業者各社を比較検討し，電話番号の変更を気にすることなく電気通信事業者を変更できることとなった。ポータビリティ制度の制度趣旨は，利用者の電気通信事業者の選択の自由を確保すること及びこれを通じた自由な競争の促進にあると考えられる。
消費者は，通常，電気通信事業者１社と契約している。したがって，消費者が，電気通信事業者を自由に選択するためには，従前の電気通信事業者を解約し，別の電気通信事業者と契約できることが条件となる。したがって，ある電気通信事業者が利用者の解約を制限することは，解約しようとする当該携帯電話の利用者の権利を侵害するばかりか，消費者の利便性を競わせる競争政策を阻害し，多くの消費者の利益を害する。よって，このようなポータビリティ制度の制度趣旨を踏まえれば，「利用者は電気通信事業者の変更を妨げられない」との法理は，法１０条前段の「公の秩序に関しない規定」に該当する。


イ本件解約金条項が任意規定に比して消費者の義務を加重していることＦＯＭＡサービス契約が準委任契約又はこれに類似する非典型契約であるとすれば，民法は準委任契約の解約時に当然に違約金を支払うとは規定していないから，本件解約金条項は消費者の義務を加重するものといえる。なお，被告は，民法６５１条が存在することを理由に，任意規定に比して消費者の義務を加重したものとはいえないと主張する。しかし，被告は多数の消費者との間でＦＯＭＡサービス契約を締結しており，解約する者がいることも当然予定されているのであるから，消費者が将来に向かってＦＯＭＡサービス契約を解約することが被告に不利な時期の解除と当然にはいうことはできない。また，民法上，委任の解除時に当然解約金を徴収できるとはされていないのであるから，任意規定に比べても消費者の義務を加重しているというべきである。
（被告の主張）
ＦＯＭＡサービス契約には，比較の対象となる「公の秩序に関しない規定」が存在しない。ＦＯＭＡサービス契約が準委任契約であるとしても，本件解約金条項は，民法に比して，消費者の義務を加重するものではない。アＦＯＭＡサービス契約に関する「公の秩序に関しない規定」の不存在ＦＯＭＡサービス契約は，消費者が被告に事務を委託することを目的とするものではなく，被告が２年間の定期契約期間中の電気通信役務の提供を約する無名契約であり，準委任契約ではない。したがって，ＦＯＭＡサービス契約には，比較の対象となる「公の秩序に関しない規定」が存在しない。
イ本件解約金条項による権利制限又は義務加重の不存在仮にＦＯＭＡサービス契約が準委任契約であるとしても，民法６５１条は，「当事者の一方が相手方に不利な時期に委任の解除をしたときは，その当事者の一方は，相手方の損害を賠償しなければならない」と規定しており，当事者の一方が相手方の不利な時期に委任を解除したときに，損害賠償を請求することを認めている。また，本件解約金条項は，後記のとおり，過大な損害を賠償させるものでもない。
したがって，本件解約金条項は，民法６５１条と比較しても，「消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する」ものではない。
(6)本件当初解約金条項の法１０条後段該当性
（原告らの主張）
ＦＯＭＡサービス契約においては，消費者が本件契約の締結の有無を選択することができるものとされているが，消費者が本件契約の締結を「選んだ」ことにより本件解約金条項が有効になるわけではなく，本件当初解約金条項自体の不当性を問題としなければならない。もっとも，そもそも消費者は本件契約の締結を自由に「選んだ」わけではなく，後記アのとおり，被告によってそのように不当に誘導されたに過ぎない。
そして，消費者は，本件解約金条項の存在により，２年間という長期間にわたって拘束されるか，９９７５円という高額の金銭を被告に支払わなければならないという状態に置かれるのであって，このような本件解約金条項は，通常のサービスを受けるに過ぎない消費者に対して解約を制限する規定であり，消費者に何ら利益はなく，消費者だけに義務を課すものであって，信義則に反して「消費者の利益を一方的に害するもの」に該当する。
ア消費者の実質的な選択の不存在
(ア)消費者の契約締結時の基準となる実質価格
消費者が比較しているのは，ソフトバンクやＫＤＤＩの提供する実質価格と被告の実質価格である。被告は，消費者が，被告の表示価格と実質価格を比較して２年拘束のある割引後の実質価格を選択したと主張する。しかし，実質価格に比して高額な表示価格をわざわざ選択する消費者などいるはずがない。
(イ)消費者の契約締結時の解約金への無関心
「これからこの電気通信事業者と契約しよう」としている消費者は，通常，当該契約を解約することは考えておらず，解約時にどのような義務が生じるかについての意識は基本的に希薄である。
イ本件契約を締結する際の交渉力等の差異
携帯電話サービス利用契約においては，被告のように巨大な資金力，情報力及び人的物的設備を備えた巨大資本である事業者と一個人に過ぎない消費者とでは，情報の質及び量において雲泥の差がある。消費者は，本件契約を締結する際，本件解約金条項がどのような根拠及び計算で設定されたかについては契約時に知ることはできない。
また，本件解約金条項の内容について，消費者と被告との間での交渉の余地は全くない。
被告は，被告が顧客向けに作成した「ご利用ガイドブック」（乙２。以下「本件ガイドブック」という。）等においても，料金体系の中で本件契約を締結した場合の金額を最も目立つ形で表示しており，上記のような情報力及び交渉力の甚大な格差を背景に，消費者に対し，本件契約の締結を実質的に押しつけている。
ウ本件解約金条項に基づく解約金の支払義務の不当性(ア)消費者が事業者変更を企図する時期との関係消費者が，被告との間のＦＯＭＡサービス契約を解除し，他社との間で携帯電話利用サービス契約を新たに締結したいと思うのは，本件契約の更新時とは限らない。このため，消費者は，その解約時にほとんど解約金の支払義務を負うこととなっている。
(イ)解約金の金額の設定の不当性
被告が解約金の金額を一律９９７５円と設定したのは，解約時に徴収する金額が一律となるために被告の事務が簡便になるというメリットのために過ぎない。９９７５円に設定したのは，５桁の金額とすると消費者の心理的抵抗が大きいことから，１万円未満の額を選択したにすぎず，消費者のために当該金額を設定したのではない。
被告は，解約金の額を一律に９９７５円と設定したことは，簡易で分かりやすいと主張する。しかし，消費者は，被告との間でＦＯＭＡサービス契約を締結する際，将来的に被告との間のＦＯＭＡサービス契約を解除して他社との間で携帯電話利用サービス契約を締結することを意図していないのであるから，消費者が意図していない点について分かりやすいかどうかは本件解約金条項の不当性とは関係ない。また，被告は，料金プランの変更を制限しないために中途解約時に支払うべき料金を一律の金額として設定しているとも主張するが，これらは全く別個の問題である。被告が料金プランの変更を制限しないのは他社との競争上消費者の支持が得られないからにすぎず，中途解約時に解約金を支払うべき根拠とはなり得ない。
（被告の主張）
本件解約金条項に基づき消費者が支払義務を負う９９７５円は，「不当に高額に過ぎる」とはいえず，信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものということはできない。
ア本件契約により消費者が受ける利益の存在


本件契約は，２年間の契約期間の途中で解約しないことを条件に約束すれば，基本使用料の５０％を割引く等の割引サービスを受けられるのであり，契約期間の途中で解約するつもりのない顧客には不利益はない。仮に，契約期間の途中で解約する可能性のある顧客でも，９９７５円を支払ったとしても，一定期間基本使用料の５０％を割引く等の割引サービスを受けた方が得となる場合もある。
これに加え，新規の顧客については，本件契約の締結を選択すれば，携帯電話端末の代金について数千～数万円の割引を受けられる（乙１６）。したがって，多くの顧客が自らにとってメリットのある本件契約の締結を選択するのは当然であり，被告が強制しているからではない。
(ア)顧客における選択権の存在
本件契約の締結については，顧客に選択権が与えられており，被告は，顧客に対し，本件契約を選択することを何ら強制していない。現に，平成２１年度末の時点でも，本件契約を締結している約３４００万人のユーザーが存在する一方，本件契約に加入しない者が約５４０万人存在している。
被告とＦＯＭＡサービス契約を締結する者は，①２年間の途中で解約するつもりがないので，基本使用料金の５０％を割引く等の割引サービスを受けるために本件契約を締結する，②２年間の途中で解約し９９７５円を支払う可能性があっても，解約までの期間に基本使用料の５０％を割引く等のメリットを享受する方が得であると判断して本件契約を締結する，③２年間の途中で解約し９９７５円を支払うのを避けるために本件契約を締結しない等の多様な選択肢の中から，自分に適したものを選択しているのである。
したがって，仮に，ほとんどの消費者が本件契約に加入したとしても，それは，本件契約に魅力を感じた者の自由な選択の結果である。(イ)消費者の本件解約金条項の内容への関心の存在一般的な顧客は料金に関心を持っており，また，基本使用料の５０％割引等のサービスが割引サービスとして紹介されている以上，その適用条件について関心もあるのが一般的であり，原告らは，携帯電話利用サービス契約を締結しようとしている者は，中途解約時に支払うべき料金には関心がなく，本件契約を選択せざるを得ない状況に置かれているなどと主張するが，非現実的な想定に基づくものである。イ被告と消費者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差の不存在被告は，被告との間で本件契約を締結しようとする者に対し，２年間の定期契約期間中に契約を解約するときは，９９７５円の料金の支払義務が発生することについて説明を尽くしており，被告と消費者との間に，情報の質及び量並びに交渉力について，看過し得ないほどの格差が存するとみることはできない。
また，本件ガイドブック（乙２）及び携帯電話カタログ（乙１５）には，本件契約を締結しない場合の基本使用料金が料金体系の基本であること及び本件契約の締結が自由な選択に委ねられていることが明瞭に記載されている。
ウ本件解約金条項による事業者変更の阻害の不存在原告らは，ポータビリティ制度の下では，一定の期間にわたり顧客を拘束すること自体に問題があると主張する。しかし，ポータビリティ制度は，顧客が電気通信事業者を変更する際に電話番号を変更せずに変更後の電気通信事業者のサービスを受けることができるという制度に過ぎず，電気通信事業者の変更を，あたかも電気通信事業者内のサービスの変更のように何らの負担なく可能とすることを義務づけるような定めはない。そもそも，顧客は，２年以内に電気通信事業者を変更したければ，本件契約を締結しないこともできる。また，本件契約を締結した場合でも，被告に対し９９７５円を支払えば本件契約を解約することができるのであり，電気通信事業者の変更は何ら禁止されていない。
エ本件解約金条項に基づき支払う金額の妥当性
(ア)解約金の金額を一律としたことの妥当性
被告は，法３条１項が事業者に対し契約の内容について消費者にとって明確かつ平易なものになるように配慮することを求めていることや，簡易でわかりやすい制度設計に努めるようにとの社会的要請があることに鑑み，解約時期や料金プランごとに顧客が支払うべき料金を設定するのではなく，一律に９９７５円という金額を設定した。例えば，被告は，複数の料金プランを用意し，本件契約の契約期間中においても料金プランを随時変更することを可能としているが，料金プランごとに中途解約した場合の料金の額を設定すると，契約期間の中途における料金プランの変更を制限せざるを得なくなる。
また，中途解約時に支払うべき料金を解約時期や料金プランにかかわらず一律として分かりやすくすることは，顧客による本件契約の自由な選択にも資するものでもある。
(イ)解約金の金額それ自体の妥当性
争点(2)についての主張のとおり，本件契約によって割引いた基本使用料の平均値は２１６０円となることからすれば，９９７５円という金額は，決して過大なものではない。
そして，９９７５円という金額は，同業他社の同種の定期契約を中途解約する場合の料金の水準と異なるものではない。例えば，ＫＤＤＩの定期契約である「誰でも割」及びソフトバンクモバイルの定期契約である「ホワイトプラン」における中途解約時に支払うべき金額はいずれも９９７５円である（乙５，６）。
(ウ)被告の出捐する費用の存在
被告は，携帯電話利用サービス契約の提供のため，次のとおりの費用の出捐が必要であり，本件当初解約金条項に基づく解約金の金額も，これらを前提としたものである。
ａ設備投資のための費用等
日本全国の約５６１０万人(平成２１年度末時点)の顧客にサービスを提供するにあたっては，全国津々浦々に基地局を設置し，アンテナ，交換機，サーバー及びその他の電気通信設備並びに基地局を繋ぐ伝送路等に多額の投資を行い，多額の費用を支出している。例えば，被告は，オフィスや地下，山岳地帯などの通話が困難な地区を含め，全国をカバーするために，約１０万１１００（平成２１年度末時点）もの基地局を設置している（乙９）。また，サービスを安全かつ安定して提供するため，通信設備等を二重化するなどの様々な対策を講じている。このように，携帯電話利用サービス契約に基づくサービスを提供するにあたっては，多額の設備投資が必要であり，これらの設備投資は，携帯電話利用サービスを提供して料金を回収するよりも先行して支出することが必要である。


また，これらの設備は，最初の投資で支出が終了するわけではなく，技術の進展に伴う設備の全面更改に伴う投資を繰り返す必要もある。例えば，Ｗ－ＣＤＭＡ方式を用いた被告の第３世代携帯電話サービスであるＦＯＭＡネットワークの構築に要した設備投資の平成２１年度までの総額は，約４兆５５７０億円と多額の投資となっている（乙９）。被告の直近２年間(平成２０年度及び２１年度)における設備投資の総額は，約１兆４２４０億円と，日本でも有数の規模である（乙９）。この金額を，顧客１人当たりに換算すると２年間で２万６１１０円（税別）となり，これを料金収入から回収したうえ，利益を得なければならない。
さらに，上記設備投資に加え，全国の通信及び設備の状況を２４時間３６５日監視し，災害等への迅速な対応を行うための費用や，基地局と交換機をつなぐために他社から通信網を賃借する費用など，設備の保守，維持及び運用のための費用も別途必要となる。
ｂ顧客獲得のための費用等
企業活動においては，多数の顧客を獲得し事業の規模を拡大することで，コストを引き下げることができ，より多くの利益を得ることができる。したがって，あらゆるビジネスにおいて，新規の顧客獲得に多くの経営資源を振り向けるということが行われている。特に，被告のような電気通信事業においては，上記のとおり多額の設備投資を先行させる必要があるため，設備投資に見合った多くの顧客を獲得する必要性はより大きい。そこで，被告は，販売代理店が新規契約を獲得した際，販売代理店に対し，手数料等を支払っている。また，顧客が被告の提供する電気通信サービスを利用するために必要となる携帯電話端末をより安く購入することができるように，携帯電話端末の割引施策も実施している。
さらに，既存の顧客についても，携帯電話端末を買い替えると，当分の間，被告の電気通信サービスを利用する可能性が高いことや，新サービスを利用することにより収入が増加する可能性が高いことから，その効果に期待して，販売代理店に対し手数料等を支払うとともに，顧客がより安く携帯電話端末を購入することができるように携帯電話端末の割引施策も実施している。本件契約を導入した平成１９年９月～平成２１年度末の実績では，携帯電話端末の買替えが平均で約２８か月目に発生しており，顧客を維持するための費用も繰り返し支出する必要がある。
被告が顧客を維持及び獲得するために先行的に支出するこれらの費用の総額は，直近２年間(平成２０年度及び２１年度)で約６１１０億円であり，顧客１人当たりでは２年間で１万１２００円（税別）となり，これを料金収入から回収したうえ，利益を得なければならない。上記費用の他に，顧客にアフターサービス等を提供するための拠点として，ドコモショップ及び電話受付センター等を維持・運営するための費用や月々の料金を顧客に請求し回収するための費用なども別途必要となる。
オ本件契約の契約期間の妥当性
そもそも，本件契約の契約期間を何年とするかは，被告の裁量であり，法の下においても，適法か違法かという問題を生じるものではない。仮に，料金プランが合理的なものでなければ，顧客が減少することになるが，それでも適法か違法かが問題となることはない。
被告は，顧客の支持を得つつ，十分な収益を上げるために，顧客の要望や予測可能性，他社との競争環境，コストや会社収支への影響等を総合的に勘案し，経営判断の結果として，本件契約の契約期間を２年と設定しているものであり，被告が考慮した主な事情は次のとおりである。
(ア)契約の一定期間にわたる継続の必要性
被告は，多くの顧客が，長い間にわたって携帯電話利用サービス契約を継続することを見込んで，先行して上記エ(ウ)のような支出を行っており，被告がこれらの費用を回収し，本件契約の料金水準で利益をあげるためには，顧客が少なくとも一定期間は契約を継続し，基本使用料及び通信料等を支払うことが必要である。
(イ)契約期間を１年とした料金プランの存在
被告においては，本件契約の設定以前から，顧客の選択により，契約期間が１年であり，継続利用期間に応じて基本使用料金が１０～２５％割引となる「（新）いちねん割引」が存在していた。被告は，市場調査の結果を踏まえ，契約期間は長くとも，割引率のさらに大きい料金プランのニーズが高いと判断し，本件契約においては，契約期間を２年とし，継続利用期間に関係なく基本使用料金５０％割引等のサービスを提供することとした。
(ウ)２年間の契約期間についての支持の見込み
顧客の平均端末利用期間は，被告が本件契約を設定した当時には２年程度であり，平均継続利用期間も７年弱であったことから，被告は，２年間という契約期間が顧客にとって十分に将来の予測が可能である期間であると考え，ＫＤＤＩにも，２年間を契約期間とする料金プランがあり，住居の賃貸借契約等の他の取引類型においても，２年間という契約期間がみられることから，２年間という契約期間は顧客が抵抗感なく受け入れられる期間であるとも考えた。
(7)本件更新後解約金条項の法１０条後段該当性
（原告らの主張）
ア本件更新後解約金条項についても，争点(6)についての主張と同様の点が妥当するから，本件更新後解約金条項は法１０条後段に該当する。これに加えて，本件更新後解約金条項については，一定期間が経過した後に違約金を課すという内容であり，一定期間の契約を条件として割り引くという長期間契約による割引の考え方と矛盾するものであって，支払義務を負うべき金額を問わず，法１０条後段に一般的に該当し，無効である。被告は，２年経過後の契約も新たな契約として一から開始すると主張するが，従前から契約が継続しているという事実を無視するものであり不当である。２年の経過ごとに新規契約と同様の手続きを行っているというのであればそのように主張する余地もあろうが，実際には自動的に契約が継続し，被告自身も「更新」と述べているように，従前の契約を自動的かつ完全に引き継いでいる。
イまた，仮に，本件解約金条項のうち，本件当初解約金条項の部分が法１０条後段には該当しないとしても，本件更新後解約金条項については，上記の理由により，支払義務を負うべき金額を問わず，法１０条後段に一般的に該当し，無効である。
（被告の主張）
本件契約は，２年間の契約期間が終了して更新された場合は新たな２年間の定期契約が開始するものであり，更新後も２年間の契約期間の途中で解約しないことを条件に基本使用料金等を割り引くことを内容としており，更新後も無条件に基本使用料金等を割り引くものではない。被告がこのような割引サービス等を提供できるのは，本件契約を締結した者の８割以上が中途解約せず，中途解約した場合には被告に対し９９７５円の料金を支払うために，設備投資及び顧客の維持獲得のための費用を回収し，利益を上げることができるからである。この点は，顧客が本件契約を更新した後も事情は変わらないのであり，何ら不当なものではない。
(8)原告Ｈについての本件契約の更新


（原告Ｈの主張）
原告Ｈが平成２１年１２月に被告との間で締結した本件契約は，その後，更新され，原告Ｈは，平成２２年１２月１０日，本件更新後解約金条項に基づき，被告に対し９９７５円を支払った。
（被告の主張）
原告Ｈと被告との間の本件契約は更新されていない。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件解約金条項についての法による規制の可否）について(1)   被告は，本件解約金条項は，実質的には被告の消費者に対するサービス提供の対価の金額を設定したものであるから，契約自由の原則により，当事者間の合意に基づき自由に決定できるものであって，法による規制の対象外であると主張し，原告らはこれを否定している。
法９条及び１０条は，事業者と消費者との間に情報の質及び量並びに交渉力の格差が存在することを踏まえ，消費者の利益を不当に侵害する条項を無効とすることを規定したものである。このうち，法９条１号については，文言上，消費者契約の解除に伴う損害賠償の予定又は違約金を定める条項を対象としており，契約の目的である物又は役務等の対価についての合意を対象としていないことは明らかである。
そして，契約の目的である物又は役務等の対価それ自体に関する合意については，事業者と消費者との間に上記のような格差が存在することを踏まえても，当該合意に関して錯誤，詐欺又は強迫が介在していた場合であるとか，事業者の側に独占又は寡占の状態が生じているために消費者の側に選択の余地が存在しない場合であるとかといった例外的な事態を除き，原則として市場における需要と供給を踏まえた当事者間の自由な合意に基づくものであるということができる。これらの例外のうち，前者の類型については個別の事例に応じて意思表示の瑕疵等の規定で対応すべきであるし，後者の類型については，これを公序良俗に反する暴利行為として民法９０条により無効とすることができるような場合を除けば，裁判所が個別の条項につき法１０条に基づき信義則の見地から有効性を判断して消費者を保護することが妥当すべき領域であるということはできない。したがって，契約の目的である物又は役務の対価についての合意は，法１０条により無効となることもないと解される。
以上のとおり，契約の目的である物又は役務の対価についての合意が法９条又は同法１０条により無効となることはないところ，ある条項が契約の目的である物又は役務の対価について定めたものに該当するか否かについては，その条項の文言を踏まえつつ，その内容を実質的に判断すべきである。(2)本件解約金条項が契約の目的である物又は役務の対価について定めたものに該当するか否かについて検討するに，争いのない事実等及び証拠（甲３）によれば，本件解約金条項について規定する本件約款６７条は，「定期契約に係る解約金の支払義務」との表題が付されており，「定期契約者は，その定期契約を契約の満了以外の事由により解除することを当社に通知したとき又は当社がその定期契約を解除したとき」に，本件約款の「料金表第１表第４（定期契約に係る解約金）に規定する料金の支払いを要します。」と規定されていることが認められ，これによれば，本件解約金条項は，消費者が本件契約の契約期間内に解約した場合に被告に対し一定額の金員を支払うべき義務があることを規定したものであると認められ，契約上の対価についての合意ではないことは明らかである。
(3)被告は，本件解約金条項は，消費者が本件契約に基づくサービスの対価として，契約期間内に解除しないことを解除条件として一定額の支払義務を負うことを規定した条項と読み替えることができると主張する。しかし，上記のような本件解約金条項の文言に照らせば，消費者が，本件解約金条項に基づく支払義務をＦＯＭＡサービス契約又は本件契約の目的である役務等の対価であると認識して本件契約の締結に至ったとは認められない。
(4)したがって，本件解約金条項は，実質的な内容としても，契約上の対価についての合意ということはできず，契約期間内の中途解約時の損害賠償の予定又は違約金についての条項であると認められるから，法９条１号及び１０条を基準とする審査が及ぶというべきであるから，争点(1)に関する被告の主張には理由がなく，原告らの主張に理由がある。
２争点(2)（本件当初解約金条項の法９条１号該当性）について(1)原告らは，本件当初解約金条項に基づき消費者が支払義務を負う金額である９９７５円は，消費者が本件契約を期間の中途で解約した場合に，被告に生ずべき「平均的な損害」の額を超えるものであって無効であると主張しているのに対し，被告は，本件当初解約金条項は法９条１号には該当しないと主張している。
(2)「平均的な損害」を算出すべき対象についてア法９条１号における「平均的な損害」の算出は，当該消費者契約の当事者たる個々の事業者に生じる損害の額について，契約の類型ごとに行うものと解すべきである。
原告らは，本件契約を締結し，これを契約期間の中途で解約する顧客には，基本使用料金及び通信料等の組み合わせから成る料金プランが異なる顧客が存在するほか，中途解約の時期の異なる顧客が存在するから，これらを総体的に捉えて「平均的な損害」を算出すべきではないと主張するので，この点につき検討する。
イ消費者契約における「平均的な損害」を超える損害賠償の予定又は違約金を定める条項を無効とした法９条１号の趣旨は，特定の事業者が消費者との間で締結する消費者契約の数及びその解除の件数が多数にわたることを前提として，事業者が消費者に対して請求することが可能な損害賠償の額の総和を，これらの多数の消費者契約において実際に生ずる損害額の総和と一致させ，これ以上の請求を許さないことにあると解すべきである。このような法９条１号の趣旨からすれば，事業者は，個別の事案において，ある消費者の解除により事業者に実際に生じた損害が，契約の類型ごとに算出した「平均的な損害」を上回る場合であっても，「平均的な損害」を超える額を当該消費者に対して請求することは許されないのであり，その反面，ある消費者の解除により事業者に実際に生じた損害が，「平均的な損害」を下回る場合であっても，当該消費者は，事業者に対し「平均的な損害」の額の支払を甘受しなければならないということになる。したがって，法は，事業者に対し，上記のような「平均的な損害」についての規制のあり方を考慮した上で，自らが多数の消費者との間で締結する消費者契約における損害賠償の予定又は違約金についての条項を定めることを要求しているということができる。


ウそうすると，法９条１号の「平均的な損害」の算出にあたって基礎とする消費者の類型は，原則として当該事案において事業者が損害賠償の予定又は違約金についての条項を定めた類型を基礎とすべきであり，解除の時期を１日単位に区切ってそれぞれの日数ごとに事業者に生じる金額を算定するというような当該事業者が行っていない細分化を行うことは妥当でない。
上記のように，消費者につき，事業者の定めた類型を前提として総体的に捉える判断手法を採用した場合，例えば，解除の時期等の差異により事業者に生じる損害の額が著しく異なるような消費者契約において，事業者が解除の時期等を問わず一律に高額な損害賠償の予定又は違約金を定めている場合であっても，「平均的な損害」の算出においては，解除の時期を問うことなく，消費者を総体として捉えることになる。しかし，その場合であっても，「平均的な損害」の計算を，解除の時期ごとの具体的な解除件数や発生する損害等を踏まえて適切に行い，この結果算出される額が当該条項の定める金額を下回るものであれば，当該条項は全体として無効と判断すべきことになるから，問題は生じないと考えられる。エ本件においては，上記争いのない事実等及び証拠（甲３）によれば，本件当初解約金条項は，顧客との間で本件契約を締結するに当たり，顧客の具体的な特性，料金プラン及び解約の時期等を一切問わず，一律に契約期間末日の９９７５円の解約金の支払義務を課していることが認められる。したがって，「平均的な損害」の算定については，本件契約を締結した顧客を一体のものとみて判断すべきである。
(3)本件契約の中途解約に伴う「平均的な損害」についてア(1)を前提として，消費者が本件契約を契約期間の中途で解約する場合の「平均的な損害」について検討する。
イ被告は，消費者が本件契約を契約期間の中途で解約する場合に生じる損害として，①基本使用料金及びその他の割引分の契約期間開始時から中途解約時までの累積額，②基本使用料金及び通話通信料等の中途解約時から契約期間満了時までの累積額並びに③契約の締結及び解約のために生じた費用があると主張し，①～③のうち，①の中の「基本使用料金の割引分の契約期間開始時から中途解約時までの累積額」及び②の中の「基本使用料金の中途解約時から契約期間満了時までの累積額」について，具体的な算定の基礎となる証拠を提出している。
そこで，これらの損害を「平均的な損害」の算定の基礎とすることができるかについて検討する。
(ア)基本使用料金の割引分の契約期間開始時から中途解約時までの累積
額について
ａこの損害は，消費者が被告から現に本件契約に基づく役務の提供を受けた期間に対応するものである。
ｂ上記争いのない事実等のとおり，消費者は，本来であれば毎月の基本使用料金として各料金プランごとに定まっている一定の金額（以下，これを料金プランの差を問わず「標準基本使用料金」という。）を被告に対して支払うべきところ，本件契約の締結に伴い，２年間の契約期間内に中途解約しないことを条件として，契約期間の全期間にわたって基本使用料金の５０％の値引きを受けており（以下，これを料金プランの差を問わず「割引後基本使用料金」という。），被告は，消費者が２年間の契約期間中に被告に対して継続した支払を行うことにより一定の期間に安定した収入を得られるのであれば，当該契約期間中は基本使用料金について割引を行っても採算に見合うと判断した上で，本件契約を締結した場合の割引率を５０％と設定したものと考えられる。
ｃそうすると，消費者が本件契約を契約期間内で中途解約した場合には，被告は，当該消費者に対し，現に標準基本使用料金の金額に相当する役務を提供したにもかかわらず，その対価としては割引後基本使用料金の支払しか受けていないこととなり，しかも，被告が継続して安定した収入を得られるという前提も存在しなくなったのであるから，この期間の標準基本使用料金と割引後基本使用料金との差額については，被告に生じた損害ということができる。
ｄこの点に関し，原告らは，被告が携帯電話利用サービスについて他の電気通信事業者との間で競争可能な「実質価格」は割引後基本使用料金であって，標準基本使用料金は単なる「表示価格」に過ぎないから，そもそも標準基本使用料金と割引後基本使用料金との差額を損害と捉えるべきではないと主張する。
しかし，消費者が被告に対して標準基本使用料金を支払うべき場合と割引後基本使用料金を支払うべき場合とで何ら条件の差異が存在しないとか，条件の差異があっても標準基本使用料金を支払う場合の条件が一方的に不利益なものであるためにそのような条件の下でのＦＯＭＡサービス契約の締結を選択する者がおよそ存在しないような場合とかであればともかく（このような場合には，あえて高額な標準基本使用料金を支払う消費者がいることは考えられないから，標準基本使用料金が実質的な対価として機能していないことは明らかである。），本件においては，被告は一定期間にわたって契約関係を継続するという条件を受け入れる顧客に限って，標準基本使用料金よりも安い割引後基本使用料金を提示し，このような条件を受け入れない顧客に対しては標準基本使用料金を提示しているのであって，標準基本使用料金を支払うべき顧客は，何ら特別な負担なく随時にＦＯＭＡサービス契約を解約できるという，顧客にとって有利な条件を享受することができるのであるから，本件契約を締結せずに標準基本使用料金を支払ってＦＯＭＡサービス契約を締結する者がおよそ存在しないとは考えられず，標準基本使用料金が実質的な対価として機能していないなどということはできない。この点は，現実には顧客の大多数が本件契約を締結して被告に対し割引後基本使用料金を支払っているという事実が存在するとしても，そのことによって左右されるものではない。また，携帯電話利用サービス契約の要素は基本使用料金の金額のみではなく，携帯電話端末，通信の質及び通信可能な地域等の多様な要素が存在すると考えられるから，仮に，被告以外の電気通信事業者が，基本使用料金の額を被告における割引後基本使用料金と同程度とした上で，何ら特別な負担なく随時に解約できるという条件の下で携帯電話利用サービス契約を提供していたとしても，携帯電話利用サービス契約を締結しようとする者が，携帯電話利用サービス契約における基本使用料金の金額以外の要素（なお，被告におけるこれらの要素が被告以外の電気通信事業者の提供する携帯電話利用サービス契約におけるこれらの要素よりも劣ったものであることなどを認めるに足りる証拠はない。）についても考慮した上で，他の電気通信事業者よりも高額な基本使用料金を支払うことを受容して携帯電話利用サービス契約を締結することを選択する可能性は十分に存在するのであり，そうであれば，仮にこのような状況が存在していたとしても，やはり標準基本使用料金が実質的な対価として機能していないということはできない。
したがって，被告においては，標準基本使用料金が実質的な対価として機能しているというべきであって，これと割引後基本使用料金との差額を損害とみることができるから，この点に関する原告らの主張には理由がない。


ｅなお，本件において，原告らは，本件当初解約金条項が，消費者の解除を制限していることそれ自体が不当であるとの主張をしているが，ある条項が法９条１号に該当するか否かは，当該条項が損害賠償の予定又は違約金の支払義務を課すことができることを前提として，その金額が「平均的な損害」を上回るか否かという見地から判断すべきである。
ｆこのほか，原告らは，被告が設備投資等の先行費用等を支出したとしても，その効用は他の顧客との関係で発揮されるのであるから，１人当たり何円というコストの算出方法は正当なものではなく，そもそも被告に「損害」は発生しないと主張する。
しかし，上記のとおり，被告と個々の消費者との関係において，標準基本使用料金と割引後基本使用料金との差額を損害とみることができるから，原告らの上記主張は採用できない。
ｇよって，基本使用料金の割引分の契約期間開始時から中途解約時までの累積額については，「平均的な損害」の算定の基礎となると解すべきである。
(イ)基本使用料金の中途解約時から契約期間満了時までの累積額についてａこの損害は，消費者が被告から本件契約に基づく役務の提供を受けていない期間についてのものではあるが，被告が本件契約に基づいて得べかりし利益に該当するものである。
これらは，事業者にとってのいわゆる履行利益であり，仮に，本件当初解約金条項及び法９条１号がいずれも存在しない場合には，被告は，民法４１６条１項に基づき，個別の消費者に対して「通常生ずべき損害」として，その賠償を請求することができるものと考えられる。ｂところで，法は，「消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差にかんがみ，……消費者の利益を不当に害することとなる条項の全部又は一部を無効とする……ことにより，消費者の利益の擁護を図り，もって国民生活の安定向上と国民経済の健全な発展に寄与すること」（法１条）を目的とするものである。このような消費者の保護を目的とする法律としては，法の制定よりも前から，特定商取引に関する法律（平成１２年法律第１２０号による改正前は訪問販売法）及び割賦販売法が存在するところ，特定商取引に関する法律１０条１項４号は訪問販売における契約につき，同法２５条１項４号は電話勧誘販売における契約につき，同法４９条４項３号及び同条６項３号は特定継続的役務提供等契約につき，同法５８条の３第１項４号は業務提供誘引販売契約につき，割賦販売法６条１項３号及び同項４号は割賦販売に係る契約につき，それぞれ，各種業者と消費者との間に損害賠償の予定又は違約金についての合意がある場合であっても，契約の目的となっている物の引渡し又は役務の提供等が履行される前に解除があった場合には，各種業者は，消費者に対し，契約の締結及び履行のために通常要する費用の額を超える額の金銭の支払を請求できないと規定している。これらの規定は，各種業者と消費者が契約を締結する際においては，各種業者の主導のもとで勧誘及び交渉が行われるため，消費者が契約の内容について十分に熟慮することなく契約の締結に至ることが少なくないことから，契約解除に伴う損害賠償の額を原状回復のための賠償に限定することにより，消費者が履行の継続を望まない契約から離脱することを容易にするため，民法４１６条１項の規定する債務不履行に基づく損害賠償を制限したものと解することができる。
ｃ以上の特定商取引に関する法律及び割賦販売法の各規定に対し，法９条１号は，事業者が契約の目的を履行した後の解除に伴う損害と，事業者が契約の目的を履行する前の解除に伴う損害とを何ら区分していない。しかし，法９条１号は，損害賠償の予定又は違約金の金額の基準として，｢(事業者に）通常生ずべき損害」ではなく，「当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害」の文言を用いている。このような文言に照らせば，法９条１号は，事業者に対し，民法４１６条１項によれば請求し得る損害であっても，その全てについての請求を許容するものではないということができる。そして，上記ｂで述べたような事情は，消費者契約一般において妥当すると考えられることからすると，法９条１号は，事業者に対し，消費者契約の目的を履行する前に消費者契約が解除された場合においては，その消費者契約を当該消費者との間で締結したことによって他の消費者との間で消費者契約を締結する機会を失ったような場合等を除き，消費者に対して，契約の目的を履行していたならば得られたであろう金額を損害賠償として請求することを許さず，契約の締結及び履行のために必要な額を損害賠償として請求することのみを許すとした上で，「平均的な損害」の算定においてもこの考え方を基礎とすることとしたものと解することができる。
ｄ争いのない事実等によれば，被告が本件契約に基づき消費者に対して負う義務の中核は，消費者に携帯電話の利用を可能とする役務である。そして，このような役務の提供は，ある消費者との間で本件契約を締結した場合であっても，他の消費者に対して同時に行うことが可能であるから，被告においては，ある消費者との間で本件契約を締結した場合に，他の消費者との間で本件契約を締結する機会を喪失するということは考えられない。
そうすると，基本使用料金の中途解約時から契約期間満了時までの累積額を損害賠償として請求することは，中途解約が本件契約の目的についての履行よりも前になされたものであるにもかかわらず，その履行がなされていれば得られたであろう金額を損害賠償として請求することに該当し，上記ｃのとおり，法９条１号に照らせば，基本使用料金の中途解約時から契約期間満了時までの累積額については，「平均的な損害」の算定の基礎とすることができないというべきである。(ウ)よって，本件においては，基本使用料金の割引分の契約期間開始時から中途解約時までの累積額についてのみ，「平均的な損害」の算定の基礎とすることができるものというべきである。
ウそこで，基本使用料金の割引分の契約期間開始時から中途解約時までの累積額を基準として，消費者が本件契約を契約期間の中途で解約する場合の「平均的な損害」について検討すべきところ，証拠（乙１９）によれば，次の各事実が認められる。
(ア)被告と本件契約を締結した契約者につき，各料金プランごとの平成２１年４月から平成２２年３月までの月ごとの稼働契約者数（前月末契約者数と当月末契約者数を単純平均したもの）を単純平均し，それぞれに各料金プランごとの割引額（標準基本使用料金と割引後基本使用料金との差額）（税込）を乗じて加重平均した金額は，２１６０円となる。(イ)被告と本件契約を締結した契約者のうち，平成２１年８月１日から平成２２年２月２８日までの間に本件契約（更新前のものに限る。）を解約した者について，本件契約に基づく役務の提供が開始された月からの経過月数ごとの解約者数に，それぞれの経過月数を乗じて加重平均した月数は，１４か月となる。


エそうすると，本件契約の更新前の中途解約による「平均的な損害」は，上記ウ(ア)の２１６０円に(イ)の１４か月を乗じた３万０２４０円であると認められ，本件当初解約金条項に基づく支払義務の金額である９９７５円はこれを下回るものであるから，本件当初解約金条項が法９条１号に該当するということはできない。
(4)よって，争点(2)に関する原告らの主張には理由がなく，被告の主張には理由がある。
３争点(3)（本件更新後解約金条項の法９条１号該当性）について(1)原告らは，本件契約が更新された後は，中途解約時に被告に損害が生じることはないから，中途解約に伴う解約金の支払義務を課すことは，金額を問わず法９条１号に該当し，９９７５円の支払義務を課している本件更新後解約金条項も当然に同号に該当すると主張するに対し，被告は，平均的損害は，更新前と更新後とで全く異ならないと主張している。(2)そこで，この点について判断すると，「平均的な損害」の算定につき本件契約を締結しその後更新のあった者を一体として判断すべき点及び消費者が本件契約を中途解約した場合，基本使用料金の割引分の契約期間開始時から中途解約時までの累積額は，当該中途解約に伴って被告に生じる損害と捉えることができる点は，本件契約の当初の契約期間が終了し，次の契約期間が開始した場合においても何ら変わるところはない。
(3)原告らは，本件更新後解約金条項が消費者の解除を制限していることそれ自体が不当であると主張するが，この点については，法９条１号への該当性に関する判断で検討する必要はない。
(4)なお，被告の提出する証拠（乙１９）からは，上記２(3)ウ(イ)のとおり，本件契約を更新する前の中途解約時の平均経過月数が１４か月であることは認められるものの，本件契約を更新した後の中途解約時の平均経過月数は明らかではない。
しかし，証拠（甲１９）によれば，被告が本件契約に基づくサービスの提供を開始したのは平成１９年９月であることが認められるから，最も契約期間が長い者でも平成２１年９月から初めて更新後の契約期間が開始することとなり，被告が上記証拠（乙１９）の作成の基礎とした平成２１年度においては，年度末の平成２２年度３月の時点においても，最も契約期間が長い者でも更新後７か月が経過しているに過ぎない。また，本件の口頭弁論終結時の前月である平成２３年１１月の時点でも，同時点で既に更新があった者は平成１９年９月から平成２１年１１月までに本件契約を締結した者であるのに対し，更新後の契約期間が２４か月に達しているのは平成１９年９月から同年１２月にかけて当初の本件契約を締結した者に限られるから，この時点では，更新後の本件契約に基づく役務の提供が開始された月からの経過月数ごとの解約者数に，それぞれの経過月数を乗じて加重平均した月数を算定できないこともやむを得ないものというべきである。
そして，本件契約を締結した者の中途解約についての傾向が，更新がある前と更新があった後とで極端に異なることを認めるに足りる証拠はないから，本件契約につき更新があった後の解約についても，その更新から解約までの経過月数の平均は１４か月とみるのが相当である。(5)以上の検討を踏まえれば，更新後においても基本使用料金の割引額（標準基本使用料金と割引後基本使用料金との差額）の平均額には何ら差がないと考えられるから，本件契約の更新後の中途解約による「平均的な損害」も，上記２(3)ウ(ア)の２１６０円に２(3)ウ(イ)の１４か月を乗じた３万０２４０円であると認められ，原告らの主張するように更新後の中途解約に際して解約金を徴収することがその金額に関わらず法９条１号に該当するとはいえないし，本件更新後解約金条項に基づく支払義務の金額である９９７５円は上記の３万０２４０円を下回るものであるから，本件更新後解約金条項が法９条１号に該当するということはできない。
(6)よって，争点(2)に関する原告らの主張には理由がなく，被告の主張に理由がある。
４争点(4)（法１０条前段における「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定」の解釈）について
法１０条前段における，民法等の「法律の公の秩序に関しない規定」は，明文の規定のほか，一般的な法理等をも含むと解すべきであるから，争点(4)に関する原告らの主張は理由があり，被告の主張は理由がない。５争点(5)（本件解約金条項の法１０条前段該当性）について(1)原告らは，ＦＯＭＡサービス契約は，準委任契約又はこれに類似する非典型契約であるから，解約時に当然に違約金を支払うと定める本件解約金条項は，民法等に比して，消費者の義務を加重するものであると主張しているのに対し，被告は，ＦＯＭＡサービス契約には，比較の対象となる「公の秩序に関しない規定」が存在せず，ＦＯＭＡサービス契約が準委任契約であるとしても，本件解約金条項は，民法に比して，消費者の義務を加重するものではないと主張している。
(2)争いのない事実等及び証拠（甲３）によれば，ＦＯＭＡサービス契約は，被告が顧客に対して携帯電話端末を利用した通話及び通信等の利用を可能とする役務を一定の期間にわたって継続して提供し，顧客がその対価を被告に対して支払うことを中核的な内容とするものであると認められる。このような契約は，民法が典型契約として規定する委任契約又は準委任契約にそのまま該当するということはいえず，一種の無名契約と認めるのが相当である。(3)もっとも，民法は，委任契約及び準委任契約（民法６５１条１項）のほか，雇用契約（同６２７条１項）及び請負契約（同６４１条）においても，役務の提供を受ける者がいつでも契約を一方的に解除することができると規定しており，このような規定の背景には，役務の提供を受ける者が，もはや役務の提供を受けることが不要となったにもかかわらず，受領を強いられるのは妥当ではなく，役務の提供を受ける者に対して一方的な解約権を付与することによって，役務の提供を受ける者をこのような事態から解放し，それによって経済的な不効率を回避するとの基本的な考え方が存在するものということができる。
そうだとすれば，このような考え方は，民法上の典型契約に限らず，役務提供型の契約に一般的に存在する法理であり，法１０条前段の「公の秩序に関しない規定」に該当するというべきである。


(4)そして，本件解約金条項は，消費者に対し，契約期間の末日の属する月の翌月を除く月に本件契約を解約する際に，常に一定の金額の支払義務を課しているものであり，民法６５１条２項は相手方に不利な時期に委任の解除をしたときに限って損害賠償義務を課しているものに過ぎないことをも踏まえれば，上記(2)にいう「公の秩序に関しない規定」に比較して消費者の権利を制限し，消費者の義務を加重しているというべきである。(5)よって，争点(5)に関する原告らの主張には理由があり，被告の主張には理由がない。
６争点(6)（本件当初解約金条項の法１０条後段該当性）について(1)原告らは，本件当初解約金条項は，消費者に対して解約を制限する規定であり，消費者に何ら利益はなく，消費者だけに義務を課すものであって，信義則に反して「消費者の利益を一方的に害するもの」に該当すると主張するのに対し，被告は，本件当初解約金条項は，信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものということはできないと主張している。(2)消費者契約における特定の条項が，法１０条後段に該当して無効となるか否かについては，法の趣旨及び目的に照らし，当該条項の性質，契約が成立するに至った経緯，消費者と事業者との間に存在する情報の質及び量並びに交渉力の格差その他諸般の事情を総合考量して判断すべきである。(3)争点(2)についての判断のとおり，消費者は，本件契約を締結することにより，本来であれば標準基本使用料金を被告に対して支払うべきところ，２年間の契約期間内に中途解約しないことを条件として，割引後基本使用料金のみの支払で被告から役務の提供を受けることができるのであって，消費者が上記の条件に違反した場合に，本件当初解約金条項に基づき一定の金額を支払うことは，その金額が合理的な範囲にとどまっている限り，およそ法律上の原因が何ら存在しないとか，およそ経済的合理性が何ら存在しないとかいうことはできない。原告らは，消費者に実質的な選択が存在しないと主張するが，争点(2)についての判断のとおり，標準基本使用料金がＦＯＭＡサービス契約の目的となる役務の提供についての実質的な価格として機能しているとみることができる以上，この主張はその前提を欠くというべきである。そして，争点(2)についての判断のとおり，消費者が本件当初解約金条項に基づき被告に対して支払うべき９９７５円という金額は，消費者が当初の契約期間中に本件契約を中途解約した場合に被告に生じる「平均的な損害」を超えるものではないから，合理的な範囲にとどまっているというべきである。
また，本件当初解約金条項の存在により，消費者が被告に９９７５円を支払わなければ本件契約を解約できないことについても，消費者が上記のとおり契約期間において基本使用料金についての割引を受けていることは，役務提供型契約における一般法理に基づく解約権につき制限を受けることに見合った対価ということができる。
(4)さらに，消費者は，本件契約の締結から２年が経過した時点で，本件当初解約金条項に基づく解約金を支払うことなく本件契約を解除することができるのであり，証拠（乙１９）によれば，被告と本件契約を締結した契約者の中途解約時点までの平均経過月数は１４か月となるというのであるから，上記のとおり消費者がそもそも解約権の制限に見合った対価を受けていることをも踏まえれば，この制限の生じる期間が不当に長いなどということはできない。
よって，本件当初解約金条項が消費者の解約権を制限していることが消費者にとって一方的に不利益なものであるということはできない。(5)これに加えて，争いのない事実等及び証拠（甲３７，乙２，３，１５）によれば，本件契約を構成する「ひとりでも割５０」及び「ファミ割ＭＡＸ５０」の各契約の名称にはいずれも「割引」を示す「割」という文字が含まれていること，被告が顧客向けに作成した携帯電話カタログ（乙１５）には，本件契約の内容に関する説明として，「ファミ割ＭＡＸ５０」に係る部分については「割引適用前の基本使用料から５０％ＯＦＦとなります。」，「２年単位で同一回線を継続利用いただくことが条件となり」及び｢更新後を含む契約期間中に『ファミ割ＭＡＸ５０』の廃止，ご契約回線の解約または利用休止の場合は，継続利用期間にかかわらず，９，９７５円の解約金がかかります。」との各記載があり，「ひとりでも割５０」に係る部分においてもこれと同様の記載があること，被告が顧客向けに被告の提供する携帯電話利用サービスの料金に関する説明資料として作成した本件ガイドブック（乙２）には，本件契約の内容に関する説明として，「ファミ割ＭＡＸ５０」に係る部分については「お客さまに２年間のご利用をお約束いただいた場合，基本使用料が５０％ＯＦＦになる割引サービスです。」,｢２年単位で同一回線を継続利用いただくことが条件となり」，「契約期間中に割引サービスの廃止，ご契約回線の解約または利用休止の場合は，継続利用期間にかかわらず，９，９７５円（税抜９，５００円）の解約金がかかります。」，｢ファミ割ＭＡＸ５０は，２年間同一回線の継続利用をお約束いただくことを条件に，基本使用料金を割引します。」，｢ファミ割ＭＡＸ５０契約満了月の翌月以外でファミ割ＭＡＸ５０の廃止，ご契約回線の解約または利用休止の場合は，継続利用期間にかかわらず９，９７５円（税抜９，５００円）の解約金が必要となります」，「解約金９，９７５円（税抜９，５００円）がかかる場合があります。」及び「２年間の契約期間中に割引サービスの廃止，ご契約回線の解約または利用休止等があった場合に解約金がかかります（契約満了月の翌月を除く）。サービス変更時の解約金にもご注意ください。」との各記載があり，「ひとりでも割５０」に係る部分においてもこれと同様の記載があること並びに消費者が被告との間で本件契約を締結する際にＦＯＭＡサービス契約それ自体の契約書とは別個に作成する「ファミ割ＭＡＸ５０／ひとりでも割５０申込書」と題する書面（乙３）には，「契約期間（ご利用約束期間）」，「『ファミ割ＭＡＸ５０』『ひとりでも割５０』は，２年間同一回線の継続利用をお約束いただくことを条件に，基本使用料の割引を行うサービスです｡｣，｢『ファミ割ＭＡＸ５０』『ひとりでも割５０』契約満了月の翌月以外での割引サービスの廃止，ご契約回線の解約または利用休止の場合は，継続利用期間にかかわらず９，５００円（税込９，９７５円）の解約金が必要となります。」及び「解約金９，５００円（税込９，９７５円）」との各記載が存在することがそれぞれ認められる。


そうすると，被告は，消費者に対し，本件当初解約金条項についてその性質を明確に説明しており，被告と消費者との間には，このような説明を踏まえた上で，本件当初解約金条項に基づく明確な合意が成立しているというべきである。
(6)以上のとおりの各事実を踏まえれば，消費者は本件当初解約金条項に基づき解約権の制限を受けるものの，そのことに見合った対価を受けており，制限の内容についても何ら不合理なものではなく，しかも，被告と消費者との間には，本件当初解約金条項に関して存在する情報の質及び量並びに交渉力の格差が存在するということはできないといえるから，本件当初解約金条項は，法１０条後段には該当しないと解するのが相当である。(7)よって，争点(6)に関する原告らの主張には理由がなく，被告の主張に理由がある。
７争点(7)（本件更新後解約金条項の法１０条後段該当性）について(1)原告らは，本件契約が更新された後は，中途解約時に被告に損害が生じることはないから，中途解約に伴う解約金の支払義務を課すことは，金額を問わず法１０条後段に該当し，９９７５円の支払義務を課している本件更新後解約金条項も当然に同号に該当すると主張するのに対し，被告は，これを否定している。
(2)しかし，消費者は，本件契約を更新後も継続することにより，本来であれば標準基本使用料金を被告に対して支払うべきところ，２年間の契約期間内に中途解約しないことを条件として，割引後基本使用料金のみの支払で被告から役務の提供を受けることができるのであり，争点(3)についての判断のとおり，消費者が中途解約時に本件更新後解約金条項に基づき支払義務を負う９９７５円という金額は，消費者が更新後の契約期間中に本件契約を中途解約した場合に被告に生じる「平均的な損害」を超えるものではないから，合理的な金額ということができる。
(3)さらに，消費者は，本件契約の更新から２年が経過した時点で，本件更新後解約金条項に基づく解約金を支払うことなく本件契約を解除することができるのであり，争点(3)について述べたとおり，本件契約につき更新があった後の解約についても更新から解約までの経過月数の平均は１４か月とみるのが相当であることや，更新後の契約期間が本件契約を最初に締結した際の契約期間と同一であることからすると，この制限の生じる期間が不当に長いなどということはできない。
よって，本件更新後解約金条項が消費者の解約権を制限していることが消費者にとって一方的に不利益なものであるということはできない。(4)これに加えて，争いのない事実等及び証拠（甲３７，乙２，３，８の１～３，１５）によれば，携帯電話カタログ（乙１５）には，本件契約の内容に関する説明として，「ファミ割ＭＡＸ５０」に係る部分については「２年単位で同一回線を継続利用いただくことが条件となり，廃止のお申出がない場合，自動更新となります。」及び「更新後を含む契約期間中に『ファミ割ＭＡＸ５０』の廃止，ご契約回線の解約または利用休止の場合は，継続利用期間にかかわらず，９９７５円の解約金がかかります。」との各記載があり，「ひとりでも割５０」に係る部分においてもこれと同様の記載があること，本件ガイドブック（乙２）には，本件契約の内容に関する説明として，「ファミ割ＭＡＸ５０」に係る部分については「２年単位で同一回線を継続利用いただくことが条件となり，廃止のお申出がない場合，自動更新となります。」及び「ファミ割ＭＡＸ５０は廃止のお申出がない場合，更に２年間を契約期間として，自動更新となります。」との各記載があり，「ひとりでも割５０」に係る部分においてもこれと同様の記載があること，「ファミ割ＭＡＸ５０／ひとりでも割５０申込書」と題する書面（乙３）には，「（以後２年ごとに自動更新）」との記載が存在すること並びに被告は被告との間で本件契約を締結した顧客に対し，契約期間の満了する月の前後に送付する請求書において，顧客からの申出がない限り本件契約が更新されることを通知していることがそれぞれ認められる。
そうすると，被告は，消費者に対し，本件更新後解約金条項についてその性質を明確に説明しており，被告と消費者との間には，このような説明を踏まえた上で，本件更新後解約金条項に基づく明確な合意が成立している上に，被告は，消費者に対し，本件契約を締結した後も，消費者が本件更新後解約金条項に基づき被告に対して負う義務の存在について適切に注意を促しているというべきである。
(5)以上のとおりの各事実を踏まえれば，消費者は，本件契約が更新された後に解約金の支払義務を負うとされることによって解約権の制限を受けるものの，そのことに見合った対価を受けており，制限の内容も不合理なものではないから，本件契約が更新された後における解約金の支払義務を定める条項が，金額を問わず一般的に法１０条後段に該当するとはいえない。さらに，本件更新後解約金条項における９９７５円という金額は合理的なものであり，被告と消費者との間には，本件更新後解約金条項に関して存在する情報の質及び量並びに交渉力の格差が存在するということはできないといえるから，本件更新後解約金条項もまた，法１０条後段には該当しないと解するのが相当である。
(6)よって，争点(7)に関する原告らの主張には理由がなく，被告の主張に理由がある。
８以上のとおりであるから，本件解約金条項はいずれも法９条１号にも法１０条にも該当しないものであって有効である。
そうすると，個人原告らの不当利得返還請求はいずれもその前提を欠くものであって理由がないことは明らかであるから，争点(8)について判断する必要はない。
第４結論
よって，原告らの請求は，いずれも理由ないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官      吉川愼   一
裁判官      吉岡真   一
裁判官      髙嶋    諒
別紙定期契約に係る解約金条項
ＦＯＭＡサービス契約約款第６７条
「定期契約者は，その定期契約を契約の満了以外の事由により解除することを当社に通知したとき又は当社がその定期契約を解除したときは，料金表第１表第４（定期契約に係る解約金）に規定する料金の支払いを要します。」ＦＯＭＡサービス契約約款料金表第１表第４－２－１中「２年定期契約に係るも
の」


平成３０年６月２９日宣告福岡高等裁判所第１刑事部
平成３０年（う）第８４号過失運転致死被告事件
主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
第１事実誤認の主張について
論旨は，被告人は，被害者が大型貨物自動車（以下「本件車両」という）の右側面部付近に佇立するか，そこを歩行していたにもかかわらず，運転席側の右サイドミラーで確認しなかったため，被害者に気付かずに本件車両を発進させて，被害者を死亡させたのに，被告人の過失を否定して被告人を無罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。そこで記録を調査して検討すると，まず，被告人が本件車両を発進させた際，被害者がその右側面部付近に佇立するか，そこを歩行していたというのには，合理的な疑いが残り，原判決が，そのことを根拠にして，被告人に過失が認められないとしたことに，論理則，経験則に反するところはない。さらに，被告人は，本件車両を発進させるに際して，右サイドミラーで後方を確認する注意義務を尽くしているということができるから，その点からも被告人に過失は認められない。原判決が「当裁判所の判断」において認定し説示するところは，概ね正当として是認できるのであって，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認はない。以下，その理由を説明する。
１前提事実
原審で取り調べられた証拠によれば，事故現場の状況及び事故の態様について，次の事実を認めることができる。
事故現場及び本件車両の状況
本件事故の現場は，南北に通じる片側１車線道路の西側路側帯内であり，路側帯のさらに西側には用水路がある。
本件車両は，車幅２．４９ｍ，車長１１．９６ｍであり，運転台と荷台前方の２か所に左右それぞれ１本ずつの前輪（運転台のものを「前前輪」，荷台前方のものを「前後輪」という）が，荷台後方の２か所に左右それぞれ２本ずつの後輪（前方のものを「後前輪」，後方のものを「後後輪」という）がそれぞれ装着されている。後前輪及び後後輪の外側は，荷台の外側から１０cm内側に位置しており，前後輪と後前輪の間には，荷台の外側から１０cm内側の位置に，地上から高さ３５cmから高さ４２㎝の間に上下２本のサイドバンパーが取り付けられている。
本件事故の状況
被告人は，本件事故前日，本件車両を道路西側の路側帯に南側に向けて駐車して，いったん本件車両から離れ，本件事故当日の午前６時３０分前頃，本件車両に戻り，日報に所定の事項を記入するなどした後，右前方の用水路に向かって削れた斜面を避け，左斜め前方に本件車両を発進させたところ，被害者を轢過した。被害者は，本件車両の右後輪で轢過され，用水路から約１．１ｍ離れた地点に，頭部を南方に，下肢を北方に向けて，道路と平行の状態で，左側を下にして仰向けの状態で倒れ，心臓断裂により死亡していた。このような遺体の状況及び本件車両の右後輪に血痕等が付着していた状況から，被害者は，本件車両の荷台右側の前後輪と後前輪の間で，仰向けの状態のところ，下肢から腹部，頭部の順に，右側の後前輪及び後後輪で轢過されたと認められる。
被害者は，当時８６歳，身長１４６cmの女性であり，当日朝，自宅から杖を持って外出して，本件事故に遭っており，アルツハイマー型認知症の診断を受け，事故当時は，認知症の程度が末期近くの状態にあったと考えられ，運動機能と危険認知機能が低下していた。
２検討
本件事故直前の被害者及び本件事故の各状況を目撃した者はいないから，本件事故の状況については，本件車両及び本件事故現場に残った痕跡，被害者の遺体の状況等から推認するしかない。しかし，原審で取り調べられた証拠を検討しても，被害者が，どのような体勢から仰向けの状態になって，本件車両の右後輪で轢過されたのかを詳らかに明らかにすることはできない。結局，本件事故の発生機序は不明であるというほかなく，被告人が本件車両を発進させた際，被害者がその右側面部付近に佇立するか，そこを歩行していた事実を認定することはできないというほかない。
また，被告人は，原審公判において，本件車両を発進させた際の確認状況について，次のとおり供述する。すなわち，本件車両の左側から右側に回り込んで，車両全体を確認し，運転席に乗り込み，運転席ドアを開けたまま，２０分程度，日報を書き，煙草を吸うなどした。その後，前方から来る対向車を見て，運転席の左サイドミラーで左後方を，右サイドミラーで右後方及びその先に見える道路後方をそれぞれ確認し，ルームミラーのところに設置しているバックモニターで，本件車両後方を確認した。そして，前方と右サイドミラーを見ながら，対向車が途切れるのと後方からの走行車がないのを確認して，本件車両を左斜め前方に発進させたが，その際本件車両の右側面と右後方に人影はなかった，というのである。被告人は，検察官調書において，本件車両を発進させるとき，右後方をきちんと確認していれば，本件事故を起こすことはなかった旨供述しており，原判決は，この被告人の検察官調書により，発進時における被告人の本件車両の右側方の安全確認が不十分であったことがうかがわれる，としている。しかし，被告人は，原審公判において，検察官に対し，発進時に右後方を確認したと述べたが，検察官から，確認が不十分であったから，本件事故が起きたのではないかと，繰り返し追及され，自分の言い分が通らないと諦め，そのような供述記載になった旨供述している。そして，被告人を取り調べた検察官は，原審公判に立ち会って，被告人に対する尋問の中で，取り調べでは立場上追及したが，供述を押しつけたわけではないと述べ，それに対して，被告人は，検察官の結論が変わらなかったので，押しつけられたと受け取るほかなかった旨供述している。前記検察官調書には，サイドミラーで１回右後方を確認した旨の供述記載があり，その後に，右後方を確認したつもりであったが，トラックの右後方にいたはずの被害者の存在に気付くことができなかったから，発進時右後方の確認が不十分であったことが事故の原因であったことは間違いないという供述記載がある。このような検察官調書の内容は，被告人が原審公判で供述する取調べ状況に符合しているから，被告人は，捜査段階から一貫して，発進時に右後方を確認したことを供述していたということができる。また，本件車両は，道路右側に対向車と対面するように駐車しており，現場の片側一車線の道路は緩やかに右にカーブしていたから，被告人が，本件車両を発進させる際，道路左側を走行してくる後続車の有無を確認するのは，左サイドミラーでは困難であり，右サイドミラーでするほかなかったというべきであり，そうした際，併せて本件車両右側の安全も確認できたということができる。発進時に右後方を確認したが被害者は見えなかった旨の被告人の供述には，信用性があり，これを排斥することはできない。


３所論について
所論は，大学医学部教授である証人Aの原審供述によれば，被害者は，本件車両の右側面に背を向けて立位の状態でいたところ，発進加速した本件車両が被害者の背部に衝突したことから，本件車両の右後輪前方に仰向けの状態で転倒し，そのまま轢過されたと認定することができる，という。
A教授は，原審公判において，被害者の遺体の右肩後方から背部右側にかけての損傷及び右大腿部裏側の損傷が，いずれも鈍体が強く当たったことによる圧迫性表皮剥脱であるから，それらは轢過によってできたものとはいえない旨供述している。しかし，被害者の遺体の損傷部位等に関する実況見分調書には，医師が本件事故当日被害者の遺体の損傷を直接確認して，背部右側の側胸部に擦過傷が，右後大腿部に表皮剥離を伴う擦過創がそれぞれ認められたと記載されており，それらの写真を見ると，それらの部位に圧迫性の損傷に加えて擦過傷とみることができる損傷が混在しているということができるから，これらの損傷は，A教授の原審供述のように，圧迫だけで生じたものとはいえない。また，A教授は，原審公判において，これらの損傷が生じた機序について，荷台右側面の円形及び帯状の隆起した部分と右サイドバンパーが衝突したことによるものと考えられると説明するが，被害者が本件車両の右側に立位の状態でいたとしても，本件車両は左斜め前方に発進しており，右方向には動かないので，本件車両が発進して荷台右側及び右サイドバンパーが被害者の身体に強い圧迫を加えるとは考えられない。A教授の説明を再現したと認められる衝突部分等符合実験報告書を見ても，被害者の遺体の右側背部の損傷が，本件車両荷台の円形の突起に符合しているとはいえず，被害者が右サイドバンパーに接触している状況は，実際に生起したとは考えられないようなアクロバティックなものである。遺体の背部右側及び右大腿部裏側の各損傷の機序に関するA教授の原審供述は，本件車両が進行した客観的状況や本件車両の形状と整合しないというほかない。しかも，A教授は，複数の実況見分調書及びそれらに添付された写真によって，被害者の遺体の状況や本件事故後の本件車両の形状を見た上，２回にわたり検察官と会ってやりとりをして，原審公判において供述しているにすぎず，実際に，本件事故現場及び本件車両に残された痕跡，被害者の遺体の状況を見分しているわけではない上，その原審供述も，交通事故の工学的な解析手法に基づくものではない。A教授の原審供述に，専門家による鑑定意見のような高い信用性を認めることはできず，それを根拠に本件事故の態様を認定することはできない。所論は，被害者の身体がサイドバンパーの直近に位置したとき，本件車両が発進して，被害者に本件車両の右側面部が衝突した場合，被害者の身体が本件車両の進行方向に力を受けて同方向に転倒することは，十分あり得るのであり，身体右側をより本件車両に接近させる態勢であれば，仰向けに転倒することも容易に想定される，という。
しかし，原判決が説示するとおり，本件車両の右側面に立っていた被害者に対して，本件車両が衝突したとすれば，被害者はその反動により本件車両から離れる方向に倒れるものと考えられ，本件車両の方に仰向けに転倒することが容易に想定されるとはいえない。また，本件車両のサイドバンパーの最下端と地面との間は３５cmしかないから，小太りの体型の被害者が，転倒して本件車両の右後輪前で仰向けの状態になったとすれば，被害者の着衣等が右サイドバンパーに接触するはずであるが，右サイドバンパーにはそれをうかがわせる払拭痕等の痕跡は存在しない。前記衝突部分等符合実験報告書において，被害者が仰向けに転倒したのを再現した状況も，被害者がサイドバンパー上部と荷台底部の間から後輪前に入ったという，実際に生起したとみるのには相応しくないものである。本件車両の右サイドバンパー後方の取付け支柱部分及び右後前輪上部泥よけのタイヤカバー外側に数個の真新しい払拭痕が存在するが，それらは人の指による払拭痕であると断定できるものではなく，まして，それらが被害者のものであると認めることはできない。なお，原審は，「轢過状況再現並びに視認状況特定報告書」及び「衝突部分等符合実験報告書」の各不同意部分，「消防隊員現場立会報告書」及び「写真撮影報告書」について，いずれも作成者の警察官の証人尋問後，これらを刑訴法３２１条３項により採用している。しかし，これらの証拠は，本件事故現場や本件車両の客観的な状況を見分した結果を記載したものではなく，被害者の轢過状況や本件事故現場に被害者の遺体があった状況を再現した結果を記載したものであるから，同条項により採用できるものではない。これらの証拠によって立証する事実は，再現された実際の状況を見分した者あるいは再現された経緯を見分した者に対する証人尋問により立証されるべきであり，必要に応じて，それを補完するため，再現の状況を撮影した写真を証人尋問調書に添付する取り扱いをするのが適当である。所論は，被害者が轢過されるとき本件車両の車底部にいたとすれば，被害者の背部右側及び右大腿部裏側にある圧迫性表皮剥脱のような損傷とは異なり，擦過性表皮剥奪や挫裂傷が生じるはずであるから，本件車両が発進する時点で被害者が本件車両の下に潜り込んでいた可能性はないのに，被害者が轢過前に自ら本件車両の下に潜り込んでいた可能性をいう原判決の指摘は，論理則，経験則に反する，という。しかし，前記のとおり，実況見分調書によると，所論が指摘する部位には，圧迫性の損傷の中に擦過傷とみることができる損傷が混在していたのであり，本件事故現場の路面の状況，本件車両の車底部及び右側の形状やそこに残された痕跡，被害者の遺体の状況を詳細に見分し分析することなく，このような被害者の背部右側及び右大腿部裏側の各損傷の形状のみから，直ちに被害者が本件車両の下に潜り込んでいた可能性を否定するのは，いささか早計というほかない。当時被害者の認知症の程度が末期に近い状態であったことも考慮すると，原判決が，被害者が轢過前に自ら本件車両の下に潜り込んだ可能性を否定することができないとしたことに，論理則，経験則に反するところはない。
そのほか所論が縷々主張するところを検討しても，原判決の認定には論理則，経験則に反するところはなく，所論のいうような事実の誤認はない。論旨は理由がない。
第２法令適用の誤りの主張について
論旨は，被告人は，本件車両を発進させる直前，降車して死角になる車底部についてまで安全を確認する注意義務を負っていたのに，被告人にその注意義務がなかったとして過失を否定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。


平成３０年５月３０日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月１８日
判     決
原        告     パーカー熱処理工業株式会社同訴訟代理人弁護士    辻    居    幸    一
佐    竹    勝    一
同      弁理士    弟子    丸        健
磯    貝    克    臣
石    崎        亮
服    部    博    信
被        告     オリエンタルエンヂニアリング
株式会社
同訴訟代理人弁理士    森        哲    也
田    中    秀    喆
尾    林        章
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８０００５５号事件について平成２９年４月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２１年７月２１日，発明の名称を「表面硬化処理装置及び表面硬化処理方法」とする発明について特許出願をし，平成２６年１０月１０日，特許権の設定登録を受けた（特許番号第５６２９４３６号。請求項の数４。以下「本件特許」という。甲２０）。
(2)原告は，平成２８年５月１１日，本件特許のうち請求項２ないし４について無効審判を請求し（甲２１），特許庁は，上記審判請求を無効２０１６－８０００５５号事件として審理を行った。
(3)被告は，平成２８年７月２２日付けで，本件特許について訂正を請求した（以下「本件訂正」という。甲２３）。
(4)特許庁は，平成２９年４月１３日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。(5)原告は，平成２９年５月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項２ないし４の記載は，以下のとおりである（なお，本件訂正の前後を通じ，特許請求の範囲の記載に変更はない。）。以下，これらの発明を，順に「本件発明１」などといい，本件発明１ないし３を総称して「本件各発明」という。また，本件訂正後の明細書及び図面（甲２０，２３）を併せて「本件訂正明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
【請求項２】処理炉内で水素を発生するガスとしてはアンモニアガスのみを含む複数種類の炉内導入ガスを前記処理炉内へ導入して，前記処理炉内に配置した被処理品の表面硬化処理としてガス窒化処理またはガス軟窒化処理を行う表面硬化処理装置であって，／前記処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて，前記炉内ガスの水素濃度を検出する水素濃度検出手段と，／前記水素濃度検出手段が検出した水素濃度に基づいて前記アンモニアガスの炉内濃度を演算し，当該演算した炉内濃度の演算値に基づいて前記炉内ガスの組成である炉内ガス組成を演算する炉内ガス組成演算手段と，／前記炉内ガス組成演算手段が演算した炉内ガス組成と予め設定した設定炉内ガス混合比率に応じて，前記炉内ガス組成が前記設定炉内ガス混合比率となるように，前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を制御する第一の制御と，前記炉内導入ガス流量比率が変化するように前記複数種類の炉内導入ガスの導入量を個別に制御する第二の制御と，の両者を実行可能であるとともに，同時にはいずれか一方の制御のみを選択的に行うガス導入量制御手段と，を備えることを特徴とする表面硬化処理装置。
【請求項３】前記表面硬化処理を前記ガス軟窒化処理とし，／前記処理炉と前記水素濃度検出手段とを連通する水素濃度検出配管と，／前記水素濃度検出配管の温度を制御する配管温度制御手段と，を備え，／前記配管温度制御手段は，前記水素濃度検出配管内で前記炉内ガスが固体として析出しないように，前記アンモニアガスに応じて前記水素濃度検出配管の温度を６０～１００℃の範囲内に制御することを特徴とする請求項２に記載した表面硬化処理装置。
【請求項４】前記処理炉と前記水素濃度検出手段との間に介装し，前記処理炉と前記水素濃度検出手段とを連通させる連通状態と，前記処理炉と前記水素濃度検出手段との間を閉鎖する閉鎖状態と，を切換可能な開閉弁と，／前記ガス導入量制御手段の動作状態に応じて前記開閉弁を前記連通状態または前記閉鎖状態に切り換える開閉弁切換え制御手段と，を備えることを特徴とする請求項１から請求項３のうちいずれか１項に記載した表面硬化処理装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，①本件発明１は，（ⅰ）下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と同じ発明ではなく，（ⅱ）下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）と同じ発明ではなく，（ⅲ）引用発明１及び２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，②本件発明２は，引用発明１及び／又は引用発明２，並びに下記ウの引用例３及び下記エの引用例４に記載された技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，③本件発明３は，引用発明１及び／又は引用発明２，並びに引用例３，４，下記オないしキの引用例５ないし７に記載された技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，④本件各発明は，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たす，というものである。


ア引用例１：河田一喜「窒化ポテンシャル制御システム付きガス軟窒化炉」熱処理第４９巻２号（平成２１年４月２８日発行）（甲１）イ引用例２：Ｄｉｅｔｅｒ    Ｌｉｅｄｔｋｅｕｎｄ    ６Ｍｉｔａｕｔｏｒｅｎ「Ｗａｅｒｍｅｂｅｈａｎｄｌｕｎｇｖｏｎ    ＥｉｓｅｎｗｅｒｋｓｔｏｆｆｅｎＮｉｔｒｉｅｒｅｎ    ｕｎｄＮｉｔｒｏｃａｒｂｕｒｉｅｒｅｎ    ３．，ｖｏｅｌｌｉｇｎｅｕ    ｂｅａｒｂｅｉｔｅｔｅＡｕｆｌａｇｅ」（２００６年発行）（甲２）
ウ引用例３：藤原雅彦「ガス浸炭における測定精度を向上したガス分析システム」熱処理第４４巻５号（平成１６年１０月２８日発行）（甲３）エ引用例４：特開２０００－７４７９８号公報（甲４）オ引用例５：特開平１０－５４７８４号公報（甲５）カ引用例６：特開２００７－４０７５６号公報（甲６）キ引用例７：特開２００９－１２９９２５号公報（甲７）
(2)引用発明
本件審決が認定した引用発明は，以下のとおりである。
ア引用発明１
(ア)引用発明１－１（引用例１の図５）
ピット型のガス窒化・軟窒化炉の炉体に直接装着できる窒化センサによりガス軟窒化炉内の水素濃度をガスの熱伝導の違いにより分析し，目的の窒化ポテンシャルに自動制御できる窒化センサ制御システム付きピット型ガス軟窒化炉であり，前記窒化センサにより前記炉内の水素濃度を分析すれば窒化ポテンシャルを知ることができ，その窒化ポテンシャルが設定値となるように，マスフローコントローラーを介して前記ガス軟窒化炉に接続されたＮＨ３，Ｎ２，Ｈ２，ＮＨ３分解ガス，ＣＯ２，Ａｉｒのうち，ＮＨ３，Ｎ２，Ｈ２，ＮＨ３分解ガスから選ばれる，ガス種と導入ガス量とについての設定信号をマスフローコントローラーへ送ると炉内ガスを調整でき，窒化ポテンシャルを自動制御できるという窒化センサ制御システム付きピット型ガス軟窒化炉において，ＮＨ３とＮ２のみを使用し，窒化温度５７０℃にて炉内の水素濃度，窒化ポテンシャルＫＮが，それぞれ，初期には２８Ｖｏｌ％，４．２制御，中期には４０Ｖｏｌ％，１．８制御，後期には５０Ｖｏｌ％，０．９制御となるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についての設定信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスを調整すると，水素濃度についての測定値及びその測定値から求まる窒化ポテンシャルの値についての時間の推移に伴う小刻みな変動が，前記初期には，２８Ｖｏｌ％付近，４．２付近で，前記中期には，４０Ｖｏｌ％付近，１．８付近で，前記後期には，５０Ｖｏｌ％付近，０．９付近で，それぞれ生じる，窒化センサ制御システム付きピット型ガス軟窒化炉。
(イ)引用発明１－２（引用例１の図７）
バッチ型のガス窒化・軟窒化炉の炉体に直接装着できる窒化センサによりガス軟窒化炉内の水素濃度をガスの熱伝導の違いにより分析し，目的の窒化ポテンシャルに自動制御できる窒化センサ制御システム付きバッチ型ガス軟窒化炉であり，前記窒化センサにより前記炉内の水素濃度を分析すれば窒化ポテンシャルを知ることができ，その窒化ポテンシャルが設定値となるように，マスフローコントローラーを介して前記ガス軟窒化炉に接続されたＮＨ３，Ｎ２，Ｈ２，ＮＨ３分解ガス，ＣＯ２，Ａｉｒのうち，ＮＨ３，Ｎ２，Ｈ２，ＮＨ３分解ガスから選ばれる，ガス種と導入ガス量とについての設定信号をマスフローコントローラーへ送ると炉内ガスを調整でき，窒化ポテンシャルを自動制御できるという窒化センサ制御システム付きバッチ型ガス軟窒化炉において，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２のみを使用し，窒化温度５８０℃にて炉内の水素濃度，窒化ポテンシャルＫＮが，それぞれ，初期は１５Ｖｏｌ％，７．５制御，後期には２３Ｖｏｌ％，３．１制御となるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についての設定信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスを調整すると，水素濃度についての測定値及びその測定値から求まる窒化ポテンシャルの値についての時間の推移に伴う小刻みな変動が，前記初期には，１５Ｖｏｌ％付近，７．５付近で，前記後期には，２３Ｖｏｌ％付近，３．１付近で，それぞれ生じる，窒化センサ制御システム付きバッチ型ガス軟窒化炉。
イ引用発明２


ＮＨ３とＮ２とＣＯ２とが，それぞれ，５０％，４５％，５％混合された，ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスによる軟窒化のための制御装置であって，ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒを用いて測定された炉内水素濃度Ｈ２を利用して計算される，９から４の間の窒化ポテンシャルＫＮを基準にして前記ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスの合計導入量が最大ないし最小許容ガス投入量の限界領域内で調整でき，前記窒化ポテンシャルＫＮが４に設定されると，前記ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスの合計導入量は最小許容ガス投入量に調整され，前記窒化ポテンシャルＫＮが９に設定されると，前記ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスの合計導入量は最大許容ガス投入量に調整される制御装置。
(3)本件各発明と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明１，２と引用発明１，２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア本件発明１と引用発明１－１との一致点及び相違点
(ア)一致点
処理炉内で水素を発生するガスとしてはアンモニアガスのみを含む複数種類の炉内導入ガスを前記処理炉内へ導入して，前記処理炉内に配置した被処理品の表面硬化処理としてガス窒化処理またはガス軟窒化処理を行う表面硬化処理装置であって，／前記処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて，前記炉内ガスの水素濃度を検出する水素濃度検出手段と，／前記水素濃度検出手段が検出した水素濃度に基づいて前記アンモニアガスの炉内濃度を演算し，当該演算した炉内濃度の演算値に基づいて前記炉内ガスの組成である炉内ガス組成を演算する炉内ガス組成演算手段と，／前記炉内ガス組成演算手段が演算した炉内ガス組成と予め設定した設定炉内ガス混合比率に応じて，前記炉内ガス組成が前記設定炉内ガス混合比率となるように，行うガス導入量制御手段と，を備える表面硬化処理装置。
(イ)相違点
ガス導入量制御手段が，本件発明１では，「複数種類の炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を制御する第一の制御と，前記炉内導入ガス流量比率が変化するように前記複数種類の炉内導入ガスの導入量を個別に制御する第二の制御と，の両者を実行可能であるとともに，同時にはいずれか一方の制御のみを選択的に行うガス導入量制御手段」であるのに対し，引用発明１－１では，「複数種類の前記炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を制御する第一の制御と，前記炉内導入ガス流量比率が変化するように前記複数種類の炉内導入ガスの導入量を個別に制御する第二の制御と，の両者を実行可能であるとともに，同時にはいずれか一方の制御のみを選択的に行うガス導入量制御手段」であるのか明らかではない点（以下「相違点１－１」という。）。
イ本件発明１と引用発明１－２との一致点及び相違点
(ア)一致点
前記ア(ア)と同じ。
(イ)相違点
ガス導入量制御手段が，本件発明１では，「複数種類の炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を制御する第一の制御と，前記炉内導入ガス流量比率が変化するように前記複数種類の炉内導入ガスの導入量を個別に制御する第二の制御と，の両者を実行可能であるとともに，同時にはいずれか一方の制御のみを選択的に行うガス導入量制御手段」であるのに対し，引用発明１－２では，「複数種類の前記炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を制御する第一の制御と，前記炉内導入ガス流量比率が変化するように前記複数種類の炉内導入ガスの導入量を個別に制御する第二の制御と，の両者を実行可能であるとともに，同時にはいずれか一方の制御のみを選択的に行うガス導入量制御手段」であるのか明らかではない点（以下「相違点１－２」という。）。
ウ本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点
(ア)一致点
処理炉内で水素を発生するガスとしてはアンモニアガスのみを含む複数種類の炉内導入ガスを前記処理炉内へ導入して，前記処理炉内に配置した被処理品の表面硬化処理としてガス窒化処理またはガス軟窒化処理を行う表面硬化処理装置であって，／炉内ガスの水素濃度を検出する水素濃度検出手段と，／前記水素濃度検出手段が検出した水素濃度に基づいて前記アンモニアガスの炉内濃度を演算し，当該演算した炉内濃度の演算値に基づいて前記炉内ガスの組成である炉内ガス組成を演算する炉内ガス組成演算手段と，／前記炉内ガス組成演算手段が演算した炉内ガス組成と予め設定した設定炉内ガス混合比率に応じて，前記炉内ガス組成が前記設定炉内ガス混合比率となるように，前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量についてのガス導入量制御手段と，を備える表面硬化処理装置。
(イ)相違点


水素濃度検出手段が，本件発明１では，「処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて」検出する手段であるのに対し，引用発明２では，ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒであるものの，「処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて」検出する手段であるのか明らかでない点（以下「相違点２－１」という。）。ガス導入量制御手段が，本件発明１では，「複数種類の炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を制御する第一の制御と，前記炉内導入ガス流量比率が変化するように前記複数種類の炉内導入ガスの導入量を個別に制御する第二の制御と，の両者を実行可能であるとともに，同時にはいずれか一方の制御のみを選択的に行うガス導入量制御手段」であるのに対し，引用発明２では，「複数種類の前記炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を制御する第一の制御と，前記炉内導入ガス流量比率が変化するように前記複数種類の炉内導入ガスの導入量を個別に制御する第二の制御と，の両者を実行可能であるとともに，同時にはいずれか一方の制御のみを選択的に行うガス導入量制御手段」であるのか明らかではない点（以下「相違点２－２」という。）。
エ本件発明２と引用発明１－２との一致点及び相違点相違点１－２以外に，以下の点でも相違し（以下「相違点１－３」という。），その余の点で一致している。
表面硬化処理装置が，本件発明２では，「水素濃度検出配管の温度を制御する配管温度制御手段を備え，前記配管温度制御手段は，前記水素濃度検出配管内で炉内ガスが固体として析出しないように，アンモニアガスに応じて前記水素濃度検出配管の温度を６０～１００℃の範囲内に制御する」との発明特定事項を備えているのに対し，引用発明１－２では，そのような発明特定事項を備えていない点。
オ本件発明２と引用発明２との一致点及び相違点
相違点２－１，２－２以外に，以下の点でも相違し（以下「相違点２－３」という。），その余の点で一致している。
表面硬化処理装置が，本件発明２では，「水素濃度検出配管の温度を制御する配管温度制御手段を備え，前記配管温度制御手段は，前記水素濃度検出配管内で炉内ガスが固体として析出しないように，アンモニアガスに応じて前記水素濃度検出配管の温度を６０～１００℃の範囲内に制御する」との発明特定事項を備えているのに対し，引用発明２では，そのような発明特定事項を備えていない点。
４取消事由
(1)本件発明１の新規性ないし容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１）ア引用発明１－１又は１－２を主引用発明とする場合
(ア)引用発明１－１，１－２の認定誤り
(イ)本件発明１の新規性に係る判断の誤り
(ウ)本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
イ引用発明２を主引用発明とする場合
(ア)引用発明２の認定誤り
(イ)本件発明１の新規性に係る判断の誤り
(ウ)本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
(2)本件発明２の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）ア引用発明１－１又は１－２を主引用発明とする場合(ア)相違点１－２の容易想到性に係る判断の誤り(イ)相違点１－３の容易想到性に係る判断の誤り
イ引用発明２を主引用発明とする場合
(ア)相違点２－１，２－２の容易想到性に係る判断の誤り(イ)相違点２－３の容易想到性に係る判断の誤り(3)本件発明３の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由３）(4)本件各発明のサポート要件に係る判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１の新規性ないし容易想到性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)引用発明１－１又は１－２を主引用発明とする場合
ア引用発明１－１，１－２の認定誤り
(ア)本件審決は，窒化ポテンシャル制御の際のＮＨ３ガス流量を一定とすれば，ＮＨ３の熱分解度が一定となり，窒化ポテンシャルは一定となる旨の技術常識を認定するが，かかる認定は誤りである。窒化処理を実施する際，ＮＨ３ガス流量を一定に維持しても，窒化処理の進行に応じてＮＨ３の熱分解度は変動し，そのことによって炉内ガス組成は変動する。したがって，炉内ガス組成に対応するパラメータである窒化ポテンシャルも変動する。この窒化ポテンシャルの変動範囲を小さく抑制するために，炉内ガス組成の変動の情報がガスセンサによって検出されて，炉内への各ガスの導入量がマスフローコントローラーによってフィードバック制御されることが，本件出願時における当業者の正しい技術常識であった。(イ)本件出願時の正しい技術常識を前提とすれば，引用発明１－１，１－２は以下のとおり認定すべきである。
ａ引用発明１－１
炉内のＨ２濃度，炉内のＮＨ３濃度，炉内のＮ２濃度のそれぞれについての換算式を利用することで，ＮＨ３とＨ２のガス導入量は，初期には，およそ９９．５：０．５の体積比率となるように，中期には，およそ，９８．５：１．５の体積比率となるように，後期には，およそ，９７．７：２．３の体積比率となるように，ガス導入量制御を行ったと求まり，それぞれの期間中に，炉内のＮＨ３の熱分解度ｓの変動に起因する窒化ポテンシャルの変動を抑制するべく，引用発明１－１においては，窒化ポテンシャルが，初期には４．２，中期には１．８，後期には０．９というそれぞれの所望の値に保持されるよう，各ガスの導入量がフィードバック制御されて増減される（なお，下線部は，本件審決の認定と相違する箇所である。以下同じ。）。
ｂ引用発明１－２


ＮＨ３とＨ２とＣＯ２とのみを使用し，窒化温度は５８０℃にて，炉内のＮＨ３の熱分解度ｓの変動に起因する窒化ポテンシャルの変動を抑制するべく，炉内の水素濃度，窒化ポテンシャルＫＮが，それぞれ，初期は１５Ｖｏｌ％，７．５制御，後期には２３Ｖｏｌ％，３．１制御となるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についてのフィードバック信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスの増減を調整すると，水素濃度についての測定値及びその測定値から求まる窒化ポテンシャルの値についての時間の推移に伴う小刻みな変動が，前記初期には，１５Ｖｏｌ付近，７．５付近で，前記後期には，２３Ｖｏｌ％付近，３．１付近で，それぞれ生じる。
イ本件発明１の新規性に係る判断の誤り
前記ア(イ)のとおり正しく認定した引用発明１－１，１－２には，それぞれ，本件発明１の「第一の制御」及び「第二の制御」（相違点１－１，１－２）が開示されているから，引用発明１－１，１－２は本件発明１と同一である。
ウ本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
本件発明１と引用発明１－１，１－２が同一でないとしても，本件発明１は，引用発明１－１，１－２に前記ア(ア)の正しい技術常識を適用することによって容易に想到することができたものである。
(2)引用発明２を主引用発明とする場合
ア引用発明２の認定誤り
(ア)前記(1)ア(ア)のとおり，本件審決の技術常識の認定は誤っており，本件出願時の正しい技術常識を前提とすれば，引用発明２は以下のとおり認定すべきである。
ＮＨ３とＮ２とＣＯ２とが，それぞれ，５０％，４５％，５％混合された，ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスにより，測定された炉内水素濃度Ｈ２を利用して計算される窒化ポテンシャルＫＮのＮＨ３の熱分解度ｓの変動に起因する設定された（目標の）窒化ポテンシャルからの変動（差分）が小さくなるように，前記ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスの合計導入量が最大ないし最小許容ガス投入量の限界領域内で調整できるというガス導入量制御において，複数種類の炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を前記窒化ポテンシャルＫＮに応じてフィードバック制御して増減する。(イ)また，引用発明２の水素濃度検出手段である「ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒ」（水素センサの商標名である。）については，処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて水素濃度を検出する手段である。
イ本件発明１の新規性に係る判断の誤り
前記アのとおり正しく認定した引用発明２には，それぞれ，本件発明１の「水素濃度検出手段」（相違点２－１）並びに「第一の制御」及び「第二の制御」（相違点２－２）が開示されているから，引用発明２は本件発明１と同一である。
ウ本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
本件発明１と引用発明２が同一でないとしても，本件発明１は，引用発明２に前記ア(ア)の正しい技術常識を適用することによって容易に想到することができたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１－１又は１－２を主引用発明とする場合
ア引用発明１－１，１－２の認定誤り
(ア)本件審決は，窒化ポテンシャル制御の際のＮＨ3   ガス流量を一定とすれば，「ガス流量以外に，炉内のＮＨ3の熱分解度ｓの変動要因が生じない限り」，ＮＨ3の熱分解度が一定となり，窒化ポテンシャルは一定となると認定しているのであって，かかる認定に誤りはない。したがって，ガス流量以外の，炉内のＮＨ3の熱分解度ｓの変動要因による影響を的確に排除しておけば，窒化ポテンシャル制御の際のＮＨ３ガス流量を一定とすれば，ＮＨ３の熱分解度が一定となり，窒化ポテンシャルは一定となる旨の技術常識を認定することができる。実際，温度変化によるＮＨ3の熱分解度ｓの変動の問題は，温度制御により対処（排除）するのが普通である。(イ)引用例１の図５に記載されているのは，最初はＫN＝４．２であったのを，途中でＫN＝１．８に変更させ，さらに，最後にＫN＝０．９に変更させる切替えの様子だけである。また，引用例１の図７に記載されているのは，最初はＫN＝７．５であったのを，途中でＫN＝３．１に変更させる切替えの様子だけである。それゆえ，引用例１から把握されるガス導入量制御としては，窒化ポテンシャルＫNの設定値ごとに予め定められた一定流量のＮＨ3ガスを導入するガス導入量制御（計算上のガス導入量制御）を行うとともに，炉内水素濃度を基に計算上のガス導入量制御の切替えを行うガス導入量制御である可能性も否定できない。したがって，引用例１では，炉内水素濃度を基に何らかのガス導入量制御を行っているのは確かであるが，フィードバック制御を行っていると断定することまではできない。また，引用例１は，本件発明の発明者が執筆した技術解説記事であり，被告が開発した水素センサで炉内の水素濃度を分析し，目的の窒化ポテンシャルに自動制御できる窒化ポテンシャル制御システム付きガス軟窒化炉を紹介するための記事である。それゆえ，引用例１には，システムのメリット，窒化ポテンシャルの制御結果，窒化処理後の被処理品状態，応用範囲等，窒化ポテンシャル制御システム付きガス軟窒化炉の性能の高さを表す事項しか記載されていない。他方，具体的なガス導入量制御のやり方は，技術解説記事が掲載される頁数に制限があるなか，商品の購買動機への寄与が低く，また，できるだけ秘匿したいノウハウとなるため，積極的に記載する必要はないし，実際に記載していない。


(ウ)甲２９ないし３１には，「このようなフィードバック制御」，つまり，「炉内へ導入されるＮＨ3とＮ2の各ガスの流量比率が一定値に保持された状態…で，これらのガスの総導入量がフィードバック制御され」る制御は記載されていない。したがって，原告の本件出願前の技術常識に係る主張は認められるものではない。なお，そもそも甲２９ないし３１は，無効審判の口頭審理の期日の前日に審判官や被告に前触れなく送付された技術文献であり，無効審判で審理判断されていない証拠である。したがって，甲２９ないし３１に基づく原告の主張は認められない。(エ)したがって，本件審決の引用発明１－１，１－２の認定に誤りはない。
イ本件発明１の新規性に係る判断の誤り
本件審決の認定するとおり，本件発明１と引用発明１－１との間には相違点１－１が，本件発明１と引用発明１－２との間には相違点１－２が存する。相違点１－１，１－２は，いずれも実質的な相違点である。
したがって，本件発明１と引用発明１－１，１－２とは同一でない。
ウ本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
原告主張の技術常識は否認する。相違点１－１，１－２を容易に想到することができる旨の原告の主張は争う。
(2)引用発明２を主引用発明とする場合
ア引用発明２の認定誤り
(ア)前記(1)アと同様，本件審決の引用発明２の認定に誤りはない。(イ)水素濃度検出手段については，ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒが，水素分子透過性をもつ測定管により炉気の水素濃度を測定する水素センサであることからすれば，処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて検出する手段でないことが明らかである。すなわち，「ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒ」と「処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて水素濃度を検出する測定方法」とは，水素濃度を測定する点では共通するが，上位概念・下位概念の関係にはない，全く別の検出手段である。
したがって，ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒが「処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて」水素濃度を検出する測定方法を採用可能となることはない。(ウ)以上のとおり，本件審決の引用発明２の認定に誤りはない。
イ本件発明１の新規性に係る判断の誤り
本件審決の認定するとおり，本件発明１と引用発明２との間には相違点２－１，２－２が存する。相違点２－１，２－２は，いずれも実質的な相違点である。したがって，本件発明１と引用発明２とは同一でない。
ウ本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
原告主張の技術常識は否認する。相違点２－１，２－２を容易に想到することができる旨の原告の主張は争う。
なお，本件発明１が，引用発明２から容易に想到することができるかは，原告が無効審判手続で主張しなかった事項であるから，本件訴訟において主張することは許されない。
２取消事由２（本件発明２の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明１－１又は１－２を主引用発明とする場合
ア相違点１－２の容易想到性に係る判断の誤り
前記１〔原告の主張〕(1)ウと同じ。
イ相違点１－３の容易想到性に係る判断の誤り
炉内ガスセンサに至る配管内での炉内ガスの析出防止という課題は，引用例３及び４に記載されているように本件出願前から周知であったし，その解決手段として配管を加温することも，引用例３及び４に記載されているように本件出願前の技術常識であった。
引用例１の図３には，炉を格納するハウジングの上部にセンサ本体が図示され，炉内に降下する配管状の部分が図示されているから，引用例１のセンサが処理炉に対して配管を介して接続可能であることは自明の事項である。したがって，引用発明１－１又は１－２における水素濃度検出手段を，処理炉に対して配管を介して接続した場合に，当該配管を加温する設計を採用することは，当業者にとって単なる設計事項にすぎない。
よって，本件発明２は，引用発明１－１又は１－２に引用例３及び４に記載された技術常識を適用することによって，容易に想到することができたものである。
(2)引用発明２を主引用発明とする場合
ア相違点２－１，２－２の容易想到性に係る判断の誤り前記１〔原告の主張〕(2)ウと同じ。
イ相違点２－３の容易想到性に係る判断の誤り
前記(1)イのとおり，炉内ガスセンサに至る配管内での炉内ガスの析出防止という課題は，本件出願前から周知であったし，その解決手段として配管を加温することも，本件出願前の技術常識であった。
引用例２の図４－３１には，熱伝導率の変化によって水素の濃度を測定するセンサが「測定ガス入口」の箇所と「測定ガス出口」の箇所とに管路を有することが図示されているから，当該センサを処理炉に対して配管を介して接続可能であることは自明の事項である。
したがって，前記(1)と同様に，引用発明２における水素濃度検出手段を，処理炉に対して配管を介して接続した場合に，当該配管を加温する設計を採用することは，当業者にとって単なる設計事項にすぎない。
よって，本件発明２は，引用発明２に引用例３及び４に記載された技術常識を適用することによって，容易に想到することができたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１－１又は１－２を主引用発明とする場合
ア相違点１－２の容易想到性に係る判断の誤り
前記１〔被告の主張〕(1)ウと同じ。
イ相違点１－３の容易想到性に係る判断の誤り
炉内ガスの熱伝導度を基に水素濃度を検出するセンサ（熱伝導式水素センサ）は，炉体に直接配管で装着され，炉内ガスを配管によって自然対流でセンサ素子に導くのが一般的であり，国内外の文献等では，自然対流の容易さを考慮し，熱伝導式水素センサの配管は短くされていた。そのため，配管や素子等が６０℃以下にならず，炭酸アンモニウムの固体の析出がないと考えるのが通常であった。したがって，「炉内ガスセンサに至る配管内での炉内ガスの析出防止という課題」は，水素センサには当てはまらない。


本件各発明の発明者は，多数の実験を行った結果，「第一の制御」や「第二の制御」を用いて実際にガス軟窒化の量産処理を重ねると，センサ素子と炉体との間の配管に炭酸アンモニウムが固体として析出する現象が生じることを発見した。このような発見をもとに，本件各発明の発明者は，熱伝導式水素センサを有する装置において，当業者が常識的には考えないセンサ素子と炉体との間の配管を保温することを案出したのである。これに対し，引用例３等には，「第一の制御」や「第二の制御」についての記載がなく，このような発見についての示唆さえもない。そのため，当業者であっても，引用例３等から本件発明２を想到することはできない。したがって，相違点１－３を容易に想到することができたとはいえず，引用発明１－１又は１－２から，本件発明２を容易に想到することができたとはいえない。
(2)引用発明２を主引用発明とする場合
ア相違点２－１，２－２の容易想到性に係る判断の誤り前記１〔被告の主張〕(2)ウと同じ。
イ相違点２－３の容易想到性に係る判断の誤り
前記(1)イと同じ。
３取消事由３（本件発明３の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件発明３は，本件発明１又は２に従属するものであるところ，前記１及び２の〔原告の主張〕のとおり，本件発明１又は２に係る本件審決の判断には誤りがある。本件発明３は，引用発明１又は２，並びに引用例３ないし７に記載された発明に基づいて，容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
４取消事由４（サポート要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決が認定した前記１〔原告の主張〕(1)ア(ア)の誤った技術常識を前提とする場合，本件発明１の第一の制御を行う必要性を合理的に解釈することができない。なぜなら，本件審決が認定した見解に基づけば，窒化ポテンシャルを所望の値に保持するため，すなわち，前記炉内ガス組成が前記設定炉内ガス混合比率となるためには，複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への導入量を各々一定値に保持すれば足り，合計導入量を変動させるべきでないからである。具体的には，本件訂正明細書の【００９５】において，本件審決が認定した見解に基づけば，窒化ポテンシャルＫＮが３．３となるように，アンモニアガスの処理炉への導入量は１．６ｍ３／ｈに固定され，窒素ガスの処理炉への導入量は０．４ｍ３／ｈに固定されることになり，第一発明例と第一比較例との相違がどこにあるのか不明となる。また，本件訂正明細書【００９６】の記載を検討しても，本件各発明の「第二の制御」がどのような技術的意義を有するのか，全く理解できない。結局，本件審決が認定した誤った技術常識に基づいた場合，発明の詳細な説明には，当業者において，炉内ガスの熱伝導度に基づいて処理炉内の雰囲気を検出し，この検出した雰囲気を参照して処理炉内の雰囲気を制御することが可能な表面硬化処理装置を提供するという本件発明の課題を解決できると認識できる程度の具体的な方法について何らの開示もないということになる。
(2)よって，本件各発明は，発明の詳細な説明に記載されていないものであるため，特許法３６条６項１号の規定により特許を受けることができない。
〔被告の主張〕
本件各発明では，熱伝導式水素センサを用い，水素を発生するガスとしてアンモニアガスのみを導入する構成として，炉内ガス組成の検出精度を向上し，窒化ポテンシャルの検出精度を向上し，窒化ポテンシャルの微小な変動を測定可能とした。そして，それ以前は測定不可能だった窒化ポテンシャルの微小変動を正確に測定可能とし，その測定結果に基づいて炉内導入ガスの合計導入量を制御する「第一の制御」を実行する構成として，窒化ポテンシャルが変動の小さい状態に保持されるようにした。
このように，本件各発明の第一の制御を行う必要性があると認められるため，本件各発明の課題を解決できると認識できる程度の具体的な方法について何らの開示もない旨の原告の主張は，失当である。本件訂正明細書において，発明の詳細な説明には，「当業者において，…本件発明１～３の課題を解決できると認識できる程度の具体的な方法について」開示されているといえる。なお，本件訂正明細書の「第一実施例」では，【００９５】で，第一発明例と第一比較例の概要について記載し，【００９６】【００９７】で，第一発明例と第一比較例の詳細について記載している。したがって，第一発明例や第一比較例は，【００９５】の記載だけから判断すべきではなく，【００９６】【００９７】の記載も考慮すべきである。本件訂正明細書では，【００９６】【００９７】の記載も考慮することで，第一発明例が，本件各発明の「第一の制御」を行い，第一比較例が，窒素ガスの導入量のみの制御（本件発明の「第一の制御」「第二の制御」のいずれでもない制御）を行うことが把握されるようになっている。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであり，本件各発明の特徴は以下のとおりである。
(1)技術分野，産業上の利用可能性
本発明は，窒化，軟窒化等，金属製の被処理品に対する表面硬化処理を行う，表面硬化処理装置及び表面硬化処理方法に関する。（【０００１】）本発明に係る表面硬化処理装置及び表面硬化処理方法は，金属材料からなる，自動車，建設機械，各種産業機械等の部品や金型に対する，窒化，軟窒化等の表面硬化処理に利用することが可能である。（【０１２０】）
(2)背景技術
従来から，金属製の被処理品，特に，鋼部品や金型に対する表面硬化処理として，窒化処理や軟窒化処理が適用されている。この窒化処理や軟窒化処理は，後述する浸炭処理や浸炭窒化処理と比較して，処理温度が低く，また，歪みの少ない処理法である。
このような窒化処理や軟窒化処理の方法としては，ガス法，塩浴法，プラズマ法等がある。そして，これらの方法の中では，ガス法が，品質，環境性，量産性等を考慮した場合に，総合的に優れている。
ところで，ガス法による窒化処理（ガス窒化処理）は，被処理品に対し，窒素のみを浸透拡散させて，表面を硬化させるプロセスを有する。また，ガス窒化処理では，アンモニアガス，アンモニアガスと窒素ガスとの混合ガス，アンモニアガスとアンモニア分解ガス（７５％Ｈ２，２５％Ｎ２）との混合ガスを処理炉内へ導入して，表面硬化処理を行う。


一方，ガス法による軟窒化処理（ガス軟窒化処理）は，被処理品に対し，窒素とともに炭素を副次的に浸透拡散させて，表面を硬化させるプロセスを有する。また，ガス軟窒化処理では，アンモニアガスとＲＸガス（ＣＯ，Ｈ２，Ｎ２を主成分とする吸熱型変成ガス）との混合ガス，アンモニアガスと窒素ガスとＣＯ２との混合ガス等，複数種類の炉内導入ガスを混合した混合ガスを処理炉内へ導入して，表面硬化処理を行う。
以上のようなガス窒化処理及びガス軟窒化処理では，内部に被処理品を配置した処理炉内の雰囲気を管理するために，例えば，非特許文献１に記載されているような測定方法を用いて，炉内ガスのアンモニア濃度や水素濃度を測定する場合がある。
（【０００２】～【０００４】）
(3)発明が解決しようとする課題
非特許文献１に記載されている熱伝導度センサは，赤外線アンモニア分析計と異なり，低価格であり，且つ，処理炉の炉体に直接装着することが可能であり，また，炉内ガスの水素濃度を連続的に測定可能であるため，処理炉内の雰囲気に対する連続自動制御に適用可能である。
したがって，上述したガス窒化処理等，複数種類の炉内導入ガスを混合した混合ガスを処理炉内に導入して行う表面硬化処理では，非特許文献１に記載されているような熱伝導度センサを用いて，処理炉内の雰囲気制御を行うことが，コスト面等の観点から好適である。
また，熱伝導度センサは，赤外線アンモニア分析計と異なり，処理炉の炉体へ直接装着することが可能であり，さらに，処理炉内の水素濃度を連続的に測定可能であるため，処理炉内の雰囲気に対する連続自動制御に適用可能である。（【００１０】【００１１】）
しかしながら，熱伝導度センサには，以下に示すような問題点がある。熱伝導度センサを，単に炉体へ装着しただけでは，炉内ガスが熱伝導度センサのセンサ部に流入するまでに時間を要するという問題が発生するおそれがある。また，熱伝導度センサの装着位置によっては，炉内ガスの偏った成分のみがセンサ部に流入し，炉内ガス全体の水素濃度を正確に反映することが困難となるという問題が発生するおそれがある。
また，熱伝導度センサを常に炉体へ装着している状態では，実際に被処理品を量産処理する場合，被処理品が処理炉内に配置し，昇温中において初期に発生する，被処理品に付着していた油分や汚れがガス化してセンサ部を汚染し，熱伝導度センサの精度維持が，早期に困難となるという問題が発生するおそれがある。また，ガス軟窒化処理においては，センサ部と炉体とを連通する配管内に，炭酸アンモニウムの析出が発生するという問題が発生するおそれがある。また，処理炉内において塩化水素が発生するようなプロセスを有する場合，センサ部や配管内に，塩化アンモニウムの析出が発生することにより，熱伝導度センサの精度維持が困難となるという問題が発生するおそれがある。
しかしながら，従来では，熱伝導度センサの精度を，長期間安定して維持することが可能な手段や対策が，開示されていない。
また，従来では，熱伝導度センサを用いた処理炉内の雰囲気制御に関して，具体的な制御方法が開示されていない。
このため，混合ガスを用いる表面硬化処理では，複数種類の炉内導入ガスの消費量を一定の比率とする等，処理炉内の雰囲気を参照せずに表面硬化処理を行うこととなる。これにより，炉内導入ガスの消費量が，表面硬化処理に適切な量よりも増加して，表面硬化処理に要するランニングコストが増加するという問題が発生するおそれがある。また，処理炉内の雰囲気を参照せずに表面硬化処理を行うと，表面硬化処理に使用されずに処理炉内から排気される炉内ガスの量が増加して，大気中へのガス排出量が増加し，環境に悪影響を与えるという問題が発生するおそれがある。
本件各発明は，上記のような問題点に着目してなされたもので，炉内ガスの熱伝導度に基づいて処理炉内の雰囲気を検出し，この検出した雰囲気を参照して処理炉内の雰囲気を制御することが可能な，表面硬化処理装置及び表面硬化処理方法を提供することを課題とする。（【００１２】～【００１６】）
(4)課題を解決するための手段
ア本件発明１によると，水素濃度検出手段が，炉内ガスの熱伝導度に基づいて検出した炉内ガスの水素濃度に応じて，処理炉内で水素を発生する炉内導入ガスであるアンモニアガスの炉内濃度を演算して求める。そして，この演算値に基づいて，炉内ガス組成演算手段が，炉内ガスの組成である炉内ガス組成を演算する。このため，演算した炉内ガス組成と予め設定した設定炉内ガス混合比率に応じて，処理炉内の雰囲気を検出し，この検出した雰囲気を参照して，ガス導入量制御手段が，炉内ガス組成が設定炉内ガス混合比率となるように，複数種類の炉内導入ガスの導入量を制御することが可能となる。（【００１８】）イ本件発明２によると，配管温度制御手段が，ガス軟窒化処理で用いるアンモニアガスの種類に応じて，水素濃度検出配管の温度を６０～１００℃の範囲内に制御することにより，炉内ガスが水素濃度検出配管内で固体として析出することを抑制する。
このため，塩化アンモニウムや炭酸アンモニウムが水素濃度検出配管内で析出するおそれのある表面硬化処理であるガス軟窒化処理において，水素濃度検出配管内における塩化アンモニウムや炭酸アンモニウムの析出を抑制することが可能となる。
（【００２３】）
ウ本件発明３によると，開閉弁切換え制御手段が，ガス導入量制御手段の動作状態に応じて，開閉弁を連通状態または閉鎖状態に切り換える。このため，ガス導入量制御手段が炉内導入ガスの導入量を制御していない状態において，炉内ガスが含む汚染成分が，水素濃度検出手段へ接触することを抑制可能となり，水素濃度検出手段の検出精度が低下することを，長期間に亘り抑制することが可能となる。（【００２５】）
(5)発明の効果
本件各発明によれば，炉内ガスの組成である炉内ガス組成と，予め設定した設定炉内ガス混合比率に応じて，処理炉内の雰囲気を検出し，この検出した雰囲気を参照して，処理炉内の雰囲気を制御することが可能となる。これにより，表面硬化処理に要するランニングコストを減少させることが可能となる。また，大気中へのガス排出量を減少させることが可能となるため，環境の悪化を抑制することが可能となる。（【００２７】）
(6)発明を実施するための形態
ア表面硬化処理の基礎的事項
ガス窒化処理及びガス軟窒化処理では，被処理品を配置する処理炉（ガス窒化炉）内において，以下の式（１）で表される窒化反応が発生する。この場合，窒化反応における窒化ポテンシャルＫＮは，以下の式（２）で表される。ＮＨ３→    （Ｎ）＋３／２Ｈ２…    （１）
ＫＮ＝ＰＮＨ３／ＰＨ２３／２…    （２）


なお，上記の式（２）では，窒化ポテンシャルをＫＮで示し，ＮＨ３（アンモニアガス）の分圧をＰＮＨ３で示し，Ｈ２（水素ガス）の分圧をＰＨ２で示す。ここで，窒化ポテンシャルＫＮは，公知の要素であり，上記の式（２）のように，アンモニアガスと水素ガスの分圧比率を表し，ガス窒化炉内の雰囲気が有する窒化強度または窒化能力を表す指標である。（【００３０】【００３１】）
イ表面硬化処理の問題点
次に，上述した各種の表面硬化処理に共通の問題点について説明する。ガス窒化処理及びガス軟窒化処理のうち，ガス窒化処理において，アンモニアガスのみをガス窒化炉内に導入して表面硬化処理を行う場合，ガス窒化炉内の雰囲気を所望の窒化ポテンシャルとするためには，熱伝導度センサを用いて，ガス窒化炉内に存在している炉内ガスの水素濃度を検出する。そして，この検出した水素濃度に応じて，ガス窒化炉内へのアンモニアガスの導入量を制御する。このように，一種類の炉内導入ガスのみをガス窒化炉内に導入して表面硬化処理を行う場合は，熱伝導度センサを用いて炉内ガスの水素濃度を検出することにより，検出した水素濃度を用いた計算によって，炉内ガスのアンモニア濃度を検出することが可能となる。したがって，上記の式（２）により窒化ポテンシャルを計算して，ガス窒化炉内の雰囲気を，所望の窒化ポテンシャルに制御することが可能となる。しかしながら，例えば，アンモニアガスと窒素ガス等，複数種類の炉内導入ガスを混合した混合ガスをガス窒化炉内へ導入して，表面硬化処理を行う場合，ガス窒化炉内へのアンモニアガスの導入量のみ，あるいは，ガス窒化炉内への窒素ガスの導入量のみを制御しても，ガス窒化炉内の雰囲気を所望の窒化ポテンシャルに制御することが不可能であるという問題を有する。
これは，表面硬化処理の状況等により，混合ガスの混合比率が変化すると，炉内ガスの組成である炉内ガス組成が把握できなくなるため，熱伝導度センサを用いて炉内ガスの水素濃度のみを検出しても，炉内ガスのアンモニア濃度を検出することが不可能となるためである。（【００３４】～【００３６】）
ウ構成
水素濃度検出手段４は，炉内ガスの水素濃度を検出可能な構成の熱伝導度センサにより形成されており，水素濃度を検出するためのセンサ部は，水素濃度検出配管２２を介して処理炉２の内部と連通している。なお，炉内ガスの水素濃度は，炉内ガスの熱伝導度に基づいて検出する。（【００４４】）炉内ガス組成演算手段２４は，水素濃度検出手段４が検出した水素濃度に基づいて，炉内ガスの組成である炉内ガス組成を演算する。そして，この演算した炉内ガス組成を含む情報信号（炉内ガス組成信号）をガス導入量制御手段２６へ出力する。
（【００４６】）
ガス導入量制御手段２６が行う制御について，具体的な例を挙げて説明する。ガス導入量制御手段２６は，上述した式（２）で表される窒化ポテンシャルＫＮが３．３となるように，炉内ガス組成演算手段２４が演算した炉内ガス組成を参照して，炉内ガス組成が設定炉内ガス混合比率となるように，アンモニアガス（ＮＨ３）の導入量と窒素ガス（Ｎ２）の導入量を演算する。
そして，ガス導入量制御手段２６は，演算したそれぞれのガス（ＮＨ３，Ｎ２）の導入量に基づいて，第一炉内導入ガス供給量制御部３０及び第二炉内導入ガス供給量制御部３８へ，それぞれの導入量を制御する制御信号（導入量制御信号）を出力する。
なお，ガス導入量制御手段２６が，アンモニアガス（ＮＨ３）及び窒素ガス（Ｎ２）の導入量を制御する際は，以下の二通りの制御のうち，一方を行う。第一の制御は，処理炉２内へ導入する混合ガス（アンモニアガス＋窒素ガス）の，処理炉２内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率を一定値に保持した状態で，アンモニアガス（ＮＨ３）及び窒素ガス（Ｎ２）の処理炉２内への合計導入量を制御するものである。
一方，第二の制御は，混合ガス（アンモニアガス＋窒素ガス）の炉内導入ガス流量比率が変化するように，アンモニアガス（ＮＨ３）及び窒素ガス（Ｎ２）について，それぞれの導入量を個別に変化させる制御である。（【００６０】～【００６３】）
エ実施例
(ア)第一実施例
処理炉として，ピット型ガス窒化炉（処理重量：５０ｋｇ／ｇｒｏｓｓ）を備え，処理炉内の温度を５７０℃とし，アンモニアガスの処理炉への導入量を，マスフローコントローラにより，１．６ｍ３／ｈに制御し，また，窒素ガスの処理炉への導入量を，マスフローコントローラにより，０．４ｍ３／ｈに制御して，窒化ポテンシャルＫＮが３．３となるように，ガス窒化処理を行った。ここで，第一発明例では，ＮＨ３：Ｎ２＝８０：２０という混合ガスの混合比率を基にして，ガス導入量制御手段により，窒化ポテンシャルＫＮが３．３となるための水素濃度の設定値と，水素濃度検出手段により検出した炉内ガスの水素濃度とを比較し，アンモニアガス及び窒素ガスのマスフローコントローラに対して，それぞれ，処理炉２内への導入量の比率である炉内導入ガス流量比率ＮＨ３：Ｎ２＝８０：２０を保持した状態で，アンモニアガス及び窒素ガスの処理炉内への合計導入量を制御することにより，窒化ポテンシャルＫＮを制御した。
第一発明例では，窒化ポテンシャルＫＮを，３．３と，精度良く制御することができた。また，炉内水素濃度を２７．４％，炉内アンモニア濃度を４７．２％に，それぞれ，制御することが可能であった。（【００９５】～【００９９】）
(イ)第二実施例
処理炉として，バッチ型ガス軟窒化炉（処理重量：６００ｋｇ／ｇｒｏｓｓ）を備え，処理炉内の温度を５８０℃とし，アンモニアガスの処理炉への導入量を８ｍ３／ｈ，窒素ガスの処理炉への導入量を５ｍ３／ｈ，二酸化炭素ガスの処理炉への導入量を０．４ｍ３／ｈに制御して，３時間のガス軟窒化処理を，５ロット／日で５日間／週の期間行った。


第二発明例では，１０ロットを処理した後においても，水素濃度検出配管２２，開閉弁１０及び水素濃度検出手段４のセンサ部に，炭酸アンモニウムの析出は発生していなかった。また，標準水素ガスにより，水素濃度検出手段４の精度をチェックしたところ，フルスケールに対して０．５％以内の誤差しか生じていないことが確認された。さらに，第二発明例では，４ヶ月経過した後に，標準水素ガスにより，水素濃度検出手段４の精度をチェックしたところ，フルスケールに対して０．５％以内の誤差しか生じていないことが確認された。（【０１００】～【０１０７】）
(ウ)第三実施例
処理炉として，バッチ型ガス軟窒化炉（処理重量：６００ｋｇ／ｇｒｏｓｓ）を備え，処理炉内の温度を５８０℃とし，アンモニアガスの処理炉への導入量を８ｍ３／ｈ，窒素ガスの処理炉への導入量を５ｍ３／ｈ，二酸化炭素ガスの処理炉への導入量を０．４ｍ３／ｈに制御して，３時間のガス軟窒化処理を，被処理品（Ｓ４５Ｃ材及びＳＣＭ４４０材）に対して行った。
ここで，第三発明例では，処理炉内の昇温が完了した後，３時間のガス軟窒化処理を行う間は，窒化ポテンシャルＫＮが３．１（Ｎ２：２３％，ＮＨ３：３５％）となるように，アンモニアガス及び窒素ガスの処理炉内への導入量を保持した状態で，アンモニアガス及び窒素ガスの処理炉内への合計導入量を制御することにより，処理炉内の雰囲気を制御した。
第三発明例では，表面硬化処理装置の窒化性能を第三比較例と同様に保持した状態で，炉内導入ガスの使用量を大幅に削減することが可能となり，表面硬化処理に要するランニングコストを減少させて，経済的効果を達成するとともに，大気中へのガス排出量を減少させて，環境の悪化を抑制することが可能となることが確認された。（【０１０８】～【０１１３】）
２引用発明について
(1)引用発明１について
引用例１（甲１）にはおおむね以下の記載がある（下記記載中に引用する図表は，別紙１引用例１図表目録参照）。
ア従来，ガス窒化炉およびガス軟窒化炉の雰囲気管理に関しては，手動ガラス管式アンモニア分析計により不連続に炉内残留アンモニア量をチェックする程度であった。また，連続的に炉内ガスを分析する場合は，サンプリングポンプにより炉内ガスを赤外線アンモニア分析計に導入する方法を採っていた。ただ，この赤外線アンモニア分析計は，ガス軟窒化処理においては，炭酸アンモニウムの析出によりサンプリング経路の詰りが発生しやすい，定期的にフィルター掃除などのメンテナンスの必要がある，分析計が高価であるなどの問題点があり，あまり普及していない。
そこで，炉体に直接装着できる窒化センサによりガス軟窒化炉内の水素濃度を分析し，目的の窒化ポテンシャルに自動制御できる窒化センサ制御システム付きガス軟窒化炉を開発した。（６４頁左欄１～１６行）
イ窒化炉内の水素濃度を窒化センサにより分析すれば，窒化ポテンシャルを知ることができる。また，希望する窒化ポテンシャルに炉内ガスを調整するには，導入ガス量，ガス種をマスフローコントローラーへ設定信号を送ればよい。（６５頁左欄下から２行～６６頁左欄下から１３行）
ウ図５は，ピット型ガス軟窒化炉（処理重量：５０ｋｇ／ｇｒｏｓｓ）を用い，窒化温度５７０℃にてＮＨ３とＮ２の流量を変化させることにより窒化ポテンシャルを高い値から低い値まで自在に制御できることを示した記録チャートである。（６６頁左欄下から１２行～下から７行，図５）
エ図７には，バッチ型ガス軟窒化炉（処理重量：６００ｋｇ／ｇｒｏｓｓ）において，窒化初期は窒化ポテンシャルを高くし，後期には窒化ポテンシャルをある値に低く制御して処理することによりアンモニアガス量およびトータル使用ガス量を大幅に削減できたときの記録チャートを示す。また，そのときの具体的な窒化ポテンシャル制御によるガス使用量削減効果と窒化性能結果を表１に示す。（６６頁右欄下から４行～６７頁左欄下から６行，図７，表１）
(2)引用発明２について
引用例２（甲２）にはおおむね以下の記載がある（下記記載中に引用する図表は，別紙２引用例２図表目録参照）。
ア熱処理温度および熱処理時間と並んで，炉内の反応ガスの組成を把握して再現性よく制御することは，窒化層の所要の組織を得るために決定的な要素である。これに関して，投入するガスの種類と量，アンモニアの分解，部品（処理品）の性質（たとえば表面積，重量など），における相違が把握されて調整される。測定されるガス成分に基づいてプロセスの進行を自動的に制御する場合には，ガス窒化の場合，測定された水素濃度もしくはアンモニア濃度から直接，または前述した窒化センサによって，窒化ポテンシャルＫＮに対する値が計算される。より低く設定されたＫＮ値に対してアンモニアの量が上昇した場合には，分解ガスの添加により減少させる。（１５８頁１～５行，１０～１４行）
イＮＨ３－Ｈ２－ＣＯ２混合ガスによる軟窒化のためのＫＮ値を基準にした制御の概念を図４－３７に示した。３つのガス成分の比例的な変化に従って，最大ないし最小許容ガス投入量の限界領域内で，窒化ポテンシャルＫＮは変動され得る。炉内でのプロセス進行のターゲットを図４－３８に示した。混合ガスによる軟窒化において，より低い窒化ポテンシャルＫＮの調整が必要な場合には，ガス投入量の削減でそれを達成するのはもはや不可能で，分解ガス添加が可能な図４－３９に示された制御概念に拡張する必要がある。（１６０頁１～６行，図４－３７～図４－３９）ウまた，プロセスの進行は，プログラム化され得て，終了後にはドキュメント化され得る。（１６２頁５，６行，図４－４０）
３取消事由１（本件発明１の新規性ないし容易想到性に係る判断の誤り）につ
いて
(1)引用発明１－１又は１－２を主引用発明とする場合
ア引用発明１－１，１－２の認定
(ア)引用例１の前記２(1)の記載によれば，引用発明１－１，１－２は，前記第２の３(2)ア記載のとおりであることが認められる。
(イ)原告の主張について
ａ原告は，「窒化ポテンシャル制御（前記１(6)ア及びイ）の際のＮＨ３ガス流量を一定とすれば，ＮＨ３の熱分解度が一定となり，窒化ポテンシャルは一定となる」旨の本件審決の技術常識の認定は誤りであり，その結果，引用発明１－１，１－２の認定も誤っている旨主張する。


この点について検討すると，甲１１には，「アンモニアの熱分解度は，流量に依存する。遅い流れは，反応領域での長い滞留時間のため，高い熱分解度をもたらす。速い流れは，熱分解度を低くし，それによって，未分解のアンモニアの量を増加させ，窒化ポテンシャルＮｐの値を上昇させる」ことが記載されている。これによれば，甲１１には，「アンモニアの熱分解度は，流量に依存する」ことが記載されているが，アンモニアガス流量を一定とすれば，ある期間において，アンモニアの熱分解度が一定であることは記載されていない。また，「速い流れは，熱分解度を低くし，窒化ポテンシャルの値を上昇させる」ことが記載されているが，アンモニアガス流量を一定とすれば，窒化ポテンシャルの値は一定になることは記載されていない。
また，甲１１の図４をみると，窒化ポテンシャル制御可能範囲では，アンモニアガス流量に対して窒化ポテンシャルの値が右肩上がりに増加しており，アンモニアガス流量をある値とすれば，窒化ポテンシャルの値が一義的に決まることは読み取れる。しかし，図４にはアンモニアの熱分解度は記載されていないので，アンモニアガス流量とアンモニアの熱分解度の関係を読み取ることはできない。そして，図４には，アンモニアガス流量に対する窒化ポテンシャルの値が記載されているにとどまり，時間軸の記載はないから，アンモニアガス流量を一定とした場合に，ある期間において，アンモニアの熱分解度と窒化ポテンシャルが一定となることが視認されるとはいえない。実際，炉内の温度や圧力がアンモニアの熱分解度に影響を与えることは，本件出願前に知られたことであるから（乙１），窒化処理を実施する際，ＮＨ３ガス流量を一定に維持しても，窒化処理の進行に応じて，炉内の温度や圧力がアンモニアの熱分解度に影響を与えることが考えられる。したがって，ＮＨ３ガス流量を一定とすれば，ＮＨ３の熱分解度が一定であるとはいえないし，窒化ポテンシャルが一定であるともいえない。
さらに，甲１１の記載を総合的に検討しても，本件審決認定の「窒化ポテンシャル制御の際のＮＨ３ガス流量を一定とすれば，ＮＨ３の熱分解度が一定となり，窒化ポテンシャルは一定となる」旨の技術常識を導くことはできず，他に上記技術常識を認めるに足りる証拠はない。
以上のとおり，本件審決における技術常識の認定には誤りがある。しかし，引用発明１－１，１－２の認定は，ＮＨ３ガス流量が一定であることを前提とするものではなく，したがって前記の誤った技術常識を前提とするものではないから，技術常識の認定が誤っているからといって，引用発明１－１，１－２の認定が誤っていることにはならない。
ｂ原告は，炉内ガス組成に対応するパラメータである窒化ポテンシャルは変動するから，この窒化ポテンシャルの変動範囲を小さく抑制するために，炉内ガス組成の変動の情報がガスセンサによって検出されて，炉内への各ガスの導入量がマスフローコントローラーによってフィードバック制御されることが，本件出願時における当業者の技術常識であった（甲２９～３１，３４，３５）として，かかる技術常識に基づけば，本件審決の引用発明１－１，１－２の認定は，炉内のＮＨ３の熱分解度ｓの変動に起因する窒化ポテンシャルの変動を抑制するべく，ガスの導入量をフィードバック制御することを看過した点において，誤っていると主張する。しかし，本件各発明の発明者の一人である河田一喜の執筆した刊行物（甲３０，３１）には，ＮＨ３の熱分解度の変動による窒化ポテンシャルの変化を補正するために，窒化処理中に炉内の雰囲気センサを利用して窒化ポテンシャルを演算し，各導入ガス流量をフィードバック制御する技術が記載されているが，河田一喜の執筆した他の刊行物（甲２９，３４，３５）には，必ずしもフィードバック制御を意味しない「自動制御」と記載されているにすぎず（甲２９，３４），また，本件各発明とは分野を異にする浸炭のフィードバック制御に関して記載されているにすぎない（甲３５）。そして，執筆者を異にする刊行物（甲３６）には，モニタリングして制御する旨の記載があるにすぎず，いかなる制御であるかは定かでない。これら記載を総合すれば，「窒化ポテンシャルの変動範囲を小さく抑制するために，炉内ガス組成の変動の情報がガスセンサによって検出されて，炉内への各ガスの導入量がマスフローコントローラーによってフィードバック制御されること」が当業者の技術常識であったとは認め難い。そして，引用例１の図５，図７等の記載（前記２(1)ウ及びエ）をみると，「ガス種と導入ガス量とについての設定信号をマスフローコントローラーへ送ると炉内ガスを調整でき，窒化ポテンシャルを自動制御できること」，「炉内のＨ２濃度，窒化ポテンシャルＫＮが特定値となるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についての設定信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスを調整すること」，「水素濃度についての測定値及びその測定値から求まる窒化ポテンシャルの値についての時間の推移に伴う小刻みな変動がそれぞれ生じたこと」を認識することはできるが，引用例１には「ＮＨ３の熱分解度ｓ」と「ＮＨ３ガスを含む導入されるガスの総流量」の関係について記載されていないから，「ＮＨ３の熱分解度ｓの変化に応じて，ＮＨ３ガスを含む導入されるガスの総流量を制御する」ことを認識することができない。
したがって，引用例１の記載から「窒化ポテンシャルＫＮの値について設定された目標を達成するため，炉内におけるＮＨ３の熱分解度ｓの変化に応じて，ＮＨ３ガスを含む導入されるガスの総流量を制御する」ことを読み取ることはできない。よって，引用例１の記載から，「炉内のＮＨ３の熱分解度ｓの変動に起因する窒化ポテンシャルの変動を抑制するべく，ガスの導入量をフィードバック制御すること」を読み取ることはできない。
ｃ以上のとおり，原告の主張はいずれも理由がない。
イ本件発明１の新規性に係る判断の誤り
(ア)引用発明１－１との関係
ａ本件発明１と引用発明１－１との間には，前記第２の３(3)ア(イ)記載のとおり，相違点１－１が認められる。
ｂ相違点１－１について


引用例１の図５（前記２(1)ウ）には，ガス種と導入ガス量とについての設定信号をマスフローコントローラーへ送ると炉内ガスを調整でき，窒化ポテンシャルを自動制御できるという窒化センサ制御システム付きピット型ガス軟窒化炉において，ＮＨ３とＮ２のみを使用し，窒化温度５７０℃にて炉内のＨ２濃度，窒化ポテンシャルＫＮが，それぞれ，初期には２８Ｖｏｌ％，４．２制御，中期には４０Ｖｏｌ％，１．８制御，後期には５０Ｖｏｌ％，０．９制御となるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についての設定信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスを調整することにより，炉内ガスの窒化ポテンシャルを高い値から低い値まで制御できたことが記載されていると認められる。
そうすると，引用例１の図５から，ピット型ガス軟窒化炉において，炉内のＨ２濃度，窒化ポテンシャルＫＮが，初期，中期，後期で特定値に制御されるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についての設定信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスを調整することにより，炉内ガスの窒化ポテンシャルを高い値から低い値まで制御できたことが開示されていると認められるが，ＮＨ３及びＮ２の導入ガスについて，具体的な制御方法が記載されておらず，流量比率を一定値としているのか，変化させているのか，導入ガスの導入量を個別に制御しているのか否か不明であり，また，導入ガスの合計導入量を制御しているのか否かも不明である。したがって，引用例１の図５がいかなる制御方法を採用しているかは不明であり，本件発明１の「第一の制御」及び「第二の制御」を採用していると認めることはできないから，相違点１－１は実質的な相違点である。
ｃよって，本件発明１が引用発明１－１であるということはできない。
(イ)引用発明１－２との関係
ａ本件発明１と引用発明１－２との間には，前記第２の３(3)イ(イ)記載のとおり，相違点１－２が認められる。
ｂ相違点１－２について
引用例１の図７（前記２(1)エ）には，ガス種と導入ガス量とについての設定信号をマスフローコントローラーへ送ると炉内ガスを調整でき，窒化ポテンシャルを自動制御できるという窒化センサ制御システム付きバッチ型ガス軟窒化炉において，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２のみを使用し，窒化温度５８０℃にて炉内の水素濃度，窒化ポテンシャルＫＮが，それぞれ，初期は１５Ｖｏｌ％，７．５制御，後期には２３Ｖｏｌ％，３．１制御となるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についての設定信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスを調整すると，図７の後期には，水素濃度についての測定値及びその測定値から求まる窒化ポテンシャルの値が時間の推移に伴って，それぞれ，２３Ｖｏｌ％付近，３．１付近で小刻みに変動したことが記載されていると認められる。
そうすると，引用例１の図７から，バッチ型ガス軟窒化炉において，炉内のＨ２濃度，窒化ポテンシャルＫＮが，初期，後期で特定値に制御されるように，ＮＨ３とＮ２のそれぞれの導入ガス量についての設定信号をマスフローコントローラーへ送って炉内ガスを調整することにより，炉内ガスの窒化ポテンシャルを高い値から低い値まで制御できたことが記載されていると認められるが，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２の導入ガスについて，具体的な制御方法が記載されておらず，流量比率を一定値としているのか，変化させているのか，導入ガスの導入量を個別に制御しているのか否か不明であり，また，導入ガスの合計導入量を制御しているのか否かも不明である。したがって，引用例１の図７がいかなる制御方法を採用しているかは不明であり，本件発明１の「第一の制御」及び「第二の制御」を採用していると認めることはできないから，相違点１－２は実質的な相違点である。
ｃよって，本件発明１が引用発明１－２であるということはできない。
(ウ)原告の主張について
ａ原告は，炉内におけるＮＨ３の熱分解度ｓの変化に応じて変動する窒化ポテンシャルを所望の範囲に制御するために，引用例１の窒化センサ制御システムが，炉内ガスの濃度を「応答性が速い」窒化センサによって測定して，「炉内ガスの切替りが速い」マスフローコントローラーを用いてフィードバック制御していることは明らかであると主張する。
しかし，前記(ア)及び(イ)のとおり，引用例１には，導入ガスについて，具体的な制御方法は記載されておらず，流量比率を一定値としているのか，変化させているのか，導入ガスの導入量を個別に制御しているのか否か不明であり，また，導入ガスの合計導入量を制御しているのか否かも不明であるから，フィードバック制御していることが明らかであるとはいえない。
ｂ原告は，甲９によれば，図８（引用例１の図５）において，炉内ガス導入比率ＮＨ３：Ｎ２を比例関係に保ちながら導入ガス総流量制御が小刻みに行われていることは，当業者であれば自明である，また，表１における①の制御から②の制御，②の制御から③の制御への移行時において，炉内ガス導入比率ＮＨ３：Ｎ２を変化させていることも明らかである，つまり，図８をみれば，本件発明１における第一の制御と第二の制御が行われていることは，明らかであると主張する。また，引用例１の図７についても同旨の主張をする。
しかし，甲９によって，引用例１の図５，７における「炉内ガス導入比率ＮＨ３：Ｎ２」が算出されるが，引用例１の図５の①ないし③，図７の①及び②の範囲のそれぞれにおいて，水素濃度についての測定値及びその測定値から求まる窒化ポテンシャルの値が時間の推移に伴って小刻みに変動していること，すなわち，何らかの制御が行われていることは読み取れるが，導入ガス総流量が制御されていることを読み取ることができないから，「炉内ガス導入比率ＮＨ３：Ｎ２」を比例関係に保ちながら，導入ガス総流量制御が小刻みに行われていることが記載されているとはいえないことは，前記(ア)及び(イ)のとおりである。
ｃ以上のとおりであるから，原告の各主張はいずれも理由がない。
ウ本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り


(ア)前記イのとおり，相違点１－１，１－２は実質的な相違点である。(イ)相違点１－２について，引用発明１－２と引用発明２とは同じガス種ＮＨ３とＮ２とＣＯ２のみを使用する窒化センサ制御システム付きバッチ型ガス軟窒化炉に関するものであるから，引用発明１－２と引用例２の記載事項の組合せを検討すると，前記イ(イ)のとおり，引用発明１－２がいかなる制御方法を採用しているのかは不明であること，後記(2)ア(イ)のとおり，引用例２においては，実際のプロセスの進行状態では，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２との比率が一定となっているとは認められないことからすれば，上記組合せによっては，本件発明１の「第一の制御」及び「第二の制御」（相違点１－２）の構成には到達しない。
(ウ)ほかに，本件出願当時に存在した技術から，本件発明１の「第一の制御」及び「第二の制御」（相違点１－１，１－２）を容易に想到することができたとは認め難い。
(エ)小括
以上のとおり，引用発明１－１又は１－２を主引用発明として，本件発明１を容易に想到することができたということはできない。
エ小括
以上によれば，本件発明１は，引用発明１－１又は１－２に基づいて，新規性及び進歩性を欠くとはいえない。また，本件審決の技術常識の認定の誤りは，結論に影響しない。
(2)引用発明２を主引用発明とする場合
ア引用発明２の認定
(ア)引用例２の前記２(2)の記載によれば，引用発明２の制御方法について，前記第２の３(2)イのとおりの引用発明２が記載されていることが認められる。この認定は，ＮＨ３ガス流量が一定であることを前提とするものではなく，したがって前記(1)ア(イ)ａの誤った技術常識を前提とするものではないから，技術常識の認定が誤っているからといって，引用発明２の認定が誤っていることにはならない。よって，本件審決の引用発明２の認定に誤りはない。
(イ)原告の主張について
原告は，炉内ガス組成に対応するパラメータである窒化ポテンシャルは変動するのであって，この窒化ポテンシャルの変動範囲を小さく抑制するために，炉内ガス組成の変動の情報がガスセンサによって検出されて，炉内への各ガスの導入量がマスフローコントローラーによってフィードバック制御されることが，本件出願時における当業者の技術常識であった（甲２９～３１，３４，３５）として，かかる技術常識に基づけば，本件審決の引用発明２の認定は誤っていると主張する。しかし，前記(1)ア(イ)ａのとおり，本件審決における技術常識の理解には誤りがあるが，引用発明２の認定に当たり，当該技術常識に基づいた認定はされていない。そして，前記(1)ア(イ)ｂのとおり，甲２９ないし３１，３４，３５記載の技術事項が当業者の技術常識であったとは認め難い。
また，引用例２の図４－３７及び図４－３８の記載（前記２(2)イ）をみると，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２とが，それぞれ，５０％，４５％，５％混合された，ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスによる軟窒化のための制御装置であって，ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒを用いて測定された炉内水素濃度Ｈ２を利用して計算される，９から４の間の窒化ポテンシャルＫＮを基準にして前記ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスの合計導入量が最大ないし最小許容ガス投入量の限界領域内で調整できるが，より低い窒化ポテンシャルＫＮの調整が必要な場合にはガス投入量の削減では達成できない制御装置，すなわち，前記窒化ポテンシャルＫＮが４に設定されると，前記ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスの合計導入量は最小許容ガス投入量に調整され，前記窒化ポテンシャルＫＮが９に設定されると，前記ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスの合計導入量は最大許容ガス投入量に調整される制御装置が視認される。
ここで，図４－４０（前記２(2)ウ）はドキュメント化された「レトルト炉での軟窒化のプロセスの進行の様子」であって，図４－３８の実際のプロセスの進行状態を示したものと認められるが，ＫＮが一定値である期間（約１．２５～３．５ｈ）において，混合ガス中のＮＨ３とＮ２とＣＯ２の流量値は激しく変動しており，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２との比率が一定であると認めることができない。そうすると，図４－３８は，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２とが，それぞれ，５０％，４５％，５％混合された，ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスと図示されているが，図４－４０からみて，実際のプロセスの進行状態では，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２との比率が一定となっているとは認められない。したがって，引用例２の記載をみても，「複数種類の炉内導入ガスの処理炉内への導入量の比率を一定値に保持した状態で前記複数種類の前記炉内導入ガスの前記処理炉内への合計導入量を前記窒化ポテンシャルＫＮに応じてフィードバック制御して増減する」ことを認識することはできないから，原告の主張は理由がない。
イ本件発明１の新規性に係る判断の誤り
(ア)本件審決の相違点の認定について
ａ本件発明１と引用発明２との間には，前記第２の３(3)ウ記載のとおり，相違点２－２が認められる。
ｂ一方，引用発明２の水素濃度検出手段に関し，引用例２（甲２）には，ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒについて，以下のとおり記載されている。窒化の場合に，炉内の残留アンモニア濃度φＲ（ＮＨ３）と水素濃度φＲ（Ｈ２）との計測値が，窒化ポテンシャルＫＮの決定に利用される（１５４頁１２，１３行）。費用がかからない手段は，アンモニアと窒素とがほとんど同じ熱伝導率を有するために，熱伝導率の変化によって炉排気ガス内の水素の濃度を決定する方法である。他からの影響を受けにくい測定方法（図４－３１：水素濃度の測定の原理）として，工業用にも使用されている。


ＨｙｄｒｏＮｉｔ－ＳｅｎｓｏｒはＰＨ２（水素濃度）を計測している（図４－３５～４－３９）。
ｃそうすると，引用例２の記載から，熱伝導率の変化によって炉排気ガス内の水素の濃度を決定すること，水素センサは「ＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒ」であり，水素濃度を計測していることが明らかであるから，引用例２に記載のＨｙｄｒｏＮｉｔ－Ｓｅｎｓｏｒは，熱伝導率に基づいて，水素濃度を測定するセンサであると考えるのが自然である。
したがって，相違点２－１は認められないので，本件審決の相違点の認定には誤りがあるが，後記(イ)のとおり，相違点２－２が実質的な相違点であるから，上記認定の誤りは，本件審決の結論に影響する違法とはいえない。
(イ)相違点２－２について
引用例２の記載を検討すると，前記ア(イ)のとおり，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２の導入ガスについて，流量比率を一定値としているとは認められず，その前後の期間を含めても，導入ガス流量比率が変化するように導入ガスの導入量を個別に制御しているとも認められないから，本件発明１の「第一の制御」及び「第二の制御」が行われていることが記載されていると認めることができない。よって，相違点２－２は実質的な相違点であり，本件発明１が引用発明２であると認めることはできない。
(ウ)原告の主張について
原告は，引用発明２では，炉内へ導入されるＮＨ３とＮ２とＣＯ２との各ガスの流量比率が一定値に保持された状態で，これらのガスの総導入量（合計導入量）が制御されていることから，本件発明１の「第一の制御」が開示されていることは明らかである，また，引用発明２では，「第一の制御」の前後において，炉内へ導入されるＮＨ３とＮ２とＣＯ２との各ガスの流量比率が変化するようにこれらのガスの導入量が個別に制御されていることから，本件発明１の「第二の制御」が開示されていることも明らかであると主張する。
しかし，前記ア(イ)のとおり，引用例２の記載から，実際のプロセスの進行状態では，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２の導入ガスについて，流量比率を一定値としているとは認められず，導入ガス流量比率が変化するように導入ガスの導入量を個別に制御しているとも認められない。
したがって，原告の主張は理由がない。
ウ本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
前記イのとおり，相違点２－２は実質的な相違点である。そして，前記(1)ウ(イ)及び(ウ)と同様に，引用例１の記載事項や本件出願当時に存在した技術から，本件発明１の「第一の制御」及び「第二の制御」（相違点２－２）を容易に想到することができたとは認め難い。
エ小括
以上によれば，本件発明１は，引用発明２に基づいて，新規性及び進歩性を欠くとはいえない。
４取消事由２（本件発明２の容易想到性）
(1)引用発明１－２を主引用発明とする場合
ア本件発明２と引用発明１－２との間には，前記第２の３(3)エ記載のとおり，相違点１－２，１－３が認められる。
イ相違点１－２の容易想到性
前記３(1)ウのとおり，引用発明１－２及び引用例２の記載事項によって，当業者が，第一の制御及び第二の制御を想到することができないから，相違点１－２を容易に想到することができたとは認め難い。
また，引用例３及び４には，導入ガスの制御等について記載されていないから，引用例３及び４の記載事項によっても，当業者が，相違点１－２を容易に想到することができたとは認め難い。
ウ相違点１－３の容易想到性
引用例３及び４に記載されているのは，非分散型赤外分析計（ＮＤＩＲ）を用いるガス分析装置への炭酸アンモニウムの結晶の生成防止に関する技術事項である。一方，引用例１に記載されているのは，処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて前記炉内ガスの水素を検出する水素濃度検出手段であって，炉体に直接装着されており，寿命が長く，ノーメンテナンスであり，炭酸アンモニウムの析出の問題がないという特徴を有するものである。
そうすると，引用発明１－２における水素濃度検出手段と，引用例３及び４に記載されている，非分散型赤外分析計（ＮＤＩＲ）とは，検出手段において相違しており，引用発明１には，引用例３及び４の炭酸アンモニウムの結晶の生成防止という課題は存在しないから，引用発明１－２における水素濃度検出手段に引用例３及び４に記載の技術事項を組み合わせようとする動機付けがあるとはいえない。エしたがって，本件発明２は，引用発明１－２及び引用例３及び４の記載事項から，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(2)引用発明１－１を主引用発明とする場合
引用発明１－２と本件発明２はガス種が共通であるのに対し，引用発明１－１と本件発明２はガス種が異なる。使用するガス種の変更は，引用発明１－１による処理内容を，窒化処理から軟窒化処理に変更するという，発明内容の変更を伴うものであるから，そのような動機付けは認め難い。
したがって，本件発明２は，引用発明１－１から，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(3)引用発明２を主引用例発明とする場合
ア本件発明２と引用発明２との間には，前記第２の３(3)オ記載のとおり，相違点２－２，２－３が認められる。一方，前記３(2)イ(ア)のとおり，相違点２－１は認められないので，本件審決の相違点の認定には誤りがあるが，前記３(2)イ(イ)のとおり，相違点２－２が実質的な相違点であるから，上記認定の誤りは，本件審決の結論に影響する違法とはいえない。
イ相違点２－２の容易想到性
前記３(2)ア(イ)のとおり，引用例２では，ＮＨ３とＮ２とＣＯ２の導入ガスについて，流量比率を一定値としているとは認められず，その前後の期間を含めても，導入ガス流量比率が変化するように導入ガスの導入量を個別に制御しているとは認められないから，第一の制御及び第二の制御が行われていることが記載されていると認めることができないし，引用例３及び４には，導入ガスの制御等について記載されていない。
よって，引用発明２に引用例３及び４の記載事項を組み合わせても，相違点２－２に係る構成には至らない。
ウ相違点２－３の容易想到性


前記３(2)イ(ア)のとおり，引用例２に記載されているのは，処理炉内の炉内ガスの熱伝導度に基づいて前記炉内ガスの水素を検出する水素濃度検出手段である。そうすると，引用発明２における水素濃度検出手段と，引用例３及び４に記載されている非分散型赤外分析計（ＮＤＩＲ）とは相違しており，引用例２には，引用例３及び４の炭酸アンモニウムの結晶の生成防止という課題は明記されていないから，引用発明２における水素濃度検出手段に引用例３及び４に記載の技術事項を組み合わせようとする動機付けがあるとはいえない。
エ小括
したがって，本件発明２は，引用発明２及び引用例３及び４の記載事項から，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
５取消事由３（本件発明３）
本件発明３は，本件発明１又は２に従属する請求項であるところ，前記３のとおり，本件発明１について新規性及び進歩性の欠如は認められず，また，前記４のとおり，本件発明２について進歩性の欠如は認められない。したがって，本件発明３について，進歩性の欠如が認められないことは明らかである。
６取消事由４（サポート要件）
(1)特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであり，サポート要件の存在は，特許権者が証明責任を負う。
(2)前記１によれば，本件訂正明細書に接した当業者は，以下の点を理解することができる。
水素濃度検出手段４は，炉内ガスの水素濃度を検出可能な構成の熱伝導度センサにより形成されており，炉内ガスの水素濃度は，炉内ガスの熱伝導度に基づいて検出する。炉内ガス組成演算手段２４は，水素濃度検出手段４が検出した水素濃度に基づいて，炉内ガスの組成である炉内ガス組成を演算する。炉内ガス組成信号の入力を受けたガス導入量制御手段２６は，炉内ガス組成と設定炉内ガス混合比率に応じて，炉内ガス組成が設定炉内ガス混合比率となるように，複数種類の炉内導入ガスの処理炉２内への導入量を制御する。（前記１(6)ウ）ガス導入量制御手段２６が，アンモニアガス（ＮＨ３）及び窒素ガス（Ｎ２）の導入量を制御する際は，第一の制御，第二の制御の二通りの制御のうち，一方を行う。複数種類の炉内導入ガスの処理炉２内への導入量を制御して，処理炉２内の雰囲気を制御した状態で，被処理品Ｓの材質や量等に応じて設定した所定の時間，被処理品Ｓの表面硬化処理を行う。（前記１(6)ウ）
実施例において，本件各発明の表面硬化装置によれば，水素濃度の設定値と，水素濃度検出手段により検出した炉内ガスの水素濃度とを比較し，炉内水素濃度，炉内アンモニア濃度を，それぞれ，制御することが可能である（第一実施例）。水素濃度検出手段４のセンサ部に，炭酸アンモニウムの析出は発生していなかった。水素濃度検出手段４の精度がフルスケールに対して０．５％以内の誤差しか生じていない（第二実施例）。炉内導入ガスの使用量を大幅に削減することが可能となり，表面硬化処理に要するランニングコストを減少させて，経済的効果を達成するとともに，大気中へのガス排出量を減少させて，環境の悪化を抑制することが可能となる（第三実施例）。（前記１(6)エ）
(3)前記(2)によれば，当業者は，本件訂正明細書の記載から，本件発明１の各手段を備える表面硬化処理装置によって，「炉内ガスの熱伝導度に基づいて処理炉内の雰囲気を検出し，この検出した雰囲気を参照して処理炉内の雰囲気を制御することが可能な，表面硬化処理装置及び表面硬化処理方法を提供すること」（前記１(3)）という課題を解決できることを認識できるといえる。ここで，当業者が課題を解決できることを認識できる否かにおいて，本件審決の認定した「窒化ポテンシャル制御の際のＮＨ３ガス流量を一定とすれば，ＮＨ３の熱分解度が一定となり，窒化ポテンシャルは一定となるとの技術常識」は何ら関係していない。
(4)したがって，当業者は，本件訂正明細書の記載に基づき，本件各発明の表面硬化処理装置によって，本件各発明の課題を解決できると認識し得るものということができるから，サポート要件を満たすものである。
７結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      高    部    眞規    子裁判官       古    河    謙    一裁判官       関    根    澄    子
別紙１引用例１図表目録
【図５】
【図７】
【表１】
別紙２引用例２図表目録
【図４－３７：ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスでの軟窒化の制御概念】【図４－３８：ＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスでの軟窒化制御のためのプロセスプロ
グラム】
【図４－３９：アンモニア分解炉を付加したＮＨ３－Ｎ２－ＣＯ２混合ガスでの軟窒
化の制御概念】


平成２７年５月２７日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００１５号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２６３１０号）
口頭弁論終結日平成２７年４月２２日
判         決
控訴人        株式会   社ユア   ビジネ   ス
訴訟代理人弁護士      石川幸   吉
被控訴   人      昭和飛   行機工   業株式   会社
訴訟代理人弁護士      直江孝   久
同             直江俊   弐
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成２５年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，(1)主位的に，被控訴人が，詐欺により控訴人の営業秘密である技術情報を取得し，これを第三者に開示して，控訴人の営業上の利益を侵害した，仮に，上記技術情報が営業秘密に当たらないとしても，被控訴人が詐欺によりこれを取得することが不法行為を構成する旨主張して，不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づき，被控訴人が上記技術情報により金型の制作費等の支出を免れたことにより受けた利益の額に相当する損害金４０００万円のうち３０００万円及びこれに対する不法行為の後である平成２５年１０月２４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(2)予備的に，被控訴人が控訴人に対し金型製作の発注をしないことが債務不履行を構成するとして，民法４１５条に基づき，損害金４０００万円及び控訴人が技術情報の開示のために支出した費用に相当する損害金４０２万円の合計４４０２万円のうち３０００万円及びこれに対する訴状の送達をもって支払を催告した日の翌日である平成２５年１０月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審が控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人が控訴した。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁１８行目の「（甲７）」を「（甲１の１ないし３，乙１の１ないし３）」に改める。
(2)原判決３頁８行目の「被告は，」の次に「平成２５年９月，」を，同１０行目の「１１」の次に「，２６，３２」をそれぞれ加える。(3)原判決３頁１４行目の「不正競争防止法６項」を「不正競争防止法２条６項」に改める。
(4)原判決４頁６行目の「コーナーヒルガイド」を「コーナーヒールガイド」に，７行目の「絞りビート」を「絞りビード」にそれぞれ改める。(5)原判決４頁１７行目から１８行目にかけての「タンクローロー」を「タンクローリ」に改める。
(6)原判決５頁７行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「すなわち，被控訴人は，控訴人が被控訴人に対して技術情報を開示した後に，大丸鐵興に対して見積りの依頼をし，その際，金型の仕様を控訴人の開示した技術情報を基礎としたものに変更している。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１主位的請求（争点(1)）について
(1)不正競争防止法２条１項４号の不正競争の成否（争点(1)ア）について原判決６頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１(1)記載のとおりであるからこれを引用する。「この点，控訴人は，他の顧客との間で秘密保持契約を締結しているとしてその契約書（甲１５の１，２）を提出する。しかし，これらは，いずれも他の顧客との間のものであり，被控訴人との関係におけるものではないし，本件において控訴人が営業秘密に該当すると主張する技術情報に関する契約であるかどうかも判然としない以上，上記甲号証の記載は，上記認定を左右するものではない。
また，控訴人代表者作成の陳述書（甲１６）にも，控訴人の取引する業界では，お互いにそれぞれの有する技術ノウハウを尊重しており，契約の成約時に秘密保持契約を締結していること，成約までの過程で技術資料の交換を行うことはあるが，その際，いちいち秘密保持契約を締結するわけにはいかないため，成約時に契約すること，その間は当事者同士が互いに秘密を守ってきていることが記載されているにとどまっている。上記陳述書の記載は，本件において，控訴人が被控訴人に開示した技術情報について，これに接する者が営業秘密であることが認識できるような措置を講じていたとか，これに接する者を限定していたなど，上記情報が具体的に秘密として管理されている実体があることを裏付けるものではない。」
(2)不法行為の成否（争点(1)イ）について
ア前記前提事実，証拠（甲１の１ないし３，甲３ないし７，甲９の１，甲１０，１６，乙１の１ないし３，乙３の１，乙４の１の１ないし３，乙１４，乙１６の１，乙１８，２８，３０の１ないし３，乙３１，３２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。(ア)被控訴人は，平成２５年１月頃，２４キロリットル超短尺タンクトレーラの本格量産化を計画した。そして，これに伴い，鏡板の製作方法を簡易型によるプレス方法から，恒久型を製作し，量産に適したプレス方法を採ることに変更して，鏡板の精度向上と原価低減を図ることを企図し，金型の設計，製作について概算見積りを依頼することにした（甲１の１ないし３，乙１の１ないし３，乙３１）。


(イ)被控訴人は，同年２月４日，控訴人に対し，「弊社では，タンクローリを製造しており，このたび新たな断面形状のタンクローリを開発し量産する事となりました。新たな断面形状のタンクの為，鏡板（タンクの前後と内側に数枚使用）についても新たな成形型が必要になりました。そこで，以前弊社の車両プレス技術に在籍していた菅谷に相談したところ，御社の紹介があり，この度，ご連絡させて頂きました。もし，お時間を頂く事が出来れば，お会いして詳細をご説明させて頂きたく存じます。」と記載した電子メールを送信した（甲１の１）。(ウ)控訴人と被控訴人は，同月８日，打合せの機会を持った。その際，被控訴人は，控訴人に対し，同月１４日までに，予算獲得のための仮見積りとして，上記(イ)の金型の概算見積りを出すことを求めた。控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が現在使用している金型の材質やプレス機の仕様について質問し，被控訴人は，同月８日，これに回答した（甲１の１，甲４）。
(エ)控訴人は，同月１０日，被控訴人に対し，被控訴人が当時使用していた金型について，製品の寸法のプラス，マイナスの公差があるところ，金型はその中間値を採っているのか，金型のスプリングバックの状況を確認したい等の内容の質問等をする電子メールを送信し，被控訴人は，同日，これに回答した。なお，被控訴人の回答中には，大丸鐵興にも金型の見積りを依頼している旨の記載があった（甲４）。(オ)控訴人は，同月１１日，被控訴人に対し，「更に質問が有ります    型構造①現在の型構造は実におかしな構造です，下型ブランクホルダーがポンチを外さないと抜けない構造です，今後の型は下型ポンチに対して普通にセットできる構造にしたいと考えます。②ブランクホルダーの均圧化のためのディスタンスブロックを設定したいと考えます，③型図ではクッションが２００ｍｍのピッチになっています，１５０ｍｍに変更します，④ブランクの位置決めは調整式の物が必要と考えます，⑤型のガイドはＮＯ１にも関係しますがスライドプレートを使い，コーナーヒールガイドにしたいと考えます。⑥現在の上型の払いのウレタンは回転してしまいます，構造の変更が必要と考えます，」，「私の考えはできるだけ絞り型で精度の出せる見込みを入れたいと考えます，このために金型の製造も，特に見込み寸法が大切と考えます，大丸鐵興殿でも見積もりを出されるとのことですが，これは相見積もりでしょうか？先日のお話しでは予算のための仮見積もりと言われたと考えます，上記を含めたもろもろの内容をはっきりさせて行かないと難しく思います，単にいただいた型図での見積もりでは問題が多すぎます。」などと記載した電子メールを送信した（甲５，乙１８）。
これに対し，被控訴人は，同月１２日，控訴人に対し，「精度良い鏡板の成形が可能で，コストを抑えた型であれば特に構造はお任せします。」，「ディスタンスブロックとはどのようなものでしょうか？上下のブランクホルダーの間に入れ，隙間を均一化するブロックでしょうか？鏡表面の歪発生と鏡板精度の向上が図れれば，お任せ致します。」，「私も，できれば絞り型で精度を出し，成形コスト削減のため，可能ならばリトライク工程は止めたいと考えています。」，「今回は，あくまで予算枠取りの超概算見積もりなので，大丸鐵興殿にも正式に見積もりを依頼した訳ではありません。」などと記載した電子メールを送信した（甲５）。
(カ)控訴人は，同月１４日，被控訴人に対し，金型製作のための概算見積りを提出するに際し，金額算出の詳細として，部品の精度を高めるには，当初計画のリストライク型の制作費をなくして絞り型にオーバークラウンなどの見込みを入れて製作したい，現在の金型は強度的に弱く問題がある，トリム型成立性のため絞り型の絞りビードは下向きに変更する，４方向カムカット，４個のスクラップカムカットで成立させたいなどと説明した（甲６）。
(キ)控訴人は，同月２０日，被控訴人に対し，金型製作の日程から，同年３月から正式設計，特に面データの作成，スプリングバックの見込みシミュレーション，ダイレイアウト図の作成に入る時期であるとして，トリム型の考え方，絞り型の考え方についての打合せ等の各種打合せと，ディスタンスブロックを２０個設定すること等合計２２項目の確認事項についての金型の現地調査が必要である旨記載した電子メールを送信した（乙２８）。
(ク)被控訴人は，同年２月２１日，控訴人に対し，金型投資の予算枠が承認されていないこと，被控訴人の調達手続は，製造部門における予算取得，調達部門から製作仕様を発注候補に送付，見積（相見積），調達部門による交渉及び発注先決定，経営部門による経営判断，調達部門による発注という段階を経ること，費用発生が伴う正式設計作業は発注後の方が良いことを伝える電子メールを送信した（甲７）。これに対し，控訴人は，同日，被控訴人に対し，今回の案件は，予算取りからいろいろな手続があることは十分承知しているとしながら，現在，被控訴人が使用している金型は「失礼ですがひどいものだ」と考えており，見積りを行っていく上では技術的な検討が必要であるが，相見積りではそのような検討をすることは困難であり，「何も考えないで今と同じ金型を安く見積もるだけ」になってしまうなどと指摘し，さらに，「私もこれ以上は何も検討はしないことにします」，「今後の成り行きでは１円にもならないという可能性も有るということでしょうか」などと記載した電子メールを送信した（甲３）。
その後，被控訴人は，控訴人に対し，予算を獲得できず，金型の製作は先送りとなった旨の連絡をした（甲１６，乙３１，３２）。(ケ)被控訴人は，控訴人に対し，同年４月１６日，再度プレス型の金型製作の検討をすることになった旨の連絡をする電子メールを送信し（乙１４），さらに，同月２４日，見積りの提出を依頼する電子メールを送信した（乙３の１）。
控訴人は，同年４月２５日，被控訴人に対し，被控訴人の見積り依頼には，控訴人のようなメーカー側がリスクを負うことができない事柄が含まれており，これらは，本来被控訴人側が自らの予算でテスト等をすべきであることや，被控訴人の見積り依頼には，相見積りの対象にすることに無理がある内容が含まれていることなどを指摘し，５月１０日までに見積書を提出するが，その見積書には，各種の条件を書かせてもらうことになると記載した電子メールを送信した（甲９の１）。そして，控訴人は，同年５月８日，金型製作のための概算見積り（乙４の１の１，２）を提出するに当たり，その条件について，控訴人が製造しようとする金型についてスプリングバックの見込みを絞り型に盛り込んで製作すること，トリム型について全周の縦壁を吊りカム構造の金型１型でカットする構造とし，コーナーにはカムカットでスクラップを４分割する旨説明をした（乙４の１の３）。
(コ)控訴人は，同年６月６日，被控訴人に対し，控訴人はスプリングバックを見込み，外周の長さは現行と同一の金型を製造するつもりであると伝えた（甲１０）。


(サ)その後，控訴人は，同年６月１１日，同年７月３１日にも見積書を提出しているが，最終的に被控訴人から金型製作の発注を受けたのは大丸鐵興であったことなどは前記第２の１(3)ないし(5)（原判決２頁１９行目から同３頁１０行目まで）に記載のとおりである。イ上記認定の事実によると，控訴人は，被控訴人からの見積りの依頼に応じ，製作しようとする金型について，スプリングバックを絞り型に見込む，ブランクホルダー均圧化のためのディスタンスブロックを設定する，ブランクの位置決めを調整可能にするため，型のガイドにスライドプレートを用い，コーナーヒールガイドとする，絞り型の絞りビードを下向きにし，４方向カムカット，４個のスクラップカットとすることなどを被控訴人に告げたということができるが，被控訴人がこれらの情報を不正に取得し，控訴人に損害を与えたとの事実を認めることは困難であるといわざるを得ない。その理由は，次のとおりである。
(ア)まず，電子メール等の客観的証拠から認められる本件交渉の経過の概要は，前記ア(ア)ないし(コ)に記載したとおりであって，被控訴人は，控訴人に対し，初めての打合せを行った平成２５年２月８日の２日後である同月１０日には，大丸鐵興にも見積りを依頼していることを告げている（前記ア(エ)。なお，この時点までは，控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が使用していた金型の内容について質問をしていたのみで，控訴人のいう技術情報を開示していた節はうかがわれない。）。そして，控訴人が被控訴人に対し，その後の打合せ等に関連して送信した電子メールの中には，被控訴人が相見積りという形で手続を進めていることを認識した上で，そのような形で手続を進めることに疑問や不満を表明しているものが少なくない（前記ア(オ)，(ク)，(ケ)）。さらに，前記アに認定した経過からもうかがわれるとおり，控訴人が開示したと主張する情報の多くは，控訴人が，疑問点の提起や提案という形で進んで開示したものであることがうかがわれる一方，被控訴人は，むしろ費用発生を伴う正式設計は発注後がよいと伝えるなど（前記ア(ク)），中身の検討に立ち入っていこうとする控訴人を制限しようとしていた節もうかがわれる。
そして，仮に，控訴人の主張するとおり，被控訴人が控訴人に対し，必ず控訴人に金型を発注するなどといった虚偽の事実を告げ，控訴人から技術情報を聞き出そうとしていたのだとすると，それにもかかわらず，何故被控訴人は，控訴人に対し，相見積りを行っている事実を告げたのか（前記アで認定したとおり，相見積もりの事実は，平成２５年２月中にも，また，いったん交渉が中断し，再開した後である同年４月以降にも告げられているもので，控訴人もこのことを認識した電子メールを発信している。）が疑問になってこざるを得ない。また，控訴人の側も，必ず発注すると告げられ，それを信じていたのであるとすれば，相見積りが行われていることを知った場合には，これに抗議をしたり，相見積りの方針が撤回され，控訴人への受注が確約されるまでは技術情報の提供に応じられないと主張したり，情報提供をする場合には，控訴人に受注がされることを前提に情報提供するものである旨釘を刺すなどといった対応をするのが通常であると考えられるにもかかわらず（前記アの(エ)(オ)記載のとおり，控訴人は，平成２５年２月１０日の時点で既に，少なくとも相見積りの動きがあることを認識しているのであるから，上記のような対応は十分に可能であったはずである。），見積りに関するやりとりが本格的に行われていた，平成２５年２月及び同年４月から６月にかけて控訴人が送信した電子メール等の上では，そのような対応がされた節はうかがわれず，相見積りは相当ではないなどといった指摘がされるのにとどまっていることも疑問であって，これらの事実に照らしてみると，被控訴人が，控訴人に対し，必ず控訴人に発注すると述べるなどの欺罔行為を行い，控訴人から技術情報を不正に取得したと認めることは困難であるといわざるを得ない（控訴人は，控訴人代表者と被控訴人担当者の尋問を行わないことについて不満を述べているが，交渉の経過を記載した電子メールや，上記両名の陳述書の記載を検討すれば，上記のような認定判断は十分に可能なのであって，上記両名の尋問の必要性は認められない。）。
(イ)また，控訴人は，控訴人が提供した情報は，財産的価値のある技術情報であり，これを被控訴人に提供したことによって営業上の利益を侵害されたと主張するのであるが，上記の情報は，金型の概算見積りを依頼した被控訴人とこれを受けた控訴人とが，控訴人において概算見積りを行う前提として，見積り対象となる金型の仕様を確定するための打合せのやりとりの中で出たものであり，控訴人が見積りを行う際の前提となる事項を控訴人において示したものすぎないのであって，このような見積りの前提となる打ち合わせの中で，真に財産的価値のある技術情報（対価の支払がなければ提供されないような情報）が提供されることがあり得るのかという点も疑問であるといわざるを得ない（控訴人は，必ず発注するという被控訴人の発言を信じたから情報を提供したと主張するのであるが，その前提に疑問があることは前記(ア)において説示したとおりである。）。
さらに，本件証拠上，上記情報の全部又は一部が控訴人独自のものであるとか，上記情報を用いて製作した金型が控訴人のものとして一定の評価を受けているなどの事情はうかがえないのであるから，この点からしても，上記の情報が財産的価値のある情報であったと認定することは困難である。このほか，控訴人は，上記情報を告げた結果，被控訴人が余分な金型制作費等の支出を免れる利益を得た旨主張するが，そのことが直ちに控訴人の損失に結び付くものではなく，その営業上の利益が侵害されたといえるものではない。
そして，他に，本件証拠上，上記情報を告げたことと相当因果関係のある控訴人の営業上の利益の侵害の内容を具体的に示す事情もうかがえない。
そうすると，被控訴人が上記情報を取得したことにより，控訴人がその営業上の利益を侵害されたと認めることはできない。ウなお，控訴人は，被控訴人が，控訴人が技術情報を開示した後に，大丸鐵興に対して見積りの依頼をし，その際には，金型の仕様を控訴人の開示した技術情報を基礎としたものに変更している旨主張する（前記第２の３(1)イ(ア)）。
しかし，仮に，控訴人の上記主張を前提としたとしても，そのことをもって，控訴人がその営業上の利益を侵害されたと認めることはできないのは前記イにおいて説示したとおりである。
エよって，不法行為に係る控訴人の主位的請求は，理由がない。
２予備的請求（争点(2)）について


平成２４年８月２９日判決言渡
平成２４年（ネ）第１３４２号損害賠償請求控訴事件
主文
１     原判決中被控訴人Ａ及び被控訴人株式会社銀蔵に関する部分を次のとおり変更する。
(1)被控訴人Ａ及び被控訴人株式会社銀蔵は，控訴人に対し，連帯して３３０万円及びこれに対する平成２０年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人の被控訴人Ａ及び被控訴人株式会社銀蔵に対するその余の請求を棄却する。
２控訴人の被控訴人Ｂに対する控訴を棄却する。
３訴訟費用中，控訴人と被控訴人Ａ及び被控訴人株式会社銀蔵との間において生じたものは，第１，２審を通じ，これを２０分し，その１を被控訴人Ａ及び被控訴人株式会社銀蔵の，その余を控訴人の負担とし，控訴人と被控訴人Ｂとの間において生じた控訴費用は，控訴人の負担とする。４この判決は，第１項の(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して８８１５万０６１７円及びこれに対する平成２０年６月１５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３仮執行宣言
第２事案の概要等（略語は，新たに定義するものを除き，原判決の例による。以下，本判決において同じ。）
１本件は，平成１９年１０月から，被控訴人株式会社銀蔵（被控訴人会社被控訴人会社被控訴人会社被控訴人会社）のＣ店でアルバイトとして勤務し，平成２０年１月中旬からは正社員として同店での勤務を開始したが，同年６月１５日に被控訴人会社を退職した控訴人が，在職当時の被控訴人会社の社長であった被控訴人Ａ及びＣ店店長であった被控訴人Ｂから性行為を強要されるなどしたため，肉体的精神的苦痛を受けた，また，被控訴人会社の会長であるＤの上記性行為の強要についての言動によっても肉体的精神的苦痛を受けた，更に，被控訴人会社は，セクシュアルハラスメントの防止に関し，被用者にとって働きやすい環境を保つよう配慮する注意義務を怠ったとして，被控訴人Ａ及び同Ｂに対しては民法７０９条に基づき，被控訴人会社に対しては民法７０９条及び同法７１５条に基づき，損害賠償として，連帯して８８１５万０６１７円の支払を求める事案である。
２原審は，控訴人の請求をいずれも棄却した。
当裁判所は，控訴人の被控訴人Ａ及び被控訴人会社に対する請求については，連帯して３３０万円及びこれに対する平成２０年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じる限度でこれを認容すべきであるが，控訴人の被控訴人Ａ及び被控訴人会社に対するその余の請求及び控訴人の被控訴人Ｂに対する請求は，棄却すべきものと判断した。
３争いのない事実等及び争点（当事者の主張を含む。）は，当審における当事者の主張を後記４のとおり加えるほかは，原判決の事実及び理由の「第２事案の概要」１及び２（原判決２頁８行目～９頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における当事者の主張
(1)被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂの責任
((((控訴人控訴人控訴人控訴人))))
職場における性的自由の侵害行為の場合には，職場での上下関係（上司と部下の関係）による抑圧や，同僚との友好的関係を保つための抑圧が働き，このために，被害者は必ずしも身体的抵抗という手段を採らない要因として働くことが知られている。控訴人は，顔見知りの社長である被控訴人Ａが平成１９年１２月１１日の深夜に自宅を訪問した際，仕事の話と考えて断ることができず，部屋で押し倒され体を触られキスをされても見知らぬ加害者に対するような抵抗を示すことができなかったものであり，同月下旬の夜に被控訴人Ａが控訴人の自宅を訪問した際も，前回のことで逃げられない気持ちになっていたため，性行為をさせられたものである。また，控訴人は，被控訴人Ｂに性交渉を求められた際にも，被控訴人Ｂが被控訴人Ａとグルになって会社ぐるみでセクシュアルハラスメントをしていると考えて異常な心理状態になり（急性ストレス障害），なすすべもなくマインドコントロールされるような感じで強姦されたものである。平成２０年２月には被控訴人Ｂと週に２回程度性交渉を行ったが，これは，執拗な被控訴人Ｂからのセクシュアルハラスメント攻撃に抵抗する力を失ってしまい，これを拒めば次は仕事上でも嫌がらせをうけるのではないかと思わされ，「心理的監禁状態」となって意に反したセックスを強要され続けたものである。
((((被控訴人被控訴人被控訴人被控訴人らららら))))控訴人の主張は争う。
(2)被控訴人会社の責任
((((控訴人控訴人控訴人控訴人))))
ア使用者責任（民法７１５条）
被控訴人Ａは，俗にいう雇われ社長であり，被控訴人Ｂと共に被控訴人会社がその事業のために使用する者であるところ，被控訴人Ａは被控訴人会社の代表取締役社長として，被控訴人Ｂは被控訴人会社のＣ店の店長として，人事を決定する協議に参加する立場にあったこと，被控訴人Ａは，勤務時間中に勤務場所で控訴人と仕事の話を聞くことを継続していたところ，勤務場所では話しづらいことを聞いて控訴人を元気づけるために控訴人宅を訪れ，控訴人から愚痴や仕事への不安を聞いた後，性行為に及んだものであること，控訴人は，実家を離れて単身大阪で生活しており，正社員として勤務する予定のアルバイト社員であったから，社長及び店長である被控訴人両名の要求を拒絶した場合，どのような制裁がなされるか分からないと考え，抵抗できなかったこと等の事実からすれば，被控訴人両名によるセクシュアルハラスメントは被控訴人会社の事業の執行と密接な関連性を有するものであるから，被控訴人会社は，その使用者責任を免れない。
イ環境配慮義務違反（民法７０９条）
およそ事業主は，被用者にとって働きやすい環境を保つように配慮する注意義務があり，セクシュアルハラスメントの防止に関しても，職場における対応方針を明確化し，これを周知徹底するための啓発活動を行うなど，適切な措置を講じることが要請されるところ，被控訴人会社においてはセクシュアルハラスメントを防止すべき措置が講じられた形跡はなく，社長である被控訴人Ａ及び店長である被控訴人Ｂが自らセクシュアルハラスメントを行っているのであるから，被控訴人会社が上記注意義務を怠ったことは明白である。
したがって，被控訴人会社は，民法７０９条に基づき，控訴人に生じた損害を賠償する義務を負う。
((((被控訴人被控訴人被控訴人被控訴人らららら))))控訴人の主張は争う。


(3)損害   ((((控訴人控訴人控訴人控訴人))))控訴人は，被控訴人会社を退職した後，医師から「うつ病」「外傷後ストレス障害」と診断され，ＰＳＴＤ（心的外傷後ストレス障害）の症状が認められ，現在も改善には長期間の通院加療を要すると診断されている。控訴人は，就業はおろか日常生活にも支障があり，その治療のための治療費の支出も余儀なくされているが，上記の症状は，精神的ショックに由来するものであり，被控訴人らに意に反する性的関係を強要されたことがその原因であると考えられるから，本件では，慰謝料のみならず，治療費，逸失利益等の賠償が認められるべきである。((((被控訴人被控訴人被控訴人被控訴人ＡＡＡＡ))))控訴人は，平成２１年４月２６日付けの「うつ病」及び「外傷後ストレス障害」，平成２２年１１月１２日付けの「外傷後ストレス障害」，平成２３年４月１２日付けの「うつ病」及び「ＰＴＳＤ」の各診断書を提出しているが，いずれも被控訴人Ａとの性交渉から１年４か月もの期間が経過した後に作成されたものであり，控訴人が被控訴人Ａによるセクシュアルハラスメントによってこれらの症状を発症したとは認め難い。
第３当裁判所の判断
１１１１     当裁判所の判断は，後記２ないし５記載のとおり補充し，次のとおり改めるほかは，原判決の事実及び理由の「第３当裁判所の判断」１～４（原判決９頁３行目～１８頁２１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決９頁２１行目の「引越しをした。」を「引越し，被控訴人会社が女性従業員用の社宅として用意したワンルームマンションに入居した。」と改める。(2)原判決９頁２５行目の「メンバーであった。」の後に，「被控訴人Ａは，被控訴人会社の代表取締役を務め，被控訴人会社の経営の一端を担ってはいたが，被控訴人会社の実質的な代表者は，被控訴人会社の親会社の代表者で，被控訴人会社の会長を務めていたＤであり，被控訴人Ａは被控訴人会社の被用者であった。」を加える。
(3)原判決１０頁２４行目の「その他」から２５行目の「せず，」までを削除する。
(4)原判決１０頁２５行目の「同意の上」を削除する。(5)原判決１１頁２２行目の「同意の上」を削除する。(6)原判決１４頁末行の「(1)」を削除する。(7)原判決１５頁２行目の「しかしながら」を「そして，」に改め，３行目の「言うのみで，」から５行目までを「言ったが，結局，被控訴人Ａと性交渉に至った。」と改める。
(8)原判決１５頁６行目から１９行目までを次のとおり改める。「被控訴人Ａは，このような控訴人の態度から，控訴人は，同意の上で被控訴人Ａとの性行為を行ったと主張する。しかしながら，控訴人は，心理的に抵抗できなかったのであり，同意したわけではない旨供述している（控訴人本人）。そして，控訴人は，翌年４月に被控訴人会社に入社することが内定した大学４年生であったのであり，被控訴人会社の人事担当者から，同年１１月のＣ店のオープンに備えてアルバイトとして働くことを勧められ，在学中でありながら，親元を離れて単身で大阪で生活し，翌年入社予定のアルバイトして被控訴人会社に勤務するようになったものであるのに対して，被控訴人Ａは控訴人に対して人事権を有する被控訴人会社の代表取締役であったのであるから，控訴人が被控訴人Ａが訪問することを受け入れ，被控訴人Ａの要求に応じて性行為を受け入れたことについては，それが控訴人の望んだことではないことは明らかであり，控訴人は自分の置かれた立場を考えてやむなく受け入れたものと認めるのが相当である。したがって，控訴人が被控訴人Ａの要求を拒絶することは不可能であったとまではいえないが，心理的に要求を拒絶することが困難な状況にあったものと認められ，控訴人が性行為を受け入れたからといって，控訴人の自由な意思に基づく同意があったと認めることはできない。」
(9)原判決１５頁２０行目から１６頁４行目までを削除する。(10)原判決１８頁８行目の「被告Ａとの関係の点も含め，」を削除する。(11)原判決１８頁１０～１４行目を削除する。
(12)原判決１８頁１５行の「及び被告会社の使用者責任」及び「いずれも」を削除する。
(13)原判決１８頁１８行目の「Ｄは」から同頁２１行目までを次のとおり改める。「証拠（甲１５，乙ハ１，証人Ｄ）によれば，Ｄは，平成２０年４月２３日に大阪市内の百貨店の喫茶店で，対応策を協議するための控訴人との２回目の面談を行ったこと，その際，Ｅ専務が同席し，他の客とは話の内容までは分からない程度に席が離れていたこと，Ｄは，被控訴人Ａを解雇し，被控訴人Ｂは降格の上，減給３か月の処分を行うことを控訴人に伝える一方，控訴人が被控訴人Ａに妻子があることを知りながら被控訴人Ａと性交渉を持ったことを非難したこと，また，控訴人から社宅になっているマンションの使用を継続することや生活費や引越費用の負担についての希望が出されたため，被控訴人会社側は，控訴人が当分の間社宅の使用を続けること及び生活費等として５０万円を控訴人に支払うことを了承したことが認められる。上記の面談におけるＤの発言中には，控訴人の心情を傷つけるものが含まれていたことがうかがわれるが，他の客には気付かれないような態様で発言されていること等に照らし，Ｄの発言が，社会通念上許容される限度を超える違法なものであるとまではいえず，控訴人に対する不法行為を構成すると認めることはできない。」
２被控訴人Ａの責任
控訴人は，被控訴人Ａから，平成１９年１２月に，２度にわたり，性行為を強要されるなどのセクシュアルハラスメントを受けたと主張しているのに対し，被控訴人Ａは，控訴人が被控訴人Ａの来訪を拒否せず，オートロックを解錠して寝間着姿で被控訴人Ａを迎え入れ，性行為の際も控訴人の方がむしろ積極的で拒否的な態度では無かったこと等を指摘し，控訴人の同意の上で性交渉を行ったものであると主張している。
しかしながら，当時置かれていた控訴人と被控訴人Ａ双方の立場を考慮すれば，控訴人の自由な意思に基づく同意があったと認めることはできないことは，前記引用に係る原判決（前記１で改めた後のもの）の説示するとおりであり，被控訴人の代表取締役であるという立場を利用して控訴人との性行為に及んだ被控訴人Ａの行為は，控訴人の性的自由及び人格権を侵害した違法な行為であり，控訴人に対する不法行為を構成するものというべきである。
３被控訴人Ｂの責任


控訴人は，平成１９年１２月２０日に，控訴人を自宅に強引に連れて行き，「嫌だ」「触らないで」と抵抗した控訴人を強姦したほか，平成２０年２月中には，週２回ほどの割合で控訴人宅で控訴人を強姦した旨主張している。しかしながら，証拠（甲１５，乙ロ１，控訴人本人，被控訴人Ｂ本人）によれば，被控訴人Ｂは独身であり，控訴人に好意を抱いていたが，平成１９年１２月１６日の懇親会の後，被控訴人Ｂが控訴人に控訴人の自宅を訪ねることの可否を電話で尋ねたところ，控訴人は，これを承諾し，控訴人の自宅で２人だけで酒を飲んだこと，１２月２０日に，被控訴人Ｂと控訴人はいったん自宅に戻った後，近所のおでん屋で落ち合い，酒を飲んだこと，その後，被控訴人Ｂの自宅で飲み直すことになり，控訴人も歩いて被控訴人Ｂ宅に赴き，２人で酒を飲んだ後，性交渉を持ったこと，控訴人は当日そのまま被控訴人Ｂ方に泊まり，翌日，被控訴人Ｂが出勤した後に被控訴人Ｂ方を出たこと，その後，控訴人と被控訴人Ｂは休日に２人で水族館やアウトレットに出掛けるようになり，平成２０年２月中には，週２回ほどの頻度で，控訴人宅で２人で酒を飲んだ後性交渉を持ったことなどの事実が認められ，これらの事実からすれば，控訴人は，平成１９年１２月中旬から平成２０年２月までの間，被控訴人Ｂと極めて親密な関係にあったと認められ，控訴人は，自由な意思に基づいて，被控訴人Ｂ控訴人と性交渉を持ったものと認めるのが相当である。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできず，他に被控訴人Ｂの言動が控訴人に対する不法行為を構成することを認めるに足りる証拠はない。
４被控訴人会社の責任
(1)控訴人は，被控訴人Ａのセクシャルハラスメントは，その地位に基づき，被控訴人会社の事業の執行についてなされたものである，と主張し，被控訴人会社がこれを争うので検討する。
前記のとおり，被控訴人Ａは，被控訴人会社の代表取締役を務めていたが，実質的には被控訴人会社の被用者であったところ，証拠（甲１５，乙イ１，控訴人本人，被控訴人Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人Ａは，日頃から新入社員が被控訴人会社に適応できるかどうかについて気に掛け，随時面接等を行っていたが，控訴人は，面接の度に，「スタッフとの関係がうまくいかない。」「仕事が覚えられるか不安」などと後ろ向きの発言をしていたため，控訴人のことを気に掛けていたこと，被控訴人Ａは，平成１９年１２月１１日に，業務用のメールを控訴人に送信したが，控訴人が直ちに対応することができなかったことから，控訴人を元気づける目的で当日の深夜に控訴人の自宅に訪ねることを思い立ったこと，控訴人は，被控訴人Ａから深夜に電話で自宅を訪問することを告げられた際，被控訴人Ａから業務用メールに対する対応の件で注意を受けるのではないかとも思い，来訪を了承したこと，控訴人の住居は，被控訴人会社が女性従業員用の社宅として用意したワンルームマンションで，控訴人は，一人暮らしの生活ぶりや部屋の整頓の状況を抜き打ちでチェックするために来訪するのではないかと思ったことが認められる。これらの事実によれば，被控訴人Ａが控訴人の自宅を訪問した行為は被控訴人会社の事業の執行と密接な関連性を有すると認められるから，被控訴人会社は，被控訴人Ａの控訴人に対する前記不法行為につき，民法７１５条に基づき，被控訴人Ａの使用者として，損害賠償責任を負うと解すべきである。
(2)事業主は，職場において行われる性的な言動により労働者の就業環境が害されることのないよう雇用管理上必要な措置を講ずる義務を負っているところ（雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律１１条（平成１８年法律第８２号による改正後のもの）），被控訴人Ａは，控訴人が被控訴人会社に勤務していた当時被控訴人会社の代表取締役の立場にありながら，深夜控訴人の自宅を訪ね，性行為を強要したものと認められる。そして，証拠（甲１５，証人Ｄ，被控訴人Ａ本人，被控訴人Ｂ本人）によれば，被控訴人会社においては，幹部社員の間でも職場におけるセクシュアルハラスメントがあってはならないとの意識が希薄であり，セクシュアルハラスメントの防止に向けた方針の明確化やその周知，啓発が十分になされていなかったことが認められ，被控訴人会社が上記義務に違反していたことは明らかであり，前記認定事実によれば，その結果，控訴人に対するセクシュアルハラスメントという事態に至ったことが認められるから，被控訴人会社は，控訴人に対し，民法７０９条に基づく損害賠償義務も負うと解すべきである。
５控訴人の損害
(1)慰謝料
被控訴人Ａの不法行為の態様，その後の経緯等の諸事情を総合して勘案すれば，控訴人が被った精神的苦痛を慰謝するための額としては３００万円が相当である。(2)控訴人は，医師から「うつ病」「外傷後ストレス障害」と診断され，抑うつ状態にあり，最近の診断ではＰＳＴＤに至り，改善には長期間の通院加療を要すると診断されているから，本件では，慰謝料のみならず，治療費，逸失利益等の賠償が認められるべきであると主張し，医師の作成した平成２１年４月２６日付けの診断書（甲２）には，「病名」として「うつ病」「外傷後ストレス障害」と記載され，「発病から現在までの病歴」の欄には，平成１９年１２月に社長にレイプされたために抑うつ状態に陥ったとの記載がある。


平成２８年１２月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１１６９７号著作権侵害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月２７日
判          決
原告      Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
同                 Ｂ
（以下「原告Ｂ」   という   。）
同                 Ｃ
（以下「原告Ｃ」という。）
同                  Ｄ
（以下「原告Ｄ」という。）
上記４名訴訟代理人弁護士     内田   智
被告      Ｅ
同訴訟代理人弁護士      山口貴   士
主          文
１被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対しそれぞれ７万円，原告Ｃに対し１万２０００円，原告Ｄに対し４０００円並びにこれらに対する平成２７年１２月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを１００分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対しそれぞれ５５０万円，原告Ｃ及び原告Ｄに対しそれぞれ１１０万円並びにこれらに対する平成２７年１２月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ａに対し，別紙１謝罪広告目録記載１の新聞に，同目録記載３の体裁で，同目録記載２の謝罪広告を一回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告ら４名による講演を被告がインターネット上で配信したことに関し，①原告らが被告に対し，原告らそれぞれの著作物である上記講演中の各原告の口述部分に係る公表権及び公衆送信権が侵害されたと主張して，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償金として原告Ａ及び原告Ｂにつき各５５０万円，原告Ｃ及び原告Ｄにつき各１１０万円並びにこれらに対する不法行為の日である平成２７年１２月１２日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，②原告Ａが被告に対し，上記配信は原告Ａの名誉又は声望を害する方法で行われたと主張して，著作権法１１５条に基づく名誉回復措置として謝罪広告の掲載をそれぞれ求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者等
ア原告らは，いずれも宗教法人Ｆの元職員又はこれに関連する活動を行っている者である。
イ被告は，戦後史全般をテーマに調査・取材活動を行っている著述家である。
原告らによる講演
ア平成２７年１２月１２日午後１時頃から午後４時３０分頃までの間，千葉市内において，原告Ｄの企画による「第３回真理講演会」（以下「本件講演会」という。）が開催された。（甲１の１）
イ本件講演会では，冒頭に原告Ｄが主催者として約３分間，原告Ｃが来賓として約１０分間の挨拶をし，それぞれ本件講演会の意義の紹介等を行った。午後１時４５分頃からは原告Ｂが，午後３時頃からは原告Ａが，それぞれ約１時間にわたり上記宗教法人の活動等に関する講演を行った（以下，これらの挨拶及び講演を「本件講演」と総称する。）。ウ本件講演会の会場の定員は８６名であり，参加費用は１人当たり１０００円であった。本件講演会に参加するには事前の申込みが必要であったが，参加者の資格等に制限はなく，本件講演会のチラシには「ご家族，お友達お誘いあわせてご参加ください。」などと記載されていた。（甲１の１及び２，乙９）
被告による本件講演の配信
被告は，本件講演会に参加し，同日午後零時５５分ころから原告Ａの講演が終了した午後３時５９分頃までの間，継続して，インターネット上の配信サイトであるツイキャス（ＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇ。以下「ツイキャス」という。）において，自己のスマートフォンで収集した本件講演の映像及び音声のライブ配信（以下「本件配信」という。）を行った。（甲５）
被告によるコメントの投稿
ツイキャスには，配信されているコンテンツに対して視聴者及び配信者がコメントを投稿する機能があるところ，被告は，本件配信の際，別紙２コメント一覧のとおり計２５件のコメント（以下「本件コメント」という。）を投稿した。このうち，被告が同日午後２時０９分頃に投稿したコメントは「今話してるのは，Ｂさんという人。この人の話，ツマンナイでしょ。しかし，ラスボス・Ａは，この後３時から」というもの，原告Ｂの講演の終了前後の時間帯である午後２時５１分頃に投稿したコメントは「ラスボス登場」というものであった。（甲５）
２争点
本件配信による公表権（著作権法１８条１項）侵害の成否本件配信の「時事の事件の報道」（同法４１条）該当性本件コメントによる原告Ａの名誉又は声望の毀損の有無（同法１１３条６項）
原告らの損害額
３争点に関する当事者の主張
による公表権侵害の成否）について
（原告らの主張）
言語の著作物である本件講演は，本件配信により，原告らの許諾もなく原告らが認識もしないまま公衆に広く提示された。被告による本件配信はライブ中継であり，本件講演を直ちに公衆に送信するものであるから，社会通念上，本件講演は本件配信の時点で「まだ公表されていないもの」（著作権法１８条１項）に当たる。
（被告の主張）
本件講演は，本件講演会において著作権者である原告らが口述したことにより公衆に提示されており，公表されている。また，原告らによる口述とツイキャスにおける本件配信との間にはタイムラグが存在し，本件講演がされた後に本件配信を視聴者が視聴したことになるから，被告の行為は既に公表された著作物を配信したものといえる。
本件配信の「時事の事件の報道」該当性について
（原告らの主張）
本件配信により原告らの著作物である本件講演につき原告らが有する公衆送信権が侵害されたことは明らかである。
本件配信が時事の事件の報道に当たるとの被告の主張は争う。
（被告の主張）