平成２９年（行フ）第３号
執行停止決定に対する抗告棄却決定に対する許可抗告事件
平成２９年１２月１９日第三小法廷決定
主      文
原決定を破棄し，原々決定を取り消す。
相手方の本件申立てを却下する。
手続の総費用は相手方の負担とする。
理      由
抗告代理人佐々木泉顕ほかの抗告理由について
１本件は，留寿都村議会が，地方自治法（平成２８年法律第９４号による改正前のもの）１２７条１項に基づき，同議会の議員である相手方が同法９２条の２の規定に該当する旨の決定（以下「本件決定」という。）をしたため，相手方が，その取消しを求める訴えを提起した上，これを本案として，行政事件訴訟法２５条２項に基づき，本件決定の効力の停止を求める事案である。２記録によれば，本件の経緯等は次のとおりである。(1)相手方は，平成２７年４月２６日に行われた留寿都村議会議員選挙において当選し，同議会の議員となったが，同議会は，同２８年７月１４日，本件決定をし，これにより相手方は上記議員の職を失ったものとされた。(2)相手方は，本件決定に不服があるとして，北海道知事に審査を申し立てたが，これを棄却する旨の裁決を受けた。そこで，相手方は，平成２８年１１月１６日，本件決定の取消しを求める訴えを提起し，さらに，同２９年３月３日，これを本案として，本件決定の効力を本案の判決の確定まで停止することを求める本件申立てをした。
(3)留寿都村選挙管理委員会は，相手方が留寿都村議会の議員の職を失ったことに伴う補欠選挙（以下「本件補欠選挙」という。）について，平成２９年３月２１日，その選挙期日を同月２６日とすることを告示したところ，原々審は，同期日に先立つ同月２３日，本件決定の効力を本案の第１審判決の言渡し後３０日を経過するまで停止する旨の決定（原々決定）をした。しかし，本件補欠選挙は，同月２６日にその投票及び開票が行われ，相手方以外の者が当選した。(4)本件補欠選挙及び上記当選の効力に関し，公職選挙法２０２条１項又は２０６条１項所定の各期間内に異議の申出はされなかった。３原審は，次のとおり判断して，原々決定に対する抗告人の抗告を棄却した。相手方は，原々決定により，本件補欠選挙の投票及び開票がされる前に留寿都村議会の議員の地位を暫定的に回復していたのであり，同選挙について公職選挙法所定の異議の申出の期間が経過しても，相手方が上記地位を喪失することはない。そして，同議会の議員としての職務の遂行が制限されることによって相手方が受ける不利益は，その性質上，金銭賠償によって容易に回復し得ないものであるから，そのような重大な損害を避けるため本件決定の効力を停止する緊急の必要がある。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)公職選挙法に定める選挙又は当選の効力は，同法所定の争訟の結果無効となる場合のほか，原則として当然無効となるものではない（最高裁昭和３１年（オ）第５５７号同年１０月２３日第三小法廷判決・民集１０巻１０号１３１２頁参照）。そして，普通地方公共団体の議会の議員の選挙及びその当選の効力に関し不服がある選挙人又は公職の候補者は，同法所定の期間内に異議の申出をすることができるところ，本件の事実経過に照らせば，相手方は，本件補欠選挙について，原々決定がされたことにより留寿都村議会の議員に欠員が生じていないこととなったにもかかわらず行われた無効なものであるとして，異議の申出をすることができたというべきである。しかし，上記期間内に異議の申出はされなかったというのであるから，本件補欠選挙及び同選挙における当選の効力は，もはやこれを争い得ないこととなり，このことと，相手方が本件決定を取り消す旨の判決を得ることによって上記議員の地位を回復し得るとすることとは，相容れないものというほかない。
したがって，相手方は，本件決定を取り消す旨の判決を得ても，上記議員の地位を回復することはできないというべきである。
(2)相手方は，本件決定を取り消す旨の判決を得ることによって，本件決定の時から上記のとおり留寿都村議会の議員の地位を回復することができなくなった時までの間における議員報酬を請求し得ることとなるから，相手方が本件決定の取消しを求める訴えの利益はなお認められるというべきであるが（最高裁昭和３７年（オ）第５１５号同４０年４月２８日大法廷判決・民集１９巻３号７２１頁参照），現時点において，相手方はもはや上記議員の地位を回復することができない以上，本件決定の効力の停止を求める利益はないものといわざるを得ない。５以上と異なる原審の前記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原決定は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，本件決定の効力を停止するとした原々決定はこれを取り消し，相手方の本件申立てを却下すべきである。よって，裁判官岡部喜代子，同木内道祥の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官山崎敏充の補足意見がある。裁判官山崎敏充の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件補欠選挙について，所定の期間内に異議の申出がされなかったことにより，同選挙及び同選挙による当選の効力は，もはや争えなくなったから，現時点において，相手方は議員の地位を回復することはできず，したがって，本件決定の効力の停止を求める利益はない，とする多数意見に賛成するものであるが，選挙の効力の考え方について補足的に意見を述べておきたい。１地方公共団体の議会の議員の補欠選挙は，議員の欠員が生じた場合に行われるものであり，本件補欠選挙も本件決定により相手方が議員の職を失ったものとされたことに伴い行われたものである。
相手方は，本件決定を不服としてその取消しを求める訴えを提起し，次いで，本件決定の効力の停止を求める申立てをしたところ，原々審は本件補欠選挙の期日の前に本件決定の効力を停止する決定をした。そうすると，同決定により相手方が議員の職を失ったとの効果は発生しないことになり，したがって，その議員の欠員は生じていないことになるから，本件補欠選挙は欠員が生じていないにもかかわらず行われたことになる。


欠員が生じていないのに補欠選挙が行われたとすれば，選挙実施の前提が欠けているから，その選挙の執行には瑕疵があることになる。本件補欠選挙は，その選挙の期日において欠員が生じていない状態になっていたのであるから，その適法性に疑問があり，しかも，問題となる瑕疵は選挙実施の要件に関わるものであるから重大なものといえる。そうすると，そのような状況下で実施された本件補欠選挙の効力を当然に無効とする考え方にも相応の理由があるように思われる。しかし，私は，そのように選挙の効力を当然に無効とする考え方を採った場合には，解決することが困難な問題が生じるので，そうした考え方はやはり採用できないと考える。以下にその理由を述べる。
２(1)選挙が法令に違反して行われた違法なものであっても，選挙無効の争訟が提起されないまま争訟提起期間を経過すれば，その効力は何人も争えなくなると解されている。選挙の瑕疵が重大明白であったとしても，後にその無効確認訴訟を提起することは認められない（最高裁昭和３２年（オ）第５０９号同年８月８日第一小法廷判決・民集１１巻８号１４４６頁参照）。これは，選挙という公法上の行為の特殊な性質によるものと考えられる。すなわち，選挙は集合的な行為が段階を経て積み重ねられた結果，当選人の決定に至るという一連の手続からなる行為であり，さまざまな利害をもつ多数の者の行為の集成という面がある。また，その結果により公職に就く者の地位を発生させるという点で，個人の重大な権利利益に関わるだけでなく，政治的に重要な意味を有する行為であることはいうまでもないところである。こうした点から，選挙については，通常の行政処分とは異なり，高度の法的安定性を確保する必要性があり，それゆえ選挙の効力を争う方法は限定され，公職選挙法は，同法に定める争訟によってのみその効力を争うことができるとしていると解されるのである。こうした点を考慮すると，選挙の効力について，例外的にせよ，同法所定の争訟手段を経ることなく，当然に無効とすることには極めて慎重でなければならないと考える。
(2)本件補欠選挙においては，欠員が生じていない状態は，本件決定の効力を停止する旨の司法判断により形成されたものであり，その瑕疵は軽視できないとの見方もあり得よう。しかし，司法判断が示されていることを重視するとしても，その判断が選挙の一連の手続のどの時点で行われ，それを選挙の管理執行機関がいつ了知したかによっては，選挙の瑕疵が常に自明のこととはいえないように思う。すなわち，それが告示の前であれば，選挙の実施が許されないことが明白であるといえるとしても，本件のように告示の後で選挙の期日の前であればどうか（本件では，告示の時点では欠員があったのであるから，その後に本件決定の効力を停止する決定がされても補欠選挙は適法に実施できるとの判断に基づいて，事後の手続が実施されたことがうかがえる。），選挙の期日の当日で投票時間中あるいは開票作業前であればどうか，さらには開票作業終了後当選人の決定前であればどうか，などさまざまな局面が考えられるのであり，欠員の生じていない状態が司法判断により形成されたことを重視し，それを考慮せずに行われた補欠選挙は当然に無効であるとの考え方に一理あるとしても，具体的な状況によっては，選挙が当然に無効といえるかどうか自体に疑義の生じることがあり得る。
(3)また，選挙の効力について実体的に当然無効という場合を認めるならば，それを公権的に明確にする手続がなければ，その効力の有無をめぐって混乱を招きかねない。しかし，公職選挙法上，選挙管理委員会その他の機関が，争訟の結果によることなく，実施された選挙を職権で無効と認定し，あるいは，その旨の宣言をし，また，選挙を職権で取り消すことを認める規定は見当たらず，重大な効果と意味を有する選挙について，明確な法令上の根拠なくして，選挙の管理執行機関がそれを無効としたり，取り消したりできると解するのは相当とはいい難い。公職選挙法にそうした規定が置かれていないのは，所定の争訟によるまでもなく選挙が当然に無効となるような事態は想定されていないためというほかなく，そのような考え方を採ることは手続的な面からも困難といわざるを得ない。(4)選挙が当然無効となるのはどのような場合かについて疑義が生じ得るとすれば，仮に，選挙管理委員会が実施された選挙についてこれを無効と認定し，あるいは，それを宣言した場合，そのような選挙管理委員会の行為を争うことはできるのか，また，どのような手段で争えるのかが問われることになろう。そもそも，選挙の結果については当選人を初めとして重大な利害関係を有する者がいるのであるから，選挙を当然に無効と解した場合にも，そのことをめぐってさらなる紛争の生じることを防止することはできず，選挙の効力をいっそう不安定にする結果を招くことが懸念される。
(5)以上のように考えると，本件補欠選挙についても，その効力はやはり公職選挙法の定める争訟手段によってのみ争うことができるというべきであって，そのような争訟を経ることなくその効力を当然に無効と解することは相当とはいい難い。そのような争訟が提起されないまま，所定の争訟提起期間が経過したことにより，選挙の効力を争う余地はなくなり，同選挙における当選人が議員に就任した効果を覆すことはできないから，これと矛盾する議員の地位を相手方に認めることもできないというほかない。外形上存在する効力停止決定は，上級審に係属中であれば取消しを免れず，既に確定している場合にも，事情変更による取消し（行政事件訴訟法２６条１項）の対象になると考えられる。
３相手方は，本件決定により失われた議員の地位をその効力を停止する原々決定によって回復したものの，本件補欠選挙が実施され当選人が議員に就任したことにより，その地位を失ったものと扱われることになる（もし，選挙無効の争訟が提起され，選挙が無効とされれば，その地位を再び回復できた可能性がある。）。こうした相手方の議員としての地位が不安定であることは否めない。しかし，それは，主として本件決定の効力を停止する決定がされたことにより欠員のない状態が形成されたにもかかわらず，補欠選挙が行われたという通常想定し難い事態が生じたことに起因するものである。その地位は，もともと本件決定によりいったん失われたものが上記効力停止決定により暫定的に回復されたものであって，本案訴訟で敗訴すれば保持できないことはもとより，事情変更による執行停止の取消制度に基づく取消決定がされることによっても失われる可能性を含んだものである。相手方において本件補欠選挙の無効を求めて公職選挙法所定の争訟を提起することが可能であったことなども考慮すれば，結果的に上記のような不安定な状態を招くことになったとしても，やむを得ないというほかない。
裁判官岡部喜代子の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件事実関係の下においては原審判断を維持すべきものと考える。以下理由を述べる。


本件の経緯は，決定理由２に記載のとおりである。その事実からすると，相手方は，平成２８年７月１４日になされた本件決定により留寿都村議会議員の職を失った。しかし，相手方は，本件決定の取消しを求める訴えを提起し，これを本案とする執行停止の申立てをしたところ，平成２９年３月２３日に本件決定の効力を停止する旨の決定がなされた。これにより，本件決定の効力は存在しない状態となり，相手方の同村議会議員としての地位は回復することとなった。同村選挙管理委員会は，同村議会に欠員が生じたことに伴う本件補欠選挙を同月２６日に行ったのであるが，上記のとおり本件決定の効力が停止されたことにより，相手方の同村議会議員としての地位は回復していたのであるから，本件補欠選挙の当時，同村議会に欠員は存在せず，したがって本件補欠選挙は実施することができないものであったことになる。
このように，実施する根拠を欠く選挙は本来実施すべきではなかったのであるから，その効力は否定されるべきであり，同村選挙管理委員会は，本件決定の効力停止決定と不整合な本件補欠選挙による結果を是正するため，同選挙が実施されなかったのと同様の状態にするための手続を行う義務を負うものと解するのが相当である（繰上補充による当選人の決定について同趣旨を示した最高裁平成１０年（行フ）第１号同１１年１月１１日第一小法廷決定・裁判集民事１９１号１頁参照）。このような考え方に対しては，実質的には公職選挙法に定める選挙争訟によらずに選挙を無効とすることを認めるもので最高裁判例に反するとの批判があろう。私も，選挙争訟によらずに選挙の当然無効を認めるべきでないことについては原則的に賛成するものである。ただ，多数意見が引用する前掲最高裁昭和３１年１０月２３日第三小法廷判決は，選挙の時点で村長が欠けており，村長選挙を行うべき事由があったことには疑義のない事案に関するものであって，補欠選挙の時点で議員の欠員が存在せず，これを行うべき事由がなかった本件とは事案を異にするものである。また，本件決定の効力が停止されているにもかかわらず行われた本件補欠選挙には，重大かつ根本的な手続的瑕疵がある。選挙は定められた手続に則って行われなければならず，それによって選挙結果の正当性も担保されるところ，上記のような重大かつ根本的な手続的瑕疵は，選挙についての法的安定性の要請を考慮しても，なお看過し難い。
したがって，執行停止決定の故に欠員が生じていない状態となり，補欠選挙を行う前提を欠くにもかかわらずこれが行われたという重大かつ根本的な手続違背がある場合には，例外的に，選挙争訟によらなくても，当該補欠選挙の効力は否定されるべきであり，執行停止決定の拘束力により，選挙管理委員会に対し，当該補欠選挙がなされなかったのと同様の状態にするための手続を行う義務を課することが相当であって，このことが，公職選挙法及び上記第三小法廷判決の趣旨に反するものであるとは思われない。
以上によれば，本件補欠選挙の効力は，選挙争訟によらなくても否定されるべきであり，原々決定により相手方が暫定的に回復した留寿都村議会議員の地位は同選挙後も失われることはなく，相手方は，本件決定の効力の停止を求める利益をなお有しているというべきである。
裁判官木内道祥の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見とは異なり，相手方が本件決定を取り消す旨の判決を得ることによって議員の地位を回復することができ，このことは，実施された補欠選挙の効力について異議の申出をするか否かにはかかわらないと解する。以下，その理由を述べる。
１二つの前提
本件決定は，相手方の議員資格を失わせるという重大な不利益をもたらすものである。国会議員の資格争訟については，憲法５５条が裁判所法３条１項にいう「日本国憲法に特別の定のある場合」に該当し，裁判所で争うことはできないが，地方議員の資格争訟については，そのような憲法上の定めは存しない。したがって，相手方が本件決定の違法を争い司法の判断を受ける機会は必ず確保されなければならない。これが第一の前提である。
もう一つの前提は，一つの議員資格について２人の議員が存する状態は議会の正当性根拠を失わせるものであって許容できないことである。
２本件決定と本件補欠選挙の関係
議員の資格決定とそれによって欠員が生じたことによる補欠選挙の当選決定は，先行処分と後行処分の関係にある。
先行処分の取消しには遡及効（処分がなされなかった状態に戻す効力）があり，先行処分が取り消されることにより，後行処分はその前提条件を欠くことになって無効となるものと解される。
したがって，相手方が先行処分である本件決定を取り消す旨の判決を得た場合には，後行処分である本件補欠選挙はその前提条件を欠くこととなって無効となり，相手方が議員の地位を回復することに何ら障害はないというべきである。そして，本件決定の取消訴訟が行われている以上，本件補欠選挙の効力が確定したことは，本件決定の効力を停止した原々決定の効力を覆す理由とはならない。
３選挙争訟等の要否
(1)多数意見は，選挙又は当選の効力に関する異議の申出や訴訟（以下，併せて「選挙争訟等」という。）を行うこと以外の方法では，その効力を争うことはできないとするが，そうすると，相手方が本件決定の違法をどこで主張し，判断を受けることができるのかが問題となる。本件決定の違法は，選挙会等が選挙又は当選の効力の前提として審査することが予定されておらず，選挙争訟等において，これを前提問題として主張し，判断を受けることはできないと解される（最高裁平成７年（行ツ）第１９号同年５月２５日第一小法廷判決・民集４９巻５号１２７９頁参照）。相手方が選挙争訟等を提起しても，本件決定の違法についての判断を得ることはできないのである。
多数意見は，相手方は，執行停止決定により欠員が生じていないことになったにもかかわらず行われた本件補欠選挙は無効であるとして選挙争訟等を行うことができたが，それを行わず，本件補欠選挙及び同選挙による当選の効力はもはやこれを争い得ないものとなった以上，相手方が本件決定を取り消す判決を得ても，相手方は議員の地位を回復することはできないとする。
しかし，そうすると，何らかの事由により，本件決定の取消訴訟の提起に伴う執行停止決定が補欠選挙の実施までになされなかった場合には，相手方が選挙争訟等を提起しても，選挙又は当選の無効は認められず，相手方の議員資格の喪失が確定することとなる。これでは，相手方が本件決定の違法を争う機会は，執行停止という仮の措置に関する手続のみとなってしまい，それをもって相手方が司法の判断を受ける機会が与えられているということはできない。
補欠選挙により新たな議員が選出されたとはいえ，相手方も選挙により選出された議員である。補欠選挙は本件決定による相手方の議員資格の喪失を実施の根拠とするものであり，本件決定の違法を主張する相手方が補欠選挙に立候補することは，通常，考えられないのであるから，補欠選挙による新たな議員の選出によって相手方が議員資格を喪失せしめられる根拠はない。


令和元年１１月２８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１７日
判              決
原告      ニプロ   株式会   社
同訴訟代理人弁護士     伊    原    友      己
並    山    恭    子
同訴訟代理人弁理士     三    嶋    眞      弘
堤    之    達    也
飛    彈    図茂    子
木ノ    村    尚    也
被告     イーライリリー    アンドカンパニー同訴訟代理人弁護士     北    原    潤      一
米     山      朋     宏
同訴訟   復代理   人弁護   士    杉    森    康      平同訴訟代理人弁理士     小    林              浩
日    野    真    美
西    澤    恵美    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８００２０８号事件について平成３０年７月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性・新規性の有無である。
１手続の経緯
被告は，平成１３年６月１５日，名称を「新規な葉酸代謝拮抗薬の組み合わせ療法」とする特許出願（特願２００２－５０６７１５号。優先権主張：平成１２年６月３０日［以下，この優先権主張を「第１優先権主張」といい，その優先日を「第１優先日」という。］，同年９月２７日［以下，この優先権主張を「第２優先権主張」といい，その優先日を「第２優先日」という。］，平成１３年４月１８日［以下「第３優先日」という。］，米国，甲３１，３２）をし，平成２４年１０月５日，その特許権の設定登録（特許第５１０２９２８号）を受けた（以下「本件特許」といい，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。甲２０１）。原告は，平成２６年１２月１６日に本件特許の無効審判請求（無効２０１４－８００２０８号）をしたところ，特許庁は，平成３０年７月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決の謄本は，同月１２日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～７（以下，各請求項の発明を，請求項の番号に従い「本件発明１」などといい，併せて「本件発明」ということがある。）は，以下のとおりのものである。
【請求項１】
葉酸とビタミンＢ１２との組み合わせを含有するペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持するための剤であって，ペメトレキセート二ナトリウム塩の有効量を，葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇおよびビタミンＢ１２の約５００μｇ～約１５００μｇと組み合わせて投与し，該ビタミンＢ１２をペメトレキセート二ナトリウム塩の第１の投与の約１～約３週間前に投与し，そして該ビタミンＢ１２の投与をペメトレキセート二ナトリウム塩の投与の間に約６週間毎～約１２週間毎に繰り返すことを特徴とする，該剤。
【請求項２】
約１０００μｇのビタミンＢ１２を投与する，請求項１記載の剤。
【請求項３】
ビタミンＢ１２が筋肉内注射，経口，非経口の製剤によって投与する，請求項１または２のいずれかに記載の剤。
【請求項４】
ビタミンＢ１２が筋肉内注射によって投与する，請求項３記載の剤。
【請求項５】
ビタミンＢ１２が経口投与する，請求項３記載の剤。
【請求項６】
葉酸とビタミンＢ１２との組み合わせを含有するペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持するための剤であって，ペメトレキセート二ナトリウム塩の有効量を，葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇおよびビタミンＢ１２の約５００μｇ～約１５００μｇと組み合わせて投与し，該ビタミンＢ１２を筋肉内注射によって投与し，該ビタミンＢ１２をペメトレキセート二ナトリウム塩の第１の投与の約１～約３週間前に投与し，そして該ビタミンＢ１２の投与をペメトレキセート二ナトリウム塩の投与の間に約６週間毎～約１２週間毎に繰り返すことを特徴とする，該剤。
【請求項７】
葉酸とビタミンＢ１２との組み合わせを含有するペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持するための剤であって，ペメトレキセート二ナトリウム塩の有効量を，葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇおよびビタミンＢ１２の約５００μｇ～約１５００μｇと組み合わせて投与し，該ビタミンＢ１２を用いる処置は筋肉内注射または経口によって投与し，そしてペメトレキセート二ナトリウム塩を用いる処置を止めるまで，約２４時間毎～約１６８０時間毎に繰り返すことを特徴とする，該剤。
３本件審決の理由の要点
(1)無効理由１（進歩性の欠如）について
ア甲１（特開平５－９７７０５号公報）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）
甲１には，「葉酸を活性成分とする，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤の治療効果を維持したままその毒性を減少させるための毒性緩和剤であって，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤の有効量を，葉酸の約０．５ｍｇ／日～約３０ｍｇ／日と組み合わせて投与する，該毒性緩和剤。」の発明（甲１発明）が記載されている。イ本件発明１と甲１発明との対比及び相違点についての判断
(ｱ)一致点
本件発明１と甲１発明とは，「葉酸を含有する，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持するための剤であって，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤の有効量を，葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇと組み合わせて投与することを特徴とする，該剤。」の発明である点で一致する。
(ｲ)相違点
［相違点１］
本件発明１では，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤として「ペメトレキセート二ナトリウム塩」を用いるのに対し，甲１発明では，「ペメトレキセート二ナトリウム塩」を用いていない点。
［相違点２］


本件発明１は，さらにビタミンＢ１２を含有するのに対し，甲１発明は，ビタミンＢ１２を含有しない点。
［相違点３］
本件発明１では，ペメトレキセート二ナトリウム塩の有効量を，さらにビタミンＢ１２の約５００μｇ～約１５００μｇとも組み合わせて投与し，該ビタミンＢ１２をペメトレキセート二ナトリウム塩の第１の投与の約１～約３週間前に投与し，そして該ビタミンＢ１２の投与をペメトレキセート二ナトリウム塩の投与の間に約６週間毎～約１２週間毎に繰り返すという特定の用法・用量で組み合わせて投与するのに対し，甲１発明では，ビタミンＢ１２を上記特定の用法・用量で組み合わせて投与していない点。
(ｳ)相違点についての判断
ａ相違点１について
甲１には，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤としてペメトレキセート二ナトリウム塩（以下，「LY231514(MTA)」，「ＭＴＡ」，「アリムタ」又は「ＡＬＩＭＴＡ」ということがある。）を用いることは記載されていないが，「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼもしくは他の葉酸要求性酵素を阻害することがわかっている化合物は，すべて本発明の処置の対象となる」（甲１の段落【０００６】）と記載されているので，甲１発明では，「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」として，甲１に記載されたロメトレキソールに限らず，他のＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤も用いることができるといえる。
一方，甲５（HilaryCalvert「An    Overviewof    FolateMetabolism:    FeaturesRelevantto    theAction    andToxicities    ofAntifolate    AnticancerAgents」SeminarsinOncology,   Volume26,No.2,   Supplment.6,１９９９年）には，種々の葉酸代謝拮抗剤の構造の具体例として，甲１に記載のロメトレキソール（ＤＤＡＴＨＦ）と共にLY231514(MTA)が併記されており，LY231514(MTA)は初期第II   相臨床試験で報告されているように有望なレベルの活性を有すること及びLY231514(MTA)は重要な薬剤であり既存薬を進歩させたものであると考えられていることが記載されている。
そうすると，甲１及び甲５の記載に接した当業者は，甲１発明の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」として，甲５に記載されているLY231514(MTA)を用いることを，自然に想起し得たといえる。
ｂ相違点２について
甲１には，甲１発明にさらに別の活性成分を含有させることについて記載も示唆もされていない。
また，甲５，甲６（C.Niyikiza   他「MTA(LY231514):Relationshipof    vitaminmetaboliteprofile,    drugexposure,    andother    patientcharacteristics    totoxicity」Annalsof   Oncology,Volume9,Supplement   4,１９９８年），甲７（C.Niyikiza他「LY231514(MTA):RELATIONSHIP   OFVITAMIN    METABOLITEPROFILE    TOTOXICITY」Proceedingsof   ASCO(AmericanSocietyof   ClinicalOncology)Volume17,１９９８年）のいずれにも，MTAの毒性発現を減少させるために血漿中ホモシステイン値を低下させる何らかの手段を講じたことは記載されていない。甲８～１６に記載されているように，ビタミンＢ１２を投与すると血漿中ホモシステイン値が低下すること，葉酸及びビタミンＢ１２を併用投与すると葉酸の単独投与の場合に比してより一層血漿中ホモシステイン値が低下することは，本件特許の最先の優先日である平成１２年６月３０日（第１優先日，以下「本件優先日」ともいう。）当時の技術常識といえるが，ＭＴＡ又はその他の葉酸代謝拮抗剤の毒性発現を減少させるために，ビタミンＢ１２又は葉酸及びビタミンＢ１２を併用投与することについては記載も示唆もない。
したがって，甲１及び甲５の記載に加えて本件優先日当時の技術常識を参酌した当業者が，甲１発明の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」として甲５に記載のLY231514(MTA)を用いるに当たって，処置前の血漿中ホモシステイン値に着目して，甲１発明にホモシステイン値を下げる手段であるビタミンＢ１２をさらに含有させることを容易に想到し得たとはいえない。
ｃ相違点３について
甲１，甲５の記載に加えて本件優先日当時の技術常識を参酌した当業者が，甲１発明に，さらにビタミンＢ１２と共に用いることを容易に想到し得たとはいえないから，当業者が，甲１発明に，さらにビタミンＢ１２を特定の用法・用量で組み合わせて投与する本件発明１を容易に想到し得たとはいえない。
ウ本件発明２～７について
本件発明２～５は，いずれも本件発明1を直接又は間接的に引用して，本件発明１におけるビタミンＢ１２の用法・用量をさらに限定するものであり，甲１発明と対比した場合，相違点１及び２並びにその詳細が相違点３と若干異なるにすぎない相違点を含む点で相違するものである。
また，本件発明６，７については，甲１発明と対比した場合，相違点１及び２並びにその詳細が相違点３と若干異なるにすぎない相違点を含む点で相違するものである。
したがって，いずれの発明も，本件発明1と同様に，当業者が甲１，甲５に記載された発明，本件優先日当時の技術水準又は技術常識から容易に想到することができたとはいえない。
エ本件発明の効果について
甲１，甲５の記載に加えて本件優先日当時の技術水準又は技術常識を参酌しても，ペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に，葉酸及びビタミンＢ１２を組み合わせて投与した場合に，ペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性発現及びその抗腫瘍活性に対して，それぞれどのような影響が生じるのかについて推認できる根拠は見当たらない。したがって，当業者が，本件発明による効果を予測し得たとはいえない。
オまとめ
よって，本件発明１～７は，当業者が，甲１，甲５に記載された発明及び本件優先日当時の技術水準又は技術常識に基づいて，容易に発明をすることができたものではない。
(2)無効理由２（新規性の欠如）について


原告は，本件発明は，甲２１～２３で言及されている第II相臨床試験（Ｈ３Ｅ－ＭＣ－ＪＭＤＲ試験。以下「本件臨床試験」という。）によって，本件優先日前に外国において公然知られた発明又は公然実施された発明であると主張しているところ，医薬品規制調和国際会議（INTERNATIONAL   COUNCILFOR    HAROMNISATIONOFTECHNICALREQUIREMENTSFOR   PHARMACEUTICALSFORHUMAN   USE）が定めたＧＣＰ（goodclinicalpractice）についてのＩＣＨハーモナイズド３極ガイドライン（甲３６。以下「ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン」という。）の規定を本件臨床試験に当てはめると，本件臨床試験において「ビタミン補給ありの患者」とされた者は，治験担当医師に説明を求めれば，「ビタミン補給レジメン」で用いられた葉酸，ビタミンＢ１２及びペメトレキセドそれぞれの具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての臨床治験プロトコール情報を知り得る状況にあったと認められる。もっとも，「ビタミン補給レジメン」が，本件発明１における必須の発明特定事項である「ペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持する」ことを満足し得るレジメンであるか否かについては，本件臨床試験に参加した個々の患者から得られた結果を集約して統計処理を行って「ビタミン補給レジメン」の有効性や安全性を評価した結果を考察して判断されるものであるから，本件臨床試験に参加した「ビタミン補給ありの患者」は，本件優先日の前日である平成１２年６月２９日までの時点で，「ビタミン補給レジメン」が，本件発明１における必須の発明特定事項である「ペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持する」ことを満足し得るレジメンであるという情報について，知り得る状況にあったとはいえない。したがって，本件発明１は，「公然知られた発明」又は「公然実施された発明」のいずれにも該当しない。
そして，上記の点からすると，本件発明１と同様に，本件発明２～７は，「公然知られた発明」又は「公然実施された発明」のいずれにも該当しない。
４原告主張の審決取消事由
(1)進歩性欠如についての認定判断の誤り（取消事由１）(2)新規性欠如についての認定判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１進歩性欠如についての認定判断の誤り（取消事由１）
(原告の主張)
(1)本件優先日当時の技術水準
ア葉酸の予備処置について
本件優先日当時，葉酸の予備処置がＭＴＡも含むＧＡＲトランスホルミラーゼ阻害剤の活性を維持しかつ毒性を低減するものであることは，その理由も含めて既に明らかになっていて，技術常識であった（甲１～７，４２，４３）。
イホモシステイン値について
ＭＴＡも含む葉酸代謝拮抗薬について，処置前の血漿ホモシステインの値が毒性を予想する感度の高い方法であることは，本件優先日前に広く知られていた（甲５，６，４２，４４，４５）。
ウ被告の主張について
被告は，米国医薬食品局（ＦＤＡ）がＭＴＡの投与に当たってビタミンＢ１２を補充することに反対していたと主張するが，本件優先日当時，ＦＤＡがビタミンの併用に反対していたとは認められない（甲２８，３０，１０７）。(2)本件発明１の相違点２についての容易想到性についての判断の誤りア第三者が提起した無効審判不成立審決に対する審決取消訴訟において知財高裁が平成２９年２月２日にした判決（甲２６。知財高裁平成２７年（行ケ）第１０２４９号，平成２８年（行ケ）第１００１７号，第１００７０号，同２９年２月２日判決。以下「先行判決」という。）は，本件訴訟における甲２からは，葉酸の単独投与で既に十分な効果が達成されていることが読み取れ，他に問題点を指摘する記載もないから，当業者にさらに別のものを組み合わせる動機付けはなかったとしているが，これは誤りである。


がん治療の現場では，患者の命を少しでも延ばすべく，日々改善が検討されており，いまだに治療法が見つかっていない疾患に対する医療ニーズ（アンメット・メディカル・ニーズ）が存在することは技術常識であり，がん化学療法においては，常に，毒性を低減し又は効果を維持・増強するニーズが存在し，当業者はそのような改善に対して，常に動機付けられている。本件明細書の段落【０００４】も，本件優先日当時の状況として，葉酸単独では不十分としてさらなる改良の必要性を指摘している。本件発明に相当する，いわば「改良されたレジメン（葉酸＋ビタミンＢ１２）」で治療された本件臨床試験においても，全登録患者の腫瘍奏効率は１４．１％で，ビタミン補給ありの患者の腫瘍奏効率でさえ１６．３％にすぎず，ＣＲ（完全奏功）の患者は皆無であったのであるから，更なる高い効果を求めて，当業者において，別の活性成分を加えることが動機付けられる。また，甲２は，第Ｉ相臨床試験の結果であり，その目的は「葉酸補充療法により毒性作用が緩和されるか，またそれによりＭＴＡ単独の第Ⅱ相推奨用量を上回る有意な用量漸増が可能か否かを決定する」ことであった。先行判決は，甲２には「葉酸以外のものを組み合わせれば，より一層ＭＴＡ毒性の低下ないし抗腫瘍活性の維持が促進されるなど，さらに別のものを組み合わせる動機付けとなる記載も示唆もない。」と判示するが，上記目的の下で進められた第Ｉ相臨床試験に関する甲２の記載において，先行判決が期待するような記載は通常盛り込まれない。したがって，先行判決における主引用例である甲２や，本件の主引用例である甲１において，葉酸の単独投与に係る問題点を指摘する明示の記載や示唆がなく，また，さらに別のものを組み合わせる動機付けとなる明示の記載や示唆がないからといって，当業者が動機付けられることはなかったと判断するのは誤りである。当業者は，がん治療の向上のため，常に，改善に向けて動機付けられる状態にある。イ以下のとおり，当業者は，甲１発明に，甲５を組み合わせ，必要に応じ，その他各甲号証から把握される前記(1)の本件優先日当時の技術水準又は技術常識を考え併せることにより，「さらにビタミンＢ１２を含有させ，ビタミンＢ１２を特定の用法・用量で組み合わせて投与する」ことを容易に想到した。(ｱ)ビタミンＢ１２を追加することが容易想到であることａ甲４２（ANN   L.JACKMAN「ANTIFOLATE   DRUGSINCANCER   THERAPY」１９９９年）には，癌患者への葉酸代謝拮抗薬の投与に当たって，ホモシステイン値が高い場合，すなわち，葉酸の機能的状態（葉酸がテトラヒドロ葉酸として代謝に関与する状態を指す。以下同じ。）が芳しくない場合において，ホモシステイン値低下のため，葉酸に加えて，ビタミンＢ１２やビタミンＢ６を補充することがよいことが記載されている。すなわち，甲４２には，癌患者は葉酸欠乏であること，葉酸補充により抗腫瘍活性は維持しつつ毒性を低減し得ること，葉酸補助因子を利用する生化学経路が適当な量のビタミンＢ１２又はビタミンＢ６を必要とすることから，これらに葉酸を含めた三つのビタミンの状態が化学療法中に見られる毒性の重篤度に大きく影響するであろうこと，ホモシステイン値のような葉酸の機能的状態の代理指標は栄養補充（すなわち，葉酸，ビタミンＢ１２及びビタミンＢ６の補充）に対して敏感に反応することが記載されている。
また，甲８（RobertClarke「Lowering    bloodhomocysteine    withfolic    acidbasedsupplements:meta-analysis   ofrandomisedtrials」BMJ   VOLUME316,１９９８年）には，ホモシステインの血中濃度は，葉酸，ビタミンＢ１２の血中濃度と逆相関の関係にあるが，ビタミンＢ６とはより少ない関係しかないと記載されているから，当業者は，そこから葉酸とビタミンＢ１２の組合せに注目する。そして，甲５には，葉酸代謝拮抗剤による治療前に，ホモシステイン値低下のため，葉酸とビタミンＢ１２の補充を示唆する記載がある。すなわち，甲５は，葉酸補充による葉酸代謝拮抗薬の毒性低減は明確であるとした上で，処置前の血漿ホモシステイン値がＭＴＡの毒性を予想する感度の高い方法であることも証明されているとし，さらに，ホモシステインの上昇はビタミンＢ１２又は葉酸の何らかの機能の欠如により引き起こされるものであるとしている。
そうすると，ＭＴＡの毒性を減ずるため，処置前の血漿ホモシステイン値を低下させるべく何らかの手段を取ろうとするとき，当業者は，葉酸又はビタミンＢ１２，好ましくは葉酸及びビタミンＢ１２を補充しようと動機付けられるといえる。b相違点２の容易想到性を判断するに当たって重要なのは，あらかじめベースライン時のホモシステイン値を低下させておけば，メカニズムはどうあれ，毒性の発現が抑制され，抗腫瘍活性は維持されるという因果関係が存在することである。
先行判決が認定しているとおり，甲５～７によると，本件優先日当時，ＭＴＡ等の葉酸代謝拮抗薬投与前のホモシステイン値は，これを投与した場合の毒性のリスクを予測させるものであり，これを減じておくと（概ね１０μＭ以下迄），毒性を減じることが期待できることは周知であった。
同様に，甲６～１６によると，先行判決が認定したとおり，ビタミンＢ１２を葉酸と併用投与すると葉酸の単独投与の場合に比してより一層ホモシステイン値を低下させることができるのは本件優先日当時の技術常識であり，かつ葉酸のみの前投与がＭＴＡの効力を弱めることなく毒性を減じ得ることも本件優先日当時に周知であった（甲２～４，４２）。
上記のような状況下で，ＭＴＡの投与に当たり，葉酸単独に代えて，葉酸とビタミンＢ１２の組合せを併用することは当業者の格別の創意を要するものではなく，相違点２は格別の創意を要するものではない。


先行判決は，「本件優先日当時において，ホモシステイン値を低下させること自体によって直ちに葉酸代謝拮抗薬の投与に関連する毒性が低下する，又は，葉酸の機能的状態が良好となり，その結果として葉酸代謝拮抗薬の投与に関連する毒性ないしそのリスクが軽減するという事実が公知であったことは，認めるに足りない。」と判示しているが，ホモシステイン値の低下が直接毒性の低下に効くかどうかやそのメカニズムは重要ではなく，容易想到性を検討する上で無関係である。本件においては，「ベースライン時（ＭＴＡ投与前）のホモシステイン値」と「ＭＴＡ投与後の毒性」に明確な因果関係があるというのが，最も重要であり，当業者が注目する点である（甲５～７）。そして，このような因果関係さえ明確であれば，当業者は毒性を減じるためにベースライン時のホモシステイン値を下げようと動機付けられ，ベースライン時のホモシステイン値を下げるために，ＭＴＡ投与前にビタミン類（葉酸，ビタミンＢ１２）を投与しようとする。先行判決は，上記認定において，「ＭＴＡの毒性発現」と関係があるのは「ベースライン時のホモシステイン値」であるという視点を忘れており，間欠投与されるＭＴＡという薬剤においては，葉酸とビタミンＢ１２を継続して投与する場合，常に，これらがＭＴＡに先立ち前投与されるというサイクルが繰り返し行われるという点も十分意識してないまま，誤った結論を導き出している。(ｲ)葉酸及びビタミンＢ１２の投与量が容易想到であること本件発明１に係る葉酸及びビタミンＢ１２の用量（葉酸：約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ，ビタミンＢ１２：約５００μｇ～約１５００μｇ）は，葉酸とビタミンＢ１２を併用投与することにより，血中ホモシステイン濃度をあらかじめ１／４～１／３程度減少させておくことが期待できるとしている甲８に記載の用量（葉酸：０．５～５ｍｇ，ビタミンＢ１２：約０．５ｍｇ）を含むか，それと重なるものである。また，ホモシステイン値の平均値が１４μＭであることを考慮すると，１０μＭ未満の濃度を達成するためには，甲８に記載の用量よりも多少多目に与えておこうと当業者は動機付けられるから，当業者は，甲８の投与量を基礎に，本件発明１における葉酸の「約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ」やビタミンＢ１２の「約５００μｇ～約１５００μｇ」を容易に設定することができる。
(ｳ)葉酸及びビタミンＢ１２の投与期間が容易想到であること本件発明１において，ビタミンＢ１２の投与期間を「該ビタミンＢ１２をペメトレキセート二ナトリウム塩の第１の投与の約１～約３週間前に投与し，そして該ビタミンＢ１２の投与をペメトレキセート二ナトリウム塩の投与の間に約６週間毎～約１２週間毎に繰り返す」と設定しているが，この点も容易想到である。ホモシステイン値低下のため葉酸とビタミンＢ１２を投与するに際し，甲８によると，「１日当たり，０．５～５ｍｇの葉酸及び約０．５ｍｇのビタミンＢ－１２の補充により，血中ホモシステイン濃度が，１／４～１／３減少（例えば，約１２μｍｏｌ／ｌから８～９μｍｏｌ／ｌへ減少）することが期待できる」ことが明らかであったから，ＭＴＡの毒性低下のため，ビタミンＢ１２を投与する場合，その時期がＭＴＡの処置前となることは当業者に自明であったといえるし，さらに，その時期を投与の１～３週間前とすることは，当業者が適宜行う設計事項の範囲にすぎない。また，「ビタミンＢ１２の投与をペメトレキセート二ナトリウム塩の投与の間に約６週間毎～約１２週間毎に繰り返す」とする点についても，通常３週間ごとに間欠投与されるＭＴＡに応じて，どの程度の頻度で，ビタミンＢ１２を前処置として投与するのかは当業者が適宜設定する設計事項にすぎず，容易想到である。(3)本件発明２～７についての容易想到性の判断の誤り本件発明１が容易想到である以上，本件発明２～７も同様の理由により，容易想到である。
本件発明１を直接又は間接的に引用してビタミンＢ１２の用法・用量をさらに限定する本件発明２～５は，設計事項の範囲内での変更による限定であるから，本件発明1と同じく容易想到である。
本件発明６，７は独立請求項として記載されているが，本件発明１からビタミンＢ１２の用法・用量を限定するものであって，設計事項の範囲内での変更による限定であるから，本件発明１と同じく容易想到である。
(4)本件発明の効果について
ア本件明細書の段落【００３６】～【００４３】のヒトＭＸ－１乳癌腫移植雌性ヌードマウスを用いた実験（以下「実験１」という。）について(ｱ)実験１では，ビタミンＢ１２はＡＬＩＭＴＡの投与に先立ってあらかじめ投与されておらず，本件発明のレジメンとは異なるものである。また，本件優先日当時，ビタミンＢ１２の投与時期がＡＬＩＭＴＡの投与に先立っていなくとも，「先だった場合」と同じ結果が得られるとの技術常識もない。したがって，実験１は本件発明の実施例とは認められず，その結果は本件発明の効果を示すものとして参酌できない。
(ｲ)また，本件優先日の技術水準から当業者が予測できない効果が確認できたというためには，本件発明については，本件優先日当時既知であった「葉酸で前処置した場合」に対して「さらにビタミンＢ１２も組み合わせて処置した場合」を比較すべきところ，実験１ではそのような比較においてどの程度の効果の差があったのかが確認できない。
イ本件明細書の段落【００４４】～【００４７】の乳腺癌種Ｃ３Ｈ菌株挿入マウスを用いた実験（以下「実験２」という。）について(ｱ)実験２では，薬剤について「葉酸代謝拮抗薬」としか記載がないが，「葉酸代謝拮抗薬」には多数の薬剤が含まれるから，本実験において，どの葉酸代謝拮抗薬が使用されるのか特定できない。一方，本件発明の薬剤は「ペメトレキセート二ナトリウム塩」に限定されている。したがって，実験２の記載は，本件発明の効果を確認したものとはいえない。
(ｲ)また，実験２には，実験結果の定量的な報告が一切ないから，実験２の記載は，何ら実験を行わずとも記載できる範囲のものでしかない。このような記載は，「効果についての意義ある記載」とは認められず，単なる「希望的観測」にすぎない。


(ｳ)本件特許の原出願であるＰＣＴ／ＵＳ２００１／０１４８６０（国際出願）の明細書では，実験２については，全ての記述が現在形でされている。この点，本件明細書の段落【００４６】の最終文が過去形で記されているが，これは誤訳である。
米国における特許出願では「予測に基づく試験結果及び想定した実施例（紙上で作文した実施例）」の記載が許される。ただし，「紙上で作文した実施例（ペーパーイグザンプル）」は，実際に行った試験及び実際に行った結果を記述し得る「実用に供する実施例（ワーキングイグザンプル）」とは対照的に，①実際に行った仕事を示す例としてはならないこと，②実際に得られていない結果を，実際の結果として示してはならないこと及び③過去形を用いた文書で記述しないことなどが定められていて，ワーキングイグザンプルとは明確に区別されている。そして，ワーキングイグザンプルは試験内容及びその結果とともに過去形で記載される一方，ペーパーイグザンプルは結果を伴うことなく現在形で記載されることが慣行となっている。本件明細書の実験２の記載はペーパーイグザンプルであり，このペーパーイグザンプルに対して，その後これに相当するワーキングイグザンプルも補充されていないから，この記載からは，医薬に係る本件発明の効果や「当業者が予測し得ない効果」は確認できない。
ウ本件明細書の段落【００５０】～【００６０】の臨床トライアルについて(ｱ)本件審決は，本件明細書の段落【００５９】の「ビタミンＢ１２および葉酸とＡＬＩＭＴＡとの組み合わせ」による処置及び段落【００６０】の「ビタミンＢ１２，葉酸およびＡＬＩＭＴＡを与えた」という組合せによる化学療法処置は，いずれも，臨床トライアルの「投与方法および服用方法」として記載されている段落【００５５】～【００５８】に記載の用法・用量を用いた本件発明のレジメンに該当する処置であると認定する。
しかし，段落【００５９】や【００６０】のいずれにも段落【００５０】～【００５３】に記載の用法・用量を用いたとの記載はない。また，段落【００５９】の第１文では，「現在および過去の臨床トライアルは，米国特許第５，２１７，９７４号に記載されている通り，・・・」とあり，甲１の対応米国特許である「米国特許第５，２１７，９７４号」が引用されている。したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
(ｲ)本件明細書の段落【００５９】には，ビタミンＢ１２と葉酸の補充についての毒性に関する記載があるが，本件明細書の表１から明らかなとおり，比較の対象が「ビタミンＢ１２と葉酸のいずれも投与していない症例（Ｎ＝２４６）」に対してであり，本件優先日当時の技術水準である「葉酸のみ補充された例」に対してではない。そうすると，毒性事象を低下させたという結果が得られたとしても，それが「葉酸のみでも達成できていた効果」なのか，「葉酸のみの場合に比較して，ビタミンＢ１２を追加することではじめて達成できた優れた効果」なのかが理解できないし，本件優先日当時，表１の結果のみから，葉酸のみを補充した場合よりも葉酸とビタミンＢ１２を補充した場合の方がより毒性を低下できたことを読み取ることができるといった技術常識もない。
したがって，表１の結果からでは，本件発明の効果のうち，「毒性低下」のみについてすら確認できない。まして，表１の結果からでは，本件発明に係る「抗腫瘍活性の維持」については何ら確認できない。


(ｳ)本件明細書の段落【００６０】には，６２人の患者を二つのグループ（１７患者と４５患者）に分け，①１７患者にはＡＬＩＭＴＡを与えるがビタミンＢ１２又は葉酸を与えなかったとし，②４５患者にはビタミンＢ１２，葉酸及びＡＬＩＭＴＡを与えたとし，その結果，①では１７人のうちの１人だけが応答したにすぎないのに，②では４５人のうちの８人が応答したとの記載がある。しかし，これも，「ＡＬＩＭＴＡにビタミンＢ１２と葉酸を組み合わせて投与した例」に対する比較の対象が「ＡＬＩＭＴＡと葉酸を投与した例」又は「ＡＬＩＭＴＡとビタミンＢ１２を投与した例」と解されるところ，それぞれの数又は比率が明らかでないため，１７例の中に，どれだけ「ＡＬＩＭＴＡと葉酸」を投与した例があるのか不明である。さらに，仮にその数が判明しても，「ＡＬＩＭＴＡとビタミンＢ１２を投与した例」と合体させられているから，本件優先日当時の技術水準である「ＡＬＩＭＴＡと葉酸」に対する本件発明の効果が確認できない。したがって，段落【００６０】の記載からでは，本件発明の効果のうち，「抗腫瘍活性の維持」のみについてすら確認できないし，本件発明に係る「毒性低下」についても確認できない。(ｴ)本件審決は，本件明細書の表１の結果と，段落【００６０】の結果を組み合わせて，本件発明の「ペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持する」という効果を認定しているが，このように組み合わせることは許されない。なぜなら，本件発明のように，「毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持する」ことを効果としてうたう場合，「毒性低下」と「抗腫瘍活性維持」は，一の実験系において双方が同時に達成されていることを示さなければ発明の効果を立証しているとはいえないからである。そして，本件発明に係る技術において，「毒性低下」が確認できると「抗腫瘍活性維持」も達成されることも自明又は技術常識であるとか，又は反対に「抗腫瘍活性維持」が確認されると「毒性低下」も達成されという技術常識もない。(ｵ)本件明細書の段落【００４８】には，具体的な投与方法が記載されているが，薬剤が葉酸代謝拮抗薬としか記載がなく，ＡＬＩＭＴＡを投与したことが確認できない。また，葉酸代謝拮抗薬にビタミンＢ１２を組み合わせて投与する旨の記載はあるが，葉酸を組み合わせることの記載がない。さらに，全ての記述が現在形で書かれており，実験結果については定量的な報告はおろか，定性的な報告も一切なされていない。したがって，本件明細書の段落【００４８】は，ペーパーイグザンプルであって，何らの効果も読み取れないものである。(ｶ)本件明細書の段落【００４９】からは，ＡＬＩＭＴＡにビタミンＢ１２を組み合わせたことは読み取れるが，葉酸を投与した旨の記載はなく，そこから本件発明の効果である「葉酸の投与に比べて葉酸とビタミンＢ１２を組み合わせた投与によってＡＬＩＭＴＡの毒性を軽減し，さらに抗腫瘍活性を維持するという効果」を読み取ることはできない。
また，本件明細書の段落【００４９】は，全ての記述が現在形で書かれており，実験結果については定量的な報告はおろか，定性的な報告も一切されておらず，ペーパーイグザンプルであるから，何らの効果も読み取れない。(5)本件特許の優先日が最先でも第３優先日であることア第１優先権主張の基礎とされた出願の明細書（甲３１）には，「葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ」を組み合わせて投与する発明は，記載も示唆もされていない。したがって，「葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ」を組み合わせて投与することを構成とする本件発明は，第１優先日（平成１２年６月３０日）の利益を享受することはない。
イ本件明細書の段落【００６０】には，６２人の患者を二つの群に分け，そのうちの１７患者にはＡＬＩＭＴＡを与えるがビタミンＢ１２又は葉酸を与えず，一方，残りの患者にはビタミンＢ１２，葉酸及びＡＬＩＭＴＡを与えたところ，４５人の患者のうちの８人が化学療法に応答した一方，１７人の患者については１人だけが応答したことが記載されている。このような臨床試験に関する結果は，実際に行われない限りあらかじめ把握することはできず，いかに技術常識を参酌したとしても，甲３１や第２優先権主張の基礎とされた出願の明細書（甲３２）からは把握できない。
そうすると，本件明細書の段落【００６０】の記載を積極的に活用してこれに基づいて本件発明の効果を認定しようとする場合には，本件特許の優先日は，最先でも第３優先日（平成１３年４月１８日）である。
ウ本件特許の優先日が第３優先日以降である場合，進歩性の判断には以下の文献（甲３３，５１，５２）も考慮すべきである。
(ｱ)甲５１（Paul   A.BUNN,JR「TripletCombination    ChemotherapyandTargetedTherapyRegimens」ONCOLOGY･VOLUME   15･NUNBER3･SUPPLEMENT,２００１年３月）
甲５１の中では，ペメトレキセドを投与される患者に対して，ビタミンＢ１２及び／又は葉酸を補充した結果，ペメトレキセド単体の最大耐用量が著しく増加し，その毒性が減少したことが明確に述べられている。「ペメトレキセド単体の最大耐用量が著しく増加し」とは，少なくとも抗腫瘍活性を損なうことにはならないことを意味するから，「ビタミンＢ１２と葉酸の補充」により本件発明の効果が達成できることが甲５１では明確に述べられている。このような記載に接した当業者は，甲１発明に，抗腫瘍活性の維持及び毒性の低下を目的として，さらにビタミンＢ１２を追加しようと強く動機付けられる。
(ｲ)甲５２（ALEX   A.ADJEI「Gemcitabineand    PemetrexedDisodium    inTreatingBreastCancer   」ONCOLOGY･VOLUME15･NUNBER2･SUPPLEMENT,   ２００１年２月）


甲５２には，葉酸の低用量の毎日経口投与及びビタミンＢ１２の４週間ごとの筋肉内注射が，ペメトレキセド二ナトリウムの副作用を著しく減少させたという初期の証拠が存在すること及びそれにより，患者はペメトレキセド二ナトリウムの治療に先立って葉酸とビタミンＢ１２の補充を受けるべきであると考えられることが，明確に述べられているから，同記載に接した当業者は，甲１発明に，副作用減少のため，さらにビタミンＢ１２を追加しようと強く動機付けられる。(ｳ)甲３３（米国臨床腫瘍学会第３７年会での講演要旨。「VitaminＢ１２andFolateReduce   ToxicityofAlimtaTM(PemetrexedDisodium，   LY231514，MTA)，aNovelAntifolate/Antimetabolite.」）甲３３の表題は，上記のとおりであり，「ビタミンＢ１２及び葉酸は新規葉酸代謝拮抗薬／代謝拮抗薬Ａｌｉｍｔａ（ペメトレキセート２ナトリウム塩，ＬＹ２３１５１４，ＭＴＡ）の毒性を低下させる」というものであるところ，第３優先日前にその内容が公知となっていた（甲３４，３５）。
上記記載に接した当業者が，甲１発明に，副作用減少のため，さらにビタミンＢ１２を追加しようと強く動機付けられることは自明である。(ｴ)以上のとおり，本件特許の優先日が第３優先日以降である場合，本件発明は，甲１発明に甲５と，さらに甲５１，５２及び３３のうちの少なくともいずれかとを組み合わせ，必要に応じ，その他の各甲号証から把握される優先日当時の技術水準又は技術常識を考え合わせることにより，容易想到である。(6)甲１発明及び相違点１の認定及び容易想到性についての被告の主張についてア甲１でＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤とは，「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤およびこれに関連するアンチ葉酸は，グリシンアミドリボヌクレオチドトランスホルミラーゼとして知られている酵素の生理作用を効果的に阻害する化合物である。」と定義されており，ＭＴＡはこの「グリシンアミドリボヌクレオチドトランスホルミラーゼ」を阻害するものに該当する。また，甲１で，「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」について説明した段落【０００７】，【０００８】の記載及びＭＴＡの化学式からすると，甲１の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」にはＭＴＡが含まれ得る。そして，甲１は平成５年４月２０日に出願公開された特許公報であるが，その後，遅くとも本件優先日前の平成１１年の末までには，甲１の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」に該当する「ＭＴＡ」について，葉酸による前処置により，毒性が減少し，かつ，抗腫瘍活性が維持されることが，少なくとも甲２～４により，当業者に既知となっていた。当業者は，甲２～４から把握される周知技術を参酌するとき，甲１は，まさに，ＭＴＡをも含むものとして記載された文献であったことを理解する。
イ上記のとおり，甲１発明をロメトレキソールに限定して解釈する理由はないから，ロメトレキソールとＭＴＡとを比較する実益がなく，阻害対象酵素や細胞内に取り込まれるメカニズムの相違についても検討する必要はない。また，仮に，被告の主張する点を検討するとしても，これらの相違はさしたるものではない。阻害対象たる酵素が，ＭＴＡでは主にチミジル酸シンターゼ（ＴＳ）である他，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼやジヒドロ葉酸リダクターゼ（ＤＨＦＲ）といった酵素も阻害するといったことは，既にメトトレキセート（ＭＴＸ）でも確認されていた特徴である。また，細胞内取込みメカニズムについても，メトトレキセート（ＭＴＸ）の細胞内取込みに還元型葉酸キャリア（ＲＦＣ）が関与していることは知られており（甲５８），この点もさしたる特徴ではない。ウ被告は，本件優先日当時，ロメトレキソールと葉酸を併用すると，ロメトレキソールの有効性が損なわれることが既に知られていたと主張するが，本件優先日
当時の技術水準と矛盾する，
被告がその主張の根拠として指摘する甲１０３は，本件優先日当時の技術水準を基礎付けるものではない。
（被告の主張）
(1)本件発明の背景，経緯
本件特許の発明者であるニイキザ博士は，ＭＴＡの毒性とビタミンＢ１２との間に関連があることを見いだし，ビタミンＢ１２と葉酸の組合せで患者を処置すると，被告のＭＴＡ臨床試験において散発的に見られた毒性の問題を解決するのに役立つのではないかという，型破りなアイディアを持った。
ニイキザ博士の上記ビタミン補充のアイディアは，本件優先日当時の技術常識に反するものであり，当初，ＭＴＡの効力を低減させるとして被告の委員会やＦＤＡの反対にあったが，その後に行われた臨床試験で，ビタミン補充がＭＴＡの有効性を損なうことなく，その毒性が軽減されることが明らかになったのである。
(2)相違点２が容易想到ではないこと
ア甲１は，葉酸のみの投与によっては，ＭＴＡを含む葉酸代謝拮抗薬の毒性が十分に低下せず，ＭＴＡの用量を漸増させることができないことを示唆するものではない。甲１には，葉酸の単独投与についての問題点を指摘する記載はなく，示唆もされていない。また，甲１には，葉酸以外のものを組み合わせると，より一層ＭＴＡを含む葉酸代謝拮抗薬の毒性の低下又は抗腫瘍活性の維持が促進されるなど，さらに別のものを組み合わせる動機付けとなる記載も示唆もない。原告は，アンメット・メディカル・ニーズから，甲１に接した当業者が，葉酸の他にビタミンＢ１２を加えることを動機付けられると主張するが，アンメット・メディカル・ニーズなるものは，抽象的かつ漠然としたもので，進歩性判断における「主引用例と副引用例とを組み合わせる動機付け」を基礎付ける事実としては不十分である。
主引用例である甲１の記載によると，引用発明が解決すべき課題である葉酸代謝拮抗薬の毒性は，引用発明の解決手段（葉酸の投与）によって解決されたものと理解できるのであり，引用発明について，毒性の低下が未解決の課題として残っているとは理解できない。


原告が副引用例として挙げる甲５も，「葉酸代謝拮抗剤（特にＧＡＲＦＴ阻害剤）の毒性を低減させるための葉酸の補充効果は明確である」と記載しており，ＧＡＲＦＴ阻害剤の毒性を低減させることを目的とし，そのために葉酸を補充する構成を有する引用発明を改変する必要がないことを更に裏付けている。イ原告は，ＭＴＡ等の葉酸代謝拮抗薬投与前（ベースライン時）のホモシステイン値は，これを投与した場合の毒性のリスクを予想させるものであり，これを減じておくと（概ね１０μＭ以下迄），毒性を減じることが期待できることが技術常識であったと主張する。
(ｱ)しかし，本件優先日当時，ベースライン時のホモシステイン値は，ＭＴＡを含む葉酸代謝拮抗薬の投与に関連する毒性の程度に影響を与える同投与開始前における葉酸の機能的状態の指標として信頼性の高いものであることから，ＭＴＡの投与により生じる上記毒性発生のリスクを予測させるものにすぎないと理解されていた。言い換えると，本件審決や先行判決が認定しているとおり，ホモシステイン値を低下させることにより，葉酸の機能的状態が良好となり，その結果として葉酸代謝拮抗薬の投与に関連する毒性又はそのリスクが低下するという技術常識は存在しないし，ホモシステイン値は指標にすぎず，ホモシステイン値とＭＴＡの毒性発現との間には原因と結果の関係がないから，両者の間に原告が主張するような因果関係はない。
(ｲ)甲４２には，原告が主張するような，「癌患者への葉酸代謝拮抗薬の投与に当たって，ホモシステインの値が高い場合，すなわち，機能的葉酸の状態が芳しくない場合において，ホモシステイン低下のため，葉酸に加えて，ビタミンＢ１２やＢ６を補充することがよい」ということは何ら記載されておらず，これが技術常識であったともいえない。
(ｳ)メチルマロン酸値は，ビタミンＢ１２の状態の指標であるところ，メチルマロン酸値とＭＴＡ毒性との相関性が明確に否定されていた（甲７）から，当業者は，甲１のロメトレキソールをＭＴＡに置換した引用発明におけるＭＴＡ毒性の回避手段としてビタミンＢ１２投与を動機付けられたとはいえない。ウがん化学療法に携わる当業者は，甲１１５（木村修一他翻訳監修「最新栄養学〔第７版〕－専門領域の最新情報－」，平成９年）のような栄養学上の文献を参照するものではなく，甲１１５に記載されている詳細な内容が当業者の技術常識を構成していたという事実はないが，甲１１５に記載されている栄養学上の知見を考慮したとしても，ビタミンＢ１２を併用する動機付けはない。理由は以下のとおりである。
(ｱ)ホモシステイン値の上昇は，ビタミンＢ１２の不足に起因するもの以外に，メチル基の供給元である５－メチルテトラヒドロ葉酸の不足や，同じくメチル基の供給元であるべタインの不足，シスタチオニンβ－シンターゼ（ＣＢＳ）の活性不良等によってもたらされるが，ホモシステイン値が低下した場合に，それがヌクレオチド生合成反応系（ＤＮＡサイクル）に影響を与えるのかどうか，与えるとしてどのような影響を与えるのかは，甲１１５からは不明である。また，ホモシステイン値の上昇がビタミンＢ１２の欠乏に起因する場合であっても，少なくとも，外部から葉酸が大量投与されることにより，ＤＮＡサイクルに葉酸が十分に供給されている場合には，更にビタミンＢ１２が投与されることによってＤＮＡサイクルが影響を受けると予測することは不可能である。むしろ，葉酸の投与により既に葉酸状態が改善されていた以上，ビタミンＢ１２の追加投与によっては，ＤＮＡサイクルは何ら影響を受けないという予測も十分に成り立つ。
(ｲ)甲１１５のような葉酸代謝メカニズムについての知見によると，葉酸を投与することにより，ＤＮＡサイクルが正常に機能する程度に葉酸状態は改善するから，メチル化サイクルのみに関係するビタミンＢ１２を投与する必要はなく，少なくとも，葉酸代謝拮抗薬に葉酸を併用して投与することにより，既に葉酸状態が改善し，毒性が低下している場合（引用発明の構成）において，ビタミンＢ１２を追加投与することにより毒性が更に低下するという予測が成り立つとはいえず，そのような追加投与が必要であったとする証拠上の裏付けはない。実際，本件優先日以前においては，葉酸代謝拮抗薬の毒性への対処のために葉酸を併用投与する研究のいずれにおいても，研究者は，ビタミンＢ１２を追加投与することが必要であるとは考えていなかった（甲１２，１１３，乙３，１６）。(3)甲１発明及び相違点１の認定及び容易想到性についてア甲１において実際に葉酸と併用した場合の抗腫瘍活性及び毒性が検討された「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」は「ロメトレキソール」のみであり，その他の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」が試験に供されたとの記載はない。また，甲１では，実施例で検討された葉酸と併用した場合のロメトレキソールの抗腫瘍活性及び毒性に対する効果を，「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」に一般化し得るに足りる根拠は何ら科学的に説明されていない。このため，当業者は，ロメトレキソール以外の「ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤」についても，葉酸との併用により効果がみられるとは理解できない。
したがって，甲１発明は，正しくは，ロメトレキソールに関する発明であり，相違点１も正しくは，「本件発明１では，ＭＴＡであるのに対し，甲１発明では，『ロメトレキソール』である点。」である。
イロメトレキソールは，ＧＡＲ－トランスホルミラーゼ（ＧＡＲＦＴ）のみを阻害するＧＡＲＦＴ阻害剤であるのに対し，ＭＴＡは，主にチミジル酸シンターゼ（ＴＳ）を阻害する点で，ロメトレキソールとは全く異なる薬剤である。また，細胞内に取り込まれるメカニズムについても，ロメトレキソールは，葉酸結合タンパク質（ＦＢＰ）に結合して運ばれる（甲１）のに対し，ＭＴＡはＦＢＰではなく，還元型葉酸キャリア（ＲＦＣ）によって細胞内に取り込まれる（乙１）。したがって，甲１のロメトレキソールを，このように作用機序の異なるＭＴＡに置換する動機付けがあったとはいえない。


また，甲１には，ＦＢＰ結合剤である葉酸が，ＦＢＰに結合することにより細胞に取り込まれるロメトレキソールの毒性を緩和することが記載されているが，これはＦＢＰではなくＲＦＣに結合して細胞内に取り込まれるＭＴＡには無関係であり，本件優先日当時，ロメトレキソールと葉酸を併用すると，ロメトレキソールの有効性が損なわれることが既に知られていた（甲１０３［乙３］）から，当業者が甲１から出発して本件発明に想到したとは考えられない。
(4)甲５１，５２及び３３が引用例となり得ないことア「葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ」を組み合わせて投与する発明は，第１優先権主張の基礎出願とされた明細書（甲３１）の全体により明らかにされているといえる（甲３１の７頁１行～１２行及びその訳文である甲３１の１の７頁１行～９行）。したがって，本件特許の優先日は，第１優先日である。仮に，甲３１の記載が第１優先日における優先権を享受するには不十分であると仮定しても，「葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ」を組み合わせて投与する発明は，第２優先権主張の基礎出願とされた明細書（甲３２）に明示的に記載されている（甲３２の７頁２９行～８頁２行及びその訳文である甲３２の１の７頁８行～１０行）。したがって，本件特許の優先日は，遅くとも，第２優先日である。また，本件発明の「ペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持するための」という用途は，甲３１及び甲３２に記載のあるヒトＭＸ－１乳癌腫移植雌性ヌードマウスを用いた実験や乳腺癌腫Ｃ３Ｈ菌株挿入マウスを用いた実験により裏付けられている。
そして，甲３１や甲３２には，本件発明のヒトに対する臨床的評価が記載されている上，毒性の低下及び抗腫瘍活性の維持を特徴とする，葉酸代謝拮抗薬，葉酸及びメチルマロン酸低下薬（ビタミンＢ１２）の併用投与に係る発明についても記載されている。
したがって，本件発明の構成部分は，甲３１又は甲３２の全体により明らかにされているから，本件特許の優先日は最先でも第３優先日であるとの原告の主張は理由がない。
イまた，本件特許の優先日をいつと捉えようと，甲１に，副引用例として，甲５及び甲５１，５２又は３３を組み合わせた進歩性欠如の無効理由の主張は，無効審判の手続において審理判断されなかった引用例に基づく無効原因の主張であるから，審決を違法とする理由として主張することができない。２新規性欠如についての認定判断の誤り（取消事由２）
（原告の主張）
(1)本件発明の構成が患者に伝えられていたこと
ア臨床試験では，統計学的に有意であるという結果を，一定の精度の下の検証試験（第III相臨床試験）を経て確認しておく必要があると考えられているから，統計処理や盲検化等がされ，「結果の偏りを最小にし，精度を最大にする」ということに多大な注意を払った上で「臨床試験における効果」を判断するものである。一方，特許に係る発明は，それ程厳密な効果を要求するものではない。反復継続して得ることができるものであることは要求されるが，その程度は，第三者が同じ発明を実施するに足る程度に客観的存在であれば足りる。したがって，臨床試験の結果を待たずとも，あるいは，臨床試験の結果にかかわらず，特許発明は成立する。現に医薬にかかわるほとんどの発明は，臨床試験としての効果は確認されていない発明である。
本件臨床試験は，第II相臨床試験であるから，その試験結果からは，「臨床試験における効果」は，たとえ統計処理を経たとしても，未だ確認できないものであった。本件臨床試験の結果が，あたかも，本件発明の「発明における効果」の確認において決定的な役割を果たしたとする本件審決の認定は誤りである。イ被告とＦＤＡとの１９９９年（平成１１）年１２月前後のやりとり（甲２８～３０，１０５）から推測されるとおり，ＦＤＡがＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの下，葉酸とビタミンＢ１２の追加を認めたことからすると，本件臨床試験プロトコールを変更した１９９９年（平成２１年）１２月１０日前に本件発明の効果を示すデータ（動物実験のデータ又は小規模の臨床試験データの少なくともいずれか）が得られていたことは疑いないし，本件臨床試験に治験担当医師として関与したＡ（以下「Ａ」という。）の宣誓供述書（甲２３）からもそのことは明らかである。本件明細書の段落【００４９】には，「上記の臨床研究のための製造（準備）において，ヒトにおけるパイロット研究は，ＡＬＩＭＴＡを与えている患者に与えたビタミンＢ１２が，ＡＬＩＭＴＡが原因の副作用を有効に低下させることを確認した。」と記載されている。この記載は，第１優先日にも存在した記載（甲３１）であるから，ビタミンＢ１２が少なくとも副作用を低下させることは第１優先日前に確認されていたことがうかがえる。
また，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインによると，スポンサー（治験主）が負う義務として，あらかじめ，①具体的な投与量・投与の時期・投与経路・投与対象（試験対象群）を定めること，②その定めた試験内容でヒトに実施するに当たり，それをサポートするに十分な安全性と有効性に関するデータを取得済みであることが求められるのであるから，このことからしても，被告は，本件発明の内容に該当するデータを１９９９年（平成１１年）１２月１０日における本件臨床試験のプロトコール変更に先立ち保有していたことが推認できる。
ウＡの宣誓供述書（甲２３），ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインからすると，本件発明の内容は，投与量・投与期間・投与経路のほか，そのようなレジメンから合理的に期待できる利益，すなわち，非臨床及び／又は臨床試験データに基づいてＭＴＡの毒性を低下させかつ抗腫瘍活性を維持することが期待できるという利益に至るまで，患者に，インフォームドコンセントによって伝えられていたと認められる。したがって，本件発明は，「公然知られた発明」に当たる。エ(ｱ)被告は，効果についてＡが執筆した刊行物（甲１３５）の記載と矛盾することから，Ａの宣誓供述書（甲２３）に信用性がないと主張するが，被告の主張は，臨床試験での効果判定という特殊な状況と，医療現場における通常の医師の判断とを同列で比較している点で誤りである。医師が，自らの患者に対して，治療効果の程度を判断し，伝えることは当然のことであるし，そのことが何らの矛盾を招くことはない。


また，被告は，本件臨床試験でＡが担当した患者に奏効した者がいなかったことから，Ａの宣誓供述書（甲２３）に信用性がないと主張するが，Ａが甲２３で述べているのは，①当該臨床試験に参加した患者は，いかなる種類の秘密保持契約にも拘束されていなかったこと，②投与前に患者は，試験プロトコールやその変更理由（すなわち，ビタミンＢ１２と葉酸の追加によるポジティブな効果）について，十分に説明を受けていたこと，③試験期間中，参加者は，自分の疾患がどのように治療に反応したかやその副作用プロファイルについて，医師から知らされていたこと等である。これらの事項は，本件臨床試験に携わった医師ならば理解している事項であって，担当した患者に奏効した者がいなかったことは無関係である。(ｲ)被告は，被験者への口頭又は書面による情報に用いられる文体はできるだけ専門用語を使わず理解可能なものであるべきである（ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．６）とされているのを根拠に，本件臨床試験の治験担当医師が患者に対し，患者が本件臨床試験の内容を理解できるよう，葉酸とビタミンＢ１２の具体的な投与量等を具体的に伝えていたと考えるのは不自然であると主張する。しかし，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの４．８．１及び４．８．２によると，患者には，治験への参加意志に関係する可能性のある情報が適時に知らされることとなっており，どのような治療を受けるのか，その具体的な内容はいかなるものであるかは，患者に知らされるべき情報に該当する。
また，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインや同ガイドラインで言及されているヘルシンキ宣言で規定された内容を受けて，国立がん研究センターが用いている同意書面（甲３８）と同様の同意書面が欧州（ドイツ，イタリア，英国）や米国で治験を行う医療機関においても使用されていると考えられる。甲３８には，確かに，「専門用語を使わず（non-technical）」及び「理解可能（understandable）」とする趣旨が，随所に盛り込まれているが，そうであるからといって，「レジメンの具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての情報」が割愛されている訳ではなく，甲３８の７頁６行～７行で，「＊投与量，投与方法，投与時間，投与期間，回数などを具体的に示す。前投薬など，支持療法がある場合はそれも合わせて記載する。」とされている。ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．６に「被験者への口頭または書面による情報に用いられる文体はできるだけ専門用語を使わず理解可能なものであるべきである」とされているのは，単に，判りやすい表現を用いて理解できるようにすることを示しているにすぎない。
(2)本件発明が少なくとも公然知られ得るような状態にあったこと本件審決が認定したとおり，本件臨床試験に関与した治験担当医師には，患者の権利，安全及び健康を科学面や社会面の利益に対して優先するため並びに患者が本件臨床試験に参加するかどうかを決定するための十分な時間と機会を与えるため，患者から説明を求められた場合は，本件臨床試験の「ビタミン補給レジメン」で用いられた葉酸，ビタミンＢ１２及びペメトレキセドそれぞれの具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての臨床試験プロトコール情報を，患者に提供することが求められていたと解するのが自然である。
また，国立がん研究センターが用いている同意文書（甲３８）では，患者に提供する説明文書に「＊投与量，投与方法，投与時間，投与期間，回数などを具体的に示す。前投薬など，支持療法がある場合はそれも合わせて記載する。」とされているし，Ｂ教授（以下「Ｂ教授」という。）による意見書（甲５６）でもインフォームドコンセントの際に患者にプロトコール（投与の薬剤名，投与期間，分量）が詳しく説明されることが分かる。
したがって，少なくとも，本件臨床試験に参加した患者は，「ビタミン補給レジメン」で用いられた葉酸，ビタミンＢ１２及びペメトレキセドそれぞれの具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての臨床試験プロトコール情報を知り得る状況にあった。
さらに，「ビタミン補給レジメン」を受けた患者は，１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降に登録された患者であって，その際，ビタミン補給レジメンがどのような意義を有するのか，自身の病状に係る最も重要な問題として興味を持っているのであるから，当然，その効果について説明を受けたはずである。また，仮に，万一，そのような説明が医師から自発的になかったとしても，患者が求めれば，医師が説明しなければならない状況にあったことに変わりはない。そして，前記のとおり，１９９９年（平成１１年）１２月１０日前に，本件発明の効果に係る情報は，プロトコール変更の前提として，既に取得済みであったはずであるから，これらの患者は，ビタミン補給レジメンが，本件発明における必須の発明特定事項である「ペメトレキセート二ナトリウム塩の投与に関連する毒性を低下し及び抗腫瘍活性を維持する」という効果を奏することも知り得る状況にあった。
(3)患者に秘密保持義務はないこと


アＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの「２．３    治験に参加する被験者の権利，安全，及び健康は，最も重要な考慮すべき事柄であって，科学面や社会面の利益に対して優先すべきものである。」や「４．８．７インフォームドコンセントの取得が可能となる前に，インベスティゲーター，又はインベスティゲーターから指示された者は，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人に，治験の詳細について質問をするための及び治験に参加するかどうかを決定するための十分な時間と機会を与えるべきである。治験についての質問に対しては全て，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人が満足するまで，答えられるべきである。」や「４．８．２患者に提供される書面同意書式及びその他の書面情報は，患者の同意に関連する可能性のある重要な新情報が利用可能になるごとに改訂される。改訂されたいずれの書面同意書式及びその他の書面情報も，その使用前に，ＩＲＢ／ＩＥＣの承認／肯定的見解を得ることとする。患者やその法的に許容される代理人は，治験への参加継続についての患者の意志に関係する可能性のある新情報が利用可能になった場合には，適時に知らされることとする。この情報についてのコミュニケーションは書面化される。」からすると，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインにおいては，被験者の権利，安全及び健康は科学面や社会面の利益に優先されるべきものであり，かつ，患者が治験に参加するかどうかを決定するために十分な時間と機会を与えるべきであることが規定されている。このような状況の下において，仮に，患者に対して秘密保持義務を課すのであれば，その内容は書面によって明示して患者に伝えられていたはずである。なぜなら，義務が課されるということは，それがどのような義務であれ，治験参加に対しての患者の否定的な意志を促す可能性が否定できないからである。したがって，そのような情報があらかじめ患者に伝えられない道理はないし，まして，暗黙のうちにそのような義務が発生し得ることはあり得ない。しかし，本件臨床試験において，患者に対し，インフォームドコンセントにおいて，秘密保持義務を課したという記録はない。
イ被告も，臨床試験に際して，患者に対し，臨床試験において知りえた技術情報についての明示的な秘密保持義務を負わせることはしていないことを自認している。
ウさらに，被告の子会社である日本イーライリリー株式会社のホームページ（甲５９）は，患者に対し，臨床試験について詳しく学ぶことを促し，質問事項や疑問点はできる限り医師らに質問することを奨めている上，家族のみならず，友人にも相談することを促しているが，そのような記載に接した患者は，そのような友人にまで話をしても良い情報に，黙示の秘密保持義務が課せられるとは理解しない。エ被告は，秘密保持義務がないというためには，患者やその家族が「社会通念上又は商慣習上，発明者側の特段の明示的な指示や要求がなくとも，秘密扱いとすることが暗黙のうちに求められ，かつ，期待される関係にある者」にも該当しないことが必要であると主張するが，通常，患者やその家族は，本件発明の存在すら知らず，そもそも，何を秘密にすべきかさえ知らないから，上記裁判例にいう「社会通念上，秘密扱いすることが暗黙のうちに求められ，かつ，期待される関係にある者」に該当しない。
（被告の主張）
(1)本件臨床試験に参加した患者が秘密保持義務を負っていて，特許法２９条１
項１号，２号の「公然」の要件が充たされないこと
ア我が国のみならず外国（例えば，アメリカ，ヨーロッパ諸国）においても，各国の医薬品規制当局による医薬品の製造・販売の承認・許可を受けるために実施される本件臨床試験のような臨床試験は，治験依頼者である製薬会社と治験担当医師らによる厳重な管理の下に，関係者以外の一般公衆が自由に見分できない環境下で実施されるのが通例である。そして，臨床試験における薬剤の使用は，未承認の薬剤の安全性や有効性を確認するという公衆衛生上の目的のために，厳格な法的規制の下で行われるものであって，安全性や有効性の確認を経て既に承認を受けた医薬が，商取引により製薬会社のコントロールを離れて患者の手に渡り，患者が当該医薬の自由な使用や処分をすることができる場合とは，全く状況が異なる。本件臨床試験も，臨床試験に関する各国の厳格な法的規制の下で，かつ秘密保持義務を負っていた治験担当医師により，厳重に管理された病院施設という試験関係者以外の一般公衆の自由な見分が不可能な状況下で，がん患者を対象として，実施されたものである。そして，対象となった薬剤であるＭＴＡは，治験実施者から，秘密保持義務を負っていた治験担当医師の手に渡り，患者に対して静脈注射によって投与され，本件臨床試験後には，使用されなかったＭＴＡは治験担当医師により治験実施者に返還された。したがって，治験担当医師のみならず対象患者もＭＴＡを本件臨床試験以外の目的に用いることは物理的に全く不可能であった。さらに，本件臨床試験開始当初のＭＴＡのみのレジメンについての情報，その後のＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の併用投与のレジメン（ＭＴＡが，葉酸とビタミンＢ１２と併用投与され，これらのそれぞれが所定の時期，用量で投与されるというレジメン）についての情報は，治験実施者から秘密保持義務を負う治験担当医師に伝えられた。また，ＭＴＡと葉酸，ビタミンＢ１２の併用投与により，ＭＴＡの毒性低下及び抗腫瘍活性の維持という結果が得られるとの判断は，秘密保持義務を負っていた専門家が，秘密保持義務を負っていた治験担当医師により実施された本件臨床試験により得られたデータを収集・分析・評価することにより得られたものである。そして，このような収集・分析・評価の結果が本件臨床試験に参加した個々の患者に伝えられたことはなく，また，本件優先日前に知られていたこともなかった。イ臨床試験をめぐる世界各国に共通の実務として，臨床試験に対する患者の自由意思に基づく参加を促進する観点から，臨床試験の依頼者たる製薬会社，治験担当医療機関・医師は，患者に対し，臨床試験において知り得た技術情報についての明示的な秘密保持義務を負わせることはしていない。しかし，そのことは決して，患者が，臨床試験において知りえた技術情報を，臨床試験の目的を離れて，自由に利用することを許容するものではない。
仮に，臨床試験において，患者に明示的な秘密保持義務が存在しないことを根拠として，臨床試験を行ったことにより発明が公知・公用となったとの主張が認められることになれば，製薬会社としては，臨床試験に参加する患者に明示的な秘密保持義務を要求することは実際上不可能であることから，臨床試験による効果の裏付けが原則的に必要とされるような医薬品の用途，用法や用量に関する発明について，特許による保護を求めることが不可能となる。


ウなお，証明責任について，原告は，本件特許の実施との関係で，「法律上又は契約上，明示的に秘密保持の義務を負う者」又は「社会通念上又は商慣習上，発明者側の特段の明示的な指示や要求がなくとも，秘密扱いとすることが暗黙のうちに求められ，かつ，期待される関係にある者」のいずれにも該当しない者の存在を主張・立証する必要があり，原告がそのような者の存在を主張・立証しない場合には，特許法２９条１項１号，２号の「公然」の要件の証明がないものとして，新規性欠如による無効の抗弁は成り立たないという帰結となる。(2)本件臨床試験は，②特許法２９条１項１号にいう「知られた発明」，同項２号にいう「公然実施をされた発明」の要件を充たさないことア用法・用量に特徴を有する医薬用途発明である本件発明の内容が患者に知られた（公知の場合）というためには，単に，ＭＴＡが葉酸及びビタミンＢ１２と併用投与されることが知られたというだけでは足りず，①ＭＴＡは，葉酸とビタミンＢ１２と併用し，ＭＴＡの毒性低下を特徴とす
るレジメンの下で投与すること
②ＭＴＡは，葉酸とビタミンＢ１２と併用し，抗腫瘍活性の維持を特徴とす
るレジメンの下で投与すること
③当該レジメンにおいて，葉酸とビタミンＢ１２は，それぞれ，本件発明に
規定する投与期間かつ数値範囲の用量で投与すること
の各事実が全て，ある一人の患者に知られたことが必要であり，本件発明の内容が知られ得る状況で当該発明が実施されたというためには（公用の場合），上記①～③の事実全てについて，ある一人の患者に知られ得る状況が存在したことが必要である。
イしかし，本件臨床試験のような第   II相臨床試験は，対象薬剤の安全性や有効性を確認するための試験であって，安全性と有効性の双方が既に確認済みの「医薬品として完成された薬剤」が患者に投与される試験ではない。本件臨床試験においても，そこで用いられた，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の所定時期・所定用量での併用投与というレジメンは，患者への投与の際，「ＭＴＡの毒性低下を特徴とする」レジメンとして用いられたのではなく，むしろ，「ＭＴＡの毒性低下を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」用いられた。同様に，本件臨床試験における，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の所定時期・所定用量での併用投与というレジメンは，患者への投与の際，「抗腫瘍活性の維持を特徴とする」レジメンとして用いられたのではなく，むしろ，「抗腫瘍活性の維持を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」として用いられた。
また，葉酸及びビタミンＢ１２を補充されたＭＴＡ投与にＭＴＡの毒性低下及び抗腫瘍活性の維持という効果があるとの結論を導くには，数多くの患者からのデータを収集し，分析し，評価するという高度な知的作業が不可欠である（甲１３３）。しかし，そのような収集・分析・評価の結果が本件臨床試験に参加した個々の患者に伝えられることはなかったし，患者はそれらのデータを分析，評価する能力を有していない。したがって，ＭＴＡと葉酸，ビタミンＢ１２の併用投与により，ＭＴＡの毒性低下及び抗腫瘍活性の維持という効果が得られること，すなわち，前記①及び②の各事実が，本件臨床試験に参加した患者に知られたことや，知られ得る状況は，本件審決が認定するとおり存在しなかった。
ウ(ｱ)ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには，投与される薬剤の具体的な投与量・投与期間・投与経路等の数値を含む全ての臨床治験プロトコール情報を患者に開示すべきとは記載されていない。それどころか，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには，「４．８．６書面同意書式を含む，治験についての口頭又は書面情報に用いられる文体は，できるだけ専門用語を使わず，被験者，被験者の法的に許容できる代理人及び公平な立会人に理解可能なものであるべきである。」と記載されている。そうすると，本件臨床試験の治験担当医師が患者に対し，患者が本件臨床試験の内容を理解できるよう，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量等を具体的に伝えていたと考えるのは不自然である。
(ｲ)また，本件臨床試験に参加した患者が具体的に何を伝えられたのかを直接証明する証拠は何ら提出されていない。
Ａの宣誓供述書（甲２３）には，「患者はペメトレキセド，ビタミンＢ１２及び葉酸の併用が行われる事について知らされた」と記載されている。Ａは，甲２３において，本件臨床試験に参加した患者は，本件臨床試験の最中，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の併用投与による自身の腫瘍反応及び副作用について医師から説明を受けており，加えて，副作用の減少については自分自身で経験していたことから，当該患者は，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の併用投与によりＭＴＡ毒性の低下と抗腫瘍活性の維持を図ることができることを理解していた旨供述するが，Ａは，自身が執筆した刊行物（甲１３５）において，第II相臨床試験の効果を判定することは困難であるため，その効果を判定するためには，治験担当医師による判定のみならず，外部専門家による判定も必要であると述べているし，Ａは，本件臨床試験についての外部専門家による判定結果を受領しておらず，本件優先日前に効果について知り得る立場になかった。甲２３におけるＡの供述は，自身が執筆した刊行物（甲１３５）の記述と矛盾しており，信用性を欠く。Ａの担当患者は，いずれも葉酸とビタミンＢ１２の併用投与が開始される前の１９９９年（平成１１年）１２月に本件臨床試験を終了している（甲１３３）から，Ａが，本件臨床試験に参加したいかなる患者に対しても，葉酸とビタミンＢ１２の併用投与の用法，用量，投与した効果等を伝える場面も可能性も存在せず，実際に伝えた事実もない。また，本件臨床試験におけるＡの担当患者のうち，奏功を示した者は存在しなかった（甲１３３）から，Ａが，本件臨床試験に参加したいかなる患者に対しても，ＭＴＡにより腫瘍増殖が抑制されたことを伝える場面も可能性も存在しなかったし，実際に伝えた事実もない。したがって，甲２３はこれらの点からも信用性を欠く。
仮に，上記の点を措くとしても，甲２３には葉酸とビタミンＢ１２が，それぞれ，本件発明所定の時期において，所定の数値範囲の用量で投与することまでが患者に伝えられたとは記載されていない。


加えて，治験担当医師は治験実施者に対して秘密保持義務を負っていたのであるから，治験担当医師が患者から概括的な説明以上の情報を要請された場合には，そのような情報を開示してもよいかを治験実施者に確認した後，患者に開示・説明をしていたとしか考えられない。そうでないと，治験実施者たる治験担当医師に対する秘密保持義務と患者に対する説明義務という，一見，互いに相反する義務を果たすことはできないからである。
エ特許法２９条１項１号（公知）にいう「知られた発明」，同項２号（公用）にいう「公然実施をされた発明」の要件の充足性についても，公知・公用による特許無効を主張する原告が主張立証責任を負い，原告において，上記ア①～③の各事実が全て，ある一人の患者に知られたこと（公知）又は上記ア①～③の各事実全てについて，ある一人の患者に知られ得る状況が存在したこと（公用）のいずれかを主張立証する必要がある。
しかし，前記のとおり，本件臨床試験で用いられた，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の所定時期・所定用量での併用投与というレジメンは，「ＭＴＡの毒性低下を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」，「抗腫瘍活性の維持を特徴とするか否かが不明であるが，その確認が必要なレジメンとして」用いられたものである。
被告とＦＤＡとの１９９９年（平成１１年）１２月前後のやりとり（甲２８～３０）に基づく原告の主張も，およそ具体性を欠くものであり，自己に都合のよい憶測を述べているにすぎない。
したがって，原告は，上記の主張立証責任を果たしていない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
【０００１】
（背景技術）
潜在的に生命を脅かす毒性が，葉酸代謝拮抗薬の最適な投与における主な制限である(通常，Antifolate    Drugsin    CancerTherapy,    Jackman,Ann    L.編,HumanaPress,Totowa,    NJ,1999.を参照）。例えば，安全で最大限の投与を可能とするべく，支持処置が通常用いられる。例えば，デキサメタゾン（dexamethone）等のステロイドは，葉酸代謝拮抗薬によって引き起こされる皮膚発疹の生成を防止するのに使用することができる（Antifolate,197頁）。【０００２】
葉酸代謝拮抗薬は，最も十分に研究されている抗悪性腫瘍薬物のクラスの１つである。アミノプテリンが，約５０年前に最初に臨床的な活性を実証された。メトトレキセートがその直後に開発され，このものは今日，悪性疾患（例えば，リンパ腫，乳癌および頭頚癌）のための有効な化学療法レジメの標準的な成分である（・・・）。葉酸代謝拮抗薬は，チミジンまたはプリンの生合成経路における１つまたは複数の重要な葉酸要求酵素，特にチミジル酸シンターゼ（「ＴＳ」），ジヒドロ葉酸レダクターゼ（「ＤＨＦＲ」）およびグリシンアミドリボヌクレオチドトランスフェラーゼ（「ＧＡＲＦＴ」））を，これらの酵素の結合部位について還元型葉酸と競争することによって抑制する。（・・・）。いくつかの葉酸代謝拮抗薬が，現在開発中である。チミジエル酸シンターゼ抑制（「ＴＳＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，５－フルオロウラシルおよびトムデックス（Tomudex，登録商標）を含む。ジヒドロ葉酸レダクターゼ抑制（「ＤＨＦＲＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，メトトレキセート（登録商標）である。グリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ抑制（「ＧＡＦＲＴＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，ロメトレキソール（Lometrexol）である。これらの葉酸代謝拮抗薬の多数が，１つ以上の生合成経路を抑制する。例えば，ロメトレキソールはジヒドロ葉酸レダクターゼのインヒビターでもあり，そしてペメトレキセート（pemetrexed）二ナトリウム塩（このものは，アリムタ（Alimta,登録商標），イーライリリー社製，indianapolis,IN）は，チミジエル酸シンターゼ，ジヒドロ葉酸レダクターゼおよびグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ抑制を実証されている。
【０００３】
これらの薬物の開発についての制限は，葉酸代謝拮抗薬の細胞毒性活性および続く有効性が，ある患者にとっては実質的な毒性と関連し得ることである。加えて，１クラスとしての葉酸代謝拮抗薬は，胃腸管の毒性を有する散発性の激しい骨髄抑制（mylosuppression）と関連し，これはまれではあるが，高い死亡率の危険を有する。これらの毒性を制御するのは無力なために，いくつかの葉酸代謝拮抗薬の臨床的な開発が放棄され，そして他のもの（例えば，ロメトレキソールおよびラルチトレックスド）の臨床的な開発を複雑にしている（・・・）。
【０００４】
最初に，葉酸はＧＡＲＦＴＩに関連した毒性を処置するものとして使用された。例えば，米国特許第5,217,974号を参照のこと。葉酸は，ホモシステインレベルをよる（判決注：「より」の誤記と認める。）低下させることが分かっている（・・・）。また，ホモシステインレベルはＧＡＲＦＴインヒビターの使用に関連した細胞毒性事象の前兆であることも分かっている。例えば，米国特許第5,217,74号を参照。しかしながら，この処置を用いた場合でさえも，ＧＡＲＦＴインヒビターおよび１クラスとしての葉酸代謝拮抗薬の細胞毒性活性は，医薬としての葉酸代謝拮抗薬の開発において重要な関心がある。細胞毒性活性をより低下させる能力は，これらの薬物の使用において重要な利点となろう。
【０００５】
驚くべきで且つ予想外に，我々は，１クラスの葉酸代謝拮抗薬によって引き起こされるある毒性影響（例えば，死亡）および非血液学的な事象（例えば，皮膚発疹および疲労）をメチルマロン酸低下薬の存在によって有意に軽減することができ，治療学的な効力に有害な影響を及ぼさないことを見出した。従って，本発明はメチルマロン酸低下薬を用いた処置を与えている宿主に投与することによって，葉酸代謝拮抗薬の治療学的な有用性を改善する方法を提供する。我々は，メチルマロン酸レベルの上昇は葉酸代謝拮抗薬を与えている患者における毒性事象の前兆であって，そしてメチルマロン酸を増大させる処置（例えば，ビタミンＢ１２を用いた処置）が従来の葉酸代謝拮抗薬に関連した死亡率，非血液学的な事象（例えば，皮膚の発疹）および疲労事象を低下させることを見出した。
【０００６】


加えて，我々は，メチルマロン酸低下薬および葉酸の組み合わせが葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性事象を相乗的に低下させることを見出した。葉酸をビタミン１２（判決注：「ビタミンＢ１２」の誤記と認める。）と組み合わせて用いた心血管疾患の治療および予防が知られているが，葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性を処置するための該組み合わせの使用はこれまで知られていなかった。
【０００７】
本発明は，必要のある哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与する方法に関するものであって，有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と組み合わせて投与することを含む。
【０００８】
その上，本発明は哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与することに関連した毒性を低下させる方法に関するものであって，該方法は該哺乳動物に有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と組み合わせて投与することを含む。
【０００９】
その上，本発明は哺乳動物における腫瘍の増殖を抑制する方法に関するものであって，該方法は該哺乳動物に有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と組み合わせて投与することを含む。
【００１０】
その上，本発明は必要のある哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与する方法に関するものであって，該方法は有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬およびＦＢＰ結合薬と組み合わせて投与することを含む。好ましいＦＢＰ結合薬は，葉酸である。
【００１１】
その上，本発明は哺乳動物に葉酸代謝拮抗薬を投与することに関連した毒性を低下させる方法に関するものであって，該方法は該哺乳動物に有効な量の該葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬およびＦＢＰ結合薬と組み合わせて投与することを含む。好ましいＦＢＰ結合薬は，葉酸である。
【００１８】
本発明は，メチルマロン酸低下薬を葉酸代謝拮抗薬と組み合わせて投与することにより，該葉酸代謝拮抗薬の毒性を低下させるという発見に関する。
【００１９】
葉酸代謝拮抗薬に関する用語「抑制する」とは，腫瘍の増殖の進行を抑制し，軽減し，寛解し，停止し，制限し，遅らせもしくは逆転させるか，または腫瘍の増殖を減少させることを意味する。
【００２０】
本明細書で使用する用語「有効な量」とは，化合物または薬物についての目的とする結果を得ることができる量を意味する。例えば，腫瘍の増殖を低下させようと努力する際に投与する葉酸代謝拮抗薬の有効な量は，腫瘍の増殖を低下させるのに必要とされる量である。
【００２１】
本明細書で使用する用語「毒性」とは，葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性事象を意味する。該事象としては，好中球減少，血小板減少，毒物死，疲労，摂食障害，悪心，皮膚発疹，感染，下痢，粘膜炎および貧血症を含むが，これらに限定されない。葉酸代謝拮抗薬を与えている患者が経験する毒性の種類に関する更なる説明は，通常，AntifolateDrugsin   CancerTherapyを参照のこと。毒性は，毒物死，疲労，好中球減少，血小板減少および粘膜炎を意味することが好ましい。
【００２３】
本明細書で使用する用語「組み合わせた」とは，哺乳動物における葉酸代謝拮抗薬の毒性を低下させるのに十分なレベルのメチルマロン酸低下薬および場合により葉酸が存在するようないずれかの順序で，メチルマロン酸低下薬，葉酸代謝拮抗薬，および場合により葉酸を投与することを意味する。該化合物の投与は，単一の組成物としてもしくは２つの別々の組成物として同時にすることができたり，あるいは第２および／または第３の薬物を投与するときに，最初に投与した薬物の有効な量が患者の体内に存在するように別々の組成物として逐次的に投与することができる。葉酸代謝拮抗薬を最初に哺乳動物に投与し，続いてメチルマロン酸低下薬を用いて処理することができる。別法として，哺乳動物は，葉酸代謝拮抗薬をメチルマロン酸低下薬と同時に投与することができる。哺乳動物はメチルマロン酸低下薬を用いて予め処理し，次いで葉酸代謝拮抗薬を用いて処理することが好ましい。葉酸をメチルマロン酸低下薬に加えて投与する場合には，該葉酸を，メチルマロン酸低下薬または葉酸代謝拮抗薬のいずれかの投与前，投与後，または同時でのいずれの時に投与することができる。哺乳動物はメチルマロン酸低下薬を用いて予め処理し，次いで葉酸を用いて処理し，続いて該葉酸代謝拮抗性化合物を用いて処理することが好ましい。
【００２４】
用語「葉酸代謝拮抗薬」または「葉酸代謝拮抗性薬物」とは，酵素の結合部位について還元型葉酸と競争することによって，チミジンまたはプリン生合成経路における少なくとも１つの重要な葉酸要求酵素（例えば，チミジル酸シンターゼ（「ＴＳ」），ジヒドロ葉酸レダクターゼ（「ＤＨＦＲ」）またはグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ（「ＧＡＲＦＴ」）が好ましい）を抑制する化学的な化合物を意味する。葉酸代謝拮抗薬の好ましい例としては，５－フルオロウラシル（グラクソ（Glaxo）製）；トムデックス（Tomudex，登録商標）（ゼネカ（Zeneca）製）；メトトレキセート（登録商標）（レデルレ（Lederle）製））；ロメトレキソール（Lometrexol）（登録商標）（ツラリカ（Tularik）製）；ピリド［２,３－ｄ］ピリミジン誘導体（このものは，テイラーらによる米国特許第4,684,653号，4,833,145   号，4,902,796号，4,871,743号および4,882,334   号に記載されている）；誘導体（アキモト（Akimoto）らによる米国特許第4,997,838号に記載されている）；チミジル酸シンターゼインヒビター（このものは，ＥＰＯ出願番号239,362において知られる）を含む。ペメトレキセート（pemetrexed）ナトリウム（ＡＬＩＭＴＡ）（イーライリリー社製）が最も好ましい。
【００２５】
用語「メチルマロン酸」および「ＭＭＡ」とは，健康なヒトの尿に微量に存在するコハク酸の構造異性体を意味する。
【００２６】
用語「メチルマロン酸低下薬」とは，哺乳動物中のメチルマロン酸の濃度を低下させる基質を意味する。該基質の好ましい例は，ビタミンＢ１２である。・・・
【００２７】


用語「ビタミンＢ１２」とは，ビタミンＢ１２およびその医薬的な誘導体（例えば，ヒドロオキソコバラミン，シアノ－１０－クロロコバラミン，アココバラミン過塩素酸塩，アコ－１０－クロロコバラミン過塩素酸塩，アジドコバラミン，クロロコバラミンおよびコバラミン）を意味する。該用語は，ビタミンＢ１２，コバラミンおよびクロロコバラミンを意味することが好ましい。
【００２９】
当該分野の当業者は，該メチルマロン酸低下薬が広い用量範囲にわたって有効であることを認めるであろう。例えば，コバラミンをメチルマロン酸低下薬として使用する場合には，コバラミンの用量は毎日１回を１ヶ月間から９週間毎に１回を１年間にわたって約０．２μｇ～約３０００μｇの範囲であってよい。コバラミンは，約２４時間毎～約１６８０時間毎に投与される約５００μｇ～約１５００μｇの筋肉内注射として服用されることが好ましい。葉酸代謝拮抗薬を用いた処置を開始し，葉酸代謝拮抗薬の投与を止めるまで続けることに関係なく，葉酸代謝拮抗薬の投与の約１～約３週間前に最初に約１０００μｇを筋肉内注射で投与し，約２４時間毎～約１６８０時間毎に繰り返すことが好ましい。葉酸代謝拮抗薬の第１投与の約１週間～約３週間前に約１０００μｇを筋肉内注射で投与し，該葉酸代謝拮抗薬の投与を止めるまで，６週間毎～１２週間毎（約９週間毎が好ましい）に繰り返すことが最も好ましい。しかしながら，メチルマロン酸低下薬の量は実際には，関連する状況（このものは，処置する病気，投与の選択経路，投与する実際の薬物，個々の患者の年齢，体重および応答，患者の症状の激しさを含む）に照らして医師によって決定されることを理解されるであろう。従って，該上記の用量範囲は本発明の範囲を限定することを意図するものではない。例えば，上記の範囲より低い用量レベルがより適当であったり，一方で他の場合には更に大きな用量をいずれの有害な副作用を生じることなく，使用することができる。
【００３０】
本明細書で使用する用語「ＦＢＰ結合薬」とは，葉酸結合性タンパク質の結合薬を意味する。このものは，例えば葉酸である(６Ｒ)－５－メチル－５,６,７,８－テトラヒドロ葉酸および(６Ｒ)－５－ホルミル－５,６,７,８－テトラヒドロ葉酸，またはそれらの生理学的に許容し得る塩もしくはエステルを含む。・・・
【００３２】
本発明に従って使用するＦＢＰ結合薬は，遊離酸の形態であったりあるいは生物学的な系中で親酸に変換される生理学的に許容し得る塩またはエステルの形態であり得る。該用量は通常，ビタミンサプリメントの形態で，すなわち経口投与される錠剤であったり（例えば，除放性製剤であることが好ましい），飲用水に加えた水溶液としてであったり，水溶性の非経口製剤（例えば，静脈内製剤）などとして与える。
【００３３】
ＦＢＰ結合薬は通常，葉酸代謝拮抗薬を用いて処置する前に，被験者である哺乳動物に投与する。約１時間～約２４時間での適当な量のＦＢＰ結合薬を用いた前処置は通常，該葉酸代謝拮抗薬を投与する前に葉酸代謝拮抗薬と結合するタンパク質と実質的に結合させたり，遮断させるのに十分である。ＦＢＰ結合薬の１回投与（これは，葉酸の経口投与が好ましい）は葉酸結合性タンパク質をロードするのに十分であるが，該ＦＢＰ結合薬の複数回服用を活性薬物による処置の数週間前に使用し，葉酸結合性タンパク質が十分に結合することを確実にしてそれら前処置から得られる利点を最大限とすることができる。
【００３４】
本発明の特に好ましい態様において，葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ（約０．３ｍｇ～約５ｍｇが最も好ましい）を，メチルマロン酸低下薬の投与の約１～約３週間後で且つある量の葉酸代謝拮抗薬の非経口投与の約１～約２４時間前に，哺乳動物に経口投与する。しかしながら，実際に投与するメチルマロン酸低下薬の量は，関連する状況（例えば，処置する病気，投与の選択経路，投与する実際の薬物，個々の患者の年齢，体重および反応，並びに患者の症状の激しさを含む）に照らして医師によって決定されるであろう。従って，上記の用量の範囲は本発明の範囲を限定することを意図するものではない。ある場合には，上記の範囲の下限よりも低い用量レベルがより適当であり，一方で他の場合には，より一層の多量をいずれの有害な副作用を引き起こさずに使用することができる。
(2)本件発明の概要
前記第２の２の本件特許の特許請求の範囲及び上記(1)の本件明細書の記載からすると，本件発明は，以下のような内容のものであると認められる。本件発明は，メチルマロン酸低下薬を葉酸代謝拮抗薬と組み合わせて投与することにより，該葉酸代謝拮抗薬の毒性を低下させるという発見に関するものである（段落【００１８】）。
葉酸代謝拮抗薬は，抗悪性腫瘍薬物の一つであり，チミジン又はプリンの生合成経路における一つ又は複数の重要な葉酸代謝要求酵素（特にチミジル酸シンターゼ「ＴＳ］，ジヒドロ葉酸レダクターゼ「ＤＨＦＲ」，グリシンアミドリボヌクレオチドトランスフェラーゼ「ＧＡＲFT」）を，その酵素の結合部位について還元型葉酸と競争することによって抑制するものであるが（段落【０００２】），葉酸代謝拮抗薬には，細胞毒性活性があり，胃腸管の毒性を有する散発性の激しい骨髄抑制と関連し，高い死亡率の危険を有する。そのために，いくつかの葉酸代謝拮抗薬の臨床的な開発が放棄され，臨床的な開発を複雑にしている（段落【０００３】）。本件発明は，ペメトレキセート二ナトリウム塩について，それによって引き起こされる毒性（好中球減少，血小板減少，毒物死，疲労，摂食障害，悪心，皮膚発疹，感染，下痢，粘膜炎，貧血症など）を低下しつつ，腫瘍の増殖を抑制することを課題とするものである（【請求項１】～【請求項７】，段落【０００８】，【０００９】，【００１９】～【００２１】）。


従来，葉酸は，葉酸代謝拮抗薬の一種であるＧＡＲＦＴインヒビターに関連した毒性を処置するものとして使用され，ホモシステイン値がＧＡＲＦＴインヒビターの使用に関連した毒性発現の指標であるとされていたところ，本件発明の発明者らは，メチルマロン酸値の上昇が，葉酸代謝拮抗薬の毒性事象の前兆であることを見いだし，ビタミンＢ１２等を用いた措置が，葉酸代謝拮抗薬に関連した死亡率，非血液学的な事象（皮膚発疹，疲労など）を低下させることができ，さらに，メチルマロン酸低下薬及び葉酸の組合せが，葉酸代謝拮抗薬の投与に関連した毒性事象を相乗的に低下させることを見いだし（段落【０００４】～【０００６】），上記課題を解決するために，ペメトレキセート二ナトリム塩の投与に関連する毒性を低下し，かつ抗腫瘍活性を維持するための剤として，葉酸とビタミンＢ１２との組合せを採用し，かつ，葉酸とビタミンＢ１２の投与量，投与の時期及び投与経路を特定した（【請求項１】～【請求項７】）ものである。
(3)本件特許の優先日について
原告は，①第１優先権主張の基礎とされた出願の明細書（甲３１）に「葉酸の約０．１ｍｇ～約３０ｍｇ」を組み合わせて投与する発明が記載又は示唆されていないこと及び②本件明細書の段落【００６０】の臨床試験の結果が，第２優先権主張の基礎とされた出願の明細書（甲３２）に記載されていないことからすると，本件特許の最先の優先日は，平成１３年４月１８日の第３優先日であって，平成１２年９月２７日の第２優先日から第３優先日までの間に刊行された公知文献である甲３３，５１，５２についても進歩性判断に当たって考慮すべきであると主張する。甲３２（７頁下から３行から８頁上から２行，その訳文である甲３２の１の７頁８行～１０行）には，投与すべき葉酸の量について，「約０．１㎎～約３０㎎」と明示する記載があり，本件発明のそれ以外の構成部分についても，甲３２に記載されているから，本件特許は少なくとも第２優先日に基づく優先権を主張することができる。本件明細書段落【００６０】は，実施例の記載であって，そのような実施例の一部の記載が，甲３２に記載されていないからといって，それのみで甲３２に基づく優先権主張ができなくなるものではない。
そして，上記のとおり，原告が主張する甲３３，５１，５２は，いずれも第２優先日から第３優先日の間に公刊されたものであるから，本件発明について，遅くとも第２優先日を基礎とする優先権主張が認められる以上，それらを進歩性判断に当たって考慮することはできないというべきである。
２取消事由１（進歩性欠如についての認定判断の誤り）について
(1)甲１発明の認定
ア甲１には，以下の記載がある。
【発明の名称】改善された治療薬
【請求項１】葉酸，（６Ｒ）－５－メチル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，（６Ｒ）－５－ホルミル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，あるいは生理学的に利用可能なそれらの塩またはエステルから選択される葉酸結合タンパク質結合剤を活性成分とする，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または葉酸結合タンパク質と結合するその他のアンチ葉酸剤の毒性緩和剤。
【請求項２】該結合剤が葉酸もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルである請求項１の毒性緩和剤。
【請求項３】該ＧＡＲ-トランンスホルミラーゼ阻害剤がロメトレキソールである，請求項１または２の毒性緩和剤。
【請求項４】葉酸もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルと，ロメトレキソールの組み合わせからなる癌化学治療剤。
【発明の詳細な説明】
【０００１】本発明は，抗腫瘍アンチ葉酸剤の治療効果を維持したままその毒性を減少させるための，葉酸およびその関連化合物の新規用途に関する。
【０００２】
葉酸代謝拮抗薬は，最も十分に研究されている抗悪性腫瘍薬物のクラスの１つである。アミノプテリンが，約５０年前に最初に臨床的な活性を実証された。メトトレキセートがその直後に開発され，このものは今日，悪性疾患（例えば，リンパ腫，乳癌および頭頚癌）のための有効な化学療法レジメの標準的な成分である（・・・）。葉酸代謝拮抗薬は，チミジンまたはプリンの生合成経路における１つまたは複数の重要な葉酸要求酵素，特にチミジル酸シンターゼ（「ＴＳ」），ジヒドロ葉酸レダクターゼ（「ＤＨＦＲ」）およびグリシンアミドリボヌクレオチドトランスフェラーゼ（「ＧＡＲＦＴ」））を，これらの酵素の結合部位について還元型葉酸と競争することによって抑制する。（・・・）。いくつかの葉酸代謝拮抗薬が，現在開発中である。チミジエル酸シンターゼ抑制（「ＴＳＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，５－フルオロウラシルおよびトムデックス（Tomudex，登録商標）を含む。ジヒドロ葉酸レダクターゼ抑制（「ＤＨＦＲＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，メトトレキセート（登録商標）である。グリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ抑制（「ＧＡＦＲＴＩ」）性質を有する葉酸代謝拮抗薬の例としては，ロメトレキソール（Lometrexol）である。これらの葉酸代謝拮抗薬の多数が，１つ以上の生合成経路を抑制する。例えば，ロメトレキソールはジヒドロ葉酸レダクターゼのインヒビターでもあり，そしてペメトレキセート（pemetrexed）二ナトリウム塩（このものは，アリムタ（Alimta,登録商標），イーライリリー社製，indianapolis,IN）は，チミジエル酸シンターゼ，ジヒドロ葉酸レダクターゼおよびグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼ抑制を実証されている。
【０００２】ロメトレキソール（lometrexol）は５，１０-ジデアザテトラヒドロ葉酸の一般名であり，これはＤＤＡＴＨＦとも呼ばれている。ロメトレキソールは新種の抗腫瘍剤群の一つであり，プリン生合成の最初の段階に必要な酵素であるグリシンアミドリボヌクレオチド（ＧＡＲ）トランスホルミラーゼを特異的に阻害することがわかっている。・・・。ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤が，通風，乾癬，菌状息肉腫，自己免疫障害，リウマチ様関節炎および他の炎症障害などの症状，並びに器官移植中および他の免疫抑圧に関連する症状を治療する際に有用であることも知られている。


【０００３】ロメトレキソールは臨床的に研究されており，特に結腸直腸，肺，乳房，頭部および首，膵臓の充実性腫瘍に対する強力な抗腫瘍剤であることがわかっている・・・。他の抗腫瘍剤の大半と同様にロメトレキソールも，腫瘍に対するその効果に加えて，望ましくない幾つかの副作用を示す・・・。現在までに観測された典型的な副作用には，食欲不振，体重減少，粘膜炎，白血球減少，貧血，活動低下および脱水が含まれる。
【０００４】本発明者らは，ロメトレキソールおよびこれに関連するＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤，並びに葉酸結合タンパク質（ＦＢＰ）（・・・）に結合する他のアンチ葉酸剤の毒性効果が，ＦＢＰ結合剤の存在によって，その治療的効果に不利な影響を及ぼすことなく有意に減少し得ることを発見した。したがって本発明は，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤および他のアンチ葉酸類を被治療者に対してＦＢＰ結合剤と同時投与することによる，該阻害剤および他のアンチ葉酸類の治療的効用を改善する方法を提供する。
【０００５】本発明はその一側面として，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤またはＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の有効量を，毒性緩和有効量のＦＢＰ結合剤もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルと組み合わせて哺乳類に投与することからなる，哺乳類のＧＡＲ-トランスホルミラーゼ依存性腫瘍の成長を阻害する方法を提供する。より具体的には，本発明は，毒性緩和有効量のＦＢＰ結合剤もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルを，治療を受けている哺乳類に投与することからなる，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤またはＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の哺乳類に対する毒性を減少させる方法を提供する。具体的には，アンチ葉酸を投与する前にＦＢＰを本質的に遮断しておくのに十分な量の，葉酸，（６Ｒ）－５－メチル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，（６Ｒ）－５－ホルミル－５，６，７，８－テトラヒドロ葉酸，もしくは生理学的に利用可能なそれらの塩またはエステルから選択される化合物で哺乳類を予備処置することからなる，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤またはＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の哺乳類における毒性を減少させる方法を提供する。本発明の最も好ましい態様では，充実性腫瘍または他の種類の癌にかかっていて治療を要する患者を葉酸で予備処置した後，この患者にロメトレキソールを投与することによって，ロメトレキソールの良好な抗腫瘍活性を維持したままその毒性効果を減ずる。【０００６】本発明は，ＦＢＰ結合剤もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルを前以て投与することによる，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または生物系に存在するＦＢＰに結合する他のアンチ葉酸の毒性を減ずる方法を提供する。ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤およびこれに関連するアンチ葉酸は，グリシンアミドリボヌクレオチドトランスホルミラーゼとして知られている酵素の生理作用を効果的に阻害する化合物である。この酵素は哺乳類におけるプリン生合成（これはＤＮＡ合成に関連している）の最初の段階に必要であることがよく知られている。この生合成経路を遮断するとＤＮＡ合成が妨害され，その結果細胞が死滅する。ＧＡＲ-トランスホルミラーゼもしくは他の葉酸要求性酵素を阻害することがわかっている化合物は，すべて本発明の処置の対象となる。
【００１２】葉酸は血液形成要素（blood-formingelement）の適切な再生と機能のために，また1炭素単位が転移する中間代謝過程に関与する補酵素として，哺乳類が必要するビタミンである。これらの反応は種々のアミノ酸の相互変換において，またプリンおよびピリミジン合成において重要である。葉酸は通常ビタミン補足剤によって供給されると共に，肝臓，腎臓，乾燥豆類，アスパラガス，マッシュルーム，ブロッコリー，レタス，乳，ホウレンソウなどの食物源の消費を通してヒトの食事に供給される。正常な成人に通常必要な葉酸の最小量は約０．０５ｍｇ/日である。本発明では，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸を投与されているヒトに対するその薬剤の毒性効果を減ずるために，葉酸もしくは生理学的に利用可能なその塩またはエステルを該患者に約０．５ｍｇ／日～約３０ｍｇ／日の投与量で投与する。好ましい態様として，ロメトレキソールなどのＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤の通常投与量と共に，葉酸を約１～約５ｍｇ/日の量で投与する。
【００１５】本発明に従って使用されるＦＢＰ結合剤は，その遊離酸型でもよいし，あるいは生物系中でその親酸に変換される生理学的に許容される塩またはエステルの形態であってもよい。投与量は一般的にはビタミン補足物の形態で，すなわち経口投与される錠剤として，好ましくは徐放性製剤として，あるいは飲料水に添加する水溶液として，あるいは水性非経口製剤（例えば静脈内用製剤）などとして供給されるであろう。
【００１６】このＦＢＰ結合剤を，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸による治療の前に，被検哺乳動物に投与する。適切な量のＦＢＰ結合剤による約１～約２４時間の予備処置は，通常，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸の投与に先立って葉酸結合タンパク質に結合しこれを遮断するのに十分である。葉酸結合タンパク質に負荷をかけるためには，ＦＢＰ結合剤の単一投与で，好ましくは１回の葉酸経口投与で十分なはずであるが，このような予備処置がもたらす利益を最大限にするためには，葉酸結合タンパク質が充分に結合されていることを確実にするために，活性薬で治療する前数週間までの期間にわたって，ＦＢＰ結合剤の複数投与を行うこともできる。
【００１７】特に好ましい本発明の態様として，望ましい治療利益を達成するのに通常必要な量のロメトレキソールを非経口的に投与する約１～２４時間前に，約１ｍｇ～約５ｍｇの葉酸を哺乳類に経口投与する。葉酸または別のＦＢＰ結合剤をより多く，あるいは追加投与することもできるが，通常上記のパラメーターは，上述のロメトレキソール投与時に通常認められる毒性効果を減ずるのに充分な程度に，葉酸結合タンパク質を結合するであろう。


【００１８】ＦＢＰ結合剤が抗腫瘍剤ではなく，またＦＢＰ結合剤による哺乳類の予備処置が相乗作用効果または増強効果ではないことに注目すべきである。むしろ，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤または他のアンチ葉酸の投与前に，葉酸結合タンパク質をＦＢＰ結合剤によって本質的に結合させておくことによって，その次の治療の治療効果が損なわれることなく，その毒性効果が大きく減少するのである。【００１９】ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤に対する葉酸の効果は，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤自体の抗腫瘍活性および毒性効果を決定するのに通常に使用される標準的な試験によって立証された。このような一試験として，２ｍｍｘ２ｍｍの腫瘍切片をマウスの腋窩領域中にトロカールで挿入することによって，マウスに哺乳類腺癌のＣ３Ｈ株を移植する。全ての実験において，腫瘍移植の翌日から，ロメトレキソールを１日１回５日間連続して腹腔内投与した。それぞれの投与量レベルについて１０匹の動物を使用した。第１０日に，副尺カリパスを用いて腫瘍成長の長さと幅を測定することにより，抗腫瘍活性を評価した。【００２０】治療前の２週間と治療中に，葉酸を全く含まない飼料で維持した感染マウスにロメトレキソールを投与すると，ロメトレキソールは極めて低い投与量で中度の抗腫瘍活性を示したが，極めて低い投与量で重度の毒性（マウスの死として測定した）をも引き起こした。これらのデータを次の表３に示す。
【表３】
【００２１】試験マウス群を，葉酸欠失飼料で治療前２週間維持した。次に，その動物に０．０００３％（ｗ／ｖ）の葉酸を含有する飲料水を与えることによって，治療中に葉酸を投与した。これらの動物は毎日約４ｍｌの水を消費するので，この濃度は約１．７５ｍｇ-葉酸/ｍ２-体表面積/日に相当する。０．０００３ｇ/１００ｍｌｘ４ｍｌ/日＝０．００００１２ｇ/日＝０．０１２ｍ
ｇ/日
マウスの平均サイズは０．００６８７ｍ２である。
０．０１２ｇ/日ｘ１/０．００６８７ｍ２=１．７５ｍｇ/ｍ２/日被検体が約１．７３ｍ２サイズのヒトの場合，これは約３.０ｍｇ/日のヒト成人投与量に相当する。ロメトレキソールの活性および毒性に対する前記の葉酸投与量の効果を次の表４に示す。
【表４】
上記の結果が示すように，ロメトレキソール被投与者の飼料中に上述のレベルの葉酸を添加すると，低投与量で，毒性効果が殆どあるいは全くない優れた抗腫瘍活性がもたらされる。
【００２２】葉酸投与量の増大は，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤の抗腫瘍活性および毒性に対して，さらにより劇的な効果を有すると思われる。例えばロメトレキソールによる治療の前に葉酸欠失飼料でマウスを２週間維持し，次いで０．００３％（ｗ/ｖ）の葉酸を含有する水を与えた場合（これは約３０ｍｇ/日のヒト成人投与量に相当する），より高い投与レベルにおいてロメトレキソールの良好な抗腫瘍活性が観測される。これらの結果を次の表５に示す。
【表５】
【００２３】上記のデータは，ロメトレキソール治療前および治療中に葉酸欠失飼料で維持した腫瘍保持マウスに関して，ロメトレキソールの毒性が極めて大きく（即ちマウスの大半にとって１ｍｇ/ｋｇ/日が致死量である），また非毒性の投与量では低い抗腫瘍活性が観測される，ということを立証している。極めて少量の葉酸投与（ヒト成人に対して約１～２ｍｇ/日）で，薬剤毒性が部分的に反転し，抗腫瘍活性が改善された。より多量の葉酸投与（ヒト成人に対して約３０ｍｇ/日まで）は，ロメトレキソールの毒性を劇的に減少させ，その抗腫瘍活性を著しく改善した。したがって，葉酸をＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤と組み合わせて使用すると，抗腫瘍活性に不利な影響を与えることなく，薬剤毒性が著しく減少する。【００２４】組織学的にあるいは細胞学的に癌の診断を確認された癌患者に関する典型的な臨床的評価として，ロメトレキソールを葉酸と組み合わせて投与する。２週間にわたりロメトレキソールを迅速な静脈内注射によって４回投与し，次いで２週間治療を行わない。投与を２週間のうちの第１，４，８および１１日に行う。治療の初期には５ｍｇ/ｍ２/投与の投与量で行い，この期間に観測される毒性効果に応じて，次の期間には同じ投与量を用いてもよいし，あるいは６ｍｇ/ｍ２に増大させてもよいし，あるいは４ｍｇ/ｍ2に減少させてもよい。【００２５】これらの患者には，ロメトレキソール第１期間の前日から経口的に１ｍｇ/日の葉酸を投与し，これを該薬剤を投与している間続ける。このような葉酸投与は毎日1回，一般的には朝の間に行われるであろう。【００２６】前記の臨床的研究のための準備として，ヒトにおける試験的な研究によって，ロメトレキソールを投与されている患者に与えられた葉酸が，ロメトレキソールによる副作用の減少を達成することが立証されている。具体的には，０．５～１．０ｍｇ/日の葉酸を補足された，鼻咽頭（nasalpharyngeal）癌腫をもつ患者の場合，１２カ月までの治療の間ロメトレキソールが十分使用できた。さらに，この患者はこの１２カ月の治療後，疾患の臨床的徴候を示さなかった。これらのデータは上に報告した動物実験と一致している。
イ甲１発明の認定
(ｱ)甲１の特許請求の範囲の請求項1   には，葉酸等の葉酸結合タンパク質結合剤を活性成分とする，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤等のアンチ葉酸剤の毒性緩和剤の発明が記載されていて，その課題は，抗腫瘍アンチ葉酸剤の治療効果を維持したままその毒性を減少させることである（【請求項１】，段落【０００２】～【０００４】）。


甲１発明の発明者らは，ロメトレキソール及びこれに関連するＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤並びに葉酸結合タンパク質（ＦＢＰ）に結合する他のアンチ葉酸剤の毒性効果が，葉酸結合タンパク質結合剤の存在によって，その治療的効果に不利な影響を及ぼすことなく有意に減少し得ることを発見し，甲１記載の発明は，同発見に基づき，アンチ葉酸剤と葉酸結合タンパク質結合剤とを組み合わせて投与することとして，上記課題を解決したものである（【請求項１】，段落【０００４】～【０００６】，【００１２】，【００１５】～【００１８】）。マウスを用いた動物実験結果では，葉酸をロメトレキソールと組み合わせて使用すると，抗腫瘍活性に不利な影響を与えることなく，薬剤毒性が著しく減少した（段落【００２１】～【００２３】）。ヒトにおける試験的な研究では，ロメトレキソールを投与されている患者に与えられた葉酸が，ロメトレキソールによる副作用の減少を達成するとともに，疾患の臨床的兆候を示さなかったのであり，上記動物実験と一致した（段落【００２４】～【００２６】）。
また，甲１には，ロメトレキソールなどのＧＡＲ－トランスホルミラーゼ阻害剤のアンチ葉酸の毒性効果を減ずるために，葉酸若しくはその塩又はエステルを，約０．５ｍｇ/日～約３０ｍｇ/日の投与量で患者に投与することが記載されている（段落【００１２】）。
以上によると，甲１には，本件審決が認定した前記第２の３(1)記載の甲１発明が記載されていると認められる。
(ｲ)被告は，甲１で実際に葉酸と併用して抗腫瘍活性と毒性が検討されたのはロメトレキソールのみであるから，甲１発明はロメトレキソールに関する発明と認定されるべきであると主張する。
しかし，甲１において，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤（ＧＡＲＦＴ阻害剤）は，「グリシンアミドリボヌクレオチドトランスホルミラーゼ（ＧＡＲＦＴ）として知られている酵素の生理作用を効果的に阻害する化合物」（段落【０００６】）とされているところ，ＭＴＡはこのＧＡＲＦＴの生理作用を阻害する化合物である（甲２，５，甲５の１，甲７）。また，後記の甲２～４，４４の各公知文献からすると，葉酸が，ＭＴＡについてもその毒性を減少し，かつ，抗腫瘍活性を維持することは，本件優先日（本件特許の優先日が第２優先日の場合を含む。以下同じ。）当時に当業者に周知であったと認められる。したがって，本件優先日当時に甲１に接した当業者は，そこに記載のＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤（ＧＡＲＦＴ阻害剤）はＭＴＡをも含むものと理解するものと認められる。そうすると，甲１発明の認定に際し，甲１に記載されているＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤（ＧＡＲＦＴ阻害剤）をロメトレキソールに限定する理由はなく，ロメトレキソールとＭＴＡとで，細胞内に取り込まれるメカニズムが相違するとしても，その点は，この判断を左右するものではない。
なお，被告は，甲１０３（乙３）に基づき，本件優先日当時，ロメトレキソールと葉酸を併用すると，ロメトレキソールの有効性が損なわれることが既に知られていたとも主張するが，これは甲１，４２の記載に照らし，採用することができない。
(2)本件発明１と甲１発明との対比
上記(1)及び弁論の全趣旨によると，本件発明１と甲１発明との間には，本件審決が認定した前記第２の３(1)イの一致点及び相違点があることが認められ，また，相違点１は，容易想到であると認められる。
(3)相違点２についての判断
次に，相違点２の容易想到性について判断することとする。
ア本件優先日当時の公知事実及び技術常識
(ｱ)ＭＴＡと葉酸の併用等に関する公知文献


ａ甲２（L   Hammond他「APHASE   IANDPHARMACOKINETIC(PK)   STUDYOFTHEMULTITARGETEDANTIFOL(MTA)   LY231514WITHFOLIC   ACID(Meetingabstract)」AmericanSocietyof   ClinicalOncology,Meeting   Abstract,No.866,１９９８年）「要約：ＭＴＡ（ＬＹ２３１５１４）は，チミジル酸生成酵素，ジヒドロ葉酸還元酵素及びグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼなどの複数の葉酸依存型酵素の阻害作用を有する新規の葉酸代謝拮抗剤である。初期の第Ⅰ相試験では，ＭＴＡを１０分間かけて静注した際に主な抗腫瘍効果が実証された。しかし骨髄抑制が妨げとなり，用量を５００～６００ｍｇ／ｍ２超まで漸増することは不可能であった。前臨床試験で葉酸補充療法によりＭＴＡの治療指数が改善することが示されたため，葉酸補充療法によりＭＴＡの毒性作用が緩和されるか，またそれによりＭＴＡ単独の第Ⅱ相推奨用量を上回る有意な用量漸増が可能か否かを決定するため，最小限及び多数の前治療歴を有する患者において，ＭＴＡ投与２日前から葉酸１日５ｍｇを５日間投与することのフィージビリティが評価された。今日まで，固形がん患者２１例が６００，７００及び８００ｍｇ／ｍ２の用量でレジメンに基づく５５コースを受けた。好中球減少症，貧血及び血小板減少症の用量依存的な毒性がみられ，多数の前治療歴を有する患者では特に重度であった。その他のグレード１～２の毒性は，発疹，傾眠，疲労，下肢浮腫及びクレアチニンクリアランスの低下で発現する腎機能低下であった。非ステロイド系抗炎症剤を服用している患者１例で８００ｍｇ／ｍ２の用量で重度の毒性が発現したが，ロイコボリンとチミジンの投与後に消失した。部分奏効が転移性結腸癌患者１例において認められた。薬物動態及びビタミン（葉酸）代謝プロファイルを６００～８００ｍｇ／ｍ２の用量で実施されたサイクル１及びサイクル３治療経過中に測定した。血清葉酸濃度は，これまで，毒性とは関連しないように思われているけれども，８００ｍｇ／ｍ２の用量で重度の毒性を発現した患者ではホモシステインが有意に上昇していた。これまでのところ，多数及び最小限の前治療歴を有する患者は，６００ｍｇ／ｍ２及び８００ｍｇ／ｍ２の用量でＭＴＡに忍容性を示し，増量は，それぞれ７００及び９００ｍｇ／ｍ２まで用量で継続している。これらの結果は，葉酸補充療法がＭＴＡの用量漸増を可能にするようであることを示している。」
ｂ甲３（John   F.Worzalla他「Role   ofFolicAcid   inModulatingtheToxicityandEfficacy   oftheMultitargeted   Antifolate,LY231514」ANTICANCERRESEARCH18,１９９８年）
３２３５頁左欄１行～２１行
「抄録．我々は，葉酸がＬＹ２３１５１４の毒性及び抗腫瘍有効性の調節に及ぼす影響について検討した。・・・葉酸補給により，毒性は減少する一方で，ＬＹ２３１５１４の抗腫瘍活性は維持されることが示された。葉酸とＬＹ２３１５１４の併用は，抗がん剤選択拡大の機序となる可能性がある。」
３２３８頁右欄１７行～３２３９頁左欄２行
「しかし，高濃度の葉酸を補給したＬＦＤ飼育動物では，通常の飼料で飼育した動物に比べて，ＬＹ２３１５１４に対する致死率の低下が認められており，葉酸摂取を巧みに処理すれば，より大きな治療効果が得られることを示唆している。これらのマウスにおいて，葉酸の経口投与で，ＬＹ２３１５１４の毒性は劇的に低下したが，抗腫瘍活性は保持された（さらに高い投与量でも同様であった）（図２）。先行研究により，マルチターゲット葉酸代謝拮抗薬ＬＹ２３１５１４がユニークな生化学的及び薬理学的プロフィールを持つことが明らかにされている。第Ⅰ相及び第Ⅱ相臨床試験では，結腸癌，乳癌，非小細胞肺癌及び膵臓癌における反応も含め，わくわくさせるような抗腫瘍活性が認められている。ＬＹ２３１５１４のより進歩した，より大規模の臨床試験が現在進行中である。葉酸とＬＹ２３１５１４の併用は，抗がん剤選択拡大の機序となる可能性がある。」ｃ甲４（James   J.Rusthoven他「Multitargeted   AntifolateLY231514asFirst-LineChemotherapyfor   PatientsWithAdvanced   Non-Small-CellLungCancer:APhaseIIStudy」Journal   ofClinicalOncology,   Volume17,No.4   (April),１９９９年）
１１９５頁左欄３行～２０行
「ＭＴＡは多くの型の腫瘍に効果を示した。・・・初期の研究から，マウスにおいて，葉酸の食餌補充により，毒性が低下して治療係数が改善する可能性が示されている。」
ｄ甲４２
２７０頁１９行～３４行
「彼らは，患者らは葉酸欠乏であり，悪性疾患患者においては葉酸に対する増加した需要があると結論付けた。これらの患者において，伝統的な葉酸代謝拮抗薬の代謝，薬物動態，及び毒性が，正常な葉酸状態の者と比べて異なっていることは，予想外でないであろう。さらに，葉酸による栄養補充は，抗腫瘍活性を達成するための用量反応を「正常化」し，急速に分裂している腫瘍細胞の高い葉酸需要を満たすことなく，葉酸要求量の少ない組織の葉酸プールを回復することで，正常組織に対する毒性を減少させるであろう。
葉酸補因子を利用する生化学経路はまた，適当な量のビタミンＢ１２とＢ６を必要とする。したがって，患者における３つ全部のビタミンの状態が，化学療法中に見られる毒性の重篤度に大きく影響するであろう。Ｒ．Ａｌｌｅｎとその同僚らは，これらの代謝経路からのアミノ酸代謝物，特にホモシステインやＮ－メチルグリシンなどが，患者のビタミン状態のより敏感で信頼できる評価を与えることを立証した（２３）。機能的葉酸状態のこれらの代理指標は，欠乏をより明確に示すものであり，また，栄養補充に対してより敏感に反応するものである。」
(ｲ)ＭＴＡとホモシステイン値に関する公知文献
ａ甲５
８頁左欄１行～９頁左欄２行
「機能的葉酸の状況の臨床測定


葉酸代謝拮抗剤（特にＧＡＲＦＴ阻害剤）の毒性を低減させるための葉酸の補充効果は明確であるが、葉酸代謝拮抗剤によって誘導される毒性と葉酸前処理のレベルとを相互に関連付けるのは常に困難であった。考えられるひとつの説明としては、測定時の葉酸レベルは増殖している細胞の中の葉酸の機能を適切に反映していないということである。これまで議論された経路に加えて、葉酸はメチオニン合成におけるその役割の効力によって細胞メチル化反応にも関与している。ＣＨ２ＦＨ４は５－メチルテトラヒドロ葉酸に還元され得る（図１）。これはホモシステインをメチオニンに変換するためメチル基を使う酵素メチオニンシンターゼの基質である。メチオニンは次にホモシステインを再生して細胞内メチル化反応に次々と参加する。メチオニン合成はＢ１２依存性であるが、また、５－メチルテトラヒドロ葉酸も補助基質として用いる。従って、Ｂ１２あるいは葉酸の何らかの機能の欠如はメチオニンシンターゼを通した流れを結果として減少させ、ホモシステインの血漿レベルを増加させる１６（図８）。処置前の血漿のホモシステインの測定はＭＴＡの毒性を予想する感度の高い方法であることが証明されている。」
９頁の図８
「図８．５-メチルテトラヒドロ葉酸の役割：機能的な葉酸の低下は血漿のホモシステインレベルを上昇させる。」
ｂ甲６
１２７頁左欄１２行～１８行
「結論：ＭＴＡ治療により発現した毒性は，治療前ホモシステイン値から予測可能であると考えられる。ベースライン時のホモシステイン値上昇(≧１０μＭ)はＭＴＡ治療後の重度の血液学的毒性及び非血液学的毒性と強い相関を示した。ホモシステイン値は，アルブミン値と比較し毒性のよりよい予測因子であることが明らかになった。」
ｃ甲７（以下「ニイキザ文献」という。）
５５８ａ頁右欄２行～３３行
「ＬＹ２３１５１４（ＭＴＡ）；ビタミン代謝プロファイルと毒性との関連性C.Niyikiza,J.   Walling,D.Thornton,   DSeitz,and   R.Allen.Eli   LillyandCompanyIndianapolis,IN,   andUniv.of   ColoradoHealthScience   Center,
Denver,CO
ＬＹ２３１５１４（ＭＴＡ）は，チミジル酸生成酵素，ジヒドロ葉酸還元酵素およびグリシンアミドリボヌクレオチドホルミルトランスフェラーゼの阻害作用を有する新世代の多標的葉酸代謝拮抗剤である。第Ⅱ相試験でＭＴＡ（６００ｍｇ／ｍ２を２１日間ごとに１０分間かけて静注）の治療を受けた計２４６例中，１１８例のビタミン代謝物を測定した。その他の葉酸代謝拮抗剤を用いた初期の試験では，栄養状態が重度の毒性発現リスクに関連のある可能性が示唆されたため，ビタミン代謝物であるホモシステイン，シスタチオニンおよびメチルマロン酸の各値をベースライン時および各サイクルにつき１回測定した。データの多変量統計解析を行い，予め定めた一連の予測因子（クレアチニンクレアランス，アルブミン値，肝酵素レベルおよびビタミン代謝物）の中でいずれかの因子に毒性との相関があるかを検証した。ベースライン時のホモシステイン値と試験期間中いずれかの時点でみられた以下の毒性発現との間に強い相関が認められた。ＣＴＣに基づくグレード４の好中球減少症（５７例，Ｐ＜０．０００１），グレード４の血小板減少症（１３例，Ｐ＜０．０００１），グレード３または４の粘膜炎（８例，Ｐ＜０．０００３）及びグレード３または４の下痢（８例，Ｐ＜０．００４）である。シスタチオニン値に関しては，血液学的毒性または粘膜炎との相関は示されなかったが，疲労感とは中程度の相関が認められた（Ｐ＜０．０４）。シスタチオニン最大値はＭＴＡ治療期間中にベースライン値の２倍に倍増した。毒性（上記に定義するＣＴＣグレード）と残りの予測因子との間に相関は認められなかった。ホモシステイン値が閾値の１０μＭを上回る患者すべてにおいて毒性が認められた。また，ホモシステイン値，ＣＴＣグレード４の好中球減少症，血小板減少症，ＣＴＣグレード３又は４の粘膜炎との間に経時的な相関関係が認められたが，治療レジメンの最初の２サイクルでのみ認められた。ＭＴＡ治療期間中，ホモシステイン最大値のベースライン時からの変化は見られなかった。」
ｄ甲４４（Alex    A.Adjei「A    reviewof    thepharmacology    andclinicalactivity    ofnew    chemotherapyagents    forthe    treatmentofcolorectalcancer」１９９９年）
２７０頁左欄下から１２行～下から２行
「いくつかの臨床試験からの度重なる結果は，患者の葉酸状態がＭＴＡによる毒性の敏感な予測因子であることを示している。葉酸状態の最も敏感な指標は，血清中ホモシステインのようである。血清中ホモシステイン値が１０μＭの閾値濃度より高い患者には，重篤な骨髄抑制，粘膜炎又は下痢を起こす有意なリスクがある［５２］（判決注：［５２］は，ニイキザ文献を指す。）。ＭＴＡの用量は，ＭＴＡの抗腫瘍活性に悪影響を与えないような葉酸補充により，３週間ごとに１０００ｍｇｍ－２まで成功裏に漸増されている［５３］。」
(ｳ)葉酸の代謝やそれと関連するビタミンＢ１２の作用等についての技術常識本件優先日当時，葉酸の代謝やそれと関係するビタミンＢ１２の作用等に関して，以下のような技術常識が存したと認められる。
なお，被告は，甲１１５に記載されている詳細な内容が，がんの化学療法に携わる当業者の技術常識とはなっていなかったと主張しているが，本件発明が抗がん剤である葉酸代謝拮抗薬又はその投与方法に関する発明であることからすると，甲１１５に記載されているような人体内部における葉酸代謝の詳細が当業者の技術常識ではなかったとは考え難く，被告の主張は採用することができない。ａ人体の細胞内における葉酸の代謝（甲５，１０～１６，１９，６９，１１５，乙２１，弁論の全趣旨）
葉酸は，以下の図のとおり，体外から摂取された葉酸がジヒドロ葉酸レダクターゼに触媒されてジヒドロ葉酸からテトラヒドロ葉酸に還元されることで，ＤＮＡ合成に関係するヌクレオチド生合成反応とメチオニン合成に関係するメチル化反応の双方に関与するようになる。


ヌクレオチド生合成反応において，テトラヒドロ葉酸は，チミジル酸の合成の際，５，１０－メチレンテトラヒドロ葉酸のメチレン基の離脱等により生成されたジヒドロ葉酸がジヒドロ葉酸レダクターゼに触媒されて再びテトラヒドロ葉酸となることにより再生される上，プリン塩基の合成の際にも，１０－ホルミルテトラヒドロ葉酸のホルミル基が用いられることによっても再生される。メチル化反応において，テトラヒドロ葉酸から合成された５，１０－メチレンテトラヒドロ葉酸が還元された５－メチルテトラヒドロ葉酸はビタミンＢ１２依存性のメチオニン合成に際して補助基質として用いられることで，ホモシステインからのメチオニン合成に関与し，テトラヒドロ葉酸へと再生される。したがって，葉酸又はビタミンＢ１２のいずれか一方又は双方が欠乏すると，ホモシステイン値が上昇するという関係に立つ。
ｂメチルマロン酸値とビタミンＢ１２の関係（甲１４，弁論の全趣旨）上記ａのとおり，ホモシステイン値は葉酸とビタミンＢ１２の状態に応じて変動するが，メチルマロン酸値はビタミンＢ１２（コバラミン）の欠乏によって上昇するもので，ビタミンＢ１２に選択的な指標となるものである。ｃホモシステイン値の低下について（甲８～１６，弁論の全趣旨）ホモシステイン値は葉酸又は／及びビタミンＢ１２が欠乏した場合に上昇し，葉酸とビタミンＢ１２を組み合わせて投与すると，葉酸だけを投与する場合に比して，より確実にホモシステイン値を低下させることができる。本件優先日当時，西洋人において，１日当たり，０．５～５ｍｇの葉酸及び約０．５ｍｇのビタミンＢ１２を補充することにより，血中ホモシステイン濃度が，１／４～１／３減少することが期待できるとされていた。
イ前記(1)の甲１の内容，上記アで認定した本件優先日当時の公知文献の内容や技術常識に鑑みて，相違点２が容易想到といえるかどうかについて検討する。(ｱ)前記(1)で認定したとおり，甲１には，ＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤の治療効果を維持しつつ，その毒性を減少させることを課題とする旨が記載されているところ，甲１では葉酸をＧＡＲ-トランスホルミラーゼ阻害剤と組み合わせて投与することによって同課題を解決できるとしており，同課題に関して，更に別の活性成分，例えば，ビタミンＢ１２を積極的に適用する動機や示唆は甲１には何ら記載されていない。
これに加えて，上記ア(ｱ)(ｲ)の甲２～４，４４からすると，本件優先日前にＭＴＡの抗腫瘍活性を維持しつつ毒性を低減させるという目的のために，ＭＴＡと葉酸を併用投与することに言及する公知文献は複数存在し，上記目的のためにＭＴＡと葉酸を併用投与することは技術常識になっていたものと認められるが，いずれの公知文献にも，上記目的のためには葉酸補充だけでは不十分であるとする指摘はないし，葉酸補充に加えて他の活性成分を投与する必要性についても何ら指摘されていない。
(ｲ)上記ア(ｲ)(ｳ)のとおり，本件優先日当時，①ベースライン時のホモシステイン値が１０μＭ以上であると，ＭＴＡの毒性発現が高度に予測されること，②ホモシステイン値は，葉酸又は／及びビタミンＢ１２が不足すると上昇すること，③葉酸とビタミンＢ１２を併せて投与すると，葉酸単独投与の場合に比して，より確実にホモシステイン値を低下させることができることが，本件優先日当時に知られていたことが認められるものの，以下のａ，ｂからすると，それにより，甲１発明にビタミンＢ１２を投与することを組み合わせることは動機付けられないというべきである。


ａ上記ア(ｲ)の各公知文献が指摘しているのは，本件優先日当時，ベースライン時のホモシステイン値がＭＴＡの毒性発現を予測させる指標であったということだけであり，原告が主張するような「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくとＭＴＡの毒性発現が抑制される」ということまでが読み取れるとはいえない。この点について，原告は，「ベースライン時のホモシステイン値」と「ＭＴＡ投与後の毒性」との間に因果関係があると主張する。ベースライン時のホモシステイン値とＭＴＡの毒性発現との間に単純な比例関係があれば，原告が主張するようにいうことも可能であるが，本件証拠上，本件優先日当時，単純な比例関係にあることが知られていたとは認められない（かえって，甲１１５［２１２頁左欄５行～６行］には，葉酸の機能している状態と血漿ホモシステイン濃度とは，非線形的な逆相関を示す旨記載されている。）から，「ベースライン時のホモシステイン値が高い場合にＭＴＡの毒性発現を予測させる指標であること」から直ちに「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくとＭＴＡの毒性発現が抑制されること」ということができないことは明らかであり，原告の上記主張は理由がない。また，「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくことで抗腫瘍活性が維持される。」ということについても，甲４４に葉酸補充により抗腫瘍活性が維持されて毒性が低減される旨の記載があるほかは，上記各公知文献は何も述べていないから，この点が技術常識であったとまでは認められない。そうすると，原告が主張するような，「ベースライン時のホモシステイン値を低下させておくと，毒性の発現が抑制され，かつ抗腫瘍活性が維持される。」ということが，本件優先日当時に技術常識として存在していたとまで認めることはできないから，その点から動機付けがあるということはできない。ｂ葉酸又はビタミンＢ１２の欠乏により上昇するホモシステイン値とは異なり，メチルマロン酸値はビタミンＢ１２の欠乏により上昇するところ（上記ア(ｳ)ｂ），上記ア(ｲ)のとおり，本件優先日当時，ニイキザ文献は，ベースライン時のホモシステイン値と毒性発現の間には相関関係があるものの，メチルマロン酸値と毒性発現の間には相関関係がない旨を指摘していたのであるから，当業者は，ここから患者のビタミンＢ１２の状態と毒性発現との間には相関関係がなく，むしろ，葉酸の欠乏がベースライン時のホモシステイン値の上昇や毒性発現に関係していると考え，葉酸を補充する方向へと進むものと推認される。現に，上記ア(ｲ)dのとおり，その注５２でニイキザ文献を引用している甲４４は，ベースライン時のホモシステイン値１０μＭが毒性発現の閾値であると指摘しておきながら，葉酸補充にしか言及していないし，ホモシステイン値を葉酸状態の指標であるととらえている。また，葉酸とビタミンＢ１２が併用されると，上記ア(ｳ)ａの図の左側にあるメチオニンを生成するためのメチル化反応が促進され，テトラヒドロ葉酸が再生されやすくなるから，ビタミンＢ１２の投与は葉酸単独投与に比して葉酸の機能的状態の改善により資するものといえるが，そのようなテトラヒドロ葉酸の再生の亢進が具体的にどの程度葉酸の機能的状態に影響を与えるものなのかは本件証拠上不明であり，がん患者における葉酸の機能的状態を正常化するためには，葉酸を外部から補充するだけでは不十分であり，ビタミンＢ１２を補充することまでもが必要であったと本件優先日当時に当業者に認識されていたとは認められない。そうすると，仮に当業者がＭＴＡの毒性リスクを低減させるためにベースライン時のホモシステイン値を１０μＭより低下させる必要があると考えたとしても，そこからビタミンＢ１２を追加することを動機付けられるとは認められない。(ｳ)原告は，いまだに治療法が見つかっていない疾患に対する医療ニーズ（アンメット・メディカル・ニーズ）により，更なる高い効果を求めて別の活性成分を加えることが動機付けられると主張する。
しかし，上記(ｱ)(ｲ)で検討したところからすると，葉酸代謝拮抗薬の抗腫瘍活性の維持と毒性の低減という目的のためには葉酸の予備的処置だけでは十分ではないということが当業者に認識されていたとは認められないのであり，原告が主張するようなアンメット・メディカル・ニーズが存在するからといって，そこから直ちに上記目的のために甲１発明を更に改良する必要があると当業者が認識するとは認められない。
また，仮にアンメット・メディカル・ニーズにより上記目的のために甲１発明を改良することが動機付られるとしても，上記イ(ｲ)で検討したところに照らすと，そこから更にビタミンＢ１２を併用することが動機付られるということはできないのであり，原告の主張はその点からしても採用することができない。なお，仮に，甲２が，性質上，動機付けや示唆が記載されることがないものであったとしても，上記判断は左右されない。
ウ本件発明２～５は，いずれも本件発明１を直接又は間接的に引用するものであり，本件発明６，７は，本件発明１と同様に甲１発明との間に相違点２を有するものであるから，これまで検討してきたとおり，相違点２が容易想到なものでない以上，本件発明２～７についても容易想到であるということはできない。エしたがって，その余の点について判断するまでもなく，原告が主張する取消事由１は理由がない。
３取消事由２（新規性欠如についての認定判断の誤り）について
(1)事実関係
本件臨床試験等に関して，以下の事実が認められる。
ア本件臨床試験について
(ｱ)本件臨床試験は，悪性胸膜中皮腫患者を対象として行われた抗がん剤であるＭＴＡの非盲験の第II相臨床試験（臨床試験のうち，限られた少数の患者を対象にして，薬物［治験薬］の安全性と有効性，薬物の体内動態及び最適な投与方法と投与期間を試験するもの）であって，ドイツ，イタリア，英国及び米国の４か国にある１０施設で実施され，その試験期間は１年１０か月半（１９９９年［平成１１年］９月１日～２００１年［平成１３年］７月１４日）であった（甲２１～２３［甲２１，２２については，訳文である甲２１の１，甲２２の１を含む。以下同じ。］，５４，１３３，弁論の全趣旨）。


(ｲ)本件臨床試験には合計で６４名の患者が参加しており,当初はビタミン投与がない患者が含まれていたものの，患者の安全性向上のために第１フェーズの終了間近に治験実施計画書が改訂され，１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降は，その当時に被験治療をしていた全ての患者に対して葉酸及びビタミンＢ１２が投与されるようになった（甲２１～２３，１３３，弁論の全趣旨）。なお，本件臨床試験では，４３名の患者がビタミン投与あり，２１名が投与なしとされているが，後者については，当初はビタミン投与を受けなかったが，１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降にビタミン投与を受けた患者も含まれている（甲２１，２２）。
(ｳ)本件臨床試験の主要目的は，ＭＴＡの投与を受けた悪性胸膜中皮腫患者の腫瘍奏効率（応答率）を明らかにすることであり，副次的目的として，悪性胸膜中皮腫患者に対して２１日ごとに投与したＭＴＡの毒性について定量的及び定性的な特性解析を行うことが含まれていた（甲２２）。
(ｴ)本件臨床試験で１９９９年（平成１１年）１２月１０日以降に実施された，葉酸及びビタミンＢ１２を補充するＭＴＡ療法は，以下のとおりのものであった（甲２１，２２）。
・全登録患者に対して，２１日を１コースとして１日目に１０分間の静脈内注入によりＭＴＡ５００ｍｇ/ｍ２が投与された。
・発疹の一次予防のために，本件臨床試験に登録された全患者に対して，各回のＭＴＡ投与の前日，当日及び翌日に，デキサメタゾン４mg（又はデキサメタゾン４mg等量のコルチコステロイド）が１日２回経口投与された。・ＭＴＡ初回投与の約１～２週前から葉酸３５０μｇ～１０００μｇの連日経口投与が開始され，患者へのＭＴＡ投与中止から１～２週後まで継続された。・ＭＴＡ初回投与の約１～２週前にビタミンＢ１２注射薬１０００μｇが筋肉内投与され，約９週ごとに継続して投与された。
(ｵ)本件臨床試験に際し，治験担当医師は，受領した全ての情報及び本件臨床試験の実施中に医師自身が得た知識に関して，臨床試験の終了後，少なくとも１０年間秘密保持義務を負っており，法令等が患者等に対して情報を共有することを要求しているなどの場合でない限り，契約書に規定された以外の目的のために情報を使用してはならないとされていた上，治験担当医師は他の個人又は団体からデータの開示を求められた場合，それを直ちに会社に通知することとされていた（甲１３４，弁論の全趣旨）。
イ臨床試験に関する規制について
(ｱ)医薬品の開発は，一般に，マウスやラットなどの動物を用いた非臨床試験で医薬品の候補となる新規物質の有効性と安全性を確認した後，ヒトを対象とした第I相から第   III相の臨床試験を行い   有効性，安全性，品質などを確認し，医薬品規制当局に対して製造承認申請をするという段階を経て行われる（甲５４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)臨床試験については，ＧＣＰ（goodclinical   practice）といわれる規準が定められているところ，１９９０年（平成２年）に，日本，米国及びヨーロッパの各医薬品規制当局と業界団体６社により発足した医薬品規制調和国際会議（ＩＣＨ）は，１９９６年（平成８年）６月に「ICHHARMONISEDTRIPARTITE   GUIDELINEGUIDELINEFORGOOD   CLINICALPRACTICE   E6（R1）」（ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン）というＧＣＰに関するガイドラインの最終案を策定して，日本，米国及び欧州の各医薬品規制当局に同ガイドラインを承認するよう勧告し，日本ではそれに応じ，平成９年３月２７日にＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインに沿った内容の「医薬品の臨床試験の実施の基準に関する省令」が公布され，同年４月１日から施行された（甲３６，甲３６の１，甲３７，５４，弁論の全趣旨）。
本件臨床試験についても上記ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインに沿って行われたものである（甲１３４，弁論の全趣旨）。
(ｳ)ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには，以下の規定がある（甲３６，弁論の全趣旨）。
２．３治験に参加する被験者の権利，安全及び健康は，最も重要な考慮すべき事柄であって，科学面や社会面の利益に対して優先すべきものである。４．８．２患者に提供される書面同意書式及びその他の書面情報は，患者の同意に関連する可能性のある重要な新情報が利用可能になるごとに改訂される。・・・患者やその法的に許容される代理人は，治験への参加継続についての患者の意志に関係する可能性のある新情報が利用可能になった場合には適時に知らされることとする。この情報についてのコミュニケーションは書面化される。４．８．６書面同意書式を含む，治験についての口頭又は書面情報に用いられる文体は，できるだけ専門用語を使わず，被験者，被験者の法的に許容できる代理人及び公平な立会人に理解可能なものであるべきである。４．８．７インフォームドコンセントの取得が可能となる前に，治験実施者又は治験実写者から指示された者は，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人に，治験の詳細について質問をするための及び治験に参加するかどうかを決定するための十分な時間と機会を与えるべきである。治験についての質問に対しては全て，被験者又は被験者の法的に許容できる代理人が満足するまで，答えられるべきである。４．８．１０患者に提供されるインフォームドコンセントの議論及び同意書面の書式並びにその他の書面情報は以下の説明を含むこととする：
治験は研究に伴うものであること
⒝治験の目的
⒞治験における処置の内容及び各処置についての無作為化割付けの確率
⒟全ての侵襲的手順を含む治験の手順
・・・
⒣合理的に期待できる利益。患者に臨床上の利益がないと考えられる場合にはその旨を患者に知らせる。
５．１２．１治験薬の情報
スポンサーは，治験を計画する際には，当該投与量・当該投与経路・当該投与期間・当該試験対照群によるヒトへの暴露をサポートするに十分な，安全性と有効性に関する非臨床及び／又は臨床試験データが，利用可能な状態にあることを保証する。
(2)判断


ア前記(1)に基づいて判断するに，前記(1)ア(ｲ)～(ｴ)のとおり，本件臨床試験は，抗がん剤としてのＭＴＡについて行われたものであり，本件臨床試験中で用いられた葉酸及びビタミンＢ１２を投与するＭＴＡ療法におけるＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の投与量，投与の時期，投与経路は，本件発明１～７のそれに含まれるものであると認められる。
イ前記(1)イ(ｲ)のとおり，本件臨床試験はＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインに沿って実施されたものであるところ，前記(1)イ(ｳ)のとおり，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．１０は，インフォームドコンセントの同意書面等に「治験の目的」，「治験における処置の内容」，「治験の手順」，「合理的に期待できる利益」について記載すべきと規定している。ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインの上記規定からすると，本件臨床試験においてビタミン補充を受けた患者に対し，投与する抗がん剤がＭＴＡであり，それと併用投与されるのが葉酸及びビタミンＢ１２であるという程度の情報については情報提供があったとは推認できるものの，同意書面等に記載されるべき「治験の目的」，「治験における処置の内容」，「治験の手順」，「合理的に期待できる利益」が具体的にどのようなものを指し，どこまでの情報を開示すべきであるのかについて，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインには明示的な定めがないし，本件臨床試験が実施されていた諸外国で，当時，どのような法令や実務があったのかについては本件証拠上明らかではない。そうすると，上記のような開示されたと合理的に推認される情報から更に進んでＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路といった情報や「ＭＴＡ投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持する」ことまでもがインフォームドコンセントの同意書面等に記載されていたと認めることはできない。
また，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドライン４．８．７は，治験担当医師は，患者の同意を得るに当たって，患者やその法的に許容される代理人（以下，併せて「患者ら」という。）が，満足するまで患者らからの質問に回答しなければならない旨規定しているものの，「患者らが満足するまで質問に回答しなければならない」という規定は抽象的なものであって，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路といった情報や「ＭＴＡ投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持する」ことといった情報を含む全ての情報が患者らの求めに応じて治験担当医師から患者らに対して提供される体制が構築されていたなどそれらの情報が提供される状況にあったとまで本件証拠上認めることはできず，ましてや，実際にそれらの情報の全てが患者らの求めに応じて治験担当医師から提供されたと認めることはできない。
その他，本件臨床試験において，患者らが本件発明の内容を知ったとか，知り得る状態にあったというべき事実は認められない。
したがって，本件臨床試験において，本件発明が「公然知られた」とか「公然実施された」と認めることはできない。
ウ原告は，①ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインやＡの宣誓供述書（甲２３），国立がん研究センターの臨床試験の同意書面（甲３８）及びＢ教授の意見書（甲５６）からすると，本件臨床試験において，ＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路に関する情報が患者に提供され又は提供され得る状況にあったと主張する。
しかし，ＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインから直ちに本件発明が公然知られた発明又は公然実施された発明と認定できないことは，上記イで検討したとおりである。Ａの宣誓供述書（甲２３）については，患者に本件臨床試験の詳細について説明した，ビタミンＢ１２と葉酸を投与することやそれがＭＴＡの毒性を軽減するためのものであることを説明した旨の記載があるものの，本件臨床試験に関与したＣが，Ａが担当した患者の中にビタミン投与を受けた患者がいなかった旨を宣誓供述書（甲１３３）で述べていることからすると，Ａの宣誓供述書のビタミンＢ１２と葉酸を投与することやそれがＭＴＡの毒性を軽減するためのものであることを説明した旨の上記記載は，自己が真実体験したことを述べたものであるとは認められず，信用することができないし，また，同宣誓供述書は，どのような情報が患者らに提供され又は提供され得たかを具体的に述べているものとはいい難いから，同宣誓供述書からＭＴＡ，葉酸及びビタミンＢ１２の具体的な投与量，投与の時期，投与経路といった情報や「ＭＴＡの投与に関連する毒性を低下しおよび抗腫瘍活性を維持する」ことが患者らに伝えられていたとか患者らの求めに応じて伝え得る状況になっていたと認めることはできない。
国立がん研究センターで使用されている同意書面（甲３８）については，現在の日本における実務を明らかにするものにすぎず，そこから本件臨床試験が実施された当時，本件臨床試験が実施された諸外国でＩＣＨ－ＧＣＰガイドラインを受けて具体的にどのような取扱いがされていたのかを具体的に推知できるとはいえず，Ｂ教授の意見書についても同様である。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，前記イの認定は左右されない。
エ以上からすると，その余の点について判断するまでもなく，原告が主張する取消事由２は理由がない。
第５結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
眞   鍋   美穂子
裁判官
熊谷大   輔


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成２７年１０月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１原告は，覚せい剤取締法違反の事実で逮捕・勾留の上，起訴されたが，第   1回公判期日ないし第５回公判期日に出頭した際，護送を担当した刑務官らにより手錠及び腰縄（以下，特記のない限り，「手錠等」という。）を施され，入廷及び退廷（場所としての法廷への入室及びそこからの退室）のときも，これを解かれない状態であった（審理中は解かれていた。）。
本件は，原告が，①原告の公判を担当した裁判官が，上記各公判期日において，被告人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られることのないよう適切に法廷警察権を行使しなかったこと，②原告の護送を担当した刑務官らが，上記各公判期日において，被告人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られることのないよう，入廷前に手錠等を外し，退廷後に手錠等を施す等の適切な措置を採らなかったこと及び③京都拘置所首席矯正処遇官が勤務要領（手錠等の取扱いを含む。）を発出したことが，いずれも国家賠償法上違法であり，これらによって原告に精神的損害が生じたとして，被告に対し，同法１条１項に基づき，損害賠償金１０万円及びこれに対する最初の侵害行為の日（第１回公判期日）以降の日である平成２７年１０月２３日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による金員の支払を求めた事案である。
２関係法令等
⑴憲法
１３条すべて国民は，個人として尊重される。生命，自由及び幸福追求に対する国民の権利については，公共の福祉に反しない限り，立法その他の国政の上で，最大の尊重を必要とする。
３１条何人も，法律の定める手続によらなければ，その生命若しくは自由を奪はれ，又はその他の刑罰を科せられない。
３２条何人も，裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。３７条１項すべて刑事事件においては，被告人は，公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。
⑵市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）７条何人も，拷問又は残虐な，非人道的な若しくは品位を傷つける取扱い若しくは刑罰を受けない。（以下略）
１０条１項自由を奪われたすべての者は，人道的にかつ人間の固有の尊厳を尊重して，取り扱われる。
２項⒜被告人は，例外的な事情がある場合を除くほか有罪の判決を受けた者とは分離されるものとし，有罪の判決を受けていない者としての地位に相応する別個の取扱いを受ける。
１４条２項刑事上の罪に問われているすべての者は，法律に基づいて有罪とされるまでは，無罪と推定される権利を有する。
⑶刑事訴訟法
２８２条１項公判期日における取調は，公判廷でこれを行う。２項公判廷は，裁判官及び裁判所書記が列席し，且つ検察官が出席してこれを開く。
２８７条１項公判廷においては，被告人の身体を拘束してはならない。但し，被告人が暴力を振い又は逃亡を企てた場合は，この限りでない。⑷刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「刑事収容施設法」という。）
７８条１項刑務官は，被収容者を護送する場合又は被収容者が次の各号のいずれかの行為をするおそれがある場合には，法務省令で定めるところにより，捕縄又は手錠を使用することができる。
１号逃走すること。
２号自身を傷つけ，又は他人に危害を加えること。３号刑事施設の設備，器具その他の物を損壊すること。３前提事実（当事者間に争いがないか，末尾の括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
⑴原告は，平成２７年６月２２日に道路交通法違反の被疑事実で，同月２４日に覚せい剤取締法違反の被疑事実でそれぞれ通常逮捕され，同月２６日に覚せい剤取締法違反の被疑事実で勾留された。原告は，同年７月１５日に覚せい剤取締法違反被告事件で起訴（勾留中）され，同年１０月７日に道路交通法違反被告事件で起訴された。上記道路交通法違反被告事件は，同月８日，上記覚せい剤取締法違反被告事件に併合された（以下，併合の前後にかかわらず，原告に係る上記各刑事被告事件を「本件刑事事件」という。）。⑵原告は，平成２７年９月１８日に，京都拘置所の刑務官らに護送されて本件刑事事件の第１回公判期日に出頭し，その後も京都拘置所の刑務官らに護送されて，同年１０月２３日（第２回公判期日），同年１２月１１日（第３回公判期日），平成２８年１月８日（第４回公判期日），同年２月２６日（第５回公判期日）の各公判期日に出頭した（以下，上記各公判期日を併せて「本件各公判期日」と，本件刑事事件に原告が出頭する際に原告の護送を担当した刑務官らを「本件刑務官ら」という。）。
⑶本件刑事事件の弁護人であった弁護士らは，その第１回公判期日以後，書面（甲１，甲４等）を提出するなどして，本件刑事事件を担当したＡ裁判官（以下「本件裁判官」という。）に対し，裁判官及び傍聴人から，被告人（原告）の手錠・腰縄姿を見られないようにするための適切な措置を講じられたい旨を複数回申し入れた。
⑷本件裁判官は，本件各公判期日において，本件刑務官らをして，審理開始前に原告の手錠等を外させ，審理終了後に手錠等を施させたが，原告の入廷前にその手錠等を外し，退廷後に手錠等を施すよう指示する，原告の入退廷時に遮蔽措置を執る，又は原告の入退廷時に傍聴人を一時退出させるなどの措置は執らなかった。
また，本件刑務官らは，本件各公判期日において，入廷前に原告の手錠等を外し，退廷後に手錠等を施すことをしなかった。
原告が，本件各公判期日において，逃走，自傷他害及び器物損壊（以下「逃走等」という。）の素振りを見せることはなかった。
⑸京都拘置所首席矯正処遇官は，本件各公判期日の前である平成２５年３月２２日付けで，「出廷勤務要領の制定について」（処遇首席指示第１２号。以下，「本件指示」という。）を発出した。上記要領は，京都拘置所の刑務官が出廷等のため被収容者を護送，戒護する際の手順・注意事項等を定めたものであり，以下の記載がある。（乙３）
ア法廷戒護勤務の心得（７項）


⑷閉廷後は，不正連絡防止及び人権尊重のため，被収容者を裁判官席の方に向かせ，速やかに手錠等を施用すること。
イ入廷後の注意事項（８項）
⑴裁判官が入廷したら起立して敬礼し，開廷の宣告があった後，速やかに手錠等を解除し，着席して戒護すること。
４争点及び当事者の主張
⑴本件裁判官の法廷警察権行使に憲法・条約違反や刑事訴訟法違反等があり，
国家賠償法上違法となるか（争点①）
（原告）
ア本件各公判期日における本件裁判官の法廷警察権行使（不行使を含む。以下同じ）は，以下のとおり，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条，１４条２項，国連被拘禁者処遇最低基準規則（国際連合経済社会理事会決議。以下「国連被拘禁者規則」という。）３３条及び国連被拘禁者規則改訂決議（国際連合犯罪防止及び刑事司法委員会。以下「改訂決議」という。）４７条，４８条，刑事訴訟法２８７条１項並びに刑事収容施設法７８条１項に反し，違憲・違法である。
本件裁判官が本件刑務官らに，原告の入廷前にその手錠等を外し，退廷後にこれらを施すよう指示しなかったことは，公判廷における被告人の身体の不拘束を定める刑事訴訟法２８７条１項に違反する。同項にいう「公判廷」は，同法２８２条１項の「公判廷」と同様，公判期日における手続を行うために一般に公開された場所，すなわち法廷のことをいうと解される。このことは，「公判廷」の概念が，被告人の身体拘束の可否を画するものとして一義的，客観的に定められる必要があること，「公判廷」における被告人の身柄拘束に関して刑事訴訟法上本邦と同様の定めがある韓国において，入廷から退廷まで手錠等を施さない運用がされていることからも明らかである。
本件刑務官らが，原告の入廷前にその手錠等を外し，退廷後にこれらを施さなかったことは，刑事収容施設法７８条１項に反するから，法廷の主宰者である本件裁判官がこれらを指示しないという法廷警察権の不行使も違法である。
ⅰ本件刑務官らは原告に対して手錠と腰縄の両方を用いたが，これは「刑務官は，…捕縄又は手錠を使用することができる。」という刑事収容施設法７８条１項の規定に違反する。刑事施設ニ於ケル刑事被告人ノ収容等ニ関スル法律（平成１８年法律第５８号により廃止。以下「旧監獄法」という。）１９条１項の規定（「被収容者逃走，暴行若クハ自殺ノ虞アルトキ又ハ刑事施設外ニ在ルトキハ戒具ヲ使用スルコトヲ得」）と比較すると，刑事収容施設法７８条１項は，手錠と腰縄のどちらか一方しか使用できないものとする趣旨であることが明らかである。ⅱ本件刑務官らが入廷後も原告の手錠等を外さなかったことは，刑事収容施設法７８条１項に違反し，違法である。本件刑務官らは，原告を法廷に送り届けることによって「護送」を完了させたから，その時点で手錠等を外すべきであった。
同項にいう「護送」とは，刑務官が被告人を公判が開かれる場所としての法廷に送り届けること及び公判が開かれた場所としての法廷から刑事施設へ送り返すことを指す。これは，旧監獄法１９条１項が「刑事施設外ニ在ルトキ」と規定していたのを，刑事収容施設法では「護送」という文言に改めたこと（手錠等の使用範囲を制限し，不当な人権侵害を避けるためと考えられる。），勾留の目的が被告人への裁判所への出頭を確保する点にあること（被告人に対する召喚状には，出頭すべき年月日及び場所を記載すべきものされている。）から裏付けられる。ⅲ刑事収容施設法７８条１項によれば，刑務官は，被告人を護送する場合でも，個別具体的な事情を考慮して必要性，相当性が認められる場合にのみ手錠等を用いることができるにすぎないが，本件刑務官らは，個別具体的な事情を考慮せずに手錠等を用いた。なお，監獄法施行規則５０条１項も，「…手錠及捕縄ハ暴行，逃走若クハ自殺ノ虞アル在監者又ハ護送中ノ在監者ニシテ必要アリト認ムルモノニ限リ之ヲ使用スルコトヲ得」としていた。
本件裁判官は，法廷警察権の行使に当たり，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項，国連被拘禁者規則３３条及び改訂決議４７条，４８条により，原告が手錠等を施された姿を自ら及び傍聴人が目にしないようすべきであり，具体的には，①原告の入廷前に手錠等を外し，退廷後に手錠等を施すよう，本件刑務官らに指示し，②原告の入退廷時，衝立を用いて，原告が手錠等を施された姿が裁判官や傍聴人から見えないようにし，衝立の内側で原告の手錠等を外し，かつ施し，又は③原告の入退廷時にいったん傍聴人を退廷させるという措置を執る義務を負っていた。
上記各条項に規定される人権は，その性質上，制限の余地のない絶対的保障を受けるものであり，迅速な裁判の実現の要請はこれに劣後する。また，検察官送致がされた少年に関する刑事裁判や裁判員裁判においては，手錠等を施された被告人の姿を傍聴人や裁判員から見られないよう一定の配慮がされており，上記①から③の措置を執ることは容易である。法廷からの被告人の逃走事例があるとしても，年に１回あるかなしかの事例を理由に，すべての刑事被告人に手錠等を施すことは不当であり，逃走等のおそれが現実に生じたときに，刑務官が取り押さえ，手錠を施す等すれば足りる。
ⅰ手錠等を施された姿は，一見して罪を犯した者であるとの印象を強く抱かせるものであり，これは裁判官や刑事事件傍聴人に対しても同様であるから，刑事公判廷において，被告人の入退廷時にその手錠等を施された姿を裁判官や傍聴人に見せることは，被告人に対する屈辱的な扱いであり，その自尊心を傷つける。このような処遇は，憲法１３条及び自由権規約１０条で保障された利益を侵害し，また，被告人の品位を傷つける取扱いをするものとして，自由権規約７条で保障された利益を侵害する。
ⅱ憲法３１条，３７条及び自由権規約１４条２項は，被告人が刑事手続において裁判官から無罪を前提とした扱いを受ける権利のみならず，被告人が有罪であることを示唆する表象の排除を求める権利をも保障している。入退廷時に手錠等を施された被告人の姿を裁判官や傍聴人に見せることは，被告人が有罪であることを示唆する表象を与えるもので，上記各条項に違反する。


ⅲ被告人は手錠等を施されていない姿で入廷することではじめて，一方当事者である検察官と対等に対峙して主体的な防御活動をすることができ，当事者主義を全うできるから，手錠等を外さずに入廷させることは，刑事訴訟における当事者主義を保障した憲法３２条，３７条に違反する。
ⅳ腰縄の使用は，鎖，かせ，その他の本質的に品位を傷つけ又は苦痛を伴う拘束具の使用を禁止する改訂決議４７条１項に反し，更に手錠を使用することもこれに当たる。また，国連被拘禁者規則３３条は，手錠等の拘束具を護送中，逃走に対する予防策とする場合（司法官庁等に出頭した場合を除く。）等所定の場合を除いて使用してはならないとし，改訂決議４７条２項，４８条も同様に，手錠等の拘束具を制限的に使用すべき旨を定める。
イ上記各条項に定める人権は，憲法及び条約が直接保護しているものであり，その重要性に照らし，これらの条項の違反は直ちに国家賠償法上の違法と評価されるべきである。被告が援用する最高裁平成元年３月８日判決は，傍聴人が法廷においてメモを取ること（憲法上の権利からの派生的権利である。）に関するもので，被告人の憲法・条約上の権利が問題になる本件には適切ではない。
仮に，法廷警察権の特殊性から国家賠償法上違法となる場合が限定されるとしても，本件裁判官の法廷警察権の不行使には，その目的，範囲の著しい逸脱又は行使の方法の甚だしい不当という特段の事情があるから，やはり国家賠償法上違法である。
（被告）
ア国家賠償法１条１項にいう「違法」とは，個別の国民の権利ないし法益の侵害があることを前提として，公権力の行使に当たる公務員が当該個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することをいう（最高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁）。そして，法廷警察権に基づく裁判長の措置は，それが法廷警察権の目的，範囲を著しく逸脱し，又はその方法が甚だしく不当である等の特段の事情のない限り，国家賠償法１条１項の規定にいう違法な公権力の行使ということはできない（最高裁平成元年３月８日大法廷判決・民集４３巻２号８９頁）。下記イのとおり，本件裁判官の法廷警察権の行使に関し，上記特段の事情があるとはいえない。法廷警察権の行使が国家賠償法上違法とされる場合が限定されるのは，法廷警察権が，民主社会における法の権威を確保するため，法廷等の秩序を維持し，裁判の威信を保持するために必要不可欠であり，裁判と密接不可分の関係にある極めて重要なものであることに鑑み，法廷の主宰者に行使上広範な裁量権を与えるとともに，事後的にその行使が常に違法の評価を受け得るとの危険性から解放する必要があることによるのであるから，法廷警察権の行使の相手方の地位やその行使によって制約される相手方の権利利益の内容によって上記基準が左右されることはない。イ本件裁判官の法廷警察権の行使が，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項に違反し国家賠償法上違法であることは争う。
刑事訴訟法２８７条違反
公判廷は，裁判官及び裁判所書記官が列席し，かつ検察官が出席してこれを開くとされるから（刑事訴訟法２８２条２項），その開始時は，「開廷」すなわち事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続を開始した時である。そうすると，同法２８７条１項にいう「公判廷」は，事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続を開始したときから同手続を終了したときまでをいうと解される。
本件裁判官は，本件刑事事件の公判廷において，実体に関する審理のための手続を開始する前に原告の手錠等を外し，同手続が終了した後に原告に手錠等を施すよう指示したから，同法２８７条１項違反はない。
刑事収容施設法７８条違反
本件刑務官らの手錠等の使用は，以下のとおり，刑事収容施設法７８条１項等に違反せず，したがって，本件裁判官の法廷警察権の行使も違法ではない。
なお，刑務官は，刑事収容施設法７８条１項に基づく戒護権の行使として被告人に手錠等を施すことができるが，その権限は裁判長の法廷警察権と併存する。これらが衝突する場合には，戒護権が法廷警察権によって制約を受けるが，異常事態が発生し，緊急的な措置を執らなければならない場合，刑務官は裁判長の指示を待たずに戒護権を行使することができるし，法廷警察権の行使が的確さを欠き，戒護権の行使上明白な支障があると認められる場合には，裁判長の指示に反しても戒護権を行使することができると解される。
ⅰ刑事収容施設法７８条１項は，手錠と腰縄の両方を用いることを禁止するものではない。「Ａ又はＢ」は，必ずしもＡ，Ｂいずれか一方のみの選択を意味しない。実質的にみても，逃走等のおそれの高まる刑事施設外においては，逃走等を防止するために手錠と腰縄を同時に使用する必要性は高い。
ⅱ刑事収容施設法７８条１項は，刑事施設外ではその内より逃走等のおそれが高まるため，特段の加重要件なしに手錠等を使用することができることを定めたものであるから，同項にいう「護送」は，被収容者を刑事施設の外に連れ出すことをいい，移動中だけでなく，診療を受けるために外部病院にいる場合や裁判所や検察庁の待機所にいる場合なども含まれる。したがって，被告人が入廷してから事件の実体に関する審理のための手続が開始されるまでの間及び同手続が終了してから退廷するまでの間も，「護送」に含まれる。
ⅲ本件刑務官らは，裁判所の法廷が刑事施設内と比べて逃走等のおそれが高まる場所であるという個別具体的な事情を考慮して手錠等を用いたから，本件刑務官らの行為が刑事収容施設法７８条１項に違反することはない。


本件裁判官の法廷警察権の行使は，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項等に違反しない。原告は，原告の主張する遮蔽及び傍聴人の退廷等の措置を取るべき義務の根拠となる法令を明らかにしないから，この点の主張は失当である。国家賠償法１条１項の違法は，公務員が，権利ないし法益を侵害された個別の国民との関係において職務上の法的義務を負うことを前提として，その法的義務に違反した場合に認められる。そして，この法的義務は原則として法令の規定によって生ずるから，国家賠償を請求する者は，原則として公務員の法的義務の内容を法令の根拠に基づいて特定する必要がある。また，原告の主張する措置は，いずれも被告人が刑事収容施設法７８条１項所定の行為（逃走等）に及ぶおそれを高めるものであり，当該措置を執ることが相当であるとはいえない。衝立による遮蔽は，逃走時の身柄確保の妨げや傍聴人等のけがの原因となり得るし，傍聴人を退廷させることは，その入退廷中被告人が手錠等をされない状態が継続し，逃走等の危険が増大する。
⑵本件刑務官らの戒護権の行使に憲法違反や刑事訴訟法違反等があり，国家賠
償法上違法となるか（争点②）
（原告）
本件刑務官らは，入廷前に被告人である原告の手錠等を外し，退廷後に手錠等を施す等，原告が手錠等を施された姿を裁判官や傍聴人から見られることのないよう適切な措置を執る義務があった。本件刑務官らが手錠等を施したまま入退廷をさせた行為は，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項，刑事訴訟法２８７条１項，刑事収容施設法７８条１項並びに刑務官が遵守すべき国連被拘禁者規則及び改訂決議に違反し，国家賠償法上違法である。
ア本件刑務官らが，手錠等を外さないまま原告を入廷させ，退廷前に手錠等を施すことは，上記⑴（原告）アのとおり，刑事訴訟法２８７条１項に違反する。
イ本件刑務官らが，手錠等を外さないまま原告を入廷させ，退廷前に手錠等を施すことは，のとおり，刑事収容施設法７８条１項に違反する。
ウ本件刑務官らが，入退廷時に原告が手錠等を施された姿を裁判官や傍聴人のとおり，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項に違反する。
（被告）
ア刑務官が被収容者を護送する場合に手錠等を用いるかどうかはその合理的な裁量に基づいて判断すべきであり，裁量の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用するのでない限り，国家賠償法上違法と評価されることはない。イ本件刑務官らが入廷前に原告の手錠等を外さず，退廷後に原告に手錠等を施さなかったことが違憲・違法であることは争う。裁判所の法廷は，刑事施設内と比べて逃走等のおそれが高いことが明らかであるから，本件刑務官らの手錠等の使用が裁量の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用するものとはいえない。
本件刑務官らが，入廷前に原告の手錠等を外さず，退廷後に原告に手錠等を施さなかったことが刑事訴訟法２８７条１項に違反することは争う。上記⑴（被告）イのとおり，刑事訴訟法２８７条１項にいう「公判廷」とは，事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続を開始したときから同手続を終了したときまでをいうと解されるところ，本件刑務官らは，本件刑事事件の実体に関する審理のための手続を開始する前に原告の手錠等を外し，同手続が終了した後に原告に手錠等を施した。本件刑務官らが入廷前に原告の手錠等を外さず，退廷後に原告に手錠等を施さなかったことが刑事収容施設法７８条１項に反しないことは，上記⑴（被告）イとおりである。
本件刑務官らによる戒護権の行使が，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項等に違反することは争う。⑶本件指示は刑事訴訟法等に違反し，国家賠償法上違法となるか（争点③）
（原告）
本件指示は，「公判廷」における手錠等の使用を指示するものであるから，刑事訴訟法２８７条１項に違反する。また，刑務官に対して個別具体的な事情を考慮せずに手錠等の使用を指示するものであるから，刑事収容施設法７８条１項に違反する。
このような指示をすることは，国家賠償法上違法である。
（被告）
本件指示は同手続の開始前に手錠等を外し，その終了後に手錠等を施すことを指示するものであり，上記⑴（被告）のとおり，刑事訴訟法２８７条１項にいう「公判廷」とは，事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続を開始したときから同手続を終了したときまでをいうと解されるから，同項違反はない。
また，本件指示は，裁判所の法廷が刑事施設内と比べて逃走等のおそれが高まることを考慮して手錠等の使用を指示するものであるから，刑事収容施設法７８条１項に違反しない。
したがって，本件指示が国家賠償法上違法となることはない。
第３当裁判所の判断
１争点①（本件裁判官の法廷警察権行使に憲法・条約違反や刑事訴訟法違反等があり，国家賠償法上違法となるか）について


⑴法廷警察権の行使は裁判長の広範な裁量に委ねられ，その行使の要否，執るべき措置についての裁判長の判断は，最大限に尊重されなければならない（最高裁平成元年３月８日大法廷判決・民集４３巻２号８９頁参照）。このことは，入退廷時に被告人に手錠等を施すか否かに関する法廷警察権の行使についても妥当し，当該刑事被告事件を担当する裁判官（合議体の裁判長及び開廷した一人の裁判官をいう。以下同じ。）は，このような広範な裁量に基づき，当該刑事被告事件の内容や性質，被告人の状況，傍聴席の状況，法廷等の裁判所庁舎内の設備の状況，護送職員の態勢等諸般の事情を考慮し，入退廷時に被告人に手錠等を使用するか否かを判断することができると解される（ただし，刑事訴訟法２８７条１項は，被告人が暴力を振い又は逃亡を企てた場合を除き，公判廷における被告人の身体を拘束してはならないとしており，これは，上記場合以外は法廷警察権による被告人の身体拘束を認めない趣旨であって，その限りで裁判官の裁量の余地はないものと解される。）。原告は，原告が主張する権利は，刑事被告人の地位に基づくものであり，かつ，憲法又は自由権規約から直接導かれるものであることをもって，上記判例の射程外である旨主張するようであるが，これらの主張を前提としても，上記裁量権行使に当たり考慮すべき事情に当たり得ることはともかく，裁量権自体を否定する根拠とはならない。もっとも，被告人に手錠等を施すことは，身体の拘束を伴い，名誉感情を害するなどの不利益を被らせるものであるから，被告人の状況等からみて明らかに逃走等のおそれがないような場合にまで，手錠等を施すよう裁判所職員等に命じ，又は，護送に当たる刑務官が手錠等を施しているのを容認することは，裁判官の法廷警察権行使における裁量の範囲を超え，又はその濫用となって，その法廷警察権行使が違法とされる可能性があると解される。しかし，以下のとおり，本件裁判官の法廷警察権行使に裁量の逸脱・濫用があったということはできず，法廷警察権行使に国家賠償法１条１項の違法があったとは認められない。
⑵刑事訴訟法２８７条１項違反
刑事訴訟法２８７条１項の趣旨は，公判廷における被告人の自由な防御活動を保証し，かつ，手続の公正を確保するという点にあると解される。そうすると，同項にいう「公判廷」とは，単なる場所的・物理的な概念ではなく，被告人を含む訴訟関係人が訴訟活動を現に行う場をいうものであり，事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続及びこれに密接に関連する手続を開始したときから同手続を終了するまでの間の，当該手続がされている法廷を指すものと解するのが相当である。原告は，同項にいう「公判廷」は，一義的・客観的に定められる必要があるとしつつ，これを，公判期日における手続を行うために一般に公開された場所，すなわち法廷をいうと主張するが，手続を行うため，あるいは，一般に公開された，という要件を付する以上，単なる場所的概念としての法廷を指すものと解することはできず，やはり一義的・客観的に明確とはいい難い。むしろ，上記主張は，手続を行うための場所であることを公判廷の要件とするものであるから，実質的手続の開始から終了までの法廷を指すという解釈になじむものということができる。
そして，本件刑事事件の各公判期日において，実体に関する審理又は判決の宣告のための手続及びこれに密接に関連する手続を開始したときから同手続を終了するまでの間に原告に手錠等が施されていたことを認めるに足りる証拠はないから，原告の主張する本件裁判官の法廷警察権の不行使が刑事訴訟法２８７条１項に違反するとはいえない。
⑶刑事収容施設法７８条１項違反
ア刑事収容施設法７８条１項は，「刑務官は，被収容者を護送する場合…には，…捕縄又は手錠を使用することができる。」と定める。このうち，「護送する場合」に関する規定は，刑事収容施設外においては，被収容者の逃走等を防止する十分な人的，物的設備がなく，逃走等のおそれが類型的に高まることに基づくものと解されるから，被収容者を刑事収容施設外に連れ出す場合に関するものと解され，目的地に到達することによって直ちにこれに当たらなくなるものということは相当でない。被収容者を護送する場合，逃走等のおそれは手錠等の使用の要件ではなく（同項後段とは異なる。），ただ，上記の趣旨に照らし，明らかに逃走等のおそれがないと認められる場合にはその使用が許されないというにとどまる。
また，上記規定中の「又は」は，複数の語句を選択的に連結する接続詞であるが，その一般的な用法として，必ずしも択一的ではなく，複数ないし全部の選択の可能性を排除しない場合もあると解される。同項についてみると，捕縄と手錠とを併用することは物理的に可能であるのみならず，これらの機能・効果は相当異なり，対象となる被収容者や使用場所・機会等の状況によって併用の必要性が生じる可能性は否定できず，他方で，併用の場合に対象となる被収容者に生じる不利益が単独使用と著しく異なり，これを認めることが同項による規制の趣旨に反するともいえないから，これらの併用を排除する趣旨とは解されない。
以上によれば，刑務官は，被収容者を刑事収容施設外に連れ出す場合には，明らかに逃走等のおそれがないと認められる場合を除き，手錠あるいは腰縄，又はその両方を用いることができると解される。
イ本件各公判において，原告が入廷してから事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続及びこれに密接に関連する手続が開始されるまでの間，及び同手続が終了してから原告が退廷するまでの間も，刑事収容施設法７８条１項前段にいう「護送」に当たる。また，本件各公判において，原告に関し，明らかに逃走等のおそれがないと認めるに足りる事情はない。逃走等の具体的な兆候がない限りそのおそれがないということはできないのであり，原告が各公判期日において逃走等をする素振りを見せなかったこと（前提事実⑷）は，逃走等の可能性がないことを根拠付ける事情ということはできない。そうすると，本件刑務官らが入廷時に原告の手錠を外さず，退廷時に手錠等を施していたことが刑事収容施設法７８条１項に違反することはなく，入退廷時の手錠の取扱いについて指示しなかったことについて，本件裁判官の法廷警察権行使の違法も認められない。
⑷憲法，自由権規約等の違反
原告の主張する本件裁判官の法廷警察権の不行使は，以下のとおり，その裁量の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえない。原告の主張するような措置は，上記の広範な裁量に基づく法廷警察権の行使として執り得る措置の一環というべきであり，このような措置を執ることが可能であるとしても，そのことによって裁判官にこれらの措置を執る義務が課されることにはならない。
ア憲法１３条及び自由権規約７条，１０条違反


原告は，本件裁判官が，入退廷時に手錠等を施された原告の姿を裁判官や傍聴人に見せるようにしたことは，原告に対する屈辱的な扱いであり，その自尊心を傷つけるものとして憲法１３条及び自由権規約１０条に違反し，原告の品位を傷つける取扱いをするものとして自由権規約７条に違反する旨主張する。
公衆が手錠等を施された被拘束者の姿を見た場合，その被拘束者が罪を犯したかのような印象を抱き，また，被拘束者自身が無力感を覚えるなど被拘束者の名誉感情等が害されるおそれは否定できない。しかし，刑事公判手続が，被告人の有罪無罪や量刑等を裁判官が判断するため，法廷において検察官，被告人及び弁護人が主張立証活動を行うというものであることは常識に属し，裁判官はもとより傍聴人においても，被告人の有罪無罪が未だ定まっていないことは理解していると認められる。そうすると，裁判官及び傍聴人が，法廷において手錠等を施された被告人の姿を見たことにより，直ちにその被告人が有罪であるとの印象を抱くとはいえないし，少なくとも，他の場所で手錠等を施された被拘束者の姿を見た場合のように強い印象を抱くことはないと考えられる。また，憲法１３条は，公共の福祉に反しない限りで，同条に定める権利の尊重を必要としているのであり，原告が援用する自由権規約の規定もこのような制約を当然に内包しているものと解される。そして，出廷した被収容者に対する手錠等の使用の目的である逃走等の防止が，公共の福祉に資することは明らかである。なお，逃走等の防止の必要性が，被告人がそのような素振りを見せた等具体的な兆候のある場合にのみ認められるわけではないことは，上記⑶イのとおりである。
以上を踏まえると，入退廷時に法廷内で手錠等を施された姿を裁判官や傍聴人に見られることにより，被告人の名誉感情が一定程度害されることがあるとしても，なお憲法１３条に違反するとはいえない。また，自由権規約７条，１０条が，憲法１３条により保障される以上の権利を保障するものとは解されない。したがって，原告の主張する本件裁判官の法廷警察権の不行使が，憲法１３条及び自由権規約７条，１０条に違反するとはいえない。イ憲法３１条，３７条及び自由権規約１４条２項違反原告は，憲法３１条，３７条及び自由権規約１４条２項は，被告人が有罪であることを示唆する表象の排除を求める権利をも保障しており，入退廷時に手錠等を施された被告人の姿を裁判官や傍聴人に見せることはこれらの条項に違反する旨主張する。
憲法３１条はいわゆる適正手続を，３７条１項は刑事事件における公平迅速な公開裁判を，自由権規約１４条２項は無罪の推定をそれぞれ定めるものであるが，上記アのとおり，手錠等を施された被告人の姿を見たとしても，裁判官はもとより傍聴人においても，直ちに当該被告人が有罪との印象を抱くとまではいえないし，仮に傍聴人がそのような印象を抱くことがあるとしても，それが当該刑事裁判手続に影響を及ぼすことは考え難い。したがって，裁判官や傍聴人が，入退廷時に被告人が手錠等を施された姿を見ることによって，上記各規定によって保障される刑事被告人の権利を害することは考え難く，原告の主張する本件裁判官の法廷警察権の不行使が上記各規定に違反するとはいえない。
ウ憲法３２条，３７条違反
原告は，被告人は手錠等を施されていない姿で入廷することで初めて検察官と対等に対峙できるから，手錠等を外さずに入廷させることは，刑事訴訟における当事者主義を保障した憲法３２条，３７条に違反する旨主張する。しかし，刑事訴訟法２８７条１項によって身体拘束が禁じられる実体的な審理中（上記⑵）はともかく，入廷時に手錠等を施されていることが直ちに被告人と検察官との対等性を害するとは解されず，憲法３２条の定める裁判を受ける権利や３７条の定める刑事事件における公平迅速な公開裁判を受ける権利の侵害に当たるということはできない。
したがって，原告の主張する本件裁判官の法廷警察権の不行使が，憲法３２条，３７条に違反するとはいえない。
エ国連被拘禁者規則及び改訂決議は，本邦における法的拘束力を有しないが，いずれにせよ上記各規定を超えて手錠等の使用を制限する趣旨とは解されない。
⑸以上によれば，本件裁判官の法廷警察権の行使に国家賠償法１条１項の違法は認められないから，争点①に関する原告の主張には理由がない。２争点②（本件刑務官らの戒護権の行使に憲法違反や刑事訴訟法違反等があり，国家賠償法上違法となるか）について
以下のとおり，本件刑務官らが入廷時に原告の手錠等を外さず，退廷時に手錠等を施していたことに違憲，違法等はなく，国家賠償法１条１項の違法は認められない。
⑴刑事訴訟法２８７条１項違反
上記１⑵のとおり，本件刑務官らが，原告の入廷前に手錠等を外さず，退廷前に手錠等を施したことは，刑事訴訟法２８７条１項に違反しない。
⑵刑事収容施設法７８条１項違反
上記１⑶に判示のとおり，本件刑務官らが入廷前に原告の手錠を外さず，退廷前に手錠等を施したことは，刑事収容施設法７８条１項に違反しない。
⑶憲法，自由権規約等の違反
上記１⑷に判示のとおり，本件刑務官らが入廷前に原告の手錠を外さず，退廷前に手錠等を施したことは，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項に違反しない（その他の措置は，本件刑務官らの権限外である。）。なお，国連被拘禁者規則及び改訂決議は，本邦における法的拘束力を有しないが，いずれにせよ上記各規定を超えて手錠等の使用を制限する趣旨とは解されない。
３争点③（本件指示に刑事訴訟法違反があり，国家賠償法上違法となるか）につ
いて
本件刑務官らによる手錠等の使用に国家賠償法１条１項の違法が認められないことは上記１，２のとおりであるから，本件指示の国家賠償法上の違法性を判断する必要は認められないが，事案に鑑み，以下の限度で判示する。本件指示（前提事実⑸）は，開廷の宣告があった後，速やかに手錠等を解除し，閉廷後，被収容者を裁判官席の方に向かせた上で，速やかに手錠等を施用することとする。
刑事訴訟法２８７条１項にいう「公判廷」とは，上記１⑵のとおり，事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続及びこれに密接に関連する手続を開始したときから同手続を終了するまでをいうところ，開廷の宣告は，事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続及びこれに密接に関連する手続に先行し，また，閉廷は，これらの手続の終了後にされるものであるから，本件指示は，同項の趣旨に沿うものということができる。


平成２６年９月１０日判決言渡
平成２４年(ネ)第１００９１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第６９８０号）
口頭弁論終結日平成２６年７月７日
判       決
控訴人(原告   )     日新産   業株式   会社訴訟代理人弁護士     内    田    清    隆
弁理士     大    谷    嘉    一
補佐人   弁理士       西              孝    雄被控訴   人(被告)       大昭和   精機株   式会社訴訟代理人弁護士     小    池    眞    一弁理士     北    村    修一    郎
山    﨑    徹    也
主       文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，本判決別紙物件目録１記載１及び２の各スタイラス及び同目録２記載１及び２の各位置検出器を製造し，販売し，又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
３被控訴人は，その本店，営業所又は工場に存する前項記載の物件及びその半製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，９００万円及びこれに対する平成２３年６月１１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。６仮執行宣言。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)原審主張について
控訴人は，名称を「位置検出器及びその接触針」とする発明についての本件特許（特許第４０７２２８２号）の特許権者（この特許の各請求項に係る発明を，その番号に従い，「本件発明１」のようにいう。）であるが，被控訴人が製造，販売等している原判決別紙物件目録１記載１及び２の各スタイラス（接触針）を装着した同目録２記載１及び２の各位置検出器が本件発明１の技術的範囲に属すると主張して，本件特許権に基づく差止請求（直接侵害・間接侵害）として上記両目録記載の各物件の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求（直接侵害・間接侵害）として，損害賠償金９００万円及び不法行為後の日で本件訴状送達の日の翌日である平成２３年６月１１日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(2)原判決について
原審は，平成２４年１１月１日，本件発明１は，特開昭６３－２６５０号公報（乙１２文献）に記載された発明（乙１２発明）に，「改訂５版金属便覧」（乙１４文献）及び特公昭４５－１３２１２号公報（乙２４文献）の開示する技術的事項を組み合わせて容易に想到することができるから，本件発明１に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるとして，控訴人の請求を全部棄却する判決を言い渡した。
(3)特許庁における関連手続の経緯等について
ア第１次審決
被控訴人は，平成２４年３月６日付けで本件発明１～本件発明４に係る特許について無効審判請求（無効２０１２－８０００２２号）をした。（乙４２）特許庁は，同年９月１８日，本件発明１～本件発明４に係る特許を無効とする審決をした。（乙６９，弁論の全趣旨）
イ第１次訂正
控訴人は，平成２４年１０月２４日，審決取消訴訟を提起するとともに（知的財産高等裁判所平成２４年(行ケ)第１０３６７号），同年１２月３日付けで請求項１（本件発明１）を削除し，請求項２～請求項４（本件発明２～本件発明４）の内容を変更等する旨の訂正審判請求（訂正２０１２－３９０１５２）をした（請求項の番号は順次繰り上げて「請求項１」～「請求項３」としている。）。（甲１１，１２）知的財産高等裁判所は，同年１２月２５日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（旧特許法）１８１条２項による差戻決定をした。（顕著事実）審理再開がされた無効審判において控訴人が所定期間内に訂正請求をしなかったことから，上記訂正審判請求書に添付された訂正明細書は，訂正請求とみなされ，上記訂正審判請求は取り下げられたものとみなされた（旧特許法１３４条の３第５項，第４項）。（乙６９）
ウ第２次審決
特許庁は，平成２５年５月２７日，上記イの訂正を認容し，訂正後の請求項１～請求項３の発明に係る特許を無効とする審決をした。（乙６９）これにより，請求項１（本件発明１）を削除する訂正部分は確定した。
エ第２次訂正
控訴人は，平成２５年６月２９日，審決取消訴訟を提起するとともに（知的財産高等裁判所平成２５年(行ケ)第１０１８２号），同年８月２０日，請求項１～請求項４（本件発明１～本件発明４）の内容を変更等する旨の訂正審判請求（訂正２０１３－３９０１１７）をした。（甲１３）
知的財産高等裁判所は，同年９月２７日，旧特許法１８１条２項による差戻決定をした。（顕著事実）
審理再開がされた無効審判において控訴人が所定期間内に訂正請求をしなかったことから，上記訂正審判請求書に添付された訂正明細書は，訂正請求とみなされ，上記訂正審判請求及び第１次訂正に係る訂正請求は取り下げられたものとみなされた（旧特許法１３４条の３第５項，第４項，１３４条の２第４項）。（乙８５，８６，弁論の全趣旨）
オ第３次訂正
特許庁が，平成２５年１０月３１日付けで，請求項１（本件発明１）を新たに追加等する訂正は許されないとして，第２次訂正につき訂正拒絶理由を通知した。（乙８６）
控訴人は，平成２５年１１月２８日付けで，第２次訂正の内容を，請求項２～請求項４（本件発明２～本件発明４）の内容を訂正すると補正する旨の手続補正をした。（甲１４の１・３）
カ第４次訂正（本件訂正）
控訴人は，平成２６年１月１７日付けで，請求項２～請求項４（本件発明２～本件発明４）の内容を変更等する旨の訂正請求をした（請求項の番号は順次繰り上げて「請求項１」～「請求項３」としている。以下，番号順に「本件訂正発明１」のようにいう。）。（甲１７の１・２）
(4)当審主張について
上記(3)の経緯のとおり，請求項１（本件発明１）は削除されたところ，本件主張，証拠関係等にかんがみると，控訴人は，当審において，本件発明２を請求原因事実としたものと理解される。
２前提となる事実


争いのない事実と下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は,次のとおりである。
(1)当事者
控訴人及び被控訴人は，それぞれ工作機械周辺機器の開発，製造及び販売などを業とする株式会社である。（争いのない事実）
(2)控訴人の特許権
本件特許権は，次のとおりである。なお，本件特許に係る明細書及び図面を併せて「本件明細書」といい，また，本件訂正発明１に係る特許請求の範囲も，ここに併せて掲記する。（争いのない事実，甲１の２，１７の１・２）
①特許番   号   第４０７２２８２号
②発明の名称     位置検出器及びその接触針
③出    願日     平成１１年４月７日
④登    録日     平成２０年１月２５日
⑤特許請求の範囲（構成要件に分説後のもの）
[1]本件発明１
「【請求項１】
Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能な接触
体(５)と，
Ａ２当該接触体に接続された接触検出回路(３，４)とを備え，Ａ３当該接触検出回路で接触体(５)と被加工物又は工具ないし工具取付軸との
接触を電気的に検出する位置検出器において，
Ｂ   接触体(５)の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されていることを特徴とする，Ｃ   位置検出器。」
[2]   本件発明２
「【請求項２】
Ｄ    接触体(５)が接触部である先端の球体(１６)と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杆(１７)とを含む接触針であり，前記柄杆が非磁性材で製
作され，
Ｅ    前記球体がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してな
る非磁性材で製作されていることを特徴とする，
Ｆ    請求項１記載の位置検出器。」
⑥本件訂正発明１
「【請求項１】
Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能な接触
体(５)と，
Ａ２当該接触体に接続された接触検出回路(３，４)とを備え，Ａ３´当該接触検出回路で接触体(５)と被加工物との接触を電気的に検出する位
置検出器において，
Ｄ   接触体(５)が接触部である先端の球体(１６）と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杵(１７)とを含む接触針であり，前記柄杵が非磁性材で製作され，
Ｅ´前記球体(１６）がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材であることを特徴とする，Ｃ   位置検出器。」
(3)被告物件
以下，本判決別紙物件目録１記載１のスタイラスを「ハ号スタイラス」と，同目録１記載２のスタイラスを「Ｂ号スタイラス」と，本判決別紙物件目録２記載１の位置検出器を「イ号検出器」（通電方式）と，同目録２記載２の位置検出器を「ロ号検出器」（誘電方式）と，それぞれいう。
アハ号スタイラスを装着したイ号検出器
ハ号スタイラスを装着したイ号検出器の構成は，次のとおりである（以下「構成イａ１」などのようにいう。次項以下も同じ。）。（争いのない事実）イａ１中心部より周方向３分割の角度で延出された３本の円柱状の支持体がそれぞれ２個一組の鋼球上の間にバネにより付勢された状態で載置されており，内蔵する電池の正極からの接触検出回路及びバネを介したラインと，当該電池の負極からの本体，鋼球及び支持体を介したラインとの間で，３本の支持体が絶縁部を介して基部に固定されることにより，電気的に絶縁された状態で，所定の安定位置を保
持する，微小移動可能な基部に装着された接触体と，
イａ２前記接触体に電気的に接続されたＬＥＤを備えた接触検出回路とを備え，イａ３前記接触検出回路で前記接触体と被加工物であるワークとの接触を，前記接触体，前記ワーク，工作機械本体の抵抗，及び前記接触検出回路からなるラインが閉成されることにより，電気的に検出する位置検出器において，イｂ前記接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されていることを特徴とする，
イｃ位置検出器であって，
イｄ前記接触体が接触部である先端の球体と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杵とを含む接触針であり，前記柄杵が非磁性材で製作され，イｅ前記球体がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してな
る非磁性材で形成されていることを特徴とする，
イｆ位置検出器。
上記記述の参考として，原判決別紙イ号図面を下記に掲記する（ただし，図中に「柄杵（金属）」とあるのを「柄杵」と改める。）
【イ号図面】
イハ号スタイラスを装着したロ号検出器
ハ号スタイラスを装着したロ号検出器の構成は，次のとおりである。（争いのない事実）
ロａ１位置検出器外部に設けられたコントロールアンプに接続された検出コイル及び励起コイルの各内周内側に導電体たる本体を設置するとともに，中心部より周方向３分割の角度で延出された３本の円柱状の支持体のそれぞれ２個一組の鋼球上の間にバネにより付勢された状態で載置されており，所定の安定位置を保持する，
微小移動可能な基部に装着された接触体と，
ロａ２前記励起コイル及び前記検出コイルよりなる電磁誘導機能を利用した接
触検出回路が前記コントロールアンプに接続され，
ロａ３前記励起コイルをもって励起されている本体及び接触体と被加工物であるワークとの接触を，前記接触体，前記ワーク，及び機械主軸により閉ループ回路が形成されることにより，前記検出コイルに誘導電流が流れ，電気的に検出する位
置検出器において，
ロｂ前記接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されていることを特徴とする，
ロｃ位置検出器であって，
ロｄ前記接触体が接触部である先端の球体と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杵とを含む接触針であり，前記柄杵が非磁性材で製作され，ロｅ前記球体がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してな


る非磁性材で形成されていることを特徴とする，
ロｆ位置検出器。
上記記述の参考として，原判決別紙ロ号図面を下記に掲記する（ただし，図中に「柄杵（金属）」とあるのを「柄杵」と改める。）
【ロ号図面】
(4)構成要件の充足
アハ号スタイラスを装着したイ号検出器
ハ号スタイラスを装着したイ号検出器は，本件発明２の構成要件をすべて充足する。（争いのない事実）
イハ号スタイラスを装着したロ号検出器
ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，本件発明２の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥを充足する。（争いのない事実）
(5)被控訴人の行為
被控訴人は，業として，イ号検出器，ロ号検出器及びハ号スタイラスの製造又は譲渡の申出をしている。（争いのない事実，弁論の全趣旨）
(6)本件訂正
ア訂正の概要
本件訂正は，本件発明２について，①本件発明１の記載を引用する引用形式の記載を独立形式の記載に変更した（訂正事項①），②引用する本件発明１の「当該接触検出回路で接触体(５)と被加工物又は工具ないし工具取付軸との接触を電気的に検出する」を「当該接触検出回路で接触体(５)と被加工物との接触を電気的に検出する」と訂正し（訂正事項②），③「前記球体がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で製作されている」を「前記球体がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材である」と訂正する（訂正事項③）ものである。
イ訂正事項①について
訂正事項①は，引用形式の記載を独立形式の記載に変更するものであるから，明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当する。また，訂正事項①は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
ウ訂正事項②について
訂正事項②は，接触検出回路が接触体(５)との接触を電気的に検出する対象について，「被加工物」又は「工具ないし工具取付軸」のいずれかと特定していたものを，「工具ないし工具取付軸」を削除して「被加工物」のみに限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。また，訂正事項②の訂正は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
エ訂正事項③について
訂正事項③は，球体を構成する非磁性材について，「タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる」と特定していたものを，タングステンカーバイトを「微粉末」に限定し，結合材としてのニッケルの量を「４～１６％」に限定するとともに，非磁性材の製造方法について，「タングステンカーバイトの微粉末」に所定量の「ニッケル」を加えた「混合物」が，焼結の対象（原料）であることを明確にした上で，「型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨する」ものに限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮及び明りょうでない記載の釈明を目的とするものに該当する。また，本件明細書（甲１の２）には，次の記載があるから，訂正事項③は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものといえ，また，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
「上記球体１６は，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％，最適には６％前後のニッケルを混入して高温で焼結し，溶融状態のものを成形したあと転動させながら研磨することにより得られる。」（【００１１】）
「球体１６は，タングステンカーバイトの微粉末に６％のニッケルを加えて高温下でニッケルを溶融してタングステンカーバイトと混合し，型内で球形に焼結したものの周面を研磨して真円とし，その周面の１ヶ所にＳＵＳ３０４の雄ネジ１８を電気抵抗溶接して製作されている。」（【００１５】）
（以上につき，争いのない事実，甲１の２，１７の１・２，弁論の全趣旨）
３争点
(1)本件発明２に係る技術的範囲の属否
アハ号スタイラスを装着したロ号検出器（争点１－１）イＢ号スタイラスを装着した位置検出器（争点１－２）
(2)本件特許権の間接侵害の有無（争点２）
(3)本件特許の無効理由の有無（争点３）
(4)本件訂正による無効理由解消の成否
ア無効理由解消の可否（争点４－１）
イ本件訂正発明１に係る技術的範囲の属否（争点４－２）
(5)差止の必要性（争点５）
(6)損害の発生・額（争点６）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（ハ号スタイラスを装着したロ号検出器）について
ア控訴人
次のとおり補正するほかは，原判決７頁９行目から同９頁２１行目までに記載のとおりである。
①原判決７頁２３行目及び同８頁５行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改める。
②原判決９頁１９行目から同２１行目までを次のとおり改める。
「(4)構成要件Ｆ
構成要件Ｂ，Ｃの充足性については争いがないから，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，構成要件Ｆを充足する。」
イ被控訴人
次のとおり補正するほかは，原判決９頁２３行目から同１３頁１８行目までに記載のとおりである。
原判決１３頁１８行目末尾に行を改め次のとおり加える。
「(4)構成要件Ｆ
以上のとおり，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，構成要件Ａ１，Ａ２及びＡ３のいずれも充足しないから，構成要件Ｆも充足しない。」(2)争点１－２（Ｂ号スタイラスを装着した位置検出器）について
ア控訴人
Ｂ号スタイラスは，接触体の接触部及び柄杵の材質がハ号スタイラスと同一であるから，Ｂ号スタイラスを装着した位置検出器は，本件発明２の技術的範囲に属する。
イ被控訴人
Ｂ号スタイラスなるものは，存在しない。
(3)争点２（本件特許権の間接侵害の有無）について
ア控訴人
次のとおり補正するほかは，原判決１５頁１０行目から同１７頁１２行目までに記載のとおりである。


①原判決１５頁１１行目，同１４行目，同１７行目，同２４行目，同１６頁１行目，８行目及び同１０行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改める。
イ被控訴人
次のとおり補正するほかは，原判決１７頁１４行目から同１８頁１７行目までに記載のとおりである。
①原判決１７頁１５行目の「イ号検出器」の次に「及びロ号検出器」を加え，同１５行目から同１６行目にかけての「製品であるか，」から同１８頁４行目末尾までを「製品である。ハ号スタイラスは，内部接点方式の位置検出器（接触体の接触部が被加工物に接触したときに本体内部のみで通電をさせるもの）の形式「ＰＭＰ」「ＺＳ」シリーズとも適合性がある。」に改める。
②原判決１８頁５行目及び同９行目の各「本件特許発明」を「本件発明２」に改める。
(4)争点３（本件特許の無効理由の有無）について
ア控訴人
次のとおり補正するほかは，原判決１８頁２１行目から同２２頁１４行目までに記載のとおりである。
①原判決１８頁２１行目から同１９頁２５行目までを次のとおり改める。
「(1)乙１２発明
特開昭６３－２６５０号公報（乙１２文献）には，次の発明（乙１２発明）が記載されている。
Ａ１検出器３３本体と電気的に絶縁された状態で所定の垂直状態を保持
する揺動可能なスタイラス５１と，
Ａ２当該スタイラス５１と接続されて検出子４９とワークピースＷとの
通電時の信号を発信する回路とを備え，
Ａ３当該接回路でスタイラス５１先端の検出子４９とワークピースＷとの接触時の微弱電流の通電を検知して，検出器３３の検出値６５に読み込み，ワークピースＷの上面位置を表示させるワーク検出装置４１にお
いて，
Ｂ´スタイラス５１先端の検出子４９が，通電性が良好で非磁性の部材か
らなることを特徴とする，
Ｃワーク検出装置４１であって，
Ｄスタイラス５１が，接触部である先端の球状検出子４９と当該検出子４９を本体から離れた位置に保持する細長い棒状部とを含む接触針であり，前記スタイラス５１の棒状部が，通電性が良好で非磁性の部材から
なり，
Ｅ"前記検出子４９が高精度の球状に形成してあり，通電性が良好で非磁
性の部材からなることを特徴とする，
Ｆワーク検出装置４１。
(2)本件発明２と乙１２発明との対比
本件特許発明と乙１２発明とを比較すると，乙１２発明における①『「スタイラス５１』及び『検出子４９』，②『検出子４９』，③『微弱電流の通電を検知する回路』，④『ワークピースＷ』は，それぞれ，本件発明２の①´『接触体』，②´『接触体の接触部』，③´『接触検出回路』，④´『被加工物』に相当するから，両者は，次の点で一致する。
Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能
な接触体と，
Ａ２当該接触体に接続された接触検出回路とを備え，Ａ３当該接触検出回路で接触体と被加工物との接触を電気的に検出する，
Ｃ位置検出器であって，
Ｄ接触体が接触部である先端の球体と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杵とを含む接触針であり，前記柄杵が非磁性材で製作
されていることを特徴とする，
Ｆ位置検出器。
一方，本件許発明２が，『接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されてい』て『前記球体がタングステンカーバイドにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で製作され』ているのに対して，乙１２発明の検出子４９は，『接触体の接触部が，通電性が良好な非磁性の部材よりなる』限度においてはその物性が共通するものの，その具体的材質について限定されていない点で相違する。」②原判決２０頁２３行目の「本件特許発明」を「本件発明２」に改める。③原判決２１頁６行目，同１４行目及び同１７行目の各「接触子」をいずれも「検出子」に改め，同１０行目，同１２行目及び同２０行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改め，同１８行目の「２３」の次に「，２５～２７」を加える。
④原判決２２頁９行目の「位置検出機」を「位置検出器」に改め，同９行目及び１０行目の各「接触子」をいずれも「検出子」に改める。
イ被控訴人
次のとおり補正するほかは，原判決２２頁１６行目から同２４頁８行目までに記載のとおりである。
①原判決２２頁１８行目の「乙１２文献」から同２０行目の「一切ない。」を「乙１２発明の工作機械は，磁気で吸引して固定したワークの位置を検出する機械であるから，位置検出器を非磁性材で製作しなければならないことは当然のことにすぎず，それ以上に，非磁性材を用いる具体的な理由やどのような非磁性材を用いるかについて何らの記載も示唆もない。」に改める。
②原判決２２頁２０行目及び同２４行目の各「本件特許発明」を「本件発明２」に改める。
③原判決２３頁６行目，同８行目，同１６行目，同１７行目及び同２１行目の各「本件特許発明」をいずれも「本件発明２」に改める。④原判決２３頁１０行目から同１２行目までを次のとおり改める。「乙２４文献に開示された超硬合金は，タングステンカーバイトにニッケルを結合材とした合金中の炭素含有量を遊離炭素を現出する臨界炭素量よりも小さくするという特別の操作を付加したり，タングステンを加えたりして作製されたものである。また，乙１４文献は，ＷＣ＋Ｃｒ３Ｃ２＋Ｃｏの組成中のＣｏをＮｉに置き代えると非磁性材になるとの記載があるだけである。したがって，これら超硬合金は，タングステンカーバイトにニッケルを結合材として加えただけの本件訂正発明１の超硬合金とは異なるのであるから，乙１２発明に乙２４文献及び乙１４文献の技術的事項を組み合わせても本件訂正発明１にはならない。」(5)争点４－１（無効理由解消の可否）について
ア控訴人
(ｱ)本件訂正による無効理由の解消


脱炭素処理をせず，かつ，第３成分を添加することもなく，タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材は，本件特許出願当時，存在していなかった。本件訂正発明１は，タングステンカーバイトの微粉末に，４～１６％，最適には６％前後のニッケルを混入して高温で焼結し，溶融状態のものを成形したあと転動させながら研磨することにより，含有炭素量が６.１７％のまま非磁性となった超硬を接触体の接触針に用いるとするものであり，それまで地球上には存在しなかった新たな製品である。
(ｲ)本件訂正により生じた無効理由に対する反論
ａ実施可能要件違反に対して
①脱炭素処理をせず，かつ，第３成分を添加することもなく，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加えて焼結するだけで，非磁性材を作製できる。
②本件訂正発明１の発明者である控訴人代表者は，平成３年に，脱炭素処理をせず，かつ，第３成分の添加をすることなく，当業者が焼結において通常使用している金型内で加熱，加圧し，その後に急冷することにより非磁性超硬ボールを製造することを第三者に指示した。これにより製造された先端球が非磁性であることが確認できたことから，控訴人は，本件特許出願に至ったのである（甲２０）。③控訴人の販売するスタイラス（ＳＴ６×２９ＮＭ）の先端球の炭素量は，５.７９％であるが（甲１６），Ｎｉが６％含有している分を補正すると（甲２３），ＷＣにおける炭素量は，６.１６％（５.７９％÷０.９４）である。そして，上記先端球は
非磁性材である（甲２２）
④被控訴人の販売しているスタイラス（ＢＩＧ    ＳＴ２８－４Ｐ）の先端球の炭素量は５.８％であるが（甲１５），Ｎｉが６％含有している分を補正すると，ＷＣ中の炭素量は６.１７％（５.８÷０.９４）である。
ｂ進歩性欠如に対して
本件訂正発明１は，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，焼結により硬度の高い非磁性材を得ることを達成するのに，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結したものである。単に各工法が周知であるからといって，それだけでそれらを組み合せる動機付けとなるものではない。
イ被控訴人
(ｱ)本件訂正による無効理由の解消に対して
ａ「タングステンカーバイト」
①乙２４文献には，タングステンカーバイトにつき，合金含有炭素量が低くなるとタングステン単独で結合金属相のニッケルに固溶して，ニッケルの格子定数を変化させ，タングステンカーバイト―ニッケル系の超硬合金が非磁性体になる機序が示されている。そして，合金含有炭素量を減らす方法としては，①使用するタングステンカーバイト粉末として，炭素含有量が，普通の場合の６.２２％に対して約６.００％以下と不足のもの（ＷＣ中に少量のＷ２Ｃを含む）を用いるか，又は②焼結を脱炭素雰囲気中で行わせ合金中の炭素含量を低下せしめる製法（第２欄２５～３０行目）が記載されている。いずれも，タングステンカーバイト粉末とニッケルとだけとから非磁性の超硬合金を製造する方法である。そして，「タングステンカーバイト」といえば，ＷＣだけではなく，Ｗ２Ｃも含むことは技術常識である（乙４９，５８～６４）。
ｂ「微粉末」
本件明細書には，「タングステンカーバイトの微粉末」を採用することの技術的意義を明らかにする記載はなく，その技術的意義は，当該用語に関する技術常識に従うほかないところ，ＪＩＳ規格を満たすタングステンカーバイト粉の粒度は，「０.５μｍ以上１２μｍ以下とする」と定められているから（乙４５），工業規格内のタングステンカーバイト粉は全て「微粉末」といえる。
ｃ「４～１６％のニッケル」
乙２４文献にも，乙１４文献が参照文献６０とする乙４７文献にも，「ＷＣ―１０％Ｎｉ系硬質合金」が開示されており，周知の成分比である。ｄ「型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結」型内で焼結させる技法は，タングステンカーバイト系超硬合金の製法に係る周知の技術である（乙７７，７８）。
ｅ「その後に転動させながら研磨」
金属球体を転動により研磨を行うことは極めて通常の工程にすぎず，これは超硬球体であっても変わるところのない技術常識である（乙７９）。
ｆまとめ
以上から，本件訂正によっては，何ら新たな実質的相違点が生じないのであり，無効理由は解消されない。
(ｲ)本件訂正により生じた無効理由
ａ実施可能要件違反
①タングステンカーバイトがＷＣであるとすると，炭素含有量の調整も行わず，かつ，Ｃｒ等の第３成分を添加しないまま，タングステンカーバイト―ニッケル系超硬合金を非磁性材とすることは，技術常識からして考えられない。すなわち，強磁性体の鉄族金属のニッケルが結合材として使用される以上，ニッケル自体を非磁性材にしなければ得られる超硬は非磁性材とならない。そして，ニッケルを非磁性材にするためには，脱炭素処理等により炭素との１対１の関係を崩して炭素との結合を解いたことにより生じたタングステン（乙２４）やＣｒ，ＭＯ，Ｔａ等の金属又はＣｒ３Ｃ２等（乙４７）などの別の添加元素を用い，これらをニッケルに固溶させ，その格子構造を変化させて常温において非磁性材とする手段しか知られていない（乙１６，３９，５０，７５）。
ＷＣの元素の重量比に従い炭素含有量を考察すると，炭素含有量の理論的標準値は６.１３％（１２.０１÷（１８３.８４＋１２.０１））であるが，これを下回る領域では，タングステンがニッケル中に十分固溶せず，結合材であるニッケルの格子定数は変化しないことが判明している（乙４７の図３，乙５０のＦｉｇ.２）。②急冷させることにより非磁性化をしたとする控訴人主張の製造手順は，本件明細書に記載された事項ではなく，実施可能要件を満たすか否かを左右すべき根拠とならない。