ア原告らは，原告Ａは本件手術の実施を希望しておらず，これはＧ医師の勧めによるものであるなどと主張し，原告Ｃもこれに沿う供述をするが，証拠（乙Ａ１の１[３２～３４]，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，①Ｇ医師は，原告Ａがペッサリー装着による不具合があるため手術を希望して被告病院を受診した旨，及び，子宮脱の状態が明らかになった時点で治療を引き継ぐので，ペッサリーの抜去後，再度連絡するよう指導した旨を記載した診療情報提供書をＩ病院の担当医に交付し，同担当医も，原告Ａは，当初手術を希望していなかったものの，膣の異物感等により，現時点では被告病院での手術を希望している旨を記載した「紹介状・診療情報提供書」をＧ医師に交付していること，②Ｇ医師は，原告Ｄに対し，書面で，ペッサリーを抜去して子宮脱の状態を確認する必要があることを報告するとともに，手術までの待機期間の苦痛の程度は判定できず，それでも外科的に根治する方向で努力するかどうか，Ｉ病院の担当医とよく検討するよう依頼していることが認められるのであって，原告Ａは，Ｇ医師の指導等を考慮し，最終的には自らの判断で本件手術を受けることを決めたというべきである。
イ原告らは，術前，原告Ａの両下肢の大腿部から足首にかけて顕著な腫脹，むくみ，発赤が出現し，また，同原告は疼痛を訴えていた旨の主張もし，原告Ｃはこれに沿う供述をする。
しかしながら，証拠（甲Ａ８，乙Ａ１の１[１１，１２]，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，①Ｇ医師は，原告Ｄから原告Ａの両下肢に浮腫がある旨の連絡を受け，また，８月１日の診察の際，原告Ａにおいて下肢の異状を訴えたことから，その状態を観察したが，特に異状は認められなかったこと，②原告Ａは，その後，Ｇ医師に対し，下肢の異状を訴えていないことが認められ，少なくとも，８月１日以降，原告Ａの両下肢の大腿部から足首にかけて顕著な腫脹，むくみ，発赤が出現し，また，同原告が疼痛を訴えていたと認めることはできない。
２争点（被告病院の医師らの注意義務違反及び因果関係の有無）
本件手術の適応
原告らは，原告Ａに本件手術の適応はなく，また，Ｇ医師は本件手術の実施を避けるべきであった旨の主張をする。
しかしながら，前記のとおり，①子宮脱に対する治療には保存的治療方法のほか，外科的治療方法（本件手術）があること，②原告Ａは，ペッサリーを膣内に装着する保存的治療方法を受けていたが，Ｇ医師の著書を読み，その指導を受けるなどして，自らの判断で本件手術を受けたことが認められ，原告Ａに本件手術の適応がなかったとも，Ｇ医師は本件手術の実施を避けるべきであったともいえない。
原告らは，医学文献（甲Ｂ３２［５６６，５６７］）を根拠に，本件手術の適応は再発症例や難治性の症例に限られる旨の主張をするが，上記文献は，本件手術が再発症例や難治性の症例に用いられるとするものであり，その適応を上記症例に限定する趣旨と解することはできない。また，原告らは，他の医学文献（甲Ｂ１２［１６５４］）を根拠として，①高齢である場合，②    糖尿病に罹患している場合，③ペッサリーを長期間装着している場合は，本件手術を避けるべきである旨の主張もするが，上記文献（甲Ｂ１２）の著者であるＧ医師の供述に鑑みると，これも患者の状態により手術の実施が不可能となる場合があることにつき注意を喚起する趣旨のものというべきである。いずれにしても，Ｇ医師は本件手術の実施を避けるべきであったとはいえず，原告らの上記主張は採用することができない。
静脈血栓塞栓症に関する注意義務違反
ア静脈血栓塞栓症に関する検査義務
原告らは，Ｇ医師が静脈血栓塞栓症等に関する検査をけ怠したと主張し，その根拠として多数の医学文献を提出するが，これらは，①婦人科悪性腫瘍や骨盤内巨大腫瘍の患者に関するもの（甲Ｂ３０[１０１４]），②救急医療の現場における鑑別診断に関するもの（甲Ｂ１０[４２２]），③一般的な術前検査として凝固系検査，肺血流シンチ検査等があることを紹介するもの（甲Ｂ２７[１８５]），④術後１日目から３日目までに深部静脈血栓症が発症することが多いとして，医療従事者に注意を喚起するもの（甲Ｂ３１[３０]）にすぎず，上記文献により，Ｇ医師において上記検査をすべきであることが直ちに基礎付けられるわけではない。なお，顕著な静脈瘤が存在する患者については術前に静脈エコー検査を実施し，血栓の有無を事前に確認すべきとする医学文献（甲Ｂ７[６５５]）や，腫脹，色調変化，下腿筋の硬化，圧痛，Homans兆候（膝を軽く押さえ足関節を背屈させると，腓腹部に疼痛が生じること），lowenberg兆候（下腿を加圧すると痛みが生じること）等の有無を診察し，深部静脈血栓症が疑われる患者については，Ｄ－ダイマー値の測定，エコー検査を行うとする医学文献（甲Ｂ１[１１１３～１１１４]）もあるが，前記認定事実のとおり，８月１日時点では原告Ａの両下肢に異状は確認されず，その後も同原告において下肢の異状を訴えていたわけではないのであって，これらを考慮しても，Ｇ医師が上記検査をけ怠したとはいえず，注意義務違反があるとはいえない。
イ静脈血栓塞栓症発症の予防に関する注意義務


前記前提事実のとおり，予防ガイドライン等は，静脈血栓塞栓症発症のリスクレベルを低リスク，中リスク，高リスク及び最高リスクに階層化し，各リスクレベルに対応する予防措置を講ずることを推奨している（なお，予防ガイドライン等は，リスクレベルを付加的な危険因子の有無，内容を総合考慮して定めるものとし，弱い危険因子として肥満，下肢静脈瘤等，中等度の危険因子として高齢，長期臥床等，強い危険因子として静脈血栓塞栓症の既往等を，婦人科領域における危険因子として砕石位による手術を挙げる。）。そして，予防ガイドラインは，婦人科領域に関し，①３０分以内の小手術を低リスク，②良性疾患手術（開腹，経膣，腹腔鏡）等を中リスク，③    骨盤内悪性腫瘍根治術等を高リスク，④静脈血栓塞栓症の既往，あるいは血栓性素因の悪性腫瘍根治術を最高リスクと，また，治療ガイドラインは，①６０歳未満の患者の非大手術及び４０歳未満の患者の大手術（基本的に４５分以上を要する手術）を低リスク，②６０歳以上又は危険因子を有する患者の非大手術，４０歳以上又は危険因子を有する患者の大手術を中リスク（婦人科手術のうち良性疾患手術は中リスクとみなされる。），③４０歳以上の患者の癌の大手術を高リスク，④静脈血栓塞栓症の既往，あるいは血栓性素因のある大手術を最高リスクと分類した上，静脈血栓塞栓症の予防として，低リスクの場合には早期離床及び積極的運動を，中リスクの場合には弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施を，高リスクの場合には間欠的空気圧迫法の実施又はヘパリン（低用量未分画ヘパリン）の投与を，最高リスクの場合には弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施とヘパリンの投与との併用を推奨する（甲Ｂ１[１１２１～１１２３]，甲Ｂ８[１２，１３，５３]）。そして，前記のとおり，本件手術は経膣による良性疾患に対するもので，これに要した時間は約１時間１０分であるから，予防ガイドライン等によれば，そのリスクレベルは中リスク以上と評価され，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施が推奨されることとなる。
この点，被告は，予防ガイドライン等は一つの指針にすぎず，肺血栓塞栓症発症の予防は最終的には担当医の判断と責任の下に実施されるべきである，Ｇ医師が早期離床や積極的運動を指導したことは，医師としての合理的裁量の範囲内であるし，本件において，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法を実施することは却って不適切である旨の主張もする。
確かに，個々の患者に対していかなる医療行為を行うかは，患者と十分に協議した上，最終的には担当医の責任において決定すべきものであって，医療ガイドラインは，その決定を支援するための指針にすぎず，担当医の医療行為を制限するものでも，当該ガイドラインの推奨する医療行為を実施することを医療従事者に義務付けるものでもない（甲Ｂ８［３］）。しかしながら，証拠（甲Ａ１２，甲Ｂ１，８）及び弁論の全趣旨によれば，予防ガイドラインは，日本血栓止血学会等の１０学会又は研究会が参加して作成され，また，治療ガイドラインも，日本循環器学会等の７学会が参加した合同研究班により作成されたもので，その公表後，被告病院を含む多数の医療機関等において，現に予防ガイドライン等に準拠した静脈血栓塞栓症発症の予防措置が講じられていることが認められるのであって，このような予防ガイドライン等の作成経緯，その実施状況等に鑑みると，少なくとも本件において，予防ガイドライン等に従った医療行為が実施されなかった場合には，このことにつき特段の合理的理由があると認められない限り，これは医師としての合理的裁量の範囲を逸脱するものというべきである。
被告は，①本件手術による侵襲の範囲は限定的で，手術に要した時間も１時間余りであること，②原告Ａは，全身麻酔から覚醒した後，直ちに下肢を動かすことができたこと，③本件手術は高位砕石位によるもので，術中，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法を実施して下肢を圧迫するとコンパートメント症候群や神経麻痺の発症の危険性が高まること（乙Ｂ６）などから，予防ガイドライン等に従った予防措置を講じなかったことにつき合理的な理由がある旨の主張もするが，そもそも，予防ガイドラインは，侵襲の範囲が限定的である場合でも，手術に要する時間が３０分を超えるときは，そのリスクレベルを中リスクと位置付け，静脈血栓塞栓症の予防措置として，早期離床及び積極的運動の指導ではなく，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施を推奨していること，これらの理学的予防法については合併症を発症する可能性が比較的少ないこと（甲Ｂ８［１１～１３］。砕石位による手術の場合，間欠的空気圧迫法の実施によりコンパートメント症候群を発症することがある旨の指摘はあるが〔乙Ｂ９の２〕，これは手術に要する時間が８時間程度であることを前提とするもので，本件に直ちに妥当するものではない。），そして，前記認定事実のとおり，Ｇ医師が，原告Ａに対し，本件説明書を交付することも，静脈血栓塞栓症発症の予防措置を講ずることについて同意を得ることもせず，どのような予防措置を講ずるかについて，同原告と十分な協議をしたわけではないことからすると，本件において，上記合理的理由があったと認めるのは困難というほかない。
Ｇ医師は，原告Ａのリスクレベルは予防ガイドライン等にいう中リスクと評価され，この場合，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法の実施が推奨されるにもかかわらず，早期離床や積極的運動を指導するほかは，静脈血栓塞栓症発症の予防措置を講じず，弾性ストッキング法も間欠的空気圧迫法も実施しなかったのであるから，上記の医療ガイドラインの一般的な性質を考慮しても，同医師には，静脈血栓塞栓症発症の予防に関し注意義務違反があるというべきである。
ところで，原告らは，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法が実施されていれば，肺血栓塞栓症を発症することも，原告Ａに後遺障害が残ることもなかった旨の主張をする。
しかしながら，全証拠によるも，原告Ａの肺血栓塞栓症の塞栓子となった血栓の形成時期及び形成部位は不明といわざるを得ないところであり，血栓が術前に形成されていた可能性や原告Ａがショック状態に陥った後に形成された可能性，あるいは骨盤内に血栓が形成された可能性も否定できないことからすると（証人Ｇ），弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法が実施されていれば，肺血栓塞栓症は発症しなかったという高度の蓋然性があるとまで認めることはできない。


もっとも，①本件手術は予防ガイドライン等にいう中リスクの手術であり，肺血栓塞栓症発症の危険性が一定程度存在したことは否定できないこと，②医学文献（甲Ｂ７［６５３］，甲Ｂ９［２１６］，甲Ｂ３１[２８，２９]）上も，肺血栓塞栓症の多くは下肢に形成された血栓に起因するものであるとされ，また，術前に形成された小血栓が，術中術後に発育し，深部静脈血栓症を発症することもあるとされていること，③予防ガイドライン等において，上記中リスクの患者につき，術後，弾性ストッキング法を実施することにより，肺血栓塞栓症発症の確率は有意に減少し，また，間欠的空気圧迫法は弾性ストッキング法より効果が高いとされていること（甲Ｂ８［１２～１３］）などからすると，弾性ストッキング法又は間欠的空気圧迫法が実施されていれば，肺血栓塞栓症が発症せず，原告Ａに後遺障害が残らなかった相当程度の可能性があると認められ，原告ＡはＧ医師の注意義務違反により，上記可能性を侵害されたというべきである。
無資格医業
歯科医師が，麻酔科における研修として患者に対して麻酔を実施する場合には，歯科医師の医科麻酔科研修ガイドラインに基づき，研修指導医又は研修指導補助医が歯科医師に対して必要な指導，監督を行うこと，歯科医師が歯科及び歯科口腔外科疾患以外の症例に関する行為に関与する場合については，歯科医師であることを患者に説明し，原則として患者の同意を得ることとされている（甲Ａ６[別添]）。
この点，証拠（甲Ａ５[１６]，甲Ａ６[３]，甲Ａ７[７]）及び弁論の全趣旨によれば，①当時，被告病院の歯科医師に対する指導監督態勢には不備があり，Ｈ歯科医師による麻酔も研修指導医等による十分な指導監督の下で実施されたわけではないこと，②被告病院は，原告Ａに対し，「麻酔医    Ｈ」と記載した「手術を受けられる患者様へ」と題する書面を交付するのみで，歯科医師が麻酔を実施することにつき何らの説明もせず，このことにつき原告Ａの同意を得ることもしなかったことが認められ，Ｈ歯科医師による麻酔の実施は上記ガイドラインを著しく逸脱するものといわざるを得ない。ただ，そうではあるものの，本件において，Ｈ歯科医師の実施した麻酔自体に何らかの不備があったとは認められず，研修指導医等がＨ医師に対して必要な指導監督を行い，また，Ｈ歯科医師が歯科医師であることを説明していれば，肺血栓塞栓症は発症しなかったという高度の蓋然性があるとは認められないし，このことにつき相当程度の可能性があるとも認められない。原告らの上記主張は採用することができない。
麻酔の実施に関する注意義務
ア麻酔医らによる術前術後管理
原告らは，被告病院の麻酔医らによる術前，術後の管理に不備がある旨の主張をする。
しかしながら，そもそも麻酔医を含む被告病院の医師らが静脈血栓塞栓症に関する検査をけ怠したといえないことは前記のとおりであるし，麻酔科標榜医であるＭ医師及びＮ医師において術前回診を実施し，Ｏ医師において術後回診を実施するなどして術前術後の管理を行っていることも前記のとおりであって，被告病院の麻酔医らによる術前術後の管理に不備があるとは認められない。なお，原告らは，Ｈ歯科医師も，Ｄ－ダイマー値を測定し，あるいは，輸液により血液の希釈を図ったり，輸液の内容を工夫したりすべきであったと主張するが，同歯科医師に上記の義務があることを認めるに足りる証拠はない。原告らの上記主張は，採用することができない。
イ麻酔方法の適否
原告らは，被告病院の麻酔医らは，局所麻酔を実施すべきであるのに，全身麻酔を実施した旨の主張をする。
しかしながら，医学文献（甲Ｂ２７[８２]，甲Ｂ２３[７７９]，甲Ｂ８[６]）によっても，被告病院の麻酔医らが全身麻酔を避けるべきであったとは認められないし，本件手術の手技の範囲，全身麻酔には麻酔から覚醒後速やかに下肢を動かすことができるという利点もあること（乙Ａ５[２]）などからすると，被告病院の麻酔医らが全身麻酔を実施したことに合理的な裁量の逸脱があるとまでいうのも困難である。原告らの上記主張は，採用することができない。
救急医療行為に関する注意義務
原告らは，被告病院の医師らは，原告Ａがショック状態に陥った際，救急医療の専門医を招集せず，また，原告Ａに対して適切な医療行為を行わなかったと主張する。
確かに，前記認定事実に加え，証拠（甲Ａ５[１９]）及び弁論の全趣旨によれば，被告病院には，緊急事態発生時の対応に関する明確な申合せがなく，本件においても，気管内挿管による人工呼吸等の心肺蘇生術が開始されるまでには時間を要したことが認められるものの，他方で，原告Ａがショック状態に陥ってから約５分後にＪ医師が，約１８分後にはＧ医師が到着し，直ちに酸素吸入，心臓マッサージ，アンビューバックによる人工呼吸が実施され，また，約２５分後には内科医であるＬ医師らも到着して，気管内挿管による人工呼吸が実施されて，結果的に心肺蘇生に成功したことも認められるのであって，上記の経過に照らすと，被告病院の医師らによる救急医療行為に何らかの不備があったとまで認めることはできない。
なお，原告らは，①原告Ａがショック状態に陥った後，直ちにヘパリンの投与を開始し，速やかに血栓溶解療法を開始すべきであった，②１１月１１日午前７時１３分時点でＰＣＰＳを導入すべきであったとも主張する。しかしながら，本件手術の実施から間がなく，ヘパリンの投与により手術部位から出血する危険性があったことからすると，肺血栓塞栓症の所見が確認されないにもかかわらず，ヘパリンを投与すべきとまではいえないし，原告Ａの全身状態の管理を優先し，肺血流シンチ検査により肺血栓塞栓症との確定診断を経た後に血栓溶解療法を開始したことを注意義務違反とまでいうことはできない。また，治療ガイドラインは，心肺蘇生が困難な場合や，酸素療法，薬物療法等を実施しても呼吸循環不全が改善しない場合はＰＣＰＳを導入するとしているところ（甲Ｂ１[１０９３]），原告Ａは，被告病院の医師らの心肺蘇生措置により，１１月１１日午前７時４５分に自発呼吸が再開し，午前８時１０分に血圧が１８０／１００，心拍数が１００，あるいは１１０になったのであるから（乙Ａ１の２[４]），被告病院の医師らがＰＣＰＳを導入しなかったことを注意義務違反とまでいうことはできない。原告らの上記主張は，いずれも採用することができない。


平成２７年４月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第９０６号商標権侵害損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年３月２日
判決
東京都新宿区＜以下略＞
原        告        株式会社トータルサービス
同訴訟代理人弁護士        山上芳   和
同                藤井圭   子
同                笹岡優   隆
同                林   瑛子
広島県福山市＜以下略＞
被        告        有限会社ガレージワークス
主        文
１被告は，平成３２年４月３０日までの間，車輌・家具・室内装飾品に使用される，レザー・布・ビニール・プラスチック製品・その他革製品の傷み・穴・破れ・欠けの補修，褪色のカラーコーティング再生，色替え，脱臭及び磨きを行う事業並びにこれに類似する事業を行ってはならない。２被告は，自転車の修理，自動車の内外装の修理・その他の修理又は整備，鉄道車両の内外装の修理・その他の修理又は整備，二輪自動車の修理又は整備の提供に関する広告を内容とするＷｅｂページに，別紙被告標章目録に記載の被告標章を付して，前記役務を提供してはならない。
３被告は，原告に対し，２７５万円及びこれに対する平成２７年２月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２７年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用は被告の負担とする。
７この判決は，第１項ないし第４項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，原告に対し，３７５万円及びこれに対する平成２７年２月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２当事者の主張等
１原告は，請求原因として，次のとおり述べた。
(1)原告は，建造物内外装・車輌・家具等の補修・清掃・保守の各事業，同各事業に関わるフランチャイズチェーン店の加盟店募集，指導業務等を営む株式会社である。
被告は，各種自動車の販売，リース業，自動車の整備，修理，鈑金及び塗装業等を営む特例有限会社であり，平成２２年４月末日まで，原告フランチャイズチェーン店に加盟していた。
(2)原告と被告は，平成１７年１０月１２日，インテリアリペア加盟店契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
インテリアリペア事業とは，車輌・家具・室内装飾品に使用される，レザー・布・ビニール・プラスチック製品・その他革製品の傷み・穴・破れ・欠けの補修，褪色のカラーコーティング再生，色替え，脱臭及び磨きを行う事業を意味し，素材の張替え・取替えをせず，安価に修理が可能となる点に大きな特色がある。なお，原告は，「インテリアリペア」を称呼とする標章を商標登録している。
本件契約では，契約終了後，１０年間にわたり，本部（原告）からノウハウ教示を受けた事業並びにこれに類似する事業を行ってはならないとの競業避止義務が課されているにもかかわらず（３４条３項），被告は，本契約が終了した平成２２年５月１日以降も，「インテリアリペア」と称して，家具や車輌内装の皮革，ビニール等のヒビ割れ，破れ，穴あき，色褪せ等の修復事業（張替えを伴わない修復事業）を継続してきた。
上記被告事業は，原告が実施するインテリアリペア事業と同一ないし類似する事業であり，上記競業避止義務規定により禁止される事業である。(3)ア原告は，別紙原告商標目録記載の商標（以下「原告商標」という。）につき，次の商標権（以下「原告商標権」という。）を有している。記
登録番号      第４１３４８２２号
出願日      平成８年３月２６日
登録日      平成１０年４月１０日
更新登録日      平成２０年４月８日
指定役務      第３７類
自転車の修理，自動車の内外装の修理・その他の
修理又は整備，鉄道車両の内外装の修理・その他
の修理又は整備，二輪自動車の修理又は整備
登録商標      別紙原告商標目録に記載のとおりイ被告は，平成２２年５月１日以降，原告に無断で，被告ウェブページに視認し得る態様で，別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を使用して，インテリアリペア事業，マニキュアコート事業の宣伝広告をし続けている。
なお，マニキュアコート事業とは，車両のポリマー加工事業を意味し，トータルリペアとは，原告がフランチャイズ事業化している，インテリアリペア事業，ホイールリペア事業（アルミホイールの傷・欠け・歪みの修復事業），マニキュアコート事業，デントリペア事業（車輌の外装の凹み修理事業），スクラッチリペア事業（ガラスのすり傷，水垢，油膜及びプラスチック表面の黄ばみ，曇りを取り除く事業），エクステリアリペア事業（軽板金事業）等のカーリペア事業の総称である。
ウ原告商標と被告標章は，同一である。


平成２４年３月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ウ）第５４２号決定処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月１４日
判決
ドイツ   連邦共   和国＜   以下略   ＞
原告       ヴァレオ・シャルター・ウント・
ゼンゾーレン・ゲーエムベーハー
同特許   管理人   弁理士         竹沢荘   一
中馬典   嗣
森   浩之
東京都   千代田   区＜以   下略＞
被告       国
処分行   政庁       特許庁   長官
同指定   代理人         秦   智子
進藤晶   子
佐藤一   行
大   江   摩弥子
河原研   治
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１特許庁長官が平成２２年６月９日付けで原告に対してした特願２００９－５４５８７９についての国内書面に係る手続の却下処分を取り消す。２特許庁長官が平成２２年６月９日付けで原告に対してした特願２００９－５４５８７９についての国際出願翻訳文提出書に係る手続の却下処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，外国語でされた国際特許出願の出願人である原告が，当該国際特許出願について，特許法１８４条の４第１項に規定する明細書，請求の範囲，図面（図面の中の説明に限る。）及び要約の日本語による翻訳文（以下「明細書等の翻訳文」という。）並びに同法１８４条の５第１項に規定する書面（以下「国内書面」という。）を提出したところ，特許庁長官から，①明細書等の翻訳文に係る手続については，特許法１８４条の４第１項ただし書に規定する翻訳文提出特例期間経過後の提出であることを理由として，②国内書面に係る手続については，上記特例期間内に明細書等の翻訳文が提出されなかったことにより国際特許出願が取り下げられたものとみなされることを理由として，それぞれ手続の却下処分を受けたことから，被告に対し，当該各却下処分の取消しを求める事案である。
２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは当事者間に争いがない。）(1)原告は，２００８年（平成２０年）１月２３日，「道路ビデオ画像内の反射光像を検出するための方法および装置」（日本語訳）と題する発明について，パリ条約による優先権主張日を２００７年（平成１９年）１月２３日（アメリカ合衆国における先の出願の特許出願日），受理官庁を欧州特許庁として，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「特許協力条約」という。）に基づく国際出願（ＰＣＴ／ＥＰ２００８／０００４８５。以下「本件国際出願」という。）をした。本件国際出願は，特許協力条約４条(1)(ⅱ)の指定国に日本国を含むものであったため，特許法１８４条の３第１項の規定により，その国際出願日にされた特許出願とみなされる（日本における出願番号：特願２００９－５４５８７９。以下「本件国際特許出願」という。）。また，同出願は，外国語である英語でされたものであるから，同法１８４条の４第１項所定の外国語特許出願に該当する。
(2)ア原告は，平成２１年７月１４日，特許庁長官に対し，本件国際特許出願についての国内書面（甲１。以下「本件国内書面」という。）を提出した。外国語特許出願である本件国際特許出願についての特許法１８４条の４第１項本文の国内書面提出期間は，本件国際出願に係る特許協力条約２条(xi)の優先日である平成１９年１月２３日から２年６月が経過する平成２１年７月２３日までであったところ，上記のとおり，本件国内書面が国内書面提出期間の満了前２月から満了の日までの間に提出されたため，特許法１８４条の４第１項ただし書により，本件国際特許出願についての明細書等の翻訳文の提出期間は，本件国内書面の提出日（平成２１年７月１４日）から２月以内，すなわち同年９月１４日までとされることになった。イ原告は，特許庁長官に対し，平成２１年９月１４日までに，本件国際特許出願についての明細書等の翻訳文を提出せず，同月１７日にこれらの翻訳文を添付した「国際出願翻訳文提出書」と題する書面（甲２。「本件翻訳文提出書」という。）を提出した。
(3)原告は，平成２２年１月２２日，特許庁長官に対し，「パリ条約による優先権主張取下書」と題する書面（甲４。以下「本件取下書」という。）を提出した。本件取下書には，【事件の表示】として，本件国際特許出願に係る日本における出願番号「特願２００９－５４５８７９」が記載されている。(4)ア特許庁長官は，原告に対し，本件翻訳文提出書の提出が明細書等の翻訳文の提出期間経過後であるとの理由により，本件翻訳文提出書に係る手続は却下すべきものと認められる旨の平成２２年３月３日付け「却下理由通知書」（甲３の２）を送付した。
イ特許庁長官は，原告に対し，本件国際特許出願は，特許法１８４条の４第１項ただし書の翻訳文提出特例期間内に明細書等の翻訳文の提出がないため，取り下げられたものとみなされたから，国内書面に係る手続は認められないとの理由により，本件国内書面に係る手続は却下すべきものと認められる旨の平成２２年３月３日付け「却下理由通知書」（甲３の１）を送付した。
(5)ア特許庁長官は，平成２２年６月９日付けで，前記(4)アの却下理由通知書記載の理由により，本件翻訳文提出書に係る手続を却下する旨の処分（以下「本件翻訳文提出書却下処分」という。）をした。
イ特許庁長官は，平成２２年６月９日付けで，前記(4)イの却下理由通知書記載の理由により，本件国内書面に係る手続を却下する旨の処分（以下「本件国内書面却下処分」といい，これと本件翻訳文提出書却下処分とを併せて「本件各却下処分」という。）をした。
ウ本件各却下処分に係る通知は，平成２２年６月１６日に原告に到達した（甲５の１，２，甲６）。
(6)ア原告は，平成２２年８月１６日付けで，本件各却下処分について，行政不服審査法による異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした。イ特許庁長官は，平成２２年１１月１７日，「本件異議申立てを棄却する。」との決定（以下「本件異議決定」という。）をした。


ウ本件異議決定は，平成２２年１１月１８日に原告に送達された。(7)原告は，平成２３年５月１８日，被告を相手方として，本件異議決定の取消しを求める訴訟（東京地方裁判所平成２３年（行ウ）第３１７号。以下「３１７号事件」という。）を提起し，さらに，同年９月１６日，行政事件訴訟法１９条１項前段所定の関連請求に係る訴えとして本件各却下処分の取消しを求める本件訴訟を追加的に併合提起し，同年１１月１１日に行われた第２回口頭弁論期日において３１７号事件に係る訴えを取り下げた。
３争点
本件各却下処分の違法性（取消事由の存否）
４争点に関する当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)平成２２年１月２２日に原告が特許庁長官に対し本件国際特許出願に関して本件取下書を提出したことにより，本件国際特許出願における２００７年（平成１９年）１月２３日を優先日とするパリ条約による優先権主張は取り下げられたものであり，その結果，本件国際特許出願に係る特許協力条約２条(xi)の優先日は，本件国際出願の国際出願日である２００８年（平成２０年）１月２３日に繰り下がる。
その結果，本件国際特許出願についての国内書面提出期間（特許法１８４条の４第１項）の満了日も，上記国際出願日である平成２０年１月２３日から２年６月が経過する平成２２年７月２３日に繰り下がることになる。原告は，特許庁長官に対し，いずれも上記満了日前である平成２１年７月１４日に本件国内書面を，同年９月１７日に本件翻訳文提出書をそれぞれ提出した。
したがって，本件国際特許出願については，特許法１８４条の４第１項本文の国内書面提出期間内に明細書等の翻訳文が特許庁長官に提出されたことになるから，その提出が提出期間経過後であることを理由とする本件翻訳文提出書却下処分は違法であり，また，明細書等の翻訳文の提出が提出期間内になかったため，本件国際特許出願は取り下げられたものとみなされたから，国内書面に係る手続は認められないことを理由とする本件国内書面却下処分も違法である。
よって，本件各却下処分は取り消されるべきである。
(2)本件異議決定は，特許法４３条１項に基づくパリ条約による優先権主張の取下げについて，同法にその要件及び効果等に関する規定が何ら設けられておらず，特許庁の方式審査便覧においても認められない旨が明記されているから，現行法上認められない手続である旨判断しているが，かかる判断は誤りである。
すなわち，特許法には，パリ条約による優先権主張の取下げができないとする規定は存在せず，他方，出願審査の請求については，「出願審査の請求は，取り下げることができない。」（特許法４８条の３第３項）との明文の規定が置かれているところ，出願審査の請求が「出願に吸収され，当該出願の一部」になるという点で，パリ条約による優先権主張と同一の法的性格を有することからすれば，特許法が出願審査の請求については明文の規定で取下げを禁止しているのに，これと同一の法的性格を有するパリ条約による優先権主張については取下げを禁止する明文の規定を置いていないのは，出願審査の請求とは異なり，パリ条約による優先権主張については，その取下げを認める趣旨であると解すべきである。
〔被告の主張〕
(1)本件国際特許出願は，特許法１８４条の４第１項ただし書の翻訳文提出特例期間内に明細書等の翻訳文が提出されなかったことにより，その期間の経過をもって取り下げられたものとみなされ（同条３項），その出願の効果が消滅したのであるから，その後に優先権主張を取り下げる旨の本件取下書が提出されても，何らの効果も生じない。
したがって，原告による本件取下書の提出は，本件国際特許出願に係る本件翻訳文提出書及び本件国内書面に係る各手続に対する処分（本件各却下処分）にも何ら影響がなく，その理由を覆すものとならないことは明らかである。
(2)また，上記(1)の点をおくとしても，以下のとおり，原告による優先権主張の取下げを認める余地はない。
ア特許協力条約における優先権主張の取下げについて(ｱ)まず，原告による本件取下書の提出について，本件国際出願における特許協力条約に基づく優先権主張の取下げとしての効力を認める余地はない。
すなわち，国際出願における特許協力条約に基づく優先権主張の取下げについては，特許協力条約に基づく規則９０の２．３に手続が定められており，その要件及び効力については，以下のとおりとされている。①優先日から３０月を経過する前に取下げ手続を行う。②取下げは，出願人の選択により国際事務局，受理官庁又は（予備審査請求をした場合は）国際予備審査機関に対して行い，取下書を各機関が受領したときに効力を生ずる。
③優先権主張の取下げが優先日について変更が生じる場合には，もとの優先日から起算した場合にまだ満了していない期間は，変更後の優先日から起算する。
(ｲ)しかるところ，原告による本件取下書の提出（平成２２年１月２２日）は，本件国際出願の「優先日」（２００７年〔平成１９年〕１月２３日）から３０月を経過した後にされたものである上に，当該出願の受理官庁である欧州特許庁に対して行われたものではないから，特許協力条約に基づく優先権主張の取下げとしての効力が生じるための要件を欠くものであることが明らかである。
イ特許法に基づくパリ条約による優先権主張の取下げについて特許法は，４３条においてパリ条約による優先権主張の手続を定めているが，その取下げについては，パリ条約にも，特許法にも，その要件及び効果等についての規定が何ら設けられていない。
したがって，我が国の特許法においては，パリ条約による優先権主張の取下げの手続は認められていないと解すべきであるから，原告による本件取下書の提出について，特許法に基づくパリ条約による優先権主張の取下げとしての効力を認める余地はない。
(3)よって，本件国際特許出願について，特許法１８４条の４第１項ただし書の翻訳文提出特例期間内に明細書等の翻訳文が提出されなかったことにより，取り下げられたものとみなされたことを理由として行った本件国際特許出願に係る本件翻訳文提出書及び本件国内書面に係る各手続に対する処分（本件各却下処分）は適法である。
第３当裁判所の判断


主       文
被告人を懲役２年６月に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の全部の執行を猶予する。被告人をその猶予の期間中保護観察に付する。
理       由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成２０年２月，勤務していた会社の同僚であったＡと婚姻し，長女のＶをもうけたが，Ａからの監視束縛が強いことなどを嫌って別居し，平成２３年１０月，Ａと離婚した。被告人は，平成２６年春頃以降精神状態が悪化し，双極性感情障害と診断され，入院治療を受けた（精神障害２級）。その後，被告人は，Ａと復縁し，平成２８年８月頃，Ｖを連れてＡとの同棲を始め，二女を妊娠したことを機に，平成２９年２月Ａと再婚し，同年６月に二女を出産した。その後，被告人の精神状態が悪化して入院した際に，Ａは，Ｖ及び二女を連れて沖縄県から千葉県野田市内に転居した。被告人は，同年９月下旬頃，Ａの後を追い，同市（以下略）の同人方（以下「本件居室」という。）においてＡ，Ｖ及び二女と生活を始めた。被告人は，同年１０月初め頃以降，Ｖから，Ａから夜中に廊下で立たされたり，叩かれたり蹴られたりした被害を打ち明けられたが，時間が経てば解決する，事実を確認した場合には暴力が激化するなどと考え，Ａに事実を質さなかった。同年１１月６日，Ｖが小学校の「いじめにかんするアンケート」に，Ａからの暴力被害について助けを求める内容の記載をしたことを契機に，Ｖは，翌７日から同年１２月末頃までの間，Ｂ児童相談所に一時保護された。この頃以降，Ａは，学校やＣ教育委員会等の関係機関に対し，自己の行動を正当化する高圧的な言動を繰り
平成３１年（わ）第２４４号傷害幇助被告事件
令和元年６月２６日千葉地方裁判所刑事５部判決
返し，一時保護を解除させたり，前記アンケート写しを入手し，被告人に指示してＶにアンケートの記載を否定させる書面等を作成させたりした。Ｖは，Ａの生家で生活することになったが，その間，Ａが児童相談所の職員とＶとの単独面談をさせないよう働き掛けるなどした結果，虐待の事実が児童相談所に把握されないまま経過し，平成３０年３月頃以降，Ｖは再び，本件居室で生活することとなった。同年の夏頃から同年末頃にかけて，Ａは，Ｖに対し，風呂場で濡れた肌着のまま長時間立たせる，屈伸や足踏みを続けさせる，トイレに行かせずに失禁させるなどの仕打ちを激化させ，Ｖを床に打ち付けるなどの暴力を振るって負傷させることを続けた。被告人はこれを認識し，心身ともに疲弊しているＶを案ずる一方，自らが通報するなどした場合，家族関係が壊れることとなり，また，Ａの暴行を止めた際に暴行を受けたこともあり，同人を制止しても無駄だなどと考えて，警察に通報するなどの対応をとることはなかった。
（罪となるべき事実）
Ａは，平成３１年１月２２日午後１０時頃から同月２４日午後９時５０分頃までの間，本件居室において，Ｖ（当時１０歳）を飢餓状態にするとともに強度のストレスを与え続けることにより強度に衰弱させる虐待を加えようと考え，Ｖに，食事を与えないとともに，長時間，リビング及び浴室に立たせ続けたり，肌着のみの状態で暖房のない浴室に放置したりするなどして十分な睡眠を取らせず，かつ，その間，同日午後１時頃，浴室において，水に濡れた肌着とパンツのみを着用させたＶに，「５秒以内に服を脱げ。５，４，３，２，１。」などと申し向けて，５秒以内に脱衣できなかったＶの頭部及び身体に直ちにボウルに入れた冷水を数回浴びせかけ，さらに，「シャワーで流せよ。お湯じゃないだろう。なんでお湯なんだ。」などと申し向けてシャワーでその身体に冷水を浴びせかけ，同日午後４時頃，リビングの床にうつ伏せにしたＶの背中に座り，その両足をつかんでその身体を反らせるなどの暴行を加え，よって，Ｖを前記一連の行為による飢餓状態及び強度のストレス状態に起因する全治期間不詳のケトアシドーシス等に陥らせた。【Ａによる傷
害（正犯）行為】
被告人は，母親としてＶを監護すべき立場にあって，Ａによる前記一連の行為やＡの加虐の意図を認識していたのに，Ａの暴行を直接制止したり，警察や行政機関に通報して保護を求めたりしてその行為の継続やＶの症状の重篤化を阻止することもせず，これを放置するとともに，Ａの指示を受けてＶに食事を与えないなどし，もってＡの前記犯行を容易にして，これを幇助した。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，ＡがＶ（当時１０歳）に対して虐待行為を続けていることを知りながら，これを制止せず，自らもＡの指示に従いＶに食事を与えないなどして，Ｖを全治期間不詳のケトアシドーシス等に陥らせたＡの傷害の犯行を容易にした傷害幇助の事案である。
１正犯者であるＡがＶに対して敢行した判示の一連の虐待行為は，ほぼ２日間にわたり全く食事を与えず，底冷えする浴室に濡れた下着を着せたまま立たせ続け，冷水を浴びせるなどして十分な睡眠を取らせない執拗，非情なもので，その間，Ｖはトイレに行くことも許されずに何度も尿を漏らし，最終的には自立することも困難な状況に追い込まれていて，その状態でプロレス技の逆エビ固めまで受けた。常習的に虐待を加え続けた末に行われた犯行であり，本件では年端も行かぬ女児が苦しむ様子も気にかけず，非人間的な虐待行為をためらいもなく加え続けていて，虐待そのものが目的化していたとみるほかない。父からの悪質な虐待を受け，母の助けも得られず衰弱していったＶが感じた絶望感は計り知れない。被害者は腹を空かせる中で極めて強度のストレスにさらされ，これに起因するケトアシドーシス等により瀕死の状態に陥っており，結果も重大であり，本件は設定された訴因の正犯行為の枠内でみても，甚だ悪質な傷害事案である。


平成２９年１月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第７１８号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１８日
判            決
原      告                  東方出   版株式   会社同訴訟代理人弁護士          釜    田      佳      孝被      告                  ニューカラー写真印刷株式会社被      告                  光村推   古書院   株式会   社被告ら訴訟代理人弁護士    佐    賀      千惠    美
主            文
１原告の主位的請求をいずれも棄却する。
２被告ニューカラー写真印刷株式会社は，原告に対し，３万円及びこれに対する平成２７年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告光村推古書院株式会社は，原告に対し，３万円及びこれに対する平成２７年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の予備的請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，これを１００分し，その９９を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
６この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告ニューカラー写真印刷株式会社は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２７年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告光村推古書院株式会社は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２７年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
原告は，被告らが，原告が「柴田是真下絵・写生集」との題名の書籍（以下「原告書籍」という。）を出版した際に製作された印刷用のデータ（以下「本件印刷用データ」という。ただし，その具体的な内容は，当事者間に争いがある。）を使用して，「柴田是真の植物図」との題名の書籍（以下「被告書籍」という。）を印刷・製本し，出版したと主張して，被告らに対し，以下の請求をした。(1)被告ニューカラー写真印刷株式会社（以下「被告ニューカラー写真印刷」という。）に対する請求
ア主位的請求
原告は，本件印刷用データの無断使用が，同データに係る所有権の侵害に当たると主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金３００万円及びこれに対する不法行為後であり，訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
イ予備的請求１
原告は，原告書籍の出版の際，被告ニューカラー写真印刷との間で，本件印刷用データを原告以外の出版社の出版物の印刷・製本に使用する場合は，原告の許諾を得た上で当該出版社が原告に使用料を支払うこととする旨の合意（以下「本件合意」という。）をしたところ，同データの無断使用が本件合意に違反すると主張して，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，損害金３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
ウ予備的請求２
原告は，被告ニューカラー写真印刷が，被告書籍のために本件印刷用データを再利用する場合に原告の許諾を得た上で使用料を支払う旨の不文律に違反して，同データの無断使用をしたことが不法行為を構成すると主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金３００万円及びこれに対する不法行為後であり，訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(2)被告光村推古書院株式会社（以下「被告光村推古書院」という。）に対する
請求
ア主位的請求
原告は，前記(1)アと同様に，本件印刷用データの無断使用が，同データに係る所有権の侵害に当たると主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金３００万円及びこれに対する不法行為後であり，訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
イ予備的請求１
原告は，被告光村推古書院が，本件合意を知りながら被告ニューカラー写真印刷に本件印刷用データを使用させた行為が不法行為を構成すると主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金３００万円及びこれに対する不法行為後であり，訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
ウ予備的請求２
原告は，被告光村推古書院が，被告書籍のために本件印刷用データを再利用する場合に原告の許諾を得た上で使用料を支払う旨の慣習法上の義務を負うと主張して，同義務の履行請求権に基づき，同データの使用料３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
エ予備的請求３
原告は，被告光村推古書院が，被告書籍のために本件印刷用データを再利用する場合に原告の許諾を得た上で使用料を支払う旨の条理上の義務を負うと主張して，同義務の履行請求権に基づき，同データの使用料３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
オ予備的請求４
原告は，前記(1)ウと同様に，被告光村推古書院が，被告書籍のために本件印刷用データを再利用する場合に原告の許諾を得た上で使用料を支払う旨の不文律に違反して，同データの無断使用をしたことが不法行為を構成すると主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金３００万円及びこれに対する不法行為後であり，訴状送達の日の翌日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(3)被告らの反論の概要
これに対し，被告らは，本件印刷用データのうち，後記の写真データの使用は認め，後記の絵画部分のデータの使用は否認した上で，本件印刷用データに係る原告の所有権，本件合意の存在，慣習法上・条理上の義務又は不文律の存在について争うとともに，抗弁として，後記の写真データの使用について，原告が許諾した旨及び著作権法３２条１項が類推適用される旨を主張した。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠により容易に認められる。）
(1)当事者


原告は，出版業及び出版物販売業等を業とする株式会社である。被告ニューカラー写真印刷は，原色版の製版，印刷及び販売等を業とする株式会社である。
被告光村推古書院は，美術図書の出版事業等を業とする株式会社である。
(2)原告書籍の出版
ア原告は，下記のとおり，原告書籍を出版した（甲１及び３）。記
タイトル「柴田是真    下絵・写生集」
発行日   平成１７年４月１１日初版第１刷発行
編著者   Ｐ１・Ｐ２
発行者   Ｐ３
発行所   原告
撮影      Ｐ４
編集      Ｐ５（Ｐ６）
デザインＰ７
制作進行Ｐ８
制作      被告ニューカラー写真印刷
仕様     体裁上製本（貼ケース入）
寸法縦３２０×横２４０ミリ（Ｂ４判）
予価      １万５０００円＋消費税
イ原告書籍は，東京藝術大学大学美術館（以下「東京芸大美術館」という。）が所蔵する柴田是真の天井図下絵や写生帖から成る絵画を内容とし，絵画部分，写真部分，言語部分から成る。柴田是真（１８０７年生，１８９１年死去）は，円山四条派直系の絵師であり，江戸蒔絵を継承する蒔絵師である。ウ被告ニューカラー写真印刷は，原告書籍の出版の際に作成した本件印刷用データを保存した記録媒体を所持している。
(3)被告書籍の出版
ア被告光村推古書院は，下記のとおり，被告書籍を出版した（甲２，３２及び乙４）。
タイトル「柴田是真の植物図」
発行日   平成２５年９月２０日初版１刷発行
編著     Ｐ１・Ｐ２
発行      Ｐ９
発行所   被告光村推古書院
印刷      被告ニューカラー写真印刷
寸法      縦１６３ミリ×横１２１ミリ（四六判変型）
予価      ２０００円＋税
イ原告書籍及び被告書籍では，別紙「二次的利用対比一覧表」において○印のある絵画が，共通して掲載されている。
また，原告書籍及び被告書籍では，宮内庁所蔵に係る明治宮殿「千種の間」の室内写真２葉（以下「本件写真」という。）が，共通して掲載されている。被告ニューカラー写真印刷は，被告書籍の出版の際，本件写真につき，宮内庁の許可を得た後，原告書籍の出版の際に製作された印刷用のデータ（以下，本件印刷用データのうち本件写真に係るデータを「本件写真データ」といい，絵画部分に係るデータを「本件絵画データ」という。）を使用して印刷，転載し，本件写真が掲載されたページ（甲６）の下部には，「２点とも『柴田是真下絵・写生集』（東方出版平成十七年）より転載」と記載されている。
３争点
(1)被告ニューカラー写真印刷が本件絵画データを使用したか（争点１－各請求に共通する請求原因）
(2)原告が本件印刷用データを所有しているか（争点２－被告らに対する主位的請求に共通する請求原因）
(3)原告と被告ニューカラー写真印刷が，原告書籍の出版の際，本件合意をしたか（争点３－被告らに対する予備的請求１に共通する請求原因）(4)被告光村推古書院は，本件合意を知りながら被告ニューカラー写真印刷に本件印刷用データを使用させたとして，不法行為責任を負うか（争点４－被告光村推古書院に対する予備的請求１の請求原因）
(5)被告ニューカラー写真印刷又は被告光村推古書院は，被告書籍のために本件印刷用データを再利用する場合に原告の許諾を得た上で使用料を支払う旨の慣習法上・条理上の義務又は不文律違反の不法行為責任を負うか（争点５－被告ニューカラー写真印刷に対する予備的請求２及び被告光村推古書院に対する予備的請求２ないし４に共通する請求原因）
(6)原告は，本件写真データの使用を許諾したか（争点６－各請求のうち本件写真データの使用に係る部分についての共通の抗弁）
(7)本件写真データの使用について，著作権法３２条１項が類推適用されるか（争点７－各請求のうち本件写真データの使用に係る部分についての共通の抗弁）(8)損害額又は本件印刷用データの使用料（争点８－各請求に共通する請求原因）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告ニューカラー写真印刷が本件絵画データを使用したか）について
【原告の主張】
被告らは，被告書籍において掲載される柴田是真の絵画部分について，本件絵画データを使用して印刷した。
(1)本件印刷用データの内容
原告は，原告書籍の出版の際，東京芸大美術館や宮内庁の了解を得て，原告の費用を投資し，東京芸大美術館に保存されていた柴田是真の下絵や写生帖から成る絵画及び宮内庁所蔵の明治宮殿の写真（本件写真を含む。）等を写真撮影し，解説等の言語部分の他に，上記の絵画部分と写真部分とから成る本件印刷用データを被告ニューカラー写真印刷に製作させた。
本件絵画データとは，原告書籍の出版の際に，原告が東京芸大美術館の許可を得て撮影・製作させた柴田是真の絵画のリバーサルフィルム（反転フィルム。現像の過程において露光・第一現像後，反転現像によってポジ画像（陽画）を得る構造を持つ写真フィルム）に基づき，被告ニューカラー写真印刷が製作当初から印刷に至る最終過程までの間に製作したすべての印刷用データである。また，原告書籍は写真撮影された写生帖のうちの一部を掲載していないが，絵画の範囲は原告が写真撮影した柴田是真の天井図下絵の全図及び写生帖であり，原告書籍に掲載された絵画部分に限られない。また，本件印刷用データの写真部分とは，原告が宮内庁の許可を得て撮影させた明治宮殿の写真（本件写真を含む。）を指す。
(2)原告書籍と被告書籍の比較
別紙「二次的利用対比一覧表」記載のとおり，原告書籍と被告書籍には共通点がある。両者には，被告らの指摘する相違点もあるが，本件印刷用データは，原告書籍の印刷のための最終データのみでなく，光の３原色から成るＲＧＢデータや，色の４原色から成るＣＭＹＫデータに変換する初期の工程のデータや，中間工程で行われるトリミングや色修正や色補正等の編集加工されたデータも含むすべてのデータであるから，この相違点は，色修正や色補正等をする前のデータを利用したことによって生じたと考えられる。
ア掲載物
原告書籍に掲載された写生帖の絵画は，本件印刷用データの一部を印刷したものにすぎず，原告書籍には掲載されずに，被告書籍に掲載されていると被告らが指摘する絵画は，いずれも本件印刷用データに含まれている。
イ裏写り


原告書籍において裏写り部分が比較的少ないのは，修正後の本件印刷用データを使用して印刷・製本したためである。他方で，被告らが原告書籍と比較して裏写り部分があると指摘するものは，校正前あるいは途中の本件印刷用データを使用したためである。
ウトリミング
下絵は正方形の和紙に描かれ，描かれた草花を取り囲むように円が描かれている。原告書籍ではこの円の外周に沿ってトリミングにより円形の画像にし，薄黄色の背景の上にその画像を貼り付けるという加工を行い，本件印刷用データでは薄黄色の背景に略円形の下絵が結合されて描写されているという状態になっている。この点，被告書籍の背景は白地であるにもかかわらず，原告書籍で背景に使われた薄黄色の背景色が写り込んでいるものがあり，この薄黄色部分は，原告書籍において原画の背景色として用いた色に酷似している。
被告書籍において，薄黄色部分が写り込んでいる部分と写り込んでいない部分があるのは，原画を中心に据えて背景に薄黄色を用いたデータを，背景色である白色に変更するために行うトリミング作業において，薄黄色部分を取り込んでトリミングを行ったものと取り込まないで行ったものがあるからにすぎない。また，原告書籍も被告書籍も，天井画下絵の中の草花のうちの一部について拡大画を掲載するという点において，共通している。どの拡大画を掲載するかについて，編集の差異により，共通するものと相違するものが存するにすぎず，拡大する部分のとり方について円形にトリミングされない部分が含まれる場合と含まれない場合が存するにすぎない。本件印刷用データの中には，円形にトリミングする前のデータも含まれ，原告書籍や被告書籍の拡大画はこのデータを使ったものであり，被告書籍の拡大画の中にも，原告書籍の拡大図と同様に，円形にトリミングされていない部分を含まないものが掲載されている。
エ紙質，紙色
試し刷り等の調整により，紙質，紙色が異なる書籍の印刷用データを利用して印刷することができる。また，印刷用データの劣化の問題は保存状態によるもので，色修正や色補正等をしたデータは劣化するものではない。(3)東京芸大美術館に保存されている画像データからは，被告書籍の印刷がで
きないこと
原告は，東京芸大美術館における写真撮影によりリバーサルフィルムを製作し，被告ニューカラー写真印刷にそれらを本件印刷用データに加工して製本してもらうまでに約８４０万円を支出しており，東京芸大美術館に保存されている柴田是真の絵画の画像データは，原告が原告書籍の出版時に約４１万５７４８円の撮影費用を投資してＰ４に撮影させて製作したリバーサルフィルムをスキャナーで読み込んだものである。
これに対し，被告らが東京芸大美術館に支払った対価は，東京芸大美術館が保管している美術品の使用料，すなわち，被告書籍への掲載料であって，被告書籍のような美術書の印刷・製本ができる程度の品質を保証するものではない。東京芸大美術館に保存されている画像データは汎用的なスキャナーで読み込んだＲＧＢデータであって，ＣＭＹＫデータや特色（あらかじめ調合されたインクのこと）ではなく，ＣＭＹＫデータや特色から印刷用に作成した分版でも，刷版でもないため，そのデータのままでは印刷できない。また，同画像データは，精度が低いため，ＣＭＹＫデータに変換して，被告書籍のような美術書としてのカラー印刷のための印刷用データに加工することも困難である。仮に，ＣＭＹＫデータに変換し得たとしても，その過程に時間と費用が発生する上，色補正等をし，それ以降の工程である分版，刷版の作成も行わなければならないので，さらに時間と費用が発生する。被告書籍においては，絵画が２倍あるいは数倍に拡大されているものがあり，かかる部分における解像度には高度なものが要求されるはずである。むしろ，本件印刷用データを使用すれば，少なくとも，ＲＧＢデータをＣＭＹＫデータに変換する工程や，トリミングの工程，最終稿に仕上げるまでの色校正の工程が不要となるか，大幅に削減でき，それらの作業工程分のコストは低減でき，工期も短縮できるはずである。
【被告らの主張】
被告らは，本件印刷用データを，被告書籍中の柴田是真の下絵・写生帖の印刷のためには使用していない。
(1)本件印刷用データの内容
書籍を印刷するための写真データにつき，印刷会社において色修正や色補正等をする時はデータに上書きするのが通常であり，被告ニューカラー写真印刷は，毎年多数の書籍の印刷をしており，東京芸大美術館所蔵の柴田是真の写生帖を原告書籍に印刷するためのデータについても，ＣＭＹＫデータに変換した後に最終工程に移行する前の段階において，修正・補正等の校正をした最終の印刷用データしか保存していない。
(2)被告書籍の印刷の経緯
東京芸大美術館は，被告書籍への掲載を使用目的として，被告光村推古書院への画像データの送付を許可し，同被告は，東京芸大美術館から光学ディスク（ＣＤやＤＶＤ等）に保存した柴田是真の下絵，写生帖，植物図の画像データを送付され，６２万６８５０円の対価を支払った。
同画像データはすべて被告書籍の印刷に適するものであり，被告ニューカラー写真印刷は同画像データをＣＭＹＫデータに変換した後に，最終工程に移行する前の段階において色修正や色補正やトリミングの処理等をして，被告書籍を印刷した。原告が東京芸大美術館から入手した画像データ（甲１３の１，１３の２）の下部にある「Ｐ４」との文字が「Ｐ４」を指すとしても，そのことから東京芸大美術館に保存されている柴田是真の絵画の画像データのすべてが，原告が原告書籍のための撮影時にＰ４に撮影させたリバーサルフィルムをスキャナーで読み込んだものとはいえない。Ｐ４は原告書籍の出版より前にも柴田是真の絵画を撮影しており，昭和５１年に発行された株式会社京都書院の書籍にも，上記の画像データと同一のＰ４撮影による夏梅の写真が載っている。また，柴田是真の絵画の絵柄は膨大な数があり，そのすべてにつき原告が費用を支出してＰ４にリバーサルフィルムを作成させたとは考えられない。
上記の画像データ（甲１３の１，１３の２）は，ＲＧＢデータであるが，被告書籍の印刷に適し，変換ソフトにより，ＣＭＹＫデータへの変換は容易である。また，ＣＭＹＫデータへの変換後に行った色校正には，さほどの手間もコストもかかってはいない。このデータの画像の容量は２６．９ＭＢであり，書籍鑑賞に堪え得る画面の解像度の設定である３５０dpiにしても，２４１．７４×１９３．４０mmまで印刷できるところ，被告書籍はそれより小さい１６３×１２１mmであるので，十分に印刷ができる。
(3)原告書籍と被告書籍の比較
ア掲載物


原告書籍と被告書籍では，掲載している柴田是真の写生帖が異なり，被告書籍には，原告書籍にはない絵柄が４３点ある。この点，原告書籍にあるデータから不要なものを選んで外したり，原告書籍にはないデータを東京芸大美術館から送られた画像データから選択して追加したりするには，手間がかかる。むしろ，被告らは，東京芸大美術館に代金を支払って，被告書籍の作成に過不足のない柴田是真の下絵や写生帖の画像データを入手した。
イ裏写り
被告書籍には，被告ニューカラー写真印刷が保管している原告書籍の最終の本件印刷用データにはない裏写り部分があり，同じ絵柄でも被告書籍の方が裏写り部分が多い。
ウトリミング
原告書籍では，周りの円の下側の黒線が切れており印刷されていないのに対し，被告書籍では，円の下側の黒線が切れずに印刷されているものがあり，トリミングをした絵柄につき，被告書籍の方が原告書籍より絵柄部分が広く残っているものが多々ある。また，原告書籍ではトリミングにより円形の画像になっている絵柄につき，被告書籍ではトリミングしない写生帖の元の紙面がそのまま残っている絵柄もある。
被告書籍の円形の欠如部分を補うための差し色部分は，元の写生帖の円形の内部の色に近い薄黄色である。これに対し，原告書籍の背景は円形の内部の色に近い薄黄土色である。また，原告書籍では円形の欠如部分に背景色がある絵柄につき，被告書籍では円形の欠如部分を補うための差し色をしていないページもある。さらに，柴田是真の下絵の外円は真円ではなく，下などが少し切れているものもあるが，被告書籍の中には，下などが少し切れている部分が目立たないように差し色を加えたものと加えなかったものがある。
エ紙質，紙色
被告ニューカラー写真印刷は，柴田是真の下絵や写生帖の画像データをＣＭＹＫデータに変換した後，被告書籍に使用する紙質や紙色に応じて色修正や色補正等を行った。原告書籍用の紙（三菱製紙のニューＶマット）のための色修正や色補正等をした後の本件印刷用データから，被告書籍用の紙（日本製紙のｂ７トラネクスト）に合わせた色修正や色補正等に改めるのは，極めて困難である。また，いったん原告書籍用の紙のための色修正や色補正等をした後の本件印刷用データは劣化しており，その劣化したデータをさらに被告書籍用の紙に合わせた色修正や色補正等に改めれば，データはより一層劣化して良い仕上がりにはならない。２争点２（原告が本件印刷用データを所有しているか）について
【原告の主張】
本件印刷用データは，原告と被告ニューカラー写真印刷との間で取り交わされた印刷・製本委託契約に基づいて製作された中間生成物である。中間生成物の作成は出版に必要不可欠であり，同データの製作費用は，原告が同被告に支払った印刷代金の中に含まれている。他方で，印刷業者である同被告にとって，中間生成物には独立した経済的価値はない。したがって，原告は，同データの所有権を有する。加えて，本件印刷用データは，柴田是真の絵画や明治宮殿の写真のリバーサルフィルムを加工して製作されており，原告がリバーサルフィルムの製作費用を拠出したため，原告が，リバーサルフィルムの所有者であり，同データの所有者である（民法２４６条１項本文）。また，本件印刷用データがリバーサルフィルムの価格を著しく超えるとしても，被告ニューカラー写真印刷は，原告の依頼に基づいて，原告の手足（補助者）として柴田是真の絵画を印刷し，加工したものであるから，原告が加工者であり，やはり原告が同データの所有者である（同項ただし書）。
【被告らの主張】
対象物を撮影したポジフィルム（リバーサルフィルム）や，東京芸大美術館から光学ディスク（ＣＤやＤＶＤ等）に保存して送られた画像データ等は，そのまま書籍の印刷に使用するのではなく，書籍を制作する過程において，それらに基づき印刷会社において書籍を印刷するための「当該書籍用データ」を作成してインクを使って紙への印刷を行う。一般に，請負契約の中間生成物であるこの「当該書籍用データ」の所有権は，印刷会社に帰属する。
この点，原告の刊行企画書には，明治宮殿千種之間天井画下絵についてしか記載がない。また，東京芸大美術館との申し合わせ書にも柴田是真の草花図の撮影を許可する旨が記載されているのみで，写生帖の撮影や生物図の撮影は記載されていない。
このように，原告が東京芸大美術館からどの範囲の資料について，どのような許可を得て，その対価がいくらだったのかは明らかでない。また，その利用料の支払等を証明する振込証や領収証等は残っていない。原告が，東京芸大美術館からの許可の範囲を超える行為をしていたり，利用料の支払や書籍の出版に関する支払をしていなかったりするのであれば，そもそも原告に権利性がある旨の主張は，前提を欠く。
３争点３（原告と被告ニューカラー写真印刷が，原告書籍の出版の際，本件合意をしたか）について
【原告の主張】
(1)印刷用のデータの再利用
言語部分，絵画・写真部分のいずれの印刷用のデータも，それらを掲載する書籍を出版する上で必要不可欠なものであり，その製作には相当な費用と時間を要する。このため，最初に当該印刷用のデータが掲載された書籍を出版した最初の出版社が，同様の内容を掲載する後続の書籍を出版する場合（例えば，増刷する場合や単行本を文庫版に変更して出版する場合等），最初に出版された書籍の印刷用のデータを利用することで，安価でかつ迅速な出版をすることが可能となる。また，最初の出版社以外の後続の出版社が同様の内容を掲載した書籍を出版する場合（例えば，同内容を掲載した同種の書籍を単行本や文庫版で出版する場合等）には，最初の出版社と同様に印刷用のデータの製作を一から行うとなると多額の費用と時間を要するため，先行の出版の際に製作された印刷用のデータを利用して出版をすることがある。殊に絵画・写真部分の印刷用のデータの製作には，言語部分の製作に比較して多額の費用と時間を要するから，上記のメリットは大きい。最初の出版社と同様の内容を掲載した書籍を出版する場合，後続の出版社は，最初の出版社の許諾を得ることが必要であり，また，一定の使用料を支払うことで最初の出版社の印刷用のデータを利用して製本・出版することが印刷業界や出版業界では当然のこととされており，被告ニューカラー写真印刷もそのことを知っていた。
一般社団法人日本書籍出版協会（以下「日本書籍出版協会」という。），同協会の会員及び一般社団法人日本印刷産業連合会（以下「日本印刷産業連合会」という。）に対する照会の回答によれば，印刷会社が，最初の出版社の委託を受けて書籍の印刷・製本をする際に製作した印刷データを，後続の出版社の書籍の印刷に再利用する場合，印刷用データの再利用は最初の出版社の許諾を得て行われるものであること，許諾を取り交わす場合には当事者間の全部又は一部で合意書等が取り交わされ，一定の対価が支払われることが一般的である。
(2)本件合意及びその違反


ア以上によれば，原告と被告ニューカラー写真印刷は，平成１７年３月頃，原告書籍の出版についての印刷・製本に関する契約を締結したが，同契約には，原告が同被告に対し原告書籍の印刷・製本を委託することのほか，下記の合意（本件合意）がその内容となっていたと認められる。
記被告ニューカラー写真印刷が原告書籍の印刷・製本に当たって製作した本件印刷用データは，原告の許諾なしに原告以外の出版社の出版物の印刷・製本に使用することはできないこと。使用する場合は，同被告か原告以外の出版社において原告の許諾を得た上，原告以外の出版社が一定の使用料を支払うことで，本件印刷用データを使用できるものであること。
イ被告ニューカラー写真印刷は，同被告あるいは被告光村推古書院において原告の許諾を得ず，被告光村推古書院からの使用料の支払もないまま，本件印刷用データを使用して被告書籍を印刷・製本した。
したがって，被告ニューカラー写真印刷の行為は，本件合意に反し，同被告は原告に対し債務不履行による損害賠償義務を負う。
【被告らの主張】
否認ないし争う。
原告の照会の内容は，著作権や著作権者が存在するなど，本件とは異なる事実関係を前提としている。また，原告は，照会の補足説明等に，被告らが原告書籍の印刷データをほぼそのまま使って，原告書籍と同一又はほぼ同じ内容の書籍を出版していると理解される内容を記載し，出版社の危惧をあおり，回答内容を誘導している。加えて，平成２８年における日本書籍出版協会の会員出版社は４２３社であるところ，回答したのはその一部の７８社（約１８％）にすぎず，回答の中には，本件とは異なる事実を前提とするものがある。
４争点４（被告光村推古書院は，本件合意を知りながら被告ニューカラー写真印刷に本件印刷用データを使用させたとして，不法行為責任を負うか）について
【原告の主張】
被告光村推古書院は，被告書籍の出版の際，既に原告書籍が出版されていたこと，原告書籍には柴田是真の下絵や写生帖の写真が掲載されていたこと，原告書籍の印刷・製本は被告ニューカラー写真印刷が行ったものであることを知っていた。また，後続の出版社が最初の出版社と同様の内容を掲載した書籍を出版する場合，後続の出版社は，最初の出版社の許諾を得ることが必要であり，一定の使用料を支払うことが印刷業界や出版業界では当然のこととされており，被告光村推古書院もそのことを知っていた。
さらに，被告光村推古書院は，原告と被告ニューカラー写真印刷との間で，原告書籍の印刷・製本に関する契約において，本件合意が取り交わされていることを知っていた。
しかるに，被告光村推古書院は，被告ニューカラー写真印刷あるいは被告光村推古書院において原告の許諾を得ず，原告に使用料も支払わないまま，被告ニューカラー写真印刷が本件印刷用データを使用して被告書籍を印刷・製本するものであることを認識し，同データを無断使用すれば，原告に使用料相当額の損害が発生することを認識した上で，あえて同被告をして同データを無断使用させて被告書籍を印刷・製本させた。
したがって，被告光村推古書院の行為は不法行為を構成し，同被告は原告に対し不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
【被告光村推古書院の主張】
被告光村推古書院が，被告書籍の出版の際に，既に原告書籍が出版されていた事実，原告書籍には柴田是真の下絵や写生帖の写真が掲載されていた事実，原告書籍の印刷・製本は被告ニューカラー写真印刷が行ったものである事実を知っていたことは認め，その余は否認ないし争う。
５争点５（被告ニューカラー写真印刷又は被告光村推古書院は，被告書籍のために本件印刷用データを再利用する場合に原告の許諾を得た上で使用料を支払う旨の慣習法上・条理上の義務又は不文律違反の不法行為責任を負うか）について
【原告の主張】
最初の出版社が書籍を出版する際に印刷業者に製作させた印刷用データについて，後続の出版社が再利用（二次使用）する場合は，印刷業者及び後続の出版社が最初の出版社の許諾を得た上で，相当な二次使用料を支払うことが不文律として存在し，かかる不文律は慣習法上の義務にまで高められている。そうすると，原告は，被告光村推古書院に対し，上記の慣習法上の義務の履行を請求し得る。仮に，慣習法とまではいえないとしても，出版業界に上記の不文律が存在することからすれば後続の出版社による印刷用データの無断使用，無償使用は条理上許容されるべきではなく，条理上の義務が認められる。そうすると，原告は，被告光村推古書院に対し，上記の条理上の義務の履行を請求し得る。慣習法や条理上の義務が認められないとしても，出版業界に上記の不文律が存在することは印刷業者においても周知のことである。また，印刷用データは書籍の出版のために必要不可欠なものであり，本件印刷用データはその製作に多額の費用と時間を要するものであるから，被告らによる同データの無断使用は，上記の不文律に違反し，不法行為を構成する。
【被告らの主張】
否認ないし争う。
６争点６（原告は，本件写真データの使用を許諾したか）について
【被告らの主張】
本件写真は，宮内庁が所蔵し，権利を有している。被告ニューカラー写真印刷は，宮内庁の許可に基づいて，自らが所持していた本件写真データを使って被告書籍中の本件写真掲載のページを印刷した。
被告光村推古書院の代表取締役であるＰ９は，被告書籍の出版に先立ち，原告の当時の取締役であり現在の代表取締役であるＰ１０に対し，被告書籍を出版することを電話で告げ，宮内庁所蔵の本件写真の掲載について宮内庁から許可を得て，被告ニューカラー写真印刷にある本件写真データを使用することを説明し，これに対し，Ｐ１０はこの申出を了解した旨回答した。その後，被告光村推古書院は，原告に対し，本件写真の転載部分や被告書籍の注文書用紙をファックス送信し，被告書籍の出版後に被告書籍を送付した。
したがって，原告は，被告らに対して，本件写真データの使用を許諾した。
【原告の主張】


原告のＰ１０は，平成２５年８月の盆休み前に，被告光村推古書院のＰ９から電話を受け，柴田是真の書籍を出版するとの話を伝えられ，どの写真かを特定せずに，原告書籍に掲載した写真を転載したいとの申入れを受けたが，どのような書籍を出版するのか，具体的な内容は伝えられず，転載する写真が本件写真であることや，本件写真データを利用するといった話も聞かなかった。その電話の中で，Ｐ１０は，Ｐ９に対し，文書で申入れをしてもらいたい旨を伝えた。その後，同月１９日，Ｐ９より原告に転載分のページ，カバー見本，チラシの３枚がファックス送信された。また，同月２１日付けの文書とともに同月２２日に被告光村推古書院より被告書籍の完成本が送られてきたが，同文書の記載は，被告書籍の出版の前に原告から本件写真の転載について許諾を得ている文面となっていない。さらに，原告の質問に対する被告光村推古書院の同年９月３日付けの文書の記載によれば，同被告は単に転載する旨連絡しただけで，許諾を得たことにはなっていない。
したがって，原告は，被告らに対して，本件写真データの使用を許諾していない。７争点７（本件写真データの使用について，著作権法３２条１項が類推適用されるか）について
【被告らの主張】
原告書籍からの転載が宮内庁による許可の条件とされていたため，被告らは，被告書籍に原告書籍からの転載である旨を明示した。
著作権が存在する場合ですら，著作権法３２条１項により引用が許されるところ，仮に原告に何らかの権利性がある場合でも，同項が類推適用され，引用が許される。
【原告の主張】
引用とは，利用者が著作権者の許諾なしに著作物を自由利用できるとして，著作権を制限するものであって，本件印刷用データの所有権及び二次使用権について自由利用を認めるものではない。
また，本件印刷用データの対象が著作物でなく，あるいは著作権が消滅したとしても，多額の費用と労力をかけた本件印刷用データは最初の出版社である原告の許諾を得なければ利用できない。
８争点８（損害額又は本件印刷用データの使用料）について
【原告の主張】
各被告との関係でみると，原告が支払を請求し得る本件印刷用データの使用料は３００万円であり，また，原告は，上記の使用料に相当する３００万円の損害を被った。
したがって，原告は，各被告に対し，それぞれ，３００万円及びその遅延損害金の支払を請求し得る。
【被告らの主張】
否認ないし争う。
原告書籍は，被告書籍を発行した時よりもかなり前から品切れになっていたから，被告書籍が原告書籍の売上げを減少させたとはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被告ニューカラー写真印刷は，原告に無断で本件写真データを使用したことにつき，原告に対して債務不履行による損害賠償責任を負い（予備的請求１），また，被告光村推古書院は，上記の債務不履行に加担したことにつき，原告に対して不法行為による損害賠償責任を負い（予備的請求１），原告に生じた損害の合計額は６万円であると認められると判断する。
以下，その理由を説明する。
１被告ニューカラー写真印刷関係について
(1)争点１（被告ニューカラー写真印刷が本件絵画データを使用したか）につ
いて
ア認定事実
前提事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)原告書籍の出版
原告と東京芸大美術館は，平成１６年８月９日付けの「柴田是真『花の丸集成』（仮称）刊行に関する申し合わせ」（甲４）により，刊行要項，編集内容，仕様などを刊行企画書（甲３）のとおりとし，柴田是真の草花図の撮影を許可し，撮影したフィルムを寄贈することなどを定め，原告は，撮影したリバーサルフィルムを寄贈した。なお，刊行企画書には，作品撮影料が５０万円であると記載されているが，作品撮影料を５０万円とする旨が合意されて５０万円が東京芸大美術館に支払われたことはない。（甲６５，乙３７の１，３７の２）
被告ニューカラー写真印刷は，上記リバーサルフィルムから印刷用データを作成して原告書籍を制作し，原告は，同被告に対し，原告書籍の印刷製本代として８４０万円（消費税込み）を支払った（甲５）。平成１７年２月に作成された見積書（甲１４）は，合計額が９６２万１２００円の場合の見積りであるが，この中には，カラー製版代３２０万円，カラー印刷代１２０万円，撮影代５０万円が含まれている。
(ｲ)被告書籍の出版
被告光村推古書院は，平成２５年７月１９日付けで，東京芸大美術館長より，同年８月２０日発行予定の被告書籍に掲載する目的で，柴田是真「千種之間天井綴織下図」１１２点及び柴田是真「写生帖・縮図帖」より８７点の「原版使用」の許可を受け，その料金は６２万６８５０円とされた（乙３）。東京芸大美術館が同年４月１日に更新した「写真撮影・写真原板使用等申請要項」（乙５）には，写真原板ではなく画像データを送付することとし，申請書類の受領後，許可が下りた場合には，許可書及び画像データ（ＣＤ）を郵送する旨が定められていた。
被告光村推古書院は，東京芸大美術館に対し，同年８月１２日，６２万６８５０円を支払った（乙９）。
被告光村推古書院は，被告ニューカラー写真印刷に対し，被告書籍の制作費用２５２万円（税込み）を支払った（乙２２，２８ないし３０）。
(ｳ)原告書籍と被告書籍の比較
ａ掲載物
原告書籍及び被告書籍では，別紙「二次的利用対比一覧表」において○印のある絵画が，共通して掲載されている。
他方，被告書籍（甲２，３２）に掲載された絵画のうち４３点（２３１頁ないし２３５頁，２３８頁ないし２４１頁，２４４頁ないし２４７頁，２４９頁ないし２６４頁，２６８頁ないし２７１頁，２７４頁，２７５頁，２８４頁ないし２８６頁，２９１頁左下，２９２頁，２９３頁，２９９頁上，３０５頁右上）は，原告書籍（甲１）には掲載されていない。この４３点のうちの一部は，原告が原告書籍の印刷，製本の際に東京芸大美術館で柴田是真の絵画を撮影した写真（甲４１の１ないし４１の４７）に含まれている（なお，４３点のすべての写真が原告において保管されていると認めるに足りる証拠はない。）。
ｂ裏写り
同じ絵柄である原告書籍の２２８頁と被告書籍の２７７頁や，原告書籍の２３０頁と被告書籍の２８７頁を比較すると，被告書籍のみ裏写りが見られる（乙１０の１，１０の２，１１の１，１１の２）。


ｃトリミング
原告書籍（甲１）では，トリミングにより下絵を略円形の画像にし，薄黄色の背景に略円形の下絵が貼り付けられた状態となっている。これに対し，被告書籍（甲２，３２）に掲載された下絵のうち，原告書籍掲載の下絵の一部（甲１５ないし３１）と同じ下絵（甲３２のうちの，１０，２２，４３，６２，９０，１０１，１０８，１１１，１４４，１５８，１６３，１６５，１６６，１７３，１７４，１７８及び１８１頁）については，円形の欠如部分を補うために薄黄色の差し色がなされている。なお，原告書籍の背景の色と被告書籍の差し色が同一の薄黄色であると認めるに足りる証拠はない。
また，被告書籍（甲２，３２）の９４，１７２，１９０及び１９２頁に掲載された絵柄については，円形の欠如部分を補うための差し色がなされていない。さらに，原告書籍と被告書籍のいずれにおいても，トリミングが施されていない絵柄の拡大図が掲載されているが，拡大して掲載する対象とされた絵柄は，共通するものと異なるものとがある。
(ｴ)印刷用データの作成手順
ａデジタルカメラ等で撮影された画像やパソコンのディスプレイ上に表現される色は，ライトの発光を利用して色を表現（加法混合）するＲＧＢ形式であり，ＲＧＢは，「光の３原色」を意味し，赤（Red），緑（Green），青（Blue）から成る。これに対し，印刷物ではインク（色素）による光の吸収を利用して色が表現され（減法混合），オフセットカラー印刷では，シアン（Cyan），マゼンタ（Magenta），イエロー（Yellow），ブラック（KeyPlate）から成る「色の４原色」を意味するＣＭＹＫ（プロセスカラー）が刷り重ねて印刷され，必要に応じてあらかじめ特別に調合されたインクである特色が使用される。このように，画面と紙とでは発色の原理が異なるため，ＲＧＢ形式の画像を印刷する場合，ＲＧＢ形式からＣＭＹＫ形式への変換作業が必要となり，その場合，ＲＧＢ値をＣＭＹＫ値に変換した上で，それぞれの色空間をカラーマネージメントシステムで補正する必要がある。（甲９の１，９の２，甲１０ないし１２，３７）
この点，画像補正の手順の１つとして，適正なプロファイルを使用してＣＭＹＫ画像へカラーモードを変換するＣＭＹＫ変換が挙げられている（乙３２の別紙３）。また，原告が主張するところでは，公益社団法人日本印刷技術協会の説明によれば，変換後に色修正や画像修正を要するものの，ＲＧＢデータからＣＭＹＫデータに変換するのはソフトがあるので一瞬でできるとされている。ｂ原告が本件の提訴後に東京芸大美術館から送付を受けた画像データ（甲１３の１，１３の２）は，柴田是真「千種之間天井綴織下図」のうち「夏梅」のＲＧＢデータである。実際に，同画像データは，ＲＧＢデータからＣＭＹＫデータに変換し，画像を丸く切り抜き，色の修正，補正をし，図版の位置，文字の表現，掲載ページ数を付し，丸に不足している部分に差し色をして補い，被告書籍の掲載形態のとおりにすることができる（乙１８）。
イ以上を前提に検討する。
(ｱ)上記認定事実によれば，①被告光村推古書院は，被告書籍を発行するに当たり，東京芸大美術館から，原板使用許可を受け，６２万６８５０円を支払っていること，②東京芸大美術館は，原板使用許可の際には画像データを送付しており，被告光村推古書院に対しても，写真原板ではなく画像データを送付したものと考えられ，本件の提訴後に原告が東京芸大美術館から送付を受けた画像データはＲＧＢデータであったことからすると，被告光村推古書院が送付を受けた画像データはＲＧＢデータであったと推認されるところ，ＲＧＢデータをＣＭＹＫデータに変換して被告書籍の掲載形態とすることは可能であること，③原告書籍と被告書籍の間には，掲載した絵画や掲載形態に相違があることが認められ，これらからすると，被告ニューカラー写真印刷は，東京芸大美術館から送付を受けた画像データを用いて被告書籍を制作した可能性が十分にあるというべきである。(ｲ)これに対し，原告は，上記③の点について，被告ニューカラー写真印刷は，原告書籍の印刷のための最終データのみでなく，途中過程で作成されたＲＧＢデータや，ＣＭＹＫデータに変換する初期の工程のデータや，中間工程で行われるトリミングや色修正や色補正等の編集加工されたデータも所持している（原告が本件で主張する本件印刷用データには，これらの途中段階のものも含まれる。）から，原告書籍と被告書籍との間に上記の相違点があるとしても，被告ニューカラー写真印刷が，色修正や色補正等をする前のデータを利用すれば，被告書籍の印刷用データを作成することは可能であると主張する。
しかし，被告ニューカラー写真印刷は，原告書籍の制作過程で作成されたデータのうち，最終データ以外のものは所持していないと主張しており，同被告が最終データ以外のデータを所持していると認めるに足りる証拠はない。なお，被告光村推古書院の取締役の陳述書（乙３２）では，印刷したすべての図録や画集について，最終データだけでなく，途中の複数のバージョンのデータを保存しようとすると，サーバーやパソコンに多大な負荷がかかる旨が指摘され，また，補正の過程で画像ファイルを上書きし，補正し直す場合にはポジフィルムから再度スキャンして調整し直し，複数のバージョンの画像データを保存する意味がなく，かえって，複数のバージョンの画像データを保存すると，印刷する画像の選択を誤るミスが起こりやすくなる旨が指摘されており，その指摘も不合理とはいえない。そして，原告書籍と被告書籍との相違点は，被告ニューカラー写真印刷が原告書籍の最終データを使用することによっては生じ得ないものであるから，原告の上記主張は採用できない。
(ｳ)原告は，上記②の点について，本件の提訴後に東京芸大美術館から送付を受けたＲＧＢデータは，精度が低いため，美術書としての印刷用カラーデータを作成することはできないと主張する。


しかし，画像解像度を表す単位には，ppi（pixelperinch）及び   dpi（dotperinch）があって，両者は同義で用いられることもあり，カラー印刷で写真画像がきれいに見えるとされる解像度は３５０ppiであるといわれている（甲３７）。そして，東京芸大美術館が送付した画像データについてみると，解像度を３５０dpiに設定した場合，２４１．７４×１９３．４０ミリの大きさまで図版印刷が可能であり，被告書籍のサイズ（１６３×１２１ミリ）の印刷も可能である（乙１８）。したがって，東京芸大美術館に保存された画像データに基づいて，被告書籍の印刷用のデータを製作することは可能であると認められ，原告の上記主張は採用できない。
(ｴ)原告は，乙第１８号証の写真４の背景色の形状は，真円ではなく，下方は水平に切り取られており，原告書籍のレイアウトに似ている旨主張し，また，乙第１８号証のような製作過程を経るのであれば，いずれの絵画においても，円形に不足している部分に背景色の薄黄色の印刷がされるはずであるが，被告書籍の中にはそのような印刷がされていないものがあり，背景色がないものもある旨主張する。
しかし，乙第１８号証は，原告が東京芸大美術館から送付を受けた画像データに基づいて印刷用のデータを製作することができる一例を示したものにすぎず，この内容に基づいて原告書籍と被告書籍を比較するのは相当ではなく，原告の上記主張は，採用することができない。
なお，この東京芸大美術館から送付を受けた「夏梅」の画像データ（甲１３の１，１３の２）の下部に「Ｐ４」の文字が見られるところ，Ｐ４は原告書籍の出版より前にも柴田是真の絵画を撮影しており，昭和５１年に株式会社京都書院が発行した書籍にも，Ｐ４撮影による「夏梅」の写真が掲載されている（乙２５）。このことから，東京芸大美術館に保存されている画像データには，原告書籍の出版の際に原告から寄贈されたリバーサルフィルム以外の画像が含まれており，そのために原告書籍と被告書籍の掲載物に違いが生じた可能性も否定できない。(ｵ)原告は，仮に東京芸大美術館から送付を受けたＲＧＢデータを印刷用のＣＭＹＫデータに変換し得たとしても，変換後に色修正等を行わなければならず，時間と費用がかかり，本件印刷用データを用いた方が効率的である旨主張する。しかし，そのことから直ちに，被告ニューカラー写真印刷が原告書籍の本件印刷用データを使用したと推認し得るものではない。
また，被告光村推古書院は，平成２５年７月１９日付けで東京芸大美術館長から原板使用を許可され，同年９月２０日に初版第１刷を発行しているが，このような日程で東京芸大美術館から送付を受けた画像データを用いて被告書籍を制作することが不可能であるとは認めるに足りず，被告光村推古書院の取締役の作成した陳述書（乙１９）のとおりの制作日程であったとすればなおさらである。また，被告ニューカラー写真印刷に支払われた制作費用は，被告書籍の方が原告書籍よりも低額となっているが，原告書籍と被告書籍とでは，製本形式，表紙，外装，サイズに違いがある上，ポジフィルムをスキャニングする工程の有無の違いもあるから，制作費用に差が生じるとしても不合理ではない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
ウまとめ
以上からすれば，被告ニューカラー写真印刷が，被告書籍の出版に当たり，本件絵画データを使用したと認めることはできない。したがって，本件の被告ニューカラー写真印刷に対する各請求のうち，本件絵画データの使用を前提とするものは，その余について判断するまでもなく，理由がない。
これに対し，被告ニューカラー写真印刷が被告書籍の出版の際に本件写真データを使用したことは当事者間に争いがないため，以下では，本件写真データの使用との関係で，原告の被告ニューカラー写真印刷に対する各請求を検討することとする。(2)争点２（原告が本件印刷用データを所有しているか）についてア前提事実のとおり，被告ニューカラー写真印刷は，本件印刷用データが保存された記録媒体を所持している。
ここで，民法上の所有権の客体である「物」は「有体物」に限定されており（民法８５条），本件印刷用データそれ自体は，デジタル化された情報であり，無体物であるため，所有権の客体たり得ず，原告が同データを所有する旨の原告の主張は，採用することができない。
イなお，原告の主張が，所有権そのものではなく，所有権に類似する本件印刷用データの使用・収益・処分権を問題とする趣旨であったとしても，次のとおり，採用することができない。
すなわち，本件印刷用データに関する権利の帰属を検討するに，後記(3)のとおり，原告と被告ニューカラー写真印刷は，原告書籍の出版の際，原告書籍に関する印刷・製本契約を締結したと認められるが，同契約は，所定の部数の原告書籍を印刷・製本し，注文者である原告に引き渡すことを目的とし，原告書籍を印刷・製本する過程は，請負契約において仕事を行う過程とみることができるから，請負契約と同様の規律に服すると解するのが相当である。そして，請負契約においては，請負の目的物以外については特段の規律は存せず，請負人が請け負った仕事をする過程で自己の材料を使用して作成した中間生成物については，それ自体として請負の目的物ではないから，契約当事者間でその所有権について合意をするなど特段の事情がない限り，その所有権は請負人に帰属するものと解すべきである。したがって，中間生成物が版下や製版フィルム等の有体物である場合には，特段の事情のない限り，それらの所有権は請負人に帰属することとなる。他方，印刷用データは有体物ではないが，請負契約の当事者において，中間生成物が有体物か否かで異なる取扱いをする合理的意思を有しているとは認められないから，仮に印刷用データに所有権類似の使用・収益・処分権が認められるとしても，特段の事情のない限り，なお請負人に属すると認めるのが相当であり，このことは，日本印刷産業連合会が平成１２年３月に発行した調査研究報告書（甲４４の２）において，「原則として，印刷データの所有権も印刷原版と同様に印刷事業者に帰属すると考えるのが一般的であろう」との認識が示されていることにも沿うものである。
これを本件についてみるに，本件印刷用データは，原告書籍の印刷・製本のために作成された中間生成物であり，原告と被告ニューカラー写真印刷との間に特段の合意はなされておらず，その使用・収益・処分権は，被告ニューカラー写真印刷に帰属すると認められる。
なお，原告は，本件印刷用データにつき，原告が所有する柴田是真の絵画や明治宮殿の写真のリバーサルフィルムが加工されたとして，民法２４６条が適用される旨主張するが，上記に照らして採用できない。
ウしたがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の被告ニューカラー写真印刷に対する主位的請求は理由がない。
そこで，以下，本件写真データの使用に係る予備的請求１について検討する。(3)争点３（原告と被告ニューカラー写真印刷が，原告書籍の出版の際，本件合意をしたか）について


前記(1)アのとおり，原告書籍の出版の際に，原告は被告ニューカラー写真印刷に対して原告書籍の印刷・製本の対価を支払っているから，その前提として，原告と被告ニューカラー写真印刷は，契約書は作成していないものの，原告書籍に関する印刷・製本契約を締結したと認められる。
そこで，原告と被告ニューカラー写真印刷が，上記契約の締結に伴い，原告の主張するところの本件合意をしたかを検討する。
ア認定事実
後掲証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)原告訴訟代理人は，大阪弁護士会に対し，平成２７年１１月，弁護士法２３条の２第１項に基づき，日本書籍出版協会及び日本印刷産業連合会を照会先として，照会の申出をし，大阪弁護士会は，弁護士法２３条の２第２項に基づく照会をした。原告訴訟代理人は，その際，「申出の理由」として，出版社である原告が印刷会社に原告の書籍の印刷・製本を委託して出版したところ，同印刷会社がその後に原告の了解を得ないまま，原告の書籍の印刷時に制作した印刷データを再使用して，別の出版社の書籍を印刷した旨，原告が同印刷会社及び同出版社を被告として提起した損害賠償請求訴訟において，出版社が費用を投じて印刷会社に制作させた印刷データを別の出版社の書籍の印刷に再使用する場合に，当該出版社の了解を得る必要があるかが争点となっている旨を記載した。また，原告訴訟代理人は，出版社と印刷会社の取引の実態について照会することとし，「印刷会社が，出版社Ａの委託を受けて書籍の印刷・製本をするにおいて作成した印刷データを，出版社Ｂの書籍の印刷に再使用する場合について」，下記の「照会事項」を記載した。（甲４３の１，４４の１）
記１一般に，印刷会社は，出版社Ｂの書籍を印刷するにおいて，印刷データを再使用することにつき，印刷データに関する著作権者の了解さえ取り付けていれば，出版社Ａの了解を取り付けることなく自由に再使用していますか（以下「照会事項１」という。）。
２１の場合において，出版社Ａの了解が取り付けられているのであれば，出版社Ａ，出版社Ｂ，印刷会社の３者間の誰と誰との間で，どのような了解が取り付けられていますか（以下「照会事項２」という。）。
３また，了解が取り付けられる際に，印刷用データの再使用について何らかの対価が支払われていますか。支払われているのであれば，一般的にその算定はどのように行われていますか（以下「照会事項３」という。）。(ｲ)これに対し，日本書籍出版協会は，照会事項１につき，当該出版物を印刷するための印刷データの所有権の所在については個別のケースで判断すべきであるが，仮に印刷会社が印刷データの所有権を有していたとしても，本来の発注者である出版社の了解を得ずにそれを自由に再利用することは取引慣行上考えられない旨を，照会事項２につき，出版社Ａ，出版社Ｂ，印刷所の３者間で相互に了解を取り付けて，同一の印刷データによって新たな出版物を印刷することは極めて稀であり，具体例について答える知見を有していない旨を，照会事項３につき，そのような例は稀であり，どれくらいの対価が支払われているかについての具体例の知見を有していない旨を，それぞれ回答した（甲４３の２）。(ｳ)また，日本印刷産業連合会は，照会事項について正式な検討をしておらず，見解を公表していないため，回答ができないが，従来より印刷用版及び印刷用デジタルデータの権利問題という観点で検討してきた経緯があるとした上で，同会の委託を受けて財団法人産業研究所が平成２年６月に作成した「印刷産業における知的財産権に関する調査研究」において，印刷用版及び印刷用データ（著作権，所有権）に言及している部分があり，「印刷業者は，注文印刷物のために製作された印刷版を，注文者のためのみに使用することを要する。」との記載がある旨，同会が平成１２年３月に発行した「印刷産業におけるデジタルコンテンツビジネスに関する調査研究報告書」には，「３．３印刷用デジタルデータの権利帰属に関わる問題」において，「また，印刷事業者が印刷データの所有権を有している場合であっても，使用収益権については，著作権，肖像・パブリシティーの権利，商慣習，信義誠実の原則等により権利行使が事実上制限されている場合が多い。」との記述がある旨を紹介した。
(ｴ)原告訴訟代理人は，平成２７年１２月，日本書籍出版協会の会員である４２０社に対し，上記(ｱ)の照会事項１ないし３と同じ事項について照会を行い，その際，同月１０日付け「照会へのご協力のお願い」と題する文書（甲４５）において，本件訴訟の提起に至る経緯及び訴訟での争点につき，上記の「申出の理由」と同趣旨の記載に，原告の出版した書籍がある絵師の絵画の書籍であることを付加して記載した。
これに対し，照会先から照会の趣旨がよく分からないとの問い合わせを受けたため，原告訴訟代理人は，同月１１日付け「『照会へのご協力のお願い』の補足説明」と題する文書（甲５２）を送付した。同文書には，原告が絵師の絵画の豪華本を出版した際に，多額の費用をかけて絵画の印刷用データを印刷会社に製作させ，同データが印刷会社に残されているところ，後行の出版社が同じ絵師の絵画を掲載した文庫サイズの書籍を出版し，同書籍に掲載されている絵画が原告の書籍に掲載されている絵画とほとんど同じであり，同書籍には原告の書籍に掲載した建物内部の写真が転載されている旨，原告が印刷会社及び後行の出版社に対して損害賠償を求める訴訟を提起したところ，印刷会社及び後行の出版社が同データの使用を争うとともに，印刷用データについては印刷会社に所有権があることを根拠に，同データの再使用について原告の許諾を得る必要はなく，対価を支払う必要もないとして，争っている旨，原告の主張は，先行の出版社が印刷会社に委託して製作させた印刷用データを二次使用して後行の書籍の印刷に利用する場合は，著作権者の了解を得るだけでなく，先行の出版社の許諾を得ることが出版業界や印刷業界では暗黙の合意になっており，そのような業界慣行が確立されており，一定の対価が支払われるというものであるところ，裁判所から，そのような暗黙の合意，業界慣行の確立，対価の支払という事実について明らかにするよう指示を受けた旨，原告としては，裁判所によって暗黙の合意や業界慣行の確立はないとの判決がされると，印刷用データの二次使用が先行の出版社の許諾なしに自由に行われるようになるのではないかと大変危惧しており，できるだけ多数の会員からのご回答を頂きたいと考えている旨が記載されていた。
(ｵ)これに対し，合計７８社が回答書を返送した（甲４６の１ないし４６の７８）。


照会事項１につき，「そもそも印刷データの所有権は当初の出版社にあり，このため，当然に使用許諾が必要となる」との回答が１２社（全回答者中約１５％），「印刷データを再使用するにつき，当初の出版社に許諾・確認をとる必要がある」との回答が５１社（全回答者中約６５％）あったのに対し，「印刷データの再使用は，当初の出版社の了解を得ることなく自由に行うことができる」との回答はなく，「前例がないため分からない」との回答あるいは「回答なし」が１５社（全回答者中約１９％）あった（甲４７の１）。
照会事項２につき，「出版社Ａと出版社Ｂとの間で，合意書や覚書等を取り交わす（書面なしの場合あり）」との回答が２５社（全回答者中約３２％），「三者間で，合意書や覚書等を取り交わす（書面なしの場合あり）」との回答が９社（全回答者中約１２％），「出版社Ａと印刷会社との間で，合意書や覚書等を取り交わす（書面なしの場合あり）」，「その他（著作権者の了解が前提など）」との回答が１０社（全回答者中約１３％）あったのに対し，「前例がないため分からない」との回答あるいは「回答なし」が３４社（全回答者中約４４％）あった（甲４７の２）。照会事項３につき，「対価は支払われている，支払われるべきその算定基準は撮影にかけたコスト等で勘案する」との回答が１４社（全回答者中約１８％），「対価は支払われている，支払われるべきその算定基準は販売機会損失を発行部数によって勘案，または，文庫本価格の数パーセント等の金額とする」との回答が３社（全回答者中約４％），「対価は支払われている，支払われるべきその算定基準は不明（話し合い）」との回答が８社（全回答者中約１０％），「ケースバイケースで対価が支払われることもある」，「対価以外の方法で反映させるべき」との回答が１４社（全回答者中約１８％）あったのに対し，「前例がないため分からない」との回答あるいは「回答なし」が３９社（全回答者中５０％）あった（甲４７の３）。このうち，株式会社有斐閣の回答書（甲４６の４０）には，東京都印刷工業組合の「組合ガイド」が添付されており，同ガイドの「デジタル化に伴う『印刷用データ』の権利問題」との項目では，上記(ｳ)の平成１２年３月発行の調査研究報告書の「印刷用デジタルデータの権利帰属に関わる問題」の記載が引用されている。イ原告書籍の印刷・製本契約における本件合意の有無について(ｱ)上記のとおり，日本書籍出版協会は，本来の発注者である出版社の了解を得ずに印刷データを自由に再利用することは取引慣行上考えられない旨回答している。
また，日本書籍出版協会会員の回答をみると，照会事項１について，回答者中６３社（全回答者中約８１％）が出版者Ａの許諾が必要としており，許諾なしに自由に再利用できるとの回答はない。
さらに，日本印刷産業連合会は，照会事項について正式な検討をしておらず，見解を公表していないとしつつ，平成１２年３月に同会が発行した調査研究報告書における，「印刷事業者が印刷データの所有権を有している場合であっても，使用収益権については，著作権，肖像・パブリシティーの権利，商慣習，信義誠実の原則等により権利行使が事実上制限されている場合が多い」との指摘を紹介しており，東京都印刷工業組合の「組合ガイド」においても同報告書の記載が引用されている。このように，出版社側の立場にある日本書籍出版協会の会員の回答の約８割が，印刷会社は，印刷用のデータの再利用につき，当初の出版社の許諾を要するとの見解を示しており，会員を代表する立場にある同協会も，当初の出版社の許諾を要する旨の見解を示している。加えて，印刷業者を代表する立場にある日本印刷産業連合会も，印刷業者による印刷用のデータの使用が商慣習や信義則等により制限される場合が多い旨の指摘を紹介している。他方，印刷業者は，印刷用のデータの再利用につき，当初の出版社の許諾を要しないとの見解は，全く示されていない。(ｲ)このようなアンケート調査の結果からすると，一般に，印刷・製本契約を締結した出版社と印刷業者との間では，印刷業者は，出版社の許諾を得ない限り，印刷用データの再利用をすることができないとの商慣行が存在していると認めるのが相当である。そして，本件においても，前記(1)アのとおり，原告書籍の印刷・製本の費用には本件印刷用データの製作費用が含まれると認められ，原告は，東京芸大美術館に対して作品撮影料５０万円を支払っていなかったとしても，被告ニューカラー写真印刷に対し，本件印刷用データの作成に要する高額の費用を対価として支払っており，上記の商慣行が妥当しない事情は見いだせない。以上を踏まえると，原告と被告ニューカラー写真印刷との間の原告書籍に関する印刷・製本契約では，上記の商慣行にのっとり，被告ニューカラー印刷は，原告の許諾を得ない限り，本件印刷用データの再利用をすることができないとの黙示の合意がされたと認めるのが相当であり，そうでないとしても，被告ニューカラー印刷は，印刷・製本契約に付随して，原告の許諾を得ない限り，本件印刷用データの再利用をすることができないとの義務を信義則上負うと解するのが相当である。(ｳ)これに対し，被告らは，照会事項の内容は，著作権や著作権者が存在するなど，本件とは異なる事実関係を前提とし，原告は，照会の補足説明等に，被告らが原告書籍の印刷データをほぼそのまま使って，原告書籍と同一又はほぼ同じ内容の書籍を出版していると理解される内容を記載し，出版社の危惧をあおり，回答内容を誘導したと主張する。
確かに，原告訴訟代理人の照会の際に作成した文書には，本件訴訟，争点及び各当事者の主張の概要が付加されて記載されている。
しかし，原告の照会事項は，出版社と印刷業者の間での印刷データの取扱いに関する取引慣行を問うものであり，著作権や著作権者の有無が回答内容に直接に影響を及ぼすとは考え難い。そして，被告書籍の内容が原告書籍と同じであることや，原告が抱く危惧など，原告訴訟代理人が作成した文書に記載された内容は，原告の見解を述べるものにとどまり，照会事項それ自体は，照会事項１の冒頭に「一般に」として，本件の事案とは離れた抽象的な事例を想定して，出版社と印刷業者の間の取引慣行に関する一般的な考え方を問うものであると読み取ることができ，回答者が回答の要否，内容を自らの意思で判断することができずに回答内容を誘導されたと認めることはできない。


また，被告らは，平成２８年における日本書籍出版協会の会員出版社は４２３社であるところ，回答したのはその一部の７８社（約１８％）にすぎず，回答の中には，本件とは異なる事実を前提とするものがあると主張する。確かに，上記のアンケートには同協会の会員の一部しか回答していないものの，照会事項への回答が訴訟の帰趨に関わることを考慮すれば，７８社という回答数は少ないとまではいえない上，会員を代表する立場にある同協会からの回答が得られている。また，原告は，印刷業者に対する照会を行っていないが，印刷業者を代表する立場にある日本印刷産業連合会に対して照会を行い，回答が得られている。そして，回答内容は，本件と異なる事実関係を前提としていたとしても，それぞれ，照会事項に対応するものであると認められる。
したがって，被告らの上記各主張は，採用することができない。
ウまとめ
以上によれば，被告ニューカラー写真印刷は，原告書籍に関する印刷・製本契約の締結に伴い，原告との間の黙示の合意又は信義則に基づき，原告の許諾を得ない限り，本件印刷用データの再利用をすることができないとの義務を負っていたと認められる。
(4)争点６（原告は，本件写真データの使用を許諾したか）について事案に鑑み，先に争点６ないし８を検討する。
ア認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)原告は，原告書籍を出版するに当たり，宮内庁の許可を得て，その所蔵する本件写真を株式会社エスエス東京に撮影させ，同社に対して撮影料として６万９３００円を支払い，これを基に被告ニューカラー印刷において本件写真データを作成し，原告書籍に使用された（甲６ないし８）。
(ｲ)被告光村推古書院は，宮内庁長官官房用度課に対し，平成２５年７月１２日，本件写真の複写転載を願い出て，同課は，同月２９日，被告書籍において，原告書籍から複写転載するという方法により本件写真を使用することを承認した（甲３６）。
(ｳ)被告光村推古書院の代表取締役であるＰ９は，被告書籍を出版するに際し，同年８月８日，原告の当時の取締役であり現在の代表取締役であるＰ１０に対し，電話をかけ，柴田是真に関する書籍を出版する予定である旨，原告書籍に掲載した写真を転載したい旨を伝えた（甲５９，６０）。Ｐ９は，Ｐ１０に対し，同月１９日，ファックスにより，本件写真を転載したページ，カバー見本及び書店用注文書用紙のチラシ（乙４）を送信し（甲５７の１ないし５７の３），被告光村推古書院は，原告に対し，同月２１日，被告書籍１冊を送付し，その際に同封された文書（甲５８）には，「２００５年の御社が出版された『柴田是真下絵・写生集』より，写真２点転載させていただいております（３１７ページ）。掲載はもちろん編著者からの要望があったもので，宮内庁の了解もいただいております。転載につきまして連絡が遅れましたこと，お詫び申し上げます。」と記載されていた。
(ｴ)原告は，被告光村推古書院に対し，同年９月２日付けの文書（乙７）を送付し，その中で，「拝復御社刊『柴田是真の植物図』拝見致しました。同業でこのような本を無断出版されることに，驚きと怒りを禁じえません。」とした上で，「企画から出版に至る経緯と当社の『柴田是真下絵・写生集』（２００５年刊）との位置付けを教えて下さい。」，「印刷所が当社本と同じですが，ＮＣ（ニューカラー写真印刷）のデータを使用しなかったという証明をして下さい。」，「明治宮殿千種の間の写真２点のみ無断転載のことを述べられるのは何故ですか？この２点の撮影経緯をご存じですか？」などと質問を記載した。
被告光村推古書院は，原告からの質問を受け，原告に対し，同月３日付けの文書（甲５９）を送付し，同文書には，「千種の間の写真転載については，・・・８月８日，書面ではなく，電話ではありますが，貴社に転載の旨をお伝えいたしました。」と記載されている。
これに対して，原告が被告光村推古書院に送付した同年９月６日付けの文書（甲６０）には，「千種の間の写真無断転載は明らかに版面権の侵害です。・・・出版直前になって，許可願でもなく転載した旨の電話とコピーと手紙をもらっただけです。もちろん弊社は転載許可をしておりません。」と記載されている。これを受けて，被告光村推古書院が原告に送付した同月１１日付けの文書（甲６１）には，同年８月８日にＰ１０に出版，転載，転載写真の詳細の件を電話にて伝え，その際，Ｐ１０から出版に際し好意的な言葉をいただき，しばらく転載不許可などの連絡がないので許諾と受け取った旨が記載されている。
イ原告の許諾の有無について
被告らは，Ｐ９は，Ｐ１０に電話をかけた際，本件写真の掲載について，被告ニューカラー写真印刷が保管している本件写真データを使用することを説明した旨主張し，Ｐ９の陳述書（乙３１）には，同人がＰ１０に対し，平成２５年８月８日に電話をかけた際，被告書籍を出版する旨，原告書籍から本件写真を転載する旨を伝えた旨が記載されている。
確かに，Ｐ９がＰ１０に対して同日に電話をかけた際，柴田是真に関する書籍を出版する予定である旨，原告書籍に掲載した写真を転載したい旨を伝えたことが認められる。
しかし，これに対する原告側の応答は，前記の被告光村推古書院が原告に送付した同年９月１１日付けの文書によっても，出版に際し好意的な言葉を述べ，しばらく転載不許可などの連絡がなかったというにとどまり，被告光村推古書院側が転載の具体的な態様を告げたとも認められないから，この対応をもって原告が本件写真データの使用を許諾したと認めることはできない。
また，原告は，被告光村推古書院が同年８月２１日に原告に対して被告書籍１冊を送るとともに，同封された文書において，本件写真を転載した旨を記載したのに対し，原告は，同年９月２日付けで被告光村推古書院に対して送付した文書において，被告書籍の印刷所が被告ニューカラー写真印刷であることにつき，本件写真データを含む本件印刷用データの使用の有無を問い合わせ，同月６日付けの文書において本件写真を無断転載されたとの見解を示しているのであるから，原告は，合理的な期間内に転載について異議を述べたということができ，このことからしても，原告が本件写真データの利用を許諾したと認めることはできない。したがって，原告が本件写真データの使用を許諾したと認めることはできない。(5)争点７（本件写真データの使用について，著作権法３２条１項が類推適用されるか）について


被告らは，著作権法３２条１項の類推適用により，原告の許諾がなくとも本件写真データを使用できる旨主張する。
この点，同項は，公正な慣行に合致し，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われる限りで，著作権者の許諾を得ることなく，公表された著作物を自己の作品に採録して利用することができるとしているが，その趣旨は，新たな表現行為を行う上で，その内容上，既存の著作物を利用する必要があることを考慮した点にある。
これに対し，本件写真データの使用につき原告の許諾を要するか否かは，被告書籍を出版する際に，原告書籍に掲載された本件写真を転載する方法に関わる事項であるにすぎず，本件写真を転載するに当たり，原告書籍のために作成された本件写真データを利用する内容上の必要性があるというわけではないから，同項の類推適用の基礎を欠くというべきである。
したがって，本件において同項を類推適用することはできず，被告らの上記主張は，採用することができない。
(6)争点８（損害額又は本件印刷用データの使用料）についてア前記(3)のとおり，被告ニューカラー写真印刷は，原告に対し，原告の許諾を得ない限り，本件印刷用データの再利用をすることができないとの義務を負うところ，原告に無断で被告書籍に本件写真データを使用したと認められるから，債務不履行による損害賠償責任を負う。
なお，本件写真データを構成する写真は２枚にとどまるものの，被告ニューカラー写真印刷が，原告書籍とは書籍のサイズ等の形態を変えながらも，柴田是真に関わる絵画，写真を題材にしたという点で内容が競合する被告書籍において，同データを無断で使用したことに鑑みると，使用した写真データが２枚にとどまるからといって，上記の債務不履行としての違法性を有しないとは認められない。イそこで，損害額を検討するに，前記(4)アのとおり，原告は，原告書籍の出版の際，本件写真の撮影を株式会社エスエス東京に依頼し，同社に６万９３００円を支払った。また，原告は，他社から原告が出版した書籍に掲載された写真３枚を紹介映像に使用したい旨の依頼を受けた際，１枚当たり３万円（税別）の使用料の支払を条件として，使用を許可している（甲５４の１，５４の２，６２）。これらからすると，原告は，被告ニューカラー写真印刷に本件写真データの再利用を許諾する際には，相当額の使用料を徴収していたと考えられるから，その使用料相当額が上記の債務不履行に係る損害額となると解するべきである。そして，上記の諸点を考慮すると，本件写真データの使用料は，写真１枚につき３万円と認めるのが相当であり，原告は，２枚の写真から成る本件写真データの使用料相当額の損害を被っているから，予備的請求１に係る損害額は，６万円となる。ウこれに対し，被告らは，被告書籍の出版が原告書籍の売上げを減少させたとはいえない旨主張する。
しかし，原告は，原告書籍の売上げの減少による損害の賠償を求めているのではなく，被告書籍の出版の当時に原告書籍が品切れであったとしても，本件写真データの使用につき許諾を求められた場合には使用料の支払を請求し得たというべきであるから，被告ニューカラー写真印刷の債務不履行による損害の発生は否定できず，同被告は，債務不履行責任を免れることができない。
(7)争点５（被告ニューカラー写真印刷又は被告光村推古書院は，被告書籍のために本件印刷用データを再利用する場合に原告の許諾を得た上で使用料を支払う旨の慣習法上・条理上の義務又は不文律違反の不法行為責任を負うか）について本争点は予備的請求２に係るものであるが，以上で検討したところからすると，仮に本争点について被告ニューカラー写真印刷の責任が認められるとしても，それによる損害額が上記(6)で認定した額を超えるとは認められないから，本争点について検討するまでもなく，予備的請求１に係る後記認容額を超える部分に係る予備的請求２は理由がない。
２被告光村推古書院関係について
(1)先に争点１について述べたとおり，被告書籍を出版するに当たり，本件絵画データが使用されたとは認められないから，本件での被告光村推古書院に対する各請求のうち，本件絵画データの使用に係るものについては，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
また，本件写真データの使用に係る請求のうち，主位的請求（所有権侵害に基づく請求）は，先に争点２について述べたとおり，本件印刷用データに対する原告の所有権は認められないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の被告光村推古書院に対する主位的請求は理由がない。
そこで，被告光村推古書院に対する予備的請求１のうち本件写真データに係るものについて検討する。
(2)争点４（被告光村推古書院は，本件合意を知りながら被告ニューカラー写真印刷に本件印刷用データを使用させたとして，不法行為責任を負うか）についてア原告は，被告ニューカラー写真印刷をして本件写真データを無断使用させて被告書籍を印刷・製本させた被告光村推古書院の行為が不法行為を構成する旨主張する。この主張は，被告光村推古書院が，被告ニューカラー写真印刷による債務不履行に加担したことが，原告が被告ニューカラー写真印刷に対して有する債権侵害としての不法行為を構成するとの趣旨であると解される。イそこで検討するに，前記１(4)アのとおり，被告光村推古書院は，自ら宮内庁長官官房用度課から本件写真の複写転載の許可を受け，原告に対し，平成２５年８月８日に原告書籍に掲載した写真を転載したい旨を伝え，同月１９日に本件写真を転載したページ等をファックス送信し，同月２１日に被告書籍１冊とともに本件写真の転載の連絡文書を送付している。また，原告からの問い合わせを受け，被告光村推古書院は，同年９月１１日付けの文書において，同年８月８日の電話後の原告の対応から，本件写真の転載につき，原告の許諾が得られたものと理解した旨の見解を示している。これらからすると，被告光村推古書院は，被告ニューカラー写真印刷が所持している本件写真データが，原告との間での原告書籍に関する印刷・製本契約に基づいて作成されたものであることを認識していたといえる。また，被告光村推古書院も出版社である以上，前記認定に係る商慣行を認識していたはずであるから，被告ニューカラー写真印刷が，原告に対し，原告の許諾を得ない限り，本件印刷用データの再利用をすることができないとの義務を負っていることも認識していたといえる。
しかるに，被告光村推古書院は，出版社として被告書籍の企画・構成を決定し，自ら，宮内庁官房長官用度課から本件写真の複写転載の許可を受けて，原告からの許諾を得ないまま，被告ニューカラー写真印刷と共同して本件写真データを被告書籍に使用したのであるから，被告光村推古書院は，被告ニューカラー写真印刷の債務不履行に積極的に加担したといえる。


平成２９年３月１４日宣告窃盗，窃盗未遂，死体遺棄被告事件
判          決
主          文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数のうち１２０日をその刑に算入する。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａと共謀の上，
第１〔平成２９年１月１８日付け起訴状記載の公訴事実第１〕平成２７年６月２１日頃，愛知県田原市ａ町ｂｃ番地Ｂ駐車場において，同所に駐車中のＣ所有の普通乗用自動車１台（時価約２万円相当）を窃取した。第２〔平成２８年１１月２日付け起訴状記載の公訴事実〕平成２７年１２月３１日頃，愛知県新城市ｄ字ｅｆ番ｇ所在の廃屋において，Ｄ（当時７１歳）の死体を同所トイレ便槽内に運び入れ，同死体に木片等をかぶせて覆い隠し，もって死体を遺棄した。
第３〔平成２８年１２月２１日付け起訴状記載の公訴事実〕別表記載のとおり，平成２８年１月５日午後零時２分頃から同年３月８日午前１０時３１分頃までの間，前後９回にわたり，愛知県豊橋市ｈ町字ｉｊ番地ｋＥＦ店ほか６か所において，各所に設置された現金自動預払機に，不正に入手したＧ信用金庫Ｈ支店発行のＤ名義のキャッシュカード１枚を挿入して同機を作動させ，株式会社Ｉ銀行お客さまサービス部長Ｊほか５名管理の現金合計１７万６０００円を引き出して窃取した。
第４〔平成２９年１月１８日付け起訴状記載の公訴事実第２〕平成２８年３月１０日頃，愛知県豊川市ｌ町ｍｎ番地ｏ株式会社Ｋ駐車場において，同所に駐車中のＬ管理の普通貨物自動車１台（時価約６０万円相当）を窃取した。
第５〔平成２８年９月９日付け起訴状記載の公訴事実第１〕平成２８年７月２０日午後５時３８分頃，愛知県田原市ｐ町ｑｒ番地Ｍにおいて，同所に設置されたさい銭箱等からＮ会会長Ｏ管理の現金約２００円を窃取した。
第６〔平成２８年９月３０日付け起訴状記載の公訴事実〕平成２８年７月２３日頃，愛知県田原市ｓ町ｔｕ番地ｖ株式会社Ｐクラブハウス従業員通用口前付近において，同所に駐車中の同社取締役社長Ｑ管理の普通貨物自動車１台（時価約２０万円相当）を窃取した。第７〔平成２８年９月９日付け起訴状記載の公訴事実第２〕平成２８年７月３０日午後８時５９分頃，愛知県田原市ｐ町ｑｒ番地Ｍにおいて，同所に設置されたさい銭箱を手で持ち上げてひっくり返すなどし，同さい銭箱内から前記Ｏ管理の現金を窃取しようとしたが，現金が入っていなかったため，その目的を遂げなかった。
（法令の適用）
１罰条
⑴判示第１，第４ないし第６の各行為
いずれも刑法２３５条，６０条
⑵判示第２の行為          刑法１９０条，６０条⑶判示第３の各行為        いずれも刑法２３５条，６０条⑷判示第７の行為          刑法２４３条，２３５条，６０条２刑種の選択                判示第１，第３ないし第７の各行為につき，いずれ
も懲役刑を選択
３併合罪                    刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第４の罪の刑に法定の加重）
４未決勾留日数の算入        刑法２１条
５訴訟費用の不負担          刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１事案の概要
本件は，被告人が，共犯者と共謀して，自動車盗（判示第１，第４及び第６の事実）やさい銭盗（判示第５及び第７の事実）を行うとともに（ただし，判示第７の事実については未遂にとどまっている。），被害女性の遺体を山奥にある廃屋のトイレ便槽内に遺棄し（判示第２の事実），同女性名義のキャッシュカードを使用して複数回に渡り現金自動預払機から現金を窃取した引出盗の事案（判示第３の事実）である。
２自動車盗及びさい銭盗について
被告人は，交際相手である共犯者とともに車上生活をする中で，生活費や生活の足場を確保するために自動車盗やさい銭盗を繰り返す中で，判示第１，第４ないし第７の各犯行に及んだのであって，共犯者と一緒に過ごしたいがために安易に各犯行に及んだという誠に身勝手な動機及び経緯に酌むべき点は何ら見いだせない上，常習的犯行であり規範意識の鈍麻がうかがわれる。態様をみても，被告人らは，人目の付かない祠を狙ってさい銭盗に及んだり，エンジンキーが付いたままの自動車を狙って素早く窃取したりするなど，大胆で手慣れたものである。被告人は，共犯者と見張り役や実行役を分担してこれらの犯行に及んだのであり，当然のことながら犯行により利益も享受していたのであるから，共犯者から犯行を持ち掛けられ，これに応じるがままであった点があるとしても，被告人の関与の程度は小さくない。このような犯行に対して，被告人からは何らの慰謝の措置も講じられていない。
これらの事情に照らせば，被告人の刑事責任は相応に重いというほかない。
３死体遺棄について
被告人は，被害女性に対する暴行行為の発覚を避けたい共犯者から同被害女性の遺体の遺棄を持ち掛けられるや，これに同調して犯行に及んだのであって，被告人が，一旦は被害女性を病院に連れて行くように共犯者に提案している点を考慮しても，自己及び共犯者の保身を優先した身勝手な犯行といわざるを得ず，その動機や経緯に酌量の余地を見いだすことはできない。態様をみても，被告人は，共犯者が運転する自動車に同乗して遺棄場所を探した上，最終的に本件遺棄現場まで被害女性の遺体を自らが担いで運んだ上，木くず等で覆い隠して遺棄したのであって，犯行に当たり重要な役割を果たしていることは明らかである。


平成２６年（行ヒ）第７５号審決取消等請求事件
平成２７年４月２８日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告参加代理人田中豊ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，音楽著作物の著作権（以下「音楽著作権」という。）を有する者から委託を受けて音楽著作物の利用許諾等の音楽著作権の管理を行う事業者（以下，その管理を内容とする事業を「音楽著作権管理事業」といい，これを行う事業者を「管理事業者」という。）である上告参加人（以下「参加人」という。）が音楽著作物の放送への利用の許諾につきその使用料の徴収方法を定めて利用者らとの契約を締結しこれに基づくその徴収をする行為について，当該行為が上記の利用許諾に係る他の管理事業者の事業活動を排除するものとして私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（平成２５年法律第１００号による改正前のもの。以下「独占禁止法」という。）２条５項所定のいわゆる排除型私的独占に該当し同法３条に違反することを理由として平成２１年２月２７日付けで排除措置命令がされたところ，これを不服とする審判の請求を経て，上告人により参加人の当該行為は同項所定の排除型私的独占に該当しないとして同２４年６月１２日付けで上記命令を取り消す旨の審決がされたため，他の管理事業者である被上告人が，上告人を相手に，上記審決の取消し等を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)参加人は，昭和１４年に設立されて著作権に関する仲介業務に関する法律（平成１２年法律第１３１号による廃止前のもの）２条に基づく内務大臣の許可を受け，我が国における唯一の管理事業者として音楽著作権管理事業を営んできたところ，平成１３年１０月に著作権等管理事業法が施行されて以降は，同法３条に基づく文化庁長官の登録を受けたものとみなされ（同法附則３条１項），管理委託契約約款及び使用料規程を文化庁長官に届け出て音楽著作権管理事業を継続している。
音楽著作権管理事業は，管理事業者が，著作者や音楽著作権を有する音楽出版社等（以下「著作者等」という。）との間で管理委託契約（著作権等管理事業法２条１項）を締結して音楽著作権の管理の委託を受けるとともに，その管理に係る音楽著作物（以下「管理楽曲」という。）につきその利用を希望する者との間で利用許諾契約を締結してその利用を許諾し，その契約に定められた使用料を徴収して著作者等に分配することを内容として行われるものである（同条２項参照）。そして，音楽著作権管理事業に係る市場は管理委託に関するものと利用許諾に関するものとに大別されるところ，後者の市場における上記のような管理楽曲の利用には，放送事業者（平成２２年法律第６５号による改正前の放送法２条３号の２に規定する放送事業者及び平成２２年法律第６５号による廃止前の電気通信役務利用放送法２条３項に規定する電気通信役務利用放送事業者のうち平成２３年総務省令第６２号による廃止前の電気通信役務利用放送法施行規則２条１号に規定する衛星役務利用放送を行う者をいう。以下同じ。）による管理楽曲の放送（放送のための複製等を含む。）への利用（以下「放送利用」という。）が含まれる（以下，後者の市場のうち，放送事業者による管理楽曲の放送利用に係る利用許諾に関するものを「本件市場」という。）。
(2)放送事業者によるテレビやラジオの放送では膨大な数の楽曲が日常的に利用されることから，放送事業者と参加人との間では，参加人の管理楽曲の全てについてその利用を包括的に許諾する利用許諾契約が締結されているところ，このような包括的な許諾（以下「包括許諾」という。）による利用許諾契約において定められる放送利用に係る使用料（以下「放送使用料」という。）の徴収方法としては，一般に，１曲１回ごとの料金として定められる金額（以下「単位使用料」という。）に管理楽曲の利用数を乗じて得られる金額による放送使用料の徴収（以下「個別徴収」という。）と，単位使用料の定めによることなく包括的に定められる金額（例えば年間の定額又は定率による金額など）による放送使用料の徴収（以下「包括徴収」という。）がある。
参加人の使用料規程（平成１９年７月６日届出のもの）においては，放送使用料の徴収方法につき，年間の包括許諾による利用許諾契約が締結される場合とそれ以外の場合とに分けて定められ，前者の場合には包括徴収によることとされ（なお，放送大学学園については別途協議するものとされている。），後者の場合には個別徴収によることとされている。そして，上記の使用料規程において定められている包括徴収の具体的内容は，①Ｂ及び地上波放送を行う一般の放送事業者については，当該年度の前年度における放送事業収入に所定の率を乗じて得られる金額を当該年度の放送使用料とし，②衛星放送を行う一般の放送事業者については，当該年度の前年度における衛星放送の当該チャンネルの放送事業収入（その算定ができない場合は，その全てのチャンネルの放送事業収入）に所定の率を乗じて得られる金額（これが所定の金額を下回るときは，その所定の金額）を当該年度の放送使用料とするというものである（以下，上記①及び②のような年度ごとの放送事業収入に所定の率を乗じて得られる金額又は所定の金額による放送使用料の徴収を「本件包括徴収」という。）。これに対し，上記の使用料規程において定められている個別徴収の具体的内容は，１曲１回ごとの単位使用料を６万４０００円（全国放送における利用時間５分ごとの金額）とするというものであり，放送事業者における年間の管理楽曲の利用数を上記の単位使用料に乗ずるとその年間の放送使用料の総額が本件包括徴収による場合に比して著しく多額になるため，ほとんど全ての放送事業者は，参加人との間で年間の包括許諾及び本件包括徴収による利用許諾契約を締結している（以下，参加人がほとんど全ての放送事業者との間で本件包括徴収による利用許諾契約を締結しこれに基づく放送使用料の徴収をする行為を「本件行為」という。）。
(3)平成１３年１０月の著作権等管理事業法の施行による音楽著作権管理事業の許可制から登録制への移行に伴い，被上告人を含む４社が同法３条に基づく文化庁長官の登録を受け，インタラクティブ配信（インターネット等を用いた楽曲の公衆送信をいい，そのための複製を含む。以下同じ。）やコンパクトディスク，ビデオグラム等の録音への利用につき音楽著作権管理事業を開始したが，上記の許可制から登録制への移行後も，参加人が大部分の音楽著作権について管理の委託を受けている状況は継続している。また，本件市場において放送使用料の収入を得て事業を行っていた管理事業者は，被上告人が後記(4)のとおり平成１８年１０月に本件市場に参入するまでは，参加人のみであった。


(4)被上告人は，平成１４年４月からインタラクティブ配信等への利用につき音楽著作権管理事業を営んでいたところ，ＢやＣとの間で，被上告人の管理楽曲の放送利用についてその許諾方法を包括許諾とし放送使用料の徴収方法を個別徴収とする旨をそれぞれ合意し，同１８年１０月１日から放送利用に係る利用許諾の業務を開始した。その開始に先立ち，被上告人は，同年９月末頃，音楽コンテンツの制作等に伴い音楽著作権を保有しているＤ及びその子会社（以下「Ｄグループ」という。）との間で音楽著作権の管理委託契約を締結した。しかし，上記管理委託契約により被上告人が管理の委託を受けた６０曲の楽曲の中には放送利用の需要が見込まれる著名な歌手の楽曲も含まれていたにもかかわらず，首都圏のＦＭラジオ局を含む相当数の放送事業者が被上告人の管理楽曲の利用を回避し又は回避しようとするなど，上記の委託に係る楽曲の放送利用の利用実績が上がらなかったため，Ｄグループは，平成１８年１２月，被上告人との上記管理委託契約を解約した。
その後，被上告人の管理楽曲の数は，平成１９年３月末時点の１８４曲から同２０年３月末時点の１５６６曲へと増加しているものの，被上告人がその管理楽曲の放送利用をした放送事業者から徴収した放送使用料の額は，同１８年において６万６５６７円，同１９年において７万５６４０円にとどまっている。(5)上告人は，平成２１年２月２７日，参加人の本件行為につき，本件市場における他の管理事業者の事業活動を排除するものとして独占禁止法２条５項所定の排除型私的独占に該当し同法３条に違反するとして，参加人に対し，同法７条１項に基づき，放送事業者から徴収する放送使用料の算定において当該放送事業者が放送番組に利用した音楽著作物の総数に占める参加人の管理楽曲の割合（以下「放送利用割合」という。）が当該放送使用料に反映されない方法を採用することにより当該放送事業者が他の管理事業者にも放送使用料を支払う場合にはその負担に係る放送使用料の総額がその分だけ増加することとなるようにしている行為を取りやめるべきことなどを命ずる旨の排除措置命令（以下「本件排除措置命令」という。）をした。
本件排除措置命令を不服として参加人が独占禁止法４９条６項に基づき審判を請求したところ，上告人は，平成２４年６月１２日，参加人の本件行為につき，本件市場における他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するものではなく，同法２条５項所定の排除型私的独占に該当するとはいえないとして，同法６６条３項に基づき，本件排除措置命令を取り消す旨の審決（以下「本件審決」という。）をした。
３(1)本件行為が独占禁止法２条５項にいう「他の事業者の事業活動を排除」する行為に該当するか否かは，本件行為につき，自らの市場支配力の形成，維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有するものであり，他の管理事業者の本件市場への参入を著しく困難にするなどの効果を有するものといえるか否かによって決すべきものである（最高裁平成２１年（行ヒ）第３４８号同２２年１２月１７日第二小法廷判決・民集６４巻８号２０６７頁参照）。そして，本件行為が上記の効果を有するものといえるか否かについては，本件市場を含む音楽著作権管理事業に係る市場の状況，参加人及び他の管理事業者の上記市場における地位及び競争条件の差異，放送利用における音楽著作物の特性，本件行為の態様や継続期間等の諸要素を総合的に考慮して判断されるべきものと解される。


(2)ア前記の事実関係等によれば，参加人は，著作権等管理事業法の施行による音楽著作権管理事業の許可制から登録制への移行の時点で既にその管理委託及び利用許諾の各市場において事実上の独占状態にあったものである。そして，音楽著作権の管理においては，一般に管理楽曲に係る利用許諾や不正利用の監視，使用料の徴収や分配等を行うために多額の費用を要することなどから，他の管理事業者による上記各市場への参入は相応の困難を伴うものであり，上記の許可制から登録制への移行後も，参加人が大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている状況は継続していたものである。このことに加え，放送利用においては膨大な数の楽曲が日常的に利用されるものであることから，本件市場では，放送事業者にとって，上記のように大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結することなく他の管理事業者との間でのみ利用許諾契約を締結することはおよそ想定し難い状況にあったものといえる。また，本件市場に新規に参入する他の管理事業者は自らの管理楽曲の個性を活かして供給の差別化を図るなどの方法によって既存の管理事業者と競争することとなるところ，放送事業者による放送番組に利用する楽曲の選択においては，当該放送番組の目的や内容等の諸条件との関係で特定の楽曲の利用が必要とされる例外的な場合を除き，上記の諸条件を勘案して当該放送番組に適する複数の楽曲の中から選択されるのが通常であるということができ，このような意味において，楽曲は放送利用において基本的に代替的な性格を有するものといえる。イ前記２(2)のとおり，本件行為は，参加人がほとんど全ての放送事業者との間で年度ごとの放送事業収入に所定の率を乗じて得られる金額又は所定の金額を放送使用料とする本件包括徴収による利用許諾契約を締結しこれに基づく放送使用料の徴収をするというものであるところ，このような内容の利用許諾契約が締結されることにより，放送使用料の金額の算定に管理楽曲の放送利用割合が反映される余地はなくなるため，放送事業者において，他の管理事業者の管理楽曲を有料で利用する場合には，本件包括徴収による利用許諾契約に基づき参加人に対して支払う放送使用料とは別に追加の放送使用料の負担が生ずることとなり，利用した楽曲全体につき支払うべき放送使用料の総額が増加することとなる。そうすると，上記アのとおり，放送事業者にとって参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結しないことがおよそ想定し難いことに加え，楽曲が放送利用において基本的に代替的な性格を有するものであることにも照らせば，放送事業者としては，当該放送番組に適する複数の楽曲の中に参加人の管理楽曲が含まれていれば，経済合理性の観点から上記のような放送使用料の追加負担が生じない参加人の管理楽曲を選択することとなるものということができ，これにより放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利用は抑制されるものということができる。そして，参加人は，上記のとおりほとんど全ての放送事業者との間で本件包括徴収による利用許諾契約を締結しているのであるから，本件行為により他の管理事業者の管理楽曲の利用が抑制される範囲はほとんど全ての放送事業者に及ぶこととなり，その継続期間も，著作権等管理事業法の施行から本件排除措置命令がされるまで７年余に及んでいる。このように本件行為が他の管理事業者の管理楽曲の利用を抑制するものであることは，前記２(4)のとおり，相当数の放送事業者において被上告人の管理楽曲の利用を回避し又は回避しようとする行動が見られ，被上告人が放送事業者から徴収した放送使用料の金額も僅少なものにとどまっていることなどからもうかがわれるものということができる。
(3)以上によれば，参加人の本件行為は，本件市場において，音楽著作権管理事業の許可制から登録制への移行後も大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結しないことが放送事業者にとっておよそ想定し難い状況の下で，参加人の管理楽曲の利用許諾に係る放送使用料についてその金額の算定に放送利用割合が反映されない徴収方法を採ることにより，放送事業者が他の管理事業者に放送使用料を支払うとその負担すべき放送使用料の総額が増加するため，楽曲の放送利用における基本的に代替的な性格もあいまって，放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利用を抑制するものであり，その抑制の範囲がほとんど全ての放送事業者に及び，その継続期間も相当の長期間にわたるものであることなどに照らせば，他の管理事業者の本件市場への参入を著しく困難にする効果を有するものというべきである。４したがって，本件行為が上記の効果を有するものであるとした原審の判断は，以上と同旨をいうものとして是認することができる。論旨は採用することができない。
なお，前記２の事実関係等や前記３(2)の諸事情などに鑑みると，大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結しないことが放送事業者にとっておよそ想定し難い状況の下で，参加人は，前記２(2)のとおり，その使用料規程において，放送事業者の参加人との利用許諾契約の締結において個別徴収が選択される場合にはその年間の放送使用料の総額が包括徴収による場合に比して著しく多額となるような高額の単位使用料を定め，これによりほとんど全ての放送事業者が包括徴収による利用許諾契約の締結を余儀なくされて徴収方法の選択を事実上制限される状況を生じさせるとともに，その包括徴収の内容につき，放送使用料の金額の算定に管理楽曲の放送利用割合が反映されない本件包括徴収とするものと定めることによって，前記３(2)イのとおり，放送使用料の追加負担によって放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利用を相当の長期間にわたり継続的に抑制したものといえる。このような放送使用料及びその徴収方法の定めの内容並びにこれらによって上記の選択の制限や利用の抑制が惹起される仕組みの在り方等に照らせば，参加人の本件行為は，別異に解すべき特段の事情のない限り，自らの市場支配力の形成，維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有するものと解するのが相当である。したがって，本件審決の取消し後の審判においては，独占禁止法２条５項にいう「他の事業者の事業活動を排除」することという要件の該当性につき上記特段の事情の有無を検討の上，上記要件の該当性が認められる場合には，本件行為が同項にいう「一定の取引分野における競争を実質的に制限する」ものに該当するか否かなど，同項の他の要件の該当性が審理の対象になるものと解される。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官岡部喜代子    裁判官大谷剛彦    裁判官   大橋正春裁判官
木内道祥裁判官    山崎敏充)


平成２９年２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第２１８５３号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月６日
判           決
原           告          有限会   社リツ   コ同訴訟   代理人   弁護士        萱   場   健一郎同                  片山   律同                  上   坂   こずえ
同                  清水信寿
同                  竹村嘉洋
被           告      タンス   のゲン   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士        井寺修一
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載の商品を販売し，販売のための展示をし，輸出し，又は輸入してはならない。
２被告は，前項の商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２７年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告の販売する別紙被告商品目録記載のテント（以下「被告テント」という。）は原告の商品の形態を模倣したものであると主張して，被告に対し，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号，３条１項，２項に基づき，被告テントの販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，同法４条，５条２項に基づき，損害合計５００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年９月４日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。なお，原告は，被告の他の製品に関しても，意匠権侵害を理由に販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を請求していたが，この請求部分については当審において和解が成立している。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は，小間物又は日用品雑貨類の輸入又は販売等を目的とする会社である。（弁論の全趣旨）
被告は，インターネットによる通信販売等を目的とする会社である。（弁論の全趣旨）
(2)原告の商品
原告は，「ＦＩＥＬＤＯＯＲ」とのブランドによるワンタッチ式のタープテント（以下「原告テント」という。）を日本国内で販売している。本件において原告は，原告テントには①平成２２年１０月頃から販売されたモデル（以下「第１世代」という。），②平成２５年１０月１５日から販売されたモデル（以下「第２世代」という。）及び③平成２７年４月２８日から販売されたモデル（以下「第３世代」という。）が存在すると主張している。
(3)被告テント
被告は，平成２７年５月２日以降，被告テントを日本国内で販売している。
（弁論の全趣旨）
３争点
(1)原告の請求主体性
(2)「商品の形態」該当性
(3)被告テントの構成態様
(4)「模倣」の有無
(5)不競法１９条１項５号イ（保護期間の終了）適用の可否
(6)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告の請求主体性）について
〔原告の主張〕
原告テント（第２世代のもの）は，原告が独自に開発したものであって，その形態はありふれたものではない。このことは，以下の点からも明らかである。
(1)ベンチレーション
原告は，原告テントを開発するに当たり，同業他社との差別化を図るために，ベンチレーションを天幕に取り付けることを考案し，原告テントに反映させると同時に実用新案登録をしている。
(2)製品の高さ
原告テントの第１世代は３段階調節であったが，これを２段階に落とすことで，梱包サイズを縮小化し，商品単価に反映させるように工夫している。
(3)グランドシートの固定に関する設計
原告テントでは，グランドシートとテント本体をマジックテープで固定している。この点はこれまでに類を見ない画期的な設計であり，原告の独自設計であることは明らかである。
(4)シルバーコーティング
原告は，シルバーコーティングをテントに応用するとＵＶカット等の効果が期待できるのではないかと検討し，テントの生地との相性等を調整しながら，原告テントに採用している。
(5)天幕とフレームの固定方法
原告テントにおける天幕とフレームの固定方法は，原告が考えたいくつかの方法を中国の工場に持ち込み，どのような形で固定すれば良いのかを工場側と検討した上で考案した方法であって，原告独自の開発によるものである。
(6)サイドシートのファスナーによる固定
原告テントの開発当時，サイドシートを取り付けることのできるタイプは圧倒的に少なく，またその取付方法はフレームにマジックテープで取り付けるものが主流であって，原告テントのようにファスナーで取り付けるというテントは市場に見当たらなかった。
〔被告の主張〕
(1)原告テントのデザインはもともと中国にあったもので，１５年前から同種商品が生産され，他のメーカーも生産・販売を行っている。したがって，原告が原告テントを開発・商品化した事実はなく，原告は請求主体たり得ない。(2)この点に関して原告は，原告テントは原告が独自に開発したものであるとか，原告独自の工夫であるなどと主張する。
しかし，原告の主張するベンチレーションその他の特徴について，原告が独自に開発したことの立証はなく，そもそも原告テント自体ですら，原告が開発したことの立証がない。本件全証拠によっても，原告テントは単に原告が販売しているものというにすぎない。
２争点(2)（「商品の形態」該当性）について
〔原告の主張〕
(1)原告テント（第２世代のもの）の基本的構成態様は下記アのとおりであり，具体的構成要素は下記イのとおりであって，その形態は不競法２条１項３号の「商品の形態」に該当する。
ア基本的構成態様
Ａ      地面から垂直に立つ４本の支柱と，略正四角錐形の天幕から成るテントの形態をなしている。
Ｂ    ワンタッチで折り畳むことが可能な構造になっている。Ｃ      天幕の４辺には，いずれもファスナーがついており，サイドシートを取り付けられるようになっている。
Ｄ    天幕部分には，風抜きのためのベンチレーションがついている。Ｅ    支柱には，支柱を覆う細長い天幕がついている。Ｆ    テントの高さは２段階で調節できる。
イ具体的構成態様
Ａ－１支柱の断面は，四角形である。
Ａ－２支柱の基部には，略五角形の部材を用い，面ファスナー（マジックテープ）で２方向からグランドシートを固定することができるようになっている。


Ａ－３支柱の基部の部材にグランドシートを固定した後，１本の支柱につき２本のペグを同部材の穴に通すことで，テントを地面との間に固定することができる。
Ａ－４略正四角錘形の底辺の長さは３ｍである。
Ａ－５天幕とフレームは，支柱上部に巻かれた面ファスナーのオス面に，天幕の裏地に固定された面ファスナーのメス面を固着させる方法により固定されている。
Ａ－６テントをロープで固定するため，ロープを通す略Ｄ字型の白い部材が略正四角錘形の底面の四つの角に取り付けられている。Ａ－７天幕の内側には，ＵＶカットのためのシルバーコーティングが採用されている。
Ａ－８天幕の内側には，縫い目の部分から水がしみ込むことを防止するために，縫い目の部分の裏側にシームシーリングの加工がされている。
Ｂ－１天幕部分の骨組みは，パンタグラフ型の構造で，菱形が収縮することで，折り畳むことが可能になっている。
Ｂ－２展開した状態を固定するために，プルピン式のロックを採用している。
Ｂ－３収納時の大きさは，２２．５cm，２２．５cm，１１５cmである。Ｂ－４収納用の袋は，黒色のポリエステル製で，持ち手が二つ付いている略直方体形である。
Ｃ－１略正四角錘形の天幕の底辺の内側に，黒いファスナーが取り付けられている。
Ｄ－１ベンチレーションのために開いている正方形の大きさは，約６８cm四方である。
Ｅ－１支柱を覆う細長い天幕の先端には，鍵型の部材を用い，支柱に開いた穴に，鍵型の部材を引っ掛けることで，同天幕を固定できる。
Ｅ－２天幕の形は，先端に行くにつれて細くなっていく略三角形である。Ｅ－３天幕の色は，テント本体の天幕と同じ色を採用している。Ｆ－１高くしたときの天頂部の高さは２４１cmであり，低くしたときの天頂部の高さは２３３cmである。
Ｆ－２支柱の中頃に，銀色の突起があり，その突起が二つの穴のいずれかに入ることで高さの調節ができる。
(2)被告の主張に対する反論
この点に関して被告は，原告テントの基本的構成態様及び具体的構成要素がいずれも「タープテントであれば一般的に有している態様」であって，当該商品の機能を確保するために不可欠な形態が酷似するにすぎないと主張する。
しかし，まず，原告テントの基本的構成態様のうち，Ｄのベンチレーションは，テントが風で飛ばされないように原告が独自に開発したものであり，決して一般的なものとはいえない。Ｆの高さの調節についても，一般的なものは３段階調節が可能であるのに対し，原告テントはあえて２段階調節までとしている点が特殊である。
次に，原告テントの具体的構成要素のうち，ペグを用いないでも支柱がグランドシートと固定できるように設計されている点（Ａ－２），天幕とフレームが面ファスナーにより固定されている点（Ａ－５），ＵＶカットのために天幕の裏側にシルバーコーティングを採用している点（Ａ－７），サイドシートとの固定方法としてファスナーを採用している点（Ｃ－１）は，いずれも原告独自の工夫といえる。また，原告テントの耐水圧は２０００mmであり，この点は機能的にも原告独自の工夫である。そして，ロープを固定するための部材（Ａ－６），プルピン式のロックの採用（Ｂ－２），収納用の袋の色（Ｂ－４），脚部の支柱の天幕の採用（Ｅ－１）も，一般的なものではない。
〔被告の主張〕
(1)原告テントの基本的構成態様及び具体的構成態様は，いずれも不知。(2)タープテントとは，１９８０年初頭の米国において製品化されたものであり，それ以後，市場は広がり，多数の商品が製作・販売されている。原告テントに関して，原告の主張する基本的構成態様及び具体的構成態様は，いずれもタープテントであれば一般的に有している態様である。原告は原告テントの仕様のうちいくつかの点が特殊であるなどとも主張するが，いずれもありふれたものにすぎない。
したがって，原告テントと被告テントが酷似しているとしても，いずれも当該商品の機能を確保するために不可欠な形態の酷似であるから，原告テントの形態は不競法２条１項３号の「商品の形態」に該当しない。
３争点(3)（被告テントの構成態様）について
〔原告の主張〕
被告テントの構成態様は，以下のとおりである。
(1)基本的構成態様
Ａ    地面から垂直に立つ４本の支柱と，略正四角錐形の天幕から成るテントの形態をなしている。
Ｂ    ワンタッチで折り畳むことが可能な構造になっている。Ｃ    天幕の４辺には，いずれもファスナーがついており，サイドシートを取り付けられるようになっている。
Ｄ    天幕部分には，風抜きのためのベンチレーションがついている。Ｅ    支柱には，支柱を覆う細長い天幕がついている。Ｆ    テントの高さは２段階で調節できる。
(2)具体的構成態様
Ａ－１支柱の断面は，四角形である。
Ａ－２支柱の基部には，略五角形の部材を用い，面ファスナー（マジックテープ）で２方向からグランドシートを固定することができるようになっている。
Ａ－３支柱の基部の部材にグランドシートを固定した後，１本の支柱につき２本のペグを同部材の穴に通すことで，テントを地面との間に固定することができる。
Ａ－４略正四角錘形の底辺の長さは３ｍである。
Ａ－５天幕とフレームは，支柱上部に巻かれた面ファスナーのオス面に，天幕の裏地に固定された面ファスナーのメス面を固着させる方法により固定されている。
Ａ－６テントをロープで固定するため，ロープを通す略Ｄ字型の白い部材が略正四角錘形の底面の四つの角に取り付けられている。Ａ－７天幕の内側には，ＵＶカットのためのシルバーコーティングが採用されている。
Ａ－８天幕の内側には，縫い目の部分から水がしみ込むことを防止するために，縫い目の部分の裏側にシームシーリングの加工がされている。Ｂ－１天幕部分の骨組みは，パンタグラフ型の構造で，菱形が収縮することで，折り畳むことが可能になっている。
Ｂ－２展開した状態を固定するために，プルピン式のロックを採用している。
Ｂ－３収納時の大きさは，２２cm，２２cm，１１４cmである。Ｂ－４収納用の袋は，黒色のポリエステル製で，持ち手が二つ付いている略直方体形である。
Ｃ－１略正四角錘形の天幕の底辺の内側に，黒いファスナーが取り付けられている。
Ｄ－１ベンチレーションのために開いている正方形の大きさは，約６８cm四方である。


Ｅ－１支柱を覆う細長い天幕の先端には，鍵型の部材を用い，支柱に開いた穴に，鍵型の部材を引っ掛けることで，同天幕を固定できる。Ｅ－２天幕の形は，先端に行くにつれて細くなっていく略三角形である。Ｅ－３天幕の色は，テント本体の天幕と同じ色を採用している。Ｆ－１高くしたときの天頂部の高さは２６２cmであり，低くしたときの天頂部の高さは２５３cmである。
Ｆ－２支柱の中頃に，銀色の突起があり，その突起が二つの穴のいずれかに入ることで高さの調節ができる。
〔被告の主張〕
(1)基本的構成態様について
ＡないしＥは認め，Ｆは否認する。テントの高さは３段階調整である。
(2)具体的構成態様について
Ｄ－１は不知，Ｆ－１のうち低くしたときの天頂部の高さは否認し，その余は認める。低くしたときの天頂部の高さは１７９cmである。
４争点(4)（「模倣」の有無）について
〔原告の主張〕
(1)実質的同一性
原告テント（第２世代のもの）の構成態様は前記２〔原告の主張〕のとおりであり，被告テントの構成態様は前記３〔原告の主張〕のとおりである。このように，原告テントと被告テントの形態は，テントの高さや，収納時のサイズ，使われている部材のうち１か所において若干の相違があるものの，それ以外については全く一致する。
したがって，原告テントと被告テントとを対比して観察した場合，両者は実質的に同一といえるほど酷似している。
(2)依拠性
以下の各事情に照らせば，被告が原告テントの形態に依拠して被告テントの形態を作り出したことは明らかである。
ア上記(1)のとおり，原告テントと被告テントの形態は実質的に同一である。
イ機能的にも，被告テントは原告テントと同じ耐水圧２０００mm以上の生地を採用している。
ウ被告代表者Ａは訴外株式会社Ｇ－ＤＲＥＡＭＳの代表者でもあるところ，同社の前代表取締役であるＢ（以下「Ｂ」という。）は，被告テントの販売前である平成２７年２月２７日，原告テントを購入している。エ被告が販売しているテント用物置ネットの商品説明用写真には，原告テントの写真が用いられている。
(3)小括
以上によれば，被告テントは原告テントを「模倣」（不競法２条１項３号，同条５項）したものである。
〔被告の主張〕
(1)実質的同一性について
原告テントと被告テントとは，原告の指摘する相違点にとどまらず，他にも，①上部と側部のパイプの太さ，②パイプとパイプを連結するための上部の部品，③トップカバー上部の仕様，④製品の高さ，⑤ロープを使用する際に結ぶための部材，⑥トップカバーにおける擦れ防止の加工の有無，⑦脚部のカバーの仕様が異なる。
(2)依拠性について
ア被告が原告テントに依拠して被告テントを製造したことについては，否認する。被告は，平成２７年３月に上海市で開催された展示会にタープテントが出品されていたため，その製造メーカーと取引を開始したものにすぎず，原告の商品を知ってそれと酷似した商品を作り出したわけではない。イ被告テントが耐水圧２０００mm以上の生地を採用していることは認め，Ｂが原告テントを購入した事実は不知。被告がＢに購入を指示したことはなく，仮にＢが購入しているとすれば，それは個人的用途にすぎない。被告の商品説明用写真に原告テントが写っている事実は不知。
(3)小括
以上のとおり，被告テントは原告テントを「模倣」（不競法２条１項３号，同条５項）したものではない。
５争点(5)（不競法１９条１項５号イ〔保護期間の終了〕適用の可否）について
〔被告の主張〕
(1)原告によれば，日本国内における原告テントの販売開始時期は平成２２年１０月頃というところ，被告はそこから３年以上経過した平成２７年５月２日に被告テントの販売を開始している。
したがって，被告による被告テントの販売には，不競法１９条１項５号イにより，同法３条及び４条の適用がない。
(2)原告の主張に対する反論
この点に関して原告は，平成２２年１０月頃から販売しているのは第１世代の原告テントであって，本件で問題としている第２世代のものとは異なるなどと主張する。
しかし，原告がその主張の根拠とする「タープテント史」と題する書面（甲１３の１）は，本訴係属後に作成されたものであって，その信用性は認め難い。そして，仮に原告の主張を前提にしても，原告のいう第２世代は第１世代の改良品ないし手直し品にすぎないから，保護期間の始期は第１世代の販売を基準とすべきである。
〔原告の主張〕
(1)原告が平成２２年１０月頃から販売しているのは，第１世代の原告テントであり，本件で問題としている第２世代のものとは異なる。そして，第２世代の原告テントの販売開始時期は，平成２５年１０月１５日である。(2)第１世代と第２世代の違いは，以下の５点である。
ア高さ調節
第１世代では高さ調節が３段階であったところ，第２世代ではこれを２段階に変更し，これに伴い，支柱の長さ自体を短くした。これにより，梱包サイズ（３辺の合計）が１６６cmから１５８cmになり，より安い運賃で配送することができるようになった。
イシルバーコーティングによるＵＶカット加工
第１世代ではテントの中にも太陽光がじわりと届き，暑さやまぶしさを感じたり，日焼けをしたりしたという問題点があった。そこで，第２世代ではテントの生地にシルバーコーティングを施して，上記の問題点を解消した。
ウ支柱を覆う細長い天幕のデザイン
第１世代では，支柱を覆う細長い天幕には，テント本体とは異なり，ストライプ状の柄が入っていた。しかし，このストライプは少し派手な印象があり，ユーザーから敬遠されているとの意見があったため，第２世代では，支柱を覆う細長い天幕の色をテント本体の天幕と同じ無地の色に変更した。
エ収納バッグ
第１世代では，収納バッグの色をテント本体の色に合わせ，中にどの色のテントが入っているのか分かるようにしていた。しかし，これでは仕入れコストが掛かる一方，ユーザーにとってはテント本体と収納バッグとで色を合わせなくても困らないとの意見があったため，第２世代では，収納バッグの色を黒に統一した。
オ耐水圧及びシームシーリング
第１世代では商品に軽い撥水加工をしていたものの，防水処理がされていなかったため，防水機能が不十分であった。そこで，第２世代では防水処理を施した上，テントの縫い目からの浸水を防ぐため，シームシーリングという方法で天幕の裏側から縫い目を保護し，防水機能を高めた。


６争点(6)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
被告による被告テントの販売数量は３０００台を下らないところ，被告テント１台当たりの粗利は１５００円を下らないので，被告が被告テントを販売したことにより原告に発生した損害（不競法５条２項）は４５０万円を下らない。また，本訴訟追行に当たって相当な弁護士費用は，５０万円を下らない。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(5)（不競法１９条１項５号イ〔保護期間の終了〕適用の可否）について事案に鑑み，争点(5)について判断する。
(1)不競法２条１項３号及び１９条１項５号イは，他人の「商品」が日本国内において「最初に販売された日」から起算して３年を経過しない間に限り，当該商品の形態を模倣した商品の譲渡行為等を不正競争行為に当たるとしたものである。その趣旨は，同法１条の事業者間の公正な競争等を確保するという目的に鑑み，開発に時間も費用もかけず，先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造・販売し，投資に伴う危険負担を回避して市場に参入しようとすることは公正とはいえないから，そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解される。
このことからすれば，不競法１９条１項５号イの「最初に販売された日」に係る「商品」とは，保護を求める商品の形態を具備した最初の商品を意味するのであって，このような商品の形態を具備しつつ若干の変更を加えた後続商品を意味するものではないと解すべきである。
(2)これを本件についてみるに，原告は，原告テントの第２世代を第１世代と比較すると，①高さ調節を変更した点，②シルバーコーティングによるＵＶカット加工を施した点，③支柱を覆う細長い天幕のデザインを変更した点，④収納バッグの色を変更した点，⑤耐水圧及びシームシーリングを施した点で異なるから，上記「商品」とは第２世代の原告テントを指し，その販売開始日である平成２５年１０月１５日を「最初に販売された日」とすべき旨主張する。
しかし，本件全証拠を精査しても，そもそも原告テントに第１世代と第２世代があり，第２世代は第１世代と上記①ないし⑤の全ての点で異なっていることを示すに足りる的確な証拠は見当たらない。
この点に関して原告は，「タープテント史」と題する書面（甲１３の１）にその旨記載されているかのように主張するが，原告作成の証拠説明書３によれば，同書面は本訴係属中の平成２７年１２月に原告自身によって作成されたものというのであって，その形式に照らし，証明力は極めて低いといわざるを得ない上，その内容をみても，「第１世代」や「第２世代」という用語は直接的には記載されていない。しかも，同書面には，原告テントについて，高さ調節の変更（上記①）を平成２５年１０月１５日生産開始分から施した旨の記載があり，この点は原告の主張とも符合しているものの，他方で，シルバーコーティングによるＵＶカット加工（上記②），支柱を覆う細長い天幕のデザインの変更（上記③）及び耐水圧（上記⑤）を施したのは同年４月１８日生産開始分からという記載もあって，これらは原告の主張する時期とは必ずしも整合するものではないし，収納バッグの色の変更（上記④）については記載すらされていない。
また，原告は，「ワンタッチタープテント取扱説明書」と題する２通の書面（甲２２，２３）の記載に関し，原告作成の証拠説明書４において，このうち前者が第１世代の，後者が第２世代のものであると説明する。しかし，これらの書面にも「第１世代」や「第２世代」との用語はなく，各書面の作成時期も必ずしも判然としない（甲２３には「２０１３．０７３１」との記載があり，これは２０１３年〔平成２５年〕７月３１日を意味するものと解されるが，原告の主張する第２世代の販売開始日〔平成２５年１０月１５日〕と整合しない。）。しかも，上記各書面からは，原告テントにおいて３段階調節から２段階調節への変更（上記①）及び支柱を覆う細長い天幕のデザインの変更（上記③）がされたことはうかがえるものの，その余の変更点（上記②，④及び⑤）は書面上直ちに確認することができない。以上からすれば，原告の上記主張は，そもそもその前提を欠くものといわざるを得ない。
(3)仮に原告の主張するとおり，原告テントに第１世代と第２世代があり，第２世代は第１世代と上記①ないし⑤の全て点で異なっているとしても，以下のとおり，原告が保護を求める商品の形態は第１世代から具備されていたものというべきである。
ア原告は，第２世代の原告テントの構成態様が次の(ｱ)及び(ｲ)のとおりであるとし，この形態が不競法２条１項３号により保護される「商品の形態」である旨主張している。
(ｱ)基本的構成態様
Ａ    地面から垂直に立つ４本の支柱と，略正四角錐形の天幕から成るテントの形態をなしている。
Ｂ    ワンタッチで折り畳むことが可能な構造になっている。Ｃ    天幕の４辺には，いずれもファスナーがついており，サイドシートを取り付けられるようになっている。
Ｄ    天幕部分には，風抜きのためのベンチレーションがついている。Ｅ    支柱には，支柱を覆う細長い天幕がついている。Ｆ    テントの高さは２段階で調節できる。
(ｲ)具体的構成態様
Ａ－１支柱の断面は，四角形である。
Ａ－２支柱の基部には，略五角形の部材を用い，面ファスナー（マジックテープ）で２方向からグランドシートを固定することができるようになっている。
Ａ－３支柱の基部の部材にグランドシートを固定した後，１本の支柱につき２本のペグを同部材の穴に通すことで，テントを地面との間に固定することができる。
Ａ－４略正四角錘形の底辺の長さは３ｍである。
Ａ－５天幕とフレームは，支柱上部に巻かれた面ファスナーのオス面に，天幕の裏地に固定された面ファスナーのメス面を固着させる方法により固定されている。
Ａ－６テントをロープで固定するため，ロープを通す略Ｄ字型の白い部材が略正四角錘形の底面の四つの角に取り付けられている。Ａ－７天幕の内側には，ＵＶカットのためのシルバーコーティングが採用されている。
Ａ－８天幕の内側には，縫い目の部分から水がしみ込むことを防止するために，縫い目の部分の裏側にシームシーリングの加工がされている。
Ｂ－１天幕部分の骨組みは，パンタグラフ型の構造で，菱形が収縮することで，折り畳むことが可能になっている。
Ｂ－２展開した状態を固定するために，プルピン式のロックを採用している。


Ｂ－３収納時の大きさは，２２．５cm，２２．５cm，１１５cmである。Ｂ－４収納用の袋は，黒色のポリエステル製で，持ち手が二つ付いている略直方体形である。
Ｃ－１略正四角錘形の天幕の底辺の内側に，黒いファスナーが取り付けられている。
Ｄ－１ベンチレーションのために開いている正方形の大きさは，約６８cm四方である。
Ｅ－１支柱を覆う細長い天幕の先端には，鍵型の部材を用い，支柱に開いた穴に，鍵型の部材を引っ掛けることで，同天幕を固定できる。
Ｅ－２天幕の形は，先端に行くにつれて細くなっていく略三角形である。
Ｅ－３天幕の色は，テント本体の天幕と同じ色を採用している。Ｆ－１高くしたときの天頂部の高さは２４１cmであり，低くしたときの天頂部の高さは２３３cmである。
Ｆ－２支柱の中頃に，銀色の突起があり，その突起が二つの穴のいずれかに入ることで高さの調節ができる。
イ他方，原告が第１世代と第２世代の相違点として指摘するのは，上記(2)のとおり，①高さ調節を変更した点，②シルバーコーティングによるＵＶカット加工を施した点，③支柱を覆う細長い天幕のデザインを変更した点，④収納バッグの色を変更した点，⑤耐水圧及びシームシーリングを施した点という５点でしかない。そして，このうち①は原告のいう基本的構成態様Ｆ（具体的構成態様のＦ－１及びＦ－２）に，②ないし⑤は原告のいう具体的構成態様のＡ－７（②），Ａ－８（⑤），Ｂ－４（④）及びＥ－３（③）に相当するものと解されるとしても，その余の構成態様，すなわち基本的構成態様のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥと，具体的構成態様のＡ－１，Ａ－２，Ａ－３，Ａ－４，Ａ－５，Ａ－６，Ｂ－１，Ｂ－２，Ｂ－３，Ｃ－１，Ｄ－１，Ｅ－１及びＥ－２は，いずれも第１世代と第２世代とで共通する構成態様ということになる。そうすると，原告が不競法２条１項３号により保護されるべき商品の形態として主張する構成態様の大部分は，第１世代の当時から存在していたものというべきである。
ウ次に，原告の主張する上記①ないし⑤の各相違点について，以下検討を加える。
(ｱ)高さ調節
原告は，第１世代では高さ調節が３段階であったところ，第２世代ではこれを２段階に変更したと主張する。
しかし，「商品の形態」とは，「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう」（不競法２条４項）ものであって，商品の機能及び性能それ自体は不競法２条１項３号で保護される「商品の形態」には当たらないと解されるところ，高さ調節を「３段階」で行うのか，それとも「２段階」で行うのかという点は，まさに原告テントの機能ないし性能それ自体の違いをいうものにすぎず，「商品の形態」には当たらないといわざるを得ない。また，原告は，支柱の長さを変更し，テントを展開したときの高さが８．５cm小さくなったと主張する。
しかし，証拠（甲１３の１）によれば，この変更は，従前の支柱の長さが１９８．６cmであったものを１９０．１cmに縮めたというものにすぎず，その割合からすれば，わずかな相違点であるといわざるを得ない。なお，原告は，原告テントを発送する場合には梱包サイズ（３辺の合計）が１６０cmを超えるか否かで送料が変わるところ，上記各変更により梱包サイズが１６６cmから１５８cmになったため，送料が安くなり，その結果，売れ行きが伸びたなどとも主張するが，そのこと自体は形態を変更した理由若しくは目的や効果にすぎず，結局，その外観上は大きさに関するわずかな変更がされたというにとどまるから，この点をもって，不競法２条１項３号で保護される「商品の形態」において顕著な変更がされたとはいえない。
(ｲ)シルバーコーティングによるＵＶカット加工
原告は，第２世代ではテントの生地にシルバーコーティングを施してＵＶカットを実現した旨主張する。
しかし，この点は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができるものとはいい難く，商品の機能及び性能それ自体の変更をいうものにすぎないから，不競法２条１項３号の「商品の形態」には当たらない。
この点に関して原告は，従前はテントの中にいても太陽が透けて見えていたのが，シルバーコーティングを施したことによりまぶしくなくなり，もって見た目や色が変化したなどとも主張するが，これを裏付ける証拠は存在しないし，仮にそのような変化が生じたとしても，基本的には商品の機能及び性能の変化の範囲を超えるものではないか，外観においてわずかな差異を生じさせるものにすぎないから，原告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)支柱を覆う細長い天幕のデザイン
原告は，第１世代では支柱を覆う細長い天幕にストライプ状の柄が入っていたのを，第２世代ではテント本体の天幕と同じ無地の色に変更したと主張する（別紙「天幕デザイン変更図」参照）。
しかし，上記変更は，原告も自認するとおり，支柱を覆う細長い天幕の部分にプリントされた色彩及び図柄の変更にすぎず，支柱を覆う細長い天幕の外形的な形状自体には何ら変更がないのであるから，仮に上記デザインが不競法２条１項３号の「商品の形態」に該当するとしても，テント全体からみればわずかな変更にすぎないといわざるを得ない。
(ｴ)収納バッグ
原告は，収納バッグの色を黒色に統一したと主張するが，これを裏付ける証拠はない上，そもそもこの主張自体はテント本体の形態の変更をいうものでもないし，その変更点も，色を変更したというものにすぎない。
なお，原告は，収納バッグの色を統一したことにより在庫リスクが減ったとも主張するが，具体的に在庫リスクが減ったことを裏付ける証拠は存在しないし，そもそも在庫リスクが減ったかどうかは「商品の形態」の問題ではない。
(ｵ)耐水圧及びシームシーリング
原告は，第２世代では防水処理を施した上，シームシーリングという方法で天幕の裏側から縫い目を保護し，より防水機能を高めたと主張する。
しかし，これらはいずれも需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができるものとはいい難く，商品の機能及び性能それ自体の変更をいうものにすぎないから，不競法２条１項３号の「商品の形態」には当たらないし，仮に天幕の裏側から縫い目を保護したことにより外観に変更が生じているとしても，テント全体からみればわずかな差異にすぎない。


主文
１本件申立てをいずれも   却下する。
２申立費用は申立人の負   担とする。
事実及   び理由
第１申立て
１処分行政庁が平成２３年１０月１８日付けで申立人に対してした在留期間更新不許可処分の効力は，本案事件の判決が確定するまで停止する。２処分行政庁が平成２３年１２月２０日付けで申立人に対してした在留期間更新不許可処分の効力は，本案事件の判決が確定するまで停止する。３処分行政庁は，申立人に対し，仮に在留期間を１年とする在留期間更新許可処分をせよ。
第２事案の概要
１本件は，「投資・経営」の在留資格をもって本邦に在留していた中華人民共和国（以下「中国」という。）国籍を有する外国人女性である申立人が，処分行政庁から２度にわたり在留期間更新不許可処分を受けたことから，これら不許可処分の各取消し及び在留期間更新許可処分の義務付けを求める本案事件を提起するとともに，行政事件訴訟法２５条２項に基づきこれら不許可処分の効力の停止及び同法３７条の５第１項に基づき在留期間更新許可処分の仮の義務付けを求めている事案である。
２前提事実等（各項記載の疎明資料等により認められる事実等）
(1)申立人の身分事項等
申立人は，▲年（昭和▲年）▲月▲日，中国において出生した中国国籍を有する外国人女性である。申立人の家族として，夫であるＡ（▲年（   昭和▲年）▲月   ▲日生ま   れの中   国人，   在留資   格「技   能」，   在留期   間平成   ２６年２月   ９日ま   で），   子であ   るＢ    （平成   ▲年▲月▲日   生まれ   の中国   人，在留資   格「家   族滞在   」，在   留期間   平成２   ６年６   月２９   日まで   ）が本   邦に在留している。（甲７，疎乙１）
(2)申立人の入国及び在留状況（疎乙１）
ア申立人は，平成１６年１０月５日，関西空港に到着して，大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）関西空港支局入国審査官から，在留資格「就学」，在留期間を１年とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。イ申立人は，大阪入管において，在留期間更新許可申請を行い，平成１７年１０月１３日，在留資格「就学」，在留期間を１年とする在留期間更新許可を受けた。
ウ申立人は，大阪入管において，在留資格変更許可申請を行い，平成１８年５月３１日，在留資格「留学」，在留期間を１年とする在留資格変更許可を受けた。
エ申立人は，大阪入管において，在留期間更新許可申請を行い，平成１９年６月１１日，在留資格「留学」，在留期間を１年とする在留期間更新許可を受けた。
オ申立人は，大阪入管において，在留資格変更許可申請を行い，平成２０年１月１１日，在留資格「家族滞在」，在留期間を１年とする在留資格変更許可を受けた。
カ申立人は，大阪入管において，在留資格変更許可申請を行い，平成２０年１１月６日，在留資格「投資・経営」，在留期間を１年とする在留資格変更許可を受けた。
キ申立人は，大阪入管において，在留期間更新許可申請を行い，平成２１年１０月２２日，在留資格「投資・経営」，在留期間を１年とする在留期間更新許可を受けた。
ク申立人は，大阪入管において，在留期間更新許可申請を行い，平成２２年１１月９日，在留資格「投資・経営」，在留期間を１年とする在留期間更新許可を受け，在留期限は平成２３年１１月９日となった。
(3)エステティックサロン「Ｃ」の開店等
申立人は，平成２０年６月１０日，エステティックサロン等の経営等を目的とするＤ株式会社（以下「本件会社」という。）を設立し，本件会社は同年７月８日，大阪市α×番１０号βにおいてエステティックサロン「Ｃ」の営業を開始した。申立人は，平成２０年７月１日から同年１１月５日の間を除き，本件会社の代表取締役を務めている。（甲１，疎乙９）
(4)本件各不許可処分に至る経緯
ア申立人は，平成２３年８月２４日，大阪入管において在留期間更新許可申請（以下「本件申請①」という。）を行ったところ，法務大臣から権限の委任を受けた処分行政庁は，同年９月２９日にＣの実態調査を行った上で，同年１０月１８日，申立人に対し，「あなたの在留状況が好ましいものと認められません。決算等事業の経営状況からみて，本邦で安定的・継続的に「投資・経営」の在留資格に該当する活動を行うものと認められません。」との事実を根拠に「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があると認められません。」との理由で不許可とした（甲２，疎乙２，８。以下「本件不許可処分①」という。）。
イ申立人は，平成２３年１０月２８日，再度，大阪入管において在留期間更新許可申請（以下「本件申請②」といい，本件申請①と併せて「本件各申請」という。）を行ったところ，処分行政庁は，同年１２月２０日，申立人に対し，本件申請②について，申請どおりの内容では許可できないが，申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば申出書を提出するよう促す通知書を交付した。しかし，申立人は出国準備を目的とする申請に変更する申出書を提出する意思がないことを明らかにしたことから，処分行政庁は，同日，本件申請②について「あなたの在留状況が好ましいものと認められません。」との事実を根拠に「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があると認められません。」との理由で不許可とした（以下「本件不許可処分②」といい，本件不許可処分①と併せて「本件各不許可処分」という。）。（甲５，疎乙４，５）
(5)本案事件の提起等
申立人は，平成２３年１２月２８日，大阪地方裁判所に対し，本件各不許可処分の取消しを求めるとともに，在留期間更新許可の義務付けを求める本案事件を提起した上で，同日，本件各不許可処分の効力の停止を申し立てた。さらに，申立人は，平成２４年１月６日，本件に在留期間更新許可の仮の義務付けを求める申立てを追加した。（当裁判所に顕著な事実）
(6)本案事件提起後の事情
大阪入管主任審査官は，平成２４年２月１３日，申立人について，不法就労助長及び不法残留を容疑事実として，収容令書を発付した（疎乙２４）。申立人は，同月１５日，大阪入管入国警備官により上記収容令書を執行されるとともに，同日，仮放免許可を受け，仮放免された（疎乙２４，２５）。


３争点
(1)本件各不許可処分の効力停止に関する申立ての利益があるか。(2)重大な損害を避けるため緊急の必要があるか（本件各不許可処分の効力停止の関係）。
(3)償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか（在留期間更新許可の仮の義務付けの関係）。
(4)本案について理由がないとみえるか（本件各不許可処分の効力停止の関係）。
(5)本案について理由があるとみえるか（在留期間更新許可の仮の義務付けの関係）。
４当事者の主張
(1)   争点(1)（   本件各   不許可   処分の   効力停   止に関   する申   立ての   利益が   あるか。）について
（相手方の主張）
申請に対する拒否処分の効力の停止は，当該処分がされなかった状態に回復するにすぎないから，一般的には申立人の権利の保全等に役立つ結果とならず，申立ての利益を欠くものである。
ところで，平成２１年法律第７９号による改正（以下「平成２１年改正」という。）後の出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）２１条４項，２０条５項は，在留期間更新許可申請をした外国人について在留期間の満了の日から許可処分がされるまでの間のその者の法的地位が不安定になるなどの問題を解決するために，同申請に対する処分がされる日又は従前の在留期間の満了の日から２月を経過する日のいずれか早い日までの間は，従前の在留資格をもって本邦に在留できるものとした。申立人についていえば，在留期間の満了の日（平成２３年１１月９日）から既に２か月を経過しているから，仮に本件各不許可処分の効力停止によって本件各申請をした状態に回復したとしても，法２４条４号ロの退去強制事由に該当することに変わりはない。
したがって，申立人には本件各不許可処分の効力停止を申し立てる利益はない。
（申立人の主張）
法は，在留外国人に対して在留期間更新許可の申請権を認め，これに対応して適法な更新許可申請に対しては許否いずれかの処分をすべきことを法務大臣の義務としているのであって，在留期間更新許可の申請をした外国人は，その申請が権利の濫用にわたるなどの特段の事情がない限り，許否いずれかの処分がされるまでは在留期間が経過した後においても，不法残留者としての責任を問えないという意味において，本邦に在留することができる。被告の指摘する平成２１年改正は，在留期間更新許可申請をした外国人が許可不許可の処分を待つ間に最大２か月まで不法残留とはならないことを明文化した上で，当該在留資格における活動まで認めるものであって，従来の規定よりも申請中の外国人の法的地位を安定させ，改善することを目的としている。平成２１年改正のかかる目的に照らせば，同改正後も，在留期間更新許可申請をした外国人は，その申請が権利の濫用にわたるなどの特段の事情がない限り，許否いずれかの処分がされるまでは在留期間が経過した後においても，不法残留者としての責任を問えないという意味において，本邦に在留することができるとの解釈を維持すべきである。
また，平成２１年改正は，行政手続としての入管業務の運用上，在留期間内に申請に対する処分がされなかったため問題となっていた事案を想定したにすぎないのであって，執行停止などの司法手続について全く想定していないものである。
そして，本件において，本件各不許可処分の効力の停止は，申立人に対して不法残留にならないという法的状態を回復させるものであるから，申立ての利益を有するというべきである。
なお，在留期間から２か月が過ぎれば自動的に執行停止の申立ての利益を欠くという相手方の主張によれば，立法によって執行停止が事実上不可能とされることになるが，このような法解釈は，執行停止の制度の運用を拡大し，速やかな申立人の権利救済を目指す実務の流れと逆行するだけでなく，申立人の裁判を受ける権利を侵害するものであり，違憲である。(2)争点(2)（重大な損害を避けるため緊急の必要があるか。）及び争点(3)（償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。）について
（申立人の主張）
①申立人は，退去強制手続によって，入国警備官の取調べ等を受け，さらには収容されることもあり得るなど人権侵害を余儀なくされる危険にさらされている。②また，申立人が早期に経営復帰できなければ，本件会社の経営状態が悪化する高度の蓋然性があり，仮に本件会社が破綻すれば，申立人が本邦で必死に勉強し，苦労して立ち上げた会社を失うという著しい精神的損害と，それに伴って申立人一家が生計の基盤を失うという重大な損害が生じる。③さらに，申立人には平成▲年▲月▲日生まれの子がおり，仮に申立人が収容された場合には，幼い子を自ら養育するという親としては何物にも代え難い機会を奪われることとなる。
これらに照らすと，本件各不許可処分により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるのはもとより，申立人に在留期間更新許可処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるといえる。
なお，仮放免は本案判決前に取り消される可能性があること，収容令書の期間経過後は退去強制令書によって収容される可能性が高いこと，仮放免中は申立人は本件会社の業務を行うことはできないことなどに照らすと，申立人が仮放免を受けたという事実によって，上記損害を避けるための緊急の必要性が減少するものではないというべきである。
（相手方の主張）
申立人について，収容令書が執行されるとともに，即日，仮放免されたものであるから，退去強制手続が進められることによって，申立人の生活に深刻な影響を及ぼし，回復が著しく困難な状況を生じさせるおそれがあるということはできない。
また，申立人は資格外活動に当たる者を稼働させて不法就労を助長していたのであって，本件会社が破綻した際の申立人の精神的苦痛は法的保護に乏しい上に，金銭賠償により回復が可能な損害であり，社会通念上も金銭賠償のみによることが著しく不相当であるともいえない。申立人の主張する精神的損害等は反射的な利益にすぎない上，生計の基盤を失うという点については，申立人の夫も稼働しているのであるから，仮に本件会社からの収入が途絶したとしても，直ちに申立人家族の生命健康の維持に重大な支障が生ずるとはいえない。
これらに照らすと，本件において，申立人に重大な損害あるいは償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるということはできない。(3)争点(4)（本案について理由がないとみえるか。）について
（相手方の主張）
在留外国人の在留期間更新の許否は，法務大臣及びその権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下「法務大臣等」という。）の広範な裁量に委ねられている。しかるに，以下の各事情に鑑みれば，処分行政庁による本件各不許可処分はその裁量権の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用してされたものとは認められない。


ア申立人は，中国国籍のＥ及びＦの２名を，本邦で適法に稼働する資格がないことを知りながら，Ｃにおいて就労させていた。かかる不法就労助長行為は，出入国管理行政上看過できないものであり，在留の相当性の判断においても重大な消極的事由として評価されるべきものである。なお，申立人は在留資格「日本人の配偶者等」への在留資格変更許可申請をしていたＥは雇用していなかったと供述するが，Ｅの供述に照らし，申立人の供述は信用できない。
また，Ｆは在留資格「留学」で在留し，資格外活動許可を得ていたが，平成２３年６月に大学を除籍処分となったため，適法に就労することのできない状態にあった。Ｆは店舗に住み込んでＣで稼働していたのであるから，申立人においてＦが不法就労と認識し，あるいは十分認識することができた状況にあった。
イ本件会社について資本金の５００万円を維持することができておらず，前回の在留期間更新許可申請時に提出された事業計画書に記載されていた３５０万円の増資を申立人が行っていないことからしても，申立人が経営する本件会社の経営の安定性・継続性に重大な疑義があった（なお，甲４の事業計画書は平成２３年１０月２７日付けで作成されたものであるから，本件不許可処分①の後の事情にとどまる。）。
（申立人の主張）
以下の各事情に鑑みれば，処分行政庁のした本件各不許可処分は，いずれもその裁量権を逸脱する違法なものである。
アＣにおいて就労資格のない者が就労していたことは事実であるが，申立人は決して不法就労と認識しながらこれを助長したものではないから，違法性は軽微であり，これをもって素行が不良であるとはいえない。なお，Ｅは，気軽に仲間同士で中国語の話せる環境を求めて，近い将来ビザが出れば雇用される予定の店で，「何もしないのも悪いし，何か自分でも役に立ちたい」と自主的にＣを手伝いに来ていたにすぎず，本件会社がＥを雇用したことはない。
また，Ｆは平成２３年６月大学を除籍処分となっているとされるが，申立人は出産準備等のため，同年２月１２日から同年５月４日まで，同月２３日から２５日まで，同年６月１８日から同月２９日までの各間，中国に帰国しており，Ｃにはほとんど行っておらず，Ｆが大学を除籍処分になり，不法就労状態となっていることは知らなかった。
イ申立人の経営努力の結果，本件会社の経営状態は改善していたのであるから，事業の安定性・継続性に問題はない。
なお，甲４の事業計画書は，本件不許可処分①時点での本件会社の経営状況の実態を説明したものに他ならないから，本件不許可処分①の適法性を左右するに足りるものである。また，前回の在留期間更新許可申請時には本件会社の増資を予定していたが，本件会社の経営状態が改善したため増資が不要になったにすぎない。さらに，処分行政庁は，本件不許可処分②では本件会社の事業の安定性・継続性について言及しておらず，本件会社の経営状態に問題がなかったことを自認している。
(4)争点(5)（本案について理由があるとみえるか。）について
（申立人の主張）
争点(4)についての申立人の主張のとおり，本件各不許可処分はいずれもその裁量権を逸脱する違法なものとして取り消されるべきものであり，処分行政庁は申立人に在留期間更新許可処分をすべきである。
（相手方の主張）
争点(4)についての相手方の主張のとおり，本件各不許可処分の取消請求に理由があるとはいえないから，在留期間更新許可処分の義務付けの訴えは本件各不許可処分が取り消されるべきもの（行政事件訴訟法３７条の３第１項２号）であるとの要件を欠いた不適法なものである。
第３当裁判所の判断
１争   点(1)（本件各不許可処分の効力停止に関する申立ての利益があるか。）
について
在留外国人により在留期間更新許可申請がされた場合において，在留期間の満了の日までにその申請に対する処分がされないときは，当該外国人は，その在留期間の満了後も，当該処分がされる日又は従前の在留期間の満了の日から２か月を経過する日のいずれか早い日までの間は，引き続き当該在留資格をもって本邦に在留することができる旨規定されている（平成２１年改正後の法２１条４項，２０条５項）。これは，同改正前は，在留外国人が在留期間の満了の日までに在留期間更新許可等の申請をした場合において，当該申請に対する処分が在留期間の満了の日までにされないときは，在留期間の満了をもって当該外国人は不法残留となっていたところ（このことは，最高裁平成１６年(あ)第１５９５号同１７年４月２１日第二小法廷決定・刑集５９巻３号３７６頁が，在留期間更新不許可の通知を受け取っていない外国人に係る平成１６年法律第７３号による改正前の法７０条１項５号の不法残留罪の成否について，在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留した以上，不法残留罪の構成要件に該当し，違法性阻却事由の存否が問題になるにとどまるとしていることからも明らかである。），直ちに不法残留状態とするのが酷な場合があり，また，その後在留期間更新許可処分がされた場合にはその効力が遡って生じるとしていたことから，在留期間の満了の日から許可処分がされるときまでの間の外国人の法的地位が不安定になるなどの問題があったため，同改正により，この問題の立法的解決を図ったものである。そうであるところ，平成２１年改正においても，在留資格を有する外国人が在留期間更新許可を申請し，従前の在留期間満了の日から２か月を経過した日の後については，何ら特別の規定は置かれていないから，従前の在留期間満了の日から２か月を経過した時点で在留期間更新の許否に関する判断がされていないときに，当該外国人が従前の在留資格をもって適法に本邦に在留していると解することはできない。したがって，仮に，在留期間更新不許可処分の効力を停止してみたとしても，在留期間更新許可申請がされたのに対し法務大臣等が何ら応答をしていない状況に復するにとどまるから，在留期間満了の日から２か月を経過した場合には，従前の在留資格をもって適法に本邦に在留しているということはできず，法２４条４号ロの退去強制事由があるというほかなく，当該外国人に対する退去強制手続の進行を止めることはできない上，当該外国人は従前の在留資格において認められていた活動をすることもできないと解される。そうすると，在留期間満了の日から２か月を経過した場合には在留期間更新不許可処分の効力停止の申立ての利益は失われるというほかない。


本件についても，申立人は「投資・経営」の在留資格をもって在留していたところ，その在留期間の満了の日は平成２３年１１月９日であって，既にこれから２か月を経過しているのであるから，本件各不許可処分の効力停止の申立ての利益は失われており，これら申立ては不適法である。これに対し，申立人は，在留期間更新許可の申請をした在留外国人は，その申請が権利の濫用にわたるなどの特段の事情がない限り，許否いずれかの処分がされるまでは在留期間が経過した後においても，不法残留者としての責任を問えないという意味において，本邦に在留することができ，このような状態に復するという意味で在留期間更新不許可処分の効力停止を認めることができる旨主張し，平成２１年改正によって在留期間更新不許可処分の効力停止が事実上不可能となるというような解釈は，効力停止を含む執行停止の制度の運用を拡大し，速やかな申立人の権利救済を目指す実務の流れと逆行するだけでなく，申立人の裁判を受ける権利を侵害するものであり，違憲である旨を主張する。しかしながら，本邦に在留する外国人に在留期間更新について申請権があり，法務大臣等にこれに応答する義務があったとしても，そのことから同申請に対する許否の決定がされるまでの在留を当然適法であるとみるべき法的根拠は，法の規定からは見出すことができず，かかる解釈は上記最高裁決定に抵触するものというべく，このような解釈を前提として在留期間更新不許可処分の効力停止を認めることはできないというべきである。そして，在留期間更新不許可処分を受けた外国人が，同処分の取消訴訟を提起して，同処分を争うことは何ら妨げられないのであるから，従前の在留期間の満了の日から２か月を経過した場合には在留期間更新不許可処分の効力停止の申立ての利益は失われるとの解釈が，当該外国人の裁判を受ける権利を侵害するものとして憲法に違反するとはいえない。
２争点(3)（   償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。）に
ついて
(1)仮   の義務   付けは   ，裁判   所が本   案判決   の前に   暫定的   に行政   庁に具   体的な処分   をすべ   きこと   を命じ   て，本   案事件   の結果   と同じ   内容を   仮の裁   判で実現す   るもの   である   から，   行政事   件訴訟   法３７   条の５   第１項   にいう   「償うこと   のでき   ない損   害」と   は，同   法３７   条の２   第１項   にいう   「重大   な損害」よ   りも，   損害の   回復の   困難の   程度が   比較的   著しい   場合で   あって   ，金銭賠償   が不可   能な損   害のほ   か，社   会通念   に照ら   して金   銭賠償   のみに   よることが著しく不相当と認められるような場合をいうものと解される。(2)申   立人は   ，在留   期間更   新許可   を仮に   義務付   けなけ   れば，   退去強   制手続によ   って，   申立人   の人権   が侵害   される   危険が   ある旨   を主張   する。   しかし，在   留資格   のない   外国人   に対し   退去強   制手続   によっ   て退去   を強制   することは   法が予   定して   いると   ころで   あって   ，在留   期間更   新不許   可処分   を受けた申   立人が   法の定   める退   去強制   手続を   受ける   おそれ   がある   ことを   もって，直   ちに償   うこと   のでき   ない損   害と評   価する   ことは   できな   い。ま   た，申立人   は，平   成２４   年２月   １５日   に，い   ったん   収容令   書によ   り収容   され，即日，   仮放免   によっ   て釈放   された   こと（   前記前   提事実   (6)），大   阪入管におい   て，事   案によ   っては   ，退去   強制令   書の収   容部分   の執行   の同日   に仮放免を   すると   いう運   用もさ   れてい   ること   （当裁   判所に   顕著な   事実）   ，そもそも   申立人   に対し   退去強   制令書   発付処   分がさ   れるか   どうか   も不確   定であるこ   とに照   らすと   ，申立   人が現   実に身   柄を拘   束され   ，申立   人の子   を自ら養育   する機   会が奪   われる   という   事態が   生ずる   高度の   蓋然性   がある   とはいえない。
このほ   か，申   立人は   ，早期   に経営   復帰で   きなけ   れば，   本件会   社の経   営状態が   悪化す   る高度   の蓋然   性があ   り，仮   に本件   会社が   破綻す   れば，   申立人は著   しい精   神的損   害を被   り，ま   た，申   立人一   家が生   計の基   盤を失   うという経   済的損   害を生   ずる旨   を主張   する。   しかし   ながら   ，本件   会社が   経営するＣ   では１   ０名程   度の従   業員が   稼働し   ていた   もので   あるこ   とや，   申立人の夫   Ａも本   件会社   の取締   役とな   ってい   ること   ，申立   人が子   の妊娠   や出産等で   長期間   Ｃに出   ていな   かった   間も同   店の営   業は続   けられ   ていた   こと（甲１   ，疎乙   ９）に   照らせ   ば，申   立人が   Ｃで稼   働でき   ないこ   とによ   って本件会   社が直   ちに破   綻する   とは認   め難く   ，また   ，申立   人の夫   Ａの稼   働によって   も，申   立人一   家の生   計を支   えられ   ないこ   とにつ   いて疎   明があ   るとはいえ   ない。   さらに   ，本件   会社の   破綻に   よる申   立人の   精神的   損害の   点も，かかる   損害に   ついて   金銭賠   償にの   みよる   ことが   社会通   念に照   らして   著しく不相当であるとまではいえない。
(3)以   上から   ，本件   で申立   人に在   留期間   更新許   可処分   がされ   ないこ   とにより生   ずる償   うこと   のでき   ない損   害を避   けるた   め緊急   の必要   がある   とは認められない。
３   以上の   検討の   結果に   よれば   ，本件   各不許   可処分   の効力   の停止   を求め   る申立ては   申立て   の利益   を欠き   ，在留   期間更   新の仮   の義務   付けを   求める   申立ては，償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるとはいえないから，いずれも却下を免れない。
よって，申立費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成２４年４月２日
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官        田中健   治
裁判官        尾河吉   久
裁判官        長橋正   憲


平成２８年（し）第６３９号
再審請求棄却決定に対する即時抗告の決定に対する特別抗告事件
平成２９年３月３１日第一小法廷決定
主          文
原決定を取り消す。
本件を札幌高等裁判所に差し戻す。
理          由
本件抗告の趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４３３条の抗告理由に当たらない。しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，本件について再審を開始した原決定には，審理不尽の違法があり，取消しを免れない。その理由は，次のとおりである。
１(1)請求人は，「平成２４年５月２１日午後１１時頃，札幌市豊平区内の自宅において，当時の被告人の妻Ａに対し，その鼻部付近を手のひらで押し，同人を転倒させて臀部を床に打ち付ける暴行を加え，よって，同人に加療約５日間を要する左臀部挫傷，鼻部打撲の傷害を負わせた」との事実で起訴され，同年９月２５日，札幌簡易裁判所において，罰金１５万円に処する旨の略式命令を受け，同略式命令は，同年１０月１６日に確定した（以下，同略式命令を「本件確定裁判」という。）。
(2)請求人は，平成２８年５月２日，無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したとして，本件確定裁判に対する再審を請求し，新証拠として，Ａの陳述書（以下「本件陳述書」という。）等を提出した。本件陳述書の内容は，実際には暴行を受けていないし，けがもしていないが，請求人との離婚を有利に進めるため，医師に頼んで診断書を書いてもらい，虚偽の被害届を出したというものである。
(3)原々審は，検察官，請求人双方の意見を聞いた上，同年９月６日，本件陳述書等の新証拠は，捜査段階におけるＡの供述を覆すに足るものではなく，無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したときに該当するものとはいえないとして，請求人からの再審請求を棄却する旨の決定（原々決定）をした。(4)請求人からの即時抗告を受けた原審は，同年１０月２４日，要旨以下のとおり説示して，原々決定を取り消し，本件について再審を開始する旨の決定（原決定）をした。
本件陳述書の内容は，全般的に相当に具体的なものであり，それ自体容易に排斥できるようなものではない上，Ａが実際に請求人と離婚したことや，第三者の陳述書等によって裏付けられている。Ａが請求人に対し虚偽の被害申告によって損害を与えたことについての和解金として１００万円を支払う旨の調停を成立させていることも，本件の被害申告が虚偽でなければ説明が付かない行動といえる。請求人がＡに対し本件陳述書を作成するよう強要したことをうかがわせるような事情も見当たらない。本件陳述書の信用性は相当に高いものがあると考えられ，このような新証拠を基にすると，Ａの従前の供述や請求人の捜査官に対する自白は，信用するに足りるものとはいえない。そうすると，本件陳述書等の新証拠は，本件について請求人に対し無罪を言い渡すべき新規かつ明白な証拠に当たるものと評価でき，本件再審請求は，理由がある。
２(1)しかしながら，本件確定裁判に際しては，Ａの司法警察員に対する供述調書のほか，医師の診断書，請求人（当時は被告人）の司法警察員及び検察官に対する各自白調書等，本件確定裁判に係る犯罪事実を認定するのに十分な証拠書類が提出されていた。また，検察官は，原々審に対し，本件再審請求に関する意見書の添付資料として，請求人が，捜査機関から取調べを受けるより前である平成２４年５月２５日にＡの実家を訪ね，Ａの父親に対し，「１回ドツイて暴力を振るってしま」ったことを認めて謝罪する内容の手紙を手渡したことなどを内容とする捜査報告書等を提出していた。同捜査報告書は，Ａの司法警察員に対する供述調書や請求人の司法警察員及び検察官に対する各自白調書の信用性を補強するものということができる。
(2)これに対し，本件陳述書におけるＡの陳述内容は，「私が彼（請求人）に詰め寄ったときに，彼が手を私の方に差し出し，その手が私の鼻の右側あたりに触れたように思います。私は急に手が出てきたことに驚いてのけぞったのですが，そのとき長いスカートをはいていたこともあり，足がからまって後ろへ倒れ込んで尻もちをついてしまいました。」「尻もちをついたこと自体がショックで私の中で，もう離婚するしかない，という思いが強まり，この翌日，私は子供を連れて室蘭の実家へ帰りました。」などというものであって，「Ａが請求人との離婚を有利に進めるために事件をねつ造した」とする請求人の主張とは必ずしも整合していない。また，Ａは，上記のとおり陳述する一方で，「去年（平成２７年）の９月に調停で数年ぶりに彼（請求人）と顔を合わせ，当時の話になったときに，暴行や傷害が嘘であったことを認め素直にお詫びしました。また私は，自分の嘘が原因で彼に迷惑をかけ前科まで負わせてしまったことへのお詫びとして１００万円を支払うことを約束しました。」と陳述し，それに沿う内容の調停が成立していることが認められるものの，両者間では平成２７年９月当時まで子の養育費をめぐって争いが続いていたことを踏まえると，いかにも唐突で不自然な感を免れないところがある。さらに，本件陳述書中には，「医師からは最初，何も異常がないので診断書に書くことが無いというようなことを言われました。ですが私は，この時，どうしても診断書が欲しいと思っていましたので医師に離婚のために使いたいということを伝えて，何とかして診断書を書いてくれるよう頼んだところ，結局裁判でも使われた診断書を作ってもらうことができました。」とする点など，裏付けのないままではたやすく信用し難い内容が含まれている。
３それにもかかわらず，Ａの証人尋問や請求人の本人尋問等を行わないまま，本件陳述書の信用性は相当に高いなどと評価し，本件陳述書等の新証拠を基にすると，Ａの従前の供述や請求人の捜査官に対する自白は信用するに足りるものとはいえないと断定して，新証拠が請求人に対し無罪を言い渡すべき明らかな証拠に当たると判断した原審の手続には，新証拠の信用性，とりわけ本件陳述書の作成経緯・過程の吟味を怠った点において，審理不尽の違法があるといわざるを得ない。本件確定裁判において認定された犯罪事実に係る上記２(1)の証拠関係に鑑みれば，その違法が決定に影響を及ぼすことは明らかであり，原決定を取り消さなければ著しく正義に反するというべきである。


平成２４年１１月２９日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官
平成２３年(ワ)第９８３６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月６日
判            決
原      告                  明杏産   業株式   会社同訴訟代理人弁護士          久保田     理   子被      告                  ユニチカトレーディング
株式会   社
同訴訟代理人弁護士          村上    創同                          松   本   久美子
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，原告に対し，１億２５６１万５２９５円及びこれに対する平成２３年６月３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。（２）訴訟費用は被告の負担とする。
（３）(１)につき仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，原糸の加工及び販売等を目的とする株式会社である。被告は，繊維原料並びに各種繊維製品の製造，加工，売買及び輸出入等を目的とする株式会社である。
（２）原告及び被告間の取引
ア原告は，かねてより，被告から直接又は他社を介して１３５Ｄ（デニール：糸の太さの単位）の原糸を仕入れ，これを染色した上で，「ソフィーナ１３５Ｄ」の名称の下，ユニフォーム用ネクタイ等の原材料として販売していた。
「SOFINA」「ソフィーナ」は，糸を指定商品とする被告の登録商標（以下「本件商標」という。）であり，原告は上記販売につき，被告から本件商標の通常使用権の許諾を受けていた。
イ原告は，このほか，被告から，４０Ｄの黒色原糸も仕入れ，「ユニチカ４０」の名称で，その販売も行っていた。
（３）東レ７５Ｄ原糸の取扱い
一方，原告は，かねてより，東レ株式会社又はその関連会社から，７５Ｄの原糸（以下「東レ７５Ｄ原糸」という。）を仕入れ，同じく染色した上で，その販売を行っていた。
（４）サンプル帳へのシール貼付
被告は，平成１８年８月の前から，「ソフィーナ１３５Ｄ」のサンプル帳（乙１。以下「本件サンプル帳１」という。）を作成し，原告に提供していた。本件サンプル帳１の表面には，中央付近右寄りの箇所に，上から「DYED   YARNFOR    NECKWEAR   」「SOFINA®   」「POLYESTERWOOLLY135D」「COLORSAMPLE」の順で４段の表示がされ，さらに底辺部には原告及び被告の会社名が記載されていたが，原告は「COLORSAMPLE」の表示の下方に，「POLYESTERWOOLLY    75D」と記載されたシールを貼付した上で，顧客に配布した。
被告は，平成１９年，新たにサンプル帳（乙２。以下「本件サンプル帳２」という。）を作成し，有限会社シモムラ（以下「シモムラ」という。）を介して，原告に提供した。本件サンプル帳２の表面には，上から「DYEDYARNFOR    NECKWEAR   」「SOFINA®   」「POLYESTER   WOOLLY」「150dtex(135D)84dtex    22dtex」「COLORSAMPLE」の順で５段の表示がされ，さらに底辺部には被告の会社名のみが記載されていたが，原告は，当該記載の上方に，原告の会社名とあわせて「ソフィーナ１３５Ｄ・７５Ｄ」と記載されたシールを貼付した上で，顧客に配布した。
（５）取引の停止
被告は，平成２０年３月以降，原告に対して原糸の販売を行っていない。
（６）原告から被告に対する申入れ
原告は，被告に対し，平成２２年１２月２８日付の「通知書」と題する書面にて，(５)の取引停止が原告に対する債務不履行及び不法行為に当たるとして，損害賠償を求めたが，被告は，原告に対し，平成２３年１月１９日到達の書面にて，その求めには応じられない旨回答した（甲３）。
２原告の請求
原告は，被告において，継続的な取引契約に基づき，１３５Ｄ原糸及び４０Ｄ黒色原糸を原告に販売すべき義務を負っていたにもかかわらず，平成２０年３月以降，この義務に反してその販売を停止したとして，被告に対し，債務不履行に基づき，１億２５６１万５２９５円の損害賠償及びこれに対する催告後である平成２３年６月３日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告の債務不履行の有無                                （争点１）（２）原告の損害                                            （争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告の債務不履行の有無）について
【原告の主張】
（１）原糸を継続的に供給すべき義務
ア「ソフィーナ１３５Ｄ」は，昭和５９年ころ以降，被告が提供する原糸に，原告が染色加工することで作り上げた商品である上，被告は，原告がこれを販売するに当たり，本件商標の通常使用権を許諾した。このような背景の下，長期間に亘って被   告から原告に対し，「ソフィーナ１３５Ｄ」の原料である１３５Ｄ原糸が販売されてきたという経過に照らせば，被告は，原告に対し，１３５Ｄ原糸を継続的に供給する義務を負っていたというべきである。
イ４０Ｄ黒色原糸も，原告と被告が協力して作り上げた商品であり，また，被告は，ネクタイを用途としたものとしては，原告にのみ同糸の使用を認めていた。
このような背景の下，長期間に亘って被告から原告に対し，４０Ｄ黒色原糸が販売されてきたという経過に照らせば，被告は，原告に対し，４０Ｄ黒色原糸を継続的に供給する義務を負っていたというべきである。
（２）商標の不正使用の有無


ア原告において，東レ７５Ｄ原糸を素材とする染色糸に係る告知のため，本件商標が付された本件サンプル帳１に７５Ｄ染色糸の記載をしたシールを貼付していたことは事実であるが，これは被告の了解を得て長年行っていたことである。被告からの抗議を受けて謝罪したことがあるが，それはメーカーと取引先という力関係ゆえであったし，また，謝罪の趣旨は，誤解を与えたことに対するものであって，東レの原糸を素材とした染色糸をソフィーナとして販売したことを認めたわけではない。イ被告は，原告において，本件商標を使用して，東レ７５Ｄ原糸を素材とした染色糸を販売した旨主張するが，そのような事実は一切ない。原告は，染色糸を販売するに当たり，請求書等でもソフィーナと東レとを明確に区別していたし，顧客へも製造元に関する説明を行っていた。また，原告が，本件サンプル帳２に原告名を記載したシールを貼付したのは，本件サンプル帳に原告名の記載がなかったためであり，また，同シールに「ソフィーナ１３５Ｄ・７５Ｄ」と記載したのは，被告からの求めに応じ，被告からも７５Ｄ原糸を仕入れることとしたためである。現に原告は，平成１９年１２月には，シモムラから，被告製の７５Ｄ染色糸１３色を各１２Kg仕入れ，在庫として準備していた。ウしたがって，原告には商標の不正使用はなく，原告との取引を停止する正当な理由はない。また，継続的な供給取引を恣意的に停止することは，権利の濫用であるともいえる。
【被告の主張】
（１）原糸を継続的に供給すべき義務
被告は，原告との間で，１３５Ｄ原糸と４０Ｄ黒色原糸を継続的に供給する旨の契約書等を交わしたことはない。原告は，被告において，これら原糸の継続的供給義務を負っている旨主張するが，法的根拠や義務発生時期が不明である。
したがって，そもそも被告は原告に対し，１３５Ｄ原糸と４０Ｄ黒色原糸継続的に供給する義務など負っていなかった。
（２）商標の不正使用の有無
ア原告は，シールの貼付につき，被告から承諾を得ていた旨主張するが，否認する。競合他社の製造する糸を原糸とする染色糸について，本件商標の使用を承諾するはずがないし，そもそも本件サンプル帳１へのシール貼付が発覚した際，そのような主張がされることはなかった。イ原告は，平成１８年８月に東レ７５Ｄ原糸を販売しながら，被告に無断で，本件サンプル帳１に７５Ｄを表示したシールを貼付した。原告は，このことが問題とされた以降も，平成１９年３月ころ，東レ７５Ｄ原糸を扱う一方，被告製の７５Ｄ原糸を販売していなかったにもかかわらず，再び被告に無断で，本件サンプル帳２に「ソフィーナ１３５Ｄ・７５Ｄメイキョウ   co.,Ltd.」とのシールを貼付した上，被告から，被告の７５Ｄ原糸にシフトしないのであればシールを直ちに剥がすよう再三求められていたにもかかわらず，それに応じなかった。この点，原告は，本件サンプル帳２に関し，仮に顧客からソフィーナ７５Ｄの注文があれば，これを仕入れて販売することとしていたなどと主張するが，実際に被告製の７５Ｄ原糸が使用された染色糸が原告の顧客に販売された事実はなく，このサンプル帳に基づき東レ７５Ｄの染色糸を販売したことに変わりはない。原告は，平成１９年１２月になって初めて，被告から７５Ｄ染色糸のサンプルを購入した程度で，被告製の７５Ｄ原糸へ積極的に切り替えていくという態度を有していなかったのである。ウ原告と被告との信頼関係は，このような原告の行為によって破壊されたのであるから，取引停止に正当な理由があることは明白である。
２争点２（原告の損害）について
【原告の主張】
原告は，被告の債務不履行により，以下のとおり，●年分の得べかりし利益を失った。その合計は，以下のとおり，１億２５６１万５２９５円（●●●●●●●●●円×●年）である。
（１）平成２０年の取引実績によると，ソフィーナ１３５Ｄは，１Kg換算で，仕入額（染色代を含む）が●●●●円，平均売上が●●●●円で，粗利は●●●円である。同様に，ユニチカ４０は，１Kg当たり仕入額が●●●●円，平均売上が●●●●円で，粗利は●●●円である。
（２）供給打ち切り前の平成１５年から平成１９年までの原告の仕入量はソフィーナ１３５Ｄが年当たり●●●●●●●●Kg，ユニチカ４０が●●●●●●Kgであるため，前記(１)の粗利単価からすると，売上利益は，ソフィーナ１３５Ｄが年当たり●●●●●●●●●円，ユニチカ４０が●●●●●●●●円となり，両者による原告の売上利益は平均●●●●●●●●●円である。
〔計算式〕
●●●●×(●●●●●)＋●●●●×(●●●●●●●)＝●●●●●このことは，平成２１年の決算において，供給打ち切りの影響のなかった平成１９年の決算に比し，●●●●●●●●●円の減益となっていることからも裏付けられる。
【被告の主張】
原告の主張する事実関係については不知であり，損害発生の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告の債務不履行の有無）について
（１）はじめに
前提事実，証拠（甲３～６，甲８の１・２，甲１７，１８，乙４，証人Ｐ１，証人Ｐ２，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，平成元年ころから，被告が原告に１３５Ｄ原糸及び４０Ｄ黒色原糸を供給し，原告がその売買代金を支払うとの関係が継続してきたこと，しかも，原告は，当該１３５Ｄ原糸を染色した製品の販売において，本件商標の通常使用権の許諾を受けていたことが認められるが，このような事実関係に照らせば，契約書こそ交わされていないものの，原告と被告との間には，平成元年ころ，被告から原告に対し，１３５Ｄ原糸及び４０Ｄ黒色原糸を継続的に供給し，原告がその対価を支払うとの期限の定めなき継続的売買契約が成立したものと認めるのが相当である。


ところで，被告は，原告に対する１３５Ｄ原糸及び４０Ｄ黒色原糸の供給を平成２０年３月に停止した。この点，被告は，原告による本件商標の不正使用により，原告及び被告間の信頼関係が破壊されたため，取引停止に正当な理由がある旨主張するが，この主張は，原告による本件商標の不正使用が債務不履行に当たり，被告に継続的売買契約の解除権が発生し，被告はその解除権の行使として取引を停止したとの趣旨，あるいは，同様の事情が期限の定めなき継続的売買契約を解約するための正当な事由に当たり，かかる解約権の行使として取引を停止したとの趣旨と解される。この点につき，当裁判所は，原告において，かかる解除権を発生させるような債務不履行があったといえると判断する。理由は，以下のとおりである。
（２）取引停止に至る経緯
前提事実，証拠（甲３～６，甲１６の１～４，甲１７，１８，乙１，２，４，証人Ｐ１，証人Ｐ２，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア被告は，平成１８年８月の前から，本件サンプル帳１を作成し，原告に提供していた。本件サンプル帳１の表面には，中央付近右寄りの箇所に，上から   「DYED   YARNFOR    NECKWEAR   」「SOFINA®   」「POLYESTERWOOLLY    135D」「COLORSAMPLE」の順で４段の表示がされ，さらに底辺部右寄りには原告及び被告の会社名が記載されていたが，原告は「COLORSAMPLE」との表示の下方に，「POLYESTERWOOLLY75D」と記載されたシールを貼付した上で，顧客に配布した。しかし，当時原告が仕入れていた７５Ｄ原糸は，すべて東レ７５Ｄ原糸であり，被告からの仕入れはなかった。
被告は，平成１８年８月２９日，原告に対し，本件サンプル帳１に上記のようなシールを貼付することは，本件商標を使って東レ７５Ｄ原糸素材とする製品を販売するもので，商標の不正使用に当たるとして抗議するとともに，本件サンプル帳１の回収を求めた（甲４）。これに対し，原告は，同年９月，被告に対し，上記シール貼付を認めた上で，「全く弊社ミスで，故意に東レの原糸を，ユニチカ『ソフィーナ』として販売したつもりは全くありません。得意先にも東レ７５として報告していたつもりですが，確かに誤解を与えてしまったことは，弊社の不徳の致すところです。」「貴社に対し大変ご迷惑おかけ致しました事を，重ね重ねお詫び申し上げます。」などと記載した書面（甲６）を送付した。原告は，同月，顧客に対しても「サンプル帳シールの件」と題する書面（甲５）を送付し，上記シール貼付が商標不正使用に当たる旨被告から指摘があったことを知らせるとともに，本件サンプル帳１を返却するか，上記シールをはがすよう依頼した。
イその後原告は，被告から，原告の販売する７５Ｄ染色糸の原糸として，被告の７５Ｄ原糸を仕入れるよう求められた。原告は，この求めに応じることも検討するとしたが，一方で，東レ７５Ｄ原糸の仕入れやその染色糸の販売は従前どおり継続した。
ウ被告は，平成１９年１０月，新たに本件サンプル帳２を作成し，シモムラを介して，原告に提供した。本件サンプル帳２の表面には，中央付近右寄り   の箇所   に，上   から「   DYEDYARN    FORNECK    WEAR」
「SOFINA
®」「   POLYESTERWOOLLY   」「150dtex(135D)    84dtex22dtex」「COLORSAMPLE」の順で５段の表示がされ，さらに底辺部右寄りには被告名が記載されていたが，原告名は記載されなかった。しかし，原告は，被告名記載の上方に，原告名とあわせて「ソフィーナ１３５Ｄ・７５Ｄ」と記載されたシールを貼付した上で，同月以降顧客に配布したが（乙２），このようなシール貼付につき，被告へは報告せず，その承諾を得ることもなかった。また，本件サンプル帳２には，サンプルとして１４４色分の染色糸が添付されていた。
原告が本件サンプル帳２を顧客に配布し始めた平成１９年１０月の時点で，原告が被告の７５Ｄ原糸を仕入れたことはなく，その在庫はなかった。原告は，同年１２月に，シモムラから，被告の７５Ｄ原糸を使った染色糸を１３色分，各１２Kg仕入れたが，色味，風合いともに十分でないとの感想を持った。これら１３色分の染色糸は，顧客に販売されることのないまま，すべて原告の在庫として残っている。他に原告が被告の７５Ｄ原糸あるいはこれを使った染色糸を仕入れたことはない。エ被告は，平成２０年３月，原告による本件サンプル帳２の使用が，本件商標の不正使用に当たると考え，原告に対する１３５Ｄ原糸及び４０Ｄ黒色原糸の供給を停止した。
（３）検討
前記(１)のとおり，原告及び被告間の継続的売買契約においては，原告が被告から仕入れた１３５Ｄを素材とした染色糸を販売するに当たり，被告の有する本件商標の通常使用権を許諾されていたものであるが，そのような状況下で，原告が，当該許諾の範囲外で本件商標を使用することは，上記継続的売買契約における付随義務に違反するというべきである。ところが原告は，本件商標が表示されている本件サンプル帳１に，「POLYESTERWOOLLY    75D」と記載されたシールを貼付した上で，顧客に配布していたものであるが，当時原告が取り扱っていた７５Ｄ染色糸は，すべて東レ７５Ｄ原糸を素材とするもので，被告から仕入れたものはなかった。つまり，原告は，被告にとっての競合他社製品を販売するための広告に，本件商標を使用していたものといえ，被告の許諾の範囲外で本件商標を使用したというべきである。


主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，Ａに対し，８５億９６９３万３０００円を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
本件は，堺市の住民である原告らが，堺市が清掃工場の新設等の事業につき，平成２４年度の循環型社会形成推進交付金及び震災復興特別交付税として合計８５億９６９３万３０００円の交付を受け，これを上記事業に支出したこと（以下「本件支出」という。）が違法であると主張して，堺市の執行機関である被告に対し，本件支出当時の堺市の市長であったＡに対し不法行為による損害賠償請求権に基づき，本件支出相当額である８５億９６９３万３０００円の支払を請求するよう求める事案である。
１関係法令の定め
補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）３条１項は，各省各庁の長は，その所掌の補助金等に係る予算の執行に当たっては，補助金等が国民から徴収された税金その他の貴重な財源でまかなわれるものであることに特に留意し，補助金等が法令及び予算で定めるところに従って公正かつ効率的に使用されるように努めなければならない旨規定する。
２前提となる事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)当事者等
ア原告らは，堺市の住民である。
イ被告は，堺市の執行機関である。
ウＡは，本件支出当時，堺市の市長であった者である。(2)循環型社会形成推進交付金の復旧・復興枠についてア環境省は，市町村の自主性と創意工夫をいかした広域的かつ総合的な廃棄物処理・リサイクル施設の整備を推進することにより，地域における循環型社会の形成推進を図ることなどを目的とする予算として，循環型社会形成推進交付金（以下「交付金」という。）を設けていたところ，東日本大震災により被災市町村等に大量の災害廃棄物が発生したことから，災害廃棄物の処理能力の増強及び広域処理を促進するため，災害廃棄物の受入れの可能性がある施設を整備するための予算として交付金に復旧・復興枠を設けた。（甲３，８の１，乙１５の１・２）
イ環境省は，「循環型社会形成推進交付金復旧・復興枠の交付方針について」（平成２４年３月１５日付け環廃対発第１２０３１５００１号環境省大臣官房廃棄物・リサイクル対策部廃棄物対策課長通知。以下「本件交付方針」という。）により，復旧・復興枠の交付金の交付方針として，市町村等が実施する事業のうち，①諸条件等が整えば災害廃棄物の受入れが可能と考えられる処理施設の整備事業及び②現在整備中の処理施設では災害廃棄物を直接受け入れることは難しいものの，他の既存施設で受け入れたことにより，その既存施設で処理する予定であった廃棄物を処理することとなる可能性がある当該整備中の処理施設の整備事業（以下，①と②を併せて「災害廃棄物処理施設等整備事業」という。）を復旧・復興枠の交付金の交付対象とした上，受入条件の検討や被災地とのマッチングを実施したものの，結果として災害廃棄物を受け入れることができなかった場合であっても，交付金の返還を要しないものとした。（甲８の１）
(3)平成２４年度の交付金の交付決定等
ア堺市における一般廃棄物の焼却処理は，クリーンセンター南工場（昭和４８年新設。以下「南工場」という。），クリーンセンター東工場第一工場（昭和５２年新設）及びクリーンセンター東工場第二工場（平成９年新設。以下「東工場第二工場」という。）で行われていた。イ堺市は，南工場及び東工場第二工場が老朽化してきたことから，臨海工場の新設事業及び東工場第二工場の基幹的設備改良事業（以下「本件各事業」という。）を実施することとし，本件各事業につき，平成２４年５月１１日付けで，復旧・復興枠の交付金として合計４０億０２８６万８０００円の交付申請を行い，同年１０月１９日付けで，同額の交付決定を受けた。（甲９の１，１２の２）
ウ堺市は，平成２５年３月１９日，平成２４年度の復旧・復興枠の交付金として合計４０億０１３５万６０００円の交付を受けた（以下「本件交付金」という。）。また，堺市は，平成２５年法律第４号による改正前の地方交付税法附則１３条１項並びに地方団体に対して交付すべき平成２４年度分の震災復興特別交付税の額の算定方法，決定時期及び決定額並びに交付時期及び交付額等の特例に関する省令１条２項９号に基づき，平成２４年度の震災復興特別交付税として，４５億９５５７万７０００円の交付を受けた（以下「本件交付税」といい，本件交付金と併せて「本件交付金等」という。）。（甲２の３，乙１５の１・２）
(4)本件支出等
堺市は，平成２５年４月，本件各事業につき，本件交付金等の合計８５億９６９３万３０００円を支出し，本件各事業の実施により，臨海工場は平成２５年度から，東工場第二工場は平成２６年度からそれぞれ供用したが，堺市では災害廃棄物の受入れは行われていない。（乙１６，１７の１・２）
(5)住民監査請求
原告らは，平成２６年３月１８日，堺市の監査委員に対し，本件支出は違法なものであるとして住民監査請求をした。堺市の監査委員は，同年５月１５日，本件支出に違法はないなどとして原告らの請求には理由がないと判断し，同月１６日，原告らにその旨を通知した。（甲１の１～３）
(6)本件訴訟の提起
原告らは，同年６月１３日，本件支出は違法であるなどとして，被告に対し，Ａに本件支出相当額の支払を請求するよう求める本件訴訟を提起した。
（顕著な事実）
３争点及び当事者の主張
本件の主たる争点は，本件支出の違法性，具体的には，堺市は本件交付金等を国に返還すべきであり，本件交付金等を本件各事業に支出した本件支出が違法であるか否かである。この点についての当事者の主張は以下のとおりである。
（原告らの主張）
(1)本件交付方針は，災害廃棄物の受入条件の検討及び被災地とのマッチングの結果，災害廃棄物を受け入れることができなかった場合であっても，交付金の返還を要しないとしているが，災害廃棄物を受け入れない場合にも交付金の返還を要しないとすることは，交付金の目的外流用を正当化するものであり，補助金適正化法３条１項に反するというべきである。したがって，堺市は，本件交付方針によって交付を受けた本件交付金を返還すべき義務を負う。