なお，住友事業団に許諾をすることにより，原告竹井機器は自ら印刷発行する場合よりも多い利益を得ていたものの，その額は用紙一部当たり１０．３円であり，住友事業団による年間の利用部数は２５００部程度であるから，総額でも年間２万５７５０円程度にすぎない。イ原告竹井機器が，マイライフ社から，ＹＧ性格検査に関する原稿の内容について確認を求められ，明らかな誤字や誤表現等を修正するよう伝えたことは事実であるが，原告竹井機器が，マイライフ社に掲載許可を与えた事実はない。また，マイライフ社のした性格検査用紙のプロフィール表の掲載は，著作権法３２条の引用に当たり問題はない。
ウ以上のとおり，原告竹井機器が，著作権の共有者らに対する背信行為をした事実はない。なお，原告竹井機器は，ＹＧ性格検査について，その検査用紙の発売当初から積極的に販売活動を行って普及活動に努め，現在でも定期的に講習会を開催し，ＹＧ性格検査の手採点による判定業務も行っており，単なる印刷業者ではない。
エ被告Ｐ３らは，原告竹井機器の帳簿保存に法令違反があると主張するが，本件で証拠として提出した売上一覧表（甲１１）は，別の売上管理の原資料からデータの一部を抽出して作成したものにすぎず，会計帳簿ではないのであって，原告竹井機器に帳簿保存義務違反はない。(3)そもそも，本件各検査用紙の体裁等に問題があるとしても，本件出版契約を維持しながら，原告竹井機器と協議をして適宜改訂すれば足りるのであって，現に，ＹＧ性格検査に係る検査用紙は，昭和３２年の発売以来，本件各検査用紙に至るまで幾度が改訂されてきている。
したがって，本件各検査用紙の体裁に問題があるとしても，それが本件出版契約の更新を拒絶する理由にはならない。
また，被告Ｐ３らは，被告Ｐ３の意思が尊重されるべきであると主張するが，本件各検査用紙の現在の著作権の共有者らは，被告Ｐ３を含め，いずれも本件各検査用紙の基礎となった著作物を創作した者ではなく，相続によりその著作権の持分を承継したにすぎない。被告Ｐ３が主張するＰ５の遺言の内容からしても，本件出版契約の継続について被告Ｐ３の意思を尊重すべきことにはならない。
３争点３（乙事件請求に係る損害額等）について
【被告Ｐ３らの主張】
(1)上記２のとおり，本件出版契約は，本件更新拒絶により更新されずに終了したから，原告竹井機器が，平成２２年１月１日以降も本件各検査用紙を販売する行為は，被告Ｐ３らが，本件各検査用紙について有する著作権の持分権を侵害する行為となる。
(2)原告竹井機器は，本件各検査用紙を平成１９年に７１万４９７７部，平成２０年に７０万０６８５部，平成２１年に６６万２７３７部販売したから，平成２２年度における本件各検査用紙の販売数量は約６０万部と見込まれる。本件各検査用紙の定価は１部当たり２３１円であり，原告竹井機器は少なくとも１部当たり２００円の利益を得ているから，その販売利益は合計１億２０００万円である。
したがって，被告Ｐ３らは，原告竹井機器に対し，不法行為に基づき，それぞれ上記販売利益のうち各２０００万円の損害賠償請求権を有する。(3)また，弁護士費用のうち被告Ｐ３らにつきそれぞれ２００万円は，本件訴訟と相当因果関係のある損害である。
【原告竹井機器の主張】
(1)上記２のとおり，本件出版契約は更新されているから，原告竹井機器による本件各検査用紙の販売等が，本件各検査用紙の著作権の持分権を侵害するとの主張は理由がない。
(2)平成１９年から平成２１年の本件各検査用紙の販売数量は認め，その余は否認ないし争う。
そもそも，被告Ｐ３らは本件各検査用紙を販売していないから，著作権法１１４条２項に基づく逸失利益を請求することは，主張自体失当である。また，原告竹井機器が本件各検査用紙を販売することにより得ることができる１部当たりの利益額は，販売価格から著作権の共有者に対して支払う著作権利用料５５円及び製造原価１０．３円を控除した１６５．７円にすぎない。
しかも，原告竹井機器は，被告Ｐ３らに対し，平成２２年１月１日以降の本件各検査用紙の販売分についても本件出版契約に基づく所定の著作権利用料の支払をしており，原告竹井機器が本件各検査用紙を販売したことによる被告Ｐ３らの損害はない。
(3)弁護士費用相当額の損害の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（甲事件のうち原告Ｐ１及び同Ｐ２の主位的請求に係る訴えに確認の利益があるか）について
(1)原告竹井機器が，本件各検査用紙を出版，販売する権原の根拠となる平成１２年１月１日締結された本件出版契約の契約関係は，甲事件に関する限度でみると，原告Ｐ１と被告Ｐ３がＰ５を相続し，原告Ｐ２がＰ６を相続したＰ１０をさらに相続したことから，現在では，原告竹井機器と原告Ｐ１との間の契約関係，原告竹井機器と被告Ｐ３との間の契約関係，原告竹井機器と原告Ｐ２との間の契約関係（ただし，本件検査用紙１ないし３だけを対象とする。）からなる。
これらの契約関係は，共有に係る著作権の利用に関する契約であることから，著作権法６５条等によって，その権利行使が相互に規制される面があるものの，法律的にはそれぞれ独立した関係である。


したがって，原告Ｐ１及び同Ｐ２には，被告Ｐ３と間で，原告竹井機器と被告Ｐ３間の権利関係の存否について確認を求める利益は認められない。(2)原告Ｐ１及び同Ｐ２は，被告Ｐ３との間で不当利得の問題が生じる可能性がある旨主張するが，被告Ｐ３は原告Ｐ１及び同Ｐ２が本件出版契約の契約当事者であることを争っているわけではなく，また被告Ｐ３は，現在も，本件出版契約が更新されたことを前提とする印税相当額を受領しているから(甲２０，乙２０の１），本件出版契約が存続しているのであれば，不当利得の問題を生じる余地はないし，存続していない場合でも，不当利得の問題は，出版社である原告竹井機器と同原告から印税として著作権利用料を受領した原告Ｐ１，同Ｐ２及び被告Ｐ３とのそれぞれの間で生じるだけであって，被告Ｐ３と原告Ｐ１及び同Ｐ２間で不当利得の問題が生じることはないから，この点を理由とする原告Ｐ１及び同Ｐ２の主張は失当である。なお，実質的にみても，被告Ｐ３は，上記のとおり，原告Ｐ１及び同Ｐ２が相続により本件出版契約の契約当事者となったことを争っているわけではないから，原告竹井機器と被告Ｐ３間との間で，本件出版契約関係の存続を前提とする権利を原告竹井機器が有することが確認されれば，原告Ｐ１，同Ｐ２及び被告Ｐ３と，原告竹井機器間の本件出版契約の存続が確認されたと実質的には同じことになり，これだけで本件の当事者間における紛争解決には必要にして十分である。
(3)以上のとおり，甲事件のうち原告Ｐ１及び同Ｐ２の主位的請求に係る訴えは，確認の利益がなく不適法である。
２争点２（本件更新拒絶に正当な理由があるか等）について(1)ア本件出版契約３条の規定は，本件出版契約の終了時期を平成２１年１２月３１日と定めるとともに，契約当事者双方から異議がないときは，さらに当初の合意期間である１０年間の期間を延長する旨を定めているところ，契約当事者である被告Ｐ３は，上記終了時期の前である平成２１年１２月１１日頃，原告竹井機器に対し，本件出版契約の更新について異議を述べる本件更新拒絶をしている。
イところで，本件出版契約は，上記第２の   1(2)イの記載によれば，共有に係る著作権の利用契約であるということができるところ，著作権法６５条２項は「共有著作権は，その共有者全員の合意によらなければ，行使することができない。」と規定しているから，本件出版契約３条の更新条項に照らした場合に合意に対する消極的意思の表明とでもいうべき，著作権の共有者のうちの一人である被告Ｐ３がなした本件更新拒絶は，被告Ｐ３が共有著作権の過半数に達しない持分を有するにすぎない者であるけれども，本件出版契約の更新を妨げる効果を持ち得るものである。しかし，著作権法６５条３項は，さらに「・・・各共有者は，正当な理由がない限り，・・・前項の合意の成立を妨げることができない。」と規定しているから，上記被告Ｐ３のした本件更新拒絶が有効であるといえるためには，その更新拒絶には著作権法６５条３項にいう「正当な理由」があることが必要であると解される（なお，上記第２の１(2)イ記載のとおり，原告Ｐ１，同Ｐ２，被告Ｐ３及び乙事件原告Ｐ４の有する共有著作権の対象が，本件検査用紙１ないし３については，質問項目以外のどの範囲にまで及ぶものであるかを必ずしも確定できているわけではないし，また本件検査用紙４については，原告Ｐ１，被告Ｐ３及び乙事件原告Ｐ４以外の共有者の存在がうかがえないではないが，少なくとも本件に現れた，これらの者が本件各検査用紙について著作権の持分権を有することは当事者間に争いがない。そして，本件出版契約の更新を拒絶したのは，被告Ｐ３だけであるから，本件においては，被告Ｐ３のした本件更新拒絶に正当な理由があるか否かだけを判断すれば足りる。）。
(2)そこで，被告Ｐ３のした本件更新拒絶に「正当な理由」があったのか否かについて検討すべきところ，被告Ｐ３らは，共有者のなかで被告Ｐ３の意思が優先されるべきことを基礎としながら，本件各検査用紙の抱える問題，原告竹井機器の問題のほか，本件出版契約の継続拒否が原告らに不利益を及ぼすものではないことなどを中心として「正当な理由」がある旨を主張する。(3)アまず，被告Ｐ３らが本件各検査用紙の抱える問題点として主張する，質問事項と回答欄の構成が強制速度法による歪曲反応の回避を無意味にしているという問題，プロフィール表が印刷されていることにより被験者自らが判定作業をすることを可能にするなどの問題について検討する。ところで本件各検査用紙は，ＹＧ性格検査という心理検査の実施に用いられるものであり，本件各検査用紙は，その実施に必要であるから購入されるものであることからすると，本件検査用紙の売上げは，これによって実施されるＹＧ性格検査の信頼性に依存しているものということができる。そうすると，被告Ｐ３らが主張する本件各検査用紙の質問事項と回答欄の構成に係る問題の指摘が的確であり，これが，ＹＧ性格検査の試験結果の信頼性に深く関わる問題であるならば，それらの問題が，本件各検査用紙の将来にわたる販売に影響することが考えられ，そして，そのことは本件各検査用紙の販売をそのまま継続することは相当ではないというべきことを意味していることになる。
したがって，本件各検査用紙の質問事項と回答欄の構成に問題があるという事実は，本件更新拒絶について正当な理由があることを基礎付ける事実になり得るということができる。
イそして，被告Ｐ３らは，上記問題点の詳細を縷々指摘した上，これらの問題は，学会においても，かねてから指摘されていたと主張する。しかしながら，そのような指摘が学会等でされていたことを的確に認めるに足りる証拠はない。
ただ，乙５ないし乙７によって，ＹＧ性格検査が歪曲反応に弱い点を指摘するインターネット上の記事があることを認められるにすぎず，これらの証拠の作成者は不明であるから，これらの記事の記載内容を直ちに採用することはできない。
また，ＹＧ性格検査に歪曲反応に弱い面があることについて，かねてから指摘されていたことは原告らも認めているところであるものの，それが被告Ｐ３らの主張する構成の問題に由来することを認めるに足りる的確な証拠はないし，また前掲した乙５ないし乙７のインターネット上の記事においても，その点が指摘されているわけではない。


かえって，本件各検査用紙の販売数量が平成１９年に７１万４９７７部，平成２０年にも７０万０６８５部，平成２１年にも６６万２７３７部であること（当事者間に争いがない。）からすると，本件各検査用紙が，現在も，企業や官公庁などで採用試験や人事異動の参考資料として，あるいは学校で進路指導や生徒指導などに幅広く利用されており，その社会的需要が安定していることは明らかといえる。
そして，このような事実は，本件各検査用紙を用いた心理検査の結果には，確立した信頼性が現在もなお維持し続けられており，また被告Ｐ３らの主張する問題点指摘が学会においてされていたとしても，それが少数意見に留まっていることを示しているといえる。
したがって，被告Ｐ３らの主張する本件各検査用紙の抱える問題は，いずれも本件出版契約の更新拒絶についての「正当な理由」を基礎付ける事実としては十分なものではないといわなければならない。ウなお，被告Ｐ３らは，本件出版契約の更新の可否については，被告Ｐ３の意思が尊重されるべきことを主張するところ，Ｐ５の遺言書（乙２）には，ＹＧ性格検査「に関する著作者人格権については」被告Ｐ３が日本心理テスト研究所の代表者として「今後も責任をもって同検査の改良に努めてくれることを希望する」旨の記載があることが認められる。そして，弁論の全趣旨によれば，被告Ｐ３だけが，Ｐ５存命中からＹＧ性格検査の開発研究に携わっていた者であることが認められるものの，いずれにせよ，上記遺言の記載は，Ｐ５の希望を述べるにすぎず，法的効力があるわけではない。また，著作権の共有者中，被告Ｐ３だけが心理学についての素養があるとしても，被告Ｐ３は，本件各検査用紙そのものを創作した者ではなく，相続によって著作権の共有者となった者にすぎないから，財産権の行使に関する側面で，その意思が他の著作権の共有者よりも尊重されるべき理由は全くないといわなければならない。
また，原告竹井機器は，ＹＧ性格検査用紙を中心となって創作したＰ５が，ＹＧ性格検査用紙を一般に向けて発行し始めた昭和３２年頃から発行に関わっていた出版社であり，その間，Ｐ５の研究の発展等に伴い，その訂正をしてきた実績があるから，仮に本件各検査用紙の質問事項と回答欄の構成に問題があり，改訂の必要があるとしても，そのように改訂した検査用紙を発行するよう協議すれば足りるだけの問題ということもできる。いずれにしても，現時点における上記社会的需要に鑑みれば，本件出版契約の更新時において，本件各検査用紙の出版，販売を直ちに止めなければならない理由となるほどの問題が本件各検査用紙にあったと認められないことは明らかである。そして，そうであれば，本件各検査用紙の質問事項と回答欄の構成を含む体裁の見直しが将来の課題であるとしても，そのことが原告竹井機器との関係において本件出版契約の更新を拒絶することについて正当な理由を基礎付けるに足りる事実に当たるものといえないことも明らかである。
(4)ア次いで，被告Ｐ３らが指摘する原告竹井機器の問題について検討する。証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば，原告竹井機器では支店単位の独立採算制度を採用しているところ，かつて原告竹井機器の名古屋支店が愛知県勤労会館に対し，著作権の共有者らに無断でＹＧ性格検査コンピュータ判定用紙の利用許諾をして対価を受領し，そのことを共有者に全く報告しないという問題を起こしたことが認められる。著作権の利用許諾を受けた出版業者が，著作権者に無断で第三者に利用許諾をして対価を得る行為は，著作権者に対する明白な背信行為であって，これは著作権法６５条３項の「正当な理由」を基礎付ける事実に十分なり得るものである。
しかし，本件出版契約は，この問題解決後に締結されたものであるから，上記問題は，本件出版契約の更新拒絶において斟酌すべき事実には直ちになり得ないものである。
ただ，原告竹井機器が，本件出版契約締結後においても，被告Ｐ３らが主張するように住友事業団との関係で同様の問題を起こしたのであれば，過去に愛知県勤労会館との関係で同様の問題を起こしたという事実は，これらと併さって本件出版契約の更新拒絶についての「正当な理由」を基礎づける事実となり得るものである。
イ被告Ｐ３らは，原告竹井機器が，住友事業団に本件各検査用紙に類似したＹＧ性格検査用紙の発行を著作権の共有者らに無断で許諾し，その対価として本件各検査用紙を販売したと同じ対価を得ていたと主張するところ，原告らは，その外形的事実を認めながら，その許諾については，Ｐ５から許諾を得ていた旨主張する（Ｐ５を相続した被告Ｐ３は，その許諾した地位に拘束されることになる。）。
そして，Ｐ５が原告竹井機器に上記行為を許諾していたことについて，原告らは，原告竹井機器の社員であったＰ１１が聞いたとする「大阪の方はちゃんとやっているのか」との言葉（甲８及び９）を手がかりに了解を得ていたと主張する。
しかし，その前後の状況を勘案しても「大阪」が住友事業団を指すと解釈認定することは困難であるし，また後記検討するように住友事業団の発行部数が僅かであることからすると，逆にそのような確認の言葉がＰ５から発せられたというのも不自然である。
したがって，上記証拠によってＰ５の許諾を認めるには足りず，また，そのほかにＰ５の許諾を直接的に認めさせるに足りる証拠はないといわなければならない。


ウしかしながら，上記第２の１(3)記載のとおり，原告竹井機器は，昭和３２年当時から，Ｐ５の許諾のもとＹＧ性格検査用紙の市販をしていたものであって，ＹＧ性格検査の普及活動もするなど，Ｐ５から信頼を得た，最も緊密な関係にある出版社であったといえることに加え，証拠（甲８，１０ないし２１及び２２の１ないし８，乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，①住友事業団によるＹＧ性格検査用紙の発行は，Ｐ５が健在であった昭和５８年頃からされていたこと，②原告竹井機器は，毎年，Ｐ５を含む著作権の共有者らに対して支払うべき利用料額の計算において，住友事業団との関係の利用料が含まれていることを明記していなかったものの，住友事業団が発行した性格検査用紙の部数をも加算し，これに対応する著作権利用料を含む著作権利用料を著作権の共有者らに支払ってきており，それはＰ５が死亡した後も同様であったこと(平成２２年１月からは明記されている。），③原告竹井機器による本件各検査用紙の売上部数は，毎月３万部から６万部弱であるところ，住友事業団による発行部数は毎月２５０部程度にすぎないこと，④原告竹井機器は，住友事業団からその発行部数一部ごとに１２０円の支払を受け，そのうち一部ごとに６５円を著作権の共有者に対する支払に充てていたこと，⑤原告竹井機器が，本件各検査用紙を発行するのに要する原価は一部ごとに１０．３円であること，⑥住友事業団が発行していたＹＧ性格検査の検査用紙は，本件各検査用紙とは異なる，その前段階で発行されていたものであること，以上の事実が認められる。
そして以上の事実によれば，住友事業団との関係の問題は，愛知県勤労会館に対する関係における問題と異なって，原告竹井機器が，その関係を著作権に共有者らに隠蔽しようとしていなかったことは明らかであるから，原告竹井機器がＰ５と緊密な関係にあったことも併せ考えると，原告竹井機器が住友事業団との関係で上記の様な処理をすることを包括的に許諾されていた可能性も十分推認し得るようにも思われる。また，そうでなくＰ５の認識しないところで，住友事業団に上記のような発行をさせていたとしても，その実質は，検査用紙の印刷発行を住友事業団に下請けさせていたと変わらず，そのために原告竹井機器が得た利益も下記のとおり微々たるものであるし，また検査様式が本件各検査用紙の前段階のものであることについては，その原因が不明であって，これを原告竹井機器の責任とするだけの根拠も示されていないから，いずれにしても，原告竹井機器の上記行為は，愛知県勤労会館に対する関係における著作権の共有者らに全く無断で許諾したという問題とは全く質的に異なっており，同様の評価を与えることはできないといわなければならない（原告竹井機器は，住友事業団に対する関係では自ら発行しないにもかかわらず，一部ごとに１２０円の対価を得て，そのうち著作権の共有者に６５円の著作権利用料しか支払わないから，一般管理費等を控除したとしても一部ごとに５０円程度の利益が残る計算になる。しかし，原告竹井機器は，住友事業団に対して本件各検査用紙の販売をして利益を得ることもできたのであるから，原告竹井機器が，住友事業団に発行を委ねることにより得た不当な利益とは，自ら発行する場合の経費の支出を免れた部分でしかないというべきであって，その場合の一部当たりの利益額は原価と同額の１０．３円である。そして，これを年間ベースで計算しても合計３万９００円にしかならない（１０．３円（一部当たりの利益額）×２５０部（一月当たりの発行部数）×１２月））。
エしたがって，被告Ｐ３らの主張する住友事業団との関係における問題は，それに先行する愛知県勤労会館に対する関係における問題を斟酌したとしても，本件更新拒絶の「正当な理由」を基礎付ける事実としては十分なものではないといわなければならない。
オなお，被告Ｐ３らは，原告竹井機器がマイライフ社に対して本件各検査用紙のプロフィール表の掲載許可を与えたとも主張する。しかし，そもそも，その主張に係る事実は，本件訴訟係属後に起きた事実であって，更新時期が平成２２年１月１日である本件出版契約の更新拒絶のための「正当な理由」を基礎付ける事実とはできないものであるから，被告Ｐ３らの上記主張は失当である（なお，証拠（乙１３及び１４）によれば，被告Ｐ３らが問題とするプロフィール表の掲載は，著作権法３２条１項の要件を満たした引用に当たると認められるから，著作権侵害は問題とならない。）。
そのほか被告Ｐ３らは，原告竹井機器の帳簿保存義務についての法令違背さえも主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。(5)以上のとおり，被告Ｐ３らが，本件更新拒絶の「正当な理由」を基礎付ける事実と主張する諸事実は，いずれもそのような評価を基礎付ける事実としては不十分であって，これはすべての事実関係を併せ考えても同じである。したがって，被告Ｐ３がした本件更新拒絶は有効なものとは認められないから，本件出版契約は同契約３条の規定により更新されて存続しているものと認められ，その結果，原告竹井機器は，本件出版契約に基づき本件各検査用紙を出版，販売する権利を有することが認められる。
第５結    論
１以上によれば，原告竹井機器と被告Ｐ３との間において，本件各検査用紙の出版，販売に関して，本件出版契約が存在することの確認を求める甲事件主位的請求は，原告竹井機器の請求については理由があるから認容されるべきであるが，原告Ｐ１及び同Ｐ２の請求に係る訴えは確認の利益がなく不適法であるから却下されるべきである。
２原告Ｐ１及び同Ｐ２の予備的請求は，本件出版契約が存続している以上，被告Ｐ３に対し，さらに同契約更新の合意をするよう求めることはできないから理由がないことになり棄却されるべきである。
３乙事件各請求は，いずれも本件出版契約が終了したことを前提とするものであるから，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がなく棄却されるべきである。
４よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官        森    崎    英    二裁判官        達    野    ゆ    き裁判官        西    田    昌    吾
別紙１
商品    目録
１品    名ＹＧ性格検査用紙（一般用）
発行所日本心理テスト研究所株式会社
販売元竹井機器工業株式会社
２品    名ＹＧ性格検査用紙（高校生用）
発行所日本心理テスト研究所株式会社
販売元竹井機器工業株式会社
３品    名ＹＧ性格検査用紙（中学生用）
発行所日本心理テスト研究所株式会社
販売元竹井機器工業株式会社


平成２４年１月１７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１３３号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年１２月２６日
判                決
原            告            株式会社日立国際電気訴訟代理人弁理士            平    木    祐    輔同                          関    谷    三    男同                          渡    辺    敏    章同                          松    丸    秀    和被            告            特許庁   長官指定代   理人                             神    谷    健    一同                          竹    井    文    雄同                          樋    口    信    宏同                          田    村    正    明
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００７－１８２７８号事件について平成２３年３月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が名称を「携帯電話端末」とする発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をし，その中で原告は，①平成１９年８月１日付け（第３次補正，甲４，以下「甲４補正」という。），②平成２２年１０月２２日付け（第４次補正，甲６，以下「甲６補正」という。），③平成２３年１月２７日付け（第５次補正，甲９，以下「本件補正」という。）で，特許請求の範囲の変更を内容とする手続補正をしたものの，特許庁が③の本件補正を却下した上，請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。
２争点は，上記③の本件補正と上記②の甲６補正が適法か，である。なお，本件補正の根拠条文は，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「法」という。）１７条の２である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア原告は，平成１０年４月１７日になされた原出願（特願平１０－１０７２４３号，公開特許公報は特開平１１－３０８１６３号）からの分割出願として，平成１５年６月２６日，名称を「携帯電話端末」とする発明について特許出願（特願２００３－１８２５１４号，請求項の数３。公開特許公報は特開２００４－７７４６号）をしたところ，その後，平成１７年１１月２日付け（第１次補正，請求項の数３，甲２，以下「甲２補正」という。）及び平成１９年１月２２日付け（第２次補正，請求項の数２，甲３，以下「甲３補正」という。）で特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正をしたものの，平成１５年５月２５日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
上記請求を受けた特許庁は，これを不服２００７－１８２７８号事件として審理し，その中で原告は，平成１９年８月１日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする前記①の甲４補正（第３次補正，請求項の数２）をしたが，特許庁は，平成２１年８月２０日付けで甲４補正を却下した上，請求不成立の審決（第１次審決）をした。
イ上記第１次審決に対し，原告は，当庁に審決取消訴訟（平成２１年（行ケ）第１０３０３号）を提起したところ，当庁は平成２２年６月２２日，甲４補正の却下は誤りであるとして，上記補正を却下した審決を取り消す旨の判決をし，同判決は確定した。
ウそこで，上記不服審判請求について特許庁において再び審理されることになったが，原告は，その後，平成２２年１０月２２日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする前記②の甲６補正（第４次補正，請求項の数２）を，平成２３年１月２７日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする本件補正（第５次補正，請求項の数２）をしたが，特許庁は，平成２３年３月７日，①第５次補正たる本件補正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものでも，誤記の訂正でも，明りょうでない記載の釈明でもなく，かつ，上記補正後の発明は下記引用例１及び２に基づいて当業者が容易に発明することができたから独立して特許を受けることができないとして，これを却下した上，②第４次補正たる甲６補正は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではない（法１７条の２第３項），として，「本件審判の請求は，成り立たない」との審決（第２次審決）をし，同審決は，平成２３年３月２２日に原告に送達された。
・引用例１：特開平５－２１１４６４号公報
・引用例２：特開平９－９３３１８号公報
(2)補正に伴う各発明の内容
ア出願時の請求項の数は前記のとおり３であるが，そのうち【請求項１】の内容は次のとおりである。
「通信機能と，通信機能以外の機能とを有する携帯電話端末であって，電源がオンになっている状態で特定の指示が入力された場合に，前記通信機能に対する電力供給を停止することにより当該通信機能を停止して，受信レベルの表示を通信機能停止を示す情報に変えて表示し，前記通信機能以外の機能には電力供給を継続することにより動作可能とすることを特徴とする携帯電話端末。」
イ平成１７年１１月２日第１次補正（甲２補正）時の請求項の数は１であるが，その内容は次のとおりである（下線は補正部分）。「通信機能と，電話帳の機能とを有し，通信機能と電話帳機能の両者に係る表示を行う一つの表示手段と，電源キー，数字キー等を備える入力手段
とを有する携帯電話端末であって，
前記入力手段の電源キーを押下すると，前記表示手段を含む各構成部分に電力が供給され，携帯電話端末の動作が開始されて，通信機能と電話帳機能とが使用可能状態となり，前記入力手段から通信機能を停止させる指示が入力されると，当該通信機能を停止させて通信接続情報の交信を行わないようになり，前記電話帳の機能は動作可能とし，前記表示手段に電話帳のデータを表示している時に，通信機能停止を示す情報を表示することを特徴とする携帯電話端末。」
ウ平成１９年１月２２日付け第２次補正（甲３補正）時の請求項の数は２であるが，そのうち【請求項１】の内容は次のとおりである（下線は補正部分）。


「通信機能と，当該通信機能以外の複数の機能とを有し，通信機能と通信機能以外の複数の機能に係る表示を行う一つの表示手段と，電源キー，数字キー等を備える入力手段とを有する携帯電話端末であって，前記入力手段の電源キーを押下すると，前記表示手段を含む各構成部分に電力が供給され，携帯電話端末の動作が開始されて，前記通信機能と前記通信機能以外の複数の機能とが使用可能状態となり，前記入力手段の電源キーとは異なるキー操作により通信機能を停止させる指示が入力されると，当該通信機能を停止させて通信接続情報の交信を行わないようになり，前記通信機能以外の複数の機能は動作可能としたことを特徴とする携帯電話端末。」
エ平成１９年８月１日付け第３次補正（甲４補正）時の請求項の数は前記のとおり２であるが，そのうち【請求項１】の内容は次のとおりである（下線は補正部分）。
「通信機能と，当該通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能とを有し，通信機能と通信機能以外の複数の機能に係る表示を行う一つの表示手段と，電源キー，数字キー等を備える入力
手段とを有する携帯電話端末であって，
前記入力手段の電源キーを押下すると，前記表示手段を含む各構成部分に電力が供給され，携帯電話端末の動作が開始されて，前記通信機能と前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能とが使用可能状態となり，前記入力手段の電源キーとは異なるキー操作により通信機能を停止させる指示が入力されると，当該通信機能を停止させて通信接続情報の交信を行わないようになり，前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能はそのまま動作可能としたことを特徴とする携帯電話端末。」
オ平成２２年１０月２２日付けでなされた第４次補正（甲６補正）時の請求項の数は前記のとおり２であるが，そのうち【請求項１】の内容は次のとおりである（下線は補正部分）。
「通信機能と，当該通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能とを有し，通信機能と通信機能以外の複数の機能に係る表示を行う一つの表示手段と，電源キー，数字キー等を備える入力
手段とを有する携帯電話端末であって，
前記入力手段の電源キーを押下すると，前記表示手段を含む各構成部分に電力が供給され，携帯電話端末の動作が開始されて，前記通信機能によって通信接続情報の交信を行って通信が可能な状態となり，通信可能状態で，前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含
む複数の機能とが使用可能状態となり，
前記入力手段の電源キーとは異なるキー操作により通信機能を停止させる指示が入力されると，当該通信機能を停止させて通信接続情報の交信を行わないようになり，前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能は，前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，選択可能としたことを特徴とする携帯電話端末。」
カ平成２３年１月２７日付けでなされた第５次補正たる本件補正（甲９補正）の請求項の数は前記のとおり２であるが，そのうち【請求項１】の内容は次のとおりである（下線は補正部分）。
「通信機能と，当該通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能とを有し，通信機能と通信機能以外の複数の機能に係る表示を行う一つの表示手段と，電源キー，数字キー等を備える入力
手段とを有する携帯電話端末であって，
前記入力手段の電源キーを押下すると，前記表示手段を含む各構成部分に電力が供給され，携帯電話端末の動作が開始されて，前記通信機能によって通信接続情報の交信を行って通信が可能な状態となり，通信可能状態で，前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含
む複数の機能とが使用可能状態となり，
前記入力手段の電源キーとは異なるキー操作により通信機能を停止させる指示が入力されると，当該通信機能を停止させて通信接続情報の交信を行わないようになり，前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能は，前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，前記時計機能及び前記電話帳機能を選択可能としたことを特徴とする携帯電話端末。」
(3)審決の内容
審決（第２次審決）の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，一部再説すると，①本件補正は，補正前の甲６補正（第４次補正）に係る請求項１記載の「『マイクによる音声を電気信号に変換する機能』及び『スピーカによる電気信号を音声に変換する機能』は『選択可能とした』」という事項を削除するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないし，また，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明を目的とするものにも該当しない，②仮に本件補正が，特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められるとした場合でも，本件補正後の請求項１に係る発明（本願補正発明）は，前記引用例１と引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない，③甲６補正の補正事項に含まれる「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」が「選択可能」であることは，本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（本願の当初明細書等）には記載されておらず，また，自明な事項でもないから，甲６補正は新たな技術的事項を導入するものと認められ，甲６補正は本願の当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではない，というものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のとおりの誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。


ア取消事由１（本件補正の適否についての判断の誤り）(ｱ)ａ審決は，本件補正は，『マイクによる音声を電気信号に変換する機能』及び『スピーカによる電気信号を音声に変換する機能』は『選択可能とした』という事項を選択範囲から削除するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないと説示する。しかし，本件補正は，本件補正前の特許請求の範囲に記載された発明の発明特定事項の一部である「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能は，・・・選択可能とした」を，選択可能な機能の範囲について，より狭い範囲の選択である特定の機能である「前記時計機能及び前記電話帳機能」を選択可能としたものであり，当該補正前後の発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一である。
このように「選択可能」な範囲を狭めることは，技術的には補正後においてはその機能が限定されるものであるので，補正の前後で解決しようとする課題や産業上の利用分野を変更するものでない限り，特許請求の範囲の減縮に当たるというべきである。仮に審決の上記説示が正しいとするならば，「Ａ，Ｂ及びＣからなる群より選ばれた１種以上の化合物という」マーカッシュ・クレームにおいて，例えば物質の選択範囲を狭める補正は特許請求の範囲の減縮に該当しないこととなって，不当である。
したがって，本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するというべきであって，審決の上記説示は誤りである。ｂこの点に関し被告は，本件補正前の甲６補正に係る請求項１の記載は，「通信機能」，「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」，「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」の各機能の全てを必ず有することを表現しているのであり，上記各機能が，いわゆるマーカッシュ・クレームのように，発明を特定するための事項としての選択肢であると解するべきものではないと主張する。
しかし，時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む機能がそのまま動作可能な状態となっており，それらの中において選択対象を特定しているものであり，動作可能な選択対象の組合せは１５通りあるのであって，「時計機能＆電話帳機能＆マイクによる音声を電気信号に変換する機能＆スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」の組合せのみを選択対象としているのではないことは明らかである。
また，本願の当初明細書等の段落【００３０】，【００３３】及び図１の記載によれば，電源キーとは異なるキー操作により，通信機能を停止させた場合には，通信機能以外の「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」，「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を含む複数の機能が動作可能な状態となっていることが分かる。そして，この「動作可能な状態」とは，通信機能以外の上記各機能を含む複数の機能の全てが常に動作している状態ではなく，ユーザによる指示あるいは制御部による処理に基づいて選択的に動作し得る状態となっているものであると，本願明細書及び添付図面から理解されるものである。さらに，本願の当初明細書等の段落【００１１】に記載された課題から判断して，「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能を選択可能と」することとは，「通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能」の各機能を選択対象としており，その中からユーザが様々な組合せについて選択可能である意味であると理解されるものであるし，当業者にとっても自明な事項である。(ｲ)ａ審決は，法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないと判断する甲６補正の内容を基礎（基準）として，本件補正の可否の判断をしており，その判断手法を誤っている。
すなわち，本件補正の可否の判断に当たっては，まず，甲６補正の可否の判断を行い，その後にその判断を基に，本件補正の可否の判断を行うべきものである。そして，審決の認定からすれば，甲６補正は本願の当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしていないので違法性があるというのであるから，甲６補正の内容は，本件補正の可否の判断の基礎（基準）としてはならず，本件補正により，その違法性があると審決に判断されている事項は解消していることは明らかである。
そうすると，本件補正に基づく特許請求の範囲の構成は，最後の拒絶理由通知（甲８）の直前の平成２２年８月２５日付拒絶理由通知（甲５）時の特許請求の範囲の構成（平成１９年８月１日付け手続補正〔甲４〕）を適法に限定的に減縮したものであり，平成２２年８月２５日付けの拒絶理由通知（甲５）時の特許請求の範囲の構成（平成１９年８月１日付け手続補正〔甲４〕）との関係において，当初明細書等に記載した事項の範囲内の要件及び補正の範囲の制限の要件を満たしているものである。
ｂこの点に関し，被告は，甲６補正は却下すべきものではなく，補正が却下されない以上，当該補正が存在しないものと扱うことは予定されていないと主張する。
しかし，甲６補正は，本件補正を認めることによりなくなるものであり，かつ，本件補正を却下する必要もなくなるのであるから，被告の上記主張は誤っているとともに，審決が本件補正を却下したことも誤りである。
(ｳ)ａ本件補正は，法１７条の２第１項３号に規定された最後の拒絶理由（甲８）に基づくものであり，同項４号に規定する「明りようでない記載の釈明」とは異なるが，審査・審理の対象を変更するものではなく既に行われた審査結果を有効に活用できる範囲内で補正されたものであり，かつ，発明の内容に関して実体的な瑕疵をもたらすものでないし，最後の拒絶理由で指摘された「拒絶理由で示す事項についてする」補正でもあるので，これを認めることとしなければ出願人は拒絶理由に対応することが困難であり，かつ，これを認めないとすると発明の保護の観点からも適切でないから，例え「最後の拒絶理由に基づく補正」であっても，上記「明りようでない記載の釈明」と同様に，その補正が認められるべきである。ｂこの点に関し被告は，本件補正は新規事項の追加状態を解消する目的の補正であるところ，新規事項の追加状態を解消する目的は，法１７条の２第４項各号いずれにも掲げられていないから，最後の拒絶理由通知がされた場合において，新規事項の追加状態を解消する目的で特許請求の範囲についてする補正は許されないと主張する。
確かに，法１７条の２第４項各号には「新規事項の追加状態を解消する目的」については明示的な記載はない。しかし，明示的記載がないからといって，「新規事項の追加状態を解消する目的」の補正を行ってはいけないというものでは，決してない。


本件補正が法１７条の２第４項の制限を受けるのは，平成２２年１１月２５日付けの拒絶理由通知（甲８）が，最後の拒絶理由通知とされていることに起因しているものであるが，被告は，上記拒絶理由を通知する時点において，甲６補正が「新規事項」を含んでおり，かつ，最後の拒絶理由通知では補正が１７条の２第４項の制限を受けることを承知の上で最後の拒絶理由通知を行ったものである，と推察できる。
しかし，最後の拒絶理由通知（甲８）の内容は「新規事項の付加」のみを指摘しているものであるから，新規事項の付加がなくなれば拒絶理由は解消することも予測できるものであり，通常の拒絶理由（１７条の２第４項の制限を受けない）を通知すべきものであった，と解されるべきものである。
そうであれば，上記拒絶理由通知（甲８）に基づく補正事項の運用に対する対応は，最後の拒絶理由通知であっても，必要以上に厳格に運用すべきものではないので，通常の拒絶理由通知（最初の拒絶理由通知等）と同様に運用されるべきものである。
したがって，被告の上記主張は失当である。
イ取消事由２（本件補正における独立特許要件についての判断の誤り）審決は，本願補正発明は引用発明１及び引用発明２に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであると認定しているが，以下のとおり，その認定判断には誤りがある。
(ｱ)引用発明１認定の誤り
ａ審決は，電源投入手段について，引用例１（甲１１）には，「電源投入手段により電源が投入されると，前記表示手段を含む各構成部分に電力が供給され，携帯電話装置の動作が開始されて，前記通信機能によって通信接続情報の交信を行って通信が可能な状態となり，通信可能状態で，電話帳機能，スケジュール機能，マイクロホン，スピーカが使用可能状態とな」ることが開示されていると認定している（審決１１頁１２行～１６行）。
しかし，引用例１には，図面を含めてＯＮ／ＯＦＦキーのみ示され，携帯電話装置全体への電力供給を制御するための電源投入手段については全く示されていない。また，電源投入後に携帯電話装置がどのような状態になるのかについても，何ら示されていない。したがって，審決で，引用発明１について「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」と認定したことは，誤りである。
ｂまた，審決は，「引用例１の段落【００２０】～【００２４】及び図９，図１０を参照すると，電話帳機能，スケジュール機能は，通信機能のオン／オフにかかわらず，使用可能（動作可能）であることが理解できる。」（審決１０頁３７行～１１頁１行）と認定した上で，引用例１に「通信可能状態で，電話帳機能，スケジュール機能，マイクロホン，スピーカが使用可能状態となり，」（審決１１頁１４行～１６行）が開示されていると認定している。
しかし，引用例１の電話帳機能には検索機能しか使えない場合が存在し，同様に，スケジュール機能にも検索機能しか使えない場合が存在する。審決は，上記検索機能しか使えない電話帳機能と検索機能と入力機能を使用できる電話帳機能とに対して，同じ電話帳機能という用語を用い，通信可能状態と通信機能の停止状態とであたかも同じ電話帳機能が使用可能であるかのような誤った印象を与えており，この点は，スケジュール機能についても同様である。
使用可能（動作可能）な機能の認定に当たっては，使用可能な単位機能に分けて考察し，かつ，開閉部材の開閉状態をも考慮して，引用例１の記載に沿った正確な認定をすべきである。
(ｲ)引用発明２認定の誤り
引用例２（甲１２）には，「他の部分への通電を維持したまま通信機能部分への通電を停止する」ことについては全く開示されていないから，携帯電話装置の電源をＯＮ／ＯＦＦすることによって，通信機能とスピーカ及びマイクの使用可能状態を制御するものであると解するのが相当である。
(ｳ)一致点認定の誤り
引用例１には，「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」構成については何らの開示も示唆もないから，審決で，本願補正発明と引用発明１は「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」構成において一致していると認定したことは，誤りである。
(ｴ)相違点認定の誤り
ａ相違点２につき
引用例１には，「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」構成については何らの開示も示唆もないから，審決が，相違点２の認定において，「本願補正発明は，電源投入手段として入力手段に電源キーが備えられており，電源キーを押下すると，電源が投入されるのに対して，引用例１発明は，具体的な電源投入手段については言及されていない点」（審決１５頁１９行～２１行）と認定した点は，誤りである。
ｂ相違点３につき
引用例１には，電源キーについては何らの開示も示唆もされていないのであるから，審決が，相違点３の認定において，「『通信機能を停止させる指示を入力する』ために，本願補正発明は，『電源キーとは異なるキー』を操作するのに対して，引用例１発明では，『ＯＮ／ＯＦＦキー』を操作するものである点」（審決１５頁２３行～２５行）と認定した点は，誤りである。
ｃ相違点４につき
引用発明１では，通信機能のＯＮ，ＯＦＦは，ＯＮ／ＯＦＦキーと，開閉部材の開閉状態とによって決定されるから，審決が，相違点４の認定において，通信機能が停止したときに，「引用例１発明は，『電話帳機能，スケジュール機能を含む複数の機能は，前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，前記電話帳機能及びスケジュール機能を選択可能とした』ものである」（審決１５頁３１行～３４行）と認定した点は，誤りである。
(ｵ)相違点判断の誤り
ａ相違点２及び３につき


審決は，相違点２及び３について，「携帯電話端末等の電子機器において，電源投入手段として入力手段に電源キーを備えるようにすることは慣用手段であり，引用例１発明の携帯電話端末の入力手段に電源キーを備えるようにすることは格別の事項ではない。その場合に，『ＯＮ／ＯＦＦキー』は，『電源キーとは異なるキー』であることは明らかであるから，相違点２，３に係る構成に困難性は認められない。」（審決１６頁１０行～１４行）と説示している。しかし，引用例１には，携帯電話装置全体への電力供給を制御するための電源キーについて全く示されておらず，引用発明１は，携帯電話装置全体への電力供給を制御するための電源キーの開示を必要とするものではないことに他ならないと解されるものであり，携帯電話端末等の電子機器において，電源投入手段として入力手段に電源キーを備えるようにすることが慣用手段であるとしても，該慣用技術の引用発明１への適用（通信機能の駆動と停止操作のキーと電源キーとの組合せ構成）の予測性があるといえるものではない。
また，本願の当初明細書等の段落【０００４】に記載されているように，従来の携帯電話端末機において，入力部６に電源（投入）キーを設け，該電源（投入）キーの押下により電力供給をする技術が公知であることは承知しているが，単一の電源（投入）キーの押下により電力供給をする技術が公知もしくは慣用技術であるからといって，本願補正発明の電源キーと該電源キーとは異なる通信機能を停止させるキーを設けることが，当業者においても予測できるものではない。携帯電話機の技術分野において，本願の出願時における周知・慣用技術として「携帯電話機の外部操作部に，一つの電源／終了／応答保留ボタンを設けて，該ボタンを，電源を入／切するときは，長押しし，通話を終了するときや応答を保留するとき，各種機能の設定中に操作を中止したときは短く押す」技術（甲１３，甲１４）があるが，該周知技術は，電源のＯＮ／ＯＦＦの操作のみを行う「単一操作ボタン（スイッチ）」ではなく，引用例１に記載のＯＮ／ＯＦＦスイッチの如く，無線通話回路部のみに電力供給の制御を行うものでもない。そして，前記周知・慣用技術を踏まえて，引用例１に記載の携帯電話装置を検討した場合には，引用例１には，電源キーについては記載されていないが，前記ＯＮ／ＯＦＦキーが，前記複合操作ボタンとして，電源キーを兼ねていたのではないかと，後知恵として，想定することができるかもしれない。しかし，引用例１の携帯電話装置においては，ＯＮ／ＯＦＦキーを，複合操作ボタンとすることが予測できるとしても，ＯＮ／ＯＦＦキーとは別に，電源（投入）キーを設けることには，格別の工夫が必要となるものであり，予測可能性があるとは解されないものである。
したがって，審決の相違点２及び３の認定・判断は，誤りである。
ｂ相違点に関する判断の遺漏につき
本願補正発明と引用発明１とでは，通信機能停止前後で動作が異なる機能について，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能以外に相違があるところ，審決にはそれらの機能の相違についての判断の遺漏がある。
ｃ相違点４につき
審決は，相違点４について「携帯電話端末に種々の機能を付加して高機能化を図ることは，ありふれた技術課題であり，引用例２には携帯電話装置に音声録音機能を付加することが記載されていることからすれば，引用例１発明の携帯電話端末に音声録音機能を付加することに困難性はない。
引用例２発明の音声録音機能は，通信機能とは独立して『マイクによる音声を電気信号に変換する機能』及び『スピーカによる電気信号を音声に変換する機能』を使用可能なものであるから，引用例２発明を引用例１発明に適用する場合に，通信機能が停止したときにも『マイクによる音声を電気信号に変換する機能』及び『スピーカによる電気信号を音声に変換する機能』を使用可能とすることは当然のことである。」（審決第１６頁１６行～２５行）と説示している。しかし，引用発明１は，無線通話回路部２１への電力供給が停止したとき，通信機能以外の複数の機能（マイク・スピーカ等を含む）を，通信機能の停止を維持しながらそのまま動作可能とするものではない。
また，引用発明２は，通信機能を停止させて残りの機能をそのまま使用可能とする技術思想はなく，通信機能停止時にマイクロホン及びスピーカをどのように取り扱うかの観点は全く欠如している。そして，いずれの引用例も，本願補正発明の解決課題を開示あるいは示唆するような記載はないのであるから，引用例１及び引用例２に記載されているそれぞれの構成を組み合わせて本願補正発明の構成とするための動機が全く見当たらず，組み合わせの必然性もなく，仮に組み合わせたとしても本願補正発明となし得ない。
したがって，引用発明１の携帯電話端末に音声録音機能を付加することに困難性はなく，引用発明２を引用発明１に適用する場合に，通信機能が停止したときにも「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」を使用可能とすることは当然のことであり，また，携帯電話端末に各種の機能を付加する場合に，それらの機能を選択可能にすることは通常の構成であり，時計機能と電話帳機能を付加した場合に，時計機能と電話帳機能を選択可能とすることに困難性は認められないから，相違点４に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得たものであるとした審決の判断は誤りである。
ウ取消事由３（甲６補正に関する新規事項追加についての判断の誤り）(ｱ)審決は，甲６補正において，「『マイクによる音声を電気信号に変換する機能』及び『スピーカによる電気信号を音声に変換する機能』は，『前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，選択可能としたこと』を含んでいる。しかしながら，『マイクによる音声を電気信号に変換する機能』及び『スピーカによる電気信号を音声に変換する機能』が，『選択可能』であることは，願書に最初に添付した明細書又は図面（・・・）には記載されておらず，また，当初明細書等の記載から自明な事項でもない」（１８頁８行～１６行）と説示して，上記補正は，法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないと判断している。
しかし，上記補正後の発明における「そのまま動作可能」との記載は，通信機能を停止した状態でも「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」，「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を含む複数の機能が，機能し得る状態となっているということを意味する。そして，「機能し得る状態」とは，実際に動作して機能している状態ではなく，ユーザによる何らかのアクションによって動作を開始させ，該当する機能を使用する状態となることを意味するものである。つまり，ユーザによるアクションがなければ「動作可能な状態」から「動作状態」には移行しない。このアクション，例えば，時計機能や電話帳機能であれば切り替えキー６ｅを用いて選択することがユーザによる指示行為であり，選択行為である。


また，「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」及び「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」に関しては，時計機能にはアラームが不可欠であるから，通信機能停止時に時計機能を完全に満足させるためには，アラーム音を出力するための音声出力手段が動作しなければならない。
以上のことから，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」が「選択可能」であることは，当初明細書等の記載及び周知技術から自明な事項である。したがって，上記手続補正は，当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものというべきである。この点に関し被告は，本願明細書には，時計機能のアラーム機能について明示の記載はないと主張する。
しかし，時計機能にアラーム機能がついていることは本願の原出願時に既に周知であり（甲２０），本願の当初明細書等に記載の時計機能にアラーム機能を持たせることは自明であるから，被告の上記主張は失当である。
また，被告は，本願の当初明細書等には，「マイク８」及び「スピーカ９」を動作状態にするか否かをユーザが選択する事項が記載されていない以上，電源が供給されていれば使用可能な状態に維持され，携帯電話端末の特定の機能やアプリケーションに従属するものではなく他の機能と両立する独立した機能である「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」が選択可能とされていると解する余地はないと主張する。しかし，「マイク８」及び「スピーカ９」は，様々な機能と関連して選択され，それらの機能を提供するものである。例えば，ユーザが「入力部６」の操作により時計機能及びそのアラーム機能の設定をＯＮにすると，アラーム設定時刻になれば，アラーム音声電気信号が「制御部１０」で処理され，その電気信号が「スピーカ９」に入力されて音声として出力される。この一連の動作は，アラーム機能，つまり時計機能に連動するスピーカによる電気信号を音声に変換する機能の使用を選択することにより実現される動作そのものである。また，例えば，「マイク８」により音声を入力して音声ラベルとして使用可能であることが周知である（甲１９）ところ，「入力部６」の操作により音声ラベル機能を選択し，ユーザが「マイク８」から音声を入力すると，「マイク８」が音声を電気信号に変換し，当該電気信号が「制御部１０」によって処理され，音声により電話帳検索が実行される。この一連の動作も，電話帳検索機能に連動するマイクによる音声を電気信号に変換する機能の使用を選択することにより実現される動作そのものである。以上のように，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」が「制御部１０」の処理を介して「選択可能」であることは，本願の当初明細書等の記載及び周知技術から自明のことであるから，被告の上記主張は失当である。(ｲ)取消理由１によって本件補正が適法なものとして容認されれば，甲６補正の内容は補正されたことになるので，最後の拒絶理由（甲８）は解消し，本願補正発明は特許を受けることができるというべきである。(ｳ)よって，甲６補正が法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとの審決の判断は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)及び(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告の主張(ｱ)ａ   に対し
(ｱ)審決は，「本件補正は，『「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」は「選択可能とした」』という事項を削除するものであり，」（審決４頁７行～９行）と判断しているのであって，原告が主張するように，上記「事項」を「選択範囲から削除する」ものと判断しているものではないから，原告の上記主張は審決を正解しないものであって，失当である。(ｲ)原告は，本件補正は，選択可能な機能の範囲について，より狭い範囲の選択である特定の機能である「前記時計機能及び前記電話帳機能」を選択可能としたものであり，このように「選択可能」な範囲を狭めることは，技術的には補正後においてはその機能が限定されるものであるから特許請求の範囲の減縮に当たるのであって，審決の説示が正しいとするならば，マーカッシュクレームにおいて，例えば物質の選択範囲を狭める補正は特許請求の範囲の減縮に該当しないこととなり，不当であると主張する。
しかし，本件補正前の甲６補正に係る請求項１の記載は，「携帯電話端末」が少なくとも「通信機能」，及び「時計機能」，及び「電話帳機能」，及び「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」，及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」，及び「表示手段」，及び「入力手段」を有すること，すなわち，上記の各機能の全てを必ず有することを表現しているのであり，「携帯電話端末」が上記の各機能のいずれかを有することを表現するものではないから，上記各機能が，いわゆるマーカッシュクレームのように，発明を特定するための事項としての選択肢であると解するべきものではない。
そして，本件補正は，その補正前の請求項１に係る発明が有する「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」は「選択可能とした」という事項を削除するものであり，同補正により，例えば，本体部（制御部１０）に電源が供給されていれば常に「マイク」及び「スピーカ」が使用可能な状態に維持され，ユーザが「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を選択することができないような携帯電話端末の発明が含まれるようになった（すなわち，発明が拡張された）ことは明らかであるから，本件補正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものでないことは明らかである。したがって，原告の上記主張は失当である。
イ原告の主張(ｲ)ａに対し
原告は，法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないと判断する甲６補正の内容を基礎（基準）として本件補正の可否の判断をした審決の判断手法は誤りであると主張する。


しかし，甲６補正は，拒絶査定不服審判における最初の拒絶理由通知（甲５）に対応してされたものであるところ，法律上，最初の拒絶理由通知に対してされた特許請求の範囲の補正が，法１７条の２第３項に規定する要件（新規事項追加の禁止）を満たしていないときは，出願の拒絶理由となるのであって（法４９条１号），拒絶の理由を通知しなければならない場合（法１５９条２項で準用する法５０条）に当たるが，決定をもって補正を却下しなければならない場合（法１５９条１項で準用する法５３条１項）には当たらないから，甲６補正は却下すべきものではない。補正が却下されない以上，当該補正が存在しないものと扱うことは予定されていないから，これを，それ以降の補正の基礎とすべきは当然である。したがって，審決が甲６補正の内容を基礎として本件補正の可否の判断をしたことに誤りはなく，原告の上記主張は失当である。
ウ原告の主張(ｳ)   ａに対し
原告は，本件補正は法１７条の２第１項４号に規定する「明りようでない記載の釈明」とは異なるが，最後の拒絶理由で指摘された「拒絶理由で示す事項についてする」補正でもあるので，これを認めることとしなければ出願人は拒絶理由に対応することが困難であり，かつ，これを認めないとすると発明の保護の観点からも適切でないから，例え「最後の拒絶理由に基づく補正」であっても，上記「明りようでない記載の釈明」と同様に，その補正が認められるべきであると主張する。
しかし，本件補正は，最後の拒絶理由通知（甲８）で指摘された，法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないという拒絶の理由に示す事項についてする補正であるから，新規事項の追加状態を解消する目的の補正であるといえるところ，新規事項の追加状態を解消する目的は，法１７条の２第４項各号いずれにも掲げられていないから，最後の拒絶理由通知がされた場合において，新規事項の追加状態を解消する目的で特許請求の範囲についてする補正は許されないというべきである。また，原告は，本件補正については，法１７条の２第４項４号の「明りようでない記載の釈明」と同様に運用すべきものであると主張するが，「明りようでない記載の釈明」を目的とする補正は，拒絶理由中で明りょうでない旨を指摘した事項についてその記載を明りょうにする補正を行う場合に限られるのであるから，本件補正のように新規事項の追加状態を解消する目的の補正に，法１７条の２第４項４号を適用する余地はなく，「明りようでない記載の釈明」と同様に運用すべきものではない。そして，原告は，法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正及び法１７条の２第４項の規定に適合しない補正を自ら行ったのであるから，本件補正が認められなければ「発明の保護の観点からも適切でない」とはいえない。
以上のとおり，原告の上記主張は失当である。
(2)取消事由２に対し
ア原告の主張(ｱ)   （引用発明１認定の誤り）に対し(ｱ)引用例１には，電源投入手段について明示的な記載はない。しかし，法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明をいうところ，「記載されているに等しい事項」とは，記載されている事項から当該特許出願時における技術常識を参酌することにより導き出せるものをいうと解されるので，審決が引用発明１について「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」と認定した点が，本願の原出願時（平成１０年４月１７日）の技術常識に照らして，引用例１に記載されているに等しい事項から把握されるものである。
すなわち，携帯電話装置全体への電力供給について，引用例１の段落【００２０】には「なお，無線通話回路部２１を除く他の回路部には第２の電源回路３５を介して電源が供給されている。」（５頁７欄３６行～３８行）と記載されており，図４（８頁）には，「表示駆動部３２」「表示装置１０」などとともに，「電池３４」から「電源回路３５」へ向かう矢印，「電源回路３５」から「各部へ」と記載された文字へ向かう矢印，及び「表示駆動部３２」から「表示装置１０」へ向かう矢印が示されているから，引用例１記載の発明において，「電源回路３５」から「表示駆動部３２」を含む「各部へ」電力が供給され，「表示駆動部３２」によって「表示装置１０」が駆動されることは明らかである。また，例えば，本願の原出願時以前に発行された登録実用新案第３０４４６８８公報（乙１）の「電源回路１１０の詳細ブロック図」（３頁図３），「携帯電話の内部構成ブロック図」（４頁図２）の記載，特開平５－２２１８８号公報（乙２）の「１４は携帯電話本体に脱着可能となっている電池であり，１５は電源電圧安定化回路で電池の電圧が変動しても安定した電圧を各ブロックに供給する。・・・１８はＬＣＤ表示装置であり各種情報を表示する。１９は電源スイッチである。」（２頁２欄３４行～４３行）との記載及び４頁図１の記載，特開平７－２８３７７６号公報（乙３）の「図１は本発明に係る携帯電話機の機能構成を示すブロック図である。この携帯電話機は，電池１，電源スイッチ２，電源制御用スイッチ２１，制御部３，アンテナ４，ＲＦ部５，オーディオ部６，マイク７，レシーバ８，キーパッド９，表示器１０を具備して構成される。このうち，制御部３は入力ポート３１，出力ポート３２，３３，ＲＡＭ３４，ＲＯＭ３５，ＣＰＵ３６を具備して構成される。」（３頁３欄２７行～３４行），「電源ＯＦＦ時に電源キーが押下されれば，必ず制御部３に電源が供給されるので，キー入力禁止状態でも電源キーの押下によって一旦電源ＯＮとすることが可能となる。」（３頁４欄２９行～３２行）との記載及び図１の記載からも理解されるように，通常の携帯電話装置は，「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給され」るものであることは，本件特許出願の原出願時における技術常識であるといえる。よって，引用例１の記載及び技術常識からすると，「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」ことは，引用例１に記載されているに等しい事項から把握されるものであるといえる。


したがって，審決の認定に誤りはなく，原告の主張は失当である。(ｲ)引用例１の段落【００２０】～【００２４】及び図９，図１０を参照すると，電話モードにおけるキー処理として，モードが電話機能の通常モードにあるときにキー３ａが操作されると，電話帳データ検索モードとなって１番目の電話帳データを表示装置１０に表示し，電話帳データ検索モードにあるときに３ａキーが操作されると，スケジュールデータ検索モードとなって１番目のスケジュールデータを表示装置１０に表示し，スケジュールデータ検索モードにあるときにキー３ａが操作されると，通常モードとなって受信待機状態の表示となる（５頁８欄９行～２２行参照）。
そして，電話モードにおいて，キー入力がＯＮ／ＯＦＦキーであった場合は，電源回路３３のスイッチ回路のスイッチング状態を切換えることにより，無線通話回路部２１への電力供給が制御され，電話機能のオンオフが制御できる（５頁８欄４４行～６頁９欄２行参照）。よって，審決の「引用例１の段落【００２０】～【００２４】及び図９，図１０を参照すると，電話帳機能，スケジュール機能は，通信機能のオン／オフにかかわらず，使用可能（動作可能）であると理解できる。」（審決１０頁３７行～１１頁１行）との記載における「電話帳機能」とは，引用例１における「電話帳データ検索モード」にあるときの機能を意味し，「スケジュール機能」とは，引用例１における「スケジュールデータ検索モード」にあるときの機能を意味することは明らかであり，開閉部材を開いて使用する機能について記載された箇所を参照して記載したものではないから，原告の主張は審決を正解しないものであって，失当である。
(ｳ)以上のとおり，審決における引用発明１の認定に誤りはない。イ原告の主張(ｲ)   （引用発明２認定の誤り）に対し審決の引用例２の認定は，「引用例２の上記記載及び技術常識からすると，引用例２には，『通信機能，音声録音機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を有する携帯電話装置であって，通信機能と音声録音機能とは，それぞれ独立して，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，及びスピーカによる電気信号を音声に変換する機能を使用可能である携帯電話装置。』の発明（以下，「引用例２発明」という。）が開示されていると認めることができる。」（審決１4頁７行～１５行）というものである。したがって，この点に関する原告の主張は，上記審決の引用例２に係る認定とは全く関係ないものであり，失当である。
ウ原告の主張(ｳ)   （一致点認定の誤り）に対し前記ア(ｱ)で述べたとおり，審決が引用発明１について「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」と認定したことに誤りはないから，審決が，本願補正発明と引用発明１は「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」構成において一致していると認定したことにも誤りはない。
したがって，審決における一致点の認定に誤りはない。エ原告の主張(ｴ)   （相違点認定の誤り）に対し
(ｱ)相違点２
審決が引用発明１について「電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される」と認定したことに誤りはなく，引用例１には電源回路３５に関する記載はあるが電源投入手段に関する具体的な記述はないから，相違点２の認定において，審決には原告が主張するような認定の誤りはない。
(ｲ)相違点３
引用例１には，キー入力がＯＮ／ＯＦＦキーであった場合は電源回路３３のスイッチ回路のスイッチング状態を切り換えることにより，無線通話回路部２１への電力供給が制御され，電話機能のオンオフが制御できる発明が記載されているから（５頁８欄４４行～６頁９欄２行），相違点３の認定において，審決には原告が主張するような認定の誤りはない。
(ｳ)相違点４
引用例１には，電話帳データ検索モードにあるときの機能，スケジュールデータ検索モードにあるときの機能を含む複数の機能は，ＯＮ／ＯＦＦキーにより無線通話回路部２１へ電力供給する電源回路３３のスイッチ回路のスイッチング状態をオフに切り換えた状態を維持しながら，そのまま動作可能とし，電話帳データ検索モードにあるときの機能及びスケジュールデータ検索モードにあるときの機能を選択可能とした技術が開示されているから，相違点４の認定において，審決には原告が主張するような認定の誤りはない。
オ原告の主張(ｵ)   （相違点判断の誤り）に対し
(ｱ)相違点２及び３
ａ引用例１の記載及び技術常識からすると，引用例１には，電源投入手段により電源が投入されると，表示手段を含む各構成部分に電力が供給される携帯電話装置の発明が開示されているといえる。また，携帯電話端末等の電子機器において，電源投入手段として入力手段に電源キーを備えるようにすることは，慣用手段である。よって，引用発明１の電源投入手段として，携帯電話端末等の電子機器における慣用手段である電源キーを適用することは，予測性があることである。
ｂ原告は，「携帯電話機の外部操作部に，一つの電源／終了／応答保留ボタンを設けて，該ボタンを，電源を入／切するときは，長押しし，通話を終了するときや応答を保留するとき，各種機能の設定中に操作を中止したときは短く押す」周知・慣用技術（甲１３，１４）を踏まえて，引用例１に記載の携帯電話装置を検討した場合には，引用例１には，電源キーについては記載されていないが，前記ＯＮ／ＯＦＦキーが，前記複合操作ボタンとして，電源キーを兼ねていたのではないかと想定することができるかもしれないと主張するが，引用例１記載のＯＮ／ＯＦＦキーが電源キーを兼ねていることは，引用例１には何ら記載されておらず，引用例１のＯＮ／ＯＦＦキーは，電源キーを兼ねていると想定されるようなものでもなく，携帯電話装置において，通信機能をオン／オフするキーを電源キーと兼用することが技術常識であったものでもないから，原告の主張は失当である。ｃさらに，別々の機能を有するキーを別々のキーとして設けることは，ありふれた構成であり，格別の工夫が必要なものでもない。ｄ以上のとおり，相違点２及び３に関する審決の判断に誤りはない。
(ｲ)相違点に関する判断の遺漏に対し
前記ア(ｲ)で述べたとおり，審決は，開閉部材を開いて使用する機能について記載された箇所を参照して記載したものではないから，審決において判断の遺漏はなく，原告の主張は審決を正解しないものであって，失当である。
(ｳ)相違点４


携帯電話端末に種々の機能を付加して高機能化を図ることはありふれた技術課題であり，電子手帳は各種の情報を記録するものであるから，音声についても記録できるようにすることは当然である。引用発明１は，電子手帳機能を備えた携帯電話装置であって，引用例２には，高機能化を追求した例として携帯電話装置にメッセージメモリ（音声録音）機能を付加することが記載されていることからすれば，引用発明１において，使用者が何かを思いついたとき記録できるように，引用例２記載のメッセージメモリー（音声録音）機能を付加させようとすることは，容易になし得たことである。
そして，携帯電話端末に各種の機能を付加する場合に，それらの機能を選択可能にすることは通常の構成であり，時計機能と電話帳機能を付加した場合に，時計機能と電話帳機能を選択可能とすることに困難性は認められない。
したがって，相違点４に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得たものであるとした審決の判断に誤りはない。
(3)取消事由３に対し
ア原告は，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」が「選択可能」であることは本願の当初明細書等の記載及び周知技術から自明な事項であると主張する。しかし，本願の当初明細書等には，マイク及びスピーカを選択する手段は何ら記載されていない。
また，本願の当初明細書等の記載からすれば，「マイク」及び「スピーカ」は携帯電話端末の特定の機能やアプリケーションに従属するものではなく，独立して音声入力及び出力手段として機能し得るものであって，通信機能を停止した場合に，通信機能部への電力供給が停止された状態であっても，本体部（制御部１０）に電源が供給されていれば，「マイク８」及び「スピーカ９」は使用可能な状態に維持され，「制御部１０」と協働して音声入力及び出力動作を実行し得るものであり，「マイク８」及び「スピーカ９」が提供する「音響信号（音声）を音声電気信号に変換する機能」と「音声電気信号を音響信号に変換する機能」は，他の機能と両立する独立した機能のものである。
そうすると，本願の当初明細書等の段落【００３０】には「手帳／時計切り替えキー６ｅによって選択された電子手帳又は時計のデータを表示する。ここでは電子手帳の中の電話帳データを表示している」と記載され，段落【００３１】には「また，手帳／時計切り替えキー６ｅによって時計表示が選択された場合には，現在日時を表示するものである。」と記載されているとしても，「マイク８」及び「スピーカ９」は本体部（制御部１０）に電源が供給されている限り使用可能な状態に維持されるものであるから，「手帳／時計切り替えキー６ｅ」によって切り替えられるものではなく，「無線部２」及び「ベースバンド処理部３」への電力供給を制御するための「通信停止キー６ｄ」によって切り替えられるものでもない。そして，本願の当初明細書等には，「マイク８」及び「スピーカ９」を動作状態にするか否かをユーザが選択する事項が記載されていない以上，電源が供給されていれば使用可能な状態に維持され，携帯電話端末の特定の機能やアプリケーションに従属するものではなく他の機能と両立する独立した機能である「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」が「選択可能」とされていると解する余地はないというべきである。
この点に関し，原告は，時計機能にはアラームが不可欠であるから，通信機能停止時に時計機能を完全に満足させるためには，アラーム音を出力するための音声出力手段が動作しなければならない等と主張する。しかし，本願の当初明細書等にはアラーム機能について何ら記載されておらず，段落【００３０】には「手帳／時計切り替えキー６ｅによって選択された電子手帳又は時計のデータを表示する。ここでは電子手帳の中の電話帳データを表示している」と記載され，段落【００３１】には「また，手帳／時計切り替えキー６ｅによって時計表示が選択された場合には，現在日時を表示するものである。」と記載されているものの，表示する際にスピーカにより音声を発する旨の記載はないのであるから，原告の上記主張は失当である。
したがって，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」が，「選択可能」であることは，当初明細書等の記載及び周知技術から自明な事項であるともいえない。
以上のとおり，甲６補正は，本願の当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるから，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，審決の判断に誤りはない。
イ原告は，取消事由１によって本件補正が適法なものとして容認されれば，甲６補正の内容は補正されたことになるので，最後の拒絶理由（甲８）は解消すると主張する。
しかし，前記(1)のとおり，本件補正は適法なものではないから当該補正を却下すべきものであるとした審決に誤りはなく，原告の上記主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（補正に伴う各発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本願当初発明の意義
(1)本願の当初明細書（甲２）には，次の記載がある。
ア特許請求の範囲
【請求項１】前記第３，１(2)アのとおり。
イ発明の詳細な説明
・「【発明の属する技術分野】
本発明は，携帯電話端末に係り，特に病院や飛行機等の携帯電話での通信ができない場所においても電子手帳や時計の機能を使えるようにして利便性を向上させることができる携帯電話端末に関する。」（段落【０００１】）
・「【従来の技術】


まず，従来の携帯電話端末について図７を使って説明する。図７は，従来の携帯電話端末の構成ブロック図である。図７に示すように，従来の携帯電話端末は，無線信号の送受信を行うアンテナ１と，送信データを無線信号に変換し，受信した無線信号をデータに変換する無線部２と，送信音声データを特定のデータ列に変換して無線部２に出力し，無線部２からの受信データ列を音声データに変換するベースバンド処理部３と，装置全体の制御をプログラムコードに基づいて行う中央処理装置（ＣＰＵ）４と，プログラムコードや電話帳データを記憶する記憶部５と，使用者がデータを入力する入力部６と，電話番号等のデータを表示する表示部７と，音響信号（音声）を音声電気信号に変換するマイク８と，音声電気信号を音響信号に変換するスピーカ９と，中央処理装置４からの指示に従って電気回路全体を制御する制御部１０と，電力源としてのバッテリ１１と，バッテリ１１から各構成部分への電力供給を制御する電源制御部１２とから構成されている。」（段落【０００２】）・「また，入力部６には，数字等を入力する基本機能キー（ダイヤルに相当）や，オフフック，オンフック等の特定機能の入力用として複数の特定機能キーが設けられている。尚，図７において，実線は電気信号線を示しており，破線は電源制御部１２から電気回路の各構成部分に電源を供給する電源線を示している。電源線は，無線部電源２０，ベースバンド部電源２１，制御部電源２２，中央処理装置電源２３，記憶部電源２４，入力部電源２５，表示部電源２６である。」（段落【０００３】）・「次に，上記従来の携帯電話端末における動作について図７を用いて説明する。まず，携帯電話端末がスタンバイしている状態で，入力部６の電源投入キー（図示せず）の押下等により起動の指示が入力されると，制御部１０が電源制御部１２に電力供給の指示を出力し，バッテリ１１の電力が電源制御部１２により，電源線２０～２６を介して各構成部分に供給される。そして，中央処理装置（ＣＰＵ）４は，記憶部（メモリ）５からプログラムコードを読み出し，そのコードに従って，携帯電話端末全体の制御を行うよう動作を開始する。」（段落【０００４】）・「ここで，中央処理装置４は，制御部１０と無線部２及びアンテナ１を介して，エリアをカバーする基地局と通信用接続情報のやり取りを定期的に行っており，着信や発信等の要求に応えられるようにしている。通信用接続情報としては，無線チャネルの設定，維持，切り替え等を行う無線管理機能，位置登録，認証を行う移動管理機能，発呼切断等の呼制御機能があり，携帯電話端末と基地局との間で制御信号シーケンスを用いて定期的に交信しているものである。」（段落【０００５】）・「そして，従来の携帯電話端末と基地局との間で行われる通信用接続情報の交信は，使用者の要求で停止することはできなかった。」（段落【０００６】）
・「そのため，従来は，無線信号の発着信を禁止されている場所，例えば病院や飛行機等において携帯電話端末を所持している場合は，使用者は，入力部６の電源切キーの押下等により携帯電話端末全体を停止させる必要があった。」（段落【０００７】）
・「従来の携帯電話端末では，入力部６の電源切キーが押下されると，制御部１０を介して中央処理装置４にそのデータが入力され，中央処理装置４が制御部１０に対して電源停止命令を出力し，それを受けた制御部１０が電源制御部１２に全電源線２０～２６の停止指示を出力し，電源制御部１２が全電源線２０～２６への電力供給を停止することにより，装置全体の機能が停止するようになっている。」（段落【０００８】）
・「【発明が解決しようとする課題】
しかしながら，上記従来の携帯電話端末では，病院や飛行機等の携帯電話での通信が禁止されている場所では，携帯電話端末全体の電源を切らなければならず，通信機能とは無関係の電話帳や電子手帳機能等も使えなくなってしまい，不便であるという問題点があった。」（段落【０００９】）
・「上記従来の携帯電話端末では，基地局のあるエリアから相当離れた場所においても基地局との通信用接続情報の交信を試みるため，無線部２及びベースバンド処理部３を定期的に動作せなければならず，無駄な電力を消費してしまうという問題があった。」（段落【００１０】）・「本発明は上記実情に鑑みて為されたもので，携帯電話端末での通信が禁止されている場所でも通信以外の機能を使用可能として利便性を向上させ，また，エリア外における無駄な電力消費を防ぐことができる携帯電話端末を提供することを目的とする。」（段落【００１１】）
・「【課題を解決するための手段】
上記従来例の問題点を解決するための請求項１記載の発明は，通信機能と，通信機能以外の機能とを有する携帯電話端末であって，電源がオンになっている状態で特定の指示が入力された場合に，通信機能を電力供給を停止することにより当該通信機能を停止して，受信レベルの表示を通信機能停止を示す情報に変えて表示し，通信機能以外の機能には電力供給を継続することにより動作可能とすることを特徴としており，使用者に，通信機能が停止していることを容易に認識させることができ，例えば，病院等の無線通信禁止区域において，通信機能のみを停止させて電子手帳機能や電話帳機能等はそのまま用いることができるため，利便性を向上させることができ，また，通信機能を停止させて消費電力を低減することができる。」（段落【００１２】）
・「【発明の実施の形態】
本発明の実施の形態について図面を参照しながら説明する。本発明の実施の形態に係る携帯電話端末は，使用者の要求により，無線部及びベースバンド処理部を停止できるようにしており，無線信号の発着信が禁止されている場所においては通信機能のみを停止させ，電話番号帳，電子手帳，時計等の通信とは無関係の機能を使用できるようにして利便性を向上させ，また，エリア外における消費電力を低減することができるものである。」（段落「【００１５】）
・「まず，本発明の実施の形態に係る携帯電話端末の構成について図１を用いて説明する。図１は，本発明の実施の形態に係る携帯電話端末（本装置）の構成ブロック図である。図１に示すように，本装置の基本的な構成は，図７に示した従来の携帯電話端末とほぼ同様であり，従来と同様の部分としてアンテナ１と，無線部２と，ベースバンド処理部３と，表示部７と，マイク８と，スピーカ９と，バッテリ１１と，電源制御部１２とを備え，本装置の特徴部分として停止認識部１３が新たに設けられている。また，入力部６と，中央処理装置４と，記憶部５と，制御部１０は従来とは一部構成又は処理が異なっている。」（段落【００１６】）・【図１】（本発明の実施の形態に係る携帯電話端末（本装置）の構成ブロック図）
・【図７】（従来の携帯電話端末の構成ブロック図）


・「本装置の特徴部分について図１を用いて説明する。まず，停止認識部１３は，入力部６の特定キーが押下された場合に，入力信号を受けて通信機能の停止を要求する停止要求信号を制御部１０に出力するものである。」（段落【００１７】）
・「そして，制御部１０は，停止認識部１３からの停止要求信号を受けて，中央処理装置４に通信機能の停止処理に移行するよう，中央処理装置４が認識できる形の停止要求フラグ又は割り込み信号を出力するものである。更に，制御部１０は，中央処理装置４からの指示に従って，電源制御部１２に対して無線部２及びベースバンド処理部３への電力供給を停止する制御を行うものである。」（段落【００１８】）・「そして，中央処理装置４は，制御部１０からの停止要求フラグを受けて，通信機能の停止処理を行うものである。具体的には，中央処理装置４は，制御部１０に対して，無線部２及びベースバンド処理部３への電力供給を停止する指示を出力するものである。」（段落【００１９】）・「また，記憶部５は，従来と同様のプログラムコードや電話帳データ及び電子手帳データの他に，通信機能の停止処理を行うためのプログラムコードを記憶しているものである。」（段落【００２０】）・「次に，本装置の外観について図２を用いて説明する。図２は，本装置の外観説明図である。図２に示すように，本装置の上部にはアンテナ１が設けられ，前面部分には，従来と同様のスピーカ９と，マイク８と，入力部６として従来と同様の基本機能キー６ａと，特定機能キーとしてオフフックキー６ｂ及びオンフックキー６ｃ及び本装置の特徴部分である通信停止キー６ｄと，手帳／時計切り替えキー６ｅとが設けられている。」（段落【００２１】）
・【図２】（本装置の外観説明図）
・「本装置の特徴部分である通信停止キー６ｄは，特定機能キーの一種で，使用者が通信機能の停止指示を入力するキーであり，このキーが押下されると携帯電話端末の通信機能が停止するようになっている。具体的には，通信停止キー６ｄが押下されると，無線部２及びベースバンド処理部３への電力供給が停止して，通信機能が停止する。通信停止キー６ｄには，使用者が機能を認識しやすいようなイラストが描かれている。」
（段落【００２２】）
・「また，手帳／時計切り替えキー６ｅは，通信機能が停止している状態において電子手帳機能（電話帳機能を含む）と，時計機能とを切り替えるものである。」（段落【００２３】）
・「次に，本装置の動作について図３を用いて説明する。図３は，本装置の通信機能停止制御シーケンスを示す説明図である。図３に示すように，まず，使用者が入力部６の通信停止キー６ｄを押下すると（１００），入力部６の通信停止キー６ｄから停止認識部１３に対して予め定められた信号が出力され（１０１），停止認識部１３が該信号を受信すると通信機能の停止指示を認識して制御部１０に対して停止要求信号を出力する。」（段落【００２４】）
・【図３】（本装置の通信停止機能シーケンスを示す説明図）・「そして，制御部１０が，中央処理装置４に対して停止要求フラグを出力し（１０３），中央処理装置４は，これを受けて，割り込み処理として通信機能の停止処理を開始し，制御部１０に対して無線部２及びベースバンド処理部３への電力供給を停止するよう，電源停止命令を発行する（１０４）。」（段落【００２５】）
・「そして，制御部１０は，中央処理装置４からの電源停止命令を受けて電源制御部１２に対して無線部２及びベースバンド処理部３への電力供給を停止するよう，つまり無線部電源２０及びベースバンド部電源２１を停止するよう電源停止制御を行う（１０５）。」（段落【００２６】）・「そして，電源制御部１２が，制御部１０からの電源停止制御を受けて無線部電源２０及びベースバンド部電源２１を停止することにより，無線部２及びベースバンド処理部３への電力供給を停止する（１０６，１０７）。尚，ここで１０６と１０７の動作は順序が逆でも構わない。」
（段落【００２７】）
・「更に，中央処理装置４が，通信機能の停止処理として，制御部１０に対して電源停止表示命令を発行し（１０８），制御部１０が，表示部７に対して電源停止表示制御を行う（１０９）。具体的には，制御部１０は，記憶部５から通信機能停止中を示すアイコンの表示データを読み出して表示部７に出力する。そして，表示部７が，電源停止表示として，通信機能停止中を示すアイコンを表示し（１１０），使用者は停止表示を見て通信機能が停止したことを認識するものである。」（段落【００２８】）
・「これにより本装置では，使用者の意志によって随時通信機能を停止させることができるようになり，携帯電話による通信禁止の場所においても通信機能のみを停止すれば電話帳や時計等の通信とは無関係の機能は使うことができ，利便性を向上させることができるものである。」（段落【００２９】）
・「次に，本装置の表示例について図４を用いて説明する。図４は，通信機能停止時の表示画面例を示す説明図である。図４に示すように，通信機能停止中には，基地局からの受信レベルの表示位置に，通信機能停止中を示すアイコンを表示するようになっている。このアイコンは，上述した通信停止キー６ｄに描かれているイラストと同じ図柄である。そして，バッテリ残量や通信機能停止アイコンの他に，手帳／時計切り替えキー６ｅによって選択された電子手帳又は時計のデータを表示する。ここでは電子手帳の中の電話帳のデータを表示している。」（段落【００３０】）
・【図４】（通信機能停止時の表示画面等を示す説明図）・「また，手帳／時計切り替えキー６ｅによって時計表示が選択された場合には，現在日時を表示するものである。」（段落【００３１】）・「本発明の実施の形態に係る携帯電話端末（本装置）によれば，使用者が通信機能の停止指示を入力する通信停止キー６ｂと，通信停止キー６ｂからの信号を通信停止要求に変換して制御部１０に出力する停止認識部１３とを備え，制御部１０が，停止認識部１３からの通信停止要求をフラグに変換して中央処理装置に出力し，中央処理装置４が，制御部１０に対して無線部２及びベースバンド処理部３への電力供給を停止するよう指示を出力し，制御部１０が，中央処理装置からの指示に従って，電源制御部１２を介して無線部２及びベースバンド処理部３への電源供給を停止させるようにしているので，装置全体の電源を切らずに通信機能のみを停止させることができ，携帯電話端末による通信が禁止されている場所等においても，通信とは無関係の電話帳や時計等の機能はそのまま用いることができ，利便性を向上させることができる効果がある。」（段落【００３３】）


・「また，本装置によれば，使用者の要求によって随時通信機能を停止させることができるので，基地局から遠く離れたエリア外にいる場合には通信機能を停止させて，不要な通信用接続情報の送信及び受信動作を行わないようにすることができ，消費電力を低減することができる効果がある。」（段落【００３４】）
・「次に，本発明の別の実施の形態に係る携帯電話端末（別の携帯電話端末）について説明する。別の携帯電話端末は，図１に示した携帯電話端末とほぼ同様の構成であるが，図１に示した停止認識部１３を設けず，入力部６の通信停止キー６ｄからの入力信号を，他の入力キーからの信号と同様に，制御部１０の内部において認識するようにしているものである。」（段落【００３５】）
・「従って，別の携帯電話端末は，停止認識部１３が無いという点においては図７に示した従来の携帯電話端末と同様であるが，通信停止キー６ｄ及び電子手帳／時計切替キー６ｅが設けられており，また，通信停止キーが押下された場合の制御部１０及び中央処理装置４における処理が従来とは異なっている。」（段落【００３６】）
・「【発明の効果】
本発明によれば，電源がオンになっている状態で特定の指示が入力された場合に，通信機能を電力供給を停止することにより当該通信機能を停止して，受信レベルの表示を通信機能停止を示す情報をに変えて表示し，通信機能以外の機能には電力供給を継続することにより動作可能とする携帯電話端末としているので，使用者に，通信機能が停止していることを容易に認識させることができ，病院等の無線通信禁止区域において，通信機能のみを停止させて電子手帳機能や電話帳機能等はそのまま用いることができるため，利便性を向上させることができ，また，通信機能を停止させて消費電力を低減することができる。」（段落【００４０】）
・「また，本発明によれば，特定の指示を入力するための特定キーを設け，前記特定キーが操作されると，通信機能を停止させる携帯電話端末としているので，使用者が，特定キーを操作すると，通信機能が停止されるため，病院等の無線通信禁止区域において，通信機能のみを停止させて電子手帳機能や電話帳機能等はそのまま用いることができ，利便性を向上させることができる効果がある。」（段落【００４２】）(2)上記記載によると，本願当初発明は，従来の携帯電話端末では，基地局との間で行われる通信用接続情報の交信は使用者の要求で停止することができないことから，無線信号の発着信を禁止されている場所，例えば，病院や飛行機等において携帯電話端末を所持している場合には，使用者は，携帯電話端末全体の電源を切らなければならず，通信機能とは無関係の電話帳や電子手帳機能等も使えなくなってしまい，不便であるという問題点，及び基地局のあるエリアから相当離れた場所においても基地局との通信用接続情報の交信を試みるため，無線部２及びベースバンド処理部３を定期的に動作させなければならず，無駄な電力を消費してしまうという問題点の存在を前提にして，携帯電話端末での通信が禁止されている場所でも通信以外の機能を使用可能として利便性を向上させ，また，エリア外における無駄な電力消費を防ぐことができる携帯電話端末を提供することを目的とし，その目的を達成するため，前記記載の請求項１の構成を採用することによって，使用者の要求により，通信機能のみを停止できるようにし，無線信号の発着信が禁止されている場所においては，通信とは無関係の機能を使用できるようにして利便性を向上させ，また，エリア外における消費電力を低減することができるようにした，という発明であると認めることができる。３取消事由１（本件補正の適否についての判断の誤り）について
(1)本件補正の法１７条の２第４項該当性の有無
平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１７条の２第４，５項は「第４項：前項に規定するもののほか，第１項第２号及び第３号に掲げる場合において特許請求の範囲についてする補正は，次に掲げる事項を目的とするものに限る。１第３６条第５項に規定する請求項の削除   ２特許請求の範囲の減縮（第３６条第５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）３   誤記の訂正４明りようでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る。）第５項：第１２６条第４項の規定は，前項第２号の場合に準用する。」というものであるところ，本件補正による補正前の甲６補正に係る請求項１の「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能は，前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，選択可能とした」との記載からすれば，本件補正による補正前の請求項１に係る発明（以下「甲６補正発明」という。）は，「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を含む複数の機能それぞれについて，通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，選択可能としたことを発明特定事項とするものと解される。他方，本件補正による補正後の請求項１の「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能は，前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，前記時計機能及び前記電話帳機能を選択可能とした」との記載からすれば，本件補正による補正後の請求項１に係る発明（本願補正発明）は，「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を含む複数の機能それぞれについて，通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，上記「複数の機能」のうち「時計機能」及び「電話帳機能」をそれぞれ選択可能としたことを発明特定事項とするものと解される。
そこで，甲６補正発明と本願補正発明とを対比すると，甲６補正発明では，通信機能の停止を維持しながら「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を含む複数の機能それぞれを選択可能としているのに対し，本願補正発明では，通信機能の停止を維持しながら，上記「複数の機能」のうち「時計機能」及び「電話帳機能」のみをそれぞれ選択可能としたものであるから，本件補正により，通信機能の停止を維持しながら選択可能な機能の一部が削除されていると認められる。そして，その結果，本願補正発明では，「時計機能」及び「電話帳機能」以外の機能について，どの機能を通信機能の停止を維持しながら選択可能とするかは任意の事項とされることに補正されたといえる。


そうすると，本件補正により，直列的に記載された発明特定事項の一部が削除され，特許請求の範囲の請求項１の記載が拡張されていることは明らかであるから，本件補正は特許請求の範囲を減縮するものとはいえず，「特許請求の範囲の限定的減縮」を目的とするものに該当するとは認められない。また，本件補正は，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明を目的とするものにも該当しないことは明らかである。
以上によれば，本件補正について，「平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。」とした審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張に対する判断
ア原告は，本件補正は選択可能な機能の範囲についてより狭い範囲の選択である特定の機能である「前記時計機能及び前記電話帳機能」を選択可能としたものであり，このように「選択可能」な範囲を狭めることは，技術的には補正後においてはその機能が限定されるものであるので，特許請求の範囲の減縮に当たること，また，時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む機能がそのまま動作可能な状態となっており，それらの中において選択対象を特定しているものであり，動作可能な選択対象の組合せは１５通りあり，「時計機能＆電話帳機能＆マイクによる音声を電気信号に変換する機能＆スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」の組合せのみを選択対象としているのではないことは明らかであること，さらに，本願の当初明細書の段落【００３０】，【００３３】及び【図１】の記載によれば，「動作可能な状態」とは，通信機能以外の上記各機能を含む複数の機能の全てが常に動作している状態ではなく，ユーザによる指示あるいは制御部による処理に基づいて選択的に動作し得る状態となっているものであると明細書及び添付図面から理解されるものであるし，本願の当初明細書の段落【００１１】に記載された課題から判断して，「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能を選択可能と」することとは，「通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能」の各機能を選択対象としており，その中からユーザが様々な組合せを選択可能とする意味であると理解されるものである，と主張する。
しかし，原告が指摘する上記明細書の記載箇所及び図面を検討しても，本願において，通信機能の停止を維持しながらそのまま動作可能とし選択可能とする機能を，通信機能以外の「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」，「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を含む複数の機能から，ユーザが様々な組合せで選択可能であることが記載されているとはいえず，また，本願の当初明細書等の記載から自明であるとも認められない。
また，甲６補正に係る請求項１の「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能は，前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，選択可能とした」との記載に，「複数の機能」について択一的に解される文言はない。
さらに，本願は「携帯電話端末での通信が禁止されている場所でも通信以外の機能を使用可能として利便性を向上させ」ることを課題とするところ，携帯電話端末での通信が禁止されている場所でも使用可能な機能の数が多いほど利便性が向上することは明らかである。
そうすると，甲６補正発明の「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能を選択可能と」することは，「時計機能」，「電話帳機能」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を含む複数の機能それぞれについて，「通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，選択可能とした」ことと解するのが自然であり合理的である。
以上によれば，本件補正による請求項１の補正は，直列的に記載された発明特定事項の一部が削除されたもので，原告が主張するような択一的記載の要素の削除ではないから，原告の上記各主張はいずれも採用することができない。
イまた，原告は，法１７条の２第３項，その内容は「第１項の規定により明細書又は図面について補正をするときは，誤訳訂正書を提出してする場合を除き，願書に最初に添付した明細書又は図面（第３６条の２第２項の外国語書面出願にあつては，同条第４項の規定により明細書及び図面とみなされた同条第２項に規定する外国語書面の翻訳文（誤訳訂正書を提出して明細書又は図面について補正をした場合にあつては，翻訳文又は当該補正後の明細書若しくは図面）に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」というものであるが，同項に規定する要件を満たしていないと判断する甲６補正の内容を基礎（基準）として，本件補正の可否の判断をした審決の判断手法は誤りであると主張する。
しかし，法１７条の２第４項２号の文言によれば，最後の拒絶理由通知に対する手続補正により特許請求の範囲が補正された場合に，上記手続補正が法１７条の２第４項２号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当するか否かは，上記手続補正による補正前の請求項に係る発明と上記手続補正による補正後の請求項の記載とを対比して判断されることは明らかであるし，最後の拒絶理由通知に対する手続補正の直前にされた手続補正（以下「直前の手続補正」という。）が法１７条の２第３項の規定に違反し，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内にない事項が記載されている場合に，この直前の手続補正により補正された請求項に係る発明を，最後の拒絶理由通知に対する手続補正が特許請求の範囲の減縮を目的とするか否かの判断の基礎にしてはならないとの規定は存在しない。


また，本件補正の直前の手続補正である甲６補正は，拒絶査定不服審判（法１５９条１項中の「第１２１条第１項の審判」）における最初の拒絶理由通知である平成２２年８月２５日付け拒絶理由通知（甲５）に対してされたものであるから，法１５９条１項で準用する法５３条１項に掲げる「第１７条の２第１項第２号（判決注，同条第１項の内容は「特許出願人は，特許をすべき旨の査定の謄本の送達前においては，願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる。ただし，第５０条の規定による通知を受けた後は，次に掲げる場合に限り，補正をすることができる。１第５０条（第１５９条第２項（第１７４条第２項において準用する場合を含む。）及び第１６３条第２項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。）の規定による通知（以下この条において「拒絶理由通知」という。）を最初に受けた場合において，第５０条の規定により指定された期間内にするとき。２拒絶理由通知を受けた後更に拒絶理由通知を受けた場合において，最後に受けた拒絶理由通知に係る第５０条の規定により指定された期間内にするとき。３第１２１条第１項の審判を請求する場合において，その審判の請求の日から３０日以内にするとき。」とする）に掲げる場合において，願書に添付した明細書又は図面についてした補正」に当たらない。そして，法４９条１号の規定により，最初の拒絶理由通知に対してされた特許請求の範囲の補正が法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないときは，出願の拒絶理由となる。そうすると，甲６補正のように，最初の拒絶理由通知に対してされた特許請求の範囲の補正が法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないときは，法１５９条１項で準用する法５３条１項に規定する「決定をもつてその補正を却下しなければならない」場合には該当せず，法１５９条２項で準用する法５０条に規定する「拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない」場合に該当することになる。
以上によれば，甲６補正は却下されないから，甲６補正により補正された請求項１に係る発明を補正前の請求項１に係る発明とし，これを基礎（基準）として，本件補正による補正後の請求項１に係る発明を対比して本件補正が特許請求の範囲の減縮を目的とするか否かを判断した審決の判断手法に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，本件補正は法１７条の２第４項４号に規定する「明りようでない記載の釈明」とは異なるが，最後の拒絶理由で指摘された「拒絶理由で示す事項についてする」補正でもあるので，これを認めることとしなければ出願人は拒絶理由に対応することが困難であり，かつ，これを認めないとすると発明の保護の観点からも適切でないから，例え「最後の拒絶理由に基づく補正」であっても，上記「明りようでない記載の釈明」と同様に，その補正が認められるべきである旨主張する。
しかし，法１７条の２第４項４号の規定は，最後の拒絶理由通知に対する手続補正で，明りょうでない記載の釈明を目的とする補正を認めることとしたものであるが，これを無制限に認めると迅速な審査の妨げとなることから，「拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項」についてするものに制限しており，この規定における「拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項」とは，軽微な補正により是正できる程度の明細書又は特許請求の範囲の記載不備と解される。
これに対し，本件の場合，平成２２年１１月２５日付けの最後の拒絶理由通知（甲８）に係る拒絶の理由に示す事項は，甲６補正が法１７条の２第３項の規定する新規事項の追加の禁止に違反するというものであるから，本件補正が明りょうでない記載の釈明を目的としたものに該当するものと認められないことは当然であり，法１７条の２第３項の規定に違反するという重大な瑕疵に当たる場合に，法１７条の２第４項４号の規定と同様に運用しなければならない必要性も認められない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，最後の拒絶理由通知（甲８）の内容は「新規事項の付加」のみを指摘しているものであるから，新規事項の付加がなくなれば拒絶理由は解消することも予測できるものであり，通常の拒絶理由（１７条の２第４項の制限を受けない）を通知すべきものであったと解されるものであるから，上記拒絶理由通知（甲８）に基づく補正事項の運用に対する対応は，必要以上に厳格に運用すべきものではないと主張する。しかし，甲６補正が法１７条の２第３項の規定に違反するとして通知された最後の拒絶理由通知（甲８）には「なお，平成２２年８月２５日付けの拒絶理由通知についての判断は留保されていることに注意されたい。」とも記載されており，この記載からみて，法１７条の２第３項の規定に違反するとの拒絶理由とは別に，平成２２年８月２５日付け拒絶理由通知（甲５）で通知した拒絶理由（法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。）が存在することは明らかであるから，新規事項の付加がなくなれば拒絶理由は解消することも予測できるものであるとはいえず，原告の上記主張は前提において誤っており，採用することができない。
４取消事由２（本件補正における独立特許要件についての判断の誤り）について前記３のとおり，本件補正について，「平成１４年法律第２４号改正附則第２条第１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法第１７条の２第４項の規定に違反するので，同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。」とした審決の判断に誤りはない。
そうすると，本件補正により補正された請求項１に係る発明の独立特許要件に関する審決の判断について検討するまでもなく，取消事由２における原告の主張は理由がない。
５取消事由３（甲６補正に関する新規事項追加についての判断の誤り）について(1)甲６補正は，前記第３，１(2)エ記載の請求項１を同オ記載の内容に補正するものであるが，同補正により補正された請求項１の「前記通信機能以外の時計機能，電話帳機能，マイクによる音声を電気信号に変換する機能，スピーカによる電気信号を音声に変換する機能を含む複数の機能は，前記通信機能の停止を維持しながら，そのまま動作可能とし，選択可能とした」との記載には，使用者が，「通信機能の停止を維持しながら」，「マイクによる音声を電気信号に変換する機能」及び「スピーカによる電気信号を音声に変換する機能」を選択し，これらの機能を動作させることも含まれていると認められる。


主                  文
１本件訴えのうち，被告が学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号）の制定をもってしたＡ学校を平成２１年３月３１日限り廃止する旨の処分の取消しを求める部分を却下する。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告が学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号）の制定をもってしたＡ学校を平成２１年３月３１日限り廃止する旨の処分を取り消す。
２被告は，原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成２２年１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，被告が，学校設置条例（昭和３９年大阪市条例第５７号。以下「本件設置条例」という。）に基づき設置する特別支援学校であるＡ学校につき，同校を平成２１年３月３１日限り廃止することなどを内容とする学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号。以下「本件改正条例」という。）を制定したところ，当時同校に在学していた児童生徒又はその保護者である原告らが，本件改正条例によるＡ学校の廃止の取消しを求めるとともに，本件改正条例によるＡ学校の廃止等が国家賠償法上違法であるとして，国家賠償法１条１項に基づき，各原告につき慰謝料１００万円及びこれに対する訴えの変更申立書送達日の翌日である平成２２年１月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。

２関係法令等
(1)学   校教育   法
ア   ２条１   項
学校は   ，国，   地方公   共団体   及び私   立学校   法３条   に規定   する学   校法人のみが   ，これ   を設置   するこ   とがで   きる。
イ   ４条１   項
次の各   号に掲   げる学   校の設   置廃止   ，設置   者の変   更その   他政令   で定める事項   は，それ   ぞれ当   該各号   に定め   る者の   認可を   受けな   ければ   ならな   い。２号    市町村   の設置   する（   中略）   特別支   援学校     都道府   県の教   育委員会
ウ   １６条
保護者   （子に   対して   親権を   行う者   （親権   を行う   者のな   いとき   は，未成年後   見人）を   いう。以   下同じ   。）は，次条   に定め   るとこ   ろによ   り，子に９年   の普通   教育を   受けさ   せる義   務を負   う。
エ   １７条
１項    保護者   は，子   の満６   歳に達   した日   の翌日   以後に   おける   最初の   学年の初   めから   ，満１２   歳に達   した日   の属す   る学年   の終わ   りまで   ，これを小学   校又は   特別支   援学校   の小学   部に就   学させ   る義務   を負う   。２項    保護者   は，子   が小学   校又は   特別支   援学校   の小学   部の課   程を修   了した日   の翌日   以後に   おける   最初の   学年の   初めか   ら，満１   ５歳に   達した日の属   する学   年の終   わりま   で，これ   を中学   校，中等   教育学   校の前   期課程又は   特別支   援学校   の中学   部に就   学させ   る義務   を負う   。
オ   ７２条
特別支   援学校   は，視   覚障害   者，聴   覚障害   者，知   的障害   者，肢   体不自由者又   は病弱   者（身   体虚弱   者を含   む。以   下同じ   。）に   対して   ，幼稚   園，小学校   ，中学校   又は高   等学校   に準ず   る教育   を施す   ととも   に，障害   による

学習上   又は生   活上の   困難を   克服し   自立を   図るた   めに必   要な知   識技能   を授ける   ことを   目的と   する。
カ   ７３条
特別支   援学校   におい   ては，   文部科   学大臣   の定め   るとこ   ろによ   り，前条に規   定する   者に対   する教   育のう   ち当該   学校が   行うも   のを明   らかに   するもの   とする   。
キ   ７５条
７２条   に規定   する視   覚障害   者，聴   覚障害   者，知   的障害   者，肢   体不自由者又   は病弱   者の障   害の程   度は，   政令で   定める   。
ク   ７８条
特別支   援学校   には，   寄宿舎   を設け   なけれ   ばなら   ない。   ただし   ，特別の事情   のある   ときは   ，これ   を設け   ないこ   とがで   きる。
ケ   ７９条
１項    寄宿舎   を設け   る特別   支援学   校には   ，寄宿   舎指導   員を置   かなけ   ればなら   ない。
２項    寄宿舎   指導員   は，寄   宿舎に   おける   幼児，   児童又   は生徒   の日常   生活上の   世話及   び生活   指導に   従事す   る。
コ   ８０条
都道府   県は，   その区   域内に   ある学   齢児童   及び学   齢生徒   のうち   ，視覚障害者   ，聴覚障   害者，知   的障害   者，肢体   不自由   者又は   病弱者   で，その   障害が７   ５条の   政令で   定める   程度の   ものを   就学さ   せるに   必要な   特別支   援学校を   設置し   なけれ   ばなら   ない。
(2)学   校教育   法施行   令
ア   ５条１   項
市町村   の教育   委員会   は，就   学予定   者（学   校教育   法１７   条１項   又は２項の規   定によ   り，翌学   年の初   めから   小学校   ，中学校   ，中等教   育学校   又は
特別支   援学校   に就学   させる   べき者   をいう   。以下同   じ。）で次   に掲げ   る者につい   て，その   保護者   に対し   ，翌学年   の初め   から２   月前ま   でに，小   学校又は中   学校の   入学期   日を通   知しな   ければ   ならな   い。１号    就学予   定者の   うち，   視覚障   害者，   聴覚障   害者，   知的障   害者，   肢体不自   由者又   は病弱   者（身体   虚弱者   を含む   。）で，その   障害が   ，２２条の３   の表に   規定す   る程度   のもの   （以下   「視覚   障害者   等」と   いう。   ）以外の   者


２号    視覚障   害者等   のうち   ，市町   村の教   育委員   会が，   その者   の障害   の状態に   照らし   て，当該   市町村   の設置   する小   学校又   は中学   校にお   いて適切な教   育を受   けるこ   とがで   きる特   別の事   情があ   ると認   める者   （以下「認定   就学者   」とい   う。）
イ   １１条   １項
市町村   の教育   委員会   は，２   条に規   定する   者のう   ち視覚   障害者   等について，   都道府   県の教   育委員   会に対   し，翌   学年の   初めか   ら３月   前まで   に，その氏   名及び   特別支   援学校   に就学   させる   べき旨   を通知   しなけ   ればな   らない。   ただし   ，認定   就学者   につい   ては，   この限   りでな   い。
ウ   １４条   ２項
都道府   県の教   育委員   会は，   当該都   道府県   の設置   する特   別支援   学校が２校以   上ある   場合に   おいて   は，前項   の通知   におい   て当該   児童生   徒等を   就学させ   るべき   特別支   援学校   を指定   しなけ   ればな   らない   。
エ   １８条   の２
市町村   の教育   委員会   は，翌   学年の   初めか   ら認定   就学者   として   小学校に就学   させる   べき者   又は特   別支援   学校の   小学部   に就学   させる   べき者   について   ，５条又   は１１   条１項   の通知   をしよ   うとす   るとき   は，その   保護者及び教   育学，医   学，心理   学その   他の障   害のあ   る児童   生徒等   の就学   に関する専門   的知識   を有す   る者の   意見を   聴くも   のとす   る。

オ   ２２条   の３
学校教   育法７   ５条の   政令で   定める   視覚障   害者，   聴覚障   害者，   知的障害者，肢   体不自   由者又   は病弱   者の障   害の程   度は，次   の表に   掲げる   とおりとする   。
区分    障害の   程度
（略）       （略）
病弱者     １   慢性の   呼吸器   疾患，腎   臓疾患   及び神   経疾患，悪性   新生物   その他   の疾患   の状態   が継続して医   療又は   生活規   制を必   要とす   る程度
のもの
２   身体虚   弱の状   態が継   続して   生活規   制を
必要と   する程   度のも   の
(3)地   方自治   法２４   ４条の   ２第１   項普通地   方公共   団体は   ，法律   又はこ   れに基   づく政   令に特   別の定   めがあ   るものを   除くほ   か，公   の施設   の設置   及びそ   の管理   に関す   る事項   は，条   例でこれを   定めな   ければ   ならな   い。
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記各証拠（書証番号は特記しない限り枝番号を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨から容易に認めることができる。なお，争いのない事実には認定根拠を付記しない。
(1)原告ら
ア原告Ｐ１は，平成６年６月２２日に原告Ｐ２の子として出生した女子であり，本件改正条例が制定された当時，Ａ学校の中学部に在籍していた（甲２，１０，弁論の全趣旨）。
イ原告Ｐ２は，原告Ｐ１の唯一の親権者であり，同人の学校教育法１６条

が規定する「保護者」に該当する（甲２）。
ウ原告Ｐ３は，平成７年１１月８日に原告Ｐ４の子として出生した女子であり，本件改正条例が制定された当時，Ａ学校の中学部に在籍していた（甲１，１１，弁論の全趣旨）。
エ原告Ｐ５（以下，原告Ｐ１及び原告Ｐ３と併せて「原告児童生徒ら」という。）は，平成９年９月１７日に原告Ｐ４の子として出生した女子であり，本件改正条例が制定された当時，Ａ学校の小学部に在籍していた（甲１，１１，弁論の全趣旨）。
オ原告Ｐ４は，原告Ｐ３及び原告Ｐ５の唯一の親権者であり，同人らの学校教育法１６条が規定する「保護者」に該当する（甲１）。
(2)Ａ学校
被告は，本件設置条例において，大阪府貝塚市に位置し，その名称をＡ学校とする特別支援学校（Ａ学校）を設置していた（甲３）。なお，被告は，同条例によって，Ａ学校を含めて１０校の特別支援学校（そのうち聾学校が１校，盲学校が１校，養護学校が８校）を設置していた（甲３）。Ａ学校は，大阪市立特別支援学校学則（平成２０年大阪市教育委員会規則第３７号，以下「新学則」という。）による廃止前の大阪市立養護学校学則（昭和３５年大阪市教育委員会規則第１１号，以下「旧学則」という。甲４）によって，その収容児童生徒の種別は病弱者とされ，小学部及び中学部を設置するものとされ，その修業年数は小学部につき６年，中学部につき３年とされていた（２条）。また，旧学則１９条１項は，Ａ学校に寄宿舎を設ける旨規定しており，これに基づき，同校には寄宿舎が設置されていた。なお，旧学則によれば，被告が設置する特別支援学校のうち，病弱者をその収容対象とする学校は，Ａ学校のみであった（その余の養護学校７校のうち４校が知的障害者を対象とする学校であり，３校が肢体不自由者を対象とする学校であった。甲４）。

(3)Ａ学校廃止に至る経緯等
ア被告は，平成１８年１０月２０日，平成１９年４月１日以降Ａ学校を就学すべき学校として指定しないことを決定し，平成１８年１１月７日にはその旨報道機関に発表するとともに，大阪府教育委員会委員長，各市町村教育委員会委員長及び大阪市立各校園長に対しその旨通知した（甲１８，弁論の全趣旨）。
イ大阪市議会は，平成２０年９月１８日，平成２１年３月３１日限りでＡ学校を廃止する（本件設置条例中，Ａ学校に係る部分を削る）とともに，同校以外の特別支援学校の名称を変更することをその内容とし，平成２１年４月１日を施行日とする，本件設置条例の一部を改正する条例案を可決し，大阪市長は，同月１９日，これを公布した（本件改正条例。甲５，６，弁論の全趣旨）。
ウ大阪市教育委員会は，大阪市教育委員会会議の議決を経て，平成２０年１０月１０日，新学則を公布した（弁論の全趣旨）。


新学則においては，既設の養護学校７校（知的障害者対象校４校及び肢体不自由者対象校３校）のうちＢ学校（本件改正条例による改正前の名称はＣ学校。上記改正の前後にかかわらず，以下「Ｂ学校」という。）を含む肢体不自由者を対象としていた３校の特別支援学校につき，これらに就学させるべき児童生徒の障害の区分として，肢体不自由者とともに病弱者を掲げ，これらの特別支援学校においては病弱者につき小学部及び中学部を設置し，これらの各学部の修業年限を，それぞれ，６年及び３年とする旨規定している。また，新学則は，その附則において，新学則は平成２１年４月１日から施行し，旧学則を廃止する旨規定している（弁論の全趣旨）。エ被告は，平成２０年９月２２日，大阪府教育委員会に対し，Ａ学校の廃止について学校教育法４条１項に定める認可を申請し，同年１２月８日，同教育委員会から認可を受けた（弁論の全趣旨）。

オなお，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止に当たっては，新学則の定めに従って病弱部門を新設することとされたＢ学校において，Ａ学校に在籍する児童生徒を受け入れることとし，Ａ学校の病弱教育に関する機能を移管することとされた。
(4)本件訴訟の提起
原告らは，平成２０年９月１９日，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止処分の取消しを求めて本件訴訟を提起し，平成２１年１２月２８日，国家賠償請求を追加した（顕著な事実）。
(5)Ａ学校の廃止
平成２１年３月３１日，Ａ学校は廃止された。
原告児童生徒らは，同年４月１日，Ｂ学校に転入した。原告Ｐ１は，平成２２年３月に，原告Ｐ３は，平成２３年３月に，それぞれＢ学校を卒業したが，原告Ｐ５は現在もＢ学校の中学部に在学中である（弁論の全趣旨）。
第３争点
本件の主たる争点は次のとおりであり，このほか当事者の主張はないが，廃止処分取消訴訟について原告らの訴えの利益の有無も問題となる。１本件改正条例制定によるＡ学校廃止の処分性（廃止処分取消訴訟の本案前の争点－争点①）
２本件改正条例制定によるＡ学校廃止の違法性（廃止処分取消訴訟の本案の争点－争点②）
３Ａ学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性（国家賠償請求訴訟の争点－争点③）
４損害の有無及び額（国家賠償請求訴訟の争点－争点④）
第４主たる争点に関する当事者の主張
１争点①（本件改正条例制定によるＡ学校廃止の処分性）について
【原告らの主張】

(1)平成１８年６月４日の衆議院文部科学委員会及び同年４月２５日の衆議院文部科学委員会においては，障害を有する児童生徒の就学先の特別支援学校の決定については，児童生徒本人や保護者の意向を十分に聴取し，理解が得られるように努めるよう，相談体制や手続の在り方等を検討し，改善に努めることなどを内容とする附帯決議を行っており，また，学校教育法施行令１８条の２が，市町村の教育委員会が，障害を有する児童生徒を特別支援学校に就学させる旨の通知をしようとする際には，十分に保護者の意見を聴くことを求めていることなどからすると，特別支援教育の制度運用上，障害を有する児童生徒の就学すべき学校を指定するに際しては，当該児童生徒及びその保護者との教育相談を実施し，児童生徒及び保護者が希望する特別支援学校を就学すべき学校として指定することが前提となっているといえる。そして，実際，大阪市教育委員会の事務局においては，特別支援学校への学校指定を行う際の実務としては，保護者からの就学希望等を学校側が把握し，学校見学・就学相談等を行った上で，児童生徒本人や保護者の希望等に基づいて就学すべき学校を判断している（甲１６）。
また，特別支援教育を必要とする児童生徒を本人が希望しない学校に就学させた場合，不登校状態になってしまう可能性が高く，そうなっては一人一人の子どもに対してその障害や病気に見合った特別支援教育を受ける機会を保障しようとする学校教育法の趣旨を没却し，ひいては教育を受ける権利を保障する憲法２６条の精神に反する結果となる。他方で，ひとたび特定の特別支援学校を就学すべき学校として指定された児童生徒は，視覚障害者等に該当しなくなった場合を除いて，現に在籍する特別支援学校から他の学校へ就学先を変更されることはない。さらに，学校教育法施行令１７条が，保護者の意思に基づく区域外就学を認めている。
(2)以上の点を総合して考慮すれば，現に特定の特別支援学校に在籍する児童生徒は，視覚障害者等に該当しなくなった場合を除いて，当該特別支援学校

で教育を受ける利益を有しており，このような利益は法的に保護されるべきものである。また，現に特定の特別支援学校に在籍する児童生徒の保護者は，特別支援学校において子に教育を受けさせる利益を有しており，このような利益も法的に保護されるべきである。
そして，本件改正条例は，Ａ学校の廃止のみを内容とするものであって，他に行政庁の処分を待つことなく，その施行によりＡ学校廃止の効果を生じさせ，現にＡ学校に在籍する児童生徒及びその保護者という限られた者に対して，直接，Ａ学校で教育を受けること又はその子息等にＡ学校で教育を受けさせることを期待し得る法的地位を奪うという結果を生じさせるものであるということができる。以上からすれば，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止には処分性が認められる。
【被告の主張】
(1)条例の制定行為は，一般的抽象的な規範を定立するという地方公共団体の議会の固有の立法作用に基づくものである。また，違法な条例は当然に無効とされるべきであって，条例の制定行為に行政処分に一般的に認められている公定力や不可争力を認めることは相当ではない。
以上からすれば，条例の制定行為は行政処分に該当しないと解するのが相当であり，例外的に，当該条例が特定の者に対してのみ適用され，特定の者の具体的な権利義務ないし法的地位に直接に影響を与えるものであって，条例の制定が，法の執行として行政庁が行う処分と実質的に同視できるような場合に限り，処分性が認められるというべきである。
(2)特別支援学校への入学については，関係法令上，児童生徒及びその保護者の希望を考慮すべき旨の規定は存在せず，ただ学校教育法施行令１８条の２において特別支援学校に就学させる場合に市町村教育委員会が保護者の意見を聴くことを定めているのみである。また，同施行令１４条２項に基づき都道府県教育委員会が就学させるべき特別支援学校を指定するときには，保護


者の意見を聴くこととはされていない。以上の関係法令の規定に鑑みれば，障害を有する児童生徒及びその保護者は，特定の特別支援学校に就学する又は就学させる具体的な権利又は法的利益を有するといえないことは明らかである。したがって，障害を有する児童生徒が特定の特別支援学校において就学している場合であっても，当該児童生徒が当該特別支援学校において教育を受ける利益又はその保護者が当該特別支援学校において子息に教育を受けさせるという利益は事実上の利益にすぎないのであり，法的に保護された利益であるとはいえない。
(3)以上からすれば，本件改正条例制定によるＡ学校の廃止は，原告らの具体的な権利義務や法的地位に何ら影響を及ぼすものではないということができる。
そして，以上に加え，本件においては，Ｂ学校において特別支援教育が実施されており，適切な代替措置が執られており，実質的にみても何ら原告らに不利益を与えるものではないことにも鑑みれば，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止に処分性を認めることはできないというべきである。２争点②（本件改正条例制定によるＡ学校廃止の違法性）について
【原告らの主張】
(1)特別支援学校の廃止が違法となる基準
特別支援学校の廃止は，廃止の理由に合理性がなく，当該学校に在学する児童生徒の教育を侵害するような場合には，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとして違法となるというべきである。被告が主張する特別支援学校の廃止が違法となる基準は，あまりにも違法となる場合を限定するものであって相当でない。
(2)Ａ学校廃止の違法性
そうであるところ，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止は，廃止の理由に全く合理性がない上，Ａ学校に在籍する児童生徒の法的利益を侵害する

ものであり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであり違法である。
ア廃止理由に全く合理性がないこと
(ｱ)医療との連携について
ａ被告は，Ａ学校の廃止の理由として，医療との連携が十分にとれていなかったことを挙げている。
しかしながら，Ａ学校においては，付近に所在するＤ病院で定期検診等を行ったり，寄宿舎の指導員が児童生徒の主治医との受診に付き添い，学校生活の状況を報告に行ったりするなど，積極的な医療と教育との連携を行っていた。また，肥満を主訴とする児童生徒については，校医による定期的な診断や生活指導等が行われ，手厚い保護が行われていた。さらに，Ａ学校の周辺５キロメートル圏内には複数の医療機関において２４時間の受診が可能であったため，緊急時の対応についても何ら問題がなかった。以上からすれば，Ａ学校において，医療との連携は十分とられていたといえる。
被告は，Ａ学校においては日常的に校医等による診察や指導が行われていなかったことを問題とする。しかしながら，そもそも，Ａ学校においては，生命に危機的な病態が予想されるような児童生徒の転入は受け入れていなかったため，Ａ学校に在籍する児童生徒は，肥満を主訴とする者を除き，日常的な医療措置を必要としない子供たちばかりであり，必要に応じてかかりつけの医療機関を受診して主治医による診察を受ければ足りたのであって，日常的に医療との連携が必要となるような場面はほとんど想定されなかった。このような重篤な病態を抱えていない病弱児童生徒の教育において必要であるのは，疾患等の治療そのものではなく，特にＡ学校の児童生徒には心身症を患う者が多いことからも，手厚い教育的・心理的対応こそが有効であるので

あって，日常的に校医等による診察や指導が必要であるという認識自体が誤りである。
ｂ被告は，Ｂ学校について，近隣に所在するＤ医療センターやＦ病院との連携がとられ，また，Ｆ病院のＰ６医師を校医として招き，同医師による定期的な健康診断等が行われていることなどを根拠に，十分な医療との連携がとられている旨主張する。
しかしながら，Ｄ医療センターについては，転入学時に児童生徒の検診が行われる以外は，Ｂ学校と何ら交流がなされておらず，また，緊急時において児童生徒を必ずＤ医療センターに受診させるとか，同校の児童生徒を優先的に診察するなどの特別な取り決めがされていたわけでもないのであり，Ｂ学校に病弱部門が開設された平成２１年度以降，Ｂ学校の児童生徒が同センターで緊急の対応を受けたこともなかったというのである。したがって，Ｂ学校とＤ医療センターとの間で十分な連携が取られているということはできない。
また，Ｆ病院についても，同病院とＢ学校との間で緊急時の対応についての特別な取り決めがされていたわけではなく，十分な連携が取れているとはいい難い。また，校医であるＰ６医師による定期的な健康診断については，児童生徒には主治医がいるため，校医の役割は限定的なものにとどまっているのみならず，信頼関係のない校医による診察は，病弱児童生徒の療養にとって効果がないばかりかかえって有害ですらある。特にＰ６医師は，病弱教育を専門とするものではなく，病弱教育についての十分な知識を有しているとは考え難く，同医師による診察は何ら病弱教育に寄与するものではない。さらに，Ｐ６医師による定期的な健康診断については，実際には健康診断が行われていない日にも関係書類に健康診断が行われた旨の虚偽の記載がされているなど不正な点が多々あるのであり，そもそも実際に児童生徒全員に

ついて月1回の診察が行われているかも極めて疑わしい。以上からすれば，Ｂ学校において医療との連携が十分に取れているとは言い難い。
ｃ以上のとおり，Ａ学校において医療との連携が不十分であったということはできず，Ａ学校に比してＢ学校においては医療との連携が十分に取れているということもできないのであり，医療との連携が不十分であることを理由としてＡ学校を廃止し，病弱教育機能をＢ学校に移管するとの判断は著しく合理性を欠くものである。
(ｲ)病弱教育のセンター的機能について
ａ被告は，Ａ学校においては病弱教育のセンター的機能が果たされていないことを廃止の理由として挙げている。しかしながら，Ａ学校においては，学校見学会や，病気療養児の教育に関する講演会や相談会を実施するなどし，Ａ学校で培われたノウハウの発信や，教職員や保護者の相談窓口としての機能を果たしていたのであり，また，夏期体験学習会を行い，病弱教育を必要とする児童生徒がＡ学校で教育を受ける契機を提供していたのであって，これらの取り組みにより，病弱教育のセンター的機能を十分に果たしていたといえる。また，Ａ学校においては，毎年５０件程度の教育相談があり，そのうち２０名程度がＡ学校に入学するに至るなどしているが，これは，Ａ学校が病弱教育のセンター的機能を有していたことの現れであるということができる。
ｂ一方，Ｂ学校においては，上記のようなＡ学校で行われていた取り組みがほとんど受け継がれていない。
Ｂ学校においては，センター的機能を果たしているとの名目作りのため，研修会等の開催などの形式を整えるばかりの取り組みしかされていない。すなわち，同校が行う研修会等のうち，実質的に病弱教育


に関するものはごくわずかであり，しかも参加の呼びかけに対し，極めて限られた参加者しかなく，全く実質が伴っていない。ｃ以上からすれば，Ａ学校が病弱教育のセンター的機能を果たせていないことを廃止の理由とすることは著しく合理性を欠くものであるということができる。
(ｳ)その他の廃止理由に関する主張について
ａ在籍数の減少
被告は，Ａ学校廃止の理由として，Ａ学校の在籍数の減少が減少していたことを挙げる。しかしながら，Ａ学校の在籍数の減少は，大阪市教育委員会が，Ａ学校を廃止するという方針表明に先行して，Ａ学校への学校指定を事実上しなくなり，Ａ学校への入学を希望する児童生徒が多数いるにもかかわらず，これを拒否してきたためであり，在籍者数の減少を理由としてＡ学校を廃止するとの判断は著しく不合理である。
ｂ地元校への復帰について
被告は，児童生徒の病状を改善し，地元校に復帰させることが病弱者を収容対象とする特別支援学校の役割である旨主張し，Ａ学校がこの役割を果たせていなかったとして，これをＡ学校廃止の理由として主張する。
しかしながら，病弱者を対象とする特別支援学校は，病弱者に教育を提供する教育の場なのであり，病弱者でなくなれば地元の学校に戻るだけのことであるから，地元校に復帰させるということがその役割であるとは解されない。むしろ，Ａ学校においては，高い教育実践を実現しているのであり，地元校に戻しても学習についていけない児童が多数いることに鑑みれば，地元校への復帰ができていないことを理由としてＡ学校を廃止するとの判断は著しく合理性を欠くというべき

である。
(ｴ)Ａ学校廃止の真の目的について
Ａ学校の学校指定が停止されたのは，Ａ学校の周囲の土地が処分検討地としてリストアップされたすぐ後のことであり，本件改正条例の制定によりＡ学校が廃止された後，Ａ学校の跡地は，周囲の土地と合わせて一括して貝塚市に売却されている。このような経緯に鑑みれば，Ａ学校の廃止の真の目的は，Ａ学校の跡地を周囲の土地とともに売却することにあったものと認められる。このように，Ａ学校の廃止は，実際には被告の財政危機を打開する施策として行われたものであり，被告が主張する医療との連携がとれていないとか，地域の病弱教育のセンター的機能が果たせていない等のＡ学校の廃止理由は，いずれも虚偽である。なお，被告は，Ａ学校の廃止は大阪市養護教育審議会（以下「養教審」という。）の提言に沿う形で行われたのであり，上記のような不正な目的で行われたものではない旨主張する。しかしながら，養教審の答申においては，Ａ学校について，これまでの実績を踏まえて大阪市内に移転することが提言されていたところ，被告は，当該答申を換骨奪胎し，Ａ学校を廃止したのであって，Ａ学校の廃止は養教審の答申の趣旨に沿わないものであり，被告の上記主張は全く理由のないものである。
(ｵ)小括
以上からすれば，被告が主張するＡ学校の廃止理由は全く合理性のないものであるどころか，実際には，財政危機を打開する施策としてその跡地を売却するために行われた不正なものであるということができる。イＡ学校の廃止が在籍する児童生徒の教育を受ける権利を著しく侵害する
こと
Ａ学校の廃止は，以下のとおり，同校に在籍する児童生徒の教育を受ける権利を著しく害するものである。

(ｱ)Ｂ学校は，もともと脳性まひや筋ジストロフィーなどの筋疾患等を患い，肢体不自由だけでなく重度の知的障害を併せ持つなど，重度・重複障害のある日常的な医療的ケアが必要な児童生徒を中心に受け入れているため，教科学習はほとんど行われていない。一方，Ａ学校においては，教科学習を中心とした通常の小中学校に準じた課程が採用されている。また，在籍する児童生徒は服薬や定期的通院によって支障なく日常生活を送ることが可能な者ばかりであるため，恒常的な医療的ケアは必要でない。
このような児童生徒の性質の違いから，Ｂ学校の教職員の接し方は，Ａ学校とは異なり，教育目標も全く違っている。また，病弱教育においては，教職員が十分な専門性を有していることが不可欠であるため，Ａ学校の教職員にはこのような専門性を備えた者が多く配置され，寄宿舎の指導員との連携による情報共有が密に行われていたが，このような教職員及び寄宿舎指導員の専門性はＢ学校には引き継がれていない。(ｲ)さらに，Ａ学校においては，自主的な自制生活の実践，保護者の経済的負担軽減及び学校と家族に繋げる生活訓練の橋渡しの場として，また，生活の自律・体力増進や教育効果等を目的として，寄宿舎が設けられていた。家族内又は地域校における様々な人間関係の問題で精神的に疲弊して症状が悪化している子供たちにとって，寄宿舎での生活を通じて自立心を養うことには大きな意義がある。Ａ学校では，寄宿舎と寄宿舎指導員による教育の成功により，児童生徒の出席率は非常に高く，教科学習の面でも格段の進歩を遂げていたのであり，寄宿舎は病弱教育に必要不可欠なものと位置付けられ，寄宿舎でなければできない教育が実践され，多大な教育効果があげられていたということができる。また，Ａ学校には心身症により不登校となった児童生徒が多く在籍しているが，寄宿舎は，アトピーやぜんそくの児童からアレルギー物質を遠ざけるとい

う観点から転地療養としても意義を有していた。このように，寄宿舎はＡ学校の病弱教育に大きな成果を上げていたのであって，Ａ学校の教育は寄宿舎なしにはあり得ないといってよいほどである。一方，Ｂ学校には寄宿舎がなく，公共交通機関によって通学することが予定されており，通学時間が長時間になる児童生徒にはタクシーでの通学を認め，それでも通学できない児童生徒にはＧ学校（本件改正条例による改正前はＨ学校。）の寄宿舎への入舎を認めることとしており，極めて例外的な場合にしか寄宿舎に入舎できないこととされている。このように，Ｂ学校への病弱教育の機能移管は，Ａ学校において寄宿舎が果たしてきた重要な役割を無視するものであり，病弱教育の機能低下を招くことは必至である。
さらに，Ｂ学校は，教室が狭く，本来必要な教室数も確保できておらず，また運動場，体育館及びプールなどにおいて病弱教育に必要な程度の広さが確保できていない。その他，職員室に気軽に立ち寄れない雰囲気であること，保健室が遠いこと，給食の配膳がトイレの前で行われることなど，多くの問題点があり，およそ病弱児童生徒の教育を行うに当たって最低限必要な施設が確保できていない劣悪な環境であって，児童生徒が十分な環境の下で教育を受けることができない。(ｳ)以上のとおり，Ａ学校が廃止され病弱教育機能がＢ学校に移管することにより，Ａ学校の児童生徒は従来のような十分な教育を受けることができなくなり，教育を受ける権利が著しく侵害されるというべきである。
(3)まとめ


以上からすれば，本件改正条例によるＡ学校の廃止は，何ら合理性のある理由がないばかりか，Ａ学校に在籍する児童生徒の教育を受ける権利を著しく侵害するものであるから，被告の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであって，違法であるから取り消されるべきである。

【被告の主張】
(1)本件改正条例の制定行為が違法となる基準についてＡ学校は，公の施設に当たり，公の施設をどのように設置し，運営を行うかは，施設の性質，施設を取り巻く利用状況，地方公共団体の財政事情等，様々な要因を総合的に考慮した上で決定されるものである。したがって，施設の廃止については，その目的や内容が一見して著しく不合理であることが明白であり，裁量権の逸脱・濫用となる場合を除き，違法との評価を受けるべきではない。
(2)本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止について，裁量権の逸脱・濫用が
ないこと
Ａ学校の廃止は，国における特別支援教育のあり方についての方針を踏まえた上で，養教審の審議等に基づき，大阪市教育委員会内部において慎重に検討した結果，決定されたものである。すなわち，Ａ学校については，隣接するＩ病院が廃止され，地域の小中学校に復帰する児童総数や在籍児童生徒数も年々減少し，学校としての存続が困難となっており，また，同校が地域の病弱教育についてのセンター的役割をほとんど果たせていなかったという状況に鑑み，同校を廃止して病弱教育機能をＢ学校に移管し，大阪市における病弱教育を抜本的に拡充することを決定したのである。そして，Ｂ学校においては，Ａ学校の問題点の解決が図られ，Ａ学校の廃止に伴い児童生徒に不利益が生じることのないよう適切な代替措置がとられているのであって，このような判断に，裁量権の逸脱・濫用はない。
以下，Ａ学校を廃止し，Ｂ学校に病弱教育の機能を移管することとした理由・経緯，Ｂ学校における代替措置について詳述する。
アＡ学校の問題点及び廃止の理由
(ｱ)Ａ学校が医療機関と連携できていなかったこと特別支援学校は，学習上又は生活上の困難を克服し自立を図るために

必要な知識技能を授けることを目的として設立されるものであり，当該目的を果たすためには，医療機関との連携ができていることは必須である。また，学校教育法施行令６条の２及び６条の３によれば，特別支援学校に在学する児童生徒について，障害の状態の変化により視覚障害者等でなくなったり，認定就学者として小中学校に就学することが適当であると思料されたりする場合については，地元の小中学校に復帰させることが予定されているといえ，そうであれば，特別支援学校は，在籍する児童生徒について，病状を回復させた上で地元の小中学校に復帰させることが，目的の一つとして予定されていると考えられる。しかし，Ａ学校においては，従来は，同校に隣接してＩ病院があり，月１回の連絡会が行われ，児童生徒の症状等について共通理解を深めるとともに，普段から児童生徒の緊急時に即応できる体制がとられていたところ，同病院が廃止された後は，日常的に診察を行ってもらったり，指導助言等を受けたりしている医療機関はなく，また，緊急時の対応についても十分な体制の整備がされていなかったのであって，医療との十分な連携がとれていなかった。また，医療と連携が不十分であった結果，在籍する児童生徒の病状の改善が十分に図られず，そのため，Ａ学校においては，地元の小中学校に復帰する児童生徒が大幅に減少していた。(ｲ)病弱教育のセンターとしての機能が果たせていなかったことまた，特別支援学校については，地域における特別支援教育のセンターとしての機能の充実を図ることが求められているところ，文部科学省中央教育審議会の答申（乙８）においては，そのセンター的機能の具体的内容として，①小中学校等への教員への支援機能，②特別支援教育等に関する相談，情報提供機能，③障害のある幼児児童生徒への指導，支援機能，④福祉，医療，労働などの関係機関等との連絡，調整機能，⑤小中学校等の教員に対する研修協力機能，⑥障害のある幼児児童生徒へ

の施設設備等の提供機能などが目標として挙げられていた。しかしながら，Ａ学校は遠隔地に所在していたため，同校の教員が大阪市内の小中学校に出張して指導助言等を行ったことはなく，全く教育的支援ができていなかった。また，大阪市内の病院内学級に対しても，病院から遠かったため，指導助言等を行うこともできていなかった（上記①や③の点）。また，Ａ学校の教職員が病弱教育に関する研究会や研修会等を開催するのも年２回程度で，参加者もごくわずかであり，病弱・身体虚弱養護学級の担任教諭等に対する情報提供や研修等を十分に行えていなかった（上記②や⑤の点）。さらに，遠隔地にあるため，福祉等の関係機関についてはほとんど連携ができておらず，医療機関との連携についても上記のとおり全く連携がとれていない状態であった（上記④の点）。
以上のとおり，Ａ学校においては，大阪市の病弱教育のセンターとしての機能が全く果たせていなかったということができる。
(ｳ)小括
以上のとおり，Ａ学校には特別支援教育を実践する学校として看過し得ない課題があったところ，これは，Ａ学校が大阪市内から離れた遠隔地に所在することに由来するものであり，市内に特別支援教育を移管しない限り，この改善は望めないものであった。さらに，Ａ学校の在籍者数は減少傾向にあり，増加の兆しがみられなかったため，学校としての存続も困難な状態であった。
以上のような状況を踏まえ，被告においては，新たに大阪市内に所在するＢ学校に病弱教育の機能を移管することとしたが，被告の財政状況は厳しく（乙１１），特別支援学校の運営には膨大な費用がかかるため，Ｊ学校を廃止せず，Ｂ学校と両立することは実際には不可能であった。そのため，被告としては，Ａ学校を廃止することとしたものであり，こ

のような経緯に何ら不合理な点はない。
イＢ学校においてＡ学校の問題点が克服されていること
(ｱ)医療機関との連携
ａＤ医療センターは，療育相談室を設置している高度専門医療機関であり，Ｂ学校から車で１０分の距離に所在しているところ，Ｂ学校においては，病弱者該当性を判断するため，同センターの療育相談室で精密検査を受診することになっている。
また，Ｂ学校から徒歩で５分の距離にある小児科専門のＦ病院の診察部長であるＰ６医師は，心身症，アレルギー疾患に対応可能であることから，被告は，同医師に対して同校の校医を依頼しており，定期検診を毎月１回行ってもらっている。定期検診の際には担任教諭や養護教諭等が付き添い，最新の医療情報を得ることができるようにしているが，それをより教育実践に生かすため，学校と校医が直接話し合う学校・病院連絡会も実施している。


以上のような総合医療センターやＦ病院との日常的な連携により，これら医療機関においてはＢ学校の児童生徒のカルテが作成されることになるため，緊急時においてこれらの医療機関を受診した場合には，児童生徒の病状に応じた適切な対処を期待することも可能となる。ｂまた，大阪市においては，公立病院と民間病院が連携して時間外小児診療を行っており，症状の深刻度に応じて患者を受け入れるのに十分な体制がとられているため，時間外の緊急医療体制についても，Ａ学校に比べて格段に充実しているということができる。さらに，Ｂ学校においては，病弱者の児童生徒に関する緊急時においての行動指針等を盛り込んだマニュアルを作成し，緊急措置訓練等も実施している。
ｃ以上のとおり，Ｂ学校においては，Ａ学校では不十分であった医療

との連携が図られることとなり，これによる病弱者の病状改善が期待でき，ひいては病弱養護学校の目的の1つである地元校への復帰が可能な児童生徒の増加につながるものと考えられる。
(ｲ)病弱教育のセンターとしての機能
ａＢ学校においては，大阪市内の小中学校に対する教育支援を推進するため，Ｂ学校の病弱部門の学校案内や病弱児童等のための教育相談を受け付けていることにつき広く周知を行い，その上で，Ｂ学校の教員による大阪市内の小中学校の病弱・身体虚弱学級及び病院内学級への支援，研修を行い，教員の指導力を向上させ，また，小中学校等からの要望に応じて病弱教育についての指導助言等を行っている。Ｂ学校は，大阪市内に位置しており，地理的条件や交通の便の良さから，市内の小中学校の病弱・身体虚弱学級や，病院内学級とも連携が取りやすく，平成２３年度においては教員の研修会が７回実施され，ケース研究などが行われた。
ｂまた，Ｂ学校においては，上記のような小中学校への指導助言等を行う中で，更に専門的な見地からのアドバイスが必要となった場合には，大阪市教育委員会に対し，学識経験者，医師，臨床心理士，ケースワーカー及び看護師等から成る専門家チームの派遣等を要請することも可能となっている。また，Ｂ学校においては，病弱教育の向上を図るため，定期的に臨床心理士の指導助言等を得ている。ｃその他Ｂ学校においては，学校見学会の開催や随時の学校案内の受付，大阪市内の病院への訪問教育等も多く行っており，病弱児童生徒に対する教育的支援の場の拡大と拡充に努めている。
ウＢ学校に病弱機能を移管することで，Ａ学校の代替機能が果たせている
こと
(ｱ)校舎の整備

Ａ学校からＢ学校への病弱教育機能の移管に伴い，Ｂ学校においては，必要な改修工事を実施し，病弱児童生徒が教育を受けるのに十分な設備の整備を行った。原告らは，Ｂ学校は施設設備が不十分であり，劣悪な環境である旨主張するが，必要・適切な教育条件又は教育環境は十分確保できている。Ｂ学校の教室の大きさは，通常の大阪市内の小中学校の普通教室における児童生徒一人が占める面積とあまり変わらないのであり，また，大きな運動場や体育館がないことについては，病弱者は激しい運動が好ましいわけではないのであるから問題がない。
(ｲ)寄宿舎の整備
Ｂ学校においては，病弱教育機能の移管に伴い，Ｇ学校内にある寄宿舎をＢ学校の寄宿舎として位置付けることとし，Ａ学校から転入してくる児童生徒を受け入れるため，寄宿舎内の整備が行われた。そして，自宅からの通学では病状の改善を図ることができないと医師が診断し，教育委員会が妥当であると認めた場合には，当該寄宿舎が利用できるようにしている。
原告らは，Ｂ学校においては通学困難な児童生徒のみ例外的に寄宿舎に入舎することとされており，寄宿舎入舎が原則とされていないこと，寄宿舎からＢ学校までは若干距離があり，地下鉄を利用する必要があることが不当である旨主張するが，寄宿舎は本来障害等により通学が困難な児童生徒に対し，教育を受ける権利を保障するため，通学を支援する目的で設置されるものであり，交通事情等により通学が困難な児童生徒を除き，寄宿舎に入舎させる必要性がないのは当然である。また，通学による負担については，スクールバスやタクシーの利用が可能である。また，地下鉄で通学することは，社会経験を積むことができ，かえって教育上よい効果をもたらすものといえるのであり，何ら児童生徒に不利益となるものではない。

(ｳ)カリキュラムの引継ぎ
原告らは，Ｂ学校においてはＡ学校で行ってきた教育課程に対応できないと主張するが，Ｂ学校では，Ａ学校で実施していた教育課程を全て引き継いで実施しており，また，個々の児童生徒に対する指導計画・支援計画等についてもそのまま引き継いで実施しており，自立活動についても従来どおりに行っている。また，Ｂ学校には必要な範囲においてＡ学校の教員を異動させるなどして病弱教育の専門知識，経験を有する教員を配置することとしているのであり，また，Ａ学校で勤務していた寄宿舎指導員も多くがＢ学校の寄宿舎に配置されている。したがって，Ｂ学校への病弱教育機能の移管により，従来Ａ学校で行われていた教育の程度が低下し，児童生徒に不利益が生じるということはない。
(ｴ)小括
以上のとおり，Ａ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管することにより，Ａ学校の適切な代替措置を果たしており，Ａ学校の廃止により児童生徒の教育を受ける権利は，何ら侵害されるものではない。
エ適切な手続を経ていること
被告は，Ａ学校からＢ学校への病弱教育機能の移管に際し，十分な引継ぎを行った。
また，被告は，Ａ学校に在籍する児童生徒の保護者の不安や疑問を解消するため，保護者に対し，保護者説明会や教育相談，学校見学等を実施し，十分な説明を行ってきた。なお，保護者説明会において，Ａ学校の廃止に対する苦情や存続を求める要望は一切出されなかった。
(3)小括
以上のとおり，被告がＡ学校を廃止したことには十分な必要性，合理性が認められ，適切な代替措置も講じられ，児童生徒に不利益が生じないよう配慮がされているのであって，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止につき，

被告に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとはいえないことは明らかである。
なお，原告らは，Ａ学校の廃止の真の目的は，同校跡地の売却による市財政への貢献であったと主張するが，そのような事実を基礎付ける客観的な根拠は何ら明らかにされておらず，単なる憶測にすぎない。３争点③（Ａ学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性）について
【原告らの主張】


被告が本件改正条例の制定によりＡ学校を廃止したことは，同校に在籍する児童生徒が同校において教育を受ける権利を侵害するものであり，かつ，その保護者が子どもに同校において教育を受けさせる利益を侵害するものである。また，被告は，Ａ学校からＢ学校への機能移管を行うに当たり，Ｂ学校における教育条件ないし教育環境をＡ学校と比較して悪化させてはならない注意義務を負っていたところ，前記のとおり，Ａ学校を廃止し，病弱教育機能をＢ学校に移管することにより，Ａ学校の児童生徒は，劣悪な環境にさらされ，従来のような十分な教育を受けることができなくなったのであって，被告は上記注意義務に明らかに違反している。
以上のとおり，Ｂ学校は，Ａ学校と比べて劣悪な教育環境であり，被告は，Ｂ学校における教育条件又は教育環境をＡ学校と比較して悪化させてはならない注意義務に違反しているものである。
【被告の主張】
(1)原告らは，本件改正条例の制定によりＡ学校を廃止したことが，同校に在籍する児童生徒が同校において教育を受ける権利を侵害するものであり，その保護者が同校において教育を受けさせる利益を侵害するものと主張している。
しかしながら，前記のとおり，病弱者及びその保護者は，特定の特別支援

学校に就学する又は就学させる具体的な法的権利ないし法的利益を有するとはいえない。
(2)また，原告らは，被告はＡ学校からＢ学校への機能移管を行うに当たり，条理上又は信義則上，Ｂ学校における教育条件ないし教育環境をＡ学校と比較して悪化させてはならない注意義務を負っていたところ，これに違反したと主張し，被告が上記義務を負うとしている根拠として，被告が執行停止申立事件において提出した意見書に，「現在Ｊ学校に在籍している児童生徒については，Ｂ学校においても同様の教育を受けられることを保障し」と記載したことを挙げている。しかし，訴訟手続における主張や市議会における市長の答弁の内容が，直ちに原告らに対する具体的な法的義務を構成することになるとは到底考えられず，また，意見書における記載は，Ａ学校において実施してきた教育内容と同様の教育内容を提供する旨述べるものであって，Ａ学校における教育条件ないし教育環境を維持する旨述べたものではない。(3)また，前記のとおり，Ａ学校からＢ学校への機能移管に当たっては，Ｂ学校において十分な整備が行われ，児童生徒がＡ学校と比しても十分な教育が受けられるような体制が整えられているのであるから，いずれにしろ原告らの主張に理由はない。
４争点④（損害の有無及び額）について
【原告らの主張】
原告らは，Ａ学校以外の学校に通学するよう強制されることで多大な精神的苦痛を被り，また，Ａ学校よりもＢ学校の教育環境が悪化したことによっても精神的苦痛を被った。
このような原告らが被った精神的損害は，各原告とも１００万円を下らない。
【被告の主張】
以上のとおり，不法行為は成立しないから損害は生じない。
第５当裁判所の判断

１争点①（本件改正条例制定によるＡ学校廃止の処分性）について
(1)総論
行政事件訴訟法３条２項における「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最判昭和３９年１０月２９日・民集１８巻８号１８０９頁参照）。
公の施設である特別支援学校の廃止は，普通地方公共団体の長の担任事務であり（地方自治法１４９条７号），これについては条例をもって定めることが必要とされている（同法２４４条の２第１項）。そして，地方公共団体は，法令に違反しない限りにおいて地方自治法２条２項の事務に関し条例を制定することができるところ（憲法９４条，地方自治法１４条１項），条例の制定行為は，一般的・抽象的な法規範を定立する立法作用の性質を有するものであり，本来的な行政作用ではなく，原則として個人の具体的な権利義務又は法的利益に直接の法的効果を及ぼすものではないことから，基本的に抗告訴訟の対象となる処分に該当しないと考えるべきである（最判平成１８年７月１４日・民集６０巻６号２３６９頁参照）。もっとも，条例の制定行為であっても，他に行政庁の具体的な処分を経ることなく，当該条例自体によって，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務又は法的利益に直接影響を生じさせ，行政庁の処分と同視することができるような場合には，当該条例の制定行為に処分性を認めることができると考えられる（最判平成２１年１１月２６日・民集６３巻９号２１２４頁参照）。
そうであるところ，原告らは，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止は，Ａ学校に就学し現に教育を受けている児童生徒がＡ学校において教育を受ける権利を奪い，当該児童生徒の保護者がその子息にＡ学校において教育を受けさせることを期待し得る権利又は利益を奪う結果を直接もたらすものであ

り，処分性が認められる旨主張するので，この点につき以下検討する。
(2)検討


ア憲   法２６   条１項・２   項，教育   基本法   ５条１   項，学校   教育法   １６条   及び１７条   等によ   れば，子   及びそ   の保護   者は，小   中学校   又は特   別支援   学校の小学部   及び中   学部に   就学し   ，同法１   ６条及   び１７   条が規   定する   法定の   年限，普通   教育を   受ける   権利及   び受け   させる   権利を   有して   いると   解され   る。そして   ，特別支   援学校   は，都道   府県又   は都道   府県教   育委員   会の認   可を得た市町   村が，そ   の区域   内にあ   る学齢   児童生   徒のう   ち，視覚   障害者   ，聴覚障害者   ，知的障   害者，肢   体不自   由者又   は病弱   者のう   ち学校   教育法   ７５条及びこ   れを受   けて規   定され   た学校   教育法   施行令   ２２条   の３に   定める   程度の障   害を有   する者（   視覚障   害者等   ）に教育を   施すた   めに設   置され（   学校教育   法４条   １項２   号，７   ２条，   ７５条   ，８０   条），当   該視覚   障害者   等に該当   する学   齢児童   生徒に   ついて   は，学校   教育法   施行令   ５条１   項２号   の認定就   学者に   当たら   ない限   り，小中   学校で   はなく   ，特別支   援学校   に就学させる   ことと   されて   いる（   同項，   同施行   令１１   条１項   ）。これらの規定からすれば，認定就   学者を   除く視   覚障害   者等に   該当す   る児童   生徒は   ，市町村又   は都道   府県が   設置す   る特別   支援学   校に就   学し，法   定の年   限，当該児童生徒の障害に応じた特別支   援教育   を受け   る権利   を有し   ，その   保護者は，上記   教育を   受けさ   せる権   利又は   法的利   益を有   してい   るとい   うこと   ができる   。
イ   もっと   も，視   覚障害   者等が   都道府   県が設   置する   特別支   援学校   に就学する際   ，当該都道府県が設置する特別支援学校が２つ以上ある場合には，都道府県の教育委員会は，当該児童生徒を就学させるべき特別支援学校を指定することとされている（学校教育法施行令１４条２項）。また，市町村が設置する特別支援学校に就学する際，当該市町村の設置する特別支援学校が２校以上ある場合には，小学校又は中学校が２校以上ある場合（同
施行令５条２項）と同じく，当該市町村の教育委員会において，当該視覚障害者等を就学させるべき特別支援学校を指定して保護者に対する入学期日の通知を行うものと解される。
そうであるところ，この市町村又は都道府県の教育委員会が行う特別支援学校の指定については，保育の実施に係る児童福祉法２４条等と異なり，学校教育法及びその関連法令において，視覚障害者等の児童生徒又はその保護者の選択権を認め又はその選択を制度上保障する規定は置かれていない。
このような特別支援学校の指定に関する学校教育法及びその関連法令に基づく仕組みに照らすと，前述のとおり，認定就学者を除く視覚障害者等に該当する児童生徒は，市町村又は都道府県が設置する特別支援学校に就学し，法定の年限，当該児童生徒に応じた特別支援教育を受ける権利を有し，その保護者は，これを受けさせる権利又は法的利益を有しているということはできるものの，それを超えて，学校教育法等が，当該児童生徒及びその保護者に対し，特定の特別支援学校において特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益までも保障していると解することはできない。
ウそ   うする   と，視覚障   害者等   に該当   する児   童生徒   が，特定   の特別   支援学校に就   学する   ことに   より，当該   児童生   徒と地   方公共   団体と   の間に当   該特別支援   学校の   利用関   係が生   じたと   しても   ，当該利   用関係   は，当該   児童生徒又は   その保   護者の   選択権   に基づ   いて設   定され   たもの   ではなく   ，当該地方公共   団体の   教育委   員会の   指定通   知に基   づいて   設定さ   れ，当該   学校の   廃止等の   事情が   ない限   り，法定   の年限   に満つ   るまで   事実上   継続す   るもの   にすぎない   のであ   って，当   該児童生   徒及び   その保   護者は，当   該特定   の特別支援学   校にお   いて，法   定の年   限に満   つるま   で特別支   援教育   を受け   ることを期待   し得る   法的地   位を有するということはで   きない   。

したがって，特別支援学校の廃止を内容とする条例の制定行為については，これにより現に当該特別支援学校において教育を受けている児童生徒が，社会通念上特別支援学校において障害に応じた特別支援教育を   受けることが   できな   くなるよ   うな場   合でな   い限り   ，当該児   童生徒   及びそ   の保護者の   法的地   位に影響   を及ぼ   すもので   はない   という   ことが   できる   。エそうであるところ，前記前提事実並びに証拠（甲１９，乙１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ学校は，旧学則のもとでは被告が設置する中で唯一病弱者を対象とする特別支援学校であったところ，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止に伴う新学則の制定により，従来肢体不自由者を対象としていた３校において新たに就学させるべき児童生徒の障害の区分として病弱者を掲げ，病弱者につき小学部及び中学部を設置し，また，そのうちＢ学校においては，Ｇ学校の寄宿舎をＢ学校の寄宿舎として通学困難な児童生徒を受け入れることとされたというのである。そうすると，Ａ学校に就学し現に教育を受けていた児童生徒は，同校が廃止されてもなお，被告が設置するＢ学校等において，病弱者を対象とする特別支援教育を受けることが可能であったのであり，そうであれば，本件改正条例の制定は，Ａ学校に在籍していた児童生徒及びその保護者の，特別支援学校において当該児童生徒の障害に応じた特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益を何ら侵害するものではない。したがって，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止は，Ａ学校に在籍する児童生徒及びその保護者に対して，特別支援学校において当該児童生徒に応じた特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益に影響を与えるものではないから，抗告訴訟の対象となる処分に該当するということはできない。
(3)原告らの反論について
ア   原告らは，学校教育法施行令１８条の２は，就学すべき特別支援学校の

選択に際し，視覚障害者等の保護者の要望を尊重することを義務付けた規定であるとして，当該規定を根拠に，特別支援学校に在籍している児童生徒及びその保護者には，当該特別支援学校において法定の年限に満つるまで教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益が保障されている旨主張する。


しかしながら，学校教育法施行令１８条の２は，市町村の教育委員会が，視覚障害者等について，認定就学者として小学校に就学させるべき者又は特別支援学校の小学部に就学させるべき者に対し，同施行令５条又は１１条１号に基づく通知をしようとする際に，保護者等の意見を聴くことを定めているにとどまり，同施行令１４条２項所定の特別支援学校の指定の際に保護者等の意見を聴くこととされているものではないことからすれば，当該規定は，特別支援学校の選択に係る意見を聴取することを予定するものではなく，視覚障害者等を認定就学者として認定するかどうかを判断するに当たって，その児童生徒等の身体状況及びその教育的ニーズを把握するべく保護者等の意見を聴取することを定めた規定であると解するのが相当である（このことは，同施行令１８条の２が，保護者等のほかに，教育学，医学，心理学その他の障害のある児童生徒等の就学に関する専門的知識を有する者に対しても，意見を聴取すべきこととしていることからも窺われるところである。）。したがって，同施行令１８条の２は，児童生徒又は保護者に対して就学すべき特別支援学校の選択権を認めるものではなく，また，就学すべき特別支援学校の選択につき保護者の要望を尊重することを義務付けた規定でもないから，原告らの上記主張はその前提を誤るものであって，採用することができない。
なお，同施行令１６条は，児童生徒の保護者は，就学させるべき特別支援学校の指定がされた後，都道府県の教育委員会に対し，その変更を求める旨の申立てができることを前提としている。しかし，当該規定の文理に

照らせば，都道府県の教育委員会は，そのような申立てがされたからといって，特別支援学校の指定を変更すべき義務を負うものでないことは明らかであるから（なお，市町村の教育委員会による場合も同じ。同施行令８条参照），上記規定を根拠として，児童生徒の保護者に，特定の特別支援学校において教育を受けさせる権利又は法的利益が保障されていると解することもできない。
イまた，原告らは，参議院文教科学委員会及び衆議院文部科学委員会の附帯決議において，特別支援学校の学校指定に際しては，児童生徒又はその保護者の意向を十分に聴取するよう努めるべきとされていたことや，被告の教育委員会の事務局が作成した報告書において，特別支援学校の指定を児童生徒又はその保護者の希望に基づいて行うこととし，これに基づき被告においては長年そのような運用がされていたことを根拠として，特別支援学校に就学する児童及びその保護者は，特定の特別支援学校において教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益を有する旨主張する。しかしながら，原告らが主張する附帯決議や教育委員会事務局の報告は，学校教育法等の直接の要請に基づくものとはいえず，その運用において留意すべき点を示したものにすぎないというべきであって，これらの附帯決議や報告等により，児童生徒又はその保護者の希望，意向が就学すべき特別支援学校の指定についてその意向が事実上尊重され得るとしても，それをもって上記のような権利又は法的利益が保障されることにはならないというべきである。原告らの上記主張は採用することができない。ウなお，原告らは，前掲最判平成２１年１１月２６日によれば，本件改正条例についても処分性が認められる旨主張する。しかし，同最判は，保育所の廃止を内容とする条例の制定につき，特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者につき，保育の実施期間が満了するまでの間は当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有すること

を前提として，同条例の制定が，当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して，直接，当該法的地位を奪う結果を生じさせるものであるということを根拠として，当該条例の制定行為につき処分性を認めたものである。これに対し，特定の特別支援学校において現に教育を受けている児童生徒及びその保護者については，上記のとおり，特定の特別支援学校において法定の年限に満つるまで教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益があるとはいえないのであって，上記最判と本件とでは事案が異なるというべきである。
(4)まとめ
以上からすれば，本件改正条例の制定行為は，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務又は法的利益に直接影響を生じさせ，行政庁の処分と同視することができるものとは認められないから，行政事件訴訟法３条２項所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当しない。したがって，本件訴えのうち，本件改正条例の制定によるＡ学校の廃止の取消しを求める部分は，その余の点について判断するまでもなく不適法であるから却下すべきである。
２争点③（Ａ学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性）について
(1)総論
ア地方公共団体は，特別支援学校を含む学校を設置する権限を有し（教育基本法６条１項，学校教育法１条，２条１項，地方教育行政の組織及び運営に関する法律３０条参照），普通地方公共団体が設置する学校は，地方自治法２４４条１項が規定する「公の施設」に該当し，同法２４４条の２第１項によりその設置及び廃止は個別の条例によってする必要があるところ，特別支援学校を含めた学校の設置や廃止は，他の学校の設置状況，教育施策の在り方，財政状況等，諸般の事情を総合的に考慮して判断すべき性質

のものであって，都道府県及び市町村の合理的な裁量に委ねられていると解するのが相当である。


また，特別支援学校については，都道府県がその設置義務を負うこととされ（学校教育法８０条），市町村は，都道府県の教育委員会の認可を得た場合に，特別支援学校を設置することができることとされているにすぎない（同法２条１項，４条１項）。このように特別支援学校の設置義務の主体が都道府県とされている趣旨は，特別支援学校は，対象となる児童生徒の数の上からみても，市町村単位で設置義務を課すのは困難であり，教育の一定の水準と学校規模を維持するためには，都道府県を設置単位とすることが適当であるという考慮によるものと解されるが，このように，特別支援学校の設置義務については，基本的に都道府県が有するものとされ，市町村には特別支援学校を設置する本来的な義務がないことからすれば，市町村において，特別支援学校の設置又は廃止をするかどうかは，都道府県の場合よりもさらに広範な裁量に委ねられているということができる。イもっとも，教育基本法４条１項及び２項は，障害のある児童生徒が当該障害の状態に応じた教育を受ける権利を保障しており，また，同法５条１項及び２項並びに学校教育法１６条及び１７条は，保護者に対し，その子に小中学校又は特別支援学校の小学部及び中学部において法定の年限教育を受けさせる義務を負う旨規定している。そして，同法７２条においては，特別支援学校は，一定の程度の障害を有する児童生徒について，幼稚園，小学校，中学校又は高等学校に準ずる教育を施すとともに，障害による学習上又は生活上の困難を克服し自立を図るために必要な知識技能を授けることを目的として設けることとされている。したがって，特別支援学校は，視覚障害者等の障害のある児童生徒に対してひとしくその障害の程度に応じた内容の義務教育を受ける機会を保障するとともに，障害の程度に応じた教育の実現として，障害による学習上又は生活上の困難を克服し，自立

を図るために必要な知識技能を授ける場を提供することを目的として設置されるものと認められるから，地方公共団体に付与された特別支援学校設置に関する権限は，このような特別支援学校の設置の理念及び趣旨に沿って行使されるべきである。さらに，学校教育法施行規則１５条が，特別支援学校の廃止等の認可の申請は，廃止の事由及び時期並びに児童生徒の処置方法を記載した書類を添えてしなければならないと規定していることからすれば，特別支援学校の廃止に当たっては，当該特別支援学校に在籍する児童生徒の教育を受ける権利が不当に害されることのないよう配慮し，しかるべき代替措置を講じることが求められているということができる。以上からすれば，市町村による特別支援学校の廃止については，上記のような特別支援学校設置の理念及び趣旨に照らして著しく不合理であり，さらに，当該特別支援学校に現に在籍する児童生徒に対する適切な代替措置が講じられないなど，障害を有する児童生徒の教育を受ける権利を著しく侵害するような場合には，その裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして，違法となるというべきである。
以上を前提に，被告が本件改正条例の制定により，Ａ学校を廃止し，その機能をＢ学校に移管したことが，裁量権の範囲を超え，又は濫用するものであるかどうかを以下検討する。
(2)認定事実
前記前提事実に加え，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アＡ学校
(ｱ)概要
Ａ学校は，本件改正条例の制定前は被告が設置していた唯一の病弱者対象の特別支援学校（当時は養護学校）であり，小学部及び中学部が置かれていた。

同校は，貝塚市に位置し，大阪市内から同校へ行くためには少なくとも１時間３０分を要する（前提事実，甲７，９，６９，乙１２，弁論の全趣旨）。Ａ学校は，設立（昭和２３年）当初は結核児童の療養所に併設する学校として位置付けられてきたが，その後昭和４２年頃からは，ぜん息児童を中心とする児童の受け入れが中心となり，昭和４０年代後半からは，不登校や神経症の児童を受け入れるようになり，また，昭和４０年代からは，肥満児童の受け入れも行うようになっていた。Ａ学校の在籍者数（訪問学級に在籍する生徒を除いた数）は，平成１５年度には４２人であったところ，平成１６年度には３３人，平成１７年度には２３人，平成１８年度及び平成１９年度には２１人，平成２０年度には１４名と，減少傾向にあった（なお，平成１８年１１月にＡ学校の学校指定の停止がされており，その影響で平成１９年度以降の在籍者数は大幅に減少している。乙１５，１６，４２，弁論の全趣旨）。なお，Ａ学校が廃止され，Ｂ学校に病弱教育機能が移管される平成２１年３月頃のＡ学校の在籍者数は，３月に卒業予定の生徒を除けば１０名であった（乙１８）。
(ｲ)施設概要
Ａ学校の敷地面積は２万０３５０㎡，校舎の建築面積は，１４９９．８８㎡，延床面積は３０９４．５７㎡であった。
また，普通教室の面積は３７．８㎡又は４２㎡の２種類であり，特別教室の面積は，おおよそ，美術室が８５．５㎡，技術室が６７㎡，パソコン室が６３㎡，図書室が８４㎡，理科室が８４㎡，被服・調理室が１３８㎡，音楽室が１３８㎡であった。運動場の面積は１万４０６２㎡，体育館の建築面積は６８３．９３㎡，延床面積は７２７．８８㎡であり，プールの縦横の長さは２５ｍと７．９ｍ，深さは１．２５から１．４５ｍであった（甲１００，弁論の全趣旨）。

(ｳ)教育課程
Ａ学校では，教育課程として，「肥満」「虚弱」「心身症」及び「喘息」等の各病類の児童生徒をその病状に応じて同一時間，同一学級において指導する一般学級のほか，医療及び生活規制を必要とする病弱者で，軽度の知的障害を併せ持つ児童生徒を対象として指導する重複障害学級（もっとも，同校の廃止時には重複障害学級に在籍していた児童生徒はいなかった。）並びに大阪市内の病院に入院中の児童生徒に対して訪問指導する訪問学級が編制されていた。
また，同校においては，各学年とも週５時間（年間１７５時間）の自立活動を実施することとしており，肥満グループ，訪問グループ及び他病種グループ（同グループは，さらに，「喘息・アトピー等」，「心身症・虚弱等」及び「心疾患・てんかん等」の各病種別グループに分類されていた。）のグループを設けてグループごとの自立活動指導計画が策定されていた。自立活動として，具体的には，肥満グループについては，肥満解消及び生活習慣の立て直しを目標として，運動指導及び生活習慣を立て直すための学習指導を主として行っており，他病種グループについては，病状の維持改善にとどまらず，自信をつけ，自己表現を可能とし，人間関係を築き上げることなどを目標として，農芸活動，身体活動，創作・表現活動及び個別学習等を行っていた（甲７，９，１６，６９，乙１６）。
(ｴ)寄宿舎


Ａ学校の敷地内には寄宿舎が設けられており，寄宿舎の建築面積は７９１．５９㎡，延床面積は１３３０．８５㎡であった。同寄宿舎では，①病気を克服する医療活動における他律的な療養生活から自主的な規制生活の実践の場とする，②保護者の経済的負担軽減と学校と家族に繋げる生活訓練の橋渡しの場とする，③寄宿舎において生

活の自立・体力増進プラス教育の指導をする，また，不登校の児童生徒については精神面での自立を図る等を目的とし，原則として全ての児童生徒が寄宿舎に入舎し，生活指導等を受けることとされていた（甲７，９，１６，６９，乙２７，弁論の全趣旨）。
(ｵ)医療との連携
Ａ学校は，従前，同校に隣接するＩ病院との間で学校と病院との情報交換会が行われるなどの連携が図られていたが（乙１５，証人Ｐ７），同病院が平成１５年４月１日に廃止された後は，Ｄ医療センター，Ｋ病院等と連携することとされた。これらの医療機関においては，１年に１回の定期健康診断が行われていたが，それ以外にこれらの医療機関とＡ学校が直接日常的に連絡をとったり，診察や医療相談等が行われたりすることはなかった（甲７，乙１３，１５，証人Ｐ７，弁論の全趣旨）。もっとも，肥満を主訴とする児童生徒については，Ｋ病院小児科の医師が校医として勤め，学期に１回程度同小児科において診察・検査を行うほか，同校医が学期に１回から２回Ａ学校に赴き，肥満の児童・生徒について診察や医学的指導等を行っていた（乙１３，証人Ｐ７）。なお，Ａ学校においては，夜間の緊急対応等については，周辺にあるＬ病院やＭ医療センター等が加入しているＮ制を利用して対応していた（甲７，１３４，１３６から１３８まで，乙１５，証人Ｐ７，弁論の全趣旨）。
(ｶ)地域の小中学校等への病弱教育に関する支援等Ａ学校においては，平成１８年から本件改正条例の制定による廃止までの間，Ａ学校の教員が大阪市内の小中学校へ出張して病弱教育に対する指導助言等を行ったことはなかった（乙１５，４２）。Ａ学校では，病弱療養児の教育に関する研修会を年に１，２回行っており，当該研修会の案内は他の特別支援学校へ送付していたが，この研

修に参加する教員は平均で２名から３名程度であった（乙１５，４２，弁論の全趣旨）。Ａ学校では，その他，年に２回学校見学会を開催し，在籍児童生徒の前籍校の教職員や関係者を対象に，Ａ学校で実施されている教育の説明や授業見学を実施し，また，肥満改善を目指す児童生徒及びその保護者並びに当該児童生徒の担当の教職員等を対象とした夏期体験学習会が１年に１回，数日にわたり開催されていた（甲９，１３５，弁論の全趣旨）。
また，Ａ学校においては，大阪市内の４か所の病院に入院中の児童生徒に対して訪問指導する訪問教育が行われており，上記のとおり教育課程において訪問学級が編制されていた（乙４２）。
イ平成１８年法律第８０号による学校教育法改正の経緯等
(ｱ)改正前の学校教育法
平成１８年法律第８０号による改正前の学校教育法は，第６章において特殊教育について規定し，盲者，聾者並びに知的障害者，肢体不自由者及び病弱者に対して幼稚園，小学校，中学校又は高等学校に準ずる教育を施し，あわせてその欠陥を補うために必要な知識技能を授けることを目的とする学校として，上記各障害の種別に応じて区分し，それぞれ，盲学校，聾学校及び養護学校を規定していた。
(ｲ)調査研究協力者会議による報告
文部科学省初等中等教育局長は，平成１３年，有識者会議である特別支援教育の在り方に関する調査研究協力者会議を設置し，同会議において特別支援教育のあり方が検討され，平成１５年３月，同会議は，それまでの調査審議を踏まえて「今後の特別支援教育の在り方について（最終報告）」（以下「協力者会議最終報告」という。）をとりまとめた（乙６）。同報告においては，特殊教育諸学校（盲，聾及び養護学校）に在籍し又は特殊学級に通級して指導を受ける児童生徒の比率が増加してきてお

り，また，障害のある児童生徒の教育について対象児童生徒数が量的に拡大傾向にあり，対象障害種の多様化による質的な複雑化も進行しているといった現状認識の下，障害の程度等に応じて特別の場で指導を行う「特殊教育」から障害のある児童生徒一人一人の教育的ニーズに応じて適切な教育的支援を行う「特別支援教育」への転換を図るとの基本的方向が打ち出された。そして，特別支援教育とは，障害のある児童生徒の自立や社会参加に向けて，その一人一人の教育的ニーズを把握して，その持てる力を高め，生活や学習上の困難の改善又は克服のために，適切な教育や指導を通じて必要な支援を行うものであるとされ，このような障害のある児童生徒に対する教育的支援は，教育のみならず，福祉，医療，労働等の様々な側面からの多様な取組みが求められ，関係機関，関係部局の連携協力をこれまで以上に密接にすることにより，専門性に根ざした総合的な教育支援が可能になるとされた。そして，このような特別支援教育を推進する上での学校の在り方として，障害の重複化や多様化を踏まえ，障害種にとらわれない学校設置を制度上可能にするとともに，地域において小中学校等に対する教育上の支援をこれまで以上に重視し，これまでに蓄積した教育上の経験やノウハウをいかして地域の小中学校における教育について支援を行うことにより，地域における障害のある子どもの教育の中核的機関として機能することが必要であり，具体的には，その学校に在籍する児童生徒の指導やその保護者からの相談に加えて，地域の小中学校等に在籍する児童生徒やその保護者からの相談，個々の児童生徒に対する計画的な指導のための教員からの個別の専門的，技術的な相談に応じることなどにより，地域の小中学校への教育的支援を積極的に行うことで，地域社会の一員として，地域の特別支援教育のセンターとしての役割を果たすことが重要であるとされ，そのためには，「特別支援学校（仮称）」の制度に改めることについて，法律改

正を含めた具体的な検討が必要であるなどと指摘されていた（乙６，弁論の全趣旨）。
(ｳ)中央教育審議会による答申


また，文部科学省は，教育の振興及び生涯学習の推進を中核とした豊かな人間性を備えた創造的な人材の育成に関する重要事項並びにスポーツの振興に関する重要事項を調査審議し，文部科学大臣に意見を述べること等を所掌業務とする中央教育審議会を設置しているが（弁論の全趣旨），同審議会は，協力者会議最終報告の指摘を受け，平成１６年２月２４日に同審議会初等中等教育分科会に特別支援教育特別委員会を設置して検討を重ね，広く国民からの意見をも徴するなどし，平成１７年１２月８日，「特別支援教育を推進するための制度の在り方について（答申）」を文部科学省に対して答申した（乙８）。
同答申においては，近年の障害の重度，複雑化に伴い，今後，障害のある幼児児童生徒一人一人の教育的ニーズに応じて適切な指導及び必要な支援を行う特別支援教育を進めていく上で，現在の盲，聾及び養護学校の制度を様々な教育的ニーズに適切に対応し得るものとする必要があり，上記のような課題に対処するため，協力者会議最終報告でも提言されているとおり，現在の盲，聾及び養護学校を，障害種別を超えた学校制度（「特別支援学校（仮称）」）とすることが適当であるとされた。また，同答申においては，地域において特別支援教育を推進する体制を整備していく上で，特別支援学校が中核的な役割を担うことが期待され，教育上の高い専門性を生かしながら地域の小中学校を積極的に支援していくことが求められており，そのため，特別支援学校の地域の特別支援教育のセンター的機能を明確に位置付けて検討する必要があるとし，特別支援学校に期待されるセンター的機能の具体例として，①小中学校等の教員への支援機能，②特別支援教育等に関する相談，情報提供機能，

③障害のある幼児児童生徒への指導，支援機能，④福祉，医療，労働などの関係機関等との連絡，調整機能，⑤小中学校等の教員に対する研修協力機能及び⑥障害のある幼児児童生徒への施設設備等の提供機能が挙げられた。また，同答申においては，特別支援学校がセンター的機能を有効に発揮するために，高い専門性を有する教員が適切に要請・配置されることが必要であるとされた（乙８，弁論の全趣旨）。
(ｴ)学校教育法の改正
前記協力者会議最終報告や上記中央教育審議会の答申を受け，平成１８年法律第８０号により学校教育法が改正され，視覚障害者，聴覚障害者，知的障害者，肢体不自由者又は病弱者に対して，幼稚園，小学校，中学校又は高等学校に準ずる教育を施すとともに，障害による学習上又は生活上の困難を克服し自立を図るために必要な知識技能を授けることを目的とする学校として新たに特別支援学校が規定され，従前障害の種別に応じて盲学校，聾学校及び養護学校に区分されていた特殊教育諸学校の統一が図られた（甲１６，弁論の全趣旨）。
そして，同改正後の学校教育法は平成１９年４月１日に施行されたが，これに合わせて，同日，文部科学省初等中等教育局長は，各都道府県教育委員会教育長及び各指定都市教育委員会教育長等に対し，「特別支援教育の推進について（通知）」と題する通知を発出した。同通知においては，特別支援学校においては，これまで蓄積してきた専門的な知識や技能を生かし，地域における特別支援教育のセンターとしての機能の充実を図ること，などとされていた（乙９，弁論の全趣旨）。
ウＡ学校廃止に至る経緯等
(ｱ)養護教育審議会による答申
ａ大阪市教育委員会においては，昭和３７年頃から，養護教育の振興を図ることを目的として，養護教育に関する事項の調査研究及び教育

委員会に対する意見の具申を行うため，養護教育審議会（以下「養教審」という。）を設置しているが，大阪市教育委員会は，協力者会議最終報告等を受け，これまでの養護教育の枠を越えた対応が必要と考え，平成１５年３月，養教審に対し，「今後の養護教育について」諮問した。ｂ養教審は，平成１５年１１月から平成１７年３月までに３回の審議を行い，また，その間の平成１６年には「今後の養護教育の在り方について」検討するために専門調査員会を設置し，同調査員会においても４回の審議を行うなどした（甲７３，乙７，１２，弁論の全趣旨）。ｃ養教審は同年１２月に同調査員会から調査結果の報告を受け，平成１７年７月２７日，大阪市教育委員会に対し，「今後の養護教育について（答申）」を答申した（甲７３，乙７，１２，１８）。同答申においては，Ａ学校の現状につき，継続して医療又は生活規制の必要な児童生徒に寄宿舎での指導を含めて，教科や自立活動を中心に指導を行い，健康回復に向けての生活指導と併せて病状，症状の改善を促す指導を行っているが，隣接するＩ病院が閉鎖された現在，病院との連携がとりにくい状況にあり，また，心身症を主訴とする児童生徒が増加するとともに，結核，ぜん息の児童生徒の郊外での療養に際しての学習の場の確保という設立当初の状況が大きく変化してきており，さらに，Ａ学校の周辺は人通りが少なく，児童生徒単独で校外で活動することが危険であるなどの学校周辺の環境面を勘案すると，児童生徒の安全確保の上でも配慮を要する状況にあるとの認識が示されている。その上で，同答申は，養護教育諸学校について，ノーマライゼーションの理念の広がる中，大阪市において，地域で共に学び，共に育つ教育を推進している状況を踏まえると，養護教育諸学校がその持てる専門性をいかし，地域の学校園を支援するセンターとしての機能の充実を図ることは一層重要であり，また，協力者会議最終報告

で示された障害種別にとらわれない学校としての特別支援学校については，居住地校との交流の機会を増やすことや通学時間を短縮できることなどのメリットがあり，被告においても，例えば，肢体不自由養護学校に知的障害のある児童，生徒を受け入れ知肢併置とするなど，現行の養護教育諸学校について，障害種にとらわれない学校の構想も含め，再編・整備する必要があるとした。そして，郊外にあるＡ学校については，これまでの実績を踏まえつつ，現在連携をとっているＫ病院やＤ医療センター等の病院との密接な連携ができる市内に移転し，市内の小中学校の院内学級への支援を始めとする病弱教育に関するセンターとしての機能を充実させる等，その在り方について検討する必要があるなどとしていた（乙７，１２，弁論の全趣旨）。
(ｲ)大阪市教育委員会における検討


大阪市教育委員会は，平成１５年にＡ学校に隣接するＩ病院が廃止されたことから，同教育委員会事務局において，同校の医療との連携が今後とも可能か，病弱者養護学校の役割を今後も果たすことが可能かといった点について検討を重ね，さらに，上記(ｱ)の養教審の答申を受け，Ａ学校の課題を含めて，今後の養護教育諸学校のあり方についての検討を深めた。その結果，Ａ学校の現状については，日常的に医師から治療的見地に基づく助言が得られない等，医療との連携ができておらず，病状が改善したら地元校に戻すという病弱養護学校の役割も十分に果たせていない状況にあること，あわせて在籍児童生徒数が減少し，学校としての存続が困難になっている状況にあり，重大な課題が存すると整理された。そして，病弱教育については，現在その連携をとっているＫ病院及びＤ医療センター等の病院との密接な連携ができる市内に移管する方向で検討が進められ，Ａ学校の訪問教育を含めた病弱教育の機能を移管できる可能性のある市内の養護学校について検討したところ，市内の病院

に地理的にも近いＢ学校が選択肢の一つとして出され，移管の条件整備等更に具体的な検討を進めることとされた（甲１６，乙１８）。
(ｳ)Ａ学校への学校指定の停止
大阪市教育委員会は，上記のような検討を重ねる一方，将来の移管に備え，平成１８年１０月２０日，平成１９年４月１日以降Ａ学校を就学すべき学校として指定しないことを決定し，平成１８年１１月７日にはその旨報道機関に発表し，また，同時期において，大阪府教育委員会委員長，各市町村教育委員会委員長及び大阪市立各校園長に対し，Ａ学校の学校指定の停止について通知した（甲１８，７０，弁論の全趣旨）。なお，当該発表及び通知に際しては，Ａ学校の学校指定の停止の理由として，隣接するＩ病院の廃止及び在籍数の減少から学校としての存続が困難となったことを挙げており，Ａ学校の閉校後は，大阪市内にある特別支援学校を病弱教育の拠点校として位置付け，医療機関との連携のもと，Ａ学校の機能を移管することとされていた（甲１８，７０）。
(ｴ)Ｂ学校への移管の方針
大阪市教育委員会は，平成２１年度からＡ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管し，同校を病弱者のセンター校として充実させ，大阪市全体の病弱教育のレベルアップを図るなどの方針を固め，当該方針は，平成２０年２月２６日，同年３月１３日及び同年６月２５日の大阪市文教経済委員会での質疑において取り上げられた（甲１９，弁論の全趣旨）。なお，大阪市教育委員会事務局指導部特別支援担当において，平成２０年６月，「Ａ学校の病弱教育機能の移管について」と題する文書を作成したが，そこでは，Ａ学校では日常的な病院との連携ができていないこと，病状の改善を図り地元校に戻す病弱養護学校の役割が果たせていないこと，市内の養護学校に病弱教育機能を移管し，病弱教育の充実を図る必要があることなどを現状の課題とした上で，なお，その際の方針に

おいては移管後の市内の養護学校においては自宅から公共交通機関を使い通学することを原則としつつ，遠距離や乗り換えによる負担への配慮が必要な場合には，自宅からタクシー等を利用することを検討し，それでも通学が困難な場合には，寄宿舎の活用を含めて支援策を検討することとされていた（甲１９）。
(ｵ)本件改正条例の制定
被告は，以上の方針に基づき，Ａ学校の廃止（本件設置条例中同校に係る部分を削る）等を内容とし，平成２１年４月１日をその施行日とする本件改正条例に係る議案を大阪市議会に提出し，平成２０年９月１８日の同市議会の議決を経て，同月１９日，大阪市長は本件改正条例を公布した。その上で，大阪市教育委員会は，同年１０月１０日，Ｂ学校を病弱者も対象とする特別支援学校とすることなどを内容とする新学則を公布した（弁論の全趣旨）。
(ｶ)保護者説明会
Ａ学校においては，平成１８年１１月１７日，保護者説明会が開催され，同校への学校指定の停止についての説明が行われた。また，上記(ｴ)の本件改正条例の条例案を市議会に提出するに先立ち，大阪市教育委員会事務局は，平成２０年９月５日及び同月２６日にＡ学校と共催で同校において保護者説明会を開催し，同年１０月１０日には，希望者に対し，今後の転学等に関する個々の児童生徒ごとの教育相談を実施し，同月１７日及び２０日にはＢ学校の学校見学会を行い，同年１２月４日にはＢ学校において保護者交流会も開催した（乙１５，１８，弁論の全趣旨）。
エＢ学校
(ｱ)概要
Ｂ学校は，大阪市に位置する特別支援学校である。本件改正条例による名称変更前はＣ学校であり，肢体不自由者をその対象としていたが，

本件改正条例によるＡ学校の廃止後の平成２１年度以降は，病弱部門を設置し，肢体不自由者に加えて病弱者もその対象とすることとされ，Ａ学校の病弱教育機能が移管された。
(ｲ)施設概要


ａ同校の校地総面積は，１万３６５８㎡，校舎延べ面積は，本館が３１９８．８㎡，高等部・病弱部門校舎が３０９７．８㎡となっている。校舎には運動場のほか，体育館兼講堂が設置され，プールも整備されている。運動場は，対角線で４０ｍ，トラック一週が８０ｍ，面積が８００㎡弱であり，体育館の床面積は約３６０㎡，プールは９ｍ×１５ｍで水深１ｍから１．０５ｍの大プールと４ｍ×１２ｍで水深６０ｃｍから６５ｃｍの小プールがある（甲９９，乙１，弁論の全趣旨）。ｂＢ学校においては，平成２１年度からの病弱部門の新設に伴い，Ａ学校から転入する病弱児童生徒を受け入れるに当たって，平成２０年度中に学校施設の改修工事が行われた。具体的には，移管時の入学児童生徒数の見込みをもとに，４学級分の普通教室と職員室が必要であるとの判断のもとに，Ｂ学校の新館３階にあった資料室，相談室，教材室，言語訓練室及びぬたくり教室を改修し，それぞれ４学級分の普通教室と職員室に充て，更に普通教室にはそれぞれ，エアコン及び洗面所を設置した。なお，特別教室（音楽室，調理室，美術室，被服室，パソコン室等）については，時間割を調整し，肢体不自由部門の学級と共用することとされた。また，病弱児童生徒が主に利用する南門には，児童生徒の安全のため，専用のインターフォンを設置するなどし，さらに，教育学習用の畑等も設けられた（乙１９，２３，２５，２９から３２まで，４２，弁論の全趣旨）。
ｃＢ学校の病弱部門の普通教室は，１８㎡，２１㎡及び２４㎡の３種類があり，通常１名から２名程度で使用している。

特別教室は，家庭科教室が６３㎡，調理室が６５㎡，職員室が３４．５㎡で職員１３名，理科室が約４４㎡，美術室が約６５㎡，パソコン室が約４２㎡，多目的室が約６７㎡，窯業室が約５６㎡，木工室が約７７㎡であり，その他屋外に病弱部門専門の温室（約４２．８㎡）がある（甲９９，乙４２，弁論の全趣旨）。
(ｳ)教育課程及び教員の配置
ａＢ学校における病弱者に対する教育内容は，基本的にＡ学校での教育課程を引き継ぐこととして，Ａ学校と同様の授業時間数や時間割等が策定されており，個々の児童生徒に対する個別の指導計画・支援計画等についてもそのまま変更されることなく引き継がれた（乙２５，４２，証人Ｐ７）。自立活動に関しては，Ａ学校と同様，年間を通じて週５時間実施しており，その内容についてもＡ学校で実施していたものを引き継ぎ，具体的には，病種にとらわれない諸活動として，球技やダンス等の身体活動，農芸，木工や陶芸等の創作活動，パソコン及び演劇等を行うこととされ，病種ごとの自立活動については，「肥満」，「喘息・アトピー」，「心身症・虚弱」及び「心疾患・てんかん」の４グループに分け，グループごとに教諭が指導計画を作成し，１か月２０時間の自立活動のうち２時間をこれに充てている（乙１６，４２）。ｂＢ学校への病弱機能の移管に先立ち，Ａ学校から，Ａ学校の教職員を必要な範囲でＢ学校に異動させるとともに，地元校・医療機関・福祉機関等との調整を行うコーディネーターの役割を担える教職員の配置について要望が出されていたところ，平成２１年度には，Ａ学校小学部の教員５名中４名が，中学部の教員８名中４名がＢ学校の病弱部門に配置され，また，Ａ学校中学部の進路指導主事がＢ学校に異動することとされた（乙１６，４２，証人Ｐ７）。
ｃＡ学校からＢ学校への病弱教育機能の移管に先立ち，平成２１年１

月から３月にかけて，両学校の教育課程の引継ぎが行われ，また，Ａ学校とＢ学校の養護教諭の間での引継ぎも行われた（乙２４，２５）。また，Ｂ学校においては，病弱教育機能の移管に際し，同校の教諭や養護教諭を対象として，Ａ学校の校医であったＫ病院の医師等を講師に招いて病弱教育についての研修が行われ，病弱教育の専門性の増強が図られていた（乙２５）。
(ｴ)寄   宿舎及   び通学   補助
Ｂ学校においては，病弱者に該当する児童生徒は自宅から公共交通機関を利用して通学することが原則とされているが，遠距離の場合（通学時間が６０分を超えるような場合）や乗換えによる負担への配慮が必要な場合には，同校のスクールバス（６コースが整備されている。乙４０）や，スクールタクシー（７人から８人乗りの乗り合いタクシーであり，利用する児童生徒の居住地によりコースを設定し，順に乗降車して通学をするもの。乙２７，弁論の全趣旨）等の利用を検討するものとし，それでも通学の負担が大きく，自宅からの通学では病状の改善を図ることが困難であると医師が判断する場合には，寄宿舎の利用が可能とされている（乙１６，１９，２７，４２）。
もともとＢ学校には同校独自の寄宿舎は設けられていなかったが，平成２１年度以降の病弱教育機能の移管に当たり，近隣にあるＧ学校に既に設置されている寄宿舎をＢ学校の寄宿舎としても利用することとし，通学困難な児童生徒を受け入れることとした（甲１９，乙１６，１７，２０，弁論の全趣旨）。なお，当該Ｇ学校の寄宿舎は，Ｂ学校から地下鉄で２駅，徒歩を含めて約２０分程度の距離にある。
Ａ学校からの移管時には，Ｂ学校病弱部門に在籍する児童生徒４名（小学部女子１名，中学部男子１名，中学部女子２名）が新たに上記寄宿舎に入舎することとなったため，当該児童生徒の受け入れに当たり，必要

経費１０万円の予算が執行され，居室や学習室等の扉の鍵の取り替え等，施設の整備が行われた（乙２３，２６，４２）。
また，Ａ学校からの移管に当たっては，Ａ学校の寄宿舎指導員１３名のうち６名をＢ学校の寄宿舎に配置することとされ，また，寄宿舎における病弱児童生徒に対する生活指導等について，Ａ学校の寄宿舎指導員等とＧ学校の寄宿舎指導員等との間で引継ぎが行われた（甲１０１，乙２４，２５，２８，弁論の全趣旨）。
(ｵ)医療機関との連携・周囲の医療機関


ａＢ学校は，自動車で約１０分程度の距離に，Ｄ医療センターがある。同センターは，小児救急告示病院の指定を受けており，また，病弱児童生徒の相談窓口である療育相談室が設置されている。Ｂ学校においては，病弱教育機能の移管前から，同センターに同校の児童生徒の主治医が多数在籍していたことから，医療的ケアの必要な児童，生徒につき，保護者からの依頼に基づき，担当教員が同伴しての主治医面談を実施した上，これを参考にして，校長，教頭，学部主事，保健主事，養護教諭等から構成される医療的ケア検討委員会において，医療的ケアの実施の手順，緊急時の対応，配慮点等をまとめた医療的ケア実施マニュアルを作成し，当該マニュアルを主治医及び保護者に確認してもらい，実施の際に配慮すべき点について助言を得るなどの連携を図っていた（乙１６，１８）。
Ｂ学校への病弱教育機能移管に当たっては，Ｂ学校に転入学する児童生徒が「病弱者」に該当するか否かの判断のため，同センターの療育相談室で精密検査を受診することとされ，また，緊急時の対応をお願いするなど，引き続きＢ学校との連携を図ることとされた（乙１８，４２）。
ｂＢ学校においては，病弱教育機能の移管前から，Ｐ６医師を校医と

して迎えている。Ｐ６医師は，心身症外来やアレルギー外来等を設置している小児科専門病院であり小児救急告示病院の指定も受けているＦ病院の診療部長であり，同病院は，同校から徒歩で約５分の距離に所在している（甲３４，乙１４，１６，１８，４２，４３）。Ｐ６医師は，病弱教育機能の移管前には，月に３回から５回程度，同校を訪れ，児童生徒及び教諭等からの聞き取りを行っていたほか，上記医療的ケア検討委員会にも参加し，教職員等に対する医療的な助言を行っていた。
病弱教育機能の移管に際しては，Ｐ６医師が，病弱教育部門の児童生徒に対し，月１回程度の定期的な健康診断を行い，その結果を個別の教育指導に生かすことが予定され，移管後は実際に当該定期健康診断が行われており，当該定期健康診断には児童生徒の担任教師や養護教諭が立ち会い，その結果をまとめた定期健康診断記録表を作成し，これを各児童生徒ごとに作成される個別の教育支援計画（乙３５参照）に記載して，教育実践に生かすこととされている（乙１４，１５，３５，４２，４３，証人Ｐ７，証人Ｐ６医師）。
また，平成２１年度中頃からは，校医であるＰ６医師と病弱教育部門全体の情報共有を図るため，Ｐ６医師が病弱教育部門の教職員を相手に，病弱児童生徒に対する日常における教育について医学的見地から指導又は助言を行う機会として，学校・病院連絡会が実施されている。学校・病院連絡会は，当初は学期ごとに開催されていたが，教職員からの要望により，平成２２年度からは月１回行うこととされた。なお，学校・病院連絡会の結果についても，定期健康診断の結果同様，教職員が個別の教育支援計画に記載し，教育実践に生かすこととされている（甲１２７，乙３５，３７，４２，証人Ｐ７，証人Ｐ６医師）。さらに，Ｂ学校においては，学期に１回程度，就学検討委員会が開

催され，在籍児童生徒の地元校への復帰や転入学及び新入学の希望者の就学につき，妥当か否かの検討が行われているところ，当該就学検討委員会にはＰ６医師も委員として参加し，医療面から，在籍児童生徒については地元校への復帰が妥当か否か，転入学や新入学の希望者については，病弱部門での教育が妥当かどうか，また，地元校への復帰が妥当であるとされた在籍児童生徒の今後の方針等につき指導助言等を行っている（乙４２，４３）。
(ｶ)地域の小中学校における病弱教育に対する支援等ａＢ学校では，病弱教育機能の移管前，肢体不自由者を対象とする養護学校として，被告が設置する小中学校から相談を受け，養護学級に在籍する児童生徒の指導方法や指導内容についての助言を行ったり，校内研修において障害のある児童生徒の理解等についての講話を行ったりするなどの活動を行ってきていた（乙１６）。
ｂ病弱教育機能の移管後は，Ｂ学校において，大阪市内の小中学校からの個別的な相談を受け付け，小中学校の病弱・身体虚弱学級や院内学級に対する指導助言等を行うこととしており，その旨大阪市内の学校園に案内を配布して周知を行っている（乙４０，４２）。また，Ｂ学校においては，平成２１年度以降，小中学校の病弱・身体虚弱学級や院内学級に対して具体的な指導助言等を行う中で，更に専門的な見地からのアドバイスが必要となった場合に，大阪市教育委員会に対し，学識経験者，医師，臨床心理士，看護師等からなる専門家チームを学校に派遣するよう要請し，個別具体的に相談や指導助言等を受けることができる体制が整えられている（乙４２，証人Ｐ７）。さらに，当該専門家チームのほか，Ｂ学校においては，定期的に大阪市教育委員会から臨床心理士を派遣してもらい，同校の児童・生徒に対する個別的な指導について検討する会議に出席してもらい，適宜アドバイスをし

てもらうなどして，病弱教育の機能の向上を図っており，平成２１年度には１８回臨床心理士の派遣がされた（乙４２，証人Ｐ７）。また，Ｂ学校においては，平成２１年度以降，毎年６月に５日間にわたって学校見学会を開催するほか，随時学校見学の希望を受け付けることとして，その旨大阪市内の学校園に案内を配布して周知している。
さらに，Ｂ学校においては，市内の小中学校の教員の研修会等を平成２１年度は年７回，平成２２年度は６回行っており，平成２３年度は９回開催する予定で計画がされていた（乙１５，１６，４０，４２，証人Ｐ７）。
ｃＢ学校においては，平成２１年度以降，Ａ学校において行われていた病院内児童に対する訪問教育も実施しており，従前Ａ学校による訪問教育の対象とされていた４つの病院に加え，平成２２年度からはＯ病院，Ｑ病院及びＦ病院を追加するとともに，平成２３年度からはＲ病院の小学部及びＳ病院も新たに訪問教育の対象に加えられた（乙４２，証人Ｐ７）。
(3)Ａ学校廃止の合理性について


ア本件改正条例によるＡ学校の廃止等の理由・目的について(ｱ)前記認定事実イ及びウ（学校教育法改正の経緯及びＡ学校廃止に至る経緯）に鑑みれば，大阪市教育委員会は，協力者会議や中央教育審議会において示された国における特別支援教育の在り方に関する議論状況を踏まえ，また，養教審の答申の結果を受け，今後の被告における特別支援教育の在り方について検討を進め，Ａ学校について，養教審の答申においても指摘されたとおり，医療との連携がとりにくい状態にあり，また，病状の改善に伴う地元校への復帰が果たせていない現状にあるなど病弱教育校としての問題点があり，これに加えてＡ学校の在籍児童生徒

数が減少し，学校としての存続が困難となっていること等を考慮した結果，Ａ学校を廃止してその機能を大阪市内に所在するＢ学校に移管し，上記問題点を克服することとし，併せて，協力者会議や中央教育審議会，養教審の答申のいずれにおいても今後の特別支援学校の方針において重要とされていた地域の学校園を支援するセンターとしての機能の充実を図り，被告全体の病弱教育のレベルアップを実現することとしたことが認められる。Ａ学校の廃止及びＢ学校への病弱教育機能の移管は，以上のような目的の下に，被告における教育政策の一環として行われたものであるということができる。
(ｲ)これに対し原告らは，養教審の答申においては，Ａ学校について，これまでの実績を踏まえて大阪市内に移転することが提言されていたところ，被告は，当該答申を換骨奪胎し，Ａ学校を廃止したのであって，Ａ学校の廃止は養教審の答申の趣旨に沿わないものである旨主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，同答申においては，Ａ学校につき，上記指摘したような問題点の克服やセンターとしての機能の充実を実現するための手段の一例として，Ａ学校を大阪市内に移転するという提案をしているものと認められるのであり，Ａ学校を廃止しその病弱教育機能を大阪市内にあるＢ学校に移管するという被告の方策も，Ａ学校の問題点の克服やセンターとしての機能の充実という養教審の答申の趣旨に沿うものであると考えられるから，原告らの上記主張を採用することはできない。
(ｳ)また，原告らは，Ａ学校の廃止は，実際には，被告が周辺の土地を一括して売却するのに伴い，Ａ学校の敷地も併せて売却するという財政上の目的のために決定されたものであり，教育施策に基づくものであるという理由は後付けのものにすぎない旨主張し，その根拠として，Ａ学校の周辺の土地が処分検討地としてリストアップされた時期と近接してＡ

学校への学校指定停止が発表されたこと，当該処分検討地としてリストアップされた土地にＡ学校の敷地が取り囲まれる位置関係にあること等の事情を挙げる。
しかし，前記のとおり認定したＡ学校廃止に至る経緯等に照らせば，Ａ学校の廃止が被告における教育施策の一環として行われたと認められるのであって，原告らが主張する上記事情だけでは，Ａ学校の廃止が実際にはその敷地の売却を唯一又は主たる目的とするものであると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。(ｴ)以上によれば，Ａ学校の廃止及び病弱教育機能のＢ学校への移管は，主として，Ａ学校が医療との連携がとりにくい状態にあるという問題点を克服し，大阪市内における病弱教育のセンター的機能を発揮することを可能にするという目的で行われたものであると認められるところ，このような被告の判断の合理性につき，以下検討する。
イ医療との連携について
(ｱ)医療との連携を重視することの合理性について特別支援教育の対象となる病弱者の障害の程度は，慢性の呼吸器疾患，腎臓疾患及び神経疾患，悪性新生物その他の疾患の状態が継続して医療又は生活規制を必要とする程度のもの又は身体虚弱の状態が継続して生活規制を必要とする程度のものである（学校教育法施行令２２条の３）。このような病弱者については，日常的に医療的ケアが必要な者が少なくないと想定され，また，そのような状態にない者についても，突然の体調悪化等，緊急の医療対応が必要となる蓋然性が通常の小中学生に比べて高いものと考えられるから，そのような病弱者を常時預かる特別支援学校においては，在籍する児童生徒が適宜適切に医療的措置を受け得る体制を整えておくべきことは当然の要請であるということができる。また，前記認定事実によれば，平成１８年法律第８０号による学校教

育法の改正及びそれによる特別支援教育に係る規定の整備の前提とされた協力者会議最終報告及び中央教育審議会の答申においては，特別支援教育とは，児童生徒等一人一人の教育的ニーズを把握して，その持てる力を高め，生活や学習上の困難の改善又は克服のために適切な教育や指導を通じて必要な支援を行うものと意味付けられていたところ，上記のような病弱者は，障害の内容，程度が多様でしかも可変的であり，障害が重複している場合が少なくないと考えられることからすれば，病弱児童生徒につき，それぞれの障害の状態に応じてその教育的ニーズにかなう適切な教育を施し，障害による学習上及び生活上の困難を克服し自立を図るために必要な知識技能を授けるに当たっては，個々の児童生徒の障害の状態，すなわち，疾患の内容，程度，心身の状態等を的確に把握することが不可欠であると考えられる。そして，そのためには，医師等の専門家により，定期的に児童生徒の状態について医学的見地に基づく診断を受け，その指導や意見を得ることは，非常に有意義なものと考えられるのであり，このような観点からすれば，特別支援学校に関する教育施策において，医療との連携を重視することは，学校教育法の趣旨に沿うものであるということができる。
(ｲ)Ｂ学校への移管の合理性について
そうであるところ，前記認定事実によれば，Ａ学校は，貝塚市に位置し，大阪市内から同校へ行くためには少なくとも１時間３０分を要し，また，従前は同校に隣接してＩ病院が存在し，同病院との連携が図られていたが，同病院は平成１５年に廃止され，その後は特に近隣の医療機関と連携をとることはなく，大阪市内に所在するＤ医療センターやＫ病院等との連携が図られていたというのである。しかも，それらの医療機関においてとられていた連携の内容は年に１回の定期検診を行う程度であり，肥満を主訴とする児童生徒についてＫ病院において定期的に診察

等が行われていたことを除き，その他の児童生徒については，日常的に診察が行われたり，医学的見地からの助言・指導を受けたりするなどの密接な連携は行われていなかったというのである。


他方，Ｂ学校は大阪市内に所在しており，Ｄ医療センターまでは車で約１０分の距離にあり，従来から児童，生徒に対する医療的ケアの実施に当たり同病院の主治医の助言と協力を得るなどの連携を図っていたほか，同校から徒歩５分の距離には小児科専門病院であるＦ病院があり，同病院の診療部長であるＰ６医師が同校の校医を務めていて，月に３回から５回程度同校を訪れ，児童生徒及び教職員等からの聞き取りを行ったり，同校に組織された医療的ケア検討委員会に参加したりするなど，日常的な連携がとられていたというのである。そして，Ｂ学校への病弱教育機能の移管に際しては，病弱部門の児童生徒につき，Ｄ医療センターにおいて転入学時に検診を行い，また，Ｐ６医師が１か月に１回程度定期的な健康診断を行うなどの形で連携をとることが予定されていたところ，これらは移管後実際に行われており，さらに，移管後は，Ｐ６医師が病弱者に対する日常における教育について病弱部門の教職員全体に対し医学的見地から指導助言を行うための学校・病院連絡会も開催されており，これらの定期健康診断や学校・病院連絡会におけるＰ６医師の指導及び助言等が，児童生徒の個別の教育支援計画に記載され，教育実践に反映されているというのである。
以上のようなＡ学校における医療機関との連携の状況，Ｂ学校の立地条件とそこで従来から行われていた医療機関との連携の状況，移管後に予定されていた医療との連携の具体的施策及びその後の実施状況に鑑みれば，本件改正条例制定時において，Ｂ学校に病弱教育機能を移管した場合には，Ａ学校における場合よりも医療との連携がより充実したものとなり，医学的見地から児童生徒の状態を的確に把握し，それを教育課

程に生かすことが容易となり，また，緊急時の対応等の利便性を向上させることができると考えることには合理性がある。
特に，上記のとおり，移管後のＢ学校において行うこととされた校医による定期的な診察とその結果の教育課程への反映は，先述の病弱児童に対する特別支援教育において必要となる個々の児童生徒の障害の状態の的確な把握並びにその教育への還元という要請を正に実現するものであると考えられるが，このような取り組みは，Ｆ病院に近い位置にあり，従来からＰ６医師を校医として迎え，連携を図っていたＢ学校だからこそ実現が可能となったものと考えられるのであり，そうであれば，Ｂ学校に病弱教育機能を移管することにより医療との連携がより強化できるという判断には合理性が認められるというべきである。なお，原告らは，当該定期健康診断が行われた際にＰ６医師が作成することとされている定期健康診断報告書に実際の定期健康診断の実施状況と異なる虚偽記載がされているなどとして，定期健康診断が実際には行われていないかのような主張をする。しかしながら，原告Ｐ１及び原告Ｐ３の供述等によれば，Ｂ学校においては，少なくともＰ６医師による定期健康診断が行われる体制が整えられ，病弱部門の児童生徒全員につき毎月１回必ず行われていたかどうかはともかく，実際に定期健康診断が実施されていたことが認められるのであって，そうであれば，原告らが主張するような問題点があったとしても，それは運用上の問題にすぎず，上記述べたような定期健康診断による病弱教育への効果を期待して，Ｂ学校への病弱教育機能の移管を行うことの合理性は否定されないというべきである。
(ｳ)原告らの主張について
ａ原告らは，Ａ学校に在籍していた病弱児童生徒は，肥満を主訴とする者についてはＫ病院との密な連携がとられており，それ以外の児童生徒については生命に危機的な病態が生じるような状態の者はいなか

ったため，日常的に医療機関を受診することを要せず，必要に応じて主治医等を受診すれば足りたのであって，医療機関との密接な連携を可能にすることは，Ａ学校の廃止の理由とはならない旨主張する。しかしながら，Ａ学校に在籍していた児童生徒については，心身症を主訴とする者が多くいたことが窺われるところ（甲９，１３３，１３５），心身症を患う児童生徒については，表面上は医療措置が必要でないようにみえたとしても，心身の状態の改善のため，継続的な投薬治療やカウンセリング等，医療的ケアが必要な場合もあると考えられ（乙１４），そもそもＡ学校に在籍していた児童生徒が日常的な医療機関の受診が不要な状態にあったと認められるかは大いに疑問である。また，上記のとおり，特別支援教育の対象となる病弱者については，日常的に医療的措置を要する児童生徒が多くいることが想定される上，緊急時の適切な対応が必要となる場合も多いと考えられるのであって，当時において常時医療的な措置を必要とする児童生徒がいないからといって，医療との連携を重要視することの合理性が否定されるものではないし，病弱児童生徒に対する特別支援教育の充実のため，日頃からその障害の状態を的確に把握することが重要であり，このような観点から日常的な医療との連携の必要性が肯定されることも前記のとおりである。
なお，原告らは，緊急時の対応については，Ａ学校の周辺にも緊急対応を行うことができる医療機関が多数あったのであるから，Ｂ学校の方が医療との連携の点で優れているとはいえない旨主張する。しかしながら，Ｂ学校においては，前記のとおり，Ｄ医療センターで転入学時に診察を受けることとされ，またＦ病院の診療部長であるＰ６医師が校医として頻繁に診察を行っていることから，緊急時の対応においても，児童生徒の障害の内容や程度を把握し，適切な対応をしても

らうことが期待できるのであって，このような利点を考慮すれば，Ｂ学校がＡ学校に比して緊急時の医療体制について優れているとの判断には合理性があるというべきである。
また，原告らは，Ｂ学校において，緊急時は必ずＦ病院やＤ医療センター等の提携医療機関に児童生徒を搬送するなどの取り決めがされていないことを問題とするが，緊急時にはその場の状況で適宜の方法で対応することも要求されるのであって，Ｄ医療センターやＦ病院に搬送するとの対応を選択する場合には，上記のとおり，Ｄ医療センターやＦ病院との連携により緊急時により適切な対応が期待できるのであるから，原告らが主張するような事前の取り決めがされていないからといって，Ｂ学校と医療機関との連携が否定されることにはならない。


ｂ原告らは，病弱児童生徒にはそれぞれ主治医がおり，児童生徒の症状に応じた治療を行っているのであって，主治医以外の者による治療は限定的な効果しかないから，病弱者教育における医療との連携を重視すべきでない旨主張する。しかしながら，上記のとおり病弱者に対する特別支援教育においては，定期的に医学的見地から児童生徒の状態を的確に把握し，それを教育に生かすことが有用であるといえるところ，主治医は児童生徒が自ら診療に赴いた場合に診察をするのみであるのに比し，学校と近隣の医療機関とが日常的な連携をとることにより，日常的な児童生徒の状態の把握がより容易となるのみならず，その結果を教育課程に反映させることもより容易となると考えられるのであって，主治医による診察のみでは実現できない十分な意義を有しているものということができる。
また，原告らはＰ６医師が小児神経を主な専門分野としており，病弱児童の治療を専門としていないことを問題とするが，前記認定事実

のとおり，Ｐ６医師は小児科専門病院であるＦ病院の診療部長をしており，病弱児童生徒の日常的な状態を把握するという校医としての役割を果たすのに十分な程度の病弱教育についての医学的知見は当然に有しているものと考えられる。また，Ｐ６医師によれば，児童生徒に対する専門的な対応が問題となった場合には，主治医と連携をとったり，Ｆ病院の各専門分野の担当医師による診療を行ったりするなどの対処をすることとしているということであるから（乙１４，証人Ｐ６医師），Ｐ６医師が病弱教育を専門としていないことにより，Ｂ学校と医療との連携に関し，特に問題が生じることはないといえる。さらに，原告らは，児童生徒との信頼関係ができていないＰ６医師による定期健康診断は，児童生徒の病弱教育に何ら寄与しておらず，有害ですらあるなど縷々主張するが，いずれも主観的な主張にとどまる。また，仮に，Ｐ６医師による定期健康診断等，病弱教育機能の移管により行うことが予定されていた方策につき，これを実際に行ったところ，期待されていたほどの効果があげられなかったとしても，そのような方策に一般的な有効性が認められる以上，その効果を期待してＢ学校への移管を行った判断の合理性が否定されるものではない。なお，もちろん，原告らが主張するように，児童生徒の状態の把握のため，主治医との連携をとることの有用性についてはもちろん否定されるべくもなく，Ａ学校においては，寄宿舎の指導員等が，児童生徒の主治医と面会し，アドバイスを受けるなどしていたということであるが（弁論の全趣旨），Ｂ学校においても同様に，上記のような近隣の医療機関との連携に加えて，児童生徒の担任の教員が主治医と面会し，アドバイスを受けるなど主治医との連携を行っているということである（証人Ｐ７）。児童生徒の主治医の多くは，大阪市内にいることが窺われることからすれば（乙１５，弁論の全趣旨），むしろ主治医と

の連携はＢ学校の方が容易に行うことができるとも考えられ，この点からもＢ学校の医療との連携の点についての優位性が基礎付けられるものといえる。
(ｴ)地元校への復帰について
また，被告は，特別支援学校について，在籍児童生徒が最終的に病状の改善を図り，地元校へ復帰することがその役割であると捉え（乙１８，弁論の全趣旨），前記のとおり，Ａ学校において児童生徒の地元校への復帰がほとんど実現できていなかったという点をＡ学校の廃止及び病弱教育機能のＢ学校への移管の理由として挙げているところである。学校教育法施行令６条の２及び６条の３において，特別支援学校の校長は，特別支援学校に在籍するもののうち，視覚障害者等でなくなったものや，障害の状態の変化により認定就学者として小中学校に就学することが相当であると思料するものがあるときは，都道府県の教育委員会に通知しなければならない旨定めていることからすれば，特別支援学校に就学する児童生徒が，障害の状態の変化により小中学校に復帰する場合があることは当然予定されているところ，特別支援教育を受ける児童生徒について，その障害の症状の改善を図りつつ，その時の心身の状態等に応じて地元の小中学校に適応して円滑に復帰することができるような取組みを行うことは，将来の社会生活を考慮し，適応力を身につけ，早期に社会的自立を促すという意味でも，前記特別支援学校設置の趣旨に沿うものであり，その合理性は否定することができない（乙１３参照）。原告らは，特別支援学校に在籍する児童生徒については，地元校に復帰したとしても学習についていけない可能性があり，特別支援学校において教育を受け続ける方が望ましいから，地元校への復帰ができていないことを理由としてＡ学校を廃止することに合理性が認められない旨主張するが，地元校への復帰を目標とする教育方針自体は合理性が否定され

ないことは前記のとおりであり，現実に地元校への復帰が困難な場合が多いとしても，このような取組みの意義自体を否定する原告らの主張は採用できない。
そうであるところ，以上のような症状の改善による地元校への復帰を実現するためには，常日頃から在籍児童生徒の状態の把握が適切に行われることが必要となると考えられるから，このような観点からも，上記のとおり医療との連携を強化することが可能となるＢ学校への移管を行うことは有効であると考えられる。また，前記認定事実によれば，Ｂ学校においては，学期に１回，在籍児童生徒の地元校への復帰の可否等について検討する就学検討委員会が開催され，その際には校医であるＰ６医師が，当該児童生徒の病状等を踏まえて医学的見地から助言指導を行い，また，地元校への復帰が決定された場合には，その後当該児童生徒が地元校へ適応していくための方針等についても検討しているというのであって，Ｂ学校に病弱教育機能を移管した場合には，従来よりも児童生徒の地元校への復帰をより適切に行うことができると考えることにも十分な理由があるというべきである。そうであれば，在籍児童生徒を地元校に復帰させることを特別支援学校の役割として位置付ける被告において，このような目標をよりよく達成するためにＡ学校の病弱教育機能をＢ学校に移管する判断については，一定の合理性が認められるということができる。
ウ病弱教育のセンターとしての機能の拡充について(ｱ)センターとしての機能拡充目的の合理性について前記認定事実によれば，平成１８年法律第８０号による学校教育法の改正及びそれによる特別支援教育に係る規定の整備の前提とされた協力者会議最終報告及び中央教育審議会の答申においては，障害のある児童生徒の教育的ニーズに応じた適切な教育的支援を行うための特別支援学

校の在り方として，地域の小中学校等に在籍する児童生徒及びその保護者からの相談や個々の児童生徒に対する計画的な指導のための教員からの個別の専門的，技術的な相談に応じるなど，地域において小中学校等に対する教育上の支援をこれまで以上に重視し，地域の特別支援教育のセンター的機能を発揮することが重要とされていたのであり，そうであれば，病弱教育を施す特別支援学校において，病弱教育に関するセンター的機能の拡充を目指すことは，学校教育法の趣旨に沿うものということができる。
(ｲ)Ｂ学校への移管の合理性について