被告が上記②において原告が平成１９年７月３日の時点で最新の原稿である甲７原稿を確認したことを根拠とする点については，甲７原稿は，本件書籍が発行される２年以上前の時点における草稿にすぎないものであり，現にその内容をみても，最終的な本件記述の内容（甲３の３７頁ないし４４頁）とは随所に異なる部分が存在し，特に，被告各画像についての説明部分（同４０頁）が甲７原稿中には存在しないことからすると，原告が甲７原稿の内容を確認したからといって，本件記述の最終的な内容を確認したことにならないことは明らかである。
また，被告が上記②において原告が平成２１年８月末ころに本件ゲラ刷り原稿の送付を受けてこれを見ていることなどを根拠とする点については，そもそも平成２１年８月末ころに生じた事実によって，被告が主張する平成１９年８月１０日の時点における許諾の存在を根拠づけることはできないのみならず，原告が平成２１年８月末ころに本件ゲラ刷り原稿の送付を受けた以降の経過（前記ア(オ)）をみても，原告が，被告に対し，平成２１年１０月２６日に本件書籍（第１刷）が発行されるまでの間に，本件ゲラ刷り原稿の内容を了承する旨の意思を示した事実をうかがうことはできない。
かえって，原告は，同年９月２１日，Ｃ１に対し，「先日お送りいただいたＢ１氏の校正修正の件」については国際学会からの帰国後に連絡する旨のメールを送信し，本件ゲラ刷り原稿の確認とその結果についての連絡は後日行うことを明言しているのに対し，Ｃ１は，同月２４日，原告宛に，その日が本件書籍の校了の予定日であること，内容に事実関係の間違いなど修正の必要な点がある場合には，翌日までであれば日程を一日ずらして対応することなどを記載したメールを送信したものの，原告が国内に不在であったため，結果的には，原告との間で連絡が取られないまま，本件書籍の校了に至ったこと（前記ア(オ)）からすれば，原告が同年８月末ころに本件ゲラ刷り原稿の送付を受けてこれを見たからといって，本件記述の最終的な内容を原告自身が確認し，了承するとの許諾条件が満たされたことにならないというべきである。
したがって，被告の上記②の主張も理由がない。
ｃ小括
以上のとおりであるから，原告が被告に対し本件各画像を複製して本件書籍の本文中に掲載することを許諾したとの被告の主張は，これを認めることができない。
(イ)次に，被告は，①一般に，出版社等が，著作権者からその著作に係る写真等を書籍に複製して利用することの許諾を受ける場合，書籍の本文中への掲載の許諾があれば，特段の意思表示がない限り，表紙への掲載も，当然に許諾の範囲に含まれるものといえる，②本件においては，本件各画像を複製して本件書籍の本文中に掲載することについて原告の許諾があり，その許諾に当たって，原告が掲載の場所や方法等について何らかの条件を提示した事実が見当たらないとして，原告は，被告に対し，本件書籍の本文中への掲載のみならず，本件画像１の表紙カバーへの掲載についても許諾した旨を主張する。
しかしながら，被告主張の上記①の点は，出版業界にそのような慣行が存在することを認めるに足りる証拠はなく，また，上記②の点は，前記(ア)のとおり，そもそも原告が被告に対し本件各画像を複製して本件書籍の本文中に掲載することを許諾したとの事実自体が認められないのであるから，これを前提とする被告の主張に理由がないことは明らかである。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。(ウ)以上のとおり，被告主張の原告の許諾の事実はいずれも認められない。
(3)まとめ
以上によれば，被告各画像は，いずれも原告の許諾なく，本件画像１又は本件画像２を複製したものと認められるから，被告が被告各画像を掲載した本件書籍を発行及び頒布する行為は，原告が本件各画像について有する著作権（複製権，譲渡権）の侵害に当たるものと認められる。３争点３（本件各画像の著作者人格権侵害の成否）について
(1)同一性保持権侵害の成否
ア前記２(1)ア(ア)及び(イ)で述べたとおり，被告画像１は，本件画像１について，カラー画像を白黒画像にする改変を加えて複製したもの，被告画像２は，本件画像２について，カラー画像を白黒画像にする改変を加えて複製したもの，被告画像３は，本件画像１につき，「<Ｃ>IHDMI,JikeiUniv,Ａ１」の表示及び黒色の背景を削除し，カラー画像を白黒画像にするとともに，明暗を反転させる改変を加えて複製したものである。そこで，被告が，被告各画像を本件書籍に掲載するに当たり，本件各画像に上記の各改変を加えたことが，原告の意に反するものか否かについて検討する。
(ア)被告画像１及び２について
前記１(1)イ(ア)及び(イ)で述べたところによれば，本件各画像における色彩は，本件各画像のいずれにおいても，その創作性を基礎づける重要な表現要素の一つを成すものというべきであるから，著作者の承諾なくカラー画像である本件各画像を白黒画像に改変することは，特段の事情のない限り，著作者の意に反する改変（著作権法２０条１項）に当たるものというべきである。
しかるところ，前記２(2)アで認定した原告と被告間の交渉経過等によれば，被告から原告に対し，本件各画像を複製して本件書籍の本文中に掲載するに当たっての具体的な掲載態様の説明が行われた事実はなく，当該画像が白黒画像とされることが初めて原告に示されたのは，原告が平成２１年８月末ころに本件ゲラ刷り原稿の送付を受けた時点であることが認められ，また，その後，原告から被告に対し，被告画像１及び２の掲載態様を含む本件ゲラ刷り原稿の内容につき，これを了承する旨の意思が示された事実も認められないことからすると，原告が，被告画像１及び２における本件各画像の改変を承諾していたものと認めることはできない。
したがって，被告画像１及び２における本件各画像の改変は，本件各画像の著作者たる原告の意に反する改変に当たるものと認められる。
(イ)被告画像３について
前記１(1)イ(ア)で述べたところによれば，本件画像１における色彩及び色調の明暗は，それぞれその創作性を基礎づける重要な表現要素の一つを成すものというべきであるから，著作者の承諾なくカラー画像である本件画像１を白黒画像にするとともに，明暗を反転させる改変を行うことは，特段の事情のない限り，著作者の意に反する改変（著作権法２０条１項）に当たるものというべきである。


しかるところ，前記２(2)アで認定した原告と被告間の交渉経過等によれば，被告から原告に対し，本件画像１を複製して本件書籍の表紙カバーに掲載することについての説明が行われた事実はなく，原告は，本件書籍が発行されるまで，本件画像１の複製物が本件書籍の表紙カバーに掲載されることを知らなかったものと認められることからすると，原告が，被告画像３における本件画像１の改変を承諾していたものと認めることはできない。
したがって，被告画像３における本件画像１の改変は，本件画像１の著作者たる原告の意に反する改変に当たるものと認められる。イこれに対し被告は，図版や学術雑誌等とは異なる通常の単行本である本件書籍の編集上の必要性を根拠として，被告各画像における本件各画像の前記アの各改変が，著作権法２０条１項の適用除外規定である同条２項４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たる旨を主張する。しかしながら，前記２で認定したとおり，被告各画像の本件書籍への掲載は，原告の許諾なくその著作物たる本件各画像を複製するものであって，原告の著作権の侵害に当たることからすれば，そもそも被告各画像を本件書籍に掲載すること自体が許されない行為であり，その掲載に当たっての編集上の必要性なるものによって，本件各画像の改変が正当化されるべき理由はない。
したがって，被告各画像における本件各画像の上記の各改変は，著作権法２０条２項４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たるものではなく，被告の上記主張は，採用することができない。
ウ以上によれば，被告各画像を掲載した本件書籍を発行及び頒布する被告の行為は，原告が本件各画像について有する同一性保持権の侵害に当たるものと認められる。
(2)氏名表示権侵害の成否
ア本件書籍（甲３）の表紙カバーには，本件画像１の複製物に当たる被告画像３が掲載されているものの，本件画像１の著作者である原告の氏名は表示されていない。
この点に関し，被告は，本件書籍の表紙カバーの見開き下部に，「【カバー・本文マンモス写真提供】東京慈恵会医科大学・高次元医用画像工学研究所」と表示されていることをもって，著作者名の表示があるかのごとく主張するが，当該表示が本件画像１の著作者である原告の氏名の表示といえないことは明らかである。
また，被告は，本件書籍の表紙カバーにおける被告画像３の掲載について著作者名の表示が欠けるとしても，表紙にコラボレーションによって作られた複数の画像が掲載される場合には，通常，表紙中の一つ一つの画像に著作者名を表示することは行われていないこと，表紙中の画像に原告の氏名の表示がないからといって原告の利益が害されるおそれはないことを根拠に挙げ，被告の行為は氏名表示権の侵害とはならない旨を主張する。
被告の上記主張の趣旨は，必ずしも明らかではないものの，要するに，書籍の表紙に著作物たる複数の画像が混在して掲載される場合には，その一つ一つの画像についての各著作者の氏名表示権は認められない旨を主張するものと解されるところ，このような主張は，合理的根拠のない独自の見解といわざるを得ないから，採用することはできない。イしたがって，被告画像３を表紙カバーに掲載した本件書籍を発行及び頒布する被告の行為は，原告が本件画像１について有する氏名表示権(著作権法１９条１項)の侵害に当たるものと認められる。
４争点４（原告の損害額）について
(1)不法行為に基づく損害賠償義務
前記２及び３のとおり，被告は，被告各画像を掲載した本件書籍を発行及び頒布したことにより，原告が本件各画像について有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（本件各画像についての同一性保持権，本件画像１についての氏名表示権）を侵害したものであり，その侵害について，被告には少なくとも過失があったものと認められるから，被告は，原告に対し，民法７０９条に基づき，原告が上記侵害行為により受けた損害を賠償する義務がある。
(2)著作者人格権侵害による慰謝料
そこで，被告の上記著作者人格権侵害行為によって原告が受けた精神的苦痛に対する慰謝料の額を算定するに，①被告各画像における本件各画像の改変は，本件各画像の創作性を基礎づける重要な表現要素である色彩に関わるものであり，特に，被告画像３における本件画像１の改変は，色彩のみならず，色調の明暗にも及び，改変の程度が大きいこと，②被告画像３を本件書籍の表紙カバーに掲載することについては，事前の交渉過程において，被告から原告への何らの申出もなく，原告は本件書籍の発行によって初めてこれを知ったこと（前記３(1)ア(イ)），③また，本件書籍の表紙カバーにおける被告画像３の掲載は，被告における本件書籍の販売戦略に寄与する面が大きく，被告は，原告の人格的利益を侵害することによって営業上の利益を得ているものといえること，④更には，本件書籍発行後の原告に対する被告の対応を見ると，原告の正当な権利に基づく抗議に対して，「こうしたあまりに性急な態度は，(会話を録音していたことも含め)最初から問題解決を目的としない単なるクレーマーとの誤解を招きかねませんし，社会常識的にも非礼かと思います。」(甲２２)などと不適切な言辞を用いて原告を非難する書面を送付している事実もあることなど，原告が受けた精神的苦痛が小さなものではないことをうかがわせる事情がある。
他方で，前記２(2)アで認定した原告と被告間の交渉経過等によれば，そもそも本件各画像を複製して本件書籍に掲載すること自体については，原告も基本的にはこれを了承する方向で対応し，自ら本件各画像のデータファイルを被告に提供したという経過があり，それにもかかわらず，被告が原告の求めた最終的な確認の手続を怠ったがために紛争に至ったというのが本件の実情であって，その意味で，本件は，全くの第三者による無断の改変の案件とは異なる一面もあるものといえる。
以上のような諸点に加え，本件審理の経過，その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，被告の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害行為により原告が受けた精神的苦痛に対する慰謝料は，３０万円と認めるのが相当である。
(3)弁護士費用
本件事案の性質・内容，本件訴訟に至る経過，本件審理の経過等諸般の事情に鑑みれば，被告の著作権侵害行為及び著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額の損害は，２０万円と認めるのが相当である。
(4)小括
以上によれば，原告は，被告に対し，著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償として合計５０万円（前記(2)及び(3)の合計額）及びこれに対する不法行為の後である平成２２年９月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
５結論


主                      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告   Y１，被告Y２，被告Y３，被告   Y４，被告Y５，被告Y６，被告   Y７，被告Y８，被告Y９，被告   Y１０，被告Y１１，被告Y１２，被告   Y１３及び被告Y１４は，Ｓ社に対し，連帯して，５６億０５３７万８７４６円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告   Y１，被告Y２，被告Y３，被告   Y４，被告Y５，被告Y６，被告   Y７，被告Y８，被告Y９，被告   Y１０，被告Y１１，被告Y１２，被告   Y１３及び被告Y１４は，Ｓ社に対し，連帯して，５５億６６０６万２６８７円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告   Y１，被告Y２，被告Y３，被告   Y４，被告Y５，被告Y６，被告   Y７，被告Y８，被告Y９，被告   Y１０，被告Y１５，被告Y１１，被告   Y１２，被告Y１３及び被告Y１４は，Ｓ社に対し，連帯して，５５億６５７２万４３９５円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告   Y１，被告Y２，被告Y３，被告   Y４，被告Y５，被告Y６，被告   Y７，被告Y８，被告Y９，被告   Y１０，被告Y１５，被告Y１１，被告   Y１２，被告Y１３及び被告Y１４は，Ｓ社に対し，連帯して，５５億６５３４万４２０２円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告   Y１，被告Y２，被告Y３，被告   Y４，被告Y５，被告Y６，被告   Y７，被告Y８，被告Y９，被告   Y１０，被告Y１５，被告Y１１，被告   Y１２，被告Y１３及び被告H１４は，Ｓ社に対し，連帯して，５５億６５０１万７０４９円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（注）訴状送達日の翌日は，それぞれ以下のとおりである。被告Y１，被告Y３，被告   Y９，被告Y１１，被告Y１４及び被告   Y２
平成２１年６月２５日
被告Y６                                     平成２１年６月２６日被告Y４                                     平成２１年６月２７日被告Y５                                       平成２１年７月２日被告Y７，被告Y８，被告   Y１０，被告Y１５及び被告Y１２
平成２１年１１月１８日
被告Y１３                                   平成２１年１２月８日
第２事案の概要
本件は，Ｓ社（以下「Ｓ社」という。）が平成１４年９月中間期から平成１６年９月中間期までに行った配当（以下「本件配当」という。）について，株主である原告が，関係会社株式の減損処理等の会計処理が公正な会計慣行に準拠していなかったことによって配当可能利益がないのになされた違法配当であると主張して，配当を決議した取締役らに対して旧商法２６６条１項１号に基づく損害賠償，決議に欠席した取締役らに対して監視義務違反による同法２６６条１項５号に基づく損害賠償，監査役らに対して善管注意義務違反による同法２７７条に基づく損害賠償を請求した株主代表訴訟である。１前提事実（当事者間に争いがないか掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認定することのできる事実）
(1)当事者
アＳ社は，資本金３２２２億４２３１万９０８３円，発行済株式総数２３億００９０万９５９９株の取締役会設置会社，監査役・監査役会設置会社である。主として①各種電気機械器具及び電気照明器具及び電子部品，②各種電子機械器具，通信器具及び電子部品，③電池及び電池応用製品などの製造，販売等を営んでいる（甲１）。Ｓ社においては，平成１１年４月から，独立した会社のような権限と責任を持たせた企業体であるカンパニーの下に事業部や関係会社を置く体制（いわゆる「カンパニー制」）を採用していた。
イ原告は，本件提訴請求の日の６か月前から引き続きＳ社の株式を有する株主である。
ウ被告らは，本件配当当時のＳ社の取締役又は監査役であり，それぞれの地位の詳細は，別紙「平成１５年３月末日当時の役員状況」，「平成１６年３月末日当時の役員状況」，「平成１７年３月末日当時の役員状況」記載のとおりである。
(2)関係法令及び会計基準
関係会社株式の減損処理（以下「関係会社株式減損」という。），貸倒引当金，関係会社損失引当金に関する関係法令及び会計基準は以下のとおりであった。
ア関係法令の要旨
(ｱ)商業帳簿ノ作成ニ関スル規定ノ解釈ニ付テハ公正ナル会計慣行ヲ斟酌スベシ（平成１７年法律第８７号による改正前の商法〔以下「旧商法」という。〕３２条２項）
金銭債権について取立不能のおそれがある場合には，その金銭債権が属する科目ごとに，取立不能の見込額を控除する形式で記載しなければならない（旧商法２８５条，平成１８年改正前商法施行規則〔以下「商法施行規則」という。〕５６条１項本文，平成１４年法律第４４号による改正前の商法〔以下「平成１４年改正前商法」という。〕２８５条の４第２項）。
(ｲ)株式については，その取得価額を付さなければならない。市場価格のない株式については，その発行会社の資産状態が著しく悪化したときは，相当の減額をしなければならない（旧商法２８５条，商法施行規則３２条１項，３項，平成１４年改正前商法２８５条の６第１項，３項）。(ｳ)特定の支出又は損失に備えるための引当金は，その営業年度の費用又は損失とすることを相当とする額に限り，貸借対照表の負債の部に計上することができる（旧商法２８５条，商法施行規則４３条，平成１４年改正前商法２８７条の２）。


(ｴ)平成１８年法律第６５号による改正前の金融商品取引法（以下「旧証券取引法」という。）の規定により提出される貸借対照表，損益計算書その他の財務計算に関する書類は，内閣総理大臣が一般に公正妥当であると認められるところに従って内閣府令で定める用語，様式及び作成方法により，これを作成しなければならない（同法１９３条）。(ｵ)旧証券取引法の規定により提出される財務諸表の用語，様式及び作成方法は，第１章から第６章までの定めるところによるものとし，財務諸表等の用語，様式及び作成方法に関する規則（以下「財務諸表等規則」という。）において定めのない事項については，一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に従うものとする（同規則１条１項）。企業会計審議会により公表された企業会計の基準は，一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に該当するものとする（財務諸表等規則１条２項）。
イ企業会計審議会により公表された企業会計の基準(ｱ)企業会計審議会は，金融庁（当時の大蔵省）に置かれた審議会であり，企業会計の基準及び監査基準の設定，原価計算の統一，企業会計制度の整備改善その他企業会計に関する重要な事項について調査審議する機関である（甲５１）。
(ｲ)企業会計原則（甲４６，９８，乙４１）
取引所の相場のない有価証券のうち株式については，当該会社の財政状態を反映する株式の実質価額が著しく低下したときは，相当の減額をしなければならない（同原則第三・五・Ｂ）。
受取手形，売掛金その他の債権の貸借対照表価額は，債権金額又は取得価額から正常な貸倒見積高を控除した金額とする（同原則第三・五・Ｃ）。
将来の特定の費用又は損失であって，その発生が当期以前の事象に起因し，発生の可能性が高く，かつ，その金額を合理的に見積もることができる場合には，当期の負担に属する金額を当期の費用又は損失として引当金に繰入れ，当該引当金の残高を貸借対照表の負債の部又は資産の部に記載するものとする（同原則注解１８）。
(ｳ)金融商品に係る会計基準（甲４７，７０。以下「金融商品会計基準」という。）
ａ市場価格のない株式の減損処理
子会社株式および関連会社株式は，取得原価をもって貸借対照表価額とする（同基準第三・二３）。
市場価格のない株式については，発行会社の財政状態の悪化により実質価額が著しく低下したときは，相当の減額をなし，評価差額は当期の損失として処理しなければならない。なお，これらの場合には，当該時価および実質価額を翌期首の取得原価とする（同基準第三・二６）。
ｂ貸倒引当金の計上
貸倒見積高の算定にあたっては，経営状態に重大な問題が生じていない債務者に対する債権（以下「一般債権」という。），経営破綻の状態には至っていないが，債務の弁済に重大な問題が生じているか又は生じる可能性の高い債務者に対する債権（以下「貸倒懸念債権」という。），経営破綻又は実質的に経営破綻に陥っている債務者に対する債権（以下，「破産更生債権等」という。）に区分する（同基準第四・一）。
金融商品会計基準は，平成１２年４月１日以後に開始する事業年度から適用を開始するとされた。
(ｴ)金融商品に係る会計基準の設定に関する意見書（甲４６）企業会計審議会は，平成１１年１月２２日，「金融商品に係る会計基準の設定に関する意見書」（以下「会計審議会意見書」という。）において，資産の評価基準については，企業会計原則に定めがあるが，金融商品に関しては，原則として金融商品会計基準が優先して適用される，株式の時価が下落した場合等の取扱いについて，金融商品会計基準においても，市場価格の有無に係わらせて従来の考え方を踏襲したとの見解を公表した。
ウ金融商品会計に関する実務指針（甲５２，５３，１１４。以下「金融商品会計実務指針」という。）
(ｱ)金融商品会計実務指針は，日本公認会計士協会が，金融商品会計基準を実務に適用する具体的指針として定めたもので，平成１２年４月１日以降開始する事業年度から適用されることとなった。その後，平成１３年７月３日に改正され（以下「平成１３年改正」という。），平成１３年改正後の金融商品会計実務指針は平成１３年４月１日以降開始する事業年度から適用されることとなった。
(ｲ)関係会社株式減損
市場株価のない株式は取得原価をもって貸借対照表価額とするが，当該株式の発行会社の財政状態の悪化により実質価額が著しく低下したときは，相当の減額を行い，評価差額は当期の損失として処理しなければならない。市場価格のない株式の実質価額が「著しく低下したとき」とは，少なくとも株式の実質価額が取得原価に比べて５０％程度以上低下した場合をいう（同実務指針９２項）。
ただし，市場価格のない株式の実質価額について，回復可能性が十分な証拠によって裏付けられる場合には，期末において相当の減額をしないことも認められる（平成１３年改正により金融商品会計実務指針９２項に追加）。
金融商品会計実務指針における「減損」は，評価差額が損益に計上される売買目的有価証券以外の有価証券に係る時価又は著しい下落に伴って，当該時価又は実質価額を翌期首の取得原価とするために，取得原価を強制的に切下処理し，当該切下額を損益計算書で損失として認識すべき場合を指す用語として用いる（平成１３年改正後の金融商品会計実務指針２８３－２項）。
市場価格のない株式について実質価額が著しく低下したときには，一般には回復可能性はないものと判断されるが，回復可能性が十分な証拠によって裏付けられるのであれば，期末において相当の減額をしないことも認められる（同実務指針２８５項）。
ただし，事業計画等は実行可能で合理的なものでなければならず，回復可能性の判定は，おおむね５年以内に回復すると見込まれる金額を上限として行うものとする。また，回復可能性は毎期見直すことが必要であり，その後の実績が事業計画等を下回った場合など，事業計画等に基づく業績回復が予定どおり進まないことが判明したときは，その期末において減損処理の要否を検討しなければならない（平成１３年改正により金融商品会計実務指針２８５項に追加）。
(ｳ)貸倒引当金


貸倒懸念債権とは，経営破綻の状況には至っていないが，債務の弁済に重大な問題が生じているか又は生じる可能性の高い債務者に対する債権をいう。債務の弁済に重大な問題が生じているとは，現に債務の弁済がおおむね１年以上延滞している場合のほか，弁済期間の延長又は弁済の一時棚上げ及び元金又は利息の一部を免除するなど債務者に対し弁済条件の大幅な緩和を行っている場合が含まれる。債務の弁済に重大な問題が生じる可能性が高いとは，業況が低調ないし不安定，又は財務内容に問題があり，過去の経営成績又は経営改善計画の実現可能性を考慮しても債務の一部を条件どおりに弁済できない可能性の高いことをいう。財務内容に問題があるとは，現に債務超過である場合のみならず，債務者が有する債権の回収可能性や資産の含み損を考慮すると実質的に債務超過の状態に陥っている状況を含む（以上同実務指針１１２項）。貸倒懸念債権については，債権の状況に応じて，次のいずれかの方法により貸倒見積高を算定する。①担保又は保証が付されている債権について，債権額から担保の処分見込額及び保証による回収見込額を減額し，その残額について債務者の財政状態及び経営成績を考慮して貸倒見積高を算定する方法（以下「財務内容評価法」という。），②債権の元本の回収及び利息の受取に係るキャッシュ・フローを合理的に見積もることができる債権について，債権の発生又は取得当初における将来キャッシュ・フローと債権の帳簿価格の差額が一定率となるような割引率を算出し，債権の元本及び利息について，元本の回収及び利息の受取が見込まれるときから当期末までの期間にわたり，債権の発生又は取得当初の割引率で割り引いた現在価値の総額と債権の帳簿価格との差額を貸倒見積高とする方法（以下「キャッシュ・フロー見積法」という。）（以上金融商品会計実務指針１１３項）。
エ金融商品に係る実務指針に関する論点整理（甲７５）日本公認会計士協会会計制度委員会は，平成１１年８月２３日，実務指針を策定するに当たって，「減損処理すべき金額は取得原価と実質価額との差額であり，実質価額をもって貸借対照表価額とするとともに，その差額を当期の損失として計上することになる」との検討結果を「金融商品に係る実務指針に関する論点整理」（以下「実務指針に関する論点整理」という。）として公表した。
オ旧法人税基本通達９－６－４（乙４２）
法人の有する貸金等又は当該貸金等に係る債務者について，債務超過の状態が相当期間継続し，事業好転の見通しがないこと，天災事故，経済事情の急変等により多大の損失を蒙ったことその他これらに類する事由が生じたため，当該貸金等の額の相当部分（おおむね５０％以上）の金額につき回収の見込がないと認められるに至った場合は，所定の金額をその該当することとなった事業年度において損金経理により債権償却特別勘定に繰り入れることができる。
カ会計上の変更及び誤謬の訂正に関する会計基準（乙３１の１）会計上の変更及び誤謬の訂正に関する会計基準には，「会計上の見積りとは，資産及び負債や収益及び費用等の額に不確実性がある場合において，財務諸表作成時に入手可能な情報に基づいて，その合理的な金額を算出することをいう。」と規定されている。
キ日本公認会計士協会監査委員会報告第２２号（甲７６，７９）日本公認会計士協会監査委員会が昭和５１年３月９日に公表した報告第２２号「子会社又は関係会社の株式及びこれらに対する債権評価の取扱い」（以下「公認会計士協会報告２２号」という。）には，「資産状態が悪化し，株式の実質価額が著しく低下したときは，債権について回収不能の虞があるか否かの検討をしなければならない。このことは，必ずしも債務超過の状態になった場合に初めて貸倒引当金の設定の当否が問題となるのではなく，それ以前の段階においてもその当否について検討しなければならない。」「相当の期間内に回復する見込があることの立証責任は当該会社にあり，その証拠資料に基づいて評価減の要否を判断しなければならない」旨記載されている。
この公認会計士協会報告２２号は，平成１２年７月６日，金融商品会計基準の導入により廃止された。
ク日本公認会計士協会監査委員会報告第５号（乙４１）日本公認会計士協会監査委員会が作成した「貸倒引当金に関する会計処理及び表示と監査上の扱い」（以下「公認会計士協会報告５号」という。）には，貸倒見積高の算出の例示として，以下の指針が示されていた。なお，この公認会計士協会報告５号は，平成１２年４月１日以降開始する事業年度から廃止された。
「ａ総括的に見積る方法
イ期末残高に一定率を乗ずる方法
ロ個々の勘定ごとに主として年令調べによって算出する方法（注）税法規定による貸倒引当金は上記イの方法に属するものと考えられる。
ｂ個別的に見積る方法
個別的に債務者ごとに債権の取立見込を実地に調査して貸倒見積
額を算出しかつ個別的に管理する方法
（注）税法の債権償却特別勘定はこの方法に属するものである。実務上は，上記の方法のうちいくつかを組合せた方法を採用している企業が多く見られるようである。
企業が算定基準として税法基準を採用しているときは，通常は超過の傾向にあること及び税法の定める繰入率も一種の社会的に認められた経験率であると解して，合理的な算定基準を有していると認めることができることとした。」
(3)配当（甲１０，１４，１６，３６）
Ｓ社は，別表１決算一覧のとおり，平成１２年３月期から平成１７年３月期まで決算し，平成１４年９月中間期ないし平成１６年９月中間期にかけて，同決算に基づいて算出された配当可能利益の範囲内で別表２配当一覧のとおり利益配当及び中間配当を実施した。
(4)有価証券報告書の訂正
Ｓ社は，過年度決算調査委員会を設けて平成１３年３月期から平成１７年３月期までの決算を調査し，平成１９年１２月２５日，同決算が金融商品会計基準等に準拠した関係会社株式減損処理等を行っていなかったことを理由に，別表１決算一覧のとおり，平成１３年３月期ないし平成１９年９月中間期までの決算短信，中間決算短信及び平成１５年３月期から平成１９年３月期までの有価証券報告書，半期報告書の訂正を行った（以下「本件訂正」という。甲２から４まで，７０）。


証券取引等監視委員会は，平成１９年１２月２５日，Ｓ社が，平成１７年９月中間期における純資産額が本件訂正と同額の１７４６億４１００万円であるのに，関係会社株式の過大計上及び関係会社損失引当金の過少計上により２２６８億７２００万円と記載した平成１７年９月中間期半期報告書を提出したことについて「重要な事項につき虚偽の記載がある」として，内閣総理大臣及び金融庁長官に対し，８３０万円の課徴金納付命令を発出するよう勧告した（甲５９）。Ｓ社は，金融庁に対し，平成１７年９月中間期の半期報告書の提出について，重要な事項に虚偽の記載がある半期報告書を提出した法令違反の行為があったことを認め，課徴金納付命令を受けたことから課徴金８３０万円を納付した（甲５９から６２まで）。金融庁は，平成１３年３月期から平成１７年３月期までのＳ社の財務書類について重大な虚偽のないものと証明した公認会計士に対し，業務停止２年の懲戒処分を行った（甲５８）。
(5)本件訴訟提起に至る経緯
原告は，Ｓ社に対し，平成２０年１２月８日，被告らに対する責任追及の訴えを提起するよう求める内容証明郵便を送付し，これは同月９日に到着した（甲５の１から６の２まで）。これに対し，Ｓ社の代表取締役及び常勤監査役は，平成２１年２月５日，同訴えを提起しない旨の回答をした（甲７，８）。原告は，同年５月１８日，本訴を提起した。
２争点
(1)平成１４年９月中間期から平成１６年９月中間期までにおいて，関係会社株式減損，関係会社損失引当金及び関係会社に対する貸倒引当金の過少計上
による違法配当があったか
(2)旧商法２６６条１項１号による責任は過失責任か
(3)欠席取締役及び監査役に過失があったか
３争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（違法配当があったか）について
【原告の主張】
ア総論
Ｓ社は，平成１３年３月期から平成１７年３月期にかけて，関係会社に関する経理処理が，公正なる会計慣行である金融商品会計基準等に準拠していなかったことから本件訂正を行った。本件訂正によれば，本件配当を実施した各期において，配当可能利益は全く存在せず，又は期末に配当可能利益がない状態が生じるおそれが客観的に存在した。したがって，本件配当は，旧商法２９０条１項，同法２９３条の５第３項又は４項に反する違法な配当又は中間配当であった。
イ関係会社株式減損について
(ｱ)法律上の規定及び会計基準
ａ旧証券取引法１９３条，財務諸表等規則１条１項によれば，Ｓ社のような上場企業は，貸借対照表等の財務書類を証券取引所に提出するに当たり財務諸表等規則に従う法的義務がある。財務諸表等規則第１章ないし第６章には，財務書類に記載される資産の評価に関する規定はないから，「一般に公正妥当と認められる企業会計の基準」がその依るべき基準ということになる。そして，財務諸表等規則１条２項は，企業会計審議会により公表された企業会計の基準が，一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に該当すると規定し，企業会計審議会は，金融商品に関する資産評価に関しては，企業会計の基準のうち金融商品会計基準が企業会計原則に優先するとしている。
このように，Ｓ社は，平成１２年４月１日以後に開始する事業年度から適用されると規定された金融商品会計基準に，平成１３年３月期から従うべき法的義務が存在した。
ｂ次に，旧商法３２条２項は，商業帳簿の作成に関する規定の解釈について「公正なる会計慣行」を斟酌すべしと規定しているから，会計帳簿に記載すべき財産評価に関する平成１４年改正前商法２８５条の６第３項の「市場価格なき株式に付いてはその発行会社の資産状態が著しく悪化したるときは相当の減額をなすことを要す」との規定の解釈に当たっても，「公正なる会計慣行」を斟酌すべきことになる。企業会計審議会が公表した企業会計の基準は，旧証券取引法上，上場企業が準拠することが法的に義務づけられているものであるから，それは，旧商法上も，公正なる会計慣行として唯一のもの，少なくとも絶対的・中心的なものである。
ｃよって，上場企業が市場価格のない関係会社株式減損を行う場合，旧商法上の「公正なる会計慣行を斟酌」した適法な会計処理というには，金融商品会計基準と同実務指針（以下，両者を併せて「金融商品会計基準等」という。）に沿った会計処理がされなければならない。ｄそして，金融商品会計基準等の減損処理の規定は，旧商法上の減損処理の規定（平成１４年改正前商法２８５条の６第３項）に関する実務上の慣行（企業会計原則第三・五・Ｂ），あるいは実務上準用されていた法人税法基本通達の内容等を踏襲する形で導入された経緯を持つ規定であって，金融商品会計基準等の導入によりこれまでなかったものが新たに導入された類の規定ではない。そうすると，「実質価額が５０％程度以上下落している関係会社株式については，実現可能な合理的事業計画等によって回復可能性が十分立証されない限り実質価額まで減損しなければならない」という基準が会計慣行として定着していたといえ，上場企業において，平成１３年３月期以降に，この基準以外の基準が一般的な実務慣行として定着していたとは考え難い。そして，関係会社株式の実質価額が著しく下落している場合，原則として当該株式を実質価額まで減損することが義務づけられており，この原則を覆すに足る慎重かつ保守的な評価においてなお回復可能性が確実に見込まれる場合に初めて，回復可能性があると認められる。回復可能性の評価については，会計上の見積りであり，将来の事象について流動的な状況を前提とした仮定等を考慮せざるを得ないから，特に慎重に検討しなければならない。これを経営者の自由な判断に委ねれば，恣意的な会計処理が横行して財務諸表利用者に不測の損害を及ぼしかねない。したがって，その恣意性を排除するために，証拠の十分性を含めて十分に保守的な会計処理が要請されている。平成１３年改正後の金融商品会計実務指針２８５項は，実際の数値が事業計画等の数値から乖離し，それが軽微な乖離とは言えないような場合には，改めて実現可能な合理的な事業計画等を作成した上で，回復可能性がないと判断されれば，その時点での実質価額まで減損すべきである，ということを意味している。


合理的で実行可能な計画に基づいて回復可能性が十分に裏付けられていたことの立証を行うべきは，経営陣である被告らである。公認会計士協会報告２２号及び金融商品会計実務指針は，相当の期間内に回復する見込があることの立証責任は当時の経営陣にあるとしている。実質的にも，関係会社に関する事業計画等を入手して回復可能性の立証を行えるのは，当該企業の経営陣以外にはなく，第三者にとって回復可能性の「ないことの証明」は不可能であり，原告に立証責任があると解すると，経営陣の責任追及の余地が事実上閉ざされるという不都合が生じる。
(ｲ)Ｓ社の処理
Ｓ社は，平成１３年３月期から平成１６年９月中間期までの間，概要，以下のような会計方針に従って関係会社株式減損を行ってきた。ａ減損要否検討対象会社を，原則として債務超過１０億円以上の子会社等に限定した。
ｂ減損要否検討の対象とした子会社等につき，Ｓ社自身が毎年作成している事業計画とは異なり，その財務部門において検証されていない目標数値をもって５年累損解消計画を作成し，同計画を前提として，５年後の累損解消不足額についてのみ減損処理を行った。ｃ翌期以降は，５年累損解消計画の計画利益数値に対し，実績の利益数値がこれを下回った場合は，未達額のみを当期において減損した。(ｳ)Ｓ社の会計処理が金融商品会計基準等に反すること債務超過１０億円以上という独自の基準によって減損要否判定の対象とする会社を限定するというのは，金融商品会計基準等が規定した，株式実質価額が取得価額の５０％程度以上低下した場合は原則減損処理対象となるという原則論を無視したものである。
Ｓ社は，正式な事業計画よりも利益が上がるように，同計画に含まれていない条件を織り込むなどした５年累損解消計画に基づいて，平成１３年３月期において５年後の累損解消不足額を減損した。しかも，上記計画は，関係会社を管轄するカンパニーから提出された数値についてＳ社財務部門での具体的検討さえ経ておらず，その根拠や資料の存否さえ判然としない。これらの事実に鑑みれば，Ｓ社による回復可能性の判断を，「実行可能で合理的な事業計画等に基づいて，十分な証拠によって裏付けられ」たものと評価することはできない。
さらに，Ｓ社は，回復可能性が認められない場合にはその時点での実質価額まで株式の評価を切り下げるべきであるのに，５年累損解消計画による５年後の累損解消不足額についてのみ減損処理を行っている。すなわち，翌期以降，５年累損解消計画の計画利益数値に対し，実績の利益数値がこれを下回った場合に，その差額のみを当期において減損し，あるいは，５年計画終了時の累損解消不足額を前提として追加で減損するという処理を行った。これは，金融商品会計基準等に明らかに違反する。
また，Ｓ社自身，平成１３年３月期から平成１６年３月期までの会計処理が誤っていたことを認め，本件訂正を行い，金融庁から８３０万円の課徴金納付命令を受けた。そして，Ｓ社の会計監査人は，本件訂正がされた事業年度の決算書類について，重大な虚偽のある財務書類であるにもかかわらず無限定適正意見を付したとして，金融庁から業務停止２年などの処分を受けた。これらの事実からも，Ｓ社の減損処理が違法なものであったことは明らかである。
このように，平成１３年３月期から平成１６年９月中間期までのＳ社の減損処理は，金融商品会計基準等に準拠した処理であるとは評価できず，旧商法上の公正なる会計慣行に準拠しているという特段の事情も存在しない。
(ｴ)本件訂正が金融商品会計基準等に則った処理であることこれに対し，Ｓ社の本件訂正における関係会社株式減損の基準は，①純資産持分額が投資額に比して５０％以上下落している全関係会社について減損の要否を判定する，②Ｓ社自身が作成していた３年の事業計画をベースに５年に引き伸ばした事業計画を適用した場合の５年後の累損解消不足があれば，実質価額に引き下げる，③債務超過会社については，５年間の利益計画にかかわらず，その投資額を全額減損処理するというものであった。
実質価額の回復可能性は，会計上の見積りを必要とするものであるが，経営者の恣意的判断を避ける必要性等から，保守的な判断が求められる。このような会計上の見積りのリスクを勘案すると，５年間という長期かつ不確実な計画によって５年後に累損解消不足が見込まれるような場合，これを回復可能性が十分な証拠によって裏付けられるとまでは評価できないとして，原則に戻って減損処理を行うというルール（上記②）こそが，金融商品会計基準等の規定や趣旨に則った合理的なものである。
債務超過会社が，いきなり業績を好転させ，累積損失を一掃することなど考えにくいから，債務超過という事実があれば回復可能性がないといってよい。なお，金融商品会計実務指針２８５項の規定は，「期末に減額しないことも認められる」というものであり，関係会社については，極力回復可能性の判定を行うことが望ましいというだけである。実質価額が５０％程度以上下落した場合，回復可能性の検証なく減損することも許容される。そうすると，上記③のルールもまた金融商品会計基準等の趣旨に沿った適切なルールであるといえる。
以上のとおり，Ｓ社における本件訂正は，金融商品会計基準等に則った適切な基準に沿うものであった。
(ｵ)被告らの主張について
ａ被告らは，金融商品会計実務指針２８５項の文言が不明確であり，減損額についての規定とも読めると主張する。
しかし，ある特定の会計処理が「公正なる会計慣行」を斟酌した処理であるか否かを判断する際，金融商品会計実務指針が最も重要な現実的・具体的基準（指針）となることは疑いがない。金融商品会計実務指針２８５項の規定は，回復可能性の判断に関してより具体的な指針を公表して欲しいという実務界の要望に応えて市場価格がない株式の実質価額の算定方法や回復可能性が十分な証拠によって裏付けられた場合に例外的に減損回避が認められることを示した規定である。それが平成１３年改正によりいきなり減損額に関する指針に転化するはずがない。また，平成１３年改正後の金融商品会計実務指針２８３－２項の定めは，実質価額をもって翌期首の取得原価をすることを当然の前提としていることからも，減損額について議論の余地はないことは明らかである。さらに，金融商品会計基準自体に，実質価額が著しく低下したときは，実質価額を翌期首の取得原価とすると規定されているだけでなく，実務指針に関する論点整理においても，実質価額をもって貸借対照表価格とすると明確に規定されている。ｂ被告らは，関係会社株式減損を義務的に行う必要があるかどうかは，「資産状態の悪化が相当期間内に回復する見込み」の有無で判断するということが会計慣行になっていたと主張する。


しかし，このような抽象的な文言では，具体的基準や指針を全く通すことなく，関係会社株式の減損の要否及び減損額などが判断されてしまうことになって不当である。また，被告らの主張は，金融商品会計実務指針に反するだけでなく，回復可能性が確実に立証されない限り実質価額まで評価を切り下げなければならないという，金融商品会計実務指針が公表されるまでの実務慣行などにも反している。さらに，被告らは，関係会社に回復可能性があったことに関して，実績連動型報酬であるが故に保守的な業績予測がカンパニーから提出されていたと主張し，自社グループのカンパニーで作成されたという簡略な資料を証拠として提出する。
しかし，本件では，実績が計画を大幅に下回った関係会社が多く，カンパニーの業績予測が保守的であったとの主張に信憑性はない。被告らが提出する証拠の多くは平成１３年３月期以前のものであり，平成１３年３月期以後の関係会社株式の回復可能性立証のための十分かつ合理的な資料ではない。被告らは，具体的になぜその目標を達成することが可能なのかという根拠となる合理的な証拠を一切示していない。公正なる会計慣行が要求する，実行可能な合理的事業計画等に基づく回復可能性について十分な証拠による証明がなされていないのである。
しかも，減損処理の要否は一度判定すればよいというものではなく，各決算期・各中間決算期ごとにおいて必要である。ところが，本件配当の基となった平成１３年３月期から平成１７年３月期までにおいて，減損処理を行わなかったことを正当化できる十分かつ適切な証拠は見当たらない。
ｃ被告らは，旧証券取引法と旧商法とでは適法性について異なる結論になると主張する。
しかし，旧商法３２条２項は，企業会計原則を事実上商法の適法性の基準として採用している。これは，旧証券取引法上の監査と旧商法上の監査の基準を統一すること等を趣旨として，昭和４９年の改正により制定された。被告らの上記主張はこの趣旨に反する。ｄ被告らは，累積損失を抱える関係会社について十分な増資を行ったから，減損は不要であったと主張する。
しかし，関係会社に対する投資を減損するか否かは，取得価格と実質価額との対比で行うべきである。増資によって子会社の財務状態が回復しても，親会社の取得価格が上昇しているから，増資によって減損回避の状態になるとはいえない。被告らは，財務状態の急激な改善の可能性があることと，株式の実質価額の回復可能性とを混同している。例えば，Ｚ１社は，増資後も大幅な債務超過に陥っており，増資によって同社の収益構造が抜本的に改善し，ウルトラＶ字回復を描くことが確実視されるような状況にあったわけではない。同社は，カンパニーが社内金利の減免を依頼していることからしても，当該投資に対して通常要求されるリターンさえ上げられない状態であったことが強く推測される。
ｅ被告らは，回復可能性等の判断は，事後的に発生した結果により判断すべきでないと主張する。
しかし，会計上の見積り一般において，計画と実績の乖離の検討は最も重要な要素であり，事後的に発生した結果から翻って，当初の回復可能性の判断が不適切であったと評価される余地は十分にある。減損処理の違法性が問題となるのは，回復可能性の前提となった計画と実績とが乖離したケースである。事後的に発生した結果による判断は許されないという主張は，減損処理に関してその違法性が問われることがあってはならないというに等しい。また，過年度決算調査委員会において，平成１３年３月期以後の減損処理が違法であったと評価した理由は，基準からかけ離れた処理を行ったからであり，事後的に発生した結果により判断を行っているものでない。回復可能性は毎期見直すことが必要であり，その後の実績が事業計画等を下回った場合など，事業計画等に基づく業績回復が予定どおり進まないことが判明したときは，その期末において減損処理の要否を検討しなければならない。この場合も，過去に遡った判断をしている訳ではなく，あくまでも既に判明した実績をも加味して，改めて将来に向けて回復可能性を慎重に検討せよということである。
ｆ被告らは，関係会社株式の回復可能性の判断においては，取締役の経営判断原則と同様に取締役の裁量が認められると主張する。しかし，十分な証拠によって回復可能性が裏付けられないのに減損を回避すれば，それは法令違反の会計処理である。取締役の広範な裁量を認める経営判断原則は，このように法令への適合性が問題となる回復可能性の判断の場面において適用されるはずがない。累積損失を抱えた企業について，将来の回復可能性にかけて清算を回避するか否かといった経営上の判断と，実質価額が著しく低下した関係会社について，会計上のルールに従って財務諸表を作成するという行為とは全く別物である。回復可能性判断のような会計上の見積りは，経営者の恣意による利益操作などの危険性が高いものとして，保守的見地からの処理が要求されるべきものである。そこに裁量を認めると，関係会社株式減損についての会計上のルールを無に帰すに等しく，企業間の比較可能性という財務諸表の趣旨を失わせる。
ウ貸倒引当金について
(ｱ)法律上の規定と会計慣行等
金銭債権について取立不能のおそれがある場合には，旧商法２８５条，商法施行規則３５条１項本文，平成１４年改正前商法２８４条の４第２項により，債権金額から取立不能の見込額を控除する必要がある。その具体的な会計処理等は，「公正なる会計慣行」（旧商法３２条２項）に基づいて行う必要があり，貸倒引当金については金融商品会計基準等に具体的規定が存在する。金融商品会計基準等によれば，関係会社に対する貸付金を含む金銭債権について貸倒引当金を設定するに当たっては，まず，当該会社の財務内容等に照らして，対象となる債権を「一般債権」，「貸倒懸念債権」，「破産更生債権等」に区分し，対象債権が貸倒懸念債権に該当すると判断された場合，財務内容評価法又はキャッシュ・フロー見積法によって貸倒見積高を算定するという個別引当てが求められる（金融商品会計基準第四・一，金融商品会計実務指針第１１２項，１１３項など）。
以上からも分かるとおり，貸倒懸念債権に該当する債権については，個別引当てが必要となり，また，個別引当ての対象となる企業を任意に取捨選択することは許されず，関係会社株式減損と同様，全ての関係会社について，債権区分を行い，これに応じた方法により貸倒見積高を算定することとなる。上場企業において貸倒引当金に関する会計処理を行う場合，金融商品会計基準等に沿った会計処理が行われたならば，これが旧商法上の「公正なる会計慣行」を斟酌した適法な会計処理であることは優に認められるところである。


(ｲ)Ｓ社の処理が公正なる会計慣行に反することＳ社の場合，平成１３年３月期から平成１７年３月期までの間，数百億円規模に上る大幅な債務超過企業を含め，債務超過に陥っている関係会社が多く存在し，債務超過にまでは至らずとも，業績の悪化によって累積損失が増大し，今後の債務弁済に支障を来す可能性のある関係会社も存在した。このような関係会社は，債務超過額や合理的な経営改善計画如何によっては，「破産更生債権等」に該当しうるものであり，その多くが「貸倒懸念債権」と評価すべきものであった。ところが，Ｓ社は，自ら重要と判断した債務超過の会社しか引当金の検討をせず，関係会社株式減損の場合と同様，およそ合理的で実現可能とは言えない経営計画によって将来の債務の弁済に問題なしと判断し，貸倒引当金を過少に計上した。
これに対し，被告らは，Ｓ社が，平成１３年３月期から平成１７年３月期までの間，税法基準を斟酌し，金融商品会計基準等を参考に計上の要否及び計上額の算出を行っていたと主張する。しかし，金融商品会計基準の導入前などに，企業会計原則に基づく引当金計上に際して税法基準と同一の基準を利用している企業が存在したとしても，当該処理の適法性を根拠付けることにはならない。金融商品会計基準の適用開始前でも，企業会計原則注解１８の要件を満たす場合には，貸倒引当金の計上が義務付けられていた。一方，税法上は，原則として引当金の計上を認めておらず，厳格な要件の下に例外的に引当金計上を認めていたにすぎない。旧商法（会社法）上の「公正なる会計慣行」と旧証券取引法上の「一般に公正妥当と認められる企業会計の基準」とは，原則的に統一的な解釈が図られるべきであり，会計処理を行うに当たり企業会計の基準と乖離した税法基準を斟酌したとしても，旧商法上適法であるとはいえない。
以上のとおり，Ｓ社における本件訂正前の会計処理方針は，金融商品
会計基準に明らかに反している
(ｳ)本件訂正が公正なる会計慣行に則った処理であることＳ社は本件訂正後の貸借対照表において，財務状態が悪化して債務超過にまで至った関係会社について，債務超過額の範囲で貸倒引当金を計上する処理を行った。つまり，貸付金の額が債務超過額を上回る場合には当該債務超過額について，貸付金の額が債務超過額を下回る場合には当該貸付金額について，それぞれ貸倒引当金を計上する処理を行っている。
債務超過に陥った企業に対する債権は，本来貸倒懸念債権（金融商品会計実務指針１１２項）に該当するから，個別の引当金計上の対象とすることが，金融商品会計基準に適合した処理である。金融商品会計基準の導入によって廃止された公認会計士協会報告２２号においても，債務超過に至る前であっても引当計上の当否について検討を求めている。本件においては，関係会社について，著しく悪化した財務状態が，経営成績の大幅な改善等によって近い将来に回復することを合理的に根拠付けるような事情は見当たらない。慎重かつ保守的な対応が求められる会計上の見積りにおいて，著しく悪化した財務状態が将来改善することを前提とした処理を行うべき状況になかった。Ｓ社における本件訂正後の会計処理は，財務内容評価法（金融商品会計実務指針１１３項）によるものであるが，本件では，対象となる関係会社の財務状態及び経営成績を認識・把握していることが前提であるから，財務内容評価法によって引当計上する処理が合理的である。
以上によれば，本件訂正による貸倒引当金の計上こそが，金融商品会計実務指針に基づく適切な会計処理であった。
エ関係会社損失引当金について
(ｱ)法律上の規定及び会計基準
Ｓ社は，上場企業であるから，商業帳簿の負債の部に記載すべき引当金に関して定められた「特定の支出又は損失に備えるための引当金は，その営業年度の費用又は損失とすることを相当とする額に限り，貸借対照表の負債の部に計上することができる」（旧商法２８５条，同法施行規則４３条，平成１４年改正前商法２８７条の２）という規定の解釈に当たっては，「公正なる会計慣行」（旧商法３２条２項）に従うほか，旧証券取引法及び財務諸表等規則により，「一般に公正妥当と認められる企業会計の基準」に従わなければならない。
ところで，企業会計原則は，「公正なる会計慣行」及び「一般に公正妥当と認められる企業会計の基準」の中心的位置を占める。したがって，負債の部における引当金設定の要否及び計上額に関しては，企業会計原則に従うこととなる。企業会計原則注解１８によれば，引当金計上の要否を判断する基準は，一般的に，①将来の特定の費用又は損失であるか，②その発生が当期以前の事象に起因するか，③発生の可能性が高いか，④その金額を合理的に見積ることができるかの４点である。
(ｲ)会計基準への適合性
Ｓ社は，関係会社の事業に関連して，事業資金の融資だけでなく，多額の保証（予約）や経営指導念書の差入れを行い，これを超えて発生する費用又は損失を親会社として負担する方針を採用していた。これを前提とすれば，将来，関係会社が清算等に至った場合には，投融資額を超えた損失を負担することがあるから，この損失は企業会計原則注解１８の「将来の特定の費用又は損失」に該当する。
本件の関係会社損失引当金は，Ｓ社による貸付金額を超えた債務超過を抱えた関係会社に関して，過年度の経営不振により既に著しく悪化した財務状態を前提として引当金の計上を行う場面であるから，企業会計原則注解１８の「その発生が当期以前の事象に起因する」こともまた明らかである。
経営不振の継続によって財務状態が悪化し，融資額を超える債務超過を抱えた関係会社については，金融商品会計実務指針１１２項の「経営破たんの状況にはないが経営難の状態にあり，経営改善計画等の進捗状況が芳しくなく，今後，経営破たんに陥る可能性が高いと認められる場合」という基準に該当する。将来の損失発生の可能性が高いにもかかわらず，損失額の合理的見積可能性がないと評価されることは，会計上通常は考えられない。本件で問題となる関係会社損失引当金の設定対象は，Ｓ社において帳簿類等も全て把握できる関係会社であり，実際に，当該関係会社に対する融資額や同社の債務超過額などを認識把握して，当該時点における客観的状況を前提として引当金の計上を検討できた。そうすると，Ｓ社は，当時，関係会社損失引当金を計上しなければならなかった。
ところが，Ｓ社は，貸付金額を超える債務超過を抱える関係会社について，その回復可能性を網羅的に検証することなく，およそ合理的な回復見込みがあったとは評価できないのに，平成１３年３月期から平成１７年３月期までの事業年度において一切引当金を計上しなかった。このような会計処理は，企業会計原則注解１８に反するもので，およそ「公正なる会計慣行」に従った処理とは認められない。


これに対し，被告らは，平成１４年改正前商法２８７条の２の「負債ノ部ニ計上スルコトヲ得」という文言を捉えて，これが引当金計上に関する商法規定の解釈に重大な影響を及ぼすかのような主張を行っている。しかし，上場企業において，企業会計原則等に照らして引当金の計上が義務的に求められるにもかかわらず，商法上は任意の計上が可能であるという結論は，旧商法と旧証券取引法との企業会計の基準について統一的に解釈すべきであるという流れの中で，合理性を持ち得ない。「計上することができる」とは，負債性引当金が法的債務ではないにもかかわらず負債の部に計上することを認めるもので，引当金の計上が義務であることを否定するものではない。
(ｳ)本件訂正処理について
Ｓ社は，本件訂正において，関係会社の事業に係る損失の負担に備えるため，関係会社の財務状態等を勘案し，Ｓ社による貸付金額を超えて債務超過を抱えた関係会社については，当該関係会社への融資額を超えて負担が見込まれる額を引当計上している。
以上のとおり，本件訂正による関係会社損失引当金の計上こそが，企業会計原則注解１８に準拠した適切な会計処理であった。
【被告らの主張】
ア総論
Ｓ社では，平成１３年３月期から平成１７年３月期にかけて，当時の「公正なる会計慣行」に従った適切な会計処理が行われた。Ｓ社には，本件配当が実施された各期において配当可能利益は存在していたのであり，被告らにおいて，違法に利益配当等を行った事実は存在しない。本件訂正は，配当可能利益の算定に直接的に連動するものではなく，過度に厳格な基準に基づいて保守的に行われたものであった。
イ関係会社株式減損について
(ｱ)法律上の規定とその解釈
平成１４年改正前商法２８５条の６第１項は，株式等の評価においては原価主義が原則となることを明らかにし，同条３項は，取引所の相場のない場合について，同条１項の原価主義の例外を定めているが，同条３項の文言だけを見ても，相当の減額の要否について具体的な基準は判然としない。その解釈指針となるのが，「公正なる会計慣行」（旧商法３２条２項）である。
そして，「公正なる会計慣行」における「慣行」とは，民法９２条における「事実たる慣習」と同義であり，ある会計処理または基準が「公正なる会計慣行」と認められるためには，一般的に広く会計上のならわしとして相当の時間繰り返して行われるものでなければならない。新しい会計基準が「公正なる会計慣行」に当たるためには，会計基準が旧商法３２条２項を介することによって法規範の内容に昇華し，行為規範として機能するようになるのであるから，行為者がその内容を理解して自らの行為の適否を判断できるだけの一義的明確性が必要である。
(ｲ)「公正なる会計慣行」の内容
ａ企業会計実務においては，関係会社株式の減損を義務的に行う必要があるかどうかは，「資産状態の悪化が，相当期間内に回復する見込み」の有無で判断するということが，会計慣行となっていた。つまり，相当期間内の回復可能性があれば，会計的には，平成１４年改正前商法２８５条の６第３項における「資産状態が著しく悪化したる」状況にはないことになる。相当期間内に回復する見込みは，各決算期において，合理的な当該関係会社の利益計画などを考慮して判断するのが標準的な手法であった。この当該関係会社の利益計画などにおける収益・利益の予想は，不確実な将来の事象についての仮定等を考慮せざるを得ない会計上の見積りである。それは，本来経営者の将来予測に基づく経営的な判断を踏まえた検討も求められる事項である。そうだとすれば，義務的減損の要否は，結局，当時の取締役らがその判断をするに当たって用いた利益計画などが，当該会社の属する業界における通常の経営者の有すべき知見及び経験を基準に，経営者として合理的な判断の幅を逸脱するものでなかったかによって判断されるべきである。すなわち，当該関係会社に回復可能性があるとした取締役らの判断が不合理であったことが明らかになって初めて，当該関係会社の「資産状態の悪化が，相当期間内に回復する見込みがなかった」ということができる。
回復可能性の有無の判断は，将来の事象に対する会計上の見積りである。この見積もりが事後的に見て予測に反する結果となったからと言って，「回復可能性あり」とした過去の判断が遡って当然に不合理となるわけではない。後知恵的な判断を是とするような事態となれば，企業経営者は後に結果責任を追及されることをおそれ，企業活動の実態にそぐわない会計処理を行うこととなる。これでは，可能な限り実態に即した形で企業の経済活動を貨幣的に表現するという企業会計の目的をも害することとなりかねない。したがって，回復可能性の判断は，各決算期当時の視点でかつ当時の資料に基づいて行うべきである。ｂ原告は，旧証券取引法や財務諸表等規則を根拠に金融商品会計基準等が公正なる会計慣行であると主張する。
しかし，金融商品会計基準等は，あくまでも旧証券取引法上の有価証券報告書を作成する際の指針に過ぎない。金融商品会計実務指針は，企業会計審議会が公表したものではないから，旧証券取引法１９３条（財務諸表の用語・様式・作成方法）等に該当しない。そして，旧商法３２条２項は，旧商法上も旧証券取引法と同じ会計基準が適用されることを明記してほしいという企業会計審議会の要望を否定する趣旨でその文言が定められた。そうであるならば，金融商品会計基準等が旧証券取引法の規定を理由に直ちに旧商法上の「公正なる会計慣行」となるものではない。「公正なる会計慣行」の成立要件に照らし，別途検討が必要であることになる。そして，金融商品会計基準第三・二６及び金融商品会計実務指針９２項には，「相当の減額」とあるが，実際にいくら減額すべきか不明であり，平成１３年改正後の金融商品会計実務指針２８５項は，文言を読んだだけでは義務的減損の要否に関する指針なのか，それとも具体的減損額についての指針なのか判然としない。このような一義的明確性のない指針は，旧商法３２条２項の「公正なる会計慣行」にはなりえない。
(ｳ)Ｓ社で行われていた会計処理
Ｓ社では，毎期，次年度の事業計画策定の基礎となる資料を収集するために，カンパニーに対して，傘下の関係会社の事業計画を作成するよう指示していた。各カンパニーから提出される事業計画は，幹部の給与体系について計画の達成度等に連動する業績連動制を採用していたため，実情より予め低く保守的に見積もられるという実態があった。そのため，この事業計画は，カンパニーと本社執行部との間の協議により上方修正されて取締役会に提出された。関係会社の事業計画には２年目と３年目の損益の見込数値も記載されていたが，協議の対象となっているのは１年目部分だけであり，２年目以降の数値については，本社による修正が加えられず，控えめな内容のままであった。


Ｓ社では，平成１２年９月の中間期決算から金融商品会計基準等が適用開始となったことから，累積損失を有する関係会社全社について，累積損失の解消可能性の有無について検討された。
カンパニーにおいては，関係会社ごとの財務状況を一覧できる形でリストアップし，過去の利益の経過推移を踏まえたうえで現状の分析を行い，３年の損益推移でもその期間内に累積損失の解消が見込まれる関係会社もあった。他方，３年の損益推移では累積損失を解消することができない関係会社についても，カンパニーにおいて，中長期の観点から新製品，新規事業，コスト削減等の累積損失解消のための施策を織り込んだ合理的かつ実現性の高い３年ないし５年程度の事業計画を策定して累積損失の解消可能性を検討した。さらに，債務超過状態や大幅な累積損失を抱える関係会社については，資本注入等の施策を検討し，それでも解消困難と判断された場合は，減損処理にとどまらず，関係会社を清算あるいは売却して特別損失を計上した。このように，Ｓ社は，清算処理等を行った関係会社以外はすべて株式の実質価値の回復可能性が認められるとして，減損処理は不要であると判断した。
以上からすれば，Ｓ社においてなされた関係会社株式の実質価値の回復可能性の判断が「実行可能で合理的な事業計画等に基づいて，十分な証拠によって裏付けられ」ていることは明らかである。Ｓ社においては，「公正なる会計慣行」によれば減損処理すべきであったにもかかわらず，これをしなかったという関係会社株式はない。
(ｴ)本件訂正が公正なる会計慣行に反することについてまず，本件訂正は，債務超過会社については，債務超過という一事をもって全額減損処理をするものとしている。
しかし，平成１４年改正前商法２８５条の６第３項における「資産状態が著しく悪化したるとき」に該当するか否かは，回復可能性の有無により決するというのが「公正なる会計慣行」であった。それにもかかわらず，本件訂正は，債務超過という事実があれば，何ら回復可能性の有無を判断することなく，全額減損処理をするというものであり，それ自体公正なる会計慣行に適合しない。
(ｵ)原告の主張について
ａ原告は，回復可能性の立証責任が被告らにあると主張する。しかし，市場価格のない関係会社株式の義務的減損の要否について立証責任を負っているのは原告である。
すなわち，義務的減損の要否に関し，金融商品会計実務指針における実質価額が取得原価に比べ５０％程度以上低下した場合という基準は，税務上の基準であって公正なる会計慣行ではない。この基準をもって「資産状態が著しく悪化したるとき」に当たるとはいえず，その該当性の判断は，相当期間内の回復可能性の有無の判断に収斂される。回復可能性がないことを立証するということは，被告らが合理的な判断の幅を超える会計処理をした事実が存在することの立証を行うことであり，決して「ないことの証明」ではない。原告は，旧商法違反を主張するのであるから，原告において「当時，当該関係会社に回復可能性があるとした取締役の判断が不合理であったこと」を立証すべきである。
また，被告らは，Ｓ社の役員を退任するに当たり，会社関連の資料は全て廃棄するよう求められ，現在当時の資料を保有しているわけではない。このような被告らに「相当期間内に回復する見込み」についての判断の合理性について立証責任を負わせることは，結果責任を課すことになって不当である。
ｂ原告は，Ｓ社が金融庁から課徴金納付命令を受けたこと，Ｓ社の会計監査人が金融庁から業務停止処分を受けたことから，Ｓ社の減損処理が違法なものであったと主張する。
しかし，証券取引等監視委員会が有価証券報告書に虚偽の記載があるとして課徴金納付命令を発出するよう勧告を行ったのは，Ｓ社が提出した訂正報告書を前提とする。すなわち，金融庁による処分の発端となった証券取引監視委員会の勧告は，本件訂正に依拠して行われたものであった。ところが，本件訂正は公正なる会計慣行に適合しないものであるから，この金融庁による処分を理由にＳ社の会計処理が違法なものであったと評価することはできない。
ウ貸倒引当金について
(ｱ)法律上の規定と会計慣行等
平成１４年改正前商法２８５条の４第２項によれば，「取立不能の虞あるとき」に貸倒引当金を計上すべきであるが，いかなる場合が「取立不能の虞あるとき」に当たるかについて，旧商法上規定はなく，企業会計原則にも解釈指針となるべきものはなかった。
税法においては，個々の債権を直接評価することは行わないのが原則であるが，例外的に旧法人税基本通達９－６－４等に示されている事由が発生した債権については，広義の貸倒引当金の一つとされていた「債権償却特別勘定」へ繰り入れることが許される。平成１０年法人税法改正前は，税務当局は，「事業好転の見通しがないこと」の該当性についても極めて限定し，支援を予定している先に対する債権については，支援予定であることを理由に「事業の好転の見通しがない」とはいえないという運用が定着していた。平成１０年法人税法改正においては，貸倒引当金の扱いについて改正されたが，結局は，従前の税務当局が示していた指針が明確であったため，その基準に従って判断することとなり，従前の債権償却特別勘定の繰入れの際の認定基準がそのまま維持されるのと同様の結果となっていた。このように，貸倒引当金については，税法基準に従って計上することが旧商法上の「公正なる会計慣行」となっていた。そのような中で，金融商品会計基準が公表され，貸倒引当金については，まずは債権の区分を行い，その区分に従って貸倒見積高を算定するとされた。この基準は，税法基準に基づく貸倒引当金の計上方法と相反する基準とはなっていない。そして，金融商品会計基準における一般債権に当たるのか，それとも貸倒懸念債権に当たるのかという区分を行ううえで，どのような事態が生じていれば「弁済に重大な問題が生じる可能性の高い」場合といえるかにつき，金融商品会計実務指針１１２項には，「業況が低調ないし不安定，又は財務内容に問題があり，過去の経営成績又は経営改善計画の実現可能性を考慮しても債務の一部を条件どおりに弁済できない可能性の高いこと」と定められている。しかし，具体的にどのような場合に「業況が低調ないし不安定，又は財務内容に問題があり」に該当するのか明らかではない。また，これに該当する場合であっても，過去の経営成績が良く，または経営改善計画の実現可能性があれば，結局は「債務の弁済に重大な問題が生じる可能性が高い」とはいえないことになる。これは，税法基準において，債務超過状態であっても，合理的再建計画が作成中または進行中の場合には，旧法人税基本通達９－６－４における「事業好転の見通しがない」とはいえないと判断されていたことと同様であり，この点においても，従前の税法基準は，金融商品会計基準等に沿うものであった。実際，多くの企業では，金融商品会計基準が公表された後も，債権区分を行う際になお税法基準が従来どおり参考にされるという会計処理が反復継続的に行われていた。


以上のとおり，税法基準は貸倒引当金の計上に関する「公正なる会計慣行」となっていたから，それ以外の会計処理が旧商法上適法であるというためには，他の「公正なる会計慣行」があればそれに従うか，「公正なる会計慣行」以外の会計処理を行う特段の事情がある場合に限られる。
(ｲ)Ｓ社における会計処理の適法性
Ｓ社も，当該決算期における貸倒引当金に関しては，従前から「公正なる会計慣行」となっていた税法基準を斟酌し，金融商品会計基準等を参考にしつつ，計上の要否の判断及び計上額の算出を行っていた。したがって，その会計処理が旧商法上適法であることに疑いはない。
(ｳ)原告の主張の失当性
原告は，貸倒引当金についても，企業会計原則や金融商品会計基準等が「公正なる会計慣行」であることを前提に種々の主張をするが，これらの基準や指針それ自体が旧商法上の「公正なる会計慣行」であると考えていること自体失当である。その点を措いても，原告の主張は，金融商品会計基準等における一般債権と貸倒懸念債権の「区分」が，金融商品会計基準等のみで機械的に行うことができることを当然の前提としており，失当である。
また，原告は，本件訂正において訂正された額につき，対象会社の財務状態の実態を考慮し，金融商品会計基準等を斟酌した評価を行った結果であるとして，それを前提に訂正前の各決算期の貸倒引当金は過少計上であると主張している。
しかし，本件訂正において計上された貸倒引当金は，関係会社株式の減損の要否について事後的視点から回復可能性を判断し，減損が必要と判断された関係会社について，債務超過がありかつ貸付金がある場合には，その貸付金相当額を機械的に計上したものにすぎない。その計上方法は，当該決算期における対象会社の財務状態の実態を考慮して算出したものではなく，その点だけでも原告の主張は事実に反する。また，上記の計上方法は，債権区分の方法及び計上額のいずれの点から見ても，原告が依拠する金融商品会計基準にすら適合しない。
Ｓ社は，本件訂正において，関係会社が債務超過となっている場合，債務超過分のうち貸付金相当額を貸倒引当金として計上し，貸付金がない残りの債務超過分を保証損失引当金として計上しているが，このような会計処理が「公正なる会計慣行」であった旨の主張は，東京地裁平成２０年２月１９日判決（判例時報２０４０号２９頁参照）において明確に否定されている。
エ関係会社損失引当金について
原告は，企業会計原則が「公正なる会計慣行」であることを前提とした主張をしているが，企業会計原則に記載されていれば，直ちに「公正なる会計慣行」となるものではないことは既に述べたとおりである。また，平成１４年改正前商法２８７条の２は，関係会社損失引当金について相当とする額に限り，貸借対照表の負債の部に「計上スルコトヲ得」と定めているから，所定の要件を満たす場合であっても，同条が定める会計処理を行うことが許されるにすぎない(義務的なものではない。)。よって，関係会社損失引当金を計上しなかったＳ社の会計処理は，旧商法上違法ではない。
(2)争点(2)    旧商法２６６条１項１号による責任は過失責任かについて
【被告らの主張】
ア旧商法２６６条１項１号の規定は，会社が損害の立証を不要とした点において，同項５号とは異なる意義があった。同号が法令違反の損害賠償責任を定めていたからといって，それを超えてさらに無過失責任が定められたものと解する理由はない。
イまた，旧商法２６６条１項１号の責任が資本充実責任であるからといって無過失責任であると解する必然性はない。さらに，昭和２５年商法改正において旧商法２６６条１項が取締役の権限強化に伴って制定されたという立法経過があるが，取締役の職務執行の公正を期する趣旨の規定であるからといって，無過失責任が定められたと解する必然性はない。ウ会社法は，違法配当について過失責任と解釈することこそが合理的であり，旧商法の規定を明確にする見地から，取締役の責任が過失責任であることを文言上明らかにしたと考えられる。
取締役には，会計上の専門知識が法的に要求されているものではない。特に，大会社では職業的専門家である会計監査人を設置してその監査を受けることによって会計処理の適正を担保することとされている。取締役は，会計監査人の監査報告を信頼することが通常であるし，そのような信頼に基づいて会社が運営されることが制度的に予定されている。エ違法配当がなされた場合，取締役の責任は過失責任であると解した上で，取締役が会計の専門的知識に通じた者の判断を信頼したことが正当であったかどうかの見地から責任の有無を判定することこそが，会社経営の実態に沿う妥当な解決である。
【原告の主張】
被告らは，旧商法２６６条１項１号による取締役の責任について，過失責任であるなどと縷々主張するが，同号の取締役の責任は無過失責任であると解するのが通説・判例であり，被告らの主張は到底認められない。実質的にみても，同号の責任はその本質が資本充実責任に基づくものであることや，旧商法２６６条６項によって責任免除の要件が緩和されていたこと等に鑑みれば，同号による取締役の責任は当然無過失責任であると解すべきである。
(3)争点(3)    欠席取締役及び監査役に過失があったかについて
【原告の主張】
本件では，平成１３年３月期から平成１６年９月中間期までにおける訂正前の計算書類は，関係会社株式減損を中心として，金額的にも質的にも極めて重要な虚偽表示を含んだ違法なものであり，会計監査人の監査方法も監査結果も著しく相当性を欠いていた。監査役はいずれも会計監査人と十分連携せずに，自ら積極的に情報収集を行うこともなく，執行部と会計監査人との間のやりとりについてもほとんど情報を得ずに，関係会社株式減損については執行部や会計監査人の処理を受け入れるのみであった。監査役らが，会計監査人との間で適切な情報共有を図っておれば，会計監査人から経営に関する情報を入手するなどして，訂正前の会計処理に含まれる問題点を把握し，配当可能利益の有無について判断し，取締役会において違法な利益配当・中間配当の実施を容易に阻止することができた。したがって，その防止措置を講じなかった監査役らに任務懈怠責任が存することは明らかである。本件配当が議案となった取締役会に欠席した取締役には，同取締役会に出席して本件配当に反対するなど，本件配当を防止すべきであったのにこれを怠った過失がある。
【被告らの主張】


監査役は，会計監査人設置会社においては，会計監査人の会計監査報告を踏まえて監査を実施する（平成１３年ないし平成１６年当時の株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律１３条１項）。会計監査については，会計監査人の監査の方法または結果を相当でないと認めたときにのみ，その旨及び理由と自己の監査の方法の概要及び結果を監査報告書に記載すれば足りる（同法１４条３項１号）。これらの規定によれば，会計監査人設置会社の計算書類については，公認会計士又は会計監査人による監査に実質的な会計監査が委ねられたといえる。そして，監査役が会計監査人による監査を踏まえて監査報告をした場合において，会計監査人の監査の方法及び結果の相当性を疑うべき事情がなかったときは，監査役に過失はないと解すべきである。Ｓ社の監査役会では，定時株主総会が終了すると，その後１年間にわたる監査方針と監査役の職務分担を策定していた。そして，常勤監査役は，策定された方針と分担に従って，平成１３年ないし平成１６年当時，①事業所や関係会社の幹部から聴取するなどの調査，②会計監査人からの報告聴取，③その他関係各所からの報告聴取等を実施し，それによって得られた情報を常勤監査役と非常勤監査役が共有していた。その上で，監査役らは，会計監査に関して会計監査人の監査の方法及び結果の相当性を疑うべき事情はないと判断していたから，監査役らに過失はない。欠席取締役には，会計監査人の適正意見があるにもかかわらず，個々の会計処理の当否をさらに検討すべき注意義務はない。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)会計基準
ア税法基準
旧法人税法３３条２項，同法施行令３４条３項及び４項，６８条２項は，子会社株式について評価損を計上できるのは，その株式の発行法人の資産状態が著しく悪化したため，その価格が著しく低下した場合である旨規定し，法人税基本通達９－１－１０は，有価証券の価格が著しく低下したことの判定は，その株式の当該事業年度終了時における価額がその時の帳簿価額の概ね５０％相当額を下回り，かつ，近い将来その価額の回復が見込まれないことによる旨定めている（甲７４）。
イ公認会計士協会報告２２号（甲７６）
(ｱ)１株当たりの純資産額が取得価格より著しく減少し，相当の期間内に取得価格まで回復する見込みがない場合のほか，回復する見込みが疑わしい場合にも評価減を行わなければならない。
(ｲ)相当期間内に回復する見込みがあるか否かを判断する場合には，企業外部の状況及び当該会社の特殊事情等を総合的に勘案しなければならない。相当の期間内に回復する見込みがあることの立証責任は当該会社にあり，その証拠資料に基づいて評価減の要否を判断しなければならない。(ｳ)株式の時価が取得価格まで回復する見込みの有無を判断する場合，回復するまでの期間についてはその投資目的等に鑑み，より長期的な考察が必要と思われること，一律に２，３年の期間を判断基準として採用することにも弊害があると考えられること，評価減に当たって，財政状態が著しく悪化しているか否かの判断を一律に５０％基準等の画一的基準によることには問題が多いことなどについて議論がなされ，数量的基準を示すべきという一部の意見があったが，これを示すことは困難であり，個々について総合的に判断を下すべきものであるという結論を得た。(ｴ)１株当たりの純資産額のどの程度の減少を著しい低下と判断するかは一律に定めることは困難である。実務上は５０％ぐらいを目安にしている場合が多いと考えられるが，特に理論的根拠があるとは考えられない。しかし，財政状態の悪化が当該会社の経営に重大な影響を及ぼすような場合には，１株当たりの純資産額の著しい減少と判断せざるを得ない。したがって，著しい程度については，当該企業の実体を十分に把握し，重大な影響があるかどうかを判断しなければならない。(ｵ)取引所の相場のない株式については，株式の実質価額の低下の程度が著しくない場合において，過度に保守的にならないかぎり，その評価減を行うことができるものとした。これは，子会社又は関係会社の財政状態が徐々に悪化して将来累積する見込みのある場合等である。近い将来回復が明らかな場合には当然に評価減することは必要がない。
ウ実務指針に関する論点整理（甲７５）
日本公認会計士協会会計制度委員会は，平成１１年８月２３日，金融商品会計実務指針を策定するに当たり，これまでの検討結果を踏まえて，次の内容の「金融商品に係る実務指針に関する論点整理」を公表した。市場価格のない株式について発行会社の財政状態の悪化により実質価額が著しく低下した場合については，著しく低下したときとは，実質価額が取得価額を大きく下回り，その差額が保有会社の当期損益及び剰余金に及ぼす影響が著しい場合，すなわち実質価額の低下が金額的重要性を有する場合をいう。減損処理すべき金額は取得原価と実質価額との差額であり，実質価額をもって貸借対照表価額とするとともに，その差額を当期の損失として計上することになる。
エ金融商品会計に関するＱ＆Ａ（甲７３）
(ｱ)日本公認会計士協会会計制度委員会は，平成１２年９月１４日，金融商品会計実務指針に基づいて会計処理を行う際に留意すべき事項について，次の内容の「金融商品会計に関するＱ＆Ａ」（以下「金融商品会計Ｑ＆Ａ」という。）を公表した。
(ｲ)金融商品会計実務指針９２項，２８５項に関して，商法，金融商品会計基準では，市場価格のない株式の減損処理について，実質価額の回復可能性は減損処理の要否の判定要件とはされていない。それは，通常，外部の会社については，財務諸表を時価評価した実質ベースで作成することや中長期の事業計画を入手して改善の見通しを判断することが困難であるために実質価額の下落率のみで減損処理を行うことが妥当であるからである。これに対し，子会社や関連会社の場合には，財務諸表を実質ベースで作成することなどが可能であるから，その結果として回復可能性が十分な証拠によって裏付けられるのであれば，期末において相当の減額をしないことも認められる。
(ｳ)したがって，市場価格のない株式の減損処理については，回復可能性の判定は特に求められていないが，子会社・関連会社については，その判定が可能であり，極力これを行うことが望ましい。
オ金融商品会計実務指針策定に関与した会計専門家のコメント（甲７０）過年度決算調査委員会は，金融商品会計基準等の解釈及び運用について，金融商品会計実務指針策定に関与した会計専門家から聞き取り調査を行った。その概要は以下のとおりである。


(ｱ)５年後の経営計画による回復可能性については，実務慣行上，取得価格の７０％程度まで回復していれば回復可能性があると判断できると解釈されている。平成１３年改正後の金融商品会計実務指針は，回復可能性は毎期見直す必要があると定めているが，その趣旨は，経営計画を策定した時点から５年間という期間は固定し，最初策定した経営計画を実績と比較して回復可能性があるかどうかを見直すことである。(ｲ)最初策定した経営計画と実績を比較して，未達が大きすぎると判断した場合，回復可能性がないと判断し，当該関係会社株式を減損する必要がある。その場合の減損額は，未達分の減損ではなく，実質価額まで落とすことになるというのが一般的な理解である。但し，金融商品会計実務指針の文言では，そこまで明確に記載していないため，その処理については関与している公認会計士の指導が重要となる。このため，実務的にすべてこのような解釈で処理されてきたかどうかは必ずしも明確ではなく，未達分のみ又は一部のみ減損していた例もあるかと思われるが，一般的には回復可能性がないと判断して実質価額まで減損する考え方が大勢と思われる。
(ｳ)回復可能性が十分な証拠によって裏付けられているかどうかは主観的判断であるが，そこにいう十分な証拠というのは客観的な資料に基づいて合理的な説明が付けられているかどうか，他の人が見てもなるほどと思えるかどうかによって判断することになる。その場合，重要なことは経営者として真実それが実現可能だと考えているかどうかである。また十分な証拠といえるためには，文書化しておく必要がある。経営者が，必要なデータを集めて事業計画を策定しており，そのデータを集めて事業計画を策定しており，そのデータに基づいて判断している場合には，仮にその後結果が事業計画と違っていたとしても，それだけで経営者の判断は誤っていたとはいえないことになる。
(ｴ)実績と経営計画が離れたときには，公認会計士は，企業側に指摘し，従前の経営者の回復可能性に関する判断が本当に合理的だったかを見直すよう求めることになる。
カ日本公認会計士協会監査基準委員会報告書１３号（甲５５）日本公認会計士協会監査基準委員会は，平成９年７月２３日，次の内容を含む報告書１３号「会計上の見積りの監査」を公表した。(ｱ)会計上の見積りを要するものの例として，市場性のない有価証券の実質価値が挙げられる。
(ｲ)監査人は，会計上の見積りに係る固有の危険の程度及び内部統制上の危険の程度を評価し，財務諸表に含まれるべき重要な会計上の見積りが漏れなく合理的に行われていることに関する十分な監査証拠を入手しなければならない。
(ｳ)監査人は，必要に応じ，独自に会計上の見積りを行う。独自の会計上の見積りには通常一定の許容範囲を伴うので，独自の見積額と会社による見積額とを比較した結果，その差額が当該許容範囲に収まる場合には，監査人は，会計上の見積りが合理的であると判断する。(2)本件当時のＳ社の状況（乙４の２，１８の２，６２，被告Ｙ１０，被告Ｙ１，被告Ｙ８，争いのない事実，弁論の全趣旨）
アＳ社では，商品群や事業部は多岐にわたり，関係会社も３４０社に上る。そんな中，本社がすべてを管理管轄して運営していくことは困難な状況になったことから，平成１１年４月，事業本部を改め，５つの独立した会社のような権限と責任を持たせた企業体であるカンパニー（Ｚ２６，Ｚ２７，Ｚ２８，Ｚ２９，Ｚ３０）を編成し，その傘下に事業部や関係会社を置いた(別紙「業務執行体制」参照)。
イ各カンパニーは，社長や副社長という役職が置かれ，本社の取締役や執行役員がその職に就いた。
ウＳ社は，本社の幹部社員とカンパニーの幹部社員との間で，各カンパニーの事業について，カンパニーの予算・設備投資を含む事業計画や関係会社を含めた事業の継続・清算などを検討する社内会議であるカンパニー事業検討会を毎年２回開催した。
エＳ社の損益状況，当時の主な社会情勢は，別紙「社会情勢及びＳ社決算概要資料」のとおりであった。
(3)関係会社の概要（乙６から８，１０）
アＺ１社（以下「Ｚ１社」という。）
Ｚ１社は，Ｓ社の１００％子会社であり，平成１１年当時，資本金が３５０億円であった。
イＺ２社（以下「Ｚ２社」という。）
Ｚ２社は，Ｓ社の１００％子会社であり，平成１１年当時，資本金は３７５億円であり，Ｓ社から債務保証を受け，市中銀行からの借入金は１０６６億円であった。平成１１年３月末時点での累積損失は３７億円であった。Ｚ２社は，Ｓ社の製品の作成工程のうち初期段階の工程（前工程）を行う会社であった。
ウＺ３社（旧商号「Ｚ４社」。以下，商号変更前も含めて「Ｚ３社」という。）Ｚ３社は，Ｓ社の１００％子会社であり，平成１１年当時，Ｓ社からの借入金が３１９億円あり，同年３月末時点の累積損失は３０５億円であった。また，Ｚ２社から２５０億円の増資を受け，資本金は２５４億円となった。Ｚ３社も，Ｚ２社と同様，前工程を担当する会社であった。エＺ５社（被告Ｙ１０，乙２９の１，５３の１から８まで，５４。以下「Ｚ５社」という。）
Ｚ５社は，Ｓ社の赤字部門（オーディオ部門）が独立したＳ社の１００％子会社であり，資本金は４億５０００万円であった。平成１０年３月期から平成１７年３月期までの当期未処分損益は，別表３Ｚ５社計画対比表のとおりであった。本件配当が実施された決算期において，ＤＶＤローダー（ＤＶＤトレーを出し入れする部品），ＣＤラジカセ等のオーディオ関連商品の販売を主な事業としていた。同社は，平成１６年３月期に，Ｚ２６において業績が低迷していたビデオレコーダー事業の移管を受けた。これにより，売上高は上昇したものの，ビデオレコーダーの返品やＤＶＤローダーの商品価格の下落等により利益は計画を達成できなかった。もっとも，同社は，ほかにソリッドステレオなど新商品の開発・販売を計画し，相応の売上，利益が見込まれたことから，同社及びＳ社の経営陣は，累積損失の解消が可能であるとの見通しを持っていた。Ｚ５社は，平成１８年１月１日，Ｓ社に吸収合併された。
オＺ６社（以下「Ｚ６社」という。乙３４の１，３５，３７，３８，４０，Ｑ１）


Ｚ６社は，Ｓ社のテレビ事業部からＣＤ部門が独立して設立された会社で，資本金は９０００万円であった。平成１０年ころから，導光板の開発・製造に着手し，導光板，ＣＤ，カラオケ機器の３つの事業を中心としていた。
Ｚ６社の平成１０年３月期から平成１８年３月期までの売上高，当期利益，累積損失は，別表４Ｚ６社計画対比表のとおりであった。導光板は，液晶画面の型式のうちフロントライト型に用いられるものであったが，平成１６年３月期ころから，安価な擬似白色ＬＥＤが登場してバックライト型が主流となったため，導光板の売上げが減少した。そこで，Ｚ６社は，導光板事業から撤退したが，ＣＤ事業とカラオケ機器事業が好調であったことから，同社及びＳ社の経営陣は，累積損失の解消が計画どおり可能であると判断していた。Ｓ社は，平成１７年３月期に，Ｚ６社を売却することに決め，それに当たり，Ｚ６社は，平成１８年３月期において，特許引当金を取り崩し，約７億５４１５万円の税引き後利益を上げた。同社は，平成１８年４月２１日，Ｚ７社に譲渡された。
(4)Ｓ社における会計処理等（甲７０）
ア基本的方針（被告Ｙ１０，Ｑ１，被告Ｙ８，被告Ｙ２，被告Ｙ１１）(ｱ)Ｓ社においては，毎年，次年度の事業計画の策定時に，各カンパニーが関係会社との協議をした上で次年度後２年間の事業計画をも作成し，カンパニー事業検討会において検討していた。そのため，時価会計の導入に当たり，事業計画を基に累積損失の解消が可能かどうかについても同検討会において検討された。カンパニー事業検討会には，本社の社長，副社長，財務担当役員のほか，カンパニーの社長，関係会社の担当者などが参加した。そして，同検討会において，この事業計画によっても累積損失の解消が図れない場合には，当該関係会社のＳ社内での位置づけの重要性や将来性などを考慮し，本社において利益を上げている事業や開発中の商品の移管，本社との取引において有利な条件の設定，設備投資，投融資，工場の統合や人員の移転などの累積損失解消対策等の関係会社の経営方針について検討された。
(ｲ)カンパニーは，カンパニー事業検討会での検討結果を踏まえ，関係会社との間で，商品の売上高，販売予定，限界利益等のデータ等を基に関係会社との協議を重ね，市場性や競合相手の動向などを検討し，各商品の予測される利益を積み上げ，収益予測作成時に考慮に入れられていなかった商品の移管などの要素を入れるなどして，３年間又は５年間の計画（以下「本件累損解消計画」という。）を作成した。本件累損解消計画は，本社財務部門による検討や公認会計士による往査を受け，その際には，商品の開発，販売予定，限界利益など事業計画に関連する数値の記載された資料が添付された。各カンパニーが，Ｓ社の財務担当取締役に対して，関係会社の事業計画について説明をすることもあり，その際には説明資料が添付された。
(ｳ)Ｓ社においては，上記の計画が未達成の場合は未達額を減損することとし，その検討結果によっても累積損失の解消がされない場合には，Ｓ社との合併，他の会社への売却又は清算して特別損失を計上するという方針で臨んでいた。
イ会計処理の検討状況（乙２０，２３，４８，５１，被告Ｙ８）(ｱ)Ｓ社は，平成１３年３月期から有価証券等の資産を時価で評価する時価会計が導入されるに当たり，平成１１年３月期から取締役会やカンパニー事業検討会などにおいて，関係会社の財務状態などによっては関係会社の株式について相当額の減損を行う必要があり，関係会社株式の含み損が貸借対照表上に計上されることを幹部社員に周知していた。そうした中，Ｓ社の経理部門においても，公認会計士とともに関係会社株式減損の具体的な処理方法について検討がなされていた。(ｲ)Ｓ社は，平成１２年９月２６日，経理担当者が公認会計士と打ち合わせを行った。その際，公認会計士から，①１株当たりの純資産が５０％以下になれば回復可能性を合理的に説明できなければ減損処理が必要であり，特に問題なのがＺ１社とＺ３社である，②３年程度の事業計画で改善されなかった部分を損失計上すべきである，③１０年程度の長期計画であれば，経営者の確認書に回復可能性について合理的判断が行われている旨の記載を求めるなどと指摘を受けた。これに対し，経理担当者は，①Ｚ１社とＺ３社が赤字から黒字へ大幅に改善しており，半導体においては急激な改善可能性があり，無形資産の価値に多大なものがあるから，技術供与の面からも回収可能性はある，②事業内容によっては１０年程度の長期計画の立案が不合理とは思えない，③金融商品会計実務指針などを見ても，回復可能性があれば減損処理しないことを認めるとなっており，３年計画で大幅な改善があれば，その時点で累積損失を解消できなくとも，回復可能性があると判断するのは常識的にも認められると考えている，④改善されなかった残りを損失計上するというのは金融商品会計実務指針になく，企業間でばらつくのは必至で応じられない，⑤多角経営，違う事業領域で会社自身が善くなるのであれば回復可能性があると判断するのは自然であり，回復可能性があれば減損処理しなくてよいということに尽きるのではないかなどとの意見を述べた。(ｳ)Ｓ社は，上記の公認会計士の指摘や経理担当者とのやりとりを受けて，平成１２年９月中間期末ころ，Ｚ１社とＺ３社の回復可能性について，次の①から⑥のとおりの資料を作成した。①電子部品，半導体事業は大幅改善されてきており，今後もその基調は続き，回復可能性はあると判断している。②先端技術には無形の資産価値がある。③Ｚ３２社は，累損を当年度で一掃するほどの勢いで改善している現実がある。④保守的な考えは機会損失のリスクがあり，今回の会計的な処理は事業運営の実態と乖離する。⑤Ｚ３社の平成１８年３月期までの累計利益が単独では回復必要額の３０％程度であるが，連結では１７１％程度である。⑥Ｚ１社については，平成１８年３月期までの累計利益が単独では回復必要額の６．７％であるが，台湾企業との協業による収益を含んだ連結では回復必要額の６４％である。
ウ主な関係会社の回復可能性の検討状況（乙６から９まで，２２）
(ｱ)Ｚ２９における検討状況


ａＺ２９は，平成１１年８月２７日，カンパニー事業検討会において，Ｚ２社，Ｚ３社，Ｚ１社等の関係会社を含めた同カンパニーの事業の現状，課題の解決策，解決に必要な本社への要望について，資料を作成して説明した。同資料には，次の①から⑤の事業構造改革により，Ｚ２社，Ｚ３社，Ｚ２９内の一事業部及び後工程関係会社と合算で平成１４年３月期には１１３億円の収益改善により，黒字化する旨の計画が記載されていた。①前工程のうち，一部事業についてはＺ３社とＺ２９の群馬工場からＺ２社に移管して前工程のＺ２社への集中化を図る，②Ｚ２社に新商品を投入する，③Ｚ３社については，現有の技術を活かし，新たに高付加価値商品を導入する，④岐阜地区の工場を統合し，Ｚ２９内岐阜製造事業所として効率化を図る，⑤ラインの閉鎖，移管等による余剰人員をＺ２社へ移転する。
また，Ｚ１社については，液晶素材の開発事業を強化する一方で，一部の事業については国内から撤退して海外工場へ集結，一部の事業についてはＺ８社へ技術移管し，撤退する事業については特別損失処理し，年間１０億円程度の利益を確保することにより，累積損失を解消していくとの計画が記載された。
ｂＺ２９における平成１２年以降の取組は次のとおりであった。①平成１２年１月１９日，Ｓ社の取締役会に対し，Ｚ１社に対する液晶素材の開発及び事業強化のための１６９億円の増資，Ｚ２社に対する，微細化開発及び事業強化のための３５０億円の増資，さらには，工場の一部のラインの機械装置の２５０億円のリースバック，増資に伴う社内金利４％の減免を要望した。
②一部事業の強化策として，Ｚ３社から微細化技術や商品をＺ２社に移管し，Ｓ社から３５０億円の増資を受けたＺ２社から２５０億円の資本注入を受けることにより，当該事業部，Ｚ２社，Ｚ３社について，平成１１年９月中間期以降の実績値から平成１５年３月期までの収益予測を立て，平成１４年３月期から黒字化するとの計画を立てた。③平成１２年３月１４日，取締役会に対し，液晶素材事業関連の新商品開発，新技術の強化のため，Ｚ１社に対する１８０億円の増資を依頼した。
④平成１２年９月２８日，台湾の企業に対し，出資するとともに液晶に関する技術を供与し，技術供与・指導料やロイヤリティなどの対価を得る協業を取締役会に諮った。
(ｲ)Ｚ２６における検討状況（乙２９の１から２９の５まで，被告Ｙ１０）Ｚ２６は，平成１３年３月期末ころ，Ｚ５社，Ｚ９社，Ｚ１０社，Ｚ６社，Ｚ１１社の５社について，本件累損解消計画を別紙「累損解消計画の概要」のとおり策定し，カンパニー検討会において累積損失の解消について検討した。Ｚ６社は，上記事業計画の説明資料として，他のメーカー作成による液晶の需要動向に関する資料，導光板やフロントライト型についての説明資料などを同検討会において提出した。
エ関係会社の清算及び株式減損処理の状況
(ｱ)Ｓ社は，平成１２年３月期に，Ｚ１２社など４社を清算し，関係会社整理損失は合計１９２億６１００万円に上った（乙１２）。また，平成１３年３月期には，前記ア（４５頁）の基本的方針に従い，Ｚ１３社という中国の会社を清算した（被告Ｙ８，乙１３）。さらに，平成１４年３月期には，Ｚ１４社について収支が悪化しており，自販機市場の悪化等を考慮すると，回復可能性がないと判断し，同業他社に売却した（被告Ｙ８，乙１５）。なお，Ｓ社は，平成１５年３月期には，Ｚ１５社及びＺ１６社について，当期の損益見込み，債務超過や有利子負債の額，市況の状況などを考慮し，同業他社に上記２社の株式を売却している（乙１６）。(ｲ)Ｓ社は，平成１４年３月期に，Ｚ１社について３１億０４００万円，Ｚ３社・Ｚ２社について５４億５５００万円の合計８５億５９００万円を減損処理した（甲７０）。
(ｳ)Ｓ社は，平成１５年３月期の関係会社株式の簿価合計は２９７０億２７００万円であったのに対し（甲１２），事業計画に対する未達を理由に，関係会社１１社で合計８５億８１００万円を減損処理した。これに加えて，その他の関係会社について合計６０億円の減損，Ｚ１社につき１３３億６６００万円の追加減損を行った（甲７０）。
(ｴ)Ｓ社は，平成１６年３月期の関係会社株式の簿価合計は２７５３億１１００万円であったのに対し（甲１６），事業計画に対する未達を理由に，関係会社１１社で合計２２３億６９００万円を減損処理した。これに加えて，その他の関係会社について２０８億３８００万円，Ｚ１社につき，未達分以外に追加で１４５億７５００万円，Ｚ３社及びＺ２社につき追加で５０億円の減損を行った（甲７０）。
(ｵ)Ｓ社は，平成１７年３月期，関係会社１８社について合計５０３億６４００万円の減損を行った（甲７０）。
(5)本件訂正の経緯（甲４３，６９から７１まで，乙４５，被告Ｙ１１）Ｓ社は，平成１７年３月期の監査について，米国監査法人の承認を得なければならなくなったことから，従来の会計方針を変更する必要が生じた。平成１８年３月期においては，Ｚ１７監査法人において，Ｚ３３社粉飾決算に関与した会計士が逮捕されるなど不祥事が発生したことから，厳格なルールの適用が要請された。


こうした中，Ｓ社は，平成１９年２月２７日，平成１３年３月期から平成１８年３月期までの関係会社株式減損について，金融商品会計基準等への十分な準拠性について証券取引等監視委員会の意見を受けて，過年度決算訂正を行う方針であることを公表し，平成１９年５月ころ，過年度決算調査委員会を設置した。本件訂正当時，Ｓ社の役員には，大株主であるＺ１８，Ｚ３４社，Ｚ１９社系列の取締役がおり，大株主の意向が強く反映される形で本件訂正が行われた。
本件訂正は，Ｓ社，金融庁及びＺ３１監査法人との協議により，Ｓ社において策定されていた３年計画の３年目の損益等が４，５年目も継続すると仮定して作成された５年計画（以下「調査委員会の５年計画」という。）を基礎として画一的に回復可能性を判定することとされた。ただし，Ｚ１５社，Ｚ２０社，Ｚ２１社，Ｚ２２社，Ｚ２３社，Ｚ５社，Ｚ２４社，Ｚ２５社，Ｚ３５社の９社については，調査委員会の５年計画を考慮せずに減損の判定を行った。その結果，関係会社の平成１３年３月期における実質価額は，取得価格から５０％減少していたものが５２社あり，そのうち，調査委員会の５年計画によって取得価格の７０％まで回復しないものは３４社であった。以上のとおり認められる。この認定を動かすに足りる証拠はない。上記の事実と弁論の全趣旨によれば次のとおり判断することができる。
２争点(1)（違法配当があったか）について
(1)関係会社株式減損について
アまず，関係会社株式減損に関する法律上の規定についてみる。(ｱ)平成１４年改正前商法２８５条の６第３項は，関係会社株式減損について，「市場価格ナキ株式ニ付テハ其ノ発行会社ノ資産状態ガ著シク悪化シタルトキハ相当ノ減額ヲ為スコトヲ要ス」と規定する。しかし，資産状態の著しい悪化や相当の減額の具体的内容については，一義的に明らかとなるものではない。そこで，その判断基準については，旧商法３２条２項の「公正ナル会計慣行」を斟酌して決めることになる。
(ｲ)公正なる会計慣行の意義
ａ「公正なる」の意義・内容
旧商法３２条２項の「公正なる」とは，商人の営業上の財産及び損益の状況を明らかにするという商業帳簿を作成させる商法の目的からみて公正であることをいう。その目的は，主として商人（企業）の利害関係人に対し，営業上の財産及び損益の状況を明らかにすることにある。結局，「公正なる」といえるか否かは，上記の目的に照らして，当該会計処理の基準が，社会通念上，合理的なものであるといえるかどうかによって決せられる。
ｂ「会計慣行」の意義・内容
次に，「会計慣行」とは，民法９２条における「事実たる慣習」と同義に解すべきであり，一般的に広く会計上のならわしとして相当の時間繰り返して行われている企業会計の処理に関する具体的な基準や処理方法をいう。会計慣行が特定の業種に属する企業において広く行われ，かつ相当の時間繰り返して行われているという事実があってはじめて，当該会計慣行が「公正なる会計慣行」となる。これによって会計慣行とされた会計処理の方法が，義務的な行為規範として旧商法３２条２項を介して法的な強制力を持ち得ると解される。
ｃ「斟酌すべし」の意義・内容
また，旧商法３２条２項が「斟酌すべし」と規定する趣旨は，「公正なる会計慣行」が商業帳簿の作成に関する商法総則の規定や株式会社の計算に関する規定の解釈の指針となるべきことを明らかにしたものである。もっとも，商業帳簿に関する規定を解釈するに当たり他の事情を斟酌することが禁じられているわけではない。結局，「斟酌すべし」とは，「公正なる会計慣行」が存在する場合，特段の事情がない限り，それに従わなければならないという意味に解すべきである。ｄ会計基準の新規策定又は改正があった場合と会計慣行旧商法３２条２項が「会計基準」という用語ではなく「会計慣行」という文言を用いて，立法作用によらずに企業会計の基準を変更し得ることを容認した趣旨からすると，企業会計の実務の実際の動向を考慮することが当然の前提となる。「慣行」という以上，広く会計上のならわしとして相当の時間繰り返して行われていることが必要であり，その内容が合理的なものであっても，そのことだけで直ちに「会計慣行」になるものではない。
もっとも，旧商法３２条２項が，会計慣行の斟酌を命じることにより，企業会計の実務の発展に法が適時に対応することを容認している趣旨に照らすならば，ある会計基準の指示する特定の会計処理方法が，その基準時点とされる時点以後，ある業種の商人の実務において広く反復継続して実施されることがほぼ確実であると認められるときには，例外的にその会計処理方法が同条項にいう「会計慣行」に該当する場合があると解される（東京高等裁判所平成１８年１１月２９日判決・判例タイムズ１２７５号２４５頁参照）。
イ次に，本件当時の公正なる会計慣行についてみる。(ｱ)本件において，原告が違法配当であると主張するのは平成１４年９月中間期から平成１６年９月中間期までの配当及び中間配当である。しかし，本件訂正において平成１４年９月中間期以降の配当可能利益がなかったとされているのは，平成１３年３月期以降の関係会社株式減損等に関する一連の会計処理が理由であり，上記の各期において配当可能利益の有無を検討するに当たっては，平成１３年３月期における会計処理の当否が問題となる。


そこで，まず，平成１３年３月期における会計慣行について検討する。ａ市場価格のない株式の減損処理に関する会計基準として平成１３年３月期までに存在した基準としては，税法基準としての法人税基本通達９－１－１０がある（前記１(1)ア・３８頁）。他方，金融商品会計基準等（第２の１(2)イ(ｲ)及びウ・５，６頁）は，平成１３年３月期から適用開始となっている。両者を対比すると，市場価格のない株式の減損処理についての判断基準として，①時価による実質価額が取得価格の５０％以下となること，②相当期間での回復可能性のないことの２点を考慮している点について共通している。会計審議会意見書において，金融商品会計基準等が従来の会計慣行を踏襲したとされていること（前記第２の１(2)イ(ｴ)・６頁）も併せて考えると，少なくとも前記①及び②の基準によって減損処理の要否を判断するのが平成１３年３月期における会計慣行として確立していたということができる。ｂところで，上記①の基準については，客観的に明らかになるものであるが，②の基準は一義的に明らかになるものではない。どの程度の期間でどのような基準で回復可能性の有無を判断するのかについては，法人税基本通達９－１－１０において「近い将来」と定めるのみであり（前記１(1)ア・３９頁），金融商品会計基準等においても金融商品会計実務指針２８５項に「十分な証拠によって裏付けられるのであれば」との定めがあるのみである。どのような状態になれば回復可能性ありといえるのかについて確たる基準はない（前記第２の１(2)ウ(ｲ)・６頁）。
日本公認会計士協会の見解をみても，公認会計士協会報告２２号において，投資目的等に鑑み，より長期的な考察が必要であるから一律の基準を設けないとか，悪化の著しい程度については，当該企業に重大な影響があるかどうかを判断すべきなどとされていた（前記１(1)イ・３８頁）。実務指針に関する論点整理においても，保有会社への影響の大きさ，金額的重要性を示すのみであり，金融商品会計Ｑ＆Ａでも回復可能性の判断基準は示されていなかったのである（前記１(1)ウ及びエ・４０頁）。さらに，平成１３年３月期におけるＳ社の経理担当者と公認会計士との議論をみても，回復可能性の判断の基礎となる期間が３年とか１０年とかいった意見が出て，その判断基準について，具体的な基準の存在をうかがわせる発言は出ていなかったのである（前記１(4)イ(ｲ)・４６頁）。
以上からすると，平成１３年３月期の時点で，回復可能性を判断する一義的な基準は会計慣行として確立していなかったと推認できる。ｃそこで，当時の回復可能性の判断基準について検討するに，まず，株式の実質価額とは，会社の保有する有形無形のすべての資産を時価評価して算定されるものである。さらに，回復可能性とは，将来の不確実な事象に関し，財務諸表作成時に入手可能な情報に基づいてする予測である。したがって，株式の実質価額の回復可能性の判断については，当該会社の事業内容，規模，性質，業態のほか，それらに基づいて策定される事業計画・方針など経営判断事項の影響を避けて通れないということができる。
中でも，子会社株式の価格の回復可能性というものは，将来的に親会社が当該子会社を含めたグループ全体をどのように経営していくか，親会社グループ内での当該子会社の位置づけや親会社の支援方針という親会社の経営判断の影響を強く受ける。そうすると，回復可能性の有無は，判断基準が一義的に会計慣行として確立されていない状況の下では，上記の諸般の事情を総合考慮して判断せざるを得ない。その判断を最もよくなし得るのは，当該会社について精通し，経営の専門家である親会社及び子会社の経営者に外ならない。
他方，経営者は，様々な事情により当該会社の資産状況について実態以上に良好であるとの外観を作出しようと恣意的な判断に流れる危険性があることも事実である。そこで，回復可能性の有無については，基本的には経営者の判断を尊重すべきであるが，これを無限定に採用するのではなく，その判断に合理性があったかどうかという観点から判断されるべきである。そして，回復可能性の判断の合理性を判断するに当たっては，親会社・子会社の規模，各事業内容や業態，事業計画の内容，事業計画策定の基礎資料の有無・内容，子会社関係会社を含めた事業方針など回復可能性の判断過程において考慮されるべき諸事情を総合考慮して決すべきである。
ｄ金融商品会計実務指針２８５項は，回復可能性について，十分な証拠による裏付けを要求しているが，何ら証拠もなく回復可能性ありと経営者が判断した場合には，その判断の合理性が否定されるのは当然である。証拠の有無や内容については，合理性判断の一要素として考慮すべきであると解される。
原告は，法令への適合性が問題となる回復可能性判断の場面において，取締役の広範な裁量を認める経営判断原則は適用されないと主張する。確かに，売上げの架空計上のように過去の具体的な事実の存否に関して，法令への適合性が問題となっているのであれば，その事実の存否により客観的に違法か否かが決まる。しかし，回復可能性は，前記ｃ（５５頁）のとおり，将来の不確実な事象についての予測であり，それ自体，経営者の経営判断の影響を強く受ける。したがって，その判断に当たっては，経営者の判断過程や判断内容等に合理性があるかという観点を無視できないはずである。そもそも，回復可能性は，会計上の見積りの一態様であって，それ自体，監査実務上，経営者の行った見積りの合理性の有無という観点から判断され，ある程度の許容範囲も認められていたのである（前記１(1)カ・４２頁）。さらに，回復可能性の判断について，まず，事業計画実施前に合理的な説明が付けられているかを検討し，事後的に判断が合理的だったか見直すという経営者の判断の合理性という観点から検討する見解もあった（前記１(1)オ(ｳ)及び(ｴ)・４１，４２頁）。
このような当時の実務の状況からすれば，回復可能性の判断については，これに関する経営者の判断の合理性の有無という観点から決するのが相当である。


(ｲ)次に，平成１４年３月期以降における会計慣行について検討する。ａ平成１４年３月期において，平成１３年改正後の金融商品会計実務指針の適用が開始された（前記第２の１(2)ウ(ｱ)・６頁）。しかし，適用初年度であるから，一般的に広く会計上のならわしとして相当の時間繰り返して行われているとはいえず，当然には慣行性があるとはいえない。もっとも，金融商品会計基準は，上場企業において，有価証券報告書を提出するに当たり，これに従うことが法的に強制されていたから（旧証券取引法１９３条，財務諸表等規則１条１項２項），会計実務において広く反復継続して実施されることがほぼ確実であった。そして，上記の金融商品会計実務指針は，金融商品会計基準に従う企業においては同様に実施されることがほぼ確実なものということができる。そうすると，金融商品会計基準等については，例外的に慣行性を認めてよい。
このように，平成１３年改正後の金融商品会計実務指針については，事実の積み重ねではなく，金融商品会計基準等が一定の企業において実施が確実であるという点から慣行性が肯定されるのである。このような場合，金融商品会計基準等の文言の一般的かつ合理的な解釈から導かれる会計処理の方法が会計慣行の内容となると解するのが相当である。
ｂ以上を前提に，平成１３年改正後の金融商品会計実務指針２８５項の文言（前記第２の１(2)ウ(ｲ)・７頁）をみると，回復可能性の判断をおおむね５年間という期間で判断することは明らかであるものの，どのような場合であれば業績回復が予定どおり進まないと判明した場合に当たるかについては，「その後の実績が事業計画等を下回った場合」という例示がされているのみであって，これだけでは判断基準として一義的に明確とまではいえない。
ｃさらに，事業計画に基づく業績回復が予定どおり進まないという判断については，金融商品会計実務指針策定に関与した専門家のコメント（前記１(1)オ(ｲ)・４１頁）によれば，平成１３年改正後の金融商品会計実務指針２８５項「業績回復が予定どおり進まない」場合とは，会計実務上は未達が大きすぎるかどうかという程度の基準でしかなく，回復可能性ありとの判断の基となった事業計画の実現が危ぶまれる事態が発生した場合と解釈するのが文言に照らして自然であり，その後事情の変更があった場合には，事業計画における施策遂行の確実性や施策の実現可能性等を再検証し，回復可能性を再度検討すべきということである。そして，実務上，回復可能性については７０％程度までの回復と解釈されていた。そうすると，同項の「業績回復が予定どおり進まない」という判断については，実績が事業計画を下回った事実のみをもって判断することでは十分とはいえない。同事実に加え，当該決算期における事情と事業計画の内容とを照らし合わせ，事業計画における施策遂行の確実性や施策の効果がどの程度実現するかを考慮し，その後の事業計画の遂行により取得価格の７０％程度までの回復が実現するかどうかという基準をもって判断すべきである。そして，事業計画における施策遂行の確実性等の判断は，業績回復が予定どおり進むかどうかという回復可能性の判断の一態様であるから，前同様，経営者の判断の合理性の有無という観点から決するのが相当である。ウそこで，Ｓ社における処理の会計慣行への適合性について検討する。
(ｱ)平成１３年３月期
ａＳ社においては，社内分社化ともいうべきカンパニーにおいて各事業を分担するという体制を敷いていた。そのカンパニーが統括する関係会社の事業内容も，Ｓ社の販売する商品の製作工程の一部分を担当するものやＳブランドで販売する商品の製作を担当するものなどであって，カンパニー及び関係会社すべてが一体となってＳブランドを用いる企業体を構成していたといえる（前記１(2)及び(3)・４２，４３頁）。
このような体制の下においては，子会社である関係会社というのは，Ｓ社の一部門のような位置づけであった。関係会社の財務状況については，本社とカンパニーとの間で行われるカンパニー事業検討会において検討され，関係会社の事業計画に基づく回復可能性もその場で検討される。回復可能性がないと判断されたときには，関係会社の企業体内部における重要度に応じて，関係会社間や関係会社とＳ社間で製品，人員，技術等を移管するといった，上記の企業体内部における体制の再構築を図って関係会社の財務状況を改善し，実質価額を将来的に取得価格まで回復させるか，あるいは，その関係会社については合併，売却又は清算して特別損失を計上するという方針であった（前記１(4)ア・４５頁）。
ｂ上記のようなＳ社と関係会社との関係を考慮すると，上記方針にはそれなりの合理性を認めることができる。実際，Ｓ社は，回復可能性がないと判断された関係会社を清算し，Ｓ社への吸収合併などを行っているのである（前記１(3)エ，オ及び(4)エ(ｱ)・４４，５０頁）。また，Ｓ社における平成１３年３月期までの財務状況（別紙「社会情勢及びＳ社決算概要資料」）からすると，関係会社の実情に反してまで回復可能性ありと判断し，あえて減損処理を回避する経営上の必要性はなかったと認めることができる。
Ｓ社における回復可能性の判断材料となった本件累損解消計画の一例は，別紙「累損解消計画の概要」のとおりである。そこでは，市場環境，商品開発，資産価値などについて分析され，分析結果に基づいて売上高や当期利益の計画が策定されている。そのうちＺ５社及びＺ６社の事業計画は，別表３及び４のとおり，両社の平成１０年３月期以降の業績が回復基調にあったから，これを踏まえて考えると，その内容が不合理であるとはいえない。また，本件累損解消計画の検討に当たり，カンパニーから計画策定の基礎データや資料が提供されていた（前記１(4)ア(ｲ)・４６頁）。その資料の内容の一例も，前記１(4)ウ（４８頁）のとおり，移管する商品の内容，需要動向，撤退する事業と資源を集中させる事業，人員の移管など事業構造改革の具体的内容，投融資に関する具体的計画が盛り込まれている。そして，本件累損解消計画は，そのデータや資料を基に，本社財務部門による検討や公認会計士による調査が行われていたのである（前記１(4)ア(ｲ)・４６頁）。このように，Ｓ社は，具体的な資料に基づいて，専門家も交えて検討した上で回復可能性について判断しているし，本件累損解消計画の内容も格別不合理なものとはいえないから，平成１３年３月期における回復可能性の判断が不合理であったとまでいうことはできない。


ｃ確かに，前記１(5)（５１頁）によれば，調査委員会の５年計画によって７０％まで回復しなかった関係会社が３４社存在する。しかし，この５年計画は，当時の経営者である被告らが具体的な経営判断を基に策定した計画ではない。調査委員会の５年計画の４年目，５年目の事業計画については，具体的な４年目，５年目の施策を前提としておらず，単に３年目の状況がそのまま継続した場合の計画であって，言わば３年目の損益の数値をそのまま借用したにすぎない。その場合，事業内容，事業計画によって予定されている施策によっては，３年を経過したころから利益となる施策もあるし，４年目，５年目の損益の数値が，必ずしも３年目の損益の数値と同じになるとは限らない。このように，調査委員会の５年計画を基に７０％まで回復しなかったからといって回復可能性なしと断ずることには些か躊躇を覚えるところである。また，前記のＳ社における子会社の処理方針によれば，これらの関係会社においては事業の移管等による業績の回復や合併等による清算が予定されていたのである。以上を併せて考慮すると，上記３４社について回復可能性があると判断したことが不合理であったとまでいうことはできない。
ｄ原告は，Ｓ社が基礎とした本件累損解消計画は，正式な事業計画よりもあえて利益が上がるように作成されたものであって，実行可能で合理的な事業計画とはいえないと主張する。
しかし，事業計画において何を考慮すべきかは画一的に決まるものではない。そこでは，会社の事業内容や市場の状況などが総合的に考慮される。そして，前記１(4)ア（４５頁）によれば，Ｓ社においては，事業計画の策定が毎年行われていたが，平成１２年３月期以降は，累積損失の解消という基本的方針に従い，あらゆる方策の導入を検討した上で本件累損解消計画が策定されたというのである。実際，新商品の開発や事業の移管等の施策がとられる場合には，その施策による効果が３年を超えてから現れることもあり得る話である。その中で，あえて利益が上がるような事業計画を現状とかけ離れた形で作成したとは考えにくいところである（これを認めるに足りる証拠はない）。そうすると，Ｚ２９やＺ３社から一部事業をＺ２社に移管する（前記１(4)ウ(ｱ)・４８頁）など当初の計画において考慮されなかった施策を本件累損解消計画において考慮したからといって，そのことをもって，本件累損解消計画が実行不可能であるとか，不合理なものであるとはいえない。
ｅ原告は，被告らがなぜその目標を達成することが可能なのかという根拠となる合理的な証拠を一切示しておらず，回復可能性について十分な証拠による証明がなされていないと主張する。
しかし，回復可能性は，それ自体が将来の不確実な事象に関する予測である。将来予測である以上，現実的には，経営者が，その当時の市場の予測に関する資料と商品に関する説明資料などを基に，競合相手と対比しながら，市場におけるシェア，売上げなどについて経営の専門家としての判断を下すことになる。本件においては，事業計画策定の基礎資料が存在するし，その内容の一部や具体的計画の一例が示されているのであるから，経営者の判断の合理性を基礎付ける資料として欠けるところはないというべきである。
ｆ以上によれば，平成１３年３月期におけるＳ社の関係会社株式減損は，公正なる会計慣行にもとる違法なものであったということはできない。
(ｲ)平成１４年３月期以降
ａＳ社においては，原則として事業計画に対する未達額を減損する方針であったから，各期における減損額は各関係会社の未達額にほぼ等しいものと考えられる（前記１(4)ア(ｳ)・４６頁）。そして，当該事業計画は累積損失の解消によって関係会社の株式の価値を取得価格まで回復しようというものであったから，事業計画の達成度については，取得価格，すなわち資本金との対比が一つの考慮要素となる。このような観点から，各期の実際の減損額を資本金と対比すると，平成１４年３月期において，Ｚ２社の資本金は３７５億円，Ｚ３社の資本金は２５４億円の合計６２９億円であるのに対し，両社の減損額は合わせて５４億５５００万円であり，資本金（取得価格）の８．７％程度である（前記１(3)イ，ウ及び(4)エ(ｲ)・４３，４４，５０頁）。また，Ｚ１社の資本金は３５０億円であるのに対し，減損額は３１億０４００円，資本金（取得価格）の約８．９％程度である（前記１(3)ア及び(4)エ(ｲ)・４３，５０頁）。これらは，当時の実務慣行上取得価格の７０％程度まで回復していれば回復可能性ありと判断されていたこと（前記１(1)オ(ｱ)・４１頁）に照らすならば，未達の程度としては比較的小さいものであった。
また，平成１５年３月期の関係会社株式の簿価合計は２９７０億２７００万円であるのに対し，事業計画に対する未達を理由として減損された額は関係会社全体で多く見ても１４５億８１００万円（簿価合計の約５％）であった（前記１(4)エ(ｳ)・５０頁）。さらに，平成１６年３月期の関係会社株式の簿価合計は２７５３億１１００万円であるのに対し，減損額合計は４３２億０７００万円（簿価合計の約１５．７％）にとどまり，以後の事業年度において事業計画どおりの数値を出せば取得価格の８０％強までの回復を示すものであった（前記１(4)エ(ｴ)・５０頁）。これらは，いずれも未達の程度としては小さかったということができる（なお，Ｚ１社の平成１５年３月期の追加減損約１３３億６６００万円については，事業計画に対する未達を理由とするものであったかどうか判然としない。また，平成１６年３月期の追加減損１４５億７５００万円は未達を理由とするものではない。したがって，Ｚ１社がその事業計画にどの程度未達であったか証拠上は明らかではない。）。


ｂそして，Ｓ社は，その基本的方針や経営実態からすれば，事業計画と実績とを対比して，累積損失の解消が十分でなかった場合には，事業の移管等による累積損失の解消を図っていたというのである（前記１(4)ア，ウ・４５，４８頁）。したがって，Ｓ社においては，立案時の事業内容に基づいて５年間などの一定期間の収益計画（本件累損解消計画）によって業績回復を図るだけでなく，より高い利益を生み出す事業・商品の移管などにより関係会社の事業内容自体を変更するという手段をとることも予定されており，その後の事情変更などにより計画どおりに進まなかった場合には，このような手段による回復可能性を再検討していたと認めることができる。そして，Ｓ社が資本金３０００億円を超え，関係会社も３００社を超える大企業グループであることからすれば，移管できる事業，商品や技術などの資源を多数擁し，このような手段を実行に移すことも十分可能であったといえる。そうすると，被告らがこの手段をもって関係会社の業績回復が実現可能であると判断したことの合理性を否定することはできない。これは，各期における社会情勢（別紙「社会情勢及びＳ社決算概要資料」）を踏まえても変わらない。そうすると，本件累損解消計画単体での業績回復がはかどらなかったとしても，このような手段をとることによって，関係会社の業績が回復する可能性は高いといえる。ｃこのように，上記の事業計画に対する未達の程度が小さいことや，上記の業績回復手段の効果を望めることからすると，前記の程度の未達であれば，上記の手段をとることによって取得価格の少なくとも７０％程度までは容易に実質価額の回復を図ることが可能であったと考えられる。したがって，平成１４年３月期以降の関係会社は，「業績回復が予定どおり進まない」状態にあったとまでいえず，Ｓ社において，平成１４年３月期以降において関係会社株式減損を行わなかったとしても，公正なる会計慣行にもとる違法なものであったということはできないというべきである。
(ｳ)本件訂正について
本件訂正は，第２の１(4)（１１頁）のとおり，平成１３年３月期から平成１７年３月期までの決算が金融商品会計基準等に準拠していなかったことを理由として行われている。しかし，平成１３年３月期における関係会社株式減損の判断は，前記イ(ｱ)（５４頁）のとおり，回復可能性について経営者が合理的な判断をしたかという観点からされるべきであり，この判断基準について金融商品会計基準等に一義的な基準はない。しかも，本件訂正は，外資系株主の影響力の下，米国監査法人の監査を受ける必要があったことや会計監査人自身が会計基準を保守的に適用しなければならない状況下にあったことを背景とし，金融庁やＺ３１監査法人及びＳ社の協議によって定められたルールに従ってなされたものである（前記１(5)・５１頁）。そのルールの内容を見ても，一部の会社については事業計画に基づく回復可能性の判断を省略するという機械的，画一的な処理であり，事業計画に基づき個別的に判断するよりも保守的な結果となっていたから，このルールによらなければ金融商品会計基準等に反するとはいえないものである。また，その余の会社については，事業計画によって回復可能性の判断をしたものの，その事業計画は簡便な方法で策定されたものであって，この事業計画のみが回復可能性の判断において唯一の合理的方法とはいえないことは既に述べたとおりである。実際，本件訂正の内容は，調査委員会の５年計画に基づいて行われ，一部の会社の回復可能性について事業計画を考慮せずに減損するなど，被告らが合理的に回復可能性ありと判断した関係会社についても全部又は一部減損するという保守的なものであった（前記１(5)・５１頁）。以上によれば，本件訂正は，Ｓ社が金融商品会計基準等を保守的に適用すべきとの周囲の強い圧力を受けていた中で，金融庁との協議の結果，金融商品会計基準等の範囲内で簡便かつ保守的な会計処理方法を選択することになったため，金融商品会計基準等が保守的に適用されたと評価することができる。したがって，Ｓ社の会計処理がこれと異なるからといって直ちに金融商品会計基準等に準拠していないとか，公正なる会計慣行に反しているなどということはできないというべきである。
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，Ｓ社における事業計画が実際には達成できなかったことを指摘する。


しかし，回復可能性の判断の合理性というものは，その当時の時点に立って判断すべきものである。事業計画が結果的に不達成であったとしても，その原因が予測不可能な事象の発生によるものである可能性も否定できない。本件においても，本件累損解消計画策定の後になってから，ＩＴバブルの崩壊，世界同時多発テロ，ＳＡＲＳの流行，新潟中越地震（別紙「社会情勢及びＳ社決算概要資料」）など，経済の停滞を招く事象やＳ社自身に直接の被害をもたらす事象が現に発生している。これらの事象の発生を考慮せずに事業計画を立案したからといって，その事業計画が不合理なものであったということにはならない。なお，Ｚ５社は，事業計画に対する実績の達成度について，別表３のとおり，累積損失について，平成１４年３月期，平成１５年３月期については事業計画を達成しているものの，平成１６年３月期には約２億２７００万円，平成１７年３月期には約１９億０９００万円が事業計画に対し未達成であった。しかし，未達成となった平成１６年３月期においては，ビデオレコーダー事業の移管という本件累損解消計画策定時（平成１３年３月期）には想定し得ない事態が発生したといえる。Ｚ５社の事業計画は，当初２年間は達成されていたことからすると，平成１６年３月期以降の未達成の事実をもって，その事業計画が当初から実行不可能なものであったとか，合理的でなかったとまではいえない。また，平成１６年３月期及び平成１７年３月期における未達成についてみると，当時，新商品の開発が予定されており，事業の移管など体制の再構築による業績回復を行う方針であった(前記１(3)エ・４４頁)。このような事情を考慮すると，平成１６年３月期，平成１７年３月期において回復可能性ありと判断したとしても不合理なものとはいえない。また，Ｚ６社は，本件累損解消計画に対する実績の達成度については，別表４のとおり，平成１４年３月期はわずかに未達成であったが，平成１５年３月期は達成，平成１６年３月期には累積損失で約２０億円の未達成となっている。しかし，このような達成・未達成の推移をみると，この平成１６年３月期の未達成のみをもって，当初の事業計画がすべて実現不可能，不合理なものであったということはできない。また，Ｚ６社においては，平成１６年３月期時点において，不採算部門である導光板事業について撤退するという対策がとられており，他方，ＣＤ事業及びカラオケ機器事業については好調であったこと(前記１(3)オ・４４頁)やＳ社の関係会社の業績回復方針(前記１(4)ア・４５頁)を考慮すると，その時点で業績回復が計画通りに進まないとか，回復可能性がないという状況であったとまでいうことはできない。
(ｲ)原告は，旧証券取引法上と旧商法上とで結論が異なるのは，旧証券取引法と旧商法とで監査基準を同一にするという旧商法３２条２項の趣旨に反すると主張する。
しかし，旧商法３２条２項においては，旧証券取引法の「企業会計の基準に従う」という文言とは異なり，「会計慣行を斟酌」するという規定ぶりとなったのであるから，旧証券取引法と旧商法において異なる結論となっても不合理ではないし，旧商法３２条２項の趣旨に反するともいえない。また，旧証券取引法は，証券市場への参入者に対する情報の開示を趣旨とするもので，旧商法会計が想定する開示対象者とは差異があるから，この点においても，その適法性判断に差異が生じても不合理ではないというべきである。
(ｳ)原告は，金融庁がＳ社に対して課徴金納付命令をしたことやＳ社の会計監査人に対して業務停止処分をしたことからＳ社の関係会社株式減損が違法なものであったと主張する。
この点，金融庁の処分は，前記第２の１(4)（１１頁）のとおり，本件訂正による純資産額とＳ社が決算時に行った会計処理に基づく純資産額とが異なることをもって，有価証券報告書に虚偽の記載があったとしており，本件訂正が金融商品会計基準等に適合する唯一の会計処理であるとの前提に立つものである。しかし，Ｓ社の関係会社株式減損が公正なる会計慣行に反するとは必ずしもいえないこと，本件訂正が同基準等に適合する唯一の会計処理であるとまではいえないことは既に述べたとおりである。そうすると，金融庁の処分があるからといって，Ｓ社の関係会社株式減損が旧商法上違法であるとの決め手にはならないと解するのが相当である。なお，金融庁の処分においては，関係会社損失引当金の計上について，後述のとおり，旧商法上は義務的ではなく，これをしなかったからといって違法の問題は生じないにもかかわらず，過少計上による虚偽記載があったとしている。したがって，金融庁の処分は，旧商法上の会計処理の違法性判断とは異なる判断をしているとも評価できるから，Ｓ社の会計処理が直ちに旧商法上も違法であるということにはならない。しかも，金融庁がした課徴金納付命令は，Ｓ社がたやすく事実を認めたことによって審判期日を開くことなく発出されたものであり（金融商品取引法１８３条２項），金融庁の審判手続において，内閣総理大臣の指定する職員（同法１８１条２項）とＳ社の双方当事者が攻撃防御を尽くして，証券取引等監視委員会の勧告した事実の存否を判断したことによって発出されたものではない。すなわち，金融庁の課徴金納付命令は，Ｓ社の自認の産物であって，そのような顛末が，Ｓ社の企業規模に比べると８３０万円という課徴金の額が低いことや，当時のＳ社の背景事情（前記１(5)・５１頁）の影響を受けた可能性を否定できない。そうすると，金融庁が課徴金納付命令を発出したからといって，Ｓ社の会計処理が直ちに旧商法に違反するということにはならない。したがって，金融庁の上記の処分があったからといって，直ちにＳ社の会計処理が違法ということはできない。
オまとめ
以上検討したところによれば，Ｓ社の平成１３年３月期から平成１６年３月期までにおいて，関係会社の株式価格に回復可能性があるというの判断に不合理な点は認められない。したがって，関係会社について資産状況の著しい悪化と評価することはできず，減損処理をしなかったことが公正なる会計慣行に適合しない違法なものとはならないと解するのが相当である。
(2)貸倒引当金について


平成２９年４月１８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０２１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月１４日
判     決
原告      株式会   社島野   製作所同訴訟代理人弁護士     溝    田    宗    司
鮫    島    正    洋
被        告     アップルインコーポレイテッド同訴訟代理人弁護士     長    沢    幸    男
矢    倉    千    栄
石    原    尚    子
金    子    晋    輔
蔵    原    慎一    朗
雲    居    寛    隆
同     弁理士     大    塚    康    徳
大    塚    康    弘
江    嶋    清    仁
大    戸    隆    広
大    出    純    哉
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００３０号事件について平成２８年８月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁等における手続の経緯
⑴原告は，発明の名称を「接触端子」とする特許出願（特願２０１３－８８７９０号）をし，平成２６年１月１０日，設定の登録を受けた（特許第５４４９５９７号。請求項の数２。甲２０。以下，この特許を「本件特許」という。）。本件特許出願は，原告が，平成２３年１２月１３日（優先権主張：平成２３年９月５日，日本）にした出願（特願２０１１－２７１９８５号，甲１５。以下「本件原出願」という。）の分割出願である（本件原出願に係る特許請求の範囲請求項１ないし９に係る各発明を「原出願発明１」などといい，これらを併せて「原出願発明」という。）。
⑵被告は，平成２７年２月１９日，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２に係る発明について特許無効審判を請求し（甲２１），特許庁は，これを，無効２０１５－８０００３０号事件として審理した。
原告は，平成２８年４月１８日，特許請求の範囲請求項１及び２の訂正を請求した（甲３４，３５。以下「本件訂正」という。）。
⑶特許庁は，平成２８年８月１６日，本件訂正を認めた上，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とするとの別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２５日，その謄本が原告に送達された。
⑷原告は，平成２８年９月１６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２の記載は，次のとおりである（甲３５）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」，「本件発明２」といい，これらを併せて「本件発明」という。本件特許の明細書（甲２０）を「本件明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項１】管状の本体ケース内に収容されたプランジャーピンの該本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，／前記プランジャーピンは前記突出端部を含む小径部及び前記本体ケースの管状内周面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，前記プランジャーピンの前記突出端部を前記本体ケースから突出するように前記本体ケースの管状内部に収容した絶縁体被膜を有するコイルバネで付勢し，／前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部に，球の球状面からなる球状部を前記コイルバネによって押圧し，前記大径部の外側面を前記本体ケースの管状内周面に押し付けることを特徴とする接触端子。
【請求項２】管状の本体ケース内に収容されたプランジャーピンの該本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，／前記プランジャーピンは前記突出端部を含む小径部及び前記本体ケースの管状内周面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，前記プランジャーピンの前記突出端部を前記本体ケースから突出するように前記本体ケースの管状内部に収容したコイルバネで付勢し，／前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部に，押付部材の球状面からなる球状部を前記コイルバネによって押圧し，前記大径部の外側面を前記本体ケースの管状内周面に押し付けることを特徴とし，／前記押付部材は絶縁表面を有する絶縁球からなることを特徴とする接触端子。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明１は，本件原出願の願書に添付した明細書（甲１５。以下「原出願明細書」という。），特許請求の範囲及び図面の記載に新たな技術的事項を導入したものであるから，本件特許出願は，特許法４４条１項の規定する要件を満たしていない，②したがって，本件特許出願日は，現実の出願日の平成２５年４月１９日であるところ，本件発明は，いずれも同月１８日に公開された本件原出願の公開特許公報（甲１５）に記載された発明であるから，新規性を欠き，同法２９条１項３号の発明に該当し，特許を受けることができない，などというものである。
４取消事由
本件特許出願の分割要件に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
本件審決は，原出願明細書には，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すという課題が記載されていること，同課題の解決手段としては，絶縁球のみが記載されており，導電球は記載されていないことを認定したが，同認定は，誤りである。
１原出願発明の課題について


⑴原出願明細書の背景技術に記載された２つの公知技術は，いずれも絶縁球を用いてコイルバネに電流を流さないようにするとともに，絶縁球又は導電球がプランジャーピンを本体ケースに押し付けるものである（【０００３】～【０００６】）。よって，本件審決が認定した上記課題のうち，コイルバネに電流を流さないことは，上記公知技術によって既に解決されているのであるから，原出願発明の課題にはならない。そして，発明が解決しようとする課題においては，電流路の断面積を大きくするように接触端子の径を太くすることは好ましくない旨が記載されている（【０００７】）。接触端子の径を大きくすることなく電流路の断面積を大きくするためには，プランジャーピンを本体ケースに対してより確実に押し付けるほかなく，それによってプランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流し，その結果，「比較的大なる電流を流し得る接触端子を提供する」（【０００８】）という原出願発明の目的を達成する。
したがって，原出願発明の課題は，プランジャーピンを本体ケースに対してより確実に押し付け，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことである。⑵プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流が流れれば，コイルバネにはほぼ電流が流れず，したがって，コイルバネが焼き切れることはない。他方，コイルバネに電流が流れないときに，必ずしもプランジャーピンから本体ケースへ確実に電流が流れるとは限らない。
したがって，仮に原出願明細書において，コイルバネに電流を流さないことが課題として記載されていたとしても，これとは別の独立した課題として，プランジャーピンを本体ケースに対してより確実に押し付け，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すという課題も記載されており，同課題に焦点が当てられている。
２原出願明細書におけるプランジャーピンを本体ケースに押し付ける部材（以下「押付部材」という。）としての導電球の記載について⑴原出願明細書の【０００５】には，従来技術につき，押付部材としての導電球が明記されており，これは，プランジャーピンを本体ケースに押し付ける機構としては球であれば足り，絶縁球，導電球のいずれでもよい趣旨をいうものと解される。
そして，原出願発明は，プランジャーピンを本体ケースに対してより確実に押し付け，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すという前記１の課題を，プランジャーピンの端部をオフセット傾斜凹部にすることによって解決するものであり，押付部材に従来技術と異なる工夫を施したものではない。したがって，実施例において押付部材として絶縁球のみが挙げられているとしても，原出願明細書を全体として見れば，押付部材としての導電球も開示されているということができる。このように解することは，「当業者であれば，本発明の主旨又は添付した特許請求の範囲を逸脱することなく，様々な代替実施例及び改変例を見いだすことができるであろう。」という旨の記載（【００４３】）とも符合する。よって，原出願明細書においては，絶縁球に代えて，例えば絶縁被膜を与えない導電球を用いることも想定されている。
⑵仮に，原出願明細書に押付部材としての導電球が直接記載されていないとしても，押付部材として導電球を用いることは技術常識であるから，押付部材としての導電球は，原出願明細書に記載されているに等しい事項である。すなわち，プローブピンにおいて，電流は，プランジャーピンから本体ケース（バレル）に流れ，抵抗値が高いバネにはほぼ流れないことから，安定してプランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すためには，プランジャーピンと本体ケースの接触抵抗を可能な限り低い値で安定させることが重要である。この課題を解決するために，てこの原理でバイアスボールという金属球（導電球）によりプランジャーピンを確実に傾けて本体ケースに押圧し，その際に両者の接触面積を増やして接触抵抗値を低く調整するバイアス技術が昭和４４年に公知となり（甲３８），スプリングコンタクトプローブ産業において広く採用されるようになった（甲３７）。このように，押付部材として導電球を用いることは当初から技術常識であり，その後，コイルバネに電流を流さないという別の課題を解決するために，絶縁球を用いることが技術常識となった。
したがって，絶縁球は，プランジャーピンを本体ケースに対してより確実に押し付け，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すという前記１の課題の解決手段としては導電球と変わるところはなく，導電性という一面において金属球を発展させたものにすぎない（甲３９【００１８】）。絶縁球は，上記課題を解決するための一実施例にすぎず，原出願明細書の【００４３】に記載されているとおり，様々な代替実施例や改変例を見いだすことができるのであるから，押付部材が絶縁球に限定されるいわれはない。
３分割要件について
本件発明１の押付部材である「球の球状面からなる球状部」は，絶縁球のみならず導電球を含むものであるが，前記２のとおり，原出願明細書には，押付部材として導電球を用いることが記載されているないしは記載されているに等しいということができるから，本件特許出願は分割要件に反するものではない。
〔被告の主張〕
１原出願発明の課題について
原出願明細書の【０００３】には，①プランジャーピンから本体ケースへ「比較的大なる電流」を流した場合において，コイルバネに電流が流れ得る状態になるとコイルバネが焼き切れるという問題が発生すること，②その問題を，プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させてコイルバネに電流を流さないようにして解決することが記載されている。そして，同記載に加え，これを受けた【０００８】及び【００１０】の記載を併せ考えれば，原出願発明は，接触端子を「比較的大なる電流を流し得る」ものとする際に必ず障害となるコイルバネの焼き切れの問題を解決することが前提とされているということができる。したがって，原出願明細書には，「比較的大なる電流を流し得る接触端子」を提供するために，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すという課題が記載されているということができ，同旨の本件審決の認定に誤りはない。なお，原出願明細書の【０００４】及び【０００５】に記載された従来技術のとおりにプランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させれば，コイルバネに電流が流れなくなり，「比較的大なる電流」を流してもコイルバネが焼き切れないようにすることができる。しかし，従来技術により解決されている課題であっても，それが発明の解決すべき課題から除外されるとは必ずしもいえない。２原出願明細書における押付部材としての導電球の記載について⑴原出願明細書に押付部材としての導電球は記載されていない。原出願明細書の【０００５】に記載されているのは，絶縁球と導電球の両方を使用して，絶縁球でプランジャーピンとコイルバネとを絶縁し，導電球でプランジャーピンを本体ケースに押し付けるという構成を有する従来技術に係る発明であり，本件発明１とは全く構成を異にするものである。【００４３】にも，「様々な代替実施例及び改変例」という抽象的な文言が記載されているにとどまり，絶縁球に代えて導電球を使用してもよいという趣旨の記載はない。


⑵コイルバネに電流が流れる限り，コイルバネの焼き切れの問題は起きるものであり，バイアスボールという導電球を使用してコイルバネに流れる電流量を本体ケースに流れる電流量より小さくしても，上記問題が解決するわけではない。よって，甲第３７号証は，接触端子に「比較的大なる電流を流す」場合について論じるものとはいえない。
甲第３８及び３９号証のいずれも，単にプランジャーピンを付勢するための部材として導電球を用い得ることを開示するにとどまり，コイルバネの焼き切れの問題，コイルバネに流れる電流量についての開示も示唆もない。
⑶原出願発明の課題を解決する手段について
前記⑵のとおり，コイルバネに電流が流れる限り，コイルバネの焼き切れの問題は起きるのであるから，そのような問題を発生させることなく，「比較的大なる電流を流し得る接触端子」を提供するためには，プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させるほかはなく，それ以外の手段が原出願明細書に記載されていたということはできない。原出願明細書の【００２７】は，コイルバネの絶縁被膜がプランジャーピンとコイルバネとを完全には絶縁しないことを想定し，コイルバネの絶縁被膜がはがれ落ちた場合でも絶縁球がプランジャーピンとコイルバネとの電気的な接触を完全に防止することによって，比較的大なる電流を流した場合においてもコイルバネに電流が流れることなく，焼き切れを防止できることを記載したものである。
３分割要件について
本件発明１の押付部材である「球の球状面からなる球状部」は，絶縁球のみならず導電球を含むものであり，前記２のとおり，原出願明細書には，押付部材として導電球を用いることは記載されていないのであるから，本件特許出願は，分割要件に反するものである。
第４当裁判所の判断
１本件発明１について
本件発明１は，本件原出願の分割出願に係る発明であり，前記第２の２【請求項１】のとおりの構成を備えており，段付き丸棒の形状をなすプランジャーピンの「大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」に，「球の球状面からなる球状部」を「コイルバネによって押圧し」，「前記大径部の外側面を前記本体ケースの管状内周面に押し付ける」ことを特徴とする。すなわち，本件発明１においては，「球の球状面からなる球状部」が，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にあって，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面に押し付けている。「球の球状面からなる球状部」については，それが絶縁性のものか導電性のものかは特定されていない。そして，本件明細書（甲２０）の内容は，原出願明細書（甲１５）の内容とほぼ同じであることから，後記２⑶アと同様の理由により，本件発明１は，コイルバネの焼き切れを防ぐために，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，比較的大なる電流を流し得る接触端子を提供することを課題とするものと解される。本件発明１においては，コイルバネが絶縁体被膜を有することから，コイルバネに電流を流さないようにするために，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にある「球の球状面からなる球状部」が絶縁性を有することは，必須ではない。したがって，本件発明１には，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にあって，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面に押し付ける「球の球状面からなる球状部」が導電性を有するものであり，絶縁球を備えない接触端子も含まれる。
２原出願明細書，特許請求の範囲及び図面の記載
⑴特許請求の範囲
【請求項１】本体ケースに設けられた非貫通長穴に挿入したプランジャーピンの該本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，／前記プランジャーピンは前記突出端部を含む小径部及び前記非貫通長穴の内面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，前記大径部の端部からその長手方向に沿って前記大径部の少なくとも側面部の一部を残すように切削部を与えて前記切削部内に少なくとも絶縁表面を有する絶縁球を収容し，／前記非貫通長穴と前記絶縁球との間にコイルバネを介在させて前記プランジャーピンの前記突出端部を前記本体ケースから突出するように付勢していることを特徴とする接触端子。
【請求項２】前記本体ケースの前記非貫通長穴の底部には前記絶縁球の径よりも小さい径の第２の袋孔を削孔してその内部に前記コイルバネの端部近傍を収容していることを特徴とする請求項１記載の接触端子。
【請求項３】前記第２の袋孔の底面は円錐面であることを特徴とする請求項２記載の接触端子。
【請求項４】前記切削部は，袋孔であることを特徴とする請求項１乃至３のうちの１つに記載の接触端子。
【請求項５】前記切削部としての前記袋孔の底面は円錐面であることを特徴とする請求項４記載の接触端子。
【請求項６】前記切削部としての前記袋穴の底面の前記円錐面の中心軸は前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされていることを特徴とする請求項５記載の接触端子。
【請求項７】前記切削部は，前記大径部の前記外側面から前記プランジャーピンの中心軸をよぎる方向に向けて平面切削された底平面部と，前記プランジャーピンの前記中心軸とオフセットした位置で且つこれに平行に前記大径部の前記端部から前記底平面部に向けて平面切削した側平面部と，前記側平面部に与えられ前記プランジャーピンの前記中心軸と平行に溝加工した溝部と，からなり，前記底平面部及び前記側平面部の法線は，前記プランジャーピンの前記中心軸と同一平面上にあって，前記底平面部は前記側平面部から離間する方向に向けて前記大径部の端部から離間する方向に傾斜していることを特徴とする請求項１乃至３のうちの１つに記載の接触端子。
【請求項８】前記溝部は，樋状の内面形状を有することを特徴とする請求項７記載の接触端子。
【請求項９】前記樋状の内面形状は，前記絶縁球の半径よりも小なる仮想半径を有することを特徴とする請求項８記載の接触端子。
⑵原出願明細書の記載
原出願明細書には，おおむね，以下のとおり記載されている（甲１５。下記記載中に引用する図面については，別紙参照）。
ア技術分野
本発明は，電源への接続及びプリント基板や電子部品などの検査における電気的接続を得る目的で使用される接触端子に関し，特に，比較的大なる電流を流し得る接触端子に関する（【０００１】）。
イ背景技術


(ア)電源への接続，プリント基板や電子部品などの検査に使用される接触端子は，基板上の端子にその一端部を接触させながら電気的接続を得るための部品である。多くの接触端子は，金属製の本体ケースに設けられた長穴にコイルバネを挿入した上でプランジャーピンを挿入し，本体ケースからプランジャーピンの先端部分のみが突出する位置を保持されるというものである。プリント基板等の接点等の電気的接続を得ようとする対象部位に，上記の突出したプランジャーピンの先端部分を本体ケースとともに押し付けると，プランジャーピンは，本体ケースの長穴に沿って摺動しながら相対的に後方移動，すなわち長穴の奥に向かって移動し，上記対象部位からプランジャーピンを介して本体ケースに電流が流れ，上記対象部位とプランジャーピンとの互いの電気的接続が図られる（【０００２】）。(イ)上記対象部位からプランジャーピンを介して本体ケースに比較的大なる電流が流れる場合，コイルバネにも電流が流れると，抵抗加熱によりコイルバネが焼き切れてしまうことがある。例えば，電流の一部がコイルバネにも流れていると，コイルバネが収縮してコイルのターンとターンとが側面で接触している状態から復元したとき，上記接触がなくなって電流の流れる断面積が収縮時よりも減少するために，急激に抵抗が上がって加熱し，コイルバネが焼き切れてしまう。そこで，コイルバネに電流を流さないような機構を与えた接触端子が開発されている（【０００３】）。
(ウ)例えば，特開平６－６１３２１号公報（甲７）は，プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させた接触端子としてのコンタクトプローブを開示している。プランジャーピンとコイルバネとは，絶縁球により絶縁されるので，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへと電流を流すことができる。また，プランジャーピンの本体ケース内の端部が斜面となっていて，絶縁球がプランジャーピンを本体ケースの長穴の内面に押し付けることができるようになっており，これによって，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができる（【０００４】【０００６】）。
(エ)また，実開平７－３４３７５号公報（甲８）は，特開平６－６１３２１号公報に開示されたような絶縁球とともに導電球をプランジャーピンとコイルバネとの間に介在させた接触端子としてのコンタクトプローブを開示している。絶縁球がプランジャーピンとコイルバネとを絶縁する一方，導電球は，プランジャーピンを本体ケースに押し付け，また，プランジャーピンと本体ケースとの導電経路にもなる。かかる構造により，コイルバネに電流を流すことがない上，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができる（【０００５】【０００６】）。
ウ発明が解決しようとする課題
接触端子の径（幅）を大きくして電流路の断面積を大きくすれば，単位面積当たりを通過する電流量を小さくすることができ，結果として，コイルバネを流れる電流量を小さくすることができる。しかしながら，一般的に，コネクタ等を使わずに接触端子を用いようとする電気機器は，小型化を要求され，プリント基板等の上にある端子や接点の設置密度が高い。このような各種の機器に対応して接触端子を使用できるようにするためには，断面積を大きくするために接触端子の径（幅）を大きくすることは，好ましくない（【０００７】）。
本発明は，以上のような状況に鑑みてなされたものであって，その目的は，比較的大なる電流を流し得る接触端子を提供することにある（【０００８】）。
エ課題を解決するための手段
(ア)原出願発明１は，本体ケースに設けられた非貫通長穴に挿入したプランジャーピンの本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，プランジャーピンは，①突出端部を含む小径部及び②非貫通長穴の内面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，大径部の端部からその長手方向に沿って大径部の少なくとも側面部の一部を残すように切削部を与えて同切削部内に少なくとも絶縁表面を有する絶縁球を収容し，非貫通長穴と絶縁球との間にコイルバネを介在させてプランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出するように付勢していることを特徴とする（【０００９】）。
かかる発明によれば，プランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出するように付勢するコイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１０】）。
(イ)原出願発明２によれば，コイルバネが縮んでもその中心軸を大きく変化させることはなく，絶縁球とコイルバネの接触位置を変化させない。ゆえに，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１１】）。(ウ)原出願発明３によれば，コイルバネの端部位置を安定させつつ絶縁球をコイルバネで付勢することができ，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１２】）。
(エ)原出願発明４によれば，絶縁球の位置を袋孔の内部に収容して安定させることができ，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１３】）。
(オ)原出願発明５によれば，絶縁球を円錐面の中心軸上に安定して位置させることができるので，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１４】）。
(カ)原出願発明６によれば，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面により強く押し付けて，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１５】）。(キ)原出願発明７によれば，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面に押し付けるように絶縁球の位置を移動させ，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１６】）。
(ク)原出願発明８によれば，プランジャーピンに対する絶縁球の位置を安定させて，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１７】）。
(ケ)原出願発明９によれば，プランジャーピンに対する絶縁球の位置をより安定させて，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る（【００１８】）。
オ発明を実施するための形態
(ア)実施例１


ａ【図１】のとおり，接触端子１０は，樹脂等の絶縁体から成る板状ブロック体に貫通穴を設けたソケット１に収容されており，ソケット１の両主面から，ピン部１２及びプランジャーピン２０を突出させている。プランジャーピン２０は，その先端部を，電気的に接続を得ようとする対象部位，例えば，電極ブロック４上に配置された電極５に接触させられる。このようにして，接触端子１０は，電源への接続を得るために使用される（【００２１】）。
【図２】に【図３】を併せて参照すると，接触端子１０は，本体ケース１１及びプランジャーピン２０を有している。
本体ケース１１は，導電体金属から成る略円柱形状のものであり，その中心軸に沿って，長穴１３が削孔されている。長穴１３の底部には，略円柱形状をした袋状の凹穴であるバネ収容穴１４があり，バネ収容穴１４の底部には，略円錐面形状の傾斜面１５が形成されている。長穴１３の開口端部１６の反対側の端部には，軸方向に突出した略円柱形状のピン部１２がある。
プランジャーピン２０は，長穴１３に収容されている（【００２２】）。プランジャーピン２０は，段付き丸棒形状であり，①その小径部側を構成するピン部２１，②大径部２２及び③①と②の境界部となる段部２２ａとを有している。大径部２２は，長穴１３の内面と接触しながら移動することができ，すなわち，長穴１３に対して摺動自在であり，プランジャーピン２０を本体ケース１１の中心軸に沿って移動自在とさせる。大径部２２は，その端部から中心軸に沿って削孔された略円柱形状をした袋状の凹穴２３を有し，すなわち，凹穴２３を画定する大径部２２の一部である側周部２５を残存させた切削部が設けられており，凹穴２３の底部には，略円錐面形状の傾斜面２４がある（特に，【図３】（ｂ）参照。【００２３】）。
ｂ凹穴２３の内部には，セラミックス等の絶縁体から成る絶縁球３０が収容されている。絶縁球３０は，導電性を有する金属等の球体に絶縁被膜を与えたものであってもよい。絶縁球３０の直径は，凹穴２３に収容されるよう，凹穴２３の内径よりも小であるとともに，バネ収容穴１４の直径よりも大である（【００２４】）。絶縁球３０には，圧縮バネから成るコイルバネ３１がその一端部を当接させている。コイルバネ３１は，他端部をバネ収容穴１４の傾斜面１５に当接させ，その近傍をバネ収容穴１４に収容させている。コイルバネ３１は，バネ収容穴１４の傾斜面１５に支えられ，絶縁球３０を介してプランジャーピン２０を本体ケース１１から突出させる方向に付勢している。なお，コイルバネ３１には絶縁体被膜を与えられていてもよい（【００２５】）。
接触端子１０の組立てにおいては，【図４】のとおり，まず，プランジャーピン２０の凹穴２３に絶縁球３０を収容させて，本体ケース１１のバネ収容穴１４にコイルバネ３１の一方の端部近傍を収容させる。次いで，コイルバネ３１のもう一方の端部に絶縁球３０を押し付けてコイルバネ３１を圧縮させつつ，プランジャーピン２０の大径部２２側を本体ケース１１の長穴１３に収容させる。さらに，本体ケース１１の開口端部１６ａの径を絞るように加工して，大径部２２の外径より小さく，小径部２１の外径より大きい内径を有する開口端部１６を形成する。このように開口端部１６を形成することによって，プランジャーピン２０は，本体ケース１１から脱落しなくなる（【００２６】）。
本実施例によれば，コイルバネ３１の外径は，バネ収容穴１４の内径より小さく，他方，絶縁球３０の外径は，コイルバネ３１の内径よりも大きいことから，絶縁球３０がコイルバネ３１の内部に入り込むことはない。よって，コイルバネ３１は，絶縁被膜を与えられてこれが剥がれ落ちたとしても，介在する絶縁球３０に確実に阻まれてプランジャーピン２０に接触し得ず，プランジャーピン２０に対して確実に絶縁される。つまり，プランジャーピン２０に比較的大なる電流を流しても，コイルバネ３１の焼き切れを確実に防止できる（【００２７】）。ｃコイルバネ３１は，圧縮バネであり，絶縁球３０により一方の端部の位置を安定させられるものの，両端部から圧縮されるとその中心軸をわずかにゆがませる。そのため，プランジャーピン２０は，絶縁球３０を介して，コイルバネ３１によって，本体ケース１１の中心軸に対して微小な角度を有する方向に付勢される。これによって，プランジャーピン２０の大径部２２を確実に長穴１３の内面に接触させながらも，その接触圧力を過度に高めることもない。また，プランジャーピン２０は，絶縁球３０を凹穴２３に収容しているので，凹穴２３の外周側において大径部２２を軸方向に延長させた側周部２５を有し，その表面積をより大きくさせている。よって，大径部２２をより確実に本体ケース１１の長穴１３の内面に接触させることができる。つまり，プランジャーピン２０に比較的大なる電流を流しても，プランジャーピン２０から本体ケース１１へ確実に電流を流すことができる（【００２８】）。
また，プランジャーピン２０の凹穴２３の底部に形成された傾斜面２４の中心軸は，プランジャーピン２０の中心軸からオフセットされていることが，好ましい。本実施例においては，【図３】（ｂ）に示すように傾斜面２４の中心軸Ｍ２は，凹穴２３の中心軸とともにプランジャーピン２０の中心軸Ｍ１からオフセットされている。これによれば，コイルバネ３１によってプランジャーピン２０を付勢する方向を，プランジャーピン２０の中心軸に対して微小な角度を有する方向とすることをより確実にする。よって，プランジャーピン２０と本体ケース１１との摺動を妨げない程度に大径部２２を長穴１３の内面に押し付けることができる。つまり，より確実にプランジャーピン２０から本体ケース１１へ電流を流すことができる（【００３３】）。
(イ)実施例２
接触端子１０’においては，プランジャーピン４０の形状が実施例１の接触端子１０と異なるが，他の部品，すなわち，本体ケース１１，絶縁球３０及びコイルバネ３１は，実施例１と同様である（【００３６】）。


絶縁球３０は，プランジャーピン４０の側周部４５及び底平面４６に挟まれた切削部分に収容されている。プランジャーピン４０を本体ケース１１の長穴１３に沿って移動させると，コイルバネ３１の圧縮力の変化に従って絶縁球３０への押圧力が変化し，絶縁球３０は，本体ケース１１の長穴１３の半径方向に移動し得る。このような絶縁球３０の移動により，プランジャーピン４０を側周部４５の側に付勢させて，大径部４２の側面を本体ケース１１の長穴１３の内面に確実に当接させることができ，プランジャーピン４０に比較的大なる電流を流しても，プランジャーピン４０から本体ケース１１に確実に電流を流すことができる（【００４０】，【００４１】，【図６】）。
(ウ)以上，本発明による実施例及びこれに基づく変形例を説明したが，本発明は必ずしもこれに限定されるものではなく，当業者であれば，本発明の主旨又は添付した特許請求の範囲を逸脱することなく，様々な代替実施例及び改変例を見いだすことができるであろう（【００４３】）。
⑶原出願明細書に記載された技術的事項について
ア原出願発明の課題について
前記⑵アからウによれば，原出願発明の目的は，比較的大なる電流を流し得る接触端子の提供であり（【０００１】【０００８】），そのような接触端子を得るためには，比較的大なる電流を，電気的接続を得ようとする対象部位からプランジャーピンを介して確実に本体ケースに流すことが必要となるが，その際，コイルバネに電流が流れると，抵抗加熱によりコイルバネが焼き切れてしまうことがあるので，コイルバネに電流を流さないような機構を与えた接触端子が開発されている（【０００２】【０００３】）。その実例である①プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させた接触端子及び②プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球とともに導電球を介在させた接触端子のいずれも，プランジャーピンとコイルバネとが絶縁球により絶縁されるので，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへと電流を流すことができるとともに，絶縁球ないし導電球がプランジャーピンを本体ケースの長穴の内面に押し付けることなどにより，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができる（【０００４】～【０００６】）。他方，接触端子の径（幅）を大きくして電流路の断面積を大きくする方法は，コイルバネを流れる電流量を小さくすることができるものの，一般的に小型化を要求される電気機器に対応して接触端子を使用できるようにするためには，断面積を大きくするために接触端子の径（幅）を大きくすることは，好ましくない（【０００７】）。
そして，前記⑵エのとおり，原出願発明１から５及び７から９につき，その構成により，「コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る」旨の記載がある（【０００９】～【００１４】【００１６】～【００１８】）。なお，原出願発明６については，コイルバネに電流を流すことがないことは明記されておらず，「プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る」旨が記載されているにとどまるが（【００１５】），原出願発明６に係る構成は，原出願発明５に係る構成にさらに限定を付したものであるから，これと同様に，「コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る」ものである。
これらの記載によれば，原出願明細書には，原出願発明の課題として，コイルバネの焼き切れを防ぐために，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，比較的大なる電流を流し得る接触端子を提供することが記載されているものということができる。
イ課題解決の手段について
(ア)前記⑵エのとおり，原出願明細書には，原出願発明１から９に係る構成により前記アの課題を解決し得る旨が記載されている（【０００９】～【００１８】）。原出願発明１に係る構成は，本体ケースに設けられた非貫通長穴に挿入したプランジャーピンの本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，プランジャーピンは，①突出端部を含む小径部及び②非貫通長穴の内面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，大径部の端部からその長手方向に沿って大径部の少なくとも側面部の一部を残すように切削部を与えて同切削部内に少なくとも絶縁表面を有する絶縁球を収容し，非貫通長穴と絶縁球との間にコイルバネを介在させてプランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出するように付勢していることを特徴とする（【０００９】）。原出願発明１に係る構成においては，本体ケースに設けられた非貫通長穴に挿入した段付き丸棒の形状をなすプランジャーピンの大径部に与えられた切削部内に絶縁球が収容されており，本体ケースの非貫通長穴と絶縁球との間には，プランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出するように付勢するコイルバネが介在する。よって，絶縁球は，これを収容する切削部が設けられたプランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にあるものということができる。したがって，原出願発明１に係る構成においては，絶縁球が，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にあって，①プランジャーピンとコイルバネを絶縁してコイルバネに電流が流れないようにするとともに，②プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの非貫通長穴の内周面に押し付けてプランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことにより，比較的大なる電流を流し得るものと解され，原出願明細書にはその旨が記載されている（【００１０】）。そして，原出願発明２ないし９に係る構成も，同様に解することができる。さらに，原出願発明２及び３に係る構成は，本体ケースの非貫通長穴の形状により絶縁球とコイルバネの接触位置ないしコイルバネの端部位置を安定させることによって，原出願発明４から９に係る構成は，絶縁球を収容するプランジャーピンの大径部の切削部等の形状等により絶縁球を切削部に安定して位置させる，プランジャーピンの大径部の外側面を強く本体ケースの内周面に押し付けることなどによって，より一層確実に，絶縁球が，①プランジャーピンとコイルバネを絶縁してコイルバネに電流が流れないようにするとともに，②プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの非貫通長穴の内周面に押し付けてプランジャーピンから本体ケースへ電流を流すようにするものと解され，原出願明細書にその旨が記載されている（【００１１】～【００１８】）。


前記⑵オのとおり，実施例１及び２のいずれも，絶縁球が，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にあって，①プランジャーピンとコイルバネを絶縁してコイルバネに電流が流れないようにするとともに，②プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの非貫通長穴の内周面に押し付けるものということができる（【００２３】～【００２８】【００３３】【００３６】【００４０】【００４１】【図１】～【図４】【図６】）。
したがって，原出願明細書には，コイルバネの焼き切れを防ぐために，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，比較的大なる電流を流し得る接触端子を提供するという前記アの課題の解決手段として，プランジャーピンの大径部の切削部とコイルバネとの間に絶縁球を介在させ，この絶縁球によって，①プランジャーピンとコイルバネを絶縁してコイルバネに電流が流れないようにするとともに，②プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの非貫通長穴の内周面に押し付けてプランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことにより，比較的大なる電流を流し得る接触端子，すなわち，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にあって，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面に押し付ける部材が絶縁球である接触端子が記載されている。
(イ)他方，原出願明細書には，絶縁球を備えない接触端子は記載されていない。また，前記⑵オのとおり「絶縁球３０には，圧縮バネから成るコイルバネ３１がその一端部を当接させている。…なお，コイルバネ３１には絶縁体被膜を与えられていてもよい。」（【００２５】），「コイルバネ３１は，絶縁被膜を与えられてこれが剥がれ落ちたとしても，介在する絶縁球３０に確実に阻まれてプランジャーピン２０に接触し得ず，プランジャーピン２０に対して確実に絶縁される。つまり，プランジャーピン２０に比較的大なる電流を流しても，コイルバネ３１の焼き切れを確実に防止できる。」（【００２７】）との記載があり，これらは，コイルバネ自体に絶縁体被膜が与えられており，それによってコイルバネに電流が流れるのを防ぎ得る場合であっても，プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させてプランジャーピンとコイルバネとの絶縁を確実なものとする趣旨である。前記のとおり絶縁球を備えない接触端子は記載されていないことをも併せ考えれば，原出願明細書においては，プランジャーピンとコイルバネとの間に必ず絶縁球を介在させてコイルバネに電流が流れないようにすることによりコイルバネの焼き切れ防止に確実を期しており，コイルバネに絶縁体被膜を与えるなどコイルバネに電流が流れるのを防ぐその他の手段と併用することはあっても，同手段をもって絶縁球に代えること，すなわち，接触端子を，絶縁球を含まないものとすることは想定されていないものと解するべきである。
３分割出願の要件について
⑴本件特許出願の分割出願の要件
分割出願は，原出願の時にしたものとみなされるところ（特許法４４条２項），そのためには，分割出願に係る発明が，原出願の願書に添付された明細書，特許請求の範囲又は図面の範囲内のものであることを要する。前記１のとおり，本件発明１には，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間にあって，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面に押し付ける「球の球状面からなる球状部」が導電性を有し，絶縁球を備えない接触端子も含まれる。
他方，前記２⑴のとおり，本件原出願に係る特許請求の範囲請求項１から９に係る構成のいずれも，プランジャーピンの大径部とコイルバネとの間に介在する絶縁球を含むものである。また，前記２⑶イのとおり，原出願明細書においては，絶縁球を備えない接触端子は記載されておらず，プランジャーピンとコイルバネとの間に介在する絶縁球は必須の構成とされているものと解される。よって，本件発明１は，絶縁球を含まない接触端子という，原出願明細書，特許請求の範囲及び図面に記載されていない発明を含むものであるから，本件特許出願は，分割出願の要件を満たすものということはできない。
⑵原告の主張について
ア原告は，コイルバネに電流を流さないことは，原出願明細書の背景技術に記載された公知技術によって既に解決された課題であるから，原出願発明の課題にはならないとして，原出願発明の課題は，プランジャーピンを本体ケースに対してより確実に押し付け，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことである旨主張する。
しかし，既存の技術によって解決可能な課題であっても，例えばより効率よく解決する，解決による効果をより高めるなど解決方法等につき改善の余地がある場合も考えられる。よって，コイルバネの焼き切れを防ぐためにコイルバネに電流を流さないことが，原出願明細書の背景技術に記載された公知技術によって解決されていることをもって，直ちに，原出願発明の課題から除外されるとはいえない。そして，前記２⑶アのとおり，原出願明細書に，①比較的大なる電流を，プランジャーピンを介して本体ケースに流す際，コイルバネに電流が流れると抵抗加熱によりコイルバネが焼き切れてしまうことがあること，②プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球ないし絶縁球及び導電球を介在させてコイルバネに電流を流さないような機構を与えた接触端子においては，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができること，③接触端子の径（幅）を大きくして電流路の断面積を大きくする方法は，コイルバネを流れる電流量を小さくすることができるものの，電気機器の小型化に対応する点からは，好ましい方法ではないこと，④原出願発明１から９に係る構成につき，「コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大なる電流を流し得る」旨の記載があることから，原出願明細書には，原出願発明の課題として，コイルバネの焼き切れを防ぐために，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，比較的大なる電流を流し得る接触端子を提供することが記載されているものということができる。
イ原告は，仮に原出願明細書において，コイルバネに電流を流さないことが課題として記載されていたとしても，これとは別の独立した課題として，プランジャーピンを本体ケースに対してより確実に押し付け，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すという課題も記載されており，同課題に焦点が当てられている旨主張する。


主文
１処分行政庁が平成２４年４月５日付けで申立人に対してしたと畜場設置許可取消処分（○八健衛発第○号）の効力は，本案事件（当庁平成○年（行ウ）第○号と畜場設置許可取消処分取消請求事件）の第一審判決の言渡しまで停止する。
２申立人のその余の申立てを却下する。
３申立費用は，相手方の負担とする。
事実及   び理由
第１申立て
処分行政庁が平成２４年４月５日付けで申立人に対してしたと畜場設置許可取消処分（○八健衛発第○号）の効力は，本案事件の判決確定まで停止する。
第２事案の概要
本件は，処分行政庁が平成２４年４月５日付けで申立人に係ると畜場設置許可処分を取り消す処分をしたため，申立人が上記処分の取消しを求める当庁平成○年（行ウ）第○号と畜場設置許可取消処分取消請求事件（以下「本案事件」という。）を提起した上，上記処分による生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があると主張して，行政事件訴訟法２５条２項本文に基づき，上記処分の効力の停止を求める事案である。
１と畜場法の定め
(1)３条（定義）
ア１項    この法律で「獣畜」とは，牛，馬，豚，めん羊及び山羊をいう。イ２項    この法律で「と畜場」とは，食用に供する目的で獣畜をとさつし，又は解体するために設置された施設をいう。
ウ３項    この法律で「一般と畜場」とは，通例として生後一年以上の牛若しくは馬又は一日に十頭を超える獣畜をとさつし，又は解体する規模を有すると畜場をいう。
(2)４条（と畜場の設置の許可）
一般と畜場又は簡易と畜場は，都道府県知事（保健所を設置する市にあっては，市長。以下同じ。）の許可を受けなければ，設置してはならない。
(3)５条１項
都道府県知事は，前条第１項の規定による許可の申請があった場合において，・・・（中略）・・・当該と畜場の構造設備が政令で定める一般と畜場若しくは簡易と畜場の基準に合わないと認めるときは，同項の許可を与えないことができる。
(4)１３条（獣畜のとさつ又は解体）
ア１項本文    何人も，と畜場以外の場所において，食用に供する目的で獣畜をとさつしてはならない。
イ２項本文    何人も，と畜場以外の場所において，食用に供する目的で獣畜を解体してはならない。
(5)１４条（獣畜のとさつ又は解体の検査）
ア１項    と畜場においては，都道府県知事の行う検査を経た獣畜以外の獣畜をとさつしてはならない。
イ２項    と畜場においては，とさつ後都道府県知事の行う検査を経た獣畜以外の獣畜を解体してはならない。
ウ３項本文    と畜場内で解体された獣畜の肉，内臓，血液，骨及び皮は，都道府県知事の行う検査を経た後でなければ，と畜場外に持ち出してはならない。
(6)１９条（と畜検査員）１項
第１４条に規定する検査の事務に従事させ，並びに第１６条及び第１７条第１項に規定する当該職員の職務並びに食用に供するために行う獣畜の処理の適正の確保に関する指導の職務を行わせるため，都道府県知事は、当該都道府県の職員のうちからと畜検査員を命ずるものとする。
２前提事実
一件記録によれば，以下の事実を一応認めることができる。なお，当事者間に争いがない事実以外については，認定の根拠を各末尾に付記した。
(1)当事者等
ア申立人は，組合員のためにすると畜場の運営に関する事業や共同と畜解体処理事業等を目的として，東京都知事から中小企業等協同組合法２７条の２第１項に基づく認可を受けて平成１６年３月４日に設立された中小企業等協同組合である。
イ相手方は，平成１９年４月１日，地域保健法５条１項及び地域保健法施行令１条３号に基づき，保健所を設置する市となったことにより，八王子市長（処分行政庁）がと畜場の設置許可及び取消しに関する権限を東京都知事から承継した。
(2)申立人に対する一般と畜場設置許可処分及びその取消処分の経緯ア申立人は，平成１６年３月２９日付けで，東京都知事から，と畜場法４条１項の規定に基づき，申立人の住所地をと畜場所在地，同年４月１日を許可開始日として，一般と畜場の設置許可を得た。
申立人は，平成１６年４月１日，相手方との間で，相手方が所有する土地及び建物等について，貸付期間を同日から平成１７年３月３１日まで，貸付料を定額貸付料１３５万９７５９円及び頭数割貸付料（と畜頭数に１頭当たりの金額を乗じて算出されるもの）の合計額として，市有財産貸付契約（以下「本件貸付契約」という。）を締結した（疎乙１３）。申立人は，平成１６年４月１日から，本件貸付契約に基づき借り受けた建物（以下「本件建物」という。）をと畜場（以下「本件と畜場」という。）として利用し，組合員のためにと畜業を行っていた。イ本件貸付契約は，平成１７年以降毎年更新され，平成２３年４月１日に更新された契約では，貸付期間が同日から平成２４年３月３１日まで，貸付料が定額貸付料１３８万２８２１円及び頭数割貸付料の合計額と定まっていた（疎甲３）。
ウ相手方は，平成２３年６月３０日，申立人に対し，平成２４年４月１日以降の本件貸付契約の更新には応じられないとの通知をし（疎乙６），相手方は，平成２４年４月５日付けで，申立人に対し，「と畜場設置許可に係る土地・建物等について，八王子市からの貸付期間が同年３月３１日に満了し，Ａ協同組合がこれらの施設を使用できなくなったため」という理由で，と畜場法４条１項に基づく一般と畜場の設置許可処分の取消処分をした（以下「本件取消処分」という。）。
(3)仮処分事件
申立人は，相手方を債務者として，東京地方裁判所立川支部に対し，本件建物について賃借権を有することを仮に定めることなどを求める仮処分を申し立てた。同支部は，平成２４年４月９日，本件貸付契約のうち本件建物を賃貸借の目的とする部分は，借地借家法２６条１項に基づき，同月１日以降も法定更新され，期間の定めのないものとして存続しているとして，申立人が本件建物について同日から平成２５年３月３１日まで，賃借権を有することを仮に定める旨の仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という。）をした（甲６）。
(4)訴えの提起


申立人は，平成２４年４月１２日，東京地方裁判所に対し，本件取消処分の取消しを求める訴え（本案事件）を提起した。
３争点
本件の争点は，①本件が「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２５条２項本文）に当たるか，②本件取消処分の効力停止が「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（同条４項）に当たるか，③「本案について理由がないとみえるとき」（同項）に当たるかである。
４当事者の主張
申立人の主張は，別紙１（執行停止申立書写し）及び別紙２（準備書面写し）記載のとおりであり，相手方の主張は，別紙３（意見書写し）記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点①（本件が「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に当たるか。）について
(1)一件記録によれば，以下の事実が一応認められる。なお，当事者間に争いがない事実以外については，認定の根拠を各末尾に付記した。ア申立人は，本件と畜場の運営を目的に，畜産農家や家畜商を組合員として設立された中小企業等協同組合であり，本件と畜場において，東京都多摩地域を中心とする畜産農家や家畜商が持ち込んだ牛，馬，豚等のと畜を業として行っている（疎甲１４，乙２の２，乙４）。
申立人は，平成２２年４月から平成２３年３月までの会計年度に約２万３０００頭のと畜を行い，約５６００万円の収入を得たところ，その収入は同会計年度の全収入約６１００万円の９割以上を占めていた（疎甲９，乙２の１）。また，申立人は，上記会計年度において，人件費，賃借料及び水道光熱費等で約６１００万円の経費を支出していた（疎甲９）。イ東京都多摩地域の近辺には，本件と畜場のほか，α（東京都港区所在），β（山梨県笛吹市所在），γ（埼玉県和光市所在），δ（埼玉県さいたま市所在）及びε（神奈川県厚木市所在）の５か所にと畜場が存在する。ウ申立人は，本件仮処分決定により，平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日まで，本件建物の賃借権を有すると仮に定められたため，本件建物の使用を継続することができる法的地位にあるものの，平成２４年４月５日付けで，本件取消処分がされたことにより，本件と畜場においてと畜を行うことができない状態にある。
(2)上記各事実によれば，申立人は，組合員のためにすると畜場の運営事業及び共同と畜解体処理事業等を目的として中小企業等協同組合法に基づいて設立された中小企業等協同組合であり，その収入の９割以上を本件と畜場から得られると畜料等に依存しているところ，本件と畜場においてと畜ができないことになれば，申立人はと畜による収入が得られずその存立自体が危機に瀕することはもとより，組合員として本件と畜場を利用してきた中小零細の畜産農家等において，本件取消処分によって本件と畜場を利用することができなくなり，遠隔地のと畜場を利用せざるを得なくなるため，その輸送に伴う経済的・時間的負担や輸送中に獣畜に生ずる死亡等の事故のリスクなどから廃業を余儀なくされる事態が生じかねない。このような申立人やその組合員に生ずる事態は，中小規模の事業者らが相互扶助の精神に基づいて協同して事業を行うことで公正な経済活動の機会を確保し，もってその自主的な経済活動を促進し，かつ，その経済的地位の向上を図るという中小企業等協同組合法の目的を没却しかねないものであって，その損害は，社会通念上，事後的な金銭賠償等で回復させることは不可能あるいは著しく困難であるというべきである。
(3)一方，本件取消処分の内容及び性質を見ても，本件取消処分は，申立人が本件建物を使用することができなくなったことを理由として，申立人に対すると畜場設置の許可を取り消すものであり，本件と畜場について，公衆衛生の見地からと畜場の設置を取り消すべき事由（と畜場法１８条１項，５条から８条まで参照）が存在するものではないから，本件取消処分の効力が停止されて，申立人が本件と畜場においてと畜を行ったとしても，公衆衛生上の問題が生ずるなどの公益上の重大な問題が生ずるとはいえない。(4)以上によれば，本件においては，本件取消処分によって申立人が被る損害は，社会通念上，事後的な金銭賠償等で損害を回復させるのが容易でない程度に達しているだけでなく，そのような損害の発生が切迫しており，本件取消処分の行政目的達成を一時的に犠牲にしてもなお申立人を救済しなければならない緊急の必要性が存在するものというべきであって，「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２５条２項本文）に当たる。
２争点②（本件取消処分の効力停止が「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に当たるか。）について
(1)相手方は，八王子市内の畜産農家の減少に伴い，市内農家による本件と畜場の利用率は著しく低下しているため，本件と畜場の運営を相手方のみで担うことは行財政政策上著しく困難な状況となっていること，平成２３年度をもって東京都によると畜検査業務費の補助及び職員の派遣が打ち切られることが決定しており，平成２４年度以降，東京都が本件と畜場に派遣していたのと同程度のと畜検査員等を相手方が確保することは極めて困難であること，本件と畜場の運営が継続すれば，相手方はと畜検査員の派遣等で年間約１億２０００万円程度の負担を強いられることからすれば，本件取消処分の効力停止が認められれば，行財政政策上重大な支障が生ずるので，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５条４項）に当たると主張する。
(2)確かに，疎明資料（疎甲１０，乙４，２０）によれば，本件取消処分の効力が停止され，本件と畜場の運営が継続すれば，相手方は，と畜場法に基づき，本件と畜場にと畜検査員を派遣して獣畜の検査等を行わせる必要があるところ，そのためには，相手方においてと畜検査員等の人員及びその人件費を確保しなければならないことが認められ，本件取消処分の効力停止は，相手方の行財政政策に一定の影響を及ぼす可能性があるものといえる。(3)しかしながら，相手方は，人口５０万人を超える比較的大規模な地方公共団体（公知の事実）であり，その行財政規模も相当大きいものと推認されるところ，上記のようなと畜検査員等の人員及び人件費の確保が必要となったとしても，相手方の行財政に大きな混乱を来すなどの重大な支障が直ちに生ずるものとは通常考え難いし，このような重大な支障が生ずることを認めるに足りる疎明はない。そのほか，本件取消処分の効力停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることをうかがわせる疎明資料は見当たらない。


平成２６年２月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月３０日
判                  決
原            告        東洋ナ   ッツ食   品株式   会社訴訟代理人弁護士        三      山      峻      司同                      松      田      誠      司訴訟復代理人弁護士      清      原      直      己訴訟代理人弁理士        西      藤      征      彦同                      井      﨑      愛      佳同                      西      藤      優      子被            告        株式会   社福楽   得訴訟代理人弁理士        石      崎              剛同                      小      泉      妙      子同                      小      林      恵美    子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８９００８５号事件について平成２５年５月２２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）につき，指定商品を第３０類「コーヒー及びココア，菓子及びパン，コーヒー豆，穀物の加工品」とする商標権（登録第５３８５８４４号。平成２２年８月６日出願，平成２３年１月２１日設定登録（以下「本件商標登録」という。）。）を有している（甲１）。原告は，平成２４年１０月２日付けで，本件商標は商標法４条１項１１号に該当するとして，指定商品中，第３０類「菓子及びパン」につき商標登録を無効にすることを求めて，審判（無効２０１２－８９００８５号事件）を請求した（甲３１）。特許庁は，平成２５年５月２２日，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
すなわち，本件商標は，「美実ＰＬＵＳ」の文字（その構成中の「美」，「実」及び「ＰＬＵＳ」の各文字は，横線部の一部が水平に連続するよう表記され，また，「Ｌ」及び「Ｕ」の両文字は，その一部が重なるように表記され，さらに，「実」の文字の右斜め上方の近接する位置には，黒色の木の葉様の図形が配されている。）と「ＰＬＵＳ」の文字の下方に「びみぷらす」の文字が配されている。下方の「びみぷらす」の文字は，その文字の構成及び配置に照らせば，上方に位置する「美実ＰＬＵＳ」の文字の読みを特定するものとして理解され，「びみぷらす」の文字から生じる「ビミプラス」の称呼も，よどみなく一連に称呼し得る。そうとすると，本件商標は，構成全体をもって一体不可分のものとして認識されるとみるのが相当であり，「ビミプラス」の称呼を生じ，また，本件商標を構成する「美実ＰＬＵＳ」の文字及び「びみぷらす」の文字は，いずれも特定の観念を想起させるものとはいえない。登録第５３３９８７５号（甲２。平成２１年１１月１０日出願，平成２２年７月２３日設定登録。指定商品第３０類「菓子及びパン」。）に係る別紙引用商標目録記載の商標（以下「引用商標」という。）は，「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分と「美実」の文字部分が分離，独立して認識される場合もあり，「トンズビミ」及び「トンズビジツ」の称呼のほか，「トンズ」「ビミ」「ビジツ」の称呼も生じ，特定の観念は生じない。したがって，本件商標と引用商標は，称呼，外観及び観念のいずれの点から見ても類似するとはいえず，本件商標は商標法４条１項１１号に該当しない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)本件商標の称呼，観念の認定の誤り（取消事由１）について審決は，本件商標はその構成全体をもって一体不可分のものとして認識されるとみるのが相当であり，「ビミプラス」の称呼を生じ，また，本件商標を構成する「美実ＰＬＵＳ」の文字及び「びみぷらす」の文字は，いずれも特定の観念を想起させるものとはいえないと判断したが，同判断は，以下のとおり誤りがある。ア「ＰＬＵＳ」の文字部分，「びみぷらす」の文字部分及び葉様の図形部分本件商標は，「美実」，「ＰＬＵＳ」及び「びみぷらす」の文字と「実の文字の右上に配置された葉様の図形」を組み合わせた結合商標である。しかし，本件商標の「ＰＬＵＳ」及び「びみぷらす」の文字部分や図形部分は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分に結合しているものとは認められない。
以下の理由によれば，本件商標の「ＰＬＵＳ」，「びみぷらす」の文字部分及び葉様の図形部分からは，出所識別標識としての称呼，観念は生じない。すなわち，
(ｱ)「ＰＬＵＳ」の文字部分
欧文字の「ＰＬＵＳ」の文字部分は，ありふれた語であり，その語の有する意味から，造語のような強い識別力を有する語と結合させて商標として用いた場合には，その識別力を有する語からなる商標を付した商品と比較して，グレードやバージョンを異にする商品又は原料が付加された商品であることを意味する。本件商標において，「ＰＬＵＳ」の文字部分は，「美実」の文字部分と比較して小さく表記されており，「ＰＬＵＳ」の文字部分が需要者に与える影響は弱いといえる。
(ｲ)右下方の「びみぷらす」の文字部分
右下方の「びみぷらす」の文字部分は，「美実」の文字部分の１７分の１以下の面積で表記され，その部分に独立して出所識別機能が生じることはない。また，本件商標が指定商品である「菓子及びパン」のような比較的小さい低廉な日常品に付される場合，需要者は直感的に購入するという取引の実情があり，その点を考慮すると，「びみぷらす」の文字部分は，需要者から文字として認識されることはない。
(ｳ)葉様の図形部分
葉様の図形部分は，「実」の文字の右上に小さく表示されている。「実」と組み合わせた表記態様から，植物の果実を想起することがあるとしても，それ自体からは出所識別標識としての称呼，観念は生じない。


上記のとおり，本件商標の「ＰＬＵＳ」の文字部分，「びみぷらす」の文字部分及び葉様の図形部分からは，出所識別標識としての称呼，観念が生じない。
イ「美実」の文字部分
本件商標の「美実」の文字部分は，以下のとおり，取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える。本件商標の「美実」，「ＰＬＵＳ」及び「びみぷらす」の文字部分は，それぞれ漢字，欧文字及び平仮名で記載され，また異なる大きさで表記されているが，「美実」の文字部分が，他の文字部分より大きく表記されている。「美実」の文字部分は，造語であることから，外観上，看る者の注意を最も惹き，また需要者に強い印象を与える。
なお，原告は，アーモンド及びナッツの商品に，「美実」の文字部分を大きく表記して，引用商標を使用していること，原告は，平成２２年に，テーブルナッツ市場において１８．９％の市場占有率を有し，その後も維持されている。ウ以上のとおりの事情を総合すると，本件商標の各文字部分及び図形部分は分離されて認識されると解すべきであり，その要部は「美実」の文字部分であると解すべきである。
(2)本件商標と引用商標の類否判断の誤り（取消事由２）本件商標と引用商標とは，以下のとおり類似する。
ア本件商標は，「美実」の文字部分を特徴的部分と理解して，引用商標と対比すべきであり，本件商標と引用商標は類似すると判断されるべきである。イ仮に，本件商標について，全体構成をもって一体不可分のものとして認識されるとみるのが相当であると解したとしても，本件商標の「美実ＰＬＵＳ」の文字部分と引用商標の「美実」の文字部分とを対比するならば，以下のとおり，両商標は，類似すると判断される。
(ｱ)外観
本件商標の「美実ＰＬＵＳ」の文字部分のうち「美実」の文字部分は，横線部を４本有する漢字「美」と「実」とからなり，「美」と「実」は横書きされているものの，「美」の上から４本目の横線と，「実」の上から３本目の横線とが連続するように位置をずらした状態で表記されているため，横書きであるにもかかわらず，縦長の印象を与える。引用商標の「美実」の文字部分は，縦長文字を特徴とする金文体で縦書きされていることから，縦長の印象を与える。引用商標と本件商標とは，いずれも縦長の印象を与えるものであり，外観が類似する。
(ｲ)称呼
本件商標の「美実ＰＬＵＳ」の文字部分からは「ビジツプラス」，「ビミプラス」の称呼が生じるが，「ＰＬＵＳ」の文字部分は，それ自体独立して出所識別標識としての称呼が生じないものであるから，「ビジツ」，「ビミ」の称呼も生じる。これに対し，引用商標の「美実」の文字部分からは「ビジツ」，「ビミ」の称呼が生じる。
(ｳ)観念
本件商標の「美実ＰＬＵＳ」の文字部分からは，「美しい果実」，「良い果実」等のグレード，バージョン違い又は原料の付加された商品との観念を生じる。これに対し，引用商標の「美実」の文字部分は造語であるが，同部分から，「美しい果実」，「良い果実」等の観念を生じさせる。
以上のとおり，本件商標と引用商標は，本件商標の「美実ＰＬＵＳ」の文字部分と引用商標の「美実」の文字部分とを対比すると，称呼が同一であり，外観及び観念が類似するから，両商標は，類似する。
ウ仮に，本件商標と引用商標の類否判断に当たり，本件商標の「美実ＰＬＵＳ」の文字部分と引用商標の「美実」の文字部分とを対比するほか，①本件商標全体と引用商標全体，②本件商標全体と引用商標の「美実」の文字部分，③本件商標の「美実ＰＬＵＳ」の文字部分と引用商標全体とを対比したとしても，両商標は類似すると解すべきである。
すなわち，本件商標の右下の「びみぷらす」の文字部分と葉様の図形部分は，出所識別標識としての観念，称呼を生じないものであり，また，これらの部分は小さく表記され，外観に与える影響もほとんどないこと，引用商標の「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分は，「『ＴＯＮ』の」との観念を生じ，また，小さく表記されて，外観に与える影響はほとんどないことからすると，本件商標と引用商標は，称呼が同一又は類似し，観念，外観も類似しているから，類似しているといえる。エ以上によれば，指定商品に係る取引を行う需要者は，本件商標と引用商標の付された商品の出所は同一であると認識する可能性が高く，本件商標を付した商品は，引用商標を付した商品のグレード，バージョン違いの商品，又は原料等が異なる商品であると認識する可能性があり，需要者に出所の混同を生じさせる。
オ取引の実情
本件商標について登録無効審判の対象とされている指定商品と引用商標の指定商品は，ともに「菓子及びパン」であり，商品の性質，用途，目的及び流通経路は共通する。また，取引者及び需要者並びに購買態様も共通する。本件商標は，商品「無塩ローストアーモンド」にも使用されており，引用商標は，商品「食塩無添加（ロースト）アーモンド」に使用されている。ナッツ類は，従来，商品の品質を商品パッケージに示すだけで，特定の商標を使用してブランドを確立することはほとんどなかったことに鑑みると，本件商標は，ナッツ類の商品に使用された場合，引用商標と混同する。また，両商標を付した商品は，同一店舗の近接した場所に陳列して販売されることも珍しくなく，需要者である消費者の一般的な注意力をもっても，混同を来しやすいといえる。
２被告の反論
(1)本件商標の称呼，観念の認定の誤り（取消事由１）に対してア本件商標は，外観上，文字と図形がまとまりよく一体的に表記され，また，５音の短い称呼を生じることから，その一部のみを分離して認識することはできない。
原告は，本件商標の「ＰＬＵＳ」，「びみぷらす」の文字部分や図形部分からは，出所識別標識としての称呼，観念が生じない旨主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は誤りである。
(ｱ)「ＰＬＵＳ」の文字部分


指定商品「菓子及びパン」のうち「甘栗」において欧文字の筆記体による「」からなる登録商標が登録されている例を挙げるまでもなく，社会通念上，「ＰＬＵＳ」の文字は，指定商品「菓子及びパン」において，出所識別標識としての称呼・観念が生じる語であるといえる。
本件商標の「美実」の文字部分と「ＰＬＵＳ」の文字部分との面積比は，１０．７５対７．６である。「美実」の文字部分は画数が多いのに対し，「ＰＬＵＳ」の文字部分は，画数が少なくシンプルなため，文字自体の大きさは小さくても，文字を構成する線と線との間隙が「美実」の文字部分よりも大きいことから，「ＰＬＵＳ」の文字部分は，需要者・取引者に明確に認識される。
「ＰＬＵＳ」又は「プラス」の語は，指定商品である「菓子及びパン」の品質等を直接的かつ具体的に認識させるものとはいえないから，指定商品の品質等を表示するものとして，取引上普通に使用されている文字表記ではない。また，「ＰＬＵＳ」の文字部分が，商品のバージョンやグレードを示すという取引の実情は存在しない。したがって，「ＰＬＵＳ」の文字部分は，前後の語と一体的に認識され，本件商標の指定商品「菓子及びパン」との関係において，出所識別機能を有し，出所識別標識としての称呼及び観念が生じる。
(ｲ)「びみぷらす」の文字部分
本件商標の「ぴみぷらす」の文字部分は，「美実ＰＬＵＳ」の文字部分の読みを特定するものとして，無理なく看取，理解されるものであり，「文字」として認識されており，本件商標の指定商品「菓子及びパン」との関係において，出所識別標識としての称呼，観念を生じる。
(ｳ)葉様の図形部分
葉様の図形部分は，「葉」と認識できるから，「葉」の観念及び「ハ」の称呼が生じる。また，本件商標中，葉様の図形部分は，「実」の右斜め上方に近接する位置に配されているため，文字部分と一体となって「葉のついた果実」との外観及び観念を生じる。
指定商品「ミント菓子」において葉が一枚の図形からなる商標が，指定商品「菓子及びパン」において葉と湯飲茶碗の図形からなる商標が登録されている例があることに照らすならば，本件商標においても，葉様の図形部分は，本件商標の指定商品「菓子及びパン」との関係において，出所識別標識としての称呼，観念を生じる。イ原告は，本件商標の特徴的部分は，「美実」の文字部分であると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は誤りである。
漢字，欧文字，平仮名を組み合わせた表記において，漢字及び平仮名を「全角」で，欧文字を「半角」で表記する例は一般的に行われており，また，文字が若干小さいからといって欧文字部分が認識されないということはない。本件商標の「ＰＬＵＳ」の文字部分は，「美実」の文字部分よりも文字を構成する線の間隙が広いことから，「ＰＬＵＳ」の文字部分は，明確に認識できる。ウ以上のとおり，本件商標は，「美実」の文字部分が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとは認められず，また，「美実」の文字部分以外の構成である「ＰＬＵＳ」，「びみぷらす」の文字部分及び葉様の図形部分からも，出所識別標識としての称呼，観念を生じ得る。したがって，本件商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することは許されない。
(2)本件商標と引用商標の類否判断の誤り（取消事由２）に対して
ア引用商標の特徴的部分について
(ｱ)「美実」の文字部分について
引用商標は「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分と「美実」の文字部分から構成されている。このうち，「美実」の文字部分中，漢字「美」は「美味しい」，「味がよい」，「美しい」を意味し，漢字「実」は「果実」を意味することに照らすならば，指定商品「菓子及びパン」との関係では，出所識別機能は極めて弱い。指定商品「菓子及びパン」において，美脳，美菓など辞書に記載のない「美○」（「○」には漢字が一文字入る。以下，同様とする。）からなる造語を構成要素とする商標であっても，互いに類似でないと判断されて，複数の商標権者によって登録されている例が多数存在する。また，指定商品「菓子及びパン」において，極実，豊実など辞書に記載のない「○実」からなる商標において，互いに類似でないとの判断の下に，複数の商標権者によって登録されている例が存在する。このような例に照らすならば，指定商品「菓子及びパン」において，取引者，需要者は，「美○」からなる商標及び「○実」からなる商標について，「美○」や「○実」単独ではなく，その前後に付した他の構成部分と一体不可分なものと認識した上，その全体構成から商品の出所を識別することが行われていると理解できる。引用商標中の「美実」の文字部分は，指定商品「菓子及びパン」との関係で出所識別機能に欠ける「美味」の語の「味」を「実」に置き換えたものにすぎず，極めて出所識別機能の弱い語である。引用商標における「美実」の文字部分は，他の語と結合して，一体不可分にのみ認識されると解するのが相当である。
(ｲ)「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分
引用商標は「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分と「美実」の文字部分から構成されている。このうち，「ＴＯＮ」の文字部分は，原告が長年使用を継続しているいわゆるハウスマークであり，その識別力は極めて強い。原告は，指定商品「菓子及びパン」において，それ自体では出所識別機能を有しない文字に，ハウスマークである「ＴＯＮ」又は「ＴＯＮ’Ｓ」を付加する方法により，登録商標を得ているが，引用商標もその一例である。
需要者・取引者は，このような商標である引用商標において，その出所について，出所識別機能の弱い「美実」の文字部分のみにより認識することはなく，原告のハウスマークである「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分を付加した「ＴＯＮ’Ｓ美実」により認識すると認められる。なお，審決は，引用商標は「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分と「美実」の文字部分を分離，独立して認識し得ると判断したが，審決のこの点の判断は前提を欠くものであり誤りである。
イ本件商標と引用商標との対比
以上のとおり，本件商標と引用商標は，いずれもその全体が一体不可分であるとして対比すべきである。


そうすると，本件商標と引用商標とは，観念，称呼，外観のいずれにおいても非類似であり，両商標は混同することはない。また，指定商品「菓子及びパン」における取引の実情を考慮しても，同取引は一般商品の取引であり，商標の外観，称呼及び観念のそれぞれの判断要素を総合的に考察した非類似との判断に，何ら影響しない。
原告は，本件商標と引用商標の類否判断に関し，４つの類型を主張するが，そのように判断する根拠を欠き，失当である。
第４当裁判所の判断
商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標がその外観，観念，称呼によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察し，商品の取引の実情に基づいて判断すべきであり，以下，この観点から判断する。
１事実認定
(1)本件商標について
ア外観
本件商標は，漢字と英語からなる「美実ＰＬＵＳ」の文字が横書きにより大きく表記され，平仮名からなる「びみぷらす」の文字が「ＰＬＵＳ」の文字の下方に横書きにより小さく表記され，また，「美実ＰＬＵＳ」の文字全体の中央部で，かつ漢字「実」の右斜め上方に，木の葉様の図形が表記されている。「美」，「実」及び「Ｐ」の３文字は，水平に描かれた直線を共有するように表記され，また「Ｌ」及び「Ｕ」の２文字は，文字の一部が互いに交差するように描かれている。また，漢字「実」の「ウ冠」は，丸みを帯びるよう描かれている。本件商標は，中央上部に木の葉様の図形を配置し，「実」の「ウ冠」部分，「Ｐ」，「Ｕ」及び「Ｓ」の丸みを帯びるような曲線でバランス良く描かれた点にデザイン上の特徴があるといえる。
上記のとおり，本件商標は，まとまりのある調和のとれた文字と中央に配置された葉様の図柄からなり，全体として一連一体のものとしての外観を有する。
イ称呼及び観念
平仮名からなる「びみぷらす」の文字が「ＰＬＵＳ」の文字の下方に横書きで小さく表記され，同文字部分は，称呼を示していると理解されることに照らすと，本件商標から「ビミプラス」の称呼を生じる。
また，本件商標から，何らかの確定的な観念を生じさせるか否かは不明である。指定商品との関係では，「ビミ」との称呼により「美味」が連想されることから，全体から「美味しさを増した」ほどの観念を生じる余地があり得るといえる。
(2)引用商標について
ア外観
上段に「ＴＯＮ’Ｓ」の文字を，太字により横書きで小さく表記し，中央に「美実」の文字を，金字体と称される書体で大きく縦書きに(上下に)表記された商標である。
イ称呼
引用商標は，「ＴＯＮ’Ｓ」の文字からは「トンズ」の称呼を，「美実」の文字からは「ビジツ」，「ビミ」の称呼を生じ，また，全体を併せると「トンズビジツ」，「トンズビミ」を生じ得るといえるが，確定的な称呼を生じるとまではいえない。
ウ観念
取引の実情をも踏まえて，判断する
(ｱ)「ＴＯＮ’Ｓ」の文字部分について
原告の会社概要によれば，原告の商号「東洋ナッツ食品株式会社」の先頭に「ＴＯＮ’Ｓ」「トン」との表示が併記されていること，原告の事業内容として，「世界の木の実(ナッツ，ドライド・フルーツ類)の製造販売，トンブランドの製造販売」が説明，記載されていること，会社沿革によれば，既に昭和３４年には，「トンブランドの製品」の発売を開始したこと，昭和４０年にトンブランド・ゴールデンミックスナッツ等の販売を開始したこと，製品の運搬に用いられるトラックには「ＴＯＮ’ＳＢＲＡＮＤ」と表記されている旨説明されていること，原告各商品紹介のためのウエブサイトには，ほぼ例外なく「ＴＯＮ’ＳＢＲＡＮＤ」との表記がされていること，原告は「ＴＯＮ」や「ＴＯＮ’Ｓ」を含む商標を複数登録していることが認められる(甲３４の３ないし３４の６，乙１７ないし２４)。
(ｲ)「美実」の文字部分について
「美実」の文字部分中，漢字「美」は「美味しい」，「味がよい」，「美しい」を意味し，漢字「実」は「果実」を意味する。特に，原告の会社概要によれば，原告は，木の実(ナッツ，ドライド・フルーツ類)の製造，販売を主として実施している実情があり，そのような点をも考慮するならば，需要者は，「美実」の文字部分について，美味しい木の実(果実)ほどの意味であると認識，理解するものと解される。(ｳ)そうすると，引用商標について，需要者は，「ＴＯＮ」「トン」（すなわち原告である「東洋ナッツ食品株式会社」)の製造，販売に係る美味しい木の実(果実)，又は木の実(果実)の含まれた「菓子及びパン」を連想するものと解される。２本件商標と引用商標の類否について
上記の認定に基づき，取引の実情を考慮して，本件商標と引用商標の類否について判断する。
(1)外観
本件商標は，漢字と英語からなる「美実ＰＬＵＳ」の文字が大きく横書きで表記され，平仮名からなる「びみぷらす」の文字が「ＰＬＵＳ」の文字の下方に横書きで小さく表記され，また，「美実ＰＬＵＳ」の文字の中央部で，漢字「実」の右斜め上方に，木の葉様の図形が表記されている。これに対し，引用商標は，上段に「ＴＯＮ’Ｓ」の文字が，太字により横書きで小さく表記され，中央に「美実」の文字が，金字体と称される書体で縦書きにより大きく表記されている。本件商標と引用商標とは，外観において類似しない。
(2)称呼
本件商標からは，「ビミプラス」の称呼を生じる。これに対し，引用商標からは，「ＴＯＮ’Ｓ」の文字からは「トンズ」の称呼を，「美実」の文字からは「ビジツ」，「ビミ」の称呼を，全体からは「トンズビジツ」，「トンズビミ」の称呼を，それぞれ生じ得るといえるものの，確定的な称呼を生じるとまではいえないが，いずれの称呼が生じるとしても，本件商標と引用商標とは，称呼において，類似する点はない。
(3)観念


主文
１   地方公務員災害補償基金山梨県支部長が平成１９   年３月   １３日付け   で原告に対してした地方公務員災害補償法に基づく公務外認定処分を取   り消す。２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，県立高校の教諭であった   Ａ（以下「亡   Ａ」という。）が，   昭和５７年当時，担任する生徒を自宅に泊めて指導したところ，その際   に人工的に精神病にされたと同生徒が妄想して逆恨みし，その後も妄想に基づく怨恨の情を持   ち続け，平成１８年に至って亡   Ａが同生徒に刺殺され   た（以下「本件災害」と   いう。）ため，   亡Ａの妻である   原告が被告山梨県支部長に本件災害を   公務災害と認定す   るよう   求めたのに対し   ，同支部長がこ   れを公務外の   災害と認定し   た（以下「   本件処分」という。）ことから，その取消しを求めた事案である。
２前提となる事実
当事者間に争いが   ない事実，   各項末掲記の証拠及び弁論の   全趣旨により   容易に認められる事実は，次のとおりである（末尾に証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）。
(1)亡Ａの経   歴
亡Ａ（   昭和▲   年▲月   ▲日生   （死亡   時５９   歳））   は，昭   和４４   年４月   より高   等学校の体育科の教諭と   して山梨県の   県立高校に勤務し，   本件災害当時は，山梨県立Ｂ高等学校定時制に勤務していた。また，亡Ａは，昭和５０年４月から昭和６２年３月まで山梨県立Ｃ   高等学校（以下「Ｃ高   校」という。）で勤務し   ており，昭和５６年４月   から昭和５７年   ３月までの間，第   ３学年に   在籍していたＤ（以   下「加害者」という。）の担任を務めていた。（甲３）
(2)加害者の経歴及び精神状況
加害者は，昭和５４年４月，Ｃ高校に入学し，第   ３学年当時，亡Ａが担任を務める学級に所属し   ていた   。加害者は，   高校２年生のこ   ろから   精神的におか   しな状態となり   ，高校卒業前の昭和５   ７年２   月ころ   には学生服を   刃物で切り   裂いて川に流す   という   奇行に及ぶな   どして   精神的異常を来した   ため，   同年３月，親が   精神科病院で診察を受け   させたとこ   ろ，統   合失調症と診断され，   同年５月まで入院した。その後も，加害者は，本件災害時まで精神科の病院へ通院しながら抗精神病薬の投与を受け続けていた。（甲４，１１，１３）
(3)本件災害
平成１８年   ３月１日ころ，加   害者は，精神科医より抗精神病薬を投   与された後，これまで感じたことがない疲労感を覚えたことなどから   ，投与された薬剤の   量が致死量を超えており，間もなく死亡してしまうと勝手に思い込んだ上，自分が死亡するのは   亡Ａが   人工的に精神障害にし   たから   であり   ，亡Ａ   によっ   て精神障害に   されたため   ，立派な   社会人になる   という   夢を絶   たれ，   結婚する   ことも   できな   くなっ   たなどと思い   詰め，   亡Ａに対   する恨み   を募ら   せ，自分が   死ぬのに   亡Ａが生   きてい   るのは許せない   ，生き   ている   うちに   恨みを   晴らそう   と考え   ，同月３日   ころ，   亡Ａを   殺害するために   用いる   サバイ   バルナ   イフを   購入し，   同月１２   日午後８時５   ０分ころ   ，加害者が亡Ａ方付近をうろついているのを不審に思った近   隣住民から連絡を受けた亡Ａが確認の   ために   自宅から   出てき   て，加害者に   声をか   けたと   き，所   携のサバ   イバルナイフで   亡Ａの腹部を   突き刺した   後，逃   げよう   とする   亡Ａの背部を   数回突き刺したほか，路上に倒れ   込んだ亡Ａを更に多数回突き刺す傷害に   及んだ。（甲９の１   ，８の４）
亡Ａは，同日午後１０時２４分ころ，   甲府市＜以下略＞所在のＥ病院において，前記傷害による   右胸腔内出血による   失血，右肺刺切によ   る呼吸障害及び胃腸切破による汎発性腹膜炎の競合のため死亡した（甲４）。
(4)本件災害後の事情
加害者は，本件災害につき殺人罪及び銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪に問わ   れ，平   成１９年   ７月１   ９日，甲府地方裁判所よ   り懲役８年に   処する旨   の判決を受け   ，同判決は，   平成２０年   ３月８   日，確   定した（   甲４，５，６の   １，２）。   同判決中におい   て，加害者は   ，本件災害時，妄想性障害に   罹患してお   り，是   非善悪を判断する   能力やそれ   に従っ   て行動する   能力が著しく   減退してい   たとし   て，限定責任能力であったことなどが認定された（甲４）。
(5)本件処分の経緯
ア原告   は，平成１８年   ９月２９日付   けで被告山梨県支部長に対し，本件災害につき，   地方公務員災害補償法（以下「   地公災法」という   。）に基づ   き公務災害認定請求をした   が，同支部長は   ，平成１９   年３月   １３日付け   で，本件処分をした。
イ原   告は，   本件処分を不服と   して，   同年５月１   １日付けで   被告山梨県支部審査会に対し審査請求を   したが   ，同審査会は，   同年８月３日付け   で審査請求を棄却した。
ウこの   ため，原   告は，   同年８   月３０付   けで被告審査会に対し，   再審査請求をしたが，同審査会は，平成２０年５月２６日   付けでこれを棄却する旨の裁決をした。
３争点
本件災害が公務に起因するものといえるか（公務起因性の有無）。
４争点に対する当   事者の主張
(1)原告の主張
ア亡   Ａの公務における高度の危険性の存在
加害者   は，高   校２年生   ころより，「Ｃ   高校が定   期テストに難   問を出し   ，他の   生徒には答えを教   え，加害者には教   えなかったので赤   点を４科目取った。   」，「校長等が加害者を追   い出す   会を作   った。   」など   の妄想を抱き   ，精神に   変調を来していた。


亡Ａは   ，昭和   ５６年   に第３   学年に   進級し   た加害   者のク   ラス担   任にな   った。   加害者は，第   ３学年進級後も   「Ｃ高校が   他校の生徒に加害者の   登校を妨害させた。」等の妄想を抱き，Ｃ高校及び亡Ａに対し，怨恨を抱   いていた。さらに   ，加害   者は，   卒業式   の直前   に学生服を切っ   て川に   捨てる   などの   奇行に及び，卒業式に   欠席すると   言い出   したた   め，亡   Ａは，   卒業式の前日であ   る昭和５７年２月２８日   に加害者を自宅に宿泊させ，卒業式への出席を拒む加害者を説得し，   学生服を手配す   るなど   して，   加害者が式   に出席で   きるよ   う取り計らうなどした。
しかし   ，加害   者の症   状は，   卒業式当日も改善しな   いどこ   ろか，   悪化した   ため，式に出席   することができなかった。
加害者   は，同   年３月   ６日，   統合失調症と診断さ   れ，精神科の   病院に入院した。
そして   ，加害者は   ，亡Ａ宅に   宿泊した際   ，同人がＣ   高校からの   圧力により，   何らかの薬品を   投与して加   害者を人工的に   精神病に罹患さ   せたと   の妄想を抱   き，亡Ａを深く恨むようになった。
以上の   ように   ，加害   者は，   Ｃ高校   在学中から，   統合失調症に罹患して   いた上   ，高校２年生の   ころからＣ   高校が自己に   対して   嫌がらせをし   ていると妄想し   ，３年次の担任であ   った亡   ＡがＣ   高校の意向で自分に   嫌がら   せをし   ている   と深く   恨んでいた。
したがって，亡   Ａには，加害者のクラス   担任をして   いた当時，加害者から   職務に関する怨恨に   より危害を   加えら   れる危険性が   常に存在して   おり，さら   に，亡Ａ   は，卒業式の前日に加害者を自   宅に招き，卒業式に参加するよう指   導したが，この公務時に加害者の   病状が悪化し   ，亡Ａ   には，これにより生   命・身体   に対する高度の危険性が発生した。
以上によれ   ば，亡   Ａの公務には，   生命・身体に対   する高度の   危険性が存在した。
イ本件災害と公務との間   における相当因果関係の存在(ア)     加害者は，   亡Ａが   卒業式前日に自宅に   招き指導を行   った際，   同人が自分を精神病にし   たとい   う妄想及び亡Ａ   に対す   る怨恨を平   成１８年   ３月１   ２日の本件災害に至るまで，強固に抱いていた。
実際，   加害者   は，前   記妄想   に基づ   き，昭   和６１   年１１   月，木   刀を持   ってＣ   高校に押しか   け，その後   も亡Ａの勤務先で   あった山   梨県立Ｆ高等学校，同県立Ｇ高等学校（以下「Ｇ高校」という。）及び同県立Ｂ高校に押しかけ   るなどして，亡Ａに対する面会を執拗に要求し，亡   Ａが加害者の対応をせざるを得ない状態にした。また   ，加害者は，平   成４年２月に亡Ａに   対し，   加害者の精神病の治療に協力せよとの調停を申し立てている。
これら一連の行   為は，加害者が持続して   強固な怨恨を持ち続けていたことの証左である。
(イ)加害者は，統   合失調症のうち持続性妄想性障害に罹患していた。持続性妄想性障害とは，   「単一の   妄想あるい   は相互に   関連した一   連の妄想が通常は持続的に，ときには生涯にわたって発展することを特徴とする。」ものである。
(ウ)したがって，加   害者の妄想及び怨恨は，亡   Ａの公務から約２４年   後の本件災害時まで一貫して持続していた。
よって   ，加害者のこ   うした   妄想及び怨恨により   引き起   こされた   本件災害は，亡Ａの２４年前の公務との間に相当因果関係がある。
ウ結論
以上よ   り，本件   災害と   亡Ａの公   務との間   には相   当因果関係が存在し，   「公務上死亡」に該当する。
(2)被告の原告主張に対する反論
ア原   告主張ア（公務の高度の危険性）に対して原告は，   加害者が高校２   年生当時より妄想を   抱き，   精神に変調を   来してい   たと主張するが，精神科医の見解をみても，妄想性障害の発症時期を高校卒業後，昭和５   ７年３   月の精神科病院入院時と   判断して   いるこ   とが窺い   しれるのであ   って，   原告主張時期に加害者が精神に   変調を来し   ていた   と認め   ることはできない。
イ原告主張イ（相   当因果関係の存在）に対して
加害者が亡Ａに怨恨を抱いていたことは認めるが，加害者がＣ高校在学中より亡Ａに怨恨の情を抱いていたとは認められない。
(3)被告の主張
ア地   方公務員災害補償制度上の相当因果関係
地方公務員災害補償制度（以下「   災害補償制度」とい   う。）   は，被用者の業務遂行が，使   用者の支配管理下に   おいて   行われ，   その利益は   使用者に帰属するものであるのに対し，その業務は，多かれ少なかれ危険性が内在しており，   使用者の支配管理下にあ   る被用者には   ，その   危険性を回避する   ことが困難な場合もあるので，業務に内在する危険性が現実化して被用者が負傷し又は   疾病に罹っ   た場合には   ，使用者に過失が   なくと   も，そ   の危険性の存   在ゆえに使用者がその   危険を負担して   その損失補償に当たるべ   きであるという   危険責任の原則に由来するものである。
以上から，災害補償制度における補償対象の災害が公務上の災   害と認められるた   めには   ，職員が   公務に従事し，   任命権者の支配管理下にあ   る状況で災害が生じたこと（公務遂行性）を前提として，公務と疾病，   死亡等との間に相当因果関係（公務起因性）が必要となるのである。
そして，災害補償制度は，災害発生原因として使用者の故意，過失を問わないこと   ，公務災害と認定さ   れれば   ，災害の   態様に関係なく   定型的，定率的補償がなさ   れるこ   と，社   会保障制度を上回る補償が   なされる   こと，   その費用は地方公共団体の負担金によって   全額が賄われるなどの特   徴がある。そのため，災害補償制度上の相当因果関係は，   民法上の損害賠償におけるそれと異なる判断枠組みが必要である。
イ相当因果関係（公務起因性）がないこと
以下の事実に照   らせば，本件災害と公務との間   には相当因果関係が認められない。
(ア)公務の危険性が高いものでないこと