被告とヴアン社との間で締結された商標使用権契約書（甲１２。以下「本件契約書」という。）によれば，同社は，被告に対し，平成２６年１１月末日締めの在庫数量を同年１２月１０日までに報告する義務を負う。被告が審判時にこの報告義務に係る報告書ではなく，要証期間経過後に作成された本件棚卸差異表を提出したことからも，本件棚卸差異表の信用性は疑わしい。
イ本件商標が付されたワイシャツの販売について
(ア)本件棚卸差異表には，帳簿在庫数量２７と記載されており，本件移動伝票に記載された数量３０から減少している。
しかし，前記ア(ウ)のとおり本件店舗ではＶＡＮブランド以外の商品を展示販売していないのであるから，上記減少は，「ＬＥＭＡＮＳ」ブランドである本件商標が付されたワイシャツを他店舗に移動したことによるものと考えるのが自然である。よって，上記減少のみをもって，本件商標が付されたワイシャツが平成２６年１１月中に３着販売されたと推認することはできない。(イ)仮に，前記(ア)の数量減少をもって，本件商標が付されたワイシャツ３着が平成２６年１１月中に販売されたものと推認できるとしても，本件棚卸差異表の対象は平成２６年１１月であるから，要証期間経過後の同月２７日から３０日までの間に販売された可能性もある。
(ウ)以上のとおり，本件商標が付されたワイシャツが要証期間内に販売された事実は，認められない。被告は，上記販売の事実につき，販売した商品代金の領収書，納品書，請求書等の具体的・客観的な取引書類を提出しておらず，したがって，同事実を認めることはできない。
⑵ヴアン社の行為が商標法５０条所定の「使用」に該当しないことについて商標法５０条所定の「使用」は，当該商標が出所識別標識として使用されることを要する。したがって，本件商標が付されたワイシャツがヴアン社に納品され，同社において同ワイシャツを本件店舗に移動したなどの事実が存在したとしても，本件商標が出所識別標識として使用されたということはできない。
〔被告の主張〕
⑴審判時に被告が提出した証拠から本件商標の使用の事実を認定できないこと
について
ア要証期間内に本件商標が付されたワイシャツが販売されていなかったとしても，販売のために展示されていた，又は，少なくとも本件商標がワイシャツに付されていたという事実が認められれば，商標法５０条所定の「使用」の事実があったものと認められるべきである。本件審決が甲第１２から１７号証によって上記使用の事実を認めたことに誤りはない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，本件店舗がＶＡＮブランドの商品の販売に特化しており，同ブランド以外の商品を展示販売していない旨主張する。
しかし，本件店舗は，主としてＶＡＮブランドの商品を販売しているが，一時的に他のブランドの商品を販売した実績は多くあり，現に，ＫＥＮＴブランドのブレザー等を販売している。
(イ)原告は，本件商標が付されたワイシャツが要証期間内に販売された事実につき，被告が領収書，納品書，請求書等の具体的・客観的な取引書類を提出しておらず，したがって，同事実を認めることはできない旨主張する。しかし，一般に，店頭において個人の購買者に販売する際，領収書，納品書，請求書等をその都度発行することはなく，現に，本件店舗においてもそのような取引書類は発行していない。
⑵ヴアン社の行為が商標法５０条所定の「使用」に該当しないことについて乙第１号証は，ヴアン社が本件商標が付されたワイシャツを発注した会社において同ワイシャツを平成２６年１１月１５日にヴアン社に納品したことの証明書であるところ，これによれば，本件商標が商品の識別標識としてワイシャツに付されていたことは，明らかである。
２取消事由２（商標法５０条３項本文に該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
商標法５０条３項本文所定の「その審判の請求がされることを知った」は，審判の請求がされることを具体的に知ったことまでを要するものではない。そして，本件商標については，これまで４回にわたり，原告外１社により，不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判が請求されており，また，平成２１年には，無効審判も請求された。加えて，本件商標と同一の構成を備え，指定商品が異なる被告の別の商標（登録番号０８３７１２８号商標。以下「別件商標」という。）についても，３回にわたり，原告により，不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判が請求された。
調査会社は，平成２６年１０月９日及び同月２２日の２回にわたり，被告に対し，本件商標の使用調査を実施した。ヴアン社は，最初の調査日の翌日である同月１０日付けで本件商標が付されたワイシャツを発注し，被告は，第２回目の調査日の直後である同月２４日，本件商標とほぼ同一の構成を備えた「ＬｅＭａｎｓ」なる商標の登録出願をした。なお，ヴアン社の代表者が被告の取締役を務め，被告代表者がヴアン社の株式の４９％を保有していることから，使用調査の情報は，直ちに被告からヴアン社に伝わったものと推認することができる。以上の事実によれば，被告は，調査会社による本件商標の使用調査を受け，過去に複数回にわたり不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判等を請求された経緯から，本件商標について不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判が請求されることを察知して，関係会社のヴアン社において第１回目の調査の翌日に前記発注をし，第２回目の調査の翌々日に，上記審判が請求されて取消しの審決が出された場合に備え，被告において類似商標の登録出願をしたものと推認することができる。
したがって，たとえヴアン社による商標法５０条所定の使用が認められたとしても，同使用は，被告が本件商標について不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判が請求されることを知った後であり，ヴアン社についても同様である。
〔被告の主張〕
被告は，ヴアン社による本件商標の使用当時，本件商標について不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判が請求されるとの具体的な認識はなかった。調査会社による本件商標の使用調査については，調査員が一般顧客を装って問合せをしてきたものと推測され，被告としては単に顧客からの問合せがあったものと捉えており，使用調査とは認識していなかった。よって，上記使用調査における問合せの事実によって，被告が上記審判請求を認識することは，不可能である。その他，原告が掲げる事実を考慮しても，被告において上記具体的な認識を有していたとは認められず，ヴアン社についても同様である。
第４当裁判所の判断


１取消事由１（商標法５０条所定の使用の事実を認定した誤り）について
⑴認定事実
前記第２の１，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，ヴアン社が平成２６年に行った取引に関し，以下のとおり認められる。
ア被告は，平成２６年９月３０日，ヴアン社に対し，使用権の範囲を指定商品中の第２５類「ワイシャツ類」に限定し，販売地域を日本国の範囲として，本件商標権について通常使用権を許諾した（甲１２）。
イヴアン社が有限会社レクサス（以下「レクサス」という。）宛てに作成した本件発注書（甲１３）には，「作成日：２０１４年１０月１０日」，「年式１４」，「期ＦＷ」，「チョップ名    ＬｅＭａｎｓ」，「品目ＬＥＮ」，「品番    ９４８０２」，「品名Ｂ．Ｄ」，「生地名    オックスフォード」，「反数＼ＳＩＺＥ」「Ｍ１０」，「Ｌ１０」，「ＬＬ    １０」，「ＴＯＴＡＬ３０」，「製品納期    １１月１５日」，「上代本体価格    ￥９，８００＋税」，「単価＠２，７９５」，「＠総計    ８３，８５０」，「上代総計￥２９４，０００」，「原価率    ２８．５２０％」，「ブランドネームＬｅＭａｎｓ」，「下げ札    ＬｅＭａｎｓ」と印字されている。また，「ＶＡＮ２０１４／１０／１０    Ａ」との社用印が押捺されている。ウレクサスがヴアン社宛てに作成した平成２６年１１月１５日付け納品伝票（甲１４。以下「本件納品伝票」という。）には，品番欄に「ＬＥＮ９４８０２」（なお，「ＬＥＮ」の下には，ＬＥＭの文字が二重線で抹消されている。），数量欄に，上から「１０」，「１０」，「１０」，最下段の合計欄に「３０」，サイズ欄に上記各「１０」に対応する形で「Ｍ」，「Ｌ」，「ＬＬ」といずれも手書きで記載されている。
エヴアン社がレクサス宛てに作成した本件受入伝票（甲１５の１）には，発行日欄に「平成２６年１１月１７日」，年式欄に「２６」，期欄に「上下」，チョップ名欄に「ＶＡＮ」，品目欄に「ＬＥＮ」（なお，下には，ＬＥＭの文字が二重線で抹消され，訂正印と見られるものが押捺されている。），品番欄に「９４８０２」，ＳＩＺＥ欄に「Ｍ」，「Ｌ」，「ＬＬ」，「Ｃ／♯」欄に上記ＳＩＺＥ欄の記載に対応する形で「１０」，「１０」，「１０」，「Ｃ／♯計」欄に「３０」，単価欄に「２７９５」，数量欄に「３０」，金額欄に「８３８５０」，入庫検収欄に「１１／１８Ａ」といずれも手書きで記載されている。
オヴアン社が本件店舗宛てに作成した本件移動伝票（甲１５の２）には，伝票日付欄に「２０１４年１１月１８日」，商品／カラー／サイズコード欄に，上から「９４８０２１０    ２」，「９４８０２１０    ３」，「９４８０２１０    ４」，それぞれに対応するバーコードのサイズ名欄に「Ｍ」，「Ｌ」，「ＬＬ」，各商品名欄，数量欄，上代単価欄及び上代金額欄には，いずれも「ＬＥＮＬｅＭａｎｓＯＸＢＤ」，「１０」，「９，８００」，「９８，０００」，数量総合計欄に「３０」，上代金額総合計欄に「２９４，０００」と印字されている。
カレクサスが作成したヴアン社宛ての平成２６年１１月２０日付け請求書（甲１６。以下「本件請求書」という。）には，納品月日欄に「１１１５」，商品名（品目・品番）欄に「ＬＥＮ９４８０２」，数量欄に「３０」，単価欄に「２７９５」，金額欄に「８３，８５０」といずれも手書きで記載されている。キ本件棚卸差異表（甲１８）には，「対象年月    ２０１４年１１月」，「処理日２０１５／０１／０９」，「商品コード／名称９４８０２    ＬＥＮＬｅＭａｎｓＯＸ    ＢＤ」と印字されており，棚卸後の数量及び金額として，サイズ「Ｍ」につき，「１０」，「９８，０００」，サイズ「Ｌ」につき，「８」，「７８，４００」，サイズ「ＬＬ」につき，「９」，「８８，２００」と印字されている。ク平成２７年１月８日に撮影された写真（甲１７）において，襟下に「ＬＥＭＡＮＳ」と記された織りネームが付されるとともに，「ＬＥＭＡＮＳ」と記載された下げ札を付されたワイシャツが，本件店舗に陳列されている状況が写っている。
⑵ヴアン社による本件商標の使用について
ア前記⑴の認定事実によれば，ヴアン社は，平成２６年１０月１０日付けの本件発注書により，レクサスに対し，「年式１４」，「期    ＦＷ」，「チョップ名ＬｅＭａｎｓ」，「品目ＬＥＮ」，「品番    ９４８０２」，「品名Ｂ．Ｄ」，「生地名オックスフォード」のワイシャツの，Ｍ，Ｌ及びＬＬの各サイズ１０枚ずつ，合計３０枚を，製品納期を同年１１月１５日までとし，１枚当たりの単価を２７９５円（税抜小売価格９８００円），単価合計８万３８５０円（税抜小売価格２９万４０００円，原価率２８．５２０％）として発注し，その際，「ブランドネームＬｅＭａｎｓ」及び「下げ札ＬｅＭａｎｓ」を各製品に付する旨の指示をしたものと認められる。


そして，本件納品伝票は，本件発注書記載の製品納期である平成２６年１１月１５日付けで作成されており，その品番欄に記載された「ＬＥＮ９４８０２」，数量及びサイズは，いずれも本件発注書の記載内容と一致している。本件受入伝票は，同月１７日付けで作成されており，チョップ名欄の「ＶＡＮ」の記載は，本件発注書の「チョップ名ＬｅＭａｎｓ」の記載と異なり，期欄の「上下」の記載は，本件発注書の「期ＦＷ」の記載との異同は不明であるものの，その余の記載，すなわち，年式欄（本件発注書記載の「１４」は，「２０１４年」の趣旨と解される。），品目欄，品番欄，ＳＩＺＥ欄，サイズごとの数量を示すものと見られる「Ｃ／♯」欄，単価欄，数量欄及び金額欄の記載は，いずれも本件発注書の記載内容と一致しており，また，入庫検収欄に「１１／１８Ａ」と記載されている。
本件請求書は，同月２０日付けで作成されており，納品月日欄には，本件発注書記載の製品納期であり，かつ，本件納品伝票の作成日付である「１１１５」との記載があり，商品名（品目・品番欄），数量欄，単価欄及び金額欄の各記載内容は，いずれも本件発注書の記載内容と一致している。
以上の事実によれば，平成２６年１０月１０日付けの本件発注書による製品の発注は，特段の支障もなく円滑に処理され，ヴアン社に納品されたものと認められる。したがって，レクサスは，「ブランドネームＬｅＭａｎｓ」及び「下げ札    ＬｅＭａｎｓ」を各製品に付する旨の指示も含め，本件発注書に従ってワイシャツ３０枚を製造し，ヴアン社に納品したものと推認することができる。イ前記⑴のとおり，ヴアン社が本件店舗宛てに作成した本件移動伝票は，本件受入伝票の入庫検収欄に記載されていた日付と同じ平成２６年１１月１８日付けで作成されたものであり，商品／カラー／サイズコード欄の「９４８０２」の記載，サイズ名，各商品名欄，数量欄，上代単価欄，上代金額欄，数量総合計欄及び上代金額総合計欄の各記載は，いずれも本件発注書の記載内容と一致している。前記アの事実と併せ考えれば，レクサスが本件発注書に従って製造し，ヴアン社に納品したワイシャツ３０枚は，直ちに同社から本件店舗に移されたことが認められる。
そして，本件棚卸差異表の前記⑴キの記載によれば，レクサスがヴアン社に納品したワイシャツ３０枚は，平成２６年１１月１８日付けで本件店舗に移された後，同月末日までに，Ｌサイズのもの２枚及びＬＬサイズのもの１枚の合計３枚が販売されたものと認められる。
ウさらに，平成２７年１月８日に撮影された写真（甲１７）において，襟下に「ＬＥＭＡＮＳ」と記された織りネームが付されるとともに，「ＬＥ    ＭＡＮＳ」と記載された下げ札を付されたワイシャツが，本件店舗に陳列されている状況が写っている。
前記イの事実と併せ考えれば，これらは，レクサスがヴアン社に納品し，本件店舗に移したワイシャツ３０枚のうち，上記撮影の時点でいまだ販売されずに陳列されていたものと認められる。そして，襟下の「ＬＥＭＡＮＳ」と記された織りネーム及び「ＬＥＭＡＮＳ」と記載された下げ札は，前記アのとおり，ヴアン社が本件発注書によってレクサスに与えた，「ブランドネームＬｅＭａｎｓ」及び「下げ札ＬｅＭａｎｓ」を各製品に付する旨の指示に基づいて付されたものと推認することができる。
エ以上の事実によれば，本件商標の通常使用権者であるヴアン社は，平成２６年１１月１８日から要証期間末日の同月２６日までの間，販売品のワイシャツに，その襟下に「ＬＥＭＡＮＳ」と記載された織りネームを付するとともに「ＬＥＭＡＮＳ」と記載された下げ札を付したもの，すなわち，販売品のワイシャツに本件商標を付したものと認められる。よって，本件審決が同旨の認定をしたことに，誤りはない。
オ原告の主張について
(ア)原告は，本件発注書には，ヴアン社社員のＡの印が押捺されているが，同人は，調査会社から平成２６年１０月１５日に事情聴取を受けた際に，「何十年も前から，このブランドは取り扱っていない。」旨述べており，したがって，本件発注書の記載内容の信用性は疑わしい旨主張する。
確かに，調査会社が作成した調査報告書（甲２１の１）には，本件発注書の作成日付の後である平成２６年１０月１５日の事情聴取において，Ａが「確かに，何十年も前にルマン，ＬＥＭＡＮＳブランドの衣服類を取り扱っていたが，当社のラインナップからはずれ，何十年も前から，このブランドは取り扱っていない。」と述べた旨が記載されている。
しかし，この供述には客観的な裏付けもなく，同供述のみをもって，本件発注書の信用性を疑わせるものとまでいうことはできない。
(イ)原告は，本件受入伝票には，チョップ名として「ＶＡＮ」が記載されていることから，受入商品は，本件商標とは異なるＶＡＮブランドのワイシャツ類であった可能性がある旨主張する。


しかし，前記アのとおり，本件受入伝票は，本件発注書記載の製品納期の２日後である平成２６年１１月１７日付けで作成されたものであり，そのチョップ名欄の「ＶＡＮ」の記載は，本件発注書の「チョップ名ＬｅＭａｎｓ」の記載と異なり，期欄の「上下」の記載は，本件発注書の「期ＦＷ」の記載との異同は不明であるものの，その余の記載，すなわち，年式欄，品目欄，品番欄，ＳＩＺＥ欄，サイズごとの数量を示すものと見られる「Ｃ／♯」欄，単価欄，数量欄及び金額欄の記載は，いずれも本件発注書の記載内容と一致しており，特に，品目「ＬＥＮ」及び品番「９４８０２」は，製品を一義的に特定するものとみることができる。以上によれば，本件受入伝票記載の製品は，本件発注書記載の製品に対応するものと認められ，原告が指摘する記載の相違の点は，同認定を揺るがすものではない。(ウ)原告は，本件店舗は，ＶＡＮブランドの商品の販売に特化しており，同ブランド以外の商品を展示販売していない旨主張する。
この点に関し，調査会社が平成２７年１２月８日に受託した別件商標の使用についての調査報告書（甲２９の１）において，本件店舗の従業員が「この店舗にはＶＡＮブランド以外の商品は置いていない」と述べた旨が記載されている。しかし，同供述は，上記受託時以降のものであるから，その約１年前である平成２６年１１月当時の状況を示すものではない。しかも，別件商標の指定商品は，本件商標の指定商品とは異なり，第１５類の楽器等，第１８類の乗馬用具，第２５類の運動用特殊衣服等，第２８類の運動用具等であるところ（甲３４），上記従業員の供述は，これらの別件商標の指定商品を念頭に置いたものである可能性が高い。また，ヴアン社のショップリスト（甲２９の３）には，「ＶＡＮＯＮＬＹ    ＳＨＯＰ」の筆頭に本件店舗が掲げられているものの，同リストは，平成２８年５月２０日に作成されたものであるから，これが直ちに平成２６年１１月当時の本件店舗の状況を示すものということはできない。
他に，本件店舗が平成２６年１１月当時にＶＡＮブランドの商品の販売に特化していたことを示す証拠はなく，よって，原告の上記主張は，認めるに足りない。(エ)原告は，本件棚卸差異表は，社内データに係るものであり，このような棚卸差異表がパソコンで容易に作成可能なものであること，被告が本件契約書記載の在庫数量報告義務に係る報告書ではなく，要証期間経過後に作成された本件棚卸差異表を提出したことから，本件棚卸差異表の信用性は疑わしい旨主張する。しかし，本件棚卸差異表の記載に不自然な点はなく，原告が主張する点は，本件棚卸差異表の信用性を疑わせるものということはできない。(オ)原告は，本件店舗ではＶＡＮブランド以外の商品を展示販売していないから，本件移動伝票記載の数量３０が本件棚卸差異表記載の帳簿在庫数量２７に減少したのは，「ＬＥＭＡＮＳ」ブランドである本件商標が付されたワイシャツを他店舗に移動したことによるものと考えるのが自然である旨主張する。しかし，前記(ウ)のとおり，平成２６年１１月当時に本件店舗がＶＡＮブランドの商品の販売に特化していたと認めるに足りず，加えて，取り扱うブランドを統一するために他のブランドの商品を他店舗に移すのであれば，３０枚のワイシャツのうち３枚のみを移すのは，不合理である。
⑶ヴアン社の行為が商標法５０条所定の「使用」に該当するか否かについてア前記⑵のとおり，ヴアン社は，平成２６年１１月１８日から同月２６日までの間，販売品のワイシャツに，その襟下に「ＬＥＭＡＮＳ」と記された織りネームを付するとともに「ＬＥＭＡＮＳ」と記載された下げ札を付し，もって，ワイシャツに本件商標を付したものと認められる。これは，商標法２条３項１号所定の「商品に標章を付する行為」であるから，商標法５０条所定の「使用」の事実が認められる。
イ原告の主張について
原告は，商標法５０条所定の「使用」は，当該商標が出所識別標識として使用されることを要するとして，本件商標が付されたワイシャツがヴアン社に納品され，同社において同ワイシャツを本件店舗に移動したなどの事実が存在したとしても，本件商標が出所識別標識として使用されたということはできない旨主張する。しかし，商標法５０条の主な趣旨は，登録された商標には，その使用の有無にかかわらず，排他独占的な権利が発生することから，長期間にわたり全く使用されていない登録商標を存続させることは，当該商標に係る権利者以外の者の商標選択の余地を狭め，国民一般の利益を不当に侵害するという弊害を招くおそれがあるので，一定期間使用されていない登録商標の商標登録を取り消すことについて審判を請求することができるというものである。
上記趣旨に鑑みれば，商標法５０条所定の「使用」は，当該商標がその指定商品又は指定役務について何らかの態様で使用（商標法２条３項各号）されていれば足り，出所表示機能を果たす態様に限定されるものではないというべきである。しかも，前記アのとおり，ヴアン社は，販売品のワイシャツに，その襟下に本件商標が記された織りネームを付するとともに，本件商標が記載された下げ札を付していたのであるから，本件商標を出所識別標識として使用していたことは，明らかである。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
⑷小括
以上のとおり，取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（商標法５０条３項本文に該当しないとした判断の誤り）について
⑴認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件商標についての審判
原告は，平成元年に２回，平成１１年に１回，不使用を理由とする本件商標の商標登録の取消しを求める審判を請求したが（平成１年審判第２０３７７号，同第２０３７８号，平成１１年審判第３０２８６号），いずれについても審判請求不成立の審決を受けた（甲１９の２，２４～２６）。


また，株式会社成文社も，平成１４年に，不使用を理由とする本件商標の商標登録の取消しを求める審判を請求したが（取消２００２－３０１２２号），審判請求不成立の審決を受けた（甲１９の２，２７）。
さらに，原告は，平成２０年に，本件商標について無効審判を請求したが（２００８－８９００４７号），審判請求不成立の審決を受けた（甲１９の２）。
イ別件商標についての審判
原告は，平成９年及び平成１１年に，別件商標の指定商品の一部につき，不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判を請求し（０９－１４４１８号，１１－３０２８４号），いずれも認容された（甲３４）。
また，原告は，平成２０年に，別件商標について無効審判を請求したが（２００８－８９００４６号），請求不成立の審決を受けた（甲３４）。原告は，平成２６年１１月７日に，別件商標の指定商品の一部につき，不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判を請求し（２０１４－３００９００号），平成２７年２月１８日，認容された（甲３４）。
ウ本件商標の使用調査
原告は，調査会社に本件商標の使用調査を委託し，調査会社は，その調査の一環として，平成２６年１０月９日及び同月２２日の２回にわたり，被告の取締役に対する事情聴取を行った（甲２１の１）。この事情聴取につき，調査会社が作成した調査報告書（甲２１の１）には，「口実を変えての工作内偵聴取」と記載されている。
エ「Ｌｅ    Ｍａｎｓ」なる商標の登録出願
被告は，平成２６年１０月２４日，指定商品を「第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」とする「ＬｅＭａｎｓ」（標準文字）なる商標の登録出願（商願２０１４－９４０６０号）をした（甲２８）。⑵商標法５０条３項本文所定の「その審判の請求がされることを知った」につ
いて
ア商標法５０条３項は，審判請求人に対し，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが当該商標の使用をした場合，同使用が「その審判の請求がされることを知った後であること」の証明を求めており，同規定に照らすと，「その審判の請求がされることを知った」とは，当該審判請求を行うことを交渉相手から書面等で通知されるなどの具体的な事実により，当該相手方が審判請求する意思を有していることを知るなど，客観的にみて審判請求をされる蓋然性が高く，かつ，上記商標の使用者がこれを認識していると認められる場合をいうと解すべきであり，上記商標の使用者において単に審判請求を受ける一般的，抽象的な可能性を認識していたのみでは足りないというべきである。
イ前記１のとおり，ヴアン社は，平成２６年９月３０日に本件商標権についての通常使用権の許諾を受け，同年１０月１０日付けの本件発注書により，レクサスに対して本件商標が付されたワイシャツの製造を発注し，同月１１月１５日の納期のとおりに納品された上記ワイシャツを直ちに本件店舗に移し，販売に供したものである。これらの一連の事実経過は，それ自体自然なものということができ，同事実経過自体からは，本件不使用取消審判請求がされることを知って殊更に本件商標を要証期間内に使用した実績を作出したことはうかがわれない。ウ前記⑴のとおり，原告は，本件商標について，過去３回にわたり，不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判を請求し，また，無効審判も請求した。加えて，第三者も，不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判を請求した。しかし，原告による取消審判の請求は，３回目のものが平成１１年に請求したもの，無効審判の請求は，平成２０年に請求したものであり，第三者による取消審判の請求も，平成１４年に請求したもので，いずれもヴアン社が本件商標を使用した平成２６年１１月の５年以上前の請求に係るものである上，全て請求不成立の審決を受けた。
また，原告は，本件商標と指定商品が異なり，本件商標と同一の構成から成る別件商標についても，複数回にわたる不使用を理由とする商標登録の取消しを求める審判の請求や，無効審判の請求をしており，特に，直近の取消審判請求は，平成２６年１１月に請求されたものである。しかし，別件商標の指定商品は，第１５類の楽器等，第１８類の乗馬用具，第２５類の運動用特殊衣服等，第２８類の運動用具等であり（甲３４），本件商標の指定商品とは異なるものである。以上によれば，上記の本件商標及び別件商標についての審判に係る経緯をもって，客観的にみて審判請求をされる蓋然性が高いものということはできず，ヴアン社あるいは被告において本件不使用取消審判が請求されることを認識していたということはできない。
エ前記⑴のとおり，調査会社は，平成２６年１０月９日及び同月２２日の２回にわたり，被告の取締役に対する事情聴取を行ったが，これは，「口実を変えての工作内偵聴取」として本件商標に関する調査であることを被聴取者に悟られないように実施されたものと推認することができる。
よって，ヴアン社あるいは被告において，本件不使用取消審判が請求されることを認識するとは考え難い。
オそして，前記イからエに鑑みると，被告による「Ｌｅ    Ｍａｎｓ」（標準文字）なる商標の登録出願についても，原告の主張するように，本件不使用取消審判が請求されて取消しの審決が出された場合に備えたものということはできない。証拠上，平成２６年１１月当時，本件商標について，原告とヴアン社又は商標権者である被告との間で交渉がされていたことは認められず，他に，ヴアン社あるいは被告に本件不使用取消審判が請求されることを具体的に認識させる事実の存在も，認められない。
カ以上によれば，ヴアン社による本件商標の使用が同社において本件不使用取消審判請求がされることを知った後であることを原告において証明したとはいえない。


平成２９年２月２８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月１６日
判決
原告         ザ・ヘンリー・エム・ジャクソン・ファンデイション・フォー・ジ・アドヴァンスメント・オヴ・ミリタリー・
メディシン，インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士     平木祐   輔
藤田   節
菊田尚   子
内藤由   美
被告       特許庁   長官
指定代   理人      渡邉潤   也
内藤伸   一
關   政立
尾崎淳   史
板谷玲   子
主文
１特許庁が不服２０１４－１９３６５号事件について平成２７年１２月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，引用発明の認定の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「乳癌再発の予防用ワクチン」とする発明につき，平成２１年（２００９年）１２月９日を国際出願日として特許出願（特願２０１１－５４０８５３号）をし（パリ条約に基づく優先権主張平成２０年（２００８年）１２月１０日（本願優先日），アメリカ合衆国。甲３），平成２６年３月３日に手続補正をした（本件補正。甲６）が，同年５月２２日，拒絶査定を受けた。原告は，同年９月２９日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１４－１９３６５号）。
特許庁は，平成２７年１２月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，平成２８年１月５日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１６記載の発明（本願発明）は，以下のとおりである（甲６）。
「製薬上許容される担体，配列番号２のアミノ酸配列を有するペプチドの有効量及び顆粒球マクロファージコロニー刺激因子を含み，配列番号３のアミノ酸配列を有するＥ７５ペプチドを含まないワクチン組成物。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
「ＨＥＲ２／ＮＥＵの膜貫通部分由来ＭＨＣクラスＩペプチド（ＧＰ２）でワクチン接種されたＨＬＡ－Ａ２＋乳癌患者における抗原内エピトープ拡散」（甲１。引用文献）には，「ＧＰ２とＧＭ－ＣＳＦを含有するワクチン」の発明（引用発明）が記載されているものと認められる。
(2)本願発明と引用発明との対比
本願発明と引用発明は，「製薬上許容される担体，配列番号２のアミノ酸配列を有するペプチドの有効量及び顆粒球マクロファージコロニー刺激因子を含み，配列番号３のアミノ酸配列を有するＥ７５ペプチドを含まないワクチン組成物。」である点で一致し，両者の発明を特定するための事項に差異はない。
第３原告主張の審決取消事由
１引用発明は，「ＧＰ２とＧＭ－ＣＳＦを含有し，Ｅ７５と組み合わせて使用される細胞傷害性Ｔ細胞（ＣＴＬ）誘導剤」と認定されるべきである。審決は，引用発明の認定を誤ったものであり，取り消されるべきである。２取消事由１（引用発明の認定の誤り―引用発明はＣＴＬ誘導剤であってワクチンではないこと）
(1)「ワクチン」とは，「免疫をもたらし，それによって疾患から身体を保護する製品」である。
皮下注射されたペプチドがワクチンとして有効であるためには，ペプチド特異的ＣＴＬが活性化・増殖するのみでなく，実際に癌細胞表面上にＨＬＡ分子と結合して提示されたペプチドをＴ細胞受容体を介して認識・結合し，その後，癌細胞に対して傷害活性を示すことが必要であり，癌ワクチンが疾患の予防のために有効であるには，たとえ多数のペプチド特異的ＣＴＬが誘導されたとしても腫瘍細胞由来のサイトカインの作用等で，ＣＴＬが腫瘍部位に誘導されなかったり，腫瘍部位に誘導できたとしても腫瘍細胞を死滅させることができない場合がある。また，ＨＥＲ２／ｎｅｕタンパク質，又はそのエピトープに対するＣＴＬが増殖することのみでは，必ずしも癌に対する有効なワクチンとなり得るわけではない。ワクチンは，臨床的な予防効果と共に，毒性，特異性等，考慮すべき事項は多々ある。単にＣＴＬを誘導するのみであって，疾患から身体を保護する効果がない引用文献に記載された組成物は，「ワクチン組成物」ではない。(2)ＨＥＲ２／ｎｅｕペプチドがＣＴＬ応答を誘導する能力は，ＧＰ２で誘導されたＣＴＬが，生体内で，乳癌再発等の疾患から身体を保護するように機能するものではない。例えば，乳癌患者に対するＥ７５の投与は，引用文献の知見と同様に，ＣＴＬ応答を誘導することが見いだされているが，そのＣＴＬは，ＨＬＡ－Ａ２＋ＨＥＲ２／ｎｅｕ＋の腫瘍細胞を等しく認識することができなかった（甲２の１）。
このことは，本願明細書【００１６】にも，甲２の１等の開示内容について，「抗癌ワクチンとしてＥ７５を使用するこれらの試みのいずれも，寛解後の疾患の再発を予防又は遅延するワクチンの能力を証明してはいない」と記載されているとおりである。
(3)甲２の２においては，Ｅ７５で処置した乳癌患者の５０％（４名中２名）でペプチド特異的ＣＤ８＋Ｔ細胞が誘導できたが，これらのレベルは低く，短命であり，これらの結果から，「（ＨＥＲ２／ｎｅｕ）ペプチドによるワクチン接種のためには，・・・可溶性ペプチドではなく，ペプチドをパルスした樹状細胞を用いるか，他のヘルパーエピトープを加えるか，又はＣｐＧモチーフでアジュバント能を高める戦略」を必要とするであろうと結論付けられている。このように，甲２の２は，ＣＴＬ応答は疾患からの保護を示すには十分ではないことを記載している。(4)したがって，引用文献には「ワクチン」の発明が記載されているとはいえない。
３取消事由２（引用発明の認定の誤り―引用発明はＥ７５と組み合わせて使用されること）


引用文献では，ＧＰ２を含有する組成物を抗原内エピトープ拡散を検討するために使用している。「抗原内エピトープ拡散」とは，例えば，ＧＰ２ペプチドをエピトープとして投与した場合にＧＰ２ペプチド以外のエピトープに対する応答が生じるようになる現象をいう。引用文献の結果は，ＧＰ２ペプチドを投与した場合に，ＧＰ２特異的二量体だけでなく，Ｅ７５特異的二量体が上昇したことを示している。これは，ＧＰ２ペプチドを投与した患者において，Ｅ７５ペプチド特異的ＣＴＬが増加したことを意味する。Ｅ７５は，ＨＬＡ－Ａ２分子に対する結合アフィニティが高い免疫優性ペプチドであると考えられている。したがって，引用文献は，ＧＰ２及びＥ７５の双方のペプチドを「ワクチン」組成物に含めるべきであるとしているものである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)ア原告は，審決の引用発明の認定に対し，ＧＰ２とＧＭ－ＣＳＦを含有する組成物は単にＣＴＬを誘導する効果をもたらすのみで，疾患から身体を保護する効果はないから，このような組成物は「ワクチン」とはいえない旨主張する。しかし，①癌ペプチドワクチンは，当該ワクチンを投与することにより，ペプチド特異的ＣＴＬが誘導され，誘導されたペプチド特異的ＣＴＬが癌細胞を攻撃することを，その作用機序とするものであること，②癌ペプチドワクチンの効果を評価するに当たり，ペプチド特異的ＣＴＬの頻度等の免疫学的パラメーターを測定することが当業者に周知であり，実際の癌ペプチドワクチンの臨床開発において，ペプチド特異的ＣＴＬ誘導を確認し，癌に対する効果も確認された事例が，本願優先日前に多数知られていたことからして，ＣＴＬが誘導されれば，癌に効くという技術的事項は，本願優先日前から周知であるといえる（乙１～７，乙８の１・２）。したがって，癌ペプチドワクチンによって誘導されたペプチド特異的ＣＴＬが，実際に癌細胞を認識し，傷害活性を示すことが確認されていなくても，ペプチド特異的ＣＴＬが誘導されれば，通常は癌細胞が当該ＣＴＬによる傷害を受けると，当業者であれば当然に理解するといえる。
また，非臨床試験を経て，フェーズＩ臨床試験に進み，その結果を開示する引用文献の組成物は，臨床試験中とはいえ，ヒトに使用することが認められた薬物であり，かつ，実際にヒトでＧＰ２特異的ＣＴＬを誘導した（甲２の５）のであるから，「ワクチン」といえる。このことは，引用文献の著者である本願発明の発明者自身が「ワクチン」と表記していることとも整合する。
イまた，原告は，ワクチンというためには，臨床的な予防効果があることのみならず，毒性，特異性等の点においても問題がないものでなければならない，と主張する。
しかし，特許性判断の実務上，医薬発明として認められるために必要な薬理試験結果は，臨床試験に限らず，動物実験あるいは試験管内実験でも足りるものとされている。そして，実施可能な医薬発明が刊行物に記載されていれば，これを引用発明として認定してよく，ＣＴＬを誘導したことしか具体的に確認されていないものについても，ワクチンとしての発明を特許した例がある（乙１３～１５）。(2)原告は，甲２の１におけるＥ７５は，Ｅ７５特異的ＣＴＬを誘導するが，ワクチンの能力は証明されていないから，ＧＰ２についても，ＧＰ２特異的ＣＴＬが誘導されたからといって，乳癌再発等の疾患から身体を保護するように機能するものではないと主張する。
しかし，甲２の１は，進行期の乳癌患者において誘導されたＣＴＬが，腫瘍細胞を認識できなかったことを開示するものであるのに対し，引用文献は無病のリンパ節陰性乳癌患者におけるＣＴＬ誘導を確認したものである。そして，本願優先日前において，進行期の癌患者と無病の癌患者では，癌ペプチドワクチンが及ぼす効果が異なることが知られていた（本願明細書【００１６】，乙４）から，甲２の１における知見を踏まえて，引用文献の内容を解釈することは誤りである。むしろ，乙４に記載される技術背景からは，無病のリンパ節陰性乳癌患者に対しては，ＧＰ２特異的ＣＴＬが誘導されたことにより，再発を予防するワクチンとしての効果を有することも確認できるといえる。
(3)さらに，原告は，甲２の２には，ＣＴＬ応答は疾患からの保護を示すには十分ではないことが示されている，と主張する。
しかし，上記(2)のとおり，癌ペプチドワクチンの効果は，進行期の乳癌患者と無病の乳癌患者とでは異なると認識されていたのであるから，進行期の乳癌患者に対する試験から得られた甲２の２の知見を踏まえて，引用文献の内容を解釈することは誤りである。
２取消事由２に対し
(1)引用文献には「我々は，無病リンパ節陰性乳癌患者における抗癌ワクチンとしてＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦの臨床試験を実施している」，「・・・フェーズＩの用量漸増安全性試験においてＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦで毎月６ヶ月間ワクチン接種した」との記載があるところ，新有効成分薬物についての臨床試験は，治験の計画をあらかじめ厚生労働大臣に届け出ることが義務付けられていることを併せ考慮すると，引用文献の臨床試験が対象とするワクチンは，あくまで，ＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦであり，Ｅ７５のような他の有効成分は含まないものであると理解するのが自然である。
(2)甲２の５の記載には，ＧＰ２が単独ワクチンとしても有用であることが示されている。原告の主張は，甲２の５が複数のペプチドによるワクチンのアプローチを開示するものであることを前提とするものであるが，上記主張は，その前提において失当である。
第５当裁判所の判断
１本願発明の概要
(1)本願明細書（甲３）には，以下の記載がある。【０００４】乳癌（ＢＣａ）は，女性において最もよく見られる癌診断であり，女性における癌関連死の第2位の主要原因である・・・乳癌治療における最近の進歩にもかかわらず，相当数の患者が最終的には再発性疾患により死亡する。【０００５】ワクチンは，その投与の容易性及び感染症に関して認められているその高い成功率のため，再発性疾患の発症を予防し又は遅らせ又は妨げるための魅力的なモデルである。癌ワクチンの構築の基本概念は理論上は単純である。しかし，実際には，充実性腫瘍に対する有効な癌ワクチンの開発は，限られた成功しか収めていない。・・・


【０００６】この低い成功率に関しては多くの解釈が可能である・・・例えば，抗原が特定のタイプの腫瘍細胞に特異的に関連している場合であっても，該腫瘍細胞は該抗原を低レベルでしか発現できないか，あるいはそれは隠れた部位内に位置するか又は免疫検出から遮蔽されている可能性がある。また，腫瘍は，その発達につれて抗原を取り除くことにより，その抗原プロファイルを変化させることが多い。また，ＭＨＣタンパク質及び免疫応答を生成するのに必要な他の共刺激性タンパク質を腫瘍細胞が非常に低レベルでしか発現できないということも低い成功率の一因となっている。
【０００７】腫瘍に対するワクチン接種の試みが直面する他の問題は，進行期癌の患者において発生する。そのような患者は，より大きな原発性及び転移性腫瘍を有する傾向にあり，腫瘍の内部の細胞へは，血流が乏しいためアクセスできない。これは，ワクチン戦略が，悪性血液疾患の治療では，より成功しやすい傾向にあるという観察結果と符合する・・・また，腫瘍が転移性になるにつれて，それは，免疫抑制因子をその微小環境内へ放出する能力を発達させうる・・・転移性腫瘍は末梢血リンパ球数の減少及び樹状細胞機能不全にも関連づけられている・・・。【０００８】これらの要因の幾つか又は全てが，有効な予防用又は治療用ワクチンの開発を困難にする一因になりうるが，根底にある大きな課題は，ほとんどの腫瘍抗原が自己抗原であるか，又は自己抗原に対して高い相同性を有し，したがって，厳密な免疫寛容を受けると予想される点にある。したがって，免疫刺激性アジュバントを伴う又は伴わない，ペプチドベースの多数の癌ワクチンは，低い免疫原性及び特異性欠如のため，臨床実施において，限られた成功しか収められない定めにあることは明らかである。
【０００９】単一抗原に基づく原型乳癌ワクチンは，動物実験において及び乳癌患者での臨床試験において，測定可能な応答を誘導することに，ある程度成功している。しかし，観察された免疫応答は，標準的な治療・・・により寛解状態になった疾患の再発に対する臨床的に有意な防御免疫にとして実現されていない。【００１０】ＨＥＲ２／ｎｅｕは，多数の上皮悪性疾患において発現される原癌遺伝子である・・・ＨＥＲ２／ｎｅｕの過剰発現及び／又は増幅は浸潤性乳癌（ＢＣａ）の２５～３０％で見られ，より侵襲性の腫瘍及びより不良な臨床結果と関連づけられている・・・。
【００１２】原癌遺伝子としてのＨＥＲ２／ｎｅｕの同定及び定量は，トラスツズマブ（Ｔｚ；ハーセプチン（登録商標））・・・の使用を含む，体液性又は抗体に基づく受動免疫療法につながった。トラスツズマブは，ＨＥＲ２／ｎｅｕタンパク質の細胞外膜近傍ドメインに結合する組換えヒト化モノクローナル抗体である・・・ＴｚはＨＥＲ２／ｎｅｕ過剰発現（ＩＨＣ３＋又はＦＩＳＨ＞２．０）のリンパ節陽性（ＮＰ）及び転移性ＢＣａ患者に適応し・・・低度～中度のＨＥＲ２／ｎｅｕ発現を示す患者においては，非常に限られた活性しか示さない・・・。【００１３】研究途上のもう1つの形態の免疫療法は，ＨＥＲ２／ｎｅｕのような腫瘍関連抗原上のエピトープに対する細胞性免疫応答を狙ったワクチン接種及び能動免疫療法である。ＨＥＲ２／ｎｅｕは，ＨＥＲ２／ｎｅｕ発現癌細胞を認識し殺すために免疫系を刺激しうる幾つかの免疫原性ペプチドの源である・・・。このような２つのペプチドはＥ７５及びＧＰ２と称する。Ｅ７５及びＧＰ２はいずれもヒト白血球抗原（ＨＬＡ）－Ａ２制限の９アミノ酸ペプチドであり，ＣＴＬがＨＥＲ２／ｎｅｕ発現癌細胞を認識して溶解するのを刺激する・・・。【００１４】Ｅ７５は，ＨＥＲ２／ｎｅｕタンパク質の細胞外ドメインに由来し，ＨＥＲ２／ｎｅｕアミノ酸配列のアミノ酸３６９～３７７（ＫＩＦＧＳＬＡＦＬ）
（配列番号３）に相当し，・・・
【００１６】ＨＥＲ２／ｎｅｕタンパク質を過剰発現する進行癌患者において，抗癌ワクチン，例えば種々の免疫アジュバントと組み合わせた単一ペプチドワクチンとして・・・自己樹状細胞上にローディングし，再注入して・・・又はＣＤ４ヘルパーＴ細胞を動員するためにＨＬＡクラスＩＩ分子に結合することができるより長いペプチドに組み込んで・・・Ｅ７５を利用する試みがなされている。それぞれの手法はＥ７５特異的細胞傷害性Ｔ細胞媒介免疫応答を刺激したが，進行期の乳癌を患う女性において臨床上有意な治療免疫又は防御免疫を証明するものではなかった。他者がＥ７５ワクチン調製物を用いて意義ある臨床利益を示すことができなかったことは，部分的には，Ｅ７５が「自己」腫瘍抗原に由来するという事実が原因である。「自己」腫瘍抗原を標的とする癌ワクチンは，自己タンパク質に特徴的な免疫寛容のために，ＨＥＲ２／ｎｅｕに由来するものと同様に，ユニークなチャレンジを示す。さらに，以前の研究は，標準的な治療後の無病患者ではなく，進行疾患，例えばステージＩＩＩ又はＩＶの癌の癌患者に対して行われている。このように，抗癌ワクチンとしてＥ７５を使用するこれらの試みのいずれも，寛解後の疾患の再発を予防又は遅延するワクチンの能力を証明してはいない。これらのＥ７５の研究を基に，他者は，より最近になって，Ｅ７５により誘導される免疫が高リスク乳癌患者における再発の予防による臨床利益をもたらすかどうかを判定するための臨床試験を実施している・・・これらの研究によるデータは，ｉｎｖｉｖｏにおけるＥ７５により誘導されるＤＴＨ反応の増大が，再発の低減及び再発した患者の生存期間の延長と相関することを示す。


【００１７】ＧＰ２は，・・・全長配列のアミノ酸６５４～６６２（すなわちＩＩＳＡＶＶＧＩＬ：配列番号２）に相当するＨＥＲ２／ｎｅｕタンパク質の膜貫通部分に由来する９アミノ酸のペプチドである・・・このペプチドは，乳癌及び卵巣癌を患う患者からの腫瘍関連リンパ球を用いて単離され，のちに数種の上皮悪性腫瘍，例えば非小細胞肺癌及び膵癌の間で共有されていることが見出された・・・。【００１８】Ｅ７５は，ＨＬＡ－Ａ２分子に対する高い結合アフィニティを有し，ＨＥＲ２／ｎｅｕタンパク質の免疫優性ペプチドであると考えられている。そのため，これは，研究室及び臨床試験において最も研究されているＨＥＲ２／ｎｅｕ由来ペプチドである・・・免疫優性ペプチドとして，Ｅ７５はより強力な免疫応答を誘導するとも予測されている。一方，ＧＰ２は，ＨＬＡ－Ａ２に対する結合アフィニティが比較的低く，亜優性エピトープと考えられている・・・これは，ＨＥＲ－２／ｎｅｕエピトープに対する細胞免疫応答を標的とするワクチン戦略がＧＰ２よりもむしろＥ７５に焦点がおかれていたという理由の1つである。【００１９】ＧＰ２の以前の研究では，ｅｘｖｉｖｏでＧＰ２（及び他のペプチド）で刺激（ｐｕｌｓｅ）した自己樹状細胞を使用して，転移性乳癌又は卵巣癌を有するＨＥＲ２／ｎｅｕ＋患者に皮下・・・又は静脈内・・・に再注射してＣＴＬ反応を誘導している。・・・Ｅ７５と同様に，ＧＰ２が由来するＨＥＲ２／ｎｅｕのような「自己」腫瘍抗原を標的とする癌ワクチンは，自己タンパク質に特徴的な免疫寛容のために，ユニークなチャレンジを示す。
【００２１】上述の通り，トラスツズマブは，ＨＥＲ２／ｎｅｕ過剰発現・・・のリンパ節転移陽性（ＮＰ）の転移性乳癌患者の治療に適応され，低度から中度のＨＥＲ２／ｎｅｕ発現を示す患者においては非常に制限された活性を示す。同様に，上記研究では，部分的には，ＨＥＲ２／ｎｅｕを過剰発現する腫瘍の存在に基づいて，Ｅ７５及びＧＰ２ベースのワクチンを投与する患者が選択されている。従って，ＧＰ２ペプチドワクチンは，低から中レベルのＨＥＲ２／ｎｅｕ腫瘍発現を示す癌患者において有効であるとは予測されていなかった。
【発明の概要】【００２２】・・・本方法は，標準的な治療コースによる治療後の寛解期にある被験体における乳癌の再発予防に関する。・・・標準的な治療コースは，トラスツズマブによる治療であり，この治療は本明細書に記載の方法と同時に継続しうる。本方法は，製薬上有効な担体とＧＰ２ペプチドとを含む組成物の有効量を該被験体に投与することを含む。好ましくは，ＧＰ２ペプチドは，配列番号２のアミノ酸配列を有する。一実施形態において，本組成物は，ＧＰ２ペプチド以外には，他のＨＥＲ２／ｎｅｕ由来ペプチド，例えば免疫優性ペプチドＥ７５を含まない。該投与は，当技術分野における適当な任意の手段，例えば接種又は注射により，より具体的には皮内注射により行うことができ，１回又は複数の別個の用量で行うことができる。かかる用量は，等濃度のペプチド及び免疫アジュバントを含み，実質的に同時に投与することができ，そして1つの接種部位に投与してもよいし又は皮膚の表面上の互いに離れた位置に投与してもよい。該組成物は，防御免疫が確立されるまで，月１回で約３～６回又はそれ以上投与されうる。いくつかの態様においては，該組成物は更に，アジュバント，例えば顆粒球マクロファージコロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ），好ましくは組換えヒトＧＭ－ＣＳＦを含む。【００２３】いくつかの態様においては，本方法は更に，製薬上有効な担体と配列番号２のアミノ酸配列を有するペプチドとを含む組成物の有効量を含むブースター（追加免疫）ワクチン用量を被験体に投与することを含む。いくつかの態様においては，該ブースターの組成物は更に，アジュバント，例えばＧＭ－ＣＳＦ，好ましくは組換えヒトＧＭ－ＣＳＦを含む。・・・典型的には，ブースターは，一次免疫スケジュールが完了した後に投与され，必要であれば好ましくは一次免疫後の６ヶ月又は１２ヶ月ごとに投与することができる。


【００４０】ＧＰ２ペプチドはＭＨＣＨＬＡ－Ａ２に関連しており，したがって，ＨＬＡ－Ａ２ハプロタイプを有する患者において防御免疫を誘導しうる。ＨＬＡ－Ａ２ハプロタイプは，卵巣癌・・・及び前立腺癌・・・における陰性予後因子に関係があるとされており，この知見はおそらく乳癌にも拡張される。従って，ＨＬＡ－Ａ２＋患者は寛解後の癌の再発を生じるリスクが高いと考えられる。それにもかかわらず，予想外にも，ＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦを含むワクチン組成物が，乳癌再発の低リスクと相関し，かつＨＬＡ－Ａ２－対照患者と比較して無病生存率が長いことと相関することが知られているＨＬＡ－Ａ２＋患者において強力なｉｎｖｉｖｏ免疫応答を効果的に誘導したことが証明されている。さらに，驚くべきことに，ＧＰ２（亜優性エピトープ）及びＧＭ－ＣＳＦで処置された患者が，Ｅ７５（免疫優性エピトープ）及びＧＭ－ＣＳＦを含むワクチン組成物と比較してより強力なＤＴＨ反応を示すことが見出された。とりわけ，これらの結果は，ＧＰ２と別のエピトープ（Ｅ７５など）とを組み合わせてマルチエピトープワクチンを生成することにより得られなかったが，代わりに単一エピトープ（すなわちＧＰ２）ワクチンを用いて得られる。さらに，予備試験データに基づいて，ＧＰ２はまたＨＬＡ－Ａ３ハプロタイプを有する患者において防御免疫を誘導することができると考えられる。
【００４１】ＧＰ２はＨＥＲ２／ｎｅｕタンパク質に由来するものであるため，ＨＥＲ２／ｎｅｕを過剰発現する患者は，低度から中度のＨＥＲ２／ｎｅｕ発現を示す患者よりもＧＰ２ベースのワクチンに対して良好な応答を示すと予測されうる。例えば，別のＨＥＲ２／ｎｅｕに基づく治療であるトラスツズマブ・・・は，ＨＥＲ２／ｎｅｕ過剰発現・・・でリンパ節転移陽性（ＮＰ）の転移性乳癌患者について示されているのみであり，低度から中度のＨＥＲ２／ｎｅｕ発現を示す患者においては非常に限定的な活性を示す。それにもかかわらず，予想外にも，低から中レベルのＨＥＲ２／ｎｅｕ発現を示す患者は，ＨＥＲ２／ｎｅｕを過剰発現する患者においてＧＰ２誘導応答と同程度に，ＧＰ２に対する強力な免疫応答を経験したことが観察された。
【００４２】したがって，本発明の一実施形態は，乳癌の再発又はぶりかえしに対する防御免疫を誘導するためのワクチン組成物に関する。別の実施形態は，乳癌に対する防御免疫，より詳しくは再発性乳癌に対する防御免疫を誘導するための及び維持するための方法に関する。いくつかの態様においては，該方法は，配列番号２のアミノ酸配列を有するポリペプチド，製薬上有効な担体を含み，場合により免疫アジュバント（例えばＧＭ－ＣＳＦ）を含んでいてもよい組成物の有効量を被験体に投与することを含む。・・・
【００４７】ワクチン組成物は，当技術分野における適当な任意の手段により，凍結乾燥製剤又は液体製剤として製剤化されうる。液体形態製剤の非限定的な例には，液剤，懸濁剤，シロップ剤，スラリー及び乳剤が含まれる。適当な液体担体には，好ましくは無菌形態の，任意の適当な有機又は無機溶媒，例えば水，アルコール，食塩水，緩衝生理食塩水，生理食塩水溶液，デキストロース溶液，水プロピレングリコール溶液などが含まれる。
【００４８】ワクチン組成物は中性又は塩形態で製剤化されうる。製薬上許容される塩には，酸付加塩（該活性ポリペプチドの遊離アミノ基と共に形成されるもの），及び無機酸，例えば塩酸若しくはリン酸，又は有機酸，例えば酢酸，シュウ酸，酒石酸，マンデル酸などと共に形成されるものが含まれる。また，無機塩基，例えばナトリウム，カリウム，アンモニウム，カルシウム又は水酸化第二鉄，及びイソプロピルアミン，トリメチルアミン，２－エチルアミノエタノール，ヒスチジン，プロカインなどのような有機塩基から，遊離カルボキシル基から形成される塩が誘導されうる。
【００５１】ワクチン組成物は，該ワクチンの防御効力を増強する物質，例えばアジュバントを含みうる。アジュバントには，ＧＰ２ペプチド抗原に対する防御免疫応答を増強して該ワクチン中で必要な抗原の量及び／又は防御免疫応答の生成に必要な投与頻度を減少させるよう作用する任意の化合物（１種若しくは複数）が含まれる。・・・


【００５３】ワクチン効力を増強するために，例えばアジュバントとして免疫調節性サイトカインも該ワクチン組成物において使用されうる。そのようなサイトカインの非限定的な例には，インターフェロンアルファ（ＩＦＮ－α），インターロイキン－２（ＩＬ－２）及び顆粒球マクロファージコロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）又はそれらの組合せが含まれる。ＧＭ－ＣＳＦが非常に好ましい。【００５５】ワクチン組成物の投与は注入又は注射（例えば，静脈内，筋肉内，皮内，皮下，鞘内，十二指腸内，腹腔内など）によるものでありうる。ワクチン組成物は鼻腔内，膣内，直腸内，経口的又は経皮的にも投与されうる。・・・【００５８】乳癌寛解状態にある患者における乳癌の再発を予防するために，ワクチン組成物の治療上有効な量が被験体に投与される。治療上有効な量は，当技術分野における適当な任意の手段により測定された場合の，該患者におけるＧＰ２特異的細胞傷害性Ｔリンパ球（ＣＤ８＋）の数の臨床的に有意な増加，及び該抗原に対する細胞傷害性Ｔリンパ球応答の臨床的に有意な増強をもたらす。さらに，エピトープスプレッディングのために，治療上有効な量のＧＰ２ワクチン組成物は，当技術分野で好適な任意の手段によって測定した場合に，Ｅ７５特異的細胞傷害性Ｔリンパ球（ＣＤ８＋）の数の増大をもたらすだろう。該患者においては全体として，ワクチン組成物の治療上有効な量は，該患者における残存する顕微疾患を破壊し，該患者における乳癌の再発のリスクを有意に減少させ又は排除する。【００５９】ワクチン組成物の有効量は，患者の種，血統，サイズ，身長，体重，年齢，全身的健康状態，製剤のタイプ，投与の方法又は様態，あるいは患者において乳癌が再発する可能性を有意に増加させるリスク因子の存在又は非存在（これらに限定されるものではない）を含む多数の変数に左右されうる。そのようなリスク因子には，手術のタイプ，リンパ節の状態及び陽性の数，腫瘍のサイズ，腫瘍の組織学的等級，ホルモン受容体（エストロゲン及びプロゲステロン受容体）の存在／非存在，ＨＥＲ２／ｎｅｕ発現，リンパ管浸潤及び遺伝的素因（ＢＲＣＡ１及び２）が含まれるが，これらに限定されるものではない。・・・【００７０】実施例１：ＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦのフェーズⅠ試験
患者の特性及び臨床プロトコール：
これは，無病の乳癌患者におけるＧＭ－ＣＳＦ免疫アジュバントと一緒のＨＥＲ２／ｎｅｕ由来ＧＰ２ペプチドの最初のフェーズⅠ臨床試験である。・・・全ての患者は，組織学的に確認されたリンパ節転移陰性の乳癌を有し，標準的な免疫組織化学によりＨＥＲ２／ｎｅｕのあらゆるレベルを発現していた（ＩＨＣ１～３＋）。患者は，登録前に手術，化学療法及び放射線療法（必要に応じて）の標準的なコースを完了しており，ホルモン化学的予防を受けている患者はその特定の治療計画を継続した。・・・
【００７１】全てのレベルのＨＥＲ２／ｎｅｕ発現（ＩＨＣ１～３＋）を示す１８名のリンパ節転移陰性の無病乳癌患者を登録し，ワクチン接種した。この試験を取りやめた又は追跡期間までにいなくなった患者はいなかった。・・・
【００７２】ワクチン接種及び臨床プロトコール
ワクチン：
ＧＰ２ペプチド（ＨＥＲ２／ｎｅｕ，６５４－６６２）は，連邦ガイドラインに従って，適正製造基準（ｇｏｏｄｍａｎｕｆａｃｔｕｒｉｎｇ    ｐｒａｃｔｉｃｅｓ）（ＧＭＰ）で，ＮｅｏＭＰＳ，Ｉｎｃ．（ＳａｎＤｉｅｇｏ，ＣＡ）により商業的に製造された。・・・無菌生理食塩水中に以下の濃度の凍結乾燥ペプチド（１００μｇ／０．５ｍｌ，５００μｇ／０．５ｍｌ及び１ｍｇ／０．５ｍｌ）を再構成した。ＧＰ２ペプチドを，２５０μｇ／０．５ｍｌのＧＭ－ＣＳＦ（Ｂｅｒｌｅｘ，Ｓｅａｔｔｌｅ，ＷＡ）で混合し，その１．０ｍｌの接種物を分割し，同じ四肢で５ｃｍ離れた2つの部位に皮内投与した。
【００８１】結果
ＧＰ２及びＧＭ－ＣＳＦを含む組成物は，いずれも安全で免疫原性が高かった。免疫応答は，ｅｘｖｉｖｏ及びｉｎ    ｖｉｖｏの両方で，一連の接種の開始時におけるＧＰ２特異的免疫の存在又は不在により，及び使用するＧＭ－ＣＳＦ用量により，影響を受けると考えられる。さらに，ＧＰ２ワクチン接種は，抗原内（ｉｎｔｒａ－ａｎｔｉｇｅｎｉｃ）エピトープスプレッディングを効率的に生じる。【００８２】毒性は軽度の局所反応（所望のものであり，免疫原性の代替的測定手段として機能する）及び軽度の全身反応に限定され，それらの多くはＧＭ－ＣＳＦの既知の副作用である。用量制限毒性はなく，ＧＭ－ＣＳＦの用量低減は，一連の接種により受ける局所反応をグレード２以下に限定するのに十分であった。全体として，ワクチンの組合せは十分に許容された。
【００８３】・・・既存の免疫を示さない患者は，・・・ＧＰ２ワクチン接種に対するＣＴＬ反応の最大の誘導を達成した。この反応は，ＧＰ２ペプチドの用量に関係なく均一であった。既存の免疫を示す患者はより小さいＣＴＬ反応を示しており，これは，ペプチドワクチン接種に対する許容性のレベル又は以前に最適化された内因性免疫応答のいずれかを示唆している。


【００８４】ＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦワクチンのｉｎｖｉｖｏ免疫原性は，一連のワクチン接種の前及び後のＧＰ２ペプチド（ＧＭ－ＣＳＦなし）に応答したＤＴＨ反応の増大によって証明された。・・・
【０１０１】驚くべきことに，ＧＰ２はＨＬＡ－Ａ２に対する結合アフィニティが比較的低く，亜優性エピトープであるが，ＧＰ２及びＧＭ－ＣＳＦで処置された患者は，免疫優性エピトープであるＥ７５（＋ＧＭ－ＣＳＦ）で誘導されたものと比較して著しく大きなＤＴＨ反応を示した。・・・驚くべきことに，免疫優性ペプチドＥ７５を用いた以前の試験と比較して，ＧＰ２に対する平均ＤＴＨ反応は，Ｅ７５により誘導されたサイズの約２倍のサイズであり，平均半分のペプチド用量であった。これらの知見はさらにＧＰ２の免疫原性を説明し，その臨床的関連を強調するだけではなく，ｉｎｖｉｖｏでのＤＴＨデータはまた，ＧＰ２が，亜優性エピトープであるにもかかわらず，Ｅ７５よりも乳癌の再発を低減するのに有効でありうることを強く示唆している。
【０１０２】実施例２：ＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦのフェーズⅠI試験
方法
標準的な補助療法を完了した無病の高リスク乳癌患者を，複数の施設で登録し，無作為に５００μｇのＧＰ２と１２５μｇのＧＭ－ＣＳＦ（ペプチド群；ＰＧ）又は１２５μｇのＧＭ－ＣＳＦ単独（アジュバント群；ＡＧ）のいずれかを６回の毎月接種を行った。毒性を各接種後に評価した。免疫応答は，遅延型過敏反応（ＤＴＨ）の測定，及びＧＰ２特異的ＣＤ８＋Ｔリンパ球を検出するためのＨＬＡ－Ａ２：免疫グロブリン二量体アッセイによりモニターした，患者は，再発について，臨床的，Ｘ線写真により及び病理学的にモニターした。
【０１０４】ＰＧ及びＡＧにおける毒性プロフィールは，いずれの腕でもグレード４～５の局所毒性なし及びグレード３～５の全身毒性なしでほぼ同じであった。ＧＰ２に対するＤＴＨ反応の中央値は，ＰＧ群においてワクチン接種前のレベルから一連の一次接種の完了後（ワクチン接種後）に有意に増大し（１．０±０．８ｃｍから１８．０±３．１ｃｍ；ｐ＜０．０００１），ＡＧ群ではより程度が低かった（０．０±１．０ｃｍから０．５±３．３ｃｍ；ｐ＜０．０１）（図６）。ワクチン接種後のＤＴＨは，ＰＧではＡＧと比較して有意に大きかった（１８．０±３．１ｃｍ対０．５±３．３ｃｍ，ｐ＝０．００２）（図６）。ＡＧ患者の４５．５％（１０／２２）と比較して，全て（２７／２７）のＰＧ患者がワクチン接種後にＤＴＨによる有意な免疫（ＳＩ）（１ｃｍより大きい反応）を示した。ワクチン接種後にＳＩを示す１０名のＡＧ患者のうち５０％（５／１０）が，ワクチン接種後のＳＩなしの１６．６％（２／１２）と比較してワクチン接種前ＳＩを示した（ｐ＝０．３８）。ＧＰ２特異的ＣＤ８＋リンパ球（％）は，ＰＧでは，一連の一次接種完了の６ヵ月後においてベースラインより有意に増大しており（０．６５±０．１５から１．８２±０．２３，ｐ＝０．００２），ＡＧにおいては有意な変化はなかった（１．０８±０．１６から１．４１±０．４９，ｐ＝０．４５）。【０１０５】・・・予備試験データは，ＰＧ患者が対照のＡＧ患者と比較して再発率が約５０％低減したことを示しており，これはＥ７５＋ＧＭ－ＣＳＦで処置された患者の２４ヶ月に観察された再発率と同様である・・・より具体的には，中央値１７．９ヶ月の追跡において，ＰＧにおける再発率は，ＡＧにおける再発率１３％（３／２３）と比較して７．４％（２／２７）である。より多くの患者が２４ヶ月以上の追跡期間となるにつれて，またより多くの患者がこの試験に登録されるにつれて，より多くの再発率データが入手できるはずである。(2)以上から，本願発明は，以下のとおりのものと認められる。本願発明は，乳癌の再発防止のための，ペプチドワクチン組成物に関する（【００２２】）。
ワクチンは，再発性疾患の発症を予防するなどの方法として採用されているが（【０００５】），充実性腫瘍に対するペプチドベースの癌ワクチンの開発は，ほとんどの腫瘍抗原が自己抗原であるか，又は自己抗原に対し高い相同性を有し，厳密な免疫寛容を受けると予想されることなどからして，限られた成功しか収められなかった（【０００６】～【０００８】）。


本願発明に係るワクチン組成物は，乳癌抗原であるＨＥＲ２／ｎｅｕに由来するＧＰ２ペプチドと製薬上有効な担体，更に，アジュバントとして顆粒球マクロファージコロニー刺激因子（ＧＭ－ＣＳＦ）とを含み，組成物の有効量を乳癌治療後の寛解期にある被験体に投与することにより乳癌の再発が予防される（【００２２】）。本願発明に係るワクチン組成物は，ＧＰ２ペプチド以外の他のＨＥＲ２／ｎｅｕ由来ペプチド，例えば免疫優性ペプチドＥ７５を含まない（【００２２】）。本願発明に係るワクチン組成物は，任意の手段，例えば接種又は注射により投与することができ，等濃度のペプチド及び免疫アジュバントを含み，1つの接種部位に投与してもよいし，皮膚の表面上の互いに離れた位置に投与してもよく，防御免疫が確立されるまで，月１回で約３～６回又はそれ以上投与されうる（【００２２】）。標準的な補助療法を完了した無病の高リスク乳癌患者に，５００μｇのＧＰ２と１２５μｇのＧＭ－ＣＳＦ（ペプチド群；ＰＧ）を６回の毎月接種を行ったところ，ＧＰ２に対するＤＴＨ反応の中央値は，ワクチン接種前のレベルからワクチン接種後に有意に増大した。ＧＰ２特異的ＣＤ８＋リンパ球は，ＰＧでは，一連の一次接種完了の６ヵ月後においてベースラインより有意に増大した（【０１０２】，【０１０４】）。
予備試験データは，ＰＧ患者が対照のＡＧ（アジュバント群；ＧＭ－ＣＳＦ単独接種）患者と比較して再発率が約５０％低減したことを示しており，これはＥ７５＋ＧＭ－ＣＳＦで処置された患者の２４ヶ月に観察された再発率と同様である。より具体的には，中央値１７．９ヶ月の追跡において，ＰＧにおける再発率は，ＡＧにおける再発率１３％（３／２３）と比較して７．４％（２／２７）である（【０１０５】）。
２引用発明の認定
(1)引用文献（甲１）には，以下の記載がある（記載箇所は，甲１の全訳のものである。）。
①ＨＥＲ２／ＮＥＵの膜貫通部分由来ＭＨＣクラスＩペプチド（ＧＰ２）でワクチン接種されたＨＬＡ－Ａ２＋乳癌患者における抗原内エピトープ拡散（１～２行）
②背景：我々は以前，ＨＥＲ２／ｎｅｕの細胞外ドメイン由来の免疫原性ペプチド（Ｅ７５）でワクチン接種された患者が，抗原内エピトープ拡散を生じて膜貫通ドメイン由来のペプチドであるＧＰ２に対する特異的ＣＤ８＋Ｔ細胞を産生させることを実証した。我々は，無病のリンパ節転移陰性乳癌患者における抗癌ワクチンとしてＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦの臨床試験を実施している。ここで，我々は，ＧＰ２でワクチン接種された患者におけるエピトープ拡散を検討する。（３～８行）③ＨＬＡ－Ａ２＋，ＮＮ    ＢｒＣａ患者を標準的治療後に登録し，フェーズⅠの用量漸増安全性試験においてＧＰ２＋ＧＭ－ＣＳＦで毎月６ヶ月間ワクチン接種した。(９～１０行)
④ワクチン接種前のレベル・・・と，ワクチン接種後最大反応・・・を比較したとき，全ての患者のＧＰ２特異的二量体中央値が増加した。全ての患者が抗原内拡散を示した。（１６～１８行）
⑤我々は，ＧＰ２ペプチドでワクチン接種した患者において，ＧＰ２特異的ＣＤ８＋Ｔ細胞のレベルが増加したことを示した。（２９～３０行）⑥ＧＰ２及びＥ７５の組合わせは，乳癌の免疫療法のための非常に有効なワクチンとして使用することができる可能性がある。（３２～３４行）(2)以上から，引用発明は，以下のとおりのものと認められる。標準的治療後のＨＬＡ－Ａ２型のリンパ節転移陰性乳癌患者について，臨床試験フェーズⅠの用量漸増安全性試験で，ＧＰ２ペプチドとアジュバントのＧＭ－ＣＳＦを６か月接種したところ（③），全ての患者においてＧＰ２特異的ＣＤ８＋Ｔ細胞のレベルが増加した（⑤）。
３取消事由１（引用発明の認定の誤り―引用発明はＣＴＬ誘導剤であってワクチンではないこと）について
(1)「ワクチン」とは，「免疫をもたらし，それによって疾患から身体を保護する製品」を意味する（甲９）ところ，本願優先日前の公知文献には，「癌ワクチン」について，以下の記載がある。
ア甲２の１（下記引用は抄訳による。）
「癌遺伝子ＨＥＲ－２／ｎｅｕは，数多くのヒト腺癌で遺伝子増幅及び過剰発現されており，腫瘍形成表現型と関連してきた。これは非変異型自己タンパク質であるが，成体組織ではほとんど検出されず，このタンパク質に対する免疫応答が多くの患者で報告されている。・・・ＨＬＡ－Ａ２結合性エピトープｐ３６９に対するＴ細胞応答は，フロイント不完全アジュバント中のペプチドで患者を免疫することによって容易に生じさせることができる。しかしながら，ＣＴＬはＨＥＲ－２／ｎｅｕ＋腫瘍細胞と反応することができなかった。ＨＥＲ－２が腫瘍免疫治療のための抗原として機能するか否か，どのように機能し得るかについて判定する更なる研究が必要とされる。」（４～２１行）
「我々はここに，このエピトープを認識するＣＴＬが免疫付与後の患者で容易に誘発されたことを報告する。しかしながら，このようにして誘導されたＣＴＬは，ＨＬＡ－Ａ２＋ＨＥＲ－２／ｎｅｕ＋の腫瘍細胞を等しく認識することができなかった。」（２３～２５行）
イ甲２の２（下記引用は抄訳による。）


「ＨＥＲ－２／ｎｅｕＨＬＡ－Ａ２ペプチドワクチンによる癌患者への免疫付与によって，能動免疫終了後，長期に持続しない低レベルのペプチド特異的ＣＤ８Ｔ細胞免疫の生成がもたらされた。ＨＬＡ－クラスＩペプチドによるワクチン接種のためには，長命の免疫を生じさせるために更なる抗原特異的または非特異的ヘルパー活性を必要とするであろう。」（２３～２６行）
ウ甲１９（引用は抄訳による。）
「興味深いことに，Ｅ７５ペプチドを使用したある臨床試験で，ペプチド特異的ＣＴＬ反応が容易に得られている。しかしながら，これらのＣＴＬは乳房及び卵巣腫瘍細胞株を認識することができなかった。別の試験では，Ｅ７５及びＧＰ２の双方を試験しているが，Ｅ７５に対するＣＴＬ反応のみが検出できている。これらのＣＴＬはＨＥＲ２／ｎｅｕ過剰発現ＨＬＡ－Ａ２＋卵巣腫瘍細胞株も認識した。ＨＬＡ－Ａ２に対する強い結合親和性を有するＥ７５と比較すると，ＧＰ２は比較的弱い結合親和性を有し，これがｉｎｖｉｖｏにおける効果的なＣＴＬ誘導を阻害する可能性がある。」（２３～２８行）
エ乙１
「細胞傷害性Ｔ細胞（ＣＴＬ）は癌細胞上のＨＬＡ分子に結合したペプチドを認識する。このペプチドを投与し，患者体内でＣＴＬを増殖させ，癌細胞の排除を誘導しようというのが癌ペプチドワクチン療法である。」（１８６頁上欄３～５行）「ワクチンの作用機序・・・皮下投与されたペプチドは局所の樹状細胞やマクロファージなどの抗原提示細胞によって貪食され，細胞表面にＨＬＡ分子とともに表出される。これらの細胞は近傍のリンパ節へと移動し，そこで投与されたペプチドに特異的に反応するＣＴＬ前駆細胞が循環してくるのを待ち受ける。ペプチド特異的Ｔ細胞レセプターをもったＣＴＬ前駆細胞は，リンパ節にトラップされ，そこで増殖する。増殖を遂げ成熟したＣＴＬはリンパ流にのって癌局所へと移行し，癌細胞と出会う。癌細胞表面には投与されたワクチンと同じ配列のペプチドが存在しているために，ＣＴＬはこれらを認識して再活性化し，癌細胞をアポトーシスへと誘導する。」（１８８頁右欄２３～３６行）
オ乙２
「この事は同時に腫瘍抗原ペプチドに対する免疫応答がほとんどの患者で認められたにも関わらず，半数の患者では治療による効果が認められなかったことの問題提議にもつながる。」（３３頁右欄７～１０行）
「担がん患者では，抗原提示細胞である樹状細胞の活性化や分化・成熟が腫瘍細胞から分泌されるＩＬ－６，ＩＬ－１０あるいはＶＥＧＦなどによって阻害されると考えられるので，結果としてＣＴＬの誘導が不十分である可能性がある。」（３４頁左欄７～１１行）
「また本来，生体内の樹状細胞は自己抗原ペプチドを提示しており，体内に投与された腫瘍抗原ペプチドが効率よく樹状細胞上に提示される頻度は少ないと考えられる。」（３４頁左欄１２～１５行）
「さらには現在同定されている腫瘍抗原ペプチドがある特定のＨＬＡのハプロタイプにのみにしか結合できない為にこの治療法が適応される患者が限定される。」
（３４頁左欄２０～２３行）
「腫瘍抗原が存在し，それに反応するＴ細胞が存在するにも関わらず，腫瘍が増殖し患者を死に至らしめる。その理由の一つは，腫瘍が特異的なＴ細胞による腫瘍の認識あるいは拒絶反応を回避するような機構が働くためである。」（３４頁右欄１６～２０行）
カ乙３（下記引用は甲１８の抄訳による。）
「・・・ランダム化比較研究がない場合に，そのような結果は末梢血の免疫応答が臨床結果の直接的な原因であることを証明しない。」（２～３行）「これらの強力なエフェクター（例えばＣＴＬ）が確実に活性化されると，腫瘍部位へのこれらエフェクターの輸送そして腫瘍の認識及び破壊を確実にするという課題が残るであろう。主たる懸念事項は，腫瘍抗原又は主要組織適合性複合体（ＭＨＣ）分子のダウンレギュレーションのために，又は阻害性分子の分泌若しくは発現によって，有効なＴ細胞応答の活性化にもかかわらず腫瘍が不応性であり得るということである。」（８～１２行）
キ乙６
「サバイビンは成人の正常な組織にはほとんど発現を認めず，癌組織選択的に高レベルに発現し，非常に理想的な標的癌抗原である。われわれは，サバイビンのアミノ酸配列より，日本人に最も多いＨＬＡ－Ａ２４に提示されうる９ｍｅｒの抗原ペプチドサバイビン・・・を合成し，進行・再発消化器癌および乳癌を対象にペプチドワクチン療法・第Ｉ相臨床試験を進行中である。・・・現在までのところ，サバイビン２ＢペプチドとＩＦＡおよびＩＦＮ－α併用投与症例では高頻度にテトラマー解析にてペプチド投与後のペプチド特異的ＣＴＬの増加を認めることにより，この投与方法での有用性が期待される。」（１３頁左欄２～２３行）「免疫学的モニタリングとしては，テトラマー解析，エリススポットアッセイの測定技術の改善を重ね，技術的に安定してきてはいるものの，臨床効果と免疫学的モニタリングにｄｉｓｃｒｅｐａｎｃｙを認める症例もあり，その点の解釈および新たなる簡潔かつ鋭敏なモニタリング方法の導入などが必要とも思われる。」（１８頁中欄２２～３０行）
ク乙７


「３種類のＣＡ９ペプチドワクチンのなかで，ＣＡ９ｐ２１９あるいはＣＡ９ｐ２８８のペプチド特異的ＣＴＬがほとんどの症例で誘導された。ＣＡ９ｐ３２３特異的ＣＴＬは誘導されなかったが，抗ＣＡ９ｐ３２３抗体（ＩｇＧ）は全症例で誘導されていた。また，症例数は少ないが，ＣＡ９ｐ２１９とＣＡ９ｐ２８８に対するペプチド特異的ＣＴＬとＩｇＧの同時誘導は重要であると考えられた。有効な臨床経過を示したＰＲ３例とＳＤ６例の９例のうち，７例はＣＡ９ｐ２１９／ｐ２８８特異的ＣＴＬとＩｇＧ両者を誘導し，残りの２例はＣＡ９ｐ２８８特異的ＣＴＬかＣＡ９ｐ２８８特異的ＩｇＧの一方が欠如していた。他の腫瘍において，ペプチドワクチン療法によるＩｇＧの誘導と生存期間の臨床的効果の間に有用な関連性が報告されているように，ＣＡ９ｐ２１９とＣＡ９ｐ２８８特異的ＩｇＧを認めなかった１１例中１０例が生存期間が短かった・・・ことより，われわれも同様な関連性を認めた。」（４８８頁右欄２～２０行）
(2)以上により，本願優先日当時，「癌ワクチン」について，以下の技術常識が存在したものと認められる。
ペプチドが「ワクチン」として有効であるというためには，①当該ペプチドが多数のペプチド特異的ＣＴＬを誘導し,②ペプチド特異的ＣＴＬが癌細胞へ誘導され,③誘導されたＣＴＬが癌細胞を認識して破壊すること，が必要である（上記(1)エ）。あるペプチドにより，多数のペプチド特異的ＣＴＬが誘導されたとしても，誘導されたＣＴＬが癌細胞を認識することができない（上記(1)ア，ウ，オ，カ），誘導されたＣＴＬが癌細胞を確実に破壊するとは限らない（上記(1)カ）などの理由により，当該ペプチドに必ずしもワクチンとしての臨床効果があるということはできない。(3)引用発明は，上記２のとおり，標準治療後のＨＬＡ－Ａ２型のリンパ節転移陰性乳癌患者について，ＧＰ２ペプチドとアジュバントのＧＭ－ＣＳＦを６か月接種したところ，全ての患者においてＧＰ２特異的ＣＴＬ細胞のレベルが増加したというものであり，ＧＰ２ペプチドがワクチンとして有効であるというために必要な，当該ペプチドが多数のペプチド特異的ＣＴＬを誘導したことを示したものである。これに対し，本願発明は，上記１のとおり，ＧＰ２ペプチドとＧＭ－ＣＳＦを投与した無病の高リスク乳癌患者に，ＧＰ２特異的ＣＴＬが増大したのみならず，再発率が低減した，すなわち，誘導されたＣＴＬが腫瘍細胞を認識し，これを破壊することによって，臨床効果があることを示したものである。上記(2)のとおり，本願優先日当時，あるペプチドにより多数のペプチド特異的ＣＴＬが誘導されたとしても，当該ペプチドに必ずしもワクチンとしての臨床効果があるとはいえない，という技術常識に鑑みると，ペプチド特異的ＣＴＬを誘導したことを示したにとどまる引用発明は，本願発明と同一であるとはいえない。(4)アこれに対し，被告は，ＣＴＬが誘導されれば癌に効くという技術的事項は，本願優先日前から周知であるから，引用発明の組成物は本願発明の「ワクチン」と同一である，と主張する。
しかし，上記(1)の本願優先日当時の技術常識を踏まえると，ＣＴＬが誘導されることは，癌ワクチンとして有効であるための前提条件であるものの，さらにＣＴＬが癌細胞へ誘導され，癌細胞を破壊することが必要であり，そのような誘導や破壊ができない場合があるから，ＣＴＬが誘導されることと，癌ワクチンとして有効であることが技術的に同一であるとはいえない。したがって，被告の主張は，理由がない。
イまた，被告は，引用文献の組成物は，フェーズＩの臨床試験の結果を開示するものである上，「ワクチン」と表記されていると主張する。引用文献（甲１）は，フェーズＩの臨床試験の結果の概要を示すものであるが，引用発明は，上記２のとおり，標準的治療後のＨＬＡ－Ａ２型のリンパ節転移陰性乳癌患者について，ＧＰ２ペプチドとアジュバントのＧＭ－ＣＳＦを６か月接種したところ，全ての患者においてＧＰ２特異的ＣＴＬ細胞のレベルが増加したというものであって，ペプチド特異的ＣＴＬを誘導したことを示したにとどまるものであるし，また，引用文献には「ワクチン」と表記されている箇所があるものの，「ワクチン」としての使用の可能性があることから，そのように述べたものと解されるから，引用発明が本願発明と同一であるということはできない。
ウさらに，被告は，進行期の癌患者と無病の癌患者とでは，癌ペプチドワクチンが及ぼす効果が異なることが知られていたから，進行期の癌患者に関する知見である，Ｅ７５を用いた場合に誘導されたＣＴＬが腫瘍細胞を認識できなかったことを理由として，ＧＰ２を用いた場合である引用発明において，無病の癌患者における誘導されたＣＴＬが，腫瘍細胞を認識できない理由とはならず，かえって，無病のリンパ節陰性乳癌患者を含む乳癌患者にＥ７５を投与すると，Ｅ７５特異的ＣＴＬが誘導されたこと，及び，乳癌の再発率が減少したことが確認されている（乙４）から，無病のリンパ節陰性乳癌患者に対しては，ＧＰ２特異的ＣＴＬが誘導されたことにより，ＧＰ２が再発を予防するワクチンとしての効果を有することも確認できる，と主張する。
しかし，ペプチドの種類によって誘導されるＣＴＬが異なることから，上記(1)の技術常識からすると，誘導されたＣＴＬが実際に腫瘍細胞を認識することができるか否か，また，誘導されたＣＴＬが腫瘍細胞を破壊できるか否かについては，臨床効果を確認しない限り知ることは困難であるから，ＧＰ２を投与することによってＥ７５を投与した場合と同様の効果が得られるものということはできない。したがって，被告の主張は，理由がない。
(5)以上より，取消事由１には，理由がある。


主         文
被告人は無罪。
理            由
第１公訴事実
本件公訴事実の要旨は，被告人は，平成２８年１０月７日午前８時４２分頃，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番新築マンション工事現場（以下「本件工事現場」という。）西側歩道上において，同工事の現場責任者であるＡ（当時ｅ歳）に対し，その胸を両手で突き飛ばしてその背中を徐行中のダンプカー（以下「本件ダンプカー」という。）の側面に接触させる暴行を加えたというものである。
第２本件の争点
本件の争点は，被告人が両手でＡの胸を１回強く突き，その背中を徐行中の本件ダンプカーの側面に接触させたといえるかである。
検察官は，Ａの証言が信用できるものであり，同証言によれば，被告人による暴行が認められると主張する。
これに対し，弁護人は，被告人は公訴事実記載の暴行に及んだ事実はないと主張するとともに，Ａの証言には曖昧さや変遷があり，鑑定結果と矛盾するものであることなどの理由から，同証言には信用性がないと主張して，被告人は無罪であると主張する。
そこで，Ａ証言の信用性を中心に検討する。
第３前提となる事実
関係各証拠によれば，次の事実が明らかに認められる。１被告人は，本件工事現場のｆ側に住み，近隣住民と共に，マンション建設の反対運動を行っていた。
本件工事現場の西側は，歩道，車道の順に隣接し，現場敷地と歩道の境には仮囲いが設置され，工事車両の出入口として第１ゲート（以下「本件ゲート」という。）が設けられていた。
Ａは，平成２８年５月頃から，本件工事現場の現場責任者に従事しており，現場の施工管理ほか住民対応等にあたっていた。Ａは，本件当日までに近隣住民による反対運動に関して警察へ通報したことが１３回程度あった。２被告人は，本件当日午前８時過ぎ頃から，本件ゲート近くの歩道上に立って，本件工事現場内を監視していた。Ａは，同日午前８時２５分頃，交通誘導員３名と共に，本件ゲートに行き，職務に就いた。反対運動の住民対応はＡが，その他の車両，歩行者の誘導は交通誘導員らが，それぞれ担当していた。同日午前８時３０分頃から，ダンプカーが本件ゲートから本件工事現場内に入り始めた。しばらくすると，被告人は本件ゲート前の歩道上を行ったり，来たりし始めた。Ａは，被告人に対し，ダンプカーが出入りして危険なことなどを口頭で注意していた。
同日午前８時４１分頃，本件工事現場内で本件ダンプカーが本件ゲートに向かって進行してきた。Ａは，本件ゲート前の歩道上（北寄り）で，本件工事現場内に向かって立ち，本件ダンプカーを誘導していた。被告人は，腕組みをして，左手にスマートフォンを持った状態で，Ａよりも北寄りに，その背後に立っていたが，本件ダンプカーが本件ゲート近くまで来た頃，本件ゲート前の歩道上を南方に向かって歩き始めた。Ａは，被告人が本件ダンプカーの前方を横切ろうとしたのを察知して，自身も南方へ移動しつつ被告人に近づき，その右背面を被告人の左側面に当てて被告人の動きを止めようとした。被告人がＡの更に右側方を通って南方へ歩き続けようとしたため，Ａは反転しつつ両腕を肩の高さで左右に広げて，被告人の正面に立った。そこで，被告人は，反転しつつ，元居た場所（本件ゲートの北寄り）の方へ歩き始めたところ，Ａは，両腕を左右に広げたまま，被告人に寄り添うようにして移動した。被告人が本件ゲート前の歩道北寄りまで移動し，南方に向かって立ったところ，Ａは，両腕を左右に広げ，被告人の面前で，正対する形で被告人に立ち塞がった。その頃（同日午前８時４２分頃），本件ダンプカーは，その前面を歩道部分に乗り出し，その前輪が歩道すぐ手前に位置するまで進んでいた。
Ａは，その後，右斜め後方に体を反らして，本件ダンプカーに車道へ出るよう合図をした。本件ダンプカーがその前輪を歩道に進出させ始めた頃，本件ダンプカーよりも北寄りの位置で南方を向いて立っていた被告人は，正対するＡの右側方（被告人から見て左方）へ，腕組みをしたまま前進しようとした。そこで，Ａは，左右に広げた両腕を前方へ動かして被告人の体の左右を塞ぐようにした。しかし，被告人は，なおもＡの右側方へ移動し始めたため，Ａもその動きに合わせて，右斜め後方へ動いた。二人の動きは，歩道を横断して車道へ進行する本件ダンプカーの側面に近づくものであった。被告人は，その上半身の辺りでＡの右腕によって前進を阻まれていたが，なおも腕組みをしたまま本件ダンプカーに近づくように前進したことから，Ａは，即座に被告人の面前に立ち回り，その両腕を被告人の左右から背面へ回し込むようにして，被告人の前進を止めようとした。Ａと被告人とが体を接着させた直後，被告人は何らかの動きをして右足を後方へ下げ，Ａは何らかの衝撃を受けて後ろによろめいて，本件ダンプカーの右側面に接触した（なお，弁護人は，後述の鑑定結果を踏まえて，Ａが自ら本件ダンプカーの方へ倒れた疑問を呈しているが，進行する本件ダンプカーに巻き込まれる危険があったことも考慮すれば，そのような事態は考え難い。）
４体勢を戻したＡは，すぐに警察へ通報し，その後，臨場した警察官に被害状況を説明した。警察官は，Ａの説明を聞いた後に被告人からも事情を聴き，本件ゲート付近に設置された防犯カメラの映像を確認するなどして，被告人を暴行の現行犯人と認めて逮捕した。
第４Ａ証言の信用性について
１Ａは，当公判廷での主尋問において，おおむね，以下のとおり証言する。Ａは，両腕を肩の高さで左右に広げて被告人の正面で立ち塞がり（前記第ったが，被告人は，邪魔だ，どけというふうで，どんどん前に出てきた。Ａが左右に広げた両腕を前方へ動かし，被告人の体の左右を塞ぐようにしＡの体はほぼひっついている状態だっ
た。Ａは，被告人に対し，「危ないですから，やめてください」と言ったが，被告人は「邪魔だ，どけ」と大きな声で叫び，前に前に出てきた。Ａが「やめてください」と言っていたところ，被告人は，いきなり，両手（スマートフォンを持ったままの左手と，右手の手のひら）で，Ａの胸の上のほうを突いてきた。後ろによろけるぐらいの強さだった。
Ａは，このままだと後ろに転倒すると思ったので，右足を後ろに下げて転倒しないような体勢をとった上，背後を走行する本件ダンプカーの右側面に手を当てるような状態をとった。Ａの右背中上部が本件ダンプカーの右側面に当たった。


Ａは，体勢を戻した後，被告人に対し，「手を出したらいかんでしょう，今から１１０番する」と言ったところ，被告人は，「１１０番しろ」と言った。Ａは，本件当日，病院を受診して，左背面の打撲という診断を受けた。
２証言内容の曖昧さについて
Ａは，被告人から両手で胸を突かれた旨証言するが，その具体的状況に関して，被告人が左手にスマートフォンを持っていたとの認識の根拠については，そのような主観を持っていたからだと思う旨述べたり，胸を突いた際の被告人の両腕の状態については，当初腕組みをほどいていたと証言していたのが，途中からは腕組みをしたままだったかもしれないと証言するに至ったりするなど曖昧な証言をするにとどまっている。
この点，Ａの視認条件を検討すると，Ａが被害に遭ったと述べる状況は，その証言等によれば，Ａが，その右腕で阻止しているにもかかわらず前進を続ける被告人を止めるために，即座に同人の面前に立ち回り，その両腕を被告人の左右から背面へ回し込む体勢をとったことによって，被告人とＡの体が接着する状況であった。すなわち，Ａが何らかの衝撃を受けたのは，被告人の前進に合わせて即座に被告人の面前に立ち回った直後の一瞬の出来事であったのであり，その際のＡは，再三の制止にもかかわらず本件ダンプカーの方へ前進を続ける被告人を身を挺して止めようと考えていたことからすると，被告人の前進を止めることに意識を向けていたと認められる。したがって，Ａには被告人の両腕の動きを注意して見るだけの余裕がなかったと考えるべきであり，Ａが，上記のとおり，被告人の両腕の状態等について曖昧な内容の証言をするにとどまっていることも併せると，両手で胸を突かれたとの証言にはＡの推測に基づいた内容が含まれているとみるべきである。
また，Ａは，現場に臨場した警察官に対し，要旨，被告人が，突然，両腕を思いっきり突きだし，自分の両胸を押して突き飛ばしたと説明している。しかし，後述するように，防犯カメラによって録画された画像（以下「本件画像」という。）上では，問題となっている場面の中で，少なくとも被告人が組んだ両腕をほどいた様子は認められない。また，上記のような被害時の状況によれば，被告人とＡとの体の接着はそれなりの勢いを伴って生じたことも考えられ，Ａの受けた衝撃が，被告人の組んだ両腕がその意図によらずにＡに接触したことによって生じたことも考えられる場面である。そうすると，再三の注意にもかかわらず本件ダンプカーの方へ前進しようとする被告人の言動を見たＡが，何かあれば警察へ通報しようとの考えを有したまま何らかの衝撃を受けたことで，被告人から両胸を両手で突かれたものと誤認した可能性は否定できない。
以上より，Ａの証言には，暴行態様又はそれと密接にかかわる事実について曖昧な内容が含まれており，その原因として，被告人の両腕の動きを見ていなかったものの，何らかの衝撃を受けたことで，被告人から両手で胸を突かれたと誤認した可能性が否定できないことから，その曖昧さは，証言の信用性を一定程度損なわせるものといえる。
この点，検察官は，Ａが被害状況を冷静に観察できていたとも考えにくく，Ａ証言の信用性を揺るがせるものではないと主張する。しかし，本件は，Ａの受けた衝撃が，被告人の組んだ両腕がその意図によらずにＡに接触したことによって生じたことも考えられる事案であるから，暴行態様又はそれと密接にかかわる事実について曖昧な証言に終始していることについて，Ａ証言にその推測に基づいた内容も含まれているとみるべきである以上，Ａ証言の信用性を損なわせる事情というべきである。
３他の証拠との整合性について
本件画像との整合性について
ア検察官は，Ａの証言は，その核心部分において，本件画像と整合すると主張する。
イ確かに，本件画像からは，被告人が，Ａによって制止されていたにもかかわらず，なおも本件ダンプカーの方に向かって進もうとしていたとみられる状況を読み取ることが可能であるが，防犯カメラが被告人の後方に設置されていたため，本件画像に被告人の両手の動き自体は録画されておらず，Ａ証言の核心部分である被告人から両手で胸を突かれたとの証言の信用性を高めるといえるだけの整合性があるということはできない。ウかえって，Ａは，尋問の当初，被告人が腕組みをほどいて両手を前方に突き出すという動作をしたと証言していた。
しかし，本件画像の鑑定結果（弁１２）によれば，腕組みをほどいてから両手を前方に突き出すという動作については，その背面では，上腕部が体幹の側方に位置し，その肘関節の屈曲を観察でき，続いて，上腕部が挙がり，肘関節が前方へと消えていくところが観察できるところ，本件で問題となっている場面の画像解析結果（写真番号０９ないし写真番号１３）について，そのような肘関節の動きは認められていない。したがって，その証言には，本件画像と整合しない箇所がみられる。エなお，検察官は，本件画像の鑑定について，その手法において，詳細に画像を検討したものであるか大いに疑問がある上，その具体的鑑定手順も明らかではなく，その信用性には疑いがあると主張する。しかし，鑑定人の証言によれば，画像処理の内容はともかく，それによって画像の中身が変わったとは認められず，また，鑑定に必要な範囲で手法を選択したと認められるから，グリット線の使用が少なかったことや，重ね合わせ法を採用しなかったことも含めて，その鑑定手法には合理性が認められる。
また，検察官は，鑑定の前提となる事実認定に誤りがないかという点についても疑問があると主張するが，前記ウ記載の限度においては，画像上読み取れる事実を前提とする内容であり，その信用性を否定する理由にはならない。
証人Ｂの証言との整合性について
ア検察官は，Ａの証言が，Ｂ（本件当時，第１ゲートの交通誘導員であった者であり，被告人による暴行を目撃したとされる者）の「被告人がＡの肩の下辺りを両手で突いて，Ａが後ろにのけぞり，本件ダンプカーに背中が接触した」との証言内容と整合すると主張する。
イしかし，Ｂは，被告人がＡを両手で突いた場面について，被告人とＡとの距離は，突いて押すことから考えて１メートルくらいあったと証言しており，前提とする事実関係を異にしている。また，Ｂは，被告人がＡの胸を突いた瞬間については目撃したと述べるものの，その前後に目撃したものは覚えておらず，被告人の暴行を目撃したきっかけすら明確に述べることができていない。
したがって，Ｂ証言の信用性には疑問があり，その内容もＡ証言と整合しているとはいえない。
以上によれば，Ａ証言の核心部分である被告人の暴行態様について，証言内容を裏付ける証拠はないというべきである。


平成３０年１月１７日判決言渡
平成２６年（行ウ）第６４６号被災者生活再建支援金支給決定取消処分取消請求
事件（第１事件本訴）
平成２７年（行ウ）第９６号不当利得返還請求反訴事件（第１事件反訴）平成２７年（行ウ）第１０８号不当利得返還請求事件（第２事件）
主文
１第１事件本訴原告らの請求をいずれも棄却する。２第１事件反訴被告らは，第１事件反訴原告に対し，それぞれ別表の各「支給金額（円）」欄に記載の金員及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３第２事件被告は，第２事件原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用中，第１事件に係るものは，本訴反訴を通じて，第１事件本訴原告（反訴被告）らの負担とし，第２事件に係るものは第２事件被告の負担とする。
５この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件本訴請求
第１事件本訴被告が平成２５年４月２６日付けで第１事件本訴原告らに対してした被災者生活再建支援金の支給決定の全部を取り消す旨の各決定をいずれも取り消す。
２第１事件反訴請求
主文第２項と同旨
３第２事件請求
主文第３項と同旨
第２事案の概要
仙台市α区に所在する建物であるＡに居住する住民であり平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災に被災した第１事件本訴原告（反訴被告）ら及び第２事件被告（以下「本件当事者住民」という。）は，被災者生活再建支援法（以下「支援法」という。）の規定に基づき宮城県から被災者生活再建支援金（以下「支援金」という。）の支給に関する事務の全部の委託を受けた第１事件本訴被告（反訴原告）兼第２事件原告（以下「都道府県会館」という。）から，同建物の被害の程度を大規模半壊とする仙台市α区長による同年８月３０日付けり災証明を前提に，同法所定の被災世帯（大規模半壊世帯）の世帯主に該当するとして支援金の支給決定を受けたが，その後，当該支援金の支給後にされた，同建物の被害の程度を一部損壊とする仙台市α区長による平成２４年２月１０日付けり災証明を契機として，都道府県会館から上記支援金の支給決定の全部を取り消す旨の各決定（以下「本件各処分」という。）を受けた。第１事件本訴は，本件当事者住民（第２事件被告を除く。）が，都道府県会館を相手に，上記建物の被害の程度は大規模半壊に当たるなどとして本件各処分（第２事件被告に対するものを除く。）には違法があると主張し，その取消しを求める事案であり，第１事件反訴及び第２事件は，都道府県会館が，行政事件訴訟法４条の公法上の法律関係に関する訴訟として，本件当事者住民に対し，本件各処分によって支援金支給決定の効力が失われたことにより，支援金の支給を受けた本件当事者住民が法律上の原因なく当該支援金に相当する額の利益を受け，都道府県会館に同額の損失を及ぼしたとして，同額の不当利得の返還及び都道府県会館が定めた返還期限の翌日から支払済みまでの民法所定の利率による遅延損害金の支払を求める事案である。
１関係法令等の定め
別紙１「関係法令等の定め」に記載のとおりである（同別紙における略称は，以下においても用いることとする。）。
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠（以下では特に記載のない限り第１事件の証拠番号により証拠を特定する。）等により認められる。）
(1)当事者
ア本件当事者住民は，いずれも仙台市（住所省略）に所在するＡ（１４階建て（甲４５）。以下「本件マンション」といい，本件当事者住民を含む本件マンションの住民が居住する個々の住戸を総称して「本件建物」という。）に居住する住民である。なお，本件マンションは，Ｆという名称の合計９棟から成るマンション群のうちの１棟である（乙１）。イ都道府県会館は，自然災害により被災した都道府県民の生活再建支援，都道府県行政の活動支援，その他地方自治の円滑な運営と進展に寄与する事業を行うことにより，災害による被害者の支援及び国政の健全な運営の確保に資することを目的とする公益財団法人であり，支援法人として支援金の支給業務等を行っており，宮城県から支援法４条１項に基づき支援金の支給に関する事務の全部の委託を受けている（乙４）。
(2)事実経過
ア仙台市α区は，平成２３年５月１１日，同年３月１１日に発生した東日本大震災による本件マンションの被災状況の調査（以下「本件第１回調査」という。）を実施し（甲３９），仙台市α区長は，本件第１回調査の結果に基づき，本件当事者住民を含む本件マンションの住民に対し，本件建物につき被害の程度を一部損壊とする同年５月２７日付けり災証明書（以下「本件第１回り災証明書」という。）を発行した。
イ(ア)その後，本件第１回り災証明書の交付を受けた者（本件当事者住民以外の者）から，仙台市α区に対してその被害の程度について再調査の申請がされ，これを受けた仙台市α区は，平成２３年８月２０日，本件マンションの被災状況の調査（以下「本件第２回調査」という。）を実施した。仙台市α区長は，本件第２回調査の結果に基づき，本件当事者住民に対し，本件建物につき被害の程度を大規模半壊とする同月３０日付けり災証明書（以下「本件第２回り災証明書」という。）を発行した。(イ)本件当事者住民は，平成２３年８月３０日以降，都道府県会館に対し，支援金の支給を申請し，当該各申請に本件第２回り災証明書を被災世帯であることを証する書面として添付した。都道府県会館は，当該各申請に対し，本件当事者住民が大規模半壊世帯の世帯主に該当するとして，同年９月２６日から同年１２月１３日までの間に，順次，支援金を支給する旨の決定（以下「本件各原決定」という。）を行い，第１事件本訴原告（反訴被告）らに対して別表の各「支給金額（円）」欄に記載の金額の支援金を，第２事件被告に対して１５０万円の支援金をそれぞれ支給した（以下，本件各原決定に基づき支給された支援金を「本件各支援金」という。）。


ウ(ア)仙台市α区は，平成２３年１２月１５日，本件マンションの被災状況の調査（以下「本件第３回調査」という。）を実施したところ，本件建物の被害の程度が一部損壊に当たると判定された（甲４１の１，２）。(イ)仙台市α区では，平成２４年２月１５日，同月２５日及び同年３月１０日に，本件マンションの住民に対して，本件第２回り災証明書において大規模半壊とされた本件建物の被害の程度が，本件第３回調査の結果，一部損壊に修正されること等に関して住民説明会を実施した（甲６～９）。
(ウ)仙台市α区長は，本件第３回調査の結果に基づき，本件建物につき被害の程度を一部損壊とする平成２４年２月１０日付けり災証明書（以下「本件第３回り災証明書」という。）を発行し，仙台市α区は，同年３月２６日，本件当事者住民に対して本件第３回り災証明書を送付した。エ都道府県会館は，平成２５年４月２６日付けで，本件当事者住民に対して，本件各原決定を取り消す旨の決定（本件各処分）をし，併せて，同日付け「被災者生活再建支援金返還請求書」により，本件各支援金を同年７月３１日までに都道府県会館に返還するよう請求し，本件各処分に係る通知書及び当該返還請求書は，遅くとも同日までには本件当事者住民に到達した（弁論の全趣旨）。
(3)本件訴訟に至る経緯
ア第１事件本訴原告（反訴被告）らは，平成２５年６月２５日，宮城県に対して，本件各処分（第２事件被告に対するものを除く。）の取消しを求めて審査請求をしたが，平成２６年４月２８日，当該審査請求をいずれも棄却する旨の裁決を受けた。
イ第１事件本訴原告（反訴被告）らは，平成２６年７月７日，仙台地方裁判所に，本件各処分（第２事件被告に対するものを除く。）の取消しを求める訴え（第１事件本訴）を提起し，その後同事件は東京地方裁判所に移送された（顕著な事実）。
ウ都道府県会館は，平成２７年２月２６日，東京地方裁判所に，第１事件反訴及び第２事件の訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点
本件各処分は，本件当事者住民が大規模半壊世帯の世帯主に該当するとしてされた本件各原決定につき，本件当事者住民は大規模半壊世帯の世帯主に該当せず支給要件を欠いた違法な処分であるとして，都道府県会館においてこれを取り消したというものである。
そうすると，まず，本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当すれば，本件各原決定に違法はなく本件各処分はこれを取り消す理由を欠くことになるから違法であるといえ，また，本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当するとはいえないとしても，本件各原決定を取り消すことができる場合でなければ本件各処分は違法となり得る。
以上を踏まえると，本件の争点を次のとおり整理することができる。(1)本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当するか(2)（争点(1)につき消極である場合に）本件各原決定を取り消すことの可否
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当するか）について
（本件当事者住民の主張）
ア本件建物の被害の程度が大規模半壊に該当すること本件マンションの共用部分には，コンクリートの表面に仕上げとして塗られているモルタルのみならず，コンクリート造の梁本体の底部の一部にも剥離が発生している上，梁上部にも深刻な損傷が確認されており，その他にも無数のひび割れが存在する。本件マンションに採用されているラーメン架構では，通常，大梁の端に柱が，大梁の上下側に壁が付くのに対し，本件マンションでは，柱・壁とは別の構造体である床版（ＲＣ階段スラブ）が梁の側面全面に斜めに増しコンによって接合されており，ラーメン架構の構造計算の対象にない形状となっているために，地震によって，柱からではない作用が梁に加わり，また同部は水平床が抜けている状態で梁の水平拘束がないため斜め方向の圧力による梁へのねじりを伴う圧力がかかったことにより，上記のような梁の損傷が生じたものである。この梁の損傷は，仙台市がり災証明のために用いている第１次調査票における「②柱・耐力壁・基礎」の項目の「損傷程度Ⅲ」の「大きなひび割れ」又は「一部で剥離が発生（鉄筋露出なし）」に該当するものであり，その損害割合は３０％とされる。これを第１次調査票における本件マンションの他の部位別損害割合と合計すると４６％となり，大規模半壊に相当する被害の程度となる。
したがって，本件建物の被害の程度は大規模半壊に当たるから，本件当事者住民の世帯は大規模半壊世帯に該当する。
イ本件第３回調査の違法性等
仙台市には，内閣府が定める災害の被害認定基準等や仙台市が定めるり災証明等取扱要領等に従ってり災証明を行うべき義務があるところ，これらの規定等によれば，地震により被災した住家に対する第２次調査は，第１次調査を実施した住家の被災者からの申請があった場合に限り実施すべき義務があるといえる。しかしながら，本件第３回調査は，本件マンションの住民や管理会社から何ら申請なく職権により実施されたものであり，上記の義務に反し違法である。
また，本件第３回調査は，Ｆ群９棟の調査結果を比較し，本件建物の被害の程度のみが突出していたことを端緒として行われたという特異な経緯によるものであることや，仙台市では，第１次調査と第２次調査との結果が異なった場合，最も被害の程度が大きい結果を採用し，一旦されたり災証明の判定を引き下げることは回避するという運用がされていたことからすれば，本件第３回調査に基づき本件第２回り災証明書の被害の程度を一部損壊に修正することは，平等取扱いの原則や適正手続の原則に違反する。したがって，本件第３回調査の結果に基づく本件第３回り災証明書には瑕疵があり，これに基づき本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当しないものとしてされた本件各処分は違法・無効である。
（都道府県会館の主張）
支援金の支給申請は，当該世帯が被災世帯であることを証する書面を添付してしなければならない（支援法施行令４条１項）ところ，支援金の支給に関する事務の委託を受けたにすぎない都道府県会館としては，独自に当該世帯の被災状況の調査を行う権限や能力を有しておらず，上記の書面をもって被災世帯に該当するか否かを判断することとなる。


本件の場合，本件各原決定に係る申請に添付された本件第２回り災証明書につき，これを発行した仙台市α区長が，本件第３回り災証明書によって被害の程度を一部損壊に修正し，本件第２回り災証明書を失効させたのであるから，都道府県会館において，これに基づき本件建物の被害の程度は大規模半壊には当たらず，本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯には該当しないと判断したものであり，その判断に誤りはない。
(2)争点(2)（本件各原決定を取り消すことの可否）について
（本件当事者住民の主張）
ア都道府県会館は，内閣総理大臣により指定を受けることにより初めて都道府県から支援金支給業務の委託を受ける権限を有することとなるため，その権限の範囲は，内閣総理大臣により認可された業務規程により画定されることとなる。
そして，業務規程１１条は，支援金の支給決定の全部又は一部を取り消すことができる場合として，偽りその他不正の手段により支援金の支給を受けたとき（１号），その他支援金の支給の決定の内容若しくはこれに付した条件に違反し，又は同規程に基づく請求に応じないとき（２号）を定めるところ，本件当事者住民はこのいずれにも該当しない。したがって，本件各原決定を取り消すことはその要件を欠くためできず，本件各処分は，都道府県会館の権限を逸脱したものとして違法・無効である。
イ(ア)また，支援金の支給決定は，被災者に対して使途を定めず金銭を支給することにより，被災者の生活再建を支援し，被災住民の生活の安定と経済活動を通じて被災地の速やかな復興に資するためのものであり，支給決定が安易に取り消されるとすれば，被災者は安心して支援金を支出できず，上記支援金の趣旨に反することとなる上，支援金を受給した被災者の生活再建や生活の安定が害されるから，その取消しは，通常の授益的処分よりも極めて慎重かつ限定的にされなければならない。(イ)本件において，被害の程度を大規模半壊とする本件第２回り災証明書が発行されたことにつき本件当事者住民に帰責性はなく，その瑕疵の原因は専ら仙台市にあった一方，本件各原決定について法律上の利害関係を有する第三者は存在せず，本件各原決定を取り消すべき公益上の利益は，せいぜい他の被災住民との平等・公平であるが，前記(1)（本件当事者住民の主張）イのとおり本件第３回調査こそが不平等・不公平なものであったのだから，他の被災住民との平等・公平を殊更重視することは不合理かつ不相当である。
また，本件当事者住民は，家財や住戸の専用部分について多岐に，広範かつ甚大な損害を受けており，本件各支援金を，その修繕や家財等の買替えの費用に当てるなどしている。このような本件当事者住民の支援金の使途は，支援金制度が予定したものであり，また，本件当事者住民の多くは支援金のうち加算部分がなければ住戸のリフォームをせずに生活再建をしていたはずであるから，支援金の返還を求めることは不意打ちであり，本来支出するはずのなかった支出を余儀なくされ，その分の返還を強いられるという経済的損失を被るものである。(ウ)以上によれば，本件各原決定の取消しによって生ずる不利益と，これを取り消さないことによって既に生じた効果をそのまま維持する不利益とを比較考量し，本件各原決定を放置することが公共の福祉の要請に照らして著しく不当であるとはいえず，本件各原決定を取り消すことはできないから，本件各処分は違法・無効である。
（都道府県会館の主張）
ア法治主義の下，違法な行政処分は取り消されることが原則であり，法の一般原則によりこれを取り消し得るところ，業務規程１１条は，同規程１２条及び１３条と一体となって同条所定の加算金や延滞金発生の効力を有する支援金の取消しについて定めるにすぎず，これ以外の場合に支援金の支給決定を取り消すことが禁止されるものではない。
イ(ア)本件各原決定によって，支援金の支給要件に該当しない者に対して支援金が支給されており，この状態を放置すれば，相互扶助の観点から設計されている支援金制度に対する不信や支援金の受給者一般への疑惑が生ずるなど，その制度の存在意義が問われることになりかねず，本件各原決定を取り消すことは，支援法の目的の実現，維持のために必要である。
また，東日本大震災のような大規模災害における被災者支援では，支援の平等性が強く要請されるところ，支給要件を欠く者に対して支援金が支給されているのであれば，これを取り消すことはその要請に適うものである上，本件では９棟のマンション群のうち本件マンション以外に大規模半壊とされた建物はないのであるから，この不平等を放置することは，住民相互の強い不満や支援金制度自体への不信を招くことになる。さらに，支援金の原資は国民の負担により成り立っており，支給要件を欠く違法な支給決定を取り消すことは，公正な行政や国民の信頼を確保するためにも必要である。
(イ)他方，支給要件を欠くにもかかわらず被災者が受給した支援金は，本来は得られるはずのないものであるから，本件当事者住民においてこれを保持する利益が大きいとはいえない。本件当事者住民が，本件各支援金の支給を契機として什器備品の購入や住戸の修理費用等の支出をしていたとしても，不要な支出をしたとは考えられず，生活の支障の除去や財産価値の上昇等の経済的利益を享受している。さらに，り災証明書には，被害の程度が変更となった場合はそれより前に発行された証明書の効力が失われる旨記載されているほか，住民説明会を通じて，遅くとも平成２４年３月１０日までには，本件各原決定が取り消される可能性のあることが明らかになっている。
(ウ)以上によれば，本件各原決定を取り消さないことにより既に生じた効力を維持することの不利益は，本件各原決定の取消しによって生ずる不利益と比較して極めて大きく，本件各原決定を取り消さなければ公共の福祉の要請に照らして著しく不当であり，本件各原決定を取り消すことができるから，本件各処分に違法はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実（前記前提事実のほか掲記の証拠等により認められる。）(1)災害に係る住家の被害認定基準運用指針（甲３３。以下「運用指針」という。）及び仙台市における被害認定調査票（甲３８の１，２）について
ア運用指針について


運用指針は，行政が災害による被害の把握や対応のために用いていた従来の災害の被害認定基準につき，その内容を実状に合うように見直すとともに，当該基準のうちの住家に係る部分が，市町村においてり災証明を発行するための被害調査の基準として活用されるようになり，当該基準に基づいた被害調査結果によるり災証明に記載された住家の被害の程度が，支援法の適用や支援金の支給等の判断材料となるなど，各種支援策と密接に関連するようになってきたという状況を踏まえて，住家の被害認定に係る標準的な調査方法及び判定方法を示すことを目的として，平成１３年に内閣府により作成され，その後平成２１年６月に改訂されたものである。運用指針は，住家の被害の程度を「全壊」「大規模半壊」「半壊」「半壊に至らない」の４つに区分しており，このうち「大規模半壊」の認定基準を，「居住する住宅が半壊し，構造耐力上主要な部分の補修を含む大規模な補修を行わなければ当該住宅に居住することが困難なもの。具体的には，損壊部分がその住家の延床面積の５０％以上７０％未満のもの，または住家の主要な構成要素の経済的被害を住家全体に占める損害割合で表し，その住家の損害割合が４０％以上５０％未満のものとする。」としている。
また，運用指針は，地震による被害について，第１次調査と第２次調査の２段階で実施し，第２次調査は第１次調査を実施した住家の被災者から申請があった場合に実施するものとし，いずれの調査についても，外観目視調査（第２次調査の場合にはこれに加えて内部立入調査）により，外観の損傷状況の目視による把握，住家の傾斜の計測及び部位ごとの損傷程度等の目視による把握を行い，調査により把握した住家の外観の損傷状況，住家の傾斜及び部位ごとの損傷程度等により，住家の損害割合を算定し，被害認定基準等に照らして住家の被害の程度を判定するものとしている。このうちの非木造の住家につき柱又は梁の損傷により判定する場合に関して，ひび割れやコンクリートの剥落，鉄筋の露出，変形等の外観上の所見を例示しており，梁（構成比６０％）の程度Ⅲ（損傷程度５０％）の損傷として，鉄筋コンクリート造につき，「比較的大きなひび割れ（幅約１㎜～２㎜）が生じているが，コンクリートの剥落は極わずかであり，鉄筋は露出していない。」と例示している。
イ仙台市における被害認定調査票について
仙台市における東北地方太平洋沖地震被災建物被害認定第１次調査票〈非木造建物〉（甲３８の１。以下「第１次調査票」という。）及び同第２次調査票〈非木造建物〉（甲３８の２。以下「第２次調査票」という。）は，運用指針の内容を基にして，簡易で効率的な運用を可能とするために仙台市において作成したものである（甲４４，６９，７０）。また，仙台市財政局税務部資産税課が作成した「建物被害認定調査のポイント」（甲４３）によれば，第２次調査は，第１次調査後に発行するり災証明の損害の程度について第２次調査の申請があった場合のみ実施するものとされている。第１次調査票では，①「外観」の項目により全壊に該当するか否かを判定し，全壊に相当しない場合に，②「柱・耐力壁・基礎」，③「屋根・外部仕上」，④「設備等」の各項目の部位別損害割合の合計により損害割合を算定することとされている。そして，例えば，②「柱・耐力壁・基礎」の項目の「損傷程度Ⅲ」の欄においては，地震による鉄筋コンクリート造（ＲＣ）の建物の損傷につき「大きなひび割れ」及び「一部で剥離が発生（鉄筋の露出なし）」と例示され，これらに該当するときの部位別損害割合は３０％とされている。
また，第２次調査票では，①「外観」の項目により全壊に該当するか否かを判定し，全壊に相当しない場合に，②「柱・耐力壁・基礎」，③「屋根・外部仕上」，④「設備等」，⑤「床・梁」，⑥「天井・内部仕上」，⑦「建具」の各項目の部位別損害割合の合計により損害割合を算定することとされている。
そして，第１次調査票，第２次調査票とも，損害割合が，０％では損害が認められないものと，２０％未満では一部損壊と，２０％以上３９％以下では半壊と，４０％以上４９％以下では大規模半壊と，５０％以上では全壊とそれぞれ判定されることになる。
(2)本件第１回調査の結果について（甲３９）
本件第１回調査では，第１次調査票が用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目については損傷が確認されなかったが，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合６％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計１０％）がそれぞれ確認された。その結果，本件建物は，部位別損害割合の合計が１６％であり，一部損壊に該当するものと判定された。
(3)本件第２回調査について
ア本件第２回調査の契機（甲７７）
本件第１回り災証明書の交付を受けた本件マンションの住民（本件当事者住民以外の者）から，平成２３年７月２３日，仙台市α区に対し，同証明書において被害の程度が一部損壊とされたことにつき再調査の申請があった。
イ本件第２回調査の経過及び概要（甲４０，５７，６６）本件第２回調査は，平成２３年８月２０日午後１時３０分頃から午後３時５０分頃にかけて，いずれも建築士の資格を持たない３名の調査員（仙台市α区職員）により行われた。
本件第２回調査は，当初，２名の調査員（一般職員と係長）により行われた。当該調査員らが，調査を終えた後に上記アの再調査を申請した住民に対して，一部損壊であるとの調査結果を伝えたところ，当該住民が，当該調査員らに対して，第１次調査（本件第１回調査）で一部損壊との結果が出ているのに，何故また同じ一部損壊となるのかと尋ねるとともに，当該調査員らが第２次調査票を持参していなかったことにつき，おかしいのではないかと指摘した。そして，当該住民の自宅から仙台市α区固定資産税課に電話をし，当該住民は，同課の職員に対して，第２次調査票を持参してきちんと調査をするようにと伝えた。
その後，もう１名の調査員（固定資産税課長）が合流し，３名によって調査が行われた。
本件第２回調査は，本件マンションの外観や共用部分の損傷を目視により確認する方法で行われ，住戸の専用部分への立入調査はされなかった。
ウ本件第２回調査の結果（甲４０，５７）


(ア)本件第２回調査では，第１次調査票が用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目について，一部で剥離が発生（鉄筋の露出なし）との損傷（損傷程度Ⅲ。損害割合３０％）が，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合６％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計１０％）がそれぞれ確認された。その結果，本件建物は，部位別損害割合の合計が４６％であり，大規模半壊に該当するものと判定された。
(イ)上記(ア)の②「柱・耐力壁・基礎」の項目の損傷は，具体的には，本件マンションの共用部分の階段底部と梁の接合部分に剥離を認めたことによるものであった。
(4)本件第３回調査等について
ア他のマンションについての再調査（甲５７，乙２）仙台市α区では，Ｆのマンション群のうち本件マンション以外の８棟の建物の管理組合から再調査の申請を受け，平成２３年１１月１３日，当該８棟の建物について改めて被害の程度の調査を行ったところ，その結果は，いずれも大規模半壊に至らないものであった。
イＨ一級建築士（以下「Ｈ建築士」という。）による調査(ア)調査の契機及び概要（甲５６，５７，６１）本件第２回調査及び上記アの調査のいずれにも携わった仙台市α区固定資産税課長は，上記アの他のマンションの被害の程度がいずれも大規模半壊に至らないものにとどまったことから，本件第２回調査による大規模半壊との判定に疑問を抱き，本件マンションの被害認定につき専門家としての意見を求めるため，仙台市役所（本庁）の財務局税務部資産税課に相談したところ，同課から日本建築家協会宮城地域会への協力依頼を経て，仙台市α区に対してＨ建築士が紹介された。Ｈ建築士による本件マンションの調査は，平成２３年１１月２２日に行われ，仙台市α区や仙台市本庁の職員５～６名も同行した。調査時間は，本件マンション以外のマンションを確認する時間を含めて２時間程度であり，本件マンション自体の調査は３０分以上は行われた。(イ)Ｈ建築士の意見の概要（甲１５，５６，５９）上記(ア)の調査に基づくＨ建築士の意見の概要は，次のとおりである。“本件マンションの共用部分の階段下部（底部）には，増しコン及び梁にそれぞれ一部の欠け落ちが認められるところ，当該損傷は，増しコンが相当な重量となっており無筋であるために地震の影響を受けやすく，東日本大震災の揺れにより増しコンが梁方向にぶつかり，その衝撃で一部が剥離して落下し，これに追従して梁の一部も剥離し落下して生じたものであると考えられる。
そして，運用指針において鉄筋コンクリート造の梁の損傷程度Ⅲとして例示されている損傷は，建築の構造的な見地から構造体として受けた曲げやせん断力によって生じた亀裂や剥離を想定しており，第１次調査票も運用指針と同様の視点から作成されたものと考えられるため，第１次調査票にＲＣ造の損傷程度Ⅲとして記載される「一部で剥離が発生（鉄筋の露出なし）」は，構造体として受けた曲げやせん断力により比較的大きなひび割れが起こった結果，一部で剥離が発生したものを指すと解すべきである。本件マンションにおいては，階段下部の梁にはひび割れはなく，増しコンの剥離に追従して起こった一部の欠けがあるのみで，当該欠けは梁のごく一部に起こったもので構造耐力上の影響はほとんどないから，損傷程度Ⅲと同等の損傷とはいえない。
そして，本件マンションの被害としては，雑壁や床の損傷が確認されたものの，全体を調査した結果として，一部損壊とするのが妥当な判定である。”
ウ本件第３回調査の概要（甲８，５７，６１）
本件第３回調査は，平成２３年１２月１５日に実施され，仙台市α区固定資産税課の職員のほか，同区建設部街並み形成課の一級建築士の資格を有する職員を加えて行われた。
エ本件第３回調査の結果（甲４１の１，２）
(ア)本件第３回調査では，第１次調査票が用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目については損傷がなしとされ，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合６％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計１０％）がそれぞれ確認された。
その結果，本件建物は，部位別損害割合の合計が１６％であり，一部損壊に該当するものと判定された。
(イ)また，本件第３回調査では，第２次調査票も用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目について，一部でひび割れが発生との損傷（損傷程度Ⅰ。損害割合５％）が，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合３％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計４％）が，⑤「床・梁」の項目について，亀裂有・コンクリートの剥離無との損傷（損傷程度Ⅱ。損害割合３％）がそれぞれ確認され，⑥「天井・内部仕上」の項目については損傷が確認されず，⑦「建具」の項目について，開閉が困難との損傷（損傷程度Ⅰ。損害割合１％）が確認された。
その結果，本件建物は，部位別損害割合の合計が１６％であり，一部損壊に該当するものと判定された。
(5)各住戸の専用部分の被害の概要及び本件各支援金の使途等本件当事者住民の各住戸の専用部分の被害の概要及び本件各支援金の使途等は，別紙２「各住戸の専用部分の被害の概要及び本件各支援金の使途等」に記載のとおりである。
２争点(1)（本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当するか）について(1)ア支援法２条２号ニは，大規模半壊世帯につき，自然災害によりその居住する住宅が半壊し，基礎，基礎ぐい，壁，柱等であって構造耐力上主要な部分の補修を含む大規模な補修を行わなければ当該住宅に居住することが困難であると認められる世帯と定めているところ，この規定の文言に照らせば，大規模半壊世帯に該当するためには，その居住する住宅が半壊し，柱，梁等の構造耐力上主要な部分（支援法施行令２条，建築基準法施行令１条３号参照）について補修を行わなければ居住が困難な状態にあることが客観的に認められる必要があると解される。


イ(ア)ところで，前記認定事実(1)アのとおり，内閣府の運用指針は，市町村におけるり災証明に記載された住家の被害の程度が支援法の適用等による各種支援策と密接に関連するようになってきたという状況を踏まえ，住家の被害認定に係る標準的な調査方法及び判定方法を示すことを目的として作成されたものであり，その中で「大規模半壊」の認定基準を「居住する住宅が半壊し，構造耐力上主要な部分の補修を含む大規模な補修を行わなければ当該住宅に居住することが困難なもの」としているのは，支援法２条２号ニの大規模半壊世帯に該当する住宅の被害の程度と対応させるためであると解される。また，前記認定事実(1)イのとおり，仙台市における第１次調査票及び第２次調査票は，運用指針を基にして，これを簡易かつ効率的に運用することを目的として作成されたものであり，運用指針による調査及び判定と第１次調査票及び第２次調査票による調査及び判定とは，外観の損傷状況や部位ごとの損傷程度等の目視による把握を行い，これにより住家の損害割合を算定して被害の程度を判定するという基本的な手法や，部位ごとの構成比，損傷程度，損害割合の数値に共通性があるから，第１次調査票及び第２次調査票の内容は運用指針の内容と質的に異なるものではないといえる。
そして，運用指針や第１次調査票及び第２次調査票が，例えば，地震による被害を受けた鉄筋コンクリート造の住家における柱や梁の外観上の損傷の所見について，ひび割れやコンクリートの剥離等に着目しているのは，地震による力が作用して柱や梁の構造耐力を低下させる程度の損傷が生じた場合には，その損傷の程度に応じて，ひび割れや剥離，変形といった外観上の所見が順次現れるという構造力学上の理論ないし経験則に基づくものと解されるところ（甲５６参照），このような専門的知見に裏付けられた被害の程度の判定の在り方は，上記アに説示した大規模半壊世帯と認められるために必要とされる構造耐力上主要な部分について補修を行わなければ居住が困難な状態にあるか否かを判断する方法として合理性を有するということができる。
そうすると，運用指針に準拠し，あるいは第１次調査票ないし第２次調査票を用いて行われた調査の結果に基づいて，住家の被害の程度を大規模半壊に至らないものとするり災証明書が発行されたという事実は，当該調査の内容においてその信用性に疑いを差し挟むような事情がない限りは，当該世帯が大規模半壊世帯に該当しないことを推認させる重要な間接事実となるというべきである。
なお，本件当事者住民は，第１次調査票（ないし第２次調査票）と運用指針とは実質的に同一のものとはいえない旨の主張をするものの，第１次調査票ないし第２次調査票の部位別損害割合による判定の方法や内容自体の合理性について特段争う主張をしておらず，第１次調査票ないし第２次調査票を用いた調査の結果をもって大規模半壊世帯の要件該当性を判断することの合理性は上記のとおりであるから，本件当事者住民の当該主張は上記の判断を左右するものではない。
(イ)そして，本件第３回調査の結果，そこで用いられた第１次調査票及び第２次調査票のいずれにおいても，本件建物は，部位別損害割合により一部損壊に該当するものと判定され（前記認定事実(4)エ），この結果に基づき，本件建物の被害の程度を一部損壊とする本件第３回り災証明書が発行されている（前記前提事実(2)ウ(ウ)）ところ，本件第３回調査は，一級建築士の資格を有する職員を加えて行われており（前記認定事実(4)ウ），建築士の資格を持たない職員のみによって行われた本件第２回調査（前記認定事実(3)イ）よりも，建築の専門的知見に基づいた調査・判定が可能な体制で実施されたといえること，本件第３回調査に先立ち行われたＨ建築士による調査によっても本件建物は一部損壊に相当するとの意見であり（前記認定事実(4)イ(イ)），本件第３回調査の結果と整合するところ，当該意見において梁底部の剥離は構造耐力上の影響がほとんどなく損傷程度Ⅲに当たらないとして損傷の構造耐力への影響を考慮している点は，上記アの大規模半壊世帯に該当するために必要な構造耐力上主要な部分に補修を行わなければ居住が困難な状態にあるか否かを判断するという観点からは合理的であるといえること，その他に本件第３回調査の内容自体について疑義を生じさせるような事情がうかがわれないことからすれば，本件第３回調査の内容においてその信用性に疑いを差し挟むような事情は認められない。
(ウ)この点につき，本件当事者住民は，本件第３回調査が住民等からの申請なく職権で行われたことが違法である旨主張するところ，確かに運用指針や仙台市のり災証明等取扱要領（甲３６），建物被害認定調査のポイント（甲４３）等において職権による再調査や第２次調査についての定めはないが，調査の契機と実際に行われた調査内容の信用性とは別問題であり，上記の運用指針等の所定の契機によらずに調査が開始されたことから当然にその調査が信用できないとはいえないし，また，本件マンションと同じマンション群にある他のマンションとの比較において本件建物の被害の程度の判定に疑問を抱いたため（すなわち，本件第２回調査の内容においてその信用性に疑いを差し挟むような事情が認められたため）専門家も加えて調査をした（前記認定事実(4)アないしウ）という本件第３回調査に至る契機・経過それ自体についても，格別不自然，不合理であるとはいえず，本件第３回調査が不当な動機や目的により行われたものともいえないから，本件第３回調査の内容自体に疑義を生じさせるものということはできない。また，上記のような契機・経過をもって職権により行われる再調査が，運用指針や仙台市の取扱要領等によって禁止されているとも解されない。さらに，本件当事者住民は，仙台市では一旦されたり災証明の判定を引き下げることは回避するという運用がされていたとも主張するが，本件第３回調査の内容そのものに関係するものではなく，また，そのような運用は，その結果として採用された判定が，その基礎となった調査においてその信用性に疑いを差し挟むような事情がない限りにおいて，正当性が認められるものというべきであるから，仮にそのような運用があったとしても，上記判断を左右するものではない。
(エ)したがって，本件第３回調査の結果に基づき本件建物の被害の程度を一部損壊とする本件第３回り災証明書が発行されたという事実をもって，本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当しないことが推認されるというべきである。


(2)これに対し，本件当事者住民は，本件マンションの共用部分の階段と梁底部の接合部分にコンクリートの剥離があり，当該損傷は梁自体の損傷であるから，本件建物の被害の程度が大規模半壊に当たる旨主張する。しかしながら，本件マンションの写真（甲５４等）によっても，上記本件当事者住民の指摘する剥離は，その大半が階段底部の増しコン部分につき認められ，梁の部分に生じた剥離は梁全体のうちの狭い範囲にとどまっており，当該接合部分以外には一見して梁に剥離等の損傷が認められないのであって，これらの外観上の所見に基づいて大規模半壊に当たらないものとした本件第３回調査の結果やＨ建築士の意見が不合理であるとはいえないから，当該梁の損傷をもって，本件建物の被害の程度が大規模半壊に当たると認めることはできない。なお，本件当事者住民は本件マンションの梁には多数のひび割れがあったと主張するが，本件当事者住民の摘示する証拠（甲５３～５６，５８，６５～６７等）によっても，具体的に梁のどの箇所にどの程度のひび割れがあるのか不明であるし，これがあるとして本件建物の構造耐力上どのような影響があるのかは明らかでない。
また，本件当事者住民は，Ｊ一級建築士の意見書（甲４６，６０，８４）に依拠して，梁と床版（ＲＣ階段スラブ）の接合がラーメン架構の構造計算の対象にない形状となっており，梁に斜めの方向のねじりを伴う圧力が加わり損傷が生じたとみられ，梁の上部にも，梁の下部と同じ作用の結果として損傷が生じている旨の主張をする。しかし，これらの推論も可能性としてあり得るというものにすぎず，本件第３回調査の結果やＨ建築士の意見を覆すに足りる実証的な証拠に基づくものではないし，当該意見書で指摘される梁上部の損傷についても，具体的にその箇所や性状，内容，本件建物の構造耐力への影響の程度等が明らかでないことからすれば，当該意見書に指摘される点を踏まえても，本件建物の被害の程度が大規模半壊に当たると認めることはできない。
(3)以上によれば，本件第３回り災証明書により本件建物の被害の程度が一部損壊であるとされたことをもって，本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当しないことが推認され，他に特段の立証はないから，本件当事者住民の世帯が大規模半壊世帯に該当すると認めることはできない。そうすると，本件各原決定は，大規模半壊世帯（被災世帯）の世帯主でない者に対して支援金の支給決定をしたものであり，その支給要件を欠いてされた違法なものであるといえる。
そこで，以下において本件各原決定を取り消すことの可否につき検討する。３争点(2)（本件各原決定を取り消すことの可否）について(1)本件各原決定を取り消すことの法律上の根拠の要否等（業務規程１１条によらずに本件各原決定を取り消すことの可否）について一般に，行政処分は適法なものでなければならず，一旦された行政処分も，後にそれが違法であることが明らかになった場合には，法律による行政の原理又は法治主義の要請に基づき，行政の適法状態を回復するため，法律上の特別の根拠なく，処分をした行政庁が自ら職権により当該処分を取り消すことができるというべきであるところ，都道府県会館は，宮城県から支援金の支給に関する事務の全部の委託を受け（前記前提事実(1)イ），自ら処分行政庁として行政処分である支援金の支給決定を行うものであって，上記と別異に解すべき理由はないから，本件各原決定が違法であることが明らかになった場合に，法律上の特別の根拠なく，職権によりこれを取り消し得るといえる。
この点につき，本件当事者住民は，業務規程１１条に該当する場合でなければ，都道府県会館において支援金の支給決定を取り消すことができない旨主張するが，同規程には，本件各処分のような職権による違法な支給決定の取消しを明示的に禁止した規定はなく，また，後記(2)イ(ア)において説示するとおり，支給要件を欠いてされた支給決定の効力をそのまま維持することによる公益上の不利益が重大であることからすれば，同規程１１条において支援金の支給決定を取り消すことができる事由が定められているとしても，これをもって本件各処分のような職権による取消しを制限する趣旨のものではないと解すべきである。
したがって，都道府県会館において，本件各原決定が支給要件を欠く違法なものであることが明らかになったことにより，特別の法律上の根拠なく，これを職権で取り消し得るというべきである。
(2)本件各原決定を取り消すことの可否についてアもっとも，本件各原決定のような授益的な行政処分については，これが取り消されることによって，当該処分による既得の権利利益や当該処分が適法であり有効に存続するものと期待した当該処分の相手方の信頼を害することとなるから，こうした利益や信頼の保護などの見地から，当該処分の違法が明らかになったとしても，その取消しが許されず，又は制限される場合があるというべきである。
そこで，授益的な行政処分の取消しについては，当該処分の取消しによって処分の相手方に生ずる不利益と，取消しをしないことによって当該処分に基づき既に生じた効果をそのまま維持することの公益上の不利益とを比較考量し，当該処分を放置することが公共の福祉の要請に照らし著しく不当であると認められるときには，処分行政庁は職権でこれを取り消すことができると解するのが相当である。


イ(ア)支援法は，自然災害によりその生活基盤に著しい被害を受けた者に対する生活の再建の支援等を目的とする（同法１条）ところ，自然災害（同法２条１号）による被害は広域にわたり得るものであり，同法の適用の有無が検討されるべき対象者が多数となり，地理的にも広範となり得るものといえる。そして，同法３条１項は，被災世帯に該当するか否かにより支援金の支給の有無を画し，さらに同条２項及び５項は，被災世帯のうちでも，大規模半壊世帯か否か，単数世帯か否か，所定の加算事由があるか否かに応じて区分して，それぞれの支援金の額を画一的に定めているところ，かかる規定は早期にまとまった額の金銭的支援を可能とする一方で，本来，自然災害による実際の被害の程度やそれに対する支援の要否・程度は個別具体的な事情によって様々であるにもかかわらず，上記のようにある程度一律の基準によって支援金の支給の有無や金額が画一的に定められていることから，その制度の性質上，支給の有無や金額について，被害の実情や実感とのそご等に起因する不満や不公平感が生ずる可能性をはらむものであるともいうことができる。このような制度において，多数かつ広範にわたる者に対し上記のような不満等を回避しつつ適正な支援を行うためには，同法に所定の支給要件・基準が遵守されることが特に重要であり，同法の適用の公正・公平が特に強く求められるといえ，支給要件を欠く者に対して支援金が支給されているという状態は，制度上，看過し得ない事態であるというべきである。また，支援法における支援業務は，基本的に都道府県が拠出した資金による基金により運営され（同法９条），支援金は，当該基金と国からの補助（同法１８条）により賄われているところ，最終的には国民一般の負担となる限りある財源の下で支援金の支給等の支援業務を運営する必要があるという側面からも，支給要件を欠いてされた支援金の支給決定を是正する必要性があるということができる。
したがって，支給要件を欠いてされた本件各原決定を放置することは，支援法による支援金制度の仕組みや趣旨にもとるものといえ，その効力をそのまま維持することによる公益上の不利益は重大である。(イ)他方，本件各原決定が取り消されることになれば，本件当事者住民において，自身が取得できるものと信頼していた本件各支援金の返還を求められることになり，既にこれを費消しているような場合には，返還を求められた時点において金銭の出捐を要するといった不利益を被ることになるといえる。
しかしながら，前記２のとおり本件各原決定は支給要件を欠いてされたものであるから，本来的には本件当事者住民において本件各支援金を保持することができる法的根拠はないといわざるを得ず，他にも東日本大震災に被災したが住家の被害の程度が一部損壊や半壊にとどまったために支援金の支給を受けることができなかった被災者も多数存在することが容易にうかがわれる状況下において，上記の本件当事者住民の信頼や利益が本件各原決定を維持することによって特に保護すべきものであるとはいえない。
また，確かに本件当事者住民においては，一旦された支給決定が事後に取り消されることにより，当初から支給決定がされなかった場合には生ずることのなかった混乱や困惑，負担等を受けることになるということはできる。しかし，前記認定事実(5)（別紙２）によれば，本件当事者住民の本件各支援金の使途等は，大別すると，①住戸の修繕や物品の買替え，②生活費，③返還を求められているために使用できない（あるいは貯蓄している）というものであるところ，③の場合には返還を求められることによって実害が生ずるとはいい難く，①及び②についても，支援金の支給を受けることができなかった被災者であっても同様に必要となる支出や費用の範疇にとどまるものというべきであり，また本件当事者住民は当該支援金の使用によりその分の経済的利益を享受しているといえることからすれば，本件当事者住民の支援金の使途等に鑑みても，本件当事者住民の信頼や利益を本件各原決定を維持することによって保護する必要性が高いということは困難である。
この点につき本件当事者住民は，支援金の支給によって，これがなければしなかったであろう支出（リフォーム費用等）を余儀なくされた旨主張するところ，確かに支援金を原資とすることができるからこそ当該支出をしたという側面は否定できないものの，無用な支出を強いられる結果となったというものではないし，当該支出によって享受した経済的利益を超えるような実害が支援金の返還によって生ずることとなるといった事情もうかがわれないことからすれば，当該本件当事者住民の主張を考慮しても，本件各原決定の効力が維持されることの信頼や利益の要保護性が高いということはできない。
ウ以上によれば，本件においては，本件各原決定の取消しによって本件当事者住民に生ずる不利益と，取消しをしないことによって本件各原決定に基づき既に生じた効果をそのまま維持することの公益上の不利益とを比較考量すると，本件各原決定を放置することが公共の福祉の要請に照らし著しく不当であるものと認められるから，都道府県会館において，これを取り消すことができるといえる。
(3)小括
よって，本件各原決定を取り消した本件各処分が違法・無効であるということはできない。
４不当利得返還請求の成否について
本件各処分によって本件各原決定が取り消されたことにより，本件当事者住民は，法律上の原因なく，受給した支援金相当額の利得を受け，都道府県会館には同額の損失が生じているといえるから，都道府県会館は，本件当事者住民に対し，それぞれ第１事件本訴原告（反訴被告）らにつき別表の各「支給金額（円）」欄に記載の金員，第２事件被告につき１５０万円の不当利得返還請求権を有しており，また，都道府県会館が本件当事者住民に対して当該各金員の返還を求めた際に定めた返還期限の翌日である平成２５年８月１日以降においては，本件当事者住民は上記各金員の支払義務について履行遅滞にあるといえる。
５まとめ
以上によれば，本件各処分（第２事件被告に対するものを除く。）の取消しを求める第１事件本訴原告（反訴被告）らの請求についてはいずれも理由がないからこれらを棄却し，都道府県会館の本件当事者住民に対する不当利得返還請求についてはいずれも理由があるからこれらを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官              古    田    孝    夫
裁判官              大畠崇   史
裁判官              古    屋    勇      児
（別紙２省略）


平成２６年２月５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１０日
判決
原                  告        株式会   社明治訴訟代   理人弁   理士         水      野      勝      文
岸      田      正      行
和      田      光      子
保      崎      明      弘
被                  告          Ｙ訴訟代   理人弁   理士         谷      口      俊      彦
石      川      克      司
椚      田      泰      司
丹      野      寿      典
吉      田      秀      幸
佐      伯      直      人
坪      内      哲      也
鶴      亀      史      泰
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８９００８７号事件について平成２５年３月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許庁の無効審判請求の不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号及び同１５号の各該当性である。
１当事者
(1)原告は，大正６年１２月２１日に設立され（当時の商号は極東練乳株式会社），昭和２０年に商号変更した明治乳業株式会社が，大正５年１０月９日に設立され（当時の商号は東京菓子株式会社），大正１３年に商号変更された明治製菓株式会社と，平成２３年４月に統合してできた資本金約３３６億円の株式会社であり，菓子，牛乳・乳製品，食品，一般用医薬品等の製造販売を事業内容とする（甲１０，１６，３２。以下，原告の前身の会社について特に区別する必要がない場合，前身の会社を含めて「原告」と表記することがある。）。
(2)被告は，昭和２３年６月９日に設立された，被告住所地に本店を所在し，食糧公団綜合配給品製造及び一般食品の委託加工に関する業務等を目的とする明治パン株式会社の代表取締役である（甲６）。
２特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，第３０類「学校給食用の菓子及びパン」を指定商品とし，下記のとおり，橙がかった赤色の三つの半円をドーム状に組み合わせた図形の下に，左から青色で二つのだ円形をハート型に重ねた形状（本件図形）と「ｅｉｊｉ」の文字を配してなる登録第５０８１５１２号商標（本件商標。平成１８年５月２５日出願，平成１９年１０月５日設定登録）の商標権者である。
【本件商標】
(2)原告は，平成２０年５月２８日，特許庁に対し，本件商標につき商標法４条１項１１号，同１５号に該当すると主張し，本件と同じ引用商標四つを含む六つの引用商標を掲げ，無効審判請求をしたが（無効２００８－８９００４３号。第一次審判請求），特許庁は，平成２１年１月７日に不成立審決をし（第一次審決），同年２月１８日に同審決は確定し（甲３１），同年３月１２日に確定登録された。(3)原告は，平成２２年１１月１２日，特許庁に対し，商標法５０条１項により本件商標の取消を求めて審判請求をしたが（取消２０１０－３０１２１１号。第二次審判請求），特許庁は，平成２４年３月１日に不成立審決をし（第二次審決），その謄本は，同月９日，原告に送達された。その後，原告は，被告に対し，審決取消請求を提起したが（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０１３０号。平成２４年事件），平成２４年９月２５日，原告の請求を棄却する判決（平成２４年判決）が下された（甲７）。
(4)原告は，平成２４年１０月４日，特許庁に対し，本件商標につき無効審判請求をした（無効２０１２－８９００８７号。本件審判請求）が，特許庁は，平成２５年３月２８日，不成立審決をし（本件審決），その謄本は，同年４月５日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)引用商標
原告が，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとして，本件商標の登録の無効の理由として引用する登録商標は，以下の４件であり，いずれも現に有効に存続しているものである（以下，商標登録の更新登録に係る記載を省略する。）。ア登録第２５８２２５号商標（引用商標１）は，アルファベットの「Ｍｅｉｊｉ」を斜字体にした下記のような構成からなり，昭和８年９月１４日に登録出願，第４３類「菓子及麺ぽうノ類」を指定商品として，昭和９年１０月１６日に設定登録されたものである。その後，指定商品については，平成１７年１１月３０日，第３０類「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつ豆・ゆであずきを除く。），粉末あめ，水あめ（調味料），もち，パン」に書換登録がなされた。
【引用商標１】
エ登録第４９６７０２号商標（引用商標４）は，漢字の「明治」を横書きにしてなり，昭和３１年５月１０日に登録出願，第４３類「菓子及び麺ぽうの類」を指定商品として，昭和３２年２月２０日に設定登録されたものである。その後，指定商品については，平成１９年７月４日，第３０類「菓子（甘栗・甘酒・氷砂糖・みつ豆・ゆであずきを除く。），粉末あめ，水あめ（調味料），もち，パン」に書換登録がなされた。
【引用商標４】
件商標の認定に関して考慮されるべき事情を述べた上で，甲２３ないし２７という別の証拠を追加したと認められる。そうすると，本件審判請求については，第一次審判請求と「同一の証拠」をもってなされたとすることはできない。
イ商標法４条１項１１号について


本件商標は，上段に，オレンジ色に彩色した三つの半円をドームのように模した図形を配し，その下段に，青色に彩色した二つのだ円形を縦長に交差させハート型に重ねた図形（本件図形）の左側に青色に彩色した「ｅｉｊｉ」の欧文字を配した構成からなるものである。そして，本件商標の構成全体においては，特定の観念や称呼をもって取引に資されるとすべき理由は見出せない。また，構成文字の一部，特に，頭文字部が図案化されて表示されることがままあるとしても，本件商標にあって，本件図形が，欧文字「Ｍ」として容易に認識されると認め得る的確な理由及び証左は見出せない。してみれば，本件商標の構成中，下段は，その左端の本件図形が二つのだ円形を縦長に交差させた図形として認識されるとみるのが相当であり，「Ｍ」と「ｅｉｊｉ」を表したものとしては看取されないというべきである。したがって，本件商標は，「メイジ」の称呼が生じるものとは認められず，判読可能な欧文字「ｅｉｊｉ」に相応して「エイジ」の称呼が生じるというのが相当である。また，当該欧文字からは，特定の観念は生じない。
他方，引用商標１は，「Ｍｅｉｊｉ」の文字からなるものであるから，これより「メイジ」の称呼が生じ，「明治（明治天皇在位期の元号）」の観念が生じるというのが相当である。そして，引用商標２，３は，引用商標１と同様，「メイジ」の称呼が生じ，「明治（明治天皇在位期の元号）」の観念が生じるというのが相当である。さらに，引用商標４は，「明治」の文字を横書きしてなるものであり，構成文字に相応して「メイジ」の称呼，「明治（明治天皇在位期の元号）」の観念が生じるものである。本件商標と引用商標とを比較すると，本件商標と引用商標とは，その外観構成において，顕著な相違があり，全く異なる印象を与えるものであるから，外観上相紛れるおそれはないというべきである。なお，引用商標１ないし３を構成する「Ｍｅｉｊｉ」と本件商標の下段を比較した場合，「ｅｉｊｉ」で共通する点があるとしても，本件図形が「Ｍ」として認識されることはなく一つの図形として認識されるというのが相当であって，両左端部分で全く構成態様が相違しているというべきであるから，引用商標１ないし３との間で，外観上相紛れるおそれはない。次に，本件商標の称呼「エイジ」と引用商標の称呼「メイジ」とを対比すると，第二及び第三音の「イ」「ジ」を共通にするが，語頭音の「エ」と「メ」で相違するものである。そして，全体が三音構成の短い称呼において，識別上最も重要な位置を占める語頭における前記差異が，称呼全体の音感に与える影響は決して小さいものではないから，これらをそれぞれ一連に称呼しても，相紛れることなく区別し得るものである。
さらに，本件商標は，特定の観念をもって受け止められるものではないから，引用商標とは観念について比較し得ず，両商標は，観念上相紛れるおそれはない。本件商標及び引用商標の外観，称呼及び観念が与える印象・記憶・連想等を総合してみた場合，これらを同一又は類似の商品に使用しても，同じ事業者の製造・販売に係る商品であるかの如く混同・誤認されるおそれはないと判断される。また，上記判断を覆す取引の実情等は見出せない。
したがって，本件商標は，引用商標に類似する商標であるとすることはできない。
ウ商標法４条１項１５号について
(ｱ)引用商標の周知性について
原告は，前身の明治製菓株式会社の時より，主として菓子を中心とした食品，医薬品等の製造販売をし，そのほか，健康事業や研究開発事業等，広範にわたり事業活動を展開し，我が国における大手菓子メーカーの一つといえる。そして，引用商標は，明治製菓株式会社が，長年に亘り，菓子，特に，チョコレートを中心として継続的に使用し，かつ，引用商標を使用して同人に係る前記商品の広告宣伝活動を継続して行ってきたと認められる。そして，前記使用の結果，引用商標は，本件商標の出願時及び査定時には，菓子業界はもとより，食品業界をはじめ相当に広い範囲で，明治製菓株式会社に係る商品を表示するものとして，需要者間に広く認識されるに至っていたと認められる。
(ｲ)本件商標と引用商標との類似の程度
上記のとおり，その外観，称呼及び観念のいずれからみても，本件商標と引用商標は類似する商標とは認められない。そして，他に，本件商標と引用商標とが更に関連あるものとして受け止められるとすべき理由は見出せないから，本件商標と引用商標とは，別異の出所を示すものとして看取されるというのが相当である。
(ｳ)商品間の関連性及び需要者の共通性など
本件商標の指定商品は，「学校給食用の菓子及びパン」であるところ，被告は，明治パン株式会社を使用者として，同社の商品について本件商標を使用させている（甲２３ないし２７）。これに対し，引用商標が使用されてきた商品は，チョコレートをはじめ，菓子・パン等であり，その取扱商品中には，学食用の食品が含まれている（甲１１ないし１４）。本件商標の指定商品と引用商標が使用されてきた商品とは，同一又は類似する商品，あるいは，これらと関連ある食品であって，その関連性の程度は強いものであり，両商品は，その需要者を共通にする。
(ｴ)出所混同のおそれについて
引用商標の周知性の程度は相当に高く，本件商標の指定商品と引用商標が使用される商品間の関連性は強いものであり，また，その需要者を共通にすると認め得るものである。しかしながら，本件商標は引用商標と類似の商標とは認められず，別異の出所を示すものとして看取されるというべきものである。そうしてみると，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接する需要者が引用商標を想起し連想して当該商品を原告の業務に係る商品，あるいは，同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く誤信するとは認め難いから，本件商標の出願時及び査定時において，商品の出所について混同するおそれがあったということはできない。
第３原告主張の審決取消事由及び被告の主張に対する反論
１一事不再理について


本件審判請求は，一事不再理の原則に反しない。商標法５６条1項で準用する特許法１６７条の規定は，同一の事実及び同一の証拠に基づく審判請求を禁じているが，原告が，本件審判請求において，第一次審判請求では提出しなかった新たな証拠（甲７，８，２３ないし２７）を提出し，これにより，本件商標中の本件図形がローマ字「Ｍ」と認定されている事実，被告が，明治パン株式会社の新工場が設立されることをきっかけとして，そこで使用する伝票や名刺，封筒などに記載される標章として本件商標をデザインし，商標として登録出願したと主張している事実や，本件商標の実際の使用態様といった新たな事実が明らかになっているから，一事不再理の原則に反しない。
２商標法４条１項１１号について
(1)本件商標に関する認定の誤りについて
本件商標に接する取引者・需要者は，本件商標の構成中，下段部分から自然と「Ｍｅｉｊｉ」の文字を認識するものであり，当該文字に照応した「メイジ」の称呼が自然と生じるものであるから，本件審決の判断は明らかに誤りである。第一に，商標を構成する文字列の一部分を図案化してロゴ化することは，一般的によく知られた手法である（甲３６：社団法人日本国際工業所有権保護協会発行の「ＦＡＭＯＵＳＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ    ＩＮＪＡＰＡＮ／日本有名商標集」抜粋参照）。したがって，構成中一部の文字を図案化することは特別珍しいことではなく，むしろありふれた手法といえるから，そのような商標に接する取引者・需要者は，そこから文字を理解しようと試みるのが自然である。第二に，「Ｍ」の文字を図案化する場合に，「Ｍ」をハート型に図案化することも普通に用いられる手法の一つとして定着している。例えば，東京地下鉄株式会社が運営する東京地下鉄路線のシンボルマーク（正方形の水色の地模様中に白抜きの「Ｍ」字状の図形を表示したもの）（甲３７）が「メトロ（ＭＥＴＲＯ）」の頭文字「Ｍ」をハート型に図案化したものであることは，同社のホームページ中で紹介されているとおりである。また，東京メトロ駅構内にある売店「ＭＥＴＲＯ’Ｓ（メトロス）」も，「Ｍ」をハート型に図案化したシンボルマークを使用している（甲３８）。さらに，二つのだ円形をハート型に重ねた形状よりなる登録第５０５４９４０号商標（甲３９）は，訴外「エムハートツーリスト株式会社」所有に係るものであるところ，同社のホームページ中，左上には当該商標と，それに続けて「Ｍ-ＨＥＡＲＴＴｏｕｒｉｓｔ」の文字が表示されている（甲４０）。ここから，甲３９の商標は，権利者「エムハートツーリスト株式会社」の会社名に由来して「Ｍ」をハート型に図案化して採択されたものと考えられる。そして，同商標の商標公報において，【ウィーン分類（参考情報）】（標章の図形要素の細分化分類表）として「特殊な書体で表現された文字のうち，Ｍ，ｍ」を表す「27.5.1.13」が付与されている（甲３９，４１）。このように，ローマ字「Ｍ」をハート型に図案化することは，図案化の態様として普通に用いられる手法の一つであることが立証される。翻って，本件商標の構成を考察するに，本件商標の構成中，下段部分は，同色（青色）にて彩色されており，外観上，同間隔に一体性を有するものとして一連に表示されてなるものである。
したがって，本件商標に接する取引者・需要者は，下段部分を一連の文字列であると理解するのが最も自然であるといえ，一文字目である本件図形は，「Ｍ」を図案化したものであると比較的容易に理解されるものと考えられる。そもそも，本件商標の商標公報においては，【称呼（参考情報）】として「メイジ」が，【検索用文字商標（参考情報）】として「ＭＥＩＪＩ」が表示されている（甲１の１）。この事実は，上記原告の主張の正当性を担保する強力な証左であって，取りも直さず特許庁が本件商標を欧文字「ＭＥＩＪＩ」からなる商標であり，「メイジ」の称呼を生ずると認定していたことを示している。そして，商標公報に表示される【検索用文字商標】や【称呼】は，審査時においても利用された情報であり，本件商標の登録査定時に，特許庁が本件商標に「メイジ」の称呼を付与していたことが明らかである。
以上から，本件商標は，これに初めて接する取引者・需要者にも自然と「Ｍｅｉｊｉ」の文字として認識されるものであり，ここから「メイジ」の称呼が自然と生じるものである。したがって，本件商標を「Ｍ」と「ｅｉｊｉ」を表したものとは看取されないとし，本件商標からは「メイジ」の称呼が生じるものとは認められず，判読可能な欧文字「ｅｉｊｉ」に相応して「エイジ」の称呼を生じるとする本件審決には，事実誤認，審理不尽の違法がある。
(2)本件審判請求時の追加証拠等による立証事実の認定の誤りについて本件審決は，甲７，８，２３ないし２７等による立証事実の認定を誤っており，かかる誤った認定に基づき，本件商標の実質的な権利者が「明治パン株式会社」である事実を一切考慮せずに本件商標から生じる称呼等を特定しているから，本件審決には事実誤認，審理不尽の違法がある。


甲７は，第二次審決の取消しを求めた前記平成２４年事件の判決であり，甲８は，同事件における被告の準備書面であるが，被告は，甲８で本件商標採択の理由について，明治パン株式会社の新工場が設立されることをきっかけとして，そこで使用する伝票や名刺，封筒などに記載される商標として本件商標がデザインされ，登録出願された旨述べている。よって，甲８により，出願時から本件商標の実質的な出願人が明治パン株式会社であることが立証され，被告としても，本件商標は取引者・需要者に対し「メイジ」と称呼させることを意図して採択，出願されたものと認められる。そして，実際，本件商標は，「明治パン株式会社」の表示と近接した構成で，明治パン株式会社の取引書類等に使用されている（甲２３ないし２７）。また，被告は，本件商標の構成中，「ｅｉｊｉ」の文字部分を「ｅｉｓｙｏｋｕ」に変更した以外，ほぼ同一構成よりなる登録第５０８１５１３号商標「Ｍｅｉｓｙｏｋｕ」（甲９）の商標権者でもある。「明治パン株式会社」は，同商標を使用しているところ，これは，「メイショク」の称呼をもって取引されている（甲２８，甲２９）。これらの事実から，本件商標の構成中，下段部分は，「Ｍｅｉｊｉ」の欧文字からなるものであり，「Ｍｅｉｊｉ」の文字に照応して「メイジ」の称呼が生じる（下段部分における本件図形は「Ｍ」を図案化したものである。）こと，及び本件商標は取引者・需要者に対し「メイジ」と称呼させることを意図して採択，出願されたものであることが立証される。
ちなみに，上記平成２４年判決では，「本件商標と商標『Ｍｅｉｓｙｏｋｕ』とは，赤色の山型の冠状の図形の下に，青色の文字が描かれ，「Ｍ」の文字部分は二つのだ円形をハート型に重ねた形状に図案化されている」（９頁下から６行目）と判示されたが，かかる判示は，本件商標の構成中，本件図形をローマ字「Ｍ」と認定したものに他ならない。
また，本件商標の実際の使用者は明治パン株式会社であるにもかかわらず，被告個人の名義で出願，登録されたものであるところ，本件商標出願人である被告と明治パン株式会社との関係が不明であった査定時に本件商標を「エイジ」と認識し，引用商標とは非類似であるとして登録を認めた判断自体はやむを得ないとしても，審判請求時には，原告が追加で提出した各書証により，本件商標の使用者が出願時，登録時に，実質，明治パン株式会社であることが明らかになった（甲６ないし８等）。つまり，本件商標は，「Ｍｅｉｊｉ」を図案化したものであり，出願時から「メイジ」と称呼される商標であることが明らかとなったにもかかわらず，本件商標の構成中「ｅｉｊｉ」の文字部分のみに照応した「エイジ」の称呼のみを認定した上でなされた審査段階の類否判断を妥当なものであったとして本件商標の登録を維持するとすれば，審査時，査定時において審査官が発見することが困難であったであろう事実に基づき登録を無効にすることは実質不可能となる。これは，無効審判制度の意義を没却する事態であるといわざるを得ない。
加えて，本件審決では，「甲第２３号証ないし同第２７号証は，登録査定時以降あるいは使用日の特定ができないものであって，これらの使用の有無が判断に影響を及ぼすものとはいえない。」としているが，これは被告が答弁書において主張したものではなく，本件審決で初めて判示された認定であって，審判請求段階において，原告に，かかる認定に対する反論の機会は与えられていない。したがって，このような観点からも，本件審決には事実誤認，審理不尽の違法が存する。
(3)本件商標と引用商標の類否について
本件商標は，引用商標に類似する商標であって，引用商標の指定商品又はこれに類似する商品について使用するものであるから，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであり，本件審決にはその認定判断に明白な誤りがある。本件商標は，赤色の山型の冠状の図形の下に，青色の「Ｍｅｉｊｉ」（「Ｍ」の文字部分は二つのだ円形をハート型に重ねた形状に図案化されたもの）の文字を配してなるものである。また，本件商標の下段部分からは，「メイジ」の称呼が生じる。そして，本件商標からは，「Ｍｅｉｊｉ」に照応して「明治（明治天皇在位期の元号）」の観念が生じる。そして，引用商標並びに引用商標使用に係る商品の取引の実情について考察すると，引用商標は，原告及びその前身である明治製菓株式会社による長年に亘る使用，及び広範，かつ，強力な宣伝広告活動の結果，取引者，需要者の間で著名となっている（甲４の２，５の２，１０，１５ないし２２等）。さらに，原告は，「給食用の菓子」等の製造販売も行っており，本件商標の出願時，登録査定時においては前身の明治製菓株式会社がこれらの商品について引用商標を実際に使用している（甲１１ないし１４）。
以上をふまえて，本件商標と引用商標との類否を検討すると，本件商標及び引用商標からは，共に「メイジ」の称呼が生じるものであり，「明治（明治天皇在位期の元号）」の観念が生じることで一致している。また，本件商標と引用商標は，その外観を異にするものではあるが，本件商標と引用商標１ないし３は，共にその構成文字を欧文字「Ｍｅｉｊｉ」とする点において共通している。したがって，本件商標と引用商標は，称呼及び観念が一致し，さらに，本件商標と引用商標１ないし３とでは，外観においてもその構成文字を共通にしている。そして，本件商標と引用商標の外観，称呼及び観念より与えられる印象・記憶・連想等を総合してみれば，本件商標と引用商標は，同一又は類似の商品に使用した場合，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれが多分に存するものといわざるを得ない。次に，本件商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似のものである。そうしてみれば，本件商標は，引用商標に類似する商標であって，引用商標の指定商品又はこれに類似する商品について使用するものといえる。したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであるから，本件審決にはその認定判断に明白な誤りがある。
３商標法４条１項１５号について


本件商標は，仮に，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではないとしても，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるから，本件審決には明白な誤りがある。
(1)本件商標と引用商標の類似の程度について
本件商標の構成中，下段部分は，「Ｍｅｉｊｉ」の欧文字からなるものであり，「「メイジ」の称呼，「明治（明治天皇在位期の元号）」の観念が生じる。したがって，本件商標と引用商標は，称呼及び観念が一致し，さらに，本件商標と引用商標１ないし３とでは外観においてもその構成文字を共通とするから，両商標間の類似の程度は相当に高い。
また，被告は，甲８で，明治パン株式会社の新工場が設立されることをきっかけとして，そこで使用する伝票や名刺，封筒などに記載される商標として本件商標がデザインされ，登録出願された旨述べたのであるから，被告としても，本件商標は取引者・需要者に対し「メイジ」と称呼させることを意図して採択，出願したと認められる。
さらに，出願時から本件商標の実質的な出願人が明治パン株式会社である事実，及び本件商標が「明治パン株式会社」の表示と近接した構成で，明治パン株式会社の取引書類等に使用されている事実（甲２３ないし２７）を総合的に勘案すれば，本件商標は，出願時から「Ｍｅｉｊｉ」の文字に照応して「メイジ」と称呼される商標であることが明らかである。
それにもかかわらず，本件審決は，本件商標の実質的な出願人，権利者が「明治パン株式会社」である事実，及び本件商標の下段部分が「Ｍｅｉｊｉ」の欧文字からなる事実を一切考慮せずに本件商標と引用商標を非類似の商標と認定し，その結果「本件商標と引用商標とは，別異の出所を示すものとして看取される」と判断するものであるから，本件審決には事実誤認，審理不尽の違法がある。
(2)混同を生ずるおそれについて
本件商標と引用商標の類似性の程度が，仮に，商標法４条１項１１号の要件を満たすものでないとしても，本件商標と引用商標は，称呼及び観念が一致し，さらに，本件商標と引用商標１ないし３とでは外観においてもその構成文字を共通とするものであるから，両商標間の類似の程度は相当に高い。
引用商標は，原告による長年に亘る使用，及び広範かつ強力な宣伝広告活動の結果，取引者，需要者の間で周知著名となっている（甲４の２，５の２，１０，１５ないし２２等）。引用商標の使用実績について，明治製菓株式会社は大正１５年に発売したミルクチョコレートに「ＭＥＩＪＩ」の文字を使用した。そして，昭和７年には板チョコを始めとする各種チョコレートの大量生産を開始し，わが国チョコレートの工業発展の口火を切り，その地位を不動のものとし，”チョコレートは明治”が著名なフレーズとなったように，原告はチョコレート産業の基盤を築いた（甲１６・４～１４頁）。このころより商標「Ｍｅｉｊｉ」「明治」は周知著名となっており，明治製菓株式会社の取扱いに係る数多くの菓子等について引用商標が使用されている（甲１０，１６，１８等）。引用商標の周知著名性については，「ＡＩＰＰＩ・ＪＡＰＡＮ」から出版されている「ＦＡＭＯＵＳＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳＩＮＪＡＰＡＮ／日本有名商標集」に引用商標が掲載されている事実（甲１５），インターネット上の「特許電子図書館」内の「日本国周知・著名商標検索」において引用商標３，４が検索される事実（甲４の２，甲５の２），引用商標３，４について防護標章登録が認められている事実（甲１９ないし２２）等により立証される。しかも，引用商標は，極めて広範に亘る商品・役務について防護標章登録を受け，これらの防護標章は，平成１４年８月３０日，平成１７年１２月２日，平成２１年７月２４日に登録されている。この事実は，平成１４年ないし平成２１年当時の引用商標の著名性を示す強力な証左であるが，ここから，本件商標の出願時（平成１８年５月２５日），登録査定時（平成１９年９月２０日）における引用商標の著名性が立証される。引用商標の周知著名性については，本件審決でも認定されているところである。
本件商標の指定商品と引用商標が使用される商品間の関連性の程度について，本件商標の指定商品は，「学校給食用の菓子及びパン」であり（甲１），引用商標が使用されてきた商品は，チョコレートを始め，菓子・パン等であり（甲１０ないし１８），その取扱商品中には，学食用の食品も含まれている（甲１１ないし１４）から，商品間の関連性は強い。そして，これらの商品は，需要者を共通にするものであり，本件商標の指定商品「学校給食用の菓子及びパン」と引用商標が使用されてきた「学食用の食品」は，取引者も共通とする。
そうしてみれば，本件商標は，その出願時及び査定時において，その指定商品に使用した場合，これに接する需要者が引用商標を想起し連想して当該商品を原告の業務に係る商品，あるいは，同人と経済的又は組織的に何らかの関連を有する者の業務に係る商品であるかの如く誤信し，商品の出所について混同するおそれが多分に存する。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するにもかかわらずこれに違反して登録されたものであるから，本件審決には明白な誤りがある。
第４被告の主張及び原告の主張に対する反論
１一事不再理について
本件商標に対しては，既に，商標法４条１項１１号及び同１５号に該当することを理由として，無効審判が請求され（第一次審判請求。甲３１），請求不成立の審決（第一次審決）が確定している。
この点，本件審決では，「甲２３ないし２７を追加している」ことから，「「同一の証拠」に基づくものとはいい難い」と判断した。しかし，原告は，第一次審判請求で既に，明治パン株式会社と原告との関係について主張しており，これらの証拠は何ら目新しいものではない。したがって，本件審決で判断されたように証拠が必ずしも完全に「同一」ではないとしても，新たな証拠と評価されるものではなく，同一の範囲に含まれるといえる。
よって，本件審判請求は，一事不再理の原則に反する。
２商標法４条１項１１号について
(1)本件商標の認定の誤りに対して


ア本件商標は，オレンジ色に彩色した三つの半円をドームのように模した図形の下に，青色に彩色した二つのだ円形をハート型に重ねた本件図形と，その左側に同色に彩色した「ｅｉｊｉ」の欧文字とを配した構成態様からなるが，伝票や名刺，封筒にマークとして使用することがあるものの，商品に直接付することはなく，これ自体に発音はない。本件商標を構成する本件図形は，青色に彩色した二つのだ円形をハート型に重ねて表現した独創的なものと認識し，いずれかの字形を表現したものかなどと推測して取引に当たるものともいい難く，本件商標からは直ちに「メイジ」の称呼を生じるものということはできない。本来的には発音はないが，強いていえば，普通の書体で表された「ｅｉｊｉ」の文字部分から自然に「エイジ」の称呼が生じる。
原告は，ローマ字「Ｍ」をハート型に図案化することは，図案化の態様として普通に用いられる手法の一つであると主張するが，原告提出の証拠によれば，東京メトロ（甲３８）とエムハートツーリスト（甲３９）の二例にすぎず，このことのみをもって，図案化の態様として普通に用いられる手法とはいえない。さらに，東京メトロの図形は，ウサギや猫などの動物の耳をモチーフにした図形にも見えるとことから，原告の主張のように，「Ｍ」や「ハート」を直ちに看取することはできず，甲３７の３頁目の中段の「シンボルマーク」に関する説明書きによって，「メトロ（ＭＥＴＲＯ）」の頭文字「Ｍ」をハート型に図案化したものと理解できる程度にすぎない。また，甲３９の公報の【ウィーン分類(参考情報)】には，「２７．５．１．１３」以外にも複数の図形コードが複数付与されている。そうすると，原告が主張するように，当該図形商標から直ちに，ローマ字「Ｍ」をハート型に図案化することが，図案化の態様として普通に用いられる手法の一つであるということはできない。したがって，本件商標に接する取引者・需要者は，下段部分を一連の文字列であると理解するのが最も自然であるとはいえず，本件図形は「Ｍ」を図案化したものであると比較的容易に理解されることは決してない。
イまた，原告は，本件商標の商標公報においては【称呼（参考情報）】として「メイジ」が，【検索用文字商標(参考情報)】として「ＭＥＩＪＩ」が表示されている（甲１の１）ことを理由に，特許庁が本件商標を欧文字「ＭＥＩＪＩ」からなる商標であり，「メイジ」の称呼を生ずると認定していたことを示すと主張する。しかしながら，特許庁のデータベースにおける称呼は，検索漏れのないようにするためのものであり，審査官が認定した称呼ではなく，あくまでも『（参考情報）』であるし，当該欄の表示に称呼が拘束されるものではない。(2)本件審判請求時の追加証拠による立証事実の認定の誤りに対して甲２３ないし２７については，本件審決で，十分に検討されて判断されている。すなわち，本件商標の取引実情について，本件審決では，「・・・取引書類等で通常に行われる表示法の一つであり，本件商標と社名（商号）は別個独立した標章として看取されるというのが相当であるから，直ちに，当該商号が本件商標に影響を与えて，本件商標の下段の左端部が欧文字「Ｍ」として認識されることとなると認めることはできない・・・」と検討の上での判断が示されている。したがって，本件審決において，甲２３ないし２７に関する事実の誤認，審理不尽の違法はない。
(3)本件商標と引用商標の類否について
引用商標は，それぞれ「Ｍｅｉｊｉ」又は「明治」の文字からなり，該構成文字に相応して「メイジ」の称呼を生じ，また，一義的には「明治天皇在位期の年号」の意味を看取し，これから派生しその時代に創設された学校や企業などに冠された名称などを想起し，これを観念する場合も決して少なくない。上述したように，本件商標は，「メイジ」の称呼を生じるものということはできないから，本件商標より「メイジ」の称呼を生じるものとし，それを前提に本件商標と引用商標との類似を述べる原告の主張は妥当でなく，両商標を類似のものとすることはできない。
本件商標と引用商標から生じる称呼を対比すると，前者からは「エイジ」のみの称呼が生じ，後者からは「メイジ」のみの称呼が生じるということができるから，両称呼「エイジ」と「メイジ」とでは，第１音において「エ」と「メ」とに差異があり，構成音数が比較的少なく簡潔である両称呼にあって，前記の差異が称呼全体に与える影響は小さいものとはいい難く，これらをそれぞれ一連に称呼したときには，全体から受ける音感が相違し，聞き違えたり，取り違えられたりすることなく，十分に区別し得るものである。
本件商標と引用商標の外観構成をみると，オレンジ色に彩色した三つの半円をドームのように模した図形，青色に彩色した二つのだ円形をハート型に重ねた本件図形，及びその左側に同色に彩色した「ｅｉｊｉ」の欧文字とを配した構成態様からなる本件商標と「Ｍｅｉｊｉ」又は「明治」の文字からなる引用商標とは，両商標全体の構成上の差異は顕著であり見誤るおそれはない。すなわち，「ｅｉｊｉ」の文字部分と引用商標の各「Ｍｅｉｊｉ」の欧文字とを対比しても，比較的短い綴りにある両者は，その１文字目において「Ｍ」の有無という顕著な相違があり，これによって両者の外観から受ける印象は明らかに異なるものであり，引用商標の構成文字（漢字の引用商標４については読みをローマ字で表記したもののことを指す。）中，１文字目「Ｍ」を無視し，「ｅｉｊｉ」の文字部を抽象して認識するものとはいい難いから，当該欧文字部分を離隔的に対比しても外観上相紛れるおそれはない。本件商標と引用商標とは，前者が特定の観念を生じ得ない造語と見られること，後者から一義的に生じるところの「明治天皇在位期の年号」に通じるような意味を把握させないことから，両者が観念上相紛れるものとはいえない。指定商品が類似するにもかかわらず，本件商標の出願後に出願された「ＭＥＩＪＩ」及び「明治」からなる商標（乙１ないし４）が，本件商標とは，非類似と判断され商標登録されていることからも，本件商標と引用商標とが類似しないことは，明らかである。


以上のように，本件商標と引用商標とは，外観・称呼・観念のいずれについても類似するものではない。したがって，本件商標と引用商標とが，類似するものでない以上，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものでない。よって，本件商標と引用商標の類否について，本件審決の認定判断に誤りはない。
３商標法４条１項１５号について
原告は，本件商標は商標法４条１項１５号に違反して登録されたものと主張するが，本件商標と引用商標とは，外観・称呼・観念のいずれについても類似するものではない。したがって，本件商標と引用商標とは，別異の出所を表す標識として看取されるものというべきである。
そうすると，本件商標をその登録出願時において指定商品に使用した場合，これに接する需要者が引用商標を想起し連想して，同商品を原告の業務に係る商品，あるいは，同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く誤信するとは認め難いから，商品の出所について混同するおそれがあるとすることはできない。
したがって，引用商標の周知性を議論するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものでなく，本件審決における商標法４条１項１５号に関する認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１一事不再理について
被告は，本件審判請求が一事不再理の原則に反した不適法なものである旨主張する。
第一次審決は，平成２１年３月１２日に確定登録されているから，平成２３年６月８日法律第６３号附則５条５項により，同法による改正前の商標法５６条１項及び同条が準用する改正前の特許法１６７条の規定の適否が問題となるところ，改正前特許法１６７条は，何人に対しても，同一の事実及び同一の証拠に基づく再度の審判請求を禁じている。そして，本件審判請求と第一次審判請求とで主張される本件商標の無効原因は，いずれも商標法４条１項１１号，同１５号違反であるところ，前者の点では，第一次審判請求で類似するとして引用された登録商標が本件審判請求と同一であり，指定商品も同一である（ただし，第一次審判請求では，本件において引用された登録商標以外に別の登録商標も引用された。）。また，後者の点では，原告の使用する引用商標の著名性を前提に，指定商品の共通性や本件商標と引用商標の称呼の同一性の見地から商品の出所の混同のおそれがあると主張している点で，第一次審判請求と本件審判請求とで変更がなく（甲３１），無効原因となる事実は本件審判請求と第一次審判請求とで実質的に同一といえる。したがって，本件審判請求が改正前特許法１６７条を準用した改正前商標法５６条１項に反しないものとして適法といえるためには，新たな証拠に基づくものと認められる必要がある。ところで，改正前特許法１６７条を準用した改正前商標法５６条１項の趣旨は，商標権者における応訴の繰返しによる煩わしさを避けるとともに，訴訟経済の観点から蒸し返し請求を防止し，無効審判をする者の利益と商標権の安定を図る点にあるところ，本件では，本件審判請求の請求人である原告が第一次審判請求の請求人である明治製菓株式会社の承継人であり実質的に前件と当事者が同一であるという事実関係が認められるから，第三者による再度の審判請求の場合と比較してみると，相対的には，蒸し返し請求防止の要請がより重視され，事実や証拠の同一性についてある程度緩和して解釈されてもやむを得ないというべきである。そうすると，本件審判請求が改正前商標法５６条１項に反しないものとして，新たな「証拠」に基づく適法な審判請求といえるためには，形式的に第一次無効審判請求で提出されたものと異なる証拠が提出されてさえいれば許されることとなるわけではなく，新たに提出された証拠が，実質的に見て，これまでの無効原因を基礎付ける事情以外の新たな事実関係を証明する価値を有する証拠といえる必要があるというべきである。以上を前提に本件につき検討するに，本件審判請求では，第一次審判請求で提出なされなかった甲７，８，２３ないし２７が新たに提出されているところ（弁論の全趣旨），それ以外の大半の証拠は共通しているといわざるを得ない。しかしながら，追加された証拠は，本件商標中の「『二つのだ円形をハート型に重ねた形状に図案化され』た部分」である本件図形がローマ字「Ｍ」と認定できるかに関わる証拠（甲７），被告が明治パン株式会社の新工場が設立されることを契機として，そこで使用する伝票や名刺，封筒などに記載される商標として本件商標をデザインし，登録出願したという本件商標の称呼に関わる証拠（甲８）や本件商標の実際の使用態様を明らかにする証拠（甲２３ないし２７）であるから，実質的には，第一次無効審判請求において商標法４条１項１１号，同１５号該当性を基礎付けていた事情とは異なる，新たな事実関係を証明する価値を有する証拠が提出されたと評価できるものといえる。
したがって，本件証拠関係に鑑みれば，本件審判請求は一事不再理の原則に必ずしも反するものではないというべきであり，本件審決の判断は結論において正当である。被告の主位的な主張は理由がない。
２商標法４条１項１１号について
(1)本件商標と引用商標の類否判断


ア本件商標の構成は，第２の２(1)で示したとおりである。本件商標の下段において，本件図形は右側の「ｅｉｊｉ」と同じ色彩であり，それぞれの図形ないし文字の間隔がほぼ等しいこと，上段にある半円を３つ並べたドーム状の図形が本件図形と「ｅｉｊｉ」全体に被さっていることからすると，本件図形とその右側の「ｅｉｊｉ」という文字が一連のものであるという印象を与えること自体は否定し難い。また，構成文字の頭文字を図案化して表示する例がまま見受けられることも事実であって（甲３６），本件図形をもって何らかの文字と見ることは不可能ではない。しかしながら，本件図形には，「ｅｉｊｉ」部分に見られるような線自体に太い部分と細い部分がなく，上下方向の直線を用いたアルファベットである「ｉ」で表記されたように，上下方向の線の下端に横棒の足もまた存在せず，その形状からは右側の文字部分と明らかに異なるデザインである。また，頭文字が図案化されている可能性，具体的には右側と同じアルファベットである可能性の有無という観点から本件図形を見てみても，本件図形は，両側に配置された右斜め上と左斜め上に伸びる線が下端でつながっており，「Ｍ」の特徴である左右両側の線の下端が開放的でつながっていないという特徴を持ち合わせておらず，かえって，下端付近からそれぞれ右斜めと左斜め上に２本ずつ線が延びるような形状のために，むしろ「Ｗ」に近いデザインが感得されるから，少なくともその形状をもって容易に「Ｍ」と認識することはできない。しかも，本件図形は，二つのだ円から構成されるため，「Ｗ」の特徴である二つの「Ｖ」の上端部分が開放的でつながっていないという特徴もなく，容易に「Ｗ」と認識することもできない。そうすると，本件図形は，二つのだ円がハートのような形状で重なり合っているデザインにすぎないというべきであり，特定の文字や記号，特定の意味を持つ符号と結び付けることは困難といえる。
したがって，本件商標について「メイジ」の称呼が生じるものとは認められず，右側の「ｅｉｊｉ」をもって「エイジ」の称呼が生じ，それにより特定の観念は生じ得ないものといえる。
イ他方，引用商標の構成は，第２の３(1)で示したとおりであり，アルファベットをそのままローマ字つづりとして読み，漢字を音読みすれば，いずれも「メイジ」の称呼が生じ，「明治（明治天皇在位期の元号）」の観念が生じる。ウ以上を前提に，本件商標と引用商標を比較すると，まず，本件商標は，上段において三つの半円をドーム状に模した図形を配しており，下段における本件図形が上記のとおり特定の文字と認識できない上に，右側のアルファベットと違って太さが均一であるという特徴があり，「ｅｉｊｉ」部分と一体化した文字として見ることが困難であるという点において，やや装飾化された欧文字のみからなる引用商標１ないし３と明確な差異が存在するから，両商標は，外観において顕著な違いがあり，異なる印象を与える。したがって，両商標は，外観上紛れるおそれはない。次に，称呼の点において，本件商標は，上記のとおり本件図形が特定の文字と認識できないことからすれば，「エイジ」の称呼が生じることになる。これに対し，引用商標の称呼は「メイジ」であり，本件商標と音節の数が同一である上，第二音，第三音を共通にし，語頭音の母音部分も同じ「ｅ」であるが，「メイジ」の語頭音の子音は「ｍ」で両唇鼻音であって聞き取ることは容易であり，かつ，これが語頭に配されていることからしても，区別することは容易である。そして，三音しかない短い構成の称呼において，最初の一音が異なることによる称呼全体に与える影響は小さくない。したがって，両商標が紛れるおそれはない。さらに，上記称呼の違いから観念についても共通性はなく，両商標が紛れるおそれはない。
エ以上によれば，本件商標と引用商標が類似しているということはできない。
オ本件商標が作成されるに至った経緯，すなわち，平成２０年ころに明治パン株式会社の新工場が設立されることを契機として，そこで使用する伝票や名刺，封筒などに記載される標章として本件商標がデザインされ，商標として登録出願された事実経過（甲８）からすると，同社内部では本件商標が「メイジ」の称呼を持つものとして作成され，その後使用されていると推測される。実際，本件商標は，通常，明治パン株式会社により，その商品ではなく従業員の名刺や取引先への納品書等において会社名の隣に配置された状態で使用されており（甲２３ないし２７），同社自体は本件商標を「メイジ」の称呼をもって使用していることは推認に難くない（本件商標について，称呼はない，あえていえば「エイジ」であるという同社専務の陳述書（乙５）は採用できない。）。確かに，上記名刺や納品書への使用の開始時期は特定されておらず（甲２３は本件商標登録後の使用である。），これらの使用方法が本件商標登録査定時のものとは必ずしも認められないが（甲８），そうであるとしても，明治パン株式会社内における本件商標に関する称呼について変更があったことをうかがわせる事情はなく，上記推認は動かし難い。しかしながら，明治パン株式会社の存在を知る同社の従業員や同社の取引相手が主観的に本件商標を「メイジ」と称呼することがあったとしても，これをもって当然に本件商標の客観的な「称呼」ということはできない。例えば，商標権者が，ある標章の外観から生じる一般的な称呼を使用せずに，外観からは到底認識できないような称呼をあえて使用しているような事例において，外観とは異なる称呼を用いることが取引の実情として一般の需要者・取引者に認識されていない限り，当該標章につき客観的な外観とは異なる称呼を認定することは困難であるといえる。また，本件商標の商標公報では，本件商標の「称呼（参考情報）」として「エイジ」，「エージ」のほかに「メイジ」，「メージ」も挙がっているが，これは類似商標の有無の検索に用いる場合の漏れをなくすためであって，特許庁がかかる称呼を認定したものではなく，また，その商標につき当然に記載された称呼が生じることを意味するものでもない。
したがって，いずれの事実も，上記で示した本件商標と引用商標の非類似という判断を左右するものではない。
(2)原告の主張に対する判断
ア原告は，被告が本件商標を「明治パン株式会社」という会社名と近接して表示している（甲２３ないし２７）ことから，本件図形は「Ｍ」と認定されるべきと主張する。


しかしながら，上記で判示したとおり，本件商標の使用者の主観的称呼である会社名をもって，本件商標の客観的称呼と認定すべき合理的理由はない。また，原告の主張する本件商標の使用方法が，本件商標の登録査定時のものと認められる証拠はない上，指定商品において本件商標が当該会社名と近接して表示されるという使用態様のみが一般的であり，その他の表示方法が行われないと認めるに足りる証拠もない。したがって，本件商標について，「明治パン株式会社」という会社名と近接した表示の使用例をもって，本件図形を当然に「Ｍ」と見ることはできないというべきである。
イまた，原告は，平成２４年判決（甲７）が，「明治パン株式会社」が使用していた，本件商標と上段部分は共通し，下段部分は本件図形とほぼ同一の図形と「ｅｉｓｈｏｋｕ」を組み合わせた構成からなる商標につき，本件図形対応部分を「Ｍ」と認定していることから，本件商標でも本件図形は「Ｍ」と認定されるべきと主張する。
しかしながら，上記判決は，本件商標の不使用取消しを求めた審判請求において不成立となった審決取消訴訟における判決であって，上記判示部分は，本件商標と，本件図形対応部分及び「ｅｉｓｈｏｋｕ」を組み合わせた別の商標との共通点を指摘する上でなされた記載にすぎず，本件図形の文字該当性の有無や本件図形を含めた本件商標の称呼が問題となった事例においてそれらの点につき判断した部分ではないから，本件図形の認定判断を左右するものではない。ウさらに，原告は，「Ｍ」を図案化する場合にハート型に図案化することは一般的な方法として定着しているとして，東京地下鉄株式会社のシンボルマーク（甲３７）や「ＭＥＴＲＯ‘Ｓ」のシンボルマーク（甲３８），エムハートツーリスト株式会社の商標（甲３９）を具体例として掲げる。
しかしながら，東京地下鉄株式会社のシンボルマーク（甲３７）は，同社の説明上「ハートを模した」ことになっているが，下端部分がつながっていないことから外観を一見しただけでハートと認識することは困難であるし，本件図形と異なり，下端部分がつながっていないことで「Ｍ」の特徴を未だ残したものと評価できるから，本件図形の認定判断の参考にはならない。
また，「ＭＥＴＲＯ’Ｓ」のシンボルマーク（甲３８）については，その形状の内側にハートの空洞が含まれていることは確かであるが，線で描かれたハート状の部分は下端部分が尖っておらず，ハートそのものではない上に，ハート状の下端部からそれぞれ左右に横棒が伸びており，「Ｍ」の両端の足を示す部分がある，すなわち，「Ｍ」の特徴を大きく残したものと評価できるから，必ずしも本件図形の認定判断の参考にならない。
さらに，エムハートツーリスト株式会社の商標（甲３９）については，社名に「ハート」が入っていることから，下がつながっている二つのだ円を重ね合わせたハートの形状が，当然に同社名の一部である「エム」すなわち「Ｍ」をも併せて指すものか否か定かではない。よって，本件図形の認定判断の参考になるものではない。したがって，いずれの事例も，上記認定を左右するものではない。(3)以上によれば，本件審決の商標法４条１項１１号に関する判断は，結論において誤りがない。
３商標法４条１項１５号について
(1)引用商標の周知性
引用商標の周知性については，原告が主張するとおり，原告は，昭和７年ころにはチョコレートの販売会社として「明治」のイメージを定着させ，昭和３０年にはパッケージのロゴとして引用商標２の使用を開始しその後長期間使用を継続するなどし，その結果，引用商標は，本件商標出願時はもとより，登録査定時においても，菓子業界はもとより食品業界を含めた相当広い範囲で明治製菓株式会社に係る商品を表示するものとして，一般消費者ら需要者間に広く認識されるに至っていると認められる（甲４の２，５の２，１０，１６，１８ないし２２）。
(2)指定商品の共通性
他方，本件商標の指定商品は，「学校給食用の菓子及びパン」であるところ（甲１の１，１の２），引用商標が使われてきた商品は，チョコレートをはじめ，菓子やパンであり（甲１０ないし１８），学食用の食品用も含まれている（甲１１ないし１４）から，指定商品の共通性は明らかである。
(3)混同のおそれ
しかしながら，本件商標が登録査定時において引用商標と類似の商標とは認められず，別異の出所を示すものとして看取されることは，既に上記２で説示したとおりであり，このことは本件商標出願時を基準時としても何ら変わりない。本件商標の使用状況については，指定商品が学校給食用の菓子及びパンであり（甲１の１），学校や教育委員会等に納入されるものと認められるから（甲２３），取引先は学校関係者に限られると推測され，これらの者に対して出所の混同を与えるかどうかが問題となる。
まず，明治パン株式会社の取引先である学校関係者が本件商標に接した場合に，該会社名との関連性のためにこれを「メイジ」と呼称したとしても，そのような取引者は，明治パン株式会社の概要をある程度認識した上で取引関係に入るはずであって，その判断能力や前提知識からすると，原告とは別の会社であることはもちろんのこと，原告と何ら関係のない会社であると理解すると考えられるから，明治パン株式会社の商品を原告と経済的，組織的な何らかのつながりがある者の業務に係る商品と混同するおそれはないというべきである。
これに対し，具体的に本件商標が指定商品に付されたという使用態様は現時点で証拠上明らかでないが，仮に指定商品における一般的取引者が本件商標を付した商品に接した場合には，前示のとおり，本件図形を「Ｍ」と判読できず，何らかの文字と関連づけることができない以上，本件商標からは「エイジ」の称呼しか生じない。そして，本件商標の称呼は，原告の商号の称呼の要部である「メイジ」の前後に何らかの別の言葉が付加するわけでもない。原告の商号の呼称の要部は「メイジ」のみと認められるから，本件商標の称呼である「エイジ」は，複数の要部から構成される商号のうち，その一部だけが省略されて用いられたり，一部を共通にしたりするものでもない。アルファベットで表記された場合の最初の文字が欠ける結果，日本語としては最初の音が完全に異なることとなったものである。しかも，両商標は，発語時に三音節しかない中で最も重要な語頭部分の音が異なっており，共通の発音部分から原告や引用商標まで想起・連想することは困難である。したがって，本件商標が付された商品を原告と経済的，組織的な何らかのつながりがある者の業務に係る商品であると誤信するとは認められないから，混同のおそれはない。


平成２６年３月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１２７号不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２６年１月２３日）
判決
東京都港区〈以下略〉
原告                               株式会社ピュアルネッサンス同訴訟   代理人   弁護士                                柿平宏   明
東京都港区〈以下略〉
被告                               Ａ同訴訟   代理人   弁護士                                岸本有   巨
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，教育サロンの経営，新規提携サロンの開拓及び指導教育，化粧品等の販売事業に関し，別紙営業秘密目録記載の営業秘密（以下「本件営業秘密」という。）を使用し，又は開示してはならない。
２被告は，原告に対し，被告の保有する別紙物件目録記載の物件を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１１３６万１０００円及びこれに対する平成２５年２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，美容サロンの経営，化粧品の販売等を業とする原告が，原告の取締役の地位にあった被告に対し，原告が被告に開示した本件営業秘密を被告が不正の利益を得る目的又は原告に損害を加える目的で使用し，又は開示するおそれがあると主張して，(1)不正競争防止法２条１項７号，３条に基づき本件営業秘密の使用又は開示の差止め及び物件の廃棄を求めるとともに（以下，これらの請求を併せて「差止請求等」という。），(2)被告が本件営業秘密を持ち出した行為は原告と被告の間の秘密保持契約にも違反し，これにより原告は損害を被ったと主張して，同法４条又は債務不履行に基づき１１３６万１０００円の損害賠償及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２５年２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない事実並びに各項目末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実。なお，特に断らない限り，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）
(1)原告は，美容サロンの経営，化粧品の販売等を業とする株式会社であり，スカイネット・インターナショナル株式会社を筆頭とするグループ企業（以下「スカイネットグループ」という。）の一つである。スカイネットグループは，同社及び原告のほか，エムブラン株式会社，ピュアクリスタル株式会社，ハワイ法人（ＬＹＭＰＨ   ＳＯＵＳＨＩＮＵＳＡ，ＩＮＣ．）及びＮＰＯ法人（日本整形淋巴医学研究所付属日本リンパ美容学院）で構成され，東京（高輪），大阪，福岡，金沢及び札幌に教育サロンと称する直営店（以下「サロン」という。）を設置し，化粧品等を販売するためのイベントを開催するなどしている。（甲１，７）
(2)被告は，平成１７年１１月に原告に管理職（部長職）として入社し，平成１８年５月に取締役，平成１９年６月に常務取締役，平成２０年１２月に専務取締役に選任されたが，平成２１年８月１６日付けで取締役を辞任し，同年９月１５日に退職した（退職時の役職は部長職）。被告は，原告在職中，原告の企画する化粧品販売イベントの運営等の業務に従事していた。（乙６，８，１０）
(3)被告は，原告在職中の平成１９年１１月７日，「守秘義務誓約書」と題する書面（以下「本件誓約書」という。）に署名押印して，これを原告に提出した。本件誓約書には，次の条項がある。（甲２）ア被告が原告を退職した後も，勤務中と同様に，業務上知り得た技術及び営業に関する秘密情報を，原告の許可なく開示，漏えい，利用，複写しないことを約束する。（２項）
イ業務上知り得た情報とは，代理店・会員・加盟店情報の全て，取引先情報の全て，会計帳簿，従業員情報，パスワードなど社員として知り得る情報の全て，各種マニュアルなどを含む。（４項）
ウ原告の秘密情報を開示，漏えい若しくは使用した場合，法的な責任を負担するものであることを確認し，これにより原告が被った一切の損害を賠償することを約束する。（５項）
(4)被告は，平成２１年１２月，原告に対し，被告は名目上の取締役にすぎず，実態は労働基準法上の労働者であったなどとして，時間外割増賃金等約３１５９万円及び遅延損害金の支払を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（同庁平成２１年(ワ)第４７０６２号。以下，この訴訟を「別件訴訟」という。）。被告は，別件訴訟において，スカイネットグループの主催するイベントの企画書４通（別件訴訟における甲１４の１～４），イベントの進行表１通（同甲１５），原告の各従業員の勤務時間を記録した報告書を添付ファイルとする電子メール７通（同甲１７の１～７）及びそれ以外の電子メール４通（同甲２１～２４）の合計１６通の書証（以下「別件証拠」と総称する。）を提出した。（甲３，４）
(5)東京地方裁判所は，平成２４年５月１６日，別件訴訟について，原告に２４５万円余の元本及び遅延損害金の支払を命ずる判決を言い渡した。これに対して原告が控訴をしたところ，東京高等裁判所は，同年１０月２４日，認容元本を１９０万円余に変更する旨の判決を言い渡し，その後，同判決は確定した。（乙６，８）
２争点
(1)被告が原告から持ち出した情報の範囲
(2)被告が持ち出した情報の営業秘密（不正競争防止法２条６項）該当性
(3)差止請求等の可否
(4)債務不履行の成否
(5)損害論（被告の不正競争行為又は債務不履行と相当因果関係の認められる損害の範囲及び額）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被告が原告から持ち出した情報の範囲）について
（原告の主張）
別件証拠は原告のパソコンにしかないはずの内部資料であるところ，法律の素人である被告が割増賃金の請求に必要な証拠のみを膨大なデータの中から抽出できたとするのは非現実的であるから，被告は，取締役としてアクセスすることが可能であった全ての本件営業秘密を無断で持ち出し，現に保有しているというべきである。このことは，被告が業務上のデータの引継ぎをしないまま退職したこと，被告が業務上使用していたパソコンが記録媒体を取り外した状態で発見されたことからも明らかである。
（被告の主張）


被告は，原告を退職するに当たり，割増賃金を請求する意思を固めていたが，原告から任意の支払を受けられる見込みがなかったことから，労働時間や被告の管理監督者非該当性を立証するための資料として，別件証拠に係るデータのみを持ち出したものであり，他に持ち出した資料はない。(2)争点(2)（被告が持ち出した情報の営業秘密該当性）について
（原告の主張）
被告が持ち出した本件営業秘密は，原告の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であり，公然と知られていないものである。そして，スカイネットグループの従業員がパソコンを使用して顧客情報等が集約されているマネジメントシステムにアクセスするためには，各従業員に告知されたグローバルＩＰアドレスを使用して接続し，所定のログインＩＤ及びパスワードを入力してログインしなければならず，アクセスできる者が各従業員の役割と役職に応じて段階的に制限されている。また，原告は，社内マニュアルである「サロンマニュアル」（甲７）に守秘義務の定めを置き，従業員に配布して指導するなど，情報管理を徹底しているほか，役員に対しても，役員会議において，内部情報の漏えい防止を図ることを確認し，会社の経営状況に関する情報は，取締役以上の者しか閲覧することができないように管理するなど，これを秘密として管理していた。したがって，本件営業秘密は不正競争防止法２条６項所定の「営業秘密」に該当する。
（被告の主張）
争う。原告の従業員は，契約社員も含め，顧客情報（顧客の容貌を撮影した映像・写真データを除く。）にアクセスし，閲覧，印刷することが可能な状態にあった。従業員に対する顧客情報の取扱いに関する教育・指導も，入社時を除いてはされたことはなく，不十分なものであった。
(3)争点(3)（差止請求等の可否）について
（原告の主張）
被告は，いつでも，本件営業秘密から必要なデータを取り出して使用し，又は開示することができるから，原告は，被告のこのような行為によって営業上の利益を侵害されるおそれがある。
（被告の主張）
争う。
(4)争点(4)（債務不履行の成否）について
（原告の主張）
被告が本件営業秘密を持ち出した行為は，本件誓約書２項の原告の秘密情報を開示，複写等しない義務に違反する。
（被告の主張）
争う。
(5)争点(5)（損害論）について
（原告の主張）
原告は，被告が本件営業秘密を持ち出し，保有していることにより，全従業員が守秘義務を遵守することを前提としたマネジメントシステムについて，今後情報が漏えいしないようにするための改修措置を講ずることを余儀なくされた。スカイネットグループを構成する各社とのファイル共有やアクセス制限を管理するための認証サーバを導入するための初期費用だけでも１１３６万１０００円を下ることはなく，原告は，被告の不正競争行為又は債務不履行により，同額の損害を被った。
（被告の主張）
争う。原告は，ＩＤ及びパスワードにより使用者ごとのアクセス権限を設定するなどして本件営業秘密を厳格に管理していると主張するのであるから，被告のアクセス権限を解除すれば目的を達成できるはずである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告が原告から持ち出した情報の範囲）について(1)前記前提事実に証拠（甲４，１７，乙６，８～１０，被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア被告は，原告において，サロンの業務，化粧品等の販売のためのイベントの開催，サロンの機器のメンテナンス，従業員の勤務時間の集計等の業務に従事しており，特にイベントの開催については，台本やパワーポイントの作成，当日の音響設定，イベント宣伝用ＤＶＤの製作等の作業を行っていた。取締役就任の前後を通じて，これらの業務内容に基本的な変化はなかった。
被告の勤務時間は午前１０時から午後７時までとされていたが，実際には極めて長時間に及ぶ超過勤務の実態があった。ところが，原告代表者は従業員も役員登録すれば超過勤務になっても労働基準法は適用されないなどと発言し，原告は被告に対する割増賃金を一切支払っていなかった。
イ被告は，このような勤務の実態に加え，平成２１年５月以降，基本給及び役職手当を段階的に減額されたことから，原告を退職することを決意した。
被告は，退職後に割増賃金の請求をする意思を有していたが，原告から任意の支払を受けることは困難であると考え，労働基準監督署及び弁護士会の労務相談会で相談したところ，実際の労働時間や従事している業務の内容・実態が分かる資料があれば有用であるとの教示を受けた。そこで，被告は，同年７月頃から，タイムカードの一部をコピーしたほか，従事している業務の実態が労働者としての業務であることが分かる資料として，イベントの企画書及び進行表並びに業務メールに係るデータ（別件証拠に係るデータ）を，当時原告において使用していたパソコンからＵＳＢメモリにコピーして持ち出した。もっとも，被告は，上記の教示を受けてから退職するまでにそれほどの時間的余裕がなかったことから，一枚一枚複写しなければならない業務日報等は持ち出さなかった。
また，被告は，原告に退職の意思を伝えたところ，担当者から「退職者進展状況表」と題する書面（乙９。以   下「退職者進展状況表」という。）に記載されたとおりの事務処理を行うよう指示されたことから，そのデータ（退職に当たり処理すべき手続事項を列挙した退職者進展状況表それ自体のデータであり，処理の対   象となる事項のデータではない。）を私用のメールアドレスに送信した。
ウ別件訴訟においては，被告の労働基準法上の労働者及び管理監督者該当性，時間外労働の有無等が争われた。その控訴審判決は，①被告は，原告の取締役であると同時に労働者でもあり，被告に支払われていた役職手当及び基本給はそれぞれ取締役の報酬及び労働者の賃金に当たる，②被告は管理監督者に当たるなどと認定判断して，被告の請求のうち深夜割増賃金及び付加金等の一部のみを認容した。
エ被告は，原告を退職するに当たり，原告の業務と同種の業務に携わる意思は有しておらず，実際にも，退職後は現在に至るまで，飲食店及び遊技場を経営する会社に勤務し，主として，店舗の大工・電気・空調・給排水工事等の営繕業務に従事している。
(2)上記認定事実によれば，被告は，原告を退職するに当たり，少なくとも，①別件証拠に係るデータ，②タイムカードの写し，③   退職者進展状況表のデータを持ち出したものと認められるが，上記①～③以外の情報については，被告が持ち出しの事実はない旨主張するのに対し，原告は被告が本件営業秘密に係る情報を持ち出した旨主張する。


(3)そこで，まず，被告の主張についてみるに，別件証拠は，イベントの企画書等（別件訴訟の甲１４の１～４，甲１５）及び電子メール１１通（同甲１７の１～７，甲２１～２４）であり，上記企画書等は平成１９年春及び秋並びに平成２０年秋に開催された計３回のイベントに関するもの，上記電子メールは平成１８年２月２１日から平成２１年８月１９日までを送信日とするものであるが（甲４の２），被告の在職期間（平成１７年１１月から２１年９月まで）に照らすと，被告は，退職当時，これら以外の企画書等及び電子メールのデータを多数管理していたと推認される。そして，殊に電子メールに関しては，上記１１通の内容は様々であり（７通は従業員の勤務時間に関するものであるが，その余は，それぞれ業務売上速報，大阪サロン出勤スケジュール，サロンの売上げ等の業務報告及び日報の入力に関するものである。），資料を持ち出すための時間的余裕がそれほどなかったという状況下で，３年を超える在職期間中に送受信した電子メールを開いて内容を確認し，上記１１通のみを選択して持ち出したというのは不自然と解される。そうすると，被告は，上記①～③の情報に加え，④別件証拠以外の電子メールのデータも持ち出したものと認めるのが相当である。
(4)一方，原告は，ア    被告が業務上のデータの引継ぎをしないまま退職したこと，イ被告が業務上使用していたパソコンが記録媒体を取り外した状態で発見されたことを根拠に，被告が本件営業秘密を持ち出した旨主張する。
そこで判断するに，被告が前記①及び②の情報を持ち出したのは，退職後に原告に対して割増賃金を請求する意思を有していたので，労働時間及び勤務実態が分かる資料を入手することとしたものであり，また，前記③の情報は，退職に当たっての事務処理のために私用のメールアドレスに送信したものである。そして，被告が退職後に原告の業務と同種の業務に携わる意向を有していなかったこと，労働基準監督署等の教示を受けてから退職するまでに時間的余裕はなかったことに照らせば，被告が，上記①～④の情報のほかに，別紙営業秘密目録に記載された顧客情報，映像・写真データ，製品に関する情報等を持ち出したと認めることはできない。なお，原告の上記アの主張については，業務上のデータの引継ぎをしたか否かと，当該データをコピーするなどして持ち出したか否かとは，直接関連しない問題である。また，本件の関係証拠上，被告が担当していた事項について被告の退職後に原告の業務に支障が生じたことなど被告が引継ぎをしなかったことをうかがわせる事情は見当たらない。上記イの主張についてみても，証拠（甲１８，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，当該パソコンに取り付けられていたハードディスクは平成２０年頃に故障して読み取り不能になったため廃棄されたことが認められる。
したがって，原告の主張を採用することはできない。
２争点(2)（被告が持ち出した情報の営業秘密該当性）について上記１(2)及び(3)のとおり，被告は，①別件証拠に係るデータ，②タイムカードの写し，③退職者進展状況表のデータ，④別件証拠以外の電子メールのデータを持ち出したことが認められる。
このうち②及び③は，各書面の性質及びその記載内容に照らし，秘密として管理されていたとも，有用な技術上又は営業上の情報であるとも認めることはできない。また，①のうちイベントの企画書等については，原告においてどのように保管されていたのか詳細は分かりかねるというのであり（証人Ｂ），秘密として管理されていたとは認められない。さらに，④については，その内容が不明である以上，秘密管理性や有用性を基礎付けるべき事実を認めるに足りる証拠はないというほかない。したがって，これらが不正競争防止法２条６項所定の営業秘密に当たるということはできない。他方，①のうち電子メールについては，原告の各従業員の勤務時間，売上額及びその内訳等が記載されているので（甲４の２），原告の事業活動に有用な情報であって公然と知られていないものを含むとも解し得る。そうすると，そのような情報を含む電子メールのデータが秘密として管理されていたとすれば，営業秘密に当たるとみる余地があるので（ただし，原告においては，電子メールの送受信に利用者ＩＤ及びパスワードを要するとして，一応の管理をしていたことはうかがわれるが（甲７参照），実際に各従業員の電子メールのデータがどのように管理されていたかは，スカイネットグループのシステム開発を含むＩＴ関係全般を担当する取締役である証人Ｂの供述によっても明らかでない。），争点(3)及び争点(5)に進むこととする。
３争点(3)（差止請求等の可否）
前記前提事実(4)及び(5)並びに前記１(1)認定の事実によれば，被告は，原告を退職した後，原告の営業とは無関係の業務に従事しており，今後も原告と競合する業務を行う意思があることはうかがわれない。また，被告が電子メールのデータ等を持ち出した主たる目的は割増賃金の請求をすることにあったところ，被告がその支払を求めた別件訴訟は既に終了しており，被告は別件証拠に係るデータを全て破棄した旨本人尋問において述べている。そうすると，被告が持ち出した情報に原告の営業秘密が含まれるとしても，被告がこれを使用し，又は開示するおそれがあるとは認められないから，原告の差止請求等は理由がないと解すべきである。
４争点(5)（損害論）について
(1)上記２のとおり，被告が持ち出した情報には原告の営業秘密が含まれると解する余地があり，そうであるとすれば，被告は，前記前提事実(3)のとおり，業務上知り得た原告の営業に関する秘密情報を開示，複写等しない旨を原告に対して誓約しているので，債務不履行が成立する（争点(4)）ともいい得る。そこで，損害論に関する原告の主張について検討することとする。


主             文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
平成２９年１１月１２日執行の葛飾区議会議員選挙の当選の効力に関し，被告が平成３０年２月２１日付けでした裁決を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，平成２９年１１月１２日執行の葛飾区議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補し，最下位当選人と決定された原告（通称「大森ゆきこ」）が，本件選挙の次点者である會田浩貞（通称「会田ひろさだ」。以下「会田候補」という。）からの当選の効力に関する異議の申出に対して葛飾区選挙管理委員会（以下「区選管」という。）が異議申出棄却決定をした後に，会田候補から同決定についての審査申立てを受けた被告が同決定を取り消し原告の当選を無効とする裁決（以下「本件裁決」という。）をしたため，本件裁決の判断には誤りがある旨主張して，本件裁決の取消しを求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，各項掲記の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴区選管は，平成２９年１１月１２日執行の本件選挙について，同月１３日開催の選挙会において，原告の得票数が２１７６票，会田候補の得票数が２１７５票とし，原告を最下位当選人（会田候補は次点者）と決定した。⑵会田候補は，同月２１日，原告の当選の効力に関し区選管に対し異議の申出をしたが，区選管は，同年１２月１４日にこれを棄却したことから，会田候補は，区選管の異議申出棄却決定を不服として，同月２５日，被告に対し，同決定についての審査を申し立てた。
⑶被告は，平成３０年２月２１日，原告に対する有効票のうち「大森ひでこ」と記載された票（以下「本件係争票１」という。）及び「大森ようこ」と記載された票（以下「本件係争票２」といい，本件係争票１と併せて「本件各係争票」という。）を無効票と判断し，会田候補の得票数が原告の得票数を上回るとして，区選管の異議申立棄却決定を取り消し，原告の当選を無効とする本件裁決をした。本件裁決は，同月２８日，東京都公報により告示された。原告は，同年３月２２日（公職選挙法２０７条１項の定める上記告示の日から３０日以内の日）に，本件訴えを提起した。
⑷本件選挙の立候補者の中には，原告及び会田候補のほかに，木村秀子候補（通称「木村ひでこ」。以下「木村候補」という。），久保洋子候補（通称「くぼ洋子」。以下「久保候補」という。）が存在する。
⑸本件裁決は，区選管の異議申出棄却決定において原告の有効票とされた「大森ひでこ」と記載された本件係争票１について，氏は原告の「大森」と一致し，名は木村候補の「ひでこ」と一致しているとして，両候補の氏である「大森（おおもり）」と「木村（きむら）」及び名である「ゆきこ（有希子）」と「ひでこ（秀子）」には類似性がないことから，いずれの氏名を記載したか判断し難く，両候補の氏及び名を混記したものとして，無効票と判断した。また，本件裁決は，区選管の異議申出棄却決定において原告の有効票とされた「大森ようこ」と記載された本件係争票２について，氏は原告の「大森」と一致し，名は久保候補の「ようこ」と一致しているとして，両候補の氏である「大森（おおもり）」と「くぼ（久保）」及び名である「ゆきこ（有希子）」と「洋子（ようこ）」には類似性がないことから，いずれの氏名を記載したか判断し難く，両候補の氏及び名を混記したものとして，無効票と判断した（甲８の３～４頁）。
⑹選挙人が投票前に候補者の氏名を確認する葛飾区議会議員選挙選挙公報（甲１）や葛飾区議会議員選挙ポスター掲示場に貼られる選挙ポスター（甲２）において，原告は「大森」と「ゆきこ」を同じ大きさの文字で表示していたが，木村候補は「木村」の文字を「ひでこ」の文字よりも大きく表示し，久保候補は「くぼ」の文字を「洋子」の文字よりも大きく表示していた。⑺本件選挙における投票所の記載台に掲示された葛飾区議会議員選挙候補者氏名等掲示（甲３）には，縦３段，横２０枠の欄に計５９名の立候補者の氏名（通称）が掲示されており，上段及び中段に各２０名，下段に１９名の候補者の党派名及び氏名が記載されている。そのうち，原告の党派名及び氏名（通称）は下段右から１８枠目，木村候補の党派名及び氏名（通称）は中段右から１３枠目，久保候補の党派名及び氏名（通称）は中段右から１９枠目に位置している。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，本件各係争票が原告への有効投票か否かである。
⑴原告の主張
ア本件との関係で特に先例的意義がある最高裁判例は，複数の候補者の氏名を混記したいわゆる混記投票の効力が問題となった最高裁昭和第１０２４号同３２年９月２０日第二小法廷判決・民集１１巻９号１６２１頁（以下「昭和３２年最高裁判決」という。）である。昭和３２年最高裁判決は，①原則として，選挙人は１人の候補者に対して投票する意思をもってその氏名を記載するものと解すべきであること，②投票を２人の候補者氏名を混記したものとして無効とすべき場合は，いずれの候補者氏名を記載したか全く判断し難い場合に限るべきであること，③そうでない場合は，公職選挙法６８条５号，７号（現６号，８号）に該当する無効のものでない限り，いずれか一方の氏名に最も近い記載のものはこれをその候補者に対する投票と認め，合致しない記載はこれを誤った記憶によるものか，又は単なる誤記になるものと解するという判断基準を示しており，混記投票については，字数が一致する程度，混記投票の記載と関係候補者の氏又は名の不一致部分における外観，音感上の類似性の有無に重点を置きながら当該選挙における活動状況等も加味して投票の有効性について判断するという手法が確立している。ところが，本件裁決は，本件各係争票の中に偶然他の候補者である木村候補又は久保候補の名に合致する誤記があったことのみに着目して本件各係争票を無効票と判断しており，昭和３２年最高裁判決の判断基準に反している。


イ本件各係争票を投票した選挙人は，投票所で通称を自書する際に，目の前に貼ってある葛飾区議会議員選挙候補者氏名等掲示（甲３）を見て，「大森ゆきこ」，「木村ひでこ」，「くぼ洋子」の各氏名を確認していれば，いずれかの氏名を正確に自書したはずであり，混同することはあり得ない。正確に書けていないのは，上記掲示による氏名の確認をせず，記憶に基づいて自書したからである。また，原告の氏と木村候補又は久保候補の氏は文字及び語感において全く異なり類似性はないから，原告の氏である「大森」を投票用紙に明記した本件各係争票の選挙人が，木村候補又は久保候補に投票する意思をもって原告の氏を誤記したとは考え難い。本件選挙の５９名の候補者中「大森」を氏とする候補者は原告一人であることからしても，「大森」という文字を正しく記載したことは，特段の事情のない限り，原告に投票する意思であったと認められる。
ウ葛飾区議会議員選挙選挙公報（甲１）や葛飾区議会選挙ポスター掲示場に貼った選挙ポスター（甲２）において，原告が「大森」と「ゆきこ」を同じ大きさの文字としているのに比べ，木村候補は「木村」の文字を「ひでこ」の文字よりも大きくし，久保候補は「くぼ」の文字を「洋子」の文字よりも大きくして「木村」又は「くぼ」を印象付け，選挙人に同人らの氏を記載するように求めているから，本件各係争票を投票した選挙人には「大森」とは全く異なる氏である木村候補又は久保候補に投票する意思はなかったものと見るべきである。
エ本件裁決は，原告の氏を「大森」と正しく記載したものの，原告の名に誤記があった１４枚の「大森」票のうち，本件各係争票の２枚について無効投票としたが，他方で，「ゆうこ」，「ゆかり」（２枚），「みゆき」（３枚），「たつこ」，「よしこ」，「みつこ」，「ゆきえ」（２枚），「あきこ」を原告に対する有効な投票と判断している。これらの有効投票をみるに，「ゆうこ」は「ゆ」と「こ」の２文字が，「みゆき」（３枚），「ゆきえ」は「ゆき」の２文字が一致し，「ゆかり」は「ゆ」の１文字だけが，「たつこ」，「よしこ」，「みつこ」，「あきこ」は「こ」の１文字だけが一致している。つまり，本件裁決は，氏の「大森」の記載があれば，名は平仮名３文字のうち１文字が一致しているものを原告に対する投票と判断している。本件各係争票は，氏を「大森」と記載し，名は平仮名３文字で最後の「こ」の１文字が一致しているから，上記本件裁決の判断基準からすれば，本件各係争票も原告に対する投票と解すべきである。オ本件選挙において，原告は，多くの有権者に読みやすいように，本名の「有希子」を平仮名で表記した「ゆきこ」を通称としていたが，女性の平仮名３文字の名の種類は相当数あり，末尾が「こ」で終わる名も多い。原告の名「ゆきこ」は，女性の名にありがちな，社会的使用度の高い字数・字形・音感であるがゆえに，漢字で表記する場合と比べて印象に残りにくく，記憶違いや思い違いが生じやすいし，平仮名３文字で末尾が「こ」で終わる他の名と誤記されやすい。本件係争票１の「ひでこ」及び本件係争票２の「ようこ」は木村候補及び久保候補の名の平仮名読みと音感上一致するものの，平仮名３文字で末尾が「こ」で終わる点では原告の名と類似性が認められる。そして，本件各係争票においては，氏は「大森」と明確に記載されており，本件選挙で「大森」を氏とする候補者は原告しかいないことからすると，本件各係争票の氏及び名の全体を見て，原告に対する有効投票と判断すべきである。
カ被告は本件の事案が最高裁昭和５５年（行ツ）第８９号同５７年３月４日第一小法廷判決・裁判集民事１３５号２９５頁（以下「昭和５７年最高裁判決」という。）の事案と似ていると主張するが，同判決の事案は氏も名も全く関連のない二人の候補者の氏と名を完全に混記した場合に当たり，本件と事案を異にするし，昭和３２年最高裁判決と異なり，混記投票の効力一般について述べたものではない。また，被告は原告の主張を混記投票一般について名よりも氏を重視すべきものと誤って捉えているが，原告の主張は，判例と同様に氏及び名を全体として見て，氏と名のうち間違いにくい方が正確に記載されている候補者の有効票と解することが妥当であるというものである。被告は，最高裁昭和４２年（行ツ）第２２号同年９月１２日第三小法廷判決・民集２１巻７号１７７０頁（以下「昭和４２年最高裁判決」という。）を引用し，投票の記載を離れて候補者の選挙活動状況や投票所の候補者氏名等の掲示方法から氏を優先して有効票とすべきでないと主張するが，昭和４２年最高裁判決の事案は混記投票の事案ではないし，同判決は，選挙人の投票意思の認定に当たり当該選挙における諸般
の事情を考慮することを否定していない
キ以上によれば，「大森」の氏の記載に続く平仮名３文字の名の記載が，偶然他の候補の名と同じであった本件各係争票について，原告と他の候補の氏と名にそれぞれ類似性が認められないことのみをもって原告の名を誤記したものかを検討することなく無効な混記投票とした本件裁決の判断は誤りであり，取り消されるべきである。
⑵被告の主張
ア本件と近似する事案に関する昭和５７年最高裁判決は，原審が同事件の原告である津越幸雄（つごしゆきお）候補と北畑正七（きたはた    しょうしち）候補が氏を強調して選挙活動をしていたこと，選挙区内では両候補とも氏で通常呼称されていたこと，津越候補の氏ではなく名を記憶している人は少数であること，投票所の候補者等氏名掲示において津越候補の氏名と北畑候補の氏名が横に並べて掲示されていたこと等から，氏を優先し「つごししょうしち」と記載された投票を津越候補へのものと認定した原判決を破棄し，上記の各事実からは氏又は名の誤記として有効投票と認めるための特段の事情は認められないと判示している。このような昭和５７年最高裁判決の基準によれば，本件各係争票は，原告と他の候補者である木村候補又は久保候補の氏名を混記したものであり，いずれの候補者を記載したか確認し難いものであるから，特段の事情がない限り無効となる。


原告は，本件各係争票の氏の記載が「大森」であることを優先して名の「ひでこ」「ようこ」の記載は選挙人が誤記したものにすぎないから原告に対する有効票と判断すべきであると主張するが，本件訴訟で原告が主張する事情は，いずれも選挙人の意思・行動等についての合理的根拠に基づかない憶測にとどまる上，投票の記載を離れて候補者の選挙活動状況や投票所の候補者氏名等の掲示方法から氏を優先して本件各係争票を有効票とすべきであるというものであり，昭和５７年最高裁判決のいう特段の事情は認められない。
イ本件係争票１の「大森ひでこ」は，氏は原告と一致し，名は木村候補と一致していると認められ，本件係争票２の「大森ようこ」も，氏は原告と一致し，名は久保候補と一致していると認められる。そして，原告の氏名と木村候補及び久保候補の氏名を比較すると，いずれも名の最後の文字が「こ」である点は共通するが，その他の部分では表示上も音感上も類似していない。また，一般的に最後に「こ」が付く女性の名前は多く，末尾の「こ」一文字だけでは女性名につき個人を特定する機能に欠けるといえる上，本件選挙における女性候補者数１５名の約半数である７名の候補者の名の末尾に「こ」が付いていることからすれば，「こ」で終わる複数の女性通称について，表示上・音感上の類似性を検討し，いずれの候補者への投票する意思かを判断するに当たっては「こ」の前に付く部分を重視すべきであるといえる。そうすると，原告の「ゆき」と比較して，木村候補の「ひで」，久保候補の「洋（よう）」はいずれも表示上・音感上の共通性がないことは明らかであり，原告の名と木村候補及び久保候補の名の間には，表示上も音感上も類似性が認められないというべきである。
ウ原告は，本件各係争票に記載された氏を重視し，原告への有効票とすべき旨主張しているが，選挙人の意思は，原則として投票の記載自体から判
断されるべきであり（最高裁昭和３６年９
月１４日第一小法廷判決・民集１５巻８号２０６３頁），判例上，表示上も音感上も類似性がない，異なる候補者の氏と名を記載した投票は，特段の事情のない限り，公職の候補者の何人と記載したか確認し難いもの(公職選挙法６８条１項８号)として，混記による無効票とされている。また，昭和４２年最高裁判決においては，投票の記載によっては投票意思を明確にし難いものを，その記載と特定の候補者の氏名との若干の類似性を手掛かりとして，選挙人は常に候補者中の何人かに投票するものという推測の下に，これを特定の候補者の得票と解する判定の仕方は容認し難いとされており，投票の記載を離れて，候補者の選挙活動状況や投票所の候補者氏名等の掲示方法から氏を優先して有効票とすべきとの原告の主張は認められない。公職選挙法にも，投票の効力の判断において，候補者の名よりも氏の方が選挙人の投票意思が明白に表明されているとする規定はないし，かえって同法６８条の２は「氏又は名」と並列しているのであって，同法は氏のみに重点をおいた規定を定めていない。
エ原告は，区選管が原告の氏を正確に記載した票のうち，名が「ゆうこ」「ゆかり」「みゆき」「たつこ」「よしこ」「みつこ」「ゆきえ」「あきこ」との記載票を，原告の名を誤記したものとして，原告に対する有効投票と判断したなどとして，原告の名「ゆきこ」が誤記されやすいものと主張するが，区選管の有効票と無効票の判断は会田候補についても同じであり，氏を正しく記載し，名を誤記した「ひろし」「ひろゆき」「さだひろ」「ひろまさ」「ひろきた」「ひる」「ひろひさ」「ひろかづ」について会田候補への有効票と判断しており，これらの会田候補の名の誤記の種類が原告と同様多岐にわたることからすれば原告の名が特に誤記されやすい名であると認められないことは明らかである。
オ以上より，本件各係争票を原告と他の候補者の混記投票であり，いずれの候補者氏名を記載したか全く判断し難いとして無効とした本件裁決は法令の趣旨にのっとり適正にされたものであるといえるから，本件裁決を取り消すべき事由は存在しない。
第３当裁判所の判断
１公職選挙法６７条後段は，投票の効力の決定に当たっては，同法６８条の規定に反しない限りにおいて，その投票した選挙人の意思が明白であれば，その投票を有効とするようにしなければならないと規定し，一方，同法６８条１項８号は，公職の候補者の何人かを記載したかを確認し難い投票は無効とする旨規定している。そこで，複数の候補者の氏名を混記した投票の効力をどのように判断すべきかが問題となる。


選挙人は，常に必ずしも平常から候補者たるべき者の氏名を記憶しているわけではなく，選挙に際して候補者氏名の掲示，ポスター，新聞紙，演説会等を通じてその氏名を初めて記憶する者も多いところ，その場合に氏名を誤って記憶し，あるいは２人の候補者の氏名を混同して１人の候補者の氏名として記憶することのある場合も十分に想像し得るところである。そして，同法６７条後段の趣旨からすれば，投票の記載を全体的に考察することによって選挙人がどの候補者に投票する意思をもって投票をしたかを判断し得るときには，当該投票を当該候補者に対する有効投票と認めるのが相当であり，また，特段の事由によるものを除き，選挙人は，１人の候補者に対して投票する意思をもってその氏名を記載するものと解すべきであるから，投票を２人の候補者氏名を混記したものとして無効とすべき場合は，当該投票の記載からいずれの候補者氏名を記載したか全く判断し難い場合に限るべきであって，そうでない場合には，同法６８条１項６号等に該当する無効のものでない限り，いずれか一方の氏名に最も近い記載のものについてはこれをその候補者に対する投票と認め，合致しない記載はこれを誤った記憶によるものか，又は単なる誤記であるものと解するを相当とすべきである（昭和３２年最高裁判決，最高裁平成４年（行ツ）第１５号同年７月１０日第二小法廷判決・裁判集民事１６５号１４９頁（以下「平成４年最高裁判決」という。）参照）。その判断に当たっては，字数が一致する程度，投票の記載中の候補者Ａの氏又は名と一致せず他の候補者Ｂの氏又は名と一致するとされた部分が，その表示上又は音感上候補者Ａの氏又は名とも類似しているか否か，その類似性の程度等に重点を置きながら，当該選挙における候補者の活動状況等も加味して，当該投票の記載自体を全体的に考察して判断するのが相当である（昭和３２年最高裁判決，昭和５７年最高裁判決，最高裁昭和６０年（行ツ）第１８４号同年１２月２０日第二小法廷判決，平成４年最高裁判決，最高裁平成４年（行ツ）第１７５号同５年２月１８日第一小法廷判決等参照）。そこで，上記の見地に立って，本件各係争票の効力について検討する。２前記第２の２の前提事実のとおり，本件各係争票の投票用紙の候補者氏名欄には，いずれも「大森」という氏の記載が漢字でされており，本件係争票１は上記氏の記載に続いて「ひでこ」という名の記載，本件係争票２は上記氏の記載に続いて「ようこ」という名の記載がいずれも平仮名でされていること（前記第２の２⑶），本件選挙の候補者には，原告以外に木村候補（通称木村ひでこ）及び久保候補（通称くぼ洋子）が存在すること（前記第２の２⑷）に照らすと，本件係争票１には，原告の氏である「大森」と木村候補の名である「ひでこ」が混在し，本件係争票２には，原告の氏である「大森」と久保候補の名である「ようこ」が混在しているということができる。
その上で，本件各係争票に記載された氏名と，原告と木村候補及び久保候補の各氏名との類似性について比較検討すると，まず，本件各係争票の氏「大森」は原告の氏である「大森」とは同一であるが，本件係争票１の名「ひでこ」及び本件係争票２の名「ようこ」は原告の名である「ゆきこ」とは（特に，「こ」を除く「ひで」又は「よう」の部分において）字形等の表示上及び音感上明らかに相違しているということができる。一方，本件各係争票の氏「大森」は木村候補の氏である「木村」及び久保候補の氏である「くぼ（久保）」とは字形等の表示上及び音感上明らかに相違しているが，本件係争票１の名「ひでこ」は木村候補の名である「ひでこ」と同一であり，本件係争票２の名「ようこ」は久保候補の名である「洋子（ようこ）」と同一であるということができる。そうすると，本件各係争票の氏名の記載を全体として考察した場合に，本件係争票１の記載について，原告の氏名と木村候補の氏名のいずれかに最も類似していると認めることはできないし，本件係争票２の記載についても，原告の氏名と久保候補の氏名のいずれかに最も類似していると認めることはできない。したがって，本件各係争票は，原告，木村候補及び久保候補のいずれの候補者氏名を記載したか判断し難いものであるといわざるを得ず，本件においてこれと別異に解すべき特段の事情は見当たらないから，本件各係争票は無効票であると解するのが相当である。
３原告は第２の３⑴のとおり主張する。
確かに，本件各係争票の記載については，氏及び名の部分も含めて「こ」までみれば，その「大森ゆきこ」の５文字中，「大森」と「こ」の３文字が原告の氏名と合致しているということができる。