(イ)「本発明」の第２の実施の形態（図２）は，ホルムアルデヒドガス供給排出装置４及び室圧調整装置６を備えて構成されるホルムアルデヒドガス殺菌装置であり，ホルムアルデヒドガス供給排出装置４は，濃度センサ１２，湿度センサ１４，温度センサ１６により得られた被殺菌空間１００内のホルムアルデヒドガス濃度，湿度，温度の値に基づいて，ホルムアルデヒドガス発生器３６，温度調節器３４，湿度調節器３２，ポンプ２６及び２８を制御する制御器２４を備え，また，室圧調整装置６は，室内と室外との圧力差を検出する微差圧検出器５６により検出された検出値に基づいて給気ユニット５２及び排気ユニット５４を制御するコントロールユニット５８を備えている（前記ア(オ)ないし(キ)）。第２の実施の形態に係るホルムアルデヒドガス殺菌装置は，「所定時間，室内の温度，湿度，ホルムアルデヒドガスの濃度がそれぞれ温度２０～４０℃の範囲，湿度５０～９０％（相対湿度）の範囲，ホルムアルデヒドガス濃度１６０ｐｐｍ以上を維持している間」，室圧調整装置６のコントロールユニット５８により室内の圧力を陽圧力に維持している（前記ア(ケ)）。
⑷相違点２の容易想到性について
ア訂正発明２の「庫内差圧検出手段」の意義等について(ア)訂正発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載によれば，訂正発明２の「庫内差圧検出手段」は，「上記排気量制御手段により制御される排気処理手段による上記暴露部の暴露空間内のバイオガスの排気処理に起因して生じる庫内差圧を検出」する検出手段であり，訂正発明２においては，「上記庫内差圧検出手段による検出結果から得られる庫内差圧情報が上記排気量制御手段に帰還され，上記排気量制御手段により上記暴露部から排気するバイオガスの排気量を制御することにより，上記暴露部の庫内差圧を一定にする」ことを理解できる。また，訂正発明２の特許請求の範囲（請求項２）中の「上記排気処理部により上記暴露部から排気するバイオガスの排気量を制御するバイオガスの排気量制御手段」との文言によれば，訂正発明２の「排気量制御手段」は，「上記排気処理部により上記暴露部から排気するバイオガスの排気量を制御」する制御手段であることを理解できる。そして，訂正発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載によれば，訂正発明２の核酸分解処理装置は，「暴露部」の「バイオガスのホルムアルデヒド成分の濃度」の「ガス濃度情報」が「生成ガス量制御手段」に帰還され，「上記生成ガス量制御手段」及び「上記排気量制御手段」により「バイオガス発生部」における「生成ガス量」及び「暴露部」から排気する「バイオガスの排気量」を制御することにより，「暴露部」の「庫内ガス濃度」を一定にし，かつ，「庫内差圧情報」が「排気量制御手段」に帰還され，「上記排気量制御手段」により「暴露部から排気するバイオガスの排気量」を制御することにより，「暴露部」の「庫内差圧」を一定にすること，すなわち，「暴露部」の「ガス濃度情報」及び「庫内差圧情報」を基に，「生成ガス量」及び「バイオガスの排気量」を制御し，「暴露部」の「庫内ガス濃度」及び「庫内差圧」の両者を一定にする制御を行うものであることを理解できる。
しかるところ，訂正発明２の特許請求の範囲（請求項２）には，「庫内差圧検出手段」及び「排気量制御手段」の具体的な構造や装置構成について規定した記載はなく，また，「暴露部」の「庫内差圧」をいかなる数値又は数値範囲で一定にするのかについて規定した記載もない。(イ)次に，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明」の実施形態として，核酸分解処理装置１００の制御部１５０が，暴露部１２０に設けられたガス濃度センサ１２９から供給された暴露空間内のガス濃度情報に基づき，バイオガス発生部１１０へのエア供給量及びメタノール供給量の制御及び排気処理部１４０の排気ブロア１４３の吸入量の制御により，暴露部１２０の庫内の濃度を一定にする制御を行うとともに，暴露部１２０に設けられた庫内圧力センサ１３２から供給された暴露空間内の圧力情報に基づき，排気処理部１４０の外気導入バルブ１４２の開閉度及び排気ブロア１４３の回転数の制御により，陰圧範囲内を目標値とした暴露部１２０の庫内差圧を一定にする制御を行うことが記載されている（【００２８】，【０１０３】，【０１１１】，【０１４０】～【０１４８】，【０１５０】，【０１６１】～【０１６４】，【０１８２】，【０１８３】，図１０)。これらの記載は，制御部１５０により暴露部１２０の庫内差圧を陰圧の数値範囲に制御することを開示するものと認められる。
他方で，本件明細書の「本発明の実施の形態について，図面を参照して詳細に説明する。なお，本発明は以下の例に限定されるものではなく，本発明の要旨を逸脱しない範囲で，任意に変更可能であることは言うまでもない。」（【００２６】）との記載に照らすと，本件明細書には，「本発明の要旨を逸脱しない範囲」であれば，「本発明」の実施形態が上記実施形態に限定されるものではないことの開示がある。しかるところ，本件明細書には，「庫内差圧検出手段」及び「排気量制御手段」を特定の構造や装置構成のものに限定する記載はないし，また，「暴露部」の「庫内差圧を一定にする」にいう「一定」の数値範囲を定義した記載もない。
また，訂正発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載から，訂正発明２の核酸分解処理装置は，「暴露部」の「ガス濃度情報」及び「庫内差圧情報」を基に，「生成ガス量」及び「バイオガスの排気量」を制御し，「暴露部」の「庫内ガス濃度」及び「庫内差圧」の両者を一定にする制御を行うものであることを理解できること（前記(ア)），本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明」は，訂正発明２の構成を採用したことにより，フィードバック制御により暴露部の暴露空間内における温度，湿度，濃度の定量的制御を行うことができ，検体の種類に対応した短時間で高効能を発揮する条件を定義することができるという効果を奏すること（【００２１】，【０１９６】）の開示があること（前記(1)イ(イ)）を総合すると，訂正発明２は，フィードバック制御により暴露部の暴露空間内の温度，湿度，「庫内ガス濃度」及び「庫内差圧」の定量的制御を行うことにより，検体の種類に対応した短時間で高効能を発揮する条件を定義することができるようにしたことに技術的意義があることが認められる。
そして，訂正発明２の上記技術的意義に照らすと，「庫内差圧」を陰圧の数値範囲に制御する必然性は見いだし難い。また，本件明細書全体をみても，「庫内差圧」を陰圧の数値範囲に制御することによって，陽圧の数値範囲に制御することと比して有利な効果を生じるなどの技術的意義があることについての記載も示唆もない。


(ウ)以上の訂正発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載及び本件明細書の記載に鑑みると，訂正発明２の「庫内差圧検出手段」の検出の対象となる「庫内差圧」は，「庫内」（暴露部の暴露空間内）の圧力と暴露空間外の圧力との差圧であれば，特定の数値範囲のものに限定されるものではなく，陰圧の数値範囲のものに限定されるものでもないと解すべきである。
したがって，訂正発明２の「庫内差圧検出手段」は，「滅菌タンク内がタンク外よりも陰圧であることを検出する庫内差圧検出手段」であって，滅菌タンク内のＭＲガスの排気処理に起因して生じる庫内差圧を検出するものであると限定解釈した本件審決の判断は誤りである。
イ甲２の開示事項について
(ア)前記⑶ア及びイ(イ)の記載事項を総合すると，甲２には，「本発明」の第２の実施の形態（図２）として，①ホルムアルデヒドガス供給排出装置４及び室圧調整装置６を備えて構成されるホルムアルデヒドガス殺菌装置であって，②ホルムアルデヒドガス供給排出装置４は，ホルムアルデヒドガス発生器３６，湿度調節器３２，温度調節器３４，排ガス処理器４６，外気を被殺菌空間内に導入するポンプ２６，被殺菌空間から外気へ排気するポンプ２８，ホルムアルデヒドガス濃度センサ１２，湿度センサ１４，温度センサ１６及び制御器２４を備え，制御器２４は，上記各センサにより得られた被殺菌空間１００内のホルムアルデヒドガス濃度，湿度，温度の値に基づいて，これらの値が所定の値となるように，ホルムアルデヒドガス発生器３６，湿度調節器３２，温度調節器３４，ポンプ２６及び２８を制御し，③室圧調整装置６は，室内に室外の空気を給気する給気ユニット５２，室内の空気を室外に排気する排気ユニット５４，室内と室外との圧力差を検出する微差圧検出器５６，コントロールユニット５８を備え，コントロールユニット５８は，微差圧検出器５６により検出された検出値に基づいて給気ユニット５２及び排気ユニット５４を制御し，排気ユニット５４には排気量調整電磁弁７４及び送風機８２が設けられ，室内から排気される空気に含まれるホルムアルデヒドガス等を処理した後に室外に排出することができ，給気ユニット５２及び排気ユニット５４の上記制御により，室内の圧力を「陽圧力」に維持するものであることが開示されている。
このように，甲２における「本発明」の第２の実施の形態は，ホルムアルデヒドガスの給排気状況に依存して生じる被殺菌空間の室内と室外との圧力差を検出する微差圧検出器５６を備え，微差圧検出器５６により検出された検出値がコントロールユニット５８に帰還（フィードバック）され，コントロールユニット５８により被殺菌空間内の室内から室外に排気される空気に含まれるホルムアルデヒドガス等の排気量及び室内に給気する空気の給気量を制御することにより，被殺菌空間の室内の圧力を一定にするという構成を備えるものである。
そうすると，甲２における「本発明」の第２の実施の形態の「微差圧検出器５６」，「コントロールユニット５８」及び「排気量調整電磁弁７４及び送風機８２」は，それぞれ，訂正発明２における「庫内差圧検出手段」，「上記庫内差圧検出手段による検出結果から得られる庫内差圧情報が…帰還され」る「上記排気量制御手段」及び「上記排気量制御手段により制御される排気処理手段」に相当するものと認められる。したがって，甲２には，相違点２に係る訂正発明２の構成が開示されているものと認められる。
(イ)これに対し被告は，①訂正発明２の「庫内差圧検出手段」は，「滅菌タンク内がタンク外よりも陰圧であることを検出する庫内差圧検出手段であって，滅菌タンク内のＭＲガスの排気処理に起因して生じる庫内差圧を検出するもの」であり，訂正発明２の庫内差圧検出手段と甲２記載の微差圧検出器とは，圧力差の制御手法が正反対のものであるから，甲２記載の微差圧検出器５６は，訂正発明２の「庫内差圧検出手段」に相当するものとはいえない，②訂正発明２は，庫内ガス濃度情報及び庫内差圧情報という２つの情報を基に，生成ガス量及び排気量を調整し，庫内ガス濃度と庫内差圧の両者を一定にするという制御を行うものであるのに対し，甲２に記載された発明では，ＭＲガスの濃度の制御はホルムアルデヒドガス供給排出装置４側の制御器２４で，処理室内外の気圧差の制御は室圧調整装置６側のコントロールユニット５８で，それぞれ別の装置で，別々に制御が行われており，庫内ガス濃度と庫内差圧の両者を同時に一定の値にする制御を行う訂正発明２の「排気量制御手段」と構成が異なるものであるから，甲２には，相違点２に係る訂正発明２の開示はない旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，前記ア(ウ)のとおり，訂正発明２の「庫内差圧検出手段」の検出の対象となる「庫内差圧」は，特定の数値範囲のものに限定されるものではなく，陽圧の値のものも含むと解すべきであるから，甲２記載の微差圧検出器５６は，訂正発明２の「庫内差圧検出手段」に相当するものと認められる。
次に，上記②の点については，訂正発明２の特許請求の範囲（請求項２）には，訂正発明２の「排気量制御手段」の具体的な構造や装置構成について規定した記載はなく（前記ア(ア)），本件明細書の発明の詳細な説明にも，「排気量制御手段」を特定の構造や装置構成のものに限定する記載はないこと（前記ア(イ)）に鑑みると，訂正発明２は，「暴露部」の「ガス濃度情報」及び「庫内差圧情報」を基に，「生成ガス量」及び「バイオガスの排気量」を制御し，「暴露部」の「庫内ガス濃度」及び「庫内差圧」の両者を一定にする制御を行う構成のもの（前記ア(イ)）であれば，庫内ガス濃度の制御と庫内差圧の制御を同じ装置で行うものに限られるものではない。また，甲２に記載された第２の実施の形態に係るホルムアルデヒドガス殺菌装置は，「所定時間，室内の温度，湿度，ホルムアルデヒドガスの濃度がそれぞれ温度２０～４０℃の範囲，湿度５０～９０％（相対湿度）の範囲，ホルムアルデヒドガス濃度１６０ｐｐｍ以上を維持している間」，室圧調整装置６のコントロールユニット５８により室内の圧力を陽圧力に維持しているから（前記(3)イ(イ)），甲２には，庫内ガス濃度と庫内差圧の両者を同時に制御することが開示されていると認められる。
したがって，被告の上記主張は，その前提において，採用することができない。
ウ相違点２の容易想到性の有無について


平成２２年（行ヒ）第４６号不当労働行為救済命令取消請求事件
平成２４年４月２７日第二小法廷判決
主          文
原判決中，中国船員地方労働委員会平成１８年第２号不当労働行為事件救済命令主文第３項の取消しを求める訴えに関する部分を除く部分を破棄する。
前項の破棄部分につき，本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人秋田智佳子ほかの上告受理申立て理由及び上告補助参加代理人山田延廣，同藤井裕，同寺本佳代の上告受理申立て理由について１本件は，船舶の曳航等を業とする被上告人が，海事運輸業界における産業別労働組合である上告補助参加人の申立てに係る二つの不当労働行為事件について，中国船員地方労働委員会（当時。以下「船員地労委」という。）から，それぞれ上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令を受けたため，それらの取消しを求めている事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。被上告人は，船舶の曳航等を業とする株式会社であり，従前から，その所有する船舶である甲船及び乙船を用いて，タグ作業（特定の港で大型船の接岸又は離岸の補助を行う作業をいう。以下同じ。），船舶給水作業等を行ってきた。上告補助参加人は，海上労働者の労働条件の維持改善等を目的とする海事運輸業界における産業別労働組合であり，全国に日本人約２万６９００名，外国人約３万９０００名の組合員を有し，約１１００社との間に労使関係を有している。被上告人と上告補助参加人との間では，従前から，１年ごとに労働協約が締結され，その労働協約には，被上告人が雇用する船員は全て上告補助参加人の組合員でなければならない旨，被上告人は所属船舶の変動や営業方針の変更などにより上告補助参加人の組合員の雇用に影響が及ぶ場合にはあらかじめ上告補助参加人と協議するものとする旨などが定められていた。
被上告補助参加人は，平成１７年２月１日から船舶運航代理業を営む者であるところ，被上告人は，被上告補助参加人との間で，被上告人の所有する新造の船舶である丙船につき同日，乙船につき同月２８日，それぞれ，被上告補助参加人を傭船者とする裸傭船契約（船舶所有者と船舶借入人との間の船体に係る賃貸借契約であり，船舶借入人が船長及び海員を配乗して船舶を運航し運航費用等を負担することを内容とするものをいう。以下同じ。）を締結した上で，同契約を前提として被上告人を傭船者とする定期傭船契約（傭船者が船舶所有者又は船舶借入人から船舶賃貸と労務供給の双方を受けることを内容とする契約をいう。以下同じ。）を締結した。
丙船につき上記各契約が締結された後，甲船が行う作業は，水先人の乗船しないタグ作業と給水作業に限られることとなった。また，丙船には，被上告補助参加人が雇い入れた上告補助参加人の組合員でない船員が乗り組み，乙船には，平成１７年２月２８日付けで被上告人を退職した同船の全船員４名が，上告補助参加人に対し脱退の意思表示をした上で（なお，上告補助参加人は平成１９年５月頃に同船員らを除名した。），引き続き被上告補助参加人の従業員として乗り組むこととなった。
上告補助参加人は，平成１８年１月１６日付けで，船員地労委に対し，被上告人が丙船及び乙船について被上告補助参加人との間で上記各契約を締結したこと及び上告補助参加人との間での上記各契約等に関する団体交渉を拒否したことがいずれも不当労働行為に当たるとして，救済命令を求める申立てをした（船員地労委平成１８年第１号不当労働行為事件）。
被上告人は，平成１８年４月１日，上告補助参加人に対し，それまで更新を続けてきた労働協約の更新を拒否し，労働協約を失効させる旨通知した。甲船は，４名の全船員のうち２名の退職により同船の船員が船長のＣと機関長のＤの２名となった平成１８年９月以降，係船状態（稼働しないまま止められている状態をいう。）にあった。
上告補助参加人は，平成１８年１０月２７日付けで，船員地労委に対し，被上告人が上告補助参加人との間での平成１８年度の労働協約の更新を拒否したこと及び上告補助参加人の組合員が乗船していた甲船を稼働させないことによって組合員に対して不当な不利益を及ぼすことがいずれも不当労働行為に当たるとして，救済命令を求める申立てをした（船員地労委平成１８年第２号不当労働行為事件）。船員地労委は，前記の不当労働行為事件について，被上告人が被上告補助参加人との間で丙船及び乙船の裸傭船契約を締結した行為は労働組合法７条３号の不当労働行為に当たり，これらの契約をめぐる団体交渉に関する被上告人の対応は同条２号の不当労働行為に当たるとして，平成１８年１２月２２日付けで，被上告人に対し，上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令（以下「１号命令」という。）を発した。
１号命令は，主文第１項において，被上告人の曳船，給水などの運航業務に丙船及び乙船を使用する場合は上告補助参加人の組合員の乗り組んでいる当該各船舶を使用しなければならない旨，第２項において，上告補助参加人が丙船及び乙船の各裸傭船契約，各乗組員又は各定期傭船契約について団体交渉を申し入れたときはこれに誠実に応じなければならない旨，第３項及び第４項において，船員地労委が不当労働行為と認定した上記各行為を繰り返さないよう留意する旨記載した文書を上告補助参加人に手交し，その履行を船員地労委に報告しなければならない旨をそれぞれ被上告人に命ずるものである。
船員地労委は，前記の不当労働行為事件について，被上告人が実質的かつ公正な団体交渉を行うことなく平成１８年度の労働協約を更新しなかったことは労働組合法７条３号の不当労働行為に当たり，甲船を稼働させず上告補助参加人の組合員であり同船の船員であるＣ及びＤに対して精神的不利益及び船長又は機関長としての特別手当を廃止するという経済的不利益を与えたことは同条１号の不当労働行為に当たるとして，平成１９年１２月１１日付けで，被上告人に対し，上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令（以下「２号命令」という。）を発した。


２号命令は，主文第１項において，労働協約締結に関する団体交渉が実質的かつ公正に行われ具体的な結論が出されるまでは従前の労働協約の内容に従って上告補助参加人との労使関係を営まなければならない旨，第２項において，平成１８年１０月以降の船長としての特別手当をＣに対して，同月以降の機関長としての特別手当をＤに対してそれぞれ支払わなければならない旨，第３項において，Ｃが船長として，Ｄが機関長として，それぞれ甲船を運航して就労することが可能となるように同船の運航，稼働と乗組員の補充に関する問題の解決に向けて上告補助参加人と真摯に団体交渉を行わなければならない旨，第４項及び第５項において，船員地労委が不当労働行為と認定した上記各行為を繰り返さないよう留意し公正かつ良好な労使関係の維持，確立に努める旨記載した文書を上告補助参加人に手交し，その履行を船員地労委に報告しなければならない旨をそれぞれ被上告人に命ずるものである。
１号命令及び２号命令が発せられた後，Ｄは平成２０年１月１０日付けで，Ｃは同年２月２１日付けで，それぞれ被上告人を退職し，これにより，被上告人に雇用されている上告補助参加人の組合員は１人もいない状態となった。また，被上告人の所有船舶で裸傭船契約の対象とされていないものは甲船のみであったところ，同船は，同年１０月１７日，パナマ共和国の会社に売却された。３原審は，上記事実関係等の下において，上記２のとおりの発令後の事情変更により，既に退職したＣ及びＤの甲船における就労等に係る団体交渉を命ずる旨の２号命令主文第３項の取消しを求める訴えの利益は失われたとしたほか，次のとおり１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えの利益も失われたと判断して，本件訴えをいずれも却下すべきものとした。上記発令後の事情変更により，現時点においては，被上告人が丙船及び乙船に上告補助参加人の組合員を乗り組ませること並びに上告補助参加人との間で従前の労働協約の内容に従った労使関係を営むことは客観的にみて不可能であり，これらを命ずる１号命令主文第１項及び２号命令主文第１項はその基礎を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。また，現時点においては，被上告人が上告補助参加人との間で継続的な労使関係の維持改善を目的とする団体交渉を行うことも客観的にみて不可能であり，そのような団体交渉の申入れに応ずべきことを命ずる１号命令主文第２項も救済方法としての意義を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。さらに，２号命令主文第２項が命ずるＣ及びＤへの特別手当の支払並びに１号命令主文第３項及び第４項並びに２号命令主文第４項及び第５項が命ずる上告補助参加人への文書の手交等は，その履行が客観的にみて不可能であるとはいえないが，現時点においては，被上告人と上告補助参加人との間で労働組合法の予定する正常な労使関係秩序を回復，確保する余地はなく，その意味において上記各項も救済方法としての意義を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。以上によれば，被上告人がこれらの取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきである。
４しかしながら，１号命令及び主文第３項を除く２号命令に係る原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。１号命令主文第１項は丙船及び乙船を使用する場合は上告補助参加人の組合員の乗り組んでいる当該各船舶を使用することを，２号命令主文第１項は上告補助参加人との間で従前の労働協約の内容に従った労使関係を営むことをそれぞれ被上告人に義務付けるものであるところ，被上告人は船舶の運航事業を営む会社として存続し，上告補助参加人も多数の船員等を組合員とする産業別労働組合として存続しており，このような事実関係の下では，被上告人に雇用されている上告補助参加人の組合員がいなくなり，裸傭船契約の対象とされていない被上告人の所有船舶がなくなるという前記２のとおりの発令後の事情変更の後においても，被上告人による上記各義務の履行が客観的に不可能であるとまでいうことはできず，その履行が救済の手段方法としての意味をおよそ有しないとまでいうことはできないから，各命令中上記各項が当然にその効力を失ったということはできない。また，１号命令主文第２項は上告補助参加人による団体交渉の申入れへの応諾を，２号命令主文第２項はＣ及びＤへの特別手当の支払を，１号命令主文第３項及び第４項並びに２号命令主文第４項及び第５項は上告補助参加人への文書の手交等をそれぞれ被上告人に義務付けるものであるところ，これらの義務は，事柄の性質上，いずれも被上告人による履行が客観的に不可能であるとはいえないものである上，上記のような事実関係の下では，上記発令後の事情変更の後においても，その履行が救済の手段方法としての意味を失ったとまでいうことはできないから，各命令中上記各項が当然にその効力を失ったということはできない。したがって，被上告人が１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えの利益は，上記発令後の事情変更によっても，失われていないと解するのが相当である。
５これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えを却下すべきものとした部分は破棄を免れない。そして，これらの命令の適法性等について更に審理を尽くさせるため，上記の部分につき，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件において，１号命令及び２号命令の各主文第１項における「救済命令の履行可能性」についての理論的な位置付けに関し，次のとおり，私見を付加しておきたい。


平成２６年１月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第３８３２号不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月１６日
判                      決
東京都江戸川区＜以下略＞
原告     株式会   社フキ
同訴訟   代理人   弁護士      木   内   加奈子同訴訟   代理人   弁理士      木内光   春
同補佐   人弁理   士    片桐貞   典
同                            中   島   由布子
東京都江戸川区＜以下略＞
被告     株式会   社後藤   製作所
同訴訟   代理人   弁護士      橘高郁   文
同補佐   人弁理   士    峯   唯夫
同                            齋藤    康
主                      文
１被告は，錠前，キーホルダーの販売及び宣伝広告に当たり，別紙被告標章目録記載の標章１を付してはならない。
２被告は，鍵加工機械装置の販売及び宣伝広告に当たり，別紙被告標章目録記載の標章６を付してはならない。
３被告は，別紙被告標章目録記載の標章１を付した錠前，キーホルダーを製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。４被告は，別紙被告標章目録記載の標章６を付した鍵加工機械装置を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用はこれを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置の販売及び宣伝広告に当たり，別紙被告標章目録記載の標章１ないし７を付してはならない。２被告は，別紙被告標章目録記載の標章１ないし７を付した鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙原告標章目録記載の標章１ないし３（以下，それぞれ「本件標章１」などといい，これらを併せて「本件標章」という。）は原告の販売する鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置その他関連商品及び錠前修理保守サービスを表示する商品等表示として周知であるから，被告が，本件標章と同一又は類似の標章である別紙被告標章目録記載の標章１ないし７（以下，それぞれ「被告標章１」などといい，これらを併せて「被告標章」という。）を鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置若しくはこれらの宣伝広告に付し，又は被告標章を付した上記商品を販売するなどして原告の商品と混同を生じさせる行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に該当するところ，被告は，被告標章１ないし５及び７を使用しており，かつ，被告標章６を使用するおそれがあると主張し，同法３条１項に基づく侵害の停止・予防請求として，上記商品又はその宣伝広告に被告標章を付すこと及び被告標章を付した上記商品を販売等することの差止めを求める事案である。１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は，合鍵製作用のキーブランクを含む鍵，合鍵複製機，錠前，防犯金具等の各種防犯商品の販売取付け及び施工並びに合鍵複製を業とする株式会社である。
イ被告は，合鍵製作用のキーブランクを含む鍵，合鍵複製機の製造，販売及び輸出等を業とする株式会社である。
ウ原告の代表者であるＡ（以下「原告代表者」という。）と被告の前代表者であったＢ（以下「被告創業者」という。）は兄弟であり，被告の現在の代表者であるＣ（以下「被告代表者」という。）は被告創業者の子である。
(2)被告による被告標章の使用等
ア被告は，被告標章２ないし５を使用する原告の元販売代理店に対し，被告標章７を付したキーブランクを販売した。
イ被告は，キーブランク，封筒に被告標章７を付し，かつ，被告の運営するウェブページに被告標章７を表示して使用している。ウ被告は，本件標章と同一又は類似の標章を使用する可能性がある。
(3)本件標章と被告標章
ア本件標章
(ア)本件標章１
本件標章１は，鍵頭を右（向かって右をいう。以下同じ。）にして横向きに置いた黒色の鍵母材の図形の中に，白抜きの欧大文字で「ＦＵＫＩ」と横書きしてなる標章である。鍵母材の右端（鍵頭の上部）には，キーリング穴を模した小さい丸   型が白抜きで表示されている。   また，「ＦＵＫＩ」の文字は，右上に向かってやや傾いており，「Ｆ」の上の横棒は「ＵＫＩ」の上に直線状に長く伸ばされている。
(イ)本件標章２
本件標章２は，片仮名で「フキ」と横書きしてなる標章である。「フキ」の文字は，棒状に直線的に表記されており，横棒に比べて縦棒の方がやや太く，また，「キ」の縦線が上から下へ向かって左側へ移動し垂直方向に対して右に傾いている。
(ウ)本件標章３
本件標章３は，ゴシック体の欧大文字で「ＦＵＫＩ」と横書きしてなる標章である。
イ被告標章
(ア)被告標章１は，本件標章１と同一の標章である（以下，本件標章１と被告標章１を併せて「本件標章１」という。）。
(イ)被告標章２は，本件標章とほぼ同一の標章（ただし，「ＦＵＫＩ」の文字がやや細い。）の下部に，鍵頭部分に文字の一部が重なるようにして，横書きで「ＨＡＣＨＩＯＵＪＩ」と表示したものである。(ウ)被告標章３ないし５は，それぞれ「フキ八王子」，「名古屋フキ」，「北海道フキ」と横書きしてなる標章である。
「フキ」の文字の表示態様は，本件標章２とほぼ同一である。(エ)被告標章６は，本件標章２と同一の標章である（以下，本件標章２と被告標章６を併せて「本件標章２」という）。
(オ)被告標章７は，本件標章３と同一の標章である（以下，本件標章３と被告標章７を併せて「本件標章３」という。）。
(4)本件標章についての商標登録


ア被告創業者は，昭和３８年９月１１日，別紙商標権目録３のとおり，本件標章３について商標登録出願を行い（出願番号３８－０３８９３６），昭和３９年１２月１日にその登録を受けた（登録番号０６６０１５２号）（乙１３１。登録時から平成１７年１月２６日の書換登録までの指定商品は第１３類「手動利器，手動工具，金具（他の類に属するものを除く）」である。）（以下「本件商標権３」という。）。
イ被告創業者は，昭和４６年６月２５日，本件標章１，２及びゴシック体の片仮名で「フキ」と横書きした商標（本件標章２の「フキ」の文字の全ての線が直線的に構成されているのに対し，ゴシック体ながら「フ」の文字の斜め線部分が標準文字のように曲線的な部分を有し，「キ」の文字の斜め線部分も本件標章２と異なり，縦線が標準文字と同じく垂直方向に対して左に傾いている商標である。）について，次のとおり，本件商標権３の連合商標として，商標登録出願を行い，昭和４９年から５０年にかけて登録査定を受け，昭和５０年から５１年にかけてその登録を受けた（甲１０ないし１７）。
(ア)本件標章１に係る商標   権（以下，ａ及びｂを併せて「本件商標権１」という。）
ａ出願番号    ４６－０６６２３０，登録番号１１８３４９３号（別紙商標権目録１(1)のとおり。登録時から平成１８年３月２９日の書換登録までの指定商品は第９類「産業機械器具，動力機械器具（電動機を除く）風水力機械器具，その他の機械器具で他の類に属しないもの，これらの部品及び附   属品（他の類に   属するものを除く）機械   要素」である。）
ｂ出願番号    ４６－０６６２３２，登録番号１１９１２００号（別紙商標権目録１(2)のとおり。平成１８年３月２２日の書換登録までの指定商品は第１３類「鍵」である。）
(イ)本件標章２に係る商標権（以下「本件商標権２」といい，本件商標権１ないし３及び下記(ウ)の商標権を併せて「本件商標権」という。）出願番号４６－０６６２３１，登録番号    １１０５３８６号（別紙商標権目録２のとおり。平成１７年７月１３日の書換登録までの指定商品は第１３類「手動利器，手動工具，金具（他の類に属するものを除く）」である。）
(ウ)上記ゴシック体片仮名の「フキ」に係る商標権出願番号４６－６６２２９，登録番号    １１８３４９２号ウ被告代表者は，被告創業者から本件商標権の承継を受け，平成２３年１月４日受付により，その登録をした（甲１０，１２，１４，１６，乙１３１）。
２争点
(1)本件標章は被告にとって「他人の商品等表示」に当たるか。
(2)本件標章の周知性
(3)被告による原告元販売店に対する本件標章１及び２の使用許諾の有無
(4)混同のおそれの有無
(5)被告による本件標章の使用は，商標権者による登録商標の使用として適法なものか。
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（本件標章は被告にとって「他人の商品等表示」に当たるか。）
（原告の主張）
(1)原告による本件標章の使用
ア本件標章１
原告は，昭和４６年頃から現在に至るまで，本件標章１を合鍵複製機，各種工具，錠前，キーアクセサリーその他関連商品又はその包装に付して販売しており，上記商品は，全国各地において，少なくとも５年以上にわたり販売されている。また，原告は，本件標章１を上記商品の広告カタログ及び販売ディスプレイ用架台，名刺，注文書，納品書，封筒，店舗の看板，のぼり，社用車（解錠サービス及び錠前修理施工サービスの際に使用するもの）等に表示して使用している。
イ本件標章２
原告は，昭和４６年頃から現在に至るまで，本件標章２を合鍵複製機，各種工具，錠前，キーアクセサリーその他関連商品又はその包装に付して販売し，また，本件標章２を上記商品の広告カタログ及び販売ディスプレイ用架台，名刺，納品書，封筒，店舗の看板，のぼり，社用車（解錠サービス及び錠前修理施工サービス等の際に使用するもの）等に表示して使用している。
さらに，原告は，昭和４６年頃から現在に至るまで，本件標章２の左側に「株式会社」を付け，原告の社名表示としても使用している。
ウ本件標章３
原告は，昭和４６年頃から現在に至るまで，本件標章３を合鍵作成用のキーブランクに打刻し，また，キーマシンの鍵固定具に付して使用している。
さらに，原告は，鍵，キーホルダー，キーマシン，ネームマシン等の広告及びカタログにおいて，本件標章３の右側に「ＣＯ．，ＬＴＤ．」を付し，原告社名の英語表示として使用している。
(2)以上のとおり，原告は，昭和４６年から現在に至るまで，累計５０００種類以上にわたる商品に本件標章を使用し，また，原告の社名表示としても使用しているのであって，本件標章を商品若しくはその包装に付した商品又はその広告に本件標章を付して展示若しくは販売した商品の年間平均売上高は１４億９３８９万４８７２円，昭和４６年から平成２４年までの累計売上高は６１２億４９６８万９７４７円に達する。
よって，本件標章は，原告が提供する鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置その他関連商品又は錠前修理保守のサービスを表示するものとして広く認識されているものであり，原告の商品等表示であることは明白である。(3)本件標章が被告又は原告・被告の一体事業を表示するものではないことア被告は，本件標章は被告を表示するものであり，または，本件標章は原告及び被告の製造・販売一体事業を表示するものであるから，被告にとって「他人の」商品等表示に当たらないと主張するが，次のとおり失当である。


イ原告と被告が一体のグループを形成するものではないこと(ア)東京高判平成１７年３   月１６日（平成１６年（ネ）第２０００号〔アザレ化粧品事件〕によれば，各企業の事業に一体性が認められるためには，①商品に製造元と販売元の各表示がある，②企業間で株式の持ち合いや役員の重複がある，③製造業者に独占的販売権がある，④商品の販売網の作成に当たり，両者が協力している，⑤商品の製造について両者が協議の上決定する，⑥企業の設立に当たり協力したことが考慮されるべきとされているところ，原告及び被告間にこのような関係はない。(イ)すなわち，⑥被告創業者が原告の設立を容認し，被告の製造した商品を原告が販売した限りにおいては被告の協力があったことを認めるが，原告の設立に当たり，被告から金銭的・人的援助があったわけではない。また，①原告の販売する商品には，被告の表示は一切ない。さらに，②原告と被告間に資本関係や役員の兼任関係はなく，③原告は，その販売する商品について被告に制限されることなく自由に製造業者を選定できるのであるから，被告に独占的な製造権はない。加えて，④原告は，自らの販路拡大のため，原告の販売代理店を全国各地に展開し，それら販売代理店の株式を保有することにより，原告を中心とするフキグループを構築したが，上記全国展開に当たり，被告が出資し，又は何らかの協力をしたことは全くなかった。さらに，⑤原被告間で商品開発会議等が開かれたことは一度もなく，商品の製造に当たり両者が協議して決定することはなかった。
したがって，上記裁判例において示された基準に従って検討しても，原告と被告が一体のグループを形成するものとは評価できない。(ウ)被告の主張は，原告代表者と被告創業者が兄弟であることや，商品の製造を被告が，販売を原告が分担した事実のみを捉えて，原告と被告が一体のグループであると主張するものであり，失当である。(エ)したがって，原告と被告は一体のグループを形成するものではない。ウ本件標章が被告又は原告と被告の一体事業を表示するものではないこと上記イのとおり，原告と被告が一体事業を構成する関係にない以上，本件標章が原告と被告の一体事業を表示することもない。被告がその主張の根拠として挙げる証拠は，頒布された先，時期，枚数が不明であり（甲２７３，乙１２，１８，２２），又は被告に対し送付された内部文書にすぎないものであって（乙１７），被告の主張を裏付けるに足りない。また，乙１９，２０，２１には被告名の表示はなく，本件標章と被告とを結びつける証拠となるものではない。
したがって，本件標章は，原告と被告の一体事業を表示するものに当たらない。
被告が原告との一体性を主張すること自体，原告の商品等表示としての周知性にただ乗りしようとする意図があるといわざるを得ない。
エ本件標章が被告の商品等表示ではないこと
(ア)被告は，平成２１年１１月以前に本件標章１及び２を使用したことはなく，本件標章３の使用により，本件標章１，２についても使用したとみなすべきと主張しているにすぎない。そして，被告は，遅くとも昭和４６年の原告設立以降は本件標章３を自己のために使用したことはなく，原告のために本件標章３をキーブランクに刻印し，これを納入していたにとどまるものであるところ，上記使用（キーブランクへの刻印）は，原告のために行われたものであり，以下のとおり，上記刻印は原告を示す表示であって，被告を示す表示ではない。
(イ)キーブランクの刻印が原告を示す表示であることａ原告の販売店を訪れ，合鍵複製を依頼した需要者が，本件標章３が刻印されたキーブランクや当該キーブランクを用いて作製された合鍵を見た場合，販売店の名   称が「フキ」を   含むことと，本件標章３   が「ＦＵＫＩ」というものであることを併せて考え，本件標章３は原告の標章であると理解するのが当然である。これに加えて，合鍵を需要者に引き渡す際に，合鍵又はその包装に被告を示す表示が全く付されていないことも考慮すれば，上記需要者が，本件標章３を，称呼において異なる被告の表示であると理解することなど不可能である。原告が傘下の代理店や卸売業者にキーブランクを販売する場合にも同様に，キーブランク又はその包装に被告を示す表示は付されないから，上記取引者が本件標章３を被告の表示であると認識することはない。
そもそも，鍵に付された標章が製造業者ではなく販売業者の商標として認識されることは，鍵の業界では常識である。これは，原告の現在販売するキーブランクに付した「ｉＮＡＨＯ」，「ＴＬＨ」の標章が原告を表示するものとして需要者に認識されていることや，美和ロック株式会社の元鍵に付された「ＭＩＷＡ」，株式会社アルファの元鍵に付された「ＡＬＰＨａ」が，販売業者である上記各社の標章として広く認識されていることからも明らかである。
ｂ以上のとおり，キーブランクに刻印された本件標章３は，販売業者である原告の表示として出所表示機能及び品質保証機能を果たすものであるから，原告を示す表示であって，被告を示すものではない。(ウ)被告がキーブランク以外の商品に本件標章３を使用していないこと被告は，原告設立後，キーマシンの流通への関与を中止し，下請業者から原告に直接商品が納入されるよう流通経路を整理したと主張しているから，原告設立後に，キーマシンについて本件標章３を使用したことがないことを自白している。
オ以上によれば，本件標章３は原告のみの商品等表示であって，被告にとって「他人の」商品等表示に当たる。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)本件標章の使用の経緯


ア被告創業者は，昭和３４年に合鍵複製業を創業し，その妻の名が「   フキ」であったことから，妻への感謝の気持ちを込めて，鍵に「ＦＵＫＩ」（本件標章３）と刻印して使用するようになり，昭和３８年に本件標章３について商標出願をし，昭和４１年６月頃には有限会社後藤製作所を設立し（昭和４５年７月に株式会社後藤製作所（被告）に組織変更），良質かつ量産可能な合鍵複製機を製作し，その製造販売体制を整備するとともに，本件標章３を刻印したキーブランクを製造・販売してきた。イ原告代表者は，昭和３８年頃，被告に入社し，昭和４０年頃，被告創業者の勧めを受けて合鍵複製業を営む新橋キーセンターを開業した。原告代表者は，昭和４２年１月，有限会社ゴトウを設立し（昭和４５年８月に株式会社ゴトウに組織変更），被告から本件標章３を刻印したキーブランク等の納入を受け，問屋としてこれを販売するようになった。ウ原告は，昭和４６年４月頃，上記株式会社ゴトウと伊藤刃物製作所が合併して設立されたものであるが，原告設立に当たり，「フキ」を原告の社名としたのは，原告が，被告と提携・協力して「ＦＵＫＩ」印の商品を販売していくことを当然の前提としたものにほかならない。これにより，兄である被告創業者の経営する被告が製造部門を，弟である原告代表者の経営する原告が販売を分担するという，密接に関連した系列企業組織が構築された。これは，原被告間の昭和４８年１２月２５日付け契約の内容（甲１８・被告は本件商標権等を原告に無償で使用許諾するが，原告代表者が原告の代表者の地位を失った場合には上記使用権は直ちに失われる旨のもの。）からも明らかである。
エ被告は，原告の設立以後も，従前どおり本件標章３を付したキーブランク等の商品を製造し，これを原告に納入することにより，製造業者として上記商品の品質に係る信用を担保してきた。なお，被告は，原告設立以前から，本件標章３を付した商品を大量に製造し，原告設立前の昭和４５，４６年頃には，加賀商会に対し，キーブランク等を大量に販売したこともあった。また，「電子キー・セット」（乙１８）には，表表紙に原告，裏表紙に被告の各名称が表示されている上，被告は，原告設立後も，キーブック（乙１２），封筒（甲２７３），便箋（乙２２）に本件標章３を表示するなどして，被告標章３の使用を継続している。
(3)以上の事実経過に照らせば，本件標章３は，被告の商品を表示するものとしてその使用を開始されたものであり，これが，より発展して，原告及び被告からなる一体的企業組織の商品に使用される標章となったものであって，後から本件標章３を付した商品の販売を分担するようになった原告が，被告に代わって表示の主体となったとみることはできない。原告と被告が，キーブランク等の商品の製造・販売一体事業を構成していたことは，被告が，有限会社野村商会に対し，多額の代償金を支払って，競合商品であるＮＳＫ印キーブランクを排除し，原告及び被告の利益を確保したことや，原告に対し，キーマシンの販売権限を承継させて利益を確保させたこと，昭和５５年に３度にわたり原告に対し４ないし５０００万円を貸し付けていることからも明らかである。なお，原告代表者自身も，「両者の共同商標であるフキ印マークを使用して販路の拡張に努めてきました…」（乙１７）と述べ，本件標章が被告の商品等表示でもあることを認めている。
(4)以上のとおり，本件標章は，原告と被告との，キーブランク等の鍵関連商品の製造・販売一体事業を表示するものであるところ，需要者も，本件表書を，原告と被告の鍵関連商品の製造・販売一体事業を示すものとして認識している。
アすなわち，キーブランクは，キーブランク製造業者において製造され，問屋又は販売代理店を経て合鍵製造業者に至るものであるから，キーブランクに付された標章が出所識別機能を発揮する場面は，製造業者から合鍵複製業者へと流通する間に限られる。合鍵複製サービスの取引において，上記サービスの提供を受けようとする者は，複製された鍵（キーブランクを加工したもの）を受領するのみであり，キーブランクを自ら選択するようなことはしないのであって，キーブランクに表示された標章が，これらの者に対し，出所識別標識として機能する余地はない。したがって，キーブランクという商品の取引者・需要者は，上記流通経路（製造業者から合鍵複製業者）における者であって，合鍵複製サービスを受ける者ではない。
イそして，上記取引者・需要者は，キーブランクに刻印された標章はキーブランクの製造業者を表示するものと理解するものであり，上記取引者・需要者が，上記標章を，合鍵複製サービス提供者を表示するものと理解することはない。これは，我が国においてキーブランクを自社製造しているメーカーは被告と株式会社クローバーのみであるところ，クローバー社のキーブランクには，同社を表すものとして四葉のクローバーマークが表示されていることからも明らかである。
ウなお，被告が主として使用してきた標章は本件標章３であるが，本件標章１及び２は，本件標章３と社会通念上同一の商標であり，出所表示機能において差異がない。
すなわち，本件標章１・２と本件標章３における書体の相違や文字の種類の相違は同一性の判断に影響を与えるものではない。また，本件標章１における「鍵図」は，鍵関連商品との間では識別力がないから（乙２８），本件標章１が文字書体に鍵図を加えていることも，同一性の判断に影響を与えるものではない。
したがって，本件標章１ないし３は一体のものとしてキーブランクその他の鍵関連商品の取引者に認識されるものであり，いずれも，被告又は原告・被告の一体事業を表示するものとして認識されるものである。(5)したがって，本件標章は，被告にとって「他人の商品等表示」に当たらない。
２争点(2)（本件標章の周知性）
（原告の主張）
(1)本件標章は原告の商品等表示として周知性を有すること
ア原告商品の売上げ等
本件標章を商品又はその包装に付した商品，広告又は取引書類に本件標章を付して展示又は頒布した商品の平均年間売上高は１４億９３８９万４８７２円であり，昭和４６年から平成２４年までの累計売上高は６１２億４９６８万９７４７円である。
イ原告商品の市場占有率
原告代表者が，昭和３８年に合鍵複製業を開始した後，合鍵の必要性の啓蒙に努めるなどした結果，原告は，昭和４９年に本件標章を付したキーマシンの販売において市場の８０％のシェアを獲得し，さらに，昭和５３年に本件標章を付した合鍵のキーブランクの販売において市場の８５％以上のシェアを獲得した。
ウ事業規模の拡大


原告の売上げは，設立当時昭和４６年頃には３．７億円であったが，昭和５１年には１２億円に達し，従業員も設立当時は５人であったが，平成１２年には本社のみで３５名，平成２０年には５０名と増加し，原告グループ全体で多いときには３００名を超えた。また，平成１９年には自社ビルを建設した。
エ販路の拡大
原告は，昭和４６年頃から現在に至るまで，合鍵の必要性を啓蒙し，事業内容を紹介するパンフレットや案内ハガキを作成し，代理店経営者を広く募っている。また，原告は，昭和４９年７月以降，年に２，３回の頻度で定期的に技術講習会を開催し，その参加者総数は開始から１年余りで５００名を超えた。
その結果，昭和５３年には，原告の代理店が全国２４か所に及ぶに至ったところ，上記代理店の多くは，原告の   許諾を受けて商号の一部に「フキ」を採り入れ，本件標章を付された商品を販売し，また，合鍵複製業等に際し本件標章を表示して，「フキ」ブランドを全国的に周知させた。さらに，原告は，昭和５１年，昭和６２年及び平成元年に原告の代理店らの参加により米国視察旅行を開催し，ブランドの価値を向上させた。
オ宣伝広告等
原告は，昭和４６年から現在に至るまで，本件標章が付された原告商品のチラシ及びカタログ（１種類につき４０００～８０００枚）を，合鍵製造業者の取引者・消費者のみならず，金物業界，金庫業界，自動車業界等のメーカー，ディーラー等に配布している。また，原告は，昭和４８年から定期刊行物「フキニュース」を発行し，各種方法で配布している。また，原告は，大型広告を掲出し，自社ビルの屋上に看板を設置しているほか，定期的に展示会を主催し，販売促進活動を行っている。なお，原告は，上記展示会等の宣伝広告のため，昭和４６年以降現在まで，年間平均７５０万円（累計３億１０４３万０６０７円）の費用をかけたほか，チラシ等のため，販売促進費として，別途相当額の費用をかけている。
カ以上によれば，本件標章は，   遅くとも昭和５３年には，原告の商品等（鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置その他関連商品又は錠前修理保守サービス）を表示するものとして全国的に周知となった。(2)本件標章の周知性が現在も維持されていることア原告は，本件標章について商標権を有する被告代表者からの要求を受けて，平成２１年頃から，本件標章３を付したキーブランクの取り扱いを一部見合わせ，「ＴＬＨ」や「ｉＮＡＨＯ」等を刻印したキーブランク等を取り扱っている。
イしかし，原告は，請求書，明細書，納品書等のフォームや名刺，注文書等に本件標章を付し，また，原告のホームページや同ホームページからダウンロードできるチラシ・カタログ等に本件標章を表示するなどして，現在も本件標章の使用を継続しているのであって（甲１９ないし２２，２４ないし２７，１８９   ，２１４，２４０な   いし２４４，２８８   ないし３０３），本件標章の使用を中止したわけではない。このように，原告が新ブランド（「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」）と併用して本件標章の使用を現在も継続している以上，本件標章についての周知性が喪失しておらず，現在も維持されていることは明らかである。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)原告が本件標章の使用を中止していること
ア原告は，平成１５年頃から「ＴＬＨ」を刻印したキーブランクを取り扱うようになり，平成２１年１２月吉日付け案内状（乙２９）及び平成２２年年賀状（乙３０）で，「ＦＵＫＩ」から「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」に切り替えることを宣言し，その後，原告が販売する商品において本件標章３の使用が中止されている（乙３１，３５，３６，４０ないし４４）。さらに，原告は，現在配布しているキーブック（乙３７）において，キーブランクから本件標章３の刻印部分を抹消して掲載している上，キーマシン等，キーブランク以   外の商品においても   ，本件標章３の表示   を中止し，「ＴＬＨ」の表示に変更している（乙３１）。また，原告のホームページでも，「オリジナルブランド」として「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」が表示されているのみで，本件標章３は表示されていない。
なお，原告は，上記のとおり案内状等を発出する前から，本件標章３を付した商品の被告への発注量を減少させ，本件標章３を付した商品の欠品を意図的に仕組んだ上，「ＴＬＨ」印の商品への振替販売を積極的に行っている。
イ原告は，上記のとおり本件標章３の使用を中止するのに併せて，従前のカタログ（甲３１ないし３５）で各頁に表示していた本件標章１を，現在のカタログですべて削除し（乙３１），かつ，全国各地における営業所名を「株式会社フキ仙台」等から「株式会社イナホ仙台」等に変更するなどして，本件標章１及び２の使用も中止している。
(3)以上によれば，キーブランク等の商品の需要者である合鍵複製業者において，原告のブランドは「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」に変更さ   れており，「ＦＵＫＩ」ではなくなったと認識されていることが明らかである。したがって，本件標章は原告の商品等表示として周知ではない。３争点(3)（被告による原告元販売店に対する本件標章１及び２の使用許諾の有無）
（原告の主張）
(1)原告元販売店のうち，株式会社フキ八王子は被告標章１ないし３を，株式会社名古屋フキは被告標章１及び４を，株式会社北海道フキは被告標章５を，現在使用している。
(2)被告は，被告標章７を付したキーブランクを原告元販売店に販売しており，原告・被告間における訴訟前の交渉内容からすると，本件標章１及び２の形式的商標権者である被告代表者が被告に対し本件標章１及び２の使用を許諾し，その権原に基づいて，被告が原告元販売店に対し，被告標章１ないし５の使用を，明示又は黙示に許諾していることが明らかである。
（被告の主張）
被告が，原告の元販売店に被告標章７を付したキーブランクを販売していることは認めるが，その余は不知又は争う。
４争点(4)（混同のおそれの有無）
（原告の主張）


本件標章は，原告の長年にわたる使用の結果，原告の商品等表示として周知性を獲得しているものであるところ，原告と被告は同業者であり，販売地域，販売商品も共通している。特に，被告は，原告の元販売店に対し，被告の製造したキーブランク，キーマシン等を販売又は使用許諾しているところ，原告の元販売店が，被告標章を被告の商品等表示として使用した商品を販売した場合，需要者が，原告の商品及び業務との混同を生ずるおそれがあることは明白である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。争点(2)において主張したとおり，原告は，ホームページにおいて「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」を原告のオリジナルブランドとして掲載し，その営業所も「イナホ名古屋」等に変更しているのであるから，合鍵複製業者は，原告の商品及び業務に係るブランドは「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」であり，本件標章ではないと認識しているのであり，被告が被告標章をその商品等表示として使用したとしても，需要者に混同が生じるおそれはない。５争点(5)（被告による本件標章の使用は，商標権者による登録商標の使用として適法なものか。）
（被告の主張）
(1)被告代表者は，前記前提事実(4)のとおり，本件標章について本件商標権を有し，被告に本件標章を使用させてきたのであるから，被告による本件標章の使用は，商標権に基づく登録商標の使用として適法なものである。(2)この点に関し，原告は，本件商標権は原告代表者に帰属するものであり，また，被告による商標権の行使は権利の濫用に当たると主張するが，次のとおり失当である。
ア本件商標権が原告代表者に帰属するものではないこと(ア)被告創業者は，原告設立前である昭和３８年頃，本件標章３の商標登録出願を行って本件商標権３を取得したものであり，本件商標権３が被告創業者に帰属するものであることは明らかである。そして，本件標章１及び２は，本件標章３と実質的に同一の標章であるにもかかわらず，本件標章１及び２に係る商標権である本件商標権１及び２のみ，その実質的権利者が原告代表者であるというのは不合理である。(イ)原告は，本件標章１及び２は原告代表者がデザイナーに依頼して作成させたものであると主張するが，本件標章１に使用されている書体は，被告が本件商標権１の登録出願以前から使用していたものであり（乙１２），被告創業者が昭和４５年に出願した商標の中にも同様の書体が使用されている（乙１４）。また，本件標章１における鍵の図形も，被告が昭和４５年以前から使用していたものであり（乙１２），被告創業者は，これと同様の図形について意匠出願をしている（乙１５）。さらに，本件標章２は，被告が創業時から使用してきた「ＦＵＫＩ」標章を片仮名表記にしたものにすぎず，その書体にも格別の創作性はない。したがって，本件標章１及び２は，原告が新たに創作したといえるようなものではないから，その実質的権利者が原告代表者であるという原告の主張は前提を誤るものである。
(ウ)原告と被告は，平成２１年７月１０日から，一連の紛争を解決するための交渉を開始したが，原告が本件商標権について言及したのは，交渉開始から１年が経過した後のことであり，かつ，原告と被告は，本件商標権が被告側に帰属することを前提として，どの範囲まで使用許諾を受けられるかという観点で協議をしていたものであるから，原告の主張は，原告の行動とも合致していない。
(エ)本件商標権の登録費用及び維持管理費用は，専ら被告が負担したものであり，原告はその一部を負担したにすぎない。
(オ)以上によれば，本件商標権は被告創業者（承継により被告代表者）に帰属するものであり，原告代表者に帰属するものではない。イ本件商標権の行使が権利の濫用に当たらないこと周知標章と登録商標が衝突する場合でも，商標権者は登録商標の使用をすることができるのが原則であり，権利の濫用に当たるときに例外的に使用が制限されるものにすぎない。そして，権利濫用に当たるか否かは，商標の登録出願と周知標章の周知性取得との時期的先後によって判断されるものとされるところ，被告創業者は，原告が本件商標権の使用許諾を受けて本件標章の使用を開始する２年半以上前に本件商標権１及び２について商標登録出願をしているのである。加えて，本件標章の使用に係る事実経過にも照らせば，被告創業者から本件商標権を相続した被告代表者や被告が本件商標権の行使として本件標章を使用することが権利の濫用に当たるわけがない。
（原告の主張）
(1)被告の主張は争う。
(2)本件商標権が原告代表者に帰属するものであることア本件標章１及び２は，原告代表者が，昭和４６年に新会社として原告を設立するに当たり，社名及びその商品に付するための商標として，デザイナーに依頼して作成させたものであり，被告とは無関係に創作されたものである。
イしかるに，当時，本件商標権３が既に商標登録されていたため，これと称呼において類似する本件標章１及び２は，連合商標制度により，被告創業者名義以外の名義で商標登録することができなかった。そこで，原告代表者は，昭和４６年６月中旬頃，被告創業者に対し，原告のために本件標章１及び２に係る出願登録手続及び登録後の維持管理手続をすることを依頼し，被告創業者はこれを了承した。これにより，本件標章１及び２は，被告創業者の名義を借りて登録されるに至ったものであり，本件商標権は実質的には原告代表者に帰属するものである。
(3)被告による商標権の行使が権利の濫用に当たることア被告は，商標登録時期が原告の本件標章に係る周知性の獲得時期よりも早いことを根拠として，被告による登録商標の使用は権利の濫用に当たらないと主張する。しかし，登録商標の使用が周知商品等表示との関係で権利濫用に当たるか否かは，商標登録時期と周知性の獲得時期の先後のみで単純に判断すべきではない。


イ田村善之「商標法概説    第２版」は，現時点において周知性が確立されている場合には，商標登録が周知性獲得時点より先であるとしても，登録商標使用の抗弁は主張できないとするところ，この考えに従えば，被告は登録商標使用の抗弁を主張できないことになる。また，周知性獲得が商標登録以降であっても，周知性を獲得した標章が有する商品の出所識別機能を著しく害する等の理由から，周知標章   に対する商標権の行使（差止請求）が権利濫用に当たるとされた裁判例が存在するところ（東京地裁平成１１年４月２８日〔ウイルスバスター事件〕），登録商標の使用も商標権の行使の一態様であるから，原告が商標権の登録商標の使用として本件標章を使用することは，上記裁判例と同様に権利濫用として許されないというべきである。
ウ加えて，被告は，争点(1)において主張したとおり，原告設立後は本件標章を使用したことがなかったにもかかわらず，原告が本件標章につき全国的な周知性を獲得した後である平成２１年１１月に，突然本件標章の使用を開始し，原告の獲得した信用にただ乗りし，取引者・需要者の商品の出所混同を招いているものであって，このような被告の行為は，まさに不正競争に該当するものである。
エしたがって，被告による登録商標の使用は権利の濫用に当たる。
第４当裁判所の判断
１前記前提事実に加え，証拠（各認定事実の末尾に摘示する。）及び弁論の全趣旨によれば，各争点の検討の前提として，以下の事実が認められる。
(1)被告創業者による事業の開始
ア被告創業者は，昭和３４年頃から「後藤製作所」の屋号で鍵の製作等を行うようになり，遅くとも昭和３８年頃までには，その妻の名である「フキ」にちなんで「ＦＵＫＩ」と刻印したキーブランク（鍵型をした母材に鍵の差込み方向に鍵溝を切ったもので鍵山を設ける前のもの。合鍵作製用の鍵母材。以下「ＦＵＫＩ印キーブランク」という。）を製造するようになった（甲２７７，２７８，乙１）。
イ被告創業者は，前記前提事実(4)のとおり，昭和３８年９月１１日，本件標章３について商標登録出願を行い，昭和３９年１０月１５日に登録査定を受け，同年１２月１日に商標登録を受けた（乙１３１）。ウ被告創業者は，昭和４１年６月頃，有限会社後藤製作所を設立し，昭和４５年７月，上記有限会社後藤製作所を株式会社後藤製作所に組織変更し（以下，上記組織変更の前後を通じて「被告」ということがある。）。
(2)原告代表者による事業の開始・推移
ア原告代表者は，昭和３８年１０月頃から，被告創業者の作業所内で，被告創業者の指導の下，被告創業者が製造したＦＵＫＩ印キーブランクの納入を受け，被告創業者の購入した合鍵複製用機械等の設備を使用するなどして，合鍵複製業を営むようになった（甲１，２７７）。イ原告代表者は，昭和４０年１０月頃，被告創業者の了承を得て，「新橋キーセンター」を創設し，被告創業者（上記(1)ウのとおり法人成りした後は被告）から納入を受けたＦＵＫＩ印キーブランク等を用いて合鍵複製を行うとともに，上記のとおり被告創業者又は被告から納入を受けたＦＵＫＩ印キーブランクや合鍵複製用機械（キーマシン）等の販売を行うようになった（甲１，３，２７７）。
ウ原告代表者は，昭和４２年１月，有限会社ゴトウを設立し，昭和４５年７月には株式会社ゴトウに組織変更をした（甲１，２７７，２７８）（以下，組織変更の前後を通じて「ゴトウ社」という。）。(3)被告によるキーブランク等の製造・販売（原告設立以前）ア被告は，上記(1)のとおり製造したＦＵＫＩ印キーブランクを，原告代表者（法人成りした後はゴトウ社）に納   入するほか，有限会社加賀商会以下「加賀商会」という。）にも納入しており，加賀商会に対するＦＵＫＩ印キーブランクの納入数は，昭和４５年７月には約１１万本に及んだ（乙４８）。また，被告は，昭和４５年頃，「Ｎ．Ｓ．Ｋ」と刻印したキーブランク（以下「ＮＳＫ印キーブランク」という。）を製造し，有限会社野村商会（以下「野村商会」という。）及び渡芳製作所に納入していた（乙４９，５０）。
なお，ゴトウ社，野村商会及び加賀商会，渡芳製作所は，いずれもキーブランク等の商品を，主としてその代理店や中間卸売業者を介して小売店に対し卸売りするものであった。
イ被告は，昭和４５年２月頃，野村商会と原告代表者の経営するゴトウ社との間で取引先を巡り紛争が生じたことを原因として，同年３月１８日，野村商会との間で，野村商会が中間卸売業者に対するＮＳＫ印キーブランクの販売を中止し，上記中間卸売業者に対する販売については被告に一任すること，被告がキーブランク及びキーマシンの販売数量に応じた代償金を野村商会に支払うことなどを内容とす   る契約を締結した（乙１６，５２）。
ウ被告は，上記イのとおり野村商会が販売を中止した中間卸売業者に対する卸売を，ゴトウ社に行わせることとし，ゴトウ社は，上記業者に対し，ＮＳＫ印キーブランクの代わりに，ＦＵＫＩ印キーブランクを販売するようになった（甲２７７）。
エ昭和４５年８月ないし１０月度及び４６年１月ないし３月度における被告のキーブランクの販売先及び販売数量は次のとおりである（乙５１）。
(ア)昭和４５年８月度
ゴトウ社１９万８１９７本（ＦＵＫＩ印。以下同じ）加賀商会１３万６８６８本（ＦＵＫＩ印。以下同じ）渡芳製作所５万７０７６本（ＮＳＫ印。以下同じ。）
(イ)同年９月度
ゴトウ社２２万３８５６本
加賀商会９万２０２０本
渡芳製作所７万７１３８本
(ウ)同年１０月度
ゴトウ社４０万１６９８本
加賀商会７万５９９９本
渡芳製作所５万４０８５本
(エ)同年１１月度
ゴトウ社３９万２５９６本
加賀商会１０万１３４８本
渡芳製作所１１万０９９６本
(オ)昭和４５年１２月度
ゴトウ社２６万７３４１本
加賀商会１５万０８４３本
渡芳製作所８万２９０７本
(カ)昭和４６年１月度


ゴトウ社３６万６２９３本
加賀商会１２万５５２６本
渡芳製作所５万９３３２本
(キ)同年２月度
ゴトウ社３１万３３９１本
加賀商会１５万６９８２本
渡芳製作所１０万７６０３本
(ク)同年３月度
ゴトウ社４１万２８６８本
加賀商会１５万２７８０本
渡芳製作所６万３２７１本
オ昭和４５年に被告が発行したキーブック（乙１２。その取り扱うキーブランク等の商品を掲載したリストであり，合鍵作製時に，対応するキーブランクを識別するために，取引先に頒布されるもの。）には，その表表紙に「ＴＲＡＤＥＭＡＲＫ    ＦＵＫＩ」との表示があり，中表紙にも「ＦＵＫＩ印」の表示や，本件標章１における書体と同一の書体（「Ｆ」の文字の一番上の横線を「Ｉ」の文字の上まで延ばしたもの。ただし，鍵の図形は異なる。）による「ＦＵＫＩ」の表示がある。上記キーブックに掲載されているキーブランクのうち，「ＡＬＰＨＡ」，「ＧＯＡＬ」，「ＭＩＷＡ」等に対応するとされるものや，国産自動車用（ニッサン，トヨタ，ホンダ，ダイハツ等）とされるものには本件標章３が，国内外の自動車以外のもの又は外車用とされるものには「Ｇ．Ｓ」が刻印されており（その他の一部の商品には，刻印がないものがある。），キーマシンにも「ＦＵＫＩ」の表示がみられる（乙１２）。
カゴトウ社は，昭和４５年１２月１５日，被告に対し，「商標利用の類似商品販売業者阻止について申し入れ」と題する書面を内容証明郵便により送付した（乙１７）。上記書面には，「株式会社ゴトウは昭和３８年１０月株式会社後藤製作所との間に後藤製作所が製造する製品の売買契約を締結し爾来両者の共同商標であるフキ印マークを使用して販路の拡張に努めてきました」「次のことを実行されますよう申し入れます一，ＮＳＫ印を取り止めフキ印のみとする自衛手段を執ること」「なおフキ印とＮＳＫ印を現在のまま持続される場合はフキ印が他の製品の単価より安い価格で売れるようご配慮願いたく右申し添えます。」との記載がある。
(4)原告の設立
ア原告代表者は，昭和４６年６月２４日，伊藤刃物商事の経営者らと共に，原告を設立した（甲１，２７７，２８３，２８４）。イ原告代表者は，原告設立に当たり，デザイナーに依頼して本件標章１及び２のデザインを行わせ，後記(7)アでみるとおり，原告の社名表示及びシン   ボルマ   ークと   して使   用する   ように   なった   （甲６   ないし   ９，２   ７７）。
ウ同年７月２０日付け日本刃物工具新聞の「社名変更のお知らせ」（甲５）には，「多くの方々からご愛顧をいただいてまいりましたブランドＦＵＫＩにちなみ，社名を株式会社フキと改称いたしました。」との記載がある。
エ被告創業者が，昭和４６年６月２５日，本件商標権１の連合商標として本件商標権１及び２の出願を行ったことは，前記前提事実(4)イのとおりである。
(5)本件契約
ア被告創業者，被告，原告代表者及び原告は，昭和４８年１２月２５日，次の内容を含む契約を締結した（以下「本件契約」という。）（甲１８）。(ア)被告創業者は，原告代表者に対し，商標権１件，意匠権１件，商標登録出願により生じた権利３件及び意匠登録出願を受ける権利３件を原告代表者に譲渡する。（第１条）
(イ)被告創業者は，原告，原告代表者及び被告に対し，本件商標権３ほか２件の商標権の使用を許諾し，かつ，本件商標権１・２ほか１件が登録された場合にその使用を許諾することを予約する。（第２条）(ウ)原告代表者は，被告及び被告創業者に対し，上記(ア)によって取得した権利の使用又は実施を許諾する。（第３条）
(エ)上記(ア)ないし(ウ)の譲渡及び使用等許諾はいずれも無償の通常使用権又は通常実施権とし，その範囲は日本国内全域，存続期間は各権利の存続期間全部とする。（第４条）
(オ)原告代表者が上記(イ)により取得した通常使用権は商標登録原簿に登録することとし，被告創業者は必要書類を原告代表者に交付する。登録費用は原告代表者の負担とする。（第５条）
(カ)原告   及び原告代   表者は，   本件標章３   を付した鍵   母材（半製   品を含む。）については，上記(イ)の規定にかかわらずすべて被告又は被告創業者の製造したものを購入販売することとし，被告又は被告創業者以外の者から購入した鍵母材に上記標章を付してはならない。（第７条）(キ)原告及び原告代表者は，上記(イ)により使用を許諾された商標権を付した商品の品質が優秀であることを保証し，これらの各商標権が有する信用を毀損するような行為をしないことを約束する。被告及び被告創業者が上記(ウ)により取得した使用権又は実施権の行使についても同様とする。（第８条第１項）
(ク)原告代表者が上記(イ)のとおり取得した商標の使用権は，原告代表者が原告の代表取締役たる地位を失った場合は直ちにその権利を失う。
（第９条第１項）
(ケ)被告創業者は，原告若しくは原告代表者が上記(カ)若しくは(キ)のいずれかに該当したとき又は原告若しくは原告代表者が破産し若しくは実質的に営業を停止し，３か月以内に営業再開の見込みがないときは，２週間の予告期間を置いた書面による催告後本契約を解除することができる。（第１０条第１項）
イ上記ア(ア)及び(イ)に係る権利の譲渡及び通常使用権（通常実施権）は，昭和４９年頃，原簿に設定登録された（甲１９）。
(6)原告の営業形態等


ア原告は，ゴトウ社と同様，キーブランク，キーマシン，鍵関連小物類等の商品の卸売を行うことを業とするものであったが，その取り扱う商品は，キーブランク，キーマシン，鍵関連小物類等のほか，取替用錠前・シリンダー，解錠用具，防犯用品等の鍵関連用品に広く及ぶようになった（甲２３，２４，２８ないし４２，１２４）。なお，被告創業者は，昭和４０年頃からキーマシンについて意匠登録出願を行い（乙３ないし９），株式会社泰明製作所等に製造させたキーマシン   を被告に納入させた上で（乙２５），ゴトウ社に卸売りしていたが，原告設立後，被告の仲立ちを取り止め，原告が製造業者と直接取引を行うことができるよう取り計らった（乙２６）。
イ原告は，昭和５１年頃から日本各地に代理店を設けて上記商品の販売等を行わせるようになり，平成元年以降，上記代理店を原告の出資により株式会社とし，これらの会社の商号を，地名と「フキ」を組み合わせたもの（「株式会社山陽フキ」，「株式会社青森フキ」等）とするとともに，その社名の「フキ」部分の表示に本件標章２を用いるものとした（甲１，２０６，２０８，２０９，２１９ないし２３０，２６２，２６３，２６５ないし２６８）。
ウ原告は，代理店との間で継続的取引基本契約を締結して，上記契約に基づき，キーブランク等の商品を継続的に納入した（甲２０３，２１０ないし２１４，２２１ないし２３０）。
エ原告の昭和４７年から平成２４年までの売上額及び広告宣伝費の推移は別紙一覧表のとおりである（甲２０２）。
(7)原告による本件標章の使用等
ア本件標章１及び２
(ア)原告の設立後現在に至るまで，原告又は原告の販売代理店の会社案内，名刺，キーブック又はカタログ，取引書類（注文書，納品書，請求書等），封筒，価格表，チラシ，定期刊行物，加盟店向け資料等の，社名等を表示する部分（表表紙又は裏表紙，チラシ隅等）には，原告の社名のうち「フキ」の部分が本件標章２を用いた書体で表示されるとともに，本件標章１が掲載されている（会社案内につき甲１，２０６，２０８，２０９，２２０，名刺につき甲２２，キーブック又はカタログにつき甲２３，２４，２８ないし４２，１２４，２９３〔１２４については本件標章１，２９３については本件標章２のみ〕，取引書類につき甲１９ないし２１，２５ないし２７，２９９ないし３０３〔２５ないし２７，３０３については本件標章２のみ〕，封筒につき甲２０１，価格表につき甲４３，１２５ないし１３４〔１２５ないし１３４については本件標章１のみ〕，チラシにつき甲４４ないし５０，１１７ないし１２３，１３５ないし１８３，１８５ないし１８７，１９０ないし２００，２０４，２１５ないし２１７，２４４，２９４ないし２９８〔１９８ないし２００，２１５，２９４については本件標章１のみ〕，定期刊行物につき甲５１ないし５９，６１，６４ないし１０３，１０５ないし１１５，２０５，２１８，２３１，２３２，２３９，２４５ないし２５９，加盟店向け資料等につき甲２０３，２１０ないし２１３，２３３，２３４）。また，原告のホームページでは，原告の社名のうち，「フキ」の部分を，本件標章１を用いて表示するとともに，本件標章２を表示している（甲２１４，２４０ないし２４３，２８８ないし２９０，２９２）。(イ)原告のキーブック又はカタログ，チラシ等に掲載されている商品の中には，キーマシン等に，本件標章１及び２を印刷したラベルが貼られているものがあり（甲２３，２８，２９，３１ないし３５，１３７，１３９，１４４，１５２，１６０，１６２，１６３，１６５ないし１６７，１８１，１８２），その他，ケース，スプレー類，ショップスタンド，看板類，ネームマシンに本件標章１が表示されているものや（甲３０，３１，３３ないし３５，１９０ないし１９４，１９７），キーホルダー等の鍵関連小物の包装に本件標   章１が表示され，さらに，原告   の社名（本件標章２を用いたもの）が表示されているもの（甲３１ないし３３，３５），本件標章１のみが表示されているもの（甲４５ないし４７，４９）などがみられる。なお，原告のキーブック，カタログ，価格表のうち，平成２１年以前のものの中には，キーブランク等の商品の写真や価格表を掲載した各頁に，本件標章１が表示されているものがある（甲２３，２９ないし３５，３８ないし４３）。
イ本件標章３
原告のキーブック（甲２３）には，本件標章３が刻印されたキーブランクが主に掲載されているが，「Ｇ．ＳＳ」，「Ｇ．Ｓ」が刻印されたキーブランクも掲載されている。「ＦＵＫＩ」印は，キーブランク以外に解錠用具（甲３０の１９頁），補助錠（甲４０の１１０頁，４１の１１８頁，４２の２１頁，１２１），取付部品（甲４２の２０４頁）にも付されているものがみられるが，その数は極めて少ない。また，上記キーブック，カタログ，チラシ，定期刊行物の一部には，商品等紹介ページの下などに，「ＦＵＫＩ．ＣＯ．，ＬＴＤ」と表示されているものがある（甲２９ないし３５，３８ないし４２，４５ないし５０，６８ないし７０，７８，８７ないし９２，９４ないし１０３，１３５ないし１５５，１５７ないし１６０，１６２ないし１７９，１８２，１８５，１９０，１９２ないし１９７，２０３，２０４，２１５，２９３，２９５，２９６）。ウ原告のチラシ又は定期刊行物には，キーブランク，キーマシン，鍵関連小物類等が掲載されており，そのうち，キーブランクについては，本件標章３が付されたものが多いが，「ＧＳＳ   」等が付されたものもみられる（甲１０２ないし１１５）。
原告は，上記キーブランク，キーマシン，鍵関連小物類等のほか，取替用錠前・シリンダー，解錠用具，防犯用品等の鍵関連用品を広く取り扱っているが，上記鍵関連用品のうち，キーブランク等以外のものについては，本件標章が付されていないものが多い。
(8)被告による本件標章の使用等


ア被告は，ＦＵＫＩ印キーブランクのほか，「ＧＳＳ」，「ＧＴＳ」，「Ｗ＆Ｓ」，「Ｊ＆Ｓ」を刻印したキーブランクを製造しており（甲２６９），原告設立後は，ＦＵＫＩ印キーブランクについては，専ら原告に対し納入してきた。
イ平成１５年頃設立されたジャパンキーサービス（千葉県松戸市所在）のカタログ（甲２６９）には，「ＦＵＫＩ   」，「ＧＳＳ」，「ＧＴＳ」，「Ｗ＆Ｓ」，「Ｊ＆Ｓ」のロゴマーク入り商品は被告が製造する商品である旨の表示及び「ＧＳＳ，ＧＴＳ」のキーブランクを販売する旨の記載があり，顧客（合鍵販売業者）に安価でキーブランク商品を提供することを目指す旨記載している（甲２６９）。原告も，平成２１年７月１５日付けの通知書において，「ジャパンキーサービス等が弊社の販売先に弊社の仕入れ価格よりも安価で販売している事も   発注数が減った一因でございます。」と指摘している（乙５４）。
ジャパンキーサービスは，被告から仕入れた「ＧＳＳ」「ＧＴＳ」を主力とするキーブランクを，合鍵販売業者へ販売する業務を行い，平成２４年４月１６日時点で，「ＦＵＫＩ」印のキーブランクを掲載したキーブランクリストを販売している（甲２７１）。
(9)本件紛争の経緯（乙５３ないし１２５）
ア平成２１年７月，原告は，ＦＵＫＩ印キーブランクの在庫過剰を理由として，同月の発注から，いわゆる売れ筋のキーブランク商品（１種類当たりの発注本数が多い商品）についての年間契約を中止して被告への発注を取り止め，これにより，被告に対する発注本数が，従前の１０％程度まで急減することとなった。原告の同年７月１５日付け通知書においては，原告の過剰在庫のほか，平成２０年において，被告からの納品について大量の欠品が生じたことが指摘されている（乙５４）。
イ他方，原告は，平成２１年頃から，被告から納入を受けるＦＵＫＩ印キーブランクではなく，原告が外国工場に   発注して製造納入させる「ＴＬＨ」を刻印したキーブランク（以下「ＴＬＨ印キーブランク」という。）の販売に注力するようになっており，鍵図の中に「ＴＬＨ」の文字を記した商標の出願を行った（平成２１年１１月４日出願。その後，平成２２年３月５日に登録された。乙２８）。
ウ被告は，上記アのような状況（売れ筋商品の年間契約が中止され，更に総発注本数も上記のように減少した状況）では，原告に対し納入する商品を優先製造することができないので，納期遅れが発生する旨を原告に通知し，さらに，原告が上記イのとおりＦＵＫＩ印キーブランクではなくＴＬＨ印キーブランクの販売に注力していることや，被告の提供する新番情報を競合品であるＴＬＨ商品の製造に利用していることなどを指摘した上で，原告の背信行為により原被告間の友好関係が破綻に至った以上，本件商標権の使用許諾を解除し，被告においてＦＵＫＩ印を付した商品の販売を開始することを検討する旨の書面を送付した（乙６１，６３）。この頃，原告は，平成２１年９月吉日付けで，取引先に対し，ＦＵＫＩ，ＧＳＳ印のキーブランクの欠品番号となる商品が増加したことを詫びるとともに，ＴＬＨ印キーブランクへの振替   えを依頼する旨の案内状（乙４５）を送付した。
エ上記ウの被告からの書面に対し，原告は，被告のＦＵＫＩ印キーブランク在庫については全部買い取る方針である旨及び商標権の買取りを含めて検討したい旨回答したが（乙６４），被告は，商標権を原告又は原告代表者に売却するつもりはないとの被告創業者の意向である旨を回答した（乙６５）。
オ原被告間では，同年１１月２０日付けで，原告におけるＦＵＫＩ印商品の在庫の扱いや，商標の取扱い等について協議がもたれたが，協議が調うには至らなかった（乙７１）。
原告は，本件商標権３についてはＦＵＫＩ印キーブランクの在庫がなくなるまでの使用を，本件商標権１及び２については今後とも引き続いての使用を希望する旨を通知し（乙７２），さらに，同年１２月２６日付けで，本件商標権３については，キーブランク以外の商品について被告創業者から口頭で使用許諾を受けているので使用を継続したい，本件商標権１及び２については被告創業者に承諾を得て出願登録された権利であり，登録手続等の費用を原告が負担していることなどから，今後とも使用したい旨を通知した（乙７４）。
この頃，原告は，「お得意様各位」に宛てて，「新ブランドについてのご案内」（平成２１年１２月吉日付け）と題する文書を配布し，そこには，「弊社は，今日まで商品にＦＵＫＩ印を取り扱ってまいりましたが，今後ＦＵＫＩ印の在庫がなくなり次第自動的に「ｉＮＡＨＯ（イナホ）」印の商品の販売となります。」と記載されていた。
カ原被告間では，その後も在庫の処分，本件標章を付した商品の販売終了時期，鍵図ｉＮＡＨＯ商標の出願等について協議及び書面のやり取りが行われた。原告は，一旦は，本件商標１，２については，６か月間使用する（平成２２年１月２５日付け通知書），平成２３年１２月３１日を以って終了する（同年１月２７日付け通知書）としていたが，平成２２年３月１２日付け通知書（乙８７）では，本件商標権３について，「商標通常使用権設定の解除を受け，平成２２年○月○日を以って各商標が及ぶ範囲の製品・商品の製造を中止することを承諾しました。」とする一方で，本件商標権１及び２を原告名義に変更するべきである旨主張した。その後も，原告と被告の間で協議が続けられたが，協議は進展せず，原告は，同年７月１日には協議を白紙撤回する旨の通知書（乙９６）を送付した。
キ被告代表者は，平成２４年３月１３日付け書面（乙１１２）により，原告に対する本件商標権の使用許諾契約を解除する旨の意思表示をし，上記書面は，その頃原告に到達した。


ク原被告間の上記協議は平成２４年末頃まで継続したが，協議が調うには至らなかった。
(10)協議不調後の原告の本件標章の使用状況等ア原告は，平成２２   年の年賀状（乙３０）において，「弊社は，ＦＵＫＩ・ＧＳＳ印のキーブランクを取り扱ってまいりましたが，現在商標として使用しているＴＬＨ印のキーブランクに力を注ぎ，ＦＵＫＩ印の在庫がなくなり次第自動的にＴＬＨ印のキーブランクの販売といたします。また，キーブランク以外の商品につきましては，ＦＵＫＩ・ＴＬＨ・ｉＮＡＨＯブランドを販売させて頂きますが，ＦＵＫＩ印の在庫が無くなり次第自動的にＴＬＨ・ｉＮＡＨＯ印の商品の販売といたします。」と記載した。イ原告は，上記通知どおり，ＦＵＫＩ印キーブランクの取扱いを順次終了し，そのカタログ等に掲載するキーブランク及びキーマシンの写真から本件標章１・３を抹消している（乙３１，３７）。また，キーブランク及びキーマシン以外の商品についても，順次ＴＬＨ，ｉＮＡＨＯ印に変更している（乙３３ないし３５）。
ウ原告の平成２５年のカタログ（甲２９３）には，裏表紙及び注文書等書式頁において，原告の社名表示として本件標章２が表示されているのみで，本件標章１は表示されていない。また，掲載商品に本件標章３を付したものも見当たらない。
(11)以上の事実を前提に，各争点について判断する。２争点(1)（本件標章は被告にとって「他人の商品等表示」に当たるか。）(1)不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な表示と同一又は類似する表示を使用して需要者を混同させることにより，当該表示に化体した他人の信用にただ乗りして顧客を獲得する行為を不正競争として禁止し，もって公正な競業秩序の維持・形成を図ろうとするものであるから，同号における商品等表示の帰属主体とは，自らの判断と責任において主体的に，当該表示を付された商品を市場に置き，あるいは営業活動を行うなどの活動を通じて，当該表示につき，商品等の出所，品質等について信用を蓄積し，当該商品の取引者・需要者の間において，当該表示に化体された信用の主体として認識されるに至った者をいうと解するのが相当である。したがって，ある者が，同号における商品等表示の帰属主体に当たるか否か（当該商品等表示が誰に帰属するものであるか）は，当該商品の性質，流通形態，当該商品等表示の内容や態様，当該商品の宣伝広告の規模や内容等を考慮した上で，当該商品等の出所，品質等について信用を蓄積してきた主体は誰であるかという観点と，当該商品の取引者・需要者において，当該表示が何人のものとして認識されているかという観点を併せて検討するのが相当である。
(2)本件標章３についての検討
ア事案の内容に鑑み，本件標章３から検討する。
本件標章３は，主としてキーブランクに刻印されて使用されてきたものであるところ（前記１(7)イ。なお，前記１(7)イのとおり，本件標章３が補助錠等に付されたことがあったものと認められるが，その数はごくわずかなものにとどまるものとみられるのであるから，このような商品における本件標章３の使用が，本件標章３に係る信用の蓄積や取引者・需要者の認識に影響するものとは考え難い。），ＦＵＫＩ印キーブランクは，原告設立以前は，被告から，原告の前身であるゴトウ社のほか，加賀商会にも相当数が販売されていたものであり，ゴトウ社及び加賀商会が，それぞれの代理店や中間卸売業者に卸売りし又は小売店等に直接販売した上で，最終的には小売店等において合鍵に加工され，販売されていたものであると認められる（前記１(3)ア，エ）。
しかし，昭和４６年６月の原告の設立後，本件紛争までの間においては，ＦＵＫＩ印キーブランクは，被告から原告に納入され，原告から，その販売代理店又は当該販売代理店の傘下にある小売店（合鍵複製業者）に卸売されて，合鍵に加工され，顧客に交付されていたものである（前記１(6)アないしウ）。原告は，ＦＵＫＩ印キーブランクを市場に置くとともに，そのキーブック，チラシ，定期刊行物等に掲載し，これらを上記小売店等に頒布するなどして（前記１(6)イ及びウ，(7)イ，ウ），ＦＵＫＩ印キーブランクについて，その販売を促進するための活動を行ってきたものであり，このようにＦＵＫＩ印キーブランクを長期間にわたり単独で卸売販売し，営業活動を行うことにより，本件標章３について，販売者としての信用を蓄積してきたものであるということができる。
また，キーブランクの，合鍵作製用の鍵母材という商品の性質や，卸売業者から中間卸売業者又は販売代理店に卸売され，又は小売店に直接販売された上で，最終的に合鍵に加工されて販売されるものという流通経路に加え，原告のカタログ，チラシ，定期刊行物等が，その内容から，いずれも小売店（合鍵複製業者）を対象としたものとみられることに照らせば，キーブランクの需要者としては，小売店（合鍵複製業者）を想定するのが適切であると解されるところ，上記需要者は，原告の頒布するキーブックやチラシ等に掲載されるキーブランクの多くに本件標章３が刻印されていることや，原告以外からＦＵＫＩ印キーブランクを入手できない状況が，３０年以上の長きにわたり続いたことなどから，ＦＵＫＩ印キーブランクの販売者は原告であるとの認識を有するに至っているものと解することができる。
イしかし，他方で，被告は，前記１(1)アないしウ，(3)ア，エのとおり，昭和３８年頃までに，その妻の名にちなんで本件標章３を考案し，ＦＵＫＩ印キーブランクの製造販売を開始したものであり，昭和４６年頃までは，原告の前身であるゴトウ社のほか，加賀商会にも，ＦＵＫＩ印キーブランクを相当数販売していたものであって，原告設立後には，ＦＵＫＩ印キーブランクの納入先を原告に一本化したものの，被告は，商品の製造業者として原告とは独立した地位にあったものとみることができるというべきである。そうすると，被告は，製造業者として，ＦＵＫＩ印キーブランクを自らの判断と責任において主体的に市場に置いてきた者と評価するのが相当である。そして，ＦＵＫＩ印キーブランクの製造業者は被告のみであったものと認められるのであるから，被告は，その製造業者として，ＦＵＫＩ印キーブランクの品質等についての信用を蓄積してきたものとみることができるというべきである。


加えて，被告は，国内最大手のキーブランク製造業者であるとされるところ（甲２６９），キーブックの他社品番対照表（甲２３，乙１２７）からは，キーブランクに刻印される標章のうち，流通量の多いものは，本件標章３のほか，「Ｇ．Ｓ．Ｓ」（被告製造）やクローバー印，「ＭＭＪ」など限られており，その製造業者も限られていることがうかがわれることに照らせば，キーブランクの需要者である合鍵製造業者においては，被告がＦＵＫＩ印キーブランクの製造業者であることを認識している可能性が高いものと解されるところである。また，仮に，上記需要者が被告の名称までを認識していないとしても，当該表示がある者の商品等表示に当たるというためには，当該表示がある特定の者の商品等を他の者の商品等から識別するものとして知られていれば足り，それ以上に識別された商品の主体の名称までが需要者に知られている必要はないと解される。そして，本件標章３がキーブランクの鍵頭に刻印されているものであり，上記刻印は，通常は製造時に付されるものであること，本件標章３が，かつては加賀商会が販売するキーブランクにも付されていたことに照らせば，キーブランクの需要者において，本件標章３を，キーブランクの製造業者を識別するものとして認識しているものというべきである。
ウそうすると，本件標章３については，原告は販売業者として，被告は製造業者として，それぞれの信用を蓄積してきたものであり，昭和４６年から３０年以上にわたり，被告のみが製造し，原告のみが販売する状況が続いたことにより，需要者において，原告及び被告の双方が，その信用を蓄積してきた主体（製造業者及び販売業者）として認識されるに至ったものとみることができ，本件標章３の商品等表示としての帰属主体は，原告及び被告であると解するのが相当であるというべきである。エ(ア)この点に関し，原告は，被告は原告設立後から本件紛争に至るまでの間，専ら原告のためにＦＵＫＩ印キーブランクを製造し納入したのみであり，本件標章３を自己のために使用したことはないと主張しており，被告が本件標章３を付した商品を自らの判断と責任において主体的に市場においたことや，被告がその信用を本件標章３に蓄積したことを争うものと解される。しかし，被告は，前記１(1)アでみたとおり，その妻の名にちなんで本件標章３を考案し，キーブランクに刻印して，最初に市場に置いた者であり，その販売先も，平成４６年頃まではゴトウ社に限られなかったものである。また，同年時点での被告のＦＵＫＩ印キーブランクの販売量は，既に３０ないし４０万本にも及んでいたものであって，原告設立後は，上記納入先を原告に限定したにすぎないものとみられるのであるから，原告の設立をもって，被告がＦＵＫＩ印キーブランクを主体的に市場に置くものではなくなったとみるのは相当ではない。加えて，原告は，原被告間で商品開発会議等が開かれたことがない旨の主張をしているところ，本件紛争の経緯において原被告間でやり取りされた書面の内容（乙５７，６１の新番に関する記載）からは，商品の開発等は，むしろ被告において行われていたことがうかがわれるのであって，被告が，単に原告からの依頼に基づき商品を製造し，納入するものと評価することのできるものではない。
そうすると，被告は，ＦＵＫＩ印キーブランクの製造業者として，ＦＵＫＩ印キーブランクを主体的に市場に置き，その信用を蓄積してきたものと評価すべきものであって，原告の上記主張を採用することはできない。
(イ)また，原告は，①本件標章３と原告の称呼が同一である一方，本件標章３と被告の称呼は全く異なること，②鍵に付された標章が製造業者ではなく販売業者を指すことが業界の常識であることから，キーブランクの需要者は，本件標章３を原告のみを表示する標章であると理解するのが通常であり，本件標章３を被告と結びつけて理解することは不可能であるとも主張する。
しかし，原告の上記主張は，キーブランクの需要者を，合鍵複製の依頼者（一般顧客）とみることを前提とするものであるところ，キーブランクの商品としての性質，流通経路，ＦＵＫＩ印キーブランクの宣伝広告の内容等に照らし，ＦＵＫＩ印キーブランクの需要者としては，小売店（合鍵製造業者）を想定することが適切であると解されることは前述のとおりである。また，合鍵複製の依頼者（一般顧客）を需要者とみることができるとしても，上記依頼者は，本件標章３が，加工済みの合鍵に刻印されているものであることから，上記標章を，合鍵製作用の材料（キーブランク）の製造業者又は合鍵複製を行う主体のいずれか又は両方を示すものと認識するものと解されるのであって，本件標章３が，およそ製造業者の標章と認識され得ないものであるとの原告の主張は採用することができない。また，合鍵複製を行う主体である専門店は，その名称に必ずしも「フキ」を含む   ものではないことがうかがわれ   るから（甲２１２），称呼の同一を理由とする原告の主張も採用することができない。
さらに，原告の挙げる「ＡＬＰＨａ」，「ＭＩＷＡ」の例が，いずれも錠前メーカーのいわゆる純正キーに付されるものであるとみられるものであって（甲２３，３５），キーブランクとはその需要者を異にし，キーブランクの標章に対する需要者の認識の例とするのは適切ではないことに照らせば，キーブランクの刻印が販売業者を示すものであるとの理解が鍵の業界では常識であるとの原告の主張も相当ではないというべきである。
(ウ)原告は，原告と被告は一体事業を構成する関係になかったから，本件標章３が原告と被告の双方に帰属することはあり得ないとも主張する。しかし，前述のとおり，原告及び被告は，被告において，既に３０ないし４０万本という販売実績のあるＦＵＫＩ印キーブランクの納入先を，原告の設立を契機に原告のみとし，その後３０年以上の長きにわたり，被告は，ＦＵＫＩ印キーブランクを原告のみに納入し，原告も，キーブランクとしてはＦＵＫＩ印のものをメインに取り扱い，積極的に営業活動を行ってその販売を伸ばすという関係にあったものであり，このような関係に基づき，需要者が，本件標章３を，被告が製造し原告が販売する商品を表示するものと認識するに至ったものと評価することができるのであって，原告と被告の役員関係に重複がないことや株の持ち合いがないことなどによって，需要者の上記認識が左右されるものではないと解されるから，原告の上記主張も採用することができない。(3)ア以上のとおり，本件標章３は，原告及び被告の双方に帰属するものと認められるものである。


しかし，前記(2)エ(ウ)でみたとおり，本件標章３が，原告及び被告の双方に帰属するものと認められるのは，原告と被告が，被告において，主として原告のみにＦＵＫＩ印キーブランクを納入し，原告においてＦＵＫＩ印キーブランクをメインに取り扱い，積極的に営業活動を行うという協力関係を前提とするものであるということができるところ，前記１(9)のとおり，原告と被告は，上記のような協力関係を既に解消しているものと認められる。
そこで，上記協力関係を解消済みである現時点において，本件標章３が原告のみに帰属するものであると評価できるかどうかについて，更に検討する。
イ前記１(5)のとおり，原告，原告代表者，被告及び被告創業者は，昭和４８年１２月２５日に本件契約を締結しているところ，本件契約が，被告創業者から原告及び原告代表者に本件商標権３の使用を許諾する旨のものであり，原告及び原告代表者は，本件標章３を被告又は被告創業者の製造したキーブランク以外に付してはならず，又は被告又は被告創業者以外からキーブランクを購入してはならない旨の条項や，原告代表者が原告の代表取締役たる地位を失った場合に本件商標権３の使用権を失う旨の条項，さらには，被告創業者が，一定の場合に本件契約を解除することができる旨の条項を含むものであることを考慮すれば，原告と被告との間において，上記アでみた協力関係が解消された場合に，本件標章３が原告のみに帰属することになるものとみることはできない。
ウ原告は，本件標章３の周知性の獲得は，専ら原告の行為に基づくものであり，その信用も原告に集中的に帰属するものであるから，被告が原告の許諾なく本件標章３を使用することは，原告の上記信用に対するただ乗りになると主張する。
しかし，原告代表者が原告を創業し，その売り上げを順調に伸ばすことができたのは，被告創業者が，原告代表者に技術指導等を行い，設備を提供するなどして合鍵複製業を営むことができるよう環境を整えた上，原告代表者の営む「新橋キーセンター」やゴトウ社等に，継続的にキーブランク等の商品を大量に供給してきたこと（前記１(2)アないしウ，(3)ア），被告が，野村商会に代償金支払と引き換えに中間卸売業者に対するキーブランクの卸売を中止させ，当該中間卸売業者に対するキーブランクの卸売をゴトウ社に行わせたこと（前記１(3)イ，ウ），昭和４５，６年頃には，他社に対しても本件標章３を付したキーブランクを相当数納入していたにもかかわらず（前記１(3)エ），原告設立後は，上記キーブランクの納入先を原告のみとするに至ったこと（争いがない），被告創業者が，既に月当たり３０ないし４０万本の納入実績を有するに至っていたＦＵＫＩ印キーブランクの刻印である本件標章３について，本件契約により，原告及び原告代表者に無償で使用許諾したこと（前記１(5)），被告が中間卸売業者として介在していたキーマシンについて，原告が製造業者と直接取引ができるよう取り計らったこと（前記１(3)オ）などによるところも大きいものと解される。加えて，被告は，ＦＵＫＩ印キーブランクの製造業者として，一定の品質を有するＦＵＫＩ印キーブランクを継続的に原告に納入することにより，その信用の構築に寄与してきたものとみることができるのであるから，被告が本件標章３を使用することが，原告の構築した信用にただ乗りするものに当たると評価できるものではない。エ以上によれば，本件標章３が，現時点において原告のみに帰属する商品等表示であるとは認められない。
(4)小括
したがって，本件標章３は，被告にとって「他人の商品等表示」に当たらないから，本件標章３と同一の標章である被告標章７に関する原告の請求は，その余の点について検討するまでもなくいずれも理由がない。
(5)本件標章１，２について
ア前記１(7)アのとおり，原告は，その創業時以降，約４０年にわたり，その会社案内，名刺，キーブック又はカタログ，取引書類，価格表，チラシ，定期刊行物，ホームページ等において，本件標章２を，原告の社名のうち「フキ」部分の表示に用いるとともに，本件標章１を表示して掲載し，さらに，その販売するキーマシン，刻印機，ケース，スプレー類，ショップスタンド，看板類，ネームマシン，鍵関連小物等に本件標章１若しくは２又はその両方を表示して販売してきたものと認められる。そうすると，原告は，本件標章１及び２を，その営業表示及び鍵関連用品類の商品表示として使用し，その信用を蓄積してきたものと認められるのであって，本件標章１及び２は，原告の商品等表示であると認められる。他方，被告は，キーブランクの包装用箱に本件標章１を使用していることが認められるものの（甲２７４，２７５，乙４７），その他，本件紛争に至るまでの間，本件標章１及び２をその製造する商品に付すなどして使用したことは証拠上認められないのであるから，本件標章１及び２を付した商品を自らの判断と責任において主体的に市場に置くなどの活動を通じて，当該標章について信用を蓄積してきたものと評価することはできず，かつ，需要者において，本件標章１及び２に化体された信用の主体として認識されるに至っているものとも評価することができない。
イこの点に関し，被告は，本件標章１及び２は本件標章３と社会通念上同一の商標であり，一体のものとして鍵関連商品の需要者に認識されるものであるから，本件標章３と同様に，原告及び被告の商品等表示に当たると主張する。
しかし，前記前提事実(3)アのとおり，本件標章１は，鍵母材の図形の中に，特徴的な書体により「ＦＵＫＩ」と横書きしてなる標章であり，本件標章２は，変形片仮名文字により「フキ」と横書きしてなる標章であって，ゴシック体の欧大文字で「ＦＵＫＩ」と横書きしてなる標章である本件標章３と実質的に同一の標章であるということはできない。また，前記(3)アでみたとおり，原告と被告は，代表者同士の親族関係を基礎としてＦＵＫＩ印キーブランクの製造と販売を分担し，その信用を構築してきたものと評価できるものではあるが，原告の事業は，キーブランクの販売のみにとどまるものではなく，合鍵複製業や，鍵関連用品全般の販売に及ぶものであったのであり（前記１(6)ア），上記鍵関連用品のうち，被告が製造し納入するものではないものも相当数あったことがうかがわれるのであるから，原告と被告が，その事業全体において一体のグループを構成するものであったとは評価することができない。そうすると，原告が上記のとおりその事業全般において用いていた標章である本件標章１及び２を，本件標章３と同様に被告の商品等表示であるとみることはできないものというべきである。
ウしたがって，本件標章１及び２は，被告にとって「他人の商品等表示」に該当する。


３争点(2)（本件標章の周知性）
(1)前記１(6)及び(7)並びに２(5)アでみたとおり，原告は，昭和４６年６月の原告設立後から，会社案内や広告物，定期刊行物，取引書類等にその社名を表示する際に本件標章１及び２を使用してきた上，鍵関連用品に本件標章１又は２を表示して使用してきたものであり，原告が全国各地に代理店を有し，また，専ら原告の販売する鍵関連用品を小売りし又は合鍵複製業に用いる多数の専門店を有することや，原告の売上高の推移が別紙一覧表のとおりであり，昭和５２年以降，年間１０億円から２０億円程度で推移していることも考慮すれば，平成２１年時点で，本件標章１及び２は，鍵，錠前，鍵加工機械装置（キーマシン），キーホルダー等の鍵関連用品の需要者において周知となっていたものと認められる。
(2)前記１(9)のとおり，原告は，平成２１年頃からＴＬＨ印キーブランクの販売に注力するようになり，その他の商品についても，本件標章１の表示を順次抹消し，「ｉＮＡＨＯ」印に変更するなどして，本件標章１及び２の使用を順次縮小していることが認められる。しかし，前記のとおり，本件標章１及び２は，昭和４６年６月から原告がその使用を開始したものであり，上記(1)でみた事情に照らし，平成２１年時点において，本件標章１及び２が原告の商品等表示として周知性を獲得してから相当の時間が経過していたものと解することができる。これに加えて，原告が，平成２１年以降，本件標章１及び２の使用を完全に中止したものではなく，原告のホームページや取引書類を中心に，原告の社名を表示する際などにおける使用を継続していること（甲１９ないし２１，２４ないし２７，２１４，２４０ないし２４４，２８８ないし３０３）も考慮すれば，原告が平成２１年以降本件標章１及び２の使用を縮小したとしても，なお，上記周知性が消滅するには至っていないものと評価できるものである。これに反する被告の主張は採用しない。４争点(3)（被告による原告元販売店に対する本件標章１及び２の使用許諾の有無）
(1)被告標章２及び３は株式会社フキ八王子により，被告標章４は株式会社名古屋フキにより，被告標章５は株式会社北海道フキにより，各使用されているものであるところ（甲２６２ないし２６８），被告は，原告の元販売店に被告標章７を付したキーブランクを販売していることを認めており，本件証拠上も，被告が上記フキ八王子及び名古屋フキに対しキーブランクを納入したものと認められる（甲２６４，２６５）。
しかし，上記キーブランク販売の事実を超えて，被告が，上記各社と実質的に同一であり，又は上記各社における本件標章の使用について実質的に支配管理しているなどの事情は認められない。
(2)原告は，被告が上記各社に対し被告標章２ないし５の使用を許諾していると主張し，その証拠として被告及び被告代表者代理人の平成２２年７月９日付け回答書（甲２６１）に，原告の元販売代理店に本件標章の継続使用を認めないとする理由はない旨記載されていることを挙げるが，被告が上記各社に対し被告標章２ないし５の使用を許諾していることを具体的に裏付けるに足りるものではない。また，仮に，被告が，上記各社が被告標章２ないし５の使用を継続することを容認しているものであるとしても，被告自身が被告標章２ないし５を使用しているものと認められるものでもない。(3)そうすると，被告が被告標章２ないし５を使用しているものとは認められず，かつ，被告標章２ないし５を使用するおそれがあるものとも認められないから，被告標章２ないし５に関する原告の請求は，その余の点につき検討するまでもなく理由がない。
したがって，被告標章１及び６のみにつき，更に検討する。
５争点(4)（混同のおそれの有無）
(1)争点(1)及び(2)でみたとおり，本件標章１及び２は，原告の販売する鍵関連用品又は原告の営業を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものに当たり，かつ，被告にとって「他人の商品等表示」に当たるものである。
前記前提事実(3)のとおり，本件標章１は被告標章１と，本件標章２は被告標章６と同一の標章であるから，被告が被告標章１若しくは６を鍵，錠前，鍵加工機械装置，キーホルダーに付して使用し，又は被告標章１又は６を付した鍵，錠前，鍵加工機械装置，キーホルダーを販売し若しくは販売のために展示する行為は，被告の商品と原告の商品につき混同を生じさせる行為に当たるものと認められる。
(2)被告は，原告が「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」をその商品等表示として用いていることから，混同のおそれを否定する主張をするが，本件標章１及び２が原告の商品等表示として周知性を失っていないものと認められる以上，上記「ＴＬＨ」，「ｉＮＡＨＯ」の使用により，混同のおそれが否定されるものではない。
６小括
以上によれば，被告が被告標章１若しくは６を鍵，錠前，鍵加工機械装置，キーホルダーに付して使用し，又は被告標章１若しくは６を付した鍵，錠前，鍵加工機械装置，キーホルダーを販売し若しくは販売のために展示する行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に該当するものと認められる。７争点(5)（被告による本件標章の使用は，商標権者による登録商標の使用として適法なものか。）
(1)前記前提事実(4)イ及びウのとおり，被告代表者は，本件標章１及び２について，本件商標権１及び２を有するところ，原告は，本件商標権１及び２は実質的には原告代表者に帰属するものであり，また，本件商標権１及び２の行使としての被告による本件標章１及び２の使用は，権利の濫用に当たると主張する。
(2)アそこで，まず，本件商標権１及び２の帰属の点についてみると，確かに，本件標章１及び２は，原告の設立に当たり，原告がデザイナーに依頼してデザインを行わせたものであり（前記１(4)イ），本件商標権３が既に登録されていたことから（前記前提事実(4)ア），平成８年６月１２日法律第６８号による改正前の商標法７条１項所定の連合商標制度により，本件商標権３の連合商標として，被告創業者によって出願されるに至ったものであると認められる。


イしかし，そもそも，前記１(1)，(3)のとおり，被告創業者は，昭和３８年頃までに本件標章３の使用を開始し，原告設立前である昭和４５，６年頃には，月当たり３０ないし４０万本のＦＵＫＩ印キーブランクを製造販売するなど，本件標章３について，既に相当程度の信用を蓄積していたものであって，原告がその社名を「フキ」とし，本件標章１及び２をその社名表示及びシンボルマークとして用いることを決めたのも，ゴトウ社が，被告から納入を受けるＦＵＫＩ印キーブランクを販売することにより，顧客から信用を獲得していたことによるものであると解されるところである。これは，原告創業時の新聞広告記事（前記１(4)ウ）からもうかがうことができる。
このように，本件標章１及び２が，本件標章３の信用に由来して作成されたものであり，その称呼において本件標章３と同一のものである以上，本件商標権１及び２を被告創業者が取得することも合理性を有するものというべきであって，原告の依頼したデザイナーによりデザインされたものであることや，その商標登録出願が原告代表者の依頼を契機としてなされたものであることなどによって，その実質的権利者が原告代表者となるということができるものではない。
ウ加えて，原告，原告代表者及び被告創業者は，原告及び原告代表者が被告創業者から本件商標権１及び２の使用許諾を受ける旨の内容を含む本件契約を締結し，平成８年６月１２日法律第６８号により連合商標制度が廃止され，同改正後の商標法が施行された平成９年４月１日以降も，上記使用許諾関係を変更することがなかったものである上，被告創業者は，平成２１年に原告代表者から本件商標権の買い取りを打診された際に，本件商標権を原告又は原告代表者に売却するつもりはない旨を回答しているのであって（前記１(9)エ），原告代表者及び被告創業者において，本件商標権１及び２が原告代表者に実質的に帰属するものであるとの共通認識がもたれ，又はこれが合意されていたような事情も認めることができない。エ原告は，本件商標権１及び２の登録手続費用等を原告が負担したことがあること等を挙げるが，原告が本件商標権１及び２につき無償で使用許諾を受け，これを使用してきたものであることに照らせば，上記費用の負担をもって，本件商標権１及び２が原告代表者に帰属することを裏付けるものとみることはできない。
オしたがって，本件商標権１及び２が実質的に原告代表者に帰属するものであるとは認められない。
(3)次に，本件商標権１及び２の行使としての被告による本件標章１及び２の使用が権利の濫用に当たるか否かという点について検討する。ア前記前提事実(4)イのとおり，本件商標権１及び２は，いずれも，原告の設立（昭和４６年６月２４日）の翌日である同年２５日に商標登録出願されたものであるところ，前記１(4)イのとおり，本件標章１及び２は，原告が，その設立に併せて作成し，使用を開始したものであるから，本件商標登録出願時において，本件標章１及び２が，原告の営業等を表示するものとして周知であったとは認められない。したがって，本件商標権１及び２について，本件標章１及び２が原告の商品等表示として周知であったにもかかわらず被告創業者によって商標登録出願されるに至ったものであるなどの事情は認められない。
イまた，前記(2)イでみたとおり，本件標章１及び２は，本件標章３について相当程度の信用が蓄積されていたことから，本件標章３に由来するものとしてデザインされ，その使用が開始されたものであって，本件標章１及び２が被告創業者によって商標登録出願されたのも，本件標章３の考案者であり，かつ，その使用を開始した者である被告創業者が，既に本件商標権３を取得していたことによるものであって，本件商標権１及び２の商標登録出願を被告創業者が行い，本件商標権１及び２の設定登録を受けたことについて，被告創業者と原告又は原告代表者との間で信義に反するような点は何ら見受けられない。
ウさらに，前記１(6)，(7)でみた原告の営業形態，その売上高，宣伝広告費の推移，本件標章１及び２の使用状況等に照らせば，本件標章１及び２が，現在，原告の商品等表示として周知となっていることは認めることができるものの，それを超えて全国的に著名となるに至っているとまで評価することはできない。原告は，被告が製造し，納入するキーブランクをその主力商品として販売してきたものであり，本件標章１及び２は，そのような原告の営業及び商品を表示するものとして使用されてきたものであって，本件標章１及び２に蓄積されている出所及び品質に関する信用のうち一部は，被告に由来するものであると解することができるものであるから，被告が，本件商標権１及び２の指定商品の範囲内で本件標章１及び２を使用したとしても，本件標章１及び２が取引において果たしている出所識別機能を著しく害し，商標法の趣旨に反する結果が招来されるということはできない。
エ以上の事情を総合すれば，被告代表者による本件商標権１及び２の行使として，被告が本件標章１及び２を本件商標権１及び２の指定商品の範囲で使用することが，権利の濫用に当たるとは認められない。(4)原告は，被告が鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置の販売等に当たり被告標章１及び６を使用し，又は被告標章１及び６を付した鍵，錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置を販売等することの差止めを求めているところ，鍵及び鍵加工機械装置については本件商標権１の指定商品である「鍵」及び「金属加工機械器具」に，鍵，錠前及びキーホルダーについては本件商標権２の指定商品である「金属製金具」（錠前のうち，電気式又は金属製のもの以外のものについては，「錠（電気式又は金属製のものを除く。）」）及び「キーホルダー」に含まれるものと認められる。
したがって，被告が鍵及び鍵加工機械装置の販売等に当たり被告標章１を使用し，又は被告標章１を付した鍵及び鍵加工機械装置を販売等すること並びに被告が鍵，錠前及びキーホルダーの販売等に当たり被告標章６を使用し，又は被告標章６を付した鍵，錠前及びキーホルダーを販売等することは，登録商標の使用として適法なものに当たる。


他方，被告が錠前及びキーホルダーの販売等に当たり被告標章１を使用し，又は被告標章１を付した錠前及びキーホルダーを販売等すること並びに被告が鍵加工機械装置の販売等に当たり被告標章６を使用し，又は被告標章６を付した鍵加工機械装置を販売等することについては，本件商標権１及び２の使用権の範囲外の行為であるから，その違法性は阻却されない。なお，現時点において，被告が錠前，キーホルダー，鍵加工機械装置に被告標章１，６を使用しているものとは認められないが，前記２(5)アのとおり，被告はキーブランクの包装用箱に本件標章１を使用していることや，前提事実(2)ウのとおり，被告が本件標章と同一又は類似の標章を使用する可能性があることを被告自身も争っていないことに照らせば，被告が錠前，キーホルダーに被告標章１を，鍵加工機械装置に被告標章６を使用するおそれがないということはできない。
また，被告標章１，６を付した商品の製造は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当する行為ではないが，上記標章を付した商品の販売又は販売のための展示の予防に必要な行為（不正競争防止法３条２項）として，その差止めを求めることができるものと解されるところ，原告の主張は上記趣旨を含むものと認められる。
第５結論
以上によれば，原告の請求は，被告が錠前，キーホルダーの販売及び宣伝広告に当たり被告標章１を付し，又は被告標章１を付した錠前，キーホルダーを製造し，販売し若しくは販売のために展示すること並びに被告が鍵加工機械装置の販売等に当たり被告標章６を付し，又は被告標章６を付した鍵加工機械装置を製造し，販売し若しくは販売のために展示することの差止めを求める限度で理由がある。なお，仮執行宣言は相当でないのでこれを付さない。したがって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      大須    賀              滋裁判官      小      川      雅      敏裁判官      森      川      さつ    き
（別紙）
商標権目録１(1)
登録番号１１８３４９３号
出願番号４６－０６６２３０号
出願日昭和４６年６月２５日
登録日昭和５１年２月５日
商標
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
６金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル，荷役用トラバーサー，金属製人工魚礁，金属製養鶏用かご，金属製の吹付け塗装用ブース，金属製セメント製品製造用型枠，金属製の滑車・ばね及びバルブ（機械要素に当たるものを除く。），金属製管継ぎ手，金属製フランジ，キー，コッタ，てんてつ機，金属製道路標識（発光式又は機械式のものを除く。），金属製航路標識（発光式のものを除く。），金属製貯蔵槽類
７金属加工機械器具，鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，漁業用機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機械器具，ミシン，農業用機械器具，靴製造機械，製革機械，たばこ製造機械，ガラス器製造機械，塗装機械器具，包装用機械器具，陶工用ろくろ，プラスチック加工機械器具，半導体製造装置，ゴム製品製造機械器具，石材加工機械器具，動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。），風水力機械器具，業務用電気洗濯機，業務用攪はん混合機，業務用皮むき機，業務用食器洗浄機，業務用切さい機，業務用電気式ワックス磨き機，業務用電気掃除機，修繕用機械器具，機械式駐車装置，乗物用洗浄機，消毒・殺虫・防臭用散布機（農業用のものを除く。），機械要素（陸上の乗物用のものを除く。），芝刈機，電動式カーテン引き装置，廃
棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置
８組ひも機（手持ち工具に当たるものに限る。），くわ，鋤，レーキ（手持ち工具に当たるものに限る。），靴製造用靴型（手持ち工具に当たるものに限る。）
９アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター
１０業務用美容マッサージ器
１１乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置，熱交換器，牛乳殺菌機，工業用炉，原子炉，飼料乾燥装置，ボイラー，暖冷房装置，冷凍機械器具，業務用衣類乾燥機，美容院用又は理髪店用の機械器具（いすを除く。），業務用加熱調理機械器具，業務用食器乾燥機，業務用食器消毒器，水道用栓，タンク用水位制御弁，パイプライン用栓，汚水浄化槽，し尿処理
槽，業務用ごみ焼却炉，太陽熱利用温水器，浄水装置
１２荷役用索道，カーダンパー，カープッシャー，カープラー，牽引車，陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。），陸上の乗物用の機械要素，落下
傘，乗物用盗難警報器
１５調律機
１６印刷用インテル，活字，マーキング用孔開型板
１７ゴム製又はバルカンファイバー製のバルブ（機械要素に当たるものを除く。），ガスケット，管継ぎ手（金属製のものを除く。），パッキング，消
防用ホース，石綿製防火幕，オイルフェンス
１９人工魚礁（金属製のものを除く。），養鶏用かご（金属製のものを除く。），吹付け塗装用ブース（金属製のものを除く。），セメント製品製造用型枠（金属製のものを除く。），送水管用バルブ（金属製又はプラスチック製のものを除く。），道路標識（金属製又は発光式若しくは機械式のものを除く。），航路標識（金属製又は発光式のものを除く。），石製液体貯蔵
槽，石製工業用水槽
２０荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，美容院用いす，理髪店用いす，プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。）
２１かいばおけ，家禽用リング
２６漁網製作用杼，メリヤス機械用編針
２８遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。）
（別紙）
商標権目録１(2)
登録番号１１９１２００号
出願番号４６－０６６２３２号
出願日昭和４６年６月２５日
登録日昭和５１年３月２５日
商標


平成２７年９月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官（本訴）平成２５年(ワ)第３０３８６号損害賠償等請求事件（反訴）平成２６年(ワ)第１２２０２号損害賠償請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２７年７月２１日
判決
茨城県猿島郡＜以下略＞
（商業登記簿上の本店所在地埼玉県幸手市＜以下略＞）本訴原告兼反訴被告         株式会社染めＱテクノロジィ同訴訟代理人弁護士         宮   下   文   夫
東京都北区＜以下略＞
本訴被告兼反訴原告         Ａ
同訴訟代理人弁護士         安   田   好   弘同                 西   田   理   英
主         文
１本訴被告は，本訴原告に対し，４５７万８０００円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２本訴原告のその余の本訴請求をいずれも棄却する。３反訴原告の反訴請求を棄却する。
４訴訟費用は，本訴反訴を通じてこれを３分し，その１を本訴原告兼反訴被告の負担とし，その余を本訴被告兼反訴原告の負担とする。５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１本訴
(1)本訴被告は，本訴原告に対し，１７６０万円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)本訴被告は，本訴原告の取引先その他の第三者に対し，本訴原告の「タタミ染めＱ」に塗料として欠陥があるとの内容を含む表現，又は本訴原告を，欠陥商品を製造販売する無責任会社と評する内容を含む表現を告知又は流布してはならない。
(3)本訴被告は，別紙送付先一覧の４社に対し，別紙名誉信用回復措置目録の訂正謝罪文を本判決確定の日から１０日以内に送付せよ。
２反訴
反訴被告は，反訴原告に対し，６９６万８５６０円及びこれに対する平成２６年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本訴
本訴原告兼反訴被告（以下「原告」という。）は，原告の製品である「タタミ染めＱ」（以下「本件製品」という。）には欠陥がないにもかかわらず，本訴被告兼反訴原告（以下「被告」という。）が同製品には欠陥があるなどとして苦情を申し立てるとともに，本件製品の販売店に対して本件製品及び原告自身について虚偽の内容を記載した書面を配布することにより，原告の名誉・信用を毀損し業務を妨害したことが，主位的には不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当し，予備的には民法上の不法行為に該当する旨主張して，被告に対し，不正競争防止法３条１項に基づき「本件製品には欠陥がある」又は「原告は無責任な会社である」旨の表現を行うことの差止め，同法１４条ないし民法７２３条に基づき，営業上の信用ないし名誉の回復措置として上記販売店への謝罪文の送付，並びに不正競争防止法４条ないし民法７０９条に基づき，損害賠償金１７６０万円（慰謝料１６００万円，弁護士費用１６０万円，売上げ喪失等による損害９５０万５０００円の合計２７１０万５０００円の一部請求）及びこれに対する不正競争ないし不法行為後の日である平成２５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（なお，原告は，不正競争のみならず不法行為に基づく上記差止めも求めると解されるが，主張自体失当である。）。
(2)反訴
被告は，①自らが購入した本件製品には欠陥があり，同製品を用いても宣伝内容に反し畳が適切に染まらなかった上，その後も，原告が，②本件製品の剥離について不適切な方法を教示し，③被告による正当な苦情申入れに対して法的措置を検討中であるなどと脅し，④本訴という不当訴訟の提起に及んだところ，これらがいずれも被告に対する不法行為に該当する旨主張して，原告に対し，損害賠償金６９６万８５６０円（精神的苦痛による損害５００万円，実費等１６万８５６０円，弁護士費用１８０万円の合計額）及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２６年５月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。２前提事実（証拠を摘示した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)原告は，各種塗料の製造販売を業とする株式会社である。被告は，不動産の賃貸及び管理等を業とする有限会社豊陽の代表取締役であり，また，個人としてアパートの賃貸業等を行っている。(2)本件製品は，使用により黄ばんだ畳をナノテクノロジーに基づく塗料を塗ることで「青色のタタミ」に復活させることをセールスポイントとする畳用塗料である。
なお，本件製品には，日焼けしてより変色した畳に利用するための「濃色エッセンス」という缶がセットになっている（甲２の１）。(3)本件製品は，販売店を通じ，一般消費者に販売されている。(4)被告は，平成２５年６月８日，ホームセンタービバホーム板橋小豆沢店にて本件製品を３９８０円で購入し（乙３），同月１１日にも，ビバホーム赤羽駅店で本件製品を購入したが（乙２），その後，原告に対して，本件製品を用いて畳を染めようとしたがうまくいかない等の苦情を申し立てた。
３争点
(1)原告による不法行為の成否
(2)仮に上記(1)が肯定される場合，被告が被った損害額(3)被告による不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争の成否（原告の主位的主張）。
(4)被告による不法行為の成否（原告の予備的主張）。(5)仮に上記(3)又は(4)が肯定される場合，原告が被った損害額(6)仮に上記(3)が肯定される場合，被告による誹謗中傷行為の差止めの必要
性の有無
(7)仮に上記(3)又は(4)が肯定される場合，謝罪文送付の必要性の有無
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（原告による不法行為の成否）について
ア被告の主張
原告は被告に対して以下のとおりの不法行為を行った。
(ア)欠陥商品の販売


本件製品のパッケージには，「わぁ！まるで新品！！」「タタミの質感や風合いを全く変えない！」「だから，誰も塗ったとは気が付かない！」「タタミの風合いはそのまんま。あっという間に日焼けしたタタミが青～いタタミに大変身！」「まるで新品のタタミに貼り替えたように，お部屋も気分もリフレッシュ」といった記載があり，これらの記載は，一般人に対し，通常の使用に供されて経年劣化した畳について，特に塗装の技術を有しない者が「カンタン」に「タタミの質感や風合いを全く変えない」状態に塗装することが可能であるとの効果を持つとの印象を与える不当表示である。
しかし，実際には，本件製品を用いても，畳は，その毛羽立ちや傷の有無にかかわらず均一に染まらず，また濃色エッセンス入りの本件製品は，その色自体が畳の風合いとはかけ離れた不自然にして異様な緑色であり，本件製品は，そのパッケージで標榜する効果を有しない欠陥商品である。この点は，被告代理人らが本件製品について行った実験結果（乙１）からも明らかである。
原告は，本件製品が実際にはそのパッケージ等で標榜する性能を有しないことを知りつつ，その販売を継続し，被告をして，同製品が，そのパッケージが標榜するとおりの性能を有するものと誤信させ，計５缶（２缶入りセット２組，単品１缶）を購入させた。また，被告が本件製品を畳に用いたところ，畳に本件製品（塗料）がまだら状に付着し，かつ異常な色調を呈するため，通常の使用に耐えない状態となり，かつこれに要した労力を浪費させた。
(イ)不適切な剥離方法の指示
被告が原告に対し，施工した畳から本件製品を剥離する方法を問い合わせたところ，原告はラッカーシンナー薄め液を用いて畳を擦るよう説明し，被告はこれを信じて本件製品の畳からの剥離を試みたが，畳はまだら模様となって醜さが増し，使用できない状態になった。このほか，畳の芯床のポリスチレンフォームが一部溶けるとともに，施工対象の部屋にはラッカーシンナー薄め液の強烈なにおいが充満し，同居室の賃貸が１か月間不可能となった。
(ウ)内容証明郵便の送付
被告は原告に対し，本件製品の欠陥や剥離作業に関する原告の指示の誤りについて正当な苦情を述べたが，原告は，被告に対し，この苦情の申入れが業務妨害ないし名誉毀損になり，法的措置を検討中であるなどとの内容証明郵便を送付し，脅すという不法行為に及んだ。なお，販売店による本件製品の販売自粛は販売店の判断によるもので被告の責任ではない。
(エ)本訴の提起
原告は，上記(ウ)の被告の正当な苦情について，平成２５年１１月１８日，被告に対し本訴提起に及んだ。これは，事実的，法律的根拠を欠くものであり，また，被告の公的意見表明の妨害を狙って提起されたいわゆるＳＬＡＰＰ訴訟（公的意見表明の妨害を狙って提起される民事訴訟）であるから，被告に対する不法行為に当たる。
イ原告の主張
(ア)被告による本件製品を用いた畳塗装がうまくいかなかったのは，本件製品の品質不良等の欠陥に基づくものではなく，畳が古くて毛羽立っていたこと及び被告が施工を急ぎ早急に塗りすぎたことなど塗装方法の問題が相乗的に重なったためである。とりわけ，本件製品１缶で６畳から８畳を塗るように指示があるにもかかわらず，被告が，６畳に対して所定の３倍半である３缶半の本件製品を用いて過度の重ね塗りを繰り返したために，硬化前の塗膜が重ね塗りした新しい塗料に含まれる溶剤の浸透により一部溶解するなどして濃淡の色むらが極端化したことが疑われる。現に，原告が，本件製品の塗布について実証実験を行ったところ，マニュアルや取扱説明書で示した写真とほぼ変わらない効果が得られた（甲１４）。このように，本件製品は，取扱説明書及びパッケージ（甲２の１，２）の標榜する塗料としての「性能」を有している。なお，原告が，本件製品及びその剥離について積極的な性能詐称や誤導を行った事実はない。被告が「性能」の表示と主張するものは，いずれも本件製品のパッケージの箱の外面に広告宣伝文として表示してあるものにすぎない。そして，商品広告のセールストークとしてある程度の誇張的表現が含まれることは，社会通念上許容されており，それを超えた著しい誤認表示のみが禁止されるにとどまるが，本件製品に用いられた広告文言がこれに当たるとは到底いえない。
(イ)ラッカー系の塗料を落とすためにラッカーシンナー又はラッカー薄め液を用いることは，業界で通常行われている方法であり，原告社員が被告から「染めＱの剥離方法」を聞かれて，「ラッカーシンナー又はラッカー薄め液」をアドバイスしたことは適切な回答である。このほか，ポリスチレンフォームがシンナーに溶けることもよく知られた知識であって，被告がこれを知らないというのは不自然である。仮に畳の芯材が溶けたとすれば，被告が無造作に大量のシンナーを連続して投入し，畳をシンナー浸しにした可能性が高く，シンナーとポリスチレンフォームの関係についてプロであるはずの被告が無知識で不用意に大量のシンナーを使いすぎた過失が原因と推認される。現に，原告が，シンナー溶剤により本件製品の剥離作業を行った後に畳床を確認する実証実験を行ったが，溶解などの結果が生じることもなく，マニュアルに反するような結果は生じなかった（甲１５）。(ウ)被告による後記(3)アの行為が，原告に対する信用毀損，業務妨害又は名誉毀損として不法行為に該当することは明らかであり，かつ現実に取扱店舗での販売中止等が広範囲で実施される結果を招来しているのであるから，その旨の通知書（甲６の１）の送付及び本訴提起は適法な権利行使であって，特段の違法性は認められない。
(2)争点(2)（被告の損害額）について
ア被告の主張
被告が本件製品の施工及び剥離の作業をするに当たっては，本件製品の購入代金相当額及び使用できなくなった畳６畳のほか，人件費等がかかっている。
また，被告は，原告からの内容証明郵便を受けて以降，民事上の損害賠償請求や刑事訴追をされるのではないかとの強い不安にさいなまれた。以上からすれば，前記(1)アの原告の不法行為によって被告に生じた損害額は次のとおりである。
(ア)精神的苦痛による損害    ５００万円
(イ)弁護士費用    １８０万円
(ウ)実費損害    合計１６万８５６０円
ａ本件製品５缶分の代金    ９７６０円
ｂ畳６畳の代金    １８００円
ｃ畳の施工・剥離にかけた人件費    ７万２０００円ｄ賃貸借契約が不能になった期間の損害    ８万５０００円
イ原告の主張
いずれも争う。
(3)争点(3)（被告による不正競争の成否）及び争点(4)（被告による不法行為の成否）について
ア原告の主張
(ア)被告の苦情内容の誤り


被告は，平成２５年６月１０日ころ，原告に対し，「本件製品により色帯状濃淡・色飛びが発生し，畳の復活にはほど遠い状況が生じた」旨の苦情（以下「本件苦情１」という。）を申し立てた。また，被告は，同月１９日にも，「原告の技術者の指示によりシンナーで塗料を剥離しようとしたが，シンナーが浸透して畳の芯床が溶けた」旨の苦情（以下「本件苦情２」という。）を追加し，同年７月１日には，原告が申し出た塗装方法の実証実験の検分と立会いを拒絶した。しかし，前記(1)イのとおり，これらの苦情内容は誤りであり，被告の不適切な施工方法が原因である。
(イ)被告による不正競争（主位的主張）
被告は，本件製品によって生じた色帯状濃淡，色飛びの発生原因を見極める努力をすることなく，原告からの実証実験の提案にも応じないまま，同年６月下旬から７月下旬に，株式会社ＬＩＸＩＬビバ，ドイト株式会社，株式会社ユニリビング，及び株式会社島忠の４社が経営する本件製品の各販売店（以下「本件販売店」と総称する。）に出向き，一方的に自分の判断のみに基づき，「本件製品は色帯状濃淡や色飛びが出来る虚偽製品だ。畳床が溶ける被害を受けた。」旨等の別紙「侵害的表現一覧」記載の原告の信用・名誉を毀損する表現が盛り込まれた申入書（甲３及び４，それぞれ「本件申入書１」「本件申入書２」といい，これらを「本件申入書」と総称する。）を配布し，苦情を申し入れると共に販売責任を追及するなど，別紙「名誉信用毀損行為一覧」記載の各侵害行為を行った。
被告による上記行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の信用毀損行為に当たる。
すなわち，被告は，長年不動産高級物件の清掃及び不動産賃貸業を営んでおり，被告の経営する会社は，実体上被告が個人で経営していると認められるところ，原告は，塗料の製造販売にとどまらず，不動産関係を含むビジネスパートナーと組んでリニューアル施工も手がけているのであるから，不動産関係事業としては将来役務の競争関係として潜在的競争関係が生じうるし，双方の営業につきその需要者又は取引者を共通にする可能性もあるので，原被告間には「競争関係」が認められる。また，「営業上の信用」とは，人の経済価値に対して他人が与える価値判断という外部的信用であり，商品が「欠陥商品」ではないことに対する消費者の信頼も含まれる。被告が，平成２５年６月下旬から７月下旬に，本件販売店に出向き，本件製品が欠陥商品であると申し入れ，本件申入書を配布し，暗に本件製品の販売自粛を求めたことが，原告の営業上の信用を害したことは明らかである。
「虚偽の事実」とは，実際の事実と相違したものであれば足り，同事実が具体的に指摘されたことを必要としない。また，被告の発言や侵害表現は，公正で合理的な知見を示して本件製品の商品としての欠陥を論じるというような体裁ではなく，自己の１回限りの経験に基づき，一方的に商品に欠陥がある旨断定するものであり，学術的技術的批判の内容を持つものではなく，「虚偽事実の告知流布」に該当することは明らかである。
以上のとおり，被告が別紙「侵害的表現一覧」の表現を別紙「名誉信用毀損行為一覧」のとおり本件販売店に告知配布した行為が，全体として競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布に当たることは明らかであり，不正競争防止法２条１項１４号所定の信用毀損行為が成立する。
(ウ)被告による不法行為（予備的主張）
被告が別紙「侵害的表現一覧」の表現を別紙「名誉信用毀損行為一覧」のとおり本件販売店に告知配布した行為は，原告の信用・名誉等を侵害するものである。
また，被告は，客観的な根拠もなく，本件製品の商品としての欠陥を主張して，偽計により原告の業務を妨害した。
被告の苦情活動は，目的において，原告に対し過大な賠償の請求（甲５，「損害賠償請求書」と題する書面参照）をしており，手段としても，相当性を著しく逸脱した苦情申立てをしているものであって，いずれの点からも免責されない。
また，被告の苦情活動は，「欠陥」の真偽を公正な手続で確認しないまま，ともかく流通を止めることを目的として行われたものであり，明らかに「公正な論評の域」を超えている。
イ被告の主張
(ア)不正競争の主張について
被告は，単に建物（賃貸マンション）を賃貸・管理する者にすぎず，ビル清掃業を営んではおらず，原告と競争関係にはないから，両者が競争関係にあることを前提とする主張は失当である。
また，被告は，消費者として本件製品の欠陥を指摘し，原告の不誠実な態度を非難し，被った損害の賠償を請求したものであって，被告の行為は当然に許容されるものである。
そして，本件申入書１（甲３）は真実を摘示したものであって，何ら不正競争防止法に抵触するものではない。
なお，被告は，原告に対しては，本件製品の欠陥を指摘し，苦情を述べたが，本件販売店に対しては，苦情や本件製品の販売停止，損害賠償を求めたことはない。被告は，畳を原状に戻そうとして，原告に教示されたラッカーシンナーを買い求めて本件販売店に問い合わせた際，本件販売店の質問に応じて状況を説明したにすぎない。
(イ)不法行為の主張について
被告は，一消費者の立場から本件製品を購入し，それを通常の注意をもって使用した結果，感じた問題点やそれを指摘した際の原告の対応を本件申入書に記載し，これに対する評価を加えたものである。このように，本件申入書は，自己の体験事実に基づく一消費者としての意見表明にすぎないから，これを本件販売店に配布した行為に違法はない。本件製品が市場に流通していること，原告会社が社会的存在であることからして，これに対する論評は，公共の利害に関する表現活動として厚く保護されるべきものである。
(4)争点(5)（原告の損害額）について
ア原告の主張
(ア)被告による前記不正競争行為ないし不法行為の結果，本件販売店は，本件製品を店頭から撤去して販売を自粛し，在庫商品を原告に返品するなどの対応をやむなくされており，これによる原告の消費者社会での信用毀損及び名誉毀損を慰謝するためには，本件販売店４社での損害発生を考慮して１６００万円を下らない。
(イ)本件販売店が本件製品の販売を中止して在庫商品を返品したことによる原告の損害は，以下のとおり，合計９５０万５０００円である。
株式会社ＬＩＸＩＬビバ（店舗名「ビバホーム」）
年間売上高６０万円×１０年間＝６００万円（売上喪失見込額）
返品による実損害額１３４万円
ドイト株式会社（店舗名「ドイト」）
年間売上高２０万円×１０年間＝２００万円（売上喪失見込額）
返品による実損害額５万円


株式会社ユニリビング（店舗名「ユニディ」）
年間売上高２４万円×２ヶ月間＝４万円（売上喪失見込額）
株式会社島忠（店舗名「島忠ホームセンター」）
年間売上高１５万円×半年間＝７万５０００円（売上喪失見込額）(ウ)原告の弁護士費用としては１６０万円が相当である。(エ)原告の損害額は，以上の合計額２７１０万５０００円であるが，その一部請求として１７６０万円の支払を請求する。
(オ)なお，本件の事件発生後，ビバホームでは，本件製品以外の原告の新商品についても販売取扱いを受け付けない対応であり，今後，更に継続的に導入拒否状態が続く見込みである。これは，被告の苦情活動により原告の信用が毀損されたことによる派生的損害であり，これによる将来的売上喪失も相当の損害になる見込みがある。
イ被告の主張
いずれも争う。仮に，本件販売店が，被告の申入れ等の結果，本件製品の販売を停止したとしても，それは各販売店の判断に基づくものであり，一消費者にすぎない被告の意見表明によるものとはいえない。
(5)争点(6)（差止めの必要性）について
ア原告の主張
原告が，被告の不正競争行為に対し，侵害行為を停止すべき旨を通知した（甲６）ところ，被告は，自己の行為の正当性を主張する反論の回答（甲７）を送りつけたほか，電話による同旨の申入れを行い，反省の態度を示していない。以上からすれば，今後も侵害行為の継続が予想され，差止めの必要性が認められる。
イ被告の主張
争う。
(6)争点(7)（謝罪文送付の必要性）について
ア原告の主張
(ア)被告は，正当な検証手続を経ず，第三者機関の判断又は関与を求めることもなく，自己のただ１回の塗装経験から既に長年販売実績を有する本件製品を「虚偽商品」等と断定して告知し，これを書面化して現に本件製品を販売中の本件販売店４社に流布させ，同製品の販売中止又は原告への返品を強いたものであり，その違法性は極めて強く，その毀損又は侵害の結果は現在も回復されておらず，販売取扱いの再開もされていない。
(イ)また，原告が求める訂正謝罪文の内容は，単に本件申入書の内容の訂正及び謝罪を求めるものにすぎず，必要最小限の負担を求めるものであって，被告の侵害行為により原告が失った営業上の信用又は社会的名誉及び信用がまだ回復されていない以上，手段としての相当性も認められる。
イ被告の主張
争う。謝罪広告に係る原告の請求は相当性を欠き，失当である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲１ないし５（枝番を含む。），８ないし１６（枝番を含む。），２０の１及び２，２３，２９，３０，３５の１ないし５，３７，３９，４１の２及び３，４３ないし４５，乙２，３，５（後記認定に反する部分を除く。），証人Ｃ，証人Ｂ，被告本人（後記認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)当事者
被告は，個人としてアパートの賃貸業を行うほか，同アパートの清掃や塗装，リフォームも行っている。このほか，被告は，素材原料業等を営む有限会社豊陽の代表者でもある。
他方，原告は，「タタミ染めＱ」という畳の塗料（本件製品）の販売等を業とする株式会社であり，「染めＱリニューアル」として，古くなったものの素材の質感を変えずに染めＱの技術で塗替えリフォームを行うほか，不動産関連の事業をも行っている（甲２０の２）。
(2)本件製品
ア本件製品（畳の塗料）は，独自のナノテクノロジー技術を応用し，塗料に含まれる色素分子をナノサイズに微小化することで，通常の粒子では入れない微細な隙間に入り込むことにより，接地面を増やすとともに密着効果を増大させ，従来は塗布に適しないとされていた畳等に対しても，染めるという感覚での塗布を可能にしたものとされる（甲８，２０の１，４５）。
なお，本件製品は，その発売前に受けた公的機関の検査により，健康被害を生じうる重金属につき制限を超えては含まないこと（甲９），耐候性試験により十分な耐候性があること（甲１０）が認められ，また，シックハウス症候群対策として，建築基準法上使用制限の定めのあるホルムアルデヒドの放散等級区分について受けた公的機関の審査により最上級の「Ｆ☆☆☆☆」の認定を得て，制限なく使用できる資格を証明された（甲１１）ものである。
また，本件製品の品質検査の結果によれば，本件製品の物性・成分ともに正常であって（甲１２），本件製品の製造工程において異物が混入した痕跡はない（甲１３）。
このほか，本件製品は，色素の溶剤としてトルエン，酢酸エチルなどを含むシンナー系溶剤を使用しているため，シンナー系塗料特有の異臭や過度の吸引による健康への影響がある。もっとも，この点は，本件製品のみの問題ではなく，シンナー系溶剤で組成されている塗料に共通の問題である。
なお，原告では，本件製品について苦情の申立てを受けたことはあるが，これまで本件のような問題が生じたことはなかった。
イ本件製品のマニュアル（甲２の１）には，以下の記載がある。(ア)「１缶で約６畳～８畳分（塗りすぎるとムラの原因になります。）」
(イ)「畳の日焼け度合い，キズ，色の濃いシミなどにより，仕上りの色合いは異なります。」
(ウ)「注：『あまり色がつかない』と思われても，同じところを繰り返し塗らず，一気に全部を仕上げてください。時間が経つと，徐々に色が浮き上がってきます。もっと濃い色にしたいという場合は，１週間くらい後に再度同じ作業をしてください。」
(エ)「キツイ臭いがします。換気をしながら作業してください。」ウ本件製品のパッケージ（甲２の２）には，以下の記載がある。「復活」「カンタン」「キレイ」「アンビリーバブル！」「青～いタタミ！！」「わあ！まるで新品！！」「驚きのナノテクノロジー！！」「タタミの質感や風合いを全く変えない！」「だから，誰も塗ったとは気がつかない！」「しかも，その後の日焼け防止にも効果大！」「畳約６～８畳
分」
「一般の塗料とは違い，粒子が細かいから，ベタっと厚塗りにならず，タタミの風合いはそのまんま。」「あっという間に日焼けタタミが青～いタタミに大変身！」「まるで新品のタタミに張り替えたように，お部屋も気分もリフレッシュ！」「スポンジ塗りタイプだから，誰にでもカンタンに
できちゃう！」
(3)被告による本件製品の購入と使用


被告は，平成２５年５月に，自らの賃貸アパートから賃借人が１名退去したため，部屋のリニューアルを企画し，畳替えに取りかかろうとしたが，入居希望者がいるため早急にリニューアルしようと考え，同年６月８日ころ，ホームセンタービバホーム板橋小豆沢店に行った。被告は，同店舗にて，本件製品を見つけ，そのパッケージに前記(2)ウの記載があることを確認した上で，１箱（２缶入り）を３９８０円で購入し，同月９日，自らのアパートの２階の６畳の畳に本件製品を塗布したところ，畳はまだら状態になった。被告は，同月１１日，ビバホーム赤羽駅店にて，本件製品をもう１箱購入し，畳に再度本件製品を塗布したが，まだらになった状態は改善しなかった。結果的に，被告は，６畳の畳に約３缶半の本件製品を用いて何度も重ね塗りした。
なお，一般に畳の張り替えは，１畳につき６０００円ないし８０００円程度かかる（甲１６の１及び２）。
(4)被告による苦情
ア被告は，同月１０日ころ，原告に対し，畳がうまく染まらず，色飛びができるとの苦情（本件苦情１）を申し立て，原告の担当者がシンナーで塗料を落とせることを説明したが，これもうまくいかなかったとして，同月１４日にも原告に対する苦情を電話で申し立てた。
なお，被告は，このとき電話で応対をした原告の取締役であるＢ（肩書は「相談役」であり，以下「Ｂ」という。）が電話を途中で切ったとして不満を述べていたが，これは被告の電話が非常に長い上，Ｂはこのとき別の顧客に対応中であって，同対応が終了した後に被告に連絡すると述べた上で電話を切り，同対応終了後，実際に被告に再度電話連絡したものである。
Ｂ及び原告の担当者１名は，同月１７日，被告のアパートを訪れ，原告の社員による再塗装並びに本件製品の購入代金及び畳の代金の弁償を提案したが，被告は同提案を拒否した。
また，原告の担当者が，同月１８日，再度，被告のアパートを訪れ，実証実験を提案したが，被告はこれを拒否し，原告の社長との面談を要求した。
被告は，同年７月１日，妻とともに原告を訪れ，原告の代表者やＢに対して苦情を申し立てた。原告は，その際，本件製品や畳の代金の弁償及び実証実験を再度提案したが，被告はいずれも拒否した。イその後も，被告は，原告に対し，同様の苦情申立てを繰り返したほか，原告の技術者からの指示によりシンナーを用いて塗料（本件製品）の畳からの剥離を試みたところ，畳の芯床にシンナーが浸透して床が溶けたとの苦情（本件苦情２）をも申し立てた。
もっとも，ラッカーシンナーは溶解力が強く，塗料を落とすことができるため，原告の技術者による上記指示は合理的なものである（甲３５）。また，通常の剥離作業におけるシンナーの使用量や使用方法では，シンナーが畳表を浸透して芯床を溶かすなどの結果は想定できない。ウ被告は，同年６月１４日，ドイト板橋志村店に電話して，ラッカーシンナーの有無につき問い合わせた。その際，被告は，本件製品についての不満を述べ，同店で本件製品を販売していることへの苦情を申し立てた。このほか，被告は，同月下旬から同年７月下旬にかけて，ユニディ川口店，ビバホーム板橋前野町店及び島忠川口朝日店を複数回訪れ，その際にも，本件製品は欠陥製品であって，同製品を販売していることが問題であるなどと述べた。
エ被告は，本件製品や原告に対する苦情等を記載した本件申入書１（甲３），本件製品を用いて塗った畳の状態を撮影した複数の写真に被告のコメントを加えた本件申入書２（甲４）を原告に交付して損害賠償を求めるとともに，本件販売店４社においても，本件申入書を交付するなどして，本件製品の販売を続けることは問題であると繰り返し述べた。本件申入書１及び２には，別紙「侵害的表現一覧」記載の表現が存在する。
このほか，被告は，同年７月２４日ころ，原告に対し，「商品使用による損害賠償請求書」と題する書面（甲５）を提示して，ＰＬ法等に基づく損害賠償を求めるとし，５日以内に現金で支払うよう述べた。同書面上，請求内容としては「そめＱ５本の購入代金」「そめＱ購入経費３回分」「大建タタミ６畳床込代金及び設置費」「大建タタミ張替１畳分の張替費」「御社技術等への電話費用（携帯より）」「御社技術指導による剥離作業人件費２名４日分」「御社への訪社費用及び人件費２名１日分」「被害による賃貸費未収入分（６月１４日～７月１４日まで１ヶ月分）」「被害による慰謝料２名分」「被害による賃貸費未収入分（７月１４日以後弁済完了まで日割り賃料）」と記載されているが，具体的な請求金額は記載されていない。
オ原告は，その後，弁護士に相談した上で，同弁護士を通じて，被告に対し，同年８月２日付け通知書（甲６の１）を送付し，本件販売店に対する苦情申立て等の業務妨害を停止するよう申し入れたところ，それ以降，被告による本件販売店への働きかけはなくなった。なお，被告は，原告に対し，同月６日付けの反論書面（甲７）を送付した。
(5)本件販売店４社への影響
本件製品を扱っていた本件販売店４社のうち，株式会社ＬＩＸＩＬビバが経営するビバホームでは，本件製品を原告に返品したほか，販売中止の状態が続いている。
具体的には，原告は，本件販売店のうち最大手であるビバホームから，以下の①ないし③のとおり本件製品の返品を受けた（着払送料合計７万８０００円）。
①「タタミ染めＱ」の返品３４３個×卸単価２１６０円＝７４万０８８０円②「二代目」の返品２６０個×卸単価１７５３円＝４５万５７８０円③「単品」の返品３７個×卸単価１８３４円＝６万７８５８円また，ドイト株式会社が経営するドイトも，本件製品（２８個×卸単価１８１９円＝５万０９３２円）を原告に返品したほか，本件製品の販売中止の状態が続いている。同様に，株式会社島忠が経営する島忠ホームセンターにおいても，本件製品の販売中止の状態が続いている。
他方，株式会社ユニリビングが経営するユニディでは，返品もなく，本件製品の販売は従前どおり行われている。
なお，ビバホームは，原告の新商品についても販売中止としており，同措置による原告への影響は，本件製品の販売中止による原告への影響を上回っている。
原告は，同年８月２日ころ，本件販売店に対し，被告の本件製品への苦情申立てに関する原告の方針と今後の対応を書面（甲４３）にして送付し，理解を求めた。本件販売店は，いずれも本件訴訟の帰すうを見守っている。


(6)適切な塗装方法等
ア塗装において重要なことは下地処理であり，塗装に最適な状態とは，表面がしっかり固まり余分な付着物がないこと，余計な凹凸がなく適度なひっかかりがあることである（甲２３）。
また，刷毛塗りにおいては，技能習熟度の影響が出やすい（甲２５）。塗装の過程においては，様々なトラブルや欠陥が発生する可能性があり，その原因としては，塗料自体，被塗物，塗装作業，天候や環境などの外的要因，またこれらが複雑に絡み合っていることが多い（甲２７）。イ原告が実際に本件製品を古い畳に塗布して，その効果と仕上がり状態を確認したところ，約５年間使用された畳が，若干のムラはあるとしても，一定程度青い状態に回復された（甲１４，２９）。また，本件製品を塗布済みの畳から，ラッカーシンナーを用いて塗料（本件製品）を剥離したところ，ポリスチレンフォームの畳床にラッカーが浸透することなく，畳床が溶けることもなかった（甲１５，３０）。
２争点(1)（原告による不法行為の成否）について
(1)本件製品の欠陥の有無について
被告は，本件製品の欠陥の内容として，本件製品がそのパッケージ記載の宣伝文言どおりの性能を有しない点を指摘するので，本件製品の客観的欠陥の有無と宣伝広告文言の適否に分けて検討する。
ア客観的欠陥の有無について
(ア)まず，前記１(2)ア及び(6)イの認定事実によれば，本件製品が客観的な欠陥を有するものとは認められない。
(イ)この点に関し，被告は，自らが行った実験結果（乙１）を根拠として，本件製品には欠陥がある旨主張する。また，被告は，畳業を営むＤ作成の意見書（乙６）をも提出し，同意見書は，①本件製品は畳の機能を改善させることはなく，むしろ劣化させている，②本件製品の宣伝広告文句は事実に反し不適切である，③本件製品の溶剤であるシンナーの主成分トルエンは，中枢神経麻痺作用等の毒性が強く，屋内での使用は制限されており，本件製品は健康被害を惹起するおそれがあり，不適切であるなどと指摘する。
まず，上記実験（乙１）の結果からすれば，確かに，畳に本件製品を塗布した結果，色の濃淡が生じている部分があり，一様ではないが，本件製品を塗る以前の畳と比較すると，特に「濃色エッセンス」を用いた部分は鮮やかな緑ないし青色になっており，以上からすれば，本件製品には古い畳を一定程度青くするという効果があるものと認められる。同様に，前記１(6)イのとおり，原告が実際に本件製品を古い畳に塗布して，その効果と仕上がり状態を確認したところ，約５年間使用された畳が，若干のムラはあるとしても，一定程度青い状態に回復されたものである。
そして，前記１(2)アのとおり，本件製品に含まれる重金属等はいずれも限度内であり，本件製品のホルムアルデヒド放散量にも問題がなく，本件製品の物性・成分ともに正常であり，本件製品の製造工程において異物が混入した痕跡はないものである。
以上からすれば，本件製品が，畳の機能を改善せず劣化させているとは認められず，むしろ，本件製品は，畳を一定程度青い状態に回復させる機能を有し，安全性の基準をも充たすことが認められる。また，塗料の溶剤としてシンナーが用いられる点は，本件製品に限られることではない上，この点に関し，前記１(2)イ(エ)のとおり，本件製品のマニュアルには換気の必要性につき記載されているから，この点により本件製品に欠陥があるとはいえない。
(ウ)さらに，被告は，自らが本件製品を使用した際に，指示どおりに塗装してもパッケージで標榜された効果が得られなかった，畳の表面を薄緑色に着色しても「新品の畳に塗り替えたような」外観を呈することはなく，また濃色エッセンスを加えて塗ると，まだら状の色むらが生じ，畳の質感や風合いは著しく変わったなどと主張する（このうち，宣伝広告文言の適否の点は，後記イで別途検討する。）。
しかし，前記１(2)イ(ア)及び(3)のとおり，本来は，本件製品１缶で畳６ないし８畳を塗るべきところ，被告は，本件製品約３缶半を用いて畳６畳を何度も重ね塗りし，所定の量よりも極めて多量の本件製品を畳に塗布したものであるから（なお，被告は，本件製品３缶半全てを用いたわけではないと供述するが，同供述は被告の塗装方法が問題となった後に行われたものであって，それ以前に作成された本件申入書１の内容に照らし，採用できない。），このように誤った方法で塗布を行った以上，畳が新品のようにならず，まだら状の色むらが生じた原因が本件製品の欠陥によるとは認められない。
このように，被告が，本件製品を畳に用いても思うような結果が得られなかったのは，極めて大量の本件製品を用いて重ね塗りをするなど，使用方法が不適切であったことが主な原因であるものと認められるほか，前記１(6)アからすれば，施工対象である畳の状態や，被告の塗装作業における習熟度にも原因があったものと考えられる。
したがって，被告の上記主張も採用できない。
イ本件製品の宣伝広告文言の適否について
次に，本件製品の宣伝広告文言の適否について検討すると，確かに，本件製品のパッケージには，「まるで新品」「タタミの質感や風合いを全く変えない」など，証拠（甲１４，乙１）からしても誇大で不適切な宣伝文言が存在するといわざるを得ない。
しかしながら，前記１(2)イ及び(3)のとおり，一般に畳の張り替えは１畳につき６０００円ないし８０００円程度かかるものであるのに対し，本件製品は１缶で約６ないし８畳分の畳を塗ることができるところ，被告は本件製品の２缶分を３９８０円で購入したものである。また，証拠（甲３１ないし３４の３）によれば，日用品等に関して「新品同様の切れ味に」「新品の畳色に」「まるで新品みたい」等の誇大な部分を含む内容と解される広告が少なからず存在する事実が認められる。以上からすれば，本件製品は比較的安価に畳面を修繕するための塗料というべきであって，畳が古くなった場合にも，価格を考慮した上で，畳の張替えまではせずに，本件製品を購入し，畳面にこれを塗布して畳の色を一定程度青くすることで済ませる者がいると考えられるところ，一般消費者としても，本件製品の価格等からすれば，パッケージの宣伝文言にかかわらず，本件製品の性能につき過度な期待は持たないであろうと解されるから，本件製品のパッケージにおける宣伝文言が，許容範囲を超えた違法なものであるとまでは未だ認められない。
ウ以上のとおり，本件製品に客観的な欠陥があるとは認められず，また，本件製品のパッケージにおける宣伝文言に誇大な部分があることは事実であるが，違法であるとまでは未だいえない。
(2)原告による剥離方法の指示の適否について
被告は，原告の技術担当者が被告に対し，本件製品を塗布した畳から塗料を剥離するためにシンナーを用いるよう勧めた点が不適切であった旨主張する。


しかし，前記１(4)イのとおり，ラッカーシンナーは溶解力が強く，塗料を落とすことができるものであり，原告の技術担当者が被告に対し，シンナーを用いるよう勧めたことに問題はなく，不当ではない。さらに，被告は，シンナーを用いて塗料を剥離しようとしたところ，畳床ポリスチレンフォームが溶けたなどとも主張するが，同事実を認めるに足りる証拠はない上，仮に同事実が認められたとしても，前記１(4)イのとおり，通常の剥離作業におけるシンナーの使用量や使用方法では，シンナーが畳表を浸透して芯床を溶かすなどの結果は想定できず，これは被告が塗料を畳から剥離しようとして，通常の使用量を超えた大量のシンナーを不適切な態様で用いた結果であるものと考えられる。
現に，前記１(6)イのとおり，原告が，本件製品を塗布済みの畳から，ラッカーシンナーを用いて塗料（本件製品）を剥離したところ，ポリスチレンフォームの畳床にラッカーが浸透することなく，畳床が溶けることもなかったものである。
(3)原告による内容証明郵便の送付及び本訴の提起について被告は，本件製品の欠陥や剥離作業に関する原告の指示の誤りについて苦情を述べた（本件苦情１，２）ところ，原告がこれについて法的措置を検討中である旨の内容証明郵便を送付したり本訴を提起したことが不法行為に当たる旨主張する。
しかしながら，上記(1)及び(2)の説示に照らせば，本件苦情１及び２の内容はいずれも誤った不当なものであるから，原告がこれについて法的措置を検討中である旨の内容証明郵便を送付したり損害賠償等を求める本訴を提起したことは，原告による正当な権利行使であって，これらが被告に対する不法行為に当たるとは到底認められない。
(4)以上からすれば，その余について判断するまでもなく，被告による反訴請求は理由がない。
３争点(3)（被告による不正競争の成否）について(1)被告が原告や本件販売店に対して行った行為は，前記１(4)のとおりであると認められるところ，原告は，被告が本件販売店に対して行った原告や本件製品の誹謗中傷が不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当する旨主張する（主位的主張）ので，検討する。
(2)同号の規定の趣旨に照らして，必ずしも現実の市場における競合が存在しなくても，市場における競合が生じるおそれがあれば，同号所定の「競争関係」が肯定されると解すべきであり，具体的には，需要者又は取引者を共通にする可能性がある場合など，将来において同種の商品，役務を提供しうる関係にあれば，競争関係が認められるというべきである。前記１(1)のとおり，被告は，個人としてアパートの賃貸業を行うほか，小規模ではあるが同アパートの清掃や塗装，リフォームも行っており，他方で，原告は，本件製品（畳の塗料）の販売等を業とする株式会社であるが，「染めＱリニューアル」として，古くなったものの素材の質感を変えずに染めＱの技術で塗替えリフォームを行うほか，不動産関連の事業をも行っている。このように，原告と被告は，不動産の塗装，リフォーム事業において，需要者又は取引者を共通にする可能性があるといえるから，原被告間の「競争関係」を肯定することができる。
(3)被告の本件販売店に対する行為，すなわち，原告の製品である本件製品には欠陥があり，このような製品を取り扱うべきではない旨及び原告が「いい加減な会社」「無責任会社」である旨を本件販売店に告げる行為は，会社としての原告及びその製品である本件製品を批判するものであり，原告の営業上の信用を害することは明らかである。
そして，被告は，「本件製品には欠陥がある」旨告げていたところ，前記２(1)のとおり，本件製品に欠陥があるとは認められないから，「本件製品に欠陥がある」との内容は虚偽の事実に当たる。また，原告が「いい加減な会社」「無責任会社」であるとの表現は，それ自体は評価を示すものであるが，本件申入書には，原告が欠陥のある本件製品を販売し，同製品を用いても畳がうまく染まらず，原告が被告による苦情にも誠実に対応せず，剥離に関して不適切な指示をしたなどの事実が記載されており，これらの事実を前提として原告が無責任な会社であるとの評価が記載されているため，無責任な会社等の評価は摘示された前提事実に基づくものであり，かつその前提事実に誤りがある（前記２のとおり，被告による本件苦情１及び２の内容はいずれも誤りである。）から，全体としてみれば「虚偽の事実」に該当するというべきである。
さらに，被告は，「虚偽の事実」が記載された本件申入書を本件販売店に交付したり，その内容を告げたりしており，これは事実の「告知」に当たる。以上からすれば，被告による本件申入書の交付等は，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為であって，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当する。
(4)なお，被告は，被告自身が本件販売店に対して本件申入書を交付したものではなく，本件販売店がこれらをコピーしたにすぎず，また，被告は本件販売店に対して本件製品の販売中止を求めたわけではないと供述する。しかし，そもそも書面を交付すること自体が「事実の告知」の要件ではない上，証拠（甲４６）によれば，被告が，少なくともユニディ川口店に対して本件申入書を交付し，本件製品の販売中止を求めた事実が認められる（本件製品を販売し続けることが問題であると述べることは，本件製品の販売中止を求めることと実質的に同じである。）から，被告の上記供述は採用できず，かえって，同事実及び証拠上明らかである本件製品に関する被告の苦情申立ての執拗さ等からすれば，本件販売店のうちユニディ以外の販売店に対しても，被告が本件申入書を自ら交付した上で，本件製品の販売中止を求めたものと認めるのが合理的であり，現に，原告の従業員であり被告の苦情対応をしていたＣも，本件販売店の担当者等からその旨聞いたと証言している。このほか，被告は，本件申入書を原告や本件販売店に交付等したのは，被告自身の損害賠償を求めるためではなく，欠陥のある本件製品をこれ以上販売させないためという公益目的であるなどと主張する。しかし，そもそも前記のとおり，本件製品に欠陥があるとは認定できない上，被告が原告に対して書面（甲５）を交付して，具体的金額は不明であるもののＰＬ法等に基づく法外な損害賠償を求めていたことからすれば，被告が専ら公益目的で行動していたなどとは認められない。(5)以上のとおり，被告の行為が原告に対する不正競争（主位的主張）に該当することが認められる。なお，後記のとおり，仮に一般不法行為（予備的主張）に基づく損害額を検討したとしても，不正競争に基づく損害額と何ら変わるものではないから，予備的主張については判断の必要がない。
４争点(5)（原告の損害額）について


(1)前記３のとおり，被告は，本件製品に真に欠陥があるか否かを正確に検証することもせず，本件販売店４社に対し，本件製品に欠陥がある等の虚偽の内容が記載された本件申入書を交付するなどして不正競争防止法２条１項１４号所定の信用毀損行為を行ったものであるから，被告が上記行為を行うにつき，少なくとも過失があったものと認められ，被告は原告に対し損害賠償責任を負う（同法４条本文）。
そして，前記１(5)のとおり，原告は，株式会社ＬＩＸＩＬビバから本件製品の合計１３４万２５１８円分（着払送料を含む。）の返品を受け（「タタミ染めＱ」の返品に関する７４万０８８０円，「二代目」の返品に関する４５万５７８０円，「単品」の返品に関する６万７８５８円，及び着払送料７万８０００円の合計額），ドイト株式会社からも５万０９３２円分の返品を受けた。
しかし，上記のうち，着払送料７万８０００円は原告の損害と認められるが，本件製品の返品を受けたからといって，それが無価値になったことの立証はない（現に，株式会社ユニリビングでは本件製品の販売が従前通り行われている。）から，その余の返品額が直ちに原告の損害となるとは認められない（原告が多額の返品を受けるという影響を被ったという点については，後記無形損害の算定について考慮する。）。
なお，株式会社ＬＩＸＩＬビバ，ドイト株式会社及び株式会社島忠は，被告による苦情申立て等のため，本件製品の取扱いを停止しているが，被告の苦情申立て等がなかった場合に見込まれる本件製品の売上高は不明である（この点についても，後記無形損害の算定について考慮する。）。したがって，上記のうち着払送料７万８０００円が原告の損害と認められる。
また，被告は，本件販売店が本件製品の販売を中止したのは本件販売店自身の判断であり，被告とは無関係である旨主張する。しかし，本件販売店が本件製品を返品するに至った原因が，被告の苦情申立て以外に存在したことをうかがわせる事情は全くなく，これは全て被告の苦情申立てによるものと認めるのが合理的である。
(2)原告は，信用毀損による損害として慰謝料名目で１６００万円の支払を求めるところ，これは慰謝料名目で原告が被った無形損害の賠償を請求するものと解し得る。
そして，既に認定した被告の本件販売店に対する行為態様（原告及び本件製品に対する誹謗中傷が記載された本件申入書の交付，苦情申立ての執拗さ等）に加え，上記(1)のとおり，被告の行為により原告が本件販売店のうち２社から多額に上る本件製品の返品を受け，本件販売店のうち３社は本件製品の販売を中止していること，前記１(5)のとおり，本件販売店のうち最大手であるビバホームは，原告の新商品についても販売停止としているところ，同措置による影響が本件製品の販売停止による影響を上回るものであること等の諸事情を考慮すると，原告が，被告の信用毀損行為により無形損害を被ったことが認められ，同損害額を４００万円と評価するのが相当である。(3)このほか，本件での事情を総合考慮し，弁護士費用としては５０万円を認めるのが相当である。
(4)以上のとおり，被告に対し，原告に対する損害賠償金として合計４５７万８０００円の支払を命じるのが相当である。
なお，仮に一般不法行為（予備的主張）に基づく原告の損害額を検討したとしても，不正競争（主位的主張）に基づく損害額と何ら変わるものではない。
５争点(6)（差止めの必要性）及び争点(7)（謝罪文送付の必要性）について以上のとおり，被告の本件販売店等に対する行為が不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に該当することが認められるが，他方で，前記１(4)オのとおり，原告が被告に対して平成２５年８月２日付け「通知書」（甲６の１）を送付した後は，被告は本件販売店に対する働きかけを行っておらず，以上からすれば，被告が今後もこのような行為を行う可能性が高いとは認められないから，原告や本件製品に対する誹謗中傷の差止めを命ずべき必要性があるとは認められない。
また，被告の誹謗中傷行為によって原告の信用が傷付けられたことは否定できないが，信用回復はまずは損害賠償請求によるべきものである上，前記１(5)のとおり，本件販売店がいずれも本件訴訟の帰すうを見守っていることからすれば，本判決において被告の不正競争行為が認定されることにより，本件販売店との関係でも自らの信用を回復できるものと解されるから，謝罪文の送付まで命ずべき必要性があるとは認められない。
以上のとおり，差止め及び謝罪文送付に関する原告の請求は，いずれも理由がない。
第４結論
以上によれば，原告の本訴請求は，被告に対し４５７万８０００円及びこれに対する不正競争行為後の日である平成２５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める範囲で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれらをいずれも棄却し，被告の反訴請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部


平成２４年（ネ）第４６３１号各損害賠償請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成２０年（ワ）第２５８６号，平成２２年（ワ）第２１６０号）
判        決
東京高等裁判所第５民事部
（目    次）
別紙１（当事者目録）添付略
別紙２（主文一覧表）                                                   352別紙３（請求額等目録）                                356別紙４（控訴人各論）                                                  360別紙５（控訴人の就労及び作業状況等に関する主張一覧）                    431別紙６別表１（日本における石綿の輸入量）                         464別表２（統計対象石綿含有建築材料の出荷量の総計）                  46別表３～６（吹付け材，保温材等の種類，使用時期，含有率等）       466別表７（成形板の石綿含有率）                                    467別表８（石綿含有建築材料（成形板）の出荷量）                      468別表９（電動工具出荷量）                                       469別表１０（主要産業別の労働者人口，石綿関連疾患発生件数）         470別表１１（窯業・土木製品製造業及び建設業の石綿関連疾患発生率）    473別紙７別表１（吹付けロックウールのマーケットシェア）                    474別表２－１～２－３（石綿含有スレートボードのマーケットシェア）    47別表３（石綿含有けい酸カルシウム板第１種のマーケットシェア）      478別表４（大工が直接取り扱う可能性のある石綿含有成形板の出荷量）    479別表５（石綿含有スレートボード出荷量内訳）                        480平成２９年１０月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官田辺    安希子平成２４年（ネ）第４６３１号各損害賠償請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成２０年（ワ）第２５８６号，平成２２年（ワ）第２１６０号）
口頭弁論終結日平成２９年３月１４日
判                  決
当事者の表示        別紙１（当事者目録）添付略
主                  文
１別紙２の「被控訴人国」「認容額」欄に金額の記載がある各控訴人の
被控訴人国に対する控訴について
原判決中，上記当事者に関する部分を，次のとおり変更する。被控訴人国は，上記各控訴人に対し，各控訴人に対応する上記欄記載の各金員及びこれに対する別紙２の「遅延損害金起算日」欄記載の各年月日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。上記各控訴人の被控訴人国に対するその余の請求をいずれも棄却する。
２別紙２の「被控訴人エーアンドエーマテリアル」「認容額」欄に金額の記載がある各控訴人の被控訴人エーアンドエーマテリアルに対する
控訴について
原判決中，上記当事者に関する部分を，次のとおり変更する。被控訴人エーアンドエーマテリアルは，上記各控訴人に対し，うち控訴人（５），同（８），同（１４），同（４８の１）及び同（４８の２）に対しては被控訴人ニチアス及び同エム・エム・ケイと連帯して，各控訴人に対応する上記欄記載の各金員及びこれに対する別紙２の「遅延損害金起算日」欄記載の各年月日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
上記各控訴人の被控訴人エーアンドエーマテリアルに対するその余の請求をいずれも棄却する。
３別紙２の「被控訴人ニチアス」「認容額」欄に金額の記載がある各控
訴人の被控訴人ニチアスに対する控訴について
原判決中，上記当事者に関する部分を，次のとおり変更する。被控訴人ニチアスは，上記各控訴人に対し，うち控訴人（５），同（８），同（１４），同（４８の１）及び同（４８の２）に対しては被控訴人エーアンドエーマテリアル及び同エム・エム・ケイと連帯して，各控訴人に対応する上記欄記載の各金員及びこれに対する別紙２の「遅延損害金起算日」欄記載の各年月日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
上記各控訴人の被控訴人ニチアスに対するその余の請求をいずれも棄却する。
４別紙２の「被控訴人エム・エム・ケイ」「認容額」欄に金額の記載がある各控訴人の被控訴人エム・エム・ケイに対する控訴について原判決中，上記当事者に関する部分を，次のとおり変更する。被控訴人エム・エム・ケイは，上記各控訴人に対し，うち控訴人（５），同（８），同（１４），同（４８の１）及び同（４８の２）に対しては被控訴人エーアンドエーマテリアル及び同ニチアスと連帯して，各控訴人に対応する上記欄記載の各金員及びこれに対する別紙２の「遅延損害金起算日」欄記載の各年月日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
上記各控訴人の被控訴人エム・エム・ケイに対するその余の請求をいずれも棄却する。
５別紙２の「被控訴人神島化学工業」「認容額」欄に金額の記載がある
控訴人の被控訴人神島化学工業に対する控訴について
原判決中，上記当事者に関する部分を，次のとおり変更する。被控訴人神島化学工業は，上記控訴人に対し，上記控訴人に対応する上記欄記載の金員及びこれに対する別紙２の「遅延損害金起算日」欄記載の年月日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。上記控訴人の被控訴人神島化学工業に対するその余の請求を棄却する。
６別紙２の「被控訴人国」，「被控訴人エーアンドエーマテリアル」，「被控訴人ニチアス」，「被控訴人エム・エム・ケイ」及び「被控訴人神島化学工業」欄のいずれかが空白である各控訴人の当該被控訴人に対する控訴並びに控訴人らの被控訴人旭硝子，同旭トステム外装，同ウベボード，同永大産業，同クボタ，同ケイミュー，同倉敷紡績，同クリオン，同壽工業，同小松ウオール工業，同ＪＦＥ建材，同昭和電工建材，同新日鉄住金化学，同住友大阪セメント，同積水化学工業，同大建工業，同大阪ソーダ，同太平洋セメント，同チヨダウーテ，同ＤＩＣ，同デンカ，同東洋テックス，同東レＡＣＥ，同ＬＩＸＩＬ，同ナイガイ，同ニチハ，同日東紡績，同日本インシュレーション，同日本碍子，同日本化成，同日本バルカー工業，同ノザワ，同ノダ，同福田金属箔粉工業，同フクビ化学工業，同文化シヤッター，同明和産業，同吉野石膏及び同淀川製鋼所に対する控訴をいずれも棄却する。


７訴訟費用及び控訴費用については，次のとおりとする。第１項から第５項まで記載の当事者間に関する訴訟費用は，第１，２審を通じて，それぞれに対応する別紙２の「負担割合」欄記載の割合を各被控訴人の負担とし，その余を各控訴人の負担とする。第６項記載の当事者間に関する控訴費用は，当該控訴人らの負担とする。
８この判決は，第１項   に限り，
は本判決が被控訴人国に送達された日から１４日を経過したときは，仮に執行することができる。ただし，被控訴人国，同エーアンドエーマテリアル，同ニチアス，同エム・エム・ケイ及び同神島化学工業が，それぞれ，別紙２の各被控訴人に対応する「担保額」欄に金額の記載のある各控訴人に対し，同金員の担保を供するときは，当該被控訴人は，当該控訴人の請求との関係において，その仮執行を免れることができる。
事実    及び    理由
第１章控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，別紙３（請求額等目録）記載の各控訴人に対し，連帯して，各控訴人に対応する同目録「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する同目録「労災等認定日」欄記載の各年月日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（控訴人（４４の１），同（４４の２）の請求額は，控訴状提出後に生じた同（４４）からの承継を反映させたものである。また，控訴状別紙請求額等目録記載の労災等認定日で別紙３の記載と異なるものは，誤記と認めた。）
第２章事案の概要
第１節事案の要旨
控訴人らは，主に神奈川県内において建設作業に従事し，石綿（アスベスト）粉じんに曝露したことにより，石綿肺，肺がん，中皮腫等，石綿粉じん曝露により生ずる疾患（石綿関連疾患）にり患したと主張する者又はその相続人である。本件は，控訴人らが，①被控訴人国（被控訴人符号乙ア）については，被控訴人国が，建設作業従事者の石綿含有建材による石綿粉じん曝露を防止するために労働関係法令等に基づく規制権限を行使することを怠ったこと，さらには，石綿含有建材を用いた構造を建築基準法上の耐火構造等として指定又は認定し，石綿含有建材の使用を推進したことなどが違法であると主張して，国家賠償法１条１項に基づき，②被控訴人旭硝子株式会社外４３社（被控訴人符号乙イ，乙ウ，乙オ～乙ニ，乙ネ～乙ヰ，乙ヲ，乙ン）については，同被控訴人らが，石綿のがん原性が明らかとなった時点以降も，警告表示を付すことなく石綿含有建材を製造・販売した行為等が不法行為に当たるとして，民法７０９条あるいは製造物責任法３条並びに民法７１９条１項に基づき，被控訴人ら全員に対し，連帯して，建設作業従事者１人当たり慰謝料３５００万円，弁護士費用３５０万円の合計３８５０万円（総額２８億８７５０万円）の損害賠償及び遅延損害金を請求している事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，控訴したが，その後，被控訴人日本ロックウール株式会社（被控訴人符号乙ヨ）に対する控訴は取り下げた（その余の被控訴人旭硝子株式会社外４２社を，以下「被控訴人企業ら」という。）。また，控訴状提出後の遺産分割協議に伴い，控訴人（４６）による請求の拡張及び取下げ前控訴人（４６の２～４）による控訴の取下げがあった。以下，労働関係法令の略称は原判決別紙３「略称一覧表」の例によるものとし，省庁名，官職名等はいずれも当時のものである。
第２節前提事実
第１当事者
１控訴人ら
原判決２頁２２行目の「別紙４「各被災者個別表」」を「別紙４（控訴人各論）」と改めるほか，同頁１７行目から同頁２４行目に記載のとおりであるから，これを引用する（以下，控訴人の被相続人で自ら建設作業に従事した者を「被災者」と呼ぶが，自ら建設作業に従事した控訴人と合わせて「控訴人（ら）」あるいは「被災者（ら）」ということもある。）。
２被控訴人企業ら
次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第２節第１の２（同３～１１頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決３頁８・９行目の「「石綿（アスベスト）含有建材データベース」」の次に「（以下「国交省データベース」という。）」を，同３頁２０行目の「窯業系外装建材事業部門」の次に「（硝子繊維補強強化セメント及び軽量気泡コンクリートパネルに関する事業を除く。）」をそれぞれ加える。同４頁１０行目の「株式会社であり，」の次に「平成１２年１０月に株式会社アスクと浅野スレート株式会社（大正４年２月設立）が合併したものである。株式会社アスクは，朝日スレート株式会社（大正１３年３月設立）が，昭和２５年１２月に朝日石綿工業株式会社と商号変更した後，昭和６２年４月に再度商号変更したものである。これらの会社は，」を加え，２３行目の「承継した」の次に「が，被控訴人クボタは上記吸収分割に際して控訴人らに対する個別の催告は行っていない」を加える。
同５頁１行目の「昭和３８年」から３行目末尾までを「被控訴人クボタの屋根材事業及び外壁材事業のほか，平成１５年１２月１日を分割期日とする会社分割（吸収分割）により松下電工株式会社の屋根材事業及び外壁材事業を承継した結果，昭和３５年から平成１５年までの間に両社が製造販売した石綿を含有する住宅屋根用化粧スレート，スレートボード（フレキシブル板），窯業系サイディングに係る権利義務を承継した。」と改め，同５頁１６行目の「平成１６年」を「平成１４年１０月」と改め，同５頁１９行目の「業務内容であった。」の次に「また，平成１４年１１月以降も平成１６年までは，他社から委託を受けて石綿含有スレートボードの塗装作業を行っていた。」を加える。
同６頁１０行目の「被告新日鐵化学」を「被控訴人新日鉄住金化学（旧商号・新日鐵化学株式会社）」と，同６頁１４行目の「昭和５７年」を「昭和５０年」とそれぞれ改め，同６頁１５行目の「（昭和５０年からは委託による。）」を削除し，同６頁１６行目の「押出成形セメント板」を「セメント系中空押出成形外壁材」と，同６頁１７行目の「１０の２」を「１０の１・２」と，同６頁２４行目の「被告ダイソー」を「被控訴人大阪ソーダ（旧商号・ダイソー株式会社）」とそれぞれ改める。


同７頁６・７行目の「押出成形セメント板」を「モルタル混和材（販売のみ）」と，同７頁１６行目の「被告電気化学工業」を「被控訴人デンカ（旧商号・電気化学工業株式会社）」とそれぞれ改める。
同８頁１３行目の「昭和３９年」から同８頁１４行目の「建材」までを「昭和６２年から平成１０年までの間に，石綿含有押出成形セメント板，石綿含有窯業系サイディング」と改め，同８頁１６行目の「，乙ヘ１」を削る。同１０頁２５行目の「被告三菱マテリアル建材」を「被控訴人エム・エム・ケイ（旧商号・三菱マテリアル建材株式会社）」と改める。
第２石綿及び石綿含有建材
原判決１２頁１８行目「石綿含有建材とは」から同１２頁１９行目末尾までを削り，同１３頁７行目の「吹付け石綿等」を「吹付け石綿」と改めるほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第２節第２（同１１～１３頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３建設作業における石綿粉じんの飛散状況等
原判決の「事実及び理由」中第２章第２節第３（同１３～１５頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４石綿関連疾患（現在の医学的知見）
次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第２節第４（同１５～１９頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決１５頁２５行目の「甲１０６」を「甲Ａ１０６」と，同１５頁２５行目・同１６頁１行目の「乙アＡ４４，４５，４７」を「乙アＡ４４～４７，５５」とそれぞれ改める。
２原判決１６頁２４行目の末尾の次に改行の上，「石綿肺は，一般に石綿の高濃度曝露で発生するため，断面３～５㎛以下の石綿繊維５～２０本/㎖の吸入が継続的に起こるような環境でなければ発生しないとされており（財団法人産業医学振興財団発行「産業保健ハンドブックⅣじん肺」１５５頁。乙アＡ４６），その閾値は少なくとも２５本/㎖×年以上であると考えられている（森永謙二編「増補新装版石綿ばく露と石綿関連疾患」１０７頁。乙アＡ５５）。「石綿による健康被害に係る医学的判断に関する検討会」により平成１８年２月にまとめられ，石綿関連疾患の労災認定基準（乙アＡ４４）の基礎となった「石綿による健康被害に係る医学的判断に関する考え方」報告書によれば，臨床における石綿肺の診断は，石綿曝露作業歴の確認とじん肺法に定められる一定の肺線維化所見に基づいて行われるものであって，石綿曝露歴の客観的な情報がなければ，他の原因による肺線維症と区別して石綿肺と診断することは難しいとされている（甲Ａ１０６・２９頁。）。」を加え，同１７頁３・４行目の「通常で１０年以上，最短でも二，三年以上」を「石綿セメント等の石綿製品製造作業においては５年程度，石綿吹付け，石綿紡織では１年程度でも所見がみられることがあるが，一般的には１０年以上」と改める。
３原判決１８頁７行目の末尾の次に改行の上，「平成９年にフィンランドのヘルシンキで開催された石綿関連疾患に関する国際専門家会議において，肺がんの相対危険度は，累積曝露量が１単位（繊維数/㎤×曝露年数）増加する度に０．５～４％ずつ増大するとの計算に基づき，この範囲の上限を用いて累積曝露量２５単位で肺がんの危険度が２倍になるとの基準が確認された（乙アＡ１６７。以下，この会議で確認された診断基準を「ヘルシンキ・クライテリア」という。）。前記の「石綿による健康被害に係る医学的判断に関する考え方」報告書においても，ヘルシンキ・クライテリアに依拠して，肺がんについて，喫煙をはじめとして様々な原因が指摘されている中で，石綿を原因とするものとみなせるのは，肺がんの発症リスクを２倍以上に高める量の石綿曝露があった場合とするのが妥当であり，肺がんの発症リスクを２倍以上にする石綿の曝露量は，累積石綿曝露量２５本/㎖×年以上と考えられるとした上で，職業曝露歴等に関連したものとして，胸膜プラーク等の石綿曝露所見が認められ，石綿曝露作業に概ね１０年以上従事したことが確認された場合には，２５本/㎖×年以上の累積曝露があったとみなすことができるとしている（甲Ａ１０６・２８～２９頁）。」を加える。
４原判決１８頁１７行目の末尾の次に「職業曝露によるものとみなせるのは，概ね１年以上の石綿曝露作業従事歴が認められた場合であるが，曝露状況によっては，１年より短い石綿曝露作業歴でも発症を否定し得ないとされている。」を加える。
５原判決１９頁１行目の末尾の次に改行の上，次のとおり加える。
「５びまん性胸膜肥厚
びまん性胸膜肥厚とは，呼吸機能障害を起こす臓側胸膜の病変である。びまん性胸膜肥厚は石綿以外の様々な原因によっても発症し，石綿粉じん曝露者におけるびまん性胸膜肥厚の発症頻度が３．０％～１３．５％であること，一般的に石綿に長期間曝露した者及び最初の曝露から長年経た者の有所見率が高くなること，石綿粉じん作業者の衣服に付着した石綿からの曝露によるもの（家族曝露）もあることなどが報告されているものの，原因不明のものや石綿曝露と無関係のものもあることなどから，びまん性胸膜肥厚のうち，他の原因が否定され，明らかな職業曝露歴がある場合には，石綿によるものと考えてよく，その際の曝露期間として，概ね３年以上の職業による石綿曝露期間が目安となるとされている。びまん性胸膜肥厚は，肺機能の低下をもたらす拘束性障害を呈し，不可逆性を有する疾病である。」
第５建築基準法令上の石綿含有建材の扱い
原判決の「事実及び理由」中第２章第２節第５（同１９～３０頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第６労働関係法令上の石綿及び石綿含有建材に関する施策次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第２節第６（同３０～５３頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決３０頁１９行目の「と並んで，」を「又は」と，同頁２０行目の「，」を「及び」とそれぞれ改める。
２原判決３１頁１５行目の「これら」を「５０条及び５２条１項」に改め，同頁１５・１６行目の「，同条３号」を削り，同頁２１行目の「章」を「編」に改める。


３原判決３３頁１１行目の末尾の次に次のとおり加え，同頁１２行目の「４８まで」の次に「，１９４，弁論の全趣旨」を，同頁１８行目の「金属鉱山等」の次に「における労働者にみられるように」をそれぞれ加える。「防じんマスクの規格は，一部の期間を除き，ろじん効率ないし粉じん捕集効率等に応じて複数の種類が定められており，その経緯は，次のとおりである。昭和２５年１２月２６日第１種９０％以上，第２種６０％以上昭和３０年１月１１日    第１種９５％以上，第２種９０％以上，第３種
７５％以上，第４種６０％以上
昭和３７年５月３０日    特級９９％以上，１級９５％以上，２級８０％
以上
昭和４７年９月３０日    特級９９．５％以上，１級９５％以上，２級８
５％以上
昭和５８年１２月２６日９５％以上
平成１２年９月１１日    Ｒ１：８０％以上，Ｒ２：９５％以上，Ｒ３：
９９．９％以上
なお，」
４原判決３７頁１１行目の「発生源」を「発散源」に改める。５原判決３８頁２行目の「オ    」を「オ第二類物質を製造する作業に労働者を従事させる場合に，」に，同頁２３行目の「また，」を「また，旧特化則と旧安衛則との関係につき，両規則の規定が競合する部分については旧特化則の規定が優先し，旧特化則に規定されていない事項については当然に旧安衛則が適用されるものとしている。さらに，」に，それぞれ改める。６を加える。
７原判決４０頁２行目の末尾の次に改行の上，「２０条から２５条までの規定により事業者が講ずべき措置及び２６条の規定により労働者が守らなければならない事項は，労働省令で定める（同法２７条１項）。」を加える。８原判決４２頁４行目の末尾の次に改行の上，次のとおり加え，同頁１３行目冒頭から同頁１４行目末尾までを「   事業者は，第二類物質の粉じんが発散する屋内作業場については，当該発散源に局所排気装置を設けなければならない。ただし，局所排気装置の設置が著しく困難な場合又は臨時の作業を行うときは，この限りでない（５条１項）。事業者は，前項ただし書の規定により局所排気装置を設けない場合には，全体換気装置を設け，又は第二類物質を湿潤な状態にする等労働者の障害を予防するため必要な措置を講じなければならない（同条２項）。」に     安衛令６条１８号
の作業（第二類物質を製造する作業）についての」に，それぞれ改める。安衛法５７条本文は，ベンゼン，ベンゼンを含有する製剤その他の労働者に健康障害を生ずるおそれのある物で政令で定めるもの又は５６条１項の物を譲渡し，又は提供する者は，労働省令で定めるところにより，その容器（容器に入れないで譲渡し，又は提供するときにあっては，その包装）に名称，成分及びその含有量，労働省令で定める物にあっては人体に及ぼす作用その他所定の事項を表示しなければならない旨を定めた。安衛法５９条１項は，事業者は，労働者を雇い入れたときは，当該労働者に対し，労働省令に定めるところにより，その従事する業務に関する安全又は衛生のための教育を行わなければならない旨を，同条２項は，同条１項の規定は労働者の作業内容を変更したときについて準用する旨を，同条３項は，事業者は，危険又は有害な業務で労働省令に定めるものに労働者をつかせるときには，労働省令で定めるところにより，当該業務に関する安全又は衛生のための特別の教育を行わなければならない旨を，それぞれ定めた。」
９原判決４３頁１１・１２行目の「石綿の含有量が重量の５％を超える石綿を含有する製剤その他の物」の次に「（以下９項においては，石綿と併せて「石綿等」という。）」を，同頁１３行目の「なった」の次に「（安衛令１８条第２号の２，第３９号，安衛則３０条，別表第二第２号の２）」を加える。10原判決４４頁２行目の冒頭から同頁４行目の末尾までを次のとおり，同頁６行目の「石綿及び」から同頁７行目の「除く。）」まで及び同頁１６行目の「石綿」を「石綿等」に，それぞれ改め，同頁２０行目の「従事させるときは，」の次に「石綿等を湿潤することが著しく困難なときを除き」を加える。「イ石綿等の第二類物質への指定等
石綿のほか，石綿の含有量が重量の５％を超える石綿を含有する製剤その他の物を，第二類物質（管理第二類物質）として特化則５条等の規制の対象に加えた（安衛令別表第三第２号４，３７，特化則２条１項第２号，第５号，２項，別表第一第４号）。
また，石綿等を含む特別管理物質については，事業者に対し，これを製造し又は取り扱う作業場における，特別管理物質の名称（１号），特別管理物質の人体に及ぼす影響（２号），特別管理物質の取扱い上の注意事項（３号）及び使用すべき保護具に係る事項の掲示（４号）（３８条の３），同作業場において作業に従事する労働者に係る作業の記録の作成・保存（３８条の４）を，それぞれ義務付けた。」
11原判決４５頁１７行目の末尾の次に改行の上，次のとおり加え，同頁２１行目の「昭和５１年通達」を「以下「昭和５１年通達」という。」に改める。「３８条の３につき，同条１号から３号までの掲示事項については，安衛法５７条に基づく有害物質の統一表示内容を定めた昭和５０年３月２７日付け基発第１７０号等の当該部分と同一内容として差し支えないと解説した。」
12原判決４８頁２１行目の「暴露」を「ばく露」に改める。13原判決５０頁３行目の「製造者者」を「製造者等」に改める。14原判決５２頁８・９行目「第４５６号」を「第４５７号」に，同頁２１行目の「第２１号」から同頁２２行目の末尾までを「第２１号。以下「石綿則」という。）を定めた。石綿則では，建築物の解体，破砕等の作業につき，石綿等の使用の有無の事前調査（３条），作業計画（４条），所轄労働基準監督署長への届出（５条），作業場所の隔離（６条），他の労働者の立入禁止（７条），発注者から請負人に対する石綿等の使用状況の通知（８条）等が，石綿等が吹き付けられた建築物等における業務につき，吹き付けられた石綿等が損傷，劣化等により粉じんを発散させるおそれがあるときの石綿等の除去，封じ込め，囲い込み等の措置（１０条）が，石綿等の切断等の作業につき，石綿等の湿潤化（１３条），呼吸用保護具，作業衣の使用の義務付け（１４条）が，それぞれ規定された。」に，それぞれ改める。


第７石綿関連疾患に関する医学的知見の集積状況
次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第２節第７（同５３頁～８５頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決５７頁２２行目の「健康相談所資料として公刊された」を「健康保険相談所資料として印刷された」と，同頁２４行目の「１９の工場」を「１４の工場」とそれぞれ改める。
２原判決７８頁２１行目の「胸膜中皮腫」を「腹膜中皮腫」と改める。３原判決８１頁２１行目の「石神伸」を「石西伸」と改める。４原判決８３頁１１行目の「ワグナーらの報告」の次に「（ワグナー報告）」を加える。
５原判決８４頁２・３行目の「「石綿による健康障害に関する専門家会議検討結果報告書」（甲Ａ２６６）」の次に「（以下，「専門家会議報告書」という。）」を加える。
第３節本件の主要な争点及びこれに対する当事者の主張
第１本件の主要な争点
１石綿関連疾患に関する医学的知見の形成状況
石綿肺
肺がん，中皮腫
２被控訴人国の労働関係法令に基づく規制権限不行使の違法性の有無規制権限不行使の国賠法上の違法性の判断基準と考慮要素建築現場の石綿粉じん曝露の実態と被控訴人国の健康被害リスクの認識
被控訴人国の講じてきた石綿粉じん曝露対策の合理性
ア管理使用を前提とした権限不行使の違法性
作業環境管理にかかる措置の不実施（②を除き昭和４６年，昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年）
①個人サンプラーを利用した定期的粉じん濃度測定及び評価の義務
付け
②石綿吹付け作業の全面禁止（昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年）
③集じん機付き電動工具の使用の義務付け
④移動式局所排気装置等の義務付け及び全体換気についての措置
⑤プレカット工法の義務付け
⑥吹付け石綿の剥離・除去等に関する措置
作業管理にかかる措置の不実施（昭和４６年，昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年）
①石綿吹付け作業でのエアラインマスクの全面的使用義務付け
②適切な防じんマスクの使用義務付け
健康等管理にかかる措置の不実施（昭和４６年，昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年）
①建材メーカー等に対する警告表示の全面的義務付け②建築作業場における石綿取扱上の注意事項等の掲示の全面的義務
付け
③石綿関連疾患についての特別教育実施の義務付けイ石綿含有建材の製造等の禁止措置に関する規制権限不行使の違法性（昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年，平成７年）
一人親方及び個人事業主は労働関係法令に基づく規制権限不行使による
違法について国賠法上の救済を求めうるか
一人親方及び個人事業主について改正労災保険法３４条に基づく規制権
限不行使の違法性の有無
３被控訴人国の建築基準法令に基づく指定・認定行為の違法性の有無建築基準法２条７号ないし９号に基づく昭和４７年以降の石綿含有建材
の指定・認定行為
建築作業従事者は建築基準法２条７号ないし９号に基づく指定・認定の違
法について国賠法上の救済を求めうるか
４被控訴人国の建築基準法令に基づく権限不行使の違法性の有無建築基準法２条７号ないし９号に基づき昭和４７年以前になした石綿含
有建材の指定・認定を取り消さなかった権限不行使
建築基準法９０条２項に基づき石綿粉じん曝露防止のための技術的基準を定める政令の制定を昭和４７年以降も行わなかった権限不行使建築作業従事者は建築基準法９０条２項に基づく権限不行使の違法につ
いて国賠法上の救済を受けることができるか
５被控訴人企業らの共同不法行為の成否
注意義務違反の有無
ア石綿不使用義務（時期）
イ警告義務（具体的内容及び時期）
共同不法行為の該当性
ア主位的主張
被控訴人企業全社による共同不法行為（民法７１９条１項前段又は後段）
イ予備的主張１
直接取扱い建材を製造・販売した被控訴人企業らによる共同不法行為
（民法７１９条１項前段又は後段）
ウ予備的主張２
主要曝露建材を製造・販売した被控訴人企業らによる共同不法行為（民法７１９条１項後段）
６被控訴人企業らに対する控訴人らの請求権の消滅時効の成否７被控訴人国と被控訴人企業との共同不法行為の成否
８控訴人らの損害額
第２石綿関連疾患に関する医学的知見の形成状況（争点１）について原判決の「事実及び理由」中第２章第３節第２（原判決８５～９７頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３被控訴人国の労働関係法令に基づく規制権限不行使の違法性の有無（争点２）について
１控訴人らの主張


規制権限不行使の国賠法上の違法性の判断基準と考慮要素本件において被控訴人国の責任として第一義的に判断が求められるのは，労働者の生命，身体に対する危害を防止し，その健康を確保することを主要な目的とする労働関係法令に基づく規制権限の不行使であるから，同じ労働安全行政分野における判例である最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決・民集５８巻４号１０３２頁（筑豊じん肺訴訟最判），最高裁平成２６年１０月９日第一小法廷判決・民集６８巻８号７９９頁（泉南２陣最判）が示した「旧労基法及び安衛法がいずれも労働者の身体と生命に対する危害の防止等を目的としていること，旧労基法及び安衛法が規制措置の具体的内容を省令に包括的に委任した趣旨は，事業者が講ずべき措置の内容が多岐にわたる専門的，技術的事項であり，また，その内容をできる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものに改正すべく，適時にかつ適切に行使されるべき」との基準が妥当し，労働大臣等が，その有する規制権限を上記の趣旨で適時にかつ適切に行使していない場合には，その権限の不行使は著しく合理性を欠き，国賠法上も違法となる。その上で，規制権限不行使の違法性を判断するにあたっては，①規制権限を定めた根拠法規である旧労基法，安衛法の趣旨・目的，②被害法益の重大性，③石綿関連疾患に関する医学的知見の集積状況（予見可能性），④石綿粉じん曝露防止に関する技術的知見の集積状況（結果回避可能性）を考慮すべきである。石綿製品の社会的必要性や工業的有用性等を考慮して規制の要否や程度，時期を決することは，旧労基法，安衛法の趣旨・目的から逸脱するものとして許されない。筑豊じん肺訴訟最判，泉南２陣最判は，規制権限の不行使が問題となった時点においてじん肺ないし石綿肺罹患の実情が相当深刻なものであることが明らかとなっていたことを指摘しているが，石綿関連疾患の進行性や潜伏期間が長期であることからすれば，その当時において，石綿関連疾患の罹患状況が深刻である場合のみならず，深刻化ないし広範化することを認識ないし予見可能であれば，できる限り速やかに規制権限を行使し被害の拡大を防止することこそが，上記基準の求めることである。
建築現場の石綿粉じん曝露の実態と被控訴人国の健康被害リスクの認識我が国では，高度経済成長期に石綿の輸入量が急速に増大し，昭和４９年には第１次のピークを迎え，輸入された石綿の約７割は建材に使用された。吹付け石綿の施工量は，昭和４１年頃から急速に増大し，昭和４７年にはピークを迎えた。また，石綿建材が切断，加工されれば大量の石綿粉じんが発生するが，特に高濃度の石綿粉じんを発生させる電動工具が昭和４０年以降，急速に建築現場に普及した。その結果，建築作業従事者が建築現場において石綿粉じんに曝露する危険は，１９７０年代に急速に高まっていた。他方で，建築作業の工程は，多様な職種の建築作業従事者が同時並行的に従事し，様々な粉じん作業を行っているところ，建築現場は，養生シート等で覆われて閉鎖された空間となり，また，屋根・壁が作られれば，屋内作業場と同様の密閉空間となっていることから，その中で建築作業従事者は，直接的・間接的に，また累積的・複合的に石綿粉じんに曝露することとなる。そして，石綿関連疾患の潜伏期間が長く，曝露濃度と曝露期間に応じて罹患率が高まること，高濃度の曝露による石綿肺のみならず，少量曝露によっても肺がん，悪性中皮腫という重篤な疾患が発生するとの医学的知見も形成されていたことからすると，被控訴人国は，将来，相当程度の規模で，建築作業従事者に石綿関連疾患が確実に増大することについての予見可能性があり，また，予見すべきであった。
被控訴人国の講じてきた石綿粉じん曝露対策の合理性
ア管理使用を前提とした権限不行使の違法性
労働安全衛生を推進していくために講じられる対策である労働衛生管理は，①作業環境管理（作業環境中の有害要因を把握した上で，作業環境から有害要因を除去し，良好な作業環境を維持するための対策であり，有害物質の製造及び使用の禁止，湿潤化，密閉，局所排気装置の使用，関係者以外の立ち入り禁止などの対策が該当する。），②作業管理（作業方法を適切に管理することで，作業環境の悪化を防ぎ，作業者の有害要因への曝露を少なくするための対策であり，作業標準の策定と履行の監督，保護具の使用などの対策が該当する。），③健康管理（健康診断等により個々の労働者の健康状態を的確に把握し，その結果に基づいて必要な措置を講じること，労働者に対して安全衛生教育を実施し，有害要因や対策に関する十分な情報の提供を行うことなどが該当する。）から成り，労働衛生管理を実効あるものとするためには，これらを総合的に実施していくことが必要である。建築現場では，建築産業の重層的下請構造の下で，ゼネコン等の建設事業者らが自発的に建築作業従事者の生命，健康を保護することを期待するのは現実的ではなく，被控訴人国の法令による具体的な安全確保に関する規制が強く求められている。
しかるところ，被控訴人国は，①昭和５０年改正特化則によって石綿吹付け作業を原則禁止し，②クロシドライトについて優先的に代替措置を執るよう指導し，③改正特化則によって，石綿等の切断，穿孔，研磨等の作業時に石綿等の湿潤化を義務付けるなど，平成１５年に石綿建材の製造等を原則禁止するまで，管理使用を前提とする規制を行ってきたが，①は大幅な例外が設けられ，②も事業者に努力義務を課すに止まる一方，クリソタイルであっても少量の曝露で中皮腫が発症し，③石綿建材の施工作業（切断，穿孔，研磨，加工等）において湿潤化することはできないから，石綿建材の施工に係る規制措置は，実質的に防じんマスクの備え付け義務（平成７年以降は使用させる義務）のみであった。
しかし，建築作業現場における石綿粉じん濃度は屋内作業と比較して低いわけではなく，建築作業現場においても屋内作業場と同様に十分な作業環境管理対策を講じない限り石綿関連疾患の発生を防ぎ得ないことは明らかである。また，防じんマスクは，そもそも粉じん対策の補充的・応急的措置にすぎず作業環境管理対策の代替措置としてはならないことは被控訴人国も十分認識していたところ，その着用はほとんど実施されていなかった。昭和５０年代には，石綿は合理的な理由のある場合を除きできる限り使用しないことが要請されていた一方，石綿に関する知見がより一層集積し，集じん機付き電動工具等，粉じん発生を防止する各種工具等の技術的・工学的基盤が備わってきていたから，被控訴人国に対しては更なる厳格な規制が要請されていたのであって，昭和５０年以降（特に，専門家会議報告書が労働基準局長に提出された昭和５３年，ＩＬＯ石綿条約が採択された翌年の昭和６２年）も，被控訴人国の規制権限不行使が著しく不合理であったことは明らかである。


被控訴人国の規制権限不行使の具体的違法事由は次のとおり。
作業環境管理にかかる措置の不実施
ａ個人サンプラーを利用した定期的粉じん濃度測定及び評価の義務
付け
原判決１３３頁２１行目の「昭和４２年」を「昭和４３年」に改め，次のとおり加えるほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第３節第あるから，これを引用する。
そして，被控訴人国は，昭和４６年には，石綿の発がん性を認識して旧特化則において石綿を第二類物質と位置付けており，どれだけ遅くとも昭和５０年には，建築現場における石綿による健康障害発生の危険を認識していた。したがって，被控訴人国は，①昭和４６年には，旧労基法４２条，４３条及び４５条に基づき，石綿含有建材を取り扱う建築現場について個人サンプラーを使用した定期的粉じん濃度測定とその評価を事業者に義務付けるべきであり，②昭和５０年の特化則の改正時，昭和５３年の専門家会議報告書の提出時，ＩＬＯ条約締結の翌年の昭和６２年には，安衛法６５条，安衛令２１条に基づき，石綿含有建材を取り扱う建築現場を，粉じん測定を実施すべき作業場に指定するとともに，昭和５２年にＮＩＯＳＨ（米国国立労働安全衛生研究所）が作成した職業的曝露サンプリング法マニュアルを参考に「作業環境測定基準」（昭和５１年労働省告示第４６号）を改訂し，建築作業現場等屋外作業場において個人サンプラーによる作業環境測定方法を定めるべきであったのに，これらの措置をしなかった。このような被控訴人国の政省令制定権限の不行使は，著しく不合理であって違法である。
ｂ石綿吹付け作業の全面禁止
次のとおり加えるほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第３節であるから，これを引用する。
被控訴人国が昭和５０年改正特化則において石綿吹付け作業を原則として禁止した趣旨は，石綿吹付け材の飛散性が著しいことから，吹付け作業に従事する労働者が大量かつ高濃度の石綿粉じんに曝露するだけでなく，吹付け作業の周辺で作業する労働者，後続作業に携わる労働者，さらに周辺住民が石綿粉じんに曝露することにより肺がん，中皮腫を発生する危険があるため，これを未然に防止する必要があったからである。
⒝そして，昭和５０年の時点においては，石綿代替の吹付け材としてロックウールが存在し，実際に使用されていたから，石綿吹付け作業を全面禁止することに何ら障害はなかった。
⒞しかるに，被控訴人国は，昭和５０年改正特化則において，石綿吹付け作業の禁止措置の対象から建築物の鉄骨等への吹付け作業及び石綿含有量が重量比５％以下の吹付け作業を除外し，その結果，建築現場ではその後も，重量比５％超の石綿を含有するロックウールの吹付けが行われることがあったほか，５％以下の石綿吹付け材が広く普及して，石綿吹付け作業が行われ，建築作業従事者はこれによって発生飛散する石綿粉じんに曝露することとなったものである。
⒟以上によれば，特化側が改正された昭和５０年以降の各時点，どんなに遅くとも専門家会議報告書が提出された昭和５３年，あるいはＩＬＯ石綿条約締結の翌年である昭和６２年において，被控訴人国が，石綿吹付け作業の全面禁止措置をとることなく，吹付け作業の禁止対象から，鉄骨等への石綿吹付け作業及び石綿含有量が５％以下の石綿吹付け作業を除外したのは，著しく不合理であり，かかる規制権限の不行使は違法である。
ｃ集じん機付き電動工具の使用の義務付け
原判決１４５頁１５行目冒頭から同頁１７行目末尾までを「集じん機付き電動工具は，海外では１９３０年代初頭には開発され相当程度普及し，日本国内でも昭和４０年代に製造・販売されていた。」に改め，次のとおり加えるほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第３りであるから，これを引用する。
建築現場の周囲は養生シート等により密閉されており，電動工具による加工作業では手工具による加工作業とは比較にならないくらい大量の石綿粉じんを発生させるところ，電動工具の昭和４０年以降の急速な普及により，電動工具による石綿建材の加工作業は，石綿吹付け作業と並ぶ二大発じん源と位置づけられ，労働安全衛生上の規制措置が強く求められる状況となっていた。
⒝電動工具に集じん装置を装着することにより，石綿建材の加工作業時に発生・飛散する石綿粉じんを少なくとも産業衛生学会の提唱する許容濃度（２本／㎤）未満に抑える可能性があることは実験結果等からも明らかであった。また，集じん装置の有効性を検証する指標としては，粉じんの吸引能力（吸い込み仕事率）と捕集能力（フィルターによる集じん能力）があるが，これらは遅くとも昭和４９年当時の国内電動工具メーカーのパンフレットに掲載されたデータやフィルターの普及状況からすれば，昭和５０年頃の電動工具及び集じん装置であれば，十分に効果を発揮することができるだけの技術的・工学的基盤があったのであり，現に，昭和５１年時点では，石綿建材の加工時に発生する石綿粉じん曝露防止対策として，集じん装置付き電動工具が使用されていた（甲Ａ５７８）。⒞他方で，被控訴人国が指摘する二次発じんや身体切断の危険性は，抽象的な可能性の範囲に止まり，使用時の注意事項を啓蒙することにより対処することが可能であり，これをもって集じん装置付電動工具の使用義務付けの規制を行わないことの理由とはならないものである。
⒟以上によれば，被控訴人国は，旧労基法４２条，４３条及び４５条（昭和４７年以降は安衛法２２条，２３条，２７条１項）に基づく省令制定権限を行使して，昭和４６年以降のできるだけ早い時期に，特に昭和５０年の特化則の改正時，昭和５３年の専門家会議報告書の提出時，ＩＬＯ条約締結の翌年の昭和６２年，どんなに遅くとも厚労省が集じん装置付き電動工具の使用を奨励する通達を発出した平成４年までに，石綿含有建材を取り扱う建築現場において，電動工具（少なくとも電動丸鋸又は電動サンダー）を用いた石綿含有建材（主に板状のもの）の加工作業について集じん機付き電動工具を使用することを事業者に義務付けるべきであったのに，これを怠った違法があることは明らかである。
ｄ移動式局所排気装置の設置等の義務付け及び全体換気についての
措置
原判決１５３頁１４・１５行目の「じん肺法が制定された昭和３５年」を「旧特化則が制定された昭和４６年」に改めるほか，原判決の頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ｅプレカット工法の義務付け


原判決１４９頁１５・１６行目の「じん肺法が制定された昭和３５年」を「旧特化則が制定された昭和４６年」に改めるほか，原判決の頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ｆ吹付け石綿の剥離・除去等に関する規制権限不行使の違法吹付け石綿の剥離作業は，吹付け作業と同様，大量の石綿粉じんに曝露するものであり，石綿の吹付け材は，建造物の改修・解体時や吹付け石綿の損傷・劣化時に，高濃度・大量の石綿粉じんが発生する。そのため，石綿の吹付け時に曝露防止措置を講じていても，吹付け石綿の剥離時や建物の改修・解体時，吹付け石綿の損傷・劣化時に同様の曝露防止措置を講じなければ，吹付け石綿から生じる粉じんによって建設作業従事者に健康被害が生じることを防ぐことはできない。被控訴人国は，昭和４０年には石綿吹付けが多用されるようになり，これらのことを十分に予見し得た。また，以下の規制措置を実施する技術的知見は昭和４０年当時において確立していた。
したがって，被控訴人国は，旧特化則を制定した昭和４６年の時点で，旧労基法４２条，４３条及び４５条に基づく省令制定権限を行使して，①吹付け石綿の剥離作業について，昭和５０年改正特化則３８条の７で石綿吹付け作業を許容する場合の条件とした，送気マスク又は空気呼吸器及び保護衣の使用を事業者に義務付け，②建築物の改修・解体作業について，石綿等の使用状況の事前調査及び記録，作業計画の定め，所轄労働基準監督署長への届出，作業場所の隔離，他の労働者の立入禁止，発注者から請負人に対する石綿使用状況の通知，屋内作業場における粉じん発散源を密閉する設備・局所排気装置又はプッシュプル型換気装置の設置，湿潤化，呼吸用保護具・保護衣の使用，作業主任者の選任，特別教育の実施（石綿則３条～８条，１２条～１４条，１９条，２０条，２７条）等を事業者に義務付け，③吹付け石綿が損傷・劣化した場合に，石綿等の除去，封じ込め，囲い込み等の措置を事業者又は建物貸与者に義務付ける（同１０条）べきであった。
⒝昭和５０年改正特化則で石綿の吹付け作業が原則禁止されたのは，吹付け作業に従事する労働者，周辺で作業する労働者，後続作業をする労働者，さらには周辺住民の生命・健康に対する高度の危険性があり，被控訴人国も特別な対策を講じる必要があることを十分認識していたからであるところ，吹付け石綿の危険性は剥離作業時等にも同様に認められるから，被控訴人国はそれらの場合にも特別な対策を講じる必要があることを十分認識していた。したがって，被控訴人国は，昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年の各時点以降，安衛法２２条，２３条，２７条１項に基づく省令制定権限を行使して，前記の規制措置を講ずるべきであった。
⒞以上にもかかわらず，被控訴人国が平成１７年に石綿則で規制を行うまで十分な規制を講じなかったのは，著しく不合理であって違法である。
作業管理にかかる措置の不実施
ａ石綿吹付け作業でのエアラインマスクの全面的使用義務付け原判決１５５頁１９・２０行目の「昭和４０年」を「旧特化則を制定した昭和４６年」と，同１５６頁２・３行目の「あるのであるから」を「あるところ，吹付け作業中，作業環境の粉じん濃度は極めて高い値となり，しかも，当時の吹付け材にはクロシドライトが多く用いられていたのであるから」とそれぞれ改め，同１５６頁８行目の「しかるに，」の次に「昭和４６年，昭和５０年，昭和５３年及び昭和６２年の各時点以降，」を加えるほか，原判決の「事実及び理由」中第２
～１５６頁）に記載のとお
りであるから，これを引用する。
ｂ適切な防じんマスクの使用義務付け
建築作業は一時的であり，また発じん源が固定ないし一定せず，さらに，作業内容も多様で作業場所も移動し，かつ同時並行作業もある。そのため，工場のように発じん源や作業場所が一定しており，局所排気装置という抜本的かつ第一時的な防じん対策が存在する作業とは全く異なる。そのため，建築現場においては，防じんマスクによる粉じん対策が，石綿粉じん曝露を防止するために有効かつ重要な方策として位置づけられる。しかも，既に述べたとおり被控訴人国が実施した建築現場における石綿粉じん曝露防止措置に実効性がなかったこと及び微量曝露によっても肺がん，中皮腫等の重篤な疾病を発症させる石綿の特質を考慮すれば，建築現場においては，防じんマスクを着用させることが必要不可欠である。しかも，防じんマスクには通気抵抗や重量，視野障害という着用を阻害する要因が存在するとともに，作業効率の低下を招く可能性も高い。しかも，建築作業従事者は，自分の取り扱う建材に石綿が含有されていることすら認識せず，また，石綿の危険性等について十分な教育や情報提供を受けていないことから，防じんマスクの着用の必要性について認識していなかった。その結果，自主的，自発的な防じんマスクの着用を期待することは困難であり，建設作業現場において事業者により建設作業従事者に対する防じんマスクの着用指示も十分に行われなかったことから，建設作業現場においては，ほとんどの作業員が防じんマスクを着用せずに作業に従事していた。
したがって，防じんマスクの着用を作業者に義務付けるだけでは不十分であって，①労働者が石綿建材の切断等の石綿粉じんを発散させる作業をする際には事業者が責任をもって作業者に呼吸用保護具を着用させるよう罰則を伴って義務付けるとともに，②石綿含有建材への警告表示や作業現場への掲示の内容として，石綿粉じんが肺がんや中皮腫などの重篤な疾患を生じさせるものであることを明示した上で，石綿粉じんを発散させる作業を行う際には必ず防じんマスクを着用するよう明示することを義務付け，③安全衛生教育の内容として，石綿粉じん曝露による肺がんや中皮腫の危険性を盛り込んで，作業者に石綿粉じんの危険性と防じんマスクの着用の必要性を周知徹底させることが必要であった。被控訴人国が，旧特化則を制定した昭和４６年，特化則を改正した昭和５０年，専門家会議報告書が提出された昭和５３年，ＩＬＯ石綿条約締結後の昭和６２年の各時点以降，旧労基法４２条，４３条，４５条（昭和４７年以降は安衛法２２条，２３条，２７条１項）に基づく規制権限を行使して，このような規制措置を講じなかったことは，著しく不合理であって違法である。
健康等管理にかかる措置の不実施
ａ建材メーカー等に対する警告表示の全面的義務付け原判決を次のとおり補正し，後記⒝，⒞のとおり加えるほか，原
判決の「事実


～１３０頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。ⅰ原判決１２８頁１６行目の冒頭から同頁２３行目の末尾まで被控訴人国は，発がん性があり「微量で有害」な作用をもたらす石綿の危険性に着目し，石綿を「第二類物質」に指定した昭和４６年の旧特化則制定時点以降において，石綿含有建材の有害性等の表示を義務付けるべきであった。」と改める。ⅱめ，同１３０頁７行目の「かえって，」の次に「肺がん等の生命の危険を伴う重篤な疾患の危険はない，」を加え，同１３０頁１０行目の「できない。」を「できず，遅くとも昭和５３年以降，どんなに遅くとも昭和６２年以降，上記通達の改正を怠ったことは違法である。」と改める。
⒝電動工具による石綿粉じんの大量発生，吹付け作業における石綿の使用継続，石綿輸入量の増大を前提とすると，含有量５％以下の石綿建材であっても建設作業従事者が大量に曝露するおそれが高いことは明らかであるから，内閣及び労働大臣が，昭和５０年の安衛令，安衛則，特化則の改正に当たり，石綿の含有量が重量の５％以下の製剤等を，安衛法５７条に基づく表示義務の対象及び特化則上の特別管理物質から除外したのは違法である。また，昭和５３年の時点においては含有量３～４％の建材が大量に製造・販売されるようになり，昭和６２年の各時点においては以前に増して含有量５％を下回る建材が大量に製造・販売されていたから，昭和５３年，昭和６２年における規制権限の不行使も違法である。
被控訴人国は，石綿の含有量が重量の５％以下の製剤等を除外した理由として，石綿含有率が５％以下の建材からの発じん量は５％超の建材のそれと比べて相対的に少ないこと，事業者による石綿含有量の測定が困難であることを主張する。しかし，石綿が警告表示等の対象とされたのは発がん性を有するためであるところ，石綿の発がん性については閾値がなく，石綿含有率５％以下の建材から発生する石綿粉じんへの曝露による発がんの危険は全く同じである。他方，石綿含有率５％以下の建材を警告表示等の対象にしたとしても，製品生産者の経済活動を抑制することにはならないのみならず，製品の信頼性を高め商品価値を向上させるという利点すらある。また，製品の製造者は，計画的に各種の材料を一定割合で混合させて石綿建材を製造するのであるから，原材料を重量比で算定することが可能である。したがって，石綿含有率５％以下の建材を警告表示等の対象から除外することについて，合理的理由はない。むしろ，石綿含有率が５％以下であれば健康上問題はないとの誤った認識を植え付けるとともに，発がん性の高い石綿が含まれていることが建設現場の事業者や作業員に知らされず，被害を拡大させる原因にすらなる。
⒞安衛法５７条によれば，容器又は包装によって有害物を譲渡する場合，容器又は包装自体に個別的警告表示をすべきであり（１項），警告表示を記載した文書の交付（２項）によって代えることは許されないにもかかわらず，石綿スレート協会は，業界全体として，文書の交付で足りるという脱法行為を行っていた。被控訴人国は，石綿スレート協会の内部文書（乙アＡ２０１）を所持して上記脱法行為を把握しながらこれを容認しており，昭和５３年以降あるいは昭和６２年以降，違法に監督権限の行使を怠った。
ｂ建築作業場における石綿取扱上の注意事項等の掲示の全面的義務
付け
原判決を次のとおり補正し，前記ａ⒝，⒞のとおり加えるほか，原
判決の「事実
１４３頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決１４１頁２５行目冒頭から同１４２頁１４行目末尾まで被控訴人国は，発がん性があり「微量で有害」な作用をもたらす石綿の危険性に着目し，石綿を「第二類物質」に指定した昭和４６年の旧特化則制定時点以降において，旧労基法４２条，４３条，４５条に基づき，石綿建材を取り扱う建築現場において建築作業従事者に石綿粉じん曝露の危険性及び防じんマスクの着用を始めとする石綿粉じん曝露防止対策の必要性・重要性を認識することができるよう，事業者に対して警告措置を義務付けるべきであった。」と改める。
⒝４２頁２４行目の「労働大臣は，」の次に，「昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年の各時点以降，」を加える。
ｃ石綿関連疾患についての特別教育実施の義務付け次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中第２章第３ら，これを引用する。
原判決１５８頁１８行目の末尾の次に改行の上，「安衛法５９条３項の趣旨は，労働安全衛生措置の中には作業効率を低下させるものがあり，職業病は長期間の経過後に発症する場合が少なくなく，労働者が作業の危険性及び職業病の防止措置の重要性を十分理解しない限り実施されない可能性が高いことから，特に有害で職業病発症の可能性が高い作業について，作業員に当該疾病の原因，症状，予防方法，罹患に対する補償制度等を分かりやすく説明して予防対策の重要性を認識させる内容の教育を，繰り返し行うことにある。」を加える。
⒝同１５９頁５行目の「っとも，」の次に「上記教育は，記録の保存義務がなく，懲役を含む刑罰によってその実施が強制されるものでもないから，法定の特別教育の必要性は否定されず，」を加える。⒞同１５９頁６行目の末尾の次に改行の上「昭和４７年にはボイラー及び圧力容器安全規則，クレーン等安全規則，ゴンドラ安全規則，高気圧作業安全衛生規則，酸素欠乏症等防止規則，四アルキル鉛中毒予防規則に，昭和５０年には電離放射線障害防止規則に，昭和５４年には粉じん障害防止規則に，それぞれ特別教育を義務付ける規定が定められたが，これらの作業と比較して，石綿粉じんに曝露する作業の「危険又は有害」の程度が低いことはあり得ない。」を加える。
⒟同１５９頁１０行目の「じん肺法が制定された昭和３５年」を「昭和４６年」と，同１５９頁１６行目の「同年」を「昭和５０年，昭和５３年，昭和６２年の各時点」とそれぞれ改める。


イ石綿含有建材の製造等の禁止措置に関する規制権限不行使の違法性次のとおり加えるほか，原判決１１８頁５行目の冒頭から同１２０頁６行目の末尾まで，同１２０頁１０行目の冒頭から同１２２頁２４行目の末尾までにそれぞれ記載のとおりであるから，これを引用する。安衛法５５条の趣旨・目的は，戦前の黄燐燐寸製造禁止法を吸収した旧労基法４８条の規定を引き継ぎ，新たな化学物質による職業性疾病，特に職業がんへの対応を図り，作業過程において有害物に曝露することにより健康障害が生じることを防止するため，製造又は取扱いの過程において労働者に重度の健康障害を生ずる物質で，しかも現在の技術をもってしては，それによる健康障害を防止する十分な防護方法がない有害物について製造等を禁止することにある。かかる安衛法５５条の趣旨・目的に鑑みれば，①石綿建材が建築作業従事者に重度の健康障害を生じる物質で，②現在の技術をもって，建築現場における石綿関連疾患の発症，特に少量の曝露でも発症する危険性のある中皮腫を防止する十分な防護方法がない，つまり，石綿建材の厳格な管理使用が著しく困難ないし不可能であれば，石綿建材の製造等を禁止することが求められる。安衛法５５条に基づく対象物質指定の要否を判断するにあたっては，上記①及び②の認識ないし認識可能性の外に，石綿建材の代替可能性なども一定考慮する必要はあり得るが，保護法益は建築作業従事者の生命・身体及び健康というかけがえのないものであり，上記①及び②以外の要素を殊更に重視して，規制の要否や程度，時期を決することは，労働者の生命，身体に対する危害を防止し，その健康を確保するために適時かつ適切な規制権限の行使を求める安衛法の趣旨・目的から逸脱するものとして許されない。
我が国における石綿の使用量は，昭和５０年以降も減少しておらず，１９８０年代後半に第２のピークを迎えた。建設現場では，１９６０年代以降，石綿使用量，石綿建材の使用量，建築作業従事者数が確実に増加していた上，電動工具の急速な普及によって，建築作業従事者が高濃度の石綿粉じんに曝露する危険が急速に増加していた。石綿が少量の曝露であっても肺がん，中皮腫を発症する危険があり，その点でクリソタイルをクロシドライト等と別異に扱う理由はなく，昭和６１年に採択されたＩＬＯ石綿条約のほか，平成元年のＷＨＯ報告書でも，クリソタイルについても管理使用は不可能又は困難であるとの考え方がとられていた。
昭和４６年に制定された旧特化則では，石綿は，少量の曝露でも人体に有害な作用を及ぼすことを前提に第二類物質とされ，微量の曝露であっても許容しないという厳しい規制措置（以下，このような厳しい規制措置を「厳格な管理使用」という。）を講じなくてはならない段階に入っていたが，建設現場では，重層下請構造等，建築業や建築作業の特殊性から，「厳格な管理使用」を徹底することが著しく困難な状況にあった。昭和５０年改正特化則による規制は，建設現場における石綿粉じん対策には「厳格な管理使用」の下において初めて石綿建材の使用が容認されるという視点が完全に欠落していた。被控訴人国が建設現場を念頭に置いた石綿粉じんへの曝露防止策を講じるのは，昭和６１年９月６日に発出された「建築物の解体又は改修の工事における労働者の石綿粉じんへのばく露防止等について」（同年基発第３４号）以降のことでしかなく，その後も通達による指導の指示に止まるものでしかなかった。１９７０年代初頭においては，石綿を使用しない建材の開発が技術的に可能となっており，石綿建材の代替化の土壌が十分に形成されていたから，石綿建材の製造禁止措置を講ずることが強く求められていた。仮にその時点で代替建材の普及の程度が現実に利用可能な程度にまで達していないというのであれば，最長でも３年の猶予期間を設けて石綿建材の製造等を禁止する措置を講じ，猶予期間内に石綿建材を代替化させる措置を執ることが求められていた。代替建材に発がん性の疑いがあるとの理由で石綿建材の使用を継続することは，安衛法の趣旨・目的に完全に反する。
昭和６２年の時点で，石綿の代替化は進んでおらず，建設現場では，防じんマスクの着用等の石綿粉じんへの曝露防止対策も不十分で，建設作業従事者が健康被害を受ける危険性が極めて高い状態にあった。当時，北欧諸国等に全ての種類の石綿の禁止措置を執る国が出ており，１９８０年代後半には，我が国でも石綿の使用継続の正当性は失われていた。
さらに，欧米諸国では，濃度規制を中心とする石綿粉じん規制の抜本的強化により１９８０年代に大幅に石綿消費量を減少させ，１９９０年代前半までに相次いでクリソタイルの使用禁止措置を導入した。石綿建材の代替化は，平成元年頃には技術的には完成し，平成３年時点では，既に多くの石綿建材が無石綿化され，全面的代替化に向けた障害は主に価格面に限られていた。そして，管理使用を前提とした国の石綿粉じん曝露防止策は失敗であった。
以上によれば，昭和５０年，専門家会議報告書が提出された昭和５３年，ＩＬＯ石綿条約が採択された翌年である昭和６２年の各時点以降において，被控訴人国が安衛法５５条に基づき安衛令１６条１項を改正し石綿含有建材について製造等を禁止する措置を講じなかったことは違法となる。仮に，昭和６２年の時点において，代替建材の普及の程度が現実に利用可能な程度に達していないというのであれば，最長でも３年程度の猶予期間を設けて上記措置を講じるべきであったにもかかわらず，これを怠ったことは違法である。また，どれだけ遅くとも，平成７年時点において，クロシドライト及びアモサイトとともに，クリソタイルを含有する建材についても製造等を禁止すべきであったにもかかわらず，かかる措置を怠ったことは違法である。
一人親方及び個人事業主は労働関係法令に基づく規制権限不行使による
違法を理由に国賠法上の救済を求めうるか
原判決１１５頁１９行目及び同１１６頁４頁の「旧労基法及び安衛法」をそれぞれ「安衛法５５条，５７条」に改め，次のとおり加えるほか，原判決１１５頁１３行目の冒頭から同１１７頁１５行目の末尾まで，同１２８頁３行目の冒頭から同１２８頁５行目の末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア以下のとおり，旧労基法及び安衛法の趣旨・目的及び規定ぶりに照らせば，これらの法律による規制の保護対象は，事業主に雇用された労働者に限らないというべきである。