被告新商品１には，被告商品表示のみが使用されているところ，被告旧商品１と異なり，「内容成分高度サラシ粉    １２．００％」との被告品質表示を使用することができ，かつ，低塩素臭及び低刺激性という特徴において顕著な差はないと推認されるから，品質面はほぼ同様のものである。また，被告旧商品１には，商品名だけが異なる被告旧商品２があるが，別紙「損害額計算表」の①欄のとおり，同じ平成２６年３月から平成２９年１０月までの売上額について，被告旧商品１が１億９６０８万円余であるのに対し，被告旧商品２は，大東物産1社向けのみのプライベートブランド商品であるにもかかわらず，４３０３万円余と被告旧商品１の約２２％に上っており，このことからすると，被告旧商品１の販売において被告商品表示の寄与は限定的なものであったことがうかがわれる。このことに加え，前記認定のとおり被告旧商品１と被告新商品１の価格は同程度である反面，原告新商品の価格はその２倍以上に上ることも考慮すると，被告旧商品１が吸収した需要は，被告商品表示が使用されなかった場合にもなお被告旧商品１にとどまるものが一定程度存すると考えられ，また，他の競合品が吸収するものもある程度存すると考えられるから，被告新商品１についての推定覆滅の割合は５割と認めるのが相当である。
(4)原告の損害額
ア以上によれば，原告の逸失利益の額は，別紙「損害額算定表」の③欄のとおりであり，合計額は７５００万６２６８円となる。
原告は，予備的に不正競争防止法５条３項に基づく算定による損害額を主張しているところ，原告が主張する使用料率である５％を前提としても，その金額が同条２項に基づき算定された上記損害額を上回らない。
イ弁護士費用
上記アの認容額を始めとする本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告らによる本件の不正競争行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，７５０万円と認めるのが相当である。
ウ合計及び遅延損害金の起算日
(ｱ)以上によれば，被告サンケイアクアの不正競争による原告の損害額は，８２５０万６２６８円である。
(ｲ)原告は，被告旧商品１及び被告旧商品２の平成２６年３月から平成２９年２月までの間の販売分に対応する逸失利益については，訴状送達の日の翌日（被告サンケイフーズについては平成２９年３月１３日，被告サンケイアクアについては同月１１日）を起算日とする遅延損害金の支払を請求しているところ，上記期間における両商品の販売分に対応する逸失利益の合計額は，別紙「損害額算定表」の④欄のとおり５３８７万４６７７円である。
次に，原告は，被告旧商品２の平成２９年３月から同年１０月までの間の販売分に対応する逸失利益については，同年１１月１日を起算日とする遅延損害金の支払を請求しているところ，上記期間における被告旧商品２の間の販売分に対応する逸失利益の額は，別紙「損害額算定表」の⑤欄のとおり１６０万６０５１円である。最後に，原告は，被告旧商品１及び被告新商品１の平成２９年３月から平成３０年８月までの間の販売分に対応する逸失利益については，平成３０年９月１日を起算日とする遅延損害金の支払を請求しているところ，上記期間における両商品の販売分に対応する逸失利益の合計額は，別紙「損害額算定表」の⑥欄のとおり１９５２万５５４０円である。
５争点４（被告らが被告商品表示及び被告品質表示をするおそれの有無と廃棄の要否）について
(1)不正競争防止法２条１項１号関係
ア差止請求
被告らは，現在は食品添加物である殺菌料製剤に別紙「被告商品表示目録」記載１又は２の表示（被告商品表示）を使用せずに別の商品表示を使用し（被告サンケイフーズ），その殺菌料製剤を販売している（被告サンケイアクア）ことが認められるが，被告らが密接な関係を有しており，その被告らが被告商品表示と同一の商品表示である原告旧商品表示の周知性の有無を争うとともに使用許諾等を主張していることなどからすると，なお被告らいずれもが食品添加物である殺菌料製剤に被告商品表示を使用し，その殺菌料製剤を販売等するおそれは認められるから，そのような殺菌料製剤の譲渡等の差止請求は理由がある。
イ廃棄請求
弁論の全趣旨によれば，被告らが被告商品表示を使用した食品添加物である殺菌料製剤たる被告旧商品１ないし被告新商品１の在庫を保有していることを否定していない以上，その廃棄請求についても理由がある。
(2)不正競争防止法２条１項１４号関係
被告らは，被告旧商品１及び被告旧商品２に被告品質表示を付すことが品質誤認表示に当たることを自認した上，被告品質表示をすることが品質誤認表示に当たらないように成分規格を切り替えたと主張しているところ，被告らが被告新商品１及び被告新商品２に含有させていると主張するＨＳＲ－９６は，「次亜塩素酸」を主成分とするなど，食品添加物公定書に定められた高度サラシ粉の成分規格に適合するものである（乙２３，２４）から，高度サラシ粉に当たるといえ，被告各新商品の有効塩素濃度（１２．６％）は，ＨＳＲ－９６の有効塩素濃度の１２．０％（１１．５％）に近い値となっていることに照らせば，被告新商品１がＨＳＲ－９６を成分重量にして１２．０％含有するという被告らの主張が虚偽であると排斥することは困難であり，被告新商品１と同じ成分規格であると推認される被告新商品２についても同様である。
これに対し，原告は，被告新商品１及び被告新商品２の商品性に問題があることに照らせば，被告らが被告旧商品１及び被告旧商品２の販売を再開するおそれがある以上，ひいては，被告品質表示を付した被告旧商品１及び被告旧商品２を販売するという品質誤認表示行為を行うおそれがなお存在すると主張するが，被告新商品１及び被告新商品２に原告が指摘するような問題点があると認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告らが原告が指摘するような品質誤認表示行為を行うおそれがあるとまでは認められない以上，差止請求は理由がないし，これに理由があることを前提とする廃棄請求も理由がない。
第４結論
以上の次第で，原告の本訴請求は，主文第１項ないし第４項の限度で理由があるから，その限度で認容することとし（なお，主文第１項及び第２項については，仮執行宣言を付するのは相当でないから，これを付さないこととする。），その余はいずれも理由がないから棄却することとし，被告らの反訴請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松          宏          之
裁判官
野      上          誠          一
裁判官
大      門      宏    一    郎


主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２外務大臣が控訴人に対して平成１８年４月２７日付けでした行政文書の開示請求に係る不開示決定（情報公開第○号）を取り消す。３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容を示す文書」の開示請求（以下「本件開示請求」という。）をしたのに対し，処分行政庁外務大臣が平成１８年４月２７日付けで該当する文書を保有していないことを理由として不開示決定（以下「本件不開示決定」という。）をしたため，その取消しを求める事案である。
原審は，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。
２琉球諸島及び大東諸島に関する日本国とアメリカ合衆国との間の協定（以下「沖縄返還協定」という。）の定め，本件における前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は，原判決の該当部分を次のとおり補正するほか，その「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，上記引用部分中，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，「別紙」を「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。）。
(1)２頁１０行目の「「沖縄返還協定」という。」の次に「昭和４６年６月１７日，東京において愛知外務大臣により，ワシントンＤ．Ｃ．においてロジャーズ国務長官により，それぞれ署名されたもの。乙１」を加える。(2)３頁１２行目から４頁１１行目までを次のとおり改める。(3)本件米国文書１ないし３の記載内容は，以下のとおりであり，本件米国文書１（１枚綴り）の欄外には「Ｂ．Ｙ．」という手書きの書込みがあり，本件米国文書３（３枚綴り）の１枚目及び３枚目にはそれぞれ２箇所，２枚目には１箇所，いずれも「ＡＪＪ」及び「ＹＫ」という手書きの書込みがある。
ア本件米国文書１（甲４，５）
沖縄返還協定第４条３項についての議論の要約として，スナイダーの「私は，（沖縄返還協定）４条３に基づき支払われる（土地の原状回復費用にあてる）自発的支払に関するこれまでの議論を参照し，最終的な金額は未だ不明ではあるが，現在の我々の理解では，金額はおよそ４００万ドルとなるであろうことに留意する。米国政府は，第４条３項に従って，同国政府による負担額を決定する。」，吉野の「あなたの発言に留意する。貴国の支払の最終的な支払額は未だ不明であるが，日本政府は，自発的支払を実施する信託基金設立のために，第７条に基づき支出される３億２０００万ドルのうち４００万ドルが確保しておくことを予定している。」，スナイダーの「あなたの発言に留意する。」の各発言の記載がある。
イ本件米国文書２（甲６，７）
ＶＯＡ（ヴォイス・オブ・アメリカ。アメリカの短波放送の中継局）施設と同等の代替放送局として両国政府間で合意することになっているＶＯＡ施設を日本国外に建設する実費を１６００万ドルから控除した額は，予算規定の施設改善移転費６５００万ドルから差し引くものとする旨の記載がある。
ウ本件米国文書３（甲８，９）
日本の大蔵省の代表とアメリカの財務省の代表は，日本への沖縄行政権の返還における特定の経済的及び財政的側面に関する詳細の折衝において双方が従うべき原則について，複数回の協議を持った。協議の結果，双方の代表は，以下に概要を示した理解に至った旨の記載がある。
１民生用・共同使用資産の買い取り－１億７５００万ドル
Ａ電力会社
Ｂ琉球開発金融公社
Ｃ水道会社
Ｄ行政組機構
Ｅ基地外の道路網
Ｆ合意された航行及び通信補助装置
（第１段落に対する注記）
(1)両国は，民生用及び共用資産に対して，異なる価値があるとすることを選択できる。
(2)合計額には，返還の日までの一切の増加分が含まれる。(3)支払は，返還の日から５年間に渡り，現金による均等年賦払いで行われる。
(4)Ａ銀行及び石油・油脂施設に対するアメリカの権利は譲渡される。売却に際しては，アメリカ政府が提示価格を定め，その価格は，以下に説明される先買権を実質的に無効にするような人為的な高額ではなく，合理的な価格であるものとする。
(A)沖縄住民はＡ銀行の株式の一部ないし全部を提示価格で購入する先買権を有するであろう。
(B)これら資産を沖縄住民に対して売り出した後，沖縄住民が購入しなかった残余はすべて競売により売却される。(C)上記資産の売却の告知は，当該資産に関する問題が実質的に解決されるに至り，これを公告できるようになった後まで，行わない。
(D)石油・油脂施設を処分する具体的方法は，未だ決定されていない。
(5)１９６９年（昭和４４年）１２月以降，琉球経済におけるプロジェクトに提供する資金をアメリカ政府が必要とする可能性がある場合には，返還以前のいかなる民間及び軍民共用資産の処分の効力に関しても，アメリカ政府及び日本政府は協議する。かかる処分を行う場合は，協議の上で実行されるものとし，あらゆる売却益は，日本政府が合意した１億７５００万ドルから差し引く。
２軍の移転費，及びその他の返還に関連する費用－２億ドル（日本政府は，２億ドル相当を，合意した物品及び役務で準備するものとし，本合意において特に決定していない限り，軍の移転費用及び返還に起因するあらゆるアメリカ予算経費を賄う目的で，返還の発効日から５年以内にその全てを引き渡す。特定の軍事施設の沖縄外に移転する合意がなされているため，本カテゴリーで合意額は，１億５０００万ドルに減額するのではなく，２億ドルのままにとどまる。かかる費用は，返還の前ないし後のいずれでも発生しうるものと理解される。両国政府は，那覇港，那覇空港等の現行の施設に匹敵する新規施設について話し合う。支払は，必要に応じて，多数年にわたって日本の予算に盛り込まれる。本協定の内容のいずれも，日米地位協定に基づく両国政府の権利ないし義務に影響を与えるものではない。）
３沖縄にある移転不可能な軍事施設は，日米地位協定の条項に従って取り扱う。（残余の資産）


４通貨の換算－日本銀行は，６０００万ドルないし現に通貨換算した額のいずれか大きい方の金額を，アメリカ財務省の主銀行であり取次ぎ銀行の役割を果たすＢ銀行の無利子預金口座に入金する。資金は少なくとも２５年間，継続して預金されるものとするが，この期間中に，日本政府は，その（両者が合意する客観的な基準による）対外収支上の緊急の必要性がある場合は一時的に引き出すことができる。
５社会保障－３０００万ドル（返還後，アメリカが沖縄住民被用者に対して日本の社会保障制度の適用するにあたり，かかる沖縄住民が差別を受けない方法でこれを実行する。日本政府がかかる被用者の返還前のアメリカによる全雇用期間について日本の社会保障プログラムの下での給付金額を算定する目的で，全期間を算入した上で給付金を授与する場合は常にアメリカ政府に費用がかかることなく行うものとする｡)
６沖縄での経済活動に関し提案された合意内容は，アメリカの国務省と日本の外務省との間で検討するものとする。
(3)４頁１８行目の「四つの「密約」」を「四つの「密約」((1)１９６０年１月の安保条約改定時の核持ち込みに関する「密約」，(2)１９６０年１月安保条約改定時の朝鮮半島有事の際の戦闘作戦行動に関する「密約」，(3)１９７２年の沖縄返還時の有事の際の核持ち込みに関する「密約」，(4)１９７２年の沖縄返還時の原状回復補償費の肩代わりに関する「密約」)」に改める。
第３当裁判所の判断
１原判決の引用等
当裁判所も，本件不開示決定は適法であるものと判断する。その理由は，原判決の該当部分を次のとおり補正するほか，その「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)２９頁の２行目の「乙３の２，同５」を「乙３の２，５，１０」に改め，１２行目の次に以下のとおり加える。
その後，日米両国間で交渉が重ねられた結果，本件米国文書３において合意された日本の財政負担の内容はその内訳が変更され，買取資産の対価（１億７５００万ドル）を含む現金による支払額が３億ドルに増加し，移転費等関連費用の物品及び役務による提供額はその分減少し，７５００万ドルになった。そして，同７５００万ドルのうち１０００万ドルについては，米軍基地で稼働する日本人従業員に係る労務管理業務を担っていた日本に対するアメリカの支払を同額分減額することによって実現することになったため，物品及び役務による提供額はその残額である６５００万ドルとなった。(甲２２，乙１０)
(2)３６頁２０行目から２１行目にかけての「軍の移転費」を「買取資産の対価，軍の移転費及びその他の返還に関する費用」に改め，２４行目の「意思の合致があった内容」を「上記の肩代わりをすることについての意思の合致があった内容」に改める。
(3)４６頁１４行目の「発見されていたのであれば，」の次に「他の密約問題における文書を発見した場合と同様に」を加える。
２本件の結論
本件不開示決定の適法性に関する検討について，敷衍しておく。本件開示請求の対象となる文書（本件対象文書）は，本件文書①であると認められるが，同文書は，その形式上，外務省が定めた文書の保存及び廃棄に関する規程によって，永久保存されるべき文書に該当しているのみならず，実質的にも，我が国の政治，外交等に関する重要史料として位置づけられる公文書といえる。そして本件において，本件文書①は，昭和４６年６月ころには，外務省がこれを保有するに至っていたことが証明されているところ，その後，本件不開示決定がされた平成１８年４月２７日の時点までの間に，紛失あるいは廃棄等による滅失その他により同文書が不存在となったことまでの証明はない。しかし，本件文書①は通常の場合とは異なるごく特別な方法や態様等（その具体的な内容については，引用に係る原判決の認定，判断のとおり）により保管，管理されていた可能性があることに加え，外務省に設置された調査チームや有識者委員会等による相当に徹底した調査によっても同文書を発見するに至らなかったことなど，証拠上認められる事実ないし事情を総合すると，政治的，外交的配慮等に基づく意図的なものであったか否かはともかく，同文書は，正規の手続を経ずして隠匿，廃棄等がされた相当程度以上の蓋然性があると認められる。したがって，外務省が，過去に本件文書①を保有していた事実が認められるからといって，これにより，本件不開示決定の時点においてなお同文書を保有していたと推認することはできず，結局のところ，行政組織としての外務省が上記時点において同文書を保有している事実については，本件全証拠によるもこれを認めるに足りないということになる。原審及び当審における控訴人の主張を十分に斟酌しても，この結論を動かすことはできない（本件文書①が，通常の場合とは異なるごく特別な方法や態様により保管，管理されていて，正規の手続を経ずに廃棄等がされたとするならば，そのこと自体は，「法の支配」の下における行政組織の在り方としては極めて問題が大きいといえるが，本件の結論には影響しない。）。
よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２４民事部


主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，高槻市の住民である被控訴人が，高槻市情報公開条例（平成１５年条例第１８号。以下「本件条例」という。）に基づき，本件条例所定の実施機関である高槻市自動車運送事業管理者（以下「管理者」という。）に対し，平成１９年度及び平成２０年度に係るバス乗務員の超過勤務確認印簿の公開を請求したところ，管理者が，同請求に係る公文書を「時間外命令簿（Ａ営業所，Ｂ営業所）平成１９年４月１日～平成２１年３月２日」（以下「本件文書」という。）と特定した上，本件文書の一部が本件条例６条１項１号ただし書ウのただし書の非公開情報に該当するとして，本件文書の一部を非公開とする部分公開決定（以下「本件処分」という。）をしたため，被控訴人がその非公開とされた部分（ただし，その後公開された部分を除く。）の取消しを求めた事案である。
原審は被控訴人の請求を認容したところ，これを不服として控訴人が本件控訴を提起した。
２本件に関係する条例の定め
原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「１    本件に関係する条例の定め」（原判決２頁４行目から４頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決２頁７行目及び１０行目に「条例」とあるのを，いずれも「本件条例」と読み替える。
３前提事実
以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「２前提事実」（原判決４頁９行目から５頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，「条例」とあるのを，いずれも「本件条例」と読み替える。）。
(1)原判決４頁２４行目の「公文書部分公開決定（以下「本件処分」という。）」とあるのを「公文書部分公開決定（高交運第▲号。以下「本件処分」という。）」と改める。
(2)原判決５頁１０行目から１１行目にかけて「公文書部分公開決定」の次に「（高交運第▲号）」を加える。
４争点
本件の争点は，本件処分（ただし，平成２２年５月１１日付け公文書部分公開決定により公開された部分を除く。）の適否，具体的には，本件文書に記録されているバス乗務員の氏名及び特定の日におけるその具体的な勤務内容に係る情報（それが個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（以下「個人識別情報」という。）であることは当事者間に争いがない。）が，(1)個人識別情報を例外的に公開すべき事由とされている本件条例６条１項１号ただし書アに該当するか否か，(2)個人識別情報を例外的に公開すべき事由のさらに除外事由とされている本件条例６条１項１号ただし書ウのただし書に該当するか否か（本件文書の記載内容が，例外的に公開すべき事由とされている本件条例６条１項１号ただし書ウ本文に該当することは当事者間に争いがない。）であり，争点に関する当事者の主張は，後記「第３当裁判所の判断」において記載するとおりである。
第３当裁判所の判断
１本件条例６条１項１号ただし書ア該当性
当裁判所も，本件文書の記載内容は，例外的に公開すべき事由とされている本件条例６条１項１号ただし書アに該当しないものと判断するが，その理由は，原判決の「事実及び理由」の「第３争点に対する判断」の「１    条例６条１項１号ただし書ア該当性」（原判決５頁２６行目から６頁２６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，「条例６条１項１号ただし書ア」とあるのを，すべて「本件条例６条１項１号ただし書ア」と読み替える。
２本件条例６条１項１号ただし書ウのただし書該当性(1)本件条例６条１項１号ただし書ウは，同号本文において，実施機関の管理する公文書に，「個人に関する情報」であって，「当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述により特定の個人を識別することができるもの」（個人識別情報）や「特定の個人を識別することはできないが，公開することにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの」を非公開情報とし，これらが記録されている場合には，当該公文書を原則として非公開とすることとしたことを受け，それらの情報のうち当該個人が公務員等であり，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のうち，「当該公務員等の職及び氏名」並びに「当該職務遂行の内容」に係る部分については，当該部分を非公開情報から除外し（ウ本文），さらに，そのうち当該公務員等の「氏名」に係る部分については，これを公開することにより当該公務員等の個人の権利利益が不当に害されるおそれがある場合には，当該氏名に係る部分を非公開情報とする（ウただし書）としている。(2)そこで検討すると，本件文書の記載内容は，バス乗務員である職員ごとにその「氏名」，「基本」，「実働」，「当日勤務」，「退勤出勤    拘束」，「実働」，「休憩」，「時間外」及び「確認」の各欄からなっているところ，これらの各欄に記載された情報は，いずれも公務員であるバス乗務員という職に係る情報であり，また，バス乗務員の職務の遂行の内容に係る情報でもある。したがって，本件文書の上記各欄に記載された情報は，本件条例６条１項１号ただし書ウ本文に該当する情報であると認められ，以上の限りでみれば，本件文書に記載されている本件条例６条１項１号本文に該当する情報は，同号ただし書ウ本文により非公開情報から除外された情報ということになる。
(3)ア次に，上記のうち「公務員等の氏名に係る部分」（本件文書においては「氏名」欄及び「確認」欄の印影）が本件条例６条１項１号ただし書ウのただし書の非公開情報に該当することとなるか，すなわち，本件文書の「氏名」に係る部分を公開することにより当該公務員等の個人の権利利益が不当に害されるおそれがあるか否かについて検討する。


この点について，控訴人は，高槻市自動車運送事業は変則勤務職場であることから，「点呼記録表」及び「乗務員勤務割出表」を備えており，これらの文書には職員個人の氏名や当初の勤務予定が記載されているところ，これらの文書は，平成１９年８月，同年９月，平成２０年２月，同年７月及び同年１１月に被控訴人がした公開請求によって既に公開されており，この「点呼記録表」及び「乗務員勤務割出表」と本件文書に記載された情報とを組み合わせることによって職員の個人情報である収入額が判明し，その結果，公務員個人の権利利益を不当に害するおそれがあると主張している（なお，控訴人のいうところは，本件文書のうち「氏名」に係る部分が本件条例６条１項１号ただし書ウのただし書の非公開情報に該当すると主張するものであり，「氏名」に係る部分以外の部分が非公開情報に該当するとする条例上の根拠は必ずしも明らかではないが，本件文書に記載された情報のうち，「氏名」に係る部分以外の部分については，本件条例７条の規定により部分公開できる場合に当たらないと主張しているようにも理解できる。）。
イところで，一般に，公務員といえども個々の公務員の収入は「公務員個人の私事に関する情報」であり，これを公開されることによって公務員個人のプライバシーが侵害され得るといえる。そして，証拠（乙１０）によれば，高槻市自動車運送事業の非常勤職員の給与は，月額報酬，時間外勤務等に伴う割増報酬，通勤に伴う割増報酬等からなり，バス乗務員の月額報酬が定額の１７万円であることや，時間外勤務等に伴う割増報酬の割増率（深夜や休日であれば割増率が高くなる。）や計算方法の詳細は，公表されている「高槻市自動車運送事業の特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償に関する規程」（乙６）や「高槻市自動車運送事業非常勤職員就業要綱」（乙７）から明らかであるところ，本件文書で非公開とされた各非常勤職員ごとの「基本」欄中の「当初の予定」の記載及び「当日勤務」欄中の「勤務についた路線」の記載と，これも公開されている「点呼記録表」（甲８），「乗務員勤務割出表」（甲９）及び「仕業票」（乙８）とを照合することにより，各非常勤職員の時間外勤務の時間とその区分等を把握することができ，それを基にして各非常勤職員の実収入を相当程度具体的に推知できるものと認められる。
ウしかしながら，そうであるからといって，本件文書中の「氏名」欄及び「確認」欄の印影が本件条例６条１項１号ただし書ウのただし書の非公開情報に該当するものと解するのは相当でない。その理由は以下に述べるとおりである。
①本件条例６条１項１号が，個人識別情報については，「（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）」としながら（１号本文），同号ただし書ウのただし書の「当該公務員等の個人の権利利益が不当に害されるおそれがある場合」については，他の情報と照合することにより個人の権利利益が不当に害されるおそれがある場合を含むとの規定を置いていない。②本件条例（甲１）は，市民の市政に対する理解を深め，市民の市政への参加を促進し，もって地方自治の本旨に即した市政の発展と市民の知る権利の保障に資することを目的とし，そのために市民の公文書の公開を求める権利を明らかにするとともに（１条），実施機関に対し，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしつつ，市民の公文書の公開を求める権利を十分に尊重して本件条例を解釈運用する責務を負わせ（３条），さらに，市民に対して市政に関する情報につき行政の説明責任を厳格に果たすという見地から，個人に関する情報であっても，当該個人が公務員等である場合で，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときには，当該情報のうち，当該公務員等の職及び氏名並びに当該職務遂行の内容に係る部分は公開するものとし，当該公務員等の氏名についても原則公開するとの立場をとっているところ（６条１項１号ただし書ウ本文），例外である「当該公務員等の氏名に係る部分を公開することにより，当該公務員等の個人の権利利益が不当に害されるおそれがある場合」（同号ただし書ウのただし書）の判断に当たって，氏名の公開が，他の情報と組み合わされることにより当該公務員等の個人の権利利益が不当に害されるおそれがあるとされて，非公開情報に該当するということになれば，職務遂行に関するどのような情報でも他の情報と組み合わせることによって個人のプライバシーを侵害する可能性があるということになりかねず，情報公開の実が上がらないこととなって，上記の本件条例の目的，趣旨に反する結果となるおそれがある。
③さらに，前記のとおり，高槻市自動車運送事業の非常勤職員の給与は，本件文書と他の情報を組み合わせることによって，各非常勤職員の実収入を相当程度具体的に推知できるものと認められるものの，高槻市交通部総務課長作成の報告書（乙１０）によれば，各非常勤職員の実収入を相当程度具体的に推知するためには，非常勤職員の報酬について「高槻市自動車運送事業の特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償に関する規程」（乙６），「高槻市自動車運送事業非常勤職員就業要綱」（乙７）に基づく処理がなされていることを知っているほか，職員が勤務した時間のうち，どの時間が正規の勤務時間で，どの時間が普通時間外で，どの時間が休日時間外なのか，また時間帯により深夜業の範囲の勤務であったのかを職員ごとに明らかにするためには，本件文書だけでは足りず，本件文書に「仕業票」（乙８），「点呼記録表」（甲８），「乗務員勤務割出表」（甲９）を組み合わせることが必要であることも知っており，しかも，組み合わせるためには，これらの書類に用いられているアルファベットや数字の意味を知っていることも必要であることが認められるから，本件文書に他の情報を組み合わせることによって各非常勤職員の実収入を相当程度具体的に推知することが，市民一般にとって容易にできるものとは到底いえない（なお，公文書の公開を求める権利は市民一般が有しているのであるから，非公開情報に該当するか否かは，当該情報公開請求の請求人ではなく，市民一般を基準に考えるべきものである。）。


主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２東税務署長が平成１９年９月１９日付けで控訴人に対してした平成１８年分所得税の更正処分のうち課税所得金額４５２４万２０００円，還付金の額に相当する税額１１３４万３６４２円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
３訴訟費用は，第１審，第２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，兵庫県西宮市所在の自宅建物（以下「本件建物」という。）の取壊しに伴い支払ったアスベスト除去工事費用及びアスベスト分析検査試験費（以下，併せて「本件除去費用等」という。）を，所得税法７２条の雑損控除の対象として，平成１８年分所得税の確定申告（以下「本件確定申告」という。）をしたのに対し，東税務署長が，本件除去費用等は雑損控除の対象とはならないとして控訴人の平成１８年分所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）を行ったため，控訴人が本件更正処分等（ただし，本件更正処分については申告額を超える部分）の各取消しを求めている事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人が控訴した。２関係法令等の定め，前提となる事実，主たる争点及び当事者の主張は，次に改めるほか，後記３に当審における控訴人の主張を付加し，後記４に当審における被控訴人の反論を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２，３（原判決２頁下から８行目から８頁１５行目まで）及び「第３主たる争点及び当事者の主張」１，２（原判決８頁下から１０行目から９頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決８頁下から６行目，下から３行目及び原判決別紙「当事者の主張」記載中の各「本件建物にアスベストが含まれていたこと」をいずれも「本件建物にアスベストという有害物質が含有されていたこと」と改める。(2)原判決９頁５行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。
３当審における控訴人の主張
(1)原判決は，人為による異常な「災害」というためには，「納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな，納税者が関与しない外部的要因（他人の行為）を原因とするものであることが必要」であるとし，その中で，雑損控除制度について定める所得税法７２条が，控除し得る損失の発生原因として掲げる「災害又は盗難若しくは横領」という事由がいずれも納税者の意思に基づかないことが「客観的に明らか」な事由であると解されると判示する。しかし，横領については，納税者から行為者に対し財物の占有が移転する時点では何ら犯罪行為とはならず，その後，行為者において，不法領得の意思の発現行為がなされた時に横領行為があったとされるのであるが，行為者に不法領得の意思があるかどうか，すなわち納税者の意思に基づかないものであるかどうかは，客観的に明らかではない。また，地方税法１５条１項１号では，横領は条文上除外されている。さらに，「客観的に明らか」との要件が必要であるとする判例も見あたらない。このように，所得税法７２条の「災害又は盗難若しくは横領」に関しては，「納税者の意思に基づかない事由」かどうかが解釈基準となるものであり，それが「客観的に明らか」であることが基準となるものではない。
また，原判決は，「災害」というためには，「納税者が関与しない外部的要因を原因とするものであることが必要」であると判示しているが，法令，判例解釈，課税実務と矛盾している。所得税基本通達７２－６は，所得税法施行令２０６条１項各号に掲げる災害関連支出の範囲について，所得税基本通達７０－８の取扱いに準ずる旨規定している。すなわち，所得税基本通達７０－８は，災害により事業用の建物又は構築物等が倒壊し，その倒壊により第三者に損害を与えた場合の損害賠償金等は，それが故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害した場合を除き，被災事業用資産に関する災害関連支出に含まれるものと規定し，雑損控除における災害関連支出においても，所得税基本通達７２－６により上記取扱いに準ずることとしている。したがって，災害によって居住用不動産等が倒壊し，その倒壊により第三者に損害を与えた場合の損害賠償金等は，それが故意又は重大な過失によって他人の権利を侵害した場合を除き，居住用不動産等に関する災害関連支出に含まれることになる。他方，原判決のように「災害」の意義につき，「納税者が関与しない外部的要因を原因とするものであることが必要」であるとすると，納税者が過失によって火災を発生させ隣家に類焼させた結果，損害賠償を支払った場合には，所得税法施行令２０６条１項各号の災害関連支出に該当するにもかかわらず，原判決によると，災害関連支出には該当しないことになってしまうことになり，課税行政の明確性，公平性の観点を著しく損ない，公平な所得控除の適用を担保するという雑損控除制度の趣旨に反する。したがって，「災害」とは，「通常の消費生活の過程で発生する損失とは異なる，消費の一形態として所得計算の埒外に置き去るのでは不合理であると考えられるような何か（イベント）」というべきであり，「納税者の意思に基づかないこと，予見及び回避することが不可能である」ことを解釈基準とすべきである。
本件では，所得税法２条１項２７号，同法施行令９条の災害のうちの「鉱害」に類するものとして，人為による異常な「災害」と認定されるべきものである。


(2)原判決は，「人為による異常な災害」との要件のうち，「異常」の意義を「納税者による当該事象の予測及び回避の可能性，当該事象による被害の規模及び程度，当該事象の突発性偶発性（劇的な経過）の有無などの事情を総合考慮し，社会通念上通常ないといえる「異常な」災害性を具備していると評価できることが必要というべき」であると判示する。しかし，異常であるか否かの判断を行うに当たっては，社会通念上通常ないといえるかどうかという事象の性質ないし頻度によって判断されるべきであり，それ以外に当該事象による被害の規模及び程度，当該事象の突発性偶発性（劇的な経過）の有無などを考慮することは文理解釈を大幅に逸脱するものであり，課税行政の明確性，公平性の観点を著しく損なうもので，失当である。耐震強度偽装事件では，偽装が行われたマンションの入居者が被った損失に関し，課税庁は「人為による異常な災害」と認定したが，それまでも大なり小なり耐震強度の偽装が行われていた状況下において，耐震強度の偽装が劇的な経過を経て生じたか否か等についてその判断要素とされたとは到底考えられない。したがって，「人為による異常な災害」により損失が生じたというためには，「人間の行為を原因とする，通常あり得ない，通常の消費生活の過程で発生する損失とは異なる，消費の一形態として所得計算の埒外に置き去るのでは不合理であると考えられるような何か（イベント）」を意味するというべきであり，「納税者の意思に基づかないこと，予見及び回避することが不可能であること，その原因が納税者の故意又は重過失に基づかないこと」が「災害」性の解釈基準として付加されることになる。
(3)原判決は，本件における控訴人の損失の原因としては，①本件建物の建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したこと及び②本件建物の建築後アスベスト（石綿等）に関する規制が行われたことを考えることができるとし，上記①に関しては，昭和５０年又は昭和５１年当時，労働安全衛生法等の各法令において本件建築部材が規制の対象とされていなかったこと，及び建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したこと（その結果，本件建物にアスベストが含まれていたこと）は，建築請負契約又は控訴人の包括的委託（承諾）に基づくものであって，控訴人の意思に基づかないことが客観的に明らかな，控訴人の関与しない外部的要因を原因とするものということはできないと判示する。さらに，上記②に関しては，公共の福祉の観点から法的規制が行われたものであり，そのような公共のために必要な規制がされたことについては，本件建物の建築後に規制が行われた経緯等を考慮しても，社会通念上通常ないことには該当しないと判示している。
しかし，本件における控訴人のいう災害，すなわち損失の原因としては，本件建物の建築工事の際に，本件建物にアスベストという人を死に至らしめるほどに重大な危険性を有する有害物質が混入されたことである以上，「人為による異常な災害」であり，上記①②を損失の原因として認定すること自体，その前提を誤っている。アスベストに関する法的規制が行われたことは，アスベストの危険性を事後的に国が認めたことの事象の一つにすぎない。仮に建物解体時においてアスベストの除去義務を規定する法令等が存在しないとしても，災害の後片付けを行うに当たっては，建物所有者，解体業者のみならず，周辺住民への生命の危険性を回避するために適切な方法によって除去することが望まれるのであるから，そのための除去費用等はやはり災害関連支出といえるのであって，その原因は，とりもなおさず，当該建物建築工事の際に，本件建物にアスベストという人を死に至らしめるほどに重大な危険性を有する有害物質が混入されたこと自体である。また，原判決は，建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したこと（その結果，本件建物にアスベストが含まれていたこと）は，建築請負契約又は控訴人の包括的委託（承諾）に基づくものであると判示するが，控訴人がアスベストの危険性を知り得たのであれば，それを黙示的にでも承諾するはずがない。耐震強度偽装事件では，耐震強度が偽装された違法な建築物を購入したこと自体は納税者の意思に基づくものであるが，それが納税者の意思に基づかないとされるのは，耐震強度が偽装された違法な建築物であったことを当時納税者が知り得たのであれば，そのような建築物を購入するはずがないという当然の理由からであり，この点でも，本件と耐震強度偽装事件との間には何らの差異はない。
さらに，アスベストに関する規制対応を怠っていた国が本件建物が建築された当時，アスベストを含む建築部材の使用に法的な問題はなかったと主張すること自体，信義則に反し，又は権利濫用である。
４当審における被控訴人の反論
(1)ア原判決は，人為による異常な「災害」の意義について，所得税法７２条に規定する控除し得る損失の発生原因として，「災害又は盗難若しくは横領」という事由がいずれも納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな事由であるものと解されると判示していることに対し，控訴人は，横領については納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかであるとはいえず，法令及び判例解釈と著しく矛盾すると主張する。しかし，横領行為に該当すれば，占有者が実質的権限がないのに処分していることになるから，かかる行為が委託者の意思に基づかないことは客観的に明らかであり，控訴人の主張は失当である。
イまた，控訴人は，「納税者が関与しない外部的要因を原因とするものであること」との要件をも「災害」の意義に含めたことについて，所得税基本通達及び課税実務と矛盾する旨主張するが，控訴人の挙げる上記基本通達等は，「災害関連支出」に該当するか否かを判断する段階でのものであり，「災害関連支出」の要件の規定ぶりから，その前提となる「災害」の意義を導き出すことは論理が逆であり，失当である。
また，控訴人は，「たき火の不始末」に起因した「火災」が発生した事例を指摘するが，「火災」（所得税法２条１項２７号）は，「人為による異常な災害」に該当せずとも，「火災」と評価されれば，直ちに所得税法上の「災害」に該当することに鑑みると，「火災」の事例はそもそも「人為による異常な災害」とは異なり，「納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな，納税者が関与しない外部的要因を原因とする」か否かを検討する必要がない事例に関するものである。


ウ控訴人は，人為による異常な「災害」とは，人間の行為を原因とする通常ありえない「通常の消費生活の課程で発生する損失とは異なる，消費の一形態として所得計算の埒外に置き去るのでは不合理であると考えられるような何か（イベント）」を意味するものであり，「その原因が納税者の故意又は重過失に基づかないこと」も解釈基準として付加した上で判断されるものであると主張する。しかし，控訴人の主張する災害の定義によると，そもそも「消費の一形態として所得計算の埒外に置き去るのでは不合理であると考えられるような何か（イベント）」という概念が抽象的かつ不明確である以上，それに予見可能性及び回避可能性の要件を付加したとしても，結局は，単に，自らのあずかり知らぬ損失が発生した場合には，際限なく雑損控除の対象となることとなり，このような結論は，「災害」の文理解釈を逸脱するばかりか，「災害」の場合に発生する担税力の低下を政策的に雑損控除として認めるという趣旨にも反し，余りにも広範に雑損控除を認めるものとなるから，採用できない。
エ控訴人は，アスベストが人を死に至らしめるほどに重大な危険性を有する有害物質であることを当時，控訴人が知り得たのであれば，それを黙示的にでも建築部材として使用することを承諾するはずがないとし，このことを前提として，本件建築部材を使用して本件建物を建築したことは控訴人の意思の基づくものではないと主張する。しかし，控訴人は，広くアスベストが建築部材として使用されていた当時，本件建物の建築請負契約を締結し，本件建築部材を使用することを少なくとも黙示に承諾して本件建物を建築したとみるべきであるから，本件建物にアスベストが含まれていたことは，控訴人の意思，行動によるものといえる。控訴人は，単にアスベストの危険性について後から明確になったことを縷々主張するものにすぎない。そうすると，本件建物にアスベストが含まれていたことが控訴人の意思に基づかないものであるとはいえず，控訴人の上記主張は失当である。
控訴人は，耐震強度偽装事件と同様に，控訴人がアスベストの危険性を知り得たのであれば，それを黙示的にでも承諾するはずがないという点において，本件と耐震強度偽装事件との間に差異は認められない旨主張する。しかし，耐震強度偽装事件においては，「納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな」ことが問題となったのは，建築士によって耐震強度が偽装されているという点についてであり，その点が当初契約内容に含まれていたか，あるいは包括的委託があったとは到底いえず，むしろ，法定の耐震強度が確保されていることが契約内容でさえあったという事実関係が前提となっているものであって，そもそも，本件のように，危険性を指摘されつつも通常流通する建築材料が使用されていたという事案とは全く異なる。その意味で，耐震強度偽装事件の方は「納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな」ものであったといえるが，本件がそうでないことは明らかである。また，耐震強度偽装事件においては，突如自宅建物を失うという損害を被った事案に対して，雑損控除を肯定したものであるのに対し，本件は，既に解体途上にある建物について，少なくともアスベストを含む本件建築部材を使用することが建築に際して黙示的に承諾されていたところ，その後に予想外のアスベスト除去費用が生じたという事案にすぎず，耐震強度偽装事件と同種であるとはいえない。原判決は，耐震強度偽装事件については，建築士が違法に耐震強度を偽装したことが原因となって建物所有者に損失が生じたことを「人為による異常な災害」による損失が生じた場合に該当すると判断したのであり，「建物が耐震強度を備えていなかったこと」を原因として「人為による異常な災害」に該当すると判断したものではない。
(2)控訴人は，原判決が，「異常」の意義について，「社会通念上通常ないといえること」を要し，その該当性については，「納税者による当該事象の予測及び回避の可能性，当該事象による被害の規模及び程度，当該事象の突発性偶発性（劇的な経過）の有無などの事情を総合考慮」して評価できることを要すると判示したことに対し，「異常」であるか否かの判断を行うに当たっては，社会通念上通常ないといえるかどうかという事象の性質ないし頻度によって判断されるべきであり，それ以外に上記の当該事象による被害の規模及び程度，当該事象の突発性偶発性（劇的な経過）の有無などを考慮することは文理解釈を大幅に逸脱するもので，課税行政の明確性，公平性の観点を損なうものであると主張する。しかし，一般に，税法中に用いられた用語が，法文上明確に定義されておらず，他の特定の法律からの借用概念であるともいえない場合には，その用語の意味は社会一般に用いられている意味に従って用いられていると解すべきである。この点，原判決は，「異常な」災害というためには諸般の事情を総合考慮し，社会通念上通常ないといえる「異常な」災害性を具備できることが必要であるとしており，何ら文理解釈を逸脱するものではない。
なお，控訴人は，耐震強度偽装事件において，「耐震強度の偽装が劇的な経過を経て生じたかどうか等についてその判断要素とされたものとは考えられない。」と主張するが，「異常な」災害性の判断は，諸般の事情を総合考慮した上で，社会通念上通常ないといえる「異常な」災害性を具備しているか否かによるのであり，諸般の事情のうち，劇的な経過を経て生じたかどうかも，そのような経過があれば，異常性を基礎づける一事情として考慮されるというものにすぎないから，一つの事情がなかったとしてもそのことをもって異常でなかったということにはならない。


控訴人は，人を死に至らしめるほどに重大な危険性を有する有害物質であるアスベストが，本件建物建築工事の際に，居住用建物である本件建物に混入されたことは，社会通念上通常ないといえる事象であるとして「異常性」の要件を満たす旨主張する。しかし，本件建物が建築された当時，アスベストを含む建築部材の使用は法的には何ら問題はなかったのであるから，予測及び回避の可能性，被害の規模及び程度，突発性偶発性（劇的な経過）の有無などを詳細に検討するまでもなく，建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したことが社会通念上通常ないとはいえず，上記原因に異常性を認めることはできない上，本件建物の建築後アスベストに関する法的規制が行われたのは，公共の福祉の観点から行われたものであり，この規制が行われた経緯等を考慮しても，社会通念上通常ないことには該当せず，これを異常な災害であると認めることはできないとの原判決の判示は正当である。本件建物にアスベストという有害物質が含まれていたことは，控訴人の損失を構成する結果の一部であって，原因ではなく，これを前提に原因としての人為による異常な災害の該当性を判断することはできないとの原判決の判示も正当であり，この点の控訴人の主張も失当である。(3)控訴人は，控訴人の損失（本件除却費用等の支出）の原因としては，本件建物建築工事の際に，本件建物にアスベストという人を死に至らしめるほどに重大な危険性を有する有害物質が混入されたことであり，それが「人為による」，すなわち人間の行為を原因とするものであると主張する。しかし，いわゆる「人災」における「人為性」とは，通常，人的原因によって災害がもたらされることをいうところ，本件建物の建築工事がなければ，アスベストを含んだ本件建物は完成しなかったという意味では，人の行為が介在しなかったとはいえないが，本件建築工事の時点では，通常用いるべき建築資材を用いて建築したという以上の意味を見いだすことはできず，結局，本件建物を建築した行為には，人災をもたらすという意味での「人為性」の要素を見出すことはできない。そして，結果的に，控訴人がアスベストを除去することを迫られ，出費を強いられることになったのは，本件建物の建築当時，問題とされていなかったアスベストの使用が，その後の法的規制により別途の除却工事を必要とするようになったとの事情によるものであり，この法的規制強化を人災をもたらすという意味での「人為性」とみることはできない。この点について，原判決は，仮に本件建物にアスベストが含まれていたことが控訴人の損失の原因であると考えれば，上記の原因は単なる現象であって人の行為ではなく人為性を有するものではないと判示しているが，正当である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も控訴人の主張は理由がないものと判断する。その理由は，後記２に当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第４の１（原判決９頁８行目から１５頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決９頁１の１行目から１２頁オの１行目までの間における各「本件建物にアスベストが含まれていたこと」をいずれも「本件建物にアスベストという有害物質が含有されていたこと」と改める。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，原判決が人為による異常な「災害」というためには，「納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな，納税者が関与しない外部的要因（他人の行為）を原因とするものであることが必要」であるとしたことは，法令，判例解釈，課税実務と矛盾し，課税行政の明確性，公平性の観点を著しく損ない，公平な所得控除の適用を担保するという雑損控除制度の趣旨に反すると主張する。その理由として，控訴人は，所得税法７２条が控除し得る損失の発生原因として掲げる「災害又は盗難若しくは横領」という事由のうち，横領については，納税者から行為者に対し財物の占有が移転する時点では何ら犯罪行為とはならず，その後，行為者において，不法領得の意思の発現行為がなされた時に横領行為があったとされるのであるが，行為者に不法領得の意思があるかどうかは「客観的に明らか」でなく，また，地方税法１５条１項１号は，横領は条文上除外されていることなどから，「客観的に明らか」であることが基準となるものではない旨主張する。しかし，横領について，財物の占有が移転する時点では何ら犯罪行為とはならないことを前提とする控訴人の主張は独自の見解であり採用できない上，地方税法１５条１項１号が，横領を事由として規定していないことが控訴人の上記主張を裏付けるものであるとも解されない。また，控訴人は，「納税者が関与しない外部的要因を原因とすることが必要」であるとすると，所得税基本通達の災害関連支出に関する取扱いとの間で矛盾する旨主張するが，所得税基本通達の災害関連支出の規定が，直ちにその前提となる法令上の「災害」の要件に影響を及ぼすものであるとは解されないから，上記主張も理由がない。また，控訴人は，「異常」であるか否かの判断を行うに当たっては，社会通念上通常ないといえるかどうかという事象の性質ないし頻度によって判断されるべきであり，それ以外に当該事象による被害の規模及び程度，当該事象の突発性偶発性（劇的な経過）の有無などを考慮することは文理解釈を大幅に逸脱するものであり，課税行政の明確性，公平性の観点を著しく損なうものであると主張するが，社会通念上通常ないといえる「異常な」災害性を具備しているか否かを判断するに当たり，上記各事情を総合考慮すべきであることは，原判決（「事実及び理由」中の第４の１(1)イ）において判示するとおりである。


平成２９年６月２２日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第６７９２号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月９日
判   決
原              告            Ｐ１同訴訟代理人弁護士            鶴田正   信被         告     栄光ホールディングス株式会社同訴訟代理人弁護士            松本晶行同                            桂   充弘同                            工藤展   久同                            壇   俊光同                            今村昭   悟同                            相川大   輔同訴訟復代理人弁護士          門林俊   夫
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４６００万円及びこれに対する平成２８年７月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記本件商標に係る商標権を有していた原告が，株式会社松栄(以下「松栄」という。)が本件商標に同一又は類似の別紙継続使用標章目録記載の標章１ないし同３(以下「継続使用標章１」ないし「同３」といい，併せて「継続使用標章」という。)を使用することで利得を受け原告に損失が生じているとして，松栄を吸収合併した被告に対し，不当利得返還請求権に基づき，使用料相当額の一部４６００万円の返還及びこれに対する催告の日の翌日（訴状送達日の翌日）である平成２８年７月２３日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，昭和３９年１０月，大阪府門真市において「Ｍ時計店」という屋号で時計・宝飾品等の小売販売店を営み始め，その後経営を拡大し，昭和５２年１０月２１日，事業を法人成りして時計・宝飾品等の小売販売を業とする株式会社Ｍを設立し，平成２０年当時，株式会社Ｍの代表取締役を務めていた者である（甲４０，証人Ｐ２）。
イＰ２（以下「長男」という。）は，原告の長男であり，平成２０年当時，昭和６０年９月２日に設立された株式会社Ｍ枚方の代表取締役を務めていた者である。ウＰ３（以下「二男」という。）は，原告の二男であり，平成２０年当時，平成８年４月１日に設立された株式会社Ｍ滋賀（以下，株式会社Ｍ及び株式会社Ｍ枚方と合わせて「Ｍ３社」という。）の代表取締役を務めていた者である。エＭ３社は，平成２０年当時，株主の構成が別紙Ｍ３社株主構成一覧表記載のとおりの同族会社であり，経理処理は独立してされていたが，経理事務，小売販売以外の総務，納品事務等の商品管理業務は，原告が支配する「Ｍ本部」で統一的に取り扱われている関係にあった（甲４０，乙４，乙６，乙８，証人Ｐ２）。オ被告（旧商号・栄光時計株式会社）は，Ｍ３社と取引をしていた時計・宝飾品等の卸小売等を業とする会社である。
カ松栄は，平成２０年９月２４日，Ｍ３社の任意整理を進めるために被告が完全子会社として設立した時計・宝飾品等の小売等を業とする会社であり，平成２８年３月１日，被告に吸収合併され消滅した（甲２８）。
(2)原告による本件商標権の取得
ア原告は，Ｍ時計店の屋号で営む個人事業において，昭和４５年頃から，別紙商標目録記載２の商標（以下「本件商標２」という。）を使用するようになった（甲４０，証人Ｐ２）。
イそして，同事業を法人成りして設立した株式会社Ｍにおいて，その設立時から，本件商標２を使用するとともに，平成元年頃からは，別紙商標目録記載１の商標（以下「本件商標１」といい，本件商標２と併せて「本件商標」という。）も使用するようになった(甲４０，証人Ｐ２)。
ウ原告は，平成２０年９月１１日，本件商標について，指定商品を第１４類（時計，貴金属，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品）として商標登録の出願をした。
エ平成２１年５月２２日，本件商標について，原告を商標権者とする商標登録がされた（以下，登録された商標に係る商標権を「本件商標権」，本件商標１に係る商標権を「本件商標権１」，本件商標２に係る商標権を「本件商標権２」という。）。オ原告は，平成２８年５月１１日，本件商標権を長男に譲渡し，その旨の登録がされた（甲１，甲２）。
(3)Ｍ３社及び松栄による継続使用標章の使用
アＭ３社は，平成２０年９月１１日当時，各店舗において，本件商標に加え，継続使用標章１ないし同３を商標として使用していた。イ松栄は，同年１１月１日，Ｍ３社の店舗のうち別紙松栄店舗別売上額目録記載の２０店舗の事業を事実上承継し，それ以降，同店舗において，Ｍ３社当時と同じ態様で営業し，Ｍ３社当時から使用されていた継続使用標章の使用を継続した。ウ松栄とＭ３社は，平成２１年３月１３日，分割期日を同年５月１日としてＭ３社の時計・宝飾品販売事業を分割して松栄に承継させる旨の契約（以下「本件会社分割契約」といい，この会社分割を「本件会社分割」という。）を締結し，同日の分割により，Ｍ３社の時計・宝飾品販売事業は松栄に承継された。なお，同年３月までに上記２０店舗のうち６店舗は閉鎖されていた（甲２５，甲４０，乙１ないし乙３，乙１０，証人Ｐ２，同Ｐ４）。
エ被告及び松栄の関係者（長男及び二男を除く。）は，平成２４年１月頃まで，原告が本件商標について登録出願し，本件商標権を取得していることを知らないまま，継続使用標章の使用を継続していた（乙１０，証人Ｐ４）。オ松栄は，上記イ，ウの経緯で事業承継された別紙松栄店舗別売上額目録記載の２０店舗につき，順次，店舗を閉鎖したり，店舗名を変更したりし，平成２５年１０月３１日までには，継続使用標章の使用を止めた（甲４２及び甲４３の各１，２）。


(4)本件商標と継続使用標章の同一性ないし類似性ア継続使用標章１は，本件商標１の左側に，「宝石，貴金属，アクセサリー」の３段重ねの文字部分を付加しただけの標章であるので，本件商標１に類似している。イ継続使用標章２は，本件商標１を背景で明暗を反転し，色を変えただけの標章であるので，本件商標１に類似している。
ウ継続使用標章３は，本件商標２の「Ｍ」の文字部分を枠で囲んだだけの標章であるので，本件商標２に類似している。
エ継続使用標章は，いずれも別紙松栄店舗別売上額目録記載の２０店舗において，本件商標権の指定商品に含まれる時計，貴金属類の販売業に使用されていたから，本件商標の登録後の松栄による継続使用標章１及び同２の上記使用は本件商標権１の，継続使用標章３の上記使用は本件商標権２の侵害を構成する行為となる。
２争点
(1)松栄による継続使用標章の使用による不当利得の成否（争点１）(2)原告による本件請求は，本件商標権の濫用に当たるか（争点２）
(3)被告の利得の有無等（争点３）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（松栄による継続使用標章の使用による不当利得の成否）について
(原告の主張）
(1)原告による継続使用標章の使用許諾がないこと被告は，継続使用標章について原告の使用許諾があったとするが，原告は，被告や松栄から本件商標を奪取されないようにするために，あえて被告や松栄に登録出願のことを秘密にしていた。そのため，被告や松栄との間で継続使用標章の使用許諾に関して話合いをしたことはない。
また，本件会社分割は被告の圧倒的に優位な力をもとに進められ，原告は被告や松栄に対してあからさまに反抗することはできなかった。Ｍ３社が松栄への事業承継を事実上了解していたとしても，これと継続使用標章の使用継続は別のことである。
そして，本件商標権の侵害を理由とする本件訴訟の提起が遅れたのは，松栄が原告らに対して提起した別件訴訟の対応に忙殺されていたためにすぎず，松栄による継続使用標章の使用による本件商標権の侵害を許容していたわけではない。また，原告は従前，Ｍ３社に本件商標や継続使用標章を使用させていたが，株式会社Ｍ枚方及び株式会社Ｍ滋賀は経営指導料という名目で株式会社Ｍに対して使用の対価を支払っていたから，原告が全く無関係の会社である松栄に対して継続使用標章を無償で使用許諾するはずがない。
以上より，原告が松栄に対して継続使用標章の使用を許諾した事実はない。(2)松栄に継続使用標章につき先使用権は認められないこと被告は，松栄がＭ３社の業務を承継し，継続使用標章につき先使用権を有しているように主張するが失当である。
すなわち，原告は，妻も含めるとＭ３社の株式の相当割合を有し，各社の経理事務や総務等を「Ｍ本部」で統一的に処理して，Ｍ３社を一定程度コントロールしていた。Ｍ３社は，このような資本関係や代表取締役同士の血縁関係を基礎にして，原告から原告の名前に由来する継続使用標章を，事実上，特別に借り受けていたにすぎず，いわば原告がフランチャイザー，Ｍ３社がフランチャイジーの関係にあって，Ｍ３社が自己の業務に係る商品又は営業を表示するものとして継続使用標章を使用していたわけではなかった。
加えて先使用権が認められるためには，継続使用標章が，Ｍ３社それぞれの会社単独で，当該会社の商標として周知であることを要するが，そもそも本件商標とは異なり，継続使用標章が需要者の間に広く認識されていた事実はなかったし，Ｍ３社それぞれの会社の商標として周知であったという事実もない。したがって，Ｍ３社から松栄がその業務を承継したとしても，松栄に継続使用標章についての先使用権は認められない。
(3)以上のとおり，松栄は，本件商標に同一又は類似の継続使用標章を使用していたが，無権原であったから，本件商標権の侵害となり不当利得が成立する。
（被告の主張）
(1)原告による継続使用標章の使用許諾があったこと松栄が継続使用標章を使用したのは，承継する各店舗のデベロッパーから賃借権の承継について承諾を得ていないことから，原告が被告や松栄に対して，看板や継続使用標章を使用するよう求めたためであった。
そして，原告は，本件商標の登録出願を被告や松栄に秘しており，本件会社分割の際にもその使用料について何ら述べず，その後，松栄による継続使用標章の使用を知っていたにもかかわらず，松栄に対して本件訴訟に至るまで使用料の請求等を一切しなかった。
Ｍ３社は原告の意向に従って経営され，原告と実質的に一体であり，原告は従前から，Ｍ３社に対して継続使用標章の使用料を請求していなかった。これらの事実を踏まえると，原告は松栄に対して継続使用標章を無償で使用することを黙示的に許諾していたということができる。
(2)松栄に継続使用標章につき先使用権が認められることＭ３社は，平成２０年９月１１日の本件商標の登録出願前から，不正競争の目的でなく，継続使用標章をＭ３社の商品又は営業を表示するものとして使用しており，登録出願の際，継続使用標章はＭ３社の業務に係る商品又は営業を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた。
松栄は，本件商標の登録前である平成２１年５月１日，本件会社分割に基づき，Ｍ３社の業務のうち店舗の事業を承継し，その店舗における商品又は営業につき，Ｍ３社が使用していた継続使用標章をそのまま使用した。したがって，松栄は継続使用標章につき先使用権を有するから，継続使用標章を使用しても，本件商標権の侵害による不当利得とはならない。(3)以上のとおり，松栄は，本件商標に同一又は類似の継続使用標章を使用していたが，使用許諾又は先使用権により，本件商標権の侵害とはならないから，不当利得をいう原告主張は失当である。
２争点２（原告による本件請求は，本件商標権の濫用に当たるか）について
(被告の主張）
原告による本件商標の登録出願は，原告も加わってＭ３社の任意整理が協議されている最中に，被告や松栄に何ら連絡せずにされた。また，松栄が継続使用標章の使用を継続したのは，原告からの要請を受け入れたからである。他方，原告自らは継続使用標章を使用しておらず，松栄による使用を知りながら，松栄に対してその使用停止を長らく求めず，損害賠償請求権の消滅時効期間が経過した後，突如として本件訴訟を提起した。


以上の経緯を踏まえると，原告による本件請求は，別件訴訟が係属する中で，被告に対する意趣返しとしてされたものであり，害意ある商標権の行使である。したがって，原告が本件商標権に基づき松栄の不当利得を主張して被告に対してする本件請求は，本件商標権の濫用に当たり許されない。
（原告の主張）
原告による本件請求が本件商標権の濫用に当たるとする被告の主張は争う。
３争点３（被告の利得の有無等）について
（原告の主張）
松栄が本件商標に同一又は類似の継続使用標章を使用するためには，原告との間で本件商標権の使用許諾契約を締結して相当額の対価を支払わなければならなかった。
そして，本件商標の持つ顧客誘引力の大きさ等を考慮すると，その対価額は売上額の５％が相当であるところ，平成２０年１１月１日から継続使用標章の使用を中止するまでの各店舗の売上額は別紙松栄店舗別売上額目録記載のとおりであり，合計●（省略）●円であるから，相当な対価は●（省略）●円であった。同額が被告の利得であり，原告の損失との間に因果関係もある。
（被告の主張）
松栄は，Ｍ３社を赤字経営から救済する目的で店舗を承継し，継続使用標章を使用したが，赤字が改善することはなかった。
したがって，松栄が継続使用標章の使用によって得た利益は存在しないし，仮に利得を観念できるとしても，損失との間に因果関係を欠く。
第４当裁判所の判断
１上記第２の１の事実に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件商標及び継続使用標章の周知性獲得の経緯ア原告は，昭和３９年１０月以降，その営むＭ時計店の営業において，本件商標２のうち「Ｍ」という片仮名部分の商標（以下「本件片仮名商標」という。）を使用し，昭和４５年頃からは，本件商標２を使用するようになった（甲４０，証人Ｐ２）。
イＭ時計店の事業を法人成りした株式会社Ｍが設立された後は，同社が本件商標２を使用するようになり，同社は，さらに平成元年頃からは，本件商標１を使用するようになった。そして，株式会社Ｍ枚方や株式会社Ｍ滋賀が設立された後は，Ｍ３社が本件商標のほか，継続使用標章を使用するようになった（甲４０，証人Ｐ２）。
ウＭ３社のほか二男が経営する株式会社Ｐ５，原告の長女とその夫が経営する有限会社Ｐ６及び株式会社Ｐ７は，いずれも本件商標及び継続使用標章をその商品又は営業に使用する時計・宝飾品店を営んでＭグループを構成し，最盛期である平成７年頃には近畿圏に加えて広島にも関連会社が設立されたことで，グループ全体の店舗数が合計６３店舗に及んだ（甲４０，証人Ｐ２）。エ本件商標は，平成２０年当時，Ｍ３社の営業地域においては，時計・宝飾品とブライダル部門の小売事業者の営業表示として，需要者の間に広く認識されていた（甲４０，証人Ｐ２）。
(2)松栄が継続使用標章を使用するに至る経緯
ア被告は，   Ｍ３社に対して時計・宝飾品を卸売していたが，未払売掛金債権が増加するようになった。平成１９年３月の時点で，これが合計１５億円を超えるに至り，被告は，Ｍ３社の任意整理を検討するようになった（甲１９，乙１０，乙１１，証人Ｐ４）。
イ被告は，新会社設立による事業承継の方法でＭ３社の任意整理を進めることにし，平成２０年９月３日，原告，長男及び二男に対して，初めてその整理案を説明し，これを承諾するよう求め，原告らは，これを受け入れるところとなった（甲１９，甲４０，乙１０，乙１１，証人Ｐ２，同Ｐ４）。ウ同月２４日，被告の完全子会社として松栄が設立され，松栄は，同年１１月１日，Ｍ３社の店舗のうち別紙松栄店舗別売上額目録記載の２０店舗の事業を事実上承継した。ただし，上記店舗の承継を法的な処理とした場合，各店舗が出店しているショッピングセンターのデベロッパーとの関係で問題が生じることから，原告も関与する中，Ｍ３社の承諾のもと，その実態をデベロッパーに知らせることなく，各店舗の内外装はＭ３社当時のままとし，店員もＭ３社から松栄に転籍してそのまま稼働させ，同じ広告や商品の包装用紙，手提げ袋等を使用し，従来どおりの外観で営業を継続した。
なお被告は，これらの店舗の営業に原告が関与することを拒否したが，長男及び二男は，上記２０店舗の事業が松栄に承継された時点で，松栄の事業部長に就任し，Ｍ３社当時と同様に，上記各店舗の営業に関与していた（甲４０，乙１０，証人Ｐ２，同Ｐ４）。
エ松栄とＭ３社は，各店舗の事業承継に伴い各店舗の賃借権を無断譲渡したとしてデベロッパーとの賃貸借契約を解除されることを回避するため，平成２１年３月１３日，分割期日を同年５月１日として本件会社分割契約を締結し，同日の分割によりＭ３社と店舗出店先のデベロッパーとの間の契約関係が松栄に適法に承継された。なお，同年３月までに，上記２０店舗のうち６店舗は閉鎖されていた（甲２５，甲３７，甲３８，甲４０，乙１ないし乙３，乙１０，証人Ｐ２，同Ｐ４）。オ上記２０店舗の事業承継時に松栄の事業部長に就任した長男及び二男は，本件会社分割契約の効力が発生した同年５月１日に松栄の取締役に就任し，平成２２年８月３１日には取締役を退任したが，その後も営業部長として松栄の事業に関与していた（証人Ｐ２，同Ｐ４）。
カ松栄は，本件会社分割後に営業を継続していた各店舗のデベロッパーに対し，順次，会社分割によりＭ３社の事業が松栄に承継されたことを通知し，概ね平成２４年７月までにデベロッパーに対する関係での手続を終え，その頃以降，各店舗において，順次，継続使用標章の使用を止め「Ｐ８」の商標を使用するようになった（甲４２の２，乙１０，証人Ｐ２，同Ｐ４）。


キ以上のとおり，Ｍ３社から松栄に事業承継された別紙松栄店舗別売上額目録記載の２０店舗において，店舗閉鎖ないし「Ｐ８」に店舗名を変更するまでの間，継続使用標章が，その商品又は営業につき使用された。(3)原告による本件商標権の取得及びその権利行使の経緯ア原告は，Ｍ３社の任意整理が協議されていた平成２０年９月１１日，本件商標について，指定商品を第１４類（時計，貴金属，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品）として商標登録の出願をした。
イ平成２１年５月２２日，本件商標について，原告を商標権者とする登録がされた。原告は，本件商標の登録出願及び本件商標権取得の事実を，被告や松栄に対して知らせなかった。
ウ松栄は，平成２５年６月以降，大阪地方裁判所に対し，順次，長男に対する損害賠償請求訴訟，二男に対する損害賠償請求訴訟や，原告，原告訴訟代理人及び公認会計士に対する損害賠償請求訴訟を提起した。
エ松栄は，平成２７年１０月３１日，Ｐ８株式会社に対し，Ｍ３社から承継した店舗のうち営業を継続していた店舗に関する事業を譲渡し，平成２８年３月１日，被告に吸収合併され消滅した。
オ原告は，同年５月１１日，本件商標権を長男に譲渡し，その旨の登録がされた（甲１，甲２）。
カ原告は，同年７月１２日，松栄が継続使用標章を法律上の原因なく使用して利得したと主張して，松栄を吸収合併した被告に対して本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
２争点１（松栄による継続使用標章の使用による不当利得の成否）について(1)本件において，原告は，平成２０年１１月１日からの松栄による継続使用標章の使用事実をもって不当利得を主張しているが，原告が本件商標権を取得したのは平成２１年５月２２日であるから，それ以前に本件商標権の侵害を観念して不当利得をいうことはできない。
なお，本件商標が周知表示であることは当事者間に争いがなく，また後に検討するように，被告が使用していた継続使用標章も周知表示であるから，いずれもその使用について対価を観念できるといえるが，これまた後に検討するように，その周知性の帰属主体は，いずれもその使用主体であるＭ３社を含むＭグループであって原告ではないから，いずれにせよ，本件商標の登録前である平成２１年５月２１日以前の松栄による継続使用標章の使用について不当利得をいう原告の主張は失当である。
(2)そこで本件商標が登録された平成２１年５月２２日以降の松栄による本件商標に類似する継続使用標章の使用が法律上の原因がないものであるか検討するに，被告は，原告が松栄に対して継続使用標章の使用を黙示的に許諾したと主張する。確かに上記１(2)の事実によれば，原告が松栄による事業承継に伴う継続使用標章の使用継続を許容していたことが認められるから，原告に許諾権限があるか否かの点をさておき，この事実から，原告が継続使用標章の使用許諾の意思表示を黙示的にしていたと解することができる。
しかし，本件で問題とすべきは，本件商標権の使用許諾であるところ，継続使用標章は本件商標に類似していることから，上記使用許諾の対象には本件商標を含んでいると解することができるけれども，そもそも，その意思表示がされた時期は本件商標が登録される以前であるから，継続使用標章の使用許諾の意思表示に，当事者間で協議対象になっていないし，認識されてもいない本件商標権の使用許諾の意思表示を含んでいたと解することはできない。
さらに被告の主張を，継続使用標章の使用許諾の意思表示には，当該標章に類似する商標につき商標登録がされた場合には，その商標権の使用許諾の意思表示も含んでいる趣旨をいうものと解すべきとしても，原告は，本件商標の登録出願の事実を被告及び松栄に知らせずに商標登録を受け，その事実を長年被告及び松栄に秘していたのであり，さらには本件商標権に基づいて本件訴訟に及んでいるというのであるから，原告の行動が継続使用標章を使用許諾したことと矛盾し不合理であるとしても，原告が松栄に対して継続使用標章を使用許諾した意思表示に将来，本件商標権を取得した場合に，その商標権を使用許諾する意思表示を含んでいたと解することはできない。
したがって，被告主張に係る原告の使用許諾の意思表示では，本件商標登録後の松栄による継続使用標章の使用についての権原足り得ないから，これが法律上の原因となるとする被告の主張は採用できない。
(3)次いで被告は，松栄は，先使用権により，継続使用標章を使用することができるから，本件商標権の侵害による不当利得にはならないと主張している。アところで，本件商標の登録出願時である平成２０年当時，Ｍ３社の営業地域においては，時計・宝飾品とブライダル部門の小売事業者の営業表示として本件商標が需要者の間に広く認識されていたことは当事者間に争いがなく，またそうであれば，同様に使用されていた本件商標に類似する継続使用標章も，当然，需要者の間に広く認識されていたといえる。


そして，本件商標及び継続使用標章は，Ｍ３社を構成員とするＭグループの店舗において，商品，広告等に使用されていたものであるから，平成２０年当時，本件商標及び継続使用標章は，Ｍ３社を構成員とするＭグループの商品又は営業の表示として需要者の間に広く認識されていたものと認められる。イこの点，原告は，継続使用標章は原告の表示であり，Ｍ３社は特別に借りていただけにすぎず，いわば原告をフランチャイザーとするフランチャイジーにすぎないようにも主張し，また証人Ｐ２もそれに沿った証言をする。しかし，本件商標及び継続使用標章の要部となる本件片仮名商標が原告の名前に由来するものであり，また同商標が原告の個人事業の屋号として使われ始めた経緯があるとしても，原告は昭和５２年１０月には事業を法人成りして株式会社Ｍを設立し，その後，関連会社である株式会社Ｍ枚方，株式会社Ｍ滋賀等を設立して店舗を増やしていったというのであるから，本件片仮名商標から発展していった本件商標及び継続使用標章が周知性を獲得する段階においては，その事業は，原告の個人事業ではなく，Ｍ３社を含むＭグループを構成する法人としての事業であることは明らかであって，これら各法人が事業を営まない原告をフランチャイザーとするフランチャイジーに擬えられる関係にあるとはいえない。また，このことはＭ３社の経営を原告がＭ本部を介して掌握する関係にあり，また株式保有など資本面でも原告がＭ３社を実質的に支配しているという関係にあることを考慮しても同様であって，原告が本件商標ないし継続使用商標について何らかの権利ないし法律上保護される利益を有していて，これをＭ３社が特別に借りていたようにいうこともできないから，原告の上記主張は失当である。
ウそして，Ｍ３社は，不正競争の目的なく本件商標及びこれに類似する継続使用標章を本件商標権の指定商品に使用していたものであり，その結果，上記のとおり，本件商標及び継続使用標章は，Ｍグループの商品又は営業を表示する商標として需要者の間に広く認識されていたのであるから，Ｍグループの構成員であるＭ３社について継続使用標章につき商標法３２条１項の規定に基づく先使用権を認め得る事実状態にあったと認められる。
そうすると，松栄は，平成２０年１１月１日にＭ３社から２０店舗の事実上の事業の承継を受けて，これに伴い継続使用標章の使用を開始し，加えて本件商標が登録される前である平成２１年５月１日に，その当時，営業を継続していた１４店舗の関係で本件会社分割によりＭ３社の時計・宝飾店販売事業を分割して承継したというのであるから，松栄は，いずれの時点をもっても商標法３２条１項後段の「業務を承継した者」として，継続使用標章につき，先使用権を有するということができる。
(4)したがって，松栄による継続使用標章の使用は，本件商標権の侵害を構成せず，松栄に不当利得があるとはいえないから，原告の被告に対する不当利得返還請求は，その余の判断に及ぶまでもなく理由がない。
３争点２（原告による本件請求は，本件商標権の濫用に当たるか）についてさらに事案に鑑み争点２についても検討すると，上記１のとおり，松栄が継続使用標章の使用を始めたのは，原告自らが実質的に経営を支配しているＭ３社の任意整理を進めるためであり，より具体的には，Ｍ３社当時の外観を保ったまま営業を継続することで商品の販売を進めて債権の回収を図ろうとしていたものと認められ，そのような方針は，不本意であろうとも原告が受け入れていたことが認められるものである。
そうであるのに原告は，被告の負担においてするＭ３社の任意整理進行中，被告及び松栄の関係者に隠れて，商標権取得後の行使の在り方によっては任意整理のためにする事業の障害となる本件商標権を取得していたというのであり，しかも，商標登録後に直ちにその権利行使に及ばず，Ｍ３社の任意整理が終了して相当期間経過後，Ｍ３社の被告に対する債務問題も生じないようになってから権利行使に及んでいるものである。
そして証拠（甲４１）によれば，被告は平成２１年３月期にＭ３社に対する総額１０億円を超える債権を放棄し，Ｍ３社から２０店舗の事業が松栄に事実上承継された後も，さらに債務が増加していたというのであるから，以上のような状況下においては，仮に本件商標及び継続使用標章の価値が認識されたとしても，松栄から原告に使用料を支払うべきことが検討される余地は全くなかったとみるのが合理的である。
そうすると，以上のような事実関係のもと，本件商標及び継続使用標章についての松栄の使用権原が明確に協議されていなかったことを奇貨として，本件商標権を密かに取得した上，任意整理が終了した後，継続使用標章の使用が不当利得となる旨主張して金銭請求に及ぶという本件における原告の本件商標権侵害を理由とする不当利得返還請求は，その請求が法的に成り立つ余地があろうとも商標権の濫用に当たり許されないというべきである。
４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の被告に対する請求には理由がないというべきである。
よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官        森   崎   英   二
裁判官        野   上   誠   一
裁判官        大   川   潤   子


平成２７年２月２６日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１５日
判        決
原            告        Ｘ
訴訟代理人弁理士     大    野    浩    司被            告     特許庁   長官指定代理人         手      島    聖    治
金    子    幸    一
西    山        昇
相    崎    裕    恒
堀    内    仁    子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２０１２－２０４７８号事件について平成２６年５月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年６月２２日，名称を「電子カルテの指示文書作成装置」とする発明につき，特許出願をした（特願２０１０－１４１６０７号，特開２０１２－８６３６号。甲３）が，平成２４年７月３１日付けで拒絶査定を受けたので，同年１０月１８日，これに対する不服の審判を請求する（不服２０１２－２０４７８号）とともに手続補正をしたが，さらに，平成２５年１２月１６日付けで拒絶理由の通知を受けた（甲４）ので，平成２６年２月１３日，手続補正をした（甲５の２。以下「本件補正」という。）。
特許庁は，同年５月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲５の２）。「医療上の指示文書を作成する電子カルテの指示文書作成装置であって，⑴(ｱ)患者ごとに定期的に実施すべき処置リスト及び前記処置リストの実施予定日を入力する日付条件指示入力手段，(ｲ)患者ごとに予め予見される症状を設定し，その症状を満たした場合に実行すべき処置リストを入力する症状条件指示入力手段の
いずれかの指示入力手段を有し，
⑵前記日付条件指示入力手段ないし前記症状条件指示入力手段のいずれかによって入力された処置リストの中から実施すべき指示項目を選択する指示項目選択手段
と，
⑶前記指示項目選択手段によって選択された指示項目を確定指示として発行する
指示項目発行手段とを備え，
⑷前記指示入力手段にはアクセス権限を確認する機能が備えられ，前記指示項目発行手段によって発行される指示項目には，前記指示項目発行手段の実行者に関わらず，指示責任者の認証が付されていることを特徴とする電子カルテの指示文書作成装置。」
３本件審決の理由の要点
⑴引用発明
引用例１（Ｘ「病院情報システムの導入による効率化と安全性の向上について」医療とコンピュータVol.13   No.52002.5株式会社日本電子出版〔平成１４年５月２０日発行〕１９頁から２４頁，乙１〔甲１と同一〕）には，以下の引用発明が記載されているものと認められる。
「医師指示簿から当日行うべきオーダーを抽出し，人手による転記と運搬作業を要していた紙のカルテを電子化することで，転記作業自体を院内から追放するネット
カルテであって，
患者『Ａ』に『２００２年２月１８日の火曜日』から『２００２年２月２４日の日曜日』まで毎日『００：００』に定期的に，『術後，左股。イソジン液，ガーゼドレッシング』の処置をするオーダーの指示が，処置リストとして処置リストの実施予定日とともに権限のある医師によりなされ，認証が付され，２月２５日以降も必要な期間，同様の定期的に実施すべき処理の指示があり，病棟には，その日に実行すべきオーダーが表示され，Ｎ３病棟には，『２００２年２月２６日火曜日の００：００』に『◆処置８３９２Ａ    術後，左股，イソ・・・』と表示され，ナースなどのスタッフが患者『Ａ』にオーダーされた指示の処置を実
行する，
ネットカルテ。」
⑵本願発明と引用発明との一致点と相違点
【一致点】
「医療上の指示文書を作成する電子カルテの指示文書作成装置であって，患者ごとに定期的に実施すべき処置リスト及び処置リストの実施予定日を入力す
る日付条件指示入力手段を有し，
日付条件指示入力手段によって入力された処置リストの中から，日付の条件に合
致して確定した指示項目をナースなどが実行し，
指示入力手段にはアクセス権限を確認する確認機能が備えられ，指示項目には，
指示責任者の認証が付されている，
電子カルテの指示文書作成装置。」
【相違点】
（相違点１）
本願発明においては，条件に合致すると処置が確定する，ナースなどが実行する指示項目が，「日付」を条件とするもの又は「予め予見される症状」を条件とするものかのいずれかであり，これらのいずれかの中から実施すべき指示項目を選択して確定指示を発行するのに対して，引用発明は，「日付」を条件とするものであり，その中から条件に合致して実施すべきものが選択されて確定指示が発行される点。
（相違点２）
本願発明は，「日付条件指示入力手段」又は「症状条件指示入力手段」のいずれかの「指示入力手段」を有し，これらのいずれかにより入力され，実施すべき指示項目を選択して確定するための「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」を備えるのに対して，引用発明は，「日付条件指示入力手段」である「指示入力手段」を有するにとどまる点。
（相違点３）
本願発明においては，「指示項目発行手段によって発行される指示項目には，指示項目発行手段の実行者に関わらず，指示責任者の認証が付される」のに対して，引用発明においては，その点が明確ではない点。
⑶相違点についての検討
ア相違点１について
(ｱ)引用例２（特開２００８－９０４００号公報〔甲２〕）には，「条件に合致すると処置が確定する，看護師などが実行する指示項目を『予め予見される症状』を条件とする。」という発明（以下「甲２発明」という。）が記載されているものと認められる。
(ｲ)引用発明と甲２発明とを組み合わせることによって，条件に合致すると確定する，ナースなどが実行する指示項目につき，「日付」を条件とするもの又は「予め予見される症状」を条件とするもののいずれかとすることは，当業者において適宜なし得たものである。


また，指示項目が条件に合致したとき，当該指示項目は，確定したものとしてナースなどが確実に実施しなければならないものであるから，「実施すべきものを選択して確定指示を発行する」よう構成するか（本願発明），「実施すべきものが選択されて確定指示が発行される」よう構成するか（引用発明）は，ナースなどの負担感などを勘案して適宜に決められるべきものである。
以上の点から，当業者は，相違点１に係る発明の構成を容易に想到することができたものといえる。
イ相違点２について
複数の「条件指示入力手段」のいずれかの「指示入力手段」を有するよう構成し，これらのいずれかにより入力され，実施すべき指示項目を選択して確定するための「選択手段」及び「発行手段」を有するよう構成することは，必要に応じて適宜なし得る設計的事項である。
したがって，当業者は，相違点２に係る発明の構成を容易に想到することができたものといえる。
ウ相違点３について
引用発明の指示入力手段には，アクセス権限を確認する確認機能が備えられ，指示項目には，指示責任者の認証が付されていることから，「指示項目発行手段によって発行される指示項目」には，「指示項目発行手段の実行者に関わらず，指示責任者の認証が付される」こととなるのは自明である。この点に鑑みると，相違点３に係る事項は，格別なものではない。
エ小括
以上によれば，相違点１から３に係る発明特定事項は，当業者において，引用発明及び甲２発明から容易に想到することができたものといえる。
(4)作用及び効果
本願発明の作用及び効果は，当業者が引用発明及び甲２発明から予測できる範囲のものにとどまる。
⑸結論
当業者は，引用発明及び甲２発明に基づき，本願発明を容易に想到し得たものといえる。
第３原告主張の審決取消事由
原告は，以下のとおり，審決取消事由を主張しているものと解される。
１相違点１に係る容易想到性の判断の誤り
⑴相違点１の内容は，本願発明の本質に関わるものではなく，相違点１に係る容易想到性の有無は，本願発明の進歩性の有無に影響を及ぼすものではない。⑵後記４において後述するとおり，本願発明は，医師不在の場合等においても，医師以外のスタッフが医師による条件付指示に基づき臨機応変に対応し，実施した処置を即時にカルテに反映させることを可能にして，データの空白が生じる事態を防いで即時性を確保するという顕著な効果が得られるものであるところ，引用例１（甲１）及び引用例２（甲２）のいずれにも，上記事態を防いで即時性を確保する構成については，開示，示唆されておらず，これらを組み合わせる動機付けは存在しない。
すなわち，引用例１に示されている「医師が実施予定日などの条件付き指示文書をあらかじめ作成する」ことのみでは，カルテの空白を防止して即時性を確保することはできない。また，引用例２においては，システムを備忘録又はメモとして使用し，処置漏れを防ぐための技術が示されており，カルテの空白を防止するものではない。
指示文書中から適切な指示を選択する「指示項目選択手段」及び選択された指示を確定指示として発行する「指示項目発行手段」並びに指示項目発行手段の実行者が誰であっても付される指示責任者の「認証」がなければ，当該指示に基づく処置をカルテに反映させることができず，カルテの即時性を確保できない。当該指示に基づく処置をカルテに反映させる手段は，引用例１及び引用例２のいずれにも，開示されていない。
以上によれば，当業者は，相違点１に係る発明の構成を容易に想到することができたものといえるという本件審決の判断は，誤りである。
２相違点２に係る容易想到性の判断の誤り
従来の電子カルテにおいては，医療上の指示の入力及び発行のいずれもすべて医師が担当しており，本件審決が，相違点２に関し，「必要に応じて適宜なし得る設計的事項」として掲げる「実施すべき指示項目を選択して確定するための『選択手段』及び『発行手段』」は，いずれも医師が主体として操作するものを念頭に置いている。しかしながら，本願発明においては，医療上の指示の入力者と発行者を分離して業務の簡素化及び円滑化を実現するために，実行主体を限定しない，すなわち，医師以外のスタッフも含め誰もが実行可能な指示項目の選択手段及び発行手段を採用しており，このような選択手段及び発行手段を設けることは，設計的事項ではない。以上によれば，当業者は，相違点２に係る発明の構成を容易に想到することができたものといえるという本件審決の判断は，誤りである。
３相違点３に係る容易想到性の判断の誤り
本願発明は，前記２のとおり，業務の簡素化及び円滑化を実現するために，誰もが実行可能な指示項目の選択手段及び発行手段を採用しているところ，このことによって指示権限の有無や責任の所在が不明になるのを防ぐために，「指示項目発行手段によって発行される指示項目には，指示項目発行手段の実行者に関わらず，指示責任者の認証が付される」という構成要素を採用したものである。同構成要素は，指示権限の有無や責任の所在が不明になるという問題を解消し，業務を円滑に遂行するという，予期せぬ効果を実現したのであるから，同構成要素を「自明」とする本件審決の認定は，誤りである。
４本願発明の顕著な作用，効果を看過した誤り
従前，医師が不在の夜間病棟において実施される，条件付指示，すなわち，発熱など一定の臨床状態が発生したときにのみ実施される医療上の指示については，実施記録をメモしておき，担当医の出勤をまって，事後的に医療上の指示文書を作成していたが，このような取扱には，当該指示に基づく措置を執ったことが即時にカルテに反映されず，最新の情報を反映することが強く要請されるカルテにおいて，データの空白が生じてしまうという問題があった。
本願発明は，前述したとおり，①医師に限らず，誰もが実行可能な指示項目の選択手段及び発行手段を設けるとともに，②同発行手段が誰によって実行されても，同発行手段によって発行される指示項目に指示責任者の認証が付されるという構成を備えている。そして，これによって，前記３のとおり，指示権限の有無や責任の所在が不明になるという問題を解消し，業務を円滑に遂行するという予期せぬ効果に加え，医師不在の場合等においても，医師以外のスタッフが医師による条件付指示に基づき臨機応変に対応し，実施した処置を即時にカルテに反映させることを可能にして，電子カルテにデータの空白が生じる事態を防ぎ，電子カルテの即時性及び信頼性を確保するという顕著な作用，効果を実現した。本件審決は，上記の本願発明の顕著な作用，効果を看過した点において，誤りがある。
第４被告の反論


１相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて⑴本件補正後の明細書（甲５の２。以下「本願明細書」という。）の段落【０００３】及び【０００４】によれば，従前，外来の日時や入院時の症状等があらかじめ確定しないことから，担当医において日時や症状等を特定した医療上の指示を事前に発行できず，そのために，カルテの記録の即時性が損なわれ，文書作成漏れ等の問題も生じ，カルテの信頼性が低下するという課題があった。本願発明は，この課題を，「日時や臨床状態などの実施条件と医療上の指示とを対にした条件付き指示文書を保持し実施条件が満たされれば医療上の指示を発行」することにより解決するものであり，ひいては原告が主張する「電子カルテにデータの空白が生じる」という課題を解決するものと理解できる。
そして，本願明細書の段落【００１１】によれば，上記「実施条件」は，実施条件を付した指示文書として発行してもよい。
以上によれば，本願発明においては，「実施予定日などの条件付き指示文書をあらかじめ作成」することによって「電子カルテの空白」が防止されるといえる。⑵ア引用発明は，医師が「必要な期間，同様の定期的に実施すべき処理の指示をするもの」，すなわち，「医師が日付の条件付き指示文書をあらかじめ作成」するものであり，これによって「電子カルテの空白」が防止されることは，明らかである。
イ甲２号証の段落【０００６】によれば，看護師が，生体情報の変化を条件としたオーダーを記憶に頼って実施すると，処置の失念や不必要な処置の継続という問題が生じる。
この点に鑑みると，甲２発明は，医師において，「あらかじめ予見される症状を条件とする指示」を,あらかじめ条件付処置オーダーとして設定し，生体情報が前記指示に係る「あらかじめ予見される症状の条件」を満たしたとき，看護師等が当該処置を実行することにより，処置記録とその根拠となる医師による指示との間のそごを防止するものと理解できる。
ウ以上によれば，「医師が日付の条件付き指示文書をあらかじめ作成」する引用発明及び「医師が症状の条件付き指示文書をあらかじめ作成」する甲２発明とは，いずれも実施された処置記録とその根拠となる医師による指示との間のそごを防止し，ひいては「電子カルテの空白」を防止するものであり，発明の課題，医師があらかじめ指示文書を作成する構成及び作用効果に共通性があることは，当業者にとって自明のことといえる。
このことから，当業者において，引用発明と甲２発明とを組み合わせようという動機付けが働くといえる。そして，両発明を組み合わせれば，前記⑴のとおり，「実施予定日などの条件付き指示文書をあらかじめ作成」することによって「電子カルテの空白」を防止する本願発明に，容易に想到し得る。⑶したがって，相違点１に係る構成の容易想到性を認めた本件審決の判断に，誤りはない。
２相違点２に係る容易想到性の判断の誤りについて本願発明に係る特許請求の範囲には，本願発明の「選択手段」及び「発行手段」の操作主体について直接的には記載されておらず，「前記指示項目発行手段の実行者に関わらず」との文言によって，指示責任者である医師以外の者が操作する場合もあることが間接的に規定されているにとどまる。
本件審決は，本願発明に係る特許請求の範囲の記載に関する上記の点を前提として，指示責任者である医師以外の者が「選択手段」及び「発行手段」を操作する場合もあることにつき，「前記指示項目発行手段の実行者に関わらず」という文言についての相違点３の判断として検討しており，「選択手段」及び「発行手段」のいずれも医師が主体として操作するものを念頭に置いて判断したものではない。したがって，原告の前記主張には，前提において誤りがある。相違点２に係る構成の容易想到性を認めた本件審決の判断に，誤りはない。３相違点３に係る容易想到性の判断の誤りについて引用発明においても，①本願発明の「指示項目」に対応する「オーダーの指示」は，医師がスタッフに与える医療行為の指示である以上，その指示責任者である医師の認証が付されること，②医師が，病棟におけるオーダーの表示に先立って，アクセス権限の確認機能を備えた指示入力手段を用いてオーダーの指示を行う場合も，同指示にその責任者である医師の認証が付されることは，当然のことといえる。このことから，医師及びスタッフのいずれがオーダーの指示を表示しても，同指示には，常に医師の認証が付されることとなる。
本件審決は，本願発明及び引用発明のいずれも，「指示入力手段にはアクセス権限を確認する確認機能が備えられている」ことを前提として，どのような「選択手段」及び「発行手段」を備えるとしても，また，病棟に表示されるオーダーの指示を選択して発行するのが誰であっても，当該「選択手段」及び「発行手段」が機能する以前から，「指示項目」である「オーダーの指示」には指示責任者である医師の認証が付されることに鑑み，「指示項目発行手段の実行者に関わらず，指示責任者の認証が付される」こととなるのは自明であるとしたものであり，その判断に誤りはない。したがって，相違点３に係る構成の容易想到性を認めた本件審決の判断に，誤りはないといえる。
４本願発明の顕著な作用，効果を看過した誤りについて本願発明において，日付条件指示及び症状条件指示が記された処置リスト中から，実施すべき指示項目を確定指示して発行すること，すなわち，「条件に合致した指示を発行」することは，発明特定事項とされるが，他方，その結果を電子カルテに反映すること，すなわち，「医師が不在である夜間の病棟や多忙を極める外来受付においてもカルテを連続して正確に運用する」ための手段となる「実施された処置とその根拠となる医師の指示とが電子カルテ上に一対となって記録される」ことは，発明特定事項ではないものと整理される。
原告が主張する本願発明の顕著な作用，効果は，上記のとおり発明特定事項ではない「カルテへの記録」を前提とするものであるから，本願発明と引用発明との対比に当たり，考慮することはできない。
第５当裁判所の判断
１前提事実
⑴本願発明
ア本願明細書（甲３，甲５の２）によれば，本願発明は，前記第２の２のとおりと認められ，この点につき，当事者間に争いはない。イ本願明細書には，本願発明の実施例につき，概要，以下のとおり記載されている。
甲３号証の図３
(ｱ)上図は，日時を実施条件とする処置リストの一例であり，コンピュータに入力された処置内容及び各処置内容の実施予定日に係る電子データを，実施予定日順に並べたものである。上記電子データの入力は，キーボード，マウス等から構成される指示入力手段によって行われる（甲５の２【００１０】，【００１１】）。(ｲ)本日，血液検査の指示（ｅ２）及び単純Ｘｐ撮影指示（ｆ２）がリストに加えられたとすると，本日を基準日として，実施間隔（ｉ２）から次回実施予定日（ｊ２）が計算されて表示される。


上記予定日又はこれに近い日に患者が来院し，同患者に対して指示を実施する際は，（ｅ２）等の当該指示領域をクリックしてハイライトさせた後，確定ボタン（ｍ２）をクリックする。
処置項目をハイライトさせることによりその処置項目が選択され（指示選択手段），確定ボタン（ｍ２）をクリックすることにより処置項目が発行される（指示発行手段）。
上記クリックによって，指示文書が当日の日付で発行され，ネットワークを介して医療スタッフに伝達される（甲５の２【００１１】から【００１４】）。
⑵引用発明
ア乙１号証によれば，引用発明は，前記第２の３⑴のとおりと認められ，この点につき，当事者間に争いはない。
イ乙１号証には，引用発明の実施例につき，以下のとおり，記載されている。
個々のアイコンとデータベースが対応付けられたネットカルテのシステムにおいて，医師によるオーダーは，個々の患者の「生涯カルテデータベース」（乙１の図２）に，「生涯カルテデータベースアイコン」で入力されるが，確定されたオーダーは，関連部門のグループデータベースに同時にコピーされる。例えば，ＣＴのオーダーは，放射線科及び病棟ナースの各グループデータベースに，点滴処方のオーダーは，薬剤及び病棟ナースの各グループデータベースにコピーされる。ある病棟のグループデータベースには，その日に実行すべきすべてのオーダーが指定実行時刻順に表示されている（乙１の図４）。
指示を実行すると，当該スタッフは，実施報告作成ボタンをクリックし，指示文書に対して実施報告書を作成する。
乙１号証の図２及び図４
省略
２相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて
⑴相違点１の認定
ア(ｱ)前記１⑴イにおいて前述した本願発明の実施例によれば，本願発明の「処置リストの中から実施すべき指示項目を選択する指示項目選択手段」の「選択する」及び「選択された指示項目を確定指示として発行する指示項目発行手段」の「発行する」は，それぞれ，操作者，すなわち，当該手段の「実行者」が選択し，発行することを指すものと解される。
なお，前述したとおり，前記実施例において，指示発行手段に係る確定ボタン（ｍ２）をクリックすることにより，処置項目についての指示文書が当日の日付で発行され，ネットワークを介して医療スタッフに伝達されることに鑑みると，本願発明における「発行」とは，実施すべきものとして選択されて確定した指示項目，すなわち，「確定指示」を医療スタッフに伝えることを意味するものと解される。(ｲ)他方，前記１⑵イにおいて前述した引用発明の実施例によれば，引用発明においては，医師によって個々の患者の「生涯カルテデータベース」に入力されたオーダーが，システムにおいて自動的に，病棟などの関連部門のグループデータベースにコピーされ，そのデータベースから，一定の日付に実行すべきオーダーが選択されて画面に一覧表示される。
したがって，引用発明においては，①医師によって入力されたオーダーから，一定の日付に実行すべきオーダーを「選択」すること，②同選択により当該日付に実行すべきものとして確定したオーダー，すなわち，「確定指示」を，画面に一覧表示することによって，スタッフ等の関係者に伝えること，すなわち，「発行」が，システムにおいて自動的に行われているということができる。イ以上の点に鑑みると，本願発明と引用発明との間には，①条件に合致すると処置が確定する，ナースなどが実行する指示項目が，本願発明においては，「日付」を条件とするもの又は「予見される症状」を条件とするもののいずれかであるのに対し，引用発明においては，前者のみであること，②実施すべき指示につき，本願発明においては，操作者が「選択」し，同選択されて確定した指示項目，すなわち，「確定指示」を，医療スタッフに伝える，すなわち，「発行」するのに対し，引用発明においては，システムにおいて自動的に「選択」され，同選択により確定したオーダー，すなわち，「確定指示」が画面に一覧表示されてスタッフ等の関係者に伝えられる，すなわち，「発行」されるという相違点が存在し，これは，本件審決が認定した「相違点１」（前記第２の３⑵）にほかならない。
⑵甲２発明の認定
ア甲２号証の「発明が解決しようとする課題」は，以下のとおりである。すなわち，従前の在宅医療システムやナースコールシステムにおいては，患者の体温や血圧等の生体情報を計測し，異常を察知すると，その内容を医療機関又は医療従事者に通知することが提案されていたものの，生体情報の変化に伴って医師からの処置指示（オーダー）を実施，停止又は継続する通知をすることは提案されていなかったところ，生体情報の変化に伴う処置を，看護師の記憶のみを頼りに実施することについては，処置の失念や不要な処置の継続という事態を生じさせるおそれがあった。そこで，甲２発明は，そのような事態を防止し，上記処置の適切な実施を徹底させることを目的とした（【０００５】から【０００７】）。イそして，甲２号証には，上記の課題に関し，以下のとおり記載されている。
【課題を解決するための手段】
【０００８】
看護を支援する処理装置は，患者の生体情報を受信する手段と，オーダーエントリシステムまたは電子カルテシステムから院内ＬＡＮ等のネットワークを経由して医師の処置オーダーを受信する手段と，受信した処置オーダーを記憶部に保存する手段と，医療従事者に処置情報を表示する表示手段とを備え，処理装置が条件付処置オーダーを受信すると，入力された生体情報と条件付処置オーダーの条件を比較し，生体情報が条件を満たしていると判断した場合は該当する処置を開始または継続するメッセージを表示部へ表示し，生体情報が条件を満たさないと判断した場合は該当する処置を中断または停止するメッセージを表示部へ表示する。
【０００９】
さらに，処理装置は，条件付処置オーダーを受信すると，入力された生体情報と条件付処置オーダーの条件を比較し，生体情報が条件を満たしていると判断した場合は該当する処置を開始または継続するメッセージを連動する薬剤管理システムへ通知して薬剤の支給を要求し，生体情報が条件を満たさないと判断した場合は該当する処置を停止するメッセージを薬剤管理システムへ送り，薬剤の支給を停止する通知を行う。
【発明の効果】
【００１０】
本発明は，生体情報の変化に伴う処置をメッセージ表示することで看護師の記憶に頼ることを必要とせず，処置を忘れてしまったり，処置が必要なくなっても処置を継続してしまう看護ミスを無くす効果がある。また，看護師の精神的な負担を軽減する役割も果す。
ウ甲２号証のいう「生体情報の変化に伴う処置」は，「予見される症状を条件とする処置」を意味するものといえることから，甲２号証には，医師が事前に一定の「予見される症状」という条件が満たされれば実施するよう指示した処置，すなわち，「予見される症状を条件とする処置」につき，処置の失念等のミス発生防止を目的の１つとして，当該症状が現れて条件が満たされ，実施すべき状況に至った処置などを自動的に選択し，同選択により確定した処置などを，表示して関係する医療従事者に伝えるという発明が記載されているものと認められる。これは，本件審決が認定した甲２発明，すなわち，「条件に合致すると処置が確定する，看護婦等が実行する指示項目を，『予見される症状』を条件とする発明」（前記第２の３⑶ア）に該当する。


⑶容易想到性について
ア引用発明は，従前の紙カルテにおいては，患者別の医師指示簿から当日行うべきオーダーを抽出し，実施記録の記入に至るまでの間，かなりの量の人手による転記及び運搬作業を要し，その事務量の多さに加え，医療事故を招くミスを発生させるおそれがあり，また，医療チーム内の情報の共有化が困難であるなどの問題があったことから，それらを解決するために，医師が事前に一定の日付という条件が満たされれば実施するよう指示した処置，すなわち，「日付を条件とする処置」につき，条件が満たされ，看護師等が実施すべき状況に至ったものを自動的に選択し，同選択により確定した指示に係る処置を，画面に一覧表示してスタッフ等の関係者に伝えるネットカルテに係るものである（乙１号証）。イ甲２発明は，前述したとおり，処置の失念等の医療上のミス発生防止を目的の１つとしており，前述した引用発明の目的との間に共通性が認められる。また，甲２発明は，医師が事前に一定の「予見される症状」という条件が満たされれば実施するよう指示した処置，すなわち，「予見される症状を条件とする処置」につき，当該症状が現れて条件が満たされ，実施すべき状況に至った処置などを自動的に表示し，関係する医療従事者に伝えるという発明であり，医師による事前の条件付指示につき，当該条件が満たされ，実施すべき状況に至った指示に係る処置を自動的に選択し，同選択により確定した指示に係る処置を，表示して医療に携わる関係者に伝えるという点において，引用発明と共通する。ウ以上に鑑みれば，当業者において，医療上のミス発生防止を更に徹底するために，引用発明につき，対象とする医師による事前の条件付指示の選択肢を増やすことを考えて甲２発明を適用する動機は，十分にあるものといえる。そして，引用発明に甲２発明を適用すれば，対象とする医師による事前の条件付指示につき，引用発明に係る日付を条件とするもののみならず，予見される症状を条件とするものも選択できるようにすること，すなわち，相違点１のうち，前述した「①条件に合致すると処置が確定する，ナースなどが実行する指示項目が，本願発明においては，「日付」を条件とするもの又は「予見される症状」を条件とするもののいずれかであるのに対し，引用発明においては，前者のみであること」に係る構成に，容易に想到し得るものというべきである。
相違点１のうち，前述した「②実施すべき指示につき，本願発明においては，操作者が選択して確定指示を発行するのに対し，引用発明においては，システムにおいて自動的に選択されて確定指示が発行されること」については，当業者が必要に応じて適宜決定し得る設計的な事項といえる。
以上によれば，相違点１につき，容易想到性を認めた本件審決の判断に，誤りはない。
(4)ア原告は，相違点１の内容は，本願発明の本質に関わるものではなく，相違点１に係る容易想到性の有無は，本願発明の進歩性の有無に影響を及ぼすものではない旨主張する。
しかしながら，相違点１は，本願発明の主要な構成要素に関わるものであり，その容易想到性の有無は，本願発明の進歩性の有無を左右するものといえるから，原告の前記主張は採用できない。
イ原告は，本願発明には，医師不在の場合等においても，医師以外のスタッフが医師による条件付指示に基づいて臨機応変に対応し，さらに，実施した処置を即時にカルテに反映させることを可能にして，データの空白が生じる事態を防いで即時性を確保するという顕著な効果があるところ，同効果に係る構成は，引用例１（甲１）及び引用例（甲２）のいずれにおいても，開示，示唆されておらず，したがって，これらを組み合わせる動機付けは存在しない旨主張する。しかしながら，カルテにデータの空白が生じる事態を防いでカルテの即時性を確保するという，原告主張に係る「顕著な効果」は，医師以外のスタッフが実施した処置を即時にデータとして電子カルテに記載することを不可欠の前提とするものと解されるところ，電子カルテへの記載の点は，本願発明の発明特定事項に含まれていないから，それが上記引用例のいずれにおいても開示，示唆されていないことをもって，上記引用例を組み合わせる動機付けが存在しないとは，いえない。したがって，原告の前記主張は，採用できない。
３相違点２に係る容易想到性の判断の誤りについて
⑴相違点２の認定
本願発明は，相違点１のとおり，ナースなどが実行する指示項目につき，「日付を条件とするもの」，すなわち，「日付条件指示」又は「予見される症状を条件とするもの」，すなわち，「症状条件指示」のいずれかを選択することができる。そして，前記１及び２によれば，本願発明は，当該指示を入力する「指示入力手段」に加え，操作者が実施すべき指示項目を選択して確定指示を発行するための「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」を備えているものと認められる。他方，引用発明は，相違点１のとおり，指示項目が「日付条件指示」に限られており，当該指示を入力する「指示入力手段」を備えるにとどまる点において，本願発明と相違しているところ，これは，本件審決が認定した「相違点２」（前記第２の３⑵）にほかならない。
⑵容易想到性について
相違点２のうち，①「指示入力手段」が，本願発明においては，「日付条件指示」又は「症状条件指示」のいずれかに係るものであるのに対し，引用発明においては，「日付条件指示」に係るもののみであるという点は，相違点１から必然的に生ずる相違である。
相違点２のうち，②本願発明は，「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」を備えているのに対し，引用発明においては，「指示入力手段」を備えるにとどまるという点も，前記２のとおり，実施すべき指示項目につき，本願発明においては，操作者が選択して確定指示を発行するのに対し，引用発明においては，システムにおいて自動的に選択されて確定指示が発行されるという相違点１から，必然的に生ずる相違といえる。
以上によれば，相違点２は，前記２のとおり容易想到性が認められる相違点１から必然的に生ずる相違であり，実質において，相違点１と同視し得るものといえるから，同様に，容易想到性を肯認できる。
したがって，相違点２の容易想到性を認めた本件審決の判断に，誤りはない。⑶原告は，本件審決は，実行すべき指示項目の「選択手段」及び「発行手段」のいずれについても医師が主体として操作するものを念頭に置き，本願発明が，医師以外のスタッフも含め誰もが実行可能な「選択手段」及び「発行手段」を設けた点につき，設計的事項にすぎないと判断しており，この点について誤りがある旨主張する。
しかしながら，本件審決において，本願発明につき，「選択手段」及び「発行手段」のいずれについても医師が主体として操作するものに限定することをうかがわせる記載は，見られない。


また，後記４のとおり，当業者は，①引用発明において，操作者が選択して確定指示を発行する構成を，適宜採用することができ，それに伴って，操作に必要な「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」を設けることになること，②その際，これらの手段の操作者が医師に限定されず，誰が操作した場合であっても，当該指示の責任者である医師の認証が付される構成にすることを，自明のこととして想到するものといえることにも鑑みると，原告の前記主張は，採用できない。４相違点３に係る容易想到性の判断の誤りについて⑴ア前記１によれば，本願発明と引用発明との間には，本件審決が認定したとおりの相違点３，すなわち，本願発明においては，「指示項目発行手段によって発行される指示項目には，指示項目発行手段の実行者に関わらず，指示責任者の認証が付される」のに対して，引用発明においては，その点が明確ではない点（前記第２の３⑵）が認められる。
この点に関し，前記１において認定したとおり，引用発明においては，日付に係る医師の条件付指示が，「処置リストとして処置リストの実施予定日とともに権限のある医師によりなされ，認証が付され」ている。すなわち，引用発明においても，医師の条件付指示に当該指示責任者である医師の認証が付されていることは，明らかである。
このことから，上記相違点は，前述したとおり，本願発明においては，操作者が，「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」によって，「実施すべき指示項目」の中から，相当なものを選択して確定指示を発行するのに対し，引用発明においては，システムにおいて自動的に選択されて確定指示が発行されることから，「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」を備えていないこと，すなわち，相違点１及び相違点２に由来するものといえる。
イ前述したとおり，「実施すべき指示につき，本願発明においては，操作者が選択して確定指示を発行するのに対し，引用発明においては，システムにおいて自動的に選択されて確定指示が発行されること」については，当業者が必要に応じて適宜決定し得る設計的な事項といえる。
したがって，当業者は，引用発明において，操作者が選択して確定指示を発行する構成を，適宜採用することができ，それに伴って，操作に必要な「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」を設けることになる。この点に関し，前述したとおり，引用発明においても，医師の条件付指示に当該指示責任者である医師の認証が付されているところ，同認証は，当該指示の実行及びその後の記録に至るまで，責任の所在を明らかにするために，終始必要不可欠なものといえ，これは，医療の現場における常識として，当業者に自明のことというべきである。
このことに鑑みると，当業者は，前述したとおり，「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」を設けるに当たり，操作者にかかわらず，当該指示の責任者である医師の認証が付される構成にすることを，自明のこととして想到するものといえる。
以上によれば，相違点３についても容易想到性が認められ，同旨の本件審決の判断に，誤りはない。
⑵原告は，本願発明は，「指示項目発行手段によって発行される指示項目には，指示項目発行手段の実行者に関わらず，指示責任者の認証が付される」という構成要素を採用しており，同構成要素は，指示権限の有無や責任の所在が不明になるという問題を解消し，加えて，業務を円滑に遂行するという，予期せぬ効果を実現したのであるから，同構成要素を「自明」とする本件審決の認定は，誤りである旨主張する。
しかしながら，後記５のとおり，原告が主張する効果は，当業者が引用発明に甲２発明を組み合わせた構成から予測し得る範囲内のものにとどまるものといえ，「予期せぬ効果」とはいい難い。
したがって，原告の前記主張は，前提を欠き，採用できない。５本願発明の顕著な作用，効果を看過した誤りについて⑴原告は，本願発明は，①指示権限の有無や責任の所在が不明になるという問題を解消し，業務を円滑に遂行するという予期せぬ効果に加え，②医師不在の場合等においても，医師以外のスタッフが医師による条件付指示に基づき臨機応変に対応し，実施した処置を即時にカルテに反映させることを可能にして，電子カルテにデータの空白が生じる事態を防ぎ，電子カルテの即時性及び信頼性を確保するという顕著な作用，効果を実現したにもかかわらず，本件審決には，これを看過した誤りがある旨主張する。
(2)ア前記２から４において前述したとおり，当業者は，相違点１から相違点３に係る構成を容易に想到するものと認められ，この点に鑑みると，本願発明につき，その効果によって進歩性が肯定され得るのは，当該効果が，上記容易想到に係る構成を前提としても，当業者にとって予測し難い顕著なものである場合に限られるというべきである。
本件についてみると，前記２から４によれば，引用発明に，相違点１から相違点３に係る構成を採用すれば，医師の「日付条件指示」又は「症状条件指示」につき，操作者にかかわらず，指示責任者である医師の認証が付される「指示項目選択手段」及び「指示項目発行手段」が設けられ，これによって，原告が主張する効果のうち，指示権限の有無や責任の所在が不明になるという問題を解消し，業務の円滑な遂行に資するという効果が生じることは，明らかといえる。したがって，原告が主張する上記効果は，当業者が引用発明に甲２発明を組み合わせた構成から予測し得る範囲内のものにとどまるというべきである。イ原告が主張する効果のうち，電子カルテの空白を防止するという点は，前記２のとおり，医師以外のスタッフが実施した処置を即時にデータとして電子カルテに記載することを不可欠の前提とするものと解されるところ，電子カルテへの記載の点は，本願発明の発明特定事項に含まれていない。この点に鑑みると，電子カルテの空白の防止という効果をもって，本願発明の効果ということはできない。(3)以上によれば，原告の前記主張は採用できず，本願発明は，当業者が引用発明及び甲２発明から予測できる範囲のものにとどまるという本件審決の結論に，誤りはない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，したがって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴    木     わか    な


主      文
１   被告は   ，原告   に対し   ，55万   8100円及びこれに対する平成26   年７月21日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２   原告のその余の請求を棄却する。
３   訴訟費用は，こ   れを３   分し，   その１   を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４   この判決は第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１   請   求
被告は   ，原告   に対し   ，159万   860   0円及   びこれ   に対す   る平成   26年７月21日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２   事案の概要等
１   事案の概要
本件は   ，肩書   住所地   に居住   する原   告が，   隣接地   に居住   する被   告に対し，被   告が被   告宅又   はその   庭にお   いて野   良猫に   寝床や   餌を用   意する   などの飼育   ないし   餌付け   を行っ   て原告   宅を含   む周辺   に猫を   居着か   せ，行政機関   の指導   にも従   わずに   飼育な   いし餌   付けを   継続し   ，他人   の土地   ，建物を   損傷し   ，又は   糞尿等   で汚損   するこ   とのな   いよう   家庭動   物の飼   育等を行   うべき   義務に   違反し   て，原   告宅の   庭を猫   の糞尿   等によ   り汚損   した不法   行為に   より，   原告に15   9万8   600   円の損   害（①   ネット   設置費   用8100円，②   砂利洗   浄・植   木植え   替え費   用45万   0500円，③   精神的   苦痛に   よる慰謝料100万   円，④弁   護士費   用14万   円）を与   えたと   して，不   法行為   による損害賠償請求権に基づき159   万86   00円   及びこ   れに対   する不   法行為   後の日で   ある平   成26年７月   21日か   ら支払   済みま   で民法   所定の   年５％   の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２   前提事   実（当   事者間   に争い   がない   か，後   掲各証   拠並び   に弁論   の全趣旨によって容易に認定することができる事実）
(1)   当事者等
ア   原告
原告は   ，平成   14年頃に肩   書住所   地（福   岡県糸   島市ab   丁目c番   d号）に新築   した住   居に居   住して   いる者   である   （甲１   ，弁論   の全趣   旨）。
イ   被告等
被告は   ，平成11   年に当時の夫とともに肩書住所地（福岡県糸島市   ab丁目c番e号   ）の土地・建   物を購   入して   共有し   ，平成16年に   は離婚   に伴う財産   分与に   より上   記土地   ・建物   を単独   で所有   して，   以降，   現在ま   で同所に   単身で   居住し   ，福岡   県内の   高校に   おいて   教職を   勤めて   いる者   である（   甲２，   乙３，   被告本   人，弁   論の全   趣旨）   。また，訴外Ａは   被告の   母，訴   外Ｂは   被告の   弟であ   る。
ウ   原告宅と被告宅の位置関係
原告宅と被告宅の位置関係は，別紙「位置関係図」のとおりであ   る。(2)   被告による猫の飼育，原告宅における猫の目撃状況   及び行   政機関
による指導状況等について
ア   被告は   ，平成   22年頃   ，被告   宅にお   いて猫   （雄の   キジ猫   １匹。   以下「本件   飼い猫   」という   。）の飼育   を始め（   乙３，被   告本人   ），なお，平成23年   ９月８   日，原   告宅の   庭（ガ   ーデン   テラス   ）にお   いてキジ   猫が目撃されている（甲４）。
イ   被告は   ，平成   25年５   月頃，   被告宅   の庭に   ４匹の   猫（親   猫１匹   ，子猫３匹。以   下「本   件野良   猫」と   いう。   ）がい   るのを   発見し   ，少な   くとも２～３回に   わたっ   て，こ   れらの   猫に餌   を与え   た（乙   ３，被   告本人）。   本件野   良猫は，   少なく   とも平成   25年６   月から   10月に   かけて   ，原告宅の庭で目撃されている（甲５～８［甲６と８は枝番を含む］）。ウ   原告は   ，平成   25年６月20   日，糸   島市役   所に架電して，概   ね，「   被告宅で野良猫が子供を産み，親猫・   子猫ともに近隣住民の家に侵入し，糞害   で困っ   ている   」との苦情を申し入れた（甲12，原   告本人   ）。糸島市役所職員は，同日，福岡県糸島保険福祉事務所   （糸島保健所）職   員とと   もに，   被告宅   を訪問   し，玄   関先に   餌入れ   様のも   のを確認したものの置き餌や猫の確認をすることができず，さらに，同月24日，   改めて   被告宅   を訪問   し，子   猫がい   ること   を確認   したう   え，被告が不在であったために連絡票を投函した（甲12，   13）。エ   Ｂは，   平成25   年７月   １日，   被告の   依頼を   受けて   糸島保健所に架電し，同   保健所   職員に   よる指   導が行   われた   （以下   「行政   指導１   」という。な   お，同   日にお   ける指   導の有   無及び   内容に   ついて   は当事   者間に争いがあるところ，この点は後に認定する。）。
オ   被告は   ，その   後，少   なくと   も平成   25年８月頃，10   月頃及び12   月頃に，本   件野良   猫に餌を与えており   （乙３   ，被告   本人）   ，原告   は，同年８月15日   ，糸島   市役所   に架電   し，概   ね，「   被告が   猫の屋   外飼育   を止めて   おらず   ，猫が庭   に入っ   てきて   糞をす   る」との苦情を申し入れ，さらに   ，同年   10月15   日には，ab丁目自治会区長名で，   糸島市役所に対し，   被告へ   の指導   を要望   する文   書（甲   14）が   提出さ   れた（甲   12，13）。


カ   糸島市   役所は   ，平成   25年11   月13日   ，被告   に対し   ，市役   所への   来所を求める文書を送付し，同月   15日，   被告の   依頼を   受けて   同市役   所を来訪したＡに   対して   同市役   所職員   及び糸   島保健   所職員   から指   導が行われ   た（以下「   行政指   導２」と   いう。な   お，行政   指導１   と同じく，指導内容等について当事者間に争いがあるところ，後に認定する。）。キ   なお，   被告宅   の玄関   先にお   いては   ，平成   25年12   月９日   及び13   日，置き餌及び猫の寝床様の段ボール・篭が置かれており，   同月13日には，上記   寝床に   猫がい   ること   が確認   されて   いる（甲   ９［枝番   を含む   ］）。
(3)   爾後の経過等
ア   原告は   ，平成   25年12   月13日   ，代理   人を通   じ，被   告に対   し，猫   の屋外飼育の中止や，損害賠償を求める旨を通知し（甲   17），   被告が   その希望には添えない旨を回答したところ（甲18   ），平   成26年７月４日，本件訴訟を提起した。
イ   なお，被告   は，原   告から   上記ア   の通知   を受領   した平成   26年１月１日以降は，本   件野良   猫に餌   を与え   ておら   ず（乙３，弁論   の全趣   旨），原告宅近辺においては，平成   26年３月初旬以   降，本   件野良   猫は目撃されていない（甲22   ，原告本人，弁論の全趣旨）。
第３   当事者の主張
１   原告の主張
(1)   被告の不法行為及び因果関係
ア   被告は   ，猫等   の家庭   動物を   飼育す   るにあ   たって   ，近隣   の土地   ，建物等を   糞尿等   で汚損   するこ   とがな   いよう   に飼養   する義   務があ   ったところ，遅く   とも平   成25年   春頃か   ら，本   件野良   猫に餌   を与え   て屋外   飼育をし   ，去勢   ・不妊   手術な   どの繁   殖防止   措置を   とらな   かった   うえ，度重な   る行政   指導に   対して   も上記   屋外飼   育を中   止せず   ，その   ために原告宅   の庭に   本件野   良猫又   は本件   飼い猫   が侵入   し，そ   の糞尿   により原告宅の庭が汚損された。
イ   上記ア   の被告   の行為   は，故   意又は   過失に   より原   告の権   利を違   法に侵害する不法行為に該当する。
(2)   原告の損害
上記(1)の   被告の   不法行   為によ   り，原   告は以   下のと   おり，   合計159万8600円の   損害を被った。
ア   ネット設置費用   8100円
猫の侵入を防止するために，原告宅に設置したネットの設置費用イ   砂利敷替え・植木植え替え費用    45万0500   円本件野良猫又は本件飼い猫の糞尿により，原告宅の庭の砂利が汚損され   ，植木   が枯れ   たこと   により   ，必要   となっ   た砂利   の敷替   え及び
植木の植え替え費用
ウ   慰謝料   100   万円
本件野良猫又は本件飼い猫の糞尿により，原告宅の庭が汚損され，悪臭等により不衛生な状態が生じ，庭の手入れなどの趣味が妨害されたほか，庭   に洗濯   物を干   せない   状況を   強いら   れた精   神的苦   痛に対
する慰謝料
エ   弁護士費用   14万円
(3)   結論
よって，原告は，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき   ，159万   8600円及   びこれ   に対す   る不法   行為後   の日で   ある平   成26年７月21   日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。
２   被告の主張
(1)   原告の主張(1)について
ア   原告の   主張(   1)は   ，被告   が本件   野良猫   に数回   にわた   って餌   を与えたことがあるとの限度において認め，その余は否認し，争う。イ   被告は   ，本件   野良猫   のうち   ３匹（   親猫１   匹，子   猫２匹   ）につ   いてのみ，平成25   年５月に２～３回，平成25   年８月，10月   及び12月   に捕獲のために数回だけ餌やりを行っただけである   。この   ように   ，被告が本件野良猫に対して行った餌やりは，専ら捕獲目的での僅かな回数のものであって，継続的に行ったものではなく，   住民としての通常の行為の範疇であるから，被告に過失はなく，   不法行為は成立しない。
ウ   上記イ   のとお   り，被   告が行   った餌   やりは   僅かな   回数で   あるか   ら，その餌やりと原告宅に本件野良猫が侵入したこととの   間に因果関係はな   く，ま   た，原   告宅の   庭に生   じてい   るとい   う糞尿   被害が   本件野良猫のうち被告が餌やりをした３匹によるものかどう   かも不明であるから，損害との間の因果関係も存在しない。
(2)   原告の主張(2)について
ア   原告の主張(2)は，次のとおり，否認し，争う。イ   ネット設置費用は，具体的な必要性が認められない。ウ   砂利敷替え費用   は，原   告の具   体的な   被害及   び被害範囲が不明であるためその必要性が認められない。また，植木植え   替え費   用は，   植木が枯れて植え替えられたかどうか，枯れたとしてそれが猫の糞尿被害によるものか不明であって，因果関係が認められない。エ   精神的苦痛による慰謝料は，具体的な被害内容が不明であるうえ，金額も多額にすぎる。
第４   当裁判所の判断
１   本件野良猫に対する餌やりの態様について


(1)    被告は   ，平成25年   ５月頃   以降，本   件野良   猫に餌   やりを   したこ   とは認めつつ   ，その   回数は   平成25年   ５月に   ２～３   回，平   成25年   ８月及   び10月に数   回と僅   かであ   るうえ   に，平成   25年８月   ，10月及び12月   の餌や   りは本件野良猫を捕獲するためであったとして，被告には過失がなく，また，原   告宅に   本件野   良猫が   侵入し   たこと   や原告   宅の糞   尿被害   と被告の餌や   りとの   間に因   果関係   がない   と主張   し，そ   の旨を   供述す   る。(2)    しかし   ，そもそ   も，本件   野良猫   に餌を   与える   ことで   ，どのよ   うに本件野良   猫を捕   獲しよ   うとし   たのか   全く明   らかで   はない   うえに   ，被告宅の玄関   先には   ，平成25年   12月９日及び同月13日の   両日に   おいて   ，餌や寝床とみられる段ボール・篭が置かれており（前提事実   (2)キ。   寝床とみら   れる段   ボール・篭   が複数   置かれ   ている   ことか   ら，これ   が本件   飼い猫用   のもの   でない   ことは   容易に   窺われ   る。なお   ，甲９［枝   番を含   む］の各写   真が上   記日付   の年月   日に撮   影され   たこと   につい   て，本件の証拠上特段   の疑義   はない   。），上記両   日は平   日（月曜   日と金   曜日）で   あって高校教諭である被告は在宅していなかったと考えられ，   要するに，被告は   ，被告宅   玄関前   に餌を   置いて   出勤し   ていた   と認め   られる   のであって，こ   の餌や   りが本   件野良   猫を捕   獲する   目的で   された   ものと   はおよそ考え   られず   ，被告の   主張及   び供述   は，まず   ，この点   におい   て信用   すること   ができ   ない。
(3)    また，原   告は，平   成25年春頃から平成26年   ２月頃   まで，本   件野良猫が原告   宅の庭   に侵入   してい   た旨を   主張，供   述する   ところ   ，①   少なくとも平   成25年６月から   10月まで   の間は   ，明らか   に本件   野良猫   が原告   宅の庭に侵入していること（前提事実(2)イ   ），②    上記(2)のとおり，被告は   平成25   年12月に   本件野   良猫へ   の餌や   りを行   ってい   たと認   められ，少な   くとも   この頃   は，本件   野良猫   が原告   宅・被告宅   周辺に   居着いていた   と考え   られる   ことな   どを踏   まえる   と，原告   の上記   供述の   信用性に疑義   を差し   挟む余   地はな   く，同供   述によ   れば，本   件野良   猫は，平   成25年春頃   から平   成26年２   月頃ま   での間   ，原告宅・被   告宅周   辺に居   着いていた   と認め   られる   。
そして   ，一般に   ，野良猫   が同一   の場所   に居着   くのは   ，その場   所に生存に適   した環   境，より   具体的   には餌   に困ら   ない環   境が整   ってい   るからである   と考え   られ，被   告が行   う餌や   りのほ   かに本   件野良   猫が原   告宅・被告宅周辺に居着く原因があったとは窺わ   れないことによれば，被   告は，その   期間中   ，継続的   に本件野良猫への餌   やりを   行って   いたと   推測するこ   とがで   き，この   ことは   ，①   被告が   本件野   良猫に   餌やり   を始めた平成25年５月頃以前において本件   野良猫その他の野良猫が原告宅・被告宅   周辺に   居着い   ていた   とは窺   われな   いこと   ，②   被告が   平成26年１月   に本件   野良猫   に対す   る餌や   りを中   止した   ところ   ，その後   ，同年３月初旬頃には本件   野良猫が目撃されなくなっていることによっても裏   付けら   れてい   るとい   うべき   である   。(4)    さらに   ，被告は   ，糸島保   健所か   らの連   絡票の   投函又   は糸島   市役所   からの呼   び出し   を受け   て，Ｂ又は   Ａを通   じ，行政   指導１   及び同   ２を受   けている   ところ   ，①   行政指   導１（平   成25年７   月１日   ）に際し   て，Ｂは，室外で   成猫１   頭（メス   ），子猫３   頭（性別   不明）に   つき，敷   地内に   迷い込ん   できた   ために   餌を与   えだし   たなど   と回答   し，保健   所職員   から不妊去勢   の実施   と室内   飼育の   徹底を   指導さ   れてい   るにも   かかわ   らず，その時点において本件野良猫に餌を与えていないなどの弁明をしておらず，また，②   行政指導２（平成25年11月   15日）に際して，Ａは，本件野   良猫に   ついて   ，最初は   子猫を   連れて   きてか   わいそ   うにな   って餌を与え   てしま   い，それ   が居着   いてし   まった   と説明   し，保健   所職員   から，
猫を捕獲し，
今後一   切，野良   猫に餌   を与え   ない点において本件野良猫に餌を与えていないなどの弁明はしていないのであ   って，こ   れらは   ，各行政   指導の   時点に   おいて   ，被告が   本件野   良猫への   餌やり   を継続   してい   たこと   を裏付   けるも   のとい   える。これに   対し，被   告は，上   記①②   の各行   政指導   の経過   及び内   容を争   うととも   に，Ｂ及び   Ａは，被   告から   具体的   な事情   を知ら   されな   いまま   に糸島保   健所に   架電又   は往訪   したに   すぎな   いと主   張し，Ｂ   及びＡはその旨を証   言する   。
しかし，Ｂ及びＡ   の当時   の記憶   は極め   て曖昧   である   うえに   ，上記①②の各   行政指   導の内   容は，苦   情処理   簿（甲13）に   明確に   記載さ   れており，糸島   保健所   職員に   おいて   殊更に   事実に   反する   記載を   する理   由は全
く見出   せず


猫３頭（   性別不   明）・・敷   地内に   迷い込   んで来   たため   に餌を   与えだ   した」など   ，実際に   聴き取   りをし   たうえ   でなけ   れば記   載でき   ないも   のであると   ころ，苦   情処理   簿の記   載内容   を争う   被告の   上記主   張並び   にＢ及びＡの   証言は   採用の   限りで   はない   。また，Ｂ   及びＡが   被告か   ら具体   的な事   情を知   らされ   ていな   かった   との主張   及び証   言につ   いても   ，事情を   知らな   いまま   に糸島   保健所   又は糸島市役   所に架   電又は   往訪し   たとい   うこと   自体，極   めて不   自然で   あるうえに，Ｂ   及びＡは   ，各行政   指導の   際に，   室外で   成猫１   頭（メス   ），子猫３頭（   性別不   明）につ   き，敷地   内に迷   い込ん   できた   ために   餌を与   えだした（   行政指   導１・   Ｂ），最初   は子猫   を連れ   てきて   かわい   そうに   なって餌を与えてしまい，それが居着いてしまった（行政指導２・Ａ）など，被   告から   事情を   聴いた   うえで   なけれ   ばでき   ないは   ずの説   明等をしてい   るので   あるか   ら，同   じく採   用の限   りでは   ない。(5)    以上に   よれば   ，被告は   ，平成25年   ５月頃   から少   なくと   も同年   12月頃まで，本   件野良   猫に対   し，継続   的に餌   やりを   してい   たと認   めるこ   とができ，   これに   反する   被告の   主張及   び供述   は採用   するこ   とがで   きない   。２   被告の   行為（   餌やり   ）の不   法行為   該当性   及び糞   尿被害   との因   果関係   に
ついて
(1)    上記１のとおり，被告は，平成25年５月頃から，少なくとも同年   12月頃まで，本件野良猫に対し，継続的に餌やりをしていたと認められる。
この被   告の行   動は，本   件野良   猫を愛   護する   思いか   ら出た   ものと   窺われ，その   ような   思いや   行動は   ，それ自   体が直   ちに非   難され   るべき   ものではな   く，可能   な限り   尊重さ   れるべ   きとは   いえる   ものの   ，他方で   ，相隣関係においては相互に生活の平穏その他の権利利益を侵害しないよう配   慮する   ことが   求めら   れるの   であっ   て，餌や   りによ   って野   良猫が居着い   た場合   ，その野   良猫が   糞尿等   により   近隣に   迷惑や   不快感   その他の権利   利益の   侵害を   もたら   すこと   がある   以上，そ   のよう   な迷惑   が生じることがないよう配慮することは当然に求められるというべきである。
(2)    そして   ，被告が   本件野   良猫へ   の餌や   りを開   始した   当初に   おいて   ，原告宅に糞尿被害が生じることを具体的に認識していたとまでは認められな   いもの   の，餌や   りをす   れば本   件野良   猫が居   着くこ   とにな   ることや，その結果と   して近   隣に迷   惑を及   ぼすこ   とは十   分に認   識し得   たはずである   うえに   ，遅くと   も，原告   が市役   所に苦   情を申   し入れ   ，糸島保   健所から連絡票が投函された   時点（前   提事実   (2)ウ），ある   いは，Ｂ   を通じて行   政指導   １を受   けた時   点（同エ   ）においては   ，明確に   これを   認識していたと認められ，少なくともその   時点以降においては，被告は，原告を   含む近   隣住民   に配慮   し，糞尿   被害等   を生じ   させる   ことが   ないよう，餌や   りを中   止し，あ   るいは   ，本件野   良猫に   ついて   屋内飼   育を行   うなどの措   置をと   るべき   であっ   たとい   うこと   ができ   る。(3)    然るに   ，上記１   で認定   したと   おり，被   告は，そ   の時点   以降も   本件野良猫に   対する   餌やり   を継続   してい   たと認   められ   ，また，原   告宅の   庭においては実際に糞尿被害が発生しており（甲10［枝   番を含   む］，24   の１），本件の証拠上，   本件野良猫以外にこの糞尿被害を生じさせた動物等が   存在し   たなど   の事情   は全く窺   われな   いとこ   ろ，この   糞尿被   害は本件野   良猫に   よって   発生し   たと認   められ   るので   あって   ，被告の   行為は，原告そ   の他の   近隣住   民への   配慮を   怠り，本   件野良   猫の糞   尿等に   より原告の権   利利益   を侵害   した不法行為というべ   きである。なお，被   告は，被   告が餌   やりを   したこ   とと，本   件野良   猫が原   告宅に侵入し   たこと（   原告宅・被   告宅周   辺に本   件野良   猫が居   着いた   こと）との間に   因果関   係がな   い旨を   主張す   るが，同   主張は   被告の   餌やり   の回数が僅か   であっ   たこと   を前提   とした   もので   あって   ，その前   提が欠   けることは上   記１で   判示し   たとお   りであ   り，また   ，野良猫   への餌   やりは   野良猫の生   活に適   した環   境を整   え，居着   かせる   ことに   つなが   る行為   であり   ，被告が   餌やり   をした   ことの   ほかに   本件野   良猫が   原告宅・被   告宅周   辺に居着いた原因が窺われないことは上記１(3)で判示したとおりであって，被   告の上   記主張   は採用   できな   い。
３   原告の   損害に   ついて
(1)ネ   ット設   置費用
ア   証拠（   甲13，   26［枝番   を含む   ］）に   よれば   ，原告   は，被   告宅側   からの本件   野良猫   の侵入   を防ぐ   ために   ，原告   宅と被   告宅と   の境界   付近に   防護ネッ   トを設   置した   ことが   認めら   れる。イ   これは   本件野   良猫の   侵入防   止に一   応効果   がある   措置と   いうこ   とができ，ま   た，被   告の不   法行為   がなけ   れば不   要な措   置であ   ったと   いえる   から，そ   の設置   にかか   る費用   8100円（   甲27［枝   番を含   む］）   を被告   の不法行為   と相当   因果関   係のあ   る原告   の損害   と認め   る。
(2)砂   利敷替   え費用


平成２８年６月２３日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０００３号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年４月２６日
判          決
原            告        Ｘ１
原            告        Ｘ２
原告ら訴訟代理人弁護士    大野聖二
同弁理士                    土生真之被            告        特    許    庁    長    官
指定代理人         大森健司
同                         金子尚人同                          青木博文
主          文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が異議２０１４－９０００２３号事件について平成２７年１２月８日にした決定を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告らは，別紙商標目録記載の構成からなる商標（以下「本件商標」という。）について，指定商品を第３１類「いちご」として商標登録（登録出願日・平成２１年１１月２４日，登録査定日・平成２５年１０月９日，登録日・同年１２月６日。登録第５６３４５０９号。）を受けた商標権者（各人の持分は２分の１）である。
徳島市農業協同組合（以下「ＪＡ徳島市」という。）の佐那河内支所の組合員であるＡ（以下「申立人」という。）は，平成２６年１月２１日，本件商標につき登録異議の申立てをした。
特許庁は，上記申立てを異議２０１４－９０００２３号事件として審理し，平成２７年１２月８日，本件商標の商標登録を取り消す旨の決定（以下「本件決定」という。）をして，同月１７日，その謄本が原告らに送達された。原告らは，平成２８年１月８日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙異議の決定書写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
平仮名の「ももいちご」からなる商標（以下「引用商標１」という。）は，本件商標の登録出願時及び登録査定時には，申立人を含むＪＡ徳島市佐那河内支所の特定の組合員ら（以下「申立人ら」という。）が生産・販売する「ももいちご」と名付けられた特定のいちご（以下「申立人ら商品１」という。）を表示する商標として，我が国の取引者，需要者の間に広く知られていた。
また，平仮名の「さくらももいちご」からなる商標（以下「引用商標２」という。）も，本件商標の登録出願時及び登録査定時には，申立人らが生産・販売する「さくらももいちご」と名付けられた特定のいちご（以下「申立人ら商品２」という。）を表示する商標として，我が国の取引者，需要者の間に広く知られていた。
本件商標の要部の一つといえる「桃苺」の漢字部分と引用商標１は，「モモイチゴ」の称呼及び「桃と苺」の観念において共通するから，類似の商標である。
また，本件商標の要部の一つといえる「桜」及び「桃苺」の漢字部分と引用商標２は，「サクラモモイチゴ」の称呼及び「桜と桃と苺」の観念において共通するから，類似の商標である。
本件商標の指定商品と申立人ら商品１及び２は，いずれもいちごであり，同一の商品である。
したがって，本件商標の登録は，商標法４条１項１０号に違反してされたものである。
３取消事由（争点）
本件商標の商標法４条１項１０号該当性判断の誤り
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告らの主張
本件決定には，引用商標１及び２の周知性を認めた点並びに本件商標と引用商標１が類似すると判断した点に誤りがある。
引用商標の周知性の認定の誤り
ア引用商標１について
引用商標１の露出の減少
引用商標１が使用される申立人ら商品１は，これを独占的に扱う大阪中央卸売市場の大阪中央青果株式会社（以下「大阪中央青果」という。）の出荷量ベースで，平成１９年に数量約８６トン，金額２億３７０９万３６３７円と金額ベースでの最高額を記録した後，平成２０年には数量約７０トン，金額２億１７０９万９１８２円，平成２１年には数量約５５トン，金額１億４９５４万４８２１円，平成２２年には数量約４７トン，金額１億１８９７万５１２１円というように，出荷量，金額ともに急激な落ち込みを示している（甲２２）。また，商標登録異議申立書（甲７２）における申立人の主張によると，平成２４年１２月から平成２５年３月までの販売実績では数量３８トン，金額１億５００万円とのことであり，申立人ら商品１の出荷量は減少の一途をたどっている。実際，申立人ら商品１は，連作障害の影響により年々小粒化が進み，市場での価値が低下していったことから，ブランド力の維持が困難となり，生産終了が決定されている（甲９２）。他方，高級いちごとして知られる「あまおう」の出荷量は年間１万２７２７トン（甲９３），２０１２年から試験販売が開始されたばかりの「スカイベリー」であっても年間５００トン（甲９４）であり，申立人ら商品１の出荷量は，高級いちごの中でも圧倒的に少なく，需要者等が申立人ら商品１に接する機会も極めて少ないといえる。本件決定では，ＪＡ徳島市が，平成１１年から平成１７年にかけてテレビＣＭを，平成１６年から平成１７年にかけて電車の中刷り広告を，平成１７年から平成２１年にかけてラジオＣＭ，街頭モニタによるＣＭ，映画館におけるＣＭを関西圏において行っていることが認定されているが，その規模は，テレビＣＭの広告費が７年間で１１２０万円と決して大規模なものではない上，平成１７年からは，利用する広告媒体がテレビからラジオ等の広告効果が相対的に弱い媒体へ移行しており，さらに，平成２１年１月１０日から１５日の朝日放送ラジオにおけるＣＭ３２本以降は，ＪＡ徳島市等が申立人ら商品１について宣伝広告活動を積極的に行っている様子はうかがえない。
また，メディアにおける申立人ら商品１の紹介も，平成２２年５月２０日付け徳島新聞の記事（甲７１添付の刊行物１３４。以下，甲７１添付の刊行物１ないし１４０を「甲７１の１」などという。）が最も直近のものであり，本件商標の登録査定時に盛んに行われていた事実は見受けられない。
引用商標１の商標としての認識


また，引用商標１については，例えば，「あかねっ娘」という品種名のいちごの別名や俗称のように認識されている例が存在する（甲７８，８９，９５ないし９７）など，いちごの種類を表す一般名称と誤解して認識する需要者も存在している。
したがって，引用商標１は，商品の出所を示す「商標」として需要者らに認識されているとは必ずしもいえない。
以上を考慮すると，引用商標１は，仮に過去に周知性を獲得したことがあったとしても，本件商標の登録査定時である平成２５年１０月９日には，周知性を喪失していた。
イ引用商標２について
本件商標の登録出願日前の申立人ら商品２の出荷量
申立人ら商品２が本格的に流通し始めたのは，平成２０年の末からであるが，当時の生産農家はわずか６軒のみであり（甲５７），本件商標の出願日前の出荷量はわずか１８トン程度，金額にしても約５９００万円と非常に少額である（甲２１）。
申立人ら商品２に関する宣伝広告活動
申立人ら商品２については，申立人ら商品１について行われたようなテレビＣＭ等の主体的な宣伝広告活動が行われた様子は何ら見られない。
本件商標の登録出願日前の申立人ら商品２の紹介
申立人ら商品２に関するテレビ番組等における紹介の事実は，本件商標の登録出願日よりも後のものがほとんどであり，それより前のものは，テレビ，雑誌，新聞等における記事等１１件（甲３１，４０，５０，６３ないし６５，６８，乙１，１０ないし１２）程度であり，平成２０年の年末から平成２１年初頭にかけての約２か月間内のものに限られる。そして，その内容も申立人ら商品１を主題とするものが多く，申立人ら商品２を主として取り上げているのは，平成２１年２月２７日のテレビ番組「チェック！ザ・Ｎｏ．１」（乙１），同月１７日発行の雑誌「女性自身２月１７日号」の記事（甲３１），平成２０年１２月１２日付け日本農業新聞の記事（乙１０），平成２０年１２月２７日付け徳島新聞（朝刊）の記事（甲６３），平成２１年１月９日付け徳島新聞（夕刊）の記事（甲６４），２００９年（平成２１年）２月１０日付け京橋経済新聞の記事（甲４０）程度である。
また，上記記事のうち，「女性自身２月１７日号」の記事では，「新登場の品種「さくらももいちご」が甘くて！レアで!!スゴイ。」という見出しが大きく書かれており，引用商標２は，「商標」というよりも，品種名称（一般名称）であるかのごとき印象を読者に強く与えているから，当該記事が，引用商標２の「商標」としての周知性を高める効果を有するかは，疑わしいといえる。
さらに，上記新聞のうち，日本農業新聞，徳島新聞，京橋経済新聞は読者層が限られる専門紙あるいは地方紙であるから，引用商標２の周知性に関して，これらの記事がいちごの一般需要者に与える影響力は極めて限定的といえる。
以上のとおり，本件商標の登録出願日前における申立人ら商品２の出荷実績及び紹介実績はわずかであり，しかも，前記アのとおり，引用商標１の周知性は低下傾向にあったにもかかわらず，申立人らは，申立人ら商品２について，申立人ら商品１の後継ブランドであることを主体的に宣伝する活動を積極的には行っていない。
したがって，引用商標２には，本件商標の登録出願日までに，周知性を獲得できるだけの販売やメディア掲載の実績はなく，また，申立人ら商品１の姉妹品であるからといって，別異の商標である引用商標２が周知性を直ちに獲得できるとは到底いえない。
ウ以上によれば，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，引用商標１及び２が，申立人ら商品１及び２をそれぞれ表示する商標として，我が国の取引者，需要者の間に広く知られていたとの本件決定の認定は誤りである。
本件商標と引用商標１の類否判断の誤り
ア本件商標の要部について
複数の構成部分を組み合わせた結合商標について，商標の構成部分の一部を抽出し，その部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである。
本件商   標は，   別紙商   標目録   記載の   構成か   らなる   ところ   ，「桜」，「桃」，「苺」の各漢字は，丸みを帯びた手書き風の書体で同一の大きさで書されており，かつ，渦巻き状の図形要素を囲むように，各漢字及び図形要素が外観上まとまり良く一体的に配置されている。そして，「桜桃苺」の漢字のうち，「桜」と「桃」の２字は，「桜桃（サクランボ）」という意味で親しまれている語であり，「桜桃苺」からは「サクランボのようないちご」という一体的観念も無理なく認識される。あるいは，「桜」と「桃」を熟語として認識しない場合であっても，「桜と桃と苺」という一体的な観念が生じる。
また，称呼においても，本件商標全体から生じる「オウトウイチゴ」あるいは「サクラモモイチゴ」の称呼は決して冗長ではなく，一連に称呼可能である。
このように，本件商標は，構成全体として外観，観念，称呼において一体的印象を取引者及び需要者に与えるものである。
他方，引用商標１は，周知性が低下傾向にあ
り，本件商標の登録査定時における周知性は相当減殺されていたものであるから，一体的印象を与える本件商標の構成において，「桃苺」の部分が，出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分として認識されることはない。むしろ，需要者等が本件商標の構成中の一部を要部として抽出するならば，指定商品の一般名称である「苺」の文字を除いた，「桜桃」の部分を抽出するのが自然である。
以上によれば，本件商標について，「桜」と「桃苺」の漢字が図形と改行を介在して分離されるとした上で，引用商標１の周知性をも踏まえれば，「桃苺」の部分が本件商標の要部となるとした本件決定の判断は誤りである。
イ本件商標と引用商標１の類否
上記アを前提に本件商標と引用商標１を対比すれば，次のとおりである。
外観
本件商標は，「桜桃苺」の漢字全体あるいは「苺」の文字を除いた「桜桃」の部分が要部として認識されるから，引用商標１「ももいちご」とは，構成する文字が異なり，外観において明らかに異なる。
称呼


本件商標の構成全体からは，「オウトウイチゴ」あるいは「サクラモモイチゴ」の称呼が生じる。また，要部として抽出され得る「桜桃」からは，「オウトウ」あるいは「サクラモモ」の称呼が生じる。他方，引用商標１からは，「モモイチゴ」の称呼が生じるが，これを本件商標の「サクラモモイチゴ」の称呼と対比しても，語頭の３音が相違し，称呼において区別が可能であることは明らかである。
観念
本件商標の構成全体からは，「サクランボのようないちご」あるいは「桜と桃と苺」という観念が生じる。また，要部として抽出され得る「桜桃」からは，「サクランボ」あるいは「桜と桃」という観念が生じる。
他方，引用商標１からは，「桃のようないちご」あるいは「桃と苺」という観念が生じるが，両商標が観念において相違することは明らかである。
以上のとおり，本件商標と引用商標１は，外観・称呼・観念のいずれにおいても著しく相違するものであるから，非類似の商標である。ウ以上によれば，本件商標と引用商標１を類似の商標であるとした本件決定の判断は誤りである。
２被告の主張
引用商標の周知性の認定の誤りに対して
ア引用商標１及び２の周知性
ＪＡ徳島市は，大阪中央青果と協力して，引用商標１を使用した申立人ら商品１について，①平成１１年から平成１７年にかけてテレビＣＭを，②平成１７年から平成２１年にかけてラジオＣＭを実施したほか，③阪急梅田駅ターミナルビジョンや大阪府内の映画館におけるＣＭ，④大阪府やその周辺の地下鉄や電車における車内広告等の宣伝・広告を実施した。
また，申立人ら商品１は，①平成１５年１月２７日から平成２２年２月２８日にかけての複数のテレビ番組，②平成１６年１月６日から平成２２年５月２０日にかけての複数の雑誌，新聞及びＷｅｂ新聞の記事，③複数のインターネット上の記事において，申立人らが栽培したいちごとして，引用商標１とともに紹介されている。
引用商標２を使用した申立人ら商品２も，①平成２１年２月２７日から平成２５年３月２６日にかけての複数のテレビ番組，②平成２０年１２月１２日から平成２５年１月１８日にかけての複数の雑誌，新聞及びＷｅｂ新聞の記事，③複数のインターネット上の記事において，申立人らが栽培した申立人ら商品１の姉妹品としての紹介を含め，申立人らが栽培したいちごとして，引用商標２とともに紹介されている。以上のとおり，申立人ら商品１及び２が宣伝・広告され，メディアに取り上げられるなどしたことからすれば，引用商標１及び２が，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，申立人ら商品１及び２をそれぞれ表示する商標として，いちごの取引者，需要者の間で広く認識されていたことは明らかである。
イ原告らの主張について
引用商標１について
原告らは，申立人ら商品１について，①平成１９年をピークに出荷量を減少させ，その間申立人らは宣伝広告活動を積極的に行っていないこと，②引用商標１は一定の出所を示す「商標」として需要者らに認識されているとは必ずしもいえないことなどの事情を挙げ，引用商標１は，仮に過去に周知性を獲得したことがあったとしても，本件商標の登録査定時である平成２５年１０月９日には，周知性を喪失していた旨主張するが，以下に述べるとおり，その主張は失当である。
ａ上記①について
例えば，乙２２（枝番を含む。）から明らかなとおり，本件商標の登録出願時及び登録査定時のみならず現時点においても，申立人ら商品１や引用商標１に関する情報は，インターネット等に多数掲示されている。しかも，上記のとおり，申立人ら商品２は申立人ら商品１の姉妹品として紹介されているのであるから，取引者，需要者は，申立人ら商品２の宣伝，広告等において引用商標２に接する場合，同時に申立人ら商品１や引用商標１に関する情報に接することも少なくない。
したがって，取引者，需要者の間において引用商標１に蓄積された申立人ら商品１に対する評価，信頼等は衰えるところがないのであって，本件商標の登録出願時及び登録査定時における引用商標１の周知性は，何ら減じられるものではない。
また，そもそも，商標として「需要者の間に広く認識されている」か否かは，商品の出荷量や生産量のみで判断されるものではないし，生産者が自ら行った宣伝，広告のみをもって判断するものでもない。特に，申立人ら商品１については，その広告等において「幻の」などと謳われているように，申立人らによってのみ生産されているという希少性（乙１２，１４，１７など）ゆえに世間の注目を集め，メディアによる取材，紹介等がなされている実情があるのであるから，申立人ら商品１の出荷量が「あまおう」等の出荷量と比較して少なく，また，ＪＡ徳島市等が主体的に行った宣伝広告活動でないものがあったとしても，それをもって，申立人ら商品１及び引用商標１の周知性を否定する理由にはなり得ない。
ｂ上記②について
原告らは，甲７８，８９，９５ないし９７を挙げて，上記②のとおり主張する。
しかしながら，原告らは，引用商標１が「商標」として認識されているとはいえないとする理由を，上記証拠における記載をもって主張するのみで，具体的に当該事実の存在を何ら説明していない。また，引用商標１が申立人ら商品１を表示するものとして取引者，需要者の間で広く認識されていることは，上記のとおりである。ｃ以上のとおりであるから，原告らの上記主張は失当である。
引用商標２について
原告らは，本件商標の出願日前における申立人ら商品２の出荷実績及び紹介実績はわずかであり，また，申立人らは，引用商標１の周知性が低下傾向であったにもかかわらず，申立人ら商品２が申立人ら商品１の後継ブランドであることを主体的に宣伝する活動を積極的には行っていないことから，引用商標２は，本件商標の登録出願日までに周知性を獲得していない旨主張する。
しかしながら，上記でも述べたとおり，商標として「需要者の間に広く認識されている」か否かは，商品の出荷量や生産量のみで判断されるものではないし，生産者が自ら行った宣伝，広告のみをもって判断するものでもない。


原告らは，本件商標の登録出願日前における申立人ら商品２の出荷実績及び紹介実績はわずかである旨主張するが，引用商標２は，引用商標１に「さくら」の文字を冠してなる構成からなるのであり，その使用に係る商品である申立人ら商品２は，引用商標１の使用に係る商品である申立人ら商品１の姉妹品として紹介されているのであるから，全く新規の商標を付した新規の商品を新たに生産，販売した場合とは異なり，引用商標１を使用した申立人ら商品１の周知性ゆえに，それと同じ取引者，需要者である申立人ら商品２の取引者，需要者の間において，短期間で引用商標２及び申立人ら商品２が周知となっても何ら不思議はない。
したがって，引用商標２メディア等で
の紹介実績に照らし，本件商標の登録出願日までに周知性を獲得していたというべきであるから，原告らの上記主張は失当である。
本件商標と引用商標１の類否判断の誤りに対して
ア本件商標の要部について
本件商標は，上段部分には，左側に「桜」の漢字，右側に図形を，下段部分には，左側から「桃」，「苺」の漢字を書してなる構成からなるものであるところ，その図形部分は，何を表した図形であるのかを直ちに看取，理解し得ないものであるから，そこから出所識別標識としての称呼や観念を生じることはない。それ以外の「桜」及び「桃苺」の漢字部分は，上段部に「桜」の漢字，下段部に「桃苺」の漢字を配してなるものであるが，複数行にわたる横書きの文字は，一般に上段の左側から右側，続いて下段の左側から右側の順に読んでいくのが普通であることを踏まえると，本件商標は，「桜」と「桃苺」の漢字の間に図形が介在し，両者が分離したものと看取されるものである。
引用商標１が
「いちご」に係る商品分野において，申立人ら商品１を表示するものとして周知であることも考慮すると，本件商標をその指定商品「いちご」について使用した場合，本件商標の下段部の「桃苺」の漢字部分が取引者，需要者の注意をひく場合も少なからずあるといえるから，当該部分が要部の一つとして把握され，これより「モモイチゴ」の称呼及び「桃と苺」の観念を生じるものといえる。
原告らは，本件商標は，「桜」，「桃」，「苺」の各文字及び図形要素が外観上まとまり良く一体的に配置されており，構成全体として一体的印象を取引者及び需要者に与えるものであること及び引用商標１の周知性が低下傾向にあり，本件商標の登録査定時における周知性は相当減殺されていたことからすれば，本件商標の構成において，「桃苺」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分として認識されることはない旨主張する。
しかし，本件商標の登録査定時における引用商標１の周知性が相当減
殺されていたとする原告らの主張が失当である
おりである。
また，本件商標が，その構成からして，「桜」の漢字と「桃苺」の漢
字が分離した態様で表されているものと
おりである。
したがって，原告らの上記主張は失当である。
また，原告らは，本件商標について，上段左側の「桜」の漢字と下段左側の「桃」の漢字を結び付けて「桜桃」の熟語として把握，理解される旨主張する。
しかし，本件商標における「桜」及び「桃」の漢字部分は，上段と下段に分かれて配置され，しかも，その間には図形が介在しており，外観上分離した態様となっている。
また，本件商標の指定商品である「いちご」は，八百屋や果物屋，スーパーの果物コーナーにおいて果物の一つとして取引されるものであるところ，商品の出所を識別するという商標の機能からすれば，果物の普通名称である「桜桃」の文字を要部として，「オウトウ（サクランボ）」の称呼をもって，取引者，需要者が「いちご」の取引に当たるとは考え難い。
したがって，原告らの上記主張は失当である。
イ本件商標と引用商標１の類否について
上記アを前提に本件商標と引用商標１を対比すれば，本件商標の要部の一つである「桃苺」の漢字部分と引用商標１とは，外観において漢字と平仮名の差異を有するものであるが，その差異は「桃苺」を漢字で表したか平仮名で表したかの差異にすぎない。また，称呼及び観念においては，「モモイチゴ」の称呼及び「桃と苺」の観念を共通にするものである。したがって，本件商標と引用商標１とは，外観，称呼及び観念を総合的に考察すると，相紛れるおそれがある類似の商標ということができるから，この点に関する本件決定の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件決定が引用商標１の周知性を認定したこと及び本件商標と引用商標１が類似する商標であると判断したことに誤りはなく，したがって，引用商標１との関係において，本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとした本件決定に誤りはないから，引用商標２について判断するまでもなく，原告ら主張の取消事由は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１引用商標１の周知性について
認定事実
ア申立人ら商品１の生産・販売状況等
申立人ら商品１は，平成４年に大阪中央青果とＪＡ徳島市佐那河内支所が共同開発し，ＪＡ徳島市と栽培協定を結んだ徳島県佐那河内村の特定の農家（申立人ら）が「ももいちご」のブランド名で生産し，大阪中央青果を通して販売するいちごである。申立人ら商品１は，普通のいちごの３倍以上ともなる大きさとジューシーで甘く柔らかい香りを特徴とし，１２個から２４個入りで８０００円ないし９０００円の値を付けることもあるいちごである。（甲７１の５５，５６）
申立人ら商品１は，化粧箱に入れられて販売されているが，その化粧箱の表面及び側面には，産地である「佐那河内の」の表記に続けて，大きな赤文字の行書体で「ももいちご」の表記がある（甲２の１）。申立人ら商品１の平成１５年から平成２５年までの出荷量をみると，平成１５年が約９５トン，平成１６年が約９１トン，平成１７年が約８５トン，平成１８年が約６９トン，平成１９年が約８６トン，平成２０年が約７０トン，平成２１年が約５５トン，平成２２年が約４７トン，平成２４年１２月から平成２５年３月までが約３８トンとなっている（甲２２，７２）。
イ申立人ら商品１についての宣伝・広告の状況
ＪＡ徳島市は，大阪中央青果と協力して，申立人ら商品１について，次のような宣伝・広告を行った。
テレビＣＭ


平成１１年から平成１７年にかけて，大阪府を放送対象地域とするテレビ大阪において，１５秒のＣＭの放送を行った。具体的には，各年の１月のみに放送を行い，平成１１年に３６本，平成１２年に５０本，平成１３年に２０本，平成１４年に２５本，平成１５年に３５本，平成１６年に５０本，平成１７年に２５本の放送を行った。（甲７１の１３５及び１３６）
ラジオＣＭ
平成１７年から平成２１年にかけて，関西地域の複数のラジオ局において，２０秒のＣＭの放送を行った。具体的には，平成１７年１月から同年２月にかけて７４本，同年１２月から平成１８年２月にかけて１１３本，平成２０年１月に３０本，平成２１年１月に３２本の放送を行った。（甲７１の１３７）
その他
ａ阪急梅田駅ターミナルビジョンにおいて，平成１９年１２月２４日から平成２０年１月２３日にかけて，１５秒のＣＭを合計１５２０回放映した（甲７１の１３７）。
ｂ大阪府内の４つの映画館において，平成１８年１１月２５日から平成１９年１月１２日にかけてＣＭを放映した（甲７１の１３７）。ｃ次のとおり，電車内における広告の掲示を行った（甲７１の１３５及び１３７）。
平成１７年１月，ＪＲ西日本の網干駅から長浜駅までの間，京橋駅から関西空港駅までの間，和歌山駅から奈良駅までの間，ＪＲなんば駅から奈良駅までの間等において，快速電車の車内ポスター５
５００枚の掲示
⒝平成１７年１２月２０日から同月２１日にかけて，大阪市営地下
鉄全線において，車内吊り広告１４５０枚の掲示
⒞同年１２月２２日から同月２５日にかけて，北大阪急行線の千里中央駅から大阪市営地下鉄御堂筋線のなかもず駅までの間において，
車内吊り広告８８０枚の掲示
ウ申立人ら商品１のメディア等での紹介の状況
申立人ら商品１は，次のとおり，平成１５年ころから平成２５年ころにかけて，テレビ番組，雑誌，新聞，インターネット上の情報記事等において，引用商標１とともに多数回にわたって紹介された。その中では，申立人ら商品１について，桃のように大きく，ジューシーで甘いいちごであること，徳島県佐那河内村の特定の農家でしか生産されない希少ないちごであること，高い物で一粒１０００円もする高価ないちごであることなどが紹介されている。
テレビ番組
申立人ら商品１は，次のとおり，全国ネットあるいは関西その他の地方のテレビ局で放送されたテレビ番組において，引用商標１とともに紹介された。
ａ全国ネットの放送
平成１５年１月２７日，テレビ東京系列の全国ネットで放送され
た「ワールドビジネスサテライト」（甲７１の１６）
⒝平成１９年２月２８日，日本テレビ系列で放送された「午後は○
○おもいッきりテレビ」（甲７１の１９ないし２１）
⒞平成２０年２月１４日，フジテレビ系列で放送された「ＶＶＶ６
東京Ｖシュラン２」（甲７１の２６及び２７）
⒟平成２０年１２月１２日，ＮＨＫ系列で放送された「おはよう日
本」（甲７１の１５）
平成２１年１月１９日，テレビ朝日系列で放送された「スーパー
Ｊチャンネル」（甲７１の１１ないし１４）
⒡平成２２年１月１３日，フジテレビ系列で放送された「ＭＥＺＡＭＡＳＨＩＮＥＷＳ（めざにゅ～）」（甲７１の３３ないし３６）⒢平成２２年２月２８日，テレビ朝日系列で放送された「にっぽん菜発見そうだ，自然に帰ろう」（甲７１の６及び７）
ｂ地方のテレビ局の放送
平成１５年２月６日，広島ホームテレビで放送された「げっきん
ＬＩＶＥ」（甲７１の２８）
⒝平成１５年２月１７日，中京テレビで放送された「プラスワン」
（甲７１の２９）
⒞平成１７年３月２５日，関西のＡＢＣテレビで放送された「おは
よう朝日です」（甲７１の１８）
⒟平成２２年１月２３日，関西のＡＢＣテレビで放送された「おはよう朝日土曜日です」（甲７１の２３ないし２５）
雑誌
申立人ら商品１は，次のとおり，雑誌の記事において，引用商標１とともに紹介された。
ａＪＡグループ家の光協会発行の月刊の生活情報誌「家の光    ４月号（平成１７年４月１日発行）」（発行部数約６６万部）の「中国四国版」において，「小さな村のブランドももいちご」との見出しの下で紹介された（甲７１の４９及び５０）。
ｂＮＴＴ西日本発行の季刊誌「Ｗｉｔ    ＳｏｌｕｔｉｏｎＪｏｕｒｎａｌｖｏｌ．２１（２００５年（平成１７年）６月２７日発行）」において，「独特の気候風土と生産者の工夫が生む１箱１万円のイチゴ」との見出しの下で紹介された（甲７１の１３８）。
新聞
申立人ら商品１は，次のとおり，全国紙や徳島新聞の記事において，引用商標１とともに紹介された。
ａ全国紙
平成１６年１月６日付け読売新聞において，「四国食紀行甘～い果汁たっぷりももいちご    徳島県佐那河内村」との見出しの下で，ブランド果実として全国から熱い視線を注がれているいちごであること，「桃のように大きく，ジューシーで甘い」というのが名前の由来であること，佐那河内村でも，農協と栽培協定を結んだ特定の農家だけが「ももいちご」としての出荷を認められていること，東京では，最高で１ケース１万円近くの値を付けることもあることなどが紹介された（甲７１の５５及び５６）。
⒝平成２１年１月４日付け朝日新聞（朝刊）において，「（新・四国のちから：３）農業果物，こだわりで勝負    ／徳島県」との見出しの下で紹介された（乙１１）。


⒞平成２１年１月１７日付け日本経済新聞「日経ＰＬＵＳ１」において，「徳島・イチゴ甘くて大粒    みずみずしく」との見出しの下で紹介された（甲７１の５４）。
⒟平成２３年１月２３日付け大阪読売新聞（朝刊）において，「［行ってみんで］「ももいちご」佐那河内村極上の甘味    秘訣は愛情＝徳島」との見出しの下で紹介された（乙１３）。
平成２３年２月１２日付け大阪読売新聞（夕刊）において，「［ＯＮタイム・仕事師たち］ももいちご日当たりの悪さ逆手」との見出しの下で紹介された（乙１５）。
⒡平成２３年２月１５日付け朝日新聞（夕刊）において，「（デパ地下ツアー）阪急うめだ本店春待つ間に・・・真冬の果実    【大阪】」との見出しの下で紹介された（乙１６）。
⒢平成２３年１２月１３日付け朝日新聞（朝刊）において，「（週刊まちぶら：２３１）大川原高原の風力発電風切る１５基，一躍脚光／徳島県」との見出しの下で紹介された（乙１８）。⒣平成２４年３月１３日付け大阪読売新聞（朝刊）において，「とくしま特選ブランド需要拡大    全国へＰＲ＝徳島」との見出しの下で紹介された（乙１９）。
平成２５年１月１８日付け日本経済新聞（地方経済面）において，「徳島・佐那河内の『ももいちご』―『小粒化』克服へ甘み磨く（地宝創造）」との見出しの下で紹介された（乙２０）。
ｂ徳島新聞
申立人ら商品１は，次のとおり，平成１６年ないし平成２２年の徳島新聞の記事において，たびたび紹介された。
平成１６年１２月３日付け徳島新聞における「『甘い宝石』色づくももいちご収穫始まる    佐那河内」との見出しの記事（甲７１の６２）
⒝平成２１年１月１５日付け徳島新聞における「四国の力    開発の現場を訪ねて村を代表する産物に    ももいちごＪＡ徳島市佐那河内支所ももいちご部会（佐那河内村）」との見出しの記事（甲７１の５９）
⒞平成２１年１２月２日付け徳島新聞における「ももいちごふっくら佐那河内で出荷始まる」との見出しの記事（甲７１の６０）⒟平成２１年１２月１７日付け徳島新聞における「ミニ化粧箱入り好評ＪＡ徳島市佐那河内支所    高級ブランド「ももいちご」少
量販売で手軽に」との見出しの記事（甲７１の６１）
平成２２年５月２０日付け徳島新聞における「品質と味守り続けるももいちご」との見出しの記事（甲７１の１３４）
ｃ徳島新聞Ｗｅｂ
申立人ら商品１は，次のとおり，平成２０年ないし平成２２年にウェブ上に掲載された徳島新聞Ｗｅｂの記事においても，たびたび紹介された。
平成２０年１２月３日付け徳島新聞Ｗｅｂにおける「「ももいちご」ふっくら佐那河内村で出荷始まる」との見出しの記事（甲７１の９４）
⒝平成２１年１月１日付け徳島新聞Ｗｅｂにおける「「ももいちご食べ初めを」佐那河内，産直市で特別販売」との見出しの記事（甲７１の９６）
⒞平成２２年１月１日付け徳島新聞Ｗｅｂにおける「初春ももいちご味わってＪＡ徳島市佐那河内選果場で販売」との見出しの記事
（甲７１の９８）
インターネット
さらに，申立人ら商品１は，インターネット上の情報記事やショッピングサイト等においても，引用商標１とともに多数紹介されている（そオ（６頁）記載のとおり
である。）。
エ申立人ら商品２の生産・販売状況及びメディア等での紹介の状況申立人ら商品２は，ＪＡ徳島市佐那河内支所と大阪中央青果が，申立人ら商品１の姉妹品となる新商品として開発し，平成２０年から，徳島県佐那河内村の特定の農家が「さくらももいちご」のブランド名で生産し，大阪中央青果を通して販売するいちごである。申立人ら商品２は，申立人ら商品１と同様に，大粒で糖度が高いのが特徴である。（甲７１の５７）
申立人ら商品２の平成２０年から平成２２年までの出荷量をみると，平成２０年が約３２キログラム，平成２１年が約１８トン，平成２２年が約２５トン，平成２４年１２月から平成２５年３月までが約５０トンとなっている（甲２１，７２）。
また，申立人ら商品２についても，平成２０年末ころから平成２５年初めころにかけて，全国ネットで放送されたテレビ番組のほか，雑誌，新聞，インターネット上の情報記事等において，引用商標２とともに多数紹介されている（その詳細は，別紙異議の決定書の理由第３の２（６ないし８頁）記載のとおりである。）。その中で，申立人ら商品２については，申立人ら商品１の姉妹品として，徳島県佐那河内村の特定の農家が生産するいちごであること，申立人ら商品１と同様に大粒で糖度が高いのが特徴であることなどが紹介されている。
検討
とおり，申立人ら商品１は，本件商標の登録出願日である平成２１年１１月２４日の時点において，販売開始から約１５年が経過し，毎年の出荷量も数十トン程度とほぼ安定した状況にあり，また，この間，関西地域において，テレビＣＭが７年間にわたって放送されたほか，ラジオＣＭ等の各種宣伝広告も多数行われ，更には，申立人ら商品１の粒の大きさや甘さ，特定の地域でしか生産されない希少性，一粒１０００円にもなる高価さなどが話題となり，テレビ番組，雑誌，新聞，インターネット上の情報記事等で繰り返し紹介され，これらの宣伝や紹介の際には，常に引用商標１が使用されてきたことが認められる。


これらの事実を総合すると，引用商標１は，本件商標の登録出願日当時において，これがいちごに使用された場合，申立人らが生産，販売する申立人ら商品１を表示するものとして，少なくとも関西地域及び徳島県における取引者，需要者の間において広く認識されていたものと認めることができる。ＪＡ徳島市らによるテレビＣＭやラジオＣＭ等の宣伝・広告は行われていないものの，平成２５年初めころまでは，新聞記事等で引用商標１とともに紹介されている事実が認められるほか，申立人ら商品２を紹介するテレビ番組，新聞記事等において，申立人ら商品２の前身となるブランドのいちごとして，引用商標１とともにたびたび紹介されている事実が認められるのであり，これらを総合すれば，引用商標１の周知性は，本件商標の登録査定時である平成２５年１０月９日当時においても，なお維持されていたものと認めることができる。
原告らの主張について
これに対し，原告らは，引用商標１について，仮に過去に周知性を獲得したことがあったとしても，本件商標の登録査定時（平成２５年１０月９日）にはその周知性を喪失していた旨主張し，その根拠として，①申立人ら商品１の出荷量が，「あまおう」などの他の高級いちごと比べて圧倒的に少ない上に，平成２０年以降は減少の一途をたどっていること，②ＪＡ徳島市らによる宣伝・広告も，大規模なものではない上に，平成２１年１月のラジオＣＭ以降は積極的に行われていないこと，③メディアにおける申立人ら商品１の紹介も平成２２年５月２０日付け徳島新聞の記事（甲７１の１３４）以降は盛んに行われてはいないこと，④引用商標１について，いちごの種類を表す一般名称と誤解して認識する需要者等も存在することなどの事情を指摘するので，以下，その主張の当否について検討する。
ア上記①について
まず，原告らは，申立人ら商品１が「あまおう」などの他の高級いちごと比べて，出荷量が圧倒的に少ない事実を指摘する。
しかし，申立人ら商品１は，そもそも徳島県佐那河内村の特定の農家のみが生産するいちごであるから，「あまおう」などの一般的な品種のいちごに比べて，その生産・出荷量が圧倒的に少ないことは当然である。そして，申立人ら商品１は，上記のような希少性が一つの理由となって話題を
インターネット上の
情報記事等で繰り返し紹介されてきたものであり，その結果，引用商標１が周知性を獲得するに至ったのであるから，申立人ら商品１の出荷量が他の高級いちごに比べて少ない点は，引用商標１の周知性を否定する事情となるものではない。
また，申立人ら商品１の平成１５年から平成２５年３月までの年度ごと
の出荷量の推移は，
年まで約６９トンから約９５トンの間で推移した後，平成２１年には約５５トン，平成２２年には約４７トンと徐々に減少傾向が見られるようになっている。しかし，申立人ら商品１は，本件商標の登録査定時（平成２５年１０月９日）の直近である平成２４年１２月から平成２５年３月までの出荷シーズンにおいても，約３８トンの出荷量を確保しているのであるから，本件商標の登録査定時までに申立人ら商品１の流通量が著しく減少したとまではいえず，この程度の減少傾向の存在が，引用商標１の周知性の喪失に直ちに結びつくものとはいえない。
イ上記②及び③について
引用商標１が周知性を獲得し，かつそれを維持しているか否かについては，申立人ら自身が行う宣伝・広告の状況のみならず，それ以外のメディア等における露出の状況等をも総合して判断されるべきところ，申立人ら平成２５年初めころまで，新聞記事等で紹介されるとともに，申立人ら商品２を紹介するテレビ番組，新聞記事等の中で，申立人ら商品２の前身となるブランドのいちごとしてたびたび紹介されている事実も認められるのであり，これらによって，引用商標１の周知性が本件商標の登録査定時においても維持されていたことは，優にこれを認めることができるというべきである。
したがって，上記②及び③の事情をもって，引用商標１の周知性が喪失したものとする原告らの主張は理由がない。
ウ上記④について
原告らの上記④の主張は，要するに，いくつかのインターネット上の記事等において，「あかねっ娘」といういちごの品種名の別名として「ももいちご」が記載されている例があることを根拠として，引用商標１については，いちごの種類を表す一般名称として認識する需要者が存在し，商品の出所を示す「商標」として需要者らに認識されているとはいえないとするものである。
しかしながら，引用商標１が，佐那河内村の特定の農家（申立人ら）によって生産される特定のいちごを示すブランド名として，ＪＡ徳島市らによって宣伝広告されるとともに，テレビ番組，雑誌，新聞，インターネット上の情報記事等で繰り返し紹介され，その結果，申立人らが生産・販売する申立人ら商品１を表示するものとして，少なくとも関西地域及び徳島県における取引者，需要者の間において広く認識されるに至ったことは，認定したとおりである。
原告らの主張は，わずか数例のインターネット上の記事等を根拠に，引用商標１は需要者らにいちごの種類を表す一般名称として認識されていると断ずるものであるが，上記程度の記事等からいちごの需要者ら全般の認識状況を判断することはできないから，原告らの主張は確たる根拠のあるものとはいえない。
エ小括
以上によれば，引用商標１について，本件商標の登録査定時（平成２５年１０月９日）には周知性を喪失していたとする原告らの主張は理由がない。
以上の次第であるから，引用商標１について，本件商標の登録出願時及び登録査定時に，申立人らが生産・販売する申立人ら商品１を表示する商標として，取引者，需要者の間に広く知られていたとする本件決定の認定に誤りはない。
２本件商標と引用商標１の類否について
本件商標の要部について
原告らは，本件商標は，構成全体として外観，称呼，観念において一体的印象を取引者，需要者に与えるものであるから，本件商標のうち，「桃苺」の漢字部分を分離し，本件商標の要部となるとした本件決定の判断は誤りである旨主張するので，以下検討する。
ア本件商標は，別紙商標目録記載のとおり，上段には，左側に，やや丸みを帯びた手書き風の書体からなる「桜」の漢字を，右側に，角の丸い三角形状の輪郭を有する渦巻き状の線から４本の短い線が放射状に配されてなる図形を，下段には，左側に，前同様の書体からなる「桃」の漢字を，右側に，前同様の書体からなる「苺」の漢字をそれぞれ書してなる商標である。


以上のような本件商標の構成のうち，上段右側の図形は，一見して何を表す図形であるかが理解し難いものであるから，この部分から商品の出所識別標識としての特定の称呼や観念が生ずることはないものといえる。他方，「桜」の文字は，植物の「さくら」を表す漢字として，「桃」及び「苺」の文字は，果実の「もも」及び「いちご」を表す漢字として，いずれも広く親しまれているものであるから，本件商標に接した需要者らは，これらの文字部分に着目し，そこから「サクラモモイチゴ」の称呼及び「桜と桃と苺」の観念が自然に生ずるものといえる。
また，本件商標は，ほぼ同じ大きさの３つの文字と一つの図形を二つずつ上下２段に配してなる商標であるところ，その上段部分（「桜」の文字及び図形）と下段部分（「桃」及び「苺」の文字）とは，その外観においても，また，そこから生ずる観念においても，不可分的に結合しているものとまでは認められないから，本件商標に接した需要者らにおいては，上段部分と下段部分を分離して観察することもあり得るものといえる。特に，２行にわたる横書きの文字列を読む際には，まず上段の左から右に読み，続いて下段の左から右に読むのが通常というべきところ，この順で本件商標を読んでいくと，上段の「桜」と下段の「桃苺」の間に図形が介在することとなるため，本件商標において商品の出所識別標識としての称呼や観念が生ずる部分である「桜」，「桃」，「苺」の３つの文字のうち，「桜」と「桃苺」とは，分離して観察されやすいものといえる。加えて，前記１で述べたとおり，平仮名の「ももいちご」からなる引用商標１が申立人ら商品１を表示する商標として取引者，需要者の間に広く知られていた事実からすれば，本件商標が申立人ら商品１と同一の商品である「いちご」に使用された場合，これに接した取引者，需要者が，本件商標の構成部分のうち，「いちご」の分野における周知商標である「ももいちご」と同一の称呼を生じさせる下段の「桃苺」の文字部分に特に注目することは，自然にあり得ることといえる。
以上を総合すれば，本件商標においては，その構成のうち下段の「桃苺」の漢字部分が，取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分と認識されることがあるということができるから，当該部分を本件商標の要部として把握することができるというべきである。イこれに対し，原告らは，①本件商標は，各漢字と図形が外観上まとまり良く配置されていること，②「桜桃苺」の漢字のうち，「桜」と「桃」の２字は，サクランボを意味する「桜桃」の熟語として親しまれており，本件商標からは「サクランボのようないちご」という一体的観念が生じること，③称呼においても，本件商標からは，冗長ではなく，一連称呼可能な「オウトウイチゴ」あるいは「サクラモモイチゴ」の称呼が生じることを根拠に挙げ，本件商標は，構成全体として外観，観念，称呼において一体的印象を取引者，需要者に与えるものであるから，「桃苺」の漢字部分が本件商標の要部となるとした本件決定の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，原告らが主張するとおり，本件商標において，「桜桃苺」の漢字部分全体から一体的な称呼及び観念が生じ得ることは，前記アで述べたとおりであるが，そうであるからといって，本件商標の一部の構成が要部と認識され，当該部分から別の称呼や観念が生じ得ることが直ちに否定されることにはならない。そして，本件商標においては，その上段部分と下段部分の構成や下段部分の「桃苺」が「いちご」の分野における周知商標と同一の称呼を生じさせるものであるとの事情を総合すれば，下段部分の「桃苺」が要部と認識され得るものであることは，前記アで述べたとおりなのであって，原告らの上記主張を勘案しても，この点の判断が左右されるものではない。
また，原告らは，本件商標の一部が要部を構成するとすれば，それは「桜桃」であって「桃苺」ではないとも主張するが，前記アで説示した本件商標を読む場合の自然な順序や，指定商品を「いちご」とする商標において，他の果実の普通名称である「桜桃」を識別標識にするのは不自然であること等に照らし，上記主張も採用することはできない。なお，原告らは，本件商標の登録査定時には，引用商標１の周知性は相当減殺されていた旨主張し，この点についても上記主張の根拠とするが，このような主張に理由がないことは，前記１で述べたところから明らかである。
ウ以上によれば，本件商標のうち，下段の「桃苺」の漢字部分を分離し，その部分が本件商標の要部の一つとなるとした本件決定の判断に誤りはない。
本件商標と引用商標１の対比
標の要部の一つであると認められ，これと引用商標１とを比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものといえる。
しかるところ，上記「桃苺」の漢字部分と「ももいちご」の平仮名からなる引用商標１とを対比すると，外観において漢字と平仮名の違いがあるものの，「モモイチゴ」の称呼が生ずるとともに，果実である「桃と苺」あるいは「桃のような苺」の観念が生ずる点において，共通するものといえる。してみると，本件商標と引用商標１とは，そこから生ずる称呼及び観念をいずれも共通にする商標であり，それらが同一の商品に使用された場合，取引者，需要者にとって，互いに紛らわしく，その出所について混同を生ずるおそれがあるものといえるから，両商標は，類似する商標というべきである。
小括
以上の次第であるから，本件商標と引用商標１が類似する商標であるとした本件決定の判断に誤りはない。
３結論
以上のとおり，本件決定が引用商標１の周知性を認定したこと及び本件商標と引用商標１が類似する商標であると判断したことに誤りはなく，したがって，本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとした本件決定に誤りはないから，原告ら主張の取消事由は理由がない。
よって，原告らの請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官         鶴岡稔彦
裁判官         大西勝滋
裁判官         杉浦正樹
（別紙）        商標    目録


令和元年８月２９日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００８４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月９日
判決
原       告     バロークスプロプライアタ
リーリミテッド
訴訟代理人弁護士     山      口     健      司
石    神    恒太    郎
関      口     尚     久
伊     藤     隆      大
佐     藤      信      吾
訴訟代理人弁理士     渡    邉    陽    一
中    島        勝
池    田    達    則
被       告     大和製   罐株式   会社訴訟代理人弁護士     内    田    公    志
鮫    島    正     洋
和    田    祐    造
栁    下    彰    彦
田    子    真    也
臼    井    幸    治
青    木    晋    治
訴訟代理人弁理士     河    野    直    樹
蔵    田    昌    俊
訴訟復代理人弁理士        峰        隆    司
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１６－８０００４３号事件について平成３０年２月２０日にした審決のうち，特許第３６６８２４０号の請求項１～８，１０～１５に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法」とする発明について，平成１４年６月５日（優先日平成１３年９月２８日（以下「本件優先日」という。），優先権主張国オーストラリア）を国際出願日とする特許出願（特願２００３－５３２３６６号。以下「本件出願」という。）をし，平成１７年４月１５日，特許権の設定登録（特許第３６６８２４０号。請求項の数１５。以下，この特許を「本件特許」という。甲１２９，１６３）を受けた。
(2)被告は，平成２８年４月６日，本件特許について特許無効審判の請求（無効２０１６－８０００４３号事件）をした。
原告は，平成２９年３月２９日付けの審決の予告を受けたため，同年７月４日付けで，本件出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１ないし１５を一群の請求項として，請求項１ないし８，１０ないし１５を訂正し，請求項９を削除し，明細書を訂正する旨の訂正請求（甲１３０。以下「本件訂正」という。）をした。
その後，特許庁は，平成３０年２月２０日，本件訂正を認めた上で，「特許第３６６８２４０号の請求項１～８，１０～１５に係る発明についての特許を無効とする。特許第３６６８２４０号の請求項９についての本件審判の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月１日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年６月２１日，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし８，１０ないし１５の記載は，次のとおりである（下線部は本件訂正による訂正箇所である。以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」などという。甲１３０）。
【請求項１】
アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法であって，該方法が：アルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワインとして，３５ｐｐｍ未満の遊離ＳＯ２と，３００ｐｐｍ未満の塩化物と，８００ｐｐｍ未満のスルフェートとを有することを特徴とするワインを意図して製造するステップと；アルミニウムの内面に耐食コーティングがコーティングされているツーピースアルミニウム缶の本体に，前記ワインを充填し，缶内の圧力が最小２５ｐｓｉとなるように，前記缶をアルミニウムクロージャでシーリングするステップとを含む，アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法。
【請求項２】
缶の中で缶を直立状態にして３０℃で３ヶ月保存したワインの中のアルミニウム含有量の上昇率が最大で約３０％である，請求項１記載の方法。
【請求項３】
前記ワインがさらに，２５０ｐｐｍ未満の総二酸化硫黄レベルを有することを特徴とする，請求項１又は２に記載の方法。
【請求項４】
前記ワインがさらに，１００ｐｐｍ未満の総二酸化硫黄レベルを有することを特徴とする，請求項１又は２に記載の方法。
【請求項５】
前記ワインがさらに，３０ｐｐｍ未満の総ニトレートと，９００ｐｐｍ未満の総ホスフェートと，６ｇ／リットル～９ｇ／リットルの範囲の酒石酸として算出された酸性度とを有することを特徴とする，請求項１から４までのいずれか１項に記載の方法。
【請求項６】
前記ワインが充填前に冷却される，請求項１から５までのいずれか１項に記載の方法。
【請求項７】
前記耐食コーティングが熱硬化性コーティングである，請求項１から６までのいずれか１項に記載の方法。
【請求項８】
クロージャによるシーリング後の頭隙が，８０～９７％ｖ／ｖの窒素と，２～２０％ｖ／ｖの二酸化炭素との組成を有する，請求項１から５及び７のいずれか１項記載の方法。
【請求項１０】
前記頭隙が，３３０ミリリットル缶の場合に，２～５ｍｍの範囲にある，請求項１から８までのいずれか１項に記載の方法。
【請求項１１】
充填されたワインであって，請求項１から８及び１０のいずれか１項に記載の方法により製造可能な，充填されたワイン。
【請求項１２】
前記ワインが非発泡赤ワインである，請求項１１に記載の充填されたワイン。
【請求項１３】
前記ワインが非発泡白ワインである，請求項１１に記載の充填されたワイン。
【請求項１４】
前記ワインが炭酸赤ワインである，請求項１１に記載の充填されたワイン。
【請求項１５】
前記ワインが炭酸白ワインである，請求項１１に記載の充填されたワイン。
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，請求人（被告）の主張する無効理由１（本件優先日前に頒布された   刊行物   である   「”Il   condizionamentodel    vinoin    contenitored’alluminio”,1992，VIGNEVININumero5,p.59～64」（原文甲１の１・訳文甲１の２。以下「甲１」という。）を主引用例とする進歩性の欠如），無効理由２（実施可能要件違反），無効理由３（サポート要件違反）及び無効理由４（明確性要件違反）のうち，無効理由２は理由がないが，無効理由１及び３は理由があるから，本件発明１ないし８，１０ないし１５に係る特許は無効とすべきものであり，無効理由４による本件審判の請求は，請求項９を削除する本件訂正により審判の対象が存在しないものとなったから，却下すべきものであるというものである。
なお，本件審決は，本件発明１を次のとおり分説した。「１Ａアルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法であって，該
方法が：
１Ｂアルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワインとして，３５ｐｐｍ未満の遊離ＳＯ２と，３００ｐｐｍ未満の塩化物と，８００ｐｐｍ未満のスルフェートとを有することを特徴とするワインを意図して製
造するステップと；
１Ｃアルミニウムの内面に耐食コーティングがコーティングされているツーピースアルミニウム缶の本体に，前記ワインを充填し，缶内の圧力が最小２５ｐｓｉとなるように，前記缶をアルミニウムクロージャでシーリ
ングするステップと
１Ｄを含む，アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法。」(2)本件審決が認定した甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。），本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明
「１Ａ’アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法であって，
該方法が：
１Ｂ’アルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワインとして，４ｐｐｍの遊離ＳＯ２を有するスティルの白ワインに炭酸ガスを封入したスパークリングベース型の白ワインを意図して製造するステップ
と；
１Ｃ’アルミニウムの内面に耐食コーティングとしてワニスがコーティングされている容器と蓋からなるアルミニウム缶の本体に，前記ワインを充填し，缶内の圧力が約２９ｐｓｉ以上となるように，アルミニウ
ム缶をパッケージングするステップと
１Ｄ’を含む，アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法。」さらに，甲１発明は，下記構成を含むものである。
「３Ａ’前記ワインが，さらに７９ｐｐｍの総二酸化硫黄レベルを有し，
６Ａ’前記ワインが冷温充填され，
８Ａ’クロージャによるシーリング後の頭隙が窒素を有する。」
イ甲１発明と本件発明１との一致点及び相違点
（一致点）
「１Ａアルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法であって，
該方法が：
１Ｂ”アルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワインとして，３５ｐｐｍ未満の遊離ＳＯ２を有するワインを意図して製造するステ
ップと；
１Ｃ”アルミニウムの内面に耐食コーティングがコーティングされている容器と蓋からなるアルミニウム缶の本体に，前記ワインを充填し，缶内の圧力が最小２５ｐｓｉとなるように，前記缶をアルミニウムクロ
ージャでシーリングするステップと
１Ｄを含む，アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法。」である点。
（相違点１）
分説１Ｂ”の「アルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワイン」として，「ワインを意図して製造するステップ」について，本件発明１では，「３００ｐｐｍ未満の塩化物と，８００ｐｐｍ未満のスルフェート」とを有するワインを製造するのに対し，甲１発明では，製造するワインが「３００ｐｐｍ未満の塩化物と，８００ｐｐｍ未満のスルフェートと」を有するものであることの特定がない点。
（相違点２）
分説１Ｃ”の「アルミニウム缶の本体に，前記ワインを充填し，缶内の圧力が最小２５ｐｓｉとなるように，前記缶をアルミニウムクロージャでシーリングするステップ」について，本件発明１では，「アルミニウム缶」が「ツーピースアルミニウム缶」であるのに対し，甲１発明では「容器と蓋からなるアルミニウム缶」である点。
第３当事者の主張
１取消事由１（サポート要件の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，本件訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。甲１３０）の発明の詳細な説明には，本件発明１が解決すべき課題として，「ワイン中の物質の比較的攻撃的な性質，及び，ワインと容器との反応生成物の，ワインの品質，特に味質に及ぼす悪影響を抑制しながら，アルミニウム缶内にワインをパッケージングし，これによりワインの品質が保存中に著しく劣化しないようにする，アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法を提供すること」（【０００３】，【０００４】）が記載されており，３０℃で６ヶ月後の十分な保存状態と許容可能なワイン品質が確認されたという試験の結果が記載されているが（【００３８】ないし【００４２】），発明の詳細な説明の記載からは，当該試験の結果が，ワインの遊離ＳＯ２，塩化物，スルフェートを本件発明１の特許請求の範囲で特定される所定の値以下にしたことによるものであるのか，ワインを組成する他の物質によるものであるのか，耐食コーティングによるものであるのか，これらの相乗効果によるものであるのか否かが，当業者にとって不明であり，出願時の技術常識に照らして，本件発明１が発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲のものであるとはいえないとして，本件発明１は特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）に適合せず，更に本件発明１を直接的又は間接的に引用する本件発明２ないし８，１０ないし１５についても同様に，サポート要件に適合しない旨判断したが，以下のとおり，本件審決の判断は誤りである。
ア本件発明１の課題等について


本件明細書には，本件発明１の課題は，「アルミニウム缶内にワインをパッケージングし，これによりワインの品質が保存中に著しく劣化しないようにすること」である（【０００４】）との記載がある。また，亜硫酸（特に遊離ＳＯ2）とアルミニウム（金属缶）との間の酸化還元反応により硫化水素が発生し，ワインのフレーバーを悪くするという問題があったことは，本件優先日当時，技術常識であった（甲５０，５１等）。そうすると，ここでいう「ワインの品質が保存中に著しく劣化」するとは，具体的には，保存中にアルミニウム缶の内面が腐食し，アルミニウムイオンがワイン中に溶出すること，及び，アルミニウムと遊離ＳＯ2との酸化還元反応により硫化水素（Ｈ2Ｓ）がワイン中に発生することによる，ワイン品質（味，色，臭い）の著しい劣化をいう（【０００３】，【００３４】，【００３８】ないし【００４２】）。以上によれば，本件明細書の上記記載及び本件優先日当時の技術常識から，本件発明１の課題は，アルミニウム缶の腐食によって保存中にワインの中で増加してしまうアルミニウムイオン及び硫化水素によって，ワイン品質（味，色，臭い）が保存中に著しく劣化しないようにすることにあるといえる。
そして，本件発明１は，上記課題を解決するために，①アルミニウム缶の内面に「耐食コーティング」を設け，②酸化防止剤・抗菌剤として添加される「遊離ＳＯ２」のワイン中の濃度を低い濃度レベルにするという，従来から存在する２つの腐食防止手段に加え，③ワインの生来的成分である塩化物及びスルフェートに着目し，塩化物の濃度が「３００ｐｐｍ未満」及びスルフェートの濃度が「８００ｐｐｍ未満」という低い濃度レベルのワインだけを，アルミニウム缶のパッケージングの対象として選別するという第三の腐食防止手段を重畳的に採用することによって，アルミニウム缶の腐食原因の「塩化物」及び「スルフェート」が大量に含まれているワインが意図せずアルミニウム缶にパッケージングされてしまうことを確実に防止できるという効果を上乗せし，もって，従来技術よりも優れた「アルミニウム缶内にワインをパッケージングし，これによりワインの品質が保存中に著しく劣化しないようにする」方法を提供するものである。イ本件発明１は当業者が本件明細書の記載及び本件優先日当時の技術常識から本件発明１の課題を解決できると認識できる範囲のものであること(ア)本件優先日当時，①世の中には様々なワインが存在し，塩化物及びスルフェートの濃度についても，生産国・地域，品種，収穫年，製造条件等の違いによりワイン毎に様々であり，いずれの濃度分布も広範囲に亘っており，塩化物の濃度は３ｐｐｍから１１４８ｐｐｍの範囲で，スルフェートの濃度は３８．６ｐｐｍから２４２０ｐｐｍの範囲で分布していること，及び，「３００ｐｐｍ」以上の塩化物及び「８００ｐｐｍ」以上のスルフェートを含有するワインが実際に存在すること（甲３１，５９ないし６３，６９，１３６の１），②「淡水」とは塩分濃度が５００ｐｐｍ以下，塩化物濃度が約３００ｐｐｍ以下の水であること（甲１３７の１，２，１３９，１４０），③塩化物イオン（Ｃｌ－）及びスルフェート（ＳＯ４２－）が，アルミニウムやステンレスの局部腐食（不動態被膜の孔食）の原因となるイオンであること（甲７８，８０ないし８４，１３７の１，２）は，技術常識であった。上記①及び②の技術常識に基づけば，少なくとも世界中のワインの生産量のうち９８％を占める国・地域のワインが，「３００ｐｐｍ」以上の塩化物，又は「８００ｐｐｍ」以上のスルフェートを含有する可能性を否定できない。上記①ないし③の技術常識に加えて，本件明細書の「このような不成功の理由は，ワイン中の物質の比較的攻撃的な性質，及び，ワインと容器との反応生成物の，ワイン品質，特に味質に及ぼす悪影響にあると考えられる。」（【０００３】）との記載を考慮すれば，当業者であれば，アルミニウムの腐食原因であるワイン中の物質が「低い」濃度レベルであることを規定する，本件発明１の「３５ｐｐｍ未満」の遊離ＳＯ₂，「３００ｐｐｍ未満」の塩化物及び「８００ｐｐｍ未満」のスルフェートとの要件を満たすワインをパッケージング対象とすることによって，これらの腐食原因物質の濃度が高いワインがアルミニウム缶にパッケージングされることを確実に防止できるという本件発明１の効果を容易に認識可能であり，本件発明１は，この効果によって，「アルミニウム缶内にワインをパッケージングし，これによりワインの品質が保存中に著しく劣化しないようにする」という課題（「アルミニウム缶の腐食によって保存中にワインの中で増加してしまうアルミニウムイオン及び硫化水素によって，ワイン品質（味，色，臭い）が保存中に著しく劣化しないようにする」という課題）を解決するものであることを容易に認識できる。そして，アルミニウム缶の腐食原因である「塩化物」の濃度を３００ｐｐｍよりも低くすればするほど，同腐食原因である「スルフェート」の濃度を８００ｐｐｍよりも低くすればするほど，アルミニウム缶の腐食防止効果がより高まることは容易に認識できるから，本件発明１の上記効果は，特許請求の範囲の全てにおいて奏する効果であることを当業者が認識できることは明らかである。
したがって，本件明細書の【００３８】ないし【００４２】記載の試験結果を参酌しなくても，当業者が，本件優先日当時の技術常識に照らし，本件明細書のその余の発明の詳細な説明の記載及び本件発明１の特許請求の範囲の記載に基づき，本件発明１は，本件発明１の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえるから，本件発明１は，サポート要件に適合する。
(イ)これに対し本件審決は，本件明細書の発明の詳細な説明を参照しても，【００３８】ないし【００４２】記載の試験結果が，ワインの遊離ＳＯ２，塩化物，スルフェートを本件発明１の特許請求の範囲で特定される所定の値以下にしたことによるものであるのか，ワインを組成する他の物質によるものであるのか，耐食コーティングによるものであるのか，これらの相乗効果によるものであるのか否かが，当業者にとって不明であり，出願時の技術常識に照らして，本件発明１がその課題を解決できると当業者が認識できる範囲のものであるとはいえない旨判断した。しかしながら，本件発明は，本件明細書の【００３８】ないし【００４２】記載の試験結果を参酌しなくても，当業者が，本件発明１の課題を解決できると認識できる範囲のものであることは前記(ア)のとおりである。


また，本件審決は，ワイン中の他の成分や耐食コーティングの具体的組成など，本件発明１の発明特定事項ではない事項を考慮して，本件発明１がサポート要件に適合するか否かの判断をしている点で失当である。すなわち，発明特定事項ではない事項を考慮してよいのであれば，どんな発明であっても，当該発明の効果を阻害・抑制するような事情・条件は必ず想定し得るが，そのような事情・条件の全てについて，特許請求の範囲において，発明の効果を阻害しない条件・数値範囲等を特定しない限り，どんな発明でもサポート要件違反であると判断されてしまうことになり，妥当ではないから，サポート要件の判断においては，発明特定事項ではない事項については，捨象するか，又は同一条件であることを前提に，当該発明の効果を奏するか否かを検討すべきである。さらに，仮にワインを組成する他の物質及び耐食コーティングに係る事項を考慮するとしても，銅イオンは，ワインの混濁の原因となる成分であるから，腐食防止を目的とせずとも，極力少なくするように調整される成分であり，実際，銅イオンのワイン中の含有量は，塩化物やスルフェートと比べて，かなり少ないこと（甲６１），酒石酸等の有機酸は，不動態被膜を破壊する孔食の原因となる塩化物やスルフェートよりも，アルミニウムの腐食原因としての影響は小さいこと（甲８０）からすると，当業者であれば，局部腐食の発生原因である塩化物及びスルフェートのワイン中の含有量を少なくすることで，ワイン中の他の成分の量にかかわらず，アルミニウム缶の耐食性を向上させ得ることを容易に理解できる。また，耐食コーティングの組成については，本件優先日前から多くの種類の耐食コーティングが当業者に知られていること（例えば，甲５ないし８，乙１９）を踏まえれば，本件明細書の【００３４】の「保存中に過度のレベルのアルミニウムがワイン中に溶解しないことを保障することが重要である」との記載を考慮して，内容物に応じて適宜選択した組成の耐食コーティングをアルミニウム缶の内面に設ければよいことが明らかである。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ小括
以上のとおり，本件発明１はサポート要件に適合しないとした本件審決の判断は誤りである。また，本件発明１を直接的又は間接的に引用する本件発明２ないし８，１０ないし１５についても，本件発明１と同様に，サポート要件に適合しないとした本件審決の判断は，本件発明１についての誤った判断を前提とするものであるから，誤りである。
(2)被告の主張
ア本件発明１の課題等について
(ア)本件明細書の記載によれば，本件発明１の課題は，アルミニウム缶にワインをパッケージングしようとすると保存中にその品質が劣化するという課題を解決することにあり，ここでいう「ワインの品質の劣化」とは，「ワインの味質」に悪影響が及ぼされた状態（ワインとして美味しく飲めない状態）を意味するものであり（【０００３】），課題解決がされたか否かの認識は，味覚パネルによる官能試験（【００３９】）によって「ワインの味質」が劣化したか否かによって判断される（乙１３）。
一方で，アルミニウム缶にパッケージングされたワイン中へアルミニウムが溶出しても，美味しく飲めるので，アルミニウムの溶出量と味質（異臭発生）との間には相関はない（甲１の図６）。
(イ)原告は，本件発明１は，アルミニウム缶の腐食原因となる「塩化物」及び「スルフェート」が大量に含まれているワインが意図せずアルミニウム缶にパッケージングされてしまうことを確実に防止できるという効果を奏する旨主張する。
しかしながら，本件明細書には，本件発明１の「３００ｐｐｍ未満」の塩化物及び「８００ｐｐｍ未満」のスルフェートが，濃度のレベルとして低いものであることについての記載も示唆もなく，これらの濃度レベルとすることの技術的意義についての記載もない。
また，３００ｐｐｍ未満，８００ｐｐｍ未満の各濃度レベルは，塩化物及びスルフェートにとって通常の濃度範囲であるということはできるものの（甲５９ないし６２，１３５，１３６の１），世の中のワインにおける塩化物及びスルフェートの濃度の分布（どの程度濃度がばらつくのか，そのばらつきの分布の程度等）は不明であるから，当業者が，「３００ｐｐｍ未満」の塩化物及び「８００ｐｐｍ未満」のスルフェートが，ワインの成分の濃度として高いレベルなのか，中位のレベルなのか，低いレベルなのかを理解することはできない。
したがって，当業者は，本件発明１が「３００ｐｐｍ未満」の塩化物及び「８００ｐｐｍ未満」のスルフェートを有するワインをアルミニウム缶のパッケージングの対象として選別することによって，アルミニウム缶の腐食原因となる塩化物及びスルフェートが大量に含まれているワインが意図せずアルミニウム缶にパッケージングされてしまうことを確実に防止できるという効果を奏するものと理解することはできないから，原告の上記主張は誤りである。
イ当業者は本件明細書の記載及び本件優先日当時の技術常識から本件発明
１の課題を解決できることを認識できないこと
(ア)前記アのとおり，本件明細書には，本件発明１の「３００ｐｐｍ未満」の塩化物及び「８００ｐｐｍ未満」のスルフェートが，濃度のレベルとして低いものであることについての記載も示唆もなく，これらの濃度レベルとすることの技術的意義についての記載もない。また，本件明細書には，「許容可能なワイン品質が味覚パネルによって確認された。」とする試験（【００３８】ないし【００４２】）に用いたワインの組成の記載はなく，また，上記試験に用いたアルミニウム缶の耐食コーティングの組成の記載もないから，上記試験の結果が，ワインの遊離ＳＯ２，塩化物，スルフェートを本件発明１の特許請求の範囲で特定される所定の値以下にしたことによるものであるのか，ワインを組成する他の物質によるものであるのか，耐食コーティングによるものであるのか，これらの相乗効果によるものであるのか否かが，当業者にとって不明である。
そして，塩化物イオン（Ｃｌ－）及びスルフェート（ＳＯ４２－）が，ア
ルミニウムやステンレスの局部腐食（不動態被膜の孔食）の原因となることは，本件優先日当時の技術常識であるが，塩化物やスルフェート以外のワインに含まれている各種の金属イオンや有機酸も，アルミニウムの腐食の原因になる物質であること（甲１，４３，乙２）も，本件優先日当時の技術常識である。このような技術常識に照らし，塩化物を「３００ｐｐｍ未満」，スルフェートを「８００ｐｐｍ未満」とするだけで，本件発明１の課題を解決することができるものと当業者が認識することはできない。


さらに，本件明細書には，「耐食コーティング」について，従来とは異なる「良好に架橋された不透過性膜」を使用することが記載されているが（【００３４】），本件明細書の記載から，従来とは異なる「良好に架橋された不透過性膜」とは，どの程度の架橋をいうのか，どの程度の不透過性の膜をいうのかを認識することができない。他方，アルミニウム缶の内面に設けられる樹脂保護被膜については，用いる樹脂の種類，樹脂の共重合比率，製膜条件，膜厚，膜の構造等を種々制御しないとアルミニウム缶の腐食が抑制できないことは技術常識ではあるものの，腐食の抑制の方法は様々存在し（甲５ないし８），当業者が，上記技術常識に基づき，具体的な材料，膜厚及び構造等で一義的に特定できるような「耐食コーティング」は存在しない。そうすると，従来とは異なる「耐食コーティング」を用いることを前提とする本件発明１において，どのような樹脂の種類，樹脂の共重合比率，製膜条件，膜厚，膜の構造等の耐食コーティングを本件発明１の特定の組成のワインと組み合わせると，本件発明１の課題が解決できるのかについて，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件優先日当時の技術常識から，当業者がこれを認識することができない。
(イ)以上によれば，当業者が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件優先日当時の技術常識から，本件発明１は，本件発明１の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできないから，本件発明１はサポート要件に適合しない。
ウ小括
以上のとおり，本件発明１はサポート要件に適合しないから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
したがって，本件発明１を直接的又は間接的に引用する本件発明２ないし８，１０ないし１５についても，同様の理由からサポート要件に適合しないとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（甲１を主引用例とする本件発明１ないし８，１０ないし１５の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア相違点１の容易想到性の判断の誤り
本件審決は，甲１発明において，パッケージングの対象とする白ワインについて，一般に市販されているワインの中から，遊離ＳＯ2が０～３５ｍｇ／ｌの範囲にある白ワインであって，「遊離亜硫酸が１５～３０ｍｇＳＯ２／ｌ，塩化物が１０～８０ｍｇ／ｌ，硫酸塩が０．２～０．８ｇ／ｌＫ２ＳＯ４」の組成であることが知られている甲２の１（訳文甲２の２）（以下「甲２」という。）記載のスイスワインの白ワインを選択する程度のことは，当業者が適宜行い得ることであるから，甲１発明において相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得たことである旨判断した。
しかしながら，甲１及び甲２のいずれにおいても，「アルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワインとして，…３００ｐｐｍ未満の塩化物と，８００ｐｐｍ未満のスルフェートとを有することを特徴とするワインを意図して製造するステップ」という構成（相違点１に係る本件発明１の構成）について記載も示唆もない。
加えて，甲１が想定する遊離ＳＯ２の含有量の範囲（０～３５ｍｇ／ｌ）に含まれるワインは，スイスワインに限られず，世界中に存在すること（例えば，甲１４２のＴａｂｌｅ５８），スイスワインのシェアは生産シェアが０．４％程度，輸出シェアが０．０１７％程度に過ぎないこと（甲６４の２）に照らすと，甲１発明のアルミニウム缶内にパッケージングする対象のワインとして甲２記載のスイスワインの白ワインを選択する動機付けがあるとはいえない。
また，仮に甲１発明のアルミニウム缶内にパッケージングする対象のワインとして甲２記載のスイスワインの白ワインを選択し得たとしても，その選択の理由が，甲２記載のスイスワインの白ワインは，塩化物の濃度が３００ｐｐｍ未満であり，スルフェートの濃度が８００ｐｐｍ未満であることによるものであることまで立証されない限り，本件発明１の「アルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワインとして，…３００ｐｐｍ未満の塩化物と，８００ｐｐｍ未満のスルフェートとを有することを特徴とするワインを意図して製造するステップ」に相当する構成とはいえない。
したがって，甲１発明に甲２に記載された事項を組み合わせる動機付けはなく，これを組み合わせたとしても，相違点１に係る本件発明２の構成にならないから，本件審決の上記判断は誤りである。
イ小括
以上のとおり，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りがあるから，本件発明１は，甲１発明と甲２に記載された技術的事項等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の進歩性の判断は誤りである。
上記のとおり，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りがある以上，本件発明１を直接的又は間接的に引用する本件発明２ないし８，１０ないし１５の進歩性の判断も誤りである。
(2)被告の主張
ア相違点１の容易想到性の判断の誤りの主張に対し本件優先日当時，塩化物及びスルフェートは，ワインにおいて制御が求められる指標であり，商業的に販売されるワイン中の塩化物の含有量を３００ｐｐｍ未満とすること及びスルフェートの含有量を８００ｐｐｍ未満とすることも通常行われることであった（甲２，１３５，乙３）。中でも，スイスワインの組成のためのガイドライン値（甲２）は，白ワイン及びロゼワイン中の塩化物の含有量を１０～８０ｍｇ／ｌ（ｐｐｍ）の範囲にすること及び硫酸塩（Ｋ２ＳＯ４換算）の含有量を０．２～０．８ｇ／ｌ（２００～８００ｐｐｍ）の範囲にするものとされており，塩化物及びスルフェートの量を調整しようとする発想そのものである。そして，本件優先日当時，ワイン中の塩化物及びスルフェートが，アルミニウムの腐食を引き起こす成分であることが認識されていた以上（甲１，２９），甲１発明のワインにおいて，甲２記載の塩化物及びスルフェートの含有量を適用することに困難性はない。


そうすると，当業者は，甲１発明のパッケージングの対象とするワインとして，一般に市販されているワインの中から，遊離ＳＯ2が０～３５ｍｇ／ｌの範囲にある白ワインであって，「遊離亜硫酸が１５～３０ｍｇＳＯ２／ｌ，塩化物が１０～８０ｍｇ／ｌ，硫酸塩が０．２～０．８ｇ／ｌＫ２ＳＯ４」の組成であることが知られている甲２記載のスイスワインの白ワインを選択する程度のことは，当業者が適宜行い得ることであるといえるから，当業者が相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものである。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。なお，甲１で使用されているワインはイタリアワインであると推認される。そして，イタリアワインは，「WINEANDMUST   ANALYSIS」（甲５９）の表３２に記載されているとおり，含有される塩化物の平均値が７０ｐｐｍであり，スルフェートの平均値が７５０ｐｐｍであることからすると，甲１発明のワインの塩化物の濃度は３００ｐｐｍ未満，スルフェートの濃度は８００ｐｐｍ未満であるといえる。
したがって，相違点１は，本件発明１と甲１発明との実質的な相違点とはいえない。
イ小括
以上のとおり，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りがなく，また，相違点１は実質的な相違点とはいえないから，本件発明１は，甲１発明と甲２に記載された技術的事項等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断に誤りはない。このように本件審決における本件発明１の容易想到性の判断に誤りがない以上，本件発明１ないし８，１０ないし１５の進歩性を否定した本件審決の判断に誤りがあるとする原告の主張は理由がない。したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（サポート要件の判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項について
ア本件明細書（甲１３０）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」については別紙を参照。）。
(ア)【０００１】
技術分野
本発明は，アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法に関する。本発明はまた，本発明の方法に従ってワインが充填されたアルミニウム缶に関する。
【０００２】
発明の背景
ワインは，古代ギリシャの時代から製造されている。ワインは多くのタイプの容器に保存されてきた。これらの容器には例えば，木材，陶器，皮革が含まれる。特に１リットル未満の量で保存される場合には，ワインの好ましい保存手段として，ガラス瓶の使用が発展した。ほとんど例外なしに瓶が使用されてはいるものの，瓶は比較的重く，かつ比較的壊れやすいという欠点を有する。
【０００３】
ワイン以外の飲料，例えばビールやソフトドリンクの場合，金属缶やポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）のような，代わりとなる包装容器が幅広く採用されている。これらの包装容器は，より軽量で，かつ耐破損性がより大きいという利点をもたらす。このような代わりの容器にワインを保存することが提案されている。しかし，ワインに対してこのようなタイプのパッケージングを利用しようという試みは概ね不成功に終わっている。いくつかの極めて低品質のワインは，ポリ塩化ビニル容器内に保存される。このような不成功の理由は，ワイン中の物質の比較的攻撃的な性質，及び，ワインと容器との反応生成物の，ワイン品質，特に味質に及ぼす悪影響にあると考えられる。ワインは典型的には３～４の範囲のｐＨを有する複雑な製品である。これと比較して，ビールのｐＨは５以上であり，多くのソフトドリンクのｐＨは３以上である。しかし，ｐＨ自体は単独の決定因ではなく，３という低いｐＨを有する炭酸コーラ飲料は，ＰＥＴ容器に充分に保存することができる。この低いｐＨは，炭酸コーラ飲料中のリン酸含有物の結果である。このことは，プレコーティングされたアルミニウム缶及びＰＥＴボトルをこれらの飲料に対して申し分なく使用することを可能にする。
【０００４】
アルミニウム缶内にワインをパッケージングし，これによりワインの品質が保存中に著しく劣化しないようにすることが望ましい。
(イ)【０００５】
発明の概要
本発明は１つの形態において，アルミニウム缶内にワインをパッケージ
ングする方法であって，該方法が：
アルミニウム缶内にパッケージングする対象とするワインとして，３５ｐｐｍ未満の遊離ＳＯ２と，３００ｐｐｍ未満の塩化物と，８００ｐｐｍ未満のスルフェートとを有することを特徴とするワインを意図して製
造するステップと；
アルミニウムの内面に耐食コーティングがコーティングされているツーピースアルミニウム缶の本体に，前記ワインを充填し，容器内の圧力が最小２５ｐｓｉとなるように，前記缶をアルミニウム・クロージャでシーリングするステップとを含む，アルミニウム缶内にワインをパッケージングする方法を提供する。
【０００６】
前記ワインがさらに，２５０ｐｐｍ未満，より好ましくは１００ｐｐｍ未満の総二酸化硫黄レベルを有することを特徴とすることが好ましい。
【０００７】
前記ワインがさらに，１ｐｐｍ未満の総ニトリットと，３０ｐｐｍ未満の総ニトレートと，９００ｐｐｍ未満の総ホスフェートと，６ｇ／リットル～９ｇ／リットルの範囲の酒石酸として算出された酸性度とを有することを特徴とすることが好ましい。
【０００８】
前記ワインが充填前に冷却されることが好ましい。
【０００９】
前記耐食コーティングが熱硬化性コーティングであることが好ましい。
【００１０】
クロージャによるシーリング後の頭隙が，８０～９７％ｖ／ｖの窒素と，２～２０％ｖ／ｖの二酸化炭素との組成を有することが好ましい。
【００１１】
あるいは，前記ツーピース缶に前記ワインが充填される前に，前記ワインが炭酸ガス飽和させられ，これにより，シーリング後の前記頭隙は大部分が二酸化炭素となる。
【００１２】
前記頭隙の最大酸素含有率が１％ｖ／ｖであることが好ましい。
【００１３】
前記缶の本体に対する前記クロージャのシーム形成直前に，液体窒素が添加されることが好ましい。
【００１４】
前記頭隙が，３３０ミリリットル缶の場合に，２～５ｍｍの範囲にあることが好ましい。
(ウ)【００１５】
発明の詳細な説明