ａ本件明細書には，「バルク体」の形状等についての明確な定義はないものの，「ＲＨバルク体の形状・大きさは特に限定されず，板状であってもよいし，不定形（石ころ状）であってもよい。ＲＨバルク体に多数の微小孔（直径数１０μｍ程度）が存在してもよい。」との記載（【００６７】）や，実施例１では，「ＲＨバルク体は，純度９９．９％のＤｙから形成され，３０ｍｍ×３０ｍｍ×５ｍｍのサイズを有している。」との記載（【０１１２】）があり，ＲＨバルク体が直径数１０μｍ程度の多数の微小孔が存在し得るものであることや，実施例における大きさが「３０ｍｍ×３０ｍｍ×５ｍｍのサイズ」とされていることが挙げられている。その一方で，本件明細書には，前記のとおり，「収着原料に粉末を使用した場合は安全性の問題（発火や人体への有害性）や作製工程に手間がかかりコストアップ要因となる。」との記載（【００１５】）があり，本件発明においては収着原料に粉末を使用しないことが解決すべき課題の一つとして挙げられている。ｂまた，前記「理化学辞典」（甲１２）には，「バルク」の意味について，「塊状の結晶・固体など，３次元的な拡がりをもち，かさばった状態の物質。薄膜，粒体，粉末に対して用いられ，表面，界面，端の効果が無視できる状態にあるものをさす。」と記載されている。また，甲２３の「新英和大辞典」には，物理分野の用法として，「バルクの：ａ巨視的な．ｂ三次元的な嵩のある」との意味があることが示されている。さらに，「バルク」の意味については，甲２４の「英和和英・科学技術と産業用語辞典」では，「大きさ」，「容量」などと，甲２５の「理化学英和辞典」では，「大きさ」「容量」「大量」などと記載されている。そして，乙
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２の「薄膜の基本技術第３版」では，固体の薄膜を作る場合においては，「薄膜になる前の普通の固まりの状態になっている物体をバルク（bulk）という。」（１頁）と記載されている。加えて，発明の名称を「等方性永久磁石及びその製造方法」とする特開昭５９－２０４２０９号公報（乙７）では，「特開昭５７－２１０９３４において，…Ｆｅ－Ｎｄの二元系合金を液体急冷法により非晶質リボンとしてこれを磁化して磁石とすることが提案されている。この方法では（ＢＨ）ｍａｘが４～５ＭＧＯｅのものが得られるが数μｍ～数１０μｍの厚さのリボンであるため実用的なバルクにするには積層か粉末化後プレスが必要となりいずれの方法でも理論密度比が６０～８０％位に低下し磁石特性はさらに低下して実用的なものでなくなつてしまう。」（３８頁）と記載され，希土類元素を含む磁石の分野において，「バルク」なる用語が，「粉末」と対比して用いられることが示されている。ｃ以上からすると，結晶・固体の物質等の技術分野においては，「バルク」とは，塊状の結晶・固体など，３次元的な拡がりをもち，かさばった状態の物質であって，薄膜，粒体，粉末に対して用いられ，表面，界面，端の効果が無視できる状態にあるものを意味するものと解されるから，本件発明１についても同様のものを意味するものと認めるのが相当である。
(イ)甲１発明における「粉末」（原料合金粉末）の意義について前記のとおり，甲１発明は，処理室内において，Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末（ＲはＹを含む希土類元素の少なくとも１種）にバインダーと水を添加，撹拌してスラリー状となし，これをスプレードライヤー装置によって造粒した粉末を原料粉末として，その粉末を磁場中で成形後，脱脂，焼結した後，０．３ｍｍ以下の研磨量で研磨加工が施され，一対の加工対向面間の寸法が３ｍｍ以下とされた焼結体の周囲に，Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末を配置して，真空中で，加熱手段によって焼結体及びＲ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末に熱処理を施すことにより，焼結体表面に希土類元素Ｒを蒸着もしくは吸着させて還元して，研磨加工による磁気特性の劣化を回復させるというものである。
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そして，焼結体の周囲に配置するＲ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末は，Ｎｄ１３．３原子％，Ｐｒ０．３１原子％，Ｄｙ０．２８原子％，Ｃｏ３．４原子％，Ｂ６．５原子％，残部Ｆｅ及び不可避的不純物からなる原料を，Ａｒガス雰囲気中で高周波溶解して，ボタン状溶製合金を得て，次に，当該合金を粗粉砕した後，ジョークラッシャーなどにより平均粒度約１５μｍに粉砕し，さらに，ジェットミルにより平均粒度３μｍとした原料合金粉末である。
したがって，甲１発明にいう粉末（原料合金粉末）は，平均粒度３μｍ程度のものである。
(ウ)以上のとおり，本件発明１における「バルク体」とは，塊状の結晶・固体など，３次元的な拡がりをもち，かさばった状態の物質であって，薄膜，粒体，粉末に対して用いられ，表面，界面，端の効果が無視できる状態にあるものを意味するものであるから，甲１発明における平均粒度３μｍ程度の「粉末」（原料合金粉末）がこれと相違することは明らかである。
したがって，本件審決の相違点１の認定に誤りはない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，本件明細書の記載からすると，本件発明１の「バルク体」とは，重希土類元素ＲＨを含有するために適し，かつ，加熱したとき重希土類元素ＲＨを供給するために適したものであれば足り，薄膜，粒体，粉末を排除するものではないなどと主張する。
しかし，前記のとおり，希土類元素を含む磁石の分野において，「バルク」は「粉末」と対比して用いられる用語であること，本件明細書では，ＲＨバルクの大きさが３０ｍｍ×３０ｍｍ×５ｍｍサイズであることや，ＲＨバルク体は，直径数１０μｍ程度の多数の微小孔が存在し得るものであることが挙げられていること，かえって，本件発明においては収着原料に粉末を使用しないことが解決すべき課題の一つとされていること，前記「理化学辞典」（甲１２）等に挙げられた「バルク」の意義などからすると，本件発明１にいう「バルク体」が甲１発明のような平
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均粒度３μｍ程度の「粉末」を含む概念であると認めることはできない。よって，原告の上記主張は，採用することができない。(イ)原告は，「バルク」の多様な意義からすると，前記「理化学辞典」（甲１２）に示された「バルク」の意義は特殊な分野における意義で，「バルク」の概念と相入れないものであり，しかも「バルク」と区別される粉体や粒体の大きさは，数値的に明確に規定されるものではないなどと主張する。本件発明１にいう「バルク体」については，塊状の結晶・固体など，３次元的な拡がりをもち，かさばった状態の物質であって，薄膜，粒体，粉末に対して用いられ，表面，界面，端の効果が無視できる状態にあるものと解するとしても，その形状や大きさが数値的に明示されるものではないから，その外延が必ずしも明確でないことは否定できないが，「バルク体」は，希土類元素を含む磁石の分野において，「粉末」と対比して用いられる用語であり，甲１発明において焼結体の周囲に配置されるのは，平均粒度３μｍのＲ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末であるから，これが「粉末」というべきものであることは明らかであって，本件発明１における「バルク体」と甲１発明における「粉末」（原料合金粉末）が同一のものとみることはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)相違点２について
ア本件審決が認定した相違点２は，「前記処理室内を減圧し，前記加熱手段によって前記物体および前記Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体を加熱処理することにより，」「前記物体から重希土類元素ＲＨを前記Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の表面に供給するように構成した」「処理装置」が，本件発明１では，「前記物体」「から重希土類元素ＲＨを前記Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の表面に供給しつつ，前記重希土類元素ＲＨを前記Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の内部に拡散させるように構成した」「拡散処理装置」であるのに対して，甲１発明では，「前記物体」「から重希土類元素ＲＨを前記Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の表
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面に供給」するように構成しているものの，「供給しつつ，前記重希土類元素ＲＨを前記Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の内部に拡散させる」ように構成したとしておらず，「拡散」処理装置ともしていない点というものである。イ原告は，甲１の記載に接した当業者であれば，甲１において，希土類金属が気化（昇華）した後，焼結磁石体の表面に付着すれば，磁石体の結晶体の粒界に多かれ少なかれ「拡散」することを当然に認識し得たというべきであると主張する。しかしながら，甲１には，焼結体表面に蒸着もしくは吸着した希土類元素Ｒ（Ｄｙを含む）が，焼結体内部に拡散することについて明示的な記載はない。また，前記のとおり，甲１発明は，Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末に含まれている希土類元素Ｒ（Ｄｙを含む）が焼結体表面に蒸着もしくは吸着するというものであるが，甲１発明では，Ｄｙは，Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末にわずか０．２８原子％含まれているにすぎず，そのＤｙも，焼結体の研磨加工時に製品表面が酸化して形成された表面層を還元するために用いられているものであって（甲１【００４７】【００４９】），焼結体内部に拡散させるために用いられているものではない。そして，Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系焼結磁石の結晶粒界にＤｙを拡散させることにより，保磁力が向上することは，技術常識であるから（甲５【００３２】【００３３】），甲１においてＤｙが焼結体内部に拡散しているのであれば，それにより保磁力が向上すると考えられるが，甲１において，実施例１で用いられた各サンプルの各製造工程における磁気特性の推移を示した表２（研磨加工前のもの），表３（研磨加工後のもの）及び表４（熱処理後のもの）の記載内容を比較すると，熱処理を施すことにより，研磨加工により劣化した保磁力が研磨加工前の状態に回復していることは認められるものの，熱処理によって保磁力が向上したといえる形跡は見ることができない。
そうすると，甲１発明において，Ｄｙが焼結体内部にまで拡散しているか否かは不明であるといわざるを得ない。
他方，本件発明１は，前記のとおり，処理室内において，重希土類元素ＲＨ（Ｄ－50－
ｙ，Ｈｏ及びＴｂからなる群から選択された少なくとも１種）を含有するバルク体と，軽希土類元素ＲＬ（Ｎｄ及びＰｒの少なくとも１種）を主たる希土類元素Ｒとして含有するＲ２Ｆｅ１４Ｂ型化合物結晶粒を主相として有するＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体とを対向配置させ，処理室内を減圧し，加熱手段によってバルク体及びＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体を加熱処理することにより，バルク体から重希土類元素ＲＨをＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の表面に供給しつつ，重希土類元素ＲＨをＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の内部に拡散させるというものである。したがって，本件発明１と甲１発明とは，重希土類元素ＲＨをＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の内部に拡散させるように構成された製造方法であるか否かという点で相違するのであるから，本件審決の相違点２の認定に誤りはない。ウ原告は，甲２８ないし３１を挙げて，焼結磁石体の表面にあるＤｙなどの希土類金属が，７００℃から１０００℃程度の熱処理により，焼結磁石体の結晶体の粒界に多かれ少なかれ入り込むこと，すなわち「拡散」することは，本件出願に係る前記優先権主張日当時には技術常識であったとして，甲１に接した当業者は，甲１発明においても，希土類金属が気化した後，焼結磁石体の表面に付着すれば，磁石体の結晶体の粒界の多かれ少なかれ「拡散」することは当然に理解し得たと主張する。


(ア)甲２８ないし３１には，次のとおりの記載がある。甲２８の「金属コーティングに続く熱処理の薄型Ｎｄ－Ｆｅ－Ｂ系焼結磁石の保磁力への影響」には，Ｄｙ金属の３ミクロンメートルの層が薄型磁石の両面にコーティングされ，最適な熱処理をしたサンプルについては，当初の磁石の約２倍の保磁力が得られており，これは「Ｄｙが完全にマトリックス結晶粒の内部に拡散され，（Ｎｄ，Ｄｙ）２Ｆｅ１４Ｂのマトリックス結晶粒を形成している」と記載されている。
甲２９の「超微小に加工されたＮｄ－Ｆｅ－Ｂ系焼結磁石」には，小型に加工された磁石表面に，スパッタによりＤｙあるいはＴｂを被着させて高温熱処理と時効
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処理を施すと，「Ｎｄに富む相が液層となって磁気表面のＤｙと反応した結果，液層はＤｙに富むようになり，結晶粒界面でのみ化合物のＮｄがＤｙに置換されるために磁束密度の低下がほとんどなく保磁力が増大する。」と記載されている。甲３０の「粒界改質型Ｎｄ－Ｆｅ－Ｂ系焼結磁石の磁気特性」には，Ｎｄ－Ｆｅ－Ｂ系焼結磁石片をスパッタリング装置内に設置した２枚のＤｙ又はＴｂターゲットの中間に保持し，磁石表面に厚さ数μｍのＤｙ又はＴｂ金属を成膜したところ，７００℃～１０００℃まで昇温し，熱処理したところ，「磁気表面に成膜したＴｂ金属は熱処理によって磁石内部に拡散し，主として粒界相に選択的に浸透したものと考えられる。」と記載されている。
甲３１の「ネオジウム系微小焼結磁石の表面改質と特性向上」には，スパッタリングを行って，磁石の外周全面に厚さ１．４μｍのＤｙ金属膜を形成し，９００℃で１０分，６００℃で２０分の２段の熱処理を実施したところ，「Ｄｙ元素が磁石表面に濃く分布し，かつＮｄリッチ粒界相に選択的に拡散しておよそ３０μｍの深さまで磁石内部に浸透している様子が明瞭に認められる。」（１８頁）と記載されている。
(イ)しかし，甲２８，甲３０及び甲３１では，いずれも，焼結体の表面に数μｍ程度の厚さのＤｙ層（Ｄｙ膜）を形成し，加熱によりＤｙを焼結体内部に拡散させるというものである。拡散の生じやすさが，接触する２つの相における元素の濃度差に影響を受けることは，一般的な科学常識であるから，甲２８，甲３０及び甲３１に記載されているように焼結体の表面に数μｍ程度の厚さのＤｙ層を形成して，これを加熱するという工程による作用と，０．２８原子％という少量のＤｙを含んだＲ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末を熱処理した場合の作用を同視することはできず，甲１発明においても，甲２８，甲３０，甲３１と同様に，焼結体内部にＤｙ拡散しているか否かは不明であるといわざるを得ない。
また，甲２９には，磁石表面にＤｙあるいはＴｂを被着させて，高温熱処理と時効処理を施す旨記載されているものの，スパッタリングが用いられている点で甲１
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発明とは異なる方法であること，高温熱処理や時効処理の温度が不明であるから，甲２９は，原告が主張するような技術常識が存在することを示すものとはいえない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。エ原告は，甲３２を挙げて，Ｄｙの方がＦｅやＮｄよりも蒸気圧が高く，焼結の際，より高い割合で蒸発するため，焼結磁石のＤｙの含有量の方が，原料の粉末のＤｙの含有量よりも低い状態となるが，焼結磁石体と原料の粉末とを同時に加熱すると，より蒸発しやすい原料の粉末からは，Ｄｙが原料における含有量よりも多く含まれた蒸気が発生するから，そのような蒸気が焼結磁石の表面に付着すれば，焼結磁石中のＤｙとの濃度差が生じ，粒界への拡散が始まると主張する。甲３２は，物質ごとの温度と蒸気圧の関係を示したものであるが，Ｄｙの方が，ＦｅやＮｄよりも蒸気圧が高いとしても，実際に，原告が指摘する上記のような現象が生じると認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
よって，取消事由１は理由がない。
６取消事由２（本件発明１の甲１発明に基づく進歩性の判断の誤り）について
(1)相違点１について
前記のとおり，本件発明１は，Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石において，少ない量の重希土類元素ＲＨを効率よく活用し，磁石が比較的厚くとも，磁石全体にわたって主相結晶粒の外殻部に重希土類元素ＲＨを拡散させることにより，残留磁束密度の低下を抑制しつつ，保磁力を向上しようとするものである。そして，本件発明１においては，重希土類元素ＲＨを含有するバルク体から，重希土類元素ＲＨをＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の表面に供給しつつ，重希土類元素ＲＨをＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の内部に拡散させるものである。これに対し，甲１発明は，薄肉形状や小型形状のＲ－Ｆｅ－Ｂ系異方性焼結永久磁石を製造する方法において，焼結体における寸法精度をできる限り高くし，寸法
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出しのための研磨加工による研磨量を極力少なくして，加工による磁気特性の劣化を最小限に抑え，さらに，熱処理によって劣化した磁気特性をほぼ完全に回復させることにより，特に厚みが３ｍｍ以下，さらには２ｍｍ以下の薄肉，小型で寸法精度が高くかつ磁気特性の高い焼結磁石を製造しようとするものである。そして，甲１発明においては，焼結体を製造するための原料合金粉末である平均粒度３μｍのＲ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末から，その粉末に含まれている希土類元素Ｒ（Ｄｙを含む）を焼結体表面に蒸着もしくは吸着させて還元して，研磨加工による磁気特性の劣化を回復させるものである。


以上のとおり，本件発明１と甲１発明とは，いずれも，重希土類元素ＲＨを含有する物体から重希土類元素ＲＨを希土類焼結磁石体の表面に供給するという点で共通するものの，これにより解決しようとする課題は異なるものであり，また，希土類焼結磁石体の表面に供給された重希土類元素ＲＨの作用，目的及び効果も異なるものである。
そして，甲１には，焼結体の周囲に配置する合金として，バルク体を用いることの記載や示唆はない。また，甲１発明は，前記のとおり，所定の組成を有する平均粒度３μｍのＲ－Ｆｅ－Ｂ系合金粉末を原料合金粉末として焼結体を製造するとともに，その同じ原料合金粉末を焼結体の周囲に配置して，研磨加工による磁気特性の劣化を回復させるためにも用いるものであって，このような甲１発明において，焼結体の周囲に配置する原料合金粉末を，あえてバルク体とする動機付けがあるということはできない。
したがって，甲１発明について，相違点１に係る本件発明１の構成を採用することは，当業者が容易に想到することができたものではない。
(2)相違点２について
前記のとおり，本件発明１と甲１発明とは，これにより解決しようとする課題が異なり，重希土類元素ＲＨの作用，目的及び効果も異なるものである。そして，甲１には，焼結体表面に蒸着もしくは吸着させたＤｙを，焼結体内部に拡散させるこ
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とについての記載や示唆はなく，甲１発明において，焼結体表面に蒸着もしくは吸着させたＤｙを，焼結体内部に拡散させる動機付けがあるということはできない。したがって，甲１発明について，相違点２に係る本件発明１の構成を採用することは，当業者が容易に想到することができたものではない。
(3)原告の主張について
原告は，本件明細書には，本件発明１において「バルク体」との構成を採用することによる技術的な効果については記載がなく，新規性及び進歩性を基礎づける技術的特徴は何ら認められないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件発明では，収着原料に粉末を使用しないことを解決すべき課題の一つとしているのである。また，本件発明１は，Ｄｙ等の重希土類元素ＲＨをＲ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体の内部に拡散させるものであるから，Ｄｙ等の重希土類元素ＲＨを含有するバルク体は，高純度のものが望ましいことは明らかである。実際，本件明細書の各実施例においても，高純度のもの（例えば，純度９９．９％のＤｙ板）が用いられている。このように，本件発明１において，「バルク体」とすることには，技術的な意義があるということができる。そして，前記のとおり，甲１発明において，焼結体の周囲に配置する原料合金粉末を，あえてバルク体とする動機付けがあるということはできないから，甲１発明に基づき，相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)小括
よって，取消事由２も理由がない。
７取消事由３（本件発明１の甲５発明に基づく新規性の判断の誤り）について
(1)相違点３について
ア本件審決が認定した相違点３は，「加熱手段」が，本件発明１では，「前記処理室内の温度を７００℃以上１０００℃以下に調節する加熱手段」であって，
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「前記バルク体および前記Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石体を加熱処理する」ものであるのに対して，甲５発明では，磁石の温度を調整するのであって，「前記処理室内の温度」を調節するとはしておらず，Ｔｂ－Ｃｏ組成の合金ターゲット「を加熱処理する」ともしていない点というものである。
イ原告は，希土類金属を蒸着するためには，真空の程度及び金属の種類に応じた温度において，加熱して気化（昇華）させれば足りることは技術常識であるとした上で，甲５においては，結晶体の粒界に「拡散」させるために適した熱処理温度（およそ７００℃から１０００℃程度）において気化（昇華）するために適した希土類金属，例えば，Ｄｙを希土類焼結磁石の表面に供給する方法として，「蒸着」を用いる技術的思想も開示されていると主張する。
そこで検討するに，甲５には，希土類－鉄－ホウ素系焼結磁石の保磁力を向上するために，希土類－鉄－ホウ素系焼結磁石の表面に，Ｍ元素（Ｄｙ，Ｔｂ，Ｈｏ等）又はＭ元素を含む合金を成膜し，かつ磁石内部にＭ元素を拡散浸透させることによって，Ｍ元素が富化された結晶粒界層を形成すること（【請求項１】【請求項４】【００３２】【００３３】），成膜は，蒸着，スパッタリング，イオンプレーティング，レーザーデポジション等の物理的成膜法，ＣＶＤやＭＯ－ＣＶＤ等の化学的気相蒸着法，メッキ法等により行うことができること（【００４７】），通常，Ｍ元素を成膜した後に，５００～１０００℃における熱処理を行ってＭ元素を拡散させるが，スパッタリングの場合には，磁石試料を保持具とともに熱しておくか，スパッタリング時のＲＦ及びＤＣ出力を上げて成膜することにより，成膜中の磁石を５００～１０００℃，例えば８００℃位にまで上昇させることができるため，実質的にＭ元素を成膜させながら同時に拡散を行うこともできること（【００３９】【００４０】）などが記載されている。そして，スパッタリングによる実施例１ないし３（【００５４】～【００７２】）及びイオンプレーティングによる実施例４（【００７３】～【００７６】）が，Ｍ元素を成膜した後に熱処理を行ってＭ元素を拡散させる場合の具体例であり，スパッタリングによる実施例５（【００７７】－56－
～【００８０】）が実質的にＭ元素を成膜させながら同時に拡散を行う場合の具体例である。
以上のとおり，甲５には，スパッタリングの場合には，実質的にＭ元素を成膜させながら同時に拡散を行うことが記載されている。


しかしながら，スパッタリング以外の場合，例えば蒸着の場合においても，実質的にＭ元素を成膜させながら同時に拡散を行うことの明示的な記載はない。また，前記乙３，乙５の記載によれば，本件出願に係る優先権主張日当時，蒸着による薄膜の形成においては，通常，基板の温度が常温～３００℃程度とされることは，技術常識であったと認められる。そうすると，磁石（基板）を８００℃程度に加熱する甲５の実施例５において，スパッタリングに代えて蒸着を適用すること，すなわち，Ｔｂ－Ｃｏ合金を蒸着材料として用いて，蒸着により磁石の表面に成膜を行うと同時に磁石（基板）を８００℃程度に加熱して拡散するようにすることは，上記のような技術常識に反するものといわざるを得ない。さらに，本件出願に係る優先権主張日当時，蒸着による薄膜の形成においては，通常，「１０－２Torr」の蒸気圧が得られる温度で蒸着材料を加熱することは，技術常識であったものである（甲１５の１，乙２～４）。甲５におけるＭ元素であるＤｙ，Ｔｂ，Ｈｏにおいて，このような蒸気圧が得られる温度は，いずれも，１０００℃を越える温度となるから（甲１５の１），甲５の実施例５において，スパッタリングに代えて蒸着を適用した場合，蒸着材料としてのＴｂ－Ｃｏ合金を１０００℃を超える温度で加熱することを要するものとなる。そうすると，甲５には，Ｔｂ－Ｃｏ合金を蒸着材料として用いて，その蒸着材料を７００℃以上１０００℃以下に加熱して，蒸着により磁石の表面に成膜を行うと同時に，磁石を８００℃程度に加熱して蒸着材料を磁石内部へ拡散を行う発明が記載されているということはできない。
以上のとおり，甲５には，蒸着材料を７００℃以上１０００℃以下に加熱して，蒸着により磁石の表面に成膜を行うと同時に，磁石を８００℃程度に加熱して蒸着
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材料を磁石内部へ拡散を行う発明が記載されているとはいえないから，結局，「処理室内を７００℃以上１０００℃以下に加熱する」ことも記載されているとはいえず，本件発明１と甲５発明とは，この点で相違する。
したがって，本件審決の相違点３の認定に誤りはない。ウ原告は，甲３２ないし３４を挙げて，蒸着のために１０－２Torr   の蒸気圧が必要であることは，本件出願に係る優先権主張日当時の技術常識とはいえないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，真空蒸着において，装置内に残留する気体の圧力を示す「真空度」と，蒸着材料を適切な速度で蒸発させるための加熱温度における蒸着材料の「平衡蒸気圧」とを混同するものである（甲３３，３４）。また，甲３２は，蒸気圧と温度との関係を一般的に示したものにすぎず，蒸着に適した蒸気圧や温度を示したものということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。なお，原告は，乙２には，「蒸発源材料の平衡蒸気圧が１０－６Pa台かそれを少し上回る温度で多くの薄膜材料を蒸着することができる」と記載されているとも主張する。
しかしながら，乙２は，蒸着材料（薄膜材料）を保持し，加熱するための「蒸着源材料」の蒸気圧を示すものであるから，原告の上記主張は，「蒸着材料」と「蒸着源材料」とを混同するものであり，これを採用することはできない。
(2)小括
よって，取消事由３も理由がない。
８取消事由４（本件発明１の甲５発明に基づく進歩性の判断の誤り）について
(1)甲５発明に基づく容易想到性について
前記のとおり，本件発明１は，重希土類元素ＲＨの気化（昇華）はほとんど生じないが，Ｒ－Ｆｅ－Ｂ系希土類焼結磁石における希土類元素の拡散が活発に生じる温度である７００℃以上１０００℃以下の温度範囲とすることにより，ＲＨバルク
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体の気化（昇華）をＲＨ膜の成長速度がＲＨの磁石内部への拡散速度よりも極度に大きくならない程度に抑制しつつ，焼結磁石体の表面に飛来した重希土類元素ＲＨを速やかに磁石体内部に拡散させるというものである（甲２０【００３７】）。しかるに，前記のとおり，甲５には，スパッタリングの場合には，実質的にＭ元素を成膜させながら同時に磁石内部へ拡散を行うことが記載されているといえるが，蒸着の場合においても，実質的にＭ元素を成膜させながら同時に磁石内部へ拡散を行うことが記載されているとはいえない。
また，前記のとおり，蒸着による薄膜の形成においては，通常，基板の温度が常温～３００℃程度とされることは，技術常識である。このような技術常識を踏まえると，磁石試料（基板）を約８００℃に加熱する甲５発明において，スパッタリングに代えて蒸着を適用する動機付けがあるということはできない。さらに，蒸着による薄膜の形成においては，通常，「１０－２Torr」の蒸気圧が得られる温度で蒸着材料を加熱することは，技術常識であり，甲５におけるＭ元素であるＤｙ，Ｔｂ，Ｈｏにおいて，このような蒸気圧が得られる温度は，いずれも，１０００℃を越えるものである。したがって，甲５発明において，スパッタリングに代えて蒸着を適用してみたとしても，蒸着材料としての８０質量％Ｔｂ－２０質量％Ｃｏ組成の合金を，１０００℃を超える温度で加熱することになるだけである。そうすると，甲５発明において，スパッタリングに代えて蒸着を適用し，その際，蒸着材料としての８０質量％Ｔｂ－２０質量％Ｃｏ組成の合金を７００℃以上１０００℃以下に加熱する動機付けがあるとはいえない。
以上のとおり，甲５発明において，蒸着材料としての８０質量％Ｔｂ－２０質量％Ｃｏ組成の合金を７００℃以上１０００℃以下に加熱して，蒸着により磁石の表面に成膜を行うと同時に，磁石を８００℃程度に加熱して拡散を行う動機付けがあるとはいえないから，結局，甲５発明において，「処理室内を７００℃以上１０００℃以下に加熱する」動機付けがあるとはいえない。
(2)甲５発明及び甲４に記載された発明に基づく容易想到性について
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主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告１を除く原告らに対し，同原告らを被告の業務のために線路内又は線路に近接した範囲に立ち入らせるときには，先方見張員（作業現場から最も遠くかつ最も接近列車に近い位置に配置される列車見張員）に携帯用防護無線機を配備して使用させよ。
２被告は，原告らに対し，それぞれ２２０万円及びこれに対する平成２４年４月２８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，旅客鉄道輸送を業とする被告に雇用され，施設管理係又は電気管理係として線路内又は線路に近接した区域で行う業務に従事してきた原告らが，被告に対し，労働契約上の安全配慮義務履行請求権に基づき，本訴提起後に退職した原告１を除く原告らのために携帯用防護無線機（後記１（５））を先方見張員に配備して使用させることを求める（以下「本件作為請求」という。）とともに，債務不履行（安全配慮義務違反）又は不法行為に基づき，携帯用防護無線機を配備されないまま，生命及び身体等の危険を感じながら上記業務を行うことを余儀なくされたことによる慰謝料及び弁護士費用相当額の損害金（遅延損害金の起算日は訴状送達の日の翌日）の支払を求める（以下「本件損害賠償請求」という。）事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲括弧内の証拠等により容易に認めることができる。
（１）当事者等
ア被告（争いがない。）
被告は，日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が昭和６２年４月に分割・民営化されたことに伴い，その西日本地域における旅客鉄道輸送業務を承継する会社として設立された株式会社である。なお，国鉄の分割・民営化に伴いその旅客鉄道輸送を承継するものとして発足した各社を総称して「甲各社」という。
イ原告ら（弁論の全趣旨）
原告らは，いずれも，国鉄に就職後，施設管理係又は電気管理係等の業務に従事し，被告設立後は被告との間で労働契約を締結して，引き続き同様の業務に従事してきたものである。各原告の直近の所属等は次のとおりである（年月は当該所属等に異動した時期を示す。）。
（ア）原告１
平成１６年４月   ａ保線区保線系統施設管理係
（平成２５年１月３１日退職）
（イ）原告２
平成２０年１０月ｂ保線区保線系統施設管理係
（ウ）原告３
平成１８年１０月ａ信号通信区信号系統電気管理係
（エ）原告４
平成１２年４月    ｃ電気区電気管理係
平成２３年６月   ｄ信号通信区ｂ管理室信号系統電気管理係
（オ）原告５
平成１２年４月    ｅ電気区電力系統電気管理係
（カ）原告６
平成２１年６月    ｆ電気区電気管理係
平成２３年６月   ｇ電気区電力系統電気管理係
（２）原告らの業務の内容（争いがない。）
原告らの業務の内容は，以下のとおりであるが，いずれも線路内及び線路に近接した区域に立ち入る必要がある。
ア保線区に所属する者の主な業務は，被告の定める軌道構造整備準則（甲１）に則り，レール及びこれを支える枕木やバラスト（砕石）等を検査・調査することである。
イ信号通信区信号系統に所属する者の主な業務は，被告の定める電気設備保全準則（甲３）に則り，線路内や線路に近接して設置されている信号機，転てつ機，踏切設備，ＡＴＳ（自動列車停止装置）等の信号設備の管理・保守・点検・修繕等を行うことである。
ウ電気区電力系統に所属する者の主な業務は，前記電気設備保全準則に則り，電気を電車動力用電源，信号設備電源及び駅の照明等に供給する電気設備の管理・保守・点検・修繕等を行うことであるが，上記イと同内容の業務を行うこともある。
（３）触車事故防止体制（甲４，乙１ないし５，弁論の全趣旨）ア被告は，線路内又は線路に近接して作業に従事する従業員と列車が接触して発生する事故（以下「触車事故」という。）を防止するための対策として，Ⅰ当該作業区間に列車を進入させない方法によるものと，Ⅱ当該作業を行う工務関係従業員が列車進来の都度待避する方法によるものとを設けている。
Ⅱの方法として，本社において，作業に従事する従業員が行う列車進来の見張り，警報，待避等の要領を内容とする「工務関係触車事故防止準則（在来線）」（平成２５年３月まで「工務関係触車事故防止要領（在来線）」と称していたが，内容は現在のものと同一である。以下「本社触防」という。甲４）を定め，さらに，各支社において，その管内の個別事情を考慮した工務関係触車事故防止要領（以下「支社触防」という。乙１，３）を定めている。
以下，上記準則及び要領による触車事故防止体制を総称して「本件触車事故防止体制」という。
イ本件触車事故防止体制の内容
（ア）触車事故防止の仕組みの骨子
ａ線路内及び線路に近接する一定の範囲で作業や巡回等を行うときは，次のとおり，列車の接近を確実に把握して，他の列車見張員又は作業責任者（当日の作業等の指揮監督者）に伝達する業務のみに従事する列車見張員を配置する。
まず，作業現場には，必ず「現場見張員」と呼ばれる列車見張員を配置し，作業内容や見通しの善し悪しなどに応じ，作業現場から最も遠くかつ最も接近列車に近い位置に「先方見張員」と呼ばれる列車見張員や，現場見張員と先方見張員との間に一人又は複数の「中継見張員」と呼ばれる列車見張員を配置する。
ｂ先方見張員は，列車の接近を確認したとき，中継見張員（中継見張員が配置されていない場合は現場見張員）に対し，白色旗を使用して列車接近を伝達する。この列車接近合図は，白色旗を使用することが原則とされ，これを補完する手段として携帯式無線機又は携帯電話が使用される。


先方見張員又は中継見張員から列車接近合図を受けた現場見張員は，作業責任者に対し，笛又は携帯式マイクのサイレン等で合図を行う。これを受けた作業責任者は，作業員を線路外に待避させ，全員の待避を確認した後，現場見張員に待避完了合図を行う。現場見張員は，（中継見張員が配置されている場合は同員を介して，）先方見張員に対し，白色旗，携帯式無線機又は携帯電話機（公衆回線を使用する一般のもの。以下同じ。）を使用して待避完了合図を伝達する。列車見張員らは，列車運転士に対し，各々白色旗を大きく振って，待避完了合図を伝達する。
ｃ作業責任者から列車停止手配の指示を受けた現場見張員は，直ちに列車停止手配を採る。また，その他の各列車見張員は，合図を送った相手から応答が得られないとき，直ちに列車停止手配を講じる。列車停止手配の方法は，赤色旗等を激しく振るか，又は軌道短絡器もしくは信号炎管を使用する。
（イ）列車見張員の配置方法
ａ列車見張員を配置する目安として，別紙図面のとおり，以下の３種類の距離が用いられる。
Ⅰ列車見通し距離
これは，作業現場から，進来する列車を直接的又は間接的に確認することが必要な距離をいう。
Ⅱ待避完了距離
これは，待避が完了した時点において必要な作業現場から列車までの距離をいう。
Ⅲ待避余裕距離
これは，携帯式無線機及び踏切警報装置（始動点を列車が通過すると，その情報が踏切警報装置に伝達され，踏切警報機の鳴動音と警報灯の点滅により列車接近を知らせる装置）等を利用する場合において，それらの装置に故障等の不測の事態が発生した場合においても触車を免れるために必要な，作業現場からの必要最低限の見通し距離をいう。
これらの距離の最低値は，当該線区又は区間における最高速度に応じ，本社触防の定める標準に従い，各支社において線区・区間ごとに定められており，その内容は，概ね次のとおりである。最高速度   列車見通し距離   待避完了距離   待避余裕距離130km/h         1200m       600m          400m（ただし，ｈ線及びｉ線（ｊ内上り線のみ）については，列車見通し距離は1300m，待避完了距離は750m）120km/h         1100m            600m           350m105～110km/h    1000m            600m           350m95～100km/h      900m            500m           300m90km/h           800m            400m           250m80～85km/h       700m            400m           250m70～75km/h       600m            300m           250m60～65km/h       500m            200m           200m55km/h           400m            200m           200m列車見通し距離は，列車見通し不良区間（列車見通し距離を確保できない区間として指定されるもの）及び大集団作業等で列車見張員を増員した場合には列車見張員間の列車接近合図に要する時間等を勘案して，１線以上隔てて待避する場合には待避に要する時間を勘案してそれぞれ延伸され，はしごを使用する場合は，最高速度に応じ100m又は   200m延伸することとされている。また，待避余裕距離は，待避禁止区間及び待避困難場所（トンネル，橋梁等）で作業等を行う場合や，はしごを使用するなど待避に時間を要する作業等を行う場合には，必要に応じ延伸される。ｂ本件触車事故防止体制においては，作業現場において行う業務を作業等と巡回検査等の二つに分けた上で，列車見張員の配置方法が定められている。
（ａ）作業等
これは，線路内及び線路に近接して行う工事・保守作業，検査及び調査等である。具体的には，枕木交換，道床修繕，総つき固め，はしごを使用して行う作業・検査等である。
作業等を行う際の列車見張員の基本的な配置方法は，次のとおりである。すなわち，列車見通し距離が確保できる場合は，現場見張員を配置して列車見張りに当たらせる。現場見張員から列車見通し距離が見通せない場合（見通し不良区間や，気象状況が急変して列車見通し距離の確保が困難になった場合）は，作業現場から基本的には所定の列車見通し距離を確保して先方見張員を配置した上，列車見張員間で相互に視認できる位置に中継見張員を配置するが，このとき，合図に要する時間を勘案し，列車見通し距離を延伸する。携帯式無線機（いわゆるトランシーバ）を使用する場合に，作業現場から先方見張員まで，列車見通し距離に携帯式無線機による呼出しに要する時間を加えた距離を確保できる場合は，中継見張員の配置を省略することができる。しかし，待避余裕距離を確保するための中継見張員は配置を省略することができず，また，待避余裕距離を確保するための中継見張員相互間及び現場見張員との間の伝達は，携帯式無線機を使用することはできず，白色旗を使用する。
（ｂ）巡回検査等
これは，２ないし５名の少人数で行う巡回検査，簡易な検査及び調査等（検査や調査のうち，実施内容や環境を考慮して，線路内に留まる時間を短時間とすることができ，かつ，即座に待避できるもの）である。具体的には，徒歩巡回検査，軌道狂い検査，材料目視検査（レール，枕木等），現地調査・写真撮影等である。
巡回検査等を行う際の列車見張員の基本的な配置方法は，次のとおりである。すなわち，列車見通し距離が確保できる場合は，現場見張員を配置して列車見張りに当たらせる。現場見張員から列車見通し距離が見通せない場合は，作業責任者は，作業員らを線路に立ち入らせるに当たり，現場見張員に列車進来の有無を確認させるか，１列車を通過させて次列車の進来がないことを確認するとともに，次の措置を講ずる。
Ⅰ概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯においては，線路内に留まる時間を短時間にして待避させるか，携帯式無線機を所持させた先方見張員を上記（ａ）と同様の距離を確保して配置するとともに，作業現場から待避余裕距離を見通せない場合，先方見張員から現場見張員への通信を一定時間間隔で継続して行う（以下「一定通話」という。）。
ⅡⅠ以外の線区・時間帯においては，列車ダイヤ等により次列車の通過予定時刻を現場見張員と確認し，待避時刻を列車見張員及び社員に周知して，次列車の運転に支障がないよう待避させる。


ｃ被告は，平成２４年６月，「触車事故防止上の列車停止手配等の細部の取扱いについて」（以下「列車停止手配等細部取扱い」という。乙５）を定め，この中で，先方見張員が現場見張員に対して情報を伝達する際に時間的余裕を確保するため，先方見張員から現場見張員に列車接近連絡をして応答を得るのに必要な時間を距離に換算したものを「線区別・区間別視認距離」として確保するものとし，線区最高速度に１０秒を乗じた距離をその標準と定めた。この定めは，平成２４年７月１日以降，準備が整い次第実施するとされている。
（ウ）携帯式無線機取扱要領（乙２及び４）
ａ被告のｋ統括本部及びｌ支社においては，携帯式無線機を利用して作業等及び巡回検査等を実施する場合，それぞれ定めた携帯式無線機取扱要領によるものとされている。その主な内容は，以下のとおりである。
（ａ）通話相手を呼び出す時間を考慮して，列車見通し距離を，列車速度が95km/h以上の線区又は区間においては   200m，90km/h以下の線区又は区間においては100m延伸する。（ｂ）作業開始前に，施行基面（線路の下）において，通話テストを行う。
（ｃ）先方見張員は，列車の進来を認めたときは，各見張員に列車接近を連絡し，これを受けた現場見張員は，作業責任者にその旨を連絡し，待避完了合図を確認した後，各見張員に待避完了を通報する。
（ｄ）先方見張員は，現場見張員から列車接近了解の応答がないときは列車停止手配を行う。現場見張員は，先方見張員から列車接近の連絡なしに列車進来を認めたときは列車停止手配を行う。ｂさらに，以下のとおり地域毎に具体的な取扱方法が定められている。
（ａ）ｋ統括本部・ｄエリア
現場見張員は各見張員に対し，列車の現場通過予定時刻の３分前から交信確認を実施し，その後も随時交信を実施する。現場見張員は，交信不良となったときには，直ちに作業責任者に連絡し，これを受けた作業責任者は，直ちに作業を中止して作業員を待避させる。
概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯においては，現場から待避余裕距離が見通せない場所で巡回検査等を行う場合，先方見張員から現場見張員への交信を約５秒間隔で継続して行う（一定通話）。先方見張員は，「○○（先方見張員の姓）異常なし」と交信した後，５秒間プレーストークボタンを離し，再び同様の交信を行い，その後同様に繰り返す。現場見張員は，先方見張員からの上記の交信が１０ないし１５秒途絶えた場合，携帯式無線機が故障したか先方見張員に不測の事態が発生したと判断し，作業責任者に交信不良の連絡をし，これを受けた作業責任者は，直ちに作業員らを待避させる。
（ｂ）ｋ統括本部・ｍエリア
現場見張員は，各見張員に対し，列車の現場通過予定時刻前又は定めた時分間隔で交信確認を行う。
交信不良となったときの措置，概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯において現場から待避余裕距離が見通せない場所で巡回検査等を行う場合の一定通話の交信方法や，交信が途絶した場合の措置もｄエリアと同様であるが，具体的に何秒の交信途絶で交信不良と判断すべきかについては定めていない。
（ｃ）ｋ統括本部・ｎエリア
ｏ・ｐ本線においては，列車の間合いが５分以上ある場合は，概ね５分間隔で現場見張員から接近列車寄り（以下「外方」という。）の見張員へ交信する。ｑ線，ｂ線及びｒ線では，進来列車の５分前に１回，現場見張員から外方の見張員へ交信する。外方の見張員は，無線機が未通信の場合，当該見張員から約１００ｍ手前で進来してきた列車を抑止する手配をする。
概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯に現場から待避余裕距離が見通せない場所で巡回検査等を行う場合については，交信不良の判断の点を含め，ｄエリアと同様である。
（ｄ）ｌ支社
現場見張員は，各見張員に対し，列車が現場を通過する時刻の５分前，３分前及び１分前を基本に通報し，交信確認を行う。交信不能及び感度不良となったときは，直ちに作業責任者に連絡し，これを受けた作業責任者は，直ちに作業員を待避させる。ｃ上記のとおり，一定通話は，現場から待避余裕距離が見通せない場所で巡回検査等を行う場合に用いられる方法であるが，Ⅰ線路内に立ち入らない場合，Ⅱ概ね５分に１本以上列車進来がない線区・時間帯で線路内に立ち入る場合，Ⅲ概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯に線路内に立ち入る場合で，列車見通しが良好な場合，Ⅳ概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯でも，線路内に留まる時間を短時間にして待避させる場合には行われない。
（４）触車事故防止のための新装置の導入
アＧＰＳ式列車接近警報装置
これは，現場見張員に携行させたＧＰＳ測位端末及び列車情報伝達装置により収集した位置情報から，列車の作業現場への接近・通過を判定し，その判定結果を現場見張員の上記端末に伝送することにより，作業現場に列車の接近を知らせるという装置である。被告は，平成１９年以降，同装置の開発を行い，平成２０年１月から使用を開始し，順次配備を進めており，その整備範囲は平成２４年度末までに約１８００km拡大された。（乙６の１・２，弁論の全趣旨）
イ列車見張員支援装置
これは，作業現場に配布した列車見張員装置から発報すると，地上の列車運転司令員と列車乗務員との間で通話をするための列車無線を通じ，列車の運転席で音声が鳴り，運転士に停止を指示する装置である。被告は，平成２６年５月２０日以降，管内の全線に同装置を配備し，運用を開始した。同装置により停止手配の対象となる列車の範囲は，後記（５）の携帯用防護無線機と同じである。しかし，同装置の使用する無線は，携帯用防護無線機と異なり，列車無線が使用中のときには，列車の運転席に電波が届かないことがある。そのため，被告は，同装置を，本件触車事故防止体制を補充するものと位置付けて配備・運用している。
（乙９，弁論の全趣旨）


（５）携帯用防護無線機による列車停止手配のシステムアこれは，列車を脱線・転覆等の危険から防護する（列車防護）方法の一つであり，列車停止の必要が生じたときに携帯用防護無線機から警報を発報すると，列車同士の交信に使用される甲各社共通の無線システムである直接防護無線を通じ，半径約１km以内にある列車の運転席で警報音が鳴り，これが鳴ったときは運転士は列車を停止させるというルールに基づき，同範囲内の列車が全て停止するというものである。被告は，ｈ線及びｉ線のｊ内において作業をする場合，作業現場につき１台の携帯用防護無線機を使用させることとしている。（甲７，弁論の全趣旨）イ平成８年４月，甲東日本管内において，携帯用防護無線機４台が盗まれ，これにより発信された防護無線により，同管内の列車の進行が止められる事態が相次いで発生した。（乙１５，１６，弁論の全趣旨）（６）過去の問題事例（甲１４の１ないし１３，甲１５の１ないし３，弁論の全趣旨）
ア作業員に危険が生じた事例
前記のとおり，現場見張員又は先方見張員は，携帯式無線機や携帯電話が通信不能になったことに気付き，あるいは合図を送った相手方見張員からの応答がなかった場合，直ちに列車を停止させることと定められているところ，このように適切に対応した事例が，平成２２年１１月９日から平成２４年７月３日までの間に１３件あったが，その一方で，適切に対応されず，作業員の生命及び身体等に危険が生じた場合として，以下の６件がある。
（危険事象）
（ア）平成２１年９月４日，ｏ本線ｓ駅・ｄ駅間において，作業員が現場見張員を伴って徒歩で巡回をしていたところ，先方見張員が列車の接近を認め，現場見張員にその旨を携帯電話で伝達した。待避完了の連絡が来るべき時点で携帯電話がつながらなくなり，待避完了の連絡が得られなかった先方見張員は，列車運転士に対し赤色旗により列車停止手配を行ったが，列車運転士は，逆光のため赤色旗を認識することができず，停止することなく，そのまま作業現場を通過した。作業現場での待避は完了していたので，事故には至らなかった。（イ）平成２２年４月２３日，ｐ本線ｔ駅・ｕ駅間線路内において，作業員ら約１５名が道床部分修繕作業に従事していたところ，先方見張員が列車の接近を認め，現場見張員に対し，携帯式無線機による列車接近合図を行ったが，現場見張員からの応答がなかったため，上記列車に対し，信号炎管による列車停止手配を行った。列車運転士は，列車に向かって走行してくる作業員らしき人と赤と白の光を認めたが，それが信号炎管による停止信号だとは認識せず，そのまま運転を継続した。作業現場では，現場見張員と先方見張員との無線交信が通じなかったために線路外に待避しており，事故には至らなかった。（ウ）平成２３年８月２４日，ｈ線ｖ駅・ｗ駅間において，レール探傷検査を終了した作業員らが線路内にいたところ，先方見張員が列車接近を認め，現場見張員に対し，携帯電話機でその旨連絡したが，現場見張員の携帯電話機のイヤホンジャックが外れていて通話ができず，先方見張員は，現場見張員から接近了解応答が得られなかったため，赤色旗により列車停止手配を行った。列車運転士は，赤色旗に気付かず，所定速度での走行を継続した。現場では，作業員の待避が完了しており，事故には至らなかった。
（待避不良事象）
（エ）平成２１年９月９日，ｘ線外回りｙ駅・ｚ駅間において，作業員らが徒歩で巡回検査を行っていたが，先方見張員が列車接近合図を失念し，作業員らが線路内にいるところに列車が進来した。当該現場の待避余裕距離は３００ｍ以上であったが，作業現場からの見通しが１７０ｍしかなかったため，先方見張員が配置されていたものであるところ，作業員らは，列車の接近に気付き，自ら待避した。待避が完了した時点では，列車と作業員らの距離は約１００ｍであり，最後に待避した作業責任者が待避を完了した時点では，列車との間の距離は推定約３０ｍであった。
（オ）平成２１年１２月６日，Ａ線下り駅Ｂ駅近辺において，作業員が徒歩で巡回検査を行っていた際，先方見張員が配置換えのため列車接近を見落とした。作業員らは，目視で列車接近を認めた現場見張員の指示により待避したが，列車は作業現場から約１５０ｍの地点に至っていた。
（カ）平成２４年４月１２日，ｐ本線Ｃ駅構内において，作業員らがケーブル管路現場調査を行っていた際，無線機の故障により先方見張員の列車接近合図が作業現場に伝わらなかった。作業員らは，目視で列車接近を認めた現場見張員の指示により待避したが，これは，列車乗務員が線路内に作業員らを認めて汽笛を吹鳴するのと同時であった。
イ作業員が死傷した事例
（ア）平成１８年１月２４日，Ｄ線Ｅ駅・Ｆ駅間（単線区間）において，作業員らが，Ｇ１６号（上り）の通過を確認した後，次の電車は午後１時４７分Ｅ駅通過の上り列車だと思い込み，線路内で作業を開始したが，Ｇ１６号（上り）より先に通過していたはずのＨ９号（下り）が定刻を１５分遅れて現場に接近してきた。見張員らは，列車の遅れによる行き違い駅の変更を知らず，上り列車の接近を見張っていた。Ｈ９号（下り）の運転士は，約３００ｍ前方の線路内に作業員を発見し，汽笛を鳴らして非常停止手配を採ったが間に合わず，作業員に接触し，作業員３名が死亡し，１名が負傷した。
（イ）平成２３年１月２４日，ｐ本線Ｉ駅・Ｊ駅間において，作業員らが枕木交換箇所の現場調査を行っていたところ，後方から接近してきた列車が同作業員に接触し，同作業員は死亡した。
（ウ）平成２１年２月２０日，ｐ本線Ｉ駅・Ｋ駅間において，作業員らが上り線の保守用車を使用したコンクリート枕木運搬作業に従事中，下り列車が接近したため，作業を一時中断して待避していたが，列車運転士が，隣接する線路に保守用車が停車しているのを認め，その横を通過する直前に，保守用車の陰から当該下り電車線に立ち入る作業員を認め，非常ブレーキを使用したが間に合わずに接触し，同作業員は死亡した。
２当事者の主張
（１）本件作為請求について
（原告らの主張）
ア安全配慮義務に基づく作為請求の可否


被告は，労働契約法５条により，被用者である原告らが労務を提供するに当たり，生命及び身体等の危険が生じないよう配慮する義務（安全配慮義務）を負うところ，同義務は，給付義務としての性質を有するから，これに対応する履行請求権が認められる。
そして，同等に危険を回避し得る手段・方法が複数存在する場合，そのいずれを選択するかは使用者の裁量に属するといえるが，複数の手段・方法に違いがあり，一方を採ることによっては回避し得ない危険が他方を採ることによって回避し得るという場合，使用者の裁量は問題とならず，その内容が特定される限り，使用者は，あらかじめより有効な他方の手段・方法を採ることが義務付けられるというべきである。イ被告が触車事故対策として設けているシステムは，次のとおり安全上の問題点があり，安全配慮義務の履行として不十分である。
（ア）本件触車事故防止体制について
ａ通信機器の交信不良による問題点
現場見張員が列車見通し距離を確保できないにもかかわらず，中継見張員が省略され，先方見張員と現場見張員との連絡が携帯式無線機や携帯電話でされる場合，両見張員間の連絡はこれらの機器のみに頼ることとなるが，前提事実（６）アのとおり，通信不良が頻発している。このような場合，現場見張員，作業責任者及び作業員らが交信不良に気付かず作業を継続する事態があり得る。ｂ巡回検査等において一定通話が行われない場合の問題点前提事実（３）イ（イ）ｂ（ｂ）のとおり，巡回検査等を作業現場から待避余裕距離を見通せない場所で行う場合の列車見張りの方法である一定通話は，常に行われるわけではなく，Ⅰ概ね５分に１本以上列車進来がない線区・時間帯で線路内に立ち入る場合，Ⅱ概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯で線路内に立ち入る場合で，列車見通しが良好な場合，Ⅲ概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯でも，線路内に留まる時間を短時間にして待避させる場合には行われない。このような場合，現場見張員，作業責任者及び作業員らが交信不良に気付かず作業を継続する事態があり得る。
このうち，Ⅰの場合，ダイヤ等により次列車の予定時刻を確認して線路内に立ち入ることになっているとしても，列車ダイヤが乱れている場合は，列車接近合図は随時交信に頼らざるを得ないし，ダイヤの乱れを理由に中止した作業を再開することも禁じられていないから，安全対策として十分ではない。Ⅱの場合も，ヒューマンエラーの危険がある。Ⅲの場合は，「短時間」がいかなる時間を指すかは明確でなく，安全確保に十分とはいえない。
ｃ携帯式無線機取扱要領の問題点
（ａ）一定通話における通信不良の判断基準につき，ｄエリア及びｎエリアでは１０～１５秒の途絶とされているが，ｍエリアでは通信不良の判断基準は定められていない。
（ｂ）５秒間隔の一定通話を行わずに，列車通過予定時刻の一定時間前に交信を確認し，その後は随時交信をするとされている場合でも，ｄエリアでは随時交信の間隔は定められていないし，ｍエリアでは何分前から随時交信をするかも定められておらず，現場から外方の見張員に話しかけて応答がなかったときに初めて交信不良に気付く場合が多い。
ｄヒューマンエラーによる問題点
（ａ）先方見張員は必ずしも列車を十分に視認できる位置にいるとは限らないため，列車が先方見張員の位置を通過するまでの間に，先方見張員が赤色旗や信号炎管による停止手配を採り得ない危険性がある。
（ｂ）前提事実（６）ア（ア）ないし（ウ）の事例が示すように，赤色旗や信号炎管による列車停止手配方法は，気象条件や地理的条件により，列車運転士における合図の見逃しや誤認といったヒューマンエラーを誘発するものであり，これにより列車が停止せず進行するという危険な事態を容易に発生させ得るものである。（ｃ）一定通話は，先方見張員の一方的な発信を現場見張員が聞き続けることにより，通信不良に気付き，作業員を待避させる判断をするというものであり，ヒューマンエラーが発生する危険が高く，不十分である。
（ｄ）急カーブなどのために作業現場から待避余裕距離の見通しが確保できない場合，中継見張員が配置され，列車接近合図は白色旗によることになるところ，伝達はすべて中継見張員らの視覚が頼りであり，伝達の都度，前の見張員の合図を見てから次の見張員に合図をするためのタイムラグが発生するし，見落としというヒューマンエラーの危険が介在するのであり，万全ということはできない。
ｅ列車停止手配等細部取扱いの問題点
列車停止手配等細部取扱いは，被告本社から支社に宛てて発された文書であり，一定の視認距離を確保した配置ができない場合の取扱いについても明確にするものとされていて，例外を認めるものとなっている上，実施時期は平成２４年７月１日以降準備が整い次第とされているのみである。
実際，各支社においては，確保すべき視認距離やそのために必要となる見張員の人数についての詳細が決まっていないこと，先方見張員の視認距離を確保することになると，先方見張員を現場からより遠くに配置することになり，そのため携帯式無線機を使用できなくなるというデメリットがあることから，現場では未だ実施されるに至っていない。
（イ）ＧＰＳ式列車接近警報装置について
ａＧＰＳ式列車接近警報装置の配備の状況は，平成２５年３月末の時点で被告の営業線区の２９％，整備中の線区を含めても５７％にとどまっている上，そもそも配備時期の決まっていない線区や，配備自体が不可能な線区も相当の距離にわたって存在する。なお，ＧＰＳ式列車接近警報装置が配備されている線区でも，全ての作業員に配備されているわけではなく，被告及び被告のグループ会社の作業員に対してのみであり，被告のグループ会社でない会社の作業員には配備されていない。
ｂ列車見張員の位置情報は，ＧＰＳ衛星が取得するものであるが，この位置測定の場面と，サーバから列車見張員の端末に情報が送信される場面のいずれかにおいて，電波の状態が不良であれば，列車が接近しても警報が鳴らない。実際にも電波が途切れることによるエラーが発生することも多いし，ＧＰＳ式列車接近警報装置を使用することができない「使用制限区間」や，他の手段と併用するのでなければ同装置を使用することができない「単独使用禁止区間」と定められているところもある。


ｃ列車の位置情報は，ＣＴＣ（列車中央制御装置）により取得されるが，このシステムの故障により不具合が生じたり，先発列車と後発列車の間隔が短いとシステムが追従することができなかったりして，警報が鳴らないことがある。ＧＰＳ式列車接近警報装置は導入されて日が浅く，今後いかなる不具合が発生するかも分からない。ｄＧＰＳ式列車接近警報装置は，列車が頻繁に通過する線区では警報が鳴りっぱなしの状態になる。また，列車が作業現場を通過した後も一定時間鳴り続けるので，現在鳴っている警報がどの電車のものか分からないこともある。このような状態では，作業員は作業に集中できないか，作業に集中していると警報を聞き漏らしかねない。
（ウ）列車見張員支援装置について
ａ列車見張員支援装置の欠陥
（ａ）列車見張員支援装置は，通話に使用するための無線電話回線を使用するため，通話時には電波は届かない。
（ｂ）ダイヤが乱れている時は多数の無線通信があり，列車見張員支援装置を使っても列車乗務員に届かない。また，輸送指令が無線機をつないだまま待機しているときには使えない。（ｃ）列車に搭載している無線機のほうが出力が大きいため，乗務員が無線機のプレストークボタンを押しているときは，電波は届かない。
（ｄ）列車無線の基地局からの電波のほうが，列車見張員支援装置からの電波よりも強いときは，電波は届かない。また，山間部やトンネル内では，中継する設備がないことから，電波が確実に届くとはいえない。
先方見張員の横を列車が通過するときには電波が届くとしても，作業現場に到達するまでに列車が停止できない可能性がある（作業現場までの距離が列車の制動距離に満たない場合）以上，装置の欠陥であることに変わりはない。
（ｅ）無線エリアの切替区間通過時に電波が入らない。
ｂ具体例
（ａ）平成２６年５月２０日，ｐ本線Ｌ駅構内において誤発報があったが，付近の列車運転士は，その警報音が何のことか分からなかったと述べている。
（ｂ）同月２３日，ｉ線Ｍ駅において誤発報があったが，付近を運行中の列車運転士は，警報音が雑音にしか聞こえなかったため，停車せずにそのまま通過した。
（ｃ）同年６月１０日午後１１時２０分頃，ｉ線Ｎ駅付近で発生した誤発報に対し，これを傍受した運転士は，「ブツブツ…とは聞こえたが，『緊急停止』とは聞こえなかった」と述べているとおり，「緊急停止」の音声を認識することができず，所定の運転を継続した。
（ｄ）同月１８日午後零時１７分頃，ｉ線Ｍ駅付近で発信された緊急停止信号を傍受した運転士は，「『緊急停止』のボイスが小さく早口なので判断しづらかった。停車後に指令に確認し，列車見張員支援装置による緊急停止信号であることを確認した」と述べている。
（ｅ）列車乗務員から，Ⅰ無線機の音量が小さくあまり聞こえない，Ⅱトンネルの中であまり聞こえない，ⅢＧＰＳトレインナビの，次駅が通過駅か停車駅かを知らせる音声と聞き間違える，Ⅳ従前から無線は他の電波と混信して雑音が入ることが多い，Ⅴ運転に集中するため走行中は無線機に応答してはいけないことになっているので，通常の無線機から流れる「緊急停止」の音声は聞き逃すかもしれないなどといった声が聞かれる。
ウ本件作為請求の当否
（ア）携帯用防護無線機は，先方見張員が列車停止手配を採れない場合や，先方見張員が行った列車停止手配を列車の運転士が看過してしまった場合に，列車運転士の視覚に頼ることなく，進行してくる列車をより確実に止めることができるという点で，触車事故防止に有効である。
（イ）このように，よりよい手段・方法が明らかに存在し，これにより初めて防ぎ得る危険・損害があり，さらに，携帯用防護無線機は既に被告の一部区間において導入済みのもので，その配備は容易なのであるから，被告はこのよりよい手段としての携帯用防護無線機の配備を義務付けられているというべきであり，これを行わないことが被告の裁量に属するものではない。
（ウ）したがって，被告は，遅くとも前提事実（６）アの事例が発生した平成２１年９月４日以降，原告らに対する安全配慮義務を怠っており，原告１を除く原告らのために携帯用防護無線機を配備する義務を負う。
（エ）なお，被告は，携帯用防護無線機が列車防護のためのシステムとして位置付けられているとして，安全配慮義務としての同無線機の配備義務を否定するが，運転台に設置されている防護無線機が，運転士がトラブル発生時の設備確認で線路内に降りるときに使用し，付近の列車を停止させて運転士の安全を確保している現実の運用に見られるとおり，携帯用防護無線機は，作業員の安全を確保するために極めて有用である。それにもかかわらず，社内規定上，携帯用防護無線機を列車防護目的に限定し，作業員らの安全確保のために配備しないのは，安全対策として問題がある。
（被告の主張）
ア安全配慮義務に基づく作為請求の可否
安全配慮義務は，使用者が労働契約上の付随義務として労働者に対し信義則上負う義務であり，給付義務とは別の義務として把握されていることから，安全配慮義務に対応する履行請求権はないというべきである。また，使用者は，労働契約上，多数の労働者の提供する労務を受領してこれを組織的に配備し，その過程で労働者に対し，広範な裁量のもとに労務指揮権を行使して企業目的を達成するのであるから，安全配慮義務の履行として具体的にいかなる手段・方法を採用するかについても，使用者の広範な裁量に委ねられているというべきである。イ被告は，以下のとおり，触車事故防止のために十分な施策を講じており，安全配慮義務に違反していない。
（ア）本件触車事故防止体制について
本件触車事故防止体制は，以下のとおり，これに従って行動する限り，触車事故は発生し得ない仕組みになっており，原告らの主張は，失当である。
ａ通信機器の交信不良による問題点
平成２３年度において携帯式無線機等を使用した作業は１３万回に及び，各作業において列車接近ごとに通信するから，実際の通信回数はその数倍から数十倍になると考えられるところ，同年度に発生した交信不良の回数は８回にすぎず，交信不良が頻発しているとはいえない。
ｂ巡回検査等において一定通話が行われない場合の問題点一定通話が行われない巡回検査等のうち，概ね５分に１本以上列車進来がない区間においては，ダイヤによる次列車通過予定時刻を確認した上で立ち入ることにより，安全が確保されているし，概ね５分に１本以上列車進来のある区間で，列車見通しが良好な場合は，現場見張員が列車の接近を把握できる。


また，概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯でも，線路内に留まる時間を短時間にして待避させる場合は，列車進来の有無の確認又は１列車を通過させる等の措置を講じて，次列車の進来がないことを確認しているし，「短時間」を具体的に規定に定めることはかえって現実的ではなく，作業の安全性に知識経験を有する作業責任者の裁量的判断に委ねて差し支えない。
ｃ携帯式無線機取扱要領の問題点
ｍエリアにおいて通信不良の判断基準が定められていないとしても，５秒間隔で行っている一定通話が「途絶える」とは，常識的には２ないし３回すなわち１０ないし１５秒間の途絶を意味するのであり，規定の不備とはいえない。
ｄヒューマンエラーによる問題点
（ａ）列車乗務員が列車停止手配を看過する危険性を否定するものではないが，携帯式無線機等が交信不良になった場合の取扱いは明確に定められているし，その他定められたルールを遵守していれば安全上の問題は発生しない。
（ｂ）携帯式無線機や携帯電話を使用する場合には，イヤホンジャックの外れ等を含め，通話が途切れた場合，現場の作業員は直ちに待避することとしているので，通常の注意力をもってすれば，現場見張員は通話が途切れたことに当然気付くはずである。
（ｃ）前提事実（６）ア（エ）の事例は，先方見張員が列車接近連絡そのものを失念した上，無線機とは別に作業現場に列車接近を知らせる固定式列車接近警報装置が点滅していたのに待避しなかったことが原因であり，幾重にもルール違反が重なって生じたものである。
同（オ）の事例も，先方見張員が配置換えの際，作業員は，先方見張員が所定の位置についてから１列車の通過を確認した後に現場に入るべきところ，先方見張員からの連絡がないのに，進来した列車を１列車の通過と錯誤したことが原因である。また，同（カ）の事例は，線路内に立ち入らない調査であったため，直接触車事故につながるものではなく，また，先方見張員も置かれていなかった例であり，いずれも携帯用防護無線機の携帯とは全く関係がない。
（ｄ）待避余裕距離が確保できず中継見張員が増員されるときでも，中継見張員は相互に視認可能であるから，白色旗による合図は瞬時に認識でき，伝達ロスは極めて些少な時間であるから，結果的に，現場見張員は，待避余裕距離に接近した列車をほぼ瞬時に認識できる。
また，待避余裕距離は，線区ごとに定められている列車の最高速度に応じて設定されているが，曲線部の最高速度は，曲線の半径に応じ，当該線区の制限速度よりも低く定められており，待避余裕距離を確保するために中継見張員を増員するほどの急曲線では，列車の走行速度がかなり低く設定されるから，実質的には，設定以上の時間的余裕が確保されることになる。
したがって，急曲線において中継見張員を増員した場合でも，待避余裕距離は確保されている。
ｅ列車停止手配等細部取扱いの問題点
列車停止手配等細部取扱いは，列車停止手配を確実に行うため，先方見張員を配置する場合，一定の視認距離を確保して配置するためのルールである。視認を確保すべき距離は，線区最高速度に１０秒を乗じた距離を標準として各支社が定めることとしており，何ら不統一ないし曖昧なものではなく，また，視認距離を確保することを理由として列車見張員が増員されることはない。また，この措置により，携帯式無線機の使用が不可能となるケースが実際にどの程度あるのか，原告らの主張からは不明である。
（イ）ＧＰＳ式列車接近警報装置について
ａＧＰＳ列車接近警報装置には，電波不良により通信が途絶えた場合には，これを検知して異常警報を鳴動させる仕組みが備えられており，この場合には作業員らは一旦退避することになる。また，装置の性能上，異常警報を鳴動させる場合や，正しく接近警報を鳴動できない場合があるが，このような場合に備え，使用を制限する区間をあらかじめ定めている。
ｂ被告は，ＧＰＳ式列車警報装置の導入初期にみられる故障に対し，原因を究明して対処している。
また，同装置は，触車事故防止体制の補助装置であり，上記の故障が直ちに事故の危険を発生させるものではない。
ｃｘ線等，列車運行本数が多い線区では，警報の鳴動時間の短縮やシステム上の列車見通し距離の短縮等の対策を行い，警報の鳴動は，列車見張体制による列車接近把握のタイミングと同程度に至っている。
また，端末を携行する現場見張員は，作業に携わることは禁止されているから，警報に気を取られて作業に支障が生じるとか，警報を聞き漏らすなどということはあり得ない。
（ウ）列車見張員支援装置について
被告は，機能の点で携帯用防護無線機と遜色のない列車見張員支援装置を導入し，本件触車事故防止体制の安全性を更に高めた。ａ列車運転士は，列車の進行中は，指令らとの間で列車無線や乗務員無線を使用することが禁じられており，運転士が列車無線を使用するのは停止中に限られるから，進行中の列車に対して停止合図が発された場合は，運転士は，同装置の電波による「緊急停止」の音声を必ず聞くことができる。
ｂ列車に搭載している無線機と，列車見張員支援装置の無線機の出力は同じ１Ｗである。
また，運転士がプレストークボタンを押すのは停止中に限られるから，上記ａのとおり，停止合図が進行中の列車に届かないということはない。
ｃ列車無線の基地局からの電波が，列車見張員支援装置の電波より強いときは，同装置の電波が列車に届かないことは事実であるが，列車見張員らが停止合図をするとともに，列車見張員支援装置から電波を発報している間には，必ず列車がその見張員の横を通過していくことになり，このときは同装置からの電波が強くなるから，同装置からの電波が届かないという事態は想定し難い。
ｄ山間部やトンネル内でも，列車が列車見張員支援装置から電波を発報している列車見張員の横を通過する際には，確実に電波が届く。ｅ列車見張員支援装置について生じた原告らの挙げる具体例は，同装置の発する音声に対する運転士の認識の問題であり，教育訓練によって解決・解消できるものであって，現に被告は前提事実（６）イ（イ）の事象を受けて教育訓練を実施している。
また，誤発報についても，被告が防止対策を実施した後は，誤発報事象の報告はない。
ウ本件作為請求の当否
（ア）被告が講じた触車事故防止対策について，裁量の逸脱はない。（イ）携帯用防護無線機は，列車停止手配と異なり，脱線や転覆等により他の関係列車に事故が発生することを防止するための列車防護のシステムである。


また，携帯用防護無線機は，甲各社共通のシステムである防護無線を利用したものであることから，被告において広範に導入すると，紛失・盗難の危険が増し，その不正使用によるリスクが甲各社において高まるという弊害がある。このように甲各社共通システムを利用する装置の導入には，他の甲各社と協議して合意に至ることが必要であるが，そのような合意が得られる見通しはない。
さらに，携帯用防護無線機も，見張員が発報しなければ機能しないのであるから，ヒューマンエラーを完全になくすものではない。
（２）本件損害賠償請求について
（原告らの主張）
ア前記（１）の原告らの主張で述べたとおり，被告は，原告らに対し，平成２１年９月４日以降，携帯用防護無線機を配備する義務を怠り，その点について過失がある。
イ前提事実（６）のとおり，線路内又は線路に近接する区域において事故の危険や死傷事故が相次いで発生しており，原告らは，いつ作業中に列車にひかれるか分からないという危険を感じながら作業を行ってきた。このような原告らの恐怖心を金銭に換算すれば，それぞれ２００万円を下らない。
また，本件訴訟を提起するために弁護士費用として各自２０万円を要した。
（被告の主張）
ア被告は，前記（１）の被告の主張で述べたとおり，触車事故防止のために適切な措置を講じており，各作業者がこれに従って行動する限り触車事故は発生しない。
したがって，被告に安全配慮義務違反はない。
イ損害の発生は否認する。
原告らの漠然とした主観的不安感をもって，精神的損害が発生したということはできない。
また，原告らは，死亡事故に一切関わっていない上，前提事実（６）イの死傷事故は，原告らが問題としている事項と関連性がなく，原告らに耐え難い不安を与えているとはいえない。
第３当裁判所の判断
１本件作為請求について
（１）安全配慮義務に基づく作為請求の可否
労働契約は，労働者の労務提供と使用者の報酬支払をその基本内容とする双務有償契約であるが，通常の場合，労働者は，使用者の指定した場所に配置され，使用者の供給する設備，器具等を用いて労務の提供を行うのであるから，使用者は，上記の報酬支払義務にとどまらず，労働者が労務提供のため設置する場所，設備もしくは器具等を使用し又は使用者の指示のもとに労務を提供する過程において，労働者の生命及び身体等を危険から保護するよう配慮すべき義務（安全配慮義務）を負っているものと解するのが相当である。
もとより使用者の上記安全配慮義務の具体的内容は，労働者の職種，労務内容，労務提供場所等安全配慮義務が問題となる当該具体的状況等によって異なるべきものであることはいうまでもない。
（以上，最高裁昭和５９年４月１０日第三小法廷判決・民集３８巻６号５５７頁参照。）
そして，本件のように，鉄道事業を営む使用者において，列車の運行を日々行いながら，同時に各種設備の管理・保守・点検・修繕を行うに当たり，それらの業務を行う従業員の生命や身体等を危険から保護するためにいかなる措置を講じるか，具体的にはどのような触車事故防止対策を採るかについては，上記作業内容や当該作業区間の状況等（単線・複線等の別，最高速度，列車の運行密度，見通しや通信状況，待避の容易性等）を踏まえた専門的，技術的事項に関わる種々の方策を比較検討した上で判断されなければならない以上，第一次的には上記義務を負っている使用者の合理的な裁量によって決定されるべきであると解される。
したがって，労働者が使用者に対し，事前に安全配慮義務の履行として特定の危険防止措置を採ることを請求するためには，まず，その前提として，前記具体的状況等により労働者の生命や身体等に対する具体的な危険が発生しているにもかかわらず，使用者において，その危険を放置したり，それを除去するための十分な安全措置を講じないなど，上記具体的な危険に対する使用者の措置がその合理的な裁量を逸脱し，安全配慮義務に違反していると認められる場合でなければならない。
そこで，本件作為請求の当否を判断する前提として，原告らに現在の労働環境等において生命や身体等に対する具体的な危険が発生しているか，上記危険が発生していると評価される場合に，被告がそれを放置したり，それを除去するための十分な安全措置を講じないなど，被告の措置がその合理的な裁量を逸脱し，安全配慮義務に違反していると評価できるか否かについて検討する。
（２）現在の触車事故防止体制の評価
ア前提事実（３）ないし（５）のとおり，原告らが従事する施設管理係及び電気管理係の業務は，列車の運行を行いながら実施される場合においては触車事故が発生する危険を伴うため，被告においては，触車事故防止対策として，本件触車事故防止体制が敷かれるとともに，その補助装置として，ＧＰＳ式列車接近警報装置及び列車見張員支援装置が導入されている。
イ本件触車事故防止体制は，現場見張員が，列車見通し距離を見通せる位置で見張りを行い，列車の進来を確認した場合は作業責任者に知らせ，作業員らがその指示の下に待避することを基本形とし，特に作業等を行う際に列車見通し距離を見通せない場合は，列車見通し距離を確保できるまで見張員（先方見張員，中継見張員）を増員して，先方見張員から現場見張員まで順次，列車の進来を白色旗や携帯式無線機・携帯電話（以下「携帯式無線機等」という。）により伝達して，作業現場において作業員らを待避させるという仕組みである。この先方見張員からの列車接近の伝達は，白色旗又は携帯式無線機等を使用すると定められているが，現場見張員以外の見張員は，合図を送った相手の見張員から応答がない場合や，携帯式無線機等の交信が不良であると判断される場合は，列車停止手配を講じるものとされている。また，携帯式無線機等や踏切警報装置等を使用する場合には，現場見張員から待避余裕距離を確保するものとし，そのために必要な見張員は，伝達に携帯式無線機等ではなく白色旗を使用するものと定められている。
このような本件触車事故防止体制の仕組みが定められたとおり運用されている限り，現場見張員は，少なくとも列車が待避余裕距離に進来した時点でこれを把握することができるから，作業現場の作業員らは，列車が作業現場に到達するまでに待避することができ，また，外方の見張員が，現場見張員が列車接近の合図を確認したかどうかが不明である場合も，列車停止手配が講じられるから，触車事故の発生を防止することができる。
ウＧＰＳ式列車接近警報装置は，現場見張員による列車接近情報の取得をより確実にするものといえる。
また，列車見張員支援装置は，現場見張員から列車の運転席に警報を発して，列車運転士に列車を停止させる装置であるが，半径約１kmの範囲内にある列車に警報を発して列車運転士に列車を停止させる点では，携帯用防護無線機と同じであり，触車事故防止に役立つものといえる。
（３）原告らの主張の検討


原告らは，本件触車事故防止体制やこれを補完する装置等について，種々の欠陥があると主張するので検討する。
ア本件触車事故防止体制について
（ア）通信機器の交信不良による問題点
原告らは，携帯式無線機等の交信不良により作業現場に列車接近が伝わらない可能性があると主張するが，前提事実（３）イ（ウ）ａ（ｄ）のとおり，交信が不良になれば外方の見張員において列車停止手配を講じることと定められているから，触車事故の発生を防止することができる。
（イ）巡回検査等において一定通話が行われない場合の問題点ａ概ね５分に１本以上列車進来のない線区・時間帯に，線路に立ち入って巡回検査等を行う場合，列車のダイヤをもとに待避することと定められており（弁論の全趣旨），列車のダイヤが乱れた場合には作業が中止され，その後の作業の再開は，関係各所との間で連絡を取り，状況を確認した上で判断されるから（乙１，弁論の全趣旨），規定上その後の作業の再開が禁じられていないとしても，必ずしも危険であるということはできない。
ｂ概ね５分に１本以上列車進来のある線区・時間帯でも，線路内に留まる時間を短時間にして待避させる場合には，列車見張員に列車進来の有無の確認又は１列車を通過させる（これにより，次列車が進来するまでの時間は安全が確保されていると考えることができる。）などの措置を講じて，次列車の進来がないことを確認することと定められている（甲４・No.42（３）柱書及びａ，弁論の全趣旨）。これによれば，「短時間」とは，その長さについて具体的な定めはないものの，少なくとも１列車の通過により確保できるのと同等の安全が確保できる時間を意味するものと解することができ，規定上これを明確に定めていないとしても，必ずしも安全確保に十分でないということはできない。
（ウ）携帯式無線機取扱要領の問題点
原告らは，ｍエリアにおいて，一定通話における交信不良の判断基準が定められていないとか，一定通話を行わない場合の随時交信に関し，ｄエリアではその間隔が，ｍエリアでは列車通過の何分前から随時交信を開始するかが定められていないと主張する。しかしながら，それらの事項の定めがないことによって具体的危険が生じたことを認めるに足りる的確な証拠はない。一定通話が義務付けられていない場合とは，携帯式無線機等の交信不良が生じた場合でも作業員の安全を確保できる場合であると認められるし，ｍエリアにおいて，上記判断基準が定められていないといっても，一定通話の頻度が５秒に１回と定められていることに照らせば，一定回数交信が途絶した場合には現場見張員において自ずと交信不良と判断できると解される。そして，前提事実（６）アの柱書のとおり，携帯式無線機等の交信不良が生じた場合，実際に列車停止手配が採られていることからしても，原告らの指摘する事情が安全確保の妨げになっているものではないといえる。
（エ）ヒューマンエラーによる問題点
原告らは，一定通話における交信途絶に気が付かない，白色旗による合図を見落とす，列車乗務員が列車停止手配を看過する，作業現場において列車の接近に気が付かないなどのヒューマンエラーの危険性を指摘する。
しかしながら，そもそも，一定通話において義務付けられている上記頻度等に照らせば，交信途絶に気が付かないとはいえない。また，合図を見落とすという点についても，本件触車事故防止体制においては，見張員は見張りに専念するものとされていることからすれば，見落としの頻度が多いとはいえないし，外方の見張員が送った列車接近合図を作業現場寄り（以下「内方」という。）の見張員が見落とし，これを了解した旨の応答をしなかったとしても，その場合には外方の見張員は直ちに列車停止手配を採ることを義務付けられていることからすれば，見張員側の合図の看過等のヒューマンエラーによって触車事故が発生する蓋然性は低いといえる。
また，列車運転士が列車停止手配を看過する危険性も否定できないとしても，前記（２）イのとおり，本件触車事故防止体制に基づいて列車見張員を配置している限り，現場見張員は，中継見張員を介するなどして，少なくとも列車が待避余裕距離に進来した時点でこれを把握することが可能であるから，列車停止手配の看過によって触車事故が発生する蓋然性は低いといえる。実際，前提事実（６）アの各事例は，本件触車事故防止体制により危険が回避された事例であるといえる。
さらに，原告らは，先方見張員が列車を十分に視認できる位置にいるとは限らないと主張するが，本件触車事故防止体制によれば，先方見張員は，必要に応じて中継見張員を介し，作業現場からの列車見通し距離を確認できる位置に配置することを定められているのであるから，原告らの主張は当たらない。
（オ）列車停止手配等細部取扱いの問題点
列車停止手配等細部取扱いは，本件触車事故防止体制をより高めるために，先方見張員の視認距離を十二分に確保することを目的として作成されたものであり，原告らが主張する問題点（前記第２の２（１）の原告らの主張イ（ア）ｅ）があるとしても，直ちに現在の本件触車事故防止体制自体に欠陥があるとまではいえない。
イＧＰＳ式列車接近警報装置及び列車見張員支援装置について原告らは，ＧＰＳ式列車接近警報装置及び列車見張員支援装置について縷々問題点があると主張する（前記第２の２（１）の原告らの主張イ（イ），（ウ））。
しかしながら，上記各装置はあくまでも本件触車事故防止体制の補助装置として導入されたものであり，上記各装置のみによって作業員らの安全を確保するものではないことや，今後装置の改善や運転士の教育訓練により改善が見込まれるものであることに鑑みると，原告ら主張の問題点があるとしても，直ちに現在の本件触車事故防止体制自体に欠陥があるとまではいえない。
なお，ＧＰＳ式列車接近警報装置の端末を取り扱うのは，作業には携わらない現場見張員であるから，同装置の警報により作業に集中できないという事態は生じ得ない。
（４）安全配慮義務違反の有無
ア以上のとおり，現在の本件触車事故防止体制は，触車事故防止に有効な措置であり，被告が従業員に対し同体制を厳格に運用するように指揮監督している限り，触車事故発生の蓋然性は低いといえるところ，本件全証拠を検討してみても，被告が上記指揮監督を怠っていることをうかがわせるような証拠は見いだせない。そして，被告は，さらに本件触車事故防止体制の下で触車事故の防止を一層確実なものとするための補助装置の整備を進めているところである。


平成３０年１１月２０日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００３１号特許権侵害差止等請求控訴事件原審大阪地方裁判所平成２６年（ワ）第７６０４号
口頭弁論終結の日平成３０年９月１１日
判     決
控訴人兼被控訴人         トラタ   ニ株式   会社（以下「１審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士        今    西      康      訓同                        宇津    呂              修同                        渡    邉      りつ    子同                        細    場      健      太同補佐人弁理士         鈴    江      正      二同                        木    村      俊      之同                        吉    村      哲      郎同                        渡    辺      容      子被控訴人兼控訴人         株式会   社タカ   ギ（以下「１審被告タカギ」という。）
被控訴人兼控訴人         株式会   社名古   屋タカ   ギ（以下「１審被告名古屋タカギ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士藤      本      英      二同                        富    永      夕      子同                        金              順      雅同補佐人弁理士         藤    本      英      夫同                        西    村      幸      城
主     文
１審原告及び１審被告らの各控訴をいずれも棄却する。控訴費用のうち，１審原告に生じた費用は１審原告の，１審被告らに生じた費用は１審被告らの，各負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告
⑴原判決中１審原告敗訴部分を次のとおり変更する。
⑵主位的請求
ア１審被告タカギは，１審原告に対し，１５８７万１３２４円及びうち別紙１「被控訴人タカギ遅延損害金一覧表」の「遅延損害金元金（円）」欄記載の各金員に対する各「期間」欄記載の各期間末日から，うち１４４万２８４７円に対する平成２６年８月２３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ１審被告らは，１審原告に対し，連帯して２２２１万４２０４円及びうち別紙２「被控訴人ら連帯分遅延損害金一覧表」の「遅延損害金元金（円）」欄記載の各金員に対する各「年月」欄記載の各年月末日から，うち２０１万９４７３円に対する平成２６年８月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑶予備的請求
ア１審被告タカギは，１審原告に対し，５４０万９４４９円及びうち別紙３「被控訴人タカギ遅延損害金一覧表」の「遅延損害金元金（円）」欄記載の各金員に対する各「年月」欄記載の各年月末日から，うち４９万円に対する平成２６年８月２３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ１審被告名古屋タカギは，１審原告に対し，４１１万６９０７円及びうち別紙４「被控訴人名古屋タカギ遅延損害金一覧表」の「遅延損害金元金（円）」欄記載の各金員に対する各「年月」欄記載の各年月末日から，うち３７万円に対する平成２６年８月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２１審被告ら
⑴原判決中１審被告ら敗訴部分を取り消す。
⑵１審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要等（特に断らない限り，略称は原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「下肢用衣料」とする本件特許の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する１審原告が，被告製品を製造販売等する１審被告らに対し，被告製品は本件発明の技術的範囲に属し，１審被告らの上記行為は本件特許権を侵害すると主張して，特許法１００条に基づき，被告製品の製造販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条に基づき，１審被告タカギに対し特許法１０２条２項による損害金１億２３５０万２６１０円及び原判決別紙「遅延損害金起算日一覧表１」の「元金額」欄記載の各金員に対する不法行為又は不法行為後の日である同別紙「起算日」欄記載の各日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，１審被告名古屋タカギに対し損害金３００２万３１３６円及び原判決別紙「遅延損害金起算日一覧表２」の「元金額」欄記載の各金員に対する不法行為又は不法行為後の日である同別紙「起算日」欄記載の各日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（なお，１審被告タカギに対する訴状送達の日は平成２６年８月２２日，１審被告名古屋タカギに対する訴状送達の日は同月２５日である。）。原判決は，被告製品につき本件発明の技術的範囲に属するとし，また，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められず，特許権者はその権利行使を制限されないとして，１審原告の請求のうち被告製品の製造販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償請求の一部を認容した。
１審原告及び１審被告らは，それぞれ，これを不服として控訴し，その敗訴部分につき，１審原告は上記控訴の趣旨記載の範囲での原判決の変更を求め，また，１審被告らは，１審原告の請求の全部棄却を求めた。
２前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の２（原判決３頁２４行目～６頁９行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
本件における争点は，原判決「事実及び理由」の第２の３（原判決６頁１０行目～２４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
１原判決の引用
当事者の主張は，以下のとおり改めるとともに，後記２のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の４（原判決６頁２５行目～７０頁１６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴原判決１８頁２１行目の「明細書」を，「本件明細書」に改める。⑵原判決２７頁８行目（図部分を除く。）の「置き換る」を，「置き換える」に改める。
⑶原判決４９頁２３行目の「認められないとうべきである」を，「認められないというべきである」に改める。
⑷原判決５３頁２０行目の「または」を，「又は」に改める。⑸原判決５６頁２３行目の「ポリウレタン」を，「ポリウレタンを」に改める。⑹原判決５６頁２５行目の「縫い止り」を，「縫い止まり」に改める。⑺原判決５７頁２１行目の「することになる」を，「することになる。」に改める。
⑻原判決６６頁２５行目の「又は」を，「若しくは」に改める。
２当審における主張


⑴構成要件Ｄの充足性（争点１－ア）について
〔１審原告の主張〕
ア「腸骨棘点付近」の意義
(ア)１審原告が「腸骨棘点付近」という用語を採用したのは，「腸骨棘」には少なくとも「上前腸骨棘」と「下前腸骨棘」とが含まれるところ，発明の目的に照らし，このうちの一方のみでは権利範囲として狭すぎるものの，「上前腸骨棘又は下前腸骨棘（付近）」としたのでは，両者の間の領域が含まれるか否かが明らかでなく，また，問題となるのは骨に対応する体表上の位置であることから，少なくとも「上前腸骨棘」と「下前腸骨棘」とを包含する用語として「腸骨棘」を採用するとともに，骨に対応する体表上の位置を示す趣旨で「腸骨棘点」とした上で，ある程度の幅を持たせるべく「付近」の語を付したものである。(イ)上記解釈は本件明細書の記載に基づく解釈であり，拡張解釈ではない。すなわち，「腸骨棘点付近」の意義を解釈するに当たって「腸骨棘」の意味に遡るとともに，本件で問題となる上前腸骨棘及び下前腸骨棘を起点（起始）とする筋の走行方向等について，股関節の屈曲に関連する範囲で検討するのは当然である。また，衣料は最終的には人が着用するものである以上，当業者が，本件明細書に記載された発明の技術的意義に基づいて「腸骨棘点付近」の意義を解釈し，それに必要な範囲で筋肉に対する考察を行い得ることは明らかである。さらに，股関節の屈曲の際に体表上に表れる現象については，医学的・解剖学的知識がなくても，自らの身体を外部から観察することにより容易に知り得る。
(ウ)１審被告らは，別件特許無効審判（無効２０１５－８００１５２号）の審決（以下「別件審決」という。）において，「腸骨棘点付近」の意義が「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）及びその付近」と判断されたことを指摘する。しかし，別件審決は結論として明確性要件違反の違法はないと判断したため，その理由付けに不備や不服があっても，１審原告にはその旨を申し立てる機会はなかった。また，別件審決も，本件発明の「腸骨棘点付近」に下前腸骨棘が含まれないと解釈したものではない。
(エ)１審被告らは，「腸骨棘点」が文言上・学術上「下前腸骨棘」を意味する客観的な文献が一切提出されていない一方で，「腸骨棘点」が「腸棘点（上前腸骨棘の最下端）」であるとする文献が存在することなどを指摘する。しかし，上記文献は，いずれも本件発明とは記載の趣旨や目的が相違する上，そもそも股関節の屈曲部を明らかにするものではない。内容的にも，一般的に「腸骨棘点」と「腸棘点」とが同義であることを明らかにするものではなく，当該文献限りでの用語法にすぎないし，その用語法も，むしろ使用目的に応じて「腸骨棘」ないし「腸骨棘点」の意義を解釈すべきことを示している。仮にこれらの文献に基づいて「腸骨棘点」の一般的な用語としての意義を「腸棘点（上前腸骨棘の最下端）」と解したとしても，本件発明の目的及び「上前腸骨棘」と「下前腸骨棘」とが２～３ｃｍほどしか離れていないことに照らせば，本件発明の「腸骨棘点付近」の範囲から「下前腸骨棘」を除外すべき理由はない。(オ)１審被告らは，仮に医学的・解剖学的事項を取り込んで解釈しても，「腸骨棘点付近」は下前腸骨棘付近を含むとは解されないなどと主張する。しかし，股関節の屈曲の程度が浅い場合は，上前腸骨棘付近では屈曲せず，それよりも下方の位置で大腿部は屈曲し，股関節の屈曲の程度に応じてその付け根というべき位置は下方から上方に上昇するのであるから，股関節の屈曲の程度の深浅によらず，縫工筋の起点である上前腸骨棘付近のみが屈曲した股関節の付け根というべき位置にくると考えることはできない。
また，縫工筋及び大腿直筋の走行部位や態様，作用，屈曲角度に応じた力の発揮の程度等を考慮すると，仮に１審被告らの主張するように下前腸骨棘付近では大腿直筋よりも縫工筋が前方に位置したとしても，敢えて縫工筋に着目すべき理由はない。
(カ)１審被告らは，屈曲姿勢の違いによって股関節の付け根の位置が変わるとするのは本件明細書の記載と整合しないなどと主張する。しかし，特許発明の作用効果とは従来技術と比較した場合の有利な作用効果をいうところ，本件発明につき，浅い屈曲姿勢又は深い屈曲姿勢のいずれを基本形状として設計した場合でも従来技術の「直立姿勢」を基本形状としたものよりも作用効果において優れていることは，本件明細書の記載から容易に理解できる。
イ被告製品の構成要件Ｄの充足性
(ア)乙１２は１審被告らが行った３人のモニターの着用結果にすぎない上，その着用状態は極めて不自然であり，設計時に想定された標準的な着用状態とはいえず，むしろ，「被験者が被告製品の設計時に想定しえないような身体的特徴を有しているとか，意図的に不自然な着用をしていることが認められる場合」に当たる。(イ)仮に被告製品の特徴がインターネットに掲載された被告製品の広告宣伝と相違していたのであれば直ちに修正できたはずであるにもかかわらず，１審被告らは，同宣伝文句をインターネット上に掲載し続けて需要者を勧誘し，被告製品を購入するように仕向けていた。このような状況に照らすと，１審被告らは同宣伝文句を設計時に想定された標準的な着用状態に沿うものと考えていた，又は少なくとも黙示的にこのような宣伝文句の使用を承認していたと評価すべきである。また，被告製品を購入した需要者から宣伝文句とは異なるなどの不満が出ていない以上，客観的にも，インターネット上の宣伝文句が被告製品の特徴を的確に表しているといえる。
よって，インターネット上の宣伝文句に基づいて設計時に想定された被告製品の標準的な着用状態を認定することは妥当である。
〔１審被告らの主張〕
ア「腸骨棘点付近」の意義
(ア)クレームの公示機能に鑑みると，本件明細書に記載されておらず，１審原告が出願時に考慮したともみられない，大腿筋膜張筋，縫工筋及び大腿直筋の位置関係や股関節の屈曲による上記各筋の収縮度合い等当業者が容易に理解し得ない医学的・解剖学的事項を取り込んで，「腸骨棘点付近」を上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含むものと拡張的に解釈することは許されない。(イ)本件特許に係る請求項及び本件明細書の記載に誤記等が散見されることや１審原告の対応を踏まえると，請求項及び本件明細書の「腸骨棘点」は，医学的・解剖学的用語である「（上前ないし下前）腸骨棘」と，衣料分野の当業者が参照する人体測定点に関する乙１記載の「腸棘点」を混乱したことによる誤記であり，実際は「腸棘点」すなわち「上前腸骨棘の最も下縁の点」と記載する意図であった蓋然性が認められる。


また，「腸骨棘点付近」の意義につき，当業者にとって不明確であること，別件審決において，立位着用状態での，着用者の「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）及びその付近」と判断されていること，「腸骨棘点」が文言上・学術上「下前腸骨棘」を意味することを裏付ける客観的な文献がない一方で，「腸棘点（上前腸骨棘の最下端）」であるとする文献が存在することから，「腸骨棘点付近」とは，転子点付近を含まず，また，少なくとも下前腸骨棘付近は含まないと解釈すべきである。(ウ)乙７８及び８３によれば，単に「腸骨棘点」という場合，「上前腸骨棘の最下端の点」である上前腸骨棘点を指すと解される。また，乙７９によれば，「上前腸骨棘点」は使用実績があるのに対し，「下前腸骨棘点」は使用実績がない。これらを踏まえると，「下前腸骨棘点」という語の不存在が強く推認される。(エ)仮に，「腸骨棘点付近」の解釈に際し医学的・解剖学的事項を取り込むとしても，「腸骨棘点付近」が下前腸骨棘付近を含むとは解されない。すなわち，下前腸骨棘と上前腸骨棘との位置関係や，下前腸骨棘付近での大腿直筋と縫工筋の位置関係から，股関節の屈曲の程度の深浅に関わらず，下前腸骨棘付近で大腿直筋が縫工筋よりも前方に位置することは有り得ない。このため，縫工筋の起点である上前腸骨棘付近のみが，屈曲した股関節の付け根というべき位置にくることになる。
これに対し，屈曲姿勢が浅い場合には下前腸骨棘付近が屈曲した股関節の付け根というべき位置にくると考えることは，本件明細書の記載と整合しない。足刳り形成部の湾曲の頂点が上前腸骨棘付近に位置すれば，浅い又は深い屈曲姿勢をとった場合のいずれも股関節の屈曲に伴う筋肉の動きに沿わせることができるが，下前腸骨棘付近に位置すると，深い屈曲姿勢をとった場合にはそれに伴う筋肉の動きに沿わせることができない。本件明細書の記載によれば，本件発明は着用者が深い屈曲姿勢をとることを前提とした下肢用衣料を提供するものであるから，その場合に「大腿部にかかる生地の抵抗が小さく，容易に運動することができる。」といえるためには，上記頂点を上前腸骨棘付近に位置させる必要がある。しかも，本件明細書【００２７】の記載は，屈曲姿勢が深まるのに伴って股関節の付け根の位置が高くなるのが事実とするならば，虚偽ということになる。そもそも，日常生活において深い股関節の屈曲は自然に行われるのであるから，当業者であれば股関節を深く屈曲することを想定するのが当然である。したがって，大腿筋膜張筋，縫工筋及び大腿直筋の位置関係や股関節の屈曲による上記各筋の収縮度合いを考慮して「腸骨棘点付近」を解する場合でも，「腸骨棘点付近」とは，少なくとも下前腸骨棘付近を含まず，せいぜい上前腸骨棘付近のみを含むものと解すべきである。
イ被告製品の構成要件Ｄの充足性について
(ア)被告製品の設計時に想定されたであろう着用状態を特定するにあたっては，被告製品を購入して着用するのは現実の「人」である以上，「人」に対して実施した一定数の着用実験結果は，被験者が被告製品の設計時に想定し得ない身体的特徴を有しているとか，意図的に不自然な着用をしていることが認められるような場合等でない限り，十分考慮されなければならない。
そして，乙１２及び１０６の１は，上前腸骨棘・下前腸骨棘・転子点と足刳り形成部の湾曲した頂点との位置関係に関し，一般的な女性の体型を有する被験者３名が任意に被告製品を着用した場合に，３名全員とも足刳り形成部の湾曲した頂点が転子点付近又は転子点よりも下方に位置したとの結果を示している。このことは，着用者の身体的個体差を捨象するとしてもなお考慮されるべきである。(イ)インターネット広告の宣伝文句は，その作成時期と被告製品の設計時期とがかけ離れている上，開発担当者と宣伝文句を作成する販売担当者は異なり，かつ，相互に連携して宣伝文句を考案しているわけではない。また，仮に１審被告らが縫合線を鼠径溝に沿うように着用することを想定して被告製品を開発し，販売しようとしていたのであれば，甲２１と同様に着用させた状態の写真がインターネット広告に掲載されているはずであるが，そのような写真は掲載されていない。したがって，１審被告らのインターネット広告の宣伝文句に基づいて被告製品の設計時に想定された着用状態を認定することは相当でない。⑵構成要件Ｆ及びＧの充足性（争点１－ウ）について
〔１審原告の主張〕
構成要件Ｆ及びＧにいう足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」とは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃との境界部分から，臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までをいう。
そして，被告製品のギャザー部は，その本来的な目的に照らし，臀部の膨らみに対応させているものと合理的に理解できるから，ギャザー部の起点Ｅ点までの部分をもって「臀部の隆起に対応させる位置部分の手前まで」とするのが相当である。
〔１審被告らの主張〕
ア本件明細書【００２６】及び図３によれば，後身頃の足刳り形成部２５と３２の境界は，着用状態では，臀部の一番高いところよりもわずかに側方に位置して上下に通過する線上に位置することになる。「臀部の一番高いところ」とは，左右各臀部のおよそ中心と考えられるから，後身頃の足刳り形成部２５と３２の境界は，着用状態では，左右各臀部の中心に上下に引いた線よりもわずかに側方の線上に位置することになるはずである。ところが，被告製品のギャザー部の起点Ｅ点は，着用状態で，そのような線上に位置しない。


したがって，臀部の隆起に対応させる位置よりも前側をもって足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」とし，被告製品において構成要件Ｆの「足刳り形成部の前側の湾曲部分」に対応するのは股部パーツと前身頃の境界であるＢ地点からギャザー部の起点であるＥ点までの曲線部分であるとすることは，誤りである。イ足刳り形成部２４，２５が構成要件Ｆ及びＧの「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に相当し，山４０ａが構成要件Ｆ及びＧの「山」に相当すると仮定すると，「山」は「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に対応する範囲である「前側」のみに位置し，「前側」を超えては延びないものと解される。他方，被告製品のパターンの「山」は，大腿部パーツの全長にわたって設けられ，ギャザー部に縫い付けられる伸ばし付け部をも含んでおり，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に対応する範囲すなわち「前側」を超えて延びている。したがって，被告製品は，構成要件Ｆ及びＧの「山」に相当する構成を持たない。ウ本件明細書には，前身頃１２及び後身頃１４の腰部前側縁２２，３０が縫合後に立体化されることや，パターン図において腰部前側縁２２，３０の間に隙間を設けることについての言及がなく，これらの場合でも構成要件Ｆ及びＧを適用可能であるのか，可能であるならばどのように適用されるのかといったことを理解することができない。また，本件明細書図３及び６では，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が前身頃１２と後身頃１４とにわたって延び，両者はパターン図において隙間なく合致するものと理解される。そうすると，構成要件Ｆ及びＧは，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が前身頃と後身頃にわたって延びるものについては，縫合後の前身頃及び後身頃の縫合部分が立体化されないこと，すなわち前身頃と後身頃とはパターン図において隙間なく合致することを前提としたものといえる。他方，被告製品は，腰部曲線を縫い合わせ後，当該縫い合わせ部分が前部に突出し，立体化されるものであり，腰部曲線部分をパターン図において隙間なく配置することは不可能である。
したがって，被告製品は，構成要件Ｆ及びＧの寸法関係を判断することはできず，これらの構成要件を充足しない。
⑶無効理由（明確性要件違反）の有無（争点２）について
〔１審被告らの主張〕
ア構成要件Ｄについて
「腸骨棘点付近」の意義につき，１審原告（及び原判決）が「上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含むもの」と解したのに対し，別件審決においては，立位での着用者の「腸棘点（上前腸骨棘の最も下縁の点）に近い位置にある場所」と解されているという事実こそ，構成要件Ｄが不明確であることを示す。よって，構成要件Ｄは明確とはいえない。
イ構成要件Ｆ及びＧについて
(ア)構成要件Ｆの「山の高さ」の特定方法が不明であること本件明細書図３の大腿部パーツ１８に示されている破線は裾線３６を上方に平行移動させたものではないとすると，山４０ａの裾の特定方法が不明となることから，その高さを特定することはできない。よって，構成要件Ｆは明確とはいえない。(イ)「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の範囲が不明確であることダーツは，縫合によって自身を含めたその周辺を立体化するように作用するのであり，本件明細書図３の例では，足刳り形成部２５における少なくとも臀部ダーツ３１に近い部分は立体化する。そうすると，少なくとも当該部分は臀部の隆起に対応する位置にあるといえることから，足刳り形成部２５の全体が臀部の隆起に対応する位置部分の手前にあるとはいえない。このため，本件明細書図３における臀部ダーツと足刳り形成部２５から「臀部の隆起に対応させる位置部分の手前」との概念を導き出すことは，技術的な理解を欠くとともに，本件明細書の記載にも基づかないものであり，失当である。
また，臀部の隆起はその範囲が極めて曖昧であるため，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の基準をあくまでも臀部の隆起に求めるのであれば，やはり「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」は不明確となる。
さらに，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が明確といえるためには，少なくとも，本件明細書図６において，山４０ａを右側に伸ばす形で拡大した場合に足刳り形成部２５に縫い合わされる位置までの範囲につき「前側の湾曲」等といえるのかといった点が明らかにされなければならないところ，本件明細書にはこの点を明らかにするような記載はない。
以上より，構成要件Ｆ及びＧは明確とはいえない。
(ウ)構成要件Ｇの「湾曲部分」及び「山」の厳密な定義の必要性とその不存在構成要件Ｇは，互いに縫い付けられる全ての部分で「湾曲部分」の幅より「山」の幅が広いことを要求し，この広狭の逆転がごく一部にでも認められればその充足性は否定される。このことに照らせば，構成要件Ｇに係る「湾曲部分」及び「山」の特定方法は厳密に定められてしかるべきであるが，本件特許の特許請求の範囲において「湾曲部分」及び「山」は定義されておらず，本件明細書からこれを導き出すこともできない。このため，構成要件Ｇは明確とはいえない。
〔１審原告の主張〕
ア主位的主張
１審被告らの主張は，構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」の不明確性，構成要件Ｆの「山の高さ」及び「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の不明確性，並びに構成要件Ｇの「湾曲部分」及び「山」の不明確性に関するものであるところ，これらの点については，別件審決において全て明確と判断され，既に確定している。したがって，１審被告らが本件において上記主張をすることは確定審決に対する蒸し返しに等しく，信義則上許されないとともに，特許法１０４条の３の「特許無効審判により…無効にされるべきものと認められるとき」に該当しない。
イ予備的主張
(ア)構成要件Ｄについて
前記のとおり，別件審決は，本件発明の「腸骨棘点付近」に下前腸骨棘付近が含まれないと解釈したものではないことなどから，１審原告の主張する解釈と別件審決の解釈との食い違いをもって「腸骨棘点」の意味が不明確であるとはいえない。
(イ)構成要件Ｆ及びＧについて
ａ構成要件Ｆの「山の高さ」の特定方法について


構成要件Ｆの「山の高さ」とは，足刳り形成部の「前側の湾曲」に対応する大腿部パーツの部分である「山」の高さを意味していることは明らかである。ｂ「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」の範囲について(a)臀部ダーツ３１によって後身頃１４の生地が立体化されるとしても，それによって足刳り形成部２５が通過する体表面上の位置は影響を受けないのであり，あたかも足刳り形成部２５における少なくとも臀部ダーツ３１に近い部分が臀部ダーツ３１による立体化の影響を受けるかのような１審被告らの主張は失当である。⒝「臀部の隆起」が臀部の一番高いところを意味することは明らかである。⒞１審被告らは，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が明確といえるためには，少なくとも，本件明細書図６において，山４０ａを右側に伸ばす形で拡大した場合に足刳り形成部２５に縫い合わされる位置までの範囲につき「前側の湾曲」等といえるのかといった点が明らかにされなければならないなどと主張する。しかし，この主張は，山を拡大する一方で身頃側の足刳り形成部２５の曲線形状は当初のままとしているところ，その理由は明らかではない。ｃ構成要件Ｇの「湾曲部分」及び「山」の厳密な定義の必要性とその不存在に
ついて
前記のとおり，構成要件Ｆ及びＧにいう足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」とは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃との境界部分から，臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までをいうものと解されるところ，構成要件Ｆ及びＧにおける「山」は，大腿部パーツにおいて，それらの「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」と等しい長さで縫い付けられる部分をいうと解するのが相当である。単に定義が存在しないというだけで不明確であるということはできない。⑷無効理由（サポート要件違反）の有無（争点３）について
〔１審被告らの主張〕
構成要件Ｆの「前側」は，本件明細書から自然に看取することが不可能である。すなわち，【００２０】には，「足刳り形成部２４，２５の湾曲深さをｈ２とすると」と記載されており，「『前側の』湾曲深さ」とは記載されていない。また，図３からは，足刳り形成部２４，２５が前側に位置していることは読み取れない。他方，【００１４】及び【００２８】の各記載と図２に鑑みると，足刳り形成部２４，２５の湾曲深さを「前側の」湾曲深さと解するのは強引である。したがって，構成要件Ｆの「前側」が本件明細書に記載されているとはいえない。
〔１審原告の主張〕
前記のとおり，本件明細書の記載によれば，構成要件Ｆの「前側」は，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までをいうと解され，本件明細書に記載されているといえる。⑸無効理由（新規性欠如）の有無（争点４）及び   無効理由（進歩性欠如）の
有無（争点５）について
〔１審被告らの主張〕
ア本件発明と先行製品とを対比すると，本件発明は「足刳り形成部の湾曲部分の幅」よりも「山の幅」を全ての箇所で「広く形成」したものであるのに対し，先行製品は，「足刳り形成部の湾曲」の幅よりも「脚口パーツ１８」の「山４０ａの幅」が「広い箇所と狭い箇所を形成し」たものであるとの相違点はない。
イ構成要件Ｆ及びＧの解釈について
本件発明に係る特許請求の範囲において，大腿部パーツの山と足刳り形成部の湾曲部分の長さが一致することは特定されていない。したがって，大腿部パーツにつき，前身頃及び後身頃に取り付けた場合にそのままの長さを保っていることを要するとする解釈は，特許請求の範囲の記載に基づいたものではない。ウ以下のとおり，構成要件Ｆ及びＧに技術的意義は存在せず，構成要件Ｆ及びＧによって構成要件Ｈが得られるわけではない。
(ア)各パーツの変形の仕方の違い
構成要件Ｆ及びＧは裁断物の状態を対象としたものであるが，縫製後の状態で大腿部パーツを前方に突出させるという効果，着用時の状態で股関節の屈伸運動が円滑に行われるという効果をそれぞれ奏するとされている。しかし，湾曲部分が設けられている前身頃及び後身頃と，山が設けられている大腿部パーツとは，裁断されてから着用されるまでに全く異なった変形をする。そして，裁断物，縫製後及び着用時の各状態で，湾曲部分の幅及び山の幅は異なると考えるのが自然であるが，その変化の仕方は明らかではない。そうすると，裁断物の状態を対象とする構成要件Ｆ及びＧの意味がそもそも不明といえる。さらに，裁断物の状態から着用時の状態になるまでの各パーツの伸び方は異なることから，裁断物の状態から着用時の状態になるまでに，湾曲部分の幅と山の幅との伸びる割合は同じにならない。このため，構成要件Ｇは，伸びる前の裁断物の状態を対象にしているところ，伸びる前の「湾曲部分の幅」を基準に「山の幅」を定めることに技術的意義はない。この点は構成要件Ｆについても同様である。
(イ)着用時の生地の不均一な伸び
構成要件Ｇは裁断物の状態におけるものであるが，着用時の状態では，生地に不均一な伸びが生じる。このため，構成要件Ｇの不等式の関係が裁断物の状態から着用時の状態になるまで維持されるとはいえず，この関係が着用時の状態にどのように反映されるのかも定かではなく，また，この関係を全ての部分で一律一様に満たすようにすることの意義は見出せない。
(ウ)構成要件Ｆ及びＧによる盛り上げ作用の有無構成要件Ｆ及びＧをぎりぎり満たすようなサンプルにおいては，大腿部パーツは前方に突出しない。したがって，構成要件Ｆ及びＧによって構成要件Ｈが得られるとはいえない。構成要件Ｈが得られるのは，パターンの形状の工夫によって大腿部パーツを前方に突出させるにあたり，足刳り形成部の湾曲のカーブよりも大腿部パーツの山のカーブをある程度浅くすれば大腿部パーツが前方に突出するという周知・慣用技術によるものである。
(エ)臀部ダーツ等の存在


本件明細書図３に示されている臀部ダーツ３１を縫合すると，開いていた隙間が詰まるのに伴い，臀部ダーツ３１に隣接する湾曲部分の幅ｗ２は広がる方向に変化する。この変化により，構成要件Ｇの関係（ｗ２＜ｗ１）は逆転し得る。つまり，裁断物の状態で成立する上記「ｗ２＜ｗ１」の関係は，縫製後の状態及び着用時の状態で成立するとは限らない。したがって，構成要件Ｇに技術的意義を見出すことはできない。
(オ)湾曲及び山の特定の不可解さ
前記のとおり，構成要件Ｇでは全ての位置で湾曲の幅より山の幅が広いか否かを判別することから，湾曲及び山の特定方法や湾曲部分の幅及び山の幅のとり方を厳密に定義しておく必要があるが，本件明細書からは，これらは不明である。また，本件明細書図３の大腿部パーツの形状に鑑みると，大腿部パーツ内に示されている破線の長さが山の幅に相当し，山より下側に表れる直線距離は無意味である。このことは，湾曲部分の幅についても同様であり，大腿部パーツより複雑に変形する前身頃，後身頃に設けられた湾曲部分の幅を考える上で，直線距離をとることに意味があるとはいえない。
このように，厳密に決められるべきはずの湾曲の幅ｗ２及び山の幅ｗ１の特定方法が曖昧・不可解であるから，構成要件Ｇに技術的意義があるとはいえない。エ以上のとおり，いずれの観点からも構成要件Ｆ及びＧに技術的意義があるとはいえず，単なる設計的事項以上のものということはできないから，本件発明は，先行製品に基づいて容易に想到することができたものというべきである。オこのことは，以下の点からも裏付けられる。
(ア)先行製品において，脚口パーツの縁の寸法を身頃の足刳り形成部の寸法に近づけていけば，やがて構成要件Ｇの関係を満たすことになるところ，衣服分野において，相互に縫い合わせる部分の寸法関係をどのように設定するかは設計的事項にすぎない。
(イ)本件明細書には臀部ダーツ３１ないしこれに代わるダーツが示されているのに対し，先行製品には，これらに相当するものは設けられていない。しかし，曲面形成又は立体化のために，ダーツを設けるか，いせ込み又は伸ばしを行うかは，当業者が適宜選択し得る手法（設計的事項）にすぎない。また，下肢用衣料又は先行製品が属する技術分野又はこれに近接する技術分野において，臀部を覆う部位にダーツを設けて膨らみを持たせることは周知技術である。そうすると，先行製品に種々の形態の臀部ダーツを設けることは，当業者が容易になし得ることであり，このように臀部ダーツを設けた場合，構成要件Ｇを満たす蓋然性は極めて高い。
(ウ)先行製品及び乙１８発明は，ともにショーツに係る発明である点で技術分野が同一であり，また，足口ないし脚部が前方に突出する点でその機能も同一である。
そして，先行製品において，身頃側の足刳り形成部とこれに縫い合わされる脚口パーツの縁との寸法関係に代えて，乙１８に示されるパターンのように，腰部布６とヒップ布８とを曲線で縫合するようにして立体感を持たせつつ，身頃側の足刳り形成部とこれに縫い合わされる脚口パーツの縁との寸法を同等となるようにするのは容易であって，この場合，構成要件Ｇを満たすことになる。このことは，先行製品及び乙２９記載の発明との関係でも同様である。カ乙１８発明を主引用例とした場合の本件発明の新規性・進歩性乙１８には，構成要件Ｇの「足刳り形成部の湾曲部分の幅」や「山の幅」は明記されていない。
しかし，本件発明と乙１８発明とは，技術的課題と作用効果が一致し，課題解決手段においても高い共通性がある。そうすると，仮に構成要件Ｇのように「足刳り形成部の湾曲部分の幅」及び「山の幅」を比較するといった手法が本件特許出願前に存在していなかったとしても，乙１８発明につき「足刳り形成部の湾曲部分の幅」及び「山の幅」を測定すれば構成要件Ｇの大小関係が得られるか，又はこの関係を有するパターンを包含する蓋然性が高い場合，単に乙１８において，構成要件Ｇと同様の観点からそのパターンを分析することがなかったにすぎず，本件発明の構成要件Ｇに係るパターンと同一・同等の構成のものが既に存在していたと推認し得るというべきである。そうである以上，乙１８に「足刳り形成部の湾曲部分の幅」及び「山の幅」の記載がないからといって，本件発明について，構成要件Ｇを根拠として直ちにその新規性・進歩性を認めることは相当ではない。そして，乙１８発明は，構成要件Ｇの大小関係を有するパターンを包含する蓋然性が高い。また，乙１８発明のパターンについて「足刳り形成部の湾曲部分の幅」及び「山の幅」を測定すれば，構成要件Ｇの大小関係を得ることができる。したがって，本件発明について，構成要件Ｇを根拠として直ちにその新規性・進歩性を認めることは相当ではない。このことは，乙２９についても同様である。
〔１審原告の主張〕
ア構成要件Ｆ及びＧの解釈について
構成要件Ｈの「取り付け状態」の解釈並びに構成要件Ｈと構成要件Ｆ及びＧとの関係から，大腿部パーツの山と足刳り形成部の湾曲部分の長さとの関係について，構成要件Ｆ及びＧは，縫合後の各部の寸法関係を平面上の寸法関係に置き換えた場合のことを定めていると解され，型紙状態において大腿部パーツの山と足刳り形成部の湾曲部分の長さが一致することまでは求められていない。
イ構成要件Ｆ及びＧの技術的意義について
(ア)各パーツの変形の仕方の違いについて
「湾曲部分」も「山」も大腿部を覆う部位であり，いずれも大腿部によって変形させられるとともに，互いに縫い付けられていることにより，一方が身頃側の生地の変形の影響を受けるのであれば他方も同じように身頃側の生地の変形の影響を受けるのであって，構成要件Ｆ及びＧの大小関係が逆転することはあり得ない。また，全ての箇所で構成要件Ｆ及びＧの大小関係が有意に維持されなくなるのは，着用時の状態が生地の弾性限界を超えているときのみであるが，不適合なサイズのものを着用しない限りそのようなことは起こり得ない。このことは，各パーツの伸び方についても同様である。
また，１審被告らは，伸びる前の「湾曲部分の幅」を基準に「山の幅」を定めることに臨界的意義はないと主張するが，従来の長さ中心の設計法であるパターン設計（型紙設計）においても，縫製後及び着用時の状態を考慮して裁断物の状態での長さを定めているのであり，上記主張はパターン設計法自体を否定するに等しい。
(イ)着用時の生地の不均一な伸びについて


同じ部位であれば同じように伸ばされることから，この点に関する１審被告らの主張は失当である。
(ウ)構成要件Ｆ及びＧによる盛り上げ作用の有無について１審被告ら主張に係るサンプルについて，なぜ大腿部パーツが前方に突出していないと言い切れるのかが不明である。仮に前方に突出していなかったとしても，そのようなものはそもそも本件発明の権利範囲に含まれないというにすぎない。よって，構成要件Ｆ及びＧの効果として構成要件Ｈが得られることは明らかである。他方，１審被告ら主張に係る周知・慣用技術は認められない。
(エ)臀部ダーツ等の存在について
そもそも，臀部ダーツ３１を縫合すれば湾曲部分の幅ｗ２は広がる方向に変化するとの主張自体が事実に反する。また，裁断物の状態における直線と，縫製後や着用時の状態における直線とは全く別個のものである。前記のとおり，パターン設計においても，型紙上の「寸法」や「形状」は縫製後や着用時の状態を考慮して決定されており，理論上は，型紙上で特定された「湾曲部分の幅」（ｗ２）と，臀部ダーツ３１を縫合した後の状態で特定された「湾曲部分の幅」（縫合後の状態における直線距離）とは，概念自体において相違する。
(オ)湾曲，山の特定の不可解さについて
ａ本件発明において問題となる湾曲（部分）及び山がそれぞれ足刳り形成部及び大腿部パーツのうちの特定の範囲であることは，特許請求の範囲の記載自体から明らかであり，その範囲が「前側」に位置するものに特定されているのであるから，明示的な定義がないからといって，曖昧・不可解とはいえない。ｂ本件明細書の図面に正確性を欠くところがあったとしても，それにより幅の意味やそのとり方が理解できなくなるわけではない。
ｃ１審被告らは，本件明細書図３の大腿部パーツ１８について，素直に考えれば大腿部パーツ内に示されている破線の長さが山の幅に相当し，山より下側に表れる直線距離は無意味であるなどと主張する。
しかし，そのように解した場合，裾線３６の形状が変われば「幅」も変わることになるが，「山」の形状自体は変わっていないため，「山」の特定方法として明らかに不合理である。
ウ本件発明の新規性・進歩性について
(ア)上記のとおり，構成要件Ｆ及びＧには技術的意義がある。この点に係る本件発明と先行製品との相違点は，特定の範囲において一定に保たれた足刳り形成部の湾曲部分の高さ及び幅と大腿部パーツの山の高さ及び幅との関係に起因して，同範囲において，足刳り形成部に取り付けられた筒状の大腿部パーツが前身頃に対して前方に突出する形状が実現されるという，本件発明の技術的意義の中核に関わるものである。
(イ)１審被告らは，先行製品の脚口パーツの縁の寸法を身頃の足刳り形成部の寸法に近づけていけば，やがて構成要件Ｇの関係を満たすことになるなどと主張する。
しかし，身頃側の足刳り形成部の寸法を変えずに脚口パーツの寸法のみを変更するということ自体，相手形状との整合性や完成品の着心地等を考慮しておらず，合理性に欠ける。また，先行製品は，足刳り形成部の周長よりも脚口パーツの縁の長さを短く形成し，脚口パーツを足刳り形成部に「伸ばし付けて」縫合することによって脚口の部分にフィット感を付与しているものであり，上記主張のように変更することには動機付けがなく，阻害事由が存在する。
(ウ)１審被告らは，先行製品に臀部ダーツを設けることは当業者が容易になし得ることであり，その場合，構成要件Ｇを満たす蓋然性は極めて高いなどと主張する。
しかし，本件発明において臀部ダーツ又はそれに代わるダーツは要件になっていない上，先行製品に臀部ダーツ又はそれに代わるダーツを設けたからといって当然に構成要件Ｇを充足することにはならない。また，先行製品は既に「臀部の膨らみ」への対応を考慮に入れた上で特有の構成を採用しているのであり，現在の構成に重ねて臀部ダーツ等を設けるべき理由はない。
(エ)１審被告らは，先行製品に乙１８発明を適用すれば構成要件Ｇを充足するかのごとく主張する。
しかし，仮に先行製品の脚口が前方に突出するものであったとしても，乙１８には構成要件Ｇは開示されていない。また，前記のとおり，足刳り形成部とこれに縫い合わされる脚口パーツの縁との寸法を大きく異ならせて後者を前者に伸ばし付けて縫合することによりフィット感を得ようとする先行製品において，両者の寸法を同等になるようにするという構成の変更の動機付けはなく，阻害事由に当たる。このため，先行製品に乙１８発明を適用すれば当然に構成要件Ｇを充足することになるわけではない。先行製品に乙２９記載の発明を適用する場合も同様である。(オ)乙１８発明を主引用例とした場合の本件発明の新規性・進歩性について１審被告らは，本件発明と乙１８発明とは技術的課題と作用効果が一致し，課題解決手段においても高い共通性がある，乙１８は，構成要件Ｇの大小関係を有するパターンを包含する蓋然性が高い，などとして，本件発明につき，構成要件Ｇを根拠として直ちにその新規性・進歩性を認めることは相当でないと主張する。しかし，１審被告らの主張は，本件発明と乙１８発明につき過度に抽象的なレベルで共通点を見出すものであることなどから，そもそも両者に共通性を認めることはできない。また，１審被告らが「包含する蓋然性が高い」とする根拠は，記載もされていない事項について都合よく解釈したものにすぎない。このことは，乙２９についても同様である。
⑹特許法１０２条２項の適用の可否（争点６）
〔１審原告の主張〕
ア特許法１０２条２項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定であり，その効果も推定にすぎず，かつ，特許権者が特許発明の実施をしていることを要する旨の文言は存在しない。また，特許権者が特許発明を実施していなくても，侵害者の製品と市場で競合する競合品を販売している場合には，販売利益の減少による逸失利益を観念することができる。
よって，特許発明を自ら実施していることは特許法１０２条２項の適用を受けるための要件とはいえない。
イ１審被告らは，本件は，知的財産高等裁判所平成２５年２月１日判決の事案とは異なるなどと主張する。
しかし，「特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合」には逸失利益を観念することができるから，同判決の判断基準を適用してもその合理性は失われない。また，「ショーツ」自体国内で大量に販売され，市場に流通する物品であるなどといった事情は，特許法１０２条２項の適用の要件とするのではなく，同項の推定の覆滅事由として考慮すべきものである。
〔１審被告らの主張〕


特許法１０２条２項の適用に当たり，権利者は，損害が発生した事実については自ら立証する必要があり，その立証のためには，特許発明を自ら実施していることを要する。本件では，１審原告が特許発明を実施していることが認められないため，特許法１０２条２項は適用されない。
また，本件は，上記知財高裁判決とは事案が異なる。仮に当該判決の判断基準を適用し得るとしても，「ショーツ」自体国内で大量に販売され，市場に流通する物品である上，原告製品と同じ効果を期待して需要者が購入し得る商品も大量に存在すること，購入時の決め手は機能だけでなく，値段，素材，デザインなど多様であることから，１審被告らが被告製品を販売していなくても，１審原告が原告製品の販売により利益を得られない蓋然性は高い。
⑺１審原告が行使可能な損害賠償請求権の範囲（争点７）について
〔１審原告の主張〕
ア以下の理由から，特許法１０２条２項に基づく１審原告の損害額を算定するに当たって，同項に基づく推定額から株式会社ゴールドウインテクニカルセンター（以下「訴外会社」という。）に生じた損害額を控除することはできない。イ１審被告らが侵害行為によって得た利益は，原告製品と被告製品とが競合する市場において原告製品の売上げが減退することによって得られたものである。特許法１０２条２項は，このような事実関係を前提として侵害者が得た利益を競合関係にある特許権者の損害額と推定している。しかし，訴外会社は，本件発明を実施しておらず，被告製品の競合品の販売もしていない。そうである以上，同項の適用に当たって訴外会社の存在を考慮すべき理由はなく，むしろ，１審原告の損害額から訴外会社の損害額を控除することは，１審原告の「損害の填補」にならない。また，そのような控除を認めることは侵害者の得た利益の範囲内でそれを１審原告と訴外会社とに分配することを意味するが，不法行為に基づく損害賠償制度の目的は「損害の填補」であって「侵害者が得た利益の分配」ではないから，これは損害賠償請求制度の趣旨・目的に反し，むしろ，それぞれに生じた固有の損害額を別個に算定することがこれに合致する。
ウ特許法１０２条２項の損害概念は販売利益の減少による逸失利益であるのに対し，不実施の共有者に認められる同条３項の損害概念は実施料相当額であって，両者は損害の捉え方や算定の基礎等が異なるため，前者から後者を控除することに合理性はなく，むしろ，別次元のものを同列に扱う点で不合理である。エ実施料相当額を観念するには，仮想的に訴外会社が本件特許権を１審被告らにライセンスするという状況を想定する必要があるが，それには１審原告の同意が必要である。しかし，そのような同意を想定することは，１審被告らと係争状況にある１審原告の意思に反する。
オ本件における特別の事情として，訴外会社の損害賠償請求権は既に１審原告に債権譲渡されており，１審被告らが訴外会社から別途損害賠償請求されるおそれはない上，１審原告が行使するのは１審原告固有の損害賠償請求権のみであるから，二重払いの危険性もない。にもかかわらず訴外会社に生じた損害額の控除を認めることは，侵害者を不当に利するものである。
〔１審被告らの主張〕
共有に係る特許権の侵害者に対する損害賠償請求権は金銭債権にほかならず，その性質上可分債権であり，共有者全員のものを一括行使しなければならないようなものではないから，各共有者はその持分に応じてのみ損害賠償請求権を行使できるというべきである。したがって，特許権の共有者が特許権侵害行為によって損害を受けた場合，特許法１０２条２項により，侵害者の得た利益の額を共有者の持分権の割合によって按分した額をもって当該共有者の損害額と推定すべきこととなる。本件でも，１審原告と訴外会社との本件特許権の共有割合は２分の１と推定され，仮に被告製品が本件特許権を侵害したとしても，１審原告はその持分に応じてのみ損害賠償請求権を行使できるにとどまる。
⑻推定覆滅事由の存否（争点９）
〔１審原告の主張〕
アハイウエストタイプとテンセル素材の製品の存在について被告製品には，原告製品にはないハイウエストタイプとテンセル素材の製品が存在する。しかし，これらの製品も，脚口部分が前方に突出するように構成されていること，並びに脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないことという原告製品と共通する機能を有する点で他の被告製品と何ら変わりがなく，全く別の製品群を構成するものではない。表示上も，ハイウエストタイプであることは他の丈のタイプであることと，テンセル素材であることも他の素材であることと，それぞれ同程度の位置付けしかない。需要者を誘引しているのはあくまで上記各機能であって，需要者は被告製品の全てに共通している。
また，機能の新規性という点でも，上記各機能は本件発明の作用効果に由来する新規な機能であるところ，それらを有するのは原告製品と被告製品以外にない。他方，ハイウエストタイプやテンセル素材のショーツはありふれたものである。さらに，価格についても，ハイウエストタイプやテンセル素材の製品には，ハ号製品やニ号～ヘ号製品よりも低額なものが多数存在している。にもかかわらず需要者が敢えて高額な上記各製品を購入するのは，上記各機能を有することによる。したがって，ハイウエストタイプやテンセル素材の製品の存在を理由に推定の覆滅を認めるのは妥当ではない。
イ被告製品が原告製品よりも低価格であることについて(ア)価格差が推定覆滅事由たり得るといえるためには，単に侵害品が低価格であるというだけでは足りず，価格差が極めて大きいことで特許権者の製品への需要と侵害者の製品への需要とが質的に異なるといえることが必要である。しかるに，原告製品と被告製品とは直接的な競合関係にあり，価格差を考慮しても同一市場において競争しているといえる。
(イ)価格が顧客誘引力を有するか否かは，需要者が価格に鋭敏に反応するか否かによるところ，原告製品及び被告製品について，価格に対する需要者の鋭敏性が高いことをうかがわせる事情はない。しかも，被告製品の価格自体，他のショーツに比べて安いわけではなく，それのみでは需要喚起力を有しない。加えて，特許法１０２条２項で問題となる侵害者利益は侵害者製品を現にその価格で販売した結果得られたものであるところ，本件のように，さほどの販売実績や利益を上げられなかった場合は，むしろその価格でさえ売れなかったと評価され，侵害者製品の価格は需要者を誘引する作用を果たさなかったというべきである。(ウ)以上より，被告製品が原告製品よりも低価格であることを理由に推定を覆滅するのは相当でない。
(エ)１審被告らの主張について


原告製品の価格が高価か否かは，単に金額のみでなく，需要者が受けるメリット（製品の機能）との関係で評価すべきである。そして，甲２２製品及び甲２３製品の販売実績に鑑みれば，需要者はその価格が十分に機能に見合っていたと評価していたものというべきであるから，原告製品の価格は高価とはいえない。また，被告製品の購入者の多くが購入動機として原告製品からの乗換えを明らかにしており，被告製品は１審原告から直接需要者を現に奪っている。
ウ需要者の購買動機等について
被告製品の販売サイトには，「動いてもハミ尻しない」など，股関節の屈伸運動との関連で被告製品の宣伝文句が記載されている。
また，需要者が被告製品の何をもって「履き心地のよさ（適度のフィット感があること，締め付け感がないこと）」と捉えているのかは直ちには明らかではなく，「お尻がはみ出さない」こと及び「足口が巻き上がらない」ことと「履き心地のよさ（適度のフィット感があること，締め付け感がないこと）」とは，截然とは区別できない。さらに，被告製品の宣伝文句でも，「着用時の圧迫感や窮屈感を軽減し快適に過ごせる」，「脚口／らくらく」，「裾口ピタっと」など，被告製品の上記各機能が「履き心地のよさ」や「適度なフィット感があること」，「締め付け感がないこと」とは明確に区別できない表現で記載されている。
エ市場における類似品の存在について
１審被告らは，原告製品を購入し得る需要者は，原告製品の宣伝文句と同様の宣伝文句が記載された製品等を購入する可能性があり，そのような競合品が存在するなどと主張する。
しかし，このような主張は需要者の通常の購買行動や取引の実際に適合しないし，１審被告らが競合品とする製品はいずれも大腿部パーツが前方に突出するようには構成されておらず，そもそも原告製品及び被告製品と相違する。
オ販売形態の相違について
１審被告らは，被告製品の販売がなかった場合に，被告製品を店頭で購入した需要者が原告製品をインターネット販売等の方法で購入した可能性が相当程度あるとはいえないなどと主張する。
しかし，問題は，店頭で被告製品を購入したがインターネット販売のみであれば決して購入しなかったといった需要者が実際の被告製品の購入者の中にどれだけいたかである。インターネットが普及した現代において，そのような存在するかどうかも定かではない需要者を想定して安易に推定の覆滅を認めることは妥当ではない。
〔１審被告らの主張〕
アハイウエストタイプとテンセル素材の製品の存在について需要者にとって，直接肌に触れるショーツの「素材」は，購入時の重要な考慮要素の一つである。そして，需要者が原告製品の生地に不信感を有していることがうかがわれることに鑑みると，需要者が，被告製品の販売がなければ原告製品を購入していたとはいえない。
イ販売価格の相違について
(ア)甲２６製品とイ号又はロ号製品との価格差（２００円～５００円）は，甲２６製品の販売価格を基準にしても１３．３％～３３．３％を占める。このような価格差は，購入者にとってはセール販売の割引率と同様の割安感を与えるものであり，その差は大きい。
他方，甲２２製品及び甲２３製品とイ号製品又はロ号製品（価格差は１２００円～１５００円）については，そもそも，１枚２５００円という甲２２製品及び甲２３製品の価格自体高価である上，需要者が価格の上限を設定できる検索機能を利用するにあたり原告製品より安い価格を上限に設定して検索すれば，原告製品は抽出されない。このような状況下では，需要者が，被告製品の販売がなければ原告製品を購入する可能性はない。
以上より，販売価格の相違は推定覆滅事由として考慮すべき事項である。(イ)機能に関する宣伝文句に誘引されて１審被告らの商品広告を「見る」需要者は存在するかもしれないが，需要者は宣伝文句以外の要素を何ら考慮することなく直ちに商品を購入するわけではない。また，ショーツは消耗品であり，需要者が１回の買物で複数枚の商品を購入することも一般的である。このため，商品広告にたどりついたきっかけが宣伝文句であっても，商品価格が高価で，色，素材，デザイン等にバリエーションがない場合と，商品価格が安価で，色，素材，デザイン等にバリエーションがある場合とを比較すれば，需要者が最終的に購入する商品の数量は，当然後者の方が増加する。よって，被告製品を購入した需要者が，被告製品の販売がなければ原告製品を同じ数量購入したということはできない。
ウ需要者の購買動機等
本件発明の技術的意義は，股関節の屈伸運動が円滑に行われ，運動に適した下肢用衣料を提供することである。これに対し，被告製品の宣伝文句は股関節の屈伸運動等に何ら言及していないことから，これをもって直ちに，専ら本件発明の技術的意義に関連するものということはできない。また，被告製品につき，「履き心地のよさ（適度なフィット感があること，締め付け感がないこと）」をレビューに挙げた需要者が存在することをもって，「お尻がはみ出さない」，「足口が巻き上がらない」という要素と同様に，被告製品の広告内容と密接に関連し，かつ，本件発明の技術的意義にも対応するものということはできない。そもそも，宣伝広告において製品の機能が強調されているからといって，需要者がこれに誘引され，購買に至るとは考えられず，製品のデザイン，素材等，機能以外の要因をも加味検討されるべきである。
エ市場における類似品の存在
原告製品を購入し得る需要者は，原告製品の宣伝文句と同様の宣伝文句が記載された製品等を購入する可能性があるというべきであり，そのような競合品は存在する。しかも，原告製品の宣伝広告においては，「脚口の部分が前方に突出する」旨は記載されていないのであるから，こうした競合品の宣伝広告に同旨を強調した記載がなかったとしても，原告製品の競合品ではなく需要者がこれらを購入しないということにはならない。
したがって，市場におけるこのような競合品の存在は推定覆滅事由として考慮されるべきである。
オ販売形態の相違
インターネットが普及した現代においても，店頭で下着商品を購入する需要者は相当数存在する。これは，店頭での購入を選択する何らかの理由が存在するためと推認するのが自然である。そうである以上，被告製品の販売がなかった場合に，被告製品を店頭で購入した需要者が原告製品をインターネット販売等の方法で購入した可能性が相当程度あるなどとはいえない。
したがって，推定覆滅事由として販売形態の相違も考慮されるべきである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被告製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属し，また，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものとは認められないことなどから，１審原告及び１審被告らの各控訴をいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明について
本件明細書（甲２）の記載によれば，本件発明は，以下のとおりのものであると認められる。


⑴本件発明は，大腿部を覆う形状のインナーやスポーツウエア等の下肢用衣料に関する（【０００１】）。
⑵従来，市場に出ているスパッツ類の大半は，下胴部と大腿部が一枚の布で繋がっており，運動性は素材の伸びに頼っているものが大半である。その中で，大腿部の動きを阻害しない工夫としては，高い伸縮性を有する素材を使用する程度であった（【０００２】）。上記従来のスパッツ類は，基本が直立姿勢に合わせたパターンであるため，これら個々の工夫では股関節の屈曲運動への追従は不十分であった。特に，前屈みになる姿勢をとったり，足を前に上げたりしゃがんだりして，股関節を大きく屈伸することが多いスポーツ種目では，より身体の動きに対応した形状が求められていた（【０００４】）。また，従来のスパッツ類は，臀部には生地が伸びて張力が発生して圧力がかかり，大腿部にも押さえられる方向に力がかかり，運動を妨げる抵抗が身体に生じていた（【０００５】）。本件発明は，上記従来の技術の問題点に鑑みてなされたものであり，股関節の屈伸運動が円滑に行われ，運動に適した下肢用衣料を提供することを目的とする（【０００６】）。⑶本件発明は，大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と，この前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃と，前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有し，前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し，前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し，前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし，前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し，取付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となる下肢用衣料である（【０００７】）。すなわち，本件発明の下肢用衣料においては，特定の範囲において，足刳り形成部の湾曲部分の高さ及び幅と山の高さ及び幅とがそれぞれ上記関係にあることによって，取付け状態で筒状に形成される大腿部パーツが前身頃に対して前方に突出する形状となる。⑷本件発明の下肢用衣料は，大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状に作られ，股関節の屈伸運動に対して生地の伸張が少なく，生地にかかる張力が小さい状態で運動を行うことができる。これにより，屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく，体にかかる負担が少なく円滑に運動することができる（【００１１】）。
２構成要件Ｄの充足性（争点１－ア）について
⑴「腸骨棘点付近」の意義
ア「腸骨棘点」について
構成要件Ｄの「腸骨棘点」については，本件特許に係る特許請求の範囲請求項１及び本件明細書のいずれにおいても，明確な定義はされていない。もっとも，「腸骨棘」については，医学大辞典（甲５）によれば，「腸骨にある４つの棘。腸骨稜の前端が上前腸骨棘…，後端が上後腸骨棘…である。上前腸骨棘から寛骨臼にたどる途中の前縁の膨らみを下前腸骨棘…という。耳状面の下後方の広くて低い高まりが下後腸骨棘…である。」とされ，上前腸骨棘，上後腸骨棘，下前腸骨棘及び下後腸骨棘があるとされている。そして，本件明細書には，本件発明の実施形態につき，「縫製されたスパッツ１０を着用したとき，前身頃１２の足刳り形成部２４は，図１に示すように，股底点脇から上方に延出して足の付け根の腸骨棘点ａ付近を通過し，大腿部外側上方の転子点ｂ付近の上方を通過して湾曲し，後側下向きに延出して，後身頃１４の足刳り形成部３２に連続する。」，「足刳り形成部２４の一番高いところは腸骨棘点ａ付近である。」（いずれも【００２６】），「この実施形態のスパッツ１０によれば，伸縮性のある素材を使用し，臀部の生地分量を確保し，足刳りのパターンの形状の工夫により，身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため，着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく，疲れにくいものである。」（【００２７】）との記載がある。また，図１には，「腸骨棘点ａ」が人の身体の前面にあることが示されている。そうすると，構成要件Ｄの「腸骨棘点」とは，上記４つの腸骨棘のうち，上後腸骨棘，下後腸骨棘でないことは明らかである。
また，本件明細書には腸骨棘点ａが１つあることしか記載されておらず，図１で示された位置以外の位置にあり得ることは記載も示唆もされていない。このことと，上前腸骨棘は体表面から触って確認できることなどから（なお，甲６において，上前腸骨棘は「体表のレリーフ」において示されているのに対し，下前腸骨棘は示されていない。），下前腸骨棘よりも位置を確認しやすいこと，「腸棘点」につき「上前腸骨きょく（棘）〔腸骨りょう（稜）の前端にある突起〕の最も下縁の点。」の意とする文献（「ＪＩＳ人間工学－設計のための基本人体測定項目」（乙１））や，「（上前）腸骨棘点」の「定義は『上前腸骨棘の再下端の点』です。」とする文献（「～口伝人体寸法・形状・運動計測編～    人体寸法計測その１」バイオメカニズム学会誌vol.26,No.1（乙７８））等が存在することなどに鑑みると，構成要件Ｄの「腸骨棘点」は「上前腸骨棘」を意味するものと解するのが相当である。
イ「腸骨棘点付近」について


本件発明の下肢用衣料は，大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状に作られるものであるところ（【００１１】），大腿部の屈曲により体表上に表れる鼠径溝につき，「お腹側の足の付け根」として，上前腸骨棘と下前腸骨棘の間付近を通る部分とされること（甲２０）並びに上記【００２６】及び【００２７】の記載を考慮すると，「腸骨棘点ａ付近」とは，足の付け根である鼠径溝にあり，足刳り形成部２４の一番高いところを鼠径溝にある「腸骨棘点ａ付近」とすることにより，本件発明の下肢用衣料は，着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく，疲れにくいものとなると解される。他方，下前腸骨棘も，鼠径溝に沿った位置にあるといえるとともに，上前腸骨棘とは２～３ｃｍ程度離れているにとどまる（甲５７）。また，下肢用衣料の形状は，着用者の身体的個体差や実際の着用方法ないし着用状態に左右される。さらに，本件明細書には，「基本の立体形状が，着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢に沿う形状になっており，足の運動性に適した形状に形成される。」（【００２５】），「このスパッツ１０は，着用者が軽く前屈みになった姿勢に沿う立体形状に作られ，この姿勢では生地にあまり張力が発生しないため身体が圧迫されず，またさらに深く屈む動作をするときの負荷も少なく抑えられるものである。」（【００２７】）と記載されているところ，屈曲により体表上に表れる鼠径溝の形状ないし深さは，屈曲の程度に左右されることは明らかである。これらの事情を踏まえると，本件発明の下肢用衣料につき「大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状」とするに当たっては，腸骨棘点「付近」につき限定的に解するのではなく，一定程度の広がりを有するものと解するのが相当である。これらの事情を総合的に考慮すると，「腸骨棘点付近」とは，上前腸骨棘を中心としつつ，下前腸骨棘付近をも含むものと解される。これに反する１審被告らの主張は採用できない。
⑵被告製品の構成要件Ｄの充足性
ア構成要件Ｄは，着用状態において本件発明の足刳り形成部の湾曲した頂点がくるべき位置を特定したものであるところ，前記のとおり下肢用衣料の着用状態は着用者の身体的個体差等に左右されることに鑑みると，その充足性の判断に当たっては，被告製品の設計時に想定されたであろう着用状態を前提として，足刳り形成部の湾曲した頂点が，着用者の下前腸骨棘付近をも含む「腸骨棘点付近」に位置する否かを検討すべきである。
イ被告製品においては，「お尻から太腿の自然な動きに合わせ脚の付け根まで超立体化した…パターンデザイン」，「脚口らくらく」（いずれも甲３の１・２），「平らなところに超立体ショーツを置くと，脚口がこんなにも立つんです。これが人間の身体＝立体“超立体ショーツ”のはきやすさの理由です。」，「裾がピッタリフィットし，ずり上がらない」（いずれも甲４の１・２），「脚口部分が太ももの付け根に合うようにオリジナル立体パターンを採用し，動いてもずれ上がりにくいようになっています。」（乙１５）との宣伝文句が使用されている。ここで，「脚の付け根」ないし「太ももの付け根」の意味については，前記のとおり，鼠径溝を意味するものと解することができるけれども，衣料分野では，このほかに，鼠径部より下方の部位を指す語として用られることがあることがうかがわれる（例えば，甲２２の３頁の図，乙１１５，１１６）。そして，「脚の付け根」ないし「太ももの付け根」を鼠径溝と解すると，１審被告らの宣伝文句（「足の付け根まで超立体化」，「脚口部分が太ももの付け根に合うようにオリジナル立体パターンを採用」）の表現はやや不自然な印象を与えるのに対し，鼠径溝より下方の部位を指すものと解すると，これらの表現にそのような不自然さはない。もっとも，「脚の付け根」ないし「太ももの付け根」を鼠径溝より下方の部位と解したとしても，想定された着用状態において「オリジナル立体パターン」が形成されるのは鼠径溝より下方の部分となり，オリジナル立体パターンの上方にある縫合線が鼠径溝に沿う位置にあることを否定することにはならない。また，動いても「裾がピッタリフィットし，ずり上がらない」ないし「動いてもずれ上がりにくい」ようにするためには，縫合線につき，鼠径溝の下方の部位に位置するよりも鼠径溝に沿うようにする方が構造上より適切であることは，当業者にとって自明である。上記不自然さに関しても，宣伝文句であり表現としての厳密さは必ずしも求められるものではないことや，「脚の付け根」等の語が上記のような幅のある概念を示すものであることに鑑みると，本件において，「脚の付け根」等の語が指す身体的部位の理解を左右するほどのものではないというべきである。以上より，被告製品は，その設計時の着用状態について，身頃部のパーツと脚口部のパーツとの縫合線が鼠径溝に沿うように着用することを想定したものであると解するのが相当である。
ウ被告製品につき，上記のとおり身頃部のパーツと脚口部のパーツとの縫合線を鼠径溝に沿うように着用した場合，甲２１及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の足刳り形成部の湾曲の頂点は，下前腸骨棘付近に位置すると認められるところ，この頂点は，上前腸骨棘を中心に考えてもなお「腸骨棘点付近」に位置するものということができる。
エ１審被告らの主張について
(ア)１審被告らは，被告製品では，腰部脇線が上下方向における中間位置辺りから下端にかけて，前方に徐々に立体的に迫り出すような構成となっていることに伴い，縫合線が鼠径溝よりも下方に位置するように着用し，鼠径溝辺りが締め付けられることなくゆったりと着用することが想定されている旨主張する。しかし，仮に１審被告ら主張のとおり被告製品が腰部脇線の下部が前方に徐々に迫り出すような構成となっているとしても，最も迫り出すであろう腰部脇線の下端を鼠径溝ないしその直近に位置することとすることで，より「脚口部分が太ももの付け根に合う」形状になると解されることから，当該構成を採用していることは，被告製品につき，縫合線が鼠径溝よりも下方に位置するように着用することが想定されているものとすべきことに直ちには結び付かない。また，被告製品の宣伝広告や説明書等において，縫合線が鼠径溝より下方に位置するように着用すべきことを指示ないし推奨するなど，そのような着用を想定したものであることをうかがわせる事情もない。
(イ)１審被告らは，縫合線が鼠径溝付近に沿う形となる先行製品のパターンと重ね合わせると，被告製品のパターンにおいては，足刳り形成部の頂点が先行製品よりも大きく下方に位置する旨主張する。


しかし，先行製品の足刳り形成部の形状は，脚口パーツが前身頃に対して伸ばし縫いされることにより，縫い合せ後の形状がパターンの状態と大きく変化することから，この比較結果をもって，被告製品における縫合線は鼠径溝よりも下方に位置することが想定されているものということはできない。(ウ)１審被告らは，ボディーフォームではなく「人」に対して実施した一定数の着用実験結果は判断の基礎として十分考慮されなければならず，被験者に被告製品を着用させた実験結果（乙１２，１０６の１）によれば，いずれも足刳り形成部の湾曲した頂点が転子点付近又は転子点よりも下方に位置した旨主張する。しかし，そもそも被験者らが一般的な女性の体形を有する者であり，かつ，当該実験に当たって被験者らが被告製品を着用した態様が，被告製品の設計時に想定された着用状態にかなうものであるとは必ずしも断定できない。その点をおき，当該実験結果を考慮したとしても，被告製品の宣伝文句に基づく被告製品の機能面からの上記考察をもって不合理ということはできない。
(エ)１審被告らは，被告製品の宣伝文句に基づき被告製品の着用状態に関する設計時の想定を考察することは相当でない旨主張する。しかし，被告製品の宣伝広告がインターネット上に継続的に掲載されていること，被告製品の購入者から，被告製品につき宣伝文句と実際の着用状態ないし着用感と異なる旨の苦情等が寄せられたことをうかがわせる証拠はないことなどに鑑みると，少なくとも当該宣伝文句と設計時に想定された被告製品の着用状態とは，大きなそごはないと推認される。換言すれば，被告製品の宣伝文句は，客観的には，被告製品の設計時に想定される着用状態に沿うものといえることから，これに基づき当該着用状態を考察することは相当である。
(オ)その他１審被告らがるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する１審被告らの主張は採用できない。
⑶小括
以上より，被告製品は構成要件Ｄを充足する。
３構成要件Ｅの充足性（争点１－イ）について
構成要件Ｅの充足性（争点１－イ）については，原判決「事実及び理由」の第３の３（原判決７８頁２４行目～７９頁２２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４構成要件Ｆ及びＧの充足性（争点１－ウ）について⑴構成要件Ｆ及びＧの充足性（争点１－ウ）については，原判決８１頁２行目及び２５行目の各「幅及び高さ関係」を，いずれも「幅及び高さの関係」に改めるとともに，当審における当事者の主張につき後記⑵のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の４（原判決７９頁２３行目～８４頁２３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑵当審における当事者の主張について
ア１審被告らは，本件発明における後身頃の足刳り形成部２５，３２の境界は，着用状態では，左右各臀部の中心に上下に引いた線よりもわずかに側方の線上に位置するところ，被告製品において，後身頃の足刳り形成部２５と３２の境界となるギャザー部の起点は，着用状態で，左右各臀部の中心に上下に引いた線よりもわずかに側方の線上に位置するものではないなどと主張する。しかし，臀部ダーツ３１を設ける構成は本件発明の実施形態の１つにすぎず，本件発明は本件明細書記載の実施形態に限定されるものではない（【００２９】）。そして，前記（引用に係る原判決「事実及び理由」の第３の４⑴（原判決７９頁２４行目～８３頁７行目））のとおり，本件明細書の記載（【００１８】，【００２０】，【００２５】～【００２７】，図２，３）によれば，構成要件Ｆ及びＧにいう足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」は，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から，臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までをいうものと解される。この点，被告製品においては，ギャザー部の本来的な目的が，当該部分をもって身体の膨らみに対応させることにあることを考慮すると，ギャザー部の起点までの部分をもって「臀部の隆起に対応させる位置部分の手前まで」に当たるものと解するのが相当である。
イ１審被告らは，足刳り形成部２４，２５が構成要件Ｆ及びＧの「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に相当し，山４０ａが構成要件Ｆ及びＧの「山」に相当すると仮定すると，「山」は「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に対応する範囲である「前側」のみに位置し，「前側」を超えては延びないものと解されるところ，被告製品のパターンの「山」は，大腿部パーツの全長にわたって設けられていることから，被告製品は，構成要件Ｆ及びＧの「山」に相当する構成を持たないなどと主張する。
しかし，構成要件Ｆ及びＧにおいては，足刳り形成部の「前側の湾曲」深さ及び「湾曲部分」の幅と大腿部パーツの「山」の高さ及び幅との関係を定めるものの，「山」すなわち大腿部パーツの裾部とは反対側の縁部に形成された膨出部分が「前側」のみに位置し，これを超えて延びない旨を明示的に定めるものではない。本件明細書にも，上記膨出部分が「前側」のみに位置し，これを超えて延びないものと解すべき記載は見当たらない。後記のとおり，本件明細書に記載された本件発明の実施形態においては，大腿部パーツの山４０ａの縁部と足刳り形成部の湾曲部分の長さが一致することが前提とされていると理解し得るけれども，当該実施形態に限定されるものではない（【００２９】）。
ウ１審被告らは，構成要件Ｆ及びＧは，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が前身頃と後身頃にわたって延びるものについては，縫合後の前身頃及び後身頃の縫合部分が立体化されないこと，すなわち前身頃と後身頃とはパターン図において隙間なく合致することを前提としたものであるところ，被告製品は，腰部曲線を縫い合わせ後，当該縫い合わせ部分が前部に突出し，立体化されるものであり，腰部曲線部分をパターン図において隙間なく配置することは不可能であるなどと主張する。しかし，前身頃及び後身頃の各腰部前側縁に係るパターン図における位置関係については，本件発明の特許請求の範囲の記載において言及がない。本件明細書の記載を見ても，上記各腰部前側縁のパターン図上の位置関係について，両者が隙間なく合致することを要することをうかがわせる記載は見当たらない。エしたがって，この点に関する１審被告らの主張は採用できない。
５構成要件Ｈの充足性（争点１－エ）について


構成要件Ｈの充足性（争点１－エ）については，原判決「事実及び理由」の第３の５（原判決８４頁２４行目～８５頁２４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
６無効理由（明確性要件違反）の有無（争点２）について
⑴１審被告らの主張について
乙３７及び弁論の全趣旨によれば，１審被告らは，別件審決に係る審判請求において，無効理由として，①「腸骨棘点」自体が不明確であり，「腸骨棘点付近」がどの範囲を指すのかも不明確である，②「前記後身頃の足刳り形成部の下端縁」がどの部分を指すのか明らかでなく，「臀部の下端」がどのように特定されるかも不明である，③「前記大腿パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし，」及び「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し，」につき，（ⅰ）「（前記大腿部パーツ）の山」の意味が不明であり，どのように山が設けられているのかが特定されておらず，また，「山」を特定するための基準を把握できない，（ⅱ）「前記足刳り形成部」が前身頃，後身頃のいずれのものを指すのかが明らかでない，（ⅲ）「前記足刳り形成部の前側の湾曲」及び「足刳り形成部の湾曲部分」がどのように特定されるのか不明であることを主張したが，別件審決において無効理由はないと判断され，審決取消訴訟を提起することなくこれが確定したことが認められる。そして，本件における無効理由（明確性要件違反）の主張は，別件審決に係る上記主張と内容を同じくするものといえる。そうすると，１審被告らは，別件審決に係る無効審判手続において主張立証を尽くしたものの，それが認められなかったものであり，不成立審決が確定した結果，特許法１６７条により，同一の理由に基づいて特許無効審判を請求することができない。１審被告らに対し，同一内容の無効理由で権利行使を阻止する機会を与える必要性に乏しく，このような主張を許すことは紛争の蒸し返しというべきであって，紛争の一回的解決の要請に反することから，これを許さないとすることが訴訟上の信義則にかなうというべきである。
したがって，この点に関する１審被告らの主張は，上記訴訟上の信義則に反するものであり，採用できない。
⑵なお，念のため，明確性要件違反について判断したとしても，原判決「事実及び理由」の第３の６（原判決８５頁２５行目～８６頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
７無効理由（サポート要件違反）の有無（争点３）について無効理由（サポート要件違反）の有無（争点３）については，原判決「事実及び理由」の第３の７（原判決８６頁１８行目～８７頁２６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
この点，１審被告らは，当審において，構成要件Ｆの「前側」は本件明細書から自然に看取することが不可能であるなどと主張する。
しかし，前記のとおり，実施形態の「ｈ２」が構成要件Ｆの「前側の湾曲深さ」に対応すると解されることなどから，この点に関する１審被告らの主張は採用できない。
８無効理由（新規性欠如）の有無（争点４）及び無効理由（進歩性欠如）の有
無（争点５）について
⑴無効理由（新規性欠如）の有無（争点４）及び無効理由（進歩性欠如）の有無（争点５）については，原判決８８頁２行目の「被告」を「１審被告ら」に改めるとともに，当事者の当審における主張につき後記⑵のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の８及び９（原判決８８頁１行目～９１頁２５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑵当審における当事者の主張について
ア先行製品に係る発明を主引用例とした場合の本件発明の新規性及び進歩性に
ついて
(ア)１審被告らは，本件発明における特許請求の範囲において，大腿部パーツの山と足刳り形成部の湾曲部分の長さが一致することは特定されていないことから，大腿部パーツを前身頃及び後身頃に取り付けた場合にそのままの長さを保っていることを要するとする解釈は特許請求の範囲の記載に基づいたものではない，構成要件Ｆ及びＧに技術的意義は存在せず，これらの構成要件によって構成要件Ｈが得られるわけではない，などと主張する。


(イ)大腿部パーツの山と足刳り形成部の湾曲部分の長さの関係については，特許請求の範囲に具体的に記載されておらず，その点で本件発明に係る特許請求の範囲の記載の技術的意義を一義的に明確に理解することはできない。そこで，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，本件明細書には「足付根部４０の山４０ａの縁部は，前身頃１２の足刳り形成部２４と等しい長さに形成され，足刳り形成部２４に縫い合わされる部分である。ここで，足付根部４０の，足刳り形成部２４，２５に取り付ける山４０ａの高さをｈ１とし，足刳り形成部２４，２５の湾曲深さをｈ２とすると，ｈ１はｈ２よりも低い形状である。また，足付根部４０の山の幅をｗ１とし，足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅をｗ２とすると，互いに縫い付けられる同じ位置間で，ｗ１はｗ２よりも広い形状となっている。」（【００２０】）との記載がある。これによれば，本件発明の実施形態として，足付根部４０の山４０ａの縁部は，足刳り形成部２４，２５の湾曲部分の長さと等しくなるように形成され，これに縫い合わされること，また，山４０ａの高さをｈ１，足刳り形成部２４，２５の湾曲深さをｈ２とした場合，ｈ１はｈ２よりも低い形状であり，さらに，４０ａの幅をｗ１，「足刳り前部２４，２５」の湾曲部分の幅をｗ２とした場合，互いに縫い付けられる同じ位置間でｗ１はｗ２よりも広い形状となることが，それぞれ想定されているといえる。そうすると，当該実施形態においては，大腿部パーツの山４０ａの縁部と足刳り形成部の湾曲部分の長さが一致することが前提とされていると理解し得る。また，仮に，「ｈ１＝ｈ２」とし，互いに縫い付けられる同じ位置間で「ｗ１＝ｗ２」として足付根部４０と前身頃及び後見頃とを縫い付けた場合，足付根部４０は，前身頃１２及び後見頃１４に対して，下肢用衣料としての外側にも内側にも突出せず，同じ平面になることは，図３を参照すれば明らかである。そうすると，構成要件Ｆ及びＧが規定するように，「ｈ１＜ｈ２」とし，互いに縫い付けられる同じ位置間で「ｗ１＞ｗ２」とすれば，足付根部４０は，前身頃１２及び後見頃１４に対して，下肢用衣料としての外側か内側のいずれかに突出することも明らかである。そして，そのように縫い付けられた場合に，足付根部４０が下肢用衣料としての外側に突出することを特定しているのが，本件発明の構成要件Ｈであると理解される。そうすると，山４０ａの高さ及び幅並びに足刳り形成部の湾曲部分の湾曲深さ及び幅に係る上記関係は，本件発明の技術的意義の中核に関わるものというべきである。
他方，本件明細書を見ても，大腿部パーツの山と足刳り形成部の湾曲部分の関係につき，上記と異なる前提に基づく記載は見当たらない。したがって，本件発明においては，大腿部パーツを足刳り形成部に前身頃及び後身頃に取り付けた場合に，大腿部パーツの山と足刳り形成部の湾曲部分の長さとは，そのままの長さを保っていることが必要であると解される。(ウ)本件発明は，上記のように，構成要件Ｆ及びＧによって構成要件Ｈを可能とし，これら構成要件Ｆ～Ｈの関係によって，「本発明の下肢用衣料は，大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状に作られ，股関節の屈伸運動に対して生地の伸張が少なく，生地にかかる張力が小さい状態で運動を行うことができる。これにより，屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく，体にかかる負担が少なく円滑に運動することができる。」（【００１１】）との効果を奏するものと解される。そうすると，構成要件Ｇに技術的意義が存在しないとはいえない。


(エ)１審被告らは，先行製品に係る発明と乙１８発明（又は乙２９記載の発明）とを組み合わせることは容易に想到し得る旨主張する。乙１８には，「前記各腰部布６の下端縁１０は前身頃部分において上方に凹状の深いカーブ１１とされた横の切替線であり，各腰部布６の後端縁１２は人体臀部稜線に沿う凸状のカーブ１５とされた縦の切替線であり，前記各脚部布７の上端縁１３は前身頃部分において前記腰部布６の凹状カーブ１１に対して上方へ緩い凸状のカーブ１４とされた横の切替線であり，腰部布６の下端縁１０の凹状カーブ１１と脚部布７の上端縁１３の凸状カーブ１４は展開されたとき三ケ月形の空間即ち第１図鎖線Ｄが形成され，この部分を互いに縫着等によつて接合され，その接合線はそれぞれ人体屈折時の形態に沿つている。／即ち，横の切替線つまり腰部布６の下端縁１０と脚部布７の上端縁１３との後部接合点をそれぞれＡ１，Ａ２とすると，このＡ１，Ａ２点は第２図Ⅱで示す臀溝線Ｂの概ね中央に位置し，この後部接合点Ａ１，Ａ２を出発点として人体屈折時に画かれる第２図で示す関節部Ｃに沿つて横方向に切替えられ，前身頃部分において腰部布６の下端縁１０が凹状の深いカーブ１１とされ，脚部布７の上端縁１３が凸状の緩いカーブ１４とされ，腰部布６の下端縁１０におけるカーブ終点Ｅ１と脚部布７の上端縁１３におけるカーブ終点Ｅ２を前股部で接合するようにされている。」（３頁５欄１６行目～４０行目。なお，「／」は改行部分を示す。）との記載がある。乙１８発明の「凹状カーブ１１」と「凸状カーブ１４」について，この記載からは，凸状カーブ１４の曲率半径が凹状カーブ１１の曲率半径より大きいことが認められるところ，第１図も参照すると，凸状カーブ１４と凹状カーブ１１は，ともに上に凸の部分を持つ曲線であるから，脚部布７と腰部布６を縫着した場合，凸状カーブ１４の幅の方が，凹状カーブ１１の幅よりも大きい部分ができる。もっとも，凸状カーブ１４と凹状カーブ１１とが，ともに上に凸で，かつ，変曲点のない曲線であることを明示し，又はこれを示唆する記載を見出すことはできず，凸状カーブ１４と凹状カーブ１１は，ともに上に凸の部分を持つ曲線であり，かつ，凸状カーブ１４の方が凹状カーブ１１よりも曲率半径が大きいこと以外には，それぞれどのような曲線であるのか不明確である。このため，乙１８において，凸状カーブ１４の幅が凹状カーブ１１の幅よりも大きくない部分がある可能性を否定できない。
そうすると，乙１８の記載からは，本件発明の構成要件Ｇが実質的に開示されているとはいえない。そうである以上，同じく構成要件Ｇに係る構成を含まない先行製品に係る発明と乙１８発明とを組み合わせても，本件発明を容易に想到できるということはできない。このことは，乙１８発明に代わり乙２９記載の発明を組み合わせる場合も同様である。
(オ)１審被告らは，そのほかにも容易想到性に関してるる指摘するけれども，先行製品の構成を本件発明に近づける形で変更することが先行製品に係る発明の技術的思想に合致するか疑問があることなどに鑑みると，これらの主張も採用できない。
(カ)小括
以上より，先行製品に係る発明との関係において，本件発明は，新規性が認められるとともに，乙１８発明（又は乙２９記載の発明）を副引用例とした場合に当業者にとって容易に想到できるということはできず，進歩性も認められる。イ乙１８発明を主引用例とした場合の本件発明の新規性・進歩性について１審被告らは，乙１８発明は本件発明の構成要件Ｇの大小関係を有するパターンを包含する蓋然性が高いなどとして，本件発明につき，構成要件Ｇを根拠として直ちにその新規性・進歩性を認めることは相当でないなどと主張する。しかし，前記ア(エ)のとおり，乙１８の記載からは，本件発明の構成要件Ｇが実質的に開示されているとはいえず，少なくともこの点が本件発明と乙１８発明との実質的な相違点であるということができる。
したがって，１審被告らがるる主張するところを考慮に入れたとしても，この点に関する１審被告らの主張は採用できない。このことは，乙２９記載の発明との関係においても同様である。
９特許法１０２条２項の適用の可否（争点６），１審原告が行使可能な損害賠償請求権の範囲（争点７），１審被告らが得た利益額（１０２条２項）（争点８），推定覆滅事由の存否（争点９）及び１審原告に生じた損害額（争点１０）について
⑴原判決の引用
特許法１０２条２項の適用の可否（争点６），１審原告が行使可能な損害賠償請求権の範囲（争点７），１審被告らが得た利益額（１０２条２項）（争点８），推定覆滅事由の存否（争点９）及び１審原告に生じた損害額（争点１０）については，後記ア～ウのとおり訂正するとともに，当審における当事者の主張について後記⑵のとおり付加するほかは，いずれも原判決「事実及び理由」の第３の１０～１４（原判決９１頁２６行目～１１３頁７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決１００頁１２行目及び１０２頁１８行目の各「１０２条２項」を，いずれも，「特許法１０２条２項」に改める。
イ原判決１００頁１５行目の「湾の」を，「湾曲の」に改める。ウ原判決１０３頁２５行目の「二号」（「二」は漢数字）を，「ニ号」（「ニ」は片仮名）に改める。
⑵当審における当事者の主張について
ア特許法１０２条２項の適用の可否（争点６）について(ア)１審被告らは，特許法１０２条２項の適用に当たり，権利者は特許発明を自ら実施していることを要するなどと主張する。


しかし，侵害者が侵害行為によって利益を得ているときは，その利益額を特許権者の損害額と推定するとして，特許権者の受けた損害額の立証の困難性を軽減するという特許法１０２条２項の趣旨に鑑みると，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の適用が認められ，特許権者が当該特許発明を実施していることは同項を適用するための要件とはいえない。また，上記の事情が存在する場合であるにもかかわらず特許権者が利益を得られなかったことを基礎付ける事情は，推定された損害額を覆滅する事情として考慮されると解するのが相当である。(イ)１審被告らは，「ショーツ」自体国内で大量に販売され，市場に流通する物品であることなどから，１審被告らが被告製品を販売していなくても，１審原告が原告製品の販売により利益を得られない蓋然性が高いなどと主張する。しかし，上記のとおり，このような事情は特許法１０２条２項の適用の有無に関わる事情ではなく，同項により推定された損害額を覆滅する事情として考慮され得るにとどまる。
(ウ)したがって，この点に関する１審被告らの主張は採用できない。イ１審原告が行使可能な損害賠償請求権の範囲（争点７）について１審原告は，特許法１０２条２項に基づく推定額から共有に係る特許権者である訴外会社に生じた損害額を控除することはできない旨を，１審被告らは，侵害者の得た利益の額を共有者の持分権の割合によって按分した額を当該共有者の受けた損害額と推定すべき旨を，それぞれ主張する。
民法の原則の下では，特許権侵害による特許権者の損害の賠償を求めるためには，特許権者において損害の発生及び額等につき主張立証しなければならないところ，前記のとおり，特許法１０２条２項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられたものであり，加害行為がなかった場合に想定される利益状態と加害行為によって現実に発生した不利益状態とを金銭的に評価した場合の差額を「損害」として把握し，その填補賠償を目的とするという点で，民法上の不法行為による損害賠償制度の枠内にあるものであることに違いはない。特許権の共有者は，それぞれ，原則として他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができるものの（特許法７３条２項），その価値の全てを独占するものではないことに鑑みると，特許法１０２条２項に基づく損害額の推定を受けるに当たり，共有者は，原則としてその実施の程度に応じてその逸失利益額を推定されると解するのが相当であり，共有者各自の逸失利益額と相関関係にない持分権の割合を基準とすることは合理的でない。なお，本件では，引用に係る原判決指摘のとおり，原告製品は本件発明の実施品と認めるに足りる証拠はないものの，原告製品と被告製品とは市場において競合関係にあるものといえる。このため，前記のとおり特許法１０２条２項の適用が認められることから，本件においても上記と同様に解するのが相当である。もっとも，特許発明の実施品（又は侵害品と競合する特許権者の製品）の販売利益の減少等による特許権者の逸失利益と，侵害者から得べかりし実施料の喪失による逸失利益とは，類型的にその性質を異にするものである。また，共有者の一部が当該特許発明を実施しなかったとしても（又は侵害品と競合する製品の製造等を行っていなかったとしても），共有に係る特許権の侵害による侵害者の利益は，特許権の共有者の一方の持分権の侵害のみならず他方の持分権の侵害にもよるものである以上，実施料相当額の逸失利益を観念することは可能であり，特許法１０２条３項もこのことを前提とするものと理解される。そうである以上，同条２項による損害額の推定に基づき侵害者に対し特許権の共有者の一部が損害賠償請求権を行使するに当たっては，同条２項に基づく損害額の推定は，不実施に係る他の共有者の持分割合による同条３項に基づく実施料相当額の限度で一部覆滅されるとするのが合理的である。
また，１審原告は，本件における特別の事情として，訴外会社の１審被告らに対する損害賠償請求権が１審原告に債権譲渡されていることを指摘する。しかし，当該請求権は本件における１審原告固有の損害賠償請求権とその発生原因を異にし，訴外会社の１審被告らに対する債権譲渡の結果，１審原告の下に両立していると考えられること，１審原告が，債権譲渡を受けた損害賠償請求権を行使しないで，固有の損害賠償請求権のみの行使を主張する旨明言していることなどに鑑みると，本件においては，結果として同一人に帰属しているからといって，結論を異にすべき事情ということはできない。
その他１審原告ないし１審被告らがるる指摘する事情を考慮しても，この点についてのそれぞれの主張はいずれも採用できない。
ウ推定覆滅事由の存否（争点９）について
(ア)インターネット上のサイトに見られる原告製品及び被告製品に関する宣伝文句に鑑みると，引用に係る原判決の認定のとおり，原告製品及び被告製品は，いずれも脚口部分が前方に突出するように構成され，脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないという特徴を有する点で共通すると認められるところ，これらは，本件発明の作用効果に係るものということができる。また，原告製品及び被告製品は，いずれも，これらの機能に関係する形状を除き，そのデザイン面で特徴的というべき形状ないし装飾は存在しない。ただし，原告製品にはハイウエストタイプの製品及びテンセル素材の製品が存在しないのに対し，被告製品には存在するところ，丈のタイプ及び素材は，いずれも下肢用衣料にとって重要な要素である着心地に直接関わる要素であり，ハイウエストタイプやテンセル素材を好む需要者も一定程度存在することは容易に推察されること，他方で，被告製品の販売実績に占める割合等から，この点が需要者の購買に及ぼす影響は，限定的ながらも存在すると考えるのが相当である。
(イ)価格については，一般に，同種かつ同程度の機能等の製品相互間では，製造者・販売者のブランド力等様々な要素が需要者の購買行動に影響するものの，価格の顧客誘引力も大きな影響力を持つといえること，その影響力の程度は，製造者等のブランド力等の影響をも受けつつ，製品相互間の機能面等での差異の程度に応じて相対的に変化することは，経験則上明らかである。その意味で，市場において競合関係にあり，その機能面でも同種かつ同等ないし類似する関係にあると見られる製品における価格帯の相違は，推定覆滅事由として考慮されることがあり得るというべきである。もっとも，本件においては，原告製品と被告製品との価格差をもって，顧客誘引力の点で大きな影響を及ぼすものとまでは認められない。(ウ)販売形態の相違について，１審被告らは，何らかの理由で店頭での商品購入のみを行い，インターネット販売を利用しない需要者の存在を主張する。しかし，これを具体的に裏付けるに足りる的確な証拠はないし，現在のインターネット利用可能な端末それ自体やインターネット上での日用品取引の普及状況等に鑑みると，特許法１０２条２項に基づく損害額の推定を覆滅すべき事由とはいえない。


(エ)その他１審原告及び１審被告らがそれぞれるる主張する事情を考慮しても，この点に関するそれぞれの主張はいずれも採用できない。
10差止め及び廃棄の必要性について
差止め及び廃棄の必要性については，原判決「事実及び理由」の第３の１５（原判決１１３頁８行目～２３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。11当審における１審被告らの追加的主張について⑴当審において，１審被告らは，無効の抗弁及び公知技術の抗弁の各主張の追加を求めたが，当裁判所は，民訴法１５７条１項及び特許法１０４条の３第２項に基づき，これを却下した。
これに対し，１審被告らは，異議を述べるとともに，追加に係る無効の抗弁のうち公然実施による無効主張以外のもの及び公知技術の抗弁を撤回する旨述べ，また，口頭弁論終結後，上記却下決定の違法を理由としてその再開を申し立てた。そこで，以下，この点について付言する。
⑵訴訟の経過
本件訴訟は，平成２６年８月１３日に訴訟が提起され，平成２８年６月３日実施の第１３回弁論準備手続期日において侵害論の主張立証の終了を当事者双方が確認して損害論に移行した。そして，平成２９年１２月２５日に原審の口頭弁論が終結し，平成３０年３月１２日に原判決が言い渡された。
これに対し，１審被告らは，同月２３日に控訴し，同年５月１１日付け控訴理由書⑴を提出した後，控訴理由書提出期限（同月１４日）を１か月以上経過した後である同年６月２０日，同月１９日付け「控訴理由書⑵」とともに，無効の抗弁及び公知技術の抗弁の追加主張を主な内容とする同日付け「控訴理由書⑶」を提出した。１審原告は，上記無効の抗弁等の追加主張に対し，時機に後れた攻撃防御方法であるとして却下を求めた。
上記追加に係る無効理由は，①サポート要件違反（（i）構成要件Ｆ，Ｇの「山」が「前側」を超えて延びるものも含むと解される場合，（ii）本件発明は，臀部ダーツ等の存在を前提とするものであること，（iii）構成要件Ｆ，Ｇは，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が前身頃と後身頃にわたって延びるものにつき，前身頃と後身頃が隙間なく合致することを前提としないと解される場合，（iv）本件発明が未完成発明であること），②明確性要件違反（構成要件Ｆ，Ｇは，「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」が前身頃と後身頃にわたって延びるものにつき，前身頃と後身頃が隙間なく合致することを前提としないと解される場合），③実施可能要件違反（（i）構成要件Ｆ，Ｇの「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」と「山」の設け方が不明であること，（ii）本件発明が未完成発明であること，（iii）構成要件Ｆ，Ｇが構成要件Ｈを得るための十分条件ではないと解される場合），④特許法２９条１項柱書違反（本件発明が未完成発明であること），⑤新規性欠如（先行製品Ａ（品番ＧＴ５６８１／ＵＮ５６８１），先行製品Ｂ（品番Ｄ２９６ＯＮ）ないし先行製品Ｃ（品番Ｄ３４６ＵＮ）の公然実施によるもの），⑥進歩性欠如（先行製品Ａ～Ｃに基づくもの）というものである。
⑶民訴法１５７条１項の適否
ア本件訴訟の上記経過に鑑みると，１審被告らの上記主張が時機に後れたものであること，１審被告らにその点につき少なくとも過失が認められることは明らかである。
これに対し，１審被告らは，追加に係る無効理由等の主張を原審において追加し得なかった事情をるる指摘するけれども，明確性要件，サポート要件，実施可能要件といった特許法３６条の記載要件に係る無効理由や，同法２９条１項柱書に係る無効理由に基づく主張を原審段階で主張できなかったものということはできない。また，先行製品Ａ～Ｃが１審被告らの実施に係るものであることに照らすと，これらに基づく新規性，進歩性欠如の主張も，原審段階で主張できなかったということはできない。
イまた，１審被告らの上記主張につき１審原告による認否反論を要すると共に，１審原告の反論に対する１審被告らの再反論がされることも容易に推察される。さらに，各無効理由について，１審原告による訂正の再抗弁の検討も必要になることから，訴訟の完結が遅延することは明らかである。
ウ以上によれば，１審被告らの当審における無効の抗弁及び公知技術の抗弁の主張の追加については，民訴法１５７条１項に基づき時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきである。
⑷特許法１０４条の３第２項の適否
上記事情に加え，１審被告らは，原審において法条単位で４個もの無効理由を主張しているところ，当審において追加しようとする無効理由は，前記のとおり少なくとも６項目に及ぶ。控訴審におけるこれほど多数の無効理由による無効の抗弁の追加は，審理を不当に遅延させることを目的として提出されたものといわざるを得ない。
したがって，無効の抗弁の追加主張については，特許法１０４条の３第２項によっても，却下されるべきものである。
⑸なお，前記のとおり，１審被告らは，却下決定の後に，追加に係る無効の抗弁のうち公然実施に基づく無効主張以外のもの及び公知技術の抗弁の主張を撤回する旨述べたが，既に却下決定がされた後であって，意味はない。このことをおくとしても，維持された無効理由の主張は３つの製品の公然実施による新規性欠如及び進歩性欠如による無効を内容とするものであり，訴訟の完結を遅延させることに変わりはなく，また，審理を不当に遅延させることを目的として提出されたとの認定を覆すべき事情ということもできない。よって，その追加主張を却下すべきであるとの結論を左右するものではないし，口頭弁論を再開する必要も認められない。
12結論


平成２９年３月２３日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０２０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月１４日
判       決
原            告      石黒メディカルシステム株式会社訴訟代理人弁護士      安    田    嘉太    郎
川    向    隆      太
被            告      特許庁長官指定代   理人         平      澤    芳    行
早    川    文      宏
板    谷    玲      子
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１６－２２７８号事件について平成２８年７月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年５月１１日，下記本願商標につき商標登録出願（商願２０１５－４９５２１号）をしたが，同年１１月１７日付けで拒絶査定を受けたので，平成２８年１月２６日，これに対する不服の審判請求をした（不服２０１６－２２７８号）。（甲３，甲４の１，乙１）
特許庁は，平成２８年７月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月２２日に原告に送達された。
【本願商標】
ＴＯＭＡＴＯＳＹＳＴＥＭ
（標準文字）
指定商品及び指定役務
第９類    電子応用機械器具及びその部品（本願指定商品）第４２類電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，機械器具に関する試験又は研究，電子計算機用プログラムの提供（本願指定役務）
２審決の理由の要点
【引用商標１】
ＴＯＭＡＴＯ
（標準文字）
登録番号第４３９４９２３号
出願日   平成１０年２月    ５日
優先日   １９９７年（平成９年）８月２７日（グレート・ブリテン及び北部アイルランド連合王国）
登録日   平成１２年６月２３日
更新登録平成２３年    １月４日
指定役務
第４１類技芸・スポーツ又は知識の教授，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，レコード原盤の制作，コンパクトディスク原盤の制作，録画済みビデオテープ及びビデオディスク原盤の制作，録音済み磁気テープ原盤の制作，レコード・録音済み磁気テープ又は録音済みコンパクトディスクの貸与，録画済みビデオディスク又は録画済みビデオテープの貸与，映画の上映・制作・貸与又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，放送番組の制作・配給又は貸出，音響用又は映像用のスタジオの提供，娯楽施設の提供，受託による書籍の制作，コンピュータネットワークを利用した音楽・教育・映画・放送番組・出版又はビデオに関する情報の提供，その他の音楽・教育・映画・放送番組・出版又はビデオに関する情報の提供，受託による脚本の執筆第４２類グラフィックデザインの考案，衣服のデザインの考案，その他のデザインの考案，デザインの考案に関する助言及び研究，電子計算機その他の用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，電子計算機用プログラム・コンピューターソフトウェア及びＣＤ－ＲＯＭの設計，写真の撮影，写真の撮影に関する助言及び研究，オフセット印刷，グラビア印刷，スクリーン印刷，石版印刷，凸版印刷，建築物の設計に関する助言及び研究（下線は，本判決で付した。以下，この下線の付された役務を「引用指定役務１」という。）
【引用商標２】
登録番号第５２３８３４８号
登録出願平成１９年    ６月２８日
登録日   平成２１年６月１２日
指定役務


第３５類かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，身の回り品（「布製身の回り品・ガーター・靴下止め・ズボンつり・バンド・ベルト・腕止め・身飾品（「カフスボタン」を除く。）・衣服用き章（貴金属製のものを除く。）・衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。）・衣服用バックル・衣服用ブローチ・帯留・ボンネットピン（貴金属製のものを除く。）・ワッペン・腕章・カフスボタン・ボタン類・つけづめ・つけまつ毛・ひげそり用具入れ・ペディキュアセット・まつ毛カール器・マニキュアセット・耳かき・携帯用化粧道具入れ・化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。）・つけあごひげ・つけ口ひげ・ヘアカーラー（電気式のものを除く。）」を除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，飲食料品（人工甘味料，乳糖，角砂糖・果糖・氷砂糖・砂糖・麦芽糖・はちみつ・ぶどう糖・粉末あめ・水あめ，工業用粉類，豆，米・脱穀済みのえん麦・脱穀済みの大麦・食用粉類，あわ・きび・ごま・そば・とうもろこし・ひえ・麦・籾米・もろこしを除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，酒類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，野菜及び果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，牛乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，茶・コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電気機械器具類（「起動器・交流電動機及び直流電動機（陸上の乗物用の交流電動機及び直流電動機（その部品を除く。）を除く。）・交流発電機・直流発電機・配電用又は制御用の機械器具・回転変流機・調相機・陸上の乗物用の交流電動機又は直流電動機（その部品を除く。）・電機ブラシ・磁心・抵抗線・電極・電気絶縁材料」を除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，台所用品・清掃用具及び洗濯用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，避妊用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，化粧品・歯磨き及びせっけん類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，農耕用品（肥料を除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，花及び木の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，燃料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，おもちゃ・人形及び娯楽用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，たばこ及び喫煙用具の小売又は卸売の業
務において行われる顧客に対する便益の提供
（下線は，本判決で付した。以下，この下線が付された役務を「引用指定役務２」という。）
(1)本願商標と引用商標の類否
ア商標の認定
(ｱ)本願商標
ａ１文字分のスペースを介して表された「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字と「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字からなるものと容易に理解される。ｂ「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字は，野菜の「トマト」の意味を有する英語であり，また，構成中の「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字は，「（組織的な）機械装置，（オーディオ・コンピュータなどの）システム」（新英和中辞典第７版〔株式会社研究社〕）の意味を有する英語であって，いずれも，我が国において広く親しまれた語であるところ，両語の間に観念的な結びつきは見いだせない。そして，本願指定商品及び本願指定役務との関係において，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字が特定の商品又は役務の具体的な品質又は質等を表したものと認識させるものとはいえないのに対し，「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字は，機械器具（装置）やコンピュータプログラムのシステムに関する商品又は役務である程の意味合いを理解させるにすぎないものである。そうすると，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字は，自他商品又は自他役務の識別標識として機能し得ないか，極めて弱いものというのが相当である。ｃそうすると，本願商標は，これを構成する「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字と「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字とが，視覚上，分離して看取し得るものであり，観念上，両語の間に特段の結びつきはなく，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字が独立して自他商品又は自他役務の識別標識としての機能を発揮し得るものであるから，これに接する取引者，需要者に，常に一体不可分のものであるとして認識されるとはいい難く，本願商標から「ＴＯＭＡＴＯ」の文字部分を分離，抽出し，これをもって取引に資されることも少なくない。
ｄしてみれば，本願商標からは，その構成文字全体から生じる「トマトシステム」の称呼のほかに，構成中の「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分に相応して「トマト」の称呼及び観念をも生じる。
(ｲ)引用商標１
「トマト」の称呼及び観念が生じる。
(ｳ)引用商標２
ａ右上部と左下部の隅を丸めた赤色の正方形状の図形内に，上方左角を接点として小さな緑色の正方形を描いた図形と，１文字目を緑色，他の文字を赤色で彩色してデザイン化した「ｔｏｍａｔｏ」の欧文字とを，半文字程度のスペースを介して横一連に表してなるものである。


ｂ「ｔｏｍａｔｏ」の欧文字は，野菜の「トマト」を意味する英語として，我が国において広く親しまれた語であり，図形部分も，その形状及び色彩からすれば，トマトのへた及び実を模したものと認識される。ｃそうすると，引用商標２は，その構成中の「ｔｏｍａｔｏ」の欧文字部分及び構成全体から「トマト」の観念を生じるものであり，かつ，欧文字部分に相応して「トマト」の称呼が生じる。
イ類否判断
(ｱ)本願商標と引用商標１
本願商標と引用商標１は，「トマト」の称呼及び観念を共通にする。また，本願商標と引用商標１は，その構成全体として，「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字の有無に差異があるものの，本願商標の要部である「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字と引用商標１とを比較すれば，両者は，同一の文字構成及び書体からなる。そうすると，本願商標と引用商標１は，「トマト」の称呼と観念を共通にし，外観において共通する部分がある類似の商標である。
(ｲ)本願商標と引用商標２
本願商標と引用商標２は，「トマト」の称呼及び観念を共通にするものである。また，本願商標と引用商標２は，その構成全体として，「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字及び図形の有無に差異があるものの，両商標の構成中，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字と「ｔｏｍａｔｏ」の欧文字とを比較すれば，両者は，書体及び大文字と小文字に差異を有するものの，同一の文字構成からなる。
そうすると，本願商標と引用商標２は，称呼と観念を共通にし，外観において一定の共通性を有する類似の商標である。
(2)本願指定商品又は本願指定役務と引用指定商品１又は引用指定商品２と
の類否について
ア本願指定役務と引用指定役務１
本願指定役務中の「電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守」は，引用指定役務１中の「電子計算機用プログラム・コンピューターソフトウェア及びＣＤ－ＲＯＭの設計」と同一又は類似の役務である。
本願指定役務中の「電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明」は，引用指定役務１中の「電子計算機その他の用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明」と同一の役務である。したがって，本願指定役務と引用指定役務１とは，同一又は類似する。
イ本願指定商品と引用指定役務２
引用指定役務２には，本願指定商品を取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供が含まれるから，本願指定商品又は引用指定役務２に同一又は類似の商標が使用された場合，これに接する取引者，需要者が，これら商品又は役務を同一営業主の製造，販売又は提供に係るものと誤認混同を生じるおそれがある。
したがって，本願指定商品と引用指定役務２とは，同一又は類似する。
(3)まとめ
本願商標と引用商標１又は引用商標２とは，いずれも，類似する商標であり，その指定商品又は指定役務も同一又は類似するものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本願商標の分離観察の誤り）
(1)本願商標は，各文字の大きさ及び書体が同一であり，また，全ての文字が大文字表記で統一され，かつ，その全体が１行でまとまりよく表されているから，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分だけが，独立して，見る者の注意を惹くように構成されていない。
また，本願商標の構成中の「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分は，本願指定商品又は本願指定役務の取引者又は需要者に対し，出所識別表示として強く支配的な印象を与えるものではない。一方，「ＳＹＳＴＥＭ」の語は，本願指定商品又は本願指定役務に含まれる商品又は役務の一部分を限定するものであり，電子応用機械器具を表す一般的普遍的な文字とまではいえないから，出所識別機能がないとはいえない。したがって，「ＴＯＭＡＴＯＳＹＳＴＥＭ」から「ＴＯＭＡＴＯ」を分離して観察することは許されない。
(2)仮に，「ＳＹＳＴＥＭ」の文字部分に出所識別機能がないか，又は，極めて弱いとしても，「ＴＯＭＡＴＯ」の文字部分もまた出所識別機能が弱いものであるから，「ＳＹＳＴＥＭ」とでその出所識別機能において本質的な差異はなく，また，両者に観念的な結び付きが全くないことから，「ＴＯＭＡＴＯＳＹＳＴＥＭ」は，一体不可分の造語として把握される。
(3）したがって，「ＴＯＭＡＴＯＳＹＳＴＥＭ」から「ＴＯＭＡＴＯ」を分離して観察することは許されず，審決の本願商標の認定には，誤りがある。２取消事由２（引用商標の引用適格の欠如）
引用商標１は，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字を標準文字で表したものであるところ，これは，野菜のトマトを意味する英単語として我が国においても極めて広く知られているものであるから，その使用を特定人に独占させることは不適当である。したがって，引用商標１は，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」（商標法３条１項５号），又は，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」（同項６号）に該当するから，その商標登録は，無効である。
３取消事由３（引用商標２との類否判断の誤り）
(1)商標の非類似


引用商標２は，図形と「ｔｏｍａｔｏ」の欧文字から成るところ，一般的に，何らかの物を想起させる図形というのは取引者又は需要者に強い印象を与えるから，そのような図形を含む引用商標２と図形を一切含まない本願商標の「TOMATO」の文字部分とでは，取引者又は需要者に与える外観上の印象は全く異なる。また，引用商標２の文字部分についてみても，本願商標は，大文字表記で統一されているのに対し，引用商標２は，小文字表記で統一されており，この点でも両者の外観上の印象は全く異なる。さらに，引用商標２は，赤色及び緑色で彩色されて表示されており，本願商標との間に外観上決定的な違いがある。
そうすると，本願商標と引用商標２とは，その外観において著しく相違するから，非類似の商標である。
(2)商品と役務の非類似
引用指定役務２の小売又は卸売の業務と本願指定商品とは，類似しない。なぜならば，本願指定商品の大部分は，家電量販店やスーパーマーケットなどで販売される性質のものではなく，引用指定役務２の小売又は卸売の業務を行う営業主により製造又は販売されることは通常なく，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれはないからである。
第４被告の主張
１取消事由１に対して
本願商標の「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字と「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字との間には，１文字分の間隙があり，かつ，前者が野菜の「トマト」を意味する英単語（乙６）として，後者が「複数の要素が有機的に関係しあい，全体としてまとまった機能を発揮している要素の集合体。組織。系統。仕組み。」を意味する英単語（乙７）として，いずれも一般に慣れ親しまれているものであるから，本願商標に接する者は，本願商標が，「ＴＯＭＡＴＯ」と「ＳＹＳＴＥＭ」の２つの英単語を組み合わせてなるものと容易に看取，理解する。そして，本願商標を構成する「ＴＯＭＡＴＯ」の語と「ＳＹＳＴＥＭ」の語とは，観念上，相互に結びつきがあるものとはいい難く，本願指定商品又は本願指定役務との関係において，その構成全体をもって特定の意味合いを想起させるなど，取引者又は需要者により，常に一体不可分のものとしてのみ看取され，認識されるとみるべき特段の事情も見当たらない。
また，本願指定商品又は本願指定役務を提供する業界において，「ＳＹＳＴＥＭ」の英単語及びその表音である「システム」の片仮名は，主として「ハードウェアとソフトウェアとの組合せ」のほか，「コンピュータ単体」や「オペレーティングシステム（ＯＳ）」等をも意味する語（乙８～１０）として知られているところ，実際の取引の場においては，その意味に照応する語として，他の文字（語）と組み合わせて広く使用されており，さらに，その使用に当たって，「ＳＹＳＴＥＭ」や「システム」の文字部分が省略される場合も少なからずあるから（乙１１～２９），本願商標中の「ＳＹＳＴＥＭ」の欧文字部分は，商品の品質又は役務の質を表したものと認識され，出所識別表示としての機能を発揮し得ない。一方，本願商標の「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分が，本願指定商品又は本願指定役務との関係において，取引者又は需要者をして，商品の品質又は役務の質を表したものと認識されるなど，出所識別表示としての機能を果たし得ないとみるべき事情は見当たらないから，取引者又は需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として，強く支配的な印象を与える。
そうすると，本願商標から，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分を要部として取り出し，これと他人の商標とを対比することが許される。
２取消事由２に対して
引用商標１を構成する「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字が，標準文字で表されたものであり，我が国において極めて広く知られた英単語であるとしても，そのことをもって直ちに，商標登録が受けられないものではない。そして，原告は，引用商標１が商標法３条１項５号又は同項６号に該当する商標であることを裏付ける具体的な証拠を提出していない。
３取消事由３に対して
(1)商標の非類似
本願商標の要部である「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分と引用商標２の全体とを対比した場合，両者が外観上類似しないことは認める。
しかしながら，引用商標２は，それを構成する「ｔｏｍａｔｏ」の欧文字及び図形の構成態様を踏まえると，野菜の「トマト」を認識させる図形及び英単語を組み合わせてなるものであり，その構成全体及び「ｔｏｍａｔｏ」の欧文字部分に相応して，「トマト」の称呼を生じ，「（野菜の）トマト」の観念を生じる。そうすると，本願商標の要部である「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分と引用商標２とは，いずれもその構成全体から野菜の｢トマト｣を認識させるものであり，「トマト」の称呼及び「（野菜の）トマト」の観念を生じるものであるから，両者における外観上の差異が，称呼及び観念上の同一性を覆すほどに強く印象付けられ，両者が相紛れるおそれのない別異のものとして認識されることはない。
(2)商品と役務の非類似
本願指定商品の「電子応用機械器具及びその部品」と引用指定役務２に係る取扱商品である「電子応用機械器具及びその部品」とは，いずれも，電子の作用を応用したもので，電子の作用を機械器具の機能の本質的な要素としているものであり（乙３０），一般消費者向けの商品である「ノートブック型コンピュータ，コンピュータ用ハードディスク（ドライブ），ＵＳＢフラッシュドライブ（ＵＳＢメモリ），コンピュータ（電子計算機）用マウス」等を包含するところ（乙３１～３７），これらの商品は，その製造又は販売と小売役務の提供とが同一事業者により一般的に行われている実情にあるものであって（乙３８～５０），その販売場所と小売役務の提供場所，需要者の範囲も一致する。
したがって，本願商標と引用商標２とを，それぞれ，本願指定商品と引用指定役務２とに使用する場合，本願商標の使用に係る商品は，その取引者又は需要者をして，引用指定役務２を提供する事業者の販売に係る商品であると誤認されるおそれがある。
第５当裁判所の判断


１当裁判所は，本願商標と引用商標１とは類似し，本願指定役務と引用指定役務１も類似するものであって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する商標であると判断する。その理由は，前記第２，２(1)(2)に記載の，審決の本願商標と引用商標１についての認定判断と同旨である。
２原告の主張について
(1)取消事由１（本願商標の分離観察の誤り）について原告は，本願商標は，①「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分だけが，独立して，見る者の注意を惹くように構成されていない，②「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分は，出所識別表示として強く支配的な印象を与えるものではない，③「ＳＹＳＴＥＭ」の語に出所識別機能がないとまではいえない，と主張する。
本願商標は，「ＴＯＭＡＴＯ」と「ＳＹＳＴＥＭ」とを同じ字体で同じ大きさで横一連にまとまりよく表記されているものではあるが，「ＴＯＭＡＴＯ」と「ＳＹＳＴＥＭ」との間に１文字分のスペースがあり，外観上，「ＴＯＭＡＴＯＳＹＳＴＥＭ」なる一連の語であるとは認められない。また，本願商標を構成する「ＴＯＭＡＴＯ」及び「ＳＹＳＴＥＭ」の語は，いずれも，我が国において広く慣れ親しまれた英単語であるところ，「ＳＹＳＴＥＭ」（システム）の語は，一般に「複数の要素が有機的に関係しあい，全体としてまとまった機能を発揮している要素の集合体」を意味する語であり（乙７），本願指定商品又は本願指定役務と関係する情報処理の分野では，ハードウェア又はソフトウェアの組合せを意味する語として用いられているから（乙８～１０），商品の品質又は役務の質を表したものとして，出所識別表示としての機能がないか又は極めて弱いということができる。一方，「ＴＯＭＡＴＯ」（トマト）の語からは，まず，野菜のトマトが想起され，そのことは，本願指定商品又は本願指定役務の取引者又は需要者においても同様であるところ，野菜のトマトと，本願指定商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，形状等又は本願指定役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，態様等との関連を想定できないから，非常に強い印象を取引者又は需要者に与えるものである。したがって，本願商標においては，「ＴＯＭＡＴＯ」の欧文字部分が，取引者又は需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として，強く支配的な印象を与える。そして，上記説示から明らかなとおり，「ＴＯＭＡＴＯ」と「ＳＹＳＴＥＭ」との間の観念的なつながりを見いだすことはできず，本願商標全体で特定の意味合いを想起させるということはできない。
そうすると，本願商標の要部は「ＴＯＭＡＴＯ」の部分であると認められ，これを要部として分離抽出した審決の認定に誤りはない。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，取消事由１は，理由がない。
(2)取消事由２（引用商標の引用適格の欠如）について原告は，欧文字を標準文字で「ＴＯＭＡＴＯ」と表した引用商標１は，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」（商標法３条１項５号），又は，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」（同項６号）であるから，無効であると主張する。しかしながら，「ＴＯＭＡＴＯ」からは，一般に，野菜のトマトが想起されるところ，このように明確に特定の観念を導く単語で構成された商標が，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」ということはできないから，引用商標１が，商標法３条１項５号に規定された商標に該当することはない。また，広く用いられる語であるからといって，直ちに出所識別機能を欠くものではなく，指定商品又は指定役務との関係において検討されるべきものであるところ，引用商標１が，指定役務との関係において，出所識別機能を欠くと直ちに認めることはできないから，商標法３条１項６号に規定された商標に該当することもない。したがって，原告の上記主張は，採用することができず，取消事由２は，理由がない。
第６結論
以上のとおりであるから，取消事由３について判断するまでもなく，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する商標として，拒絶すべきものあり，審決の結論には，誤りはない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
中      村              恭
裁判官
森      岡    礼    子


平成２６年１０月３０日判決言渡
平成２４年（行ウ）第３４７号，第５０１号，第５０２号給与等請求事件
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告番号１ないし３２５の原告らに対し，別紙２の各原告の「平成２４年４月分～平成２６年３月分までの合計」欄記載の各金員及びうち各原告の「差額」欄記載の各金員に対する平成２４年４月１９日以降支払済みまで，「平成２４年５月分～平成２６年３月分までの合計」欄記載の各金員に対する平成２６年４月１日以降支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告番号１ないし３２５の原告らに対し，それぞれ１０万円及びこれに対する平成２４年４月１９日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告番号３２６ないし３３０の原告らに対し，別紙２の各原告の「平成２４年４月分～平成２６年３月分までの合計」欄記載の各金員及びうち各原告の「差額」欄記載の各金員に対する平成２４年６月１６日以降支払済みまで，「平成２４年６月分～平成２６年３月分までの合計」欄記載の各金員に対する平成２６年４月１日以降支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告番号３２６ないし３３０の原告らに対し，それぞれ１０万円及びこれに対する平成２４年６月１６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告番号３３１ないし３７０の原告らに対し，別紙２の各原告の「平成２４年４月分～平成２６年３月分までの合計」欄記載の各金員及びうち各原告の「差額」欄記載の各金員に対する平成２４年４月１７日以降支払済みまで，「平成２４年５月分～平成２６年３月分までの合計」欄記載の各金員に対する平成２６年４月１日以降支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
６被告は，原告番号３３１ないし３７０の原告らに対し，それぞれ１０万円及びこれに対する平成２４年４月１９日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告は，原告Ｐ１に対し，１０００万円及びこれに対する平成２４年４月１９日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（以下，年月日については，特に断りのない限り平成２３年のことを指す。）
１当事者等及び主要な法律等に関する略称
(1)当事者等
Ｐ２
原告Ｐ１
原告Ｐ１を除く個人原告は，「個人原告」または「個人原告ら」
Ｐ３
Ｐ４
Ｐ５
Ｐ６
(2)主要な法律等
議員立法により成立した「国家公務員の給与の改定及び臨時特例に関する法律」（平成２４年法律第２号）は「給与改定・臨時特例法」政府提出の「国家公務員の給与の臨時特例に関する法律案」は「給与臨時
特例法案」
「一般職の職員の給与に関する法律」は「給与法」
Ｐ７党及びＰ８党所属の国会議員ら提出に係る「一般職の国家公務員の給与の改定及び臨時特例等に関する法律案」は「Ｐ９案」
「国家賠償法」は「国賠法」
「国家公務員法」は「国公法」
２事案の要旨
本件は，政府が，厳しい財政状況及び東日本大震災に対処する必要性に鑑み，一層の歳出の削減が不可欠であるとして，国家公務員（以下「国家公務員」という場合，本件で問題となっている非現業の国家公務員をさす。）の給与について減額支給措置を講ずる方針を決定し，当該措置を実施するため国会に提出した給与臨時特例法案の内容を基礎として，議員立法により平成２４年２月２９日に成立し翌３月１日に施行された給与改定・臨時特例法について，(1)個人原告らが，被告に対し，①国家公務員の給与減額支給措置を講じるに当たり，人事院勧告に基づかず，かつ，職員団体との合意に向けた交渉を尽くさず制定され，立法事実に合理性・必要性もない給与改定・臨時特例法は，憲法２８条，７２条，７３条４号，ＩＬＯ第８７号条約及びＩＬＯ第９８号条約に違反し無効である旨主張して，従前の法律状態に基づく給与相当額との差額の支払を請求し（差額給与請求），これと選択的に，国会議員が，人事院勧告に基づかずに，また，政府をして原告Ｐ１と団体交渉を行わせることなく給与改定・臨時特例法を成立させた行為並びに内閣総理大臣が，人事院勧告に基づかず，国会議員により提案された給与改定・臨時特例法の成立を看過し，その成立に際して原告Ｐ１と団体交渉を行わなかった行為及び憲法とＩＬＯ条約に反する給与改定・臨時特例法に基づき減額された給与を支払った行為が，それぞれ国賠法上違法である旨主張して，同法１条１項に基づき，給与減額相当分の損害の賠償を請求（損害賠償請求）するとともに，②上記の違法行為による慰謝料として，個人原告ら１人あたり１０万円の支払を求め，(2)原告Ｐ１が，被告に対し，給与改定・臨時特例法が成立する過程において，内閣総理大臣が原告Ｐ１と団体交渉を行わなかったことなどが国賠法上違法である旨主張して，同法１条１項に基づき，１０００万円の支払を求める事案である。
３前提事実（以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)当事者
ア個人原告ら
個人原告らは，別紙２の各個人原告の所属官庁欄記載の官庁又は裁判所に勤務する国家公務員であり，その合計は３７０名である。個人原告らは，国家公務員で組織する個人原告らの各職場の各労働組合に加盟している組合員又は裁判所職員で組織する全司法労働組合に加盟している組合員であり，個人原告らが所属する各労働組合又は全司法労働組合は，国家公務員の労働組合の連合体であるＰ２に加盟している。
イ原告Ｐ１


原告Ｐ１は，Ｐ２のうち，１府７省及び人事院の行政職の労働組合で構成する部会である。構成員数は約４万６０００人であり，組合加入対象となる国家公務員１８万７０００人のうち，約２４％を組織している。なお，Ｐ２は，裁判所や１府７省（内閣府，総務省，法務省，財務省，文部科学省，厚生労働省，経済産業省，国土交通省），人事院及びその関係する独立行政法人などで働く正規・非正規の国公関連労働者で組織する１６組合約７万９００人の産業別組合であり，労働組合の全国組織（ナショナルセンター）であるＰ３に加盟している。
ウＰ４
Ｐ４は，中央省庁，地方の出先機関，特殊法人などに所属する日本の国家公務員とそれに準じる者で構成される労働組合の連合組織である。行政職の国家公務員の構成員数は５万９０００人であり，組合加入対象となる国家公務員約１８万７０００人のうち，約３１％を組織しており，労働組合の全国組織（ナショナルセンター）であるＰ５に加盟している。なお，Ｐ５の傘下にはＰ４，Ｐ６等がある。
(2)給与改定・臨時特例法が成立するまでの経緯ア政府は，平成２２年１１月１日，「公務員の給与改定に関する取扱いについて」と題する閣議決定を行った（甲１４，乙３，以下「平成２２年１１月閣議決定」という。）。その要旨は，「同年８月１０日の人事院勧告をそのとおり実施する。」，「我が国の財政事情が深刻化している状況に鑑み，行財政改革を引き続き積極的に推進し，総人件費を削減する必要があり，そのため各般の措置を講じる。」，「国家公務員の給与改定について，次期通常国会に自律的労使関係制度を措置するための法案を提出し，交渉を通じた給与改定の実現を図り，その実現までの間においても，人件費を削減するための措置について検討し，必要な法案を次期通常国会から順次提出する。」というものであった。
イ３月１１日，東日本大震災が発生した。
ウ政府は，平成２２年１１月閣議決定及び東日本大震災の復旧・復興のための財源確保の必要性等を踏まえ，自律的労使関係制度が措置されるまでの間においても，国家公務員の人件費削減のため，平成２５年度まで給与を減額するための臨時的措置を講ずることについて職員の理解が得られるよう，職員を代表する立場にある職員団体と話し合う必要があると考え，５月１３日以降，職員を代表する立場にある職員団体と交渉を行った。Ｐ２との間では，同月１３日，１７日，２０日，２５日及び２７日並びに６月２日にそれぞれ交渉を行い（甲１ないし６，乙４の１ないし６），Ｐ６との間では，５月１３日，１７日，１９日及び２３日にそれぞれ交渉を行った（乙５の１ないし４）。
エ政府は，６月３日，「国家公務員の給与減額支給措置について」と題する閣議決定（乙６の１，以下「平成２３年６月閣議決定」という。）を行った。同決定の要旨は，「我が国の厳しい財政状況及び東日本大震災に対処する必要性に鑑み，一層の歳出の削減が不可欠であることから，国家公務員の給与について減額支給措置を講じ，必要な法律案を今国会に提出する。」というものであり，同日，その内容を具体化した給与臨時特例法案を衆参両議院に提出した。この給与減額支給措置は，給与法の適用者の給与について，別紙３「給与臨時特例法案」欄のとおりの支給減額率に従い減額するというものであり，減額支給する期間は，公布の日の属する月の翌々月の初日から平成２６年３月３１日までというものであった。また，政府は，平成２３年６月閣議決定に合わせ，「国家公務員の給与に関する内閣総理大臣の談話」（乙６の２，以下「平成２３年６月総理大臣談話」という。）を発表し，「我が国の財政事情は，総債務残高が主要先進国中最悪の水準であるなど極めて厳しい状況であり，さらに３月１１日に発生した未曾有の国難ともいうべき東日本大震災に対処するため，一層の歳出削減が不可欠なものとなっている。」，「徹底的な歳出見直しの一環として，国家公務員の給与費についても削減せざるを得ないと考えている。」，「現在の人事院勧告制度の下では極めて異例の措置であるが，今回の給与減額支給措置を決定した。」，「このための所要の法案とともに自律的労使関係制度を措置するための法案を閣議決定し，政府として両法案の成立を目指す。」旨を表明した。
オ人事院は，９月３０日，４月分給与について官民比較した結果，国家公務員給与が民間給与を０．２３％上回ったとして，衆参両議院議長及び内閣総理大臣に対し，その逆較差を解消するため，５０歳台を中心に４０歳台以上を念頭に置いた俸給表の引下げなどを内容とする勧告をした（乙７，以下「本件人事院勧告」という。）。
カ本件人事院勧告を受けた政府は，１０月２８日，「公務員の給与改定に関する取扱いについて」と題する閣議決定（乙８，以下「平成２３年１０月閣議決定」という。）を行った。その要旨は，「給与臨時特例法案が，本件人事院勧告による給与水準の引下げ幅と比べ，厳しい給与減額支給措置を講じようとするものであり，総体的にみれば，その他の人事院勧告の趣旨も内包しているものと評価できることなどを総合的に勘案し，政府としては，給与臨時特例法案の早期成立を期し，本件人事院勧告を実施するための給与法改正法案は提出しない。」というものであった。キ給与臨時特例法案は，６月３日に第１７７回国会（８月３１日まで）に提出されていたところ，同国会及び第１７８回国会（９月１３日から９月３０日まで）ではいわゆる継続審議扱いとなり，第１７９回国会（１０月２０日から１２月９日まで）が始まった。
ク上記オないしキのような状況の中，Ｐ７党及びＰ８党所属の国会議員から，給与法の特例を定めるＰ９案が衆議院に提出された。Ｐ９案及び給与臨時特例法案は継続審議扱いとなり，平成２４年１月２４日，第１８０回国会が始まった（乙９）。


ケＰ９案及び給与臨時特例法案が並立する中で，法案の取扱いにつきＰ１０党・Ｐ７党・Ｐ８党の３党で協議が行われ，平成２４年２月１７日，Ｐ１０党・Ｐ７党・Ｐ８党の３党政調会長間で「国家公務員給与等の取扱いについて」と題する合意（乙１０，以下「３党合意」という。）がされた。３党合意では，「平成２３年度人事院勧告を実施し，さらに７．８％まで国家公務員の給与削減を深堀りするため」Ｐ９案を基本にして修正を行うというものであり，Ｐ１０党・Ｐ７党・Ｐ８党の３党共同提案という形で給与改定・臨時特例法案が議員立法として国会に提出された。コ給与改定・臨時特例法案の概要は，以下のとおりである。なお，給与臨時特例法案と給与改定・臨時特例法の内容及びその異同の概要については，別紙３のとおりである。
(ア)人事院勧告に基づく給与の改定
本件人事院勧告に基づき，施行日から国家公務員の俸給月額を平均０．２３％減額し，平成２３年４月から法施行前までの較差相当分は平成２４年６月期の期末手当で調整する。
(イ)人事院勧告によらない給与の減額
平成２４年４月から平成２５年度末（平成２６年３月３１日）までの間，以下の給与の引下げを行う。
ａ月例給部分
ⓐ俸給月額
①本省課室長相当職以上          ９．７７％減額②本省課長補佐・係長相当職員       ７．７７％減額③係員                                ４．７７％減額その他の俸給表適用職員については行(一)俸給表に準じた支給減額率ⓑ俸給の特別調整額（管理職手当）        一律１０％の減額ⓒ地域手当等の俸給月額に連動する手当の月額は，減額後の俸給月
額等の月額により算出
ｂ期末手当及び勤勉手当                    一律９．７７％減額
(ウ)防衛省職員についての特例
（略）
(エ)施行期日
（略）
サ給与改定・臨時特例法案は，衆議院では，平成２４年２月２３日に衆議院総務委員会において審議・可決され，同日，衆議院本会議において可決され，参議院では，同月２８日に参議院総務委員会において審議・可決され，翌２９日，参議院本会議において可決され，給与改定・臨時特例法が成立した（同日公布，同年３月１日施行。ただし，国家公務員の給与の臨時特例に係る部分は同年４月１日施行）。
なお，衆議院総務委員会では，Ｐ２の談話やＰ５の意見等の資料に基づいて審議が行われ，参議院総務委員会では，Ｐ２のＰ１１委員長を参考人として招致して審議が行われた（乙１１，１２）。
シ政府は，平成２５年１１月１５日，「公務員の給与改定に関する取扱いについて」と題する閣議決定（以下「平成２５年１１月閣議決定」という。）において，給与改定・臨時特例法に基づく給与減額支給措置は，平成２６年３月３１日をもって終了するとした（甲７４）。
４争点
(1)差額給与請求
ア給与改定・臨時特例法が憲法２８条等に違反するか
(ア)人事院勧告に基づいていないこと
(イ)立法の必要性及び立法内容の合理性
(ウ)団体交渉
イ給与改定・臨時特例法に基づく給与減額支給措置がＩＬＯ第８７号条約
及びＩＬＯ第９８号条約に違反するか
(2)個人原告らの国家賠償請求
ア国会議員の行為
イ内閣総理大臣の行為
ウ損害
(3)原告Ｐ１の国家賠償請求
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア(ア)（給与改定・臨時特例法は，人事院勧告に基づいていないことにより憲法２８条等に違反するか）
【原告らの主張】
(1)はじめに
国家公務員の労働基本権制約を正当化するには，憲法２８条との関係で「代償措置」が必要となる。そして，現行法の下において，給与水準決定に際して，この代償措置と実質的にいい得るのは，情勢適応の原則に則った人事院勧告制度である。労働基本権制約の代償措置である人事院勧告に基づかずに，給与減額を内容とする立法を行うことは，憲法２８条の労働基本権保障を無意味にするものであり，当該立法は違憲・無効である。(2)実質的な代償措置は人事院勧告しかないことアそもそも，憲法２８条が公務員を含むすべての国民に基本的人権の一つとして労働基本権を保障しているにもかかわらず，国家公務員のスト権や団体交渉権を制約していることは，１日も早く解決すべき問題であるが，最高裁昭和４８年４月２５日大法廷判決・刑集２７巻４号５４７頁（以下「全農林警職法事件大法廷判決」という。）は，労働基本権保障の意義と国民全体の共同利益の擁護との調整の観点から代償措置の存在を理由として労働基本権制約を合憲としている。
イそして，同判決は，労働基本権保障の意義と国民全体の共同利益の擁護との調整の観点から「相応の措置」の必要性を説くくだりにおいて，人事院勧告制度を中心とした代償措置の存在を，現行法下における国家公務員に対する労働基本権制約の合憲性を支える不可欠の条件として位置付けている。憲法２８条の労働基本権保障との関係において，情勢適応の原則に則った人事院勧告制度は代償措置の中心に位置付けられるべきものである。ウこの点，被告は，人事院勧告制度のほかにも，国公法による国家公務員の身分保障，人事院の設置（及びその下における勤務条件法定，行政措置要求，審査請求）が代償措置として存在する旨主張する。しかし，国公法制改定の経緯に照らせば，国家公務員の身分保障制度等は，労働基本権制約とは直接の関わりなく，日本国憲法下での公務員制度創設の当初から設けられたものであって，労働基本権制約の代償措置として設けられたものではない。
また，確かに，全農林警職法事件大法廷判決は，代償措置として，人事院勧告制度のほか，勤務条件の法定，行政措置要求，不利益処分に関する審査請求を挙げており，その意味において同判決は，争議行為の禁止を含む労働基本権の制約と合わせて国公法に導入されたのは人事院勧告制度のみであるという国公法制改定の経緯を必ずしも正確に捉えていない。しかし，人事院勧告制度を代償措置の中心とした判断であることは，判決文から十分に読み取れるというべきである。
(3)人事院勧告は国会や内閣を法的に拘束するものであること
ア情勢適応の原則


国家公務員は全体の奉仕者であって（憲法１５条），時の政治権力に左右されず法律に基づき行政をなすべく，公務の中立性が確保されなければならない。公務の中立性の要請及びその担当する職務の重要性に鑑みて，国家公務員の給与は，継続性があり安定していることが求められている。逆に，政権が交代するたびに，あるいは，政権を取るために，給与の引下げ競争のようにして，給与を増減させることは許されない。国家公務員の給与水準の増減を決定するシステムにおいては，その増減の基準は客観的なものでなければならない。これまでの歴史的経過から極めて長期にわたり，その基準として「情勢適応の原則」に基づき「民間労働者の水準」としてきた以上，行政も立法も司法もその水準の範囲内で判断すべきは当然である。
情勢適応の原則とは，全体の奉仕者たる国家公務員の在り方を念頭に置きつつ，これら国家公務員の勤務条件が，わが国の社会，経済上の一般情勢の変化に応じ，適宜機動的に定められるべきものであることを表明したものであり，同時に，労働基本権が制約された職員の勤務条件をそれによって保障する意義を有している。
国公法２８条１項は国会に国家公務員の給与の変更の権限を与えているが，その権限の範囲は法律により明記されている「情勢適応の原則」，すなわち国公法６４条２項の「民間の賃金」との較差是正の範囲を超えることは許されない。
イ勤務条件法定主義
勤務条件法定主義は，国公法２８条１項で「情勢適応の原則」と一体のものとして定められており，同項後段の人事院勧告制度と相俟って，労働基本権制約の代償措置としての意義を持つものである。そうであるとすれば，「勤務条件法定」も「情勢適応の原則」に基づくものでなければならない。そして，国公法２８条１項と同法６４条２項によってその法定の際の基準とされる「民間準拠の原則」は，給与決定の「憲法の趣意」としての位置付けを有する大原則であり，この大原則を超えて給与を減額することは許されない。
ウ人事院勧告制度
公務の中立性の要請から，「情勢適応の原則」に基づく民間準拠の給与水準は，内閣から独立した専門的人事行政機関である人事院が調査し，内閣及び国会に勧告するものとされている。同時に，それは労働基本権制約を合憲とするための不可欠の代償措置である。
このことを踏まえて，「法律の定める基準に従い，官吏に関する事務を掌理する」（憲法７３条４号）使用者である内閣は，人事院勧告を最大限尊重すべき義務を憲法上負っている。
国権の最高機関である国会は，勧告が内閣によってないがしろにされることなく最大限尊重されるように厳重に監視する役割を負っている。上記イの勤務条件法定主義も，この観点からの帰結である。このように，人事院勧告制度は「憲法の趣意」（全農林警職法事件大法廷判決）に基づくものである。そして，それが本来の機能を発揮するには，給与法の改定に先立ち勧告が示されていなければならないから，給与法案を国会が可決するには，人事院勧告が前置していなければならない。
エ憲法２８条等に違反すること
国公法２８条２項後段は，人事院が，内閣だけでなく，国会に対しても勧告しなければならないと規定していること，国公法２８条で規定される情勢適応の原則及び勤務条件法定主義の意義や機能に照らせば，人事院勧告は国会及び内閣を法的に拘束するものであり，人事院勧告がその勧告のとおり実施されない場合には，代償措置がその本来の機能を喪失したといえる。そして，憲法２８条に基づき，給与法案を作成・提出する内閣総理大臣及びこれを可決成立させる国会議員には，人事院勧告の限度で国家公務員の給与を減額する義務がある。したがって，本件において，国会議員が給与改定・臨時特例法を可決成立させた行為は，憲法２８条に違反し，内閣が人事院勧告どおりの法案を提出しなかったことは，憲法２８条，７２条，７３条４号に違反する。
【被告の主張】
(1)はじめに
原告らが主張するように，国家公務員の給与を減額する場合には人事院勧告に基づき，かつ，その限度でなければならないということが憲法２８条により義務付けられていると解することはできないから，原告らの主張は，その前提において失当である。
(2)代償措置は人事院勧告制度に限られないこと全農林警職法事件大法廷判決は，労働基本権を制約することに見合う代償措置として，人事院勧告制度のほかに，法律により公務員の身分，任免，服務，給与その他に関する勤務条件について周到詳密な規定を設けていることや，人事院に対する行政措置要求制度，不服審査制度等が存することなどを具体的に指摘している。
(3)人事院勧告がそのとおりに実施されない場合であっても，直ちに代償措
置がその本来の機能を喪失したものとはいえないこと
ア(ア)確かに，公務員の労働基本権が制約されている現状において，人事院勧告制度は，国家公務員の労働基本権を制約する代償措置として重要なものの一つであり，尊重することが求められるものであること自体は否定し得ない。
しかしながら，国家公務員の給与を定めるに当たり，憲法が許容する範囲内で具体的にどのような内容のものを構築するかについては，立法府に裁量が与えられている。現行法制における人事院勧告は，文字どおり「勧告」として制度設計されているものであり，内閣や国会を拘束するものではない。そして，国公法２８条は，給与等の勤務条件について，国会が「社会一般の情勢に適応するように，随時これを変更することができる。」と規定し，高度に政治的政策的判断を伴う国家公務員の給与の改定について，国民の代表たる国会の場で立法により最終的に決定されることを要求している。そして，全農林警職法事件大法廷判決は，かかる内容の人事院勧告制度を代償措置の一つとする現行法上の公務員の労働基本権の保障に関する法状態について，その憲法適合性を肯定しているのである。
(イ)このように，人事院勧告制度は，国家公務員の労働基本権を制約する代償措置の一つとして重要であるものの，前記(2)のとおり代償措置はそれに限られるものではない上，人事院勧告には内閣や国会に対する法的拘束力まではなく，国家公務員の給与等を含む勤務条件は最終的には国会の立法により決定されるものであることを考慮すれば，人事院勧告がそのとおり実施されないことをもって，直ちに代償措置がその本来の機能を喪失したといえるものではないし，憲法上，国会が人事院勧告どおりの立法をすることが一義的に義務付けられているものでもない。
そして，政治的，財政的，社会的その他諸般の合理的事情から，一時的に人事院勧告とは異なる給与水準を決定する必要性が生ずる場合も否定できないのであるから，労働基本権の制約を受ける公務員について，法によって設けられた代償措置による保障機能を侵害しない限度において，政治的，財政的，社会的その他諸般の合理的事情に照らし，人事院勧告に基づかない措置を講ずる必要性があり，その措置が一時的なもので内容的にも合理性が認められる場合には，人事院勧告のとおりの給与改定が行われず，人事院勧告に基づかない給与減額支給措置が講じられたとしても，それが直ちに代償機能の喪失と評価され，違憲となるものではないというべきである。