また，本願明細書の記載によれば，本願発明は，前記１(2)のとおり，電気自動車において，エンジンの主動力伝達シャフトの駆動力と差動ギアを利用して発電機を稼働させる発電システムに関するものであり，①電気自動車が長距離走行する場合，蓄電池を一定数量積載することが必要であるが，蓄電池の積載数量は車両の構成から限度があるという問題，②ハイブリッド自動車は，車輪をモーターとガソリン又は瓦斯エンジンで駆動させるため，長時間走行の場合は途中一時停車して，スタンドでエネルギーの補給をしなければならないが，この時間的なロス及び手間は大きいという問題を解決することを課題とし，その手段として，車両のエンジンに接続してある主動力伝達シャフトに，差動ギアを活用して，発電用動力伝達シャフトを接続し，エンジンの動力を，２台の発電機のそれぞれのローターに伝達して，２台の発電機を稼働させるという構成を採用したというものであり，２台の発電機を稼動させるので，一定量の電気を確保することが可能となり，ガソリン車及びハイブリッド車の給油や給電作業が不要となるだけでなく，自動車のユーザーの経済的負担が軽減されるという効果を奏するものである。以上の，本願発明の課題，解決手段及び作用効果に照らせば，本願発明において，「発電用動力伝達シャフト」が車軸とは別に設けられたシャフトであることを要するとはいえない。したがって，本願発明の「発電用動力伝達シャフト」は，車軸とは別に設けられたシャフトに限られず，車軸を兼ねる態様のものもこれに含まれるものと解される。本願明細書の【０００３】には「発電機を稼働させる手段として自動車の車軸を利用するのをやめ」，「発電機の稼働に自動車の車軸を利用しない事から」などという記載があり，また，実施形態として，車軸とは別に「発電用動力伝達シャフト」を設ける態様が記載されているが（【０００８】，【００１１】，図１），【０００３】は，先行技術文献（特許文献１）に記載された技術の課題，当該課題を解決する手段，効果に関する記載にすぎず，また，実施形態は，本願発明の一つの実施形態を示すものにすぎない。したがって，これらの記載があるからといって，直ちに，本願発明の「発電用動力伝達シャフト」が車軸とは別に設けられたシャフトであることを要するものということはできない。かえって，本願発明に係る特許請求の範囲の記載及び本願明細書の発明の詳細な説明の全体から把握される本願発明の特徴に照らせば，本願発明の「発電用動力伝達シャフト」には，車軸とは別に設けられたシャフトに限られず，車軸を兼ねる態様のシャフトも含まれるものと解されることは，上記のとおりである。
以上によれば，原告の上記主張は，理由がない。
イ原告は，引用例の図３では，電気機械Ｅ１，Ｅ２は，いずれの駆動においても，フロントアクスルとのクラッチを介した接続が必須であって，引用発明の「フロントアクスル」と本願発明の「発電用動力伝達シャフト」とは，異なる構成である旨主張する。
しかし，引用例の図３において，クラッチを介してフロントアクスルと接続されるのは，ホイールであって，電気機械Ｅ１，Ｅ２ではない。電気機械Ｅ１，Ｅ２は，フロントアクスルとクラッチを介さずに直接接続され，変速機入力シャフトＧＥＷからアクスルギヤ装置（差動装置）を介してフロントアクスルに伝達された動力が伝達されるように構成されている。クラッチは，ホイールへの動力伝達のために設けられたものであり，変速機入力シャフトＧＥＷと電気機械Ｅ１，Ｅ２との間の動力伝達のために設けられたものではない。
また，引用例に記載された発明において，電気機械の接続において，フロントアクスルとクラッチを介した接続が必須ではないことは，図３とは別の実施例に係る図５に，電気機械Ｅ１，Ｅ２が，フロントアクスル及びホイールと，クラッチを介さずに直接接続された形態が開示されていることからも明らかであるといえる。したがって，引用発明における電気機械Ｅ１，Ｅ２の接続において，フロントアクスルとのクラッチを介した接続が必須である旨の原告の上記主張は，理由がない。加えて，本願発明の特許請求の範囲の請求項１には，「発電用動力伝達シャフト」と発電機との接続について，クラッチを介した接続であるか否かは何ら特定されていないから，クラッチを介した接続であることを理由に，引用発明の「フロントアクスル」が本願発明の「発電用動力伝達シャフト」とは異なる構成であるとする原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，失当である。
以上によれば，原告の上記主張は，理由がない。
ウ原告は，本願発明は，車軸とは別の「発電用動力伝達シャフト」を別途設け，２個のローターに個別に接続して駆動する２台の発電機で走行するという構成により，その作用効果を奏するものであるから，引用発明の「フロントアクスル」と本願発明の「発電用動力伝達シャフト」とは，異なる構成である旨主張する。しかし，本願発明の「発電用動力伝達シャフト」には，車軸とは別に設けられたシャフトに限られず，車軸を兼ねる態様のものも含まれるものと解されることは，前記アのとおりである。
したがって，本願発明が車軸とは別の「発電用動力伝達シャフト」を別途設けるものであることを前提とする原告の上記主張は，理由がない。エ原告は，引用発明における発電方式は，車両のブレーキを使用したときしか発電できないが，本願発明は，その構成により，主動力伝達シャフトが駆動していれば，たとえ車両にブレーキがかかっている状態でも発電ができるという効果を奏する旨主張する。
しかし，本願発明の特許請求の範囲の請求項１は，前記第２の２記載のとおりであり，原告が引用発明にはない本願発明の効果であるとして主張する上記効果を奏するための構成が特定されていないから，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，失当である。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(3)小括
以上によれば，本件審決が本願発明は引用発明と同一であって，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないものであるとした点に誤りはなく，原告の取消事由２に係る主張は，理由がない。
４結論
以上のとおり，本願発明は，引用発明と同一であって，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないものであるから，本願は拒絶すべきものであるとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子裁判官      鈴    木    わか    な
（別紙１）
本願明細書図面目録
【図１】
（別紙２）
引用例図面目録


平成３０年６月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第５９３９号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３０年５月９日
判                  決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主                  文
１被告は，別紙対象目録の「原告」欄記載の各原告に対し，それぞれ対応する同目録の「日時」欄記載の日時頃に「ＩＰアドレス」欄記載のインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の「発信者情報」欄記載の各情報を開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，別紙対象目録に係る各レコードの送信可能化権を有すると主張する原告らが，氏名不詳者が上記各レコードを圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して自動公衆送信し得る状態にした行為により上記送信可能化権を侵害されたことが明らかであり，権利の侵害に係る発信者情報の開示を受ける正当な理由があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，経由プロバイダである被告に対し，上記発信者情報の開示を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。）
(1)被告は，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている株式会社である。
(2)別紙対象目録の「レコード製作者」欄記載の者は，それぞれ対応する同目録の「実演家」欄記載の実演家が歌唱する「楽曲」欄記載の楽曲を録音したレコード（以下「本件各レコード」と総称する。）を製作し，「発売年月日」欄記載の日に「ＣＤ（商品番号）」欄記載の商業用１２センチ音楽ＣＤに収録して日本全国で発売した。（甲３の１～１２）
２争点
(1)権利侵害の明白性
(2)発信者情報開示を受けるべき正当理由の有無
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（権利侵害の明白性）について
〔原告らの主張〕
氏名不詳者（以下「本件各発信者」という。）は，本件各レコードを圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置した上，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」の割当てを受けてインターネットに接続し，「日時」記載の日時頃，ファイル交換共有ソフトウェアであるＳｈａｒｅ互換ソフトウェアにより，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じて同ファイルをインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置き，もって，本件各レコードの送信可能化権を侵害した。
〔被告の主張〕
送信可能化されたファイルが本件各レコードの複製物であるかは客観的な証拠がなく，不知である。
２争点(2)（発信者情報開示を受けるべき正当理由の有無）について
〔原告らの主張〕
原告らは，本件各レコードの送信可能化権を侵害した本件各発信者に対して，損害賠償請求権や差止請求権を行使する必要があるから，本件各発信者について別紙対象目録の「発信者情報」欄記載の各情報（以下「本件各発信者情報」と総称する。）の開示を受ける正当な理由がある。
〔被告の主張〕
損害賠償請求権や差止請求権を行使するには住所及び氏名が判明すれば十分であり，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないから，電子メールアドレスについては正当な理由は認められない。
第４争点に対する判断
１争点１（権利侵害の明白性）について
被告は送信可能化されたファイルが本件各レコードの複製物であることを争うが，証拠（甲２の１～１２，甲３の１～１２）によれば，本件各発信者は，本件各レコードを圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置した上，被告の提供するインターネット接続サービスを利用し，同ファイルを自動的に送信し得る状態に置いたとの事実が認められる。したがって，同行為により，原告らが有する本件各レコードの送信可能化権が侵害されたことが明らかであると認められる。
２争点２（発信者情報開示を受けるべき正当理由の有無）上記１によれば，原告らは本件各発信者に対して著作権（送信可能化権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権等を有するところ，原告らが本件各発信者に対してその権利を行使するためには，本件各発信者情報の開示が必要である。
そして，本件発信者に対してインターネット接続サービスを提供していた被告は，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たり，本件各発信者情報を保有しているものと認められる（甲４の１～１２）。そうすると，原告らは，被告に対して，本件各発信者情報の開示を求めることができる。
開示すべき発信者情報に関し，被告は，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないと主張するが，プロバイダ責任制限法４条１項に係る総務省令においては，電子メールアドレスも侵害情報の発信者の特定に資する情報として規定されている上，転居などの事情によって本件発信者の実際の住所が，被告が本件発信者の住所として保有しているものと異なる可能性もあることに照らすと，電子メールアドレスの開示が不要ということはできない。したがって，原告らには被告から本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
３結論
よって，本訴請求はいずれも理由があるからこれらを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達      文
裁判官
三    井    大      有
裁判官
今      野      智    紀
別紙
対象目録
番号１    ２３    ４
原告株式会社ソニー・ミュージ
ックレーベルズ
株式会社ソニー・ミュージ
ックレーベルズ
株式会社フライングドッグ株式会社アニプレックス
日時平成29年8月15日
23時43分44秒
平成29年8月6日
18時7分0秒
平成29年8月5日
10時5分45秒
平成29年8月6日
6時4分50秒
ＩＰアドレス（省    略）（省    略）（省    略）（省    略）
発信者情報氏名，住所
電子メールアドレス
氏名，住所
電子メールアドレス
氏名，住所
電子メールアドレス
氏名，住所
電子メールアドレス
レコード製作者株式会社ソニー・ミュージ
ックレーベルズ
株式会社ソニー・ミュージ
ックレーベルズ


平成２３年１２月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第３９９９４号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月１９日
判                      決
東京都八王子市＜以下略＞
原告       Ｐ
同訴訟   代理人   弁護士        井堀周   作
大阪市中央区＜以下略＞
被                      告      ニッケ   商事株   式会社同訴訟   代理人   弁護士        丹羽一   彦同                              森嶋裕   子
埼玉県所沢市＜以下略＞
被                      告      Ｑ同訴訟   代理人   弁護士        中田憲   孝
主                      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは原告に対し連帯して６６０万円及びこれに対する平成２２年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，別紙被告作品目録記載１ないし３の物品の展示，販売，販売の申し出をしてはならない。
３被告らは，別紙被告作品目録記載１ないし３の物品を廃棄せよ。４被告らは，別紙広告目録１，２記載の各広告を掲載せよ。
５１ないし４項につき仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，別紙原告作品目録記載１及び２の編み物（以下，それぞれ「原告編み物１」，「原告編み物２」といい，両者を併せて「原告編み物」という。）及び同目録記載３及び４の編み図（以下，それぞれ「原告編み図１」，「原告編み図２」といい，両者を併せて「原告編み図」という。また，原告編み物と原告編み図を併せて「原告作品」という。）の制作者である原告が，被告Ｑ（以下「被告Ｑ」という。）が被告ニッケ商事株式会社（以下「被告会社」という。）に別紙被告作品目録記載１の編み物（以下，被告Ｑが納入した編み物及びその複製品を総称して「被告編み物」という。）及び同目録記載２の編み図（以下「被告編み図」といい，被告編み物と併せて「被告作品」という。）を納入し，被告会社が被告編み物を下請業者に製作させて展示，販売し，被告編み物を写真撮影して雑誌等に掲載して使用し，かつ，被告編み図を多数複製して顧客や販売店等に頒布するなどしたことに関し，被告作品は原告編み物又は原告編み図を複製，翻案したものであり，被告会社撮影に係る別紙被告作品目録記載３の写真（以下「被告編み物写真」という。）は原告編み物又は原告編み図を翻案したものであり，被告作品の展示は展示権を侵害するなどと主張し，被告らに対し，被告作品及び被告編み物写真の展示，販売，販売の申出の差止め，侵害品の廃棄を求めるとともに，被告らの行為は上記各権利を侵害したほか原告の著作者人格権（氏名表示権）を侵害するものであって，被告らは，故意又は過失により，共同して上記各行為に及んだものであるから，著作権及び著作者人格権侵害の共同不法行為責任に基づき，被告らに対し，連帯して，損害賠償金合計６６０万円（附帯請求として平成２２年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求め，さらには，被告らに対し，著作権法１１５条に基づき，謝罪広告の掲載を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当   事者等
ア   原告は   ，手編   み物作   品展，   編物教   室の開   催等の   活動を   してい   る手編み物作   家であ   る（甲   １，原   告本人   ）。イ   被告会   社は，   寝装品   ，手編   み毛糸   ，紳士   服，毛   織物，   フェル   ト，カーペッ   トその   他各種   繊維製   品の製   造加工   販売等   を業と   する株   式会社   である。
ウ   被告Ｑ   は，「   カワイ   ハンド   ニット   研究会   」を主   宰し，   編物教   室の開催等の   活動を   すると   ともに   ，財団   法人日   本編物   検定協   会の理   事を務   めるなど   してき   た者で   あり，   被告会   社との   間で，   手編講   習会に   おける   講師業務   並びに   見本作   品のデ   ザイン   及び製   作業務   に係る   業務委   託契約   を締結し   ている   （甲１   ８，乙   １，１   ４，原   告本人   ，被告   Ｑ本人   ）。
(2)原   告作品   の制作   等
ア   原告は   ，平成   １０年   ３月こ   ろ，原   告編み   物及び   原告編   み図を   制作した。


原告編   み物は   ，手編   みによ   って作   成され   た女性   用のベ   スト（   原告編み物１   は水色   を基調   とする   部分及   び茶色   がかっ   た黄色   を基調   とする   部分から   成り，   原告編   み物２   は薄い   水色，   濃い青   色及び   紫色を   基調と   する各部   分から   成る。   ）であ   り，原   告編み   図は，   原告編   み物の   作成方   法につい   て，文   章，図   面，記   号等を   用いて   説明し   たもの   である   （甲２   ，３の１   ・２，   検証の   結果）   。イ   原告は   ，平成   １０年   当時，   被告Ｑ   の主宰   するカ   ワイハ   ンドニ   ット研究会の   編物教   室にお   いて被   告Ｑの   補佐を   務めて   いたと   ころ，   被告Ｑ   に勧めら   れ，同   年４月   ころ，   財団法   人日本   編物検   定協会   東京支   部の編   物講習会   で原告   編み物   を発表   し，講   習の題   材とし   て使用   すると   ともに   ，同年５   月ころ   ，原告   編み物   のうち   いずれ   か一点   を，埼   玉県所   沢市内   のデパー   ト内の   カワイ   ハンド   ニット   研究会   編み物   教室内   に展示   した（   甲１８，   原告本   人，被   告Ｑ本   人）。また，   原告は   ，その   ころ，   被告Ｑ   に対し   ，原告   編み図   の双方   又はいずれか   一通を   交付し   た（甲   １８，   原告本   人）。(3)ア   原告は   ，同年   ６月こ   ろ，カ   ワイハ   ンドニ   ット研   究会の   会員で   あったＲか   ら，被   告Ｑを   「デザ   イン考   案者」   と表示   した「   トラペ   ーズラ   インのベ   スト」   と題す   る編み   図（甲   １４）   の原稿   を見せ   られ，   同編み   図に原告   編み図   と同一   のデザ   インが   表現さ   れてい   ると感   じたこ   とから   ，同月１   ６日付   けで，   被告Ｑ   に対し   ，「Ｒ   先生が   持って   いらっ   しゃい   ました原   稿を見   て，シ   ョック   を受け   てしま   いペン   をとり   ました   。あの   ような形   で，三   角パズ   ルのベ   ストを   発表さ   れるん   だと思   うと，   とても   複雑な気   持ちに   なりま   した。   」，「   あのベ   ストの   形は，   私のオ   リジナ   ルという   自身が   ありま   した。   東京支   部の研   修会で   いった   ん公表   したも   のなので   ，それ   を皆さ   んがど   のよう   な形で   作られ   てもし   かたが   ないと   考えてい   ました   が，目   の当り   に見る   と，ど   うして   も自分   の気持   ちの整   理がつき   ません   。」な   どと記   載した   手紙（   甲６）   を送付   した（   甲６，   １４，１   ８，原   告本人   ）。
イ   これに   対し，   被告Ｑ   は，同   月１８   日付け   で，「   ベスト   の件で   すが，私が大   変面白   いので   研究会   で発表   したら   ！！と   申し上   げた所   ，支部   の研修会   で発表   し，Ｓ   さん，   Ｔさん   も受講   したと   の事，   それで   は同じ   作品とし   て伝え   るのは   無理な   話です   。」，   「そこ   でＲさ   んに頼   んで，   それなり   に皆さ   んの手   に入る   素材で   製作し   ていた   だく事   にした   のです   。勿論，   私自身   のデザ   イン等   と皆さ   んに云   うつも   りはな   いし，   そんな   事を云っ   ても，   Ｓさん   ，Ｔさ   ん始め   支部の   先生方   ，誰で   もわか   る事で   しょう。   又，私   自身，   人の考   えた事   を自分   のもの   にする   程，ま   だ落ち   た先生で   はない   つもり   ですし   ，長年   やって   来た誇   りもあ   ります   。」な   どと記載   した手   紙（甲   ７）を   返送し   た（甲   ７，原   告本人   ，被告   Ｑ本人   ）。ウ   原告は   ，上記   ア及び   イの経   緯の直   後に，   カワイ   ハンド   ニット   研究会を退会   し，同   研究会   の編物   教室に   おける   被告Ｑ   の補佐   も辞任   した（   原告本人   ）。
(4)被   告作品   の制作   等
ア   被告Ｑ   は，平   成２１   年秋こ   ろ，被   告会社   との間   の前記   (1)ウの業   務委託契   約に基   づき，   同社か   ら，同   社製の   毛糸で   ある「   ニッケ   ドリーム」の   販売促   進用作   品の制   作業務   を受託   した。   被告Ｑ   は，試   作品を   何点か制   作する   などし   てデザ   インの   概要を   決め，   カワイ   ハンド   ニット   研究会の   会員に   デザイ   ンの概   要を伝   え，細   部の構   成につ   いては   口頭で   指示する   などし   ながら   被告編   み物の   うちい   ずれか   一点及   び被告   編み図   を作成さ   せ，こ   れらを   被告会   社に納   入した   （乙１   ４，被   告Ｑ本   人）。イ被告編み物はかぎ針を使用した手編みによって作成された女性用のボレロであり，被告編み図は，被告編み物の作成方法について，文章，図面，記号等を用いて説明したものである（甲４の１ないし４，５）。
(5)被告会社による被告作品の利用等
ア被告編み図に基づく編み物の量産
被告会社は，被告Ｑから前記(4)のとおり納入を受けた被告編み図に従い，下請会社に委託して，被告編み物合計１０３点を作成した。
イ被告編み物写真を使用した広告の掲載
被告会社は，上記(5)アのとおり作成した編み物のうち，色番のそれぞれ異なる毛糸で作成された合計１０点の編み物の写真（「被告編み物写真」）を撮影し，これを，下記(ア)ないし(エ)の各出版物における被告会社の広告に掲載して使用した（甲４の１ないし４）。
(ア)「毛糸だま２０１０夏号」（日本ヴォーグ社発行）４頁(イ)「おしゃれな手編み春夏ニット」（２０１０年３月３日発行，実業之日本社発行）９７頁（背表紙裏）
(ウ)「２０１０    Ｓｐｒｉｎｇ＆    ＳｕｍｍｅｒＣｏｌｏｒ    Ｐａ
ｌｅｔｔｅ」（被告会社作成）背表紙


(エ)「手編み大好き！Ｓｐｒｉｎｇ    ＆Ｓｕｍｍｅｒ」（２０１０年４月３日発行，実業之日本社発行）１０７頁
(オ)被告会社は，被告編み物写真を上記ア(ア)，(イ)及び(エ)の各出版物に掲載するに当たり，被告編み物写真の付近に「デザインＱ」と表示した。また，被告会社は，上記イ(ア)，(イ)及び(エ)の出版物における広告において，「この作品をご希望の方はセット（糸と編図）で，お求めになれます。下記宛にＦＡＸ又はハガキで住所・氏名・ＴＥＬ・色番をご記入の上お申し込み下さい。」と表示した。
ウ編み物の展示
被告会社は，平成２２年１月，東京，大阪，名古屋及び福岡の各会場において，平成２２年春夏シーズン向けの作品展示会を実施し，同展示会において，被告編み物を展示した（丙１）。
エ被告編み図のコピー及び頒布
(ア)被告会社は，上記イ(オ)の広告を見て，毛糸及び編み図のセットを申し込んできた顧客に対し，上記申込みに係る毛糸とセットで被告編み図のコピーを頒布した。
(イ)被告会社は，前記「ニッケドリーム毛糸」の販売店に対し，被告編み図を希望する顧客に頒布するため，被告編み図のコピーを配布した。(ウ)被告会社は，平成２２年３月１０日及び同月１７日開催の講習会において，同講習会の参加者に対し，被告編み図のコピーを配布した。
オ編み物の頒布
被告会社は，被告毛糸販売店に対し，上記(5)アのとおり作成した被告編み物１０３点の一部を販売し，また，その一部を貸与した。(6)原告は，平成２２年７月７日付け内容証明郵便により，被告らに対し，被告作品が原告の著作権を侵害するものである旨を通知し，上記通知は，同月８日，被告らに到達した（甲８，９の各１・２）。
(7)原告は，本訴係属中の平成２３年１月ころ，平成１０年７月ないし８月のカワイハンドニット研究会講習会で使用されたものであるとして，同講習会の参加者から，前記(3)アの編み図（甲１４）の送付を受けた（甲１４，原告本人）。
２   争点
(1)著作権侵害の成否
ア原告編み物の著作物性の有無
イ原告編み図の著作物性の有無
ウ被告編み物の作成等は原告編み物の複製権侵害等に当たるか。エ被告編み図の作成等は原告編み図の複製権侵害等に当たるか。
(2)著作者人格権侵害の成否
(3)損害賠償請求の成否及びその額
(4)差止及び廃棄請求の可否
(5)謝罪広告の可否
第３    争点に   対する   当事者   の主張１   争点(1)ア   （著作   権侵害   の成否   〔原告   編み物   の著作   物性の   有無〕   ）
（原告   の主張   ）
(1)原   告編み   物は美   術の著   作物で   あり，   いずれ   も，「   形の最   小単位   は直角三角   形であ   り，こ   の二つ   の三角   形の各   最大辺   を線対   称的に   合わせ   て四角形を   構成し   ，さら   に四角   形五つ   を円環   的につ   なげた   形二つ   をさら   につなげた   形」と   表現さ   れる構   成（別   紙図面   記載の   Ａ，Ｂ   及びＣ   の各線   からなる構   成。以   下「本   件構成   」とい   う。）   を有す   るもの   である   ところ   ，この点に   原告編   み物の   創作性   が存在   する。すなわ   ち，原   告は，   ①直角   三角形   の各最   大辺を   線対称   的に合   わせて   四角形を   構成し   た形を   基本パ   ーツ（   モチー   フ）と   して作   成し，   ②上記   基本パーツ   五つを   円環的   にとじ   合わせ   て五角   形を作   成し，   さらに   ，上記   五角形を二   つとじ   合わせ   ること   により   ，原告   編み物   を作成   したも   のであ   る。本件構   成は，   原告編   み物と   原告編   み図に   共通の   もので   ある。原告編   み図で   は本件   構成が   そのま   ま図面   上に表   現され   ている   が，編   み物とし   ては，   立体的   に組み   立てら   れた中   に表現   されて   いる。   すなわ   ち，編み物   の場合   ，本件   構成は   編み物   の編み   目の変   化ない   し継ぎ   目部分   のラインと   なり，   本件構   成とし   て見る   者の目   に明確   に映る   ように   なって   いる。具体的   には，   上記①   のとお   り，三   角形の   各最大   辺を合   わせる   ことに   より，両側の   三角形   の編み   目の流   れが異   なるも   のとな   り，か   つ，境   界部分   の糸の配置   が異な   り，糸   の量も   増える   ため，   別紙図   面記載   Ａの線   が浮き   上がって見   えるこ   とにな   る。ま   た，上   記②の   とおり   ，各基   本パー   ツをパ   ッチワーク   のよう   に円環   的にと   じ合わ   せるこ   とによ   り，別   紙図面   記載Ｂ   の線がとじ   目とし   て生じ   ること   になり   ，かつ   ，別紙   図面記   載Ｃの   線が外   縁として生   じるこ   とにな   る。こ   のよう   な編み   目の流   れや境   界部分   の編み   方の変化に   よって   ，本件   構成が   明確に   見る者   の目に   映るこ   とにな   り，本   件構成が原   告編み   物の際   だった   特徴を   示すこ   とにな   る。本件構   成は，   通常の   ベスト   等に見   られる   形とは   全く異   なるも   のであ   り，唯一無   二と言   ってよ   いほど   独創的   なもの   であっ   て，創   作性，   芸術性   に優れるも   のとし   て創作   性を有   する。   このこ   とは，   原告の   代表作   である   「図形パズ   ル」シ   リーズ   （原告   編み物   は，同   シリー   ズの主   要作品   として   発表された   もので   ある。   ）が創   作性，   独創性   ，芸術   性に優   れるも   のとし   て特に高い   評価を   受けて   いるこ   とから   も明ら   かであ   る。(2)し   たがっ   て，原   告編み   物は，   本件構   成にお   いて著   作物性   を有す   る。
（被告   らの主   張）
(1)原   告の主   張は争   う。


(2)原   告編み   物の本   件構成   は，正   五角形   を二つ   組み合   わせた   もので   あるが，上   記正五   角形は   ，「毛   糸編物   技能検   定試験     ２級    受験の   手引」（乙２   ）にも   掲載さ   れてい   る一般   的な正   五角形   の編み   方に従   い，「   寄せ目の減   らし目   法」と   いう技   法を用   い，別   紙図面   記載の   Ａの部   分で「   寄せ目の減   らし目   」をす   ること   によっ   て，原   告のい   う「四   角形の   基本モ   チーフ」を   五つ作   成し，   それぞ   れをつ   なぎ合   わせる   ことに   より作   成され   るものであ   り，編   み物を   する者   にとっ   ては極   めて基   本的な   ありふ   れた構   成であって   ，その   構成に   独自性   はない   。なお   ，本件   構成の   うち，   別紙図   面記載のＡ   の線に   ついて   は，上   記寄せ   目の箇   所であ   るから   ，線が   浮き出   るようにな   ること   は性質   上当然   のこと   である   。また   ，本件   構成の   うち，   別紙図面記   載のＢ   及びＣ   の線に   ついて   は，糸   の色具   合や四   角形の   基本モ   チーフのつ   なぎ合   わせ方   ，縁編   みの仕   方によ   って，   線が浮   き出る   ように   デザインさ   れるこ   とはご   く一般   的なこ   とであ   り，こ   れらの   点につ   いても   独自性はな   い。
したが   って，   原告が   創作性   の根拠   として   主張す   る本件   構成は   ，編み   物の分野   ではあ   りふれ   た構成   にすぎ   ず，こ   の点に   創作性   は認め   られな   い。このよ   うな正   五角形   のデザ   インに   原告の   創作性   がある   とすれ   ば，原   告のほか   には誰   も正五   角形を   編めな   いとい   うこと   になる   のであ   って，   原告の主張   が当を   得ない   もので   あるこ   とは明   らかで   ある。２   争点(1)イ   （著作   権侵害   の成否   〔原告   編み図   の著作   物性の   有無〕   ）
（原告   の主張   ）
(1)原   告編み   図は美   術の著   作物又   は図面   の著作   物であ   り，原   告編み   物と同様に   ，出来   上がっ   た編み   物の形   又は模   様とし   て「形   の最小   単位は   直角三角形   であり   ，この   二つの   三角形   の各最   大辺を   線対称   的に合   わせて   四角形を構   成し，   さらに   四角形   五つを   円環的   につな   げた形   二つを   さらに   つなげた形   」とい   う本件   構成を   有する   点に創   作性が   存在す   る。したが   って，   原告編   み図は   上記構   成にお   いて著   作物性   を有す   る。(2)な   お，被   告らは   ，編み   図は編   み物の   作成方   法（編   み方）   を説明   する図面に   すぎず   ，美術   の著作   物とは   なり得   ないと   主張す   るが，   争う。   例えば楽譜   は楽曲   の演奏   方法を   説明す   るもの   である   が，思   想又は   感情が   旋律により   表現さ   れてい   るもの   であっ   て，音   楽の著   作物に   当たる   もので   あり，この楽   譜と楽   曲の関   係は，   編み図   と編み   物の関   係と何   ら異な   るとこ   ろはない。   また，   例えば   建築物   の設計   図は建   築物で   はない   が図面   の著作   物となると   されて   おり，   これに   ついて   も同様   である   。
（被告   らの主   張）
(1)原   告の主   張は争   う。
(2)ア   原告は   ，原告   編み図   は美術   の著作   物又は   図面の   著作物   である   と主張する   が，編   み図は   当該編   み物の   作成方   法を説   明する   図面に   すぎな   いから，   原告編   み図は   美術の   著作物   とはな   り得な   い。イ   また，   図面の   著作物   として   の著作   物性に   ついて   みると   ，原告   編み図は，使   用する   毛糸，   用具，   出来上   がり寸   法，各   モチー   フや縁   の編み   方の指示   等が記   載され   ている   もので   あると   ころ，   これは   ，従来   からの   編み図の   形式を   踏襲し   たもの   にすぎ   ず，別   段の創   意工夫   はみら   れない   。また，   原告編   み図に   ，「Ａ   モチー   フ」の   作り方   として   ，「作   り目」から始   めるこ   とを示   す矢印   が表示   され，   中央に   「２段   平２－   １－３５」，   頂上部   に「最   後２目   一度」   と表示   され，   このＡ   モチー   フを五   つつない   だ正五   角形の   半身ご   ろが表   示され   ている   点につ   いては   ，財団   法人日本   編物検   定協会   が編集   発行す   る「毛   糸編物   技能検   定試験     ２級受験の   手引」   （乙２   ）９１   頁に記   載され   た不等   辺四角   形の編   み方の   表示及び   同９５   頁に記   載され   た正五   角形の   編み方   の表示   と同一   であり   ，原告の   創作に   係る点   は見当   たらな   い。さ   らに，   原告編   み図に   おいて   ，展開図   によっ   て二つ   の半身   ごろを   図示し   ている   点は，   どの色   のＡモ   チーフを   どう配   置すべ   きかを   図示す   ること   で，出   来上が   りの配   色を理   解しやす   くする   ためで   あり，   特別の   工夫は   ない。したが   って，   原告編   み図を   図面の   著作物   として   みた場   合にお   いても   ，その表   現に創   作性は   認めら   れず，   著作物   性は認   められ   ない。３   争点(1)ウ   （著作   権侵害   の成否   〔被告   編み物   の作成   等は原   告編み   物の複製権侵   害等に   当たる   か〕）
（原告   の主張   ）


(1)前   記前提   事実(2)の   とおり   ，原告   は，平   成１０   年４月   ころ，   被告Ｑ   に勧めら   れて原   告編み   物を編   物講習   会で発   表し，   また，   同年５   月ころ   ，原告編み   物を被   告Ｑの   主宰す   る編物   教室内   におい   て展示   し，さ   らに，   その後，被   告Ｑの   求めに   応じて   ，原告   編み図   のコピ   ーを被   告Ｑに   交付し   たものであ   るとこ   ろ，被   告Ｑは   ，前記   前提事   実(3)のと   おり，   同年６   月ころ   ，同人が   主宰す   るカワ   イハン   ドニッ   ト研究   会の編   物講習   会のた   め，同   会員であっ   たＲに   原告編   み図に   おける   本件構   成をそ   のまま   利用し   たベス   トの編み図   （甲１   ４）を   作成さ   せ，こ   れを使   用した   もので   あり，   原告が   これに対す   る抗議   文（甲   ６）を   送付し   たとこ   ろ，上   記ベス   トのデ   ザイン   が原告のデ   ザイン   である   こと及   び原告   に無断   で同デ   ザイン   を利用   したこ   とを認め，   「勿論   ，私自   身のデ   ザイン   等と皆   さんに   云うつ   もりは   ない」   などと記載   した手   紙（甲   ７）を   返送し   てきた   。本件   で問題   となっ   ている   被告編み物   は，被   告Ｑが   ，上記   経緯に   もかか   わらず   ，再度   ，原告   編み物   における本   件構成   を利用   して作   成した   もので   あるか   ら，被   告Ｑが   ，原告   編み物に依   拠して   被告編   み物を   作成し   たこと   は明白   である   。(2)被   告編み   物と原   告編み   物は本   件構成   におい   て同一   のもの   であり   ，被告編み   物は原   告編み   物の複   製に当   たる。(3)し   たがっ   て，被   告編み   物の作   成等は   原告編   み物の   複製権   侵害に   当たる。
また，   被告編   み物の   作成等   は原告   編み図   の翻案   権侵害   でもあ   る。さらに   ，被告   らは，   被告編   み物写   真を出   版物に   掲載し   て，原   告編み   物，原告編   み図の   翻案権   を侵害   した。
（被告   らの主   張）
(1)原   告の主   張は否   認し，   法的主   張は争   う。
(2)依   拠性に   ついて
被告Ｑ   は，被   告会社   から，   「ニッ   ケドリ   ーム」   の特徴   を生か   した広   告用編み   物の制   作を依   頼され   ，試行   錯誤し   て被告   編み物   を創作   するに   至ったもの   であっ   て，そ   の創作   に当た   り，原   告編み   物を参   考にし   たこと   はない。被   告編み   物が原   告編み   物に依   拠した   もので   はない   ことは   ，①被   告Ｑは編み   物に関   し国内   でも有   数の技   術及び   知識を   有し，   正五角   形を編   む一般的方   法も熟   知して   いるも   のであ   って，   被告編   み物の   作成に   当たっ   て原告の手   法を参   考にす   る必要   などな   いこと   ，②被   告Ｑは   ，原告   編み物   とは異なる   手法及   び手順   により   被告編   み物を   作成し   ている   こと，   ③被告   編み物は「   ニッケ   ドリー   ム」と   いう毛   糸を使   用し，   各モチ   ーフの   目は粗   く，縁編み   はフリ   ル風の   特色の   あるも   のであ   り，シ   ックな   印象を   与える   作品である   のに対   し，原   告編み   物の基   本モチ   ーフは   かなり   目をつ   めたも   のであり，   モチー   フの色   も相互   に違う   など，   両者は   外観に   おいて   明らか   に異なるこ   とから   も明ら   かであ   る。
(3)複   製につ   いて
被告編   み物と   原告編   み物に   は，①   縁編み   の仕方   が異な   ってい   ること   ，②被告   編み物   は一種   類の毛   糸で編   まれて   おり，   本件構   成は目   立たな   いものであ   るのに   対し，   原告編   み物は   各基本   モチー   フによ   って糸   の色を   変えて編ま   れてお   り，本   件構成   が強調   されて   いるこ   と，③   被告編   み物は   かぎ針編み   によっ   て作成   されて   いるの   に対し   ，原告   編み物   は主と   して棒   針編みによ   って作   成され   ており   ，これ   によっ   て，編   み地の   状態や   模様等   が両者で異   なるも   のとな   ってい   ること   などの   相違点   があり   ，これ   らの相   違点により   ，原告   編み物   と被告   編み物   は全く   異なる   作品に   仕上が   ってい   るのであっ   て，両   者に同   一性は   ないか   ら，被   告編み   物は原   告編み   物の複   製には当た   らない   。
(4)し   たがっ   て，被   告編み   物の作   成等は   原告編   み物の   複製権   侵害に   は当たらな   い。
また，   被告編   み物の   作成等   は原告   編み図   の翻案   権侵害   ともな   らない   。４   争点(1)エ   （著作   権侵害   の成否   〔被告   編み図   の作成   等は原   告編み   図の複製権侵   害等に   当たる   か〕）
（原告   の主張   ）


(1)争   点(1)ウに   関する   原告の   主張(1)の   とおり   ，被告   Ｑは，   原告か   ら原告編み   図の交   付を受   け，そ   の主宰   する研   究会の   編物講   習会で   使用す   るため，同   会員に   ，原告   編み図   に依拠   し，本   件構成   をその   まま利   用した   編み図（甲   １４）   を作成   させた   ことが   あり，   被告Ｑ   が原告   編み図   の本件   構成を利用   して編   み図を   作成す   るのは   ，今回   が二回   目に当   たるの   である   から，被告Ｑ   が原告   編み図   に依拠   して被   告編み   図を作   成した   ことは   明白で   ある。(2)被   告編み   図は本   件構成   を表現   したも   のであ   って，   被告編   み図は   この点にお   いて原   告編み   図と同   一であ   り，被   告編み   図は原   告編み   図の複   製に当たる   。
(3)し   たがっ   て，被   告編み   図を作   成する   ことは   ，原告   編み図   の複製   権侵害に当   たる。
また，   被告編   み図を   作成す   ること   は，原   告編み   物の翻   案権侵   害でも   ある。
（被告   らの主   張）
(1)原   告の主   張は否   認し，   法的主   張は争   う。(2)争   点(1)ウに   関する   被告ら   の主張   (2)のとお   り，被   告Ｑは   ，原告   編み物を参   考にす   ること   なく独   自に被   告編み   物を作   成し，   上記被   告編み   物に基づい   て被告   編み図   を作成   したも   のであ   るから   ，被告   編み図   は原告   編み図に依   拠した   もので   はない   。この   ことは   ，①原   告編み   図の説   明する   原告編み物   の作成   方法が   ，まず   基本モ   チーフ   を１０   枚編ん   だ上で   ，これ   らをパッチ   ワーク   のよう   につな   ぎ合わ   せ，そ   の上で   全体の   縁を各   基本モ   チーフと同   一色の   糸を使   って全   体を回   るよう   に編む   という   もので   あるの   に対し，被   告編み   図の説   明する   被告編   み物の   作成方   法は，   被告編   み図の「（図   １）」   に記載   された   モチー   フ１を   編んだ   後，そ   の一辺   に基本   モチーフ２   を編み   つなぎ   ，同様   に基本   モチー   フ５ま   でを編   みつな   ぐこと   によって，   モチー   フ１か   ら５ま   でから   なる五   角形の   モチー   フを編   み上げ   ，上記五角   形のモ   チーフ   ２枚を   ，背中   心でつ   なぐと   いうも   のであ   り，そ   の指示する   編み方   は全く   異なる   もので   あるこ   と，②   毛糸メ   ーカー   の新作   毛糸の販売   促進用   として   作成さ   れる編   み物は   ，当該   シーズ   ンが過   ぎると   忘れ去られ   てしま   うもの   が多い   上，編   み図で   指定さ   れた毛   糸の入   手も時   間の経過と   ともに   困難と   なるこ   とが多   いこと   から，   編み物   デザイ   ナーが   長期間にわ   たって   編み図   を保管   するこ   とや，   新作編   み物を   創作す   る際に   過去の編み   図を参   照する   ことは   ほとん   ど例が   ないの   であっ   て，被   告Ｑが   十年以上も   前の原   告編み   図に依   拠して   被告編   み物を   制作し   たとは   考えら   れないこと   からも   明らか   である   。(3)上   記(2)で主   張した   とおり   ，被告   編み図   の説明   する被   告編み   物の編   み方は，   原告編   み図の   説明す   る原告   編み物   の編み   方とは   全く別   のもの   であるから   ，被告   編み図   は原告   編み図   の複製   に当た   らない   。(4)し   たがっ   て，被   告編み   図を作   成する   ことは   ，原告   編み図   の複製   権侵害には   当たら   ない。
また，   被告編   み図を   作成す   ること   は，原   告編み   物の翻   案権侵   害とも   ならない   。
５   争点(2)（   著作者   人格権   侵害の   成否）
（原告   の主張   ）
争点(1)に   関する   原告の   主張の   とおり   ，被告   編み物   は原告   編み物   の複製に当た   るから   ，被告   編み物   を撮影   した被   告編み   物写真   は原告   編み物   の翻案に当た   る。し   たがっ   て，被   告編み   物写真   の著作   権者は   原告で   あり，   被告編み物写   真を雑   誌に掲   載して   公衆へ   提供す   る際に   は，原   告の氏   名を著   作権者として   表示さ   れるべ   き権利   を有す   るとこ   ろ，被   告会社   は，前   記前提   事実１(5)イ(オ)の   とおり   ，被告   編み物   写真を   出版物   に掲載   するに   当たり   ，同写真付近   に「デ   ザイン     Ｑ」と   表示し   たもの   であり   ，同行   為は原   告の著   作者人格権   （氏名   表示権   ）を侵   害する   行為に   当たる   。
（被告   らの主   張）
原告の   主張は   争う。
６   争点(3)（   損害賠   償請求   の可否   及び損   害額）
（原告   の主張   ）


(1)被   告らは   ，故意   又は過   失によ   り，共   同して   前記３   ないし   ５の著   作権及び著   作者人   格権侵   害行為   に及ん   だもの   である   から，   原告に   対し，   連帯して，   上記侵   害行為   による   損害を   賠償す   べき責   任を負   う。なお，   被告会   社は，   被告作   品が被   告Ｑの   創作で   あると   信じて   いたか   ら故意・   過失が   ない旨   主張す   るが，   被告会   社は，   同社の   事業と   して被   告編み物写   真を使   用した   広告の   掲載等   を行っ   たので   あるか   ら，単   に，被   告作品が被   告Ｑの   創作で   あると   信じた   だけで   は足り   ず，自   ら，著   作権の   有無を調査   すべき   注意義   務があ   るとこ   ろ，こ   れを怠   ったも   のであ   り，少   なくとも過   失があ   ること   は明ら   かであ   る。(2)ア   著作権   侵害に   よる損   害被告会   社は，   平成２   １年１   ０月２   ５日か   ら平成   ２２年   １０月   ２４日までの   間，被   告編み   物を，   同社の   ブラン   ドイメ   ージを   代表す   る編み   物として   広告す   ること   で，被   告会社   製品全   般の購   買意欲   を強く   誘引し   ，又は，   被告会   社のブ   ランド   イメー   ジを高   め，こ   れによ   り毛糸   の販売   を促進す   るなど   営業全   般につ   いて多   大な利   益を得   た。また，   被告会   社は，   上記期   間にお   いて，   被告編   み図の   コピー   を毛糸とセッ   トで販   売する   ととも   に，講   習会に   おいて   ，被告   編み物   を展示   又は提示   した上   ，被告   編み図   のコピ   ーを参   加者に   交付す   るなど   してお   り，被告編   み図の   コピー   の交付   を受け   た者に   ついて   ，被告   編み物   を自ら   作成する   ことを   認めて   いるた   め，一   般大衆   による   膨大な   数の複   製行為   が想定さ   れると   ころで   ある。
上記事   情を勘   案する   と，上   記期間   におけ   る原告   作品の   著作権   使用料相当額   として   は，少   なくと   も３０   ０万円   が見積   もられ   ，同額   が著作   権侵害に   基づく   原告の   損害と   なる（   著作権   法１１   ４条３   項）。イ   著作者   人格権   侵害に   よる損   害被告編   み物の   デザイ   ン主体   を被告   Ｑと表   示する   行為は   ，被告   編み物が同人   の創作   に係る   作品で   あると   一般人   に認識   させる   もので   あり，   原告の名   誉・信   用を著   しく損   なうも   のであ   る。原告編   み物は   ，原告   の代表   作であ   る「図   形パズ   ル」シ   リーズ   の主要作品で   あると   ころ，   原告編   み物の   本質的   特徴部   分であ   る本件   構成を   そのまま   使用し   た被告   編み物   のデザ   イン主   体を被   告Ｑと   表示す   ること   は，上記「   図形パ   ズル」   シリー   ズ全体   にまで   影響を   及ぼし   かねな   い重大   かつ深刻   な懸念   のある   もので   あり，   この点   でも，   本件著   作者人   格権侵   害行為の   重大性   は顕著   である   。これら   の事情   を勘案   すると   ，著作   者人格   権侵害   による   原告の   苦痛を慰謝す   るため   には，   少なく   とも３   ００万   円が必   要であ   る。
ウ   弁護士   費用
本件訴   訟の経   緯，性   質にか   んがみ   ，弁護   士費用   として   少なく   とも６０万円   が必要   である   。
エ   合計
以上に   よれば   ，著作   権及び   著作者   人格権   侵害に   よる原   告の損   害額は６６０   万円と   なる。
（被告   会社の   主張）
(1)原   告の主   張は否   認し，   法的主   張は争   う。(2)被   告会社   は，「   ニッケ   ドリー   ム」の   特徴を   生かし   た編み   物の製   作を被告Ｑ   に依頼   し，被   告作品   の納入   を受け   て，こ   れらが   被告Ｑ   の創作   に係るもの   と信じ   て，被   告編み   物写真   を広告   に掲載   するな   どした   もので   あり，この点   に関し   被告会   社に故   意・過   失はな   い。また，   被告会   社は，   原告か   ら前記   前提事   実(6)の通   知を受   けた後   ，平成２２   年８月   ２日付   けで原   告に対   し回答   書を送   付する   ととも   に，同   年７月３０   日付け   で，別   紙被告   作品目   録記載   ３(3)のカ   タログ   等の回   収に着手し，   かつ，   被告編   み図の   コピー   の頒布   を中止   したの   であっ   て，上   記通知後に   おいて   ，被告   会社に   著作権   侵害に   当たる   行為は   ない。したが   って，   被告会   社に著   作権又   は著作   者人格   権侵害   に基づ   く損害   賠償義務   はない   。
（被告   Ｑ）
(1)原   告の主   張は否   認し，   法的主   張は争   う。(2)被   告Ｑは   ，被告   会社と   の間の   業務委   託契約   に基づ   き，被   告編み   物及び被告   編み図   を作成   し，納   入した   ものに   すぎず   ，被告   編み物   写真を   掲載した広   告を書   籍に掲   載する   などの   被告会   社の行   為と被   告Ｑの   行為と   の間に関連   共同性   はない   。
したが   って，   原告の   主張す   る著作   権及び   著作者   人格権   侵害行   為のう   ち，被告会   社の行   為に関   しては   ，被告   Ｑが損   害賠償   責任を   負うこ   とはな   い。７   争点(4)（   差止及   び廃棄   請求の   可否）
（原告   の主張   ）


(1)原   告は，   前記前   提事実   (6)のとお   り，被   告らに   対し，   被告編   み物及   び被告編   み図が   原告の   著作権   を侵害   する旨   を通知   したが   ，被告   会社は   ，被告編み   物写真   を掲載   した書   籍のう   ち一部   を回収   し，か   つ，被   告編み   図の頒布を   今後行   わない   方針で   ある旨   返答し   たのみ   で，そ   の余の   書籍を   回収せず，   かつ，   被告編   み図の   頒布状   況等の   情報を   開示し   なかっ   た。ま   た，被告Ｑ   は，著   作権侵   害自体   を否認   してい   る。(2)被   告らの   上記対   応にか   んがみ   れば，   被告ら   による   著作権   侵害行   為が継続す   るおそ   れがあ   るとい   うべき   である   から，   原告は   ，被告   らに対   し，別紙被   告作品   目録記   載１な   いし３   の物品   の展示   ，販売   及び販   売の申   し出の禁止   並びに   上記物   品の廃   棄を求   めるこ   とがで   きる（   著作権   法１１   ２条）。
（被告   らの主   張）
原告の   主張は   争う。
８   争点(5)（   謝罪広   告の可   否）
（原告   の主張   ）
(1)争   点(2)に関   する原   告の主   張のと   おり，   被告編   み物写   真を雑   誌等に   掲載する   に当た   り，「   デザイ   ン   Ｑ」と   表示す   ること   は，原   告の氏   名表示権を侵   害する   行為に   該当す   るとこ   ろ，原   告の代   表作で   ある「   図形パ   ズルシリー   ズ」中   の主要   作品で   ある原   告編み   物のデ   ザイン   者を被   告Ｑと   表示するこ   とは，   上記「   図形パ   ズル」   シリー   ズ全体   にまで   影響を   及ぼし   かねない重   大かつ   深刻な   懸念を   生じさ   せる行   為であ   り，上   記雑誌   等の続   刊号におい   て，被   告編み   物のデ   ザイン   者を被   告Ｑと   表示し   たこと   は誤り   であり，被   告編み   物は原   告編み   物の複   製であ   る旨を   表示す   る訂正   謝罪広   告を掲載す   ること   が，原   告の名   誉又は   声望を   回復す   るため   に必要   である   。(2)し   たがっ   て，原   告は，   被告ら   に対し   ，別紙   謝罪広   告目録   記載の   謝罪広告の   掲載を   求める   ことが   できる   。
（被告   らの主   張）
原告の   主張は   争う。
第４    当裁判   所の判   断
１   争点(1)ア   （著作   権侵害   の成否   〔原告   編み物   の著作   物性の   有無〕   ）につ
いて
(1)前   記前提   事実に   加え，   証拠（甲２，３の１・２，１８，乙２，６，７，原告編み物（「レンゲソウ」）の検証の結果，証人Ｕ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告編み物に関し，下記の事実が認められる。ア原告は，前記前提事実(2)のとおり，平成１０年３月ころ，原告編み物及び原告編み図を制作したものであり，原告編み物の形態等は，具体的には下記のとおりである。
イ(ア)原告編み物１は，①濃い水色の毛糸（「ニッケエジプトスーパー（２７８）」），②やや茶色がかった黄色の毛糸（「ニッケエジプトスーパー（２５２）」）及び③白みがかった黄色の毛糸（「ニッケキュービック（６）」）を使用して，手編みにより作成された婦人用ベストである。
(イ)原告編み物２は，①薄い紫色の毛糸（「ニッケキュービック（１０）」   ），②   濃い紫   色の毛   糸（「   ニッケ   エジプ   トスー   パー（   ２７０）」），③水色の毛糸（「ニッケエジプトスーパー（２５９）」）及び④濃い青色の毛糸（「ニッケエジプトスーパー（２８０）」）を使用して，手編みにより作成された婦人用ベストである。
ウ原告編み物１と原告編み物２は，配色が異なるほか，原告編み物１の出来上がり寸法は胸囲１０４センチメートル，着丈５７．５センチメートルであり，原告編み物２の出来上がり寸法は胸囲９６センチメートル，着丈５１センチメートルであるなど，大きさも異なるものであるが，下記のとおり，ほぼ同じ手順によって作成されている。
エ原告編み物の作成手順
(ア)２色の毛糸（原告編み物１については上記イ(ア)①及び③，②及び③，原告編み物２については上記イ(イ)①及び②，①及び③，①及び④）を引き揃え，作り目をしてメリヤス編みによって編み進み，中央で「寄せ目の減らし目法」と呼ばれる技法（複数の目を一目で編み進めることにより目数を減らす技法。例えば三目一度の寄せ目の減らし目をする場合，左針にかかっている一目を編まないまま右針に移し，次の二目を一度に編んだ上で，右針に移しておいた一目を二目一度の編み目の上にかぶせることにより，三目分が一目に減ることになる。）を用いることにより，不等辺四角形のモチーフ（原告編み図において，「Ａモチーフ」と表現されているもの。）を作成する。なお，原告編み物１については，上記イ(ア)①及び③の毛糸で作成されたモチーフ（濃い青色を基調とし，白みがかった黄色が点在する。）と上記イ(ア)②及び③の毛糸で作成されたモチーフ（茶色がかった黄色となる。）を各５枚作成し，原告編み物２については上記イ(イ)①及び②の毛糸で作成されたモチーフ（濃い紫色を基調とし，薄い紫色が点在する。）を３枚，上記イ(イ)①及び③で作成されたモチーフ（水色を基調とし，薄い紫色が点在する。）を４枚，上記イ(イ)①及び④で作成されたモチーフ（濃い青色を基調とし，薄い紫色が点在する。）を３枚作成する。


(イ)同じく２色の毛糸を引き揃え，Ａモチーフと同様の技法で，原告編み物１については２０段，原告編み物２については１８段まで編み進むことにより，台形を２つ合わせたような形のモチーフ（原告編み図において「Ｂモチーフ」と表現されているもの。）を１枚作成する（原告編み物１については，上記イ(ア)(1)①及び③の毛糸で作成されるもの１枚と同②及び③の毛糸で作成されるもの１枚をつなぎ合わせて１枚としたものであり，原告編み物２については，上記イ(イ)①及び②の毛糸で作成されるもの２枚をつなぎわせて１枚としたものである。）。(ウ)同じく２色の毛糸を引き揃え，Ｂモチーフを半分にした形（台形）のモチーフ（原告編み図において「Ｃモチーフ」と表現されているもの。）を２枚作成する（原告編み物１については，上記イ(ア)(1)①及び③の毛糸で作成されるもの１枚と同②及び③の毛糸で作成されるもの１枚の合計２枚であり，原告編み物２については，上記イ(イ)①及び②の毛糸で作成されるもの２枚である。）。
(エ)Ａモチーフ５枚を，原告編み物１については「水色，黄，水色，黄，水色」（なお，上記各色は，各モチーフの基調となっている色を記載した。），「黄，水色，黄，水色，黄」の順，原告編み物２については「水色，青色，紫色，青色，水色」，「紫色，水色，青色，水色，紫色」の順に直角三角形の鋭角が中心点に集まるように配置することにより，正五角形を作成し，各モチーフをとじ合わせる。なお，同じ色が連続する部分（原告編み物１においては水色と水色及び黄色と黄色，原告編み物２にといては水色と水色及び紫色と紫色）はとじ合わせず，腕が通せるよう開いた形状のままとし，同部分をベストの袖口部分とする。(オ)上記(エ)のとおり作成された正五角形２枚を，袖口部分が上にくるように隣接させて並べ，隣り合う一辺同士をとじ合わせ，とじ合わせた線をベストの背中心とする。Ｂモチーフの中心を上記背中心と合わせ，両五角形の下辺に沿うように並べてとじ付け，さらに，両五角形の他の下辺の右端及び左端にＣモチーフ各１枚をとじ付ける。(カ)全体の縁周りを，各モチーフの基調色と同じ色（原告編み物１においては上記イ(ア)①及び２，原告編み物２においては上記イ(イ)②ないし④）で縁編みする。
(キ)袖口の肩部分にボタン各１個，前中心線に沿ってボタン３個を付ける。
オ原告編み物の外観等
原告編み物は，上記エ(ア)のとおり，Ａモチーフを作成する際，中央で「寄せ目の減らし目法」と呼ばれる技法を用いることから，当該部分で編み目の方向が変わるとともに，寄せ目部分で編み目が重なることとなり，これにより，Ａモチーフの中心部分で編み目が直線状に浮き上がって見えるようになっている。また，原告編み物は，上記エ(エ)のとおり，Ａモチーフを複数の色で作成し，同色のモチーフが隣り合わないよう配置して五角形を作成するため（なお，同色のモチーフが隣接する部分についてはとじ合わ   せずに   残して   袖口部   分とす   ること   につい   ては前   記エ(   エ)の   とおり。），Ａモチーフをつぎ合わせた部分を境にして両側の色が異なるものとなっており，各色の境界が直線状に見えるようになっている。さらに，原告編み物は，ＡモチーフとＢモチーフ，ＡモチーフとＣモチーフについても，隣り合うモチーフ同士の色が連続しないように配置して作成されているため，これらのつぎ目部分についても，この部分を境に両側の色が異なるものとなっており，各色の境界が直線状に見えるようになっている。上記構成に加え，上記エ(ア)ないし(ウ)のとおり，原告編み物が主としてメリヤス編みによって作成されており，編み地が平面的で均一なものとなっていることなどから，原告編み物は，直角三角形や，これを最大辺で二つ組み合わせた不等辺四角形，台形を組み合わせて形成されているかのような外観を有している。
(2)検討
以上を前提に，原告編み物の著作物性について検討する。ア著作権法は，著作権の対象である著作物の意義について「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）と規定しているのであって，当該作品等に思想又は感情が創作的に表現されている場合には，当該作品等は著作物に該当するものとして同法による保護の対象となる一方，思想，感情若しくはアイデアなど表現それ自体ではないもの又は表現上の創作性がないものについては，著作物に該当せず，同法による保護の対象とはならない。


イそこで検討すると，原告は，原告編み物について，いずれも「   形の最小単位   は直角   三角形   であり   ，この   三角形   二つの   各最大   辺を線   対称的   に合わせ   て四角   形を構   成し，   この四   角形五   つを円   環的に   つなげ   た形二   つをさら   につな   げた形   」と表   現され   る別紙   図面記   載の構   成（本   件構成   ）を有す   るもの   であっ   て，こ   の点に   創作性   が存在   すると   主張す   るもの   であると   ころ，   確かに   ，前記   (1)オでみ   たとお   り，原   告編み   物は，   Ａモチーフの   中心部   分で編み目の方向が変わるとともに，寄せ目部分で編み目が重なることにより編み目が直線状に浮き上がって見え，この線が，原告の主張する別紙図面記載のＡの線として看取できるものとなっており，また，隣接するＡ，Ｂ，Ｃモチーフをそれぞれ異なる色とすることにより，モチーフ同士のとじ目を境として両側の色が異なるものとなり，その境界部分がＢ又はＣの線として看取できるものとなっていることが認められる（なお，原告は，Ｂの線について，Ａモチーフをパッ   チワー   クのよ   うに円環的   にとじ   合わせ   ること   により   ，別紙   図面記   載Ｂの   線をと   じ目と   して見て   取るこ   とがで   きるよ   うにな   ると主   張する   が，Ａ   ，Ｂ，   Ｃモチ   ーフはい   ずれも   メリヤ   ス編み   によっ   て作成   されて   おり，   これら   を同色   によって   作成し   てとじ   合わせ   た場合   には，   とじ目   は目立   たない   ものと   なること   が認め   られる   ので〔   甲２，   検証の   結果，   原告本   人〕，   Ｂ又は   Ｃの線が   とじ目   として   表現さ   れてい   るもの   とはみ   ること   ができ   ず，こ   の点に関   する原   告の上   記主張   を採用   するこ   とはで   きない   。）。そうすると，原告編み物は，前記認定のとおり，編み目の方向の変化，編み目の重なりなどにより，線を浮き上がらせることによってＡの線を表現し，かつ，隣接する各モチーフの色を異なるものとすることによってＢ，Ｃの線を表現しているものであり，編み地が平面的で均一なものであることなどと相まって，Ａ，Ｂ，Ｃの線で構成される直角三角形の形状を強調し，全体として，直角三角形をパズルのごとく組み合わせたような面白さや斬新な印象を表現しようとしたものと認められるのであって，原告編み物においては，編み目の方向の変化，編み目の重なり，各モチーフの色の選択，編み地の選択等の点が，その表現を基礎付ける具体的構成となっているものということができる。そうすると，原告編み物は，これらの具体的構成によって，上記の思想又は感情を表現しようとしたものであって，これらの具体的構成を捨象した，「線」から成る本件構成は，表現それ自体ではなく，そのような構成を有する衣服を作成するという抽象的な構想又はアイデアにとどまるものというべきものと解され，創作性の根拠となるものではないというべきである。
なお，原告は，①本訴第３回弁論準備手続期日において，「編み目の流れと境界部分の編み方の変化」を原告編み物の著作物性の根拠として主張するものではない旨陳述している上，②原告編み物１と原告編み物２が，異なる色の毛糸を使用しているものであり，各モチーフの色も相異なるものであって，本件構成（Ｂ，Ｃの線）を表現する具体的方法という点で相異なるものであるにもかかわらず，原告が，両編み物について，実質的に同一の著作物であると主張していること，③被告編み物は，Ａモチーフ同士のつなぎ目部分において，別鎖の作り目をすることにより，つなぎ目部分が線状に浮き上がって見え，これによって原告の主張する本件構成のＢの線が看取できるものであり，本件構成におけるＢの線を表現する具体的方法において原告編み物とは異なる方法を採用しているものであるにもかかわらず，原告が，被告編み物は原告編み物の複製に当たると主張していることなども考慮すると，原告は，編み目の流れの変化，編み目の重なり，各モチーフの色の選択，編み地の選択等の具体的構成を創作性の根拠として主張するものではないと解されるから，これらの具体的な点を根拠とした原告編み物の創作性の有無については検討しない。
(3)したがって，原告編み物に著作物性を認めることはできない。これに反する原告の主張は採用しない。
２争点(1)イ（著作権侵害の成否〔原告編み図の著作物性の有無〕）について(1)前   記前提   事実に   加え，   証拠（甲２，３の１・２，１８，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告編み図に関し，下記の事実が認められる。ア原告は，前記前提事実(2)のとおり，平成１０年３月ころ，原告編み図を制作したものであるところ，原告編み図の内容は，具体的には下記のとおりである。
イ原告編み図１
原告編み図１は２枚から成る編み図であり，１枚目の左側には，「三角パズルベスト～ミモザ」，「デザインＰ」とのタイトル表示の下に，①材料，②用具，③ゲージ，④出来上がり寸法，⑤編み方についてそれぞれ欄が設けられ，毛糸の品番，使用する用具の種類，目数，段数，寸法等が文字及び数字により記載されている。また，「編み方」欄には，「身頃は，キュービックとエジプトスーパーを引きそろえて編みます。」，「三角モチーフを必要枚数編み，つなぎ合わせます。」，「ふち回りは，それぞれのモチーフのエジプトスーパーのみで，全体を回ります。」，「ボタン穴は，ふち編みの２段目であけます。」と記載されている。１枚目の右側には，ボタンを留めた状態の原告編み物を正面から見た図を直線で描いたものが大きく表示され，その下に，角やふち回りの編み方などが，展開図や矢印，「×」などの記号等を用いて説明されている。２枚目には，不等辺四角形を五つ合わせた正五角形を二つ並べたような形状を直線で描いた原告編み物の展開図が大きく表示され，上記展開図中に，各部分の色，目数，段数，編む方向，作り目の位置，とじ位置，ボタン穴の位置などが，文字，矢印，波線，丸印などの記号等を用いて表示されている。また，上記展開図の下には，直角三角形二つの最大辺同士を合わせたような形の不等辺四角形を直線で描いたＡモチーフ図，台形を斜辺同士で二つ合わせたような形を直線で描いたＢモチーフ図，台形を直線で描いたＣモチーフ図がそれぞれ表示されており，各図形の中に，編み方，目数，段数，寄せ目の指定などが文字，矢印，「ト」様の記号などを用いて表示されている。
ウ原告編み図２


原告編み図２は２枚から成る編み図であり，タイトルが「三角パズルベスト～レンゲソウ」とされていること，毛糸の品番，色の指定，目数，寸法等が異なることのほかは，原告編み物１とほぼ同様の表示がされている。(2)以上を前提に，原告編み図の著作物性について検討する。ア当該作品等が著作物に該当するものとして著作権法による保護の対象となるためには，当該作品に思想又は感情が創作的に表現されていることを要し，思想，感情若しくはアイデアなど表現それ自体ではないもの又は表現上の創作性がないものについては著作物に該当せず，同法による保護の対象とはならないところ，原告は，前記(1)イ及びウに係る原告編み図の各表示のうち，本件構成を表示した部分に著作物性があると主張しているものであって，前記(1)イでみた原告編み図の表示のうち，２枚目に記載された展開図について，原告編み図の創作性があると主張するものと解される。
イ原告は，原告編み図には衣服のデザインとして本件構成が表現されているのであって，この点に原告編み物と同様に著作物性が認められるべきであると主張するが，争点(1)アに関する判断でみたとおり，本件構成自体は，そのような形の衣服を作成するという抽象的な思想又はアイデアにすぎず，上記思想又はアイデアを編み物として具現化する過程において，編み目の方向の変化，編み目の重なり，各モチーフの色の選択等によって具体的表現となるに至るものであるから，原告編み図に本件構成が表示されている点は，思想又はアイデアを表示したにとどまるものというべきであり，この点をもって，原告編み図に著作物性を認めることはできない。以上のとおりであるが，原告は，編み図は美術の著作物あるいは図面の著作物に当たると主張するので，以下，念のため，本件構成を含む編み図全体（各２枚目）について，著作物性を検討する。
ウ原告編み図を美術の著作物としてみた場合，上記展開図は，直角三角形二つの最大辺同士を合わせて形成される不等辺四角形五つを，直角三角形の鋭角を中心点に合わせて並べて正五角形に近い形（正五角形の一辺に切り込みの入った形状）とし，これを横に二つ並べた図形を直線によって描いたものにすぎず，これにその他の説明のための文字，記号等を含めて考えてみても，その具体的表現において，「美術の範囲に属するもの」というべき創作性を認め得るものではない。
エまた，原告は，原告編み図は図面の著作物として著作物性を有する旨も主張する。図面の著作物については，図面としての見やすさや，編み方の説明のわかりやすさに関する創意工夫が表現上現れているか否かによって創作性の有無を検討すべきものと解されるところ，前記(1)のとおり，原告編み図は，原告編み物の作成方法に関し，その材料，用具，ゲージ，出来上がり寸法等を品番，用具名，目数，段数等を文字及び数字で摘示することにより説明し，かつ，編み方を「身頃は，キュービックとエジプトスーパーを引きそろえて編みます。」などの文章で説明するとともに，原告編み物の正面図や展開図，各モチーフ図を表示し，各図の中に，色，目数，段数，編む方向，作り目の位置，とじ位置，寄せ目位置，ボタン穴位置などを，文字，矢印，波線，丸印，「ト」様の記号などを用いて表示しているものであり，①材料，用具，ゲージ，出来上がり寸法等を記載することは，編み物の作成方法の説明に当たり当然必要となるものであると解される上，上記説明を，品番，用具名，目数，段数等の摘示によってすることはありふれたものであると解される。また，②矢印を用いて編む方向を指示することや，寄せ目の位置を「ト」様の記号を用いて表示することなどは，毛糸編み物技能検定試験受験の手引き（乙２）においても同様の表示がみられるとおり，編み図における一般的な表示方法又は一般的ルールであると解される。さらに，③編み図中に，編み物の正面図や展開図，各モチーフ図を表示し，各図の中に詳細な説明を加える手法は，他の編み図でも採用されているものであると認められる上（甲１５の１ないし５，乙８ないし１０，１３），④編み方の具体的説明内容をみても，編み物における基本的な技法を簡潔な表現で説明したものにとどまるものであって（乙２，７），原告編み図は，編み図における一般的な表示方法又は表示ルールに従い，他の編み図でも一般的に採用されている構成によって，原告編み物の作成方法を説明したものであると認められ，図面としての見やすさや，説明のわかりやすさに関し，特段の創意工夫を加えたものということはできず，図面の著作物としての創作性を認めることはできない。(3)したがって，原告編み図に著作物性を認めることはできない。これに反する原告の主張は採用することができない。
３小括
したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告の主張はいずれも理由がないことに帰着する。
第５    結論
したがって，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      大須    賀              滋裁判官      菊      池      絵      理裁判官      森      川      さつ    き
（別紙）
原告作品目録
１編み物    「三角パズルベスト～ミモザ」（添付写真１のとおり）２編み物    「三角パズルベスト～レンゲソウ」（添付写真２のとおり）３編み図    「三角パズルベスト～ミモザ」（添付３のとおり）４編み図    「三角パズルベスト～レンゲソウ」（添付４のとおり）
（別紙）
被告作品目録
１添付写真１(1)ないし(10)の各編み物（手編みベスト）
２上記１の編み物の編み図（添付２のとおり）
３下記各出版物中の被告ニッケ商事株式会社の広告中の写真(1)出版物    「毛糸だま２０１０夏号」（日本ヴォーグ社発行）４頁掲載の写
真（添付３）
表題「優雅で新鮮な輝きを」
「デザインＱ」と表示
(2)出版物    「おしゃれな手編み春夏ニット」（２０１０年３月３日，実業之日本社発行）９７頁（背表紙裏）掲載の写真（添付４）
表題「優雅で新鮮な輝きを」
「デザインＱ」と表示
(3)出版物    「２０１０Ｓｐｒｉｎｇ    ＆Ｓｕｍｍｅｒ    ＣｏｌｏｒＰａｌｅｔｔｅ」（被告ニッケ商事株式会社作成）背表紙掲載の写真（添付５）
表題「優雅で新鮮な輝きを」
(4)出版物    「手編み大好き！Ｓｐｒｉｎｇ＆    Ｓｕｍｍｅｒ」（２０１０年４月３日，実業之日本社発行）１０７頁掲載の写真（添付６）
表題「優雅で新鮮な輝きを」
「デザインＱ」と表示
（別紙）


平成２４年（行ヒ）第２７９号医薬品ネット販売の権利確認等請求事件
平成２５年１月１１日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人青野洋士ほかの上告受理申立て理由について１本件は，平成１８年法律第６９号１条の規定による改正後の薬事法（以下「新薬事法」という。）の施行に伴って平成２１年厚生労働省令第１０号により改正された薬事法施行規則（以下「新施行規則」という。）において，店舗以外の場所にいる者に対する郵便その他の方法による医薬品の販売又は授与（以下「郵便等販売」という。）は一定の医薬品に限って行うことができる旨の規定及びそれ以外の医薬品の販売若しくは授与又は情報提供はいずれも店舗において薬剤師等の専門家との対面により行わなければならない旨の規定が設けられたことについて，インターネットを通じた郵便等販売を行う事業者である被上告人らが，新施行規則の上記各規定は郵便等販売を広範に禁止するものであり，新薬事法の委任の範囲外の規制を定める違法なものであって無効であるなどと主張して，上告人を相手に，新施行規則の規定にかかわらず郵便等販売をすることができる権利ないし地位を有することの確認等を求める事案である。
２(1)新薬事法の関係規定
一般用医薬品（医薬品のうち，その効能及び効果において人体に対する作用が著しくないものであって，薬剤師その他の医薬関係者から提供された情報に基づく需要者の選択により使用されることが目的とされているもの。２５条１号）は，第一類医薬品（その副作用等により日常生活に支障を来す程度の健康被害が生ずるおそれがある医薬品のうちその使用に関し特に注意が必要なものとして厚生労働大臣が指定するもの等。３６条の３第１項１号），第二類医薬品（その副作用等により日常生活に支障を来す程度の健康被害が生ずるおそれがある医薬品（第一類医薬品を除く。）であって厚生労働大臣が指定するもの。同項２号）及びそれ以外の第三類医薬品（同項３号）に区分される。なお，原審の認定によれば，平成１９年当時における一般用医薬品の販売高に占める構成比は，第一類医薬品が約４％，第二類医薬品が約６３％，第三類医薬品が約３３％となっていた。２７条に規定する店舗販売業者は，厚生労働省令で定めるところにより，第一類医薬品については薬剤師，第二類医薬品及び第三類医薬品については薬剤師又は登録販売者（一般用医薬品の販売又は授与に従事するのに必要な資質を有することを確認するために都道府県知事が行う試験に合格するなどして３６条の４第２項の登録を受けた者）に販売させ，又は授与させなければならない（３６条の５）。店舗販売業者は，①その店舗において第一類医薬品を販売し，又は授与する場合には，厚生労働省令で定めるところにより，薬剤師をして，所定の事項を記載した書面を用いて，その適正な使用のために必要な情報を提供させなければならず（３６条の６第１項），②その店舗において第二類医薬品を販売し，又は授与する場合には，厚生労働省令で定めるところにより，薬剤師又は登録販売者をして，その適正な使用のために必要な情報を提供させるよう努めなければならず（同条２項），③その店舗において一般用医薬品を購入し，若しくは譲り受けようとする者又はその店舗において一般用医薬品を購入し，若しくは譲り受けた者若しくはこれらの者によって購入され，若しくは譲り受けられた一般用医薬品を使用する者から相談があった場合には，厚生労働省令で定めるところにより，薬剤師又は登録販売者をして，その適正な使用のために必要な情報を提供させなければならない（同条３項）。ただし，同条１項の規定は，医薬品を購入し，又は譲り受ける者から説明を要しない旨の意思の表明があった場合には，適用しない（同条４項）。
(2)新施行規則の関係規定
店舗販売業者は，当該店舗において，①第一類医薬品については，薬剤師に，自ら又はその管理及び指導の下で登録販売者若しくは一般従事者をして，対面で販売させ，又は授与させなければならず（１５９条の１４第１項），②第二類医薬品又は第三類医薬品については，薬剤師又は登録販売者に，自ら又はその管理及び指導の下で一般従事者をして，対面で販売させ，又は授与させなければならないが（同条２項本文），第三類医薬品を販売し，又は授与する場合であって，郵便等販売を行う場合は，この限りでない（同項ただし書）。
店舗販売業者は，当該店舗内の情報提供を行う場所において，①新薬事法３６条の６第１項の規定による第一類医薬品に係る情報の提供を，薬剤師に対面で行わせなければならず（１５９条の１５第１項１号），②新薬事法３６条の６第２項の規定による第二類医薬品に係る情報の提供を，薬剤師又は登録販売者に対面で行わせるよう努めなければならず（１５９条の１６第１号），③新薬事法３６条の６第３項の規定による第一類医薬品に係る情報の提供を，薬剤師に対面で行わせなければならず（１５９条の１７第１号），④新薬事法３６条の６第３項の規定による第二類医薬品又は第三類医薬品に係る情報の提供を，薬剤師又は登録販売者に対面で行わせなければならない（１５９条の１７第２号）。店舗販売業者は，郵便等販売を行う場合には，第三類医薬品以外の医薬品を販売し，又は授与してはならない（１４２条，１５条の４第１項１号）。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人らは，平成１８年法律第６９号１条の規定による改正前の薬事法（以下「旧薬事法」という。）の下で店舗を開設してインターネットを通じた郵便等販売を行っていた事業者である。なお，旧薬事法の下においても，厚生省ないし厚生労働省は，各地方自治体に対し，医薬品については対面販売を実施するよう指導することや，郵便等販売は対面販売の趣旨が確保されないおそれがあるからその範囲を一定の薬効群のものに限るよう指導することを求める通知等を度々発出していたが，旧薬事法に郵便等販売を禁止する規定がなかったこともあり，平成１８年頃までには多くの事業者がインターネットを通じた郵便等販売を行っており，その対象品目には新薬事法の下における第一類医薬品や第二類医薬品に相当するものが多数含まれていた。
(2)内閣府設置法３７条２項に基づく合議制の機関として内閣府に設置されていた総合規制改革会議は，平成１５年１２月，コンビニエンスストアで解熱鎮痛剤等が販売可能となれば消費者の利便性は大幅に向上すること，薬局等において対面で服薬指導をしている実態は乏しい上，薬剤師が不在である例も多いにもかかわらず薬剤師が配置されていない事実に直接起因する副作用等による事故は報告されていないことなどからすれば，人体に対する作用が比較的緩やかな医薬品群については一般小売店でも早急に販売できるようにすべきであるなどとする旨の答申をした。


(3)厚生労働大臣の諮問機関である厚生科学審議会は，平成１６年４月，医学，薬学，経営学，法律学，消費者保護の分野等関係各界の専門家・有識者等の委員による医薬品販売制度改正検討部会（以下「検討部会」という。）を設置した（なお，郵便等販売を行う事業者やその関係者は委員に加わっておらず，検討部会における意見陳述等の機会もなかった。）。検討部会は，平成１７年１２月，①旧薬事法は医薬品の販売に際し薬剤師等を店舗に配置することにより情報提供を行うことを求めているが，現実には薬剤師等が不在であったり情報提供が必ずしも十分に行われていない実態があるなどとした上，②セルフメディケーション（自分自身の健康に責任を持ち，軽度な身体の不調は自分で手当てをすること）を支援する観点から，安全性の確保を前提とし，利便性にも配慮しつつ，国民による医薬品の適切な選択，適正な使用に資するよう，薬局等において専門家によるリスクの程度に応じた情報提供等が行われる体制を整備することを薬事法改正の理念として掲げ，③同改正の内容として，一般用医薬品のリスクの程度に応じた情報提供等の確実な実施を担保するために購入者と専門家がその場で直接やり取りを行い得る対面販売を医薬品販売に当たっての原則とし，他方で情報通信技術の活用には慎重を期すべきであるが，第三類医薬品については一定の要件の下で郵便等販売を認めるなどとする報告書（以下「検討部会報告書」という。）を公表した。(4)厚生労働省は，検討部会報告書の内容等を踏まえて旧薬事法を改正する法案を作成し，上記法案は平成１８年３月に内閣から国会に提出された。上記法案の審議において，政府参考人である厚生労働省医薬食品局長は，医薬品については対面販売が重要であり，インターネット技術の進歩はめざましいものの，現時点では検討部会報告書を踏まえて医薬品販売におけるその利用には慎重な対応が必要である旨答弁した。また，参考人として出席した検討部会の部会長は，検討部会の審議の経緯及び検討部会報告書の内容を説明した上，上記法案はこれらを十分に踏まえたものであり，医薬品はその本質として副作用等のリスクを併せ持つから，適切な情報提供が伴ってこそ真に安全で有効なものとなるが，これを対面販売で行っていこうというのが今回の議論の出発点であるなどと述べた。こうした審議を経て，上記法案は，衆参両院で賛成多数により可決成立した。
(5)厚生労働省は，平成２０年２月，新薬事法に規定された販売の体制や環境の整備を図るために必要な省令等の制定に当たって必要な事項を検討するため，薬学等の学識を有する者，都道府県の関係者及び一般用医薬品に関係する団体の代表を委員とする，医薬品の販売等に係る体制及び環境整備に関する検討会（以下「第一次検討会」という。）を設置した。第一次検討会は，同年７月，一般用医薬品に係る郵便等販売は，購入者の利便性やこれまでの経緯に照らして一定の範囲で認めざるを得ないが，販売時に情報提供を専門家が対面で行うことが困難であるから，販売時の情報提供に関する規定のない第三類医薬品を販売する限度で認めるのが適当であるなどとする趣旨の報告書を公表した。
(6)厚生労働省は，第一次検討会による上記(5)のような報告書の内容を踏まえ，薬事法施行規則等の一部を改正する省令案（以下「改正省令案」という。うち郵便等販売の規制に係る部分は，下記(7)のとおり新施行規則と基本的に同一である。）の立案作業を行った。他方，総合規制改革会議の後身として内閣府に設置されていた規制改革会議は，平成２０年１１月，改正省令案につき，新薬事法には郵便等販売を禁止する明示的な規定はなく，郵便等販売が店頭での販売よりも安全性に劣ることも実証されておらず，消費者の利便性を阻害することになるなどの理由から，郵便等販売の規制に係る部分を全て撤回すべきである旨の見解を示した。なお，厚生労働省が改正省令案につき行政手続法３９条１項の規定による意見公募手続を実施したところ，郵便等販売に関する意見２３５３件のうち２３０３件は，郵便等販売を第三類医薬品以外の医薬品についても認めるべきであるという趣旨のものであった。
(7)改正省令案に基づき，薬事法施行規則等の一部を改正する省令（平成２１年厚生労働省令第１０号）が平成２１年２月６日に制定・公布され，一部の規定を除き同年６月１日から施行するとされた。他方，厚生労働大臣の指示により，同年２月１３日，新制度の下で国民が医薬品を適切に選択し，かつ，適正に使用することができる環境作りのために国民的議論を行うことを目的として，被上告人Ｘ１の代表者を含む関係各界の専門家・有識者等を構成員とする，医薬品新販売制度の円滑施行に関する検討会の設置が決定された。同検討会における検討は同年５月まで続けられたが，上記省令の維持を主張する趣旨の意見と上記省令中の郵便等販売に係る規制の緩和を求める趣旨の意見とが対立し，議論は収束しなかった。厚生労働省は，同月，上記省令の附則部分に離島居住者に対する第二類医薬品に係る郵便等販売を一定期間に限り認めるなどの経過措置を追加する等の省令案の作成作業を行い，同年６月１日，同経過措置等に係る部分（平成２１年厚生労働省令第１１４号）を含む新施行規則が施行された。
４薬事法が医薬品の製造，販売等について各種の規制を設けているのは，医薬品が国民の生命及び健康を保持する上での必需品であることから，医薬品の安全性を確保し，不良医薬品による国民の生命，健康に対する侵害を防止するためである（最高裁平成元年（オ）第１２６０号同７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁参照）。このような規制の具体化に当たっては，医薬品の安全性や有用性に関する厚生労働大臣の医学的ないし薬学的知見に相当程度依拠する必要があるところである。なお，上記事実関係等からは，新薬事法の立案に当たった厚生労働省内では，医薬品の販売及び授与を対面によって行うべきであり，郵便等販売については慎重な対応が必要であるとの意見で一致していたことがうかがわれる。


平成２６年６月２５日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０３３６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月２１日
判            決
原                    告        有限会   社アイ   ズ（以下「原告アイズ」という。）
原                    告        月見軒   合同会   社（以下「原告月見軒」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士        杉      山              央
船      津      多香    子
被                    告        特許庁   長官指定代   理人         守      屋      友      宏
井      出      英一    郎
堀      内      仁      子
被告補   助参加   人        有限会   社月フ   ーズ訴訟代   理人弁   護士         馬      杉      栄      一弁理士          佐      川      慎      悟
小      林      基      子
主            文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの求めた裁判
特許庁が不服２０１２－２１４５５号事件について平成２５年１０月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，本願商標が商標法４条１項１０号所定の商標に該当するか否か，すなわち，①引用商標の周知性に係る識別の対象（引用商標は，原告ら，被告補助参加人いずれの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているか。）及び②商標法４条１項１０号適用の可否（原告らによる本願商標の使用等に関する被告補助参加人の認識を理由に商標法４条１項１０号を適用することが許されないか。）である。
１特許庁における手続の経緯
原告アイズは，平成２３年８月３０日，下記本願商標につき商標登録出願（商願２０１１－６５６７０号）をしたが（乙１，丙２。以下「本件出願」という。），平成２４年７月１３日，拒絶査定を受けた。
この間，原告月見軒は，本件出願により生じた権利の２分の１を原告アイズから譲り受け，同年３月１３日，特許庁長官に対し，「【承継人】原告月見軒【持分】１／２」として出願人名義変更届を提出した。
原告らは，同年１０月１２日，拒絶査定に対する不服の審判請求をした（不服２０１２－２１４５５号）。
特許庁は，平成２５年１０月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月２０日に原告らに送達された。
【本願商標】
三代目月見軒（標準文字）
指定役務
第３５類    飲食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する
便益の提供
第４３類    ラーメン，餃子，チャーハンを主とする飲食物の提供
２審決の理由の要点
【引用商標】
(1)被告補助参加人による引用商標の使用
被告補助参加人は，引用商標を「ラーメンの提供」の役務について使用している。
(2)引用商標の周知性
「三代目月見軒」は，被告補助参加人の業務に係る役務「ラーメンの提供」（以下「被告補助参加人の業務に係るラーメンの提供」という。）を表示するものとして，新聞記事においては平成２０年に（「北のラーメン店（２８）三代目月見軒先代の思い継ぎのれん守る」２００８．０４．１１日本食糧新聞〔丙４〕等），雑誌においては平成１６年に（「じゃらん平成１６年１０月２０日発行」〔乙１１〕等），テレビ番組においては平成１１年に（「東日本放送ももの時間    北の大地北海道」〔丙６４の７〕等），それぞれ既に紹介されており，その後も継続的に上記情報媒体により繰り返し紹介されてきたことから，広く需要者の間に印象付けられているといえる。したがって，「三代目月見軒」の文字から成る引用商標は，本件出願時において既に被告補助参加人の業務に係るラーメンの提供を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと認めるのが相当であり，その状況は本件審決時に至るまで継続している。
(3)原告らと被告補助参加人との関係
原告らはそれぞれ，被告補助参加人とは名称及び住所を異にし，他人である。
(4)本願商標と引用商標との比較
本願商標と引用商標は互いに類似する商標であり，また，本願商標の指定役務は引用商標に係る役務である「ラーメンの提供」と同一の役務を含むものである。
(5)結論
以上によれば，本願商標は，本件出願時及び本件審決時のいずれにおいても，他人である被告補助参加人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標に類似する商標であって，その役務と同一の役務について使用をするものであるから，商標法４条１項１０号に該当する。
第３原告ら主張の審決取消事由
以下のとおり，本件審決は，(1)引用商標につき，原告らではなく，被告補助参加人の業務に係る役務を表示する周知商標（以下「被告補助参加人の業務に係る周知商標」という。）と認定した点，(2)①被告補助参加人が，原告らによる引用商標類似の本願商標の使用について悪意でありながら，引用商標を使用した点，また，②仮に引用商標が被告補助参加人の業務に係る周知商標であったとしても，被告補助参加人は，「三代目月見軒」が原告らを識別するものとして広く需要者の間に認識されていることを知りながら，あえて自らを「三代目月見軒」の使用者と称して継続的にメディアの取材を受け，その結果として引用商標が被告補助参加人に係る周知性を備えるに至った，という事情があるにもかかわらず，商標法４条１項１０号を適用した点において誤りがあり，取り消されるべきである。１引用商標の周知性に係る識別の対象についての認定の誤り
(1)ラーメン店「三代目月見軒」の営業状況


アラーメン店「三代目月見軒」の沿革は，以下のとおりである。昭和３３年にＡが札幌市中央区内においてラーメン店「月見軒」を創業し，昭和４０年に同人の長男であるＢが同店を承継したが，昭和４５年に閉店した。その約２０年余り後，Ｂは，甥のＣのみに屋号「月見軒」の使用を許諾し，同人がラーメン店「三代目月見軒」を開業した。現在，Ｃの実兄Ｄの子である原告月見軒代表者が，同店ののれんを継承している。他方，原告アイズも，創業者一族からのれん分けを受け，平成１５年５月頃からラーメン店「三代目月見軒」札幌駅北口店（以下「札幌駅北口店」という。）の営業に当たってきた。原告らは，継承前のラーメン店「三代目月見軒」の顧客に加え，継承後の営業活動を通じて新たな顧客を獲得し，上記いずれの店舗も各種メディアにより紹介されるラーメンの名店として知られている。
イ被告補助参加人がラーメン店「三代目月見軒」の営業を譲り受けた事実はなく，被告補助参加人は，Ｄを通じて，Ｃから，同人の営業を示す「三代目月見軒」の名称の使用料を支払うという条件の下，ラーメン店「三代目月見軒」の催事の業務や土産販売等の営業活動の一部を委託されていたにすぎない。(ア)被告補助参加人は，営業譲渡を立証する書証として，平成１５年７月１日付け「ラーメン専門三代目月見軒    代表Ｄ」名義の被告補助参加人宛て領収証（丙５）を提出しているが，Ｄは，平成１４年５月頃から平成１７年９月にかけて数か月おきに入退院を繰り返していた上，平成１５年７月１日当時は精神疾患のために入院する直前であったことに鑑みると，その意思能力には疑義があり，上記領収証の真正は疑わしい。
（イ）現に，遅くとも平成１８年３月３１日以降，複数のデパートにおいて実施された催事に関して，被告補助参加人から法人成り前の「三代目月見軒」ことＥ（原告月見軒代表者）に対し，名目上は催事手数料であるが実質的には「三代目月見軒」の名称使用のライセンス料として，デパートからの入金額の１０パーセントに相当する額が，被告補助参加人のＤに対する貸付金との相殺という形で支払われていた。これは，少なくとも平成１８年３月３１日の時点においては，Ｄがラーメン店「三代目月見軒」の看板に関する一切の権利を保有していたこと，需要者も「三代目月見軒」をＤの業務に係る役務を表示するものと認識していたことにつき，被告補助参加人が認めていた証左にほかならない。加えて，被告補助参加人は，現在，ラーメン店「三代目月見軒」の営業に一切関与しておらず，この点も上記営業譲渡の事実がないことを端的に示すものといえる。（ウ）また，被告補助参加人は，ラーメン店「三代目月見軒」の営業を譲り受けた平成１５年以降，札幌市北区内の本店を直営していた旨主張するが，同店の営業に係る利益の分配を受けた事実はない。しかも，被告補助参加人は，突然，平成２４年６月１５日に札幌市白石区内においてラーメン店を開き，同店を「三代目月見軒本店」としてホームページで紹介しているところ，これは，上記直営の事実が存しないことを原告らから指摘され，上記主張とつじつまを合わせるための行動とみることができる。これらの事実に鑑みれば，被告補助参加人が本店の経営に関与していた時期があったとしても，その間も「三代目月見軒」の商標を使用していたのは，原告ら及びその法人成り前にラーメン店「三代目月見軒」の経営に携わっていたＣ，Ｄ及び原告月見軒代表者のみである。
ウ以上によれば，「三代目月見軒」は，本件出願時及び本件審決時のいずれにおいても，原告らの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものといえ，したがって，「三代目月見軒」の文字から成る引用商標は，原告らの業務に係る役務を表示する周知商標（以下「原告らの業務に係る周知商標」という。）というべきである。
（２）各種情報媒体を通じた「三代目月見軒」の周知状況ア本件審決は，引用商標「三代目月見軒」が被告補助参加人の業務に係るラーメンの提供を表示するものとして新聞記事，雑誌，テレビ番組等において紹介されている旨を掲げ，これらに依拠して，引用商標をもって被告補助参加人の業務に係る周知商標と認定している。
しかしながら，上記新聞記事等はいずれも被告補助参加人に対する取材に基づいてその見解を繰り返すものにすぎず，本件との関係においては客観性を欠き，引用商標が被告補助参加人を識別するものとして需要者の間に広く認識されていることの証拠にはならない。
イ被告及び被告補助参加人において引用商標の周知性に係る識別の対象が被告補助参加人であることの根拠として提出した書証も，その大半は被告補助参加人自身の費用によるものと思われる宣伝，広告であり，しかも，被告補助参加人を指す表示はほとんど見られない。被告補助参加人の名称が「三代目月見軒」と共に表記されているものについても，広告等の目立たない箇所にほかの文字よりも小さな文字で記載されているにすぎない。また，被告補助参加人は，業者からの請求書等も提出しているが，これも周知性を認める根拠にはならない。以上によれば，被告及び被告補助参加人が提出した書証を前提にしても，引用商標の周知性に係る識別の対象が被告補助参加人であるとはいえず，したがって，引用商標をもって被告補助参加人の業務に係る周知商標ということはできない。
（3）小括
以上によれば，本件審決が引用商標をもって被告補助参加人の業務に係る周知商標と認定したことは，誤りである。
２原告らによる本願商標の使用等に関する被告補助参加人の認識と商標法４条
１項１０号適用の可否についての認定，判断の誤り
(1)ア判例によれば，第三者が出願人による周知商標の使用の事実につき悪意でありながら当該周知商標を使用した場合，そのような「第三者」を商標法４条１項１０号のいう「他人」と評価して出願人の商標登録を阻却してはならない。また，第三者において，ある商標が他の者を識別するものとして広く需要者の間に認識されていることを知りながら，自身を上記商標の識別の対象にすることを企てて行動し，その結果，上記商標が当該第三者に係る周知性を備えるに至った場合は，同商標を商標法４条１項１０号のいう周知商標と評価すべきではない（大判昭２・９・２８，昭３・１０・３０）。


イ前記１によれば，被告補助参加人は，「三代目月見軒」がＤから原告らに至るまでの正統な承継者による使用の継続を通じて著名となったことを前提として剽窃的に引用商標を使用したものであり，したがって，原告らが引用商標類似の本願商標を使用していることについて悪意でありながら，引用商標を使用したものといえ，「他人」と評価することはできない。
また，仮に引用商標が被告補助参加人の業務に係る周知商標であったとしても，被告補助参加人は，「三代目月見軒」が原告らを識別するものとして広く需要者の間に認識されていることを知りながら，あえて自らを「三代目月見軒」の使用者と称して継続的にメディアの取材を受け，その結果として引用商標が被告補助参加人に係る周知性を備えるに至ったといえるから，引用商標をもって商標法４条１項１０号のいう周知商標と評価すべきではない。
⑵したがって，本件審決が，原告らと名称，住所を異にするという形式的なことを根拠に被告補助参加人を「他人」と認め，また，引用商標を周知商標と評価し，商標法４条１項１０号を適用したことは誤りである。
第４被告の主張
１引用商標の周知性に係る識別の対象について
⑴「三代目月見軒」は，被告補助参加人の業務に係るラーメンの提供を表示するものとして，遅くとも，新聞記事においては平成２０年に，雑誌においては平成１６年に，テレビ番組においては平成１１年に，それぞれ既に紹介されており，その後も継続的に多数の新聞記事，雑誌，テレビ番組において繰り返し紹介され，また，新聞広告も出されている。
このことから，「三代目月見軒」は，被告補助参加人の業務に係るラーメンの提供を表示するものとして需要者の間に広く紹介され，印象付けられているといえ，したがって，「三代目月見軒」の文字から成る引用商標は，本件出願時において既に上記役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されており，この状況は本件審決時も継続していたといえるから，被告補助参加人の業務に係る周知商標というべきである。
⑵原告らが「三代目月見軒」の出所として需要者の間に認識されていることを示す証拠として提出しているのは，甲４号証ないし甲７号証のみであるところ，これらの証拠によっても，「三代目月見軒」は雑誌において４回にわたり紹介されているにすぎず，しかも，それが原告らの業務に係る役務を表示するものであることを示す記載は見られない。したがって，上記証拠によって，「三代目月見軒」が原告らの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているとはいえない。
２原告らによる本願商標の使用等に関する被告補助参加人の認識と商標法４条
１項１０号適用の可否について
被告補助参加人と原告らは別法人であるから，「他人」であることは明らかといえ，また，原告らの主張及び全証拠によっても，被告補助参加人が原告らによる本願商標の使用について悪意であることを認めるに足りない。したがって，本願商標につき，商標法４条１項１０号を適用することができる。
第５被告補助参加人の主張
１引用商標の周知性に係る識別の対象について
(1)ラーメン店「三代目月見軒」の営業状況
ア被告補助参加人がラーメン店「三代目月見軒」の経営に携わった経緯は，以下のとおりである。
昭和３３年に創業されたラーメン店「月見軒」が，二代目であるＢの体調不良により２０年余り休業した後，Ｄがレシピを受け継ぎ，平成５年頃，「三代目月見軒」という名称でラーメン店を再開した。同人は，長男である原告月見軒代表者と共に同店を経営してきたが，借金が増えて営業の継続が困難になった。他方，被告補助参加人代表者は，平成１５年５月１６日に被告補助参加人を設立し，上記のとおりラーメン店「三代目月見軒」が経営難に陥っていたので，被告補助参加人において同年７月１日付けで同店の営業をＤから譲り受けた。なお，甲３号証，すなわち，Ｄがアルコール離脱せん妄状態のために平成１５年８月８日から入院治療を受けた旨が記載された証明書は，上記営業譲渡の当時においてＤが常時せん妄状態で意思能力を欠いていたことを示すものではない。以後，現在に至るまで，被告補助参加人は，ラーメン店「三代目月見軒」の経営，広告・宣伝活動，物産展等デパートの催事への出展，お土産ラーメンの販売等の営業活動に継続的に従事し，自らが主体となって「三代目月見軒」の商標を使用しており，商域は日本全国に及ぶ。なお，被告補助参加人は，デパートにおける催事に関し，原告月見軒代表者に対して催事手数料という名目で金員を支払っていたが，これは当該催事に備えた仕込み等の作業の対価である。イラーメン店「三代目月見軒」には，本店（札幌），札幌駅北口店，東京店及び平成１７年出店の京都駅ビル店があり，本店，東京店及び京都駅ビル店は被告補助参加人の直営であるが，札幌駅北口店については原告アイズが営業に従事している。
原告アイズが同店の営業に携わるようになった経緯は，以下のとおりであり，創業者一族からののれん分けによるものではない。すなわち，平成１５年７月頃，被告補助参加人は，原告アイズの元代表者に対し，被告補助参加人による「三代目月見軒」営業の傘下に入ることを条件に，前述の営業譲渡により取得した「三代目月見軒」の商標及びレシピを使用してラーメン店を開業することを許諾した。その後，原告アイズの元代表者は原告アイズを設立し，前記条件に従って札幌駅北口店を開業した。被告補助参加人は，開業に際して開店広告掲載の手続を行うとともに費用も負担し，また，原告アイズに生めんなどを卸していた。⑵各種情報媒体を通じた「三代目月見軒」の周知状況被告補助参加人は，新聞（丙３５等），万単位の発行部数の雑誌（丙１９の１等），お歳暮カタログ（丙３８の１，２），インターネットサイト（丙４０の１，２等），大学祭の賞品協賛（丙４３の１から４）と，種々の手段を用いて積極的にラーメン店「三代目月見軒」を宣伝しており，これらの広報活動の企画・立案，実行，費用支払のすべてを担っている。また，ラーメン店「三代目月見軒」は，新聞や雑誌に掲載されること（丙４，丙４４の１，２等），テレビ番組で放映されること（丙６４の１等）もあるが，その掲載，放映の許諾付与及び内容確認も，被告補助参加人において行ってきた。
そして，宣伝に係る広告には，「三代目月見軒」の名称が単独で記載されているもの，被告補助参加人の名称と共に記載されているものがあるが，「三代目月見軒」の名称が被告補助参加人以外の者の名称と共に記載されているものはない。したがって，需要者や取引者がこれらの広告に接すれば，被告補助参加人を「三代目月見軒」の主体として認識するはずである。


⑶以上によれば，「三代目月見軒」は，本件出願時及び現在のいずれにおいても，被告補助参加人の業務に係るラーメンの提供を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものといえ，したがって，引用商標は被告補助参加人の業務に係る周知商標というべきである。
２原告らによる本願商標の使用等に関する被告補助参加人の認識と商標法４条
１項１０号適用の可否について
「他人」とは，出願者以外の者を広く指称する概念であり，本件における「他人」は被告補助参加人であるから，本願商標について商標法４条１項１０号を適用できる。たとえ原告らが「三代目月見軒」の創業者一族又は創業者一族の共同経営者であるとしても，そのことは上記適用を妨げるものではない。
第６当裁判所の判断
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実。弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）
(1)当事者ら
ア原告アイズは，平成１５年１０月１４日に，飲食店の経営及び運営管理の受託等を目的として設立された有限会社である（丙６９の１）。原告月見軒は，平成２３年１１月９日に，飲食店の経営，催事の企画，制作及び運営等を目的として設立された合同会社である。当初は，Ｃ及びその実兄Ｄの長男であるＥが業務執行社員であり，Ｃが代表社員を務めたが，平成２４年１２月２５日付けで辞任し，替わってＥが就任した。
イ被告補助参加人は，平成１５年５月１６日に，飲食店業等を目的として設立された有限会社である（丙７）。
被告補助参加人は，平成２３年９月７日，商標「三代目月見軒」（標準文字）につき，指定商品を第３０類，スープ付き中華そばのめん等，指定役務を第４３類，中華そばを主とする飲食物の提供等として商標登録出願をしたが（商願２０１１－６４３１３号），同年１１月７日付けで，上記商標は本願商標と同一又は類似であって，本願商標に係る指定商品（指定役務）と同一又は類似の商品（役務）について使用するものであるから，商標法４条１項１１号に該当する旨の拒絶理由通知を受けた（丙１，丙３）。
⑵本願商標と引用商標の類比及び各役務の対比
本願商標と引用商標は，互いに類似する商標であり，また，本願商標の指定役務は，引用商標に係る役務である「ラーメンの提供」と同一の役務を含むものである。
２原告ら主張の審決取消事由について
(1)引用商標の周知性に係る識別の対象について
ア(ア)ラーメン店「三代目月見軒」の営業状況
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａＡは，昭和３３年頃，札幌市中央区内においてラーメン店「月見軒」を創業し，昭和４０年頃，同人の長男であるＢが同店の経営を引き継いだものの，同人の体調不良により昭和４５年頃に閉店を余儀なくされた。その後，平成５年に，同人の甥であるＣがラーメン店「月見軒」の屋号及び料理のレシピを引き継ぎ，ラーメン店「三代目月見軒」を開業した。Ｃは，平成７年頃，札幌市北区内に店舗を移して本店とし，同店の経営を実兄のＤに任せた（甲２２，甲２４，甲２９）。
ｂ平成１５年５月１６日，飲食店業等を目的とする有限会社として被告補助参加人が設立され，Ｄ及びその長男であるＥ（原告月見軒代表者）が取締役に就任した（丙７，丙８）。
ｃ同年７月１日付けで，Ｄは，自身が経営を任されていた前記札幌市北区内のラーメン店「三代目月見軒」本店の営業を内部造作と共に対価３００万円で被告補助参加人に譲渡した（丙５）。
ｄ被告補助参加人は，上記営業譲渡を受けた後間もなく「三代目月見軒」という文字が明記されたパッケージに入ったラーメン（丙１２の３，４等）の販売や（丙１２の１から丙１５の２の３），新聞，雑誌，テレビ，インターネット等の情報媒体を用いたラーメン店「三代目月見軒」の広告・宣伝活動（丙１９の１から丙４２の２，丙４４の１から丙４９，丙６４の１から１４，丙７０の１から丙７２の３）に及び，また，平成１７年頃には京都駅ビル内の店舗を（「京都駅ビル店」。丙１１の１から丙１１の１１の５），平成２０年には東京都江東区所在のショッピングセンター内の店舗（「東京店」。丙１０の１から１１）をそれぞれ開業した。加えて，平成１５年１０月頃から，神戸，名古屋，東京，京都，博多，広島，仙台，新潟，和歌山など全国各地の物産展にラーメン店「三代目月見軒」として出展したほか（丙１７の１から丙１８の８），大学祭への協賛（丙４３の１から４），コンビニエンスストアの企画への参加（丙１６の１から４）にも及んだ。被告補助参加人は，このようなラーメン店「三代目月見軒」の営業活動を本件審決当時も続けていたものと推認できる（丙１７の４７から丙１７の４８の４，丙１８の１から８，丙４８の１，２等）。
なお，この間，平成１５年１０月１４日に原告アイズが飲食店の経営及び運営管理の受託等を目的とする有限会社として設立され，被告補助参加人の承諾を得て札幌駅北口店を開業し，経営してきた（甲２３，丙７０の１から丙７３の９４）。以上ａからｄの各事実によれば，被告補助参加人は，平成１５年７月１日付けで営業譲渡を受けて以降，ラーメン店「三代目月見軒」の営業活動を積極的に進め，同店の業務として「ラーメンの提供」という役務を遂行してきたものと認められる。（イ）各種情報媒体を通じた「三代目月見軒」の周知状況本件証拠上，おおむね平成１６年から平成２５年にかけて，以下の情報媒体において，ラーメン店「三代目月見軒」の紹介，宣伝の欄に同店の経営母体，連絡先，ラーメンの販売元等として被告補助参加人の名称又はその略称が明記されていることが認められる。
ａウェブサイト（乙２，丙９の１，丙４０の２〔乙２，丙９の１は被告補助参加人作成のサイト〕）
例えば，被告補助参加人作成のサイト（丙９の１）においては，トップページに「ラーメン専門三代目月見軒」という大きな題字が掲げられ，その「店舗紹介」及び「お土産ラーメン」の各ページの末尾に「ConsultingOffice   有限会社月フーズ」と，株式会社デイリー・インフォメーション北海道作成のサイト（丙４０の２）においては，「北海道自慢の名品」の紹介欄に「ラーメン専門三代目月見軒(有)月フーズ」と，それぞれ記載されている。
ｂ新聞記事（乙４から乙９，乙２３，丙４，丙３５，丙３６の１，丙３７の１，丙５０）


例えば，平成２４年１０月１７日付け日刊スポーツ（丙３７の１）には，北海道日本ハムファイターズの応援企業として「ラーメン専門三代目月見軒有限会社月フーズ代表取締役Ｆ」と記載されている。
ｃ雑誌（乙１１，乙１３，丙２０の１，丙２１の１，丙２２の１，丙２５の１，丙２６の１）
例えば，平成１７年９月２３日に株式会社リクルート北海道じゃらんが発行した「じゃらんウエルカム    トゥ北海道    ‘０５→’０６秋・冬編」（乙１３）には，通信販売のラーメンとして「三代目月見軒のラーメン(有)月フーズ」と，平成１６年６月３０日に株式会社あるた出版が発行した「くうかい北海道２００４年７月号」（丙２２の１）にも，「三代目月見軒」のタイトルの下，通信販売のラーメンが紹介され，「お問合せ９：００～１５：００    有限会社月フーズ」と，それぞれ記載されている。
ｄパンフレット類（丙１２の２，丙３８の１，丙４３の１）被告補助参加人が作成したお土産ラーメンの宣伝リーフレット（丙１２の２）には，冒頭に「ラーメン専門三代目月見軒」という大きな題字が掲げられ，「おみやげ」，「六食入りギフト」という商品の紹介の下に，「発売元・ConsultingOffice(有)月フーズ」と，ヨミックス作成に係る通販カタログ（カタログ受付期間平成２１年１０月２５日から同年１２月２０日のもの。丙３８の１）には，「ラーメン専門三代目月見軒６食入りギフト」の紹介欄の下に，小さく「（有）月フーズ」と，札幌大学大学祭実行委員会作成に係る平成２２年１０月８日から同月１０日にかけて開催された第４３回札幌大学大学祭の「賞品協賛パンフレット」（丙４３の１）には，「三代目月見軒」という文字が明記されたパッケージに入ったラーメンの写真の横に大きな文字で「有限会社月フーズ＜生ラーメン＞」と，それぞれ記載されている。
以上のａからｄの各事実によれば，被告補助参加人は，これらの情報媒体によって，北海道を中心とするかなりの広域にわたりラーメン店「三代目月見軒」の経営母体，連絡先，ラーメンの販売元等として需要者に認識されてきたものと推認できる。
（ウ）上記（ア）及び（イ）の各事実に鑑みれば，「三代目月見軒」及びこれらの文字から成る引用商標は，平成２３年８月３０日の本件出願時において既に被告補助参加人の業務に係るラーメンの提供を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものと認定でき，この状況は平成２５年１０月３０日の本件審決時においても継続していたものと認められる。したがって，引用商標は被告補助参加人の業務に係る周知商標というべきである。
イ以上に対し，原告らは，前記第３のとおり，①ラーメン店「三代目月見軒」の営業をＣら創業者一族から継承したのは原告らであり，被告補助参加人がラーメン店「三代目月見軒」の営業を譲り受けた事実はなく，被告補助参加人は，Ｄを通じて，Ｃから，同人の営業を示す「三代目月見軒」の名称の使用料を支払うという条件の下，ラーメン店「三代目月見軒」の催事の業務や土産販売等の営業活動の一部を委託されていたにすぎない，②このことから，「三代目月見軒」は，本件出願時及び本件審決時のいずれにおいても，原告らの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものといえ，したがって，「三代目月見軒」の文字から成る引用商標は原告らの業務に係る周知商標というべきである旨主張する。
（ア）ａ原告ら主張に係る①の点については，前記アにおいて認定したとおり，Ｄが平成７年頃からラーメン店「三代目月見軒」の経営に携わってきたこと，平成１５年５月１６日に被告補助参加人が飲食店業等を目的とする有限会社として設立された際，被告補助参加人代表者が代表取締役に，Ｄ及び原告月見軒代表者が取締役に，それぞれ就任したことに加え，⒜上記設立に係る「法人設立設置届出書」（丙６）において，「設立の形態」が「個人企業を法人組織とした法人」とされ，「設立前の個人企業」はＤ及び原告月見軒代表者の各飲食店である旨が記載されており，「事業開始（見込）年月日」欄には平成１５年７月１日と明記されていること，⒝被告補助参加人の定款（丙８）によれば，資本総額は３００万円（６０口）であり，被告補助参加人代表者が５０口（２５０万円），Ｄが１０口（５０万円）をそれぞれ出資したこと，⒞上記のとおり「法人設立設置届出書」中「事業開始（見込）年月日」欄に記載された日付と同じ日付，すなわち，平成１５年７月１日付けの「ラーメン専門三代目月見軒    代表Ｄ」名義に係る「本店内部造作及び営業譲渡代金として」３００万円を領収した旨の被告補助参加人宛て領収証（丙５）が存在することが認められる。なお，原告らは，上記領収証につき，作成当時のＤの意思能力には疑義があることを理由に，作成の真正は疑わしい旨を主張しており，証拠（甲２，甲３）によれば，Ｄは平成１５年８月８日から同年１０月上旬にかけて「アルコール離脱せん妄状態」のために入院して治療を受けたことが認められるものの，この事実は，上記入院開始日の約１か月前の日付に係る上記領収証作成当時におけるＤの意思能力に疑義を生じさせるものとまではいい難く，ほかに同領収証の真正を疑わせる事情の存在もうかがわれず（なお，同人は，後記株式会社デイーエム企画の監査役として，平成１５年８月３１日に重任されている〔丙６５〕。），原告らの上記主張は採用できない。
これらの事実に鑑みれば，平成１５年５月頃までに被告補助参加人代表者とＤとの間においてラーメン店「三代目月見軒」の営業譲渡の話が具体化したものと推認でき，その営業を譲り受けて承継する主体として被告補助参加人が設立され，上記営業譲渡の実現に至ったとみるのが自然である。しかも，同営業譲渡後間もない平成１５年９月頃から平成１７年にかけて，被告補助参加人は，Ｃが代表取締役を，Ｄが監査役を務める印刷会社株式会社デイーエム企画に対し，ラーメン店「三代目月見軒」の業務に使用するラーメンケース，シール，ギフトケース，被告補助参加人の名称を明記したラーメン店「三代目月見軒」の宣伝，広告用のパンフレットなどを多数発注しており（丙１２の５の１から丙１２の７の６，丙６５），このことから，Ｃらにおいて，被告補助参加人が自らの名前でラーメン店「三代目月見軒」の営業活動を行うことを認識し，これに異論を述べていなかったことは明らかといえる。


また，前記認定のとおり，被告補助参加人が従事してきたラーメン店「三代目月見軒」の営業活動は多岐にわたり，その中には京都駅ビル店及び東京店の開業という大がかりなものも含まれる上，営業許可の取得（丙１０の２），店舗に関わる工事の注文（丙１０の５の１，２，丙１１の６等），広告，宣伝活動に関する業者との対応（丙１９の１から３等），物産展の主催者等との交渉（丙１７の４８の２から４等）などといった営業活動に関する外部接渉の一切を被告補助参加人において行い，費用もすべて負担したことが認められる。加えて，後述するとおり，原告ら及びその各代表者やＣなどの原告ら関係者のいずれに対しても，被告補助参加人から「三代目月見軒」の名称の使用料が支払われたことを示す明らかな証拠はない。以上に鑑みれば，被告補助参加人が原告らの委託によりラーメン店「三代目月見軒」の営業活動の一部を担当していたにすぎないとは考え難いというべきである。ｂ(a)ところで，証拠（甲８の１から甲２１の３）及び弁論の全趣旨によれば，平成１８年３月から平成２１年１０月にかけて，ラーメン店「三代目月見軒」のデパートにおける催事に係る実収入，すなわち，デパートからの入金額の１０パーセントに相当する額が，被告補助参加人のＤに対する貸付金との相殺という形で，被告補助参加人から原告月見軒代表者に支払われており，領収証及び上記相殺に係る相殺通知書の宛先はすべて「ラーメン専門三代目    月見軒」とされていることが認められる。
しかしながら，前記認定のとおり，被告補助参加人は，ラーメン店「三代目月見軒」に関し，デパートにおける催事にとどまらず種々の営業活動を幅広く行っており，その際には常に「三代目月見軒」の名称を使用しているところ，本件証拠上，上記催事に係る支払のほか，被告補助参加人から原告らやその関係者に対して，定期的な金銭の支払など何らかのライセンス料の納付とみる余地のある支払がされた形跡はない。上記催事に係る支払についても，名目は「手数料」（甲８の２，３等）とされており，同支払を「三代目月見軒」の名称使用と関連付ける事実は証拠上明確に認められない。
他方，前記認定のとおり，原告月見軒代表者は，平成１５年５月１６日に被告補助参加人が設立された当初，Ｄと共に取締役に就任し，平成２３年１０月７日に辞任するまで（丙７）その地位にとどまっていたことから，上記設立後しばらくの間はラーメン店「三代目月見軒」の営業に関して被告補助参加人と協力関係にあったものと推認でき，この点に鑑みると，上記催事に係る支払については，被告補助参加人が主張するとおり，原告らやその関係者が当該催事に備えた仕込み等の作業に携わった対価とみる余地もあるものといえる。
以上によれば，上記催事に係る支払については，原告ら主張に係る「三代目月見軒」の名称使用のライセンス料と一義的に解することはできないというべきである。なお，前述のとおり上記領収証及び相殺通知書の宛先はいずれも「ラーメン専門三代目月見軒」とされているが，前記営業譲渡の際，以後は原告らやその関係者において「三代目月見軒」の名称を一切使用しないなどという，同名称使用について明確な取決めがなされたことはうかがわれないことに鑑みると，上記宛先の点は営業譲渡についての前記認定を揺るがすものとはいえない。(b)また，前記認定のとおり，原告アイズは，札幌駅北口店を自ら開業し，店舗敷地の借地契約も締結しているが（甲２３），開店に際しての宣伝，広告については被告補助参加人が業者と交渉して費用も負担し（丙７０の１から丙７２の３），営業に不可欠な生ラーメン等の原材料や販売用のお土産ラーメンについても被告補助参加人が原告アイズに提供してきたこと（丙７３の１から９４）が認められる。他方，ラーメン店「三代目月見軒」の創業者一族，すなわち，Ｃや原告月見軒代表者らが，上記のように営業上重要な事項の決定，実施につき，札幌駅北口店に関わったことを示す客観的証拠はない。
以上に鑑みれば，原告アイズによる札幌駅北口店の開業，経営は，創業者一族からのれん分けを受けたことによるものではなく，被告補助参加人の承諾に基づくものとみるのが相当である。
(c)さらに，原告らが提出した証拠中，平成２４年９月９日付けのＢ作成の意見書（甲２２）には，月見軒の名前の使用を許したのはＣのみであり，ＢやＣの承諾なしに月見軒の名前を使用することは認められない旨が，同年３月１３日付けのＣ作成の上申書（甲２４）には，札幌駅北口店の営業は，開店以来，原告らが協同して担っている旨が，平成２３年１１月９日付けの原告ら作成の確認書（甲２６）には，原告アイズが平成１５年８月８日にのれん分けの対価として３００万円をＤに支払い，これによって「三代目月見軒」の名称によるラーメン店経営を許諾された旨が，平成２６年５月９日付けの製めん業者代表者作成の陳述書（甲２９）には，同人は原告らがラーメン店「三代目月見軒」を経営しているという認識を有している旨がそれぞれ記載されているものの，これらはいずれも本件出願後に作成されたものであって客観的裏付けを伴うものではなく，前記認定を揺るがすものとはいえない。
加えて，原告らは，被告補助参加人が現在はラーメン店「三代目月見軒」の営業に一切関与していないこと，平成２４年６月１５日に突然札幌市白石区内にラーメン店を開いて同店を本店として紹介したことを指摘して，被告補助参加人がラーメン店「三代目月見軒」の営業を譲り受けて経営してきた事実を争うが，原告ら指摘に係る事実があったとしても，前記認定を揺るがすものとまではいえない。ｃ以上によれば，原告らの前記①の主張は採用できない。(ｲ)原告ら主張に係る前記②の点についても，前記認定のとおり，本件証拠上，おおむね平成１６年から平成２５年にかけて，ウェブサイト，新聞記事，雑誌，パンフレット類といった多数の情報媒体において，ラーメン店「三代目月見軒」の紹介，宣伝の欄に同店の経営母体，連絡先，ラーメンの販売元等として被告補助参加人の名称又は略称が明記されているのに対し，上記のような情報媒体に原告らを示す内容が記載されているものは見受けられない。また，前記認定のとおり，原告アイズが被告補助参加人の承諾を得て開業した札幌駅北口店のほか，原告らがラーメン店「三代目月見軒」の営業に主体的に携わったことを認めるに足りる証拠もない。


平成２７年（あ）第１７７号
組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件
平成２７年９月１５日第三小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中１４０日を本刑に算入する。
理          由
弁護人松本和英，同松下勝憲の上告趣意は，単なる法令違反，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，平成２３年法律第７４号による改正前の組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織的犯罪処罰法」という。）３条１項９号違反の罪（以下「組織的詐欺罪」という。）の成否につき，職権により判断する。１第１審判決が認定した罪となるべき事実の要旨は，以下のとおりである。被告人は，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の全株式を実質的に保有し，同社の実質オーナーとして業務全般を統括掌理していたもの，Ａは，会員制リゾートクラブであるＢ倶楽部の会員権販売等を共同の目的とする多数人の継続的結合体であって，その目的を実現する行為を組織により反復して行っていた団体であるところ，被告人は，Ａの営業部門の統括責任者であるＣ（以下「Ｃ」という。）並びにＡの役員及び従業員と共謀の上，Ａの活動として，Ｃらをその構成員とする組織により，真実はＡが大幅な債務超過の状態にあり，施設利用預託金の５年後の返還及び付与された宿泊ポイントの未利用分の払戻しに応じる意思も能力もないのに，(1)上記Ｂ倶楽部の施設利用預託金及び施設利用料の名目で金銭を詐取しようと考え，平成２１年９月上旬頃から平成２２年５月下旬頃までの間，合計１４４名の被害者に対し，Ａの営業員及び電話勧誘員において，「預託金は５年後に戻ります。」「使い切れなかったポイントは現金で換金することが可能となっています。」などと嘘を言い，上記被害者らをして，施設利用預託金の５年後の返還及び付与された宿泊ポイントの未利用分の払戻しが確実に受けられる旨誤信させ，よって，上記被害者らから現金合計２億６９９９万円余の交付又は振込入金を受け，(2)既に上記Ｂ倶楽部に施設利用預託金及び施設利用料を支払わせていた会員に対し，既存会員資格より上級のコースに再入会させる「グレードアップ」等を勧めて同会員らへの施設利用預託金の返還及び宿泊ポイントの未利用分の払戻しの履行期限を延期する財産上の利益を得るとともに，新たにグレードアップ等するコースの施設利用預託金及び施設利用料と既に支払済みの施設利用預託金及び宿泊ポイント未利用分との差額の金銭を詐取しようと考え，平成２１年９月上旬頃から平成２２年５月下旬頃までの間，合計５０名の被害者に対し，Ａの営業員及び電話勧誘員において，「銀行に預けるよりもお得ですし，損することはありません。」などと嘘を言い，上記被害者らをして，新たにグレードアップ等したコースの施設利用預託金の５年後の返還及び付与された宿泊ポイントの未利用分の払戻しが確実に受けられる旨誤信させ，よって，上記被害者らから現金合計１億３５８１万円余の交付又は振込入金を受けるとともに，同被害者らから合計１億５４７０万円余の返還の履行期限の延期を受けた。
２原判決は，弁護人らの控訴趣意を受けて，Ａの末端の営業員や電話勧誘員については詐欺行為に加担している認識があったとまでは認定できないとしたものの，組織的詐欺罪の成立を肯定するためには，「団体の構成員全員が，指揮命令系統の末端に至るまで詐欺の故意を有し，詐欺行為の実行を目的として結合している必要はなく，団体の主要な構成員が上記のような結合体を構成していれば足りる」との法令解釈を示した上，本件においては，Ａの業務全体を統括掌理していた被告人に加えて，Ｃを始めとするＡの主要な構成員につき，遅くとも平成２１年９月上旬には，金銭詐取の故意を共有するに至ったと認定でき，それ以降に行われた本件詐欺の各行為は，Ａという団体の意思決定に基づき，詐欺を実行するための組織により行われたと評価できるから，同旨の認定をしたものと理解可能な第１審判決の認定は結論において正当であるとした。
３所論は，組織的詐欺罪の成立を認めるためには，「団体の構成員全員が，自らその団体の活動に参加する意思を抱き，そのような構成員全員の意思が結合することで，犯罪組織を形成する必要がある」との前提に立ち，Ａの一般の営業員や電話勧誘員には，詐欺行為に加担しているとの認識がなかったし，構成員全員の意思の結合は認められないから，組織的詐欺罪の成立を認めた原判決の法令の解釈適用には，判決に影響を及ぼすべき誤りがある旨主張するものである。４(1)組織的犯罪処罰法３条１項は，犯罪に当たる行為が，団体の活動として，当該行為を実行するための組織により行われる場合は，継続性や計画性が高度であり，多数人が統一された意思の下に，指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って一体として犯罪を実行するという点で，その目的実現の可能性が著しく高く，また，重大な結果を生じやすいなど，特に違法性が高いところ，詐欺を含む刑法の一部の罪については，このような形態で犯されることが多いにもかかわらず，その場合の法定刑として十分ではないと考えられたことから，このような犯罪を行った行為者を適正に処罰できるようにするため，刑法各条の加重類型を設けたものである。
(2)このうち，組織的詐欺罪は，刑法２４６条（詐欺）の罪に当たる行為が，団体の活動として，詐欺罪に当たる行為を実行するための組織により行われたとき，その罪を犯した者について成立する。
ア組織的犯罪処罰法において「団体」とは，共同の目的を有する多数人の継続的結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部又は一部が組織により反復して行われるものをいう（同法２条１項）。リゾート会員権の販売等を目的とする会社であって，Ｃを始めとする役員及び従業員（営業員，電話勧誘員ら）によって構成される組織により営業活動を行うＡが「団体」に当たることについては疑問の余地がない。


平成２８年８月３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００３４号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第１２７４８号
口頭弁論終結日平成２８年７月１３日
判     決
控訴人      アキテーヌジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士     磯    野    清    華
岡    﨑   紳    吾
被控訴人      株式会社ライフサポート
同訴訟代理人弁護士     渡    邊        徹
雨    宮    沙耶    花
山    下    遼太    郎
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の製品（以下「被控訴人製品」という。）を譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，被控訴人製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，２２９９万５７３８円及びこれに対する平成２７年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は，審級による読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「リクライニング椅子」とする特許第５２５５００４号に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人による原判決別紙物件目録記載の製品（被控訴人製品）の譲渡又は譲渡の申出が本件特許権を侵害すると主張して，①特許法１００条１項及び２項に基づき被控訴人製品の譲渡等の差止め及び廃棄を，②民法７０９条に基づき損害賠償金２２９９万５７３８円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達日の翌日）である平成２７年５月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，被控訴人製品は，本件特許発明の文言侵害に当たらず，その技術的範囲に属するということはできないとして控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人が原判決を不服として控訴したものである。
２前提事実
原判決５頁３行目の「別紙図面」を「原判決別紙図面」と改めるほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に対する当事者の主張
争点に対する当事者の主張は，以下のとおり，構成要件１Ｉの充足性に関する当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
〔控訴人の主張〕
(1)構成要件１Ｉの「滑らかに当接して徐々に停止する」とは，湾曲部と当接部の形状及び関係を機能的に規定したものである。すなわち，「その当接部材が座席フレームの湾曲部に滑らかに当接」とは，「当接部材を減速させながら，これが湾曲部に沿ってスライド可能となるよう，当接部材の一部の領域のみを湾曲部の裏面に当接させる」ということができ，「徐々に停止する」とは，「当接部材の前面の一部の領域と当該湾曲部との間に生じる摩擦によって，当接部材の進行（スライド）スピードが減速し，これにより，当接部材が停止する」ものということができる。被控訴人製品のストッパー部材は，側面視略Ｌ字型からなるところ，レッグレストフレームを前方に引き出した際，ストッパー部材の上端のみが湾曲部の裏面に当接し，ストッパー部材の他の領域は湾曲部の裏面に当接しないのであるから，構成要件１Ｉを充足する。
(2)被控訴人提出の証拠（乙６～８）は，ストッパー部材が湾曲部に当接した段階，すなわち，レッグレストフレームを完全に引き出すことなく，故意に途中で停止させているので，不当である。レッグレストフレームを最大限前方に完全に引き出す必要がある。
被控訴人製品のレッグレストフレームを前方に引き出していくと，まずストッパー部材の上端の角部が湾曲部に対して当接するが，この時点では，レッグレストフレームは停止しない。そして，ストッパー部材の角部と湾曲部が当接したまま，レッグレストフレームが湾曲部に案内されて，ストッパー部材が斜め下方向に１センチメートル程前進する（甲１０，１１）。したがって，被控訴人製品は，当接部材が滑らかに湾曲部に当接して徐々に停止するものであり，構成要件１Ｉを充足する。
〔被控訴人の主張〕
(1)構成要件１Ｉの解釈についての控訴人主張は争う。(2)控訴人の主張は，レッグレストフレームが引き出され湾曲部から受ける力によって自然に減速し停止した段階に至った後で，引き出す方向を上方に変更してさらにレッグレストフレームを力強く引き出すという全く不要の操作を行うことによって，ストッパー部材が徐々に速度を落として停止する動き（＝「滑らかに」）を恣意的に作出しようとするものである。乙６～８は，このことを客観的に明らかにするものであり，被控訴人が恣意的に作成したものではない。被控訴人製品においては，座席フレームの湾曲部にレッグレストフレームのストッパー部材が当接して同フレームが停止するのであるから，構成要件１Ｉを充足しないことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人製品は，本件特許発明の文言侵害に当たらず，その技術的範囲に属するということはできないから，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。
その理由は，後記２のとおり控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の当審における主張に対する判断


平成３０年９月２０日宣告
平成３０年特(わ)第２１１号，法人税法違反，消費税法違反，地方税法違反被告
事件
東京地方裁判所刑事第８部（裁判長裁判官前田巌，裁判官関洋太，裁判官岸田朋美）
主文
被告会社を罰金６０００万円に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告会社（平成２２年６月２８日から平成２４年１０月２４日までの間の本店所在地は東京都港区〔以下略〕，同月２５日から平成２７年８月３１日までの間の本店所在地は東京都千代田区〔以下略〕）はプロセッサ開発・製造・販売及びスーパーコンピューターの開発等の事業を営む株式会社であるが，被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括していた分離前の相被告人Ａが，被告会社の
業務に関し
第１架空外注費を計上するなどの方法により所得を秘匿した上１平成２２年１月２７日から同年１２月３１日までの事業年度における実際所得金額が２５４８万８３６２円（別紙１－１添付省略）であったにもかかわらず，平成２３年２月２８日，東京都港区〔以下略〕所轄Ｂ税務署において，同税務署長に対し，所得金額が２９８万８３６２円で，これに対する法人税額が５３万６７００円である旨の虚偽の法人税確定申告書を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額６６８万５３００円と前記申告税額との差額６１４万８６００円（別紙２添付省略）
を免れ
２平成２３年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度における実際所得金額が１億７８６０万９３０７円（別紙１－２添付省略）であったにもかかわらず，平成２４年２月２８日，前記Ｂ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を使用して行う方法により，所得金額が１０４万４１５８円で，これに対する法人税額が１８万７５００円である旨の虚偽の法人税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額５２６２万２３００円と前記申告税額との
差額５２４３万４８００円（別紙２添付省略）を免れ
３平成２４年１月１日から同年１２月３１日までの   事業年度における実際所得金額が１億７７９４万３９６６円（別紙１－３添付省略）であったにもかかわらず，平成２５年２月２８日，東京都千代田区〔以下略〕（当時）所轄Ｃ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を使用して行う方法により，所得金額が１０９万９５３９円で，これに対する法人税額が１９万７４００円である旨の虚偽の法人税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額５２４２万２５００円と前記申告税額との差額５２２２万５１００円（別紙２添付省略）
を免れ
４平成２５年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度における実際所得金額が２億５７５０万９２５６円（別紙１－４添付省略）であったにもかかわらず，平成２６年２月２８日，前記Ｃ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を使用して行う方法により，所得金額が１５３万５７６９円で，これに対する法人税額が３８万９８００円である旨の虚偽の法人税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額６５６６万３２００円と前記申告税額との
差額６５２７万３４００円（別紙２添付省略）を免れ
５平成２６年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度における実際所得金額が２億１８４０万６９０２円（別紙１－５添付省略）であったにもかかわらず，平成２７年３月２日，前記Ｃ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を使用して行う方法により，所得金額が３０９万２４４０円で，これに対する法人税額が７８万６１００円である旨の虚偽の法人税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額５５６９万１１００円と前記申告税額との差
額５４９０万５０００円（別紙２添付省略）を免れ
第２架空課税仕入れを計上する方法により
１平成２３年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間における実際の消費税の課税標準額が２億３６００万円で，これに対する消費税額が９４４万円であり，これから控除されるべき消費税額が２０８万１７５４円（別紙３－１添付省略）で，納付すべき消費税額が７３５万８２００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が１８３万９５００円であったにもかかわらず，平成２４年２月２８日，前記Ｂ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を用いて行う方法により，消費税の課税標準額が２億３６００万円で，これに対する消費税額が９４４万円であり，これから控除されるべき消費税額が９１９万７６２０円で，納付すべき消費税額が２４万２３００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が６万５００円である旨の虚偽の消費税及び地方消費税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同課税期間の正規の納付すべき消費税額と前記申告に係る納付すべき消費税額との差額７１１万５９００円及び同課税期間の正規の納付すべき地方消費税の譲渡割額と前記申告に係る納付すべき地方消費税の譲渡割額との差額１７７
万９０００円（別紙４－１添付省略）を免れ


２平成２４年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間における実際の消費税の課税標準額が３億２２６６万円で，これに対する消費税額が１２９０万６４００円であり，これから控除されるべき消費税額が３１３万２８９８円（別紙３－２添付省略）で，納付すべき消費税額が９７７万３５００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が２４４万３３００円であったにもかかわらず，平成２５年２月２８日，前記Ｃ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を用いて行う方法により，消費税の課税標準額が３億２２６６万円で，これに対する消費税額が１２９０万６４００円であり，これから控除されるべき消費税額が１１４９万２８９８円で，納付すべき消費税額が１４１万３５００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が３５万３３００円である旨の虚偽の消費税及び地方消費税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同課税期間の正規の納付すべき消費税額と前記申告に係る納付すべき消費税額との差額８３６万円及び同課税期間の正規の納付すべき地方消費税の譲渡割額と前記申告に係る納付すべき地方消費税の譲渡割額との差額２０９万円（別紙４－２添付省略）を免れ３平成２５年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間における実際の消費税の課税標準額が１億３３３２万円で，これに対する消費税額が５３３万２８００円であり，これから控除されるべき消費税額が５８９万１６２２円（別紙３－３添付省略）で，消費税の控除不足還付税額が５５万８８２２円，中間納付還付税額が７０万６７００円，地方消費税額の還付譲渡割額が１３万９７０５円，中間納付還付譲渡割額が１７万６６００円であったにもかかわらず，平成２６年２月２８日，前記Ｃ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を用いて行う方法により，消費税の課税標準額が１億３３３２万円で，これに対する消費税額が５３３万２８００円であり，これから控除されるべき消費税額が１７２０万７８１２円で，消費税の控除不足還付税額が１１８７万５０１２円，中間納付還付税額が７０万６７００円，地方消費税の還付譲渡割額が２９６万８７５３円，中間納付還付譲渡割額が１７万６６００円である旨の虚偽の消費税及び地方消費税確定申告をし，よって，同税務署長をして，前記消費税の控除不足還付税額１１８７万５０１２円，中間納付還付税額７０万６７００円，地方消費税の還付譲渡割額２９６万８７５３円及び中間納付還付譲渡割額１７万６６００円を被告会社に還付することを決定させた上，平成２６年１０月２９日，東京都港区〔以下略〕Ｄ銀行Ｅ支店に開設された被告会社名義の普通預金口座に還付加算金２１万３１００円を含めた合計１５９４万１６５円を振込入金させ，もって不正の行為により，前記課税期間の正規の消費税の控除不足還付税額と前記申告に係る消費税の控除不足還付税額との差額合計１１３１万６１９０円及び正規の地方消費税の還付譲渡割額と前記申告に係る地方消費税の還付譲渡割額との差額合計２８２万９０４８円（別紙４－３添付省略）の還付
を受け
４平成２６年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間における実際の消費税の課税標準額が５億１６０８万４０００円で，これに対する消費税額が３１５２万５２５８円であり，これから控除されるべき消費税額が１９９６万８７２５円（別紙３－４，３－５添付省略）で，納付すべき消費税額が１１５５万６５００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が３２０万１０００円であったにもかかわらず，平成２７年３月２日，前記Ｃ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を用いて行う方法により，消費税の課税標準額が５億１６０８万４０００円で，これに対する消費税額が３１５２万５２５８円であり，これから控除されるべき消費税額が３０５１万２０３２円で，納付すべき消費税額が１０１万３２００円であり，納付すべき地方消費税の譲渡割額が５６万５２００円である旨の虚偽の消費税及び地方消費税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同課税期間の正規の納付すべき消費税額と前記申告に係る納付すべき消費税額との差額１０５４万３３００円及び同課税期間の正規の納付すべき地方消費税の譲渡割額と前記申告に係る納付すべき地方消費税の譲渡割額との差額２６３万５８００円（別紙４－４添付省略）を免れた。
（法令の適用）
罰条
法人税法違反
第１の１の所為平成２６年法律第１０号による改正前の法人税法
１５９条１項，平成２３年法律第８２号による改
正前の法人税法１６３条１項
第１の２ないし５の各所為
いずれも平成２６年法律第１０号による改正前の
法人税法１５９条１項，法人税法１６３条１項
消費税法違反
第２の１，２，４の各所為
いずれも消費税法６４条１項１号，６７条１項
第２の３の所為    消費税法６４条１項２号，６７条１項
地方税法違反
第２の１，２，４の各所為
いずれも地方税法７２条の９５第１項１号，６項
第２の３の所為    地方税法７２条の９５第１項２号，６項
科刑上一罪の処理
判示第２の１ないし４いずれも刑法５４条１項前段，１０条（それぞれ１罪として犯情の重い消費税法違反の罪の刑で処断）
併合罪   の処理     刑法４５条前段，４８条２項（各罪の罰金の多額を合計）
（量刑の理由）


平成２９年１２月２５日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２５４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月１１日
判            決
原            告        株式会   社Ｓｈ   ａｐｅ   ｓ
訴訟代理人弁護士      高橋隆二
寺島英   輔
被     告       Ｙ
訴訟代理人弁理士      広   瀬   文   彦
末   岡   秀   文
被     告      株式会社ＳｈａｐｅｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ
訴訟代理人弁護士      神田   孝
井嶋倫   子
清野龍   作
主            文
１特許庁が再審２０１５－９５０００１号事件について平成２８年１０月３１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実
原告は，商標登録第５１７７８０９号に係る商標（登録年月日平成２０年１０月３１日。以下，「本件商標」といい，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）の商標権者であったところ，被告株式会社ＳｈａｐｅｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ（以下「被告Ｓｈａｐｅｓ」という。）に対し，平成２４年２月１０日，本件商標権を譲渡して移転登録をした（以下，当該移転登録を「本件移転登録」という。）。もっとも，原告は，被告Ｓｈａｐｅｓに対し，同年１０月１７日，本件商標権の譲渡を解除したと主張して，本件移転登録の抹消登録手続を求める訴えを提起したところ（以下，当該訴えに係る訴訟を「別件訴訟」という。），被告Ｙ（以下「被告Ｙ」という。）は，平成２６年１１月２８日，本件商標が使用されていないとして，商標法５０条１項に基づき本件商標に係る商標登録の取消しを求めて審判（以下「原審判」という。）を請求した（審判の予告登録年月日平成２６年１２月１７日。取消２０１４－３００９６３号）。
特許庁は，被告Ｓｈａｐｅｓが応答しなかったことから，平成２７年３月３１日，上記商標登録を取り消す旨の審決（以下「原審決」という。）をし，原審決は，同年５月１１日，確定した（本件商標権登録の抹消の登録年月日平成２７年６月５日）。本件は，原告が，被告らは共謀して本件商標権を害する目的をもって原審決を確定させたとして，特許庁に対し，商標法５８条１項に基づき，原審決の取り消しを求めて再審を請求した事案である。
争点は，商標法５８条１項該当性（被告らが共謀して原告の権利を害する目的をもって原審決を確定させたか否か）である。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年６月２４日付けで，特許庁に対し，商標法５８条１項に基づき，原審決の取消しを求めて，原審決に対し再審を請求した（再審２０１５－９５０００１号）。これに対し，特許庁は，平成２８年１０月３１日，被告らが共謀して本件商標権を害する目的をもって原審決をさせたとは認められないとして，原告の再審請求を却下する旨の審決をし，当該審決は，同年１１月１０日，原告に送達された。
３審決の理由の要点
被告Ｓｈａｐｅｓが原審判の予告登録前３年の間に本件商標を使用したことが明らかであると認めるに足りる証拠はなく，原審判において被告Ｓｈａｐｅｓが答弁しなかったとしても，この事実をもって被告Ｓｈａｐｅｓと被告Ｙとの共謀の事実を認めることはできない。また，被告Ｓｈａｐｅｓが原審決確定後に本件商標と同一商標につき再度出願を行った事実についても，被告Ｓｈａｐｅｓは，別件訴訟における裁判所の和解勧告を受けて原告に譲渡する目的で既に取り消された本件商標を再出願したと主張しており，この主張は一応の合理的理由があるといえる。また，被告Ｙが，原審決確定後に本件商標と同一又は類似の商標を自ら出願していないことについては，不使用取消審判の請求人が当該審決の確定により取り消された商標と同一又は類似の商標を出願するものとは必ずしもいえないから，この事実が直ちに共謀の存在を示すものとはいえない。
したがって，原告が主張する上記の事情を踏まえても，被告Ｙと被告Ｓｈａｐｅｓとの間に共謀があったものとは認められない。
第３原告主張の取消事由
被告Ｙは，平成２６年１１月２８日，正に別件訴訟事件の審理中というタイミングで，自己使用等の目的を全く有しないにもかかわらず，原審判を請求した。しかも，原審決の確定後にも何ら合理的な理由なく本件商標と同一又は類似の商標を自ら出願をしていない。さらに，被告Ｓｈａｐｅｓも，原審判の予告登録前３年の間に，被告Ｓｈａｐｅｓが現実に本件商標と実質的に同一の商標を使用している事実を認識していたにもかかわらず，原審判において何らの答弁もせずに原審決を確定させた。のみならず，被告Ｓｈａｐｅｓは，原審決が確定して２週間後に本件商標と同一商標を同一の指定役務について出願した。
これらの間接事実に経験則を適用すれば，被告らが共謀して原告の権利を害する目的をもって原審決を確定させた事実を容易に認めることができる。
第４被告らの反論
１被告Ｙ


平成２７年３月３０日判決言渡
平成２４年（ワ）第８２２７号損害賠償請求事件（第一事件）平成２５年（ワ）第３１９２号損害賠償請求事件（第二事件）
主                  文
１被告は，原告らに対し，それぞれ６０００円及びこれに対する平成２４年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを５０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１第１事件
被告は，原告Ｐ１らに対し，それぞれ３３万円及びこれに対する平成２４年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
被告は，原告Ｐ２らに対し，それぞれ３３万円及びこれに対する平成２４年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の職員あるいは職員であった原告らが，被告が第三者チームに委託して実施したアンケート（以下「本件アンケート」という。）は，原告らの思想・良心の自由，政治活動の自由，労働基本権，プライバシー，人格権を侵害するなど違憲・違法なものであるところ，被告の市長が，原告らに対し，職務命令をもって本件アンケートに回答することを命じたことが国家賠償法（以下「国賠法」という。）上違法であるとして，被告に対し，同法１条１項に基づき，原告らに生じた精神的損害に対する損害賠償金及びこれに対する本件アンケート実施最終日である平成２４年２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認めることができる。）
(1)当事者
ア原告らについて
原告らは，被告の職員あるいは職員であった者であり，いずれも，被告の職員で構成される労働組合の組合員あるいは組合員であった者である。
イ被告について
被告は，地方公共団体であり，被告の市長は，平成２３年１２月１９日に就任したＰ３市長である（以下，単に「市長」というときは，Ｐ３市長を指す。）。
(2)被告が従前実施した労使関係に関するアンケートア被告は，平成１６年から平成１７年にかけて，カラ残業，ヤミ年金，ヤミ退職金，ヤミ専従など様々な職員厚遇問題が発覚したことを受けて，大阪市福利厚生制度等改革委員会（以下「改革委員会」という。）を設けた。改革委員会は，職員に対する福利厚生の厚遇問題の解明と是正策の提案（平成１７年４月１日付け第１次報告），監理団体の福利厚生のあり方，互助組合・健康保険組合のあり方等についての調査・是正策の提案（平成１７年６月１０日付け第２次報告），職員ＯＢ団体への利益・権益供与の問題についての調査と是正策の提案（平成１７年９月２１日付け第３次報告），職員ＯＢの民間企業等への再就職の実態に関する調査報告（平成１８年３月２日付け第４次報告）を行い，平成１８年５月２６日付け第５次報告において，労使関係の健全化について，職員団体及び労働組合との交渉等に関するガイドライン案を提示するとともに，全職員を対象とする定期的なアンケートの実施を提言するなど数次の報告を行った。
（以上，乙３，１１）
イ被告は，平成１８年３月，全職員を対象に，労使関係についてのアンケート調査を実施した。同アンケートにおける有効回答数は１１３２件であり（対象職員数４万４０２７名），労使関係に問題がないとする意見が７９件，問題があるとする意見が８２件であった。
また，平成１８年１０月に実施された労使関係についてのアンケート調査における有効回答数は６４２件であり（対象職員数５万３２６２名），労使関係に問題がないとする意見が３４件で，問題があるとする意見が２９件であった（以下，これらのアンケートを総称して「平成１８年アンケート」という。）。
（以上，乙３，１１）
(3)本件アンケートの内容等
平成２４年２月１０日から同月１６日にかけて実施された本件アンケートは，設問項目１から２２までで構成されており（以下，設問については，別紙主張整理表の「番号欄」記載のとおり「Ｑ１」などと略称する。），各設問における質問内容及び回答方法は，別紙主張整理表の「アンケートの内容」欄記載のとおりである。
なお，本件アンケートのうち，Ｑ６からＱ９までの一部，Ｑ１６の一部，Ｑ１７ないしＱ２０の全部については任意回答であることが明記されており，Ｑ１５は質問自体が自由回答となっている。他方，Ｑ１ないしＱ５，Ｑ７，Ｑ８，Ｑ１０ないしＱ１２まで，Ｑ１４及びＱ２２は必ず回答しないと本件アンケートを終了することができない仕組みとなっていた。
（以上，甲１の３）
(4)本件アンケートの実施に至る経緯等
アＰ４（以下「Ｐ４特別顧問」という。）の特別顧問就任等について（ア）Ｐ４特別顧問は，商法を専門とするＰ５大学法科大学院の教授であるとともに，弁護士資格を有している。
Ｐ４特別顧問は，金融庁・法令等遵守調査室長，厚生労働省・年金記録問題に関する特別チーム室長，Ｐ６事故調査委員等の公職を歴任しており，平成２２年７月に日本弁護士連合会が策定した「企業等不祥事における第三者委員会ガイドライン」（以下「日弁連ガイドライン」という。）の起草メンバーも務めた。
（以上，乙１の１・２，５３の１）
（イ）Ｐ４特別顧問は，平成２４年１月１０日，被告の特別顧問であったＰ７（以下「Ｐ７特別顧問」という。）から，被告の職員による違法行為等が発生する原因について，同年３月末までに第三者調査を行うことを依頼されるとともに，市長からも，短時間の電話で同調査を依頼された。なお，Ｐ７特別顧問は，政策コンサルティングを主たる業とする株式会社Ｐ８の代表取締役であり，平成２３年１２月２７日に，市長から，特別顧問を委嘱されていた。
（以上，乙２７，５３の１）
（ウ）Ｐ４特別顧問は，平成２４年１月１２日，「大阪市特別顧問及び特別参与の設置等に関する要綱」（以下「特別顧問設置要綱」という。）に基づき，市長から，特別顧問を委嘱された。


特別顧問設置要綱は，平成２３年１２月２２日から施行されたものであり，①特別顧問は，市長又はその指示を受けた者に対し，政策的又は専門的事項に関し，指導又は助言（以下「助言等」という。）を行い，また，特別参与は，所属長又はその指示を受けた者に対し，政策的又は専門的事項に関し，助言等を行うとともに，政策形成に参画すること，②特別顧問は市長から，特別参与は所属長から，それぞれ委嘱され，職員の身分を有しないこと，③特別顧問及び特別参与は，対面での助言等を行った場合等に，これに要した時間に応じた謝礼を支給されること，④特別顧問及び特別参与は守秘義務を負うことなどを規定している。
（以上，乙４，５３の１）
（エ）市長は，平成２４年１月２１日，全局長及び全区長に対し，「特別顧問は僕の身代わりです。そして特別参与は特別顧問の補助機関。特別顧問や特別参与は，僕の代わりに担当部局や担当者にヒアリングや調査をやります。アポイントなしの調査を含めて全てに従って下さい。拒否は僕に対しても拒めるものだけです。特別顧問や特別参与への協力拒否は，僕への拒否です。組織の隅々にまでこのことを徹底させて下さい」と記載したメールを送信した（甲３３の８）。
イＰ４特別顧問による本件アンケート作成等について（ア）Ｐ４特別顧問は，平成２４年２月４日から同月５日にかけて，本件アンケートの原案を一人で作成し，Ｐ７特別顧問及び同月１日に特別参与に任命されていたＰ９弁護士（以下「Ｐ９特別参与」という。）の意見を聴いた上で，同月８日に本件アンケートを完成させた。なお，本件アンケートが完成して実施された時点においては，被告における違法行為等に関する第三者調査を行うチーム（以下「本件調査チーム」という。）は，代表であるＰ４特別顧問に加え，Ｐ７特別顧問及びＰ９特別参与の３名で構成されていた。
（以上，乙３，２７，５３の１）
（イ）被告の総務局人事部人事課（当時。以下「人事課」という。）の担当者（人事課長，同課長代理，同係長及び同係員を含む。以下「人事課担当者」という。）は，平成２４年２月８日，Ｐ４特別顧問から，本件アンケートの実施について知らされるとともに，各部局の人事担当部署において，その配布及び回収を実施するよう指示された。
（乙５４，５５，証人Ｐ１０）
ウ本件アンケートに関する職務命令等について
（ア）Ｐ４特別顧問は，本件アンケートへの回答を職務命令により義務付けるため，本件調査チームにおいて，平成２４年２月９日付けで，下記１の内容の市長から各職員宛ての「アンケート調査について」と題する文書（以下「職員宛て市長メッセージ」という。），及び下記２の内容の市長から各所属長宛ての「アンケート調査の実施について」と題する文書（以下「所属長宛て市長メッセージ」といい，職員宛て市長メッセージと併せて「市長メッセージ」という。）を作成させた。
（甲１の２，乙５３の１，６１）
１（職員宛て市長メッセージ）
市の職員による違法ないし不適切と思われる政治活動，組合活動などについて，次々に問題が露呈しています。
この際，Ｐ４・特別顧問のもとで，徹底した調査・実態解明を行っていただき，膿を出し切りたいと考えています。
その一環で，Ｐ４特別顧問のもとで，添付のアンケート調査を実施いただきます。
以下を認識の上，対応よろしくお願いします。
１）このアンケート調査は，任意の調査ではありません。市長の業務命令として，全職員に，真実を正確に回答していただくことを求めます。
正確な回答がなされない場合には処分の対象となりえます。２）皆さんが記載した内容は，Ｐ４特別顧問が個別に指名した特別チーム（市役所外から起用したメンバーのみ）だけが見ます。上司，人事当局その他の市役所職員の目に触れることは決してありません。
調査票の回収は，庁内ポータルまたは所属部局を通じて行いますが，その過程でも決して情報漏えいが起きないよう，万全を期してあります。
したがって，真実を記載することで，職場内でトラブルが生じたり，人事上の不利益を受けたりすることはありませんので，この点は安心してください。
また，仮に，このアンケートへの回答で，自らの違法行為について，真実を報告した場合，懲戒処分の標準的な量定を軽減し，特に悪質な事案を除いて免職とすることはありません。
以上を踏まえ，真実を正確に回答してください。
２（所属長宛て市長メッセージ）
市の職員による違法ないし不適切と思われる政治活動，組合活動などについて，次々に問題が露呈しています。
この際，Ｐ４・特別顧問のもとで，徹底した調査・実態解明を行っていただき，膿を出し切りたいと考えています。
その一環で，Ｐ４特別顧問のもとで，添付のアンケート調査を実施いただきます。
以下の対応をよろしくお願いします。
１）各所属長におかれては，Ｐ４特別顧問からの指示に基づき，調査票の配布，回収等を行ってください。
２）このアンケート調査は，任意の調査ではありません。市長の業務命令として，全職員に，真実を正確に回答していただくことを求めます。
正確な回答がなされない場合には処分の対象となりうることを含め，職員への周知徹底をお願いします。
３）調査票の記載内容を，記載した職員以外の職員（Ｐ４特別顧問が個別に示した特別チームを除く）が見ることは厳禁します。調査票の回収は，庁内ポータルを通じて，または，紙の場合は封筒に封印して行いますが，その過程で，記載内容が漏れることが絶対にないようにしてください。
（イ）Ｐ４特別顧問は，平成２４年２月９日正午頃，市長に対し，市長メッセージ及び本件アンケートの各設問を記載した用紙（以下「本件アンケート用紙」という。）を示し，本件アンケートを実施することを伝えるとともに，その回答を義務付ける職務命令の発令を依頼した（以下，本件アンケートの作成及び上記職務命令発出の依頼を「本件アンケートの作成等」という。）。市長は，上記依頼に応じ，市長メッセージに署名し，職務命令を発令した。
（以上，甲１の２，乙５３の１，６１）
（ウ）人事課担当者は，平成２４年２月９日午後１時頃，Ｐ７特別顧問から，市長が署名した市長メッセージ及び本件アンケート用紙を受領し，本件アンケートを実施するよう指示された。そして，人事課の係員において，被告の総務局長（以下，単に「総務局長」という。）から市長部局の各所属長宛ての「労使関係に関する職員のアンケート調査について（依頼）」と題する文書，及び市長から各任命権者（交通局長等）宛ての「労使関係に関する職員アンケート調査について（依頼）」と題する文書（以下，両文書を併せて「本件アンケート依頼文書」という。）を起案し，人事課担当係長，同課担当課長代理及び同課長が順次決裁し，同日午後４時頃，各部局の人事担当課長に対し，本件アンケート依頼文書を配布した。


総務局長は，各所属長宛ての上記文書を発出することにより，市長部局の各所属長に対し，本件アンケートの実施への協力を依頼した。本件アンケート依頼文書は，市長メッセージ及び本件アンケート用紙を別添し，「労使関係の適正化を図る取組みとして，別添市長メッセージのとおり，『労使関係に関する職員アンケート調査』を次のとおり実施します。つきましては，所属職員に周知いただくとともに，調査についてご協力いただきますようよろしくお願いします」と記載され，同調査について，「調査内容」を本件アンケート用紙記載のとおりとし，「調査対象」を「大阪市職員（ただし，任期付職員，再任用職員，非常勤嘱託職員，臨時的任用職員，消防局職員を除く）」とし，「調査期間」を「平成２４年２月１０日（金）～１６日（木）」とし，「調査実施の職員周知及び調査方法」について，各所属長宛ての文書では，人事課から各職員の個人アドレス宛てに調査依頼を送付し，庁内ポータル上のアンケートサイト（以下「本件アンケートサイト」という。）を使用して回答及び集計を行うこととし，各任命権者宛ての文書では，本件アンケート用紙を各職員に配布して，各職員が封印した本件アンケート用紙入りの封筒を取りまとめて人事課に提出し，業者委託して集計することとしていた。
（以上，甲１の１，乙５４，５５，６１，証人Ｐ１０）
エ本件アンケートの実施について
人事課担当者は，平成２４年２月１０日，市長部局の各職員に対し，「労使関係に関する職員アンケート調査について」という件名で，職員宛て市長メッセージのＰＤＦファイル及び「アンケートの回答手順」と題する文書ファイルが添付され，本文に下記内容が記載された電子メールを送信して，本件アンケートの実施を周知した（甲３，１４）。記労使関係の適正化を図る取組みとして，庁内ポータルアンケートサイトにより，記名式のアンケート調査を行います。
このアンケートについての市長メッセージを添付しておりますので，必ずご覧頂きますようお願いします。
なお，市長メッセージのとおり，この調査は任意によるものではなく，市長の業務命令として行いますので，必ず回答するようにしてください。また，真実を正確に回答しない場合には処分の対象となりえます。
調査方法庁内ポータルアンケートサイト
回答方法については，添付ファイルを参考にしてください。回答期間平成２４年２月１０日（金）～１６日（木）
オ本件アンケートの回収・保管方法等について
本件アンケートは，原則として，本件アンケートサイトを通じて行われ（一部の部局については，庁内ポータルサイトにアクセスすることができるパソコンの台数が少ないなどの理由により，アンケート用紙で実施された。），本件アンケートサイトで実施されたものについては，平成２４年２月１６日，回答データが被告のサーバーからＤＶＤに移行され，本件調査チームが同ＤＶＤを保管していた。また，アンケート用紙で実施されたものについては，各職員が封筒に封入したものが集められ，本件調査チームが全ての封筒を保管していた。（以上，乙５３の１）
(5)本件アンケートに関する救済の申立て等
Ｐ１１連合会（以下「Ｐ１１」という。），Ｐ１２労働組合（以下「Ｐ１２」という。），Ｐ１３労働組合（以下「Ｐ１３」という。）及びＰ１４労働組合は，大阪府労働委員会（以下「府労委」という。）に対し，本件アンケートの実施が支配介入の不当労働行為（労働組合法（以下「労組法」という。）７条３号）に該当すると主張し，平成２４年２月１３日，救済及び審査の実行確保の措置を求める申立てを行った。
府労委は，同月２２日，被告に対し，審査の実行確保の措置として，府労委がＰ１１らによる救済の申立ての当否について判断するまでの間，本件アンケートの続行を差し控えることを勧告した。
（以上，甲９）
(6)本件調査チームによる調査報告書の作成及び本件アンケートの回答の廃棄等ア本件調査チームは，前記   (5)のとおり，救済及び審査の実効確保の措置の申立てがされたことを受け，平成２４年２月１７日，当面の間，本件アンケートの開封及び集計作業を凍結することとした旨を公表した（乙５）。イ本件調査チームは，平成２４年３月１日，「大阪市役所で発見された違法ないし不適正行為について（調査中間報告）」を作成した（乙２）。ウ本件調査チーム（代表であるＰ４特別顧問，Ｐ７特別顧問及び特別参与１３名の合計１５名で構成）は，平成２４年４月２日，「大阪市政における違法行為等に関する調査報告」（以下「本件調査報告書」という。）を完成させた。
本件調査報告書には，本件アンケートを実施する契機となった被告における違法行為等の内容，本件調査チームが本件アンケートを実施したこと，被告が過去に実施した労使関係の実態に関するアンケートの回答率が低かったため，職務命令により本件アンケートに回答することを命じたことなどが記載されている。
（以上，乙３）
エＰ４特別顧問は，本件調査報告書が完成し，被告の特別顧問としての任期が平成２４年４月９日に終了することから，同月６日，複数の労働組合の役員等の立会いの下で，本件アンケートの回答用紙及び回答データの入ったＤＶＤについて，全て未開封のままシュレッダーにかけるなどして廃棄した。（乙７の１ないし５，５３の１）
(7)府労委による救済命令等
ア府労委は，平成２５年３月２５日，本件アンケートの実施主体は被告であり，被告が本件アンケートを実施したことはＰ１１らに対する支配介入の不当労働行為に該当すると判断して，被告に対し，「当市が平成２４年２月９日付け『労使関係に関する職員アンケート調査』を実施したことは，大阪府労働委員会において，労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為であると認められました。今後，このような行為を繰り返さないようにいたします」と記載した文書をＰ１１らに交付することを命じる内容の救済命令（以下「本件救済命令」という。）を発した。（甲１５）イ被告は，本件救済命令を不服として，平成２５年４月８日，中央労働委員会（以下「中労委」という。）に対し，再審査の申立てをした（甲３８）。
ウ中労委は，平成２６年６月４日，府労委と同様に判断して，上記再審査の申立てを棄却する旨の命令をした（甲３８）。
被告は，中労委による上記命令の取消しの訴えを提起しようとしたが，被告の議会（以下「市会」という。）において，同訴え提起についての議案が否決されたため，本件救済命令は確定した。これを受けて，市長は，本件救済命令を履行した。
２争点
本件の主な争点は，①本件アンケートが，原告らの思想・良心の自由，政治活動の自由，労働基本権，プライバシー，人格権を侵害するものであり，被告が国賠法上の責任を負うか（争点１），②原告らの損害の有無及び額（争点２）である。
３争点に関する当事者の主張


(1)争点１（本件アンケートが，原告らの思想・良心の自由，政治活動の自由，労働基本権，プライバシー，人格権を侵害するものであり，被告が国賠法上の責任を負うか）に関する当事者の主張
（原告らの主張）
ア主張の概要
本件アンケートは，原告らの思想・良心の自由（憲法１９条），政治活動の自由（憲法２１条），労働基本権（憲法２８条），プライバシー権（憲法１３条）及び人格権（憲法１３条）を侵害する正に思想調査というべきものである。
市長の職務命令に基づく本件アンケートの実施は，国賠法１条１項にいう「公権力の行使」に当たり，市長及び市の補助機関である幹部職員（以下「市長ら」という。）は，故意（少なくとも過失）をもって上記行為を行った。
イ本件アンケートの違憲・違法性について
（ア）本件アンケートの実施主体について
本件アンケートは，市長の職務命令によって，職員に回答が強制されたものであり，その実施の方法や内容について，市長の指示の下，総務部の職員や補助機関である特別顧問らが企画・立案し，職員らによって周知・配付・回収されたのであるから，被告が実施したものである。被告は，Ｐ４特別顧問が本件アンケートを独立・中立の第三者的立場から実施したものであるなどと主張するが，事実に反する。ａ市長は，就任直後から，自らの掲げる政策の実現を図るため，職員団体・労働組合を敵視し，その活動を弱体化させようとして，庁舎内にある組合事務所の明渡しを求めるなど，執拗に攻撃を加えた。Ｐ４特別顧問が作成したとされる質問事項にも，委託（委嘱）した側である市長の意向が色濃く反映されている。
市長が幹部職員に宛てて年末年始に発信したメールには，組合による政治活動（とりわけ庁舎内における政治活動），人事への関与などの組合活動が問題視されており，質問項目には，これらの組合活動への関与や見聞きした事実を職員に問うものとなっている。市長は，平成２４年２月６日に，幹部職員に宛てたメールにおいて，Ｐ４特別顧問に調査を依頼する意向を明らかにしており，同顧問が作成した質問項目が市長の意向を反映したものであることは明白である。ｂ市長は，当初から組合是正について，Ｐ７特別顧問らの助言等を求めるとともに，その調査の実働として総務局付６名の職員を充てたり，関係する部局に，Ｐ７特別顧問の指示に従うよう徹底しており，その後も，総務局に対し，組合適正化等の条例を制定するための実態調査を全庁を挙げて実施するよう指示し，その協力をＰ４特別顧問に求めて，徹底した調査を行う方針を明らかにしていた。平成２４年１月２７日の市会財政総務委員会でも，Ｐ４特別顧問ら「特別顧問のチーム」が実施している労使関係の実態調査について，総務局も一緒になって，全庁を挙げて実施すると答弁しているとおり，総務局による調査と，Ｐ７特別顧問，Ｐ４特別顧問らによる調査とは，一体のものとして取り組まれていたことは明らかであり，かかる実態調査の一環として行われた本件アンケートもまた，総務局がＰ４特別顧問らと一体のものとしてなされたものというべきである。
また，市長が各所属長や各職員に宛てて，本件アンケートへの回答が職務命令であることを明らかにした自署による文書を作成して，これを各職員に交付したり，総務局長から各任命権者や各所属長宛に，回答や回収を周知徹底する依頼文書を送付したり，職員の回答の有無を把握させるなどして，各部課において，各職員に本件アンケートに回答させて，回収することを徹底していた。
ｃ特別顧問とは，「政策的又は専門的事項に関し，指導又は助言を行う者」をいうのであり，被告がＰ４特別顧問を委嘱したのは，組合適正化等について指導・助言を得るためであるから，当初から，Ｐ４特別顧問は第三者的な立場になかった。
被告は，本件アンケートを実施して各方面から批判を浴びるようになってから，Ｐ４特別顧問による調査があたかも中立，第三者的な立場から行われたかのように装うべく，「第三者チーム」なる呼称を用いるようになったが，それまでは，「特別顧問のチーム」と称していたのであって，このことからも明らかなとおり，中立，第三者的な立場として実施する意識など全くなかった。
（イ）本件アンケートの設問内容
ａ本件アンケートの各設問は，原告らの思想・良心の自由，政治活動の自由，労働基本権，プライバシー権及び人格権を侵害する。(a)思想及び良心の自由の保障は，その本質に鑑みて絶対的なものとされており，公共の福祉による制限は認められない。そして，この思想及び良心の自由の保障内容の一つとして，自己の思想及び良心の表明を強制されない自由，すなわち沈黙の自由が認められている。人間のものの考え方や見方は，人間の人格の最も基本的な要素であるから，これを理由にして不利益を受けることがないように，表明を強制すること自体を禁止しなければならない。
(b)地方公務員法（以下「地公法」という。）上一定の制限はあるものの，原則として地方公務員に対しても政治活動の自由が保障されており，憲法上の重要な権利の保障を受けていることは変わりがない。
本件調査は，合法的な政治活動まで問題視し，原告らを含む被告の職員の政治活動の自由を萎縮させた。
(c)プライバシー権は，自己情報コントロール権として把握されるべきであり，その保護の対象となる自己に関する個人情報の収集・取得，保有・利用，開示・提供等のあらゆる場面において保障されるべきである。そして，憲法１３条が個人の尊重原理を定め，個人の人格的生存に不可欠な権利・自由を保障しているという趣旨に照らせば，プライバシー権の保護範囲は，少なくとも，思想・信条，精神・身体に関する基本情報，重大な社会的差別の原因となる情報に及ぶと解すべきである。
(d)原告らにその組合活動に対する姿勢・認識，参加の経緯，組合活動の内容，組合活動に関連した人的関係についての表明を処分の威嚇をもって迫るものとなっている点で，原告らの組合活動の自由を直接に侵害するものである。
(e)職場は単に生活の糧を得る場所などではなく，人間にとって家庭とともに，その生活の基礎となる場所である。したがって，職場における自由な人間関係を形成することが妨げられるということは，人間にとって最も基本的な，愛，友情及び信頼の関係にとって不可欠の生活環境の充足が妨げられるということにほかならない。職場における自由な人間関係を形成する自由は，正に人格的利益の核心をなすものといえ，憲法１３条により保障される人格権の一つとして保障されなければならない。本件アンケートは，この職場における自由な人間関係を形成する自由を侵害するものにほかならない。(f)各設問が原告らの各権利を侵害する理由の要旨については，別紙２主張整理表の，「権利侵害の内容」，「原告」欄記載のとおりである。


ｂ   本件で問題となる権利が憲法上の権利であり，一人の人間が，その人格的自立性を確立していく上で必要不可欠の基本的権利であることからすれば，その権利侵害の有無の判断は，単なる利益衡量（比例原則）に基づく合理性審査基準であってはならず，より厳格な目的審査の検討を要し，手段においても必要最小限度の必要性・相当性を要求する審査基準を用いるべきである。そして，その厳格な審査基準の適用を巡っては，対象となる国民が公務員であるという一事をもって安易に緩められるべきものではない。
（ウ）本件アンケートの必要性・相当性
本件アンケートは，勤務時間や勤務場所の内外，職務上の関係の有無等を全く度外視して，一般的に被告の職員の組合活動，政治活動の意思・傾向・内容の告白を強制しているが，このような調査について，必要性・相当性が認められると解される余地は全くない。被告は，本件アンケートに際して，「市の職員による違法ないし不適切と思われる政治活動，組合活動などについて次々に問題が露呈し」たことを問題視し，具体的な不祥事として，Ｐ１５勤務の職員による殺人未遂事件の発生，実質的なヤミ専従と勤務時間内の選挙活動などを挙げ，不祥事が多発する背景には，職員の採用や昇任に対する組合役員の不当な関与や組合に対するヤミの便宜供与等の蔓延によって，職場の規律が緩み，モラルハザードが生じていることが一因となっていると結論付けて本件アンケートを実施したと述べる。しかしながら，個々の不祥事や職務専念義務違反については，個別の調査や聞き取りなどにより対処すれば足りるのであって，適法行為も含め網羅的に職員の行動内容の告白を強制する必要性も相当性も存在しないことは明白というべきである。各設問について必要性・相当性がないことは，別紙２主張整理表の，「必要性・相当性」，「原告」欄記載のとおりである。
ウ国賠法上の違法性について
本件アンケートを実施するにあたって，市長らは，それが日本国憲法を頂点とする我が国の法令に違反するものでないか否かに十分留意しつつ，対象となる職員の基本的人権を違法に侵害することのないように配慮すべき職務上の注意義務が存在する。それにもかかわらず，市長らは，その職務上尽くすべき注意義務に違反し，あえて違憲・違法な本件アンケートを，市長名で断行し，幹部職員もその実施に向けて職務執行を行っていった。市長らは，本件アンケートを実施する際に，平成２４年２月９日の所属長会で市長自らその実施を周知徹底しており，その上で，Ｐ４特別顧問らが作成した質問項目が自ら求めていたとおりのものであることを十分に把握していた。
仮に，故意がない場合であっても，少なくとも職務上の義務を職員に課すにあたってその内容を知っておくべきだったのであり，知らずに調査を実施する行為それ自体，これら行為者に重大な過失が存在することは明白である。
（被告の主張）
ア主張の概要
本件アンケートの項目には，何ら違法性が存しない。
また，仮に，本件アンケートの項目に何らかの問題があったとしても，被告は，それに一切関与していないため，いかなる意味においても権利侵害に対する故意は存在せず，本件アンケートへの回答を職務命令をもって義務付けたことについても過失がない。
イ本件アンケートの違憲・違法性について
（ア）本件アンケートの実施主体について
ａ本件アンケートについては，実質的にも対外的にも，終始，Ｐ４特別顧問が率いる本件調査チームが実施したものであり，その実施方法，態様，項目内容のいずれをとっても，被告が主体であると認定すればおよそ説明がつかない。
本件調査チームは，特別顧問，特別参与として守秘義務を負っており，被告と情報を共有したなどの事実は一切ない。
とりわけ，本件アンケートは，労働組合の活動を含む労使関係，さらには，公務員の政治活動等が対象の一つとなっており，被告自らが実施すれば，「公権力の行使」となる可能性が否定できない。このようなリスクを回避するために，専門性・独立性を有した第三者に調査を委託したわけであり，調査を委託した趣旨・目的に関する被告の主張に不合理な点はない。調査の方法についても，日弁連ガイドラインに沿っており，違法とされる点はない。
ｂ第三者委員会が企業の不祥事を調査するにおいて，調査の実施に際して，当該企業が何らかの協力をすることは，いわば当然であり，日弁連ガイドラインにおいても想定されている。
確かに，総務局長名義の依頼文書，市長名義の文書，総務局人事部人事課作成のメールをみれば，総務局長名や市長名で，本件アンケートを実施するかのような文言となっているが，これは，本件調査チームからその実施日当日になって，事情を正確に聞かされていない人事課の一担当者が起案したものであり，当時の実態調査の迅速性，緊急性をも踏まえると，かかる書面の体裁をもって，被告を本件アンケートの主体と認めることはできない。
ｃ実際，昨今，国又は地方公共団体における不祥事等について，民間人を特別顧問等に任命し，第三者調査を委嘱するケースが増加しているが，これは，国又は地方公共団体がその職員等に対して直接的に内部調査を行うと，当該職員等の憲法上の権利を直接侵害してしまい，十分な調査が行えない可能性があるためであり，本件アンケートも，このような第三者調査として行われたものである。もしも，このような調査が，常に国又は地方公共団体自身による調査と同視されることになってしまえば，国又は地方公共団体における不祥事等については，第三者調査はおよそ実施し得ないこととなってしまうが，これは国民・市民にとって不幸な事態である。
（イ）本件アンケートの設問内容
本件アンケートの内容項目に何らの違法性がないことは，別紙２主張整理表の「権利侵害の内容」，「被告」欄記載のとおりである。なお，Ｐ４特別顧問は，本件アンケートが第三者調査であることを前提として作成したものであり，仮に，国又は地方公共団体が行うものとしてアンケートの作成を依頼されていたならば，そのような前提で憲法上の権利を考慮した質問事項を作成していた。
（ウ）本件アンケートの必要性・相当性
ａ市長が就任する前後に，   (a)Ｐ１５勤務の職員が殺人未遂の被疑事実で逮捕，(b)交通局中津営業所において，組合幹部たるバス運転手２名について，通常の乗務ダイヤではなく，非乗務日を作り出し，その非乗務日の勤務時間内に市長選の報告集会に参加する目的で職場を離れたこと（実質的ヤミ専従），(c)市バスの守口営業所における実質的ヤミ専従及び勤務時間内組合活動の存在，(d)交通局の職員１名が勤務時間内に組合の会議に出席，(e)職員の机に「選挙活動」とのラベルを貼った引き出しが存在し，選挙活動の書類が保管されている，(f)事務所の公用電話が選挙活動に使用されている，(g)   組合役員が選挙のお礼のために営業所を勤務時間内に訪問している，(h)労働組合の組合員が，人事に不当に介入しているなどの被告職員による違法ないしは不適切な行為が指摘されるに至った。


本件アンケートは，市長の意図からすれば，これまでの歪んだ労使関係を改善し，かつての労使関係において好ましくないものがあればそれを排除するために，正しい労使関係は何かを一つ一つ検証しながら，正しい労使関係を構築していこうというものであり，原告らが主張する，労働組合に対する攻撃などとは全く異なる正当な目的によるものである。
ｂ本件調査チームが処分を求める可能性があるとすれば，それは飽くまで調査を妨害，混乱させる明白な悪意の下で，物理的な妨害が大々的に行われた場合に限られるというのが常識的な解釈であり（現に，本件調査チームには妨害行為をにおわせる内部通報もあったようである。），かかる業務妨害的な回答を排除するため，処分の対象とし得ることを示唆するのは，目的において正当性を有する。ｃ(a)本件アンケートの実施に当たって本件職務命令が発出されているところ，第三者委員会が行う調査が法的な強制力をもたない任意調査であるため，企業等の全面的な協力が不可欠であるという問題意識から，第三者委員会が，企業等に対し，従業員等に対して同委員会による調査に対する優先的な協力を業務として命令することを要求することが日弁連ガイドラインでも規定されている。被告が，調査の実効性確保のため，本件調査チームの要請に基づいて職務命令という形をとったことは，外部の第三者による調査としては一般的な手法であり，正当かつ合理的である。
(b)本件調査チームによると，本件アンケートの実施に対し，「罠を仕掛ける動きがある」との内部通報があり，そのままでは全く項目に回答しなかったり，殊更に虚偽を述べたりして本件アンケートの実効性を妨害する動きがあることが危惧された。現に，本件調査チームによる各種実態調査に対して，労働組合の一部の組合員は，重要な書類を廃棄しようとするなど，非協力的な対応をとっており，かかる危惧・推測は十分に現実的なものといえた。
(c)過去に，被告の職員に対するアンケートが２度行われていたが，その回収率は２．６％，１．２％と極めて低く，強制力を持たない本件調査チームによる本件アンケートはこれらよりも低い回収率になることが危惧され，現にボイコットの動きすらあったが，仮に，本件アンケートの回収率が１ないし２％の低率になっては，全く実のある調査結果が期待できなかった。
ウ国賠法上の違法性
（ア）被告は，公務員の不祥事調査の専門家であり弁護士であるＰ４特別顧問に実態調査を依頼していたのであり，違法な調査がされるはずがないと考えていたことから，事前に本件アンケートの内容を確認すべきと考える予見可能性がない。
また，第三者調査という枠組み上，調査内容を事前に確認することが想定されていなかったし，その物理的時間もなかったため，本件アンケートを一時停止する結果回避可能性もない。仮に，確認する機会があったとしても，Ｐ４特別顧問がそれを許さなかったため，やはり事前に確認することはできなかった。
（イ）本件アンケートに関しては，市長としては，不祥事調査の専門家に調査を委託したことで，本来負うべき注意義務は果たされているというべきである。前記（ア）のとおり，被告は，事実として本件アンケートの内容を知らなかったし，知っておくべき根拠も特にないのであるから，そもそも事前に内容を確認するという動機付けが生じる余地はなかった。
本件アンケートについて，内容を確認せずに本件職務命令を発したことが問題であるとするのであれば，その項目を確認すべき義務が観念できない以上，職務命令の発令自体を問題視することもできない。(2)争点２（原告らが被った損害の有無及びその額）に関する当事者の主張
（原告らの主張）
原告らは，自らの内心に土足で踏み込まれ，本件アンケートに回答すべきか否かの苦悩と葛藤を余儀なくされたのである。回答してしまった原告らは回答してしまったことへの苦悩と後悔の念を抱くこととなり，回答を拒否した原告らも，回答拒否を決断するまでに苦悩と葛藤に直面し，また，回答を拒否することによる処分，昇進や人事異動での不利益等を覚悟せざるを得なかった。
このように，原告らは，本件アンケートの実施により耐え難い精神的苦痛を受けたのであり，その額を金銭に換算すると原告一人当たり３０万円を下らず，弁護士費用は少なくとも３万円が認められるべきである。
（被告の主張）
本件アンケートが，「特別チーム（市役所外から起用したメンバーのみ）だけが見ます」，「上司，人事当局その他の市役所職員の目に触れることは決してありません」，「真実を記載することで，職場内でトラブルが生じたり，人事上の不利益を受けたりすることはありませんので，この点は安心してください」という説明の上で，実施されていることから，通常人がこれを読めば，原告らが主張するような精神的苦痛が生じないことは明らかである。また，本件調査チームは，平成２３年４月６日，被告の職員立会いの下，本件アンケートの結果を全て廃棄しているから，既に原告らの権利が侵害される具体的なおそれもなく，損害は生じていない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実のほか，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)市長就任前後における被告職員による不適切ないし違法な行為ア被告の職員について，平成１９年度から平成２３年度途中までの約５年間において，違法薬物に係る懲戒処分等が１１件，傷害・暴行等に係る懲戒処分等が２９件，窃盗に係る懲戒処分等が３２件存在した（乙２，３）。イ平成▲年▲月▲日，Ｐ１６局の職員が覚せい剤取締法違反（使用）の被疑事実で逮捕された。これを受けて，Ｐ１６局が同年９月，市営地下鉄及び市バスの全乗務員を対象とする薬物検査を実施したところ，職員２名から陽性反応が検出された。
（以上，乙４２，４３）
ウ平成▲年▲月▲日，Ｐ１７局の職員が覚せい剤取締法違反（所持）の被疑事実で逮捕された（乙４４）。
エ平成▲年▲月▲日，Ｐ１８局の職員が女性の背中を包丁で刺すという殺人未遂の被疑事実で逮捕された（乙４５）。
オ平成２３年１２月２６日に開催された市会交通水道委員会において，市会議員から，①市バスの営業所に勤務するＰ１３の役員が，通常の乗務ダイヤではなく，営業所車両出入口の安全対策業務等に従事することとして非乗務日を作り出し，当該非乗務日の勤務時間内に市長選の報告集会に参加する目的で職場を離れたこと，②同年１１月２７日に実施された被告市長選挙に関連して，Ｐ１９前市長の推薦人紹介カードが市庁舎内で勤務時間内に配布されていたことなどの指摘があり，交通局は，いずれの事実も認めて謝罪した。
(2)市長の労働組合に対する方針の表明
ア市長は，同日，市役所内にある労働組合の事務所に退去を求めるなど，労働組合に認めてきた便宜供与を認めないこと，市庁舎内での組合活動については一切認めないこと，ヤミ専従について調査することなどの考えを示した（乙３，２２の１，３３）。


イ市長は，平成２３年１２月３０日，全局長，全区長，Ｐ７特別顧問及びＰ２０教授らに対し，①午後２時５９分頃，労働組合が政治活動を行っているところ，現行法上認められる政治活動は否定しないが，公金を投入することは止める，庁舎内で政治活動をすることは認めないので，労働組合の事務所の退去手続を直ちに始めることなどを内容とするメールを，②午後３時３０分頃，外部顧問を始め，大規模に体制を整えて，年明けには実態調査に入るので，職員に対し，できるだけ早く不適切な関係を告白するよう伝えることなどを内容とするメールを，③午後７時４７分頃，組織を挙げて労働組合の適正化に取り組まなければならないこと，年明けに調査チームを立ち上げて，「組合適正化プログラム」を打ち立てることなどを内容とするメールを，それぞれ送信した。
（甲２４，３３の２・３）。
ウ市長は，平成２３年１２月３１日午後１１時２２分頃，全局長，全区長，Ｐ７特別顧問及びＰ２０教授らに対し，不適切事例が後を絶たない労働組合との間のルール化が必要であるとして，Ｐ７特別顧問らが中心になって「対組合関係適正化条例」の案を作成するよう依頼する内容のメールを送信した（甲３３の４）。
Ｐ７特別顧問は，市長の上記依頼を受け，平成２４年以降，職員基本条例案，労使関係条例案，職員の政治的行為の制限に関する条例案等の検討・作成等を行った（乙６２）。
エ市長は，平成２４年１月４日，被告の職員に対する年頭挨拶において，労働組合との関係について早々に実態調査を行いながら問題を明らかにし，適正化を進めていくつもりであることなどを明らかにした。
（乙５８）
(3)Ｐ４特別顧問の特別顧問就任等
ア（ア）市長は，平成２４年１月１１日，市会定例会において，「大阪市役所の労働組合はどうですか。トップである僕を徹底的に落としにかかったということでありますので，これは政治に足を踏み込んだら，それは政治的リスクを負うのは当たり前ですよ」，「通常の労働組合の労使活動は守っていきますけれども，社長人事に口を出すような，そういう労働組合は，これはもはや労働組合ではありません。立派な政治団体です。ですから，政治団体としてしっかり扱っていくというのは当然のことでありまして，これから実態調査を徹底的に行いまして，その適正化に努めていく。政治団体として僕は対処していきたいというふうに思っております」，「カラ残業や，その他便宜供与。総務局にきのうですか，全庁を挙げての実態調査の指示を出しまして，それから外部の特別顧問－Ｐ４さんという強力な実態調査のエキスパート，弁護士なんですけども，大体弁護士は僕のこと嫌いなんですが，僕に協力をしてくれるという弁護士があらわれまして，東京からやってきてもらいますので，エキスパートに徹底調査をしてもらいます」と述べた（甲３４の１）。
（イ）Ｐ４特別顧問は，同日，Ｐ２０教授と面談し，改革委員会の委員として被告の改革に取り組んだときの状況や，平成１８年アンケートについては，次第に回収率が低下し，先細りとなったことなどを聴取した。
（乙５３，５７）
イ市長は，平成２４年１月１２日，記者会見において，「Ｐ４さんっていう最強の調査のね，エキスパートが来られてますから，組合の実態調査とか，この市役所で行われてきた活動というものがどういうものなのかっていう実態調査をやって」，「だからやっぱりこれは実態調査やって，これはだめだろうということを全部ルール化していってですね」，「これはだめだよこれはだめだよってことをしっかり理解させる。今までの価値観を変えてもらうというところをしっかりやって」などと発言した。
（甲３５の１）
(4)被告による調査及び便宜供与の廃止等
ア人事課長は，平成２４年１月１１日，各所属の人事担当課長に対し，「労使関係についての調査について（依頼）」と題する文書を発出し，労使関係について，有給職免における交渉状況，無給職免における組合活動状況，勤務時間外における意見交換等の状況，人事案件に関する説明・意見交換の状況及び職員団体等への便宜供与の状況について，同月２０日までに回答することを依頼したが，Ｐ４特別顧問の指示により，同調査を中止した。（乙１７，５５）
イ交通局長は，平成２４年１月１３日，各所属長に対し，「交通局における労働組合支部への便宜供与の廃止について」と題する文書を発出し，同月１８日をもって，交通局の全事業所における便宜供与の許可（目的外使用許可）を取り消すことを通知した（乙１８）。
ウ総務局長は，平成２４年１月１８日，Ｐ２１労働組合（以下「Ｐ２１」という。）に対し，各労働組合に対する庁舎スペースの便宜供与の許可（目的外使用許可）を取り消すので，同月３１日までに事務機器等を撤去するよう通知した（乙１９）。
エ総務局長は，平成２４年１月３０日，Ｐ２１に対し，同年４月以降，組合事務所としての目的外使用許可をしないので，３月３１日までに退去するよう通知した（乙２０）。
(5)本件調査チームによる調査の実施
アＰ４特別顧問は，平成２４年１月１９日，市会の委員会で勤務時間内組合活動について指摘した市会議員らと面談し，市会議員らによる調査の経緯及び被告の職員から寄せられた内部告発等について聴取した。
（乙５３の１）
イＰ４特別顧問は，平成２４年１月２０日，約３０分間市長と面談し，被告が市庁舎に設置している目安箱（以下「本件目安箱」という。）に入れられていた１０通から２０通程度の投書を受領するとともに，その内容に関するヒアリングを行った。Ｐ４特別顧問が受領した投書には，労働組合による人事介入が存在すること，勤務時間内組合活動がされていること，ヤミ便宜供与がされていることなどが記載されているものもあった。また，Ｐ４特別顧問は，同日，被告の各部局を回って状況を聴取したが，幹部職員からは，問題となっている事象は例外的なものであって，問題はほとんど解決されているとの説明があった。
さらに，Ｐ４特別顧問は，同日，被告の内部通報窓口を長く担当し，大阪市役所コンプライアンス委員会委員長も務めていたＰ２２弁護士と面談し，被告における問題状況を聴取した。
（以上，乙８，５３の１，５６，５７）
ウＰ４特別顧問は，平成２４年１月２７日，Ｐ７特別顧問とともに，被告の職員である内部告発者と約２時間面談し，勤務時間内組合活動，労働組合による人事介入及びヤミ便宜供与に関する事実を聴取した。また，Ｐ４特別顧問は，同日，市庁舎内にある組合事務所を訪問して，労働組合に関する資料の提供を求めるとともに，市長と面談した。
（乙５３の１，５６，５７）


エＰ４特別顧問は，平成２４年２月１日，Ｐ７特別顧問及び人事課担当者とともに，労働組合の役員と面談をした。
同面談において，Ｐ４特別顧問は，被告の特別顧問に就任したこと，第三者調査の依頼を受けていることを説明するとともに，労働組合における自主調査を促した。
Ｐ１３の委員長は，Ｐ４特別顧問が提案した自主調査について検討してみてもよいかもしれないとの意向を明らかにしたものの，他の労働組合の幹部は，自主調査を行うことについて否定的な対応をした。
（以上，乙５３の１）
(6)本件アンケートの実施等
ア市長は，平成２４年２月６日，全局長，全区長，Ｐ４・Ｐ７両特別顧問及びＰ２０教授らに対し，後にねつ造であると判明した知人・友人紹介カード配布リストに関する報道に基づき，労働組合全体が不適切な政治活動を行っていると考えていること，Ｐ４特別顧問を中心とするメンバーで徹底した労働組合の実態調査を行うことが必要であると考えていること，労働組合による人事介入が実際にあるか否かはともかく，組合員にそのような事実があると思わせていることが，労働組合から組合員に対する脅しになっていると考えられることなどを内容とするメールを送信した。
（甲３３の９・１０，乙５９の１ないし３）
イその余の本件アンケートの実施の経緯については，前提事実   (4)イないしオのとおりである。
２争点１（本件アンケートが，原告らの思想・良心の自由，政治活動の自由，労働基本権，プライバシー，人格権を侵害するものであり，被告が国賠法上の責任を負うか）について
(1)判断枠組みについて
被告は，本件アンケートは，実質的にも対外的にも本件調査チームが実施したものであり，被告をその主体と認めることはできない旨主張する。しかし，被告が主張するとおり，本件アンケートの項目を作成したのがＰ４特別顧問であり，被告がその作成に関与していなかったとしても，本件アンケートは回答が任意とされていたのではなく，市長が本件職務命令を発出することで，被告の職員に対し，本件アンケートへの回答を義務付けていることからすれば，被告は，本件アンケートの実施については関与しているというほかない。そうすると，本件アンケートが原告らの憲法上の権利を侵害するものである場合には，これに回答することを義務付ける本件職務命令も国賠法上違法なものとなり得ることから，まず，本件アンケートが原告らの憲法上の権利を侵害するものであるか否かについて検討することとする。
(2)検討
ア本件アンケートの目的について
（ア）市長による労働組合「適正化」政策について
ａ前提事実   (4)及び認定事実(1)   ないし(6)までによれば，本件調査チームによる調査及び本件アンケートが実施されるまでの経緯として，①市長は，平成２３年１２月２６日に開催された市会交通水道委員会において，Ｐ１３の役員が勤務時間内組合活動を行っていたことや，市長選挙に関連して，Ｐ１９前市長の推薦人紹介カードが市庁舎内で勤務時間内に配布されていたことなどが指摘されると，労働組合に対する便宜供与や，市庁舎内での組合活動を一切認めない方針であることを明らかにするとともに，組合活動を調査する組織を設置するという考えを示したこと，②市長は，同月２８日の施政方針演説において，「公務員の組合というものをのさばらしておくと国が破綻してしまいます」という強い表現を用いて，労働組合の体質の適正化が必要であると考えていることを明らかにしたこと，③市長は，同月３０日，市の幹部職員及びＰ７特別顧問らに送信した電子メールにおいて，市長の施策に反対する政治活動を行っている労働組合の事務所の立ち退きの手続を進めることや，市を挙げて労働組合の適正化のための実態調査に着手し，「組合適正化プログラム」を打ち立てることを明らかにしたこと，④市長は，平成２４年１月４日の年頭挨拶において，労働組合との関係の適正化を進めていくことを明らかにしたこと，⑤市長は，同月１１日の市会定例会において，市長選挙に関与した労働組合は政治団体として扱っていくことや，実態調査のエキスパートであるＰ４特別顧問に労働組合の実態調査をしてもらうと述べたこと，⑥市長の上記方針を受けて，総務局長及び交通局長は，同月１３日及び同月１８日，Ｐ１３，Ｐ２１及びＰ１２に対する便宜供与を廃止する方針を通知したこと，⑦市長は，同月２１日，被告の幹部職員に対し，Ｐ４特別顧問は市長の身代わりであるので，全面的に協力するよう指示する内容の電子メールを送信したこと，⑧市長は，同年２月６日，被告の幹部職員，Ｐ４特別顧問及びＰ７特別顧問らに対し，労働組合全体が不適切な政治活動を行っており，Ｐ４特別顧問を中心とするメンバーによる徹底した労働組合の実態調査が必要であると考えていることなどを内容とする電子メールを送信していることが認められる。ｂこれらの事実によれば，市長は，被告の労働組合が組合事務所の目的外使用許可等の便宜供与を受けているにもかかわらず，市長選挙において対立候補であったＰ１９前市長を支援する政治活動を行い，また，市長の当選後も市長の政策に反対する活動を行っていたことから，これを問題視し，労働組合に対する便宜供与を廃止することなどによって，労働組合を「適正化」するという政策を取るようになったものと認められる。また，市長は，上記政策を推進するため，被告の幹部職員及びＰ７特別顧問に対して，被告を挙げて労働組合の実態調査に着手することを指示するとともに，労働組合「適正化」の一手段として，本件調査チームによる調査を利用しようと考えていたものと認めるのが相当である。
そうすると，本件アンケートは，本件調査チームによる調査の一環として実施されたものであるから，客観的に見れば，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成していたものと評価せざるを得ない。ｃこの点，上記事実経過によれば，市長による労働組合「適正化」政策の中心的課題は，市庁舎内における労働組合の政治活動の防止にあると認められるところ，職員による違法な政治活動が市庁舎内で行われれば，住民の行政の中立的運営に対する信頼が損なわれるおそれがあることは否定できないから，そのような政治活動が行われる蓋然性が存在するのであれば，そのような政策を取る必要性もあったものといえる。しかしながら，上記政策の一環としてであっても，その必要性や労働組合に対する便宜供与をすることによる具体的な弊害が存在しないにもかかわらず，労働組合の労働基本権に与える影響に配慮して十分な団体交渉を経るなどの手続を取らないまま，労働組合に対する便宜供与を一方的に廃止することは，上記政策目的との合理的関連性が認められない以上，労働組合の活動一般を弱体化させるものとして，労働組合及びその組合員の労働基本権（憲法２８条）を侵害するものであったというべきである。
（イ）本件調査チームの独立性・中立性について


ａこれに対し，被告は，本件調査チームが日弁連ガイドラインに沿ったものであり，被告から独立性及び中立性を有する旨主張する。しかしながら，前提事実(4)並びに認定事実   (2)及び(3)   に加え，証拠（乙１の１・２，５３の１，５６，５７）によれば，①日弁連ガイドラインは，企業等の内部調査を実施する内部調査委員会と区別されるものとして，企業等から独立した委員のみをもって構成されるものを第三者委員会とし，同委員会は，企業等から独立した立場で，ステークホルダー（利害関係者）のために，中立・公正で客観的な調査を行うものとされ，顧問弁護士等の企業等と利害関係を有するものは委員に就任することはできないと規定していること，②本件アンケートが実施された時点では，本件調査チームは，Ｐ４特別顧問のほかに，Ｐ７特別顧問及びＰ９特別参与のみで構成されていたところ，Ｐ７特別顧問は，市長の指示を受けて，Ｐ４特別顧問に対して被告の職員による違法行為等が発生している原因に関する調査を依頼するとともに，本件アンケートの設問への加筆や市長メッセージの作成を行ったり，本件アンケートの内容を確認したりするなど，その実施に深く関与していたこと，③Ｐ４特別顧問は，労働組合のみならず，市長を含む被告も本件調査チームによる調査の対象としていたこと，④Ｐ７特別顧問は，本件調査チームのメンバーとして活動するのと同時に，被告の特別顧問として，市長の労働組合「適正化」政策の中核である労働組合への便宜供与の禁止を内容とする労使関係条例案等の作成について，中心的に関与していたことが認められる。
これらの事実によれば，日弁連ガイドラインは，第三者委員会による企業等の不祥事等の調査について，委員会のメンバーが企業等から独立していることを特に重視しているものと考えられ，前提事実(4)アのとおり，Ｐ４特別顧問は，同ガイドラインの起草メンバーを務めたのであるから，そのことを十分に認識していたはずである。それにもかかわらず，本件調査チームの主要なメンバーの一人であるＰ７特別顧問は，正に調査の対象である被告における労使関係について，本件調査チームによる調査の対象でもある市長の意向を受けて，市長の政策を推進するための活動を行っていたものである。
そうすると，本件調査チームについては，客観的に見て，被告からの独立性及び中立性は確保されていなかったものといわざるを得ない。ｂこの点，Ｐ４特別顧問は，別件訴訟における本人尋問において，本件調査チームによる調査作業で手一杯であり，Ｐ７特別顧問が被告と利害関係を有するか否かを確認することをしなかった旨供述する。しかしながら，そもそもＰ４特別顧問は，Ｐ７特別顧問とは旧知の仲であり，市庁舎内で打合せをしたり電子メール等でやり取りをしたりしながら，被告における労使関係の調査を進めてきたものである（乙５３の１，５６，５７，６２）から，Ｐ４特別顧問がＰ７特別顧問の活動内容を知らなかったとは直ちに考え難い。また，仮に，Ｐ４特別顧問が本件調査チームの主要メンバーであるＰ７特別顧問が被告から独立性・中立性を有するかについて意を払わなかったとすれば，そのことが正に本件調査チームが被告からの独立性・中立性を有していなかったことを示すものというべきである。
ｃまた，後記ウ（オ）で説示するとおり，処分権者である市長が本件調査チームから本件アンケートの回答内容の提供を受け，それに基づき懲戒処分を行う可能性もあり得たことをも考慮すると，本件調査チームが被告からの独立性・中立性を有していたとは認められないから，本件アンケートを含む本件調査チームによる調査が，市長の労働組合「適正化」政策の一部を成していたという上記評価は左右されないものというべきである。
（ウ）労働組合を無力化する目的の有無について
ａ上記で述べたとおり，本件アンケートは市長の労働組合「適正化」政策の一部を成していたものであるところ，原告らは，本件アンケートについて，市長は，就任直後から，自らの掲げる政策の実現を図るため，職員団体・労働組合を敵視し，その活動を弱体化させようとしており，被告がＰ４特別顧問に特別顧問を委嘱したのは組合適正化等について指導・助言を得るためであるから，当初から，Ｐ４特別顧問は第三者的な立場になく，被告も，本件アンケートの実施につき，各方面から批判を浴びるまでは，「特別顧問のチーム」と称していたのであって，中立・第三者的な立場から実施されるとの意識などなく，本件アンケートの質問項目にも，市長の意向が色濃く反映している旨主張する。
ｂしかしながら，前提事実   (4)並びに認定事実(3)   ，(5)に加え，証拠（乙５３の１，５６，５７）及び弁論の全趣旨によれば，①Ｐ４特別顧問は，平成２４年１月１２日に市長から特別顧問を委嘱されるまでの間，被告やその職員による職員団体・労働組合らとの間に契約関係，人的関係その他の利害関係を有しておらず，市長との面識も有していなかったこと，②Ｐ４特別顧問は，市長から被告の職員による違法活動等の調査を依頼されたことから，Ｐ２０教授に対するヒアリングの結果や過去に関与した公務員の不祥事調査における経験を踏まえ，被告における労使関係を調査するため，本件アンケートを実施することを発案し，その内容についても，本件調査チームのメンバーであったＰ７特別顧問及びＰ９特別参与の意見を聴いたほかは，一人で作成したものであり，本件アンケートを実施すること及びその内容について，市長を含む被告の職員の了承や指示を得ることはなかったことが認められる。
そうすると，Ｐ４特別顧問は，被告における労使関係を調査するという目的で，本件アンケートの作成等をしたものと認められ，それを超えて，職員団体・労働組合を敵視したり，弱体化させようとする意図又は動機があったとは認め難い。
また，市長において，本件アンケートの作成過程を把握し，Ｐ４特別顧問に指示するなどして，本件アンケートの個別の設問内容を自らの意に沿うものにしようとしていたと認めるに足りる証拠もない。
（エ）まとめ
以上によれば，本件アンケートを含む本件調査チームによる調査が市長の労働組合「適正化」政策の一部を成していたことは，本件アンケートが原告らの憲法上の権利を侵害するものであったか否かを検討する上で，重要な要素となるものということができる。
しかしながら，Ｐ４特別顧問が本件アンケートの作成等をするに当たって，労働組合を弱体化しようとする意図又は動機があったとは認められないし，適正な労使関係を形成すること自体は正当なものであって，このような労使関係を形成するためには，従前の被告と労働組合との関係において不適正な点があったかどうかを具体的に調査しなければならないこともまた事実である。
そうすると，本件アンケートを含む本件調査チームによる調査が市長の労働組合「適正化」政策の一部を成しており，市長による一連の上記政策の中に，労働組合の団結権等を侵害する違法な施策が存在していたとしても，上記（ウ）で述べたことをも考慮すれば，そのことから直ちに，本件アンケートが上記労働基本権を侵害することを意図するものであったとまではいえない。


イ本件アンケートの必要性について
（ア）被告は，本件アンケートの必要性として，被告の職員等による違法行為等が多発する背景には，従前から続く労使関係癒着の構造が存在し，使用者側と労働組合が明示的又は黙示的に結託して違法行為等の隠ぺいを図っているという仮説が該当する可能性が高いことから，管理する側のヒアリング調査では問題の実態は明らかにならないこと，個別具体的な事象についての質問では根本原因の解明を期待することができないこと，内部告発の信用性を確認するために対象を限定することなく情報を得る必要があったと主張する。
（イ）そこで検討するに，前提事実(2)並びに認定事実   (1)，(5)   に加え，証拠（乙８，１１，５３の１，５６，５７）によれば，本件アンケートが実施された時点における状況として，①被告においては，職員厚遇問題が大きく報道されるようになったことを受け，平成１６年１２月に設置された改革委員会における議論を踏まえ，労使関係に関する改革が図られてきたが，平成１８年アンケートによれば，労使関係に問題があるとする意見と問題がないとする意見が同数程度であったこと，②平成２３年１２月２６日の市会交通水道委員会において，Ｐ１３の役員が勤務時間内組合活動を行っていたことが指摘され，交通局の幹部職員がこの事実を認めて謝罪したこと，③平成２４年１月２７日の市会財政総務委員会において，交通局の職員が勤務時間内に労働組合の会議に出席していたことが指摘され，交通局の幹部職員がこの事実を認めて謝罪したこと，④市庁舎に設置されていた本件目安箱に対する投書の中には，労働組合による人事介入，勤務時間内組合活動及びヤミ便宜供与等について告発するものが含まれており，Ｐ４特別顧問が同日面談した被告の職員である内部告発者も同様の事実を述べていたことが認められる。そうすると，少なくとも一部の労働組合については，勤務時間内組合活動という問題点が一部明らかになっていたものであり，平成１８年アンケート，本件目安箱への投書及び内部告発者の告発内容からすれば，被告における労使関係に関する調査の必要性がなかったとはいえない。（ウ）一方，本件アンケートが実施された時点においては，前記（イ）以外の労働組合については，違法行為等が具体的に明らかになっていたわけではなく，全ての労働組合について違法行為等が次々と明らかになっているような緊急性の高い事態が発生していたとまでは認められない。また，本件目安箱への投書の内容や上記内部告発者の告発内容を具体的に裏付ける証拠が存在したとも認められない。
そして，Ｐ４特別顧問は，被告の職員による違法行為等の原因に関する調査の端緒として本件アンケートを実施したものであり（乙５３の１・２，５７），本件アンケートは模索的・探索的な性質を有するものであって，前記仮説も飽くまで仮説の域を出るものではなかったものである。
（エ）また，認定事実(1)のとおり，本件アンケートの実施前には，被告の職員が覚せい剤取締法違反や殺人未遂の容疑で逮捕されるなど，被告の職員による違法行為が頻発していたことが認められる。しかしながら，被告の職員によるこれらの違法行為については，個人的な問題である可能性も高く，これが労使関係の問題に起因するものとは直ちに考え難いというべきである。
（オ）さらに，認定事実(4)，   (5)によれば，本件アンケートの実施当時，被告の市長部局及び交通局においては，人事担当課長や管理職を対象とする調査に着手していただけでなく，一部の労働組合が，どこまでの意図を有していたかはさておくとしても，自主的な内部調査を行うことの検討を開始していたことが認められる。
（カ）そして，被告が被告のほぼ全職員を対象とする本件アンケートを実施した必要性として主張するところは，上記のとおり，管理する側のヒアリング調査では問題の実態は明らかにならないこと，及び内部告発の信用性を確認するため，対象を限定することなく情報を得る必要があったというものである。
しかしながら，これらの必要性は抽象的なものにとどまっており，被告のほぼ全職員を対象とする本件アンケートを実施する十分な必要性を示すものとはいえない。また，Ｐ４特別顧問において，回答者を必要十分な範囲に絞って本件アンケートを実施するといったことを検討した形跡も存在しない。
（キ）そうすると，Ｐ４特別顧問は，被告が着手していた被告の職員や労働組合の憲法上の権利を侵害する可能性が比較的低い手法による調査の結果や，労働組合による自主的な内部調査の結果を待つことなく，直ちに被告のほぼ全職員を対象とする本件アンケートの作成等をしたものであるところ，上記（ウ）のとおり，当時，緊急性の高い事態が発生していたわけではないことからすれば，Ｐ４特別顧問による上記行動は拙速との評価を免れないというべきである。
（ク）以上によれば，本件アンケートを実施する必要性が全く存在しなかったとはいえないものの，職務命令をもってほぼ全職員を対象に後記のような網羅的な質問を内容とするアンケートを実施しなければならない必要性は乏しいものであったということができる。
ウ本件アンケートの手法の相当性について
（ア）前提事実(3)，   (4)及び認定事実(6)   によれば，本件アンケートは，被告のほぼ全職員を対象として，被告における労使関係に関する広範な内容について，本件職務命令により記名式での回答を義務付けたものであって，しかも，その実施に当たって被告の職員に示された職員宛て市長メッセージ等には，真実を正確に回答することを求めるとともに，正確な回答がされない場合には処分の対象となり得ることが明記されていたものである。
そうすると，本件アンケートは，懲戒処分の威嚇力を背景に，記名式で正確な回答をすることを義務付けるものであって，その手法は強制的なものであったということができるから，このような強制的な記名式のアンケートを実施する際には，任意の無記名式で行う場合に比べて，その内容が回答者の憲法上の権利を侵害するものとならないよう細心の注意が払われる必要があったというべきである。
（イ）また，前提事実(4)ウによれば，本件アンケートの実施に当たって発出された職員宛て市長メッセージ等には，被告の職員による違法又は不適切と思われる政治活動や組合活動等について次々と問題が露呈しており，徹底した調査・実態解明により膿を出し切りたいと考えていると記載されていることが認められる。
そして，本件アンケートの実施に当たって，上記のような記載のある職員宛て市長メッセージ等が発出されたことによって，回答者である被告の職員としては，市長において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていると認識することになったものと考えられる。しかしながら，実際には，上記イ（ウ）で述べたとおり，全ての労働組合について違法行為等が次々と明らかになっているような緊急性の高い事態が発生していたものではなかったものである。
そうすると，本件アンケートの実施に当たって発出された職員宛て市長メッセージは，被告の職員に対し，組合活動への参加を萎縮させる効果を有するものであったといえ，このような職員宛てメッセージ等とともに本件アンケートが実施されたことは，手法として相当性を欠くものであったというべきである。